福建省厦门市集美区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）集刑初字第919号
公诉机关厦门市集美区人民检察院。
被告人何某某，女，1990年9月30日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张海勇、江敏，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被告人张某，男，1977年8月9日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守�。
辩护人叶志琳、叶晓梅，福建联合信实律师事务所律师。
厦门市集美区人民检察院以集检公诉刑诉（2015）785号起诉书指控被告人何某某犯非法持有毒品、张某犯贩卖毒品罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市集美区人民检察院指派代理检察员黄陈炬出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人张海勇、江敏、被告人张某及其辩护人叶志琳、叶晓梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月12日晚，被告人何某某携带毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）到本市集美区杏林“月美海湾”酒店与被告人张某共同吸食。次日被告人张某从被告人何某某持有的甲基苯丙胺中取走5.4克（净重）贩卖给陈某。交易完成后，被告人张某、何某某被公安机关抓获，毒资人民币600元、�机二部及被告人何某某持有的净重36.2克的甲基苯丙胺亦被缴获。
为支持指控，公诉机关在庭审时宣读并出示了被告人的供述与辩解、证人证言、到案经过、扣押物品清单、辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、情况说明、现场检测报告书、手机、毒品实物缴收收据、鉴定文书等证据，认为指控的犯罪事实清楚，被告人何某某违反国家对毒品的管制，非法持有甲基苯丙胺41.6克，其行为已构成了非法持有毒品罪；被告人张某违反国家对毒品的管制，向他人非法贩卖甲基苯丙胺5.4克，其行为已经构成了贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条之规定予以惩处。
被告人何某某对起诉书指控的犯罪事实经过和罪名无异议，且认罪。
被告人张某辩称其只贩卖给证人陈某2克毒品，并非5.4克。
张某的辩护人提出指控被告人张某贩卖5.4克毒品的证据不足，且本案存在特情引诱因素，因酌情从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2015年3月12日晚，被告人何某某携带毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）携带到本市集美区杏林“月美海湾”酒店8302号房间内，与被告人张某共同吸食。次日10时许，被告人张某与吸毒人员陈某通过电话联系，约定于杏林“月美海湾”酒店8302号房间内交易价值人民币600元的甲基苯丙胺。交易完成后，被告人张某以其IPHONE5S手机和部分由被告人何某某持有的甲基苯丙胺换购陈某的IPHONE6手机。实际交付毒品和IPHONE6手机后，被告人张某、何某某被公安机关抓获，毒资人民币600元、手机二部及交付给陈某的净重5.4克甲基苯丙胺和被告人何某某持有的净重36.2克的甲基苯丙胺亦被缴获。
到案后，被告人何某某如实供述了上述犯罪事实，被告人张某拒不如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过：证实本案的案发经过和二被告人被抓获情况。
2、公安机关出具的户籍证明：证实被告人何某某、张某的自然情况
3、公安机关出具的违法犯罪经历查询情况说明及行政处罚决定书：证实被告人何某某无违法犯罪前科。被告人张某因吸食毒品，于2015年1月29日被处行政拘留十五日。
4、公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、提取笔录、现场照片：证明2015年3月13日，公安机关在“月美海湾”酒店8302室向被告人张某提取一百元的人民币六张、“苹果5S”手机一部、向证人陈某提取白色晶体一袋、向被告人何某某提取白色晶体两袋、红色药品两袋、“三星”牌手机一部。
5、公安机关制作的情况说明：证实现场缴获的毒品外包装上指纹提取已不具备条件，无法提取指纹进行比对。证人陈某系工作关系人，且现场缴获的交易用的六张面值为100元的人民币是由民警提供的；案发时民警从被告人张某身上搜查到一部IPHONE6手机，证人陈某提出该部手机系其所有，民警未对该部手机进行扣押，未作扣押笔录，并于2015年3月13日发还陈某，现该部手机不知去向。
6、公安机关出具的福建省毒品实物缴交收据：证明净重41.6克的毒品甲基苯丙胺已上缴厦门市公安局集美分局禁毒大队。
7、被告人何某某的供述及辨认笔录：证明2015年3月12日，其将从汕头购买的冰毒携带到厦门，并在“月美海湾”酒店8302室与张某一起吸食。次日，一名红衣男子到酒店房间与张某在卫生间内进行毒品交易，但其对交易过程不清楚。从卫生间出来后，红衣男子放了�张人民币在桌子上，期间张某手上有拿一部IPONE6手机。其没有贩卖毒品，也没有让张某卖，对张某贩毒并不知情。其能辨认出被告人张某和证人陈某，并指认月美海湾酒店8302室是吸毒的地点，该房间厕所内的镜台是藏匿毒品的位置。
8、被告人张某的供述及辨认笔录：证明2015年3月12日，其在“月美海湾”酒店8302室内与小敏一起吸食小敏带来的冰毒。次日，胖子打电话向其购买冰毒，小敏得知后同意卖2克冰毒给胖子。胖子到酒店房间交易冰毒，他把小敏事先秤好的冰毒拿给胖子后，胖子就把600元放在桌上。其没有通过交换手机与胖子交易冰毒。其能辨认出证人陈某就是“胖子”、被告人何某某就是“小敏”；指认集美区月美海湾酒店8302号房间就是住宿的地点，房间内的卫生间就是藏毒品的位置。
9、证人陈某的证言以及辨认笔录：证明2015年3月13日，其到“月美海湾”酒店8302室向“华仔”购买2克冰毒，“华仔”将包装好的毒品交给他，然后他将毒资600元放在桌上。他们一起吸食了一点冰毒。之后，“华仔”强行用苹果5S手机交换其苹果6手机，并补了一些毒品抵差价。交易时，有个年轻女子在场，该女子没有说话。其能辨认出被告人张某就是“华仔”；被告人何某某就是在场的年轻女子。
10、证人赵某某（系后溪派出所便衣协警）的证言：证明线人陈某与张某通过电话联系，约好在“月美海湾”酒店8302室交易毒品。民警布控后冲击该酒店房间，当场抓获张某、何某某及陈某，并从陈某身上及卫生间内缴获冰毒。
11、证人王某某的证言及辨认笔录：证明2015年3月12日晚，一名年轻女子与一名瘦个男子入住8302室，房间是女子用万荆的身份证登记。其能辨认出被告人张某就是瘦瘦的男子；证人何某某就是用万荆的身份证登记入住酒店的年轻女子；无法辨认出证人陈某。
12、厦门市公安局物证鉴定所出具的厦公鉴（2015）615号检验报告：证明从何某某处查获的2包白色晶体、2包红色药品和从陈某处提取的1包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
13、厦公集后溪（2015）040、041、042号现场检测报告书及提取笔录：证实何某某、张某、陈某的尿液经甲基安非他明定性检测呈阳性。
上述证据均经法庭举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人何某某违反国家对毒品的管制，非法持有甲基苯丙胺41.6克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张某违反国家对毒品的管制，向他人非法贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何某某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
针对被告人张某及其辩护人提出的张某仅贩卖2克甲基苯丙胺，并无用毒品换购手机行为，且存在证人自取毒品的可能性的辩解意见，本院认为，根据现有证据，从证人陈某身上查获了5.4克毒品和从被告人张某处查获了手机IPONE6，毒品价值与手机价值差基本相当，可以和证人陈某的证言相互印证。且被告人张某并无合理理由和证据能证明被查获的5.4克毒品的其他出处，故该辩解意见理由不充分，不予采纳。
针对张某的辩护人提出的本案存在特情引诱因素，因酌情从轻处罚的辩护意见，本院认为，根据被告人张某的当庭供述，本案交易行为系张某主动电话联系证人而最终确定的，不存在证人陈某劝说、引诱或其他促成交易的行为，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。辩护人的其他辩护意见理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月14日至2017年9月13日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月14日至2017年3月13日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具手机IPHONE5S一部予以没收，三星牌手机一部发还被告人何某某。
如不服本判决，可在接�判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈于婧
人民陪审员 陈丽娇
人民陪审员 杜守恩
二〇一六年二月四日
书 记 员 袁 素
附：本案适用的相关法律、法规及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩�、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他数量较大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自�投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。