广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1853号
上诉人（原审原告）：颜顺波，男，汉族，1957年5月28日出生，原住台山市，现住江门市江海区。
被上诉人（原审被告）：江门市东盛达粉末冶金有限公司，住所地：江门市宏达路9号。
法定代表人：刘妙娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张春茹，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：广东东睦新材料有限公司，住所地：江门市蓬江区杜阮镇井绵三路8号。
法定代表人：曹阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵顺珍，女，该公司员工。
上诉人颜顺波因与被上诉人江门市东盛达粉末冶金有限公司（以下简称东盛达公司）、广东东睦新材料有限公司（以下简称东睦公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜顺波、被上诉人东盛达公司的委托诉讼代理人张春茹、被上诉人东睦公司的委托诉讼代理人赵顺珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜顺波上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法判令东盛达公司向颜顺波支付因违法解除劳动合同的经济补偿金38713.29元；3、依法判令东盛达公司向颜顺波支付2015年3月至2015年11月未足额支付加班费18856.24元；4、依法判令东盛达公司向颜顺波支付2015年12月未足额支付的工资188.67元；5、依法判令东睦公司对上述款项合计57758.20元承担连带责任。6、依法判令由东盛达公司、东睦公司承担本案的诉讼费。事实和理由：1、东盛达公司擅自调动颜顺波的工作职位，双方经协商及在杜阮劳动所调解均无效后，东盛达公司拒绝颜顺波继续上班，东盛达公司的行为已属于违法解除颜顺波的劳动合同，应向颜顺波支付经济补偿金。2、由于东盛达公司进行人员迁移调动，门卫人员的数量减少至2名，颜顺波自2015年3月9日起，每天上班12小时，全月无休。从颜顺波提交有公司职员赵顺珍签名的“2015年3月考勤表记载”可以反映颜顺波的主张。所以东盛达公司应向颜顺波支付2015年3月至2015年11月未足额支付的加班费18856.24元。3、根据颜顺波在2015年12月的工作天数及工作时长，东盛达公司应向颜顺波支付2015年12月未足额支付的工资188.67元。综上所述，东盛达公司应向颜顺波支付因违法解除劳动合同的经济补偿金38713.29元、2015年3月至2015年11月未足额支付加班费18856.24元、2015年12月未足额支付的工资188.67元。
东盛达公司辩称：与一审答辩意见一致。
东睦公司辩称：与一审答辩意见一致。
颜顺波向一审法院起诉请求：1、东盛达公司向颜顺波支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金92500.10元；2、东盛达公司向颜顺波支付2015年3月至2015年11月未足额支付的加班费36257.66元；3、东盛达公司向颜顺波支付2015年12月未足额支付的工资131.41元；4、东睦公司对颜顺波请求的上述款项承担连带责任；5、诉讼费由东盛达公司、东睦公司承担。
一审法院认定事实：颜顺波于2006年12月入职东盛达公司［即原东睦（江门）粉末冶金有限公司］，约定工作岗位为门卫，2010年12月21日，双方有签订书面劳动合同，约定合同期限为2010年12月31日至2016年12月31日，正常工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每月正常工作时间工资为江门市最低工资。东盛达公司从2007年4月开始为颜顺波办理了社会保险，并缴费至2015年12月。根据双方当事人确认，2015年3月开始，东盛达公司未正常经营，但2015年3月至同年11月，颜顺波仍在东盛达公司门卫岗工作；2015年12月1日，颜顺波经与东盛达公司协商，前往东睦公司试工上班，但颜顺波与东盛达公司并未约定解除劳动合同，并要求如果试工不适合再回来东盛达公司工作。工商登记信息显示东盛达公司与东睦公司是两个具有独立人格的法人，庭审中，东盛达公司、东睦公司陈述称，因两公司的法定代表人之间是朋友关系，东盛达公司在停止经营后，将生产设备出卖给了成立不久的东睦公司，同时约定，东睦公司可以接收自愿到该司工作的原东盛达公司员工，对于该部分员工由东睦公司安排先行试工。
颜顺波在东睦公司上班3天后休了9天年休假，之后未再返回东睦公司上班。2015年12月14日，颜顺波要求回东盛达公司上班，东睦公司与东盛达公司协商后，代东盛达公司出具了《通知上班事宜》，内容即为因颜顺波提出要求回原来的工作岗位上班，现通知颜顺波于2015年12月17日到原工作地点东盛达公司的原门卫岗上班，上班时间为每天8小时，每周40小时，工资待遇为不低于江门市最低工资，超出工作时间按劳动法规定计算加班费。东睦公司将该份《通知上班事宜》送达给颜顺波，要求颜顺波签名，但颜顺波认为东盛达公司应当先与其签订接收协议，故不同意签名，并要求东睦公司在该份文件上加注“颜顺波未同东盛达签订接管东睦（江门）的书面协议，本通知无效，广东东睦新材料有限公司有义务接收该员工。”2015年12月17日，颜顺波未返回东盛达公司上班。
2016年1月18日，东盛达公司通过银行转账方式支付了颜顺波2015年12月1日至17日的工资868.97元，东睦公司没有向颜顺波支付过试工期间工资，也没有与颜顺波签订过劳动合同。
2015年12月18日，颜顺波以东睦公司为被申请人向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求仲裁裁决：1、解除双方劳动关系并支付经济补偿47654元；2、支付2007年1月至2015年2月未足额计算的加班费及2011年3月至7月、2013年5月至12月未按当地最低工资发放的差额11912.11元；3、支付2015年3月至11月未足额计算的部分加班费22304.76元；4、支付2015年12月1日至同年17日的工资1000.20元。在审理过程中，该仲裁委依颜顺波申请于2016年1月12日追加东盛达公司为共同被申请人。2016年2月22日，该仲裁委作出蓬江劳人仲字（2016）0086号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认颜顺波与东盛达公司的劳动关系自2015年12月18日解除；二、东盛达公司应在裁决生效之日起三日内支付颜顺波2015年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月的加班工资合计4567.11元；三、驳回颜顺波的其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，颜顺波对以上裁决均有异议，遂向一审法院提起诉讼，诉求如上；东盛达公司和东睦公司对以上裁决结果均表示无异议。
另查明，2013年5月1日至2015年4月30日江门市最低工资为1130元／月，2015年5月1日至今江门市最低工资为1350元／月。根据双方分别提交的2015年3月至同年11月的工资表显示，两份工资表中的项目不完全一致，但所发放的“基本工资＋加班工资”的数额一致，分别为：2087.72元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元，合计18087.72元。
一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。综合双方的诉辩意见，对于双方争议的事实和请求，一审法院认定如下：
一、关于颜顺波与东盛达公司存在劳动关系的问题。
2006年12月开始，颜顺波即与东盛达公司建立劳动关系，后颜顺波与东盛达公司、东睦公司协商一致，颜顺波于2015年12月1日起去东睦公司试工，上班三日后，颜顺波便提出回到原单位东盛达公司上班的要求，期间，颜顺波与东盛达公司并未解除劳动合同，也未与东睦公司签订新的劳动合同，并且东盛达公司仍向颜顺波发放了2015年12月的工资及为颜顺波缴纳了2015年12月的社会保险费，故一审法院确认2015年12月1日至同月17日上班期间，颜顺波仍与东盛达公司之间存在劳动关系，与东睦公司之间不存在劳动关系，因此，对于颜顺波在诉请中要求东睦公司对其主张的经济赔偿金、加班费和工资承担连带责任亦缺乏依据，一审法院不予支持。因颜顺波于2015年12月18日向仲裁委提出解除劳动关系，东盛达公司对劳动关系的解除日期无异议，故一审法院确认颜顺波与东盛达公司之间的劳动关系于2015年12月18日解除。
二、关于东盛达公司是否违法解除劳动合同、应否支付颜顺波经济赔偿的问题。
颜顺波诉称，东盛达公司擅自变更其工作岗位，且在其提出异议后拒绝让其继续上班，属于违法解除劳动关系。对此，根据双方陈述及证据显示，首先，颜顺波对其到东睦公司上班前是否有岗位约定在庭审中的陈述前后不一致，不能说明颜顺波与东盛达公司对工作岗位有明确约定；其次，虽然颜顺波到东睦公司试工时的岗位是车间清洁工，并非门卫，但东睦公司作为接收用工的单位，在无明显降低工资待遇或其他违反法律规定的情形下，根据生产计划需要调整工作岗位，属于其用工自主权，不违反法律规定；再者，虽然2015年3月后，东盛达公司未正常经营，但一直能够安排门卫岗工作给颜顺波，颜顺波在东睦公司试工后要求重新回东盛达公司上班，东盛达公司也予以同意，并由东睦公司代为书面通知颜顺波回东盛达公司上班，由此可见，东盛达公司并未有与颜顺波解除劳动关系的意思表示，但颜顺波未按通知时间回去上班，也未与东盛达公司协商劳动关系解除事宜，便于次日向仲裁委提出申请，要求解除劳动关系，其行为视同自行离职。因此，颜顺波认为东盛达公司违法解除劳动关系，要求支付经济赔偿的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
三、关于颜顺波主张的2015年3月至同年11月未足额支付的加班费问题。
首先，颜顺波诉称其2015年3月至11月期间每天上班12小时，东盛达公司辩称因2015年3月后，公司实际停止生产，不再考核门卫值班人员的出勤情况，门卫值班人员主要负责防火防水，上班时间只需8小时，甚至少于8小时。虽然颜顺波提交的2015年3月考勤表记载“从9日开始，两人负责旧公司门卫管理，每人每天12小时，两班倒”，但颜顺波在庭审中承认该内容由其自己登记，故该份证据不能证明颜顺波每天上班12小时。又综合双方的诉辩及庭审意见，2015年3月之前，颜顺波每天上班8小时，与劳动合同约定一致；2015年3月之后，对于东盛达公司陈述的生产经营状况的事实、不再打卡考勤的事实以及值班人员的工作内容等事项，颜顺波并无异议，因此，一审法院认为东盛达公司的答辩意见具有其合理性，对于颜顺波主张每天上班12小时的意见，一审法院不予支持。
其次，按照公式：应发工资=月正常工作时间工资＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×月延长工作时间小时×150%＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×月休息日加班小时×200%＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×月法定节假日加班小时×300%（月正常工作时间工资为江门市最低工资），扣除东盛达公司已实际支付给颜顺波的“基本工资＋加班工资”，一审法院核算，东盛达公司已足额支付颜顺波2015年3月加班费，仍欠发颜顺波2015年4月至同年11月加班费数额3944.72元，鉴于东盛达公司在答辩意见中同意补发颜顺波加班费差额4567元，这属于其自行处分权利的意思自治，不违反法律规定，故一审法院确认东盛达公司应支付颜顺波2015年4月至同年11月加班费差额4567元。
四、关于东盛达公司是否足额支付颜顺波2015年12月工资的问题。
颜顺波于2015年12月1日到东睦公司上班3天，之后休年假9天，东盛达公司已支付颜顺波2015年12月1日至17日工资868.97元，即使根据颜顺波庭审述称其于12月12日（休息日）加班一天，结合颜顺波与东盛达公司有关工资的合同约定，经核算，东盛达公司已足额支付颜顺波2015年12月工资，故对于颜顺波的该项请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认颜顺波与东盛达公司的劳动关系于2015年12月18日解除；二、东盛达公司应自判决生效之日起十日内向颜顺波颜顺波支付2015年4月至同年11月加班工资差额合计4567元；三、驳回颜顺波其他的诉讼请求。受理费人民币10元，减半收取5元，由颜顺波承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及庭审的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于颜顺波主张2015年3月至同年11月东盛达公司未足额支付加班费的问题。
颜顺波称其于2015年3月至11期间每天上班12小时，而东盛达公司辩称因公司2015年3月后实际停止生产，不再考核门卫值班人员出勤情况，门卫值班人员主要负责防火、防水，上班时间只要8小时，甚至少于8小时。颜顺波上诉过程中称其已提交2015年3月考勤表记载“从9日开始，两人负责旧公司门卫管理，每人每天12小时，两班倒”，并多次请求本院对其所提交的该字样进行司法鉴定。本院经调查，颜顺波提供的该鉴定资料确实是由东盛达公司负责人事管理的赵顺珍所写，但赵顺珍写后并无签名和加盖东盛达公司印章确认，同时亦没有东盛达公司的法定代表人签名确认。至今，颜顺波亦无法提供证据证明其上班时间是12小时。综合双方的诉辩意见可以认定在2015年3月之前，颜顺波每天上班时间为8小时，与其签订的劳动合同约定一致。2015年3月之后，对于东盛达公司陈述的生产经营状况、不再打卡考勤的事实以及值班人员的工作内容等事项，颜顺波并未提出异议。据此，原审法院认定东盛达公司的答辩意见具有合理性，对于颜顺波主张的每天上班12小时的意见不予支持并无不当。
另外按照公式计算：应发工资=月正常工作时间工资＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×延长工作时间小时×150%＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×月休息日加班小时×200%＋月正常工作时间工资÷21.75天÷8小时×月法定节假日加班小时×300%（月正常工作时间工资为江门市最低工资），扣除东盛达公司已实际支付给颜顺波的基本工资＋加班工资，本案经核算东盛达公司仍欠颜顺波2015年4月至同年11月加班费数额3944.72元，但鉴于东盛达公司同意补发颜顺波加班费4567元，原审判决认定属于东盛达公司自行处分权利的意思表示，并不违反法律规定，本院予以准许。
二、关于东盛达公司是否违法解除劳动合同，应否支付颜顺波经济赔偿金的问题。
本案经审查及根据双方当事人的陈述及证据显示，颜顺波对其到东睦公司上班是否有岗位约定在庭审中的陈述前后不一致，根本无法说明颜顺波与东盛达公司对工作岗位有明确约定。其次，虽然颜顺波到东睦公司试工时的岗位是车间清洁工，并非门卫，但东睦公司作为接收用工单位，无明显降低工资待遇或其他违反法律规定的情形下，根据生产计划需要调整工作岗位，属于其用工自主权，不违反法律规定；东盛达公司自2015年3月后虽该公司无法正常经营，但仍能一直安排颜顺波负责门卫岗位，并持续按原来工资待遇发放工资，颜顺波继在东睦公司试工不成后重新要求回到东盛达公司上班，东盛达公司表示同意，并告知东睦公司代为书面通知颜顺波回东盛达公司上班，从上述整个过程中，无任何依据证实东盛达公司存有解除与颜顺波劳动关系的意思和情形。但颜顺波未按通知时间回公司上班，亦无与公司协商劳动关系解除以及相关事宜，随后向仲裁委员会提出申请，要求与东睦公司解除劳动关系，以上属颜顺波自行处分其与东睦公司劳动关系，其行为应视为自行离职较为妥当，根据相关事实证据显示，颜顺波主张东睦公司违法解除其劳动关系，要求向其支付经济补偿金的请求，无任何法律和事实依据，本院不予支持。由于颜顺波与东睦公司不存在劳动关系，东睦公司不用承担连带责任。
三、关于东盛达公司是否足额支付颜顺波工资问题。
本案经二级法院审理，颜顺波也同时确认，其于2015年12月1日到东睦公司上班3天之后休年假9天，东盛达公司已支付其2015年12月1日至17日工资868.97元，该发放符合其与东盛达公司签订有关工资的合同约定，合法有效。颜顺波该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，本院依法应予维持。上诉人颜顺波请求工作期间内依足每日工作12小时发给其相应加班费的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人颜顺波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 苏锦健
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 关志文
邓少洪