浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2011）东民初字第1889号原告：浙江东阳建工集团有限公司。法定代表人：何颂伟。委托代理人：金春如。被告：陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司。法定代表人：徐辉。被告：陕西鑫诚房地产开发有限公司。法定代表人：高继升。原告浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳建工集团）为与被告陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司（以下简称鑫诚房产泾阳分公司）、陕西鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年9月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成由审判员吴玻担任审判长，人民陪审员张晓帆、徐建平参加评议的合议庭，于2011年11月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金春如到庭参加诉讼，被告鑫诚房产泾阳分公司、鑫诚房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院准予原告提出的财产保全申请于2011年9月9日裁定冻结了被告鑫诚房产泾阳分公司开户于建行泾阳县支行帐户6100xxxx1264、开户于工行泾阳支行帐户2604xxxx5966上的存款400万元（当日实际冻结金额为76余万元）。本案现已审理终结。原告东阳建工集团起诉称：2009年9月9日，被告鑫诚房产泾阳分公司将陕西省泾阳县文庙广场先锋大街的“文定天下名人街”1号、2号安置楼工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同一份，协议对工程内容、质量标准、双方的权利义务等进行了约定，协议同时约定争议解决方法为向原告所在地人民法院起诉。协议签订后，原告按约定履行义务。在协议履行过程中，由于协议约定的暂定价明显偏低，经过招投标，被告鑫诚房产泾阳分公司向原告发出中标通知书，确定中标价为12919743.72元。涉案工程于2011年3月30日具备竣工验收条件后组织验收，验收结论为合格。按照合同专用条款约定，验收合格时，被告应向原告支付至合同价款的85%，据此，被告应支付原告工程款10981782.16元，但其对3783276.16元工程款未按合同约定支付原告。被告鑫诚房产泾阳分公司不具备法人资格，被告鑫诚房产公司应承担民事责任。请求判令两被告支付原告涉案工程的工程进度款3783276.16元，并支付自2011年4月1日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日止的利息。原告东阳建工集团举证如下：一、建设工程施工合同1份，以证明被告将涉案工程发包给原告施工及双方签订的协议的约定内容等事实。二、工程竣工报验单2份，以证明涉案工程经原告自查合格以后于2011年3月30日报请被告验收的事实。三、单位（子单位）工程质量竣工验收记录2份，以证明涉案工程已于2011年3月30日经建设方、监理方、施工方综合验收合格的事实。四、中标通知书1份，以证明涉案工程中标价为12919743.72元的事实。五、被告于2011年9月21日向原告发的关于涉案工程价款的相关问题的函（当庭提供的复印件），以证明被告认可截止目前已付工程款数额仅为755万元的事实。被告鑫诚房产泾阳分公司未作答辩也未向本院提供证据。被告鑫诚房产公司未作答辩也未向本院提供证据。经开庭审理，本院对原告提供的证据认证如下：被告鑫诚房产泾阳分公司、被告鑫诚房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证的权利。经审核，原告提供的证据具备有效证据的认定要件，均予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。经开庭审理，本院对本案事实认定如下：2009年9月9日，被告鑫诚房产泾阳分公司将涉案工程发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同一份，合同对工程内容、质量标准、双方的权利义务等进行了约定。其中合同第一部分协议书第五条第3项内容为：合同价款暂按10271205.2元，此价（不含税的工程造价）双方约定暂作为施工进度的付款依据；合同第三部分专用条款第六条第15项内容为：工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：完成基础±0.00之日起十日内付合同价款的10%；完成主体三层之日起十日内付合同价款的20%；完成主体六层之日起十日内付合同价款的10%；主体封顶之日起付合同价款的20%；具备竣工验收条件之日起十日内支付合同价款的20%；竣工验收合格，发包人拿到竣工验收备案表后付合同价款的5%，竣工验收合格后二十八天内承包人上报竣工结算、发包人在三十日完成结算审计并支付至工程结算价的97%。如发包人在承包人上报工程结算书之日起三十日内未能完成工程结算审计，则视为认可承包人提交的工程结算书及结算价；第七条第21.1项内容：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第（二）种方式解决：（二）可向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，涉案工程中的1号楼于2009年11月1日开工，2号楼于2009年11月15日开工，并均于2011年3月30日通过竣工验收确定为合格。截止目前，被告鑫诚房产泾阳分公司共向原告支付工程款755万元。根据相关规定涉案工程必须经过招投标，为了备案的需要，原、被告共同补办了招投标手续，并于2010年4、5月份补办了涉案工程的规划许可证、建设工程施工许可证。被告鑫诚房产泾阳分公司于2010年5月向原告颁发了中标通知书。中标通知书中的中标造价为12919743.72元。本院认为，原、被告就涉案工程的施工建设签订了建设工程施工合同，原告依约完成涉案工程施工建设，涉案工程于2011年3月30日经建设方、施工方及监理方共同验收合格的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原、被告签订的施工合同系双方一致的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。按照原、被告双方签订的施工合同的约定，涉案工程竣工验收合格及被告拿到竣工验收备案表后，被告应支付原告合同约定的价款的85%，但被告已支付的工程进度款数额未达到合同约定的工程进度款数额，被告负有依照合同约定及时支付原告涉案工程进度款的义务。但原告主张的尚欠工程进度款的数额有误，根据原、被告签订的施工合同的约定，工程进度款应按合同明确约定的暂定价款10271205.2元的相应比例计算，而不应按中标通知书确定的工程造价12919743.72元的相应比例计算，故截止目前被告尚欠原告的工程进度款数额应确定为1180524.42元（10271205.2×85%-7550000）。因被告迟延支付工程进度款的违约行为的确给原告造成一定的损失，原告主张要求被告支付自涉案工程竣工验收合格的次日（即2011年4月1日）起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算至被告实际履行之日止的利息的诉讼请求符合本案事实及相关法律规定，但利息应按上述本院确定的拖欠工程进度款数额计算。被告鑫诚房产泾阳分公司系被告鑫诚房产公司的分支机构，在被告鑫诚房产泾阳分公司自身独立的财产不足以清偿本案所涉债务时，被告鑫诚房产公司应依法承担清偿责任。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持，大部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告鑫诚房产泾阳分公司、鑫诚房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江东阳建工集团有限公司工程进度款1180524.42元及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后的第十日，如被告提前履行，则计算至实际履行之日止）；二、若被告陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司不能以自身独立的资产履行本判决第一项确定的给付义务，则被告陕西鑫诚房地产开发有限公司应按本判决第一项确定的内容向原告浙江东阳建工集团有限公司履行给付义务；三、驳回原告浙江东阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37066元，财产保全申请费5000元，合计42066元，由原告浙江东阳建工集团有限公司负担25081元，由被告陕西鑫诚房地产开发有限公司泾阳分公司、陕西鑫诚房地产开发有限公司共同负担16985元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19699901040008737开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 长  吴 玻人民陪审员  张晓帆人民陪审员  徐建平二〇一一年十一月十六日代书 记员  方俊欢