广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民四终字第78号
上诉人（原审原告）：林丽君，女，1973年8月27日出生，香港永久居民，住香港元朗天水。
委托代理人：王海鹏，广东敏锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州槎头支行，地址。
法定代表人：张敏斌，职务：行长。
委托代理人：邓秋霞，该行职员。
委托代理人：黄芳，该行职员。
上诉人林丽君因储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林丽君在原审诉称：2004年4月5日，林丽君在中国农业银行股份有限公司广州槎头支行（下简称槎头支行）开立了储蓄存款存折一本（44-069601100489155）及“金穗通宝卡”储蓄卡一张（95×××17），并设置了密码。至2013年1月18日，该存折及储蓄卡账户内有存款28234.52元，但在2013年1月19日，林丽君收到手机短信通知，该卡在当日发生5笔支出交易，共计被取款27900元。林丽君当时一直随身携带着该储蓄卡及存折，且身在香港，此存折及储蓄卡亦没有发生遗失及被盗。于是，林丽君当日即向银行客服电话及110电话报警。1月21日，林丽君委托丈夫查询得知前述取款发生在吴川市，随即再向公安机关报警。事后林丽君多次要求槎头支行赔偿未果，认为槎头支行明显未尽保障储户存款安全义务，故起诉请求法院判令：1、要求槎头支行赔偿27900元及从2013年1月19日起至付清之日按中国人民银行同类同期存款利率计算的利息；2、本案诉讼费由槎头支行承担。
槎头支行在原审辩称：林丽君无证据证明涉案交易是伪卡交易，《农行金穗借记卡章程》已约定了密码相符行为即为本人行为，而银行卡密码作为ATM机识别客户身份的主要手段，与密码相符的行为可推定为持卡人本人的行为。林丽君的报警时间距离其银行卡交易时间达37小时，无法证明伪卡的存在。槎头支行已根据林丽君或其代理人输入的正确密码完成其交易指令，完成了付款义务，不存在过错行为。即使存在伪卡，槎头支行亦仅应支付林丽君相应的利息。
原审法院查明：2004年4月5日，林丽君在槎头支行处开立了储蓄存款存折一本（44-069601100489155）及“金穗通宝卡”储蓄卡一张（95×××17），并设置了密码。至2013年1月18日，该存折及储蓄卡账户内共有存款28234.52元。2013年1月19日，林丽君收到手机短信通知，该卡在当日发生5笔支出交易，其中转账支付1万元，现金支取17900元，共计被取款27900元。出入境记录显示，林丽君及其丈夫宁飞当时身在香港，此存折及储蓄卡亦没有发生遗失及被盗。林丽君当即向银行客服电话挂失及向110电话报警。1月21日，林丽君委托丈夫查询得知前述取款发生在吴川市，于11：22再向公安机关报警。
2013年1月31日，广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队去函吴川市公安局经济犯罪侦查大队，委托其向农行吴川市城南支行调取监控录像资料。2013年9月2日，林丽君于庭审中申请原审法院调取报案记录及监控录像资料。2013年10月16日，农行吴川城南支行复函本院，称林丽君的银行卡交易录像已超过保存期一个月，加之没有公检法机关向其申请调取、保存，遂该录像资料没有保留，无法提供。根据槎头支行提供的公安部《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》，其中规定了安防系统记录资料的保存期不应少于30天。
《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定，持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换密码，防止泄漏；凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证；因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。
原审法院认为：林丽君在槎头支行办理了银行储蓄卡，双方形成储蓄合同关系。关于本案管辖权及法律适用问题，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，必须遵守本法。”本案属于在我国领域内进行的民事诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。原审法院作为本案被告住所地广东省广州市白云区的人民法院，有权对本案行使管辖权。其次，法律适用的问题，因当事人对处理合同争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同的签订地、履行地均在我国内地广州市，故本案的处理应适用中华人民共和国内地法律。
根据商业银行法第六条的规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，银行负有保障存款人的存款安全义务，银行提供的ATM机取款服务，亦应该受上述法律规定的约束，即银行应保障取款人只有凭真实的银行卡及正确的密码才能通过ATM机取款及转帐，否则对造成存款人的损失应承担违约责任。本案林丽君根据手机信息显示，发现其银行卡在吴川市发生交易行为，但因现有的书面证据证明林丽君最早的报警记录发生在交易完成后的37小时之后，根据时空常识无法排除完成交易的持卡人得到了林丽君合法授权的可能性。因此，根据金穗借记卡章程第四条规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易；因此，原审法院根据现有证据无法认定林丽君发生了实际损失，故对林丽君要求槎头支行赔偿损失的诉讼请求依法予以驳回。槎头支行对交易录像资料的保存期限没有违反相关规定，不构成过错。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第二十四条、第六十四条之规定，原审法院于2013年12月9日作出如下判决：驳回林丽君的全部诉讼请求。本案受理费498元，由林丽君自行负担。
判后，林丽君不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院根据时空常识进行错误推理，认为无法排除完成交易的持卡人得到上诉人合法授权的可能性，明显不当。1、上诉人在事发后两小时，即2013年1月20日00：06就向被上诉人所在银行客服电话挂失及拨打广州110进行电话报警，当时广州110告知上诉人可以等回到内地后再去派出所报警，故上诉人的丈夫受上诉人委托于2013年1月21日在被上诉人松州支行核实交易具体情况后去往公安机关报警，完全合情合理，并不存在任何主观疏忽、懈怠或者其他处置不当。2、要得出一审法院结论，即不排除上诉人合法授权交易行为人的可能性，条件是交易行为人持有上诉人原卡，而事发时原卡在上诉人手中，因此可能存在伪卡交易，不应得出一审法院结论。而对于伪卡交易，即便上诉人存在报警延迟的过错或过失，也不能免除被上诉人承担存款灭失的赔偿责任。二、一审法院认为现有证据无法认定上诉人发生了实际损失，明显为事实认定错误。1、被上诉人金穗借记卡章程第四条规定“即凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”明显为格式条款，且存在有意规避银行应担责的情形，比如因银行过错导致银行卡密码泄漏或因银行的机器瑕疵无法判别银行卡的真伪的借记卡交易，这些情形不能视为持卡人本人或本人授权的合法交易，银行应承担相应的损失赔偿责任。2、上诉人的涉案银行卡在短短三分钟内于吴川市被现金或转帐支取了27900元，这符合伪卡交易的诸多特征，例如交易行为人非持卡人、短时间在异地进行多次交易且持卡人有证据证明在行为发生时未在该地，持卡人在知悉交易后立即挂失并报警等。被上诉人认为案涉的交易合法，就有义务证实案涉的支取及转帐行为是持真实的银行卡操作的，否则应推定为伪卡交易且上诉人主张的损失已实际发生。三、本案要证明是否存在伪卡交易，最直接证据就是交易当时的录像资料，而该资料由被上诉人持有，如被上诉人有义务提供而不提供或有义务提供但无法提供，均应承担相应的举证不利（能）后果，一审法院对认定被上诉人“对交易录像资料的保存期限没有违反相关规定，不构成过错”，并免除被上诉人提供交易录像资料的举证义务，明显存在错误。1、被上诉人作为该资料的举证义务人，其主张案涉交易合法应有义务按照谁主张、谁举证的原则证明案涉交易中使用的就是真实的银行卡，否则应承担举证不能的责任。2、上诉人在案发后及时向被上诉人申请了挂失止付并同时告知了挂失止付的理由，被上诉人有义务对此异常交易行为进行注意和审查，并对相关交易录像资料进行证据保存，在争议发生时供双方或执法部门进行确认或调取，而不是机械地、简单地依据保存规定的最低限制天数进行定期清除。3、不能排除被上诉人拒不提供录像资料或其他原因导致无法提供录像资料的情形。上诉人于2013年1月21日向广州市公安局白云分局报警，白云分局在2013年1月31日向案发地的吴川市公安局发函要求其向事发的农行吴川城南支行调取监控录像资料，此时尚在农行吴川城南支行保存涉案录像资料的最低时限内（即30天内），但为什么最终没有调取，是公安机关失职还是农行吴川城南支行或被上诉人刻意为之，无法确定。一审法院没有向广州市公安局白云分局及吴川市公安局进行调查核实，就得出被上诉人“对交易录像资料的保存期限没有违反相关规定，不构成过错”结论，明显有失审慎。综上所述，一审法院判决认定事实不清、证据不足，故上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿27900元及利息。
被上诉人槎头支行答辩称：一、本案无确切证据证明上诉人发生了实际损失，故一审法院依据时空常识推定长时间、异地发生的涉案交易存在上诉人合法授权第三人进行的可能性，并进一步认定上诉人无损失发生的事实认定正确。1、上诉人在一审中未提供证据证明涉案交易当时其随身携带真实的银行卡，也无其他书面等确凿材料可以排除存在上诉人合法授权第三人进行涉案交易的可能性。2、根据常理，周六、日仍有公安机关、银行正常上班。上诉人以周六、日为由解释其于涉案交易发生后37小时才报警过于牵强。3、涉案交易在无证据证明为伪卡交易的情形下，应推定为正常交易。且涉案交易输入了正确的密码，交易操作成功，应推定涉案交易为真实的银行卡的交易。二、一审法院适用“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”推定上诉人无实际损失从而驳回其诉讼请求正确。该条款适用的前提是持卡人本人或本人授权的第三人持有真实银行卡并输入正确的交易密码进行交易，除非有证据证明交易发生时因我行存在过错导致银行卡密码泄漏或因我行的ATM机具存在瑕疵无法识别银行卡的真伪。本案上诉人无证据排除合法授权第三人持涉案银行卡原件在输入正确的银行卡密码后进行交易的可能，更没有证据证明涉案当时其随身携带真实的银行卡，无法证明本案存在伪卡。综上，一审法院判决上诉人承担涉案交易后果，事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明，根据中国农业银行股份有限公司吴川城南支行向原审法院出具的《关于林丽君涉案交易录像超过保存期限无法调取的证明》的记载，涉案五次交易发生在2013年1月19日晚21点55分到21点57分，交易渠道均是通过ATM机，按照时间先后，金额分别为10000元、5000元、5000元、5000元、2900元。槎头支行在本案审理过程中确认，在1月20日凌晨零点6分，林丽君向槎头支行进行电话挂失。根据林丽君在一审提供的由广州市公安局出具的《出入境查询结果》，林丽君在2013年1月19日14点39分由福田地铁出境去香港，在2013年1月25日18点38分由罗湖口岸从香港入境；其丈夫宁飞则在2013年1月19日14点39分从福田地铁出境去香港，2013年1月20日15点39分从福田地铁入境。
2013年1月21日11点14分，宁飞在广州市公安局白云区分局松洲派出所报案，并在询问笔录中陈述，其银行卡被盗刷。1月25日20点19分，林丽君在松洲派出所陈述，1月19日22时10分开始，其先生宁飞的手机陆续收到10条信息，显示其银行卡被1次转账、三次取款，共计被盗取27900元，当时林丽君和宁飞都在香港，卡片就在宁飞身上，于是林丽君立即打银行电话95××9反映情况，银行工作人员称卡上的钱已经被取了，银行可以帮忙把卡停了，并要求林丽君立刻报警。然后林丽君就在香港拨打广州的110，110说已经记录，并要求林丽君回广州再报警，于是宁飞在1月21日回到广州并在14时36分报了110，然后再到派出所报案。林丽君另在本案审理过程中陈述，由于短信无法显示刷卡地点，故其丈夫宁飞在1月21日前往农行松洲支行查询了交易地点之后再去松洲派出所进行报警。
本院认为，由于林丽君为香港居民，故本案为涉港储蓄存款合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院进行管辖。由于槎头支行住所地在广州市白云区，故原审法院作为被告住所地有涉外涉港澳台商事案件管辖权的法院，对本案行使管辖权正确。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案为储蓄存款合同纠纷，槎头支行作为接受存款并提供相应存取款等服务的当事人，其经常居所地法律即我国内地法律与涉案合同具有最密切联系，故原审法院适用我国内地法律处理本案正确，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、上诉人林丽君是否存在其诉请的损失，即涉案交易是否为伪卡交易；二、如果林丽君存在上述损失，被上诉人槎头支行应否对该损失承担赔偿责任。
首先，上诉人林丽君作为卡号为95×××17的银行卡持卡人，至本案诉讼发生之时一直持有真实的银行卡，并一直坚称涉案交易并非其或其合法授权的第三人进行。而根据公安部门出具的出入境记录显示，涉案交易发生时上诉人及丈夫均在香港，不具备本人进行交易的地点条件。其次，上诉人在接到银行短信通知之后已经立即向银行进行电话沟通，反映了该异常交易的情况，银行对此亦进行确认。至于上诉人实际到派出所进行报案的时间，虽然离交易发生有37个小时，但考虑到涉案交易发生在周六晚上且上诉人人在香港，上诉人委托其丈夫在周日下午返回广州后在紧接着的周一即1月21日上午前往农行营业网店查询清楚取款地点之后再去报警亦符合常理，上诉人并在报警笔录中陈述其在交易发生之后亦立即进行了电话报警。从上诉人的表现来看，其已经尽到了持卡人在知悉借记卡可能被盗刷之后应尽的挂失、报警等义务。再次，银行作为专业金融机构，其在接到上诉人的电话反映卡片异常使用情况之后，应立即调取并保存关于涉案交易的录像资料。被上诉人援引的《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》规定的资料保存期限不少于30天，是指正常情况下的录像最短保存时间，在储户已经就银行卡异常使用情况向银行反映情况之后，该录像保存期限不能仅仅满足于上述最短保护期限。涉案交易的录像资料是判断本案是否伪卡交易的关键证据，被上诉人作为该录像资料的持有人，在明知涉案交易存在异常的情况下，不积极保存并提供该录像资料，反而向法院说明该录像资料已过保存期限，无法提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。最后，涉案银行卡在短短三分钟时间内在异地被连续转账和取款且基本取完卡内所有存款，亦符合一般伪卡交易的特征，故上诉人主张本案交易为伪卡交易，本院予以采纳。原审法院仅以上诉人事隔37个小时才报警为由认为无法排除真卡交易的可能性，依据不足，本院予以纠正。
关于被上诉人是否应对上诉人因伪卡交易的损失承担赔偿责任，被上诉人作为专业金融机构，对上诉人的银行卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。被上诉人核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成被上诉人存款损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。由于银行卡交易需具备两条件：真实银行卡和正确密码。而交易密码是由储户自己设置，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，实际交易人能够正确输入上诉人的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明上诉人设定的密码已经泄露，上诉人不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故上诉人对密码泄露导致的损失应当承担相应责任。上诉人要求被上诉人全额赔偿存款损失和利息，理由不成立，本院不予支持。上诉人的银行卡账户被他人使用伪卡交易27900元，是由被上诉人未能识别伪卡和上诉人密码泄露两方面因素共同导致，而若涉案的伪卡在使用时，银行系统能够及时识别出银行卡的真伪，则即使被上诉人银行卡的密码保管不善，也不会发生银行卡内款项被盗取的结果。因此，造成涉案款项被盗取的主要原因是银行的系统未能识别伪卡。被上诉人应对未能识别伪卡承担主要责任，即70%的责任，上诉人应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任，故被上诉人应向上诉人赔偿19530元（27900元×70%）本金和从涉案交易次日即2013年1月20日起按照银行存款利率计算的相应利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民三初字第29号民事判决；
二、中国农业银行股份有限公司广州槎头支行在本判决生效之日起十日内向林丽君赔偿19530元和从2013年1月20日起至付清之日按中国人民银行同类同期存款利率计算的利息；
三、驳回林丽君其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各498元均由林丽君各承担149元、中国农业银行股份有限公司广州槎头支行各承担349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明艳
审 判 员 陈弋弦
代理审判员 赖杏杏
二〇一四年八月十一日
书 记 员 朱志亮
张丽璇