山西省稷山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0824刑初79号
公诉机关稷山县人民检察院。
被告人李玉东，男，1986年1月30日出生于黑龙江省鸡西市麻山区，汉族，初中文化，农民，住鸡西市麻山区。2016年12月1日因涉嫌犯诈骗罪被北京市公安局通州分局宋庄派出所抓获，临时羁押于北京市通州区看守所，同年12月8日被稷山县公安局刑事拘留，2017年1月11日被依法逮捕。现羁押于稷山县看守所。
辩护人赵建宏，山西汾水律师事务所律师。
被告人程俊利，男，1991年6月10日出生于河北省张家口市蔚县，汉族，中专文化，农民，住蔚县。2017年2月10日因涉嫌犯诈骗罪被蔚县公安局吉家庄派出所抓获，临时羁押于蔚县看守所，同年2月17日被稷山县公安局刑事拘留，3月25日被依法逮捕。现羁押于稷山县看守所。
辩护人程红霞，山西旭辰律师事务所律师。
稷山县人民检察院以晋稷检公诉刑诉（2017）66号起诉书指控被告人李玉东犯诈骗罪，于2017年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。稷山县人民检察院指派检察员任伟鹏出庭支持公诉，被告人李玉东及其辩护人赵建宏、被告人程俊利及其辩护人程红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
稷山县人民检察院指控：2015年4月份，段某某(已判决)伙同他人在北京市朝阳区明天生活会馆，通过电视购物平台等途径获取客户数据，然后冒充专家、教授身份，利用编造的话术向全国各地患者打电话推销伪劣保健品，之后通过物流寄送货到付款方式收取患者的钱款。
2015年9月份开始，段某某陆续召集被告人李玉东、程俊利、杨某(已判决)、李某雯（已判决）、宋某(已判决)、刘某某（已判决）等人在北京市朝阳区中国铁建广场F座5号楼、北京市昌平区天通苑龙德紫金一号楼等地采用同样的手段向全国各地患者打电话推销伪劣保健品收取钱款，同时采用向患者承诺购药返款、办理医疗补助的手段，以支付保证金、税费、手续费等名义要求患者支付钱款。在此期间，被告人段某某负责购买、整理客户数据，提供作案场所及电脑电话等作案工具，联系物流寄送等；被告人李玉东、程俊利同杨某、宋某、刘某某冒充专家、教授打电话联系患者；被告人李某雯负责向被告人李玉东、程俊利等人分配客户信息，冒充药房、物流信息核实部工作人员向患者确认寄送信息。
被告人李玉东于2015年9月20日至11月12日，参与作案期间，该团伙共收取被害人257926元。此外，被告人李玉东伙同杨某通过承诺办理医疗补助等手段，于2015年10月份收取被害人涂某某汇款18000元。
被告人程俊利于2015年9月19日至9月22日，2015年10月11日至2016年1月20日参与作案期间，该团伙以货到付款的方式共收取被害人276117元。此外，被告人程俊利通过承诺办理购药返款等手段，于2016年3月8日收取被害人崔某某汇款1700元。
针对上述指控，公诉机关提供了下列证据予以证实:书证关于对御金方浓机茶等11种产品的查询情况、薪资制度、工资表、签单明细表、话术、EMS面单、客户信息汇总资料、委托合同、账单明细、发货清单、银行账户查询明细、协助冻结财产通知书、通话清单、银行汇款凭证、协议书、社会医疗保障卡卡密、农村特困户申请表、EMS快递单、抓获经过、五被告人的户籍证明；物证扣押电话、网络转换器、电脑、银行卡、浓机茶、草本五宝饮等作案工具和物品；被害人涂某某、崔某某的陈述；现场勘验笔录及现场照片；被告人段某某、杨某、宋某、刘某某、李某雯的供述笔录予以证实。公诉机关认为，被告人李玉东、程俊利以非法占有为目的，冒充专家教授的名义使用电信方式骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，建议对被告人李玉东、程俊利判处刑罚。
被告人李玉东辩称：其没有收取被害人涂某某汇款18000元，是别人转款借用其卡。对公诉机关指控其犯罪事实、罪名无异议。
辩护人赵建宏提出的辩护意见是:1、本案属于普通的诈骗犯罪，不属于电信诈骗集团。犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形式，必须是3人以上组成犯罪集团，其目的是为了共同实施犯罪；必须是在实施犯罪行为之前,就组成集团，有共同目的、计划、分工和较固定的组织联系，犯罪组织比较固定，且必须是有预谋、有计划地实施犯罪活动。本案中，被告人段某某注册成立公司时，被告人李玉东并未与其事前通谋，李玉东等销售员也是该公司成立后随机招聘的，销售人员不固定且流动性较大，并不属于较为固定的犯罪组织。工作中，各个话务员之间单干、互不联系、互不协作，各自完成订单，各自提成。所以本案仅仅是各被告人在一个公司工作，纵向上受段某某领导，横向之间不存在协作，故不应当按照犯罪集团来处理，也不应该承担混同责任。另外，被告人李玉东给客户拨打电话推销产品，客户都是之前买过某些药品的、有需求的、固定的人员，而不是不特定的客户，打电话仅仅是被告人推销产品的一个方式，不能简单的因为是打电话联系，就将本案定性为电信诈骗。2、公诉机关对被告人李玉东诈骗数额的认定在证据上未能达到确实、充分。首先，被告人李玉东仅应对其具体参与的诈骗数额承担责任，而不应当对其工作期间的所有诈骗数额承担混同责任；其次，公诉机关指控被告人李玉东的诈骗数额为257926元事实不清、证据不充分。3、被告人李玉东具有法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。被告人李玉东在本案中属于从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人李玉东到案后主动坦白罪行，且当庭自愿认罪、确有悔罪表现，可依法从轻或减轻处罚；被告人李玉东诈骗金额相对较小主，主观恶性较小；被告人李玉东系初犯，之前无违法犯罪记录，表现一贯良好；被告人李玉东具备自首和立功情节。
被告人程俊利辩称:其就是去段某某的公司打工，并且是间断性的，有时候有事就不去上班。
辩护人程红霞提出的辩护意见是:1、被告人程俊利等人的诈骗行为不应认定为集团犯罪。集团犯罪是3人以上为了实施一种或几种犯罪行为，事前有通谋地组织起来，有计划、有分工的共同犯罪组织。本案各被告人所涉的每个诈骗行为均是独立完成，并没有其他被告人的参与，诈骗所得也是归各自所有，每个人诈骗所得数额均具体、明确的。所以这几个被告人的诈骗行为不存在为完成共同犯罪而预谋、分工，各自均是独立完成犯罪行为，应按个人诈骗进行定性，认定每个人的诈骗数额。另，这几个被告人中，有的被告人主观恶性较大，骗术高超，个人通过打电话与受害人会沟通、会说话，骗取的现金高达十几万、几十万，而有的被告人主观恶性小，通过打电话与受害人难以沟通，不怎么会说，骗取现金才几千元，刚好够维持生活，不能让骗取数额较大的被告人去承担骗取数额巨大的被告的罪责，这样会造成罪责刑不相适应，有失公平、公正。被告人程俊利实施诈骗行为时间为2015年9月份，而适用的《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》是在2016年12月19日制定的，犯罪行为发生时该意见并不存在，法律、法规及意见不能追及到颁布之前的犯罪行为。所以本案诈骗行为并不适用该《意见》。所以认定集团犯罪不能成立。2、被告人程俊利的诈骗数额应认定为4867.65元。3、量刑方面:被告人程俊利宣告刑应为1年；如按集团所犯共同诈骗数额277817元认定。被告人程俊利宣告刑应为2年零6个月；被告人程俊利是这些被告人中所得诈骗数额最低的一位，而所得的现金用以维持家里花销。这些足以证明被告人程俊利主观恶性极小，作为量刑情节予以考虑。辩护人程红霞提供的证据有，中国建设银行的客户回单、被害人崔某某的身份证、谅解书，以证明被告人已退赔了被害人崔某某的损失，取得了被害人的谅解。
经审理查明：2015年4月份开始，段某某(已判决)伙同他人在北京市朝阳区明天生活会馆，通过电视购物平台等途径获取客户数据，然后冒充专家、教授身份，利用编造的话术向全国各地患者打电话推销伪劣保健品，之后通过物流寄送货到付款方式骗取患者的钱款。
2015年9月份开始，段某某陆续召集被告人李玉东、程俊利、杨某(已判决)、李某雯（已判决）、宋某(已判决)、刘某某（已判决）等人在北京市朝阳区中国铁建广场F座5号楼、北京市昌平区天通苑龙德紫金一号楼等地采用同样的手段向全国各地患者打电话推销伪劣保健品骗取钱款。其诈骗手段主要有两种，第一种是冒充北京护国寺中医院高某某教授、301医院王某某教授等知名专家、教授的身份，给客户打电话联系购买药物或询问喝药后恢复状况，从而取得客户的信任，促成订单成交，诈骗客户钱财；第二种是如果客户没有购买需求，就询问之前买过药物的价值，并且告知客户可以为其办理医疗补助、贫困户补贴、返款报销等，取得客户信任，让客户交纳一些保证金、担保金、手续费、税费等骗取客户钱财。在诈骗过程中，被告人段某某负责购买、整理客户数据，提供作案场所及电脑、电话等作案工具，联系物流寄送等；被告人李玉东、程俊利同杨某、宋某、刘某某冒充专家、教授打电话联系患者；被告人李某雯负责向被告人李玉东、程俊利等人分配客户信息，冒充药房、物流信息核实部工作人员向客户确认寄送信息。
被告人李玉东于2015年9月20日至11月12日，参与作案期间，该团伙共收取被害人257926元。此外，被告人李玉东伙同杨某通过承诺办理医疗补助等手段，于2015年10月份收取被害人涂某某汇款18000元。被告人李玉东于2016年12月1日向北京市公安局通州分局宋庄派出所投案。
被告人程俊利于2015年9月19日至9月22日，2015年10月11日至2016年1月20日参与作案期间，该团伙以货到付款的方式共收取被害人276117元。此外，被告人程俊利通过承诺办理购药返款等手段，于2016年3月8日收取被害人崔某某汇款1700元。2017年9月1日，被告人徐俊力家属为被告人退赔了被害人崔某某的损失，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有下列经法庭调查查实的证据予以证实：
1、被害人涂某某的陈述，证实2015年6月份，其通过电视广告购买了“八宝五珍汤”后，隔三差五收到一个自称是高医生打来电话推荐保健药，其买了药后，高医生联系我说有个报账计划，其先后给户名为李玉东的卡上打了共计18000元。
2、被害人崔某某的陈述，证实2016年1月2日，其接到一个男性打来的陌生电话，男子自称是北京3**医院的王教授，问其是不是通过电视在同仁堂买了5万元的药，其可以追回80%，其开始就没有相信，对方一直打电话，其就相信了，2016年3月8日17时许，其到重庆市九龙坡区石坪桥后街的邮政储蓄银行，给程俊利的账号上存了1700元钱，存钱后，其再打电话一直接不通了。
3、同案犯段某某的供述，主要内容：2015年5、6月份开始，我陆续在北京市朝阳区明天生活会馆、中国铁建广场、昌平区东小口龙德紫金等地实施诈骗。2015年9月份，在北京市朝阳区中国铁建广场我陆续招聘的销售员有：杨某、宋某、刘某某、李某雯等人。开始先是由我花钱购买客户数据（客户数据是通过QQ里的电视购物、电视数据的群里购买的）。我把买下来的数据进行分析整理后，建好文件夹发给核单员李某雯，李某雯再通过区域网飞秋软件发给每一个销售员，并给每个销售员发“话术”（也就是打电话的台词），销售员接到客户数据和“话术”以后就开始用公司的电话、手机联系客户。我们通过两种渠道实施诈骗，第一种是冒充专家、教授之类的人员给客户打电话询问喝药后恢复状况，从而取得客户的信任，促成订单成交，卖药诈骗客户的钱。卖药诈骗，主要是为第二种方式诈骗做铺垫；第二种渠道是如果客户没有购买需求，就询问之前买过药物的价值，并且告知客户，可以为客户办理医疗补助、返款报销等手段骗取客户的钱。从公司成立到现在共诈骗了有七、八百个客户，共诈骗了有四、五十万。这些钱有的是通过物流直接返到我工商银行卡上，有的是打到销售员提供的银行卡上，然后销售员将骗取客户的钱报给我。我诈骗所得的钱主要用于日常开支。
我开办公司以后，先后卖过十三种药物，一部分药物是从安徽亳州一个厂家进的，一部分是从淘宝上购买的。药物平时在中凯祥瑞物流公司、快达物流这两个公司存放。我们的交易流程是销售员把客户的信息及需要什么药品、数量及价格递给李某雯，李某雯先给客户打电话，核实发货地点、价格及相关信息，然后李某雯统一制作表格，上面记载着给哪个客户汇什么药，多少药、价格多少、地址、联系方式。李某雯通过QQ发给签约的两个物流公司，物流公司就找快递公司帮我们把药物寄往全国各地的客户，这两个物流公司一直通过“EMS”、顺丰快递将我们的药物送到。物流公司把药物寄出之后，他们会把每一单药物的单号发给李某雯，李某雯根据单号在网上查询药物是否送到了。顺丰、EMS接到客户的货款后就把钱打回来。
4、同案犯杨某的供述，主要内容：2015年9月底，我经朋友任振伟介绍到段某某的公司上班，段某某是老板，给我们提供数据、购买电话、手机、提供办公场所、物流、结算工资。我和刘某某、宋某、程俊利、潇洒5个人负责销售“坐席”，主要工作是冒充北京护国寺高某某教授、王某某教授、301医院的教授、“杨主任”、“郭教授”、“胡老师”、“药房信息核实部”、“物流信息核实部”等身份给客户联系购买药物，并且后期编造谎言告诉受害人可以办理医疗补贴、贫困补贴、农村合作医疗补助等理由骗取客户的现金，李某雯负责核查客户、收件地址，确定客户是否要货、跟踪包裹。段某某花钱购买客户数据，通过QQ发给李某雯，李某雯再通过飞秋工作软件发给我们，我们接到飞秋客户数据以后，就根据数据上信息联系客户，每个客户的情况都不一样，具体操作随机应变，但不论什么客户，我们销售员都有两套方案可以实施，具体采取哪一种方案是视客户的情况定的。联系客户后，如果客户对公司的药物有购买需求，我们就冒充“教授”、“专家”之类的人告知客户，还需要搭配一些药物进行治疗，这是第一套方案，促成订单成交，通过卖药骗取客户的钱。如果在联系客户中，客户对之前的药物不感兴趣，效果不明显，就采取第二套方案，以可以办理医疗补贴、返款、贫困户补贴、农村医疗补贴等为由，骗取客户交纳一些保证金、担保金、手续费、税费等，取得客户的信任，骗取客户的钱。至于第一套方案卖药骗取客户的钱，我们是通过物流公司把钱转回公司账户上，然后被段某某根据每个销售员的订单业绩给我们提成。第二套方案的现金提取方式是给客户提供销售员的账户，然后销售员将钱转给段某某，也有被告人段某某不知道客户返款的情况。我们就是这样实施诈骗的。
5、同案犯宋某的供述，主要内容：2015年10月中旬我到段某某的公司上班，段某某花钱购买客户数据，通过QQ发给李某雯，李某雯再通过飞秋工作软件发给我们，我们接到飞秋客户数据以后，就根据数据上信息联系客户，我们采取冒充知名专家、教授的身份，通过电话、手机给被害人打电话，一是推销保健品的方式实施诈骗，二是承诺可以给被害人办理免费医疗补助、返款等业务，取得被害人的信任之后，要求受害人交纳一定的保证金、税费、担保金的方式，实施诈骗。
6、同案犯刘某某的供述，主要内容同宋某一致，同时交代其上班时间是2015年11月11日至11月31日，2016年2月18日又开始上班，2月24日就被抓获了。
7、李某雯的供述，主要内容：2015年9月15日左右，经朋友介绍到段某某公司上班，段某某是老板，负责花钱购买客户数据、电话、手机、提供办公场所、物流、结算工资。杨某、宋某、刘某某三人负责销售，主要冒充北京护国寺高某某教授、王某某教授、301医院的教授、“杨主任”、“郭教授”、“胡老师”等身份给客户联系购买药物，并且后期编造谎言告诉受害人可以办理医疗补助、贫困户补贴、农村合作医疗补助等理由骗取客户的现金。我负责核查客户、收件地址、确定客户是否要货、跟踪包裹，还有就是冒充“药房信息核实部”、“物流信息核实部”的工作人员跟客户联系。我们诈骗的流程是，段某某对所购买的数据进行分析、整理、分配，通过QQ发送给我，我再通过飞秋软件分配给每个销售员，销售员接到文件后，通过公司配发的手机和电话联系客户，根据客户的具体情况，销售员随机应变。主要有两种方案，先是由销售员询问服用药物的身体情况，是否还有购买需求，如有，就直接给客户形成订单通过卖药骗取客户的钱，如果客户没有购买需求，就用第二种方案通过办理医疗补助、贫困户补贴、农村医疗合作等借口，骗取客户的钱。
8、被害人涂某某、崔某某的农行卡交易明细、汇款记录、通话话单，证明其向被告人李玉东、程俊利提供的银行卡上打款的时间、次数及金额的事实。
9、现场勘验笔录，证明案发现场北京市昌平区天通苑龙德紫金1号楼1123房的方位图及现场方位、概貌照片。
10、被告人段某某、杨某、宋某的辨认笔录，证明辨认同案犯李玉东、程俊利的过程。
11、公安机关扣押清单及照片，证明①在段某某公司扣押作案工具电话16部、网络转换器1台、三星笔记本电脑1台、惠普打印机1台、电脑12台（清华同方带键盘、显示屏、主机）、亚尔亚牌来电显示耳机7部、手机卡15张（联通3张、电信11张、移动1张）、华为手机1部；②在段某某处扣押的作案工具苹果6plus手机1部、u盘2个、银行卡4张（工商银行卡、中国银行卡、邮政银行卡、招商银行卡各1张）、电话3个、u盾1个、笔记本手册8本；
12、公安机关扣押清单及照片，证明在中凯祥瑞公司扣押的段某某放置委托寄送的物品，其中浓机茶10盒、人参固元茶42盒、草本五宝饮7盒、帝皇八宝五珍汤27盒、加味三仙饮2盒、无糖桑叶茶3盒、杜仲耐高茶2盒、中药百草泡10盒、古法养肾茶6盒、草本五宝茶4盒等10种货品。
13、公安机关扣押清单及照片，证明在北京快达国际物流有限公司扣押的段某某放置委托寄送的物品，其中苗氏石斛185盒、全清红外止咳贴171盒2种货品。
14、稷山县食品药品监督管理局关于对“御金方浓机茶”等11种产品的查询情况证实该11种产品中有1种产品非食品、药品、化妆品，在国家食品药品监督管理总局网站查询不到相关信息；有6种产品在国家食品药品监督管理总局网站查询不到相关信息，为不合格产品。
15、公安机关扣押的被告人李玉东、程俊利九月份、十月份、十一月份工资表及签单明细表，证明了二被告人的签单日期和每个月的发货总额、签收单数、签收金额以及所实领的工资额。
16、书证：公安机关抓获二被告人的经过；被告人李玉东、程俊利的户籍证明；薪资制度；奖励政策；话术；EMS面单、公民个人信息成单；委托合同；发货清单；稷山县公安局协助冻结财产通知书。
17、中凯祥瑞公司提供的账单明细，证实被告人李玉东于2015年9月20日至11月12日，参与作案期间，该团伙共收取被害人257926元。此外，被告人李玉东伙同杨某通过承诺办理医疗补助等手段，于2015年10月份收取被害人涂某某汇款18000元。
被告人程俊利于2015年9月19日至9月22日，2015年10月11日至2016年1月20日参与作案期间，该团伙以货到付款的方式共收取被害人276117元。此外，被告人程俊利通过承诺办理购药返款等手段，于2016年3月8日收取被害人崔某某汇款1700元。
中国建设银行的客户回单、被害人崔某某的身份证、谅解书，以证明被告人已退赔了被害人崔某某的损失，取得了被害人的谅解。
被告人李玉东、程俊利的供述和辩解，二被告人供述在案，对公诉机关指控的基本事实供述在案，供认不讳。
本院认为，被告人李玉东、程俊利以非法占有为目的，冒充国家知名专家、教授的名义，使用电信方式骗取他人财物的行为，已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立，本院予以支持。被告人为实施诈骗而组成较为固定的犯罪组织，对不特定的实施诈骗，该组织实施公司化管理，薪资制度、奖励政策具体完整、分工明确，符合犯罪集团的构成要件。辩护人提出的不属于犯罪集团的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人李玉东、程俊利在犯罪集团中起所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚；被告人李玉东犯罪后能自动投案，如实供述，系自首，可予以从轻处罚；被告人程俊利归案后，如实供述，自愿认罪，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚；被告人程俊利积极退赔了被害人崔某某的损失，取得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚；二被告人在犯罪团伙诈骗期间，其个人参与犯罪数额作为量刑情节酌情予以考虑。二辩护人提出的从轻处罚的意见，予以采纳。被告人的违法所得依法应予以追缴，退赔给被害人；被告人的作案工具，依法应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李玉东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2020年11月30日止。罚金于判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人程俊利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2021年8月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴清。）
三、追缴犯罪集团违法所得，被告人李玉东、程俊利对其在各自参与团伙作案期间的犯罪数额内承担退赔责任。
四、责令被告人李玉东在判决生效后一个月内退赔被害人涂某某18000元。
五、公安机关从被告人李玉东、程俊利处扣押的作案工具电脑、电话及从中凯祥瑞物流有限公司、北京快达国际物流有限公司扣押的浓机茶、人参固元茶等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 薛春萍
审 判 员 薛云鹏
人民陪审员 焦丽洁
二〇一七年九月八日
书 记 员 任晓鹏