湖南省韶山市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0382民初286号原告：韶山圣地大酒店有限公司，住所地湖南省韶山市韶山乡竹鸡塅红色记忆城11220号门面。法定代表人：贺成元，公司执行董事。委托诉讼代理人：贺婵娟，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。被告：陈启明，男，1964年8月12日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。委托诉讼代理人：何美玲，湖南湘瑞律师事务所律师。原告韶山圣地大酒店有限公司(以下简称圣地酒店)与被告陈启明劳动争议一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。原告圣地酒店的委托诉讼代理人贺婵娟、被告陈启明及其委托诉讼代理人何美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣地酒店提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金29500元、超出工作日工资30923.64元、失业保险损失7500元、2016年3月份工资2950元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：原告与被告签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经营困难，致使劳动合同无法履行，不得已向被告多支付一个月工资，与被告解除劳动合同，符合法律规定；原告合理安排被告补休，保证被告每周至少休息一天，被告的实际工作时间符合法律规定，原告已经给予被告加班费；被告未举证证明其不能领取失业保险金的事实及具体损失。请求支持原告的诉讼请求。被告陈启明辩称，1.原告违法解除劳动合同。解除劳动合同前，原告未提前通知被告或与被告协商，亦未事先将解除理由通知工会；2.被告每周工作达65.5个小时，超出工作日部分需按不低于150%的工资报酬计算；3.原告未按时足额为被告缴纳失业保险，致使被告遭受损失，原告应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告圣地酒店与被告陈启明于2011年6月20日签订劳动合同。合同的主要内容:1、陈启明在圣地酒店的工作岗位是工程部领班;2、合同期限自2011年6月20日至2013年6月19日止;3、工作时间:每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时;4、劳动报酬:每月基础工资为空项(未填写)，工资由基础工资、奖金、津贴和物价补贴、加班工资、工龄补贴组成。原、被告均必须按国家规定参加社会保险，依法按时足额缴纳社会保险费；原告若安排被告延长劳动时间或者加班，原告按照国家规定支付被告加班费或安排被告补休，每个岗位本职范围内的工作不产生加班；5、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经原、被告协商，未能就变更合同内容达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应当提前30日书面通知被告;6、其他的规定。2013年6月20日双方续签了劳动合同，期限2年，起止时期:2013年6月19日-2015年6月18日;月基本工资1145元;其它内容与前合同一致。被告依劳动合同在原告处从事工程部领班工作。被告的工作属于综合计算工时制。被告每周工作6天，每周休息1天，每天上班8小时，每周工作时间为48小时。被告每月工资收入不等，平均月收入2950元。其工资收入构成，列举2016年2月:岗位工资1600元、效益工资530元、补贴820元，超时加班费0元、法定假加班费110元，合计3060元。2016年3月31日，原告通知宣告(张贴)，其内容:1、因酒店经营不善，连年亏损，无力承担巨额人力成本支出，经公司管理层会议研讨，并与相关员工商谈后决定，自2016年3月31日起，与13名员工解除劳动关系，其中含工程部领班陈启明;2、公司极力在能力范围内，除正常全额核算3月份工资之外，另行给予一定补偿金，具体标准为1个月工资;3、(解聘)人员在2016年4月1日前到人力资源部办理离职手续并领取相应的补偿金。如逾期办理的人员，公司将按自离进行处理。为此，当事人双方发生争议，陈启明向韶山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：要求圣地酒店支付违法解除劳动关系经济补偿金29500元、加班工资30923.64元、失业保险损失7500元、2016年3月的工资2900元。该仲裁委员会于2016年5月30日作出韶劳人仲案（2016）第18号仲裁裁决书，裁决：圣地酒店支付陈启明违法解除劳动关系经济补偿金27440元、加班工资28764.48元、失业保险损失6000元、2016年3月的工资差额930元。圣地酒店不服裁决，于2016年7月5日向本院起诉。另查明：2011年6月20-2014年9月30日期间，原告未为被告办理失业保险。上述事实，有劳动合同书、劳动仲裁裁决书、值班安排表、职工考勤表、工资表、工资条、圣地酒店职工大会部分岗位实行特殊工时制的决议、韶山市人力资源和社会保障局的批复、当事人双方在庭审上的陈述等在卷予以证明。当事人双方争议的焦点（含争议的事实）归纳如下：1、是否属于违法解除劳动合同？2、是否应支付超时加班费？3、是否应支付失业保险损失？4、原告是否尚欠被告的工资？本院针对上述争议焦点，评判如下：一、关于解除劳动合同的法律责任问题。原告主张圣地酒店经营不善、发生亏损，无法履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除与被告劳动合同，原告只需补偿一个月工资给被告;原告提交了圣地酒店的资产负债表，拟证明圣地酒店解聘被告的原因是圣地酒店经营不善、发生亏损，无法履行劳动合同。被告质证及辩称:(1)圣地酒店的损益表系单方作出，未经审计，不认可，提供相反证据（录音）另招新员工，拟证明原告并非经营困难;(2)原告解除与被告劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，没有将事由告之工会，没有与劳动者一方协商，也没有提前三十日书面通知劳动者，属于原告违法解除劳动合同，劳动仲裁裁决认定原告按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金是正确的。原告对被告并提供相反证据（录音）质证认为，招新员工是优化结构，不能证明圣地酒店不存在经营困难。经本院审查，原告提交的圣地酒店的资产负债表是单方作出来的，没有其他证据佐证，本院不予以认定，被告提供录音，本质上属于证人证言，证人未出庭接受质询，不予认定。原告对其主张的事实，未提交证据予以证明，本院不予认定。本院认为被告质证及辩论意见理由成立，本院予以采纳，原告属于违法解除劳动合同，原告应当按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，由于被告在原告处工作期限为二年又近一个月，计算工资赔偿时，在被告月平均收入2950元，核减300元加班补贴(认定300元为加班补贴，其理由在后阐述)，按每月2650元计算，经济补偿金计算为26500元（2650元/月×5个月×2倍）。二、关于加班工资问题。1、时效问题:经审理查明，被告工作一年以上，期间被告未向原告或有关部门主张权利，鉴于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本院仅支持被告一年加班工资。2、超时工作问题:经本院查明，被告在原告从事服务性工作，属于综合计算工时制，从双方所提供的证据，可以证明被告每周工作6天休息1天，每天上班8小时，每周工作时间为48小时，按标准工时或劳动合同的约定计算，每周超时8小时，每月原告应支付4天的加班工资。3、是否已支付了加班费问题。原告列举了该店制作的工资表格，记明发了加班费补贴，经本院审查，与第一次提供的工资表及工资条不一致，是事后制作的，本院不予认定，其工资条可以认定，从工资条所记述的情况看，其中夜班补贴及其他补贴中的部分可以认定为加班补贴，本院酌情认定加班补贴每月300元。4、超时加班费的计算:超时的加班费按法律规定，按工资收入的150%支付，但在本案中，被告申请劳动仲裁诉求是按照工资收入的100%支付，所以只能按照被告申请仲裁的要求计算，原告应支付被告超时加班工资:4天×12×日平均工资121.84元/天×100%-已付的加班费补贴3600元=2248.32元。三、关于失业保险损失问题。经本院查明，原告作为用人单位，未依法或依约为被告缴纳社会保险费，致使劳动关系解除后，被告无法享受失业保险待遇，原告存在过错，应赔偿被告失业保险金损失6000元（1250元/月×80%×6月）。四、关于尚欠工资问题。由于被告未举证其2016年3月工资超过实际发放的，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，判决如下：一、原告韶山圣地大酒店有限公司向被告陈启明支付违法解除劳动合同的赔偿金26500元、超时加班工资2248.32元元、失业保险金6000元，共34748.32元。本判决生效之日起十五日内一次性给付；二、驳回原告韶山圣地大酒店有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  周建国代理审判员  蔡旺东人民陪审员  成 光二〇一六年九月二十六日代理书记员  成 桢附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。湖南省实施《失业保险条例》办法第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的８０％。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。