湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3339号
上诉人(原审原告)：湖南琳骏经贸有限公司，住所地湖南省长沙市天心区大托镇披塘村钢材大市场1-15栋3楼302号。
法定代表人：刘茜。
委托诉讼代理人：任孝，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙经济开发区天华中路1号。
法定代表人：胡佑如。
委托诉讼代理人：刘章武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南琳骏经贸有限公司（以下简称琳骏公司）因与被上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第03479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
琳骏公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第三项，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2015年4月10日，上诉人与被上诉人签订《钢材购销合同》，约定由上诉人依约向被上诉人供应钢材，一审法院已认定在履行合同过程中，被上诉人存在违约行为，应当对上诉人的损失承担赔偿责任，但是却对上诉人提出的利润损失不予支持。合同违约一方应赔偿的损失包括合同履行后可以获得的利益，上诉人与被上诉人之间的合同已经明确约定了钢材价格和数量，结合合同中约定长沙天茂钢铁网钢材的价格，是可以计算出上诉人的利润损失，对于上诉人的可预见利益损失，一审法院应依据双方的合同约定计算可予支持的数额；其次，为及时履行与被上诉人之间的《钢材购销合同》，2015年4月18日，上诉人与案外人长沙市雨花区福众钢材经营部签订《钢材定货合同》，并约定了与《钢材购销合同》品牌一致、数量相当的供货需求，实际上《钢材定货合同》中，约定上诉人应在一个月之内支付定金，因此上诉人在2015年5月18日之前支付定金是合情合理的，并且，虽然双方实际上最后一次供货是2015年5月4日，但因双方均未提出解除合同，且在上诉人发现被上诉人擅自变更供应商之后，双方就诚信合作事宜正在磋商中，2015年6月份，被上诉人仍向上诉人提出采购申请，可见双方的合同其实并未终止，上诉人在此期间继续向福众经营部履行合同既是为保障与被上诉人之间的合同能够及时履行，也是遵守市场诚信原则的表现。因此，上诉人主张的定金及利息损失是上诉人为履行与被上诉人之间的合同而产生的合理支出，也是被上诉人违约给上诉人造成的直接损失，应当由被上诉人承担赔偿责任。综上，请求二审法院维护上诉人合法权益，判如所请。
干杉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。一、关于预期损失的问题，是因为上诉人只提供了干杉公司在网上出具的价格没有证据依据，该价格只能证明当时的价格涨幅，并不能以改价格来计算上诉人的损失，且天贸网上的价格没有权威性，故一审法院认定评估的预期利润损失正确；二、该份协议不具有真实性，上诉人完全可以要求合作伙伴重签合同，而能证明的唯一的证据银行转账凭证恰恰证明上诉人提交的协议是假的。且对于93万元并没有明确用途，明显可以看出该份证据是假的证据。即便钢材是真实的，也不可能给上诉人造成损失，上诉人是钢材经营者，至于上诉人的进货以及销售与被上诉人无关，以上诉人所进钢材来认定是向被上诉人销售的钢材是错误的，且该钢材是使用固定价格，也不符合常理，实际上钢材的价格是上下浮动的；三、干杉公司对于一审判决的部分事实也不服，上诉人违约在先调换钢材以次充好，干杉公司保留对上诉人的违约行为追究法律责任的权利，并无一审法院讲的干杉公司后期的采购行为对上诉人的违约行为追认，希望二审法院能够予以纠正。
琳骏公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《钢材购销合同》；二、干杉公司返还琳骏公司已支付的保证金50000元；三、干杉公司赔偿琳骏公司定金损失935000元；四、干杉公司赔偿琳骏公司定金利息从2015年5月15日起至实际支付之日止（暂计算至2015年9月14日为15895元）；五、干杉公司赔偿琳骏公司利润损失209489.72元；六、由干杉公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2015年4月10日，甲方干杉公司与乙方琳骏公司签订《钢材购销合同》，约定甲方因承建艾美潇湘15栋项目向乙方购买建筑用钢材2000吨，具体钢材型号以甲方出具的供货计划单为准，具体的供货数量以双方实际发生的数量为准。合同第一项项目概况及唯一供应商承诺第2项约定：甲方承诺乙方为该项目唯一供应商，如甲方未经乙方书面同意向其他供应商购买钢材或采取其他方式使用不是乙方提供的钢材，乙方有权解除合同，要求甲方支付所有钢材款，并由甲方向乙方支付钢材总款的30%的违约金。合同第二项供货品牌约定：钢材品牌为萍钢、冷钢、涟钢振兴、鄂州鸿泰鄂州吴城、湖北大展、大冶华鑫、铜陵富鑫等国家大型钢厂的合格产品。合同第四项结算方式第1款第（3）项约定：甲方第一次付款时预留货款伍万元作为本合同保证金，最后一次付款时一次性结清。合同第七项合同的解除约定：甲方未按照约定支付合同款项的，乙方有权停止供货并解除合同，并追究甲方违约责任；乙方未按甲方钢材计划供货，甲方有权解除合同，扣除本合同保证金，并追究乙方违约责任。双方同时对交货情况、验收条款、争议解决等进行了约定。合同签订后，琳骏公司分别于2015年4月10日、4月20日、4月28日、5月4日向干杉公司供应各类型钢材共计278.035吨，其中2015年4月10日，琳骏公司提供的型号为28、32的螺纹钢与合同约定的品牌不符；2015年4月15日支付干杉公司保证金50000元；以上钢材款干杉公司已全部支付。后因双方对于钢材品牌、工程进度、供应商等问题发生纠纷，琳骏公司未继续向干杉公司供应钢材。二、双方当事人有争议的事实：1、干杉公司在本案中是否存在违约，琳骏公司主张干杉公司赔偿利润损失是否合理。琳骏公司与干杉公司签订的《钢材购销合同》中约定琳骏公司系唯一的钢材供货商，且应当根据合同中确定的品牌提供钢材，本案在审理中，琳骏公司认可其于2015年4月10日提供了与合同品牌不符的钢材，干杉公司亦不否认该项目使用了除琳骏公司以外的其他钢材供应商。琳骏公司虽表示其提供与合同品牌不符的钢材系经过了干杉公司的认可，而干杉公司主张其选用除琳骏公司之外的钢材供应商系因为琳骏公司未按约定品牌提供钢材违约在先。琳骏公司在2015年4月10日提供的型号为28、32号螺纹钢虽与双方在合同中约定的品牌不符，存在事实违约；干杉公司亦提供该项目开发商即湖南顺龙房地产开发有限公司的《工作联系函》证实开发商对琳骏公司未按合同约定品牌提供钢材予以处理，但干杉公司未提供其他证据证实该处理意见已送达琳骏公司，且2015年4月20日、4月28日、5月4日仍继续向干杉公司供货，可知干杉公司对琳骏公司于2015年4月10日的违约行为予以追认，且其未提供其他证据证实琳骏公司存在其他违约行为，故一审法院对于干杉公司主张其使用非琳骏公司之外的其他供应商系因琳骏公司违约在先的抗辩不予采信，干杉公司无合理缘由更换供应商，违反了合同约定，其应当对琳骏公司因此造成的损失承担赔偿责任。但琳骏公司主张根据已向干杉公司提供的钢材数量及价格情况估算利润损失，无充分的依据，一审法院不予支持。2、琳骏公司主张的定金损失及利息是否合理。琳骏公司主张其为妥善履行与干杉公司签订的《钢材购销合同》义务，与长沙市雨花区福众钢材经营部（以下简称福众经营部）签订了《钢材定货合同》，并对产品型号、钢材品牌、定货期限、钢材价格等进行了约定；合同落款时间为2015年4月18日。琳骏公司同时提供银行流水单证明其向福众经营部支付合同定金940000元；2015年5月15日福众经营部出具《收款证明》，载明“今收到湖南琳骏经贸有限公司钢材订货合同，货款定金人民币玖拾叁万伍仟元整（￥935000.00元）。以上琳骏公司欲证实因干杉公司在双方合同履行过程中更换了供货商，导致其在福众经营部预定的钢材无法按期供应，构成违约，第三人拒不退还其已垫付的定金，造成了损失，故干杉公司应当赔偿其定金及利息损失。一审法院认为，琳骏公司提供的其与福众经营部签订的《钢材定货合同》并不能证明是为履行与干杉公司签订的《钢材购销合同》义务而产生，产品型号、钢材品牌、订货期限等指向的内容并不完全一致；且琳骏公司向干杉公司最后一次供应钢材的时间是2015年5月4日，而其向福众经营部支付定金的时间是在2015年5月15日，此时双方未继续妥善履行合同义务，琳骏公司向第三人支付合同定金不符合常理；故一审法院认为琳骏公司主张的定金及利息损失无充分的证据，应当不予支持。
一审法院认为，琳骏公司与干杉公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，均应当履行合同的义务，现该合同已经无法继续履行，且双方均同意解除，故一审法院对于琳骏公司主张解除合同并要求干杉公司退还保证金50000元予以支持，合同应当自琳骏公司与干杉公司达成合意之日即2016年3月22日解除。因琳骏公司未提供充分的证据证实其造成的损失情况，故琳骏公司对其主张的定金及利息损失、利润损失均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、湖南琳骏经贸有限公司与湖南干杉建筑工程有限公司于2015年4月10日签订的《钢材购销合同》于2016年3月22日解除；二、判令湖南干杉建筑工程有限公司于本判决生效后七日内返还湖南琳骏经贸有限公司保证金50000元；三、驳回湖南琳骏经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15693，减半收取7847元，由湖南琳骏经贸有限公司负担7000元，由湖南干杉建筑工程有限公司负担847元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，本案中，琳骏公司所主张干杉公司赔偿的定金损失935000元及定金利息，并非其因履行与干杉公司之间《钢材购销合同》所会产生的直接损失，琳骏公司所主张的定金损失及定金利息应当属于间接损失的范畴，因此，琳骏公司既应举证证明其所主张的该定金损失及定金利息的存在，也应同时举证证明该定金损失及定金利息并未超过干杉公司订立《钢材购销合同》时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。然而，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，琳骏公司提供的其与福众经营部签订的《钢材定货合同》同其与干杉公司签订的《钢材购销合同》，虽然在诸多情形上存在一定的相似，但除琳骏公司提供的货款定金转账凭证、福众经营部出具的《收款证明》、福众经营部出具的《通知》外，并无诸如供货单、结算单或其他交易凭证等证据可以证明琳骏公司向福众经营部采购钢材之交易的真实存在，并且与此同时此种交易以保证琳骏公司向干杉公司供应钢材为目的，且琳骏公司因干杉公司的违约而导致定金损失这一客观事实的存在，综上，琳骏公司无法提供确实、充分、有效的证据其所主张的该定金损失及定金利息的存在，也无法同时举证证明该定金损失及定金利息并未超过干杉公司订立《钢材购销合同》时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故，琳骏公司应当承担举证不能的不利后果。
此外，琳骏公司虽主张干杉公司赔偿其利润损失209489.72元，但其并未提供确实、充分、有效的证据证明其所称的利润损失状况，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，琳骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15693，由湖南琳骏经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。