贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终952号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾嵘，男，1982年3月25日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，案发前系中企动力科技股份有限公司贵阳分公司人力行政经理，户籍地贵州省贵阳市花溪区，现住贵阳市花溪区。2015年9月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕。2015年12月22日由贵阳市公安局云岩分局取保候审。2017年6月27日经贵州省贵阳市云岩区人民法院决定，同年7月2日由贵阳市公安局云岩分局执行逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民法院指控被告人曾嵘犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2017年7月3日作出（2017）黔0103刑初571号刑事判决。原审被告曾嵘不服，提出上诉。本院于2017年7月26日立案受理，依法组成合议庭并于2017年9月12日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员杨红信出庭履行职务，上诉人曾嵘到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：中企动力科技股份有限公司贵阳分公司系合资经营企业。被告人曾嵘自2006年起担任该公司人力行政经理，职权范围包括管理该公司所有员工的公积金汇缴事务，具体工作内容为：每月将公司员工公积金的应缴人数与应缴金额报公司总部审批并请款，待公司总部审批通过后，公司将应缴款总额转至贵阳市公积金管理中心，被告人曾嵘则将公司总部审批通过的汇缴清单交至公积金管理中心，由贵阳市公积金管理中心按照被告人曾嵘提供的汇缴清单，分别为清单上的员工账户转入该月公积金。
2013年1月起，被告人曾嵘因自己生意失利，便在公司总部审批通过公积金汇缴清单后，制作虚假的汇缴清单，在虚假清单内加入彭海兵等虚构的公司员工或者部分已离职的员工，并将该虚假汇缴清单交至贵阳市公积金管理中心，贵阳市公积金管理中心则按照其私自编造的汇缴清单，将部分公积金分配至其编造的员工公积金账户。待该员工账户内的金额累计到一定数量时，被告人曾嵘便利用职务便利，伪造该员工的离职证明，以代提取的方式将其公积金账户内的余额提取。
2013年5月，被告人曾嵘利用管理公司人事档案的职务便利，取得了公司在职员工李某某、杨某某等人的身份证，并利用李某某、杨某某等人的身份证，以公司集体办理工资卡的名义，为李某某、杨某某等人代办了银行卡。然后被告人曾嵘又伪造李某某、杨某某等人的离职证明，到贵阳市公积金中心以代提取公积金的方式，将李某某、杨某某等人公积金账户内正常汇缴的共42787.99元提取出来，转至其代办的银行卡并用于归还个人信用卡欠款。
因被告人曾嵘为公司在职员工办理离职提取公积金后，该员工的公积金账户会处于销户状态。为继续骗取公司资金，被告人曾嵘便到贵阳市公积金管理中心为李某某、杨某某等人重新开户，并将公司每月应缴公积金的全部或大部缴入李某某、杨某某等人的公积金账户，然后继续伪造李某某、杨某某等人的离职证明，提取李某某、杨某某等人公积金账户内的余额，一直重复了五次左右。
经贵州中恒信会计师事务所有限公司鉴定，在2013年1月至2015年8月期间，被告人曾嵘通过上述方式实际占有的金额共计380959.71元。
综上，被告人曾嵘诈骗金额为42787.99元，职务侵占金额为338171.72元。
案发后，被告人曾嵘已退赃380000元至贵阳市公安局云岩分局。
上述事实，有被告人曾嵘在公安机关的供述及户籍证明，证人证言，公安机关出具的抓获经过，被害人陈述，贵州中恒信会计师事务所出具的司法会计鉴定报告等证据证实。
原判认为，被告人曾嵘利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。被告人曾嵘以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人曾嵘一人犯数罪，应数罪并罚。被告人曾嵘案发后积极退赔赃款，认罪、悔罪态度好。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾嵘犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三千元；二、在押赃款由原扣押单位发还被害人及被害单位俱领，尚余赃款责令被告人曾嵘退赔被害人及被害人单位。
宣判后，原审被告人曾嵘不服，以“具有投案自首情节，积极退赔赃款并取得受害的员工的书面谅解，原判未认定自首情节，认定事实不清、适用法律错误，量刑过重，希望二审法院改判适用缓刑”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。
出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，原判根据上诉人曾嵘的犯罪事实、情节，结合其社会危害性，定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明，上诉人曾嵘利用职务上的便利，将本单位财物338171.72元非法占为己有；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大的事实清楚。案发后，被告人曾嵘已退赃380000元至贵阳市公安局云岩分局。在二审审理期间，上诉人曾嵘已退缴剩余赃款959.71元暂存于本院账户。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人曾嵘未提交新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人曾嵘所提“具有投案自首情节，积极退赔赃款并取得受害的员工的书面谅解，原判未认定自首情节，认定事实不清、适用法律错误，量刑过重，希望二审法院改判适用缓刑”的上诉理由。经查：第一、上诉人曾嵘系被被害单位职员扭送到公安机关到案的过程，有抓获经过、被害单位出具的情况说明证实，故上诉人曾嵘不具有主动投案情节，不能认定其具有自首情节；第二、上诉人曾嵘利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实，骗取贵阳市公积金管理中心的信任而套取职工个人账户内的公积金，其侵犯的是个人财物而非本单位财物，其行为已构成诈骗罪，依法应当以职务侵占罪和诈骗罪对其数罪并罚，原判根据其犯罪事实、性质、情节，对其定罪准确，量刑适当，鉴于其积极退赔赃款并取得受害人的书面谅解，根据相关法律规定，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。故上诉人曾嵘所提“改判缓刑”的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人曾嵘利用职务上的便利，将本单位财物338171.72元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物42787.99元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其以职务侵占罪和诈骗罪数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，但鉴于上诉人曾嵘归案后如实供述自己的犯罪事实、积极退赔被害人损失并取得被害人谅解的从轻处罚情节，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103刑初571号刑事判决主文第二项，即:二、在押赃款由原扣押单位发还被害人及被害单位俱领，尚余赃款责令被告人曾嵘退赔被害人及被害人单位;
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103刑初571号刑事判决主文第一项，即：一、被告人曾嵘犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三千元;
三、上诉人（原审被告人）曾嵘犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金已缴纳，现暂存于贵州省贵阳市中级人民法院账户）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 杨智勋
二〇一七年十月十一日
书记员 彭燕东