四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1303刑初11号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人胡晓英，女，1976年12月26日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省南充市高坪区螺溪镇，现住四川省南充市高坪区小龙物流园区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月26日被取保候审。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉〔2018〕10号起诉书指控被告人胡晓英犯非法经营罪，于2018年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南充市高坪区人民检察院指派检察员袁静出庭支持公诉，被告人胡晓英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：被告人胡晓英在朋友交往中得知任某某（另案处理）在卖烟，且价格比市面上便宜，遂起意从任某某处购买香烟贩卖赚取差价。2016年2月至2017年5月，被告人胡晓英在未取得烟草专卖许可的情况下，先后从任某某处购买价值人民币93585.48元（以下币种均指人民币）的香烟，贩卖给任某某、张某某、胡某某、何某某、唐某某、杨某某、李某等人。
公诉机关认为，被告人胡晓英的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且其犯罪金额应当以其实际购买的卷烟价格认定。并以书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据支持上列指控，诉请本院依法判处。
被告人胡晓英对公诉机关的指控的事实、确定的罪名均不持异议，仅辩称其不知任某某的烟系假冒，仅赚取了1万多元钱，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人胡晓英在朋友交往中得知任某某（另案处理）在卖烟，且价格比市面上便宜，遂起意从任某某处购买香烟贩卖赚取差价。2016年2月至2017年5月，被告人胡晓英在未取得烟草专卖许可的情况下，先后从任某某处购买价值93585.48元的卷烟，除部分用于送给亲友外，销售给任某某、张某某、胡某某、何某某、唐某某、杨某某等人，销售金额共计6万余元，其中被告人胡晓英向任某某贩卖约5万元卷烟，向张某某贩卖2880元卷烟，向胡某某贩卖3800元卷烟，向何某某贩卖5950元卷烟，向唐某某贩卖1310元卷烟，向杨某某贩卖2880元卷烟，非法获利共计1万余元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实:
1、胡晓英到案经过，受案登记表、取保候审材料，人口信息表。证实胡晓英于2017年5月26日被传唤到案，本案受案、对被告人采取强制措施的情况及胡晓英基本身份情况。
2、任某某、彭某某手机提取笔录，胡晓英微信交易明细表、交易记录，微信转账记录统计。证实侦查机关在任某某、彭某某、胡晓英处提取微信转账记录，胡晓英因向任某某购买卷烟，共计微信转账给任某某、彭某某93585.48元。
3、扣押决定书、扣押清单、领条。证实侦查机关扣押胡晓英、任某某手机并发还的情况。
4、鉴定意见。证实从任某某出租房内查获的香烟送检，均系假冒香烟。
5、情况说明。证实侦查机关未查明胡晓英交代的凯撒歌城负责人和其前男友胡发兵。
6、任某某供述。证实其买假烟和卖烟的情况，胡晓英从他这里买了九万多元的烟，主要是中华、玉溪、软云，他告诉胡晓英他的香烟是内部烟。
7、彭某某供述。证实她与任某某买卖香烟的情况。胡晓英转给她的5400元都是买烟的钱，其余转给任某某的钱她不清楚。
8、任某某证言。证实2016年2月份开始在胡晓英处买烟，在自己经营的酒吧和茶坊卖，买的中华和硬玉溪两种烟，中华350元一条、玉溪180元一条，总共在胡晓英处买了四、五万元的烟。之后直接在任哥处拿的。因姨夫说烟燃得快，就将没卖出去的退给了任哥和胡晓英。
9、张某某证言。证实2017年5月在凯撒歌城和朋友说起要办酒，一个三四十岁的妇女说有门路从公司拿烟价格便宜。当时就向该妇女买了一条硬中华370元，家属吃了说没有问题，她就联系那个妇女又以2590元买了7条硬中华。
10、胡某某证言。证实2017年农历三月因堂哥去世要招待客人，从胡晓英处以3800元买了20条硬玉溪，胡晓英说烟是从烟草公司出来的。
11、何某某证言。证实其正月结婚从胡晓英处买了20条玉溪、15条软云共计5950元。
12、唐某某证言。证实2016年11月听胡晓英说烟草公司有熟人，在帮朋友卖烟，价格比外面便宜，过年时在胡晓英处买了二条硬中华280元一条，二条玉溪、三条芙蓉王，每条150元，总共1310元。
13、李某证言。证实17年3月份朋友杨某某的母亲去世，帮忙从胡晓英处买了16条硬玉溪共2880元；平时抽烟也在胡晓英处购买，一共买了10条硬中华、4条芙蓉王共2160元。
14、被告人胡晓英供述、辨认笔录。证实她向任某某拿烟出售，任某某说自己的烟是内部烟。2016年2月开始卖给瓦罗兰酒吧老板蕾蕾（任某某），总共卖的有五万多元的烟，赚了一万余元，2016年3月蕾蕾说烟有问题，通过微信退给蕾蕾4320元。2017年5月卖给凯撒歌城张姐（张某某）8条中华2880元，当时还有2条给二姐夫李某抽了，10条中华赚了680元；2017年4月底卖给胡某某25条玉溪4500元，赚了1750元；2017年4月二姐夫李某的朋友（杨某某）母亲过世卖给其16条玉溪2880元，赚了1120元；侄女何某某结婚，从任某某处买了5条芙蓉王、35条软云、20条盖玉，卖给何某某6400元，其中35条玉溪每条赚了20元，剩下的卖给代哥1800元；卖给唐某某两条中华、两条玉溪、三条芙蓉王，共计1310元；其余的烟处理给小摊位，给舅舅江小平每个月2条烟抽没有收钱，有时候会进价卖给李某，还有就是给前男友胡发兵拿了玉溪和软云42条。从任某某处买烟主要是微信转账给任某某或彭某某，共93585.48元，另外给过一次现金，一般都是任某某送烟到小龙一期还房。她听任某某说烟是内部烟就认为是任某某通过朋友从烟草公司拿出来的烟。蕾蕾将烟退给她后她问任某某，任某某说烟是真的，还说退给蕾蕾的钱从帮他卖烟的钱里面扣。辨认出任某某、彭某某、何某某。
本院认为，被告人胡晓英违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明经营烟草专卖品，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成了非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，该规定是用于被告人实际非法经营金额的认定，本案被告人胡晓英虽购买了价值93585.48元的卷烟，但并非均用于销售，现有证据能证实其销售给任某某、张某某、胡某某、何某某、唐某某、杨某某卷烟，销售价格共计6万余元。因此，应当以被告人实际贩卖的卷烟作为其非法经营犯罪的数量，本院依法认定被告人胡晓英非法经营的烟草价格为6万余元。根据《解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节严重'：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的……”之规定，被告人的行为属情节严重。关于被告人胡晓英违法所得的确定，被告人胡晓英当庭供述其非法获利为1万余元，与其在侦查机关供述金额基本一致，因无法准确确定被告人实际所得，本着对被告人有利的原则，本院对其违法所得依法认定为10000元。被告人胡晓英归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。
根据被告人胡晓英的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项、第四条之规定，判决如下：
被告人胡晓英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，违法所得10000元予以没收（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金和违法所得限本判决生效后五日内缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃 文 玲
人民陪审员 代 文 革
人民陪审员 王 正 卫
二〇一八年二月二日
书 记 员 杜华晏（代）
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……。