河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终43号
上诉人（原审原告）百威英博（中国）销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。
法定代表人MICHELBOUKERIS，职务董事长。
委托代理人赵伟，上海申骏律师事务所律师。
委托代理人张健，上海申骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市二七区工商管理和质量技术监督局，住所地郑州市政通路30号。
法定代表人孟文建，职务局长。
委托代理人高琪，该单位工作人员。
委托代理人何凯，该单位工作人员。
被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市大学北路16号。
法定代表人吴凤军，职务局长。
委托代理人陈婷婷，郑州市人民政府法制办工作人员。
委托代理人牛晓红，郑州市人民政府法制办工作人员。
原审第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司绿城广场店，住所地郑州市二七区绿城广场路南兴华北街西“龙源世纪家园”。
负责人杨旭东，职务总经理。
委托代理人王伟仕，大商集团郑州新玛特购物广场有限公司绿城广场店前台经理。
百威英博（中国）销售有限公司因诉二七区工商管理和质量技术监督局、郑州市工商行政管理局行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2015）中行初字第373号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定：2015年5月12日，被告二七工商分局接消费者投诉其在大商集团绿城广场店购买的“哈尔滨小麦王啤酒”（规格：330ml/罐，批号：20150213）产品外包装罐体处标注外文，但无与之对应的中文，违反了法律的规定，要求依法查处。二七工商分局经调查，查明大商集团绿城广场店于2009年12月31日开始在郑州市二七区绿城广场路南兴华北街西“龙源世纪家园”从事大型超市经营活动。当事人于2015年3月10日从郑州明振实业有限公司以2.24元/罐的价格购进由百威英博（武汉）啤酒有限公司生产的“哈尔滨小麦王啤酒”(规格:330ml/罐，批号:20150213)8罐，然后对外销售。产品外包装罐体处标注外文，但无与之对应的中文。另查：根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）3.8.2“可以同时使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外）。所有外文不得大于相应汉字（商标除外）。”规定，使用的外文应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外）。第三人销售的“哈尔滨小麦王”罐体处的外文“HarbinBeer,firstbrewedin1900。traditionalChinabeerbrand”没有与之相对应的中文。截止到2015年5月19日，第三人以2.6元/罐的价格将上述“哈尔滨小麦王啤酒”（规格：330ml/罐，批号：20150213）全部售出，第三人销售上述食品货值金额20.8元，违法所得2.88元。以上事实有：询问笔录、营业执照复印件、身份证复印件及委托书、现场检查笔录为证。鉴于以上事实，第三人销售上述食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十二条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项。”的规定，属于销售不符合食品安全标准食品的违法行为。第三人在案件调查中能积极配合，违法货值金额较低。根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，当事人的违法行为等次为轻微。当事人的违法事实清楚，证据确凿充分。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条，被告二七工商分局于2015年8月14日对第三人作出郑工商二七处字[2015]201号行政处罚决定，决定对第三人处罚如下：一、没收违法所得2.88元；二、罚款4997.12元。原告不服该行政处罚决定，于2015年10月10日向市工商局提出行政复议申请。被告市工商局受理原告的复议申请后，2015年10月19日向二七工商分局送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。当月26日，二七工商分局向市工商局提交了行政复议答复书及相关证据。被告市工商局经审理于2015年11月18日作出了郑政（行复决）[2015]1221号行政复议决定，维持二七工商分局作出的郑工商二七处字[2015]201号行政处罚决定。原告仍不服，起诉来院。
另查明，第三人销售的涉案商品“哈尔滨小麦王啤酒”系原告百威英博（中国）销售有限公司委托生产。该商品罐体处的外文“HarbinBeer,firstbrewedin1900。traditionalChinabeerbrand”虽然是商标的一部分，但该商标所标英文处被其他图形所遮盖，上述外文无对应中文。
原审认为：被告二七工商分局所作的郑工商二七处字[2015]201号行政处罚决定书中的涉案商品“哈尔滨小麦王啤酒”系原告百威英博（中国）销售有限公司委托生产，原告对该行政处罚决定书不服可以向人民法院提起行政诉讼，百威英博（中国）销售有限公司是本案适格的原告。食品安全关乎广大公众身体健康和生命安全。作为食品包装上的标识的内容应当真实准确、通俗易懂、科学合法。2009年6月1日起生效实施的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第四十二条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的事项。生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合《食品安全法》规定的食品、食品添加剂的，有关主管部门按照各自职责分工，根据《食品安全法》第八十六条的规定予以查处。GB7718-2011《预包装食品标签通则》2.2规定，食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。《预包装食品标签通则》3.8.2规定可以使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外），所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）。结合本案，第三人销售的涉案商品“哈尔滨小麦王啤酒”罐体处的外文“HarbinBeer,firstbrewedin1900。traditionalChinabeerbrand”虽然是商标的一部分，但该商标所标英文处被其他图形所遮盖，该商标被遮盖后改变了该商标原有的外观，被改变后的图形并非新的商标，上述外文应标有对应的中文。涉案商品外文无对应中文不符合上述法律的规定，被告二七工商分局据此所作的郑工商二七处字[2015]201号行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告市工商局在受理原告的复议申请后在法定期限内向二七工商分局送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。二七工商分局在法定期限内向市工商局提交了行政复议答复书及相关证据。被告市工商局经审查在法定期限内所作的郑工商（行复决）[2015]1221号行政复议决定程序合法。原告诉讼要求撤销被告二七工商分局于2015年8月14日作出的郑工商二七处字[2015]201号行政处罚决定书及被告市工商局于2015年11月18日作出的郑工商（行复决）[2015]1221号行政复议决定书，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告百威英博（中国）销售有限公司的诉讼请求。
上诉人上诉称：一、一审法院混淆了商标与注册商标，系争图案符合《商标法》对商标的定义，该商标可以注册也可以不注册，但不影响其作为商标使用，本案12750375号商标及NBA图形商标均为注册商标，已经具备显著性，能够区别于其他品牌，且不会被消费者误认为产品生产细节，因此系争图案符合商标要素，是作为商标在使用，一审法院认为系争图案非商标依据不足；二、行政机关程序存在错误，二七工商质检局存在两份不同的《立案审批表》及《行政处罚有关事项审批表》，同时立案时间存在错误，投诉时间为2015年4月28日，但立案时间为当年5月19日，违反7日立案的规定，同时被上诉人没有举证证明执法人员具有行政执法资格；三、市工商局复议过程中，未要求二七工商质监局提供《行政处罚告知书》等重要程序性材料，在缺失上述材料的情况下，作出了复议决定，缺乏法律依据，复议程序存在重大瑕疵；四、本案对于商标和注册商标的争议，客观上对公众选择产品无任何影响，不存在损害身体健康和生命安全的情形，请二审法院充分考虑社会效果；五、被上诉人二七工商质监局在二审中也承认系争图案是商标，一审法院却认定系争图案非商标，属认定事实不清，根据GB7718-3.8.2的规定，商标中外文无需对应中文，该规定未明确要求是注册商标，而二七工商质监局提出的本案商品应适用GB10344标准，该标准已经于2015年3月1日废止，且在行政程序中，二七工商质监局也未明确是适用了GB10344标准，另外，该标准与GB7718最大的区别是将注册商标改为商标的表述，显然是适用范围发生了变化。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销被诉行政处罚及复议决定。
被上诉人郑州市二七区工商质监局辩称：一、不否认争议图案可作为商标使用，但GB7718-3.8.2规定的商标应当是注册商标，因为根据GB10344的规定，使用外文豁免标准对应中文的只能是注册商标，虽然10344标准已经废止，但涉案产品是在该标准生效时生产的，应当适用该标准；二、将GB7718中的商标豁免标注对应中文理解为所有商标而非注册商标，范围过于庞大，将导致不法商家将不良反应等重要信息印制成外文后再以属于商标免于对应中文而侵害消费者权益；三、有关行政文书在内部为了便于归档会重复出现多份，但文书内容均相同，该内部程序与本案没有关联性；四、本案投诉时间是投诉人投诉后我们告知投诉人需要提供相关证据，投诉人提供证据后自愿修改投诉时间，我们不存在问题。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法规正确、程序合法，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人郑州市工商局辩称：行政复议程序不存在问题，因涉案处罚决定已经载明了事先告知的内容，且上诉人在申请行政复议时未就处罚告知程序提出异议，故复议机关未要求二七工商质监局提供《行政处罚告知书》等材料，且复议中二七工商质监局未提交《行政处罚告知书》等材料不属于复议程序问题。综上，请求二审法院依法维持一审。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）2.2规定，食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。该通则3.8.2规定，可以同时使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外）。所有外文不得大于相应汉字（商标除外）。根据上述规定，食品包装上可以使用外文，但应与中文有对应关系，商品的商标除外。本案中，涉案商品在原注册商标的外文部分又添加了另一企业的注册商标，对原注册商标部分外文进行了覆盖，并在之上添加了部分中文，导致原注册商标的外观被改变，构成了新的图形，该图形由两个企业的注册商标及部分文字组成，使消费者对该商品来源、生产者等易产生混淆，故该图形不构成商标，其外文部分应标有对应的中文。被上诉人二七区工商质监局的代理人虽然在二审中认可争议图形是商标，但从涉案行政处罚决定来看，其处罚决定认定的事实及理由是认为争议图案不符合GB7718-2011-3.8.2的规定，故涉案处罚决定亦认定争议图案不是商标，被上诉人二七区工商质监局的代理人的观点不能变更涉案行政处罚决定已经认定的事实及理由。至于上诉人提出的郑州市工商局行政复议程序瑕疵问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条关于“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性”的规定，被上诉人郑州市工商局在复议中未收到《行政处罚告知书》等材料，属复议实体问题，在复议机关维持原行政行为的案件中，相关法律及司法解释未授权人民法院对复议实体问题进行审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人百威英博（中国）销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 岩
审判员 崔绍伟
审判员 苏 杭
二〇一七年二月十四日
书记员 徐 波