新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终429号
上诉人（原审原告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地，江苏盐城市阜宁县城胜利北路。组织机构代码证号：70386585-2。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托代理人(特别授权)：闫东，新疆睿航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆百信宏新房地产开发有限公司，住所地：乌苏市新市区办事处文林路东侧公务员小区9幢1-101室。
法定代表人：陈其雁,该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王建,该公司副总经理，男，1968年10月15日出生，汉族，住库尔勒市建国北路126号华山龙湖苑3号楼5单元302室。
委托代理人：喜建军，新疆恒瑞律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）因与被上诉人新疆百信宏新房地产开发有限公司（以下简称百信宏新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初1333号民事判决，提起上诉，我院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人闫东、被上诉人的委托代理人王建、喜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盐城二建上诉请求：请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。盐城二建已经提交的保险合同、监理公司和安全质量检查站出具的A2、A3号两栋楼的主体结构质量验收意见表、开工报告、地基验收报告等证据充分证明，A2、A3号两栋楼是由盐城二建施工完成的。一审认定的A1号楼工程总造价1879966.37元仅是被上诉人的单方认定，依据双方施工图和工程计价确认书结算A1号楼总造价应当是3214570.37元，被上诉人支付的246万元是A1、A2、A3三栋楼的部分工程款，并非A1号楼。原审认定新疆正方建设集团有限公司将A2、A3号楼的劳务分包给向某2错误，是上诉人发包的。2、原审判决适用法律错误。上诉人提供的证据充分确实，证明力大于被上诉人的证据的证明力，原审判决未对上诉人一审证据进行认证，迳行判决属于适用法律错误。
被上诉人百信宏新答辩称，1、原审判决认定事实清楚。被上诉人已支付A1精品项目全部工程款。因上诉人不具备相关备案资质及收取各个劳务班组保证金事宜，双方一直未签署建设工程施工合同，被上诉人依据已完成的A1精品项目结算价款为：《精品A1土建工程概预算书》、《精品A1电气设备安装工程概预算书》、《精品A1给排水、采暖安装工程概预算书》总造价1879966.37元，而被上诉人已支付296万元，被上诉人不欠精品A1项目工程款。2、精品A2、A3项目由被上诉人委托新疆正方建设集团有限公司施工，上诉人无权主张工程款。2015年8月开始，上诉人收取了包括向某2在内的劳务队保证金300万元，因上诉人在自治区未备案进疆证，项目经理蒋如勇逃离施工现场，劳务队的工人聚众闹事，在此情形下，被上诉人更换了施工单位。精品A2、A3项目劳务费由被上诉人支付，材料由被上诉人供给，土建劳务队向某2与正方集团签署合同。3、临时设施费已经约定由被上诉人直接支付，被上诉人也已经在工程款中支付了28万元，上诉人无权主张。4、保证金不存在退换的问题。被上诉人已经支付A1项目工程款为296万元，剔除保证金50万元合计已支付工程款246万元，而精品A1项目工程款为1879966.37元，加应付临设费28万元，全部为215万元左右，已经超付。5、本案涉及的精品A1项目系上诉人施工，精品A2、A3项目系上诉人施工，上诉人一审提交的结算书未经被上诉人认可，无证据证实被上诉人欠付工程款4834514.15元。原审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
盐城二建一审诉讼请求：1、被告立即支付工程款4834514.15元；2、被告承担临时设施费741600元；3、被告返还保证金500000元；以上合计6076114.15元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月，原告承建了被告新疆百信宏新房地产开发有限公司开发建设的乌苏红星美凯龙国际家居建材市场精品A1项目，同时进场搭建临时设施，原告向被告支付保证金50万元，双方未签订书面合同。该工程于2015年7月竣工并投入使用。2015年9月14日，由原告公司盖章确认：乌苏红星美凯龙项目部临时宿舍彩钢板房工程总价588636元，已付款280000元，余额308636元。2015年10月8日，原告公司出具承诺书：项目部保证2015年10月13日王付德的彩板房剩余工程款同意由甲方（被告）支付。2015年10月13日，原告公司出具委托书：江苏盐城二建集团有限公司同意由甲方乌苏红星美凯龙直接支付王付德安装彩板临舍剩余工程款及人工工资共计308636元。原告施工的精品A1项目经结算工程总造价为1879966.37元，被告已向原告支付246万元。后被告与新疆正方建设集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由新疆正方建设集团有限责任公司承包建设精品A2、A3项目。2015年9月25日，新疆正方建设集团有限责任公司又将精品A2、A3项目分包给向某2进行施工。现原告以被告未付工程款为由向本院起诉。另查明，1、原告未提供A1、A2、A3三幢楼全部由原告施工且被告欠工程款4834514.15元的证据；2、临时设施费588636元，已由原告委托被告公司支付给王付德308636元；3、原告施工的工程未经双方进行最终结算和验收。
一审法院认为：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告未提供A1、A2、A3三幢楼全部由原告施工且被告欠工程款4834514.15元的证据；临时设施费588636元，已由原告委托被告公司支付给王付德308636元；原告施工的工程未经双方进行最终结算和验收。故原告要求被告立即支付工程款4834514.15元、承担临时设施费741600元、被告返还保证金500000元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费54332元，减半收取27166元，投递费184元，合计27350元，由原告负担（原告已交费用27350元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人向法庭提交证据1、乌苏市人民法院2015乌民二初字第432号民事判决书一份，证明：１、上诉人盐城二建公司因承建被上诉人开发的红星美凯龙建设项目A1、A2、A3栋楼向供货单位新疆宇鑫混凝土有限公司欠付商混的事实。2、证明欠付商混的时间发生在2014年11月至2015年，而A1号楼在2014年已完工，2015年上诉人还在支付商混款。证据2、奎屯市法院2015奎民初字第1231号民事调解书一份，证明2014年9月30日到2014年10月8日上诉人购买钢筋等原材料用于承建被上诉人的A2、A3号楼的建筑材料的事实。证据3、收据清单，证明A1、A2、A3三栋楼的设计图纸由被上诉人交上诉人同时上诉人向被上诉人支付2000元押金。证据4、A1、A2、A3三栋楼的图纸原件，证明上诉人按照图纸施工。证据5，盐城二建的施工资质、进疆许可证、建设工程信息登记表、进疆登记企业信息查询共计八份。证明：1、上诉人自2014年至2016年，在新疆自治区建委进行了备案登记，可进行建设工程施工，2、上诉人具备建筑工程总承包特级资质及其他水利水电、土石方、电力安装、公路施工等相应资质条件。证据6，A1、A2、A3号楼建设工程的施工日志共60页。证明：上诉人自2014年9月27日-2015年10月30日承建涉案工程进度记录。证据7，工程量签证单一张，证明:上诉人为A2、A3号楼的实际施工人，完成内容是A2、A3号楼土石方开挖，工程量是8675.3立方米，由被上诉人签章和其公司总经理王建签名、监理单位签章和任卫军签名。证据8，监理工程师通知单、存在问题汇总表、建设工程综合执法检查整改回执单。证明：自2015年8月21日-9月5日上诉人在承建A2、A3号楼过程中分别存在的施工方面的一些问题及需要整改的内容；该三份证据分别有监理单位新疆建工工程监理有限公司监理工程师任卫军、建设单位百信宏新总经理王建、监理单位代表周登国以及建设单位刘舒煜的签字确认。证据9，劳动保障监察限期改正指令书。证明：在2015年10月28日上诉人在承建A2、A3号楼的施工过程中存在违反劳动法的相关规定，被乌苏市劳动保障监察大队要求整改。证据10，砂石料购销合同一份。证明：上诉人自2015年5月30日-12月日1为承建A2、A3号楼而采购的砂石料。证据11，A1、A2、A3号三栋楼整体的建设工程设计图纸一套共计70页。证明：图纸是计算A2、A3号楼工程量的基本依据。证据12，项目经理任命书，蒋如余建造师证书和项目经理B类证书,证明：盐城二建项目经理是蒋如余，有项目经理资质证书，其手续完全合法有效。
被上诉人质证，对证据1，两份判决书真实性无异议，关联性与A2、A3工程不符，判决书中钢筋和商混的数量是A1工程中欠付的。对证据2，民事调解书起始时间是2014年9月30日，欠付的钢材量也是与精品A1相吻合。对证据3，对收据的真实性无异议；对证据4、5，认可图纸在盐城二建的管理人员手中。对证据5真实性不认可，因为是复印件；对证据6、7,三性均不认可；土石方是被上诉方实际施工，一审出示过证据，被上诉人找第三方干的，工程款也是付给第三方的。对证据8不认可，因为时间节点是A1号楼的，不是A2、A3号楼的，只能证实A1号楼的施工；对证据9真实性无异议，和本案关联性有异议，反映不出来是A2、A3号楼；对证据10在这个阶段A2、A3号楼不需要任何砂子，是框架结构，只能证明在A1号楼的用料，2016年才需要砂石料。对证据11图纸真实性无异议，和本案关联性有异议，原本交给被上诉人图纸是想让其施工，但是工程不是其施工的。对证据12，对证书的真实性无异议，但和本案关联性有异议，对任命书有异议，项目由被上诉人接手后，项目人员的工资都是被上诉方发的，一审有证据项目经理是蒋如勇。
被上诉人向法庭提交证据1、财务凭证26份，共计998850元，支付的劳务费是精品A2、A3，2016年10－11月份支付的，在诉讼期间被上诉人还在向施工人支付劳务费。证据2，乌苏市城乡建设局证明两份，证明：1、上诉人无法办理施工备案手续的事实；2、A2、A3项目由被上诉人接管劳务队伍并接管该项目具体施工的事实；3、2015年8月上诉人已实际离开A2、A3项目施工的事实。证据3，A2、A3号楼的施工资料包括地基部分、隐蔽工程、土石方开挖资料、钢筋及相关资料一套。证明：A2、A3号楼项目非上诉人施工，是正方公司施工的。证据4，证人向某2证言，证实本案工程实际是被上诉方施工，劳务是被上诉人和向某2签的合同，发的劳务费，材料主材是被上诉人购买的。
上诉人质证，对证据1，被上诉人提供的证据都是白条未提供缴纳工人社保的证据，对其三性均不认可。对证据2，代理人蒋如余质证认为不符合事实，事实是2015年4月开工至11月30日竣工，其一直在施工现场组织施工，搅拌站发到施工现场的商混对账单都有上诉人安检员签字，没有离开现场。代理人闫东认为这两份证据是后续补的材料，不应采信；其在证明中说上诉人在自治区建设厅没有备案进疆证和事实不符，上诉人已经提交证据予以证实；该证据说上诉人收取劳务费保证金属于双方当事人合法约定不违反法律规定；欠发劳务队工资该情形应该由劳动监察大队管理，不属于城建局的职责范围；证明中说劳务队聚众在上诉人生活区没有相关证据证实，更不影响上诉人承建A2、A3号楼的事实；乌苏市城乡建设局随意出具的与城乡建设局职责和权限无关联性的证明属于越权行为，不应予以采信。对证据3，认为资料都是造假的，上诉人也有验槽报告，双方提交的验槽记录根本相反，申请法院前往乌苏市住建局、乌苏市质检站及新疆建工监理工程有限公司等相关单位进行实地调查核实。对证据4，对证人证言部分内容认可，部分不认可。三栋楼的劳务发包人是盐城二建，劳务承包人是向某2；盐城二建向被上诉人出具委托书目的是委托被上诉人直接将部分劳务工程款支付给向某2，最终由盐城二建与被上诉人进行工程款结算，不是将该工程转交给被上诉人；该工程盐城二建项目经理是蒋如余，不是蒋如勇，该工程所有签证手续至2015年11月都是项目经理蒋如余的签字。对证人陈述盐城二建离开施工现场的证言不予认可。
认证：上诉人证据1、2、3、4被上诉人对真实性无异议，关联性不认可，综合案件事实，不能证实上诉人施工A2、A3项目的事实，本院不予采信。对证据5、7，是复印件不能与原件核对，不予采信。对证据6，被上诉人不认可，不能证实施工A2、A3项目的事实，本院不予采信。对证据8，被上诉人不认可，但通知单及存在问题汇总表均显示是A2、A3精品项目，本院予以采信。对证据9、10、11，被上诉人不认可，不能证实施工A2、A3项目的事实，本院不予采信。
被上诉人证据1，上诉人不认可，是复印件无法与原件核对，不予采信。对证据2，上诉人不认可，是乌苏市住建局出具的，予以采信。对证据3，上诉人不认可，认为上诉人也有验槽报告，被上诉人的是伪造的；被上诉人对该证据坚持其答辩意见，认为涉案工程前期欲交盐城二建施工，但由于其他原因，新的施工单位进来后又重做了一份，因此存在两份验槽报告，本院予以采信。
对于二审争议的事实，本院除了对一审认定的事实确认外，对以下事实予以确认：2015年6月19日，建设单位百信宏新公司在乌苏红星美凯龙精品商业A2、A3号商铺《建设工程施工开工前安全条件审查表》上盖章。2015年7月3日，建设单位百信宏新公司在乌苏红星美凯龙精品商业A2、A3号商铺地基验槽报告上盖章。2015年8月14日上诉人盐城二建与中国人寿保险股份有限公司乌苏分公司签署建筑项目名称为乌苏红星美凯龙精品商业A2、A3号商铺的建筑工程团体人身意外伤害保险投保单。2015年9月10日，建设单位百信宏新公司在委托人为盐城二建的乌苏红星美凯龙精品商业A2号商铺混凝土抗压强度检验报告、钢材力学检验报告上盖章。2015年11月5日，乌苏市住建局颁发编号为的建设工程施工许可证，工程名称为乌苏红星美凯龙国际建材家居D区商业开发建设项目精品A1，精品A2，精品A3，施工单位为新疆正方建设集团有限责任公司。庭后，上诉人盐城二建向法庭提交了工程造价司法鉴定申请书。
本案的争议焦点为，1、上诉人盐城二建是否承建了涉案的精品A2、A3号楼工程；2、被上诉人是否欠上诉人工程款、临设费、保证金，数额如何确定？
本院认为，针对第一个争议焦点，根据上诉人向法庭提交的证据建设工程施工开工前安全条件审查表、地基验槽报告、建筑工程团体人身意外伤害保险投保单、混凝土抗压强度检验报告、钢材力学检验报告等，可以证明上诉人施工了涉案A2、A3精品项目的部分工程，但被上诉人向法庭提交的证据，2015年10月29日被上诉人与新疆正方建设集团有限公司签订的建设工程施工合同、涉案工程建筑工程施工许可证又证实涉案工程由正方公司承建，且上诉人盐城二建提交的证据不能证实施工的范围，不能完全反驳被上诉人证据证实的事实，因此，上诉人主张涉案A2、A3精品项目工程全部由其承建，证据不足，理由不成立，不予支持。针对第二个争议焦点，上诉人不能证实涉案工程全部由其施工，且不能证实其施工的范围，其主张涉案工程款都是按照单方委托的工程概预算书计算的，双方没有经过对账决算，不能作为定案依据。虽然庭后上诉人提交了工程造价司法鉴定申请书，但是由于不能证实全部工程由其施工及施工范围，本院依法不予准许。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54552元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 努斯拉提
审判员 刘 琳
审判员 马 桂 兰
二〇一七年六月二十九日
书记员 杨 文 婷