广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2017）粤7101行初526号
原告：朱承明，女，1958年4月4日出生，汉族，住广州市天河区。
被告：广州市城市管理综合执法局天河分局，住所地广州市天河区。
法定代表人：连平华，职位：局长。
负责人：谭峰，该局副局长。
委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告：广州市天河区人民政府，住所地广州市天河区。
法定代表人：陈加猛，职务：区长。
委托代理人：周明，该府工作人员。
委托代理人：林伟，广东格林律师事务所律师。
第三人：刘金来，男，1958年8月16日出生，汉族，住广州市天河区。
原告朱承明诉被告广州市城市管理综合执法局天河分局（下称城管天河分局）、广州市天河区人民政府（下称天河区政府）违法建设行政处理决定书及行政复议一案，于2017年1月3日向本院提出诉讼，本院于当日告知其补正材料，原告朱承明补正材料后，本院于2017年1月19日受理。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。原告朱承明，被告广州市城市管理综合执法局天河分局的负责人谭峰及委托代理人刘智，被告广州市天河区人民政府的委托代理人周明、林伟，第三人刘金来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱承明诉称，一、案情回顾：2014年年底，原告家进行装修，在清扫卧室时倒水较多，水就意外漏下楼下，并带落了一小块天花。事发后施工队长承诺修补，但不小心忘了，原告也因匆忙出国而没有交待。2015年初，有人在楼内张贴小字报和散发传单，倡议大家一起来举报原告有违建。后来原告与楼下住户签约，答应随时修补并给予经济补偿后，此事平息了11个月。2015年底,原告回国后想了结此事，楼下住户已不愿修复而只想赔钱了。原告与其商讨赔偿金额，以便与施工队商量，但对方始终不愿与原告商量并说要用法律来维权。直至被告城管天河分局出现，才得知他所说的通过法律维权就是再次举报原告。原告与楼下住户坦言家中的困境，并积极与对方商讨解决的方法，但楼下住户提出要做房屋鉴定。鉴定结果称问题不大后，楼下住户仍开口索要2.5万元现金。后来，航拍证实大院里的天台违建有50多户，为了办结举报，被告城管天河分局春节前组织过一场强拆，原告当时并不在场。春节过后，被告城管天河分局致电原告丈夫及另一位邻居，称再不解决就准备断水断电。因而原告向楼下住户支付2.5万元欲平息此事。5月底，楼下住户再次举报，被告城管天河分局这时正式立案，并要原告做好20天左右就将再次被强拆的准备。6月底，被告城管天河分局举行了听证，主持人拒绝听取有关选择性执法的申诉，也没有质证，听证结束后才听取了原告对案情的介绍。后来，原告发现被告城管天河分局引用的法律依据已经废止，并给予了提醒。但7月底还是收到了责令拆除的决定书。当原告请求复议时，被告城管天河分局因引用法律有误而自动撤销，并在10天后作出了同样的处罚决定。直至收到强拆告知书后，原告才向被告天河区政府请求救济。二、根据《城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》、《强制法》规定，涉案房屋已搭建多年，有关规划早已实施完毕，根本没有影响任何规划的实施。涉案房屋不是“擅自”正在建的，本小区的天台违建每家都有，且陆续搭建了十多年都没受干涉，院领导没有制止，就等于是领导同意，而且一直以来城管也没有制止。占据的也只是自家屋顶和仅限于大型管道铺设的共用天台，搭建已有16年，足以证明没有明显的社会危害。原告是属于违法轻微的情况，也没有明显公共社会危害，如果可以不用行政强制措施就可以达到目的的，就不应使用行政强制措施。若政府主动提出统一治理，原告也会自行拆除。被告城管天河分局不得认定和实施强拆。三、被告城管天河分局称涉案房屋为违建，原告并无意见，但被告城管天河分局擅自强拆，程序有违法。被告城管天河分局立案前程序有些违法，立案后的行政处罚听证会也没有告知原告具体执行的步骤。事实上，违建情况是每家都有的，原告的违建已经建成16年了。四、本案原是一起民事纠纷，原告认为被告城管天河分局作出行政处罚没错但考虑不周。原告也不是要求不拆而是暂缓拆除。唯有暂缓拆除才能趋利避害，并真正化解矛盾，摆平纠纷。因此，原告现诉至法院，请求判令：1、撤销被告广州市天河区人民政府作出的天河府行复[2016]x号《行政复议决定书》；2、撤销被告广州市城市管理综合执法局天河分局作出的穗综天处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》。
广州市城市管理综合执法局天河分局辩称，一、原告提起本案诉讼已超过法定起诉期限，应当裁定驳回起诉。原告曾就我分局作出的穗综天处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》向天河区政府申请行政复议，请求天河区政府撤销前述《违法建设行政处理决定书》，天河区政府已于2016年12月16日作出天河府行复[2016]x号《行政复议决定书》，决定维持我分局于2016年9月6日作出的《违法建设行政处理决定书》，该复议决定书亦已于2016年12月21日送达我分局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，原告提起的诉讼已超法定起诉期限，应当予以裁定驳回起诉。二、我分局系依照法定职权对原告作出行政处理决定。根据《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款的规定，根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。依据《广州市城市管理综合执法细则》第四条的规定，城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，有行使处罚权。根据《广州市违法建设查处条例》第四条规定，我分局依法享有查处城市规划区域内违法建设的法定职权，涉案行政处理行为系我分局在法定职权范围内的职权行为，系履行法定职责的具体体现。三、我分局作出的穗综天处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》事实清楚、证据充分、法律适用正确。原告未经有关行政规划部门的批准，于2014年3月在广州市天河区x号中山三院x栋乙门x房楼面天台搭建一层木质结构的房屋，面积52.3平方米。在群众举报投诉，我分局依法展开行政调查，相关事实有检查笔录、现场照片、调查笔录、广州市城市建设档案房屋查册资料、告知书、听证笔录等证据证明。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《广东省城乡规划条例》第四十条第一款、《广州市城乡规划条例》第三十二条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第十八条、第二十条、第二十四条的规定，涉案大台建筑物未经规划部门的许可和审批，违反城乡规划管理有关法律法规，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。我分局依法作出的责令原告限期拆除涉案房屋的行为事实清楚、证据充分、法律适用正确。四、我分局作出的行政处理决定书程序合法，充分保障了申请人的陈述权、申辩权及听证权。本案中，我分局自2016年5月11日对涉案房屋进行了现场检查，发现违法建设情形，并制作检查笔录、现场照片、询问笔录等。调查期间，我分局对当地居委会和涉案房屋所在建筑物管理单位的有关人员进行了询问调查，并通过向广州市城市建设档案馆调取房屋查册资料、现场测量等方式确定涉案违法建设的基本情况。由于原告未能提供法律法规规定的合法建筑工程规划许可证，我分局拟对原告作出责令限期拆除涉案房屋的处理决定。在作出决定前，我分局向原告发出告知书，告知其涉案房屋已构成违法建设，以及有关当事人享有的陈述、申辩和申请听证的权利，并应原告的申请召开听证会，听取、核实原告的有关意见。我分局最终于2016年9月6日对涉案违法建设作出行政处理决定书，并依法送达予原告。上述过程合法合规，充分保障了原告的陈述权和申辩权、听证权。鉴于上述情况，我分局作出的有关行政行为属于法定职权范围内，涉及的事实清楚，证据充分、法律适用正确，程序合法；且原告提起的本案诉讼已超过法定的起诉期限，应当依法驳回原告的起诉。
广州市天河区人民政府辩称，一、原告的起诉超过法定期限，请求驳回其起诉。我府于2016年12月16日对原告的行政复议申请作出《行政复议决定书》（天河府行复[2016]x号），并于2016年12月21日以邮寄方式将该决定书送达原告，该复议决定书上已明确告知原告不服行政复议决定的救济途径和期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，原告不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。经查，原告于2016年12月21日收到该决定书，故本案起诉期限应自2016年12月22日起算，至2017年1月5日届满。然而，根据原告起诉状上的落款日期，原告直至2017年1月16日才向法院提起诉讼，已超过法定起诉期限，请求法院驳回其起诉。二、我府办理该行政复议案件符合法定程序。我府于2016年9月23日收到原告的行政复议申请，经初步审查后，于2016年9月29日作出《行政复议受理通知书》和《被申请人答复通知书》，并于9月30日将《行政复议受理通知书》送达原告，于10月8日将《被申请人答复通知书》和原告提交的行政复议申请材料副本送达城管天河分局。我府收到城管天河分局提交的行政复议答复书和证据材料后，已及时将行政复议答复书和证据材料副本送达原告。由于案件相关事实和证据需进一步调查核实，我府于2016年11月23日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并于同日将该通知书送达原告和城管天河分局。经认真审查本案的证据材料，查清案件事实后，被告于2016年12月16日作出《行政复议决定书》（天河府行复[2016]x号)，于同年12月21日将该决定书送达原告，同年12月23日将该决定书送达城管天河分局。我府对原告的行政复议申请予以受理、进行审查到最后作出行政复议决定的过程均符合《中华人民共和国行政复议法》规定的法定程序和时限。三、我府作出的《行政复议决定书》（天河府行复[2016]x号）事实清楚、证据确凿、适用依据正确。在原告与城管天河分局的行政复议案件中，经调查，原告与第三人刘金来为夫妻关系，二人在刘金来所有的广州市天河区天河路x号大院自编x栋乙座x房顶层天台搭建了木质结构房屋。城管天河分局在对涉案房屋进行现场检查，向有关人员进行询问调查以及向规划部门调取建筑物档案后，作出《告知书》（穗综天告字[2016]x号），告知当事人刘金来涉案建筑物已构成违法建设，以及当事人享有的陈述、申辩和申请听证权利。第三人刘金来委托原告全权处理有关涉案建筑物的全部事宜，原告随后向城管天河分局申请听证。在城管天河分局召开的听证会上，原告及第三人刘金来均表示对现场检查情况、违法建设地址及面积无异议。2016年7月22日，城管天河分局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综天违建处字[2016]x号），认定涉案建筑物属于违法建没，责令当事人限期拆除。该决定书于2016年7月29日送达原告。2016年8月25日，城管天河分局发现《违法建设行政处理决定书》（穗综天违建处字[2016]x号）适用的法律法规依据存在瑕疵，遂作出《撤销行政处理决定书》（穗综天撤字[2016]x号）并于2016年8月26日送达原告。同日，城管天河分局再次作出《告知书》（穗综天告字[2016]x号），对原告履行了告知义务。2016年9月6日，城管天河分局重新作出诉争《违法建设行政处理决定书》，并于2016年9月9日将该决定书送达原告。我府认为，城管天河分局作为县级以上城市管理综合执法部门，有权对辖内违法建设进行调查并作出处理决定。本案中，原告在未取得建设工程规划许可证的情形下，擅自在建筑物楼顶搭建木质结构房屋，已构成违法建设，且原告对区城管执法分局查明的违法事实、违法建设地址及面积均无异议。由于原告搭建的涉案房屋位于建筑物顶层，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当责令限期拆除。城管天河分局在法定期限内进行调查取证，根据查明事实，作出诉争《违法建设行政处理决定书》，责令原告自行拆除违法建设，事实清楚、证据充分、程序合法。城管天河分局在发现执法文书存在瑕疵后，及时主动纠正错误，并重新作出处理决定送达当事人，该行为并无不妥。我府据此作出《行政复议决定书》（天河府行复[2016]x号），维持城管天河分局作出的诉争《违法建设行政处理决定书》，事实清楚、证据确凿、适用依据正确。综上所述，被告作出的《行政复议决定书》（天河府行复[2016]x号）事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人刘金来述称，我方同意原告的意见。违建是普遍现象，被告城管天河分局是选择性执法。
经审理查明，原告朱承明与第三人刘金来为夫妻关系。
2000年9月，原广州市国土局房管局向第三人核发了位于天河区天河路x号大院自编x栋乙座x房的《房地产证》。该证载明：权属来源为2000年8月向中山医科大学附属第三医院买，总建筑面积为82.81㎡。该房屋地址现为天河区天河路x号大院自编13栋乙门x房。
被告广州市城市管理综合执法局天河分局接到群众投诉后，于2016年5月11日到天河区天河路x号大院自编x栋乙门x房进行查看，发现原告与第三人未经城市规划行政主管部门批准，在该房屋楼面天台上搭建了木质结构房屋（下称涉案房屋）。据现场测量，涉案房屋面积达62.6平方米。被告城管天河分局当场向第三人发出穗综天责字[2016]x号《责令限期改正通知书》，责令其立即停止违法行为，并在2016年5月24日9时前自行拆除。
2016年5月12日，第三人向被告城管天河分局提交《承诺书》，承诺自行拆除涉案房屋。2016年6月22日，被告城管天河分局作出穗综天告字[2016]x号《告知书》，告知第三人拟作出的行政处罚，以及享有的陈述、申辩和申请听证权利。同日，第三人签收该告知书，并委托原告全权处理涉案房屋事宜。2016年6月30日，被告城管天河分局召开听证会。2016年7月5日，被告城管天河分局对涉案房屋重新进行测量。经测量，涉案房屋建筑面积为52.3平方米。2016年7月11日，被告城管天河分局延长了办案期限。
2016年7月22日，被告城管天河分局作出穗综天违建处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》，认定涉案房屋属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，责令原告、第三人限期拆除涉案房屋。该决定书于2016年7月29日送达原告。2016年8月25日，被告城管天河分局作出穗综天撤字[2016]x号《撤销行政处理决定书》，撤销上述《违法建设行政处理决定书》，并于2016年8月26日送达原告。
2016年8月26日，被告城管天河分局再次作出穗综天告字[2016]x号《告知书》，告知原告、第三人拟作出的行政处罚，以及享有的陈述、申辩和申请听证权利，并将其送达给原告。2016年9月6日，被告城管天河分局作出穗综天处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》，该决定书称：“当事人刘金来、朱承明未经行政规划部门批准，于2014年3月在天河区天河路x号中山三院13栋乙门x房楼面天台搭建一层木质结构房屋，面积52.3平方米。当事人上述行为已违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定。依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，上述建筑物构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定、《广州市违法建设查处条例》第十八条第（六）项，上述违法建设属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。……依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款的规定，责令当事人限期拆除上述违法建设。……”2016年9月9日，被告城管天河分局将该决定书送达给原告。原告不服该《违法建设行政处理决定书》，提起行政复议。
2016年9月23日，被告天河区政府收到原告的行政复议申请。2016年9月29日，被告天河区政府受理了行政复议申请。2016年10月8日，被告天河区政府将《被申请人答复通知书》送达给被告城管天河分局。2016年11月23日，被告天河区政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，并将其送达给原告和被告城管天河分局。2016年12月16日，被告天河区政府作出天河府行复[2016]x号《行政复议决定书》，决定“维持被申请人2016年9月6日作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综天违建处字[2016]x号）”。同年12月21日，被告天河区政府将该决定书送达原告。同年12月22日，被告天河区政府将该决定书送达被告城管天河分局。原告仍不服，诉至法院。
案件审理过程中，被告天河区政府称其作出的天河府行复[2016]x号《行政复议决定书》中，复议请求、查明及认为部分提及的2016年9月6日作出的穗综天违建处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》实际是被告城管天河分局于2016年9月6日作出的穗综天处字[2016]x号《违法建设行政处理决定书》。原告对此予以确认。
另查，1998年7月10日，原广州市城市规划局向中山医科大学第三临床学院核发穗规建字（1998）第x号《建设工程规划许可证》。该证载明：建设项目名称为住宅壹幢，建设位置为天河区岗顶，建设规模为九层（部分五层，另半地下室一层）：地上柒仟柒佰捌拾伍平方米，半地下柒佰肆拾捌平方米。该项目于1999年经原广州市城市规划局验收合格。
以上事实，有责令限期改正通知书、告知书、违法建设行政处理决定书、检查笔录、调查笔录、现场照片、违法建设行政处理决定书、承诺书、被申请人答复通知书、延长行政复议审查期限通知书、行政复议决定书、说明、情况说明、建筑工程规划许可证、房地产证、撤销行政处理决定书、各方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”被告负有对辖区内的违法建设进行查处的职责。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第八十条第一款规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第二条第二款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”本案中，原告、第三人未经行政规划部门批准，擅自在建筑物楼顶搭建一层木质结构房屋，面积52.3平方米，属于违法建设。由于原告、第三人搭建的涉案房屋位于建筑物楼顶，根据上述规定，擅自在建筑物楼顶进行建设的，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当责令限期拆除。故被告城管天河分局在查明上述事实后，作出诉争《违法建设行政处理决定书》并无不当。原告要求撤销该《违法建设行政处理决定书》的理据不足，本院不予采纳。
被告天河区政府作出的诉争行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告要求撤销诉争行政复议决定书，本院不予支持。应当指出，被告天河区政府作出的天河府行复[2016]x号《行政复议决定书》提及的诉争《违法建设行政处理决定书》的文号，与被告城管天河分局于2016年9月6日作出的《违法建设行政处理决定书》不匹配。行政复议决定虽不至因上述误记瑕疵而被认定为违法，但在今后的工作中对法律文书制作等工作应引起充分重视。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告朱承明的诉讼请求。
本案受理费50元由原告朱承明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 叶 莉
人民陪审员 冯金爱
人民陪审员 李月桂
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 林宇琦