湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂民终367号
上诉人（一审被告）：邓偲诣，女，1986年12月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：邓瑞林,1956年10月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，系邓偲诣之父。
委托诉讼代理人：龙宗柱，嘉鱼县簰洲湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：汪安华，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。
委托诉讼代理人：赵力国、李映雪，均为湖北今天律师事务所律师。
原审被告：朱军，男，1978年10月19日出生，汉族，住湖北省天门市。
原审被告：杜琪峰，男，1983年7月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
原审被告：长江联众（武汉）科技投资有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区四唯街解放大道****号新长江国际*栋**层*室。
法定代表人：杜琪峰，该公司董事长。
原审被告：龙众（武汉）汽车服务有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区丹水池街解放大道****号。
法定代表人：彭俊，该公司董事长。
上诉人邓偲诣因与被上诉人汪安华、原审被告朱军、杜琪峰、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民开初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
邓偲诣上诉请求依法撤销一审判决，本案的诉讼费由汪安华承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，主要表现为一审认定“汪安华出借给杜琪峰的款项被生效的判决认定为杜琪峰诈骗犯罪，汪安华在出借涉案款项时并不知晓杜琪峰的行为构成诈骗罪，杜琪峰的行为虽然有以合法形式掩盖非法目的性质，但该目的并非借贷合同当事人的目的，而系借款或担保一方的目的，故不应以此为由认定借款合同无效”是错误的。本案中，杜琪峰与汪安华签订的借款合同的目的在于诈骗，系以合法的形式掩盖诈骗犯罪的事实，而上诉人以保证人身份签字，也是杜琪峰采取欺诈并威胁“如果不签字就离婚”的手段取得，担保合同也是无效的，且月息高达5%也是违法的；2.一审法院适用法律错误。《合同法》第52条规定，有下列情况之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。本案中，杜琪峰提供虚假情况，故意隐瞒诈骗事实，诱使上诉人作出保证，导致上诉人作出错误意思表示，如要上诉人承担保证责任，也应首先确定汪安华的过错程度；3.一审法院审判程序违法，应当追加杜琪峰为本案被告，王秀文为本案的第三人。另外，在杜琪峰名下的长江联众（武汉）科技投资公司所占的龙众（武汉）汽车服务有限公司的33%股权及丰田牌轿车的财产，没有执行完毕，判决由上诉人承担连带责任不妥。
汪安华向一审法院提出诉讼请求：判令邓偲诣、朱军连带偿还其借款本金300万元及利息54000元（按月利率1.8%计算至2015年1月16日）及之后利息计算至借款本息清偿之日止；本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实如下：2014年12月16日，杜琪峰与汪安华签订《借款合同》一份，约定：杜琪峰向汪安华借款300万元整，用于经营周转，借款期限1个月，自2014年12月16日起至2015年1月15日止，借款利率为月息1.8%；邓偲诣、朱军、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司为杜琪峰借款（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方实现债权费用）承担无限连带责任担保。该合同同时约定借款人未能按时还款应承担的违约责任等相关事项。合同签订后，杜琪峰当日向汪安华出具付款指示书，汪安华即依约于当日和同月17日二次以王秀文名义通过银行转帐285万元和15万元共计300万元到杜琪峰指定账号。还款期到，杜琪峰及担保人邓偲诣、朱军、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司均未按约偿还借款本息。汪安华经多次催讨无果，遂提起本案诉讼。
另查明：2015年7月21日，本案在审理中，发现杜琪峰涉嫌诈骗一案正在侦查，遂中止审理。2016年1月7日，湖北省武汉市人民检察院以武检公刑诉[2016]号起诉书指控被告人杜琪峰犯诈骗罪，向湖北省武汉市中级人民法院提起公诉，2016年12月12日，该院作出了刑事判决。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，汪安华出借给杜琪峰的款项被生效的判决认定为杜琪峰诈骗犯罪，汪安华在出借涉案款项时并不知晓杜琪峰的行为构成诈骗罪，杜琪峰的行为虽然有以合法形式掩盖非法目的性质，但该目的并非借贷合同当事人的目的，而系借款或担保一方的目的，故不应以此为由认定借款合同无效。同时，本案借贷行为亦无《民间借贷规定》第十四条、合同法第五十二条中列明的其他无效情形，故本案汪安华与杜琪峰签订的《借款合同》是各方当事人之间的真实意思表示，合同应属有效。邓偲诣、朱军均应对本案借款负连带保证责任。诉讼中，汪安华申请撤回对长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司、杜琪峰的起诉不违反法律规定，一审法院予以准许。现汪安华要求邓偲诣、朱军对杜琪峰的借款本息共同承担连带偿还责任的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。邓偲诣辩称借款合同没有生效，其不应承担担保责任的辩解不能成立，一审法院不予支持。根据生效法院判决书认定杜琪峰本金为285万元，一审法院予以确认，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邓偲诣、朱军自本判决生效之日起三十日内连带偿还汪安华借款本金285万元及利息(以本金285万元为基数，按月息1.8%计算，自2014年12月16起计算至上述款项付清之日止)；二、驳回汪安华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31232元、财产保全费5000元，由汪安华负担3300元；邓偲诣、朱军共同负担27932元。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，已经发生法律效力的湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决书中对于案涉借款的全部过程已经认定，2014年12月中旬，杜琪峰编造其经营的长江联众（武汉）科技投资有限公司需要资金收购龙众（武汉）汽车服务有限公司股权的事实，通过案外人华劲松向汪安华提出借款300万元。其后采取私刻龙众（武汉）汽车服务有限公司印章，伪造该公司董事会决议，仿冒公司董事长彭俊签名的欺骗手段，骗取汪安华300万元，后支付15万元利息给华劲松，实际诈骗汪安华285万元。
本院认为，本案的主要争议焦点有两个，一是案涉借款合同的效力问题，二是保证人是否应当承担责任的问题。
关于案涉借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情况之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。本案中，杜琪峰以借款这一合法形式，达到了非法占有的诈骗目的，故杜琪峰与汪安华所签订的借款合同符合合同无效的情形，应为无效。一审法院在湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决书已经生效且将案涉借款285万元认定为杜琪峰诈骗他人财物人民币1334.83万元的犯罪事实后，作出“不应以此为由认定借款合同无效”的处理意见，明显与法律规定不相符合，本院予以纠正。
本案的保证人是否应当承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定有其罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理；第十三条第二项规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，邓偲诣、朱军在为杜琪峰向汪安华所借款项285万元而提供担保的过程中，无证据证明其知晓杜琪峰有非法占有案涉借款的真实目的；依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”在案涉借款合同的款项被生效的湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决第四项确定为“本案尚未追回的涉案赃款继续追缴”，目前尚处在被继续追缴的状态；综上，汪安华提起本案诉讼请求邓偲诣、朱军承担本案借款全部本息的偿还责任，缺乏事实和法律依据。
综上，鉴于目前案涉借款合同的款项经由人民法院生效的刑事判决确定为继续追缴的实际情况，作为受害人即本案的一审原告提起本案诉讼的，人民法院应依法不予受理。一审法院对本案认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民开初字第00005号民事判决；
二、驳回汪安华请求邓偲诣、朱军偿还杜琪峰全部借款285万元本息的起诉。
一审案件受理费31，232元、财产保全费5，000元，退还汪安华；上诉人邓偲诣预交的二审案件受理费31,232元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 李治国
审 判 员 梅启勇
二〇一八年四月十七日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳