广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1581刑初113号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人林某金，男，1985年10月28日出生，汉族，广东省揭阳市惠来县人，初中文化，无业，住广东省惠来县葵潭镇。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
被告人何某邦，男，1993年2月16日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业，住广东省陆丰市铜锣湖农场。因本案于2016年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2017）82号起诉书，指控被告人林某金、何某邦犯非法经营罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉，被告人林某金、何某邦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人林某金、何某邦以运载一次香烟，每人400元工钱接受同案人林某勇（在逃）的雇请。2016年12月18日晚上8时许，被告人林某金驾驶一辆�牌号为粤Ｂ×××××的白色面包车，被告人何某邦随车押货，一起从深圳市布吉镇往惠来县葵潭镇运载香烟。当晚11时30份左右，被告人林某金、何某邦驾车到达惠来县葵潭镇，将香烟装车后，被告人林某金、何某邦于次日（即2016年12月19日）凌晨1时许，驾车载着香烟返回深圳市布吉镇，途经陆丰市霞湖高速路口入口往深圳市方向匝道地方时，被公安机关缉获，从车牌号为粤Ｂ×××××白色面包车里查获黄鹤楼牌香烟1850条，玉溪牌香烟100条，利群牌香烟300条，熊猫牌香烟100条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，缴获的香烟均为真品香烟；经广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估算，缴获香烟总价值人民币308367元。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人林某金、何某邦无视国家法律，在他人的串招下，参与非法经营国家专卖烟草，�节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人林某金、何某邦起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人林某金对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处理。
被告人何某邦对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处理。
经审理查明：被告人林某金、何某邦以运载一次香烟每人400元的报酬，接受同案人林某勇（另案处理）的雇请帮其运载香烟。2016年12月18日晚上8时许，被告人林某金驾驶一辆车牌号为粤Ｂ×××××的白色面包车，被告人何某邦随车押货，一起从深圳市布吉镇往惠来县葵潭镇运载香烟。当晚11时30份左右，被告人林某金、何某邦驾车到达惠来县葵潭镇，将香烟装车后，被告人林某�、何某邦于次日（即2016年12月19日）凌晨1时许，驾车载着香烟返回深圳市布吉镇，途经陆丰市霞湖高速路口入口往深圳市方向匝道时，被公安机关缉获，从车牌号为粤Ｂ×××××白色面包车里查获黄鹤楼牌香烟1850条，玉溪牌香烟100条，利群牌香烟300条，熊猫牌香烟100条。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，缴获的香烟均为真品香烟；经广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组估算，缴获香烟总价值人民币308367元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队陆公经侦受案字[2016]52号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字（2016）916号《立案决定书》证实，陆丰市公安局决定对何某邦、林某金非法经营案立案侦查。
2.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队《查获经过》证实，2016年12月19�2时许，陆丰市边防武警大队在陆丰市沈海高速霞湖收费站北100米附近开展机动设卡查缉，在检查一辆车牌号为粤Ｂ×××××的白色面包车时，在车内查获疑似假烟46箱，抓获被告人林某金、何某邦，移交陆丰市公安局经济犯罪侦查大队侦查。
3.广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组《涉案烟草专卖品价格证明》、陆丰市烟草专卖局《关于委托2016年“12.19”案件卷烟鉴定真伪及价值的函告》证实，卷烟检验样品经送广东省质量监督烟草检验站进行真伪鉴定为真品卷烟；涉案烟草专卖品经委托广东省汕尾市烟草专卖局烟草专卖品价格管理领导小组股价，价值为308367元。
4.陆丰市公安局《机动车辆委托刑侦检验通知书》证实，经检验，车牌号码为粤Ｂ×××××的福田牌小型汽车�发动机和车架号码均未发现凿改痕迹。
5.惠来县公安局葵潭派出所《户籍证明》证实被告人林某金的出生日期为1985年10月28日等基本情况。
6.陆丰市公安局铜锣湖派出所《户籍证明》证实被告人何某邦的出生日期为1993年2月16日等基本情况。
（二）勘验、检查笔录
1.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队《现场勘查笔录》、现场图2份、现场照片8张、陆丰市公安局《扣押物品、文件清单》证实，2016年12月19日凌晨2时30分左右，经济犯罪侦查大队联合边防大队在陆丰市霞湖高速公路入口往北100米处，查获一辆白色面包车，车辆号牌粤Ｂ×××××，车内查获有香烟46箱，现场抓获何某邦、林某金，随车没有任何合法手续。2016年12月19日经济犯罪侦查大队进行立案侦查，并对查获现场进行现场勘查。经现场勘查，该粤Ｂ×××××的白色面包车涉案烟草制品已经于2016年12月19日，移交陆丰市烟草专卖局进行鉴定和估价，涉案车辆粤Ｂ×××××被扣押在陆丰市烟草局，现场没有遗留涉案物品。勘查民警同时制作了何某邦、林某金非法经营案现场图和方位图并对现场进行了拍照取证。依法扣押何某邦、林某金持有的黄鹤楼香烟1850条等物品一批并记入陆丰市公安局《扣押物品、文件清单》。
2.广东省陆丰市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》、现场照片4张、《“12.19”涉案物品数量及价值统计表》证实，查获的车牌号为粤Ｂ×××××白色福田牌面包车，车上运载的卷烟共4个品种，共计2350条，其中黄鹤楼（专供出口）1850条，玉溪（专供出口）100条，利群（专供出口）300条，熊猫（专供出口）100条。当时，被检查人何某邦、林某金坐于车内，现场无法提供运输该批卷烟的准运证或其他合法证明材料。经陆丰市�草专卖局初步估算，涉案的额卷烟价值合计人民币308367元。勘查人员同时对现场进行了拍照取证。
（三）被告人供述
1.被告人林某金供述：我和何某邦是在深圳市布吉罗岗做香烟生意的老板林某勇打工的。2016年12月18日20时，老板林某勇叫我开一辆白色福田风景面包车（车牌号：粤Ｂ×××××）和何某邦去惠来县葵潭镇运载香烟回来深圳卖，我就开着这辆面包车和何某邦从深圳回来回来葵潭了，当晚22点30分许到达了内湖高速路口，在内湖镇圆盘饭店吃了宵夜，当晚23点左右，我和何某邦就开着面包车走国道上惠来县葵潭镇装香烟，大概23点30分左右，我和何某邦开着面包车到达了葵潭镇国道旁的荔枝树下，那里已经有人开着三轮车载着香烟在等候我们，随后，我和何某邦就把60多件香烟装上了我们开的那辆白色福田风景面包车，装上车后我和何某邦在车上休息，至2016年12月19日凌晨1时许，我开着这辆面包车和何某邦走国道准备到陆丰霞湖高速路口上高速，在霞湖高速路口入口往深圳方向匝道处，被边防武警官兵现场查获。被查获的香烟是林某勇的。他在深圳的做香烟生意的公司叫深圳市XXX有限公司，经营食品类和烟草。这次所载的香烟我所知其中有软装黄鹤楼，其他什么品牌我就不知道了。运载的香烟一共60多件。这些香烟还有送货的三轮车都是老板林某勇联系的，我和何某邦到荔枝树下的时候他们已经在了。我和何某邦所运载的香烟没有相关部门出具的烟草运输许可证明。我和何某邦是林某勇雇佣的司机，我是按每次行车结算的，每次行车工资400元。
经对混杂照片进行辨认，被告人林某金辨认出11号男子就是老板林某勇。
2.被告人何某邦供述：2016年12月18日晚上8点多钟，我在深圳布吉，林某勇就用手机158××××3444打电话给我的手机159××××9400，叫我和林某金两人开原来那个车到惠来县葵潭镇载点香烟回来深圳，然后我就打电话给林某金134××××9867，然后林某金开了一辆白色福田风景面包车到布吉载我，我们两人从深圳布吉良朗上高速以后，到陆丰内湖高速路口，大概晚上10点钟，我们就到了葵潭镇，我就打电话给那个人，我记不起他的手机号码，号码是存在手机里面，那个人就叫我们在一条小路，旁边有荔枝树。到了那以后，那个人就已经将三轮车停在那里，然后我们三个人将三轮车里面的香烟搬到我们的车上来，接着林某金开着车从葵潭到了陆丰霞湖高速路口，准备上高速往深圳，然后在霞湖高速路口入口处和弯路，被边防武警查获。我和林某金从深圳到葵潭载香烟回深圳，每人赚了400块钱。这些香烟应该是真的，应该是没有交税的。我给林�勇载过一次香烟，就这次。跟三轮车联系的电话号码是林某勇告诉我的。这些香烟都是林某勇的。林某金是司机，负责开车，我负责跟车，负责跟林某勇联系，等开到深圳，我们就不管了。我们车上载的香烟没有合法手续。
经对混杂照片进行辨认，被告人何某邦辨认出8号男子就是老板林某勇。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。
本院认为：被告人林某金、何某邦明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证明，非法经营香烟，仍为其提供运输便利条件，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪的共犯，应予惩处。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，应以支持。
在共同犯罪中，被告人林某金、何某邦系受他人雇请，以每人运载一次香烟获取人民币400元的报酬，为他人提供运输便利条件，起次要作用，是从犯，且归案后均能如实供述其犯罪事实，依法给予减轻处罚。二被告人能认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法给予适用缓刑考验。
根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林某金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验�限，从判决确定之日起计算，罚金已缴交）。
二、被告人何某邦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴交）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱路斌
审 判 员 陈铁生
代理审判员 陈维聪
二〇一七年五月十二日
书 记 员 徐泽辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社�没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难�，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。