河南省南阳市卧龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1303刑初306号
公诉机关南阳市卧龙区人民检察院。
被告单位：南阳永隆兴食品有限公司，单位地址河南省西峡县城火车站北侧，法定代表人郑宗南。
诉讼代表人郑宗南。
辩护人司素杰，河南大为律师事务所律师。
被告人温某某，男，1962年9月21日出生，汉族。因涉嫌非法经营，骗取出口退税罪，于2015年11月13日被南阳市公安局卧龙岗分局刑事拘留，因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2015年11月19日被南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，2015年11月20日由南阳市公安局卧龙岗分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人温向东，河南问鼎律师事务所律师。
辩护人魏纪伟，河南均益律师事务所律师。
南阳市卧龙区人民检察院以宛龙检公诉刑诉（2016）161号起诉书，指控被告单位永隆兴食品有限公司，被告人温某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市卧龙区人民检察院指派检察员张良合出庭支持公诉，被告单位永隆兴食品有限公司诉讼代表人郑宗南、辩护人司素杰，被告人温某某、辩护人温向东、魏纪伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南阳市卧龙区人民检察院指控：2008年11月24日，郑宗南在南阳市西峡县注册成立南阳市永隆兴食品有限公司，经营香菇出口业务，被告人温某某负责香菇收购。由于经营香菇生意赔钱，被告人温某某利用从朱某处购买的“香菇粉”冒充香菇，并以干制香菇的名义以每公斤16.5美元的价格报关出口。2015年8月16日，永隆兴食品有限公司将香菇粉准备装车运往江苏连云港出口时，被南阳市食品药品监督管理局扣押，经清点，计518箱12432公斤，价值人民币1261537.20元。
公诉机关认为，被告单位南阳永隆兴食品有限公司实施了危害社会的行为，法律规定为单位犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三十条，其法人郑宗南应作为诉讼代表人参与诉讼，应当承担刑事责任；被告人温某某作为该公司直接责任人员，销售伪劣产品，因意志以外的原因而未遂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。公诉机关向法庭提交了被告人的供述，证人证言，鉴定意见，物证，书证等证据证实其犯罪的事实，提请法院依法判处。
被告单位南阳永隆兴食品有限公司对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪受处罚。
被告人温某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议，自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
被告人温某某辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，但应当认定为犯罪预备，且系受公司指派采购香菇粉，在案件中作用较小，其本人认罪悔过，系初犯，并愿意缴纳罚金，请求对其从轻或减轻判处。
经审理查明：2008年11月24日，郑宗南在南阳市西峡县注册成立南阳市永隆兴食品有限公司，经营香菇出口业务，被告人温某某负责香菇收购。由于经营香菇生意赔钱，被告人温某某利用从朱某处以每公斤0.6元左右的价格购买的“香菇脚粉”冒充香菇，并以干制香菇的名义以每公斤16.5美元的价格报关出口。2015年8月16日，被告南阳市市永隆兴食品有限公司将香菇脚粉准备装车运往江苏连云港出口时，被南阳市食品药品监督管理局扣押，经清点，共计查扣香菇脚粉518箱12432公斤，报关货值人民币1261537.20元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）被告人温某某的户籍证明：证明被告人的年龄等基本情况，说明被告人系达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。
（2）前科查询证明：证明温某某无犯罪前科。
（3）永隆兴食品公司2015年8月10日填写的涉农企业出口货物销售情况核查表、出库单、装箱单、销售合同、河南滑翔国际货运代理有限公司派车单、车辆照片、铅封照片。
证实合同填写的货物为干制香菇，价格为16.5美元一公斤，预计装船日期为8月15日，后由于案发货物被扣押。
（4）连云港海关查验科人工检验书、连云港中理外轮理货有限公司集装箱装拆箱理货单、海关查验通知单。
证实永隆兴食品有限公司出口的香菇干制品为直径为3-5厘米的干香菇。
食品药品行政处罚文书、现场检查笔录、扣押决定书。
证实从永隆兴食品有限公司扣押准备发往连云港的香菇脚粉518箱，每箱重24公斤。
（6）卧龙岗派出所出具的情况说明：
证实银行无法出具案发时美元与人民币的准确汇率。
（7）南阳永隆兴食品有限公司营业执照、企业代码、法人郑宗南详细信息。
（8）委托评估调查函及回复材料：西峡县司法局对被告人温某某进行社会调查后，同意接受对被告人温某某进行社区矫正。
2、证人证言
（1）证人朱某的证言：
2013年开始有人收香菇粉，价格是3毛钱一斤，先是老温、然后是温弟（温某某）从我这里购买香菇粉。他们买走有什么用途我不知道，他们也没有给我说过，因为姓温让我把香菇粉按24公斤一箱装。我没有在香菇粉中掺石粉和米糠，在内乡县夏馆镇我的仓库里的石粉和米糠是做肥料用的。香菇腿有的是用烘干机烘的含的沙粒就少，有的是老百姓在地上晾晒的含的沙粒就多，这个我们控制不了，这些香菇粉都是我们在筛选过程中产生的是肯定含有沙粒的，具体多少比例我们也控制不了，我们生产的香菇粉好的价格高点，质量差的价格就低点没啥标准，温老板他们买的都是质量最差的，我们俗话叫下脚料都是不要的，好的能做香菇酱，坏的就不能使用了，价格从2毛到4毛5一斤，温老板买的大多都是3毛钱左右一斤的。
（2）证人时某的证言：
该证言证实其于2015年8月13日受连云港振华国际船舶代理有限公司派遣到西峡县拉香菇，15日与永隆兴食品有限公司联系后定于15日晚上装货，后永隆兴公司工作人员16日早上电话通知其无法装货。
证人郑宗南的证言：
我是永隆兴食品有限公司法人，公司是2008年12月份成立的，名义上有四个股东，我占股份34%，温某某31%，项金炉30%，梅传暖5%，我负责出口和客户联系工作，温某某是负责收购和财务工作，梅传暖负责车间生产和仓库管理、装车装柜、出货，项金炉没有参与公司运营。主要业务是干香菇的加工出口，香菇是在西峡收购的，具体收购工作由温某某在做，我没有参与，主要出口马来西亚、新加坡、加拿大、还有越南几个国家。
3、被告人温某某的供述：
我们公司以前是做香菇出口生意的，后来香菇生意没有利润，我们就和国外公司在一起协商，我们在正常的香菇成品里面掺杂一些香菇粉，一般情况下香菇粉所占的比例是30%、40%，最多一次50%，最少一次10%。2015年5月20日至7月25日其购买菇粉6740箱161760公斤都是掺假的香菇粉。这9张收条上所显示的货物都是我从朱某处购买的都是假香菇粉。一些都卖出口了，还有520件假香菇粉在之前正准备装车运走的时候被你们发现了，这520件假香菇粉还在公司仓库里。这9张收条中有5张收条上的货物是我联系的，我联系的货肯定拉到我公司了，其他4张应该是梅传暖联系的，至于货有没有拉到公司我不知道。我这5张收条是2015年7月18日，6月17日，6月9日，5月28日，5月27日。这5张收条都是香菇粉，其中有掺假的香菇粉。2015年7月18日这张收条登记的共有540件，其中200多件是掺假的香菇粉，6月17日这张登记的880件，其中有200多件是掺假的香菇粉；6月9日这张收条登记的有540件，其中有100多件是掺假的香菇粉；5月27日这张收条登记的有540件，其中有100多件是掺假的香菇粉。我提交给你们的自述材料中2015年7月17日销往马来西亚的190件菇粉中有80多件是掺假的香菇粉；7月24日的200件有80多件是掺假的香菇粉；7月31日的200件中有80多件是掺假的香菇粉，其他的货物都没有掺假。这些掺假的香菇粉都是从朱某的厂里拉来的。
以上证据来源合法，内容客观真实，并经法庭出示、质证，被告单位及被告人对出示的证据均无异议，本院予以确认。
本院认为：被告单位南阳市永隆兴食品有限公司以掺假的香菇粉冒充干制香菇报关出口，销售伪劣产品，实施危害社会的行为，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条之规定，其被告单位单位南阳市永隆兴食品有限公司应当承担刑事责任；被告人温某某作为该公司直接采购责任人员，购买并销售伪劣产品，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控被告单位南阳市永隆兴食品有限公司、被告人温某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，本院予以支持。被告人温某某的辩护人提出此案应当认定为犯罪预备，且系受公司指派采购香菇粉，经查，被告单位南阳永隆兴食品有限公司与他人签订销售出口合同，而被告人温某某作为该公司直接采购负责人，明知是伪劣产品而予以购买并销售，在准备装车出口时被南阳市食品药品监督局扣押，其行为不符合犯罪预备的特征，被告人的犯罪行为已经实施但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其辩护人提出的辩护意见本院不予采信。被告人温某某到案后认罪、悔罪态度较好，且系初犯，并积极缴纳罚金，可酌定对其从轻处罚。鉴于本案系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚。综合考虑本案犯罪性质，被告人认罪、悔罪态度，对其判处缓刑对其所居住社区不会产生重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条第一款，第三十条，第三十一条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：
一、被告单位南阳永隆兴食品有限公司犯销售伪劣产品罪（未遂），判处罚金人民币650000元。（已缴纳100000元）
二、被告人温某某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币650000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
罚金限判决书生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 刘 丽
人民陪审员 刘 锐
二〇一六年五月十九日
书 记 员 宋晓凌