浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1400号
上诉人（原审原告）骆凤仙，女，1944年9月15日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人郁华，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人赵纳佳，上城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人黄世德，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市环城北路318号。
法定代表人张鸿鸣，市长。
委托代理人谭王英、郑祥，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人杭州市江干建筑工程公司，住所地杭州市江城路六部桥直街18号。
法定代表人韩水祥，经理。
骆凤仙诉杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）房屋征收行政确认及杭州市人民政府（以下简称杭州市政府）房屋征收行政复议一案,杭州市中级人民法院于2016年10月27日作出(2016)浙01行初6号行政判决。骆凤仙不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人骆凤仙的委托代理人郁华，被上诉人上城区政府的委托代理人赵纳佳、黄世德，被上诉人杭州市政府的委托代理人谭王英到庭参加诉讼。原审第三人杭州市江干建筑工程公司（以下简称江建公司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月14日，因望江单元凯旋路三期（望江路-
东宝路）道路工程项目征收国有土地上房屋，房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局（以下简称上城住建局）发布上征调查通（2015）第12号《杭州市上城区国有土地上房屋征收调查登记通知》，并组织征收实施单位望江街道办对被征收房屋进行调查登记。2015年7月21日，上城住建局在房屋征收范围现场发布上征公告（2015）第12号《征收房屋调查情况公告》，对调查情况进行公示，随公告发布的《凯旋路二期道路拓宽工程国有土地上房屋征收情况调查表》第291号载明始版桥新村1幢504室私有住宅产权人为骆凤仙，建筑面积为51.09平方米，未备注未登记建筑。公告同时告知，如有异议应于五日内（2015年7月27日前）书面提出。在对骆凤仙户进行入户调查时，骆凤仙在《征收范围房屋入户调查表》上注明存在未登记建筑（楼下平房约9平方米）。2015年7月25日，骆凤仙再次前往望江街道现场动迁指挥部提出异议，认为该户楼下尚有8.7平方米平房。同日，望江街道办对骆凤仙户未登记建筑进行调查，并先后制作两份《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》，骆凤仙在该两份调查表上备注了未登记建筑的有关情况。2015年7月28日，望江街道现场动迁指挥向上城住建局提交《房屋调查情况说明》，表示公示期满，总体公示情况基本没有异议。公告规定的异议期满后，上城住建××××杭州市房地产测绘公司再次对涉案未登记建筑进行测绘，原告的未登记建筑的建筑面积为11.67平方米。2015年8月18日，望江街道办再次采集案涉未登记建筑相关信息。并制作《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》。同时复印提取了始版桥新村1幢504室房屋所有权证、土地使用证、身份证、户口簿等其他相关材料。2015年8月24日，望江街道办向上城住建局提交《杭州市上城区望江单元凯旋路三期（望江路-
东宝路）道路工程房屋征收范围内未登记建筑初步认定意见汇总表》，根据房屋调查登记表、1984年和1996年航拍图对照情况、测绘情况、《国家建设征用土地申请表》、杭州市江干区房屋建设开发公司出具的《证明》、始版桥新村1幢用地红线图及其他相关材料，查明始版桥新村1幢房屋的合法用地，系杭州市江干区房屋建设开发公司根据原江干区城乡建委的协调意见，划拨给江建公司用于建设职工住宅，案涉未登记建筑并未建造在上述合法用地，而是建在了未划拨给江建公司的土地上，也没有相关建房审批手续。据此，望江街道办初步认定：案涉未登记建筑原由单位搭建（江建公司），并分给原告使用至今，结构为砖混，建筑面积计11.67平方米，比对84年、95年航拍图均显示砖混，系1983年12月10日前搭建，未搭建在自己土地使用权证范围内，无相关建房审批手续，根据杭政函〔2014〕139号文件第四条第一款之规定，拟认定该处未登记建筑11.67平方米为违法建筑。2015年8月25日，上城住建局同意望江街道办的初步认定意见并上报上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组审核。2015年8月27日，上城区政府组织相关部门召开征收地块未登记建筑认定专题会议，认定坐落于始版桥新村1幢504室（院落内）的未登记建筑，系单位搭建，搭建单位为江建公司（使用人骆凤仙），用途仓库，建筑结构为砖混。该户未登记建筑计11.67平方米，不在合法用地范围内，系1983年12月10日前搭建，根据杭政函〔2014〕139号文件第四条第一款、杭政办函〔2013〕16号文件第七条规定，认定该处未登记建筑（11.67平方米）为违法建筑。同日，上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组在《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定表》“工作小组认定意见”栏盖章同意认定意见。2015年8月27日，上城区政府作出案涉杭上征认（2015）第012014号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》（以下简称《认定书》），认定该处未登记建筑为违法建筑。2015年8月29日，《认定书》送达骆凤仙。骆凤仙对该认定意见不服，于2015年10月19日向杭州市政府申请行政复议，请求撤销《认定书》。杭州市政府受理该行政复议申请后，于2015年10月21日向上城区政府发出《行政复议答复通知书》。2015年10月28日，上城区政府提交答复意见。2015年12月16日，杭州市政府作出杭政复〔2015〕371号《行政复议决定书》，维持上城区政府作出《认定书》的具体行政行为。同日，该《行政复议决定书》发送双方当事人。骆凤仙仍不服，诉来法院。
原审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，被告上城区政府作为县级人民政府，有权组织有关部门对案涉未登记建筑进行调查、认定和处理，原告骆凤仙认为被告上城区政府无权作出《认定书》的诉称理由与法律规定不符。《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）对杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的认定工作进行了规范，该办法第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；……”随后，《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函〔2014〕139号）对违法建筑的认定作出了进一步规范，根据该办法第四条第一款的规定，1983年12月10日前已建成的房屋不列入违法建筑，但任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外。结合本案查明的事实，始版桥新村1幢房屋的合法用地，由原江干住宅统建办根据江干区城乡建委的协调意见，划拨给江建公司用于建造职工住宅。案涉未登记建筑没有相关建房审批手续，也没有建造在上述合法用地范围内，而是建造在未划拨给江建公司的、仍由江干住宅统建办保有的用地范围内。骆凤仙提出案涉未登记建筑由江建公司建成后分配给其使用，其与江建公司存在租赁关系，但这并不能否定案涉未登记建筑搭建在非本单位或个人合法用地范围内的基本事实。据此，上城区政府认定案涉未登记建筑为违法建筑事实清楚，适用法律正确。关于上城区政府作出《认定书》的行政程序，在前期针对国有土地上房屋征收范围内的未登记建筑进行调查期间，针对骆凤仙提出的异议，望江街道办先后经过多轮调查，并形成多份《未登记建筑调查表》。征收房屋调查情况公告结束后，上城住建××××杭州市房地产测绘公司再次对涉案未登记建筑进行测绘。随后，望江街道办再次采集案涉未登记建筑相关信息。并制作《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》。随后望江街道办根据房屋调查登记表、对照1984年和1996年航拍图、查验测绘情况和《国家建设征用土地申请表》、杭州市江干区房屋建设开发公司出具的《证明》、始版桥新村1幢用地红线图及其他相关材料，查明有关事实，作出初步认定，并逐级上报由上城区政府作出最终认定。可见，上城区政府在作出《认定书》之前已经充分保障骆凤仙陈述异议的权利，同时也对其提出的异议给予了认真细致的调查处理，程序上并无不当。骆凤仙认为上城区政府没有保障其进行陈述和申辩的权利，违反法定程序的意见与事实不符。复议机关杭州市政府于2015年10月19日依法受理骆凤仙提出的行政复议申请后，经由上城区政府答复，经审查，认为上城区政府作出的《认定书》事实清楚，遂于2015年12月16日作出杭政复〔2015〕371号《行政复议决定书》。综上，原行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；复议决定程序合法。骆凤仙提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告骆凤仙的诉讼请求。
骆凤仙上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定2015年8月24日望江街道向上城住建局提交的资料中包括：《国家建设征用土地申请表》、杭州市江干区房屋建设开发公司出具的证明、始版桥新村1幢用地红线图及其他相关资料。上述资料系最早系出现在2015年10月28日复议期间，在此之前的公开档案是无法查询的，故一审法院的认定是错误的。一审判决认定，有关部门是按照《国家建设征用土地申请表》、杭州市江干区房屋建设开发公司出具的证明、始版桥新村1幢用地红线图及其他相关资料，认定本案房屋系违法建筑。事实上，作出《认定书》的整个过程中，均没有出现这些材料，也没有任何文字涉及这些材料，一审判决的认定系主观臆断。案涉《认定书》，认定本案房屋为违法建筑的理由“未搭建在自己土地使用权证范围内，无相关建房审批手续”，上诉人认为该认定是没有依据的。一审判决认定本案房屋用途为仓库没有任何依据。《国家建设征用土地申请表》、杭州市江干区房屋建设开发公司出具的证明、始版桥新村1幢用地红线图及其他相关资料，被上诉人认为是用于办理始版桥新村一幢的房屋所有权证时形成。事实上，始版桥新村一幢房屋所有权证在1995年6月29日已经办出，而所谓的用地红线图出现在1995年7月26日，与办证行为无关联。此外，该所谓违法使用的土地，从使用时起至今已35年。在此期间，没有任何权利人主张权利，说明本案房屋没有建造在划拨土地上的说法不能成立，所谓图纸的划线也是不能成立的。本案房屋与始版桥新村1幢及2幢等房屋系同时建设及交付，所谓1982年另行建造的说法也是错误的。二、一审判决认为行政行为的主体适格系错误认定。一审判决引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，以人民政府有权组织有关部门对未登记建筑进行调查、认定和处理，认定行政行为主体适格。上诉人认为该观点是不正确的。三、一审法院认定行政行为符合法定程序没有依据。一审判决没有说明，本案行政行为的程序应当适用什么法律。一审判决引用的杭政办函（2013）16号文件、杭政函（2014）139号文件说明行政行为程序合法是错误的。四、一审判决认为本案房屋在2016年7月被拆除，与本案审查被诉行政行为的合法性没有关联，系本末倒置。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上城区政府答辩称：一、答辩人作出的《认定书》所依据的事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。1、因望江单元凯旋路三期（望江路-
东宝路）道路工程项目国有土地房屋征收，2015年7月14日，房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局发布上征调查通（2015）第12号《杭州市上城区国有土地上房屋征收调查登记通知》并组织征收实施单位杭州市上城区望江街道办事处对被征收房屋进行调查登记。2、2015年7月21日，房屋征收部门在房屋征收范围现场内发布上征公告（2015）第12号《征收房屋调查情况公告》对调查情况进行公示。3、公示后，房屋征收部门委托了杭州市房地产测绘公司对涉案未登记建筑进行测绘，上诉人的未登记建筑的建筑面积为11.67平方。4、2015年8月24日，房屋征收实施单位向房屋征收部门提交《杭州市上城区望江单位凯旋路三期（望江路-
东宝路）道路工程房屋征收范围内未登记建筑初步认定意见汇总表》，且在案涉未登记建筑的《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定表》出具拟认定意见并附房屋调查登记表、84年航拍图对照材料、95年航拍图对照材料、测绘图、未登记建筑的情况说明、房屋所有权复印件、土地使用证复印件、身份证复印件等房屋相关证明材料。5、房屋征收部门经审查，并于2015年8月24日在上述认定表中同意实施单位初步认定意见报工作小组审核。6、答辩人组织了未登记认定工作小组成员审核了上述资料，并于2015年8月27日，组织相关部门（认定工作小组）召开会议，对涉案始××新村××幢504室（在始××新村××幢院落内）的未登记建筑认定问题进行讨论，会议通过了认定始××新村××幢504室（在始××新村××幢院落内）的未登记建筑（建筑面积11.67平方）为违法建筑的决议并形成了会议纪要。其主要理由为：（1）未登记建筑的建筑面积共计11.67平方，其中该户未登记建筑系由单位搭建，搭建单位江建公司（使用人骆凤仙），并分给其使用至今，用途仓库，结构为砖混，比对84年、95年航拍图均显示砖混。始××新村××幢房屋合法用地系江干房屋建筑开发公司（前江干住宅统建办）根据江干区城乡建委（前江干城建局）协调划拨给江建公司用于建设职工住宅，而涉案未登记建筑并未建设在上述合法用地上。（2）上述未登记建筑系1983年12月10日前搭建，未搭建在自己合法用地范围内且无相关建房审批手续，根据杭政办[2014]139号文件第四条第一款、杭政办函[2013]16号文件第七条规定，应当认定为违法建筑。7、2015年8月27日，答辩人作出了涉案未登记建筑认定书并于2015年8月29日送达上诉人；发布《杭州市上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公告》并在征收现场范围内进行了公示，公告中含案涉未登记建筑。二、一审判决认定行政行为主体适格是正确的，答辩人有权作出《认定书》。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款和杭政办函[2013]16号《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法的通知》第三条的规定，答辩人具有依法作出《认定书》的行政职权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杭州市政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。上诉人因不服杭州市上城区政府作出《认定书》，于2015年10月19日向答辩人申请行政复议，答辩人予以受理并进行了审理。后于2015年12月16日作出杭政复[2015]371号《行政复议决定书》，并邮寄给双方当事人。答辩人的行政复议审理程序，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条之规定，程序合法，并无不当。二、答辩人作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中各方当事人围绕着被上诉人上城区政府于2015年8月27日作出的《认定书》是否具备事实和法律依据及被上诉人杭州市政府于2015年12月16日作出的杭政复[2015]371号《行政复议决定书》程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。故被上诉人上城区政府有权对案涉未登记建筑作出认定。上诉人提出被上诉人无权作出《认定书》的理由与上述规定不符。
本案中，案涉未登记建筑系1983年12月10日前搭建。经查，始版桥新村1幢房屋的合法用地系由原江干住宅统建办根据江干区城乡建委的协调意见划拨给江建公司用于建造职工住宅，案涉未登记建筑没有相关建房审批手续，亦未建造在上述合法用地范围内，上城区政府根据《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函[2014]139号）第四条第一款第（一）项及《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函[2013]16号）第七条的规定将案涉未登记建筑认定为违法建筑，并无不当。
因望江单元凯旋路三期（望江路--
东宝路）道路工程项目国有土地上房屋征收，房屋征收部门上城住建局于2015年7月14日发布上征调查通（2015）第12号《杭州市上城区国有土地上房屋征收调查登记通知》，并组织征收实施单位望江街道办对被征收房屋进行调查登记。2015年7月21日，上城住建局在房屋征收范围现场发布上征公告（2015）第12号《征收房屋调查情况公告》，对调查情况进行公示。公示后，上城住建××××杭州市房地产测绘公司对案涉未登记建筑进行测绘。2015年8月24日，望江街道办向上城住建局提交《杭州市上城区望江单元凯旋路三期（望江路-
东宝路）道路工程房屋征收范围内未登记建筑初步认定意见汇总表》，拟定案涉未登记建筑11.67平方米为违法建筑。同月25日，上城住建局同意望江街道办的初步认定意见并上报上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组审核。同月27日，被上诉人上城区政府组织相关部门召开征收地块未登记建筑认定专题会议，认定上述未登记建筑为违法建筑，并作出案涉《认定书》。同月29日将上述《认定书》送达上诉人。可见，被上诉人所作《认定书》充分保障了上诉人的程序权利，并无不当之处。上诉人认为被诉《认定书》程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人因不服被上诉人杭州市上城区政府作出《认定书》，于2015年10月19日向被上诉人杭州市政府申请行政复议，被上诉人杭州市政府予以受理并进行了审理。被上诉人杭州市政府于2015年12月16日作出杭政复[2015]371号《行政复议决定书》，并邮寄送达双方当事人。被上诉人杭州市政府作出上述复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定的程序。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人骆凤仙负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二○一七年二月二十七日
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书记员韦若莎