山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第57号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甄强，男，1973年8月18日出生，汉族，无业，住河北省邯郸市丛台区望岭东路**号*号楼*单元*号。
委托代理人：尚坤广，北京市雨仁律师事务所律师。
委托代理人：马永华，北京市雨仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郝振东，男，1955年4月4日出生，汉族，灵丘县普华铁选厂投资人，住河北省邯郸市丛台区和平路中医院北胡同*号楼*单元*号。
委托代理人：包立强，山西乌金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灵丘县普华铁选厂，住所地：灵丘县史庄乡大兴庄村。
负责人：郝振东，该厂投资人。
委托代理人：郭辉，该厂副厂长。
上诉人甄强因与被上诉人郝振东、灵丘县普华铁选厂合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2014）同商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院查明，2010年2月10日至2013年2月28日期间，灵丘县普华铁选厂、灵丘县桃沟铁矿（甲方）与甄强（乙方）每年签订一份承包合同。合同约定，甲方同意将厂、矿一次性承包给乙方，乙方向甲方全年交纳承包费650万元，乙方承担所有工人工资、电费、税费等一切生产经营中的所有费用，甲方保留对乙方工程开采方案的监控权，合理利用资源，使生产开采具有合理性和连续性，正常情况下，甲方不无故干预乙方生产经营，承担乙方对豪洋公司40万以外的管理费用。合同签订后，郝振东将银行账户、财务章、厂矿公章、营业执照及郝振东手章等交给甄强经营使用，双方办理了矿山生产交接手续。甄强进行了生产，并按时向郝振东每年交纳一定的承包费。2012年1月1日，甄强委托苏亚鹏与第三人卢元元签订矿山承包协议书，约定：将桃沟二、三道沟铁矿承包给卢元元，承包期为两年，从2012年4月1日起至2014年4月1日止。2012年4月，卢元元因桃沟铁矿开采问题停产，造成损失580万元。后卢元元就赔偿问题与郝振东、甄强协商，约定由甄强赔偿卢元元400万元，郝振东赔偿卢元元180万元，郝振东赔偿款已到位，甄强未全部赔偿。
2013年3月1日，郝振东（甲方）与甄强（乙方）签订协议书，约定：（1）终止甲方与乙方于2010年2月10日至2013年2月28日期间所有承包经营协议，双方不再有任何利益关系；（2）从2013年3月1日后甲方将桃沟铁矿和普华铁选厂委托乙方代理甲方向外承包经营至2014年12月31日止；（3）甲方保留对矿山和铁选厂监督管理权；（4）甲方不承担乙方以及乙方代理甲方向外承包开采和生产过程中的一切工伤死亡事故责任及费用，一切费用均由乙方承担；（5）乙方遵纪守法，一切矿山工程费用、道路维护费用均由乙方承担.....（8）为便于乙方代为管理，甲方继续将银行帐号、财务章、营业执照、国税登记证等交给乙方代管；（9）2013年3月1日至2014年2月28日为一个年度，矿山一道沟和铁选厂全年承包费350万元，二、三道沟和鑫马矿山界限划分后视情况承包费另定；（10）2010年2月10日至2013年2月28日乙方承包甲方矿山和选厂期间，有些零配件和固定设备更新费用的数目无法统计，故双方协商甲方在2013年3月1日至2014年12月31日由乙方代理承包期间，从承包费中甲方拿出30%作为对乙方的弥补；（11）承包费甲方同意代收，但乙方应在收到承包费后及时将60%交给甲方不得拖延，如超过3天未交，甲方有权随时收回矿山和选厂经营权，一切损失由乙方承担。
协议书签订后，甄强受郝振东委托将普华铁选厂和桃沟铁矿对外承包给孙志强和高长胜，承包期为1年即2013年3月1日至2014年3月1日，约定承包费为350万元。甄强收取承包费65万元和押金90万元，甄强收到承包费后未及时交给郝振东。2013年4月中旬，郝振东收回管理权，自行向孙志强和高长胜收取了155万元承包费。
另查明，灵丘县普华铁选厂系由郝振东投资兴办的个人独资企业，并领取营业执照。郝振东于2008年9月购买了灵丘县桃沟铁矿的全部股权。2008年12月原灵丘县桃沟铁矿已整合关闭。
原审法院认为，根据甄强与郝振东签订承包合同的内容，郝振东将其投资设立的普华铁选厂及桃沟铁矿交由甄强承包经营，双方之间实际为企业承包经营合同，该合同系甄强与郝振东的真实意思表示，亦不违反法律规定，为有效合同。承包合同签订后，双方依约履行了各自的义务，承包经营合同履行期限届满后，双方延续承包经营关系，在经营过程中，甄强与郝振东又重新签订协议书，确认终止双方前期的承包合同关系，双方无任何经济纠纷。虽然协议书约定郝振东委托甄强对外承包普华铁选厂及桃沟铁矿，但是根据协议书的内容，甄强承担对外承包期间的一切费用，故该协议书实际上仍为企业承包经营合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，根据协议书的约定，甄强收到承包费后应及时将60%交给郝振东，如超过3天未交，郝振东有权随时收回矿山和铁选厂的经营权。现甄强收到承包费后未及时交给郝振东，合同约定的解除条件已成就，故郝振东收回经营管理权系其行使解除合同的权利。协议解除后，双方均应承担各自的责任。
关于甄强主张其赔付第三人卢元元400万元应由郝振东承担一节。该院认为，因甄强与第三人卢元元自愿签订终止协议书，载明由甄强赔偿卢元元400万元、郝振东赔偿卢元元180万元，甄强亦向卢元元出具欠条确认其欠卢元元损失款400万元，且其不能证明该部分款项系代郝振东赔偿，故甄强要求郝振东承担该400万元损失款无事实及法律依据，该院不予支持。
关于甄强主张郝振东赔偿其经济损失一节。该院认为，甄强提供的证据并不能证实郝振东违反合同约定，亦不能证实其主张的投入固定资产等具体损失数额。但鉴于甄强与郝振东在签订的协议书中确认在前期承包中存在零配件和固定设备更新费用的损失，郝振东亦同意用承包费的30%对该损失予以弥补，就甄强主张的该部分费用，该院依照双方在协议书约定计算方式，按甄强转包给第三方孙志强和高长胜约定的承包费350万元的30%确定为105万元，甄强的该项诉讼请求部分成立，该院予以支持。
关于甄强要求灵丘县普华铁选厂共同赔偿其经济损失一节。该院认为，从本案各方所签一系列合同的内容来看，最终的债权债务均由郝振东承受，与其投资成立的灵丘县普华铁选厂并无直接关联，甄强要求灵丘县普华铁选厂承担责任缺乏相应的事实及法律依据，该院不予支持。
关于郝振东主张甄强应支付其各项费用的问题。该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，甄强收取了65万元承包费，根据双方约定，甄强应当及时给付郝振东其中的60%即39万元，且甄强亦向郝振东出具了欠承包费39万元的欠条。故协议书解除后，甄强应当将39万元承包费返还普华铁选厂投资人郝振东，剩余的26万元承包费系甄强应获得的补偿。前述郝振东应给付甄强的105万元补偿费用中已包含了该部分款项，扣除后郝振东应补偿的费用为79万元。关于甄强收取的押金90万元，协议解除后郝振东已收回经营权和管理权，承包合同的一方主体已变为郝振东，故该笔款项甄强应当返还给郝振东，郝振东的该项诉讼请求成立，该院予以支持。
关于郝振东主张甄强应承担相应税费一节。该院认为，郝振东不能证实甄强在承包经营灵丘县普华铁选厂期间存在拖欠税款的行为，故其要求给付税款无事实依据，该院不予支持。
关于郝振东主张甄强应支付其赔偿第三人卢元元损失180万元一节。该院认为，卢元元同甄强及郝振东协商确定由郝振东赔偿180万元，郝振东已经自愿赔偿卢元元该笔损失，现郝振东不能证明系代甄强赔付该笔款项，故其要求甄强支付该项费用依据不足，该院不予支持。
关于郝振东主张其替甄强归还欠款一节，因其提供的证据并不能证实该项事实，故对郝振东的该项诉讼请求该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）郝振东于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）甄强79万元；二、原告（反诉被告）甄强于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）郝振东承包费39万元，押金90万元；上述一、二项款项相抵后，原告（反诉被告）甄强应于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）郝振东50万元。三、驳回原告（反诉被告）甄强、被告（反诉原告）郝振东的其他诉讼请求。
甄强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、依法撤销（2014）同商初字第11号民事判决第二项；2、被上诉人郝振东赔偿上诉人经济损失210.00万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、甄强已于2013年4月27日向郝振东出具《欠条》：即今欠郝振东矿山承包款39万元。出具欠条、郝振东接受欠条的事实，即是双方用实际行为对《协议书》第(11)条关于交费时间的修改和认可。因此，一审判决认定：“郝振东收回经营管理权系其行使解除合同的权利”不但属于认定事实错误，而且也明显违背合同公平合理和当事人意思自治原则。二、原判决对甄强遭受损失的具体数额等没有与上诉人甄强就承包期间的固定资产、设备等进行清算，上诉人甄强不但不能按照该协议从承包费中拿出30%作为前期补偿，而且又产生了新的损失。三、一审判决对甄强是否收取押金90万元的事实没有查清，错误认定甄强应返还郝振东押金90万元且无证据证明郝振东已替甄强退还此押金。
郝振东答辨称：首先，上诉人在上诉状中提到的郝振东与甄强在2013年3月1日签订的协议书，这是上诉人错误和片面对协议的理解，在该协议中第11条明确约定，上诉人甄强在收到承包费后，应当及时将60%交于被上诉人郝振东，不得拖延，如3天之内未交，随时可收回。上诉人收到承包费并未交付，只是打了一个欠条，但欠条不等于交钱，由于没有及时交承包费，是上诉人违约在先，因此本案过错和造成本协议的不能履行的责任完全在上诉人。既然有过错就应当承担相应的过错责任。
灵丘县普华铁选厂的答辩意见与郝振东一致。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辨意见，本案当事人争议的焦点问题是：甄强打欠条是对双方签订协议书的修改和补充问题；甄强的损失究竟是多少；90万元押金的认定是否正确。
关于上诉人所述甄强打欠条是对双方签订协议书的修改和补充问题。经查，甄强、郝振东于2013年3月1日就原承包协议同意终止，并就桃沟铁矿和普华铁选厂向外承包等事宜进行了重新约定。但甄强未按照双方约定的应在收到承包费后三天内及时将60％交给郝振东，第11条亦约定，承包费甲方同意代收，但乙方应在收到承包费后及时将60%交给甲方不得拖延，如超过3天未交，甲方有权随时收回矿山和选厂经营权，一切损失由乙方承担，因此其行为符合约定中解除的条件。
关于上诉人所述甄强的损失究竟是多少。经查，上述协议第一条、第十条约定，终止甲方与乙方所有承包协议，双方不再有任何利益；乙方承包甲方矿山和选厂期间，有些零配件和固定设备更新费用项目无法统计，从承包费中甲方拿出30％作为对乙方的弥补，一审根据此约定已就甄强该诉讼请求给予考虑，作出的处理并无不妥。
关于上诉人所述90万元押金认定是否正确。经查，原审并未认定郝振东曾替甄强归还过此款；根据双方协议书约定：承包费甲方同意代收，但乙方应在收到承包费后及时将60％交给甲方，不得拖延，如超过3天未交，甲方有权随时收回矿山和选厂生产经营权，一切损失由乙方承担。据此，承包方主体已变更为郝振东，原审将90万元押金判令由甄强返还给郝振东并无不当。
综上，甄强的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币33920元，由上诉人甄强负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红雯
审 判 员 成 堃
代理审判员 李永静
二〇一五年十一月十日
书 记 员 要建华