山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1528号
上诉人（原审原告）宋某。
被上诉人（原审被告）吕某甲。
被上诉人（原审被告）庞某。
被上诉人（原审被告）赵某。
上述三被上诉人委托代理人贾某。
上诉人宋某因提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告吕某甲和被告庞某在合伙开采纸坊镇汤山山石和石材加工。2013年6月，原告宋某受雇于被告吕某甲和被告庞某，在二被告的石塘里管理石锯。王某受雇于被告吕某甲和被告庞某在石塘驾驶铲车。2014年5月10日，原告宋某在石塘工作时，吊装石材的棚架掉落，原告在栓铁链子。王某驾驶铲车时将原告撞倒致伤，致原告肋骨和锁骨骨折。当日，原告宋某被送往嘉祥县人民医院住院治疗，经诊断为，肋骨骨折、锁骨骨折，损伤外部原因为专用建筑车辆上乘员非交通事故中损伤。住院20天，2014年5月30日，原告出院。花住院医疗费11919.10元。出院医嘱为，注意休息，1、加强营养，加强患肢功能锻炼，2、出院后继续治疗等。2014年6月6日，原告宋某委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告宋某进行伤残程度及后续治疗费用评估进行鉴定，2014年6月20日，鉴定意见为，被鉴定人原告宋某构成九级伤残，后续治疗费用需人民币8000元。原告花鉴定费2600元。原告与被告因赔偿问题协商未果。原告诉来法院。诉讼中，被告方对济宁祥诚法医司法鉴定所对原告宋某进行伤残程度的司法鉴定意见书提出异议，申请再次鉴定。2014年10月15日，嘉祥县人民法院技术室委托济宁市医学院司法鉴定中心对原告宋某进行伤残程度鉴定。2014年11月3日，出具鉴定意见为，1、被鉴定人原告宋某肋骨多发性骨折，构成十级伤残。2、被鉴定人原告宋某左锁骨骨折，致左肩关节活动功能丧失17.8%，构成十级伤残。另查明，原告宋某住院期间，被告赵某代替被告吕某甲支付原告医疗费11500元，伙食费2200元，实际共支付原告医疗费用13700元。
原审法院认为，原告宋某与被告吕某甲、庞某之间系雇佣关系或承揽关系，双方产生争议。本案中被告吕某甲陈述以前给被告庞某打工，后自己单干。并且认可原告在石塘内开石锯，并且石锯和铲车都是被告所有，且铲车驾驶员是被告雇佣。即生产工具由被告提供，明显不符合承揽关系特征。被告吕某甲、庞某辩称是承揽关系与法律不符。可见双方构成雇佣关系。原告诉称被告赵某是合伙人，但被告赵某予以不认可。原告提供录音证据经当庭播放模糊不清，本院不予采信，原告又未提供其他相关证据予以证实。被告赵某代替被告吕某甲支付原告医疗费的行为与被告赵某是否是合伙人没有关联性。故根据现有证据本院不能认定被告赵某系合伙人之一。个人之间形成劳务关系，雇员因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案中原告宋某为被告吕某甲和庞某提供劳务期间，被二被告的雇员撞伤，原告又放弃对王某主张权利。被告吕某甲和庞某作为接受劳务一方应承担赔偿责任。原告宋某在工作中，应注意观察周围环境。原告宋某缺乏安全意识，未注意安全，原告在操作过程中有一定过错，故原告在事故发生中应负相应责任。应适当减轻被告的赔偿责任。原告主张赔偿项目和金额，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院作如下认定：1、医疗费，原告提供的嘉祥县人民医院住院收费单据，花费11919.10元。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。本院参照公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，多根肋骨骨折的误工损失日为90天，并参照农村居民人均纯收入标准计算，误工费为49.35元／天×90天=4441.5元3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，原告住院20天，护理人数1人，并参照农村居民人均纯收入标准计算，住院期间护理费为49.35元／天×20天=987元。4、住院伙食补助费，原告实际住院20天，按每天20元计算。住院伙食补助费为20元／天×20天=400元。5、残疾赔偿金。原告经二次鉴定，法院以第二次鉴定为依据。原告伤残等级为两处十级伤残，十级残疾赔偿金为21240元，每增加一处伤残，增加赔偿比例2%，原告残疾赔偿金本院认定为21664.8元。6、鉴定费2600元是原告第一次作伤残程度评定的实际支出，因被告申请再次鉴定，改变了鉴定结论。故鉴定费2600元，应由原告负担。7、交通费，应当根据原告因就医治疗发生的交通费用计算，本院酌定为200元。8、后续治疗费，原告宋某今后行内固定物取出，需用人民币8000元。双方均无异议，本院予以确认。经调解，双方未能达成一致意见，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吕某甲、庞某赔偿原告宋某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计〖（11919.10＋4441.5＋987＋400＋21664.8＋200＋8000）×80%〗=38089.92元。在扣减被告实际支付原告医疗费13700元。被告吕某甲、庞某实际赔偿原告宋某24389.92元。被告吕某甲、庞某于本判决生效之日起五日内给付。二、驳回原告宋某对被告赵某的诉讼请求。
上诉人宋某不服一审民事判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院护理费2000元、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费，共计104099.1元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审采信济宁市医学院司法所鉴定意见，认定上诉人构成十级伤残错误。该鉴定系依据的交通事故伤残鉴定标准，上诉人是在从事雇佣劳动中受到的伤害，应当依据济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定意见认定的九级伤残的标准进行赔偿。二、2014年5月10日，上诉人正在岗位上拴铁链子，王某驾驶铲车将上诉人撞到致上诉人伤害，上诉人没有任何过错，减轻被上诉人的赔偿责任没有任何事实依据。三、上诉人受雇于被上诉人从事劳动，每天工资为200元，原审判决认定上诉人的误工费为每天49.35元是不正确的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院查明后予以改判。
被上诉人吕某甲、庞某、赵某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、对于上诉人的伤残等级应当按照交通事故标准进行评定，而不应当参照职工工伤标准。二、因上诉人是按照雇佣关系起诉的各被上诉人，按照侵权责任法有关规定，应当适用过错责任。因上诉人未尽到安全注意义务，一审法院酌情让上诉人承担20%的责任并无不当。三、因上诉人所称的每天200元并非固定收入，一审按照本案一审辩论终结前上年度的农村居民消费支出判决误工费完全正确，请求依法维持原判。
二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于上诉人伤残程度应如何认定的问题；2、关于赔偿责任比例如何划分的问题；3、关于上诉人误工费标准如何认定的问题。关于焦点1，依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，应参照适用道路交通事故受伤人员伤残评定等国家标准。本案中，上诉人系从事雇佣活动中造成人身损害，故应参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准，评定上诉人的伤残程度。上诉人自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所作出的鉴定意见，系适用职工工伤与职业病致残等级标准，不符合上述答复，故不能作为认定上诉人伤残程度的依据。故一审法院依据济宁市医学院司法鉴定中心鉴定意见（适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准），作为认定上诉人伤残程度的依据，认定上诉人伤残程度构成十级并无不妥。关于焦点2，本案中，上诉人系在从事雇佣活动中系遭受他人伤害，并非在从事雇佣活动中自己受到损害，依据查明的事实，并无证据表明上诉人在提供劳务过程中存在过错，故一审法院依据过错原则酌情认定上诉人自负20%的赔偿责任欠妥，应予纠正。关于焦点3，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。本案中，上诉人属农村居民，其系提供劳务获得报酬，其收入并非持续、稳定，且其主张每天收入标准并未提供证据予以证实，故其主张按每天200元计算误工费，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院参照农村居民纯入计算其误工费并无不当。综上，上诉人经济损失为47612.4元（11919.10＋4441.5＋987＋400＋21664.8＋200＋8000＝47612.4元）。扣减被上诉人实际支付上诉人医疗费13700元，被上诉人吕某甲、庞某实际赔偿上诉人33912.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1368号民事判决第二项；
二、变更嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第1368号民事判决第一项为：被上诉人吕某甲、庞某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人宋某33912.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2260元，由上诉人宋某负担1514元，被上诉人吕某甲、庞某负担746元；二审案件受理费1450元，由上诉人宋某负担971元，被上诉人吕某甲、庞某负担479元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年九月十五日
书 记 员 刘 丹