广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤04行终4号
上诉人(原审原告)：余彬。
被上诉人(原审被告)：珠海市卫生和计划生育局（以下简称珠海市卫计局）。住所地：珠海市。
法定代表人：李力，局长。
委托代理人：董莉。
委托代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人余彬因诉被上诉人珠海市卫计局不履行法定职责一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明如下三方面事实：
一、余彬投诉情况。余彬于2008年8月至2011年8月期间在案外人乔某经营的珠海乔某个体口腔诊所正畸牙齿。2011年11月1日，余彬通过网络向原广东省卫生厅投诉，投诉的主要内容是：××夸大事实，还涉及医疗技术、诊疗方法、××名称、医疗机构联系电话，相关视频至今还放在珠海视听网和个人优酷视频空间等。原广东省卫生厅于当日将余彬的投诉转交至原广东省珠海市卫生局（现已变更为珠海市卫计局）办理。珠海市卫计局接到信访转办单后，根据余彬的投诉进行调查后，认为乔某在相关电视节目中存在虚假夸大内容，遂于2011年12月15日向珠海乔某个体口腔诊所发出珠卫函[2011]402号《关于乔某个体口腔诊所违规发布广告处理的通知》，责令该诊所进行整改，并在规定期限内撤回违规广告。珠海乔某个体口腔诊所于2012年1月10日向珠海市卫计局提交了整改报告。2011年12月24日，珠海市卫计局发出珠卫函[2011]415号《关于余彬投诉珠海乔某个体口腔诊所处理情况的函》，告知余彬，对其投诉的处理情况。2012年5月3日，余彬向珠海市卫计局的下设机构珠海市卫生监督所书面投诉，请求：1.对乔某伪造病历行为予以严惩;2.对乔某在电视台上的欺诈行为予以严惩；3.××患者如实合法制作病历资料。同年5月8日，余彬又递交了一份书面意见，再次请求对乔某的行为严查惩处。在该份意见中，余彬认可有关乔某发布医疗广告的视频已被删除。2014年10月20日，珠海市卫生监督所收到余彬2014年10月17日的控告书及光盘、民事判决书、司法鉴定书等材料。在控告书中，余彬提出四项请求，一是严惩乔某伪造、篡改和销毁病历的违法行为；二是严惩乔某在电视台欺诈宣传，并将欺诈宣传视频一直放在诊所网站上欺诈宣传的违法行为；三是严惩珠海乔某个体口腔诊所（乔X口腔）让无执业资格的人员执业的违法行为；四是将处理结果书面通知控告人。
二、珠海市卫计局就投诉的回复内容。珠海市卫生监督所于2014年10月21日对余彬的控告予以受理。2014年12月15日，珠海市卫生监督所以自己的名义作出《关于余彬举报乔某个体口腔诊所伪造病历等问题的回复函》，将有关调查处理结果告知余彬，共有三点内容：（1）珠海乔某个体口腔诊所持有医疗机构执业许可证，现有四名工作人员，分别为乔某、崔某、朱某及高某。乔某已取得医师资格证和医师执业证，崔某及朱某已取得助理医师资格证和医师执业证，高某为诊所后勤管理人员。目前未发现诊所存在无执业资格人员执业的情况。（2）关于你举报乔某个体口腔诊所发布欺诈广告的情况，市卫生和计划生育局已于2011年12月24日处理完毕并复函与你{珠卫[2011]415号}。（3）根据香洲区人民法院和市中级人民法院在判决书中对乔某伪造病历行为的认定，我所依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（五）项的规定，已对乔某伪造病历的行为给予警告的行政处罚。
三、余彬诉请。余彬认为珠海市卫计局对投诉的处理适用法律法规错误，违反法定程序，严重损害其合法权益，请求判令珠海市卫计局在一定期限内依法履行法定职责，依法处罚珠海乔某个体口腔诊所及负责人乔某发布欺诈广告的行为，并撤销珠海市卫计局下属机构珠海市卫生监督所2014年12月15日《关于余彬举报乔某个体口腔诊所伪造病历等问题的回复函》。
原审法院认为，余彬起诉请求判决珠海市卫计局在一定期限内依法履行法定职责，故本案属于不履行法定职责之诉；对于余彬有关珠海乔某个体口腔诊所负责人乔某在电视节目中发布欺诈广告的投诉，珠海市卫计局已经依法履行了法定职责。珠海市卫生监督所《关于余彬举报乔某个体口腔诊所伪造病历等问题的回复函》的第二点内容，是针对余彬关于乔某发布欺诈广告的控告而作出的答复，与珠海市卫计局是否履行职责有关联，可以就此一并审查。但鉴于该答复内容只是对原来的投诉处理结果的告知，没有作出新的处理，对余彬的权利义务不产生实际影响，不具有独立的可诉性，故在本案中不作为独立的诉讼请求予以审查。根据卫生行政规范的规定，珠海市卫计局具有审查医疗广告、监督管理医疗机构的职责，其下设的机构珠海市卫生监督所可以受理对违法行为的投诉、举报，及承办上级机关指定或交办的卫生监督事项。本案的证据可以证明，珠海市卫计局在收到上级机关的信访转办单后，根据余彬有关乔某个体口腔诊所负责人乔某在电视节目中发布欺诈广告的投诉，对珠海乔某个体口腔诊所进行调查，并根据调查的情况作出处理，责令该诊所对违规发布医疗广告行为进行整改，随后又以书面形式将处理结果告知原告余彬，已经依法履行了法定职责。珠海乔某个体口腔诊所于2012年1月10日提交了整改报告，余彬也认可相关视频已经被删除，说明珠海市卫计局发出的整改命令已经执行完毕，也就是说，珠海市卫计局对余彬有关乔某发布欺诈广告的投诉已经处理完毕。之后余彬就乔某发布欺诈广告的事宜又提出控告，鉴于该控告内容与原来的投诉相同，属于重复投诉，珠海市卫计局的下设机构珠海市卫生监督所向余彬作出书面回复，告知对该项举报已于2011年12月24日处理完毕，并无不当。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回余彬的全部诉讼请求。
余彬上诉称：珠海市卫计局查实认定了乔某违法发布医疗欺诈广告的违法行为，却不依据《医疗广告管理办法》第20条“医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门应责令其限制改正，给予警告”等规定处罚乔某的违法行为。乔某虽然有《广东省口腔医学会会员证》，但在在《牙齿矫正知多少》中冒充的是中华口腔正畸专业委员会的“委员”一职，是无中生有的欺诈。查处违法行为，是卫生行政部门应当依职权主动履行的法定职责，而不是“依申请”才履行。珠海市卫计局在本案中消极怠政，没有依职权主动履行法定职责。
珠海市卫计局未予书面答辩。
经二审查明，余彬经一审法院释明后，分别就珠海市卫计局对投诉的处理与复函提起了三件行政诉讼，即不服对乔某行政处罚案[即另案（2015)珠香法行初字第37号]、不服投诉欺诈广告处理案[即本案（2015)珠香法行初字第38号]和不服无执业资质查处案[即另案（2015)珠香法行初字第39号]。原审认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，珠海市卫计局针对余彬关于乔某发布欺诈广告的控告之处理并无不当。查处违法行为，有依职权主动查处和依申请查处两种启动方式。除非法律特别规定及行政职责特别要求，行政执法依投诉而启动。本案行政执法由余彬投诉而启动，公民对公权行使的监督固然值得肯定，但是不能由此认定珠海市卫计局消极怠政。《医疗广告管理办法》第20条规定，医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门应责令其限期改正，给予警告。据此，行政执法是否并处限期改正与警告，属于行政裁量范畴。珠海市卫计局就本案投诉经调查后，责令涉案诊所对违规发布医疗广告行为进行整改，随后又以书面形式将处理结果告知余彬。该行政处理后，珠海乔某个体口腔诊所提交了整改报告，余彬也认可相关视频已经被删除。前列行为说明珠海市卫计局对投诉的处理不仅于法有据，而且取得了应有的法律效果。故余彬上诉理由理据不足，应予驳回。一审法院认定事实清楚，对珠海市卫计局在本案中的法定职责问题适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人余彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 文
审 判 员 涂远国
代理审判员 黄莎莎
二〇一六年四月六日
书 记 员 李 羚