江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民初字第00023号原告朱爱东，职工。原告委托代理人王雪松，江苏九韶律师事务所律师。被告付广播，居民。被告潘大祥，居民。第三人付玉波，居民。第三人魏义能，居民。两被告及两第三人共同委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。原告朱爱东诉被告付广播、潘大祥、第三人付玉波、魏义能民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告朱爱东委托代理人王雪松、被告付广播、潘大祥及第三人付玉波、魏义能共同委托代理人张贤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱爱东诉称，2012年9月20日，被告付广播因第三人付玉波、魏义能购买泗洪县农机大市场3号楼118、119商铺而向原告朱爱东借款800000元，约定还款期限为2012年12月20日，违约责任为期满后以总借款金额为基数按0.5%计算至还清时止。被告潘大祥承担担保责任，后被告付广播陆续偿还600000元，余款原告多次催要，被告至今未付，故请求判令被告付广播偿还借款438371元及违约金80883元（计算至2015年1月1日，以后每天按300元计算至实际还清之日止），被告潘大祥承担连带责任，被告承担本案的诉讼费用。原告朱爱东为支持其诉讼请求提供以下证据：1、借款协议一份及借据一张，证明2012年9月20日被告付广播向原告朱爱东借款800000元，约定还款期限2012年12月20日，违约责任为期满后以总借款金额为基数按日0.5%计算至还清时止，被告潘大祥承担连带责任保证的事实；2、宿迁市旭东房地产开发有限公司证明一份，证明2012年9月21日，因付玉波、魏义能购买农机大市场3幢118、119商铺，原告朱爱东代付800000元；3、商品房买卖合同及购房发票各两份，证明第三人付玉波、魏义能购买农机大市场3幢118、119商铺；4、2013年3月23日承诺书一份，证明被告付广播共欠原告朱爱东1760000元，其中有800000元是本案主张的借款。5、证人朱某的证言，证明2013年4月与5月原告朱爱东向被告潘大祥要钱的事实。被告付广播辩称，我并未向原告借款，因两第三人的欠款，我自愿债务承担的，也已经偿还原告600000元，这原告也认可，对于其他款项，请法庭依法查清事实判决，逾期违约金日0.5%过高，请法庭依法处理。被告潘大祥辩称，欠款约定了还款期限是2012年12月20日，未约定担保期限，法定担保期间内原告朱爱东未向被告潘大祥主张权利，所以被告潘大祥应当免除担保责任。第三人付玉波、魏义能辩称，我们与宿迁市旭东房地产有限公司存在房屋买卖关系，房款已经履行完毕，原告主张的债权应由被告付广播承担，与我们无关。针对原告的举证，被告付广播质证认为：对证据1，真实性无异议，但原告和被告付广播之间不存在借贷关系；对证据2、3、4未发表质证意见；对证据5，认为证人是原告驾驶员，且是同族，没有其他证据证明原告于2013年4月和5月向被告潘大祥主张权利，如果是电话追要应调出电话记录，故证人是虚假陈述，不能证明原告在法定期间内向被告潘大祥主张过权利。针对原告的举证，被告潘大祥质证认为：对证据1，借款协议上签字并不能明确被告付广播的债务承担关系，也无法认定被告付广播为两第三人承担债务的关系，故被告潘大祥应予免责；对证据2、3、4未发表质证意见；对证据5，认为证人是原告驾驶员，且是同族，没有其他证据证明原告于2013年4月和5月向被告潘大祥主张权利，如果是电话追要应调出电话记录，故证人是虚假陈述，不能证明原告在法定期间内向被告潘大祥主张过权利。针对原告的举证，第三人付玉波、魏义能质证认为：对证据1，两第三人未签字，没有涉及两第三人；对证据2，对原告为两第三人垫付购房款800000元不予认可，认可是被告付广播为两第三人承担购房款；对证据3，真实性无异议；对证据4，不能作为原告主张债权的凭证，因对还款情况没有进行结算。对证据5，未发表质证意见。本院认证意见：证据1，被告付广播对真实性无异议，借款协议有原告朱爱东与被告付广播、潘大祥的签字确认，可以证明被告付广播欠原告朱爱东800000元，约定还款期限为2012年12月20日，违约责任为期满后以总借款金额为基数按日0.5%计算至还清时止，被告潘大祥承担连带责任保证的事实；证据2、3、4，被告付广播、潘大祥未发表质证意见，两第三人认可被告付广播为其垫付购房款800000元，故可以证明被告付广播因两第三人购房而欠原告朱爱东800000元的事实；证据5，被告付广播、潘大祥不予认可，证人朱某是原告朱爱东驾驶员，存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定原告在2014年4月与5月向被告潘大祥主张过权利。据此，查明如下事实：因第三人付玉波、魏义能购买泗洪县农机大市场3幢118、119商铺，经原告朱爱东与被告付广播协商，由原告朱爱东代为偿还购房款，被告付广播对偿还款项承担偿还责任，2012年9月20日，被告付广播向原告朱爱东出具借据一张，原告与两被告签订借款协议一份，约定被告付广播向原告朱爱东借款800000元，还款期限为2012年12月20日前，逾期还款按日0.5%支付违约金，被告潘大祥承担连带责任保证，未约定保证期限。2012年9月21日原告朱爱东向宿迁市旭东房地产开发有限公司支付第三人付玉波、魏义能购房款共800000元。被告付广播于2013年3月3日、3月10日、3月15日、9月9日、12月13日、2014年3月29日每次分别偿还原告朱爱东100000元，共计600000元。另查明，中国人民银行2012年9月21日【6个月（含）期限】贷款年基准利率为5.6%。本案的争议焦点为：1、原告朱爱东与被告付广播之间的欠款是民间借贷关系还是债务转移关系；2、原告主张的违约金是否过高；3、被告潘大祥是否应当承担担保责任。关于争议焦点一，本院认为，庭审中，原告朱爱东与被告付广播对两人之间的欠款是债务转移关系予以了认可，且两第三人认可付广播为其支付购房款，而事实上购房款由原告朱爱东实际支付，另被告付广播向原告出具借据并达成借款协议，故可以认定原告朱爱东与被告付广播之间欠款是债务转移关系，债务转移时间为原告朱爱东实际支付房款时间。关于争议焦点二，本院认为，原、被告在借款协议中约定违约金按日0.5%计算远远高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，应给予适当降低，采按年利率22.4%计算违约金较为适宜，对于已经偿还的金额，应按照先偿还违约金后偿还本金的原则予以扣除。经核算，截止至2014年3月29日，被告付广播尚欠原告朱爱东欠款本金356511元。关于争议焦点三，被告潘大祥作为连带责任保证人，对保证的期间未有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，本案中原告朱爱东仅提供朱某的证言，且与其有利害关系，证人陈述原告朱爱东未告知向谁主张权利，后又表明通过看电话知晓是向被告潘大祥主张权利，亦使人产生合理怀疑，在无其他证据佐证的情况下，无法证明原告朱爱东在法定的保证期间内向被告潘大祥主张过权利，故保证人潘大祥免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告付广播偿还原告朱爱东356511元及违约金（以356511元为基数按年利率22.4%自2014年3月30日起计算至还清时止），于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告朱爱东对被告潘大祥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8893元，由原告朱爱东负担1893元，被告付广播负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费8893元（开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80）。审 判 长 陈 功代理审判员 葛 明人民陪审员 杨成国二〇一五年六月十九日书 记 员 朱经纬附计算明细：2012年12月21日欠款本金800000元违约金年利率22.4%1、2013年3月3日应付利息：800000元×22.4%÷365天×72天=35349元实付利息：100000元应扣本金：64651元剩余本金：735349元2、2013年3月10日应付利息：735349元×22.4%÷365天×7天=3159元实付利息：100000元应扣本金：96841元剩余本金：638508元3、2013年3月15日应付利息：638508元×22.4%÷365天×5天=1959元实付利息：100000元应扣本金：98041元剩余本金：540467元4、2013年9月9日应付利息：540467元×22.4%÷365天×178天=59040元实付利息：100000元应扣本金：40960元剩余本金：499507元5、2013年12月13日应付利息：499507元×22.4%÷365天×95天=29121元实付利息：100000元应扣本金：70879元剩余本金：428628元6、2014年3月29日应付利息：428628元×22.4%÷365天×106天=27883元实付利息：100000元应扣本金：72117元剩余本金：356511元附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以因约定产生的损失赔偿额的计算。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的约定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关借款利率的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原告予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。