黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民终字第49号
上诉人（原审原告）七台河市淋鑫煤炭有限责任公司。
法定代表人周丽林，董事长。
委托代理人李振华，女。
上诉人（原审被告）姜凤梅，女。
委托代理人王金龙，男。
上诉人七台河市淋鑫煤炭有限责任公司（以下简称淋鑫公司）与上诉人姜凤梅工伤保险待遇纠纷一案，淋鑫公司与姜凤梅均不服七台河市茄子河区人民法院作出的（2014）茄中民初字第44号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审判决认定，姜凤梅系淋鑫公司职工。2010年5月6日，姜凤梅在工作中受伤，经七煤公司总医院诊断为：脑震荡、右侧颞骨硬膜外血肿，右侧颞骨折、颈部、右髋部软组织挫伤、胸壁软组织挫伤，双侧胸腔少量积液，胆囊炎，右膝软组织挫伤，颈4／5间盘膨出并突出，颈3／4、5／6椎间盘变性膨出，颈3－7椎体边缘骨质增生，腰4／5椎间盘轻度变性膨出等。姜凤梅在七煤公司总医院住院治疗153天。2010年9月21日，姜凤梅经工伤部门认定为工伤，2011年9月7日，经市劳动能力鉴定委员鉴定姜凤梅为伤残9级，姜凤梅不服向省劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，2013年8月1日，黑龙江省劳动能力鉴定委员会出具“由于七台河市淋鑫煤炭有限责任公司及其工伤职工均无法提供劳鉴所需完整医学资料，导致省级劳动能力鉴定结论无法作出”的证明。姜凤梅在得知省级劳动能力鉴定委员会无法作出鉴定结论后，于2013年11月12日正式向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年1月14日市仲裁委员会裁决本案双方当事人解除劳动关系，淋鑫公司支付姜凤梅各项费用合计66537.70元。2014年11月7日姜凤梅又向市劳动仲裁委员会递交申请，要求按七级伤残标准给付各项费用，市劳动仲裁委员会以其证据不足（因申请人请求七级伤残待遇，但无法提供七级伤残劳动能力鉴定结论）为由作出了《不予受理通知书》。另外，姜凤梅系巴彦县洼兴镇长发村杨家店屯农民，在淋鑫公司工作1年多，职务为压滤工，每月工资为700.00元。姜凤梅与淋鑫公司未签订劳动合同，未缴纳工伤保险。
原审判决认为，淋鑫公司与姜凤梅均不服七台河市仲裁委员会的裁决先后到法院起诉，双方是基于姜凤梅因工作中遭受事故伤害而引发的工伤赔偿纠纷，案由应为工伤保险待遇纠纷，适用《工伤保险条例》及最高人民法院审理劳动争议案件相关司法解释，不适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理赔偿案件适用法律若干问题的解释》。姜凤梅是淋鑫公司职工，经工伤认定部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。姜凤梅与淋鑫公司存在事实上的劳动关系，姜凤梅要求解除与淋鑫公司的劳动关系，符合法律规定，予以准许；姜凤梅要求按7级伤残标准支付各项费用的请求，根据《工伤保险条例》第二十五条、二十六条的规定，有权作出劳动能力鉴定的机构是劳动能力鉴定委员会，工伤职工按鉴定级别享受工伤保险待遇，人民法院不是鉴定机构，不能评定姜凤梅的伤残等级，该项请求不予支持，七台河市劳动能力鉴定委员会鉴定为姜凤梅伤残九级，应当按照伤残九级给付姜凤梅伤残待遇。姜凤梅要求按法庭辩论终结前统筹地区企业平均工资标准的60%计算工伤保险待遇赔偿基数的请求，因《工伤保险条例》第六十一条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该条规定姜凤梅于2010年5月6日在工作中受伤，受伤前本人工资为700.00元，低于当时统筹地区平均工资，应按1255.40（2092.33元×60%）元计算姜凤梅工伤待遇。姜凤梅要求淋鑫公司支付护理费的请求，根据《工伤保险条例》第三十一条三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责，淋鑫公司只派人护理15天，应当从总住院天数中扣除，姜凤梅住院153天，一级护理为1天，护理人数应为2人；其余152天为二级护理，护理人数应为1人；护理费的赔偿标准应参照当时统筹地区每月2092.33元计算；姜凤梅要求淋鑫公司支付龙湖大桥卫生所医疗费5699.00元，挂号及检查费用2499.00元，均属于正规票据，应予支持；姜凤梅主张由淋鑫公司承担因主张鉴定产生的交通费6004.00元的请求，姜凤梅没有获得省级劳动能力鉴定结论与淋鑫公司有因果关系，应予支持；姜凤梅要求淋鑫公司承担外购药费用及1350.00元磁共振费用及电子票据计载的费用1700.00元（医疗费预交款复印件）医疗费用，因证据不足不予支持；姜凤梅要求淋鑫公司承担24个月停工留薪期工资的请求，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，如有特殊情况需经市级劳动委员会确认可以适当延长，姜凤梅的请求证据不足，不予支持。姜凤梅要求淋鑫公司承担住院期间伙食补助费的请求，根据《工伤保险条例》第二十九条四款的规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，每天应按10.50元（15元×70%）计算。姜凤梅其余诉讼请求因所举证据不足不予支持。综上，依据《工伤保险条例》（375号令），第二十九条、第三十一条、第三十五条、六十一条，《黑龙江省贯彻﹤工伤保险条例﹥若干规定》第十一条之规定，判决如下：一、解除淋鑫公司与姜凤梅劳动关系。二、淋鑫公司给付姜凤梅以下各项费用：1、一次性伤残补助金10043.20元（1255.40元×8个月）；2、一次性工伤医疗补助金12554.00元（1255.40元×10个月）；3、一次性伤残就业补助金10043.20元（1255.40元×8个月）；4、停工留薪期工资15064.80元（1255.40元×12个月）；5、住院期间护理费9694.46元（（2092.33元÷30天×1天×2人）＋（152天－15天）×2092.33元÷30天×1人）；6、住院期间伙食补助费1606.50元（153天×10.50元）；7、交通费6004.00元；8、医疗费8178.00元（含龙湖大桥卫生所医疗费5699.00元。挂号费及检查费2479.00元）；9、鉴定费660.00元；10、查档费50.00元。以上合计73898.16元，扣除淋鑫公司已支付给姜凤梅的20000.00元，余款53898.16元于本判决生效后十日内付清。三、驳回淋鑫公司的其他诉讼请求。四、驳回姜凤梅的其他诉讼请求。本案受理费20.00元，由淋鑫公司承担。
上诉人淋鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，一，原审判决淋鑫公司承担交通费用6004.00元，是错误的。同时，判决书中认定姜凤梅没有获得省级劳动能力鉴定结论与淋鑫公司有因果关系没有依据。二，判决淋鑫公司承担姜凤梅的后期治疗费用8178.00元，是错误的。姜凤梅没有依据医嘱到哈尔滨医大附属医院进一步诊治，而是到龙湖大桥卫生所继续治疗，该卫生所不具有治疗条件，更没有能力确认姜凤梅为颅骨骨折、骨髓损伤、胸椎损伤晚期、右下肢肌力4级。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人姜凤梅针对淋鑫公司的上诉答辩称，一，交通费6004.00元由被答辩人承担，认定事实清楚，适用法律正确。答辩人的交通费6004.00元，与被答辩人单位经理周丽艳和单位核算员李振华合谋共同实施的职务侵权行为具有因果关系，并非被答辩人所说“姜凤梅到北京游玩”的费用。二，由被答辩人承担后期医疗费8178.00元，认定事实清楚，适用法律正确。龙湖大桥卫生所是具有合法资质的企业单位，被答辩人在明知“答辩人受伤部位仅为好转，而不是痊愈，明知医师已经建议应当到哈尔滨医大附院进行诊治”的情况却拒绝支付医疗费，与法无据。
上诉人姜凤梅不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：一，维持原审判决第一条，第二条7、8、9、10项。二，撤销原审判决第二条1-6项，依法推定上诉人伤残等级七级、停工留薪期24个月，改判为：1、一次性伤残伤残补助金3140.00元×60℅×13个月=24492.00元。2、一次性工伤医疗补助金：3140.00元×60℅×20个月=37680.00元。3、一次性伤残就业补助金：3140.00元×60℅×12个月=22608.00元。4、停工留薪期工资：3140.00元×60℅×24个月=45216.00元。5、住院期间护理费：［（197天×24小时）-（15天×8小时）］÷8小时×（2800.00元／月）=53758.08元。6、住院期间伙食补助费：30.00元／天×197天×2人=11820.00元。三，撤销原审判决第三条，依法改判由被上诉人赔偿上诉人下列损失：1、护理费损失赔偿金：53758.08元×25℅=13439.52元。2、工伤自付医疗费损失赔偿金：一审判决确认的医疗费8178.00元×25℅=2044.50元。3、停工留薪期工资赔偿金：3140.00元×60℅×24个月×25℅=11304.00元。4、劳动能力再次鉴定期间信访邮件费234.00元。5、劳动能力再次鉴定期间（含信访）住宿费1170.00元。6、劳动能力再次鉴定期间（含信访）23个月的生活费：30.00元／天×23个月×2人=41400.00元。7、上诉人自付工伤医疗诊查费1350.00元。8、上诉人住院自付医疗费1378.40元。9、王军护理上诉人197天期间的法定节假日加班工资2800.00元÷30天×4天（中秋节1天＋国庆节3天）×300℅=1119.96元。10，王军护理上诉人197天期间延长工作时间的加班工资（197天×24小时-15天×8小时-197天×8小时-4天×8小时）÷8小时×2800.00元÷30天×150℅=52498.00元。11，诉讼文印费35.00元。事实及理由：一，原审确定案由不正确，违反了诉争法律关系性质和《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》的相关规定，上诉人单位存在职务侵权，妨害上诉人依法进行劳动能力最终鉴定，造成无法最终认定伤残等级、停工留薪期等，并非单一的工伤保险待遇纠纷。二，原审违法适用无效劳鉴结论，违反《民诉证据规则》第75条规定的“证据推定”原则，违法放纵被上诉人的侵权行为，姜凤梅的原始CT片、核磁等都在用人单位淋鑫公司，最终导致省级劳动能力鉴定结论无法作出，责任在淋鑫公司。根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，原审判决适用的市级鉴定结论属于无效证据。上诉人主张依法推定姜凤梅伤残等级为七级、停工留薪期为24个月，有病案及（2013）七劳仲不字第75号《不予受理通知书》为据。三，姜凤梅受伤发生于2010年5月6日，原审判决适用2009年的“统筹地区职工平均工资”标准，违背了《立法法》相关规定的宗旨和《工伤保险条例》设立相关条款的目的与法律初衷。四，原审判决认定上诉人住院期间为153天明显存在认定事实错误，忽略了上诉人因无钱遵医嘱“转哈尔滨医大附院进一步诊治”而转入茄子河区中心河乡龙湖大桥卫生所住院医治工伤的期间44天。五，原审判决对上诉人的住院期间护理费、护理时间的计算与适用法律错误：王军护理上诉人期间所从事的工作量都是昼夜24小时的事实已记录在卷，应当按标准工作日计算护理费，并加付法定节假日加班工资。上诉人已提供《证明》证实，王军系龙湖煤矿合同工人，月工资2800.00元（含入井津贴），应按此标准计算护理费。六，原审判决以“证据不足”驳回姜凤梅要求淋鑫公司支付其自付的诊查费1350.00元，医疗费及外购药物费用1378.40元的诉求，违背了“民事诉讼证据规则”第九条、七十五条、第六十四条、第六十六条，及《工伤保险条例》的相关规定，并违背事实常理。七，原审判决驳回上诉人工伤自付医疗费赔偿金、停工留薪期工资赔偿金的诉求。违背了被上诉人违法没有签订劳动合同，又没有缴纳工伤保险费，并造成了上诉人工伤保险待遇丧失的事实，违反了《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法。八，原审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿信访生活费、信访邮件费、信访住宿费之请求，违反了《信访条例》、《侵权责任法》、《民法通则》之规定。九，原审判决所适用的伙食补助费标准，违反了《工伤保险条例》关于工伤职工“住院伙食补助费纳入工伤保险基金”支付的新规定。十，原审判决驳回了上诉人要求生活费损失（王军从事护理197天期间），有悖法理。十一，原审判决延长审理期限，是有意袒护被上诉人，拖延赔偿期限，违反法定程序。
淋鑫公司对姜凤梅的上诉答辩称，一，姜凤梅与淋鑫公司没有劳动关系，不存在解除问题。二，法院没有权利做劳动伤残鉴定。三，姜凤梅住院单位派人护理了，护理费按淋鑫公司的上诉意见。四，姜凤梅出院后自已在卫生所付医疗费，淋鑫公司不认可。五，涉及上访的费用不认可。六，姜凤梅受伤的事实认可。
双方当事人在二审中均未向本院提供任何新证据。
本院经审理对原审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，原审确定本案案由为工伤保险待遇纠纷，符合《最高人民法院关于民事案由的规定及本案案情，不存在不当之处。
关于淋鑫公司主张不应当由其承担姜凤梅的交通费用
6004.00元的问题，因该费用为姜凤梅申请省级劳动能力鉴定所支付的差旅费等，淋鑫公司当时亦是同意姜凤梅到省级劳动能力鉴定部门进行鉴定，省级鉴定部门虽未能出具最终鉴定结果，但姜凤梅确已为此实际支出了相关费用，故该费用作为姜凤梅主张工伤保险待遇所支出的必要费用，应当由淋鑫公司予以支付。关于淋鑫公司上诉主张不应当由其承担姜凤梅的后期治疗费用8178.00元的问题，因七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院为姜凤梅出具的出院记录中“出院医嘱”为：转上级医院进一步诊治，能够证明姜凤梅的伤情有进一步诊治的必要，且姜凤梅确已实际支出了上述各项诊疗费用，而淋鑫公司认为龙湖大桥卫生所不具备资质及诊治姜凤梅疾患的条件的抗辩理由不成立，故应当由淋鑫公司给付姜凤梅此项费用。综上，淋鑫公司的上诉主张，因无事实及法律依据，依法应当予以驳回。
关于姜凤梅上诉主张由法院依法推定其伤残等级为七级，并由淋鑫公司按照伤残七级的标准给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，因无事实及法律依据，本院不予支持。姜凤梅主张由淋鑫公司支付其护理费赔偿金、工伤自付医疗费损失赔偿金、停工留薪期工资赔偿金、信访费用等，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。关于姜凤梅主张由淋鑫公司给付其自付医疗费1378.40元、诊查费1350.00元，及其在龙湖大桥卫生所治疗44天护理费，因姜凤梅在原审及二审中均未能提供充足有效的证据予以证明其上述主张，故本院无法予以支持。
综上，原审判决确认由淋鑫公司给付姜凤梅各项费用的依据、计算标准及数额均符合本案事实及法律规定，且无不当之处，依法应当予以维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40.00元，由上诉人七台河市淋鑫煤炭有限责任公司及姜凤梅各承担20.00元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 伟
审判员 李晓英
审判员 董树全
二〇一五年三月十六日
书记员 李金弟