浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第79号
上诉人（原审被告）鲁海根。
上诉人（原审被告）潘国良。
上述二上诉人之委托代理人（特别授权代理）魏立业。
被上诉人（原审原告）劳海根。
委托代理人（特别授权代理）王卫兴。
上诉人鲁海根、潘国良因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第3652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人鲁海根、潘国良及其委托代理人魏立业、被上诉人劳海根及其王卫兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年7月20日，原、被告订立《中国轻纺城市场营业房转让协议书》，协议规定，两被告作为甲方自愿将所承租的中国轻纺城东升路纺织品交易区一楼47号一间营业房转让给原告承租，转让价格为人民币1300000元，办理过户费用由原告方承担。原告先付甲方转让定金150000元，余款待产权单位确认并办理转户手续后一次性全部付清。双方定于2007年7月30日交完手续后余款付清，交房日期为阳历2007年7月30日止交给原告（包括该营业房内的一切财物甲方全部移交给乙方）。协议成立后，被告当场付给两被告转让定金150000元。2007年7月24日绍兴县中国轻纺城建设管理委员会在《绍兴县报》刊登公告，其中第四点规定：招商后租赁的营业房严禁任何形式的转让、转租，一经发现，解除合同，取消租赁权。原告看到后，即未再支付余款，两被告亦未将营业房手续交付原告，原告于今年8月20日诉至本院要求两被告返还定金，酿成纠纷。同时认定，讼争营业房原经营户为王建军，王建军于2006年5月21日因该营业房拆迁事宜向有关部门签收《中国轻纺城东升路纺织品交易市场承租权确认书》，载明：“根据中国轻纺城东升路纺织品交易市场2006年5月9日确权登记公告，以及你提交给本市场的资料（租房合同及其它相关资料）和承诺书，本市场47号门市部你享有最终承租权（使用权），本市场特予以确认。如你提交的资料不真实或有误，本确认书自动作废。”今年1月6日王建军与两被告订立《营业房转证协议（附件）》，协议规定王建军将其原中国轻纺城永灿一楼营业房一间以73万元的价格转让给两被告，包括确权书等手续，由王建军转交两被告保存。目前该营业房已经拆迁，正在升级改造之中。
以上事实，由原告提供的《中国轻纺城市场营业房转让协议书》一份、绍兴县中国轻纺城建设管理委员会公告一份、被告提供的编号为45的《中国轻纺城东升路纺织品交易市场承租权确认书》一份、《营业房转证协议（附件）》一份及当事人在庭审中所作的陈述等证据所证实。
原审判决认为：《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”本案讼争营业房原经营户为王建军。根据王建军因该营业房拆迁而向有关部门签署的《承租权确认书》规定，该营业房升级改造后只有王建军享有最终承租权，两被告并不享有最终承租权，两被告未经出租人同意仅凭从王建军处取得的《承租权确认书》即将所涉营业房使用权作价130万元“转让”给原告，显然两被告无权进行转让。从绍兴县中国轻纺城建设管理委员会2007年7月24日发布的公告内容来看，有关部门亦未追认其合同效力，故原、被告签订的营业房转让协议书应确认无效，两被告收取原告的转让定金于法无据，依法应返还原告，现原告要求两被告返还转让定金15万元，理应正当，本院应予支持。原告明知讼争营业房已经拆迁，正在升级改造之中，其转让尚不具备相应条件仍与被告签订协议，给付定金，对纠纷的发生负有一定责任，本院在决定诉讼费负担时予以考虑。两被告所持抗辩理由，认为两被告具有转让讼争营业房的资格，不存在《合同法》规定的合同无效的情形，现因讼争营业房翻建的原因，延迟而迟办转户手续，根据双方约定，只能等待，而不能反悔。对此，本院认为，讼争营业房正在翻建虽系不争的事实，但该营业房的最终承租权归原经营户王建军享有，现王建军尚且没有实现最终承租权，两被告转让该营业房使用权显然缺乏事实和法律依据，被告该项抗辩理由与法不符，是不能成立的。综上，判决：被告鲁海根、潘国良应返还原告劳海根营业房转让定金150000元，款限于本判决生效后十日内履行完毕，两被告互负连带清偿责任。如果被告未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，向原告承担加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费3300元，减半收取1650元，由原告负担650元，两被告负担1000元，其中被告应负担的金额应于本判决生效后七日内向本院交纳。
上诉人鲁海根、潘国良上诉称：本案的争议焦点是上诉人是否具有营业房承租权的转让资格？柯桥中国轻纺城的营业房承租权是一种用益物权，可作银行贷款抵押，可供法院执行，属于财产权范围的事实，众所周知。如果否认上诉人的这一转让资格，势必涉及到上诉人与王建军的转让行为是否合法有效的问题。王建军是市场管理部门确认的承租户，对这一用益物权的处分，如果不是逢到拆迁的升级改造，市场管理部门是允许转让过户的。在升级改造未完成前，也即新建的营业房未投入使用前，市场管理部门发布公告，禁止转让，这是调节市场的需要而采取的一种手段，随意性很大-
新建营业房一旦投入使用，其承租权不可能与周围的市场不保持一致，不能转让。这一特殊情况，不能作为认定转让协议无效的依据和理由，因为根据《合同法》认定合同无效的规定，只有两种情形：一是并非签约当事人的真实意思表示，二是合同内容规避法律法规。但上诉人与被上诉人签订的讼争营业房承租权转让协议，不存在这一情形，因此是有效的，被上诉人反悔，违反诚信原则，按照规定无权主张所付定金的返还权利。一审法院以“讼争营业房已经拆迁，正在升级改造之中”，结合公告内容，认定讼争双方签订的营业房承租权的转让协议无效，没有道理。因为如果被上诉人不反悔，完全可以等待到升级改造完成后办理过户手续。到那时如真的不能过户，再主张权利，也未为迟。所以，上诉人一审的抗辩理由成立，一审法院不予采信，显属错误。上诉请求：1、确认上诉人与王建军签订营业房承租权转让协议有效，并以此为由认定上诉人具有营业房转让的资格，撤销一审法院的错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人劳海根答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：绍兴县中国轻纺城建设管理委员会在2007年7月24日的《绍兴县报》上刊登公告，内容如下：“近期，轻纺市场内有人发布不实消息，非法炒卖东升路市场拆迁中发放的《优先参加市场化招商的资格确认书》和由县农村合作银行（柯桥支行）发放的《中国轻纺城东升路纺织品交易市场承租权确认书》、《芙蓉大厦底层承租户承租权确认书》，进行牟利，影响市场内经营秩序。为此，县中国轻纺城建设管理委员会对有关事项作如下重申：一、由县农村合作银行（柯桥支行）发放的《中国轻纺城东升路纺织品交易市场承租权确认书》、《芙蓉大厦底层承租户承租权确认书》需经县中国轻纺城建设管理委员会审核，符合条件的换取《优先参加市场化招商的资格确认书》。二、《优先参加市场化招商的资格确认书》确定的招商原则实行实名制。即原承租人与确认书确认的姓名、抽签人、承租人、经营者、证照办理人姓名必须保持一致。三、《优先参加市场化招商的资格确认书》仅限原承租人参与招商，私下转让无效。四、招商后租赁的营业房严禁任何形式的转让、转租，一经发现，解除合同，取消租赁权。特此公告，绍兴县中国轻纺城建设管理委员会，2007年7月23日。”
本院认为，本案的争议焦点是一审原告劳海根的诉讼请求是否应予支持。
根据一审原告劳海根起诉的事实与理由：“经原告了解，两被告并不是上述营业房的原承租者，且根据该营业房政府主管部门的公告声明：营业房严禁任何形式的转让、转租。”以及一审原告劳海根的诉讼请求：“判令被告立即返还签约定金15万元。”本院归纳本案的争议焦点是劳海根要求鲁海根、潘国良返还定金15万元是否应予支持。
首先，鲁海根、潘国良与劳海根于2007年7月20日签订的转租合同是否有效。
根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条之规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
结合本案事实，中国轻纺城东升路纺织品交易市场与王建军系租赁合同法律关系，王建军与鲁海根、潘国良，以及鲁海根、潘国良与劳海根均系转租合同法律关系。由于绍兴县中国轻纺城建设管理委员会于2007年7月23日作出公告声明：招商后租赁的营业房严禁任何形式的转让、转租。据此，鲁海根、潘国良与劳海根的转租合同系非法转租。
所谓非法转租，是指未经出租人允许所进行的转租。基于非法转租，在当事人之间发生如下法律关系：就鲁海根、潘国良与劳海根之间的关系而言，双方当事人之间的租赁合同可以生效，从而发生债的效力，基于此债的效力，鲁海根、潘国良负有使劳海根取得对租赁物为使用、收益权利的义务，因鲁海根、潘国良不能使劳海根取得租赁物的使用、收益的权利，劳海根得向鲁海根、潘国良主张违约的损害赔偿责任。
其次，劳海根要求鲁海根、潘国良返还定金15万元是否应予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
结合本案事实，鲁海根、潘国良未能于2007年7月30日合同约定的交房日期交付营业房，不履行约定的债务。据此，劳海根要求鲁海根、潘国良返还定金15万元应予支持。
第三，营业房承租权是否是一种用益物权。
《中华人民共和国物权法》第十一章到第十四章明确规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权这四种用益物权。《中华人民共和国物权法》没有规定营业房承租权为用益物权。根据《中华人民共和国物权法》第五条之规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，根据物权法定原则，营业房承租权不是一种用益物权。基于租赁关系的营业房承租权问题应适用《中华人民共和国合同法》有关规定。
综上所述，原审判决认定双方当事人签订的转租合同无效不当，本院应予纠正。但原审判决结果：“被告鲁海根、潘国良应返还原告劳海根定金150000元”并无不当，可予维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人鲁海根、潘国良各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年一月十二日
书 记 员 李琼珏