江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3211号
上诉人（原审被告）：包美芬，女，1966年12月20日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：吴建忠（系包美芬丈夫），男，1962年7月3日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）包海如，男，1951年10月7日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张培，男，1965年9月2日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：张家楠，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。
上诉人包美芬、包海如因与被上诉人张培经营权转让合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
包美芬、包海如上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张培的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张培负担。事实和理由：双方所签订转让协议中“经营权”的性质属于物权范畴，是指包美芬将其开设宾馆的房屋承租权变更至张培名下，由张培利用承租房屋进行经营活动，并不以获得营业执照为必要条件。包美芬并未违反合同约定，其注销营业执照并不必然导致合同目的不能实现，张培完全可以重新申领营业执照继续经营宾馆。张培在履行合同过程中存在恶意违约行为，应当承担相应民事赔偿责任。
被上诉人张培答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
张培向一审法院起诉请求判令：1、解除双方于2012年3月21日签订的《转让协议》；2、包美芬、包海如返还张培未实际经营期间的转让费209866元[（610000–50000）÷66个月×（24个月+22天）]；3、包美芬、包海如连带赔偿损失458908元（房屋租金11908元、占用费47000元、营利损失400000元）。
一审法院认定事实：2007年11月1日，包美芬以包海如名义与案外人卢立铛订立房屋租赁合同，承租卢立铛名下坐落于南通市通州区川姜镇南通家纺城新村路141号至121号二楼、三楼共十套房间，租赁期限为2007年11月1日至2017年11月1日，年租金100000元，每年递增10%。2007年11月29日，包海如作为申请人在上述地点申请设立登记个体工商户希尔来宾馆，经营宾馆、餐饮、住宿、服务，2008年3月7日获得核准开业，登记经营者为包海如。希尔来宾馆实际经营者为包美芬，两人之间系兄妹关系，包美芬借用包海如的名义领取了希尔来宾馆个体工商户营业执照。2009年2月25日，该宾馆经营者由包海如变更为案外人吴风其，2009年4月13日，经营者由吴风其再次变更为包海如。
2012年3月21日，张培与包美芬订立《转让协议》，约定：“一、包美芬将希尔来宾馆的经营权及除房屋以外的所有财产的所有权转让给张培；二、转让金额为610000元；三、采用现金结算方式，协议签订后即付定金50000元，余款于交店时付清；四、转让协议签订后，包美芬应及时配合张培将宾馆经营执照过户至其名下，原租房合同由包美芬协助张培与出租人办理变更手续，并保证安全消防、监控正常顺通；五、包美芬经营该宾馆期间的一切债权、债务与张培无关，由包美芬自行解决，但不得影响宾馆的正常经营，如有影响，包美芬应承担相应的损失，张培经营期间的一切债权、债务与包美芬无涉。”同日，包海如向张培出具授权书一份，载明：“包海如作为希尔来宾馆经营者授权张培全权负责希尔来宾馆经营管理，包括该宾馆的日常经营、社会治安、消防安全等全部事务，并由张培对外办理各项业务且承担责任和风险。”同年8月3日，包美芬向张培出具收条一份，载明收到宾馆转让款及5月—10月宾馆房租金合计684000元。同日，包美芬向张培出具承诺书一份，承诺其在8月6日至8月11日期间将营业执照办好。
2012年9月10日，包美芬以包海如名义与案外人卢立铛、张培订立《补充协议书》，约定：“一、为了方便经营，张培暂时借用包海如的营业执照，包海如可出具一份授权书给张培，同时在政策允许下，包海如应积极协助张培将营业执照过户至其名下；二、2012年5月1日至2012年10月31日张培应交房租金已通过包美芬一并给付房东卢立铛，2012年5月1日起发生的一切费用均由张培承担，卢立铛与包美芬签订的租房协议中包美芬所应承担的权利义务均转让给张培；三、张培在原租赁合同设定期限内以及续租该房作为宾馆使用期间可以使用包海如名下希尔来宾馆营业执照等证明，使用期间必须依法经营、安全经营，如产生债务及一切法律责任均由张培承担；四、如张培不再租用该房或租用该房不再从事宾馆业务，其应立即将包美芬转交给其的营业执照、特种行业许可证、税务登记证、卫生许可证、消防验收合格证、烟草专卖许可证予以交还；五、张培不得将所租用的房屋转让或变相转让给他人，如有此情形，其必须立即参照本协议第四条所述将相关证照交还包美芬；六、此协议经三方自愿达成，签字后具有约束力，包美芬与张培签订的《转让协议》同样具有约束力。”
2015年9月10日、9月11日、9月15日、9月16日、9月20日、9月21日，包美芬与张培妻子李红多次短信联系，约定于2016年9月22日上午10时去家纺城工商所办理相关事宜。2015年9月22日，希尔来宾馆营业执照被包美芬注销。张培知情后即对外歇业、不再经营希尔来宾馆。案涉房屋至2015年10月31日的租金张培已经付清。从2015年11月1日至2016年2月21日，因相关设施尚在案涉房屋内，在房东卢立铛要求下，张培共向房东卢立铛支付了47000元占用费。张培曾于2015年12月25日短信通知包美芬，要求其于同年12月28日前一同清点、打包出售或协商处置租赁房屋内相关物品，否则张培将自行处置。后张培从希尔来宾馆撤出，宾馆内物品、配套设施总体作价50000元变卖给房东卢立铛。2016年2月18日，房东卢立铛与案外人汤龙龙签订房屋租赁合同，约定汤龙龙租赁坐落于志浩市场新村路141号建筑面积约800平方米的房屋。汤龙龙于2016年3月16日领取个体工商户营业执照，字号为通州区川姜镇星岛时尚酒店，经营场所为南通市通州区川姜镇志浩市场南通家纺城新村路1幢139号，并于同年5月12日领取《公共具体场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。现张培诉至法院，认为包美芬的违约行为导致其合同目的无法实现，无法继续经营希尔来宾馆，故请求法院判令解除双方之间订立的《转让协议》，包美芬返还未实际经营期间的转让费，包美芬、包海如连带赔偿相关损失。
本案的争议焦点为：一、双方订立的《转让协议》、《补充协议》的效力；二、如上述协议有效，包美芬、包海如有无违约；三、张培主张解除合同能否成立；四、张培主张的损失范围及金额如何认定；五、包海如是否应当承担责任。
一审法院认为，关于争议焦点一，张培与包美芬订立的《转让协议》、《补充协议》有效。首先，订约双方主体适格，包美芬是希尔来宾馆的实际经营者，且营业执照登记的业主包海如于订立协议当日向张培出具委托书，授权其全权负责宾馆经营管理；其次，该协议双方意思表示真实；再次，协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。协议转让的标的为希尔来宾馆的经营权、房屋的承租权及除房屋以外的其他财产的所有权。虽然个体工商户条例规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。但该规定不属效力性强制规定。强制性法律规范分为效力性强制规定与管理性强制规定，违反效力性强制规定的合同无效，违反管理性强制规定的，应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，应当将合同继续有效是否损害国家和社会公共利益、善良风俗、社会公德作为判断效力性强制规定的重要标准。本案中，包美芬、包海如将希尔来宾馆交由张培经营，并未损害国家和社会公共利益、善良风俗、社会公德，因此，《转让协议》、《补充协议》效力均应予确认，该协议对双方当事人具有约束力。
关于争议焦点二，法院认定包美芬构成违约。希尔来宾馆的经营权源自依法经核准登记，可以在法律规定的范围内从事经营活动及经营者对经营财产的占有、使用、收益的权利。双方在协议中明确包美芬配合将经营执照过户至张培名下，后又补充约定房屋租赁期限内及续租房屋作为宾馆使用期间，希尔来宾馆营业执照等证明由张培使用。但协议履行三年后，包美芬擅自将希尔来宾馆营业执照注销，显然构成违约，包美芬抗辩注销营业执照系双方协商一致，但张培对此未予认可，而包美芬提交的证据尚不能证明其抗辩意见。
关于争议焦点三，法院认定张培主张解除合同成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了当事人可以行使合同解除权的情形，在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方转让标的之一为希尔来宾馆的经营权，在包美芬注销希尔来宾馆营业执照后，张培已无法利用希尔来宾馆的营业执照及其他相应的证照进行经营，张培通过受让希尔来宾馆经营权从事宾馆住宿等经营的合同目的不能实现，虽然张培可以重新申领营业执照，但此已非协议约定的希尔来宾馆的经营权，不能因此而认定张培合同目的能实现。因此，包美芬擅自注销营业执照的违约行为导致张培协议约定的目的不能实现，且事实上包美芬也已因营业执照被注销而停止经营，张培要求解除合同的请求应予支持。
关于争议焦点四，张培经营希尔来宾馆的起始日为2012年5月1日，希尔来宾馆的房屋租赁合同期满日为2017年11月1日，该期间为张培受让希尔来宾馆经营权的期间，共66个月。后包美芬于2015年9月22日注销营业执照，张培知情后即停止经营并于同年11月23日诉至法院。现张培仅以照片证明其停止经营时间依据尚不充分，结合张培于2015年11月4日向房东支付15000元的事实，认定停止经营时间为2015年11月1日，原告实际经营时间为42个月。本案诉讼过程中，张培为避免扩大房租损失，曾短信通知包美芬到场共同清点、打包出售宾馆内财产，但其未能到场协商处理。现包美芬、包海如虽对变卖金额持有异议，但未有反驳证据提交，也未有相反证据证明张培与房东卢立铛恶意串通、不合理低价变卖财产损害其利益，故对处置财产得款50000元的事实法院予以认定。不考虑经营期满后经营财产的残值，张培支付610000元转让费可取得66个月的经营权，现张培未能经营期间的直接损失为221818元（610000÷66×24），扣除张培将希尔来宾馆财产折价变卖得款50000元，直接损失为171818元。
关于张培主张的其他损失，停止经营时间为2015年11月1日，张培主张2015年10月9日至同年10月31日房屋租金损失依法不能成立。关于张培主张的房屋占用费损失47000元，张培自2015年11月1日起不再按照惯例继续预付下一年度房屋租金，根据房东卢立铛于2016年2月21日出具的收条内容，其已经事实上同意解除与张培之间的租赁合同关系，自合同不再继续履行直至张培完全从案涉房屋中搬出，原属于张培所有的宾馆内相关设施堆放费用按照租金标准进行计算为47000元，该费用经过房东卢立铛与张培确认，亦符合案涉房屋租赁合同中载明的起始年租金100000元每年递增10%的约定，法院对此予以认定，该费用系在包美芬注销案涉营业执照、导致停业后造成的损失，与包美芬的上述行为有因果关系，应当由其承担。关于张培主张营利损失400000元，此属可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失违约方应当予以赔偿。根据谁主张谁举证的原则，非违约方承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。本案中，张培认为其经营希尔来宾馆期间每年的营利收入均为200000余元，从而主张其未能实际经营期间的利润损失为400000元，针对该主张张培提交了其记载的2012年5月至2015年10月期间每日的香烟款、房款等收入及支出的流水账，该证据系自行制作，包美芬、包海如对其真实性未予认可，张培也未有其他证据佐证经营期间的收入与支出，故张培仅以流水账证明其经营损失法院难以支持。
关于争议焦点五，包海如是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，个体工商户营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。据此，个体工商户营业执照登记的经营者与实际经营者在诉讼中应当为必要共同诉讼当事人，在对外债务上应当承担连带责任。本案中，包海如是希尔来宾馆登记的经营者，包美芬是希尔来宾馆的实际经营者，在转让宾馆经营权时，包海如基于转让协议向张培出具了授权书，后未经双方协商一致注销了营业执照，包海如的行为具有过错，因此，包海如应对包美芬向张培承担的赔偿责任承担连带责任。
综上，张培与包美芬订立的《转让协议》合法有效，因包美芬违约导致张培合同目的不能实现，张培请求解除合同于法有据。因转让的合同标的物已无法返还，本案无法以恢复原状方式处理合同解除后的财产归属，包美芬应以赔偿相应损失的方式承担违约责任。张培的损失经法院审核认定为218818元（171818+47000），包美芬应予赔偿，包海如对此应承担连带赔偿责任。为此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，判决：一、解除张培与包美芬于2012年3月21日订立的《转让协议》；二、包美芬于判决发生法律效力之日起15日内赔偿张培损失218818元；三、包海如对上述赔偿承担连带责任；四、驳回张培的其他诉讼请求。案件受理费10700元，由张培负担7307元，包美芬、包还如负担3393元。
本院二审期间，包美芬、包海如提供通州区家纺城工商局出具的书面证明，证明张培、包美芬于2015年9月22日到工商部门办理过户或变更手续，得到工商部门的相关告知后，包美芬办理了营业执照注销手续。张培质证认为，该证据不符合证据的形式要件，没有经手人员的签字盖章。包美芬曾于2015年9月22日向张培提到变更登记的事情，但是没有提到过要注销并申请新执照的事情，该证据不能证明张培同意包美芬注销营业执照。本院经审查认为，通州区家纺城工商局相关业务人员未到庭作证并接受质询，且包美芬、包海如无正当理由未在法定举证期限内提交证据，故该份书面证明二审中不作为新证据使用。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明，在张培经营案涉宾馆期间，该宾馆对外悬挂使用的店名为“华德快捷酒店”，其内部标识为“华德·希尔来店”。
双方当事人2012年3月21日签订的转让协议第六条约定：“本合同未尽事宜，双方协商解决。”
张培在二审庭审中陈述，其从事酒店宾馆业务8年，在南通市通州开发区经营有华德宾馆。
本院认为，张培与包美芬所签订的希尔来宾馆转让协议中关于营业执照过户的约定违反了行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效。包美芬作为宾馆的出让方，张培作为具有多年经营宾馆经验的受让人，双方均应当知道案涉营业执照在不同经营者之间不能直接变更，故双方当事人对此均存在疏于审查的过失。包美芬在履行协议过程中向张培出具承诺书承诺2012年8月6日至8月11日将营业执照办好，在其不能依承诺将营业执照过户的条件下，双方于2012年9月10日签订补充协议，约定张培暂时借用包海如的营业执照，房屋租赁期限内及续租房屋作为宾馆使用期间，希尔来宾馆营业执照等证明由张培使用。现包美芬在未与张培就申领新的营业执照及交接等事宜协商一致的情况下，擅自将希尔来宾馆营业执照注销，影响了希尔来宾馆的正常营业，包美芬对此存在过错，应当承担相应责任。根据双方签订的补充协议约定，张培系暂时借用营业执照而非长期使用，但其在此后长达三年的时间内一直使用希尔来宾馆营业执照，张培在营业执照不能过户的情况下，三年的时间内未与包美芬就重新申领执照及费用等问题协商解决，其自身对此也存在过错。在希尔来宾馆营业执照注销以后，张培完全可以重新申领营业执照继续经营宾馆，以避免损失的进一步扩大。至于申领新营业执照的相关费用，则可以另行通过合法途径解决。因张培在经营案涉宾馆期间，该宾馆对外悬挂使用的店名为“华德快捷酒店”，其内部标识为“华德·希尔来店”，由此可见张培并未完全使用希尔来宾馆的名义招揽顾客，故重新申领营业执照期间仍可实现其经营宾馆盈利的目的。但张培怠于向工商管理部门申请办理新的营业执照，而是在双方未达成一致意见的情形下，对希尔来宾馆进行了处分，故其自身对损失的发生亦存在一定过错，应当承担相应的责任。综合合同的订立、履行情况及双方的过错程度，本院酌定包美芬与张培对案涉宾馆不能继续经营造成的损失应承担的责任比例为6:4。
关于案涉宾馆的停业损失问题，现案涉宾馆转让66个月的经营权，未能经营期间的直接损失为221818元，扣除宾馆财产折价变卖得款后直接损失为171818元。原审判决关于案涉宾馆的停业损失认定正确，本院予以确认。其中60%的部分应由包美芬承担，应为131290.8元，包海如作为登记经营者对此承担连带责任。因张培已与房东卢立铛事实上解除了房屋租赁关系，案涉宾馆内的房屋已被案外人用于经营，案涉宾馆转让协议已经无法实际履行，一审判决解除该协议并无不当之处，本院亦予确认。关于张培主张盈利损失，包美芬主张张培因经营宾馆亏损而恶意贱卖宾馆财产，双方均未提供证据证明，对其主张本院均不予支持。
综上，双方当事人在订立协议之时均存在疏于审查的过错，在协议履行过程中对于合同未尽事宜未能妥善协商并顺利衔接，造成案涉宾馆不能继续营业的损失，双方对此均应当承担相应责任。包美芬、包海如关于张培存在过错行为的上诉主张成立，本院依法予以支持，其余上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决对张培应承担的责任未予认定、存在疏漏，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00800号民事判决第一项，即解除张培与包美芬于2012年3月21日订立的《转让协议》；
二、维持南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00800号民事判决第三项，即包海如对上述赔偿承担连带责任；
三、维持南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00800号民事判决第四项，即驳回张培的其余诉讼请求。
四、变更南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00800号民事判决第二项为：包美芬于本判决发生法律效力之日起15日内赔偿张培损失131290.8元；
一审案件受理费10700元，由张培负担8600元，包美芬、包海如负担2100元；二审案件受理费10700元，由张培负担8600元，包美芬、包海如负担2100元。（一审案件受理费中包美芬、包海如应负担部分已由张培垫付，二审案件受理费中张培应负担部分已由包美芬、包海如垫付，双方在执行时一并予以抵扣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一七年二月十九日
书 记 员 葛鉴春