广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终78号
抗诉机关（原公诉机关）怀集县人民检察院。
原审被告人莫某年，男，广东省怀集县人，原肇庆市高新区某局副局长。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2017年3月30日被取保候审。
辩护人黄平洋，广东海印律师事务所律师。
辩护人李德汉，广东天量律师事务所律师。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人莫某年犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤1224刑初267号刑事判决。原公诉机关怀集县人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派代理检察员聂河院出庭履行职务，原审被告人莫某年及其辩护人黄平洋、李德汉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）贪污罪。2008年至2013年，被告人莫某年在担任怀集县A局局长期间，于2008年7月左右，伙同该局原副局长兼怀集县B局局长孔某斗（另案处理）以及何某康、梁某明（均另案处理）等人共同出资成立怀集县桥头镇南坪某丰养殖场（以下简称某丰养殖场），由何某康、梁某明负责具体经营。后被告人莫某年与孔某斗分别利用各自的职务便利，伙同何某康、梁某明等人以某丰养殖场的名义，通过伪造工程施工合同书、工程验收表和申报材料，骗取省级“三高”农业专项资金即瘦肉型猪标准化养殖示范基地项目资金人民币30万元（以下均为人民币）、生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金80万元，合共骗取公款110万元。
（二）受贿罪。2008年至2013年，被告人莫某年在担任怀集县A局局长期间，利用职务之便，在涉农项目议标、涉农资金拨付、农资产品销售等方面给予伍某业、罗某养提供帮助，分别收受伍某业、罗某养送的好处费20万元、10万元，合共受贿30万元。案发后，被告人莫某年的家属代其退出赃款10万元。
原公诉机关认为应当以贪污罪、受贿罪追究被告人莫某年的刑事责任。
原判认定：2008年至2013年，被告人莫某年在担任怀集县A局局长期间，利用职务之便，在涉农项目议标、涉农资金拨付、农资产品销售等方面给予罗某养提供帮助，收受罗某养送的好处费10万元。案发后，被告人莫某年的家属代其退出款项共24万元。
认定上述事实的证据有：
1.农业银行账户明细，证实被告人莫某年银行账户的情况，其中：农行账户尾号89×××10于2011年12月22日入款10万元。
2.罗某养农业银行账户明细，证实2011年12月22日转支10万元。
3.新常住人口信息、《公务员登记表》、《干部任免审批表》等，证明被告人莫某年为国家工作人员及其身份的情况。
4.传唤证、拘留决定书、归案经过，证实怀集县人民检察院于2016年3月31日传唤被告人莫某年到案，并于同日对被告人莫某年刑事拘留的事实。
5.涉案财物清单及案款收据，证实被告人莫某年的家属代其退出款项24万元的事实。
6.证人罗某养(怀集县粤某农资配送公司老板)的证言：大概在2012年春节前，莫某年打电话给我，说他有急事需要向我借10万元，并将他的银行账户发给我，叫我将钱打入这个账户。因为我当时手头上有钱，而且他是怀集县A局的局长，在粤某公司经营过程中，他给了我们公司不少关照，货款支付、日后的农资订购业务也还需要得到他的支持和关照，所以我就从我自己的银行账户转了10万元到莫某年指定的银行账户里。我将这件事告诉给粤某公司另一个股东邹某生，我们两个商量后认为，莫某年是县A局局长，粤某公司的经营还需要得到他的关照和支持，所以不用向莫某年追讨这10万元，如果他不还就算了。这笔钱其实是莫某年以借的名义索要的，未归还。
7.证人邹某生的证言：不知道罗某养向莫某年行贿一事。
8.被告人莫某年在侦查阶段供述：2008年至2013年，我任怀集县A局局长期间有收受他人贿赂。2010年左右，怀集县粤某农资配送有限公司老板罗某养请我帮忙让怀集县各乡镇的农业站站长到他的公司购买农药、化肥、种子等农资产品，并承诺后会给好处我。在我的帮助下，县各乡镇的农业站站长都到罗某养的公司购买农资产品。为了感谢我的帮助，2011年时罗某养送给我10万元，钱是转账到我的农行账户。我将钱全部用于投资采铁矿。庭审中，被告人莫某年认为罗某养送的10万元是借款，至今没有还钱给罗某养。
原判认为，被告人莫某年无视国家法律，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人莫某年收受罗某养好处费10万元的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持；但指控被告人莫某年收受伍某业好处费20万元的犯罪及参与贪污110万元的犯罪事实不清，证据不足，不予支持。鉴于被告人莫某年能如实供述自己主要罪行，且积极退出违法所得，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人莫某年犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金14万元。二、对于被告人莫某年的家属代其退出款项24万元处理，其中10万元属于违法所得，予以没收，上缴国库；14万元抵罚金，上缴国库。
抗诉机关怀集县人民检察院提出：原判对指控被告人莫某年收受伍某业20万元以及贪污110万元不予以认定确有错误。理由有：
1.受贿罪。被告人莫某年在侦查阶段供述，在2009年至2012年期间，伍某业请其帮忙让伍某业所挂靠的公司中标标准化农田整治工作和大禹杯扶贫项目，并承诺事后给好处费。为了感谢被告人莫某年的帮助，伍某业通过银行转账方式送给被告人莫某年20万元好处费。该笔转账有双方的银行账户明细证实。伍某业在侦查阶段亦表示2009年开始，其通过挂靠广宁县水电工程公司和江西铜案工程公司承担怀集县A局发包的工程，且在承接工程和工程款的拨付中均得到被告人莫某年的帮助。在收齐工程款后，被告人莫某年以借的名义向被告人伍某业索要20万元。在案证据足以证明被告人莫某年利用职务之便，在工程发包过程中给予伍某业帮助，事后收受贿款20万元的事实。
2.贪污罪。（1）关于骗取瘦肉型猪标准化养殖示范基地专项资金30万元的事实，《怀集县A局变更怀集县瘦肉型猪示范基地建设地点的请示》是经被告人莫某年签发上报，将示范基地从怀城镇某坑变更为被告人莫某年参股的某丰养殖场，有利用其职务之便。根据广东省财政厅及A厅关于“三高”农业专项资金通知的规定，申请该专项资金要求猪舍建设达到6375平方米，并购置种猪和配套设备。但根据何某康的交代，系孔某斗授意何某康、梁某明在建设施工合同书上签名，合同中的工程并没有做，证人卢某成等人的证言证实他们未实地对该工程进行验收，工程验收表系伪造。温氏食品公司提供的书证和证人宾某的证方证实某丰养殖场实际建设规模和饲养的种猪并不符合该资金的申报条件。因此，本案证据足以证明被告人莫某年利用职务之便，伙同孔某斗、何某康、梁某明通过伪造相关材料骗取瘦肉型猪标准化养殖示范基地专项资金30万元。（2）关于骗取生猪标准化规模养殖场改扩建项目80万元的事实，根据广东省发改委、A厅《关于做好申报2012年生猪标准化规模养殖违者建设项目投资计划的通知》的规定，年出栏生猪3000头以上的养殖场中央补助投资80万元，中央补助投资必须专款专用、严禁挤占、挪用。被告人莫某年与孔某斗、何某康等人投资的养殖场通过伪造申报材料、虚大养殖规模取得专项资金的补贴资格。温氏食品公司提供的书证和证人宾某的证言证实某丰养殖场实际建设规模未达到的申报该项资金的条件。被告人莫某年供述该项资金的申请、拨付手续是经其审批。在案证据足以证实被告人莫某年利用审批生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金的职务便利，伙同孔某斗骗取专项80万元的事实。
肇庆市人民检察院支持抗诉并发表了如下出庭意见：
1.关于受贿罪的认定
被告人莫某年在侦查多次供述因为业务往来而收受伍某业20万元好处费用于个人开支，而伍某业两次交代被告人莫某年以借款名义索要20万元，结合伍某业承担怀集县A局的有关工程业务及银行流水清单等证据，足以认定被告人莫某年收受伍某业20万元贿赂的事实。本案中，不存在侦查机关非法取证的情形，莫某年以及伍某业在庭审中翻供的理由不成立。应当适用刑事诉讼法的解释第八十三的规定，采纳其庭前供述。原判不予以确认被告人莫某年收受伍某业20万元好处费不当，应予纠正。
2.关于贪污罪的认定
（1）关于瘦肉型猪标准化养殖示范基地项目资金30万元的认定。经查，2008年，怀集县畜牧水产管理总站怀集县畜牧立项建设“怀集县瘦肉型猪标准化养殖示范基础项目，且当时怀集县A局就向广东省A厅申请专项建设补助资金80万元，项目选址在怀城镇某镇，由怀集县畜牧水产管理总站负责实施建设。后来，新到任的怀集县A局局长莫某年利用职权便利，将该项目选址变更为怀集县某2镇，也就是其本人参与投资15万元入股的某丰养殖场，并经广东省A厅于2009年6月15日批准。最终，省A厅在2009年4月7日没有批准80万元的专项补助资金申请，只批准了30万元的专项补助资金。根据A厅关于“三高”农业专项资金项目安排计划，必须建设猪舍达到6375平方米且购置种猪及配套设备才能申请30万元的专项补助资金，并专款专用。为了骗取该30万元，怀集县B局局长孔某斗、梁某明先后伪造两份与某丰养殖场法定代表人何某康签订的建设施工合同书。其中第一份合同书，当时何某康早已离开某丰养殖场，其应孔某斗的要求回到怀集在建设施工合同书上签名。验收人员苏某蕴等人的证言证实合同书里的工程根本没有做。第二份合同书经何某康辨认上面的签名是假的，合同里的工程也是假的。2010年2月，30万元专项补助金进入怀集县B局账户后，由怀集县B局支付给了某丰养殖场。而某丰养殖场没有将该笔资金用于瘦肉型猪标准化养殖示范基地上期建设。被告人莫某年作为怀集县A局局长，明知自己投资入股15万元的某丰养殖场不符合申领30万元专项资金的条件，并且在有关工程项目完全没有实施的情况下，仍利用职权在申领材料上签名“情况属实”，骗取财政补助资金30万元，具有非法占有该专项资金的主观故意和客观行为。
（2）关于80万元生猪标准化规模养殖场改扩建储备项目中央补助金的认定问题。经查，怀集县B局在2010年3月申请该项中央补助金80万元。根据省发改委和A厅的文件规定，年出栏3000头以上的生猪养殖场可申请80万元。根据某丰养殖场的申请材料，该项目的目标是年出栏4000头、存栏2000头以上的标准化猪场，主要扩建1500平方米的猪舍，并改造原有的猪舍及道路设施。但是，根据何某康的供述，其离开某丰养殖场地，猪舍已经建好，果树也基本种好了，还没有开始养猪，猪舍面积大约1000平方米；根据孔某斗所写的说明及怀集县温氏畜禽有限公司出具的说明，某丰养殖场只与温氏合作养过两批生猪，一共200头，远没有达到申请80万元中央补助金的条件。孔某斗等人通过虚构、伪造有关材料和项目承建协议，最终在2012年3月申请到80万元的中央专项补助金。被告人莫某年也承认申请该项目经过了其本人审批。被告人莫某年作为A局局长以及某丰养殖场的股东，明知某丰养殖场不符合申领的条件，仍然利用其下属孔某斗职务上的便利，共同出于为某丰养殖场非法占有的故意，非法占有110万元的公共财物，应以贪污罪追究其刑事责任。原判未认定该事实不当，应予纠正。
综上，原判未认定莫某年收受伍某业20万元及贪污110万元确有错误，判决理由牵强，请求二审支持抗诉意见，依法纠正。
原审被告人莫某年提出：1.其与伍某业之间的20万元是借款，且已经归还给伍某业，该笔钱不是受贿。2.瘦肉型猪标准化养殖示范基地项目资金30万元是由其担任局长之前的A局申报的，其只是在担任局长之后继续履行了相关的审批手续，并不是想占有该笔资金。生猪标准化规模养殖场改扩建储备项目中央补助金80万元是由怀集县B局向上级申报，其虽然知道这件事，但并没有参与审批等环节，也没有实际占有该80万元，没有贪污公款的行为。
原审被告人莫某年的辩护人黄平洋提出：1.伍某业给原审被告人莫某年的20万元属于借款是符合事实的，原审判决认定正确，公诉机关抗诉没有依据。指控依据是伍某业和莫某年在侦查期间的供述，在之前和本次开庭莫某年的供述都多次提到其跟侦查机关明确说是借款，侦查机关跟他说没有证据就不是借款，误导了莫某年认为凡是没有证据证明已经还了的借款或没有借条、合同的借款都属于受贿。不要因莫某年的误解或伍某业的记忆模糊把事实搞乱，双方确认的事实就应当是成立的，要还原事实的真相，应当以当庭审理和查明的事实为依据，原审判决对这20万的认定是正确的。2.现有证据不足以证实原审被告人莫某年犯贪污罪。80万元的申请、审批、落实都是B局完成的，检察员推定莫某年是应当知道，认定刑事犯罪的证据必须是唯一、可靠的，不能以应当知道推定。3.原审认定原审被告人莫某年收受贿款10万元的证据不足，根据疑罪从无的原则，应依法不予认定。莫某年的行为如果构成犯罪应当认定有自首情节，其在任职A局局长期间，连续获得省市的多次奖励，从而证明其是一个优秀的干部，平时的项目拿那么多钱也没有贪污，莫某年每年工资不足10万，如果其真是贪官也不需要贷款购房，也不需要向他人借钱，请法院综合考虑莫某年在怀集担任A局局长期间能尽职尽责为A局作出贡献，就本案证据不能充分、唯一认定的情况下依照疑罪从无原则，依法查明事实，作出公正判决。
原审被告人莫某年的辩护人李德汉关于指控的贪污事实补充了如下辩护意见：1.综合全案证据证实，被告人莫某年投资入股某丰养殖场是因为响应政府文件号召要求领导干部带头投身农业建设，不是为了贪腐做准备；莫某年对某丰养殖场而言只是投资者，其有入股、参股，但是没有实际参与经营管理，对养殖场日常运作其是不清楚的，甚至对养殖场的主要负责人、经营者都不认识；涉案两个项目的资金申报材料的编制等书面材料，莫某年都没有参与，在案的书证和证言都得到了充分印证，包括孔某斗、何某康和其他经办人等的证言，也没有证明到莫某年曾经参与或他们曾与莫某年合谋、商议。2.关于申报30万元的项目。2007年该项目立项是前任A局局长和前任B局局长提出来的，不是莫某年，莫某年是2008年4月份后才到任的，所以其对前任申报情况不清楚，不可能因为前任申报而认定其有犯意。其次，项目场地变更，莫某年是依据基本原则，在原来项目已经立项获批的情况下，由于客观原因原申报地不能征地，其遵循原来的建设规模、内容、目标、实施单位不变的原则，把原来已经获批的项目实施地变更为比原址更符合条件的某丰养殖场，审批同意上报的行为其是以A局局长的身份签的，是其作为局长应有的责任而不是因为其是股东，其对条件把关也是准确的，某丰养殖场的条件比原址更优秀，其在同意变更审批问题上是正常的职务行为而不是利用职务实施的个人行为，说其因为签批了是其利用职务之便，是一个推测，没有其他证据予以印证。3.关于80万的项目，莫某年是养殖场的投资者、股东之一，其虽然在侦查阶段重复多次承认项目有审批，但项目的申报和审批资料是很齐全的，莫某年没有在书证上签名。即便有人贪污了这80万，莫某年没有参与也不知情，也没有实施具体的编纂材料，莫某年对这80万不应该承担任何责任。一审判决是正确的，抗诉书的抗诉理由不成立，建议合议庭核实和采纳上述辩护意见。原审被告人没有提出上诉，结合刚才的辩护意见，按照法律规定和查明的事实对莫某年依法作出判决，以维持一审判决为宜。
经审理查明，原判认定原审被告人莫某年收受罗某养所送好处费10万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于抗诉机关以及原审被告人、辩护人的抗诉、辩护意见，综合评析如下：
1.关于指控原审被告人莫某年侵吞瘦肉型猪标准化养殖示范基地项目资金30万元的事实。经查，（1）虽然原审被告人莫某年的供述以及证人孔某斗、何某康的证言证实莫某年是某丰养殖场的股东之一，但其没有参与某丰养殖场的经营管理，而是由何某康、梁某明负责经营管理。（2）在案材料反映，“瘦肉型猪标准化养殖示范基地”项目是由怀集县A局向省A厅申请获批的“三高”农业项目，对于该项目实施是新建设一个养殖场还是在原有养殖场的基础上进行建设以及原有养殖场需要具备什么条件没有规定，只是对于利用该项目资金所建设的养殖场需要达到的标准和规模作出明确具体要求。因此，怀集县A局向省A厅请示将项目基地建设地点变更为某丰养殖场并没有违反文件规定。故原审被告人莫某年在《关于变更怀集县瘦肉型猪标准化养殖示范基地建设地点的请示》上签名是作为怀集县A局长履行审批手续，没有证据证实其是为了套取该项目资金而违规签发该请示文件。（3）证人孔某斗、何某康的证言以及相关费用报销审批单凭证等证实，在某丰养殖场猪舍的建设过程中，孔某斗明知何某康等人没有完全按照可行性报告及文件要求实施该项目且所建猪舍面积是不符合要求的情况下，授意梁某明向怀集县B局申领“瘦肉型猪标准化养殖示范基地”项目资金30万元。因此，在案证据可证实是孔某斗在实施“建设瘦肉型猪标准化养殖示范基地”项目过程中，与何某康、梁某明通过造假等手段套取了项目资金30万元。但没有证据证实莫某年参与孔某斗、何某康之间的合谋骗取项目资金，或明知孔某斗等人违规骗取项目资金而予以审批，其在肇庆市财政农业专项资金报账实地核查表主管部门负责人栏签名是履行其作为A局长的审批职责。此外，梁某明未归案亦无法证实梁某明将上述套取出的资金分给莫某年。综上，现有证据不足以证实原审被告人莫某年具有非法占有上述专项资金的主观故意和客观行为。原公诉机关指控其与孔某斗共同贪污该专项资金30万元的证据不足。
2.关于指控原审被告人莫某年侵吞生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金80万元的事实。经查，在案证据仅可以证实某丰养殖场伪造材料申报了生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金80万元。但孔某斗的证言及莫某年的供述均没有反映孔某斗事前与莫某年商议申报的事宜。莫某年没有参与肇养殖场的经营管理，也没有在相关申报材料上审批、签名。故认定莫某年主观上具有侵占该项资金的故意的证据不足。此外，证人孔某斗、何某康的证言、资金审批的凭证及银行流水清单证实，该笔改扩建项目资金80万元汇入了梁某明控制的“何某康”名下的银行账户，由于梁某明未归案，无法证实其是否将资金用于某丰养殖场的改扩建以及是否分给原审被告人莫某年。证实原审被告人莫某年客观上侵吞、占有该项资金的证据亦不足。抗诉机关认为由于其入股的某丰养殖场违规申报了该项资金，故应认定其有贪污该项资金行为的意见不予采纳。
3.关于指控原审被告人莫某年收受伍某业20万元的事实。经查，本案中，原公诉机关指控该宗受贿事实的主要证据是原审被告人莫某年的供述和证人伍某业的证言，且证人伍某业在侦查阶段交代莫某年向其索贿仅是其个人主观猜测。而原审被告人莫某年庭审的供述与伍某业当庭的证言均表示该20万元是借款，莫某年已归还，亦有证人陆某机的证言相互印证。故原公诉机关指控该款项属于贿款的证据不足，原判不予认定该宗受贿事实理据充分。
4.关于指控原审被告人莫某年收受罗某养10万元的事实，有双方的交代证实，原判认定该宗受贿事实清楚，证据确实充分。辩护人认为原判认定该宗事实证据不足的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人莫某年无视国家法律，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑恰当，应予维持。抗诉机关的抗诉意见，经查理据不足，不予支持。原审被告人莫某年及辩护人认为其不构成贪污罪的意见理据充分，予以采纳，其他意见均理据不足，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 刘永东
二〇一七年八月九日
书记员 汤靖雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。