江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03603号
上诉人（原审被告）金向荣。
委托代理人仲建华，上海市经纬律师事务所律师。
委托代理人李红，江苏能成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）查春良。
委托代理人吕芳芳，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦振东。
委托代理人张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。
委托代理人薛开明，江苏震宇震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）查凤祥。
委托代理人孙秀梅，江苏恒之律师事务所律师。
上诉人金向荣、查春良与被上诉人焦振东、查凤祥因民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月14日，焦振东与查凤祥签订一份《借款合同》，主要约定查凤祥向焦振东借款350万元，借期自2013年6月14日起至2013年7月6日止，利率按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算，借款人逾期还款的，除利息照付外，还应按约定利率1倍加计违约金，并承担出借人追索借款等款项而支付的诉讼费、律师费等费用，同时，查凤祥以400万元银行承兑汇票（票号：40200051／22859414，200万元；票号：40200051／22859413，200万元）作为抵押，查凤祥不能按期归还，同意焦振东将银行承兑汇票托收作为还款。《借款合同》还约定保证人的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金及诉讼费用、律师费用等，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，金向荣在合同抬头保证人栏中和合同条款尾部保证人送达地址确认栏中签名捺印，但未书写送达地址，合同落款处保证人签章栏中系空白。合同签订当日，焦振东将350万元划入查凤祥指定的其银行账户中。至期，查凤祥未履行还款义务。嗣后，焦振东与查凤祥、查某签订一份《借款合同》，主要约定查凤祥向焦振东借款200万元（查凤祥确认已在2013年7月20日收取了焦振东上述全部借款），借期自2013年7月20日起至2013年7月22日止，有关利率、违约金、费用的承担、保证条款与2013年6月14日《借款合同》完全一致。
以上事实，由当事人的陈述、焦振东提供的《借款合同》2份、转账凭证2份及原审庭审笔录予以证实。
原审原告焦振东的诉讼请求为：1、查凤祥归还借款350万元，并支付利息（自2013年6月14日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）；2、金向荣对查凤祥履行上述还款义务承担连带清偿责任；3、查某对查凤祥履行上述350万元借款中的200万元借款及相应利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由查凤祥、金向荣、查某承担。
原审法院认为：本案争议的焦点：
一、焦振东与金向荣之间的保证合同是否成立。
焦振东主张双方之间的保证合同成立。焦振东认为：金向荣在《借款合同》抬头保证人栏和第八条保证人送达地址确认栏中均有其本人签名捺印，这充分表明了其同意为查凤祥向焦振东所借350万元提供担保，因此，焦振东与金向荣之间的保证合同成立。至于金向荣抗辩称因焦振东未给他一份《借款合同》及提供银行承兑汇票复印件故而拒绝在落款处签名完全不是事实，当初，焦振东以为合同条款尾部保证人送达地址确认栏就是保证人签名处，因此，金向荣在此签名后，焦振东没再要求其另外签名。
金向荣主张双方之间的保证合同不成立。金向荣认为，基于其上述辩称理由，双方之间的保证合同因金向荣未在落款处签名而不成立。
原审法院认为：金向荣在《借款合同》抬头保证人栏和合同条款尾部保证人送达地址确认栏中的签名捺印，表明为查凤祥向焦振东所借350万元提供担保并不违背其真实意思表示。金向荣抗辩称，因焦振东未给他一份《借款合同》及提供银行承兑汇票复印件，故拒绝在落款处签名，缺乏相应证据支持，且于常理相悖，原审法院不予采信。理由如下：如金向荣认为因焦振东未给其一份《借款合同》故其不同意提供担保，完全可以划去其在焦振东持有的《借款合同》上本人签名；其次，《借款合同》中并无金向荣所称在银行承兑汇票质权设立的基础上才承担保证责任之意，金向荣提供保证与查凤祥同时提供质押担保并不矛盾。因此，原审法院认定焦振东与金向荣之间的保证合同成立。
二、本案所涉银行承兑汇票的质权是否设立。
焦振东主张该质权并没有设立。焦振东认为，虽然《借款合同》约定查凤祥对其向焦振东所借350万元以400万元银行承兑汇票出质，但查凤祥并没有将银行承兑汇票交付给焦振东，《借款合同》中载明的银行承兑汇票号码、金额只是来自于查凤祥的口述，并不是焦振东亲眼所见，因此，本案所涉银行承兑汇票的质权并没有设立。
金向荣主张该质权依法设立。金向荣认为，《借款合同》中明确载明查凤祥对其向焦振东所借350万元以400万元银行承兑汇票出质，并写明了银行承兑汇票号码、金额，因此，可以断定查凤祥已将上述银行承兑汇票交付给焦振东，本案所涉银行承兑汇票的质权依法设立。
原审法院认为：《借款合同》中关于查凤祥对其向焦振东所借350万元以400万元银行承兑汇票作为抵押的约定，应理解为查凤祥以银行承兑汇票出质给焦振东。根据有关法律规定，以汇票出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。而本案《借款合同》中并没有查凤祥已将银行承兑汇票交付给焦振东之意，金向荣也无证据证实焦振东已收到上述银行承兑汇票。《借款合同》仅记载银行承兑汇票号码、金额，无出票人、收款人等信息，致无法查实焦振东是否收到该汇票并已办理承兑手续。且查凤祥对焦振东要求其返还借款的主张又未提出任何抗辩，因此，原审法院对金向荣关于焦振东已收到上述银行承兑汇票的主张不予支持，据此，原审法院认定本案质权并没有设立。
三、查某是否应某其保证担保的范围内承担保证责任。
焦振东主张查某应某其保证担保的范围内承担保证责任。焦振东认为，由于查凤祥向焦振东借款350万元拖欠未还，金向荣作为保证人也未履行保证责任，在催讨过程中，查某作为查凤祥的儿子同意为其父亲上述350万元借款中的200万元借款提供担保，并签订了一份担保借款合同，因此，查某作为保证人应对查凤祥借款中的200万元借款承担保证责任。
查某主张不应承担保证责任。查某认为，基于其上述辩称理由，焦振东与查凤祥、查某签订的《借款合同》因未实际履行，故查某无需承担保证责任。
原审法院认为：焦振东与查凤祥、查某签订的《借款合同》中明确载明查凤祥确认已在2013年7月20日收取了焦振东200万元借款，该表述应系合同当事人的真实意思表示，对合同签订各方均具有法律约束力。焦振东自认上述查凤祥已表明收到的200万元系查凤祥之前向焦振东所借350万元借款中的部分借款，不利于己，且查凤祥对此未提出任何抗辩，故原审法院予以确认，查某作为连带责任保证的保证人应某其保证担保的范围内承担保证责任。
综上，原审法院认为：焦振东与查凤祥之间的借款合同和与金向荣、查某之间的保证合同均成立，除借款合同约定的逾期利息加违约金超过法律规定外，其余的均于法不悖，属合法有效。查凤祥向焦振东借款后，应按约履行还本付息义务；金向荣、查某作为连带责任保证的保证人应某各自保证担保的范围内承担保证责任。现焦振东要求查凤祥返还借款350万元，并支付利息、逾期利息（自2013年6月14日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）和要求金向荣对查凤祥履行上述还款义务承担连带清偿责任及要求查某对查凤祥履行200万元借款及逾期利息（本金200万元自2013年7月20日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）承担连带清偿责任的请求，于法有据，原审法院予以支持。金向荣、查某承担保证责任后，有权向查凤祥追偿。查凤祥经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应自行承担不利后果。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、查凤祥于判决生效之日起10内返还焦振东借款3500000元，并支付利息、逾期利息（自2013年6月14日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）。二、金向荣对查凤祥履行上述还款义务承担连带清偿责任。三、查某对查凤祥返还焦振东借款2000000元及支付逾期利息（本金200万元自2013年7月20日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）承担连带清偿责任。案件受理费减半收取20200元，诉讼保全费5000元，合计25200元，由查凤祥负担。金向荣对查凤祥应负担的诉讼费用承担连带给付责任。查某对查凤祥应负担诉讼费用中的15542元承担连带给付责任。
上诉人金向荣、查某不服上述民事判决，向本院提起上诉。
金向荣上诉称：1、本案《借款合同》中没有出借人的签名，《借款合同》不成立。金向荣虽在《借款合同》首部及合同内容条款的空格处填写自己的姓名，但后来由于未满足要求，金向荣最终拒绝在合同落款处签名，显示了其最终不同意提供担保的真实意思表示，故金向荣的担保不成立；2、借款人查凤祥已将400万元银行承兑汇票交付给焦振东作为借款的质押担保，汇票质押有效；3、焦振东收到汇票后又将汇票交由查凤祥承兑，查凤祥承兑后并未将款项归还焦振东，致使焦振东行使质押权落空。焦振东轻易归还汇票的行为实质上是放弃质押权，其后果应由自己承担，故金向荣对焦振东放弃质押权的部分不再承担保证责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判金向荣不承担保证责任。
查某上诉称：1、焦振东和查凤祥、金向荣签订的《借款合同》与焦振东和查凤祥、查某签订的《借款合同》是二份完全独立的合同，而查某担保的《借款合同》并未实际履行，故查某无需承担保证责任。2、查某担保的《借款合同》实际上是焦振东和查凤祥恶意串通骗取查某的担保，损害了保证人查某的合法权益，故该担保无效。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回焦振东对查某的诉讼请求。
被上诉人焦振东辩称：1、本案所涉汇票没有交付，汇票质权并未生效。查凤祥二审陈述其已交付相关汇票，应当就交付的事实承担举证责任；因查凤祥未实际交付汇票作为质押，所以查凤祥才找金向荣提供担保；2、金向荣在借款合同担保人处签名并加按手印，显然是其同意担保的真实意思表示，金向荣应当承担保证责任；3、查凤祥与查某系父子关系，查凤祥欺骗儿子让其担保不符合逻辑，查某明知或应当知道其担保的就是本案350万元借款中的200万元，查某应当就本案200万元承担担保责任。
被上诉人查凤祥陈述：1、签订《借款合同》时其已将400万元承兑汇票交付给了焦振东；2、查某为200万元《借款合同》提供担保，是因为当时向其谎称有一笔业务短期急需用钱，但当时并不存在这一事实，其实是其与焦振东欺骗查某提供了担保。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点有三：焦点一，本案所涉银行承兑汇票质权是否设立；焦点二，金向荣应否承担保证责任；焦点三，查某应否承担保证责任。
针对第一个焦点问题，本院认为，《物权法》第二百二十四条规定，以汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立。查凤祥和金向荣均主张本案所涉银行承兑汇票已经交付给焦振东，焦振东对此予以否认，根据举证责任规则，主张合同成立、生效的一方应对合同订立、生效的事实承担举证责任，查凤祥和金向荣均无法提供相应的票据交付凭证，在《借款合同》中也无票据已经交付之意，更无证据证明焦振东已获得了该银行承兑汇票所享有的权利，故原审法院认定所涉银行承兑汇票质权并未设立并无不当，本院予以确认。
针对本案的第二个焦点问题，金向荣称借款合同中出借人和保证人的签章均不完整，故借款合同未成立，金向荣对本案借款的保证也不能成立。本院认为，焦振东虽未在合同中签名，但合同抬头已明确注明焦振东为出借人，且焦振东已向查凤祥履行了付款义务，故焦振东未在合同上签名不影响其出借人的地位和合同的效力。金向荣作为保证人虽未在《借款合同》的尾部落款处签名，但其在合同抬头保证人栏和合同正文尾部保证人送达地址确认栏空白处填写了自己的名字并均有捺印，证明其已知晓借款合同内容并已作出同意为本案借款提供担保的意思表示，该担保合法有效，故金向荣依约应承担保证责任。至于金向荣所称焦振东放弃质押权的问题，本院认为，本案并无证据证明汇票质权已交付设立，也没有证据证明焦振东收到汇票后又将汇票交由查凤祥承兑，并放弃质押权。因此，金向荣所称的上述理由缺乏证据支持，本院不予采纳。
针对本案的第三个焦点问题，本院认为：一、从前后两份借款合同的内容看，无法证明二者具有关联性，其中查某签字担保的200万元《借款合同》并未明确是对2013年6月14日焦振东和查凤祥、金向荣签订的350万元《借款合同》中的200万元提供担保；二、焦振东称查某提供的保证实际上是对本案350万元借款中的200万元提供保证，但对此并未提供相应的证据佐证；三、查凤祥也承认自己与焦振东欺骗查某，向其谎称因短期急需资金，要向焦振东借款200万元并要求查某提供担保，当时并未如实向其告知提供保证的真实情况。结合双方当事人提供的证据及当庭陈述，本院认为，两份借款合同相互独立，并无关联，也无证据证明查某签字担保的200万元《借款合同》是对2013年6月14日焦振东和查凤祥、金向荣签订的350万元《借款合同》中的200万元提供担保；且焦振东和查凤祥均承认2013年7月20日的200万元《借款合同》实际上并未履行。因此，因200万元《借款合同》的主债务不存在，保证人查某在本案中不应承担担保责任。此外，就查某签字担保的该借款合同而言，存在查凤祥采用欺诈手段，虚构交易事项和款项，使查某在违背真实意思的情况下提供保证，焦振东作为债权人知晓此事并派人同查凤祥一起去找查某签字担保的事实，根据《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》的规定，主合同债务人采取欺诈手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈事实的，保证人不承担保证责任的规定，查某在本案中亦不应承担保证责任。据此，原审判决查某对查凤祥返还焦振东借款2000000元及支付逾期利息承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。
综上，上诉人查某的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人金向荣的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十条第二款，《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国物权法》第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0848号民事判决第一项，即：一、查凤祥于判决生效之日起10内返还焦振东借款3500000元，并支付利息、逾期利息（自2013年6月14日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）；
二、维持苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0848号民事判决第二项，即：金向荣对查凤祥履行上述还款义务承担连带清偿责任；
三、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0848号民事判决第三项，即：查春良对查凤祥返还焦振东借款2000000元及支付逾期利息（本金200万元自2013年7月20日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理40400元，费减半收取20200元，诉讼保全费5000元，合计25200元，由查凤祥负担，金向荣对查凤祥应负担的诉讼费用承担连带给付责任；二审案件受理费40400元，由金向荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一四年十二月十日
书 记 员 姚栋财