山西省长治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民初字第494号
原告：原明生，男，1954年5月26日出生，汉族，农民，住长治县。
原告：原河鱼，女，1956年3月12日出生，汉族，农民，住长治县，系原明生之妻。
委托代理人：张俊德，男，1951年1月4日出生，住长治县。代理权限：一般代理。
被告：王明朝（又名王民朝），男，1955年4月13日出生，汉族，农民，住长治县。
委托代理人：郭起宏，山西北野律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解。
委托代理人：马娴，山西北野律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解。
被告：长治县西池乡长井头村民委员会（原长治县西故县乡长井头村农业合作社）。
法定代表人：原秋文，该村村委主任。
原告原明生、原河鱼诉被告王明朝、长治县西池乡长井头村民委员会（以下简称长井头村委）土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月5日公开开庭进行了审理。原告原河鱼以及原告原明生、原河鱼的委托代理人张俊德，被告王明朝及其委托代理人郭起宏、马娴到庭参加诉讼。被告长井头村委经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告原明生、原河鱼诉称：原告的籍贯是长治县西池乡长井头村。1999年1月份原告与被告长井头村委签订了农村土地承包合同书，原告依法取得了13.69亩土地的承包经营权，承包期限为30年，同时长治县人民政府给原告颁发了土地承包经营权证书。2009年春天，被告长井头村委以原告户口迁往长治县韩店镇东苗村为由，将原告承包的西界平3.28亩土地让被告王明朝强行耕种。原告的土地承包权受法律保护，被告长井头村委违反法律规定强行收回原告的承包地以及被告王明朝强行耕种原告的承包地，均侵害了原告的合法权益。无奈，原告起诉，请求判令被告王明朝退还强行耕种原告承包的土地（地名：西界平）3.28亩，被告长井头村委承担连带责任。
被告王明朝口头答辩称：一、本案已超过诉讼时效，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。原告在诉状中诉称自2009年春天已知道承包纠纷事宜，但是其5年后才提起诉讼，明显超过法律规定的两年诉讼时效。二、原告所诉争的土地是其弃耕、撂荒的土地，原告弃耕的行为已经明显违反土地承包合同所约定的义务，很明显原告以自己的行为明确放弃了土地承包经营权，原告自己解除了该土地承包合同。三、根据法律规定，家庭承包的承包方，是本集体经济组织的农户，但是本案原告已将自己的户口迁往东苗村，原告已不具备承包本案所涉土地的主体资格。四、答辩人取得的土地是合法取得的，被告长井头村委与答辩人签订过补地通知，并且答辩人在该土地上耕作了十年有余，是善意取得该土地，如果本案中存在过错，也是被告长井头村委来承担该责任，而不应当由耕作十年土地的被告来退还该土地，这也明显违反了公平公正原则。
被告长井头村委在答辩期内未提交答辩状。
归纳原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点是：
1、原告的起诉是否超过了诉讼时效？2、原告要求被告王明朝退还耕种原告承包的土地（地名：西界平）3.28亩，被告长井头村民委员会承担连带责任有无事实和法律依据？
庭审中，原告为支持其主张，向法庭提交了以下证据：
证据一、土地承包经营权证书一份，证明以原明生为户主的农户承包的土地中包括本案诉争的3.28亩土地（地名：西界平）。
证据二、农村土地承包合同书一份，证明1999年原告与长井头村委签订承包合同书，原告对本案诉争的3.28亩土地（地名：西界平）享有土地承包经营权，应当受到法律的保护。
证据三、长治县韩店镇东苗村民委员会证明一份，证明原告家自2002年迁入东苗村落户至今，其全家在东苗村没有承包土地及人口地，因此原告原来的承包地应该受到法律的保护。
证据四、山西省长治县人民法院（2013）长民初字第751号民事判决书一份，证明原告在法院提起过类似诉讼，法院支持了原告的诉讼请求。
证据五、常住人口登记卡五份、身份证两份，证明原告全家是五口人，现居住在长治县韩店镇东苗村，都是农村户口。
被告王明朝的质证意见是：
对原告证据一真实性无异议，但是该证书并没有具体阐述原告诉争的土地是被告王明朝在耕种。
证据二第五条约定的是违约责任，本案原告违约在先，故长井头村委有权收回该耕地。
对证据三的真实性有异议，不认可长治县韩店镇东苗村委的证明；原告于2002年已经迁入长治县韩店镇东苗村，已不再是长治县西池乡长井头村民。
证据四的案由与本案的案由不一样，而且大陆法系不是判例法，不能作为本案裁判的依据，并且该判决中的二被告均未向法庭提供其合法承包土地的证据材料，该判决是在二被告证据不足的情况下做出的，而本案被告王明朝向法庭提供了自己合法取得承包地的补地通知单，本案与原告所举的判决有质的区别；就原告所举的判决是否生效，原告也没有证据证明；原告所举的判决在适用法律和认定事实上都存在明显错误，该判决适用的司法解释只是就损失的诉权做的解释，并非否定了发包人解除合同的权利，另外，该判决也没有以原告所举的土地承包合同书第五条违约责任来认定事实，所以适用法律和认定事实都是错误的，该判决不能作为认定本案的依据。
证据五能证明原告的户口已经于2001年从长治县西池乡长井头村迁往长治县韩店镇东苗村。
被告王明朝为支持其主张，向法庭提交了：2004年3月5日被告长井头村委给被告王明朝下发的补地通知单一份，证明被告王明朝是合法取得西界4.78亩土地的，被告王明朝家对该土地享有承包经营权。
原告的质证意见是：补地通知单上被告王明朝的土地是西界，不是西界平，且亩数不一致，退一步说就是一致，也没有任何效力。
被告长井头村委在举证期限内未向法庭提供证据。
综合原告的举证及被告王明朝的质证意见，本院认证如下：
（一）关于原告提供的证据。
被告王明朝对原告提供的证据一（土地承包经营权证书一份）、证据二（农村土地承包合同书一份）的真实性无异议，该证据与本案有关联，本院予以采信，并确认，1999年1月1日，被告长井头村委与原告原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）以及其他土地共计13.69亩发包给原告原明生家，该合同第五条约定：“……乙方（本案原告）有下列情况之一，经批评教育又不改正的，甲方（本案被告长井头村委）可以收回承包地：……②人为造成耕地减少或擅自改变耕地用途或荒芜耕地的”；1999年1月1日，长治县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，对原告家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。
被告王明朝对原告提供的证据五（常住人口登记卡、身份证）无异议，本院予以采信，并确认，原告家2001年从长治县西池乡长井头村迁往长治县韩店镇东苗村。
被告王明朝对原告提供的证据三（长治县韩店镇东苗村民委员会证明一份）的真实性有异议，但被告王明朝并未提供相反的证据证明原告方在东苗村又取得了承包地，故本院对原告提供的证据三予以采信，结合原告提供的证据五，本院确认，原告家自2001年迁入东苗村落户至今，在东苗村没有承包土地及人口地。
被告王明朝对原告提供的证据四不认可，本院认为，该证据不能作为本案裁判的依据，与本案没有关联，故本院不予采信。
（二）关于被告王明朝提供的证据。
原告对被告王明朝所提供的证据（补地通知单一份）的真实性没有异议，但认为该证据与本案无关联，本院认为，该补地通知单应视为被告长井头村委与被告王明朝家签订的土地承包合同，因被告王明朝在答辩中也认可其耕种着本案诉争的土地，结合原告提供的证据一（土地承包经营权证书一份）、证据二（农村土地承包合同书一份），足以证明该补地通知单上记载的“西界4.78亩”其实应该是“西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）”，由此可以认定该补地通知单与本案是有关联的，本院予以采信，并确认，2004年3月5日被告长井头村委将原告已经承包的西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）发包给了被告王明朝家，被告王明朝现在耕种着该土地。
经审理查明，1999年1月1日，被告长井头村委与原告原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）土地以及其他土地发包给原告原明生家，该合同第五条约定：“……乙方（本案原告）有下列情况之一，经批评教育又不改正的，甲方（本案被告长井头村委）可以收回承包地：……②人为造成耕地减少或擅自改变耕地用途或荒芜耕地的”；1999年1月1日，长治县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，对原告家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。原告家2001年从长治县西池乡长井头村迁往长治县韩店镇东苗村。2004年3月5日被告长井头村委将原告已经承包的西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）又发包给了被告王明朝家，被告王明朝现在耕种着该土地。原告家自2001年迁入东苗村落户至今，在东苗村没有承包土地及人口地。原告起诉，请求判令被告王明朝将其耕种的西界平3.28亩土地退还给原告，被告长井头村委承担连带责任。原告对西界平的另一块儿1.5亩土地没有请求。
本院认为，1999年1月1日，被告长井头村委与原告原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）土地以及其他土地发包给原告原明生家。1999年1月1日，长治县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，对原告家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款的规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”原告家自1999年1月1日起取得了对西界平4.78亩土地的承包经营权。2004年3月5日被告长井头村委将原告已经承包的西界平4.78亩土地又发包给了被告王明朝家，但未办理土地承包经营权登记，被告王明朝现在耕种着该土地。被告长井头村委在没有依法收回原告家已经承包的西界平4.78亩土地的前提下，将该土地再次发包给被告王明朝家，被告长井头村委的行为属于违法收回、调整承包地的行为。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。……”，被告长井头村委与被告王明朝之间关于西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）的承包合同无效，原告请求判令被告王明朝将其耕种的西界平3.28亩土地退还给原告（注：另一块儿1.5亩土地原告没有请求），被告长井头村委承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。
被告王明朝辩称，原告的起诉已超过诉讼时效，本院认为，本案属于物权纠纷而非合同纠纷，原告行使的物权请求权不受诉讼时效的规制，故被告王明朝的该辩解意见本院不予支持。
被告王明朝辩称，原告所诉争的土地是原告弃耕、撂荒的土地，原告以自己的行为解除了其与被告长井头村委就该土地的承包合同，放弃了该土地的承包经营权。因被告王明朝未提供证据证明本案诉争的土地是原告弃耕、撂荒的土地，故本院对该辩解意见不予支持。
被告王明朝辩称，原告已将自己的户口迁往东苗村，原告已不具备承包本案所涉土地的主体资格。庭审查明，原告家自2001年迁入东苗村落户至今，在东苗村没有承包土地及人口地，根据《山西省实施﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥办法》第十一条的规定“承包期内，承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地”，被告长井头村委无权收回原告承包的本案所涉土地。故被告王明朝的上述辩解意见于法不符，本院不予支持。
被告王明朝辩称，其是善意取得的本案所涉土地，不应当将该土地退还给原告。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条的规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，足以说明只有在土地承包经营权的流转中才适用善意取得，而在土地承包经营权的设立中不适用善意取得；被告长井头村委对本案所涉土地（西界平4.78亩土地）享有所有权，其在没有依法收回原告家已承包西界平4.78亩土地的前提下，将该土地再次发包给被告王明朝家，此属于土地承包经营权的设立行为，不属于土地承包经营权的流转行为，故被告王明朝家承包西界平4.78亩土地不适用善意取得。综上分析，被告王明朝的上述辩解意见本院不予支持。
综上，为保护权利人的物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项、《山西省实施﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告王明朝于本判决生效后十日内将西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）中的3.28亩地块儿退还给原告原明生、原河鱼，被告长治县西池乡长井头村民委员会承担连带责任。
案件受理费100元，由被告王明朝承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 侯鸟龙
审 判 员 崔阿勇
人民陪审员 王宇宏
二〇一四年九月十六日
书 记 员 宋艳玲
附录：
《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条第一款第二项因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：
……
（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
……
《山西省实施﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥办法》
第十一条承包期内，承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地。承包方在新居住地取得承包地的，应当将原承包地交回发包方；不交回的，发包方可以收回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。