湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6263号
上诉人（原审被告）：傅太来，男，1955年1月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：胥晓蔚，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：罗三明，男，1969年1月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：胥晓蔚，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王征兵，男，1969年10月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：许红祝，长沙市鑫海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：长沙市按摩医院（长沙骨科医院），住所地湖南省长沙市雨花区人民中路***号。
法定代表人：李燕平，院长。
上诉人傅太来、罗三明因与被上诉人王征兵、长沙市按摩医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第02319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
傅太来、罗三明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。傅太来、罗三明也是提供劳务者，为他人做事，领取报酬，并不是接受劳务一方，不应承担赔偿责任。二、一审并未查清傅太来与罗三明和按摩医院之间系何关系，王征兵究竟为谁提供服务。三、一审经过两年时间却未查清按摩医院在2013年11月的使用单位，作出结论涉案房屋的使用属于一个过渡时期，该段时间谁在使用房屋无法确认，工作严重失职。四、本案被上诉人王征兵是在2015年起诉，判决结果是2016年10月，而傅太来、罗三明收到判决书是在2017年5月，一审程序严重违法。
王征兵答辩称，一审法院认定事实基本清楚，两上诉人和被上诉人也是给按摩医院做事，按摩医院应当承担连带赔偿责任。按摩医院是发包方，两上诉人是劳务承包人（雇主），王征兵是雇员，两上诉人没有生产安全资质，按摩医院也没有严格审查两上诉人是否有安全生产承包资质，我方认为按摩医院应当与两上诉人对王征兵的损失承担连带赔偿责任。
长沙按摩医院未到庭陈述意见。
王征兵向一审法院起诉请求：1.傅太来、罗三明、长沙按摩医院赔偿经济损失560928元（医疗费30000元、误工费72450元、护理费24045元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金318840元、精神损害赔偿金30000元、营养费4000元、被抚养人生活费77007元、交通费1000元、鉴定费1786元）;2.本案诉讼费用由傅太来、罗三明、按摩医院负担。
一审法院认定事实：2013年11月25日，罗三明叫王征兵自带氧割设备去拆除铁质窗户，在拆除第二个窗户的过程中，王征兵将脚踩在窗户上面，12个螺丝割了6个后，王征兵把脑袋伸出去，窗户突然断裂，王征兵从二楼摔下。王征兵摔伤后，被送至长沙市按摩（骨科）医院，入院时间为2013年11月25日，出院时间为2013年12月31日，住院36天，出院诊断为：1.多发性创伤;2.双手腕切割离断伤，左桡、尺静脉断裂，左桡、尺、正中神经断裂，右腕多指屈肌腱断裂;3.右肩关节脱位并肱骨大结节撕脱骨折;4.右臂丛神经损伤。出院医嘱：1.建议转上级医院进一步诊断治疗;2.不适随诊。医疗费15000元，由王征兵支付。根据王征兵提供的医药费票据，王征兵因治疗伤病在中南大学湘雅二医院花费8108.1元，在浏阳市骨伤科医院花费1261.2元，在长沙市××雨花××街道社区卫生服务中心门诊花费1284.6元，上述费用均由王征兵支付。2014年8月6日，长沙市鑫海法律服务所委托湖南省人民医院司法鉴定中心对王征兵的伤残程度、伤休时间、陪护人数及陪护时间进行评估。2014年8月7日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司法鉴定中心[2014]临鉴字第785号《鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人王征兵外伤致双上肢受伤，综合评定为5级伤残。建议其伤后休息18个月，伤后1人护理8个月。鉴定费1786元由王征兵支付。另查明，王征兵受伤事发地点在长沙市××××号，该房屋原属于长沙市收容救助站使用。2014年9月2日长沙市机关事务管理局发文将该房屋交付长沙市按摩医院使用。长沙市按摩医院陈述其从2014年8月份开始装修，王征兵拆除窗户并非长沙市按摩医院安排。经一审法院对长沙市机构事务管理局调查核实，王征兵受伤时间即2013年11月25日，上述房屋的使用属于一个过渡时期，该段时间谁在使用房屋其无法确认。2014年10月23日，王征兵以长沙市按摩医院为被告诉至一审法院[案号：（2014）雨民初字第04580号]，2014年12月8日，该案件开庭审理。庭审中，本案罗三明、傅太来作为证人出庭作证。罗三明陈述：2013年11月份的时候，傅太来叫罗三明去长沙市按摩医院拆窗户，傅太来有50多岁了，就要罗三明去做，罗三明做了一天，做不下来，罗三明就喊了王征兵。傅太来和罗三明约定窗户拆下来卖了就是罗三明的工钱，罗三明口头约定给王征兵400元作为工钱。事发时王征兵在二楼，他站到窗户外面去了。傅太来陈述：一个姓王的喊其拆窗户，该人具体叫什么名字不知道，其与长沙市按摩医院的关系也不清楚。拆窗户的工钱就是卖了窗户抵工钱。罗三明、傅太来均是从事废品收购工作。还查明，王征兵与谢卫平系夫妻关系。两人从2011年开始在长沙市从事废旧物品收购。王灿系王征兵女儿，2009年1月22日出生，为农业家庭户口。
一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产施工遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王征兵是应罗三明、傅太来的邀请去拆除窗户，罗三明、傅太来从事废品收购，两人通过拆除窗户变卖废品获利。被告罗三明、傅太来与王征兵约定王征兵拆除窗户后获得400元工钱，因此王征兵与罗三明、傅太来之间形成了雇佣关系，王征兵在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的罗三明、傅太来应当承担赔偿责任。王征兵没有证据证明2013年11月25日被告长沙市按摩医院已经使用了涉案房屋，也没有证据证明拆除窗户业务系长沙市按摩医院发包，故王征兵主张长沙市按摩医院承担赔偿责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王征兵作为长期从事废品收购的人员，在进行窗户拆除作业时，应当意识到老旧窗户存在生锈断裂的风险，但其在拆除窗户时没有尽到安全防范义务，在已经割断6个螺丝后仍然将脚踩在窗户上，导致窗户断裂摔下，因此王征兵对其受伤也应当承担一定的责任。根据双方过错的大小，一审法院酌情认定对王征兵的损伤罗三明、傅太来应当承担60%的赔偿责任，王征兵自身承担40%的责任。王征兵因本次伤害事故造成的损失包括：1.医疗费25653.9元。王征兵在长沙市按摩医院住院花费15000元，另王征兵在中南大学湘雅二医院、浏阳市骨伤科医院、长沙市××雨花××街道社区卫生服务中心门诊花费10653.9元（8108.1元+1261.2元+1284.6元），上述费用提交了医药费发票，合计25653.9元，对王征兵超出部分诉讼请求，一审法院不予支持；2.误工费46375.5元。根据鉴定意见，王征兵需伤后休息18个月。王征兵主张按照4025元/月计算误工损失没有法律依据，一审法院根据2014年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业行业从业人员30917元/年的工资标准，王征兵的误工费计算为46375.5元（30947元÷12月×18月），对王征兵超出部分诉讼请求不予支持；3.护理费24000元。根据司法鉴定意见，王征兵伤后需1人护理8个月。参照本地护理行业实际情况，一审法院酌情认定护理费为100元/天，故王征兵的护理费为24000元（240天×100元/天），对王征兵超出部分诉讼请求一审法院不予支持；4.住院伙食补助费1800元。王征兵住院36天，王征兵主张按照50元/天计算住院伙食补助费符合法律规定，一审法院依法予以支持，因此住院伙食补助费为1800元（36天×50元/天），对王征兵该诉讼请求一审法院依法予以支持；5.残疾赔偿金318840元。根据司法鉴定意见，王征兵构成5级伤残，王征兵提供证据证明其长期在城市打工，且本次事故是发生在城市，故王征兵主张按城镇标准计算残疾赔偿金一审法院予以支持。按照湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入26570元计算，王征兵的残疾赔偿金计算为318840元（26570元/年×20年×60%）；6.精神损害抚慰金30000元。王征兵因本次事故构成5级伤残，给王征兵造成了巨大的精神伤害，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为30000元，对王征兵的该项诉讼请求一审法院予以支持；7.营养费3000元。根据王征兵伤情，一审法院酌情认定王征兵的营养费为3000元，对王征兵超出部分诉讼请求，一审法院不予支持；8.被抚养人生活费37905元。王征兵女儿王灿，于2009年1月22日出生，为农业家庭户口。按照湖南省2014年度农村居民人均消费性支出9025元/年的标准，王灿的生活费计算为37905元（9025元/年×14年×60%÷2人），对王征兵超出部分诉讼请求，一审法院不予支持；9.交通费1000元。王征兵没有提供交通费发票，但根据王征兵的伤情及入院治疗的需要，一审法院酌情认定王征兵的交通费为1000元，对王征兵该诉讼请求，一审法院依法予以支持；10.鉴定费1786元。王征兵提供了鉴定费发票，一审法院予以确认。以上损失共计490360.4元，被告罗三明、傅太来应当承担294216.24元（490360.4元×60%），王征兵自行承担196144.16元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、罗三明、傅太来于本判决生效之日起7日内向王征兵支付赔偿款294216.24元；二、驳回王征兵的其他诉讼请求。本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3106元，由罗三明、傅太来负担。
二审中，上诉人提交一份证人证言，拟证明傅太来、罗三明到按摩医院做事的情况，傅太来、罗三明并不是承包人，是做事的。王征兵发表质证意见称，证人未出庭接受质询，对真实性、合法性无法确认，对关联性无异议，我方认为该份证人证言不能达到其证明目的。本院对上述证据认证如下，因证人并无出庭，对其真实性、合法性无法确认，故不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：本案雇佣关系用工主体的认定问题。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。结合本案证据来看，罗三明、傅太来喊王征兵前往长沙按摩医院拆除窗户，并约定拆下来的窗户可变卖废品获利并另支付王征兵400元工钱，双方之间符合雇佣关系的特征，一审法院据此认定罗三明、傅太来为用工主体并无不当。罗三明、傅太来称自己只是中间人，并非接受劳务一方，王征兵的雇主另有他人，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对其抗辩不予采信。另，经查阅一审卷宗，并未发现一审程序存在不当之处。
综上所述，罗三明、傅太来的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3106元，由罗三明、傅太来负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十七日
书记员 梁 樱
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。