河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀09刑终491号
原公诉机关河北省孟村回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范吉申，男，1964年1月27日出生，，汉族，高中文化，农民，安徽省太和县人，现住安徽省太和县。2016年1月15日因涉嫌合同诈骗罪被孟村回族自治县公安局刑事拘留，同年2月19日经孟村回族自治县人民检察院批准由孟村回族自治县公安局执行逮捕，现羁押于孟村回族自治县看守所。
辩护人马翔，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
河北省孟村回族自治县人民法院审理孟村回族自治县人民检察院指控原审被告人范吉申犯合同诈骗罪一案，于2017年8月18日作出（2016）冀0930刑初91号刑事判决。原审被告人犯吉申不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：2014年6月25日大成公司与惠某公司签订代理销售合同，双方约定惠某公司代理销售大成公司的鸡肉产品，大成公司负责为惠某公司供货，惠某公司负责销往各大超市，货款进入双方确认的惠某公司唯一账户，大成公司对该银行账户进行监管，惠某公司账户网银密匙有两枚，惠某公司将其中一枚交由大成公司掌管，惠某公司转账需由大成公司授权，以确保资金安全，保障惠某公司对大成公司的货款支付。2014年8月大成公司发现，惠某公司在6、7、8月利用柜台转账避开大成公司的监管擅自转走惠某公司账户的货款，用于偿还信用卡、欠款等。鉴于惠某公司的违约行为，大成公司停止了对惠某公司的供货。为使大成公司继续供货，2014年9月3日惠某公司与大成签订补充协议，惠某公司将的营业执照、组织机构代码、税务登记证、开户许可证、食品流通许可证、动物防疫合格证等公司有效执照以及公司公章、财务专用章、法人印鉴、企业网银U盾交由大成公司保管，双方在合肥华夏银行办理了相关手续，惠某公司合肥华夏银行账户预留印鉴增加了大成公司财务副总王荣某的个人印鉴，银行账户网银授权授予大成公司财务总监马俊，各超市给惠某公司的回款，除大成公司保障支付给惠某工人工资外，其余款项由大成公司回收。同时范吉申、范大停、范某2等人以及铭鑫公司、旭营公司以自身财产就惠某欠大成公司的债务承担相应担保责任。2015年4月3日惠某公司法人代表范大停（在逃）在合肥市肥东县肥东晨报上刊登虚假遗失声明，声明惠某公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证遗失，声明作废，并重新取得了惠某公司营业执照，并将法人代表变更为范吉申，后重新办理了组织机构代码证、税务登记证及公司印章、财务专用章。之后向惠某公司开户行合肥华夏银行申请变更了账户操作授权，删除大成公司财务监管马俊的网银操作权限，变更了银行账户预留印鉴，将大成公司副总王荣某的预留印鉴作废，变更为范吉申自己的印鉴。被告人范吉申于2015年6月11日从惠某公司账户转出97.5万元人民币至其个人账户，后又转至若干个人账户，其中转入其子范大停账户9笔共计38.818万元人民币，转入其子范某2账户4笔共计17万元人民币，转入其儿媳孔贝某账户3笔共计6.49万元人民币，转入其儿媳冼海霞账户1.12万元人民币，范吉申本人账户2笔共计8.1万元人民币，转入郑国英账户3笔共计14万元人民币，转入陈ＸＸ账户3笔共计11万元人民币。2015年6月12日范吉申再次转出70万元至本人账户，除支付惠某公司工人工资12.0242万元外，转入范某3账户3笔共计15万元人民币，40余万元人民币被固镇县法院扣押。2015年7月至10月，范吉申通知下游超市将货款汇入其工商银行账户，共计收到14笔共计48.0010万元，范吉申将该款项转到其妻子李某名下的领鲜公司账户，再转入其儿媳冼海霞的个人账户。被告人范吉申诈骗共计215.501万元人民币，被告人被网上追逃后于2016年1月15日被肥西县公安局桃花派出所在合肥市圣地雅阁小区将其抓获。
认定上述事实的证据有：
（1）证人马某的证言笔录证明，他是大成公司的财务总监，2015年6月15日他到公安机关报案称惠某公司涉嫌诈骗。2014年大成公司与惠某公司进行合作，2014年6月25日双方签订代理销售合同，大成公司负责向惠某公司供货，惠某公司负责将货物销售给各大超市。当时双方商议下游超市所有货款均打入双方指定的唯一账户，由大成公司保管一把网银密匙，监管账户款项的用途。2014年8月份其发现惠某公司避开大成公司的网银监管，采用柜台转账的方式于2014年6、7、8月份转出货款460万元。后来大成公司要求惠某公司将其公司的营业执照、税务登记证，组织机构代码、法人印章、公司财务章、公司公章、网银密匙均交给大成公司保管，并签订协议书，惠某公司的货款由大成公司掌握，由大成公司支付惠某公司的工人工资。后来惠某公司登报称营业执照、公司公章等文件、物品丢失，声名作废，重新办理营业执照、公司公章等文件、物品，将法人代表由范大停更换为范吉申，删除大成公司在合肥华夏银行预留印鉴，在未经大成公司同意的情况下从账户上转走160余万元。
（2）证人姜某的证言笔录证明，她是大成公司营管中心主管，2014年6月惠某公司法人代表范大停与大成公司洽谈代理销售相关事宜，双方商谈好合作方案，待大成公司审批完毕后，她将加盖大成公司合同专用章的合同邮寄给范大停，范大停签字盖章后邮寄回大成公司，2014年6月25日代理销售合同生效。
（3）证人吴某1的证言证明，她是大成公司的员工，2014年大成公司营管中心科长姜某给她一份合同，打印后通过EMS将合同发给惠某公司。
（4）被告人范吉申的供述证明，2014年6月25日惠某公司的法人代表范大停与大成公司签订代理销售合同，大成公司为保证惠某公司及时回款，双方约定下游超市的所有回款必须进入双方指定账户，双方同时签字、盖章才能支配账户款项，惠某公司将一把银行密匙交给大成公司保管，没有大成公司的网银授权，惠某公司没办法通过网银动用惠某公司账户的款项。2014年6、7、8月份惠某公司在未经过大成公司授权的情况下，直接利用银行柜台转账转走460万元，其中有一部分是大成公司的货款，该笔款项转入范大停和范吉申的账户内，一部分用于工人工资和物流费用，一部分用于采购大成公司以外的产品及信用卡还款。惠某公司与大成公司商议，签订了补充协议（一）、补充协议（二），2014年9月3日惠某公司将营业执照、组织机构代码、税务登记证、开户许可证、食品流通许可证、动物防疫证、公司公章、公司财务账、范大停法人印鉴、惠某公司网银密匙交由大成公司保管，惠某公司账户预留印鉴增加了大成公司副总王蓉师的个人印鉴，账户网银授权授予大成公司财务监管马俊，大成公司保证下游超市给惠某公司的货款优先支付惠某公司工人工资，剩余款项作为货款回收。2015年4月3日范吉申授权肥东县《肥东晨报》刊登遗失声明，声称惠某公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证遗失，声明作废，取得新的营业执照、组织结构代码、税务登记证，并将法人代表变更为范吉申，2015年6月10日再次在《肥东晨报》上刊登遗失声明称惠某公司公章、财务专用章、法人印鉴遗失，声明作废，办理了新的公司公章、财务专用章。惠某公司向华夏银行申请变更银行账户预留印鉴，删除大成公司王蓉师的印鉴，预留印鉴变更为范吉申，重新取得了惠某公司账户的实际控制权。2015年6月11日范吉申将惠某账户的97.5万元转至若干个人账户，转给范大停9笔共计38.818万元，范康4笔共计17万元，儿媳妇孔贝某3笔共计6.49万元，儿媳冼海霞1.12万元，范吉申2笔共计10万元，郑海英3笔共计14万元，陈ＸＸ3笔共计11万元。2015年6月11日范吉申转出70万元至个人账户，向工人支付工资共计12万元，转给范某33笔共计15万元，40余万元被法院查封。给范某2的17万元用于支付购买德国慢牌半挂冷藏车首付款，他还用剩余的钱购买了一辆解放牌冷藏车，这两辆车均挂靠在铭鑫公司名下。2015年6月份惠某公司因为欠债太多停止经营，之后他让下游经销商将剩余的货款打入惠某公司工商银行账户。至今，只有北京永辉超市尚欠惠某公司货款32万元，其他货款均已回笼。
（5）范大停的证言笔录证明，他是范吉申的儿子，2015年6月份之前他是惠某公司的法人代表，但是公司的资金一向由其父亲掌握。因为经营需要他曾将惠某公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证、开户许可证、食品流通许可证、动物防疫证、公司公章、公司财务账、法人印鉴、网银密匙交由大成公司保管，后来惠某公司通过登报声明作废的方式取得了新的营业执照、组织机构代码、税务登记证、开户许可证、食品流通许可证、动物防疫证、公司公章、公司财务账、法人印鉴，并将法人代表变更为范吉申，惠某公司的变更情况他曾经通知过大成公司的梁永和黄正成，大成公司回复等到抵押程序完结之后再商量。范吉申从惠某取走多少钱他不清楚，都是其父亲负责，惠某公司也于2015年5、6月份停止经营。
（6）证人冼海霞的证言笔录证明，惠某公司的成立时间不清楚，2015年法人代表由范大停变更为范吉申，公司的其他事情她不清楚。范吉申成为法人代表后从公司转走160余万元，其中部分钱款用于购买车牌号为皖Ａ×××××重型箱式货车和车牌号为皖Ａ×××××的重型半挂牵引车，这两辆车落户在铭鑫公司名下，她本人是该公司的法人代表。铭鑫公司曾经以其所属车辆给惠某公司欠大成公司的货款做出担保。惠某公司曾向12187001040044847账户转账48.001万元，该账户为领鲜公司的账户，法人代表为范吉申的妻子李某，该公司成立于2015年5、6月份，至2015年10月份左右不再继续经营，上述款项转入冼海霞个人尾号为4130的银行卡账户，后按照范吉申的安排转出，用于偿还家人的信用卡、欠款、工人工资等，还用上述款项购买了皖Ａ×××××东风牌重型厢式货车，该车辆也在铭鑫公司名下。惠某公司由范吉申、范大停负责经营，范吉申负责财务，公司款项均由范吉申安排使用。
（7）证人范某1的证言笔录证明，2014年7月份他在深圳成立旭营公司，他是法人代表，2014年6、7、8月份惠某账户转入其账户的9万元是范大停还款，他还借给范大停招商银行、民生银行、平安银行、建设银行四张信用卡。
（8）证人范某2证言笔录证实，他是范吉申的二儿子，他经营物流业务，2014年6、7、8月份惠某公司向其账户转入的215749元他想不起来是什么钱，需要看看银行流水。2015年6月11日惠某公司向其民生银行的转款17万元让范大停拿走买车了。
（9）证人范某3的证言笔录、借款协议书一份证明，2014年8、9月份范吉申向其借款80万元，借款人写的是范吉申、范大停、李某，2015年2月份向其归还了一部分，剩余55万元未偿还，重新书写了一份借款合同。2015年6月份范吉申向其打款15万元，但是借款合同的数额没有做出变更。
（10）惠某公司与大成公司签订的代理销售合同、补充协议（二）、大成公司说明一份证明，惠某公司与大成公司签订代理销售合同和补充协议的时间、地点以及合同相关内容。
（11）大成公司出具的证明一份、惠某公司回款明细表、大成公司供货明细表、大成公司供货单（2014年11月-2014年12月30日、2015年1月-2015年3月、2015年4月-2015年6月）证明，大成公司向惠某公司供货的情况以及惠某公司欠款情况。
（12）大成公司提供的惠某公司企业法人营业执照正副本、组织机构代码、税务登记证正副本、开户许可证、动物防疫条件合格证（副本）、证件交接清单、印鉴交接表证明，惠某公司将上述文件及印章交由大成公司保管，范大停和范吉申在移交手续上签字。
（13）范大停、范康康、范吉申向大成公司提供的担保函复印件各一份、孟村回族自治县人民法院出具的（2015）孟民初字第939号民事判决书复印件一份、安徽集鑫汽车销售公司、安徽方畅汽车销售服务有限公司、安徽泰成汽车销售公司出具的发票、车牌号为皖Ａ×××××重型箱式货车、车牌号为皖Ａ×××××的重型半挂牵引车、皖Ａ×××××东风牌重型厢式货车三辆车的行驶证复印件证明，孟村回族自治县人民法院出具民事判决书裁决大成公司对范某1和旭营公司名下拍卖、变卖、的价款优先受偿，范大停、范某2、范吉申和铭鑫物流公司就惠某欠大成公司的债务承担无限担保责任，被告人范吉申将从惠某公司账户转走的部分款项用于购买上述车辆，上述车辆均挂靠在铭鑫公司名下。
（14）惠某公司变更登记申请审批表、有限责任公司变更登记申请书、公司登记（备案）申请书、2015年3月31日惠某公司股东决议、惠某公司章程修正案、中华人民共和国组织机构代码申请表、惠某公司变更登记公告、肥东晨报原件一份、肥东县新闻中心提供的材料一份、惠某公司法人代表更换为范吉申的营业执照复印件、组织机构代码复印件、税务登记证复印件证明，惠某公司登报声明公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证、法人印鉴、公司公章等文件、物品作废，重新申请营业执照、组织机构代码税务登记证、法人印鉴、公司公章等文件、物品，并将惠某公司的法人代表由范大停变更为范吉申。
（15）2015年6月10日惠某公司出具的说明一份、2015年6月11日华夏银行单位结算账户综合签约申请书、2015年6月10日变更预留登记申请表、单位账户业务授权委托书证明，范吉申将大成公司在华夏银行的预授权删除，重新获得了华夏银行账户的控制权。
（16）惠某公司开户申请、企业法人营业执照登记复印件、组织结构代码复印件、税务登记证复印件、范大停身份证复印件、冼海霞身份证复印件、单位客户开户（资料更改）申请表、惠某公司授权书、单位银行结算账户管理协议证明，被告人范吉申开具工商银行账户的情况。
（17）惠某公司华夏银行账户明细、惠某公司工商银行账户明细，领鲜公司账户明细、领鲜公司企业信息查询结果单、范大停、范吉申、冼海霞、李某等个人账户明细10卷证明，惠某公司2015年6月11日转出的97.5万元先转入范吉申个人账户，之后随即转给范大停9笔共计38.818万元，范康4笔共计17万元，儿媳妇孔贝某3笔共计6.49万元，儿媳冼海霞1.12万元，范吉申2笔共计10万元，郑海英3笔共计14万元，陈ＸＸ3笔共计11万元。2015年6月11日范吉申转出70万元至范吉申个人账户，其向工人支付工资共计12.0242万元，转给范某33笔共计15万元，40余万元被法院查封。2015年7月至10月，范吉申通知下游超市将货款汇入惠某公司工商银行账户，下游超市向范吉申打入14笔共计48.0010万元，上述款项打入领鲜公司账户，后转入冼海霞个人账户。
（18）范吉申尾号为5075的光大银行信用卡交易信息查询结果单、范大停尾数为3783的光大银行信用卡交易信息查询结果单、范某2尾数为1093的光大银行信用卡交易查询结果单、孔贝某尾数为4552的光大银行信用卡交易信息查询结果单证明，被告人范吉申及其亲属光大银行卡交易情况。
（19）人民法院申请执行书、人民法院调解书、人民法院应诉仲裁通知书、劳动仲裁通知书,华夏银行法院执行款电子回单一份，平安养老保险有限公司出具的人身保险合同，惠某公司合肥门店员工3月份考勤表、区域经理考勤表、北京后勤员工考勤表，惠某公司部分员工身份证复印件，惠某公司华夏银行账户2015年4月1日向孟斌转款凭证，惠某公司华夏银行账户2015年4月10日向程红梅转账凭证，北京奇美思食品有限公司2014年7月17日、2014年8月1日销售单，安徽华某集团食品有限公司2014年10月2日、2014年10月1日销售发货单，安徽舒城清华家禽养殖有限公司的工商登记信息，叶某、吴某2、花某书写的供货单据及对账单、向杨某的银行账户转账明细表，向希悦尔有限公司2014年8月27日、2014年8月21日的银行转账凭证，拍拍贷借款公司借款信息，惠某公司在华夏银行的转账明细，范大停在华夏银行和光大银行的转账明细，惠某公司资金流动明细统计表，惠某公司资金用途汇总表证明，惠某公司账户的部分款项被用于支付工人工资、信用卡还款、其他公司货款。
（20）欧尚投资有限公司与惠某公司签订的购货合同以及证明一份、北京物美综合超市有限公司出具的说明一份、康城有限公司（大润发）出具的情况说明一份以及终止协议书一份证明，上述公司欠惠某公司的货款基本已经结清。
（21）肥西县公安局出具的抓捕经过一份证明，被告人范吉申系被公安机关抓捕归案。
（22）常住人口详细信息证明，被告人范吉申出生于1964年1月27日，身份证号码。
原审法院认为，被告人范吉申以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。综合本案事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人范吉申犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人范吉申退赔大成公司货款共计215.501万元。
原审被告人范吉申上诉提出其不构成合同诈骗罪，主要理由是：1、其从公司账户上转出97.5万元、70万元主要用于支付工人工资和偿付经营借款，另有40万元被其他法院查封。2、其通知下游超市将货款打入工行账户是为了清偿其他公司钱款。3、从华夏银行转出的部分款项用于购买了运输车辆，并登记在铭鑫物流公司名下，此行为经过大成公司同意。铭鑫公司等对大成公司提供了担保，大成公司的权益有保障。
原审被告人范吉申的辩护人除与范吉申相同意见外，另提出，本案系民事纠纷，孟村法院已对此作出民事判决，不能再按刑事案件处理。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于原审被告人范吉申的上诉意见。经查，惠某公司在与大成公司合作期间，惠某公司多次私自转移两公司共管账户的资金挪作他用，迫使大成公司与惠某公司签订更加严格的补充协议。范吉申又采取登报声明的方式，谎称其公司营业执照、公司公章等文件、物品遗失，办理新的营业执照和公司公章等文件、物品，同时将法人代表从范大停变更为范吉申，将大成公司预留在华夏银行的印鉴删除，避开大成公司的监管，将惠某公司账户的款项分多次打入个人账户，不正常的转移惠某公司的财物，使得大成公司的货款不能得到偿还。能够认定其具有非法占有他人财物的故意，其提出的转出资金的原因及去向问题，不影响非法占有目的的认定。故其上诉意见，于法无据，不予采纳。
关于辩护人提出的民事判决后不能再按刑事案件处理的意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人范吉申以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。范吉申上诉及其辩护人的意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 左书元
审判员 赵长波
审判员 李 莉
二〇一七年十月二十五日
书记员 张金满