天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5691号
上诉人（原审原告）：金保明，男，1950年11月17日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：任志营，天津市蓟州区。
上诉人（原审被告）：田久锡，男，1954年9月29日出生，满族，天津市蓟州区飞雁水泥有限公司退休工人，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：卢永亮，天津永亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王玉英，女，1954年11月29日出生，汉族，天津市蓟州区第一幼儿园退休教师，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：李秀云，天津陈宝堂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市蓟县宝阁达制衣有限公司，住所地天津市蓟州区白涧镇京哈公路北侧。
法定代表人：田久锡，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢永亮，天津永亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷德全，男，1938年5月18日出生，汉族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：高连芳，天津市蓟州区邦均镇法律服务所法律工作者。
上诉人金保明、田久锡、王玉英因与被上诉人天津市蓟县宝阁达制衣有限公司（以下简称宝阁达公司）、殷德全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初10419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金保明的委托诉讼代理人任志营、上诉人田久锡及其委托诉讼代理人卢永亮、上诉人王玉英的委托诉讼代理人李秀云、被上诉人天津市蓟县宝阁达制衣有限公司的法定代表人田久锡及其委托诉讼代理人卢永亮、被上诉人殷德全的委托诉讼代理人高连芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金保明上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判田久锡、王玉英赔偿金保明损失98935.01元；2.诉讼费用依法负担。事实和理由：金保明没有高血压病史，此次事故并非犯高血压病导致，系因田久锡、王玉英提供的脚手板断裂所致，田久锡、王玉英应承担全部的赔偿责任。
针对金保明的上诉请求，田久锡、王玉英辩称，一审已查明金保明有高血压病，该病不能登高作业是常识问题，金保明自己应该有相应的注意义务；一审中我方已提交证据，我方从未提供脚手板，脚手板也没有断裂,我方无责任。
宝阁达公司辩称，不同意金保明的上诉请求。
殷德全辩称，不同意金保明的上诉请求。
田久锡、王玉英上诉请求:1.撤销一审判决，改判田久锡、王玉英不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.宝阁达公司在事故发生时并非处于停产状态，至今仍在年检。上诉人已提交宝阁达公司与殷德全签订的协议书，能够认定宝阁达公司与殷德全之间的承发包关系。修建的水罐属宝阁达公司使用，不属于生活设施，田久锡、王玉英不在事发地点居住。一审判令金保明与田久锡、王玉英存在劳务关系错误；2.一审仅凭王玉英的录音证据作为定案依据错误，该录音系在王玉英不明真相的情况下作出的，不能作为定案证据。一审忽视了王玉英与宝阁达公司法人田久锡的夫妻关系，混淆了公司与个人的行为；3.金保明提交的蓟县人民医院与邦均医院的诊断证明不一致，一审未做解释；4.一审对责任比例划分严重不当，金保明摔伤系其自身高血压所致，应承担主要责任；5.一审判决中证据5、证据7未经开庭质证，程序违法。宝阁达公司未参与法医鉴定，且鉴定所依据的标准错误，应重新鉴定。
针对田久锡、王玉英的上诉请求，金保明辩称，不同意其上诉请求。1.金保明与田久锡、王玉英的劳务关系成立，宝阁达公司与殷德全所签的协议不能作为证据使用。宝阁达公司未年检不属于合法企业，殷德全八十岁高龄没有承包的能力。田久锡、王玉英的生活居住点与本案无关。2.庭审中，田久锡、王玉英极力推脱责任，殷德全极力揽责任，完全是田久锡、王玉英为了规避法律责任；3.王玉英作为完全民事行为能力人，对其的录音合法，能够作为证据使用；4.伤残鉴定结论所适用的标准不属于法院审理范围，鉴定程序合法。
宝阁达公司辩称，同意田久锡、王玉英的上诉请求。
殷德全辩称，同意田久锡、王玉英的上诉请求。
金保明向一审法院起诉请求：1.判令田久锡、王玉英赔偿医疗费1899元；2.判令田久锡、王玉英赔偿原告因劳务致残的相关损失（其中残疾赔偿金和误工期、护理期、营养期依据鉴定结果计算）；3.诉讼费由被告承担。庭审中，金保明增加请求赔偿额至120245.4元。
一审法院认定事实：田久锡与王玉英系夫妻，田久锡系宝阁达公司的法定代表人，王玉英租赁宝阁达公司的经营场地开办育英幼儿园，宝阁达公司在本案损害事实发生时一直处于停产状态，其营业执照年度检验至2013年6月17日，殷德全一直为田久锡从事门卫工作，金保明在宝阁达公司隔壁（前院）从事劳务（门卫），殷德全与金保明平时有往来。2016年5月，田久锡、王玉英在宝阁达公司经营场地西南角建洗澡间，利用原有墙体，垒砌三面墙，顶部安装水罐，即双方当事人所谓的水罐座。田久锡准备建材，与殷德全都参与施工，并通过殷德全找金保明完成垒砖、抹灰等工作，双方口头约定按每小时10元支付人工费。5月23日上午，金保明在为洗澡间墙体抹灰时从脚手板上摔下受伤，田久锡将金保明送到邦均医院治疗，至5月26日出院，住院3天，病情确诊为：左侧第5、6后肋骨骨折，左克雷氏骨折，全身多处皮擦伤，原发性高血压。田久锡支付了医疗费2253.33元；事后，王玉英支付给金保明1000元（含劳务报酬750元）。金保明出院后仍感身体不适，于2016年7月9日至17日到蓟县人民医院检查，该院2016年7月9日X线检显示：左侧肩胛骨、第1-10肋骨骨折伴骨痂形成，左侧第11、12肋骨外形不规整，请结合临床，右肺多发结节及索条影，建议复查，胸8、9腰1椎体双凹变形，建议MR检查，胸6/7间盘、胸7/8间盘、胸8/9椎间盘积气。7月16日MR检显示：胸8、腰1椎体楔形变，请结合临床，胸椎退行性脊柱病。为此，金保明支付检查费1889元。金保明认为邦均医院误诊伤情，向医调委申请解决。2016年8月24日，天津市医疗纠纷人民调解委员会宝坻工作站主持调解，金保明与邦均医院订立调解协议书，医患双方共认事实：首诊医院存在漏诊情形。双方达成协议：1.此纠纷中医方应承担30%医疗损害侵权责任；2.医方一次性赔偿患方医疗费569.7元、住院伙食补助费90元、护理费2196元、营养费2700元，实际赔偿患方5555元。该调解协议已实际履行。
另查明，本案审理过程中，经当事人申请，一审法院委托评估鉴定机构对金保明的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。鉴定过程中，一审法院通知田久锡、王玉英参加鉴定机构选择、委托进行鉴定等程序过程，该二人认为此事与其无关，未参与鉴定过程，一审法院依法进行了司法鉴定。2016年11月10日，天津市河西医院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：金保明胸部多发肋骨骨折损伤符合Ⅸ（9）级伤残；左上肢损伤符合Ⅹ（10）级伤残；误工期给予150日，营养期给予90日，护理期给予60日。金保明为此支付鉴定费2183.6元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.金保明摔伤的原因和责任问题；2.金保明损失的范围和数额问题。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受劳务，按约定支付劳务报酬的法律关系。田久锡、王玉英否认雇佣金保明为其提供劳务，但根据双方的用工形式以及事发后田久锡送金保明就医治疗并支付医疗费、王玉英按工时支付劳务报酬等事实，可以认定金保明与田久锡、王玉英之间形成劳务关系。殷德全主张其为金保明支付医疗费，证据不足，一审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。金保明主张系因脚手板接茬处断裂导致其掉下摔伤，所举证据不足；医疗机构出具的诊断证明记载其患有原发性高血压，本不宜登高，但金保明在为他人提供劳务时登上脚手板实施作业，虽然没有证据证实其系因高血压发作掉下摔伤，但登高作业是引发高血压发作的诱因，金保明对此持放任态度，没尽到安全注意义务，其主观上有一定过错，对自身的损害后果应承担次要责任。田久锡、王玉英雇佣金保明为其提供劳务，作为完全民事行为能力人，应该知道登高作业可能发生人身伤亡的损害后果，但事前未审核金保明是否有建筑业从业经验，未进行安全生产教育，也未采取任何安全保护措施，主观上过错程度较重，对金保明的损害后果应承担主要责任。
关于金保明的损失范围和数额，一审法院依法认定如下：1.根据认定的票据确定医疗费为4142.33元，鉴定费为2183.6元；2.残疾赔偿金，按本市上一年度农村常住居民人均可支配收入标准，根据伤残等级自定残之日起计算14年，为54337.08元；3.误工费，金保明已超过60周岁仍然从事劳务，应予支持，按本市居民服务业标准计算150天，为16230元；4.护理费，按上述标准计算60天，为6492元；5.住院伙食补助费，参照本市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算3天，为300元；6.营养费，按50元/天计算90天，为4500元；7.精神损害抚慰金，金保明因伤致残，可以适当予以支持，酌定为10500元；8.就医交通费，根据复查次数、就医路途和伤情，酌情支持250元。对金保明的上述损失，田久锡、王玉英应按责赔偿，田久锡已支付的医疗费2253.33元和邦均医院返还的医疗费569.7元，可从赔偿总额中扣除。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、田久锡、王玉英赔偿给金保明医疗费4142.33元、鉴定费2183.6元、残疾赔偿金54337.08元、误工费16230元、护理费6492元、住院伙食补助费300元、营养费4500元、精神损害抚慰金10500元、就医交通费250元，合计98935.01元的80%，计79148.01元，扣除已付的医疗费2253.33元和返还的医疗费569.7元，再付76324.98元，于本判决生效后十日内一次付清；二、驳回金保明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费451元（已减半），由金保明负担225元，由田久锡、王玉英负担226元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田久锡和宝阁达公司提交宝阁达公司市场主体信息、记账凭证以及定做合同，以证明宝阁达公司处于正常经营状态，涉案水塔系为公司正常经营所用。王玉英提交照片三张以及幼儿园交水费票据，以证明本次事故与王玉英无关。经质证，田久锡、王玉英、宝阁达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均互相认可。金保明认为，上述证据不是新证据，市场主体信息、记账凭证系由宝阁达公司自己盖章制作，仅凭一份定做合同，不足以证明宝阁达公司进行生产经营。王玉英提交的证据没有加盖村委会公章，且没有正式发票证明水费的发生。故，对上述证据均不予认可。殷德全认可上述证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为对上诉人金保明因本次事故造成损失所应当承担雇主责任的主体以及赔偿责任的比例。
关于金保明与殷德全之间是否成立雇佣关系问题。田久锡、王玉英主张系由宝阁达公司雇佣殷德全修建水罐座，金保明系由殷德全雇佣，应由殷德全承担雇主责任。本院认为，宝阁达公司与殷德全签订的承包协议系在一审鉴定结束后提交的，殷德全作为八旬老人，其从宝阁达公司处承揽高处作业项目与其能力和年龄不符。同时，殷德全一审庭审中认可宝阁达公司已停产，现又主张涉诉劳务系其从宝阁达公司承揽，不符合逻辑。庭审中，殷德全对田久锡、王玉英指认其为雇主的主张毫不否认，但其作为宝阁达公司门卫，与本案存在利害关系，其陈述的证明力较弱。综合以上分析，本院对该份承包协议的效力不予认定，上诉人主张金保明与殷德全之间存在雇佣关系，本院不予支持。
关于金保明与宝阁达公司之间是否成立雇佣关系问题。本案虽修建水罐座系在宝阁达公司场地内，但田久锡作为宝阁达公司法定代表人，已在一审中自认公司已停产，被上诉人殷德全亦作相同认可，公司停产后又以公司名义对外发包劳务，有违常理。虽田久锡、宝阁达公司二审期间提交市场信息、记账凭证以及定做合同，用以证明宝阁达公司事发时仍在生产经营，但该证据不足以推翻其一审自认的事实，本院不予采信。同时，田久锡、宝阁达公司不能举证证明所修建的水罐座系用于公司生产经营之用途。因此，对金保明与宝阁达公司存在雇佣关系的主张，本院亦不予支持。
关于金保明与田久锡、王玉英是否成立雇佣关系问题。一审中，在金保明所提交的录音证据中，王玉英认可系其找的金保明干活，并由其与金保明发放结算工资。王玉英虽主张该录音系在其不知情的情况下偷录的，但并未否认录音的真实性。结合田久锡与王玉英的夫妻关系，田久锡参与分配劳务的过程，以及田久锡送金保明就医治疗并支付医疗费的情况，能够认定金保明系由田久锡、王玉英所雇佣。王玉英主张因其与宝阁达公司法定代表人田久锡系夫妻关系，故王玉英系代宝阁达公司找的金保明干活，对此，王玉英并非宝阁达公司员工，其代宝阁达公司找人干活并无委托，且与其自认不符，对其主张，本院不予采信。因此，上诉人田久锡、王玉英关于其并未雇佣金保明的主张，本院不予支持。
关于事故责任比例划分问题。上诉人金保明主张其未患高血压，且事故系因脚手架断裂造成，与高血压无关，应由田久锡、王玉英承担全部责任。上诉人田久锡、王玉英则主张系因金保明高血压晕倒摔伤所致，与脚手架无关。本院认为，事故发生后，邦均医院为金保明出具的诊疗证明中记载金保明患有高血压，上诉人金保明否认患病的事实，本院不予认可。上诉人金保明在从事劳务过程中，明知自身患有高血压，仍进行高处作业，对摔伤事故的发生存在过错。上诉人田久锡、王玉英作为雇主，未在金保明作业过程中提供充分的安全保障措施，导致事故发生，亦存在过错。一审法院结合双方的过错程度，判令双方承担责任的比例，并无不当，本院予以支持。
关于上诉人田久锡、王玉英主张金保明的医疗费问题，虽金保明在邦均医院和蓟县人民医院的诊断证明不一致，但邦均医院已确认存在漏诊的事实，一审法院对医疗费的认定并无不当。关于一审程序问题，作为定案依据的证据已经质证，且田久锡已经一审法院通知鉴定而未参与，其作为宝阁达公司的法定代表人，现又以宝阁达公司未参与鉴定以及鉴定标准问题有误为由，主张重新鉴定，不符合重新鉴定的法定事由，本院不予支持。
综上所述，金保明、田久锡、王玉英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费863元，由上诉人田久锡、王玉英负担563元，由上诉人金保明负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
代理审判员 王福群
代理审判员 张 莹
二〇一七年十月九日
书 记 员 李 芳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……