广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终757号
上诉人（原审被告）：陈海华，男，1980年9月12日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：陈宜辉，广东翁江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈志英，男，1968年9月13日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：林兆富，住广东省翁源县（系翁源县龙仙镇中心村村民委员会推荐）。
委托诉讼代理人：丘爱有，住广东省翁源县（系翁源县龙仙镇中心村村民委员会推荐）。
被上诉人（原审原告）：何就娴，女，1925年10月16日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：吴冠浩，翁源县公职律师事务所律师（法律援助）。
上诉人陈海华、陈志英因与被上诉人何就娴身体权纠纷一案，不服翁源县人民法院(2016)粤0229民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈海华及其委托诉讼代理人陈宜辉、上诉人陈志英及其委托诉讼代理人林兆富、丘爱有、被上诉人何就娴的委托诉讼代理人吴冠浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈海华上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈海华不承担责任；2、判令何就娴承担责任；3、一、二审诉讼费由陈志英、何就娴负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致错误判决。1、陈志英将陈海华推倒后，陈海华起身正想冲向陈志英时，何就娴怕陈志英与陈海华打架，而拉陈志英左手，此时，陈志英为抗击陈海华将何就娴摔开，致何就娴跌倒在地受伤，与陈海华无任何关系，一审法院不认定该客观事实，显然错误。2、何就娴与陈志英是亲戚关系，但两人的所述事实相互矛盾，表现在：何就娴称是陈海华的脚阻碍致其跌倒，而陈志英却称是陈海华用脚踢倒何就娴，显然，碍与踢，力度不同，何就娴称被阻碍跌倒是不可能的。陈志英说陈海华用脚踢何就娴，则何就娴的脚应有被踢伤的痕迹，但其身体上没有陈海华踢伤的痕迹，因此，陈志英、何就娴的串通陈述互相矛盾。二、陈海华认为何就娴已年满90岁，无任何行为能力，却去拉陈志英，致被陈志英推开时跌倒受伤，何就娴应承担过错责任。
陈志英辩称，陈海华的上诉没有事实依据。
陈志英上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判陈志英无须承担连带赔偿责任，驳回何就娴对陈志英的起诉；3、本案一、二审诉讼费由陈海华、何就娴负担。事实和理由：2016年6月14日上午，何就娴的儿子张德清叫陈志英帮其做好柜子送至其家。何就娴把电程控门打开后，用砖头去顶着电程控门，让陈志英和一位拉柜的人何伟芳把柜搬上去。陈志英和何伟芳将柜搬完后，刚好碰到陈海华从二楼下楼来说，谁让你们用砖头顶住电程控门。陈海华大开粗口骂陈志英，陈志英称是何就娴拿砖头顶着，何就娴也承认是其拿砖头去顶电程控门。何就娴还说，如果损坏了电程控门，其会负责修好或赔偿。但陈海华不顾何就娴的辩解，气势汹汹，走过来对陈志英进行暴力殴打，致陈志英鼻子流血，陈志英正当防卫与陈海华对顶，何就娴在陈海华的右边，叫陈海华不要再打人了。可陈海华不听，硬要来打陈志英，陈海华就将右边的何就娴踢到在地致其受伤。在翁源县公安局龙仙镇派出所做笔录时，何就娴、何伟芳指证，陈海华闹事踢伤何就娴。故责任应由陈海华负责。陈志英也是受害者，定性陈志英与陈海华共同侵权错误。陈海华踢伤何就娴后，主动支付24000元给何就娴治伤，也反映了何就娴就是陈海华踢伤的。
陈海华辩称，陈志英所述不是事实，其与何就娴是亲戚关系，从一审陈述来看，两人也是共同庇护，共同损害陈海华利益。陈海华要攻击陈志英时，是陈志英将何就娴撞倒在地。
何就娴对陈海华、陈志英的上诉辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，陈海华、陈志英上诉无理，应当驳回。一、一审法院认定事实清楚、定性准确。陈海华、陈志英在互殴过程中撞倒(或绊倒)何就娴的事实清楚，两人构成共同侵权。陈海华、陈志英在上诉中狡辩，推脱其责任，没有事实和法律依据。不管是谁撞倒(或绊倒)何就娴，都不影响共同侵权责任的成立。二、一审法院适用法律正确。陈海华、陈志英的行为构成共同侵权，应当互负连带赔偿的责任。何就娴在旁边劝架，合情合理，主观上并无过错，无须承担责任。
何就娴向一审法院起诉请求：1、判决陈海华、陈志英连带赔偿何就娴医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共140600元；2、诉讼费用由陈海华、陈志英负担。
一审法院认定事实:陈志英系何就娴儿媳的姨丈。2016年6月14日约9时许，陈志英雇请三轮车司机何伟芳帮其拉衣柜和风机到翁源县龙仙镇建设一路西三巷29号丽景花园的楼下后，两人将衣柜通过电控门搬运到该小区511房何就娴儿子张德清家，何就娴在楼下门坪看管衣柜等物，陈志英下楼梯走出电控门与同在该小区居住的陈海华发生口角，继而在门坪互相撕打，碰撞到旁边的何就娴，造成何就娴跌倒受伤。陈海华报警后，翁源县公安局龙仙镇派出所民警到现场劝开了陈海华与陈志英。2016年6月21日，陈海华与陈志英两人就打架事件申请公安机关进行调解，同年7月5日，在公安机关的主持下，陈海华与陈志英自愿达成如下协议：“一、双方的医药费及其他费用，由双方各自负责；二、陈海华不追究陈志英打人的法律责任；三、陈志英不追究陈海华打人的法律责任；四、双方不得借故闹事，谁借故闹事依法追究谁的法律责任”。
何就娴受伤后，入翁源县中医院住院治疗至2016年10月24日，住院天数132天，诊断为：1、右股骨粗隆间骨折；2、左手掌皮肤擦挫伤。出院医嘱：……（2）需加强营养；……（5）住院期间陪护一人；（6）建议休息一年，需专人陪护。住院期间雇请一名护工护理，护理费每天130元，陈海华支付医疗费24000元给何就娴。2016年11月3日，广东北江法医临床司法鉴定所对何就娴进行伤残鉴定，鉴定意见：（一）何就娴右髋关节活功能部分障碍与本次意外事故存在直接因果关系；（二）何就娴右下肢活动功能部分丧失评定为IX（九）级伤残。鉴定费2000元由何就娴支付。
一审诉讼中，陈海华对何就娴住院医疗费哪些药费是用于受伤的费用，哪些是用于其他疾病的费用申请司法鉴定，何就娴、陈志英均同意。经一审法院组织各方当事人协商，均一致同意由该院直接委托具备相应资格的鉴定机构广东北江法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2017年2月15日作出的广北司鉴所[2017]临鉴第024号鉴定意见书，鉴定意见：（一）何就娴住院期间使用抗感染、活血散瘀、疗伤接骨止痛等用药，符合对症治疗用药，与其伤情相符，其用药均予以认可。（二）何就娴住院期间使用：“香丹注射液”、“参芪扶正注射液”、“参麦注射液”、“地高辛片”、“卡托普利片”、“盐酸曲美他唪片”，上述治疗心脏用药用于治疗本次外伤诱发或加重自身疾病，按照控制、减轻原疾病症状为原则。建议治疗心脏用药费用参与度为50﹪。该鉴定意见书对何就娴住院收费项目汇总合计39589.48元，对鉴定意见（二）六种药共计4572.29元。鉴定费1680元，由陈海华支付。
另查明，何就娴，女，1925年10月16日出生，身份证住址：广东省××桥头镇××村委员会坝××组。生育一子张德清，两女均已成家，一个在英德本地、一个在顺德生活。从2004年8月至今居住在广东省翁源县龙仙镇建设一路西三巷29号511房跟随儿子张德清生活。
一审法院认为，本案系身体权纠纷，争议焦点归纳为：责任的承担问题。从调取翁源县龙仙镇派出所对本案当事人及何伟芳所做的第一手询问笔录及何就娴住院期间陈海华支付医疗费24000元的情况分析判断，本案所涉纠纷的发生，陈海华与陈志英在互相撕打中碰撞到旁边的何就娴，造成何就娴跌倒受伤住院治疗是不争的事实。陈海华与陈志英的打架事件在公安机关主持下双方自愿达成“各自的药费由各自承担及互不追究对方的法律责任”的协议，但对受害者何就娴的赔偿陈海华与陈志英互相推诿，于情、理、法所不容。现何就娴要求陈海华与陈志英对其受伤住院产生的损失承担连带赔偿责任的请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”、第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，针对何就娴的诉讼请求，该院核定其因本案纠纷应获得的赔偿为：1、医疗费，何就娴主张40783元，医疗费鉴定意见对何就娴住院收费项目汇总合计39589.48元，剔除治疗心脏用药（六种药）费用共计4572.29元为35017.19元（39589.48元－4572.29元）；对鉴定意见（二）治疗心脏用药（六种药）费用共计4572.29元的参与度为50﹪为2286.15元（4572.29元×50﹪），该院认定医疗费为37303.34元（35017.19元＋2286.15元）；2、护理费，何就娴主张53660元【（130元/天×132天）＋（100元/天×365天）】，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，何就娴提供的翁源县中医院出院诊断证明书出院医嘱“（5）住院期间陪护一人；（6）患者为高龄老年人，骨折愈合较迟缓，建议休息一年，需专人陪护”的处理建议，何就娴主张的护理费53660元，符合上述规定，该院予以支持；3、交通费，何就娴主张200元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，虽然何就娴未提供票据，但考虑到何就娴到韶关市进行法医鉴定去回路程的实际需要，何就娴主张交通费200元，该院予以支持；4、住院伙食补助费，何就娴主张13200元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，何就娴提供翁源县中医院出具的诊断证明书中的入院日期2016年6月14日，出院日期2016年10月24日，住院天数132天，何就娴主张住院伙食补助费13200元，符合上述规定，该院予以支持；5、营养费，何就娴主张10000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，结合何就娴右下肢活动功能部分丧失评定为IX（九）级伤残及翁源县中医院出具的诊断证明书有“加强营养调理”的出院医嘱，故何就娴主张营养费10000元，该院予以支持；6、残疾赔偿金，何就娴主张34757.20元（34757.20元/年×5年×20﹪），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”的规定，何就娴右下肢活动功能部分丧失评定为IX（九）级伤残，且何就娴主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算的诉求符合《最高人民法院民一庭关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：“受害人的户口在农村，但在城镇经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”及《广东省高级人民法院、广东省公安厅〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。”规定的情形，故何就娴主张残疾赔偿金34757.20元，该院予以支持；7、司法鉴定费，何就娴主张2000元，并提供了广东增值税普通发票，证明支付司法鉴定费2000元。故何就娴主张司法鉴定费2000元，该院予以支持；8、精神损害抚慰金，何就娴主张10000元。精神损害抚慰金是对当事人遭受精神痛苦给予的一种金钱上的补偿，结合何就娴右下肢活动功能部分丧失评定为IX（九）级伤残的实际情况，何就娴主张的精神损害抚慰金10000元，该院予以支持；9、医疗费鉴定费1680元，已由陈海华支付。因该鉴定意见（二）对治疗心脏用药（六种药）费用共计4572.29元的参与度为50﹪，故鉴定费1680元，应由何就娴与陈海华各承担一半，即840元。据此，何就娴应获得赔偿款总额为160280.54元【（医疗费37303.34元＋护理费53660元＋交通费200元＋住院伙食补助费13200元＋营养费10000元＋残疾赔偿金34757.20元＋鉴定费2000元＋精神损害抚慰金10000元）－（医疗费鉴定费840元）】，剔除陈海华已支付何就娴24000元，实际赔偿数额为136280.54元（160280.54元－24000元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，于2017年3月30日作出（2016）粤0229民初1006号民事判决：限陈海华、陈志英于判决发生法律效力后十五日内，连带赔偿何就娴136280.54元。如果陈海华、陈志英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3112元（缓交），由何就娴负担112元，陈海华、陈志英连带负担3000元。
二审中，陈志英提交了以下证据：1、《证明》，拟证明陈海华踢伤何就娴的经过；2、相片，拟证明陈海华二楼故意加高楼梯的事实。陈海华对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。何就娴称对上述证据不予支持。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：证据1为证人证言，证人未到庭作证，也无法查明证人身份情况，故其证人证言证明力明显偏低，不足以证实陈志英主张的事实，证据2与本案无关联。经审查，本院确认一审法院查明的事实。二审诉讼中，陈海华申请调取何就娴、何伟芳在公安部门的询问笔录，经本院询问，陈海华称除一审调取的何就娴、何伟芳笔录外，公安部门未与何就娴、何伟芳另做其他询问笔录。
本院认为，本案系身体权纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：各方当事人的责任认定问题。
本案中，陈海华、陈志英发生争吵后，未能克制自己以致相互撕打，对于打架行为的发生，双方均存在过错。而何就娴出于善意，对陈海华、陈志英打架进行劝止，却因此受伤。因陈海华、陈志英打架为双方共同行为，且双方均有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，一审法院据此认定陈海华、陈志英对何就娴系共同侵权并无不当，本院予以维持。因打架系陈海华、陈志英共同行为，在此过程中无论系陈海华、陈志英单方碰撞何就娴或双方共同碰撞何就娴均不影响双方共同侵权行为的成立，且陈海华、陈志英就谁碰撞何就娴也各持一词，均无充分证据予以证实，因此，陈海华、陈志英称应由对方对何就娴的损失承担赔偿责任，己方无责的主张，依据不足，本院不予支持。陈海华还主张何就娴未考虑其身体状况而劝架存在过错，应自行承担责任。对此，本院认为，何就娴出于善意劝止双方打架，其主观上并无过错，本案并无证据证实何就娴劝架系从事其力不能及的行为，且认定何就娴劝架即存在过错，应自负责任，也有悖于善良风俗，因此，陈海华主张何就娴应自负责任，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，陈志英、陈海华的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由陈海华负担3000元，陈志英负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年七月三十一日
书记员 江伟炜