广东省开平市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江开法民一初字第351号
原告罗德碧，女，1957年12月12日出生，汉族，住重庆市合川市。
委托代理人胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。
委托代理人李淑芬，广东星辉律师事务所律师。
被告广东开平市三建集团有限公司，住所地：广东省开平市三埠长沙港口路83号。
法定代表人杨炳旺，系该公司总经理。
委托代理人梁池享，系该公司员工。
委托代理人陈顺添，系该公司员工。
被告潘启明，男，1963年4月10日出生，汉族，住重庆市合川市。
原告罗德碧诉被告广东开平市三建集团有限公司、潘启明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月20日立案受理后，依法适用普通程序分别于2015年7月3日、2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告罗德碧及其委托代理人李淑芬、被告广东开平市三建集团有限公司委托代理人到庭参加诉讼。被告潘启明经本院合法传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
原告罗德碧诉称，被告潘启明经常叫原告一起工作，经被告潘启明的介绍，被告广东开平市三建集团有限公司聘请原告进入其承建的天御云景工地地下室从事地盘杂工工作，2014年4月2日早上6点30分左右，因被告广东开平市三建集团有限公司未能提供安全的工作环境，路面湿滑，导致原告在用斗车拖水泥灰的时候不慎摔倒受伤，左脚下部关节受伤双踝骨折，原告受伤后被送往开平市中心医院进行治疗，住院治疗111天，并往开平市中医院治疗看门诊，医疗费合计53491元，期间，开平市云景房地产开发有限公司交给原告10000元、被告潘启明交给被告41500元用于支付医疗费，原告自己支付了1991元。原告出院后，2014年8月22日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍程度为伤残九级。原告与被告广东开平市三建集团有限公司之间是雇佣关系，原告在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害应当由被告广东开平市三建集团有限公司承担。另外被告广东开平市三建集团有限公司在报告书和鉴定书上都盖章承认参照工伤标准承担责任，而工伤责任是无过错责任，无论雇员是否有过错，她的雇主都应当承担责任。况且原告在此事故中并没有过错，首先主观上，没有人愿意和希望自己跌倒受伤导致骨折，而且原告行为上也没有过错，原告是根据雇主的指示进行搬运，没有超越自己的工作内容。最后，这次事故是发生在被告广东开平市三建集团有限公司所承建的工地上，所以被告广东开平市三建集团有限公司应当承担赔偿责任。被告广东开平市三建集团有限公司所说的与云景公司是内部挂靠关系，并不对第三人发生效力，这是他们内部协商的结果，原告认为赔偿主体仍是被告广东开平市三建集团有限公司。为保护原告的合法权益，现向法院起诉，请求法院判令：要求被告广东开平市三建集团有限公司赔偿158540元给原告。在诉讼过程中，原告重新往广东天地方正法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，原告的伤残等级属十级。2016年3月22日，原告往开平市中医院拆除内固定，住院10天，医疗费合计8466元。据此，原告变更诉讼请求，请求法院判令：1、被告广东开平市三建集团有限公司赔偿原告损失174478.12元（其中开平市中心医院医疗费1991元，开平市中医院医疗费8466元，司法鉴定费2000元，伙食补助费12100元，护理费32670元，残疾赔偿金60385.80元，误工费42670元，被扶养人生活费3695.32元，交通费500元，精神抚慰金10000元）；2、被告承担本案的诉讼费。
原告罗德碧在举证期限内提供了以下证据：
1、工资表一份，证明原告夫妻工资一共是5040元；
2、中心医院发票原件2张、中医院发票原件6张，证明治疗情况；
3、开劳人仲不字（2014）第015号仲裁书复印件一份，证明原告已经超龄，所以劳动局不受理原告的劳动仲裁申请，因此原告是以劳务合同起诉的；
4、××证明书原件一份，证明原告在医院住了111天，从2014年4月2日至2014年7月22日；
5、工资单原件三张，证明原告的丈夫每天的工资270元，由于原告受伤，所以其需要护理无法开工，因此按照270元每天计算。当时原告要求被告潘启明聘请护理人员，但是他不请，所以也只能由原告的丈夫护理；
6、江劳鉴委〔2014〕29号鉴定书原件一份，事故伤害报告书、委托劳动能力鉴定申请书复印件各一份，证明原告的劳动功能障碍程度为玖级；
7、居住证明原件一份、租赁合同原件一份、房地产权证复印件一份，证明原告在城镇居住，应按城镇标准计算；
8、司法鉴定意见书、发票各一份，证明①此次事故造成原告十级伤残；②证明鉴定费为2000元；
9、开平市中医院病历、出院记录、诊断证明、放射检查诊断意见书、医疗发票，证明①原告后续治疗拆除内固定的治疗经过；②住院期间留陪人一名，全休三个月；③共花费8466元医疗费；
10、原告丈夫胡其贵身份证、结婚证、关系证明，证明胡其贵与原告是夫妻关系，两次住院治疗都是胡其贵陪护；
11、证明一份，证明被扶养人情况；
12、工资委托表、定型供需产量记录表、广东开平金辉华发展有限公司工程计算表各一份，证明原告及丈夫胡其贵误工情况。
被告广东开平市三建集团有限公司答辩称，一、被告广东开平市三建集团有限公司不是适格的被告，应由原告的直接雇主被告潘启明承担赔偿责任。被告潘启明分包负责开平市云景房地产开发有限公司开发的开平市长青路6号商住楼（A栋、D栋）建筑工程项目（以下简称“云景工地”）泥水工作，原告罗德碧是潘启明雇佣到本工地参加扎砖工作的小工、散工。根据原告提供的证据《定型工序产量记录表》右下角有“潘启明”的签名以及罗德碧向开平市云景房地产开发有限公司作出的《承诺函》，均可证明原告的确是由潘启明雇佣的小工成员。二、原告应直接诉请潘启明承担赔偿责任，现对原告提出的赔偿费用提出以下异议：1、对原告提出住院期间生活补助费11100元的异议。根据人力资源和社会保障局提供的数据，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助为每天35元，根据原告住院111天计算，该项费用为3885元，原告以每天100元的标准计算，是完全没有法律依据的。2、对原告提出的住院期间陪护费29970元的异议，原告提出的计算标准是没有事实根据和法律依据，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人。3、对原告提出的一次性医疗补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的异议。根据《劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”由于原告已超出法定的退休年龄，法院应驳回原告的上述请求。4、对原告手术费约8000元的异议，由于该项费用尚未发生，无法确定实际发生的医疗费金额。5、对原告提出误工费23970元的异议，误工费应按原告的误工时间和收入状况确定。按照原告的退休年龄，其本来就不应该参与这类泥水砌砖的劳动工作，原告必须提供证明其预期可能有的收入的证据，否则对于原告来说，根本不存在误工费。三、首先，原告提交的证据3很明确表明原告和被告广东开平市三建集团有限公司之间不存在劳动关系，所以本案不能以劳务合同纠纷作为案由处理；2，被告广东开平市三建集团有限公司与原告不存在直接的劳务关系。原告诉请被告广东开平市三建集团有限公司赔偿相关的费用没有法律依据。原告应由直接雇主被告潘启明承担劳务损害损伤的赔偿责任；3，原告发生受伤的时候已经超过国家规定的法定退休年龄，原告的身体条件判断能力已经无法适应在建筑行业的工作，在主观条件不合格的情况下仍然提供劳务劳动，应当对造成的损害承担70%责任；4、原告的诉请部分项目是工伤范围的请求类别，与劳务损害应该应用的道路损害赔偿标准不符。依据法律的规定不能支持；5、原告向云景公司作的承诺函也可以看出是由潘启明雇佣她的。综上所述，认为原告对我司的诉讼无理，要求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
被告广东开平市三建集团有限公司在举证期限内提供了以下证据：
1、承诺函原件一份，证明原告是受雇于潘启明而在涉案工地工作，因此原告的陈述与我司的陈述是一致的；
2、承诺书复印件一份。证明原告是清楚涉案工程是云景公司承建的，所以才会向云景公司作出承诺函。
被告潘启明没有答辩，在举证期限内也没有提供证据。
经庭审质证，被告广东开平市三建集团有限公司对原告罗德碧提供的证据1有意见，被告认为原告提交的工资表是复印件，而不是原件，无法确定其真实性。证据内容也与被告无关，是潘启明向原告发放工资，而不是被告向原告发放工资。对于证据2发票的真实性没有意见，对原告证明其是谁支付医疗费的也没有意见。对于证据3没有异议；对于证据4的真实性没有意见。但原告要求住院期间的生活补助费，按照劳务合同来说没有法律依据来支持这个请求。主要是法律方面没有对住院期间生活补助费作出规定。被告认为这个费用不应支付。对于证据5，我方不认可原告提交的三份收入单据。首先该单据是手写的，没有单位落款，存在人工修改的可能，因此我方否认其真实性及合法性。其次原告没有相应的收入凭证、税收证明证实原告实际的收入标准，而且收入过高，我方要求按照开平地区当地护工从事护理工作的收费标准计算。对于证据6，我方对该鉴定书的真实性没有意见，但因为该文件的鉴定依据、标准是参照工伤标准来检测的，与原告要求按道路人身损害赔偿标准的鉴定依据有明显的区别，因此该鉴定结论不能作为计算赔偿标准的依据。对于证据7，对租赁合同，因为没有出租人到庭确认，因此无法确认合同的真实性、合法性、关联性，因此不予确认；其次，因为房地产权证只是复印件，因此对三性不予确认；第三，因为原告没有提交已经向屋主交付租金的票据，因此不能证明原告就是长期在宝堤东路的房子居住；第四，居住证明与本案没有关联性，具体原因就是刚才的三点内容。综上所述，认为原告不能按照城镇居民的标准计算。对证据8的真实性没有异议，但认为责任是在潘启明，因为我司与原告并没有发生劳务关系。对于证据9的真实性没有异议，但这些费用只能由潘启明向原告支付，因为我司与原告没有发生劳务关系。对于证据10至12，原告的被扶养人费用应该由潘启明承担，并且原告按照城镇标准计算被扶养人生活费是不对的，应该按照农村标准计算；对交通费，因为原告没有提交发票，由法庭依法认定；对精神损害抚慰金的问题，因为原告的受伤是其自己不慎造成的，因此由原告承担主要的责任。原告不应主张精神损害抚慰金。至于证据10、11的真实性由法院认定。对于证据12的真实性、合法性、关联性都不予确认。刚才我方已经说明原告在受雇于潘启明过程中自己不慎摔伤的，其丈夫照顾她是应该的，因此认为不能按照原告丈夫在金辉华公司工作计算误工费。
原告罗德碧对被告广东开平市三建集团有限公司提供的证据1有意见，虽然签名有点像罗德碧的字，但原告出事后一直住院及回家休息，没有见过被告公司的任何人，所以哪里会签过名字。我方确认承诺函的名字不是罗德碧签的。对于证据2，原告只知道该工程是由三建公司承建，并且云景公司从来也没有向原告出示过该份承诺书。从原告提交的证据6可以证明被告是承担原告所有损失的承担主体。我方对承诺书的三性不予确认。
经审查核实，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认，对有争议的证据结合本院查明的事实作出认定。
本院查明以下事实：2014年3月，原告罗德碧经被告潘启明的介绍，到开平市云景房地产开发有限公司开发的位于开平市长青路6号商住楼建筑工程项目担任泥水小工工作，该工程的施工单位为被告广东开平市三建集团有限公司。2014年4月2日，在工作的过程中，原告摔倒，导致左脚下部关节受伤双踝骨折，原告受伤后，往开平市中心医院住院治疗，原告于2014年4月2日至2014年7月22日在开平市中心医院共住院111天，原告经诊断为：左侧双踝骨折。医嘱住院期间留陪人1人。全休1个月。之后，原告往开平市中医院通过门诊继续治疗。原告在开平市中心医院住院及往开平市中医院门诊治疗支出医疗费为53491元，其中开平市云景房地产开发有限公司支付10000元、被告潘启明支付41500元，合共支付51500元给原告，原告自己支付了1991元。根据被告广东开平市三建集团有限公司的委托，2014年8月22日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市劳动能力鉴定书》，鉴定罗德碧的劳动功能障碍程度为伤残九级。被告广东开平市三建集团有限公司在其《委托劳动能力鉴定申请书》中，明确写明原告是被告广东开平市三建集团有限公司的员工。2014年10月10日，原告罗德碧向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年10月13日，开平市劳动人事争议仲裁委员会认为原告于2007年12月12日已满50周岁，于2014年4月2日受伤时已超法定退休年龄，原告罗德碧与被告广东开平市三建集团有限公司之间不属于劳动关系，决定不予受理原告的申请。原告为维护自己的合法权益，遂成诉讼。
2016年3月22日，原告往开平市中医院拆除骨折内固定物，住院10天，医疗费合计8466元。
2015年9月10日，原告到广东天地方正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2015年9月16日作出鉴定意见，鉴定原告的伤残等级属十级。
另根据原告罗德碧提供的《房屋出租合同书》和《房地产产权证》，证明原告居住在开平市长沙宝堤东路宝翠园12幢201房，可以按照城镇居民的标准计算各项人身损害赔偿。
本院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。
关于原告罗德碧与被告潘启明是否存在雇佣关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然被告广东开平市三建集团有限公司主张原告与被告潘启明存在雇佣关系，但被告广东开平市三建集团有限公司提供的《承诺函》不足以证明其主张，且被告潘启明对原告罗德碧的受伤不存在过错。根据原告提供的证据，本院依法认定被告潘启明对原告的受伤无需承担责任。
关于原告罗德碧与被告广东开平市三建集团有限公司是否存在雇佣关系及对原告受伤的责任承担问题。被告广东开平市三建集团有限公司作为开平市云景房地产开发有限公司开发的商住楼建筑工程项目的施工单位，原告在该项目工地受伤，被告广东开平市三建集团有限公司为其办理劳动能力鉴定手续时均认为原告是被告广东开平市三建集团有限公司的员工，双方存在雇佣关系可以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”如前所述，被告广东开平市三建集团有限公司是接受劳务一方，原告因工作中发生事故，且无证据显示原告罗德碧存在明显过错，因此被告广东开平市三建集团有限公司应对原告罗德碧的损失承担全部责任。
对于原告受伤造成的损失情况，应根据《中华人民共和国侵权责任法》以及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》进行核定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，原告主张赔偿的项目有医疗费、司法鉴定费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、交通费和精神抚慰金。经核定，原告在受伤期间自行支付的医疗费为1991元，往开平市中医院拆除骨折内固定物支付的医疗费为8466元，合计10457元，有医疗机构出具的出院记录、××证明书及医疗发票为证。对于司法鉴定费2000元，有鉴定机构出具的票据为证。住院伙食补助费，参照住院伙食补助标准按每天100元计算，结合原告的住院时间121天，原告住院伙食补助费应为12100元。护理费，按每天80元计算，住院121天共计9680元。对于残疾赔偿金，原告可以按照城镇居民的标准计算，结合原告的伤残等级，故其残疾赔偿金应按城镇的标准计算为60385.8元（30192.9元×20年×10%）。对于误工费，由于原告没有相应的收入凭证、税收证明证实原告实际的收入，应参照2014年全省城镇居民人均可支配收入计算为20763元（30192.90元/365天×251天=20763元）。关于交通费，因原告就医确实产生交通费，故本院酌定支持原告交通费200元。关于被扶养人生活费的问题，因为原告罗德碧已过了退休年龄，原告要求被告赔偿被扶养人生活费的主张，没有法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，由于被告的行为致原告伤残，对原告的身心造成严重的伤害，故原告请求精神损害抚慰金理据充分，本院酌定支持原告精神损害抚慰金3000元。原告的以上八项损失共计118585元。对于原告超出以上项目的赔偿请求，因理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告广东开平市三建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿118585元给原告罗德碧。
二、驳回原告罗德碧其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1372元，由被告广东开平市三建集团有限公司负担933元，原告罗德碧负担439元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 司徒有劲
代理审判员 甄 灼 辉
代理审判员 余 小 红
二〇一六年七月四日
书 记 员 朱 晓 贤
梁佩琼