四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第68号
上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西宜州市。
法定代表人蔡立宗，该公司总经理。
委托代理人沈勇，四川天天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白俊一，男，生于1962年4月27日，汉族，住四川省广元市。
委托代理人张旭，四川天称律师事务所律师。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2014）朝天民初字第443号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月24日立案受理，并依法组成合议庭于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人沈勇，被上诉人的委托代理人张旭到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年6月4日，广元市国土资源局朝天区分局将广元市朝天区宣河乡宣河村等三个村的“汶川地震”灾后恢复重建土地整理项目等五个整理项目承包给了被告五鸿建设公司，双方签订了协议书，被告的法定代表人蔡立宗及其委托代理人汪德华均在协议书上签字。因承建宣河乡十五标段灾后重建土地整理项目工程之需，被告陆续从原告处采购一批水泥建材。2010年12月7日，经原、被告双方结算，被告共欠原告水泥款31.27万元，被告五鸿建设公司下设的朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部于当日出具了欠条，同时约定在该工程决算完毕后三个月内支付。2013年1月4日，被告给原告出具付款承诺，并备注“从2013年1月4日起，按月息2%计息”。诉讼中双方对2013年1月4日《付款承诺》上盖的“广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部”印鉴印章及形成与落款的同一性，产生异议，申请进行司法鉴定。2014年8月19日，四川求实司法鉴定所出具了川求实鉴（2014）文鉴350号鉴定意见书，鉴定意见：1、2013年1月4日《付款承诺》上盖的“广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部”印鉴印章，与2014年7月7日汪德华提供的“广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部”印鉴印章样，是同一枚印章盖印。2、2013年1月4日《付款承诺》字迹，不是落款日期形成。
2013年11月5日，白俊一向原审法院提起诉讼。请求判令：1、五鸿建设公司支付拖欠原告的水泥款31.27万元，并从2013年1月起按月利率2%承担资金占用期间利息2、由五鸿建设公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为，广元市国土资源局朝天区分局将广元市朝天区宣河乡宣河村等三个村“汶川地震”灾后恢复重建土地整理项目等五个整理项目承包给了被告五鸿建设公司。因该项目工程之需，被告陆续从原告处采购一批水泥建材，后经原、被告双方结算，被告项目部向原告出具了欠条和付款承诺，经司法鉴定所鉴定，被告项目部出具的欠条及付款承诺书并不存在伪造，从而可以证实原、被告间的买卖关系成立。根据债务应当清偿的原则，被告应当向原告清偿其所欠原告的债务，故原告诉请人民法院判令被告立即支付拖欠原告的水泥款31.27万元及其资金利息的合法有理部分，予以支持，但过高请求不予采信。被告辩解的原、被告之间未发生任何买卖关系，也未出具任何欠条，本金利息不明确的理由与协议书中被告的法定代表人蔡立宗的签字及其委托代理人汪德华的签字、被告该工程项目部给原告出具的欠条及其付款承诺书的案件事实不吻合，其理由不成立，不予采信。其辩解的因买卖合同纠纷，原告于2013年12月27日将被告诉至贵院，案件号为（2014）朝天民初字第63号，目前该案仍在诉讼中，被告认为（2014）朝天民初字第443号与（2014）朝天民初字第63号属同一纠纷，原告提出的诉讼请求和依据的事实理由完全一致，受理（2014）朝天民初字第443号案件违背了一事不二理的原则，请求驳回原告的起诉的理由与（2014）朝天民初字第63号处理的是被告所提出的管辖权异议，解决的是案件程序问题，并未解决原、被告间的实体纠纷，在裁定程序终结后，本院受理（2014）朝天民初字第443号案件与一事不二理的原则并不矛盾，故被告的此项辩解理由不成立，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限被告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告白俊一的水泥款31.27万元。从2013年1月4日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息至付清时止；二、驳回原告白俊一的其他诉讼请求。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司的主要上诉理由：一、本案系重复受理，违反一事不二理的诉讼原则。二、汪德华未被追加为本案第三人亦未作为证人出庭，违背法律规定。被上诉人主张权利的主要证据仅仅只有署名为“汪德华”的一张欠条和一张付款承诺，所以汪德华符合无独立请求权的第三人地位。被上诉人陈述欠条、付款承诺系汪德华亲笔书写，印章亦由汪德华加盖，那么，是否系汪德华所为、内容的真实性、印章的来源及合法性，以及书写当时的相关情况，应当是法庭调查的重点，因此，汪德华是本案的关键证人，应当出庭作证，依据证据规则由被上诉人承担申请证人汪德华出庭作证的义务。诉讼中，上诉人提出追加汪德华为本案第三人以利查清事实，一审法院未依法处理该请求；上诉人亦要求汪德华作为被上诉人的证人出庭作证，一审法院对该合法要求也置之不理。显然，一审法院此举剥夺了上诉人的抗辩权。三、一审法院求证于司法鉴定检材的书写人，违背法律。需要鉴定的欠条和付款承诺，是否是汪德华书写，应当首先由汪德华出庭作证承认为本人书写，一审法院自己去找汪德华求证，显然系违法取证。对于欠条和付款承诺上加盖的印章，上诉人明确否认刊刻了该印章，被上诉人也没有其他证据证明上诉人使用了该印章，这就产生了印章真实性、合法性，甚至有关行为人（汪德华）可能涉及刑事违法的问题。印章比对的参考模样，不是来源于上诉人，而是由一审法院私自向汪德华取样，这样做印章的真实性、合法性基础何在？鉴定的意义何在？四、一审法院对被上诉人和汪德华串通做伪证视而不见致使事实不清。1、汪德华不是上诉人的授权代理人，无权代表上诉人与被上诉人发生买卖交易；汪德华不是上诉人的法定代表人或负责人，持有的印章不具合法性。2、作为金额不小的买卖，卖方被上诉人和买方汪德华，异口同声地说把当时的购销凭证灭失了，面对上诉人对买卖发生的时间、货物品种、数量、单价、交接货经办人、对账情况等的询问，被上诉人一言不发，一审法庭也一句不问。难道看不出造假的嫌疑吗？3、鉴定结论已经明确付款承诺的书写时间不是落款日期，足以证明被上诉人提起诉讼后，和汪德华共同伪造付款承诺增加债权，把落款日期提前到起诉前约11个月。一审法院还对造假的证据予以采信，真的不正常。4、汪德华向上诉人提交了一份情况说明，说欠条上欠被上诉人的金额由货款本金、合理利润、运费、利息组成，被上诉人却说全是货款本金，又共同造假搞出个付款承诺，这一切不说明在虚构交易虚构债权吗？请求：撤销（2014）朝天民初字第443号民事判决，发回重审。
被上诉人白俊一答辩认为：1、一审审理程序合法。撤诉后又起诉，不违反一事不二理的诉讼原则；汪德华不是本案的必须共同诉讼当事人，一审法院不予追加是合法的；由于上诉人不提供鉴定用的印章模板，一审法院只能向汪德华提取。2、对于欠条上的金额及事实，双方多次协调过，上诉人是清楚的，拖欠货款是事实。请求：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人广西五鸿建设集团有限公司向本院提供了如下证据：1、2013年9月16日，汪德华向广西五鸿建设集团有限公司邮寄的《关于广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部欠白俊一水泥款312700元有关情况说明》，主要内容为：2013年9月11日在广元市电信宾馆茶楼，就15标段项目部欠白俊一水泥款支付事宜召开了协调会，参加会议的有：朝天国土局土地整理中心主任何某某，五鸿公司律师沈勇、李志丹、项目部汪德华及白俊一。汪德华就项目部欠白俊一水泥款说明如下：一、15标段项目部欠白俊一水泥款312700元属实，由水泥市场价＋运费＋5%的利润＋资金利息四部分构成，组成结算价。供货日期自2010年6月至2010年10月，由于事情发生至今已满三年多，价格变动太多，又找不到底单（结算后已毁），更详细的内容提供不了……2、2013年10月8日，广西五鸿建设集团有限公司向汪德华出具《关于白俊一水泥款有关问题的答复函》，不认同汪德华提出的欠款，建议并支持白俊一通过司法诉讼查清事实，确认债权，维护权益。3、2013年9月11日开协调会时，白俊一向上诉人的代理人提供的《欠条》复印件。拟证明：原告在诉讼中出示的《欠条》原件有事后添加的痕迹，白俊一、汪德华有串通伪造债权债务的嫌疑。
被上诉人白俊一的质证意见为：认可在2013年9月11日曾向上诉人提供《欠条》复印件，该复印件与《欠条》原件内容是一致的，只是在第三部分被上诉人找原负责人汪德华加注了付款的情况，时间是2013年10月20日。对关联性有异议，不同意上诉人的证明目的。
本院的认证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。《欠条》原件中多出的第三部分内容，与上诉人向汪德华出具的《关于白俊一水泥款有关问题的答复函》内容一致，故只能认定汪德华在《欠条》上补充书写了协商结果。
通过开庭审理，能够确认如下事实：1、2010年5月12日，广元市国土资源局朝天区分局将广元市朝天区宣河乡宣河村等三个村汶川地震灾后恢复重建土地整理项目等五个整理项目承包给了上诉人广西五鸿建设集团有限公司，双方签订了协议书，汪德华作为广西五鸿建设集团有限公司的委托代理人在协议书上签字。2、双方当事人认可汪德华系借用资质，并完成了80%的工程量。3、2010年12月7日，汪德华以欠款人广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部汪德华名义，向被上诉人白俊一出具《欠条》，内容为：经双方结算，广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部共欠到白俊一水泥款计叁拾壹万贰仟柒佰元正（312700.00）。待工程决算完毕3个月内支付。并加盖了“广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部”印章。4、2011年3月8日，汪德华在同一张《欠条》上加注“此欠款委托白俊一到广元市国土资源局朝天分局从50万履约保证金中收取”。并加盖上述印章。5、2013年9月11日，工程业主方、工程前期实际施工人汪德华及本案双方当事人就本案水泥欠款312700元的支付问题召开协调会，因汪德华、白俊一不能提供除欠条外的其他供应水泥单据，致上诉人对本案欠款不予认可。6、2013年10月20日，汪德华在同一张《欠条》上加注“2013年10月20日收到总公司《关于白俊一水泥款有关问题的答复函》反映欠白俊一材料款公司无法核实，因此公司不能认同，建议白俊一通过诉讼解决”。7、“广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部”印章一直由汪德华持有。8、根据四川求实司法鉴定所出具的川求实鉴（2014）文鉴350号鉴定意见书的鉴定意见（2013年1月4日《付款承诺》字迹，不是落款日期形成），结合（2014）朝天民初字第63号案件中原告提供的证据，能够认定《付款承诺》是在原告第一次诉讼后由汪德华向其出具。
本院认为，被上诉人白俊一主张债权的凭证仅是挂靠人汪德华向其出具的水泥款欠条和《付款承诺》，而无相应的买卖合同、送货单、收货单等证据证实。原审法院认定欠条和付款承诺真实是采信的鉴定结论第1点鉴定意见，即“2013年1月4日《付款承诺》上盖的'广西五鸿建设集团有限公司朝天区灾后恢复重建土地整理项目十五标段项目部'印章印鉴，与2014年7月7日汪德华提供的印章印鉴样，是同一枚印章盖印”，经审查，原审法院从挂靠人汪德华处提取的印章印鉴样未经双方当事人质证，其真实性、合法性尚未得到确认，即作为比对样本依据不足，对该点鉴定意见不予采信；且鉴定结论第2点鉴定意见为“2013年1月4日《付款承诺》字迹，不是落款日期形成”，故原审法院认定水泥款欠条和《付款承诺》真实的依据不足。
综上，上诉人广西五鸿建设集团有限公司关于原判认定债权成立证据不足的上诉理由成立。原判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2014）朝天民初字第443号民事判决；
二、驳回被上诉人白俊一的诉讼请求。
一审案件受理2995元、二审案件受理费5990元，由被上诉人白俊一负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 江 英
审判长 熊剑洪
二〇一五年十一月二十六日
书记员 黄 琴