延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终2号上诉人（原审原告）：汪体平，户籍所在地四川省苍溪县，现住吉林省珲春市。委托代理人：李维，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珲春市吉兴房地产开发有限公司，住所吉林省珲春市靖和街。法定代表人：陈吉兴，董事长。委托代理人：何晓明，吉林何晓明律师事务所律师。原审第三人：珲春市吉盛建筑安装有限公司，住所吉林省珲春市靖和街。法定代表人：田振庆，经理。上诉人汪体平因与被上诉人珲春市吉兴房地产开发有限公司（以下简称吉兴公司）及原审第三人珲春市吉盛建筑安装有限公司（以下简称吉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2015）珲民二初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪体平在一审中诉称：2011年7月，汪体平借用吉盛公司资质与吉兴公司达成口头协议，双方约定：吉兴房地产公司将其开发的珲春龙源华府B18号楼地下室工程发包给汪体平，面积约为7088平方米，开工时间为2011年7月20日，竣工时间为2013年4月30日。工程现已验收合格交付吉兴公司使用。汪体平与吉兴公司口头约定工程价款按照国家标准计算，但吉兴公司在未与汪体平协商的情况下，以每平方米1386元向汪体平报价，该价格远远低于汪体平的施工成本，导致汪体平无法支付大量的材料费和人工费用，该行为严重损害了汪体平的合法利益。现汪体平诉至法院，要求：1.吉兴房地产公司支付工程款100万元；2.诉讼费用由吉兴房地产公司承担。吉兴公司在一审中辩称：1.本案应是工程结算案件，不是拖欠工程款的案件，汪体平所述没有事实和法律依据，双方对工程款没有进行结算；2.汪体平无权在诉状中列吉盛公司为第三人，根据民事诉讼法的规定，第三人应由法院追加或者依据申请追加，汪体平借用吉盛公司资质施工，汪体平为实际施工人，其主张的工程款没有法律依据；3.实际施工人对工程款的请求权是建立在工程验收合格的基础上，汪体平施工的工程没有验收，存在质量问题，因工程无法验收，其合格与否无法确定，故汪体平没有请求权；4.依据证据规则的规定，当事人主张权利应提供相应的证据予以证明，没有证据或证据不足，应由负有举证责任的一方承担不利后果，汪体平应提供相应证据，如没有证据或证据不足则法院不应支持其诉讼请求。吉兴公司对汪体平提出的施工工程及施工面积无异议。吉盛公司在一审中述称：该工程至今没有验收，汪体平承建的地下室现存在多出渗漏，所以吉盛公司不认可汪体平的诉讼请求。该工程是吉盛公司分包给汪体平的，不是汪体平借用吉盛公司的资质，吉盛公司没有与汪体平签订分包合同。一审经审理查明：吉兴公司开发珲春市龙源华府小区，由吉盛公司负责工程施工，吉盛公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，汪体平借用吉盛公司名义与吉兴公司订立龙源华府小区C1、B18地下室工程施工合同，吉盛公司按照该地下室工程总价款的1%向汪体平收取管理费，汪体平为该地下室的实际施工人。2012年11月23日，吉盛公司制作了《工程款拨付申请书》，该申请书支付说明栏的内容为“1.工程名称：龙源华府C1、B18地下室，建筑面积：7088平方米，合同价款：7796800元；2.形象进度：地下室完毕；3.完成产值：本月产值7796800÷4×3=5847600元，累计完成产值：5847600元；4.本月应付工程款：5847600元；5.剩余工程款：1949200元。申请人：汪体平，2012年11月23日。”汪体平认可申请书中“汪体平”系其本人签写，且认可已经收到了工程款7796800元。吉兴公司认可7796800元系与汪体平约定的龙源华府小区C1、B18地下室工程价款。另，吉兴公司提出，龙源华府小区C1、B18地下室工程在施工过程中有增、减工程量，并存在设计变更与翻修，吉兴公司已按约定工程款数额支付给汪体平7796800元，但后增加部分的工程量双方尚未结算。汪体平对此不予认可，汪体平提出龙源华府小区C1、B18地下室没有增、减工程量，不存在设计变更与翻修。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，汪体平借用吉盛公司名义与吉兴公司订立龙源华府小区C1、B18地下室工程施工合同，该行为无效。汪体平提出其与吉兴公司口头约定诉争地下室工程价款按照国家标准计算，且诉争地下室已验收合格，但其提供的证据不能证实该主张。汪体平认可《工程款拨付申请书》中系其本人签写，且认可已经收到了工程款7796800元，现汪体平要求吉兴公司对诉争地下室工程再向其支付工程款100万元，该主张于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汪体平的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告汪体平负担。宣判后，汪体平不服一审判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.一审适用简易程序审理本案程序违法；2.上诉人与被上诉人没有签订建筑工程合同，只是口头合同。对合同约定施工价款双方不予认可的情况下，按照法律规定应视为约定不明，对于约定不明的情况，应按法定的原则进行审判。该工程是上诉人施工，双方对该工程没有进行真正意义上的结算，对双方没有进行工程结算的事实一审没有认定；3.一审判决将工程款拨付申请书作为上诉人与吉兴公司之间的工程结算依据有误；4.上诉人在一审中提出工程量鉴定申请，一审未对工程量进行鉴定违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清、程序违法，请求二审法院撤销原判发回重审，上诉费由被上诉人承担。吉兴公司在二审中辩称：1.原审开庭时法庭已向双方交代了主审人员及审理方式，上诉人当庭未表示任何异议。现因判决结果对其不利向二审主张程序违法没有法律依据；2.被上诉人依据上诉人签字的《工程款拨付申请书》向其支付了工程款，该申请书对上诉人完成的工程量及计价方式等内容记载清楚，上诉人以双方未结算为由提起诉讼没有依据，原判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当；3.上诉人所施工工程至今未经验收，施工的工程存在质量问题，上诉不具有工程款的给付请求权，其请求支付工程款没有法律依据。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实相同。本院认为：双方虽未能提供书面的建设工程施工合同，但吉盛公司制作的《工程款拨付申请书》中载明：“1.工程名称：龙源华府C1、B18地下室建筑面积：7088平方米，合同价款7796800元”，该份申请书上载有汪体平本人签字，其内容可以证明本案案涉工程面积为7088平方米，工程价款为7796800元，且该部分工程价款已由吉兴公司支付给了汪体平。现汪体平主张申请书上所载的内容系工程借款，并非双方约定的工程价款，其与吉兴公司对工程价款约定不明，因此应按照国家定额标准结算工程价款，但其未能提供相应的证据予以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审判决驳回汪体平要求吉兴公司向其支付工程款100万元的请求并无不当，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人汪体平负担。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  刘晓娟审判员  朴美兰二〇一六年六月二十九日书记员  唐 颖