江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）苏民二终字第0130号
上诉人（原审被告）卞跃。
委托代理人刘松岩，江苏琼宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通双盈贸易有限公司，住所地在江苏省南通市瑞丰花园23幢604室。
法定代表人石建军，该公司董事长。
委托代理人邱允岗，江苏通成律师事务所律师。
原审被告镇江市丹徒区联达机械厂，住所地在江苏省镇江市丹徒区高资镇巢凰村。
负责人魏恒聂，该厂投资人。
原审被告魏恒聂。
原审被告蒋振伟。
原审被告祝永兵。
原审被告尹宏祥。
原审被告洪彬。
上诉人卞跃因与被上诉人南通双赢贸易有限公司（以下简称双盈公司）、原审被告镇江市丹徒区联达机械厂（以下简称联达厂）、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人卞跃的委托代理人刘松岩，被上诉人双盈公司的法定代表人石建军及委托代理人邱允岗到庭参加了诉讼。原审被告联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
双盈公司一审诉称：魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬于2005年12月开始合伙经营联达厂，合伙期限为10年。2006年10月3日，联达厂与双盈公司签订工矿产品购销合同一份，约定联达厂向双盈公司购买焦炭2000吨，单价为1200元／吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后供给联达厂焦炭1636.625吨，总货款为1821038.65元，但联达厂仅给付部分货款，仍拖欠货款1213785.95元。请求判令：联达厂、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬共同给付货款1213785.95元，并承担逾期付款利息42259.18元。在一审庭审中，双盈公司要求利息按银行同期贷款利率计算，时间为自2006年12月15日起至判决确定的给付之日止。
卞跃一审辩称：本案中的焦炭买卖业务发生于双盈公司与联达厂之间，如联达厂的资产不足以清偿债务，该厂投资人魏恒聂应该以个人财产予以清偿。虽然魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵于2005年12月18日签订了合伙合同，但是该合伙合同并未实际履行，联达厂仍为个人独资企业。卞跃不是本案的适格主体，双盈公司要求卞跃等个人支付联达厂的欠款没有事实和法律依据，故请求驳回双盈公司的诉讼请求。
联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬在一审中未应诉答辩。
原审法院经审理查明：双盈公司与联达厂于2006年10月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由双盈公司向联达厂提供焦炭2000吨，单价为1200元／吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后向联达厂供货1636.625吨，总货款为1821038.65元。联达厂支付了部分货款，尚欠1213785.95元。2007年1月7日，联达厂向双盈公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款1213785.95元”。
魏恒聂于2005年9月8日登记注册成立个人独资企业联达厂，并领有营业执照。魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵于2005年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏恒聂原独资经营的联达厂因扩建、改建需追加投资，现由魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业；合伙人魏恒聂以位于镇江市丹徒区高资镇巢山村的部分厂房和土地作价15万元出资，土地上现有部分房屋将在合伙后拆除，原有企业的机器设备也将报废；蒋振伟、卞跃、祝永兵三人根据实际建房及购买设备需要出资；合伙后的企业名称仍为联达厂，仍使用原魏恒聂领取的联达厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照；蒋振伟、卞跃、祝永兵的出资，用于新建厂房和购买机械设备，全部投资结束后，根据实际使用资金大家共同认可；魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵各占25%的比例分配；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担；合伙企业由魏恒聂负责生产及工人的管理，蒋振伟负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞跃负责财务，祝永兵负责采购。合伙合同签订后，联达厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向双盈公司购买焦炭用于生产。
2006年12月23日，魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在10日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目；魏恒聂等六人一致同意全权委托魏恒聂将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资；承包金额暂定最低每年50万元；该厂承包前对外的债权债务由魏恒聂负责处理，与其余五人无关。
此后，联达厂将厂房、设备等租赁给他人使用。
本案一审争议焦点为：一、联达厂是否欠双盈公司货款；二、如联达厂欠货款，卞跃等个人应否向双盈公司承担责任。
原审法院认为：
一、双盈公司已提供了购销合同、入库单、欠条等证据证明联达厂欠双盈公司货款未付，卞跃对该证据的真实性虽提出异议，但未能提供反驳证据。相反，卞跃提供的魏恒聂的调查笔录能证明联达厂确欠双盈公司货款。其他原审被告均因不到庭而放弃了抗辩的权利。因此，对于双盈公司关于联达厂欠其货款1213785.95元的主张，应予采信。
二、双盈公司主张联达厂由魏恒聂、蒋振伟等人合伙经营，并提供了合伙合同、协议书等证据证明。双盈公司还认为，其提交的入库单中有祝永兵的签名，祝永兵正是按合伙合同中关于其负责采购的分工约定而在入库单中签名，由此说明合伙合同已实际履行。卞跃主张其虽签有合伙合同、协议书，但实际并未履行。原审法院认为，双盈公司提供的合伙合同等证据已能初步证明魏恒聂等人之间系合伙关系，卞跃提供的本案另三位原审被告的书面陈述，因其不到庭，对其真实性难以认定。即使卞跃及其他三位原审被告所作的陈述是真实的，其也只是提出投资未到位，而投资未到位只能说明未诚信履约，并不能产生如同解除合同或退伙、散伙等法律行为所产生的法律效果。相反，在后来的六人协议书中，却进一步明确了联达厂系六人出资成立的事实，并且六人还同意以该厂对外承包的费用来偿还对外债务及六人各自的投资。因此，对于双盈公司提出的联达厂系魏恒聂等人合伙经营的主张，应予采信。
联达厂按工商登记仍为个人独资企业，但实质上已转化为合伙企业，未在工商部门进行变更登记，符合合伙人在合伙合同中延用原营业执照的约定。从后来的六人协议书来看，四人签订合伙合同之后，尹宏祥、洪彬二人又加入合伙企业成为合伙人。
综上所述，联达厂尚欠双盈公司货款1213785.95元，此款应由联达厂偿还。联达厂通过出具欠条明确了义务，此后其未付款即应赔偿双盈公司货款的利息损失。联达厂系魏恒聂等六人合伙经营的企业，根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，魏恒聂等六位合伙人应对联达厂的债务承担连带清偿责任。联达厂、魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，原审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第八十八条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、联达厂偿还双盈公司货款1213785.95元，并给付双盈公司该款自2007年1月8日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬对联达厂的上述债务承担连带清偿责任。上述应履行之付款义务于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16580元、财产保全费5000元、公告费590元，合计22170元，由联达厂、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬共同负担。
卞跃不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决依据合伙合同及协议书认定存在合伙关系不当。1、卞跃提供的对魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥的调查笔录可以证明：合伙合同并未实际履行，蒋振伟、卞跃等人均未出资，亦未共同经营管理或执行合伙事务；魏恒聂向尹宏祥和洪彬各借25万元用于联达厂的技术改造；联达厂无法偿还债务，尹宏祥和洪彬多次催款，魏恒聂则采用签订协议书的方式稳住借款人；魏恒聂要求蒋振伟、卞跃、祝永兵也在协议书上签字的理由是证明联达厂对外承包所得款项应用来偿还魏恒聂欠尹宏祥和洪彬的50万元借款。原审判决对卞跃提供的上述证据以真实性难以认定为由未予采纳，且在魏恒聂、卞跃等人均明确表示没有合伙的情况下确认存在合伙关系，该认定违背了当事人之间的真实意思表示。2、原审法院并未查清合伙人的出资金额与出资比例，这印证了合伙合同仅为意向性合同，并未实际履行。3、有祝永兵签名的入库单并未经其本人确认，无法确认该签名的真实性，不能作为证据使用，即使该签名是真实的，也不能得出合伙关系成立的结论。二、原审法院在相关当事人没有收到开庭传票的情况下就开庭审理本案，程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，请求依法改判或将本案发回重审。
被上诉人双盈公司辩称：原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，卞跃的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、联达厂是否为魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业；二、卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及联达厂名义上的个人独资企业性质是否影响本案中各合伙人的民事责任；三、原审法院的审理程序是否违法。
本院认为：
一、联达厂是魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业。
1、卞跃等人有合伙经营联达厂的明确意思表示。魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵四人于2005年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏恒聂独资经营的联达厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵合伙经营联达厂的意思表示是非常明确的。
2、卞跃等人已实际出资并共同参与了联达厂的经营决策活动。2006年12月23日，魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，为解决联达厂的生产经营困境，六人一致同意将联达厂对外发包，承包金额暂定为最低每年50万元，并用收取的承包费偿还联达厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的前途命运，属于企业的重大经营决策事项。魏恒聂等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了联达厂的经营活动。卞跃等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同已实际履行。卞跃在无法推翻共同出资、共同经营这一事实的情况下，以原审法院未查清出资数额及比例为由认为合伙合同仅为意向性合同、并未实际履行的观点不能成立，本院不予采纳。
3、魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。卞跃认为其与蒋振伟、祝永兵在2006年12月23日的协议书上签字仅是对魏恒聂与尹宏祥、洪彬之间的借款关系进行证明，并在一审中提交了其委托代理人向魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥所作的调查笔录，用以证明上述观点。本院认为，由于魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥是本案的当事人，该调查笔录的内容经当事人本人确认后，性质上属于案件当事人的陈述，人民法院应当结合案件的其他证据对其进行审查才能确认应否作为认定事实的依据。但魏恒聂等三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未能对调查笔录进行确认，且调查笔录的内容与本案中其他证据存在矛盾。因此，原审法院未采信该三份调查笔录并无不当。此外，2006年12月23日的协议书并未提及卞跃所称的借款事实，亦不能从中得出卞跃等三人是作为借款关系证明人参与协议签订的结论。相反，该协议书关于魏恒聂等六人一致决定在10日内理清联达厂自成立至该协议生效期间的所有账目、将联达厂对外发包并将承包费用于偿还联达厂的债务和六人各自的投资的约定，可以证明卞跃等六人与联达厂之间系投资关系、魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。因此，卞跃的上述观点缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及联达厂名义上的个人独资企业性质均不影响本案中各合伙人的民事责任。
1、卞跃等人的出资数额、出资比例不明确不影响各合伙人对联达厂的债务所应承担的责任。出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业的内部关系，并不影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。而且，卞跃等人在合伙合同中明确约定“合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担”，该约定表明卞跃等人对出资数额、出资比例不影响合伙企业及合伙人对外的责任承担这一问题是清楚的。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响卞跃等合伙人在本案中的责任承担。
2、联达厂名义上的个人独资企业性质不影响各合伙人本应承担的民事责任。由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍延用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照，故尽管联达厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但联达厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，联达厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的安排。各合伙人既然共同决定联达厂的生产经营活动，就应对联达厂生产经营过程中对外所负的债务负责。卞跃等合伙人故意不将联达厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。
三、原审法院的审理程序合法。
原审法院在采用法院专递无法向蒋振伟等当事人送达开庭传票等相关法律文书的情况下，采用公告的方式进行送达，符合法律规定。蒋振伟等人经合法传唤，无正当理由未到庭，原审法院依法可以缺席审理。卞跃关于原审法院在相关当事人没有收到开庭传票的情况下即开庭审理的主张与事实不符，其关于原审判决程序违法的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，联达厂虽在工商行政管理部门登记为个人独资企业，但实质系魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬合伙经营的企业。联达厂欠双盈公司的1213785.95元货款发生于合伙期间，属于合伙企业的债务。对合伙债务如何承担，《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》以及《中华人民共和国合伙企业法》（1997年8月1日起施行）（以下简称《合伙企业法》）均有相关规定。根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应当适用《合伙企业法》。《合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”第四十条第一款规定：“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。”据此可知，合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。进而言之，《合伙企业法》第三十九条所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。本案中，对于联达厂欠双盈公司的货款，联达厂应先以其全部财产进行清偿。联达厂的财产不足清偿该债务的，卞跃等合伙人对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。原审判决对联达厂与卞跃等合伙人的责任顺序未作区分，应予纠正。综上，卞跃的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国合伙企业法》（1997年8月1日起施行）第三十九条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0062号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民二初字第0062号民事判决第二项；
三、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬对联达厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。
上述联达厂应履行之付款义务于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16580元，公告费600元，合计17180元，由上诉人卞跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
代理审判员 许俊梅
代理审判员 史留芳
二〇〇九年十一月十七日
书 记 员 张浩书