萍乡市湘东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘刑初字第157号
公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
被告人樊某某，人民政府企业服务中心主任。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年11月7日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年12月6日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年元月3日被湘东区人民检察院决定取保候审；因涉嫌贪污罪、受贿罪于2014年4月29日被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年5月12日被萍乡市湘东区人民检察院批准逮捕，次日被萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。本院于2015年12月29日决定取保候审。现在家候审。
辩护人尹亚原，江西原冶律师事务所律师。
萍乡市湘东区人民检察院以湘检刑诉【2014】68号起诉书、湘检刑追诉【2014】1号追加起诉决定书指控被告人樊某某犯贪污罪、受贿罪、非法采矿罪，分别于2014年6月17日、2014年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2015年1月21日作出（2014）湘刑初字第108号刑事判决书，被告人樊某某不服判决提出上诉，萍乡市湘东区人民检察院提出抗诉。萍乡市中级人民法院于2015年8月27日作出（2015）萍刑二终字第31号刑事裁定书，以原判决认定的部分事实不清为由撤销判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市湘东区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人尹亚原到庭参加了诉讼。期间，经上一级法院批准延长审限三个月，退回萍乡市湘东区人民检察院补充侦查二次。现已审理终结。
萍乡市湘东区人民检察院指控：
一、贪污事实
1、2010年年底，被告人樊某某利用经手管理公共财物的职务便利，将长坡煤矿矿长文某甲交给荷尧镇政府的7000元企业管理费侵吞占为已有。
2、2011年年底，被告人樊某某利用经手管理公共财物的职务便利，将长坡煤矿矿长文某甲交给荷尧镇政府的7000元企业管理费侵吞占为已有。
3、2012年5月，被告人樊某某利用经手管理公共财物的职务便利，将长坡煤矿矿长文某甲交给荷尧镇政府的50000元场地租赁费侵吞占为已有。
二、受贿事实
被告人樊某某利用职务上的便利，安排企业服务中心工作人员放松对荷尧镇横岭煤矿的外运风化煤车数监管，分别于2012年1月在其办公室收受该矿矿长陈某甲所送的10000元人民币；于2012年3月在横岭煤矿例行检查时收受煤矿矿长陈某甲所送的10000元人民币；于2012年3月底在湘东区湘东镇沿河路收受陈某甲所送的5000元人民币；于2012年4月在荷尧镇大义村离高速桥不远的马路上，收受陈某甲所送的5000元人民币。
综上所述，被告人樊某某贪污3次，金额共计64000元。受贿4次，金额共计30000元。
被告人樊某某于2013年10月被湘东区纪委调查非法采矿一案时主动交代了以上贪污和受贿犯罪事实。
三、非法采矿事实
2013年5月，被告人樊某某得知众鑫砖厂一期工程开采低质煤获利可观后，主动找到文某乙、李某乙（两人均另案处理）等表示想在众鑫砖厂对面山岭上再办一个砖厂，几人商议后决定开办众鑫砖厂二期工程。由李某乙、文某乙、肖某乙（另案处理）、张某甲（另案处理）共同出资300万元，樊某某出资15万元、刘某某（另案处理）出资15万元、张某乙（另案处理）以山岭作价15万元入股共同办理众鑫砖厂二期。二期工程由肖某乙全面负责，包括基建工程和开挖、销售低质煤工作，刘某某负责登记人工，樊某某、文某乙等负责对外协调。2013年5月至9月期间，二期工程在未取得采矿许可证情形下，开采低质煤约1000车并全部对外销售，非法获利70余万元。经江西省国土资源厅鉴定，众鑫砖厂二期工程非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值人民币86.18736万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人樊某某身为国家工作人员，利用经手公共财物的职务便利，侵吞企业管理费及场地租赁费归自己所有；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；被告人樊某某非法采矿造成国家矿产资源严重破坏，其行为应当以贪污罪、受贿罪、非法采矿罪追究其刑事责任。
被告人樊某某辩称：1.他收受了起诉书指控的贪污受贿的钱，但之后用于垫付招商引资的出差费用。2.起诉书指控的非法采矿事实是他妻子入的股，他未起协调作用。
辩护人尹亚原当庭提出以下辩护意见：1.被告人将收取的起诉书指控的贪污受贿钱款用于了单位出差及宅基地差价补偿款，应将该些费用在贪污受贿金额中予以冲减。2.非法采矿部分，是樊某某的妻子投资入股的，其本人未担任任何职务。
经审理查明：
一、贪污事实
2010年底至2012年5月，被告人樊某某利用经手管理公共财物的职务便利，将长坡煤矿矿长文某甲缴纳给荷尧镇政府的管理费、租赁费共计64000元侵吞占为已有。
认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
（1）证人文某甲证言，证实他于2009年至2012年8月任长坡煤矿矿长。他一共交给樊某某6.4万元，其中1.4万元是交给镇企业办2010、2011年两年的管理费，5万元是向荷尧镇政府缴纳的场地租赁费。企业管理费是应荷尧镇政府工办主任樊某某的要求，每年都要缴纳的费用，每年年初镇里组织辖区内的企业召开会议的时候，工办都会对他们下达该年的任务指标，2010年和2011年给他们下达的任务数额是7000元人民币，这两年共计14000元，都是由他交到工办主任樊某某的手上。大概是2009年年底的一天，他到荷尧镇政府办事，樊某某对他说：“根据镇里的规定，每个煤矿每年都要向工办缴纳一笔管理费，我给你们定的指标是7000元，我们关系好，所以少收点，你不要和别人讲。我们工办经费也比较紧张，向你收的数额也不大，钱是作为我们办公经费使用，发票就不开了。”他表示同意。到了2010年年底的一天，由于此前樊某某多次打电话催他交钱，他在电话里答应过段时间就来交。所以当天他就到镇里找樊某某，到了他的办公室以后，除樊某某外还有几个人，具体是哪些人他不记得了。他从口袋里拿了7000元人民币交给樊某某，钱都是百元面值的现金，没有使用任何包装，樊某某收下钱，也没有多说什么。交完钱后他就到镇里其他部门办事了。2011年年底的一天，樊某某打电话给他，要他缴纳2011年的管理费，他答应过段时间会来交。过了几天之后，他开车到了荷尧镇政府大门口之后，就打电话叫樊某某出来，樊某某来了以后，他下了车，从口袋里拿了7000元人民币给樊某某，钱都是百元面值，没有使用任何包装，樊某某收下了钱，当时就他与樊某某两人在场。两次缴纳企业管理费樊某某都没有办理任何手续和开具任何的票据给他。因为之前樊某某说过不会开票据，所以他也没要，之后樊某某也没有补给他。交5万元场地租赁费是因为长坡煤矿和众鑫砖厂之间有一块大约1亩多的空地，其实这块地应该属于长坡煤矿的，但是大义村李家湾组的部分村民提出这块土地是他们组上的，如果长坡煤矿要使用，就要跟组上买。2012年4月底，樊某某到长坡煤矿来检查，他就跟樊某某说这事，他向樊某某提出搞份协议，由长坡煤矿向荷尧镇政府租赁该土地，具体要樊某某去操作，樊某某表示同意，但是又说费用他不好做主，要向领导请示，他问交个一、两万行不行，樊某某说不行，至少也要5万。他表示同意。他要樊某某拟好协议，盖好章后再交给他。至于具体樊某某是如何操办的他不清楚。他没有签过这份租赁协议，也没看过协议，根据他们的商议，租赁协议是由樊某某拟定、盖章，他记得当时樊某某打过电话给他，说协议拟好了，跟他大概说了下协议的内容，但是他一直没有去问樊某某要这份协议。因为后来李家湾组的村民没有来闹事了，他看事情平息了，加上经营煤矿比较忙，他也忘记这个事了。但是他是交了5万元租赁费给荷尧镇，钱汇到了樊某某提供的工行账户上。这6.4万元与他们之间的个人借贷往来没有任何关系，因此也没有冲抵过他们之间发生过的借贷往来。
（2）证人李某甲证言，证实她于2010年至2012年在荷尧镇企业服务中心（又称工办）工作，主要负责工业统计、工办办公室财务工作。2010年、2011年、2012年的经济指标方面的款项都是由她负责管理。工办为完成镇里的经济任务，以向辖区内各从事高危行业的企业收取企业管理费为主要收取项目。2010年和2011年她没有收到长坡煤矿或文某甲交的7000元管理费，樊某某也没有给过她长坡煤矿或文某甲交的7000元管理费。她不清楚2012年长坡煤矿或文某甲是否向镇政府或工办租过一块约1亩多的土地。2012年她作为工办的财务，没有收过长坡煤矿或者文某甲一笔5万元的款项，樊某某也没有给过她说是长坡煤矿或文某甲交的5万元钱，因此以上三笔款项肯定没有交给过镇财政，也没有入过工办的“小金库”直接用于公务开支。
（3）证人谭某某证言，证实她于2010年担任荷尧镇镇财政所出纳，负责镇政府的现金收入与支出，包括镇政府的统一支出和政府各科、局室每年向镇政府交纳的经济任务指标款。当时工办是李某甲负责与她衔接财务工作。由于时间太久，她记不清楚是否于2010年期间收到一笔以长坡煤矿或文某甲名义交来的7000元企业管理费。但如果收取了就肯定会出具正式的行政票据给工办，票据上付款单位与金额等内容都必须与实际相符，然后由工办交给付款单位。
（4）证人巫某某证言，证实他于2010年12月至2012年2月在镇财政所工作，2011年5月正式接替谭某某任出纳。他任出纳时工办主任是樊某某，李某甲负责与他衔接工办的财务工作。2011年工办交来的经济任务指标款都记录在一个小本子上，后来移交给了接替他工作的钟某某。现在他记不清楚是否在2011年收取了长坡煤矿或文某甲的名义收取的7000元企业管理费，如果有的话，在政府财务上应该有体现。
（5）证人钟某某证言，证实2012年工办交纳镇财务的经济任务款为7.8万元，没有收到过樊某某或李某甲等其他工办工作人员交来的以长坡煤矿或文某甲名义收取的5万元款项。
（6）证人彭某某证言，证实2012年时他是萍乡市市湘东区荷尧镇政府副镇长。作为负责联系工办的副镇长，不知道樊某某收到取长坡煤矿或文某甲5万元费用一事。
（7）证人朱某某（原萍乡市湘东区荷尧镇党委书记）证言，证实荷尧镇党政工作人员垫付工作经费的情况普遍，樊某某也垫付过工作经费。樊某某为招商引资垫付了一些出差费用，但具体多少他不清楚。另外肖某甲和樊某某都和他讲过樊某某还为镇政府垫付过一笔3万元的宅基地差价补偿费用。招商引资有关花费的报销模式一般是采取直报直销的方式，如果镇财政经费充足，会由经办人事先从镇财政借出来然后拿票去报账，如果财政困难就需要经办人个人将费用垫付出来，然后再提供发票到财政去报销出来给其个人。樊某某垫付的款项向镇里要求过报销。樊某某个人垫付的3万元征地补偿款，他也要求过报销，具体情况漆某某清楚。樊某某个人与镇里发生的往来款已经全部付清给他了，樊某某在接受区纪委调查期间，他让漆某某将账面反映的樊某某在镇上的个人往来款6.8万元付给了樊某某。
（8）证人肖某甲证言，证实2011年上半年的时候，樊某某替荷尧镇政府垫付了3万元宅基地差价补偿费用，当时由于政府资金紧张拿不出钱来，他就告诉樊某某自己想办法，这个事情朱某某也清楚，政府会认账的。于是樊某某就垫付了3万元钱给刘某乙，但最后政府是否与樊某某结清了该笔垫款，他也不清楚。对于樊某某为荷尧镇政府垫付了哪些经费他不是很清楚，他只知道有几次镇政府出去招商引资时，樊某某是管理经费的，出去引资是樊某某负责拿钱付款，管理发票等工作，至于这些钱是从镇财务上借支的，还是有樊某某先行垫付的，他都不清楚。先垫付的流程是垫付人找领导在票据上签字认可，然后到政府财政上去报，政府如果暂时没有钱报给垫付人，政府财政上会挂垫付人的往来款出具手续给垫付人，并一定会将垫付款还给垫付人。至于樊某某垫付的钱和政府是否报销了钱他都不清楚。
（9）证人漆某某证言，证实樊某某确实为政府垫付了3万元置换费，之所以没有挂往来也没有报销是因为樊某某一直没有把协议和领条拿给他，后来樊某某从纪委出来才将协议和领条拿给他。2013年11月份镇里已经结清了与樊某某2012年之前垫付的招商费用。
（10）证人邓某证言，证实樊某某为镇政府垫过资，但是具体多少是否报销他不清楚，他也没有听樊某某说过收取过长坡煤矿的企业管理费的事情，2011年樊某某是替政府垫付了3万元的宅基地置换费，但政府是否报销了他不清楚。
（11）荷尧镇民生小区店面宅基地调换协议一份及领条一张，证实刘某乙领到荷尧镇人民政府店面补差金额叁万元。
（12）荷尧镇2010年、2011年、2012年机关内务管理制度，证实镇政府给企业服务中心或工业办公室下达的经济任务指标分别是4.2万元、7万元、10万元，项目包括镇属企业租赁金，煤矿企业的安检费等。
（13）关于荷尧镇机关2010年度、2011年度、2012年度各部门组成人员分工安排的通知三份，证实该年度被告人樊某某任企业服务中心主任。
（14）荷尧镇2010年、2011年、2012年党政班子成员及机关各部门驻村工作安排表。
（15）中国工商银行个人业务凭证，证实由文某甲账号15×××34汇款50000元给樊某某账号15×××16，时间为2012年5月9日。
（16）樊某某账号15×××16明细，证实2012年5月9日收到汇款50000元。
（17）荷尧镇政府财政所登记表，证实工办2012年经济任务款明细及收款票据，证实2012年荷尧镇政府财政所共收到工办任务款7.8万元，没有长坡煤矿所交5万元款项。
（18）荷尧镇政府财政所出具的证明，证实未查到2012年长坡煤矿或文某甲单笔五万元的账务收入。
（19）被告人樊某某供述，证实他自2004年起任荷尧镇企业服务中心（以下简称工办）主任，企业管理费是镇里每年都会以下达内务管理制度的形式给工办下达的经济任务款，2010年给工办下达的任务数是4.2万元，2011年是10万元，2013年是15万元。工办工作人员收取企业管理费后，他会注明款项交款单位，然后将这些企业管理费交给工办的财务人员李某甲，并交待李某甲将款项存入荷尧镇政府的财政专户上，然后拿银行缴款单到财政所开具正式的收款收据拿给交款人。收取企业管理费没有依据，属于不合理收费，无正式的收费文件或纪要，一般是年初的时候告知企业今年下达的任务数额，企业一般在年底的时候交过来。文某甲交过两次企业管理费，按照镇政府的安排，2010年和2011年要求长坡煤矿缴纳的企业管理费都是7000元，共计1.4万元。具体经过与文某甲的证言基本一致。2012年3、4月份的时候，具体时间他不记得了，他一次下乡检查安全生产工作的时候，来到了长坡煤矿，矿长文某甲对他说，长坡煤矿与众鑫砖厂之间有一块大约1亩多的空地，本来是属于长坡煤矿的，但是现在大义村李家湾组的部分村民提出这块地是他们组上的，如果长坡煤矿要用，就要跟组上买。文某甲向他提出请求，问可否以长坡煤矿的名义和镇里签订一份场地租赁协议，向那些村民表明这块地是长坡煤矿向镇里租来的，以打发那些闹事的村民，他表示可以，但是要他交一点租赁费给镇里，文某甲提出交个一、两万可以不，他说不行，文某甲就提出交5万，他就同意了，并表示签订协议的事情他会去具体操办。后来他草拟过一份土地租赁协议，但是过了几日后，他再次来到长坡煤矿的时候，遇到了几个正在闹事的李家湾组村民，具体是谁他不记得了，他向对方表明该土地是长坡煤矿向镇政府租的，叫他们以后不要来闹事了，后来李家湾组村民也没有再到长坡煤矿以争议土地的名义闹事了。大概是在4月底时候，他打电话给文某甲，告诉文某甲事情处理好了，闹事村民不会再来了，要文某甲把5万元租赁款汇到他个人工行账户上。大概是5月初，文某甲将5万元租赁费打入了他个人的工行账户，他从这个账户取了一些钱用于个人花费或家庭日常开支，也取了一些钱出来用于垫付镇里的公务开支等费用。
二、受贿罪事实
2012年1月至4月，被告人樊某某利用职务上的便利，安排企业服务中心工作人员放松对荷尧镇横岭煤矿的外运风化煤车数监管，分四次收受该矿矿长陈某甲现金共计30000元。
认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
（1）证人陈某甲证言，证实樊某某任荷尧镇政府工办主任期间，他于2011年年底或者2012年年初至2012年4月或5月期间，分四次送了3万元人民币给樊某某。2011年年底的时候，由副区长贾云乔带队到横岭煤矿进行现场检查，他将因扩建工业广场推出风化煤的情况进行了介绍，贾区长要求他拿出整治的方案来，他就提出，这些风化煤不对外销售，全部运到萍兴集团的另一家下属企业做自用燃料。贾区长当场表示同意，但表示每天只能运出5-7车左右，不能超量运输，并且要求镇里负责监管。后来镇里由工办主任樊某某负责衔接和解决这一问题。之后樊某某派了两名工作人员到他矿驻点，具体姓名不清楚，专门负责现场监管，如发现他们继续开采低质风化煤、超量运输风化煤，都要及时制止。监管了一段时间以后，樊某某有一次到横岭煤矿来搞例行检查，他对樊某某说：“这些煤我想尽快运走，我好空出土地来建房子，你派了两个人到这里来，都很辛苦，能不能让我每天多运几车走，我给你解决一点工作经费。”樊某某表示同意。之所以送钱给樊某某是因为樊某某是荷尧镇政府的工办主任，代表镇政府具体负责他们矿上因扩建推出的风化煤进行整治和处理一事，他当时之所以送钱给樊某某，就是想要他关照一下，让镇里的工作人员放松一点监管，允许他们能每天多运一点煤出去，这样就能尽快将场地空出来好建房子。另外，他在荷尧镇办企业，方方面面也需要樊某某的关照，因此想到可以给樊某某解决一点工作经费的名义送点钱给樊某某。他送的钱樊某某都没有出具相关票据或手续。后来两名监管的工作人员就相应放松了现场监管的力度，具体樊某某是如何交代监管人员的他不清楚。他是以解决一点工作经费的名义送给樊某某个人的，至于樊某某是给自己用还是作为办公经费用，他不知道。
他第一次送给樊某某人民币一万元，时间具体是2011年12月份或者2012年1月份。一天上午，他到了荷尧镇政府找樊某某，在樊某某的办公室，他对樊某某说是来送钱的，这次先给一万元。随后他从裤袋里拿出一匝人民币给樊某某，樊某某没有推让就收下了，也没有办任何手续给他。
第二次他送给樊某某人民币一万元，时间是2012年过完春节之后，大约2或3月份的一天，具体日期他不记得了。当天上午樊某某到横岭煤矿进行例行检查，检查完后，他就叫樊某某到他的北京现代途胜越野车上坐一下，他坐在主驾驶座上，樊某某坐在副驾驶座上。他当着樊某某的面从汽车副驾驶位置的抽屉拿了一匝人民币给樊某某，都是百元面额的钞票，共计一万元。樊某某没有推让就直接收下了。
第三次他送给樊某某五千元，时间大约是2012年3月底的一天上午，具体日期不记得了。他当时在湘东沿河路国土局旁边的一家洗车店洗车，樊某某刚好开车路过，看到了他就停下车来和他打招呼。他们就在路边闲聊了一会，之后，他就从口袋里拿出一叠人民币给樊某某，都是百元面额的钞票，共计五千元，他说：“这次拿5千元给你。”樊某某这次也没有推让就直接收下了，之后他们就相互告别离开了。
第四次他送给樊某某人民币五千元，时间大约是2012年4月份的时候，具体日期不记得了。那天下午，他刚好从矿上开车回湘东，开到大义口边上的高速公路桥下的时候，他看见樊某某的车子也迎面开来。他们打过招呼之后，都把车停在路边，然后闲聊起来，樊某某说他准备去大义村办点事，他说刚从矿上下来，准备回家去，他对樊某某说：“矿上那些低质风化煤都运完了，不会再搞了，这次拿五千给你。”说完就从口袋里拿了一叠百元面额的人民币给樊某某，樊某某没有推让就收下了。
（2）证人温某某证言，证实横岭煤矿是如何产生低质风化煤的情况他不清楚，但是2012年年初的时候，他曾受工办主任樊某某的调派，负责过横岭煤矿外运低质风化煤的车次监管工作。他只去过三次，每次都是樊主任事先打电话给他才去的。樊主任说每天限制在20车以内，他并不清楚实际允许外运的车次。
（3）证人陈某乙证言，证实大概是2012年5月的时候，工办主任樊某某安排他负责横岭煤矿外运低质风化煤的车次监管工作。樊某某说每天外运的车次不能超过10车，而且只能由固定的运输车辆运到神宇新兴建材有限公司作为自用燃料使用。樊某某安排他负责此事后，他一共去过四次，樊某某没有安排他就不会去。他每次去都按照樊主任的要求监管了低质风化煤的外运车次。但是他记得有一次，樊主任打他电话说横岭煤矿可以多运几车风化煤出去，那天煤矿就多运了几车低质风化煤，大概运了有17车左右。
（4）被告人樊某某供述，证实2011年10月份左右，当时区里开展矿山治理活动，成立了矿山治理专项小组，由副区长贾云乔带队到荷尧镇的矿山开展现场检查，当时来的专项小组成员有很多人，他认识的有地矿局吴局长、地矿局执法大队长甘正尧。镇党委书记朱某某、镇长李罗华、打非办主任林建军、分管打非的副镇长李昱，以及他本人一起协同专项小组到了横岭煤矿开展现场检查工作。在其广场中央发现堆了大量低质风化煤，目测有2000多吨，朱某某当时向贾云乔解释，说由于横岭煤矿兴建自己的工业广场推土方的时候推出了许多低质风化煤。矿长陈某甲当时也在现场，陈某甲提出，推土方推出来的这些风化煤，不对外销售，全部运到萍兴集团的另一家下属企业神宇公司作为备用燃料。贾副区长当场表示同意，但提出每天只能运出5-7车左右，并且要求镇里负责监管，朱某某当场拍板要他负责派几个人到现场，专门清点车次，每天运出的车次数量超过7车就让矿方把铲车开走，不能再运，如果在监管过程中发现其有非法开采的行为，也要及时制止。后来他派了镇工办的温某某、陈某乙两人负责现场监管。监管了大约一个月左右以后的一天，他到横岭煤矿去搞例行检查，陈某甲对他说：“你派了两个人到这里来，都很辛苦，能不能让我每天多运几车走，工作经费我给你解决一点。”他同意了，当场就交代陈继云和陈某乙，要他们监管放松一点，让矿上每天多运几车出去，两人当即表示同意。后来横岭煤矿肯定继续开采了一些，有没有对外销售他不清楚但觉得有这个可能。陈某甲之所以送钱给他是因为他交待负责监管的工作人员放松一点监管，而且工作人员对于其他继续开采非法风化煤的行为也没有强行制止，使得陈某甲能每天多运一些煤出去，为了感谢他的关照，所以陈某甲会提出以解决一点工作经费的名义送钱给他。具体送钱的经过与陈某甲的证言基本一致。四次所收的钱，他没有上交镇财务账，没有交给科室管钱的人，也没有用于任何公务性开支，都被他个人以及家庭的日常花费等使用了。
另查明，2013年10月份，湘东区纪委要求樊某某到纪委接受违纪调查，萍乡市湘东区人民检察院反贪部门随后介入，樊某某除交代办案机关已经掌握的犯罪事实以外，还向检察机关办案人员主动如实供述了检察机关尚未掌握的其个人贪污6.4万元及收受贿赂3万元的犯罪事实。被告人樊某某于2013年11月7日向萍乡市湘东区纪委监察局缴纳违纪暂扣款人民币叁拾伍万元，该事实有萍乡市湘东区人民检察院反贪污贿赂局出具的归案说明及萍乡市湘东区纪委监察局违纪款暂扣单在卷予以证实。
关于被告人樊某某及其辩护人尹亚原提出的樊某某贪污受贿所得钱款已用于公务开支，应当在贪污和受贿金额中予以冲抵的意见，经查，被告人樊某某出于贪污、受贿的故意，非法占有、收受他人财物之后，将赃款用于单位公务支出，不影响贪污罪、受贿罪的认定，故该意见本院不予支持。
三、非法采矿罪的事实
2013年5月，被告人樊某某得知众鑫砖厂一期工程开采低质煤获利可观后，主动找到文某乙、李某乙（两人均另案处理）等表示想在众鑫砖厂对面山岭上再办一个砖厂，几人商议后决定开办众鑫砖厂二期工程。由李某乙、文某乙、肖某乙（另案处理）、张某甲（另案处理）共同出资300万元，樊某某出资15万元、刘某某（另案处理）出资15万元、张某乙（另案处理）以山岭作价15万元入股共同办理众鑫砖厂二期。二期工程由肖某乙全面负责，包括基建工程和开挖、销售低质煤工作，刘某某负责登记人工，樊某某、文某乙等负责对外协调。2013年5月至9月期间，二期工程在未取得采矿许可证情形下，开采低质煤约1000车并全部对外销售，非法获利70余万元。经江西省国土资源厅鉴定，众鑫砖厂二期工程非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值人民币86.18736万元。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）证人肖某乙证言，证实众鑫砖厂二期股东有李某乙、文某乙、樊某某、张某甲、张某乙、刘某某和他。他和李某乙、文某乙每人占25%的股份，樊某某、张某乙、刘某某、张某甲四人占25%的股份，至于别人这25%的股份怎么分的他不清楚。大概是2013年7月份左右的时候开设的。有一次在那边一起聊天的时候，文某乙和李某乙就跟他说在对面的山岭上开办一个二期工程，借用一期的证，他就同意了。二期由他全面负责，文某乙负责对外协调，李某乙负责审批，刘某某、张某乙两人负责指挥铲车给货车装低质煤并登记账目，张某甲和樊某某好像没有负责什么事务。众鑫砖厂二期从2013年7月份开始开采低质煤，一直开采到2013年8月份他就退出了股份，主要用租来的挖机和铲车开采低质煤。他估计开采了1000车（每车30吨）左右的低质煤，大概卖了70万元。二期的山岭以前没有被开采过。
（2）证人李某乙证言，证实他所开办的众鑫砖厂分为一期工程和二期工程，二期工程是他和肖某乙、文某乙、樊某某四个人一起，每人占砖厂股份的25%，其中他的股份他和张某甲合股的，他占20%，张某甲占5%。二期征收了山岭和下面的民房，做了一些挡土墙，除此之外未做其他基础工程。主要是肖某乙负责，也开采和销售低质煤，二期的山岭在他们开采以前基本上没有被开采过。
（3）证人文某乙证言，证实众鑫砖厂二期是2013年5月份左右开始开办的，到9月份就没有搞了。股东有他、肖某乙、李某乙、樊某某、张某甲。2013年4月份时，樊某某找到他说，他也想做低质煤的生意，想借他们众鑫砖厂一期的手续来开办众鑫砖厂二期，他跟肖某乙、李某乙他们说了这个事情后，他们就都同意了，后来李某乙就让张某甲也进了他们的股。他、肖某乙、李某乙三人都是占25%的股份，樊某某占20%的股份，张某甲占5%的股份。樊某某拿了45万元（其中30万元现金、15万元是山岭的冲抵款）占20%股份，他和肖某乙、李某乙、张某甲四人从李昱处借了300万元作为投资款，他和肖某乙、李某乙三人每人占25%的股份，张某甲占5%。二期由肖某乙全面负责，包括审批、基建各方面的工作，他和李某乙、张某甲基本上没有负责什么，樊某某负责对外协调工作。二期大概是从2013年7月开始开采低质煤，销售了多少他不清楚，估算是卖了45万元的低质煤。众鑫砖厂二期没有开采低质煤的手续。
（4）证人张某甲证言，证实李某乙邀她入股众鑫二期，她占了5%的股份。投资了多少钱有哪些股东她不清楚。她知道开采了低质煤并且销售了，具体多少量不清楚。
（5）证人刘某某证言，证实众鑫砖厂二期的股东有肖某乙、樊某某、李某乙、文某乙和自己。具体股份如何划分不太清楚，他的股份是在樊某某的名下，他占约5%的股份。他就是拿了15万现金出来作为股金。没有签订股东协议，是口头上的协议。二期由肖某乙全面负责，李某乙负责审批，他是负责登记挖机的作业时间，并对人工进行登帐，其他人负责什么他不清楚。二期没有办理开采低质煤的相关手续，当时樊某某是跟他说他们开办众鑫砖厂二期是借众鑫砖厂一期那边的手续来进行开采的。在2013年7月至8月期间，众鑫砖厂二期被湘东林业局、湘东区打非办打击处理过。应该是开采了1000车不到的低质煤，卖了60多万元。
（6）证人张某乙证言，证实2013年6月份，他在樊某某的邀集下曾以自己在李家湾的老屋和山岭作价12万元入股众鑫砖厂二期，7月份对他樊某某表达了退股的想法，8月份找到文某乙要求退股拿12万山岭补偿款。二期开采了多少低质煤他不清楚，也不清楚其他股东情况。
（7）证人黄某证言，证实她是李家湾村民。李某乙等人开办了众鑫砖厂一期和二期工程，二期于2013年5月开挖低质煤并外卖了约2个月左右，经常是在晚上开采。
（8）证人吴某证言，证实他是李家湾的住户，众鑫砖厂开采了大量的低质煤并外运销售，经常是在晚上作业。众鑫砖厂二期于2013年6开始动工，直到9月才停工，二期开采的低质煤全部被卖掉了。
（9）证人文某丙证言，证实他哥哥文某乙以他的名义入股众鑫砖厂，他在砖厂负责机械工程的工作领取月薪。二期开采了低质煤。
（10）证人叶某证言，证实他在众鑫砖厂负责后勤工作，二期在与一期相隔几十米远对面的山岭上，自2013年7月至9月开采低质煤，开采面积有二、三十亩。二期的山岭上基本没有被开采过，属于原生态山岭，是众鑫砖厂最先开采的。
（11）证人李某丙证言，证实他系荷尧镇长坡煤矿大股东，众鑫砖厂建在长坡煤矿的山岭上。长坡煤矿在众鑫砖厂2012年5月份成立时就没有出煤，众鑫砖厂二期的山岭在以前均没有被开采过，众鑫砖厂没有采矿许可证。
（12）辨认笔录，证实文某乙辨认樊某某。
（13）被告人李某乙指认非法采矿现场笔录及照片以及众鑫砖厂二期非法开采现场照片。
（14）二期非法采矿取样笔录及取样照片。
（15）众鑫砖厂营业执照及税务登记证明。
（16）征地协议书。
（17）萍乡市打击非法开采领导小组督办令第36号及巡查图片。证实2013年10月9日市打非领导小组对众鑫砖厂非法开采的打击处理措施。
（18）荷尧镇政府、市国土资源局湘东地矿分局等执法单位对李某乙、肖某乙、刘某某等非法开采的打击取缔通知书。
（19）长坡煤矿企业营业执照、采矿许可证、煤炭生产许可证。证实长坡煤矿矿区范围以及开采方式（地下开采）等。
（20）关于新建长坡砖厂的协议，证实长坡煤矿文某甲、李某丙与长坡砖厂文某乙签订，主要内容砖厂向煤矿缴纳费用，砖厂经营方式属独立核算，自主经营，自负盈亏。
（21）湘东区机砖行业整顿有关事项的告知书。内容为：1、开挖页岩或粘土属采矿行为，开办此类机砖厂必须依法办理采矿许可证。2、有证煤矿在自有矿区范围开办煤矸石砖厂不需要办理采矿许可证，条件其一为利用本矿生产过程中产生的煤矸石为主要原料，严禁采挖和接收非法渠道煤矸石；其二为煤矿自主申请，且与煤矿为同一经济实体。
（22）鉴定意见：萍乡市国土资源局萍国土资字【2013】261号、江西省国土资源厅赣国土资函【2014】3号，关于李某乙等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见，证实二期非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值861873.6元。萍乡市价格认证中心文件萍价鉴字【2013】107号鉴定意见，证实众鑫二期非法开采的炭质页岩单价为24元/吨。
（23）办案说明，证明取样现场情况。
（24）被告人樊某某供述，证实他参与了非法开采风化煤，是2013年7、8两个月份在湘东区荷尧镇大义村李家湾组的山岭上，也就是众鑫砖厂对面的山岭上开采的风化煤，是以二期的名义开采的。因为他知道众鑫砖厂通过开采出售风化煤赚了钱，他就想邀几个朋友也来开采。文某乙知道他的想法后就邀集了他和另外几个股东以二期的名义来开采。二期由肖某乙全面负责，刘某某负责登记账目，李某乙管施工。他们没有办理开采煤炭的许可证，他们大概开采了1000车柳特货车风化煤，等于是开采了30000吨左右，全部销售出去了，总共卖了70余万元。
（25）常住人口信息，证明被告人樊某某的基本身份信息。
关于被告人樊某某及其辩护人尹亚原提出的樊某某未参与非法采矿，是其妻子入的股的意见，经查，樊某某与文某乙商议开办众鑫砖厂二期并入股，在未办理开采许可证的情况下开采风化煤销售，其虽以其妻子名义入股但应认定其构成非法采矿罪，故该意见本院不予支持。
本院认为，被告人樊某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币六万四千元；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物价值人民币三万元；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏。其行为已构成贪污罪、受贿罪和非法采矿罪，公诉机关指控的犯罪成立，对被告人樊某某应当数罪并罚依法追究其刑事责任。被告人樊某某在被办案单位调查非法采矿一案时主动交代了贪污和受贿的犯罪事实，故贪污罪和受贿罪系自首，依法可以从轻处罚。在非法采矿共同犯罪中，被告人樊某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人樊某某积极退赃，可酌定从轻处罚。为维护国家工作人员的廉洁性，保护国家矿产资源，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第一款及第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条之规定，判决如下：
被告人樊某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人樊某某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；被告人樊某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押期30日，即自2014年4月29日起至2015年12月29日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳至本院，由本院上缴至国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 欧阳桂萍
审 判 员 刘 佳
人民陪审员 吴 玲
二〇一六年四月二十日
书 记 员 钟 凤