河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1372号
上诉人(原审原告)：王河江，男，1965年7月14日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：徐丽娜，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东佳隆食品股份有限公司，住所地广东省普宁市池尾工业园区上寮园256幢0138号。
法定代表人：林平涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖岳炜，吴嘉亨，该公司员工。
上诉人王河江因与被上诉人广东佳隆食品股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王河江及其委托诉讼代理人徐丽娜，被上诉人广东佳隆食品股份有限公司的委托诉讼代理人肖岳炜、吴嘉亨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王河江上诉请求：1、维持原审判决被告向原告支付经济补偿金145192元；2、判令被上诉人支付上诉人双倍经济补偿金20727元、7年的工资二倍计280800元、支付51岁至60岁的生活补助费45360元、一年的竞业限制补偿金26134.5元、给付18个月的失业救助金23040元以及责令被上诉人给上诉人办理社会保险转移手续。上诉人的上诉请求有独立的法律事实，适用不同的法律条款，原审判决适用法律不当，请求二审依法改判。
被上诉人广东佳隆食品股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
王河江向一审法院起诉请求：1．确认劳动合同中第十条第（三）项（即争议处理条款）系格式合同中无效条款。确认格式劳动合同中第十一条第（二）项第一目（无条件服从，否则被诉人可单方解除合同并无须支付经济赔偿金）系霸王条款无效条款；2．被告人赔偿原告在其单位连续供职九年零七个月的双倍经济补偿金145192元；3．被告违约提前终止2015年至2017年三年的劳动合同，原告要求继续履行合同至2017年年底，或者至少赔偿未履行期间的双倍的经济补偿金20727元；4．从2009年起，被告人应当依法与原告签订无固定期限的劳动合同。因被告人拒绝订立无固定期限的劳动合同，请法院依法判决被告支付原告2009年至2016年8年工资的2倍，共计329400元；5．被告给付18个月失业救助金（许昌地区失业金的发放标准1280元／月）共计23040元；6．被告给付原告51岁至满60岁前的生活补助费，给付原告（依照许昌地区最低生活费标准320元／月）共计153600元。自第二项至第六项合计金额为671959元。7．因被告在解除劳动合同协议中列有竞业限制义务，故原告主张被告支付竞业限制经济补偿金，自2016年8月31日至2017年7月31日按每月2177．88元计算。事实和理由：被告广东佳隆公司是广东省普宁市的一家生产调味品的食品公司，原告于2006年10月入职佳隆，2006年12月转正为职员级。因原告销售业绩出色，2013年从职员级被提升为区域经理，月工资实际收入为5400元-6900元。2016年7月20日，被告广东佳隆公司高层以电话的形式通知原告被辞退，并单方给付原告46000元。原告在广东佳隆公司连续工作九年零七个月，被告每次都只给原告签订一年期的劳动合同。并且时常扣留应当由原告保留的那份合同。因此，原告只能提供2013年、2015年-2017年的劳动合同。根据相关法律规定，被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同，该固定期限的劳动合同自2009年1月1日起至原告法定退休年龄届满止。综上，被告的行为已严重侵害到原告的合法权益。
一审法院认定事实：原告王河江于2006年10月进入被告公司从事许昌地区产品宣传、推广、销售工作。被告认可，自原告入职以来每年与原告均签订书面劳动合同，2015年1月1日，双方签订了期限至2017年12月31日的劳动合同，约定工资标准为3700元／月。2016年8月31日，被告公司向原告邮箱邮寄解除劳动合同协议书，解除与原告的劳动合同关系。原告此前12个月的平均公司为7342．45元／月。被告公司与原告解除劳动合同关系后，向原告支付经济补偿金等共计46000元。2017年2月13日，原告就本案纠纷向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以不符合受理条件，决定不予受理，原告遂向本院提起本案之诉。一审法院认为，关于原告要求确认双方于2015年1月1日订立的劳动合同第十条（三）项系格式合同中无效条款的请求，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，本案中第十条（三）项系双方对发生争议纠纷时约定协议管辖的条款，该条款并未免除、加重一方当事人的责任与义务，也并未违反《合同法》第五十二条规定，故对原告的该向请求，本院不予支持。
关于原告要求确认双方于2015年1月1日订立的劳动合同第十一条（二）1款系霸王条款应无效的请求，本院认为，被告在订立该条款时，存在免除自身责任而加重原告责任的情形，该条款应无效。
关于原告要求被告赔偿双倍经济补偿金145192元的请求。本院认为，原告诉请的应为经济赔偿金。被告虽提交了解除劳动合同协议书，但该协议书中并没有原告本人签字，因此被告主张系双方协商一致解除劳动关系的主张并不成立。现被告未能提供证据证明依约解除与原告之间的劳动合同关系，应认定为被告单方违法解除行为。现原告主张经济赔偿金的请求，本院予以支持。经济赔偿金数额为146849元（7342．45元／月×10个月×2）以原告诉请145192元为准。
关于原告要求继续履行合同至2017年年底，或者至少赔偿未履行期间的双倍的经济补偿金20727元的诉讼请求。根据本案案情，原告要求继续履行合同已无实际可能。因本院已认定被告提前解除劳动合同属违法行为，应向原告支付经济赔偿金即可，原告再次要求支付双倍经济补偿金的诉讼请求与《劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金”的规定相违背，故不应得到支持。
关于原告要求被告应与原告订立无固定期限的劳动合同而未订立，应支付2006年至2016年期间的工资329400元请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定，签订无固定期限劳动合同分以下两种情况，一、用人单位和劳动者双方的合意；二、在符合特定条件下，劳动者向用人单位提出。具体到本案，2006至2016期间，原、被告双方每年都签订固定期间的劳动合同，双方都对此种选择表示接受，理应认定为属于“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”这种情形，同时，原告并未在被告处连续工作满10年，即无法构成签订无固定期限劳动合同的法定情形。因此，不能认定用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同。故原告要求被告因未能与原告订立固定期限劳动合同应支付2006年至2016年期间的工资329400元的请求，于法无据，本院不予支持。
关于原告要求被告给付18个月失业救助金（许昌地区失业金的发放标准1280元／月）共计23040元的诉讼请求。失业救济金是指劳动者暂时丧失工作和劳动收入后，在等待就业期间，从国家和社会获得物质帮助的一种社会保障。原告应向当地劳动就业服务机构进行失业登记，填写失业职工登记表，领取失业职工手册。后持失业职工手册按有关规定定期到劳动就业服务机构领取失业救济金。现原告请求被告支付失业救助金的请求于法无据，应不予支持。
关于原告主张被告支付竞业限制经济补偿金，自2016年8月31日至2017年7月31日按每月2177．88元计算的诉讼请求。根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条相关规定，所谓竞业限制条款是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务而约定的特殊条款。本案中，原、被告在2015年1月1日签订的劳动合同第五条第三项中所约定的并非竞业限制条款而是关于保守用人单位商业秘密的有关事项，故原告的该项请求不应得到支持。
综上，被告广东佳隆公司应向原告王河江支付经济赔偿金145192元，扣除已支付的46000元，还应支付99192元。原告王河江其他诉讼请求，证据不足，证明不力，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告王河江与被告广东佳隆食品股份有限公司2015年1月1日订立的《劳动合同》第十一条第第1款无效；二、被告广东佳隆食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王河江经济赔偿金99192元；三、驳回原告王河江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广东佳隆食品股份有限公司负担。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，依照一审、二审庭审查明的事实，按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及涉及劳动者合法权益保护的各项规章、制度等规定，结合上诉人王河江的上诉请求，对其各项诉讼请求，本院作如下评判。
首先，2016年8月31日，被上诉人广东佳隆食品股份有限公司向上诉人王河江入职时预留的电子邮箱发送解除劳动协议书。该协议书明确确认，双方解除劳动合同的日期为2016年8月31日。按照法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应听从劳动者对解除劳动哈同的辩解，同时征得用人单位工会部门的同意，以及及时支付劳动者相关的经济补偿费用等，方可解除双方的劳动合同。本案中被上诉人广东佳隆食品股份有限公司以电子邮件的方式向王河江邮寄解除劳动协议书，其解除程序存在瑕疵，故系违法解除双方的劳动合同。
其次，在认定被上诉人广东佳隆食品股份有限公司存在违法解除双方劳动合同的前提下，按照《中华人民共和国劳动合同法》，同时结合王河江的诉讼请求，关于王河江诉称的其在单位连续供职9年7个月的双倍经济补偿金145192元。该双倍经济补偿金实为广东佳隆食品股份有限公司违法解除双方劳动合同的赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审对该项诉请145192元认定并无不当。关于王河江诉称的无固定期限劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，王河江的诉称不符合该规定的法定情形，本院对原审的该项判定予以确认。关于王河江诉请的广东佳隆食品股份有限公司提前终止2015年至2017年之间的劳动合同双倍经济补偿金、51岁至满60岁的生活补助费无相关法律规定，本院亦不予支持。关于王河江诉称的失业救助金，实为失业保险待遇，由于广东佳隆食品股份有限公司在双方劳动关系存续期间，已按照相关规定为王河江缴纳了相应的失业保险费用，王河江可依照失业保险金领取的规定向相关部门领取，该项诉请本院不予支持。
最后，关于王河江诉称的竞业限制经济补偿金。本院认为，竞业限制经济补偿是法律对于劳动者自由择业、创业受限而课以用人单位给与劳动者的补偿义务。本案二审中，广东佳隆食品股份有限公司认可其与王河江解除劳动关系后，王河江负有竞业限制的义务，故广东佳隆食品股份有限公司应对王河江支付相应的竞业限制经济补偿金。关于竞业限制经济补偿金支付期限，本院酌定为三个月，按照其月平均工资7342.45元，广东佳隆食品股份有限公司应支付王河江3×7342.45元＝22027.35元。对原审不当之处，本院予以补正。
综上所述，王河江的上诉部分请求成立，对成立部分本院予以支持。不成立部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2959号民事判决第一项、第二项；
二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2959号民事判决第三项；
三、被上诉人广东佳隆食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王河江竞业限制经济补偿金22027.35元。
四、驳回上诉人王河江的其他上诉请求。
二审案件受理费10.0元，由上诉人王河江负担5元，被上诉人广东佳隆食品股份有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡琰峰
审 判 员 吕军尚
代理审判员 肖永强
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 徐启超
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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