湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘02刑再1号
抗诉机关：湖南省株洲市人民检察院。
原公诉机关：湖南省株洲市天元区人民检察院。
原审被告人贺俊，男，1997年6月2日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市双峰县。初中肄业文化，农民。逮捕前住湖南省株洲市天元区。因犯诈骗罪于2015年4月24日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现服刑于长沙市坪塘监狱。
指定辩护人袁芳，株洲市芦淞区法律援助中心律师。
原审被告人贺俊信用卡诈骗罪一案，株洲市天元区人民法院于2016年1月13日以（2015）株天法刑未初字第22号刑事判决，认定被告人贺俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。判决生效后，株洲市人民检察院于2016年7月15日以株检公审刑抗字[2016]1号刑事抗诉书，认为株洲市天元区人民法院（2015）株天法刑未初字第22号刑事判决对原审被告人贺俊的判决定性错误，量刑不当，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭进行了开庭审理，株洲市人民检察院检察员派员出庭履行职务，原审被告人贺俊及其指定辩护人袁芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年年初，被告人贺俊在同案人李建军（另案处理）的带领下来到株洲，与王爱文（另案处理）一起共谋利用网络骗取受骗来办理信用卡的人的钱财。三人商定由被告人贺俊请人发卡片发布办理信用卡的虚假信息，由王爱文充当银行客服骗取被害人的信任后，在被害人的电脑中植入木马文件获取被害人的银行卡交易密码，从而秘密窃取被害人银行卡里的钱财。
2015年4月中旬，被害人陈某某通过被告人贺俊请人发放的卡片联系王爱文办理信用卡，并按照王爱文的吩咐准备好了所有资料。2015年4月20日，被害人陈某某联系王爱文办理信用卡，王爱文通过QQ向被害人陈某某使用的电脑植入木马病毒，发现被害人陈某某的银行卡内有10万元以上的存款。由于王爱文只能办理5万元以下的秘密转账，于是由李建军联系另一团伙的人（身份不详）跟被害人陈某某联系，由该团伙将被害人陈某某建设银行尾号为0644的银行卡里的157829元秘密转至户名为薄海静的建设银行尾号为1454的银行卡内，然后再分别转至户名为谭文龙、王富喜等7人8张银行卡内，其中谭文龙尾号为2129、2321两张银行卡各20000元，王富喜尾号为4138、徐风风尾号为7651、田国庆尾号为3564、李某某尾号为1671、龙立文尾号为6552的银行卡各20000元，林旺强尾号为3027的银行卡17750元。当天下午，李建军安排被告人贺俊去取款，
被告人贺俊在株洲市芦淞区七一路建设银行的ATM机上用谭文龙的两张银行卡取走现金39600元，在株洲市芦淞区七一路附近的工商银行的ATM机上用王富喜的银行卡取走现金19900元。取款后，王爱文、李建军分得2万余元，被告人贺俊分得3万余元（包含雇用在外省发卡片的人员工资）。当天，李某某尾号为1671的银行卡在建设银行株洲城北支行ATM机上取走19900元，林旺强尾号为3027的银行卡在建设银行株洲响石岭支行ATM机取走17500元，徐风风尾号为7651的银行卡20000元又转至尾号为2339的银行卡内，2015年4月23日，公安民警从李建军处收缴了该卡。上述银行卡的转账和取款，银行扣缴了相应的手续费用。
2015年4月23日，公安机关在株洲市天元区国税新村13栋502号房将李建军、王爱文及被告人贺俊抓获，当场收缴扣押了手机、手机卡、笔记本电脑、身份证件、银行卡等物品若干，同时暂扣了李建军现金19900元、王爱文现金55000元、被告人贺俊现金20000元。被告人贺俊到案后如实供述了其所犯罪行。
原审认为，被告人贺俊以非法占有为目的，伙同李建军、王爱文通过窃取方式获得被害人信用卡（银行卡）信息资料，并通过互联网、通讯终端将被害人信用卡（银行卡）内存款转至他人信用卡（银行卡）内，再持他人信用卡（银行卡）从银行终端ATM机取款骗取钱财，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”之规定，被告人贺俊的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故对其应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，而不应对其以盗窃罪定罪处罚。被告人贺俊伙同同案犯实施信用卡诈骗行为系共同故意犯罪，在共同故意犯罪中，被告人贺俊与同案犯所起作用相当，不宜区分主从，但在量刑中可以根据其在犯罪中所起具体作用酌情考虑。被告人贺俊犯罪时已满十六周岁，未满十八周岁，系未成年人，依法减轻处罚。被告人贺俊到案后能如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法从轻处罚。被告人贺俊的指定辩护人提出被告人贺俊无前科，系初犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，犯罪时系未成年人，到案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的辩护理由成立，该院予以采纳；其提出被告人贺俊在共同犯罪中可认定为从犯，且不应对全案负责，只应对窃取59500元承担责任的辩护意见，与该案查明的事实不符，与法律规定相悖，该院不予采纳。
为严肃国法，维护社会秩序，保护公民的人身、财产权利不受侵犯，从挽救、感化、教育青少年罪犯出发，根据被告人贺俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人贺俊依法适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人贺俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月24日起至2018年10月23日止。罚金限被告人于判决生效后三日内一次性缴清。）二、对公安机关扣押被告人贺俊的现金2万元，由扣押机关发还被害人。
该案判决发生法律效力后，株洲市人民检察院向本院提出抗诉，认为该判决认定贺俊犯信用卡诈骗罪确有错误，适用法律不当。理出如下:一、定性错误。株洲市天元区人民法院根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”之规定来认定本案为信用卡诈骗罪错误。本案被告人诱骗他人点击虚假链接,利用信息网络窃取他人财物，其获取财物的关键手段是秘密窃取,欺诈只是辅助手段。被告人贺俊与李建军、王爱文通过发布办理信用卡的虚假信息，诱骗他人点击虚假链接后植入木马文件从而秘密窃取受害人银行卡里的钱财,符合盗窃罪的犯罪构成要件,应当以盗窃罪定罪处罚。二、量刑不当。刑法第一百九十六条与第二百六十四条规定的量刑有很大的区别,因为本案定性错误，导致量刑不当。
综上,株洲市人民检察院认为株洲市天元区人民法院对原审被告人贺俊的判决定性错误，量刑不当。依照《中华人民共和刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对株洲市天元区人民法院(2015)株天法刑未初字第22号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
被告人贺俊辩称：当初发卡片我是不知道是什么作用，是他们让我发的，取钱也是他们拿卡给我取的，我都不知道的。我的同案犯是知道有十五万元，而我确实不知道。按照检察院的抗诉书，我认为我的行为更符合盗窃罪。
被告人贺俊的辩护人称:对检察机关抗诉意见无异议。原审被告人系初犯，能如实供述自己的行为，能认罪悔罪，犯案时是未成年人，应从轻或减轻判处，贺俊在共同的犯罪中起的是辅助作用，系从犯，主观恶性和人身危险小，请法院依法从轻酌情处罚。
抗诉机关当庭发表意见为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，贺俊的行为应当属于盗窃罪，应按盗窃罪定罪处罚。原判量刑不当，应当以盗窃罪重新改判。
本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院再审认为，原审被告人贺俊与其他同案被告人以非法占有为目的，通过发布办理信用卡的虚假信息，诱骗他人点击虚假链接后植入木马文件，以秘密窃取的方式盗用被害人的银行密码、验证码进入银行信息管理系统,非法向自已指定的银行帐户上划拔电子资金,最终把被害人银行卡上的钱财转至自己卡上。本案的犯罪行为实质上侵犯的客体是被害人的财产所有权。原审被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,应以盗窃罪定罪量刑处罚。被害人对属自己所有的银行卡上钱财的转走既不知情也非自愿，不是基于错误认识而“自愿”交付财物。原审被告人和同案被告人的诈骗行为属最终盗窃的辅助手段。故原审法院将本案定性为信用卡诈骗罪不当，系适用法律错误。原审被告人贺俊与同案被告人在共同故意犯罪中，所起作用相当，不宜区分主从。原审被告人贺俊犯罪时系未成年人，到案后能如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，具有法定、酌定从轻和减轻处罚情节。原审被告人贺俊的指定辩护人提出被告人贺俊无前科，系初犯，在共同犯罪中所起作用相对较小，犯罪时系未成年人，到案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪悔罪，认罪态度较好，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的辩护理由成立，本院再审予以采纳
综上，原审法院对本案的定罪量刑不当。株洲市人民检察院对株洲市天元区人民法院（2015）株天法刑未初字第22号刑事判决的抗诉理由成立。本院再审予以采纳。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十五条、第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百六十四条的规定，判决如下：
一、维持株洲市天元区人民法院（2015）株天法刑未初字第22号刑事判决的第二项，即“二、对公安机关扣押被告人贺俊的现金2万元，由扣押机关发还被害人”；
二、撤销株洲市天元区人民法院（2015）株天法刑未初字第22号刑事判决第一项，即“一、被告人贺俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。”；
三、原审被告人贺俊犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月24日起至2017年10月23日止。罚金限被告人于判决生效后三日内一次性缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 彭 健
审判员 敖 云
审判员 刘卫国
二〇一六年十二月六日
书记员 郭敏慧
附：本案引用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。