河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1495号
上诉人（原审被告）：郭跃广，男，1972年2月20日出生，汉族，个体工商户，住张北县。
委托诉讼代理人：张明，河北鸿义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙强，男，1979年4月15日出生，汉族，农民，住康保县。
原审被告：郭英雄，男，1970年3月1日出生，汉族，个体工商户，住张家口市宣化区。
上诉人郭跃广因与被上诉人孙强，原审被告郭英雄建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2017）冀0723民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭跃广及其委托诉讼代理人张明，被上诉人孙强，原审被告郭英雄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
郭跃广上诉请求：1.撤销康保县人民法院作出的（2017）冀0723民初149号民事判决，依法改判或发回重审。2.二审案件受理费由孙强负担。事实和理由：第一、双方于2016年2月4日签订了《兑付工资协议书》，约定将位于康保县永康艺兴苑小区7号楼5单元601室（面积88平方米）及3号楼北车库一间，用于抵押拖欠赵建国、孙强、张英才、吴建功、郭存于5人工资。如2016年6月底前不能支付所欠工资，以上5人有权对房屋和车库进行变卖。通过协议内容不难理解，双方已约定用房屋和车库来抵顶所欠以上5人工人工资，也就是说孙强的损失已经得到了完全的赔偿，孙强在得到赔偿后还因工资问题向人民法院提起诉讼，显然违背诚实信用原则，其主张不应得到支持。第二、Al、A2、A3三栋商业楼的建筑面积为14101.91平方米，但事实上，孙强所做的A号楼施工面积为9293平方米；所做的A2号楼施工面积为400平方米；A3号楼施工面积为3950平方米；三栋楼总施工面积共计13643平方米，一审法院认定三栋楼的建筑面积总和为14101.91平方米并不是孙强的施工面积？而且当时口头约定每平米架子工的工钱为7元，并不是8元。综上所述，一审被法院未查清事实，错误认定事实，主观臆断作出错误的判决，请求二审法院查明事实，支持上诉请求。
孙强辩称，我没见图纸，图纸在郭跃广处，我们按图纸要求进行施工，请求维持一审判决。
郭英雄述称，我不承担连带责任。
孙强向一审法院起诉请求：郭跃广、郭英雄偿还工程款50000元，并负担诉讼费用。庭审中，增加诉讼请求要求郭跃广、郭英雄再偿付工程款10000元。
一审法院认定事实：郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司的有关资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，郭英雄担任该公司第二项目部负责人并于2012年6月10日将该项目A1、A2、A3三栋商业楼的建筑结构、屋面工程、内外装修及水暖电安装等工程分包给无资质的郭跃广。郭跃广承包该工程后，于2012年7月至2013年底雇佣孙强做A1、A2、A3商业楼的架子工活，双方没有签订书面建设工程施工合同，对工程量、每平米架子工工钱仅作口头约定。工程完工后至今，郭跃广曾支付给孙强部分工程款，但郭跃广本人未向法庭举证已付工程款具体金额。依据工程结算单和郭英雄、郭跃广庭审陈述，证实A1、A2、A3商业楼建筑面积总和为14101.91平方米；依据庭审各方陈述及调查笔录，2012
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2013年康保县建筑行业每平米架子工工钱认定为8元，故架子工工程款总计112815元（8元×14101.91平方米=112815元）；对于已付工程款具体金额，因郭跃广未向法庭举证，依据孙强庭审陈述，主张工程款总计112815元，还欠60000元未还，据此可知郭跃广曾支付过工程款52815元（112815元-60000元=52815元），法庭采纳孙强陈述意见，即已付工程款为52815元，故郭跃广尚欠孙强工程款60000元。
另查明，郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，其法律主体系总承包人；郭英雄将该项目中三栋商业楼主体结构的施工分包给郭跃广，郭跃广作为自然人，并不具备相应资质条件。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。孙强与郭跃广双方虽未签订书面建设工程施工合同，但依据孙强提供的兑付工资协议书及郭跃广的庭审陈述，能够证明双方存在事实上的建设工程施工合同关系，孙强在履行了架子工劳务等义务后，郭跃广应及时向孙强支付工程款。郭跃广辩称该工程由三人合伙承包，工程款应共同承担的抗辩理由，因内部合伙不得对抗外部第三人，如内部合伙存在争议可另案起诉，故对该抗辩理由不予支持。
关于拖欠工程款具体数额问题，郭跃广既不主动与孙强对账确认又不向法庭提交任何证据，根据孙强提供的证据、郭英雄提供的证据及调查笔录，能够认定工程量为14101.91平方米和每平米架子工工钱为8元；对已付工程款具体数额，因郭跃广未提供任何证据，应承担举证不能的责任，法庭采纳孙强的陈述意见，即已付工程款为52815元。故郭跃广尚拖欠孙强工程款60000元，郭跃广应予以支付。
关于郭英雄是否应该承担连带责任的问题，经查郭英雄借用张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司资质承包康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程，其法律主体系总承包人；郭英雄将该项目中三栋商业楼等主体结构的施工违法分包给不具备相应资质条件的自然人郭跃广，存在明显过错；郭英雄辩称其与郭跃广之间已经结清工程款，郭英雄不应再对偿付郭跃广工程款承担连带责任，该抗辩理由因郭英雄存在非法挂靠施工、违法分包等明显过错而不予支持；参考《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的精神，综上，郭英雄应对偿付孙强工程款承担连带清偿责任。郭英雄在偿付孙强工程款之后，可对郭跃广另案行使追偿权。鉴于孙强当庭撤销对张家口市宣化开元建筑工程有限责任公司的起诉，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、郭跃广于判决生效后五日内给付孙强工程款60000元。二、郭英雄对偿付孙强工程款承担连带责任。案件受理费人民币1300元，减半收取650元，由郭跃广负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，孙强为郭跃广分包的康保县永康艺兴苑住宅小区项目工程A1、A2、A3三栋商业楼做架子工劳务，双方对工程量、每平米架子工工钱仅作口头约定。现该工程已完工，郭跃广仍拖欠孙强部分款项未给付。关于郭跃广与孙强签订的《兑付工资协议书》，郭跃广主张双方已在《兑付工资协议书》中约定用房屋和车库来抵顶所欠的工资，孙强的损失已经得到了完全的赔偿，孙强在得到赔偿后还因工资问题向人民法院提起诉讼，不应得到支持。从该《兑付工资协议书》的内容看，双方对郭跃广拖欠孙强等人工资的事实进行了确认，且约定以房屋及车库作为孙强等人工资的抵押，因此房屋及车库仅作为孙强等人对郭跃广的工资债权的担保，该房屋及车库未交付孙强等人，也未办理所有权变更登记，故双方并未就该房屋及车库抵顶孙强等人的工资达成抵顶合意。至于双方关于《兑付工资协议书》中“不能付清所欠孙强等人的工资，算清欠款确切数额，则孙强等人有权对所抵押房屋及车库进行价格鉴定后变卖。”的约定，仅是对孙强等人对郭跃广债权的实现方式，也不是郭跃广所主张的抵顶行为，故本院对郭跃广的该上诉理由，不予支持。关于郭跃广上诉所称的孙强施工的A1、A2、A3三栋商业楼的建筑面积不是14101.91平方米而是13643平方米，当时口头约定的价格是7元的问题。因郭跃广在一审庭审中认可工程量的总平米数依据结算单载明的数量，价格按市场行情，结算单所载的工程量总平米数为14101.91平米，一审法院对案外人所做调查的价格为每平米8元，故一审法院依据郭跃广自认的事实计算工程价款为112815元并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人郭跃广负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁金前
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一七年八月十四日
书记员 赵 伟