贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第405号
上诉人（原审被告）杨振，男，……
上诉人（原审被告）贵州方正建筑工程有限公司。
法定代表人杨祥，……
被上诉人（原审原告）罗传陆，男，……
原审被告杨建华，男，……
原审被告天柱县白市镇人民政府。
法定代表人周邦林，……杨振、贵州方正建筑工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天柱县人民法院（2014）天民初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月17日天柱县白市镇人民政府与贵州方正建筑工程有限公司签订《天柱县白市乡（镇）2013年度省道沿线村寨危房改造施工合同》，将2013年度省道沿线村寨危房改造工程发包给贵州方正建筑工程有限公司施工。合同签订后贵州方正建筑工程有限公司与杨振签订《农村危房改造施工合同》，合同约定贵州方正建筑工程有限公司将白市镇白市村250户房屋改造工程分包给无任何施工资质的个人杨振，并约定由杨振组织施工人员施工，发生事故由杨振负责。合同签订后杨振组织施工人员施工并按栋支付工人工钱。2013年10月15日和17日罗传陆到杨振的工地做了两天工，后因故未继续在杨振的工地施工。2013年10月25日，原告罗传陆再次来到杨振工地施工，但因10月24日杨振等人在罗啟清的房屋做工，还剩一部分未完工，因工资分配为按栋分配，为便于工资分配，所以罗传陆就单独一人在未采取保护措施的情况下直接到杨长生的房屋上施工。2013年10月25日11时许原告罗传陆在杨长生的房屋上施工时从房屋上摔下受伤，18时许到天柱县人民医院住院治疗，经诊断为：急性闭合性颅脑损伤（重型），右侧基底节区脑出血并破入脑室，蛛网膜下腔出血，右侧额颞顶叶脑挫伤并硬膜下血肿，枕骨右侧骨折，L1椎体压缩性骨折。2013年11月27日出院，共住院治疗34天，出院结果为好转，医院建议为：院外继续治疗，定期复查，不适随诊。2014年5月9日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定为：1、根据委托人提供的委托书、鉴定材料，结合病史、临床表现、医院诊治情况及目前我院检查所见，被鉴定人2013年10月25日外伤致颅脑、腰椎损伤，其受伤事实存在，医院诊断明确。经住院手术等抢救治疗，病情好转出院。目前检查被鉴定人病情稳定。2、根据被鉴定人颅骨缺损情况。参照国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录3，第4.10.2.r条的规定，评定为十级伤残。因颅骨缺损面积较大，建议行颅骨缺损修补治疗，治疗费用约需人民币肆万元左右（确切治疗费用应以届时住院治疗实际产生费用为准）。3、根据被鉴定人L2椎体被压缩程度。参照上述标准附录3，第4.10.3.c条的规定，评定为十级伤残。4、被鉴定人脑外伤后述记忆力减退（属智能下降表现）。建议到有相应类别鉴定资质的医疗鉴定机构进一步检查鉴定。
另查明原告罗传陆共花费医疗费33473.50元，鉴定费600元，交通费268元。罗传陆分别于1997年10月6日生育长子罗方荣和1999年10月10日生育长女罗飞月，罗传陆及其子女均为农业户口。原告罗传陆住院治疗期间被告杨建华代表贵州方正建筑工程有限公司向罗传陆垫付16000元医疗费和支付了1000元生活费。
原审法院认为：关于原告损失数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和务工损失等其它合理费用。”故本案中原告罗传陆的损失有：1、医疗费33473.50元有医院出具的医疗收费票据予以佐证，予以认定。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，罗传陆误工费因原告并未能提交证据证明其出院后持续误工，故其误工天数为住院天数即34天，所以其误工费为30850元／年÷365天×34天=2873.70元。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定罗传陆护理费为30850元／年÷365天×34天=2873.70元。4、交通费268元有票据予以证明且原告能作出合理说明，予以认定，对于其余车票因原告未能作出合理说明，故对剩余交通费不予支持。5、住宿费因原告提交的票据不是正式发票且被告不予认可，故对原告要求支付住宿费的诉讼请求不予支持。6、住院伙食补助费30元×34天=1020元，符合法律规定，予以支持。7、鉴定费600元有正式发票予以佐证，予以认可。8、残疾赔偿金根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告残疾赔偿金为10868元＋1145.54元=12013.54元（其中残疾赔偿金为5434.00元／年×20年×10%=10868元；被抚养人生活费为4740.18元／年÷12个月×10%×58个月÷2=1145.54元），以上费用共计53122.44元。关于本案各当事人的责任分担问题。1、被告天柱县白市镇人民政府与被告贵州方正建筑工程有限公司订立《天柱县白市乡（镇）2013年度省道沿线村寨危房改造施工合同》，将2013年度省道沿线村寨危房改造工程发包给贵州方正建筑工程有限公司施工。在签订合同时被告天柱县白市镇人民政府对贵州方正建筑工程有限公司的资质进行了严格的审查，故其在本案中已尽了自己的审查义务，其在本案中未存在过错，亦无法律规定承担责任的情形，故被告天柱县白市镇人民政府在本案中不承担责任。2、被告贵州方正建筑工程有限公司在与天柱县白市镇人民政府签定合同后，其又将该工程分包给没有任何资质的个人杨振来施工，其在与杨振签订合同时未尽审查义务，其存在选任过失，故其在本案中应承担选任过失的责任。被告贵州方正建筑工程有限公司辩称原告不是其员工，其对原告的损害不承担法律责任的意见无法律依据，不予采纳。被告贵州方正建筑工程有限公司辩称原告受伤时已为原告垫付医疗费和生活费共计20000元，但其未能提供证据予以证明，且原告只承认收到17000元，故按17000元予以认定。3、被告杨建华在与杨振签订合同时是以贵州方正建筑工程有限公司的名义签订合同的，故其行为应视为公司行为，其行为结果应归责于公司。原告要求被告杨建华个人承担本案责任无事实和法律依据，故本案中杨建华不承担责任。4、被告杨振辩称出事当天其没有雇佣原告施工，是原告自己上房屋玩耍掉下受伤的，所以其不承担任何责任的。本院认为原告罗传陆在2013年10月15日和10月17日已到杨振的工地做了两天工，事发当天原告应工友邀约再次来到杨振的工地做工，原告做工时杨振并未拒绝，原告与杨振之间已形成事实上的雇佣关系。故本案中杨振应对原告的损害承担雇主责任。5、原告罗传陆在从事劳动时应尽相应的安全注意义务，其在未采取任何安全措施的情况下爬上房屋进行高空作业，其未尽安全注意义务，故其对自己的损害存在过错，其应承担相应的责任。综上所述，被告贵州方正建筑工程有限公司应承担选任过失的责任为35%较为适宜，因此本案中被告贵州方正建筑工程有限公司应赔偿原告的损失为18592.85元（53122.44元×35%=18592.85元），扣除其已支付的17000元，其还应支付1592.85元给原告罗传陆；被告杨振应承担的责任为50%较为适宜，被告杨振应赔偿原告罗传陆的损失为26561.22元（53122.44元×50%=26561.22元）；原告罗传陆在本案中自己存在过错，其应承担15%的责任即7968.37元。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告贵州方正建筑工程有限公司在明知被告杨振没有相关资质及安全生产条件的情况下仍然将工程分包给杨振，故其应与杨振承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告贵州方正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗传陆各项损失18592.85元，扣除其已支付的17000元，被告贵州方正建筑工程有限公司还应赔偿原告罗传陆1592.85元。二、被告杨振于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗传陆各项损失26561.22元。三、被告贵州方正建筑工程有限公司与被告杨振对上述债务相互承担连带赔偿责任。四、驳回原告罗传陆的其他诉讼请求。案件受理费300元，免予收取。
判决后，杨振、贵州方正建筑工程有限公司不服，上诉称：被上诉人罗传陆2013年10月15日、10月17日在上诉人工地施工后，就与上诉人杨振说不愿意再继续做了，被上诉人罗传陆与上诉人杨振之间不再是雇佣关系，被上诉人罗传陆2013年10月25日摔伤与上诉人无关，一审判决认定被上诉人罗传陆与上诉人杨振之间是雇佣关系并判决上诉人承担赔偿责任错误。请求撤销一审判决，依法改判。
罗传陆二审期间答辩称：一审判决认定罗传陆与杨振、贵州方正建筑工程有限公司之间是雇佣关系正确，但判决罗传陆自行承担15%的经济责任与事实不符，对罗传陆的部分诉求没有支持错误，但鉴于自己没有经济能力与上诉人打官司，所以请求维持原判。
杨建华、天柱县白市镇人民政府二审期间未作答辩。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：被上诉人罗传陆2013年10月15日、10月17日在上诉人杨振工地做工后，又于2013年10月25日应工友邀约来上诉人杨振工地做工，上诉人杨振没有拒绝。被上诉人罗传陆向上诉人杨振提供劳务，上诉人杨振支付相应报酬，上诉人杨振与被上诉人罗传陆之间是雇佣关系。上述事实有证人吴康春证言等证据可以证实，上诉人杨振、贵州方正建筑工程有限公司上诉主张与被上诉人罗传陆之间不存在雇佣关系与查明事实不符。
被上诉人罗传陆在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人杨振作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人罗传陆在从事劳动时应尽相应的安全注意义务，被上诉人罗传陆在未采取任何安全措施的情况下爬上房屋进行高空作业，未尽安全注意义务，故其对自己的损害存在过错，应承担相应的责任。天柱县白市镇人民政府与上诉人贵州方正建筑工程有限公司订立《天柱县白市乡（镇）2013年度省道沿线村寨危房改造施工合同》，将2013年度省道沿线村寨危房改造工程发包给贵州方正建筑工程有限公司施工。在签订合同时天柱县白市镇人民政府对贵州方正建筑工程有限公司的资质进行了严格的审查，已尽了自己的审查义务，在本案中不存在过错，也无法律规定承担责任的情形，故天柱县白市镇人民政府在本案中不承担责任。上诉人贵州方正建筑工程有限公司在与天柱县白市镇人民政府签定合同后，在知道或者应当知道接受分包业务的上诉人杨振没有相应资质或者安全生产条件的情况下又将该工程分包给没有任何资质的个人杨振来施工，其在与杨振签订合同时未尽审查义务，其存在选任过失，故其在本案中应承担选任过失的责任，应对被上诉人罗传陆因伤所受损失与雇主杨振承担连带赔偿责任。杨建华在与杨振签订合同时是以贵州方正建筑工程有限公司的名义签订合同的，故其行为是履行职务的行为，其行为结果应归责于公司。被上诉人罗传陆要求杨建华个人承担本案责任无事实和法律依据，本案中杨建华不承担责任。一审对于当事人的责任、赔偿项目及数额认定正确，判决结果正确，本院予以维持。上诉人杨振、贵州方正建筑工程有限公司上诉理由不成立，故其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人杨振、贵州方正建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 刘 琴
二〇一五年六月九日
书记员 王 珺