四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4305号
上诉人（原审被告）成都汇龙商品混凝土有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华社区**组。
法定代表人江波。
委托代理人郑明川，四川路标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都建材集团有限公司。住所地：成都市青羊区蜀都大道少城路**号。
法定代表人张立仁，董事长。
委托代理人王承荣，北京大成（成都）律师事务所律师。
原审被告江波，男，汉族，1965年3月7日出生，住成都市青羊区金凤路**号**栋*单元*楼*号。
委托代理人郑明川，四川路标律师事务所律师。
原审被告黄淑娟，女，汉族，1964年2月2日出生，住成都市青羊区金凤路**号**栋*单元*楼*号。
委托代理人郑明川，四川路标律师事务所律师。
上诉人成都汇龙商品混凝土有限公司（以下简称汇龙公司）因与被上诉人成都建材集团有限公司（以下简称建材公司）、原审被告江波、原审被告黄淑娟买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第4212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月1日，建材公司与汇龙公司签订了一份《水泥买卖合同》，约定由建材公司向汇龙公司提供拉法基牌和兰丰牌水泥，并载明了数量、单价、交货时间、交货方式等，同时约定水泥价格和运费随行就市，以上为现执行单价，因市场等原因需要调整现执行单价或现执行运费时，出卖人书面通知买受人调整后的价格和运费；出卖人为买受人提供最高赊销垫资额度不超过500万元，年底控制在300万元以内，自送货之日起，水泥年度总用量不低于4万吨；买受人须按上述用量要求执行，每月25日结算，次月10日前付清货款；滚动垫资不超过400万元；因市场供应情况发生较大变化，需要调整结算期限时，买卖双方应再行协商，若协商不成，出卖人有权终止合同，双方从出卖人通知合同终止之日起结算，买受人应在三个工作日内付清所有欠款，逾期付款买受人则按本合同第八条第（一）款约定承担违约责任。合同第八条第（一）款约定：“买受人未按合同约定时间足额支付货款时，出卖人有权停止供货直至终止合同，由此造成的一切损失，由买受人承担，且买受人从欠款之日起按欠款总额每日1‰向出卖人支付违约金，直至付清之日止。”江波及妻子黄淑娟作为保证人对买受人基于本合同所承担的全部合同债务及出卖人实现债权的费用（包括律师代理费等）承担连带共同保证责任；保证期间从买受人未能按本合同约定支付货款之日起两年；本合同履行过程中发生争议由双方协商解决，协商不成，其中一方可依法向合同签订地人民法院诉讼解决，诉讼费（含保全申请费用）、律师代理费由违约方承担；合同签订地为出卖人住所地；合同有效期：2012年3月1日至2013年12月31日。
合同签订后，建材公司陆续向汇龙公司供货，汇龙公司亦支付了部分货款。合同期满后，建材公司继续向汇龙公司供货，从2014年1月1日起至最后一次供货即2014年1月15日止，供货数量为398.02吨，金额为151247.6元。经双方共同确认，截止2014年1月25日，建材公司应收款余额为4465574.29元。2014年6月10日，汇龙公司在建材公司提供的盖有原告印章的《应收账款余额核对表》中对账确认：截止2014年4月30日，建材公司应收款余额为4265574.29元。后汇龙公司向建材公司支付了部分货款，尚欠3565574.29元货款未付。建材公司遂于2014年8月6日提起本案诉讼，并产生律师费100000元。
原审法院认定以上事实，有双方出示的证据及陈述在案佐证。
建材公司一审的诉讼请求是：1、判令汇龙公司向建材公司支付水泥款3565574.29元；2、汇龙公司向建材公司支付截至2014年7月31日已产生的违约金721278.78元及2014年7月31日后至汇龙公司向建材公司支付完水泥款时止的违约金；3、汇龙公司承担本案诉前财产保全费5000元及本案诉讼费；4、汇龙公司承担律师费100000元；5、江波、黄淑娟就本诉请1、2、3、4项承担连带支付责任。
原审审理过程中，建材公司明确其主张的违约金计算方式为：以3565574.29元为基数，从2014年2月10日起计算至实际付清之日止，按每日千分之一计算。
原审法院认为，建材公司与汇龙公司、江波、黄淑娟签订的《水泥买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。建材公司依约向汇龙公司履行了供货义务，汇龙公司未依约向建材公司付款，理应承担违约责任，即向建材公司支付货款，故原审法院对建材公司要求汇龙公司给付3565574.29元货款的诉讼请求予以支持。建材公司主张汇龙公司承担从2014年2月10日起至实际付清之日止，按每日千分之一计算的违约金，汇龙公司抗辩违约金过高，原审法院依法酌情调减为按每日万分之五计算；又因双方约定“每月25日结算，次月10日前付清货款”，则在合同期满即2013年12月31日后，双方最后一次结算应截止2014年1月25日，汇龙公司最迟应在2014年2月10日付清合同期内的全部货款（即3565574.29元－151247.6元=3414326.69元），故原审法院支持合同期内所欠货款的违约金计算方式为：以3414326.69元为基数，从2014年2月10日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算。合同期满后，建材公司继续向汇龙公司供货151247.6元，汇龙公司收货后未向建材公司付款，因该供货双方未签订书面买卖合同，亦未约定付款时间，则建材公司可以在交货后随时要求汇龙公司付款，汇龙公司应按建材公司要求即时履行付款义务，现建材公司未提供证据证明其在起诉前有主张付款，故原审法院支持建材公司起诉之日即2014年8月6日即为其主张付款之日，因该货款未约定违约金，依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原审法院支持该笔货款违约金计算方式为：以151247.6元为基数，从2014年8月6日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。建材公司主张汇龙公司支付律师费100000元，符合双方的约定，且金额未超过《四川省律师服务收费项目及标准》的规定，原审法院予以支持。建材公司主张江波、黄淑娟对上述货款、违约金及律师费承担连带清偿责任，符合合同约定，本院予以支持。江波、黄淑娟承担连带清偿责任后，有权向汇龙公司追偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、汇龙公司在原审判决发生法律效力之日起十日内向建材公司支付货款3565574.29元及支付违约金（违约金以3414326.69元为基数，从2014年2月10日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算；以151247.6元为基数，从2014年8月6日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、汇龙公司在原审判决发生法律效力之日起十日内向建材公司支付因本案产生的律师费100000元；三、江波、黄淑娟对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，江波、黄淑娟承担连带清偿责任后，有权向汇龙公司追偿；四、驳回建材公司对本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41935元，减半收取20968元，诉讼保全费5000元，共计25968元，由汇龙公司、江波、黄淑娟承担。
一审宣判后，原审被告汇龙公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并依法判决驳回汇龙公司全部诉讼请求。理由是：1、汇龙公司没有违约行为。违约行为的前提是合同有约定，但双方合同未约定“赊销垫资的货款”在合同终止后何时支付，如何支付，所以建材公司在未催收货款的情况下，直接起诉汇龙公司主张全部货款，显然不能得到支持；2、建材公司的项目负责人沈晓英已经代表建材公司与汇龙公司就货款付款时间达成一致，所有货款在2014年12月31日前支付完毕。沈晓英作为建材公司的工作人员在2010年4月2日就开始代表建材公司与汇龙公司就《水泥买卖合同》的签订、履行、变更、终止等一系列行为履行职责。汇龙公司在一审中提交的录音，沈晓英已经明确承认了合同货款已经在2014年12月31日前支付完毕。沈晓英的行为构成职务代理行为，退一步说，也构成表见代理；3、合同中每日千分之一的违约金条款不适用本案货款，而仅仅适用于供货期间每月进度货款未支付的情况；《水泥买卖合同》第八条，买受人未按合同约定时间足额支付货款时，出卖人有权停止供货直至终止合同……且买受人从欠款之日起按欠款总额每日千分之一向出卖人支付违约金，直至付清为止。整个条款只有一个句号，整个条文是一句话，从条款文意来看，每日千分之一只是针对供货期间的货款才能适用，对于合同到期后“赊销垫资款”如何支付，如何承担违约责任没有表述。所以条款才出现，出卖人停止供货直至终止合同的表述。结合本案，建材公司在《水泥买卖合同》到期日2013年12月31日之后仍然供货没有终止合同的任何行为，足以证明汇龙公司没有违约，也足以证明针对本案的“赊销垫资款”双方并未约定每日千分之一的违约金。原审法院将月度货款和最后的“赊销垫资款”混为一谈错误；4、双方的交易习惯也证明合同到期后的合作关系，所以2012年3月2日签订的讼争的合同顺延到了2014年12月31日。2010年4月2日双方就开始合作，并签订了《水泥买卖合同》，此合同到期日是2011年12月30日，合同到期后双方并未终止合同而是继续供货并在2012年3月1日续签了合同。合同2013年12月31日到期，但是建材公司持续供货用自己的行为表示合同顺延，已经形成交易惯例。故汇龙公司无违约行为；5、本案讼争合同系格式合同，对垫资款付款时间未做约定，对违约金属约定不明，应当做不利于格式合同提供方建材公司的解释。
被上诉人建材公司答辩认为：1、建材公司的销售人员沈晓英无权变更建材公司与汇龙公司于2012年3月1日签订的《水泥买卖合同》中约定了水泥款支付时间。虽然建材公司与汇龙公司于2012年3月1日签订的《水泥买卖合同》时沈晓英作为建材公司的授权代表在该合同上签了字，但该合同第十条第（二）项约定：在合同有效期及任何时间以内，若无出卖人的盖章确认，买受人不得私自接受出卖人销售代表或委托代理人以私人名义出具欠货凭据，该凭据对出卖人无任何约束力，出卖人概不承担任何责任。该合同第十条第（二）项约定：在本合同和相关附件及各项单据中，出卖人应对自己加盖印章和代表人签名的合法性、真实性负责，双方各自对负责的行为和范围承担相应的法律后果。从上述约定可知，沈晓英无权变更2012年3月1日双方签订的《水泥买卖合同》中约定的水泥款支付时间。同时，二审庭审中，沈晓英也出庭作证明确表示，汇龙公司法定代表人江波请求水泥款的支付时间延至2014年年底，沈晓英口头回应江波，这事需要向公司汇报。建材公司没有同意汇龙公司将水泥款的支付时间延至2014年年底的请求，所以才于2014年8月6日起诉至法院，要求汇龙公司付款并承担违约责任。汇龙公司主张其所欠建材公司的水泥款的支付时间为2014年年底，没有任何合同依据。2、沈晓英并非建材公司的法定代表人，在没有建材公司明确授权时无权代表汇龙公司设立、变更、终止民事权利义务关系。所以设立，变更、终止民事权利义务关系的行为并不是沈晓英的职务行为，沈晓英的职务行为是联系销售业务、管理与水泥销售相关的具体事务，即从事水泥销售数量和价款的对账、水泥销售款的催收等；3、汇龙公司主张其与建材公司销售人员沈晓英协商水泥款支付时间延至2014年年底时，沈晓英回应要向公司汇报的行为为表见代理，既没有事实依据，也不符合表见代理的构成要件和法律特征；
江波发表陈述意见与汇龙公司意见一致。
黄淑娟发表陈述意见与汇龙公司意见一致。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审审理中，汇龙公司向本院申请证人沈晓英出庭作证，2015年8月27日，汇龙公司法人代表江波与沈晓英到本院后，要求本院对对沈晓英就相关涉案事实进行调查。，沈晓英在调查中陈述称：“2014年春节后，因为我们建材公司和汇龙公司原来签订合同到期，需要签订新合同，我公司就停止供货。双方协商后对于新合同没有达成一致，所以新合同没有签。在此期间，我代表建材公司就之前合同欠付货款问题与汇龙公司法定代表人江波进行了协商，我们口头达成协议汇龙公司可以延迟付款，应在2014年12月31日前付清货款，但是没有形成书面材料”。笔录由沈晓英在笔录上签字时备，并注明“我个人认为无权代表公司做出决定，需向集团公司请示回报”。2015年9月1日，建材公司申请追加沈晓英作为证人出庭作证，庭审中，。审判人员问“证人，在沈晓英确认2015年8月27日，你来做的调查笔录是否是真实的”沈晓英答作证的内容“是真实的”……审判人员问：“从你8月27日笔录反映，在2014年春节后，你代表建材公司与江波进行了协商，是否属实？”同时陈述沈晓英答：“以往业务往来是直接和江总（江波）往来。当时是合同完成后，我作为具体经办人，找到江波是催款。当时他表示会按时付款在年底还清。这就是事情事实。我在其后也向公司做了汇报”。审判人员问：“当时你给江波怎么回复的？”沈晓英回答：、“我只是作为一个具体经办人，只是传话沟通”。审判人员问：“那么公司怎么回复的？”沈晓英回答：、“公司没有通知我进行回复。没有具体回复”。”
二审另查明，沈晓英原系建材公司水泥营销部经理，2015年2月已从建材公司退休。
本院认为，本案双方对欠付水泥货款的金额并无争议，本案二审争议焦点在于建材公司与汇龙公司对于欠付货款的付款期限有无约定变更，由此产生的问题是：如果付款期限发生变更，汇龙公司是否仍属于逾期付款，是否需要承担由此产生的违约责任。二审中，双方均针对这一关键争点进行了证据补强，本院认为厘清争点关键在于对沈晓英证人证言的辨析，以下分别辩述。
首先，关于沈晓英的证人证言如何采信的问题。本案中，沈晓英分两次分别应本案对立双方汇龙公司、建材公司要求到本院就案涉争点发表意见建材公司要求到本院就案涉争点作证。其中第一次沈晓英明确表示其曾就付款期限变更与汇龙公司法人代表江波达成合意，第二次开庭审理中，沈晓英一方面对之前的笔录表示认可，同时又表示其需要向公司汇报，后未就变更付款期限向汇龙公司再作反馈，故沈晓英的两次陈述在双方是否达成合意之处存在矛盾。本院认为，沈晓英作为本案证人，应当遵守民事诉讼诚实信用原则，其在第二次陈述中对之前的陈述予以否认，已违反了民事诉讼中的“禁反言”原则，结合沈晓英系前建材公司员工，第二次陈述系由建材公司申请追加作为证人出庭作证，综上，本院对比沈晓英的两次陈述，对沈晓英8月27日笔录所载内容予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，沈晓英与汇龙公司法人代表江波的口头约定，可视为双方对付款期限作出了变更。
其次，关于沈晓英能否能够代表建材公司与汇龙公司就约定付款时间作出变更的问题。沈晓英及建材公司在本案中均主张沈晓英不能代表公司作出决定，汇龙公司则主张沈晓英构成职务代理或表见代理。本院认为，沈晓英曾为建材公司的工作人员的身份已经核实，沈晓英代表建材公司与汇龙公司签署了本案案涉买卖合同，同时代表建材公司就水泥买卖与汇龙公司进行了对账，建材公司对沈晓英代表其完成的上述的公司经营行为及产生的法律后果均予以确认，故本院认为沈晓英能够代表建材公司就水泥销售开展经营行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，建材公司应当对沈晓英就建材公司水泥销售开展的经营行为承担责任。综上，本案案涉欠付货款的付款期限已经双方口头约定变更至2014年12月31日。建材公司提起本案一审诉讼的时间是2014年8月1日，付款期限尚未届满，但本案历经一、二审诉讼，现付款期限已经届满，故本院对建材公司欠付水泥货款的主张予以支持，。同时因汇龙公司不存在建材公司主张的逾期付款的违约行为，本院对建材公司根据合同主张的违约金、律师费不予支持。现因付款期限届满，汇龙公司未支付欠付货款已实际给建材公司造成资金占用损失，故汇龙公司应当支付建材公司付款期限届满后的资金占用利息。
关于江波、黄淑娟的连带支付责任。本案的水泥货款包含合同项下的货款即合同期限内2012年3月1日至2013年12月31日所供水泥货款和合同之外2014年1月1日至2014年1月15日所供水泥货款。原审法院判决保证人江波、黄淑娟承担对所有欠付水泥货款承担连带清偿责任。本院认为，原审法院判决对合同项下之外所供水泥货款151247.6元亦承担连带保证责任缺乏合同依据，本院予以纠正。
综上所述，因出现新证据，汇龙公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决对江波、黄淑娟作为保证人对所有欠付水泥货款承担连带保证责任认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院2014青羊民初字第4212号民事判决；
二、成都汇龙商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内向成都建材集团有限公司支付货款3565574.29元及利息（利息从2014年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确定的给付之日止）；
三、江波、黄淑娟对上述第二项给付义务在限额3414326.69元内承担连带清偿责任；
四、驳回成都建材集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41935元，减半收取20968元，诉讼保全费5000元，共计25968元，由成都建材集团有限公司负担12984元，由成都汇龙商品混凝土有限公司负担12984元。案件受理费、诉讼保全费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费41935元，由成都建材集团有限公司负担20967.5元，由成都汇龙商品混凝土有限公司负担20967.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 俊
代理审判员 夏 伟
代理审判员 曹 巍
二〇一六年二月二日
书 记 员 罗晓都