湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终370号
上诉人（原审原告）宁乡县碧水源家电经营部，经营场所：长沙市宁乡县玉潭镇玉兴路2号（豪德广场）5-1栋28号（A区）。
经营者陈海光。
委托代理人米军华、周霞，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁乡县市场和质量监督管理局，住所地：宁乡县玉潭街道八一西路90号。
法定代表人姜小鹏，局长。
委托代理人陈林波、胡志伟，该单位工作人员。
上诉人宁乡县碧水源家电经营部（以下简称碧水源家电经营部）因与被上诉人宁乡县市场和质量监督管理局（以下简称宁乡市监局）市场监督行政处罚一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，碧水源家电经营部系从事家用电器零售的个体工商户，2016年1月1日与湖南碧水源净水科技有限公司签订碧水源直营店年度考核管理协议，碧水源家电经营部作为在宁乡县地区“碧水源”牌产品的直营店。2016年3月，碧水源家电经营部在其经营部对面的一家文印社以45元的价格制作了一幅广告宣传海报，宣传海报上载有：“碧水源…上市企业•APEC专供中央领导人关怀低压节能纳滤节水纳滤膜—目前世界上技术最先进、独一无二的净水膜材料中国首家专业水处理上市公司世界最大过滤膜研发生产基地国家科学进步二等奖获得者国际净水科技的领跑者宁乡专卖店”等字样。2016年5月17日，碧水源家电经营部在宁乡县煤炭坝镇贺家湾村学堂滩组进行“碧水源”净水机促销时，使用之前制作的广告宣传海报宣传其销售的“碧水源”牌净水设备。宣传活动还未结束时，宁乡市监局的执法人员对碧水源家电经营部的宣传行为进行执法检查，并当场对碧水源家电经营部的经营者制作了调查笔录，之后宁乡市监局针对碧水源家电经营部涉嫌违反《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第九条第三项规定进行了立案查处。2016年7月28日，宁乡市监局就碧水源家电经营部发布的广告内容违反禁止性规定一案举行了听证会。2016年9月13日，宁乡市监局作出宁市监案字（2016）346号行政处罚决定，责令碧水源家电经营部停止发布广告；罚款220000元，上缴国库。碧水源家电经营部不服该决定，提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是碧水源家电经营部的广告宣传行为是否合法及宁乡市监局对碧水源家电经营部的行政处罚罚款额度是否合理。一、碧水源家电经营部的广告宣传行为违法。根据广告法第二条的第二款和第四款及第四条的规定：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者；广告主应当对广告内容的真实性负责。”本案中，碧水源家电经营部为推销自己的净水设备，制作海报进行广告宣传，碧水源家电经营部是该宣传广告的广告主和广告发布者，碧水源家电经营部应当对其发布的广告内容的真实性负责。根据广告法第八条第一款及第九条第（三）项的规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白；广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。碧水源家电经营部发布的广告中使用了“最先进”、“独一无二”、“世界最大”等用语，虽然该用语是用以形容纳滤膜净水材料，但是纳滤膜作为净水设备最主要组成部分，也即产品最核心的技术，该种宣传足以导致消费者认为碧水源家电经营部的产品是运用了世界上“最先进”、“独一无二”的净水材料，故碧水源家电经营部发布的广告违反了广告法第九条第（三）项的禁止性规定。综上，碧水源家电经营部作为广告主以及广告的发布者，利用广告宣传自己产品时违反了相关法律的禁止性规定，因此碧水源家电经营部的广告宣传行为违法，故宁乡市监局作出的宁市监案字（2016）346号行政处罚决定书中“责令停止发布广告”符合法律规定。二、宁乡市监局对碧水源家电经营部的行政处罚罚款额度合理。根据广告法第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；本案中，碧水源家电经营部发布的广告存在违反广告法第九条的规定，按照广告法第五十七条的规定可以对广告主或者广告发布者处二十万元以上一百万元以下的罚款。另根据《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十八条的规定：“罚款处罚一般划分为高限幅度处罚、中限幅度处罚和低限幅度处罚三个档次。其中，高限幅度处罚为法定幅度的70%以上，中限幅度处罚为法定幅度的30%以上不足70%，低限幅度处罚为不足法定幅度的30%。法定辐度比较宽的，可以划分三个以上的档次实施裁量权。对违法行为实施罚款的行政处罚，一般选择中限幅度以下处罚。但具有本实施办法第十六条规定情形之一的，可以选择高限幅度直至最高限予以处罚；具有本实施办法第十五条规定情形之一的，原则上选择低限幅度处罚；具有应当从轻处罚情形之一的或者具有两种以上本实施办法第十五条规定情形的，应当选择低限幅度直至最低限处罚（没有法定的最低限情形除外）。”碧水源家电经营部在本案中存在从轻处罚的情节，宁乡市监局按照低限幅度对碧水源家电经营部处以罚款220000元并无不当，因此宁乡市监局对碧水源家电经营部的行政处罚罚款额度合理，作出的宁市监案字（2016）346号行政处罚决定书中“罚款220000元，上缴国库”符合法律规定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国广告法》第二条、第四条、第八条第一款、第九条第（三）项、第五十七条第（一）项之规定，判决驳回宁乡县碧水源家电经营部的诉讼请求。
上诉人碧水源家电经营部上诉称：上诉人的行为情节明显轻微，社会危险性也显著轻微，应当不予处罚。同时，上诉人作为碧水源牌净水设备的代销点，相关广告内容均由碧水源湖南分公司决定，即使处罚也应处罚碧水源湖南分公司。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的宁市监案字（2016）346号行政处罚决定。
被上诉人宁乡市监局答辩称：上诉人无主动消除或者减轻违法行为的危害后果的行为，发布违法广告是上诉人的自主行为，并不是受他人胁迫而为，也无配合查处违法行为有立功表现的情形，不具备减轻处罚的情形。同时，上诉人的行为违法，且无及时纠正的情形，不属于依法应不予处罚的情形。故上诉人属于依法从轻的情形，不属于依法可以减轻的情形。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人认定上诉人的案涉行为属违反广告法第九条第（三）项的行为，具有事实根据，被上诉人据此对上诉人依照广告法第五十七条第（一）项的规定进行处理，具有法律依据，同时，被上诉人作出被诉行政行为的程序合法。上诉人对此也无实质争议。本案的核心争议是被上诉人的罚款幅度是否合法。上诉人主张其行为属违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应不予处罚，因其案涉违法行为已实施，相关人员已通过其宣传知悉相关内容，且其已有实际经营行为，被上诉人认定其违法行为已造成危害后果，并据此认为不属于应不予处罚的情形，并无不当，上诉人的该项主张无明确的法律依据，不予采信。被上诉人主张上诉人的行为依法只能从轻处理，不能减轻处罚，因根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条的规定，依法可从轻处理的，也可减轻处理，该项主张与上述法律规定不符，不予采信。根据行政处罚法第四条的规定，根据上诉人违法行为的事实、性质、情节、危害程度等情况，本案罚款数额与上诉人的违法行为不相当，处罚过重。根据上诉人违法行为次数少、时间短、宣传范围小、影响不大、事后积极配合查处、及时停止违法行为、此前无违法行为、经营行为本身合法、产品本身也无证据表明存在质量问题、为行政机关提供其他违法行为线索、对其他行为的处理等情况，依照行政处罚法第二十七条第一款第（三）（四）项的规定，上诉人具有可减轻处罚情节，依法对上诉人可以减轻处罚。综合考虑公共利益和个人合法权益的平衡，处理过重于一般人的观念和可接受程度不符，处理过轻则对依法进行市场监督和依法查处违法行为不利，本院认为对上诉人应予减轻处罚，罚款3万元较为适当。对上诉人认为不应以其为处罚对象的问题，因其系案涉违法行为的主体，故该项理由不成立，其反映的存在其他违法行为的问题，不属本案审查范围。综上，被诉行政处罚决定处罚过重，应予变更。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销宁乡县人民法院（2017）湘0124行初29号行政判决；
二、变更宁乡县市场和质量监督管理局作出的宁市监案字（2016）346号行政处罚决定中“罚款220000元”的内容，改为“罚款三万元”。
本案二审诉讼费50元，由上诉人宁乡县碧水源家电经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 柳 明
审判员 吴树兵
二〇一七年八月三十一日
书记员 田景月
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
3.《中华人民共和国广告法》
第九条广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；
（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；
（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；
（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；
（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；
（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。