山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第142号
上诉人（原审被告）徐江峰，女，1975年5月22日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人姜亦睿，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南创益德商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人冀艳，总经理。
委托代理人李志杰，山东枫桥律师事务所律师。
上诉人徐江峰因与被上诉人济南创益德商贸有限公司（以下简称创益德公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年11月30日，创益德公司与徐江峰签订《加盟托管协议书》1份，创益德公司为甲方，徐江峰为乙方。协议书内容为：甲乙双方经友好协商，就乙方所有的位于转山西路3号的历下区葫芦娃休闲会馆（以下简称加盟店）加盟使用甲方品牌并由甲方托管一事订立如下协议，以共同遵守：第一条甲方陈述：甲方是在济南地区具有一定影响力的经营儿童游泳馆公司法人，其公司所属的“贝贝泡泡”商标已为广大消费者认可。同时，甲方具有经营儿童游泳馆的丰富经验和较高的管理水平；第二条乙方陈述：乙方是加盟店的完全所有人，具有真诚意愿将自己所有的加盟店加盟甲方公司并希望由甲方公司托管；第三条合作方式：甲方授权乙方所有的加盟店使用“贝贝泡泡”商标，加盟店的日常经营管理由甲方负责；第四条加盟与托管费用：4.1乙方需向甲方交纳加盟费10000元／年，第一年加盟费应自本协议签订之日起三日内支付，以后每年的加盟费应自上一年加盟费期间届满后三日内支付。4.2甲方收取乙方的托管费按月结算支付。4.3托管费的具体收取办法为：4.3.1当月无利润时，甲方免收托管费。4.3.2当月利润不足8000元时，甲方按当月利润的50%提取托管费。4.3.3当月利润超过（含本数）8000元不足15000元时，甲方按当月利润的60%提取托管费。4.3.4当月利润超过（含本数）15000元时，甲方按当月利润的70%提取托管费。4.5本协议所指成本，是指日常经营中产生的各种费用，包括房租，工商、税务、卫生费、经营用水电费，工人工资等；第五条甲方的权利与义务：5.1甲方有权自主决定加盟店的经营方式。5.2甲方使用自己的财务结算系统在加盟店日常运行……；第六条乙方的权利与义务：6.1乙方对加盟店所有权不变。6.3乙方不得干涉甲方对加盟店的日常经营管理工作……；第八条除本合同项下约定的权利、义务关系外，甲乙双方无其它组织隶属关系，互不承担任何担保和连带责任；第九条协议的解除与终止：9.1甲乙双方任何一方未经对方同意不得无故解除本协议。9.2甲乙双方任何一方违反本协议规定，经对方提出后拒不纠正的，守约方可提前30日向违约方发出书面节约通知，解除本协议。9.4因不可归咎于甲乙双方任何一方的不可抗力因素致使本协议约定的事项无法完成时，本协议自行终止；第十条违约责任10.3甲乙双方任一方无故解除本协议，应向对方支付违约金10000元。协议还约定其它权利、义务。创益德公司在甲方处盖章，徐江峰在乙方处签字，并在加盟店处加盖历下区葫芦娃休闲会馆章。
2011年11月27日，徐江峰向创益德公司发出《通知》，载明：鉴于历下区葫芦娃休闲会馆在2011年营业执照年审中未通过，虽经努力，但无望通过，葫芦娃休闲会馆的经营已不符合工商管理的规定。为避免合作双方利益受到损失，故决定停止葫芦娃休闲会馆的经营，终止和创益德公司的合作。请贵公司于2011年12月27日前做好一切交接善后工作并撤离。创益德公司与徐江峰均认可2011年12月31日双方合作终止，合作终止后，没有进行清算。
合作结束后，创益德公司对消费者在历下区葫芦娃休闲会馆所办会员卡剩余次数及剩余时间进行统计：所办次卡卡号41001-41112，剩余次数共计1870次，所办年卡卡号42001-42048，剩余月数共计317个月。据创益德公司提交的计算明细，所办次卡价格折合每次42元／次，年卡价格折合每月300元／月。
庭审中，双方均认可双方签订的协议中对合作期间的盈余分配作出明确约定，对合作终止后的亏损分配未进行约定。
对于创益德公司主张的经济损失，计算方式为：1870次×42元／次＋317月×300元／月=173640元，创益德公司依据双方经营过程中产生的对账单，要求徐江峰承担45%的亏损，即173640元×45%=78138元，创益德公司只主张78000元，但未提交要求徐江峰承担45%亏损的依据。
另，徐江峰提交其在济南市工商行政管理局调取的创益德公司的工商登记一份，载明：济南创益商贸有限公司，法定代表人冀艳，经营范围：一般经营项目：批发、零售；浴池、日用品、服装鞋帽、电子产品、计算机软硬件、办公自动化设备、建材（不含木材）、汽车配件；经济贸易咨询（不含期货、证券、投资咨询）；国内广告业务；进出口业务；家庭服务。（未取得专项许可的项目除外）
徐江峰提交其工商及税务登记，载明其经营范围由摄影及录像服务、儿童日用品、工艺品的零售、洗浴服务变更为摄影及录像服务、儿童日用品、工艺品的零售，去除了洗浴服务的项目。
原审法院认为，创益德公司和徐江峰之间的《加盟托管协议书》系双方真实意思表示，且不违背法律规定，真实有效，应受法律保护，双方均应按协议履行各自义务。双方均确认合作关系，采取徐江峰提供加盟店场地、设备并交纳加盟费，创益德公司负责日常经营管理并按利润收取托管费的方式进行合作。双方于2011年12月31日终止合作。协议终止后，双方并未就合作期间的经营收入情况进行清算。徐江峰辩称，因创益德公司的工商登记经营项目中没有洗浴服务这一项目，属于超范围经营，该公司的工商登记亦去除了洗浴服务这一项目，且双方合作期间其没有收益，因此，徐江峰不存在违约行为，对创益德公司的经济损失也不应承担责任。原审法院认为，虽然双方的工商登记中均没有洗浴服务项目，但经营该项目并不违反法律禁止性规定，因此，徐江峰单方向创益德公司发出解除协议通知，无正当理由，原审法院对徐江峰的抗辩不予采信。徐江峰应支付创益德公司违约金10000元。创益德公司在徐江峰停止营业后，为继续经营该区域加盟店，必然产生损失，其提交了相应证据证明其主张，创益德公司虽抗辩但未提交证据予以推翻，原审法院对创益德公司主张的损失数额予以确认。双方签订的《加盟托管协议》未对亏损承担进行约定，徐江峰因其营业执照年审未通过而要求终止合作，存在一定的过错，且双方协议约定盈余分成比例，最高70%，徐江峰能够分成30%，依据权利义务对等原则，徐江峰对双方亏损亦应承担相应比例，即对创益德公司损失173640元承担30%为52092元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告徐江峰于判决生效之日起十日内，赔偿原告济南创益德商贸有限公司经济损失52092元；二、被告徐江峰于判决生效之日起十日内，支付原告济南创益德商贸有限公司违约金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由原告济南创益德商贸有限公司负担815元，被告徐江峰负担1185元。
上诉人徐江峰不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，请求撤销一审判决，依法改判。诉讼费用由创益德公司承担。理由：1、一审法院认为徐江峰单方向创益德公司发出解除协议的通知，无正当理由，应向创益德公司支付违约金，系认定事实不清。徐江峰因无法取得卫生许可证，经卫生、工商管理部门告知不能继续营业。徐江峰是在无法实现正常合法经营的情况下，为了不违反《公共场所卫生管理条例实施细则》的规定，跟创益德公司协商，要求终止双方的合作，创益德公司表示同意终止双方的合作，但要求徐江峰按照其公司的意思写一份解除合作协议的通知后，双方合作关系终止。故徐江峰并不是无故或无正当理由与创意德公司解除协议，而是在与创益德公司协商一致、同意解除协议的基础上促成的，徐江峰并没有违约，不应该向创益德公司支付违约金；2、创益德公司的实际损失是一审法院必须查清的一个事实，而一审法院在没有全面客观审查的基础上，就根据创益德公司提供的损失计算明细，在没有进行核实的情况下就按照创益德公司的计算方式来认定其已经产生了的实际损失各项共计173640元，这与客观事实是完全不符的。首先，创益德公司没有产生所谓的损失，因为会员卡不论是年卡还是次卡都是一次性支付完毕，并且在徐江峰与创益德公司协议解除后，会员可以在创益德公司的其他店进行相同级别的消费，创益德公司的其他店的会员也经常在徐江峰处消费，创益德公司也同意并承诺将在徐江峰处办卡的会员全部接纳，继续服务。其次，创益德公司在徐江峰的店内使用的是自己的财务结算系统，徐江峰自始至终不知道具体的财务结算规程，创益德公司要求徐江峰赔偿经济损失，那创益德公司应该对经济损失作出详细说明，并提供具体的计算方法并且有义务为徐江峰提供经过工商、税务部门出具的完整具体真实有效的财务结算票据，不能只是单方提供一些不完整的对账单、统计表等没有说服力的证据来搪塞。再次，创益德公司出具的剩余年卡、次卡统计表只是写明了卡号、剩余次数、卡类型等，但没有写明年卡和次卡的价格是多少，也没有在统计表中给出一个具体、明细的计算标准，创益德公司就年卡按照300／月，次卡按照42元／月来计算，这个显然不是办卡会员后续服务的成本价格，而是平均销售价格。成本价格和销售价格相同，中间一点利润也没有，这与客观事实是严重不符的。最后，徐江峰和创益德公司在协议解除后没有进行清算，创益德公司只是给了徐江峰一个简单会员卡的数量统计，对于会员卡的类型、剩余次数、月数、每次的价格及会员的办卡费用是否在当初创益德公司提报给徐江峰的营业额内，这些并未得到确认。
被上诉人创益德公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐江峰的上诉，依法维持原审判决。
本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，1、创益德公司的诉讼请求是要求徐江峰向其支付经济损失78000元及违约金10000元。一审期间，创益德公司向法院提交的经济损失计算明细中记载，会员次卡按照实际销售价格除以总次数得出单次消费的价格42元，会员年卡按照实际销售的价格除以总月份数得出单月价格300元。剩余会员卡的经济损失计算方式：1870次×42元／次＋317月×300元／月=173640元，徐江峰承担45%即173640元×45%=78138元，在本案只主张78000元。同时，创益德公司称其无法核算月卡和次卡的成本，且认为如何核算成本与本案无关；
2、一审期间，创益德公司明确表示其经营损失为双方合同期间共同办理的会员卡提供继续服务所产生的费用。二审期间，经法院释明，创益德公司未向法院提交其为会员提供继续服务所支付实际费用的证据；
3、二审期间，徐江峰认可加盟店的营业执照由其负责办理年审。
本院认为，创益德公司和徐江峰签订的《加盟托管协议书》合法有效，双方均应按协议约定履行各自义务。该协议履行期内，徐江峰因2011年营业执照未能通过年审，于2011年11月27日向创益德公司发出终止合作的《通知》，已构成违约。徐江峰称其在解除合同之前，已经征得创益德公司的同意，并系按创益德公司的要求书写的解除合作协议的通知，但未能提交证据证实该主张，创益德公司亦不予认可，故本院对徐江峰该上诉理由不予采信。原审判令徐江峰支付合同违约金10000元符合双方协议的约定。关于创益德公司要求徐江峰支付经济损失的问题，双方终止合作后，创益德公司在为剩余会员卡提供继续服务时，可能产生相应的经济损失，现其向徐江峰要求经济损失赔偿的请求，因创益德公司在本案中依会员卡实际销售的价格计算其经济损失，并要求徐江峰按比例进行赔偿无合同依据，且在二审期间，经法院释明，创益德公司仍未提交其在合同解除后为会员提供继续服务所产生损失数额的说明及证据。故在创益德公司无法证明其实际经济损失的数额的情况下，法院对其该项诉讼请求不予处理，其可待取得相关证据后再行主张。原审判决认定的经济损失赔偿数额不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第137号民事判决第二项，即“被告徐江峰于判决生效之日起十日内，支付原告济南创益德商贸有限公司违约金10000元”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天商初字第137号民事判决第一项，即“被告徐江峰于判决生效之日起十日内，赔偿原告济南创益德商贸有限公司经济损失52092元”；
三、驳回被上诉人济南创益德商贸有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2000元，上诉人徐江峰负担1000元，被上诉人济南创益德商贸有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴大平
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 萍
二〇一四年七月四日
书 记 员 张天则