山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第404号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人卢欢，曾用名：芦欢欢，男，1983年10月3日生，汉族，山西省泽州县人，户籍所在地：山西省晋城市城区，大专文化，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年5月19日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年6月20日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人冯志军，男，山西涛瑞律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检刑诉（2014）346号起诉书指控被告人卢欢犯贩卖毒品罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉，被告人卢欢及其辩护人冯志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：被告人卢欢自2014年5月10日至5月19日，先后在晋城市市政府附近、市区晋张路边、凤翔小区北口等地向吸毒人员某某贩卖毒品海洛因5次，每次1包，每包净重0.03克，共计0.15克，获利487元。2014年5月19日11时，被告人卢欢向郭某某卖毒品后被晋城市公安局城区分局侦查人员当场抓获，并从其手中查获赃款87元，从郭某某手中查获毒品1包。经鉴定，从查获可疑毒品检材中检出毒品海洛因成分，净重0.03克。
公诉机关当庭出示有被告人供述、证人证言、鉴定意见、辩认笔录等证据证明指控事实，认为被告人卢欢的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依法惩处。
被告人卢欢对起诉书中指控的部分犯罪事实有异议，认为其贩卖给郭煦辉毒品的次数应该是2次。被告人卢欢辩护人冯志军的辩护意见为：1、被告人卢欢2014年5月19日的贩卖行为应认定为犯罪未遂；2、被告人卢欢自愿认罪，且系初犯、偶犯，没有犯罪前科，对社会危害性较小，可作为从轻处罚的情节；3、起诉书指控的五次贩卖行为可以不认为“情节严重”的情形，应以毒品数量为量刑的重要标准。综上，请依法对被告人卢欢酌情从轻处罚。
经审理查明：
2014年5月10日左右，被告人卢欢在晋城市市政府附近向另一吸毒人员郭某某贩卖毒品海洛因1包，净重约0.03克，获赃款100元；之后每隔两天左右，吸毒人员郭某某就会在卢欢处购买毒品，其中2次在晋城市区晋张路边，1次在凤翔小区北口，共计3次，每次1包，每包净重约0.03克，共计净重约0.09克，每包100元，卢欢共获赃款300元。
2014年5月19日11时左右，被告人卢欢从一个叫“老二”（情况不详）的男子手中购买毒品海洛因后，除自己吸食外，在晋城市区晋张路和凤台街的交叉口向吸毒人员郭某某贩卖毒品海洛因1包，获赃款87元，随后公安民警将其二人当场抓获，并从卢欢手中查获赃款87元，从郭某某手中查获毒品1包。经鉴定，从该查获可疑毒品检材中检出毒品海洛因成分，净重0.03克。
综上，被告人卢欢共贩卖毒品海洛因5次，共计净重0.15克，共获赃款487元，其中87元被当场收缴，其余赃款已挥霍。
以上犯罪事实公诉机关当庭出示的证据有：
证人证言
证人郭某某的证言，证实其曾在卢欢处购买过5次毒品，第一次是2014年5月10日左右，在市政府附近，其给了卢欢100元，他给了1包毒品，大约0.05克；后每隔两天左右，其和老婆唐某某就找卢欢购买一次，就这样购买过3次，每次都是买100元钱的毒品，每次1包，每包大约0.05克，在凤翔小区北口买过一次，其余两次在晋张路口附近。第5次就是在2014年5月19日早上9点左右，在晋张路口附近，其和老婆打的去找卢欢买毒品，因当时其身上没有钱，就向出租车司机借了100元，买了一包烟一个面包后，剩下87元钱，后将钱给了卢欢，他给了其一包毒品，大约0.05克，刚交易完就被公安机关抓获了。被抓后因为怕被强制戒毒，所以把自己的名字说成其弟弟的名字郭某甲，也告诉其老婆唐某某说成郭某甲。
证人唐某某的证言，证实内容与郭某某基本一致。
证人张某某（出租车司机）的证言，证实2014年5月19日上午8点40分左右，在凤鸣小区金和背后拉了一男一女到时家岭，男的说没有吃饭和其借100元钱，说到家后一起给，其借给了他100元，该男子还用其的手机打了两个电话，一个是1383564****，另一个是1583568xxxA，后该男子上下车两三回，后来公安民警就来了。
2、证人张某某的辩认笔录，证实在12张不同男子的照片中指认出9号为乘坐出租车并向其借100元钱的男子，即郭某某。
3、晋城市公安局城区分局搜查证、扣押及交接凭证，（1）证实2014年5月19日11时30分，对郭某某进人身检查，查获疑似毒品1包，净重0.03克，并扣押集中保管。（2）证实2014年5月19日11时45分，侦查人员对被告人卢欢的人身进行搜查，在其左手中查获赃款87元，并扣押罚没。
4、相关书证
晋城市公安局城区分局抓获证明及侦破经过，证实2014年5月19日11时左右，公安局警在晋城市城区晋张路和凤台街交叉口发现卢欢正在向吸毒人员郭某某贩卖毒品海洛因，随后其二人当场抓获。从卢欢手中查获赃款87元；从吸毒人员郭某某手中查获购买的毒品海洛因1包。经侦查，卢欢共向吸毒人员郭某某贩卖毒品5次，共计0.23克，共获赃款487元，其中卢欢自主交代3次，另外2次是侦查人员审查发现。
山西省罚没款收据，证实将卢欢毒资87元予以没收。
行政处罚决定书及社区戒毒决定书，证实对郭某某行政拘留十五日，接受社区戒毒三年。
对唐某某的行政处罚决定书，决定对其行政拘留十五日。
现场检测报告书三份，证实卢欢、郭某某、唐某某的检测结果均呈“阳性”。
户籍证明，证明被告人卢欢的个人基本情况。
6、鉴定文书，证实晋城市公安局城区分局民警从郭煦辉手中查获疑似毒品1包，去包装后净重为0.03克，检出海洛因成分；
被告人卢欢的供述，证实其自2008年开始吸毒。曾向“小辉”贩卖过3次毒品，一次是2014年5月10号，在市政府门口卖给“小辉”1包毒品，大约0.02克，小辉给了100元；5月15日左右，在凤翔小区门口卖给小辉1包毒品，大约0.02克，小辉给了其100元；2014年5月19日上午，其在凤台街和晋张路的交叉口卖给“小辉”1包毒品，大约0.02克，小辉给了几十块钱，后被公安机关抓获。当庭供述其只卖给郭煦辉2次毒品。
以上证据经当庭质证，被告人卢欢及其辩护人均无异议，上述证据能相互印证上述犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，被告人卢欢明知是毒品而向吸毒人员贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人卢欢犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人卢欢虽多次向吸毒人员贩卖毒品，但贩卖毒品克数较少，可以不认定为最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项规定情节严重的情形。被告人卢欢认为其贩卖给郭煦辉毒品不是5次的辩解理由，公诉机关当庭出示有证人郭煦辉、唐淑艳的证言，该证言均证实了郭煦辉在被告人卢欢处购买毒品的时间、地点、克数及价格，并有搜查笔录及鉴定意见等相关证据予以佐证，能够查明犯罪事实，故该辩解理由本院不予采纳。被告人卢欢2014年5月19日贩卖给郭煦辉的毒品，在其实际交付后，被公安人员当场抓获，应属犯罪既遂。被告人卢欢辩护人的辩护意见中，与本院认定相一致的意见本院予以采纳，相悖意见不予采纳。被告人卢欢当庭对部分犯罪事实认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人卢欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月19日起至2015年8月18日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人卢欢违法所得487元予以追缴（已追缴87元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 魏瑞红
代理审判员 张 艳
人民陪审员 田 芳
二〇一五年一月五日
书 记 员 姚艳雯