河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终441号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团有限公司。法定代表人：王兴周，董事长。委托诉讼代理人：冯华亮，男，中铁十八局集团有限公司职工。委托诉讼代理人：赵美玲，女，中铁十八局集团有限公司职工。被上诉人（原审原告）：日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司。法定代表人：郑东方，总经理。委托诉讼代理人：林天胜，男，日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司职工。委托诉讼代理人：王丽萍，河南炳东律师事务所律师。原审被告：中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部。代表人：吉木仁，经理。上诉人中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）因与被上诉人日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司（以下简称日海恒联平顶山公司）、原审被告中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院(2017)豫0423民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人冯华亮、赵美玲，被上诉人日海恒联平顶山公司的委托诉讼代理人林天胜、王丽萍到庭参加诉讼，中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十八局上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判中铁十八局无需向日海恒联平顶山公司支付工程款；2.一、二审案件受理费由日海恒联平顶山公司承担。事实与理由：一、中铁十八局已经举证证明与长讯公司签订合同并支付了合同款，与日海恒联平顶山公司不存在合同关系。1、中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部于2015年12月5日与长讯公司签订《郑万铁路河南段张良镇跨南水北调干渠特大桥通信迁改协议》，双方约定由长讯公司负责郑万铁路河南段张良镇跨南水北调干渠特大桥通信迁改工作，签订合同后，长讯公司进行了施工，2016年2月28日与长讯公司进行了结算，将工程款支付给了长讯公司。2、中铁十八局与日海恒联平顶山公司未以任何形式签订过合同，工程价款、工程量、款项支付时间及方式等均未进行过磋商，双方之间根本不存在合同关系。二、如果本案日海恒联平顶山公司的主张成立，长讯公司并未实际施工，则长讯公司的行为涉嫌犯罪，根据先刑事后民事的原则，应当移送公安机关，待刑事部分审结后再审理民事部分。三、即使日海恒联平顶山公司的主张成立，其诉请金额也没有依据。联通公司作为产权单位，仅能证明实际施工人的身份和工程量，对工程价款无权决定，不应依据日海恒联平顶山公司单方制作的金额进行认定。日海恒联平顶山公司辩称，一、原审程序正确，无需追加长讯公司。1、中铁十八局虽然提供了其项目部与长讯公司签订的《郑万铁路河南段张良镇跨南水北调干渠特大桥通信迁改协议》，但未提供路线产权单位联通公司对长讯公司的授权委托书原件，鲁山联通公司对该委托书复印件亦不予认可。郑万高铁鲁山县联通线路产权所有人为鲁山联通公司，长讯公司为得到鲁山联通公司授权，没有实施郑万高铁鲁山境内联通线路迁改的资格，中铁十八局与长讯公司的协议属无效协议。2、即使中铁十八局项目部与长讯公司的协议为有效协议，也没有任何证据证明长讯公司在签订协议后，实施了协议约定的工程迁改。3、即使中铁十八局项目部与长讯公司的协议为有效协议，长讯公司也实施了迁改，但中铁十八局也没有提供证据证明长讯公司的迁改与本案工程有关。4、从现有证据不能证明长讯公司与本案所争议工程存在法律上的利害关系，无需追加长讯公司为本案第三人，长讯公司是否涉嫌犯罪，与本案无关，不存在先刑事后民事的问题。二、原审判决处理正确。1、虽然中铁十八局与日海恒联平顶山公司未签订书面的施工合同，但双方已经形成事实合同关系。日海恒联平顶山公司在取得联通公司授权实施该工程资格的前提下，虽然没有书面合同，但在日海恒联平顶山公司施工中，中铁十八局没有提出任何异议，且已经接受该工程，可以认定双方存在工程施工法律关系。二、关于工程量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。在日海恒联平顶山公司向中铁十八局项目部负责人交付结算文件后，其迟迟不予答复的行为，视为认可决算文件，日海恒联平顶山公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持。且在庭审中，中铁十八局未对结算文件工程造价申请鉴定，视为放弃该权利，因此，日海恒联平顶山公司的诉讼主张应当得到支持。中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部经未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。日海恒联平顶山公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十八局及中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部立即支付通信线路迁改工程款1450651.7元及延迟支付工程款利息（自2016年2月1日起至债务履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费及产生的其他一切费用由中铁十八局及中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部承担。一审法院认定事实：中国联合网络通信有限公司鲁山县分公司系郑万高铁鲁山境内联通通信线路产权所有人。2015年10月，该公司给日海恒联平顶山公司出具书面委托书，授权日海恒联平顶山公司全权处理影响郑万高铁鲁山境内通信线路迁改的一切事宜。日海恒联平顶山公司于2015年11月至2016年1月期间对中铁十八局负责施工的郑万高铁鲁山区域通信线路实施迁改。2016年2月，该工程由中铁十八局投入使用。经日海恒联平顶山公司决算，工程款总计为1450651.71元。庭审中，中国联合网络通信有限公司鲁山县分公司具体负责该项目的副总经理王迎宾对日海恒联平顶山公司的工程量和工程款均予以认可。后经日海恒联平顶山公司多次向中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部索要工程款无果，引起本案诉讼。一审法院认为，合法的债权受法律保护。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，日海恒联平顶山公司与中铁十八局及其项目部之间虽然没有签订书面建设工程施工合同，但从中铁十八局集团有限公司接受施工工程的行为及中国联合网络通信有限公司鲁山县分公司、张新建、张新亮等当庭陈述，可以认定日海恒联平顶山公司与中铁十八局集团有限公司之间存在建设工程施工合同法律关系。结合河南省人民政府2014年9月30日第165号令第十七条规定：“……因规划调整确需迁移通信基础设施或者采取必要防护措施的，建设单位应当与通信基础设施产权人协商，就迁移补偿、防护措施等问题达成协议，并办理相关手续后方可施工，所需费用由建设单位承担。”因此，对日海恒联平顶山公司要求工程款1450651.70的请求，予以支持。对中铁十八局辩称的该工程系中国联合网络通信有限公司鲁山县分公司授权长讯通信服务有限公司实施迁改，但未提供相关有效证据，故对该辩称，不予采信。对于延期履行的利息，因日海恒联平顶山公司与中国联合网络通信有限公司鲁山县分公司之间并未约定，故对于利息的要求，不予支持。中铁十八局集团郑万铁路河南段项目部作为中铁十八局的一个分支机构，因其不具备法人资格，故其民事权利义务归属中铁十八局。因此，对日海恒联平顶山公司要求该项目部支付工程款的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中铁十八局集团有限公司于判决生效之日起三日内向日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司清偿工程款1450651.70元。二、驳回日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司的其他诉讼请求。案件受理费17856元，由中铁十八局集团有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，为查明事实，本院组织当事人到部分施工现场进行勘验。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、经本院对部分涉案工程现场勘验可以认定，所勘验的涉案工程的实际施工方是日海恒联平顶山公司。2、联通公司对涉案工程进行了验收并出具有验收证书，载明产权单位：中国联合网络通信有限公司，监理单位：华夏邮电咨询监理有限公司，施工单位：河南日海恒联通信技术有限公司平顶山分公司，本院对一审判决查明的其它事实予以确认。本院认为，本案审理的焦点有两个，一、日海恒联平顶山公司是否是涉案工程的实际施工人，是否应由中铁十八局承担工程款；二、涉案工程量的确定是否正确。根据庭审、举证及现场勘验情况，本院分析评议如下：一、关于日海恒联平顶山公司是否是涉案工程的实际施工人问题。中铁十八局虽然提供了其项目部与长讯公司签订的《郑万铁路河南段张良镇跨南水北调干渠特大桥通信迁改协议》，但该协议所附的鲁山联通公司向中铁十八局项目部出具的对长讯公司的委托书系复印件，经本院多次要求中铁十八局提供委托书原件，但中铁十八局均不能提供，且鲁山联通公司也否认出具过对长讯公司的委托书，因此，该协议存在重大瑕疵，且中铁十八局也未提供任何涉及长讯公司对涉案工程进行施工的施工日志、交接手续、验收报告等证明长讯公司对涉案工程进行施工的证据。涉案工程是对通讯线路的迁改，必须有通讯线路产权人的配合方可进行，而本案通讯线路产权人鲁山联通公司并不认可长讯公司对其线路进行了迁改，鲁山联通公司在本案现场勘验及审理过程中，其公司的该迁改项目负责人出庭证实工程是由日海恒联平顶山公司组织施工的，同时通讯线路产权单位对涉案迁改工程的验收报告也载明施工单位系日海恒联平顶山公司，因此，可以认定涉案迁改工程的实际施工人是日海恒联平顶山公司。根据河南省人民政府2014年9月30日第165号令规定：“……因规划调整确需迁移通信基础设施或者采取必要防护措施的，建设单位应当与通信基础设施产权人协商，就迁移补偿、防护措施等问题达成协议，并办理相关手续后方可施工，所需费用由建设单位承担。”通讯线路的迁改应当与通信基础设施产权人协商，在中铁十八局项目部与长讯公司签订的协议中也约定了工程验收应当有产权单位参加。而在产权单位联通公司已经对涉案工程验收竣工的情况下，中铁十八局仍未提供其按照与长讯公司签订的协议进行竣工验收的证明，故其以与长讯公司签订有迁改协议为由不付工程款的理由不能成立。而通讯线路的迁改，既要产权单位配合，也需要施工单位配合才能进行，在线路迁改事实上已经完成的情况下，可以认定中铁十八局对事实施工行为的认可，亦可以确定中铁十八局与实际施工人日海恒联平顶山公司存在事实工程施工关系，中铁十八局应当向日海恒联平顶山公司支付相应工程款。至于长讯公司是否涉嫌犯罪，在与长讯公司协议履行过程中是否存在违法情况，均不影响本案审理。二、关于涉案工程量的确定问题。日海恒联平顶山公司在庭审中提供了涉案工程的决算书，工程示意图等，工程验收报告也对施工范围有所显示，上述证据虽未经中铁十八局认可，但是能够显示日海恒联平顶山公司的实际工程量，中铁十八局对日海恒联平顶山公司的决算数额虽提出了异议，但并未提供足以推翻该决算数额的证据或依据，也未提出能够更好的说明实际工程量的方法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，中铁十八局未提供足以推翻决算数额的证据，应当承担不利后果。本案可以按照日海恒联平顶山公司的决算数额确定工程款。综上所述，中铁十八局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17856元，由上诉人中铁十八局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭国会审 判 员 张大民审 判 员 李双双二〇一八年四月十九日法官助理 于 帆书 记 员 郭闪闪