四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川20刑终148号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪丽，女，1984年2月26日出生于四川省仁寿县，因涉嫌开设赌场罪于2016年1月21日被刑事拘留；2016年2月26日被取保候审，2016年11月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张海娟（绰号“小师妹”），女，1974年2月5日出生于四川省成都市双流县，因涉嫌开设赌场罪于2015年11月24日被刑事拘留；2015年12月31日被取保候审，2016年11月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杜鑫，男，1988年12月5日出生于四川省南充市顺庆区，因涉嫌开设赌场罪于2016年5月23日被刑事拘留；2016年6月16日被取保候审，2016年11月29日被逮捕。
辩护人樊锦，四川阳安律师事务所律师。
原审被告人肖春芳，女，1979年1月29日出生于湖南省涟源市，因涉嫌开设赌场罪于2016年1月28日被刑事拘留；2016年2月26日被取保候审。
四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院指控原审被告人汪丽、张海娟、杜鑫、肖春芳犯开设赌场罪一案，于2016年11月29日作出（2016）川2002刑初325号刑事判决。原审被告人汪丽、张海娟、杜鑫不服，提出上诉。本院受理后，合议庭审阅了全案证据材料，依法提讯了三上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，2O14年11月，被告人汪丽和邓东敏、林吉富、杨红丽（均另案）、洛绒达娃（在逃）经商议决定到资阳市乐至县开设赌场。2014年12月至2015年5月14日期间,邓东敏等人先后在乐至县佛星镇大石包村8组22号一民用房、时光倒流商务会所、童家镇文峰黄岭铺唐家祠农家乐、天池镇凯旋城22栋1单元10楼等地开设“炸对子”赌场，由邓东敏、汪丽、杨红丽、洛绒达娃等人负责坐庄赌博并分取每天赌场抽头渔利。其中被告人汪丽、张海娟从2014年12月初作为一方参与坐庄，利润平分，2015年2月游艇加入与张海娟、汪丽、“左二姐”一方共同坐庄直到2015年3月底。被告人杜鑫从2014年12月初和杨红丽作为一方参与坐庄直到12月底。赌场内由林吉富（另处）负责邀约参赌人员、管理赌场、向参赌人员及部分工作人员发工资或红皮；被告人肖春芳负责在赌场内洗、发牌及抽头。开设赌场期间，汪丽获取违法所得10万余元,张海娟获取违法所得10万余元，杜鑫获取违法所得5万余元，肖春芳获取违法所得4万余元。开设赌场过程中由邓东敏每天提取官费作为赌场开支并用于向国家工作人员行贿共计27万元。案发后，被告人张海娟主动投案，如实供述犯罪事实；被告人汪丽、杜鑫、肖春芳被公安机关挡获，到案后如实供述了犯罪事实。汪丽向侦查机关提供同案的藏匿地址。汪丽已上缴违法所得10万，肖春芳已上缴违法所得1万。上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证、证人证言、勘验、辨认笔录、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验笔、到案经过等证据证实，足以认定。
雁江区人民法院认为，被告人汪丽、张海娟、杜鑫以坐庄炸对子方式抽头获利，肖春芳在赌博场所洗、发牌及抽头，其情节严重，构成开设赌场罪；且系共同犯罪。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以支持。被告人汪丽、张海娟、杜鑫积极参与坐庄抽头获利，系主犯；被告人肖春芳开设赌场提供帮助，系从犯，应当从轻处罚。被告人张海娟主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人汪丽、杜鑫、肖春芳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人汪丽向侦查机关提供同案人藏匿地址，属一般立功表现，可以减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款和第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人汪丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元人民币；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押37天，应予折抵。即自2016年11月29日起至2018年10月22日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人张海娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元人民币；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押38天，应予折抵。即自2016年11月29日起至2018年10月21日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人杜鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元人民币；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押26天，应予折抵。即自2016年11月29日起至2018年11月2日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人肖春芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元人民币；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人汪丽违法所得10万余元,张海娟违法所得10万余元，杜鑫违法所得5万余元，肖春芳违法所得4万余元违法所得予以没收，上缴国库。
汪丽的上诉理由是原判量刑过重，希望改判缓刑。张海娟的上诉理由与汪丽一致。杜鑫的上诉理由是原判量刑过重，愿意退缴违法所得和罚金，希望改判缓刑。其辩护人以杜鑫在二审中有退缴违法所得和罚金的行为，有悔罪表现，希望改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以采信确认。另查明，在二审审理期间，汪丽的亲属主动为其缴纳罚金4万元；杜鑫的亲属主动为其缴纳违法所得5万元、罚金2万元。有相关缴款书予以证明，本院予以采信。成都市武侯区司法局2016年10月26日对汪丽的调查评估意见书，同意将汪丽纳入武侯区社区矫正；南充市顺庆区司法局2016年11月1日对杜鑫的调查评估意见书，同意将杜鑫纳入社区矫正。
本院认为，原审被告人汪丽、张海娟、杜鑫、肖春芳以营利为目的开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。汪丽、张海娟积极参与坐庄抽头获利，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；杜鑫虽参与坐庄抽头获利，但参与时间短，获得的非法所得少，系从犯，依法对其减轻处罚；肖春芳为开设赌场提供帮助，系从犯，应当从轻处罚。案发后张海娟主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对其减轻处罚；汪丽向侦查机关提供同案人藏匿地址，有立功表现，可以减轻处罚。汪丽、杜鑫、肖春芳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。二审审理期间，汪丽的亲属主动缴纳罚金4万元；杜鑫的亲属主动缴纳违法所得5万元、罚金2万元，均有悔罪表现；且二人的调查评估意见书均愿意将其纳入社区矫正，故对二上诉人可以适用缓刑，对二上诉人及其辩护人相应的上诉及辩护意见予以采纳。上诉人张海娟没有相应的悔罪表现，对其上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一、二款、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款和第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持雁江区人民法院（2016）川2002刑初325号刑事判决的第二、四、五项，即二、被告人张海娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元人民币；四、被告人肖春芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元人民币；五、被告人汪丽违法所得10万余元,张海娟违法所得10万余元，杜鑫违法所得5万余元，肖春芳违法所得4万余元违法所得予以没收，上缴国库。
二、撤销雁江区人民法院（2016）川2002刑初325号刑事判决的第一、三项，即一、被告人汪丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元人民币；三、被告人杜鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金两万元人民币。
三、上诉人（原审被告人）汪丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元人民币。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）杜鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元人民币。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 黄天勇
审判员 王 丁
审判员 刘枫丹
二〇一七年二月十日
书记员 李 建