安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终72号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地芜湖市镜湖区弋江北路旅游商品经济园区，统一社会信用代码91340200849406325M（1-1）。
负责人：肖兴彬，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：姚婷婷，该支公司员工。
委托诉讼代理人：田俊，中国平安财产保险股份有限公司铜陵中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：齐继祥，男，1957年8月8日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：张亮，安徽益上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪金莉，女，1987年7月13日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
被上诉�（原审被告）：陶龙，男，1987年5月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司因与被上诉人齐继祥、汪金莉、陶龙机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省枞阳县人民法院于2016年12月5日作出的（2016）皖0722民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司的委托诉讼代理人田俊，被上诉人齐继祥及其委托诉讼代理人张亮到庭参加了诉讼。被上诉人汪金莉和陶龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司上诉请求：请求撤销一审判决，予以改判或者发回重审。改判中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司不承担医药费36408.37元、误工费7896.60元、残疾赔偿金53872元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，合计97980.37元。事实和理由：由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司承担汪金莉垫付的医药费的依据不足，应该另案处理。由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司承担270天误工费不符合法律规定。本案中，齐继祥的误工时间应该至定残前一日163天。齐继祥的伤残等级不合理，其定残时机不合理。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司不应该承担伤残赔偿金及相应的精神抚慰金。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司不应该承担鉴定费。
齐继祥向一审法院起诉请求：请求判令汪金莉、陶龙、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费等经济损失137590.20元，并负担本案诉讼费。事实和理�：2016年5月17日17时，汪金莉（持C1驾驶证）驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车行驶至枞阳县枞阳镇市场路与旗山路交叉口，转弯时与齐继祥驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成齐继祥受伤、两车受损的道路交通事故。经枞阳县公安局交通管理大队认定，汪金莉负本起事故的全部责任，齐继祥无责任。齐继祥受伤后被送往枞阳县人民医院治疗，住院48天，花去医疗费36873.37元（其中汪金莉垫付36408.37元、齐继祥支付465元）。2016年10月27日，经安徽蓝天司法鉴定所鉴定，评定齐继祥构成十级伤残，二次手术费用约需10000元，误工期、护理期、营养期分别为270日、60日、90日。齐继祥支付鉴定费2700元。齐继祥自2015年开始在铜陵市海强建设工程有限公司承包工地从事钢筋工，每天工资为180元，本起交通事故受伤后，未到工地上班，工资停发。皖Ｂ×××××号小型轿车登记车主为陶龙，该车在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司投保了交强险及保险限额为100万元的第三者责任商业保险，本起事故发生在保险期间内。
汪金莉、陶龙辩称：对本起事故发生的事实及责任认定无异议。皖Ｂ×××××号小型轿车为陶龙所有，该车在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司投保了交强险及责任限额为100万元不计免赔的第三者责任商业保险，本起事故发生在保险期间内。事故发生后，汪金莉为齐继祥垫付医疗费36408.37元，请求在本案中一并处理。
中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司辩称：对事故发生的事实、责任认定以及车辆投保情况无异议。汪金莉垫付的医疗费不在齐继祥起诉的范围之内，如果汪金莉同意扣除非医保用药，可以在本案中一并处理。保险公司不承担鉴定费、诉讼费，应由实际侵权人承担。齐继祥的伤情不构成十级伤残，保险公司已向法院申请重新鉴定，希望法院能够准许。齐继祥的户口本上户别为手工改为“非农业家庭户口”，加盖的印章不清晰，请求法院予以核实。齐继祥提供的“证明”上加盖的是工程资料报验专用章，不能证明其与铜陵市海强建设工程有限公司之间存在劳动关系或者劳务关系，齐继祥未提供务工单位的营业执照、劳动合同、考勤记录等证据予以佐证，故该份证据达不到齐继祥主张误工费每天180元的证明目的。对齐继祥主张的医疗费、住院伙食补助费无异议。误工期、护理期、营养期过长，请求法院予以核减或者准予重新鉴定。交通费请法院酌情认定，后续医疗费请法院根据齐继祥的伤残认定，车辆损失齐继祥未提供证据，也没有要求保险公司定损，不予认可。精神抚慰金认可5000元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没�争议的事实，予以确认。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司辩称，汪金莉为齐继祥垫付的医疗费应扣除非医保用药及保险公司不承担鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司未提供保险合同条款，也未提供证据证明其就保险合同中上述免责条款已向投保人作出明确说明义务，故对中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司该答辩意见不予采纳。汪金莉为齐继祥垫付的医疗费有枞阳县人民医院的医疗费发票及费用清单予以证明，可在本案中一并处理。中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司辩称不承担诉讼费，根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》，故中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心�公司应在交强险赔偿部分承担案件受理费；齐继祥的伤残等级、后续医疗费、三期系其申请安徽省枞阳县人民法院进行司法鉴定，安徽省枞阳县人民法院依法委托安徽蓝天司法鉴定所进行了鉴定，鉴定时亦按照规定通知中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司工作人员到场对鉴定材料进行了审核，故该鉴定意见系经合法鉴定机构按照合法程序作出，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在庭审后提交书面重新鉴定申请书，要求对齐继祥的伤残等级进行重新鉴定，经审查，其申请的期限和申请的理由均不符合法律规定，不予准许。关于齐继祥的户口性质，庭后，齐继祥按照要求提供了枞阳派出所出具的“户口性质查询说明”，证明齐继祥现户口性质为居民家庭户，2015年6月18日前户口性质为非农业家庭户。故对齐继祥主张其残疾赔偿金按照城镇居民标�计算，予以认可。齐继祥主张的误工费按照每天180元计算，其仅提供的“证明”一份，且加盖的是铜陵市海强建设工程有限公司工程资料报验专用章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”。该“证明”上无单位负责人及制作证明的人员签名，齐继祥也未提供劳动合同、公司营业执照、相关考勤记录、工资发放表等证据证明其在该公司务工以及工资收入情况，故对其主张误工费每天按照180元计算，不予支持。其误工费应按照安徽省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入标准即每年26936元计算。齐继祥主张的电动车损失2000元，因未提供车辆维修的相关证据，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司也未提供定损的相关证据，结合事故认定书认定该车辆受损的事实，酌情认定1000元。齐继祥主张的精神抚慰金8000元过高，根据法律规定并结合其伤残等级，酌情认定为5000元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。被保险机动车在保险期间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，超出或不属第三者责任强制保险责任限额的部分，双方按事故责任比例分担赔偿责任。汪金莉驾驶机动车发生交通事故，造成齐继祥受伤，齐继祥因本起交通事故造成的经济损失依法应获得赔偿。
齐继祥的相关损失结合本案事实、证据及法律规定认定如下：1、医疗费46873.37元（其中汪金莉垫付36408.37元、齐继祥支付465元，含后续医疗费10000元）；2、住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费6853.20元（114.22元/天×60天）；5、误工费19925.26元（73.80元/天×270天）；6、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、交通费960元；9、车辆损失1000元；10、鉴定费2700元。以上损失合计141323.83元。
齐继祥的经济损失属交强险医疗费项下51013.37元（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费），属伤残赔偿金项下89310.46元，财产损失项下1000元。
皖Ｂ×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司投保了交强险，因本起事故造成第三者损失，应由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在交强险责任限额内赔偿齐继祥医疗费10000元，伤残赔偿金89310.46元，财产损失350元，合计96217.40元。
齐继祥的医疗费损失超出交强险赔偿部分41013.37元（51013.37元－10000元），皖Ｂ×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司还投保了责任限额为100万元不计免赔的第三者责任商业保险，汪金莉负事故的全部责任，故应由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在第三者责任商业保险限额内承担全部赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告齐继祥各项损失141323.83元；二、原告齐继祥在获得本判决第一项赔偿款后返还被告汪金莉垫付的医疗费36408.37元；三、驳回原告齐继祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3052元，减半收取为1526元，由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担1000元，汪金莉负担526元。
本院二审期间，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司与齐继祥、汪金莉、陶龙二审所举证据与一审一致，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据�者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司既未提交证据证明否定汪金莉垫付了医药费36408.37元，也没有提交证据否定安徽蓝天司法鉴定所关于《齐继祥伤残等级鉴定、后续医疗费评估及三期评定意见书》的真实性。一审法院根据安徽蓝天司法鉴定所关于《齐继祥伤残等级鉴定、后续医疗费评估及三期评定意见书》的结论，确定齐继祥的伤残等级为十级、误工期270日、护理期60日、营养期90日，并结合齐继祥伤残等级酌定精神抚慰金为5000元符合事实和法律依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构�者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在安徽蓝天司法鉴定所作出鉴定结论以后，以“无相关活动丧失10%以上的计算方式和未就伤者受伤部位与健康一侧进行对比”为由，申请“对齐继祥的伤残到上海南京等地的鉴定机构予以重新鉴定”不符合法律规定。一审法院以“其申请的期限和申请的理由均不符合法律规定”为由，不予准许中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司“重新鉴定”的申请依法有据。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保�人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司既没有提交证据证明已经向投保人明确说明本案涉及的保险合同中的免责条款，也没有提交证据证明齐继祥因本案涉及的机动车交通事故所产生的医药费中有免责的费用。一审法院以“中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司未提供保险合同条款，也未提供证据证明其就保险合同中上述免责条款已向投保人作出明确说明义务”为由，根据“枞阳县人民医院的医疗费发票及费用清单”，为减轻各方当事人的讼累，在本案中一并处理汪金莉为齐继祥垫付的医疗费并无不当。
原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2250元，由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧萍
审判员 范道云
审判员 戴瑞亭
二〇一七年二月二十日书记员许也
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持�判决、裁定……