辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再110号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人、再审申请人）：沈阳正大世纪房地产开发有限公司。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审被申请人）：锦州奥捷专用车制造有限公司（原名锦州鹏翔专用车辆有限公司）。
原审第三人：沈阳奥丰混凝土有限公司。
申诉人沈阳正大世纪房地产开发有限公司（以下简称正大公司）因与被申诉人锦州奥捷专用车制造有限公司（原名锦州鹏翔专用车辆有限公司，以下简称奥捷公司），原审第三人沈阳奥丰混凝土有限公司（以下简称奥丰公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）沈中民三终字第783号民事判决，向沈阳市人民检察院申诉，该院提请辽宁省人民检察院抗诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2016]21000000118号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民抗103号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员张雪晶出庭。申诉人正大公司的委托诉讼代理人崔博文，被申诉人奥捷公司的委托诉讼代理人关忠、刘洋，原审第三人奥丰公司的委托诉讼代理人戴志尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第783号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。本案争议的焦点问题是正大公司向奥捷公司支付货款与奥捷公司提供发票是否具有对价关系。经审查，混凝土购销合同第五条明确约定货款结算的相对方为奥捷公司（原名锦州汽车改装厂），而后，正大公司与奥捷公司于2009年6月26日签订了协议书，该协议书中对于原买卖合同的供货数量、结算方式及双方的权利义务进行了补充，其中协议中第5条、第6条约定了奥捷公司需提供等额正规发票及混凝土质量技术报告等相关义务。另查明，同年10月末，正大公司与奥捷公司签订《顶房协议》中约定正大公司的房源以材料款方式抵顶给奥捷公司，奥捷公司需提供等额工程款结算发票。再查明，正大公司与奥捷公司在签订《顶房协议》后，正大公司以50万元现金和以房抵债方式共给付奥捷公司混凝土货款1639600元，但奥捷公司并未给付该支付货款等额货物发票。双方在庭审中对上述事实予以认可。综合上述事实，本案依据混凝土购销合同及《顶房协议》看出，双方对购销货物合同所约定的主要义务是供应材料、支付货款、提供等额货物发票及质量技术报告。可见，对于收到货物后买受方向出卖方支付货款，同时出卖方应履行提供等额发票义务，双方在合同中明确约定买受方与出卖方的对等义务。双方是基于同一双务合同而产生互为债务的关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，正大公司向法院提出反诉，要求行使“同时履行抗辩权”的行为成立。法院应对正大公司的反诉请求，即奥捷公司因未提供购货发票，导致正大公司的无法实施财务作账及抵扣税款所造成的经济损失予以审查。因此，法院认定正大公司反诉请求不属于民事诉讼受理范围显系不当。
正大公司申诉请求，撤销二审判决，依法改判支持正大公司的申诉请求。其理由为：1、原审认为奥丰公司作为混凝土出卖人，应承担出具发票义务错误。即使奥丰公司承担出具发票义务，但奥捷公司承接债权后，正大公司要求开具发票及提供《混凝土抗压强度报告》的抗辩对债权受让人奥捷公司仍有效。而且正大公司与奥捷公司于2009年6月26日签订的《协议书》第5条约定由奥捷公司提供等额正规商业发票。2、原审认为正大公司与奥丰公司、奥捷公司未明确约定交付发票是给付货款的前提条件，没有开具发票不能作为不支付剩余货款的抗辩理由明显错误。正大公司与奥捷公司签订的《协议书》及《顶房协议》主文明确约定由奥捷公司提供发票及《混凝土抗压强度报告》，说明这两项义务转化为奥捷公司的主要合同义务，给付发票不是给付剩余货款的前提条件，但却是延缓给付余款1015180元的抗辩理由。3、正大公司的反诉请求是“提供、交付”发票，不是“开具”发票，属于法院民事案件受理范围。二审法院以“开具”发票不属于民事案件受理范围为由驳回正大公司的反诉请求错误。4、奥捷公司不给付前期1639600元付款发票和《混凝土抗压强度报告》等技术档案属于先行违约，正大公司对后期1015180元余款具有不安抗辩权。5、即使我方违约，违约金起算日也应是2014年1月27日（结算日），而不是原审认定的2010年1月1日。6、原审对正大公司抗辩的奥捷公司拒绝交付和应何时交付《混凝土抗压强度报告》等技术档案事实未予查明和认定，对《混凝土抗压强度报告》在双方买卖中的重要作用和对建筑质量的影响未予考虑。
奥捷公司辩称，1、虽然《分期收款发出商品混凝土销售合同》、《协议书》及《顶房协议》没有约定发票和支付货款的先后顺序，但按照《发票管理办法》第19条和《发票管理办法实施细则》第26条规定，应该是现有营业收入进账才能开具发票，也就是说我国相关法律对开具发票的时间和收到货款的时间，是先收货款再开发票。另外按照买卖合同的交易习惯，发票可以作为债务凭证使用，如果出卖方在没有收到货款的情况下开具发票，就有可能被认为收到了对方的货款。2、《分期收款发出商品混凝土销售合同》第五条约定由奥捷公司与正大公司自行结算，第六条第10项约定由奥丰公司提供《混凝土抗压强度报告》，因此应由正大公司向奥捷公司全部结清货款后，由奥丰公司提供《混凝土抗压强度报告》。涉案混凝土用于铺设地热之前的垫层，没有使用在地面、梁等部位，不是必须检测。提供混凝土报告的前提是需要正大公司指令当时施工企业为混凝土出卖方开具委托单。正大公司未指令施工企业开具上述材料，奥捷公司和奥丰公司无法提供该强度报告。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条和买卖合同司法解释第二十条规定，买受人在收到货物之日起2年内未提出数量及质量异议的，法院不予支持。2009年12月底，奥丰公司结束供应混凝土，按照法律规定，正大公司应在2011年12月底前提出异议，现在正大公司开发建设的住宅项目已经全部经过验收合格交付业主使用，说明奥丰公司提供的混凝土质量合格。4、正大公司在供货至结算之前，从未向奥捷公司和奥丰公司主张过发票和《混凝土抗压强度报告》，剩余货款1051087元正大公司本意是要以房产抵顶，但因正大公司工作人员向奥捷公司索要办事费，奥捷公司无力承担才起诉至法院。5、奥捷公司只是奥丰公司债权的受让人，不能与奥丰公司共同连带向正大公司对混凝土质量提供担保。
奥丰公司述称，奥丰公司出售混凝土结算的权利已经转让给奥捷公司，我公司不负责。混凝土出厂合格证一直在我公司手中，奥捷公司没有来取。奥丰公司提供的混凝土数量应以双方验收数量为准，奥丰公司只对自己提供的混凝土质量承担责任，其他不是奥丰公司提供的混凝土质量与我公司无关。
奥捷公司向一审法院起诉请求：1、由正大公司支付奥捷公司混凝土材料款1015180元；2、由正大公司给付奥捷公司迟延支付混凝土材料款的违约金795393.53元（自2010年1月1日暂计至2014年5月16日止，余下计算至实际给付时止）；3、由正大公司返还奥捷公司保证金10万元；4、本案诉讼费由正大公司承担。一审法院认定事实：2009年6月17日，正大公司（买方单位、甲方）与奥丰公司（卖方单位、乙方）签订《分期收款发出商品混凝土销售合同》，主要内容是：甲方向乙方购买混凝土，混凝土数量甲方委派专人负责现场验收，并在供货单上签字确认混凝土供货数量。作为甲、乙双方结算混凝土供货数量的依据。单价按强度等级从245元/立方米到440/立方米不等。货款结算由锦州汽车改装厂与甲方自行结算。违约责任：1、甲方逾期付款应向乙方支付逾期付款违约金，按逾期付款额的日万分之五计付，且乙方有权停止为甲方继续供应混凝土，并保留解除合同的权利。2、如甲方根本不履行或部分不履行本合同，应向乙方支付不履行部分货款的20%违约金，并赔偿乙方造成的损失。合同签订后，奥丰公司依合同向正大公司供应混凝土，总价款为2654780元。2009年6月26日，正大公司（甲方）与锦州汽车改装厂（乙方）签订《协议书》，主要内容是：1、乙方负责协调沈阳奥丰混凝土有限公司供甲方“正大江南水乡”工地混凝土，并与甲方结算。2、暂定供货量2万立方米价格单见附表。3、每5000立方米结算1次，方式为：60%付款，40%顶甲方名下商品房。4、甲方提出供货申请后，乙方负责5小时内供货到甲方工地。5、乙方负责提供等额正规商业发票。6、乙方负责提供混凝土抗压强度报告单等有关技术档案资料。2009年10月末，正大公司（甲方）与锦州汽车改装厂（乙方）签订《顶房协议》，以正大公司的房源抵顶工程款1139600元。并约定：以上房源以材料款方式抵顶给乙方，甲方负责给乙方出具相关手续，乙方提供等额工程款结算发票。后正大公司给付奥捷公司现金50万元，剩余货款1015180元正大公司至今未付。奥捷公司亦没有为正大公司开具工程款结算发票。2013年11月3日，奥丰公司（甲方、债权转让方）与奥捷公司（原名锦州鹏翔专用车辆有限公司）（乙方、债权受让方）签订《债权转让协议》，主要内容是：2009年6月17日，甲方与正大公司签订合同，由甲方为正大公司开发的正大江南水乡项目工程供应混凝土，同时约定该合同的货款转给乙方，由乙方直接找正大公司结算，以冲抵甲方拖欠乙方的购车款。现以本协议再次明确双方的前述债权受让权益。基于前述合同产生的货款债权（包括本金、利息及违约金等），由乙方享有。正大公司截止目前尚欠1015180元货款没有支付，该货款债权（包括本金、利息及违约金等）及其它合同权利皆由乙方享有，乙方有权对债务人正大公司进行追索。奥捷公司原企业名称是锦州汽车改装厂，2009年7月6日企业名称变更为锦州奥捷专用车制造有限公司。2013年10月28日，企业名称变更为锦州鹏翔专用车辆有限公司。一审法院判决：一、沈阳正大世纪房地产开发有限公司于判决发生法律效力后10日内给付锦州鹏翔专用车辆有限公司混凝土款1015180元；二、锦州鹏翔专用车辆有限公司于判决发生法律效力后10日内给付沈阳正大世纪房地产开发有限公司工程款2654780元的结算发票；如正大公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回奥捷公司其他诉讼请求。案件受理费21995元，保全费5000元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司承担，反诉费100元，由锦州鹏翔专用车辆有限公司承担。
奥捷公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，正大公司、奥丰公司于2009年6月17日签订的《分期收款发出商品混凝土销售合同》，正大公司、奥捷公司于2009年6月26日签订的《协议书》，奥丰公司、奥捷公司于2013年11月3日签订的《债权转让协议》均系各方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。奥丰公司与正大公司形成买卖合同关系，奥丰公司将其对正大公司享有的混凝土货款债权转让给奥捷公司，正大公司与奥捷公司形成债权债务关系。奥丰公司按照合同约定向正大公司提供混凝土，正大公司应当按照《分期收款发出商品混凝土销售合同》和《债权转让协议》的约定向奥捷公司支付货款。关于正大公司应否支付逾期付款违约金的问题。经奥捷公司、正大公司双方确认，奥丰公司已经按照约定于2009年12月7日前向正大公司供应了价值为2654780元的混凝土。正大公司应当按照三方约定的结算货款方式、期限向奥捷公司支付货款，经奥捷公司、正大公司双方确认：正大公司于2009年10月末以房顶款1139600元，2009年12月15日给付货款50万元，尚欠1015180元货款至今未付，正大公司逾期付款，构成违约，应当给付剩余货款并支付逾期付款违约金。对于逾期付款违约金数额认定问题。《分期收款发出商品混凝土销售合同》明确约定违约责任为：1、甲方逾期付款应向乙方支付逾期付款违约金，按逾期付款额的日万分之五计付，且乙方有权停止为甲方继续供应混凝土，并保留解除合同的权利。2、如甲方根本不履行或部分不履行本合同，应向乙方支付不履行部分货款的20%违约金，并赔偿乙方造成的损失。当事人对逾期付款违约金的约定低于按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的标准，现奥捷公司要求正大公司以欠付货款为基数，自2010年1月1日起，按照日万分之五支付逾期付款违约金，应予支持。关于奥捷公司要求给付10万元保证金的问题。奥捷公司未提供证据证明其向正大公司交付10万元保证金的事实，其应承担举证不能的不利后果。对于其该项诉讼请求，不予支持。关于正大公司反诉奥捷公司没有交付发票构成违约的问题。正大公司、奥丰公司于2009年6月17日签订的《分期收款发出商品混凝土销售合同》，奥丰公司与正大公司形成买卖合同关系，奥丰公司作为混凝土的出卖人，应承担出具发票的义务。正大公司与奥丰公司、奥捷公司并没有明确约定：交付发票是给付货款的前提条件，没有交付发票不能作为不支付剩余货款的抗辩理由。正大公司反诉请求开具发票不属于法院民事诉讼受理范围，原审判决奥捷公司为正大公司开具发票错误，应予纠正。判决：一、维持沈阳市大东区人民法院[2014]大东民三初字第619号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院[2014]大东民三初字第619号民事判决第二、三项；三、沈阳正大世纪房地产开发有限公司于判决发生法律效力后10日内给付锦州鹏翔专用车辆有限公司所欠混凝土款1015180元的逾期付款违约金（以欠付混凝土款1015180元为基数，自2010年1月1日起，至判决确定的给付之日止，按照日万分之五计算）；如果沈阳正大世纪房地产开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回锦州鹏翔专用车辆有限公司其他诉讼请求；五、驳回沈阳正大世纪房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费21995元，保全费5000元，反诉费100元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司负担；二审案件受理费22095元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司负担。
本院再审对原审判决认定的事实予以确认。
再审另查明，2016年2月24日锦州鹏翔专用车辆有限公司更名为锦州奥捷专用车制造有限公司。
2014年1月27日，正大公司出具《工程结算总表》，载明江南水乡商混工程结算价为2654780元。
本院再审认为，本案的争议焦点为奥捷公司应否为正大公司开具混凝土款发票以及是否应当承担未开具发票的违约金。
关于奥捷公司应否为正大公司开具发票的问题。本院认为，虽然正大公司与奥捷公司于2009年6月26日签订的《协议书》以及于2009年10月末签订的《顶房协议》中约定了由奥捷公司负责提供发票及混凝土抗压强度报告单，但奥捷公司的经营范围为：“生产经营各类汽车专用车、各种汽车半挂运输车、自卸汽车、汽车全挂车、专用挂车、专用车及挂车配件；专用车及挂车修理；牵引机载货车销售；经营货物及技术进出口。”上述经营范围中不包括生产、销售混凝土类产品，且奥捷公司再审庭审中明确表示其公司经营范围为车辆行业，无法开具混凝土发票，无法履行其与正大公司关于提供发票的约定。故对于正大公司要求奥捷公司提供发票的再审请求，本院不予支持。
关于正大公司能否以奥捷公司未提供发票作为拒绝支付混凝土款的抗辩理由问题。在本案混凝土买卖法律关系中，出卖方的主合同义务应为提供混凝土，买受方的主合同义务应为支付对价。支付对价义务与提供发票义务是两种不同性质的义务。出卖方给付发票应从属于供货义务，系附随义务，二者不具有对等关系。因正大公司未与奥捷公司约定提供发票系支付货款的前提条件，故正大公司以奥捷公司未提供发票作为拒付混凝土款的抗辩理由不能成立。
关于奥捷公司是否应当承担未开具发票违约金的问题。因正大公司与奥丰公司、奥捷公司均未明确约定交付发票是给付货款的前提条件，故奥捷公司未交付发票不能作为正大公司不支付剩余货款的抗辩理由。正大公司向奥捷公司主张未开具发票违约金依据的是正大公司与奥丰公司于2009年6月17日签订的《分期收款发出商品混凝土销售合同》第七条关于正大公司逾期支付货款应支付违约金的计算方法，该违约金计算方法并非针对不开发票的违约行为，双方对未开发票的违约行为并未约定违约金计算方法。故正大公司要求奥捷公司承担未开具发票违约金的反诉请求，因无事实及法律依据，二审未予支持正确，本院再审予以维持。
关于正大公司再审提出的奥捷公司提供的混凝土数量远远超出奥丰公司供应的混凝土数量，来源不明，系假冒伪劣产品的主张，因超出正大公司一审反诉请求、抗辩理由，且正大公司二审对此亦未提出上诉，不属于本案再审审理范围，本院再审不予审理。
关于正大公司逾期付款违约金的计算问题。正大公司再审自认奥丰公司、奥捷公司于2009年12月27日停止供应混凝土，共计收到混凝土8799立方米，而正大公司与奥捷公司于2009年6月26日签订的《协议书》第3条约定每5000立方米结算1次，奥捷公司据此主张逾期付款违约金应从2010年1月1日起算，二审判决支持了奥捷公司的该项请求。而正大公司再审提出逾期付款违约金应从2014年1月27日结算日开始计算。对此，本院认为，《协议书》仅约定了每5000立方米结算1次，而未约定具体付款时间，双方也未按此约定进行结算，在正大公司出具《工程结算总表》之前双方未确定应付款金额，因此正大公司逾期付款违约金应从2014年1月27日结算日开始计算，对于正大公司的该项再审请求本院予以支持。二审判决确认逾期付款违约金计算至二审判决确定的给付之日止，并无不当，本院再审予以维持。
综上所述，正大公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）沈中民三终字第783号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、撤销本院（2015）沈中民三终字第783号民事判决第四项；
三、变更本院（2015）沈中民三终字第783号民事判决第三项，为“沈阳正大正大世纪房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付锦州奥捷专用车制造有限公司所欠混凝土款1015180元的逾期付款违约金（以欠付混凝土款1015180元为基数，自2014年1月27日起，至本判决确定的给付之日止，按照日万分之五计算）”；
如果沈阳正大世纪房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回锦州奥捷专用车制造有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费21995元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司负担15878元，由锦州奥捷专用车制造有限公司负担6117元，保全费5000元，反诉费100元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司负担；二审案件受理费22095元，由沈阳正大世纪房地产开发有限公司负担15950元，由锦州奥捷专用车制造有限公司负担6145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 安一凌
代理审判员 石 兴
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 冷立皎
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。