四川省开江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1723民初862号
原告：刘祥勇，男，汉族，住四川省开江县。
原告：朱玉德，女，汉族，住四川省开江县。
共同委托诉讼代理人：刘兆鑫（系原告刘祥勇之父），住四川省开江县。
共同委托诉讼代理人：肖启福，四川蜀江律师事务所律师。
被告：廖德金，男，汉族，住四川省开江县。
委托诉讼代理人：周玉梅，重庆三灵律师事务所律师。
第三人韶关市万利兴建设工程有限公司，住所地广东省韶关市武江区新华南路新津小区华泰苑7栋801号。
法定代表人朱海谋，该公司执行董事。
原告刘祥勇、朱玉德与被告廖德金、第三人韶关市万利兴建设工程有限公司（简称万利兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，2017年8月4日，原告刘祥勇、朱玉德向本院书面申请撤回对第三人万利兴公司的起诉，本院经审查后准许原告刘祥勇、朱玉德撤回对第三人万利兴公司的起诉。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘祥勇及其委托诉讼代理人刘兆鑫、肖启福，被告廖德金及其委托诉讼代理人周玉梅到庭参加了诉讼，原告朱玉德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘祥勇、朱玉德向本院提出诉讼请求：1.确认《木工班组施工合同书》无效；2.判决被告廖德金返还原告刘祥勇、朱玉德给付的履约保证金32万元，并按银行同期贷款利率承担资金占用损失（从2015年3月24日起算至付清履约保证金之日止）；3.本案诉讼费由被告廖德金承担。事实和理由：2015年1月26日，郴州瑞纽博能源有限公司（简称瑞纽博公司）与万利兴公司就瑞纽博公司综合办公楼、宿舍楼工程建设签订了《郴州瑞纽博能源有限公司综合办公楼、宿舍楼工程施工承包合同》，万利兴公司后将该建设工程转包给被告廖德金，双方于同年3月23日签订了《建设工程内部承包合同》，被告廖德金又将该建设工程的木工活转包给原告并要求交纳履约保证金32万元，原告朱玉德于同年3月24日将32万元通过银行汇款转入被告廖德金的账户。同年3月28日，被告廖德金以韶关市万利兴瑞纽博工程项目部的名义与原告刘祥勇签订了《木工班组施工合同》，项目部加盖公章，廖德金签名。后由于万利兴公司与瑞纽博公司的《郴州瑞纽博能源有限公司综合办公楼、宿舍楼工程施工承包合同》的建设工程无法开工，导致万利兴公司与廖德金签订的《建设工程内部承包合同》、廖德金与刘祥勇签订的《木工班组施工合同》均无法履行。廖德金将瑞纽博公司、万利兴公司起诉至湖南省永兴县人民法院，该院于2015年8月27日作出（2015）永民初字第2078号民事判决书，该判决认定万利兴公司与廖德金签订的《建设工程内部承包合同》无效，由万利兴公司于判决生效后十五日内支付廖德金履约保证金200万元及资金占用损失，该案现已进入执行程序。原告要求廖德金退还收取的履约保证金32万元，廖德金以自己向万利兴公司交纳的200万元履约保证金尚未收回为由，拒不退还。为维护原告的合法权益，特诉至法院。
被告廖德金辩称，原告陈述的均不是事实：1.32万元交给了万利兴公司，并非廖德金收取的保证金；2.原告刘祥勇是该工程的合伙人之一，打款是合伙出资而不是交纳的履约保证金；3.该案的案由应为合伙纠纷而非建设工程施工合同纠纷，若原告坚持起诉案由，廖德金不是适格被告，应驳回原告的诉讼请求。
原告刘祥勇、朱玉德围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.刘祥勇、朱玉德、廖德金的身份信息，拟证明原、被告身份情况；2.《木工班组施工合同书》，拟证明原告刘祥勇与廖德金签订的木工班组施工合同，约定收取履约保证金的事实；3.银行汇款申请书、手续费收据及中国邮政储蓄储蓄卡正反面复印件，拟证明原告朱玉德通过中国邮政储蓄银行汇款32万元至被告廖德金名下；4.湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第2078号民事判决书，拟证明生效判决认定廖德金与万利兴公司签订的《建设工程内部承包合同》无效，判决由万利兴公司支付廖德金履约保证金200万元，并按同期银行贷款利率50%承担资金占用费；同时证明廖德金转包该工程后，与刘祥勇、廖德全、邓德全与项目部所签木工班组、混泥土、钢筋班组签订分包合同的事实；5.湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终1738号民事裁定书，拟证明湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第2078号民事判决书已生效的事实。
被告廖德金对以上证据质证如下：
对证据1的真实性没有异议；对证据2认为合同是廖德金代表万利兴公司签订的，合同主体是万利兴公司而不是廖德金，不能达到原告的证明目的，且约定的30万元保证金刘祥勇并未实际履行；对证据3在质证阶段认为汇款申请书上的公章看不清楚，真实性无法核实，不予认可，在回答法庭提问时予以认可，承认收到32万元汇款；对证据4真实性、合法性没有异议，但对原告的证明目的不予认可；对证据5没有异议。
被告廖德金为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：
1.湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第2078号民事判决书，拟证明该份判决书第六页最下面一段明确了廖德金代表万利兴公司的事实，第七页证据5部分证明了被告廖德金代表工程项目部签订了几份合同；第10页关于证据5的认证意见可以明确为公司行为。
原告刘祥勇质证认为：该份判决认定万利兴公司与廖德金之间的分包合同是无效的，且查明的事实部分明确认定了廖德金向万利兴公司缴纳了保证金200万元，而没有认定是由刘祥勇、廖德全或是其他人向万利兴公司缴纳。
2.证人邓德全出庭作证证言，主要内容为廖德金是万利兴公司任命的与瑞纽博工程的总负责人，廖德金以万利兴公司工程项目部的名义与刘祥勇签订了《木工班组施工合同》；邓德全本人是整个综合楼、住宿楼工程的合伙人之一，与殷学斌、罗永凤共三人占股50%，与廖德金一起合伙。
3.证人廖德波出庭作证证言，主要内容为廖德波、廖德全、廖德金、刘祥勇四人占项目工程股份的50%，邓德全、殷学斌、罗永凤三人占股50%，其中刘祥勇出资35万元（实际出资32万元，借廖德波3万元）；工程由廖德金发起，一开始在电话里进行商议，后于2015年3月中旬到万利兴公司实地考察后决定承包。
4.证人郭兴玲出庭作证证言，主要内容为廖德金以万利兴公司的名义与刘祥勇签订了《木工班组施工合同》；廖德金、廖德全、刘祥勇、廖德波四人出资100万元，与另外三人合伙承包工程；刘祥勇通过转账方式出资30万元。
原告刘祥勇对以上证人证言发表质证意见如下：1.证人郭兴玲和廖德波与本案被告有亲属关系，分别是被告的堂弟媳和堂弟，证词不客观；2.三位证人对合伙人数、合伙出资及具体合伙人的陈述均不一致，他们的证言不真实。
本院对当事人无异议的证据，予以确认；对三位出庭证人的证言因为对合伙的表述不一致，在缺乏其他证据印证的情况下，不予采信。
根据当事人提供的证据，本院认定如下事实：2015年1月26日，瑞纽博公司作为发包方，与万利兴公司作为承建方签订《郴州瑞纽博能源有限公司综合办公楼、宿舍楼工程施工承包合同》。2015年3月23日，万利兴公司作为甲方与被告廖德金作为乙方签订《建设工程内部承包合同》，次日，廖德金通过银行转账及现金支付方式，共支付给万利兴公司履约保证金2000000元。同月24日，原告朱玉德通过银行汇款方式支付320000元给被告廖德金。当月28日，万利兴公司瑞纽博工程项目部作为甲方与刘祥勇作为乙方签订了《木工班组施工合同书》，合同的主要内容为：刘祥勇承包郴州瑞纽博能源有限公司综合办公楼、宿舍楼工程基础到天面所有的木板安装和二次结构安装；刘祥勇不领取基本工资，按承包范围工作实际完成建筑面积计算，每平方计价五十元；为保证工程质量，刘祥勇应当向万利兴公司瑞纽博工程项目部给付履约保证金300000元等，合同书加盖了万利兴公司项目专用章，廖德金签名。
2015年12月8日，廖德金以工程未开工，给其造成巨大经济损失为由，起诉请求判令解除《建设工程内部承包合同》，要求瑞纽博公司、万利兴公司返还保证金2000000元，赔偿其经济损失。2016年6月27日，湖南省永兴县人民法院作出（2015）永民初字第2078号民事判决书，认为万利兴公司与廖德金订立《建设工程内部承包合同》，系非法转包行为，认定该《建设工程内部承包合同》无效，限万利兴公司于该判决生效后十五日内支付廖德金履约保证金2000000元及资金占用损失。万利兴公司不服该判决提起上诉，因万利兴公司未交纳上诉费，湖南省郴州市中级人民法院作出裁定，认定该案按自动撤回上诉处理。之后廖德金申请执行湖南省永兴县人民法院作出（2015）永民初字第2078号民事判决书。刘祥勇以《木工班组施工合同书》没有实际履行为由，请求被告廖德金退还其收取的保证金320000元。
本院认为，本案争议的焦点是：1.与原告刘祥勇签订《木工班组施工合同书》的主体是被告廖德金还是第三人万利兴公司；2.原告刘祥勇、朱玉德支付给被告廖德金的款项是合伙出资还是履约保证金。
原告刘祥勇、朱玉德主张与其签订《木工班组施工合同书》的是被告廖德金，被告廖德金认为其接受第三人万利兴公司授权，实施的是公司行为，合同主体应为第三人万利兴公司。经查明，第三人万利兴公司与被告廖德金签订的《建设工程内部承包合同》中约定“甲方同意乙方承包该施工总承包合同范围内的全部工程项目，并独立经营管理，独立核算，自负盈亏”。虽然该合同最终被法院生效判决认定无效，但是在《木工班组施工合同书》签订之时，被告廖德金认为上述《建设工程内部承包合同》有效而与原告刘祥勇就木工班组施工达成的合意。根据上述两份合同内容及合同相对性原则，与原告刘祥勇签订《木工班组施工合同书》的实际主体应为被告廖德金，且原告刘祥勇、朱玉德的汇款是直接汇入被告廖德金的个人账户，而非万利兴公司瑞纽博工程项目部账户，应当认定是被告廖德金的个人行为，故被告廖德金认为是公司授权行为的辩称理由不能成立，原告刘祥勇、朱玉德的该项主张证据充分、理由正当，本院依法予以支持。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。承包人不得将承包的全部建设工程转包第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告廖德金不具备建筑施工企业资质而与第三人万利兴公司签订了《建设工程内部承包合同》，取得承包工程。后又与同样不具备建设施工企业资质的原告刘祥勇签订了《木工班组施工合同书》，系违法分包，该合同无效。原告刘祥勇、朱玉德要求确认《木工班组施工合同书》无效的诉请于法有据，本院依法予以支持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告刘祥勇、朱玉德称朱玉德通过银行汇款方式支付320000元给被告廖德金作为合同履约保证金，被告廖德金承认收到该笔款项，但辩称该笔款项是合伙出资而非履约保证金。被告廖德金虽然提供了证人出庭作证，证明其与刘祥勇有合伙关系，但该三证人对合伙的出资人员、出资份额、盈余分配、债务分担、商议地点等表述不清楚和不一致，其亦未提供其他相关证据佐证，在缺乏其他证据印证的情况下，应当视为其举证不能，被告廖德金要承担举证不能的法律后果。故被告廖德金的辩称不能成立。原告刘祥勇要求被告廖德金返还320000元履约保证金，但2015年3月28日原、被告双方订立《木工班组施工合同书》时约定是300000元，因该合同没有实际履行，被告廖德金应当返还原告刘祥勇给付的履约保证金300000元。原告刘祥勇同履约保证金一并汇给被告廖德金的20000元，因原、被告对该款的用途陈述不一致，可能涉及另外的法律关系，故本案对该20000元汇款不作处理，权利人可另行主张权利。原、被告对于所签订的合同无效均具有过错责任，故对于原告主张的资金占用损失应由原告刘祥勇、朱玉德与被告廖德金各承担50%（即从2015年3月24日起至付清履约保证金之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的50%赔偿其损失）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认2015年3月28日原被告双方签订的《木工班组施工合同书》无效；
二、限被告廖德金于本判决生效之日起三十日内向原告刘祥勇、朱玉德支付300000元及资金占用损失（自2015年3月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率×50%计算至付清之日止）；
三、驳回原告刘祥勇、朱玉德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6100元，由原告刘祥勇、朱玉德负担600元，由被告廖德金负担5500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 简红辉
二〇一七年十月十六日
书记员 王 莹