黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终441号
上诉人(原审被告)刘鑫，住黑龙江省宝清县。
委托代理人杨艳秋，佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘祥坤，现住牡丹江市。
上诉人刘鑫因与被上诉人刘祥坤追索劳动报酬纠纷一案，不服抚远县人民法院（2016）黑0833民初28号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘鑫及委托代理人杨艳秋、被上诉人刘祥坤及委托代理人姜泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘鑫上诉请求：一、撤销原判。二、被上诉人给付上诉人违约金人民币40000元整。三、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2015年4月20日签订装修工程合同书，约定被上诉人承揽上诉人位于抚远县快捷宾馆室内装修及外观，约定价款人民币40万元，合同中明确约定工程为70个工作日，被上诉人实际施工了85天，超出15天。双方于2015年6月30日签订补充协议，被上诉人履行合同过程中违约。二、被上诉人不具备工程装修施工资质。被上诉人以个人名义与上诉人签订装修合同，不符合法律规定。三、被上诉人胁迫上诉人给其出具欠据。被上诉人于2015年6月份向上诉人索要工程款，并擅自停工，胁迫上诉人给其出具欠据。四、被上诉人实际施工工程未得到上诉人验收。室内安装电路应跑暗管，室内壁纸粘贴不合格导致脱落，室内暖气片数少，上诉人没有给被上诉人出具工程验收合格单。诉讼请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人刘祥坤辩称：一、原审判决认定事实清楚。二、被上诉人给上诉人装修的工程于2015年7月9日交付使用，上诉人的宾馆已经投入使用，并无上诉人所述的情形，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审原告刘祥坤向一审法院起诉请求：原告与被告在2015年4月22日签订装修工程合同书，原告以“包工包料”形式为被告经营的金鑫宾馆进行装修，金鑫宾馆在2015年8月份已正式营业，双方应当诚实信用地履行合同义务，现被告迟迟不按合同归还欠款，其行为严重损害了原告的合法利益。现诉请法院判决被告刘鑫偿还原告刘祥坤100000元，并支付利息，依法承担违约责任，以维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：原告与被告在2015年4月22日签订装修工程合同书，原告以全包（包工包料）形式为被告经营的金鑫宾馆进行装修。2015年6月30日，原、被告签订补充协议一份，对原合同内容进行补充、变更。因原告垫付部分装修材料款，被告向原告出具借据一份，约定2015年12月31日偿还借款100000元，如有特殊情况，在2015年12月31日前至少偿还50000元，余款50000元于2016年6月1日付清。
一审法院认为：原、被告签订的装修工程合同书、补充协议有效，被告出具借据明确了还款金额及时间，因被告未出庭证实存在借据中提及的特殊情况，应承担举证不能的法律后果，被告应在2015年12月31日前偿还原告100000元。对于原告要求被告给付100000元的主张，予以支持。对于原告要求被告给付利息的主张，因被告未按约定偿还原告垫付的装修材料款，被告存在违约行为，应参照中国人民银行同期同类贷款年利率5.1%的标准，计算自2016年1月1日至一审辩论终结前（2016年3月21日）的利息，期间2个月零21日，被告应给付原告利息1147.57元。被告刘鑫经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告刘鑫于本判决生效之日起五日内给付原告刘祥坤101147.57元（欠款100000元+利息1147.57元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供了九份新的证据。
证据一、收据八张，证明上诉人陆续支付给被上诉人工程款30万元整，上诉人又于2015年7月1日、7月7日、7月16日共支付被上诉人3万元、2015年7月19日上诉人又支付了2000元。上诉人在履行合同当中给付了被上诉人装修款，被上诉人在履行合同中存在违约。
经质证，一、对该组证据真实性没有异议，不是新证据。二、该组证据不能对抗被上诉人的主张，被上诉人主张的是上诉人拖欠10万元装修费。
本院经审查认为，由于被上诉人对真实性予以认可，本院对该组证据的真实性予以采信，但通过该证据无法证实被上诉人在履行合同中存在违约行为。
证据二、金鑫快捷宾馆项目增项表，证明被上诉人在履行合同中存在违约，于2015年6月末提出增加项目工程量，增加的费用是3.4万元。
经质证，被上诉人认为该证据不能证明在履行合同中存在违约情形。
本院经审查认为，该证据系双方当事人约定增加装修项目，无法证明被上诉人违约，故对该证据不予采信。
证据三、照片八张，证明被上诉人在履行装修合同中存在违约，装修质量不合格，其中电路安装不符合电力规定，将暗管改为明管，墙壁纸粘贴不合格，室内安装的暖气片数量少，室内达不到取暖标准，该照片拍摄于2015年7月份左右。
经质证，被上诉人对该证据证实性有异议，无法体现拍摄日期。
本院经审查认为，该组照片确系本案争议的金鑫快捷宾馆，对该证据的真实性予以采信。
证据四、快捷宾馆工程量清单一份、快捷宾馆工程量报价单一份，证明上诉人与被上诉人约定的工程量，证明被上诉人没有按双方约定的工程量施工，存在违约。
经质证，对该证据真实性有异议，上诉人没有证明被上诉人未按清单施工，被上诉人完整的履行了合同约定的内容。
本院经审查认为，对该清单的真实性予以采信，但该证据无法体现被上诉人存在违约行为，故对证明问题不予采信。
证据五、营业执照复印件一份，证明上诉人系抚远县抚远镇金鑫宾馆个体业主，宾馆依法设立时间为2015年7月1日。
经质证，被上诉人对该证据没有异议。
本院经审查认为，由于被上诉人认可，故对该证据予以采信。
证据六、七、八分别为王金鹏、宋阳、曲东亮证人证言，证据九为王金鹏与被上诉人的通话录音，该四组证据共同证明被上诉人在履行合同中存在违约行为，对已完成的工程中存在质量不合格的部分拒绝修复，并胁迫上诉人出具10万元欠条，否则不继续施工。
经质证，被上诉人认为，王金鹏与上诉人系合伙人，宋阳与上诉人系朋友关系，曲东亮证明的问题系传来证据，录音中并没有听到被上诉人承认工程质量存在问题，亦未听到上诉人胁迫被上诉人的情况。
本院经审查认为，三名证人均与上诉人存在利害关系，故本院对证人证言的真实性不予采信。通话录音中并未体现上诉人认可及胁迫被上诉人的内容，故对通话录音欲证明的问题不予确认。
本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于装修合同效力问题，由于被上诉人自认其不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的。故双方当事人签订的《装修工程合同书》无效。《建设工程司法解释》第十四条（三）规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽案涉工程并未经过竣工后的综合验收，但就其已经施工完毕的工程，发包人刘鑫予以接收并投入使用的行为应视为其认可该工程为验收合格的工程，根据《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故刘祥坤有权主张刘鑫参照合同约定支付工程价款。关于上诉人对于装修工程存在质量问题的主张，《建设工程司法解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故上诉人对该宾馆投入使用，又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，本院不予支持。但在法定的保修期限内，被上诉人具有履行保修责任的义务，故上诉人对于其接收后出现的属于保修范围内的质量问题，可另行主张权利。
综上所述，上诉人刘鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人刘鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜广武
代理审判员 何 璇
代理审判员 何思禹
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 付丽丽