山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终869号
上诉人（原审原告）：青岛兴源房地产开发有限责任公司，住所地：山东省青岛市市南区新会路16号。
法定代表人：李华，总经理。
委托代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。
委托代理人：刘德斌，山东太康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建八局第四建设有限公司，住所地：山东省青岛市高科技工业园香港东路268号。
法定代表人：周可璋，董事长。
委托代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。
上诉人青岛兴源房地产开发有限责任公司（以下简称“兴源公司”）因与上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称“中建八局四公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴源公司的委托代理人史胜霞、刘德斌，上诉人中建八局四公司的委托代理人郭顺刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1998年6月16日，兴源公司（甲方）与中建八局四公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：1.1工程内容：框架结构，地上二十八层，地下三层，建筑面积约28000平方米。1.2开工日期：计划开工日期一九九八年五月八日，竣工日期�000年一月二十六日，总工期628天。1.4合同价款：暂定2000万元，以实际结算为准。4.1图纸提供日期：1998年6月甲方向乙方提供±0.00以下合格施工图含预埋；1998年8月20日甲方向乙方提供±0.00以上合格全部施工图。7.1因图纸影响乙方施工，造成工期延误和乙方损失均由甲方承担。施工场地具备开工条件和完成时间的要求：开工前办理完成合同条件7.1相对应的内容要求，并在开工后继续做好以上事项的遗留问题。7.2水、电、电讯等施工管线进入施工场地的时间、地点和供应要求：开工前将施工所需的水、电、线路接到工程项目中心50米处，容量必须满足施工的要求。日供水量不低于100立方米，电容量不低于400KW，经现场双方确认不能满足施工时，甲、乙双方协商解决，发生费用由甲方承担…。7.5办理证件、批件的名称和完成时间：开工前办理完甲方应办的施工所需各种手续。7.7会审图纸和设计交底的时间：开工前组织设计院和乙方进行图纸会审（地基部分），全部图纸供全后三十天内再进行全部图纸会审。12工期延误：执行合同第十二条的内容。24乙方采购材料设备：钢材、水泥、木材的单价一次包死（另订协议），结算时不再调整，其余凡是找差价的材料设备，乙方提前向甲方申报采购价格及供应单位及厂家，甲方收到乙方采购报价单十日内审批，逾期视为甲方认可。25设计变更：在施工中甲方要求有较大设计变更，应在变更部位施工前二十天内书面通知乙方，一般变更提前七天通知乙方，甲乙双方根据变更增加的工作量商议确定顺延工期。因变更造成局部返工，发生的费用按实签证列入结算。27.1乙方提交竣工资料和验收报告的时间：工程完工后乙在自检合格的条件下提交竣工验收报告及竣工资料，甲方在一周内组织验收，逾期验收不视为乙方拖延工期。28.5甲方违约的责任：甲方如不能按期支付工程结算款，从到期后第日起，承担所欠乙方工程款的银行同期计划外贷款利率的利息。36.1分包单位和分包工程：甲方指定分包内容为电梯、通讯、卫星接收、煤气、高配电、监控、广播电话电视、机械汽车库安装、自动灭火系统、其他专业性较强或必须由有关专业公司实施的工程，以上甲方指定分包内容由乙方统一管理。特殊施工内容乙方需要分包时，征得甲方同意后实施。42.13主体结构施工阶段，乙方按总工期要求，按月向甲方送施工作业计划。乙方按计划完成形象进度，甲方按合同约定有关条款支付工程进度款。非甲方原因如完不成当月计划，甲方不支付当月进度款，待下月累计完成形象进度计划，甲方一并支付工程进度款，如第二个月仍不能完成计划，甲方不予支付进度款，依次类推。42.15�体结构施工，乙方于一九九九年春节前达到主体结构封顶，甲方向乙方一次性奖励工期人民币伍拾万元整。合同签订后，中建八局四公司对涉案工程进行了施工。
1999年12月16日，兴源公司办理好建设工程施工许可证，该许可证备注栏中注明：原施工单位报建时建筑面积为28000㎡，经审核确认建筑面积为34803㎡。1999年12月28日，兴源公司为涉案工程办理了建设工程规划许可证，该许可证建设规模栏载明的建设面积为34803㎡。2003年10月28日，兴源公司向青岛市规划局提交竣工验收申请。2003年11月11日，青岛市规划局出具《建设工程规划单体验收审查意见书》，该意见书载明涉案工程经青岛市规划局验收，符合规划单体验收要求。2005年4月7日，涉案工程竣工并交付使用。2006年11月3日，涉案工程取得建设工程竣工验收备案证，该备案证上载明的建筑面积为34803㎡。2008年9月8日，双方当事人对涉案工程进行了结算，签署了《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，确认工程造价为51225769.51元，比合同约定的2000万元增加了31225769.51元。
在（2011）南民初字第20011号案件中，中建八局四公司起诉主张兴源公司支付了部分工程款，尚有5011901.11元未支付，要求兴源公司支付该款及利息。原审法院做出终审判决，判令兴源公司支付中建八局四公司工程款3480530.48元。兴源公司在该案中曾两次提起工期违约的反诉，但因其未交诉讼费，法院对其反诉部分未予审理。
双方当事人对以下事实有争议：
一、开工时间。兴源公司提交1998年4月16日监理例会会议纪要，证明中建八局四公司于该日已经实际施工，早于合同约定的5月8日。中建八局四公司辩称，该证据只能证明其于该日先行进入施工现场，但该日并不是合同约定�开工时间，并提交建设工程施工许可证，主张开工时间应以该许可证载明1999年12月26日为准。
二、设计图纸出图时间及设计变更对施工的影响。兴源公司提交图纸会审记录5份，证明涉案工程的全套施工图于1998年8月29日全部到位。中建八局四公司辩称，兴源公司没有按合同约定在1998年6月20日前提供±0.00以下的合格图纸，且该设计图纸仅为初步设计图，不是实际施工图。中建八局四公司提交1999年12月7日监理例会会议纪要、2000年4月十三层至二十八层空调、卫生间及厨房排风等设计图纸以及供水系统变更图等证据，证明至1999年12月7日，施工图纸仍未会审，部分图纸会审工作于2000年4月7日刚开始，十三层至二十八层空调、卫生间及厨房排风、地下一二层送风排风、车库加层等都是2000年1月以后才出正式图纸，大大晚于合同约定的时间。施工过程中存在边施工、�设计、边变更的情况，严重影响了工程顺序，是导致工程不能按期完工的主要原因之一。兴源公司对此质证称，2000年4月7日的图纸会审记录只是设计变更部分的图纸会审，并且该部分只是十三层以上，而2000年4月10日才施工至12层。地下及底层的水管和风管明确记录了按方便位置预留，而且该部分是安装部分的施工，也对土建的施工没有影响，图纸审好后直接安装即可。这部分属于安装部分的施工，必须等主体结构封顶后才会施工，不影响中建八局四公司土建的施工。中建八局四公司提供车库加层的图纸是变更后的，而不是新图纸。设计变更是建设工程中常见的现象，并不一定意味着一定要增加工程量，只有增加了工程量或施工难度才会导致工期延长。涉案工程设计变更确实存在，包括工程地下部分由三层变更成二层，该部分变更必然导致工期缩短而非工期延长。
三、施工面积是否增加。兴源公司提交兴源大厦钢结构施工合同、兴源大厦大厅增设钢结构层施工协议、兴源大厦右大厅加层钢结构施工协议、房屋测绘报告书及工程竣工图，证明兴源大厦2005年竣工验收后，兴源公司于2006年分别与青岛一宅钢结构工程有限公司、青岛宇红升钢结构工程有限公司签订三份施工合同，对兴源大厦进行钢结构改造，施工均于2006年完成。兴源大厦的测绘面积在钢结构改造之后的2008年7月进行，测绘报告出具的总建筑面积34844.79，包含了兴源公司在竣工验收后自行进行钢结构改造增加面积共计6128.08平方米，此部分增加面积导致工期拖延与事实不符。中建八局四公司质证称，对三份钢结构施工合同的真实性不清楚，且是在工程竣工后的改造工程，与本案无关。《房屋测绘报告》是兴源公司单方委托的，与涉案工程初始施工面积及规划�准的面积无任何关联性，该证据不能证明兴源公司提交的上述三份合同上所记载的面积与该《房屋测绘报告》有任何关联性，根据该证据第1页《房屋建筑面积测量技术说明书》中“基础资料”证实：该房屋建筑面积测量是依据土地证、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》作为基础资料测算的，并不是兴源公司提交的三份证据。中建八局四公司提交的1999年12月28日由青岛市规划局批准的涉案工程的《建设工程规划许可证》、1999年12月16日由青岛市东部指挥部工程管理处批准的涉案工程《建筑工程施工许可证》上所批准的施工面积都是34803平方米，《建筑工程施工许可证》的备注栏上清楚记载的是“原施工单位报建的建筑面积为28000平方米（与双方合同约定的面积一致）；经审核确认建筑面积为34803平方米。《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，兴�公司增加施工面积6800平方米，工程造价增加31225769.51元，自99.12.29起算，相应增加工期980.49天。兴源公司质证称，双方约定的工程量为28000平方米，后将地下三层变更为两层，施工面积减少，验收面积为28000平方米，验收之后又委托案外人进行了部分钢结构施工，增加了6118平方米的面积。
四、分包工程是否影响工期。兴源公司提交兴源大厦内墙安装工程承包合、兴源大厦装饰工程合同书两份、青岛兴源大厦铝合金外装饰承包合同书，青岛兴源大厦通风管道及配件承包合同书、兴源大厦施工合同、空调合同、青岛兴源大厦装饰，欲证明以上分包合同的签约方为双方当事人及案外人，中建八局四公司负责对施工进行管理、收取管理费、向施工方提供图纸及解释等，施工拖延是中建八局四公司的责任。中建八局四公司对上述合同的真实性没异议，但称分包队伍由兴源公司选定，由兴源公司直接向分包单位付款，分包方只会对付款方负责，导致中建八局四公司对分包队伍没有实际控制权，分方包是否服从管理只能靠其自觉性。兴源公司于2002年7月8日才与北京市建筑装饰设计工程公司签订涉案工程室内外装修工程，比合同约定工期晚3年半时间，之后因北京公司原因导致工程缓慢，兴源公司又在2002年10月20日与京汇（中国）工程有限公司签订相同施工范围的装修合同，原北京公司拖延工期半年的责任在兴源公司。与京汇（中国）工程有限公司的合同工期为2002年10月28日至2003年3月18日，截止到2003年3月18日，京汇（中国）工程有限公司的装饰工程仍没有完工，拖期责任在兴源公司。中建八局四公司提交《兴源大厦外墙改造工程施工组织设计方案》、《建筑装饰工程施工合同》、《基础（主体）结构验收记录》、《青岛兴源大厦户内装饰合同书》及2005年1月18日会议纪要、《青岛市电梯、起重机安装（修理、改造）开工报告》及《电梯验收检验报告》、《关于青岛兴源大厦配电室完成送电的报告》、《兴源大厦外墙干挂工程协议书》、《青岛兴源大厦铝合金外装饰承包合同书》、监理工作联系单、工作联系单等证据，证明分包合同多于2003年、2004年签订，签订时间晚于双方当事人的约定，并且分包工程存在拖延工期的情况，中建八局四公司对分包队伍无实际控制权。兴源公司对此质证称，分包工程之所开始的如此晚，正是因为中建八局四公司前序施工拖延所致。中建八局四公司作为分包合同一方当事人，且作为总包单位，对分包单位的施工应尽到当然的管理义务，从上述工作联系单的发文单位均是中建八局四公司也足以证明这一点。因此，分包单位拖延工期只要不是兴源公司未付款造成，均�由中建八局四公司承担责任。电梯工程的验收不影响工期，《兴源大厦外墙干挂工程协议书》系复印件不予质证。
五、其他原因是否导致工期拖延。兴源公司提交如下证据：1.1998年6月30日的监理会议纪要，证明因中建八局四公司管理的问题，导致施工进度缓慢。2.涉案工程的投标书，证明被告同意垫资到5层。3.1999年6月3日的工程暂停令和复工指令，证明中建八局四公司违反规定施工，监理单位要求被告暂停施工，影响工期。4.1999年12月17日工作联系单，证明中建八局四公司施工中出现差错造成工期拖延。5.2001年3月20日兴源大厦六层底板局部出现不规则裂缝的情况说明、2000年7月15日兴源大厦二十一层A段中筒局部砼缓凝事故报告，证明中建八局四公司施工设备故障，施工未按工作程序处理导致施工时间过长、出现事故，造成工期拖延。6.1999年12月18日、2000年1�26日、2000年6月6日、2000年4月8日工作联系单，2002年6月5日监理单位发给被告的函，证明监理单位督促中建八局四公司加强管理，中建八局四公司技术人员发生大量变动，必然因需熟悉现场过程导致施工缓慢，以及监理单位一直在施工现场。7.1999年7月29日兴源工程协调会议纪要，证明中建八局四公司将涉案工程非法转包给了案外人。中建八局四公司对上述证据的真实性无异议，但称：1.会议纪要证实工期拖延原因：一是施工手续不全，夜间施工有困难；二是实际地质情况与地质报告有较大差别；三是施工用电供不上；四是报建手续没有办妥；五是±0以下图纸没有出。拖延工期的责任并不在中建八局四公司而在兴源公司。2.投标书仅为双方在签合同前的一个协商不是合同约定，在双方签订合同后，合同中并没有中建八局四公司垫资的约定，应以合同为准，合同并没有将�标书作为合同的一部分。3.停工、复工指令仅能证明监理公司曾发过停、开工指令，但是在同一天的前后半小时后内实施，并没有影响工期。4.该联系单仅证明施工过程中有一小的瑕疵，经补救可保证质量，也不存在影响工期的情况。5.情况说明仅证明因机械故障导致出现不规则裂缝，属施工过程中的意外事故，并不是中建八局四公司主观原因造成的，也未造成拖期的后果。事故报告中审批人员的签字证实，该事故仅为二十一层A段中筒局部砼缓凝，是砼供应厂家在加工过程中出错造成的，现场监理、施工、砼供应商共同取样均未发现异常的情况下施工，且造成的事故范围仅为二十一层中筒部位的16立方米，不足以影响工程质量和工期，中建八局四公司无违规施工的事实。6.1999年12月18日《工作联系单》仅证明对大厦沉降进行观测，并无中建八局四公司拖期的证明，即�是此时完成了±0.00工程，但也并不能孤立地作为中建八局四公司拖期的证据。2000年1月26日《工作联系单》中的记载仅为监理一方之言，不能做为中建八局四公司拖期的证据。2000年6月6日监理发给兴源公司的函仅证明次日监理向兴源公司发过函，不能证明兴源公司的主张，也并不证明监理一直在现场。2000年4月18日的工作联系单中是中建八局四公司的部分管理人员的变更名单，并不是全部人员变更，兴源公司主张“必然导致因熟悉现场过程而施工缓慢”完全是推测，无事实依据。
中建八局四公司为反驳兴源公司的主张提交如下证据：1.2000年3月28日、2000年4月4日、2000年4月11日、2000年11月7日、2000年5月16日、2002年1月22日、2003年7月22日会议纪要，证明因资金、材料价格批复问题影响到施工进度，并且兴源公司将工期顺延至2003年8月20日。2.2013年10月28日申请，证明�该日兴源公司向青岛市规划局申请单体验收，至11月11日批准验收的期间与工期无关。3.《地基与基础工程质量验收备案报告》、《（主体）结构验收记录记录》和《建设工程规划单体验收审查意见书》，证明2000年12月13日、2001年4月29日，青岛市质监站、兴源公司对涉案工程进行验收，中建八局四公司施工的地基与基础工程、结构、主体部分施工结束，中建八局四公司的施工于2003年11月11日结束，至此土建工程完工。兴源公司质证称：中建八局四公司提交的证据恰恰证明了其施工远远超过双方约定的期限，证明其逾期竣工的事实，结构和单体验收并不代表涉案工程的竣工验收，中建八局四公司作为总包施工方，应当将经过竣工验收全部的工程交付兴源公司，双方认可的涉案工程竣工日期为2005年4年7日，中建八局四公司远远超过约定工期。
原审认为，双方当�人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人的均应依约履行各自的义务。涉案《建设工程施工合同》约定，计划开工时间为1998年5月8日，计划完工日期为2000年1月26日，总日历日期为628天，但工程实际于2005年4月7日竣工交付，晚于合同约定的时间。因此，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两个：一、兴源公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、涉案工程逾期竣工的责任如何认定。
关于兴源公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。涉案工程于2005年4月7日竣工验收后没有结算，不宜将该时间作为计算诉讼时效的起点。双方于2008年结算后，兴源公司一直没有支付剩余工程款，由此可以表明其没有放弃主张中建八局四公司承担逾期竣工违约责任的权利，至2011年中建八局四公司起诉兴源公司支付剩余工程款时，兴源公司曾提起要求中建八局四公司支付逾期完工违约金的反诉，后因未缴纳诉讼费，法院对反诉部分未予处理。故中建八局四公司主张兴源公司的诉讼请求超过了诉讼时效，理由不充分，原审不予采信。
关于涉案工程逾期竣工的责任如何认定的问题。依据本案查明的事实，导致涉案工程逾期竣工的原因：开工时间、图纸提供和设计变更、工程量的增加、分包工程、施工管理。现分述如下：
一、关于开工时间对工期的影响问题。兴源公司提交的1998年4月16日技术核定单只能证明中建八局四公司于该日进入施工现场清理卫生，将该时间认定为工程开工时间依据不足。中建八局四公司主张以施工许可证载明的1999年12月26日为开工时间，但中建八局四公司实际已于此时间之前开始施工，中建八局四公司的该主张亦无事实和法律依据，故原审对双方当事人各自主张的开工时间均不予采信。本案因双方当事人均未提交开工报告，故应以合同约定的1998年5月8日为开工时间比较妥当。
二、关于晚出图纸、设计变更对工期的影响问题。（一）对于晚出图纸的问题，双方当事人在合同第4.1条约定，兴源公司于1998年6月20日向中建八局四公司提供±0.00以下合格施工图含预埋，于1998年8月20日兴源公司向中建八局四公司提供±0.00以上合格全部施工图。因图纸影响中建八局四公司施工，造成工期延误和中建八局四公司损失均由兴源公司承担。兴源公司提交图纸会审记录5份，证明涉案工程的全套施工图于1998年8月29日全部到位。兴源公司提交的上述证据表明，施工之初其未按合同约定提供施工图纸，其应按合同约定承担相应的责任，故对1998年6月20日至8月29日的70天应认定为顺延工期。对于中建八�四公司主张证据证明1999年12月7日仍有施工图纸未会审、正式出图晚于合同约定时间及施工过程中存在边施工、边设计、边变更的问题，中建八局四公司提交的证据仅能证明存在施工图纸未会审、正式出图晚于合同约定时间等问题，但不能证明由此导致工期拖延，故原审对中建八局四公司的上述主张不予采信。（二）对于设计变更的问题，涉案工程中存在大量设计变更的情况，双方均未申请对设计变更导致工期拖延时间进行鉴定，无法确认设计变更对工期的影响。有的设计变更会导致工程量的增加，有的会导致工程量的减少，还有的不会对工程量产生影响，故可以通过从设计变更导致工程量的变化来确定设计变更对工期的影响，不再单独考虑设计变更对工期的影响。
三、关于工程量增加对工期影响的问题。合同约定建筑面积约28000平方米，合同价款暂定2000万，实际结算为准。现双方对施工面积有争议，兴源公司主张合同约定之外增加的面积系其于涉案工程竣工之后，由其另行发包施工。中建八局四公司主张施工中有增加工程量的情况，施工面积应以建设工程规划许可证建设规模栏载明的建设面积34803㎡为准。而双方当事人于2008年9月8日对涉案工程进行了结算，签署了《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，共同确认工程造价为51225769.51元，比合同约定的2000万元增加了31225769.51元。对此，原审认为，双方当事人对施工面积有争议，但双方工程最终结算值是确定的，故原审以工程价款做为考量工程量的因素，按合同约定2000万元工程量的工期为628天，则双方确认的51225869.51元的工程量需要的工期为1608天。截止2003年11月11日涉案工程单体竣工验收，实际工期为2013天，因此，可以认定涉案工程拖期为405天。
四�关于分包工程对工期影响的问题。从双方当事人的合同约定及提交的分包合同看，分包队伍由兴源公司选定，有的分包工程合同由双方当事人及分包人共同签订，中建八局四公司负责向分包人提供图纸及解释、施工管理、工程验收，兴源公司有支付工程款的义务，有的分包合同由兴源公司与分包人直接签订，约定了分包人逾期完工的违约责任，如空调合同、兴源大厦装饰合同。在分包合同施工中，也的确存在着逾期完工的问题，比如兴源大厦室内外装修合同,合同约定完工日期为2004年2月25日，实际至2005年1月18日仍未完工；电梯工程完工日期约定为2001年12月30日，实际至2004年11月24日才验收；铝合金外装饰工程于2001年3月签订合同，但2004年7月13日仍未完工。虽然分包合同履行过程中，由中建八局四公司负责进行管理，但兴源公司由此主张分包人逾期的责任由中建八局�公司承担，依据不足。因此，原审认定涉案工程单体竣工验收后因分包人的原因导致涉案工程工期拖延责任不应由中建八局四公司承担。
五、因施工管理等其他原因对工期影响的问题。虽然兴源公司提交的1998年6月30日监理例会会议纪要记载，支护施工进度严重拖后于计划施工进度，施工单位现场管理人员少需要加强对施工现场的管理，施工组织设计较粗，需进一步完善。但该纪要同时记载，导致工期问题的原因，一是施工手续不齐，夜间施工有困难；二是实际地质情况与地质报告有较大区别；三是施工用电供不上。由此可以认定，虽然中建八局四公司施工组织存在一些问题，但是导致工期滞后的也有夜间不能正常施工、供电不足等兴源公司的原因。兴源公司提交工程暂停令、复工指令、兴源大厦六层底板局部出现不规则裂缝的情况说明、兴源大厦二十一层A段中筒局部砼缓凝事故的报告及部分工作联系单，欲证明中建八局四公司存在未按程序施工出现质量问题、更换管理人员等情况情致工期拖延。对此，原审认为，工程暂停令、复工指令时间间隔较短，不足以影响工期。其他证据虽然可以证明发生了质量问题、更换了管理人员，但不足以证实对工期产生何种影响。故原审对兴源公司主张的因中建八局四公司施工管理导致工期拖延的理由不予采信。对于中建八局四公司提交2003年7月22日会议纪要并主张兴源公司将工期自动延至2003年8月20日，原审认为，该会议纪要只显示，根据兴源公司要求的2003年8月20日竣工验收期只剩余20多天，要求各施工单位盘点剩余工程量并定出完成时间，并不能由此得出兴源公司将工期自动顺延至2003年8月20日的结论，原审对中建八局四公司该主张不予采信。对于中建八局四公司提交的2000年3月28日、2000年4月4日、2000年4月11日、2000年11月7日、2000年5月16日、2002年1月22日会议纪要，可以证实兴源公司存在资金不到位及材料价格批复不及时的情况，原审对此造成的工期影响酌情予以考虑。
综上，本案应认定涉案工程延期完工，对于兴源公司主张开工时间提前、分包工程延期、施工管理、设计变更因素影响工期的因素，原审不予认定。对于工程量增加及图纸提供晚于合同约定工期导致增加工期部分应当顺延。除此之外335天的时间，应认定为工期拖延，对于该责任，原审认为，既有中建八局四公司施工的责任，也有兴源公司付款、材料价格批复不及时以及设计变更可能导致的施工难度的问题而致工期延长的责任，原审酌情认定由兴源公司承担该责任的30%，由中建八局四公司承担该责任的70%。虽然双方没有在合同约定工期拖延的违约责任，但约定了兴源公司不按期支付工程款的违约责任，根据责任对等的原则，兴源公司主张中建八局四公司支付逾期竣工违约金，可以相应地得到支持。原审认为，应以兴源公司已付工程款按中国人民银行同期贷款利率计算335天利息的70%作为违约金，共计1794472.6元【（51225869.51-3480530.48）×5.85%×335÷365×70%】，由中建八局四公司支付给兴源公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中建八局四公司于本判决生效之日起10日内支付兴源公司逾期竣工违约金1794472.6元；二、驳回兴源公司其他诉讼请求。案件诉讼费162787元，由兴源公司负担150715元，由中建八局四公司负担12072元。
兴源公司不服原审判决上诉称：一、原�判决对工程拖期天数的认定错误。（一）涉案《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同明确约定竣工日期为2000年1月26日，而涉案工程实际竣工日期为2005年4月7日，应依法认定中建八局四公司拖期工期1896天。（二）2005年4月7日竣工验收后，兴源公司于2006年、2007年委托其他施工单位通过加盖钢结构工程，增加了三层，及一层大堂的加盖、地下停车场的改造等，由原来竣工验收的25层增加至29层，总计增加建筑面积6128平方米，2008年7月23日测绘出建筑面积为34844.79平米，所以2005年4月7日实际竣工面积为28716.79平米，比合同暂定面积仅多出716.79平方米，增加的这部分面积对工期影响微乎其微。（三）虽然合同约定的暂定开工日为1998年5月8日，但是1998年4月16日的技术核定单载明，中建八局四公司自该日即己全面接管施工工地并实际开展施工工作，因此实际开工日期应为1998年4月16日。（四）原审认定“涉案工程全套施工图于1998年8月29日全部到位，兴源公司施工之初未按合同约定提供施工图纸，1998年6月20日至8月29日的70天应认定为顺延工期”属于认定事实错误。在原审中我方主张早己按约定将+-0.00以下图纸交付中建八局四公司，但其称在施工到13层时仍未交付+-0.00以下图纸，根据原审调查确认中建八局四公司的该说法不能成立，因此依据双方陈述效力的盖然性判断结合中建八局四公司地下部分施工的具体情况，足以认定我方己按照约定交付了施工图纸。（五）应以2005年4月7日整体竣工时间作为认定工程期限的截止时间。正如原审判决载明“计划开工时间为1998年5月8日，计划完工日期为2000年1月26日，但工程实际于2005年4月7日竣工交付，晚于合同约定时间”，涉案《建设工程施工合同》中约定的完工日期为2000年1月26日为竣工交付期限，而实际施工完工期限也应为2005年4月7日。同时，《建设工程施工合同》明确约定“承包范围：按审计图纸范围内的全部建筑、装修、安装工程等全部总承包”，由此可见：1.中建八局四公司承担的是整个建筑、装修、安装工程等的施工、管理工作，约定的施工期限含上述所有工程项目；2.工程价款含中建八局四公司对全部工程项目（包括我方直接发包项目）的施工及管理；3.结合双方当事人与其他公司共同签订的分包合同及我方直接与其他公司签订的分包合同可见，中建八局四公司对所有这些分包工程统一管理，其在《建设工程施工合同》约定的工程款项之外也另行收取了部分管理费用；4.中建八局四公司在对该部分分包工程进行管理过程中，没有尽到对施工工期进行监督、催促、责令改正等管理义务，也未尽到对我方及时告知等义务。由此可见，中建�局四公司应对含分包工程在内的所有工程项目负责，应以整体竣工时间而非单体竣工时间确定实际施工期限。（六）原审判决以工程结算值作为工期的考量因素，减少中建八局四公司拖延工期的天数，没有法律依据。结算值之所以与暂定值发生较大变化，是因为合同约定的竣工日期从2000年1月26日拖延到了2005年4月7日，工程拖期5年多，无论材料费、机械设备租赁费还是人工费都发生了较大上涨，也恰恰是中建八局四公司的拖延导致了施工面积基本没有增加的情况下，最终造价的大幅上涨，在工期约定明确、拖延期限一目了然的情况下，用工程结算值确定拖延期限没有任何法律依据。二、原审判决对工期拖期的责任认定错误。原审判决认兴源公司承担工期拖延责任的30%，中建八局四公司承担工期拖延责任的70%，系对工期拖期责任的认定错误。（一）工程施工中确实因涉及变更进行了部分调整，但最大的调整部分为地下室由三层变为了二层，而地下室部分是施工难度最大的部分，由三层改为两层大大减少了工作难度和工作量，工期应大大缩减而非增加。中建八局四公司也并未提供任何证明设计变更对工期有影响的任何证据，也未在施工中提出过异议。（二）我方一直按照合同约定进行付款、对材料价格进行批复，不存在付款、批复不及时情况，且根据《建设工程施工合同》第24条约定，由中建八局四公司负责采购材料，但因中建八局四公司资金不到位、怠于联系供货等原因导致建筑材料不到位而引起的工程延期，责任在中建八局四公司。（三）工期拖延的原因在于，一是中建八局四公司的管理问题，施工中频繁更换施工队伍、工人不及时到岗、不规范操作，造成停窝工；二是中建八局四公司采购材料不及时，材料、工程�量不合格造成返工而拖延工期。三是中建八局四公司疏于对分包队伍进行管理。请求二审法院撤销原判，依法改判中建八局四公司支付我方延误工期违约金24197452.71元（以结算造价51225769.51元为基数，按同期银行贷款利率上浮50%的逾期贷款利率计算，从合同约定竣工日期2000年1月26日至竣工验收之日2005年4月7日共计1896天）。
中建八局四公司答辩称：一、涉案工程系边设计边施工工程，并且存在重大变更，对于延误工期责任，完全应由兴源公司承担。二、兴源公司主张工期违约，已过诉讼时效期间。三、兴源公司主张工期违约金没有依据，涉案《建设工程施工合同》并未对工期违约作出约定。四、其他答辩意见同我方上诉意见。
中建八局四公司不服原审判决上诉称：一、兴源公司的诉讼请求超过诉讼时效期间，原审未在程序上驳回兴源公司的诉讼请求却进入实体审查，明显违反法定程序。（一）双方都认可的事实是：涉案工程于2005年4月7日进行了综合竣工验收、2008年9月8日双方进行了工程结算、我方作为原告在青岛市市南区人民法院起诉兴源公司要求其支付拖欠多年的工程款时兴源公司才于2011年4月25日初次提出工期违约的反诉请求。自2005年4月7日竣工验收之日起，兴源公司明知并已知竣工时间晚于合同约定的竣工日期，在长达六年零八个月时间里其没有任何向我方主张过工期违约的证据，因而不发生法律规定的诉讼时效中止、中断的法定事由。（二）原审认定“涉案工程于2005年4月7日竣工验收后没有结算，不宜将该时间作为计算诉讼时效的起点。双方于2008年结算后，兴源公司一直没有支付剩余工程款，由此可表明兴源公司没有放弃主张中建八局四公司承担逾期竣工违约责任的权利，至2011年中建八局四公司起诉兴源公司支付剩余工程款时，兴源公司曾提起要求中建八局四公司支付逾期竣工违约金的反诉，后因未交诉讼费，法院对反诉部分未作处理。故中建八局四公司主张兴源公司诉讼请求超过了诉讼时效，理由不充分，原审不予采信”，该认定无法律和事实依据。1.兴源公司在法律规定或合同约定的时间里未向我方支付工程欠款，仅构成兴源公司存在违约行为，并不是兴源公司向我方主张工期违约的法定事由；更无法表明兴源公司未放弃主张或曾向我方进行过工期违约的主张。2.工期违约的主张，必须是兴源公司向我方提交的书面的或其他有明确请求的主张，而不是兴源公司不向我方支付工程款就可推定其是向我方提起了工期违约的主张。3.按照原审认定的将兴源公司提起工期违约的起算点定为双方结算日-2008年9月8日，则自此时至兴源公司向我方首次提起工期违约主张的时间2011年4月25日也已超过了两年七个月，且兴源公司未在法定时间内缴纳诉讼费，依据法律规定，兴源公司已经以拒绝缴纳诉讼费的行为表明其放弃了向我方主张工期违约的诉求，现其又在原审中主张工期违约金且得到原审法院的支持，既无法律和事实依据，更是滥用诉权的行为。4.原审认定“兴源公司一直没有支付剩余工程款，由此可表明其没放弃主张我方承担逾期竣工违约责任的权利”，是对“诉讼时效”法律规定的错误解释，是对兴源公司拒付拖欠工程款违约行为的支持。二、原审认定事实不清，判决错误。（一）原审判决对涉案工程开工时间的认定错误。涉案合同约定的开工时间为1998年5月8日，该时间为计划开工时间，并不是涉案工程的实际或法定开工时间。依据涉案合同约定，兴源公司提供+-0.00以下合格施工图纸含预留预埋图纸的时间为1998�6月20日。众所周知的事实是建筑工程在没有施工图纸前，我方是无法正式开工或施工的。原审中，我方提交了两份证据证明涉案工程的开工时间为1999年12月27日。证据1.涉案《建设工程施工许可证》，载明的开工日期为1999年12月26日，该许可证的颁发时间是法定的允许开工时间，此时间应作为涉案工程的开工时间；证据2.涉案《青岛市建设工程竣工验收备案证》，载明的开工日期为1999年12月27日，该备案证明是兴源公司向主管部门申请办理的，该开工时间应视同是兴源公司认可的开工时间。我国《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。若按照原审对于尚未取得合法施工手续就开工时间的认定，就视同于原审对于兴源公司要求违法开工行为的认可。涉案合同的�订时间为1998年6月16日，原审将开工时间确认为1998年5月8日，此时双方当事人尚未签订合同，何谈开工?（二）原审认定“中建八局四公司提交的证据仅能证明存在施工图纸未会审、正式出图晚于合同约定时间等问题，但不能证明由此导致工期违约，故本院对中建八局四公司的上述主张不予采信”错误。依据涉案合同约定，兴源公司向我方“提供+-0.00以下合格施工图纸含预留预埋供图纸的时间是1998年6月20日、提供+-0.00以上合格全部施工图纸的时间是1998年8月20日，合同还约定“因图纸影响乙方施工，造成工期延误和我方的损失均由兴源公司承担”、“会审图纸和设计文底的时间：开工前组织设计院和乙方进行图纸会审（地基部分），全部图纸供全后三十天内再进行全部图纸会审。根据上述约定，兴源公司应在开工前组织设计院和我方对图纸进行会审并在1998年6�20日前向我方提交±0.00以下合格施工图纸含预留埋供图纸，但兴源公司在原审中提交的5#（除5-6、5-7为复写件，无我方签字，我方不予认可外）证据证明，截止到1998年9月28日兴源公司才安排各方人员对兴源公司提交的初步设计方案进行会审且仅为部分方案。该证据不仅比合同约定兴源公司向我方提交施工图纸的时间晚140天，且没有该设计通过了规划批准、也不是合同约定的施工图纸。对于此项，兴源公司并没有证据证明其在合同约定时间及在施工许可证颁发时间前已完成了合同约定的提交施工图纸的合同义务。相反，我方向法庭提交的:7-3#证据证实，至1999年12月27日施工图纸仍没有会审；9#证据证实，2000年4月7日才对部分图纸进行了会审包括十三层至二十八层、底层、二层、三层、四层、地下二层、地下一层的部分图纸；2004年5月涉案工程的一、二的结构施工图和建�施工图才出正式图纸；工期应当顺延至2004年5月。原审中，我方还提交了大量的证据足以证实兴源公司没有按照合同约定的1998年6月2日前向我方提供合格的+-0.00以下施工图纸、没有按照合同约定的1998年8月20日前向我方提供合格的+-0.00以上施工图纸，且是边施工、边设计、边变更设计地事实情况，这些事实严重影响了涉案工程的施工顺序、有效组织施工、按期完工等，这是导致涉案工程不能按期竣工的主要原因之一。故兴源公司已构成根本违约，其应当按照合同约定向我方承担违约责任，而不是我方向兴源公司承担违约责任。（三）原审认定“关于不再单独考虑设计变更对于工期的影响”错误。原审中，我方提交了65#证据，证明2004年3月10日兴源公司对兴源大厦建筑部分九大项、结构部分部分六大项、暖通部分6大项、电气部分11大项进行了重大设计变更；其中对原设计变更达到100%的有5大项、电器部分的修改占原设计的90%、变更部分达85%的有6大项、变更部分达80%的有15大项、变更部分达50%的有1大项13部分项目全部重新设计。2004年3月30日，兴源公司又对供水系统进行了重大变更等。这些变更是在整个施工过程中进行的，直接严重影响工期，原审法院对此影响工期的重要因素不予认定，存在认定事实不清的情况。兴源公司对有关晚出图纸的抗辩违反了涉案合同约定，亦有违诚信。合同约定在1998年6月20日和1998年8月20日两个时间点，由兴源公司向我方提交全部合格的施工图纸，这是兴源公司的合同义务，其晚于上述时间点位才是交合格的施工图纸，构成根本违约。本案应依据兴源公司最后一次提交图纸的时间，即2004年11月兴源大厦车库加层施工图的时间确认工期延至此日。兴源公司称设计变更不等于增加工�量，没有任何事实证据证实其主张。（四）原审在“关于工程量增加对工期影响的问题”分析中“关于对涉案工期拖期405天”的认定错误。原审判决基于对开工时间及兴源公司没有按照合同约定提交合格图纸时间、设计变更影响工期因素的错误认定基础上，做出关于工程拖期时间405天的责任在我方的认定完全错误。（五）原审判决“关于对我方提交的4#证据中关于兴源公司将工期延至2003年8月20日主张不予认可”的认定错误。由于兴源公司提交的规划许可证、施工许可证晚于合同约定时间长达722天、晚于合同约定的1998年6月2日和1998年8月20日提交全部图纸的时间长达1723天、由于兴源公司的原因增加工程量6800平方米、兴源公司无资金影响施工等原因导致施工不能按照计划竣工时间进行，所以兴源公司才将工期延至2003年8月20日竣工并各方签署了《会议纪要》，以方便建设方、监理方、各施工方遵守。兴源公司在该《会议纪要》上的签字行为，可以充分证实其认可、确认将竣工时间延至2003年8月20日，同时《会议纪要》可证实当时涉案工程未完工的是兴源公司分包队伍的施工，并不是我方原因造成。我方在原审中提交的77#证据可以充分证明，在《会议纪要》确定竣工日期为2003年8月20日后，至2003年10月28日才向相关部门申请竣工验收的原因全部是兴源公司分包单位造成的。我方提交的68#证据，2003年10月28日向兴源公司提交的单体竣工验收申请可以证明，此时我方的施工义务己完成，至2003年11月11日才验收且该期间办理竣工验收手续的14天的工期不能计算在我方的施工期间内，原审没有将该部分扣除属认定事实错误。（六）原审对于工期违约按照3：7比例分别由兴源公司和我方承担的认定是错误的。综合我方在本上诉状中的举证及陈述、�审中的证据可以充分证明，涉案工程逾期竣工的责任不在我方，是由于兴源公司提交的规划许可证、施工许可证晚于合同约定时间长达722天、晚于合同约定的1998年6月2日和1998年8月20日提交全部图纸的时间长达1723天、由于兴源公司的原因增加工程量6800平方米、兴源公司无资金影响施工，边设计、边施工、边变更等原因导致，是兴源公司根本违约造成，该责任应由兴源公司全部承担。原审判决将70%责任判定由我方承担与事实不符，更无法律依据。涉案工程中，虽然我方为总包人，但因除土建部分外全部由兴源公司对外分包；虽然在个别的分包合同中我方有签字盖章，但这些合同上约定的付款主体是兴源公司直接向分包方支付、分包方逾期竣工的责任由分包方承担而不是总包方承担。这些分包合同总量占据全部施工总量的80%以上，故在我方充分举证分包原因影�工期的证据后，原审判决虽然对在单体竣工之后的责任没有认定由我方承担，但在单体竣工验收前因分包原因影响的工期因素没有予以认定、扣除，明显加重了我方的负担。（七）原审判决没有对兴源公司违反合同约定，应在开工前办理完其应办理的施工所需手续的违约事实进行分析和认定，导致原审判决错误。我方提交的8-1#证据证实，1999年12月28日，涉案工程的《建设工程规划许可证》、《规划许可证》才颁发下来，晚于合同约定的时间长达722天。施工手续拖期，是兴源公司根本违约的证明之一，原审判决没有任何分析和认定，明显偏袒兴源公司。（八）原审判决依据所谓的责任对等原则判决我方承担合同责任没有法律依据。涉案合同中，由于兴源公司明知是一个边设计、变施工、手续不全、资金不到位、分包项目众多的工程，所以才没有约定有关工期违约应�担责任的方式，也是兴源公司在涉案工程竣工验收后长达近7年时间里不向我方主张工期违约责任的根本原因。在被上诉人明显根本违约的情况下，原审判决依据兴源公司的主张、按照合同约定的兴源公司逾期支付工程款的约定判决我方向兴源公司承担违约责任的金额明显的于法无据。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回兴源公司的诉讼请求。
兴源公司答辩称：一、原审判决对诉讼时效的认定，符合法律规定和本案的实际情况。二、根据我方在原审审理中提交的证据2决算证明，中建八局四公司在该决算证明中明确载明，双方当事人于1998年签订施工合同，于当年6月开工建设。我方虽认可实际开工时间为1998年4月16日，但根据中建八局四公司认可的该时间算，绝不是其主张的1999年10月方开工建设。三、其他答辩意见同我方上诉状意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决对涉案工程逾期竣工天数的认定是否正确；二、原审判决对涉案工程逾期竣工责任的认定是否正确；三、原审法院审理程序是否合法。
关于原审判决对涉案工程逾期竣工天数的认定是否正确的问题。（一）关于逾期竣工天数的认定标准问题。本院认为，根据原审查明的事实，导致涉案工程逾期竣工存在开工时间、图纸变更、工程量增加、工程分包及管理等多种因素，原审对上述因素逐一进行分析，综合认定涉案工程逾期竣工天数符合本案的客观实际。兴源公司关于依据涉案合同约定的竣工日期与涉案工程实际竣工日期的差额天数来认定涉案工程逾期竣工天数的主张，与本案客观事实不符，本院不予支持。双方当事人对涉案工程的施工面积持有异议，但通过签订《青岛兴源大厦工程结算造价审核确认书》，对涉案工程造价进行了确认，在此情况下，原审依据合同约定的工程量与工期的比例，计算出双方当事人确定的实际工程量所对应的工期，符合本案实际。兴源公司为主张其于涉案工程竣工验收后委托其他施工单位施工，增加建筑面积6128平方米，中建八局四公司实际施工面积仅多出合同暂定的面积716.79平方米可忽略不计，提交了中建八局四公司向其出具的《建筑安装工程结算书》。本院认为，兴源公司的该项主张与原审判决就此问题的计算依据及方式在计算角度上存有不同，在兴源公司对涉案工程量予以认可的情况下，兴源公司的该项主张不足以推翻原审判决对此问题的认定。同理，在中建八局四公司对涉案工程量亦予以认可的情况下，其关于设计变更影响工程量进而影响工期的主张亦无法推翻原审判决对此问题的认定。（二）关于开工日期的认定问题。因双方当事人均无充分、有效的证据证明中建八局四公司实际进场施工的日期，在此情况下，原审依据合同约定的开工时间认定开工日期是稳妥的。双方当事人就此问题虽均提起上诉，但仍未提供证据对此加以证明，本院对其双方的主张均不予支持。（三）关于晚出图纸对工期影响的问题。因兴源公司提交全套施工图纸的时间晚于合同约定，故原审将该时间差额认定为顺延工期并无不当。双方当事人关于原审对此认定错误的主张均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（四）关于竣工日期的认定问题。双方当事人均认可涉案工程在单体竣工验收后存在大量分包及后续施工的情形，分包合同的签订方均有兴源公司，该部分工程款亦由兴源公司向相关案外人支付，故原审将涉案工程单体竣工验收的时间确定为竣工时间并无不当�兴源公司关于应将涉案工程整体竣工时间确认为实际竣工日期的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（五）关于中建八局四公司主张依据2003年7月22日《会议纪要》兴源公司将工期自动延至2003年8月20日的问题，该《会议纪要》系要求各施工单位盘点剩余工程量并定出完成时间，并不足以证明兴源公司将工期自动顺延至2003年8月20日的结论，原审对中建八局四公司该主张不予采信并无不当。
关于原审判决对涉案工程逾期竣工责任的认定是否正确的问题。根据原审查明的事实，对于涉案工程的逾期竣工，中建八局四公司在施工中负有责任，兴源公司在付款、材料价格批复不及时以及设计变更可能导致的施工难度的问题而致工期延长上亦负有责任，原审根据双方当事人的过错程度，酌定由兴源公司承担该责任的30%，由中建八局四公司承担该责任的70%，较为公平合理，本院予以支持。虽然涉案合同对工期拖延的违约责任并未作出约定，但对兴源公司逾期付款的违约责任作出了明确约定，原审根据责任对等的原则，对兴源公司要求中建八局四公司支付其逾期竣工违约金的主张予以支持，是公平合理的。双方当事人对此虽均不予认可，但均未能提供充分、有效的证据推翻原审判决对涉案工程逾期竣工责任分担的认定。
关于原审法院审理程序是否合法的问题。根据原审查明的事实，涉案工程于2005年4月竣工验收后并未结算，直至2008年9月8日双方当事人才完成结算，但兴源公司一直没有支付剩余工程款，原审由此认定兴源公司没有放弃主张中建八局四公司承担逾期竣工违约责任的权利具有一定的合理性，且至中建八局四公司起诉兴源公司支付剩余工程款时，兴源公司确实提起要求中建八局四公司支付逾期完�违约金的反诉。结合以上事实，原审认定兴源公司的起诉未超过诉讼时效并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162787元，由青岛兴源房地产开发有限责任公司负担150715元，由中建八局第四建设有限公司负担12072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 张 磊
代理审判员 陈 浩
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 李 倩