山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第160号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜善堂，男，1966年12月5日出生，身份证号为1401031966********，山西省临猗县人，汉族，大学文化，系晋能电力集团有限公司党委原副书记，住太原市小店区坞城路33所宿舍5栋4层西户（户籍所在地太原市迎泽区滨河路52号C座3单元1502号）。2014年11月13日因涉嫌犯受贿罪被山西省人民检察院决定逮捕，同年11月15日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人王爱堂，山西焦点律师事务所律师。
辩护人刘美霞，山西华瑞律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人杜善堂犯受贿罪一案，于2015年7月10日作出（2015）城刑初字第168号刑事判决。判后，原审被告人杜善堂不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜善堂及其辩护人王爱堂、刘美霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）、2010年8月25日，山西省第三建筑工程有限公司（以下称省某建公司）中标武乡县南泊湾2#－4#住宅楼项目工程，该工程由武乡县文涛置业有限公司（以下称文涛置业）下属长治市广利房地产有限公司武乡项目部（以下称武乡项目部）建设，但施工合同却迟迟未能签订。为了能尽快与武乡项目部签订合同，以及催要该项目的工程欠款，省某建公司某工程处经理史某请示领导看望杜善堂。后省某建公司副经理王某平与史某于2010年中秋节前，到山西省煤销集团长治有限公司（以下称长治煤运公司）办公楼看望杜善堂。史某把装有20万元现金黑色电脑包交给王某平后在楼下等着。王某平到了杜善堂办公室，将钱交给杜善堂，请杜善堂予以关照。杜善堂收钱之后不久签下了施工合同。武乡县南泊湾2#－4#住宅楼项目工程进入结算阶段后，为了催要工程欠款，史某与王某平俩人于2012年中秋节前再次去办公室看望杜善堂。王某平把史某装了50万元的电脑包带进了杜的办公室，与杜谈了想结算工程款的事宜后，把包放在了办公桌下面。杜善堂收钱后不久安排给山西省某建建筑公司支付了工程款。
（二）、2008年10月份山西某建集团有限公司（以下称某建集团）承揽了武乡太行建国大酒店工程，该工程由文涛置业建设、发包。2010年3月，作为长治煤运公司副经理的杜善堂兼任文涛置业经理。某建集团的项目经理史某恒为了和杜善堂就这项工程搞好关系，感谢杜善堂给提供帮助以及在工程建设项目验收、付款方面能继续得到杜善堂的帮助，共计送给杜善堂34万元。分别是于2011年春节在武乡太行建国大酒店的办公室送给杜善堂5万元现金；2011年中秋节前送给了杜善堂10万元；2012年春节前送给了杜善堂10万元；2012年中秋节送给了杜2万元；2013年春节前送给了杜善堂5万元；2013年中秋节前送给杜善堂2万元。
（三）、泰某公司于2012年7月通过招投标方式中标沁园春公司饮品车间工程。泰某公司项目负责人王某生为了时任文涛置业经理兼任山西沁园春矿泉水有限公司（以下称沁园春公司）董事长的被告人杜善堂在该项目的验收和付款等工作上给予帮助，于2013年春节前去长治煤运公司杜善堂办公室送给其1万元现金；2013年中秋节前在长治紫金东街的一个饭店门口送给杜善堂5万元现金。
案发后，被告人杜善堂通过其家人向侦查机关退缴收受的贿赂款人民币110万元，该款已随案移送至城区法院。
上述事实，有下列证据予以证实。
1、晋能集团有限公司出具的公司名称变更情况说明、晋能集团有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中共晋能有限公司委员会任职文件，证实：2013年5月25日山西煤炭运销集团有限公司与山西国际电力集团有限公司合并成立为晋能有限责任公司。2014年9月28日由晋能限责任公司变更为晋能集团有限公司。晋能集团有限公司系国有控股有限责任公司。晋能电力集团有限公司是晋能集团有限公司的全资子公司。2014年2月25日杜善堂被任命晋能电力集团有限公司党委书记、纪检书记、党委委员。
2、山西省煤炭运销集团长治有限公司出具的情况说明、营业执照、税务登记证，证实：山西省煤炭运销集团长治有限公司系国有企业成立于1984年4月。2013年5月25日山西煤炭运销集团有限公司与山西国际电力集团有限公司合并成立为晋能有限责任公司。但该公司名称没有变。
3、山西省煤炭运销集团有限公司的任免通知、晋能有限责任公司任免通知，证实：2007年12月5日杜善堂被任命为长治分公司的副经理；2014年2月21日被免去该职务。
4、山西省煤炭运销集团长治有限公司出具的关于杜善堂的任职通知、关于杜善堂任文涛置业公司和沁园春矿泉水公司相关职务的情况说明、长治煤运公司部分材料说明、相关公司的营业执照、股东会和董事会议等相关材料、证实：被告人杜善堂作为长治煤运公司的副经理经该公司提名当选为马堡煤业有限公司董事长，之后于2010年3月12日被选为马堡煤业控股的文涛置业公司法人代表、总经理。2011年9月9日长治煤运公司持股的三元煤业股份有限公司与山西王后泉天然矿泉水有限公司合资成立山西沁园春矿泉水有限公司，杜善堂由三元煤业推荐选为沁园春公司的董事长、法人代表。2011年5月19日长治煤运公司党政联席会议任命杜善堂为多元产业公司经理。该公司对长治煤运公司的多元产业项目统一管理和公司化管控运作，包括山西沁园春矿泉水有限公司、文涛置业公司等九个法人单位。
5、证人王某平的证言证实：王某平系省某建公司副总经理，负责经营和合同、预算。2010年省某建公司承揽了武乡县南泊湾2、3、4号及室外配套工程项目，由省某建公司某工程处施工。武乡南泊湾项目工程中标后，甲方一直没有签订合同，打听到甲方负责人是杜善堂后，便通过朋友介绍认识了。在2010年中秋节的前一天，王某平去杜善堂位于长治煤运公司的办公室里见了杜，对杜说请其关照一下公司，过中秋节代表公司看望杜，并从随身携带的一个黑色电脑包掏出20万元现金放在办公桌下面。杜善堂推辞了一番便让王某平放下了。之后，两人就简单的聊了聊工程的相关事宜，希望杜善堂能让施工队伍尽快进场施工。当时杜善堂说具体情况尽快看看。过了中秋节后，大约是10月15号施工队伍进场。省某建公司承建的家属楼主体工程进入结算阶段，甲方还欠2000万元左右的工程款，公司委派王某平处理这些事情。王某平就在2012年中秋节前的一天去了杜善堂在长治煤运公司的办公室，说快过中秋节了，代表公司来看看。王某平随便和杜善堂谈了谈工程款的事，表明王某平找杜的意思，就是希望能给公司结算一部分工程款，接着就将随身携带的装有50万元的现金黑色电脑包一并放在杜善堂的办公桌下面，杜善堂推辞一下后再没有说什么。两次送钱都是在长治煤运公司杜的办公室，没有他人在场。同去的某工程处（分公司）经理史某在楼下车里等着没有上去。具体实施该工程中出现不让进场及工程款欠款的问题是史某对省某建公司作出汇报，公司委托王某平协调处理，史某与王共同处理。70万元钱是由史某提供的，公司的财务是怎么处理的这部分钱，王某平不清楚。
6、证人史某的证言证实：史某是省某建公司分公司的经理。史某所在分公司在2010年承揽南泊湾2－4号住宅楼工程、2012年承揽的室外配套工程，发包方是长治市广利房地产开发有限公司武乡项目部，合同上签字人是杜善堂，委托人是任某恒。省某建公司中标武乡县南泊湾项目工程后，武乡项目部一直没有签合同。史某有点急，寻思是不是打点一下杜善堂，于是向王某平汇报，王又向经理杨雷平汇报，杨委托王某平和史某负责处理。2010年中秋节前的一天，史某从单位财务借了20万元现金，用一个黑色的电脑包装着，开车与王某平去了杜善堂所在长治煤运公司的院内。当时考虑到送钱人多怕杜善堂不收，史某就没有上楼去见杜善堂，王某平提着20万元上楼去找了杜善堂。不一会儿王某平就回到了车里，说把钱给了杜善堂。第二次是公司承建的家属楼主体工程完工后，武乡项目部还欠工程款，多次催要也一直没有结算。为了能先结算一些工程款，史某与王某平汇报后，经杨雷平委托史某与王某平处理。然后史某自己筹措50万元现金在2012年中秋节前的一天，与王某平去杜善堂在长治煤运公司的办公室。史某在院内车上坐着，由王某平拿着装现金的黑色电脑包上楼去杜善堂办公室。过了一会儿王某平回到了车里，说钱给了杜善堂，之后二人就离开了。第一次送钱后，史某公司很快与甲方签订了合同。第二次送完钱后分公司很快拿到了一部分工程款，但仍然没有达到公司的预期。
7、证人史某恒的证言证实，2010年史某恒任山西省某建集团武乡县太行大酒店（建国饭店）项目经理，该项目发包方是长治煤运公司下属的文涛置业，于是就认识长治煤运公司副总兼文涛置业董事长的杜善堂。史某恒代表项目部共送给了杜善堂34万元。其中2011年春节前在建国酒店工地办公室送给5万元；2011年中秋节前在长治煤运公司的办公室送了10万元；2012年春节前在长治煤运公司的办公室送了10万元；2012年中秋节前在长治煤运公司的办公室送了2万元；2013年春节前，在长治煤运公司的办公室送了5万元；2013年中秋节前，在长治煤运公司办公室送2万元。每次送钱都是用信封装的，没有别人在场。因为建国酒店项目的各项工作、项目验收及付款都需要得到杜善堂的帮助和支持，给杜善堂送钱就是为了与之搞好关系，希望杜善堂多支持项目部的工作。
8、证人王某生的证言证实：2012年底杜善堂是长治煤运公司沁园春矿泉水公司钢结构厂房建设项目的分管领导。王某生当时任泰某公司的该项目负责人。该工程款先由项目部每月按实际完成工程量及工程造价造好表，交由该项目监理公司审核，然后由沁园春矿泉水公司逐级上报审核，最后由杜善堂签字付款。为了在项目的各项工作、项目验收及付款得到杜善堂的帮助和支持，王某生给杜善堂6万元。2012年底，王某生在长治煤运公司杜善堂的办公室送了1万元，当时想要点工程进度款。2013年过完中秋节的一个晚上，在一个小饭店门口送给杜善堂5万元现金。第一次送完钱后，在年底给了进度款200万元，第二次送5万元后要结算款，但不知当时杜已调走了，补充合同没签，无法结算。
9、证人任某恒的证言证实：武乡文涛置业有限公司是2008年9月18日由长治煤运公司、武乡县马堡煤矿、山西省太阳石煤炭储运有限公司合伙成立。文涛置业准备开发南泊湾商住楼项目，因不具备开发商住楼的资质，文涛置业借用长治市广利房地产开发有限公司资质开发南泊湾商住楼项目，注册成立了长治市广利房地产开发有限公司武乡项目部，属文涛置业公司管理，法人代表是任某恒。项目的资金是由马堡煤业有限公司出的，先打到文涛置业公司的账上，再由文涛置业把钱打到项目部的账上后再支付给中标单位。当时文涛置业和武乡项目部财务是一套财务班子，签订合同及资金拨付等手续经杜善堂签字才行，光有任某恒一人签字不生效。省某建公司承揽了该项目2－4号住宅及室外配套工程。某建集团承揽该项目的1号住宅及室外配套工程、商务楼地下车库工程。与省第某建公司签订合同是中标后再签订的，是在杜善堂签订后任某恒才签字。南泊湾住宅小区开发项目由长治市广利房地产开发有限公司武乡项目部负责开发。武乡太行大酒店（建国饭店）建设项目由文涛置业直接开发的。武乡项目部成立后，文涛置业原法人调走，由杜善堂接任。
10、长治市广利房地产开发有限公司与山西省某建建筑公司签订的合同两份、武乡项目部的相关付工程款账目资料及凭证，证实：武乡项目部与山西省某建建筑公司于2010年8月份签订《武乡县南泊湾2#－4#住宅楼工程合同》。2012年又签订了《武乡县南泊湾住宅小区室外配套工程合同》，两份合同中被告人杜善堂作为法定代表人签字。工程付款时经过了被告人杜善堂的签字。
11、山西沁园春矿泉水有限公司与泰某公司签订的合同一份以及山西沁园春矿泉水有限公司支付工程款的凭证，证实：2012年7月18日山西沁园春矿泉水有限公司与泰某公司签订的合同《饮品车间工程》的施工合同，由杜善堂作为法定代表人签订的合同。同时还证实2012年11月付工程款200万元。在沁园春付工程款时，部分付款有被告人杜善堂签字。
12、被告人杜善堂的供述及自诉材料，证实：被告人杜善堂2007年12月至2014年2月任长治煤运公司副经理，期间还兼任下属的马堡煤业有限公司董事长、武乡县建国酒店总经理、山西沁园春矿泉水有限公司董事长等职务。2010年9月左右杜善堂在长治煤运公司下属的文涛置业任经理，由于文涛置业不具有开发商住楼的资质，与长治市广利房地产开发有限公司合作成立了长治市广利房地产开发有限公司武乡项目部，属武乡县文涛置业公司管理，发包给了省某建公司。该项目开发部属于文涛置业公司的下属公司，法人是任某恒。因为工作关系，杜善堂与省某建公司的副经理王某平认识了。2010年中秋节前一天，王某平到长治煤运公司杜善堂的办公室送过20万元，钱是用黑色电脑包装的，掏出来放在了办公桌的下面。2012年中秋节前一天，王某平来到长治煤运公司的办公室送了50万元。钱是用黑色电脑包装的当时一便把包留在了办公室。因为省某建公司在南泊湾工程方面需要杜善堂的支持和帮助，所以过节期间送了现金。第一次是想让杜善堂的单位尽快签订合同，第二次是想按工程进度尽快支付一些工程款。武乡县南泊湾商务楼住宅楼项目太行建国酒店由文涛置业直接发包给了某建集团。史某恒担任这个项目经理，因为业务关系与杜善堂认识了。在杜善堂任酒店经理期间，四建承建酒店的后期配套工程。史有恒于2011年春节前，在建国酒店办公室给杜善堂送了5万元；2011年中秋节在长治煤运公司的办公室送了10万元；2012年春节前和中秋节前在长治煤运公司的办公室，分别送了10万元和2万元；2013年春节前和中秋节在长治煤运办公室分别送了5万元和2万元。送钱的主要目的为了某建集团承建酒店后期工程的合同签订和南泊湾项目的付款需要杜的帮助和支持。2012年被告人杜善堂在长治煤运公司下属的沁园春公司担任法人代表，王某生当时任泰宏建设投资集团项目部的负责人，该项目部承建矿泉水公司钢结构厂房，工程总额为2000万元左右。2012年底，王某生在长治煤运公司杜善堂办公室送了1万元；2013年中秋节前的一个晚上，王某生在长治紫金东街路南的一个饭店门口给了杜善堂5万元。该项目的各项工作、付款及项目验收都需要杜善堂签字才行，王某生送钱是为了能签订沁园春矿泉水项目补充合同并索要工程款。
13、大同市人民检察院的扣押物品清单及农业银行电汇业务单，证实：案发后，被告人通过家属向大同市人民检察院退缴人民币110万元。此款已通过电汇移送至大同市城区人民法院。
原审法院认为，被告人杜善堂身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂达人民币110万元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及辩护人的第二次只收取王某平30万元的辩护意见。因被告人杜善堂在侦查机关供述第二次收取王某平钱款是50万元，而且其在自诉材料也如是供述。两者均与证人王某平的证言相印证，同时证人史某的证言也能予以佐证。况且被告人杜善堂对改变供述亦不能做出合理解释。故认定被告人第二次收取王某平的贿赂款为50万元。关于被告人杜善堂辩称收受史某恒的2万或5万元小额款是朋友之间的礼节性来往；辩护人的收受史某恒34万元、王某生的6万元，不存在为他人谋利，不构成受贿的辩护意见。因证人史某恒与王某生的证言表明了其二人送礼就是因为杜善堂负责自己所承揽的工程，为了与杜善堂搞好关系，在各项工作、项目验收及付款得到帮助和支持。从被告人杜善堂的供述中可见其认识到对方的基于自己职权而有所请托。此情况下，被告人杜善堂的收受财物的行为系其对他人请托的承诺，其行为侵害了国家工作人员的廉洁性，构成了受贿。被告人及辩护人的上述不构成受贿意见不予采信。关于辩护人的被告人具有自首情节的辩护意见。因本案的证据不能证明被告人自动到相关的办案机关投案并如实供述了自己的罪行，故对于自首意见不予采信。但被告人在本案的侦查、审查起诉、审判过程中能如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。被告人到案后通过家属退缴了全部赃款，真诚悔罪，予以酌情从轻处罚，辩护人的此意见予以采信。被告人杜善堂退缴的110万元系犯罪所得，应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人杜善堂犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；随案移送赃款110万元人民币，宣布没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）杜善堂的上诉理由：1、原判认定事实错误。上诉人的受贿数额不是110万元，应当为50万元。山西省第三建筑公司王某平给付杜善堂50万元事实不清，不能认定，应当认定为30万元。上诉人收受史某恒34万元，收受王某生6万元，没有为其谋取利益不存在权钱交易，不应认定为受贿数额。2、上诉人主动交待办案机关不掌握的受贿事实，应认定为自首，应减轻判处。希二审法院予以改判。
上诉人杜善堂的辩护人认为，原判认定上诉人受贿数额证据不足。其中上诉人供认送款30万元，认定50万元证据不足。收受40万元，上诉人没有为相关单位谋取任何利益，不应认定为受贿数额。上诉人有自首行为，上诉人如实供述办案机关未掌握的罪行，应当认定为自首。上诉人为受贿单位谋取的利益为正当利益，上诉人主观恶性、社会危害性较小，已退还全部赃款，并真诚悔罪。刑法修正案（九）已公布，应依据从旧兼从轻的原则，对上诉人作出较轻的刑罚。希依法减轻判处。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，关于自首，未有相关的证据材料，一审未认定自首是正确的。原判适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杜善堂受贿的事实清楚，有原判所列并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，故本院予`以确认。
上诉人杜善堂及其辩护人提出受贿50万元事实不清，应认定为30万元。上诉人杜善堂在其自述材料和在侦查机关的供述中均供认了王某平到其办公室送了用黑色包所装的50万元，与王某平的证言所证实的将携带装有50万元的黑色电脑包给了杜善堂的事实能够印证一致，且有证人史某的证言予以佐证，足以认定上诉人杜善堂第二次收取王某平送来的50万元；上诉人杜善堂在庭审中翻供，称收到30万元，无证据印证，且其翻供的理由并不符合情理，故对上诉人杜善堂在庭审中所供第二次收到30万元的供述不予采信。上诉人及其辩护人所提该意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提收受史某恒34万元、王某生6万元，没有为相关单位谋取利益的意见。经审查，证人史某恒、王某生的证言证实史、王二人所在单位承揽的工程的发包方是杜善堂负责的文涛置业，为了与杜善堂搞好关系，在项目验收、付款等各项工作得到杜善堂的支持，才多次送了钱。而上诉人杜善堂在侦查期间供述也供认史某恒和王某生所在公司在上诉人所在单位承揽了工程，送钱的目的是为了在项目验收、付款等工作得到上诉人的帮助和支持。从上述证言及供述看，上诉人杜善堂接收史某恒、王某生的贿赂款，其清楚史、王二人送钱是为了在项目验收、付款等工作上得到其的帮助。证实了上诉人杜善堂收受财物的行为，系承诺为他人谋取利益的行为，原判认定为受贿并无不当。故上诉人杜善堂及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜善堂作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，原判定罪准确。上诉人杜善堂及其辩护人提出上诉人系自首的意见，但从现有证据看并不能证实上诉人系自动投案，也不能证实上诉人在侦查期间主动供述了侦查机关未掌握的犯罪事实，原审判决未认定上诉人杜善堂系自首正确，故上诉人杜善堂及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杜善堂在提起公诉前如实供述自己的罪行、积极退赃，可以从轻处罚。根据上诉人杜善堂的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其有利，故应适用该法律及司法解释，对上诉人杜善堂的刑罚作出调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城刑初字第168号刑事判决第二项（即：随案移送赃款110万元，宣布没收，上缴国库）。
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城刑初字第168号刑事判决第一项（即：被告人杜善堂犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元）。
三、上诉人（原审被告人）杜善堂犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月15日起至2018年5月14日止)。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 雁 翔
代理审判员 孙燕燕代理审判员王文娟
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 李 星 宇