山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1789号
上诉人（原审被告）临沂市兰山区人民政府，住所地临沂市兰山区金雀山路。
法定代表人沈如茂，代区长。
委托代理人朱观景，临沂市兰山区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人胡怀晋，山东宇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马玉凤，女，1960年1月15日出生，汉族，住临沂市兰山区。
委托代理人叶志民，男，1955年5月20日出生，汉族，住址同上。
原审被告临沂市兰山区银雀山街道办事处，住所地临沂市兰山区金雀山路。
法定代表人孙钦仕，主任。
原审被告临沂市人民政府，住所地临沂市北城新区北京路17号。
法定代表人张术平，市长。
委托代理人李厚银，临沂市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人临沂市兰山区人民政府（以下简称兰山区政府）因与马玉凤房屋征收补偿决定一案，不服临沂市中级人民法院(2015)临行初字第231号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月29日，临沂市房产和住房保障局下发房屋拆迁许可证（临房拆许字[2010]第9号），对工业大道南段巨灵集团东西家属院实施棚户区改造。同日，临沂市房产和住房保障局通知巨灵集团（国棉八厂）片区棚户区改造项目被拆迁人，内容为“根据《山东省城市房屋拆迁管理条例》、《山东省城市房屋拆迁评估管理办法》规定，拆迁评估必须由经房屋拆迁管理部门公示的、具备房地产评估资质的评估机构依法进行。请该项目范围内的被拆迁人选出代表，于2010年9月30日14：30到市政府驻巨灵集团工作组办公室与拆迁人共同协商选定评估机构，如协商不成，本机关将现场组织抽签，当事人放弃抽签或不按时参加，本机关将依法指定评估机构”。因部分住户反对，本次征收未能如期实施。2011年10月25日和2011年11月24日，临沂市房屋征收补偿办公室对巨灵集团东西家属院征收征求意见，内容包括是否同意本片区补偿方案，是否同意2010年依法选定的房屋评估机构临沂正阳房地产评估有限公司。2011年11月23日，兰山区政府作出临兰政公告字（2011）第5号房屋征收决定公告，对工业大道南段棚户区两侧，东至区间路，南至真情集团家属楼、原巨灵集团厂区南界限，西至陷泥河，北至油棉加工厂、原供销干部学校范围内房屋实施征收，并附工业大道南段棚户区改造片区房屋征收补偿方案。补偿协议签订时间为2011年12月23日至2012年1月23日。原告马玉凤房屋在征收范围内，性质为公房出售（房改），产权证号为15152205号，建筑面积登记为44.96平方米。征收决定生效后在规定的补偿协议签订期内，原告未签订补偿协议。2011年12月22日，临沂市兰山区房屋征收服务中心与临沂正阳房地产评估有限公司签订房屋征收评估委托协议。2013年8月1日，临沂正阳房地产评估有限公司对工业大道南段棚户区东片区改造项目拟征收房屋货币补偿价格、产权调换价格以及还建主房均价、还建车位价格、还建储藏室价格进行公示，注明公示期7天。2014年4月2日，临沂正阳房地产评估有限公司对马玉凤房屋出具房地产征收评估报告，确认合法房屋总建筑面积为44.96平方，评估总价为121730元。评估报告未载明是否对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋情况，未拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料。2014年4月23日向原告送达评估报告，送达回证注明留置送达，兰山区政府5名工作人员在见证人栏内签名。2014年5月19日，兰山区政府在沂蒙晚报刊登公告，向原告送达该评估报告。2014年7月18日，兰山区政府对原告房屋作出临兰征补字（2014）3号房屋征收补偿决定书。原告不服向临沂市人民政府申请行政复议。临沂市人民政府以临兰征补字（2014）3号房屋征收补偿决定书主要事实不清，证据不足予以撤销。2015年1月5日，兰山区政府作出临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定书，决定货币补偿和产权调换两种补偿方案。原告仍不服，向临沂市人民政府申请行政复议，临沂市人民政府作出临政复字（2015）61号行政复议决定书，维持临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定书。原告仍不服，提起本案行政诉讼。
原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，兰山区政府作出的临兰政公告字（2011）第5号房屋征收决定已发生法律效力，在该征收决定确定的签约期限内，房屋征收部门与原告马玉凤未能达成补偿协议，兰山区政府作出临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定，符合条例规定。该补偿决定提供了房屋产权调换和货币补偿两种补偿方式供被征收人予以选择，同时按照条例的规定，该补偿决定也对搬迁费、临时安置费等内容作出相应的决定。但该补偿决定所依据的是临沂正阳房地产评估有限公司作出的评估报告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。第十九条规定房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定。住房和城乡建设部建房（2011）77号《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定房地产价格评估机构由被征收人在规定时间协商选定，在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。本案征收行为发生于《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，临兰政公告字（2011）第5号房屋征收决定也是依据条例作出的，故征收应按条例规定的程序进行。而本案房屋征收部门没有给被征收人时间协商选定评估机构，只提供了临沂正阳房地产评估有限公司一家评估机构征求被征收人的意见，对于临沂正阳房地产评估有限公司是如何选定的也未提交证据证明系民主选定，故评估机构的选定违反法定程序。综上，兰山区政府作出的临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定事实依据不足，行政程序违法，应予以撤销，原告请求撤销房屋征收补偿决定的请求予以支持。临沂市人民政府作出的临政复字（2015）61号行政复议决定书认定事实不清，应一并予以撤销。对原告赔偿损失的请求，因行政赔偿以行政行为违法为前提，本案中原告所诉的是被告所作房屋征收补偿决定违法，未要求确认被告强制拆除行为违法，征收补偿决定违法只能引起补偿决定行为给原告造成的损失进行赔偿，不能引起原告所主张的被告强拆致其损失的行政赔偿的后果，故对原告要求赔偿损失的请求本案不作审理，原告可另行主张权利。被告临沂市兰山区银雀山街道办事处未作出被诉补偿决定，与本案所诉行政行为无关，原告要求其承担行政赔偿责任的诉讼请求本案亦不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项，第七十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（三）项、第（十一）项之规定，判决：一、撤销临沂市兰山区人民政府临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定；二、撤销临沂市人民政府临政复字（2015）61号行政复议决定；三、驳回原告马玉凤对临沂市兰山区银雀山街道办事处的起诉；四、驳回原告马玉凤要求赔偿损失的起诉。一审案件受理费50元由被告临沂市兰山区人民政府负担。
上诉人兰山区政府不服原审法院判决，上诉称，1、原审法院认定事实不清，上诉人选定评估机构的程序并不违法，原审法院判决错误。上诉人选定评估机构系征询了片区被征收人的意见，上诉人未向被征收人提供其他多家备选评估机构，系候选评估机构数量上存在的瑕疵，是选定评估机构的适当性问题，这和没有公开民主征求意见的行为存在本质的区别。根据片区征收时的法律法规，评估机构的选定问题不属于本案的审查范围。2、原审法院判决适用法律错误，所作出的判决应依法予以撤销。评估机构的选定问题对上诉人的权利不产生实际影响，评估公司所评估的房屋价值客观公正，取得了绝大多数人的认可，不减损被征收人的合法权益。涉案片区的房屋征收关系社会公共利益和片区1400余户被征收人的集体利益，不应当予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，确认上诉人于2014年11月18日作出的临兰政征补[2014]20号房屋征收补偿决定书的行政行为合法有效；依法改判维持临沂市人民政府作出的临政复字[2015]61号行政复议决定书；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人马玉凤向本院提交书面答辩意见称，上诉人作出的临兰政征补[2014]20号房屋征收补偿决定书违反法律规定，应予撤销。原审法院对被上诉人遭受的经济损失没有一并审理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决或发回重审，将被上诉人遭受的经济损失一并审理。
原审被告临沂市兰山区银雀山街道办事处、临沂市人民政府未向本院提交书面陈述意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，被上诉人马玉凤就上诉人兰山区政府作出的临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定与强制拆迁请求赔偿一并提起诉讼，房屋征收补偿决定行为与房屋违法强拆后的赔偿行为属于性质不同、相互独立的两类行政行为，不应在同一诉讼中提出，原审法院判决告知“对原告要求赔偿损失的请求本案不作审理，原告可另行主张权利”并无不当，被上诉人要求对赔偿损失的请求一并审理没有法律依据，本院不予支持。因被诉房屋征收补偿决定系兰山区政府作出，临沂市兰山区银雀山街道办事处并非作出涉案房屋征收补偿决定的主体，不是本案适格被告，故被上诉人对临沂市兰山区银雀山街道办事处的起诉应予驳回。
本案审理的重点是兰山区政府作出的临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定是否合法。兰山区政府作出临兰政征补字（2014）20号房屋征收补偿决定，其补偿依据是临沂正阳房地产评估有限公司作出的评估报告。评估机构的选定是《国有土地上房屋征收与补偿条例》中房屋征收补偿的关键环节和重要程序，房地产价格评估直接涉及房屋被征收人的补偿利益，故评估机构的选定属于本案审查范围，上诉人关于评估机构的选定问题不属于本案审查范围的主张不能成立，本院不予支持。本案房屋征收行为发生在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，征收应按条例规定程序进行。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。”住房和城乡建设部建房（2011）77号《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定：“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间协商选定，在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。”本案上诉人没有证据证明本案房屋评估机构临沂正阳房地产评估有限公司系通过被上诉人协商确定，亦无法证明按照少数服从多数的原则投票决定或者采取摇号、抽签等随机方式确定，上诉人对房屋评估机构的选定未履行上述法定程序，程序违法。故上诉人依据该评估机构的评估报告作出的涉案房屋征收补偿决定事实依据不足，行政程序违法。原审法院撤销该房屋征收补偿决定并无不当，临沂市人民政府作出的临政复字（2015）61号行政复议决定书认定事实不清，亦应予一并撤销。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人临沂市兰山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 王永鹏
代理审判员 姚美科
二〇一七年一月九日
书 记 员 王超群