山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1048号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈敬义，男，1969年7月3日出生，汉族，东营晟喆石油科技有限公司总经理，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，山东鲁成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王鑫，男，1972年6月7日出生，汉族，东营市中信同创石油科技有限公司总经理，住东营市东营区。
委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
上诉人陈敬义因与被上诉人王鑫股权转让纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人陈敬义及其委托诉讼代理人钟友勇、王欢，被上诉人王鑫的委托诉讼代理人郭英祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈敬义上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，驳回被上诉人关于利息和律师代理费的诉讼请求，并改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失1149760元；本案一、二审案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“陈敬义不足以证明其主张的股权变更时间在其付款期限之前，陈敬义主张王鑫首先构成违约无事实依据”错误。1、根据王鑫陈述其2014年11月3日退出公司，而退出公司的法律手续就是办理股权变更，则应于2014年11月3日办理股权变更；2、股权转让协议是双务有偿协议，当事人没有明确先后履行顺序，应当同时履行。股权转让协议是2014年11月3日达成的，因此，应确定陈敬义向王鑫支付股权转让价款的时间为2014年11月3日，同时亦应确定股权变更的时间也是2014年11月3日；3、即使不能确定股权变更时间在付款期限之前，根据合同法第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，证人徐某2015年7月7日发给王鑫的短信“第三百万去内蒙办手续的时候付”，证明其向王鑫提出办理股权变更要求，至少可以确定付款与变更手续应为同时履行。二、一审判决陈敬义违约错误。陈敬义的行为是行使正当抗辩权，不构成违约。三、一审判决确认的利息错误。王鑫主张的是利息，而一审判决认定的是违约金，超出诉讼请求；且根据《借款合同》的约定，逾期7日内按日1%支付违约金，超过7天按借款总额20%计算。四、一审判决适用法律错误。一审判决引用了合同法六十六条，却未按该法条规定进行判决。
王鑫辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
王鑫向一审法院起诉请求：1、判令陈敬义偿还借款本金300万元、利息782500元及2016年5月4日至借款清偿之日的利息（按年利率24%计算）、律师代理费12万元，合计3902500元；2、诉讼费用由陈敬义负担。
陈敬义向一审法院反诉请求：1、判令王鑫继续履行与陈敬义达成的股权转让协议，协助陈敬义到公司登记机关办理其持有的镶黄旗天马通达矿业有限公司40%的股权变更登记手续；2、判令王鑫赔偿陈敬义经济损失1149760元；3、判令王鑫返还非法占有的京Ｎ×××××号奥迪A6轿车一辆；4、诉讼费、财产保全费等费用均由王鑫负担。
一审法院认定事实：2014年9月1日，陈敬义向王鑫借款100万元，同日，王鑫通过其东营银行62×××13账户转入陈敬义6228481346724746967账户100万元。备注载明陈敬义借款。陈敬义以收款人身份签字。
2014年9月24日，褚飞珍、马增国与陈敬义、王鑫签订了《镶黄旗天马通达矿业有限公司股权转让协议书》，约定褚飞珍将240万元股份转让给陈敬义、王鑫，马增国将60万元股份转让给王鑫，陈敬义出资180万元，占总投资比例60%，王鑫出资120万元，占总投资比例40%。2014年9月23日、24日、25日，王鑫通过银行转入褚飞珍账户共计400万元，备注载明付股权转让金。2014年10月22日，镶黄旗天马通达矿业有限公司法定代表人变更为陈敬义，股东为陈敬义、王鑫。
2014年11月3日，王鑫与陈敬义达成口头退股协议，王鑫退出公司，同时王鑫（甲方）与陈敬义（乙方）签订《借款合同》，约定：借款金额为500万元，借款年利率15%，按月支付利息；借款用途为公司生产经营活动，借款期限自2014年11月3日起至2015年5月3日止，实际起始日期以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款每逾期一天，乙方按贷款额1%向甲方支付滞纳金。乙方不按合同约定，按时定额归还本息，视为违约，逾期7日内按每天1%向甲方支付滞纳金，逾期7日以上按借款合同额20%向甲方支付违约金，逾期15日内仍未还清应付的本金、滞纳金、违约金，甲方可不经乙方同意，直接向甲方所在地法院申请对乙方的财产查封等,借款人自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行，并承担由此产生的一切费用（含诉讼费、律师费等实现债权的费用）。合同自各方签字、盖章之日起产生法律效力。同日，陈敬义为王鑫出具了借条，载明:今根据《借款合同》收到王鑫现金500万元。上述《借款合同》及《借据》出具后，陈敬义共支付王鑫2312500元。
陈敬义曾于2015年7月16日向东营市东营区人民法院提起民事诉讼，要求确认其与王鑫于2014年11月3日签订的《借款合同》未生效。东营市东营区人民法院于2015年11月27日作出（2015）东民初字第1557号民事判决，驳回陈敬义的诉讼请求。陈敬义不服上诉于东营市中级人民法院，东营市中级人民法院于2016年3月15日作出（2016）鲁0502民终123号民事判决，驳回上诉，维持原判。
王鑫主张的利息782500元分为两部分：一是自2014年11月3日起至2015年5月3日止以本金500万元为基数按年利率15%计算应为375000元，减去陈敬义已支付的312500元，借期内尚未支付的利息应为62500元。二是逾期利息自2015年5月4日起至2016年5月3日止以本金300万元为基数按年利率24%计算应为72万元。上述利息共计782500元。
2016年4月10日，王鑫与山东众旭律师事务所签订委托代理合同，并向山东众旭律师事务所交纳律师代理费12万元。
一审法院认为，王鑫与陈敬义虽订立《借款合同》，但双方之间的纠纷并非由民间借贷行为引起，该合同的订立系双方就2014年9月1日陈敬义向王鑫所借款100万元及王鑫退出镶黄旗天马通达矿业有限公司股份事宜而达成，因此本案应定为股权转让纠纷。（2014）东民初字第1557号生效民事判决确认涉案《借款合同》已生效，故合同双方均应按照约定履行各自的义务。合同金额500万元包括借款100万元及400万元股权转让金，陈敬义应按约定的期限履行付款义务。在合同签订后，陈敬义仅支付王鑫2312500元，余款拖欠至今，陈敬义的行为构成违约，应按合同约定承担违约责任。王鑫要求陈敬义支付其余300万元符合合同约定，对于利息主动酌减，按照年利率24%主张亦符合法律规定，一审法院予以支持。王鑫主张的律师代理费12万元符合合同的约定，但该费用过高，一审法院酌情予以支持5万元。王鑫与陈敬义达成口头股权转让协议并签订《借款合同》，王鑫负有变更股权的义务，陈敬义负有支付股权转让金的义务，但陈敬义提供的证据并不足以证明其主张的股权变更的时间在其付款期限之前，陈敬义主张王鑫首先构成违约无事实依据，对陈敬义要求王鑫赔偿其经济损失的请求不予支持。陈敬义主张王鑫抢走车辆并要求其返还系侵权之诉，与本诉的诉讼标的及所依据的事实理由不相关联，对该项反诉请求一审法院不予审理，陈敬义应另案主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈敬义于判决生效之日起十日内支付王鑫股权转让款300万元及利息782500元，支付律师代理费5万元，并以本金300万元为基数按照年利率24%支付自2016年5月4日起至清偿之日止的利息；二、驳回王鑫其他诉讼请求；三、王鑫于判决生效之日起十日内协助陈敬义到公司登记机关办理其持有的镶黄旗天马通达矿业有限公司40%的股权变更登记手续；四、驳回陈敬义第二、第四项反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38020元，由王鑫负担682元，由陈敬义负担37338元。反诉案件受理费7574元，由陈敬义负担。财产保全费5000元，由陈敬义负担。
二审期间，陈敬义为支持其主张向本院提交如下证据：
证据1，徐某与王鑫往来手机短信记录8页。证明：陈敬义与王鑫就支付股权转让款和办理股权变更登记事宜委托中间人穆星、张保卫主持调解并达成了口头协议，协议由穆星和张保卫监督履行的事实客观存在。
证据2，收条2张。证明：王鑫出具的两张金额各为100万元的收条，均在陈敬义足额支付款项之前形成，并交由中间人之一张保卫保管，陈敬义足额支付后从张保卫处取得收条。该两份证据与王鑫与徐某往来短信相互印证，证明陈敬义与王鑫就支付股权转让款和办理股权变更登记事宜在中间人穆星、张保卫主持下进行达成口头协议的事实客观存在。双方约定第三个百万股权转让款到内蒙镶黄旗办理股权变更手续时支付，即陈敬义支付第三百万元的股权转让款的义务与王鑫办理股权变更手续的义务同时履行；由于王鑫没有到内蒙镶黄旗为陈敬义办理股权变更手续，故陈敬义没有支付第三个百万元系行使同时履行抗辩权，不构成违约，不应支付利息、违约金以及律师费等。
3、申请证人徐某（女，1984年6月13日出生，汉族，北京恒博鑫宇石油科技有限公司职工，住东营市盛运华府7号楼1单元601室）出庭作证。徐某述称：徐某是北京恒博鑫宇石油科技有限公司的财务人员。陈敬义与王鑫因股权产生争议后，2015年5月17日双方请张保卫和穆星居中调解，最终达成一致意见，确定数额总数是450万元。第一个100万在达成协议后十天内付清，第二个100万在付完第一个100万后十天内支付，之后十天左右支付第三个100万，同时王鑫协助办理股权变更登记，剩下的150万元自办理完股权转让手续后三个月内付清。前两个100万元均是王鑫先出具好收据，放在张保卫处，徐某把钱转给王鑫后，再从张保卫处拿收据。当时说好第三个100万元准备好后，王鑫去内蒙办理股权变更手续，因为王鑫没有去，所以就没有付第三个100万元。
王鑫质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但是这两份证据只能证明陈敬义没有按照借款合同约定履行付款义务，王鑫催要借款等情况，不能证明陈敬义与王鑫达成口头协议这一事实。对证据3有异议，首先证人是陈敬义雇用的员工，与陈敬义有利害关系，且证人在东营区人民法院（2015）东民初字第1557号案件中作证，与本次开庭作证陈述不一致，由此证明证人陈述的口头协议并不存在。
本院认为，王鑫对陈敬义提交的证据1、2的真实性无异议，本院确认该两份证据的真实性，但对其证明效力将结合全案予以认定；对证人徐某的证言的真实性及效力本院将结合全案事实和证据予以认定。
二审查明，证人徐某于2015年8月26日在（2015）东民初字第1557号案件中出庭作证，其述称陈敬义已向王鑫支付退股款2312500元，尚欠数额应为500万元减去已付的2312500元；其中已付的200万元是以转账方式向王鑫支付的，是徐某转的款，分多次转款，具体时间记不清了；徐某在该次作证中未提及陈敬义与王鑫请张保卫和穆星居中调解并达成口头协议这一情况。
因陈敬义不服（2015）东民初字第1557号民事判决提起上诉，在（2016）鲁05民终123号案件的庭审中，法庭要求其解释徐某在一审中有关欠款数额的陈述，陈敬义称：徐某只是一个会计，事前仅让其针对会计账目作陈述，其在法庭上所称的剩余借款以及借款总额的情况，没有和陈敬义进行沟通，不能代表陈敬义的实际情况，徐某不可能了解退股的详细情况。
二审庭审中，王鑫确定其主张的利息损失分两部分：6个月的借款期限，陈敬义以按约定支付了5个月的利息，故合同期内尚欠1个月利息；根据合同约定，借款到期后按照借款总金额的20%支付违约金，据此计算违约金为100万元，故主动调减要求以剩余本金300万元为基数，按年利率24%计算至清偿之日。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，陈敬义的上诉理由不能成立。理由如下：
1、本院对证人徐某的证言不予采信。理由如下：（1）根据证人徐某在本案庭审中所述，陈敬义与王鑫请张保卫和穆星居中调解的时间是2015年5月17日，而其在（2015）东民初字第1557号案件中作证的时间为2015年8月26日，时隔三个月，徐某对打款具体时间称记不清了，而徐某在本案中出庭作证的时间为2017年9月25日，其却能说出每笔付款的时间，与常理不符；（2）两次出庭作证，证人徐某对陈敬义与王鑫争议的金额及还款数额问题陈述不一致，且徐某在本次庭审作证中对细节的描述与陈敬义在（2016）鲁05民终123号案件庭审中称“徐某不可能了解退股的详细情况”互相矛盾；（3）在（2015）东民初字第1557号案件作证时，徐某对陈敬义与王鑫请张保卫和穆星居中调解的事情只字未提，亦未主张二者达成口头协议，不符合常理。
2、陈敬义提交的证据不足以证明其与王鑫达成了口头协议。本案中，陈敬义据以支持该主张的证据为徐某的手机短信及其证言。首先，从徐某的手机短信内容看，2015年7月7日徐某称“这周款就下来了，周天有时间去内蒙吧？办手续同时就把款打给你”，而王鑫的回复是“你们把答应我的事情先办好”。结合二人2015年6月17日的短信对话，徐某称“资料提交银行了，款还没下来，刚问了一下说是端午节前后”、“陈总已经很尽力了，我们这已经是找的投资公司给办的最快的渠道了”，王鑫称“你们做事情不讲诚信，说好的事情随时可以不承认”、“你今天必须按照你自己的承诺还款”，能够确定陈敬义未按双方约定的时间付款。其次，如前所述徐某的证言对关键问题陈述前后不一致，并存在互相矛盾的情形，缺乏客观性、真实性，不能被采信。故陈敬义不能证明其与王鑫达成了新的口头协议以及协议的具体内容，对陈敬义的该主张本院不予支持。
3、关于陈敬义与王鑫谁违约在先的问题。双方当事人均未提交证据证明股权变更登记手续应何时办理，但根据陈敬义的主张其于2015年7月向王鑫提出办理股权变更登记手续的要求，而根据陈敬义与王鑫签订的《借款合同》，陈敬义应于2015年5月3日前付清本息，故陈敬义付款义务在先，且从徐某的手机短信内容亦能确定是陈敬义违约在先。故陈敬义关于王鑫违约并要求其赔偿经济损失的主张均不能成立，本院不予支持。
4、关于王鑫主张的利息损失问题。王鑫主张因一审庭审时，按合同约定计算出的违约金过高，所以其主动调减，要求按年利率24%计算并与合同期内欠息一并主张。本院认为，王鑫主张明确，且其主动调减的行为系对自己权利的处分，并不损害陈敬义的合法权益，应当予以支持。一审判决按照王鑫的主张进行判决，并未超出王鑫的诉讼请求，但因王鑫主张计算至实际清偿之日，随着时间推移，即使按年利率24%计算也会超出按合同总金额20%计算出的数额，而对超出部分不应支持，一审判决未作限制说明，本院予以纠正。
综上所述，陈敬义的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判项表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2016）鲁0502民初3920号判决第二、三、四项；
二、变更（2016）鲁0502民初3920号判决第一项为：陈敬义于本判决生效之日起十日内支付王鑫股权转让款300万元并支付利息损失（计算方式：1、合同期内的利息62500元；2、逾期利息损失以本金300万元为基数，自2015年5月4日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算，该损失数额以100万元为限）及律师代理费5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38020元，由王鑫负担682元，由陈敬义负担37338元。一审反诉案件受理费7574元，由陈敬义负担。财产保全费5000元，由陈敬义负担。二审案件受理费45594元，由陈敬义负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一七年十一月二日
书记员 白 雪