浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第42号
上诉人（原审原告、反诉被告）项扬（杨）虎。
委托代理人（特别授权代理）邵根芬。
委托代理人（特别授权代理）孟停娟。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张国富。
被上诉人（原审被告）绍兴市汽车运输总公司。
法定代表人李越生。
委托代理人（特别授权代理）周利生。
委托代理人（特别授权代理）黄宝根。
上诉人项扬虎因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年1月22日公开开庭进行了审理，上诉人项扬虎的委托代理人邵根芬、孟停娟、被上诉人绍兴市汽车运输总公司的委托代理人黄宝根到庭参加诉讼。被上诉人张国富经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1999年2月10日，夏中昊在驾驶证被交警部门扣留期间，驾驶浙d×××××号金龙大客车由上虞驶往绍兴，途经104线1532km＋500m上虞市东关街道无尽弄地方，由东向西超速行驶时，遇原告项扬虎由南向北横过公路，二车发生碰撞，大客车在右借方向过程中又与路边房子相碰撞，造成车辆、房产损坏，原告项扬虎受伤。1999年2月22日，上虞市公安局交通警察大队作出虞公交肇字第b044号道路交通事故责任认定书，认定夏中昊与项扬虎负事故的同等责任，项扬虎不服，向绍兴市公安局提出重新认定申请，1999年4月19日，绍兴市公安局作出绍市公肇重字（99）第38号道路交通事故责任重新认定决定书，维持上虞市公安局作出的责任认定。重审期间，原告的脑部伤经绍兴市第七人民医院精神疾病司法技术鉴定组鉴定，为创伤后应激障碍。经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告项扬虎11根肋骨骨折，其中3根畸形愈合的人身损害评定为伤残10级，右下胸膜粘连的人身损伤评定为伤残10级，创伤后应激障碍，现日常活动能力大部分受限的人身损害评定为伤残9级。原告现有损失医疗费20484.03元，残疾者生活补助费25660.80元，误工费2795.40元（180天×15.53元），护理费869.68元，营养费1000元，续医费3000元，住院伙食补助费168.70元，衣物损失300元，自行车损失费250元，交通费600.30元，合计55128.91元。
另查明，夏中昊系被告张国富雇佣的驾驶员，其驾驶的浙d×××××号金龙大客车为被告绍兴市汽车运输总公司所有，绍兴市汽车运输总公司与被告张国富在1997年7月10日签订客车资产抵押经营合同1份，约定该车由被告张国富经营。诉讼中，被告提出有损失汽车修理费29967元，事故拖车费400元，代查费300元，定损费300元，事故处理费200元，车检费80元，由交警部门支付给他人的房屋赔偿费15000元，为原告项扬虎支付的医疗费820.10元，合计47067.10元。并反诉要求原告按交警部门责任认定承担该损失。
上述事实，由原告提供的上虞市公安局交通警察大队作出虞公交肇字第b044号道路交通事故责任认定书、绍兴市公安局作出绍市公肇重字（99）第38号道路交通事故责任重新认定决定书、绍兴第七人民医院精神疾病司法鉴定鉴定书、绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定书、原告提供的门诊病历，医疗费、交通费票据、被告张国富提供的机动车修理、事故拖车费、代查费、定损费、事故处理费、车检费发票，房屋赔偿收据及为原告支付的医疗费票据、原审法院依职权向交警部门调取的案卷材料中的夏中昊的陈述、原告项扬虎及乘客陈述、支付房屋赔偿等费用的清单、原、被告当庭陈述等证据予以证实。
原审判决认为，1999年2月10日，夏中昊在驾驶证被交警部门扣留期间驾驶浙d×××××号金龙大客车由上虞驶往绍兴，途经104线1532km＋500m上虞市东关街道无尽弄地方，由东向西超速行驶时，遇原告项扬虎由南向北横过公路，二车发生碰撞，大客车在右借方向过程中又与路边房子相碰撞，造成车辆、房产损坏，原告项扬虎受伤的事实清楚，本院予以认定。本起事故虽由交警部门责任认定夏中昊与项扬虎负事故同等责任，但从民事责任的分担角度及保护弱势群体的角度看，夏中昊在驾驶证被交警部门扣留期间驾驶机动车辆，且超速行驶，在经过叉口时未确保安全，应承担主要的民事责任。由于夏中昊驾驶的车辆实际由被告张国富经营，因此应由被告张国富对外承担赔偿责任，被告绍兴市汽车运输总公司作为车辆所有人，应承担连带赔偿责任。原告诉讼请求中的不合法及不合理部分本院不予支持。被告张国富反诉提出的诉讼请求中的为原告支付医疗费820.10元，不属反诉范围，可在赔偿原告的损失中扣除，其提出的支付房屋赔偿费15000元的损失系夏中昊采取措施不当而造成的扩大的损失，本院不予认定，据此，可认定被告张国富的损失为汽车修理费29967元，事故拖车费400元，代查费300元，定损费300元，事故处理费200元，车检费80元，合计31247元。对其提出的反诉请求应按应分担的民事事由原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百三十条规定，判决：一、原告项扬虎合计损失55128.91元，由被告张国富赔偿44103.13元，扣除已支付的820.10元，尚应支付43283.03元，在判决生效后五日内付清。被告绍兴市汽车运输总公司对被告张国富的赔偿应承担连带赔偿责任。二、被告张国富合计损失31247元，由原告项扬虎赔偿6249.40元，在判决生效后五日内付清。三、驳回原告项扬虎的其他诉讼请求。四、驳回被告张国富的其他诉讼请求。案件受理费14422元，由原告项扬虎负担12681元，被告张国富负担1741元。反诉费931元，由原告项扬虎负担250元，被告张国富负担681元。鉴定费2700元，由被告张国富负担。
项扬虎不服原判，提起上诉称：1、一审认定责任错误，1999年2月10日夏中昊在驾驶证被市交警部门扣留期间，驾驶被上诉人张国富经营的机动车辆，且超速行驶时，未采取任何止动措施的情况下，碰撞了上诉人，在明显的事实面前，一审判决由被上诉人承担主要民事责任，明显不公，应由被上诉人承担全部责任。2、原审法院确定的残疾赔偿金、损失、误工费、护理费等数额不当，应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，应从受伤之日起计算到最后评伤残日止确定误工费，按目前失土农民的标准确定残疾赔偿金。3、原审法院未考虑精神抚慰金，明显不公。4、上诉人从1999年2月10日到2007年10月26日原审判决止，已化费医疗费41833元，并非原审法院确定的20484.03元；误工费要求赔偿9年为394200元；伙食补助费应计算49天，即205.8元；护理费按9年计算，应为169308.90元；残疾赔偿金按伤残6级并以城镇居民标准计算为66600元；交通费应按实际支出为2768.6元；营养费应为5000元；续医费50000元、精神抚慰金50000元，衣服、自行车损失为1000元，99年到2008年的一切费用100000元，应属合理。综上，请求二审依法改判并委托绍兴市第七人民医院精神疾病司法鉴定确认，上诉人创伤后应激障碍，总智商只有61。
被上诉人张国富未提供书面答辩状，也未提交新的证据。
被上诉人绍兴市汽车运输总公司辩称：原审判决认定事实清楚，判决内容基本正确。虽然判决内容对被上诉人也有不公正之处，但是考虑到上诉人的实际情况，被上诉人认可一审判决。上诉人的上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点在于：
一、原审法院确定上诉人自行承担20%的赔偿责任是否正确。
根据《中华人民共和国道路交通管理条例》第七条之规定，车辆、行人必须各行其道。借道通行的车辆或行人，应当让其在本道内行驶的车辆或行人优先通行。遇到本条例没有规定的情况，车辆、行人必须在确保安全的原则下通行。上虞市公安局认为项扬虎骑自行车在机动车辆驶近时横过公路，与直行的机动车发生碰撞，夏中昊驾车经叉口时未确保安全行驶，双方的违章行为在本起事故中的作用基本相当，应各负同等责任。
上诉人要求对道路交通事故责任重新认定，其理由为项扬虎是看清两边情况后，推自行车从人行横道线上通过；夏中昊车辆车速快且未采取制动措施。绍兴市公安局经调查后认为项扬虎的主张不成立，决定维持上虞市公安局的责任认定。
上诉人在信访、诉讼过程中，认为夏中昊在事故发生时系无证违章驾驶大客车，因此应由夏中昊承担全部责任。《道路交通事故处理办法》第十七条之规定，当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的，应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的，不负交通事故责任。因此，上诉人认为夏中昊应承担全部事故责任的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
《道路交通事故处理办法》第三十五条规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。因该法规已被《中华人民共和国道路交通安全法》废止，但交通安全法第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据上述规定可以明确在交通事故中认定事故责任与赔偿义务人应承担的民事赔偿责任性质不同，民事赔偿责任应以“有过错”为前提。在本案中，即使上诉人认为其是推自行车从人行横道线上通过的事实成立，根据相关规定，也应履行注意义务，让其在本道内行驶的车辆或行人优先通行。原审法院认为上诉人存在一定过错，而确定由其自行承担20%的民事赔偿责任，并无不当，本院不再予以调整。
二、原审法院确定的赔偿数额是否正确。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条之规定，该解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。本案上诉人曾不服上虞市人民法院（1999）虞民初字第451号民判决提起上诉，后于2000年4月12日申请撤回上诉，又于2000年11月1日以其撤回上诉并非自愿等为由申请再审，本院依法驳回再审申请，上诉人又向浙江省高级人民法院申请再审，省高院于2004年8月25日决定对本案提审。故本案符合“已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的”的情形，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。
关于医疗费，上诉人认为从1999年2月10日撞伤到2007年10月26日作出一审判决，已化去医疗费为41833元。上诉人在二审期间又提供了2008年1月21日上虞市中医院门诊病历一本、ct诊断报告一份、检验报告单一份、病历发票二份，以证明项扬虎在当日化费医疗费用的事实。本院认为，在诉讼过程中，为固定争议焦点及诉讼标的额，对医疗费的具体赔偿数额，应以一审法庭辩论终结前实际发生的数额加以确定。原审法院根据上诉人在一审期间提供的门诊病历、医疗费票据，确定有证据证明的医疗费为20484.03元的事实，该认定符合法律规定，应予维持；上诉人主张有其他医疗费用，原审法院考虑到上诉人的治疗已终结，同时结合法医鉴定结论，考虑给予继续治疗费3000元，并无不当，但考虑到上诉人的身体状况，本院酌情将继续治疗费调整至10000元。
关于残疾者生活补助费，应依照《道路交通事故处理办法》第三十七条之规定确定上诉人的残疾者生活补助费，即根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。上诉人认为应按目前失土农民的标准确定，并在二审期间提供了浙江省上虞市东关街道东塘村于2008年1月13日出具的证明一份，该证明盖有上虞市人民政府东关街道办事处的印章，以证明项扬虎户的土地已被征用，正在办理土农民基本生活保障保险及农转非的手续。鉴于本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，故上诉人的主张缺乏法律依据，本院不予采信。
关于误工费，应依照《道路交通事故处理办法》第三十七条之规定确定，即当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。根据伤残评定标准，伤残评定的时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案中，上诉人于1999年2月10日因交通事故受伤后接受治疗，于1999年9月8日对伤残等级进行了第一次评定，在无其他相反证据的情况下，可确定1999年9月7日为治疗终结日，误工时间即可从受伤日起计算到1999年9月7日，共计210天。根据上诉人在原审期间提供的上虞市东关街道樟塘村村民委员会提供的证明，上诉人原系石匠，故按当地类似行业的平均收入计算误工费，每日120元，可确定误工费为25200元。
关于护理费，《道路交通事故处理办法》仅规定了住院期间的护理费，而受害人出院后的护理费用如属客观需要，应属于受害人的损失范围，故住院期间的护理费用应适用《道路交通事故处理办法》的规定，出院后的护理费用，应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。本案上诉人经绍兴第七人民医院精神疾病鉴定总智商为61，且情感淡漠不协调，行为动作迟笨，意志减退，智能低下，自知力缺乏，根据上诉人的上述身体现状，原审法院仅对住院期间的护理费进行判决存在不当，本院予以纠正，酌情确定住院期间及出院后的护理费50000元。
关于精神抚慰金，上诉人要求50000元，依照已废止的《道路交通事故处理办法》，确无此赔偿项目。但按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，当事人因人格权遭受非法侵害的，有权主张精神损害赔偿。该司法解释施行的时间虽在本案纠纷发生之后，但该司法解释系对《中华人民共和国民法通则》等法律的解释，故对本案具有溯及力。上诉人因交通事故确实构成伤残，且根据绍兴第七人民医院精神疾病司法鉴定其总智商仅为61，上诉人之妻邵根芬也因此长期上访，鉴于精神损害程度因人而异，考虑到本案的实际情况，对上诉人的该部分主张，本院予以支持。
关于上诉人提出要求赔偿的衣服、自行车损失、伙食补助费、交通费、营养费等经济损失，原审法院已作考虑，上诉人主张的数额缺乏证据印证，本院不再调整；至于上诉人要求赔偿自1999年到2008年的一切费用100000元，无事实、法律依据，本院不予支持；上诉人的上诉状上的第三项载明“委托绍兴市第七人民医院精神疾病司法鉴定确认，上诉人创伤后应激障碍，总智商只有61”，该主张不属上诉请求，且与本案缺乏关联，本院不再审及。
综合上述分析及原审法院确定的其他项目，可以确定上诉人项扬虎的损失为：医疗费20484.03元，残疾者生活补助费25660.80元，误工费25200元，护理费50000元，营养费1000元，续医费10000元，住院伙食补助费168.70元，衣物损失300元，自行车损失费250元，交通费600.30元，计133663.83元。另精神抚慰金确定为50000元。
双方当事人在二审中均未提供其他新的证据，除已纠正的事实外，本院查明的其余事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的部分上诉理由成立，应予照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一重字第1号民事判决的第二、三、四项；
二、变更浙江省上虞市人民法院（2006）虞民一重字第1号民事判决的第一项为：张国富应赔偿项扬虎经济损失106931.06元（133663.83元×80%），精神抚慰金为50000元，扣除已支付的820.10元，尚应支付156110.96元，限判决生效后五日内付清。绍兴市汽车运输总公司对张国富的赔偿应承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案案件受理费14422元，由项扬虎负担8000元，张国富负担3211元，绍兴市汽车运输总公司负担3211元。反诉费931元，由项扬虎负担250元，张国富负担681元。鉴定费2700元，由张国富负担。二审案件受理费14422元，由项扬虎负担8000元，张国富负担3211元，绍兴市汽车运输总公司负担3211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年三月十三日
书 记 员 李琼珏