山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一初字第1号
原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司。
法定代表人：笪鸿鹄，董事长。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
被告：山东三陆置业集团有限公司。
法定代表人：杨立志，董事长。
委托代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。
原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称“苏中建设集团”）因与被告山东三陆置业集团有限公司（以下简称“三陆置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告苏中建设集团的委托代理人钟友勇、被告三陆置业公司的委托代理人李殿涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏中建设集团诉称，2010年5月1日前，原告苏中建设集团与被告三陆置业公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定：原告为被告施工“领秀天成”商住楼工程，开工日期为2010年5月1日，施工总日历天数488天，工程质量标准为合格，合同价款暂定壹亿陆仟万元。《施工合同》还约定了合同价款的计算方式、工程进度款支付比例与时间，以及双方的其他权利义务。在《施工合同》履行过程中，双方于2010年11月15日签订《协议书》一份，对工程保证金的支付、返还、资金成本，以及被告不能按时偿还工程保证金及资金成本时须“以房抵款”进行了约定。2010年12月30日，双方签订《协议》一份，对被告应于2011年1月10日向原告支付的工程款3000万元延期支付、利息计算，以及与前述工程保证金合在一起另行提供112套住宅进行“让与担保”事宜进行了约定。2012年7月31日签订《变更与补充协议书》一份，对上述《协议书》、《协议》约定的部分事项进行了变更，补充了截至2012年7月31日新增工程进度款如何支付的内容，并对该《变更与补充协议书》项下全部款项如何支付重新提供了抵押担保。
截至原告起诉，原告已如约进行了施工。涉案工程土建工作已接近完毕，隐蔽工程和主体结构已验收合格。但是，被告没有完全按照《施工合同》、《协议书》、《协议》的约定全面履行自己的义务，构成迟延履行和不完全履行的违约行为。另外，对于《施工合同》项下的部分事项完全没有履行，对《变更与补充协议书》则完全没有履行。被告的违约行为主要表现在：没有按照《施工合同》、《协议》约定的时间和金额及时、足额地支付工程进度款，至今尚欠原告按照《施工合同》约定计算的工程进度款12938099.63元；《变更与补充协议书》项下约定支付的利息、违约金、工程款期限已过，分文未付；没有按照《协议书》、《协议》、《变更与补充协议书》约定的担保方式提供担保；没有按照《施工合同》的约定向政府有关部门缴纳费率为2.6%社会保障费，是一种完全未履行的违约行为。被告的违约行为严重影响了涉案工程的正常施工，给原告造成经济损失，双方形成纠纷。原告苏中建设集团依法向法院提起诉讼，请求法院判决：1.被告支付原告工程进度款12938099.63元；2、被告按照《变更与补充协议书》第二条第1项向原告支付利息360万元，按照《变更与补充协议书》第二条第2项的约定支付利息500万元，按照《变更与补充协议书》第二条第3项的约定支付违约金300万元，按照《变更与补充协议书》第三条、第四条的约定支付利息300万元，按照《变更与补充协议书》第六条的约定支付违约金5727540元；3、依法判令被告向原告支付《抵押担保合同书》第四条第4项约定的违约金12187630元；4、被告向原告支付社会保障费4191428元。综上，被告应向原告支付49644697.63元，案件受理费、财产保全费等费用均由被告负担。
被告三陆置业公司答辩称，第一，针对原告的第一项诉讼请求。原告提交的原、被告双方的进度审计结算表明，至2013年4月，原告共计完成施工产值161208770.40元，扣除甲方供材后为83705409.04元。2013年4月之后原告停止施工，按照2013年4月施工进度及合同约定，被告应付款比例为80%，即66964327.23元，而被告实际付款数额为76981177.52元，超付10016850.29元。因此，原告的第一项诉讼请求不成立。第二，针对原告的第二项诉讼请求。原告本项诉讼请求的计算依据是原、被告双方在2012年7月31日所签订的《变更与补充协议书》，该协议是对双方此前包括施工、保证金等所有经济往来行为及其结果的总结，但由于建设工程施工合同履行周期长、过程复杂多变的客观特点，被告对已付款内容的约定没有异议，但对其他内容有异议。1.关于《变更与补充协议书》第二条第1项约定的利息360万元。该利息是根据双方于2010年11月15日所签订的《协议书》计算得来，该《协议书》约定原告向被告支付施工保证金2000万元，年息18%。该保证金是为保证原告依约履行双方签订的建设工程施工合同而缴纳的，原告缴纳保证金的行为属于带资施工，是垫资施工的一种表现形式，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，对垫资利息的约定应以同期同类银行贷款利率为上限，超出部分不予支持。2.关于《变更与补充协议书》第二条第2项约定的利息500万元。该利息是依据双方于2010年12月30日所签订的《协议》计算得来，该协议的主要内容是被告应在2011年1月10日向原告支付工程款3000万元，被告恐到期不能支付，双方对付款期限及利息进行了一系列约定。如前所述，建设工程施工合同履行周期长、过程复杂多变，工程欠款未经最终竣工结算无法确定，又由于双方此时尚未进行进度结算，因此此处的3000万元工程款是个约数而非确数。2011年1月21日，双方进行了首次进度结算，原告此时共完成施工产值51189995.97元，扣除甲方供材后为19577247.92元，按照合同约定的75%的付款比例，被告应付14682935.94元，此前被告已经预付6603667.52元，即此时被告仅需支付8079268.42元，与双方在《协议》中预测的3000万元相距甚远。该《协议》属附条件生效的合同，所附条件是被告2011年1月10日欠付原告的工程款数额达到3000万元，显然，条件未成立，合同没有生效，基于此协议计算出的利息、违约金也就失去了计算的依据。3.关于《变更与补充协议书》第二条第3项。施工合同约定，被告延期付款的违约金为每日万分之五，按照本条款记载，2012年1月1日至2012年7月31日，逾期支付工程款违约金为300万元，据此，被告欠付工程款的本金应当达到2860元，但事实情况是至2012年7月31日，双方进度结算应付款为78216329.09×80%=62573063.27元，而被告至2012年7月31日共向原告支付工程款76180097.52元，超付13607034.25元，既然已经超付，就不存在违约金的问题。4.关于《变更与补充协议书》第三、四条约定的利息300万元。该利息的计算基数是补充协议第二条所约定的“工程款”2000万元，其中包括工程进度款约840万元，此约数的准确数字应为超付13607034.25元，即便其他数额都是正确的，此时被告已经不欠原告任何工程款，更何况840万元之外的1160万元本就不应计算。另外，补充协议第三条进行了复利也就是利滚利的违法约定，应属无效。5.关于《变更与补充协议书》第六条。原告根据本条约定计算得出被告应付违约金5727540元。首先，本违约金的计算基数存疑，对此已经做出详细阐述；其次，该条进行了利滚利再计算违约金的约定，应属无效；再次，原告的计算过程有误，原告进行了多次重复累计计算。第三，针对原告的第三项诉讼请求。首先，原、被告双方签订的《抵押担保合同书》是《变更与补充协议书》的从合同，主合同内容约定不实，被告对原告已无付款义务，那么从合同自然失去存在的意义。其次，《抵押担保合同书》中约定的抵押物为尚未建成的房屋，抵押物无法在建设工程中分离单独办理房屋产权证明，也就无法办理抵押登记手续。双方在合同中虽然明确约定采取抵押担保方式，但通过第六条可以看出，双方采取的是以预售方式实现抵押，是典型的让与担保，让与担保不是《担保法》规定的担保方式，根据物权法定原则，此种担保方式无效，基于无效协议所产生的违约金不应得到支持。第四，针对原告的第四项诉讼请求。原告提交的证据表明，无论被告将社会保障费在开工前向建设主管部门预交还是竣工后计入结算，原告在竣工结算前均无权得到此费用，因此原告的此项诉讼请求没有权利来源，不应得到支持。综上，被告对原告已经没有付款义务，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告苏中建设集团为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
证据一、从山东省工商局调取的企业信息一份。证明：被告原名称为“山东三陆实业发展有限公司”，2010年2月5日变更为现名称“山东三陆置业集团有限公司”，被告主体适格。
证据二、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》一份。证明：原、被告双方就“领秀天成”项目签订建设工程施工合同，合同明确约定了双方权利义务，原告依约履行合同义务，被告没有完全按照合同约定全面履行义务，构成迟延履行和不完全履行的违约行为，另外，对合同项下的部分义务完全没有履行。
证据三、原、被告以及监理单位共同确认的东营市优质结构工程申报资料一份，东营市住房与建设委员会、东营市建设工程质量协会联合发布的东建字（2013）62号文件以及共同颁发的荣誉证书。证明：原告所施工的涉案工程，以地基基础部分和主体部分为主要构成的结构工程质量被东营市住房和建设委员会、东营市建设工程质量协会评定为“2012年度东营市优质结构工程”，原告施工的涉案工程地基基础部分、主体部分以及其他工程结构组成部分质量合格。
证据四、原、被告双方于2010年11月15日签订的《协议书》一份。证明：双方对工程保证金事项进行了约定，被告没有及时、全面履行本协议约定事项。
证据五、原、被告双方于2010年12月30日签订的《协议》一份。证明：双方对2011年1月10日应支付的工程款3000万元本息如何支付进行了约定，被告对2000万元工程保证金和3000万元工程款的支付提供了让与担保；被告没有按照该协议履行义务，构成迟延履行和不完全履行的违约行为，同时，对2010年11月15日签订的《协议书》项下的部分事项完全没有履行。
证据六、原、被告双方签订的《变更与补充协议书》一份。证明：双方对证据四、五中约定的部分事项进行了变更，补充了截至2012年7月31日新增工程进度款如何支付的内容，对该《变更与补充协议书》项下全部付款数额重新提供了抵押担保。被告没有按照该协议履行义务构成违约，应当继续履行并承担违约责任。
证据七、原、被告双方签订的《抵押担保合同书》一份。证明：被告就《变更与补充协议书》项下款项的支付提供了抵押担保，被告没有按照该《抵押担保合同书》的约定履行，应当承担违约责任。
证据八、双方委托的造价审计单位制作的《领秀天成商住楼工程进度款审计明细表》一份。证明：双方对建设工程施工合同的履行情况、被告应付工程款的数额、被告应支付社会保障金的计算依据、被告迟延履行支付工程进度款的违约行为。
证据九、东营市房产交易中心出具的东营市市区房屋权属登记信息一份、东营市中级人民法院作出的（2014）东民保字第2号民事裁定书复印件一份和经东营市房产交易中心工作人员签字确认的协助执行通知书送达回证复印件一份。证明：被告已将《抵押物明细单》中的4-101、4-102、4-104、4-107、4-108、5-175、5-127号房屋，以及5-1159、5-1162、5-1163、5-1267、5-169、5-1279、5-168、4-106号房屋出售，且未将出售房屋所得款项支付给原告，被告违反了《抵押担保合同》的约定，应承担违约责任。
证据十、山东省住房和城乡建设厅颁布的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》一份。证明：建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用，社会保障费率为2.6%。本案中，被告未缴纳社会保障费，原告主张社会保障费应予支持。
证据十一、原、被告双方签订的《承诺书》、《合作开发房地产合同书》各一份。证明：在原、被告双方签订《合作开发房地产合同书》之前，被告就为原告出具了《承诺书》。双方签订的《合作开发房地产合同书》名为合作开发房地产，实为借贷关系。
证据十二、原、被告双方共同签署的《领秀天成工程款拨付明细表》一份、《领秀天成工程款拨付对账单》一份。证明：截至2012年7月31日双方共同确认的工程款累计拨款金额为53435917.25元，其中包括偿还原告保证金本金2000万元。
证据十三、转账支票存根一份、收款收据四份、通知一份、进账单五张。证明：该证据与原告在证据十一中提交的《承诺书》、《合作开发房地产合同书》以及证据十二《领秀天成工程款拨付对账单》相互印证，能够证明被告所称已付工程款76981177.52元中的3545260.27元是原告履行《合作开发房地产合同书》时投资1580万元的利息，并非涉案工程款。被告所称的已付工程款76981177.52元，应减去保证金本金2000万元、投资1580万元的利息3545260.27元，被告实际支付涉案工程款数额为53435917.25元。
证据十四、中国人民银行支付系统专用凭证一份、收据一份。证明：该证据与原告提交的证据四《协议书》、证据六《变更与补充协议书》、证据十二《领秀天成工程款拨付对账单》相结合，综合证明被告所主张的已付工程款76981177.52元当中包括偿还的2000万元保证金本金，应予扣除。
被告三陆置业公司对原告苏中建设集团提交的证据发表以下质证意见：
对证据一，对该证据的真实性和证明目的均无异议。
对证据二，对该证据的真实性无异议，对其证明目的第一、二项没有异议，对第三、四项证明目的有异议。合同约定的工期是2010年5月1日至2011年8月31日，截至今日工程尚未竣工，且原告自2013年便已停止施工。被告已经履行了合同主要义务及付款义务，截至2013年2月4日，被告已经支付原告工程款76238262.80元。即便按照原告所主张的工程进度结算值，被告的付款比例也已经达到了90%，高于本合同约定的80%，如果将甲方供材以实供实扣的方式进行结算，被告的付款比例将更高。
对证据三，对该证据的真实性无异议，该证据也表明被告对证据二的质证意见，至2012年工程尚未完全竣工。
对证据四，对该证据的真实性无异议，确实是原、被告双方签订的，但对其证明目的有异议：1.2000万元的保证金是原告为保证工程施工过程中及时全面履行合同义务而向被告提供的履约保证金，但事实情况也就是建设工程施工合同的履行情况是原告并没有依约及时全面的履行合同义务，原告向被告支付保证金的行为，属于带资施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息，计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外，因此，此协议中利息计算比例约定违法。2.此协议有以保证金之名行借款之实的嫌疑，违反有关禁止非金融企业向其他企业拆解资金、收取利息的强制性规定，属于无效协议。基于此协议产生的纠纷，应当是借贷纠纷，不属于本案的审理范围。3.被告已经返还了协议约定的保证金，双方对此在2012年7月31日所签订的《变更与补充协议书》中有记载。
对证据五，对该证据的真实性无异议，但对协议书中记载的内容有异议。1.建设工程施工合同履行周期长，过程复杂多变，工程款数额一般较大，且未经竣工结算，很难确定工程款欠款数额，该份协议的签订时间是2010年12月30日，当时被告刚刚完成合同项下四栋住宅楼以及商场主体结构的正负零施工，并且双方尚未办理工程进度结算（双方首次进度结算的形成时间是2011年1月22日），根据双方所签订的施工合同的约定，被告向原告首次付款的时间为主体结构正负零完成，付款比例是75%，另外一个前提是，双方必须完成进度结算，才能够确定付款数额，因此，原、被告双方在本协议中所约定的“被告应在2011年1月10日之前支付原告工程款3000万元”是一个约数，而非一个确数，根据双方此后形成的此阶段的进度结算，被告应向原告支付的工程进度款是14682935.94元，况且此前被告已经向原告预付了6603667.52元，也就是说被告仅需向原告支付8079268.42元，而不是3000万元。2.此协议的签订有其特殊背景，负责涉案工程实际施工的是原告东营分公司，原告对其各个分公司实行的内部承包制这种管理方式，各分公司每年向原告缴纳2000万元的费用，分公司负责人获得上缴费用10%的奖励。2010年原告东营分公司经营不善，恐完不成上缴费用，而被告此时也出现资金困难，在此情况下，原告东营分公司的负责人与被告协商，由被告向原告借款3000万元，其中一部分（2000万元）用于向原告东营分公司支付预付工程款，以帮助其完成上缴任务，双方对2000万元互开收据，1000万元由被告支配使用。但协议签订后，双方并未对口头约定的3000万元借款实际履行。综上所述，该份协议的真实意图，并非如协议所记载，且并未实际履行，因此，基于该3000万产生的本金、利息、违约金的约定都不应履行。
对证据六，对该证据的真实性无异议，是原、被告双方所签订，该证据是双方对此前所有经济往来的一个总结。但对该协议记载的内容有异议：1.协议第二条的约定违法或约定不实。①关于利息360万元，对该利息被告已经在证据四的质证意见中作出表述。②关于利息500万元，如果原告主张的是基于2000万元产生的利息，质证意见同360万元的质证意见；如果原告所主张的是基于3000万元所产生的利息，质证意见同对证据五的质证意见。③关于违约金300万元，双方在此协议签订之前，混淆工程款、借款、保证金、利息、违约金等概念，此处的逾期支付工程款是否为严格意义上的工程款数额已经不得而知。但是，此阶段严格意义上的工程款支付情况是自2012年7月31日双方进度结算应付款为78216329.09元×80%=62573063.27元。而被告至此时向原告支付工程款75287182.8元，超付12714119.53元，故而逾期支付工程款的违约金无从产生。因被告负责签订该协议以及前两份协议的负责人已经被辞退，被告无法落实该300万元违约金从何而来，也不能理解该协议的签订背景以及真实意图。另外，该协议第二条中表述“该两千万款项统称为工程款，在本协议中一并处理”，这种表述印证了原、被告双方混淆工程款、利息、违约金、保证金等概念这一说法。④关于工程进度款约840万元。如前所述，涉案工程欠款未经最终结算，约定均为约数而不是确数，此协议签订之时，被告已经支付原告工程进度款12714119.53元。2.针对协议第三、四条的约定。即便双方在本协议第二条中的第1、2、3项约定合法、真实有效，被告此时已经超付了工程款，两项相抵，被告已经超付了1714119.53元，无需在2013年5月30日支付。双方对利息、违约金的支付又约定了利息，属于典型的利滚利，对该约定的效力应依法作出认定。3.针对协议第六条约定，该条是对利息的支付，又约定了违约金，属于利滚利，系无效约定。根据原告提供的诉讼请求计算表可以看出，原告对第一个月利息所产生的违约金进行了9次重复计算，对第二个月利息产生的违约金进行了8次重复计算，依次类推，对第九个月的利息进行了两次重复计算。
对证据七，对该证据的真实性无异议，这是双方真实签订的。1.该份合同书是《变更与补充协议书》的从合同，主合同约定内容不实，被告对原告已无付款义务，从合同也就失去了存在的意义。2.抵押担保合同书中，约定的抵押物是尚未建成的房屋，抵押物无法从在建工程中分离，无法办理产权证明，也就无法办理抵押登记手续，双方在合同书中虽明确采取抵押担保的方式，但从第六条可以看出，双方采取的是以预售方式实现抵押，这是典型的让与担保，此种担保方式无效，并且双方也没有实际办理预售手续。该协议无效，违约条款自然无效。
对证据八，对该证据的真实性无异议。需要说明的是，原告计算的甲方供材有误，18份审计明细表显示甲方供材数值相加应当是77503361.36元，而不是原告的合计数额。另外，进度结算不是最终决算的依据，更不是最终结算，甲方供材所采取的也是定额记录的方式，未考虑实际损耗，如果据实结算，甲方供材数量应大于此，最终结算时一般都按照3%计取甲方供材的消耗量。
对证据九，对该证据的真实性无异议。
对证据十，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议：1.该证据中总说明的第五条表述“编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费，该费用仅作为计税基础，结算时不应包括该费用，若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。”也就是说，建设单位可以在开工之前缴纳社会保障费，也可以在竣工之后直接向施工单位结算社会保障费，社会保障费缴纳与否，不构成施工单位延期竣工的抗辩理由。2.社会保障费的比例按规定是2.6%，但是按照行业惯例，最终返还的比例山东省十七地市各有不同，根据被告调查，返还比例是1.5%。3.社会保障费的返还时间和前提是工程竣工验收之后、工程结算完毕之后，显然，涉案工程还没有竣工，也就是说原告没有权利主张社会保障费的返还。
对证据十一，对该证据的真实性和证明目的均无异议。
对证据十二，拨付款明细是原告单方出具的，不发表质证意见。已付工程款的具体数额应以原告对被告出具的工程款收据来计算。
对证据十三，对该证据的真实性无异议。原、被告确实曾就本案工程进行合作开发，原告也曾经替被告缴纳过1580万元的土地出让金，但被告已经偿还，且原告也出具了相应收据，原告所提出的3545260.27元并非工程款而是投资款利息的主张，被告不予认可。原告提交的该组证据中2010年11月5日原告收取被告款项的收据有两张，其中一张载明收款金额为14378000元，收款事由是还款，另一份载明收款金额为3545260.27，收款事由是工程款。原、被告之间往来款项的性质应当以收据记载为准。如果原告认为被告应当向原告支付1580万元的利息且未支付，可以另行主张。
对证据十四，对该证据的真实性无异议，且被告也作为证据向法庭提交。原告确实向被告支付过2000万元的工程保证金，对保证金的偿还双方已经在2012年7月31日签订的《变更与补充协议书》中进行了约定，对于原告主张的2000万元保证金应从7698万元付款中扣除的主张，被告认为应以收款收据记载的交款事项为准。
被告提交了以下证据：
证据一、被告向原告支付工程款的付款凭证及明细。证明：截至2013年2月4日，被告共向原告支付了工程款76238262.8元；截至2012年7月31日被告共向原告支付工程款75287182.8元。
证据二、2011年9月30日的收款收据一张。证明：被告于2011年9月30日向原告支付工程款10万元。
原告对被告提交的证据发表以下质证意见：
对证据一，对付款明细表中的第28笔即2011年9月30日的10万元、第36笔即2011年7月13日的3752685.68元、第37笔即2011年7月18日的3869967.12元，上述三笔被告没有提供相应的付款凭证，要求被告提交付款凭证。对第6笔即2010年11月5日的3545260.27元，是原告基于合作开发向被告支付1580万元的利息。对第15笔即2011年8月17日的100万元，缺少80万元的支付凭证，要求被告提供。对第25笔即2011年10月31日的800万元，缺少84万元的现金回单。对第35笔即2012年1月18日的1700万元，缺少100万元的票据。对第50笔即2012年1月31日的100万元，缺少10万元的票据，要求被告提交。对付款明细表中的其他付款项予以认可。同时需要说明，原告仅认可付款明细中的账目往来数额，对款项的性质是否属于工程款有待核实。
对证据二，对该证据的真实性和证明目的均无异议。
本院对原、被告所举证据作以下分析认证：
对原告提交的证据一，被告对其真实性和证明目的均无异议，本院依法予以采信。
对证据二，被告对其真实性无异议但对证明目的有异议，本院认为，该证据能够证明原、被告双方订立了《建设工程施工合同》，对权利义务作出约定，但该证据本身不能证明双方对合同的履行情况和违约行为，不能证明原告所主张的部分证明目的。
对证据三，被告对其真实性无异议，该证据真实有效，能够证明原告所主张的证明目的。
对证据四，原、被告均对协议的真实性予以认可，被告虽对协议内容有异议，但协议本身不存在无效或效力待定的情形，协议内容真实有效，能够证明双方就保证金的支付及返还事宜作出约定，但协议本身不能证明被告没有及时、全面的履行该协议。该协议的履行情况须结合其他证据综合认证。
对证据五，原、被告均对协议的真实性予以认可，被告虽对协议内容有异议，但协议本身不存在无效或效力待定的情形，协议内容真实有效，能够证明双方就3000万元工程款的本息和2000万元保证金及资金成本的支付作出约定，但协议的履行情况须结合其他证据综合认证。
对证据六，原、被告均对协议的真实性予以认可，被告虽对协议内容有异议。但该协议本身不存在无效或效力待定的情形，协议内容真实有效。该证据能够证明原、被告双方共同确认的合同履行情况和工程款的数额，并就利息及违约金的支付作出了约定。
对证据七，双方对合同真实性无异议，本院依法予以采信。
对证据八，原、被告双方均对该证据的真实性无异议，双方经对账共同确认审计明细表上所记载的数额。被告主张该证据不能作为结算依据的主张不能成立，本院依法予以采信。
对证据九，双方当事人对该证据真实性无异议，本院依法予以采信。
对证据十，该证据不能证明原告所主张的证明目的，不能作为原告主张被告支付社会保障费的充分必要条件。
对证据十一，被告对该证据的真实性和证明目的均无异议，就原告主张的资金往来性质，须结合其他证据综合认证。
对证据十二，《领秀天成工程款拨付明细表》4页均无双方当事人签章确认，被告对此不予认可，本院依法不予采信。该证据中的《领秀天成工程款拨付对账单》1页有双方当事人的盖章确认，亦能与《变更与补充协议书》相互印证，本院依法予以采信。
对证据十三、十四，被告对其真实性均无异议，但不认可原告主张的证明目的。本院认为，上述证据能够证明原、被告双方的部分资金往来，对原告主张的证明目的（2000万元和354526.27元款项用途和性质问题），须结合其他证据综合认证。
对被告提交的证据一，经双方对账均对款项往来数额无异议，但对款项性质是否属于涉案工程款有异议。本院认为，往来款项的性质须结合其他证据综合认证，该证据不能证明款项总额均为涉案工程款。
对证据二，原告对其真实性和证明目的均无异议，本院依法予以采信。
经双方当事人举证、质证和本院依法认证，本院依法确认以下案件事实：
原告苏中建设集团与被告三陆置业公司于2010年5月1日前签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告苏中建设集团承建三陆置业公司发包的东营“领秀天成”商住楼工程，工程地点位于东营市黄河路北、海东路以东，工程内容为框架剪力墙结构2／-1层商业及地下车库、3-16层4栋住宅楼建筑面积约120000㎡。合同约定的工程承包范围是：施工蓝图内的土建、安装、装饰工程（不包括桩基工程、土方工程、降水工程、电梯安装工程），工程开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年8月31日，总日历天数488天。双方对涉案工程约定的质量标准为“合格”，争创东营市“优质结构工程奖”或“金洲杯”奖。合同约定工程价款为壹亿陆仟万元（以最终审计结算值为准）。
在工程施工过程中，原、被告双方为确保《建设工程施工合同》顺利履行，于2010年11月15日签订《协议书》一份，约定：一、苏中建设集团于本协议生效之日起5日内向三陆置业公司支付工程保证金2000万元整；二、该工程保证金时间为12个月，资金成本为18%；三、三陆置业公司应在2011年11月15日前偿还全部工程保证金及资金成本2360万元；四、如果三陆置业公司不能在2011年11月15日前偿还全部工程保证金及资金成本，则三陆置业公司同意用一号楼住宅抵款，抵款按照3500元／㎡计价。协议自双方签字盖章之日（2010年11月15日）生效。
原、被告双方于2010年12月30日签订《协议》一份，明确了签订协议的背景情况：1.双方于2010年11月15日签订《协议书》后，苏中建设集团已经向三陆置业公司支付了2000万元保证金；2.三陆置业公司应就东营市“领秀天成”项目于2011年1月10日向苏中建设集团支付工程款3000万元，由于三陆置业公司资金困难，该款于2011年1月10日暂不能支付。基于上述情况，经双方协商一致，达成以下协议：一、双方同意：（1）保证金2000万元的还款期限及资金成本仍按照《协议书》执行；（2）工程款3000万元应于2011年1月10日支付，现双方同意延期至2011年7月10前支付。二、延期支付的工程款3000万元的资金成本按照下列方法计算：资金成本的计算基数为人民币3000万元整，三陆置业公司在2011年7月10日之前偿还的，按照1.75%／月计算。在2011年7月10日后偿还的，以工程款本金及资金成本之和为基数，按照每日千分之一计算资金成本；时间不足一个月的，按照一个月计算。三、为保证三陆置业公司履行上述义务，本协议生效之日起，三陆置业公司将该项目一号楼住宅预售给苏中建设集团。该楼位于项目东北角，面积17182㎡，住宅套数112套，销售均价3500元／㎡，保证支付的范围为：工程保证金、工程款、资金成本、违约金及保证乙方债权实现的所有费用。上述房屋预售时，苏中建设集团用本协议第一条明确的三陆置业公司应支付保证金及工程款等抵算全部房款。销售中的相关费用由三陆置业公司缴纳，苏中建设集团无须缴纳任何费用。四、三陆置业公司在领取该项目一号楼预售许可证之日起5日内，负责办理上述房屋的预售登记，苏中建设集团予以配合。如果三陆置业公司不能按期完成销售登记，即视为其违约，苏中建设集团有权停止该项目工程施工。五、如果三陆置业公司在2011年7月10日前偿还苏中建设集团工程款及资金成本，苏中建设集团同意按照还款的进度，配合三陆置业公司解除相应的房屋预售登记。六、双方对合作中所接触到对方的商业机密负有保密义务。七、任何一方违反该协议即构成违约，违约方应支付守约方违约金1000万元，并就其违约行为给对方造成的全部损失承担赔偿责任。八、未尽事宜由双方协商确定，也可以签署补充协议。补充协议与本协议有同等法律效力。九、如发生争议，应协商解决；协商不成，任何一方均可向本合同签署地法院起诉。协议自双方签字并盖章之日（2010年12月30日）生效。
原、被告双方于2012年7月31日签订《变更与补充协议书》一份：一、协议第一条记载了双方共同确认的事实：1.双方对2010年11月15日所签订的《协议书》的履行情况是：苏中建设集团支付了2000万元保证金，三陆置业公司虽然有付款，但没有按照约定的时间、金额履行义务，也没有用一号楼住宅抵债。具体金额已包括在本条款第3项之“已付款”中。2.双方对2010年12月30日所签订的《协议》的履行情况是：三陆置业公司虽有付款，但没有按照约定的时间、金额履行义务，也未将约定的一号楼住宅预售给苏中建设集团。具体金额包括在本条款第3项之“已付款”中。3.截至2012年7月31日涉案合同项下已完成施工产值约15973.35万元（其中2012年度施工的安装及5-7月的土建产值未审）；甲供材为7622.55万元（其中2012年度施工的安装及5-7供材未审），已付款为：7248.48万元。4.2012年8月1日后发生的工程款应严格按照双方签订的《建设工程施工合同》执行，不在本协议范围内。二、双方通过该协议第二条共同确定了工程款数额：综合协议第一条之全部内容，截至2012年7月31日三陆置业公司尚欠苏中建设集团款项约2000万元，其中包括：1.2010年11月15日《协议书》项下到2011年11月15日的利息360万元；2.2010年12月30日《协议》项下2011年欠款利息500万元；3.2012年1月1日至2012年7月31日逾期支付工程款的违约金300万元；4.按《建设工程施工合同》约定计算的工程进度款约840万元。其中上述1、2、3项数额系由双方协商确定，任何一方不得再有异议。该2000万元款项统称“工程款”，在本协议中一并处理。三、该协议第三条约定了工程款的支付：工程款2000万元，于2013年5月30日前支付，从本协议签订之日至该款支付之日的利息按年利率18%计算。四、协议第四条约定了利息及支付方式：双方同意，在还款期限内，三陆置业公司就上述2000万元款项的利息（每月30万元）单独支付，每满1个月支付一次，于每月31日前支付。五、协议第五条约定了抵押担保事宜：为保障苏中建设集团2000万元工程款的实现，三陆置业公司自愿以其开发建设的位于山东省东营市黄河路以北、海东路以东的“领秀天成商住楼”项目之商铺39套（共计3601.65㎡）作为抵押物向乙方提供抵押担保。办理完成抵押登记后，双方于2010年11月15日签订的《协议书》中约定的“以房抵款”和2010年12月30日签订的《协议》中约定的“住宅预售”相关条款失效。不论什么原因，如三陆置业公司提供的商铺抵押不能进行抵押登记，则上述条款仍然有效。办理抵押产生的测绘费、评估费、登记费等所有费用均由三陆置业公司负担并支付。六、该协议第六条约定如三陆置业公司不能按本约定支付工程款及利息，逾期则以工程款本金、利息之和为基数，每日按万分之七支付违约金。七、该协议特别条款约定，双方之前的书面或口头协议与本协议相冲突的，以本协议为准。协议自双方签字盖章之日（2012年7月31日）生效。
原、被告双方于2012年7月31日签订了《抵押担保合同书》一份，约定：一、抵押担保的主债权及数额：本合同担保的主债权及数额为《变更与补充协议书》第二条约定之2000万。二、抵押人提供的抵押物：抵押人自愿以其开发建设的位于山东省东营市黄河路以北、海东路以东的“领秀天成商住楼”项目39套（共计3601.65平方米）商铺的所有权及房屋占用范围内的建设用地使用权提供抵押担保，将上述39套商铺抵押给抵押权人（详见担保物明细单）。三、担保范围：主合同项下的工程款本金2000万元及其利息、违约金、损失赔偿金及实现抵押担保权的费用。四、具体事项办理：1.《担保物明细单》中的商铺，抵押权人可委托抵押人销售（需同时办理委托销售合同），但销售所得款项应全额支付给抵押权人。如出现销售款项挪作他用，抵押人须付该销售款双倍数目的违约金给抵押权人。超过担保范围以外的销售所得为抵押人所有。2.抵押权人也可通过各种社会关系，通过“以房抵款”的形式来帮助抵押人销售《担保物明细单》以外的商铺，所售款项可冲抵本合同第一条。3.《担保物明细单》中的商铺，未经抵押权人同意，抵押人不得销售。如果出现“一铺卖二家”的现象，抵押人承担《担保物明细单》中违约销售价款双倍的违约金。4.担保主债权偿还每达到20%（400万元）调整《担保物明细单》一次，主债权余额与担保物价值的比例不变。5.本合同签订后三个工作日内双方共同申请东营市房产管理局市场科对《抵押房屋明细单》中载明的房屋所有权及房屋占用范围内的建设用地使用权手续进行监督。五、抵押担保的消灭与实现：1.抵押人于2013年5月30日前偿还抵押权人2000万元，视为回赎抵押物所有权，抵押担保消失。2.如果抵押人在2013年5月30日前未能偿还担保范围内的债务，则抵押权人有权向法院申请依法拍卖抵押物用于实现债权及各项费用和损失赔偿。六、特别约定：如果办理《商品房买卖合同》备案、预购商品房预告登记、房屋所有权转移登记手续时，应登记机关的要求须另行签订格式合同或填写相关表格，该格式合同或相关表格仅作登记使用，双方的权利义务仍以本协议的规定为准。双方未就上述《抵押担保合同书》到房产管理部门办理抵押登记手续。双方签订《抵押担保合同书》之后，被告将《抵押物明细单》中的房屋出售，所得款项12187630元并未按照《抵押担保合同书》的约定支付给原告。
另查明，原、被告双方曾就涉案工程签订过《合作开发房地产合同书》，约定对“领秀天成”小区建设进行房地产合作开发。原告依据合同约定向被告支付了首次投资款1580万元作为工程土地出让金。截至起诉之日，原告施工的涉案工程中，以地基基础部分和主体部分为主要构成的结构工程被东营市住房与建设委员会和东营市建设工程质量协会评定为“2012年度东营市优质结构工程”。
经原、被告双方对账，原、被告双方均对截至起诉之日原告完成的施工产值（工程造价）为161208770.4元、甲方（即被告）供材总额为78241249.3元无异议。双方对已付款数额存在以下争议：一是原告主张被告提交的付款明细所显示的已付款总额中，有2000万元系被告向原告返还的工程保证金，该款项性质不属于工程款；被告主张付款明细中的显示的付款情况均为工程款的支付。二是原告主张被告付款明细中的3545260.27元系因原告依据房地产开发合作协议支付1580万元后，被告向原告支付的1580万元所产生的利息，该款项不应计入已付工程款；被告主张该款应计入已付工程款总额。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、被告是否应支付原告工程进度款12932099.63元。二、被告是否应按照《变更与补充协议书》第二条第1至3项向原告支付利息360万元、利息500万元、违约金300万元，按照上述协议第三、四条支付利息300万元，按照上述协议第六条支付违约金5727540元。三、被告是否应按照《抵押担保合同书》第四条第4项约定支付违约金12187630元。四、被告是否应向原告支付社会保障费4191428元。
一、关于被告是否应向原告支付工程进度款及其数额
1.关于截至原告起诉之日涉案工程应付工程进度款数额的认定。
原、被告双方均认可涉案工程截至起诉之日原告完成的施工产值（工程造价）为161208770.4元，甲方（即被告）供材总额为78241249.3元，按照2013年4月施工进度及合同约定，被告付款比例为80%。根据双方均予认可的工程造价、甲方供材和付款比例，截至原告起诉之日，被告应支付给原告的工程进度款总额为66374016.88元【（161208770.4-78241249.3）×80%】。
2.关于被告向原告支付的2000万元款项是否属于已付工程进度款的认定。原告主张被告向原告支付的款项中包括2000万元的保证金返还；被告主张其向原告支付的全部款项均属于涉案工程款。本院认为，原、被告双方对原告已向被告支付2000万元保证金无异议。虽然被告向原告付款的付款凭证中未记载具体用于“保证金返还”的具体款项支付，但在双方于2012年7月31日签订的《变更与补充协议书》第一条“双方共同确认的事实”中明确记载：“乙方按约支付了2000万元保证金，甲方虽有付款，但没有按照约定的时间、金额履行义务，也未按月用一号楼住宅抵款。具体付款数额已包括在本条款第3项之‘已付款’中。”上述约定是对原、被告双方对2012年7月31日之前往来账目的性质认定所达成的新的合意，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定。该约定内容合法有效，能够认定截至2012年7月31日，被告向原告支付款项总额当中包含2000万元保证金的返还。
同时，上述《变更与补充协议书》与2012年7月31日原、被告双方均盖章确认的《领秀天成工程款拨付对账','2018-09-28
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