河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终151号
上诉人（原审原告）：江西开心人大药房连锁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。
法定代表人：唐世伶，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：温达福，该公司员工。
委托诉讼代理人：王志强，江西洪城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市开州路开心大药房，经营场所河南省濮阳市开州路与益民路交叉口东北角。
个体经营者：王志勤，男，汉族，1968年7月15日出生，住河南省濮阳市华龙区兴华街*号院*单元*号。
委托诉讼代理人：胡贵州，男，1965年10月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：董风琴，上海衡孚律师事务所律师。
上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人大药房）因与被上诉人濮阳市开州路开心大药房（以下简称濮阳开州路开心大药房）侵害商标权及擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。江西开心人大药房的委托诉讼代理人温达福、王志强，濮阳开州路开心大药房的委托诉讼代理人董风琴、胡贵州，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西开心人大药房上诉请求：改判濮阳开州路开心大药房赔偿江西开心人大药房经济损失12万元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、濮阳开州路开心大药房侵权时间长、主观恶意明显，侵权情节严重，一审法院认定濮阳开州路开心大药房经营时间短、侵权情节轻与客观事实不符。1.濮阳开州路开心大药房的侵权时间截止目前已有2年多，侵权时间长。2.濮阳开州路开心大药房在濮阳市开州路西侧，与江西开心人大药房的全资子公司濮阳市开心人大药房仅相距十几米，且其经营管理人员大部分是江西开心人大药房全资子公司濮阳市开心人大药房的原工作人员，濮阳开州路开心大药房利用江西开心人大药房商标品牌影响力的主观恶意非常明显。3.一审法院对江西开心人大药房的涉案商标不具有知名度与客观事实不符。二、江西开心人大药房提供的《特许经营协议》是江西开心人大药房请求本案直接赔偿的依据，一审法院不予认定适用法律错误，判决濮阳开州路开心大药房酌定赔偿5000元不符合法律规定。
濮阳开州路开心大药房辩称，一、濮阳开州路开心大药房不存在侵权的主观故意。1.濮阳开州路开心大药房是经当地工商行政部门依法审核批准成立的，对江西开心人大药房将“开心”和“开心人”进行商标注册并不知晓。江西开心人大药房主张濮阳市开心人大药房是其分店没有提供证据，且濮阳市开心人大药房在濮阳开州路开心大药房开业时已经关闭。2.濮阳开州路开心大药房侵权时间短，只有几个月时间，危害程度轻微。二、濮阳开州路开心大药房在濮阳市范围内并没有以“开心”为名开设药店进行经营，因此不存在不正当竞争行为，也不存在因侵犯“开心人”商标获利的事实。三、江西开心人大药房在发现濮阳开州路开心大药房侵犯其商标注册权之后并未通知濮阳开州路开心大药房停止侵权，而是直接提起诉讼，请求巨额赔偿，其提供的《特许经营协议》不具有真实性，该协议不是商标许可协议，内容包含有协助办理“药品经营许可证”、提供进货渠道、培训、提供资料信息等费用，因此该协议对确定本案商标侵权赔偿的数额没有参考价值。且濮阳开州路开心大药房与濮阳开心大药房开州店的经营人都是王志勤，江西开心人大药房起诉两案针对同一主体，侵权事实也相同，两案一审判决赔偿数额已达1万元，对于王志勤个体经营者来说已是很严厉的惩罚了。
江西开心人大药房向一审法院起诉请求：1、判令濮阳开州路开心大药房立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，即停止使用“开心大药房”、“开心”等字样及近似字样的招牌等物品；变更企业字号，变更企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样；2、判令濮阳开州路开心大药房赔偿各种经济损失共计12万元；3、判令濮阳开州路开心大药房承担本案全部诉讼费及维权等相关费用。
一审法院认定事实：江西开心人大药房系2002年7月10日依法成立的药房连锁有限责任公司，注册资金2000万元，营业期限为2002年7月10日至2052年7月9日，法定代表人唐世伶，住所地为江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。经营范围为中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生制剂、生化药品、生物药品零售等。2004年4月14日，该公司经国家工商总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标（其中大药房三字放弃专用权），商标注册证号为3277618号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日。2005年6月21日，国家工商总局商标局核准第3277618号商标变更注册人为江西开心人大药房连锁有限公司，即江西开心人大药房。2014年4月16日，江西开心人大药房向国家工商总局商标局就第3277618号商标的续展提出申请，国家工商总局商标局核准第3277618号商标第35类续展注册，续展注册�效期至2024年4月13日。2010年11月7日，国家工商总局商标局核准注册了江西开心人大药房“开心人”商标，商标注册证号为第7135559号，注册有效期限2010年11月7日至2020年11月6日，后又变更为2024年7月13日。2014年7月14日，国家工商总局商标局核准注册了江西开心人大药房“开心”商标，商标注册证号为第12074638号，注册有效期至2024年7月13日。江西开心人大药房经审批于2011年3月15日开设了开心人大药房网上药店。江西开心人大药房自成立后先后获得“中国连锁药店前10强”，“2012年度中国连锁药店综合实力百强企业”等全国性荣誉称号，其使用在第35类药房以及推销（替他人）上的“开心人”注册商标被评为江西省著名商标。2011年至2014年10月，南昌市圆速通速递有限公司为江西开心人大药房网上药店向河南省包括濮阳市投递商品服务量7130件，向江西省投递商品服务量16895�。
一审法院另查明：1、濮阳开州路开心大药房的字号名称经河南省濮阳市工商行政管理局高新技术开发区分局核准，于2014年9月4日登记成立，该局颁发了个体工商户营业执照，注册号为410993607138873，经营者王志勤，经营范围与江西开心人大药房经营范围近似。濮阳开州路开心大药房于2015年11月7日开业，未经江西开心人大药房许可在其企业字号、门店招牌、门外装饰、购物袋、购物票据、网络微信等处使用了江西开心人大药房“开心”商标标识及文字。2、2012年10月24日，江西开心人大药房（甲方）与杨双双（乙方）签订的《特许经营协议》约定：江西开心人大药房授权并许可杨双双在特许经营门店使用“开心人大药房”的注册商标，特许经营许可期限为2012年10月24日至2017年10月23日；杨双双一次性支付加盟费10万元、品牌使用管理费为2万元/年。2012年11月22日，杨双双向江西开心人大药房汇款12万元。2012年10月30日，杨双双向江西开心人大药房支付品牌管理费2万元。3、江西开心人大药房为维权支付了部分交通费（包括火车票）、住宿费、公证费。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，该行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，江西开心人大药房经国家工商总局商标�核准注册取得的“开心”、“开心人”、“开心人大药房”商标专用权受法律保护。濮阳开州路开心大药房未经权利人许可在其企业名称的字号、门店招牌、门外装饰、购物袋、购物票据、网络微信等处使用了“开心”、“开心大药房”字样，构成对江西开心人大药房涉案注册商标专用权的侵权。对濮阳开州路开心大药房的上述侵权行为，既然已按商标侵权认定处理，就不宜再按不正当竞争认定处理。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的权益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支。本案中，江西开心人大药房涉案注册商标为江西省著名商标，在江西省具有一定知名度，在河南特别在濮阳并不知名，故不能参照其江西加盟店所收取的加盟费进行判赔。濮阳开心大药房开州店2015年11月份开业经营，经营时间短，侵权情节较轻，且在经营期间，江西开心人大药房未在濮阳地域内设立一家连锁店开展经营活动，对江西开心人大药房的经营影响有限。一审法院根据涉案注册商标的知名度、侵权行为发生的范围及持续时间、侵权后果、侵权人的主观过错程度、经营规模与地理位置等因素及江西开心人大药房为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为5000元。江西开心人大药房主张濮阳开州路开心大药房立即停止商标侵权行为的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
综上，一审�院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、濮阳开州路开心大药房立即停止侵害江西开心人大药房的注册商标专用权的行为，于判决生效后十日内删除在企业名称、门店招牌、门外装饰、购物袋、购物票据、网络微信等处使用的“开心”文字；二、濮阳开州路开心大药房在判决生效之日起十五日内赔偿江西开心人大药房经济损失5000元；三、驳回江西开心人大药房的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，由江西开心人大药房负担2500元，濮阳开州路开心大药房负担200元。
本院开庭审理中，江西开心人大药房经法庭许可，用手机当庭进行以下演示：微信“添加朋友”输入“濮阳开心大药房”搜索公众号，显示其页面，点击“关注”进入网上商城，显示：微信号×××，电话：0393－89××××5，机构名称濮阳市开州路开心大药房，工商营业执照410993607138873，成立时间2014年9月4日，认证时间是2016年7月4日，类型是个体工商户。经当庭拨打电话0393－89××××5，接话人（女）确认“濮阳市开心大药房”仍在销售经营，具体营业地址是“开州路胜利路交叉口向北50米路西”。濮阳开州路开心大药房对上述演示过程没有异议，认可该经营地址。
本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：一、江西开心人大药房一审提交其全资子公司“濮阳市开心人大药房有限公司”企业信用信息，显示：成立时间2005年10月31日，营业期限自2007年6月12日至2014年8月7日。江西开心人大药房认可濮阳市开心人大药房经营至2013年关闭。二、濮阳开州路开心大药房为证明其2015年11月7日正式营业，一审提交：1.2015年11月6日濮阳日报第一版，印有“开心大药房、两店同庆”以及“盛大开业、礼惠全城”宣传内容，显示：活动时间11月7日－8日；地址：（一店）濮阳市开州路中段濮阳日报社南200米路西，（二店）濮阳市开州路与益民路交叉口东北角。2.濮阳开州路开心大药房定制的“濮阳开心大药房”水杯，印有“开业庆祝留念2015.11.06”字样。三、江西开心人大药房为证明濮阳开州路开心大药房于2014年9月开始营业，一审提交：1.濮阳开州路开心大药房企业基本信息，显示经营期限2014年9月4日起。2.江西开心人大药房法务部工作人员温达福于2014年12月16日在濮阳开州路开心大药房购买维E护肤118g一瓶、皮皮狗/营养倍护润唇膏4.5g一支、黄芪120g一瓶，濮阳开州路开心大药房开具的机打发票。四、2016年4月12日江西开心人大药房委托王志强到江西省南昌市赣江公证处申请以截屏、利用屏幕录像专家软件同步录像的方式对www.pykxdyf.com有关内容进行证据保全，江西省南昌市赣江公证处予以受理，作出（2016）赣洪江证内字第1291号《公证书》，记载：浏览www.pykxdyf.com网页对应页面“新闻动态”，显示“开心大药房两店同庆礼惠全城”宣传活动（同濮阳日报刊登活动内容）以及“热烈祝贺开心大药房官方微信商城正式上线！2015－11－03”。五、江西开心大药房起诉濮阳开州路开心大药房以及濮阳市开州路开心大药房开州店侵害商标权和不正当竞争行两案提交的调查取证费、住宿费、差旅费等维权成本支出2500元的证据相同。
本院认为，江西开心大药房起诉请求判令濮阳开州路开心大药房立即停止商标侵权和不正当竞争行为的事实是：濮阳开州路开心�药房未经江西开心人大药房许可，在其企业字号、门店招牌、门外装饰、购物袋、购物票据、网络微信等处使用了江西开心人大药房“开心”商标标识及文字。该事实已经一审法院查实，濮阳开州路开心大药房对此无异议。依据《商标法》第五十七条的规定，濮阳开州路开心大药房未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与江西开心人大药房注册商标相同或者近似商标，给江西开心人大药房的注册商标专用权造成损害，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据《商标法》第五十八条的规定，濮阳开州路开心大药房将江西开心人大药房注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。濮阳开州路开心大药房同时存在侵犯江西开心人大药房注册商标专用权和不正当竞争侵权行为的事实清楚，一审判决认为“既然已按商标侵权认定处理，就不宜再按不正当竞争认定处理”不当，本院予以纠正。对于“不正当竞争纠纷”，最高人民法院《民事案件案由规定》规定有下级案由，即“擅自使用他人企业名称、姓名纠纷”，故本案应定为侵害商标权及侵害商标权及擅自使用他人企业名称、姓名纠纷。
关于当事人二审争议的赔偿数额问题，《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支�的合理开支。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，江西开心人大药房未就其因侵权行为所受的实际损失或濮阳开州路开心大药房因侵权所获利益进行举证，一审法院根据涉案注册商标的知名度、侵权行为发生的范围及持续时间、侵权后果、侵权人的主观过错程度、经营规模等因素采用酌定的方法确定赔偿数额虽无不当，但经本院查实，濮阳开州路开心大药房在一审判决之后仍未停止侵权行为，可见其侵权的主观恶意明显，一审判决赔偿5000元不足以制止其侵权行为。但江西开�人大药房一审举证其与杨双双签订的《特许经营协议》，主张以此作为赔偿依据请求赔偿损失12万元，因该《特许经营协议》包括加盟费10万元和品牌使用管理费2万元/年，而协议所涉江西开心人大药房所负对应义务在本案中均不涉及，与本案不具有直接关联性，故江西开心人大药房主张以《特许经营协议》作为本案赔偿依据的请求本院不予采信。江西开心人大药房认为濮阳开州路开心大药房与其全资子公司濮阳市开心人大药房仅相距十几米，且其经营管理人员大部分是濮阳开心人公司的原工作人员，濮阳开州路开心大药房利用江西开心人大药房商标品牌影响力的主观恶意非常明显。但濮阳开州路开心大药房成立时，濮阳市开心人大药房已因自身原因停业关闭，与濮阳开州路开心大药房无关，故江西开心人大药房该上诉主张不能成立。江西开心人大药房一审提供2014�12月16日濮阳开州路开心大药房开具的销售发票可以证明一审判决认定濮阳开州路开心大药房于2015年11月7日开业的事实有误。本院综合考虑濮阳开州路开心大药房的侵权性质以及主观过错、经营时间、经营规模、对注册商标市场占有的影响以及江西开心人大药房注册商标的知名度、注册商标许可使用费情况，酌情调整濮阳开州路开心大药房赔偿数额为3万元。
综上所述，上诉人江西开心人大药房的上诉请求部分成立，应予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初84号民事判决第一项；
二、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初84号民事判决第三项；
三、变更河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初84号民事判决第二项为：濮阳市开州路开心大药房在本判决生效之日起十五日内赔偿江西开心人大药房连锁有限公司经济损失30000元；
四、驳回江西开心人大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2700元，由江西开心人大药房连锁有限公司负担1700元，由濮阳市开州路开心大药房负担1000元。二审案件受理费2600元，由江西开心人大药房连锁有限公司负担1000元，由濮阳市开州路开心大药房负担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 庞 敏
审判员 赵艳斌
二〇一七年七月三十一日
书记员 胡晓丽