北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0106刑初55号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人蒋智慧，男，1986年7月9日出生，出生地河北省，初中文化，案发时系北京体尚体育用品店法定代表人，于2016年7月16日被羁押，同年8月19日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。
辩护人于洪旭，北京市君永律师事务所律师。
被告人唐颖，女，1984年9月11日出生，出生地湖北省，初中文化，于2016年7月6日被羁押，同年7月7日被北京市公安局丰台分局取保候审。
北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉[2016]1835号起诉书指控被告人蒋智慧、唐颖犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员刘亮、代理检察员高海涛出庭支持公诉，被告人蒋智慧、唐颖及被告人蒋智慧的辩护人于洪旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2016年1月至7月间，被告人蒋智慧从他人处低价购入“NIKE”、“ADIDAS”注册商标的商品后，在本市丰台区马家堡东路永辉超市一层由被告人蒋智慧开设的“北京体尚体育用品店”内，伙同被告人唐颖、于福生、崇刚（二人均另案处理）等人，对外低价销售“NIKE”、“ADIDAS”注册商标的商品，累计销售金额人民币1151622元；其中被告人唐颖于2016年2月份开始应聘至该店任导购，在其工作期该店销售金额为人民币895582元。后被告人唐颖于2016年7月6日在“北京体尚体育用品店”内被北京市公安局丰台分局大红门派出所民警查获，从该店内起获大量“NIKE”、“ADIDAS”牌服装及运动鞋，经鉴定，上述商品均系假冒注册商标的商品，价格人民币718250元。
被告人蒋智慧于2016年7月16日在北京市延庆区康庄公安检查站进京方向处被北京市公安局延庆分局巡警大队康庄公安检查站民警查获。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人蒋智慧、唐颖销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，均已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法惩处。
被告人蒋智慧对起诉书指控的犯罪事实提出意见，称未遂部分没有鉴定金额那么多，既遂部分有一部分是真货。
被告人蒋智慧的辩护人对公诉机关指控的定性没有异议，对于指控的犯罪数额，辩护人提出以下辩护意见：一是认可计算机记载的金额即189205元，但是认为计算机数据须经鉴定才能作为证据使用；二是起获的物品有两次鉴定，第二次鉴定与第一次鉴定金额差距巨大，应当查明重新鉴定的原因，且价格评估明细表中对衣物使用“双”作为单位不合适；三是涉案的记录本因共有四名导购记载，无法分辨哪些是假货哪些是真货，在没有其他证据的前提下不能作为定案依据，且侦查机关没有找其他三名导购人员取证；四是被告人蒋智慧的供述系侦查机关在讯问中根据记录本的内容和计算机的内容逐一核对，供述属于自证，计算机和记录本数据仍属于口供范畴；五是本案假冒货品的来源没有任何证言笔录，证据链缺少一环，没有形成完整的证据链。综上，应以有利于被告人的原则依法判决。
被告人唐颖对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有意见。
经审理查明：
2016年1月至7月间，被告人蒋智慧在本市丰台区马家堡东路永辉超市一层开设北京体尚体育用品店。2015年12月，被告人蒋智慧从徐州胜道体育用品营销中心两次购入14万余元耐克、阿迪达斯注册图文商标商品,用于其在北京体尚体育用品店销售。后被告人蒋智慧低价购入假冒耐克、阿迪达斯注册商标的商品在北京体尚体育用品店销售。2016年1月至7月间累计销售金额人民币100余万元。被告人唐颖于2016年2月开始应聘至北京体尚体育用品店任导购人员。被告人唐颖于2016年7月6日在北京体尚体育用品店内被北京市公安局丰台分局大红门派出所民警查获，民警从该店内起获大量耐克、阿迪达斯牌服装及运动鞋，经鉴定，上述商品均系假冒注册商标的商品。民警同时从北京体尚体育用品店内起获记载销售金额的账本二本，并查获记载部分销售记录的电脑一台，经对电脑勘验检查，发现其中登记的销售时间及商品名称、金额、数量。被告人蒋智慧于2016年7月16日在北京市延庆区康庄公安检查站进京方向处被北京市公安局延庆分局巡警大队康庄公安检查站民警查获。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证明：
1.公安机关出具的破案报告、到案经过：证明本案系北京市公安局丰台分局大红门派出所民警接匿名举报，于2016年7月6日在本市丰台区马家堡东路永辉超市一层北京体尚体育用品店将涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的唐颖查获，并起获相关运动衣、运动鞋。后于2016年7月16日，延庆分局巡警大队康庄公安检查站民警在检查站进京方向设卡时，发现蒋智慧为一级临控人员，将蒋智慧查获。
2.搜查笔录、涉案物品照片、涉案北京市丰台区马家堡东路永辉超市一层北京体尚体育用品店照片、扣押清单：证明涉案的北京体尚体育用品店的情况，店内类似商场销售专柜摆设销售阿迪达斯商标及耐克商标服装鞋帽用品，民警从中起获耐克和阿迪达斯注册商标的服装鞋帽，均被扣押。
3.耐克商标注册证、鉴定证明、价格证明：证明耐克图文商标的注册情况及2016年7月6日在北京市丰台区马家堡东路永辉超市一层北京体尚体育用品店处查获的耐克长裤22条、短裤15条、短袖上衣60件、运动鞋205双均系假冒耐克公司注册商标的产品。并出具了与被侵权产品或者近似产品的零售价格及市场平均批发价格。
4.营业执照、鉴定书、商标注册证、核准续展证明：证明阿迪达斯图文商标注册的情况，从北京市丰台区马家堡东路永辉超市一层北京体尚体育用品店查获的商品与阿迪达斯正款商品均不一致，是假冒的阿迪达斯公司商标或者侵犯阿迪达斯公司商标权的产品。阿迪达斯体育（中国）有限公司出具了被侵权产品或者近似产品的市场零售价格。
5.证人王某证言及辨认笔录：证称本案被告人蒋智慧自2016年1月起租赁北京永辉商业有限公司马家堡店摊位用于经营耐克、阿迪商品。
6.现场勘验检查工作记录：证明侦查人员对被告人蒋智慧所使用的电脑勘查的情况，从中调取了部分商品的销售流水。
7.起获的记账本：内容包括时间、备用金、数量、刷卡、现金、总额，记载了1月7日至7月5日的交易情况，销售金额共计100余万元。
8.徐州胜道体育用品营销中心提供的两张手写记录单：手写记录单记载部分数字，没有详细内容，涉及羽、秋装、鞋、袜子等字样，没有任何人的签字，记载了时间为12.1及12.17，总金额分别为31400和112748。另在上述记录的复印件上以圆珠笔记载蒋智慧拿货2次，2015年12月1日和2015年12月17日进货记录，盖有红章。
9.被告人蒋智慧供述：2015年12月，我通过一个微信群知道徐州胜道体育用品公司可以提供进商场卖名牌体育用品的资质，对方给我快递了一份材料，我看了之后咨询超市就过去了，一个叫王士玉的带我去了公司并给我提供了进商场超市的相关资质。2015年12月我到丰台区马家堡永辉超市一层找超市招商的经理谈店铺的事，把相关资质交给他，后签订租赁合同。2016年1月我开始营业，卖的是徐州胜道体育用品公司的耐克、阿迪达斯运动服和运动鞋。我负责进货，店里有三四个导购，有一个店长叫于雷，一个管账的叫崇刚。我一个月进货2次。进货时运动鞋是一二百元一双，服装是一百元，冬季的二三百元，销售时加价百分之五十左右。我第一次进货花了13万元。我销售的货是假的，因为进货进价低，商品包装做工不好，跟正品有区别，这些事我们和公司心照不宣。我的进货单据都扔了。店内的电脑上有销售记录。我从1月份到被抓平均每个月流水十一二万左右，除了租金和工资、提成外共挣了5万多元。我的营业执照是2016年四五月份永辉超市要求的，我办了一个北京体尚体育用品店，我是法人。
10.被告人唐颖供述及辨认笔录：2016年2月至今，我在北京市丰台区马家堡东路永辉超市一层北京体尚体育用品店当销售员，卖阿迪达斯和耐克的运动鞋、服装，店内销售的运动鞋和服装基本上都是假的。这些商品都是老板进货，有人直接送到店里。店内的销售账目分两种途径记账，一个是手写账本，从1月7日开业到7月5日我们被抓，记录的是每天的销售情况。另一个是通过店里的电脑，把销售的每一件商品都录到电脑里，但是电脑在5月盘点时把记录删除。只有两个账本的内容是最全的。账本是谁上班谁记账，每天上班的工作人员必须把当天的情况填写到账本。店内只销售耐克和阿迪达斯商品。后供述称大约在2016年6月底，有一个男顾客来店里说买的阿迪达斯运动鞋是假的，我把情况上报蒋智慧，蒋智慧带那名男顾客走了，结果我不知道，我感觉我们卖的可能是假货了。顾客说鞋穿着有异味，最后是蒋智慧把顾客带走解决，也不确认鞋的真假。但我感觉都像是假货，只是不确定。经辨认，其辨认出蒋智慧是北京体尚体育用品店股东，是工商注册经营者，平时负责店内销售货物的进货工作。
11.常住人口基本信息：证明被告人的自然人身份情况。
上述证据经当庭质证，关于被告人蒋智慧提出的前期销售的商品为真品的质证意见，按照本案调取的相关书证结合被告人蒋智慧的质证意见按照有利于被告人的原则认定。其余证据，互相印证部分，本院予以确认。
另公诉人当庭出示的两份鉴定意见，分别为北京市丰台区价格认证中心出具的价格认定结论书、国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书，经审查，均不能作为本案认定起获的未销售商品金额的证据予以采信。理由为北京市丰台区价格认证中心出具的价格认定结论书依耐克公司、阿迪达斯公司出具的被侵权产品或者近似产品市场平均批发价格计算起获商品的金额，不符合2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条所规定的非法经营数额认定的标准；国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书虽然依据耐克、阿迪达斯商品的市场零售价格作出鉴定，但是本案销售模式系商场式销售，所销售的摆放在商品展示架上的衣服、鞋、帽子、袜子均可能存在标价，应依标价认定销售价格，另被侵权的商品种类、型号繁多，不能依一种型号认定全部商品的价格。综上，两份鉴定意见均不能作为认定本案起获的商品的价格的依据予以采信。
辩护人提出的以计算机记载的金额认定本案销售金额且必须经过鉴定才能作为本案销售金额的辩护意见，经查，本案起获的电脑中记载的销售金额并不是本案案发时间段内的全部销售金额，如果本案没有其余证据证明实际销售金额，应当采用仅有的证据即计算机记载的销售金额认定本案的实际销售金额，但是本案除计算机记载了部分销售金额外，还存在记载较全的纸质记账本，该记账本由销售人员记载每天销售金额，已经扣除退款金额，且经过被告人唐颖的认可，应当作为认定本案销售金额的客观证据。虽然涉案的账本无法分清真货部分与假货部分，但是客观反映了全部的销售记录，认定假货销售金额时仅需减去按现有证据证明的认定为真货部分金额即均应认定为销售假货的金额，并不存在不能认定的情形。另虽然记账本存在他人记载的可能，没有向其他人员调查，但是记账本是客观存在的，且是连续记载的，被告人唐颖作为销售人员，几乎每天上班销售，其中大部分账目是经唐颖记载并确认的，并且记账本显示的销售金额与被告人蒋智慧的供述月销售金额基本一致，可以作为认定本案销售金额的依据。辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的本案存在两次鉴定，且第二次鉴定对衣物使用“双”作为单位不合适的意见，虽然辩护人提出的意见不是否认本案鉴定意见的关键，但是鉴于前述分析，两份鉴定意见本院均不予采信。
辩护人提出的假冒货品的来源没有证据的意见，不能否认本案被告人蒋智慧销售假冒注册商标的商品的事实，本案中起获的耐克、阿迪达斯商品经鉴定均系假冒注册商标的商品，被告人蒋智慧认可除经营初期进过真货外，其余均为假货，另从销售的金额看，其销售的金额低于市场销售价格，综上，不论被告人蒋智慧销售货品的来源如何，均不影响本案定罪与量刑。辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的计算机和记录本数据属于口供范畴的意见，因计算机与记录本均系销售人员客观记载，属于客观书证，该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人蒋智慧、唐颖销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其二人行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人蒋智慧、唐颖犯销售假冒注册商标的商品罪的证据确实充分，罪名成立。被告人蒋智慧在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对全部犯罪事实承担刑事责任。被告人唐颖系销售人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对其参与部分承担刑事责任，本院对其减轻处罚。鉴于被告人蒋智慧、唐颖到案后均能如实供述本案主要的犯罪事实，故本院对二被告人均从轻处罚。综上，本院对被告人唐颖单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人蒋智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起至2019年7月15日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人唐颖犯销售假冒注册商标的商品罪，单处罚金人民币五千元（罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
三、随案移送的账本二本予以没收存档；随案移送（暂存北京市公安局丰台分局）带有阿迪达斯及耐克商标标识的假冒注册商标的长袖上衣十五件、短袖上衣六十件、运动鞋二百零五双、短袖上衣一百零五件、长裤二十二条、短裤十五条、长裤三十条、短裤四十条、运动鞋二百零八双均予以没收销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 顾 群
人民陪审员 白璆琳
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 杨 蕊