浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1422号
上诉人（原审原告）：郑建平。
委托代理人：黄嫣然，浙江健泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐清市九洲电子有限公司，住所地：浙江省乐清市天城街道天成工业区（温州群英电子有限公司内）。
法定代表人：陈珑，该公司董事长。
委托代理人：黄向涛，乐清市人民法律服务所法律工作者。
上诉人郑建平因劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告郑建平原系被告乐清市九洲电子有限公司（以下简称九洲公司）员工。2013年3月15日，郑建平与九洲公司签订《劳动合同书》，约定郑建平担任车间主任，实行不定时工作制，劳动期限为2013年3月2日至2014年3月1日，月工资（包括加班工资）标准为1800元，绩效工资按提成计发。郑建平因患××，于2013年10月15日开始在华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗至2014年8月20日。2014年12月10日，郑建平向乐清市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁委逾期未受理。
以上事实有郑建平身份证、九洲公司工商登记信息、劳动合同书、出院记录及病情证明单、乐清市劳动人事争议仲裁委员会收件回执及双方当事人的陈述予以证实。
原判认为，本案的争议焦点是双方是何时如何解除劳动关系的。郑建平称其于2013年10月13日向九洲公司董事长陈奠口头请假，后郑建平于2014年9月要求回九洲公司处上班被拒，故系九洲公司于2014年9月违法解除了劳动关系；九洲公司否认郑建平向其请假，称郑建平2013年10月中旬不告而别，应属自动离职。原判认为，九洲公司未能就其请假的事实和郑建平违法解除劳动关系的事实举证，应承担不利的法律后果，故对其主张的请假的事实和被告违法解除劳动关系的事实不予采信。结合双方当事人的陈述，郑建平离开九洲公司的时间为2013年10月中旬，故可以认定双方于2013年10月解除劳动关系，郑建平要求九洲公司支付治疗期间病假工资及违法解除劳动合同赔偿金于法无据，不予支持。对于郑建平要求九洲公司为原告补缴2005年2月至2012年3月的社会保险，九洲公司主张该项请求已过诉讼时效。原判认为，郑建平于2014年12月10日申请仲裁，其要求九洲公司补缴2005年2月至2012年3月的社会保险的请求已超法定的仲裁时效，应当不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告郑建平的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告郑建平负担。
一审宣判后，郑建平不服，向本院提起上诉称：1、双方系于2005年初建立劳动关系，被上诉人认为双方于2008年5月建立劳动关系，但未提供证据证明，应当承担举证不能的责任。原判没有对上诉人的工作年限作出认定是错误的；2、原判认定上诉人2013年3月2日至2014年3月1日间的月工资为1800元是错误的。劳动合同中约定的1800元月工资不是实际发放的工资数额。被上诉人与上诉人订立这份劳动合同目的是减少违法时的成本，故该劳动合同约定的工资不合法，上诉人的月工资应当以实际发放的金额为准。根据被上诉人每月打入上诉人银行卡内的工资计算，上诉人请假前12个月平均工资为4230元，故原判认定事实错误。3、2013年上诉人系请假治病，并非原判认定的不告而别，自动离职。2013年10月10日，乐清市第二人民医院诊断上诉人患有消化系统肿瘤（ⅡA）。上诉人于同月13日向被上诉人公司董事长陈奠仁及总经理倪成旺请病假，被上诉人准假，但未结算工资，以借款形式支付上诉人10000元，并由上诉人出具借条。上诉人于同月15日开始接受手术治疗，后按医生要求进行定期放疗，治疗至2014年8月20日。后上诉人在家休息一个月之后，于9月22日回被上诉人准备继续工作。另外，在上诉人病假期间，被上诉人一直为上诉人缴纳社保至2014年5月。4、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。故本案被上诉人对此负有举证责任。原判认定上诉人未能举证，承担不利后果，没有法律依据。5、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定。上诉人患病请假11个月在法定期内。《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条之规定，上诉人在被上诉人处工作9年，被上诉人违法解除劳动关系赔偿金为72864元（4048元／月×9个月×2）。根据浙江省劳动厅关于转发劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》之规定，被上诉人应当支付上诉人病假工资14572.80元（4048元／月×9个月×40%）。综上，上诉人在被上诉人处工作年限为9年，月平均工资为4230元，因消化系统肿瘤请病假11个月。被上诉人拒发工资并违法解除劳动合同侵犯上诉人的合法权益，原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉主张有事实和法律依据，请二审法院予以改判，支持上诉人的诉请。
被上诉人九洲公司辩称：1、上诉人是08年5月到被上诉人处工作，上诉人向一审法院提交的银行卡交易明细载明，该卡交易时间起点08年5月7日；2、上诉人的月工资有劳动合同约定，劳动合同系双方的真实意思表示；3、关于社保问题，被上诉人为上诉人缴纳保险至2014年5月，是因为公司财务工作疏忽，未发现上诉人已经离职，仍按照劳动合同约定期限缴纳社保。社保缴纳的期限与上诉人是否自动离职没有关系；4、关于本案举证责任问题，应依据民事纠纷一般原则，谁主张谁举证，本案不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，用人单位主动作出解除劳动关系或开除、除名的情况。本案上诉人处于主动地位，系自动离职。而用人单位处于被动地位，不应当适用上述两条规定，上诉人应对其无法举证证明的事实承担相应后果；5、上诉人称被上诉人应支付其病假工资及相应赔偿金。被上诉人认为需要支付的前提是双方依然存在劳动合同关系，及用人单位违法解除劳动合同。本案上诉人属自动离职行为，没有证据证明系被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人依法无需为其支付病假工资和赔偿金。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的部分事实予以确认。
本院认为，有关劳动者工作年限的争议，应当由劳动者对于劳动关系的初步事实加以举证，劳动者有证据证明用人单位持有劳动关系的证据的，方可责令用人单位提供。否则，用人单位对消极事实无法举证。若按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条确定举证责任，明显不公平。因此，上诉人郑建平上诉称双方于2005年初建立劳动关系，在九洲公司实际工作近9年，但是未提供任何证据予以证据，本院不予采纳。但根据郑建平提供的银行卡交易明细，对双方于2008年5月建立劳动关系的事实，本院予以认定。根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，郑建平应享有六个月医疗期，从其离开公司之日起计算。郑建平于2013年10月10日被乐清市第二人民医院诊断患有消化系统肿瘤，于2013年10月13日离开公司，从2013年10月15日至2014年8月20日间断性地住院治疗，期间未到九洲公司上班。故其依法享有××医疗期应为2013年10月13日至2014年4月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项之规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。被上诉人九洲公司以上诉人于2013年10月13日自动离职为由，认为双方已经解除劳动关系的主张，于法无据，本院不予认定。郑建平关于要求九洲公司支付病假工资的上诉请求，于法有据，本院予以支持。根据相关法律规定，病假工资不包括加班工资、奖金、津贴等，故郑建平应享有××假工资为4415.04元（1839.60元／月×6个月×40%）。根据《劳动合同法》第四十五条之规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。本案中双方在劳动合同期限于2014年3月1日届满，但郑建平的规定医疗期于2014年4月12日届满，在医疗期届满后，双方均未作出续订劳动合同的意思表示，郑建平也未到九洲公司上班。因此，双方劳动合同于2014年4月12日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。郑建平关于九洲公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。但根据法律规定九洲公司应当支付郑建平经济补偿金20240元（4048元／月×5个月）。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十四条、第四十五条、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第33号民事判决；
二、乐清市九洲电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑建平病假工资4415.04元、经济补偿金20240元。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人乐清市九洲电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年五月二十日
代书 记员 董丽雅