河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终619号
上诉人（原审原告）：李本华，男，1977年1月26日出生，汉族，住重庆市城口县。
委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：陕西江泰基础工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八街道办木塔南村一巷*号。
法定代表人：刘斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：安俊葉，系该公司员工。代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
委托诉讼代理人：王接印，北京市汉威律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：林州市汇鑫安装工程有限公司。住所地：林州市桂林镇政府路*号。
法定代表人：高志岗。
委托诉讼代理人：张培强，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：三门峡万石物流有限公司，住所地：三门峡市湖滨区交口乡野鹿村。
法定代表人：王玉红。
上诉人李本华因与上诉人陕西江泰基础工程有限公司（以下简称江泰公司）、林州市汇鑫安装工程有限公司（以下简称汇鑫公司）及原审被告三门峡万石物流有限公司（以下简称万石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第02534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李本华的委托诉讼代理人杜宁、上诉人江泰公司的委托诉讼代理人王接印、安峻葉、上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人张培强到庭参加了诉讼，原审被告万石公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李本华上诉请求：撤销原判决第一项，改判被上诉人江泰公司、汇鑫公司支付上诉人工程款136.859.64元及利息（按月利率2%从2015年1月14日起计付至实际付清之日止）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案一审的鉴定结论存在错漏，鉴定人也未出庭作证，导致一审判决对工程款少计约30万元。鉴定结论中将部分人工挖孔按机械挖孔计算，且漏算回填施工的工程款，因此鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。在审理中，上诉人李本华申请撤回了该上诉理由。（二）一审判决对上诉人与江泰公司的关系认定有误，判决有误。本案工程是江泰公司承包后，将工程违法分包给了上诉人，江泰公司是上诉人的合同相对人，是承担付款责任的第一责任人。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。
江泰公司对李本华的上诉答辩意见：江泰公司与李本华是内部承包关系，李本华是江泰公司的员工，李本华不具有起诉的主体资格。李本华要求江泰公司与汇鑫公司支付工程款不能成立。
汇鑫公司对李本华的上诉答辩意见：我们与李本华没有合同关系，李本华应向合同相对方主张权利，向我们主张没有事实和法律依据。
上诉人江泰公司的上诉请求：依法撤销原判决第三项，改判上诉人不承担退还李本华保证金100000元的责任；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，从而导致判决错误。本案中，上诉人江泰公司与李本华是一种监督与被监督的关系，不是建设工程的发包人与施工人的关系。本案工程亦不是上诉人江泰公司的，根据汇鑫公司与李本华、张志民签订的工程施工协议书，明确约定应向汇鑫公司交保证金300000元。李本华经上诉人江泰公司向汇鑫公司交履约保证金300000元，由汇鑫公司王丰田的收条为证。上诉人江泰公司未保存李本华的保证金，因此无义务返还。综上，请求支付上诉人的上诉请求。
李本华对江泰公司的上诉答辩意见：李本华与江泰公司是违法分包关系，江泰公司收取30万元保证金应全部退还。
汇鑫公司对江泰公司的上诉答辩意见：汇鑫公司是与江泰公司签订的协议，与李本华没有关系，没有收到任何款项。
上诉人汇鑫公司的上诉请求：依法撤销原判决第一项，改判驳回李本华要求上诉人承担连带支付工程款的诉讼请求；上诉人不承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）李本华不是本案适格的诉讼主体。1、上诉人与李本华之间不存在任何法律关系。2、一审判决已江泰公司出具的两份投标总价单而认定上诉人承担支付工程款的责任是错误的。李本华是江泰公司的内部员工，该两份投标总价单上签字的行为是双方之间的内部约定，对上诉人不具有法律效力。（二）一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百九十六条是错误的，该条是旅客办理托运手续的规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
李本华对汇鑫公司的上诉答辩意见：李本华是本案工程的实际施工人，汇鑫公司对李本华付款是法定义务。
江泰公司对汇鑫公司的上诉没有提出答辩意见。
万石公司对李本华、江泰公司、汇鑫公司的上诉均没有提出答辩意见。
李本华一审起诉的诉讼请求：1、判决原审被告结算确认李本华施工工程款；2、判决江泰公司向李本华支付工程款1475815.52元，保证金30万元，并按月利率2%计付从2015年1月14日起至实际付清之日止的逾期付款损失（起诉时暂计50000元）；3、判决汇鑫公司、万石公司承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2014年4月28日，王丰田（甲方）以汇鑫公司名义与张志民（乙方）就万石物流一期部分工程地基处理签订《工程协议书》一份，主要约定：1、预交履约保证金30万元整，工程结束验收合格后付工程量总款的50%，剩余50%等本工程主体封顶验收合格后付清，并把履约保证金30万元归还乙方；2、按甲方与业主方签订合同为依据，按（2008定额）执行，乙方最终结算价依业主方确定总价优惠甲方20%（其中含管理费、税等）；3、甲方与业主方签订合同后，以实际时间进入工地，所有地基处理材料、机械、人工、水电费、机械出入运输费用等均由乙方负担，地方关系由甲方负责；4、施工过程中若出现任何工伤安全事故，全由乙方承担；5、无论任何情况乙方与甲方若不发生义务，终止合同后甲方无条件返还乙方30万元整，及利息按月息2分计算。王丰田、张志民均在该协议上签名、捺印。张志民及江泰公司均出具证明，称该工程最初系由王丰田找来张志民施工，但因缺乏砼钢筋扩底桩施工经验，由江泰公司法定代表人刘斌找来李本华实际施工该工程；其公司与李本华系劳务分包关系。
2014年8月10日，万石公司（发包人）为实施三门峡万石物流一期康体中心、波士顿饮食广场项目三标段的工程，与汇鑫公司（承包人）签订《三门峡万石物流一期工程施工合同》一份，主要约定：1、签约合同价：人民币暂定伍仟伍佰万元；2、工程质量符合合格标准；3、承包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；4、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；5、承包人应按照监理人指示开工，工期为350天；6、工程款（进度款）结算与支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程（预）决算执行河南（2008）定额，人工费、材料费按2014年第四期《三门峡工程标准造价信息》指导价执行；按以上的计算方法确定总价后，乙方按税前下浮总造价的5%为最终结算价；设计变更部分以实按约定结算，预交履约保证金为总造价的10%，不计利息；桩基及双面支护施工结束检测合格并经监理确认，支付已完工程量的55%（地基及支护工程造价见附表，工程量以实际为准）剩余款项主体封顶一次付清；地下负一层封顶经监理确认合格，退还保证金；每栋楼主体封顶，监理确认合格，付已完工程量的75%（不含二次结构）；主体验收合格，付已完工程量85%；工程预验收后付至总造价的85%；工程竣工验收合格结束后扣除5%的质保金，2个月内付清尾款，质保期结束后2个月内退还质保金。发包人万石公司在该合同上加盖合同专用章，承包人汇鑫公司在该合同上加盖公章。
2014年8月12日，江泰公司（甲方）与李本华（乙方）签订《内部承包协议》一份，主要约定：1、工程名称：桩基工程施工，工程地点：三门峡市，承包范围：本工程图纸中人工挖孔桩的一切与此有关的工作，达到检查要求；2、承包方式：总承包包工包料方式；3、工程总造价：乙方总承包包工包料方式，以甲方与总承包商所签合同为依据预算进行计价；乙方给甲方公司交纳保证金叁拾万元整，乙方桩基完工给予退返；乙方给甲方公司支付管理费贰拾万，按总承包方工程款支付比例支付甲方；4、工期，自本合同签订之日起90日内完工，工期依据项目部阶段性施工计划指定，乙方必须采取一切有效措施保证项目部阶段性施工计划目标的实现；5、甲方同意乙方进行劳务经营施工，乙方施工期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏；6、甲方有权对正在施工的工程项目进行监督指导，每季度对工程质量、安全生产、文明施工等工作进行一次全面检查，费用由乙方负责，对发现有违反质量安全操作规程施工的或发现有隐患的，甲方有权责令停工整顿，对不服从管理多次违规不改正的视为蓄意损害甲方企业信誉，除追究乙方责任外甲方有权单方面终止协议，乙方不得有异议；7、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建需要的有关资料；8、甲方协议乙方办理收付工程款，并监督工程资金专款专用，协助协调与工程管理部门以及施工总承包单位的关系；9、配合乙方处理质量、安全事故，费用由乙方负责；10、乙方在经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行有关综合治理的管理条例，严格按照规定用工等；乙方应该按照国家现行相关标准、规范等技术要求和设计单位相关技术要求，对桩基施工承担法律责任；严格管理，精心组织施工，确保工期和质量；11、工程单价：乙方总承包包工包料方式，以甲方与总承包方所签订合同为依据预算进行计价，乙方给甲方交纳保证金叁拾万元整，乙方桩基完工予以退返，乙方给甲方公司支付管理费贰拾万元，按总承包方工程款支付比例支付甲方；12、计量与付款方式：以甲方与总承包商签订合同为准，按照总承包方支付工程款进度支付乙方工程款；13、乙方必须向甲方交纳叁拾万元保证金，如经营期间乙方发生任何违法违规或违反本协议的行为，或者发现乙方有其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时，乙方除承担一切经济与法律责任外，甲方有权罚没上述保证金，乙方不得有异议，如经营期间乙方无违约行为，将保证金退还乙方，保证金不计利息。甲方江泰公司法定代表人刘斌在该协议上签名、捺印并加盖公司公章，乙方李本华在该协议上签名、捺印。李本华于2014年8月12日向江泰公司支付保证金100000元，于8月22日支付保证金200000元。
2014年12月1日，汇鑫公司出具《康体服务中心桩基基础工程投标总价》（投标总价为1890870.4元）及《波士顿饮食广场桩基基础工程投标总价》（投标总价为473037.62元），张志民、李本华均注明“同意综合单价，最终依实结算”。李本华称其于2015年1月8日完成康体服务中心及波士顿饮食广场桩基工程的施工并于2015年1月14日提交竣工结算书，汇鑫公司对此不予认可。工程结束后，万石公司向汇鑫公司支付950000元，汇鑫公司向张志民支付工程款750000元（由王丰田账户支付至赵跃武、张永平账户，并由张海峰代张志民出具收条，张志民对此予以认可），其中张志民向李本华支付的工程款及材料费合计为560000元。汇鑫公司称截止目前，万石公司拖欠其公司的工程款3000000元左右。
李本华提交工程竣工结算书两份，证明其施工总价为3063034.22元（含甲供材料款），汇鑫公司对此不予认可，原审法院经李本华申请委托河南常燊工程管理有限责任公司对其施工工程造价进行鉴定，该公司于2016年11月28日出具《司法鉴定报告》，鉴定确认波士顿饮食广场桩基工程造价为654433.01元，康体服务中心桩基工程造价为1793645.63元。李本华支付鉴定费26000元。
另查明：三门峡万石物流一期工程自2015年已停工至今。
一审法院认为：万石公司系三门峡万石物流一期工程的发包人，汇鑫公司系承包人。《工程协议书》虽是由王丰田与张志民签订的，但是根据汇鑫公司的答辩意见及其举证，可以确认王丰田是其公司的员工，其签订《工程协议书》系履行职务的行为，该《工程协议书》的甲方为汇鑫公司，张志民、汇鑫公司对此均无异议；而根据张志民与江泰公司共同出具的证明可知，张志民系江泰公司的员工，其签订工程协议书也是履行职务的行为。根据李本华与江泰公司签订的内部承包协议可知，江泰公司将其公司的资质出借给李本华，由李本华对万石物流一期工程中的桩基工程进行施工。而据汇鑫公司提交的《康体服务中心桩基基础工程投标总价》、《波士顿饮食广场桩基基础工程投标总价》中李本华对于其公司与张志民的结算方式的签字认可可知，汇鑫公司对于张志民、江泰公司与李本华之间的转包关系是明知的，如李本华仅为张志民或江泰公司的员工，则在张志民已经确认结算方式的情况下不需李本华再签字予以确认，汇鑫公司的抗辩与一般的生活常理相悖，故不予采信。根据以上可以确认：该康体服务中心、波士顿饮食广场桩基工程系由万石公司发包给汇鑫公司，由汇鑫公司分包给江泰公司，再由李本华借用江泰公司的资质实际施工，该《工程协议书》的乙方实际为李本华。
李本华系该工程的实际施工人，并不具有劳务施工的资质，其借用江泰公司的资质与汇鑫公司签订的《工程协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，李本华作为实际施工人已经施工完毕，该工程虽没有经过汇鑫公司、万石公司验收合格，但是该万石物流一期工程自2015年已停工至今，李本华的施工也已经结束一年以上，其施工迟迟无法验收合格的责任并不在李本华，而应由万石公司、汇鑫公司承担，故应视李本华的施工得到了汇鑫公司与万石公司的竣工验收。李本华的施工于2015年1月8日结束，其于2015年1月14日提交竣工结算书，但汇鑫公司对此不予认可。虽万石公司与汇鑫公司之间、汇鑫公司与江泰公司之间对于工程款支付进度有明确的约定，各付款节点均是以工程建设的进度为依据的，但是现万石物流一期工程已停工一年之久，各个付款节点无限延期，如仍旧按原付款进度的约定支付工程款则对李本华显失公平，故汇鑫公司应一次性全额支付李本华工程款。根据《司法鉴定报告》确认，李本华的施工造价为2448078.64元，减去张志民已支付的560000元、甲供材料款827219元后为1060859.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，汇鑫公司应自起诉之日2015年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率向李本华支付利息。根据汇鑫公司所述，万石公司作为发包人拖欠其工程款300余万元，远超过其拖欠李本华的工程款数额，万石公司也未到庭对此提出抗辩，故万石公司作为发包方应对上述工程款承担连带偿还责任。江泰公司与李本华系借用资质关系，根据双方签订的《内部承包协议》也不负有支付李本华的责任，仅需在工程结束后将保证金300000元退还李本华，现工程已经结束，在扣除李本华应向其支付的管理费200000元后，江泰公司仅需向李本华返还保证金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）：一、林州市汇鑫安装工程有限公司支付李本华工程款1060859.64元及利息（利息计算：自2015年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、三门峡万石物流有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、陕西江泰基础工程有限公司退还李本华保证金100000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21730元，鉴定费26000元，合计47730元，由李本华负担16530元，由林州市汇鑫安装工程有限公司、三门峡万石物流有限公司负担28200元，由陕西江泰基础工程有限公司负担3000元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案中，万石公司将三门峡万石物流一期工程发包给汇鑫公司。汇鑫公司又与江泰公司签订了涉案工程的承包合同。江泰公司又将承包的涉案工程承包给李本华，由李本华实际施工。李本华系本案工程的实际施工人。原判决认为李本华借用江泰公司的资质与汇鑫公司签订《工程协议书》没有事实依据。虽然江泰公司与李本华签订的承包合同无效，但李本华已实际完成了合同约定的工程，江泰公司应当按照合同约定支付工程款；汇鑫公司作为工程的转包人，将其承包的工程违法转包给江泰公司，且只向江泰公司付款75万元，而鉴定的工程款造价为2448078.64元，应对李本华的工程款承担连带付款责任。其称李本华不具有原告的主体资格，不应承担责任的理由不能成立。李本华上诉认为其与江泰公司系工程承包关系，江泰公司应当承担责任的理由本院予以支持。李本华在案件审理期间申请撤回对一审工程造价鉴定结论提出的异议，视为认可一审认定的工程造价。江泰公司收取了李本华的30万元保证金，其应负有退还的义务，其称是汇鑫公司收取李本华的与事实不符，不予认定。
综上，上诉人李本华的上诉理由本院予以支持；上诉人江泰公司，汇鑫公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第02534号民事判决；
二、陕西江泰基础工程有限公司于本判决生效后十日内支付李本华工程款1060859.64元及利息（利息自2015年3月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至本判决确定的付款之日止）；林州市汇鑫安装工程有限公司对该项付款责任承担连带清偿责任；
三、三门峡万石物流有限公司对上述款项承担补充付款责任；
四、陕西江泰基础工程有限公司于本判决生效后十日内退还李本华保证金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费21730元，鉴定费26000元，合计47730元，由李本华负担16530元，陕西江泰基础工程有限公司、林州市汇鑫安装工程有限公司、三门峡万石物流有限公司负担31200元；二审案件受理费22448元，由李本华负担4000元，陕西江泰基础工程有限公司负担4100元，林州市汇鑫安装工程有限公司负担14348元。
本判决为终审判决。
审判长 范俊洁
审判员 王永建
审判员 宋东飞
二〇一七年五月二十七日
书记员 张 鹤