北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3394号
上诉人（原审被告）：北京祥坦纵横运输有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇陇驾庄村灰窑。
法定代表人：李文英，总经理。
委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈旺祯，男，1963年6月26日出生，住北京市门头沟区。
委托诉讼代理人：申鹏，北京市北方律师事务所律师。
原审被告：董东祥，男，1957年12月29日出生，住北京市门头沟区。
委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。
上诉人北京祥坦纵横运输有限公司（下称祥坦运输公司）因与被上诉人陈旺祯、原审被告董东祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院2015年门民初字第03798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
祥坦运输公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈旺祯全部诉讼请求。事实和理由：第一，本案并非提供劳务者受害责任纠纷，一审法院判决案由适用错误，我公司与陈旺祯之间是劳动关系，应先进行劳动仲裁，先走工伤鉴定，再走劳动鉴定。第二，即使按照劳务关系导致的人身损害，陈旺祯的诉讼请求已过诉讼时效。第三，陈旺祯多次阻挠鉴定程序，而导致鉴定不能，应当承担举证不能的后果，一审法院不顾我方多次拒绝重新鉴定的抗辩意见，仍坚持启动鉴定程序，鉴定错误。第四，一审法院程序违法，超期审理，该案是2015年8月份立案的，中间没有法定的延长审限的事由出现，直到2017年11月份才作判决，门头沟法院认定赔偿项目是按照上一年度2016年度公布的统计数字来计算的，这个案子应当按照2014年的标准来计算，这样加重了我方的赔偿责任。第五，一审法院适用法律错误，双方为劳动关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》；第六，陈旺祯已经在社保报销了一部分医疗费，这部分应该扣减，不应由我赔付。
陈旺祯辩称，同意一审判决，不同意祥坦运输公司的请求和理由。双方没有签订正式的劳动合同，只有在有运输工作的情况下才会支付报酬，不属于劳动法规定的用工条件；虽然经过四次鉴定，但是每一次鉴定都是有原因的；法院的延审理由也是存在的，法院的延迟审理我认为符合法定情况；关于社保，社保基金让我退还给他们，等我拿到赔偿后，我们再赔偿给社保基金；在2015年我还进行了一次复诊，医疗没终结所以不存在诉讼时效的问题。
董东祥述称，同意祥坦运输公司的请求和理由，不同意陈旺祯的意见。
陈旺祯向一审法院起诉请求：要求祥坦运输公司、董东祥赔偿误工费59400元（220元/天乘以270天），营养费18000元（100元乘以180天），残疾赔偿金229100元（2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元乘以20年乘以20%），护理费24000元（4000元/月，180天），精神损害赔偿金2万元，鉴定费3150元，医疗费17383.11元，住院伙食补助费1600元（100元乘以16天），上述共计372633元（上述费用未扣祥坦运输公司、董东祥给付我的现金）。
一审法院认定事实：2012年9月1日，陈旺祯与祥坦运输公司签订协议书，约定：第一条、本协议期限自2012年9月1日至2013年8月31日。第二条、陈旺祯同意根据祥坦运输公司工作需要从事汽车驾驶员运输岗位工作，陈旺祯应按照要求按时完成规定的营运任务。第三条、祥坦运输公司为陈旺祯提供合格的营运车辆，建立健全驾驶员服务规程、劳动安全等有关规章制度，陈旺祯违反规章制度，祥坦运输公司有权解除劳动合同。第四条、祥坦运输公司安排陈旺祯执行不定时工作制，陈旺祯在保证安全行车，完成任务的前提下，工作、休息、休假由陈旺祯自行安排。第五条、陈旺祯完成规定的工作任务，祥坦运输公司每月支付陈旺祯工资，工资标准不低于北京市最低工资标准，陈旺祯的工资标准包括基本工资2500元、加班费1000元、奖金700元、统筹600元。第六条、因陈旺祯原因不同意缴纳应由陈旺祯缴纳的各项社会保险费用，故祥坦运输公司不再为陈旺祯代扣代缴，祥坦运输公司在发放的陈旺祯工资中，已经包含陈旺祯应缴纳的各项社会保险费用。第七条、本协议所依据的客观情况发生，重大变化，致使劳动协议无法履行的，经双方协商可以变更本协议相关内容。该协议还约定了其他事项。
祥坦运输公司没有为陈旺祯缴纳社会保险。
2013年1月27日，陈旺祯在北京门头沟区王平村运输煤炭过程中，在货车上方解苫布时，从货车上摔下受伤。事发当天，陈旺祯先被送往北京京煤集团总医院急诊就诊，当天门急诊病历显示：从约3米高处坠落。当天，陈旺祯在北京京煤集团总医院住院治疗，主诉：坠落伤四小时，疼痛、出血伴功能障碍，现病史：患者4小时前不慎从2米高处坠落，胸背部及头部着地，诊断为：胸5、7椎体骨折、胸骨骨折、头皮裂伤、头外伤后神经反应、双下肺挫伤、腹部闭合性损伤、多发皮肤软组织损伤、高血压二级，主要诊治经过为：骨肽及骨折治疗仪促骨折愈合，气压式血液循环驱动器促进下肢循环，半导体激光照射背部及胸部促进炎症消退，头孢美唑抗炎，法莫替丁保护胃粘膜，氯诺西康镇痛等保守治疗。2013年2月6日，陈旺祯出院。
陈旺祯在事发时的急救费233元、在北京京煤集团总医院门急诊就医的医疗费共计3332.66元、急诊挂号费5元已由祥坦运输公司垫付，上述费用有部分系医保基金支付。陈旺祯在北京京煤集团总医院住院费用的自负部分4228.91元由祥坦运输公司垫付，该次住院使用了陈旺祯的医疗保险，医保基金支付医疗费10274.03元。
2013年5月7日，陈旺祯被送往中国人民解放军总医院第一附属医院治疗，诊断为：胸5、7椎体压缩骨折，2013年5月10日，陈旺祯在气管插管全麻下行胸5、7椎体压缩性骨折，球囊扩张椎体成形术，该次住院病历显示，主诉：高处坠落伤，胸背部疼痛不适约4个月，病史为患者于1月27日不慎从高约3米的高处坠下，具体情况不详。2013年5月13日，陈旺祯出院。该次就医因故未使用医保卡，住院医疗费系祥坦运输公司垫付（2013年5月7日通过董东祥之弟董年祥以现金形式垫付1万元、2013年5月14日以支票形式垫付78072.96元），该次住院发生医疗费共计83072.96元，上述垫付款项尚剩余5000元未使用。该次住院费后经手工报销，陈旺祯获得了医保基金的报销款53116.4元，在医保部门的档案中，有陈旺祯出具的情况说明一份，显示：陈旺祯于2013年1月27日不慎从大约3米多高处坠下，送往北京京煤集团总医院诊治等。经询问，陈旺祯表示不同意将上述报销款折抵赔偿款。
2013年1月27日，祥坦运输公司为陈旺祯在北京京煤集团总医院支付饭费200元，该饭费已由陈旺祯使用完毕。2013年1月27日，祥坦运输公司为陈旺祯购买毛巾、肥皂、盆等生活用品支付28元。2013年3月26日，祥坦运输公司在陈旺祯复查时支付现金110元。2013年4月18日，祥坦运输公司给付陈旺祯现金1万元。陈旺祯从中国人民解放军总医院第一附属医院出院后，从医院领取了由祥坦运输公司垫付、但尚未用完的医疗费押金5000元。上述款项共计15338元。
2013年3月26日至2015年11月23日，陈旺祯在北京京煤集团总医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、北京市门头沟区医院、北京积水潭医院进行检查、治疗，支付门诊医疗费、挂号费共计12674.88元。
2013年1月27日事发当天，祥坦运输公司为陈旺祯提供了护理，交纳护理费80元。自2013年1月28日至2013年2月6日，祥坦运输公司为陈旺祯缴纳了1080元的护理费，共护理9天。陈旺祯受伤后，其自行聘请护理人员自2013年2月10日至2013年12月9日及自2014年1月10日至2014年3月10日提供护理12个月，每月护理费为4000元。
2015年10月9日，陈旺祯申请进行伤残鉴定。2015年12月7日，经随机确定鉴定单位，法院委托北京红十字会急救抢救中心司法鉴定中心（下称红十字鉴定中心）进行鉴定。2016年1月18日，红十字鉴定中心以陈旺祯向红十字鉴定中心提交了一份书面材料，材料中要求红十字鉴定中心“不要进行缺乏证据的不真实的鉴定工作”为由，终止鉴定。2016年3月3日，陈旺祯申请对其胸椎第5、7根骨折进行伤残鉴定。2016年3月14日，经法院随机确定鉴定单位，委托北京明正司法鉴定中心（下称明正鉴定中心）进行鉴定。2016年3月23日、2016年4月6日，明正鉴定中心二次以此案案情复杂为由发函不予受理。经询问，陈旺祯表示，因明正鉴定中心表示将要定10级残，陈旺祯不同意，故未让明正鉴定中心再进行鉴定。2016年5月11日，经法院摇号确定由法大法庭科学技术鉴定研究所（下称法大鉴定所）进行上述鉴定。2016年9月5日，法大鉴定所以陈旺祯未缴费且已经将鉴定材料取走为由，将该案退回。2016年10月8日，法院指定法大鉴定所进行上述鉴定。2017年4月18日，因陈旺祯未在规定时间内缴费，法大鉴定所将该案退回。2017年8月9日，陈旺祯申请对其第5、7根胸椎骨折伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2017年8月14日，经双方当事人协商一致，本案委托法大鉴定所对陈旺祯胸椎第5、7根骨折的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2017年10月18日，法大鉴定所出具法大［2017］医鉴字第1388号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈旺祯的伤残等级为9级（人体致残率20%），陈旺祯伤后误工期考虑以210至270日，护理费考虑以150至180日，营养期考虑以150至180日为宜，具体请结合本案实际发生期限使用。陈旺祯预付鉴定费3150元。
2015年12月6日，法院到门头沟区人力资源和社会保障局就陈旺祯受伤一事能否进行工伤认定进行咨询，答复：因事故发生在2013年，超过一年就不能再进行工伤认定。
一审审理中，陈旺祯就其主张的误工费标准向法院提供工资表证实。祥坦运输公司、董东祥对上述工资表真实性不予认可。陈旺祯未就其主张的误工费标准提供其他证据予以证实。
一审审理中，祥坦运输公司亦提供了工资表，相应工资表显示，陈旺祯2012年8月份的实发工资为6300元，9月份为6960元，10月份为6190元，11月份为6720元，12月份为7000元。
一审法院认为，虽然陈旺祯与祥坦运输公司签订了协议书，就陈旺祯为祥坦运输公司提供劳动进行了相应约定，双方存在劳动关系，但因为祥坦运输公司没有为陈旺祯缴纳社会保险，且经法院询问社会保险经办部门，本案所涉事故已超过工伤认定时限，在目前的工伤保险金申领制度下，单位雇员很难得到工伤保险赔偿，并且在未对工伤进行申请和认定的条件下，难以依据工伤保险赔偿标准判决赔偿。因此对实际上未上工伤保险的受害雇员，仍可依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款主张人身损害赔偿，故对陈旺祯以提供劳务者受害责任纠纷起诉祥坦运输公司及董东祥要求人身损害赔偿的诉讼请求，法院进行实体审理。
对于陈旺祯在其工作过程中从货车顶部坠落受伤的事实，虽然祥坦运输公司在2017年开庭过程中予以否认，但在2015年开庭过程中，祥坦运输公司、董东祥已经对此予以承认，且根据现有的证据，祥坦运输公司的上述否认并无其他充分证据予以佐证，陈旺祯事发后初次就诊的门诊病历及在社保机构报销第二次住院医疗费的情况说明也不能证明祥坦运输公司、董东祥所提陈旺祯系从自行车上摔下的事实，故法院对陈旺祯系在为祥坦运输公司工作过程中从货车顶部摔下受伤的事实予以确认。对祥坦运输公司、董东祥的相应事实主张，法院不予采信。
对承担赔偿责任的主体，因与陈旺祯存在劳动关系的是祥坦运输公司，且祥坦运输公司未为陈旺祯缴纳社会保险，祥坦运输公司应依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款的规定承担雇主责任，故法院确认祥坦运输公司应当承担对陈旺祯的各项赔偿责任，对陈旺祯要求董东祥个人承担赔偿责任的主张，没有法律依据，法院不予支持。
对陈旺祯的损失范围，其中，对误工费59400元（6623元/月乘以270天），因陈旺祯主张的误工费标准未超出祥坦运输公司提供的工资表显示的陈旺祯受伤前月均实发工资标准，法院对陈旺祯主张的误工费标准予以确认，对误工期，法院参考鉴定报告的误工期范围酌情确定为240天，故法院确认陈旺祯的误工费为52984元（6623元/月*240天），对陈旺祯主张误工费过高部分，法院不予支持。对陈旺祯主张的营养费18000元（100元乘以180天），法院根据鉴定报告酌情确认营养期为165天，陈旺祯主张的营养费标准过高，本案确认陈旺祯的营养费共计8250元（50元*165天），对陈旺祯主张的营养费过高部分，法院不予支持。对陈旺祯主张的残疾赔偿金229100元（2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元乘以20年乘以20%），证据充分，符合法律规定，法院予以支持。对陈旺祯主张的护理费24000元，其中对陈旺祯主张的护理费标准每月4000元，证据充分，法院不持异议，对护理期，法院根据鉴定报告酌情确认为165天，扣除祥坦运输公司在陈旺祯受伤之初提供的10天护理，本案确认陈旺祯的护理费共计20666.67元（4000元/月*155天），对陈旺祯主张护理费过高部分，法院不予支持。对陈旺祯主张的精神损害赔偿金2万元，法院根据陈旺祯的身体所受损伤程度、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1万元，对陈旺祯主张过高部分法院不予支持。对陈旺祯主张的鉴定费3150元，证据充分，符合法律规定，法院予以支持。对陈旺祯主张的医疗费17383.11元，计算有误，法院确认陈旺祯医疗费共计12674.88元，对陈旺祯主张过高部分，法院不予支持。对陈旺祯主张的住院伙食补助费1600元（100元乘以16天），证据充分，符合法律规定，法院予以支持。经核算，上述各项损失共计338425.55元。扣除祥坦运输公司以现金、为陈旺祯交纳饭费、购买生活用品、在陈旺祯复查时给付款项、陈旺祯第二次出院后直接从医院领取的祥坦运输公司预付的多余押金等形式直接给付陈旺祯的款项共计15338元以外，祥坦运输公司尚应当赔偿陈旺祯各项经济损失共计323087.55元。对祥坦运输公司所提陈旺祯从社保基金报销的医疗费应从赔偿总额中扣除的答辩意见，社会保险法第三十条规定，“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此，医疗保险基金向医院和陈旺祯支付和报销的费用本应当由祥坦运输公司承担，故对祥坦运输公司以陈旺祯已经从医疗保险基金报销医疗费用为由，拒绝承担赔偿责任的答辩意见，没有法律依据，法院不予采纳。对祥坦运输公司所提在陈旺祯首次鉴定被退回后，不应再次进行鉴定的答辩意见，因最终经过双方协商，双方已经协商一致选择鉴定单位对陈旺祯所受胸椎第5、7根损伤的伤残等级进行了鉴定，出具了鉴定结论，相应伤残等级的争议事实已有鉴定结论作为依据，祥坦运输公司以此为由拒绝承担赔偿责任没有法律依据，法院不予采纳。对祥坦运输公司所提本案超出正常审理期限的答辩意见，因本案涉及伤残鉴定，相应期限不计入审限，对祥坦运输公司以此为由拒绝承担赔偿责任的答辩意见，法院不予采纳。对祥坦运输公司所提陈旺祯的残疾赔偿金计算标准应以2014年为准的答辩意见，没有法律依据，法院不予采纳。对祥坦运输公司所提陈旺祯起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，因陈旺祯伤后复查一直持续至2015年11月份，损害结果在本案立案后才确定，故陈旺祯的起诉不存在超过诉讼时效的情况，对相应答辩意见，法院不予采纳。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十五条之规定，判决：一、北京祥坦纵横运输有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿陈旺祯误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金共计323087.55元；二、驳回陈旺祯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2017年8月9日一审笔录中记载，对鉴定材料进行了质证，另双方均同意由法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。一审辩论于2017年终结。
上述事实，有一审笔录在案佐证。
本院认为，根据本案查明的事实，陈旺祯与祥坦运输公司于2012年9月1日签订的协议书，虽符合劳动合同的特征，但是祥坦运输公司没有为陈旺祯缴纳社会保险，在陈旺祯受伤后，亦未及时向相关行政部门提交工伤认定申请，进行工伤认定。经一审法院询问社会保险经办部门，本案所涉事故已超过工伤认定时限，在目前的工伤保险金申领制度下，难以依据工伤保险赔偿标准判决赔偿。在此情况下，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由进行审理，并依据《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款的规定判令祥坦运输公司承担赔偿责任并无不当，本院应予维持。
关于诉讼时效问题，根据相关法律规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。经本院查阅一审卷宗，陈旺祯受伤后一直持续治疗至2015年，本案不存在超过诉讼时效的情况，故对祥坦运输公司所述陈旺祯的诉讼请求已超过法律保护的诉讼时效期间之意见，本院不予采纳。
关于鉴定问题，经本院查阅一审卷宗，陈旺祯之伤残程度，一审法院虽曾委托多家鉴定机构鉴定，但最后一次鉴定是经过双方当事人同意，鉴定材料也经过质证程序，鉴定程序的启动并无不当。经本院审查，法大鉴定所及其鉴定人员的鉴定程序符合法律规定，鉴定分析意见及鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定结论审核认定的规定，故一审法院以该鉴定结论作为定案依据正确。
关于赔偿标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审辩论终结时是2017年，一审法院按照2016年北京市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定。祥坦运输公司以一审审理超期为由主张应以2014年标准进行计算，并非合法有效的抗辩，本院不予采信。
关于社保垫付款项问题，社会保险法第三十条规定，“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工商保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；……。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，医疗保险基金已报销的医疗费最终应由祥坦运输公司承担，现陈旺祯承诺将该部分医疗费退还给社保基金，祥坦运输公司将此笔款项给付给陈旺祯并不会造成陈旺祯取得过多赔偿的情况，一审法院未扣减该笔款项并无不当，本院予以维持。
综上所述，祥坦运输公司之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6146元，由祥坦运输公司负担（已交纳5974元，剩余172元于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
审 判 员 赵小军
二〇一八年五月七日
法官助理 朱龙臻
书 记 员 周 玮