广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0902民初57号原告：陆亚旺，男，1965年8月22日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：冼日生，广东仁乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼琼玮，广东仁乐律师事务所律师。被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路xxx号。法定代表人：蒙贵飞，董事长。委托诉讼代理人：韦春明，男，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司职员。被告：张鹏，男，1969年1月18日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，原告陆亚旺与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、张鹏建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告陆亚旺及其委托诉讼代理人冼琼玮、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人韦春明到庭参加诉讼，被告张鹏经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆亚旺提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2012年4月29日签订的《建筑工程水电安装承包合同》；2.判令两被告立即返还50万元保证金给原告；3.判令两被告立即支付工程款1267274.86元给原告；4.本案诉讼费用有被告承担。事实与理由：原告与被告张鹏是朋友关系，2012年4�，被告张鹏向原告称其挂靠被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承接了玉林市德林房地产开发有限公司开发的德林·万和家园商住小区建设工程，其及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向将该工程的水电安装工程对外发包。经协商，2012年4月29日原告与被告张鹏签订了《建筑工程水电安装承包合同》承接了该项目的水电安装工程。根据合同约定，原告在签约时需缴交保证金50万元给被告，被告在工程的第一期主体框架封顶时全额返还给原告；在主体封顶后被告应支付原告承包项目总造价的85%给原告。原告在合同签订后依约履行的合同义务，但被告在第一期主体框架封顶后既没有返还保证金给原告，也没有按约定支付工程进度款给原告。2015年1月31日，经被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司结算，原告实际完成工程量造价为1403274.68元，被告仅支付原告工程款136000元。2015年初，德林·万和家园商住小区工程项目即处于停工状态至今，原、被告签订的《建筑工程水电安装承包合同》已无法继续履行。原告认为，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承接了德林·万和家园商住小区建设工程，被告张鹏系广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的项目副经理，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司也对原告所完成工程量进行了结算，被告张鹏与原告签订合同的行为属于代表被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司进行职务活动的行为，合同义务应由两被告共同承担。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司辩称：张鹏是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的项目副经理，张鹏的个人行为不能代表广�建工集团第一建筑工程有限责任公司的行为。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对原告陆亚旺和张鹏订立的合同一无所知，也没有将水电安装工程对外发包的想法，陆亚旺和张鹏订立的合同与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司没有任何关系。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司从未与原告进行过任何结算，也不存在拖欠原告工程款的事实。应当依法驳回原告对被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。被告张鹏未作答辩。被告张鹏未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。被告虽对原告提供的证据3、4、5、7、8、9的真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，本院不予采纳，原告提供的证据1-9与本案具有关联性，本院予以认可。原告提供的证据10-13与本案待�事实具有关联性，本院采纳作为定案的参考依据。本院经审理认定事实如下：被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司是具有建设工程施工企业资质。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与玉林市德林房地产开发有限责任公司于2013年4月16日签订《建设工程施工合同》，约定玉林市德林房地产开发有限责任公司开发的德林·万和家园商住小区建设工程第一期由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建。被告张鹏是被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的德林·万和家园商住小区建设工程的项目副经理。2012年4月29日原告作为乙方、被告张鹏作为甲方的代表人签订了《建筑工程水电安装承包合同》，合同约定：乙方以包工、包料的方式承包甲方承建的德林·万和家园商住小区住宅楼项目工程的水电安装工程；“由甲方与业主结算，甲方按结算的水电安装项目总造价收取15%作为管理费，余下的85%归乙方所有。相应税费各自行负责，管理费自乙方收足工程款后甲方才收取。”；“结算方式：按照甲方与业主的结算为准；”“乙方应自本合同签订之日起七天内交给甲方50万元人民币作为工程保证金。”；甲方在工程的第一期主体框架封顶时全额返还给原告，不计利息；主体封顶后，甲方按乙方承包项目总造价的85%支付进度款。合同签订后，原告依约将50万元保证金交给被告张鹏并进场进行了安装工程的施工。2015年2月3日，原告完成了德林·万和家园商住小区A1、A2、D4、D5、D6、D7栋及地下室的安装工程。在施工过程中，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付了原告工程款136000元。在德林·万和家园商住小区工程施工过程中，工程各方对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司所完成工程的各分部工程分别进行了验收。2015年2月14日，因玉林市德林房地产开发有限责任公司未按合同约定支付工程进度款，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司开始全面停工。2015年11月30日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向玉林市中级人民法院提起诉讼，要求玉林市德林房地产开发有限责任公司支付拖欠的工程款、违约金并赔偿损失。在诉讼过程中，玉林市中级人民法院委托广西新侨工程造价咨询有限公司对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已完成的工程造价作出鉴定意见，其中安装工程造价共计524975.53元。另查明，在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司诉玉林市德林房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向法院提交了《广西建工一建公司德林·万和家园商住小区项目部管理留守人员2015年3月1日至11月30日止工资表》，表中陆亚旺为水电施工员。本院认为，原告陆亚旺为不具施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，其与张鹏签订的《建筑工程水电安装承包合同》为无效合同，合同无效后，双方应根据各自的过错程度，承担相应的缔约过失责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告与被告张鹏签订合同后，到德林·万和家园商住小区进行了A1、A2、D4、D5、D6、D7栋及地下室的安装工程施工，并经验收。根据原告与被告张鹏签订的合同，工程款的结算按照甲方与业主的结算为准，故原告应得的工程款为524975.53元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司将德林·万和家园商住小区工程违法转包，被告张鹏将德林·万和家园商住小区的安装工程违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，被告张鹏应支付原告陆亚旺安装工程款524975.53元，减除被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已支付原告的工程款136000元，被告张鹏尚应支付原告陆亚旺工程款388975.53元。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对原告的工程款承担连带清偿责任。被告张鹏与原告陆亚旺签订的《建筑工程水电安装承包合同》无效，被告张鹏收取原告陆亚旺的工程保证金500000元没有依据，应予退还。综上所述，依照《中华人民共和合同法》五十二条第（五）项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：告张鹏支付原告陆亚旺工程款388975.53元。二、告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对被告张鹏上述第一项债务承担连带清偿责任。三、告张鹏返还原告陆亚旺保证金500000元。四、四、驳回原告陆亚旺的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费20705元，由原告陆亚旺负担10415元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、张鹏负担10290元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费20705元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：农行玉林城东支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 �陈洁审 判 员 陈  波人民陪审员 蒋  鑫二〇一七年九月五日书 记 员 刘 小 凡