广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4379号
上诉人（原审原告）：杨定银，男，1950年7月25日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：袁芝如，广东顺科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市伟柏塑料制品有限公司，住所地广东省中山市东升镇高沙工业区。
法定代表人：何伟芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范新华，广东香山律师事务所律师。
上诉人杨定银因与被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司（以下简称伟柏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨定银上诉请求：撤销一审判决，改判伟柏公司参照工伤保险待遇向杨定银支付81102元（包括医疗费4402元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金49400元、停工留薪期工资10400元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元、营养费2000元）。事实和理由：一、杨定银的工资标准不是1443.33元/月，实际工资标准为2600元/月。杨定银在伟柏公司签两份工资单，伟柏公司只提供了一份工资单，工资单上虽然有杨定银的签名，但明显是假的，不能真实反映杨定银的工资情况，因为该工资表全部人的工资待遇都是中山市最低工资标准，更低于同行业的工资标准，很明显不合常理，也不符合实际情况。二、伟柏公司应当支付10000元的精神损害抚慰金。虽然杨定银要求伟柏公司按照工伤保险条例规定赔偿相关损失，但并没有排除其他法律，也没有放弃相关权益。工伤保险条例没有规定精神损害抚慰金，杨定银认为可根据其他法律规定判处伟柏公司承担该责任。三、伟柏公司应当支付一次性伤残就业补助金。杨定银在伟柏公司从退休前工作到受伤日，实际上已再就业，加上杨定银出院后马上回伟柏公司上班，都证明杨定银尚有工作能力。四、杨定银的误工时间与2016年1月至同年8月没有完全重叠。杨定银受伤后两次住院，其中第一次出院后马上回伟柏公司上班，第一次住院7天且医嘱休息一个月，第一次住院和第二次住院时间和医嘱休息时间一个月的工资待遇应当由伟柏公司支付。
伟柏公司辩称，一、伟柏公司已经提交了工资表，杨定银已经超过退休年龄，其工资标准1443.33元/月符合市场标准，杨定银所称2600元/月没有依据。二、双方均同意按工伤保险条例计算赔偿款，而不是适用侵权责任法来计算，工伤保险条例没有精神损害抚慰金项目。三、杨定银已经超过法定退休年龄，一次性伤残就业补助金不应得到支持。四、杨定银受伤后8个月，伟柏公司依然发放工资，算是停工留薪的工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
杨定银向一审法院起诉请求：被告伟柏公司参照工伤保险待遇支付原告杨定银81102元，包括医疗费4402元、住院伙食补贴2100元、交通费1000元、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共49400元、停工留薪期工资10400元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金10000元、营养费2000元。
一审法院认定事实：杨定银系伟柏公司的保安，双方最后一次签订劳务合同时间为2015年9月1日，期限为2015年9月1日至2016年8月31日，约定杨定银的工资为1510元/月。
2016年1月14日，杨定银在工作时受伤被送往中山市东升医院住院治疗至2016年2月7日出院，住院24天，出院最后诊断为左小腿及左足严重压榨伤。2016年11月23日至2016年11月29日，杨定银再次进入中山市东升医院住院治疗6天，住院期间陪护一人，出院医嘱休息一个月、门诊复诊、继续治疗。2017年1月16日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字[2017]8号工伤认定不予受理决定书，认为杨定银受到事故伤害时已满六十六周岁，已达到法定退休年龄，杨定银申请对其于2016年1月14日18时许在伟柏公司受到的伤害作出工伤认定，不符合工伤认定受理的规定，决定不予受理杨定银提出的工伤认定申请。2017年1月20日，广东岐江司法鉴定所出具广东岐江司鉴[2017]临鉴字第B033号司法鉴定意见书，认为被鉴定人杨定银为九级伤残。另，杨定银已支付鉴定费1800元。
杨定银主张其因本次事故产生医疗费4402元，并提交5张门诊医疗费收费票据（日期分别为2016年9月14日、2016年11月20日、2016年11月30日、2016年12月6日、2016年12月16日）、1张住院医疗费收费票据及中山市东升医院患者费用汇总表拟予证明。伟柏公司对杨定银住院医疗费收费票据显示的3912元予以确认，对杨定银提交的其余门诊医疗费票据的关联性不予确认。杨定银未能提交与门诊医疗费票据相对应的门诊病历。
杨定银主张其住院伙食补助费按70元/天计算30天为2100元。伟柏公司对此予以确认。
杨定银主张交通费1000元，但未提交任何依据。伟柏公司认为杨定银未能提交交通费票据，也未能充分证明发生交通费的时间、出发地、目的地、路线、交通工具种类等详细情况，交通费可以酌情认定为200元。
杨定银主张其受伤前的平均工资为2600元/月。伟柏公司对此不予确认，并提交杨定银2015年1月至2016年8月工资表拟证明杨定银受伤前12个月月平均工资。杨定银确认上述工资表的真实性。经查，上述工资表反映杨定银2015年1月至12月的平均工资为1443.33元/月；2016年1月至8月杨定银每月领取工资1510元，合计12080元。
杨定银主张其第一次出院后直接回到伟柏公司处上班至2016年8月31日，伟柏公司在2016年1月至8月期间支付的工资系其实际工作报酬并非工伤保险待遇。伟柏公司对此不予确认，称杨定银受伤后有回到其处但没有上班，其在2016年1月至8月期间仍按1510元/月的标准向杨定银支付工资共12080元，上述款项应在向杨定银支付工伤保险待遇时予以扣减，但其未举证证明杨定银受伤后未上班。
杨定银主张其停工留薪期应计算4个月，但未提供证据证明其停工留薪期的具体时间。伟柏公司认为杨定银的停工留薪期应为3个月。
杨定银主张精神损害抚慰金10000元。伟柏公司认为杨定银援引的法律依据工伤保险条例，工伤保险条例等规定没有精神抚慰金的待遇或赔偿项目，杨定银的该诉讼请求没有法律依据，应当不予支持。
杨定银主张营养费2000元，但其无法提交相关的医嘱证明证实其需要加强营养。伟柏公司认为杨定银没有提交相关的依据证明其需要加强营养，故不同意支付营养费。
杨定银主张鉴定费1800元，伟柏公司对此无异议。
伟柏公司提交收据4张拟证明其在事故发生后已支付杨定银及其家属生活费、护理费共7800元。杨定银对显示有其签名的收据予以确认，对其余收据不予确认。经查，显示有杨定银签名的收据金额共600元。伟柏公司未提交证据证明其余收据与杨定银及其家属存在关联性。
伟柏公司提交其叉车司机陈礼学关于事情详细经过的陈述拟证明杨定银受伤前有饮酒，导致注意力下降，对本次事故的发生存在一定的过错。杨定银对此不予确认。伟柏公司未申请陈某某作为证人出庭作证，亦未提交其他依据证明杨定银对本次事故的发生存在过错。
一审法院认为，一、关于杨定银主张参照工伤保险待遇支付有关费用应否支持的问题。
《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”本案中，杨定银于1950年7月25日出生，至2010年7月25日年满60周岁时已达到国家法定退休年龄，即其入职伟柏公司时已达到法定退休年龄，并在达到法定退休年龄后因工作原因受伤，故其请求参照工伤保险待遇支付有关费用，一审法院予以支持。
二、杨定银因本次事故产生的具体损失。
关于杨定银诉求医疗费4402元的问题。因杨定银未提交证据证实除住院医疗费票据（3912元）外的其余门诊医疗费票据与本次事故存在关联性，伟柏公司对此亦不予确认，故一审法院认定杨定银因本次事故产生医疗费3912元。
关于杨定银诉求交通费1000元的问题。虽然杨定银未提交任何交通费用票据，但其确实因住院治疗而实际发生交通费用，故一审法院根据杨定银的实际就医地点、时间、次数等具体情况酌情认定交通费为500元。
关于杨定银诉求一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。首先，杨定银于2016年1月14日受伤，经杨定银确认的由伟柏公司提交的工资表反映杨定银2015年1月至12月的平均工资为1443.33元/月，故一审法院认定杨定银受伤前12个月的平均工资为1443.33元/月。其次，杨定银在工作过程中造成的损伤被鉴定为九级伤残，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，伟柏公司应向杨定银支付一次性伤残补助金12989.97元（1443.33元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金2886.66元（1443.33元/月×2个月）。
关于杨定银诉求一次性伤残就业补助金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，自杨定银于2010年7月25日达到法定退休年龄之日起，杨定银与伟柏公司的劳动关系依法终止，因此杨定银已不属于可以适用劳动法律法规的就业人员范围，即杨定银不符合《广东省工伤保险条例》规定可以领取一次性伤残就业补助金的情形，故对杨定银该项诉求，一审法院不予支持。
关于杨定银诉求的停工留薪期工资10400元的问题。首先，虽然伟柏公司称杨定银受伤后有回其处但未上班，但其作为用人单位对劳动者负有管理义务，其对杨定银是否出勤负有举证责任，其未提交相关证据证明杨定银受伤后未上班，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对伟柏公司的主张不予采信，并采信杨定银的相关主张，认定杨定银受伤后有回到伟柏公司处上班至2016年8月31日。其次，鉴于杨定银受伤后有回到伟柏公司处上班，伟柏公司在2016年1月至8月期间向杨定银支付的款项应为工作报酬，即杨定银已收取上述期间的工作报酬，并不存在停工留薪期的实际损失，故杨定银的该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
另，杨定银诉求精神抚慰金10000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。杨定银诉求营养费2000元，但其未提交任何依据证明其需要加强营养，故一审法院不予支持。
综上，杨定银因本次事故产生的损失如下：1.医疗费3912元；2.住院伙食补助费2100元；3.交通费500元；4.一次性伤残补助金12989.97元；5.一次性工伤医疗补助金2886.66元；6.鉴定费1800元；以上合计24188.63元。
三、关于伟柏公司应承担的赔偿责任问题。首先，虽然伟柏公司主张杨定银在本次事故存在过错，但其未申请陈礼学作为证人出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而伟柏公司亦未提交其他依据证明杨定银对本次事故的发生存在过错，故一审法院对伟柏公司的上述主张不予采信。其次，伟柏公司提交的收据显示有杨定银签名的收据金额共600元，伟柏公司未提交证据证明其余收据与杨定银及其家属存在关联性，且杨定银对其余收据亦不予确认，故一审法院对其余收据不予采信，认定伟柏公司已支付杨定银支付600元。因此，伟柏公司尚应支付杨定银23588.63元（24188.63元－600元）。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第六十五条的规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民法共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决：一、伟柏公司于判决生效之日支付杨定银23588.63元；二、驳回杨定银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1828元，减半收取计914元，由杨定银负担649元，由伟柏公司负担265元（该款杨定银已预交，其同意由伟柏公司直接向其支付，伟柏公司应于判决生效之日径付265元给杨定银，法院不另收退）。
本院二审期间，杨定银向本院提交如下证据：1.证人肖某的证言，拟证明其在伟柏公司工作期间，签收两份工资表，一份是基本工资，一份是剩下部分，其每月工资5000元-6000元，2017年6月离职。2.证人王某的证言，拟证明其与杨定银在伟柏公司从事保安工作，杨定银工资2490元/月，其收取现金工资，2017年1月离职。3.证人邓某的证言，拟证明其在伟柏公司签收的工资表有两份，底薪1510元，其他是计件工资，工资通过现金发放，其每月工资3000元-5000元，目前还在伟柏公司从事流水线工作，劳动合同约定的是底薪。经质证，伟柏公司认为三名证人是杨定银的老乡，存在利害关系，可信度存疑，证人只知道杨定银受伤，但没有看见杨定银如何领取工资，证人与杨定银的情况不同，工资收入没有可比性。伟柏公司在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明，证人肖某、王某均陈述曾在伟柏公司工作，而证言邓某称现在还在伟柏公司工作，三名证人均证实伟柏公司以现金发放工资，且存在两份工资签收表。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此上诉人杨定银的上诉请求及理由，本院综合评判如下：
一、对于上诉人杨定银的工资标准问题。上诉人杨定银主张其工资标准为2600元/月，被上诉人伟柏公司予以否认，故被上诉人伟柏公司应当举证证明上诉人杨定银的实际工资水平，被上诉人伟柏公司虽然提供了上诉人杨定银的工资表，但该工资表反映除了主管及出纳工资为3000元/月外，其他十三名员工的工资均为1310元/月或1510元，显然不符合常理。而上诉人杨定银及证人肖某、王某、邓某均陈述被上诉人伟柏公司发放工资时存在两份工资表，其中一份是基本工资，另一份是其他部分工资。依法被上诉人伟柏公司应当提供近两年发放工资给上诉人杨定银的所有台帐以证明该工资标准，但显然被上诉人伟柏公司没有尽到上述举证责任，其应承担举证不足的法律后果。上述上诉人及证人的陈述结合被上诉人伟柏公司提交的工资表来看，陈述及证言均具有合理性，而上诉人杨定银长期在被上诉人伟柏公司工作，其主张工资为2600元/月并不畸高，具有合理性。因此，本院认定上诉人杨定银的工资标准为2600元/月。故上诉人杨定银可获得的一次性伤残补助金为23400元（2600元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5200元（2600元/月×2个月）。对于停工留薪其工资的问题，经查，上诉人杨定银两次住院30天，医嘱休息一个月，上诉人杨定银主张4个月的停工留薪期工资，而被上诉人伟柏公司认为停工留薪期为3个月，因此，可按3个月的时间计算上诉人杨定银停工留薪期，由于被上诉人伟柏公司已经按1510元/月支付了上诉人杨定银此期间的工资，因此，被上诉人伟柏公司应当支付此期间的停工留薪期工资差额3270元（2600元/月×3个月－1510元/月×3个月）给上诉人杨定银。一审法院对此认定、处理均欠妥，本院予以纠正。
二、对于上诉人杨定银主张精神损害抚慰金10000元的问题，由于本案适用工伤保险条例计算相关赔偿款，而上诉人杨定银本次伤害并非生产安全事故或职业病所导致，故该请求没有法律依据，一审法院不予支持的理据充分，本院予以维持。对于上诉人杨定银主张一次性伤残就业补助金的问题，由于上诉人杨定银已经达到法定退休年龄，上诉人杨定银与被上诉人伟柏公司之间的劳动关系已经终止，上诉人杨定银不属于劳动法律法规规定的就业人员范围，因此，一审法院不支持该主张的理据充分，本院予以支持。另外，一审法院对医疗费、交通费、营养费等的处理合法合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨定银可获得的赔偿款为40182元（包括医疗费3912元、住院伙食补助费2100元、交通费500元、鉴定费1800元、一次性伤残补助金为23400元、一次性工伤医疗补助金5200元、停工留薪期工资差额3270元）。由于被上诉人伟柏公司已经赔偿600元，因此，被上诉人伟柏公司还应赔偿39582元给上诉人杨定银。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人杨定银的上诉理据充分部分，本院予以支持，理据不足部分，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，处理欠妥，本院予以纠正。为此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十四条、第六十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初3329号民事判决；
二、被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款39582元给上诉人杨定银；
三、驳回上诉人杨定银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1828元，减半收取为914元（已由上诉人杨定银预交），由被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司负担446元（被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给上诉人杨定银），上诉人杨定银负担468元。二审案件受理费1828元（已由上诉人杨定银预交），由被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司负担892元（被上诉人中山市伟柏塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给上诉人杨定银），上诉人杨定银负担936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 陈淑华