江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0184号
上诉人（原审原告）童先平。
委托代理人朱羿，浙江合创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丹阳市盛美照明器材有限公司，住所地江苏省丹阳市界牌镇界西村芭山工业园。
法定代表人施菊美，该公司董事长。
委托代理人蒋海军，南京知识律师事务所律师。
上诉人丹阳市盛美照明器材有限公司（以下简称盛美公司）、上诉人童先平因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
童先平一审诉称，其拥有多项具有国际领先水平的路灯外观设计专利，其中“LED路灯（JD-2006B）”以新颖美观，生产成本低，安装方便，便于调节水平，照明亮度强等著称，大大降低了造价和节约了资源。童先平取得了该款路灯的外观设计专利权，专利号为ZL20123022××××.9，授权公告日为2013年2月27日。近期童先平发现“LED路灯（JD-2006B）”的销量大幅度减少，经实地走访，发现盛美公司在位于江苏丹阳市界牌镇的公司本部大量生产涉案路灯（其冠以名称为“一体化790”）并在全国各地开设门市部、销售门店销售该款路灯，获利丰厚。童先平认为盛美公司的涉案行为已经侵犯了其涉案路灯外观设计专利权。为此，诉来法院，请求判令盛美公司：一、立即停止侵权，立即销毁侵权路灯及生产模具；二、赔偿童先平经济损失213950元；三、向童先平公开赔礼道歉；四、承担本案的诉讼费。
盛美公司一审辩称：一、被控侵权产品外观设计与证据1（名称为“LED路灯（2）”、专利号为ZL20093020××××.5）的区别仅在于路灯背部灯罩部分由多个条形散热片所替代，系为满足LED灯散热需求，从而延长LED灯的使用寿命而设置。现有设计中，散热片与灯罩是一体化设计的，散热片并不能构成外观设计的设计要素，因此被控侵权外观设计系现有设计。二、如果背部灯罩部分的散热片设计是功能性设计，不能成为本案专利权的保护范围。三、即使背部的灯罩部分散热片不构成功能性设计，至少是惯常设计，惯常设计不应当成为外观设计专利权的保护范围。四、即使背部灯罩部分的散热片设计不构成惯常设计，本案外观设计也仅仅是现有设计即证据1与散热片的简单组合。被控侵权产品的外观设计以证据1涉及的外观设计为基础，实现散热片与灯罩一体化设计，与现有设计实质相同，因此并不侵犯童先平涉案外观设计专利权。故本案童先平的涉案外观设计专利权实质上无效，不具有新颖性和创造性。盛美公司的涉案行为不侵犯童先平涉案外观设计专利权。
一审法院查明：
2012年6月5日，童先平向国家知识产权局申请了名为“LED路灯（JD-2006B）”的外观设计专利，授权公告日为2013年2月27日，专利号为ZL20123022××××.9，该专利目前处于有效状态。
在涉案外观设计专利有效期内，童先平认为多地出现侵犯其涉案外观设计专利权的行为，遂委托他人进行维权。2013年11月15日，童先平向浙江省宁海县公证处申请证据保全公证。同日，童先平的委托代理人与该公证处公证人员一同来到广东省中山市古镇瑞丰灯配城6栋15号的商铺（商铺上悬挂着“盛美国际LED路灯”字样的广告牌），支付640元购买了灯具2箱共4件（产品名称及规格为压铸790，单价160元）。购物过程经公证人员监督并对所购灯具封存。据此，该公证处出具了（2013）宁证民字第1352号公证书，证实了以上过程和事实。2013年11月26日，童先平又向浙江省宁海县公证处申请证据保全公证。同日，童先平委托代理人在该公证处使用公证机关的电脑登录“dysmld.1688.com”网页，进入“丹阳市盛美照明器材有限公司”页面，找到“太阳能路灯系列”并点击其中的“￥150.00LED路灯”，定位至型号为“盛美一体化790”的LED路灯介绍页面，该页面上载有路灯的照片及有关技术参数等，并显示已累计出售数量为16只，网页工具栏和联系页面上均标明了盛美公司企业名称、地址和联系电话等。公证人员对以上操作过程进行监督并当场将保存的信息打印、刻录成光盘予以封存。据此，该公证处出具了（2013）宁证民字第1363号公证书，证实了以上过程和事实。同年12月10日，童先平再次向浙江省宁波市天一公证处申请证据保全公证。同日，童先平委托代理人在该公证处使用公证机关的电脑登录“dysmld.1688.com”网页，显示为“丹阳市盛美照明器材有限公司”官方旗舰店页面，分别点击页面上部“联系方式”和“公司档案”，均标明了盛美公司企业名称、地址和联系电话等。随后登录工业和信息化部域名备案管理系统查询域名“dysmld.com.cn”，显示该域名为盛美公司单位所注册登记，盛美公司公司网站首页网址登记为www.dysmld.com.cn。据此，该公证处出具了（2013）浙甬天证民字第6276号公证书，证实了上述过程和事实。
庭审中，将盛美公司上述网页记载的“盛美一体化790”的LED路灯的图片与童先平ZL20123022××××.9涉案外观专利设计图片比对，从主视图观察，两者整体造型基本一致，两者灯头外壳体前部均呈半圆形，另一侧呈由半圆形逐渐由平行收缩成大致等腰梯形，并且两者都在所述的外壳体中心处设置了一椭圆形的发光区域，区域外设计有一透明的灯罩，内为反光板，在所述发光区域中心位置设置了正方形LED发光体装置。从俯视图观察，两者都在灯头背部设置了多排散热片，散热片两侧呈弧形排列收边，且外轮廓一致。因此，两者外观造型基本一致，整体视觉效果无实质性差异，应认定两者属于相近似的外观设计。对此，盛美公司并无异议，但认为童先平提供的涉案网页图片不能证明载明的信息为盛美公司所有或者发布，且被控侵权灯头也不能证明系盛美公司生产销售。
童先平为本案支出公证费3450元、证据材料制作费用500元，律师费10000元，合计13950元。
盛美公司为自然人控股的有限责任公司，注册资本为818万元，成立于2008年8月20日，营业期限自2008年6月20日至2018年6月19日，一般经营项目有：道路照明器具、汽车配件、路灯安装等。
一审法院认为：
外观设计保护的范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。童先平申请并获得授权的“LED路灯（JD-2006B）”（专利号：ZL20123022××××.9）外观设计专利，在未经法定程序被宣告无效前应认定为有效，其合法权益应受到法律保护，任何单位或者个人未经专利权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
本案中，被控侵权路灯的外观设计与涉案外观设计专利产品在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，盛美公司并无异议。在涉案网页上记载的信息客观真实，且与盛美公司的相关信息均能一一对应。其次，他人以盛美公司名义且留下盛美公司的地址、联系方式等开设网页宣传、推广盛美公司的产品，显然有悖商业常理。第三，盛美公司亦未提供证据证明假冒主体。在此情形下，盛美公司认为涉案网页非己网页、涉案被控侵权路灯在网上非己销售的抗辩依据不足，不予采纳。
盛美公司提出若干专利文献作为证据试图证实童先平涉案外观设计属于现有设计、功能性设计或者惯常设计。不能否认涉案路灯头背部灯罩部分的散热片具有功能性，是由产品功能、技术效果决定的设计特征。但是即使排除此特征，被控侵权产品的外观与童先平涉案外观设计图片相比仍在整体视觉效果上对一般消费者而言无实质性差异。因此，盛美公司在此节的抗辩，也不予支持。
本案中，盛美公司未经童先平许可，在其网页上以生产销售为目的，向特定或非特定主体作出愿意销售或将要销售专利产品的意思表示，同时网页也显示已经实际销售了16只，分别构成了许诺销售和销售行为，侵犯了童先平的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于童先平的涉案外观设计专利权本质上是一种财产权，并不涉及人身权利，因此，童先平请求判令盛美公司公开赔礼道歉，不予支持。
关于本案赔偿数额的确定。由于童先平未能举证证明盛美公司因侵权行为获得的利益，或因盛美公司侵权对其所造成的实际损失，请求法院适用法定赔偿，予以采纳。将参考涉案专利的类别，已经实施的时间，侵权行为的性质和情节、持续时间，童先平销售的价格，涉案路灯的合理利润率等因素，尤其考虑到：1，童先平涉案专利权为外观设计专利，与发明和实用新型专利应该有所区别；2，现有证据确认销售数量为16只。路灯生产一般以销定产，竞争日趋激烈；3，路灯的销售成功取决的因素很多包括价格、材料、光源等，外观设计仅为关键因素之一，在实现利润的占比亦然。综上，酌定盛美公司赔偿童先平的经济损失为45000元。童先平为本案支付的公证费3450元，证据制作费用500元以及律师费用10000元，合计13950元，应认定为童先平为制止侵权支付的合理开支，一并由盛美公司赔偿。至于童先平要求判令销毁现存侵权产品及制造涉案侵权产品模具的诉讼请求，由于现无证据证明盛美公司存有开具涉案侵权产品的模具，其所有权、存放地点、数量等均无证据证实，且判决盛美公司停止涉案侵权行为即可满足童先平该项诉讼请求，因此，对该项请求不再作出判决。
综上，依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正，2009年10月1日施行）第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、丹阳市盛美照明器材有限公司在判决生效后立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯童先平ZL20123022××××.9外观设计专利权的路灯的行为；二、丹阳市盛美照明器材有限公司在判决生效后十日内赔偿童先平58950元（含童先平为制止侵权支付的合理开支13950元）；三、驳回童先平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元由丹阳市盛美照明器材有限公司负担。
童先平向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要理由为：1、一审判决认定事实有误，证据不足。盛美公司提供的专利文献等证据没有原件，其真实性、合法性、关联性均不能认定。2、一审判决违反法定程序。盛美公司当庭提交证据，超过了举证期限，应当不予质证。3、一审法院存在严重的不作为。童先平多次书面申请一审法院对盛美公司生产的侵权产品成品及半成品、模具等情况进行调查取证及证据保全，但一审法院要求童先平提供上述物品的数量、存放的具体位置、所有权等证据，显然过于苛刻。4、一审判决适用法律存在错误。一审法院认为本案不涉及人身权，故对童先平要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。但童先平作为外观设计专利的权利人，自然有权在专利证上署名，故与其人身权相挂钩，而人身权包括名誉权。
盛美公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回童先平的诉讼请求。主要理由为：一审判决关于现有设计的认定错误。被控侵权产品灯罩上的散热片属功能性设计，同时也是惯常设计，该种条状散热片设计早已被之前的专利文献公开（见一审证据6-11）。其余部分的外观设计也被之前的专利文献所公开（见一审证据1-5）。综上，被控侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。
双方当事人的答辩意见与其上诉意见基本相同。
本案二审争议焦点为：1、盛美公司的现有设计抗辩能否成立；2、如果盛美公司侵犯了童先平涉案外观设计专利权，一审判决其承担的民事责任是否适当。
二审中，盛美公司没有提供新的证据。
童先平提供了浙江省宁波市天一公证处（2014）浙甬天证民字第822号公证书，以证明涉案网站系盛美公司设立的网站。
盛美公司对上述证据的真实性不持异议，亦认可涉案网站是盛美公司的网站。
本院确认上述证据的真实性。
一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院另查明：
1、被控侵权产品的外观设计与童先平拥有的ZL20123022××××.9号外观设计基本相同。该产品主要由上灯壳、下灯壳、灯罩、LED发光体灯座、反光罩组成。产品整体轮廓类似于水滴形。下灯壳几乎为平面，前部中间嵌有椭圆形凹槽，凹槽内设有略向外突出的弧形透明灯罩，灯罩外沿为椭圆形。上灯壳整体为圆弧状，顶部基本水平，与下灯壳椭圆形凹槽相对应部分设有数个横向条形散热格栅。上、下灯壳之间、透明灯罩上方设置一槽形反光罩，反光罩底部为圆角正方形，四壁向外略倾斜。设在反光罩中心处的LED发光体灯座为正方形。
2、盛美公司在一审中提供了两组证据共11份专利文献，以证明被控侵权产品使用的是现有设计。其中第一组证据即证据1为ZL20093020××××.5号“LED路灯（2）”专利文献。第二组证据，即证据2-证据11，为ZL00324865.8号“灯具（路灯）”等10件外观设计专利文献。
证据1中图片显示，从主视图看，产品外轮廓线构成一水滴状。下灯壳前部设置一圆形透明灯罩。上、下灯壳之间、透明灯罩上方设置一反光罩，反光罩前、后两边近乎直线形，左右两边呈明显的弧形。反光罩中心处设有正方形灯座。上灯壳背部平滑，无隔栅。
第二组证据中，证据2-证据5所附图片显示，产品总体形状与童先平拥有的ZL20123022××××.9号外观设计基本相同，但上灯壳背部均无隔栅或凹槽。其中证据2、证据3下灯壳上仅见一椭圆形透明灯罩，上、下灯壳之间、灯罩上方外观如何，无法辨识。证据4、证据5所附主视图显示，产品下灯壳、透明灯罩等与童先平拥有的ZL20123022××××.9号外观设计基本相同。证据4图片上灯座设置在上、下灯壳之间内腔的前端，灯座及灯体均横置于内腔中；证据5所附主视图显示，灯座为圆形。证据4、证据5中的反光罩均为与透明灯罩一致的椭圆形。证据6-证据11为2008年-2011年申请的专利文献，所附图片显示，产品上灯壳背部均设有条形隔栅，隔栅间有凹槽。
3、二审中，盛美公司明确主张其引用的现有设计是ZL20093020××××.5号“LED路灯（2）”专利文献，上灯壳背部的散热条既是功能性设计，也是惯常设计，被控侵权产品的外观设计是将上述两者的简单组合，故属现有设计。
本院认为：
一、盛美公司的现有设计抗辩不能成立
现有设计，指在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。被控侵权产品的外观设计如果与现有设计相同或实质性相同，或者是现有设计和惯常设计的简单组合，则应认定其使用的是现有设计，不构成对专利权的侵犯。
本案中，盛美公司主张其引用的现有设计是ZL20093020××××.5号“LED路灯（2）”专利文献，上灯壳背部的散热条既是功能性设计，也是惯常设计，被控侵权产品的外观设计是将上述两者的简单组合，故属现有设计。本院认为该主张缺乏事实依据。首先，路灯作为被广泛使用的道路照明灯具，其购买者主要是政府市政或道路管理部门。购买者在选购时，路灯的外观是否富有美感，是与路灯的材质、价格、照明效果等同样重要的考量因素。而在观察路灯的外观时，不论是看产品图片还是实物，均系近距离观察。在近距离观察时，路灯的整体造型、下灯壳上的透明灯罩的形状、内部反光罩和灯座的形状、上灯壳上的散热隔栅的形状等最易给购买者留下深刻的视觉印象，故构成路灯的外观设计要点。根据整体观察、综合判断的原则，认定两个产品的外观设计是否相同或实质性相同，既要看其整体视觉效果，也要看其在设计要点上是否存在明显差异。其次，ZL20093020××××.5号“LED路灯（2）”专利文献中所载产品图片反映，虽然该设计在整体轮廓上也呈水滴形，但与被控侵权产品外观设计比较，存在如下不同之处：1、前者透明灯罩的外沿为圆形；后者外沿为椭圆形。2、前者上灯壳背部平滑。后者上灯壳上设有数个横向条形散热格栅。3、前者反光罩接近正方形，前、后两边近乎直线形，左右两边呈明显的弧形。后者为槽形反光罩，反光罩底部为圆角正方形，四壁向外略倾斜。据此可以认定，被控侵权产品的外观设计与ZL20093020××××.5号“LED路灯（2）”专利外观设计既不相同，也不构成实质性相同。再次，散热条并非路灯必要的功能性设计，即使是功能性设计，也不能仅仅依据盛美公司提供的数篇专利文献就认定条形隔栅属于惯常设计。
综上，盛美公司生产的被控侵权产品使用的外观设计并非现有设计，其现有设计抗辩不能成立。
二、一审判决盛美公司承担的民事责任适当
盛美公司生产的涉案路灯外观设计落入了童先平拥有的ZL20123022××××.9号外观设计专利权的保护范围，构成侵权。一审法院据此判令盛美公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品、赔偿童先平经济损失5万余元，具有充分的事实与法律依据。童先平上诉认为，一审判决及程序上存在下列问题：没有接受其申请调查盛美公司侵权产品的库存及模具情况，没有判令盛美公司销毁库存侵权产品和模具，采信盛美公司提供的复印件或网络查询打印件，允许盛美公司当庭提供证据，没有支持其赔礼道歉的诉讼请求。对此本院认为：1、一审判决盛美公司停止生产、销售被控侵权产品，即意味着盛美公司的侵权产品不得流入市场，足以保护童先平的专利权及实施该专利可以获得的市场利益，故无需判决销毁库存侵权产品和模具，因而也无需调查盛美公司侵权产品的库存及模具情况。2、一审中，盛美公司提供了若干份专利文献，以支持其现有设计抗辩。盛美公司并非专利权人，没有能力提供原件。上述专利文献虽然是复印件或网络查询打印件，但来源清楚，且文献中明确载明了专利的申请号等相关信息。在此情况下，童先平完全可以通过国家知识产权局（专利局）官方网站进行查询核实。因童先平未能提供相反证据，一审法院确认上述证据的真实性并无不当。3、专利权属财产权利，专利证书上载有专利权人的名字，并非我国著作权法意义上的署名。童先平依据专利证书上的署名主张其人身权也受到侵害，于法无据。4、盛美公司在一审中当庭提供证据，虽然超过了举证期限，但为了查清案件事实、切实保护当事人的诉讼和实体权利，一审法院接受其所提供的证据，亦无不当。
综上所述，童先平和盛美公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1274元，由盛美公司负担人民币1000元，童先平负担人民币274元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 宋 峰
代理审判员 曹美娟
二〇一四年十月十七日
书 记 员 张一然