辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终193号
原公诉机关大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凤，女，1963年11月10日生，汉族，大学本科文化，无职业，住辽宁省大连市。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2015年4月24日被监视居住，同年5月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人吴新民，北京市世纪（大连）律师事务所律师。
辩护人孟庆波，吉林国瀚律师事务所律师。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人刘凤犯盗窃罪一案，于2016年3月4日作出（2015）西刑初字第433号刑事判决。宣判后，原审被告人刘凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李丰念出庭履行职务，上诉人刘凤及辩护人吴新民、孟庆波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月，被告人刘凤与大连某投资有限公司（以下简称某投资公司）在大连市西岗区签订委托协议，委托某投资公司以位于大连市西岗区东北路某房屋为抵押为其贷款人民币200万元，双方口头约定由某投资公司以提高银行流水业务的方式为其办理贷款。同年9月26日，被告人刘凤将身份证及本人工商银行储蓄卡交给某投资公司，双方到位于工商银行办理了密码、交易提醒电话号码更改后，次日某投资公司开始向刘凤上述银行卡内注入资金。同年10月23日，被告人刘凤通过网络将上述银行卡内某投资公司的67万元私自转入自己天津某贵金属公司的交易账户内，后将该款项用于进行贵金属交易、偿还个人债务等。
原判认定上述事实的证据，有案件来源及抓捕经过，人口基本信息，情况说明，民事判决书，调取证据通知书，协助查询财产通知书，某投资公司资质材料，委托协议书，天津某贵金属公司与被告人刘凤协议及交易等材料，查封记录，交易记录，查询记录，转款记录，收条，公证书，证人证言笔录，被害单位郭某某的陈述笔录，被告人刘凤的供述笔录等证据证实。
原判认为，被告人刘凤以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成盗窃罪。原判依据公诉机关已经开庭举证、质证并经合议庭认证的证据，足以认定被告人刘凤利用被害单位以提高银行流水业务的方式为其办理贷款之际，将其交给被害单位的银行卡内的67万元秘密转入天津某贵金属公司的交易账户内，后将该款项用于进行贵金属交易、偿还个人债务的犯罪事实，其行为符合盗窃罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘凤犯盗窃罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币100000元；
二、被告人刘凤依法退赔大连某投资有限公司人民币67万元。
上诉人刘凤的上诉理由为：其行为不构成犯罪，不应承担刑事责任。首先主观上没有非法占有的故意，其与某投资公司通过增加银行流水办理贷款是双方协商一致的结果，双方对案涉银行卡账户资金的进出没有明确约定，其出具“收条”与对方接受“收条”的行为，均证明其主观上不具有非法占有的目的；其次客观上没有采取秘密的行为，其本人是涉案款项法律上的占有人，虽然其本人不占有该银行卡，但仍有权使用卡内的钱款，且其转账的行为不具有秘密性，某投资公司可以在第一时间知道其转账的时间和金额。
辩护人吴新民的辩护意见为：一是本案应为民事纠纷而非刑事案件，刘凤与某投资公司签订了办理委托贷款业务的《委托协议书》，形成了民事合同关系，刘凤移交相关证件和银行卡，是为方便对方办理银行流水，刘凤将对方钱款转走后即与某投资公司进行协商，签订了《借款协议》，该转款行为得到了某投资公司的认可和同意。二是从主观方面看，不能认定刘凤具有非法占有的直接故意，刘凤对涉案银行卡及卡内资金仍享有控制权，且事后积极还债。三是从客观方面看，刘凤的行为不具有秘密窃取的性质和特征。刘凤并未更改银行卡的密码，某投资公司从涉案银行卡进出款项应该知情。四是因证人与本案有重大利害关系，且部分证言存在矛盾，其证人证言的证明效力不应认定高于被告人刘凤的供述。
辩护人孟庆波的辩护意见为：一是本案关键证据不能相互佐证，没有形成完整的证据链条。二是没有证据证明刘凤具有盗窃某投资公司资金的直接故意。三是部分关键证据是孤证且被案件事实和生活常识否定。四是对刘凤不利的证据与其他证据间有重大冲突且与事实、常理或法律规定相悖。故本案应为民事纠纷，而非刑事案件。
本院经审理查明，2013年9月，被告人刘凤与大连某投资有限公司（以下简称某投资公司）签订委托协议，委托某投资公司以位于大连市西岗区某房屋作为抵押为其贷款人民币200万元，双方口头约定由某投资公司以提高银行流水业务的方式为其办理贷款。同年9月26日，被告人刘凤将身份证及本人工商银行储蓄卡、办理的银行U盾交给某投资公司，双方到位于大连市西岗区工商银行办理了相关密码、手机短信提醒号码变更，次日某投资公司开始向刘凤银行卡内注入资金。9月30日和10月16日，与该卡关联的某公司和大连保税区某小额贷款有限公司分别自动划款2828.89元、897元，刘凤于9月30日在ATM机上存现2900元、10月18日从与该账户关联的天津某贵金属公司（以下简称贵金属公司）的账户中转款897元将被划款的钱转至该卡。10月9日和10月14日，刘凤从贵金属公司的账户分别转款11000元和3880元至该卡中，10月22日晚，刘凤从该卡中转走5万元至贵金属交易账户，10月23日上午8时许，其又将5万元从贵金属交易账户中转回至该卡中。同日上午9时许，被告人刘凤再次将某投资公司的67万元私自转入贵金属公司账户，当天被某投资公司工作人员发现后，刘凤下午与某投资公司达成了欠某投资公司703500元的协议，并签订了一份收条，同时承诺将其房屋出售尽快偿还其私自转走的67万元及利息。后出售房屋还款并未实际履行，上述款项被刘凤用于进行贵金属交易、偿还个人债务等。
原判和二审经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.某投资公司报案材料证实，该案的案件来源情况。
2.受案登记表、立案决定书证实，大连市公安局西岗分局于2014年4月14日将本案立案侦查。
3.抓捕经过证实，2014年4月16日，被告人刘凤经传唤到案并于当日拘留。
4.户籍证明证实，被告人刘凤的身份情况。
5.委托协议书两份证实，刘凤与某投资公司先后于2013年8月5日、2013年9月12日签订委托办理房屋抵押贷款事宜。
6.收条两张证实，2013年9月26日，王某某收到刘凤身份证原件、银行卡、银行U盾。2013年11月1日，王某某收到刘凤临时身份证、银行卡及关联U盾。
7.陆某、郭某某、秦某某、孙某等账户转款凭证证实，证实上述账户于2013年9月和10月间，曾多次转账至刘凤户头。
8.工商银行卡开户信息证实，2013年9月30日，刘凤银行卡被划走2828.89元，同日存入2900元；10月9日和10月14日，出金11000元和3880元；10月16日，被划走897元，10月18日出金897元；10月22日，入金50000元，10月23日，出金50000元；10月23日，入金670000元。
9.个人信用贷款合同、借款协议，还款管理服务说明书，证实刘凤与大连保税区某小额贷款有限公司、某公司签订借款协议，上述公司分别于每月16日和30日从刘凤的账户中划款897元、2828.89元。
10.天津某贵金属经营有限公司客户协议书、客户开通交易申请、客户模拟交易账号统计表、交易数据托管投资者权责告知函、客户协议书、投资者确认函、风险提示书、告知函、天津某贵金属经营有限公司交易明细表，证实刘凤在天津某贵金属经营有限公司开通交易账号并进行交易，其中，2013年10月9日转出11000元、10月14日转出3880元、10月22日20时转入5万元，10月23日8时转出5万，10月23日9时转入67万元。2014年2月14日，该账户大部分资金均转出。
11.收条一张证明，2013年10月23日，刘凤收到孙某现金703500元。
12.公证书委托书两份证明，2013年10月25日，刘凤夫妻将西岗区某房屋委托杨某某偿还银行抵押贷款及与秦某某办理房屋买卖等事宜。
13.大连某房地产经纪有限公司房地产居间服务合同证明，2013年11月6日，刘凤夫妻将西岗区某房屋以141万元出售给秦某某。
14.客户报表，证实刘凤在2013年9月至2014年2月，其贵金属账户交易的亏损情况。
15.证人王某某的证言证明，刘凤找到某投资公司委托该公司为其办理房产抵押贷款，我是这笔业务负责接待的业务员。其中，2013年8月5日，某投资公司与刘凤签订了第一份委托协议，主要内容是某投资公司帮助刘凤办理贷款，代理费按实际贷款额的4%收取，定金2000元，贷款资料齐全后，贷款审批周期为15个工作日。这个协议因刘凤的征信报告显示其有逾期未还贷款，故未能执行。后刘凤又主动找到某投资公司，说多交点钱帮助她提高银行流水办下贷款，2013年9月12日签订了第二份协议，内容与第一份大致相同，但代理费按实际贷款额的5%收取，定金6000元，我们口头承诺三个月为其办下抵押贷款。这份协议签订后，我和刘凤一起到银行办理变更手续，包括银行卡柜台交易密码、银行U盾密码、手机短信提醒，刘凤没有告诉我银行卡关联了其他业务和平台。后公司开始往刘凤银行卡转入转出资金，提高银行流水。在此期间，我听郭某某说出现了账户被两次转走款项的情况，每次都是2000元左右。10月23日，我听孙某说她收到短信提醒，刘凤转走了67万元，后来刘凤到我们公司提出卖房还钱。
16.证人郭某某的证言证明，我是某投资公司工作人员，经某投资公司业务员王某某联系，刘凤打算委托我公司为其房产办理贷款，但因刘凤夫妻银行均有不良记录，刘凤于2013年9月12日与我公司签订了委托协议，委托某投资公司自有资金为其办理银行资金转账流水，提高流水额度，在此期间，刘凤将其身份证、银行卡等交某投资公司保管。刘凤为此支付了6000元定金。从2013年9月27日开始，我、孙某、陆某和秦某某等公司人员的银行卡开始往刘凤的卡上转账，2013年10月23日，公司财务人员孙某接到短信提醒，刘凤将其银行卡上的67万元人民币转至期货公司。
17.证人秦某某的证言证明，我是某投资公司的经理，我公司没有和刘凤约定她可以自行使用银行卡内我公司转入的钱，也不知道这张银行卡与其他交易平台进行过关联。刘凤将某投资公司的67万元划走后，提出将房子卖了还钱，并主动提出去办理委托公证，我们当时就没报案。往刘凤银行卡注入资金主要是我、孙某、陆某和郭某某，我分四次注入了497572元，陆某两次注入200244元。因为我受到限购政策影响，所以委托我姐姐秦某1买房，她买房需要办理贷款买房，刘凤称如果房屋中介造假，就一起告中介公司，所以秦某1没有付定金和首付款703500元。
18.证人秦某1的证言证明，我是秦某某的姐姐，2013年11月，我弟弟说刘凤骗了他公司67万元，刘凤答应卖房还钱，但秦某某名下有房子，受到限购政策影响，让我替他把房子买下。2013年11月7日，我和刘凤夫妻在中誉房地产经纪公司签了房屋买卖合同，某投资公司的郭某某和王某某在场，我用141万元购买刘凤夫妻在西岗区东北路31号1单元4层5号的房屋，房子的定金和首付款是703500元，后来听说刘凤要告某房地产经纪公司的林经理，中介就不敢办理贷款了，房屋就没有继续买卖了。
19.证人张某某的证言证明，我是刘凤的丈夫，某投资公司告诉我刘凤拿了他们公司70万，刘凤也承认，后来我们准备把房子卖给秦某1还钱，我跟刘凤一起到中誉房地产经纪公司签了房屋买卖合同，某投资公司的郭某某和王某某在场，但房子没卖成。后来我跟刘凤一起起诉了秦某1，让秦某1解除合同，我们好把房子卖给别人还钱。
20.证人林某某的证言证明，我是大连某房地产经纪公司的法人代表，2013年11月6日，刘凤和她丈夫到我公司委托出售位于西岗区某房屋，买房是秦某1，房屋总价是141万元，秦某1拟贷款80万元，贷款手续由我公司负责做。中介费是刘凤出的，当时这套房子钱银行贷款80万，后来刘凤说如果办理过程中假手续就要告我，我们就没有履行这笔业务。
21.证人俞某的证言证明，我是天津某贵金属经营有限公司的客服经理，刘凤于2012年5月通过网络与我公司签订协议，在我公司贵金属的交易平台进行贵金属的买卖。贵金属的交易账号需要绑定一张银行卡，刘凤绑定的是工商银行卡，这张卡从未变更，客户通过交易密码即可自由转入转出资金，天津某贵金属经营有限公司不能将客户绑定在银行卡上的钱划走。刘凤10月21日的交易账户里剩余9378.1元，10月22日转入5万，10月23日8时转出5万，10月23日9时转入67万，这67万后转出39万左右，亏损28万左右。
22.被告人刘凤的供述与辩解证明，2013年，我到某投资公司办理房屋抵押贷款手续，该公司业务员王某某负责接待我。2013年8月5日，我与某投资公司签订了第一份委托协议，主要内容是某投资公司帮我办理贷款，代理费按实际贷款额的4%收取，定金2000元，我提供贷款资料齐全后，贷款审批周期为15个工作日。因王某某说需要一个月，我不能等，就解除了这个协议，2000元的定金也要回来了。后我需要继续办理贷款，就找到某投资公司，于2013年9月12日签订了第二份协议，内容与第一份大致相同，但代理费按实际贷款额的5%收取，定金6000元，我们口头承诺一个月办下抵押贷款。为了提高银行流水，9月25日，我把身份证原件、户口本、工商银行卡、银行U盾交给了王某某，并一起到银行办理了密码变更手续。我跟王某某说过这张银行卡和天津某贵金属公司有业务往来，王某某说贵金属公司的钱也可以帮助提高流水，我如果往贵金属公司打钱了，打多少还多少他们就可以了，如果贵金属公司给我打钱了，让我到某投资公司取现就行。9月30日，某公司每月30号在我卡里自动划走了2828元，王某某告诉我后，我马上在ATM机上存了2900元。还有某公司（小额贷款公司）每月16日从我卡里划走897元，10月18日，我通过贵金属公司转账897元到卡里。我与某公司签订过协议，王某某知道此事，让我及时把钱还上就行。10月9日和10月14日，我从贵金属交易公司分别转到我卡里11000元和3880元，后来到某投资公司找孙蓉拿走了现金。10月22日，我需要用5万元就告诉王某某后转走了5万元，10月23日这5万元我就打回到卡上了。10月23日我给王某某打电话，她说贷款一个月办不下来，需要到2014年1月，我着急用钱，就要求解除合同并返还定金6000元，公司不同意。于是，我就网银的转账密码在网上把账户里的67万转到我在天津某贵金属公司的交易账户里。因为资金变动后某投资公司是可以收到短信提醒的，王某某随后就给我打电话，让我下午去某投资公司。下午我到了某投资公司，打了一张金额为703500元的借条给某投资公司，包括33500元的利息，并约定第二天做公证，把房子卖给秦某1，卖的房款还703500元。10月24日，我跟我丈夫张某某到房产交易市场公证处办理了委托公证书，委托杨某某办理贷款公证和将房屋卖给秦某1，杨某某和王某某在场。11月6日，我跟我丈夫张某某在某房地产经纪公司与秦某1签了房屋买卖合同，以141万元把我们在西岗区的房子卖给秦某1，后来秦某1办不下来贷款，而且我欠款和买主支付首付的主体不同，我就没有履行合同。从11月6日开始，我开始使用这67万元，后来这笔钱我做贵金属交易亏了30多万，剩下的我重新办理银行卡取出来后被我还房贷和信用卡欠款。
在本院审理过程中，上诉人刘凤和辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘凤将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。关于辩护人提出个别证人证言相互矛盾的辩护意见，经查，证人孙某作为专业财务人员，在其手机开通绑定刘凤银行卡的短信提醒功能的情况下，称不知出现多次异常资金变动的证言，不符合需要密切关注客户账户资金进出的常理，且与郭某某、王某某等证人证言相互矛盾，不予采信。该辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人刘凤和辩护人提出的上诉人刘凤不构成犯罪及其他的上诉理由和辩护意见，经查，某投资公司将其自有资金存入刘凤银行卡以提高银行流水办理贷款，为此，双方签订了委托协议，某投资公司按照口头约定不定期向银行卡注入或提取资金，刘凤本人及该卡绑定的多个交易平台也在较短时间内多次扣划或注入资金，根据双方的委托关系和流水交易需求，某投资公司在应该知道刘凤可以通过其他途径转走钱款的前提下，仍基于信任关系和业务需要继续履行协议，因此，某投资公司对于其所有的钱款实质上是委托上诉人刘凤代为保管，上诉人刘凤对于存入其银行卡的钱款系合法持有。但刘凤在未经某投资公司许可的情况下，违背某投资公司的意愿，将其仅具有保管权限的钱款转移至贵金属账户进行非法处分，据为己有，且在某投资公司发现的情况下，在可以第一时间返还涉案钱款时拒不返还。虽刘凤辩解事后与某投资公司签下收条和委托出售房屋合同，但其并无积极还款行为，以阻扰和延缓的方式逃避退还义务，将涉案钱款用于贵金属交易和个人消费。故上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2015）西刑初字第433号刑事判决第二项；
二、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西刑初字第433号刑事判决第一项；
三、上诉人刘凤犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
本判决为终审判决。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一六年十二月十二日
书记员 耿艳（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。