河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第799号
原告承德华普建筑有限公司。
法定代表人李富，董事长。
委托代理人陈宝庆，平泉县天平法律服务所法律工作者。
被告平泉县玉源矿业有限责任公司。
法定代表人于海，总经理。
委托代理人王小辉，系该单位副经理。
委托代理人单静，河北昊晟律师事务所律师。
原告承德华普建筑有限公司与被告平泉县玉源矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年2月27日向本院提起诉讼。本院受理后，原告提出鉴定申请，本院依法准予。后依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭对本案进行了审理。原告承德华普建筑有限公司的委托代理人陈宝庆、被告平泉县玉源矿业有限责任公司的委托代理人单静、王小辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告承德华普建筑有限公司诉称，2011年10月，原、被告签订《平泉县玉源矿业有限责任公司选矿厂房工程施工合同》，被告将其选矿厂房工程承包给原告公司进行施工。合同约定了双方的权利义务，原告按期进行施工。现在该工程早已完工并投入使用，双方不存在任何争议。经双方对帐后，被告尚欠原告工程款9000000.00元，经原告多次催要，被告至今未付。为维护原告的合法权益，要求被告立即给付原告工程款9000000.00元，并给付延期付款的利息。
被告平泉县玉源矿业有限责任公司辩称，原告起诉无事实依据和法律依据。第一、被答辩人严重违反双方签订的“平泉玉源矿业有限责任公司选矿厂房工程施工合同”，工程未完成合同约定的施工所有项目，没有交付合同约定的施工文件和资料，没有验收合格，致使双方无法进行结算。第二、被答辩人违反合同相关条款的约定，其违约行为依据合同的约定，应向答辩人支付罚款和违约金计8793000.00元。第三、由于被答辩人至今没有交付工程的相关合格资料，没有完成合同约定的所有施工项目，现被答辩人施工的工程是否合格答辩人将委托有关部门司法鉴定，对此违约事实及相关损失将另行提起诉讼。综上，被答辩人没有交付合同约定的全部工程项目，严重违反合同约定，属无理诉讼，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年10月10日，以平泉县玉源矿业有限责任公司为甲方（工程发包单位），承德华普建筑有限公司为乙方（工程承包单位）签订《平泉玉源矿业有限责任公司选矿厂房工程施工合同》，合同约定，甲方将其选矿厂房工程采用包工包料的总承包方式承包给乙方施工建设，合同全部工程施工图预算造价人民币1200万元。价款确定以河北省2008预算定额及相关取费计取，定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价，材料单价执行市场价。工程自2011年10月1日开工至2012年10月1日竣工。工期每延误一天扣总工程款0.2%。正式开工后，甲方按乙方提供的每月工程实际进度，拨付该进度阶段工程款的60%。待工程款拨付总额至工程总价款的65%时（包括预付款），其余工程款在工程竣工验收合格后60日内一次性付到总工程款的80%。预留工程款的20%作为质量保证金。保证金在验收合格后满一年工程未发生质量问题一次性无息付清。合同还就其他相关内容进行了约定。合同签订后，承德华普建筑有限公司为平泉县玉源矿业有限责任公司进行了工程施工建设，但双方签订合同前承德华普建筑有限公司已先行进入工地。施工过程中被告公司已付给原告公司工程款9000000.00元。原告公司为被告公司施工建设的工程未经相关部门组织验收情况下，被告已投入使用。
上述事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。
本案原、被告双方的争议焦点为：
一、原、被告双方所签订合同的第一条第1.6项条款是否无效。
二、被告是否拖欠原告工程款及具体数额，现应否给付。
对第一个争议焦点的法庭调查：
对此被告称，原、被告双方所签订合同的第一条第1.6项条款应属无效条款，理由为：一、原、被告双方所签订的合同是原告提供的格式合同，双方合同中第一页右上角均标注承华合字2012年003号，说明该合同是原告公司提供的格式合同。二、对于原告提供合同的第一条1.6项条款，原告没有尽到提示和解释义务。三、原告公司利用其建筑专业便利曲解该条款，应不予支持。四、对于条款从文字和实际上讲，我公司认为选矿厂房工程我公司有施工图纸，原告公司根据施工图纸利用专业技术人员与我方共同确认了施工图纸工程造价。该价格的形成与确定，原告当时讲按2008定额及取费和承德市造价信息人工单价以及当时的材料价格确定的1200万价款，该价款的确定也与合同第一条1.5项承包方式实行包工包料总成承包方式相符合的。原告公司作为专业的施工企业应具备施工的人员和设备，对施工人员的报酬不应比照原告公司所说的劳务市场工资。五、对于合同第一条1.6项规定价款的确定，从文字意义上讲，应是双方对施工图预算价款的确定，而不是原告诉述的结算价款的确定。所以原告以该价款认定为结算的价款的解释是不对的，并且原告对其解释也没有尽到提示和说明的义务。因此我公司认为合同第一条1.6项条款无效。
被告为证明其主张向本院提交了双方所签订的《平泉玉源矿业有限责任公司选矿厂房工程施工合同》。
原告对被告提交的上述证据的质证意见和对该调查事项的陈述意见为，对原告提交合同的内容和真实性没有异议，但对被告证明要点说下意见。该合同于2011年10月10日签订，该合同经双方反复审核，在被告提供的合同文本前提下，双方自愿签订的合同。签订合同过程中双方地位平等，原告公司没有任何义务提示被告合同条款内容。通过审查合同可以看出，该合同的每一页均盖有启封公章，后面一页加盖双方单位公章，说明双方进行审核后才加盖的公章。所以此合同是双方真实意思表示。关于该合同的第一条第1.6项是双方议定的施工预算造价而非结算造价，结算与预算是有区别的。关于定额人工单价双方已经考虑到2008定额人工单价已不满足人工的雇佣单价，另外材料价格也不能满足当时价格，所以双方进行了特殊约定。该约定并不违反国家的现行的任何法律、法规，符合合同法的相关规定。所以，该合同第一条第1.6项应合法有效。
原告为证明其上述观点提交证据：河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会文件冀建质（2012）195号文件，证明合同约定不违法。
被告对原告提交的上述证据的质证意见为，对文件本身无异议，但该文件是在双方签订合同后发布的文件。同时，合同右上角的标注在双方合同中均有加盖，说明是原告公司提供的合同。原告所说的口头约定应提供相应证据。提供图纸3套是合同3条1项约定的，图纸是完整的，工程量是确定的。
对第二个调查事项的法庭调查：
对此原告称，原告承包被告工程的总价款是18246858.08元，被告已给付900万元，剩余工程款9246858.08元至今未付。另外，还有一部分由被告公司给我公司材料，然后我公司使用部分后又将材料退还被告公司一部分。这部分材料款双方还没有对出来，因为相关对帐材料在被告公司手中，大约50万左右，此材料款可从下欠工程款中扣除。原告为证明其上述观点向本院提交如下证据：
1、2011年10月10日原、被告双方所签订的施工合同，证明双方存在施工合同关系。在合同第一条第1.6项里规定，定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价，材料单价执行市场价。
2、2013年1月20日被告公司向我方提供的平泉县玉源矿业有限责任公司选矿厂房工程施工合同的建设工程结算审定书，证明根据合同、图纸、签证及工程洽商，该项工程总造价11806716.72元，审定书有公章和日期，证明该工程甲乙双方验收，被告公司才审定价格。
3、2013年10月15日平泉县玉源矿业有限责任公司选矿两侧附属楼及破碎车间原矿仓3月6日签证工程的建设工程结算审定书，审定价格997014.73元。证明工程已经验收并投入使用后，被告公司才审定的价格。
4、原告公司收到上述两份审定书后及时对审定书做出说明并在审定书上加盖公章，退回被告公司一份，要求按双方合同进行重新审定。证明原告公司不同意被告公司的结算审定书的计算方式，要求按合同约定执行。
5、2014年9月15日承德中汇造价咨询有限公司的《承德中汇基鉴字（2014）第2号鉴定报告书》，证明本案所涉工程的工程总价款为18246858.08元。
6、2014年10月11日发票一张，证明原告公司向承德中汇工程造价咨询有限公司交鉴定费50000.00元。
被告公司对原告所提交的上述证据的质证意见为，对原告提交的1号证据合同本身没异议，但对证明目的有异议。合同第一条第1.6项是对预算价款的确定，不是结算价格的确定。对于原告提交的2、3号证据没有异议，2、3号证据都是2013年10月15日原告公司胡景山取走的，原告公司一直没有答复意见。同时证据3中原矿仓工程不是合同约定的工程内容。原告方提交的4号证据我方没有收到，且为复印件，应有原件，复印件不能作为证据使用。对5号证据发票真实性没有异议，但是对于该费用我方认为不应该作为赔偿范围。因为原告公司提交的造价报告已超过人民法院2014年2月27日交给双方的举证通知期限，应在举证期届满7前日提出。对于鉴定报告我方认为超过举证期限，鉴定报告与委托申请不相符合，因为被告只对定额人工单价有异议。该鉴定并没有对双方进行调查了解核实，属于原告公司单方行为。对于人工单价的认定，无需介入中介公司，因合同中有约定。
承德中汇工程造价咨询有限公司造价员陈晔出庭证实：其公司在承德市中级人民法院司法鉴定机构名册中有备案登记，在鉴定过程中只依据法院提供的材料进行鉴定，不与当事人了解沟通。鉴定报告中人工单价计算依据是双方签订合同第一条第1.6项条款的约定，合同约定很明确，就是定额执行2008定额，取费按正常取费，人工单价按造价信息，材料单价执行市场价，该条约定确定价款就是调整按照该条款约定调整。鉴定报告中材料价格计价依据是按造价信息和法院提供的预算，我们没有看过双方的签证材料的单价。鉴定报告里的综合一、二、三类工名称是定额人工单价里的名词，但是人工单价数不是。
对于第二个调查事项被告则称，根据双方所签订的合同11条规定，原告公司在工程结算前必须提供合同约定所有资料，并开具发票，就是原来给付的900万元至今也没有向被告开具发票。对于工程价款和工程量确认问题，我方认为根据原告提供的2号证据，原告公司在收到审定书后并没有提出书面的不同意见。根据建筑施工合同惯例以及建设部关于施工合同文本的规定，作为承包方在28日内没有对审定书提出异议的，应视为对审定书认可。原告公司提供的附属楼及破碎原矿仓审定书审定价款，不属于双方合同所承包范围，该审定书虽然不属于承包合同范围，但是原告所施工是事实，审定结论我方认可。同样，原告公司在2013年10月15日收到原矿仓审定书后在28日内没有提出任何意见，也应该视为原告公司认可行为。如果原告公司执意依照合同起诉，该部分工程款是不应该在本案中一并审理的，应另案解决。鉴定报告不应作为证据使用，不能作为定案依据。理由是，一、该毛石护坡工程不在合同范围之内，鉴定机关依据合同作价是错误的。二、毛石护坡工程双方已进行结算，结算书是原告提供的，我方认可。其中结算人工价格是按照综合用工计算的，后经双方协商，毛石护坡工程造价定为60万元，双方已经认可并签字。按原告公司预算的价格也没有到达160万元鉴定价格，所以鉴定报告错误。三、鉴定机构鉴定的检材缺乏真实性，根据庭审，已充分说明鉴定机构检材的不真实性。鉴定机关依据的检材与原告公司向人民法院提交的2、3号证据相矛盾。四、鉴定报告的材料价格没有依据双方签证认可的材料价格。我方经核算合同内工程工程造价11806716.72元。双方有签证的属于合同外工程，有毛石护坡和附属楼工程，附属楼工程造价997014.73元、毛石护坡工程造价600000.00元。合同内工程按照合同约定验收合格给付80%，现已经给付够了。合同内工程和合同外工程原告是一起施工的，合同外工程没有签订合同，但是我方出具审定书原告公司未提出异议，原告也未向我公司提供任何异议手续。如果按合同走，我方就应该给付原告合同约定车间厂房工程的工程款。
被告为证明其主张向本院提交如下证据：
1、2011年10月10日双方所签订的工程施工合同。
2、2013年1月14日双方关于选厂车间及破碎车间工程材料价格问题的签证，注明钢筋、水泥、石子、砂子、砖各自的价格。
3、2012年1月11日承德华普建筑有限公司现场负责人王立成签字的《选厂车间下砌石护坡工程完工确认单》，证明毛石护坡原告是在2011年8月20日至9月17日完成的，该工程不属于双方所签订合同范围工程，且工程造价已经核定工程款包死为60万元。这与2012年12月姜海生经理签字的预算书定为60万元也是相吻合的。
4、2012年12月对于毛石护坡工程双方签字盖章的建设工程预算书，注明经双方协商最终此工程造价定为陆拾万元整。
5、对于应从工程中扣除材料款双方都认可，且双方都有手续。我方有给原告拨款情况表，并附有具体材料款项手续复印件，原件在公司，可庭后提交，该证据显示已经拨付原告公司各项款项是9929786.87元。
原告对被告提交的上述证据的质证意见为，对被告1号证据合同没有异议。原、被告间在整个施工中只有一份施工合同，签订合同后施工单位和建设单位均有增加和变更的项目。此次工程是由原告公司为被告公司一次施工，不存在包括不包括合同中问题。双方的工程审定书并没有注明哪个是合同内工程，哪个是合同外工程，均注明承华合字2012年003号，说明是一份合同工程。我公司接到审定书后，我方分别在2013年10月24日、2013年1月20日对两份审定书做出回复，要求被告公司按合同支付施工价款。对被告2号证据关于材料价格签证没有异议，但只限于签证上的相关材料品种的数字。对被告3号证据不认可，因为上半部分是2011年8月20日至9月17日发生的毛石护坡工程，下面落款时间是2012年1月11日。该项工程我方项目经理是姜海生，王立成不负责该项目，事后及现在原告公司也不追认此行为。被告4号证据预算书，只是为了拨付工程款做的预算书，不是用于结算，做这个手续时工程已经完工1年多了。被告5号证据均为复印件，无法质证，不符合证据规则，不予认可。
对原、被告双方所提交证据的分析与认定：
原告对被告在第一调查事项中提交的合同（双方在第二调查事项中的1号证据）本身无异议，被告对原告在第一调查事项中提交的冀建质（2012）195号文件无异议，故本院对合同内容及冀建质（2012）195号文件内容予以采信。
在第二调查事项中，因被告对原告提交的2、3号证据无异议，对其效力予以采信；原告提交的4号证据因为复印件，原告未能提供原件，且未提供被告收到此证据的相关证据，故对该证据不予采信；被告对原告6号证据无异议，能证明原告为申请鉴定交纳鉴定费50000.00元。因原告对被告提交的2号证据无异议，对其效力予以采信；被告4号证据虽原告提出异议，但有原告方人员签字，并加盖单位公章，故对其效力予以采信；虽原告对被告提交的3号证据不予认可，但证明数额与被告4号证据相吻合，故对该证据亦予采信。对于被告提交的5号证据因均为复印件，且原告不予认可，对其效力无法采信。因有原告无异议的被告关于选厂车间及破碎车间工程材料价格问题的签证，双方对工程所用钢筋、水泥、石子、砂子、砖价格已有签证，且双方已对毛石护坡工程造价进行确定，后又按合同注明定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价，材料单价执行市场价格对毛石护坡工程在内的所有工程进行造价鉴定，有背诚信和公平原则，该鉴定报告不能作为认定工程造价的依据。
根据上述认定的有效证据，及双方当事人的陈述，就本案能认定如下法律事实：
原、被告双方签订施工合同后，原告为被告公司的选矿厂房、附属楼及毛石护坡等工程进行了施工建设，在施工过程中，2012年1月11日双方对选厂车间下砌石护坡工程进行工程量核定，并核定该工程的总工程款为600000.00元，承德华普建筑有限公司方由王立成签字。后双方又于2012年12月对毛石护坡工程造价再协商，最终仍定为600000.00元，双方加盖公章。2013年1月14日，原、被告双方经协商签订关于选厂车间及破碎车间工程材料价格问题的签证，确定钢筋4450元／吨、425号水泥420元／吨、325号水泥320元／吨、石子85元／吨、砂子80元／吨、砖0.44元／块。被告公司选矿厂房工程完工后，被告于2013年1月20日对上述工程出具建设工程结算审定书，审定工程造价11806716.72元，并将审定书给付原告公司。同年10月15日被告对其公司选矿两侧附属楼及破碎车间原矿仓工程进行了造价审核，工程造价1017014.73元，以附属楼有质量问题为由作出对原告公司处罚款20000.00元，在工程款中直接扣除的处理，审定997014.73元，并将该建设工程结算审定书及罚款通知给付原告公司。原告公司在庭审中将上述审定书及罚款通知作为证据提交法庭。原、被告双方对于原告公司为被告公司完成的工程量无争议，但在工程价款结算时双方发生争议，原告认为原告为被告所完成的工程人工费及材料费应以双方所签订的合同的第一条第1.6项约定结算，即定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价，材料单价执行市场价。而被告则认为合同是原告提供的格式合同，未对此条明确解释，此条款应属无效条款，且双方事后已对钢筋等材料价格进行过签证，应以签证价格结算。特别是对毛石护坡工程双方对工程造价已审定无异议。人工单价应按2008年定额，在2012年依规定进行适当调整，原告公司作为建筑企业不能按劳务市场的技工或力工工资标准计算。双方就上述分歧不能达成一致意见，原告遂于2014年2月27日向本院提起诉讼，虽经本院主持调解，但双方未能达成一致意见。原告遂申请对工程造价进行了鉴定，承德中汇工程造价咨询有限公司以人工单价按承德市当期造价信息标注数额和材料市场价对原告完成的工程进行鉴定造价为18246858.08元。为此原告向鉴定机关交纳鉴定费50000.00元。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告将其选矿厂房等工程未经招投标程序，而通过双方按河北省2008年定额预算后承包给原告公司施工建设。在结算工程款时，双方应本着公平、诚实信用的原则进行结算。原、被告双方所签订的合同虽约定价款确定以河北省2008年预算定额及相关取费，定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价，材料单价款执行市场价。但选厂车间、破碎车间等工程所需钢筋、水泥等主要材料价格双方事后进行了协商签证，故双方结算工程款时对于材料单价应以双方签证的材料价格进行结算。对于人工费，双方系按定额人工费单价预算的，确定的工程预算造价。对于毛石护坡工程造价问题，原、被告双方已协商确定为60万元，并签订手续，双方应以此进行结算。以原告的主张计算人工费和材料费，原告对毛石护坡工程造价结算为1023086.62元，双方最终确定此工程造价为600000.00元。原告方式结算造价与最终双方应结算造价数额相差悬殊，高达40余万元。对于选矿厂房工程及附属楼工程等如按原告主张方式结算工程款数额与按河北省2008年定额结算相差更大，这与原、被告双方签订合同时合同约定工程合同价款：本合同全部工程施工图预算造价人民币1200万元的意思表示明显不符合。虽原告以2012年3月27日河北省发展和改革委员会《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》中第七条关于“本次综合用工单价调整后仍不能满足实际工程需要的，承发包双方可以参照当地人工市场指导价或根据市场行情在合同中进行约定”的规定为由，认为双方合同中关于“定额人工单价执行当期承德市造价信息人工单价”的约定符合法律法规，但原、被告双方2011年10月10日签订施工合同时上述文件并未实施。被告公司按原、被告双方无争议的工程量核定的工程造价，其中选矿厂房工程造价11806716.72、附属楼及破碎车间原矿仓工程造价1017014.73元，处以工程罚款20000.00元，审定997014.73元，是按定额规定进行的核定，符合相关法律法规的规定。且原告作出上述审定结果给付原告后，原告未向被告提出书面异议。据上综合分析，选矿厂房工程造价和附属楼及破碎车间原矿仓工程价款应以被告审定的数额进行结算为宜。原告为被告完成的工程总价款为13403731.45元（已扣除罚款20000.00元），已付工程款9000000.00元，下欠工程款为4403731.45元。虽原、被告双方均承认有部分材料费应从应付工程款中扣减，但原、被告双方就应扣材料费数额又不能达成一致意见，被告方提交的有关应扣材料费相关证据的复印件，原告又以证据是复印件为由不予认可，本案中无法认定应从应付工程款中扣减材料费数额。故就该材料费问题本案中无法处理，双方可另行协商或者诉讼解决。虽原、被告双方未组织相关部门对原告完成的工程进行验收，但被告已对原告所施工的工程投入使用，故被告再以工程质量不合格为由拒付原告工程款的理由不能成立，且被告已以原告所施工工程不合格为由对原告进行了20000.00元的罚款处理。故原告要求被告给付上述工程款及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。但因原、被告双方未签署对工程进行验收的相关材料，原告又不能证实被告何时开始使用工程，根据双方合同关于“……，其余工程款在工程竣工验收合格后60日内一次性付到总工程款的80%”的约定，不能确定被告应付原告工程款的具体时间，故原告要求被告给付延期付款利息的起算时间应自原告起诉之日起计算为宜。对于原告的其他诉讼请求，本院亦不予支持。为维护正常的社会经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告平泉县玉源矿业有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告承德华普建筑有限公司工程款4403731.45元，并按银行同期贷款利率标准支付自2014年2月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。
二、驳回原告承德华普建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74300.00元，由原告负担37945.00元，被告负担36355.00元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 王金明
审判员 王 英
审判员 韩宝龙
二〇一四年十一月二十四日
书记员 李 群
附页：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上级人民法院提起上诉。
第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
《诉讼费用交纳办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法求助申请，或者申请司法求助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。