江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第108号
原公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林勇军，男，汉族，宜春市袁州区人，大专文化，系宜春市袁州区，家住袁州区，现住宜春市自建住房。2002年10月22日，因犯滥用职权罪经宜春市袁州区人民检察院作相对不起诉。2014年4月10日，因涉嫌受贿罪被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年4月23日经宜春市检察院批准逮捕，次日由宜春市公安局袁州分局执行逮捕。现羁押于宜春市看守所。
宜春市袁州区人民法院审理由宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人林勇军涉嫌犯受贿罪、贪污罪一案，于2015年5月21日作出（2015）袁刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人林勇军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案，宜春市人民检察院指派检察员吴燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林勇军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
（一）2012年6月，三阳镇政府征收9亩鱼塘转让给刘某甲等人用于建房。因鱼塘涉及基本农田，刘某甲送给被告人林勇军5万元，让其帮忙解决建房手续问题。7月，被告人林勇军和村委会主任刘某乙等（另案处理）到南昌办理调整土地规划支出28000元，其余22000元其用于个人开支。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人刘某甲的证言：我合伙承包9亩鱼塘的土地用于建房，为了建房土地调整规划的事，林勇军说要交5万元，所以我就拿了5万元给他。后来他说已经调规了，用了些钱，剩余的我也没有问。
2、证人刘某乙的证言：2012年6、7月的一天，林勇军、张某甲、易某甲和我一起去江西某大学找“罗博士”调规，手续费是林勇军支付的。我知道刘某甲拿了5万元钱给林勇军，林勇军说拿去办手续。
3、证人张某甲的证言：2012年6、7月份，三阳镇国土中心所为用地规划的事情找“罗博士”调整规划过，具体用了多少钱我不清楚。
4、证人易某甲的证言：2012年6左右，张某甲跟我说，林勇军要找我们一起去南昌找人调规。我们一行4人包括林勇军、张某甲、刘某乙一起去的南昌。去南昌用的钱是林勇军出的，具体用了多少钱我不清楚。
5、被告人林勇军的供述和辩解：2012年6月左右，我代表三阳镇政府与刘某甲签订土地转让协议，因鱼塘属于基本农田，我去找江西某大学“罗博士”调整规划，于是我要刘某甲拿给我5万元办事。次日，我和张某甲、易某甲、刘某乙去江西某大学找“罗博士”调规，期间花费28000元。剩余的22000元我收下了。
（二）2012年4月，三阳镇“增减挂”项目需增加集镇建设用地二十余亩。8月的一天晚上，某村村支书彭某甲让被告人林勇军邀请区“增减挂”办的人吃饭。饭后，为了某村“增减挂”项目施工验收能得到关照，彭某甲送给被告人林勇军10000元，被告人林勇军予以收受。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人彭某甲的证言：2012年，某村有“增减挂”项目。8月左右的一天，我们请验收办公室的人吃饭。饭后我将准备好的1万元送给林勇军表示感谢。
2、被告人林勇军的供述：2012年4月，某村解放组“增减挂”项目需要增加建设用地二十余亩。8月份的一天，村里请“增减挂”办公室的人吃饭后，彭某甲给了我1万元。
（三）2005年，三阳镇村民打算在农田上建房，需办理建房手续。2013年，被告人林勇林多次与国土部门协调，最终办理了宗地的规划调整。5月8日，为感谢被告人林勇军，三阳镇某村村支书钟某甲打款49999.9元到被告人林勇军使用的“袁某甲”的账户上，被告人林勇军予以收受。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人钟某甲的证言：2012年下半年开始到2013年，某村三组有70多户农民建房，林勇军多次帮助协调关系，2013年5月的一天，林勇军说打麻将输了钱，要我送了5万元给他，我将49999.9打在一张他妻子给的银行卡上。
2、证人“袁某甲”的证言：我在三阳镇工作，2011年6月，林勇军到我们所里办理现金存款业务，因他没有带身份证，也没有卡，所长钟某乙要我用我的身份证开了一张银行卡给林勇军，于是，我就给他开了，卡他在用。
3、“袁某甲”银行卡交易记录，证实2013年5月8日，卡内转入49999.9元。
4、徐某甲银行卡交易记录，证实钟某甲于2013年5月8日用徐某甲的账户转账49999.9元到林勇林所用的“袁某甲”的卡上。
5、被告人林勇军的供述：2013年5月左右，石塘镇办理建房调整规划后不久，村支书钟某甲要打5万元现金给我，我就抄了以“袁某甲”名义办理的尾数“0413”的邮政储蓄的账户给他，之后钟某甲转了49999.9元到该卡上。
（四）2012年5月，被告人林勇军帮助天井村委会向袁州区水务局申报集中供水项目资金。2013年2月，袁州区水务局将20万元项目资金拨付到天井村委会。2013年4月的一天，被告人林勇军以需要感谢领导为由要天井村委会准备5万元。次日，天井村报账员刘某乙（另案处理）在被告人林勇军办公室将5万元拿给了被告人林勇军，其收受后用于个人开支。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人刘某乙的证言：2013年4月左右的一天，天井村委会的刘某乙要我准备5万元给林勇军，在三阳镇政府新村办林勇军的办公室我将5万元交给了他，
2、证人刘某乙的证言：2012年6、7月份，三阳镇分管新农村建设的林勇军帮助我们水务局申请了20元资金。2013年年初，林勇军多次到村委会找村支书刘某丙和我，称项目资金是通过关系申报的，要去感谢一下领导。213年4月份，村委会报账员刘某乙准备了5万元拿给了林勇军。
3、可行性报告及收据，证实天井村获得20万元新农村建设项目资金的事实。
4、被告人林勇军的供述：2013年8月，区里同意拨付20万元小农水项目资金到天井村新农村建设点，年底区水务局将20万元拨付了。我以要感谢领导的名义要刘某丙拿5万元给我，几天后，村委会报账员刘某乙在天井村委会当着刘某丙的面把5万元给了我。
（五）2013年11月，三阳镇某村村民建房涉及基本农田，某村支书彭某甲找被告人林勇军与有关部门协调。被告人林勇军与国土部门协调，办理了宗地的规划调整，期间其垫付了2000元礼品款。而后，为表示感谢，彭某甲拿给被告人现金1万元，其予以收受。年底，被告人为感谢国土局唐某甲的帮助，送给其现金5000元。嗣后，唐某甲将该款上交了单位。被告人林勇军实际收受3000元。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人彭某甲的证言：2013年10月，彭坊二组村民要土地建房，我向林勇军汇报了，请他帮助协调相关的事情。2013年11月的一天，我和林勇军在外面办事，他离开的时候，我拿了1万元送给林勇军，直接把钱放在他车子的副驾驶上，并要他多想想办法，林勇军收下后就离开了。
2、证人唐某甲的证言：2013年底一天，林勇军打电话找我，我当时在某饭店吃饭，他来之后把一个信封塞给了我，回家后我打开看有5000元，我本想退给他本人，但碍于面子没有去联系，后于春节前将该款上交了我们单位的财务。
3、退款凭证，证实唐某甲上交红包5000元。
4、被告人林勇军的供述和辩解：2013年11月，某村书记彭某甲要我去找国土部门协调该村村民建房的事情，办完事回到三阳镇后，我送彭某甲回家，临走时彭某甲拿了1万元给我。
2012年5月，三阳镇废品收购加工市场扩建，项目由刘某戊等人承建，土方工程由刘某乙承包。2013年5月13日，被告人林勇军代表三阳镇政府与刘某乙签订承包协议。10月，刘某乙完成土方工程量21万方，经被告人林勇军协调，由刘某乙支付15万元给刘某戊，工程量按39.5万方结算。为感谢被告人的帮助，2014年1月的一天晚上，在三阳镇政府院内刘某乙的车上，刘某乙给了被告人林勇军现金2万元，被告人林勇军予以收受。1、证人刘某乙的证言：2013年，我承包了三阳镇废品收购加工市场扩建工地的土方工程，因未完成合同约定的工程量，镇里不肯划地，于是我找林勇军帮助协调好了此事。2013年1月的一天晚上，我主动联系林勇军，在三阳镇政府一台车上拿了2万元现金给他，还说：“你以前打麻将欠我的3万元也不要还了，凑成5万元，你收下，帮帮忙。”林勇军把钱收下了。
2、《天井新建废品市场土场工程承包协议》，证实刘某乙与三阳镇人民政府签订协议承包土方工程的事实。
3、被告人林勇军的供述和辩解：2012年5月，天井村建设废旧品加工市场，刘某乙承包了土方工程，合同工程量39.5万方。但最后经测量他仅完成了21万方，承建人刘某戊不同意三阳镇按39.5万方的工程量与刘某乙结算，经过我与刘某戊协调解决了纠纷。2014年1月的一天晚上，在三阳镇政府刘某乙的车上，刘某乙拿了2万元现金给我，还说我以前打麻将欠他的3万元也不用还了。
二、贪污罪
（一）2012年2月，三阳镇在天井村实施新农村建设项目，需征地拆迁。村支书刘某丙、村主任刘某乙（另案处理）向被告人林勇军提出以刘某庚（村民）的名义虚构一份房屋拆迁协议套取拆迁补偿款，林勇军没有提出异议，并在拆迁协议上签字，之后套取拆迁补偿款109200元。2013年2月，刘某丙、刘某乙与被告人林勇军商议以发放“辛苦费”为名，用该109200元的款项给三阳镇新村办四人和天井村委会七人每人发放3000元，被告人林勇军得到5000元，合计38000元。又用该款发放刘某乙、刘某乙油费各6000元，刘某辛油费5000元，合计17000元。刘某丙、刘某乙、刘某乙（均另案处理）每人从中私分13000元，合计36000元。剩余的钱用于村里购买茶油。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人李某甲的证言：2013年2月左右，天井村委会报账员刘某乙拿过3000元给我，说是在天井村搞新农村建设工作的辛苦费。我听说是之前未拆除房屋的刘某庚的房子的补偿款，用于发放参与天井新农村建设的工作人员的辛苦费，包括林勇军、新村办4人、天井村委会7人，我们一般工作人员每人3000元，林勇军作为领导多拿点。2013年2月左右，我在天井村委会办公楼开展天井村新农村建设工作，刘某乙找到我并拿了3000元现金给我，他说这是之前未拆除的刘某庚房子的拆迁补偿款的钱，我在天井新农村建设工作中辛苦了，这是一点辛苦费。钱我收下了。
2、证人刘某庚的证言，证实其未与天井村委会签订过房屋拆迁协议书，且协议书上的名字也不是他签的。
3、证人刘某丙的证言：2012年5月，天井村的新农村建设拆迁工作已经基本完成，村委会干部提出要村里给大家发点补助。我、刘某乙和林勇军商量造一个拆迁补偿协议套点钱出来，我们就以刘某庚的一栋房子的名义套取了109200元，实际上刘某庚的房子没有拆迁。2013年2月，林勇军找到我和刘某乙说补助的事，林勇军提出给每人发3000元，我们都同意。经我和刘某乙提议给林勇军发了5000元。4、证人刘某乙的证言：2012年5月，我们天井村的房屋拆迁工作基本完成了，大家都反映能否给大家发点补助，林勇军也表示同意。我、刘某乙和林勇军商议造一个拆迁补偿协议套点钱出来，之后就以刘某庚的一栋房子的名义套取了109200元。2013年2月，林勇军和新村办的干部到我们村开工作会，大家要求年底发点补助款，林勇军表示同意。经林勇军提议，每人发了3000元，经我和刘某乙提议给林勇军发了5000元。5、证人刘某乙的证言，证实2012年5月后，林勇军和刘某丙、刘某乙商议后，以刘某庚的名义以一份《拆迁补偿协议》套取了109200元。
6、房屋拆迁协议书，证实刘某丙、刘某乙伪造了刘某庚的《房屋拆迁协议书》，拆迁补偿金额为109200元。
7、新农村建设拆房统计表，证实伪造的刘某庚的拆房补偿金额为109200元。
8、以刘某庚的名义出具的领条，证实以刘某庚的名义套取新农村建设资金109200元的事实。
9、刘某乙出具的关于拆迁房屋套取109200元处分情况的说明，证实套取的新农村建设资金109200元的分赃情况。被告人林勇军分得5000元。
2011年，三阳镇石岭布村小坑组平整一块建房安置地用于村民建房。该村将11个地盘对外出售，需向政府缴纳建房土地款。2012年4月，被告人林勇军从石岭布村村支书钟某丙手中收取5万元建房土地款，该款打入被告人使用的“袁某甲”账户中。5月，被告人林勇军安排三阳镇新村办工作人员欧阳某甲将其中3万元转给区国土局三阳国土资源中心所。2013年9月，被告人林勇军从剩余的2万元中拿出4000元支付镇新村办车辆修理费，余下的16000元用于其个人开支。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭质证、认证并予以确认的下列证据证实：
1、证人钟某丙的证言,证实2011年，经三阳镇政府同意，石岭布村小坑组平整了一块地建房，对安置地余下的11块建房地盘对外出售，收取的建房土地款由我转交新村办后，交三阳镇财务开票。2012年4月，林勇军打电话说他要去国土部门交安置地办证的手续费，要村委给他5万元，之后我就在集镇上邮政储蓄转账了5万元给他提供的账户里。
2、“袁某甲”银行卡交易记录，证实2013年5月8日，钟某丙向该卡内转入5万元。
3、证人欧阳某甲的证言，证实2013年10月，林勇军在新村办办公室跟李某甲和我说他还保管了石岭布村委会拿来的2万元。后来用这笔钱支付了汽车修理费4000元。因林勇军没有请司机，剩余16000元作为辛苦费由林勇军支配。
4、被告人林勇军的供述和辩解：2013年底，石岭布村出售11块安置地地盘，交了5万元给我这里。其中三万元我要欧阳桂连转交给了三阳镇国土资源所，剩余的两万元一直由我保管。2013年9月，新村办从中支出了汽车修理费4000元，剩余的16000元作为的自己开车下乡的辛苦费。
另查明，2014年4月9日，被告人林勇军已退赃198000元。
认定上述事实的证据还有：1、被告人林勇军的常住人口信息表及任职说明，证实被告人林勇军已达刑事责任年龄，案发时被告人林勇军任三阳镇党委委员，分管宣传、统战、计划生育工作。2012、2013年度被告人林勇军任党委委员，分管宣传、文件、土地、新农村建设工作。2、退赃票据，证实2014年4月9日，被告人林勇军已退赃198000元。
综上，被告人林勇军担任三阳镇党委委员，分管新农村建设期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂154999.9元。被告人林勇军帮助刘某丙、刘某乙（另案处理）骗取公款109200元，个人分得5000元；侵吞石岭布村上交的公款16000元，共计贪污21000元。被告人林勇军已退赃198000元。
原审法院认为，被告人林勇军身为国家工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人财物共计154999.9元，为他人谋取利益；被告人林勇军又利用职务之便，将公款16000元资金非法占为己有；帮助他人骗领拆迁补偿款109200元，个人分得5000元；其行为构成受贿罪和贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。
被告人林勇军有关受贿款用途的辩解，属于其个人对受贿款的支配和使用，并不影响其受贿的性质，且被告人的辩解没有相关证据予以证实，与事实不符，该院对被告人林勇军的该辩解不予采信。
对于辩护人提出的刘某乙免去被告人的赌债3万元，不应算在受贿之中的辩护意见，本院认为，赌债不是被告人对刘某乙的合法债务，被告人林勇军也没有实际取得3万元，故该院对辩护人的意见予以支持，对该3万元不予认定。
对于辩护人提出的起诉书认定的套取房屋拆迁款109200元，因为被告人并没有参与，被告人贪污的金额应当以其实得的5000元计算的辩护意见，该院认为，被告人林勇军利用职务之便，在明知天井村以虚构方式骗领拆迁补偿款的情况下，仍在拆迁协议上签字，为套取国家资金提供便利，事后分得了5000元，其所得5000元应认定为贪污。对辩护人提出以5000元认定贪污所得的意见，该院予以采纳。
对于辩护人提出的被告人被刑拘之日即如实供述全部的犯罪事实，且袁州区纪委也出具了证明，应当以自首论，具有法定的从轻、减轻处罚情节的辩护意见，该院认为，本案侦查机关在侦查时已掌握了被告人林勇军的相关犯罪事实，被告人林勇军如实供述的行为属于坦白，不符合自首的条件，且辩护人庭审提交的袁州区纪委监察局一室出具的证明也不能证实被告人林勇军主动交代了调查组未掌握的哪些犯罪事实，故该院对辩护人的意见不予采纳。辩护人提出被告人已退还赃款198000元，可酌情从轻处罚。辩护人的意见有事实及法律依据，该院予以采纳。被告人林勇军犯数罪，应数罪并罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第六十九条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人林勇军犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；合并执行有期徒刑十年零六个月，并处没收财产二万元。二、追缴犯罪所得175999.9元，上缴国库。
上诉人林勇军上诉称：对一审认定的事实和金额没有异议，都经了我的手，但我分管农村这一块工作，这些钱都是为他们（村里）办事用掉了，最终我没有得到，至于用到哪里去的证据我没有，希望二审从轻处罚。
检察员出庭意见：1、原审判决认定事实清楚，证据充分，林勇军构成受贿罪和贪污罪。一审认定的犯罪事实不仅有其有罪供述，还有其他证据相印证，林勇军受贿行为已属既遂，钱的出处不影响受贿罪的构成。2、原审对贪污数额的认定错误，林勇军参与的第一起贪污犯罪事实，应为共同犯罪，犯罪金额应为共同犯罪金额109200元，而非林勇军个人实得金额5000元，建议法院予以纠正。
经审理查明：关于上诉人林勇军第一起贪污数额的认定。经查，上诉人林勇军伙同宜春市袁州区三阳镇天井村党支部书记刘某丙、村委会主任刘某乙等人，以刘某庚（村民）的名义虚构一份房屋拆迁补偿款套取拆迁补偿款109200元，事前有共同商议，对套取款项用于私分也有共同商议，且拆迁补偿协议书也系由林勇军签署，林勇军对上述行为供认不讳，其行为应属共同犯罪。根据刑法的共同犯罪理论和2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》精神，“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，故上诉人林勇军在该起贪污犯罪事实中的贪污数额应认定为109200元。
经本院二审审理查明的其他事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
关于上诉人林勇军对受贿款用途的上诉理由，属于其个人对受贿款的支配和使用，并不影响其受贿行为构成受贿罪，且上诉人的辩解没有相关证据予以证实，与查明事实不符，故对上诉人林勇军的该项上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人林勇军身为国家工作人员，利用职务之便，多次非法收受他人财物共计154999.9元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；上诉人林勇军利用职务之便，将公款16000元资金非法占为己有，上诉人林勇军帮助他人骗领拆迁补偿款，共同非法占有补偿款109200元，个人分得5000元，其行为构成贪污罪。上诉人林勇军犯数罪，应数罪并罚。上诉人林勇军已退还赃款198000元，可酌情从轻处罚。本院二审期间，全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条对刑法第三百八十三条作出修改，此后施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪的认定标准予以明确，鉴于我国对刑法溯及力采用从旧兼从轻原则，本院对上诉人林勇军的犯罪事实依照修正后的刑法量刑处罚。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑重字第2号刑事判决，即被告人林勇军犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；合并执行有期徒刑十年零六个月，并处没收财产二万元；
二、上诉人林勇军犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10万元；合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2017年10月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 许 俭
审判员 贾 莉
审判员 孙丰堂
二〇一六年四月二十八日
书记员 洪 林