河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再终字第1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何俊，男，1962年5月26日生，汉族，住固始县城关。
委托代理人：田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：许九龙，男，1963年10月4日生，汉族，住固始县。
委托代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：固始县广宇建筑装饰工程总公司。法定代表人：何俊，该公司经理。
申请再审人何俊因与被申请人许九龙、固始县广宇建筑装饰工程总公司（简称广宇装饰公司）建筑施工合同纠纷一案，不服本院（2011）信中法民终字第30号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年10月28日作出（2013）豫法立二民申字第01763号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
2006年5月12日，一审原告许九龙起诉至固始县人民法院称，2002年3月，被告广宇装饰公司将广宇商厦发包给原告施工，经鉴定该工程造价为494多万元，经双方结算，被告已支付给原告工程款330多万元，下欠工程款未付，要求被告支付下欠工程款1631226.5元。一审被告广宇装饰公司未提出答辩。一审被告何俊辩称，原告许九龙只是广宇装饰公司的一个项目经理，其无诉讼主体资格。双方的工程造价应以合同为准，而不应依据鉴定价格。鉴定结论系原告方委托无资质机构鉴定，对此鉴定结论被告不予认可。
固始县人民法院一审查明，被告广宇装饰公司系被告何俊私人出资设立的私有企业，原告许九龙原为该公司项目经理。2001年被告广宇装饰公司将其所属的广宇商厦综合楼发包给河南建工股份有限公司承建，2001年11月29日河南建工出具固始县广宇商厦综合楼工程投标书，预算工程造价为4635413.66元，表示愿以4090000元总价承包该工程的施工、竣工和保修。2001年I2月10日双方签订建设工程施工承包合同书，主要内容是：1、工程内容为综合楼，框架七层，面积约7247.3平方米。2、承包范围：本工程施工图纸所含土建部分施工，包工、包料的方式每平方米532.60元，含一切税、费、一次性包死。3、合同价格：3860000元。4、工程款支付办法：工程竣工验收合格后，发包方在三个月内结清全部工程。施工中，发包方若出现设计变更，变更的工程量增减按实计算，计算单价按承包方报价标准下浮，并且于决算时付清。5、发包方不按本合同约定，迟延支付工程款的，应以中国人民银行延期付款的规定，向承包方支付滞纳金（万分之三）。合同中其他内容与本案无关的，在此不再一一赘述。河南建工完成部分基础工程量后因故撤出工地，原、被告双方协商该工程由原告许九龙继续承建，仍沿用河南建工与被告签订的建筑工程施工合同内容不变。2002年11月河南建工向本院起诉，要求支付先期投入的基建工程款，经法庭调解双方达成协议，由被告广宇装饰公司支付河南建工承建广宇商厦综合楼基础工程款45000元，许九龙参与了诉讼全过程，并代替被告支付了45000元工程款给予河南建工。2004年4月8日，原、被告到固始县工程建设招标投标管理办公室补办了建设工程中标书，该中标书中载明中标单位为固始县广宇建筑公司，承包该工程施工的项目经理为许九龙，为此固始县建设局以被告广宇装饰公司违反招、投标规定罚款10000元。广宇商厦综合楼工程竣工后，双方未按约定履行验收和结算手续，被告于2004年5月将该综合楼租赁给他人使用。经双方在审理过程中结算，原告许九龙从2002年至2006年陆续从被告处领取工程款3144872元，另有10000元结构检测费及前所述的10000元招投标罚款被告认为应计算为原告已收工程款，原告则认为该两笔费用系被告单位的罚款和所收款项，原告以前对此不知情，不应由原告承担。在诉讼过程中，本院组织原、被告双方对增加减少的工程量进行核算，因工程图纸变动较大，原、被告对增加减少的工程量及其工程款不能达成一致意见，经原告申请，被告同意，本院委托固始县天平建设造价编审咨询有限公司对广宇商厦综合楼的增加减少工程量及其价款进行鉴定。在鉴定过程中，固始县天平建设造价编审咨询有限公司多次组织双方座谈、核算，原告许九龙及其委托代理人王俊明参加了鉴定全过程，被告何俊指派其单位工作人员何为参与了鉴定全过程。2008年7月固始县天平造价编审咨询有限公司出具工程造价鉴定书，称因该工程图纸改动较大，且原编制的预算书属无编制资质单位编制，经原、被告双方协商同意，本次造价依据实有完成工程量核实，该鉴定书鉴定：该工程总建筑面积8047.30平方米，工程预算造价合计4942896.50元，工程中双方有争议的差价70088.79元。在对该鉴定结论质证时，原告称该结论是在鉴定公司与原、被告双方多次座谈，基本就单价等达成一致的情况下鉴定完成的，应为工程的实际总价，要求从该总价中扣除已支付的工程款，余款由被告一次性付清。被告何俊质证时称，一、在委托鉴定时被告只同意对增加减少的工程量进行鉴定，并没有委托鉴定总的工程造价，在鉴定中参加座谈的何为系本公司工作人员，只委托他对已支付工程款情况进行对帐，并未授权他参与鉴定，故该鉴定程序违法，对该鉴定结论不予认可；二、该工程在河南建工出具的招投标合同中载明报价为4630000元，而实际合同价为3860000元，该鉴定结论出具的工程造价应按此标准下浮后方能认定为工程的实际造价，而不应直接以该鉴定结论认定的4942896.50元为工程实际造价。在本院主持调解过程中，被告方提出原告向被告何俊个人借有款项共计260000元，打有借条，明确约定有利息，如果双方能调解达成协议，要求以此借款及利息折抵工程款。原告则称，同意以此借款折抵工程款，如果被告向其要利息，则原告要求被告按合同约定支付迟延付款的滞纳金。另查明，广宇装饰公司2002年4月30日登记注册，名为集体所有制企业，实为何俊私人出资，挂靠固始县畜牧局。2004年9月固始县畜牧局出具书面说明，终止挂靠关系。2004年9月27日，被告何俊与郑飞等人签订产权转让协议书，将广宇公司的名称、名誉成果、建筑、装饰资质、项目经理资质等无形资产转让给郑飞等人，并约定协议生效前所形成的债务以及公司经营活动所形成的法律责任和义务全部由被告广宇装饰公司承担。现郑飞等人将公司更名为固始县天工建筑公司。广宇装饰公司并未在工商局办理注销，但已数年未办理年检。
固始县人民法院一审认为，原告许九龙原系被告广宇装饰公司的项目经理，被告将其所属的广宇商厦综合楼建设工程交由原告承建，从性质上属内部承包合同，应与外部的建筑工程合同区别开来，故被告方提出原告无建筑资质，该建设合同应为无效的主张本院不予支持。关于被告何俊提出的固始县天平建设工程造价编审咨询有限公司程序违法问题，因何为系固始县宏达房地产开发公司的工作人员，被告何俊系该公司的董事长兼总经理，在审理过程中被告何俊曾以固始县宏达房地产开发公司的名义书面特别授权委托何为参与诉讼过程，在鉴定过程中，何为又多次出面代表何俊参与鉴定过程中的座谈和核算，现被告何俊辩称并未委托何为参与鉴定，理由不充足，不能令人信服。天平公司在征求双方意见，共同协商的基础上变更了鉴定事项，程序并不违法。关于工程总价款的问题，固始县天平建设工程造价编审咨询有限公司出具的鉴定结论为工程总价款4942896.50元，同时该鉴定结论第四项第一款称，该鉴定是按照国家有关规定的标准造价，未考虑双方按标准造价商定的其他因素，结合河南建工在投标书中确定的工程造价为4635413.66元，投标报价为4090000元，而实际合同价为3860000元，说明在工程项目建设中确实存在其他因素影响工程价款的情况，如果以鉴定结论中的工程造价确定为工程款，存在不够公平合理问题，故本院不予采纳。但是该鉴定结论中确定该项工程的总的建筑面积数据应是真实可靠的，本院予以采信。被告何俊辩称应按双方约定对增加减少的工程款按标准下浮，因河南建工在投标书中给出的投标价与工程造价并不是同一数字，按什么标准下浮存在异议，且河南建工的投标书系投标人自行编制，与鉴定结论是不同性质和标准，故该意见本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。本案原、被告在合同中约定，以包工、包料的方式每平方米532.61元，这是双方约定的以固定价结算工程款，本院予以采纳。参照鉴定结论中给出的建筑面积8047.30平方米，按此固定价结算工程款，工程总款应为4286072元。原告在调解中提出要按合同约定支付工程款延付滞纳金，但在诉状及开庭审理过程中法庭辩论终结前，原告并未明确要求对方支付滞纳金，不能认为原告在本次诉讼中将此主张作为一种诉讼请求提出，故本案不予处理。被告何俊提出原告向其本人的借款属私人借款性质，在借款时原告并未说明借款是工程款性质，如果调解达成协议可以折抵，如果达不成协议不同意在本次诉讼中一并解决，原告对此表示同意，本院准予。10000元结构检测费系对工程质量的一种鉴定费用，在未约定的情况下宜由原告负担，10000元招投标罚款是有关部门对被告单位的罚款，应由被告方承担。被告广宇装饰公司原挂靠在固始县畜牧局名下，实为被告何俊私人投资的私有企业，现该企业虽未办理注销手续，但已实际不存在，且无资产。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，故该工程款应由其投资人何俊个人承担，根据《中华人共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条和第三十一条之规定，固始县人民法院作出（2006）固民初字第918号民事判决：许九龙承建固始县广宇建筑装饰工程总公司所属广宇商夏综合楼工程款总计4286072元，扣除已付3154872元，欠工程款1131200元，由何俊负责偿付，于本判决生效后十五日内一次性付清。一审诉讼费10310元，裁定费2070元，由被告何俊承担。鉴定费51428.97元由原告负担25000元，被告负担26428.97元。
何俊不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人在第一次开庭两年半后增加诉讼请求，一审法院对增加的诉讼请求应当予以驳回。2、一审判决混淆了个人独资企业与有限责任公司的差别，把有限责任公司责任判归上诉人个人承担，适用法律错误。3、该工程造价为386万元，而不是一审法院认定的4286072元。4、一审法院委托的鉴定结论不能作为定案的依据。鉴定人没有鉴定资质，在双方有合同约定的情况下，不应当对工程造价再次进行鉴定。上诉人没有委托这次鉴定，对此次委托及鉴定情况一律不承认。5、被上诉人主张有增加的工程量，但未向法庭提供证据。上诉请求撤销一审判决。被上诉人许九龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明基本事实与一审查明基本事实一致。另查明，在二审审理期间，上诉人何俊向本院申请对双方争议房屋建
筑面积进行重新鉴定。本院依法委托信阳同创造价咨询有限责任公司对固始县广宇商夏工程建筑面积进行鉴定，并出具信同造鉴字（2011）第16号司法鉴定报告，鉴定广宇商厦工程建筑面积为7969.55平方米。后又补充出具说明一份，广宇商厦工程建筑面积中阳台全面积为215.12平方米，阳台没有封闭面积应按照一半计算，为107.56平方米。经过质证，双方对同造鉴字（2011）第16号司法鉴定报告及说明没有异议，对阳台面积按照一半计算没有异议。1997年8月固始县畜禽建筑公司变更登记为广宇装饰公司，法定代表人为何俊，公司性质为集体所有，登记主管单位为固始县畜牧局。固始天工建筑装饰工程有限公司系郑飞等股东于2004年申请设立的有限责任公司，与固始县广宇建筑公司没有关系。2004年固始县畜牧局与广宇装饰公司终止挂靠关系。
本院二审认为，本案争议工程由许九龙垫资建设，在工程竣工后已交由被告广宇装饰公司和何俊使用。该工程建筑面积经鉴定为7861.99平方米。双方在合同中约定承包范围：本工程施工图纸所含土建部分施工，包工、包料的方式每平方米532.60元，含一切税、费、一次性包死。该结算条款对双方均具有约束力。按照双方约定的结算方式工程总价款为4187296元，扣除已付3154872元，下欠工程款1032424元。因广宇装饰公司名为挂靠，实为何俊个人投资开设，并不是有限责任公司，一审判决何俊承担工程款给付义务并无不当。本院作出（2011）信中法民终字第30号民事判决：变更固始县人民法院（2006）固民初字第918号民事判决主文为“许九龙承建固始县广宇建筑装饰工程总公司所属广宇商厦综合楼工程款总计4187296元，扣除已付3154872元，下欠工程款1032424元，由何俊负责偿付，于本判决生效后十五日内一次性付清。”一审诉讼费10310元，裁定费2070元，由被告何俊承担。鉴定费51428.97元由原告负担25000元，被告负担26428.97元。二审诉讼费10310元，由上诉人何俊承担9279元，许九龙承担1031元，二审鉴定费4000元，由何俊承担3600元，许九龙承担400元。
何俊申请再审称，原两审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：一审中参加诉讼的代理人何为是固始县宏达房地产开发公司的工作人员，何俊从未委托过何为代自己参加本案诉讼及参加造价决算，一审法院未审查何为的授权主体和授权范围，导致何为在未得到何俊授权的情况下对何俊的实体权利进行了处分，判决结果对于何俊不公平。一审法院接受许九龙的申请对工程全部重新进行造价鉴定是错误的。一审法院委托的天平建设造价编审咨询有限公司未在信阳市中级人民法院司法鉴定机构中予以备案，不具备司法鉴定资格，其出具的鉴定意见不应作为有效证据采信。一审法院委托鉴定的建筑面积是8047.30平方米，二审法院委托信阳同创造价咨询有限责任公司对争议房屋的建筑面积鉴定结果是7861.99平方米。在二审审理过程中，何俊申请对该工程进行重新鉴定，包括对固定价款386万元以内减少即未施工的部分如图纸设计中的喷泉、罗马柱、欧式大门等在施工中都进行了减少部分进行造价鉴定，二审都不予准许。还有，涉案中的地坪、门窗等工程本在图纸即许九龙的施工范围内，实际这些工程都是广宇装饰公司后来委托其他第三人进行的施工，由广宇装饰公司另外支付了工程款，何俊提交了相关证明材料，但二审未予釆信及启动鉴定程序。鉴定报告中对这一部分没有明确金额，致使这一部分款项无法从工程款项中予以扣除，导致了错误判决的产生。请求：依法撤销原一、二审判决，改判何俊不承担付款责任。一、二审诉讼费由被申请人承担。
许九龙答辩称，工程是被申请人垫资完成的，具有原告的主体资格，何俊应当支付工程款。本案合同说的价格包死，只是单价包死不是总工程款包死。原一、二审判决没有按鉴定的总价款判决，只是使用了实际测量的面积。申请人称有部分被申请人没有完成，这个理由不成立，所依据的不光是图纸，还有预算表，在预算表中所确定的是被申请人应当完成的工程，而不是图纸中画的工程。地坪被申请人承包的是毛地坪，是开超市的做成水磨石的。窗户铝合金、喷泉、罗马柱、欧式大门是装饰工程，不是土建工程，不在承包范围内，也不在鉴定范围内，不应当扣减。外墙粉刷是被申请人承包的，是被申请人的侄子做的，有证据证明。申请人不能按图纸算工程款。请求维持原审判决。
本院再审查明，再审中，申请再审人提出，原审判决是以双方签订的合同单价乘以工程建筑总面积得出的总工程款，这部分双方没有异议，也认可单价是固定的532.61元，单价是土建部分包括的图纸中全部规定的项目，没有按图纸中做完的就不能按532.61元，应调整单价。同时申请对以下事项进行鉴定：“1、门窗工程造价；2、外墙涂料工程造价3、一、二楼室内外所有装饰及地坪工程造价；4、外框架减少部分的工程造价（包括喷泉、罗马柱、线条等造型）；5、楼顶的八个钢筋混凝土水池造价。以上工程是否在图纸范围之内，是否已算在工程单价之内。”还提出不再追究广宇装饰公司的责任。
再审查明的其他事实与原审判决查明的事实相同。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。第22条规定：当事人约定按照固定价款结算工程价款，—方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据双方认可沿用的广宇装饰公司与河南建工股份有限公司签订的建设工程施工承包合同约定，本工程施工图纸所含土建部分施工，采取包工、包料的方式每平方米532.61元，含一切税、费，一次性包死。说明每平方米532.61元是双方约定结算的固定单价。申请再审人申请鉴定其提出的几项是否在图纸之内、是否在原鉴定之内，以此来调整约定的固定单价没有法律依据，其申请鉴定理由不能成立。本案在二审审理过程中，申请再审人何俊申请对双方争议房屋建筑面积进行重新鉴定。本院依法委托信阳同创造价咨询有限责任公司对固始县广宇商夏工程建筑面积进行鉴定，并出具信同造鉴字（2011）第16号司法鉴定报告，该工程建筑面积鉴定为7861.99平方米。经过质证，双方对鉴定报告及说明没有异议，原审依据双方约定的固定单价乘以鉴定得出的建筑面积计算工程总价款正确，应予维持。关于申请再审人提出的其他再审理由，其在上诉时已提出，原审已作处理，再审不再累述。申请再审人的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）信中法民终字第30号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 沈继红
审判员 郑 岩
审判员 刘江平
二〇一四年六月二日
书记员 周梦雅