山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终536号
原公诉机关山东省胶州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔某。因犯非法拘禁罪于2009年6月2日被平度市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因在缓刑考验期内犯寻衅滋事罪于2012年1月10日被平度市人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，2014年1月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
辩护人毕崇进，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人崔某犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月8日作出（2016）鲁0281刑初957号刑事判决。原审被告人崔某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年2月份的一天下午，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇曹格庄村72号家中，以2000元的价格将3克毒品贩卖给曹某。
2、2016年3月份的一天，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇附近的加油站处，以600元的价格将1.6克毒品贩卖给曹某。
3、2016年3月中旬的一天，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇附近的加油站处，以600元的价格将0.7克毒品贩卖给曹某。
4、2016年4月初的一天，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇附近的加油站东边处，以600元的价格将1.6克毒品贩卖给曹某。
5、2016年6月份一天，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇附近的加油站南边处，以500元的价格将0.7克毒品贩卖给曹某。
6、2016年6月15日，被告人崔某在山东省平度市崔家集镇附近的加油站南边红绿灯处，以2000元的价格将2.2克毒品贩卖给曹某、王某。
综上，被告人崔某贩卖毒品6次，共计9.8克。
另查明，崔某被公安机关抓获到案后，如实供述了公安机关已经掌握的第一、六笔贩卖毒品的事实，主动供述了公安机关尚不掌握的第二、三、四、五笔贩卖毒品的事实。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、山东省胶州市公安局中云派出所出具的受案登记表、抓获经过、发破案经过证实，胶州市公安局中云派出所在办理王某吸毒案时发现崔某有重大贩毒嫌疑。2016年7月22日，胶州市公安局将崔某上网追逃，同年8月2日13时许，民警在平度市崔家集镇曹家庄72号崔某家中将其抓获。崔某到案后供述了2016年2月至6月先后6次贩卖毒品的事实。
2、户籍信息证实被告人崔某的身份情况。
3、山东省平度市人民法院刑事附带民事判决书、山东省北墅监狱释放证明证实被告人崔某的前科及刑满释放情况。
4、山东省胶州市公安局中云派出所出具的转账截图证实，2016年6月15日，王某通过支付宝支付2000元给崔某。
5、山东省胶州市看守所出具的入所健康检查表证实，2016年8月3日被告人崔某入所体检情况，无明显体表外伤。
6、山东省胶州市公安局中云派出所出具的情况说明证实，被告人崔某举报2016年2月至4月间先后四次从刘某处购买毒品。2016年11月2日11时许，民警在平度市崔家集镇小刘庄村379号刘某家中将其抓获。刘某到案后拒不供认其向崔某贩卖过毒品。刘某已被取保候审。
（二）证人证言
1、证人王某证实，2016年2月份的一天下午，其打电话给曹某问能不能弄到冰毒。过了10分钟，曹某打电话说要和其、马某一起去平度买冰毒。到平度后，马某给对方打电话。约一小时后，一辆黑色雪佛兰景程汽车过来，他们一直跟到了那个人的家，车上下来一男一女，男青年把他们招呼进屋，曹某给男青年2000元现金，男青年给了他一个小茶叶袋，袋里装着半茶叶袋冰毒。同年6月15日，其和曹某一起开车去平度找那个男青年买冰毒，联系上之后，其用支付宝转过去2000元钱。其开车到了对方说的那个加油站之后，路边有个骑红色四轮摩托车的人，问其是不是胶州的，然后给他一个玉溪烟盒，里面有一个小袋子装着冰毒。辨认笔录及照片证实，王某经辨认，确认向其贩卖毒品的人是崔某。
2、证人马某证实，2016年2月份的一天下午，曹某给其打电话让其帮忙买冰毒，其说平度有个狱友叫崔某可能有冰毒。其就给崔某打电话问有没有冰毒，崔某说手里没有现货，要到朋友那里，让其去平度。其给曹某打电话说了，曹某同意。曹某开车叫着王某一起去了崔某给的地址。大约等了1小时，崔某开车回来了，把他们带到了家里。崔某问他们买多少冰毒，曹某给了崔某差不多2000元钱，崔某拿出一个绿色茶叶袋子给了王某。辨认笔录及照片证实，马某经辨认，确认向其贩卖毒品的人是崔某。
3、证人曹某证实，2016年2月份的一天下午，其给马某打电话问认不认识卖冰毒的，马某说在平度有个狱友叫崔某能买到冰毒。下午17时许，马某叫着王某，其开车拉着他们去了平度，到了崔某家，崔某拿出一包茶叶袋子，说是4克冰毒，其给了崔某2000元钱。同年3月份的一天，其给崔某打电话要2克冰毒，崔某让其到崔家集镇南边的中石化加油站等他，其到后，崔某给了其一个白色透明袋，其给了崔某600元钱。同年3月中旬的一天，其给崔某打电话要1克冰毒，崔某让他到崔家集镇南边的中石化加油站等，其到后，崔某给了其一个白色透明袋，里面装着约0.7克冰毒，其给了崔某600元钱。同年4月初的一天，其给崔某打电话要2克冰毒，崔某让其到崔家集镇南边的中石化加油站等，其到后，在加油站附近的红绿灯路口东边的路边，崔某给了其一个白色透明袋，大约1.6克冰毒，其给了崔某600元钱。同年6月份的一天下午，其给崔某打电话要1克冰毒，崔某让其先转账，其用支付宝转过去500元。后崔某说要去高密拿货，让其到崔家集镇南边的中石化加油站等。其到后，崔某开着车扔给其一个白色透明袋，里面装着约0.7克冰毒。同年6月15日15时许，其和王某商量一起去平度找崔某买冰毒，其给崔某打电话要2000元钱的冰毒，崔某说有。王某用支付宝给崔某转过去2000元。然后他们开车去平度崔家集附近的那个中石化加油站，其给崔某打电话，崔某说旁边有一辆摩托车，让其去那儿拿就行了。其走过去看到一名男青年坐在车上，然后男青年扔在地上一个烟盒就开车走了。烟盒里面有重约2.2克冰毒。辨认笔录及照片证实，经曹某辨认，确认6次向其贩卖毒品的人是崔某。
4、证人杨某、宋某、纪某证实，崔某进看守所时没有什么异常，身上、脚上没有伤。
（三）被告人的供述与辨认
被告人崔某供述：2016年2月份的一天下午，马某给我打电话要买5克冰毒。后我以2000元的价格向刘某购买了5克冰毒，分成一个1克的包和4克的包。马某和三男一女到了我家，我拿出其中1克冰毒与曹姓男子及另一个不认识的男子一起吸食。之后把大包的4克冰毒用茶叶袋包着，实际大约3克，给了曹姓男子，他给我2000元钱。同年3月份的一天，曹姓男子给我打电话说想要2克冰毒，我就联系刘某一起到平度市区买冰毒。在平度现河桥以600元向刘某买了1.6克冰毒。后我让曹姓男子在崔家集镇的加油站旁边见面，曹姓男子上我车后，我把1.6克冰毒给了他，他给我600元钱。同年3月中旬的一天，曹姓男子打电话说想要1克冰毒，约定在上次交易的加油站见面。后我在平度现河桥以400元向刘某买了0.7克冰毒。在崔家集镇的加油站旁边，我把冰毒给了曹姓男子，他给我600元钱。同年4月初的一天，曹姓男子打电话说要买2克冰毒，约定在以前交易的加油站附近见面。我到平度市郑州路七天旅馆以600元向刘某买了1.6克冰毒。在崔家集镇加油站东边和曹姓男子见面，我给他1.6克冰毒，他给我800元。同年6月初的一天，曹姓男子打电话说要1克冰毒。我先让他转500元钱，又打电话给苏占军说找蔡善伟买冰毒。后我和苏占军开车到高密利群广场，蔡善伟给我0.7克冰毒，我给他400元。后我到崔家集镇加油站南边的红绿灯旁边把冰毒给了曹姓男子。同年6月15日，曹姓男子打电话说要2000元的冰毒，我让他先转2000元，又到高密市利群广场找蔡善伟买了2.2克冰毒。我拿到冰毒后到崔家集镇找到王某2，拉着王某2到崔家集镇十字路口。我把冰毒放在玉溪烟盒里给了王某2，让他问问对方是不是胶州的，把烟盒扔到对方车里。我把车停在一边，看着他们交易完之后就和王某2离开了。辨认笔录及照片证实，崔某经辨认，确认向其购买毒品的人是曹某，辨认、确认了交易毒品的地点。
原审法院认为，被告人崔某违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。崔某系累犯，应当从重处罚。崔某到案后如实供述其贩卖毒品的事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十一条第二款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人崔某有期徒刑七年，并处罚金三万元，不得假释；继续追缴被告人崔某的违法所得六千三百元。
上诉人崔某的主要上诉理由是，崔某供述前4次贩卖毒品的来源均从上线刘某处购买，而刘某到案后拒绝供述，故原审判决认定上诉人前4次贩卖行为事实不清、证据不足；原审判决认定的1、2、4笔毒品交易行为上诉人没有获利，应认定为代购；本案不排除刑讯逼供的可能；其协助公安机关抓获刘某应认定为立功。其辩护人提出的主要辩护意见：1、崔某协助公安机关抓获刘某，刘某曾长期在侦查本案的派出所从事辅警工作，不能因其到案后拒不供认贩毒事实而不认定崔某构成立功；2、崔某在侦查阶段遭受刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除；3、原审判决认定的第1、2、4笔毒品交易行为应认定为代购；4、崔某到案后如实供述，自愿认罪。原审判决量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人崔某所提因刘某到案后拒绝供述其贩卖毒品给崔某，崔某贩卖给他人的毒品来源不清，原审判决认定上诉人前4次贩卖行为事实不清、证据不足的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人前4次贩卖毒品的事实有上诉人的供述及证人曹某的证言予以证实，足以认定。上诉人贩卖的毒品是否来源于刘某，不影响上诉人贩卖毒品的事实成立，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提原审判决认定的第1、2、4笔毒品交易行为应认定为代购的上诉理由及辩护意见，经查，该3笔毒品交易均是曹某直接向崔某购买毒品，并没有委托崔某代购的意思表示，没有委托代购关系，曹某对崔某的毒品来源也不知情，且崔某向曹某贩卖的第1笔毒品是以2000元的价格购买了两袋毒品，其只将较大一袋以2000元卖给了曹某，属于变相加价贩卖，其行为均应认定为贩卖毒品，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提上诉人协助公安机关抓获刘某应认定为立功的上诉理由及辩护意见，经查，因刘某未供认贩毒行为，现亦无其他证据证实其构成犯罪，其故不能认定崔某构成立功，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及辩护人所提上诉人在侦查阶段不排除受到刑讯逼供，其供述应作为非法证据排除的上诉理由及辩护意见，经查，与崔某同监室的证人及看守所入所体检表均证实崔某身体无异常，体表无明显外伤。崔某于2016年9月8日在看守所所作供述与其8月2日在派出所所作供述内容基本一致，且其在接受本院讯问时对其在侦查阶段所作供述亦予以认可，故其供述应当作为定案证据，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提上诉人到案后如实供述、自愿认罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人被抓获到案后，如实供述了公安机关已经掌握的第1、6笔贩卖毒品的事实，主动供述了公安机关尚不掌握的第2、3、4、5笔贩卖毒品的事实，可以对其从轻处罚。原审判决对此情节亦予以认定，但在量刑时未予充分考虑，以上诉人多次贩卖毒品9.8克，系累犯应当从重处罚为由，按照法定量刑幅度上限判处上诉人有期徒刑七年，属量刑过重。上诉人及辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人崔某多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未充分考虑上诉人如实、主动供述公安机关已经掌握和尚未掌握的其多次贩卖毒品的事实的情节，量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281刑初957号刑事判决第一项对被告人崔某的定罪部分，即“被告人崔某犯贩卖毒品罪”及第二项，即“继续追缴被告人崔某违法所得人民币六千三百元。”
二、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281刑初957号刑事判决对被告人崔某的量刑部分，即“判处有期徒刑七年。”
三、上诉人（原审被告人）崔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月3日起至2022年8月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吕 燕
审判员 丛日新
审判员 张晓昆
二〇一七年十一月十五日
书记员 孙敬振