河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1426刑初733号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人杨某某，又名杨爱英，女，1965年10月6日出生，汉族，文盲，农民，户籍地河南省商丘市夏邑县，住河南省夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月21日被夏邑县公安局刑事拘留，同年4月22日被夏邑县公安局取保候审。
辩护人王玉印，河南梁园律师事务所律师。
被告人董某某，女，1955年2月10日出生，汉族，文盲，农民，户籍地河南省商丘市夏邑县，住河南省夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月22日被夏邑县公安局刑事拘留，同年5月31日经夏邑县人民检察院批准逮捕，次日被夏邑县公安局执行逮捕。2016年8月31日经夏邑县人民检察院决定，次日被夏邑县公安局取保候审。
指定辩护人祁航，河南栗城律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检公诉刑诉[2016]406号起诉书指控被告人杨某某、董某某犯非法经营罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员徐文灿出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人王玉印、被告人董某某及其指定辩护人祁航均到庭参加诉讼。期间，因辩护人申请调取新证据，扣除审限、夏邑县人民检察院申请延期审理，补充侦查。现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控：
2016年3月份以来，夏邑县马头镇白庙村居民杨某某在马头镇范园村租赁李红英、杨云两家住房，提供安装生产工具后，杨某某组织工人董某某、马某、程某为任某（另案处理）生产加工烟丝。杨某某每炒好一斤烟丝从任某处收取3角加工费，在生产加工窝点内杨某某和董某某两人提供技术负责炒烟丝，马某和程某负责切烟丝，任某负责翻凉烟丝。夏邑县烟草专卖局在现场查获生产加工烟丝的切丝机2台、用于生产烟丝的烟叶10360公斤，价值540792元，烟丝3150公斤，价值246645元，总价值787437元。其中董某某参与生产四天，所炒烟丝占切好烟丝的三分之一，涉案金额为8万余元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述；5、现场勘查笔录、现场图及照片等证据。
公诉机关认为，被告人杨某某、董某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而擅自加工、生产烟叶、烟丝，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当非法经营罪追究其刑事责任。系共同犯罪。被告人董某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。提起公诉，请依法判处。
被告人杨某某对公诉机关指控的罪名无异议，辩解称，烟叶、烟丝重量和价值都没有那么多。当时烟草局查扣时也没有称重。烟叶大概有一万多斤，烟丝有三千多斤，都是国家不要的孬烟叶，不值钱，总在一起能值千把块钱。
杨某某的辩护人对起诉书指控被告人杨某某为他人加工烟丝的犯罪行为不持异议，但对指控的涉案烟丝、烟叶的重量、价值及犯罪数额有异议。一、卷宗中没有对查获烟叶、烟丝称重的相关证据材料，认定涉案烟叶为10360公斤、烟丝3150公斤证据不足。二、被告人的犯罪行为是加工烟丝，其存放烟丝的行为最多是犯罪预备，该部分属犯罪预备阶段的未遂。三、制作烟丝主要分切、炒两个过程，切好未炒的烟丝属于半成品，该部分也应属于犯罪未遂。四、根据最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定及精神，未遂部分不宜与既遂部分简单相加，直接作为犯罪数额。所以本案首先应将烟叶和未炒好的烟丝与炒好的烟丝进行区分，然后根据未遂数额和既遂数额，再确认其涉嫌犯罪的数额予以量刑。
被告人董某某对公诉机关指控的罪名无异议，辩解称，我没炒那么多烟丝，我炒了四天，一天能炒二三百斤。都是孬烟叶，我不知道值多少钱。我没看见烟草局对查获的烟叶、烟丝进行称重。证据先行登记保存通知书上的签名不是我写的，我不会写字，从来没写过名字。我不知道啥是啥，让我按手印我就按了。
董某某的辩护人对公诉机关指控被告人董某某犯非法经营罪不持异议，但对涉案价值、重量及犯罪数额有异议。卷宗中并没有对查获烟丝称重的相关证据材料，认定董某某涉案烟丝3150公斤证据不足。被告人董某某具有以下酌定从轻处罚情节：一、被告人董某某无犯罪前科，系前初。二、被告人董某某归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪态度较好。三、被告人董某某在本案中系从犯，依法可以从轻处罚。综上，请求法庭对被告人董某某依法从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2016年4月初，被告人杨某某租用马头镇范园村李红英、杨云的房屋，伙同被告人董某某等人用烟叶生产加工烟丝。其中有杨某某以1000元价格购买烟农徐某的烟叶6000余公斤，购买其他烟农的烟叶1400公斤。还有为任某代加工的烟叶800公斤，部分加工成烟丝。上述烟叶、烟丝均在案发时被办案人员从现场扣押，同时扣押切丝机两台。经核算，被告人非法经营金额共计115800元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人常住人口基本信息、前科查询证明，证明二被告人的出生日期及家庭住址，已达完全刑事责任年龄，无前科。
2、夏邑县烟草专卖局检查笔录及现场照片，证明夏邑县烟草专卖局执法人员接群众举报，于2016年4月21日在夏邑县马头镇范园村一院内查获部分烟叶、烟丝及切丝机两台。
3、河南省烟草专卖局出具的涉案物品价格证明，证明河南省2015年度烤烟调拨平均基准价格为52.2元/公斤（不含税），烟丝价格按照烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。
4、夏邑县公安局治安大队出具的到案说明，证明根据举报，夏邑县公安局治安大队配合烟草打假队联合行动，于2016年4月21日12时许在夏邑县马头镇范园村将正在从事生产伪劣产品的杨某某、董某某等抓获。
5、现场勘查笔录、现场图及照片，证明2016年4月21日，夏邑县公安局治安大队侦查人员对案发现场马头镇范园村进行勘验、检查、制图及拍照的情况。
6、夏邑县烟草专卖局案件移送函，证明夏邑县烟草专卖局对夏邑县白庙范园村非法生产烟草制品一案进行调查，因案情重大，于2016年4月21日将该案移交夏邑县公安局治安大队调查处理。
7、河南省公安厅、河南省烟草专卖局关于对商丘市夏邑县“4.21”非法制售烟丝案件进行省级挂牌督办的通知，证明夏邑县公安、烟草部门联合查办的“4.21”非法制售烟丝案件，涉案价值高，涉案人员多，涉及地域广，案情较为复杂。根据河南省公安厅、河南省烟草专卖局《关于挂牌督办重大制售假烟案件的暂行规定》，经研究决定，将该案进行省级挂牌督办。
8、夏邑县烟草专卖局出具的情况说明，证明根据《“两高”关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该案当事人并不具有以上烟草专卖许可证件，不具备经营烟草专卖品资格，其生产行为属于非法经营行为。河南省烟草质量监督监测站只对卷烟、雪茄烟进行真伪鉴别，无法对烟叶、烟丝等烟用原料进行真伪鉴别。
9、视听资料光盘及制作说明，证明夏邑县公安局民警到马头镇范园村生产加工烟丝现场进行查扣的情况。
10、证人任某2016年4月21日的证言，昨天下午姬广华到我家找我，让我给他翻烟丝，说一天给我80元钱。今天吃过早饭七点多我到马头镇范园村一农户家，院子里有两千多斤烟叶和烟丝，有两个切烟丝的机子、一个炒烟叶的机子。我负责翻晾烟丝，两个男人切烟丝，两个妇女炒烟丝，一天能生产一千多斤烟丝。平时都是姬广华的媳妇看着这些干活的。
11、证人马某2016年4月21日的证言，半个月前的一天夜里，俺庄的马心红到我家说让我给他小孩舅切烟丝去。过两三天到马头镇范园村一农户院内，东西两个院内总共十来个人，我和一个姓程的老头在西院负责切割烟丝，一个女的和女老板杨某某负责炒烟丝，还有一个男的负责把炒过的烟丝来回翻翻。西院总共我们五个人，东院内有四五个老太太负责挑拣烟叶梗。东西两院中间隔一家农户。我干了大约十多天，平均每天能切割一千多斤成品烟丝，我总共切割的烟丝有一万多斤，说好的每天给一百元钱，还没有给。
12、证人程某的证言，与证人马某的证言内容基本一致，能够相互印证。
13、证人彭某的证言，证明其家东边邻居叫杨云，西边邻居是李红英，他们常年在外打工，没有在家。最近两家有人来加工烟叶，不知道是租给谁干的。
14、证人徐某的证言，2016年4月份，我到白庙会上卖粉条，杨某某到我摊上买粉条。我说我家种有70多亩烟叶，烟叶地里套种的红薯，粉条都是纯红薯粉。杨某某问我家还有烟叶吗，我说好的都让人家收走了，就剩下一些孬烟叶。杨某某说她准备收购一些孬烟叶。我想我家的孬烟叶没人要，放在家里也是沤粪，杨某某愿意给几个钱就让她拉走。后来杨某某带一辆农用三轮车到我家装烟叶，总共拉了三趟，也没有过秤，大概有12000斤左右，她给我1000元。
15、被告人杨某某的供述，2016年4月份，我租赁马头镇范园村李红英、杨云的房子加工烟丝。工人有董某某、马某，还有一个姓程的，马某和姓程的负责切烟丝，我与董某某负责炒烟丝，任某帮忙翻晾烟丝。加工烟丝的原材料有任某的烟叶1600斤左右，加工一斤他给我三角钱工费。还有我花1000元购买徐某的孬烟叶12000斤，及在白庙街上花2000元购买的烟叶2800斤。因为刚开始生产，还在磨合机器，一天只能生产二三百斤。刚干了有四五天，总共加工了一千多斤烟丝，都是帮任某加工的，我买的烟叶还没加工就出事了。我不知道任某加工烟叶干啥用，他只让我加工，其他的事我不管。刚开始干那几天是让人收拾院子、扫垃圾、捡烟叶中的烟梗子、树叶等。实际切烟丝就四五天时间，还没有卖出去一点。
16、被告人董某某2016年4月21日的供述，五天前的中午，我在白庙街上遇见杨某某，她让我给她炒烟丝，说一天给我50元钱。第二天吃过早饭她到俺家找我，一起到白庙范园村一个加工烟丝的农院内，我和杨某某负责炒烟丝，两个男的切割烟丝，另外一个男的把炒好的烟丝弄到屋里凉凉。我干了四天，每天能炒一千多斤烟丝。具体烟叶一共有多少我不清楚，都是黑的孬烟叶，有一堆黄一点的。这次加工的烟丝是亳州市颜集镇任某的，任某给杨某某加工费，杨某某再给我们工钱。我刚去时捡烟叶里的烟梗子和树叶，实际切炒烟丝有四天，炒好的烟丝一点都没卖出去。
上述证据，经庭审举证、质证，二被告人及辩护人对夏邑县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、立案报告表、河南省烟草专卖局出具的涉案物品价格证明及夏邑县烟草专卖局出具的涉案物品核价表有异议，认为查扣的烟叶、烟丝没有称重，没有那么多；证据保存通知书上不是董某某签名，其不会写字；查扣的烟叶都是劣质烟叶，认定价格过高。本院分析认为，公诉机关据以指控现场查获烟叶10360公斤、烟丝3150公斤的证据是夏邑县烟草专卖局出具的先行登记保存通知书复印件，该通知书上当事签名处写有“董某某”三字，但庭审中董某某辩称其不会写字，也从来没有写过自己的名字。通知书上无见证人签字，公诉方又没能提供通知书原件，笔迹无法鉴定，上面是否有董某某指印亦不明确，那么“董某某”三字是何人所写不清楚，因此该证据保存通知书无法采信；立案报告表上记载烟叶、烟丝重量系根据该通知书得来，亦不能单独作为证据使用；烟草局检查笔录虽有二被告人签名或指印，但未记载烟叶、烟丝重量，不能证明该项问题；涉案物品价格证明，证明了我省2013年度烤烟调拨平均基准价格和烟丝价格，应予采信，但涉案物品核价表由于与烟叶烟丝的重量有关联，故对其证明力亦无法采信。其余证据被告人均无异议，且来源清楚，收集程序合法，能够证明案件事实，本院予以采信。
关于本案犯罪数额的认定问题，依据现有有效证据显示，从现场查扣的烟叶共8000余公斤。其中有任某委托被告人加工的约800公斤，杨某某购买证人徐某的劣质烟叶约6000公斤，共计1000元，另有1400公斤其以2000元购买。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非常经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”，上述烟叶中任某委托加工的800公斤及被告人杨某某以2000元购买的1400公斤，因没有证据证明购买价格，应以河南省烟草专卖局出具的2015年度平均基准价格52.2元/公斤计算，价值为114840元。其购买的徐某的6000公斤烟叶，有徐某的证言证明以1000元购买，应按其购买价计算。已加工的烟丝因重量不明，仍按烟叶计算。综上，被告人非法经营数额为115840元。
本院认为，被告人杨某某、董某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而擅自加工、生产烟叶、烟丝，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成非法经营罪。二被告人系共同犯罪。被告人董某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。二被告人无犯罪前科，认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可酌情从轻处罚，并宣告缓刑。辩护人此项辩护观点成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人董某某犯非法经营罪，判处判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、作案工具切丝机两台予以没收，由保存机关夏邑县烟草专卖局、夏邑县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张建军
审判员 蒋昊伸
审判员 朱玉芳
二〇一七年八月七日
书记员 陈 梅