广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4438号
上诉人（原审被告）：李建明，男，1971年9月8日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮霭芬，广东泓业正杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀杰，女，1975年8月10日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：吕向前，广东盈进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿明，广东盈进律师事务所律师。
原审被告：何洁德，女，1975年9月19日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮霭芬，广东泓业正杰律师事务所律师。
上诉人李建明因与被上诉人李秀杰、原审被告何洁德民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初21361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人李建明上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判何洁德向被上诉人偿还借款本金477172.5元；二、被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、何洁德向李秀杰借款不是1630000元，该款是李秀杰凑数所得，李秀杰向何洁德借款全部通过转账方式，合计1027800元，何洁德已还款550627.5元，尚欠477172.5元。二、关于本案证据。1、李秀杰一审提交的银行流水不是原件，有涂改。2、退一步讲即使银行流水是真实的，一审法院也没有查清何洁德转账给李秀杰的款项是什么款。3、李秀杰称借款由转账和现金组成，但一审法院没有查清现金交付情况。三、上诉人与一审被告2015年9月16日离婚，所以2015年11月23日签订的借据不属夫妻共同债务。
李秀杰答辩称：从上诉的主体看，李建明的上诉的事实和理由不成立。何洁德没有上诉，说明其对一审认定全部没有异议。上诉人提交的转账还款的记录不全部是还款，还有一部分是货款。因此，上诉人将这些转款全部认定为还款是不成立的。转账都是发生在上诉人夫妻关系存续期间，因此，应当认定是夫妻共同债务。本案产生的费用均应由上诉人承担。一审查明事实清楚，借款协议都是其本人签名，且都收款了。请求二审法院维持一审判决。
何洁德答辩称：李秀杰与何洁德是同事关系。何洁德在2014年开始高息向李秀杰借款，然后再转借给他人。因此双方之间没有现金交易，都是转账。何洁德收到李秀杰的借款后马上就会转账给他人，何洁德在收到他人利息后就会还给李秀杰。因此李秀杰在一审陈述双方之间交易是由转账和现金构成的与事实不符。另外李秀杰每次出借款项都会预先扣留3到5分的利息。何洁德与李建明在2015年9月已经离婚，离婚后所产生的债务不属于夫妻共同债务。
李秀杰向一审法院诉称，其与何洁德是认识多年的朋友。从2013年10月开始，何洁德以生意周转困难等理由向其借款，承诺支付一定利息，到期不能还款的，按欠款金额每日支付万分之五的违约金。两年中，何洁德陆续通过银行转账和现金方式向其借款1630000元，何洁德都以借款协议的方式确认下来。因何洁德、李建明是夫妻关系，本案借款发生于婚姻存续期间，属于夫妻共同债务，应承担连带责任。请求判令：何洁德、李建明连带支付借款本金1630000元及从2015年12月份以后的违约金暂计244500元，共计1874500元。庭审中，李秀杰明确违约金的计算方法为：以1630000元为基数从2016年5月23日起，每日按万分之五计算至清偿之日止。
何洁德、李建明在一审法定答辩期限内未提交书面答辩状及证据，亦未到庭应诉、质证、举证。
一审法院经审理查明，据李秀杰陈述其与何洁德是朋友关系。何洁德因资金周转需要向李秀杰借款，共向李秀杰出具了四份借款协议：2014年11月1日的借款协议注明借款金额为500000元、借款期限为2014年11月1日至2015年4月30日；2014年11月20日的借款协议注明借款金额为500000元、借款期限为2014年11月20日至2015年5月19日；2015年1月15日的借款协议注明借款金额为250000元、借款期限为2015年1月15日至2015年3月14日；2015年11月23日的借款协议注明借款金额为380000元，借款期限为2015年11月23日至2016年5月22日。四份借款协议均载明“到期一次还款……如逾期归还借款，应按欠款金额每日万分之五的标准支付违约金，违约金计算至实际还款日止”，空白处均有手书“现金已收。何洁德”。据李秀杰陈述，何洁德自2013年10月起多次向李秀杰借款，每次借款金额多为50000元、100000元，借款期限为三个月或六个月；双方每隔一段时间就往来款项对数确定借款总额后，何洁德即签订借款协议并收回旧的借条原件；借款协议签订前，李秀杰已依约出借本金，李秀杰于2013年10月14日至2015年2月9日期间通过银行转账或者现金交付的方式出借借款本金合共1630000元（借款明细详见附表1）。
李秀杰提供其与何洁德之间款项往来的银行流水显示，何洁德于2013年11月1日至2015年2月15日期间合共转账还款307700元：2013年11月1日还款3000元，12月5日还款3000元；2014年1月28日还款7000元，3月1日还款7000元，3月28日还款5200元，4月24日还款3000元，4月30日还款7000元，5月31日还款10200元，6月10日还款20000元，6月20日还款4500元，7月25日还款10000元，8月2日还款5000元，8月10日还款2000元，8月23日还款12000元，9月1日还款7000元，9月21日还款6000元，9月29日还款10000元，10月3日还款16000元，10月26日分别还款50000元、14000元，10月29日还款4000元，12月7日分别还款5000元、5000元，12月19日还款30000元；2015年1月4日还款3000元，1月8日还款10000元，2月2日还款40000元，2月15日还款8800元。李秀杰称，借款协议没有明确约定利息，但借款协议签订前双方约定并实际执行月利率3%的利息标准，何洁德偿还的上述款项307700元均为支付借款协议签订前的利息，没有偿还本金。庭审中，李秀杰自认何洁德在本案诉讼过程中通过微信转账向其偿还45000元，该款项系支付利息。
另查，何洁德与李建明于2009年5月4日登记结婚，于2015年9月16日登记离婚。
一审法院认为,本案为民间借贷纠纷。李秀杰与何洁德签订的四份借款协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该借款协议均合法有效，对当事人均具有约束力。结合李秀杰对借贷经过的陈述以及提供的借款协议、工商银行转账记录、个人结算业务申请书、银行卡取款凭条、银行流水等证据可以充分证实李秀杰与何洁德之间存在合法有效的借贷关系，何洁德未到庭应诉亦未提交相反证据予以反驳，一审法院采信李秀杰的陈述及证据，认定何洁德向李秀杰借款1630000元。何洁德未依约清偿借款，对李秀杰的合法权益造成了影响，其行为已构成违约，依法应承担清偿欠款本金以及相应的违约责任。
关于已还款项性质认定的问题。首先，借款发生后何洁德每次向李秀杰汇款的金额大部分刚好等于已发生的借款金额的3%；其次，由于本案借款为先出借款项再经对数后签订借款协议，且借款出借时间距借款协议签订时间较长，如果借款协议签订前双方没有约定利息，何洁德在借款协议注明的借款本金没有扣减已还款项的情况下即签名确认，不符合常理，故可以推断何洁德、李秀杰在签订借款协议前约定了借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，自每笔款项实际出借之日至借款协议签订前一日按年利率36%计算，何洁德应付利息款326412.1元（详见附表1中应付利息栏）。现何洁德已还款项合共307700元（＜326412.1元），李秀杰有关该部分已还款项系支付借款利息的主张未超出前述法律规定，一审法院对此予以认定。对于何洁德诉讼期间通过微信转账偿还的45000元，由于借款协议没有约定借期内的利息但约定了逾期还款的违约金，因而何洁德微信转账偿还的45000元应视为支付违约金。
关于违约金的问题。借款协议约定“逾期归还借款，应按欠款金额每日万分之五的标准支付违约金”，现李秀杰自愿调整为何洁德以1630000元为基数，自最后一份借款协议到期次日即2016年5月23日起按每日万分之五计付违约金至清偿之日止，该诉求既未超出双方约定又符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，故一审法院对于该违约金的计算标准予以支持，并认定何洁德于诉讼期间已支付的45000元应作为违约金先予扣除，故违约金计算方法为：以1630000元为基数，自2016年5月23日起按每日万分之五计算至清偿之日止，已支付的违约金45000元应先予扣除。
何洁德与李建明曾为夫妻关系，本案讼争的债务发生于二人夫妻关系存续期间。何洁德、李建明没有提供证据证明其二人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且李秀杰知道该约定，或者何洁德与李秀杰明确将本案讼争的债务约定为个人债务，故本案债务依法应按夫妻共同债务处理。李秀杰要求李建明对本案债务承担连带清偿责任，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。
何洁德、李建明经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、何洁德于本判决发生法律效力之日起七日内向李秀杰偿还借款本金1630000元及支付违约金（计算方法：以1630000元为基数，自2016年5月23日起按每日万分之五计算至清偿之日止，已支付的违约金45000元先予抵扣）；二、李建明对何洁德的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李秀杰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20504元（李秀杰已预交），由李秀杰负担405元，何洁德、李建明负担20099元（两人应负担部分于本判决生效之日起七日内迳付李秀杰）。
二审中，李建明提供一份工商银行流水和农业银行银行卡交易明细清单，证明自2013年10月14日-2015年2月9日李秀杰转账给何洁德明细显示共计1027800元；何洁德自2013年11月1日至2017年1月26日陆续偿还李秀杰借款明细（包括李秀杰一审确认微信转款45000元）显示共计550627.5元的情况。李秀杰质证认为以上证据真实性认可，合法性认可，关联性不认可。因为转账的记录中存在着其他的交易，比如买东西的款项。一审时其提交的证据可以反映出每一笔的借款都是非常清晰的，何洁德提供的转账记录中2015年9月30日李秀杰转给何洁德的3300元，不应该在本案中主张，其他的款项与一审查明的转账是一致的。李建明对此认可。本院对双方确认的事实予以认定，对何洁德自2013年11月1日至2017年1月26日陆续偿向李秀杰转款550627.5元的事实予以认定。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。双方争议焦点在于一、涉案借款及还款的数额、违约金应如何认定。二、李建明承担的连带清偿责任的范围。
关于焦点一，经审查李秀杰主张向何洁德借款1630000元，为此提供了部分银行转账记录和双方签订的四份借款协议。该多笔的银行转账记录虽然与借款合同不能形成时间和数额上的对应关系，但这与双方陈述的涉案借款由长期多笔借款构成的相一致，并且双方确认了李秀杰的转款事实（除2015年9月30日转款3000元），故李秀杰转账部分借款可以认定。李秀杰称除转账外的其他借款的款项系现金交付，而四份借款协议空白处均有手书“现金已收。何洁德”，何洁德虽否认有现金交付，但其对以上手书部分的内容和签名并没有提出相反证据，该部分事实的证据有利于李秀杰，故本院对此予以认定，综上一审判决认定李秀杰向何洁德出借的借款为1630000元正确，本院予以维持。关于何洁德向李秀杰偿还的款项，何洁德提供了多笔向李秀杰转款的银行转账记录，李秀杰对该转款记录的真实性、合法性认可，对关联性虽不认可，但没有提交证据证实，因此何洁德提供证据证明的其向李秀杰的转款及李秀杰一审认可的何洁德通过微信向其转款共计550627.5元，本院认为可以认定为何洁德的还款。由于借款合同中没有约定利息，李秀杰在一审中也称“没有约定利息，但约定了违约金的计算”，“签订借款合同后，具体利息标准没有进行明确约定，被告有钱就支付利息”，因此应认定双方没有约定利息。一审判决推断何洁德、李秀杰在签订借款协议前约定了借款利息，但从何洁德提供的还款转账记录看，何洁德并非每次向李秀杰还款的金额大部分刚好等于已发生的借款金额的3%；而以借款出借时间距借款协议签订时间较长，何洁德在借款协议注明的借款本金没有扣减已还款项的情况下即签名确认不符合常理，推断何洁德、李秀杰在签订借款协议前约定了借款利息理据也不充分。因此一审判决推断何洁德、李秀杰在签订借款协议前约定了借款利息属认定事实错误，本院予以纠正。由于不能认定双方约定了支付利息和利率标准，一审判决认定何洁德应付利息款326412.1元，何洁德已还款项合共307700元，对李秀杰有关该部分已还款项系支付借款利息的主张予以认定，没有事实和法律依据，本院予以撤销。因一审中李秀杰明确其自愿调整自2016年5月23日起要求何洁德支付违约金，本院认为不违反法律规定，予以支持，认定何洁德应自2016年5月23日起按每日万分之五计算至清偿之日止向李秀杰支付尚欠借款的违约金。何洁德向李秀杰的还款共计550627.5元，对在2016年5月23日之前何洁德已支付款项438627.5元应冲抵本金，据此何洁德尚欠李秀杰的借款本金应认定为1630000-438627.5=1191372.5元。在2016年5月23日以后何洁德已支付款项112000元（包括李秀杰一审确认收取的的违约金45000元）应在此后何洁德应付的违约金中先予扣除。
关于焦点二，何洁德与李建明于2009年5月4日登记结婚，于2015年9月16日登记离婚。本案2014年11月1日、11月20日、2015年1月15日的借款协议均发生在两人夫妻关系存续期间，何洁德、李建明没有提供证据证明其两人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且李秀杰知道该约定，或者何洁德与李秀杰明确将本案讼争的债务约定为个人债务，故一审判决确认以上债务为夫妻共同债务，李建明对该债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。但2015年11月23日的借款协议确定借款金额为380000元，借款期限为2015年11月23日至2016年5月22日，此时何洁德与李建明已登记离婚，而该款项为何洁德收取并签约确认，故该笔债务不能认定为夫妻共同债务，一审判决对此认定错误，本院予以纠正，李建明的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，上诉人李建明部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初21361号民事判决；
二、一审被告何洁德于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人李秀杰偿还借款本金1191372.5元并支付违约金（计算方法：以1191372.5元为基数，自2016年5月23日起按每日万分之五计算至清偿之日止，已支付的违约金112000元先予抵扣）；
三、李建明对何洁德的上述债务中811372.5元及违约金（自2016年5月23日起按每日万分之五计算至清偿之日止，已支付的违约金112000元先予抵扣）承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人李秀杰的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20504元（李秀杰已预交），由李秀杰负担6151元，何洁德、李建明负担14353元。二审案件受理费7876元，由李秀杰负担3150.4元，何洁德3150.4元、李建明负担1575.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 胡怡静
代理审判员 张 荣
二〇一七年十月十六日
书 记 员 谢文婷