山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终745号
上诉人（原审原告）：孙志成，男，1954年10月21日生，宁武县人，住宁武县。
委托诉讼代理人：王志英，男，1964年11月24日生，宁武县人，干部，住忻州市。
被上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司宁武支行。住所地：宁武县凤凰大街****号。
负责人：张伟，职务，该支行行长。
委托诉讼代理人：李仙峰，中国工商银行股份有限公司忻州分行职工。
委托诉讼代理人：张炜炜，山西新震律师事务所律师。
上诉人孙志成与被上诉人中国工商银行股份有限公司宁武支行因劳动争议一案，不服山西省宁武县人民法院（2017）晋0925民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙志成及其委托诉讼代理人王志英，被上诉人中国工商银行股份有限公司宁武支行的负责人张伟及其委托诉讼代理人李仙峰、张炜炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告孙志成的起诉请求为：1.判令被告和原告形成事实劳动关系；2.判令被告向原告支付原告在宁武工商银行工作期间同工不同酬工资差额28万元（每年1万，共连续工作28年）；3.判令被告向原告支付在宁武工商银行工作期间绩效工资14万元（参照同类工种每年5000元，共连续工作28年）；4.判令被告向原告支付2014年1月份至今未按规定签订劳动合同应补发38个月1倍的工资，每月按本单位人均5000元工资计算，应补发19万元的补差工资；5.判令被告向原告支付承诺支付但未支付的从2017年1月至今每月300元的加班费3.72万元；6.判令被告向原告支付2015年8月至今的工资及赔偿金，拖欠工资按本单位人均月工资5000元计算19个月应付9.5万元，赔偿金按最低1倍计算应付9.5万元，两项合计19万元；7.判令被告向原告支付解除劳动合同的赔偿，从2008年至今9年时间，每年按本单位人均月工资5000计算，9年应付9万元；8.判令被告向原告支付防暑降温及取暖费，按每年1500元计算，28年应补4.2万元；9.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：本人于1988年至今一直在宁武工商银行从事司机工作，2007年宁武工商银行为了回避《劳动合同法》的实行，在我实际工作单位及工作场所、工作岗位未发生变化的情况下，用工单位由宁武工商银行变为某劳务派遣公司，并与该公司签订协议，该种情况一直持续至2013年底，从2014年1月份至今，本人继续在宁武工商银行工作，但用工单位为回避《劳动合同法》及国家有关规定，拒不与我签订劳动合同，并从2015年8月拖欠工资至今，给我的日常生活造成很大困难。2016年宁武工商银行新任行长到任后，以费用紧张为由向我提出解除合同关系。本人未同意，同时向宁武工商银行提出补发工作期间按同工同酬计算的工资、津贴及经济补偿等要求，近期，忻州工商银行信贷风险管理以”关于宁武支行孙志成劳务纠纷事宜的法律分析”形式进行了答复。一是对本人在宁武工商银行的工作时间进行了认可；二是提出我在宁武工商银行工作期间与我达成口头协议每月支付300元的加班费，但本人未收到；三是认定2014年1月至10月宁武工商银行与我形成事实劳动关系，并应支付双倍工资。对其它事项未予答复。
1988年至2006年期间我与宁武工商银行已形成事实劳动关系，当时并未按同工同酬的规定进行补偿。2007年至2013年，虽被迫与物业公司签订了合同，但一直受宁武工商银行管理和安排工作，可以查阅在此期间的派车单、报销凭证等。2008年至2016年期间，本人在宁武工商银行报销差旅费、电话费、招待费、修理费、邮费等各类公务费用大约250余笔，金额10多万元，（可以查阅本人银行卡及工商银行财务报账系统），根据工银规章（2014）247号关于印发《差旅费管理办法（2014版）》的通知第二条：本办法所称差旅费是指员工在境内因公临时到常驻地以外地区公务出差所发生的相关费用。在工商银行总行制定的该办法中明确了只有员工才能报销差旅费，从而证明我与宁武工商银行已形成事实劳动关系。2014年至今本人再未签订相关劳动合同，但一直在宁武工商银行工作已形成事实劳动关系。
鉴于上述已与宁武工商银行形成事实劳动关系的事实，按照劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第四十六条规定工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。本条的”同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。本人在宁武工商银行工作期间，工资一直低于同类人员，同工不同酬，平均每年差距至少在1万元，28年应补差额28万元。绩效工资平均每年5000元，28年应补差额14万元。宁武工商银行承诺但未支付的从2007年1与至今每月300元的加班费3.72万元。防暑降温及取暖费按每年1500元计算，28年应补4.2万元。（可由宁武工商银行提供工资发放、加班及各类津贴补助情况）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条：用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2014年至今本人一直在宁武工商银行工作，但宁武工商银行作为用工单位为回避相关责任和义务，一直未与本人签订劳动合同，根据国家有关规定，在此期间，用工单位应支付2倍工资，从2014年1月至今应补发38个月1倍的工资，每月按本单位人均5000元工资计算，应补发19万元。按照《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第六条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者的赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。2015年8月至今的工资及赔偿金，拖欠工资按本单位人均月工资5000元计算，19个月应付9.5万元，赔偿金按最低1倍计算应付9.5万元，两项合计19万元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。解除劳动合同的补偿金及赔偿金，从2008年至今9年时间，每年按本单位人均月工资5000计算，9年应付9万元。
原告孙志成于2017年向宁武劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，劳动仲裁委员会以因本人年龄原因未与受理，为维护原告合法权益，现依法诉至法院，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
一审原告孙志成向法庭提交的证据有：
第一组证据材料：关于宁武支行孙志成劳务事宜的法律分析，证明对原告工作时间进行了确认，从2007年1月承诺每月加班补助300元，至2014年11月，共95个月，确认从2015年8月没给发工资。
第二组证据材料：关于印发《差旅费管理办法（2014年版）》的通知、《中国工商银行差旅费管理办法》，证明差旅费只有员工可以报销。
第三组证据材料：出车补助单，证明原告由宁武县工行直接进行管理，存在事实劳动关系。
第四组证据材料：工商银行报销单，证明原告与被告存在事实劳动合同关系。
第五组证据材料：原告银行卡流水，证明原告与被告存在事实劳动合同关系。
一审被告中国工商银行股份有限公司宁武支行对原告孙志成提交的证据材料发表如下质证意见：第一组证据材料，该法律分析不是答复，是宁武县支行信贷管理部向市分行作出的报告材料，没有加盖公章，不是针对孙志成一人，是一系列的答复，法律分析中初步形成的法律分析意见是否能代表忻州市分行意见，不能作为依据；第二、三、四、五组证据材料，真实性认可，关联性有异议，只能证明原告在宁武县工行工作过，是否形成劳动关系，法律有规定。
被告中国工商银行股份有限公司宁武支行辩称，1.被答辩人的仲裁申请超过仲裁申请期限，法院应依法驳回其诉讼请求；2.法院应依法驳回被答辩人的诉讼请求；3.被答辩人所诉求的劳务费是因其未履行受领义务所致，并非答辩人违约。综上，请法院依法驳回被答辩人所有的诉讼请求。
被告中国工商银行股份有限公司宁武支行向法庭提交的证据有：
第一组证据材料：行长办公室会议记录，证明2007年宁武支行与孙志成办理了一次性结算。
第二组证据材料：劳动合同书，证明2007年-2014年1月，孙志成与忻州市中信物业管理公司、天源物业管理公司签订劳动合同，其劳动报酬、劳动保险均由物业管理公司支付。
第三组证据材料：物业管理委托合同，证明2007年-2014年1月，宁武支行作为与忻州市物业管理公司签订物业管理委托合同的服务接收方，为孙志成的用工单位，与其不存在劳动关系。
第四组证据材料：宁武支行临时工劳务费用明细表，证明宁武支行支付了孙志成自2014年2月至2015年7月的劳务用工费用。
第五组证据材料：宁武县社会劳动保险事业所出具的证明，证明原告于2009年12月已办理退休手续，从2010年1月起，开始享受基本养老保险待遇。
一审原告孙志成对被告提交的证据材料发表如下质证意见：第一组证据材料，会议记录的真实性无法判定，即使真实，证明研究过，不能证明领取过，领取需要有本人签字；第二组证据材料，合同签订时是被迫的，原告没有见过物业公司，工行让我签字的，是为了回避劳动合同法，该合同是无效合同；第三组证据材料，该合同与我无关；第四组证据材料，打印下有签字的认可，手写的都认可，报销处理顶工资不认可；第五组证据材料，予以认可。
一审庭审结束后，被告中国工商银行股份有限公司宁武支行向法院提交了新的证据，宁武县人民法院组织当事人进行了证据质证。被告向法庭提交的新证据有：
2007年-2013年孙志成补助明细，其中未提供2007年4-7月、2013年1-2月；2008年-2013年通讯费领取明细，证明孙志成提出的加班费300元的问题，2007年至2013年加班费已通过出车补助和通讯费发放给孙志成，虽然不是加班费，但实际就是加班费，分析意见所指的2007年至2013年加班费300元已经支付的内容，事实上就是指出车补和通讯费。
一审原告孙志成对被告提交的新证据发表以下质证意见：1.真实性确定不了；2.与诉讼请求没有关联性，我请求的是加班费，出车补助和通讯费与本案无关联；3.如果国家规定出车补助和通讯费就是加班费，那也算。
一审法院查明以下事实：1988年至2006年12月31日，孙志成在中国工商银行股份有限公司宁武支行从事司机工作，未签订劳动合同。2007年-2013年12月31日，孙志成通过劳务派遣的方式在中国工商银行股份有限公司宁武支行从事司机工作。2014年至2016年7月，孙志成在中国工商银行股份有限公司宁武支行工作，未签订劳动合同。2016年8月开始，孙志成未在中国工商银行股份有限公司宁武支行工作。根据中国工商银行股份有限公司宁武支行向忻州市分行作出的关于宁武支行孙志成劳务事宜的法律分析报告记载，双方口头约定，从2007年至2014年11月，中国工商银行股份有限公司宁武支行每月向孙志成支付加班费300元，2007年-2013年的加班费已通过出车补助、星期天加班补助、通讯费的形式已向孙志成发放，2014年1-11月的加班费，中国工商银行股份有限公司宁武支行未提供证据证明已向孙志成发放。2017年7月6日，孙志成向宁武县劳动局人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2017年7月10日作出劳仲不字（2017）第9号不予受理案件通知书，理由：你属退休人员；你申诉的事项已超我委受理时效。
中国工商银行股份有限公司宁武支行从2015年8月至2016年7月，未向孙志成支付劳务报酬，双方认可孙志成每月工资2400元，共计28800元。孙志成从2009年12月办理退休手续，从2010年起享受基本养老保险待遇。
一审法院认为，1988年至2006年12月31日，原告孙志成在被告处从事司机工作，未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系，本院依法予以认可。本案原告从2007年开始以劳务派遣的形式在被告处工作，原告于2017年7月6日向宁武县劳动局人事仲裁委员会提起仲裁，该委以原告申诉的事项已超过受理时效为理由，对原告的仲裁申请不予受理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定”劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限的，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁的不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，原告提起仲裁时已超仲裁时效，故对于原告该方面的诉讼请求，法院依法不予支持。
2014年至2016年7月，原告与被告劳务派遣关系终止，被告仍在原告处工作，且原告从2010年开始享受基本养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定”用人单位与其招录的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，故原、被告该阶段应属于劳务关系而非劳动合同合同关系，对于该阶段被告拖欠原告的劳务费用，被告应予给付，庭审中，原、被告认可每月工资2400元，共计28800元，法院依法予以认可。
对于原告主张从2007年至2014年11月每月加班补助300元的诉讼请求，被告作为实际用人单位，其向上一级单位出具的法律分析书中明确表示，从2007年至2014年11月，被告与原告口头协商每月向原告支付加班补助费300元，该费用已向原告支付，而被告未向法庭提交证据证明2014年1-11月的加班费已向原告支付，故被告应向原告支付2014年1-11月加班补助，共11个月，每月300元，共计3300元。对于原告的其它诉讼请求，于法无据，法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司宁武支行应向原告孙志成支付拖欠劳务报酬28800元及所拖欠的加班补助3300元，共计32100元。
二、驳回原告孙志成的其它诉讼请求。
限本判决生效之日起十五日内给付。
案件诉讼费10元，由原告孙志成、被告中国工商银行股份有限公司宁武支行各负担5元。
判后，孙志成不服此判，其上诉理由主要内容为，一审判决偏袒被上诉人，用出车补助和上诉人经手的单位通讯费抵顶被上诉人应支付的加班费是错误的；一审判决认定”2016年8月开始，原告未在被告处工作。”事实是原告每日还在被告处上班，只是被告不安排具体工作，并非原告不工作；一审法院未对延迟支付的利息予以认定；一审判决适用法律错误，误将上诉人工作期间当做劳动争议发生之日；按劳务关系处理的解释不适合上诉人的情况。上诉请求，撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的起诉请求。
被上诉人中国工商银行股份有限公司宁武支行答辩称，一审判决事实清楚，认定适当，服从原判。
经二审审理查明，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人孙志成从1988年至2006年12月31日在中国工商银行股份有限公司宁武支行从事司机工作，未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。之后，在法定期限内上诉人并未对以上事实劳动合同关系提出异议，说明是对该法律关系中各自权利义务的认可。上诉人孙志成于2017年认为该劳动关系有争议，其事实根据不足，宁武县劳动局人事仲裁委员会以及一审法院认定其申诉的相应事项已超劳动仲裁委的受理时效是适当的。2007年-2013年12月31日，上诉人孙志成被劳务派遣到被上诉人中国工商银行股份有限公司宁武支行从事司机工作，被上诉人在该劳动关系中是接受劳务派遣的用工主体，其有别于劳动关系中用人单位的主体责任，故宁武县劳动局人事仲裁委员会以及一审法院认定对其申诉的相应事项不予受理或不予支持是适当的。上诉人已于2010年开始享受基本养老保险待遇，一审法院认定其与被上诉人系劳务关系是有法律依据的。关于上诉人所诉加班费误差问题，上诉人所提供的证明材料不足以否定一审认定事实的适当性；上诉人认为其于2016年8月以后仍在被上诉人处上班，但其提供的证明材料不足以说明双方形成了法律规定的劳务关系；上诉人请求的延迟支付的利息无法律依据。故对孙志成之上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元由上诉人孙志成负担。
本判决为终审判决。
审判长陈爱萍
审判员孙建新
审判员杨剑
二〇一八年四月十九日
书记员刘鑫