广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂05民再3号
再审申请人（一审被告）：北海明业房地产开发有限公司。
法定代表人：王明光，总经理。
委托代理人：林德钦，办公室秘书。
委托代理人：彭绪华，工程部主管。
被申请人（一审原告）：广西迅通电梯安装工程有限责任公司。
法定代表人：龙海梅，总经理。
委托代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。
再审申请人北海明业房地产开发有限公司（以下简称明业公司）因与被申请人广西迅通电梯安装工程有限责任公司（以下简称迅通公司）安装合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第238号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月27日作出（2015）北民申字第109号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明业公司的委托代理人林德钦，被申请人迅通公司的委托代理人梁小飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明业公司申请再审称，1、原判决认为申请人没有支付l5万元的安装费应当承担违约责任，只认定申请人违约，与本案基本事实不符。2012年2月17日，申请人与被申请人就“海逸豪园”项目电梯销售安装事宜签订了《电梯设备销售合同》、《电梯设备安装调试合同》，申请人按合同约定于2012年2月22日支付了L1#梯的第一次付款69000元作为排产款，于2012年3月21日支付第二次款项276000元作为发货款项，根据《电梯设备销售合同》第四条第4.2点“乙方将在收到每批次电梯设备的第二笔款项后25天内将已生产完毕的该批次电梯设备安全运达甲方指定工地”约定，被申请人应于2012年4月16日供货到申请人工地，但实际到货日为2012年5月5日，逾期达19天。2012年5月17日申请人按合同约定支付L1#电梯第一次安装款30000元给被申请人，根据《电梯设备安装调试合同》中安装工期的约定：“如果分期发货则每台电梯的安装工期45天，安装完毕后15天内通过质检部门验收。”被申请人应于2012年5月31日安装完毕，于2012年6月15日前通过质检部门验收后交付给申请人使用，但被申请人迟迟不完成安装任务，一拖再拖，在申请人的一再催促下，被申请人于2014年1月13日才完成安装调试及检验合格，于2014年5月8日才正式移交给申请人使用，期间推迟交付时间为692天。在支付L1#电梯第一次�装款的同日，即于2012年5月17日，申请人支付了L2#、L3#电梯的排产款即第一次付款147600元，申请人再于2012年8月16日支付了L2#、L3#电梯的第二次款项590400元作为发货款，被申请人应于2012年9月10日供货到申请人工地，但实际到货日为2012年10月20日，逾期达41天之久，而且不是所有设备同时到货，还有部分设备材料不能到达，造成之后安装工期长时间拖延，一直到现在还有很多外呼梯盒未安装完好，2014年1月份在没有申请人参与的情况下被申请人对上述设备进行了检验，并于2014年5月8日交付给申请人，但至今被申请人还没有派人员为申请人安装完成设备的外呼梯盒，致使申请人没法正常使用该设备。即使仅按被申请人于2012年10月20日实际货到后开始安装且于2014年5月8日将L2#、L3#电梯交付给申请人使用计算，被申请人推迟交付时间也长达504天。《电梯设备销售合同》第八条第8.3点所约定乙方未能按时交付设备应支付逾期违约金的支付方法是：每延误（1）周（不足一周的按一周计），违约金为延误部分设备的合同金额的O.2％。根据该条款，被申请人应付L1#梯延误交付违约金2070元，应付L2#、L3#梯延误交付违约金8856元。《电梯设备安装调试合同》第七条第7.3点约定乙方未能按合同规定完成设备安装应向甲方支付逾期违约金的支付方法是：每延误（1）周（不足一周的按一周计），违约金为逾期安装设备总价的0.5％。根据该条款，被申请人应付L1#梯逾期违约金29700元，应付L2#、L3#梯逾期违约金43200元。据此，被申请人应支付给中请人的违约金合计为83826元。根据以上事实，被申请人从合同履行一开始就处于违约状态，申请人多次就被申请人的违约行为提出补偿要求，但被申请人一直推诿不肯与申请人进行实质性商谈，反而分文不少地要求申请人支付所余电梯安装费用，在此情况下申请人不得不拒付相关未付费用，希望能与被申请人坐下好好协商解决问题，但被申请人却在未与申请人进行任何协商的前提下就突然向法院提出诉讼，起诉申请人拒付电梯安装款，但真实情况是被申请人严重违约在先，因而造成申请人为维护自身合法权益而拒付剩余部分电梯安装款。这次所谓申请人的违约行为完全是因为被申请人违约在先造成的。原判决只认定申请人违约违背了基本事实。
2、关于申请人与被申请人安装合同纠纷一案，申请人于2015年11月12日收到北海市海城区人民法院（2015）海执字第1285号执行裁定书、执行通知书、报告财产令各一份，执行依据是北海市海城区人民法院于2015年3月12日作出的（2014）海民二初字第238号民事判决书，但申请人此前从未就该案收到过法院相关任何法律文书，包括未接到应诉�知书、开庭通知书，未参与庭审，更未收到过上述民事判决书。申请人是北海市本地房地产开发企业，开发了多个房地产项目，具有一定知名度，且所在办公地点“明业大厦”用的也是申请人单位字号，十多年未变更办公住所，住所地稳定，在此前提下，应当能收到法院送达的相关法律文书，但事实上申请人所收到的第一份法律文书是执行裁定书，此前却未能收到相关任何法律文书，致使申请人无法参审答辩，因申请人未能到庭答辩，也无从将被申请人所隐瞒的对其不利的事实告知法庭，直接导致了北海市海城区法院在事实不清的前提下作出对申请人不公的判决，剥夺了申请人参审答辩的合法权利，严重损害了申请人的合法权益。再审请求1、依法撤销北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第238号民事判决书第一项以及第二项。2、驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人迅通公司辩称：一审判决程序合法、事实清楚、证据确凿、适用法律正确。1、申请人提出“被申请人从合同履行一开始就处于违约状态”，是没有事实依据的，事实却恰恰相反，是申请人从合同履行一开始，就不按时支付安装款，但被申请人却仍继续安装合同，并且通过了验收合格。2012年2月17日，双方签订了一份《设备安装合同》，是承揽关系。同日，广西南宁迅通电梯销售有限责任公司与申请人（以下简称“销售公司”）签订了一份《设备销售合同》，是买卖合同关系。两份合同均真实、合法、有效，双方均没有争议。⑴《设备销售合同》的履行情况：①《设备销售合同》约定，申请人向被申请人购买11台通力牌电梯，其中，L1＃电梯单价345000元；L2＃、L3＃电梯单价369000元；L4－L11＃电梯单价375000元，合计4083000元。合同分批次付款，第一次付款为每批次电梯设备开始排产前10日，申请人向销售公司支付该批次电梯设备合同总价的20%款项；第二次付款为每批次已排产的电梯设备最终工厂出货期届满的20日之前支付该批次电梯设备合同总价的80%款项。②合同签订后，申请人分别于2012年2月22日支付L1＃电梯20%排产款，即69000元；2012年3月21日支付L1＃电梯80%电梯款，即276000元，L1＃电梯款345000元已全部付清。销售公司按合同约定，在十天内（即2012年3月3日）向厂家提出排产，厂家应在排产后第十周（即2012年5月4日）从工厂出货，按约定于25天内（即2012年5月29日）将已生产完毕的电梯送达工地。实际上，该台电梯于2012年4月24日从工厂出货，4月28日到达工地，5月2日销售公司开具发票，同日，被申请人发出《设备安装付款函》。申请人提出销售公司未按约定将电梯送达工地，构成违约，与事实不符。销售公司不但没有违约，反而提前将该台电梯送达工地。③申请人又分别于2012年5月17日支付L2＃、L3＃电梯20%排产款，即147600元；2012年8月16日支付L2＃、L3＃电梯80%电梯款，即590400元，L2＃、L3＃电梯款738000元已全部付清。销售公司按合同约定，在十天内（即2012年5月27日）向厂家提出排产，厂家应在排产后第十周（即2012年8月2日）从工厂出货，按约定于25天内（即2012年8月27日）将已生产完毕的电梯送达工地。由于申请人第二次付款时间为2012年8月16日，交货时间顺延至2012年9月5日。实际上，两台电梯于2012年9月18日从工厂出货，9月23日到达工地，9月24日被申请人发出《设备安装付款函》，9月28日销售公司开具发票。退一步来说，如果销售公司确实存在未按时将电梯送达工地的情形，那也是相差18天的时间。④由于申请人的原因，只向销售公司采购了L1＃、L2＃、L3＃三台�梯，合计1083000元。现三台电梯款，申请人已全部支付完毕，被申请人也交付了三台电梯，履行完成合同义务，并且通过了验收合格。如果申请人认为销售公司存在违约情形，可以另行起诉销售公司，向销售公司主张违约损失，但这不能构成申请人不支付安装款的理由。⑵安装合同的履行情况：①《设备销售合同》约定，被申请人为申请人安装、调试11台通力牌电梯，每台安装单价6万元，合计66万元。合同分批次付款，第一次付款为安装工程开始施工前10日，申请人向被申请人支付该批次电梯安装合同总价的50%款项；第二次付款为该批次电梯设备安装调试完毕并经北海市当地质量技术监督部门验收合格并交付给申请人使用之日起后10日内支付该批次电梯设备合同总价的50%款项。②合同签订后，申请人于2012年5月17日支付L1＃电梯50%安装款，即3万元，之后，再�支付过任何的安装款。被申请人按合同约定，货到工地前30天协商安装开始日期，且安装需各项条件均满足后立即开始安装，安装工期为45天。在电梯到达工地后，被申请人及时于2012年6月完成安装工作，但由于申请人电梯厅门门边没有完全封堵，以及未能提供电梯的电力要求，调试不能进行，直至2014年1月13日，该台电梯才验收合格。根据合同约定，申请人应于2014年5月18日支付L1＃电梯的安装款3万元。③由于L2＃、L3＃电梯于2012年9月23日送达工地，在申请人未按时支付两台电梯第一次安装款50%，即6万元，存在违约的情况下，被申请人仍继续安装合同，且于2012年10月安装完毕，但由于申请人电梯厅门门边没有完全封堵，以及未能提供电梯的电力要求，调试不能进行，直至2014年1月13日，该台电梯才验收合格。根据合同约定，申请人应于2014年5月18日向支付两台电梯�二次安装款50%，即6万元。④在本案中，申请人不但没有按合同约定，支付剩余的安装款15万元，构成违约，反而提出被申请人安装逾期，是没有事实依据的，被申请人在只收到L1＃电梯50%安装款的情况下，仍继续安装合同，履行完成合同义务。2、申请人提出“公司此前从未就该案收到过法院相关任何法律文书”，是没有事实依据的，一审法院在对申请人进行送达时采取的方式正当，符合法律规定的。（1）被申请人于2014年7月14日提起诉讼，一审法院受理该案后，就按法律规定直接送达给申请人，一审法院专门就此送达情况作出了说明，程红剑、张弛两位工作人员，亲自到被申请人的明业大厦进行送达，后面由申请人的工作人员带上电梯和四楼一办公室内，经询问内部工作人员，答复没有申请人公司存在，回到法院后，就通过邮寄方式进行送达，最后退回了邮件。（2）根据《民诉法》第八十五条的规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”。第八十八条的规定，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”。第九十二条的规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。（3）在本案中，一审法院先是采取直接送达的方式进行送达，但申请人的工作人员答复申请人公司不在明业公司，一审法院接着采取邮寄方式进行送达，但是申请人仍不予签收，最后一审法院采取公告送达的方式进行送达，程序合法。（4）本案进行执行程序后，一审法院执行工作人员也是采取了直接送达方式送达，申请人就收到了相关文书，说明申请人一直在回避法院的送达，直到被申�执行，要求承担付款责任后，才提出一审法院没有按法律规定送达，是没有事实依据和法律依据的。综上所述，被申请人已按合同约定，履行完合同，申请人未能依约支付安装款，已构成违约。一审法院判决，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。因此，请求再审依法驳回申请人的再审申请，维持原判。本院再审认为，再审申请人明业公司与被申请人迅通安装公司签订的《电梯设备安装调试合同》对违约责任进行了明确约定，现双方均对对方是否违约存在争议，一审判决对本案主要争议的违约事实认定不清，应当重新审理认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第238号民事判决；
二、本案�回北海市海城区人民法院重审。
一审案件受理费4315元，公告费350元，由北海市海城区人民法院重审后确定；再审案件受理费3513.3元由本院退回再审申请人明业公司。
审判长 魏 岚
审判员 张 骥
审判员 陈邕凌
二〇一六年九月二十六日
书记员 卢兰静
附本裁定适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定�当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
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