山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终309号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，别名小牛，无业。2015年9月22日因涉嫌犯非法持有毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月29日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人赵向平，山西德珲律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人张某甲犯非法持有毒品罪一案，于2016年4月28日作出（2016）晋0105刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查案件证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2015年9月22日12时30分许，太原市公安局小店分局民警在本市小店区顺和商务公寓206房间查获被告人张某甲、犯罪嫌疑人徐书江，并当场查获其携带的冰毒疑似物两袋重36.47克。经太原市公安局司法鉴定中心鉴定，从上述两袋冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年9月22日12时30分许，太原市公安局小店分局坞城派出所民警在顺和商务公寓206房间检查时，发现四名男子形迹可疑，床上放有疑似冰毒物两袋。于是民警将其四人控制，口头传唤回所进行审查。
2、证人王某的证言笔录证实，2015年9月22日11时许，张某乙给我打电话叫我吃饭，我到了顺和公寓206房间后给“小牛”打电话，叫他过来吃饭，他和一个较胖的男子一起来的，来了后，“小牛”问胖子，把东西拿出来吧，那个和他一起来的男子说拿出来吧。“小牛”就从黑色的书包内拿出两袋“冰毒”，我拿出打火机和锡箔纸烫吸了几口后就把打火机和锡箔纸扔到马桶冲走了，这时警察就进来了。我从2012年开始吸毒，隔二天吸一次。
3、张某乙的询问笔录证实，2015年9月22日那天我在顺和商务公寓206房间联系王某过来吃饭，王某来了后说还有一个朋友，我们就在房间等着。大概12时许，进来了两个人，其中一个人背着包，另一个人什么也没拿，他俩进来后，背包的男子问胖点的男子把东西拿出来吧，胖男子说拿出来吧，我就见背包的男子从包内拿出两包像冰糖的小颗粒物质，大约20克左右，我以前见过，应该是冰毒。王某拿了点放在锡箔纸上用火烤的方式吸了几口后，将锡箔纸和火柴扔在厕所里面冲走，警察就进来了。我不认识王某的这二个朋友。2008年以前我吸毒，后来强戒后就不吸了。
4、证人曹某的证言笔录证实，2015年9月22日上午，我店里没电，我就一个人在公寓大厅坐的。到了9时许，进来一名高个子男子要一间房，我说今天没电，他说没事，就要一间房，我就说：“你先住下，等等有电了，我再给你登记，登记完再给钱。”我就领他到了206房间，让他先住下了。一直到中午12时也没有来电，我就出去买饭，12时30分许，我买饭回来我楼上的客人告我：“警察过来带走了几个人。”我就去看206房间，该房间的客人不在了，当天206房间的门一直关的，我不知道发生什么事情。
5、扣押清单及检查笔录证实，2015年9月22日12时许，太原市公安局小店分局坞城派出所民警在坞城村顺和商务公寓206房间检查时，发现现场有冰毒两小袋，于是将查获的毒品依法扣押的事实。
6、太原市没收（收缴）毒品凭证证实，太原市公安局小店分局坞城派出所将查获的两袋冰毒（分别净重19.38克、17.09克）上缴太原市公安局的情况。
7、毒品照片证实，涉案二袋毒品的外观特征。
8、理化检验鉴定报告证实，从查获的二袋疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
9、吸毒现场检验报告、尿样检验报告证实，送检的张某甲的尿样经检测呈阴性；送检的徐书江的尿样经检测呈阳性。
10、行政处罚决定书及社区戒毒决定书证实，2015年9月2日，徐书江因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日，同日被太原市公安局小店分局决定责令接受社区戒毒三年。
11、刑事判决书、释放证明书及情况说明证实，2014年11月14日，徐书江因犯非法持有毒品罪被山西省长治市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，徐书江当年提出上诉，此案件现在山西省高级人民法院。2015年5月30日徐书江在长治市看守所服刑二年后被取保候审，予以释放。
12、徐书江在侦查阶段的供述证实，2015年9月22日，我给小牛（张某甲）打电话，让他去滨河高速口接我，他接到我后等了一会，我的朋友胖子（大名不知道）过来了，他拿了个袋子说是冰毒，大约30克左右，放在了高速口凉亭的凳子上，小牛装进了包里。随后，小牛的朋友说叫他吃饭，我们就一起去了师范街武警医院下面的顺和商务公寓206房间。进去后，小牛把毒品拿出来，小牛的朋友吸食了几口，警察就来了。冰毒是我一个朋友“胖子”拿来的，我没有给他钱，小牛的朋友没有向我们购买冰毒。
13、被告人张某甲当庭对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其在侦查阶段的供述证实，2015年9月22日上午8点左右，老徐（徐书江）打电话给我，让我去滨河高速口接他。大概10点左右，我去高速口接上了老徐，过了一会来一个胖子，他和老徐说了会话，就将两包冰毒放在高速口凉亭的凳子上，老徐就让我将冰毒装在我的包内，这二袋冰毒大概20、30克左右。我和徐书江当时都知道是毒品。我没有给“胖子”钱，老徐给钱没有我知道。这时王某给我打电话让我去师范街吃饭，我就和老徐一起打车去了师范街的武警医院，随后我们就一起去了顺和商务公寓206房间，我把冰毒拿出来后，王某拿了点吸了几口，后来警察就来了。王某他没有给我或老徐钱，也没有向我们购买冰毒。
14、被告人张某甲的户籍证明证实了其身份情况。
原审认为，被告人张某甲明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有36.47克，情节严重，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，原审判决如下：被告人张某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。
上诉人张某甲的上诉意见是：其在高速口只见到了徐书江，徐把一个长方形的纸包给了其，其以为是钱，怕淋湿就装了起来，并不知是毒品。其无意中触犯了法律，也是受害者，请求二审给予公正判决。
其辩护人的辩护意见是：上诉人张某甲不具有“情节严重”的情形，一审法院判处上诉人有期徒刑四年量刑过重；上诉人张某甲智力××四级，一审法院未通知监护人及亲属不当；上诉人无犯罪前科，此前也未与毒品接触，恳请二审从轻处罚。
本院认为，上诉人张某甲明知甲基苯丙胺是毒品而非法持有36.47克，其行为构成非法持有毒品罪。关于上诉人张某甲所提：“其在高速口只见到了徐书江，徐把一个长方形的纸包给了其，其以为是钱，怕淋湿就装了起来，并不知是毒品。其无意中触犯了法律，也是受害者，请求二审给予公正判决”的上诉意见，经查，在案证据中有其指认毒品照片，毒品包装的形状、大小、重量均与钱币的包装有较大区别，其应能识别；其和另案被告人徐书江在侦查阶段的供述证实其明知是毒品而非法持有的事实；证人王某、张某乙证言印证在宾馆房间是其将毒品拿出来的；原审时其当庭自愿认罪，故其上诉意见无事实依据，不予采信。关于其辩护人提出：“上诉人张某甲智力××四级，一审法院未通知监护人及亲属不当”的辩护意见，经查，虽然辩护人在二审期间提交了上诉人张某甲智力××的××人证件，但辩护人未能提交上诉人张某甲家族××史等重新鉴定的相关证据，一审开庭、二审提审时上诉人回答问题思路清晰，问答得体，且该智力××也不是经法定程序鉴定确认的，故对该意见不予采信。关于其辩护人还提出：“上诉人张某甲不具有‘情节严重’的情形，一审法院判处上诉人有期徒刑四年量刑过重；上诉人无犯罪前科，此前也未与毒品接触，恳请二审从轻处罚”的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人张某甲非法持有毒品36.47克，该不属于具有“情节严重”情节，故一审判决认定上诉人张某甲非法持有毒品情节严重并处以刑罚失当，对上述辩护意见合理部分予以采信。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销小店区人民法院（2016）晋0105刑初293号
刑事判决，即“被告人张某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元”。
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2018年9月21日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
三、涉案毒品由原侦查机关依法处置。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 栗 莎