广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂06刑初12号
公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
被告人胡永康，男，1988年6月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省博罗县，住广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月8日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。
指定辩护人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
指定辩护人黄晓燕，广西万益（防城港）律师事务所实习律师。
被告人张祖福，男，1987年8月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西防城港市防城区，住防城港市防城区。因犯抢劫罪于2008年3月27日被南宁市西乡塘人民法院判处有期徒刑三年，2010年1月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月8日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。
辩护人周士棋，广西海狮律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市人民检察院以防检刑诉〔2016〕45号起诉书指控被告人胡永康犯贩卖、运输毒品罪，被告人张祖福犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月7日向本院提起公诉，本院于2016年9月29日作出（2016）桂06刑初59号刑事判决，广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）桂刑终431号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区防城港市人民检察院指派检察员曾某出庭支持公诉，被告人胡永康及其指定辩护人温燕飞、黄晓燕、被告人张祖福及其辩护人周士棋到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市人民检察院指控，2015年10月4日，被告人张祖福通过银行转账人民币51,100元给被告人胡永康，以购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）用于贩卖。同年10月6日，胡永康从上家处购买到“K粉”后从广东省东莞市搭乘长途客车，于次日7时许到达防城港市防城区东兴路口，下车后又搭乘一辆摩托车来到准备向张祖福交货，在支付车费时被民警抓获，当场从其携带的一个纸箱内，查获6包用透明塑料薄膜包装的毒品“K粉”以及5包底粉。与此同时，张祖福驾驶一辆银色日产车前往接货，接近目的地时因发现异常遂驾车逃跑，在防城区河堤街被民警抓获。经称量，查获的6包毒品“K粉”总净重5580克；经鉴定，均检测出氯胺酮成分，含量在51.7%-72.9%之间。
公诉机关就指控的上述事实，向本院提交了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人胡永康、张祖福无视国法，故意违反我国毒品管理法规，明知是毒品而贩卖、运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖、运输毒品罪追究被告人胡永康的刑事责任，以贩卖毒品罪追究张祖福的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人胡永康对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人提出1、本案应认定为贩卖毒品罪；2、被告人胡永康是从犯；3、被告人胡永康有坦白情节。要求本院对胡永康减轻处罚。
被告人张祖福辩解其只购买250克K粉用于吸食。其辩护人提出1、被告人张祖福贩卖毒品数量只有250克；2、张祖福属于贩卖毒品未遂。
经审理查明，2015年10月4日，被告人张祖福多次将现金通过银行转账给被告人胡永康，以购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）用于贩卖。同年10月6日，胡永康购买到“K粉”后从广东省东莞市搭乘长途客车，于次日7时许到达防城港市防城区东兴路口，下车后又搭乘一辆摩托车到准备向张祖福交货，在支付车费时被民警抓获，当场从其携带的一个纸箱内，查获6包毒品“K粉”以及5包底粉。与此同时，张祖福在抓获胡永康现场附近发现异常遂驾车逃跑，被民警追赶并在防城区河堤街将其抓获。经称量，查获的6包毒品“K粉”总净重5580克；经鉴定，均检测出氯胺酮成分，含量在51.7%-72.9%之间。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实:
1、抓获经过，证实2015年8月10日，防城港市公安局防城区分局禁毒大队在工作中发现张祖福长期从广东购买毒品K粉回防城贩卖，于当日立案侦查。侦查人员于10月6日获取胡永康从广东省东莞市携带毒品到防城区和张祖福交易的线索后进行布控。10月7日7时许，侦查人员在防城区亲水湾小区后门附近将搭乘摩托车的胡永康抓获，在摩托车后座上缴获一个白色纸箱，纸箱内有两大包透明薄膜密封的可疑毒品K粉，每包内各有可疑毒品K粉3小包。在两大包可疑毒品K粉下有一个红色的纸箱，纸箱内有5包可疑毒品K粉。抓捕胡永康的同时，在附近的张祖福驾驶无牌银色日产轿车逃离现场，民警追捕到防城区抓获张祖福。
2、现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于广西防城港市防城区防城镇亲水湾小区后门的站前路，以及查获涉案毒品的包装、位置。
3、搜查笔录、扣押清单，证实2015年10月7日7时许，民警从胡永康身上搜出手机3部（黑色诺基亚直板手机132××××6842、银色VIVO手机134××××5807、深蓝色诺基亚直板手机132××××8324），从其携带并放在摩托车座位上的纸箱内搜出可疑毒品“K粉”11包；从张祖福身上搜出手机2部（银色华为手机182××××7813、黑色诺基亚手机）及扣押其驾驶的银色东风日产小轿车1辆，该车辆已发还所有人。
4、核称笔录、提取送检笔录及照片，证实民警在胡永康的指认及见证人的见证下，对查获的11包可疑毒品“K粉”编号为1-11号进行称量，1号净重990克，2号净重990克，3号净重995克，4号净重990克，5号净重625克，6号净重990克，7号净重880克，8号净重710克，9号净重675克，10号净重690克，11号净重685克，并从每包提取若干克样品送检、备检。
5、防城港市公安局（防港）公（刑）鉴（理化）字[2015]586号检验报告，证实从送检1-6号检材中均检测出氯胺酮，含量分别是1号72.4%、2号70.2%、3号62.8%、4号51.7%、5号56.9%、6号72.9%；7-11号检材中均未检出氯胺酮。该鉴定意见已告知被告人胡永康、张祖福。张祖福拒绝签字。
6、手机通话清单，证实扣押被告人胡永康的手机（号码134××××5807）与张祖福的手机（号码182××××7813）于2015年10月7日7时19分有通话记录；胡永康的手机（号码132××××6842）与张祖福的手机（号码136××××7316）于2015年10月4日至10月7日有18次通话记录。
7、中国农业银行惠州分行提供的账户信息、交易记录明细，证实胡永康开户卡号为62×××79于2015年10月4日21时03分、21时05分、21时07分收到从中国农业银行防城港防城支行（交易行号207751）存入的5000元、10000元、10000元；于当日的21时27分、21时31分、21时33分、21时36分收到从中国农业银行防城港新城支行（交易行号207757）存入的10000元、4100元、10000元、2000元。
8、银行监控视频，证实被告人张祖福于2015年10月4日21时许在中国农业银行防城港防城支行（交易行号207751）和新城支行（交易行号207757）ATM进行现金存款操作。
9、汽车租赁合同，证实防城祥铭汽车租赁服务部于2015年9月24日将涉案的日产小轿车租给叶茂利。
10、被告人胡永康活动轨迹照片，证实2015年10月7日7时17分，胡永康搭乘客车在防城区东兴路口下车，之后携带一纸箱转乘摩托车沿东兴路往河西亲水湾小区方向行驶。
11、防城港市公安局防城分局禁毒大队出具的《办案说明》，证实张祖福供述其将诺基亚手机电话卡拆出来丢在路边然后驾车往河堤方向逃跑，民警经搜索未能找到被丢弃的电话卡。
12、刑事判决书及释放证明书，证实被告人张祖福因犯抢劫罪于2008年3月27日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑三年，于2010年1月25日刑满释放。
13、户籍证明，证实被告人胡永康、张祖福的身份情况，作案时已达负刑事责任年龄。
14、证人甘某的证言及辨认笔录，证实2015年10月7日7时许，其在防城区独岭加油站对面驾驶摩托车搭乘一名男子到新车站附近的亲水湾小区后门处，该男子携带了一个白色纸箱，刚停车该男子即被公安民警抓获。经辨认照片，其辨认出搭乘摩托车的男子是胡永康。
15、证人苏某的证言，证实2015年10月6日19时许，一名携带纸箱的男子在广东省东莞市站旁的加油站搭乘长途客车，该男子于7日7时许在防城区东兴路口下车。
16、证人黄某的证言及辨认笔录,证实张祖福以叶茂利的名义于2015年9月24租赁涉案的日产小轿车。经辨认照片，其辨认出张祖福。
17、被告人胡永康在侦查机关的供述及辨认笔录，2015年10月3日，“老牛”打电话问其要6条毒品K粉，但“老牛”只有7.2万元，还要还上次交易欠其的尾款2.6万元，“老牛”说剩下的钱等K粉卖出去后再给。其联系广东上家说1.8万元一条，还答应送5包“底粉”给其。6日下午，其到广东省惠东县从上家那拿到装有K粉的箱子后到东莞高埗汽车站旁的加油站搭乘客车前往广西防城。7日7时许，其在防城东兴路口下车后搭乘一辆摩托车去之前与“老牛”约定交易的地方，下车后被抓获。“老牛”的电话号码是136××××7316。“老牛”分别在10月2日、4日共给其汇了10万块左右，其中有7万多是这次购买毒品的钱，剩下的是结之前毒品交易欠的钱。其以每条K粉2.2万元的价格卖给“老牛”。经辨认，其辨认出“老牛”是张祖福。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对本案的争议焦点问题，本院综合评判如下：
1、关于张祖福向胡永康购买毒品的数量。张祖福供述通过银行转账2.6万元（其中5000是借给胡永康的车费）购买毒品氯胺酮250克，并且辩称用于婚礼上吸食。证人唐某对张祖福平时是否经常吸毒、是否要购买毒品在婚礼上吸食并不知情，并证实张祖福没有固定工作、没有固定收入。张祖福花2.6万元购买250克氯胺酮，用于婚礼上吸食的辩解不可信，且与通常氯胺酮交易价格不相符。胡永康供述其携带的毒品均是卖给张祖福，张祖福转给其银行卡多少钱不详，否认其曾向张祖福借过钱，其与张祖福的交易习惯是先货后款。通过银行流水清单查询到胡永康的农行卡于2015年10月4日21时许收到从农行防城港防城支行和防城港新城支行的7笔共计51100元的现金转款，而银行监控视频显示张祖福在对应时间段在该两处银行的网点ATM进行存款操作，结合被告人胡永康的供述张祖福购买的是6条（1条1公斤），且最终查获氯胺酮的数量5580克。被告人胡永康归案后供述一直比较稳定，第二次开庭仍坚持其原说法，被告人胡永康的供述更接近客观事实，结合案件中的通话记录，银行转帐等，胡永康在案发当天也没有再与其他人联系，故认定胡永康带来的毒品均是张祖福购买的，张祖福涉案数量为5580克。被告人张祖福及其辩护人提出只按250克认定为张祖福的犯罪数量的意见不成立。
2、关于本案排除非法证据问题。经过庭前会议，公诉人认为本案不存在非法取证问题。经审查10月2日公安机关对被告人张祖福讯问的第一次、第二次笔录，公安机关对被告人张祖福拘传的时间是2015年10月7日9时，于2015年10月8日8时对其采取拘留，于2015年10月8日20时送看守所羁押，拘传、拘留后送看守所的时间并没有违反法律规定。第一次、第二次所作的讯问笔录经张祖福核对、签名，讯问时有同步录音录像，没有证据证实公安人员采取非法手段收集张祖福的口供。被告人张祖福供述得不到其他证据印证，他对自己购买毒品与谁吸食、吸食量多少、资金来源等都说不清楚，而对转大量现金说是胡永康赌博输钱向其借钱得不到胡永康的认可，也与胡永康与其的交往不深这一情况不符。本案可以不采纳其所有供述，被告人胡永康的供述得到相关证据印证，仅以胡永康的供述结合其他证据认定本案事实。
3、关于被告人张祖福贩卖毒品是否属于犯罪未遂的问题。被告人张祖福已将毒资支付给胡永康，被告人胡永康从广东携带毒品运送至防城港前往与张祖福交易时被抓，其携带的毒品氯胺酮5580克均应计为贩毒数量，毒品已经进入交易环节，不属于犯罪未遂。故被告人张祖福的辩护人提出张祖福贩卖毒品是犯罪未遂的意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人胡永康违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人张祖福以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡永康的辩护人提出胡永康的行为只构成贩卖毒品罪的意见不成立，本院不予采纳；被告人胡永康与张祖福属于贩卖毒品的上下家关系，不属于共同犯罪，辩护人提出胡永康是从犯的意见不成立，本院不予采纳。被告人胡永康到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人提出胡永康具有坦白情节的意见成立，本院予以采纳。扣押在案的被告人胡永康的诺基亚手机二部、VIVO手机一部，被告人张祖福的诺基亚手机一部、华为手机一部属于供犯罪联系工具，依法应予以没收。根据被告人胡永康、张祖福的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下:
一、被告人胡永康犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2030年10月7日止）；
二、被告人张祖福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2030年10月7日止）；
三、随案移送被告人胡永康的诺基亚手机二部、VIVO手机一部，被告人张祖福的诺基亚手机一部、华为手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵日友
审 判 员 李云鹏
人民陪审员 郑锡金
二〇一七年六月二十日
书 记 员 黄乾晋
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。