宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第2069号
原告:宁波美格隆电子有限公司（统一社会信用代码为9133021279604952XA）。住所地：宁波市鄞州区横街镇上冯村。
法定代表人：吴晓文，该公司总经理。
委托代理人：汪永强，浙江贞信律师事务所律师。
委托代理人：王晓春，浙江贞信律师事务所律师。
被告：浙江宝汇建设有限公司（组织机构代码为58398569-9）。住所地：宁波市海曙区镇明路***号****室。
法定代表人：曹徐平，该公司总经理。
委托代理人：周晓斌，宁波市开成法律服务所法律服务工作者。
原告宁波美格隆电子有限公司为与被告浙江宝汇建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月12日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本案于2016年12月29日公开开庭进行审理，原告的委托代理人汪永强、王晓春、被告的委托代理人周晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年9月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建美格隆厂区1#、2#、3#厂房，合同工期188天，造价7796977元。根据双方约定，工程应于2014年3月25日前完工，但至今由于被告诉讼缠身，导致工程无法及时完成，被告严重违约，需支付延期工期违约金为合同价款的3%计233909.30元。原告为使工程及时完工已经提前支付工程款的80%计626万元。但被告只完成了工程的主体部分，占工程量的70%，原告已多付工程款802116.10元，同时被告至今未开具任何发票。2015年9月14日，原告委托律师发函要求被告开具发票同时立即动工否则解除合同（不再另外发函），但被告在收到该函之后并无实质性内容回复。因被告已无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告请求判令：一、解除原告与被告之间的合同；二、被告赔偿工期违约金233909.30元；三、被告向原告开具已付建设工程款的发票（建设工程专用发票）；四、被告返还多支付的工程款802116.10元。审理中，原告根据鉴定结论将第四项诉讼请求调整为要求被告返还多支付的工程款956986元（626万元-
鉴定造价5303014元）。
被告答辩称：被告不同意解除合同，被告并不存在违约，无需支付违约金。等原告支付完毕工程价款，被告可以开具发票给原告。原告至今还拖欠被告工程价款200万元左右，不存在原告所说的多支付工程款90多万元的情形。如果认定被告构成违约，原告主张的违约金也过高，高于原告的实际损失，且工程没有按照原先合同约定履行，对设计进行了变更，单地下室原本是90平方米，现在变更成了500平方米。故被告请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、建设工程施工合同1份，拟证明被告承建了原告厂房工程的事实；
2、付款凭证1套，拟证明原告支付工程价款626万元的事实；
3、律师函1份，拟证明原告发函要求被告开具发票同时立即复工，否则立即解除合同的事实；
4、检测费发票2份，拟证明原告支付桩基检测费的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、民事判决书2份，拟证明涉案工程实际施工人是案外人袁定华，袁定华为涉案工程实际支付的黄沙款是171000元，鉴定报告中的黄沙计算错误的事实；
2、变更联系单1份，拟证明涉案工程进行过变更的事实。
对原告提供的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该合同系原、被告就涉案工程而签订，与本案具有关联，本院予以认定。对证据2，被告无异议，本院予以认定。对证据3，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为并未收到过上述邮件。本院认为，原告提供的邮单系原件，与律师函和送达记录能够对应，本院对该证据的真实性予以认定，但原告提供的送达记录记载，该邮件系“他人收，司机代收”，难以证明被告已经实际收到该律师函的事实。对证据4，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据仅能证明原告支出检测费的事实，但未能提供其他证据来佐证该检测费系为涉案工程所支出，与本案缺乏关联性，本院不予认定。
对被告提供的证据，原告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，原告对真实性表示由法院认定，对关联性有异议，认为判决书中认定的黄沙并不能证明是用于涉案工程。本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的将在说理部分综合阐述。对证据2，原告对真实性、合法性、关联性均有异议。该证据上并未加盖原告公司公章或有原告方人员签字，故本院不予认定。
本院经原告申请，委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对涉案工程由被告施工部分的工程量进行鉴定，鉴定机构出具工程造价咨询报告书一份，并提供咨询费发票一份。原告对鉴定报告及咨询费发票均无异议，对争议部分造价中的检测费及新增地下室钢筋混凝土底板部分造价不予认可。
被告对咨询费发票无异议，对鉴定报告提出如下异议：1、涉案工程主体已经完工，项目已经完工95%以上，合同金额为7796977元。另外将原设计所有桩基改为人工挖孔桩和将原来仅有90平方米左右的非封闭式地下室改造成现在500平方米左右的封闭式地下室等增加项的费用已经有近200万元。目前仅仅剩下屋面防水未做、一楼地面水泥硬化未做，外墙和内墙部分涂料未粉刷，铝合金门窗没做。工程造价没有鉴定机构所计算的那么少。2、2#地下室面积计算错误。3、2#原设计中没有底板，现增加了底板；中间空同根据业主要求双向，3级12#螺纹钢间距15㎜款，浇C30的混凝土180㎜厚部分未计。4、2#挖土工程未计算，土方外运，土方处理费等都未计算；地下室鉴定价值为48万元，而地下室挖机挖土费用施工方已经支付了60万元。5、原始地形地貌根据施工要求业主方必须做好三通一平后才能开工，开工前期土方大面积开挖都未计入。6、1#楼地梁增加部分未计入。7、原告提供的宁波科信华正工程咨询股份有限公司出具的证明也与鉴定机构出具的鉴定报告不一致。8、该项目是经过正常招投标程序招投标的工程，工程施工中有监理公司参与，如果施工方没有完成且经验收合格，后续工作监理单位也不会让施工方进行施工。如对未完成工作量和增加项费用进行鉴定，用合同总价加上增加项的费用减去未完成工作量的价值，才不会漏算。要求鉴定机构对未完成工作量和增加费用进行鉴定。9、涉案工程实际施工人袁定华实际支付的黄沙款为171000元，鉴定报告中的黄沙计算错误。10、场内翻土及余土外运104750元与实际严重不符。
针对被告对鉴定报告提出的异议，鉴定机构的回复及本院认定意见如下：1、对第1、7、8条异议，鉴定机构认为，鉴定结果是按已完成实际工程量予以计算的；根据施工合同专用条款第六条32款“合同价款及调整”、第9条2款结算方法要求，合同应为按实结算合同，对于合同金额7796977元，未进行过核实，无法确认其准确性；如按签约合同价金额7796977元，另增地下室增加部分的金额365602元，扣除被告提供的预算书中内未完成的工程量金额3440439元，合计调整后的合同造价应为4722140元，比按实结算计算出来的金额还要少。本院认为，被告关于其已完成95%工作量的意见缺乏证据支持，鉴定机构按实计算被告施工的工程量，符合合同约定，且鉴定机构按照被告所述方法扣减未施工工程量后得出的工程价款还少于鉴定报告计算金额，故对被告该异议不予采纳。2、对第2条异议，鉴定机构认为对于2#楼地下室面积，现场无法计量面积，也无具体图纸，鉴定机构按照2#楼首层建筑面积计算地下室面积。本院认为，鉴定机构对2#楼地下室面积的计算符合实际情况，而被告虽认为鉴定机构计算错误，但未提供相关图纸等证据予以证明，对该异议本院不予采纳。3、对第3条异议，鉴定机构认为2#楼地下室底板问题，暂按250㎜厚底板厚度、钢筋按直径12螺纹钢间距150㎜宽计入争议造价。该条异议涉及的问题鉴定机构已经列入争议造价，是否应列入总造价问题，本院将在说理部分综合阐述。4、对第4条异议，鉴定机构认为已经在鉴定报告中将2#地下室造价的计算方式进行了明确，系按照单方面积计算的地下室造价，已经包含了地下室的挖土费用。本院认为，鉴定机构的回复符合鉴定相关规则，被告的异议则缺乏证据支持，本院不予采纳。5、对第5条异议，鉴定机构认为，对于土方问题，因无原始自然地坪的签证资料，鉴定机构根据实际的施工工期、施工现场情况进行了测算，按常规经验计入。本院认为，被告就土方问题的工程量未能提供原始自然地坪标高图等予以证明，鉴定机构按照工程施工的常规经验计入并无不妥，本院对被告该异议不予采纳。6、对第6条异议，鉴定机构认为，有资料并经认可的联系单均已计入，未经认可的联系单计入了争议造价内，对被告提出的“1#地梁增加费用”，因未见相关资料，同时现场已经隐蔽外观表面不能看到，未计入。本院认为，被告主张1#地梁增加费用，但又未能提供相应依据，本院对该异议不予采纳。7、对第9条异议，鉴定机构回复，鉴定是按照工程的实际情况和合同约定来测算的，施工方购买多少黄沙对于鉴定是不具有参考意义的。本院认为，被告购买黄沙的情况，应考虑施工中黄沙的浪费以及黄沙是否被实际使用到涉案工程中的问题，故被告购买黄沙的数量和金额，难以推翻鉴定机构按照工程实际测算的工程量，对被告该异议本院不予采纳。8、对第10条异议，鉴定机构回复，场内翻土及余土外运费用没有其他的计算资料，基本按照被告提供的清单计算，没有经过原告确认，因此列入争议项。本院认为，被告主张场内翻土及余土外运费用计算失实，但未提供证据证明，鉴定机构按照被告提供的清单计算了相应费用，本院予以认可，对被告该异议不予采纳。综上，本院对鉴定报告予以认定，对争议部分造价是否应计入总造价问题，将在说理部分综合阐述。
综上，本院根据原、被告的诉、辩称意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：
2013年9月16日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定被告承建原告位于宁波市鄞州区横街镇梅梁桥村的宁波美格隆厂区1#、2#、3#厂房工程，承包范围为土建、水电安装（不包括附属工程），开工日期以发包方确认之日为准，竣工日期以递交工程竣工报告之日为准，合同工期为总日历天数188日历天，合同金额为7796977元；在合同专用条款部分约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，可以解除合同。合同专用条款部分约定，合同采取固定合同总价方式确定，在合同的“结算方法”中又约定，计算依据为套用《浙江省建筑工程预算定额（2010）》、《浙江省安装工程预算定额（2010）版》、《浙江省建设工程施工取费定额（2010）版》及配套的文件及补充规定；信息价先取《宁波建设工程造价信息》（综合版）鄞州区价，如鄞州区无价，取宁波市区价，上述均无的，取浙江省价；无正刊信息价的，按照合理的市场价；并明确《宁波建设工程造价信息（商情版）》和浙江省建设工程造价信息网页资料的《价格信息》不能作为结算依据；材料费主材信息价减差正负3%以内不调整，超过部分按实结算，调价部分不作下浮，人工费按实调整；取费定额执行约定，施工组织措施费按费率弹性区间中值计取，其中安全文明施工费按非市区工程中值计取，提前竣工增加费及优质工程增加费不计；企业管理及利润费用，按民用建筑三类弹性区间费率中值计取；税金按城镇费率计取，工程量按实结算。进场支付总工程款的30%，主体竣工验收，支付到总工程款的60%，竣工验收、资料备案后支付至总工程款的95%，余额5%作为工程保修金，两年内结清；承包方必须按图施工，不得擅自变更，如有变更，必须经监理人签证，发包人批准确认后由设计人出具变更联系单后进行实施，承包方必须按发包方的审批程序在工程变更后14天内办理变更后续，否则视为该变更无费用发生，因甲方原因除外；如涉及的工程变更需报业主或监理工程师审查，应按规定程序执行，且其变更工程价款报告确认的时间应予以顺延；延误工期违约金1000元每天，工期延误赔偿限额为合同价款的3%。
合同签订后，被告开始施工，并于2015年8月份停工。涉案工程目前尚未经竣工验收。原告已向被告支付工程价款626万元。
2015年4月，原告分别向宁波市正杰建设工程检测有限公司支付检测费1370元和2万元。2015年9月14日，原告向被告的法定代表人发送律师函一份，但显示为他人签收。
本院经原告申请，委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对涉案工程由被告已完成部分的工程量进行鉴定，鉴定结论为：本案已完成鉴定造价5303014元，其中原图纸内2#厂房地下室面积为97.4平方米，现场实际2#厂房地下室面积为435.83平方米，增加面积338.43平方米，因合同双方无具体的变更资料，根据常规经验，我们按照原施工图内2#厂房地下室单方造价117861÷97.4=1210元／㎡，估算施工现场实际变更后增加部分地下室的造价为338.43×1210=409500元，下浮后金额为365602元；本案已完工争议造价244252元，包括场内翻土及余土外运104750元，检测费43900元，新增地下室钢筋混凝土底板95602元。本次鉴定费用为69900元由原告预交。
2016年5月25日，本院作出（2015）甬鄞商初字第1807号民事判决书，该判决书认定2013年9月，被告承包了原告的1#、2#、3#厂房的土建和水电安装工程。2014年2月18日，被告与案外人袁定华签订《承包协议书》，约定袁定华以包工包料的形式向被告承包美格隆厂区1#、2#、3#厂房的土建和水电安装工程。方才明按约向涉案工程供应水泥，经对账，袁定华出具欠条一份，内容为：由浙江宝汇建设工程有限公司总承包工地宁波美格隆电子有限公司1#-3#厂房策车间，共欠方才明水泥款144678元，袁定华承担还款担保责任。涉案工程的施工现场设置了工程概况牌，载明被告系涉案工程的施工单位，项目经理为张跃新，项目负责人为徐镜贵，施工现场负责人为袁定华，施工员为裘小荣。本院认为根据现有证据，方才明有理由相信袁定华有权代表被告就涉案工程向其购买水泥，且袁定华作为被告涉案工程的施工现场负责人，其对涉案工地施工过程中水泥的实际使用情况理应清楚，故认定被告须向方才明支付水泥价款144678元，袁定华根据欠条记载承担连带担保责任，并据此作出判决。2016年5月26日，本院作出（2015）甬鄞商初字第1806号民事判决书，除对上述判决中涉及的原、被告签订合同、被告与袁定华签订合同以及涉案工程施工现场设施工程概况牌的事实进行认定外，还认定2015年8月13日，袁定华出具欠条一份，内容为：今欠唐海行沙泥费171000元，到2015年8月1日止，美格隆工地用，欠款人袁定华。2015年8月14日，裘小荣出具情况说明一份，确认唐海行向被告承包的涉案工程供应黄沙，尚欠价款171000元。本院据此判决被告支付黄沙款171000元。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告签订的建设工程施工合同是否应当解除；二、被告是否存在工期违约以及违约金是否需要调整；三、原告要求被告开具发票的诉讼请求能否支持；四、被告是否应当向原告返还工程价款以及应返还的金额。
对第一个争议焦点，本院认为，原告与被告之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。按照合同约定，因一方违约导致合同无法继续履行的，可以解除合同，此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原告将其厂房1#、2#、3#楼的土建和水电安装工程承包给被告施工，被告应当根据合同约定完成工程施工，确保工程通过竣工验收并向原告进行交付。现涉案工程尚未完工，且施工天数已超过合同约定的188个日历天，而被告从2015年8月份停工后至今未能复工，已构成违约，其虽当庭表示有继续履行合同的意向，但也自认涉案工程已无负责人，原先的负责人袁定华正被公安机关通缉，且被告后续也未能提供证据证明已经复工，由此导致原告的厂房工程迟迟未能竣工验收投入使用，显然，如继续与被告之间的建设工程施工合同，原告的合同目的已然无法实现。故本院认为，因被告违约导致原告的合同目的无法实现，符合合同约定及法律规定的合同解除条件，原告诉请解除与被告签订的建设工程施工合同于法有据，本院予以支持。
对第二个争议焦点，根据原告与被告签订的建设工程施工合同约定，合同工期总日历天数为188天日历天，开工日起以发包方确认之日为准。对于开工日期，双方意见不一，原告认为开工之日为合同签订日即2013年9月16日，而被告认为开工日期为2014年5月，在原、被告均未能提供有效的开工报告等资料来证明实际开工之日的情况下，本院采纳被告的自认，以2014年5月的最后一天作为本案中工期的起算点。根据合同约定，工程应当在2014年12月5日完工，但被告自从2015年8月停工后一直未复工，已构成工期延误。涉案工程虽然存在设计变更等情况，但被告未能提供因设计变更而合理顺延工期的相关证据，且即使考虑设计变更的因素，工程截止目前仍未完工，被告亦已构成工期违约。被告抗辩称其停工是因为原告未支付工程价款，但被告未能提供工程进度表或拨款申请等证据来证明原告存在迟延支付工程价款的事实，且从目前证据看，原告支付的工程价款总额已超出被告施工的工程总量，故对被告该抗辩意见本院不予采纳。对于违约金问题，合同约定延误工期违约金1000元每天，工期延误赔偿限额为合同价款的3%即233909.31元。从2014年12月5日计算工期延误违约金，被告应支付的违约金已超过了合同约定的限额，即使从被告停工之日计算，违约金也已超过合同限额，故对原告要求被告赔偿工期延误违约金233909.30元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告关于违约金过高的抗辩意见，本院认为，被告未能举证证明原告主张的违约金233909.30元明显超出实际损失，且参考厂房建成后的租金标准，原告主张的违约金233909.30元亦属合理，故对于被告要求调整违约金的抗辩意见，本院不予采纳。
对第三个争议焦点，本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同中并未对开具发票进行约定，且发票开具事项属于税务部门主管，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，如被告存在不按规定开具发票的行为，原告可向税务机关投诉，该诉请不属于法院民事案件处理的范畴，故对原告要求被告开具建筑业专用发票的诉讼请求，本院不予支持。
对第四个争议焦点，鉴定机构认定的无争议部分造价为5303014元，对于争议部分造价，认定如下：一是场内翻土及余土外运费用104750元，鉴定机构根据被告提供的清单计算了场内翻土及余土外运费用，而原告后续也对该部分造价予以认可，故本院将该部分争议造价列入总鉴定造价中；二是检测费43900元，根据建设工程施工的常规做法，鉴定费一般以发包方名义支付，虽存在施工方代付款项的现象，但本案中被告并未能提供其实际支付了检测费用的依据，故对检测费用42900元不应纳入总鉴定造价；三是新增地下室钢筋混凝土底板造价95602元，被告认为地下室底板施工为双层双向，直径12的钢筋，另有承台和地梁，原告认可地下室实际施工是有地下承台和地梁的，但认为原设计中就应该有承台和地梁，并不必然导致工程量的增加。在2016年10月13日本院组织的鉴定谈话中，已明确告知如果对钢筋和底板厚度有异议的，可以申请钻孔，但原告后续明确不需要钻孔，故本院认为鉴定机构按照2016年10月13日谈话中被告陈述的钢筋和底板规格计算并无不妥。在原、被告均确认实际施工的2#地下室有承台和地梁，且鉴定机构确认原先设计并无承台和地梁的情况下，本院认为该部分争议造价应计入被告施工总造价中。综上，被告已完工工程量为5503366元，原告已支付工程价款626万元，被告尚应退还的工程价款为756634元，对原告该部分诉讼请求，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告宁波美格隆电子有限公司与被告浙江宝汇建设有限公司于2013年9月16日签订的建设工程施工合同；
二、限被告浙江宝汇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁波美格隆电子有限公司支付违约金233909.30元；
三、限被告浙江宝汇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁波美格隆电子有限公司返还工程价款756634元；
四、驳回原告宁波美格隆电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费15518元，由原告宁波美格隆电子有限公司负担1813元，被告浙江宝汇建设有限公司负担13705元；鉴定费69900元，由被告浙江宝汇建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 徐旭霞
人民陪审员 柯亚顺
人民陪审员 王亚娟
二〇一七年三月十三日
代书 记员 胡王馨