山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乡刑初字第00056号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人赵XX，男，汉族，大专文化，中共党员。2015年2月4日因涉嫌犯受贿罪被乡宁县人民检察院决定取保候审，同年6月17日被本院决定取保候审。
辩护人李选生，山西近道律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）39号起诉书指控被告人赵XX犯受贿罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年7月23日、2015年9月2日两次公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员王国云、李晓军出庭支持公诉，被告人赵XX及其辩护人李选生，证人裴XX、苏XX、张XX、赵一X、薛XX均到庭参加了诉讼。诉讼中，经临汾市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控，2011年至2014年，被告人赵XX任乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站站长期间，同山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区负责人尹XX（另案处理）约定，以药品结算额的10%作为回扣。自2011年5月至2014年2月，乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站进购药品总额为1561301.44元，共结算药品款1476308.59元。被告人赵XX收受药品回扣5万元，归个人所有。2014年5月12日，被告人赵XX自动到乡宁县人民检察院投案，并主动交回赃款5万元。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：
被告人赵XX户籍证明，乡宁县卫生局文件，乡宁县双鹤乡卫生院组织机构代码证，2011年5月至2014年2月乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站从山西通盛集团医药物流有限公司购药明细，中国建设银行电汇凭证，电子转账凭证，山西省增值税普通发票，乡宁县人民检察院扣押决定书，乡宁县人民检察院扣押财物清单、收据，临汾市人民检察院通告，自首情况说明等；2、证人尹XX证言；3、被告人赵XX的供述与辩解；4、同步录音录像资料。
公诉机关认为，被告人赵XX身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣5万元，归个人所有，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人赵XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人赵XX对公诉机关指控尹XX多次以现金形式给付其5万元药品回扣款及受贿罪罪名不持异议。但认为，按药品款结算额的10％的比例给付回扣系尹XX提出，并非其与尹XX共同约定，且尹XX未按10%的比例给付回扣。回扣款大部分用于服务站公务开支，其中5867元归个人所有。结合受贿数额较小、投案自首、退赔赃款等情况请求对其免予刑事处罚。
辩护人李选生认为，被告人的行为构成受贿罪。被告人在经济往来中，违反国家规定，收到药品回扣5万元后，有证据证明将44133元用于公务开支，没有据为已有，受贿数额应认定为5867元。被告人赵XX犯罪情节较轻，有自首情节，犯罪后自动投案、积极退赃，系初犯、偶犯，无犯罪前科一贯表现良好，请求对被告人赵XX免予刑事处罚。
针对上述辩护意见，辩护人李选生当庭提供了证人裴XX、苏XX、许XX、陈XX、张XX出具的证明材料各一份；苏XX经营的晓鹏批发部收据二份、记账单六份；张XX出具的收据四份；双鹤乡章冠村委出具的证明材料一份、收据一份；临汾中国国际旅行社乡宁营业部证明材料一份、收据一份、照片四张；赵一X出具的证明材料四份，薛XX出具的证明材料五份；调查笔录六份；乡宁县卫生局证明材料一份，被告人赵XX历年荣誉证书，并申请证人裴XX、苏XX、张XX、赵一X、薛XX出庭作证。
经审理查明：被告人赵XX于2011年5月24日至今任双鹤乡卫生院大坪服务站站长，双鹤乡卫生院系事业法人单位。2011年5月至2014年2月，双鹤乡卫生院大坪服务站在山西通盛集团医药物流有限公司进购药品，共进购药品总额为1561301.44元，结算药品款1476308.59元。被告人赵XX先后多次收到该公司乡宁片区区域负责人尹XX（另案处理）药品回扣款共计5万元。
尹XX给付被告人赵XX回扣款后，被告人赵XX为单位支出44133元，未在本单位财务报支。其中，2011年5月双鹤乡卫生院大坪服务站房顶维修支出4650元，2011年6月至2013年12月用于公务招待烟酒支出3302元，2013年章冠村委街道硬化支出2000元，2013年大坪服务站职工食堂采购支出15981元，2013年大坪服务站职工去华东五市参观旅游支出18200元。
另查明，2014年5月12日，被告人赵XX主动到乡宁县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。次日，向乡宁县人民检察院上交涉案款5万元。
上述事实，有经控、辩双方庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、公诉机关提供的证据：
（1）山西省乡宁县卫生局文件、乡宁县双鹤乡卫生院组织机构代码证复印件，证实被告人赵XX于2011年5月24日任乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站站长，双鹤乡卫生院系事业法人单位。
（2）2011年5月至2014年2月乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站从山西通盛集团医药物流有限公司购药明细，中国建设银行电汇凭证，电子转账凭证，山西省增值税普通发票，证实双鹤乡卫生院大坪服务站给山西通盛集团医药物流有限公司进购药品金额、结算款项的时间和数额，2011年5月至2014年2月，该服务站进购药品总额为1561301.44元，结算药品款1476308.59元。
（3）临汾市人民检察院临检发反贪字（2014）1号文件，赵XX自首材料，乡宁县人民检察院办案人员牛梦水、闫红斌关于被告人赵XX投案情况说明，证实2014年5月5日，被告人电话联系办案人员，称其陪同儿子在外地看病，暂时无法回到乡宁，有犯罪行为请求投案自首。被告人于2014年5月12日到乡宁县人民检察院投案。
（4）乡宁县人民检察院扣押财物清单及收据，证实2014年5月13日，被告人赵XX向乡宁县人民检察院上交涉案款5万元。
（5）同步录音录像视听资料，证实侦查机关依法审讯被告人赵XX的经过和被告人赵XX供述案件事实的详细过程。
（6）户籍证明，证实被告人赵XX的自然情况。
（7）证人尹XX证言，证实其2010年6月任山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区区域负责人。双鹤乡卫生院大坪服务站在该公司进购药品，其多次给付被告人赵XX药品回扣款。
公诉机关上述证据，证明2011年5月至2014年2月，被告人赵XX担任双鹤乡卫生院大坪服务站站长期间，尹XX多次以现金形式给付赵XX药品回扣款共计5万元。
2、辩护人提供的证据和申请证人出庭作证内容：
（1）2011年大坪服务站房屋维修费用
（证人裴XX（双鹤乡铁里村委南坂头村村民，从事工程承包）出庭作证证言及证明材料一份，证实2011年5月，大坪服务站赵一X联系其修缮房屋，并由院长赵XX支付工程款4650元，其未开具发票。
（证人赵一X（大坪服务站副站长）出庭作证证言及证明材料一份，证实2011年5月被告人赵XX调至双鹤乡卫生院大坪服务站后，因房屋失修，让其联系人员修缮房屋。后其联系裴XX施工，并由赵XX支付工程款。
（证人薛XX（大坪服务站会计）出庭证言及证明材料一份，证实2011年5月被告人赵XX调至双鹤乡卫生院大坪服务站后，因房屋失修，让赵一X联系裴XX装修房屋，后听赵XX说工程款有4000多元，由赵XX支付，未在单位账上报支。
④裴XX出具的收据一份，证实2011年5月，裴XX为双鹤乡卫生院大坪服务站进行维修，收到工程款4650元。
⑤辩护人对裴XX的调查笔录一份，证实2015年7月18日，辩护人对裴XX进行了调查，裴XX称2011年5月左右，大坪卫生院赵一X让其处理大坪服务站房屋漏水问题，后其施工，赵XX支付工程款4650元，其向赵XX出具了收据，未出具发票。
（2）2013年大坪服务站职工食堂费用
（证人苏XX（双鹤乡章冠村市场晓鹏批发部经营者）出庭证言及证明材料一份，证实2013年元旦后，双鹤乡卫生院大坪服务站赵一X与其协商单位食堂日常物品在商店记账赊购，半年结算一次。共结算过两次，第一次七千多元，第二次八千多元，每次结算均出具了收据。因其未办理税务登记，无法出具正式发票。
（证人薛XX出庭证言及证明材料二份，证实2013年元旦后，双鹤乡卫生院大坪服务站账目“院财局管”，职工不再发放福利，经其与赵XX、赵一X商量，由赵一X采购蔬菜等物品，定点晓鹏批发部，每年结账两次，由赵XX支付费用，未在单位账上报支。2013年1月至2014年2月，其在单位食堂吃饭，未支付过费用。
（证人赵一X出庭证言及证明材料一份，证实2013年1月，赵XX让其负责单位食堂采购，后其联系了晓鹏批发部经营者苏XX，并约定平时赊购物品记账，每半年结账一次。共结账两次，共计15000余元，苏XX不能开具正式发票。每次结账后都由赵XX支付，苏XX出具收据。
④2013年双鹤乡卫生院大坪服务站在苏XX经营的晓鹏批发部记账赊购的食品明细单6份、苏XX出具的收据2份，证实2013年双鹤乡卫生院大坪服务站在苏XX处赊购的食品明细及价格，结算两次，共计15981元。
⑤双鹤乡卫生院大坪服务站工作人员许XX、陈XX证明材料各一份，证实2013年1月至2014年2月职工在服务站食堂吃饭，未支付过费用。
⑥辩护人对苏XX的调查笔录一份，证实2015年7月15日辩护人对苏XX进行调查，苏XX称2013年元旦后，大坪服务站赵一X与其协商大坪服务站食堂所需物品在商店记账赊买，每半年结算一次。共结算过二次，大约15000余元。因其商店未办理税务登记，无法开具正式发票。
（3）2011年6月至2013年12月在张XX商店购买烟酒费用
（证人张XX（双鹤乡章冠市场迎泽商店经营者）出庭作证证言及证明材料一份，证实2011年6月左右，大坪服务站赵一X与其协商，服务站日常烟酒在其商店购买，半年结算一次，共结算大约3-4次。
②证人赵一X出庭证言及出具的证明材料一份，证实2011年6月经赵XX安排，其与张XX协商大坪服务站用于招待烟酒在张XX经营的迎泽批发部赊买，几个月结算一次，均在赵XX办公室结算，张XX出具收据。
（证人薛XX出庭证言及证明材料一份，证实2011年6月至2013年12月，大坪服务站在迎泽批发部购买烟酒的费用未在账上报支。
④张XX出具的条据四份，证实其于2012年、2013年共收到赵XX给付其的烟酒款共计3302元。
⑤辩护人对张XX的调查笔录一份，证实2015年7月15日辩护人对张XX进行调查，张XX称2011年6月左右，大坪服务赵一X与其协商服务站日常所需烟酒定点在其商店赊买，每半年结算一次。2011年至2013年共计算过四次，数额共计3302元，每次结算均是其至赵XX办公室，赵XX支付费用。
（4）关于章冠村委街道硬化集资款
（双鹤乡章冠村委出具的证明材料、收条各一份，证实章冠村委因街道硬化，收到大坪服务站集资款2000元。
②证人薛XX出庭作证证言及出具的证明一份，证实因章冠村委街道硬化，大坪服务站的道路硬化集资款2000元由赵XX支付，未在账上报支。
（5）关于大坪服务站工作人员2013年华东五市参观费用
（贺XX（临汾中国国际旅行社乡宁营业部经营者）出具的证明材料一份，证实2013年2月，大坪服务站赵XX与其协商组织职工去华东五市参观旅游，后确定为7人，每人2600元，共支出费用18200元。
②收款收据一份，证实临汾中国国际旅行社有限公司收到大坪服务站赵XX支付的华东五市旅游费用18200元。
③赵一X出庭证言及证明材料一份，证实2013年1月，其与薛XX在被告人赵XX办公室，赵XX称职工工作了一年，比较辛苦，其手头还有些药品款，组织旅游一次。后赵XX安排好旅行社，职工7人于2013年农历1月6日出发，每人费用2600元，由赵XX支付。
④证人薛XX出庭证言及证明材料一份，证实2013年1月，其与赵一X在被告人赵XX办公室，赵XX称职工工作了一年，比较辛苦，其手头还有些药品款，组织旅游一次。后赵XX安排好了旅行社，共去7人，2013年农历1月6日出发，每人费用2600元，由赵XX支付。其留在大坪服务站值班。
⑤照片四张，证实2013年大坪卫生院职工7人在华东五市旅游的情况。
⑥辩护人对贺XX调查笔录一份，证实2015年7月17日辩护人对贺XX进行调查，贺XX称2013年2月大坪服务站赵XX组织职工旅游在其旅行社报团，共7人，每人费用2600元共计18200元，由赵XX支付。
（6）辩护人对赵一X的调查笔录一份，证实2015年7月19日辩护人对赵一X进行了调查。赵一X称2011年5月赵XX调至大坪服务站后，因房顶漏水，赵XX安排其联系裴XX进行维修，费用4000余元，后其与裴XX至被告人办公室，由被告人支付裴XX该费用。2011年6月赵XX让其定点商店拿招待烟酒，2011年6月至2013年12月，在张XX经营的商店赊购烟酒，共结算四次，每次几百元与一千多元不等，烟酒款由赵XX支付给张XX。2013年1月其与薛XX在赵XX办公室，赵XX称手头还有些药品款，组织职工旅游，后共7人去华东五市旅游，费用共计18200元。2013年1月，其与薛XX、赵XX协商让其负责食堂采购，赵XX称还有些药品费用，由其支付。2013年1月至2013年12月，定点在苏XX经营的晓鹏批发部赊购食堂用品，共结算二次，共计一万五千余元；赵XX将款项支付于苏XX，苏XX未出具正式发票。2013年9月章冠市场硬化，集资款2000元由赵XX支付。
（7）辩护人对薛XX的调查笔录一份，证实2015年7月19日辩护人对薛XX进行了调查，薛XX自2011年5月担任双鹤卫生院大坪服务站会计。2011年5月，因服务站房屋漏水，赵一X找人处理，费用为4000余元，由赵XX支付。2011年至2013年医院招待费烟酒款共计3000余元，由赵XX支付。2013年农历1月，其与赵一X在赵XX办公室，赵XX说手头有部分药品款，组织职工到华东五市旅游，共产生费用18200元，由赵XX支付。2013年“院财局管”后，大坪服务站职工食堂吃饭不支付费用，该费用1万余元，由赵XX支付。2013年9月章冠村委街道硬化每户集资1000元，因服务站按两户计算，共支付了2000元，由赵XX支付。以上费用均未在单位账上报支。
（8）乡宁县卫生局出具的情况说明一份，证实大坪卫生院正式职工工资由财政拨付，临时人员工资及医院经常性支出由业务收入自行解决。
（9）荣誉证书，证实被告人工作成绩及所获荣誉。
3、被告人赵XX供述及书面交待材料，证实其担任乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站站长期间，2011年5月至2014年2月大坪服务站在山西通盛集团医药物流有限公司进购药品。其先后收取该公司乡宁片区负责人尹XX药品回扣5万元，其中，支付裴XX房屋维修款4650元，支付苏XX职工食堂费用15981元，支付张XX公务接待烟酒款3302元，支付章冠村委街道硬化集资款2000元，支付职工华东五市参观旅游费用18200元。
庭审中，控辩双方对以下问题产生争议，现本院评判如下：
公诉机关认为被告人赵XX收受回扣5万元，即构成犯罪既遂，其对收受钱款的支配不影响对犯罪数额的认定。被告人及辩护人认为接受回扣后用于公务支出的部分不应认定为受贿数额。本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款之规定，国家工作人员在经济往来中收受回扣的，以收受的回扣归个人所有为构成受贿罪的要件。被告人赵XX在经济往来中接受尹XX给付的回扣后，受贿罪的构成要件尚不完备，只有接受的回扣归个人所有，受贿行为完成，受贿罪才能成立。根据公诉机关提供的证人尹XX证言，被告人赵XX供述，山西省乡宁县卫生局文件，乡宁县双鹤乡卫生院组织机构代码证复印件，乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站药品购进记账凭证等证据，均证实被告人赵XX在任乡宁县双鹤乡卫生院大坪服务站站长期间，接受尹XX给付的回扣款5万元，其行为发生在经济往来中。根据被告人赵XX及辩护人李选生提供的被告人赵XX用于因公支出的条据，证人裴XX、苏XX、张XX、赵一X、薛XX当庭证词及被告人赵XX当庭供述内容，证实证人裴XX为双鹤乡卫生院大坪服务站修理房屋，未出具正规凭证供单位报账处理；大坪服务站在苏XX经营的晓鹏批发部购买食堂用品，该批发部未办理税务登记证书，客观上无法开具正式发票；双鹤乡卫生院大坪服务站在张XX经营的迎泽批发部购买公务招待烟酒，该服务站日常检查接待较多，受财物制度限制，接待中部分烟酒只能账外处理，且张XX无法出具正式发票用于单位报支。章冠村委集资款及职工华东五市旅游费用，系与当地村委协调关系支出和职工福利性支出。上述费用均未出具正式发票，经本院查询双鹤乡卫生院大坪服务站账目，均未在账上报支，由被告人赵XX个人支付，以上费用共计44133元是维系服务站正常运转、协调与当地村委关系及员工福利性支出，应认定为因公支出。
本院认为，被告人赵XX身为事业单位工作人员，担任双鹤乡卫生院大坪服务站站长期间，在大坪服务站药品进购过程中，非法收取山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区区域负责人尹XX药品回扣5万元，为公支出44133元，其余5867元归个人所有，其行为侵犯了医疗机构的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，确已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，指控犯罪数额应予变更。被告人赵XX违法所得5867元应依法予以追缴，上缴国库。被告人赵XX及其辩护人关于因公支出部分应予核减的观点，本院予以采纳。本案中，被告人赵XX在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。依据刑法规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节依照刑法第三百八十三条对贪污罪处罚的相关规定予以处罚。被告人赵XX受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、并积极退赃，依法可以减轻处罚或者免予刑事处罚。综合被告人赵XX上述两个法定情节，本院认为对被告人赵XX免予刑事处罚较为适宜。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵XX犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、依法追缴被告人赵XX违法所得5867元（已缴纳），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 韩 瑞
审判员 张香玲
二〇一五年九月十六日
书记员 卢和平