杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0111刑初399号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人喻华军，别名“喻军”，绰号“黄毛”，男，1981年10月25日出生，汉族，文化程度初中，住杭州市富阳区大源镇大同村朱家门**号，现住杭州市富阳区。因本案于2017年2月10日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年3月17日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人华湘君，浙江天和天律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉[2017]406号起诉书指控被告人喻华军犯诈骗罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。本院经审查于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后本案转为普通程序，于2017年7月4日、9月18日二次公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院均指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人喻华军及其辩护人华湘君均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，2013年7月至8月期间，被告人喻华军由于欠有巨额债务无法偿还，产生了利用以前的业务关系虚构以购买材料的名义套取人民币的想法，先后三次从被害人俞某1经营的超顺门窗材料经营店内骗得型材、角铁等建材共计价值人民币204418.5元，用于个人抵债还款及变现后挥霍，后失去联系。
被告人喻华军的家属已代为赔偿损失人民币43000元。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人喻华军以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人喻华军对起诉书指控其犯诈骗罪没有异议，但辩称其在外欠款未达到三、四百万元，仅数十万元。其对拓泰牌管状电机价格有异议，按照购买时的价格应为185元一套，且其收到的电机不包括摇杆器。关于型材价格，其当时和俞某1说过，该型材分量有偏差，价格偏高。
辩护人华湘君提出，对于起诉书指控被告人喻华军已构成犯罪无异议，但本案应定性为合同诈骗罪。喻华军向俞某1购买型材的过程和内容符合合同法的规定，即双方口头约定了型材的规格型号、数量、质量、价格、履行期限及交货地点。故喻华军的犯罪行为发生在生产经营领域，侵犯公私财物的同时也侵犯了市场秩序，应认定为合同诈骗罪。另，公诉机关认定的管状电机单价过高，根据喻华军的供述及冯某的证言，管状电机的单价应为180元左右。喻华军系初犯，已退赃43000元，认罪悔罪，请法庭充分考虑量刑并适用缓刑。
经审理查明，富阳市大源镇超顺卷门材料经营部系被害人俞某1经营。2013年5月左右，被告人喻华军向被害人俞某1购买材料，货款均已付清。后被告人喻华军因欠有巨额债务无法偿还，产生了利用以前的业务关系骗取卷门材料予以套现的想法。2013年7月至8月期间，被告人喻华军以非法占有为目的，先后三次与被害人俞某1达成口头型材购销合同，从被害人俞某1经营的富阳市大源镇超顺卷门材料经营部骗得型材、电机、角铁等财物（共计价值人民币204418.5元），用于个人抵债还款及变现等，后失去联系。2017年2月10日，被告人喻华军被公安机关抓获归案。
案发后，被告人喻华军的家属向被害人俞某1赔偿损失人民币43000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害人俞某1的陈述，证实其在家超顺门窗材料经营店。其在2013年4、5月份，与喻华军做了两笔生意，喻华军已将货款支付给其。2103年7月，喻华军向其购买电机、角铁，货款约35428元，其让喻华军付订金，喻华军称马上会付钱，且以后会有大量订单，故未付订金。同年7月28日左右，喻华军将货物拉走，未支付货款。同年8月9日、8月14日，喻华军又两次从其处购买管状电机（含遥控器等）、型材及配件，货款分别为92205元、96225元，并对其称货物是运到江苏的，很快就会付钱。后其向喻华军催讨债务，但是联系不上，其发现自己被骗就向公安机关报警。后喻华军家属向其支付货款43000元的事实。
2．证人何某1的证言、收条，证实其在上虞市做卷门、型材门生意，2013年8月9日，其朋友廖某称有一批型材可以以低于市场价200元至300元的价格卖给其。当天廖某带着“黄毛”将2吨5公分宽度的型材交付给其，其将货款36000元支付给廖某的事实。
3．证人李某的证言、送货记录，证实其是跑运输的，2013年8月9日，其从富阳大源镇“超顺门市部”装运一批重约3至4吨左右的电机、型材到上虞一家叫“美华门业”的卷门厂。同年8月14日，其又从富阳大源镇“超顺门市部”装运一批5至6吨左右的型材到江苏常熟一个卷门厂。期间，货主叮嘱其装货时，要对“超顺门市部”老板娘说货送到江苏淮安的事实。
4．证人廖某的证言，证实2013年8月份，被告人喻华军称因资金周转需要，有一批型材门的材料要出售，可便宜200元至300元一吨，其就联系了何某1，后喻华军将该批型材卖给了何某1，共计36000元的事实。
5．证人冯某的证言、借条，证实2012年11月左右，被告人喻华军向其借了3万元，借钱时，其朋友边某在场，出借人也写的是边某，但该借款喻华军一直未还。2013年8月份左右，喻华军打电话给称手头一批电机用不掉，以3万元的价格抵给其，其就同意了。同年10月9日，喻华军将一批拓泰牌电机、摇杆等交付给其，电机按照185元的价格计算，160只左右的电机约28000元，加上配件约值30000元，其将该批货物放在何某3处的事实。
6．证人何某2的证言，证实其听说冯某和喻华军之间有一笔3万元的欠款。2013年10月9日，喻华军打电话给其，说要将一批货物抵押给冯某，让其将货物运到冯某处。当日，喻华军在苏嘉杭高速公路相城收费站，将25箱拓泰牌电机及摇杆送到富阳大源冯某指定的“宏丰门业”的事实。
7.证人何某3的证言，证实其在富阳大源镇经营一家型材门的企业，叫“宏丰门业”。2012年10月11日左右，大源王家门的王凤根夫妇到其厂里，询问冯某放在其厂里的拓泰牌电机的相关情况的事实。
8．证人边某的证言，证实其在大源开了一家杨氏寄卖店。2012年11月份，喻华军在其店内向冯某借款3万元，因为冯某比较信任自己，借条上的出借人写的是边某。2013年10月，喻华军将27箱拓泰牌电机及摇杆抵给冯某用于清楚借款，大约价值3万元的事实。
9．证人赵某的证言，证实喻华军系其丈夫，喻华军自2005年起一直在外地做卷门生意。2013年左右，喻华军因为赌博欠下了几百万债务，导致做生意的本钱也没有了。2013年5月27日，喻华军让其通过建设银行转账给俞某122000元。2013年出事前喻华军在江苏一带办卷门厂的事实。
10．证人蒋某的证言，证实其在富阳大源望仙新世纪铝型材厂上班，2013年7月底，俞某1联系其定制一批型材，数量大约7、8吨的样子。八月上旬，俞某1分两次将这批货物拉走。期间，俞某1没有要求该厂更改型材的尺寸。后其听说俞某1被喻华军骗了，喻华军有巨额欠款的事实。
11．证人夏某的证言、昆山博源项目资料及锦溪长寿路店面卷帘门工程资料复印件，证实其在江苏昆山市家诚信金属门窗有限公司，其自2006年左右开始与喻华军有业务往来。2012年3月，其从华鼎公司承包昆山市锦溪镇长寿路店面改造工程后，将该工程转包给喻华军。工程完工后，其于2013年5月28日将全部工程款都支付给喻华军了。同年3、4月份，其另外将昆山博源厂的卷门安装工程转包给喻华军，工程款为15万元，喻华军开始做工程时，其就预支了8万元给喻华军。喻华军在其他人也合作过。后因喻华军欠了不少钱，在2013年6月离开了锦溪镇，后双方失去联系的事实。
12．登记保存清单及照片，证实被告人喻华军抵给冯某的27箱拓泰牌电机及摇杆的情况。
13．接受证据清单、送货单，证实被害人俞某1分别于2013年7月28日、8月9日、8月14日向俞某3送货的情况。
14．接受证据清单、产品发运单、送货单，证实被害人俞某1于2013年8月2日、8月9日、8月14日进购电机、型材的情况。
15．接受证据清单、银行卡交易明细，证实被害人俞某1名下的中国农业银行账户交易情况及证人赵某名下的中国建设银行账户交易情况。
16．价格认定结论书，证实本案拓泰牌管状电机、摇杆、型材及相关配件等财物的价值情况。
17．个体户登记基本情况、户籍证明、关系人信息，证实被害人俞某1的身份信息情况及其经营的富阳市大源镇超顺卷门材料经营部的基本信息情况。
18．户籍证明，证实被告人喻华军的身份信息情况。
19．到案经过，证实被告人喻华军被抓获归案的事实。
20．被告人喻华军的供述和辩解，证实被告人喻华军在公安机关供述2013年上半年，其因赌博等原因欠债几百万元，就想以买材料的名义骗一些卷门材料予以转卖筹钱。俞某1经营超顺门窗材料经营店，其以前与被害人俞某1有生意往来。2013年8月，其先联系好购买卷门型材的下家，通过电话联系向俞某1购买电机及型材，双方谈好购买型材的数量、规格、价格及货物交付方式、货款支付方式等，同年8月9日到货后，其将货物低价卖给他人、抵债以及自用。同年8月14日，其与俞某1谈好价格、数量后，从俞某1处拿到卷门型材用于自己的卷门生意。另外，2013年7月份，其也从俞某1处拿过卷门配件，这批材料其自己业务上用掉的，其支付过部分货款。后俞某1追讨货款，其不接电话并换了新号码。后被告人喻华军当庭供认其起诉书指控的货款数额204418.5元属实，但第二笔的货物价格偏高。其想过要支付给俞某1货款，其拿到部分工程款后，实际没有用于支付俞某1货款等情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人喻华军及辩护人华湘君提出的公诉机关指控的拓泰牌管状电机单价偏高，被告人喻华军提出的其收到的电机无摇杆的辩解及辩护意见，经查，富阳市价格认证中心以实物按照市场法对涉案拓泰牌管状电机作价格鉴定合法有效，应予认定。且由被告人喻华军签收的送货单载明“拓泰管状”价格为每套255元，并非被告人所辩解的其交易时市场价格约每套185元。被害人俞某1陈述其发货给喻华军的电机包括摇杆，且送货单亦写明拓泰管状电机“162套”，并非单独出售，被告人喻华军关于未收到电机摇杆的辩解不符合客观事实。综上，对于上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人华湘君提出的被告人喻华军构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人喻华军以非法占有为目的，在取得被害人俞某1信任后，采用达成口头购销合同的方式从被害人俞某1处骗取货物，后逃匿。被害人俞某1经营的超顺门窗材料经营店受市场监管部门管理，系从事经营活动的市场主体，且双方达成的口头合同约定了标的、数量、质量、价款及履行方式等，符合合同的基本要素，故该“交易”行为系市场经济行为，即被告人喻华军实施的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，同时侵犯了公私财物所有权和市场交易秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。综上，被告人喻华军的犯罪行为构成合同诈骗罪，对于辩护人华湘君提出的上述辩护意见，本院予以采纳，公诉机关指控的罪名不当，本院予以更正。
本院认为，被告人喻华军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立。被告人喻华军当庭表示自愿认罪，且其家属已退赔被害人部分损失，本院酌情予以从轻处罚。辩护人华湘君提出的被告人喻华军系初犯，自愿认罪，且已退赔部分赃款，可在量刑时予以考虑等辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人喻华军的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人喻华军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2020年6月9日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人喻华军继续退赔被害人俞某1损失人民币161418.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董月霞
人民陪审员 丁宇虹
人民陪审员 陆 盈
二〇一七年九月二十日
书 记 员 唐 帅