广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1289号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李钢鍪，男，1985年1月11日出生，汉族，广东省陆丰市人，大专文化，无固定职业，住陆丰市。因本案于2014年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于陆丰市看守所。
辩护人卢若飞、杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人李钢鍪犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月9日作出（2015）汕尾中法刑一初字第72号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人李钢鍪有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。宣判后，被告人李钢鍪不服，提出上诉。本院于2015年11月23日作出（2015）粤高法刑一终字第467号刑事裁定，撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑一初字第72号刑事判决，发回广东省汕尾市中级人民法院重新审判。广东省汕尾市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2016年8月3日作出（2016）粤15刑初18号刑事判决。宣判后，被告人李钢鍪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员易健成、黄腾出庭履行职务，上诉人李钢鍪及其辩护人杨锦长、卢若飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月28日，被告人李钢鍪以人民币5000元雇请同案人李海炮（已判决）携带毒品甲基苯丙胺到普宁车站交给“水某”（另案处理），后因“水某”认为毒品质量差而拒收，李海炮遂携带该袋毒品甲基苯丙胺返回，途经陆丰市甲西镇渔池村公安检查站时，被执勤民警查获，现场搜获疑似毒品一袋。经鉴定，查获的疑似毒品净重480克，检出甲基苯丙胺成分，含量为80.33克/100克。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实同案人李海炮于2012年6月28日16时02分在陆丰市甲西公安检查站被民警搜查出随身携带的一包疑似毒品，遂将李海炮抓获；2014年11月9日凌晨5时，陆丰市公安局甲西派出所民警接耳目提供的线索后，布控警力，在甲西镇渔池村一间老厝将被告人李钢鍪抓获。
2、搜查笔录、说明材料，证实2012年6月28日16时03分，公安民警在陆丰市甲西镇公安检查站对同案人李海炮进行人身检查，在李海炮随身携带的一个布袋内搜获一包疑似毒品（约400克）及现金人民币520元；当时民警根据李海炮的供述和疑似毒品的现状，在搜查笔录中记录重量约400克，后经送检称重，该包冰毒净重为480克。
3、扣押物品清单，证实公安机关扣押了同案人李海炮持有的疑似毒品1袋（结晶状物，用塑料封口袋包装）、诺基亚手机1部（黑色，号码158××××9993）、人民币520元（100元面额5张，10元面额2张）。
4、陆丰市公安局禁毒大队三中队出具的说明及手机照片，证实从同案人李海炮的手机（号码为158××××9993）通讯录中导出水某和钢三（据同案人李海炮供述，钢三就是李钢鍪）的联系电话135××××7377、180××××9807。
5、手机通话清单，证实同案人李海炮158××××9993的手机号码与钢三180××××9807的手机号码于案发前即2012年6月27日至28日有频繁的通话联系。
6、手机开户信息，证实180××××9807的手机号码无实名身份信息。
7、户籍证明、违法犯罪记录证明，证实被告人李钢鍪及同案人李海炮（别名李某1）的基本身份信息及没有犯罪前科的情况。
8、陆丰市公安局禁毒大队三中队出具的说明材料，证实经全国人口信息系统查询，李钢鍪在笔录中所供述的名字李某2速的身份证是李钢鍪用本人的相片套用其胞哥李某2速身份证号码办理的假身份证。
9、陆丰市公安局禁毒大队三中队出具的说明，证实由于南塘农业银行的视频监控资料过了保存期限，无法调取被告人李钢鍪与李某3一起到南塘农业银行取款的视频资料；李某3去向不明，无法对李某3作进一步查证。
10、中国农业银行账户流水账单，证实被告人李钢鍪62×××14的农业银行卡号于2012年6月9日转入人民币15万元，2014年6月14日转入人民币6万元。
11、广东省汕尾市中级人民法院（2012）汕尾中法刑一初字第75号刑事判决书，证实同案人李海炮因本案犯运输毒品罪，被判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。
12、广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2012）228号刑事化验检验报告，证实本案查获的疑似毒品，净重计480克，检出甲基苯丙胺的成分，且含量为80.33g/100g。
13、同案人李海炮的供述与辩解：2012年6月27日上午10时，同村的李钢鍪来我家坐聊时说他有毒品的路子，问我是否愿意为他带货，我问他带一次货有多少钱可赚，李钢鍪说人民币5000元，我考虑后便答应他。当天下午3时许，李钢鍪打我手机叫我到村路口的庙等他。我按约到达，等了10多分钟，李钢鍪驾驶一辆红色本田摩托车到来，他从车后储箱拿出一黑色塑料袋，内有一塑料封口袋的透明晶体冰毒，他告诉我该包冰毒有半件，半件指的是重量，即是一斤，为500克，要我在第二天上午11时许将冰毒带到普宁流沙车站，李钢鍪还拿了人民币1000元给我做路费，之后他离开。我回到家后，将该包冰毒用我穿着睡觉的一条黑色“贵人鸟”运动裤包着，拿出一个棕色的布袋，再把运动裤放进布袋中。2012年6月28日上午7时许，我到村路口公路边搭乘一辆大巴车到普宁流沙车站。由于大巴车一路不断上客，走走停停，到达普宁流沙车站时已是当天上午10时多，我按约在车站附近一间小店等，约一个小时后，有一辆红色出租车开过来，车后座有一名男子跟我招手要我过去，我便坐上车，车里除了那名男子还有一名出租车司机，出租车行驶了约20分钟，在路边停下来，那个地方比较偏僻，我不知地名，之后我将冰毒拿出给那名男子，那名男子拿到冰毒后打开拿出一点放在锡纸上烧验货，验完之后，那名男子说货质量差，之后他打电话给李钢鍪，说货不合他意要我带回。那名男子打完电话后就将冰毒还给我，我为了下次带货方便，就问了那名男子的名字和手机号码，那名男子说他叫“水某”，并报他手机号码给我，我将他的名字和手机号码储存到自己的手机。当天下午2时许，李钢鍪打我手机叫我回去。之后我到普宁流沙车站，花了人民币200元搭乘一辆出租车，带着冰毒回渔池村。当车驶到村路口附近，我感觉不舒服，便下车付了车费步行回家，当走至检查站时，公安人员对我进行检查，在我的布袋里查获了那包冰毒。
同案人李海炮经辨认混杂照片，指认出被告人李钢鍪。
14、被告人李钢鍪的供述与辩解：我叫李钢鍪，我在去年用李某2速的名字办理了第二代居民身份证，我得知自己被网上通缉，为了方便小孩办理户口读书，因此用我本人的相片套用我兄李某4宿的身份办理身份证，李某4宿不知道我套用他的身份证。
我是听李某1（李海炮）的弟弟李某3说公安机关把我的照片贴到墙上了（通缉的意思），李某3跟我说，是因为他哥李某1供出我涉及毒品的事而被通缉，当时是李某1被抓获的几个月后李某3在村里当面跟我说的。我跟李某1是同村的关系，跟他关系一般，很少接触，只是跟李某3较好。我有在中国工商银行办理过一个账户，账号已忘记，在中国邮政储蓄银行有办理过一个账户，账号已忘记，在农村信用社有办理过账户，账号不记得，在中国农业银行有办理过二个账户，账户不记得，当时在学校读书时有办理过一些账户，具体想不起来了，我上述所说的账户除了农行的其中一个账户出入数较大，其他都是小数额的。这些账户的账号我想不起来了，情况是这样的，大约于2012年的四五月期间，李某3跟我说，他有朋友要汇钱给他，他的银行卡丢了，要跟我借张卡去办理，我就拿了农行卡的其中一张卡给他去办理。李某3跟我借了有二三日的时间就将卡还给我。汇给李某3的钱较多，李某3想要从银行里取钱出来，要用我的身份证，所以我就跟李某3一起到南塘镇农行用我李钢鍪的身份证去办理这笔银行业务，办了这笔业务后我才知道这张银行卡出入数较大。李某1跟李某3两人是亲兄弟，甲西镇鱼池村人，李某1今年多少岁我不清楚，李某3今年20多岁，身高约一米六，偏肥，无业，我很少跟李某1接触。我现在没有使用手机号码，以前只使用过一个手机号码，是我在广东岭南职业技术学院读书时使用的号码，毕业后回家也是用这个号码，这个号码在李某3跟我说李某1供出我涉及毒品的事后，我就不使用了。
2012年农历5月份的一天，我介绍了朋友李某振（男，30多岁，甲西上堆或鹿栏人，住址不详）给李某3认识，李某3打电话给我，问我朋友李某振是否有“半条货”，价钱为人民币45000元。之后我就打电话给李某振，问他是否有“半条货”（指500克冰毒），李某3要“货”，李某振说叫李某3到西山路口等他。第二天下午，李某3在村里拿了人民币2000元给我。过了几天，我听李某3说他哥李某1出事了，被公安机关抓获，叫我手机关机不要用了。我照做，没多久，我在村里看到公安机关张贴的通缉，上面有我的名字和相片。我介绍李某振给李某3认识，是因为我知道他们两个人都没有从事职业，却又经常有钱花，而且出手大方，我怀疑他们有参与毒品生意，介绍他们认识，我可以从中赚他们毒品交易的介绍费。李某3拿给我的2000元就是给我的介绍费。
李钢鍪庭审时供称，其没有使用过180××××9807的手机号码，其不认识李海炮和“水某”，也没有“钢三”这个别名。
原判认为，被告人李钢鍪违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案毒品在运输途中被截获，系李钢鍪意志以外的原因导致贩毒行为未能得逞，应认定为犯罪未遂，给予从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三之规定，以贩卖毒品罪判处李钢鍪有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
上诉人李钢鍪上诉及其辩护人辩护提出：1、原审认定本案的主要证据不具备真实性和合法性，①李钢鍪于2014年11月9日凌晨5时被抓获，次日下午13时才被送到看守所，时间已超过法律规定的二十四小时，其在陆丰市公安局禁毒大队所作的第四次讯问笔录（10日12:35～13:21分）属于非法证据应予排除，原审以李钢鍪是于2014年11月9日14时被拘留为由而认为送看守所时间不违法显然错误；②李钢鍪先前已被通缉，其在被抓获时应立即宣布拘留，公安机关拖延至当日14时才进行拘留明显违法，当日5～14时对李钢鍪的羁押没有任何合法手续，属于何种强制措施没有明确，且李钢鍪先前已被通缉不符合可以进行拘传的情形，该时段的询问笔录属于非法证据应予以排除；③公安机关制作的搜查笔录没有被搜查人李海炮的签名，亦无李海炮拒绝签名的注明，见证人签名未能清晰体现，没有注明其具体情况，真实性、合法性没有得到证实，故《搜查笔录》不具备真实性和合法性，属于非法证据应予排除，原审法院以“李海炮在扣押物品清单中签名捺手印”为由认定《搜查笔录》不属于非法证据显然错误；④根据《搜查笔录》所出具的《刑事化验检验报告》同样不具备合法性，应予排除，且《搜查笔录》显示查获毒品400克，鉴定报告记录480克，两者相差达80克之多，现场查获材料与送检材料之间不具备同一性，属于两个不同的物品，且鉴定机构对毒品质量进行鉴定超出了委托机构的委托事项，该报告属非法证据应予排除，原审法院对公安机关毫无依据的情况“说明”不应采纳；⑤李钢鍪（2015年2月4日）、李海炮（2012年6月29日）的辨认笔录均无见证人签名，属于非法证据应予排除；⑥李钢鍪2016年3月11日的讯问笔录（2016年3月11日）不是在介绍信有效期限内（2016年2月29～3月9日）形成，且讯问的工作人员李某5立未经授权，该份讯问笔录属于非法证据应予排除。2、原审法院凭李海炮的一次前后相互矛盾的供述笔录推定李钢鍪存在贩毒行为依据不足；李海炮供述的手机号码180××××9807也不能证明是李钢鍪使用的；公安机关已经表明无法查清李钢鍪存在与李海炮所称“水某”的电话联系，李海炮的供述是虚假的，即使李海炮的供述不被排除，也属孤证，现有证据不足以认定李钢鍪实施了贩卖毒品的行为，原审法院不应以李钢鍪银行账号在李海炮被抓前有大额现金转入，及其在被通缉期间未自动向公安机关说明情况却办理假身份证为由，对李钢鍪作出有罪推定或要求被告人自证无罪，综上，原审法院对本案定性贩卖毒品罪错误，请二审法院依法判决其无罪。
广东省人民检察院出庭意见认为：虽然同案人李海炮供述称是李钢鍪雇请其携带毒品交给“水某”，手机通讯录里的“钢三”就是李钢鍪，手机通话清单证实“钢三”的手机号180××××9807与李海炮的手机号158××××9993之间在案发前有频繁的通话，而且李钢鍪在被通缉后，停用了手机并办理了虚假的身份证；但是李钢鍪只在一份笔录中承认有介绍李某振贩卖毒品给李海炮的弟弟李某3，并未提到有雇请李海炮贩卖毒品给“水某”，其它笔录均不承认有贩卖毒品，也不承认有使用手机号码180××××9807。现有证据无法证实180××××9807是李钢鍪的手机号，证实李钢鍪贩卖毒品给“水某”的直接证据只有同案人李海炮的指认，证据比较薄弱，建议二审法院依法裁判。
根据本案现有证据，结合上诉人李钢鍪上诉及其辩护人辩护所提意见、广东省人民检察院的出庭意见，对本案现有证据能否证明上诉人李钢鍪实施了贩卖毒品的犯罪行为综合评判如下：
一、原审判决主要依据同案人李海炮的供述认定李钢鍪犯贩卖毒品罪的事实，但李海炮归案后的供述存在不相一致的情况。1、李海炮于2012年6月29日8时供述，2012年6月26日上午约10时，其打电话问李钢鍪曾说有毒品来源是否真实，李钢鍪说是真的，其说现在没钱，能不能先拿些毒品去卖，卖后才还钱，李钢鍪答应。当天下午李钢鍪给了他半件（500克）冰毒，价值人民币65000元，说好卖完才还钱。次日上午，其搭乘大巴客车将毒品带到普宁流沙车站附近贩卖。6月28日，其带着卖剩的毒品返回甲西镇时在公安检查站被抓。2、其于2012年6月29日9时41分又供述，2012年6月28日，其受李钢鍪的雇请携带半件（500克）冰毒从陆丰市甲西镇渔池村带到普宁车站交给“水某”，后因“水某”认为毒品质量差而拒收，其携带毒品返回，在陆丰市甲西镇渔池村公安检查站被抓。3、其于2012年7月24日14时许再供述，携带的冰毒是买来自己吸食的。由此可见，李海炮一开始供述向李钢鍪购买毒品用于贩卖到供认李钢鍪雇请其运送毒品给“水某”再到供称毒品是其买来吸食的，其供述不稳定。
二、同案人李海炮的供述得不到其他证据的印证。1、根据李海炮供述，其本人使用的手机号码158××××9993与李钢鍪的手机号码180××××9807于2012年6月27日及28日有手机通话联系，李钢鍪的手机号码在其手机里储存为“钢三”。但从李海炮158××××9993的手机通话清单来看，李海炮在案发前仅与“钢三”有频繁的通话联系，李钢鍪归案后直至庭审均否认有别名或外号叫“钢三”，也不承认使用过180××××9807的手机号码。现有证据无法印证李海炮供述的“钢三”就是“李钢鍪”，或证明李钢鍪就是180××××9807手机号码的实际使用人。2、据李海炮的供述：“那名男子拿到冰毒后打开拿出一点放在锡纸上烧验货，验完之后，那名男子说货质量差，之后他打电话给李钢鍪，说货不合他意要我带回。那名男子打完电话后就将冰毒还给我，我为了下次带货方便，就问了那名男子的名字和手机号码，那名男子说他叫‘水某’，并报他手机号码给我，我将他的名字和手机号码储存到自己的手机。”据此，公诉机关出示了从李海炮手机里导出的“水某”手机号码135××××7377的照片。但从在案证据看，公安机关调取“水某”手机号码135××××7377的通话清单只显示2012年4月24日至6月20日的通话情况，期间并没有与180××××9807号码的通话记录，且缺失2012年6月21日至6月28日的通话清单，此外，“钢三”手机号码180××××9807的开户资料及通话清单显示该号码为充值卡用户，无实名信息，查询不到通话清单，故现有证据无法证实李钢鍪与李海炮所称的“水某”之间存在联系。3、虽然李钢鍪62×××14的农业银行卡号于2012年6月9日转入人民币15万元，2014年6月14日转入人民币6万元，证明李钢鍪的银行卡有大额的资金转入，但不足以推定其有贩毒行为，且该两笔资金系在案发前半个月汇入李钢鍪的银行卡，14天后才进行毒品交易，明显与常理不符，且480克的毒品价格按李海炮的供述大概是6.5万元，显然与汇入李钢鍪银行卡的金额相差甚远。现有证据无法证明上述资金往来与贩毒行为之间存在关联性。
三、根据李海炮供述，“水某”验完货（冰毒）后说质量差，之后他打电话给李钢鍪，说货不合他意要其带回。但经鉴定证实从李海炮身上查获的毒品甲基苯丙胺的成分含量为80.33%，不属质量差的毒品，显然与李海炮供述的情况不相符，且涉案的“水某”（陈水某）等人均未归案，部分事实仍无法查清。
综上，本案认定李钢鍪贩卖毒品给“水某”的直接证据，只有同案人李海炮的指证，但李海炮的口供存在不相一致的情况，且没有其他直接证据证实或间接证据印证其供述的真实性。
本院认为，原审判决认定上诉人李钢鍪雇佣同案人李海炮贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，尚未达到案件事实清楚，证据确实、充分的定罪标准。根据本案现有的证据，不足以认定上诉人李钢鍪犯贩卖毒品罪，依法应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告上诉人李钢鍪无罪。上诉人李钢鍪上诉及其辩护人辩护所提意见，以及广东省人民检察院的出庭意见，理由成立，本院予以采纳。原审判决认定上诉人李钢鍪犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，依法应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初18号刑事判决。
二、上诉人李钢鍪无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 林铠芳
代理审判员 周 彦
代理审判员 曾观发
二〇一七年八月十一日
书 记 员 洪锐英
罗自敏