甘肃省两当县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）两刑初字第8号
公诉机关两当县人民检察院。
被告人韩庆祥。2007年4月任两当县住建局房管所所长（股所级）至今。被告人韩庆祥因涉嫌贪污罪于2014年6月8日刑事拘留；同年6月22日被逮捕。现羁押于成县看守所。
辩护人胡国锋，甘肃天问律师事务所律师。
两当县人民检察院以两检刑诉（2014）第12号起诉书指控被告人韩庆祥犯贪污罪，于2014年8月21日向本院提起公诉。
本院审理后，于2014年12月9日作出（2014）两刑初字第10号刑事判决书，以被告人韩庆祥犯贪污罪判处有期徒刑五年，继续追缴赃款21053.8元。宣判后，被告人韩庆祥不服，提出上诉。陇南市中级人民法院审理后作出（2015）陇刑二终字第12号刑事裁定书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。两当县人民检察院指派检察员刘建出庭支持公诉，被告人韩庆祥及辩护人胡国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两当县人民检察院起诉书指控，2007年县住建局房管所负责实施安居保障工程，安居保障工程工作确定由贫困居民逐年申报并享受廉租住房租赁补贴。2010年1至6月，两当县申报廉租住房租赁补贴贫困户142户434人，7至12月申报128户389人；2011年申报130户393人。上述贫困户廉租住房租赁补贴下达后，被告人韩庆祥利用发放廉租住房租赁补贴的职务便利，将2010年、2011年享受廉租住房租赁补贴贫困户中的82户存折私自保管，并于2011年8月10日、8月19日，2012年3月20日、5月29日、6月3日，分五次将上述82户存折上的廉租住房租赁补贴款116944.1元取出，用于归还个人贷款；2012年后，剩余16户持续享受廉租住房租赁补贴，拨入这16户存折上的补贴款38995.05元被被告人韩庆祥实际控制。被告人韩庆祥贪污数额总计为155939.15元。案发后，被告人韩庆祥主动退赔赃款95890.33元，补贴款38995.05元还在存折上。公诉机关认为，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第二条第（一）项明确说明贪污罪的既、未遂“应当以行为人实际控制财物”作为区分标准，被告人韩庆祥明知他私自保管存折的部分受助户于2012年后还继续享受补贴，这16户后续的补贴款38995.05元实际处于被告人韩庆祥的掌控之中，应该认定其实际控制。被告人韩庆祥身为国家工作人员，在任两当县住建局房管所所长期间，利用职务之便，侵吞82户廉租住房租赁补贴款155939.15元，其行为已构成贪污罪。被告人韩庆祥在办案机关调查谈话阶段，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。但其如实交待了自己的主要犯罪事实，主动提供了私自保管的82户廉租住房租赁补贴存折和84张银行取款回执单，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条关于如实交代犯罪事实的规定，应当从轻处罚；案发后，被告人韩庆祥主动退赔大部分赃款，依据该“意见”第四条关于主动退赃的规定，应当从轻处罚。
被告人韩庆祥及辩护人对起诉书所指控事实基本无异议，具体的辩护意见为：
第一，客观上被告人韩庆祥没有采取构成贪污罪的任何非法手段，受助人员的名单有一部分是民政局提供的，有一部分是受助户自己申报的，这些受住户均是客观存在的，韩庆祥没有伪造、虚报。所有受助户均经过了初审、公示、认定的合法程序，补贴发放也是严格按程序进行的。在这个过程中，韩庆祥没有做任何手脚，经过公示后，大部分受助户主动领走了存折，没有领取的存折就沉淀在韩庆祥的手中，这不是韩庆祥个人的主观故意，而是住建局工作机制造成的。受助户的存折保存于韩庆祥手中并非其故意为之，而是因为程序使然，职责使然。主观上被告人韩庆祥是为了还银行贷款，使用了受助户的住房租赁补贴并没有永久非法占有的故意。被告人韩庆祥动用了何俊明、刘淑琴的廉租补贴，当这两个人前来领取时，韩庆祥立刻以现金方式将动用的廉租补贴和存折发放给何俊明、刘淑琴，既没有推诿，也没有欺骗。充分印证了挪用的主观动机仅为临时使用该款，被告人韩庆祥的行为构成挪用公款罪并非构成贪污罪；
第二，被告人韩庆祥持有存折是因为工作程序和工作职责，并非其本人故意，按照法律规定，38995.05元自转入存折开始，财产的所有权就发生了转移，受助户成为存款的合法主人，在存款与存折分离之前，也就是信用社兑付之前，这一法律事实不会改变。在本案中，被告人韩庆祥连这38995.05元是否转到存折账户上、数额多少都不知道，更没有动用的故意和行为。因此，尚在存折上的38995.05元与犯罪无关，不应计入其犯罪数额中；
第三，被告人韩庆祥具有自首、主动退赔全部款项等诸多法定、酌定的减轻、从轻处罚情节。（一）自首。根据两当县反贪局的《韩庆祥到案情况说明》，反贪局是在发现了孙红纪等人账户上的资金流入韩庆祥个人账户的情况下，在2014年6月7日对韩庆祥调查谈话的，而这一线索针对的事实没有构成犯罪。在此范围之外，韩庆祥如实交代了其动用82户廉租补贴款的犯罪事实，并提交了银行存折及取款凭条，反贪局遂于6月8日立案侦查。在卷证据显示，侦查活动和调查的证据材料均在6月9日以后。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”韩庆祥的到案经过完全符合这一规定，应当认定被告人韩庆祥具有自首情节，依法应该对其从轻、减轻处罚。在侦查及审理阶段，韩庆祥如实交代了自己的犯罪事实，且做了较为深刻的反省，被告人韩庆祥的认罪态度好，应当从宽处罚。（二）积极退赃。检察机关立案当天，韩庆祥就委托家属退赔了95890.33元赃款，应从轻处罚。（三）本案被告人韩庆祥系初犯，主观恶性不大。案发前，自觉遵守国家法律，没有任何犯罪前科，系初次犯罪。（四）成县看守所的从轻处罚建议表明，被告人韩庆祥在羁押期间表现好，有悔罪表现，故看守所根据相关规定建议对其从轻处罚。综上，被告人韩庆祥及辩护人请求法庭在考虑以上事实、情节基础上减轻处罚，对其适用缓刑。
经审理查明，2007年，县住建局房管所负责实施安居保障工程，安居保障工程工作确定由贫困居民逐年申报并享受廉租住房租赁补贴。2010年1至6月，两当县申报廉租住房租赁补贴贫困户142户434人，7至12月申报128户389人；2011年申报130户393人。
上述贫困户廉租住房租赁补贴下达后，被告人韩庆祥利用发放廉租住房租赁补贴的职务便利，将2010年、2011年享受廉租住房租赁补贴贫困户中的82户存折私自保管，并于2011年8月10日、8月19日分两次将其中20户存折上的廉租住房租赁补贴款22500元取出，用于归还个人贷款。
2012年3月20日、5月29日、6月3日，分三次又将上述82户存折上的廉租住房租赁补贴款94444.10元取出，用于归还个人贷款，案发后，被告人韩庆祥主动退赔赃款95890.33元。审理中被告人韩庆祥家属又退赔赃款21053.77元。
上述事实，有下列当庭举证、质证、认证属实的证据证实，本院予以确认：
1、被告人韩庆祥户籍证明、《招收劳动合同制工人审批表》、《招收劳动合同制工人通知书》、《甘肃省国家机关事业单位新录用工作人员转正定级审批表》、两当县住建局《关于明确局领导班子成员工作分工及各股室负责人的通知》、两当县人民政府办公室《关于成立两当县社会保障性住房建设管理协调领导小组的通知》，证实了被告人韩庆祥具有贪污罪的主体资格；
2、（1）被告人韩庆祥2014年6月7日两次询问笔录及情况说明、2014年6月8日、2014年6月9日、2014年6月22日供述，证实了被告人韩庆祥如实交代了其将2010年、2011年享受廉租住房补贴贫困户中的82户住房补贴款于2012年3月20日、5月29日、6月3日，分三次将住房补贴款95890.33元取出，用于归还其个人贷款的犯罪事实及2012年后，上述82户贫困户中的66户被取消廉租住房租赁补贴，剩余16户贫困户持续享受廉租房住房补贴并拨入各户名下存折账户上。
（2）被告人韩庆祥于2014年7月25日、8月11日两份供述，证实了其2011年8月10日、8月19日分两次将保管的82户存折中的20户存折里的22500元取出，用于归还个人贷款及2012年6月3日何俊明964.16元取款回单、刘淑琴482.07元取款回单没有相应的存折，是两人于2013年将存折领走，他将补贴款退还给二人的事实；
3、（1）两当县住建局2003年至2014年历任局长（李宝成、张继龙、常玉成、雷志忠）及分管领导方仲富证言、两当县住建局房管所职工罗宏涛、段学琴、李惠琼、亢军红证言，证实了廉租住房租赁补贴的发放工作是由被告人韩庆祥负责的，对于被告人韩庆祥保管2010年、2011年享受廉租住房租赁补贴的82户存折，并取出补贴资金的事情均不知情。
（2）享受廉租住房租赁补贴的76户廉租户的证言。被告辩护人提出部分笔录没有填写询问的起止时间，被询问人并非受助户本人，公诉机关当庭予以合理解释，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十七条之规定，本院予以采信。被告辩护人提出对乔茂辉、胥志学的询问笔录实际记录人和笔录注明的记录人笔记不一致，两当县人民检察院出具《情况说明》：“2014年6月18日乔茂辉、胥志学的证人证言，载明询问人为权慧，记录人为杨超群，实际记录人确非杨超群，记录人署名杨超群属于笔误”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十七条之规定，不属于可以补正和作出合理解释的范围。此两份笔录不予采纳。其余74户廉租户的证言，证实了这74户廉租户都没有领取补贴款、不知道其享受2010年、2011年的廉租住房租赁补贴款、也没有见到过存折的事实。
4、两当县人民检察院2014年6月7日提取的笔录，证实了从被告人韩庆祥处提取甘肃省农村信用社存折82本，甘肃省农村信用社取款回单84张；
5、两当县信用联社取款回单，证实了被告人韩庆祥2012年3月20日从32户存折中取出廉租住房补贴款44625.13元、2012年5月29日从20户存折中取出廉租住房补贴款14674.78元、2012年6月3日从32户存折中取出廉租房补贴款36590.42元，共计95890.33元；
6、两当县人民检察院反贪污贿赂局2014年6月8日收条，证实了被告人韩庆祥妻子王权华缴来案件退赔款95890.30元；
7、现金缴款单，证实了95890.30元赃款缴入两当县人民检察院案件赃款专户；
8、两当县城乡建设局自2010年1月至2011年12月《关于请求拨付廉租房补贴资金的报告》共五份，证实了2010年、2011年的廉租房补贴资金已从两当县会计集中核算管理中心拨出，进入廉租户的帐户；
9、关于享受城市廉租住房政策家庭情况的公示，证实了公示对象均符合（1）2010年7至12月，（2）2010年1至6月，（3）2011年4至12月，（4）2011年1至3月廉租住房保障条件；
10、被告人韩庆祥保管的82本存折的复印件证实了：（1）被告人韩庆祥于2011年8月10日从保管的82本存折中的3户存折取出现金3900元；2011年8月19日从保管的82本存折中的17户存折取出现金18600元，总计22500元。（2）2012年3月20日、5月29日、6月3日，分三次将上述82户存折上的住房补贴款95890.33元取出；
11、成县看守所的量刑建议，证实了被告人韩庆祥在看守所时有良好表现，建议从轻处罚；
12、两当县人民检察院反渎职贪污贿赂局《关于被告人韩庆祥到案情况说明》，表明了2014年5月底，两当县人民检察院反贪污贿赂局对两当县廉租房租赁补贴发放情况调查过程中，发现孙红纪等多人帐户上有小额资金流入被告人韩庆祥个人帐户，于2014年6月7日通知被告人韩庆祥接受询问的过程中，被告人韩庆祥交代了其私自侵吞其他82户廉租房租赁补贴资金的犯罪事实，并提供了相应的银行存折及银行取款凭条。次日，两当县人民检察院决定对被告人韩庆祥以涉嫌贪污罪立案侦查，并决定予以刑事拘留；
13、两当县农村信用合作联社2014年11月10日情况说明，证实了经过电话询问，受助户李平玉没有领过廉租住房补贴的事实；
14、两当县城关派出所2014年11月10日证明，证实了受助户李树琴、赵永明在本辖区内无常住人口信息及受助户赵莉华系空挂户的事实；
15、两当县信用联社北街分社还款凭证、两当县信用联社城关信用社还款材料，证实了被告人韩庆祥2013年还款3万元、2012年4月19日还款5万元、2013年10月10日还款5万元的事实。
本院对本案公诉机关指控、被告人及辩护人辩护意见综合认定如下：
关于本案罪名认定问题。本案廉租户住房补贴款从财政账户已经拨付进入受助户个人存折，部分受助户已经领取存折，虽然进行了受助户资格公示，并不是受助户确认的告知公示，对受助户是否知情及领取存折没有法律约束力，证据表明2010至2011年度82户廉租户中大多数受助户并不知道享有国家廉租户住房补贴款，虽然其中6户受助户侦查机关没有询问，两户受助户证言瑕疵不予采纳，但在此期间这些受助户均没有向被告人及被告人单位索要过此款，被告人韩庆祥单位的领导及同事均不知情，此款已经处于无人主张权利的隐匿状态，且被告人韩庆祥冒用82户受助户名义从银行领取该款用于归还个人贷款，直至案发也没有证据证实被告人韩庆祥有还款的意向和行为，被告人韩庆祥的行为已实际侵犯了该款的所有权，其行为符合贪污罪的主客观构成要件，应当以贪污罪定罪。被告人韩庆祥及辩护人以单位对受助户已经公示，视为受助户已经知道，以及被告人韩庆祥保留存折及取款回单来证明其系挪用公款的主观故意的辩解理由、证据不足。故被告人韩庆祥及辩护人认为构成挪用公款罪的意见不予采纳。
关于对本案犯罪数额的认定问题。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“实际控制财物”适用于非财物管理人员，被告人韩庆祥作为财物管理（存折的保管）人员所控制、持有存折是因为工作程序和工作职责的需要，虽然2012年后16户廉租户仍不知其享有廉租补贴的权利，此款处于无人主张权利的隐匿状态，但这部分钱还在廉租房受助户帐户中，被告人韩庆祥对这部分钱转到存折账户上数额多少并不知道，也没有动用的行为，不能反映出该笔资金将来的走向及被告人韩庆祥占有该款的主观故意和客观行为。因此，尚在存折上的38995.05元计入被告人韩庆祥贪污罪的犯罪数额证据不足，被告人韩庆祥的犯罪数额应认定为116944.1元。故被告人韩庆祥及辩护人认为存折上现金不能做犯罪数额的辩护意见予以采纳。
关于被告人韩庆祥自首的认定问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”根据两当县反贪局的《韩庆祥到案情况说明》，反贪局是在发现了孙红纪（非82户受助户）等人账户上的资金流入被告人韩庆祥个人账户的情况下，于2014年6月7日对被告人韩庆祥调查询问（该事实并未起诉指控），在此范围之外，被告人韩庆祥如实交代了其动用其他82户廉租补贴的犯罪事实，并提交了受助户银行存折及取款凭条犯罪证据，反贪局遂于6月8日立案侦查，结合本案的实际情况和上述司法解释，被告人韩庆祥的行为应认定为自首。对被告人韩庆祥及辩护人辩解自首的意见予以采纳。
本院认为，被告人韩庆祥身为国家机关工作人员，在任两当县住建局房管所所长期间，利用管理受助户个人存折的便利，侵吞82户廉租户的住房补贴款共计116944.1元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人韩庆祥犯罪主要事实清楚，定罪准确。鉴于被告人韩庆祥案发后其亲属主动全额退赃，且有自首情节，认罪态度好，结合本案实际可依法减轻处罚。根据被告人韩庆祥的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人韩庆祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日至2019年6月7日止。）
二、赃款116944.1元上缴国库；
三、随案移送的16户存折上的38995.05元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 燚
审判员 马 高
审判员 刘文涛
二〇一五年八月二十五日
书记员 马建军