广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0883刑初343号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人徐亚枚，女，1988年8月13日出生，广东省吴川市人，汉族，高中文化，农民，户籍住址广东省吴川市。因吸食毒品冰毒于2015年4月9日被吴川市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2015年4月9日被公安机关抓获归案，同月10日被吴川市公安局刑事拘留，同日被吴川市公安局取保候审。2016年3月10日被吴川市人民法院决定逮捕。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉[2016]48号起诉书指控被告人徐亚枚犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月30日作出（2016）粤0883刑初54号刑事判决，徐亚枚不服，提起上诉，二审法院裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院检察员吴媛霞出庭支持公诉。被告人徐亚枚到庭参加诉讼。现已审理终结。
吴川市人民检察院指控：
一、贩卖毒品的事实
2014年12月至2015年4月8日期间，吸毒人员曾某向被告人徐亚枚购买十多次毒品冰毒，每次价值100元。其中，2015年正月十八和2015年4月7日中午，吸毒人员曾某两次向被告人徐亚枚购买100元毒品冰毒，后被告人徐亚枚向“二奶”购买280元毒品冰毒，在回出租屋的路上，被告人徐亚枚被吴川市公安局民警查获，并查获徐亚枚手机1台、白色晶体1包、红色药丸2粒。
经湛江市公安司法鉴定中心对扣押徐亚枚的上述疑似毒品进行定性定量鉴定，鉴定意见是：送检1号检材净重0.20克，2号检材净重4.49克，均检出甲基苯丙胺成分。
二、容留他人吸毒的事实
2014年12月至2015年4月8日期间，吸毒人员曾某在向被告人徐亚枚购买完毒品后，曾十多次在被告人徐亚枚位于吴川市梅录街道敏宁路原东方小学内的出租屋内与被告人徐亚枚一起吸食毒品。其中，2015年农历正月十八晚上8时左右和2015年4月7日，两人在被告人徐亚枚的出租内吸食过毒品。
公诉机关为指控的事实提供了相应的证据，认为被告人徐亚枚无视国家法律，向他人贩卖毒品，并且为吸毒人员提供吸毒场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。提请本院依法判决。
被告人徐亚枚对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，认为没有贩卖毒品。
被告人徐亚枚的辩护人辩称，对于吴川市人民检察院指控被告人徐亚枚涉嫌容留他人吸毒罪不持异议，但认为对被告人涉嫌贩卖毒品罪的罪名认定事实不情，证据不足。
一、对于公诉机关指控被告人徐亚枚在2015年农历正月十八晚上8时许和同年4月7日中午的行为作出以下辩护意见：首先，公诉机关指控被告人徐亚枚此前在其出租屋内多次向吸毒人员曾某贩卖毒品的事实毫无证据，仅有被告人的口供供述。其次，公诉机关指控被告人徐亚枚在2015年农历正月十八晚上8时许和同年4月7日中午以100元的价格向吸毒人员曾某贩卖毒品各一次。关于这个事实除了被告人的口供供述外并无任何证据予以证明。根据上述所查明的事实，充其量只可以证明被告人及曾某多次一起进行吸食毒品。根据《刑事诉讼法》第五十三条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人罪和处以刑罚。因此，公诉机关指控被告人徐亚枚这两次贩卖毒品事实不清，证据不足。其次，根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知“法[20151]129号”(一)罪名认定问题的第三款：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的的收取部分毒品作酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。第一，本案中，被告人并未出现收取“介绍费”、“劳务费”等变相加价的情形；第二，结合生活常理及社会经验法则，若以贩卖为目的，贩卖都必将会通过多种渠道，面向不特定对象对毒品销售进行推销，以达到盈利目的。根据被告人在2015年4月17日10时10分的询问笔录(17页)中记载，被告人不知道自己为他人代购毒品属于犯罪行为。虽然不会因为被告人属于法盲而能免除其刑事责任，但通过其口述表述自己购买毒品后均用于自行吸食以及每次一同吸食毒品的对象均为同一人的客观事实，可见被告人并无任何对毒品进行贩卖的主观意图。贩卖毒品罪的客观构成要件，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品、如赠与等，则不属于贩卖毒品。被告人购买的份量明显仅用于个人吸食，且远远未达《刑法》第三百四十八条(非法持有毒品罪)所规定的最低份量标准。本案中，曾某的口供以及公安局补侦的口供记录第12页载明：“四眼帮我购买毒品后，没有得到现金的利益，但每次都和我一齐吸食由我给钱购买到的毒品，但有时四眼也给钱买过几次毒品和一齐吸食”，这证明二人虽曾数次共同吸食毒品，但每次的费用均为其中一人所出。即在吸食时，出资人将毒品无偿转让或赠与给另一人，因此不存在贩卖毒品的行为，而是属于日常生活中的“请客吃饭”，好意施惠。
二、公诉机关指控被告人于2015年4月8日13时许及当晚21时许被告人徐亚枚的行为是贩卖毒品证据不足。2015年4月8日13时许，吸毒人员曾某拿100元给被告人购买毒品，因被告人突然无时间，所以于当晚21时许在吴川市新城路处向“二奶”赊购280元毒品并打算交给曾某。对此，辩护人提出以下疑点：被告人先于曾某处收取100元现金，为何在晚上购买毒品时需要进行赊购，而非现金结算?为何进行赊购时，毒品金额为280元而非100元或比100元更少(少于100元则可获利)?两行为之间是否存在关联性?辩护人认为，即使被告人起初收取曾观德曾某元是打算为其购买毒品，但由于“突然没时间”而终止其购买行为，“突然没时间”相对于购买行为来说属于意志所能控制范围之内，即被告人若坚持继续购买，仍能完成购买行为。因此其终止购买的行为应当属于“能达目的而不欲”，即为贩卖毒品罪的犯罪中止。而且，公诉机关亦无直接证据证明对于当晚赊购的280元毒品是被告人为曾观德曾某的，不能排除是被告人自行购买后再无偿转让或赠与给曾观德曾某可能性。根据“一切疑点利益归于被告人”的原则，应当推定被告人当晚所赊购的280元毒品为自行使用，而非进行贩卖的这事实。
三、结合本案证据以及被告人等的口供供述，辩护人认为被告人不构成贩卖毒品罪。最高人民法院(印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要)的通知，一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题第五款；代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。由此可知，不论是否出于牟利目的，只要行为人清楚他人实施的毒品犯罪仍然“代卖”的，应当以相关毒品犯罪的共犯论处。上述这一点是明确的、不易混淆的，但如果行为人实施的行为不是“代卖”而是“代购”，且不以牟利为目的，那么行为人主观上的认识因素和意志因素就会对定性产生影响。具体来说，如果行为人清楚请托人购买毒品的目的是用于贩卖，仍然愿意代为购买，从主客观相统一原则出发，行为人能够认识到请托人在实施毒品犯罪仍然愿意从中帮忙，主观上有毒品犯罪的故意，客观上实施了代购行为，那么应当认定为毒品犯罪共犯；反之，如果行为人知道请托人购买毒品的目的只是用于自己吸食，从主观意识因素来说，行为人与请托人之间没有共同犯罪故意，不应认定为共犯。简言之，对于代购者来说，如果不以牟利为目的，请托者是否出于犯罪目的购买毒品，是准确定性的关键。
综上所述，被告人与“二奶”之间均没有共同犯罪的故意，亦未为贩卖毒品行为提供便利或帮助，且被告人亦未曾有过以牟利的主观意图，因此，辩护人认为，被告人不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
（一）关于贩卖毒品罪。
2014年12月份至2015年4月8日期间，被告人徐亚枚租住在位于吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学内的一出租屋。多次收到吸毒人员曾观德曾某再从“二奶”（身份不明，在逃）处购买毒品冰毒，与吸毒人员曾观德曾某食。从2014年12月份至2015年4月8日这段时间，每次都是购买100元，大约共有10次。2015年4月8日13时许，吸毒人员曾观德曾某0元给被告人徐亚枚购买毒品冰毒。被告人徐亚枚于当日晚上21时许，在吴川市新城路处继续向“二奶”购买280元的冰毒，并在购买冰毒后开车准备拿冰毒给吸毒人员曾观德曾某送毒品的路上被吴川市公安局民警抓获，并被公安机关当场扣押手机一台（红米牌，手机号码：137137××××3995品冰毒1小包、红色的毒品麻古2粒。
经湛江市公安司法鉴定中心对从被告人徐亚枚处缴获的可疑毒品2小包进行检验鉴定：送检1号检材净重0.20克；2号检材净重4.49克，上述检材均检见甲基苯丙胺成分。
（二）容留他人吸毒罪。
2014年12月份至2015年4月8日期间，被告人徐亚枚在其租住的位于吴川市梅录街道新敏宁路原东方红小学内的一出租屋内将毒品给吸毒人员曾观德曾某多次容留吸毒人员曾观德曾某租屋内一起吸食毒品。其中，被告人徐亚枚分别于2015年农历正月十八晚上8时许和同年4月7日中午在其租住的位于吴川市梅录街道新敏宁路原东方红小学内的一出租屋内容留吸毒人员曾观德曾某品各一次。
经吴川市公安局巡逻警察大队对被告人徐亚枚、曾观德曾某进行现场检测，二人的检测结果均为冰毒毒品快速诊断检测板检测尿液结果呈阳性。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人的供述及辩解
被告人徐亚枚的供述及辩解：2014年12月份开始，就跟我朋友“大眼仔”进行吸食毒品冰毒，每二至三天吸食一次，每次约吸食100元毒品冰毒。我最近一次是在2015年4月7日晚上深夜，我在吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学内我的出租屋，出来到吴川市梅录街道食品公司旁处向一名绰号叫“二奶”的女人购买100元冰毒，然后回到梅录街道敏宁路原东方红小学内我的出租屋，叫来我的朋友“大眼仔”，然后我们一起吸食。2015年4月7日中午13时许“大眼仔”打通我手机叫我帮他购买毒品来吸食，他来到吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学内我的出租屋内，“大眼仔”给我100元，叫我去购买毒品冰毒回来吸食，我拿到钱后就出去找“二奶”买毒品，由于我没有时间，当晚21时许我打通“二奶”的电话后就在新城路处向她购买280元钱的冰毒，这280元钱毒品当时是向她赊来的，我购买到毒品后就开车拿回来给“大眼仔”，当我准备回到吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学的空地处时就被民警抓获了。我帮“大眼仔”购买毒品冰毒有十多次了，每次都是“大眼仔”找到我给钱给我后，我就出去找“二奶”购买毒品冰毒给他，“大眼仔”每次都是给100元钱给我，我再去向“二奶”购买冰毒回来两人一起吸食的。从2014年12月开始我经常和“大眼仔”在我出租屋吸食。
（二）证人证言
1.曾观德曾某“大眼仔”）的证言：自今年正月开始，我每隔一天，就打一次电话给“四眼”，叫她买冰毒，每次给她一百元。现在计起来，我共向“四眼”购买有十多次。如果我想吸食冰毒，通过找电话给“四眼”，她提供给我。我每次都是来到吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学我的朋友“亚翠”的出租屋处，我给钱“四眼”购买来毒品后，所得的毒品都是与“四眼”一起吸毒。
2.何劲波何某：位于吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学内出租屋二楼203房是我妻子以前所在的学校分给我妻子住的。后来我们不需要住，经过郑翠玉郑某人，将房子再租给另一个女孩子住。郑翠玉郑某租金和管理。
3.郑翠玉郑某：“亚翠”）的证言：位于吴川市梅录街道敏宁路原东方红小学内出租屋二楼203房是何劲波何某他交给我帮他出租，之前我租给一个湖南的女子住，后我帮何劲波何某子租给一个叫“亚枚”的女子住，我不知道“亚枚”的具体姓名，每个月租金200元。
（三）其他。受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、户籍证明、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、调取证据通知书、手机通信记录、现场勘验检查工作记录及现场照片、毒品检验鉴定报告、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询情况说明。
本院认为，被告人徐亚枚无视国法，违反毒品管理法规，向吸毒人员多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；其提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人徐亚枚归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据被告人徐亚枚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人徐亚枚犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的天数从2015年4月9日至2014年4月10日共2天。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
二、对查获的毒品甲基苯丙胺4.69克（2小包）、作案工具红米牌手机1台，予以没收，由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈土福
审 判 员 麦郁龄
人民陪审员 孙 晃
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 颜云英
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸毒、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。