广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终528号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄进朝，男，1984年2月7日出生，黎族，初中文化，户籍地海南省保亭黎族苗族自治县。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
辩护人崔建国，广东基行律师事务所律师。
辩护人韩力均，广东基行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王远，男，1984年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
原审被告人汤善琪，男，1970年9月23日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
原审被告人王荣，男，1983年6月23日出生，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣犯诈骗罪一案，于2016年10月10日作出（2016）粤0402刑初920号刑事判决。原审被告人黄进朝、王远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人黄进朝、王远并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年12月26日18时许，被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣冒充珠海市南屏科技园天达贸易公司的管理人员及工作人员，并扮演不同角色，以生意合作为名约请被害人刘某过来商谈，随后在珠海市南屏镇客家楼食府吃饭期间，由被告人汤善琪在酒内下毒品“K粉”，致使被害人刘某饮用后神志不清。饭后，被告人汤善琪等人带被害人刘某到附近的蓝山假日酒店房间，并利诱被害人刘某以扑克牌“三公”方式进行赌博，利用被害人刘某意识不清状态，不断换牌出千，骗取被害人刘某人民币8万元。
2016年3月3日20时许，被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣再次采取上述方式欲对被害人卢某实施犯罪时，被被害人卢某发现后报警。随后，被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣被公安民警当场抓获。
原判决据以认定上述事实的证据如下：
1.被告人汤善琪在侦查阶段的供述、亲笔供词及辨认笔录，证实：2015年12月26日，我与被告人黄进朝、王远、王荣在中山三乡商量以做搪胶玩具生意为由约老板出来，再以吃饭喝酒下药后与他人赌牌出千的方式骗取财物。当日下午先由黄进朝冒充陈副总打电话约好被害人刘某在珠海市南屏科技园见面，之后我与王远一起将被害人刘某带到附近的客家王餐厅吃饭，期间趁被害人刘某不备在他酒中下入“K粉”。随后黄进朝、王荣也到餐厅。约一个小时后刘某在喝入混有“K粉”的酒后就不清醒了，于是便扶他到附近的蓝山假日酒店玩“三公”赌博，我与黄进朝、王远、王荣趁他不清醒，采取出千换牌的方式赢取了被害人刘某的钱财，一共赢了他人民币8万元，除了开销外我与黄进朝、王远、王荣每人约分得人民币17000元。2016年3月3日，我与被告人黄进朝、王远、王荣再次以同样方式欲对被害人卢某实施犯罪时被发现并报警抓获。辨认出被告人黄进朝、王远、王荣。
2.被告人黄进朝在侦查阶段的供述、亲笔供词及辨认笔录，证实：2015年12月26日，我与被告人汤善琪、王远、王荣在中山三乡商量以做塑胶玩具生意为由约老板出来，再以吃饭喝酒下药后与人赌牌出千的方式骗取财物，约定赃款平分。当日下午先由我冒充天达贸易公司陈副总打电话约被害人刘某在珠海市南屏科技园见面，然后再以很忙为借口，安排其他人去接待他，之后由冒充公司外发主管的汤善琪与王远一起将被害人刘某带到附近的客家王餐厅吃饭，随后我与王荣也到餐厅，期间我知道汤善琪已趁被害人不备在酒中下入“K粉”，约一个小时后刘某在喝入混有“K粉”的酒后就不清醒了，于是便扶他到附近的蓝山假日酒店玩“三公”赌博，我与汤善琪、王远、王荣趁他不清醒，采取出千换牌的方式赢取了被害人刘某的钱财，共赢得人民币7、8万元，我分得约人民币14000多元。2016年3月3日，我与被告人汤善琪、王远、王荣再次以同样方式欲对被害人卢某实施犯罪时被发现并报警抓获。同时指出被告人汤善琪是老大，每次都是他安排好分工。辨认出被告人汤善琪、王远、王荣。
3.被告人王远在侦查阶段的供述、亲笔供词及辨认笔录，证实：2015年12月26日下午，我与被告人汤善琪、黄进朝、王荣在中山三乡经密谋后，我与汤善琪在珠海市南屏科技园接到一名刘姓男子，之后到附近的客家王餐厅吃饭，随后黄进朝、王荣也来到餐厅一起喝酒，饭后他们扶着喝得差不多醉了的被害人到附近的蓝山假日酒店玩“三公”赌博，我与汤善琪、黄进朝、王荣趁他不清醒，采取出千换牌的方式赢取了被害人刘某的钱财。期间，我陪刘某去楼下柜员机转账人民币40000元到我朋友账号，其中人民币20000元是还刚刚欠的赌债，另外人民币20000元回到房间后就还给他了。汤善琪和王荣都有和他去取款，具体金额不清楚。之后我分得人民币8000元，其他人分了多少不是很清楚。2016年3月3日，我与被告人汤善琪、黄进朝、王荣再次以同样方式欲对被害人卢某实施犯罪时被发现并报警抓获。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王荣。
4.被告人王荣在侦查阶段的供述、亲笔供词及辨认笔录，证实：2015年12月26日下午，我与被告人汤善琪、黄进朝、王远从中山三乡坐车到珠海市南屏镇科技园天达贸易公司门口，汤善琪他们负责跟客户联系，约过了一个小时，汤善琪打电话叫我和黄进朝到附近的客家王餐厅吃饭。进去后发现汤善琪、王远和一名男子在场，他们已经在喝酒吃饭了，我吃了一会儿就借故走开，用假身份证到附近的蓝山酒店开一间房间。之后汤善琪他们便扶着迷迷糊糊好像喝醉酒样子的被害人刘某到了房间，然后叫刘某一起玩“三公”赌博，我与汤善琪、黄进朝、王远趁他神志不清醒，采取出千换牌的方式赢取了被害人的钱财，我赢了4000多元后就没赌了，之后回到三乡又分得10000元，其他人分了多少不是很清楚。期间，我与汤善琪陪刘某去楼下柜员机取了一次钱，后又单独陪他去取了一次，但取钱金额不清楚。2016年3月3日，我与被告人汤善琪、黄进朝、王荣再次以同样方式欲对被害人卢某实施犯罪时被发现并被报警抓获。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王远。
5.被害人卢某的陈述及辨认笔录，证实：2016年3月3日中午，我接到老板的电话，称有客户要在玩具厂下订单，让我与该珠海客户联系。我想起在朋友圈听说曾有同行被人以假谈生意为由约出去吃饭，在被下药后神志不清的情况下设赌局被骗财物，于是我通知了朋友何某并商定找几个朋友跟在后面去探探真假。之后根据我老板提供的电话（号码为150××××5949）联系了那名珠海客户，在他的安排下我被两名男子带到珠海市南屏屏东六路附近的湘厨餐厅吃饭，没多久一名自称为该公司副总的男子及另一男子也到来了。席间大家一起喝了白酒、啤酒和与雪碧勾兑的酒。饭后几名男子提议去按摩，在结完账之后如何同他们离开的我就记不得了，只觉得全身软软的，很不清醒。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣当时都在现场。
6.被害人刘某的陈述及辨认笔录，证实：2015年12月26日下午，我接到一名自称是珠海天达贸易公司陈副总的电话（号码为136××××9667），让我16时到珠海市尔康科技园他们公司报价塑胶制品。当日16时许，我从三乡开车过来到尔康科技园。我到后打电话给陈副总，他说出差还未回到公司，让公司两名同事先接待我，没多久一名自称为该公司外发主管的男子（经辨认为被告人汤善琪）及另一男子（经辨认为被告人王远）找到了我并带我到附近的客家王餐厅等候，之后我在餐厅的包房内见到了陈副总（经辨认为被告人黄进朝）及另一男子（经辨认为被告人王荣），然后大家就开始吃饭，席间大家一起喝了白酒和雪碧勾兑的酒。之后，他们带我到蓝山假日酒店房间玩“三公”赌钱，没多久就输完了身上所带的2000多元，于是便去附近的柜员机取款，回来后又继续赌，没多久将所有钱都输光了。在散场时，我发现我的手机不见了。回去后发现自己的工商银行卡取现2万元、转账4万元，农业银行卡取现2万元。次日，我觉得此事有蹊跷，我记得在喝了一些白酒和雪碧勾兑的酒后头脑就迷糊了，怀疑被人下药设套以赌钱的方式骗取财物，于是前往公安机关报警。2016年3月3日下午，我接到朋友何某的通知，有人又以同样方式欲对我另一朋友卢某实施诈骗，于是我约上朋友黄某、李某1与何某一起开车跟着卢某到了珠海市南屏科技园及湘厨餐厅附近，在辨认出与卢某见面的就是诈骗我的人后，我报警并带公安人员将四被告人抓获。
7.证人李某2的证言，证实：2016年3月3日17时许，我接到黄进朝的电话让我开车去接他，后在黄进朝家楼下接上了他和另三名男子到珠海市南屏的湘厨餐厅。我先和黄进朝在附近吃快餐，另三名男子上了餐厅，后汤善琪打电话叫我和黄进朝一起上餐厅房间喝酒，在房间内见到有一名不认识的男子（即被害人卢某）。吃完饭后，我和他们一起前往旁边的蓝山假日酒店喝茶，之后被警察抓获。
8.证人何某的证言及辨认笔录，证实：2016年1月份，我在朋友圈里告诉大家，我朋友刘某曾被人以约谈塑胶制品生意为由，在吃饭时用下药迷晕后设赌局的方式诈骗了财物。同年3月3日下午，我朋友卢某告知，他老板让他联系一个自称是珠海的客户去谈塑胶玩具的订单，我觉得与朋友刘某被骗的事很相似并通知了刘某。之后，我与刘某、黄某、李某1一起开车跟着卢某到了珠海市南屏尔康科技园门口，见到其与几名男子碰头，后又跟到他们约定吃饭的湘厨餐厅并一直在此观察守候，在刘某辨认出他们就是诈骗的人后，便报警带公安来在蓝山假日酒店将他们抓获。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣当时都在现场。
9.证人黄某的证言及辨认笔录，证实：2016年3月3日下午，我朋友刘某找到我并告知，他曾于2015年12月26日被人以约谈生意为由，在吃饭时用下药迷晕后设赌局的方式诈骗了财物，今天他得到朋友何某的信息，说另一朋友卢某也接到同样的邀请，他们商量将计就计将诈骗的人引出来并报警去抓获。当日下午17时，我与刘某、何某、李某1开一辆车跟在卢某的车后面到了珠海市南屏屏东六路尔康科技园门口，见几名男子上了卢某的车并离开，后卢某通过微信通知我们他们在湘厨餐厅靠路边的北京房吃饭，于是我们开车赶到该餐厅，刘某透过玻璃窗辨认出房间内的几名男子就是诈骗他的人，之后，我就一直在该处观察守候。20时许，我们见到三名男子扶着卢某从餐厅出来进了旁边的蓝山假日酒店后，就让刘某去报警了。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣。
10.证人李某1的证言及辨认笔录，证实：2016年3月3日下午，我与刘某、黄某、何某一起在珠海市南屏蓝山假日酒店内将曾诈骗过刘某的一伙人抓获。辨认出被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣。
11.通话清单，证实手机号码为136××××9667、150××××5949的电话于案发时分别与被害人刘某、卢某联系过。
12.银行卡开户资料及交易明细，证实案发时被害人刘某名下的工商银行卡取现人民币2万元、转账人民币4万元，农业银行卡取现人民币2万元。
13.扣押笔录及清单，证实公安机关从案发现场扣押了作案工具一批。
14.抓获经过，证实南屏派出所民警于2016年3月3日接到被害人刘某报警，在其带领下在南屏蓝山假日酒店将被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣抓获归案，并起获作案工具一批。
15.理化检验报告书，证实在被害人卢某的尿液中检出甲基苯丙胺成份。
16.户籍资料，证实被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣的身份情况。
17.现场及物证照片、酒店视频附卷佐证。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人汤善琪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄进朝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人王远犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人王荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。五、责令被告人汤善琪、黄进朝、王远、王荣退赔被害人刘某人民币8万元；扣押的作案工具一批予以没收。
针对以上判决，上诉人黄进朝及其辩护人提出，1.其是受汤善琪的安排扮演相应角色，在本案中处于辅助地位，起次要作用，应认定为从犯；2.没有证据证实被害人喝了掺有“K粉”的酒水，被害人完全是自愿参赌，存在过错；3.原判决量刑过重。请求本院从轻处罚。
上诉人王远提出，1.其没有参与密谋，第一次参与诈骗被害人刘某是因为老乡让其过来珠海玩，对于诈骗事先并不知情，直到去酒店打牌同案人让其出老千其才知道，这一单其只分得八千多元，第二次参与诈骗被害人卢某其也不知情，只是内心有点怀疑；2.其在本案中属于从犯；3.原判决量刑过重。请求本院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄进朝及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由和辩护意见，经查，关于在被害人的酒水中下“K粉”的细节有四名在案被告人的供述予以证实，从被害人卢某的尿液中也检出毒品成分，足以认定，被害人是出于谈生意的目的加入在案四名被告人精心设计的所谓饭局和赌局，并无任何过错。对上诉人黄进朝及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人王远所提事先并不知情的上诉理由，经查，关于事前密谋的事实有在案四名被告人的供述予以证实，而且从案件细节来看，在饭局上四名被告人均有各自所需要扮演的不同角色，其中上诉人王远在本案中负责扮演外贸公司的“外发人员”，饭局的主题也是围绕做玩具生意进行，而上诉人王远根本就不是所谓外贸公司的员工，对玩具生意也毫无涉猎，其辩称自己不知情纯属狡辩。对上诉人王远所提该上诉理由不予采纳。
关于上诉人黄进朝及其辩护人、上诉人王远所提其二人为从犯，原判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人黄进朝、王远积极参与诈骗，按照分工扮演角色，与同案人相互配合骗取被害人的信任，得手后平分赃款，在共同犯罪中起主要作用，原判决认定其二人均为主犯无误；原判决在量刑时已根据上诉人黄进朝、王远在本案中的具体作用与同案犯有所区别，量刑在法定刑幅度内且适当。对上诉人黄进朝及其辩护人、上诉人王远所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。