吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终696号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广州兴鲁涂料工程有限公司。住所：广州市白云区云城街萧岗云安东路**号***房。
法定代表人：张文娟，经理。
委托诉讼代理人：饶倩，广东德良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：费瑶，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：季普元，住江苏省盐城市。
委托诉讼代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。
一审第三人：盐城市恒达高空工程有限公司。
法定代表人：王俊，经理。
一审第三人：季伟峰，住江苏省盐城市。
上诉人广州兴鲁涂料工程有限公司（以下简称兴鲁公司）因与被上诉人季普元、一审第三人盐城市恒达高空工程有限公司（以下简称恒达公司）、一审第三人季伟峰建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
兴鲁公司上诉称，一、兴鲁公司没有特殊行业的建筑资质，其与恒达公司签订的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》）属无效合同。因《分包合同》无效，则恒达公司将债权债务转让给季普元的行为也是无效的。一审法院没有对《分包合同》的效力进行认定属认定事实不清，程序违法。二、恒达公司只完成烟囱内筒防腐施工，工程没有全部施工完毕，兴鲁公司另行施工并支付工程款115800元；恒达公司没有按照计划表规定完成辅助修复施工的情况下，擅自撤场，导致工程延期，兴鲁公司被发包方罚款10万元；另外，恒达公司施工的工程不合格，致使兴鲁公司另行修复并支付了40697.42元。恒达公司应当赔偿上述损失并按合同约定支付违约金154314.6元。二、兴鲁公司与恒达公司签订了《分包合同》，兴鲁公司已支付工程款600101元，恒达公司没完成全部工程，兴鲁公司不应再支付余下的工程款。
被上诉人季普元辩称，一、兴鲁公司在一审时未主张《分包合同》的效力问题，二审法院不应审理。即使《分包合同》无效，也不影响恒达公司向季普元转让债权。二、根据兴鲁公司与恒达公司的合同约定和对账单，恒达公司已经完成施工工程并经电厂验收合格，兴鲁公司已向恒达公司支付了70%的工程款，季普元受让的是剩余工程款。三、涉案工程已经完工并投入使用，季普元仅接受的是债权，并不承担合同的其他权利义务。兴鲁公司主张赔偿损失和支付违约金，没有事实根据及法律依据。
季普元向一审法院起诉称：2015年5月31日，恒达公司与兴鲁签订《分包合同》，双方约定恒达公司承包施工浑江发电公司烟囱防腐改造工程。工程价款771573元。工程结束付合同总额的90%，余款一年后付清；工期从2015年6月1日至2015年7月5日（具体内容详见合同）。合同成立后，恒达公司按约履行了全部义务，但兴鲁公司只支付了部分价款540101元，至今仍欠恒达公司此项工程价款231472元。另外恒达公司两次增加施工项目，工程价款为13.5万元，但兴鲁公司只支付了6万元，至今仍欠增加工程价款7.5万元。恒达公司多次催要欠款未果，已造成损失3万元。2016年11月17日，恒达公司将上述债权转让给季普元。季普元请求法院判令兴鲁公司向季普元支付工程款306472元和承担违约损失3万元，并按照中国人民银行规定一年期贷款基准利率从2015年8月21日起计算至款付清之日止。
兴鲁公司向一审法院提起反诉称：2015年5月31日，兴鲁公司与恒达公司签订了《分包合同》，合同约定兴鲁公司将浑江发电公司烟囱防腐改造工程分包给恒达公司，工期从2015年6月1日起至7月5日，合同含税价为771573元。2015年6月17日，工程正式启动，同日双方签订了《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议�（以下简称《补充协议一》，约定增加的工程价款为60000元。2015年7月17日，恒达公司和季伟峰以兴鲁公司未足额支付工程款为由擅自停工。2015年8月14日，兴鲁公司与恒达公司和季伟峰进行结算，确定兴鲁公司已支付工程款项共计600101元。恒达公司和季伟峰在收到最后一笔款项后就再也联系不上，造成剩余工程无法完工，兴鲁公司找案外人徐建周完成余下工程并为此支付工程款115800。另外，由于恒达公司不重视安全问题，不按工期要求施工，擅自撤场造成工程延期，兴鲁公司被吉林电力股份有限公司浑江发电公司（以下简称浑江发电公司）考核，并支付考核款100000元。再者，因恒达公司擅自撤场，导致现场管理不力，完工后烟囱主体出现两处漏点，兴鲁公司为修复烟囱主体工程，派驻人员跟进处理并为此支付相关费用55935.42元。兴鲁公司请求判令恒达公司赔偿损失155935.42元，支付违约金154314.6元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月31日，兴鲁公司（甲方，下同）与恒达公司（乙方，下同）签订《分包合同》。合同的主要内容为：甲方将浑江发电公司烟囱防腐改造工程的施工分包给乙方。分包范围包括保留烟囱砖内筒，对砖内筒内壁进行清理、修补、防腐、烟囱排水管道系统、烟囱爬梯、检修平台、平台栏杆、步道支承、止晃装置等钢构件检修、防锈、防腐等。烟囱航标灯、爬梯照明恢复、烟囱顶部电线老化断裂、避雷针变形、连接断裂恢复。工期为2015年6月1日至7月5日。合同价款771573元。如果因乙方原因造成电厂对甲方的罚款，由乙方负责在当日内自行向电厂缴纳完毕；同时甲方按电厂罚款的二倍对乙方进行处罚，在合同价款中扣除。保修期为1年，自办理竣工验收手续（以电厂及当地质检部门验收为准）完毕之日起计。付款及结算按实际完成的合格工程量计算，依据合同单价及发生的经济签证执行。甲方支付给乙方合同额100000元，作为工程预付款。烟囱内壁防腐施工完成后，经甲方、监理、电厂验收合格后，甲方支付至合同总价的70%，作为工程进度款。工程竣工经电厂、监理、甲、乙方共同验收合格后，各方工程结算完成后，甲方支付至合同额90%，作为工程款。留结算总额的10%作为质量保修金，自验收合格之日起一年后无质量问题全部付清。乙方以河南省金鑫防腐保温工程有限公司的名义进行施工，乙方所有人员不得将甲乙双方的合作事项向电厂及监理透露。合同签订后，凡无正当理由中途毁约者，违约方除承担守约方的全部经济损失外，还须向守约方支付合同金额20%的违约金等。
2015年6月17日，兴鲁公司与恒达公司签订《补充协议一》。合同的主要内容为：本工程是指增加积灰平台及所属烟道积灰清理及烟囱底部腐蚀液体排放管道设计及安装。工程量：1、积灰平台及烟道开口一侧清理3米，烟道另一侧全部清完。2、烟囱底部腐蚀液体排放管道，采用150mm镀锌钢管，接入到甲方指定排除点。工期从2015年6月17日到7月17日。工程总价格60000元。在清灰完成后，一次性支付50000元，排放腐蚀液管道设置和安装完成后付剩余工程款。本工程不设工程质量保证金，如有质量问题，甲方有权在主合同的质量保证金里进行扣除。本工程没有预付款。
2015年8月3日，兴鲁公司与恒达公司又签订了一份《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），合同主要内容为：本工程是指增加积灰平台及所属烟道及烟囱底部腐蚀液体排放�道设计及安装。工程量：面积：积灰平台3**、烟道240㎡。1、积灰平台：基面清洗、基面粉水泥砂浆、防腐。2、烟道：基面清洗、底部做倒坡、底部开孔、防腐。3、接驳口：堵漏、防腐。4、烟囱底部漏水管、烟道底部漏水管：材料采用玻璃钢管连接。材料：烟囱漏水管道（玻璃钢管150-5）、烟道漏水管道（玻璃钢管200-5）。工期至2015年8月5日全部完工。工程总价款为7.5万元，在工程完工验收合格后支付6万元（陆万元整），玻璃钢管安装完成合格后支付1.5万元（壹万伍仟元整）。本工程不设工程质量保证金，如有质量问题，甲方有权在主合同的质量保证金里进行扣除。本工程没有预付款。
2015年8月14日，兴鲁公司向恒达公司出具了一份对帐单，主要内容为：合同总金额为771573元。2015年6月24日支付工程预付款100000元、2015年7月29日支付工程进度�200000元、2015年8月5日汇给季伟峰60000元（此款不在本合同范围，属季伟峰个人借支款项）。本次应付款项为240101.10元（注：根据合同约定工程进度，本次支付至合同总额的70%）。季普元认可兴鲁公司已累计支付给恒达公司600101元工程款。
2016年11月17日，恒达公司将其就本案所主张债权转让给季普元，并书面通知兴鲁公司。
兴鲁公司提供了一份《浑江电厂6号烟囱防腐工程施工进度节点计划表（6月17日具备整套启动）》，该表中体现单项工程分为两项，一项为“烟囱内筒防腐施工”，计划开始时间为6月17日，计划结束时间为7月17日。包括烟囱顶部吊装大梁、吊篮拆除等17小项，每一小项后均手写计划完工时间。另一项为“其他辅助修复性施工”，包括筒首防腐处理、检查、封口等6项内容，未体现计划开始时间和结束时间。季伟峰作为承诺人于2015年6月20日在该表第二页下部签名确认。
兴鲁公司提供了一份落款时间为“2015年8月19日”、由兴鲁公司（甲方，下同）与案外人徐建周（乙方，下同）签订的《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，主要内容为：甲方与恒达公司于2015年6月1日签订的《分包合同》，恒达在工程未完成就撤场退出，甲方将恒达公司未完成部分的施工分包给乙方，工期从2015年8月20日至8月30日。施工内容包括“筒首防腐处理、积灰平台（存腐蚀液）排水系统、爬梯、检修平台、平台栏杆、步道支承、止晃装置等构件除锈、附腐、烟囱顶部电线、避雷针检查修复、航标灯、爬梯照明灯检查更换、检查封口、待处理钢丝线”。合同价款共计115800元。徐建周于2015年8月20日收到115800元工程款。
兴鲁公司提供�一份落款时间为“2015年9月28日”、由吉林电力股份有限公司浑江发电公司与河南省金鑫防腐保温工程有限公司、通化市二建实业有限公司白山热电项目部三方签订的《三方抹帐协议》，主要内容为：河南省金鑫防腐保温工程有限公司对浑江发电公司6号炉烟囱进行防腐改造，目前浑江发电公司还欠河南省金鑫防腐保温工程有限公司工程款483.46万元，河南省金鑫防腐保温工程有限公司还欠通化市二建实业有限公司白山热电项目部施工费10万元款项未支付，故浑江发电公司将10万施工款支付给通化市二建实业有限公司白山热电项目部。
一审法院认为，本案争议焦点问题在于恒达公司是否实际完成合同约定的施工项目。虽然双方并未进行工程结算或提供经第三方确认的有关证据，但根据兴鲁公司提供的《浑江电厂6号烟囱防腐工程施工进度节点计划表（6月17日具备整套启动）》，恒达公司与兴鲁公司所签订的《分包合同》所涉项目的实际开始时间应为2015年6月17日，计划于7月17日完工，对此恒达公司现场负责人季伟峰签名并作出承诺。再根据两公司在2015年8月3日签订的《补充协议二》和对帐单推测，一般情况下，若恒达公司未能在7月17日完成《分包合同》所涉项目，兴鲁公司应不会再续签2015年8月3日的《补充协议二》，也不会在2015年8月14日向恒达公司支付240101元工程款。因分包合同和两份补充协议均为兴鲁公司与恒达公司签订，两份补充协议约定的最晚完成时间在2015年8月5日，而且若恒达公司存在违约行为，却并无证据表明兴鲁公司向其主张过权利，根据高度概然性原则，推断恒达公司应完成了合同和补充协议约定内容。兴鲁公司所举其与案外人所签《浑江发电公司烟囱防腐改造工程施工分包合同》，无法确定约定项目系恒达公司未完成工程，难以采信。《三方抹帐协议》确如其名称所述，体现的是三方抹帐行为，但该抹帐的10万元无法确认系因恒达公司违反规定而产生的考核款。至于兴鲁公司所称支出的有关费用，更无法与恒达公司是否违约形成关联。恒达公司就其债权转让行为已通知兴鲁公司，从合同约定价款扣除已支付部分，尚余306472元，兴鲁公司应予给付。因兴鲁公司的拖欠行为已给季普元造成损失，故酌情由兴鲁公司从2016年承担利息。兴鲁公司的反诉请求未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、兴鲁公司于本判决发生法律效力后立即向季普元支付306472�工程款，并承担前述款项从2016年11月17日起至款付清日止按照中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计算的利息：二、驳回兴鲁公司的诉讼请求。如果兴鲁公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6368元减半收取，由兴鲁公司负担3184元。反诉案件受理费5800元减半收取，由兴鲁公司负担2900元。
本院认定事实与一审法院认定事实一致，不再赘述。
本院认为，关于恒达公司能否向季普元转让债权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，本案恒达公司依据其与兴鲁公司签订的施工合同，对兴鲁公司享有请求支付工程价款的一般债权，该债权不属于上述法律规定不得转让的情形，且恒达公司已就债权转让事宜通知了兴鲁公司，恒达公司将债权转让给季普元的行为符合法律规定。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即使兴鲁公司与恒达公司签订的《分包合同》无效，按照上述法律规定，只要恒达公司施工的工程经竣工验收合格，恒达公司即有权向兴鲁公司主张工程价款。因此，兴鲁公司认�其与恒达公司签订的《分包合同》无效，则恒达公司与季普元转让债权的行为无效的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于恒达公司承包工程的总工程量问题。兴鲁公司认可其与恒达公司签订的《分包合同》和《补充协议一》，但对《补充协议二》不予认可，认为该协议由毛志宇与季伟峰签订，未加盖兴鲁公司的公章，不是兴鲁公司的意思表示。因兴鲁公司向一审法院提供的工程款申请表载明，季伟峰向兴鲁公司申请支付工程款，毛志宇作为项目负责人（项目经理）签字同意，兴鲁公司工程部负责人和总经理均签字确认，这份证据能够证明毛志宇系兴鲁公司项目部负责人，其与恒达公司的委托代理人季伟峰签订《补充协议二》，应视为代表各自公司的行为，因此，本案恒达公司承包的工程包括《分包合同》和《补充协议一》和《补充协�二》约定的工程，工程价款为771573元+60000元+75000元，减去兴鲁公司已支付的600101元，兴鲁公司尚欠工程款306472元。
关于恒达公司是否未按合同约定完成全部工程的问题。兴鲁公司提供了其与案外人徐建周签订的施工合同和《三方抹帐协议》及兴鲁员工的出差补助证明等材料来证明恒达公司未完成全部工程，致使兴鲁公司另行施工及被电厂考核。因兴鲁公司与徐建周签订的合同不能证明徐建周所施工的工程系恒达公司未完工程，三方抹帐协议中体现的是浑江发电公司欠河南省金鑫防腐保温工程有限公司工程款10万，河南省金鑫防腐保温工程有限公司欠通化市二建实业有限公司白山热电项目部工程款10万，三方欠付和抹帐的是10万元工程款，而并非兴鲁公司所述的恒达公司擅自撤场被电厂考核而交纳10万元罚款，兴鲁公司亦未提供其与发�方进行竣工验收的相关材料，兴鲁公司所提供的证据不能直接证明恒达公司尚有未完成工程，应承担举证不能的不利后果。
综上，兴鲁公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决兴鲁公司向季普元支付工程款并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12168元，由广洲兴鲁涂料工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 苏义君
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 宋延良