湖南省桑植县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0822刑初第32号
公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
被告单位桑植县康华置业有限公司，组织机构代码5********2，单位地址：桑植县澧源镇长征路88号。
诉讼代表人李化虎，男，1972年3月23日出生，土家族，专科文化，系桑植县康华置业有限公司办公室工作人员。户籍所在地桑植县，现居住桑植县。
被告人金述润，男，1966年5月15日出生，汉族，大学文化，系桑植县康华置业有限公司法定代表人。住张家界市永定区。因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，2015年7月16日被桑植县公安局取保候审。2015年8月26日由桑植县人民检察院决定继续对其取保候审。2016年2月22日，经本院决定对其取保候审,2016年5月23日本院决定对其继续取保候审。
辩护人彭发胜，湖南昌隆律师事务所律师。
被告单位桑植县康华置业有限公司（以下简称康华置业公司）合同诈骗罪，被告人金述润合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，由桑植县人民检察院于2016年2月19日以桑检公诉刑诉（2016）38号起诉书，向本院提起公诉,本院于2016年2月22日立案受理。2016年5月18日，桑植县人民检察院建议对本案延期审理；2016年6月17日，因补充侦查完毕，桑植县人民检察院建议对本案恢复审理。本院审查后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员肖振兴、书记员郑梦凌出庭支持公诉，被告单位康华置业公司诉讼代表人李化虎、被告人金述润及辩护人彭发胜等到庭参加诉讼。现已审理终结。
桑植县人民检察院指控：
（一）信用卡诈骗罪：2009年10月13日，被告人金述润在中国工商银行桑植支行办理一张信用卡（卡号为5**************0），2011年4月29日更换（新卡号为5**************6）。2014年9月26日至9月28日，金述润分三次透支合计99976元。该透支款于2014年11月1日开始逾期。2014年11月2日至今，在中国工商银行股份有限公司通过系统短信、系统语音、人工电话和其他方式多次催收，金述润仍未还款。截止2015年7月20日，金述润透支桑植县工行信用卡本息合计11.8209元。
公诉机关提交的证据有：1、书证：信用卡信息资料，信用卡交易明细，信用卡催收记录，情况说明，到案经过，户籍资料等；2、证人饶某某的证言；3、被告人金述润的供述与辩解。公诉机关认为，被告人金述润恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，构成信用卡诈骗罪。
（二）合同诈骗罪：被告单位康华置业公司（法定代表人金述润）明知桑国用（2008）第0*1号土地使用权人为湖南桑植县康华粽叶开发有限公司（以下简称康华粽叶公司），仍然虚构事实，将该土地纳入康华置业公司名下的康华家园小区（包括一期工程、二期工程）规划总平面图内。在没有取得国土局、规划局、建设局、房管局相关许可手续的情况下，虚构康华家园二期房地产开发项目，对外重复发包工程：1、2013年12月13日，被告单位康华置业公司与挂靠在湖南兴湘建设有限公司（以下简称兴湘公司）名下的刘某某签订工程造价8000万元的《康华家园二期工程建设工程施工合同》，收取工程保证金220万元，在兴湘公司施工近10个月发现被骗，仍非法占有保证金不予退还。2、2014年3月14日，被告单位康华置业公司与挂靠在桑植县建筑安装工程有限责任公司（以下简称桑植建安公司）名下的张某某（实际出资人为田某某）签订工程造价3900万元的《桑植县康华置业有限公司康华家园二期工程总承包合同书》，收取工程保证金200万元，在施工方发现被骗并强烈要求退还保证金时，仅退还50万元。
公诉机关提交的证据有：1、书证：合同书、协议书、土地使用权证、规划用地红线图、情况说明、收据、收条、户籍资料、到案经过、传唤证；2、证人张某某、彭某某的证言；3、被害人田某某、刘某某的陈述；4、被告人金述润的供述与辩解；5、案件照片。公诉机关认为，康华置业公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额巨大，金述润系康华置业公司的直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第三十条、第三十一条第一款之规定，应对康华置业公司判处罚金，对被告人金述润处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人金述润犯两罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款，应当并罚。
被告单位的诉讼代表人李化虎对公诉机关指控的事实及当庭出示的证据没有提出异议。
被告人金述润当庭辩称：1、透支信用卡是为了支付农民工和公司员工的工资，没有犯罪故意，不能构成信用卡诈骗罪；2、被害人田某某、刘某某在签订合同时，对康华二期工程没有办理相关手续是清楚的，不存在虚拟工程的事实，也不存在重复发包工程。因此，公诉机关指控康华置业公司及其本人犯合同诈骗罪是不成立的。
被告人的辩护人认为：
1、关于信用卡诈骗罪。被告人金述润信用卡透支数额99976元，属于数额较大，情况属实。但是，被告人金述润没有非法占有的目的，也没有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款所规定的五种情形。且被告人拥有资产达1个多亿元的金豪大酒店，是有能力偿还该透支款项的。被告人与中国工商银行桑植支行产生的借贷行为应属民法调整。故被告人金述润透支信用卡的行为不构成信用卡诈骗罪。
2、关于合同诈骗罪。第一，公诉机关指控被告人金述润作为康华置业公司的法定代表人明知桑国用（2008）第71号土地使用权人为康华粽叶公司，仍然虚构康华家园二期房地产开发项目对外发包工程，与事实不符。虽然桑国用（2008）第71号土地使用权从法律意义上讲属于康华粽叶公司，但是，2012年2月17日，被告人金述润与谢品新合伙同张家界康华实业有限公司（以下简称康华实业公司）法定代表人彭春华签订土地使用权买卖协议，购买桑国用（2008）70号（面积12452.7平方米）和桑国用（2008）71号（面积1229.3平方米）土地，使用权合同价款1620万元。该协议实际包含了桑国用（2008）第71号土地，只因该证由康华粽叶公司抵押在银行，尚未办理过户手续。没有办理过户手续的原因：一是该地抵押在银行，二是尚有400万元土地价款未付清，整个合同履行了大部分。故不存在“明知”、“虚构”的问题；第二，关于重复发包工程。2013年12月13日发包给兴湘公司刘某某的问题，辩护人认为发包刘某某是事实，发包施工的内容是康华家园二期的房建总承包和边坡支付工程，收取了220万元的保证金，不存在欺骗刘某某的问题，刘某某自己也知道相关立项报批手续没有办下来，同时，更为关键的是2016年5月30日询问刘某某的材料中，刘某某明确表示撤回报案，其理由是被告人金述润没有欺骗他的故意，不存在金述润虚构开发项目的事实，不构成合同诈骗罪。2014年3月14日，被告单位与桑植县建安公司签订《康华家园二期工程总承包合同书》，收取的是桑植县建安公司施工队的200万元保证金，而不是收取田某某的保证金，作为被害者的桑植县建安公司没有向公安机关报案，故田某某所称被告人虚构工程项目的事实不成立；第三，被告单位及金述润没有非法占有的目的，也没有将收取的保证金用于个人挥霍和其他非法经营活动，而是按照县政府的安排，确保稳定，支付了农民工及公司员工的工资。因此，被告单位及被告人的上述行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、关于起诉指控的信用卡诈骗事实
被告人金述润于2009年在桑植县工商银行办理了一张卡号为5**************0（2011年4月29日换卡，新卡号为5**************6）信用额度为10万元的信用卡，一开始其能正常使用此信用卡，按时还本付息。2014年9月26日至9月28日，金述润分三次透支本金共计99976元。2014年10月份之后便没再还本金，该透支款于2014年11月1日逾期。2014年11月2日至2015年4月20日，工商银行工作人员及外包催收公司给金述润多次打电话催收其还款，但是到现在为止金述润仍然未偿还分文。截止2015年7月20日为止，金述润恶意透支桑植县工商银行信用卡本金9.9976万元，本息合计11.8209万元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据：
1、桑植工商银行情况说明证明：2009年10月13日金述润在桑植工行办理了尾数为3810的白金信用卡，2011年4月29日更换为尾数为5336的信用卡，该卡已出现逾期，截止2015年7月20日，该卡透支9.9976万元，本息合计11.8209万元。
2、桑植工商银行提供的尾数为5336的信用卡信息资料、交易明细、信用卡催收记录证明：金述润于2014年9月26日至28日分3次累计透支99976元。透支后，截止2015年4月25日无还款记录。2014年11月1日开始逾期。2014年11月2日至2015年4月20日，中国工商银行股份有限公司通过系统短信、系统语音、人工电话和其他方式多次对金述润进行催收。
3、到案经过证明：被告人金述润系传唤到案，无自首情节。
4、户籍资料证明：金述润在犯罪时已成年，系完全刑事责任能力的自然人。
5、证人饶某某的证言证明：饶某某系桑植县工行的工作人员。2009年10月，金述润在桑植工行办理了一张信用额度为10万元的信用卡，卡号5**************0；2011年4月金述润因遗失而补办一张卡，新卡号5**************6。金述润最后一次还款记录是2014年9月25日。2014年9月26至28日，金述润连续消费10.035万元，之后无还款记录。2014年11月2日至2015年4月20日，桑植县工商银行和外包律师事务所一共17次电话催收，金述润承诺还款但一直未还，截止2015年7月20日，金述润透支信用卡本金9.9976万元，本息合计11.8209万元。
6、被告人金述润的供述与辩解证明：2009年10月，金述润在中国工商银行桑植支行办理了一张信用额度为10万元的信用卡。2014年底，金述润透支近10万元，用于日常开支、给他人支付利息等。经工商银行的员工多次催收，一直未归还本息。
7、还款凭证及谅解书证明：被告人金述润已于2016年10月25日偿还了中国工商银行股份有限公司桑植支行涉案透支款本息106000元，并取得了被害单位的谅解。
二、关于起诉指控的合同诈骗事实
2012年2月17日，被告人金述润与谢品新合伙同康华实业公司法定代表人彭春华签订土地使用权买卖协议，购买桑国用（2008）70号（面积12452.7平方米）和桑国用（2008）71号（面积1229.3平方米）土地使用权，合同价款1620万元。
2012年2月24日，康华实业公司委托被告人金述润全权负责康华家园房地产开发项目（康华家园一期工程）的规划设计、勘探、施工组织以及该项目财物结算与管理等所有与项目开发有关的事宜，并签署相关文件。2012年4月18日，彭春华申请设立康华置业公司。同年5月17日，康华置业公司取得桑植县环保局的环保批复，同年6月11日取得桑植县水利局的水土保持批复，同年7月16日取得桑植县房管局的修建经济适用房的批复，同年9月20日，同时取得桑植县规划局的同意康华家园修建性详细规划的批复，桑植县发改局《关于桑植县康华家园项目备案的通知》。上述报批资料均由金述润呈报。康华家园一期工程总用地面积12452.7平方米（即桑国用（2008）第70号《国有土地使用证》上的土地使用权面积），总建筑面积22886.4平方米，建筑层数六层。2012年12月28日，康华置业公司申请变更登记，将“法定代表人彭春华”变更为“法定代表人金述润”。2013年4月25日，被告单位康华置业公司申请变更登记，将公司注册资本、实收资本变更为1000万元。
2013年底，康华家园一期工程完成，金述润规划了康华家园小区规划总平面图（含一期、二期工程），根据规划，二期工程在桑国用（2008）70号部分土地和桑国用（2008）71号土地上实施。二期工程没有向相关主管职能部门呈报任何材料，没有取得相关主管职能部门批复，二期工程项目所占用的桑国用（2008）71号土地的使用权人是康华粽叶公司，被告单位没有取得该宗土地的使用权，同时，该宗土地的用途是工业用地。
2013年12月13日，被告人金述润以康华置业公司法人的身份与挂靠在兴湘公司名下的刘某某签订工程造价8000万元的《康华家园二期工程建设工程施工合同》，于2014年3月14日开具收据收取刘某某工程保证金220万元，至今没有退还。2014年3月14日，金述润又以康华置业公司法人的名义与挂靠在桑植建安公司名下的张某某（实际出资人是田某某）签订工程造价3900万元的《康华家园二期工程总承包合同书》，收取工程保证金200万元。在田某某强烈要求退还保证金时，仅退还其少量保证金。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据：
1、户籍资料证明：被告人金述润在犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力的自然人。
2、到案经过证明：金述润系传唤到案，无自首情节。
3、被害人刘某某提交的《建设工程施工合同》证明：被害人刘某某（兴湘公司项目代理人）于2013年12月13日与被告单位康华置业公司法人代表金述润签订《建设工程施工合同》的工程名称、工程地点、工程概况及工程承发包范围、工作内容、合同价款等基本情况。
4、刘某某提交的保证金收据复印件证实：被害人刘某某于2014年3月14日给被告单位交纳工程保证金220万元。
5、被害人田某某提交的《康华家园二期工程总承包合同书》证明：被告单位康华置业公司及法人代表金述润与桑植建安公司法人代表曾祥国，项目负责人张某某于2014年3月14日签订的《康华家园二期工程总承包合同书》的主要合同内容。
6、被害人田某某提交的保证金收据、田某某付款、转账凭证复印件证明：被害人田某某于2014年4月7日给被告单位交纳工程保证金200万元。
7、田某某、张某某出具的收条原件一份证明：金述润于2015年2月17日给田某某、张某某退还保证金10万元。
8、桑植县国土资源局《关于康华家园二期工程土地权属情况的说明》证明：康华家园二期工程没有在国土局办理用地手续；桑国用（2008）第0*1号土地使用权人为康华粽叶公司，用途为工业用地，未经批准不能进行房地产开发。
9、桑植县规划管理局《关于对康华家园二期工程规划许可的情况说明》证明：康华家园二期工程没有在规划局办理规划选址、规划用地许可、规划工程许可等相关手续。
10、桑植县建设局《关于对康华二期工程建设情况的说明》证明：康华家园二期工程没有在建设局办理初步设计批复、施工图审查备案、招投标、施工许可证等手续，并于2014年7月30日向康华置业公司下达《责令停工整改通知书》。
11、经侦查机关核实，康华置业公司没有在桑植县房地产管理局办理开发康华家园二期工程保障性住房的相关审批手续。
12、桑国用（2008）第0*0号土地使用权证证明：桑国用（2008）第0*0号土地为综合用地，使用权面积为12452.7平方米等基本情况。
13、规划用地红线图证明：结合桑国用（2008）第0*0号土地使用权证，桑植县规划管理局同意在该土地建设用地。
14、桑国用（2008）第0*1号土地使用权证证明：桑国用（2008）第0*1号土地为工业用地，使用权人为康华粽叶公司，面积为1229.3平方米等基本情况。
15、法人授权委托书证明：2012年2月24日，康华实业公司授权金述润全权负责康华家园房地产开发。
16、土地使用权买卖协议书证实：2012年2月17日，康华实业公司法定代表人彭春华与谢品新签订土地使用权买卖协议，谢品新购买桑国用（2008）70号（面积12452.7平方米）和桑国用（2008）71号（面积1229.3平方米）土地，合同价款1620万元。
17、证人张某某的证言证明：张某某与桑植县公安局干警向某关系较好，向某和金述润关系较好，田某某和张某某通过向某核实康华家园二期工程，然后田某某通过向某挂靠在桑植县建筑安装工程有限公司。张某某为了帮田某某的忙，跟金述润签订了合同，实际交钱的人是田某某。截止2014年4月7日打收据为止，田某某缴纳了200万元的保证金。工程没有按约定开工，田某某和张某某在桑植县建委询问，发现工程没有立项，后来田某某和张某某又发现金述润已将该工程在他们之前发包给长沙的刘某某。之后，张某某和田某某要金述润拿金豪酒店做担保，搞个还款协议，金述润不写协议。在向某的帮助下，金述润给田某某退了20万。
18、证人彭某某的证言证明：桑植康华粽叶开发有限公司使用的土地于2003年登记，土地证号为桑国用（2003）第**号，2008年变更为桑国用（2008）第70号和桑国用（2008）第71号两个土地使用证；金述润的金豪酒店有几个股东，为避免矛盾，金述润让建房的包工头谢品新于2012年2月17日代表金述润与康华实业有限公司签订桑国用（2008）70号及桑国用（2008）71号土地使用权转让协议。签合同时金述润知道桑国用（2008）71号土地已经抵押给银行。合同价格1620万元，金述润只履行1200万元，因此，桑国用（2008）71号土地仍属于康华粽叶公司；彭春华于2012年4月18日设立康华置业公司，经营房地产开发，桑国用（2008）第70号土地使用权人为康华实业有限公司，两个公司为同一法人彭春华，因此不需要办理过户手续，彭春华开发康华家园时由金述润递交各种申报材料。2012年12月将康华置业公司的法人变更为金述润；康华家园项目备案总用地面积是12452.7平方米，即，桑国用（2008）第70号土地。
19、被害人刘某某的陈述证明：2013年11月份，刘某某通过其朋友高明周得知康华家园二期工程项目。刘某某和金述润商谈合同时，金述润告知刘某某康华家园二期工程的土地使用证、土地规划许可证、建设规划许可证、建筑施工许可证等报建手续及施工图纸、红线图正在办理中，等到银行贷款下来就能办好。金述润让刘某某先做保坎工程，并于2013年12月13日签订《建设工程施工合同》，于2014年3月14日之前给金述润缴纳了220万元的工程保证金。2014年2月至2014年12月，一方面因为当地居民阻工，另一方面金述润没有支付工程款，保坎工程没有做完便停工了，工程投入近500万元。刘某某签合同的原因：第一，康华家园一期工程存在很多在报建手续没办下来情况下发包，能建设并完工的情况；第二，二期工程在一期工程旁边，刘某某误认为旁边的土地是金述润的；第三，金述润表态银行贷款下来各种手续就能办下来；第四，刘某某认为康华家园一期工程、金豪国际酒店等项目实际存在，认为金述润不缺钱。
20、被害人田某某的陈述证明：田某某和张某某关系较好，一起做工程，由田某某出钱，由张某某出面签合同。2014年3月，田某某从其一个朋友得知康华家园二期工程，张某某和桑植县公安局的向某关系好，田某某和张某某通过向某核实康华家园二期工程，向某称工程没有问题。然后田某某通过向某挂靠在桑植县建筑安装工程有限公司。2014年3月14日张某某与金述润签订了《康华家园二期工程总承包合同书》。截止2014年4月7日打收据为止，田某某缴纳了200万元的保证金，其中20万元是通过向某找人借高利贷的。工程一直未开工，2014年7月，田某某通过律师查询，发现康华家园二期项目没有办理相关手续，而且金述润已经负债累累。田某某多次找金述润退钱，金述润均予以推诿。2014年12月31日左右，通过向某帮忙，金述润给田某某退还了问向某借的20万元保证金。签订合同时，田某某、张某某知道康华家园二期工程的手续没有办下来，金述润在合同中写到“尽快办理好建筑工程施工许可证及相关手续”。长沙的刘某某和金述润也签订了这个合同。
21、金述润的供述与辩解证明：金述润是多个公司的法人代表，实施多个房地产开发项目，存在资金混用的情况。因实施金豪国际酒店，金述润负债7100万元，利息过重而导致资金链断裂。2008年，彭春华设立桑植县康华实业有限公司。2012年2月17日，金述润与彭春华签订康华实业名下的桑国用（2008）70号（一期）及桑国用（2008）71号（二期）土地使用权转让协议。为了逃避土地过户而产生的相关费用，彭春华于2012年4月18日设立桑植县康华置业有限公司，并于2013年4月25日将公司法人变更为金述润。金述润于2012年在桑国用（2008）70号土地上实施康华家园一期工程。桑国用（2008）71号土地（二期）的土地使用权仍属于桑植县康华粽叶开发有限公司，就该土地，金述润没有单独再签协议，该土地被彭某某已抵押银行，银行已经起诉，并进入执行程序。2013年年底，康华家园一期工程完成，金述润规划了康华家园小区规划总平面（含一期、二期工程），根据规划，二期工程在桑国用（2008）70号部分土地和桑国用（2008）71号土地实施，但二期工程没有向相关部门呈报任何材料。金述润对康华家园二期工程项目的实施，没做实际准备工作。2014年3月14日，金述润和张某某就签订了《康华家园二期工程总承包合同书》（具体实施人田某某，挂靠在桑植县建筑安装工程有限公司），2014年4月7日收取200万元保证金，因无法开工，2014年7月金述润开始退还部分保证金，欠田某某约150万元未退。金述润辩解由于对方赔偿要求太高，双方无法达成赔偿协议。2013年12月13日，金述润和刘某某签订了《建设工程施工合同》（刘某某挂靠在湖南兴湘建设有限公司），签订合同时收取了180万保证金，具体数额以2014年3月14日给刘某某开的收据为准。刘某某的保坎工程大概在2014年12月停工。金述润以刘某某保坎工程没有验收为由，未支付工程款和退还保证金。金述润辩称与刘某某签订的合同的实质内容是康华家园一期的保坎工程和二期的基础工程。和田某某签订的总承包合同是二期工程的主体土建等工程，不包括基础工程。和刘某某挂靠的兴湘公司签订的合同是出于法律方面的需要，用于办手续。金述润与刘某某、田某某签合同时已经告知康华家园二期工程的各种报建手续没有办理，但称资料已经报上去。另外，关于桑国用（2008）第0*1号土地使用证的所有权人系桑植县康华粽叶开发有限公司，田某某、刘某某不知情。
22、案件照片、康华家园二期工程现场图证明：康华家园二期工程现场概况。
综合本案合同诈骗的事实、证据，针对控、辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、康华置业公司及其法定代表人金述润是否虚构康华家园二期工程的问题。公诉机关指控金述润作为康华置业公司的法定代表人明知桑国用（2008）第71号土地使用权人为康华粽叶公司，仍然虚构康华家园二期房地产开发项目对外发包工程。被告人及辩护人辩称，指控金述润作为康华置业公司的法定代表人虚构康华家园二期房地产开发项目对外发包工程，与事实不符。虽然桑国用（2008）第71号土地使用权从法律意义上讲属于康华粽叶公司，但是，2012年2月17日，被告人金述润与谢品新合伙同康华实业公司法定代表人彭春华签订土地买卖协议，购买桑国用（2008）70号和桑国用（2008）71号土地，合同价款1620万元。该协议实际包含了桑国用（2008）第71号土地，只因该证由康华粽叶公司抵押在银行，尚未办理过户手续。没有办理过户手续的原因：一是该地抵押在银行，二是尚有400万元土地款未付清，但整个合同履行了大部分。故不存在“明知”、“虚构”的问题。经查，现有证据可以证明以下几项事实：一是被告人金述润与谢品新合伙已于2012年2月17日，与康华实业公司法定代表人彭春华签订土地使用权买卖协议，购买桑国用（2008）70号和桑国用（2008）71号土地，合同价款1620万元。二是康华家园一期工程所占是桑国用（2008）70号大部分土地，康华家园二期工程所占的是桑国用（2008）71号土地和桑国用（2008）70号少部分土地。三是被告人金述润在2013年底，已完成康华实业公司委托其全权负责康华家园一期房地产开发项目的情况下，规划了康华家园小区规划总平面图（含一期、二期工程），虽未报建报批，但该康华家园二期工程业已存在。故被告单位有实际项目开发，因此公诉机关认定被告单位及被告人虚构工程项目的指控，证据不足。
二、康华置业公司及金述润是否存在将康华家园二期工程重复发包的问题。公诉机关指控金述润作为康华置业公司的法定代表人将康华家园二期房地产开发项目对外重复发包。被告人及辩护人辩称，2013年12月13日发包给兴湘公司是事实，是为了法律方面的需要，但实际发包施工的内容是康华家园二期的房建总承包和边坡支付工程。2014年3月14日，与桑植县建安公司签订《康华家园二期工程总承包合同书》也是事实，但两个合同的内容各不相同，不存在重复发包的问题。经查，2013年12月13日，被告人金述润以被告单位的名义与刘某某签订的《建设工程施工合同》的内容，与2014年3月14日，同桑植县建安公司签订《康华家园二期工程总承包合同书》的内容并不完全相同。同时，2014年元月5日，被告人金述润以被告单位的名义与刘某某签订了《康华家园一期工程保坎和二期基础工程合同》。因此，现有证据不能证明被告单位康华置业公司将康华家园二期工程重复发包。
三、康华置业公司及金述润是否存在采取欺骗的手段发包工程的问题。公诉机关认为，金述润虚构事实，采用欺骗的手段将康华家园二期工程重复发包给刘某某、田某某。被告人及辩护人辩称，被告人金述润在发包工程时，已告知两被害人该工程项目尚在报批中，不存在欺骗两被害人的行为。经查，被告人金述润以被告单位的名义，先后分别与刘某某、田某某签订《康华家园二期工程建设工程施工合同》、《桑植县康华置业有限公司康华家园二期工程总承包合同书》时，曾告知过两被害人“该项目工程的相关手续及银行贷款都在办理中，要三个月才能办下来”，两被害人的陈述与金述润的供述一致。刘某某也听说过金述润以前完工的几个房地产开发项目，都是采用“未批先建”的模式进行的。因此说明，金述润与两被害人签订合同时，没有采取欺骗的手段。
四、康华置业公司及金述润是否存在以非法占有为目的的问题。公诉机关认为康华置业公司及金述润将收取的两被害人保证金300余万元不予退还，具有非法占用的目的。被告人及辩护人辩称，被告单位及金述润没有非法占有的目的，也没有将收取的保证金用于个人挥霍和其他非法经营活动，而是按照县政府的安排，确保稳定，支付了农民工及公司员工的工资。因此，被告单位及被告人的上述行为不构成合同诈骗罪。根据法律规定，合同诈骗罪是属于直接故意犯罪，以非法占有为目的是成立本罪的法定主观要件，认定行为人是否具有非法占有为目的，应当从主体资格是否真实、有无履约能力以及对取得财物的处分等方面综合分析。本案中，被告单位康华置业公司是依法成立的，主体资格是真实的。被告人金述润作为包括被告单位康华置业公司等多家公司的法定代表人，拥有一定的资产和履约能力，如拥有桑植金豪国际大酒店等资产。关于对取得两被害人财物的处分，金述润在公安机关的供述称“收取的所有保证金都用于康华家园一期扫尾工程了”，在庭审时辩称“收取的所有保证金，根据县政府的要求，都用于解决农民工及公司员工的工资了”。公诉机关没有证据证明被告单位及被告人金述润将取得的两被害人的400多万元保证金，进行个人挥霍、非法活动或者非法经营等违法行为。
本院认为：（一）关于信用卡诈骗罪，被告人金述润以非法占有为目的恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人提出的“透支9万多元是用于支付农民工的工资，没有非法占有的目的，被告人有金豪酒店的资产，有能力偿还，只是资金紧张暂无能力偿还，故透支行为应属民法调整的范畴，被告人的透支行为不构成信用卡诈骗罪”的辩解意见，于法无据，且与庭审查明的事实不符，不予采纳。鉴于被告人金述润在本案判决前已偿还透支的本金及利息，且得到了中国工商银行桑植支行的谅解，情节轻微，可对其免予刑事处罚。（二）关于合同诈骗罪，公诉机关指控被告单位桑植县康华置业有限公司及被告人金述润犯合同诈骗罪的证据不足，所指控罪名不能成立。被告人金述润及其辩护人的相关辩解、辩护意见有理，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人金述润犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 向佐双
审 判 员 周学文
人民陪审员 董永胜
二〇一六年十月二十五日
代理书记员 向 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。