山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）鲁民一终字第357号
上诉人（原审原告）：烟台市地方税务局福山分局。住所地：烟台市福山区崇文街。
法定代表人：辛明江，局长。
委托代理人：刘曙光，山东海峰律师事务所律师。
委托代理人：吴帅，女。
被上诉人（原审被告）：山东金福投资有限公司。住所地：烟台经济技术开发区八角口。
法定代表人：董世强，董事长。
委托代理人：赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。
委托代理人：李岩冰，男，1981年2月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：烟台市福山天府房地产开发有限公司。住所地：烟台市福山区高新产业区。
法定代表人：刘锡强，董事长。
上诉人烟台市地方税务局福山分局（以下简称“福山地税局”）因与被上诉人山东金福投资有限公司（以下简称“金福公司”）、被上诉人烟台市福山天府房地产开发有限公司（以下简称“天府公司”）执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福山地税局的委托代理人刘曙光，被上诉人金福公司的法定代表人董世强，委托代理人赵忠勇、李岩冰到庭参加诉讼。被上诉人天府公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，天府公司具备房地产开发经营资质。2005年5月31日，金福公司、天府公司、山东宏洋粮油乳业有限公司（以下简称“宏洋公司”）签订《合作开发合同书》，约定天府公司作为开发商、金福公司作为投资商、宏洋公司作为工业厂房原产权人，三方共同合作开发房地产。项目用地位于福山区外环路以东、诸家疃村东、永达街以北，详细规划建筑面积以土地证和实际规划建筑面积为准。天府公司负责以下事项：提供商品房开发所需营业执照、资质证明等各种手续，保证合作开发能正常运行；办理土地手续使开发场地达到平整，配合拆迁办拆迁工作，办理土地及开工前一切手续；选择施工队伍、施工管理、监理、验收、报批报建等施工全过程及开发当中一切管理，费用由金福公司负责。金福公司负责房地产开发、财务管理及开发前期办理手续、规划、地质勘探、图纸设计及立项、建设工程报批报建、项目建设、拆迁躲迁等所发生的一切费用。宏洋公司是原建筑物产权人，需配合金福公司、天府公司无条件办理国有土地回收挂牌，无偿拆除现有地上建筑物，不参与开发中的财务及项目建设中的日常管理。天府公司提供商品房销售发票，以金福公司名义销售，费用由金福公司负担。金福公司在项目中负责全部财务独立管理，天府公司、宏洋公司无权参与。天府公司按完工总建筑面积销售收入5‰收取管理费用，其余销售收入全部归金福公司管理分配。宏洋公司在此项目中收取固定利润加原有建筑物补偿共计850万元，项目盈亏与宏洋公司无关，宏洋公司不承担任何风险。天府公司享有福山区政府给予的税收优惠政策，是给盐场居委会用于解决全体居民生活的，与金福公司、宏洋公司无关。金福公司应按规定报税纳税。合作时间自签订之日起至2006年12月31日止，如合同期内项目没有终止，可以续延合同期。
合同签订后，金福公司在合作开发用地上开发建设了“富豪格林小镇”项目。“富豪格林小镇”项目的开发、销售均是由金福公司经办，各项费用由金福公司实际负担，售房款由金福公司收取。因该项目是以天府公司的名义开发，因此各项手续均是办理在天府公司名下，售房合同也是以天府公司名义签订。而“富豪格林小镇”项目实际开发、销售过程中，除配合加盖公章，天府公司未参与项目开发及销售。“富豪格林小镇”项目各项建设手续的取得时间如下，2006年4月28日取得建设用地规划许可证，2006年6月6日取得国有土地使用证，2006年11月29日取得建筑工程施工许可证，2007年1月31日取得建设工程规划许可证，2007年12月14日取得商品房预售许可证，2012年4月12日取得建设工程竣工规划验收合格证，该项目至今尚未进行竣工验收备案。金福公司尚未向天府公司支付合作开发合同约定的管理费用。
2011年8月22日，金福公司与天府公司签订确认书。双方确认，双方于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效，双方依据该合同已合作开发了“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目，并按照该合同继续合作开发“富豪银座二期”项目。双方合作开发的方式均是按照《合作开发合同》约定执行，天府公司仅负责出具相关手续收取管理费，不参与合作项目的投资、开发建设、房屋销售、利润分配等。已合作开发的“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目，全部是由金福公司及金福公司股东投资，天府公司没有为该项目支出过任何款项。该项目系由金福公司独立自主经营、自负盈亏、债权债务均由金福公司负责，与天府公司无关。为与房地产开发的“五证”相对应，“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”均是以天府公司名义独立做账，账目由金福公司保管，但这种作法不改变该项目均为金福公司投资的事实。“富豪银座一期”、“富豪格林小镇”项目全部房产归金福公司所有（其中格林小镇房产分配详见附表），与天府公司无任何关系。天府公司有义务根据金福公司通知出具房产买卖合同、收款收据，便于金福公司分配房产。天府公司有义务全力配合金福公司办理该项目竣工验收，报批备案等全部手续。
金福公司因与天府公司、宏洋公司房地产开发经营合同纠纷于2011年12月诉至原审法院，请求：1、确认金福公司、天府公司于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效。2、确认“富豪格林小镇”项目2-1-6至2-1-23号、2-2-8至2-2-20号、3-1-1至3-1-6号、3-2-9至3-2-16号，南向1-1至1-13号，北向1-14至1-30号共计75套建筑面积约为6309.22平方米的房产是金福公司出资开发建设。原审法院于2012年9月26日作出烟民一初字第10号民事判决：一、山东金福投资有限公司、烟台市福山天府房地产开发有限公司、山东宏洋粮油乳业有限公司于2005年5月31日签订的《合作开发合同书》合法有效。二、“富豪格林小镇”项目2-1-6至2-1-23号、2-2-8至2-2-20号、3-1-1至3-1-6号、3-2-9至3-2-16号，南向1-1至1-13号、北向1-14至1-30号共计75套是由山东金福投资有限公司履行《合作开发合同书》出资开发建设。该判决现已发生法律效力。
福山地税局诉天府公司借款合同纠纷一案（2011烟商初字第104号）中，依据福山地税局的财产保全申请，原审法院于2011年11月30日裁定查封了包括涉案75套房屋在内的“富豪格林小镇”项目200余套房屋。因金福公司提出执行异议，原审法院于2012年11月19日作出（2012）烟执字第76-1号民事裁定：中止对涉案75套房产的执行。理由为，所争议的75套房产已判决确认属于山东金福投资有限公司，依据《物权法》第二十八条之规定，75套房产已为金福公司所有。
原审认为，根据本案查明事实和已生效的（2012）烟民一初字第10号生效民事判决，可以确认涉案的75套房产是由金福公司投资建设。涉案项目尚未进行竣工备案，仍为在建工程。虽然涉案房产的建设手续是以天府公司名义办理，但天府公司并无任何出资，实际是金福公司以天府公司的名义开发建设。因此，福山地税局要求将涉案房产作为天府公司的财产予以执行，无事实依据，原审依法不予支持。原审法院裁定中止对涉案75套房产的执行并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：驳回原告烟台市地方税务局福山分局的诉讼请求。案件受理费100元，由原告烟台市地方税务局福山分局负担。
上诉人福山地税局不服原审判决上诉称，一、根据（2012）烟民一初字第10号判决书内容，不能得出涉案查封75套房产归被上诉人金福公司所有的事实。涉案工程的《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》等五证均是办理在被上诉人天府公司名下，而这些证件就是确认房地产开发所有权的唯一证件。对于任何善意第三人，基于物权登记的公示效力，认为涉案工程属天府公司所有的事实均应获得法院认可。因此，本案中“出资建设”并不能导致“获得所有权”。两被上诉人签署的《合作开发合同书》和《确认书》因未履行产权变更登记手续，其内容只在两被告之间产生合同之债的约束力，并不产生公示效力的物权登记，对第三人不产生法律效力。二、被上诉人金福公司以《合作开发合同书》来确认是其投资建设也缺乏证据和法律支持。根据（2012）烟民一初字第150号民事判决书中“本院审理查明”和“本院认为”可知，两被上诉人签署的《合作开发合同书》的本质是：金福公司借用天府公司开发资质，开发建设了涉案房产项目。但国家有关法律法规是明令禁止采用借用企业资质等手段进行房地产开发。金福公司提供的《合作开发合同书》、《确认书》和相关账目等等，是直接决定“涉案75套房产是否由金福公司出资建设”的主要证据。一审法院虽然在庭审过程中要求金福公司提供，但因该部分证据并没有进行质证。不动产物权登记是法律规定的物权公示方法，具有法律赋予的公信力。如果金福公司的主张得到支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。金福公司提交的证据，不能证明其对涉案房产享有所有权。即使其以天府公司的名义开发属实，且天府公司也认可金福公司对争议房产享有所有权的主张，也不能以此对抗天府公司的债权人。即使金福公司借用天府公司名义开发属实，也应自行承担出具虚假报告和由此导致的法律风险，而不是由第三人承担与天府公司交易中的债权损失。请求撤销原判，依法确认上诉人的查封有效，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金福公司答辩称，一、一审法院认定被查封的75套房产为金福公司出资建设，事实清楚，证据充分，并已得到（2012）烟民一初字第10号生效民事判决书的确认，金福公司是诉争75套房产的实际权利人。金福公司在一审法院组织的质证中，上诉人的委托代理人参与了对《合作开发合同书》、《确认书》和相关账目的质证，并在质证笔录中签字认可。现其却在上诉状中故意说假话，否认质证过程，请二审法院查看一审笔录便知真伪。二、上诉人要求将涉案被查封的75套房产作为天府公司的财产予以执行，无事实依据，对金福公司显失公平。1、（2012）烟民一初字第10号生效民事判决书以及原审判决已对金福公司出资建设事实作出了明确认定。天府公司没有任何出资，所有的开发建设和销售工作均是金福公司独立完成，开发建设的各项费用也是由金福公司实际负担，售房款由金福公司收取。涉案被查封的75套房产的实际权利人是金福公司，而非天府公司。2、涉案工程的《建设用地规划许可证》等五证虽然办理在被上诉人天府公司名下，但这并不表明合作开发工程就属于天府公司所有。两被上诉人为合作开发关系，以上证件是双方合作开发的必备条件，但该证件并不能否认该工程的所有出资为金福公司出资这一基本事实，不能改变双方合同约定的分配方案。根据分配方案，天府公司收取按照完工总建筑面积销售收入的5‰的管理费用，其余销售收入全部归金福公司管理分配。这充分说明该工程应全部归金福公司所有。3、房管部门办理预登记是确权的一个方式，在房产没有出售、不能确定具体购房者是谁的情况下，如金福公司主动办理房产预登记，就需按规定缴纳巨额税费，这一做法不仅不合常理，也与日常的房产销售习惯不符，而且也完全没有必要。虽然涉案75套房产没有在房管部门办理预登记相关手续，但并不影响房产产权归金福公司所有。在天府公司在该工程建设施工过程中没有支付任何费用的前提下，仅其与上诉人的借款案件，就将金福公司出资开发建设的75套房产作为天府公司的财产予以执行，用金福公司的财产替天府公司偿还债务，这对金福公司显失公平，不应得到法律的支持。三、金福公司对上诉人所依据的（2011）烟商初字第104号生效法律文书提出异议，该判决书适用法律错误，恶意侵害金福公司的利益。国家法律明令禁止非金融企业之间相互借贷，上诉人作为国家机关，是非金融企业，不具有金融业务经营权，其与天府公司签订的借款协议，违反了我国金融管理法规的规定，应确认为无效。整个庭审过程中上诉人根本没有向法庭出示过任何能证明其实际向天府公司出借过任何款项的证据，所出示的税票、借款合同与借贷没有任何关联，不应认定上诉人实际出借过该款项，由此可说明该判决证据不足。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题是涉案75套房产是否应作为天府公司的财产予以执行。虽然2012年9月26日烟台市中级人民法院作出的（2012）烟民一初字第10号民事判决书判决“75套房产是由金福公司履行《合作开发合同书》出资开发建设”，但在涉案75套房产目前还没有在政府部门办理产权初始登记的情况下，尚不具备由人民法院对上述不动产进行确权的条件，本案不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。上诉人福山地税局的起诉不符合相关法律规定，原审判决驳回福山地税局的诉讼请求欠当，二审予以纠正。
根据《诉讼费用交纳办法》的规定，驳回起诉的案件不缴纳案件受理费。本案当事人已经缴纳的案件受理费应予退还。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第150号民事判决。
二、驳回烟台市地方税务局福山分局的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一三年十一月二十九日
书记员 李 倩