宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0205刑再4号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人吉某某某，男，1988年4月5日出生于四川省凉山彝族自治州，彝族，文盲，无业，住四川省凉山彝族自治州昭觉县。2007年3月19日因犯抢劫罪被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，2007年4月23日被决定暂予监外执行；2016年6月8日因吸食毒品被宁波市公安局江北分局行政拘留十五日。因本案于2016年6月2日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被指定居所监视居住，同月12日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。
本院审理宁波市江北区人民检察院指控的原审被告人吉某某某盗窃一案，于2017年2月14日作出（2017）浙0205刑初5号刑事判决，以被告人吉某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。该判决已于判决书送达十日后发生法律效力，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，于2017年6月1日以甬检审刑抗[2017]21号刑事抗诉书，对本院（2017）浙0205刑初5号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年6月8日作出（2017）浙02刑抗20号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2017年7月13日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行审理。宁波市江北区人民检察院指派检察员张韬出庭执行职务，原审被告人吉某某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2011年1月、2015年12月，被告人吉某体分别在江西省南昌市、河南省洛阳市各实施入户盗窃一起。2016年4月，被告人吉某体从四川省昭觉县来到本市后，又先后多次单独或伙同他人在本区文教街道、庄桥街道、洪塘街道、中马街道实施入户盗窃，共计窃得财物价值至少29974元，并将盗窃所得用于向马克布（另案处理）购买海洛因。2016年5月底，被告人吉某某某来到本市后，多次伙同吉某体、曲某克的实施入户盗窃，共计窃得财物价值至少人民币7975元。具体分述如下：
1.2011年1月11日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人单某2位于江西省南昌庄东湖区章江路102号收藏大观园店内，窃得现金人民币600元；
2.2015年12月18日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人李某3位于河南省洛阳市涧西区38号街坊18-5-301室家中实施盗窃，但因被李某3发现而逃跑，并将一只线手套遗落在现场；
3.2016年4月22日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人裘翠娣位于本区文教街道翠柏东巷52号204室家中实施盗窃，但未窃得财物；
4.2016年5月7日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人杨某1位于本区文教街道范江岸路21弄国泰花园12号202室家中，窃得现金人民币2500元；
5.2016年5月7日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人郭某位于本区文教街道范江岸路21弄国泰花园14号203室家中，窃得现金人民币至少600元；
6.2016年5月12日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人江某位于本区庄桥街道广厦怡庭南区4幢32号101室家中，窃得现金人民币120元；
7.2016年5月12日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人方某2位于本区庄桥街道广厦怡庭南区17幢71号304室家中，窃得苹果牌6PLUS手机1部、中信牌手机1部（均无法鉴定价值）和现金人民币至少800元；
8.2016年5月12日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人石某位于本区庄桥街道广厦怡庭南区8幢41号504室家中，窃得七匹狼牌皮带1条（无法鉴定价值）及现金人民币至少4000元；
9.2016年5月12日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人徐某2位于本区庄桥街道广厦怡庭南区8幢41号304室家中，窃得现金人民币至少100元；
10.2016年5月14日凌晨，被告人吉布日体伙同曲比克的（另案处理）爬窗进入被害人方小平位于本区庄桥街道春晖佳苑8幢53号302室家中，窃得OPPO牌手机1部、华为牌手机1部（合计价值人民币2489元）及现金人民币至少5500元；
11.2016年5月27日凌晨，被告人吉布日体伙同曲比克的爬窗进入被害人施明芬位于本区庄桥街道三和嘉园25幢121号205室家中，窃得硬中华2包（价值人民币90元）及现金人民币4200元；
12.2016年5月27日凌晨，被告人吉布日体伙同曲比克的爬窗进入被害人张某位于本区庄桥街道三和嘉园25幢120号103室家中，窃得天翼牌手机1部（无法鉴定价值）及现金人民币200元；
13.2016年5月27日凌晨，被告人吉布日体伙同曲比克的爬窗进入被害人王某位于本区庄桥街道三和嘉园29幢135号305室家中实施盗窃，但未窃得财物；
14.2016年5月27日凌晨，被告人吉布日体伙同曲比克的爬窗进入被害人侯某2位于本区庄桥街道三和嘉园18幢89号502室家中，窃得现金人民币800元；
15.2016年5月31日凌晨，被告人吉布日体、吉某某某伙同曲比克的爬窗进入被害人孙某位于本区洪塘街道和塘雅苑15幢39号212室家中，窃得黄鹤楼牌香烟半包、太平鸟牌西装外套1件（均无法鉴定价值）及现金人民币至少100元；
16.2016年6月1日凌晨，被告人吉布日体、吉某某某伙同曲比克的爬窗进入被害人马某位于本区洪塘街道和塘雅苑15幢38号201室家中，窃得酷派牌F1829T型手机1部(价值人民币147元)及现金人民币100元；
17.2016年6月1日凌晨，被告人吉布日体、吉某某某伙同曲比克的爬窗进入被害人陈某2位于本区洪塘街道和塘雅苑7幢18号212室家中，窃得三星grand2G7106型手机1部、华为牌荣耀X2型手机1部（合计价值人民币1395元）及现金人民币200元；
18.2016年6月2日凌晨，被告人吉布日体、吉某某某爬窗先后进入被害人陈淑敏位于本区中马街道雨辰文星9幢67号305室家中、被害人范某2于雨辰文星9幢67号405室家中、被害人李某4于雨辰文星9幢67号605室家中、被害人毕某于雨辰文星9幢68号304室家中、被害人杨某2于雨辰文星9幢68号504室家中、被害人徐某3于雨辰文星9幢68号704室家中，窃得天梭牌手表1块、传世银元宝1个（合计价值人民币2033元）、周大福牌金锁链1个（无法鉴定价值）及现金人民币至少4000元。
2016年6月2日，警方对吉某体入住的大众客房旅社103房间进行搜查，在该房间依法查扣白色充电宝1个、黑色手套3副、1美元1张、10元港币1张、20元港币2张、100元港币3张、50元人民币3张、20元人民币5张、10元人民币4张、银元宝1个、黑色华为牌手机1部、运动鞋1双、帆布鞋1双及白色可疑粉末3包。同日，警方从吉某某某处查扣天梭牌手表1块、10元面值人民币2张、5元面值人民币3张。2016年8月3日，警方将银元宝、天梭牌手表发还毕国年。
以上事实，有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人单某2的陈述、被告人吉某体的供述、现场勘验检查工作记录、现场照片、法庭科学DNA鉴定书、刑事判决书，证实2011年1月11日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人单某2位于江西省南昌庄东湖区章江路102号收藏大观园店内，窃得现金人民币600元，该节犯罪事实并未在江西省新建县人民法院判决的案件中认定的事实；
2.被害人李某3的陈述、被告人吉某体的供述、现场勘验检查工作记录、现场照片、法医物证检验报告书、价格鉴定结论书，证实2015年12月18日凌晨，被告人吉布日体爬窗进入被害人李某3位于河南省洛阳市涧西区38号街坊18-5-301室家中实施盗窃，但因被李某3发现而逃跑，并将一只线手套遗落在现场的事实；
3.被害人裘某等21人的陈述、被告人吉某体、吉某某某及同案犯曲某克的的供述、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、现场照片、法吉某某某庭科学DNA鉴定书、法医物证检验报告书、价格鉴定结论书、贵金属鉴定证书、购买凭证等，证实起诉书中指控的犯罪事实第3至第18节，被告人吉某体单独或伙同被告人吉某某某实施盗窃的事实；
4.扣押清单、发还清单，证实公安机关从被告人吉某体、吉某某某处扣押的物品及部分赃物已经发还给被害人的事实；
5.身份证明，证实被告人吉某体、吉某某某的基本身份信息；
6.刑事判决书、行政处罚决定书，证实被告人吉某体、吉某某某的前科劣迹情况；
7.HIV抗体检验报告，证实被告人吉某体、吉某某某经检测，HIV抗体呈阳性的事实；
8.抓获经过、破案经过，证实被告人吉某体、吉某某某被抓获的过程及本案破案经过。
原判认为，被告人吉某体、吉某某某以非法占有为目的，单独或共同多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吉某体曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人吉某体、吉某某某归案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吉某体犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年2月7日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人吉某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2017年6月6日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被害人的经济损失，责令被告人吉某体、吉某某某退赔。
抗诉机关认为，有新的证据证明该判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。理由如下：
一、原审判决未认定原审被告人吉某某某的前科情况，也未认定其系暂予监外执行期间犯新罪，却认定其归案后能如实供述自己的罪行,属认定事实错误。
有新证据证明原审被告人吉某某某因犯抢劫罪于2007年3月19日被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。刑期自2006年12月25日起至2016年12月24日。因其患有艾滋病等传染病，2007年4月23日被山西省太原市尖草坪区人民法院决定暂予监外执行，其于2016年5月底6月初实施入户盗窃犯罪，系在刑罚执行完毕以前犯新罪。上述事实有（2007）尖刑初字第45号刑事判决书、（2007）尖刑初字第45号暂予监外执行决定书、情况说明、详细信息、原审被告人吉某某某的供述等证实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。因原审被告人吉某某某故意隐瞒前科情况和正被暂予监外执行的事实，均属认定事实错误。
二、原审判决未依据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条对原审被告人吉某某某数罪并罚，却依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。
根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审判决未依据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条对其数罪并罚，却认定其到案后如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定对其从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。
综上所述，抗诉机关认为，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对宁波市江北区人民法院（2017）浙0205刑初5号刑事判决书提出抗诉。
再审中，原审被告人吉某某某对原审判决指控的犯罪事实及原审判决中认定的证据、罪名等均没有异议。对抗诉书指控原审被告人吉某某某故意隐瞒前科情况和正被暂予监外执行的事实，导致原审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当，也没有异议，其当庭自愿认罪。
经再审查明：
原审被告人吉某某某于2007年3月19日因犯抢劫罪被山西省太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，刑期自2006年12月25日起至2016年12月24日止。2007年4月23日被决定暂予监外执行。
上述事实，原审被告人吉某某某在开庭审理过程中无异议，且有抗诉机关提交的，经庭审质证、认证的（2007）尖刑初字第45号刑事判决书、（2007）尖刑初字第45号暂予监外执行决定书、情况说明、详细信息、原审被告人吉某某某的供述等证据证实，足以认定。
再审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，原审被告人吉某某某以非法占有为目的，单独或共同多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人吉某某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人吉某某某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。对抗诉机关认为有新的证据证明原审被告人吉某某某故意隐瞒前科情况和正被暂予监外执行的事实，导致原审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当的抗诉意见，本院予以采纳。综上，对原审被告人吉某某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）浙0205刑初5号刑事判决第二项；
二、维持本院（2017）浙0205刑初5号刑事判决第一、三项；
三、原审被告人吉某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，与山西省太原市尖草坪区人民法院（2007）尖刑初字第45号刑事判决书判决原审被告人吉某某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，尚未执行的刑期六个月零二十二日，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2018年1月6日止；罚金限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 伟
审 判 员 李明敏
审 判 员 师兴无
二〇一七年七月二十六日
代书记员 张 炜