宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0303刑初41号
公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
被告人马金忠，男，1973年7月1日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码：×××，回族，文盲，农民，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。2008年6月5日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万元，2016年1月23日刑满释放。2016年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，2016年12月13日被执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
被告人张满科，男，1975年11月19日出生于甘肃省庆城县，公民身份号码：×××，汉族，小学文化，农民，住甘肃省庆城县。2010年1月22日，因犯贩卖毒品罪被铜川市王益区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2016年2月2日刑满释放。2016年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区公安分局刑事拘留，2016年12月13日被取保候审，2017年2月14日被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院取保候审，2017年5月4日被宁夏回族自治区吴忠市公安局太阳山移民开发区分局执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人马晓明，宁夏塞上律师事务所律师。
辩护人刘海琴，北京大成（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以吴红检刑诉（2017）39号起诉书指控被告人马金忠犯贩卖毒品罪、张满科犯非法持有毒品罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指派检察员马宏武出庭支持公诉，被告人马金忠、被告人张满科及其辩护人马晓明、刘海琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控，2016年11月8日7时许，被告人张满科向被告人马金忠电话联系购买40克毒品海洛因，被告人马金忠与被告人张满科约定在太阳山移民开发区隰宁堡村附近进行交易。当日14时许，被告人马金忠驾驶摩托车与被告人张满科驾驶的灰色×××号大众宝来轿车在吴忠市太阳山移民开发区隰宁堡村一条道路边见面后，被告人马金忠坐到被告人张满科驾驶车辆的副驾驶座位上，双方进行毒品交易时，被公安民警查获，被告人马金忠见状将一包用透明塑料包裹的毒品海洛因丢弃在宝来轿车副驾驶座位上逃跑，后被公安民警抓获。当场从宝来轿车副驾驶座位上查获毒品一包，从被告人张满科身上查获现金人民币10000元，三部手机。从被告人马金忠身上查获一部手机。经鉴定和称量，查获毒品中检出海洛因，净重39.98克。
为证实以上事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人马金忠明知是毒品海洛因仍予以贩卖，重量达39.98克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张满科违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而非法持有，且数量达39.98克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人张满科已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马金忠、张满科曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，被告人马金忠又犯贩卖毒品罪、被告人张满科犯非法持有毒品罪，均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。建议对被告人马金忠在有期徒刑十三年至十五年之间判处刑罚，并处罚金；对被告人张满科在有期徒刑三年六个月至五年六个月之间判处刑罚，并处罚金。
被告人马金忠辩称其没有将毒品卖给他人，不构成贩卖毒品罪。
被告人张满科及其辩护人的辩解、辩护意见：被告人张满科未实际持有毒品，不构成非法持有毒品罪，应当宣告无罪；被告人张满科具有坦白情节，可以从轻处罚；对于毒品数额不应当以查获的39.98克计算。
经审理查明，2016年11月8日7时许，被告人张满科向被告人马金忠电话联系购买40克毒品海洛因，双方约定在太阳山移民开发区隰宁堡村附近进行交易。当日14时许，被告人马金忠驾驶摩托车与驾驶灰色×××号大众宝来轿车的被告人张满科在吴忠市太阳山移民开发区隰宁堡村一条道路边见面后，马金忠坐到张满科驾驶车辆的副驾驶座位上，双方进行毒品交易时，被公安民警查获，马金忠见状将一包用透明塑料包裹的毒品丢弃在宝来轿车副驾驶座位上后下车逃跑，后被公安民警抓获。公安民警当场从宝来轿车副驾驶座位上查获毒品一包，从被告人张满科身上查获现金人民币10000元，三部手机，从被告人马金忠身上查获一部手机。经鉴定和称量，查获毒品中检出海洛因，净重39.98克。
以上事实，有公诉机关当庭提交的下列证据证实：
1.移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证实2016年11月8日，吴忠市公安局利通区分局决定对本案立案侦查；2017年2月8日，吴忠市公安局利通区分局将本案移送吴忠市公安局太阳山移民开发区分局；
2.抓获经过、破案经过，证实2016年11月8日14时许，公安民警在吴忠市太阳山开发区隰宁堡村一便道发现一辆车牌号为×××的灰色大众宝来轿车停在路边形迹可疑，民警上前盘查时，发现一男子坐在主驾驶位置，从副驾驶座位上下来一男子逃跑，副驾驶座位上放着一小包用透明塑料袋包裹的块状毒品疑似物，经询问，坐在主驾驶位置的男子称其名叫张满科，到此地购买毒品海洛因，逃跑的人就是出售毒品的男子，副驾驶位置的块状物品就是其要购买的毒品海洛因。后逃跑的男子被公安民警抓获，经现场讯问，此男子称其名叫马金忠，在此地是向张满科贩卖毒品海洛因，×××号轿车副驾驶位置的块状物就是其要贩卖给张满科的毒品海洛因，民警对现场进行了固定拍照，并将二人带回了公安局；
3.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实2016年11月8日，公安机关依法对张满科的人身和驾驶的×××号车辆进行搜查，从×××号车辆的副驾驶位置查获一小包毒品海洛因疑似物，从张满科的上衣口袋内查获手机三部和100张百元面值的人民币现金一万元，并将现金一万元，大众牌轿车一辆，毒品海洛因可疑物一包，张满科身份证，三部手机依法扣押；2016年12月14日，依法发还了张满科的身份证;2017年1月3日，将大众牌轿车发还所有权人崔某某；公安机关依法扣押了被告人马金忠持有的一部银色小米牌手机、一辆红色JIANSHE牌摩托车；
4.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字（2016）0401号毒品检验鉴定报告、（吴）公（物）鉴（DNA）字（2016）00484号法庭科学DNA检验鉴定书，证实经吴忠市公安局物证鉴定所检验，从案发现场查获的白色块状物检材中检出海洛因;经对包装毒品的塑料袋及马金忠血样进行检验，在包装毒品的塑料袋上未得到基因分型；
5.毒品称量、取样笔录及照片，证实经称量，涉案毒品海洛因净重39.98克，以及从39.98克毒品海洛因中取样1.0克进行了毒品可疑物成分鉴定；
6.毒品收据，证实2016年11月12日，吴忠市公安局利通区分局禁毒大队向吴忠市利通区禁毒工作领导小组上交毒品海洛因38.98克；
7.通话记录，证实被告人马金忠持有的130XXXX****电话号码与张满科持有的151XXXX****电话号码在2016年11月1日、11月6日、11月8日进行了电话联系；
8.辩认笔录及照片，证实2016年11月8日，在公安机关组织的照片辨认中，被告人张满科在12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号就是向其出售海洛因的男子，马金忠辨认出4号就是向其购买海洛因的男子；
9.指认笔录及照片，证实2016年11月8日，被告人马金忠指认出位于吴忠市太阳山移民开发区隰宁堡村便道就是其与被告人张满科进行毒品交易的地点；
10.视听资料及制作过程说明，证实吴忠市公安局利通区分局在侦破本案时现场抓捕、称量的过程，以及侦查人员对被告人马金忠、张满科审讯讯问程序合法；
11.现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明联合试剂检测，被告人马金忠、张满科吗啡检测结果呈阳性，甲基安非他明检测结果呈阴性；
12.证人马某丙证言，证实其与被告人马金忠系父子关系，马金忠案发当日驾驶的红色JIANSHE牌摩托车是其2007年左右在同心县韦州镇的一个摩托车销售部花5700元购买的，车没有上户，也没有牌照；
13.证人崔某某证言，证实其与被告人张满科系夫妻关系，张满科案发当日驾驶的×××号大众宝来轿车所有权人为其，其不知道张满科驾车去购买毒品；
14.被告人马金忠供述，供称2016年11月8日7时许，其在家接到被告人张满科的电话，说要三十几克海洛因，其答应后，在韦州镇一个叫”小张”的男子处赊购了海洛因，毒品用白色的塑料包裹，共三块，具体没有称量，”小张”说一共有39克，其与”小张”约定海洛因卖掉再算账，其购进海洛因后与张满科电话联系并约定在太阳山移民开发区石头山上的路边见面交易；之后其骑着摩托车到了太阳山移民开发区的一个村子路边与张满科遇见了，其坐到张满科驾驶车辆的副驾驶座位上，将毒品海洛因拿出来正准备验货时，看见有一辆车突然停在了张满科驾驶的车前，其见状将毒品扔到副驾驶座位上，从车上跳下逃跑了，在逃跑过程中被公安民警抓获，其从”小张”手中拿毒品时给说的是一克按200元算，其与张满科在电话中没有商谈毒品的价格，准备验货后再谈价格；其与张满科联系时只说自己姓杨，没有告知真实姓名，张满科当时说他叫刘某，其与张满科联系时使用的手机在逃跑时丢了，没找到；
15.被告人张满科供述，供称2016年11月8日，因自己吸食毒品海洛因，通过电话联系从马金忠处购进40克毒品海洛因，其二人约定到盐池县萌城水泥厂旁边的便道见面，当日下午14时许，其驾驶灰色×××号大众轿车并携带10000元现金，从家出发到太阳山开发区的一条便道上，与马金忠相遇，马金忠将摩托车停在路边，坐到其驾驶车辆的副驾驶座位上，其二人商议交易毒品细节；马金忠告诉其毒品重40克并打开包裹海洛因的塑料，其正准备试海洛因时，有一辆车停在其车前面，车上下来四五个人说是警察，让其不要动，马金忠见状将手中的毒品海洛因扔到副驾驶座上下车逃跑了，后其二人被公安民警抓获，其只给马金忠说要买40克毒品海洛因，并没有谈具体的价格，因没有钱，只带了一万元现金，其打算不够的话与马金忠商量先赊上，其有吸毒史，买毒品的目的是为了自己吸食，与马金忠联系使用的手机号是151XXXX****，马金忠的联系电话号码是130XX****XX，马金忠与其联系时说自己姓杨，其也没有告知马金忠真实姓名，随便编了一个名字，案发当日其驾驶的灰色×××号大众轿车是其妻子崔某某的，崔某某不知道其驾车购买毒品海洛因的事；
16.宁夏回族自治区同心县人民法院（2008）同刑初字第046号刑事判决书、宁夏回族自治区吴忠监狱（2016）宁吴狱释字第94号释放证明书（存根）、铜川市王益区人民法院（2010）王刑初字第05号刑事判决书、陕西省崔家沟监狱（2016）狱字第3056号释放证明书（存根），证实被告人马金忠于2008年6月5日因犯贩卖毒品罪被同心县人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10000元，2016年1月23日刑满释放；被告人张满科于2010年1月22日因犯贩卖毒品罪被陕西省铜川市王益区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2016年2月2日刑满释放。二被告人均系毒品累犯、再犯；
17.户籍证明，证实被告人马金忠于1973年7月1日出生，被告人张满科于1975年11月19日出生，二被告人作案时均已达刑事责任年龄。
以上证据，经当庭举证、质证，被告人马金忠、被告人张满科及其辩护人均无异议，各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马金忠明知是毒品海洛因仍予以贩卖，数量达39.98克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张满科明知是毒品海洛因而非法持有，数量达39.98克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对被告人马金忠当庭辩解其不构成贩卖毒品罪的辩解意见，因与本案查明的事实不符，不予采纳。被告人张满科系吸毒人员，其在购买毒品过程中被查获，且数量较大，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，对被告人张满科及其辩护人关于被告人张满科未实际持有毒品，不构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见不予采纳。结合被告人供述、搜查笔录、扣押笔录、鉴定意见等证据，能够证实被告人马金忠按照被告人张满科的要求将39.98克毒品带到了被告人张满科的车上并被当场查获，故对被告人张满科辩护人关于毒品海洛因数额不应认定为39.98克的辩护意见不予采纳。对公诉机关关于被告人张满科已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人张满科比照既遂犯从轻处罚的意见，因与本案事实不符，不予认定。被告人马金忠、张满科到案后能如实供述自己及同案被告人的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人马金忠、张满科曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，被告人马金忠又犯贩卖毒品罪、被告人张满科犯非法持有毒品罪，均系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关对被告人马金忠的量刑建议符合本案的客观事实和法律规定，本院予以采纳，对被告人张满科的量刑建议偏重，本院不予采纳。公安机关依法扣押的被告人张满科的一部银色OPPO牌手机、现金一万元，是供其犯罪所用的个人财物，依法应予没收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第二十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马金忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2031年5月7日止。)
二、被告人张满科犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2020年3月28日止。)
三、作案工具银色OPPO手机一部，现金人民币一万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 范永珍
人民陪审员 白宝玉
人民陪审员 范维俊
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 赵淑靖