浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1034号
上诉人（原审原告）：林弟分，女，1974年11月15日出生，汉族，住四川省筠连县。
委托诉讼代理人：陆畅言，嘉兴市天安法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：嘉兴市伟佳船舶有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区七星镇东进路北侧1幢。
法定代表人：黄伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘佳丽，该公司财务人员。
委托诉讼代理人：刘振华，浙江浙元律师事务所律师。
上诉人林弟分与上诉人嘉兴市伟佳船舶有限公司（以下简称伟佳公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林弟分上诉请求：撤销一审判决第二项中关于停工留薪期工资和护理费部分，改判支持其一审诉请，即判令伟佳公司支付其停工留薪期工资45300元、护理费12930元，或将本案发回重审，本案诉讼费由伟佳公司承担。事实和理由：林弟分于2016年7月12日经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，2017年1月9日该委员会出具鉴定结论，认定其停工留薪期工资应以医疗机构合法有效病假证明时限和住院期限合并计算。一审未指出医院出具的病假证明有效和无效的依据，直接认定林弟分第二次手术后只需休息1个月即可上班，以法官意志代替医生的诊疗，无法律依据。
伟佳公司辩称，嘉兴市劳动能力鉴定委员会2017年1月9日作出的鉴定结论并未认定停工留薪期可以延长。同时该鉴定结论又认定林弟分的停工留薪期以医疗机构合法有效病假证明时限和住院期限合并计算，未明确林弟分的停工留薪期是否可予延长及延长时限，该鉴定结论违法。
伟佳公司上诉请求：1、改判伟佳公司需向林弟分支付停工留薪期工资14180元（以12个月停工留薪期计算，即为3240元/月×12个月＝38880元，扣除其已支付的24700元，实际还应支付14180元）；2、改判伟佳公司无须向林弟分支付护理费；本案一、二审诉讼费由林弟分承担。事实和理由：首先，一审认定林弟分的停工留薪期工资超过12个月属认定事实和适用法律错误。《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出的嘉劳鉴结字［2017］49号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》是经该委员会组织专家进行医学检查、委托有资格的医疗机构协助进行鉴定诊断后审定得出的，但鉴定结论仅是对停工留薪期的条文阐述，未对林弟分的停工留薪期延长作出确认。一审据此认定劳动能力鉴定机构未排除适用超过12个月的停工留薪期，并依据林弟分提交的出院小结、病历本、建休证明等确定林弟分的停工留薪期有违《工伤保险条例》的相关规定。其次，一审认定伟佳公司需按浙江省私营单位在岗职工平均工资为标准向林弟分支付3个月的护理费，认定事实和适用法律均存在错误。根据《工伤保险条例》的规定，生活护理费经劳动能力鉴定委员会确认的，应从工伤保险基金按护理等级按月支付，无需用人单位承担。嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论并未认定林弟分的工伤需要护理期，一审判决伟佳公司支付3个月护理费不符合事实及法律规定。且《工伤保险条例》第三十四条对护理费按工伤职工生活不能自理情况分为3个等级，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%和30%，林弟分仅构成九级伤残，且其住院期间伟佳公司派人全程护理，一审按上年度职工月平均工资全额计算护理费不符合法律规定。
林弟分辩称，其提出延长停工留薪期申请伟佳公司是盖章同意的。其2014年12月9日因工伤住院，同月31日出院，因身体里留有钢板，医生建议卧床3个月，3个月后可以慢慢行走，但因行动不便无法上班，一年多以后取出钢板，之后医院建议再休息几个月合情合理，一审未按医生的建休证明支持停工留薪期工资不当。其住院和出院后生活不能自理，一审支持3个月护理费合情合理。
林弟分向一审法院起诉请求：1、解除与伟佳公司间的劳动合同；2、伟佳公司向其支付停工留薪期工资45300元；3、伟佳公司赔偿其工伤保险待遇损失58337元（包括一次性伤残补助金27000元，一次性医疗补助金17240元，伤残鉴定费684元，交通费483元）、护理费12930元（第一次手术出院后医嘱卧床3个月）；4、伟佳公司向其支付一次性伤残就业补助金17240元；5、伟佳公司为其补缴自2014年9月至2016年7月的基本养老保险。
一审法院认定事实：林弟分于2014年8月进入伟佳公司从事杂工工作，期间伟佳公司仅为林弟分缴纳了工伤保险，未为其缴纳基本养老保险。2014年12月9日，林弟分在工作中受伤，并在嘉善县第一人民医院先后两次住院治疗（第一次2014年12月9日至2014年12月31日，第二次2016年2月29日至2016年3月17日），分别行全麻下腰1椎体经后路腰椎骨折复位椎弓根螺钉内固定术及全麻下腰1椎体陈旧性骨折拆内固定术。2014年12月31日，林弟分出院时，医嘱记载“1.休息三月，每月骨科门诊复诊……2.禁止下床活动，床上适当功能锻炼……”。2016年3月17日，林弟分出院时医嘱记载“卧床休息一个月，有变化及时复诊……”。2014年12月31日至2016年7月期间，林弟分经治的嘉善第一人民医院骨科对其行门诊检查，并出具了与病例记载相对应的医疗证明书，根据医疗证明记载林弟分自2014年12月9日至2016年8月14日要持续休息。2015年6月29日，嘉兴市南湖区人力资源和社会保障局对林弟分作出了认定工伤决定书，认为林弟分所受事故伤害属于工伤。2016年7月12日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会出具了工伤职工劳动能力鉴定结论书，认为林弟分的工伤致残程度为九级。2017年1月9日，该委员会再次作出工伤职工劳动能力鉴定结论书，认为依据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条的规定，林弟分的停工留薪期具体以医疗机构合法有效病假证明时限和住院期限合并计算。
2016年9月，林弟分曾就与伟佳公司之间的劳动争议向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年2月8日作出了仲裁裁决，认定林弟分在受伤前12个月的平均工资为3240元/月，事故发生后伟佳公司已支付了林弟分停工留薪期工资24700元，双方当事人对上述事实均予以确认。该委员会据此作出确认双方劳动关系解除、伟佳公司支付林弟分停工留薪期工资14180元（以12个月计算），一次性就业补助金17240元，交通费483元以及伟佳公司为林弟分补缴2015年9月至2016年7月的基本养老保险费的裁决。现林弟分认为停工留薪期应从受伤之日计算至定残之日，护理期除包含住院治疗期，还应计算出院后的3个月，故对于上述裁决中停工留薪期工资以及护理费的裁决有异议，向一审法院提起诉讼，林弟分庭审中表示对于其余的裁决事项均无异议。
一审法院认为，本案中林弟分在工作期间遭受身体伤害，由政府相关部门依法认定为工伤，并构成九级伤残，故应当享有工伤保险待遇。现林弟分因工伤构成九级伤残并要求解除劳动合同，伟佳公司亦认可双方的劳动合同已解除，故一审依法确认双方的劳动合同解除。鉴于伟佳公司已为林弟分缴纳了工伤保险，故对于林弟分要求由伟佳公司承担应由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及交通费的主张，不予支持；鉴于伟佳公司对于仲裁裁决由其承担交通费483元未提出异议，属于伟佳公司对自己权利的处分，故予照准，但林弟分不得再就该部分费用向工伤保险基金要求支付。至于停工留薪期工资，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变。双方均认可林弟分在事故发生前12个月的平均工资为3240元，故应以3240元作为计算林弟分停工留薪期间的工资标准。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。本案中林弟分自受伤以来一直在嘉善县第一人民医院接受住院及门诊治疗，每次治疗均有相应的病例记载及与之相对应的建休证明，结合病例及建休证明来看，林弟分自事故发生至定残前后处于持续的医疗及休息期间，林弟分亦陈述伟佳公司曾书面同意其延长治疗期限，现嘉兴市劳动能力鉴定委员会针对林弟分的具体情况作出了“停工留薪期具体以医疗机构合法有效病假证明和住院期限合并计算”的鉴定结论，该结论虽未能明确林弟分的具体停工留薪期间，但亦未排除林弟分的情况适用超过12个月的停工留薪期。本案中林弟分第二次住院行内固定拆除术，出院时的医嘱描述“卧床休息一月，有变化及时就诊”，林弟分在出院一个月后虽数次前往医院行门诊复查，但并未提供证据证明其病情有变化，现林弟分已于2016年7月12日完成了伤残等级评定，应视为在此时间之前其已治疗终结，而医疗机构却于2016年7月14日出具了诊断证明书记载林弟分仍需休息一个月，存在明显不合理之处，故对伟佳公司抗辩的医院出具的建休证明时间过长，予以采信。根据该鉴定结论的行文，结合林弟分的病例记载以及医院出具的建休证明，酌情确定林弟分的停工留薪期为自事故发生之日2014年12月9日至林弟分第二次住院拆除内固定术后一个月即2016年4月17日，并据此确定林弟分的停工留薪期工资为52920元，扣除伟佳公司已经支付的24700元，尚需支付28220元。至于护理费，生活不能自理的职工在停工留薪期间需要护理的，由用人单位负责。现双方均认可伟佳公司已经支付林弟分住院期间的护理费，而林弟分主张出院后仍需要护理3个月，伟佳公司应支付其3个月的护理费。根据林弟分提供的出院小结及医院证明书，林弟分于2014年12月31日出院时，医院出具休息3个月、严禁下床等的医嘱来看，应视为林弟分在出院后的一定期限内确属于生活不能自理，故对于林弟分要求伟佳公司支付护理费的主张，予以支持，一审根据林弟分的治疗情况，酌情确定由伟佳公司支付林弟分3个月的护理费。护理费按照上年度全省私营单位在岗职工年平均工资41272元计算，为10318元。关于补缴基本养老保险及支付一次性伤残就业补助金的诉请，鉴于双方当事人对于支付一次性伤残就业补助金及补缴基本养老保险费的仲裁裁决事项均无异议，故依法予以确认，即伟佳公司尚应支付林弟分一次性伤残就业补助金17240元，并为其补缴自2015年9月至2016年7月基本养老保险费，其中属于林弟分个人承担部分由其自行缴纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认林弟分与伟佳公司的劳动合同解除；二、伟佳公司支付林弟分一次性伤残就业补助金17240元、停工留薪期工资28220元、停工留薪期生活不能自理的护理费10318元及交通费483元，合计56261元；三、伟佳公司为林弟分补缴自2015年9月至2016年7月期间的基本养老保险费（补缴基数和比例由社保经办机构核定，其中属于林弟分个人承担部分由其自行缴纳）；上述两项均于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回林弟分的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由伟佳公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题有二：一为林弟分的停工留薪期是否应予延长及延长时限；二为伟佳公司是否应支付林弟分出院后的护理费及护理费数额。
关于第一个问题。按照《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，仅伤情严重或者情况特殊，且经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，方可适当延长，延长不得超过12个月，工伤职工伤残等级评定后，即停发停工留薪期待遇，转而享受《工伤保险条例》规定的伤残待遇。也即停工留薪期在12个月以内的，原则上工伤职工提供工伤医疗机构合法有效的诊断证明或病假证明即可向用人单位申请；但工伤职工要求超过12个月的延长停工留薪期的，为避免医疗机构单方出具建休证明的随意性，《工伤保险条例》规定必须经符合法律规定的劳动能力鉴定部门确认。本案林弟分于2014年12月9日在工作中受伤，于2016年7月12日被鉴定为九级伤残，定残数月后才申请延长停工留薪期鉴定，嘉兴市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论并未给出肯定与否的明确意见，只陈述“停工留薪期具体以医疗机构合法有效病假证明时限和住院期限合并计算”。故仅凭该鉴定结论尚不能认定林弟分是否可享受超过12个月的延长停工留薪期待遇。鉴于劳动能力鉴定部门的鉴定意见仅是工伤保险纠纷中的证据，鉴定程序并非劳动争议的前置程序，且林弟分确已申请了延长停工留薪期鉴定，故一审并未以该鉴定结论意见不明确为由直接驳回林弟分要求延长停工留薪期的诉请，而是根据本案的具体情况，综合考虑林弟分的伤残等级、住院时间及医疗机构出具的建休证明等，酌定林弟分享受的停工留薪期延长至第二次住院拆除内固定术后1个月，并无明显不当，伟佳公司关于林弟分的停工留薪期不应延长的上诉意见本院不予采纳。《工伤保险条例》对延长停工留薪期作出特别要求，并规定最长时限，一方面系因停工留薪期待遇并不是工伤职工唯一可享受的工伤保险待遇，其在定残后还可享受一次性伤残补助金等其他工伤保险待遇，另一方面工伤保险责任并非侵权责任，工伤保险制度本身也正是为保障工伤职工的权益和分散用人单位的工伤风险而设立，对延长的停工留薪期作出限制正体现了两种权益的平衡。医疗机构从最大程度减少医疗风险、保障伤病人员健康的角度给予建休证明，与工伤保险纠纷中确定停工留薪期的出发点并不完全相同。本案医疗机构在林弟分完成伤残等级评定后仍出具了需休息1个月的建休证明，也更说明在确定延长的停工留薪期时，一审对医疗机构的建休证明未予完全采信合情合理，林弟分要求完全按照医疗机构的建休证明确定停工留薪期的主张无法律依据，本院不予支持。
关于第二个问题。《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。即工伤职工需要所在单位负责护理的期间并不局限于住院期。本案双方当事人对林弟分住院期间伟佳公司曾负责护理并无异议，仅对林弟分出院后是否仍需护理3个月、伟佳公司未派人护理是否应承担护理费存在争议。对此，林弟分提供了出院小结及医院证明书等证据证明其出院后确实需要护理3个月，一审结合其手术情况、医嘱及医疗机构出具的证明等酌情予以照准并无不当，伟佳公司主张林弟分出院后即不应再享受护理期没有事实依据。关于伟佳公司提出护理费应由工伤保险基金支付、护理费标准应按工伤职工生活不能自理情况按不同等级支付的上诉意见，《工伤保险条例》第三十四条规定的是工伤职工定残之后仍需护理时的护理费负担及标准，与本案停工留薪期内的护理费不同，伟佳公司就此所提系对法律的误读，本院不予采纳。关于护理费数额，一审按一人提供护理计算，依据上年度全省私营单位在岗职工年平均工资折算护理费，并无不当，林弟分主张护理费数额为12930元的上诉意见无事实和法律依据，不予支持。
综上，林弟分与伟佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人林弟分和嘉兴市伟佳船舶有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 朱锷青
审判员 梁建琴
审判员 张 汐
二〇一七年八月二十四日
书记员 李 洁