甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终701号
上诉人（原审被告）：张定军，汉族，农民。住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：张勇（系张定军之子），男，1989年12月9日出生，汉族，农民。住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：孙浩，甘肃凌东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文涛，汉族，农民。住甘肃省华池县。
原审被告：常占金，汉族，农民。住甘肃省华池县。
原审被告：白占广，汉族，农民，住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：王孝忠，甘肃振华律师事务所律师。
原审被告：慕振荣，汉族，农民。住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：白占广，男，1964年5月22日出生，汉族，农民。住甘肃省华池县。
上诉人张定军与被上诉人李文涛，原审被告常占金、白占广、慕振荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2016）甘1023民初952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张定军及其委托诉讼代理人张勇、孙浩，被上诉人李文涛，原审被告常占金、白占广及其委托诉讼代理人王孝忠到庭参加了诉讼，原审被告慕振荣经合法传唤未到庭，委托白占广参加诉讼。本案现已审理终结。
张定军上诉请求：依法撤销原判，改判由常占金赔偿李文涛的全部损失，白占广负连带赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，雇主与雇员关系认定混乱。上诉人与常占金口头约定的建窑合同不包括给窑背垫土，垫土工作由常占金自己完成，而上诉人已经将垫土方法告知常占金，尽到了善意安全提醒义务。根据相关法律规定，慕振荣受雇于白占广从事装载机作业致人受伤，其雇主白占广应承担赔偿责任；白占广又受雇于常占金，接受劳务一方的常占金应当承担侵权责任。白占广过于自信的将装载机交给慕振荣驾驶，主观上存在重大过错，应当与雇主常占金承担连带赔偿责任。
李文涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
常占金述称，一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。答辩人与张定军协商建窑协议时口头约定施工期间的安全事故由张定军负责，李文涛等人在窑内粉刷时，因张定军指挥垫窑背不当，导致砖窑坍塌，张定军作为工程承包人，对其雇佣的工人没有尽到安全保障义务，应当对李文涛的受伤承担主要责任。
白占广述称，常占金雇佣答辩人的铲车按其指示进行工作，司机慕振荣尽到了安全注意义务，答辩人并未实际指挥。答辩人对本起事故没有责任，一审基于公平角度，判处答辩人承担补偿责任，答辩人愿意按照一审判决支付。
慕振荣意见与白占广意见一致。
李文涛一审诉讼请求：1.请求四被告赔偿他医疗费7694.43元、二次手术费1904元、住院期间误工费945元、出院后误工费18900元、伙食补助费360元、营养费180元、住院期间陪护人员误工费945元、伤残鉴定支出的交通费300元、伤残赔偿金13660元、司法鉴定费3122元；2.由四被告承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月17日，常占金将自家新建5孔砖箍窑的工作承包给了张定军，双方口头约定5孔砖箍窑工时费共计30000元，张定军组织施工，常占金负责提供建窑所需材料。同时约定砖箍窑主体完成后，窑顶上方土方填垫工作量由常占金负责完成。2016年7月19日正式开工，李文涛受雇于张定军在该建窑工地上务工。7月28日窑洞主体完工，建窑的前期工作完成，常占金给付张定军15000元工时费后暂时停工，等待水泥凝固。2016年8月5日重新开工，张定军安排李文涛在新建的窑洞内进行水泥砂浆内粉。当日常占金雇佣白占广所有的装载机前来进行土方填垫，由白占广雇佣的驾驶员慕振荣驾驶装载机作业，慕振荣持有有效B2机动车驾驶证、特种车辆操作证（四级）。开始向窑背垫土前，张定军向常占金交代了垫土的方法，要求用人工垫土，不能用装载机将土直接倒在窑背上。后张定军在窑背的另一侧施工，常占金指挥装载机作业。慕振荣按照常占金的要求，用装载机将土推到石窑侧面高出窑顶约1－2米的土台边后，驾驶装载机准备到石窑的另一侧推土。常占金见土方量太大，要求慕振荣用装载机将土台边的土再向前推一点，慕振荣当时就对常占金说不能向前再推了，常占金说没事，他给看着，慕振荣就向前推了一铲土下去，随后石窑突然发生坍塌，当时在窑背上施工的张定军及窑洞内施工的李文涛等人均被埋，现场人员及时进行施救。李文涛被送往华池县人民医院进行治疗，被诊断为：1.左足第5跖骨骨折；2.右下胫腓关节分离；3.头皮挫裂伤。住院9天，花去医疗费9599.90元。案件受理后，李文涛向法院提出申请，要求对其伤残等级及后期治疗费进行司法鉴定，本院依法通过庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所进行鉴定，2016年12月5日，庆阳市人民医院司法鉴定所作出[2016]庆医临鉴（11）C009号司法鉴定意见书，鉴定意见为李文涛受伤伤残等级为十级。一审法院认为，常占金欲新建5孔砖箍窑，与张定军口头约定由张定军为其新建砖窑，常占金负责提供施工所需的材料，完工后常占金给付张定军30000元劳务费。双方口头签订的该建窑合同实质系承揽合同，常占金为定作人，张定军为承揽人。虽然双方还约定窑洞主体工程完成后，窑顶上方土方填垫工作由常占金负责完成，但作为承揽人张定军仍然对整个工程的质量、施工方式及施工安全负直接责任。而张定军却在施工过程中疏于安全管理，将极其危险、技术性要求较高的填土工作交给毫无施工经验的常占金指挥，而自己在另一边施工，对垫土工作失去管控，放任了危险事故的发生，导致正在施工的窑洞坍塌，对本起事故应负主要责任。且在进行窑背负重垫土时，张定军为赶工程进度，明知有可能发生不安全事故的情况下，让李文涛在窑洞内继续施工，未尽到必要的安全注意义务，李文涛要求张定军赔偿的请求予以支持；对于李文涛要求常占金赔偿的请求，经审理认为，常占金指挥装载机向窑背垫土前，张定军已明确告知用人工垫土，不能用装载机将土直接倒在窑背上，而常占金在垫土时却一意孤行，在慕振荣明确表示不能向前再推土的情况下，过于相信自己的判断，认为没事，依然要求慕振荣再向前推一点，结果导致窑洞坍塌，其主观上存在过于自信的过错，应承担本起事故的次要责任，李文涛要求其赔偿的请求，予以支持；对于李文涛要求慕振荣、白占广赔偿的请求，经审理认为，本案中常占金雇佣白占广所有的装载机向窑背运土作业，作业要求均受常占金指挥，故雇主系常占金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，常占金应对白占广的驾驶员操作装载机作业的行为承担法律后果。鉴于常占金经济拮据，负担能力有限，且慕振荣系有多年操作装载机经验的装载机驾驶员，虽已经意识到常占金指示其继续向前推土的危险性，在对常占金作出危险提示后，常占金依然要求继续向前推土的情况下，盲目听从雇主即常占金的指示，放任了不安全事故的发生，其主观上亦有过错。出于公平原侧，慕振荣在常占金应负的赔偿范围内承担适当补充责任。因慕振荣又系白占广雇佣的驾驶员，根据上述司法解释条款规定，白占广对慕振荣应负的责任承担给付义务。综上，对李文涛各项损失，酌定由张定军承担60%的赔偿责任，常占金承担30%的赔偿责任，由白占广承担10%的补充责任。李文涛各项损失认定如下：1.医疗费：以原告提交的医疗费票据为准，共计9599.90元；2.护理费：按住院天数来确定，因无医嘱需要加强护理，故按1人护理，共949元（9天×38502元/365天×1人=949元）；3.误工费：从原告受伤之日起计算至伤残鉴定确定的前一日，共120天，即12658元（即120天×38502元/365天=12658元）；4.住院伙食补助费：360元（9天×40元/天=360元）；5.就医交通费：300元；6.住院期间的营养费：180元（9天×20元/天＝180元）；7.伤残赔偿金：13660元（6830元/年×20年×0.1＝13660元）；8.后续治疗费：因李文涛已将拆除内固定物的花费计算在医疗费中，故不予支持；9.司法鉴定费、伤残鉴定时复印病历及打印照片费用2322元；10.陪护人员的护工费：因陪护人员的误工费按护理费处理，故不予支持。综上，共计40028.90元。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、张定军赔偿李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的60%即24017.34元；二、常占金赔偿李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的30%即12008.67元；三、白占广补充李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的10%即4002.89元。四、驳回李文涛的其他诉讼请求。案件受理费500元，张定军承担300元，常占金承担150元，白占广承担50元。
双方当事人在一审中提交的证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
双方在二审中均未提交新证据。
综上，本院二审查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一审对各方当事人责任认定是否适当。
上诉人张定军主张其只是承揽了建窑的主体工程，对于窑背垫土工作由常占金自己完成，不属于承揽工程内容，故对垫土中造成李文涛受伤的后果不应由其承担责任。经审查，常占金与张定军约定由张定军为其新建砖窑，窑顶上方土方填垫工作量由常占金负责完成，在张定军明确告知常占金垫土方法，装载机驾驶员慕振荣也告知常占金不能再用装载机垫土的情况下，常占金仍然指示装载机驾驶员向前推土，致使砖窑坍塌，常占金对事故发生所造成的损害后果应承担主要赔偿责任。但建造窑洞主体及窑背垫土工作对技术要求均较高，具有高度危险性。虽然按照张定军与常占金口头约定，张定军只负责建造窑洞主体，窑背垫土工作由常占金自己完成，但张定军作为在当地有多年修建窑洞经验的工匠，将具有专业技术性及危险性的窑背垫土工作交由常占金完成，在完成过程中疏于指导，导致不熟悉操作程序、对危险性估计不足的常占金指示装载机盲目作业，导致新建窑洞坍塌，且张定军明知窑背垫土工作中会存在坍塌的危险，却未尽到安全管护义务，放任其雇员李文涛等人继续在窑洞内干活，造成窑洞坍塌后受伤的损害后果，故张定军也存在明显过错，应承担与其过错大小相应的赔偿责任。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对张定军、常占金承担责任的比例划分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持甘肃省华池县人民法院（2016）甘1023民初952号民事判决第三项（即：三、白占广补充李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的10%即4002.89元。）；
二、撤销甘肃省华池县人民法院（2016）甘1023民初952号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分（即：一、张定军赔偿李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的60%即24017.34元；二、常占金赔偿李文涛的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的30%即12008.67元。案件受理费500元，张定军承担300元，常占金承担150元，白占广承担50元。）；
三、由常占金赔偿李文涛医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计40028.90元的50%即20014元；由张定军赔偿李文涛上述费用的40%即16011.2元。
四、驳回李文涛的其他诉讼请求。
上述给付内容限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，二审案件受理费500元，共计1000元，由常占金负担500元，张定军负担400元，白占广负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 盖冬梅
审判员 胡光远
审判员 吴容芳
二〇一七年八月三十日
书记员 齐文仙