河南省宁陵县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1423民初1671号原告郭某(反诉被告)，男，汉族，住所地宁陵县。委托代理人陈业磊，河南世金律师事务所律师。被告朱某甲(反诉原告)，女，汉族，住所地宁陵县。被告朱某乙(反诉原告)，男，汉族，住所地宁陵县。系被告朱某甲的弟弟。被告王某(反诉原告)，男，汉族，住所地宁陵县。三被告委托代理人胡冬梅，河南信陵律师事务所律师。三被告委托代理人孙文颖，河南信陵律师事务所实习律师。原告郭某与被告朱某甲、朱某乙、王某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案受理。于2016年12月16日、2017年6月28日、8月16日在法院审判庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告朱某甲及其代理人到庭参加诉讼，被告朱某乙、王某经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月9日，三被告合伙承包了宁陵县某某花园某某标段，后将该工程的主体承包给原告建设。朱某乙与原告签订的承包合同，经王某签字后才能从朱某甲处领款。2014年8月份左右，该工程经竣工验收合格，被告已支付原告296万，下欠19万元，经多次催要被告拒不支付，原告诉至法院请求判令被告予以返还。诉讼费由被告负担。庭审中原告主张变更诉讼请求，要求依法判令三被告承担连带责任支付工程款332656元及利息。被告朱某甲辩称：原告第一次起诉我方拖欠工程款为19万元，是原告自己扣除水电之后的劳务费用。在诉讼中变更诉讼请求工程款为332656元，是原告按图纸量计算的。但是计算也是错的，本应减去没有完成水电工程费用和没有完成的其他工程量费用，而没有减这个数字。被告朱某乙是聘用的职工，与本案无关联，不负任何责任。被告方针对本案提出反诉：双方签订施工合同属实，但郭某没有按约定全部完成工程施工，其本人已经超额领取了工程劳务款，其主张被告方下欠其工程款的事实不存在。在施工过程中，郭某没有完成双方约定的全部施工任务及安全文明施工管理任务，造成我方对招标方违约。在结算工程款时，作为招标方的发包人扣减了没有完成部分工程的预算造价款，并从应付工程款中扣除了违约罚款，该两项款均应由郭某承担。为此被告方主张要求原告退还多得的工程款72772.35元及因原告违约应赔偿被告方的经济损失121144.65元，共计193917元。诉讼费全部由原告承担。原告郭某对被告方提起反诉的答辩意见为：1、反诉人提出的反诉观点没有事实和法律依据，原告实际施工总面积及合同约定的单价能够计算出工程款总额，扣除已经支付的296万元，剩余款项即是被告应支付给原告的工程款。原告方是根据被告提供的宁陵县某局建设工程书所记载的建筑面积以及合同的约定进行计算的。2、原告要求被告支付的工程款本身就没有计算水电款项，从本院审理法官对水电工承包人的问话笔录中可以证实水电项目系被告自行委托他人，与双方之间的承包合同无关。故原告要求的数额系双方之间的合同约定和实际施工量。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳庭审的争议焦点为：1、原告诉请三被告承担连带责任共同返还工程款332656元及三被告反诉原告退还多得的工程款和赔偿经济损失共计193917元有无相应的事实和法律依据，是否应予支持；2、原、被告承包合同约定的工程施工范围包括哪些；3、原告实际完成的工程项目和施工工程量有哪些；4、原告应获得的工程款是应该以实际完成的施工量计算还是应该以预算的工程量计算。原、被告双方对此均无异议或补充。原告提交的证据为：证据1、原告身份证复印件一份，证明原告主体适格；证据2、建设工程施工合同一份，证明双方之间的合同关系以及合同内容，原告诉请的依据是合同内容仅土建工程；证据3、宁陵县房地产交易中心出具的宁陵县建设工程竣工验收备案管理办公室工程竣工验收备案表复印件一份，证明该工程已验收合格，实际也已投入使用，被告至今未支付剩余款项。上述证据均能够证实原告履行了合同内容且被告已认可该工程已竣工、已实际交付使用。且被告认可原告已领取的296万元，依据总面积乘以单价减去已付款，剩余的是被告未支付给原告的工程款。该工程已经主管部门验收合格并且已经投入使用，被告抗辩原告未履行相关的合同义务，与证据3相冲突，相矛盾。如果按照被告的逻辑，多个主管部门的竣工验收都在敷衍了事，伪造工程验收证书。因此推理多个部门应存在着监管失职的责任，原告不认为主管部门存在着这种行政违法行为，故被告的抗辩不成立。被告朱某甲提交的证据为：证据1、双方签订的建设工程施工合同复印件一份。证明1、工程承包内容为：招标文件及图纸所包括一切内容（某某花园某某四标）。（合同第二条、第四条）；2、承包价格是每平方米320元。（合同第三条）；3、违约责任约定如原告方违约负责赔偿被告方的所有经济损失。施工合同第十一条约定，任何一方不得随意更改或终止，否则违约方负责赔偿另一方的所有经济损失；4、原告方负责安全、文明施工，如果没有做到工程的安全文明施工，承担被告方因此造成的经济损失。（合同第八条第二款）；证据2、水电施工安装劳务费收据复印件9张，建筑工程决算书一份，证明原告承包工程按图纸结算价款为3103656元。1、建筑面积为10289.55平方米。双方承包的价格为每平方米320元。双方承包工程按图纸结算价款为10289.55乘以320等于3292656元；2、工程图纸内水电施工安装劳务费收据9张，计18.9万元。该水电安装工程按合同约定应由原告方完成施工，但原告方没有施工，被告方支出的18.9万元水电施工安装劳务费应从前项的工程价款3292656元中减去。双方工程按图纸结算价款应为3292656-189000=3103656元；证据3、工程发包方宁陵县产业集聚区管理委员会办公室及工程监理方某某建设监理有限公司宁陵县某某花园社区监理项目部共同出具的验收确认单复印件1份。证明原告方承包的某某花园某某标段在施工中没有粉天棚、没有粉毛地面；证据4、被告支付给原告工程款的收据凭证复印件15张，计款296万元及原告方出具的保证书复印件1份。证明1、被告已经支付给原告工程款合计296万元；2、2014年12月15日双方进行了决算，双方达成口头协议，被告方再支付给原告方70万元后，双方承包工程款全部结清。证据5、建筑工程决算书1份（同证据2），证明因原告方没有完成粉天棚、粉毛地面工程给被告造成经济损失337573元。1、工程费用汇总表第1页第12项，安全文明措施费扣除12568.32元；2、工程费用汇总表第1页第20项，间接费扣除37855.42元；3、工程费用汇总表第1页第26项，意外保险费扣除1140.02元；4、工程决算表第1页第3项，未施工部分-未施工毛地面及粉天棚，扣除216428.35元；5、人材机价差表第1页第1、2、3、4、6、7项，扣除69581.4元；6、以上1-5合计为337573元；证据6、出示证人张某书写的书面证言一份，证明张某本身对我与原告签订合同的事是不知情的，没有资格证明我与原告签订合同里面是什么内容。张某的活是从原告出了地基之后才开始做的。被告朱某甲对原告提交证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2有异议，原告单方面对施工合同进行了篡改，目的是为了多要工程款；对证据3有异议，不是原、被告之间承包的工程项目，原、被告之间承包的是某某花园某标段1号楼。再者工程验收竣工不代表工程已经全部完成，根据合同约定，招标方有权扣除没有完成的工程款。因为双方签订的合同约定的工程质量仅为合格。原告对被告朱某甲提交证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，与原告提交的合同不一致。对证明目的有异议，与双方实际履行的内容不符。证据2能够证明水电工程被告已发包给案外人，不属于双方约定的内容。因为被告作为甲方将相关工程承包给各个施工人，不能因为被告支出其他施工款项而向原告主张扣除。原告方申请法庭出示对案外人张某做的调查笔录。证据3验收单还不能证实被告的主张，扣除的相关工程量也无法查明是谁的工程，与原告承包的内容无关。至于被告所陈述的原告未完成所谓的工程量与竣工验收相互矛盾，且被告无法证明其所陈述的未完工的原因，也没有通知原告签订补充协议。对证据4真实性无异议，能够说明原告主张的剩余款项未支付。但双方并没有于2014年12月15日进行决算，也没有达成口头协议。证据5只是证明建设单位与施工单元决算的清单，无法证明双方之间的实际合同履行的情况。原告方已经出示了有关部门的竣工验收表，证实工程已竣工。行政主管部门对工程的验收，说明相关的建设建造已经履行完毕。未施工部分，只停留在财务决算上的形式与实质上的履行没有任何关系。证据6证据形式不合法，时间更改过，证人依法应出庭作证。且证据本身和本案无关，不应予以采纳。原案件承办人对张某所做的问话笔录形式合法，能够证明被告方三人系合伙人，张某是在被告方处承包的工地收取的三人合伙的水电工程款。因被告还欠水电工张某水电工程款没有给，因为有利益牵扯，所以张某做的是伪证。根据被告方申请，法院依照法定程序对外委托日照浩德司法鉴定所对原告提交的建筑工程施工合同中“仅土建，不包括钢筋接头”是否为被告朱某乙所写进行了鉴定，法庭当庭出示了该所出具的[2017]文鉴字第185号文书鉴定意见书。原告方对该文书鉴定意见书的质证意见为：1、该鉴定意见书与本案并不具有关联性，与双方之间实际施工的项目并不符，鉴定本身不具有证明目的。鉴定事项是合同中的字迹是否为朱某乙书写，本身该鉴定事项就不具有民事诉讼证据的高度盖然性。2、合同中的字迹有可能是案外人所签，但是双方客观上实际履行的合同义务和施工项目均客观存在，尤其是水电项目是由被告向他人进行发包，也就是说如果按照被告的逻辑，原告应该对工程所有的项目都要进行施工，显然与客观事实不符，也不符合工程承包的习惯。被告朱某甲对该文书鉴定意见书的质证意见为：该鉴定书与本案有关，因为原告提交的建筑施工合同与被告提交的建筑施工合同有出入，要求对原告合同出入地方的笔迹进行了鉴定。原告合同本来就是作假，合同上书写的“仅土建”就可以证明，被告方持有的合同并没有书写另外的部分。鉴定结果显示并不是朱某乙所写。由此可以证明所有的工都归乙方，除去甲方自己施工的部分，剩余的都归被告。为查明案件事实，法庭于第二次庭审结束后对证人张某进行询问，并对本案争议楼房的工程验收时间予以了核实。于第三次开庭审理时出示了证人张某的问话笔录一份及宁陵县产业集聚区管理委员会出具的本案争议楼房某某花园小区某标一号楼的工程验收登记表一份及工程决算审计表两份。原告方对法庭调取证据的质证意见为：证人张某的证言可以证实被告三人确系合伙关系，三被告欠我的工程款应承担连带责任予以返还给原告。而且张某承包某标的水电工程是三被告发包给张某的，证人认可其由被告王某和朱某乙共同签字后在被告朱某甲处领款，可以说明是三被告自己将水电部分承包给张某的，与原告没有关系，不属于原告签订的合同范围内的活。宁陵县产业集聚区出具的工程验收登记表可以证明原告承建的某标一号楼的竣工验收时间为2014年6月18日，工程是经住建局、监察局、发改委等六部门共同验收的。验收组意见中明确写明有“经查清，该项目工程已图纸要求基本实施……”，并经宁陵县产业集聚区委员会、河南某某建设工程有限公司、某某建设监理有限公司共同签字盖章，并有马某副县长同意拨付工程款的签字，可以证明原告已按照要求完成了相应的工程量，不然不会通过验收，县政府也不会给拨付工程款。对审计定案表的真实性无异议，能够证明双方关于第某某标段一号楼施工单位由被告朱某乙签字，证实了原告要求三被告承担责任的合伙关系及事实。对审计汇总表真实性无异议，其中该表显示变更价款与审计定案表中设计变更及签证款数字一致，该金额不能够证实被告所述扣除未施工工程量，也没有相关的单位予以详细说明。工程验收登记表上并未记载相关工程施工与否的状况，故被告的证明观点不应予以支持。被告朱某甲对法庭调取证据的质证意见为：对证据的真实性均无异议。对审计汇总表和审计定案表可以证明某标一号楼加上变更的十万多元，天棚和毛地面没做，扣除了大概是三十三万元左右，合计共扣除了十九万余元的工程款。因为朱某乙只是负责进料的工作和工程进度的相关事务，朱某乙与我并不是合伙关系，王某和我是合伙关系。被告方提交的证据可以显示出被扣除的工程款全部是因为原告的责任造成的，应该由原告承担。对张某的问话笔录中显示三被告系合伙关系不属实，因为张某本人也不清楚。张某的水电款含在郭某的工程款之内，合同可以证明，包含图纸的所有内容。工程验收登记表上显示“该工程已按图纸要求基本实施了……”，只能对做过的工程进行验收，没有做的工程不能进行验收。工程验收登记表第一页下方显示“存在个别问题，由业主、监理暂修整改”说明只能对做过的工程进行验收，业主有明文通知，天棚和毛地面没做，要求整改，但是原告郭某并没有做，当时被告朱某甲也在现场，也对郭某说过，如果他不做就把这块工程款扣除。郭某说他的龙门架已经拆过了，再做的话费用太高了，他就不做了，他说扣多少再说吧。对于天棚和毛地面没做，上次开庭的时候郭某本人已经承认了。既然没做，为什么要工程款。竣工验收表虽然没有明确记载，但是宁陵县产业集聚区和商丘某某建设监理有限公司出示的证明，足以证明全部是因为郭某没做天棚和毛地面所扣除的工程款。被告朱某甲于第三次开庭审理时补交的证据为：证据7、张某证言一份，证实张某2016年12月18日所写的内容是真实的，日期写错了；证据8、补充提交加盖有单位签章的宁陵县某局出具的建筑工程决算书及某某建设监理有限公司和宁陵县产业集聚区管理委员会出具的证明各一份，证明本栋楼的天棚和毛地面工程量没做，据实决算并扣除了337573元；证据9、现场变更签证单一份，证明了某标一号楼有增加的施工量与应扣除的337573元相折抵后共计扣除了19万余元。原告方对被告朱某甲补交证据的质证意见为：对证据7、8的真实性均无异议，对质证意见同上次开庭的意见；对证据9的真实性无异议，能够证明施工单位系朱某乙签字，三被告系合伙关系。因为该签证单系事关工程建筑施工的各部门签署的，能够说明朱某乙系施工单位，并不是如被告朱某甲陈述的只是材料保管和其他建筑事务。该签证单已证实该主体地基变更与本案施工量及双方争议的施工价款无关。被告朱某甲的质辩意见为：因为朱某乙是王某和我聘请的，负责工地上的所有事务，与工地有关的签字都是朱某乙所签。现场变更签证单上可以显示该工程必须多用料。原告提交的证据1及被告朱某甲提交证据2中的水电施工安装劳务费收据、证据3、证据4中的工程款收据凭证、证据5、7、8、9均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。原告提交的证据2及被告朱某甲提交的证据1因双方均存有异议，对原、被告认可的部分予以采纳。原告提交的证据3因被告方存有异议，原告未提交其他证据予以佐证，未达其证明目的，本院不予采纳。被告提交的证据4中的保证书只显示农民工工资的发放问题，未提及本案涉案工程的工程款支付问题，未达被告方主张的证明目的，本院不予采纳。证据6因被告未申请该证人出庭，且该证人无正当理由未到庭接受双方当事人的质询，无法核实该份书面证言的真伪，对此份证据本院不予采纳。根据庭审调查及对有效证据的认定，可以确认以下案件事实：三被告合伙借用河南省某某建设工程有限公司的资质，承包了宁陵县某某花园某标1号楼工程。后被告朱某乙与原告签订建设工程施工合同一份，将该工程主体分包给原告进行施工。施工过程中，三被告将该工程中的水电安装部分承包给了案外人张某，张某完成安装后经被告王某及被告朱某乙共同签字，从被告朱某甲处领取劳务报酬。该工程竣工后于2014年6月18日经验收合格。工程建筑施工总面积为10289.55平方米，双方约定的施工价格为每平方米320元，总工程款为3292656元。原告已领取296万元，下欠332656元经原告多次催要被告拒不支付。为此原告诉至法院，要求判令所请。本院认为，三被告将工程转包给原告违反法律规定，双方签订的合同无效，但工程竣工已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因此原告向被告方要求支付工程款的诉请于法有据，依法应予支持。原、被告签订的施工合同中，对于水电安装及楼地面、天棚粉刷是否应由原告进行施工并未进行明确约定。被告将水电安装承包给案外人张某，且张某直接从被告处领取劳务报酬，可以说明原、被告的约定中并不包含水电安装部分。因此被告辩称应从原告应得工程款中扣除水电安装费用，及楼地面和天棚未施工部分费用的理由不能成立。且该工程已经于2014年6月18日由住建局、发改委、某局等六部门组成的验收组进行竣工验收，验收组意见栏中注明有：“经查看，该项目工程已按图纸要求基本实施。隐蔽工程无法看到，工程质量由承建各方负责。业主尽快组织有关单位进行竣工验收，完善相关资料，存在个别问题有业主、监理督促整改。”而后业主责任单位宁陵县产业集聚区管理委员会于当天同意了验收申请，施工责任单位河南省某某建设工程有限公司及监理责任单位某某建设监理有限公司均于当天注明了“本工程已按图纸设计及质量验收规范要求完成”。且上述单位意见栏中均注有各单位负责人的签字并加盖有责任单位公章，由此可以说明原告确已完成了其所承包的工程量。被告朱某乙与原告签订合同，被告朱某甲辩称被告朱某乙是其聘用的工作人员，非共同合伙人，但并未提交相应证据予以证明，该理由不能成立。原告要求三被告承担连带责任共同支付下欠工程款及逾期利息的主张事实清楚，证据充分，于法有据，依法应予支持。三被告提起反诉主张原告领取的工程款超支及原告违约，因此要求被告向其退还工程款及赔偿相应经济损失。但被告方提交的证据不能证明其主张，针对被告的反诉诉请依法不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告朱某乙、朱某甲、王某于本判决生效之日起五日内支付原告郭某工程款332656元及利息（利息按照2014年同期同类贷款利率自2014年6月18日起计算至工程款还清之日止），三被告互负连带返还责任；二、驳回三被告的反诉请求。若三被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5257元、反诉费2089元、鉴定费6000元由三被告负担。如不服本判决，可自接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  李文郁审判员  徐小苹审判员  焦 文二〇一七年八月十七日书记员  葛典典