河南省中牟县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牟民初字第3262号
原告：安元彬，男，1967年2月26日生，汉族，住河南省睢县。
委托代理人王庆伟，河南中砥律师事务所律师。
被告：郑州恒基建筑安装工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区经北四路126号，组织机构代码26806297-4。
被告：冉国强，男，1979年3月3日生，汉族，住中牟县。
被告郑州恒基建筑安装工程有限公司、冉国强委托代理人高春利、宋宁宁（实习），河南闻禹律师事务所律师。
被告：张东振，男，1975年7月10日生，汉族，住中牟县。
被告：郑州龙港置业有限公司，住所地中牟县县城西区滨河路东侧。
委托代理人邓朝华，河南华融律师事务所律师。
原告安元彬与被告郑州恒基建筑安装工程有限公司、冉国强、张东振、郑州龙港置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安元彬及委托代理人王庆伟、被告冉国强、被告郑州恒基建筑安装工程有限公司及被告冉国强之委托代理人高春利、被告张东振、被告郑州龙港置业有限公司委托代理人邓朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告郑州龙港置业有限公司将中牟汇龙城安置房工程发包给被告郑州恒基建筑安装工程有限公司后，被告郑州恒基建筑安装工程有限公司又以中牟分公司名义与原告签订《中牟汇龙城安置房2#、5#楼》协议，将该工程分包给原告实际施工。协议签订后，被告又将2#楼另行分包。原告依约履行5#楼合同内的义务，实际施工面积为11552.27平方，应付工程款为10974656.5元。此外，原告还承包了被告郑州恒基建筑安装工程有限公司增加合同外的室外台阶等工程。被告在进行其他工程施工时使用原告的施工设备，应付配合费、原告电梯洞口二次施工费等共计应付工程款1960157.97元。上述工程量及价款由被告冉国强、被告张东振签字确认，被告郑州恒基建筑安装工程有限公司应付工程款共计12934814.47元，扣减入户门56280元、电费3067元和被告实际付款7662674.45元（含代付代扣款）。被告尚欠原告工程款5212793.02元。原告作为本案工程的实际施工人已依约将工程交付被告验收并使用，被告郑州恒基建筑安装工程有限公司未依约支付全部工程款，被告郑州龙港置业有限公司尚欠被告郑州恒基建筑安装工程有限公司工程款未支付完毕，原告多次催要未果，诉至本院，请求判令：一、被告郑州恒基建筑安装工程有限公司向原告支付工程款5212793.02元及利息（自2013年11月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告冉国强、被告张东振对被告郑州恒基建筑安装工程有限公司上述债务承担连带责任；三、被告郑州龙港置业有限公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；四、诉讼费由被告承担。
原告提供的证据有：
证据1、2011年9月28日，被告郑州恒基建筑安装工程有限公司与被告郑州龙港置业有限公司签订的《施工协议》一份，证明双方约定的工程承包范围；
证据2、2011年9月28日，郑州恒基建筑安装工程有限公司中牟分公司与被告郑州龙港置业有限公司签订的《中牟汇龙城安置房5#楼工程施工协议》一份，证明合同一方主体是郑州恒基建筑安装工程有限公司中牟分公司；
证据3、《工程现场签证（变更）单》一份，证明被告张东振是被告郑州恒基建筑安装工程有限公司任命的5#楼项目施工负责人；
证据4、2011年10月12日，原告与郑州恒基建筑安装工程有限公司中牟分公司签订的《中牟汇龙城安置房2#、5#楼》，证明协议内容、原告是涉案工程的实际施工人、工程承包范围仅为施工至毛墙毛地，每户安装进出门一个；
证据5、《中牟·汇龙城5#楼（1-4层主体）建设单位工作情况汇报》、《中牟·汇龙城5#楼（5-顶层主体）建设单位工作情况汇报》各一份，证明原告实际施工的5#楼工程主体部分于2012年经建设方验收为合格工程；
证据6、《2012年11月商品砼结算单》一份；
证据7、《证明》一份，证明因此前被告工程款支付存在重复计算等情形，原告此前确认的数额已经不能作为支付依据；
证据8、2015年6月14日《全权委托书》一份；
证据9、《中牟汇龙城5#安置房工程量确认表》一份，证明被告的驻工地代表及项目施工负责人冉国强、张东振就原告完成的工程量及单价予以确认；
证据10、谈话录音一份，证明原告的证据八、九冉国强、张东振的签字是经过冉国强同意的；
证据11、2014年5月6日《全权委托书》一份；
证据12、2014年4月12日被告冉国强出具的《欠条》一份；
证据13、出庭证人xxx的《证明》一份；
证据14、出庭证人xxx的《证明》一份。
被告郑州恒基建筑安装工程有限公司辩称：一、按照原告及被告的施工图纸，建筑面积为10632.03平方米，双方协议的单价为950元每平方米，按协议约定及图纸完全施工的总工程款为10100428.5元。二、原告未实际施工部分的总工程款应从总工程款中扣除，款项是157.997万元。三、被告郑州恒基建筑安装工程有限公司已实际支付原告工程款930.8614万元，包括：1、2015年4月3日原告与被告郑州恒基建筑安装工程有限公司代表冉国强签字确认已支付工程款822.8614万元，且该工程款不包括冯新杰代付的108万元，也不包括按图纸未实际施工部分及甲供材部分；2、冯新杰代付的108万元明细。原告要求被告支付工程款及利息5212793.02元，无事实及法律依据，依法予以驳回。
被告郑州恒基建筑安装工程有限公司、被告冉国强提供的证据有：
证据1、2012年8月30日，冯新杰向安玉香账户转账20万元整银行回执单一份；
证据2、2012年9月18日，冯新杰向安玉香账户转账10万元整银行流水清单一份；
证据3、2012年10月3日，冯新杰向安书才账户转账20万元整银行回执单一份；
证据4、2012年11月1日，冯新杰向安元彬账户转账10万元整银行回执单一份；
证据5、2012年11月22日，冯新杰向安元彬账户转账30万元整银行回执单一份；
证据6、2015年2月17日，有原告签字的《收到条》一份；
证据7、2015年3月19日，原告出具的《借条》一份；
证据8、冯新杰身份证复印件一份和冯新杰出具的《证明》一份；
证据1-8证明冯新杰代表被告郑州恒基建筑安装工程有限公司向原告支付5#楼工程款108万元。
证据9、2015年4月3日，有原告签字的《证明》一份，证明被告郑州恒基建筑安装工程有限公司已支付5#楼工程款822.8614万元；
证据10、被告郑州龙港置业有限公司出具的《汇龙城5#楼施工情况说明》一份，证明按图纸及协议约定由原告应做而未做的工程量。
被告冉国强辩称：被告冉国强是被告郑州恒基建筑安装工程有限公司的员工（驻工地代表），被告冉国强的行为均是职务行为，因行为所产生的权利义务均由被告郑州恒基建筑安装工程有限公司承担，被告冉国强作为本案被告无事实及法律依据。其他同被告郑州恒基建筑安装工程有限公司的答辩意见。
被告冉国强提供的证据有：付款凭证，证明双方对付款凭证已进行过结算，结算日期为2015年4月3日，已付款项为822.8614万元，之前双方的凭证往来无实际意义。
被告张东振辩称：被告张东振是被告冉国强委派到中牟汇龙城项目上工作，被告张东振是代表被告冉国强与原告、被告郑州龙港置业有限公司等发生业务，被告张东振与原告就5#楼相关工程资料的确认和签字均经过被告冉国强同意，原告不应将被告张东振列为被告。原告承包的5#楼工程在2013年10月份之前已竣工并交付给被告郑州龙港置业有限公司，业主已居住多年，被告郑州龙港置业有限公司至今尚欠工程款，被告郑州龙港置业有限公司应向原告支付工程款。
被告张东振未提供证据。
被告郑州龙港置业有限公司辩称：原告与被告郑州龙港置业有限公司之间没有合同关系，本案工程不存在应付未付的工程款。原告诉讼请求增加的工程，部分已包含在被告郑州恒基建筑安装工程有限公司的结算范围内，部分是发包给其他公司的，与被告郑州恒基建筑安装工程有限公司无关。被告郑州龙港置业有限公司对于原告和被告郑州恒基建筑安装工程有限公司签订施工合同及履行情况不知情。
被告郑州龙港置业有限公司提供的证据有：
证据1、《中牟汇龙城安置房5#楼工程施工协议》一份，证明质保金应于质保期满后分期退还，不属于应付工程款，被告郑州龙港置业有限公司有权从工程款中扣除工程维修费，延误工期的违约金应从工程款中扣除，涉案工程款的支付条件及比例；
证据2、《中牟汇龙城5#楼工程结算表》一份，证明5#楼工程结算造价为10728547.18元；
证据3、已付5#楼工程款付款明细及凭证，证明被告郑州龙港置业有限公司已支付被告郑州恒基建筑安装工程有限公司工程款980万元；
证据4、5号楼工程维修通知一份；
证据5、《后潘庄安置小区5#楼防水维修工程施工合同》一份；
证据6、《后潘庄安置小区5#楼防水维修工程补充协议》一份；
证据7、《收据》二份。
证据4-7证明被告郑州龙港置业有限公司需支付5#楼的维修费141250元，应从应付被告郑州恒基建筑安装工程有限公司的工程款中扣除。
经审理查明：2011年9月28日，郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港置业公司）与郑州恒基建筑安装工程有限公司（以下简称恒基公司）签订《施工协议》一份，约定：一、工程名称：中牟汇龙城安置房5#楼，建筑面积11041.11㎡，工程内容：土建、安装。二、工程承包范围:施工图纸中全部土建、安装工程及图纸审查、图纸会审纪要及变更部分所有内容（招标时预算编制说明中不计入的项目除外），含土方、主体结构、装饰、给排水、强电、弱电等工程，承包范围不包括的项目由发包人另行发包……。五、合同价款：本工程采用暂定价，合同价为：10400000元整，工程款支付：主体工程结顶付已完工程量的70%，内外粉刷完成付至已完工程量的70%，工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后7个工作日内，付至合同价的85%，完成工程备案且工程资料全部移交给发包人后办理结算手续，手续办完后付至最终决算价的95%，最终决算价的5%留作质保金，保修期满一年后7个工作日支付质保金的70%（扣除应扣的质保金），保修期满两年后7个工作日支付质保金的20%（扣除应扣的质保金），保修期满五年后7个工作日一次性无息付清剩余质保金（扣除应扣的质保金）……。七、工程移交：……。十二、承包人（郑州恒基建筑安装工程有限公司）驻工地代表：冉国强，并约定承包人委派工地代表一名代表承包人出面协调发包人、监理单位及施工承包单位的工作联络、付款等相关事宜。
同日，郑州龙港置业有限公司（以下简称龙港置业公司）与郑州恒基建筑安装工程有限公司中牟分公司（以下简称恒基公司中牟分公司）签订与上述《施工协议》内容一致的《施工协议》一份。
2011年10月12日，恒基公司中牟分公司与原告安元彬签订《中牟汇龙城安置房楼2#、5#楼》(协议)一份，约定：一、工程名称：白沙镇后潘庄安置房2#、5#楼，工程内容：土建、安装（详见恒基公司中牟分公司与发包方协议），建筑面积：详见本图设计说明。二、工程承包范围：毛墙、毛地、每户安装进户门一个。三、工程保证金：10万元。五、发包价格：……。5#楼框架及砖混综合价每平方米950元。九、承包方式：甲方（恒基公司中牟分公司）将本工程以包工包料的方式给乙方（安元彬）。十、付款方法：1、主体工程三层结顶，付已完成工程量的80%，2、顶层结顶付已完成主体工程量的85%，3、粉刷三层付工程量的80%，4、粉刷完付工程总价的85%，5、工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后，付协议价的90%，6、完成工程备案且工程资料全部交给发包方后办理结算手续完善后至95%，7、下余5%的工程质量保证金一年后7个工作日一次性结清。恒基公司中牟分公司在该协议上加盖印章，并由冉国强签字，安元彬在该协议上签字。
后安元彬实际施工5#楼，原告提供的龙港置业公司出具的《中牟汇龙城5#楼（1-4层主体）建设单位工作情况汇报》、《中牟汇龙城5#楼（5-顶层主体）建设单位工作情况汇报》显示建筑规模：地下一层，地上七层，地下室为储藏间，一层为商业网点，上部为住宅，总建筑面积为10632.03㎡。……本工程主体一至四层结构验收手续齐全，1-4层主体工程综合评定为合格，本工程主体五至顶层结构验收手续齐全，5-顶层主体工程综合评定为合格。该工程约于2013年底、2014年初交付使用。
被告冉国强作为被告恒基公司驻工地代表，代表被告恒基公司出面协调发包人、监理单位及施工承包单位的工作联络、付款等相关事宜。被告冉国强雇佣张东振在工地上干活。
后原告与被告恒基公司就工程价款结算产生争议，原告提交的《中牟汇龙城5#楼安置房工程量确认表》主要内容为：1、地下室、一层框架、二至三层、四至七层、屋面部分、屋面斜坡的实际施工面积合计：11552.27㎡，并按每平方米950元计价；2、在合同范围外的室外台阶、室外坡道的面积及计价标准；3、应计取的土建配合及二次施工发生费用；4、合同外工程增项工程；5、应扣减乙方款项的事项；……以上为安元彬施工的5#楼工程量及费用，双方经核对予以确认，除此之外其他均无增加和扣减事项。该确认表的落款时间为2015年6月14日。该确认表由原告、张东振签字，并由张东振代替冉国强签字，但冉国强、张东振均称该确认表并非经过原告与被告恒基公司共同实测，其二人在该确认表上签字是为了让原告作为被告恒基公司的代理人向被告龙港公司要账。由于该确认表并非经过双方实测，故本院对该确认表不予认定。
关于被告恒基公司欠付原告工程款的数额，安元彬、冉国强于2015年4月3日签订《证明》一份，主要内容为：“汇龙城5号楼工程款已付安元彬822.8614万元，不包括冯队打给安元彬的钱、公司扣除项按实际扣除，安元彬剩余187.18145万元，安元彬已认可”。对于该《证明》，原告称“该证明内容有误，系包括冯队打给安元彬的钱，并非不包括冯队打给安元彬的钱。”另外，安元彬与冉国强同日又签订《证明》一份，内容为：“汇龙城5号楼安元彬与冉国强工程款一事，如有不同，可以另外再算、核对”。再者，结合被告冉国强提交的收到条等支付凭证（显示其已付原告工程款7664153.74元，其中包括商砼款130000元，冯队打给安元彬的钱108万），扣除应扣除的已付商砼款130000元，上述支付凭证显示被告恒基公司共计支付原告安元彬约7534153.74元，加上商砼款690109元（被告恒基公司砼站供材部分，应算作已付款），共计支付原告安元彬约822.4263万元。该数额与安元彬、冉国强于2015年4月3日签字的《证明》上显示的“已付安元彬822.8614万元”基本一致（存在较小误差），综合上述证据，可以认定原告所述的“该证明内容有误，系包括冯队打给安元彬的钱”属实，该证明显示的其他内容与被告提供的支付凭证基本能够相互印证，本院对该证明显示的“安元彬剩余187.18145万元”予以认定，即被告恒基公司尚欠原告187.18145万元工程款未予支付。
关于被告龙港公司应承担的责任：龙港置业公司与恒基公司签订的《施工协议》中约定“工程款支付：主体工程结顶付已完工程量的70%，内外粉刷完成付至已完工程量的70%，工程竣工经五大责任主体验收合格并交付后7个工作日内，付至合同价的85%，完成工程备案且工程资料全部移交给发包人后办理结算手续，手续办完后付至最终决算价的95%，最终决算价的5%留作质保金，保修期满一年后7个工作日支付质保金的70%（扣除应扣的质保金），保修期满两年后7个工作日支付质保金的20%（扣除应扣的质保金），保修期满五年后7个工作日一次性无息付清剩余质保金（扣除应扣的质保金）”。后龙港置业公司出具的《中牟汇龙城5#楼（1-4层主体）建设单位工作情况汇报》、《中牟汇龙城5#楼（5-顶层主体）建设单位工作情况汇报》显示“本工程主体一至四层结构验收手续齐全，1-4层主体工程综合评定为合格，本工程主体五至顶层结构验收手续齐全，5-顶层主体工程综合评定为合格。”且被告龙港置业公司称该工程已于2014年初交付使用。按照上述《施工协议》约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；…”。龙港置业公司与恒基公司已对工程款进行结算（工程结算造价合计：10728547.18元）。综上，被告龙港置业公司应付至“最终价的95%”即10192119.8元，被告龙港公司实际已付被告恒基公司980万元，欠付392119.8元。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，被告龙港公司将工程发包给被告恒基公司，被告恒基公司又将部分工程转包给原告安元彬，现被告恒基公司尚欠原告187.18145万元工程款未予支付，被告恒基公司应向原告支付下欠的工程款187.18145万元及利息，原告过高请求，本院不予支持。被告冉国强作为被告恒基公司驻工地代表，被告冉国强雇佣张东振在工地上干活。被告冉国强的行为系职务行为，被告张东振与原告无合同关系，故原告要求被告冉国强、张东振承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告龙港公司应在欠付工程款392119.8元范围内向原告承担责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告郑州恒基建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安元彬工程款一百八十七万一千八百一十四元五角及利息（以1871814.5元为本金，自2015年4月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、被告郑州龙港置业有限公司对上述第一项债务在欠付工程款三十九万二千一百一十九元八角范围内向原告承担支付责任；
三、驳回原告安元彬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四万八千二百九十元，由被告郑州恒基建筑安装工程有限公司负担二万一千六百四十六元三角，被告郑州龙港置业有限公司负担七千一百八十一元八角，由原告安元彬负担一万九千四百六十一元九角。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将上诉费交费票据交至本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 刘亚若
人民陪审员 王立功
人民陪审员 蔡 彬
二〇一六年十一月三日
书 记 员 朱永平