浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第278号
上诉人（原审原告）杭州西湖房产销售有限公司。
法定代表人张立中。
委托代理人朱虹、江斌。
被上诉人（原审被告）天台县建安房地产开发有限公司。
法定代表人潘善浪。
委托代理人潘建军。
上诉人杭州西湖房产销售有限公司（以下简称西湖公司）与被上诉人天台县建安房地产开发有限公司（以下简称建安公司）委托合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年8月22日作出（2007）台民一初字第52号民事判决，西湖公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人西湖公司的法定代表人张立中及其委托代理人朱虹、江斌等到庭参加诉讼，被上诉人建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：
2004年6月9日西湖公司与建安公司签订了一份《商品房代理销售合同》（以下简称代理合同），约定：甲方（即建安公司）委托乙方（即西湖公司）代理销售坐落在天台县始丰新城西区“金色广场”住宅面积32800平方米中的31000平方米，并全权委托乙方进行市场营销策划；甲方向乙方足额支付销售代理费包括溢价部分和营销策划费；甲方保证在2004年7月20日前领取《建筑工程施工许可证》并及时开工，在2005年1月31日前领取《商品房预售许可证》，并及时委托乙方代理销售；乙方应在2004年7月18日前向甲方交纳商品房代理销售保证金800万元；如乙方累计完成代理销售量达到14400平方米时，甲方应向乙方返还保证金500万元，乙方累计完成代理销售量达22800平方米时，甲方应向乙方全额返还保证金，按合同签订的时间最长到18个月止，甲方无条件返还给乙方800万元保证金；自合同签订之日起一年内，甲方应按每月23万元向乙方支付营销策划费，第二年开始按每月26万元向乙方支付营销策划费，营销策划费按月支付，支付时间为次月5日前。甲方委托乙方代理销售的31000平方米商品房，其中7000平方米按均价2700元每平方米委托乙方代理销售，剩余24000平方米按均价2550元每平方米委托乙方代理销售；代理手续费按合同销售总价的2%进行计算；如乙方代理销售价超过甲方委托的销售均价时，超额部分总额按甲方得70%，乙方得30%比例进行分配；代理手续费在购房客户签订合同并按规定支付首付款到甲方账户上视为单笔销售量的完成，甲方在次月5日前结清支付合同销售总额2%的代理手续费；若购房客户是一次性付款的，甲方在次月5日前结清并向乙方支付超额分成；如客户是分期付款的，则按实际到位金额分批结算，甲方在次月5日前结清并向乙方支付；如客户是办理银行按揭付款的，则根据合同所签金额，首付款中含乙方收入部分，甲方在次月5日前结清并向乙方支付，其余按揭款中所含乙方收入部分在银行按揭款到位后一周内由甲方结清并向乙方支付，为方便结算，可按委托销售均价结算，两个月重新再加权平均结算一次，多还少补，以求准确，到总结算时结清；为确保乙方在完成相应代理销售量的情况下甲方向乙方及时返还保证金，维护乙方合法权益，甲乙双方于本合同签订当日另行签订了GF-2000-0171号《商品房买卖合同》，并向天台县房地产管理处进行了商品房预售备案。如果甲方未能按本合同第五条约定向乙方返还代理销售保证金的，则《商品房买卖合同》继续有效，乙方向甲方交纳的800万元代理销售保证金自动转为商品房价款。在甲方向乙方返清保证金前，甲方不得将已销售给乙方的60间商铺再行向第三人销售。如果“上海家园”项目已取得综合验收合格或“金色广场”的预售许可证早于“上海家园”项目综合验收合格证的取得，甲方如需销售该60间商铺的，需向乙方提供相应的足额担保并与乙方另行签订补充协议。违约责任：如甲方未能按本合同第四条约定及时取得《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》的，逾期期间应按代理销售保证金金额（即800万元）每日万分之五的标准向乙方支付违约金，逾期达到两个月的，则甲方除应按每日万分之五标准支付违约金外，应立即向乙方全额返还代理销售保证金，并向乙方赔偿80万元的损失，同时乙方继续享有商品房独家代理销售权，本合同继续履行。双方保证任何一方违约终止本协议，违约方应向对方支付150万元违约金。如甲方未能按本合同第六条约定向乙方按时支付营销策划费或销售代理费的，则逾期期间应按应付金额每日万分之五的比例向乙方支付逾期罚息。逾期达到一个月的，甲方除应支付罚息外，还应向乙方立即全额返还代理销售保证金，本合同继续履行。逾期达到一个月的，乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应支付的营销策划费、销售代理费、罚息和应返还的代理销售保证金。如甲方违反本合同第二条承诺自行营销策划或中途将商品房销售方案委托第三方营销策划或在本合同履行过程中终止乙方的营销策划方案的，则甲方应立即向乙方全额返还代理销售保证金，并赔偿乙方损失，赔偿金额按十八个月的营销策划费计算。乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应返还的代理销售保证金及应赔偿的损失。如甲方未能按本合同第五条约定按时向乙方返还代理销售保证金的，则逾期期间按应返还金额每日万分之五的标准向乙方支付罚息，逾期两个月的（包括两个月的）按每天一万元支付违约金。乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应返还的代理销售保证金及应支付的罚息。在甲方向乙方返清代理销售保证金前，如甲方擅自将已销售给乙方的60间商铺再行向第三人销售的，甲方除应立即向乙方返还800万元保证金外，并应向乙方支付100万元的违约金。自甲方向第三人销售之日起，乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应返还的代理销售保证金及应支付的违约金。
2004年6月10日，西湖公司与建安公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：建安公司将坐落在天台县新城南区“上海家园”60间商铺卖给西湖公司，建筑面积为3000平方米，每平方米2666.66元，总金额为7999980元，西湖公司于2004年6月11日前付300万元，2004年6月18日前付300万元，2004年7月18日前付200万元；在天台县房地产管理处进行了商品房备案登记；本合同商铺到取得综合验收合格证后，转为天台始丰新城西区E-3-2地块的财产做抵押，本协议自动失效。
2004年7月2日西湖公司与建安公司签订了《补充协议》，协议约定：双方就原商品房代理销售及投资协议书甲方对乙方投入的800万元投资款由现开发的“上海家园”底层的60间商铺为乙方进行抵押担保事宜补充，现已到房管部门进行备案登记的上述60间底层商铺，如“上海家园”项目综合验收合格后撤销备案登记，出现因上述60间底层商铺撤销备案登记产生的税务及费用由西湖公司承担。后建安公司将60间商铺销售给他人。
2005年4月20日，双方签订了一份《补充合同》，合同约定：西湖公司同意将代理销售的31000平方米商品房中的7000平方米定向销售给建安公司指定的购房客户，销售价格由建安公司核定。其余24000平方米仍按代理合同全权委托西湖公司代理销售，24000平方米不得交与西湖公司以外的人进行销售，否则按违约处理，属单方面终止合同。上述定向销售的7000平方米商品房销售过程中的相关手续可由西湖公司负责办理。上述定向销售的7000平方米商品房，建安公司同意按销售均价3200元／平方米向西湖公司支付代理手续费及超额分成（即使实际销售均价低于3200元／平方米），即根据代理合同支付总价2%的代理手续费肆拾肆万捌仟元和超额分成壹佰零伍万元（按销售均价3200元／平方米超过原委托均价2700元／平方米部分西湖公司得30%计算），共计支付销售代理费（包括代理手续费及超额分成）壹佰肆拾玖万捌仟元整。建安公司承诺在“金色广场”项目首期预售许可证领出三个月内向西湖公司付清上述销售代理费。
西湖公司、建安公司签订代理合同后，西湖公司于2004年6月9日、2004年6月16日、2004年6月17日、2004年7月14日通过银行分别汇给建安公司人民币300万元、240万元、60万元、200万元。西湖公司对“金色广场”楼盘销售进行了营销策划，自2005年10月19日至2006年3月4日代理销售39套房屋，总房款15965896.82元，建安公司向西湖公司支付了销售代理费132640元。2004年7月5日至2006年3月11日建安公司共向西湖公司支付营销策划费4941135元。
建安公司在2004年9月22日领取《建筑工程施工许可证》，2005年9月22日领取“金色广场”（A2）始丰新城西区E3-2《商品房预售证》，2006年1月13日领取“金色广场”B、C区始丰新城E3-2地块《商品房预售证》，2006年4月18日领取“金色广场”始丰新城E3-2（A、B、C）《商品房预售证》。
2005年12月9日建安公司向西湖公司出具了一份承诺书，承诺按协议应返还的800万元保证金要求推迟延期支付，延期期间同意按协议给西湖公司以日万分之五的比例作支付罚息和违约金。
2006年3月西湖公司、建安公司发生纠纷，西湖公司于2006年4月离开“金色广场”销售部，于2007年6月诉至原审法院，请求判令：1、解除西湖公司、建安公司于2004年6月9日签订的代理合同。2、建安公司返还西湖公司已交纳的商品房代理销售保证金800万元，赔偿西湖公司80万元损失，并支付从违约之日起至实际返还800万元商品房代理销售保证金之日止的逾期付款违约金（其中2004年9月20日至2006年2月8日计505天按每日万分之五计算，为800万元×5／10000×505=202万元；2006年2月9日至实际返还800万元商品房代理销售保证金之日按每天10000元计算，暂计算至2007年5月21日止，为10000元／天×466天=466万元）。3、建安公司支付其从2006年2月份至2007年5月份（共16个月）拖欠西湖公司的营销策划费416万元，并支付从违约之日起至付清营销策划费之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五计算，暂从2006年3月5日起计算至2007年5月21日止，计442650元）。4、建安公司支付《补充合同》中约定的定向销售代理费1498000元，并支付从违约之日起至付清定向销售代理费之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五计算，暂从2005年12月21日起计算至2007年5月21日止计516天，为1498000元×5／10000×516=386484元）。5、建安公司支付西湖公司已代理销售商品房的代理手续费313717.67元。6、建安公司支付因擅自将作为代理销售保证金返还保障的“上海家园”60间商铺再行销售给他人而应承担的违约金100万元。上述2至6项诉讼请求共计人民币23280851.67元。诉讼费由建安公司承担。
原审法院认为：西湖公司与建安公司签订的代理合同、《商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充合同》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效。双方应按上述合同履行各自义务。西湖公司主张要求与建安公司解除代理合同，建安公司表示同意，予以准许。按代理合同第五条第二款第（三）项约定，建安公司在2005年12月9日就要无条件返还给西湖公司800万元保证金，建安公司至今未返还，构成违约，应承担支付违约金的违约责任。此违约金计算，代理合同第十条第四款虽有约定，但双方于2005年12月9日对未按约返还800万元保证金违约金又作了约定，该约定视为对原约定的变更，因此，建安公司对未按约返还800万元保证金的违约金应按每日万分之五计算。西湖公司按代理合同第十条第一款、第四款要求建安公司承担违约金，理由不能成立。因为代理合同第十条第一款是对未及时取得《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》，如何承担违约责任的约定，并不是对未按约返还保证金承担违约责任所作的约定，代理合同第十条第四款已由建安公司出具给西湖公司的承诺书予以变更，因此，对西湖公司要求建安公司自2004年9月20日至2006年2月8日按每日万分之五计算，2006年2月9日至实际返还800万元保证金之日按每日1万元计算违约金的请求，不予支持。
按代理合同第六条第一款约定，第一年建安公司按每月23万元向西湖公司支付营销策划费，第二年按每月26万元向西湖公司支付营销策划费。西湖公司的证据8证明西湖公司自2006年3月4日后未进行营销，建安公司已向西湖公司支付了营销策划费4941135元，符合约定。西湖公司要求建安公司支付自2006年2月至2007年5月的营销策划费416万元及违约金，证据不足，不予支持。
西湖公司与建安公司签订的《补充合同》，虽然约定西湖公司同意将代理销售的31000平方米商品房中的7000平方米定向销售给建安公司指定的购房客户，建安公司支付给西湖公司代理费1498000元，但由于西湖公司对7000平方米未进行实际代理销售，根据权利义务相一致原则，西湖公司要求建安公司支付7000平方米代理销售费1498000元，理由不能成立，不予支持。
按代理合同第六条第三款第（四）项约定，西湖公司代建安公司销售房屋后，建安公司应按销售总房款的2%向西湖公司支付代理手续费。西湖公司为建安公司代理销售39套房屋，总房款15965896.82元，按房款总额2%计算，建安公司应支付给西湖公司代理手续费313717.67元，建安公司已支付代理手续费132640元，建安公司还应向西湖公司支付代理手续费181077.67元。
按代理合同第十条第五款约定，建安公司向西湖公司返还代理销售保证金前，不得将“上海家园”60间商铺再行向第三人销售。现建安公司将“上海家园”60间商铺再行销售给他人，构成违约，应承担违约责任。按代理合同第十条第五款约定，西湖公司要求建安公司支付100万元违约金，理由成立，予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除西湖公司与建安公司于2004年6月9日签订的代理合同。二、建安公司于判决生效之日起十五日内返还给西湖公司800万元保证金，并支付自2005年12月9日起至实际支付之日止违约金（按800万元的每日万分之五计算）。三、建安公司于判决生效之日起十五日内支付给西湖公司销售商品房的代理手续费181077.67元。四、建安公司于判决生效之日起十五日内支付给西湖公司违约金100万元。五、驳回西湖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费158000元，诉讼保全费5000元，合计人民币163000元，由西湖公司负担33000元，建安公司负担130000元。
宣判后，西湖公司上诉请求撤销原审法院（2007）台民一初字第52号民事判决第二项中的违约金的起算日期和计算标准部分，以及判决第五项，并依法改判支持西湖公司一审起诉状中的2、3、4项诉讼请求。庭审中其上诉请求明确为：请求维持原判第一、三、四项，另依法改判支持：1、建安公司返还西湖公司已交纳的商品房代理销售保证金800万元，赔偿西湖公司80万元损失，并支付从违约之日起至实际返还800万元商品房代理销售保证金之日止的逾期付款违约金（其中2004年9月20日至2006年2月8日计505天按每日万分之五计算，为800万元×5／10000×505=202万元；2006年2月9日至实际返还800万元商品房代理销售保证金之日按每天10000元计算，暂计算至2007年5月21日止，为10000元／天×466天=466万元）。2、建安公司支付其从2006年2月份至2007年5月份（共16个月）拖欠西湖公司的营销策划费416万元，并支付从违约之日起至付清营销策划费之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五计算，暂从2006年3月5日起计算至2007年5月21日止，计442650元）。3、建安公司支付《补充合同》中约定的定向销售代理费1498000元，并支付从违约之日起至付清定向销售代理费之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五计算，暂从2005年12月21日起计算至2007年5月21日止计516天，为1498000元×5／10000×516=386484元）。
西湖公司提出如下上诉理由：1、关于建安公司返还800万元保证金的起算日期和违约金的计算标准问题。一审判决认定“双方于2005年12月9日对未按约返还800万元保证金违约金又作了约定，该约定视为对原约定的变更……代理合同第十条第四款已由建安公司出具给西湖公司的承诺书予以变更”，并据此认定建安公司返还800万元保证金的起算日期和违约金起算日期为2005年12月9日，违约金计算标准为每日万分之五。西湖公司认为，这一认定没有任何事实依据。首先，西湖公司与建安公司从未在2005年12月9日就返还800万元保证金及违约金计算标准作过任何约定。一审判决作出上述认定的依据仅仅是建安公司出具的一份承诺书，但该承诺书仅是建安公司单方出具的，并不是一个双方的约定，上面没有西湖公司的任何盖章或签字。西湖公司举证提交这份承诺书仅是证明建安公司未返还西湖公司800万元商品房代理销售保证金的违约事实，并不是证明双方对返还800万元保证金违约金重新作了约定，而西湖公司对建安公司单方的说法也是完全不认可的，这一点，从西湖公司的起诉状、证据清单、代理词和一审的庭审笔录中均可以得到印证。况且，根据合同法第七十七、七十八条之规定，当事人协商一致的才可以变更合同，对变更合同内容约定不明确的，推定为未变更。因此，现有证据并不能证明双方已对返还800万元保证金违约金重新作了约定。一审判决在没有任何有效证据的情况下作出这样的认定，是错误的。其次，根据代理合同第四条的约定，建安公司应在2004年7月20日前领取《建筑工程施工许可证》并及时开工，在2005年1月31日前领取《商品房预售许可证》并及时委托西湖公司代理销售。根据代理合同第十条第一款的约定，建安公司未能按本合同第四条约定及时取得《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》的，逾期期间应按商品房代理销售保证金金额每日万分之五的标准向西湖公司支付违约金，逾期达到二个月的，建安公司除应按每日万分之五的标准支付违约金外，应立即向西湖公司全额返还商品房代理销售保证金，并向西湖公司赔偿80万元损失。本案中，建安公司直到2004年9月22日才领取《建筑工程施工许可证》，2005年9月22日才领取首期《商品房预售许可证》【售许字（2005）第7号】，显然已违反了上述约定，故800万元商品房代理销售保证金从2004年9月20日起就应当返还给西湖公司。因此，建安公司返还800万元保证金的起算日期和违约金的起算日期均应当认定为2004年9月20日。再次，除上述代理合同第十条第一款的约定之外，代理合同第十条第四款约定，建安公司应自合同签订时起最长到18个月止（即至2005年12月8日止）无条件返还800万元商品房代理销售保证金，逾期未还的，应按每日万分之五的标准支付违约金，逾期超过二个月的（即从2006年2月9日起），按每天1万元支付违约金。因此，西湖公司把违约金分段计算，即2004年9月20日至2006年2月8日期间按每日万分之五计算，2006年2月9日至建安公司实际返还800万元保证金之日按每天1万元计算，是完全符合双方合同约定的。而一审判决认为，代理合同第十条第一款是对未及时取得《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》如何承担违约责任的约定，并不是对未按约返还保证金承担违约责任所作的约定，并据此驳回了西湖公司的相应请求。这是对整个合同条款一种片面的、机械的理解，完全没有考虑合同条款的整体性。本案中，西湖公司是以建安公司全面违反合同约定为由而提出诉讼的，要求解除合同并要求其承担合同项下的全部违约责任，并不是仅要求建安公司承担其中某一项违约责任而放弃要求建安公司承担其他违约责任。一审判决不考虑合同及诉讼请求的完整性，将西湖公司的诉讼请求片面切割，有违客观公正的立场，是错误的。2、关于建安公司应承担80万元损失的违约责任问题。根据代理合同第四条的约定，建安公司应在2004年7月20日前领取《建筑工程施工许可证》并及时开工，在2005年1月31日前领取《商品房预售许可证》并及时委托西湖公司代理销售。根据代理合同第十条第一款的约定，建安公司未能按本合同第四条约定及时取得《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》，逾期达到二个月的，建安公司应立即向西湖公司全额返还商品房代理销售保证金，并向西湖公司赔偿80万元损失。本案中，建安公司直到2004年9月22日才领取《建筑工程施工许可证》，2005年9月22日才领取首期《商品房预售许可证》【售许字（2005）第7号】，显然已违反了上述约定，因此，建安公司应当根据合同约定向西湖公司赔偿80万元损失，西湖公司在一审诉讼请求第2项中也明确要求建安公司赔偿西湖公司80万元损失，但一审判决对此项诉讼请求没有作任何认定和判决。故西湖公司恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持西湖公司此项诉讼请求。3、关于营销策划费的支付问题。一审判决认定“西湖公司的证据8证明西湖公司自2006年3月4日后未进行营销，建安公司已向西湖公司支付了营销策划费4941135元，符合约定”，并据此驳回了西湖公司的第3项诉讼请求。西湖公司认为，这一认定是没有事实依据的。首先，本案中西湖公司提供的证据8是39份“金色广场”的商品房买卖合同，该证据并不能证明西湖公司自2006年3月4日后未进行营销，而建安公司答辩时也从未提出西湖公司自2006年3月4日后未进行营销，其在答辩状中认为是2006年4月5日关闭售楼处的。一审法院在西湖公司、建安公司双方均未认可的情况下，作出西湖公司自2006年3月4日后未进行营销策划的认定不妥。其次，根据代理合同第六条第一款，双方对于营销策划费的约定是：合同签订之日起一年内，建安公司按每月23万元向西湖公司支付营销策划费，第二年开始按每月26万元支付营销策划费，次月5日前支付上月营销策划费。合同并未约定营销策划费的终止时间和付款条件。事实上，合同签订后西湖公司即投入大量人力、物力和资金进行“金色广场”项目的市场营销策划，本案所涉金色广场项目的一整套营销策划方案西湖公司已全部完成，营销策划费仅是根据实际销售期间按月支付，并不以当月的销售情况来确定是否应当支付。在建安公司2006年4月6日无故殴打西湖公司现场售楼处员工，并更换门锁，阻碍西湖公司销售工作的情况下，西湖公司一方面向当地县政府如实反映情况，另一方面为了顾全大局，仍坚持在天台县城关赤城路的金色广场城区售楼处继续工作，并自行支付了10多万元的店面租金和其他费用。此外，在由于建安公司的工程款不能到位工程将要停工的时候，西湖公司还联合东阳三建、浙江中财典当行进行了融资（其中西湖公司帮助融资500万元），帮助建安公司度过了难关。可见，西湖公司的所作所为，始终是为了该项目能够顺利营销，根本不存在建安公司所说的营销策划不当，2006年4月5日擅自关闭售楼中心，单方毁约的情况。再次，从一审法庭调查的情况可以看出，营销策划费建安公司仅支付到2006年2月8日止，计484万元，西湖公司开给建安公司的4941135元的营销策划费发票中有101135元是西湖公司为建安公司到杭州市垫付的环境设计和版印的一些费用，不是建安公司支付的营销策划费。建安公司未支付自2006年2月8日以后的营销策划费。根据代理合同第十条第二款的约定，建安公司未能按约支付营销策划费的，应按每日万分之五的标准向西湖公司支付违约金。因此，西湖公司的第3项诉讼请求也是完全有事实与合同依据的。退一万步说，至少2006年2月9日至2006年4月5日期间的营销策划费应予支持。而一审法院不顾上述事实，判决全部驳回西湖公司的第3项诉讼请求，显然是错误的。4、关于7000平方米的定向销售代理费问题。一审判决认定，“西湖公司与建安公司签订的《补充合同》，虽然约定西湖公司同意将代理销售的31000平方米商品房中的7000平方米定向销售给建安公司指定的购房客户，建安公司支付给西湖公司代理费1498000元，但由于西湖公司对7000平方米未进行实际代理销售，根据权利义务相一致原则，西湖公司要求建安公司支付7000平方米代理销售费1498000元，理由不足，本院不予支持。”这是完全违背客观事实和双方签订《补充合同》的真实意思表示的，该错误的认定和判决严重损害了西湖公司的合法权益。本案中，一审法院一方面认定“西湖公司与建安公司签订的代理合同、《商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充合同》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效。”另一方面又以权利义务不一致为由，不予支持西湖公司根据上述有效合同要求建安公司支付7000平方米代理销售费1498000元的诉讼请求，这显然是自相矛盾的，也是严重违反法定程序的。因为根据合同法第五十四、五十五条的规定，合同当事人如果认为合同权利义务不一致，显失公平的，应当在一年内向法院起诉，行使撤销权，如在一年内没有行使撤销权的，则撤销权消灭。在本案中，如果建安公司认为双方对7000平方米定向代理销售费的约定权利义务不一致，显失公平的，也应当依法行使撤销权，但双方《补充合同》签订至今已有三年多，本案一审诉讼历时也有一年多，这期间建安公司从未提出撤销。况且，该7000平方米的定向销售代理费，也不存在所谓的权利义务不一致的情形。根据双方2005年4月20日签订的《补充合同》的约定，将代理合同中原由西湖公司代理销售的31000平方米商品房中的7000平方米（即原合同第六条第三款第1点中的7000平方米）定向销售给建安公司指定的购房客户，其余24000平方米仍由西湖公司代理销售，上述定向销售的7000平方米销售过程中的相关手续可由西湖公司负责办理。建安公司承诺在“金色广场”项目首期商品房预售许可证领出三个月内向西湖公司支付上述定向销售商品房的销售代理费共计1498000元。本案中建安公司领出“金色广场”项目首期商品房预售许可证【售许字（2005）第7号】的日期是2005年9月22日，故建安公司应当在2005年12月21日前支付上述1498000元定向销售代理费。根据代理合同第十条第二款的约定，建安公司未能按约支付销售代理费的，应按每日万分之五的标准向西湖公司支付违约金。可见，对于取得7000平方米的定向销售代理费，西湖公司的权利义务是一致的，并没有显失公平。因为西湖公司原先的权利义务是，支付800万元的代理销售保证金，取得31000平方米商品房的代理销售权，并为整个“金色广场”项目进行营销策划。但是签订了《补充合同》后，原31000平方米中的7000平方米优质房源由建安公司自行负责定向销售，西湖公司实际上仅取得剩余的24000平方米商品房的代理销售权，可是已支付的800万元保证金并没有因此而减少。且所提供的营销策划方案中也已包括定向销售的7000平方米，工作量并没有减少。因此，建安公司之所以愿意支付1498000元定向销售代理费，正是考虑到对西湖公司这部分利益损失的补偿。签订了《补充合同》后，关于该7000平方米销售的权利义务已经完全转移给了建安公司，7000平方米房屋均由建安公司负责自行销售，销售收益也全部归建安公司享有，销售对象均为建安公司的亲朋好友，西湖公司已无权对该7000平方米进行代理销售，仅是在建安公司销售出去后协助办理相关手续。因此，该7000平方米商品房是否已实际销售出去并不影响其按约向西湖公司支付1498000元定向销售代理费。
建安公司在法定期限内未提出书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审核双方当事人在原审中提交并经庭审质证的证据，结合当事人陈述，认为原审法院以2006年3月4日以后西湖公司未有商品房销售出去为依据认定其之后未进行营销不当，应以西湖公司2006年4月初撤离现场售楼处的时间为其终止营销的时间。西湖公司对原审查明的事实所提出的其他异议不成立，对原审查明的其他事实本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人对原审判决解除2004年6月9日签订的代理合同无异议。本案涉及的是合同解除后的处理问题。由于代理合同已部分履行，依据该合同性质，对已履行部分可按照合同约定结合实际履行情况进行处理。根据西湖公司的上诉请求和理由，本案争议焦点为：1、建安公司返还800万元保证金的起算日期和违约金的计算标准问题；2、建安公司是否应赔偿80万元损失的问题；3、营销策划费的支付问题；4、7000平方米商品房的定向销售代理费问题。
争议焦点一，关于建安公司返还800万元保证金的起算日期和违约金的计算标准问题。根据代理合同第四条的约定，建安公司应在2004年7月20日前领取《建筑工程施工许可证》并及时开工，在2005年1月31日前领取《商品房预售许可证》并及时委托西湖公司代理销售。后建安公司于2004年9月22日领取《建筑工程施工许可证》，2005年9月22日领取首期《商品房预售许可证》【售许字（2005）第7号】。根据代理合同第十条第一款的约定，建安公司未能按期领取《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》的，逾期期间应按商品房代理销售保证金金额（即800万元）每日万分之五的标准向西湖公司支付违约金，逾期达到二个月的，除应按每日万分之五的标准支付违约金外，应立即向西湖公司全额返还商品房代理销售保证金，并赔偿80万元损失。据此，建安公司应于2004年9月20日返还800万元保证金，西湖公司提出的返还起算日期为2004年9月20日的主张成立。西湖公司同时提出，根据代理合同第十条第四款的约定，建安公司应自合同签订时起最长到18个月止（即至2005年12月8日止）无条件返还800万元商品房代理销售保证金，逾期未还的，应按每日万分之五的标准支付违约金，逾期超过二个月的（即从2006年2月9日起），按每天1万元支付违约金。据此，西湖公司上诉提出返还800万元保证金的逾期付款违约金应分段计算，即2004年9月20日至2006年2月8日期间按每日万分之五计算，2006年2月9日至建安公司实际返还800万元保证金之日按每天1万元计算。对此，本院认为上述代理合同第十条第四款是对建安公司未能按合同第五条第二款按时返还代理销售保证金的违约责任的约定。而代理合同第五条第二款约定“代理销售保证金的返还：1、如乙方累计完成代理销售量达到14400平方米时，甲方应向乙方返还保证金500万元；2、如乙方累计完成代理销售量达到22800平方米时，甲方应向乙方全额返还保证金；3、按合同签定的时间，最长到十八个月止，无条件返还800万元保证金”。其是对合同正常履行情况下如何返还销售保证金的约定。现在出现了建安公司未按约领取《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》的违约情形，西湖公司亦选择了适用合同第十条第一款来确定返还保证金的时间，即作为逾期领证达两个月的违约责任形式要求返还保证金。因此，对返还800万元的逾期付款违约金标准问题并不适用代理合同第十条第四款之约定。而合同第十条第一款约定了领取《建筑工程施工许可证》或《商品房预售许可证》逾期达到二个月的违约责任，分三个方面，一是逾期期间按800万元的每日万分之五的标准支付违约金，二是立即全额返还商品房代理销售保证金，三是赔偿80万元损失。此条款并未对建安公司未能在2004年9月20日返还代理销售保证金的情况下如何适用违约金作出约定。据此，又鉴于建安公司2005年12月9日出具承诺书，承诺延期返还800万元保证金期间按日万分之五的比例作罚息和违约金，对逾期付款违约金应采用800万元的日万分之五的标准。综上，对西湖公司上诉提出的返还800万元保证金的起算日期为2004年9月20日的主张予以支持，对其提出的违约金的计算标准不予采纳。建安公司应返还西湖公司800万元保证金，并支付自2004年9月20日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（每日按800万元的万分之五计算）。
争议焦点二，建安公司是否应赔偿80万元损失的问题。根据前述分析，西湖公司以代理合同第十条第一款为依据主张建安公司赔偿80万元损失成立，对原审法院的错误予以纠正。
争议焦点三，关于营销策划费的支付问题。从本案代理合同约定来看，营销策划费的支付并不以当月有商品房销售出去为条件。建安公司一审中陈述2006年4月5日西湖公司擅自关闭售楼中心，单方毁约。根据西湖公司二审庭审中的陈述，其于2006年4月6日以后撤离现场售楼处。虽然西湖公司提出之后其另外租赁了房屋继续营销，但证据不足，不予采信。因此，应认定西湖公司从2006年4月6日后未进行营销，按月计算的营销策划费应计算到2006年4月6日止。原审法院以2006年3月4日以后西湖公司未有商品房销售出去为由认定其未进行营销不当，应予纠正。根据代理合同第六条第一款，自合同签订之日（2004年6月9日）起一年内，营销策划费为每月23万元，第二年开始为每月26万元。据此，自2004年6月9日至2006年2月8日为止，营销策划费合计应为484万元。西湖公司上诉提出建安公司提交的4941135元的营销策划费发票中有101135元是西湖公司为建安公司到杭州市垫付的环境设计和版印的一些费用，依据不足，不予采信，本院对原审查明的建安公司已支付营销策划费4941135元的事实予以确认。因此，至2006年2月8日为止的营销策划费已付清，尚有2月份158865元、3月份26万元合计418865元未支付。根据代理合同第六条第一款及第十条第二款，营销策划费按月支付，支付时间为次月5日前，逾期应按应支付额每日万分之五的比例支付逾期利息。综上，对西湖公司关于营销策划费及其逾期付款违约金的上诉请求的合理部分予以支持。建安公司应支付拖欠西湖公司的2006年2月份、3月份的营销策划费合计418865元并按每日万分之五支付从逾期之日起至付清之日止的逾期利息（其中2月份的158865元从2006年3月6日起算；3月份的26万元从2006年4月6日起算）。
争议焦点四，关于7000平方米商品房的定向销售代理费问题。《补充合同》约定，西湖公司同意将代理合同约定的代理销售的31000平方米商品房中的7000平方米定向销售给建安公司指定的购房客户，建安公司应在“金色广场”项目首期预售许可证领出三个月内付清定向销售代理费1498000元。从该约定的性质看，该笔定向销售代理费系对西湖公司丧失7000平方米商品房的代理销售权的损失的补偿，若本案代理合同得到全面履行，建安公司应支付该款项。但从本案实际履行情况看，西湖公司共代理销售商品房仅39套，就代理合同约定其应承担的代理销售面积而言，其履行部分所占比例很小，且在代理合同已被解除的情况下，西湖公司要求支付1498000元定向销售代理费的请求并不合理。原审法院驳回西湖公司该项请求尚属妥当。
综上，上诉人西湖公司提出的部分上诉理由成立，予以采纳。原判认定部分事实不清，致实体处理欠当，应予纠正。被上诉人建安公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持台州市中级人民法院（2007）台民一初字第52号民事判决第一、三、四项；
二、撤销台州市中级人民法院（2007）台民一初字第52号民事判决第五项及诉讼费负担部分；
三、变更台州市中级人民法院（2007）台民一初字第52号民事判决第二项为：建安公司于本判决生效之日起十五日内返还西湖公司800万元保证金，支付自2004年9月20日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（每日按800万元的万分之五计算），并赔偿损失80万元；
四、建安公司于本判决生效之日起十五日内支付拖欠西湖公司的2006年2月份、3月份的营销策划费合计418865元并按每日万分之五支付从逾期之日起至付清之日止的逾期利息（其中2月份的158865元从2006年3月6日起算；3月份的26万元从2006年4月6日起算）；
五、驳回西湖公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费158000元，诉讼保全费5000元，合计人民币163000元，由西湖公司负担64000元，建安公司负担99000元；二审案件受理费92900元，由西湖公司负担69000元，建安公司负担23900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年十二月二十二日
书 记 员 王 妍