山西省阳曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0122刑初63号
公诉机关阳曲县人民检察院。
被告人陈先能，男，1954年9月15日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化。2016年5月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被阳曲县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于阳曲县看守所。
辩护人曹毅，山西昌泽佑律师事务所律师。
辩护人苏娟，山西昌泽佑律师事务所律师。
阳曲县人民检察院以阳检公刑诉（2016）第61号起诉书指控被告人陈先能犯合同诈骗罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳曲县人民检察院指派检察员张毅、乔静出庭支持公诉。被告人陈先能及其辩护人曹毅、苏娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阳曲县人民检察院指控，2011年10月21日、24日，被告人陈先能以承揽山西天润集团德通煤业有限公司井巷及井底开掘工程购进设备为由，分两次向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款150万元，贷款期限4个月。贷款期限到期后，被告人陈先能拒不偿还贷款，并变更原有联系方式后逃匿。经查，被告人陈先能向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司所提供《煤矿井巷及井底设施开掘合同》及《德通煤业副立井开掘合同补充条款》均系伪造，其所获贷款均用于偿还前期高息借款及个人消费等。
针对上述指控，公诉机关在庭审中出示了接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料、证人证言、被告人的供述等证明材料证实被告人陈先能以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈先能对公诉机关指控的罪名及出示的部分证据有异议，提出抵押给太原市阳曲县某某某小额贷款公司的合同系张某某提供，其也是受害人，并于2016年已向公安机关报案，其行为不构成合同诈骗罪的辩解。
其辩护人提出如下辩护意见
一、被告人陈先能未伪造《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》，其不具有虚构事实的行为。
1、被告人陈先能从未伪造《煤矿井巷及井底设施开掘合同》、《德通煤业副立井开掘合同补充条款》及山西天润煤化德通煤业有限公司的印章。
《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》是陈某甲起草的，山西天润煤化德通煤业有限公司的章是陈某甲盖的，这都不是被告人陈先能所为。
2、被告人陈先能向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司（下称“阳曲县小贷公司”）提供《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》时，不知道这两份合同是虚假的。
2011年10月21日、10月24日被告人陈先能与阳曲县小贷公司签订贷款合同时，提供了2011年9月4日签订的《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和2011年10月3日签订的《德通煤业副立井开掘合同补充条款》。从证人冯某某、刘某某、底某等人的证言可知，被告人陈先能签订上述井巷施工合同后，就不断给张某某好处费，催促其尽快安排进场施工，但是直到2013年张某某还未安排被告人陈先能进场施工，被告人陈先能意识到被骗后，就向太原市公安局迎泽分局报案，太原市公安局迎泽分局出具的《接受刑事案件登记表》等立案手续对此可以印证，进而证明被告人陈先能在向阳曲县小贷公司贷款时，不知晓其提供的这两份煤矿合同是虚假的。
3、2013年2月被告人陈先能报案前，其一直相信《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》是真实的。
庭审中，被告人陈先能承认起初他对这两份井巷施工合同的真实性是存在怀疑的，因为在签订这两份合同前（大约在2011年8月）在张某某的带领下还去过临汾乡宁县底坡沟实地考察，现场没有一点要进行施工的痕迹，再加上张某某一再称给了50万元好处费就带他去见陈某甲的行为。后来他就联系本案证人李某某询问，这个施工项目的真实性，李某某告诉他没问题，他就相信这份合同没问题。证人李某某是被告人陈先能相处20多年的朋友，而且陈先能在忻保高速的工程也是李某某介绍的，所以被告人陈先能对李某某介绍的这个工程就打消了疑虑。陈先能这种做法是人之常情。
在《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》签订后，被告人陈先能就为履行这两份合同做准备，先是以这两份合同为由向阳曲县小贷公司贷款，拿到贷款后将部分钱作为好处费给了张某某，以推动合同尽快履行，同时不断要求张某某安排其进场施工。本案案卷中被告人陈先能的银行转账情况、张某某给被告人陈先能出具的收款收据、证人底某向公安机关提供的刘某某出具的《情况说明》，都印证了上述事实。
4、被告人陈先能对《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》是否是真实的，其审查能力有限。
庭审中，被告人陈先能称，其从事建筑施工行业二十多年，通常签订施工合同审查对方资质的方式，就是到对方办公室看墙上挂了什么资质、证照，而非正规的在签订合同前，要求对方提供一些符合法律规定的建筑资格及相关证照。而且被告人陈先能尽管在建筑施工行业从业时间较长，但他是一个只有小学文化水平的包工头，接触到正规程序及相关法定手续有限，他并不完全清楚建筑方应当具有哪些证照才能合法施工。故被告人陈先能受其自身能力所限，对井巷施工合同的真实性判断也存在偏差。
二、被告人陈先能在《煤矿井巷及井底设施开掘合同》上使用“温州矿山井巷工程有限公司”的章为假，是为了承揽合同中所涉工程，而不是为了欺骗阳曲县小贷公司。
1、被告人陈先能由于工程资质所限，才委托“阿江”在《煤矿井巷及井底设施开掘合同》上加盖“温州矿山井巷工程有限公司”的章。
庭审中，被告人陈先能称，其具有井巷施工的三级资质，但是张某某要求加盖具有井巷施工的一级资质，最次也得是二级资质。在这种情况下，被告人陈先能在忻保高速工地的“阿江”说他有二级资质的手续，被告人陈先能在看了相关的资质手续后，才委托“阿江”为其加盖的“温州矿山井巷工程有限公司”的印章。
2、被告人陈先能推断《煤矿井巷及井底设施开掘合同》上加盖的“温州矿山井巷工程有限公司”是假的，其从未经过专业鉴定或者直接向“阿江”求证盖章是否为真实的。
3、被告人陈先能在《煤矿井巷及井底设施开掘合同》上使用的“温州矿山井巷工程有限公司”章是假的，是为了承揽该合同中涉及的工程。
被告人陈先能是为了承揽《煤矿井巷及井底设施开掘合同》中的工程才使用“温州矿山井巷工程有限公司”的章。实践中，承揽工程需要提供具有施工资质的公司手续，但是被告人陈先能作为个人只能采取挂靠方式获取相关的施工资质。庭审中，被告人陈先能称其认为《煤矿井巷及井底设施开掘合同》是真的，只要进场施工他就会与温州矿山井巷工程有限公司办理相关挂靠手续，以便工程顺利完成。被告人陈先能是在侥幸心理作祟的情况下，才在《煤矿井巷及井底设施开掘合同》上使用“温州矿山井巷工程有限公司”的章。
4、本案中没有直接证据证明被告人陈先能伪造“温州井巷工程有限公司”的印章，故不能认定被告人陈先能伪造“温州井巷工程有限公司”的印章。
三、被告人陈先能不具有非法占有阳曲县小贷公司贷款的目的。
1、如果《煤矿井巷及井底设施开掘合同》是真实的，被告人陈先能则具有还款能力。
根据《煤矿井巷及井底设施开掘合同》第一条约定“工程概况：副立井（直径4.8米，纵约285米）井底仓库、硐室等设施开拓大巷开拓掘进等（按国纸要求）总值约7000万元。”第二条第一款约定：“工队进场，开始施工前三日，甲方按副立井工程款总额的百分之三十付给乙方生活费、材料费、工具购置费、办公费等。”
如果《煤矿井巷及井底设施开掘合同》是真实的，按照张某某所说2011年10月25日被告人陈先能就能进场准备施工，那么被告人陈先能在施工前三日就能拿到210万元，阳曲县小贷公司贷款到期前，被告人陈先能具备还款能力。庭审中，被告人陈先能称其在忻保高速工程中，建设方还拖欠其458万元工程款未付，若这笔款项及时支付的话，被告人陈先能也完全具有还款能力。
2、由于被告人陈先能在确定2011年11月26日不能进场施工的情况下，才将贷款挪作他用。
被告人陈先能接到张某某的通知2011年11月25日可进场施工，次日被告人陈先能到达现场准备安排进场施工时，发现现场不具备施工条件的情况，才将从阳曲县小贷公司的贷款挪作他用。
3、被告人陈先能在未能进场施工的情况下，仍然积极催促张某某履行合同。
被告人陈先能取得贷款后将部分贷款用于给张某某好处费及给张某某进行消费，其目的在于推进《煤矿井巷及井底设施开掘合同》能够尽快履行，且这些贷款被告人陈先能未用于个人挥霍。
四、被告人陈先能是《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》的受害人。
张某某通过《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》的签订、履行，利用其虚构的陈某甲让陈先能相信临汾乡宁坡底沟煤矿的工程是真实的，先后以见矿上领导、见陈某甲、施工保证金等理由，骗取被告人陈先能钱款28.5万元。直到2013年2月，陈先能才意识到自己受骗了，向太原市公安局迎泽分局报案。
五、被告人陈先能与阳曲县小贷公司之间系民间借贷纠纷，其具有讨债的行为应当承担相应的民事责任。
1、被告人陈先能与阳曲县小贷公司之间系民间借贷纠纷。
被告人陈先能与阳曲县小贷公司分别于2011年10月21日和10月24日签订了《贷款合同》，贷款分别为100万元和50万元，同时王某某和李某乙作为上述贷款合同的担保人，王某某承诺以其家庭资产作保证，符合我国《合同法》、《担保法》的相关规定。根据《合同法》第二百零三条的规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”本案中，被告人陈先能未按照与阳曲县小贷公司签订的两份《贷款合同》约定，将贷款用于购置设备，阳曲县小贷公司应当按照上述法律规定，提前收回借款或者解除合同，同时可以要求担保人王某某一并承担债务。阳曲县小贷公司在未确定担保人王某某是否存在偿还能力的情况下，认定被告人陈先能具有合同诈骗的行为，不符合相关法律规定。
2、被告人陈先能具有讨债的行为应当承担相应的民事责任。
本案中，被告人陈先能在知晓《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》是假的，该工程进场施工的希望完全破灭后，就向太原市公安局迎泽分局报案也只追回了5万元，这种情况下，陈先能选择了逃避债务，其应当被认定为“失信人员”，即俗称的“老赖”。
六、本案的涉案金额应当为130万元左右。
阳曲县小贷公司在向被告人陈先能放款时提前将应当收取的利息扣除，实际发放贷款额为88万元和44万元，共计132万元。同时庭审中，陈先能称阳曲县小贷公司要求的利息为3.5分，贷款合同中约定的3分利息已经提前扣除，剩余的0.5分利息是以现金方式支付的，被告人陈先能在拿到贷款后还先后以现金方式向阳曲县小贷公司支付了3万元的利息。
七、被告人陈先能具有以下从轻或减轻量刑情节：
1，本案系初犯，主观恶性不大，社会危害也不大。
2、本案中，被告人主观上非法占有他人财物的可能性不大，而且将来实施犯罪的可能性更小，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的相关规定，对其可从轻处罚。
综上所述，被告人陈先能成为了《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》的受害人，由于工程无法实施其不得不选择逃债，但他从不具有诈骗阳曲县小贷公司贷款的故意，与阳曲县小贷公司之间实质上是民间借贷纠纷，不属于合同诈骗案件。公诉人向法庭提交的证据不能得出被告人陈先能实施了诈骗行为是本案的唯一结论，根据疑罪从无的原则，被告人陈先能应当认定为无罪。
经审理查明，被告人陈先能为解决其在忻保高速八标段施工所欠高利贷及工程事故处理费用，在没有还款能力的情况下，使用其以温州矿山井巷工程有限公司的名义与山西天润集团德通煤业有限公司签订的井巷施工合同，以购进设备为由，于2011年10月21日、24日与太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司签订两份贷款合同，合同约定：贷款金额分别为100万元、50万元，贷款用途为设备用款，未经贷款人书面同意，借款人不得改变本合同项下贷款的用途，贷款期限4个月。同时王某某作为两份贷款合同的保证人并与太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司签订保证合同。被告人陈先能于2011年10月21日、24日分两次收到太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款，扣除利息，本金分别为88万元、44万元，共计132万元。贷款转入其个人账户后，被告人陈先能将所获贷款均用于偿还前期高息借款及个人消费等，其中于2011年10月21日取现8万元、向张某某转账15万元、向冯某某转账22.6万元、向杨某某转账3.5万元，向李某某转账30万元；于2011年10月25日向陈某某转账4万元、向冯某某转账20万元。贷款期限到期后，被告人陈先能拒不偿还贷款，并变更原有联系方式后逃匿。经查，被告人陈先能向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司所提供《煤矿井巷及井底设施开掘合同》及《德通煤业副立井开掘合同补充条款》均系伪造。
另查明，阳曲县公安局于2014年7月25日将被告人陈先能列为网上在逃人员，后经多方侦查，于2016年5月23日下午6时在昆明市盘龙区金领时代小区A1—2509室将被告人陈先能抓获，2016年5月24日凌晨寄押到昆明市五华区看守所，5月28日押解回阳曲县看守所羁押。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司的报案材料及阳曲县公安局对其工作人员张某甲的询问笔录证实：2011年10月21日、24日，陈先能以承包山西天润集团德通煤业有限公司井巷及井底设施工程采购设备缺乏资金为由，向其公司借款150万元，借款时陈先能向公司提供了本人与德通煤业公司的煤矿井巷及井底设施开掘合同以及补充合同复印件，该合同标的总造价7000万元，并以王某某和李某乙为担保人。其公司2011年10月21日、24日分两笔将150万元转入陈先能账户，借款期限4个月。贷款到期后，经公司多次催要，陈先能找各种借口推脱，2013年4月后联系不上陈先能。后经审核贷款手续，发现陈先能提供的手续有诸多疑点，感觉被骗，于是向公安机关报案。
2、阳曲县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书证实：阳曲县公安局经济犯罪侦查大队于2014年7月1日16时39分接到太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司工作人员张某甲的报案后，于2014年7月10日对该案以合同诈骗立案侦查。
3、阳曲县公安局拘留证、逮捕证证实：被告人陈先能因涉嫌合同诈骗罪于2016年5月23日被阳曲县公安局刑事拘留，于2016年6月8日被逮捕。
4、被告人的供述，…….我2011年在山西省阳曲县一个贷款公司贷了150万元款，我贷上这钱以后就跑了。……我第一次签的是100万元的合同，小贷公司给我账上打了88万元，我出了4个月的利息，书面上是三分的利息，正好是12万元，我往我在忻州工行的账上转了78万元，取现取了8万元，其中给了小额贷款公司2万元的现金利息。这78万元，我付给冯某某22.6万元的高利贷，付给张某某15万元工程好处费，付给忻州的杨某某3.5万元的铲车费用，付给李某某30万元的高利贷。第二次我和小贷公司签的是50万元的贷款合同，期限4个月，小贷公司给我卡上打了44万元，我往忻州工行的账上转了42万元，剩余提现消费了。这42万元我还给冯某某20万元的高利贷，给我弟弟陈某某账上打了4万元的处理事故的钱，我给了王某某5万元的好处费，剩余的我都给张某某消费了……没有，我在借款合同上写的是干山西天润集团德通煤业公司井巷工程周转款，实际上我挪作他用了。我现在没有能力归还这些钱。……去过山西天润集团煤业公司井巷工程处，2011年我忘记了几月份，张某某拿着山西天润集团煤业公司井巷工程的合同，问我干不干。我去该工程现场看了后，有些犹豫，因为什么也没有，不像干工程的样子，后来我还是相信他了。但签合同后，一直也没有进了场。……我发现合同是假的后，没有还款能力，我就逃匿了……。……2011年在贷这笔150万元的贷款之前，我在忻保高速八标段施工期间，工地上出了事故，我是包工头，两个人处理完毕之后花了我180万元，如果进入下一个工地施工我就没钱了，当时也没有能力筹措资金，后来我和王某某说这事，王某某的同学在阳曲县小贷公司，他说可以帮我贷款，正好张某某给我联系了山西天润集团德通煤业有限公司的井巷开掘工程，我就拿上我和山西天润集团德通煤业公司的井巷开掘合同在小贷公司做了抵押，让王某某做担保向阳曲县某某某贷款有限公司贷款150万元，等工程干开了我就能周转这些钱……我没见过合同上陈某甲这个人，合同是张某某给我的，给我的时候就有陈某甲的签名和山西天润集团煤业有限公司的章，我在合同书上签上了我的名字，盖了温州矿山井巷工程有限公司的合同专用章。……温州矿山井巷工程有限公司的合同专用章是假章，是我让朋友阿江给我盖得章，阿江是给我打工的，他也没有能力盖这个公司的真章，我知道如果盖真章，意味着就是借用人家公司的资质，相应的工商注册手续、合同章、开户情况都得齐备，这样只盖章根本办不了真实的合同，所以我认定阿江给我盖得的这个章是假的。……在向阳曲县这个小额贷款公司贷款的时候，我也知道这份合同在我没有见到矿上领导人之前，这份合同所说一切都不确定，我也希望张某某所说的这个项目是真的，我向小额贷款公司贷款的时候，一是我当时需要周转高利贷，二是我需要钱处理我在忻保高速工地上的事故，这些都需要花好多钱，我给张某某的只是一小部分，我希望张某某给我介绍的工程是真的，所以我提前支付张某某一些费用，让张某某尝到甜头之后，带我见矿上领导，工程有眉目之后我就会继续干这个工程，那样我就能挣下钱了，结果张某某的这个工程也是假的，在2013年我就离开山西，换了手机号，不和小贷公司联系了。……当时忻保高速施工贷的高利贷逼得我也不行……当时我的处境也就必须要一笔钱，我骗小贷公司也是没有办法，只能这样做。
以上被告人陈先能的供述证实被告人陈先能为获取资金归还所欠高利贷及解决工程事故所需费用等，于2011年在自身没有还款能力的情况下，通过介绍向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款150万元，贷款用途为其承包的山西天润集团德通煤业有限公司井巷工程周转款，并将其“存疑”的其与山西天润集团德通煤业有限公司签订的《煤矿井巷及井底设施开掘合同》和《德通煤业副立井开掘合同补充条款》提供于小额贷款公司。被告人陈先能在取得该贷款后，主要用于归还高利贷、支付张某某好处费和其生活开销，后因无法归还贷款遂改变联系方式予以逃匿。
5、证人证言
（1）阳曲县公安局工作人员对证人王某某的询问笔录证实：2010年，陈先能用温州一个公司的资质在忻保高速第八工程处给山西路桥二公司进行竖井施工，我是陈先能雇佣的资料员。2011年9月，陈先能和我说，他在临汾的天润集团德通煤业公司签订了一份矿井施工合同。当时，他还让我看了德通煤业公司与温州矿山井巷工程公司签订的煤矿井巷及井底设施开掘合同，是陈先能和天润集团的陈某甲签订的。陈先能和我说，需要200的保证金，但他没有钱。我就试着给我同学李某乙打电话联系。到了10月，李某乙让我和陈先能到阳曲县某某某小额贷款公司贷款。我们和小额贷款公司的张某甲见面后，贷款公司复印了陈先能的煤矿井巷合同，并且让我和李某乙签字担保，我以我家庭资产做了担保。陈先能拿上贷款后，就告诉我说，他儿子在温州打架被抓了，他要回去处理。结果我就没有再见过陈先能。我过了年给他打电话，他说过完节就来山西，后又告我矿上手续没有批下来，有时候就把电话转移到移动秘书台上了，后来我就联系不上他了。
证人王某某的证言证实其介绍被告人陈先能与李某乙认识及与阳曲县某某某小额贷款公司贷款的经过，后被告人陈先能在取得贷款后以家中有事离开，其多次打电话联系陈先能，最后无法联系上了。
（2）阳曲县公安局工作人员对证人李某乙的询问笔录证实：我和王某某是大学同学，陈先能和王某某认识。2011年，王某某和陈先能在忻保高速施工，当时陈先能因在临汾有一个煤矿的工程缺少资金，需要贷款。我就给他们联系了我朋友周绪生的阳曲县某某某小额贷款公司，为陈先能贷了150万元，在按照程序办完贷款手续以后，需要担保，王某某以他的房产做了担保，第一笔100万元贷款，我在担保合同上签了字，作为第二担保人，第二次贷的50万元，我因为有事没有在担保合同上签字。后来，听王某某说，陈先能贷了150万元后就找不到了，150万元的贷款一分钱也没还。
（3）阳曲县公安局工作人员对证人冯某某的询问笔录证实：2011年的时候，陈先能曾告诉我，在阳曲县贷了100多万，准备在乡宁的一个矿上干工程。我曾开车拉陈先能去过乡宁的矿上。他是和柳林的人联系的，具体情况我不清楚。陈先能在乡宁没有见过这个矿上的任何人，我估计他拿到的是一个假合同。我还提醒陈先能小心被骗，陈先能说合同是真的。我见过合同，只有三、两页纸，与正规合同差距较大。后来就联系不上陈先能了。陈先能问我借了120万元，至今未还，只付了我20万左右的利息。
（4）阳曲县公安局工作人员对证人刘某某的询问笔录证实：2011年下半年的时候，张某某给我打电话说，他有个临汾乡宁县的煤矿巷道工程，让我联系打竖井的工程队，我就和底某联系陈先能。在太原中成宾馆，张某某拿出一份他和山西天润集团德通煤业有限公司的巷道施工合同，说他揽下了这个工程。陈先能愿意做该工程，但要见矿上的领导。张某某提出50万的好处费，陈先能表示同意，陆续给了张某某28.5万元。张某某还带我们到乡宁县看这个工程，每次去见到的都是一个荒沟，我感觉张某某在骗陈先能。
（5）阳曲县公安局工作人员对证人李某某的询问笔录证实：2011年下半年的时候，我通过邓某某、底某、刘某某，将陈先能介绍给张某某。过了几天，我和陈先能、张某某在中成宾馆见了面，他们具体谈的工程，我没有参与。过了一段时间，底某给我打电话说，陈先能给了张某某30万元保证金。陈先能经常向我借钱，2011年10月偿还了我30万元，但不久后又问我借了28万元，并给我打了一张30万元的欠条。2013年2月，陈先能主动将欠我的50万元的零散的欠条结成一张整的50万元的欠条，之后就失去了联系。
证言证实本案被告人通过李某某等人与张某某认识签订合同的过程，同时证实2011年10月被告人向其偿还30万元借款的情况，该30万元系所借贷款的一部分。
（6）阳曲县公安局工作人员对证人底某的询问笔录证实：2011年夏天的时候，经我、邓某某、李某某、刘某某介绍，陈先能和张某某就认识了。张某某说他在乡宁有个煤矿巷道施工的工程，问陈先能做不做。过了一段时间，陈先能给我打电话说，他和张某某签了合同，给了张某某30万元。又过了几个月，陈先能给我打电话说，乡宁的情况不太好。后来陈先能向太原市迎泽区郝庄刑警队报案称，张某某骗了他。后来，陈先能向我借了5000元，并将他和张某某的合同及证件交给我保管，说是先处理些急事，之后我就再也联系不上他了。
（7）阳曲县公安局工作人员对证人张某某的询问笔录证实：2011年7月，我在太原古玩市场认识了陈某甲，他说他在乡宁有一个煤矿竖井的工程，让我找个工程队。我就将这个消息告诉我朋友刘某某，让他帮忙找施工队。后来，刘某某、底某、陈先能和我见了面。陈先能说，他想干这个工程。我提出50万元的中介费，陈先能要求见到业主给我50万元。我和陈先能见面后，我作为中间人给他们传达了相互的要求，谈好后，陈先能起草了合同，签了字，并加盖了温州矿山井巷工程有限公司的合同专用章。我将合同交给陈某甲后，陈某甲将盖有山西天润煤化德通煤业有限公司的印章的合同交给我。我又将双方盖好章的合同交给陈先能。后来，我约陈某甲和陈先能在太原山西大酒店见了面，陈先能和陈某甲谈了工程上的事情。陈先能后来陆陆续续给了我28.5万元，我陆续交给陈某甲24万元。我和陈某甲之间没有任何合同。2013年，陈先能在郝庄刑警队报案，我在接受询问之后，为避免麻烦，我在郝庄刑警队给了陈先能5万元现金，陈先能给我打了收条，两个星期左右，在王某甲院里，我将卖古董的23万元现金给了陈先能，两次给钱王某甲均在场。
6、书证
太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款合同、借款申请书、借款借据、保证合同证实：被告人陈先能于2011年10月21日、24日与太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司签订两份贷款合同，贷款金额分别为100万元、50万元，贷款用途为设备用款，贷款期限4个月；未经贷款人书面同意，借款人不得改变本合同项下贷款的用途；同时也证实王某某为两份贷款合同的保证人。
《煤矿井巷及井底设施开掘合同》《德通煤业副立井开掘合同补充条款》证实：被告人陈先能在向太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款时，提供了建设单位为山西天润集团煤化集团德通煤业有限公司、承建施工单位为温州矿山井巷工程有限公司于2011年9月4日签订的两份合同，该两份合同的双方代表签字人分别为陈某甲、陈先能。
山西天润集团煤化集团德通煤业有限公司、温州矿山井巷工程有限公司驻坡底沟煤矿项目部出具的两份证明材料证实：山西天润集团煤化集团德通煤业有限公司、温州矿山井巷工程有限公司驻坡底沟煤矿项目部无陈某甲和陈先能本人；《煤矿井巷及井底设施开掘合同》中加盖的煤矿公章系伪造章，陈先能也没有挂靠温州矿山井巷工程有限公司在山西天润集团煤化集团德通煤业有限公司施工。
太原市公安局（并）公（刑）鉴（文）字（2013）26号印章印文鉴定书证实：《煤矿井巷及井底设施开掘合同》《德通煤业副立井开掘合同补充条款》两份合同上“山西天润集团煤化集团德通煤业有限公司”印文与样本印文不是同一印章盖印形成。
7、存取款凭条及银行流水证实：被告人陈先能于2011年10月21日、24日分两次收到太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款，扣除利息，本金分别为88万元、44万元，共计132万元。贷款转入其个人账户后，被告人陈先能于2011年10月21日取现8万元、向张某某转账15万元、向冯某某转账22.6万元，向杨某某转账3.5万元，向李某某转账30万元；于2011年10月25日向陈某某转账4万元、向冯某某转账20万元。该证据与本案被告人陈先能在公安机关供述基本可以印证，证实被告人陈先能在取得贷款后立即大额将钱转入李某某、冯某某等人帐户用于归还其债务或是进行其他大额消费性支出。贷款合同约定与其实际使用的贷款的用途不一致。
8、阳曲县公安局出具的抓获经过及昆明市五华区看守所出具的寄押证明证实：阳曲县公安局于2014年7月25日将被告人陈先能列为网上在逃人员，后经多方侦查，于20165月23日下午6时在昆明市盘龙区金领时代小区A1—2509室将被告人陈先能抓获，2016年5月24日凌晨寄押到昆明市五华区看守所，5月28日押解回阳曲县看守所羁押。
9、被告人常住人口基本信息证实：被告人陈先能出生于1954年9月15日，已达到负刑事责任的年龄，具备负刑事责任的能力。
10、被告人的人员概要情况以及违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、在逃人员登记表/撤销表证实：被告人于2014年7月25日因涉嫌合同诈骗被阳曲县公安局列为网上在逃人员，于2016年5月30日被撤销，无前科劣迹。
本院认为，被告人陈先能以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司贷款132万元人民币，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
庭审中被告人陈先能及其辩护人提出被告人陈先能不具有诈骗的故意，与太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司之间系民间借贷纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，从被告人陈先能的供述以及其事后对贷款的处理方式，可以认定其当时贷款的真实目的是为了解决其在忻保高速八标段施工所欠高利贷及工程事故处理费用，被告人陈先能隐瞒真相，以设备用款为由与阳曲县某某某小额贷款有限公司签订合同并以此取得贷款，并将贷款挪作他用；无法还贷后，其不主动地去承担偿还贷款的义务，而是变更联系方式逃匿，致使阳曲县某某某小额贷款有限公司无法追回自己的经济损失。综上所述，结合其他的相关证据，证据之间可以形成证据锁链证实被告人陈先能主观上具有骗取财物的故意，客观上也实施了隐瞒真相，骗取被害单位巨额资金的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。对上述的辩解和辩护意见本院不予采纳。
庭审中被告人陈先能及其辩护人提出太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司在向被告人陈先能放款时提前将应当收取的利息扣除，实际发放贷款额为88万元和44万元，共计132万元；被告人陈先能在拿到贷款后还以现金方式向阳曲县某某某小额贷款有限公司支付了3万元的利息的辩解和辩护意见，对此，被告人及其辩护人未向法庭提供相关证据予以证实，本院不予采纳。
庭审中辩护人提出被告人陈先能系初犯，可酌情从轻处罚的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。对提出的其他辩护意见未提供确实、充分的证据证实，本院不予采纳。综合被告人陈先能的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈先能犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金8万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月23日起至2027年2月22日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、责令被告人陈先能于本判决生效后一个月内退赔被害单位太原市阳曲县某某某小额贷款有限公司132万元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姜建云
人民陪审员 王润元
人民陪审员 王玉喜
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 尹 强