广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1192号
上诉人（原审原告）：肇庆市进南房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区棠岗路6号星湖尚景苑D栋701室，组织机构代码72650674-8。
法定代表人：伍剑能，公司总经理。
委托代理人：李炳球，广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地：湖南省娄底市经济技术开发区太和工业园太和路6号，组织机构代码66630318-X。
法定代表人：陈光阳，公司董事长。
委托代理人：李贤庚，广东七星律师事务所律师。
上诉人肇庆市进南房地产开发有限公司（以下简称：进南公司）与被上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称：湘江公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民二初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：进南公司、湘江公司分别作为甲（进南公司）、乙（湘江公司）双方，于2013年9月28日签订了一份《江南美誉一期永久用电工程施工合同》，合同约定：湘江公司以大包干的形式承包涉案工程，工程包干价为2800000元，总工期为80天，开工日期为2013年9月28日，完工日期为2013年12月20日。合同�六条约定：本合同签订后十五个工作日内，甲方支付合同总价的10%（即330000元）工程款给乙方；乙方完成本项目工程设计图纸和报建报批手续并进场施工后十五个工作日内，甲方支付合同总价10%（即280000元）的工程款给乙方；本项工程所有主材设备货到现场安装完成并经甲方验收合格后十五个工作日内，甲方支付合同总价20%（即510000元）的工程款给乙方；本项工程全部竣工通过甲方及供电部门验收合格，正常送电1-2个月内，甲方支付合同总价55%（即1540000元）的工程款给乙方；余下的5%作为工程质量保证金，在乙方完全履行合同约定义务、无违约责任且合同工程无任何质量问题、保修期满后十五个工作日内无息支付。合同第11.2.2条约定：乙方负责合目项下工程设设、施工，以及办理本工程相关报装、报建、报批、图纸送审、送电手续。违约责任方�，合同第16.4条约定：乙方未能按期正常送电的，每逾期一天，乙方应按日向甲方支付3000元违约金，逾期超过十五天正常送电的，乙方除赔偿伍拾万元给甲方作违约金外，甲方有权委托第三方办理送电，因此发生的全部费用由乙方承担，甲方有权从乙方工程款中扣除相关费用及违约金。合同第16.5条约定：乙方不按合同规定履行义务的，甲方有权单方解除合同，乙方应按工程总额20%向甲方支付违约金。合同对甲方违约责任无作任何约定。
合同签订后，进南公司于2013年9月29日通知湘江公司开工，湘江公司于2013年10月8日进场施工，工程于2014年10月20日竣工，湘江公司于当天提交竣工查验报告单，进南公司于2014年10月29日盖章确认，2014年11月4日经相关部门验收，检查结论为“验收合格”。
进南公司于2013年9月30日支付33万元（符合合同第一期工程款�付时间和金额的约定）；2013年11月21日支付14万元（比合同约定第二期工程款280000元，少付14万元，时间超了23天）；2014年5月9日支付50万元、2014年5月10日支付15万元，合共支付65万元（比合同约定第三期51万元工程款多付了14万元，可作支付第二期工程余款14万元）；2015年1月23日支付10万元（比合同第四期工程款支付154万元的约定少付144万元）。
另外，进南公司提供2014年1月至2014年12月的用电发票，主张因湘江公司逾期交付涉案工程违约，影响涉案楼盘其他相关分项工程的用电需要，为确保其他分项工程的顺利完工，其购买了临时用电，共支出电费125209元，认为该损失是湘江公司造成的，依约应由湘江公司承担。
此外，进南公司还提供了4份判决书，主张因湘江公司逾期交付工程，致使消防验收不合格，而令进南公司的涉案商品房不能按买卖合同约�的期限交付业主，导致进南公司需向业主支付逾期交付房屋违约金290972.62元，要求湘江公司承担该损失赔偿责任。这4份判决书认为虽然该商品房已经竣工验收合格，但进南公司没有办理工程竣工验收“备案手续”，不符合合同约定的交房条件，进南公司需对业主承担逾期交房的违约责任。
进南公司起诉请求：1、湘江公司向进南公司支付逾期竣工违约金560000元（按合同约定总价乘以20％）。2、湘江公司向进南公司赔偿因其逾期交付涉案工程导致进南公司购买临时用电所支出的电费125209元。3、湘江公司向进南公司赔偿因其逾期交付涉案工程导致进南公司向有关业主支付的逾期交付房屋违约金290972.62元。
原审法院审理认为：本案为建设工程施工合同纠纷，进南公司、湘江公司签订的《江南美誉一期永久用电工程施工合同》，系双方当事人的真实意�表示，且没有违反法律规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定行使权利和履行义务。本案争议焦点为：1、湘江公司是否违约；2、进南公司要求湘江公司承担违约金560000元、临时用电费损失125209元和逾期交房违约金损失290972.62元是否有据合法。针对争议焦点，作如下评述：一、湘江公司是否违约的问题，依合同约定，总工期为80天，工程期限从2013年9月28日至2013年12月20日。而工程于2014年10月20日竣工，2014年11月4日经相关部门验收合格，工期为400天，超出合同约定工期320天；即使按湘江公司认为直至2014年1月29日“江南美誉”项目工程的市政工程（排水、电缆沟）规划才获肇庆市城乡规划局审查批复才得以全面施工的抗辩，那么，从2014年1月30日至2014年10月20日竣工，其工期为260天，也超出合同约定工期180天。因此，湘江公司的行为已构成违约，依法湘江公司应承担违约责任。二、进南公司要求湘江公司承担违约金560000元、临时用电费125209元和逾期交楼违约金290972.62元是否有据合法的问题。1、违约金560000元问题，合同第16.4条、16.5条对湘江公司违约作了四种约定：⑴每逾期一天支付3000元违约金；⑵赔偿50万元违约金；⑶承担因逾期而发生的临时用电费用；⑷按工程总额20%支付违约金。上述违约金的约定，是违约责任承担的重叠，当事人主张权利时应选择一种，在本案中，进南公司的诉求1选择按工程总额20%支付违约金56万元（280万元×20%＝56万元），但审理查明进南公司在支付工程进度款时也存在违约，工程款不到位也会对工程进度造成一定影响，湘江公司不能依约完工，进南公司也有责任，根据《中华人民共和国合同法》第120条的规定和公平原则，结合进南公司、湘江公司双方的责任和进南公司损失等情况，该院酌定湘江公司应承担向进南公司支付违约金33.6万元（违约金56万元×60%＝33.6万元），故进南公司要求湘江公司支付逾期违约金560000元的诉讼请求，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。2、关于逾期交楼违约金290972.62元损失的问题，进南公司所举示的4份判决并无认定不能交房原因为用电工程所致，而是认为进南公司没有办理工程竣工验收“备案手续”不符合合同约定交房条件，而需对业主承担逾期交房的违约责任。因此，进南公司对该损失是湘江公司造成的，没有充分举证，属举证不能，依法应承担举证不能的责任。况且该院已在湘江公司所承担的违约金中，也充分地考虑了进南公司的各种损失。因此，进南公司要求湘江公司赔偿逾期交楼违约金290972.62元损失，理据不充分，该院不予支持。3、关于临时用电费125209元损失的问题，�南公司提供2014年1月至2014年12月的用电发票，仅反映出涉案楼盘在期间的用电情况，并没举证证明该电费是因湘江公司逾期完工所造成的损失，且进南公司庭审中也确认该电费是楼盘其他相关分项工程的用电，而通常建筑施工、墙体及水电装修均使用临时用电至楼盘竣工验收交付用户止。因此，进南公司对该损失是湘江公司造成的，没有充分举证，属举证不能，依法应承担举证不能的责任。况且该院已在湘江公司所承担的违约金中，也充分地考虑了进南公司的各种损失。故要求湘江公司赔偿临时用电费125209元损失，理据不充分，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十条，《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湖南湘江电力建设集团有限公司应在该判决发生法律效力之日起十五日内向肇庆市进南房地产开发有限公司支付违约金336000元。二、驳回肇庆市进南房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13561元，由肇庆市进南房地产开发有限公司负担9000元，湖南湘江电力建设集团有限公司负担4561元。
上诉人进南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实、判决错误，应予撤销。理由如下：1、一审认为进南公司存在逾期支付工程款的违约行为缺乏证据支持，是严重错误的。�据涉案合同第6.6条的约定“乙方每次请款必须严格按照甲方的请款流程执行并提供等额有效的工程发票给甲方。因乙方提供资料不足或不符合甲方请款流程而致使延期付款的，甲方不承担延期或逾期付款的责任”可见，湘江公司请求支付相应工程款时，必须按合同约定提供等额的工程发票并遵照进南公司的请款流程。而实际上，湘江公司请求支付款项时并未按上述约定按期向进南公司提供等额工程发票。进南公司有权延期支付相应工程款项且不应视为违约。对此，进南公司在一审庭审过程中也已经提出上述合同条款以表明进南公司一方不存在违约的情形，但一审在湘江公司没有提供合法有效的证据证明进南公司逾期付款构成违约的前提下，作出错误的认定，并导致错判，依法应予撤销。2、一审对于湘江公司逾期交付工程导致进南公司无法通过综合验收备案，无法�期向业主交付房屋的事实不予认可，属于事实认定错误。首先，涉案合同第二条已经明确约定，湘江公司承包涉案工程的方式为大包干方式，即以包工、包材料设备、包机械、包设计、包报装、包报建报批、包安装调试、包工期、包质量、包安全文明施工、包运输、包送电、包竣工验收合格、包保修等等。双方在签订涉案合同后，进南公司一方已于2013年9月28日依约向湘江公司发出开工通知。但由于湘江公司的自身原因（包括其为达到减少工程费用改变原设计路线等）导致开工、施工竣工日期一拖再拖，严重延误工期。在进南公司多次催告下，才于2014年10月31日竣工，但此时已经严重超出合同约定竣工期限。也正是由于供电工程的逾期交付，导致进南公司无法按期交付房屋给业主正常使用，并向业主承担赔偿损失的违约责任，给进南公司造成了巨大的经济损失。其次，据进南公司在一审时提交的《建设工程消防验收意见书》第六项可见，正是由于涉案工程尚未竣工验收，未能按一级负荷供电，故此消防部门不予通过验收，导致进南公司的楼盘无法获得综合验收备案，无法按期交楼及办理产权证等，以致进南公司向业主承担相关违约责任并赔偿业主的损失。综上可见，湘江公司未能依约交付涉案工程是造成进南公司未能获得综合验收备案以及按期交付房屋给业主正常使用的直接原因。但一审在没有任何证据的情况下对此不予认可，实际上也属于事实认定错误并导致错判，恳请二审依法撤销一审判决。二、一审判决湘江公司仅承担合同约定工程总额20%的违约金中的60%是严重缺乏事实和法律依据的，依法应予撤销该错误的判决，并改判支持进南公司的一审诉求。1、既然一审认定签订涉案合同是双方真实的意思表示，且没有�反法律规定属于合法有效的合同。同时一审也认定了湘江公司未按期交付涉案工程的行为构成违约。那么，湘江公司就应该按涉案合同第16.5条的约定，按合同工程总额的20%向进南公司支付违约金。但一审违背双方当事人在签订合同时的真实意思表示，擅自判令湘江公司承担该项违约金的60%，显然缺乏事实依据。因此，一审作出的上述判项不仅违背当事人意思自治原则，也无事实和法律依据。2、一审法院适用法律错误。一审认为其是适用《合同法》第一百二十条作出该项判决。但《合同法》第一百二十条所规定的适用情形是双方均有违约行为。而在一审过程中，湘江公司虽在其答辩中提出进南公司存在逾期支付工程款的所谓理由进行抗辩。但其并未提供充分的、合法有效的证据证明其已经按照涉案合同6.6条的约定按期提供等额的工程发票和按请款流程向进南公司申请工程款。湘江公司的抗辩理由是缺乏证据支持的，是根本不成立的。而一审在没有充分、合法有效的证据的情况下认定进南公司逾期支付工程款构成违约是错误的。《合同法》第一百二十条对于双方均违约的情形所作的处理是各自承担相应的责任。但如前所述，首先进南公司不存在违约的情形。其次，涉案合同中并未约定进南公司逾期支付工程款的违约责任，也就是说合同中没有对该情形约定与之相对应的违约责任。再次，一审已经认定了合同属于双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，但一审在既没有法律规定及约定情况下，判令进南公司承担40%的责任，不符合法律规定。湘江公司在一审中也未就此提起反诉或另案起诉向进南公司主张因逾期支付工程款造成其经济损失的金额。一审判令湘江公司仅承担合同约定违约金的60%是严重违反了民事审理的不告不理的审判原则的，审理程序错误。综上，一审的判决既缺乏事实和法律依据，也违背了当事人的意思自治原则，更违反了审判原则。三、一审驳回进南公司其他诉求也是错误的。1、涉案合同第16.4条明确约定，湘江公司逾期交付涉案工程时，进南公司有权委托第三方办理送电，因此产生的费用应由湘江公司承担。既然一审已经认定湘江公司逾期交付涉案工程已经构成违约，且涉案合同是合法有效的合同，那么应当按照该合同条款判令湘江公司承担进南公司实际委托第三方送电所产生的费用。并且，进南公司在一审时也已经提供了充分的证据证明了进南公司因湘江公司违约而额外支付了相关费用以及所造成的经济损失。但一审对进南公司的该项诉求予以驳回是严重缺乏理据的，应予以纠正。2、由于湘江公司逾期交付涉案工程导致进南公司无法按期通过�合验收备案并交付房屋给业主正常使用，并因此向各业主承担了违约责任和赔偿了损失。既然湘江公司逾期交付工程的行为构成违约，根据《合同法》第一百零七条的规定，湘江公司理应承担赔偿进南公司经济损失的违约责任。一审擅自削减湘江公司依约应承担的违约金的同时又不支持进南公司请求湘江公司承担因其违约行为造成的经济损失，缺乏理据，显失公平。请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持进南公司一审的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由湘江公司承担。
上诉人进南公司除一审提交的证据外，没有提交其他新的证据。
被上诉人湘江公司辩称：一审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
被上诉人湘江公司除一审提交的证据外，没有提交其他新的证据。
本院经审理查明：原审查明的事实基�正确，本院予以确认。另查明，据一审案卷证据显示，肇庆市消防局于2014年9月17日出具的《建设工程消防验收意见》【肇公消验（2014）第0095号】，该意见书提出剪刀楼梯与消防电梯共用前室、住宅所有户门均直接开向前室、消防车道宽度、未按一级负荷要求供电、管道井未按规范要求进封堵等九项不符合《高屋民用建筑设计防火规定》，需要整改。二审中，进南公司确认案涉电力工程需要报批手续，但认为案涉合同已约定由湘江公司负责进行。
经调解，双方没有达成一致的调解意见。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，二审争议主要的焦点：1、进南公司与湘江公司是否存在违约行为；2、原审认定湘江公司支付违约金336000元给进南公司是否妥当；3、湘江公司应否赔偿进南公司所支出的电费、逾期交付房屋违约金�问题。
关于进南公司与湘江公司是否存在违约行为的问题。首先，进南公司与湘江公司签订的《江南美誉一期永久用电工程施工合同》第四条约定：“总工期为80天，开工日期：2013年9月28日，完工日期：2013年12月20日”，但案涉工程于2014年10月20日竣工并于2014年11月4日经相关部门验收合格，工期为400天，超出合同约定工期320天，即使以案涉规划于2014年1月29日获得肇庆市城乡规划局审查批复起计算，工期则为260天，亦超出合同约定工期180天，同时湘江公司亦未能举证案涉工程的工期存在期顺延或扣减，故在双方未签证确认存在工期顺延或扣减的情况下，湘江公司逾期完工的行为已构成违约。其次，进南公司于2013年11月21日支付140000元给湘江公司，但案涉合同约定第二期工程款为280000元，相比之下少付140000元；同时进南公司于2015年1月23日支付100000元，亦比案涉合同第四期工程款1540000元的约定少付1440000元。进南公司主张湘江公司请求工程款时并未按案涉合同约定向其提供等额工程发票并有权延期支付相应工程款，但案涉合同约定工程款共分五期支付，而进南公司并能举证每期工程款的支付均严格按照请款流程执行并提供等额的工程发票，应承担举证不能的责任；本院根据现有证据无法确认进南公司对工程款的支付均严格按照请款流程执行并要求提供等额的工程发票，故进南公司逾期支付工程款的行为已构成违约。再次，一审认定湘江公司违约并判决支付违约金给进南公司，湘江公司没有提出上诉，应视为服判。综上，原审认定湘江公司和进南公司相互违约，并无不当，本院予以维持。
关于原审认定湘江公司支付违约金336000元给进南公司是否妥当的问题。如上所述，进南公司与湘江公司在履行案涉合同过程中均存在违约行为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，原审结合双方的责任和损失等情况，酌定湘江公司支付违约金336000元给进南公司，并无妥不当，本院予以维持。
关于湘江公司应否赔偿进南公司所支出的电费、逾期交付房屋违约金的问题。首先，原审中进南公司确认其购买临时用电是由于案涉楼盘其他相关分项工程需要电力供给，但进南公司提供的用电发票仅反映案涉楼盘用电情况，不能证明是湘江公司未能及时供电而造成的损失。其次，肇庆市消防局于2014年9月17日出具的�建设工程消防验收意见》【肇公消验（2014）第0095号】，该意见书提出剪刀楼梯与消防电梯共用前室、住宅所有户门均直接开向前室、消防车道宽度、未按一级负荷要求供电、管道井未按规范要求进封堵等九项不符合《高屋民用建筑设计防火规定》并需要整改，可知案涉楼盘未通过消防验收并非唯一由用电工程所致；而进南公司逾期交付房屋产生违约金主要由于进南公司未办理案涉楼盘工程验收“备案手续”不符合交楼条件而对业主承担逾期交付房屋的违约金，根据法律规定办理案涉楼盘工程验收“备案手续”需要先通过规划、环保等方面验收手续，但根据湘江公司于一审提供的《电子邮件复函》证实案涉楼盘于2015年12月28日前仍未办理规划验收手续，可知，进南公司未办理案涉楼盘工程验收“备案手续”并非直接由案涉用电工程所致。综上，原审驳回进南公司主张湘江公司应赔偿其所支出的电费、逾期交付房屋违约金，当无不当，本院予以维持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。进南公司的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10202元，由上诉人肇庆市进南房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 黄国涛
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 赵崇轩
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