江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终55号
上诉人（原审被告）：方海燕，女，1976年9月17日生，汉族，住响水县开发区。
委托诉讼代理人：刘永军，男，1968年10月4日生，汉族，住响水县开发区。
被上诉人（原审原告）：响水县红云白鸽置业有限公司。
法定代表人：戴广云，该公司总经理。
原审被告：刘永军，男，1968年10月4日生，汉族，住响水县开发区。
上诉人方海燕因与被上诉人响水县红云白鸽置业有限公司（下称红云公司）、原审被告刘永军排除妨害纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第02519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
方海燕的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审审理程序不合法，上诉人未收到一审法院的开庭通知及参加开庭。二、结合红云公司在本案及其他案件的陈述，可以认定上诉人与红云公司就案涉房屋签订《红云佳园售楼协议》并办理网签手续，上诉人据此合法占有该房屋，因另案中红云公司主张该售楼协议名为买卖，实为抵押，上诉人遂经法院释明将请求红云公司协助过户的诉讼请求变更为返还借款本息，一审法院判决由红云公司向上诉人返还借款本息，该案已生效，但红云公司未偿还借款，故上诉人占有案涉房屋系基于双方以房屋作为担保的约定，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法占有。三、结合上诉人张云龙与被上诉人王加法、李海燕、原审被告刘永军排除妨害纠纷一案[（2015）盐民终字第3270号]，可以看出红云公司实际上是一房二卖（抵）、一房多卖（抵），恶意转移资产而后毁约，再行排除妨害之诉，侵害其他债权人的利益，据此该案二审法院撤销一审判决，认定张云龙系有权占有，王加法、李海燕无权排除妨害。四、根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定及（2015）盐民终字第3270号案件裁判要旨，上诉人对案涉房屋占有系为借贷作担保，借款未清偿时，上诉人对案涉房屋系有权占有，人民法院应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一、二款规定，判决直接拍卖上述合同中涉及的房产标的物，而非将房屋返还给红云公司，造成更多的一房多卖，浪费司法资源。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
红云公司辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，理由如下：一、上诉人的上诉超过了上诉期，我公司拿到判决书时间是9月6日，对方上诉时间是10月15日。二、之前案件中涉及的售楼协议都已被认定为虚假行为，应属无效协议。三、本案涉及的借贷案件，都是刘永军团伙提起的虚假诉讼，一审法院依据作废条据判我败诉明显不公。四、上诉人不能以我欠钱为由，强占我公司的财产并利用该财产出租，故上诉人应当返还我房屋。
刘永军述称：同意上诉人的上诉理由。
红云公司在一审的诉讼请求：1.请求判令方海燕、刘永军归还响水县开发区红云佳园小区14幢101房屋、房产证；2.本案的诉讼费用由方海燕、刘永军负担。
一审法院认定的事实：红云公司开发建设响水县开发区红云佳园小区。2012年12月18日，红云公司办理了本案讼争房屋的房屋所有权证（房屋产权证号为XJ005**，产权证现由方海燕持有）。2013年9月1日，红云公司向方海燕出具45万元的购房款收据。2014年8月14日，方海燕诉至一审法院，要求红云公司、戴广云协助办理红云家园小区14幢101房屋的房产证及土地使用证。在该案中，方海燕诉称红云公司、戴广云于2012年1月2日与其签订了售楼协议，方海燕交付了全部房款，红云公司、戴广云交付房屋后拒绝协助办理房产证及土地使用证。一审法院经审理，认为“方海燕主张其与红云公司之间形成商品房买卖合同关系，提供与红云公司签订的《红云佳园售楼协议》等证据证明，红云公司认为未与方海燕签订售房合同，方海燕提供的银行汇款是其向方海燕借款。首先，红云公司提供的‘红云佳园售楼协议’第一页包含当事人之间主要权利义务关系的约定，该页无当事人签名、盖章或加盖骑缝章，因此案涉《红云佳园售楼协议》证据形式存在瑕疵，不能单独作为证据使用。方海燕于2012年1月2日、2012年12月3日分两次向戴广云的账户分别转入35万元、10万元，2013年9月1日红云公司向方海燕出具购房款收据，上述款项的支付不符合商品房买卖付款的交易习惯。其次，《红云佳园售楼协议》约定‘本协议为预售协议，待办理两证时凭此协议换签《商品房销售合同》’，故该协议从性质上属于预约合同，不具有本约履行意义上的效果”。经一审法院释明，方海燕坚持要求按照商品房销售合同主张权利，一审法院遂作出（2014）响民初字第01358号民事判决书，驳回方海燕要求红云公司协助办理房产证及土地使用证的诉讼请求。一审判决后，方海燕不服上诉。二审法院经审理认为，双方签订的售楼协议并不是双方真实意思表示的以房屋买卖为目的交易行为，而是以房屋买卖合法的形式掩盖双方真实的借贷、还贷行为，是一种虚假行为，遂判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，方海燕对上述款项向一审法院提起诉讼，要求红云公司、戴广云归还借款45万元及利息（从2013年9月1日起至还清之日止，按照月利率2%计算）。一审法院经审理，于2016年7月12日作出（2016）苏0921民初233号民事判决，判决红云公司偿还方海燕45万元及利息（从2016年1月14日起按照年利率6%计算至偿还完毕之日止）。
上述事实，有当事人陈述、房屋买卖协议、民事判决书、水电收费信息等证据在卷佐证。
一审法院认为，响水县经济开发区红云佳园14幢101号房屋系红云公司开发建设，红云公司与方海燕之间关于该房屋的“售楼协议”，经生效判决确认，该售楼协议并不是双方真实意思表示的以房屋买卖为目的交易行为，而是以房屋买卖合法的形式掩盖双方真实的借贷、还贷行为，是一种虚假行为。关于方海燕占有案涉房屋的性质，红云公司与方海燕的陈述截然相反，在（2014）响民初字第01358号商品房销售合同纠纷案中，方海燕陈述在签订协议时，红云公司、戴广云将房屋交付给她；红云公司陈述该房屋是方海燕强占。对于方海燕与红云公司公司之间的纠纷，方海燕最终并没有基于商品房销售合同主张返还45万元本息，而是以民间借贷纠纷要求红云公司、戴广云归还45万元借款并支付利息。因此本案诉争的房屋仍属红云公司合法财产，依法受法律保护。根据物权法规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，故红云公司要求方海燕归还房屋和房产证的诉讼请求，一审法院予以支持。对于方海燕的权利保护，在债务人不履行生效判决确定的金钱义务时，可通过执行程序依法解决。对于刘永军，因无证据证明其占有使用涉案房屋，故对红云公司针对刘永军主张的诉讼请求不予支持。据此，一审法院遂判决：方海燕将响水县经济开发区红云佳园14幢101号房屋及产权证返还给红云公司。案件受理费80元，由方海燕负担。
本院二审另查明，方海燕收到一审判决书的时间为2016年9月27日，提出上诉的时间为2016年10月9日，方海燕的上诉未超过上诉期限。
再查明，（2015）盐民终字第3270号案件所涉纠纷系因房屋买受人王加法、李海燕向房屋占有人（红云公司债权人）张云龙主张返还房屋引起。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实无异，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，公民的合法财产依法应受法律保护。
关于一审法院认定红云公司有权要求方海燕迁出案涉房屋是否适当的问题。经查，根据前案查明的事实，可以认定红云公司与方海燕于2012年1月2日签订的《红云佳园售楼协议》，名为商品房买卖实为红云公司向方海燕借款提供担保。双方并未办理房屋过户手续，该担保不属于担保法中明文规定的担保类型，违反物权法定原则，应属无效担保。方海燕与红云公司之间并无真实的房屋买卖意思表示，基于该无效担保占有房屋的方海燕，无权对抗作为案涉房屋所有权人的红云公司，一审法院据此认定红云公司有权要求方海燕从案涉房屋中迁出并无明显不当。方海燕虽抗辩称结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定及（2015）盐民终字第3270号案件裁判要旨，红云公司未清偿借款前不能主张返还该房屋，但因（2015）盐民终字第3270号案件与本案案情不尽相同，方海燕与红云公司之间的民间借贷纠纷已通过另案诉讼解决，生效判决亦已判决红云公司偿还方海燕借款本息，方海燕对红云公司的合法债权可通过执行程序依法解决，故对方海燕的抗辩本院不予采信。
另，一审法院向方海燕送达开庭传票后，方海燕委托刘永军代为出庭，一审法院程序并无不当。
综上所述，上诉人方海燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人方海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张振福
代理审判员 唐艳玲
二〇一七年八月二日
书 记 员 袁佳丽