广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑二终字第50号
原公诉机关广西壮族自治区临桂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹桂华，因犯诈骗罪，分别于1999年1月29日及2007年11月22日被平乐县人民法院判处有期徒刑五年及有期徒刑一年，缓刑一年；因犯诈骗罪，2010年12月23日被荔浦县人民法院判处有期徒刑三年六个月。
上诉人（原审被告人）彭志姣。
辩护人蒋荣富，广西君健律师事务所律师。
原审被告人罗小云，绰号小云，因犯诈骗罪，2010年4月9日被平乐县人民法院判处有期徒刑三年六个月。
原审被告人李某某。
广西壮族自治区临桂县人民法院审理广西壮族自治区临桂县人民检察院指控原审被告人尹桂华、彭志姣、罗小云、李某某犯诈骗罪一案，于2014年1月21日作出（2014）临刑初字第3号刑事判决。原审被告人尹桂华、彭志姣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员李从戎出庭履行职务。上诉人尹桂华、上诉人彭志姣及其辩护人蒋荣富、原审被告人罗小云、李某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2013年6月3日上午9时许，被告人尹桂华、彭志姣租用张某某的柳微车到临桂县五通镇准备实施诈骗，并事先合谋由被告人尹桂华到临桂县五通镇中心街中国农业银行某支行大厅内物色诈骗对象，然后由被告人彭志姣冒充广东货运车主在桂林发生了交通事故，车子被扣押，需请人带路到临桂县五通镇中学找熟人帮处理交通事故赔偿为由，给好处费引诱被害人于某某，将于某某骗至临桂县五通镇某中学门口，并由尹桂华冒充临桂县五通镇中学老师，二被告人合伙虚构彭志姣未带上银行卡，急需借用一张银行卡方便彭志姣的老公将事故赔偿款打入一张银行卡，并承诺付给高额好处费的方式，引诱被害人于某某交出银行卡及密码，二被告人将于田招卡内的41800元及一部手机骗走后趁机逃离现场。
2013年8月10日上午9时许，被告人尹桂华、罗小云、李某某经商量后三人驾驶摩托车到临桂县六塘镇。由被告人罗小云到临桂县六塘镇中心街广西临桂县农村合作银行某支行大厅内寻找诈骗对象，由被告人李某某冒充广东货运车主，因货车司机酒后驾车在桂林象山区与一辆摩托车发生了交通事故，货车上装有电器，货车及电器均被扣押，需请人带路到临桂县六塘镇政府找熟人帮处理交通事故赔偿为由，给好处费引诱被害人曾某某，将曾某某骗至临桂县六塘政府路口，由被告人尹桂华冒充六塘镇政府工作人员，有熟人在象山区交警大队担任副大队长，可帮助被告人李某某处理交通事故赔偿，但需缴纳罚款及治疗费人民币80000余元，且必须在当日中午1时之前缴纳人民币25000元后，可将货物提走。同时被告人李某某打电话联系公司汇款，并虚构该公司财务不在，请求被害人曾某某与被告人尹桂华帮忙凑钱，承诺付给10000余元好处费。之后由被告人尹桂华打电话给罗小云冒充象山交警大队副大队长，与被害人曾某某通电话，获得曾某某的信任后，三被告人合谋将被害人曾某某5400元现金及一部手机骗走，并将被害人曾某某骗至桂林市某小区去找象山交警大队副大队长签字为由，趁机逃离现场。
综上，被告人尹桂华参与诈骗二次，诈骗人民币47200元及二部手机；被告人彭志姣参与诈骗一次，诈骗人民币41800元及一部手机；被告人罗小云、李某某参与诈骗一次，诈骗人民币5400元及一部手机。
认定上述事实的证据有：1、书证：被告人尹桂华、彭志姣、罗小云、李某某的户籍证明，公安机关出具的受案件登记表、立案决定书、抓获经过，于某某的中国农业银行卡2013年6月3日银行卡取款凭条复印件及2013年6月3日中国农业银行卡交易清单，广西农村信用社卡折对账单，临桂县五通镇农业银行2013年6月3日监控录像截图，临桂县公安局扣押清单及随案移交物品、文件清单，临桂县公安局办案说明，车辆信息；广西荔浦县人民法院（2011）荔刑初字第1号刑事判决书复印件、广西壮族自治区平乐县人民法院（2010）平刑初字第63号刑事判决书复印件、广西壮族自治区柳城监狱（2013）柳城狱释字第213号释放证明书（存根）复印件、广西壮族自治区钟山监狱（2012）钟狱字第556号释放证明书（存根）复印件；2、被害人于某某、曾某某的陈述；3、证人张某某的证言；4、辨认笔录、辨认嫌疑人照片、辨认现场照片；5、被告人尹桂华、彭志姣、罗小云、李某某的供述及辩解等证据证实。上述证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。
原判认为，被告人尹桂华、彭志姣以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人罗小云、李某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为亦已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人尹桂华、彭志姣在本院查明的第一起诈骗事实中；被告人尹桂华、罗小云、李某某在本院查明的第二起诈骗事实中，均分别是在共同商量后，分工合作、积极共同诈骗二被害人的财物，在共同犯罪中，作用、地位相当，均系主犯，应当按照其各自参与的全部犯罪处罚。被告人尹桂华、罗小云因犯诈骗罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法应从重处罚。鉴于四被告人被公安机关抓获后，均如实供述自己诈骗的罪行，且均当庭自愿认罪，被告人罗小云、李某某还退出部分赃款，故对四被告人依法从轻处罚。对公诉机关提出，四被告人当庭自愿认罪，被告人罗小云、李某某退还部分赃款，可酌情从轻处罚的公诉意见，予以采纳。对辩护人吴公福提出，被告人李某某系初犯，归案后如实供述，具有悔罪表现，对请求对被告人从轻处罚的辩护意见，及四被告人请求从轻处罚的辩解意见，亦予以采纳。对被告人和辩护人的其他辩解和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十一条之规定，判决被告人尹桂华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人彭志姣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人罗小云犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人罗小云退出的赃款人民币一千八百元，被告人李某某退出的赃款人民币一千八百元，共计人民币三千六百元，依法退还给被害人曾某某；责令被告人尹桂华退出赃款人民币二万零九百元退赔给被害人于某某，退出赃款人民币一千八百元退赔给被害人曾某某；责令被告人彭志姣退出赃款人民币二万零九百元退赔给被害人于某某；作案工具车牌号为桂HNT2**号红色摩托车，依法予以没收。
尹桂华上诉称，其归案后如实供述犯罪事实，在因实施第三起诈骗被抓获归案时后，如实供述其他两起犯罪事实应认定为自首；原判量刑相较其余同案犯过重，请求依法改判。
彭志姣上诉称，其系从犯，归案后认罪态度好，且已将所得赃款委托家属退赔被害人，并取得被害人谅解，请求二审法院根据上述情节对其从轻量刑并适用缓刑。其辩护人也以相同理由为其辩护。
二审出庭检察员认为，本案事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当。尹桂华称系自首与本案查明的事实不符，不应采纳。彭志姣与尹桂华在本案第一起诈骗中分工合作，积极参与作案，起主要作用，不构成从犯。但经核实彭志姣已通过家属退赔被害人的损失并取得其谅解，建议根据二审出现新情况依法裁判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人彭志姣通过家属向被害人于某某退赔赃款22000元，并取得被害人于某某谅解。
上述事实，有被害人于某某及其委托代理人唐云出具的收条、谅解书等证据证实，经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人尹桂华提出，其如实供述本案二起诈骗事实系自首。经查，侦查机关已经掌握了尹桂华伙同他人实施本案二起诈骗的主要犯罪事实，之后尹桂华如实供述上述犯罪事实的行为依法不构成自首。故对其辩解，本院不予采信。
关于上诉人彭志姣提出，其系尹桂华安排参与作案系从犯。经查，在本案中，上诉人彭志姣受尹桂华之邀后积极实施作案，其在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯。对其该辩解，本院不予采信。
本院认为，上诉人尹桂华、彭志姣以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大；上诉人尹桂华、原审被告人罗小云、李某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人尹桂华与上诉人彭志姣、原审被告人罗小云、李某某在本案的二起诈骗中均分工合作、作用相当，均系主犯。上诉人尹桂华、原审被告人罗小云系累犯，依法应当从重处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。上诉人尹桂华有多次诈骗前科，又系累犯，原判根据其犯罪事实、性质、危害程度，已作出适当量刑。故对其提出量刑重于同案犯的上诉理由，本院不予采纳。上诉人彭志姣在二审期间能认罪，确有悔罪表现，并通过家属退赔被害人损失，取得被害人谅解。其所在地村委会也出具说明愿意负责监管帮教。对其适用缓刑对居住地没有重大不良影响，本院根据二审期间的新证据，对其从轻处罚并宣告缓刑。故上诉人彭志姣及其辩护人提出对其从轻处罚并宣告缓刑的上诉请求及辩护意见，本院予以采纳。二审出庭检察员的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临刑初字第3号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八项，即被告人尹桂华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人罗小云犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人罗小云退出的赃款人民币一千八百元，被告人李某某退出的赃款人民币一千八百元，共计人民币三千六百元，依法退还给被害人曾某某；责令被告人尹桂华退出赃款人民币二万零九百元退赔给被害人于某某，退出赃款人民币一千八百元退赔给被害人曾某某；责令被告人彭志姣退出赃款人民币二万零九百元退赔给被害人于某某；作案工具车牌号为桂HNT2**号红色摩托车，依法予以没收。
二、撤销广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临刑初字第3号刑事判决第二项，即被告人彭志姣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；
三、上诉人（原审被告人）彭志姣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二万元（已缴纳一万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赖海宁
审 判 员 张 亮
代理审判员 邓陆平
二〇一四年五月七日
代书 记员 赵妮丽
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。