河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00470号
上诉人（原审被告）河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市。
法定代表人辛振青，经理。
委托代理人刘波，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温县润源混凝土有限公司，住所地：温县。
法定代表人韩会利，董事长。
委托代理人马萍，河南豫星律师事务所律师。
上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）与被上诉人温县润源混凝土有限公司（以下简称润源公司）买卖合同纠纷一案，原审原告润源公司于2015年6月16日向温县人民法院提起诉讼，请求判令被告支付货款570718.50元（含泵送费）及违约金（违约金按日万分之五计算，从2014年10月17日计至判决确定的还款之日止）。温县人民法院于2015年8月19日作出（2015）温民二初字第00160号民事判决。宣判后，鸿盛公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人鸿盛公司的委托代理人刘波、被上诉人润源公司的委托代理人马萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月8日，原、被告签订了一份商品混凝土供货协议，协议约定由原告向被告承包的焦作市春城房地产开发有限公司的春城国际1#、2#楼供应商砼，协议对不同标号商砼的价格及其费用计算作了明确具体的约定。关于付款方式，协议约定：1、原告以同价值100000元的混凝土作为质保金，待工程结束混凝土无质量问题时，一个月内无息返还；2、混凝土浇筑完毕后，十天内付款按现金单价计算；3、十天内未能付款按合同价计算，合同价每60天结算一次；4、超过60天未能付款，每月按千万之四十加罚利息，90天未能付款，原告有权停供；5、最后尾款被告顶房一套，价格按开发商抵约被告的价格计算。协议同时对其它相关权利义务也作了约定。协议签订后，原告即开始向被告承包的春城国际工地供应商砼，从2013年4月11日至2014年8月18日，共供应各种标号的商砼12000.2M3，共计款2950718.5元（含泵送费），被告累计支付2380000元，余570718.50元未付。
原审法院认为：原、被告签订的买卖合同真实合法有效，被告应在接受原告货物后按双方约定及时履行付款义务，原告要求被告给付下余货款并承担愈期付款的违约责任理由正当，但要求按违约金额的日万分之五计算违约金因双方未对此有明确约定，本院不予支持，应以同期银行借款利率计算。被告辩称原告所供产品存在质量问题，因其提交的证据中不能显示具体的数量，也没有原告现场确认的相关证据，原告也不认可，故无法认定。至于协议约定的尾款以商品房相抵的问题属于约定不明，可由双方另行协商。
原审法院判决：1、被告河南鸿盛建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告温县润源混凝土有限公司570718.5元，并承担相应的利息（以中国人民银行规定的同期借款利率计算，从2014年10月17日计至限定债务履行债务期满之日止）；2、驳回原告温县润源混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9500元，减半收取4750元，由被告河南鸿盛建筑工程有限公司负担。
鸿盛公司不服原判，向本院提起上诉称：1、被上诉人起诉请求判决支付货款及违约金，没有请求法院对双方合同条款进行有效或者无效的认定。原判认定“原、被告签订的买卖合同真实合法有效”，又认为“至于协议约定的尾数以商品房相抵的问题属于约定不明，可由双方另行协商”。这不仅超出了原告的诉讼请求，也使一份判决前后矛盾。2、上诉人与发包方的合同约定“发包方以1号楼10套房产方式支付部分工程款，位置及价格在开盘前另行签订补充协议，价格享受发包方所有优惠政策”，也就是说上诉人是不能全额拿到工程款现金的，也是无法全额现金支付被上诉人商砼款的，只能用发包方给的商品房中的一套相抵，因此这个约定是明确的。合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。价款不明确的，还可以按照订立合同时履行地的市场价格履行。就本案双方以商品房相抵的约定来讲，有明确的合同约定，有易货贸易的交易习惯，有明确的市场优惠价格，所以该合同条款约定明确且能够履行，原判认定“约定不明”错误。3、双方合同约定被上诉人以同价值10万元的混凝土作为质保金，待工程结束混凝土无质量问题时，一个月无息返还，如被上诉人商砼出现质量问题，自愿承担给上诉人造成的所有经济损失。并没有约定商砼如有质量问题，应当先通知被上诉人查看后才能罚款。在上诉人提交的证据中，已经明确由于被上诉人供应的商砼有质量问题，给上诉人造成了5万元的罚款，因此原判应当认定，不能以“未显示具体的数量”、“没有原告现场确认、原告也不认可”为理由不予支持。4、余款57万余元，基本上是一套商品房的价格，如果被上诉人依照合同约定选房，双方多退少补，本案就不会有纠纷。被上诉人不去选房，造成最终无法结算，违约责任在被上诉人。5、原判应当适用《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条的规定，解决合同中以房抵债的约定，并应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判令被上诉人支付5万元损失。综上，请求撤销原判并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人润源公司辩称：双方合同中约定的尾款支付方式不明确不具体，原判认定双方约定不明是正确的，且人民法院不可能判决以房相抵货款，因为这样的判决很难执行。被上诉人至今也不知道上诉人与开发商对于哪些房屋折抵工程款的履行行为。在被上诉人供货过程中，从未收到上诉人声称有质量问题，需要被上诉人去查看、验证的通知，而通知是合同履行中的合理义务，涉及到被上诉人利益的，上诉人有义务通知。所以被上诉人不应承担5万元罚款。请求驳回上诉，维持原判。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：一审判决有无事实和法律依据。
对于争议焦点，双方意见同其各自上诉、答辩意见。
二审中，上诉人提交了其与开发商签订的合同，证明上诉人和开发商存在对混凝土不合格的罚款约定，也有以房折抵工程款的约定。
对于上诉人提交的证据，被上诉人认为系复印件，且该合同是上诉人与第三方所签，对合同外的第三人不产生约束力，与本案无关，合同约定不等于已经实际履行。
上诉人提交的证据，不属于新的证据，本院不予认定。
被上诉人未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：一审中上诉人提出以房折抵货款的抗辩主张，因此一审对于合同中相应条款的效力进行认定必不可少，不属于上诉人所称的超出诉讼请求的审理。合同有效不表示合同中所有条款也都有效，故认定合同的整体效力与个别条款的效力也不属于前后矛盾。所供商砼是否有质量问题，涉及到被上诉人利益，上诉人应通知被上诉人到场查看，被上诉人享有辩解和是否确认等权利，上诉人未尽到通知义务，直接单方扣除被上诉人5万元罚款，没有事实和法律依据。双方争执的焦点主要在于合同中约定的“最后尾款甲方（上诉人）顶房一套，价格按开发商抵给甲方的价格计算”是否属于约定不明以及是否可以用法律规定的合同条款解释方法予以明确。本院认为，首先，该条款不属于对价款的约定，而属于对履行方式的约定。因为合同中已经明确了标的物的价格，对于剩余价款数额，双方也无争议，只是对于是现金支付还是以物抵债发生的争执。其次，是关于该约定是否明确的问题。以物抵债的约定，应当对抵债物具体化、明确化。本案中，双方实际上仅明确了可以以房折抵货款，但对房屋的位置、面积、交付使用条件、办理产权登记有关事宜等均未作出明确约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条要求的商品房买卖合同的主要内容，应视为约定不明。第三，双方至今不能通过补充协议的方式补正约定不明的内容，对于欠缺的房屋位置、面积等上述主要内容也无法通过“按照合同有关条款或者交易习惯确定”的方法予以明确，更无法顺利实现合同目的。因此，对于上诉人请求以房折抵货款的主张，本院不予支持。但上诉人未支付余款是由于双方对于尾款支付方式的约定不明造成的，并非上诉人违约，一审判决违约金不当。综上，一审认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）温民二初字第00160号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更（2015）温民二初字第00160号民事判决第一项为：河南鸿盛建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付温县润源混凝土有限公司570718.5元。
二审案件受理费9500元，由河南鸿盛建筑工程有限公司负担8200元，由温县润源混凝土有限公司1300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 张卫芳
审判员 原小波
二〇一五年十一月二十四日
书记员 王永乐