宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁刑终39号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雍振江，男，1969年8月14日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，河北省丰润县人，户籍所在地石嘴山市，捕前住银川市兴庆区京能天下川小区********室。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年3月22日被银川市公安局直属分局刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。
辩护人张珠，北京市中银（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人雍振江犯合同诈骗罪、行贿罪一案，于2017年4月28日作出（2015）银刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人雍振江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉状及辩护人的辩护意见，听取检察机关建议本案书面审理的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人雍振江，将案卷依法移交检察机关阅卷，听取了检察机关意见，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决认定：
一、合同诈骗的事实
2014年3月，被告人雍振江通过银川市住房制度改革领导小组办公室（以下简称银川市房改办）原副主任李平（另案处理）承揽银川市房改办老旧房改房维修工程。其后，被告人雍振江挂靠宁夏第二建筑有限公司银达分公司（以下简称宁夏二建银达分公司）与银川市教育局等单位签订39项工程项目施工合同，合同约定维修资金由银川市房改办按工程进度拨付。在履行合同过程中，被告人雍振江采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段，利用银川市房改办、银川高新区远成建设工程监理有限公司、宁夏永信工程造价咨询有限公司等相关单位的监管漏洞，在未进行工程竣工验收的情况下，将竣工验收报告、基建施工结算审核验证定案表等材料上报银川市房改办，骗取工程维修资金。经江苏中核华纬工程设计研究有限公司鉴定，被告人雍振江承揽的银川市市政综合开发公司98#楼等34项老旧房改房维修工程的工程造价为559.495152万元，审定金额为1381.5462万元，被告人雍振江骗取房改房维修资金共计822.051048万元。
二、行贿的事实
2014年4月至11月期间，被告人雍振江为感谢时任银川市房改办副主任李平（另案处理）在承揽银川市房改房维修工程一事中提供的帮助，先后给予李平现金20万元及中信银行银行卡一张（雍振江向该卡存入共计390万元）。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院认定上述事实有经庭审举证、质证的案件移送函、关于2014年宁夏第二建筑有限公司银达分公司承建房改房维修工程调查情况的报告、受案登记表、调查笔录、涉案房改房维修工程资料、立案决定书、企业信息、委托书、施工合同登记台账、收付款凭证、银川市房改办支付维修金财务资料、鉴定聘请书、工程造价鉴定意见书、鉴定意见通知书、公务员登记表、考核表、干部任职文件、工作分工文件、营业房购房合同、销售不动产发票、付款凭证、雍振江尾号0402中信银行卡交易明细表、开户信息表、银行转帐凭证、证人证言、被告人供述及自书材料等证据予以证实。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决认为，被告人雍振江以非法占有为目的，在承揽银川市房改办老旧房改房维修工程过程中，采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段，骗取工程维修资金822.051048万元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，对被告人雍振江应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人雍振江为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物410万元，情节严重，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人雍振江一人犯数罪，应数罪并罚。被告人雍振江的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行以前，根据从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则，由于《刑法修正案（九）》对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，应当适用修正前刑法。同时，由于《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，依照该解释第八条第一款第（一）项，对被告人雍振江应处五年以上十年以下有期徒刑。雍振江当庭翻供虽不构成自首，但收集在案的证据证实，被告人雍振江在检察机关对其立案查处前，配合检察机关调查李平受贿案件时主动交待向李平行贿的事实，属于被追诉前主动交待行贿行为的情形，可以从轻处罚。综合被告人雍振江犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人雍振江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年。总和刑期十九年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百万元；二、对被告人雍振江的违法所得继续予以追缴或责令退赔。
上诉人雍振江提出以下上诉理由：本案鉴定机构违反了司法部颁发的《建设工程司法鉴定程序规范》中的有关规定，鉴定程序不合规；对雍振江已施工完毕及承诺维修的部分工程没有进行造价鉴定，鉴定意见不真实、不全面，不能成为定罪证据，故认定雍振江采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段骗取工程款的证据不足；认定雍振江向李平行贿390万元的证据不足，其只行贿了20万元。
上诉人雍振江的辩护人提出以下辩护意见：原判认定雍振江采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段骗取工程款的证据不足，雍振江履行合同、结算工程款的行为属于典型的民事行为，不应用刑法来调整；雍振江的行贿数额应扣除75万元的购车款，实际行贿数额应当是335万元。
宁夏回族自治区人民检察院的检察意见认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人雍振江犯合同诈骗罪、行贿罪的事实，已被一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审期间，上诉人及辩护人也未提供影响本案事实认定的新证据。故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人雍振江的上诉理由及辩护人的辩护意见，依据查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人雍振江是否构成合同诈骗罪的问题
经查，首先，上诉人雍振江以宁夏二建银达分公司的名义承揽了银川市部分老旧小区房改房维修工程，在履行合同过程中，上诉人雍振江存在采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段骗取工程款的行为。如原宁夏电子仪器厂127厂家属楼维修工程，宁夏永信工程造价咨询有限公司宁永信审结字〔2014〕第119号结算审计报告证实，在该项维修工程中，上诉人雍振江实施了包括小区内道路维修、暖气主管道改造、地下检查井维修、化粪池清理、楼道内上下水管道安装等五项维修项目，且每项维修项目的工程量具体明确，宁夏永信工程造价咨询有限公司亦是按此工程量出具了审核报告，经审定该项维修工程结算造价为22.4007万元。江苏中核华纬工程设计研究有限公司受银川市公安局直属分局的委托，对上述维修工程进行造价鉴定，经工作人员现场踏勘发现，实际工作量与报审工作量存在重大出入，经鉴定该项工程的造价为5.443808万元。上诉人雍振江在侦查阶段亦供认其在承建127厂家属楼维修工程的过程中存在虚报工程量的行为。又如正丰社区思宁园小区维修工程，雍振江以宁夏二建银达分公司的名义与思宁园小区业主委员会签订了2、3、4号楼维修工程，又与正丰社区居委会签订了3、5号楼维修工程，但据银川市高新区远成建设工程监理有限公司工作人员秦某某及原正丰社区居委会主任冯某某的证言证实，思宁园小区并无5号楼。经宁夏永信工程造价咨询有限公司审定，该项维修工程结算造价为108.947万元，而江苏中核华纬工程设计研究有限公司工作人员现场踏勘后亦发现实际工程量与报核工程量存在重大出入，经鉴定该项工程的造价为41.516974万元。上诉人雍振江在侦查阶段供认其在该项维修工程中虚报增加工程量近30万元。故关于上诉人雍振江及其辩护人所提原判认定雍振江采取了虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段的证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
其次，收集在案的建设方（居委会、业主委员会、产权单位等）工作人员的证言能够证实，建设方虽在施工合同、工程洽商记录、竣工验收报告等资料上签字、盖章，但并未实际参与竣工验收工作，对施工方的具体工程量并不知情；工程监理单位银川高新区远成建设工程监理有限公司工作人员秦某某的证言证实，李平交待核量工作由审计部门负责，监理公司不管工程量，施工过程中监理人员未按要求每日到工地，最后是通过外部观察的方式验收的工程；造价单位宁夏永信工程造价咨询有限公司工作人员李某的证言证实，雍振江将每处房改房维修工程干完后，向其提供竣工工程量签证单、竣工报审预算表等资料，由其审核后给雍振江出具工程造价审核定案单，建设方（甲方）与雍振江签字盖章确认后，其再出具工程造价审核报告，其并未实际到工地查看工程量；上诉人雍振江亦供认其发现建设方（甲方）、监理公司、房改办对维修工程的施工状况及具体工程量管理比较松懈，觉得有空子可钻后开始虚报工程量。另外，本案造价单位宁夏永信工程造价咨询有限公司实际由雍振江委托、由雍振江支付造价审核费用，不同于建设工程领域中由建设方（甲方）委托造价单位并支付费用的情况。故关于上诉人雍振江及其辩护人所提原判将建设方、监理单位、造价单位等的疏漏归咎于雍振江的上诉理由及辩护意见不能成立。
第三，江苏中核华纬工程设计研究有限公司对雍振江以宁夏二建银达分公司名义承揽的39项房改房维修工程进行了造价鉴定，鉴定金额为664.107173万元，而宁夏永信工程造价咨询有限公司的审定金额为1459.1403万元；其中有34项工程涉嫌骗取工程款，该34项工程的鉴定金额为559.495152万元，造价单位的审定金额为1381.5462万元。收集在案的银行凭证、收据等资料证实，银川市房改办共向宁夏二建银达分公司（雍振江）支付房改房维修资金1600余万元，结合雍振江的供述，上诉人雍振江实际施工的项目不止39项，但鉴定意见书、审核报告中所涉及的39项工程相对独立，每一项工程都有独立的鉴定金额与审定金额。江苏中核华纬工程设计研究有限公司工作人员现场踏勘时，有熟悉小区情况的网格员或居委会工作人员在场见证。鉴定结论依法告知了雍振江，雍振江并无异议。故关于上诉人雍振江及其辩护人所提江苏中核华纬工程设计研究有限公司未将部分已完工的工程纳入鉴定范围、鉴定程序违规、鉴定意见不真实的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
第四，虽然部分工程因客观原因导致施工方无法施工，雍振江作出了待条件具备时再行施工的承诺，但该承诺并不能改变这些工程尚未完工的客观事实，即达不到领取全部工程款的条件，但有证据证实上诉人雍振江隐瞒真相，欺骗相关部门工程已完工并领取了全部工程款。故关于上诉人雍振江及其辩护人所提不应将承诺未来施工的项目纳入鉴定范围的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
第五，原判认定上诉人雍振江犯合同诈骗罪是基于其采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段骗取房改房维修资金为前提条件，认定的诈骗金额亦是用34项工程的审定金额减去鉴定金额计算得出，并不是仅仅因为雍振江的报审价格高于造价单位出具的审定价格而认为雍振江构成犯罪。故关于上诉人雍振江及其辩护人所提在建设工程领域，施工方的报审价格普遍高于建设方审核后价格，不能以此认为雍振江犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人雍振江以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段骗取房改房维修资金822.051048万元，数额特别巨大，原判认定上诉人雍振江构成合同诈骗罪并无不当。
关于上诉人雍振江行贿390万元的事实能否成立的问题
经查，相互印证的证人证言与被告人供述能够证实，尾号0402的中信银行卡虽然户名为雍振江，但实际由李平控制、使用；银行凭证、收据及宁夏二建银达分公司出具的说明能够证实，银川市房改办将房改房维修资金拨付至宁夏二建银达分公司后，宁夏二建银达分公司扣除应缴税金及管理费后，将剩余资金分别转入雍振江名下尾号为6919、3549、5666及刘冬名下尾号为6568的建设银行账户；银行卡交易明细表证实，从5666、6568的建设银行账户向0402中信银行卡转账6笔共计390万元，均是在雍振江收到工程款的当日或随后数日；雍振江亲笔书写的”真实情况说明”中提到”以我名字办的中信银行卡是我专门给李平主任办的，工程款结算几个项目后，我都将别人应得的部分打到他拿去的中信银行卡上......”；上述证据结合另案处理的被告人李平的供述足以证实雍振江向李平持有的0402银行卡转账390万元是行贿款的事实。虽然李平将其中的75万元作为雍振江购买胡某某宝马车的购车款转给了胡某某，但行贿行为已完成，并不影响行贿罪数额的认定。
综上，上诉人雍振江为谋取不正当利益，向李平持有的中信银行卡存入390万元系向李平行贿的事实清楚，证据确实、充分，原判认定的行贿数额并无不当。故上诉人雍振江及其辩护人关于行贿数额认定不当的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雍振江以非法占有为目的，在承揽银川市房改办老旧房改房维修工程过程中，采取虚报工程量、重复上报维修工程、增加工程造价等手段，骗取房改房维修工程资金共计822.051048万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人雍振江为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物410万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人雍振江的行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条关于刑法、司法解释溯及力适用从旧兼从轻原则之规定，对上诉人雍振江所犯行贿罪应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条之规定判罚。上诉人雍振江犯合同诈骗罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，审判程序合法，对各罪所判刑罚适当。本院根据上诉人雍振江的犯罪事实、情节及社会危害性，对原判决定执行的刑期予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百八十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第71号刑事判决第（二）项，即对被告人雍振江的违法所得继续予以追缴或责令退赔；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银刑初字第71号刑事判决第（一）项，即被告人雍振江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年。总和刑期十九年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百万元；
三、上诉人（原审被告人）雍振江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年。总和刑期十九年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2030年3月21日止。罚金于判决生效后第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁秀琴
代理审判员 兰东兴
代理审判员 徐 宁
二〇一七年九月七日
书 记 员 王浩然