陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终29号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司咸阳世纪大道支行，住所地咸阳市秦都区世纪大道中段路南华宇蓝郡小区大门西50米。
负责人：常虹，该支行行长。
委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁珏洁，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵小龙，男，汉族，1955年11月17日生，住咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人：付军刚，陕西玖标律师事务所律师。
原审被告：张瑞荣，女，汉族,1965年1月2日生，住咸阳市秦都区。
原审被告：中国农业银行股份有限公司咸阳帝都分理处，住所地咸阳市世纪大道帝都花园。
负责人：常虹。
委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁珏洁，陕西锦园律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司咸阳世纪大道支行（以下简称农行世纪大道支行）与被上诉人赵小龙、原审被告张瑞荣、原审被告中国农业银行股份有限公司咸阳帝都分理处（以下简称农行咸阳帝都分理处）借款合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人及农行咸阳帝都分理处的委托诉讼代理人白景科、袁珏洁，被上诉人赵小龙及委托诉讼代理人付军刚到庭参加诉讼。原审被告张瑞荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
农行世纪大道支行上诉请求：撤销原判第二项，驳回赵小龙对上诉人的诉讼请求，上诉费由赵小龙承担。事实和理由：原审判令上诉人承担共同还款责任混淆了案件性质和法律关系。赵小龙曾多次在农行购买银行理财产品，个人借贷关系和在银行办理理财投资业务有本质区别，赵小龙对于这一点主观上相当明晰，本案证据足以证明案涉79万元是赵小龙出借给张瑞荣个人的借款，没有任何证据证明赵小龙对这一点产生错误认识，原审法院认定“张瑞荣利用职务之便取得赵小龙的信任，让赵小龙产生错误认识，误以为自己一直是在购买农行世纪大道支行发行的理财产品”显属没有事实依据的主观臆断，认定事实错误。原审法院已经认定赵小龙与张瑞荣之间形成借款法律关系，根据合同相对性原则，农行世纪大道支行不是该法律关系的当事人，原审判令农行世纪大道支行承担共同还款责任逻辑混乱、适用法律错误，合同法第四十九条关于表见代理的规定与本案事实毫无关联性。原审法院依据“张瑞荣是农行世纪大道支行员工，银行对员工负有管理义务”得出“农行世纪大道支行对员工疏于管理，应对张瑞荣的借款共同承担责任”的结论，不仅混淆了法律关系的性质，也混淆了张瑞荣的职务行为和个人行为，判决结果显失公平。
赵小龙辩称，在本案所涉79万元理财资金以前，张瑞荣帮助赵小龙在该行购买了理财产品，本案79万元转给的对象是担任农行大堂经理的张瑞荣，转账地点在农行大堂工作场所，故其是出于善意地信任张瑞荣代表农行世纪大道支行而将79万元转给其进行理财。据了解张瑞荣造成客户资金损失达1000多万元，这是十分严重的违法违规事件，涉嫌挪用银行客户资金刑事犯罪，农行世纪大道支行本应按照中国银监会的要求启动问责机制，移交司法机关严肃查处，但该行却不予处理，过错明显。农行世纪大道支行对工作人员监管难辞其咎，一审适用表见代理的法律规定判处该行担责完全正确。本案应借鉴参考向法庭提交的类似生效判决，判处农行世纪大道支行承担民事责任。上诉人的上诉请求应予驳回。
赵小龙向一审法院起诉请求：判令被告支付原告理财投资款本金79万元及利息2万（利息具体数额以还款时实际利息为准），本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：赵小龙在农行帝都分理处办理存取款及
理财产品时与时任农行世纪大道支行员工的张瑞荣结识，张瑞荣经常向赵小龙介绍理财产品。2014年2月，赵小龙通过银行转账等方式向张瑞荣支付79万元，张瑞荣向赵小龙出具5张借条，均约定月息1分，期限半年，按月付息。张瑞荣也自2014年7月7日至2015年3月6日向赵小龙支付43440元。张瑞荣于2010年7月1日与农行世纪大道支行签订无固定期限劳动合同，2015年7月9日农行咸阳分行发文同意农行世纪大道支行与张瑞荣解除劳动合同。一审法院认为，张瑞荣向赵小龙借款79万，并出具了借条，张瑞荣也按约定支付了赵小龙利息，张瑞荣应当承担继续还款的义务。赵小龙请求张瑞荣偿还借款本息的诉讼请求应予支持；张瑞荣在工作期间，利用职务之便，以农行大堂经理的身份取得了赵小龙的信任，让赵小龙产生错误认识，误以为自己一直是在购买农行世纪大道支行发行的理财产品，银行业本身就有规定禁止员工有此类违规行为，而农行世纪大道支行对其员工疏于管理，在张瑞荣任职期间任其利用其大堂经理的身份，利用银行办公场所，多次违反规章制度违规操作，给赵小龙造成损失，农行世纪大道支行作为负有管理义务的单位应当承担相应的责任；赵小龙无证据证明本案的理财合同与帝都分理处有关，故对其主张帝都分理处承担还款的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条，第二百零七条之规定，判决：被告张瑞荣于本判决生效后十日内支付原告赵小龙借款79万元及利息(利息以年息12%计算，自2015年3月6日至本判决确定的给付期限届满之日止)；二、被告农行世纪大道支行对上述借款承担共同还款责任；三、驳回原告赵小龙对被告农行咸阳帝都分理处的诉讼请求。案件受理费12090元，由张瑞荣承担。
经审理查明：赵小龙将案涉79万元，部分转到了张瑞荣的银行卡，部分转到了张瑞荣母亲王秀锦的银行卡。二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人诉辨意见，本案的争议焦点是：赵小龙与农行世纪大道支行就案涉79万元是否存在委托理财合同关系，农行世纪大道支行是否应承担清偿责任。本院评判如下：
赵小龙诉请各原审被告支付其委托理财金79万元及利息，但其提供的证据并不能证明农行世纪大道支行与其存在79万元的委托理财合同关系。赵小龙曾在农行多次购买银行理财产品，其在主观上清楚知晓购买理财产品的流程，即在柜台办理并签署相关资料及理财单，赵小龙亦在庭审中承认以前购买理财产品会形成理财单并在上面签字确认，这也是众所周知的事实。本案中，张瑞荣的身份为农行世纪大道支行大堂经理，不属于柜台工作人员，其职责是了解客户需求、主动派号、将客户引导到适合的功能区域，其没有经手办理银行理财产品的职责，赵小龙作为具有理财经历的完全民事行为能力人，其对购买理财和向个人出借款项有明晰的认识和辨别能力，而赵小龙将案涉79万元在柜台之外支付给了张瑞荣及张瑞荣的母亲王秀锦，由张瑞荣出具了借条，农行世纪大道支行作为正规的金融单位并未与赵小龙形成该笔理财手续，故赵小龙认为与农行世纪大道支行存在委托理财合同关系没有事实依据。
赵小龙的79万元资金流向了张瑞荣及张瑞荣的母亲王秀锦，并未支付给农行世纪大道支行，已支付的部分利息也是从张瑞荣及其母亲王秀锦的个人银行卡转给赵小龙的，没有任何证据证明赵小龙对其给付张瑞荣的款项产生错误认识，而且银行理财产品的回报率不可能高至年息12%，这也是众所周知的事实。张瑞荣在原一审庭审中也述称“我与原告私人关系较好，…原告把钱给我时，我明确告诉过他是我私人用的”。故涉案79万元应认定为张瑞荣与赵小龙的个人借款。“共同还款责任”必须基于合同约定或法律明文规定，原审判令农行世纪大道支行对本案借款承担共同还款责任没有法律依据。
张瑞荣向赵小龙出具借条的行为不构成表见代理，原审依据
合同法第四十九条不当。合同法第四十九条规定“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，本案不存在张瑞荣以农行世纪大道支行名义向赵小龙借款的事实，赵小龙也没有合理理由相信张瑞荣是代表农行世纪大道支行向其借款，本案案件事实没有适用表见代理的条件。原审已判令张瑞荣向赵小龙归还借款，就失去了张瑞荣以农行世纪大道支行名义实施表见代理的基础法律关系，原审适用法律与论断相互矛盾。
原审混淆了职务行为与个人行为的关系，结果显失公正。张瑞荣依法履行职责的行为为职务行为，但其同时也有权以个人名义从事包括借款在内的其他民事活动，不能因张瑞荣系农行世纪大道支行大堂经理而由农行世纪大道支行为其个人行为负责，否则将破坏民法最基本的公平原则，损害用人单位的财产权。
综上所述，赵小龙与农行世纪大道支行就案涉79万元并不存在委托理财合同关系，原审判令农行世纪大道支行对张瑞荣的借款承担共同还款责任没有事实和法律依据，上诉人农行世纪大道支行的上诉请求成立，原审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初160
号民事判决第一条，即维持“被告张瑞荣于本判决生效后十日内支付原告赵小龙借款79万元及利息(利息以年息12%计算，自2015年3月6日至本判决确定的给付期限届满之日止)”；
二、撤销咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初160
号民事判决第二条，即撤销“被告农行世纪大道支行对上述借款承担共同还款责任”；
三、改判咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初160
号民事判决第三条为：驳回赵小龙对农行世纪大道支行及农行咸阳帝都分理处的诉讼请求。
一审案件受理费12090元，二审案件受理费11700元，均由
张瑞荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 王 葆
二〇一八年三月十九日
书记员 赵茜儒