甘肃省临洮县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘1124民初3505号原告：张小城，男，汉族，1991年2月15日出生，住临洮县。委托诉讼代理人：张海德，男，汉族，1965年1月16日出生，住临洮县（系张小城之父）。委托诉讼代理人：谢增春，临洮县太石镇法律服务所法律工作者。被告：何瑞，男，汉族，1976年4月11日出生，住临洮县。委托诉讼代理人：何育亭，男，汉族，1950年3月3日出生，住临洮县（系何瑞之父）。被告：甘肃华威安装（集团）有限责任公司（以下简称“华威公司”）。住址：甘肃省兰州市安宁区安宁东路1号（黄河市场）。法定代表人：何成刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张生义，该公司洮源项目部项目经理。委托诉讼代理人：孙应录，该公司洮源项目部技术负责。原告张小城诉被告何瑞、华威公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张小城及其委托诉讼代理人张海德、谢增春、被告何瑞的委托诉讼代理人何育亭、被告华威公司的委托诉讼代理人张生义、孙应录到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张小城向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同付清拖欠原告工程款381093.50元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年3月14日，原告张小城与被告何瑞签订了《工程承包合同》，被告何瑞将其承包的华威公司洮源古镇休闲旅游度假项目二期工程中的A2—3、C-5、B-1、E-4分项（分部）工程发包给了原告，约定实行人工费承包，即包工不包料，每平方米人工费单价为560元。结算及付款方式为按分项（分部）工程完成的工程量由施工员、质检员出具验收单，报财务核查，项目经理审核后结算预付款。合同签订后，在施工过程中，双方于同年4月10日又重新签订了《工程承包施工协议》，重新商定人工费每平方米550元一次性包死。截止2015年5月30日前原告按照合同的约定按时完成施工面积1654.53平方米的工程量，按照合同人工费计909991.50元，再加上合同之外原告另做的厕所等工程量，经结算计人工费7300元，实际应付人工费共计917291.50元。期间华威公司洮源古镇休闲旅游度假项目部分多次付人工费共计486198元，直到当年年底原告及其施工的工人将拖欠农民工工资的问题反映到临洮县劳动局，在劳动局的协调之下该项目部又只付了50000元，对剩余人工费381093.50元经多次索要未付。原告为支持自己的诉讼请求，提交以下证据：1、2015年3月14日工程承包合同、2015年4月10日工程承包施工协议各一份，用以证明2014年何瑞与赵平喜签订合同后，原告是该四栋别墅的实际施工人。2015年3月，因赵平喜未组织工人施工，何瑞找到张小城后，以每平方米560元的价格由张小城完成剩余工程，由于赵平喜未拿到剩余工程款，拒绝退出工程，何瑞与甲方项目经理潘秉军叫来张小城、赵平喜对2014年赵平喜完成的工程量进行清算，张小城参与清算只是以施工人的身份对实际施工面积进行了确认，至于工程款的支付方式以及剩余款的支付只是何瑞与赵平喜之间的关系，与原告无关，原告不清楚。2015年4月9日完成清算，赵平喜才同意退出工程，终止原合同，次日，原告与何瑞才签定了正式施工合同。第二份合同按全面积核算工程总价的原因是何瑞承诺将2014年赵平喜未支付给原告的工程款由何瑞支付给张小城，因此按照全部面积签订了合同。何瑞辩称，原告请求不属实。2014年我方与华威公司签订工程承包合同，承包洮源古镇休闲旅游度假项目二期工程，包工不包料，承包后我方将部分工程分包给了赵平喜，赵平喜又将其中的A2-3、C-5、B-1、E-4分项转包给了张小城。2015年因赵平喜不按期开工，公司与张小城、何瑞协商，由何瑞与张小城签订合同，直接将该工程承包给了张小城。2014年张小城与赵平喜的合同单价为每平米500元，2015年合同约定每平米涨价50元钱由张小城直接干完该工程。2014年完成了工程量的62.5%，张小城与何瑞签订合同后完成了工程量的37.5%，赵平喜2014年所干工程的钱直接支付给了赵平喜，已全部付清。2015年与张小城签订合同后因公司未给我方付款，所以我方也未给张小城付工程款。原告2014年的工程欠款与我无关，因2014年我方与张小城未签订合同。何瑞为支持自己的主张，提交的证据有：结算单一张、收条两张、借据两张、（2015）临民二初字第191号民事调解书一份、（2016）甘1124民初2143号民事判决书一份，用以证明何瑞给赵平喜支付工程款1112276.88元，对于赵平喜所完成工程已按照工程总量的62.5%全部付清。华威公司辩称，原告起诉的主体不当，原告与公司未签订劳务合同，公司与本案另一被告何瑞签订的《工程承包合同》所列项的工程款全部付清，原告的劳动报酬未付清的责任应由被告何瑞承担给付责任。2014年的工程款款项给何瑞结到69.4%，实际完成工程量当时未核算，估计不超过65%，我方给何瑞付了工程款277万多元，2014年腊月因工人在县政府闹事我方又给付何瑞21万元，合计支付工程总价的69.4%。2015年何瑞与张小城直接签订合同后，张小城所完成工程的款项我公司按该工程总价的42%已全部给张小城直接付清，共支付389957.8元，其中包括7000多元增加的项目款。至于2014年原告的欠账与公司无关，不承担责任。华威公司提交的证据有：与何瑞的工程承包合同一份、工程量统计表一张、何瑞领款的收、领条六张、张小城组2015年应付金额结算单两张、张小城、赵平喜签字的2014年完成工程量结算单一张、张小城签字的领款单、借据六张，用以证明给何瑞的工程款已全部付清，其中2014年所干工程工程款支付给了何瑞，付款金额为2987692.68元；赵平喜、张小城2015年完成工程量按58%结算；2015年张小城所干工程工程款389957.8元已直接向张小城全部付清。对以上原告提交的证据，华威公司无异议，何瑞对于两份合同本身无异议，认为第一份合同约定按照560元结算，第二份协议约定单价每平米550元合适，总面积也合适，该工程张小城从2014年开始干，剩余的工程在2015年与张小城签订合同时单价增加了50元，但原告所谈何瑞承诺总价按照90余万元支付不属实。对何瑞提交的证据，原告均有异议，认为结算单中何瑞与赵平喜所结算的工程款与本案无关，本案原告与何瑞签订的合同是A2-3、C-5、B-1、E-4，结算单当中C-5的工程款没有；收条是不是赵平喜书写的不清楚，无法证明；借据是石强借的，与本案无关；调解书是何瑞与赵平喜的民间借贷纠纷，涉及工程款的是3303元，其余都是何瑞与赵平喜的借款；判决书张春风与何瑞之间约定的工程款，与本案原告无任何关系。对华威公司提交的证据，原告无异议。对原告提交的证据1，二被告无异议，予以确认；证据2系原告与被告何瑞签字认可，并实际履行的协议，对该协议本身予以确认，但原告在签订合同后实际仅完成了工程剩余部分，因对于2014年所完成工程量，甲方与原告及赵平喜三方已按58%确认结算，华威公司将剩余工程量按42%计算，按原告与何瑞协议约定单价550元每平米向原告全额支付了该部分工程款，故原告要求二被告按依全面积计算的合同总价支付剩余工程款理由不足，对其提交证据2的证明目的不予确认。对于何瑞提交的证据，原告均有异议，因其中结算单系按发包方认可的赵平喜所分包的8栋别墅2014年完成工程量的比例，按单价计算出2014年完成的工程总价后，扣除已付款，计算出了剩余款项，系承包人何瑞与分包人赵平喜签字认可的结算，结算单中将C5写为C3系笔误，并不影响结算金额，该证据客观真实，予以确认；收条、借条、调解书、判决书印证证实何瑞通过直接付款及代付款的方式实际支付赵平喜工程款数额高于结算单中应付款数额，原告虽对以上证据持有异议，但无相反证据证实收条中赵平喜签名不实、借款人石强不是赵平喜分包工程的施工人，调解书处理的涉及何瑞与赵平喜之间的工程欠款3103元及判决书中由何瑞代付赵平喜拖欠张春风的工资40000元不属实，故对于何瑞证据均予以确认。对于华威公司提交的证据，原告无异议，予以确认。据上认定的证据可认定如下事实：被告华威公司所属的洮源古镇休闲旅游度假项目部曾作为甲方与被告何瑞（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将二期工程中的D-4等15栋别墅以包工不包料的形式承包给乙方。合同签订后，在施工过程中，被告何瑞将其中8栋别墅的人工费口头约定分包给第三人赵平喜，赵平喜又将所分包工程中的A2—3、C-5、B-1、E-4四栋别墅的人工费口头约定以每平方米500元的价格再次分包原告张小城，由张小城组织人员施工。2014年停工后，在2015年开工时，因赵平喜未开工，何瑞与张小城于2015年3月4日重新签订《工程承包合同》，约定何瑞将以上四栋别墅的人工费承包给原告，单价为560元每平方米，按分项完成的工程量结算。后因赵平喜不退出工程，2015年4月9日，由时任华威公司该项目部经理潘秉军（已去世）出面，对于赵平喜所完成工程进行了结算，按总工程量的62.5%，计算出2014年完成工程总价为1112276.88元，扣除已付款，计算出了剩余款，由何瑞、赵平喜、潘秉军三人签字认可，赵平喜遂退出该工程。同日，由潘秉军主持，对于张小城2014年所施工的4栋别墅，按单价每平方米500元，总面积1654.53平方米，按总工程量的58%结算，计算出2014年完成工程总价，扣除已付款，计算出了剩余款，由赵平喜、张小城及潘秉军三人签字确认。次日，即2015年4月10日，张小城与何瑞又签订《工程承包施工协议》，重新商定人工费每平方米550元一次性包死（1654.53㎡×550元﹦909991.50元）。之后在张小城完成全部剩余工程后，华威公司按单价550元每平方米计算，按以上总工程量的42%及增加工程直接向张小城支付386198元，付清了2015年的工程款。另查明，对于2014年所完成工程量的工程款，华威公司向何瑞支付2987692.68元，占工程总价的69.4%，何瑞按华威公司认可的与赵平喜的结算比例62.5%向赵平喜通过直接或间接支付方式全额支付，共计支付1141953元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告依据与何瑞签订协议中按总面积计算的工程总价款，请求由二被告共同付清工程款381093.50元，但综合原、被告陈述及双方提交的证据，虽然涉案四栋别墅全部由张小城负责施工完成，但其最初从赵平喜处分包到此工程后，在2014年已完成58%的工程量，对该部分工程量及工程款，张小城与赵平喜已进行了清算。在与何瑞签订合同后，张小城仅完成了剩余42%的部分，而对于此部分工程款，甲方即被告华威公司已按何、张二人施工协议约定的单价550元，按总工程量的42%向原告付清。由此，原告依据与何瑞签订的施工协议中按面积计算的合同总价款909991.50元中扣除已付款，请求由二被告付清工程款381093.50元证据不足，理由不充分，其所称何瑞承诺付清赵平喜未付清的工程款，亦无证据证实。且对于与赵平喜之间的工程款给付情况，原告陈述仅支付了15万元，对于结算单中所反映的已付款金额不认可，现因赵平喜无下落，潘秉军已去世，赵平喜与原告之间的具体欠款数额无法核实。虽然按照相关法律规定，建设工程合同存在分包的，由承包人、分包人承担连带责任；实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，对于赵平喜拖欠原告的工程款，承包人何瑞及发包人华威公司亦有承担责任的义务，但本案因对于2014年的应付工程款，发包人华威公司已向承包人何瑞按所完成的工程量付清，何瑞又向第一分包人赵平喜按华威公司认可的完成工程量即工程总量的62.5%付清，该比例大于赵平喜与张小城之间的结算比例，故对于原告所请求的工程欠款，原告应向其合同相对人赵平喜主张权利，二被告不再承担付款责任。综上所述，原告起诉要求二被告共同支付拖欠的工程款381093.50元证据不足，对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张小城的诉讼请求。案件受理费7016元，减半收取计3508元，由张小城负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判员  师亚丽二〇一七年十二月十三日书记员  田宴菁