贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3377号
上诉人（原审被告）：贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区水田镇镇政府大楼四楼。
法定代表人：陈素英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号。
法定代表人：杨文兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪跃，男，1958年12月12日，汉族，该公司法务部工作人员，住四川省简阳市。
上诉人贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司（以下简称水田国际公司）因与被上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
水田国际公司上诉请求：1、撤销原判第一项和第二项，依法改判《工程商务合作协议》合法有效；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《工程商务合作协议》是经过双方协商且本着自愿和诚信的原则签署的商务性合作协议，而非“建设工程合同”，其协议内容并不具备建设施工合同的组成要素，一审法院认定该事实错误。2、一审法院认定《工程商务合作协议》无效的依据错误，该协议约定的工程并未正式进入施工阶段，且上诉人从未收取过任何施工单位的“工程保证金”，一审判决缺乏事实和法律依据。3、涉案协议约定的项目还未进入招标阶段，被上诉人是专业的建设工程施工企业，对于未经过招投标即签订合作协议是了解其性质的，现被上诉人以此主张协议无效是于理无据的。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
龙达公司答辩称1、本案涉及的项目是必须进行招标的项目，上诉人未经过公开招标即与被上诉人签订《工程商务合作协议》是为了规避招标的程序，且该协议具备了合同的当事人条款和标的条款，协议内容约定了工程量、价款、工期、结算方式及违约责任等，其实质应为建设工程合同。2、被上诉人支付上诉人300万元保证金是事实，由于上诉人的原因导致协议无效，上诉人应退还被上诉人保证金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
龙达公司向一审法院起诉请求判令：一、确认原、被告之间的工程商务合作协议无效；二、被告返还原告工程保证金人民币300万元；三、被告赔偿占用原告工程保证金总额的经济损失（按照人民银行同期贷款年利率6%标准从2013年6月8日起计算至损失还清时止）；四、本案诉讼费由被告承担。
原判查明，2012年3月8日，贵阳市乌当区发展和改革局向水田国际公司发出了乌发改通字[2012]43号文件《关于贵州水田国际文化创意产业园酒店及办公楼建设项目备案的通知》，通知中称水田国际公司报来的贵州水田国际文化创意产业园酒店及办公楼建设项目备案申请及有关材料收悉，根据贵州省基本建设项目备案的有关规定，已经备案，其中第六条对投资及来源注明：总投资9亿元，自筹；第七条对项目的起止年限注明为2012年8月至2014年7月，请项目建设单位抓紧办理有关手续，并按批准的建设内容和建设年限完成建设项目，否则不予办理延期手续。2013年3月15日，原告龙达公司与被告水田国际公司签订了一份《工程商务合作协议》，协议对工程范围约定由龙达公司垫资3亿元承建水田国际公司位于贵阳市乌当区水田镇黄花哨一期工程，总造价约10.25亿元，实际结算的工程量、工期及造价以双方共同签订的施工明细合同为准；龙达公司在进场正常施工十天内，必须先支付1000万元合同履约保证金，此保证金在工程竣工验收并把所有工程资料交给水田国际公司后一次性无息退还；工程不允许转包。龙达公司在协议上述签订后，将该工程转包给恒顺洋公司。2013年6月6日，恒顺洋公司与力冠公司贵州分公司签订了《水田国际黄花哨一期工程施工协议》。协议约定力冠公司贵州分公司应向恒顺洋公司缴纳安全及质量保证金人民币500万元，签订协议当日缴纳300万元，进场时补足200万元。协议签订当日，力冠公司贵州分公司委托汪吉全以其个人名义将300万元保证金以银行转账的方式支付给了恒顺洋公司。2013年6月7日，恒顺洋公司以工程保证金的名义将300万元转账支付给了龙达公司贵州分公司，龙达公司贵州分公司也向恒顺洋公司出具了收到恒顺洋公司交来水田项目合同履约定金300万元的收据。同日，龙达公司贵州分公司将该300万元保证金转账支付给了水田国际公司，水田国际公司向龙达公司贵州分公司出具了收到履约保证金300万元的收据。此后，由于龙达公司承建的黄花哨一期工程项目未能进场施工，恒顺洋公司认为权利受到侵害，起诉到法院，法院于2016年7月10日作出（2015）乌当商初字第00116号民事判决书，判决龙达公司返还恒顺洋公司水田项目合同履约定金人民币300万元，龙达公司对该判决不服提出上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）黔01民终4905号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原判认为，涉案的乌当区水田镇黄花哨一期工程即是水田国际公司向贵阳市乌当区发改局申请备案的贵州水田国际文化创意产业园酒店及办公楼建设项目，该项目总投资预算为9亿元，已经列入2014年贵州省重大工程和重点工程，属于涉及社会公共利益的旅游文化项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”、第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”、中华人民共和国发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；”及第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案涉及的项目必须进行招标，被告水田国际公司未经过公开招标即与原告龙达公司签订《工程商务合作协议》的实质是为了规避招标的程序，该协议名为商务合作协议，实为建设工程合同，加之在庭审辩论终结之前水田国际公司也未举证证明涉案项目的建设手续已齐备，原、被告双方之间签订的《工程商务合作协议》应为无效合同，故对于龙达公司要求确认与水田国际公司签订的《工程商务合作协议》无效的诉求予以支持，对于水田国际公司辩称与龙达公司之间系内部合作协议关系，涉案项目属于不需要招投标的例外情形的辩解意见法院不予采信。
水田国际公司因《工程商务合作协议》而收取龙达公司贵州分公司300万元保证金，因龙达公司贵州分公司系龙达公司依法设立的分公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，对于龙达公司要求水田国际公司返还工程保证金300万元的诉求予以支持。因龙达公司系拥有专业建筑工程施工资质的企业，在对工程建设项目招标范围和规模标准应明知的情形下仍与水田国际公司签订《工程商务合作协议》，自身也存在过错，故对于其要求水田国际公司赔偿经济损失的诉请不予支持。对于水田国际公司辩称要求龙达公司继续履行合同规定的施工任务以及剩余合同履约保证金的意见，因水田国际公司并未提出反诉，不予审查。
据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、中华人民共和国发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条及第七条之规定，判决如下：一、原告四川龙达建设（集团）有限公司与被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司于2013年3月15日签订的《工程商务合作协议》无效；二、被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司于本判决生效之日起15日内一次性返还原告四川龙达建设（集团）有限公司工程保证金人民币300万元；三、驳回原告四川龙达建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币30800元，由被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司负担（该款原告四川龙达建设（集团）有限公司已预交，被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告四川龙达建设（集团）有限公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、2013年7月20日龙达公司委托代理人姚选忠出具给水田国际公司的申请书一份（包含姚选忠身份证复印件及解除姚选忠授权的声明），证明龙达公司未能满足工程建设需要，自愿退出工程；2、龙达公司出具给姚选忠的授权委托书及介绍函各一份，证明姚选忠系龙达公司的委托代理人；3、贵州省发展和改革委员会关于贵州水田国际旅游文化创意产业园项目拟列为2014年省重大工程和重点项目的函以及乌当区发展和改革局关于将贵州水田国际旅游文化创意产业园项目纳入乌当区2014年省级重大工程和重点项目申请的情况说明各一份，证明涉案工程为省重点工程；4、龙达公司出具的付款保证，证明龙达公司承诺于2013年7月12日前付清一千万元履约保证金。龙达公司认为依据对姚选择忠的授权委托书载明，公司对姚选忠的授权范围仅是投标、议标和签约，而该工程实际上没有进行招投标，也没有进行签约。另外姚选忠出具的申请书承诺退出工程也不在其授权范围内，并且该申请书没有加盖龙达公司公章，对此不予认可。对政府的相关文件真实性予以认可，正是因为涉案工程是省重点工程，按照法律规定应该进行招投标。对付款保证真实性不能确认，因为加盖的是项目部公章，而龙达公司并没有对姚选忠有付款的授权委托。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，关于双方签订的《工程商务合作协议》性质的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，建设施工合同主要包含以上内容，而双方签订的《工程商务合作协议》对工程范围、工程造价、工期、款项支付等都作了明确的约定，并且还载明该工程不允许转包，从该协议约定的内容来看，符合上述法律对建设施工合同的规定，原判认定该协议名为商务合作协议，实为建设施工合同并无不当。鉴于涉案项目属于贵州省重大工程，且属于涉及社会公共利益的工程项目，按照相关法律规定必须经过招投标环节，而双方签订《工程商务合作协议》并未经过招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《工程商务合作协议》应属无效合同。水田国际公司依据该协议收取的3000000元款项应予退还龙达公司。
综上所述，上诉人水田国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 符黎音
审判员 黄智静
二〇一七年八月七日
书记员 曹 然