河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终323号
原公诉机关河北省磁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新芳，男，1971年1月1日出生，汉族，出生于河李家街北省邯郸市，小学文化，农民，住邯山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月4日被邯郸市公安局马头生态工业城公安分局刑事拘留，2015年10月15日被逮捕。
辩护人严清河，河北驰舟律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人柴某，男，1981年7月24日出生，汉族，出生于河北省邯郸市邯山区，初中文化，个体工商户，住邯郸市。系本案被害人。
河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控被告人李新芳犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人柴某提起附带民事诉讼一案，于2016年3月25日作出（2016）冀0427刑初10号刑事附带民事判决。宣判后，被告人李新芳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年8月20日21时许，被告人李新芳和李某1、李其林、左某四人在马头李家街左某家大门外打牌，当晚22时左右，柴某过来接替李某1打牌，打牌过程中柴某与李新芳发生争吵，柴某用坐着的黄色木头小板凳砸到李新芳肩膀，同时李新芳从地上捡起一块砖头砸到柴某左侧太阳穴处。经邯郸市物证鉴定室鉴定，柴某左侧颞骨骨折、颅内出血不伴有脑受压症状和体征及硬脑膜下积液，损伤程度分别构成轻伤二级、轻伤一级。
2015年10月4日，被告人李新芳到邯郸市公安局马头生态工业城公安分局城南派出所投案自首。
另查明，附带民事诉讼原告人柴某系个体工商户，经营灯具零售。其受伤后被送往邯郸市第一医院住院治疗13天，支付医疗费25578.72元，鉴定费500元，交通费150元，住院伙食补助费650元，营养费650元，护理费1141.33元，误工费8798.55元，病历取证费30元。
上述事实有下列证据证实：
被害人柴某陈述，2015年8月20日22时许，我从外面回到村里把车停在左某家门前胡同西侧，我见老四（李新芳）、老合（李某1）、飞机三（李其林）、左某在打牌，就过去围观，老合说让我接替他打牌，我刚坐下来，老四就说：“不玩了。”我就说老四：“咋我刚坐下你就不玩了，我输了又不是不给你钱。”老四起来站在我身后，之后我就和老四发生了口角，因为我喝了些酒，是否和老四对骂记不清了，我们打了起来，老四跑到路西边从地上捡起一块儿砖头向我砸过来，砸到我左侧太阳穴的位置，我用我坐着的小板凳砸向老四，记不清是老四先砸得我还是我先砸的老四了，当时我感觉左太阳穴非常疼痛，在场的人将我们拦开了。因为太阳穴处破皮流血了，董某就带着我到门诊进行了简单的擦洗，回家后开始呕吐，我害怕脑子有内伤，就报警了，然后就到邯郸市第一医院住院治疗了。
2、证人董某证明，2015年8月20日22时30分左右，我从外面回来，看见李新芳、柴某还有两个人在打牌，我就过去看他们打牌，李新芳和柴某在打牌中发生口角，我就对李新芳说：“你别玩了，我替你吧。”李新芳就起身站在了柴某身后，嘴里还在骂，柴某也骂李新芳，两人在互相骂的过程中打了起来，李新芳捡起一块砖头砸向柴某，砸到了柴某左边太阳穴，与此同时，柴某也拿起小板凳砸向李新芳，不知道砸中了没有。看到这种情况，旁边的人就把他们拉开了，我见柴某左太阳穴破了，已经肿了，就带他到门诊，门诊的医生用酒精简单擦了擦说“不呕吐就没事”。柴某回家途中就开始呕吐不止，然后柴某就报警了。
3、证人李某2证明，2015年8月20日晚上10点30分左右，我在李家街看李新芳和三个我不认识的人打牌，柴某喝了酒，到那里之后说：“有人不玩牌了吗，我替你玩。”有一个人让给了他，他刚坐下，李新芳说：“我不玩了。”柴某说：“咋了，我输了不给你钱吗？”这时董某让我去给他买盒烟，我回来后就看到李新芳和柴某在打架，当时二人隔着五六米远，李新芳拿了一块砖头向柴某扔过去，柴某也拿了坐着的小马扎向李新芳扔过去，后来被旁边看打牌的人拦开了，我看见柴某左太阳穴流血了，后来柴某就被人送往医院了。
4、证人左某证明，2015年8月20日晚上22时30分，我、李某1、李新芳和李其林在我家门口打牌，柴某开车回来后将车停在我家门前胡同西侧，来到牌桌前，李某1对柴某说：“你玩一会儿吧。”柴某就接替李某1准备坐下打牌，李新芳说：“我不玩了。”柴某就说：“咋了，我输了不给你钱还是咋地？”此时李新芳就站起来到了柴某身后，二人就发生了口角，李新芳转身跑到胡同西侧捡起一块儿砖头向柴某砸了过去，柴某也拿起坐着的小板凳向李新芳砸去，李新芳被凳子砸到了肩膀，柴某被砖头砸到了左太阳穴，柴某左太阳穴流血了，我赶紧让李其林把李新芳劝走，后来柴某妻子来到现场，我就回家睡觉了。
5、证人李某1证明，2015年8月20日22时许，我、李新芳、左某、李其林在左某家大门外打牌。柴某开车从外面回来后，将车停在左某家对面胡同西侧来看我们打牌，我就对柴某说：“你玩会儿吧。”说着，我就把位置让给了柴某，他们玩了两把，李新芳说：“不玩了。”柴某说：“我刚来你就不玩了，是我输了钱不给你还是咋地？”说话间两人就吵了起来，后来相互辱骂，柴某拿起一个小板凳向李新芳砸了过去，我没看见砸中李新芳没有。李新芳跑到左某家门口胡同西侧，我看见从李新芳站着的位置朝柴某飞过来一块砖，没看清楚是否砸到了柴某。后来李其林将李新芳劝走了，柴某也离开了现场，他离开时，我见他左太阳穴处流血了。
6、证人李某3证明，2015年8月20日21时30分左右，我到李家街看别人打牌，左某、李某1、李新芳、李其林四人一桌。大概22时左右，柴某从外面回来，停车后过来看他们打牌，李某1就对柴某说：“你玩一会儿吧。”说着，李某1就将牌给了柴某，柴某就坐在李某1的位置上准备打牌，李新芳说：“我不玩了。”柴某说：“我刚来你就不玩了，难道我输了不给你钱？”说话间，李新芳就将牌放在了桌子上，董某顺势坐在了李新芳的位置准备打牌，李新芳和柴某就吵了起来，相互辱骂，在辱骂过程中柴某掂起其坐着的黄色小板凳砸向李新芳，我怕砸到我，起身就朝左某家门洞里跑，我没看见是否砸到了李新芳。当时光线比较暗，后来发生的事情我没有看清。过了一会儿，李其林将李新芳劝走了，在场的人又劝柴某离开，我见柴某左太阳穴流血了，就让他赶紧去医院包扎一下，董某带着柴某离开了，我就回家了。
7、被告人李新芳供述，2015年8月20日21时许，我、李某1、左某、李其林四人在左某家打牌，大概22时左右，柴某开车从外面回来，看我们打牌。李某1说让柴某替他打牌，柴某坐下后，我见柴某喝了些酒，不愿意和他玩，就准备起来，柴某不高兴了，我就又玩了一把，和柴某一起的董家街男子说：“谁不愿意玩了我替他。”我就起身让给了那个男子，站在柴某东侧看另一桌人玩牌。柴某说：“谁要看牌说话了，我就把他手砸了。”我说他：“你摸摸我都不行。”我们就吵了起来。我躲着他走到左某家门前胡同西侧，他随手拿起坐着的黄色木头板凳朝我砸过来，砸到我左肩，我就捡起两块砖，将其中一块扔在了地上，另一块向他胸部扔过去，不知道砸到他没有。和他一起的董家街的男子拦着他，李其林拦着我，把我们拦开了。后来听说柴某是轻伤，我就来自首了。
8、提取证明及作案工具照片在卷。
9、邯郸市公安局物证鉴定司法所法医学人体损伤程度鉴定书载明，柴某左侧颞骨骨折，颅内出血不伴有脑受压症状和体征及硬脑膜下积液，损伤程度分别构成轻伤二级、轻伤一级。附伤情照片。
10、现场图及现场照片在卷。
11、到案证明载明，2015年10月4日9时20分，李新芳到邯郸市公安局马头生态工业城分局城南派出所投案自首。
12、柴某住院收费票据5张及病历一份载明柴某住院13天，支付医疗费25578.7元。邯郸市公安局法医学鉴定中心票据1张，载明鉴定费500元。病历复印费票据2张，金额30元。
13、柴某个体工商户营业执照复印件一份，载明柴某在马头工业城上西街107路东经营灯具。
14、住院伙食补助费50元×13天=650元，营养费50元×13天=650元，护理费32045元÷365天×13天×1人=1141.33元，根据柴某的伤情，考虑误工时间90日，误工费35683元÷365天×90天=8798.55元，病历取证费30元，交通费酌情支持150元。
15、2015年度河北省人身损害赔偿标准，批发零售业平均工资35683元，居民服务、修理和其他服务业平均工资32045元。一般国家机关工作人员的出差伙食补助标准为每天50元。
原审法院认为，被告人李新芳与被害人因打牌发生争执、打架，持砖头故意伤害被害人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李新芳的犯罪事实和罪名成立，适用法律准确。被告人李新芳主动到公安机关投案并如实供述自己犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。辩护人提出被告人李新芳的行为应当定性为防卫过当的辩护意见，经查，被告人李新芳与被害人柴某是在争执后互相用砖头和板凳砸对方，均有伤害对方的故意，李新芳的行为致被害人柴某受伤，构成轻伤一级，故辩护人提出的被告人李新芳的行为系防卫过当的辩护意见，本院不予采信，对其提出双方分担损失的意见，本院亦不予采信。被害人柴某的行为对引起本案具有一定过错，对被告人李新芳量刑时可酌情从轻考虑。附带民事诉讼原告人柴某诉求合理合法部分本院予以支持，其他不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，认定被告人李新芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月：被告人李新芳赔偿附带民事诉讼原告人柴某医疗费25578.72元，鉴定费500元，交通费150元，住院伙食补助费650元，营养费650元，护理费1141.33元，误工费8798.55元，病历取证费30元，共计37498.6元。
上诉人（原审被告人）李新芳上诉及辩护人辩护提出，其属于正当防卫，自首情节未考虑，原判量刑重。
辩护人辩护提出（2015）1797号轻伤鉴定意见书依据2015年9月23日所拍的CT片，没有案发第一时间2015年8月21日所拍的CT片，证据存在重大瑕疵，属于证据不足，应判决李新芳无罪。
经审理查明的事实及所依据的证据与一审相同。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李新芳与原审附带民事原告人柴某因打牌发生争执而打架，持砖头故意伤害被害人柴某身体，到致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于辩护人辩护提出（2015）1797号轻伤鉴定意见书依据2015年9月23日所拍的CT片，没有案发第一时间2015年8月21日所拍的CT片，证据存在重大瑕疵，属于证据不足，应判决李新芳无罪的意见，经查，2016年3月2日邯郸市公安局物证鉴定所出具说明，（2015）1797号轻伤鉴定意见书所附2015年9月23日的CT片，系选定所用CT片后，进行重新拍照，整理打印照片；且有邯郸市第一医院2015年8月21、23、30日CT诊断报告单相应印证；辩护人所提证据存在重大瑕疵的意见无事实根据，该意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）李新芳上诉及辩护人辩护提出，其属于正当防卫，自首情节未考虑，原判量刑重的意见，与事实不符，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑、赔偿适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十三之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张耀旗
审 判 员 胡海军
代理审判员 闫 艳
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 郭 梁