江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终1096号
上诉人（原审原告）陆娟娟，女，1981年6月14日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人吴伟召，江苏斐多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市公安局鼓楼分局，住所地南京市鼓楼区定淮门大街1号。
法定代表人蒋浩，南京市公安局鼓楼分局局长。
委托代理人朱长星，南京市公安局鼓楼分局阅江楼派出所副所长。
委托代理人严欢，南京市公安局鼓楼分局法制大队民警。
上诉人陆娟娟因诉被上诉人南京市公安局鼓楼分局（以下简称鼓楼公安分局）治安行政处罚及行政赔偿一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初521号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案，上诉人陆娟娟及其委托代理人吴伟召，被上诉人鼓楼公安分局的委托代理人朱长星、严欢到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年1月22日21时40分许，南京市鼓楼区南通路89号3幢四单元303室（以下简称303室）所在的世茂滨江小区的保安刘勇华报警称：“世茂滨江3号4单元303室门被要债的人踹开了。”鼓楼公安分局下属中山桥警务站和阅江楼派出所出警并于当日由阅江楼派出所受理治安案件。当晚，鼓楼公安分局将陆娟娟、方芳、郝玉华、陈书贵、陈洪、贾方方、周俊、吴爱国等人口头传唤至鼓楼公安分局下属阅江楼派出所进行询问调查。经调查发现，当日21时30分左右，陆娟娟用右脚踹开303室大门，非法侵入他人住宅。2017年1月23日，鼓楼公安分局告知陆娟娟其行为已构成非法侵入住宅，公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）的相关规定进行处罚，陆娟娟未提陈述和申辩，在笔录上进行了签字捺印。2017年1月23日，鼓楼公安分局作出鼓公（阅）行罚决字[2017]152号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），决定对陆娟娟行政拘留十五日并处罚款五百元。鼓楼公安分局将《行政处罚决定书》向陆娟娟送达，陆娟娟进行签字捺印，并选择自行通知家属。2017年2月7日，行政拘留执行完毕，2月9日，陆娟娟缴纳罚款五百元。陆娟娟不服，于2017年3月向法院提起诉讼，请求：1.撤销鼓楼公安分局作出的《行政处罚决定书》，赔礼道歉并赔偿陆娟娟3883.35元（258.89元/天×15天）；2.本案诉讼费用由鼓楼公安分局承担。
原审法院另查明，鼓楼公安分局陈述，陆娟娟于案发当晚侵入他人住宅，当时是一个保姆和婴儿在家，因民警的及时到场，没有进一步更大的冲突发生，但对保姆和婴儿产生很大的影响。沈建梅在其询问笔录中陈述，防盗门被冲砸变形，已不能使用，客厅两个监控探头被破坏，其八个月的女儿受到惊吓，一直呕吐。
原审法院认为，治安管理处罚法第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。依据上述规定，因本案违法行为地位于本市，故鼓楼公安分局具有对其辖区范围内的治安进行管理的职责。
治安管理处罚法第四十条第三项规定，非法侵入他人住宅，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。本案中，刘勇华、周超、丁广香等人的询问笔录及陆娟娟本人的陈述等证据可以证实陆娟娟于2017年1月22日21时30分左右实施非法侵入沈建梅住宅的违法行为。鼓楼公安分局据此认定陆娟娟违法事实成立并依法做出行政处罚的决定，具有事实依据，符合上述规定。
治安管理处罚法第八十二条第一款、第九十四条、第九十七条分别对口头传唤、作出处罚前告知程序、陈述申辩权、处罚决定送达及通知家属等程序进行了明确的规定。本案中，鼓楼公安分局作出处罚决定过程中，依法口头传唤陆娟娟对其违法事实进行了询问查证；在作出处罚决定前，告知了陆娟娟作出处罚的事实、理由及依据和陆娟娟依法享有的陈述申辩的权利，陆娟娟未提陈述和申辩；作出处罚决定后依法向陆娟娟送达文书，故鼓楼公安分局的处罚程序亦符合法律规定。
治安管理处罚法第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。原审法院认为，住宅是公民生活的处所，非法侵入他人住宅，必然会使公民的正常生活受到干扰，严重侵犯了公民的合法权益。本案中，陆娟娟于案发当晚以追回欠款为由至沈建梅住宅，在保姆告知沈建梅不在家后，未经许可、仍强行侵入沈建梅住宅，且沈建梅家中当时是一个保姆和婴儿在家，鼓楼公安分局根据在案证据情况认定陆娟娟已违反治安管理处罚法第四十条规定且不属于“情节较轻”的情形，进而对陆娟娟作出行政拘留十五日并处罚款五百元的处罚决定，与陆娟娟非法侵入住宅违法行为的性质、情节以及社会危害程度基本相当，故对陆娟娟认为鼓楼公安分局处罚决定有违行政比例原则的意见，不予采纳。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，因鼓楼公安分局并无违法行使职权的情形，故陆娟娟请求鼓楼公安分局赔礼道歉并赔偿陆娟娟的诉请无事实依据，不予支持。
综上，鼓楼公安分局作出的《行政处罚决定书》，适用法律法规正确，证据确凿，并无不当，符合法定程序，陆娟娟的全部诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陆娟娟的诉讼请求。案件受理费50元，由陆娟娟负担。
上诉人陆娟娟上诉称，一、被诉行政行为程序重大违法,一审判决认定符合法定程序属认定事实不清。1.根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第六条及第三十一条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人依法享有陈述权、申辩权。本案中,根据被上诉人提供的《行政处罚告知笔录》显示,其仅仅告知上诉人将按照治安管理处罚法第四十条第(三)项的规定进行处罚,但上诉人并不能熟知法律,且治安管理处罚法第四十条第(三)项的规定本身并不涉及具体的处罚内容。退而言之,治安管理处罚法第四十条第一款规定的也仅仅是处罚幅度范围。鉴于是否行使以及如何行使法律赋予的陈述权、申辩权与被上诉人拟作出的处罚决定内容密切相关,故被上诉人未明确告知上诉人处罚具体内容的行为,已构成对上诉人陈述、申辩权利的变相剥夺,系程序重大违法。2.根据《公安机关办理行政案仵程序规定》第一百四十六条规定,在行政处理决定作出前,公安机关应当对行政案件进行审核、审批,被上诉人未能举证被诉行政行为的作出履行了审批程序,依法应视为没有证据,并承担举证不能的法律后果。
二、被诉行政行为严重违反行政处罚比例原则,一审判决适用法律错误。行政处罚法第四条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被诉行政行为给予上诉人顶格处罚未考虑有利于上诉人的相关情节,认定事实不清,严重违反行政处罚比例原则。1.本案属于可调解处理的纠纷,予以顶格处罚处理过重。本案中，上诉人是苏银财富投资管理有限公司（下称苏银公司）非法吸收公众存款案的受害人，其于2017年春节前夕与其他受害人共同前往303室寻找苏银公司实际控制人的原因在于苏银公司无法正常支付民间借贷款项，本质是为了维护自身合法权益。上诉人与其他受害人采取私下寻找的方式已在事发当日下午征得幕府山派出所李所长的默许，且在过程中上诉人曾多次拨打警方电话报备相关情况。因此，上诉人等受害人进入苏银公司实际控制人沈建梅的住宅确系事出有因，社会危害性较低，被上诉人完全可以按照《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十三条规定调解处理。本属于轻微违法的治安事件，被上诉人却给予了顶格行政处罚，处理明显过重。2.上诉人具有法定较轻情节。涉案事件根源在于苏银公司涉嫌非法吸收公众存款、无法偿还上诉人等投资者款项,沈建梅作为苏银公司实际控制人,对涉案事件的发生存在一定过错。上诉人在涉案房屋停留时间相对较短,且除受害人单方陈述外,被上诉人并无充分证据证明本案存在恶劣后果。据此,上诉人存在法定较轻情节,被上诉人未予考虑,反而给予顶格处罚,系适用法律错误,理应得到纠正。
综上所述,请求二审法院：1、撤销一审判决,并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鼓楼公安分局辩称，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交防盗安全门通用技术条件、认证证书、检验报告两份及说明、防盗门照××张及网上打印件1张，欲证明案涉防盗安全门不可能被一脚踢开。被上诉人对上述证据的真实性、合法性不予确认，且认为与本案无关，也不属于二审中的新证据。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，对上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的上述证据，本院不予接纳。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据治安管理处罚法第七条及《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，被上诉人具有对其辖区范围内的涉案治安案件进行管理的职责。
关于上诉人是否实施了用脚踹开303室大门的行为。本案中，两名在场保安刘勇华、周超均称303室的大门是上诉人用右脚踹开，303室保姆丁广香也称房屋是被人暴力撞开并非其从屋内打开，上述证言结合上诉人在现场并进入303室的事实，可以认定303室的大门是经上诉人脚踹之后而开。被上诉人认定上诉人于2017年1月22日21时30分左右，用右脚踹开303室大门，强行进入他人住宅，事实清楚，证据确凿。
治安管理处罚法第四十条第三项规定，非法侵入他人住宅，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。本案中，被上诉人认定上诉人用脚踹开303室大门，强行进入他人住宅，当时室内有八月龄的婴儿及保姆，其行为不仅侵犯了他人住宅不受侵犯的合法权利，还造成他人房屋大门等财产损失，造成室内婴儿、保姆受到惊吓。被上诉人据此认定上诉人非法侵入他人住宅并不属于“情节较轻”的情形，对上诉人处以十五日行政拘留及罚款五百元处罚，与上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度基本相当。上诉人关于被上诉人对其处罚过重及行政处罚决定适用法律错误的意见，本院不予采纳。
治安管理处罚法第八十二条第一款、第九十四条、第九十七条分别对口头传唤、作出处罚前告知程序、陈述申辩权、处罚决定送达及通知家属等程序进行了明确的规定。本案中，鼓楼公安分局作出处罚决定过程中，依法口头传唤陆娟娟对其违法事实进行了询问查证；在作出处罚决定前，告知了陆娟娟作出处罚的事实、理由及依据和陆娟娟依法享有的陈述申辩的权利，陆娟娟未提陈述和申辩；作出处罚决定后依法向陆娟娟送达文书，故鼓楼公安分局的处罚程序亦符合法律规定。行政处罚法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该规定并未要求行政机关在作出行政处罚决定之前，告知当事人行政处罚决定的具体内容。在卷证据表明，被上诉人在作出行政处罚决定之前，已告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知上诉人依法享有的陈述、申辩权利。上诉人关于被上诉人未明确告知上诉人处罚具体内容的行为,已构成对上诉人陈述、申辩权利的变相剥夺,系程序重大违法的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人还称被上诉人未能举证被诉行政行为的作出履行了审批程序,对此，被上诉人辩称其在作出被诉行政行为前履行了审批程序且已作出《行政处罚决定书》,因该程序是内部程序，故未向法院进行举证。该辩解理由，不违反法律规定，本院予以确认。
因鼓楼公安分局并无违法行使职权的情形，故原审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，对陆娟娟请求鼓楼公安分局赔礼道歉并赔偿的请求，不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人陆娟娟的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陆娟娟负担。
为终审判决。审
审判长 郝莉坤
审判员 黄 飞
审判员 周 磊
二〇一八年三月七日
书记员 赵和玉