湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终1466号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）楼恒伟，男，1958年9月25日出生于浙江省东阳县，汉族，大学文化，原武汉万全置业有限公司法定代表人、浙江恒源实业有限公司法定代表人，户籍地浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人赵秉志，北京市中闻律师事务所律师。
辩护人罗蓓，湖北晶湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小杨，女，1967年6月17日出生于浙江省东阳县，汉族，大专文化，原武汉万全置业有限公司出纳，户籍地浙江省东阳市。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被监视居住，同年12月23日被取保候审。2015年3月6日被武汉市江汉区人民检察院取保候审。2016年3月4日被武汉市江汉区人民法院取保候审，2017年3月3日被武汉市江汉区人民法院监视居住。
辩护人周亚平、易承光，湖北易斯创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘虹，男，1957年10月23日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，原武汉万全置业有限公司财务主管，户籍地武汉市硚口区。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年5月23日被监视居住，同年11月24日被取保候审，2015年3月5日被武汉市江汉区人民检察院取保候审，2016年3月4日被武汉市江汉区人民法院取保候审，2017年3月3日被武汉市江汉区人民法院监视居住。
辩护人张发坤、陶晶，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊捷，女，1980年11月29日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原武汉万全置业有限公司会计，户籍地武汉市江岸区。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年5月23日被监视居住，同年11月24日被取保候审，2015年3月5日被武汉市江汉区人民检察院取保候审，2016年3月4日被武汉市江汉区人民法院取保候审，2017年3月3日被武汉市江汉区人民法院监视居住。
辩护人刘涛，湖北楚尚律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷犯职务侵占罪一案，于2017年8月4日作出（2015）鄂江汉刑初字第01129号刑事判决。认定被告人楼恒伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）；被告人张小杨犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人刘虹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人熊捷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。原审被告人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）楼恒伟及其辩护人赵秉志、罗蓓，上诉人（原审被告人）张小杨及其辩护人周亚平、易承光，上诉人（原审被告人）刘虹及其辩护人张发坤、陶晶，上诉人（原审被告人）熊捷及其辩护人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年10月期间，被告人楼恒伟担任武汉万全置业有限公司（下简称万全公司）的法定代表人，在负责管理万全公司日常事务时，指使担任万全公司出纳的被告人张小杨将武汉市江汉区城市建设重点工程指挥部（下简称江汉区重点工程指挥部）退回万全公司拆迁款人民币2163.06726万元，以往来款的名义转至由被告人楼恒伟担任法定代表人的武汉实创通信设备有限公司（下简称实创公司）的银行账户后，又以往来款的名义将该款中的人民币2160万元电汇至被告人楼恒伟担任法定代表人的浙江恒源实业有限公司（下简称恒源公司）的银行账户。2005年10月11日，被告人楼恒伟安排恒源公司财务人员沈某将上述资金人民币2160万元，以往来款的名义电汇至万全公司的银行账户。
另查明，2005年10月12日，被告人楼恒伟又指使被告人张小杨开具了万全公司收到恒源公司投资款人民币2160万元的收款收据。被告人张小杨将上述收款收据及银行提供的恒源公司转款人民币2160万元的单据，交给担任万全公司财务主管的被告人刘虹和担任会计的被告人熊捷复核做账。被告人刘虹按照被告人楼恒伟的指使，安排被告人熊捷将上述投资款收据予以入账，在记账凭证上将该款记录为恒源公司投资款并计入其他应付款科目，被告人刘虹作为万全公司财务主管在上述记账凭证中签字确认。
还查明，为掩饰上述资金人民币2160万元系万全公司的拆迁回款，被告人张小杨、刘虹、熊捷作为万全公司的财务人员对上述拆迁回款人民币21630672.60元转入万全公司的银行账户，还从万全公司的银行账户转入实创公司的银行账户,再从实创公司银行账户中将上述款项中的人民币2160万元转到恒源公司银行账户的相关银行单据的凭证均未记入万全公司及相关单位的财务账目。随后，被告人楼恒伟又指使被告人张小杨、刘虹、熊捷将上述款项中的人民币2160万元以借款的形式从万全公司的银行账户转入实创公司的银行账户，并在万全公司的财务账目上记载为对实创公司的应收款账目，嗣后，此款由实创公司全部归还给万全公司。此后，经群众报案，公安机关先后于2014年5月17日、23日分别将被告人楼恒伟、张小杨、熊捷抓获，并在公安机关掌握犯罪线索后于2014年5月23日电话通知被告人刘虹接受调查，被告人刘虹随即至公安机关接受讯问。
再查明，2002年9月24日，被告人楼恒伟及其妻子陈某1、陈某2、王某在工商行政管理部门登记注册成立了恒源公司，被告人楼恒伟持有公司股份50%，陈某1持有公司股份30%，陈某2占有公司股份10%，王某占有公司股份10%，该公司法定代表人为被告人楼恒伟。
2005年4月8日，万全公司的股份变更为恒源公司持有40%，陈某1持有35%，杨某持有25%，该公司注册资金为人民币2200万元（2005年12月20日注册资金变更为人民币8000万元），该公司法定代表人为被告人楼恒伟。2007年1月25日，万全公司的股份变更为恒源公司持有65%，陈某1持有35%。2007年11月16日，万全公司的股份变更为杭州市房地产实业开发有限公司（下简称杭房实业公司）持有75%，浙江天平法律商务代理公司（下简称浙江天平公司）持有25%。
2005年4月28日，实创公司股份变更为被告人楼恒伟持有60%，杨某持有40%，注册资金为人民币500万元，该公司法定代表人为被告人楼恒伟。
原审认定上述事实的证据有：1、报案材料、抓获经过、破案经过、扣押物品清单、常住人口详细信息；2、工商档案资料、会议纪要、情况说明、汇款单、进账单、回单、电子汇划补充报单、记账凭证、收款收据、借条、转账支票存根、股权转让协议、收据等书证；3、资产评估报告书、电子数据鉴定报告书、专项审计报告；4、证人证言；5、被告人的供述及辩解。
原审认为，被告人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷身为公司的人员，相互纠合，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。武汉市江汉区人民检察院指控被告人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人张小杨、刘虹、熊捷归案后如实供述自己的罪行，均可以酌情从轻处罚。被告人楼恒伟指使同伙实施将本单位的财物占为己有的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张小杨、刘虹、熊捷受指使参与将本单位的财物由被告人楼恒伟占有的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，认定被告人楼恒伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）；被告人张小杨犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人刘虹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人熊捷犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人楼恒伟的上诉理由：其主观上没有非法占有涉案款项的故意，客观上既未主张也未实际占有2160万元，故不构成犯罪。
上诉人楼恒伟的辩护人提出：一审判决认定楼恒伟犯职务侵占罪的证据明显不足，没有达到确实、充分的证明标准，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判楼恒伟无罪。主要理由如下：
1、楼恒伟主观上不具有非法占有万全公司涉案的2160万元资金的故意和目的，不符合职务侵占罪主观方面的构成要件。（1）楼恒伟等被告人的相关供述能相互印证，证明涉案的万全公司2160万元资金循环倒账系举报人杨某聘请的万全公司财务主管刘虹设计提议，目的是用于减轻万全公司税负、增加企业开发成本，完全是出于万全公司自身的利益考虑；（2）在案的《股权转让协议》《恒源公司资金明细表》等书证证实楼恒伟并无非法占有涉案的2160万元资金的意图。
2、楼恒伟实际上也未实施利用职务上的便利非法侵占万全公司涉案的2160万元资金的行为。（1）无论循环倒账多少次，涉案的2160万元资金仍是由万全公司占有、支配和使用，恒源公司及楼恒伟并未实际控制该笔涉案款项；（2）涉案2160万元资金的循环倒账，万全公司相关人员（包括财务人员）都知情，该笔涉案款项不是恒源公司对万全公司的投资款；（3）楼恒伟方与杨某方于2005年4月8日确定的双方合作协议约定楼恒伟方投入8000万元，楼恒伟方也依约足额履行了相关投资义务；（4）楼恒伟在万全公司的后续经营管理中也没有设法收回或者以此主张权利，或者将该笔涉案款项当作是恒源公司投资款；（5）不能将恒源公司完全控股万全公司后再将其股权转让给杭房公司的行为等同于获得“投资款”，从而认定楼恒伟实现了侵占万全公司涉案的2160万元资金的意图。
3、证人杨某的证言前后不一、存在矛盾和疑点，且与楼恒伟存在重大利害冲突，其相关证言的真实性和客观性存疑。
4、司法机关贯彻中央关于保护产权的司法政策精神责任重大，应当准确认定经济纠纷和刑事犯罪的性质，有关部门不应利用刑事手段干预经济纠纷，避免造成冤假错案。
上诉人张小杨的上诉理由：本案的涉案款项2160万元采取循环倒账的方式，是刘虹提议，事先设计好并经楼恒伟、杨某两位大股东同意的。其行为不构成犯罪。其辩护人同意楼恒伟辩护人发表的辩护意见，同时提出：张小杨主观上没有协助楼恒伟占有万全公司2160万元资金的故意，客观上也没有实施帮助楼恒伟占有前述款项的行为。请求二审法院依法改判上诉人张小杨无罪。
上诉人刘虹的上诉理由：我提议循环倒账，目的是为了增加万全公司的开发成本，帮助万全公司逃税。我没有犯罪的主观故意，不构成犯罪。其辩护人提出：（1）一审判决认定2160万元被侵占证据不足；（2）载明“投资款”的收据不是按刘虹的指示出具；（3）刘虹不构成职务侵占罪的共同犯罪。请求二审法院改判刘虹无罪或者免予刑事处罚。
上诉人熊捷的上诉理由：我在万全公司只是一名普通会计、记账员，入职时间短，不代表某一方的利益，我没有参与循环倒账过程。涉案的2160万元在会计凭证摘要栏写为投资款，只是按照财务经理刘虹的安排做事。我不构成犯罪。其辩护人提出：（1）恒源公司及楼恒伟没有现实地侵占万全公司的财产；（2）本案各被告人主观上无共同侵占的故意，客观上未实施侵占行为。请求依法宣告熊捷无罪。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：1、本案四名上诉人对拆迁退回款2160余万元应入账不入账，通过其他公司转账的方式，致使该款项的性质发生了改变；2、2007年1月25日恒源公司在取得杨某在万全公司25%股权时，楼恒伟已经实际占有了涉案款项。原审认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人楼恒伟系浙江恒源实业有限公司（以下简称恒源公司）的法定代表人。2005年4月8日，杨某与楼恒伟、楼恒伟的妻子陈某1签订了《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》，并于当日办理了股东和法定代表人变更登记手续。至此，武汉万全置业有限公司（以下简称万全公司）法定代表人为楼恒伟，恒源公司持股40%；杨某任总经理，持股25%；陈某1持股35%。2005年4月28日，武汉实创通信设备有限公司（以下简称实创公司）股东变更为楼恒伟和杨某，其中楼恒伟持股60%，杨某持股40%，法定代表人为楼恒伟。
2005年9月底武汉市江汉区城市建设重点工程指挥部（以下简称江汉区重点工程指挥部）拟退回万全公司拆迁款人民币2163.06726万元。万全公司财务主管上诉人刘虹向公司领导楼恒伟等人提议，将前述退回的拆迁款进行循环倒账、不记账的方法，以达到“增加开发成本、减少税款”的目的，该提议得到了楼恒伟等人的认同。刘虹将前述方案告知了分别担任出纳和会计的上诉人张小杨、熊捷。
2005年10月9日，江汉区重点工程指挥部将拆迁款2163.0672万元转账退还给万全公司。次日，张小杨将该款以“往来款”名义转账至实创公司账户。同年10月11日，张小杨从实创公司将该款项中的2160万元以“往来款”名义汇至恒源公司账户。同日，恒源公司会计沈某又以“往来款”名义将2160万元电汇到万全公司账户。张小杨填制了万全公司“收到恒源公司投资款2160万元”的收款收据。熊捷根据刘虹的指示将该款项记入“其他应付款”会计科目。同年10月17日，张小杨再次以“往来款”名义向实创公司转账2160万元。同年10月19日，张小杨将3.0672万元从实创公司转回万全公司，并出具了“系收借款利息”的收款收据。万全公司在记账凭证上将其记载为“利息收入”。在此过程中，刘虹负责对会计凭证进行签字复核。嗣后，涉案的前述拆迁退回款2160万元从实创公司全部转回万全公司。
2006年12月7日，恒源公司、杨某、陈某1、万全公司四方签订协议。各方确认截止协议签订时，恒源公司和陈某1共计投入万全公司1.2047亿元，2005年10月恒源公司转入万全公司的2160万元不包含在内。
2007年1月25日，万全公司股东变更为恒源公司持股65%、陈某1持股35%，楼恒伟任执行董事、总经理、法定代表人。2007年11月16日，万全公司股东结构变更为杭房实业公司占股75%、浙江天平法律商务代理公司占股25%。
2013年9月，杨某向武汉市公安局举报楼恒伟挪用公司资金2160万元。武汉市公安局于2014年3月25日决定以挪用资金罪对楼恒伟、张小杨等人立案侦查。侦查人员于2014年5月16日分别将楼恒伟、张小杨抓获。同年5月22日，刘虹、熊捷经侦查人员电话通知到案。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
（一）书证
1、报案材料、补充报案材料、受案登记表、立案决定书、立案经过，证明：万全公司原股东杨某于2013年9月至10月期间，向武汉市公安局经侦支队举报上诉人楼恒伟虚报注册资本5800万元、挪用公司资金2160余万元、侵占杨某在万全公司25%股权，涉嫌犯罪。武汉市公安局于2014年3月25日决定以挪用资金罪对上诉人楼恒伟等人立案侦查。
2、抓获经过、破案经过，证明：侦查人员于2014年5月16日分别将上诉人楼恒伟、张小杨抓获；同年5月22日，上诉人刘虹、熊捷接侦查人员电话通知后到公安机关接受讯问。
3、常住人口基本信息、全国违法犯罪人员信息资源库查询资料，证明：上诉人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷的身份情况，及四人此前均无违法犯罪记录。
4、扣押物品清单，证明：侦查人员抓获楼恒伟、张小杨时搜出的二人随身物品。
5、万全公司工商资料、《武汉万全置业有限公司股权转让及股东重组协议书》《“中人大厦”（万全城）项目后续开发股东内部协议书》《武汉万全置业有限公司股权转让协议》《武汉万全置业有限公司股权转让补充协议》，证明：（1）2005年4月8日，公司股东变更为恒源公司持股40%、陈某1持股35%、杨某持股25%，楼恒伟任执行董事、法定代表人，杨某任总经理。（2）2005年12月19日，万全公司股东变更为万某持股70%、杨某持股30%，万某任执行董事、法定代表人，杨某任总经理。（3）2005年12月20日，万全公司注册资本增至8000万元，公司股东变更为恒源公司持股40%、陈某1持股35%、杨某持股25%，楼恒伟任执行董事、法定代表人，杨某任总经理。（4）2007年1月25日，万全公司股东变更为恒源公司持股65%、陈某1持股35%，楼恒伟任执行董事、总经理、法定代表人。（5）2007年11月16日，万全公司股东变更为杭房实业公司持股75%、浙江天平法律商务代理公司持股25%，张某2任执行董事、法定代表人，宋某1任总经理。（6）2014年10月24日，公司股东变更为杭房实业公司持股100%，企业性质变更为法人独资的有限责任公司。
6、实创公司工商资料，证明：（1）2004年3月2日，实创公司成立，企业性质为有限责任公司，注册资本金500万元，公司股东为李某持股60%、黄某持股40%，李某任执行董事、法定代表人；（2）2005年4月28日，公司股东变更为楼恒伟持股60%、杨某持股40%，楼恒伟任执行董事、法定代表人，杨某任总经理。
7、恒源公司工商资料，证明：2002年9月25日，恒源公司登记成立，企业性质为私营有限责任公司，注册资本金2000万元，公司股东为楼恒伟持股50%、陈某1持股30%、陈某2持股10%、王某持股10%，楼恒伟任法定代表人。
8、江汉区重点工程指挥部出具的《情况说明》《关于调整拆迁资金支付单位情况说明》、银行凭证、收款收据，万全公司出具的记账凭证、银行进账单、转账支票存根、银行回单、电子汇划款补充报单、收据等，证明：（1）2005年10月9日，江汉区重点工程指挥部将拆迁款2163.0672万元转账退还给万全公司；（2）前述款项的资金流向。
9、借条，证明：实创公司给万全公司开具金额为2160万元的借条，落款时间为2005年9月28日，上有楼恒伟、杨某手写签名。
10、电子汇划款补充报单，证明：恒源公司于2005年10月11日将2160万元转回万全公司时，用途栏记载为“往来款”。
11、《武汉万全置业有限公司股权转让协议书》、投资确认单及银行转款凭证，证明：甲方恒源公司、乙方杨某、丙方陈某1、丁某公司于2006年12月7日签订协议，协议主要内容为：各方确认截止协议签订时，恒源公司和陈某1除投入注册资本金8000万元外，恒源公司另投入3000万元，陈某1另投入3047万元，共计1.2047亿元。其中股权转让协议书中手写标注“此协议说明：甲丙方共投入12047万元已确认，2160万元不在其中，与财务清单的12047万元相符（见清单）”。
（二）鉴定意见
1、武汉天意会计师事务有限责任公司2015年6月20日出具的天意[2015]专报字（B0102）号《“2160万元”专项审计报告书》，证明：万全公司2005年10月17日以借款方式转入实创公司的2160万元在实创公司借款和还款过程中，账面记载为实创公司已还给万全公司。
2、浙江东方资产评估有限公司2007年11月11日出具的浙东评报字[2007]第135号《资产评估报告书》，认定万全公司在评估基准日2007年10月31日持续经营的前提下，股东全部权益价值为356856678.70元。该评估报告显示，评估的对象仅为对公司已经取得的待开发土地资产进行评估、公司其余资产及相关负债按资产负债表数额予以列示前提下的股东全部权益。
（三）证人证言
1、证人钟某（原万全公司总经理助理）的证言：2005年4月8日，楼恒伟进公司后，浙江恒源和陈某1投资8000万元到万全公司，这8000万元银行汇票记载为往来款，万全公司开具的收据上记载为投资款，记账凭证上反映的是万全公司对恒源公司和陈某1的其他应付款。这8000万元中，3000万元归还了万全公司欠付的借款；1000万元一部分偿还了公司债务，另一部分用于公司项目和日常开支；剩余4000万元用于项目拆迁款及其他费用。楼恒伟的恒源公司和陈某1一共在万全公司投入了1.7192亿余元，除了这个8000万元外，还以借款或投资款名义汇入一部分资金给万全公司。其中2005年10月11日恒源公司转入万全公司的一笔2160万元投入是不真实的，据我所知，10月9日江汉区拆迁办将2163万元拆迁款退还给万全公司，但这笔钱没有做账，10月10日由万全公司转到了实创公司，这笔转款万全公司也没有做账，当天由实创公司将其中2160万元转到了恒源公司，10月11日恒源公司将2160万元通过电子汇款转入万全公司，万全公司填制了收到恒源公司投资款的收款收据，财务记账为其他应付款。2007年我们在清理公司时，在楼恒伟办公桌里发现了两张支票头子和一张电汇凭证原件，反映2160万元从拆迁公司到万全公司，由万全公司到实创公司，再从实创公司到恒源公司，这三张原始凭证是未入账的。2007年我在清理财务账目时，只是觉得这笔2160万元投资款有疑问。这笔钱要退回来杨某是知道的，我对完账后还告诉过他要退回二千多万。
2、证人李某（原万全公司副总经理）的证言：实创公司股东是我和黄某，我是法定代表人，但我和黄某没有出资，只是挂名股东，实际控制人是杨某。实创公司没有任何实际经营，营业执照、行政公章、财务专用章都放在万全公司行政部。2005年4月楼恒伟入股万全公司后，杨某要我把股东变更为楼恒伟和杨某，法人是楼恒伟，营业执照、行政公章、财务专用章都交给楼恒伟。2007年4、5月份，杨某组织员工对楼恒伟、张小杨办公室和办公桌进行清理，在张小杨办公桌抽屉里找到几张银行支票头子，刘虹把搜出的支票头子和万全公司的账目拿走保管。
3、证人沈某（恒源公司会计）的证言：恒源公司股东是楼恒伟、陈某1、陈某2、王某四人，法定代表人是楼恒伟，楼恒伟和陈某1负责公司的实际经营，另外两个股东基本不参与。2005年10月11日中国银行杭州开元支行汇票是我按楼恒伟要求办理的，他打电话说有一笔钱要我办理电汇手续，汇2160万元到万全公司。这笔款在财务账目上应该是记的往来款，但没有收到万全公司的收款收据。
4、证人张某1（杭房实业公司总经理）、宋某1（杭房实业公司副总经理）的证言，证明：恒源公司和陈某1将万全公司100%股权转让给杭房实业公司及浙江天平法律商务代理公司的经过。其证言还证明：收购时杭房实业公司只关注万全城项目这块土地的价值，没有关注万全公司的债务问题，并且合同约定万全公司的债务都是由楼恒伟负责，与我们没有关系。
5、证人汪某（东方资产评估公司总经理）、柴某1（东方资产评估公司副总经理）的证言，证明：东方资产公司对万全公司进行资产评估并出具了评估报告，介入评估项目后，发现万全公司无法提供相关财务账簿及凭证，评估条件受限，故我们与杭房实业公司补签了委托合同，做出了特别约定，并将有关限制情况及报告的限制用途在报告中作出充分说明，并提示委托方评估报告并非市场价值的评估结论。
（四）被告人供述
1、上诉人楼恒伟的供述：拆迁回款退回万全公司之前，杨某专门就拆迁款退回后的安排找过我，希望得到我方的配合。杨某提出，拆迁款退回万全公司后，从万全公司转到实创公司，通过实创公司转到恒源公司，再从恒源公司转到万全公司，利用这些钱来冲抵公司一些无法进成本的费用。因为杨某的配合要求没有损害我方利益，我同意了他的要求，并告诉他，不管是否作为恒源公司的投资款，我都不会要这笔钱，财务上的事由你负责处理好。之后，刘虹也告诉我，2163万元拆迁款退回万全公司后，万全公司不做收入账，采取上述方式可以增加公司成本，降低税收。刘虹谈到内容是对杨某配合要求的细化，我同意了他的具体操作方案。张小杨、熊捷的行为是工作性质决定的，都是按照财务负责人刘虹的要求，是本职工作行为。万全公司收到恒源公司转回来的2163万元后，刘虹要求张小杨向恒源公司出具2160万元的投资款收据。张小杨就该事项曾经电话问过我，我跟张小杨说要她按照刘虹的要求办，反正我不会要这笔钱的。到了2006年12月7日，我想把我在万全公司75%的股权以2个亿转让给杨某时，我与他签订了一个协议，签协议时核对了我方1.2亿余元的投资款，这1.2亿余元中是不含有这笔拆迁回款2160万元的，当时双方核对了公司账。2007年11月，我按4.3亿元打包转让100%股权给杭房实业公司时，没有对这笔款项做处理，没有将这笔钱的情况告诉杭房实业公司，是因为当时我没有万全公司的账目，账目、财务凭证都被杨某占有，我没有梳理过财务账。4.3亿元合同价格与我方的实际投资多少没有关系，协议中也没有计算过我的投资。而且杭房实业公司也没有对万全公司财务进行过评估或审计，只对万全城项目做了测算。
2、上诉人张小杨的供述：2005年9月底，江汉区重点工程指挥部退回拆迁款2163万余元。拆迁款回到万全公司账户后，刘虹在财务室当着我和熊捷，可能还有黄某的面提议，说为了增加开发成本，将这笔拆迁款采取不记账的形式转到实创公司，实创公司转到恒源公司，再转回万全公司账户，再转到实创公司。他还说这个方案楼恒伟和杨某都同意。我请示了楼恒伟和杨某，他们都同意这样做。我就按照要求于10月10日将2163余万元转到实创公司，当日又将其中2160万元转到恒源公司，恒源公司再转回万全公司。我经手的是万全公司转2163余万元到实创公司，再把2160万元转到恒源公司，从恒源公司转回万全的2160万元不是我经手的，但是我从银行取的收款收据。万全公司转款到实创公司办理的转账支票，我加盖万全公司财务章，熊捷加盖楼恒伟法人私章，我领走支票到银行办理转账支票业务。从实创公司转款到恒源公司也是我加盖实创公司的财务章，熊捷或者刘虹加盖楼恒伟的私章，我拿支票到银行办理转账支票业务，把2160万转账到恒源公司。恒源公司是楼恒伟在控制，恒源公司转账2160万元到万全公司是楼恒伟安排人办理的。转款业务是需要熊捷和刘虹配合办理的，他们知道上述转款的流程。2160万元写成投资款是刘虹提议的，我告诉过楼恒伟，说刘经理要把这笔钱写成恒源公司投资款，楼恒伟要我按刘经理说的办，并说他自己不会拿这笔钱的。这样我就在收款收据上写了投资款。到月底，我将恒源转到万全的银行回单和收款收据交给熊捷做账，熊捷和刘虹就记账成了恒源公司的投资款。
3、上诉人刘虹的供述：我向两位老总提议，把拆迁退回款2163万余元不在公司做账，而是把款转到实创公司，也不做账，通过实创公司付款给万全公司，这笔拆迁款作为往来款入账万全公司，从而虚增开发成本减少税款。我之所以提出要转到恒源再转回来，而不是从实创转回来，是考虑实创公司是个空壳公司，而恒源公司是万全公司的股东，前期恒源也有几千万资金转到万全，这笔钱从恒源转过来别人也看不出问题。2005年10月，楼恒伟把我约到他办公室，我说银行转账支票一收一付不做账后，再通过实创公司对万全公司的往来款转入。楼恒伟表示同意，随后我们到财务室，财务室有四个人，我和楼恒伟、熊捷、张小杨。楼恒伟就要求张小杨将收到退回的2163万余元转入实创公司，因款项有尾数，就把尾数以支付利息的方式还给万全公司，剩余2160万元转款到恒源公司，再由恒源公司转入万全公司作为投资款。当天我和楼恒伟谈完话后很高兴，回到财务室后有人问我为什么这么高兴，我就把和楼恒伟商量不做账把公司成本做大的事情说了。2007年4月，杨某组织人员对楼恒伟办公室和张小杨办公桌进行清理，我在张小杨抽屉里搜出了5张未做账的财务单据，我对钟某和李某说这就是拆迁款没有做账的单据，这些单据后来由我保管。
4、上诉人熊捷的供述：2005年10月10日，拆迁款2163万余元转入万全公司，当天又转到了实创公司，张小杨填好转账支票由我加盖财务私章，她到银行办理了转款。第二天，张小杨将她填写并盖有实创公司财务专用章的电汇凭证给我，我加盖财务私章后，张小杨办理电汇，将2160万元汇至恒源公司。当天，该2160万元从恒源公司电汇回万全公司，张小杨从银行拿回电汇回执和她开的收据一起交给我做账。万全公司收取2163万余元，再从万全转账2163万余元到实创公司，万全和实创都没有做账，是刘虹要我不记账的。月底做账的时候，刘虹要我不将这笔款记账，我问他为什么，他说不记账不减开发成本可以达到避税的目的，我就照做了。恒源电汇2160万元到万全，在万全的账目中有记录，记作万全对恒源的其他应付款。当月做账的时候，刘虹说把该款记作万全公司对恒源公司的其他应付款，记账凭证也是刘虹要我填写的，在摘要栏注明是投资款，在科目栏注明是其他应付款。这样做账楼恒伟应该知道，他每个月会核查财务报表和财务情况说明，每个科目的明细都有，会反映这个情况。他没有提出过异议。2005年10月8日左右，刘虹从楼恒伟办公室回到财务室后很高兴，黄某就问他为什么高兴，刘虹就说他给楼总出了个主意，可以给公司节约一大笔税款，而且楼总认可了他的主意。他说这笔钱回到万全公司先不记账，转一圈从恒源公司转回万全公司时再记账，就可以把开发成本增大，节约税款。
针对各上诉人、辩护人的意见，以及湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，根据查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：
（1）关于楼恒伟等人是否具有职务侵占犯罪的主观故意。经查，现有证据证明，楼恒伟、刘虹等人指示张小杨、熊捷将涉案拆迁回款2160万元进行循环倒账后，以恒源公司投资款的名义进入万全公司，并记入该公司“其他应付款”会计科目项下是事实，但目的是增加公司成本，规避税款，而没有证据证明其具有将涉案款项占为己有的主观目的。
（2）关于涉案款项不记账并经循环倒账，其性质是否发生改变。经查，虽然涉案款项以往来款名义回到万全公司，并被记入“其他应付款”科目，但该款项为万全公司实际占有和控制，仍属于该公司的财产。前述记账行为并不能直接改变涉案款项的所有权。
（3）关于涉案款项是否为楼恒伟等人实际占有。经查，
涉案款项2160万元回到万全公司账上，直至2007年11月恒源公司、陈某1将万全公司100%股权转让给杭房实业公司，没有证据证明该款项被楼恒伟等人非法占有和处置。此外，也没有证据证明恒源公司或者楼恒伟以该笔“投资款”向万全公司主张过权利或者获得过相关收益。
（4）关于证人杨某的证言。经查，就涉案款项进行循环倒账并以恒源公司投资款名义记账的事实，杨某的多次证言前后不一、存在矛盾，且与其他证据相互矛盾。同时，杨某与楼恒伟存在利害冲突，其证言的真实性、客观性存疑。本院不予采信。
综上，现有证据不能证实楼恒伟等四人具有侵占2160万元的主观故意，不能证实楼恒伟等四人循环倒账的行为导致涉案款项性质发生了改变，客观上也没有发生该款项为个人实际占有的结果，其行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成。上诉人及辩护人均提出不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷犯职务侵占罪的证据不足，依法应当宣告上诉人楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉刑初字第01129号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）楼恒伟、张小杨、刘虹、熊捷无罪。
本判决为终审判决。
审判长 刘永祥
审判员 曾 琳
审判员 许 军
二〇一八年二月十二日
书记员 谢云露