贵州省平坝县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第170号
公诉机关贵州省平坝县人民检察院。
被告人张某甲，个体户。2014年6月13日因涉嫌破坏公用电信设施罪被平坝县公安局取保候审。
辩护人徐诗林，贵州联通律师事务所律师。
被告人姜某，无业。2014年4月27日因涉嫌破坏公用电信设施罪被平坝县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于平坝县看守所。
辩护人杨澜，贵州巨人律师事务所律师。
被告人陈某，无业。2014年4月27日因涉嫌破坏公用电信设施罪被平坝县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于平坝县看守所。
贵州省平坝县人民检察院以平坝检公诉刑诉（2014）141号起诉书指控被告人张某甲、姜某、陈某犯破坏公用电信设施罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。平坝县人民检察院指派检察员张琼出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人徐诗林，被告人姜某及其辩护人杨澜，被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省平坝县人民检察院指控：2014年4月12日，被告人张某甲、姜某与安顺市联讯贸易有限公司合作开展交话费送手机、平板电脑活动。为了宣传该商业活动，张某甲、姜某安排被告人陈某等人携带作案工具伪基站设备从云南省昆明市到贵州省平坝县，欲通过伪基站群发短信的方式达到宣传目的。2014年4月16日至18日，被告人姜某、陈某等人在平坝县开展该商业活动，并使用伪基站设备群发短信进行宣传，造成平坝县内49143用户通信中断。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、相关书证、鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人张某甲、姜某、陈某故意破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特对被告人张某甲、姜某、陈某提起公诉。请依法判处。
被告人张某甲对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩解之前不知道用群发器发送短信是违法的。
辨护人对本案的定性无异议，但认为该案证据存在瑕疵，第一、贵州省无线电监测站出具的《无线电发射设备鉴定报告》中“对运营商基站与移动终端之间的正常通信业务的影响详见安顺移动公司提供的情况说明”。一方面贵州省无线电监测站不是法定鉴定机构，另一方面没有造成破坏的详细数据。第二、《安顺市公安局网络安全保卫支队电子数据检查报告》与《情况说明》记载数据不符。第三、安顺市公安局网络安全保卫支队电子数据检查报告、情况说明与贵州省无线电管理局安顺分局的《情况说明》不能充分证明犯罪的意义，只证明发现犯罪的根据。中国移动通信集团贵州有限公司安顺分公司的《情况说明》也一样，缺乏客观真实的移动用户数据支持，且证据侵犯关联性，证明的数据不具有合法性。请求对被告人张某甲从轻处罚，理由是，1、证据存在瑕疵。2、公诉机关关于用户中断的事实，虽有一定的事实依据，但缺乏相应充分、足够的证据。3、主观方面，被告人张某甲不具有犯罪故意。4、客观方面，被告人行为具有时间短、影响小、社会危害性轻微。5、被告人张某甲具有投案自首情节。6、被告人张某甲的行为构成立功。7、被告人具有明显悔罪表现，且一贯表现好。
被告人姜某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩解之前不知道是违法的，且当时与联讯公司合作时，是取得他们的同意的。
被告人姜某的辩护人对公诉机关指控被告人姜某犯破坏公用电信设施罪无异议。辩称：1、被告人姜某主观上系过失。2、被告人姜某实施的行为社会危害性不大、情节较轻。3、被告人姜某的行为构成坦白。4、被告人姜某认罪态度较好。5、被告人姜某系初犯、无犯罪前科及劣迹。
被告人陈某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩称之前不知道是违法的。
经审理查明，2014年4月12日，被告人张某甲、姜某与安顺市联讯贸易有限公司合作开展交话费送手机、平板电脑的活动。为了宣传该商业活动，被告人张某甲、姜某安排被告人陈某等人携带作案工具伪基站设备从云南省昆明市到贵州省平坝县，欲通过伪基站群发短信的方式达到宣传目的。2014年4月16日至18日，被告人姜某、陈某等人在平坝县开展该商业活动，并使用伪基站设备获取移动用户数据，造成49143户用户通信中断。被告人姜某、陈某在向这些用户群发商业广告短信信息的过程中被抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的如下证据予以证实：
1、抓获经过。证实2014年4月18日11时30分许，公安民警将陈某、姜某等人抓获。
2、贵州省无线电管理局安顺分局《情况说明》。证实2014年4月18日9时18分，贵州省无线电管理局安顺分局接到移动公司运维部投诉后，与公安局到平坝，通过监测查找到相关信息的情况。
3、被告人张某甲供述。证实2014年4月12日张某甲和姜某从昆明来到贵州，与安顺联讯公司联系在平坝开展做交话费送手机和平板电脑的商业活动。联系好后张某甲就安排姜某负责带着闫某和陈某在平坝做。张某甲负责提供发短信的设备和做活动的平板电脑及宣传单页，姜某负责具体实施，姜某将张某甲编辑的短信加上地址后，安排陈某开着面包车用短信群发器发短信，所得利润张某甲与姜某分平。
4、被告人姜某供述。证实2014年4月12日姜某与张某甲从昆明来到安顺，和安顺市联讯公司谈成了在平坝县做移动预存话费送手机、平板电脑的促销活动。张某甲负责提供平板电脑和设备，姜某负责管理日常事务。姜某将张某甲编辑的短信加上地址和电话后，安排陈某开着云A×××××面包车用短信群发器发送短信，所得利润平分。通过车载群发器发送的短信显示的发送号码是1008610086，这是姜某等人自己编辑的。时间从2014年4月16日上午开始，预计做5天。但到2014年4月18日上午发送时就被查获了。
5、被告人陈某供述。证实2014年4月15日姜某叫陈某用面包车把他放在陈某家的短信群发机拉到贵州平坝来，并给陈某说每天付200元作为报酬，于是陈某和闫某便带着两台群发机和平板电脑来贵州平坝。到平坝后姜某安排陈某发短信，短信内容是姜某编辑的，由陈某开着车发。从2014年4月16日上午开始，到2014年4月18日公安民警查获时，陈某仍在开着面包车在平坝县城里边走边发送商业广告短信。
6、证人闫某证言。证实2014年4月15日下午姜某打电话叫闫某来平坝县做交话费送手机、平板电脑的促销活动。闫某从云南坐陈某开的云A×××××面包车来到平坝，云A×××××面包车来的时候车上装有210余台索爱平板电脑、两个电瓶、充电器、2台短信群发机。到平坝后，闫某负责联系平坝移动公司下面的一个手机店做活动，其他人发宣传单。后通过云A×××××面包车上的群发机将编辑好的活动内容发出去，从4月16日起到4月18日被查获止。张某甲是总管，负责联系好做活动的店，到平坝后姜某负责管理，陈某负责开车发短信，利润张某甲和姜某各一半，陈某每天200元，面包车是陈某开来的。
7、证人李某证言。证实安顺联讯贸易有限公司李某与张某甲联系后，于2014年4月18日在平坝做交话费送手机、平板电脑活动，张某甲的人负责搞宣传、促销。张某甲说帮李某发10万条短信。李某不知道张某甲等人通过什么手段发短信，不知道张某甲是用伪基站发的短信，如果知道就不会和他们做了。
8、证人张某乙证言。证实2014年4月18日上午8时36分，张某乙在平坝县中山路附近收到1008610086手机发出的交话费送手机、平板电脑等内容的短信。
9、证人程某证言。证实2014年4月16日20时4分和2014年4月18日8时12分程某在平坝县安平办事处检察院宿舍收到1008610086手机发出的交话费送手机、平板电脑等内容的短信。
10、证人沈某证言。证实2014年4月18日9时10分沈某在平坝县公安局指挥中心办公室收到1008610086手机发出的交话费送手机、平板电脑等内容的短信。
11、证人杨某证言。证实2014年4月18日杨某在平坝县城收到一条交话费送手机、平板电脑等内容的短信。
12、辩认笔录及照片。证实经姜某、闫某、陈某辨认，2014年4月18日在平坝县城关镇卫生院破坏公用电信设施案的嫌疑人为张某甲。
13、现场指认笔录及照片。证实经陈某指认，2014年4月18日其与姜某、闫某破坏公用电信设施的现场位于平坝县城关镇天台山大道（城关卫生院处）。
14、扣押物品、文件清单。证实2014年4月18日平坝县公安局安全保卫大队从陈某处扣押一辆车牌为云A×××××面包车及平板电脑161台、蓄电池2个、快速充电器2个、短信群发器2台、手机6部。2014年6月13日在张某甲处扣押短信群发器1台。
15、照片。证实被告人对伪基站设备、电瓶、手机、作案车辆的指认。
16、短信照片。证实张某乙、沈某、程某、陈忠收到1008610086发来的交话费送手机、电脑活动的短信内容。
17、贵州省无线电监测站《无线电发射设备鉴定报告》。证实经贵州省无线电监测站对扣押的三台无线电发射设备进行鉴定，结果为该设备属非法无线电发射设备。
18、安顺市公安局网络安全保卫支队电子数据检查报告及情况说明。证实经安顺市公安局网络安全保卫支队检查，从群发短信服务器程序生成的数据中，经筛选后符合中国移动和平坝位置区码的数据共计有49143（户）条记录。
19、中国移动通信集团贵州有限公司安顺分公司《情况说明》。证实伪基站在城区严重影响1-3平方公里内移动用户正常通信，包括迫使用户手机脱网，无法发起正常的通信业务，如出现通话质量差甚至掉话，手机误切换而掉话等，该伪基站非法获取进入其覆盖范围内我公司用户的IMSI号。IMSI号与用户手机号具有一一对应关系。
20、中国移动通信集团贵州有限公司安顺分公司《关于伪基站工作原理的说明》。证实伪基站获取用户IMSI号等信息后（IMSI号与用户手机号具有一一对应关系），由伪基站向该用户手机发送其自编的短消息，并可将发送端口号伪装成任意号码。用户手机在重选到该伪基站后，即脱离移动公司正常的GSM网络，在脱网期间用户无法发起任何通信业务。
21、光盘。证实经对数据库进行提取后，通过筛选符合中国移动和平坝区域的数据为49143条。
22、人口信息。证实张某甲出生于1989年10月14日，姜某出生于1978年4月9日，陈某出生于1965年4月30日。
另查明，被告人张某甲于2014年6月13日主动到公安机关投案自首。
上述事实有公诉机关提供、并经庭审质证、认证的被告人张某甲供述予以证实。
对公诉机关提供的中国移动通信集团云南有限公司《情况说明》，不能证明本案起诉书指控的事实，故不予采信。
本院认为，被告人张某甲、姜某、陈某使用非法无线电发射设备（即“伪基站”设备），强行向手机用户发送商业广告短信息，非法占用频率获取移动用户数据，干扰公用电信网络信号，切断手机用户与正常基站之间的联系，危害了公共安全，三被告人的行为已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。
关于被告人张某甲的辩护人辩称被告人张某甲有立功情节的问题。经查，被告人张某甲在自动投案后虽如实供述了“伪基站”出卖人的联络方式、地址、接受物流的货单、姓氏等相关信息，但至今公安机关未抓获“伪基站”的出卖人，被告人张某甲的供述不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定，故被告人张某甲的行为不构成立功。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；关于辩护人辩称被告人被告人张某甲主观上不是故意犯罪的问题。经查，伪基站长期以来都是采取行政或者治安处罚的手段打击，2014年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部才以公通字（2014）13号联合发布了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，将非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的行为明确为破坏公用电信设施罪。以三被告人的生活活动层面来看，要求三被告人在实施行为当时或之前就知晓该意见的内容，达到明知不可为而为，是不现实的。三被告人在实施本案的危害行为时并不知道该行为是犯罪，从主观说应是过失。三被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》第十五条的规定，故辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
关于量刑，被告人张某甲具有投案自首情节，被告人姜某、陈某在犯罪中的作用相对较小，故可对三被告人从轻处罚。鉴于三被告人犯罪后如实供述自己的犯罪事实，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对三被告人宣告缓刑。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人姜某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、作案工具蓄电池2个、快速充电器2个、短信群发器3台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 欧建明
人民陪审员 何 萍
人民陪审员 袁清秀
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 刘婷婷