杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2009）杭上行初字第15号
原告施品强。
委托代理人施缙、孙颖平。
被告杭州市公安局上城区分局。
法定代表人刘一明。
委托代理人蒋正波。
委托代理人王森勇。
原告施品强不服被告杭州市公安局上城分局杭公（上）行决字（2009）第42号公安行政处罚决定书，于2009年3月5日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，3月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2009年3月31日公开开庭审理了本案。原告施品强及其委托代理人施缙、被告杭州市公安局上城区分局的委托代理人蒋正波、王森勇到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限至2009年9月5日。本案现已审理终结。
被告杭州市公安局上城区分局于2009年1月15日作出杭公（上）行决字（2009）第42号公安行政处罚决定，认定2009年1月14日22时40分许，施品强在杭州市上城区中山国际大酒店附五楼桑拿中心3号包厢内与匡静发生卖淫嫖娼违法行为时被民警当场抓获（嫖资未付）。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第（一）款之规定，决定给予施品强行政拘留十日的处罚。
被告在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的证据有：
1、原告的第一次询问笔录；
2、原告的第二次询问笔录；
3、匡静的询问笔录；
4、现场照片三张；
5、身份资料三份；
证据1-5证明原告的嫖娼事实、匡静的卖淫事实以及原告、匡静和见证人何龙海的身份情况。
6、受案登记表；
7、询问查证时间说明；
8、公安行政处罚告知笔录；
9、行政处罚审批表；
10、公安行政处罚决定书；
11、送达回执；
12、行政拘留执行通知书；
13、收押对象伤情登记表；
14、行政拘留家属通知书；
证据6-14证明被诉行政行为的程序合法。
15、杭州市第三人民医院医疗证明书；
16、杭州市第三人民医院检验报告单；
17、鉴定意见通知书；
证据15-17证明医院对原告和匡静的性病检查结果。
在法定举证期限内，被告向本院申请办案民警方某、周某、胡某、俞某、夏某出庭作证。经本院准许，民警方某、周某、胡某、俞某、夏某出庭作证，并接受质询。民警方某、周某、胡某的证言欲证明原告嫖娼被民警当场抓获及对桑拿中心的检查由两名以上民警完成的事实，民警俞某、夏某的证言欲证明原告所述的“多次诱导原告”的虚伪性及对原告的调查取证由两名民警完成的事实。
被告向本院提供的作出被诉具体行政行为的法律依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》和《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。
原告施品强起诉称，2009年1月15日被告以原告在中山国际大酒店嫖娼为由对原告处以拘留十日的行政处罚，原告认为这个处罚不论在实体上还是在程序上都是错误的。一、程序上：湖滨派出所干警在桑拿房检查时只有一人，违反了执行搜查、检查公务应该有二名干警同时在场的规定，现场检查笔录是1月21日才送到拘留所让原告签字。始终只有一名干警，违反了询问做笔录时应有二名干警的相关规定，且在该份笔录中有多处与原告说法不一致。二、原告在桑拿后只做普通按摩，根本就没有与服务员有过性行为。湖滨派出所干警在审查时多次诱导原告，说只要承认与服务员有过性行为，只罚款500元马上放原告出去。湖滨派出所违反相关规定要求原告去医院进行艾滋病性病检查及DNA鉴定，并暗示原告要证明自己清白须在派出所等体检结果要三四天。由于原告是公务员，出差杭州市是公务在身，如滞留时间过长会严重影响原告的声誉和前途就违心地在相关笔录上签字了。三、被告对原告留置审查时没有告诉原告享有的法定权利。至使原告未能行使法定权利。原告在接到“告知书”时要求申辩，被告不允许，在接到“行政处罚决定书”时原告要求复议，被告也没有告知原告享有的法定权利。四、构成嫖娼重要的是要支付或谈妥嫖资，即使两人有性行为，只要不涉及嫖资就不构成卖淫嫖娼，本案中即便在受诱导时承认了与服务员的性行为，但没有涉及嫖资。其实真实情况是没有发生性行为当然就未涉及嫖资。综上所述，被告的行政处罚不论在程序上还是实体上都是错误，望法院撤销被告作出的行政处罚决定。
原告未向本院提交证据。庭审中，原告向本院申请调取被告询问原告时的监控录像，以证明当时只有一名民警在场。
被告杭州市公安局上城区分局答辩称，一、我局对原告的处罚事实清楚。2009年1月14日22时40分许，原告在杭州市上城区中山国际大酒店附五楼桑拿中心3号包厢内与匡静正在发生性关系时被当场抓获。匡静对自己的卖淫行为供认不讳，原告其后亦能如实供述自己的嫖娼行为。二、我局的处罚程序完全合法，适用法律正确。无论是对桑拿中心的检查还是对原告的调查取证，都是由两名民警完成。对原告进行性病检查亦有法可依。综上，我局认为原告的起诉没有事实依据和法律依据，恳请人民法院维持我局对原告作出的处罚决定。
庭审中，各方以被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿、程序是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告提供的证据，原告质证如下：证据1、3、4、5、6、7、11、12、13、14、15、16、17无异议；证据2的真实性、合法性有异议，制作笔录时只有一名民警，原告是在被诱导的情况下所作的陈述，且笔录中“我想一般做完到总台结帐就行了，不用谈价了”一句在原告签笔录时没有，是后来添加的；证据8、10的真实性无异议，但被告在送达时未告知相关权利义务；证据9不清楚；证人方某、周某、胡某、俞某、夏某的证言不具有真实性，与事实不符。
对原告提出的调取制作笔录时的监控录像的申请，被告认为，根据浙江省公安厅浙公通字（2008）143号《浙江省公安机关警务督察信息平台使用管理规定》和杭州市公安局杭公通（2006）38号《杭州市公安局警务监督系统使用管理暂行规定》的相关规定，该局对声像监督资料的留存时间为30天，故原告要求调取的监控视频已不在保存期限内。原告鉴于以上实际，表示放弃上述申请。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告的证据1、3、4、5、6、7、11、12、13、14、15、16、17，原告无异议，符合证据三性，予以采信；被告的证据2，被告在庭审后承认其在诉讼期间添加了笔录内容，经查，被告所述属实。本院认为，被告擅自添加笔录内容的行为违反有关法律规定，本院特予以指正。但该内容为被告在诉讼期间添加，并非被告作出被诉具体行政行为的依据。除该内容外，笔录中的其他内容为被告在办案过程中依职权制作，并经原告签字确认。笔录中明确显示询问人为两人，符合相关法律规定。笔录内容与本案其他证据能相互印证，对原告实施了嫖娼行为等事实具有证明作用；被告的证据8、10，原告对真实性无异议，该两份证据上均明确告知原告享有陈述、申辩和复议、诉讼的权利，因原告拒绝签名，被告办案民警在笔录和处罚决定书上作了注明，并由见证人签名，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条的规定，合法有效，予以采信；被告的证据9反映了公安机关的办案程序，予以采信；民警方某、周某、胡某、俞某、夏某的证言，本院认为，人民警察作为国家公务人员，其代表国家行使职权。因此在公务员为公法上之行为时，除非有相反的证据证明，应当推定其言辞、行为具有超过常人的公信力。本案中，办案民警的证言对原告的违法事实和询问笔录的制作经过有具体、合理的陈述，证言内容与原告及匡静的询问笔录能相互印证，原告在诉讼中亦未提供证据证明办案民警与其有超乎管理者和被管理者之外的其他关系，故仅凭其在诉讼中的陈述，不足以对抗办案民警证言的证明力，对民警方某、周某、胡某、俞某、夏某的证言，本院予以采信。
根据上述予以采信的证据，本院确认以下事实：2009年1月14日晚，被告民警在对杭州中山国际大酒店桑拿中心进行日常监督检查时，在该中心3号包厢内抓获正在进行卖淫嫖娼活动的原告与匡静。被告经调查取证，于2009年1月15日对原告与匡静分别作出行政拘留十日的处罚。原告不服该处罚决定，诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作；第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。故本案被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案中，原告嫖娼被被告民警当场抓获，民警的证词与原告和匡静在公安机关的询问笔录相互印证，可以证明原告实施了案涉违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被告依照上述规定对原告作出行政拘留十日的处罚，适用法律正确，量罚适当。被告在作出行政处罚决定前，已履行了询问、查证、告知等程序，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，处罚程序合法。原告提出的不涉及嫖资就不构成卖淫嫖娼的诉讼理由，本院认为，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介，发生性关系的行为。本案原告在桑拿场所与素不相识的服务员匡静发生性行为，匡静的询问笔录也证明她是为了“多赚点钱”而与原告发生性行为，故两人虽未谈及嫖资，但显然主观上已就卖淫、嫖娼达成一致，并着手实施，被告认定原告和匡静的行为构成卖淫嫖娼，定性准确。原告提出的被告民警在桑拿房检查时只有一人，违反执行搜查、检查公务应有两名干警在场的规定，程序违法的诉讼理由，本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条的规定，公安机关对与违法行为有关的场所、物品、人身进行检查时，人民警察不得少于两人，但公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，不适用前款规定。本案被告2009年1月14日晚对杭州中山国际大酒店桑拿中心的检查是日常的监督检查，且案涉证据可以证明，当时对桑拿中心的检查，有三名民警进行，民警周某首先进入桑拿中心3号包厢，发现违法行为后即予以制止，方某、胡某随即进入包厢共同进行检查，故被告的检查，程序合法。原告提出的被告违反规定要求其进行爱滋病性病检查及DNA鉴定的问题，无相应证据予以证实，案涉证据表明，被告对原告进行的是性病检查，符合《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中“对卖淫、嫖娼的，一律进行强制性病检查”的规定。综上，被诉行政处罚决定，事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市公安局上城区分局杭公（上）行决字（2009）第42号公安行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告施品强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号1202024409008802968，户名浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤诉处理。
审 判 长 魏 航
审 判 员 沈 娜
人民陪审员 王明珠
二〇〇九年八月十三日
书 记 员 周广昊
附：
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
第八十三条对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。
第九十四条公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。
《公安机关办理行政案件程序规定》
第六十一条公安机关对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于两人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查。
公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，不适用前款规定。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。