天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终8176号上诉人（原审原告）：天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司，住所地天津市北辰区京津公路南仓。法定代表人：解玉刚，总经理。委托诉讼代理人：唐瑶，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：毕磊，男，该公司人力资源部部长。上诉人（原审被告）：苗俊东，男，1965年2月27日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：白凤云（夫妻关系），女，1971年6月29日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。上诉人天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司与上诉人苗俊东劳动争议一案，因不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初8519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项或发回重审，支持本公司原审诉讼请求，诉讼费由苗俊东承担。事实和理由：本公司是由国有企业天津市汽车桥有限公司改制的私营企业，老企业注销，新公司于2003年11月28日设立。在《天津市汽车桥有限公司改制方案》中明确规定，凡自愿到新公司的员工，视为自愿与原企业解除劳动合同，与新企业建立劳动关系。因此公司承担员工解除劳动合同经济补偿金的计算年限应当自2003年开始；苗俊东要求的一系列工伤赔偿的主体应当是天津市汽车桥有限公司；苗俊东故意旷工，公司不是没有给他安排工作；本公司是新设公司，不是原公司名称变更，一审法院适用法律错误；苗俊东不应按工伤人员享受待遇。苗俊东辩称，不同意天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司的上诉请求，该公司没有为本人安排工作，应当承担法定赔偿责任。苗俊东向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付本人违法解除劳动合同经济赔偿金117072.9元、一次性伤残补助金21450元，一、二审诉讼费用由该公司承担。事实和理由：本人于1985年3月1日入职天津市汽车桥有限公司，同年在工作中受伤致腰椎压缩性骨折，后经鉴定八级伤残。2011年原公司变更为天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司，新公司违法辞退本人，应承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金和一次性伤残补助金的法定责任，一审法院适用法律有误。天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司辩称，苗俊东工伤不是在本单位工作期间形成，本单位不承担责任。天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司向一审法院起诉请求：1.确认双方系合法解除劳动合同；2.判决原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金117072.9元；3.判决原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金29664元；4.判决原告无须向被告支付一次性伤残就业补助金44466元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告单位具有企业法人资格。被告于1985年3月1日入职天津汽车桥有限公司，工作岗位是锅炉房操作工，1985年9月被告因工伤离开工作岗位，1995年11月23日双方签订无固定期限劳动合同，2002年4月26日被告被天津市北辰区劳动鉴定委员会鉴定为腰椎骨折，因工致残8级。被告自1985年9月发生工伤后，至2016年5月18日前始终未为原告提供劳动，原告亦未要求被告提供劳动，原告为被告缴纳社保和公积金，并发放生活补助。被告社会保险缴费情况：养老保险自1993年1月开始缴纳，医疗保险自2002年1月开始缴纳，工伤保险自2004年1月开始缴纳，失业保险自2005年10月开始缴纳。2006年社会保险缴费基数为980元，2007年1100元，2008年1260元，2009年1260元，2010年1425元，2011年1720元，2012年2006元，2013年2210元，2014年2530元，2015年2812元，2016年2812元，2016年7月2966元。原告为被告缴纳社会保险（包含被告个人应承担部分，该部分从原告发放给被告的生活补助中扣缴）至2016年7月。2014年11月天津汽车桥有限公司更名为天津银泰家具装饰材料市场管理有限公司。2016年5月17日原告通过EMS快递向被告发出上班通知，通知被告2016年5月18日进原告处报到，逾期不报到视为旷工，连续旷工15天将解除劳动合同。该邮件被告签收。2016年5月18日被告到原告处报到，因为其他员工与原告发生冲突，被告离开。5月31日、8月8日被告到原告处，由原告为被告分别开具2016年4月-7月工资收入为0证明（企业已为其缴纳五险一金）。2016年6月16日原告通过EMS快递向被告邮寄员工手册。2016年8月3日原告通过EMS快递向被告邮寄解除劳动合同通知书、通知及单位处理决定，以被告自2016年6月18日至8月2日连续旷工超过15天，严重违反员工手册为由解除劳动合同。2016年9月6日原告通过EMS快递向被告邮寄失业保险金期限核定表、就失业证等，以上邮寄均已签收。一审法院再查，2016年9月30日，被告作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司：1．支付一次性工伤医疗补助金29664元；2.支付一次性伤残就业补助金44496元；3.支付一次性伤残补助金21450元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金124800元；5.支付2006年1月至2016年3月工资差额18038元；6.支付2016年4月至7月工资4632元。2017年12月12日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北劳人仲裁字（2016）第576号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同赔偿金117072.9元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性工伤医疗补助金29664元；三、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人一次性伤残就业补助金44496元；四、驳回申请人其他仲裁请求。被申请人天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司对仲裁裁决一、二、三项，申请人苗俊东对仲裁裁决第四项不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点：1．原告解除与被告的劳动合同关系是否合法及原告是否应当给付被告违法解除劳动合同赔偿金117072.9元；2.原告是否应当给付被告一次性工伤医疗补助金29664元、一次性伤残就业补助金44496元、一次性伤残补助金21450元；3.原告是否应当向被告支付2006年1月-2016年7月的工资148760元。关于争议焦点1，原告解除与被告的劳动合同关系是否合法及原告是否应当给付被告违法解除劳动合同赔偿金117072.9元。被告自1985年3月起与原告建立劳动关系，1985年9月因工伤离开工作岗位，2002年4月被确认为伤残八级。原告为被告缴纳社会保险费至双方劳动关系结束。被告自1985年9月至2016年4月期间未为原告提供劳动，原告也未安排被告工作岗位。2016年5月18日原告通知被告到原告处报到上班，因其他员工与原告发生冲突，被告离开。因被告系工伤伤残8级，原告应当为被告安排适当的工作，原告称被告因工伤拒绝上班，在答辩时称已为被告安排适当的工作，但均未提交证据材料，故一审法院认定原告解除与被告的劳动合同的行为不符合法律规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于如何计算违法解除劳动合同赔偿金的问题。涉及到工作年限、计算基数和计算方法等。本案中，被告于1985年3月入职，于2016年8月2日解除劳动合同关系，其在原告处劳动合同存续年限为31年零5个月，由于劳动合同存续期间跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日，依据该法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，本案应当分段计算给予被告的赔偿金数额，并依照第八十七条经济补偿金的计算方法予以计算给付赔偿金数额。被告2008年1月1日之前的计算赔偿金年限是22年零10个月，应计算为23个月，2008年1月1日之后的计算赔偿金工作年限是8年零7个月，应计算为9个月。计算标准则是离职前12个月的平均工资，因双方当事人解除劳动合同前12个月被告的月平均工资低于天津市最低工资标准，被告的工资应以天津市最低工资标准为标准，故被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为1858.33元【计算来源：（1850元/月×11个月＋1950/月×1个月）÷12】。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。基此，计算应给付苗俊东的赔偿金数额是：2008年1月1日之前为42741.59元（1858.33元/月×23个月），2008年1月1日之后为33449.94元（1858.33元/月×9个月×2倍），共计76191.53元。关于争议焦点2，原告是否应当给付被告一次性工伤医疗补助金29664元、一次性伤残就业补助金44496元、一次性伤残补助金21450元。关于一次性伤残补助金，依据当时工伤保险的相关规定，无法律依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金44496元、一次性工伤医疗补助金29664元，依照2005年9月9日施行的天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第六条，“1996年9月30日前发生工伤的职工，被鉴定为部分丧失劳动能力的，因用人单位原因终止劳动关系时，可以参照《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）的规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”被告1985年9月受伤，2002年4月26日被认定为因工致残八级。依照《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号，劳动部1996年8月12日颁布，同年10月1日施行，2007年11月9日被《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》废止）第十四条第二款，“符合评残标准一级至四级为全部丧失劳动能力；五级至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。”故被告的工伤伤残等级属于部分丧失劳动能力，适用于天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第六条规定，即可以参照《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）的规定，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因《天津市工伤保险若干规定》（市政府第12号令）已于2012年1月14日修改后废止，自2012年3月5日起施行《天津市工伤保险若干规定》（市政府第50号令），因原告未将被告社会保险纳入统筹，双方于2016年8月2日解除劳动合同关系时，依照《天津市工伤保险若干规定》第二十三条的规定，应以天津市2016年上年度职工月平均工资4944元为标准，原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金29664元（4944元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金44496元（4944元/月×9个月）。关于争议焦点3，原告是否应当向被告支付2006年1月-2016年7月的工资148760元。依照2002年1月2日施行的天津市劳动和社会保障局《关于劳动争议处理若干问题解答意见（五）》第十七条的规定，发生工伤的劳动者，被鉴定为伤残7-10级的，因工作安排与用人单位发生的争议，按照下列规定处理：用人单位应为劳动者安排适当工作，劳动者应当服从；用人单位不为劳动者安排工作或为劳动者安排不适当工作的，应按企业当年职工月平均工资支付劳动者工资。依照2005年9月9日施行的天津市劳动和社会保障局《关于工伤保险若干问题的解决意见（二）》第四条，“被鉴定为部分丧失劳动能力的工伤职工，应当服从用人单位安排的适当工作。难以安排工作的，由用人单位支付生活费用，其标准为本人工资标准的50%。生活费用实际金额低于本市最低工资标准的，由用人单位补足差额。自本通知下发之日起，天津市劳动和社会保障局《关于印发的通知》（津劳办[2002]42号）中第十七条不再执行。”因被告于2002年4月26日工伤认定为伤残8级，故其应当适用上述规定。因自1985年9月被告发生工伤后至2016年5月18日通知前，其从未在原告处实际提供劳动，原告也未安排适当工作，故在该期间内，原告应于2005年9月9日起按照天津市最低工资标准支付被告生活补助。被告主张原告应按照天津市最低工资标准支付其2006年1月-2016年7月的工资148760元，因该期间内，原告每月向被告发放生活补助，且缴纳社会保险，故原告已经实际支付的生活补助及社会保险个人缴纳部分应予扣除。经计算，原告应向被告支付2006年1月-2016年7月的工资差额为54448.71元（计算公式，被告当月银行流水中的工资、各年度缴费基数中个人承担部分低于各年度当月天津市最低工资标准的差额，各月累加）。关于原告称被告要求支付2006年1月-2016年7月的工资148760元的诉请超出了仲裁阶段主张的数额，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”被告主张的该项诉请在仲裁阶段为工资差额，在诉讼阶段变更为工资，且不认可原告发放的生活补助为工资的一部分，故其诉讼请求仅为数额的变化，应当审理。关于原告称其系被告工伤后设立，其与被告原工作单位系国企改制而来，其不是承担赔偿工伤等款项的主体，该项陈述不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定，一审法院判决如下：一、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东违法解除劳动合同赔偿金76191.53元；二、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东一次性工伤医疗补助金29664元；三、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东一次性伤残就业补助金44496元；四、原告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司支付被告苗俊东2006年1月-2016年7月的工资差额54448.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司担负。当事人就本案判决与（2016）津0113民初8417号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院另查明，1985年3月1日苗俊东入职的单位名称是天津市汽车桥厂，1996年11月27日成立天津市汽车桥有限公司。本院认为，上诉人苗俊东于早年与天津市汽车桥厂建立劳动关系，后该厂改制为天津市汽车桥有限公司，再其后，单位名称变更为天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司，即本案另一上诉人。根据相关法律规定，天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司应当承继劳动关系原用人单位一方的权利义务。天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司主张依据新老公司交替过程中形成的文件，自该公司成立伊始，以新的劳动关系规范双方当事人之间的权利义务，与法律规定相悖，且该公司依据的文件并未经劳动者确认，不能对抗劳动者的法定权利。关于解除与苗俊东之间的劳动关系，用人单位应当承担责任问题，因天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司不能举证证明依法律规定为工伤职工安排了适当工作，故一审法院认定其单方解约违法，并无不当，计算违法解除劳动合同经济赔偿金的方法，亦符合法律规定。关于苗俊东应当享受的工伤待遇，一审法院依据本市相关规定，判令天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是正确的。苗俊东依据国务院《工伤保险条例》之规定主张一次性伤残补助金，因该行政法规明确“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”，不适用于本案事实，故本院对苗俊东该项上诉请求一并驳回。综上所述，天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司、苗俊东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津银泰家居装饰材料市场管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由苗俊东负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  尹 来代理审判员  张玉洁二〇一七年十一月十七日书 记 员  张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……