黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3879号
上诉人（一审被告）：孙卫，男，1974年1月14日出生，汉族，个体业主，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：张立福，黑龙江拓行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：哈尔滨顺大天成机械设备有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区王岗镇房身村。
法定代表人：刘长青，董事长。
委托诉讼代理人：巴振喜，男，1969年4月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：沈欢欢，女，1983年9月16日出生，汉族，该公司部门经理，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
原审被告：孙华，女，1964年1月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省虎林市。
委托诉讼代理人：张立福，黑龙江拓行律师事务所律师。
原审被告：刘国栋，男，1972年10月16日出生，汉族，黑龙江省虎林市中医院医生，住黑龙江省虎林市。
委托诉讼代理人：张立福，黑龙江拓行律师事务所律师。
上诉人孙卫因与被上诉人哈尔滨顺大天成机械设备有限公司（以下简称顺大公司）、原审被告孙华、原审被告刘国栋融资租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2016)黑0103民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙卫的委托诉讼代理人张立福、被上诉人顺大公司的委托诉讼代理人巴振喜、沈欢欢、原审被告孙华、刘国栋共同委托诉讼代理人张立福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙卫上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回顺大公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顺大公司负担。事实和理由：1.顺大公司要求孙华承担代偿款项违约金没有合同依据和法律依据。顺大公司在一审庭审中自认其代孙华偿还贷款本金及违约金712,720.42元、孙华已经偿还被顺大公司498,800.00元，孙华实际未偿还的代偿款项金额为213,920.42元。因孙华延迟偿还贷款，顺大公司代孙华偿还银行款项及违约金后取得对孙华的追偿权。顺大公司提出按日万分之五标准计算孙华未偿还代偿款项违约金,其依据是双方签订的《工程机械买卖合同》第八条第1款，但该标准仅适用于逾期交货、逾期提货、逾期支付购买价款情形，虽然第八条第2款设定了孙华逾期偿还贷款、顺大公司代偿情形，但只是约定了顺大公司代偿相应款项后有权委托银行从孙华存款账户或银行卡扣划代垫款项，并没有约定扣划代偿款项违约金，顺大公司与孙华也从未约定过孙华未偿还代偿款项具体违约情形及相应违约金的计算标准。另外，依据孙华于2009年4月30日签署的承诺书第二条，顺大公司作为贷款担保人与买受人孙华之间关于逾期偿还银行贷款导致顺大公司代偿的违约金，是根据逾期次数、扣取一定比例的履约保证金。但是，承诺书第二条第一款履约保证金处并未填写具体金额，双方既未书面约定具体保证金金额、也未实际交付过履约保证金，可以推定孙华不需要因贷款担保人顺大公司代偿银行贷款而承担违约金；2.孙华与顺大公司签订的《工程机械买卖合同》第六条第1款约定，在孙华全部款项或全部款项及银行按揭未还清之前，合同项下工程机械所有权归被顺大公司。但该约定违反法律规定，属于无效条款。孙华与中国光大银行签订《个人贷款合同》后，1,022,000.00元贷款已按合同约定全部支付给了顺大公司。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第1款的规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。顺大公司于2014年10月29日拖回挖掘机之前，买受人孙华已经将合同约定的总价款支付完毕，案涉挖掘机所有权已经转移给孙华。顺大公司取回挖掘机，是为了保障其因代孙华偿还银行款项而形成的追偿权。依据民法“禁止权利滥用原则”，行使追偿权不能侵害他人合法权益。顺大公司强行拖回挖掘机已构成对所有权人孙华权利的侵害，孙华对此享有请求赔偿的权利。顺大公司从2014年10月29日取回挖掘机至2016年6月12日提起诉讼，没有向孙华、孙卫、刘国栋主张过权利，孙华未曾向顺大公司主张过损害赔偿的权利。顺大公司与孙华双方不作为的事实，结合顺大公司计算具体诉讼请求金额时已经扣除其自行拟定的“评估价格”的事实，可以推定顺大公司与孙华已以案涉挖掘机抵偿债务，双方权利义务在诉前已全部消灭。另外，然顺大公司举示《二手挖掘机成新率评估法价格计算表》，欲证明其取回的挖掘机价值为32万元。但该评估表没有注明评估日期、没有评估人签名，不具有真实性，不能证明案涉二手挖掘机的真实价值。3.孙卫、刘国栋与顺大公司签订的《私人担保人担保书》，孙卫、刘国栋向顺大公司提供的反担保方式是连带责任保证。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为六个月；保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。无论是以顺大公司最后一笔款项代偿的日期2012年11月27日，还是以顺大公司强行拖回挖掘机的2014年10月29日为保证期间的起算点，顺大公司在其后6个月之内都未曾要求反担保人承担保证责任，故孙卫和刘国栋应免除保证责任。
顺大公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。理由：1.孙卫在二审期间没有举示相关证据证明其所主张的事实客观存在及原审判决存在错误；2.孙华、刘国栋没有对本案提出上诉，在二审中所作的相关抗辩不具有法律效力；3.孙卫上诉请求中与孙卫无关的部分，二审不应予以审理。请求二审驳回孙卫的上诉。
孙华述称：同意孙卫的上诉意见。
刘国栋述称：同意孙卫的上诉意见。
顺大公司向一审法院起诉请求：1.孙华给付顺大公司逾期付款违约金120,977.67元；2.孙卫、刘国栋对本案债务承担连带给付责任；诉讼费用由孙华、孙卫、刘国栋承担。
一审法院认定的事实：2009年4月30日，孙华与顺大公司签订《工程机械买卖合同》及补充协议书一份，约定孙华以银行按揭贷款的方式自原告处购买神钢挖掘机一台（型号为：SK350LC-8，机号为：YC11-C1088，发动机号14578），总价款1,460,000.00元。其中，首付款438,000.00元，余款1,022,000.00元由孙华通过银行按揭贷款支付，顺大公司为孙华银行按揭贷款的担保方，孙华全部价款及银行按揭未还清之前，合同项下工程机械所有权属顺大公司，孙华逾期付款或违反前款约定时，顺大公司可以在不通知孙华的情况下将机械拖走，违约金按日万分之五计算。2009年4月30日，孙卫、刘国栋作为孙华的贷款购车担保人，承诺对由于孙华未按期偿还欠款而引起的一切相关损失及经济赔偿责任承担连带责任。2009年4月30日，顺大公司将神钢挖掘机一台交付给孙华。2009年8月19日，孙华与中国光大银行签订《个人贷款合同》，贷款1,022,000.00元，顺大公司作为担保人在《个人贷款合同》上签字。2014年12月12日，因孙华未按期偿还欠款，顺大公司将神钢挖掘机拖回，产生拖车费用92,000.00元。顺大公司对神钢挖掘机进行评估，价值320,000.00元，顺大公司按该价格将神钢挖掘机出售冲抵孙华欠款及违约金后，孙华尚欠顺大公司违约金120,977.67元。一审法院认为,顺大公司与孙华签订的《工程机械买卖合同》及补充协议、顺大公司和孙卫与光大银行签订的《个人贷款合同》系各方当事人在平等、自愿协商的基础上形成的合意，意思表示真实，合同不违反法律法规强制性规定，属有效合同，对合同签订方均具有约束力。合同签订后，顺大公司已经按照合同的约定履行了合同义务，孙华亦应按照合同约定全面履行合同义务。孙华未按期归还光大银行贷款，顺大公司作为连带责任保证人代其归还后，取得对孙华的相应追偿权，故对顺大公司主张孙华给付逾期付款违约金120,977.67元的诉讼请求，予以支持。孙卫辩称只欠顺大公司218,920.42元，因未提交相关证据，不予支持。孙卫、刘国栋为孙华的连带责任担保人，本次诉讼发生在其保证期间内，故孙卫、刘国栋应对孙华在本案中对顺大公司的债务承担连带给付责任。判决：孙华偿还哈尔滨顺大天成机械设备有限公司代垫付逾期付款违约金120,977.67元；孙卫、刘国栋对上述债务承担连带给付责任。案件受理费3,159.00元、公告费260.00元，由孙华负担。
二审期间，顺大公司举示一份证据：《承诺书》。拟证明，孙华向顺大公司承诺其违约时，顺大公司有权将车辆拖回，孙华应无条件配合服从，并放弃对该挖掘机的一切权利。同时，孙华承诺对于收回的车辆，顺大公司既有权单方委托评估机构确定残值，也可以单方面自行确定残值。孙卫质证认为，该证据真实性无异议，但依据承诺书第二条第二款内容，孙华未能按约定时间向顺大公司偿付购车首付款及银行按揭贷款导致顺大公司垫付，逾期一次，顺大公司有权扣取履约还款保证金50%作为违约还款违约金；逾期两次，顺大公司有权扣取全部履约还款保证金，作为孙华未履行还款的违约金。由此，顺大公司作为贷款担保人与买受人孙华之间关于逾期偿还银行贷款导致被顺大公司代偿的违约金，是根据逾期次数，扣取一定比例的履约保证金。但是，承诺书第二条第一款履约保证金处并未填写具体金额，且二审期间，顺大公司也陈述孙华未曾交付过履约保证金，因双方既未书面约定具体保证金金额、也未实际交付过履约保证金，可以推定孙华不需要因贷款担保人顺大公司代偿银行贷款而承担违约金。该承诺书第三条第二款内容，顺大公司对取回的挖掘机有权单方面自行确认其残值，严重损害孙华利益，显失公平，顺大公司对二手挖掘机价值的认定，应当是基于顺大公司享有合法的取回权，顺大公司不享有合法取回权，故该承诺书关于单方确认残值的条款内容应属无效。孙华、刘国栋的质证意见与孙卫相同。
本院认证认为，当事双方对该证据真实性均无异议，且该证据与本案具有关联性，予以采信。
二审查明：2009年4月30日，孙华与顺大公司签订《工程机械买卖合同》及《补充协议书》，约定孙华以银行按揭贷款的方式自顺大公司处购买神钢挖掘机一台（型号为：SK350LC-8，机号为：YC11-C1088，发动机号14578），总价款1,460,000元；首付款438,000.00元，余款1,022,000.00元由孙华通过银行按揭贷款划拨到顺大公司账户；顺大公司作为孙华的销售商或银行按揭贷款担保方，在孙华全部价款及银行按揭未还清之前，合同项下工程机械所有权属顺大公司，未经顺大公司书面同意，孙华不得转让、出租、抵押或抵偿他人债务；孙华逾期付款或违反前款约定时，顺大公司行使对机械的所有权，可以在不事先通知孙华的情况下将机械拖走，孙华或与孙华有关的第三人等因此造成的损失由孙华负责；顺大公司拖回机械后，仍有权向孙华主张违约责任，并有权要求支付机械使用费；顺大公司逾期交货、孙华逾期提货或逾期付款，均应向对方支付违约金，每日违约金按合同总价款的万分之五计算；对其他违约行为，违约金可以参照此标准计算；顺大公司为孙华办理好银行按揭贷款手续后，孙华必须每月按银行的规定准时偿还贷款；如孙华逾期不准时偿还银行贷款并由顺大公司履行各项担保义务后，孙华同意顺大公司有权委托银行从孙华存款账户或银行卡扣划代垫款项；违约方还应向对方赔偿如催索逾期货款、贷款而支出的费用、保管费用、差旅费等损失。
2009年4月30日，孙华向顺大公司出具《承诺书》，承诺：为保证按期偿还顺大公司购车首付款欠款231,617.20元及银行按揭贷款3.1万元/月，其自愿向顺大公司支付款项（款项数额处为空白）作为其履约还款保证金；如每月未能按约定时间向顺大公司偿付购车首付款及银行按揭贷款，逾期一次，顺大公司有权扣取履约还款保证金50%作为违约还款违约金；逾期两次，顺大公司有权扣取全部履约还款保证金，作为孙华未履行还款的违约金；首付款尚欠顺大公司的购车231,617.20元，其保证在2009年10月30日前一次性付清；逾期付款，顺大公司有权将挖掘机拖回；关于该车辆的银行按揭贷款，由顺大公司负责偿还，其无条件配合，其本人放弃对该挖掘机的一切权利；关于收回的该挖掘机，顺大公司有权单方面委托评估机构评估其残值，也有权单方面自行确认其残值。若其支付的全部款项不足本合同约定的标的的总价值的，其在接到通知后10日内补足差额。
2009年4月30日，孙卫、刘国栋作为贷款购车人孙华的担保人与顺大公司签订《私人担保人担保书》，承诺：遵守购车人（孙华）与供车方（顺大公司）签订的《工程机械买卖合同》及《补充协议书》规定的条款，对由于孙华未按期偿还欠款而引起的一切相关损失及经济赔偿责任承担连带担保责任。
2009年4月30日，顺大公司将涉案神钢挖掘机交付给孙华。
2009年8月19日，孙华与中国光大银行签订《个人贷款合同》，孙华向中国光大银行贷款1,022,000.00元，贷款期限为36个月。顺大公司作为连带责任保证人在《个人贷款合同》上签字。
2009年5月30日至2009年10月30日，顺大公司以月为周期为孙华垫付首付款欠款6笔，共计231,617.20元。2010年2月25日至2012年11月27日，顺大公司以月为周期为孙华代偿银行贷款及逾期利息16笔，共计481,103.22元。截止2012年11月27日，顺大公司代孙华清偿了全部银行贷款及逾期利息。顺大公司代孙华垫付的款项共计712,720.42元。
2009年6月19日至2014年7月31日，孙华向顺大公司共偿还欠款27笔，共计498,800.00元。2014年7月31日之后，孙华再未向顺大公司支付欠款，孙华欠顺大公司代偿银行贷款逾期利息213,920.42元。
2014年12月1日，顺大公司将涉案神钢挖掘机从甘肃省景泰县拖回，产生拖车费用92,000.00元。其后，顺大公司委托沈阳天利恒工程机械有限公司对挖掘机的残值进行了评估，该公司出具《二手挖机成新率评估法价格计算表》载明评估价格为310,000.00元至320,000.00元。
顺大公司诉讼主张孙华应支付违约金120,977.67元的依据是：根据《工程机械买卖合同》第八条第1款约定的日万分之五的违约金计算标准，以孙华每期应还未还垫付的首付款欠款、代偿银行贷款及逾期利息，自孙华每期应还款次日起至孙华实际给付该笔款项之日或至2015年5月30日止，分期、逐笔计算出孙华应向向顺大公司支付违约金135,057.25元。涉案挖掘机残值为32万元，以车辆残值冲抵拖车费用92,000.00元和孙华诉前拖欠未还的银行贷款及逾期利息213,920.42元，顺大公司应返还孙华14,079.58元。顺大公司计算的违约金数额是135,057.25元，冲抵应返还孙华14,079.58元后，孙华还应向顺大公司支付违约金120,977.67元。
除本院认定的上述事实外，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院认定孙华尚欠顺大公司付逾期付款违约金120,977.67元错误。顺大公司诉称，违约金数额的计算依据是《工程机械买卖合同》第八条第1款约定的“每日违约金按合同总价款的万分之五计算”。经本院审查，在《工程机械买卖合同》《补充协议书》及孙华的《承诺书》中均未有关于“孙华未按期偿还顺大公司首付款欠款、孙华逾期偿还银行贷款，顺大公司代孙华偿还银行贷款及逾期利息后，孙华应向顺大公司支付代偿款项日万分之五违约金”的约定。因孙华已向顺大公司支付了涉案挖掘机的全部货款，不存在逾期付款的违约情形，孙华亦无需向顺大公司支付违约金。自2014年7月31日偿还最后一笔垫付款后，孙华尚欠顺大公司代偿银行贷款及逾期利息为213,920.42元。因此，自2014年8月1日（欠款次日）至2014年12月1日（顺大公司将涉案挖掘机拖回之日）期间，孙华应当予以支付顺大公司代偿的213,920.42元款项在该期间的合理利息。该利息标准应以同期银行年贷款利率6%计算，经计算，利息应为4,349.72元。顺大公司主张孙华欠款213,920.42元及应付拖车费92,000.00元，但以涉案挖掘机残值32万元冲抵后，顺大公司尚应返还孙华14,079.58元。对此事实，顺大公司在二审庭审中也予以确认。故扣除孙华应向顺大公司支付的代偿款利息4,349.72元后，顺大公司仍应向孙华返还9,729.86元。因此，孙华在诉前全部清偿了顺大公司垫付的款项及相应利息。顺大公司主张孙华按日万分之五的利息计算标准支付代偿银行贷款、逾期利息违约金120,977.67元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。因孙华与顺大公司之间的债权债务关系已灭失，孙华亦不承担支付顺大公司违约金的责任，故顺大公司主张孙卫、刘国栋承担担保责任无法律依据。
综上所述，孙卫的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初6982号民事判决；
二、驳回哈尔滨顺大天成机械设备有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3,159.00元、公告费260.00元，二审案件受理费3,159.00由哈尔滨顺大天成机械设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 孔德林
审判员 唐新元
二〇一七年八月二十三日
书记员 那 爽