浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第64号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：台州市路桥市政基础建设有限公司。
法定代表人：骆志成。
委托代理人：金玲玲、葛小传，浙江鲁大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：台州市路桥金美装饰材料厂。
负责人：尚金花。
再审申请人台州市路桥市政基础建设有限公司（以下简称市政公司）与被申请人台州市路桥金美装饰材料厂（以下简称金美材料厂）建设工程施工合同纠纷一案，临海市人民法院于2013年7月29日作出（2011）台临民初字第2777号民事判决。市政公司不服，提起上诉，台州市中级人民法院于2013年11月19日作出（2013）浙台民终字第520号民事判决。市政公司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年8月14日作出（2014）浙民申字第399号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人市政公司的委托代理人金玲玲到庭参加诉讼，被申请人金美材料厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：梁正聪系金美材料厂法定代表人，于2011年8月26日亡故，尚金花系梁正聪妻子。周再军挂靠市政公司，以市政公司名义与金美材料厂签订了一份《建设工程施工合同》，约定金美材料厂将位于临海市沿江镇兰道村车间、仓库、办公楼工程承包给市政公司施工。主体工程系周再军施工，附属工程系李九国施工，该二人不是市政公司的员工。在工程施工期间，金美材料厂支付给市政公司427万元，市政公司支付给金美材料厂27万元，支付给梁正聪333万元；梁正聪支付给周再军1130万元，支付给李九国296万元。另查明：本案讼争工程开工日期为2009年8月8日，竣工日期为2011年5月15日，在临海市建设规划局竣工验收备案日期为2011年7月8日。本案讼争工程总造价审定为19523289元。
2011年9月27日，市政公司向一审法院起诉称：金美材料厂至今只支付工程款1410万元，尚欠市政公司工程款13589398元。市政公司多次催讨，金美材料厂均以法定代表人已经死亡为由拒绝支付。请求：金美材料厂立即支付市政公司工程款13589398元，该工程款享有优先受偿权并优于抵押权和其他债权，金美材料厂支付市政公司从起诉之日起至执行完毕之日的上述工程款的同期银行贷款利息。
一审法院认为：市政公司、金美材料厂均承认周再军无相应资质，挂靠市政公司，以市政公司名义与金美材料厂签订《建设工程施工合同》，故市政公司与金美材料厂签订的《建设工程施工合同》应认定无效。对于金美材料厂支付工程款的认定，金美材料厂梁正聪支付给周再军1130万元作为本案工程款，市政公司予以认可，故予以确认；金美材料厂支付给市政公司427万元，市政公司支付给金美材料厂27万元，对该27万元金美材料厂同意从工程款中予以扣减；对于市政公司支付给梁正聪333万元，市政公司认为，该款项系梁正聪又拿回去支付工程款项，一审法院认为，因市政公司未提供其他有效证据予以佐证该款应作为本案工程款扣减，且金美材料厂予以否认，故市政公司主张支付给梁正聪的333万元从金美材料厂支付工程款中予以扣减，不予支持，故对金美材料厂支付给市政公司400万元亦作为本案工程款支付，予以确认；对于梁正聪支付给李九国296万元，市政公司认为，该款项系梁正聪与李九国个人之间的借贷往来款，金美材料厂认为，该款项系支付本案工程款，一审法院认为，梁正聪出具给李九国的借条上载明借款200万元，借款时间为2011年5月3日，若梁正聪支付李九国296万元，理应收回借条原件，而李九国现仍持有借条原件，且梁正聪支付给李九国第一笔款项时间为2011年4月10日，明显不符合常理，市政公司主张梁正聪支付给李九国的296万元系梁正聪与李九国个人之间的借贷往来款，市政公司未提供其他证据予以佐证，不予支持；因市政公司、金美材料厂未约定工程款支付对象，且梁正聪支付给周再军的1130万元，作为本案工程款支付市政公司予以认可，金美材料厂认为梁正聪支付给李九国296万元应作为本案工程款支付，市政公司亦未提供有效证据予以反驳，故对于梁正聪支付给李九国296万元亦作为本案工程款支付，予以确认。综上，金美材料厂共支付给市政公司工程款1826万元。本案工程总造价审定为19523289元，故金美材料厂尚欠市政公司工程款1263289元。虽然市政公司、金美材料厂签订的《建设工程施工合同》无效，但本案工程经竣工验收合格，故市政公司要求金美材料厂支付所欠工程款，并自工程竣工之日即2011年5月15日起六个月内对该工程款行使优先受偿权，予以支持。因金美材料厂未及时支付工程款给市政公司造成利息损失，故市政公司要求金美材料厂支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从起诉之日即2011年9月27日起至判决确定履行之日止），合理合法，予以支持。市政公司合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：1、金美材料厂在判决生效之日起十日内支付市政公司工程款1263289元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2011年9月27日起至判决确定履行之日止）。2、市政公司在建设工程价款1263289元范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。如果金美材料厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64673元，鉴定费120000元，合计184673元，由市政公司负担72503元，金美材料厂负担112170元。
市政公司不服，上诉称：一、市政公司汇给梁正聪的400万元应从工程款中扣除。梁正聪作为金美材料厂法定代表人自始至终参与施工，且实际支付工程款。在签订《建设工程施工合同》时，因本案工程存在挂靠关系，为了应付检查，梁正聪、实际施工人及市政公司约定，先将工程款汇入市政公司账户，再由市政公司将款项返还给梁正聪本人，事实上款项的进出也按该约定进行。具体情况：2009年7月20日，金美材料厂转账至市政公司账户27万元，市政公司次日将该款转回金美材料厂账户；2009年10月9日，金美材料厂电汇给市政公司14万元；2010年5月28日，金美材料厂汇至市政公司账户186万元，市政公司于同日被要求转至梁正聪账户133万元；2010年5月28日、6月1日按梁正聪要求，市政公司分别将30万元、162178元汇给周再军指定的钱勇军账户，余款已作开票之用；2010年8月12日，金美材料厂汇至市政公司账户100万元，同日市政公司将该笔款项全部转账至梁正聪账户；2010年8月13日，金美材料厂汇至市政公司账户100万元，同日市政公司将该笔款项全部转账至梁正聪账户。事实上，市政公司与金美材料厂除了工程挂靠建设外，没有其他任何经济往来，从法院调取的市政公司银行账户对账单中可以反映该情况。此外，周再军的1130万元工程款也是梁正聪支付的，符合由梁正聪直接付款的约定。而根据《建设工程施工合同》第22条约定，本案工程至竣工验收合格，金美材料厂应支付的工程款为总承包款的75%，即13338750元。如一审法院认定金美材料厂汇给市政公司的400万元系工程款，那么在工程验收合格前，金美材料厂已支付给市政公司17608750元，已超出合同约定的支付工程款金额，也超过了一审庭审期间金美材料厂所称的2011年5月9日已支付工程款16096000元的事实。二、梁正聪给李九国的296万元系个人借贷往来款，与工程款无关。从一审法院调取的李九国银行账单可以看出，2011年3月28日李九国借给梁正聪100万元，而2011年5月3日李九国借给梁正聪200万元，有借条为证。从2011年4月10日至2011年7月28日，梁正聪共支付给李九国296万元。由此可见，李九国实际借给梁正聪的款项为300万元，而梁正聪支付给李九国的为296万元，梁正聪没有归还全部借款，李九国持有借条也符合常理。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
金美材料厂答辩称：一、市政公司提出的两点上诉理由，均不是新观点，在一审期间已经提出，一审判决未予采纳。二、对金美材料厂支付给市政公司的400万元工程款，市政公司在2012年10月24日开庭时当庭自认，并且与一审法院调取的市政公司银行对账单中显示的金美材料厂支付工程款额完全相符。三、对李九国实际施工人的事实，市政公司一直自认。至于李九国与梁正聪之间存在借贷关系，与本案《建设工程施工合同》是不同的法律关系。借条原件还在李九国手中的事实，足以说明梁正聪未归还借款，不能否认支付296万元是工程款的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
二审法院认为：周再军挂靠市政公司，以市政公司名义与金美材料厂签订《建设工程施工合同》，工程由周再军、李九国实际施工且已竣工的事实清楚。双方当事人对于工程总价款为19523289元，金美材料厂已支付给周再军1130万元工程款，以及市政公司将金美材料厂的27万元汇款返还给金美材料厂等事实没有异议，现争议焦点在金美材料厂是否支付给市政公司工程款400万元以及金美材料厂法定代表人梁正聪支付给李九国的296万元是否系本案的工程款。关于金美材料厂汇给市政公司的400万元，市政公司在收到其中的333万元后将款项汇给了梁正聪，市政公司主张金美材料厂汇款是为了应付检查，梁正聪、实际施工人及市政公司对此有约定，故该333万元不应作为工程款。但市政公司在收到333万元款项后，并非将333万元汇还给金美材料厂，而是汇给梁正聪，现金美材料厂并不认可收到该333万元，且金美材料厂主张市政公司将333万元汇给梁正聪，系市政公司与梁正聪之间的其他法律关系，不能当作市政公司退还给金美材料厂工程款，市政公司也无充分证据证明其汇给梁正聪的333万元是退还给金美材料厂的工程款，且工程款的实际支付进度存在快慢现象，仅按照工程款的支付进度来推算333万元不是工程款依据不足。因此，应认定333万元系金美材料厂已经支付的工程款，市政公司与梁正聪个人之间如有款项往来可另行主张。至于剩余的67万元，市政公司并无证据证明其返还给了金美材料厂，故二审法院认定市政公司收到了67万元工程款。关于梁正聪支付给李九国的296万元，市政公司主张李九国借给梁正聪300万元，故296万元系梁正聪归还欠付李九国的借款而并非工程款。对此，二审法院认为，市政公司并无充分证据证明李九国于2011年3月28日借给梁正聪100万元，且对于另外的200万元，如按照市政公司的陈述，梁正聪归还了绝大部分借款，则李九国仍持有200万元的借条不符合常理。此外，按照市政公司的主张，李九国一直未收到工程款，而周再军收到了1130万元工程款，也不符合工程款的支付进度与支付习惯。因此，对于梁正聪支付给李九国的296万元，应当认定为金美材料厂支付的工程款，李九国如与梁正聪存在个人间的款项往来，亦可另行主张。综上，市政公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64673元，由市政公司负担。
二审判决生效后，市政公司仍不服，向本院申请再审称：一、二审判决认定市政公司汇给梁正聪的333万元不应为工程款扣减，认定事实错误。1、本案合同签订至工程竣工验收，金美材料厂法定代表人梁正聪不仅自始自终参与施工过程，且是工程款的实际支付人。因本案工程存在挂靠，为了应付检查，梁正聪、实际施工人及市政公司约定：先将工程款汇入市政公司账户，再由市政公司将款项汇还给梁正聪本人。事实上款项的进出也按上述约定进行，且市政公司与梁正聪之间除案涉工程外，并无其他经济往来。2、梁正聪于2010年7月5日至2011年3月7日支付给工程实际施工人周再军的1130万元款项，符合《建设工程施工合同》约定的由梁正聪直接付款的约定。本案工程于2011年6月24日竣工验收合格，至此应支付工程款为：总承包款17785000元×（10%＋25%＋40%）=13338750元。如一审认定2009年7月20日至2010年8月13日金美材料厂划给市政公司的400万元款项也系工程款，则至工程验收合格时金美材料厂已付工程款合计1760余万元，远远超过合同约定的应付工程款13338750元，显然不合常理。因此，金美材料厂划给市政公司的400万元，市政公司已划还了333万元给其指定的人，不应当认定为已支付给市政公司的工程款，且双方当事人间只有本案工程关系，没有其他经济往来。一、二审判决认定事实不清。综上，请求：1、撤销一、二审判决，依法改判由金美材料厂支付给市政公司工程款4593289元；2、一审、二审诉讼费由金美材料厂承担。
金美材料厂未作答辩。
再审审理期间，市政公司向本院提交了一份《调取证据申请书》，要求对梁正聪在台州市商业银行帐户（开户行：总行营业部；帐号：62×××01），于2010年5月28日收入的133万元，2010年8月12日收入的100万元，2010年8月13日收入的100万元，共计333万元的资金去向进行调查取证，以证明金美材料厂法定代表人梁正聪收到市政公司333万元款项后，将该款项转回至金美材料厂银行帐户，市政公司、金美材料厂及其法定代表人梁正聪为应付政府部门审查，进行形式上走帐的事实，故讼争的333万元款项不应作为工程款扣减。本院经审查认为：对于市政公司支付给梁正聪333万元款项问题在一审时即为讼争主要焦点之一，但市政公司再审中才提出调查取证申请，其也未证明逾期举证存在《最高院人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十八条规定的“因客观原因于庭审结束后才发现的、因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供”的情形，况且帐户资金非特定物，作为法定代表人梁正聪与金美材料厂之间存在资金往来也属正常，故对其申请不予准许。
再审经审查，对一、二审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院再审的争议焦点为：市政公司汇给金美材料厂法定代表人梁正聪的333万元是否应从金美材料厂的已付工程款中予以扣减。根据通常的建设工程施工实践，应为承包方提供劳务，发包方支付工程款。而本案讼争的333万元款项系由承包人市政公司支付给发包人金美材料厂的法定代表人梁正聪，与正常的建设工程资金流向完全相反，故市政公司应对其关于讼争款项系涉案工程已付款返还的主张承担举证责任。市政公司主张，涉案三方约定先将工程款汇入市政公司账户，再由市政公司将款项汇还给梁正聪本人，由后者实际支付工程款。但除了讼争的333万元，市政公司并未举证证明还存在其他款项是按其所陈述的方式进行支付。即便是讼争的333万元，市政公司也仅能证明系由其帐户转入梁正聪个人帐户，而不能证明后续的款项流转，故依据现有证据尚无法确认讼争333万元系已付工程款的返还。市政公司还认为，若将333万元作为已付工程款，则工程款支付将远远超过了双方约定的付款进度，不符常理。因讼争工程非包死价施工，讼争工程总造价19523289元系通过鉴定确定，非双方当事人事先核定，且讼争工程有两位实际施工人，工程款的实际支付情况也比较混乱，既有直接打给市政公司的款项，也存在直接支付给实际施工人的情形，在多方结算之前，实际付款进度和约定有出入应在情理之中，故市政公司这一主张亦不能成立。
综上，市政公司再审申请提出的理由缺乏事实和法律依据，不能予以支持。一、二审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第520号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 谭飞华
代理审判员 叶捷思
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 赵 丹