广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21618、21619号
上诉人（原审3632号案原告、17438号案被告）：裕达建工集团有限公司中山分公司，营业场所：中山市东区华凯商务大厦211号。
负责人：宁兆关,任职总经理。
上诉人（原审3632号案原告、17438号案被告）：裕达建工集团有限公司，住所：广州市天河区天府路233号华建大厦A栋1701单元。
法定代表人：宁永杰，任职董事长。
上述两公司的共同委托诉讼代理人：郑飞虎、余焕伟，均系广东金轮律师事务所律师。
上诉人（原审17438号案原告、3632号案被告）：李亚福，男，1957年10月12日出生，汉族，身份证住址：广东省吴川市。
委托诉讼代理人：夏菁，广东海际明律师事务所律师。
上诉人达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司、李亚福因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17438号与（2017）粤0106民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司在原审的诉讼请求：1.无需支付已全额垫付的医疗费327747.17元；2.以2300元/月为李亚福的工资基数向其支付工伤赔偿项目，即一次性伤残补助金52900元（23个月）、一次性工伤医疗补助金29900元（13个月）、伤残津贴220800元（80％一次性计发10年）；3.向李亚福支付停工留薪工资28763.22元（2300元×12个月+2300元÷21.75天×11天），停工留薪期自2015年3月8日至2016年3月19日；4.无需支付交通费5534.3元；5.无需支付生活护理费；6.无需支付解除劳动关系经济补偿金。
李亚福在原审的诉讼请求：一、请求撤销仲裁裁决第二项中的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费裁决，改判支持原仲裁裁决请求金额。二、请求撤销仲裁裁决第四项裁决，改判支持李亚福请求支付陪护人员食宿伙食费、李亚福三级伤残后生活护理费请求。三、请求维持仲裁裁决第一、三项和第二项中医疗费裁决。四、请求对方支付财产保全费5000元、一审案件受理费等费用。以上金额合计为：1555465.83元。
原审法院判决如下：一、裕达建工集团有限公司中山分公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李亚福支付工伤待遇赔偿791567.98元；二、裕达建工集团有限公司中山分公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李亚福支付解除劳动合同的经济补偿金2250元；三、对于上述两项债务，裕达建工集团有限公司中山分公司不足清偿的，由裕达建工集团有限公司承担补充清偿责任；四、驳回李亚福的其他诉讼请求；五、驳回裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元、财产保全费5000元，由裕达建工集团有限公司中山分公司负担，不足清偿的，由裕达建工集团有限公司承担补充清偿责任。
上诉人裕达建工集团有限公司中山分公司（以下简称“裕达中山分公司”）、裕达建工集团有限公司（以下简称“裕达公司”）不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院作出的(2016)粤0106民初17438号、(2017)粤0106民初3632号民事判决，现依法提起上诉。
上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2016)粤0106民初17438号、(2017)粤0106民初3632号民事判决；2、请求二审法院依法改判裕达公司、裕达中山分公司无须向李亚福重复支付己全额垫付的医疗费用327747.17元；3、判令裕达公司、裕达中山分公司以2300元/月的本人工资为基数向李亚福支付工伤一次性赔偿项目，即一次性伤残补助金52900元(23个月)，一次性工伤医疗补助金29900元(13个月)，伤残津贴220800元(80%一次性计发十年)；4、判令裕达公司、裕达中山分公司以2300元／月的本人工资向李亚福支付停工留薪期工资，停工留薪期自2015年3月8日至2016年3月19日，计28763.22元(2300元／月×12个月+2300元／月÷21.75天／月×11天)；5、判令裕达公司、裕达中山分公司无需向李亚福支付生活护理费；6、请求二审法院依法判令一、二审诉讼费用全部由李亚福承担。
上诉理由：一、李亚福工伤住院期间发生的所有医疗费用，已由裕达公司、裕达中山分公司及第三方侵权人全额垫付，原审判决判令裕达公司、裕达中山分公司重复支付医疗费用，存在严重的事实认定错误。李亚福主张的医疗费用为人民币327747.17元，而原审庭审已经查明，在李亚福住院期间裕达公司、裕达中山分公司已垫付医疗费用人民币115000元，另加上第三方侵权人广东建安消防机电工程有限公司在李亚福住院期间已垫付的217000元，裕达公司、裕达中山分公司及第三方侵权人己合计垫付332000元。且李亚福所主张的医疗费用，并非其全部实际支付的费用，李亚福参加了省内新农村合作医疗保险，且在工伤住院期间已根据合作医疗保险的规定办理了报销手续，其可获得的医疗费赔偿，应当以实际支出为限。因李亚福拒绝提供其已通过医保统筹报销的具体金额，人民法院应当依职权向医院及医保管理机构调取相应的证据并核实已报销的医疗费用金额。实际上，裕达公司、裕达中山分公司及第三方侵权人垫付的费用已全额覆盖李亚福主张的医疗费用，并大范围超过其实际的医疗费用支出，李亚福本人没有产生任何医疗费用损失，裕达公司、裕达中山分公司及第三方侵权人已超额垫付的部分，应当折抵其他项目的赔偿。原审判决没有依法查明李亚福实际支出的医疗费用数额，也没有扣除裕达公司、裕达中山分公司及第三方侵权人已实际垫付的费用，对李亚福没有实际产生的医疗费用支出判令由裕达公司、裕达中山分公司重复支付，存在严重的错误，依法应当予以撤销。
二、李亚福的“本人工资”应当参照裕达公司、裕达中山分公司同工种同岗位同时期的其他工人的工资进行认定，原审法院认定李亚福月工资为4500元，并以此计算裕达公司、裕达中山分公司应承担的一次性伤残补助金等，属严重的认定事实错误。李亚福从2015年2月前往裕达公司、裕达中山分公司建设工地处帮工，至其于2015年3月8日受伤，帮工时间仅有一个月，因帮工时间处于农历春节假期期间，李亚福没有领取过正常工作周期的劳动报酬，双方也未就工资事宜有任何的书面约定。用人单位对工资负有举证责任，但鉴于本案中李亚福与裕达公司、裕达中山分公司未就劳动报酬等事宜订立书面约定，也因李亚福工作时间短未发放过正常工作周期的劳动报酬，双方均没有掌握关于劳动报酬约定的直接证据，裕达公司、裕达中山分公司不存在拒不提供工资凭证的情况，不能由裕达公司、裕达中山分公司承担不利后果而直接依照李亚福主张的工资数额作出认定。原审中，裕达公司、裕达中山分公司提供了同岗位同时期同工种的其他工人工资的相应证据，该证据可真实反应李亚福的工资标准，而原审法院没有依照“同工同酬”原则参照认定李亚福的本人工资，在没有任何证据且严重违背事实的情况下认定李亚福的工资为4500元／月，属于严重的事实认定错误，并错误判令裕达公司、裕达中山分公司承担过分高额的赔偿费用，依法应当予以纠正。
三、李亚福已在2016年3月19日与裕达公司、裕达中山分公司解除劳动关系，故其停工留薪期应计算至劳动关系解除之日止。原审查明，李亚福于2016年3月19日提出与裕达公司、裕达中山分公司解除劳动关系，该主张是李亚福对其自身权利的自由处分，因李亚福没有通过劳动能力鉴定委员会确认医疗终结期，故其停工留薪期的计算不应超过解除劳动关系之日，因此，李亚福的停工留薪期应为2015年3月8日至2016年3月19日，原审判决认定有误，应当予以纠正。
四、李亚福的生活自理障碍等级鉴定没有确实有效的鉴定结论，关于生活护理费的主张依法应予驳回。李亚福主张其生活自理存在障碍，依法应提供确实有效的生活自理障碍等级鉴定。但李亚福提供的证据“中劳鉴护(2016)00015号”《劳动能力鉴定书》并未向裕达公司、裕达中山分公司送达，鉴定结论未产生法律效力。因此，李亚福主张的生活护理费没有切实充分的依据，关于生活护理费的诉求，依法应当予以驳回。
综上所述，原审判决存在多处重大的事实认定错误，且在“本人工资”的认定上适用法律不当，恳请二审法院查明事实，厘清法律关系，依法撤销原审判决，维护裕达公司、裕达中山分公司的合法权益。
上诉人李亚福不服原审判决，上诉称：不服天河区人民法院(2016)粤0106民初字第17438号、（2017）粤0106民初3632号一审民事判决，认为一审判决认定事实不清．法律适用错误，特提起上诉，请求贵院改判支持李亚福一审诉请。
上诉请求：1、请求贵院撤销(2016)粤0106民初字第17438号、（2017）粤0106民初3632号第一、二、三、四项判决、维持第五项判决。2、请求贵院支持李亚福一审全部诉讼请求金额。(详见工伤赔偿项目及金额清单)以上金额合计为：1555465.83元。3、请求判令裕达公司、裕达中山分公司承担一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院认定李亚福计算工伤赔偿的工资基数为基本工资4500元属于法律适用的错误，工资标准应该以仲裁裁决支持的5140元计算。1、裕达公司、裕达中山分公司因没有为李亚福缴纳工伤保险费，因此李亚福工资不能按照法律规定的平均月缴费工资标准计算，只能以其实际工资为基数计算。2、实际工资应包括加班工资与特殊情况下支付的工资。依据国家统计局令1号《关于工资总额组成的规定》、《广东省工资支付条例》第十七条，第二十条，第二十四条的规定，工资总额由以下六部分组成，一、计时工资，二、计件工资，三、奖金，四、加班加点工资，五、津贴和补贴，六、特殊情况下支付的工资。李亚福在裕达中山分公司正好工作一个月，裕达中山分公司给予李亚福一个月实发工资数额为5410元。无论其工资构成体系是何因素，发放时间是否在春节期间，依据以上第六条中特殊情况下支付的工资、第四条中加班加点工资都属于工资组成部分。一审法院排除加班工资与特殊情况下支付的工资部分，仅以基本的4500元工资标准计算李亚福工伤赔偿项目属法律适用的错误。3、公司发放给李亚福的工资数额5410元曾在仲裁时得到裕达公司、裕达中山分公司仲裁庭当庭确认，于民诉法自认的证据，本无须李亚福再证明。一审庭审中裕达公司、裕达中山分公司也从未否认通过一信封发放了李亚福工资，对于信封上所书写的金额内容也没有异议，李亚福工作一个月，裕达公司、裕达中山分公司从未否认发放给李亚福的工资总额和发放形式，也未举证证明发放数额的详细构成，裕达公司、裕达中山分公司庭审时和庭审后均没有说明发放工资数额的构成，也没有做出有力的反驳解释，工资台账和发放记录本就应由公司方保管和举证，在公司不能提交反驳证据的情况下，应判决由公司方承担举证不利的后果。认可信封上的工资数额。4、但李亚福没有以信封上的5410元计算只以5140元标准起诉，比实际工资标准数额少了270元，是对自身权益工资数额减少的处分，一审法院仍应该以其要求的5140元支持。李亚福愿意承担当时急于仲裁追讨继续治疗的医疗费用，信封证据随物品寄回老家，家中无人全在广州照料李亚福，家属记忆错误所致的后果。因上述工资基数的改变，导致经济补偿金、一次性伤残补助金，一次性医疗补助金、工伤伤残津贴、停工留薪期工资等项均发生改变，李亚福一审赔偿金额明细应当得到法院支持。
二、后期生活护理费计算基数和适用百分比标准错误。三级伤残应计算为40％。统筹地区工资标准因裕达公司、裕达中山分公司没有给李亚福购买社保，统筹地区应参照广东省上年度职工月平均工资计算，总计为10年。依据广东省工伤保险条例第二十七条，生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。李亚福经鉴定伤残等级为三级，因此计算依据应为其基数的40％。
三、住院伙食补助费用因其实际住院的天数为410天，李亚福并未认可26670元，提交一审法庭工伤损害赔偿项目及金额清单上明示为28700元，伙食补助有明显的基数支持，应得到二审法院的支持。
四、外出就医陪护人员住宿费用应得到二审法院支持。1、外出就医陪护人员住宿费与一审判决中的第十一项交通住宿费并不相冲突。第11项住宿费为李亚福2015年3月8日实际出事以后家属从家乡紧急赶往医院所产生的临时住宿费用。2、而本案李亚福在医院实际住院治疗410天里，由家属就医陪护人员两名陪护，李亚福及家属户籍均在异地，在一线城市广州每月租住600元的城中村落，所产生的实际住宿费用在一年多的治疗中已是最低限度的住宿支出，应当得到二审法院的支持。
五、仲裁支持的交通费5534.3元应得到二审法院支持。李亚福在医院实际住院治疗的410天里，由家属就医陪护人员两名陪护，也是最低限度的交通支出，理由同上。
六、辅助器具费用属于将来必然发生的合理费用．依据《广东省工伤保险条例》和参照《残疾人辅助器具基本配置目录》使用年限，李亚福无法享受到裕达公司、裕达中山分公司为其投保的工伤保险待遇，也应该由裕达公司、裕达中山分公司一次性支付给李亚福。
因此为维护作为工伤受害劳动者的合法权益，李亚福特根据《广东省工伤保险条例》等法律法规规定提起二审上诉，请求贵院依法支持李亚福诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于李亚福的工资数额问题。为证明李亚福的工资基数，裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司在二审诉讼中提交证人出庭作证。由于证人系裕达建工集团有限公司中山分公司的项目部经理，该证人与裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司存在利害关系，因此，对证人所作证言，本院不予采信。
《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”李亚福提交的工资袋上的记载：29日工资4930元，伙食580元，车费200元，补贴200元。根据李亚福工资袋上的记载，上述给付的项目均属于工资构成，李亚福主张工资袋所列项目应当认定为工资，符合法律规定，对此本院予以认可。李亚福在诉讼中称与单位口头约定每月4500元，同时主张按实际发放的款项为计算基数，由于有书面证据证实工资数额及项目，且在现实生活中，经常存在实际履约与当初约定发生变更的情况，该种情况符合正常人的交易习惯。因此李亚福主张应当以5140元为计算基数合理，对此本院予以支持。
裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司应当给付李亚福一次性伤残补助金118220元（计算公式：5140元/月×23个月=118220元）、一次性工伤医疗补助金66820元（计算公式：5140元/月×13个月=66820元）、伤残津贴493440元（计算公式：5140元/月×80%×10年×12个月/年=493440元），停工留薪期工资68946.90元（计算公式：5140元/月×13个月+5140元/月÷21.75天/月×9天=68946.90元），经济补偿金2570元。
关于医药费问题。经审查，在人损案件（2016）粤0105民初1704号案并未予以调处，不存在重复给付的问题。
关于生活护理费问题。《广东省工伤保险条例》第二十七条第一款规定：“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。”根据该条款规定，生活护理费是依据“生活自理障碍等级”计算的，李亚福主张依据“伤残等级”计算，显然有违法律规定，对此本院不予采纳。
关于生活自理障碍等级鉴定报告送达问题。裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司主张生活自理障碍等级鉴定报告尚未送达，不具有法律效力。生活自理障碍等级鉴定属于具体行政行为，依据行政法的相关规定，一经作出就具有法律效力，当事人对此有异议，提出复议、行政诉讼，不影响该具体行政行为的执行。因此，对裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司的该主张，本院本院采纳。
关于住院伙食补助费问题。李亚福在二审中表示放弃该上诉请求，对此本院予以认可。
综上所述，李亚福的工伤待遇赔偿应包括如下项目：一次性伤残补助金118220元、伤残津贴493440元、一次性工伤医疗补助金66820元、生活护理费94320元、医疗费327747.17元、停工留薪期工资68946.90元、停工留薪期护理费93395.15元、交通费3000元、住宿费1000元、住院伙食补助费26670元、残疾辅助器具费1496元、陪人床费3750元，合计1298805.22元，扣除裕达中山分公司、裕达公司已支付的415000元，裕达中山分公司还应支付883805.22元。另，裕达建工集团有限公司中山分公司应支付解除劳动合同的经济补偿金2570元。
关于上诉人裕达建工集团有限公司中山分公司、裕达建工集团有限公司及李亚福的其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述，对上诉人的该部分上诉请求及理由不予支持。综上所述，原审部分事实认定有误，判决不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第四、五项及案件受理费、财产保全费部分；
二、撤销原审判决主文第三项；
三、变更原审判决主文第一项为：裕达建工集团有限公司中山分公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李亚福支付工伤待遇赔偿883805.22元；
四、变更原审判决主文第二项为：裕达建工集团有限公司中山分公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向李亚福支付解除劳动合同的经济补偿金2570元；
五、对本案第三、四项判决，裕达建工集团有限公司中山分公司不足清偿的，由裕达建工集团有限公司承担补充清偿责任；
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人裕达建工集团有限公司中山分公司负担、裕达建工集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 曦