四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10654号
上诉人（原审被告）：王志军，男，1963年3月11日出生，汉族，初中文化，自由职业者，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：陈江，四川蜀航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：翟中伟，男，1975年5月12日出生，汉族，小学文化，务农，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：陈江，四川蜀航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余长福，男，1963年10月31日出生，汉族，小学文化，自由职业者，住四川省新津县。
委托诉讼代理人：陈江，四川蜀航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：严余忠，男，1972年8月19日出生，汉族，初中文化，自由职业者，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：陈江，四川蜀航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊初江，男，1966年10月19日出生，汉族，小学文化，待业，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：徐芳秀，四川品森律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈天清，男，1964年12月21日出生，汉族，小学文化，自由职业者，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：韩重辉，成都市成华区和达法律服务所法律工作者。
上诉人王志军、翟中伟、余长福、严余忠因与被上诉人樊初江、陈天清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第6780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王志军、翟中伟、余长福、严余忠（以下称王志军一方）上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费由樊初江、陈天清承担。事实和理由：一、一审法院没有厘清双方的法律关系，直接以工伤标准判决明显错误。王志军等四人均为自然人，不具备用工主体资格；樊初江曾申请工伤认定，陈天清等人以书面形式证明樊初江与四川锦义工贸有限公司存在劳动关系，但未认定工伤；王志军一方的代表余长福与陈天清于2015年3月2日订立协议将设备、废钢承包给陈天清拆除装车，协议第二条对安全事故进行了约定，一万元以上由双方协商解决，协议订立后王志军一方并未雇请工人，事发时也不在现场；樊初江以雇员受害责任纠纷提起诉讼，在起诉时主张了医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费等，明显是按侵权责任主张，一审法院引用协议判决明显事实不清。二、王志军一方要求重新鉴定且得到法院允许的情况下，由于樊初江拒不配合鉴定，一审法院直接采纳原鉴定结论明显不当。一审法院审理时同意对樊初江的伤残等级参照交通事故标准进行鉴定，由于樊初江拒绝配合未果。2015年12月18日，在一审法院引导下双方共同到华西法医学鉴定中心，鉴定专家明确告知残疾辅助器具和护理依赖只能支持一项，樊初江再次拒绝进行鉴定。三、陈天清应当作为被告承担赔偿责任。1、王志军一方在一审中申请追加陈天清为被告；2、余长福与陈天清订立的协议明确约定陈天清自行负责人工、机械等，一审法院以王志军一方按每天260元支付人工费和其他人证明并非陈天清招用，而认定协议没有实际履行。但证言是荒诞的，每天260元人工费是事发后在当地公安等部门的介入下，估算了拆除的设备而给付82600元，至于陈天清如何分发是陈天清的事；樊初江申请的证人出庭没有一个人说过是由王志军一方雇请的；2015年3月2日订立的协议并非没有履行。3、樊初江是由陈天清雇请的，陈天清承担赔偿责任。四、案件应以提供劳务者受害责任纠纷进行审理和判决。1、樊初江起诉时依据和赔偿标准都是提供劳务者受害责任纠纷。2、一审中选择鉴定机构时均同意参照交通事故标准。3、没有进行重新鉴定前，依有争议的鉴定结论判决损害了王志军一方的合法权益。五、樊初江有重大过错。樊初江没有焊工资质就对拆除的设备进行切割，也没有安全防护的情况下进行作业，应当减轻雇主的责任。
樊初江辩称，协议是在司法的见证下由双方协商一致订立的。樊初江不同意重新鉴定，即使鉴定也应当按照工伤标准。赔偿标准按照协议约定应适用工伤标准，由王志军一方承担全部赔偿责任。对误工费，一审法院计算准确。综上，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
陈天清辩称，余长福与陈天清订立的协议实际没有履行。根据一审查明的事实和证人证言，能够证明拆除作业过程由王志军一方组织施工和监管，陈天清和樊初江等人都受雇于王志军一方，所有拆除工人的劳务费由王志军一方支付，陈天清没有从中谋利，陈天清只是工人代表。2015年3月6日王志军一方与樊初江在乐山市沙湾区嘉农镇人民调解委员会的主持下达成的协议至今未被撤销，协议有效，王志军一方应当按照协议约定履行义务。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
樊初江2015年8月4日向一审法院起诉请求：判令王志军一方连带赔偿医疗费95361元、住院伙食补助费13650元、营养费3020元、住院护理费21840元、后续治疗费12700元、残疾辅助器具费152000元、鉴定费3300元、误工费32240元、残疾赔偿金292572元、被扶养人生活费127475.4元、交通费9853元、精神损害赔偿金30000元、出院后护理费620172元、伙食费12086.5元、住宿费6878元、其他费用79473元等共计1512620.9元并承担诉讼费和律师费。后樊初江变更诉讼请求为：判令王志军一方连带赔偿一次性伤残补助金140400元，一次性医疗补助金57480元，一次性就业补助金287400元、停工留薪待遇81120元、残疾辅助器具费152000元、后续治疗费12700元、住院期间护理费21840元、伙食补助费9000元、营养费7500元、出院后护理费689760元、交通费9850元、伙食费12086.5元、住宿费6878元、其他费用21873元、被扶养人生活费70305.3元等共计1580192.8元。
一审法院认定事实：2014年12月17日，翟中伟代表王志军一方与四川锦义工贸有限公司（以下简称锦义工贸公司）签订《协议》约定：锦义工贸公司名下的氧化铝厂以102万元处理给王志军一方。2015年3月2日，余长福（甲方）代表王志军一方与陈天清（乙方）签订《协议》约定：甲方将锦义特铝的设备、废钢承包给乙方拆除、装车，单价每吨230元，甲方有叉车一台，免费给乙方使用，乙方自行负责工人、机械。上述协议签订后，陈天清介绍樊初江到涉案工地从事拆割原旧金属设备工作。同年3月12日上午9点10分左右，樊初江正在拆除的高达六米的铁罐突然倒塌，将樊初江压伤。当日，樊初江被送乐山市沙湾区人民医院救治，因伤情严重于当日转成都市现代医院住院治疗90天，于2015年6月10日出院，花费医疗费95361.08元。出院诊断为：1、右腓骨远端开放粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤；2、右内踝骨折伴关节囊韧带损伤；3、左小腿离断毁损伤。出院医嘱建议休息两个月，加强营养。2015年7月13日，经四川旭日司法鉴定所鉴定，樊初江伤残等级为5级伤残，需后续治疗费12700元，部分护理依赖，首次安装假肢费用为38000元，残疾辅助器具更换费用约需114000元。
另查明，2015年3月16日，樊初江的配偶王明英（甲方）与王志军一方（乙方）在乐山市嘉农镇人民政府进行调解并签订《协议书》载明，2015年3月12日，樊初江在乙方工地（乐山市沙湾区锦义特铝厂）务工过程中受伤，现在成都现代医院治疗，双方就樊初江的医疗及医疗终结后赔付作出如下约定：住院期间所有费用由乙方承担；医疗终结后的伤残鉴定标准按照工伤鉴定标准鉴定，赔付标准按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准进行支付；其他费用待樊初江医疗终结后按照《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇标准进行支付。乙方为保障甲方权利实现，提供40万元作为保障金（该款项用于樊初江的伤残赔付款，多退少补，共存共取），该款保存在乐山市沙湾区太平法律服务所。乙方于2015年3月31日前与甲方一起将该款项打至乐山市沙湾区太平法律服务所账户；若乙方在3月31日前未打该款项，甲方人员（3人）在沙湾的食宿费及务工费（自2015年3月17日）由乙方承担；该协议一式七份，甲乙双方人员、嘉农镇人民政府、乐山市沙湾区太平法律服务所各执一份。乐山市沙湾区嘉农镇人民政府人民调解委员会在协议书上签章。协议签订后，王志军一方未按照约定支付保障金。2015年3月2日至3月15日乐山市沙湾区锦义特铝厂拆除工人工工资单载明陈天清工天数10.5天，工资为2730元，樊初江工天数10.5天，工资为3030元。陈天清与其介绍至涉案工地从事设备及废钢拆除工人均为260元/天。一审法院认定以上事实，主要采信了协议、协议书、出院病情证明书、住院费用结算票据、鉴定意见书、证明、证人证言及当事人陈述等等证据和庭审笔录。
一审法院认为，樊初江在为王志军一方拆除特铝设备及废钢工作中受伤，后双方签订协议对医疗费承担、鉴定标准及赔付标准等问题进行了约定，该协议系双方在乐山市嘉农镇人民政府签订，为双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，协议合法有效。协议签订后，王志军一方未以法定的方式进行撤销，故对王志军一方仅以协议遗漏陈天清参加及适用赔偿标准错误为由，不认可协议与案件关联性的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，王志军一方应当全面履行协议，因此，对樊初江的损失，依据协议书约定的按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇标准进行计算。一审法院参照工伤保险待遇标准确定的损失如下：一次性伤残补助金101790元（260元/天×21.75天×18个月）；一次性工伤医疗补助金60294.5元（4306.75元/月×14个月）；一次性伤残就业补助金258405元（4306.75元/月×60个月）；停工留薪期工资为67860元（260元/天×21.75天×12个月）；残疾辅助器具费用根据司法鉴定意见并结合樊初江的伤情确定为152000元；住院伙食补助费为1440元（16元/天×90天）；住院期间护理费为7200元（80元/天×90天）；出院后护理费为155043元（4306.75元/月×30%×12个月×10年）。以上费用合计804032.5元。樊初江主张的交通费、住宿费，因未到统筹地区以外就医，因此不予支持。樊初江主张的后续治疗费、营养费、伙食费、其他费用、被扶养人生活费不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，故不予支持。
关于第三人陈天清是否承担责任问题。虽然陈天清与王志军一方签订协议约定，王志军一方将锦义特铝的设备、废钢承包给陈天清拆除，但是证人证言及拆除工人工工资单等证据能够证明协议未实际履行，而是由王志军一方按照260元/天向樊初江及陈天清等支付劳务费。从工资支付情形看，樊初江并非由陈天清招用，双方不存雇佣关系，且樊初江未主张陈天清承担责任。因此，陈天清对樊初江的损失不承担责任。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、王志军、翟中伟、余长福、严余忠本判决生效之日起十日内支付樊初江804032.5元；二、驳回樊初江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7965元减半收取3982.5元，由樊初江负担1982.5元，由王志军一方负担2000元。
二审中，当事人均未提交新的证据。根据一审质证的现场照片和二审询问，本院认定以下事实：樊初江等人自带切割工具，伤害发生时，樊初江正在切割一个重约3吨以上由四根金属管支撑的储尘罐，因切割储尘罐支撑管时发生振动导致储尘罐部件坠落被砸伤。除一审判决认定的樊初江被高达6米的铁罐倒下压伤外，本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、王志军一方是否应当承担赔偿责任；2、损失是否应当按照工伤保险待遇标准确定；3、是否应当减轻侵权人的赔偿责任。对争议焦点，本院分述如下：
赔偿责任主体问题。人民法院应当根据当事人的诉讼请求进行审理，樊初江起诉时按照侵权责任法规定的赔偿项目要求王志军一方承担雇主的侵权责任，在一审诉讼中依法变更了诉讼请求，要求王志军一方根据双方订立的协议进行赔偿。双方的协议经由乐山市沙湾区嘉农镇人民调解委员会主持而达成，属于人民调解协议。《中华人民共和国人民调解法》第三十一条第一款规定，“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”协议明确约定了王志军一方负责赔偿樊初江的损失，在法定的除斥期间内，王志军一方未通过法定程序请求撤销或者变更协议内容，虽然约定的按工伤保险待遇标准赔偿可能会导致赔偿费用稍高于正常的侵权责任赔偿，但不属于影响协议效力的因素。樊初江根据协议约定要求王志军一方承担赔偿责任，不论王志军一方是否确实为樊初江的雇主，都不影响其根据协议约定的赔偿责任。王志军一方上诉主张陈天清为雇主，实际是否认人民调解协议的效力，没有法律依据，本院依法不予支持。
赔偿标准问题。因赔偿标准是双方的约定，不违反法律和行政法规的效力强制性规定，约定的赔偿标准有效，王志军一方应当按照约定的标准进行赔偿。王志军一方上诉主张按照侵权责任法规定的项目赔偿实际是变更赔偿协议的内容，没有法律依据，本院依法不予支持。樊初江因提供劳务和达成赔偿协议的地点均在四川省乐山市，虽在四川省成都市提起诉讼，在工伤保险统筹仍实行市级统筹的情况下，适用乐山市工伤保险待遇标准更为合理，但因王志军一方没有对工伤保险统筹地区标准提起上诉，按照二审人民法院根据当事人上诉请求进行有限审理的原则，本院不再调整。
责任减轻问题。双方虽然在协议中约定了鉴定标准和赔偿项目标准适用《工伤保险条例》的规定，但双方之间的侵权法律关系并不因此而变成工伤保险法律关系，其赔偿责任承担方式和减轻责任的问题仍应适用侵权责任法规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”樊初江切割储尘罐支撑柱时未采取任何安全防护措施，致使重达3吨以上的储尘罐振动坠落部件砸伤自己，未尽到与其从事切割工作安全操作应有的注意义务，存在明显过错，应当减轻王志军一方的赔偿责任。根据作业现场本身的设施状况和樊初江的作业行为不当程度，本院确定减轻王志军一方30%的赔偿责任。按照一审判决确定的损失总额804032.5元，由王志军一方赔偿562822.75元。
综上所述，王志军一方的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第6780号民事判决；
二、王志军、翟中伟、余长福、严余忠于本判决生效之日起十日内赔偿樊初江伍拾陆万贰仟捌佰贰拾贰圆柒角伍分（小写：¥562822.75元）；
三、驳回樊初江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3982.5元，由樊初江负担2564元，王志军、翟中伟、余长福、严余忠负担1418.5元。二审案件受理费4420.2元，由王志军、翟中伟、余长福、严余忠负担3094.1元，樊初江负担1326.1元；多预交的3544.8元予以退回。当事人应负担的诉讼费用在履行判决义务时一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年一月十六日
书记员 童庆勇