广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终3368号上诉人（原审原告）：莫清群，女，1962年11月25日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区沙塘镇洛沙村新村屯*号，现住广西壮族自治区柳州市柳北区。委托代理人：李发翔，广西信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区北雀路98号。统一社会信用代码：9145020027298084XF。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：江波，该公司员工。被上诉人（原审被告）：姚玉武，男，1962年7月22日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。原审第三人：温登锋，男，1976年11月13日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。上诉人莫清群因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）、姚玉武，原审第三人温登锋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，并于2017年12月21日组织各方当事人对本案进行了询问。上诉人莫清群及委托诉讼代理人李发翔，被上诉人广西三建的委托诉讼代理人江波到庭参加询问。被上诉人姚玉武以及原审第三人温登锋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莫清群的上诉请求：1、撤销一审判决，改判广西三建支付莫清群水泥货款94813.5元，逾期支付的罚息69688元，律师费7903元，本息及律师费合计：172404.5元；2、姚玉武对广西三建的欠款承担连带责任；3、一、二审诉讼费由广西三建、姚玉武承担。事实与理由：一、温登锋的签字是表现代理行为。莫清群提交的社保证据可证实温登锋是广西三建的员工，且是项目经理。在建筑行业，建筑公司分包工程给包工头后，建筑公司指派项目经理到工地做日常管理。没有项目经理的签字，包工头的所有工程款，材料款，建筑公司都不会支取给包工头，也不会支付给供应商，因此项目经理是建筑公司在工地的全权代表人。具体到本案，温登锋在广西三建的数个工地做项目，他在广西三建承包的工地具有绝对的管理权及签字权，故温登锋在材料结算单上签字，是代表广西三建的行为。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，温登锋签字确认欠莫清群的水泥款，应由广西三建来承担。并且，广西三建已经支付大部分货款，其行为是对温登锋签字确认的水泥款的追认。二、按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，广西三建应当支付莫清群本金，还应支付罚息，依据目前五年以上贷款年利率4．9％计算，罚息要在原利息上浮50%，2006年至今10年多，罚息计算如下：94813.5×4.9％×(1+0.5)×10=69688元。三、广西三建恶意违约拖欠莫清群货款，莫清群聘请律师进行诉讼，支付律师费7903，按照法发(2016)21号文的规定，律师费应当由广西三建承担。四、由于姚玉武是广西三建的承包人，姚玉武应当对广西三建的欠款承担连带责任。五、对于广西三建提交的两份承包合同，由于温登锋、姚玉武及林广荣均没有到庭，故不能证明事实真相。尽管广西三建提交的承包合同中，承包人是林广荣，但是这两份合同是否履行，林广荣是否再转包给姚玉武都不得而知。对于莫清群来说，也可以把林广荣追加为被告，但是莫清群开庭时才得到这份证据，而且不知道林广荣具体信息，莫清群所有的证据只与姚玉武及温登锋有关，所以莫清群认为，当广西三建提交这两份合同，一审法院就应当主动追加林广荣作为案件的共同被告，并且要求广西三建提交林广荣的具体信息。据此，请求二审法院撤销一审判决，支持莫清群的诉讼请求。被上诉人广西三建答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人姚玉武以及原审第三人温登锋均未进行答辩。上诉人莫清群向一审法院起诉请求：1、判决广西三建支付莫清群水泥货款94813.5元、逾期支付的罚息69688元、律师费7903元，合计172404.5元；2、姚玉武对广西三建的欠款承担连带责任；3、诉讼费由广西三建、姚玉武承担。一审法院查明：2006年5月17日的《莫清群水泥结账单》主要列明：“①景行小学共16单合计119882.5元；②金色世纪1#、2#、23～25#楼……合计853305元；③金色世纪18#、27#、30～33#楼……共16单合计1571626元。以上三项合计119882.5+853305+1571626＝2544813.5元，已转账现金合计2250000元，余款2544813.5-2250000＝294813.5元”，温登锋在该结账单上作为经手人签字。2014年1月26日，姚玉武在该份《莫清群水泥结账单》上也作为经手人签字。2014年1月29日，广西三建向莫清群为经营者的个体工商户柳州市高新区蕙宁建材经营部汇款200000元，银行支付凭证附言“中房金泰苑项目水泥款”。一审法院另查明，温登锋在2002年1月至2016年12月期间为广西三建的员工。此后，莫清群以广西三建、姚玉武拖欠货款为由诉至一审法院，莫清群为本案支出律师费7903元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有提供证据证明的责任。莫清群提交的两份《莫清群水泥结账单》，从形式上看，仅有姚玉武、温登锋作为经手人签字，并未有明确的债务人，更未加盖广西三建公章，虽温登锋签字时为广西三建的员工，但现有证据并不能证明其签字行为系受广西三建委托的履职行为，该行为不能等同于广西三建作出的意思表示；从内容上看，结账单主要列明的仅是“合计”“已转账”“余款”三项金额，未书明具体的买受人、出卖人、标的物、应付价款等情况，根据现有证据并结合对字面意思的通常理解，“余款”所指的款项并不能直接认定为“欠款”，故该结账单并未能明确体现出莫清群陈述的买卖关系及欠款情况。广西三建向莫清群为经营者的个体工商户柳州市高新区蕙宁建材经营部汇款的支付凭证与前述证据并不能形成完整的证据链来证明莫清群诉称的事实。故综观全案证据及庭审意见，莫清群的诉请于法无据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决如下：驳回莫清群的诉讼请求。案件受理费3748元（莫清群已预交），由莫清群自行负担。上诉人莫清群与被上诉人广西三建、姚玉武，原审第三人温登锋对一审法院查明的事实未提出异议。二审期间，上诉人莫清群向本院提交如下证据：1、字号为柳州市发群水泥经营部（以下简称发群水泥经营部）的个体工商户营业执照，经营者为莫清群，复印件一份，拟证明莫清群是发群水泥经营部经营者。2、广西三建向发群水泥经营部转款的同城票据清算提入贷方凭证复印件10张，共4页，拟证明广西三建支付莫清群水泥款。3、柳州市住房和城乡建设委员会依申请公开政府信息告知书复印件一份，拟证明金色世纪1#、23-25#、18#、27#、30-33#楼宇的施工单位是广西三建。被上诉人广西三建在二审期间无新的证据向本院提交，其对上诉人莫清群二审中提交的证据质证认为证据1的真实性认可；证据2的真实性无异议，但是对莫清群自己手写的部分不认可，且与本案无关；证据3的真实性、合法性予以认可，但该证据仅能证明金色世纪所记载涉及楼宇的名义施工人是广西三建，实际施工人是不可能在建委备案的，故认为与本案没有关联性。被上诉人姚玉武以及原审第三人温登锋在二审期间未向本院提交新的证据，亦未到庭对莫清群提交的证据进行质证，视为其二人对自身权利的放弃。经质证，本院认为，上诉人莫清群二审中提交的证据均出示原件与之核对，本院对上述证据的真实性予以认可，证据2中虽然为广西三建向莫清群的转款凭证，但鉴于莫清群与该公司还存在本案之外其他工程的水泥供货关系，且上述转账凭证中记载的工程项目均为莫清群自行手写添加，故未能证明证据2中转款的指向性，而证据3中记载的工程项目即使为广西三建承建，但建设方、施工方之间的承建关系，与针对于工程项目材料的买卖关系，分属于两个不同的法律关系，单凭该证据也未足以证实莫清群与广西三建之间就这些工程项目建立了其主张的水泥供应关系，故本院对莫清群二审中提交新的证据的证明目的均不予采信。据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：根据上诉人莫清群的上诉主张及事实理由，并结合被上诉人广西三建的答辩意见，本案的争议焦点应归纳为：莫清群认为与广西三建存在本案争议涉及工程项目的水泥买卖关系，其主张是否合理有据？针对上述争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果；第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案无书面的买卖合同，莫清群主张与广西三建就《莫清群水泥结账单》中记载的工程项目存在水泥供应的买卖关系，则莫清群应就其主张承担举证责任。莫清群为证实自己的主张，提交的主要证据为上述由温登锋与姚玉武作为经手人并签字确认的《莫清群水泥结账单》。但首先，上述结账单中并未记载债务主体，莫清群未能提供充足的证据证实温登锋与姚玉武有权就本案争议涉及的项目工程代表广西三建采购水泥，而姚玉武或温登锋也未在该结账单中表明是代表广西三建进行债务确认，故该结账单的内容未显示接收货物的主体或承担付款责任的主体指向广西三建；其次，莫清群在本案中未提供其他证据佐证已将货物送至案涉工地或已由广西三建接收货物；再次，莫清群与广西三建均认可双方还存在本案之外其他工程的水泥供货关系，而莫清群在本案中未能提交充足的证据证实双方之间的交易及对账习惯与本案相同，即仅有温登锋、姚玉武确认即可认定买卖关系成立且确认货款数额。据此，通过以上几方面分析可知，莫清群未能提供充足的证据证明其主张的买卖关系成立，则由其就此承担举证不能的不利后果，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持综上所述，莫清群的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元（上诉人莫清群已预交），由上诉人莫清群负担。本判决为终审判决。审判长  李婷婷审判员  温清华审判员  余 深二〇一七年十二月二十四日书记员  苏慧湘