河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2280号
上诉人(原审被告)：于占喜。
委托诉讼代理人：孙长林，河北金山岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:于占堂。
委托诉讼代理人:魏思梦，河北滦峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:赵亚臣。
委托诉讼代理人：关志兵，滦平县滦平镇三维法律服务所法律工作者。
上诉人于占喜因与被上诉人于占堂、赵亚臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于占喜及其代理人孙长林、被上诉人于占堂及其代理人魏思梦、被上诉人赵亚臣代理人关志兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于占喜上诉请求:1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人李海旺要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，或发回重审。2、由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清，本案事实是，被上诉人赵亚臣自家建房，因找不到施工人员，便委托上诉人找人干活，因被上诉人于占堂负责施工所垒砖墙不合格发生倒塌，将被上诉人于占堂本人和另一名施工人员砸伤，被上诉人住院期间，上诉人和被上诉人赵亚臣均为被上诉人于占堂支付了部分医疗费。上诉人只是受被上诉人赵亚臣的委托帮助找施工人员干活，由上诉人负责提供施工所需要的工具和一切设施用具。上诉人与赵亚臣之间既没有书面承包合同，也没有对承包的工程的工程项目、承包费数额等方面的约定。一审法院认定被上诉人赵亚臣将其建房工程承包给上诉人，上诉人与被上诉人于占堂之间存在着雇佣关系是错误的。2、被上诉人于占堂对于损害的发生具有严重过错，应承担主要责任。3、被上诉人实际住院114天不符合实际，于占堂在2016年10月28日以后没有治疗和用药记载，以后的住院24天属于自行扩大损失，实际住院天数应按90天计算。4、于占堂在此案中有严重过错，不应认定精神损害抚慰金。5、一审判决计算的医疗费数额承担方式有误，应当用医疗费总额31393.13元乘以赔偿比例再减去提前垫付的数额24200.00元。
被上诉人于占堂辩称：于占堂对于事故的发生并无责任，一审法院判决于占堂承担20%责任也认了。于占喜与赵亚臣之间是否有承包关系于占堂并不知情，工资及工作都是于占喜安排的。对于一审医疗费中没有扣除的20%，执行时可以抵顶。
被上诉人赵亚臣辩称：赵亚臣与于占喜约定将部分工程承包给于占喜，双方属于承包关系。于占堂一审中并未要求赵亚臣承担责任，于占堂长期跟着于占喜干活，于占堂明确知道于占喜与赵亚臣的承包关系。一审判决正确，应当维持。
于占堂向一审法院起诉请求:1.判令二被告赔偿原告医疗费31393.13、护理费11700.00元、住院伙食补助费5700.00元、营养费2280.00元、交通费1500.00元、伤残赔偿金26522.40元、精神损害抚慰金6000.00元、误工费35619.75元、被抚养人生活费15700.02元、住宿费160.00元、鉴定费2450.00元，合计139025.30元。2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实:原告于2016年6月10日开始受雇于被告于占喜，约定每日工资260元，2016年7月28日，原告在被告于占喜承包的位于滦平县大屯满族乡小城子村被告赵亚臣家建房砌墙时，墙体突然倒塌，将正在高处砌墙的原告带倒砸伤，原告受伤后被送往滦平县医院住院治疗，被诊断为：1、颅底骨折，脑脊液鼻漏；2、额骨骨折；3、右侧桡骨远端骨折；4、鼻部软组织伤；5、头皮裂伤；6、双侧腕部软组织伤；7、右肩部软组织伤；8、胸部软组织伤；9、脑外伤后神经官能症性反应；10、右手中指近节指间关节损伤；11、双侧框内壁骨折，住院期间，该医院建议到承德市附属医院、北京积水潭医院进行检查。2016年11月19日，原告住院114天后好转出院。出院医嘱为，1.适度功能锻炼；2.建议休息，适当增加营养；3.定期骨科门诊复诊；4.好转出院，有病情变化及时复诊。另查明，经北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于占堂外伤性脑脊液鼻漏属X级伤残；右上肢功能障碍属X级伤残。再查明：被告于占喜在本地从事建筑承包工程，其本人有很多个小型施工队，被告赵亚臣经人介绍，将被告赵亚臣的部分建筑工程承包给被告于占喜，被告于占喜负责所有工人的工作安排。
原告因此次事故所遭受的经济损失为：医疗费7,193.13元（原告主张医疗费31,393.13元，但是原告住院期间，被告于占喜给付原告医疗费21,200.00元；被告赵亚臣为原告垫付医疗费3,000.00元，在给被告于占喜结算工程款时扣除了3000元）；护理费11,700.00元（一级护理3天×100元×2人=600.00元；二级护理111天×100元=11,100.00元）；住院伙食补助费5,700.00元（原告住院114天，按照50.00元/天计算）；营养费2,280.00元（原告住院114天，按照20.00元/天计算）；交通费酌情认定500.00元；残疾赔偿金26,522.40元（计算方法：河北省2016农村居民人均年可支配收入11,051.00元×12%×20年）；精神损害抚慰金6,000.00元，根据此次事故给原告身体、精神造成的损害程度，予以认定；误工费23,938.89元（建筑行业每天109.31×219天，天数认定为自2016年7月28日至2017年3月9日，自受伤之日起计算至伤残评定前一天）；被抚养人于赛楠生活费541.38元（计算方法：河北省2016年农村居民人均年生活消费支出9,023.00元×1年÷2×12%），被抚养人于淼生活费5,955.18元（计算方法：河北省2016年农村居民人均年生活消费支出9,023.00元×11年÷2×12%），被抚养人于子洋生活费7,037.94元（计算方法：河北省2016年农村居民人均年生活消费支出9,023.00元×13年÷2×12%）；鉴定费2450.00元；对于原告主张的住宿费，因没有相应的正式发票，不予认定。综上，原告的经济损失为医疗费7,193.13元、护理费11,700.00元、住院伙食补助费5,700.00元、营养费2,280.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金26,522.40元、精神损害抚慰金6,000.00元、误工费23,938.89元、被抚养人生活费13,534.50元、鉴定费2450.00元，合计99,818.92元。
一审院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案关键在于对“个人形成劳务关系”这一表述的正确理解，被告赵亚臣与被告于占喜之间形成了一个相当于承揽合同关系的法律关系，该法律关系的双方不包括被告于占喜作为包工头找到的原告于占堂，被告赵亚臣与原告于占堂之间不存在劳务关系，被告于占喜与原告于占堂之间存在劳务关系，因此，本案中出现原告于占堂因为操作不慎造成了自身受伤的情况时，责任应当由与原告于占堂存在劳务关系的相对方也就是包工头被告于占喜来承担，被告赵亚臣不承担责任。而原告于占堂作为一个成年人，应当注意到工作之中存在的危险并加以合理的防范，但原告未注意安全义务，造成其受伤，原告具有一定过错，也应承担相应的民事责任，应当减轻被告于占喜的赔偿责任，酌定减轻20%为宜，故应由被告于占喜赔偿原告的经济损失99,818.92元中的80%即79,855.14元。综上所述，对原告于占堂的诉讼请求，一审法院仅部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于占喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告于占堂医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费，合计99,818.92元中的80%即79,855.14元。二、驳回原告于占堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,110.00元，减半收取555.00元，由原告于占堂负担111.00元、被告于占喜负担444.00元，于本判决生效之日起十日内缴纳。
二审认定的事实与一审相同。
本院认为，关于上诉人于占喜与被上诉人于占堂之间是否存在雇佣关系问题。本案中，被上诉人于占堂系受于占喜指示为赵亚臣建房，被上诉人于占堂工资标准系与于占喜协商确定，工资系由于占喜直接支付，具体工作内容由于占喜指派，包括于占堂在内的建房工人由于占喜管理，一审法院确定上诉人于占喜与被上诉人于占堂之间存在雇佣关系，认定事实正确。上诉人于占喜在本案中应承担雇主法律责任。
关于赔偿主体及比例问题。
本案中，被上诉人赵亚臣将建房的劳务工作承包给上诉人于占喜，于占喜系按赵亚臣指示的房屋结构标准组织工人进行施工。被上诉人赵亚臣所建房屋为农村低层住宅，房屋结构未经专业设计，未进行安全评估，赵亚臣作为建设方，对工程质量及施工安全应当负责，不能因为将建房的劳务工作承包给他人而完全免除责任。本案中，被上诉人于占堂系在砌房间间断墙过程中，3米多高的间断墙突然倒塌，致使被上诉人于占堂及另一施工人员于海旺受伤。被上诉人赵亚臣作为建设方亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。
被上诉人于占堂事发之前即多次受雇于上诉人于占喜从事村镇的农房建设工作，被上诉人于占堂对普通农房的建设环境及安全保障条件应当比较熟悉，其自身应当注意施工安全中，参照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、三十五条的规定，被上诉人于占堂自身应承担一定的责任。
综合上述因素，本院认为，上诉人于占喜作为雇主在本案中应承担60%的赔偿责任，被上诉人赵亚臣作为房屋建设方应承担20%的赔偿责任，其余20%经济损失，由被上诉人于占堂自行负担。
被上诉人于占堂向一审法院提交了长期医嘱单等诊疗资料，并不存在2016年10月28日以后没有治疗和用药记载情况，一审判决确定于占堂实院住院114天有事实依据。
被上诉人所受伤害严重，被评定为X级伤残两处，一审法院确定的精神损害抚慰金数额符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院予以确认。
一审判决确定的医疗费用承担方式计算有误，被上诉人于占堂亦认可计算方式有误，二审予以纠正。
结合各方当事人对一审查明事实无争议内容，二审确认被上诉人于占堂经济损失为：医疗费31,393.13元、护理费11,700.00元、住院伙食补助费5,700.00元、营养费2,280.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金26,522.40元、精神损害抚慰金6,000.00元、误工费23,938.89元、被抚养人生活费13,534.50元、鉴定费2450.00元，以上合计124,018.92元。另外，于占堂住院期间，上诉人于占喜给付于占堂医疗费21,200.00元。被上诉人赵亚臣为于占堂垫付的医疗费3,000.00元，在与于占喜结算工程款时扣除了3，000.00元。
综上所述，上诉人于占喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初10号民事判决；
二、上诉人于占喜于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人于占堂医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费，合计124,018.92元中的60%即74,411.35元。扣除已支付的21,200.00元，再赔偿53，211.35元；
三、被上诉人赵亚臣于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人于占堂医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费，合计124,018.92元中的20%即24,803.78元；
四、驳回被上诉人于占堂其他诉讼请求及上诉人于占喜其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
受理费1,110.00元，减半收取555.00元，二审案件受理费1,110.00元，合计1665.00元。由上诉人于占喜负担999.00元，由被上诉人于占堂负担333.00元，由被上诉人赵亚臣负担333.00元。
本判决为终审判决。
审判长 常淑英
审判员 张甫& # xB;
审判员 张 伟
二〇一七年七月二十日
书记员 刘 云 慧