新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终137号
上诉人（原审被告）：张福星，男，1970年6月29日出生，住新疆福海县。
委托诉讼代理人：蔡安，新疆鼎华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马兰花，女，1972年4月8日出生，住甘肃省康乐县。
委托诉讼代理人：胡永刚，新疆冰松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范效仁，男，1974年3月4日出生，住甘肃省康乐县。
上诉人张福星因与被上诉人马兰花、范效仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福海县人民法院（2016）新4323民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张福星及其委托诉讼代理人蔡安、被上诉人马兰花的委托诉讼代理人胡永刚到庭参加诉讼。被上诉人范效仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张福星上诉请求：1、撤销一审判决，改判张福星不承担赔偿责任；2、由马兰花、范效仁承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：1、张福星不是本案的适格主体，因为本案是承揽法律关系而非雇佣法律关系，原审法院判决张福星承担40%的责任错误，张福星无需承担任何责任，范效仁在操作打瓜机过程中存在过错并造成他人损害，应当承担侵权责任，马兰花有多年收割打瓜的经历，明知不规范操作是存在危险而为之，其本身存在过错；2、打瓜收割机不是机动车，无需交纳交强险，原审法院判决张福星在交强险范围内承担11万元责任，实属错误，因为造成马兰花损害的是打瓜机而不是拖拉机。张福星购买的拖拉机已有8年，没有在道路上行驶过，只有在道路行驶的机动车才应当购买交强险，而不是所有购买的机动车均需购买交强险；3、原审法院对马兰花误工费按照166元每天计算无依据，应当按照70元每天进行计算。
马兰花辩称，1、一审中张福星及其申请的证人证实收获的人员均是张福星从北屯劳务市场用车辆接去的，马兰花没有机械设备，劳务市场的人员均是不确定的，所以本案系雇佣关系，不是承揽关系；2、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四条及保监会（2010）46号文件明确了拖拉机的交强险工作应当加强，故一审法院适用交强险显然合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
范效仁未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
马兰花向一审法院起诉请求：判令张福星、范效仁赔偿马兰花损失219234元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月26日，马兰花与范效仁在为张福星种植的打瓜地从事打瓜收获劳务时，马兰花左手臂卷入范效仁操作的打瓜机中受伤，先后在新疆医科大学附属医院住院治疗9天，在解放军23医院住院治疗59天，经新疆医科大学第一附属医院诊断，马兰花的伤情为：左前臂软组织疾患，左手软组织疾患，左侧开放性尺骨骨干骨折，左前臂多发性血管损伤，左前臂多发性神经损失，左前臂多发性肌肉和肌腱损伤，左侧第五开放性掌骨骨折。2016年2月15日，阿勒泰地区明正司法鉴定所出具了阿地明正法临鉴字[2016]76号鉴定意见书，认定马兰花的伤情分别属六级、十级伤残，后续治疗费大致预算26000元，误工期限以300日为宜，护理期限以180日为宜，营养期限以90日为宜。原审法院认为，张福星所提供的证人均可证明张福星在劳务市场雇佣马兰花从事农作物收获工作的事实，马兰花与张福星之间形成雇佣关系，马贵花在从事雇佣活动过程中受伤并导致损失，张福星作为雇主应当承担赔偿责任。关于张福星认为与马兰花系承揽合同法律关系，不应承担赔偿责任的辩解意见，因承揽合同法律关系与雇佣法律关系的主要区别在于承揽人是否利用自己的设备、技术和劳力按照定做人的要求完成工作并交付工作成果，简言之，二者的主要区别在于完成工作是否具有较强的技术性。本案中，马兰花为张福星收获打瓜，一般而言，本地收获打瓜此类农作物无需较专业的技术，一般正常的自然人均可完成，故本案马兰花与张福星系雇佣关系。关于张福星认为范效仁系马兰花的雇佣人员，不应当自己承担赔偿责任的辩解意见，因张福星未提供相应证据，不予采纳。张福星的农用拖拉机未购买交强险，其应在交强险赔偿的范围内向马兰花承担赔偿责任。范效仁在明知自己没有操作机械资质的情形下，仍然操作机械致使马兰花受伤，故范效仁对马兰花的受伤亦有过失，应当承担相应的责任。马兰花从事劳务活动中未充分注意安全，对其自身的损害亦存在一定过失，可以减轻雇主的责任。综合本案情况，酌定张福星对马兰花的损失承担40%的责任，马兰花、范效仁各承担30%的责任。关于赔偿数额问题，原审法院对马兰花的损失核定如下：医疗费74093元，住院伙食补助费8160元，后续治疗费26000元，营养费2700元，误工费49800元，护理费15084元，伤残赔偿金96135元，交通费1220元，精神损害抚慰金酌定为5000元，以上合计278192元。张福星在交强险范围内应当承担的赔偿数额为：医疗费、住院伙食补助费10000元，营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金合计110000元。张福星在交强险范围以外应当承担的赔偿数额为：医疗费、住院伙食补助费98253元，营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金59939元，合计158193元。按照张福星承担40%的责任计算，张福星在交强险之外应当承担63276.8元。以上张福星共计应当赔偿马兰花183276.8元，减去张福星已支付给马兰花的16000元，张福星还需赔偿马兰花167276.8元。范效仁在交强险赔偿范围之外按照30%的责任计算，其应当赔偿的数额为47458元。综上，马贵花要求张福星赔偿损失167276.8元的诉讼请求，证据确实充分，符合法律规定，予以支持。张福星认为范效仁应当说赔偿马兰花47458元的主张部分，证据充分，符合法律规定，予以采纳。范效仁经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第五项、第十六条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十九条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条、第十入条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张福星于本判决生效之日起十日内赔偿原告马兰花医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金合计167276.8元；二、被告范效仁于本判决生效之日起十日内赔偿原告马兰花医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金合计47458元；三、驳回原告马兰花的其他诉讼请求。案件受理费2097.8元，减半收取1048.9元，由被告张福星负担797元，被告范效仁负担227元，由原告马兰花负担25元。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
原审法院查明的事实，与本院查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：一、张福星应否承担赔偿责任；二、如张福星承担赔偿责任，是否先在交强险的赔偿范围内承担赔偿责任；三、原审法院计算马兰花的误工费是否适当。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张福星从北屯劳务市场将马兰花、范效仁等五人接上，为其提供打瓜收割的劳务，马兰花等人没有以自己的工具和技术，独立完成张福星的打瓜收获工作，收获打瓜最主要的劳动工具是张福星提供的，马兰花等人仅仅是起到了辅助的作用，提供的是没有技术含量的劳务，故张福星与马兰花、范效仁等五人存在雇佣关系，对张福星认为其与马兰花之间为承揽法律关系、与范效仁之间无法律关系的上诉理由不予支持。马兰花在从事雇佣活动中左手臂被卷入范效仁驾驶的打瓜机中受到损害，雇主张福星应当承担赔偿责任，马兰花在从事劳务过程中未充分注意自身安全，其自身应承担一定责任，范效仁在未取得驾驶机械资质的情形下，操作机械致使马兰花受伤，存在重大过失，应当与雇主张福星承担连带赔偿责任。马兰花自认其本人应承担30%的责任，符合本案实际情况，张福星作为雇主应当承担70%的赔偿责任，范效仁对70%的赔偿责任承担连带责任。原审法院认定张福星承担40%责任，马兰花、范效仁各承担30%责任不当，应予纠正。
通过查明的事实，张福星的农用机械未购买交强险，而本案事故的发生地点在张福星的打瓜地，是马兰花在收割打瓜过程中遭受到的损害，并不是因为交通事故导致，故原审法院判决张福星在交强险限额范围内承担赔偿责任，属于适用法律错误，二审予以纠正。
根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院参照本地区上一年度在岗职工年平均工资计算马兰花的误工费，并无不当，对张福星要求按照70元每天计算误工费的上诉请求不予支持。原审法院确认马兰花的医疗费74093元、住院伙食补助费8160元、后续治疗费26000元、营养费2700元、护理费15084元、伤残赔偿金96135元、交通费1220元，双方当事人均予以认可。以上费用及误工费49800元，合计273192元，由马兰花承担81957.6元（273192元×30%），由张福星、范效仁连带承担191234.4元（273192元×70%）。原审法院确认精神抚慰金5000元，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，张福星、范效仁应连带承担196234.4元，减去张福星已支付马兰花的16000元，张福星、范效仁还需向马兰花赔偿180234.4元，对于该笔赔偿款项，范效仁与张福星承担连带赔偿责任，因范效仁在本案中存在重大过失，张福星依法可向范效仁追偿。
综上所述，原审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福海县人民法院（2016）新4323民初字第23号民事判决；
二、上诉人张福星于本判决生效之日起十日内向被上诉人马兰花支付各项赔偿损失共计180234.4元，被上诉人范效仁对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人马兰花的其他诉讼请求。
一审案件受理费2097.8元，减半收取1048.9元；二审案件受理费3645元。一、二审案件受理费共计4693.9元，由张福星、范效仁负担3858.4元，由马兰花负担835.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 强 辉
代理审判员 王 鹏
代理审判员 阿丽亚夏依扎提
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 汪 丹