辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3362号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所地沈阳市大东区。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托诉讼代理人：孟凡玲，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：金凤坤，女，住址吉林省双辽市。
原审被告：沈阳世家房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：赵永田，该公司总经理。
上诉人中国建设银行�份有限公司沈阳大东支行（以下简称建行大东支行）与被上诉人金凤坤、沈阳世家房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6262号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
建行大东支行上诉请求：撤销原审判决第四项依法改判上诉人对抵押物享有优先受偿权，被上诉人承担全部诉讼费用。理由为：本案中诉争房屋的抵押预告登记具有设定抵押权的法律效果，未能转为正式的抵押权登记，上诉人无过错，也未怠于履行，而本案被上诉人下落不明，一审法院驳回抵押权人的诉讼请求，造成诉累。
被上诉人金凤坤、沈阳世家房地产开发有限公司未提交答辩意见。
建行�东支行向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告金凤坤之间的借款合同；2、判令被告金凤坤偿还（截止2016年6月1日）原告贷款本金183028.33元，利息、罚息24968.97元，本息共计207997.30元，以及从2016年6月2日起至全部欠款清偿之日止产生的利息和罚息（按借款合同约定的计算方法计算）；3、判令被告金凤坤承担本案律师费25800元；4、判令被告金凤坤承担本案全部诉讼费用；5、判令被告金凤坤以其抵押物就上述诉讼请求承担担保责任；6、判令被告沈阳世家房地产开发有限公司对上述诉讼请求承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2012年7月30日，被告金凤坤(借款人)与原告建行大东支行（贷款人）签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》，贷款金额为21万元，贷款期限为156个月，即2012年7月30日至2025年7月30日，贷款利率�6.55（年）利率，执行浮动利率。还款方法为采取等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币2003.11元。该贷款采用抵押和最高额保证方式作为贷款担保，被告将沈阳市沈北新区尹家乡创业村世家沈北新城11号2-4-1的自有房屋作为抵押担保，该抵押担保已在沈阳市房产产权登记发证中心办理了抵押预告登记。被告沈阳世家房地产开发有限公司（保证人、甲方）与原告建行大东支行（债权人、乙方）于2012年3月30日签订《个人住房借款最高额保证合同》，约定被告沈阳世家房地产开发有限公司对该笔借款提供连带责任保证，保证期间为自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。合同签订后，原告将21万元给付被告。被告金凤坤开始偿还原告贷款。截至2016年6月1日，被告尚欠原告本金183，028.33元，利息、罚息共计24968.97元。一审法院认为，原告与被告金凤坤签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，原告与被告沈阳世家房地产开发有限公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告依约履行了发放贷款的义务，而被告金凤坤未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息、罚息的请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告主张被告沈阳世家房地产开发有限公司承担连带保证责任的主张。被告沈阳世家房地产开发有限公司在借款合同中以保证人的身份加盖公章予以确认。且保证期间为自本合同原告与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予以支持。关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告金凤坤的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押�登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费的诉讼请求。虽然原、被告在抵押合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张为实现债权而发生的费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息、违约金的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费之诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如�：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告金凤坤、沈阳世家房地产开发有限公司于2012年7月30日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告金凤坤于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金183028.33元、利息、罚息合计24968.97元（截止2016年6月1日），以上共计207997.3元；三、被告金凤坤于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年6月2日起以本金183028.33元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告沈阳世家房地产开发有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4807元，保全费1720元，公告费800元，由二被告承担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院确认一审查明的案件事实。
本院认为：依据《中华人民共和国物权法》的规定，房屋抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，但并非现实的抵押权。因此，原审法院判决符合法律规定，上诉人的上诉请求并不成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4807元，由中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉明
审 判 员 王时钰
代理审判员 宋 喆
二〇一八年四月十七日
书 记 员 姚宇彤
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律�误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审