江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣03刑终128号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈德忠(绰号“脑膜炎”)，男，1969年11月30日出生于江西省，汉族，初中文化，无业，家住本市安源区。2000年1月14日因犯贩卖毒品罪被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑八年。2009年4月2日因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪被萍乡市湘东区人民法院分别判处有期徒刑五年并处罚金人民币2000元、有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月15日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控被告人陈德忠犯贩卖毒品罪一案，萍乡市安源区人民法院于2017年8月10日作出（2017）赣0302刑初217号刑事判决。宣判后，原审被告人陈德忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2017年2月2日16时30分许，项某电话联系被告人陈德忠称要购买1克海洛因，双方约定在萍乡市西环路公交公司门口（即陈德忠家巷子口附近）见面交易。后陈德忠赶到约定地点见到项某，项某交给陈德忠500元人民币，陈德忠交给项某一个白色塑料封口袋，内装1克海洛因。
二、2017年2月12日15时40分许，项某电话联系被告人陈德忠称要购买1克海洛因，双方约定在陈德忠家巷子口见面交易。后陈德忠赶到约定地点见到项某，项某交给陈德忠500元人民币，陈德忠交给项某一个塑料袋，内装0.9克海洛因。
三、2017年2月15日，项某因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，项某请求立功，其在民警授意下打电话给陈德忠称购买2克海洛因，两人约定在陈德忠家巷子口见面交易。后陈德忠备好海洛因赶往巷子口，民警在巷子口将其抓获，并从其右边后面裤袋中查获使用白沙烟盒和白色塑料封口袋包装的白色固体1.99克，经鉴定，从中检出二乙酰吗啡。
综上，被告人陈德忠贩卖毒品海洛因三次，净重3.89克的事实清楚、证据确实、充分。
另查明，被告人陈德忠因犯贩卖毒品罪,于2000年1月14日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑八年;因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，于2009年4月2日被萍乡市湘东区人民法院分别判处有期徒刑五年、有期徒刑一年，数罪并罚后决定执行有期徒刑五年六个月，2013年4月19日刑满释放。
以上事实，有经举证、质证、认证的证人证言、手机通话记录、现场检测报告书、物证照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，理化检验鉴定报告、抓获经过、被告人陈德忠供述、刑事判决书、释放证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈德忠违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品海洛因，仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈德忠贩卖毒品三次，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人陈德忠对指控的第一、二项事实当庭供认不讳，可从轻处罚。对指控的第三项事实，因系他人为立功实施的犯意引诱行为，可对被告人陈德忠从宽处罚。被告人陈德忠曾因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪等被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关关于陈德忠系累犯、毒品再犯的公诉意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决被告人陈德忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人陈德忠上诉提出：原审判决认定其第三起贩卖毒品是侦查机关对其诱捕，买家已在侦查机关的控制中，交易未成功，不构成贩卖毒品罪。原审判决量刑过重，请求二审法院依法公正判决。
经审理查明：
一、2017年2月2日16时30分许，项某电话联系上诉人陈德忠称要购买1克海洛因，双方约定在萍乡市西环路公交公司门口（即陈德忠家巷子口附近）见面交易。后陈德忠赶到约定地点见到项某，项某交给陈德忠500元人民币，陈德忠交给项某一个白色塑料封口袋，内装1克海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人项某证言，证实2017年正月的一天，他通过手机138××××9767联系“脑膜炎”（经辨认即上诉人陈德忠）182××××2287，约定以500元的价格购买1克海洛因。然后他骑摩托车在萍乡市西门公交公司门口附近的地方与陈德忠见面，陈德忠给了他一个透明的塑料袋，里面装有约1克毒品，他给了陈德忠500元钱。
辨认笔录及照片，证实项某从12张不同男性免冠照片中辨认出7号陈德忠就是贩卖毒品海洛因给他的“脑膜炎”。
2、手机通话记录，证实上诉人陈德忠182××××2287与项某138××××9767在2017年2月2日互有联系。
3、指认笔录及照片，证实陈德忠指认萍乡市西门公交汽车站附件马路边，即是其与2017年2月2日贩卖毒品海洛因给项某的地点。
4、上诉人陈德忠供述：2017年2月2日16时30分左右，项某使用其手机（138××××9767）拨打他的手机（182××××2287），称要购买1克海洛因，然后约好在西门公交汽车站大门口的马路边交易。见到项某后，他将装有海洛因的塑料袋给了项某，项某给了他500元钱。
辨认笔录及照片，证实陈德忠从12张男性免冠相片中辨认出3号即是向其购买毒品海洛因的项某。
二、2017年2月12日15时40分许，项某电话联系上诉人陈德忠称要购买1克海洛因，双方约定在陈德忠家巷子口见面交易。后陈德忠赶到约定地点见到项某，项某交给陈德忠500元人民币，陈德忠交给项某一个塑料袋，内装0.9克海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人项某证言，证实2017年元宵节第二天，他通过手机（138××××9767）联系“脑膜炎”182××××2287，约定以500元的价格购买1克海洛因，然后骑摩托车在萍乡市西门公交公司门口站台附近的地方与陈德忠见面，陈德忠给了他一个透明塑料袋，里面装有约1克海洛因，他拿了500元钱给陈德忠。
2、证人刘某的证言，证实2017年1月底开始，他多次从项某手中购买毒品海洛因吸食。
3、手机通话记录，证实上诉人陈德忠182××××2287与项某138××××9767在2017年2月12日互有联系.
4、指认笔录及照片，证实陈德忠指认萍乡市西门公交汽车站房间马路边，即是其与2017年2月12日贩卖毒品海洛因给项某的地点。
5、上诉人陈德忠供述：2017年元宵节后第二天（即2017年2月12日）下午，项某（138××××9767）拨打了他的手机（182××××2287），称要购买1克海洛因，然后约好在西门公交汽车站大门口的马路边交易，见到项某后，他将装有0.9克海洛因的塑料袋给了项某，项某给了他500元钱。
三、2017年2月15日，项某因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，项某请求立功，在民警授意下打电话给陈德忠称购买2克海洛因，两人约定在陈德忠家巷子口见面交易。后陈德忠备好海洛因赶往巷子口，民警在巷子口将其抓获，并从其右边后面裤袋中查获使用白沙烟盒和白色塑料封口袋包装的海洛因1.99克。经鉴定，从中检出二乙酰吗啡。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人项某证言，证实2017年2月15日17时许，他因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，后在高坑派出所办案区出来的路上，陈德忠刚好打电话给他，办案民警当时没有让他接电话，并问他是谁打过来的电话。他告诉办案民警称是他的上线陈德忠，为争取戴罪立功，他愿意配合公安机关抓捕陈德忠。后他打电话给陈德忠说要购买2克海洛因，并约好在陈德忠家巷子口的人行道见面交易。打完电话后，他带民警到了西门公交公司对面马路上等陈德忠出现。过了一会，看到陈德忠从其家巷子口出来，他告诉民警此人就是陈德忠后，民警当场将陈德忠抓获，并从陈德忠身上查获使用白沙烟盒和白色塑料封口袋包装的块状海洛因。
2、手机通话记录，证实上诉人陈德忠手机182××××2287与项某手机138××××9767在2017年2月15日互有联系。
3、现场检测报告书，证实2017年2月15日萍乡市公安局安源分局民警抓获陈德忠后，对其尿液使用吗啡（胶体金法）试剂进行检测，结果呈阳性。
4、物证照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，（萍）公（司）鉴（理化检验）字[2017]24号理化检验鉴定报告，证实公安机关依法从上诉人陈德忠身上扣押白沙牌软包香烟盒，烟盒内装有使用白色塑料封口袋包装的白色固体，净重1.99克。经鉴定,该1.99克白色固体中检出二乙酰吗啡。
5、抓获经过，证实2017年2月15日萍乡市公安局安源分局缉毒大队民警在审讯项某时，项某供述了上线陈德忠的住处，再通过项某将陈德忠约到萍乡市八一街西环路公交公司巷子口，确认身份后，公安民警将陈德忠抓获。
6、上诉人陈德忠供述：2017年2月15日17时许，项某打电话称要购买海洛因，两人再次约好在他家巷子口附近交易，他将家里剩下的一个透明塑料袋装好的海洛因装在一个白沙烟的袋子里。之后走到家里楼下巷子口路边时被公安民警抓获，并当场从他身上搜获海洛因约2克。
指认笔录及照片，证实陈德忠指认萍乡市西门公交汽车站房间马路边是其2017年2月15日贩卖海洛因给项某的地点。
综上，上诉人陈德忠三次贩卖3.89克毒品海洛因。
另查明，上诉人陈德忠因犯贩卖毒品罪,于2000年1月14日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑八年;因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪，于2009年4月2日被萍乡市湘东区人民法院分别判处有期徒刑五年并处罚金人民币2000元、有期徒刑一年，数罪并罚后决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月19日刑满释放。上述事实有萍乡市湘东区人民法院（2009）湘刑初字第25号刑事判决书、江西省赣西监狱狱政管理科证明等证据证实。
以上所有证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈德忠违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品海洛因，仍多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重，应依法惩处。关于上诉人陈德忠提出原审判决认定其第三起贩卖毒品是侦查机关对其诱捕，买家已在侦查机关的控制中，交易未成功，不构成贩卖毒品罪的上诉意见。经查，上诉人陈德忠在侦查机关供述项某打电话要购买海洛因并约好在他家巷子口附近交易，他将海洛因装在一个白沙烟的袋子里，走到家里楼下巷子口路边时被抓获。该供述与证人项某的证言相吻合，且有通话记录、办案说明、现场查获的毒品等证据相互印证，足以认定上诉人陈德忠主观上有贩卖毒品的故意、客观上实施了贩卖毒品的行为。本院认为上诉人陈德忠贩卖的该起毒品已进入交易环节，应认定为贩卖毒品罪的既遂。上诉人陈德忠的该上诉意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人陈德忠归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。对陈德忠第三起贩卖毒品的犯罪事实，因系他人为立功实施的犯意引诱行为，可对陈德忠从轻处罚。上诉人陈德忠曾因犯贩卖毒品罪、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。关于上诉人陈德忠提出原审判决量刑过重的上诉意见，本院认为原审判决对上诉人的量刑并不过重，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一七年九月七日
书记员 陈 伟