广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2462号
上诉人（原审被告）蔡国志，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人张国瑞、周翼娜，均为广东天浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）骆桂荣，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人张亚杰，广东华程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭劲夫，香港特别行政区居民。
委托代理人唐生发，广东达和律师事务所律师。
上诉人蔡国志为与被上诉人骆桂荣、谭劲夫民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1、2012年7月25日，原告与被告谭劲夫签订《合作框架协议》。根据该协议：原告向谭劲夫承接的“中化泉州炼化项目”注入资金人民币200万元并取得项目20％的股权；被告谭劲夫应在2012年9月1日前整理项目相关财务资料，如经原告审核不符合要求，原告有权认为本协议无效，所投入资金作为借款，每月利息不低于2.5％，借款期限为2012年12月31日。2、2012年4月17日，原告根据被告谭劲夫指定向李某甲账户汇款人民币10万元，向被告谭劲夫账户汇款人民币39万元；7月20日，从林某飞账户向被告蔡国志账户汇款人民币25万元。7月31日，原告向被告蔡国志账户汇款人民币97500元；8月2日，原告两次分别向被告蔡国志账户汇款人民币5万元、28900元；8月8日，原告向被告蔡国志账户汇款人民币97500元；8月16日，原告两次分别向被告蔡国志账户汇款人民币15万元、337500元；8月21日，原告两次分别向被告赖某均账户汇款人民币16万元、24万元。3、2012年4月17日，被告谭劲夫向原告出具《借款保证书》，确认收到借款人民币50万元，承诺于每月17日按月利率2％向原告支付利息人民币10000元。2012年7月20日、8月7日、8月16日、8月25日，被告谭劲夫分别向原告出具《借款借据》，确认收到借款人民币30万元、30万元、50万元、40万元，借款月利率均为2.5％。3、2012年12月24日，原告与两被告签订《债权债务协议》。根据该协议：被告蔡国志与被告谭劲夫共同承接“中化泉州炼化项目”施工，二人系合伙关系；原告于2012年4月17日至8月31日期间已分五笔向两被告指定账户汇入人民币200万元，因被告谭劲夫未向原告提供项目相关资料，应偿还上述款项；截至本协议签订日，原告确认收到两被告清偿的本金人民币20万元，还欠人民币180万元；两被告为共同债务人，承担本协议项内同等债务责任；双方同意将到期借款延期至2013年2月24日，利息仍按原约定按日支付；若两被告逾期超过60天，除应某所欠款项外，应向原告支付按逾期天数乘千分之一的违约金。原告在上述协议上确认，截至协议签订日，原告收到两被告清偿本金人民币20万元，还欠本金人民币180万元。虽然两被告未就原告的相应表述进行确认，但被告蔡国志提交的协议上亦有该表述，故法院对相关事实予以确认。4、原告提交的有转账凭证记录证明的款项共计人民币1943900元。关于上述金额与原告主张借款本金的差额：原告主张4月17日预扣当日借款人民币40万元的当月利息人民币10000元；7月20日预扣当日借款人民币30万元的当月利息人民币7500元；7月31日预扣当日借款人民币10万元的当月利息人民币2500元；8月8日预扣当日借款人民币10万元的当月利息人民币2500元；8月16日预扣当日借款人民币50万元的当月利息人民币12500元；此外，8月3日向谭劲夫汇款人民币10000元未提供相应的转账凭证，向案外人魏苏川代付业务费人民币5000元。在原告已经提交的转账凭证中：7月20日汇款之付款人为案外人林某飞，但原告持有转账凭证原件；8月21日汇款之收款人为案外人赖某均，赖某均到庭说明其与谭劲夫系合伙关系，赖某均先于8月16日从谭劲夫账户向蔡国志账户汇款人民币40万元后，原告之后向赖某均偿还了相应款项。鉴于两被告在《债权债务协议》中确认借款本金为人民币200万元，而原告有证据证明的付款金额与此接近（原告主张差额为预付利息及其他费用），且谭劲夫对原告主张的相关事实予以认可，故法院认为上述两笔款项可计入借款本金。5、2012年6月22日、10月18日、12月24日及2013年2月27日，被告蔡国志分别向原告清偿人民币2万元、47500元、30万元、175000元。
原告诉讼请求：被告蔡国志、谭劲夫偿还欠原告的借款本金人民币1713000元及利息（该利息按月利率2.5%从2013年2月25日起计至清偿之日）；被告蔡国志、谭劲夫支付借款欠款违约金（该违约金每天按欠款总额的千分之一，从2013年2月25日起计至清偿之日）。
原审认为，本案系涉港借款合同纠纷。原告及被告蔡国志在中国内地有住所，故法院对本案有管辖权。各方当事人未约定合同争议应适用的法律，中国内地法律作为贷款人所在地法与本案有最密切联系，应予适用。案涉借款合同其中有关借款利率的约定超过银行同类贷款利率的四倍，法院对超出部分的利息不予保护；合同中约定了逾期还款违约金，因逾期还款造成贷款人的损失实质上是利息损失，因此原告主张的利息和逾期还款违约金合计不得超过银行同期同类贷款利率的四倍，法院对超出部分的违约金不予支持；根据庭审查明的情况，原告预先在本金中扣除部分利息，相关做法违反法律的强制性规定，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款合同约定的其他内容系各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。被告蔡国志却辩称对具体借款金额不清楚，只是出于对原告及谭劲夫的信任才在《债权债务协议》上签名，明显不合常理，法院不予采信；在答辩中承认通过自己账户和谭劲夫账户等多个账户收款的情况下，要求与谭劲夫共同清偿自己收到的款项却拒绝清偿谭劲夫收到的款项，没有法律依据，法院不予采信。《债权债务协议》中约定两被告为“承担本协议项内同等债务责任”，应理解为两被告应连带偿还全部债务，而非被告蔡国志所主张的各承担50％债务，否则不符合其中有关“共同债务人”的表述。关于两被告欠款的具体金额：因借款的清偿顺序为先息后本，原告2012年12月24日在《债权债务协议》中确认两被告尚欠本金人民币180万元，而被告蔡国志在合同签订日还有还款，故应视为2012年12月24日之前的利息已经清偿。虽然《债权债务协议》中约定预先扣除利息违反法律规定，但其实质是提高了实际借款的利率，而协议本身适用的利率已经超过银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分的利息属学理上所谓自然债务，法院不予保护，但就两被告已经清偿的利息，法院亦不再追究。自2012年12月24日起，应以人民币180万元为本金，按照银行同期一年期贷款利率（6％）的四倍计息（含利息和违约金）；截至2013年2月27日，利息共计人民币76931.50元，被告蔡国志向原告清偿人民币175000元，按照先息后本的原则清偿，剩余本金为人民币1701931.50元；自2013年2月27日起，应以本金人民币1701931.50元为基数，按照银行同期一年期贷款利率的四倍计息（含利息和违约金）。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告蔡国志、谭劲夫应于判决生效后十日内清偿原告骆桂荣借款本金人民币1701931.50元及利息、违约金（该利息、违约金合计按银行同期一年期贷款利率的四倍，从2013年2月27日起计至判决确定的付款之日）。二、驳回原告骆桂荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币32451元，由原告负担7451元、两被告负担25000元。
上诉人蔡国志不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人蔡国志与被上诉人谭劲夫就欠付被上诉人骆桂荣的欠款本息按照各50%的比例分别清偿；2、判令由被上诉人骆桂荣承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）在本案一审认定的上诉人与被上诉人谭劲夫向被上诉人骆桂荣的借款中，有40万元是被上诉人骆桂荣于2012年8月21向第三人赖某均进行转账支付，赖某均声称由于其与被上诉人谭劲夫是合伙关系，该40万元是用于归还其与被上诉人谭劲夫先于2012年8月16日向上诉人进行转账支付的40万元，而一审法院未全面审查本案案件事实，直接对赖某均的这一陈述进行了认可，导致借款金额认定错误。1、一审法院认定的此笔借款的转账路径说明该40万元并非是被上诉人骆桂荣向上诉人或被上诉人谭劲夫进行的转款，不应作为本案借款。被上诉人谭劲夫于2012年8月16日转账给上诉人，被上诉人骆桂荣于2012年8月21日分两笔转账归还给赖某均。上述转账路径并不能显示上诉人或被上诉谭劲夫收到被上诉人骆桂荣转账这事实。并且，上诉人与被上诉人谭劲夫系合伙关系，被上诉人谭劲夫向上诉人转账是正常的合伙投资行为，在此之前，被上诉人谭劲夫也向上诉人转账支付过相关款项。因此，将此笔款项认定为上诉人与被上诉人谭劲夫向被上诉人骆桂荣的借款与事实不符。2、鉴于赖某均在本案中的诉讼地位及与该笔款项的利害关系，其提供的证人证言不应当被采信。（1）本案中，赖某均作为被上诉人骆桂荣申请的证人出庭作证，同时在第一次开庭审理过程中又作为被上诉人谭劲夫的委托代理人出庭，考虑到其与被上诉人骆桂荣、谭劲夫之间的特殊关系，其能否如实陈述案件事实有待商榷。（2）如赖某均所陈述，其与被上诉人谭劲夫亦为合伙关系，其陈述先由其与被上诉人谭劲夫转账给上诉人（实际转款账户为被上诉人谭劲夫），再由被上诉人骆桂荣转账给他。作为被上诉人骆桂荣转账的真正收款人，赖某均与此笔借款具有利害关系，不排除赖某均借此转嫁自身债务的可能性。结合以上事实，上诉人有理由怀疑上述债务是由赖某均、被上诉人骆桂荣、谭劲夫恶意串通，以转移真实的借贷关系，因为被上诉人谭劲夫为外籍人士，在国内并无财产可供执行。3、一审法院将被上诉人骆桂荣与被上诉人谭劲夫于2012年8月25日签订的《借款借据》认定为借款保证书，被上诉人谭劲夫确认收到被上诉人骆桂荣40万元借款是对借据的错误理解。2012年8月25日签订的为《借款借据》，而非一审法院所认定的《借款保证书》，借据仅代表被上诉人谭劲夫与被上诉人骆桂荣达成借款的合意，被上诉人谭劲夫从未确认已收到所借款项。结合被上诉人骆桂荣与被上诉人谭劲夫签订的四份《借款借据》，分别为2012年7月20日，2012年8月7日，2012年8月16日，2012年8月25日，一审法院认定的相对应的借款支付时间为7月20日的25万元、7月31日的97500元、8月2日的78900元、8月8日的97500元、8月16日的15万元与337500元、8月21日的16万元与24万元。以上款项全部都是支付时间早于借据签订时间，因此，在7月20日、8月7日、8月16日的借据中均注明了收款人信息，并特别写明款项已收妥。而在8月25日的借据中，却未作任何标注，这足以说明在2012年8月25日前，上诉人及被上诉人谭劲夫未收到被上诉人骆桂荣出借的最后一笔40万元借款。（二）一审法院对借款金额的计算错误。一审法院在判决书中列举的每次借款时间及金额显示，被上诉人骆桂荣提供的有转账凭证记录证明的借款为1901400元，而不是一审法院认定的1943900元。二、一审法院错误适用法律规定。（一）将按份责任错误认定为连带责任。一审法院认为“《债权债务协议》中约定两被告为‘承担本协议项内同等债务责任’应理解为两被告应连带偿还全部债务，而非被告蔡国志所主张的各承担50%债务，否则不符合其中有关‘共同债务人’的约定。”一审法院将“共同债务人”等同于“连带责任”，是对法律的错误理解与适用。根据《中华人民共和国民法通则》第八十六条规定：“……债务人为两人以上的，按照确定的份额分担义务。”第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”上述规定表明，在共同债务中，按份之债为基础，连带之债为例外，认定连带债务的前提为有法律规定或者当事人有约定。本案中，没有任何材料显示上诉人与被上诉人骆桂荣、谭劲夫曾经达成过就涉案债务承担连带责任的约定，也没有任何法律规定民间借贷的共同债务人必须承担连带责任。反之，在上诉人与被上诉人骆桂荣、谭劲夫签订的《债权债务协议》中约定：“……谭劲夫与蔡国志（项目合伙人）为共同债务人，承担本协议项内同等债务责任。”此处的同等债务责任，表明上诉人与被上诉人谭劲夫之间就对被上诉人骆桂荣的债务承担相同的责任，也即是各自承担一半的债务责任。在被上诉人骆桂荣提供的聊天记录中，上诉人也提到“按照各自承担的责任逐步解决问题”，表明上诉人与被上诉人骆桂荣对欠付被上诉人谭劲夫的款项，三方已明确其责任承担方式为按份承担，而非一审法院认定的连带责任。（二）对于被上诉人谭劲夫借出款项预先扣息部分在计算借款金额未进行扣减。从被上诉人骆桂荣提供的证据《出借资金明细表》来看，即使全部认可被上诉人骆桂荣的主张，其实际借出金额也仅为1958900元，而非2000000元，差额部分为扣除部分利息及费用。根据《合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，一审法院认定借款金额为2000000元，并以此计算利息，有悖于《合同法》的明文规定。综上所述，一审法院在本案的审理过程中，对于本案至关重要的借款数额未予查清，判决前后矛盾，且对法律的理解与适用错误。因此，上诉人特恳请二审法院查明本案事实，撤销原审判决第一项判决并依法予以改判。
被上诉人骆桂荣答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。一、上诉人认为借款没有那么多，没有足额到上诉人账上。根据上诉人的《出借资金明细表》，当时一笔是16万元，一笔是24万元，说明上诉人从被上诉人骆桂荣账上转到了赖某均账上，上诉人在下面写到2013年3月24日收到骆桂荣的清单，那么上诉人对以上的款项合计为194万元，实为200万元的出资借款，也就是上诉人在这份《出借资金明细表》中也对40万元进行了确认。所以40万元不存在上诉人没有收到的问题，这与一审法院查明事实是一致的。二、上诉人在补充答辩意见中提到，被上诉人骆桂荣和被上诉人谭劲夫恶意串通，这个问题反过来讲比较恰当，是上诉人与被上诉人谭劲夫恶意串通才比较恰当。因为当时借款没有任何抵押，之前被上诉人骆桂荣与上诉人蔡国志根本不认识，怎么可能借款给上诉人蔡国志？因为上诉人蔡国志手中有泉州炼化项目，而且上诉人以这个项目为幌子，说拿一定股份给被上诉人骆桂荣收益，实际上这个股份根本没有到位，以这名义引诱被上诉人骆桂荣借款，在此情况下被上诉人骆桂荣才同意借款200万元给上诉人，至今上诉人蔡国志与被上诉人谭劲夫两人之间是什么关系，不清楚。签字人是上诉人蔡国志，如果上诉人蔡国志不签字，被上诉人骆桂荣也不可能把款项汇给上诉人。从出借资金清单可以看出，2012年4月，还未签这个协议之前，就已经开始借款给上诉人了。
被上诉人谭劲夫答辩称：上诉人的上诉理由完全是歪曲事实的。上诉人与被上诉人谭劲夫在2012年5月份是有合伙意向，并且也是由上诉人牵头承揽工程，后许诺给被上诉人谭劲夫及其他两个股东股份，但是最终没有达成合伙协议，因为上诉人是借自己公司便利承接了相关工程，自己将相关的人、财、物权全部控制。本案上诉人讲的是被上诉人谭劲夫向被上诉人骆桂荣借款，并且也讲到上诉人与被上诉人谭劲夫是合伙关系，被上诉人谭劲夫在此之前也向上诉人转账支付过相关款项，这些都是虚假陈述。首先，上诉人没有提供相关证据证实，其次，本案一审判决结束后，上诉人在项目所在地泉州中院提起了诉讼，要求被上诉人谭劲夫承担合伙亏损责任。上诉人在两个案件中作出不同的陈述，这完全不符合客观事实。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，原审法院于2014年1月9日的庭审笔录中显示：案外人赖某均为被上诉人谭劲夫的委托代理人，同时也是被上诉人骆桂荣的证人，上诉人对此提出异议。原审法院于2014年1月23日的庭审笔录中显示：被上诉人谭劲夫的委托代理人为唐生发。此外，被上诉人谭劲夫的中国工商银行深圳分行营业部账户（卡号：62×××58）显示：谭劲夫于2013年3月29日、3月30日、4月2日、4月3日分别支付骆桂荣人民币100005元、50005元、74685元、（350005＋100005）元，合计：人民币674705元。上诉人认为此款应属于被上诉人谭劲夫偿还被上诉人骆桂荣的借款，应在本案借款中扣除。被上诉人谭劲夫、骆桂荣则认为此款与本案无关。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。一、关于借款金额是否为人民币200万元的问题。上诉人上诉主张，其不确认本案借款本金为人民币200万元，其中人民币40万元是被上诉人骆桂荣转账给案外人赖某均，上诉人并未收到该笔借款；案外人赖某均作为证人同时又作为被上诉人谭劲夫一审的委托代理人，其证人证言不应采信；原审对借款金额计算错误，对被上诉人谭劲夫借出款项预先扣息部分在计算借款金额未进行扣减。本案中，上诉人蔡国志、被上诉人谭劲夫尚欠被上诉人骆桂荣借款人民币200万元，有《借款保证书》、《借款借据》、《债权债务协议》及银行转账凭证相印证，本院予以确认。鉴于上诉人与被上诉人谭劲夫均在2012年12月24日的《债权债务协议》上签名确认了借款金额为人民币200万元的事实，且被上诉人谭劲夫在一审中已更换了委托代理人，证人赖某均的证词并不影响本案借款本金为人民币200万元的定性，故上诉人否认借款本金为人民币200万元，理由欠妥，本院不予采纳。原审根据被上诉人骆桂荣在《债权债务协议》中确认已收到还款本金人民币20万元及2013年2月27日上诉人已还给被上诉人骆桂荣人民币175000元的事实，认定截止到2013年2月27日，上诉人与被上诉人谭劲夫仍欠被上诉人骆桂荣借款本金人民币1701931.5元，处理正确，本院予以确认。虽然被上诉人骆桂荣提供的银行转账凭证中借款的总额与《债权债务协议》确认的借款金额不一致，该借款中确实存在预先扣除利息违反法律规定的行为，但因该《借款借据》签订在先，《债权债务协议》签订在后，故上诉人在《债权债务协议》前已支付给被上诉人骆桂荣的借款利息，属于双方自愿的行为，本院不再调整。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，其该请求，本院不予支持。二、关于借款还款责任如何承担的问题。上诉人上诉主张，原审适用法律错误，将按份责任错误认定为连带责任，上诉人与被上诉人谭劲夫对被上诉人骆桂荣的借款债务应各自承担50%的责任，即上诉人与被上诉人谭劲夫就欠付被上诉人骆桂荣的欠款本息应按照各50%的比例分别清偿。本案中，由于本案2012年12月24日的《债权债务协议》中约定的借款债务人民币200万元，来源于被上诉人谭劲夫于2012年4月至8月期间先后向被上诉人骆桂荣出具的《借款保证书》和《借款借据》的借款总额，且被上诉人骆桂荣于2012年4月至8月期间确实存在将上述借款分别存入上诉人与被上诉人谭劲夫各自账户的行为，其中从被上诉人骆桂荣账户直接汇到上诉人账户的共人民币101万元（含林某飞汇给上诉人的25万元），故本院对《债权债务协议》中关于“谭劲夫与蔡国志（项目合伙人）为共同债务人，承担本协议项内同等债务责任”的约定，应认定为上诉人与被上诉人谭劲夫对被上诉人骆桂荣的借款债务应各自承担50%的清偿责任为宜，即截止2013年2月27日，上诉人与被上诉人谭劲夫应各自清偿被上诉人骆桂荣借款本金人民币850965.75（1701931.5x50%）元及相应的利息、违约金（该利息、违约金合计按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算，从2013年2月27日起计算）。原审对此认定不当，本院予以调整。对此，上诉人该上诉主张，理由成立，其该上诉请求，本院予以支持。至于上诉人与被上诉人谭劲夫之间的资金往来关系、是否存在合作关系，双方可通过其他途径解决。综上，原审判决认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第1820号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第1820号民事判决第一项为：上诉人蔡国志、被上诉人谭劲夫应于本判决生效之日起十日内各自清偿被上诉人骆桂荣借款本金人民币850965.75元及利息、违约金（该利息、违约金合计按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍，从2013年2月27日起计至本判决确定的付款之日止）；
三、驳回被上诉人骆桂荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币32451元，由被上诉人骆桂荣负担210元，上诉人蔡国志与被上诉人谭劲夫各负担16120.5元；保全费人民币5000元，由上诉人蔡国志与被上诉人谭劲夫各负担2500元。二审案件受理费人民币20118元，由上诉人蔡国志、被上诉人谭劲夫各负担10059元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杰 晖
审判员 刘付伟贤
审判员 李 小 丽
二〇一五年六月五日
书记员 聂 玮