青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青28刑终45号
原公诉机关青海省都兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万某某，男，2016年1月22日因涉嫌非法占用农用地被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。
辩护人卢祎辰，青海齐光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金某，男，2016年1月27日因涉嫌非法占用农用地被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。
上诉人（原审被告人）青某，男，2016年3月10日因涉嫌非法占用农用地被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。
辩护人冯光宇，青海贝正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏某，男，2016年6月2日因涉嫌非法占用农用地由青海省都兰县人民法院决定逮捕。现羁押于都兰县看守所。
原审被告人青某某，男，2016年6月2日因涉嫌非法占用农用地被取保候审。
原审被告人达某某某，男，2016年4月27日因涉嫌非法占用农用地被取保候审。
原审被告人道某某，男，2016年4月27日因涉嫌非法占用农用地被取保候审。
原审被告人伟某某，男，2016年4月27日因涉嫌非法占用农用地被取保候审。
原审被告人红某，男，2016年4月27日因涉嫌非法占用农用地被取保候审。
万某某、金某、青某、苏某、青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某犯非法占用农用地罪一案，由都兰县人民法院审理已于2016年6月2日作出（2016）青2822刑初17号刑事判决。在法定上诉期限内，万某某、金某、青某、苏某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人万某某、金某、青某、苏某及原审被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
青海省都兰县人民法院一审认定：
2014年8月，被告人万某某与都兰县巴隆乡伊克高里村委会主要负责人被告人青某、金某等人协商，要求承包位于该村地界上的草原，用于开发土地种植枸杞。经伊克高里村村民会议讨论同意后，2014年11月12日，巴隆乡伊克高里村民委员会与被告人万某某签订了开垦6000亩草原的《农村土地承包经营权流转合同》。被告人万某某以宁夏中宁县绿海苗木专业合作社及其子万文鑫的名义签名，巴隆乡伊克高里村委会成员被告人青某、金某、道某某、苏某代表村委签名。合同签订后，被告人万某某出资并规划，被告人金某、苏某、青某某雇来装载机先将草原推平，而后被告人万某某雇来平地机继续平整土地，并挖渠、打塄坎、修路、打井、拉电、建彩钢房、种植枸杞树。2015年3月14日，被告人万某某又与该村村委会成员及村民代表被告人青某某、金某、苏某、达某某某、伟某某、红某签订了一份《土地承包合同》，约定了开垦好的土地承包期限及租金给付等事宜。经青海超图测绘科技信息有限公司测量，非法开垦的草原面积为4445.9594亩。
据以证实上述事实的证据有：案件移送函、现场勘验笔录、非法开垦草原调查报告、开垦草原照片、受案登记表、都兰县草原监理站现场检查(勘验)笔录、情况说明、巴隆乡基本草原示意图照片、都公(刑)勘(2015)N129号现场勘查检查笔录、现场方位示意图、刑事照片、农村土地承包经营权流转合同书、土地承包合同书、中宁县绿海苗木专业合作社组织机构代码证及万文鑫身份证复印件、编号52051007;52051014;52051016的草场使用权登记表及都兰县巴隆乡伊克高里村村民委员会办理草原使用证申请书、委托书、青海超图测绘科技信息有限公司对测绘资质证书、组织机构代码证，编号004、017的地籍调查表、宗地图、界址点坐标表、都兰县公安局鉴定意见通知书、鉴定聘请书、归案经过证明、都兰县巴隆乡人民政府证明、中共巴隆乡委员会(2014)77、78号文件、户籍证明及户籍所在地派出所证明、巴隆乡伊克高里村会议记录、万某某、金某、青某、苏某、青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某等人供述等。
根据以上事实和证据，青海省都兰县人民法院认为，被告人万某某、金某、青某、苏某、青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某违反土地管理法规，未经政府管理部门批准，非法开垦草原，用于种植枸杞，数量巨大，造成草原大量毁坏，丧失畜牧条件，其行为均已构成非法占用农用地罪。遂依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释之规定，判决：被告人万某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元；被告人金某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人青某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人苏某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人青某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人达某某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人道某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人伟某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人红某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某在缓刑考验期内禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所。
一审宣判后，原审被告人万某某以其具有自首情节、草场并未破坏、社会危害不大、一审判决量刑过重；金某以犯罪情节轻微、社会危害不大、系初犯偶犯认罪和悔罪表现好、一审量刑过重、请求适用缓刑；青某以其具有自首情节、并无犯罪前科、一贯表现良好、开垦草地系为村民获利、主观恶性相对较小、社会危害性不大、一审量刑过重请求适用缓刑；苏某以其仅为村民推选的代表，在共同犯罪中起次要和辅助作用、归案后能如实交代犯罪事实、认罪态度好、一审量刑过重请求适用缓刑等为由，分别提出上诉。
上诉人万某某的辩护人除持与万某某上诉理由相同的辩护意见外，以土地确实并非由万某某直接开垦，且其出资种植枸杞实能增加村民集体收入，社会危害不大，建议适用缓刑。
上诉人青某的辩护人除持与青某上诉理由相同的辩护意见外，认为青海超图测绘科技信息有限公司无司法鉴定资质，鉴定人员无司法鉴定资格，取证存有瑕疵，请求减轻量刑，适用缓刑。
在本院审理期间，各上诉人除上诉书列明的理由外，未提出新的辩解意见，各上诉人及其辩护人亦未就上诉理由和辩护意见向法庭提交新的证据。各原审被告人均表示认罪服判。二审查明的事实与一审相同。经审查，原判定案的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院庭审质证，能够证明案件事实，本院予以确认。
针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于测绘部门无司法鉴定资质，测绘的开垦草场面积是否具有法律效力的问题。经查，青海超图测绘科技信息有限公司具有青海省测绘地理信息局颁发的测绘资质证书，专业范围涵盖地籍测绘。资质证书于2015年1月1日颁发，有效期至2019年12月31日。本案经由都兰县公安局聘请，青海超图测绘科技信息有限公司进行地籍测评，所测土地界址点坐标表明确，测绘程序科学有效，其测绘的结果与案件待证事实密切关联，具有权威性、真实性。
关于上诉人万某某、青某的行为是否构成自首的问题。经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案上诉人万某某、青某等人违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变占用草原用途等事实，虽已由都兰县农牧局前期进行调查，案件进入农牧等相关行政机关的查处程序，并作为移交案件移送司法机关处理，但案发的被动性不影响被告人投案的自动性，涉案各被告人在明知公安机关因非法占用农用地对其进行传唤时，在未被采取强制措施的情况下，均自行按照侦查人员指定的时间，到达指定的地点接受讯问，被传唤人到案的自觉性明显。具有认罪悔改、接受惩罚的主观目的和有归案的自动性和主动性，该情形体现了主动、自愿将自己交付法律制裁的意义，应当认定为自动投案。且经传唤到达指定地点后，在侦查人员讯问过程中如实交待犯罪事实，应认定自首。
关于开垦草场4445.9594亩是否属社会危害不大的问题。经查，《中华人民共和国草原法》第四十六条明确规定禁止开垦草原。涉案开垦草场虽由草场使用权登记表标属为荒漠草原，使用者为青海省都兰县巴隆乡伊克高里村集体，但其类型属天然草原的性质明确。根据《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，即可认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。《青海省实施<中华人民共和国草原法>办法》亦明确“草原承包经营权流转应当签订合同，并遵循以下原则:平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行草原承包经营权流转;不得改变草原所有权的性质和草原的牧业用途;受让方必须有牧业经营能力;草原承包经营合同、草原承包经营权流转合同等有关资料由乡级人民政府或者全民所有制单位负责管理，并报县级人民政府草原监督管理机构备案”。本案各上诉人及原审被告人未经办理上述手续，非法转让伊克高里村部分集体草场使用权，将该草原的围栏育草、牧草改良、饲草基地等用途改为开垦草原种植枸杞经济作物，其情形已属造成草地等农用地大量毁坏，且开垦面积达4445.9594亩，给当地草地资源造成较为严重的破坏，有悖于国家对草原生态保护的长远大计。
关于一审法院所作判决是否量刑过重可否适用缓刑的问题。经查，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，承担办理本村的公共事务和公益事业，支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济、其他经济与本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济发展的职责。上诉人金某、青某、苏某及原审被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某等人或担任伊克高里村村委会成员或由村民推选为村民代表，虽在对国家生态保护法律法规学习认识不明情况下，错误满足村民的非法要求，积极实施了非法占用农用地行为，但其出发点系为村民谋取短暂经济利益，主观恶性相对较小，且经传唤到案后，均能如实供述各自罪行。二审提讯时，各上诉人及原审被告人对擅自开垦草场，“转包”种植枸杞给草原资源造成的破坏明确表示悔意，愿意接受刑罚处罚。一审宣判后各上诉人及原审被告人主动缴纳罚金，上述行为均可表明各上诉人认罪、悔罪态度，与本案处理具有密切关联。由此可见，各上诉人对自己的犯罪行为的社会危害性已有正确的认识，适用缓刑不致危害社会。
本院认为，上诉人金某、青某、苏某及原审被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某或在村民委员会任职或经由村民推选为代表，本应积极承担管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境，实却违反草原法等土地管理法规，在受让方并无牧业经营能力下,改变草原的牧业用途,未依法将草原承包经营合同、草原承包经营权流转合同等有关资料提交巴隆乡人民政府管理，在未经都兰县草原监理站备案情况下,将4445.9594亩草地转包于上诉人万某某用于种植经济作物，造成草原大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。原审判决定罪正确，定罪证据确实、充分，结合二审认定自首情节可依法从轻或者减轻处罚和综合考量各上诉人及原审被告人在主观上已深刻认识到对生态环境造成严重后果的社会危害性，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会等实际，青海省都兰县人民法院对上诉人青某及原审被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某所作出刑罚适当，惟对万某某、金某、苏某量刑偏重，视情可对万某某、金某、青某、苏某宣告缓刑，各上诉人的此项上诉理由成立，故对此判应予纠正。对一审法院所判禁止令，即宣告原审被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某在缓刑考验期内禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动场所的两项禁止，因原判未能充分考虑禁止措施与犯罪分子所犯罪行的关联程度，与非法占用农用地犯罪的原因、性质、手段等实际因素及其特定的犯罪行为并无直接联系，对于矫正与预防犯罪缺乏明确的针对性，应予改判。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持都兰县人民法院(2016)青2822刑初17号刑事判决第一项至第四项定罪部分、附加刑部分及判决第五项至第九项定罪量刑部分，即被告人万某某犯非法占用农用地罪，并处罚金45000元；被告人金某犯非法占用农用地罪，并处罚金30000元；被告人青某犯非法占用农用地罪，并处罚金人民币20000元；被告人苏某犯非法占用农用地罪，并处罚金人民币20000元；被告人青某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人达某某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人道某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人伟某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人红某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；
二、撤销都兰县人民法院(2016)青2822刑初17号刑事判决第一项至第四项量刑部分及判决第十项，即判处被告人万某某有期徒刑四年六个月；判处被告人金某有期徒刑三年；判处被告人青某有期徒刑二年；判处被告人苏某有期徒刑二年；被告人青某某、达某某某、道某某、伟某某、红某在缓刑考验期限内，禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动场所；
三、上诉人万某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、上诉人金某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、上诉人青某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
六、上诉人苏某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 谷守先
审判员 王 军
审判员 乔巴图
二〇一六年七月七日
书记员 王泳霏
胡延燕