浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终449号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波中水鼎鸿建设有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区兴宁路**弄*号。法定代表人：罗卫星，董事长。委托诉讼代理人：关凌云、曹纵舵，浙江金麟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心*号楼***室）。法定代表人：庄小将，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州港城发展有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心*号楼***室）。法定代表人：李建储，总经理。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈珍文、黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告、反诉第三人：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路***号富中商务大厦*楼。法定代表人：吴开国，董事长。委托诉讼代理人：刘成禄、郭昌荣，贵州久同律师事务所律师。原审被告、反诉第三人：海南中水路桥工程有限公司。住所地：海南省海口市海秀中路***号顺发新村*栋*******房。法定代表人：汪顺章，董事长。温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司（以下简称瓯江口公司）、温州港城发展有限公司（以下简称港城公司）因与宁波中水鼎鸿建设有限公司（以下简称宁波中水鼎鸿公司）、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建）、海南中水路桥工程有限公司（以下简称海南中水公司）建设工程合同纠纷，于2016年7月5日向温州市中级人民法院提起诉讼。宁波中水鼎鸿公司提起反诉。温州市中级人民法院于2017年6月7日作出（2016）浙03民初535号民事判决。宁波中水鼎鸿公司、贵州七建不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月19日进行了公开开庭审理。宁波中水鼎鸿公司的法定代表人罗卫星及委托诉讼代理人关凌云，瓯江口公司、港城公司共同委托诉讼代理人陈珍文、黄孟苏，贵州七建委托诉讼代理人刘成禄、郭昌荣，到庭参加诉讼。海南中水公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案审理过程中，贵州七建未在法院通知的期限内预交二审案件受理费，本院依法裁定按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。宁波中水鼎鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判瓯江口公司、港城公司赔偿宁波中水鼎鸿公司工程损失费1600万元；2.本案上诉费由瓯江口公司、港城公司承担。事实和理由：一、瓯江口公司、港城公司诉讼主体不适格，请求驳回其诉讼请求。宁波中水鼎鸿公司于2013年7月11日与温州市瓯江口新区开发建设管理委员会签订BOT协议，系与管委会发生业务关系，而管委会是温州市人民政府的下属部门。即使本案双方签订的协议成立，也是瓯江口公司、港城公司受管委会委托所签订的协议，主体应该是温州市人民政府。二、宁波中水鼎鸿公司反诉请求判决瓯江口公司、港城公司赔偿损失1600万元，合理合法。1.合同无效过错责任在于发包方。宁波中水鼎鸿公司是带资建设，瓯江口公司、港城公司只提供荒地。本案BOT合同是政府特许合同。宁波中水鼎鸿公司已完全履行合同约定的义务:A、按约定已全部出资到位；B、依据合同约定，宁波中水鼎鸿公司按时进场施工，但瓯江口公司、港城公司却违约。（1）瓯江口公司、港城公司未按合同约定先出具银行保函，应承担缔约过失责任。（2）中标后，业主没有土地使用证，不提供具有合法资质设计审核的蓝图，提供的是复印的白图纸，并下发施工许可证、强迫施工，造成宁波中水鼎鸿公司经济损失惨重。（3）业主承诺双方签订施工合同六个月之内给宁波中水鼎鸿公司土地证抵押，但一直未履行。（4）业主承诺双方签订施工合同后必须再签订补充协议主合同才能生效，但却一直拖着不签订补充协议，期间强迫宁波中水鼎鸿公司施工，致使损失惨重。（5）2014年1月至3月，瓯江口公司、港城公司作为业主将宁波中水鼎鸿公司中标的三条道路擅自对外重复招标，违法违规。（6）施工现场上空有高压线穿过，严重影响安全，无法再施工。2.瓯江口公司、港城公司擅自更换新的施工单位进场施工等行为，造成宁波中水鼎鸿公司施工费、误工费损失1600万元。根据合同法第五十八条规定，瓯江口公司、港城公司应赔偿损失。庭审中，宁波中水鼎鸿公司补充：瓯江口公司、港城公司招标时未办理土地证及建设证，不具备招标资质，招标无效。洞头县人民法院生效判决错误。瓯江口公司、港城公司应赔偿1600万元合同无效的损失。瓯江口公司、港城公司共同答辩称：一、本案瓯江口公司、港城公司主体适格。案涉合同主体为瓯江口公司、港城公司与宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建，宁波中水鼎鸿公司反诉的被告也是瓯江口公司、港城公司。而且瓯江口公司、港城公司作为合同的主体，已经由另案两份生效判决确认。合同中所提到的管委会委托瓯江口公司、港城公司以业主身份实施BT转BOT项目的批文和授权文件，“委托”实际上是一种行政命令（审批关系），不属于普通民事委托。项目相关用地手续、规划许可手续等均是瓯江口公司、港城公司办理的。本案合同当事人就是瓯江口公司、港城公司，而非管委会或温州市人民政府。退一万步来讲，即使是普通民事委托，根据合同法第四百零三条：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案宁波中水鼎鸿公司已经选择瓯江口公司、港城公司作为合同相对人主张权利（反诉），不得再变更。二、宁波中水鼎鸿公司主张的赔偿损失（应为误工损失或窝工损失），没有任何事实和法律依据。1.因案涉合同被依法确认无效，故宁波中水鼎鸿公司以瓯江口公司、港城公司违约为由主张赔偿损失，没有法律依据；而且，导致合同无效的过错在于宁波中水鼎鸿公司（法律责任应由三联合体共同承担），据此，宁波中水鼎鸿公司要求赔偿损失，也无法律依据；2.本案不存在因瓯江口公司、港城公司原因而导致的误工或窝工损失事实。从（2014）温洞民初字第129号民事判决及其他证据可以证实：宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建组成的联合体未按合同约定成立项目公司、未能按投标文件《投标人针对本项目的融资计划和年度投资计划表》的期限与金额到位资金、施工总承包人未能按投标文件的规定派员进入施工现场，经瓯江口公司、港城公司多次发函催告，2014年4月8日，贵州七建复函瓯江口公司、港城公司，确认“未派一人参与工程施工管理”、“我方同意退出联合体协议，解除与贵方签订的合同协议书”。可见，造成工期延误的违约方是联合体，而非瓯江口公司、港城公司。3.宁波中水鼎鸿公司主张的损失索赔，不符合法律及双方的合同规定。根据最高人民法院关于建筑工程施工合同窝工损失裁判规则，本案的窝工索赔要得到法院支持，必须具备以下几个条件：第一，必须提交产生窝工损失的证据；第二，按照合同明确约定的索赔程序提出窝工索赔；第三，提交的窝工损失数据经监理（或发包人）确认。本案中，BT转BOT合同已经对索赔（包括误工或窝工索赔）进行了明确的约定，包括索赔提出的时间要求、程序要求等等。但是，宁波中水鼎鸿公司并未提供属于瓯江口公司、港城公司原因导致产生损失的证据，相反，根据生效判决，造成工期延误的违约方是宁波中水鼎鸿公司。宁波中水鼎鸿公司也未按照BT转BOT合同约定的程序及时间提出过任何索赔要求。宁波中水鼎鸿公司也未提供任何经过监理（或发包人）确认的损失数据。据此，可以判断宁波中水鼎鸿公司主张的损失索赔，根本不符合法律及双方的合同规定。此外，宁波中水鼎鸿公司并未提供任何有效的证据以证明其所谓的损失存在。本案中，宁波中水鼎鸿公司虽然多次提供了不同版本的证据，抛开这些证据中数据本身的自相矛盾不说，这些证据仅仅是宁波中水鼎鸿公司自己出具的单方统计数据，从根本上来说，根本不是在施工过程中所形成的损失证据，最多可以称之为诉讼中的当事人陈述，不能证明宁波中水鼎鸿公司的损失，更不能证明因瓯江口公司、港城公司原因所导致的损失。三、宁波中水鼎鸿公司在上诉状中针对赔偿损失所提出的理由不能成立：1.针对“二、1、（A）”的答辩。该事实不存在，相反，宁波中水鼎鸿公司根本没有能按投标文件《投标人针对本项目的融资计划和年度投资计划表》的期限与金额到位资金。2.针对“二、1、（B）（1）”的答辩。合同协议书第九条“本合同经双方盖章、法定代表人或其授权代表签字并投资建设人收到业主银行保函后生效”中的“并投资建设人收到业主银行保函后生效”应为笔误。因为合同协议书第8.4款关于“合同价款支付担保”中已具体明确了担保方式和内容，不需要业主提供银行保函。即合同已经对“担保”事项作出了特别约定，且非常具体明确，该约定属特别条款，根据合同解释“特定性条款优于一般性条款”的规则，可以明确本案不存在未出具保函所产生的缔约过失责任问题。3.针对“二、1、（B）（2）”的答辩。瓯江口公司、港城公司已按照法律规定进行招标，招标条件中包括设计图纸和技术资料，联合体也正是据此进行投标。另外，在施工过程中，宁波中水鼎鸿公司也已经领取了工程施工所需的设计图纸和技术资料。4.针对“二.1、（B）（3）”的答辩。宁波中水鼎鸿公司陈述的该节事实不准确，即使根据合同约定，也是在开工后6个月内，后因联合体违约，施工没有顺利进行。这与本案宁波中水鼎鸿公司的诉请没有关联。5.针对“二、1、（B）（4）”的答辩。瓯江口公司、港城公司已经多次要求宁波中水鼎鸿公司组成的联合体签署补充合同，但由于联合体方的违约，最终双方协商未果，没有签署补充合同。6.针对“二、1、（B）（5）”的答辩。宁波中水鼎鸿公司陈述的该节事实不存在，也与本案宁波中水鼎鸿公司的诉请没有关联。7.针对“二、1、（B）（6）”的答辩。宁波中水鼎鸿公司陈述的该节事实不存在，也与本案宁波中水鼎鸿公司的诉请没有关联。8.针对“二、2”的答辩。宁波中水鼎鸿公司陈述的该节事实不存在，而且这个说法与其自己的其他陈述相互矛盾，也说明宁波中水鼎鸿公司关于该1600万元的损失，根本没有确切的依据。综上，请求驳回宁波中水鼎鸿公司的上诉，维持原判。贵州七建述称：一、各方未对本诉部分提起上诉，故本诉部分贵州七建不再发表答辩意见。二、对于宁波中水鼎鸿公司就赔偿损失1600万元提起的上诉，贵州七建认为宁波中水鼎鸿公司对该部分提起上诉的基础是基于瓯江口公司、港城公司存在未取得土地使用权证及施工图情况下进行招标的过错，并因此造成了宁波中水鼎鸿公司的损失。在一审庭审过程中，宁波中水鼎鸿公司也已对该部分事实进行举证证明，因此，本案针对反诉部分的上诉应在查明上述事实的基础上，依法公平公正进行认定，以维护各方的合法权益。海南中水公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。瓯江口公司、港城公司向一审法院起诉请求：一、判令宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建共同支付违约金2950万元；二、判令宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建共同赔偿工期延误损失5310万元、监理费损失171.864万元、二次招标代理服务费损失28.3283万元；三、本案受理费由三被告共同承担。宁波中水鼎鸿公司向一审法院提出反诉请求：一、判令瓯江口公司、港城公司赔偿工程费、误工费1600万元；二、本案诉讼费用由二反诉被告共同承担。在一审庭审过程中，宁波中水鼎鸿公司当庭增加诉讼请求：请求判令继续履行本案双方签订的《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》以及宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司与温州市瓯江口新区开发建设管理委员会签订的《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》。一审法院认定事实：2013年7月11日，温州市瓯江口新区开发建设管理委员会（甲方）与宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司（共同为乙方）签订了《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》，约定：甲方指定本建设项目业主为瓯江口公司（或港城公司），行使业主方职责，与乙方共同负责项目建设管理。项目实施方式约定：1.本建设项目由甲方指定的项目业主按具体项目与乙方通过招标后签订BT转BOT合同，其中（1）温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、温州市灵昆岛六路一河市政工程绿居路、王相路道路工程三个工程的项目业主为瓯江口公司；（2）瓯江口新区起步区市政工程第7合同段、温州市瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路-南口大桥段）二个工程的项目业主为港城公司。2.本协议项目采取“乙方投资建设，甲方指定的项目业主负责支付工程款，资金分期支付”的模式（即BT转BOT模式）实施，即：乙方负责提供建设项目建设所需资金，按照具体项目合同约定条件进行建设项目的建设，以及建设过程中的施工组织和管理；项目建成后，甲方指定的项目业主按具体项目合同约定条件向乙方支付合同款。2013年8月，瓯江口公司、港城公司根据相关立项批准文件就温州市瓯江口新区医院建设工程（一期）、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、瓯江口新区起步区市政工程第7合同段、瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路至南口大楼）、瓯江口新区“六路一河”市政工程一期（王相路、绿居路）建设工程5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）工程建设项目通过招标代理进行公开招标。招标文件6.1规定，本项目采用建安工程费用下浮率招标报价（下浮率保留小数点后两位），采用一次招标，分期实施。招标完成后先签订温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同，之后根据具体项目开工时间，待正式的工程施工设计图纸出来后，分别签订温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、瓯江口新区起步区市政工程第7合同段、瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路至南口大楼）、瓯江口新区“六路一河”市政工程一期（王相路、绿居路）具体项目BT转BOT（投资项目-移交）补充合同，补充合同明确具体项目合同价。招标文件第四部分合同条款及格式之第一节BT转BOT合同通用条款3.2.1规定，投资建设人应在本合同签订之日起60个工作日内在浙江省温州市瓯江口新区内设立有独立法人资格的项目公司，项目公司注册资本金应符合国家有关规定。上述通用条款22.1.1规定了投资建设人违约的情形，其中第（4）为投资建设人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；或由于投资建设人原因造成项目移交时间延误的；第（12）为投资建设人违反投标人须知3.5款的规定，在合同实施期间发现投资建设人在投标时提供了虚假资料。上述通用条款22.1.2（4）k规定，投资建设人发生第22.1.1项（12）目情形，在合同实施期间发现投资建设人在投标时提供了虚假材料的，课以不超过5%补充合同价的违约金。招标文件第四部分合同条款及格式之第二节BT转BOT合同专用条款22.1.2（4）d款规定，投资建设人发生第22.1.1项（4）目情形，违约不超过30天的（除因不可抗力或业主重大设计方案修改原因外，投资建设人的实际移交基准日较合同约定的移交基准日推迟在30天以内）的，除按第11.5款规定处理外，自违约之日起算，投资建设人每日还应按本工程建安费的万分之一向业主支付违约金；违约超过30天的，投资建设人除需支付自违约之日起算30天内的违约金外，自违约之日第31天起算，投资建设人每日还应按本工程建安费的万分之五向业主支付违约金。宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建组成联合体，以宁波中水鼎鸿公司为牵头人参加投标，宁波中水鼎鸿公司提供了投标文件。该投标文件组成部分中《资金存款证明》中载明宁波中水鼎鸿公司于2013年8月12日08：59：06时在中国工商银行宁波市江东支行的账户余额为叁亿零陆仟贰佰贰拾肆元，《银行信贷证明书》中载明中国工商银行宁波市江东支行开具最高限额为壹拾亿元的信贷额度，供宁波中水鼎鸿公司在温州市瓯江口新区项目开发工程施工中标后施工需要时申请使用。2013年9月22日，瓯江口公司、港城公司向宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司、贵州七建发出中标通知书，并于同年9月24日签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》。该合同协议书第一条1.3约定，本次招标工程费总额暂定约29.5亿元（不含资金占用费、投资收益、暂列金额、暂估价）。第二条约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件，其中包括投标函及投标函附录，招标文件，BT转BOT项目专用合同条款，BT转BOT项目通用合同条款，投标文件中的融资能力及方案、项目资金使用计划、项目建设管理大纲等。第六条6.4约定，贵州七建为施工总承包单位。2013年4月，港城公司与上海市工程建设咨询监理有限公司签订《监理合同协议书》，委托上海市工程建设咨询监理有限公司为瓯江口新区起步区市政工程施工监理第4监理合同段工程监理合同提供监理服务，并接受了监理人提出的投标文件。该协议书第三条约定：监理服务期为60个月（其中施工阶段监理36个月，质量保修期阶段监理24个月）；第四条约定：监理服务费总价15899760元（其中施工阶段监理服务费15624000元，质量保修期阶段监理服务费275760元）。合同专用条款6.2.1约定：施工阶段监理服务费以监理服务费报价表中的附件D-1所列施工阶段监理服务人月平均费用为单价，以实际发生并经发包人审核确认的监理人员人数（包括应发包人要求增加的监理人员）为数量计算施工阶段监理服务费。专用条款6.3.5.1中约定：因非监理人原因引起的工期延长的，单价保持不变，按上述约定计算当月监理服务费。超过6个月的，双方应通过协商，另行签订补充协议。上海市工程建设咨询监理有限公司提供的商务标监理服务费报价表附件D-1中约定施工阶段监理服务人月平均费用17360元。第4监理合同段2013年5月8日开始进场项目监理人员10人，2013年9月28日批准增加进场6人。2013年10月25日，瓯江口公司与浙江求是工程咨询监理有限公司签订《监理合同协议书》，委托浙江求是工程咨询监理有限公司为瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程监理提供监理服务，并接受监理人提出的投标文件。该协议书第三条约定：监理服务期60个月（其中施工阶段监理36个月，质量保修期阶段监理24个月）；第四条约定：监理服务费总价8281440元（其中施工阶段监理服务费8035200元，质量保修期阶段监理服务费246240元）；合同专用条款6.3.5.1（1）规定，正常施工期是指监理合同签订之日起至合同工程竣工验收证书签发之日止。正常施工期监理服务费以监理服务费报价表中的附件D-1所列施工阶段监理服务人月平均费用为单价，以当月实际发生并经发包人审核确认的监理人员人数（包括应发包人要求增加的监理人员）为数量计算正常施工期当月相应部分监理服务费。因非监理人原因引起的工期延长的，单价保持不变，按上述约定计算当月监理服务费。监理服务人月平均费用18600元。2014年监理人员进入施工现场实施监理，分别为：2014年1月份6人，2月份为6人（14天），3月份6人，4月份6人，5月份5人，6月份1人，7月份2人，8月份2人，9月份2人，10月份2人，11月份2人，12月份2人。案涉工程于2013年12月20日举行开工典礼。监理人一直未向投资建设人发出开工通知，宁波中水鼎鸿公司在瓯江口新区起步区市政工程第7合同段已动工部分零星工程。在合同履行期间，联合体未按合同约定成立项目公司、未能按投标文件《投标人针对本项目的融资计划和年度投资计划表》的期限与金额到位资金。贵州七建未能按投标文件的规定派员进入施工现场，经业主方多次发函催告，贵州七建于2014年4月8日复函确认“未派一人参与工程施工管理”、“我方同意退出联合体协议，解除与贵方签订的合同协议书”。2014年4月21日，业主方约谈联合体法定代表人，披露贵州七建复函内容并征求其他联合体成员意见，联合体三家成员要求于2014年4月30日前作出书面答复是否同意解除与业主签订的合同协议书，但均未按约提交书面回复。2014年5月26日，瓯江口公司通知联合体三方召开补充合同签订会议。同年5月30日该会议召开，但协商未果，双方未签订补充合同。2014年6月11日，瓯江口公司、港城公司向洞头县人民法院提起诉讼，提出要求判令解除《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》的诉请。该案在审理过程中，洞头县人民法院依职权查明中国工商银行宁波市江东支行并未向宁波中水鼎鸿公司出具过《资金存款证明》及《银行信贷证明书》，且宁波中水鼎鸿公司2013年8月12日在该行的账户余额为零。因此，该院认为，宁波中水鼎鸿公司在投标过程中提供虚假资料而使中标无效，导致诉争合同违反了法律法规的强制性规定而无效。该院就合同效力问题向原告释明后，原告提出要求确认合同无效的诉请。2014年8月11日，洞头县人民法院作出（2014）温洞民初字第129号民事判决，判决确认《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》无效。2015年2月2日，瓯江口公司、港城公司与宁波中水鼎鸿公司签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同相关的务工人员工资、材料设备款、工程款等费用代为支付协议书》。该协议书中载明：工程已完成部分工程量，由于签订的温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书被确认为无效合同，目前工程进入清算阶段，为了缓解民工工资、工程款、材料设备费用等，双方达成本协议，经双方初步确认案涉合同被确认无效前宁波中水鼎鸿公司在协议书范围内实际已实施工程量的工程款为26802975元，瓯江口公司、港城公司先行代宁波中水鼎鸿公司支付代付款20205417元给工程相关债权人，代付的款项在工程清算款中直接扣除。一审法院认为，关于原告主体是否适格的问题，本案系建设工程合同纠纷，瓯江口公司、港城公司系依法成立的独立法人，作为案涉合同的主体与本案具有直接利害关系，有权提起本案合同之诉。况且，宁波中水鼎鸿公司亦以瓯江口公司、港城公司为被告提起反诉，其反诉请求均基于双方合同权利义务关系。故宁波中水鼎鸿公司主张瓯江口公司、港城公司原告主体不适格，依据不足，一审法院不予采信。关于合同效力问题，洞头县人民法院于2014年8月11日作出（2014）温洞民初字第129号民事判决，判决确认本案双方于2013年9月24日签订的《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》无效，该判决书已发生法律效力。故宁波中水鼎鸿公司主张该合同成立尚未生效，依据不足，一审法院不予支持。关于瓯江口公司、港城公司诉请的违约金问题。招标文件通用条款22.1.2（4）k规定，在合同实施期间发现投资建设人在投标时提供了虚假材料的，课以不超过5%补充合同价的违约金。现瓯江口公司、港城公司以宁波中水鼎鸿公司在投标时提供虚假材料为由，依据上述规定主张三被告支付违约金。一审法院认为，招标文件系《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》的组成部分，现该合同已被确认无效，根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。故瓯江口公司、港城公司诉请三被告赔偿违约金，于法无据，一审法院不予支持。关于瓯江口公司、港城公司诉请的工期延误损失问题。招标文件第四部分合同条款及格式之第二节BT转BOT合同专用条款22.1.2（4）d款规定了投资建设人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误的情形下违约金的支付标准。瓯江口公司、港城公司以2014年6月11日其向洞头县人民法院起诉时案涉工程已全面停工为由，诉请三被告支付2014年6月11日至8月11日洞头县人民法院作出判决期间的工期延误损失，至于工期延误损失的金额，二原告主张以上述招标文件约定的标准为依据予以计算。一审法院认为，因案涉合同已被确认无效，对双方均不具有法律拘束力，故二原告该项诉讼请求缺乏有效合同依据，一审法院不予支持。关于瓯江口公司、港城公司诉请的二次招标服务代理费和监理费问题。合同法第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。根据生效的洞头县人民法院（2014）温洞民初字第129号民事判决的认定，因宁波中水鼎鸿公司在投标时提供了虚假材料致使中标无效，进而导致案涉合同无效。故本案导致合同无效的过错在于宁波中水鼎鸿公司，其作为有过错一方应当赔偿瓯江口公司、港城公司因此所受到的损失。因案涉合同被确认无效后，瓯江口公司、港城公司需就案涉工程招标代理服务项目支付二次招标补偿，并已实际支出28.3283万元，故该项费用系二原告因案涉合同无效所遭受的合理损失。关于监理费，瓯江口公司、港城公司主张的监理费损失包括有：瓯江口新区起步区市政工程自监理人员2013年9月28日进场至2014年8月合同被确认无效期间11个月的监理费，以及发展大厦工程监理人员2014年1月进场实施监理至2014年8月合同被确认无效期间8个月的监理费。一审法院认为，因案涉合同在履行过程中监理单位并未开具开工令，对于正式开工时间双方无法确认一致。鉴于宁波中水鼎鸿公司客观上已陆续实施零星工程，且依据双方签订的《代为支付协议书》可知，宁波中水鼎鸿公司已实施工程量的工程款为26802975元，该工程量已得到瓯江口公司、港城公司的认可。此外，瓯江口公司、港城公司确认案涉工程重新招投标后仍由原监理单位继续提供监理服务。瓯江口公司、港城公司并未提供证据证明其现需对宁波中水鼎鸿公司施工期间的监理费予以重新支付。因此，宁波中水鼎鸿公司施工期间，监理单位派员履行监理职责，瓯江口公司、港城公司依约支付的相应监理费用并非二原告的损失。但是，双方一致确认2014年6月11日瓯江口公司、港城公司向洞头县人民法院起诉时案涉工程已全面停工且之后并未继续施工。而依据瓯江口公司、港城公司提供的监理费审核表等证据，2014年6月之后瓯江口公司、港城公司仍然依照监理合同的约定支付相应的监理费，该费用应属二原告的损失。故对二原告主张的2014年6月至8月期间的监理费，一审法院予以支持，即瓯江口新区起步区市政工程监理费为312480元（17360元/人/月×6人×3月）、发展大厦工程监理费为93000元[18600元/人/月×1人（6月份）+18600元/人/月×2人（7月份）+18600元/人/月×2人（8月份）]，合计405480元。至于贵州七建、海南中水公司是否应承担相应的赔偿责任，一审法院认为，虽然投标时的虚假材料系宁波中水鼎鸿公司提供，但宁波中水鼎鸿公司、贵州七建、海南中水公司三被告系组成一个联合体以一个投标人的身份参与投标，并共同作为投资建设人一方与瓯江口公司、港城公司订立案涉合同，故宁波中水鼎鸿公司的行为应视为联合体的行为，三被告应当共同对投标行为负责。根据招标投标法第三十一条第三款的规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。贵州七建、海南中水公司辩称该条款仅适用中标有效的情形以及其三者并非法律意义上的联合体，上述辩解意见依据不足，一审法院不予采信。贵州七建、海南中水公司另辩称其仅提供资质，并未在合同履行过程中享有任何权益，一审法院认为，此系其联合体内部关于权利义务的约定，并不影响其二者作为联合体成员对外应当承担的连带责任。因此，二原告诉请三被告共同赔偿二次招标服务代理费及监理费，于法有据，一审法院予以支持。综上，宁波中水鼎鸿公司、贵州七建、海南中水公司应共同赔偿瓯江口公司、港城公司二次招标服务代理费28.3283万元及监理费405480元，合计688763元。对瓯江口公司、港城公司主张的超出部分的金额，一审法院不予支持。关于反诉部分，宁波中水鼎鸿公司在反诉状中请求判令瓯江口公司、港城公司赔偿工程费、误工费1600万元，但经审查其提交的证据以及其在证据交换以及庭审过程中的陈述，均明确1600万元系误工损失。关于误工损失，宁波中水鼎鸿公司以瓯江口公司、港城公司存在未出具开工令、未办理施工许可证、未提供经审核的施工图纸等多种违约行为导致施工过程中存在停工、误工为由，要求瓯江口公司、港城公司赔偿误工损失。一审法院认为，合同法第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的违约责任，其前提应当是双方合同合法有效，现案涉合同已被确认无效，故宁波中水鼎鸿公司以瓯江口公司、港城公司违约为由主张赔偿误工损失，于法无据。况且，根据生效的洞头县人民法院判决的认定，导致案涉合同无效的过错在于宁波中水鼎鸿公司，宁波中水鼎鸿公司主张瓯江口公司、港城公司赔偿损失，亦缺乏法律依据。综上，对宁波中水鼎鸿公司该项反诉主张，一审法院不予支持。关于宁波中水鼎鸿公司当庭增加的要求继续履行两份合同的诉讼请求。关于案涉《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》，因该合同已被生效判决确认无效，故宁波中水鼎鸿公司诉请继续履行该份合同，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于温州市瓯江口新区开发建设管理委员会（甲方）与宁波中水鼎鸿公司、海南中水公司（共同为乙方）签订的《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》，该合同双方签订主体与本案并不一致，反诉被告瓯江口公司、港城公司并非该合同的签订主体，具有房建施工总承包资质的贵州七建亦未参与该合同的签订，而该协议书的甲方系温州市瓯江口新区开发建设管理委员会，其并非本案当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。因此，宁波中水鼎鸿公司在本案中诉请继续履行其与温州市瓯江口新区开发建设管理委员会签订的《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》，于法无据，一审法院不予支持。综上，瓯江口公司、港城公司的诉讼理由部分成立，一审法院对其诉讼请求予以部分支持。宁波中水鼎鸿公司的反诉理由不成立，一审法院对其反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、宁波中水鼎鸿建设有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、海南中水路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司688763元。二、驳回温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回宁波中水鼎鸿建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分受理费464810元，由温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司负担461025元，由宁波中水鼎鸿建设有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、海南中水路桥工程有限公司负担3785元；反诉部分受理费58900元，由宁波中水鼎鸿建设有限公司负担。二审中，各方均未向本院提交证据材料。经审核各方当事人在一审提出并经庭审质证的证据，及其所作陈述内容，本院对一审判决事实予以确认。宁波中水鼎鸿公司在二审庭审中口头申请调查瓯江口公司、港城公司招标时的招标资质。法庭要求其在庭后三天内提交书面申请及相关事实理由，但其未按规定提交。经审查，宁波中水鼎鸿公司在一审中曾提出相关调查取证申请，一审法院审核认为鉴于瓯江口公司已认可部分手续系根据工程进度陆续办理，且招标文件也明确约定本项目“采用一次招标，分期实施”，故上述证据无调取必要，依法不予准许。本院认为一审法院不予调取决定符合法律规定。根据诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、瓯江口公司、港城公司原告主体资格问题；二、一审判决宁波中水鼎鸿公司、贵州七建、海南中水公司共同赔偿瓯江口公司、港城公司二次招标服务代理费及监理费合计688763元是否正确；三、宁波中水鼎鸿公司要求瓯江口公司、港城公司赔偿工程费、误工费1600万元的一审反诉请求能否成立。一、瓯江口公司、港城公司原告主体资格问题。根据2013年7月11日《温州市瓯江口新区市政、房建及配套工程BT转BOT（投资项目-移交）协议书》的约定，瓯江口公司、港城公司系温州市瓯江口新区开发建设管理委员会指定的项目业主。瓯江口公司、港城公司据此作为甲方与宁波中水鼎鸿公司等各方签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》。因此，瓯江口公司、港城公司作为案涉合同的主体与本案具有直接利害关系，有权提起本案合同之诉。况且，宁波中水鼎鸿公司亦以瓯江口公司、港城公司为被告提起反诉，其反诉请求均基于双方合同权利义务关系。综上，一审法院确认瓯江口公司、港城公司原告主体资格，符合法律规定。宁波中水鼎鸿公司上诉理由不能成立。二、一审判决宁波中水鼎鸿公司、贵州七建、海南中水公司共同赔偿瓯江口公司、港城公司二次招标服务代理费及监理费合计688763元是否正确。洞头县人民法院（2014）温洞民初字第129号生效民事判决已经确认因宁波中水鼎鸿公司在投标时提供了虚假材料致使中标无效，进而导致《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-移交）合同协议书》无效。宁波中水鼎鸿公司提出合同无效过错责任在瓯江口公司、港城公司一方，缺乏依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，宁波中水鼎鸿公司作为有过错一方，应当赔偿瓯江口公司、港城公司因此所受到的损失。因案涉合同被确认无效后，瓯江口公司、港城公司需就案涉工程招标代理服务项目支付二次招标费用，故该项费用系实际损失，应予以确认。至于该项费用数额28.3283万元，宁波中水鼎鸿公司在二审庭审中也予认可。至于监理费损失，因2014年6月11日瓯江口公司、港城公司向洞头县人民法院起诉时案涉工程已全面停工且之后并未继续施工。而依据瓯江口公司、港城公司提供的监理费审核表等证据，2014年6月之后瓯江口公司、港城公司仍然依照监理合同的约定支付相应的监理费，该费用计405480元应属瓯江口公司、港城公司的损失。因此，一审认定宁波中水鼎鸿公司及其他联合体成员共同赔偿瓯江口公司、港城公司二次招标服务代理费28.3283万元及监理费405480元，合计688763元，并无不当。三、宁波中水鼎鸿公司要求瓯江口公司、港城公司赔偿工程费、误工费1600万元的一审反诉请求能否成立。经审查，该反诉请求1600万元对应的证据是宁波中水鼎鸿公司一审提交的证据三中的11组情况，该11组情况主要涉及窝工损失内容。因上述证据材料中停工窝工期限、损失金额等均是宁波中水鼎鸿公司单方陈述，无其他有效证据佐证，因此宁波中水鼎鸿公司提出赔偿1600万元损失依据不充分，一审未予支持，并无不当。二审庭审中，双方均确认宁波中水鼎鸿公司就案涉工程实际施工部分的工程价款未作最终结算，但基于宁波中水鼎鸿公司在一审中未就工程款支付提出反诉请求，就该部分其可另行起诉解决。综上所述，宁波中水鼎鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115932元，由宁波中水鼎鸿建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨兴明审判员  王红根审判员  张玉环二〇一七年十月十三日书记员  周颖芳