广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第40号
上诉人（原审被告）：湛江市坡头区财政局。住所地：湛江市坡头区。
法定代表人：林茂粒，局长。
委托代理人：梁彤，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市土地开发总公司。住所地：湛江市霞山区。
法定代表人：徐迟，总经理。
委托代理人：冼汉瑞，广东大同律师事务所律师。
委托代理人：高江雄。
原审被告：湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司。住所地：湛江市坡头区。
法定代表人：许日贵，总经理。
原审被告：湛江市坡头区人民政府。住所地：湛江市坡头区。
法定代表人：崔青，区长。
委托代理人：梁彤，广东正大方略律师事务所律师。
原审被告：湛江市塑胶厂。住所地：广东省湛江市。
法定代表人：陈志华，总经理。
委托代理人：李纵坤，广东大展律师事务所律师。
上诉人湛江市坡头区财政局因与被上诉人湛江市土地开发总公司、原审被告湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司、湛江市坡头区人民政府、湛江市塑胶厂担保追偿权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2012）湛中法民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员彭仕泉、张学英、代理审判员郑捷夫参加的合议庭对本案进行了审理，书记员陈敏担任记录。本案现已审理终结。
湛江市土地开发总公司起诉至广东省湛江市中级人民法院称：1993年12月27日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司向中国银行南油西部支行贷款390万美元，期限5年，利率按5年期6个月浮动执行，湛江市土地开发总公司对上述借款提供了担保。1993年12月30日，中国银行南油西部支行将390万美元发放给湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司。1994年2月16日，湛江市坡头区财政局经湛江市坡头区人民政府授权，为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司上述借款向湛江市土地开发总公司出具《不可撤销的担保书》，提供连带责任保证反担保，反担保范围为湛江市土地开发总公司履行担保责任而偿还的款项和利息、费用等。贷款发放后，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司偿还本金60万美元，尚欠本金330万美元及利息。上述债权经转让给中国东方资产管理公司广州办事处后，最终转让给湛江市岭南糖业有限公司。债权转让期间，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司偿还了人民币共5万元（折合6064.11美元）。湛江市岭南糖业有限公司受让债权后，起诉湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司及湛江市土地开发总公司，请求湛江市土地开发总公司对主债务人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠本金3，293，959.89美元及利息承担连带清偿责任。2007年5月27日，广东省湛江市中级人民法院作出（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》调解结案，湛江市土地开发总公司作为保证人，对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠上述债务承担连带清偿责任。执行过程中，广州铁路运输法院执行了湛江市土地开发总公司合计61，235，555.46元的财产，并于2012年1月19日作出（2012）广铁法执字第3号《执行案件结案通知书》，该案执行完毕。
湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司签署于1992年6月6日的章程载明公司注册资本为190万美元，其中湛江市塑胶厂出资76万美元，占注册资本40%。1993年8月8日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司申请变更登记，公司注册资本由原来190万美元增加到350万美元，湛江市塑胶厂出资变更为245万美元。但湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的《企业机读档案登记资料》显示其注册资本为350万美元，湛江市塑胶厂认缴出资额及实缴出资额均为0万美元。湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司已于2003年1月3日被吊销企业法人营业执照。2007年9月14日，在执行（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》一案时，湛江市塑胶厂确认仅实际出资487803.05美元。
湛江市土地开发总公司在为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的借款承担担保责任后，有权向作为借款人的湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司追偿，而湛江市坡头区财政局、湛江市坡头区人民政府作为反担保人理应对此承担连带保证责任，湛江市塑胶厂作为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司股东出资不实，依法应对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的债务在其实际出资与注册资金差额范围内承担连带清偿责任。请求判令：一、湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司支付湛江市土地开发总公司代偿借款本金及利息共计人民币60，894，943.46元。二、湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司支付湛江市土地开发总公司（2012）广铁法执字第3号案执行费、评估费、审计费共计人民币340，612元。三、湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司支付湛江市土地开发总公司上述一、二项的款额合计为人民币61，235，555.46元的利息损失人民币8，617，623.26元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自湛江市土地开发总公司被执行扣款之日起计算至被告清还完毕之日，暂计至2012年6月30日为人民币8，617，623.26元）。上述一、二、三项合计为：人民币69853178.72元。四、湛江市坡头区财政局、湛江市坡头区人民政府对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的上述义务承担连带清偿责任。五、湛江市塑胶厂对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的上述义务在其实际出资与注册资金差额的范围内承担连带清偿责任。六、本案的诉讼费及其它费用由被告承担。
湛江市塑胶厂答辩称：由于湛江市土地开发总公司的代偿行为涉及到湛江市岭南糖业有限公司，故湛江市岭南糖业有限公司应作为第三人参加诉讼。同时，由于湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司是由湛江市塑胶厂、香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司三方共同投资设立，香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司均与案件有法律上的利害关系，因此，均应追加作为案件的当事人参加诉讼。案件所涉及的湛江市土地开发总公司担保责任及其代偿的借款本息的合法性均应依法查实，在湛江市土地开发总公司未能提出相应证据确认湛江市塑胶厂出资不实的情形下，应由湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司独立承担民事责任。
湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司、湛江市坡头区人民政府没有提交书面答辩状。
广东省湛江市中级人民法院经审理查明：1993年12月27日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司与中国银行南油西部支行签订《外汇贷款合同》，约定湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司向中国银行南油西部支行贷款390万美元，期限5年，利率按5年期6个月浮动执行。1993年12月30日，中国银行南油西部支行将390万美元发放给湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司。
1994年2月16日，湛江市坡头区财政局经湛江市坡头区人民政府授权，为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司上述借款向湛江市土地开发总公司出具《不可撤销的担保书》，约定为湛江市土地开发总公司提供“履行不可撤销担保，并负责督促华辉公司该笔贷款的使用和偿还。如果华辉公司不能按期偿还该贷款时，我局保证负责偿还该项贷款之本息”等。同时，湛江市坡头区政府在该《不可撤销的担保书》上载明：“同意区财政局的担保，如果项目单位不能按期偿还时，由区负责统筹还款”，并加盖公章。
1994年3月7日，湛江市土地开发总公司向中国银行南油西部支行出具《不可撤销还款担保书》，约定对上述借款提供担保。
贷款发放后，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司偿还本金60万美元，尚欠本金330万美元及利息。
1998年7月9日和1999年9月11日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在中国银行南油西部支行送达的《到逾期贷款催收通知书》上盖章确认。
在中国银行南油西部支行与中国东方资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》后，上述债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。
2000年6月19日，中国银行南油西部支行向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司公证送达债权转让通知。
2000年7月24日，2000年12月29日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司分别向中国东方资产管理公司广州办事处还款2万元和3万元（折合6064.11美元）。
2001年4月11日，中国东方资产管理公司广州办事处向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司送达《债权、担保权转让及催收通知书》。
2001年6月9日，中国东方资产管理公司广州办事处与中国银行广东省分行在《羊城晚报》上公告《债权转让及催收》。
2002年12月13日，中国东方资产管理公司广州办事处向湛江市土地开发总公司公证送达《债权转让协议》与《催收通知书》。
2003年1月30日、2004年2月5日、2005年3月15日、2006年1月9日，中国东方资产管理公司广州办事处均在《南方日报》上公告《债权催收》。
2006年4月5日，中国东方资产管理公司广州办事处将本案债权转让给顺威联合资产管理有限公司。
2006年6月23日，顺威联合资产管理有限公司与湛江市岭南糖业有限公司签订《债权转让协议》，将该案债权转让给湛江市岭南糖业有限公司。
2006年6月26日，顺威联合资产管理有限公司向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司送达《债权转让通知书》。
湛江市岭南糖业有限公司受让债权后，向法院起诉湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司及湛江市土地开发总公司，请求湛江市土地开发总公司对主债务人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠本金3，293，959.89美元及利息承担连带清偿责任。经调解，各方当事人达成调解协议，2007年5月21日，广东省湛江市中级人民法院作出（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》调解结案，确认内容：湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司于2007年5月28日付清贷款本金3293959.89美元及利息（至2001年12月29日利息结算为2171818.56美元，2001年12月30日起以贷款本金3293959.89美元按年利率3%计息）给湛江市岭南糖业有限公司，湛江市土地开发总公司对上述贷款本息承担连带清偿责任。
执行过程中，广州铁路运输法院执行了湛江市土地开发总公司60894943.46元的财产，并支付执行费、评估费、审计费340612元。2012年1月19日，广州铁路运输法院作出（2012）广铁法执字第3号《执行案件结案通知书》，该案执行完毕。
湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司由湛江市塑胶厂、香港金辉华通有限公司、台湾同皓展业股份有限公司于1992年7月8日合作成立，其签署于1992年6月6日的章程载明公司注册资本为190万美元，其中湛江市塑胶厂出资76万美元，占注册资本40%。1993年8月8日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司向工商行政管理部门申请变更登记，将公司注册资本由原来190万美元增加到350万美元，湛江市塑胶厂出资变更为245万美元获得批准。1996年4月19日湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司持有的《企业法人营业执照》已载明注册资本为350万美元，但在湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的《企业机读档案登记资料》中，显示湛江市塑胶厂认缴出资额及实缴出资额均为0万美元。湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司已于2003年1月3日被吊销企业法人营业执照。2007年9月14日，在执行（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》一案时，湛江市塑胶厂确认实际出资487803.05美元。
2012年7月17日，湛江市土地开发总公司向广东省湛江市中级人民法院提起诉讼。
广东省湛江市中级人民法院经审理认为：该案是湛江市土地开发总公司在向受让债权人湛江市岭南糖业有限公司履行了保证担保责任后，其为实现该项担保债权，而向被担保人和反担保人行使追索权所引发的争议。因此，该案依法当属担保追偿权纠纷。
从湛江市土地开发总公司的陈述和被诉方所提出的抗辩事由等情形来看，案件争议的焦点是：反担保人湛江市坡头区财政局与反担保关系人湛江市坡头区人民政府对担保人湛江市土地开发总公司应承担何种民事责任？湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的投资开办人湛江市塑胶厂应以何种方式承担民事责任问题。
一、关于反担保人湛江市坡头区财政局与反担保关系人湛江市坡头区人民政府对担保人湛江市土地开发总公司应承担何种民事责任问题。
在湛江市土地开发总公司已向受让债权人湛江市岭南糖业有限公司履行了保证担保责任后，依法其已可向债务人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司和反担保人行使追索权。在反担保人湛江市坡头区财政局与湛江市土地开发总公司设定的反担保法律关系中，由于湛江市坡头区财政局作为人民政府的行政机关，其作为经济合同的保证担保人时，依法不得有悖国家法律的规定。根据最高人民法院1988年10月4日法（研）复（1988）44号《关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》第一条“经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织、国家机关不应作为经济合同的保证人，经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效”之规定，因此，湛江市坡头区财政局向湛江市土地开发总公司提供的反担保，依法应为无效。然而，由于在该案中的主债务期间没有完成，即湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司与湛江市岭南糖业有限公司之间的主体债务关系的诉讼时效，据现有证据显示，并没有超过诉讼时效。同时，湛江市土地开发总公司的担保责任问题经法院审理，虽然是调解结案，但从证据来看，在主债务关系即湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司与湛江市岭南糖业有限公司之间的主体债务关系的诉讼时效未完成的情形下，作为从债务关系的担保责任应跟着未完成。鉴于在该案中，湛江市坡头区财政局与湛江市土地开发总公司的关系，已不是担保关系而是赔偿关系，只要主债务的时效未完成，从债务关系的时效也跟着未完成。鉴于湛江市土地开发总公司与湛江市坡头区财政局在缔结和确立上述合同关系时具有过错，在主合同有效而从合同无效的情形下，担保行为人承担的责任属赔偿责任，可根据民事行为过错的归责原则和依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，湛江市坡头区财政局仍然应当承担主债务人不能清偿部分的二分之一的民事赔偿责任。当中国银行南油西部支行将上述债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处，并最终由湛江市岭南糖业有限公司受让后，已使得湛江市岭南糖业有限公司成为无效担保合同的赔偿权利人，同时正由于湛江市岭南糖业有限公司对该项权利已在广东省湛江市中级人民法院作出生效的（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》中，通过执行保证人湛江市土地开发总公司而得到受偿，因此，湛江市土地开发总公司可以向担保过错人湛江市坡头区财政局请求承担主债务人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司不能清偿部分的二分之一的民事赔偿责任。经查核，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在执行中已确定其不能清偿部分为61，235，555.46元，故湛江市坡头区财政局应承担的民事赔偿责任应当为30617777.73元，该款属于湛江市坡头区财政局向湛江市土地开发总公司的赔偿款项。
至于湛江市坡头区人民政府是否与担保人湛江市土地开发总公司已建立反担保法律关系问题。经审查，没有证据证明湛江市坡头区人民政府与湛江市土地开发总公司之间确立保证担保关系的合意表示，它们之间并未形成反担保的法律关系。因此，在该案中，湛江市土地开发总公司请求湛江市坡头区人民政府承担民事责任没有法律依据，依法应予驳回。
二、关于湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的投资开办人湛江市塑胶厂，应以何种方式承担民事责任问题。
在借款人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司与原贷款人中国银行南油西部支行合法有效的借贷关系中，湛江市土地开发总公司作为借款人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的担保人，当其清偿了担保债权后，显然其依法可向被担保人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司求偿。在此情形下，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司对湛江市土地开发总公司依法应直接承担清偿责任。
湛江市塑胶厂在借款人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司与原贷款人中国银行南油西部支行建立的借贷关系中，虽然不存在担保关系等情形，但在本诉中，湛江市塑胶厂作为借款人湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司开办股东，依据工商登记资料记载，其占有湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司70％的份额股权，且应认缴245万美元的注册资本金。但在工商行政管理机关出具的《企业机读档案登记资料》中，未见湛江市塑胶厂对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司出资。按股东维持资本充实的原则，依法应当缴纳其认缴出资数额，其未按合同约定足额投入注册资本金，存在注册资金不实行为。在（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》一案的执行笔录中，湛江市塑胶厂已承认实际出资487803.05美元，由于湛江市土地开发总公司对此事实表示认可，故法院予以采纳。但扣除后，湛江市塑胶厂对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司仍然未足额认缴出资，相差1962196.95美元。注册资本不实行为的法律结果，剥弱了湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司对外偿债能力。在没有证据证明湛江市塑胶厂为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司履行过其他民事清偿义务的情形下，根据投资者对其开办的法人企业债务承担有限责任的原则，并依照最高人民法院1997年12月1日经他（1997）30号《关于开办单位对企业注册资金不实承担责任范围问题的复函》的相关规定，当湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司以其自有的财产不足以清偿本诉债务时，依法应由湛江市塑胶厂对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在其实际出资与认缴的注册资金差额的范围内承担清偿责任。
湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司虽然是由湛江市塑胶厂、香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司三方共同投资设立，湛江市塑胶厂在诉讼中提出了应追加香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司及湛江市岭南糖业有限公司作为本案的当事人参加诉讼的答辩意见。但是，香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司及湛江市岭南糖业有限公司，其本身并没有申请参与诉讼，湛江市土地开发总公司对香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司及湛江市岭南糖业有限公司也没有提出实体上的请求权。因此，在此情形下，香港金辉华通有限公司和台湾同皓晨业股份有限公司及湛江市岭南糖业有限公司，不具有必须参与诉讼的法定情形。所以，湛江市塑胶厂作为案件的当事人，申请追加没有必要共同诉讼主体的案外人参加诉讼，显然没有法律上的依据。依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、限湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向湛江市土地开发总公司清偿人民币60894943.46元。二、限湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向湛江市土地开发总公司支付（2012）广铁法执字第3号案的执行费、评估费、审计费共计人民币340612元。三、湛江市坡头区财政局对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的债务61235555.46元承担二分之一清偿责任。四、当湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的财产不足以清偿本诉债务时，由湛江市塑胶厂对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在其实际出资与认缴的注册资金差额1962196.95美元（该款在执行时按中国人民银行关于美元与人民币挂牌兑换价折算）的范围内承担清偿责任。五、驳回湛江市土地开发总公司对湛江市坡头区人民政府的诉讼请求。六、驳回湛江市土地开发总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费391065.89元、诉讼保全费5000元，由湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司负担300000元、湛江市坡头区财政局负担91065.89元、湛江市塑胶厂负担5000元。
湛江市坡头区财政局不服广东省湛江市中级人民法院上述一审判决，向本院提起上诉称：一、湛江市土地开发总公司在人民法院尚未开庭审理的情况下，即自行同湛江市岭南糖业有限公司达成和解，自愿承担连带担保责任，其行为是一个新的担保，而湛江市坡头区财政局并未为此提供反担保，故湛江市坡头区财政局无需承担担保责任。人民法院作出的（2006）湛中法民二初字第24号《民事调解书》完全是依据湛江市土地开发总公司同原债权人达成的和解协议而作出，并非是依据湛江市坡头区财政局于1994年2月16日作出的《不可撤销担保书》，湛江市坡头区财政局无需担责。二、湛江市土地开发总公司自愿和解的行为，完全放弃了其应当行使的抗辩权，也剥夺了湛江市坡头区财政局作为反担保人的抗辩权，其应当自行承担由此带来的法律后果。三、原债权人于2006年起诉要求湛江市土地开发总公司承担担保责任时，湛江市土地开发总公司的担保责任已经消除，湛江市土地开发总公司无需承担担保责任。1993年12月27日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司同中国银行南油西部支行签订贷款协议，约定由中国银行贷款390万美元给湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司，期限5年。该行在合同签订后于1993年12月30日将全部390万美元贷款发放给湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司仅归还了本金60万美元的借款，尚欠330万美元。贷款到期后，中国银行南油西部支行于1998年7月9日和1999年9月11日向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司进行了催收，但并没有对湛江市土地开发总公司进行催收。2000年6月19日，中国银行南油西部支行以公证邮寄送达的方式告知湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司其已将债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处，中国东方资产管理公司广州办事处在受让债权后，于2001年4月11日向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司进行了催收，也未向湛江市土地开发总公司进行催收。直到2001年11月10日，中国东方资产管理公司广州办事处才首次向湛江市土地开发总公司进行催收。贷款合同签订的时间是1993年12月27日，借款期是5年，债务履行期应当从1998年12月28日开始起算，湛江市土地开发总公司在担保合同中约定的担保期限是两年，即到2000年12月28日截止。本案债权人均未在2000年12月28日前向湛江市土地开发总公司进行催收，中国东方资产管理公司广州办事处向湛江市土地开发总公司首次催收的时间为2001年11月10日，此时担保期限已过两年，湛江市土地开发总公司已无需担责。湛江市土地开发总公司在明知其无需担责的情况下，却仍同原债权人达成和解协议，恶意明显。请求：1、撤销原审判决第三项，改判湛江市坡头区财政局无需承担任何责任；2、湛江市坡头区财政局无需承担任何诉讼费用。
湛江市土地开发总公司答辩称：一、在原债权人湛江市岭南糖业有限公司起诉后，人民法院经调解作出（2006）湛中法民二初字第24号民事调解书，湛江市土地开发总公司据此在原担保的范围内承担保证责任，不构成新的担保，湛江市坡头区财政局依法应为此承担担保责任。法院受理案件后，已向各方当事人送达了诉讼资料。湛江市土地开发总公司收到相关证据材料后，经了解，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司对所欠债务无异议，并愿承担还款责任；而相关证据材料亦证明湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠债务诉讼时效及湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效均没有超过，且该债务属于湛江市土地开发总公司担保范围。从有利于减少担保责任角度出发，湛江市土地开发总公司同意以调解方式结案。湛江市土地开发总公司出具的《不可撤销还款担保书》约定，湛江市土地开发总公司承担担保责任的范围为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠全部贷款本息和费用。而（2006）湛中法民二初字第24号民事调解书确定湛江市土地开发总公司承担担保责任的范围是：湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司应偿还的贷款本金3293959.89美元及利息（至2001年12月29日的利息结算为2171818.56美元，2001年12月30日起以贷款本金3293959.89美元按年利率3%计息）。由此可见，经法院调解后湛江市土地开发总公司仍是对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠贷款本息承担担保责任，没有超出《不可撤销还款担保书》约定的担保范围。而2001年12月30日后欠款利息年利率计算的减少（由5%减少至3%）对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠债务和湛江市土地开发总公司应承担的担保责任的减轻均是有利的。因此，该案诉讼调解方式结案没有违反相关法律的规定，湛江市土地开发总公司在该案诉讼中经调解承担担保责任的行为不构成新的担保，湛江市坡头区财政局应依约承担担保责任。二、湛江市土地开发总公司在该案诉讼中同意调解结案的行为，属于合法处分自己诉讼权利的行为，没有剥夺湛江市坡头区财政局的抗辩权，湛江市坡头区财政局依法应为此承担担保责任。三、湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效未超过，湛江市土地开发总公司依法应承担担保责任，湛江市坡头区财政局亦应为此承担担保责任。本案湛江市土地开发总公司出具《不可撤销还款担保书》的时间系1994年3月7日，因此本案不能适用《担保法》及其司法解释，而应适用《中华人民共和国民法通则》及当时的司法解释。但《中华人民共和国民法通则》仅在第八十九条第一款中对保证问题做了原则规定，因此应参照最高人民法院有关的司法解释。对最高人民法院此前颁布的司法解释的适用问题，最高人民法院1994年4月15日颁发的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第31条规定：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”。因此，本案应适用该司法解释。此外，最高人民法院2002年8月1日颁布的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》对担保法施行以前发生的担保行为亦作了规定，依法亦可在本案中适用。而湛江市坡头区财政局认为湛江市土地开发总公司的担保期限已超过，系以担保法及其司法解释为依据，显属适用法律错误。湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司于1993年12月27日所签《借款合同》约定的还款期限为1997年9月30日，诉讼时效由此起算。1998年7月9日、1999年9月11日湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司在中国银行南海西部支行送达的《到逾期贷款催收通知书》上盖章确认，诉讼时效自1999年9月11日重新起算。中国银行南油西部支行将上述债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处后，于2000年6月19日向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司公证送达债权转让通知。2000年7月24日、12月29日，湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司分别向中国东方资产管理公司广州办事处还款人民币2万元和3万元共5万元（折合6064.11美元），主债务诉讼时效中断。2001年4月11日，中国东方资产管理公司广州办事处向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司送达《债权、担保权利转让及催收通知书》。2001年6月9日、2002年3月15日，中国东方资产管理公司广州办事处通过分别在《羊城晚报》、《南方日报》上刊登公告向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司和湛江市土地开发总公司主张了权利，诉讼时效中断。2002年12月13日，中国东方资产管理公司广州办事处向湛江市土地开发总公司公证送达《债权转让协议》与《催收通知书》，湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效自2002年12月13日起重新起算。此后，债权人东方公司分别于2003年1月30日、2004年2月5日、2005年3月11日、2006年1月19日通过登报公告向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司和湛江市土地开发总公司主张了权利，主债务和承担担保责任的诉讼时效再次中断。2006年4月5日，中国东方资产管理公司广州办事处将上述债权转让给顺威联合资产管理有限公司。2006年6月23日，顺威联合资产管理有限公司将上述债权转让给湛江市岭南糖业有限公司，并于同年6月26日向湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司送达《债权转让通知书》。2006年7月11日，湛江市岭南糖业有限公司向法院提起原诉讼未超过两年时效期间。由于湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠借款本息的主债务诉讼时效没有超过，湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效也没有超过，湛江市土地开发总公司依法应承担担保责任，湛江市坡头区财政局亦应为此承担担保责任。湛江市土地开发总公司于1994年3月7日出具的《不可撤销还款担保书》第八条约定：“本担保书自签字盖章之日起生效，直至还清借款人所欠全部贷款本息和费用时自动失效”，该约定属于对保证期间约定不明。最高人民法院1994年4月15日颁发的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”。据此，不管债权人是否向作为保证人的湛江市土地开发总公司主张过权利，只要主债务诉讼时效未过，湛江市土地开发总公司的保证责任就不能免除；即使债权人已经主张过权利，但保证期间仍然存在，债权人可以向保证人再次主张。如前所述，本案中湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司所欠借款本息的主债务诉讼时效没有超过，因此，湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效亦没有超过，依法应承担担保责任，湛江市坡头区财政局依法亦应为此承担担保责任。此外，根据最高人民法院2002年8月1日颁布的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条关于“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”的规定，由于湛江市土地开发总公司出具的《不可撤销还款担保书》签订于担保法生效前，该担保书对保证期间约定不明，且截止2002年12月13日债权人中国东方资产管理公司广州办事处向湛江市土地开发总公司主张权利时，主债务没有超过诉讼时效期间，而债权人于上述司法解释规定的期间（自2002年8月1日至2003年1月31日）内向湛江市土地开发总公司主张了权利，故湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效自2002年12月13日重新起算。此后债权人均在法定诉讼时效期间内向湛江市土地开发总公司主张了权利，故湛江市土地开发总公司承担担保责任的诉讼时效未超过，湛江市土地开发总公司依法应承担担保责任，湛江市坡头区财政局亦应为此承担担保责任。请求：驳回上诉，维持原判。
湛江市塑胶厂答辩称：湛江市塑胶厂支持湛江市坡头区财政局的上诉意见和上诉请求。另外，本案列湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司为被告，没有追加湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司另外两个股东为被告在程序有误。
湛江市坡头区人民政府未提交书面答辩意见。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为担保追偿权纠纷。本案二审应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，本院依法不予审查。本案二审争议的焦点为湛江市坡头区财政局的责任承担问题。
本案中，湛江市坡头区财政局于1994年2月16日向湛江市土地开发总公司出具《不可撤销的担保书》，承诺“如果湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司不能按期偿还该贷款时，我局保证负责偿还该项贷款之本息”。湛江市土地开发总公司于1994年3月7日，向中国银行南油西部支行出具《不可撤销还款担保书》，对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司向中国银行南油西部支行借款390万美元提供保证担保。由于湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司到期未能依约偿还借款本息，湛江市土地开发总公司与涉案借款债权人湛江市岭南糖业有限公司在诉讼中达成调解协议，广东省湛江市中级人民法院作出（2006）湛中法民二初字第24号民事调解书，确认“湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司于2007年5月28日付清贷款本金3293959.89美元及利息（至2001年12月29日利息结算为2171818.56美元，2001年12月30日起以贷款本金3293959.89美元按年利率3%计息）给湛江市岭南糖业有限公司，湛江市土地开发总公司对上述贷款本息承担连带清偿责任”。该案执行过程中，广州铁路运输法院执行了湛江市土地开发总公司60894943.46元的财产，并支付执行费、评估费、审计费340612元。由于湛江市土地开发总公司已依约承担了担保责任，湛江市坡头区财政局亦应对其出具《不可撤销的担保书》的行为承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》（法（研）复（1988）39号）关于“经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效”的规定，湛江市坡头区财政局作为国家机关，依法不得作为保证人，其出具《不可撤销的担保书》，承诺为湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司的借款向湛江市土地开发总公司提供保证担保，依法应确认为无效。湛江市坡头区财政局对其出具无效担保书的行为，应承担相应的缔约过失责任。参照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案湛江市坡头区财政局应对湛ＸＸ辉彩印制罐有限公司不能清偿的债务向湛江市土地开发总公司承担二分之一的赔偿责任。
湛江市坡头区财政局上诉主张湛江市土地开发总公司与湛江市岭南糖业有限公司达成和解，自愿承担连带担保责任，属新的担保，故湛江市坡头区财政局无须承担担保责任。湛江市土地开发总公司与湛江市岭南糖业有限公司在诉讼中达成和解，并非对担保债权、担保责任等担保事项进行变更，不构成新的担保，湛江市坡头区财政局该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。湛江市坡头区财政局上诉主张涉案债权人向湛江市土地开发总公司主张权利时已超过保证期间两年，故湛江市土地开发总公司无需承担保证担保责任。经查，湛江市土地开发总公司于1994年3月7日出具涉案《不可撤销还款担保书》，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条关于“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定，《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条关于“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”的规定，原债权人中国东方资产管理公司广州办事处、中国银行广东省分行已于2001年6月9日登报公告向湛江市土地开发总公司主张涉案担保债权，并未超过法律规定的保证期间或诉讼时效期间。湛江市坡头区财政局该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。湛江市坡头区财政局的上诉主张，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币195344.22元，由湛江市坡头区财政局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭仕泉
审 判 员 张学英
代理审判员 郑捷夫
二〇一三年六月十八日
书 记 员 陈 敏