湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）潭中刑终字第165号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈李林，男，1971年3月9日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所实际投资人。2011年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被湘潭市公安局雨湖分局监视居住，2012年1月10日因涉嫌容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人李依民、罗屹，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘宽，男，1971年7月3日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所监事、保安部经理。2012年2月9日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人贺涤飞，湖南一星（株洲）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，绰号“希哥”、“大希”，男，1980年9月24日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无职业。2012年1月6日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）周亚溪，绰号“小溪”、“小希哥”、“亚哥”，男，1982年10月18日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，无职业。2012年1月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）夏某，男，1974年4月6日出生于湖南省湘潭市，汉族，本科文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所经理。2012年1月5日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人曾磊，湖南湘君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈斌英，绰号“小黑”，男，1982年7月8日出生于浙江省湖州市，汉族，中专文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所执行总经理。2009年7月因犯容留他人吸毒罪被长沙市开福区人民法院判处管制一年六个月。2012年5月24日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，1981年6月16日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所A世纪酒吧三楼KTV经理。2012年1月13日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。2014年1月12日由湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。
上诉人（原审被告人）扶少坤，男，1977年10月27日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年1月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人陈钊，湖南同升律师事务所律师.
上诉人（原审被告人）刘某，男，1988年10月7日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年3月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，绰号“龙滚子”，男，1988年12月9日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年3月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人吴浩，北京长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1986年11月19日出生于湖南省湘潭市，汉族，中技文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年2月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）侯某某，绰号“猴子”，男，1989年7月24日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所服务员。2012年3月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被厦门市公安局滨北派出所抓获，同年3月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押湘潭市看守所。
原审被告人李某，女，1969年4月28日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所法定代表人、财务总监。2012年1月25日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。2013年7月24日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人张玄，绰号“玄妹子”，男，1991年5月9日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无职业。2008年12月因犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑六个月，管制一年六个月。2012年3月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。2013年4月26日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人夏维，曾用名夏凯，绰号“凯妹几”，男，1990年2月24日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无职业。2008年4月因犯寻衅滋事罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。2012年3月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。2013年7月14日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人王某某，男，1973年12月3日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年3月6日因涉嫌犯妨害公务罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。2013年7月5日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人徐敏，男，1985年6月27日出生于湖南省湘潭市，汉族，中专文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2011年8月因犯寻衅滋事罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年。2012年3月30日因涉嫌犯非法拘禁罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。2013年7月29日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人谢某某，男，1978年7月18日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年3月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。2013年7月14日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人贺某，男，1982年8月26日出生于湖南省湘潭市，汉族，中专文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所A世纪酒吧保安。2012年1月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕，同年3月31日被湘潭市公安局雨湖分局取保候审，同年7月13日被湘潭市雨湖区人民检察院取保候审。2013年1月7日经湘潭市雨湖区人民法院决定收押，2013年2月6日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人赵某，男，1986年11月10日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，原湘潭市雨湖区爱世纪餐饮娱乐会所保安。2012年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。2013年3月19日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人向某某，男，1965年6月11日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无职业。2012年3月27日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕，同年5月4日被湘潭市公安局雨湖分局取保候审，同年7月13日被湘潭市雨湖区人民检察院取保候审。2013年1月7日经湘潭市雨湖区人民法院决定收押，2013年2月6日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人陈李林犯组织、领导黑社会性质组织罪，聚众斗殴罪，容留他人吸毒罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，妨害公务罪，开设赌场罪；原审被告人刘宽犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人周某某犯参加黑社会性质组织罪，聚众斗殴罪，容留他人吸毒罪，故意伤害罪；原审被告人周亚溪犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪，寻衅滋事罪；原审被告人夏某犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪，非法拘禁罪，开设赌场罪；原审被告人李某犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪；原审被告人沈斌英犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪；原审被告人邱某某犯参加黑社会性质组织罪，容留他人吸毒罪；原审被告人扶少坤犯参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人张玄犯参加黑社会性质组织罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪；原审被告人夏维犯参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪；原审被告人王某某犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪，妨害公务罪；原审被告人刘某犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人黄某犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人徐敏犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人谢某某犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人周某某犯寻衅滋事罪，非法拘禁罪；原审被告人贺某犯寻衅滋事罪；原审被告人侯某某犯寻衅滋事罪；原审被告人赵某犯寻衅滋事罪；原审被告人向某某犯开设赌场罪及原审附带民事诉讼原告人黄AA、黄XX提起附带民事诉讼一案，于二0一三年五月二十八日作出（2013）雨法刑初字第24号刑事附带民事判决。判决：
一、被告人陈李林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二十三万元；
二、被告人刘宽犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；
三、被告人周某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金二万元；
四、被告人周亚溪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；
五、被告人夏某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金二万元；
六、被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；
七、被告人沈斌英犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；
八、被告人邱某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；
九、被告人扶少坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月；
十、被告人张玄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月二十一日；
十一、被告人夏维犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；撤销本院（2008）雨法刑初字第62号刑事判决书对被告人夏维犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月；
十二、被告人王某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行刑期一年四个月；
十三、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月；
十四、被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；
十五、被告人徐敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月；
十六、被告人谢某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月；
十七、被告人周某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月；
十八、被告人贺某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；
十九、被告人侯某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；
二十、被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
二十一、被告人向某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；
二十二、被告人陈李林赔偿附带民事诉讼原告人黄XX经济损失900.8元；
二十三、驳回附带民事诉讼原告人黄AA、黄XX的其他诉讼请求；
二十四、未随案移送的被告人陈李林、沈斌英、周某某、向某某的涉案财物（清单附后），对被告人陈李林涉案财物中属于证据性质的物品予以收缴；对被告人陈李林40300元、被告人沈斌英47000元、被告人周某某7368元、被告人向某某107000元违法所得予以没收，由扣押、收缴经办机关在接到湘潭市雨湖区人民法院判决书后一个月内负责依法处理，并将执行回单送回湘潭市雨湖区人民法院。
附带民事诉讼原告人黄AA、黄XX及被告人陈李林、刘宽、周某某、周亚溪、夏某、沈斌英、邱某某、扶少坤、刘某、黄某、周某某、侯某某不服，提出上诉。
上诉人陈李林的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：l、请求依法撤销湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民初字第24号刑事附带民事判决：2、依法改判上诉人无罪或将本案发回重审。其上诉的主要理由是：一审审判程序违法，未依法对非法证据进行排除。
一、一审判决在审查证据收集合法性的问题上程序违法。
一审判决第9-10页记载，陈李林、刘宽、周某某等11名被告人在收到起诉时副本时，提出了非法证据排除申请，上诉人和周某某在庭后提交了相关书面材料。一方面，一审判决列举了13名被告人，但记载为11名，人数计算错误。另一方面，一审法院仅仅对被告人陈李林、周某某的供述不予排除，未依法审查其他被告人的非法证据排除申请，程序违法。
二、认定证据收集合法性的证据不充分。
一审判决第9-10页记载公诉机关为证明控方证据收集的合法性，提交了三份证据。一审法院对此予以认定。但上诉人认为该证据并不充分，不能排除违法取证的情形：
1、证明上诉人在湘潭没有固定住所的证据不足。
（1）上诉人租住在雨湖区杨家湾公安小区的出租房，是以赵AA的名义租赁的，故罗A、陈AA作为房东，仅认识赵AA，而不认识上诉人是合乎常理的。
（2）湘潭市公安局雨湖分局于2012年1月10日出具的搜查证上，明确记录“对陈李林位于湘潭市雨湖区公安小区内出租房进行搜查”。这充分证明公安办案人员明知上诉人在湘潭市有长期、固定的住所。
2、证明上诉人身体状况的证据明显不足。
上诉人在监视居住期间受到了刑讯逼供。监视居住措施期满后，上诉人从监视居住的场所转入湘乡市看守所，再转入湘潭县看守所和湘潭市看守所。因此，只有湘乡市看守所出具的“情况说明”或体检表格才能证明上诉人从临视居住场所被带出时候的身体状况。由于公诉人未能提供该证据，故无法排除违法取证的情形。
3、一审法院未对同步录音录像的违法性进行认定。
（1）办案人员仅仅只录制了上诉人的21次讯问过程，录像中存在的诸多问题，证明视频是事后补录而成，并非同步、全程、完整的录音录像。
（2）办案人员没有对上诉人的其它讯问笔录制作同步视频，也没有对其他被告人制作同步录音录像。
（3）一审法院在庭审时仅仅播放了5分钟的视频，对一审辩护人提出的视频与比笔录对比存在的问题未作任何说明和认定。因此，一审法院未对同步录音录像的违法性没有依法进行认定。
三、一审判决回避本案的关键问题。
1、一审判决有意或无意地回避对有关非法证据排除的辩方证据的认定。
在审理被告人非法证据排除申请的程序中，上诉人的辩护人向法庭提交了多份证据，用以证明证据收集不合法。审判长当庭提出：本庭将在庭后对于证据的合法性进行合法的审查，在今后的文书中予以确认。但是一审判决中没有体现法院对上诉人证据的认定。
2、一审判决有意或无意地回避五个罪名的辩方证据的认定。在审理上诉人涉及的五个罪名时，上诉人的辩护人分别向法庭提交了证据。审判长先后五次当庭表示：“对于该罪的证据，是否采信，在今后的法律文书予以确认。”但是一审判决丝毫没有体现法院对上诉人证据的认定。
综合全案，一审法院审判程序严重违法，且事实认定不清，法律适用错误。因此，上诉人请求二审法院予以撤销一审判决，判决上诉人无罪或发回重审。
二审出庭检察人员提出如下两点意见：“1、鉴于本案部分事实和程序的问题，同意将本案发回重审。2、建议法庭依照事实和法律对本案综合认定，作出裁判。”
本院于2013年7月19日受理后依法组成合议庭，于2013年7月26日依法移送湘潭市检察院审查阅卷，湘潭市人民检察院申请延长阅卷期限一个月。期间，报请湖南省高级人民法院申请延长审限二个月，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣、刘婷出庭履行职务，上诉人黄AA、黄某某及上诉人陈李林、刘宽、周某某、周亚溪、夏某、沈斌英、邱某某、扶少坤、刘某、黄某、周某某、侯某某与其相应的辩护人李依民、罗屹、曾磊、陈钊、吴浩等到庭参加诉讼。庭审中，上诉人黄AA、黄某某未经法庭许可中途退庭，已依法当庭裁定按撤诉处理，现已审理终结。
本院认为，原审判决存在违反《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的如下诉讼程序的情形：
一、指定监视居住不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条之规定；
二、被告人被刑事拘留后，应当立即将被告人送看守所羁押，刘宽、周某某、周亚溪等被拘留后未立即送看守所羁押，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条之规定；
三、对被羁押后的被告人进行讯问应当在看守所进行，本案对刘宽、周某某、周亚溪的讯问笔录大部分未在看守所内进行，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条之规定；
四、原判对被告人提出排除非法方法收集证据的申请是否排除未作全面答复，而全部予以采信，违反刑诉法第五十条、第五十三条、第五十四条、第五十六条、第五十八条之规定。例如原审判决书中第9页至第10页载明：“在本院送达起诉书副本时，有陈李林、刘宽、周某某、周亚溪、夏某、李某、扶少坤、徐敏、谢某某、候建波、王某某、刘某、黄某等11名（实为13名）被告人提出了非法证据排除申请。被告人陈李林、周某某在庭后提交了相关书面材料……。经查，不能确认存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，对被告人陈李林、周某某的供述不予排除。原判上述答复对陈李林、周某某之外的11名被告人提出的非法证据排除申请未作答复。
综上，原审审判程序违法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（三）、（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法刑初字第24号刑事附带民事判决的刑事判决部分；
二、发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一四年一月十七日
代理书记员 李 望