广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第179号
原公诉机关广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱桂坤，男，1971年4月23日出生于广东省佛冈县，汉族，文化程度初中。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现被押于从化市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某某，男，1983年2月17日出生于广东省从化市，汉族，文化程度小学。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2009年5月4日被广东省从化市人民法院判处有期徒刑一年，2009年9月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月16日被羁押并被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现被押于从化市看守所。
原审被告人李某甲，男，1975年7月13日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度初中。因犯盗窃罪于2009年7月8日被广东省从化市人民法院判处有期徒刑七个月，2009年9月26日刑满释放。现涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年2月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
原审被告人殷某某，男，1989年11月11日出生于广东省从化市，汉族，文化程度中专。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年1月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
原审被告人徐某甲，男，1986年10月17日出生于广东省从化市，汉族，文化程度小学。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审，2013年12月13日被逮捕。现被押于从化市看守所。
原审被告人蓝某某，男，1989年8月5日出生于湖南省桂东县，畲族，文化程度初中。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年1月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
原审被告人李某乙，女，1973年5月1日出生于湖南省桂阳县，汉族，文化程度小学。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年1月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
原审被告人郑某某，男，1987年9月3日出生于广东省湛江市，汉族，文化程度高中。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年1月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
原审被告人肖某某，男，1969年11月2日出生于湖南省常宁市，汉族，文化程度高中。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2014年1月16日被广东省从化市人民法院取保候审。
广东省从化市人民法院审理广东省从化市人民检察院指控原审被告人朱桂坤、邓某某、殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某犯开设赌场罪一案，于2013年12月11日作出（2013）穗从法刑初字第560号刑事判决。原审被告人朱桂坤、邓某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经查阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月下旬至12月11日，被告人邓某某、朱桂坤与同案人李前进、“牛强”、“阿苏”、“翔仔”在从化市街口街青云路华兴花园2幢B梯202房开设赌场，以用扑克牌打“三公大吃小”的方式赌博，并从中“抽水”获利，期间非法获利共约4万元。期间，以100元至200元的工资雇佣同案人张某甲、邱某甲、黄某甲为赌场“看水”。2012年12月11日22时许，民警抓获为赌场守候望风的张某甲、邱某甲、黄某甲及参赌人员唐某等人。
2013年4月下旬至5月17日，被告人朱桂坤、邓某某、殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某与同案人李前进在从化市江埔街河东北路176号之二5楼一民房内开设赌场，以用扑克牌打“三公大吃小”的方式赌博，并从中“抽水”获利，期间非法获利共约1万多元。2013年5月17日晚，民警在赌场内抓获上述被告人及参赌人员曾某乙等人，缴获赌资现金5500元、赌具扑克牌一副。
认定上述事实，原审法院采信了经原审庭审公开质证的如下证据予以证实：从化市公安局检查笔录、扣押清单，证据保全清单，证明、申请书，刑事判决书、刑满释放证明书，抓获经过，各被告人的户籍资料，证人邱某丙、钟某乙、谭某乙、黄某丙、徐某丙、叶某乙、邱某丙、唐某、黄某丁、李某丁、刘某乙、刘某丙、胡某乙、滕某甲、王某乙、邹某乙、曾某乙、胡某丙、刘某丁、宋某乙、张某丙、李某戊、滕某乙、黄某戊、李某己的证言，证人及被告人指认赌博现场、赌具的照片，同案人张某甲、邱某甲、黄某甲的供述，各被告人的供述及其相互辨认笔录等。
原判认为，被告人朱桂坤、邓某某、殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人邓某某、李某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。九被告人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱桂坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金23000元；二、被告人邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；三、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；四、被告人殷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；五、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；六、被告人蓝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；七、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；八、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；九、被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；十、缴获的赌资5500元及赌具扑克牌一副予以没收，由从化市公安局执行。
宣判后，原审被告人朱桂坤提出上诉称：原判量刑过重，请求从轻处罚。
宣判后，原审被告人邓某某提出上诉称：原公诉机关未指控其参与2013年4月下旬至5月17日开设赌场的行为，其在上述时间亦没有参与开设赌场，原判据此对其量刑不当，同时，其如实供述主要犯罪事实，且有年幼子女需要照顾，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚；其于2013年5月16日被羁押，原判认定其被羁押日期错误，导致刑期计算有误。
经审理查明：
一、2012年11月下旬至12月11日，上诉人邓某某、朱桂坤与同案人李前进、“牛强”、“阿苏”、“翔仔”为牟取非法利益，互相纠合，在从化市街口街青云路华兴花园2幢B梯202房开设赌场，以用扑克牌打“三公大吃小”的方式赌博，并从中“抽水”获利，期间非法获利共约4万元。期间，以100元至200元的工资雇佣同案人张某甲、邱某甲、黄某甲为赌场“看水”。2012年12月11日22时许，民警当场抓获为赌场守候望风的张某甲、邱某甲、黄某甲及参赌人员唐某等人。
认定上述事实，有经原审庭审公开质证，本院予以确认的下列证据证实：证人邱某丙、钟某乙、谭某乙、黄某丙、徐某丙、叶某乙、邱某丙、唐某、黄某丁、李某丁的证言及指认赌博现场、赌具的照片，证人李某己的证言，从化市公安局检查笔录、扣押清单，同案人张某甲、邱某甲、黄某甲的供述，上诉人朱桂坤、邓某某的供述、辨认笔录及指认现场照片，抓获经过，刑事判决书、刑满释放证明书，邓某某、朱桂坤的户籍资料等。
二、2013年4月下旬至5月17日，上诉人朱桂坤、原审被告人殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某与同案人李前进相互纠合分工，在从化市江埔街河东北路176号之二5楼一民房内开设赌场，以用扑克牌打“三公大吃小”的方式赌博，并从中“抽水”获利，期间非法获利共约1万多元。2013年5月17日晚，民警在赌场内抓获上诉人朱桂坤、上述原审被告人及参赌人员曾某乙等人，缴获赌资现金5500元、赌具扑克牌一副。
认定上述事实，有经原审庭审公开质证，本院予以确认的下列证据证实：证人刘某乙、刘某丙、胡某乙、滕某甲、王某乙、邹某乙、曾某乙、胡某丙、刘某丁、宋某乙、张某丙、李某戊、滕某乙、黄某戊的证言，证据保全清单，证明、申请书，上诉人朱桂坤及各原审被告人指认赌具、赌资及赌博现场照片，上诉人朱桂坤及各原审被告人的供述及其相互辨认照片的笔录，刑事判决书、刑满释放证明书，抓获经过，各原审被告人的户籍资料等。
本院认为，上诉人朱桂坤、邓某某、原审被告人殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人邓某某、原审被告人李某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人朱桂坤提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，朱桂坤于2012年11月下旬至12月11日及2013年4月下旬至5月17日分别参与实施开设赌场的行为，开设赌场时间较长，获利大，社会危害性严重，原判根据其犯罪情节、社会危害性及认罪态度对其所处刑罚适当，且其亦再无其他法定从轻、减轻处罚情节，故朱桂坤提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见没有事实、法律依据，本院不予采纳。关于上诉人邓某某提出原公诉机关未指控其参与第二次开设赌场的行为，其在上述时间亦没有参与开设赌场，原判据此对其量刑不当及其如实供述主要犯罪事实，且有年幼子女需要照顾，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚的意见，经查，原公诉机关并未指控邓某某于2013年4月下旬至5月17日参与开设赌场，原判超出指控范围认定邓某某在上述时间段参与开设赌场不当，亦导致对邓某某量刑不当，邓某某所提上述意见本院予以采纳。关于上诉人邓某某提出原判认定其被羁押时间错误，导致刑期计算错误的意见，经查，邓某某于2013年5月16日被羁押，原判认定其于同月17日被羁押及刑期起止时间计算错误，邓某某提出的上述意见与事实、法律相符，本院予以采纳。原判认定上诉人朱桂坤、原审被告人殷某某、李某甲、徐某甲、蓝某某、李某乙、郑某某、肖某某开设赌场及上诉人邓某某于2012年11月下旬至12月11日开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持，但认定上诉人邓某某于2013年4月下旬至5月17日参与开设赌场的事实超出指控范围，对邓某某量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑初字第560号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项及第二项的定罪部分，即：被告人朱桂坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金23000元；被告人邓某某犯开设赌场罪；被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；被告人殷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人蓝某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；缴获的赌资5500元及赌具扑克牌一副予以没收，由从化市公安局执行。
二、撤销广东省从化市人民法院（2013）穗从法刑初字第560号刑事判决第二项的量刑部分，即判处邓某某有期徒刑二年，并处罚金20000元。
三、上诉人邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币16000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月16日起至2015年3月15日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 易建明
审判员 张卫勇
审判员 文方遒
二〇一四年三月三日
书记员 吴伟恒