广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0783民初1236号原告：谢廷万，男，1981年6月20日出生，汉族，住开平市。委托诉讼代理人：周念玲、王瑞瑞，女，均是广东风采新纪元律师事务所律师。被告：吴齐英，女，1984年4月7日出生，汉族，住江门市蓬江区。委托诉讼代理人：朱甲斌，男，是广东朱甲斌律师事务所律师。第三人：开平市合正房地产代理有限公司，住所地：开平市长沙东郊2-4号首层东一卡铺位。法定代表人：张伟清。原告谢廷万与被告吴齐英、第三人开平市合正房地产代理有限公司（以下简称合正代理公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用简易程序，并于同年7月7日公开开庭进行了审理。原告谢廷万的委托诉讼代理人周念玲、被告吴齐英及其委托诉讼代理人朱甲斌到庭参加诉讼，第三人合正代理公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢廷万向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2016年4月8日签订的《房屋买卖合同》；2、被告向原告退还定金20000元并支付违约金67000元；3、被告承担咨询及中介费20100元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告经开平市合正房地产代理有限公司介绍，于2016年4月8日与被告签订《房屋买卖合同》。按合同约定，原告向被告购买位于开平市三埠区××××街××房，成交价为67万元。被告承诺对所售物业享有完整处分权，若因卖方原因，造成该物业不能办理交易过户手续或与第三人发生纠纷的，由卖方承担全部责任。双方同时约定，交易过户手续需在2016年6月10日前完成。签订合同后，原告依约向被告支付了定金5万元，但被告却迟迟没有配合原告办理过户手续，经原告及中介多次催促也未见成效。原告经过多方联系，找到被告丈夫余荣添，余荣添于2017年3月18日代被告退回定金3万元给原告，同时明确表示反悔，拒绝办理过户手续�被告的行为已构成违约，为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。被告吴齐英辩称，1、原、被告所签的《房屋买卖合同》属无效合同：第一，涉案房屋出卖时仍在抵押期间，而该买卖行为未经抵押权人同意，因而无效。第二，涉案房屋属于夫妻共同财产，但被告出卖时并未告知其丈夫余荣添，也未经过其丈夫同意；2、即使所签合同效力待定，原告并未配合被告解除银行抵押，致使合同不能履行，被告对此没有过错，并不违约，无需承担违约责任。第一，原告诉求违约金67000元与事实不符，没有法律依据。买卖双方签订合同前，被告已事先告知该房产仍未办理房屋产权证并在银行抵押贷款的事实，原告及合正代理公司对此均完全知晓并予以认可。基于房产被抵押的事实，买卖双方为了解除抵押，约定由买方支付20万，卖方支付14万元将房产抵押�除后，再启动过户办证手续。但签订合同后，原告仅向被告支付了50000元购房定金，并没有按照约定支付用于解除抵押的20万元。第二，根据双方合同约定，咨询及中介费应由作为买方的原告自行承担。即使要退回中介费也是第三人合正代理公司负责，其作为中介公司在居间合同关系中没有尽到合同义务，并没有促成居间合同的成交，其收到的中介费20100元应当返还给原告。第三，本着诚信信用原则，被告同意解除双方所签订的《房屋买卖合同》，并退回剩余的购房定金20000元。第三人合正代理公司发表意见称，1、谢廷万起诉的理由属实。2016年4月8日，谢廷万经本公司介绍与吴齐英签订《房屋买卖合同》，约定谢廷万向吴齐英购买位于开平市三埠区××·××街××房，成交价为67万元。吴齐英当时承诺对所售物业享有完整处分权，双方同时约定，交易过户手�需在2016年6月10日前完成。后吴齐英拒绝配合谢廷万办理相关的过户手续，经我司多次催促未见成效。2、吴齐英应向谢廷万承担违约责任，并承担咨询及中介费20100元。2016年上半年开始，开平房地产市场火爆，房价上升较快。从2016年4月8日至今，开平市三埠区迳堤路13号碧桂园·的二手市场房价每平方米价格涨幅超过1000元。吴齐英的违约显然给买主谢廷万造成了损失，也造成了我司损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：谢廷万提供的证据：0000993号《房屋买卖合同》原件一份：吴齐英对其真实性和关联性无异议，本院予以确认，对其合法性在本院认为部分予以论述。案件审理过程中，本院依法向开平市不动产登记中心�查《开平市房地产登记信息查询》原件一份，原、被告对该证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴齐英于2010年9月购买位于开平市××办事处××·××街××房（以下简称涉案房屋），建筑面积为143.75平方米，并在开平市不动产登记中心办理了预告登记，预告权利人为吴齐英。2010年10月20日，吴齐英与中国工商银行股份有限公司开平支行签订一份编号为[房]字[工商]行[开平]支行[2010]年[542]号的《个人购房借款/担保合同》，约定吴齐英向工商银行开平支行贷款378000元用于购买涉案房屋，随后双方在房产部门办理了抵押登记手续，抵押权人为工商银行开平支行。2016年4月8日，在未通知抵押权人工商银行开平支行并取得其同意的情况下，吴齐英与谢廷万在经纪方合正代理公司的促成下签订一份合同编号为0000993号的《房屋买卖合同》，约定吴齐英将涉案房屋出售给谢廷万。合同约定：第四条：该物业按套销售，买卖双方同意成交价为670000元；第九条：卖方应在办理交易过户手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。如该物业存在按揭贷款，在未办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款；第十条：买卖双方确认独家委托经纪方提供中介服务，且经纪方已促成买卖双方签订了本合同，买卖双方同意，买方于本合同签订之日向经纪方支付20100元作为咨询及中介服务费。如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费；第十一条：卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法卖出该物业的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并需退回买方已付的所有费用；第十八条：本合同自三方签署之日起生效；第十九条：三方约定的其他事项：买卖双方签订本合同，买方向银行贷款470000元，若贷款不成功，买家可解除合同，卖家应7日内退还买家定金及首期。附件部分：买卖双方一致同意按下述方式支付楼款并办理交易程序，如在交易过程中，因房管局等政府部门或银行原因导致延期的，则时间相应顺延：按揭付款：（1）签订本合同时买方支付50000元作为定金。（2）首期楼款（含定金）200000元应在取得房地产交易中心收缴证件收据当天内付清。银行同意贷款申请后60天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续。交易过户手续需在2016年6月10日前完成（以付清双方交易税费为准）。（3）470000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付。买方应�签订本合同后60天内办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续，该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入卖方银行账户。谢廷万在合同“买方”一栏签名并捺指模，吴齐英在“卖方”一栏签名并捺指模，合正代理公司在“经纪方”一栏盖章。签订合同当日，谢廷万支付定金50000元给吴齐英，吴齐英出具收款收据一张交谢廷万收执。后因无法清偿银行贷款、办理涂销抵押，导致涉案房屋无法办理过户手续，谢廷万遂要求吴齐英退回已收取的定金并支付违约金。吴齐英的丈夫余荣添于2017年3月18日退回了定金30000元给谢廷万，剩余20000元经多次催讨无果。谢廷万遂于今年四月提起本案诉讼，要求解除涉案房屋买卖合同，吴齐英退回定金20000元并支付违约金和中介费。同时，谢廷万向本院申请财产保全，本院经审查依法裁�冻结吴齐英的银行存款107100元或查封、扣押相应价值的其他财产。庭审过程中，吴齐英称谢廷万在签订合同时已清楚涉案房屋已设定抵押权，双方对此口头约定先由谢廷万支付购房款200000元用于清偿银行贷款并办理涂销抵押，后双方再行办理房地产权证及过户登记手续。后因谢廷万不同意支付该200000元，致无法清偿银行贷款和涂销抵押，房屋无法过户。故吴齐英仅同意退回定金20000元，不同意承担违约责任，并认为谢廷万主张的违约金标准过高，请求法院调整。谢廷万对此不予认可，主张双方约定由吴齐英自行还清银行贷款并涂销抵押，进而办理房地产权证，再由谢廷万在办理过户手续的同时支付首期购房款。另查明，截至2017年7月18日，涉案房屋仍未办理房地产权证，登记的预告权利人为吴齐英，并设定了抵押权。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。�于原、被告签订的《房屋买卖合同》是否有效、应否解除的问题。吴齐英与谢廷万签订房屋买卖合同，约定由吴齐英将涉案房屋出售给谢廷万，并同时约定了房屋交易价款、付款方式、违约责任等。谢廷万辩称，涉案房屋买卖没有取得抵押权人同意，且属夫妻共同财产，吴齐英出售时未征得其丈夫同意，故合同应属无效。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在当前银行按揭贷款已成为房地产交易市场最普遍的购房付款方式的情况下，该条规定不宜理解为效力性的强制性规定，否则将导致大量的房产交易合同处于无效状态，不利于交易安全。该规定应理解为，在未经抵押权人同意的情况下发生的转让行为不能发生抵押物物权变动的法律�果，即买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能，但不影响抵押物转让合同的效力。另外，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，涉案房产的购房合同、购房发票、贷款合同和预告登记均在吴齐英一人名下，谢廷万有充分理由相信吴齐英拥有处分权。另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，吴齐英以其出卖房屋时未取得共有人同意而主张合同无效的意见，本院不予采纳。综上，涉案房屋买卖合同是原、被告双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性效力性规定，应合法有效，各方应按照合同约定全面、诚实地履行各自的义务。现因涉案房屋项下的银行贷款无法清偿，未能涂销抵押，导致房屋所有权无法转移，合同目的已无法实现，故谢廷万诉请解除房屋买卖合同，吴齐英退回剩余的定金20000元于法有据，本院予以支持。关于吴齐英应否承担违约责任的问题。本案中导致涉案房屋买卖合同无法继续履行的原因在于该房屋已设立抵押权，而抵押权未能涂销，以致无法实现房屋所有权转移。对于应由何人负责清偿银行贷款、涂销抵押权，原、被告对此持不同意见。本院认为，根据双方签订的《房屋买卖合同》第九条：“卖方应在办理交易过户手续前将有关物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。”的约定，结合房地产市场交易习惯，使出售房屋的产权完整、无瑕疵，保证买方取得所有权是卖方的基本义务。吴齐英主张双方口头约定由谢廷万先行支付部分购房款用于涂销抵押，再行办理过户手续，但未能提供任何证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴齐英对此应承担举证不能的法律后果。因此，在吴齐英未能举证证明双方对涉案房屋的涂销抵押存在特殊约定的情况下，涂销抵押的义务在于吴齐英一方。因此，在谢廷万支付购房定金50000元后，吴齐英未能依约清偿银行贷款、涂销抵押，并协助谢廷万办理产权过户手续的行为已构成违约，依法应承担违约责任。综合本案情况，谢廷万在签订《房屋买卖合同》时已清楚知道涉案房屋未办理产权证且设定了抵押权，存在无法办理产权证、无法注销抵押权和办理产权转移的风险，但谢廷万未能充分注意并规避该风险，其对合同无法继续履行也存在一定的过错。同时，吴齐英提出谢廷万主张的违约金标准过高，请求本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院结合原、被告的履行情况、过错程度及谢廷万因本案导致的损失情况，酌情支持谢廷万违约金20000元，谢廷万请求的超出部分本院不予支持。关于吴齐英应否承担咨询及中介费的问题。吴齐英和谢廷万委托合正代理公司作为中介方提供涉案房屋的出售和购买服务，两人与合正代理公司之间形成居间服务合同关系。�间合同关系是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同关系，对于合正代理公司能否依据合同约定及其实施的居间行为获取咨询及中介费，或应获取的费用为多少等情况未能确定，与本案亦不属同一个法律关系，加之谢廷万庭审过程中也确认其未向合正代理公司支付任何中介费，故本院在本案中对该费用不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告谢廷万与被告吴齐英于2016年4月8日签订的合同编号为0000993的《房屋买卖合同》；二、被告吴齐英应在本判决生效之日起10日内退回已收取的购房定金20000元给原告谢廷万；三、被告吴齐英应在本判决生效之日起10日内支付违约金20000元给原告谢廷万；四、驳回原告谢廷万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2442元，适用简易程序减半收取计1221元，保全费1055元，合共2276元，由原告谢廷万承担765元，被告吴齐英承担1511元。原告已缴纳2276元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五�内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  许眉笑二〇一七年七月三十一日书记员  伍彩仪梁佩琼