山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第126号
原公诉机关曲阜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周岐侠，曾用名周其霞，聊城坤泰塑业科技有限公司（下简称：坤泰塑业）总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，现羁押于曲阜市看守所。
辩护人崔芳震、张银娥，北京市君永律师事务所律师。
曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控原审被告人周岐侠犯诈骗罪一案，于2014年3月12日作出（2013）曲刑初字第109号刑事判决。原审被告人周岐侠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周岐侠于2011年7月注册成立了聊城坤泰塑业科技有限公司，该公司四名股东是周岐侠、包某某（周岐侠之妻）、周某某（周岐侠之子）、李某某；周岐侠是该公司法定代表人，担任该公司执行董事、总经理；李某某（另案处理）担任副总经理；曹某某担任该公司会计。同年七八月份，周岐侠通过任某某（周岐侠之友，男，37岁，曲阜宝丽金KTV原职工）认识了曲阜宝丽金KTV的老板金某（女，44岁）。其后周岐侠多次向金某提出借款，金某未出借。2012年1月7日周岐侠再次联系金某借款，金某当日在济南就与许某某应周岐侠之约到聊城一宾馆内与周岐侠、李某某、曹某某（另案处理）见面商谈借款事宜，在该宾馆内周岐侠隐瞒其已经大量举债、无偿还能力的事实，向金某称其所经营的坤泰塑业是免税企业、经营状况良好，并且经营有理财公司，约定以曹某某为借款人，周岐侠、李某某为担保人借款100万元，借款期限三个月，并约定将曹某某名下的宝马汽车一辆登记挂牌后抵押给金某。其后金某在该宾馆附近的农村信用社、建设银行各开卡一张，并将两张银行卡及密码交给了周岐侠，同年1月9日、10日金某在曲阜向两张银行卡上共打款76万元。2012年2月9日宝马汽车登记挂牌后周岐侠等人未将该车抵押给金某，在金某催要欠款时，周岐侠不接电话、躲避，一直未予还款。
2012年12月14日20时30分许，被告人周岐侠被冠县公安局清泉派出所在冠县天外天酒店8335房间内抓获。
原审判决认定上述事实的证据：
1.被害人金某的陈述证明，2011年其经朋友介绍认识周岐侠，周岐侠告知是聊城坤泰塑业公司的老总，该公司有政府投资2.6亿，并且说在聊城和冠县有两家理财公司。其后周岐侠就找其借款，其未出借。2012年1月7日周岐侠再次打电话找其借款，其当日在济南就开车去了聊城市，在聊城市华府宾馆内与周岐侠商谈借款事宜，并议定以宝马车抵押。同年1月8日早晨李某某驾驶黑色宝马车，曹某某也驾驶车辆一起到其住宿的宾馆共同商议借款事宜。周岐侠介绍李某某是坤泰塑业公司的董事长，曹某某是该公司会计主管，并说宝马车是其购买挂在曹某某名下，现宝马车还未登记，待宝马车一个星期登记后就将宝马车及车辆登记手续一并抵押，其就相信了周岐侠。2012年1月9日其就在聊城市宾馆附近各开了一张中国建设银行卡、农村信用社银行卡，并将两张银行卡及密码交给周岐侠，同年1月9日、10日其在曲阜向两张银行卡上共打款76万元。借款期满其多次给周岐侠催要还款，周岐侠等人不接电话、躲避，其于2013年8月份到坤泰塑业找到周岐侠，索要借款或抵押的宝马车，周岐侠推脱，一直未予还款。
2.证人证言
（1）证人任某某证言证明，其系冠县人，以前在金某经营的曲阜宝丽金KTV打工，周岐侠到曲阜经其介绍认识了金某。2012年1月份，周岐侠经营的坤泰塑业资金周转困难，周岐侠就找金某借钱，金某应邀到聊城市一宾馆，其与金某、周岐侠、李某某、曹某某商谈借款事情。当时周岐侠介绍曹某某是坤泰塑业的会计，约定以曹某某的名义向金某借款100万元，以该公司一辆宝马车作抵押。其后得知，周岐侠并未将宝马车给金某作抵押。借款期满后，金某给周岐侠催要还款，开始周岐侠还接金某的电话，后来连电话也不接，金某到冠县找周岐侠催要还款，周岐侠躲着不见。因为周岐侠的坤泰塑业没有政府投资，周岐侠也没有理财公司，周岐侠没钱偿还，周岐侠在冠县就欠很多钱，根本没有偿还能力。
（2）证人许某某证言证明，金某与周岐侠等人签订借款合同时其在现场。因聊城市冠县的朋友任某某让其去玩，并说金某也去，其就与金某联系，金某说在济南市，其就到济南市乘坐金某的车当日一起到了聊城一宾馆。其上车后问金某去聊城什么事情，金某告知周岐侠借款事情，并让其跟着把把关。其当时就告知金某借款人距曲阜市较远，要慎重。因金某告知其借款人是任某某的朋友，有自己的企业，还有理财公司，应该没问题。到达聊城市后，见到任某某、周岐侠，周岐侠说其经营的坤泰塑业发展前景良好，是山东省最大的塑料薄膜生产企业，有雄厚的经济实力，还有投资理财公司，并且周岐侠还带着去看了公司的工厂和投资理财公司，当时也就相信了。第二天金某与周岐侠等人签订借款合同，并让其跟着继续把把关，其就在场参与了金某与周岐侠等人签订借款协议。在签订时周岐侠介绍李某某是坤泰塑业公司董事长；周岐侠是该公司总经理。因抵押的宝马车所有人是曹某某，就在借款协议上书写借款人是曹某某，担保人是周岐侠、李某某。再因金某想要抵押车辆的购车发票，周岐侠说该宝马车刚买来，还没有进行车辆登记，且该车入户登记的时间马上到期，不能将购车发票给予金某，否则没有发票就无法登记，一周后就将该宝马车交给金某。其与金某、周岐侠等人一起在在宾馆前台书写了借款协议，该协议大体内容是：周岐侠借金某100万元，以一辆宝马车抵押，但没有注明宝马车的基本信息，没有借款人、担保人身份信息，其让周岐侠等人补充了车辆发动机、车架号码，以及借款人、担保人身份证号码，并在身份号码上按手印。协议签订后金某就在宾馆附近的建设银行、农村信用社各开卡一张，并将银行卡及密码交给周岐侠，其后金某进行了打款。
3.被告人周岐侠供述证明，其与金某是朋友，2012年1月份其经营的坤泰塑业公司资金周转困难，就找金某借款。其把金某约到聊城市水城华府宾馆商谈借款事情，其告知金某公司经营状况良好，没有大量举债，当时还有曲阜的许某某，商定借金某100万元，借期三个月。因该借款先扣除利息，金某实际打给是76万元，但打的是100万元的借据，该借款协议并约定以公司一辆宝马车抵押。签订借款协议后，金某给其在聊城市的建设银行、农村信用社各开卡一张，并将密码告知，金某回到曲阜市后将76万元打入事先开给其的银行卡里，其取出大部分用于购买原料。因其2011年7月注册成立了聊城坤泰塑业科技有限公司，其是法定代理人，担任公司总经理，其让李某某担任副经理，曹某某是跟着李某某的在公司担任兼职会计。因是公司出资购买的宝马车，但李某某将车落户在了曹某某的名下，其让曹某某打的借款条，其与李某某做担保人。借款期满后金某催要欠款，其的电话一直可以打通，但不熟悉的电话一般不接，因其没钱，贷款还未办理下来，也就没有了偿还能力。借款时抵押的宝马车当时还没有办理登记，也就没有将抵押的车辆给金某。
4.借据证明，该借据显示于2012年1月10日曹某某、郭某某借金某100万元，借期三个月，担保人周岐侠、包某某、李某某，借款人曹某某自愿以宝马车作为抵押。
5.被害人金某开户并交给周岐侠的银行卡银行交易明细证明，农村信用社银行卡于2012年1月9日存入26万元，当日分8次取出22万元，11日取出4万元；建设银行卡于同月9日存入24万元，当日被全部取出，同月10存入26万元，其后分多次被取出。
6.被害人金某提交的证据证明，（1）李某某发给金某的短信称“这都是老周捣的鬼”，该组短信证明，李某某发给金某的短信中表明是周岐侠在诈骗金某。（2）金某提交的与周岐侠电话录音亦证明催要还款及被诈骗事实。
7.机动车查询信息证明，该宝马车于2012年2月9日初次登记为鲁P×××××，所有人曹某某；2012年7月11日转移为鲁P×××××，所有人孙广伟；同年8月30日转移为鲁P×××××，所有人坤泰塑业。
8.坤泰塑业工商银行客户存款对账单、验资银行询证函证明，（1）2011年8月该公司验资报告显示的货币资本240万元在验资后即转走；（2）该公司基本账户2011至2013年度显示其账户上基本没有发生与生产经营相关的业务。
9.收款收据、询问笔录、莱芜市恒翔塑料机械有限公司合同专用章证明，坤泰塑业验资报告上显示的560万元的机械设备实物出资，经出卖方莱芜市恒翔塑料机械有限公司证明，其收款收据系伪造，坤泰塑业实际付款购买其机械设备是110万元。
10.山东省冠县人民法院民事判决书、裁定书等证明，自2011至2013年被告人周岐侠及坤泰塑业负债务1836万余元，其中坤泰塑业200万元的土地出让金是以其机械设备抵押借款；并且坤泰塑业的机械设备还抵押了220余万元的借款。
11.办案说明证明，被告人周岐侠于2012年12月14日被冠县公安局清泉派出所在冠县天外天酒店8335房间内抓获；未查找到初次登记为鲁P×××××的宝马车。
12.户籍证明，被告人周岐侠的身份信息，其作案时负完全刑事责任。
原审法院审理认为，被告人周岐侠以非法占有他人财物为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人周岐侠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。
上诉人（原审被告人）周岐侠上诉称：其行为是民间借贷，其没有非法占有的目的，其行为不能构成诈骗罪，要求宣告无罪。其辩护人以同样的观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人周岐侠及其辩护人提出，款是以郭某某名义借款，周岐侠只是担保人，不应追究周的刑事责任的辩护意见。经查，从开始提出到最后取得金某的款项，都是周岐侠出面与金某联系，是以坤泰塑业缺乏资金的名义借款，金某也是按周岐侠的要求将款存到银行卡，将卡交给周岐侠，并告诉了周岐侠密码，款也是周岐侠取出支配使用。郭某某并没有从金某手中取得任何款项，只是周岐侠骗取金某的工具，一直是周岐侠欺骗金某。因此，周岐侠及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于周岐侠及其辩护人提出，与金某约定是以宝马车抵押，抵押不需要向金某移交车辆，不交车的行为不是诈骗的手段。经查，虽然字面上写的是“抵押”，但是周岐侠是向金某承诺车辆登记后将车交给金某，作为借款的担保。金某证实相信周岐侠的许诺才将款借给周岐侠的。其后周岐侠并没有将车给金某，也没有到车辆管理部门办理抵押登记，但借金某的款拒不归还，约定担保的车辆被变换车牌和所有人，并没有向金某说明，车辆最后下落不明，金某的借款也得不到偿还。因此，周岐侠所谓将宝马车“抵押”给金某的许诺，是其欺骗手段之一。周岐侠及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于周岐侠及其辩护人提出，其经营的坤泰塑业巨额借款是在发生在借金某钱之后，不能认定其构成诈骗罪的证据。经查，周岐侠在向金某借款时已负有大量债务，并对金某进行隐瞒。其后的一段时间内，又向其他人借巨额款项，上述借款并没有账目记载，也没有转入公司的账户，周岐侠也不能说明上述巨额借款的合理用途或去向，后续借得了款项也没有归还给金某。因此，周岐侠以坤泰塑业借款的行为，不管发生在借金某款之前还是之后，都可以作为其诈骗金某的证据。周岐侠及其辩护人据此提出的上诉理由及不能意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周岐侠，以虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，应予维持。周岐侠及其辩护人提出周岐侠无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐世军
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一四年五月十四日
书记员 王亚楠