江苏省苏州市虎丘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）虎刑再初字第0001号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
申诉人（原审被告人）史某某（别名史某），男，2009年1月1日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期至2012年12月18日结束。
辩护人谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1966年11月11日生，2009年3月18日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑二年，刑期自2009年3月18日起至2011年3月17日止，现已刑满释放。
原审被告人胡某某，男，1980年5月3日生，2009年1月9日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，缓刑考验期至2011年12月18日结束。
原审被告人束某，男，1987年11月7日生，2009年2月14日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2010年12月18日结束。
苏州市虎丘区人民检察院指控申诉人（原审被告人）史某某及原审被告人张某某、胡某某、束某犯刑讯逼供罪一案，本院于2009年12月8日作出（2009）虎刑初字第0358号刑事判决。判决生效后，史某某向本院提出申诉要求再审，经审查，本院于2013年11月1日作出（2013）虎刑监字第0001号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月27日、2014年1月9日公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员沈学林出庭履行职务，史某某及其辩护人谢文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决认定：
1、2008年11月14日下午至11月15日中午期间，被告人史某某作为苏州工业园区乐扣乐扣工地被盗案的承办民警，伙同李某某（另案处理）等人，在苏州市公安局苏州工业园区分局湖东派出所审讯涉嫌该案的犯罪嫌疑人谢某某的过程中进行刑讯逼供，造成被害人谢某某睾丸血肿、双手臂丛神经部分损伤。经法医鉴定，被害人谢某某因外力作用致睾丸血肿，其损伤已构成人体轻伤。
2、2008年11月18日至11月20日期间，被告人史某某、胡某某、束某在苏州市公安局苏州工业园区分局湖东派出所，在审讯涉嫌苏州工业园区乐扣乐扣工地被盗案犯罪嫌疑人马某某的过程中，为逼取口供，持续40余小时对被害人马某某共同实施了不让睡觉、低温环境下裸露身体受冻的行为；多人多次实施了冲冷水澡、用橡胶水管接上水龙头水近距离冲击面部迫使其喝水、呛水行为；多人多次对身体多部位实施了踢、踩、打等其他暴力行为。
原审认为，被告人史某某身为司法工作人员，伙同李某某在对犯罪嫌疑人谢某某审讯过程中，共同使用肉刑逼取犯罪嫌疑人口供；被告人张某某、史某某、胡某某、束某身为司法工作人员，在对犯罪嫌疑人马某某审讯过程中，纵容、授意、指使或者实施长时间不让睡觉、低温环境下长时间受冻和反复冲冷水澡、用水管接上水龙头放水持续近距离冲击面部的手段迫使其喝水、呛水及殴打等行为逼取口供，其行为均已构成刑讯逼供罪，应处三年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人张某某、史某某、胡某某均起主要作用，均系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪处罚。被告人史某某、胡某某、束某认罪态度尚好，酌情从轻处罚。关于被告人史某某提出没有致谢某某轻伤的后果意见，经查，被告人史某某伙同他人共同对犯罪嫌疑人谢某某采取了刑讯的方式逼取口供，虽然没有直接证据证实系被告人史某某的直接行为导致谢某某受轻伤，但被告人史某某用刑讯的方式逼取口供，系共同犯罪，应对共同造成的危害后果承担责任。被告人史某某提出对马某某的讯问，是落实会议精神，接受命令，其确实有刑讯逼供的行为，但程度较轻，其他人也给马某某冲水、甚至呛水的意见，经查，被告人史某某确实是接受命令审讯马某某，但没有要求其刑讯逼供，至于是否有其他人也参与了刑讯逼供，与其本人构成刑讯逼供罪没有关系。关于被告人张某某、史某某、胡某某的辩护人提出三被告人均系自首的意见，经查，被告人张某某、史某某、胡某某虽分别于2009年1月13日、2008年12月31日、2009年1月7日主动向检察机关投案，但在接受检察机关调查时，均未如实供述其涉嫌刑讯逼供罪的犯罪事实，因此不能认定具有自首情节。被告人史某某、胡某某的辩护人还提出两被告人仅是执行任务，听从领导的安排，起次要作用的意见，经查两被告人分别在审讯马某某时积极主动刑讯逼供，起主要作用，系主犯。据此，对被告人史某某根据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款的规定，认定被告人史某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
再审中，申诉人史某某认为：1、有新证据证明原审判决认定事实错误，可能影响定罪量刑。本人在羁押期间曾向检察机关举报胡某某犯罪线索，现已查实并由原沧浪区法院判刑，属重大立功，原审判决未予查实体现。请求法院调查核实后依法认定。2、原审适用法律不当，应认定史某某为从犯，犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚。本案由所谓“特审”引起，由园区分局领导在2008年11月15日刑大例会上决定，胡某某等各级领导详细规定了审讯手段，要求连续排班审讯，不让其睡觉，如睡觉就给他洗洗澡等违法手段。我在刑大例会上提出反对意见，认为之前审讯力度已经较大，马某某身体不好肝硬化晚期，再特审可能审僵。但该意见未被领导采纳。对此本人提供了当时参加刑大例会的民警杨某某、范某的证人证言予以证实。根据《中华人民共和国人民警察法》的相关规定，本案是组织领导行为，执行领导命令产生的后果应该由各级领导承担。审讯中，我采取的手段没有超出领导规定的范围，主要责任应由领导承担，本人只是从犯且情节轻微。3、原审适用法律错误，应认定史某某自首。我是第一个自动去园区检察院投案自首的，当初没有如实供述，是想保护领导与其他涉案人员，后经检察院办案人员的思想教育如实供述了案件的基本事实。在我如实供述之前，检察院尚未掌握主要犯罪事实。胡某某、束某等人所供述的，仅涉及到刑讯逼供的行为，没有涉及到整个犯罪行为从起意、组织到实施的全过程。而我的供述涉及了11月15日的刑大例会上胡某某决定特审以及交代不让他睡觉，冲冲冷水澡等审讯手段的具体措施内容，而我本人是个副中队长，起到上传下达的作用，将领导指示传达到具体办案民警。因此我的供述起到关键作用，使检察院掌握了整个犯罪全过程，在我如实供述之后检察院才掌握了本案的主要犯罪事实。对照法律，应当属于自首。综上，我有重大立功表现，有自首情节，系执行领导命令应认定为从犯，且情节轻微。请求法院依法再审，改判史某某免予刑事处罚。
申诉人史某某的辩护人提出，史某某立功的情节证据充分，应予认定；史某某虽然存在对马某某的刑讯逼供行为，但他对领导作出的特审决定提出反对意见未被采纳，他作为领导决定的执行者之一，不应承担相应责任，更不应因此承担刑事责任。退一步讲，即使其应当承担相应的责任，其在该刑讯逼供的共同犯罪中，也应当处于从属地位，构成从犯；史某某主动投案，其最终交代的包括了起意、组织到实施的全部过程，使检察机关掌握了本案的主要犯罪事实，相关内容其他人均未交代，故应当认定史某某具有自首情节。
苏州市虎丘区人民检察院的意见是：史某某检举的胡某某已被判处有期徒刑十一年，根据本案证据，可以认定史某某具有立功情节，请法院再审量刑时依法确定；关于主从犯问题，史某某提出根据《人民警察法》第三十二条规定认为执行领导决定应免责的意见，《人民警察法》第三十三条也规定，“人民警察对超越法律的命令有权拒绝执行，并且向上级机关报告”，故其免责理由不成立。关于其提供的杨某某、范某的证人证言，形式不合法且证人未出庭接受质证，内容与原审认定的关某某、徐某证言不同，故该证人证言无法查实，不应采信。史某某且积极主动实施了刑讯逼供的行为，依法应当认定为主犯；关于自首问题，史某某虽然主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，故不符合认定自首的条件。
本院再审查明，史某某于2009年3月16日出具亲笔情况说明，向检察机关举报胡某某贪污的犯罪线索，检察机关据此进行侦查，并于2009年12月6日对胡某某刑事拘留，2010年5月6日提起公诉，苏州市沧浪区人民法院于2010年8月16日作出（2012）沧刑二初字第0042号刑事判决，以胡某某犯贪污罪、受贿罪决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十五万元。该判决已生效并执行。
上述事实，由本院根据申诉人史某某提供线索申请法院调查取证所得的，并经庭审质证、认证的下列证据证实，本院依法予以确认：
1、2009年3月16日史某某亲笔书写的情况说明，证明史某某因本案羁押期间向检察机关举报胡某某犯罪线索。
2、2009年6月30日史某某的询问笔录，证实苏州市人民检察院工作人员程武雄、孙娟向史某某询问、核实其举报胡某某犯罪线索的详细内容。
3、2009年10月28日苏州市人民检察院交办函，证实该院职务犯罪侦查指挥中心将掌握的胡某某涉嫌受贿犯罪的线索交苏州市沧浪区人民检察院查办。
4、苏州市沧浪区人民法院（2010）沧刑二初字第0042号刑事判决书，证实史某某举报的对象胡某某最终由苏州市沧浪区人民检察院提起公诉，被苏州市沧浪区人民法院2010年8月16日以犯受贿罪和贪污罪判刑，决定执行有期徒刑十一年。
5、苏州市沧浪区人民检察院反贪污贿赂局2011年3月1日出具的情况说明，证明检察机关根据史某某的举报线索，侦破了胡某某贪污、受贿一案，并由苏州市沧浪区人民法院作出刑事判决。
6、苏州市沧浪区人民检察院反贪污贿赂局2010年3月31日出具的案发经过，证实本院反贪局在掌握了犯罪嫌疑人胡某某涉嫌受贿犯罪的一定证据后，2009年12月6日立案侦查并于2009年12月18日对胡某某予以逮捕。
7、2010年8月31日苏州市沧浪区人民法院《刑事案件执行通知书（存根）》，证实胡某某犯贪污、受贿罪一案判决已经发生法律效力，并将胡某某移交监狱执行。
经再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，所列证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院再审认为，一、关于申诉人史某某称其有重大立功表现，原审未予认定的申诉理由。经查，申诉人史某某在羁押期间，揭发胡某某的犯罪行为，向检察机关提供重要线索，苏州市沧浪区人民检察院根据该线索侦破了胡某某贪污、受贿一案，并经苏州市沧浪区人民法院判决确定，被检举人胡某某被判处有期徒刑十一年，证据确实、充分，依法应认定史某某具有立功表现。二、关于史某某提出其应当认定为从犯且情节显著轻微的申诉理由。《中华人民共和国警察法》第三十三条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”第二十二条也规定：“人民警察不得有刑讯逼供或者体罚、虐待人犯的行为。”史某某作为人民警察，应当知道刑讯逼供的违法性，故其以刑讯逼供行为是执行上级命令为由要求免责不能成立；关于史某某提出其在刑大例会上对特审的工作安排曾提出反对意见一节，经查徐某在2009年3月18日的询问笔录、关某某在2009年3月20日的询问笔录中，检察官提出：“在会上，其他人对马某某审查有没有什么说法？有没有提出别的意见和想法？”徐、关二人均回答：“因为胡局已经明确了特审及工作部署，其他与会人员也就没有意见了。”该证言已经在原审时经过庭审质证。史某某提供的杨某某、范某的书面证言，公诉机关提出异议，该证人证言与徐某、关某某证言相悖，且因证人未出庭接受质证而无法查实，故本院对该证人证言不予采信。关于史某某提出其犯罪情节显著轻微的问题，经查，史某某在对犯罪嫌疑人马某某审讯过程中，纵容、授意、指使或者实施长时间不让睡觉、低温环境下长时间受冻和反复冲冷水澡、用水管接上水龙头放水持续近距离冲击面部的手段迫使其喝水、呛水及殴打等行为逼取口供，其行为不符合显著轻微的特点。史某某在审讯马某某时积极主动刑讯逼供，在共同犯罪中起主要作用，原审认定其为主犯并无不当，故史某某该项申诉理由不成立。三、关于史某某提出应当认定其有自首情节的申诉理由。刑讯逼供罪犯罪构成的客观方面表现为使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人的口供的行为，即实施刑讯逼供的行为是本罪的主要犯罪事实，其是否由领导命令及是否提出反对意见不影响该罪犯罪构成。史某某在投案后到2009年2月14日为止的检察机关7次询问中，均不承认其对马某某有刑讯逼供行为，其在2009年2月19日的询问中才第一次供述对马某某的刑讯逼供行为，而此时同案被告人胡某某、束某及其他证人已经供述或陈述了刑讯逼供行为，检察机关在2009年1月7日前已经调取了审讯室监控视屏资料，并观看查阅。故史某某未在检察机关已经掌握了主要犯罪事实前如实供述，不符合自首的认定条件，该项申诉理由不成立。
综上，被告人史某某在因本案羁押期间，向司法机关揭发他人犯罪行为，司法机关根据该线索予以查实，被检举人最终被判处有期徒刑十一年，该事实证据确实、充分，其申诉具有立功情节的理由本院予以采纳，但不属于重大立功。被告人史某某的其他两项申诉理由缺乏事实依据，均不能成立，依法不予支持。原审判决认定史某某构成刑讯逼供犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，但原审中对立功事实因司法机关尚未查实而未予认定，再审中应当根据查明的事实依法认定史某某有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下：
维持本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人张某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑二年；被告人胡某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人束某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
二、维持本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第二项的定罪部分，即被告人史某某犯刑讯逼供罪。
三、撤销本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑二年，缓刑三年。”
四、原审被告人史某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自原审判决确定之日即二〇〇九年十二月十九日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邱黎黎
审 判 员 徐文杰
代理审判员 许修尧
二〇一四年六月五日
书 记 员 朱 书