广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3525号
上诉人（原审原告）：广州市建业房地产发展有限公司。
法定代表人：邝建洪，该司董事长。
委托代理人：皮永明，广东瑞辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州分行。
负责人：王耀球，该行行长。
委托代理人：郑驰、李鑫，均为该行职员，联系地址。
上诉人广州市建业房地产发展有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招商银行广州分行）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第3069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年8月1日，建业公司（甲方）与招商银行广州分行（乙方）签订《房地产预售契约》（编号：穗房预契字第95072932号）约定，甲方经批准取得广州市起义路217-231号地段土地使用权，甲方在上述土地兴建商品楼宇定名为建业大厦，由甲方预售，《广州市商品房预售许可证》编号950268；乙方向甲方预购上述房地产英式第17层07号，该房地产建筑面积209.87平方米，用途为写字楼，双方议定该房地产成交总价格2728310元；甲方同意乙方选择本契约附件二中第一项方式向甲方支付购房款，乙方应按本契约附件二规定的付款方式，在付款日或付款之日前，将应支付的款项交付或汇入甲方的售房款银行监控帐户内；甲方应于1998年12月20日前将该房地产建成正式交付乙方使用；如乙方在应付款的期限后三十天内仍未能交付该期房价款，甲方有权以书面通知乙方解除本契约等。该契约附件二载明，乙方选择一次性付款方式支付房价款，该房地产成交总价格2728310元，即乙方必须在《房地产预售契约》签署后天内将该房地产成交价款总金额一次性交付或汇入甲方的售房款银行监控帐户内等。该契约于同年8月31日在广州市房地产交易所办理了预售契约监证手续。建业公司至今没有将涉讼房产交付招商银行广州分行使用。2013年7月25日，广东瑞辉律师事务所向招商银行广州分行发出《律师函》，记载该所受建业公司委托通知招商银行广州分行务必于2013年8月31日之前足额向建业公司支付购房款，否则建业公司将解除合同并追索违约金、赔偿金等。
2013年11月29日，建业公司向原审法院提起本案诉讼，请求：解除建业公司与招商银行广州分行于1998年8月1日签订的穗房预契字第95072932号《房地产预售契约》；招商银行广州分行立即协同建业公司到房管部门办理该《房地产预售契约》的监证涂销手续。招商银行广州分行原审答辩称：首先，本案并非普通的商品房预售合同纠纷，实际纠纷性质是以物抵债。招商银行广州分行曾向广州市溢洋实业发展有限公司（以下简称溢洋公司）及其二十多个关联公司发放贷款共32977余万元，贷款到期后借款人无力偿还，经多方协商，溢洋公司同意用包括涉讼房产（即建业大厦的一部分房产）在内一批房产向招商银行广州分行抵偿其与关联公司所欠的部分债务，双方在1998年8月25日签订以物抵债的《协议书》。由于当时建业大厦处于建设阶段，尚未取得产权证，无法直接将涉讼房产过户至招商银行广州分行名下，建业公司、招商银行广州分行就涉讼房产签署《房地产预售契约》约定建业公司将涉讼房产“预售”给招商银行广州分行以抵偿债务。其次，用建业公司开发的房产抵偿溢洋公司及其关联公司所欠债务，是因为建业公司仅为名义上的开发商，涉讼房产权益实为溢洋公司享有。建业公司曾于1995年6月28日与增城市金洋实业有限公司（以下简称为金洋公司）签订《房地产项目开发协议书》约定金洋公司以建业公司名义开发、销售建业大厦，销售所得归金洋公司，建业大厦项目权益实际上归金洋公司。1997年8月28日，建业公司、溢洋公司及金洋公司签订《房地产项目开发转让合同》约定金洋公司将建业大厦开发和销售等权利义务全部转让给溢洋公司，由溢洋公司全面接管建业大厦开发事宜，溢洋公司有权将涉讼房产向招商银行广州分行抵偿其及关联公司所欠债务。再次，在债务抵消完成后，建业公司向招商银行广州分行开出了房款收据，收据金额为106373910元，与建业公司起诉本案及相关联案件房款总金额一致，招商银行广州分行无需再支付房款。最后，建业公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，故不同意建业公司的诉讼请求。
原审庭审中，招商银行广州分行提供如下证据：一、建业公司（甲方）与金洋公司（乙方）于1995年6月28日签订的《房地产项目开发协议书》（复印件），约定：甲乙双方经充分洽商，就乙方全资投入参与甲方在广州市起义路（西湖路口对面）初定“建业大厦”高标准商业写字楼宇一事，由于甲方事务繁忙，特就房地产项目部分事项由乙方以甲方名义办理；1、建设地点：广州市起义路217-231号、贤藏街50-56号、棉苑里1-7号（西湖路对面），征地面积约2000平方米。2、建设规模：约26055平方米，地上20655平方米，地下5400平方米（以规划局批出为准），3、甲方按总建筑面积（包括地下层）向乙方收取费用，合计港币145000000元，以上价格不包括建安费和各种税费，乙方用该项目公司的名义对本项目进行全面开发及销售，销售所得全部归乙方所有等。二、建业公司（甲方）、金洋公司（乙方）及溢洋公司（丙方）于1997年8月28日签订的《房地产项目开发转让合同》（复印件），约定：甲、乙双方曾于1995年6月28日就广州市起义路（西湖路口对面）“建业大厦”商业写字楼开发签订了“房地产项目开发协议书”，随后签订了该项目开发的一系列协议、合同，经三方协商，签订本转让合同，1、甲方同意乙方将在“建业大厦房地产项目开发协议书”及其相关协议中约定的权利义务全部转让给丙方。2、从本合同签订之日起，乙方所享有和承担的上述权利和义务全部转让给丙方。3、乙方在转让中不得牟利。4、乙方与丙方之间的纠纷由乙、丙方负责解决与甲方无关等。三、招商银行广州分行（甲方）与溢洋公司（乙方）于1998年8月25日签订的《协议书》（原件），约定：1、乙方确认乙方及相关公司在甲方增城支行及分行营业部借款本金26100.64万元，到1998年8月31日欠利息6876.69万元，合计本息共32977.33万元。2、乙方同意用下列物业抵还甲方债务：（1）建业大厦1-5层商场4317.10平方米，抵债14030.57万元；（2）建业大厦6-26层写字楼6521.07平方米，抵债8477.39万元；（3）建业大厦车库第一层1800平方米，抵债2160万元；（4）麓景台住宅79套9513.80平方米，抵债6659.66万元；（5）麓景台车库5个，抵债100万元；（6）增城市商住楼15161平方米，抵债1137.07万元；（7）增城市商铺1319.5平方米，抵债369.46万元；以上物业合计共抵还甲方债务本息32934.15万元，清单见购房契约……6、自签订本协议并办理完毕预售契约签证之日起，甲方不再计收乙方贷款本息，并同时为乙方办理还款凭证，若甲方未能按期收到上述抵债物业，甲方保留对乙方债务的追索权利等。该协议附件《金洋公司以物抵债贷款本息明细》（复印件）列明了百祥贸易、达伦汽配等企业所欠招商银行广州分行贷款本息余额。四、1998年9月20日盖有“广州市建业房地产发展有限公司财务专用章”的收据两份（原件），分别记载招商银行广州分行购“建业大厦”房款16373910元、90000000元。五、借款借据共72份（原件），记载溢洋公司等公司向招商银行广州分行的贷款金额及利率等。
建业公司认为招商银行广州分行没有出示证据一、二的原件，对其真实性不予确认。对证据三，其不是该协议书的当事人，该协议的真实性无法确认，该协议书附件没有原件核对，真实性不予确认。对证据四，涉及1亿多元交易金额，只有收据没有开具发票，操作不规范，且收据上没有任何经手人签名，对两份收据真实性不予确认。对证据五，因建业公司不是借款人，真实性无法确认。因建业公司、招商银行广州分行签订《房地产预售契约》没有约定付款日期，建业公司原审庭审认为招商银行广州分行应当在该契约监证时支付房款。此外，建业公司、招商银行广州分行双方确认，招商银行广州分行提供的两份收据记载金额共106373910元，与建业公司向原审法院起诉（2013）穗越法民三初字第3050-3077号共28案所涉建业大厦房产签订的《房地产预售契约》中房款总额相符。
本案审理期间，建业公司于2014年1月23日向原审法院提出申请，要求对1998年9月20日两份收据上的“广州市建业房地产发展有限公司财务专用章”真伪进行鉴定。后又于同年3月19日撤回该鉴定申请，并坚持对两份收据真实性不予确认，但没有证据证明收据所盖其公司财务专用章系伪造。
原审法院认为，建业公司认为招商银行广州分行没有依约支付房款，要求解除其与招商银行广州分行签订的《房地产预售契约》，前提在于认定该契约合法有效，招商银行广州分行认为该契约是因以物抵债签订的，其抗辩称已经履行完支付房款的义务，对该契约的效力没有异议，故该契约是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。就房款的支付问题，招商银行广州分行提交了盖有建业公司财务专用章的购房款收据两份，该两份收据金额与建业公司就建业大厦与招商银行广州分行签订28份《房地产预售契约》所记载房款总额一致，建业公司对该公司财务章真实性不予确认，在其向原审法院撤回了对印章真伪的鉴定后，没有提供其他证据证实该印章系伪造，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，建业公司没有提供证据推翻上述收据，应承担不能证明招商银行广州分行未付房款的不利后果，故建业公司认为招商银行广州分行没有支付房款要求解除合同没有事实依据。至于建业公司陈述预售契约没有约定付款日期，认为招商银行广州分行应在契约办理预售监证之日付款，而28份《房地产预售契约》所涉房款金额高达106373910元，从预售契约办理监证之日即1998年8月31日至今，已逾15年，建业公司在长达15年期间没有向招商银行广州分行主张支付房款、也没有要求解除合同，不符合常理。
根据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，原审法院于2014年7月22日作出如下判决：驳回广州市建业房地产发展有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由广州市建业房地产发展有限公司承担。
判后，上诉人建业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、招商银行广州分行一审中明确承认未向建业公司实际划款，主张其采用《协议书》所约定的以物抵债方式向建业公司支付了购房款。可是《协议书》是招商银行广州分行与广州市溢洋实业发展有限公司订立的，溢洋公司并未参与本案诉讼，招商银行广州分行也未能证明实现了《协议书》所约定的以物抵债。何况一审法院并未采信《协议书》，其所采信的全部证据只有《房地产预售契约》和《收据》，但该证据没有只言片语谈及以物抵债。所以，没有证据证明实现了以物抵债，即没有证据证明招商银行广州分行向建业公司支付了购房款。二、一审法院适用《合同法》第95条是错误的，因为建业公司起诉时并未超过合同解除权的行使期限：建业公司对于《房地产预售契约》的解除权是根据《合同法》第94条产生的（建业公司于2013年7月25日向招商银行广州分行发出律师函催交购房款，但招商银行广州分行不予理睬），按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，显然没有超过解除权行使期限。并且一审判决书没有写明适用《合同法》第95条的理由，违反了《民事诉讼法》第152条。《合同法》第95条是关于解除权行使期限的规定，可是判决书通篇未提到解除权行使期限，整个庭审中也无人提及解除权行使期限，一审法院的做法毫无道理。三、如前所述，招商银行广州分行既未向建业公司实际划款，又不能证明其采用以物抵债的方式向建业公司支付了购房款，那建业公司根据《合同法》第94条就有权解除《房地产预售契约》，且未超过解除权行使期限，所以建业公司的诉讼请求是合法的，一审判决是错误的。四、一审法院尚有其他错误，例如：将招商银行广州分行提交的《金洋公司以物抵债贷款本息明细》（复印件）说成是前述《协议书》的附件。其实，招商银行广州分行原审庭审中明确表示前者不是后者的附件，建业公司更未认可前者是后者的附件。一审法院对于案情的不清楚，由此可见一斑。故上诉请求：一、撤销原审判决；二、解除建业公司与招商银行广州分行于1998年8月1日签订的穗房预契字第95072932号《房地产预售契约》，招商银行广州分行立即协同建业公司到房产管理部门办理该《房地产预售契约》的监证涂销手续；三、本案一、二审诉讼费用由招商银行广州分行承担。
被上诉人招商银行广州分行二审答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，建业公司在二审庭审中表示原审查明事实中该公司对招商银行广州分行提交的与溢洋公司的《协议书》的质证意见表述有误，其在一审中已经确认了招商银行广州分行与溢洋公司签订的抵债《协议书》的真实性，只是认为该协议书不完整，缺附件。经查，建业公司上述陈述属实，原审查明的其他事实无误，本院均予以确认。
在二审庭审中，建业公司表示，根据上述《协议书》第六条约定，招商银行广州分行应该在预售契约监证当天出具还款凭证给溢洋公司，其没有出具，根据《协议书》第九条的约定，《协议书》应该终止。既然《协议书》终止，我方是误会抵销完成出具了收据，但协议书是溢洋公司与招商银行广州分行签订的，不能由我方的误会确定抵销是否实现、确定协议书是否终止。债务抵销的时间标志是房地产预售契约监证之日，同时招商银行广州分行向溢洋公司开具还款凭证。招商银行广州分行则表示《协议书》约定的以物抵债已经实现，实现的具体方式就是招商银行广州分行与溢洋公司基于协议书的约定的关系，在其后建业公司与招商银行广州分行签订房地产预售契约，取得了涉案物业，建业公司向招商银行广州分行开出了收据，并办理了监证手续。
二审另查明，招商银行广州分行（甲方）与溢洋公司（乙方）签订的《协议书》第九条约定：如甲方违约，按照所签订预售契约中的违约责任条款处理，并从停息之日起不得再向乙方主张利息之权利。
本院认为，本案二审争议的焦点是招商银行广州分行是否支付了涉案房屋的购房款。根据招商银行广州分行和溢洋公司签订的抵债《协议书》可知，溢洋公司已将涉案房屋用于抵扣拖欠招商银行广州分行的债务，建业公司对《协议书》的真实性亦予以认可，且根据《协议书》的要求配合招商银行广州分行签订了涉案房屋的《房地产预售契约》并办理了预售契约的监证手续，建业公司与招商银行广州分行双方对预售契约均无异议，故该预售契约是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。招商银行广州分行和溢洋公司签订《协议书》后，建业公司和招商银行广州分行根据协议内容签订了涉案房屋的《房地产预售契约》并办理监证手续，同时还出具相应的收款收据，确认收齐涉案房屋的购房款。故建业公司应清楚认知并同意涉案房屋的购房款是以抵债方式完成，无需招商银行广州分行另行支付房款，故招商银行广州分行已支付了全部房款。建业公司根据《协议书》第九条称招商银行广州分行未向溢洋公司出具还款凭证故《协议书》已终止，并据此认为债务抵扣行为未完成。对此，本院认为，其一，诚如建业公司所述，《协议书》是溢洋公司与招商银行广州分行签订的，故抵债行为是否完成只有溢洋公司才清楚并有权进行相应的权利主张，建业公司无权对《协议书》是否已终止作出意思表示。《协议书》已履行多年，建业公司亦未能提供证据证实溢洋公司主张《协议书》已终止，故建业公司主张《协议书》已终止并不符合《协议书》签订主体的本意；其二，《协议书》第九条约定：如甲方（招商银行广州分行）违约，按照所签订预售契约中的违约责任条款处理，并从停息之日起不得再向乙方（溢洋公司）主张利息之权利。该条款并未约定招商银行广州分行未出具还款凭证就会产生《协议书》终止的法律后果，建业公司依据该条款主张招商银行广州分行未出具还款凭证导致《协议书》已终止，缺乏合同依据。综上，本院对建业公司的上述主张不予采信。建业公司以《协议书》已终止主张债务抵扣未完成并要求解除涉案房屋的《房地产预售契约》，理据不足，本院不予支持。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。建业公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人广州市建业房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭伟裕
审判员 吴国庆
审判员 李 民
二〇一四年十月十六日
书记员 刘 纯
颜玉婵