河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑知刑初字第3号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人贾XX，女，1986年9月15日出生，汉族。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月15日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年6月21日被执行逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张松峰，河南金杞律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉（2014）第009号起诉书指控被告人贾XX犯假冒注册商标罪于2014年2月13日向本院提起公诉，本院于2014年8月1日作出（2014）郑知刑初字第11号刑事判决，宣判后，被告人贾莉莉提出上诉。河南省高级人民法院于2014年12月23日作出（2014）豫法知刑终字第00009号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员薛锦、刘少锋出庭支持公诉，被告人贾XX及其辩护人张松峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2012年12月至2013年5月，被告人贾XX未经注册商标所有人许可，在郑州市金水区东风路汇宝花园1号楼3单元4楼东户25号，其经营的郑州市金水区金鼎鑫办公设备商行内，雇佣杨XX（另案处理）等人生产假冒惠普、佳能、兄弟、联想等品牌的硒鼓、墨粉盒并进行销售，金额共计129476元。2013年5月14日，郑州市公安局郑东分局在贾XX租房处查获假冒惠普品牌的硒鼓240个、假冒兄弟品牌的墨粉盒10个、假冒联想品牌的硒鼓3个、假冒佳能品牌的硒鼓1个。经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品，所查扣的假冒注册商标的商品货值金额共计20846元。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片，惠普公司授权的捷斯管理咨询（上海）有限公司、兄弟（中国）商业有限公司、联想（北京）有限公司、佳能（中国）有限公司的鉴定证明及未授权声明、商标注册证等商标注册权属的证明文件、价格证明、郑州市公安局郑东分局扣押物品、文件清单、受案经过、到案经过、户籍证明、帐本等书证，证人杨XX、李XX、刘X、贾X、李X、陈XX、蔡XX、吴XX、姜XX、秦XX、何XX、孙XX、吕X、贺XX等人证言，被告人贾XX的供述和辩解等相关证据。公诉机关认为被告人贾XX的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被告人贾XX辩称其购进的惠普CE320A-CE323A等四个型号的硒鼓是按照中性鼓出售的，不构成假冒注册商标罪，其已销售的129000余元商品的行为属于销售假冒注册商标的商品的行为，请求从轻处罚。辩护人辩护称惠普CE320A-CE323A等四个型号116个硒鼓尚未贴标及包装，应构成假冒注册商标罪的未遂，贾XX认罪态度好，家庭困难，请求对其判处缓刑。
经审理查明：惠普发展公司是第7749458号、第4214858号、第4214859号“hp及图”注册商标的商标所有人；联想（北京）有限公司是第3510865号“Lenovo”注册商标所有人；佳能株式会社是第1991350号“canon”注册商标所有人；兄弟工业株式会社系第3462694号“brother”注册商标所有人。
2012年12月至2013年5月，被告人贾XX未经上述注册商标所有人许可，在郑州市金水区东风路汇宝花园1号楼3单元4楼东户25号，其经营的郑州市金水区金鼎鑫办公设备商行内，雇佣杨XX（另案处理）等人制作假冒惠普HPQ2612A、HPCC388A、HPCF280A、QHP7516A、HPC7115A、HPCE310A、HPCE311A、HPCE312A、HPCE313A、HPCE4129X等型号硒鼓及假冒佳能、兄弟、联想等品牌的硒鼓、墨粉盒并进行销售，金额共计129116元。2013年5月14日，郑州市公安局郑东分局在贾莉莉租房处查获假冒惠普品牌的硒鼓共计240个，其中惠普HPQ2612A、HPCC388A、HPCF280A、QHP7516A、HPC7115A、HPCE310A、HPCE311A、HPCE312A、HPCE313A、HPCE4129X等型号硒鼓124个，HPCE320A、HPCE321A、HPCE322A、HPCE323A等其它型号硒鼓116个；查获假冒兄弟品牌的墨粉盒10个、假冒联想品牌的硒鼓3个、假冒佳能品牌的硒鼓1个，另查获大量不带外包装的惠普品牌硒鼓及惠普、联想品牌硒鼓的外包装及标识。经鉴定，上述物品均为假冒注册商标的商品，所查扣的假冒注册商标的商品除惠普的HPCE320A、HPCE321A、HPCE322A、HPCE323A等型号116个硒鼓之外，货值金额共计10406元。
上述事实，有经法庭查明属实的下列证据证明：
1、被告人贾XX的供述，其于2012年在郑州市金水区东风路汇宝花园1号楼3单元4楼东户25号，经营一家叫做郑州市金水区金鼎鑫办公设备商行的公司，销售普通品牌的打印机耗材。当时生意普遍不好，其根据客户要求，就通过网上QQ的oa群联系货源后购进未包装的硒鼓、碳粉及各名牌硒鼓厂家的商标标识，雇佣杨XX、李XX等人进行包装后予以销售。其进货、销货的情况都记录在记账本上，凡是帐本上记载该型号前有“HP”、“hp”的都是假冒惠普硒鼓，帐本上只要带“canon”（佳能）、兄弟、联想字样的都是假冒硒鼓。2013年5月14日其公司被公安机关查处时，公司刚到一批假冒的惠普、佳能、联想、兄弟、三星硒鼓，有的是包装好的成品，有的是带气泡袋、盒子、防伪标识的半成品，李XX、杨XX、高XX正在对商品进行包装时被查获。
2、证人杨XX的证言，其在金鼎鑫打印耗材有限公司（金鼎鑫办公设备商行）主要负责贴标、封箱，老板贾XX通知其准备某品牌多少数量的货，其就按要求将不带任何商标标识的硒鼓、碳粉上粘贴上相应的品牌商标，然后装入同样商标的外包装盒内；其包装过惠普、佳能、兄弟、联想品牌的硒鼓。
证人李X证言，2008年8月份其与贾XX一起去租下了本市金水区汇宝花园1号楼3单元4楼东户的房子，贾XX注册了金鼎鑫打印耗材有限公司在此经营，房租一般是贾XX交。平时金鼎鑫公司由贾XX一人管理，进货、贴标、出货都是贾XX组织的。
证人李XX证言，其在金鼎鑫办公设备有限公司（金鼎鑫办公设备商行）打工，公司老板贾XX，打工的还有杨XX、刘X、贾X、高XX。其主要负责把商标标签贴到硒鼓上、然后包装气泡袋和纸盒。其和杨XX在下面的租房处仓库内贴惠普商标，惠普的外包装都是老板自己包装的。
证人贾X证言，证明其在郑州市金鼎鑫打印耗材有限公司（金鼎鑫办公设备商行）打工，负责接送货，不送货时也参加包装工作，主要是在惠普硒鼓的外包装纸盒上贴绿色惠普防伪标和白色商标，记账都是贾XX记账。
证人刘X证言，证明其在郑州市金鼎鑫打印耗材有限公司（金鼎鑫办公设备商行）打工，负责接送货，有的是成品，有的是硒鼓和包装分开，再由公司的人包装贴商标品牌。其贴的是YCT品牌，高XX、李XX、杨XX在地下室包装惠普、佳能、三星、兄弟的产品。
3、证人吕X的证言，证明其经营的公司从金鼎鑫打印耗材有限公司（金鼎鑫办公设备商行）购进假冒惠普硒鼓，像惠普645A比较大的成品，都是金鼎鑫包装好的成品送过来，像惠普12A、16A、88A比较小的硒鼓送来时都在气泡袋里密封好了，气泡袋上都有“HP”商标标识，气泡袋里的产品都贴有相应型号惠普商标，而惠普外包装盒是分开给的。
另有证人吴XX证明其经营的联畅办公设备有限公司，证人贺XX证明其经营的八方办公设备公司，证人何XX证明其经营的祥瑞办公设备公司，证人姜XX证明其经营的郑州君悦办公耗材公司，证人蔡XX证明其经营的河南燕莎办公设备公司自2012年起分别从金鼎鑫打印耗材公司贾XX处购进过假冒惠普、三星、佳能等品牌的硒鼓，具体交易情况与金鼎鑫公司账本上记载的数量一致。
4、证人陈XX证言，证明2008年8月份，贾XX租了其位于汇宝花园1号楼3单元4楼东户的房子开公司。每次都是贾XX给其交房租，前年因贾XX生孩子所以由其丈夫李X来交的房租。该证言与惠普发展公司授权的捷斯管理咨询（上海）有限公司报案称，调查发现贾XX在郑州市汇宝花园小区1号楼3单元4楼东户生产加工假冒惠普硒鼓并对外销售的造假地点相一致，与公安机关《到案经过》所证明的抓获贾XX及同案杨XX的造假地点也相一致。
5、案发后，公安机关提取《销售清单》八册，记账凭证八册，记账用的各类笔记本五本，有公安机关拍摄的扣押物品照片在卷为证。被告人贾XX的销售记录证实：贾XX于2012年12月至2013年5月期间销售出假冒惠普、佳能、兄弟、联想品牌的硒鼓，金额合计129476元。其中记载销售给“联畅”的惠普CE320A、CE321A、CE322A、CE323A四个型号硒鼓每个单价均为90元。
6、郑州市公安局郑东分局扣押物品清单，证明现场查扣贾XX假冒惠普硒鼓240个，其中HPCE320A、HPCE321A、HPCE322A、HPCE323A硒鼓各29个，HPQ2612A硒鼓46个、HPCC388A硒鼓45个、HPCF280A硒鼓5个、QHP7516A硒鼓7个、HPC7115A硒鼓5个、HPCE310A、HPCE311A、HPCE312A、HPCE313A硒鼓各2个、HPCE4129X硒鼓8个、假冒兄弟TN2125墨粉盒10个、假冒联想LT2822硒鼓3个、假冒佳能328硒鼓1个，上述产品均系成品带外包装。另外，扣押封口机、吹风机、胶枪等作案工具，HP防伪标、HP积分标、HP气泡袋、联想气泡袋、联想防伪标等商标标识。按照贾XX实际销售平均价格计算，上述假冒硒鼓货值金额共计20846元，其中HPCE320A、HPCE321A、HPCE322A、HPCE323A等116个硒鼓价值10440元。
7、公安机关对现场提取的涉案物品进行拍照，照片显示，查获的涉案硒鼓上使用了惠普、联想、兄弟、佳能商标标识，被告人贾XX辨认后确认系其销售的商品。
8、联想（北京）有限公司、佳能（中国）有限公司、兄弟（中国）商业有限公司出具的声明，证明贾XX未获得联想、佳能、兄弟注册商标所有权人许可，从事制造、生产、包装任何标有联想、佳能、兄弟注册商标的产品。
9、惠普发展公司第7749458号、第4214858号、第4214859号“hp及图”商标注册证；联想（北京）有限公司第3510865号“Lenovo”商标注册证；佳能株式会社第1991350号“canon”商标注册证及核准续展注册证明；兄弟工业株式会社第3462694号“brother”商标注册证，另有受案登记表、到案经过、破案报告、户籍证明等在卷佐证。
本院认为：被告人贾XX未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
被告人贾XX辩解称其已经销售的12.9万余元的假冒商品构成销售假冒注册商标的商品罪的理由，经查，被告人贾XX，证人杨XX、李XX等人在侦查阶段均供述，贾XX购进没有标识的中性硒鼓后，安排杨XX、李XX等人在硒鼓上粘贴惠普、佳能、兄弟、联想等注册商标标识，装进气泡袋或包装盒内后销售；郑州市公安局郑东分局扣押物品清单证明，扣押惠普、佳能、兄弟、联想等注册商标的标识及外包装盒，均与被告人贾XX的供述及证人证言相印证，足以认定贾XX指使他人在购进的硒鼓上粘贴注册商标标识，附着包装后予以销售的事实。其辩解理由不能成立，不予支持。
关于贾XX辩称其经营的HPCE320A、HPCE321A、HPCE322A、HPCE323A等硒鼓均系购进时已带有商标标识，其没有在上面粘贴惠普商标标识而按中性硒鼓销售，不构成假冒注册商标的行为的辩护意见，经查，公安机关扣押文件清单载明上述型号硒鼓扣押时均为“成品带包装”状态，而公诉机关当庭提供的HPCE320A、HPCE321A硒鼓实物，仅有塑料薄膜包裹，未有任何正规包装，虽然薄膜内的硒鼓上有惠普商标标识，但与同案杨XX、李XX供述的加装气泡袋、包装盒后予以销售的包装方式不同，且现场没有提取到与上述型号配套的惠普硒鼓外包装盒，不能证明该标识系贾XX所贴。此外，贾XX当庭辩解上述四种型号的硒鼓是按照中性硒鼓（不贴商标和加包装的硒鼓）卖出。公安机关提取的《销售清单》显示，该四个型号硒鼓的销售记录中标注有“中性”字样，扣押的《记账凭证》中对该笔交易记账时亦标注有“中”字，二份书证均与贾XX关于对该四个型号商品是按中性硒鼓销售的辩解能相互印证，故公诉机关将上述四个型号的硒鼓计入假冒硒鼓的证据不足，对扣押的该四个型号价值10440元的硒鼓，及已销售价值360元的硒鼓，不应计入本案的犯罪数额，对公诉机关就该部分的指控不予支持，对贾XX的该辩解予以支持。
关于辩护人辩护称贾XX经营的假冒惠普HPCE320A等四个型号的硒鼓未能销售即被扣押，属假冒注册商标罪犯罪的未遂的理由，经查，如前所述，认定贾XX非法经营该四个型号的硒鼓构成假冒注册商标罪的证据不足，对该四个型号的商品价值不应计入本案的非法经营数额内，对其犯罪形态亦不再评价，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人辩护称贾XX认罪态度好，请求判处缓刑的辩护意见，经查，被告人贾XX在较长时期内从事假冒注册商标犯罪，其经营的假冒注册商标的商品大量流向市场，给相关注册商标的所有人的商誉造成了严重损害，情节严重，且其当庭对假冒注册商标犯罪的主要事实不予供认，无悔罪表现，不符合《刑法》第七十二条第二项规定的适用缓刑应具备的悔罪表现要件，故不适用缓刑，辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。
《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵权知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上的，属于“情节严重”。被告人贾XX假冒两种以上注册商标，非法经营数额139522元，对其依法应在“三年以下有期徒刑，并处罚金”的法定幅度内处以适当刑罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人贾XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币70000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月15日起至2015年5月14日止。罚金已缴纳50000元，剩余罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、公安机关查扣的假冒注册商标的商品及作案工具没收后予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱红军
代理审判员 张永杰
代理审判员 赵自伟
二〇一五年三月二十日
书 记 员 周彩丽