陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02335号
上诉人（原审被告）赵莉军。
被上诉人（原审原告）曹某某。
法定代理人樊光伟，系曹某某之父。
法定代理人曹利红，系曹某某之母。
委托代理人管祥，陕西勇智律师事务所律师。
原审被告张艳妮。
委托代理人赵丽娜。
上诉人赵莉军因与被上诉人曹某某、原审被告张艳妮身体权纠纷一案，不服西安市未央人民法院（2013）未民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵莉军，被上诉人曹某某之法定代理人曹利红、委托代理人管祥，及原审被告张艳妮之委托代理人赵丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“卓越托管”位于西安市未央区锦园新世纪小区，系赵莉军开办，未办理备案登记手续，张艳妮系赵莉军雇佣的老师。2012年9月，曹某某在陕师大锦园小学就读六年级，曹某某在“卓越托管”办理了中午托管手续，每月交纳托管费450元，根据赵莉军给曹某某发放的宣传单450元托管费的托管内容为“接送＋午餐＋午休＋水果或酸奶”。2012年9月14日午饭后，曹某某经张艳妮允许外出买水，期间曹某某在小区内玩秋千时摔伤，后被送往西安唐城医院急救，急救费用为1310元。次日曹某某入住西安市红十字会医院治疗，经诊断为：1、左胫骨远端骺骨折，2、左腓骨远端骨折。曹某某在西安市红十字会医院住院10日，住院医疗费为31802.43元，其中个人自付25421.73元，统筹挂账6380.7元。2013年2月1日至2月7日，曹某某再次在西安市红十字会医院住院实施二次手术取除固定，住院7日医疗费为6456.97元，其中个人自付2444.8元，统筹拄账4012.17元。曹某某住院期间及出院后换药门诊医疗费为2964.2元。因赔偿问题未能协商一致，曹某某诉至原审法院要求张艳妮、赵莉军承担赔偿责任。本案审理过程中，曹某某申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，曹某某此次受伤应评定为9级伤残，内固定取除术后续治疗费约1万元；曹某某对鉴定报告无异议，张艳妮及赵莉军对鉴定报告提出书面异议，认为不应使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》等级评定伤残，陕西中金司法鉴定中心答复使用标准无误，张艳妮及赵莉军仍不认可鉴定结论。另查，曹某某为城镇居民。庭审中，双方均坚持其诉、辩主张，原审法院向曹某某释明，其内固定取除手术已做，后续治疗费应以实际发生为准，曹某某表示同意。庭审调解，因双方当事人各执己见致调解未果。
曹某某2012年11月15日诉至西安市未央区人民法院称，2012年9月1日其参加赵莉军开办的“卓越托管”，托管内容为“接送＋午餐＋午休＋水果或酸奶”，托管费每月45O元。2012年9月14日下午1时许托管期间其骨折，事后多次与赵莉军协商赔偿事宜未果，故诉至法院要求赵莉军赔偿其医疗费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费共计107590元，并承担本案诉讼费用。
张艳妮辩称，其系“卓越托管”的雇佣老师，“托管班”仅负责曹某某的午休和吃饭。事发当日午饭后，曹某某提出外出买水，其同意后曹某某自行外出，之后曹某某母亲打电话询问，其告知曹某某外出买水了，十分钟后曹某某母亲再次打电话，考虑曹某某还没有回来，其外出找曹某某两次均未找到，下午曹某某母亲打电话说曹某某骨折受伤住院。事后经了解曹某某系在小区内玩秋千时摔伤，故曹某某并非在托管班摔伤，托管班已尽到管理义务，不应承担赔偿责任。
赵莉军辩称，其系“托管班”负责人，“托管班”仅为曹某某提供午饭和午休场所，曹某某的监护人知道对四年级以上的孩子不负责接送，“托管班”与曹某某之间系饮食服务关系。曹某某已经十二岁，事发当日外出买水系从事与年龄智力相适应的行为，曹某某母亲打电话时赵莉军告知了此事，曹某某母亲未提出异议，曹某某受伤系自己玩秋千时摔伤与其无关，期间其多次寻找，已经尽到合同义务，不应承担责任。
原审法院认为，曹某某在赵莉军开办的“卓越托管”中午托管，“卓越托管”应视为其他教育机构，“卓越托管”对曹某某有安全保障义务。事发当日曹某某经张艳妮允许外出买水，赵莉军以曹某某母亲打电话时已告知及随后外出寻找曹某某无果为由主张已完全尽到管理义务原审法院不予采信，因赵莉军开办的“卓越托管”未按规定登记备案无相关资质，故应由开办人即赵莉军承担责任，张艳妮系赵莉军雇佣的工作人员，故张艳妮不应承担责任。考虑曹某某已年满十二周岁且系玩耍时摔伤，故曹某某应承担主要责任以60％为宜，由赵莉军承担40％责任。曹某某支付的医疗费为3214O.73元；曹某某系未成年人受伤后需人护理，其主张3000护理费并无不妥；曹某某为9级伤残，要求按照2012年人身损害赔偿标准计算伤残赔偿金72980元亦无不妥；以上费用共计108120.73元，赵莉军应赔偿43248.29元。综上，一审法院遂判决：一、被告赵莉军于本判决生效后十五日内赔偿原告曹某某医疗费、残疾赔偿金、护理费共计43248.29元。二、驳回原告曹某某的其余诉讼请求。如被告赵莉军未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2452元、鉴定费1610元（原告均已预交），由原告承担1219元，被告赵莉军承担2843元，被告赵莉军承担部分于上述付款时一并给付原告。
宣判后，赵莉军不服，向本院上诉称：一、原审认定事实不清。1、根据《中华人民共和国教育法》中对“学校及其他教育机构”的认定之规定，本案的“卓越托管”不符合该规定认定的条件，其仅仅是俗称的“小饭桌”，为孩子提供午餐和午休的场所而已。原审法院认定“卓越托管”为其他教育机构显属认定错误；2、陕西中金司法鉴定中心出具的（2013）临鉴字第93号司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。该鉴定意见依据的是工商鉴定标准作出的伤残等级，而赔偿却适用人身损害赔偿的计算标准，二者严重不符；3、曹某某受伤害时已是一名初中生，并非在锦园小学上小学六年级，不属于其负责接送的对象，对此曹某某父母是明知的；4、曹某某受伤完全是其自身原因导致，由此引起的损害赔偿责任应由其法定监护人承担，此外其受伤的地点亦不在其的服务范围和区域内，其已经尽到了服务义务，故不应承担超出其服务范围的法律责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定事实不清，导致错误适用法律。故上诉请求：撤销原审判决并依法改判；本案的一、二审诉讼费、鉴定费由曹某某法定代理人承担。
曹某某辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。其是在托管时出事的，赵莉军应承担损害责任，且鉴定是合理合法的，上诉人的请求于法无据，应予驳回。
张艳妮述称，其所在的托管中心不应属于其他教育机构，另外孩子外出是通知过家长的，并且家长也是同意的，孩子受伤是因外出购买水途中自己玩耍引起的，与其以及托管中心无关，表示同意赵莉军的上诉意见。
经审理查明，2012年9月曹某某已就读陕师大锦园初中。一审法院查明其余事实属实。
本院认为，曹某某在赵莉军开办的“卓越托管”中午接受托管属实，在托管期间经“卓越托管”教师允许外出买水，曹某某途中玩耍时受伤，作为“卓越托管”中心，在对未成年人曹某某中午接受托管时应尽到完善的管理义务，保障曹某某的人身安全，但其随意允许曹某某外出，其管理上存在不足，对曹某某外出时途中玩耍受伤应承担一定责任。“卓越托管”未办理工商营业执照，一审判决其开办人赵莉军承担40%的责任并无不妥，赵莉军上诉仍认为曹某某此次受伤与其无关之理由不能成立。关于曹某某本次事故造成的伤残等级鉴定问题，经本院审查陕西中金司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》进行伤残评级，符合陕西省高级人民法院（2007）陕高法司技2号《关于司法鉴定涉及伤残等级评定使用标准的通知》，一审依据该结论认定的伤残赔偿金亦无不妥。综上，赵莉军上诉均不能成立，一审判决认定事实清楚，责任认定正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费881元（赵莉军预交），由赵莉军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 路小红
代理审判员 朱 瑞
二〇一三年十二月五日
书 记 员 刘 毅