广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初679号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人苏广林，曾用名：苏广木，男，1991年9月22日出生，汉族，初中文化，职业司机，户籍所在地广西壮族自治区北流市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年5月25日被羁押，于2017年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人仰宗洲，广东闻彰律师事务所律师。
辩护人冼广海，广东东慧律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕458号起诉书指控被告人苏广林犯假冒注册商标罪，于2018年3月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人苏广林及其辩护人仰宗洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年5月份上旬开始，苏广林在未经宝洁注册商标所有人许可，雇佣梁某1、刘某1、赖某1、范某等人在本市高埗镇凌屋第八村民小组566号住宅一楼铺位内生产与宝洁公司注册商标相同商标的“飘柔”、“海飞丝”等品牌洗发露。2017年5月25日19时20分许，公安人员对本市高埗镇凌屋第八村民小组566号住宅进行检查，查获假冒宝洁公司注册商标的“飘柔”、“海飞丝”等品牌洗发露一批（价值43250.40元）。2017年5月26日，公安人员在广州市义路德物流公司查获苏广林托运的假冒宝洁公司注册商标的“飘柔”、“海飞丝”等品牌洗发露一批（价值121166.4元）。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人苏广林的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，提请本院依法惩处。
被告人苏广林辩解称他没有雇佣工人生产洗发水，他只是运货司机。他按照老板要求将洗发水原料从广州运至东莞，如果东莞有成品货，就运到广州的物流公司，再交给物流公司发货。发货时就说是“李某2”的货，广州的物流公司就会知道对方收货的具体地址。苏广林另外称没见过老板，与老板是通过微信、网络电话联系，老板通过微信转钱给他，他扣除运费后的余款是其他工人的工资，他将工资转给“红毛”（梁某1）。他不清楚他拉货的洗发水是否假冒宝洁公司的注册商标产品，但曾怀疑过可能是假冒产品；也不清楚加工坊内的生产情况。
被告人苏广林的辩护人仰宗洲提出有罪、罪轻辩护，辩护意见如下：一、起诉书指控被告人“雇佣梁某1”等人的事实错误。被告人在本案中与梁某1等4人以及其他未归案的几名司机一样，都是起帮助作用。二、起诉书指控的案涉产品价值错误，公安机关的起诉意见书、案卷材料中的价格认证中心的价格认定，全部产品价值为164416.8元。起诉书指控的多出数额部门，并没有价格认证等证据。三、价格认证中心的价格不准确。四、本案现场搜查程序违法，特别是对广州白云区长盛物流园义路德物流有限公司的搜查，在有条件而没有本案任何相关人员在场，不能证明扣押物品的来源，不能作为本案证据使用。证据的灭失是属于易腐烂等例外情形，本案的证据不属于证据灭失的情形。五、被告人苏广林在本案中所起作用非常小，是从犯，且数额不大，社会危害性小，被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯。请法院综合考虑本案事实及以上情节，对被告人免予刑事处罚或使用缓刑。
辩护人向法庭提供了以下证据：部分涉案产品网店价格截图，拟证明案涉产品的实际销售价格比价格认证中心认定的价格便宜许多。
经审理查明，2017年5月份上旬开始，苏广林、梁某1、刘某1、赖某1、范某等人受雇于一老板（身份不详），苏广林是负责运送洗发露原料和瓶装成品的运货司机，并且负责发工资；梁某1、刘某1、赖某1、范某是生产工人，他们在东莞市高埗镇凌屋第八村民小组566号住宅一楼铺位内加工带有“飘柔”、“海飞丝”标识的洗发露，该些标识有“飘柔”、“海飞丝”品牌的洗发露均是未经注册商标权利人宝洁公司授权许可生产的产品。2017年5月25日19时20分许，公安人员对东莞市高埗镇凌屋第八村民小组566号住宅进行检查，查获假冒宝洁公司注册商标的“飘柔”、“海飞丝”等品牌洗发露一批（价值43250.40元）。2017年5月26日，公安人员在广州市义路德物流公司查获苏广林托运的假冒宝洁公司注册商标的“飘柔”、“海飞丝”等品牌洗发露一批（价值121166.4元）。
另查明，第1580242号“海飞丝”、第1544324号“head&shoulders;”、第543381号“飘柔”、第3105236号“Rejoice”注册商标的注册人是宝洁公司（THEPROCTER&GAMBLECOMPANY;），该注册商标的核定使用商品为第3类的洗发剂、洗发液、浴液、护发素等，注册期限均在有效期内。经比对，被查获的洗发露与上述注册商标核定使用的商品属同一种商品；被查洗发露上“海飞丝”“head&shoulders;”“飘柔”“Rejoice”等标识，与宝洁公司的注册商标是完全相同的商标。另粤Ｓ×××××牌货车登记注册人为廖某。
认定上述事实，有以下经当庭质证的证据是：
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于高埗镇凌屋村1区89号北侧住宅一楼铺位。
2.搜查笔录：搜查广州白云区太和镇长盛物流园，扣押洗发水87件；搜查东莞市高埗镇凌屋村一住宅一楼，扣押洗发水原料及成品一批；搜查粤Ｓ×××××货车，扣押挂包一个、运货单据一批及防伪标志一叠。
3.飘柔洗发露4176支、海飞丝洗发露768支、防伪标志1叠、车辆一辆、托运单60张、纸箱260个、空瓶2550个。
4.到案经过：证实犯罪嫌疑人苏广林系被动归案。
5.户籍证明：证实苏广林已满18周岁。
6.报案委托材料：宝洁公司相关，包括投诉书、营业执照、委托书、商标注册证。
7.托运记录：证实托运情况。12张运单，发货人为刘某186××××8928，收货人为李某135××××6652。
8.托运清单：证实托运情况。
9.扣押清单：证实扣押飘柔洗发露4176支、海飞丝洗发露768支、防伪标志1叠、车辆一辆、托运单60张、纸箱260个、空瓶2550个。
10.通话记录：证实苏广林的手机号150××××3350的通话情况。5月3日开始打给184××××8560（梁某1使用）。
11.广州宝洁有限公司《鉴别报告书》：苏广林案送检样品，属侵犯注册商标专用权假冒产品
12.价格认定结论书：证实假冒海飞丝洗发水市场价为164416.8元。
13.证人梁某1的证言及辨认笔录：2017年5月初，其经朋友“阿某”（苏广林）介绍来到高埗镇凌屋村一出租屋生产一些假冒洗发水，有飘柔、海飞丝等品牌。“阿某”会把原材料运过来，其在小作坊里卸货、灌装，包装，搬上车，然后“阿某”就把成品洗发水拉走。一个星期后，其又叫了三个老乡来帮忙。其不知道老板是谁，也不知道小作坊是谁租的，钥匙是阿某给其。以前在广州从事过生产假冒洗发水，阿某对此知情，所以也是阿某叫其过来的制作假冒洗发水，广州那个生产点已经被警方捣毁，当时刚好回家没有被抓到；这次也是阿某叫其过来高埗从事洗发水，带其来到现在生产洗发水的这个出租屋；工资是阿某给的，阿某的电话卡150××××5220。其是按日结算工资，每天是150元，每次其与三名老乡把成品交给司机，司机就给其等人工资，司机有时是阿某，有时是其他男子，其拿了工资后就分给那三名老乡。阿某与其他司机不一样，不直接在门面卸货，而是停车在外面，让工人接手开车到门面卸货，等工人重新装好成品又开车到外面，阿某再接手。其共做了约两个星期，赚了约两千多元。经辨认出苏广林就是“阿某”。
14.证人刘某1的证言及辨认笔录：2017年5月21日，其经梁某1介绍来到高埗凌屋村一小作坊，小作坊共有4人，其负责拧瓶子盖，梁负责灌瓶子，还有两名老乡负责打包装箱。每天都有司机送洗发水原材料来。其的工资是按件计算，生产一箱洗发水是两元钱，其没收过工资。大的箱子有四件，小的箱子有两件，一天最多时能生产五十箱，少时能生产十多箱。除了公安机关现场抓获的一名司机外，还有另外一名司机。其不知道生产洗发水的老板。那司机将车开到文化广场附近，然后叫梁某1将车开到小作坊里卸货，其也帮开过一次。我们将成品洗发水装进货车里，梁某1把车开回文化广场，再通知司机开走。经辨认出犯罪嫌疑人苏广林就是司机，专门负责运输原材料和成品。
15.证人赖某1的证言及辨认笔录：他经同学梁某1介绍来到该仓库工作，共有5个人（包括司机），仓库平时由司机管理，他会指示工人做不同工序，工资也是由司机发，有时司机会帮忙加工洗发露，会催我们干活快点，其等人平时白天睡觉，晚上八、九点开始灌装一些散装的洗发水（是用胶桶装）到飘柔、海飞丝、潘某、玉兰油、清扬等品牌的空洗发水瓶里。灌完后，这些成品洗发水就由司机联系客户，然后运出去销售。其的工资是按件算，每灌装12瓶1元，每生产完一批货，等司机销售完后，他就即时结算工资。其工作了3天，应该有300多元，但其现在还没拿到工资。经辨认出犯罪嫌疑人苏广林就是司机，平时也负责管理；辨认出违法人员梁某1和范某。
16.证人范某的证言及辨认笔录：他经梁某1介绍来到该仓库工作，是把一些原材料的洗发水注入到飘柔、海飞丝、力士、清扬等品牌的洗发水瓶子里。这些原材料和瓶子是司机“阿某”负责拉过来的，其等4人的工资是“阿某”先给梁某1，再由梁某2分给其等3人。“阿某”每次运过来的原材料都是装满在他车的后尾箱，最少都有十八桶，其看到他运了十多次过来，每次都是其等4人卸货，他站在货车旁看风。阿某没说过这些原料是洗发水，他只是让我们将这些原材料注入到品牌的瓶子里，他还说过如果有人来查，不能将他供出来。他知道洗发水质量很劣质，自己不用这样的洗发水。经辨认出犯罪嫌疑人苏广林就是司机“阿某”，专门负责运输原材料和成品；辨认出违法人员梁某1和赖某1。
17.证人李某1的证言及辨认笔录：证实其受宝洁公司委托调查生产假冒商标的事情，其调查到汕头市有生产假冒宝洁公司产品的瓶子，有一辆货车（车牌号是粤Ｓ×××××）经常运送汕头来的一些洗发水瓶子到高埗镇凌屋村进行加工，然后又把包装好的箱子运到广州白云区一间名为“义路德”物流公司进行运送出去。经辨认出苏广林是司机。
18.证人张某的证言及辨认笔录：证实于四月某一天，其以每月600元的房租把一楼出租给一名男子做仓库，至今其共收了两个月的房租1200元。但其不知道男子具体用来干什么。无法辨认出租房男子。
19.证人王某的证言及辨认笔录：证实于2017年5月25日下午许，有名男子驾驶一辆银色小四轮汽车来到其工作的物流公司，说要托运87箱的化妆品货物至北京市，收货人自提，其开了货物托运单给男子后，他就离开了。经辨认出托运货物男子就是苏广林。
20.被害单位受委托人周某乐的陈述：称其是广州锐龙商务咨询有限公司员工，于2017年5月11日，其公司受宝洁公司委托查找侵犯商标的窝点。其与同事李军调查到东莞大朗镇一间无名物流公司物品分流点和一辆运货到高埗镇凌屋村一住宅楼下门面内的货车，其二人发现该住宅处就是生产宝洁公司商标的洗发水。他们每天发货300至400件洗发水，每天的涉案价约8万元。
21.被告人苏广林在公安侦查和检察阶段的供述：否认有假冒注册商标行为。2017年5月20日开始，我给一名微信号叫“无所谓”的老板共拉过五次货，但我没见过他，都是通过手机打电话、发信息联系。其中有两次是拉“华采”洗发水的原材料。称其拉货用的是一辆银色的二手长安货车，车牌号为粤Ｓ×××××，是跟朋友购买，因钱没付清，所以还没办过户手续，经常给一些老板拉货赚取路费。5月25日，老板打电话让其去广州白云区嘉禾拉货到高埗镇凌屋村，有二十多桶原材料，共重约一吨，每桶装满约重60公斤，具体什么品牌其不清楚，但基本上都是用来做洗发水的，这些原材料价格低的是两三元一公斤，高的是十元左右一公斤。当其开车来到凌屋村小广场时，其打电话给接货的人，并把车开到他们的门面，之后他们就卸货。公安机关在现场也抓获了四名男子。公安机关当场在其的车尾箱里缴获十几个塑料桶装着洗发水原材料，里面是用透明塑料袋子装的白色液体，很香。以及还有一批空的洗发水瓶子，是潘某牌。现场公安机关清点，一共是820个空瓶子。另外，在其货车副驾驶位的一个包内搜查出一些运货单据和一叠宝洁品牌“真货三重验证”防伪标志（标号为96215271），共134张，以及在副驾驶的储物柜内搜出大量运货单。其微信账号是12×××77，但其不记得密码了。其使用的电话150××××3350没有绑定微信。其车上的宝洁防伪标识是拉原材料时，有人交给我的，让我交给门面的人。经辨认出违法人员梁某1和刘某1，其中梁某1接了三次货，刘某1接了一次货；指认出作案现场和指认出赃物。
关于被告人苏广林的辩解、其辩护人的辩护意见，本院评析如下：
辩护人提出对广州白云区长盛物流园义路德物流有限公司的现场搜查程序违法的辩护意见，经查，公安机关在对广州物流公司搜查时出具了搜查证，搜查时有制作了搜查笔录，有见证人、被搜查人、被扣押物持有人均在场见证搜查、清点过程，并且当场列出扣押清单，扣押清单由侦查人员、见证人、被扣押物持有人签名，本院认为搜查、扣押物品和单据的程序符合法律规定，证据形式、来源合法，内容客观真实，依法可以作为定案依据；苏广林未到搜查现场并不影响现场搜查证据的效力，辩护人称搜查过程违反法律规定的意见不成立。
被告人苏广林辩解及辩护人辩护意见认为苏仅为运货司机，没雇佣工人。经查，根据证人梁某1等4名工人的证言均共同指认苏广林在该加工坊中的分工是负责往返运送洗发露和发放工资，故本院对苏广林该项辩解、辩护人该辩护意见予以采纳，对检察院指控被告人苏广林“雇佣”工人的事实，本院予以纠正。
被告人苏广林称对制作假冒“飘柔”、“海飞丝”洗发露是不知情，不清楚加工点内生产情况的辩解，对此，本院现已查明，证人梁某1的证言反映是梁此前在广州曾从事假冒洗发水活动，因此苏广林介绍梁再到东莞的加工坊做假冒洗发水加工；苏广林做司机运货方式与其他司机不一样，不直接在加工坊门口卸货装货，而要求工人转手开车卸货运货。赖某1的证言提及苏广林指示工人分工，有时会帮忙加工洗发水，有时会催促快点做完成品。范某的证言指出苏广林指示他们将劣质洗发水灌装到品牌瓶内，若有人来查，不能供他出来。证人证言相互吻合印证，结合苏广林给工人发工资、及货车上的查获的洗发露原料和防伪标识等物证，本院认定被告人苏广林对加工坊假冒“飘柔”、“海飞丝”洗发露事实是知情的，其主观恶意明显。
辩护人提出价格认证中心的价格不准确且认定价值过高、起诉书指控的案涉产品价值错误的辩护意见，经查，本案中所查获的假冒注册商标商品尚未销售出去，假冒商品上没有标价，实际销售价格也无法查清，检察机关当庭更正指控案涉产品价值为164416.8元。本院认为，本案假冒商品无标价、也无实际销售价，现东莞市价格认证中心按被侵权同款式正品的市场零售中间价格来核定涉案假冒注册商标的商品价值为164416.8元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对“非法经营数额”的规定。至于辩护人提交的产品网上价格，由于该些网上销售产品的质量、来源等均与本案查获物品不具关联性，该些价格是否为正品市场中间价均无证据可证，故本院认为辩护人提出的认定结论价值过高的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。
辩护人还提出被告人苏广林在本案中所起作用非常小，是从犯，且数额不大，社会危害性小，被告人一贯表现良好，系初犯、偶犯，请求对被告人免予刑事处罚或使用缓刑的辩护意见，经查，苏广林在加工坊中负责运输和发放工资，其起主要作用，本院认为苏广林不属于从犯。鉴于本案所涉假冒注册商标“海飞丝”“head&shoulders;”“飘柔”“Rejoice”等多个，且涉及假冒产品价值总货值164416.8元，无论涉案金额和社会危害性均极大，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款关于刑法第二百一十三条规定“情节特别严重”的具体情形的规定，被告人苏广林假冒注册商标的情形属于情节特别严重，不符合免予刑事处罚的法律规定，也不符合适用缓刑的条件。被告人供述避重就轻，未如实供述，故以上辩护意见，本院不予采纳。至于辩护人提出苏广林系初犯、偶犯等其他辩护意见，经查属实，本院采纳并在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人苏广林无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。公诉机关提请以假冒注册商标罪对被告人苏广林定罪处罚，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
另因粤Ｓ×××××牌货车所有权人非本案被告人，故该粤Ｓ×××××牌货车应由扣押机关依法处理。
综上，视被告人苏广林的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人苏广林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币60000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2020年7月24日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送本院的VIVO牌手机一台，依法没收，上缴国库；
三、暂扣于东莞市公安局高埗分局的涉案假冒“飘柔”“海飞丝”洗发露一批、空瓶、纸箱、塑胶桶等予以没收，由暂扣机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽斯
审 判 员 石贞贞
人民陪审员 郭燕君
二〇一八年五月十三日
书 记 员 陈洁莹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款：具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。