浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第376号
上诉人（原审被告）金星建设集团有限公司。
法定代表人李金星。
委托代理人（特别授权代理）任越。
被上诉人（原审原告）陈齐来。
委托代理人（特别授权代理）何金兔。
委托代理人（特别授权代理）王志明。
被上诉人（原审被告）浙江嘉禾房地产开发有限公司。
法定代表人杨志华。
委托代理人（特别授权代理）徐庆华。
上诉人金星建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月26日立案受理，并依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人金星公司的委托代理人任越、被上诉人陈齐来的委托代理人何金兔和王志明、被上诉人浙江嘉禾房地产开发有限公司的委托代理人徐庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，业主单位绍兴市镜湖新区城市建设开发有限公司委托被告嘉禾公司代理开发泗汇江小区九期工程，后被告嘉禾公司与被告金星公司于2005年5月21日签订建设工程施工合同1份，由被告金星公司承建该工程。原告与被告金星公司于2005年9月7日签订建设工程项目管理协议书1份，约定由原告作为泗汇江小区九期东区2#、3#、6#、11#、15#楼及村委楼、配电房工程的责任承包人，开竣工日期为2005年9月20日至2006年5月5日，合同造价暂定为8775500元；工程款以直接费及材料补差的合计价结算，不计税金，如工程中出现质量、安全、工期延期及民工工资投诉等现象，工程的最终结算则按直接费及材料补差的合计价下浮1%结算；付款方式为基础验后按合同造价支付10%，二层结构完成时支付15%，主体结构结顶后支付15%，主体中验合格后支付20%，内外粉刷工程完成即外架子拆除后支付10%，场外具备施工条件，决算报告提交竣工初验问题整改完毕后支付10%，余款在工程竣工验收后，决算报告审计完毕后扣除保修金外，6个月一次性付清；双方还对其他权利义务进行了约定。原告完工后，将上述工程的资料及结算书交给被告金星公司，该工程的竣工日期为2006年8月15日，验收合格日期为2006年9月5日。根据原告的申请，本院已对讼争工程的造价进行了鉴定。被告金星公司已支付给原告工程款8430000元。
上述事实，由原告提供的工商变更登记情况1份、建设工程项目管理协议书1份、建设项目部工程款支付审批表1份、被告金星公司提供建设工程项目管理协议书1份、工程结算书1份、安装工程决算书1份、竣工验收会议纪要1份、工程竣工报告6份、工程质量竣工验收记录6份、工程材料联系单4份、施工变更联系单5份、业主单位自理项目和未作项目明细表1份、被告嘉禾公司提供建设工程施工合同1份、浙江中兴工程项目管理有限公司于2008年11月23日作出司法鉴定书1份及于2009年1月22日作出补充鉴定书1份等证据予以证实。
原审判决认为，讼争工程名义上系责任承包，但根据建设工程项目管理协议书中约定的工程项目结算及支付、双方的责任及权利等内容看，应认定原告陈齐来与被告金星公司之间系建设工程分包合同关系。因原告没有施工资质，故其与被告金星公司之间签订的建设工程项目管理协议书因违反法律的禁止性规定而无效。根据双方关于材料价格的约定，结合鉴定书和补充鉴定书的内容，讼争工程的造价确定为9849074元。因原告施工工期延期，根据协议约定，工程款应下浮1%进行结算，故讼争工程的工程款应为9750583元，被告金星公司已支付给原告工程款8430000元，尚欠工程款1320583元。因原告个人所得税不属于本案审理范围，故该院不予处理。原告的诉讼请求中不包括审计费，故对审计费该院也不予处理。根据协议约定，工程余款在决算报告审计完毕后扣除保修金外6个月付清，该约定没有明确工程款由谁委托审计，视为由双方共同委托审计，被告金星公司认为应由其委托审计理由不能成立，由于被告金星公司的原因致使双方共同委托审计不能及时进行，故工程款可在本次审计完成后合理期限内支付，而不再按照协议约定支付。至于保修金，因双方对保修金的比例没有约定，且工程竣工已经二年多，故保修金不再扣除。据此，原告要求被告金星公司支付工程款2861721元中的1320583元，理由正当，该院予以支持；要求支付其余的工程款证据不足，该院不予支持。被告嘉禾公司与原告之间没有合同关系，且原告在庭审中陈述被告嘉禾公司已向被告金星公司付清了讼争工程的工程款，故原告要求被告嘉禾公司共同支付工程款并承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。被告嘉禾公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。判决：一、被告金星建设集团有限公司应支付给原告陈齐来工程款人民币1320583元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29694元，财产保全费5000元，合计34694元，由原告负担15991元，被告金星建设集团有限公司负担18703元。
金星建设集团有限公司上诉称：1、浙江中兴工程项目管理有限公司作出的司法鉴定书及补充鉴定书不能作为认定本案工程造价的有效证据；2、审计报告不能及时进行出具系被上诉人的原因，应由被上诉人承担相应责任。上诉人认为双方约定余款待工程竣工验收后，备案资料交质监站并验收合格存档完毕，决算报告审计完毕后扣除保修金外，6个月付清款项理应得到法律的保护；3、对于保修金，本案发生后，由于被上诉人怠于维修，导致上诉人至今已有实际垫付住户修理费72529.23元，因此对本讼争工程款项理应扣除保修金。四、由于被上诉人送审造价为12422896元，审计造价为9293624元，核减额超过5%，根据约定审计费125406元由被上诉人承担，也应在本讼争工程款项中给予扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人陈齐来辩称：1、原审法院对讼争部分工程款的认定正确。2、工程结束验收后，被上诉人已按时将所有的工程材料送达上诉人，上诉人也已经签收了被上诉人所送达的所有材料，并已存档完毕。3、保修金，上诉人与被上诉人之间的协议中并未约定。4、审计费已由被上诉人垫付。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江嘉禾房地产开发有限公司辩称：1、浙江嘉禾房地产开发有限公司与陈齐来之间无合同关系；2、原审原告在庭审中也承认了浙江嘉禾房地产开发有限公司已经向上诉人付清了讼争工程的全部工程款的事实，故原审法院确定浙江嘉禾房地产开发有限公司不需要承担任何责任应属正确。综上，请求维持原审对浙江嘉禾房地产开发有限公司责任部分的判决认定。
根据诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、原审法院根据浙江中兴工程项目管理有限公司作出的鉴定书以及补充鉴定书为依据作出判决是否正确。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。同时根据第二十七条之规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
在本案中，原审原告委托了浙江中兴工程项目管理有限公司进行了审计，上诉人金星建设集团有限公司在原审中提出异议并提供了相应证据，原审法院根据上述规定要求浙江中兴工程项目管理有限公司对讼争工程进行补充鉴定，上诉人对该补充鉴定结论又提出异议，但未能提供充分证据加以印证；因此，原审法院根据浙江中兴工程项目管理有限公司作出的鉴定结论及补充鉴定结论作出判决应属正确。
二、上诉人提出审计不能进行系被上诉人的原因及其要求按照双方的协议支付工程款的上诉理由是否成立。
根据原审判决查明，被上诉人陈齐来完工后，将上述工程的资料及结算书交给被告金星公司，该工程的竣工日期为2006年8月15日，验收合格日期为2006年9月5日。据此，原审判决认定：“根据协议约定，工程余款在决算报告审计完毕后扣除保修金外6个月付清，该约定没有明确工程款由谁委托审计，视为由双方共同委托审计，被告金星公司认为应由其委托审计理由不能成立，由于被告金星公司的原因致使双方共同委托审计不能及时进行，故工程款可在本次审计完成后合理期限内支付，而不再按照协议约定支付。”并无不当。
三、原审判决对保修金、审计费的评判是否正确。
关于保修金问题，原审判决认为，因双方对保修金的比例没有约定，且工程竣工已经二年多，故保修金不再扣除。不违反法律、法规及合同约定，应属正确，本院不再调整；上诉人在二审中提出其已有实际垫付住户修理费72529.23元，由于其在原审期间未提出反诉，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条之规定，可另行解决。
关于审计费问题，原审法院认为被上诉人提出的诉讼请求中不包括审计费，故对审计费不予处理，符合不告不理的原则，应属正确。
上诉人在二审期间虽然提供了保证书及使用说明书各一份，但不属于新的证据，亦不足以影响本案的实体处理，故不作为有效证据收集在卷。上诉人在二审期间要求进行重新鉴定，但未提供充分证据，本院未予准许。鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29694元，由上诉人金星建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇九年四月二十二日
书 记 员 李琼珏