浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4287号上诉人（原审被告）：浙江杰艾人力资源股份有限公司（统一社会信用代码913302007645051727），住宁波市鄞州区宁穿路566号7号楼四层7888室。法定代表人：MaurizioUboldi，董事长。委托诉讼代理人：郑江吉，男，系公司职工。被上诉人（原审原告）：刘才明，男，1969年11月26日出生汉族，住新昌县。原审第三人：浙江万丰科技开发股份有限公司（统一社会信用代码91330600704501815D），住新昌县七星街道省级高新技术产业园区。法定代表人：吴锦华，董事长。委托诉讼代理人：张川，女，系公司职工。上诉人浙江杰艾人力资源股份有限公司（以下简称杰艾人力资源公司）因与被上诉人刘才明、原审第三人浙江万丰科技开发股份有限公司（以下简称万丰科技公司）劳动争议一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杰艾人力资源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。原审第三人只在2017年6月14日告知被上诉人的旷工行为及其后果，并未以正式书面形式通知上诉人将其退回。为被上诉人考虑，上诉人及时将通知内容转告被上诉人，并通知其前往上诉人及原审第三人处办理相关手续。因此一审法院认定的上诉人在被上诉人被退回后未给被上诉人安排工作的事实是不存在的，且一审法院也应认定因被上诉人连续旷工三天导致其与上诉人的劳动关系解除。用人单位未向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并不能直接认定劳动关系未解除。法律并未明确规定劳动合同不能以口头形式解除，一审法院因上诉人未向被上诉人出具解除或终止劳动合同的证明，而认定双方之间的劳动合同未解除，是事实认定错误。被上诉人曾于2017年6月27日就本案同一争议向一审法院提起诉讼，尽管被上诉人于2017年7月28日对该案撤诉，但上诉人在该案庭审（2017年7月17日）中明确告知被上诉人解除双方劳动关系。故被上诉人至迟也于2017年7月17日知悉劳动关系解除，一审法院判决上诉人应支付报酬的期限也应为2017年6月15日（一审认定被上诉人于2017年6月14日被退回）至2017年7月17日，且应扣除上诉人处理该退回的合理时间。二、一审适用法律错误。《劳动合同法》规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。该条中的“无工作”应理解为用人单位在签订劳动合同后未依约派遣劳动者或非因劳动者的过错导致派遣无法完成而造成的劳动者无法劳动的情形。本案中，被上诉人无故旷工，未履行劳动者勤勉义务，是其自身过错，非上诉人及第三人原因，上诉人并无支付报酬义务。刘才明答辩称，上诉人应支付其工资。万丰科技公司答辩称，被上诉人与上诉人之间的劳动合同有无解除与其无关。被上诉人无故旷工，应视为自动离职，上诉人不应支付相应报酬。刘才明向一审法院起诉请求：要求被告杰艾人力资源公司支付原告2017年4月11日起至2019年4月10日止的工资12万元，同时补缴2017年4月至2019年4月的社会保险费。一审法院认定事实：2016年10月24日，被告杰艾人力资源公司与第三人签订《劳务派遣协议》，约定：由被告派遣员工到第三人公司工作，派遣员工根据《劳动合同法》以及相关规定签订劳动合同，建立劳动关系，以劳务派遣的形式到第三人处从事指定工作。派遣期限自2016年10月25日起至2018年10月24日止。第三人负责派遣员工的出勤管理和考勤统计、薪资计算，每月按时将相关资料提供给被告。派遣员工在第三人公司工作期间，有下列情况之一的，第三人可将派遣员工退回给被告处理，且无需承担任何赔偿费用，退回时应将违规记录、不符合录用条件及给企业造成重大损失等证明以书面形式提供给被告备案，第三方经合法程序制定公布的管理规章规定，可认定派遣员工严重违反公司规章制度的事实，同时对其他内容作了约定。2017年4月11日，原告刘才明与被告杰艾人力资源公司签订《劳动合同》，内容载明：一、劳动合同期限：本合同为固定期限劳动合同，合同期从2017年4月11日起至2019年4月10日止，其中试用期为2个月，即从2017年4月11日起至2017年6月10日止。二、原告无工作期间服从被告方的合理派遣。原告同意由被告方派遣到用工单位工作，并服从用工单位的管理及遵守用工单位的各项规章制度，同意用工单位对工作岗位及工作内容做出的合理变动。四、原告的试用期及期满后的月工资为1660元。七、劳动合同变更、解除、终止，（一）乙方有下列情形之一的，用工单位可将原告退回被告，被告可以随时解除劳动合同并无须支付乙方任何经济补偿：（3）严重违反被告或者用工单位规章制度的。九、原、被告双方发生劳动争议，对仲裁不服的，任何一方可以依法向人民法院提起诉讼。十、其他事项（三）本合同附件《派遣补充协议》。并于同日签订附件：《派遣补充协议》，约定：一、派遣单位和期限：（一）经原、被告双方协商约定，原告同意被告派遣到第三人处（用工单位名称）工作。（二）派遣期限，自2017年4月11日起至2019年4月10日止。原告应服从被告安排的其他合理工作。二、工作岗位操作工，属临时、辅助性、替代性工作岗位。四、劳动报酬试用期间月工资1660元，试用期满实行计件工资制。六、其他约定（二）若原告被用工单位退回的，则本补充协议自乙方被退回之日起解除。（三）劳动合同终止或解除时，本协议随即终止。同日，原、被告双方又签订了关于员工违纪处理的补充协议，该协议第四条第一款约定：原告连续旷工3天（含）以上的，被告有权予以辞退。协议签订后，原告于2017年4月11日起被被告派遣到第三人万丰科技公司上班，并参加了第三人对新员工入职培训，原告经培训测试合格，培训测试题填空题7，第三人员工手册离职内容（4）明确载明，员工未经公司批准，连续旷工三个工作日以上的行为视为自动离职。2017年5月份，原告在第三人处工作至5月5日，以后原告连续三天（其中的6、7、8三日）未向第三人单位领导请假，无故旷工，由第三人单位考勤表登记确认。嗣后，原告至今一直未上班。2017年4月、5月，被告通过银行向原告分别发放原告实际工作的工资1037.19元、116.19月，并为原告缴纳职工基本养老保险。2017年6月第三人以原告无故旷工三个工作日以上，通过电话通知被告，告知原告因连续旷工三天，按照其规定对原告按自动离职处理，被告在接到第三人通知后，自6月起停止对原告缴纳职工基本养老保险金，但至今没有相关的书面手续通知原告。新昌县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月19日收到原告递交的劳动争议仲裁申请书，因未在五日内作出是否受理通知，故原告于2017年6月27日向该院起诉，2017年7月28日撤诉，同年8月3日原告再次起诉。案经该院调解未果。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。本案中，原、被告双方签订的《劳动合同》、被告杰艾人力资源公司与第三人签订《劳务派遣协议》及相关补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效，受法律保护。本案的争议焦点在于原告刘才明是否旷工的问题。原告刘才明受被告杰艾人力资源公司劳务派遣，于2017年4月11日到第三人万丰科技公司上班。2017年4月11日至5月5日期间，原告刘才明正常出勤上班，但5月6日起，原告刘才明并未出勤。根据万丰科技公司的考勤表反映，5月6日至8日，原告刘才明无故未正常出勤，按照公司规章制度，员工未经公司批准，连续旷工三个工作日，视为员工自动离职。庭审中，原告刘才明表示其5月6日至8日确实没有去上班，但不是无故旷工，系车间主任王荣的指示其休息，但是，原告刘才明并未提供相应的证据足以证明其所主张的事实，因此，该院对原告连续旷工三天视为自动离职的事实予以认定。但是，尽管原告刘才明在被派遣用工单位第三人处旷工三天，视为自动离职，被告杰艾人力资源公司在2017年6月接到第三人万丰科技公司以原告自动离职将原告退回后，仅停止对原告社会保险的交纳，但至今未依照法律规定的程序向原告出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。亦未能为原告重新安排新的工作岗位，依照法律规定，在原告无工作期间，被告应当按照不低于当地人民政府规定的最低工资标准1660元/月，按月向原告支付报酬。综上所述，原告诉请合理部分，该院予以支持，超出该院认定部分，该院不予支持。被告辩称社会养老保险金缴纳属于行政管理，非法院的受理范围，请求法院予以驳回的意见，合法有理，该院予以采纳；原告在第三人处自动离职后，被告以对原告进行了口头通知，视为原告自动离职，解除了与原告之间的劳动合同的意见，与法律规定精神不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五十条、第五十八条、第六十五条第二款、《劳务派遣暂行规定》第十二条之规定，判决：一、被告浙江杰艾人力资源股份有限公司支付原告刘才明自2017年6月起至2017年10月止按照月报酬1660元计算合计为8300元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告刘才明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江杰艾人力资源股份有限公司负担。二审中，杰艾人力资源公司向本院提交其于2017年10月31日出具的劳动合同解除通知书及相应邮寄跟踪查询单，证明上诉人于一审判决后为被上诉人补办了劳动关系解除证明。被上诉人质证不予认可，原审第三人对该证据无异议。本院认为，该证据可以证明上诉人于一审判决后为被上诉人补办了劳动关系解除证明。被上诉人及原审第三人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明：杰艾人力资源公司于2017年10月31日出具劳动合同解除通知书，并邮寄给刘才明。本院认为，上诉人以被上诉人在原审第三人处工作期间无故旷工三天为由，认为双方之间的劳动合同自动解除。但解除劳动合同作为一种民事法律行为，行使解除权时需以明确的意思表示作出，并自该意思表示到达对方时生效。至2017年10月前，本案并无上诉人通知被上诉人解除劳动合同的意思表示的相关证据，上诉人认为其以口头形式通知，但被上诉人并不认可，也无其他证据予以证明，上诉人认为在另案庭审中曾向被上诉人表示解除双方劳动合同，因该案被撤回起诉，该主张亦不能成立。且根据《劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定，用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，而单方解除劳动合同的，应当事先将解除理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现至本案二审中，上诉人并未提供其单位工会对其单方解除劳动合同的意见的相关凭证，上诉人单方行使劳动合同解除权的程序与《劳动合同法》规定不符。该法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，上诉人有在与被上诉人解除劳动合同时出具解除劳动合同证明的法律义务。该法第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。如上所述，上诉人在2017年10月前并未与被上诉人解除劳动合同，亦未为其安排工作，依法应按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，故一审法院判令上诉人支付被上诉人自2017年6月起至2017年10月止按照月报酬1660元计算的工资8300元，有事实依据和法律依据，本院予以维持。上诉人关于双方劳动合同已自动解除及一审法院对“无工作期间”理解不当的上诉理由不能成立。综上，杰艾人力资源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江杰艾人力资源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  李丹丹审 判 员  夏 鸿二〇一七年十二月十五日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?