广西壮族自治区崇左市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂14刑终3号原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯南，男，1965年8月9日出生，壮族，广西壮族自治区宁明县人，小学文化，农民，住广西南宁市。因涉嫌犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，于2014年10月16日被崇左市森林公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。辩护人莫昌福，广西双贺律师事务所律师。辩护人周春妤，广西宁源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘逢财，男，1960年8月19日出生，壮族，广西壮族自治区宁明县人，初中文化，农民，住广西宁明县。因涉嫌犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，于2014年10月21日被崇左市森林公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。崇左市江州区人民法院审理原审被告人冯南、刘逢财犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物一案，于2016年11月25日作出（2015）江刑初字第133号刑事判决，以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪判处冯南有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，以非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处刘逢财有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。冯南、刘逢财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务，上诉人冯南及其辩护人莫昌福、周春妤，上诉人刘逢财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年9月中旬，被告人冯南欲购买鳄鱼苗进行养殖，通过被告人刘逢财联系购买，答应事成之后支付给刘逢财每只15元的报酬。后冯南将人民币10000元汇给刘逢财用作支付购买鳄鱼苗的订金。同年10月15日晚，冯南在刘逢财的安排下，两人在宁明县南友高速进城大道往凭祥方向的二级公路附近，接收到两名男子送来的250只鳄鱼苗。后冯南驾驶桂Ａ×××××长城牌哈弗越野车运输鳄鱼苗沿南友高速公路往南宁方向行驶,16日0时许，行驶至崇左服务区路段时被公安民警查获。民警当场在冯南驾驶的桂Ａ×××××长城牌哈弗越野车后尾箱内查获分装在两只泡沫箱内的250只疑似鳄鱼苗并依法予以扣押，同时依法扣押了冯南持有的长城牌黑色直板手机、万利达黑色手机各一部、桂Ａ×××××长城牌哈弗越野车一辆。当日公安机关将查获的250只疑似鳄鱼苗移交崇左市林业局。经广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所鉴定，所查获的250只鳄鱼苗为暹罗鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ物种，依法被核准为国家一级保护野生动物。被告人冯南及其辩护人在第一次庭审过程中，对鉴定意见内容的真实性及鉴定机构资质均持有异议，并要求重新鉴定。经广西华某林业司法鉴定中心鉴定，所送检动物为暹罗鳄（Crocodylussiamensis）,属CITES附录I物种。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2014年10月16日0时许，冯南、冯某驾驶桂Ａ×××××长城牌越野车运输250只疑似鳄鱼苗途经南友高速公路崇左服务区时被公安机关检查时发现。同日，崇左市森林公安局立案侦查。2、崇左市森林公安局出具的到案经过，证实2014年10月16日凌晨0时许，崇左市森林公安局刑侦大队在南友高速（往南宁方向）崇左服务区内对嫌疑人冯南驾驶的桂Ａ×××××长城牌哈弗越野车进行例行检查时，在该车后尾箱位置的两只泡沫箱内查获非法运输的野生动物疑似鳄鱼苗250只。3、现场勘查笔录、现场辨认笔录及照片，证实被告人冯南对被查获的车辆、查获的物品及查获地点进行辨认，辨认现场与案发现场一致。4、现场指认笔录及照片，证实被告人冯南及冯某已于2014年10月16日分别带领侦查人员到交货现场进行指认，现场位于广西崇左市宁明县进城大道十字路口往凭祥旧路方向路边。5、证人刘某的证言，证实其绰号叫”阿猫”，与刘逢财同屯，冯南的母亲是从其村嫁出去的，所以其认识他们二人。2014年10月15日晚21时左右，其驾驶面包车从村里送红薯上宁明县给女儿刘艳兰，刘逢财搭顺风车说到宁明办一些事情。晚上22时许，卸下红薯后，刘逢财又叫其拉他去宁明汽车站接人，到宁明汽车站时，见到冯南与一名其不认识的中年男子在汽车站等刘逢财，之后刘逢财就上了冯南开来的长城哈弗越野车，并叫其开车跟着他们走，到宁明高速公路与入城路的十字路口红绿灯处时，刘逢财就叫其靠边停车等他，他说还要跟车返回那迈屯，之后刘逢财就与冯南开车往宁明至凭祥二级公路的方向去了。约二十分钟后，刘逢财才回到其的车上，当晚11时许，其开车拉刘逢财返回那迈屯。6、证人冯某的证言，证实2014年10月6日，其大哥冯南和其协商一起养鳄鱼，去年其二人就购买过鳄鱼苗并养殖成功了，今年打算扩大养殖规模，去年购买鳄鱼苗的时候，宁明长桥乡鳄鱼养殖场是给过其鳄鱼来源证明和运输证的。2014年10月15日晚8时，冯南对其说要购买鳄鱼苗回来养殖，他打算购买150只，其购买100只，并且他已经联系好宁明那边的货主了。其和冯南就从金光农场驾驶长城牌哈弗越野车（车牌号为桂Ａ×××××）到宁明县高速路口出口处等待装运鳄鱼苗。当晚23时许，有一名带路的男子将二人带到高速路口旁边交给二人两个泡沫箱，里面装有250只鳄鱼，当时看到其认识的”阿猫”用面包车将那名带路的男子带到高速公路出口处。其二人在没有办理任何运输手续的情况下就将鳄鱼装车运输，16日0时左右在途经南友高速崇左服务区时就被公安机关查获了。7、证人陆某、李某1的证言，证实冯南是陆某的丈夫，冯某是李某1的丈夫。2015年10月15日晚，冯南与冯某驾驶桂Ａ×××××小车出去后当晚没见回家，次日才知道二人因为购买、运输鳄鱼被公安抓了。他们没有任何养鳄鱼的证件。8、崇左市森林公安局扣押清单、扣押决定书，证实崇左森林公安局于2014年10月16日依法扣押了冯南持有的长城牌黑色直板手机一部、万利达黑色手机一部、长城牌旅行车（车牌号桂Ａ×××××）一辆、鳄鱼幼苗二百五十只。9、广西壮族自治区林业厅非正常来源陆生野生动物及其产品接受专用收据，证实崇左市森林公安局于2014年10月16日将查获的鳄鱼苗250只移送到崇左市林业局。10、宁明县农村合作联社峙浪信用社银行交易清单，证实刘逢财收到冯南10000元定金。11、崇左市野生动植物保护和自然保护区管理站的证明，证实2014年以来，被告人冯南未办理过运输暹罗鳄的手续。12、提取可疑物品送检笔录及被告人冯南指认鳄鱼箱的照片证实侦查人员在查扣后把该250只鳄鱼装入编号为2014101502、2014101503号的物证专用封装箱，并封箱，由民警李某2、张某送广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所进行鉴定。送检动物有冯南现场指认并见证。13、广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所作出的桂某（刑）鉴（法物）字[2014]9号检验意见书，证实所送检材为鳄目（Crocodilia）暹罗鳄（Crocodylussiamensis）,属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ物种。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十条、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十四条和《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）的规定，暹罗鳄为非原产于我国的CITES附录Ⅰ所列陆生野生动物，依法被核准为国家一级保护野生动物。附鉴定机构及鉴定人资质证书，证实鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质。14、崇左市森林公安局鉴定意见通知书，证实公安机关已于2014年10月23日将广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所作出的崇森公刑鉴通字〔2014〕27号、28号、29号鉴定意见通知书告知了被告人冯南、刘逢财。15、广西华某林业司法鉴定中心做出的华某[2016]野生动鉴字第001号野生动物司法鉴定意见书，证实所送检动物为暹罗鳄（Crocodylussiamensis）,属CITES附录I物种。附鉴定机构及鉴定人资质证书，证实鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质。16、崇左市森林公安局鉴定意见通知书，证实公安机关已于2016年1月28日将广西华某林业司法鉴定中心做出的华某[2016]野生动鉴字第001号野生动物司法鉴定意见书的鉴定意见通知书告知了被告人冯南、刘逢财。17、户籍证明，证实被告人冯南出生于1965年8月9日，刘逢财出生于1960年8月19日，案发时二被告人均已达追究刑事责任年龄。18、被告人刘逢财的供述，供认其绰号叫”阿财”。2014年9月初某天，同村的刘保权对其说他的亲戚冯南想养鳄鱼，叫其帮找鳄鱼苗，其答可能越南那边有。后其就打电话问越南籍男子”亚旧”是否可以找到鳄鱼苗，亚旧答复可以找到后。2014年9月底的某天中午，其打电话给亚旧，并让刘保权叫冯南一起到爱店镇的大排档吃饭，期间其就把亚旧介绍给冯南认识，然后冯南和亚旧谈好要购买鳄鱼苗250条。过了几天后，亚旧打电话说有鳄鱼苗了，叫其联系冯南拿人民币1万元订金来交易，后冯南把订金1万元打到其银行卡，其就告诉亚旧说订金收到了，并叫他拿货过来。2014年10月15日晚约20时左右，亚旧打电话说鳄鱼苗拉到宁明县了，其就打电话给冯南叫他来宁明要货。后其找到同村的”阿猫”搭他的顺风车去宁明与冯南会面。当晚22时许冯南开车到宁明县与其汇合，其与冯南驾车到与亚旧约定的宁明南友高速路入口与凭祥二级公路十字路口红绿灯往凭祥二级公路约200-300米处接货。到了那里，有一辆黑色的轿车停在路边，有两个年纪约30岁的男性，一个在车上，另一个在车外站着，旁边有两个白色的泡沫箱放在地上，之后这两个男子就将泡沫箱搬上冯南的车，也不说话就走了。装完车后冯南和他弟也开车走了，其也跟阿猫的车回家了。冯南在和亚旧商量时听到冯南要买250条鳄鱼，但其只收到1万元订金，剩余的钱收货后冯南再转过来给其转给亚旧。后其已经把这1万元订金给亚旧了。其和冯南、亚旧在宁明县爱店镇的大排档吃饭的时候，冯南答应事成之后给其每条鳄鱼苗15元人民币作为报酬，但到目前为止还没有给。19、被告人冯南的供述，供认2014年9月初，其联系在宁明的亲戚刘保权，问他有没有鳄鱼卖给其养殖。9月中旬，刘保全叫其到他家吃饭，期间介绍了一个叫”阿某”的人给其，阿某说可以找到鳄鱼苗，让其回家等消息。9月底的某一天中午，阿某让刘保权打电话叫其到宁明县爱店镇的大排档吃饭，并介绍了一名越南籍男子，越南籍男子说可以卖鳄鱼苗给其，其与越南男子商定买250条鳄鱼苗，每条价格是260到265元，而后其就先转一万元人民币给阿某并答应生意做成之后给阿某每条15元的好处费。2014年10月15日晚上18时许，阿某打电话给其，说货到了叫其去取货。其即叫上弟弟冯某一起驾驶其自己的一辆车牌号为AH64**长城哈弗越野车来到宁明县高速路口，阿某叫其去宁明县汽车站等他，后阿某带其驾车到宁明县高速路口附近一个十字路口。阿某打电话联系后十几分钟，才挥手叫其到接货地点，到了之后见一名大约三十几岁的男子，旁边放着两箱货，他说是鳄鱼苗，然后他把鳄鱼苗搬上其驾驶的越野车后备箱，之后其即驾车从宁明往南宁方向行驶，在崇左服务区被抓获。公安人员告诉其阿某叫刘逢财。原判认为，被告人冯南非法收购、运输国家保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人刘逢财为牟利积极帮助冯南非法收购国家保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人冯南犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪的罪名成立;因刘逢财不参与冯南的运输行为，其行为仅构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控被告人刘逢财犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪的罪名不当，本院予以纠正。刘逢财的辩护人辩称刘逢财仅是帮冯南联系购买暹罗鳄，并没有参与运输行为的辩护意见有事实法律依据，本院予以采纳。在非法收购珍贵、濒危野生动物的共同犯罪中，被告人冯南提出犯意并积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘逢财起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本院决定对被告人冯南从轻处罚，对被告人刘逢财减轻处罚。根据被告人冯南、刘逢财犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款的规定，判决被告人冯南犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；被告人刘逢财犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。上诉人冯南及其辩护人莫昌福提出如下的辩解和辩护意见：1、广西华某林司法鉴定中心出具的华某（2016）野动鉴字第001号《野生动物司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据；2、涉案的250条鳄鱼苗为人工养殖，不是野生动物，不属于刑法保护的对象；3、上诉人的行为仅仅是违反行政法规，并未触犯刑法，且上诉人没有犯罪的主观故意，购买人工养殖的鳄鱼苗用于扩大养殖规模，其行为并不构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院改判冯南无罪。上诉人冯南的辩护人周春妤辩称，一审法院认定冯南收购、运输的250只暹罗鳄属于”情节特别严重”属于适用法律错误，本案中收购、运输暹罗鳄的”数量情节”没有比对的对象，所以不能据此认定”情节特别严重”；冯南在本案中主观恶性、社会危害性小且系初犯、偶犯。综上，建议二审法院对冯南在三年以下量刑并适用缓刑。上诉人刘逢财上诉称，广西华某林业司法鉴定中心出具的鉴定结论只能证明该批鳄鱼苗是暹罗鳄，而不能证明是否是野生动物，故其认为该批鳄鱼苗属于人工饲养，不是野生。一审法院以该批鳄鱼苗的价值和其获得的好处费的标准认定情节严重是错误的。收购鳄鱼苗的行为没有给社会造成危害或者其他重大的损失，且其为从犯，故请求二审法院改判减轻其刑罚。上诉人冯南及其辩护人、上诉人刘逢财均无新证据向二审法庭提交。公诉机关向法庭提交崇左市森林公安局出示的一份情况说明，拟证实送检的鳄鱼苗的来源是在本案涉案的鳄鱼苗中随机抽样提取鉴定，广西华某林业司法鉴定中心出具的鉴定意见书合法有效。检察机关认为，本案事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据以及二审提交的新证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。经二审查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据以及二审提交的新证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下：关于上诉人冯南及其辩护人以及上诉人刘逢财提出的涉案的鳄鱼苗为人工驯养，其行为违反行政法规，并未触犯刑法的辩解及辩护意见。经查，为了加强对珍贵、濒危野生动物的保护，我国对珍贵、濒危野生动物的驯养、繁殖实行了许可证制度。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条规定，因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。第二十三条规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。即对珍贵、濒危野生动物不论是用于驯养繁殖、科学研究，展览，还是进行运输、携带出县境的，都必须经省级（包括省级）以上野生动物行政主管部门或者其他授权的单位批准。为依法惩处破坏野生动物资源的犯罪活动，《最高人民法院》第一条第一款规定的”珍贵、濒危野生动物”，包括列入的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第二条第一款规定的”收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；”运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。根据该司法解释，刑法所规定的”珍贵、濒危野生动物”也包括驯养繁殖的物种，故人工繁殖的动物也同样受法律保护，破坏该类动物资源的行为同样具有社会危害性。从事收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为人均应当办理或提供相关手续。上诉人冯南、刘逢财未经批准，擅自收购、运输暹罗鳄，二人的行为已经触犯刑法等相关法律法规的规定，故上诉人及其辩护人的该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于冯南的辩护人提出的鳄鱼苗检材的数量不符合法律规定且案发时与送检的时间跨度大，不能证明送检的鳄鱼苗就是本案的涉案鳄鱼苗。经查，崇左市森林公安局委托广西华某林业司法鉴定中心对涉案的250只鳄鱼苗进行随机抽样送检，且涉案的鳄鱼苗系独立存放。广西华某林业司法鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构及人员依照法定程序作出，鉴定意见客观、真实，应予采信，辩护人的该辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人刘逢财及上诉人冯南的辩护人周春妤提出的一审法院认定冯南收购、运输250只暹罗鳄属于”情节特别严重”属于适用法律错误以及上诉人刘逢财提出以该批鳄鱼苗的价值和其获得的好处费认定其情节严重是错误的辩解及辩护意见。根据《最高人民法院》第三条第二款规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于”情节特别严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的。第十条规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物”情节严重”、”情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列的与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。根据司法解释附表内容，与本案暹罗鳄同属的野生动物为扬子鳄，数量达到2只为”情节特别严重”，本案涉案暹罗鳄数量达250只，原审认定冯南、刘逢财收购、运输濒危野生动物的行为构成情节特别严重符合法律规定。故刘逢财以及冯南辩护人的该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，野生动物是国家的宝贵资源，是自然生态系统的重要组成部分。上诉人冯南、刘逢财未经有关部门批准或许可收购、运输珍贵、濒危野生动物暹罗鳄，数量达250只。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，冯南的行为构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；刘逢财没有参与运输，其构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。在共同犯罪中，冯南提出犯意并积极实施，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘逢财根据冯南要求协助实施起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审法院根据冯南、刘逢财犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，对上诉人定罪量刑，并决定对刘逢财减轻处罚符合法律规定，刘逢财要求再减轻处罚，没有法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  农 伟审 判 员  方春宁审 判 员  马文彪二〇一七年五月二十四日法官助理  卢素云书 记 员  何玉娥