江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3337号上诉人（原审原告）：吴佳峻，男，1986年8月12日生，汉族，住本市云龙区。委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心，住所地本市户部山文化市场南楼6楼。法定代表人：张庆丰，该中心主任。委托诉讼代理人：权勇，江苏泉山律师事务所律师。吴佳峻与徐州市户部山历史文化�区商贸服务中心（以下简称户部山商服中心）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法审理了本案。上诉人吴佳峻及其委托诉讼代理人史先秀，被上诉人户部山商服中心的委托诉讼代理人权勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴佳峻上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、应当支持上诉人的加班费。关于上诉人是否加班，加班多少，应由被上诉人进行举证，被上诉人应提供考勤表及工作记录，而且上诉人也已经提供相关证人证明加班事实的存在。因此，关于上诉人是否加班，加班多少应当由被上诉人承担举证责任。2、关于其他诉讼请求的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应以上诉人一审诉请的数额为准。针对吴佳峻的上诉，户部山商服中心辩称，吴佳峻的上诉理由不成立，其要求支付加班费、双倍工资差额、赔偿金等无事实及法律依据，依法予以驳回，请求二审法院驳回上诉人的上诉。户部山商服中心上诉请求：撤销一审判决，驳回吴佳峻的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。吴佳峻所在的徐州市户部山商城管理处执法中队虽然字面上有“徐州市户部山商城管理处”几个字，但该执法中队却是徐州市云龙区城市管理局下属单位，徐州市户部山商城管理处执法中队中队长等人员的任免也是由云龙区城市管理局决定，一审中上诉人提供了相关证据，并书面申请追加徐州市云龙�城市管理局为本案被告，而一审法院却未追加，漏列当事人，导致认定事实错误。2、吴佳峻庭审中虽提供了工作牌、制服工作照、证人李某的证人，但这些并不能证明吴佳峻是上诉人的工作人员，尤其李某是云龙区城市管理局正式在编人员，曾担任过徐州市户部山商场管理处执法中队中队长，更印证了徐州市户部山商城管理处执法中队是云龙区城市管理局下属单位，而非徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心下属单位。3、上诉人本身不创收，仅仅是代云龙区财政发放吴佳峻工资，一审中却以“未提供证据证明有其他明确的工资发放义务单位存在和相关委托代发事实存在”为由认定上诉人与吴佳峻存在劳动关系错误。针对户部山商服中心的上诉，吴佳峻辩称，驳回户部山商服中心的上诉，支持吴佳峻的上诉请求。吴佳峻向一审法院起诉请求：吴佳峻于2014年2月到户部山商服中心处工作，入职后，户部山商服中心一直未与吴佳峻签订劳动合同，也未为吴佳峻缴纳基本社会保险。吴佳峻在职期间，遵守规章制度，工作认真，经常加班，在全市创建卫生城期间更是加班加点工作。但户部山商服中心从未向吴佳峻发放过加班工资。2015年4月1日，户部山商服中心在未下达任何书面通知，无任何理由的情况下突然无故辞退吴佳峻，户部山商服中心违法解除与吴佳峻的劳动关系，并拒绝支付吴佳峻经济赔偿金等相关待遇。户部山商服中心的行为严重违反了劳动法和劳动合同法等相关法律法规，侵犯了吴佳峻的合法权益。吴佳峻于2015年6月向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，裁定不予受理。现诉至法院，请求判令户部山商服中心支付吴佳峻未签订劳动合同的双倍工资28200元，支付吴佳峻上班期间加班工资33170元，支付吴佳峻解除劳动合同经济赔偿金5630元，补偿吴佳峻失业保险金12000元，并赔偿吴佳峻未缴纳社会保险损失7000元。一审法院认定事实：吴佳峻于2014年3月经招聘进入户部山商服中心做城管执法协助工作。2015年4月1日被户部山商服中心无故辞退。吴佳峻在户部山商服中心处工作期间，双方未签订劳动合同，户部山商服中心亦未为吴佳峻办理和缴纳社会保险，户部山商服中心每月为其发放工资，吴佳峻的工资为，2014年3月至2014年5月期间每月1800元，2014年6月至2015年3月期间每月2000元。此外，吴佳峻自2014年3月起还从户部山商服中心处领取城管特岗津贴每月350元。另查明，户部山商服中心于2015年3月由徐州户部山商城管理处更名为徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心。吴佳峻于2015年6月18日就其与徐州户部山商城管理处之间的劳动争议纠纷向云龙区劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请，2015年9月7日被通知不予受理。又查明，吴佳峻2014年3月至2015年3月自费缴纳了个人养老保险费、医疗保险费，缴费基数为徐州市区参保人员月缴费基数的下限。庭审中，吴佳峻主张在户部山商服中心处办理了入职手续，户部山商服中心予以否认。户部山商服中心认可吴佳峻工资由其发放，并主张工资数额如上所述，并承认城管工作人员享有上述特岗津贴，但主张只是为了吴佳峻方便领取，代区财政发放工资。一审法院认为，本案争议焦点在于，1、户部山商服中心主体是否适格；2、吴佳峻与户部山商服中心之间是否存在事实劳动关系，户部山商服中心解除劳动关系是否违法；3、吴佳峻的各项请求是否有事实和法律依据；4、吴佳峻的诉请是否超出诉讼时效。关于户部山商服中心主体是否适格问题。吴佳峻起诉的户部山商服中心名称为徐州户部山商城管理处，户部山商服中心辩称该名称已变更为徐州户部山文化街区商贸服务中心，且认可后者与前者系同一家单位。因此，应认定户部山商服中心主体适格。关于吴佳峻与户部山商服中心之间是否存在事实劳动关系以及劳动关系是否被违法解除问题。吴佳峻为证明劳动关系存在，提供了工作牌、制服工作照、证人李某证言等证据，以上证据能够证实吴佳峻系户部山商服中心聘用的城管协管人员，其工作地点在户部山商服中心辖区范围内，�户部山商服中心服务，接受户部山商服中心管理。且户部山商服中心承认向吴佳峻发放工资，户部山商服中心虽主张系代区财政发放，但并未提供证据证明有其他明确的工资发放义务单位存在和相关委托代发事实存在。吴佳峻主张劳动关系存续期间双方没有签订劳动合同，且劳动关系系由户部山商服中心方违法解除。对此，户部山商服中心以不存在劳动关系为由予以否认，且未提供证据证明其解除劳动合同的行为合法。因此，应认定吴佳峻与户部山商服中心双方自2014年3月1日至2015年4月1日期间存在事实劳动关系，且劳动关系存续期间双方未签订劳动合同，2015年4月1日，吴佳峻与户部山商服中心双方劳动关系由于户部山商服中心的原因而遭违法解除。关于吴佳峻的各项请求是否有事实和法律依据问题。1、未签订书面劳动合同的双�工资差额问题。法律规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的申请仲裁时效，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之日起计算一年。吴佳峻在户部山商服中心处工作已满一年，其仲裁申请须在2016年3月前提出，而吴佳峻仲裁申请提出时间为2015年6月，因此，吴佳峻要求户部山商服中心支付未签书面劳动合同双倍工资差额赔偿诉请，未超出时效，应予支持。但吴佳峻诉请的12个月双倍工资差额33170元，无事实和法律依据，根据吴佳峻与户部山商服中心劳动关系存续的时间及其工资待遇情况，法院认定，户部山商服中心应支付吴佳峻自2014年4月1日起合计11个月的双倍工资差额25450元（2150元/月*2+2350元/月*9）。2、违法解除劳动合同赔偿金问题。户部山商服中心违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，吴佳峻不要求继续履行劳动合同，户部山商服中心应依法向吴佳峻支付赔偿金。吴佳峻在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2317元，户部山商服中心应向吴佳峻支付相当于一个半月工资数额的经济补偿金的两倍赔偿，吴佳峻要求户部山商服中心赔偿5630元，不违反法律规定，法院予以支持。3、加班费问题。吴佳峻未能就存在加班事实存在向法庭举证，户部山商服中心亦不认可存在加班，因此，吴佳峻主张的加班费不予支持。4、失业保险待遇损失问题。用人单位未为劳动者办理社会保险，致使劳动者在具备申领失业保险待遇条件时无法领取，应当按照失业保险待遇的标准赔偿劳动者失业保险待遇损失。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。吴佳峻非因本人原因中断就业，户部山商服中心未为吴佳峻办理社会保险，致使吴佳峻在具备申领失业保险待遇条件时无法领取，应当按照失业保险待遇的标准赔偿吴佳峻失业保险待遇损失。吴佳峻主张要求按照1000元／月计算失业保险待遇损失，无事实和法律依据，按照户部山商服中心应为吴佳峻缴纳社会保险费的年限及相关法律规定，吴佳峻的失业保险待遇损失应为1866元（933元／月×2）。5、社会保险费损失赔偿。吴佳峻在户部山商服中心处工作期间的医疗保险费、养老保险费户部山商服中心未予缴纳，吴佳峻自行缴费，对该部分损失已实际发生，且吴佳峻有证据证明，其对合理部分的赔偿请求法院予以支持。按照该期间上述两保险费用缴纳规定，扣掉吴佳峻个人应负担部分，吴佳峻要求户部山商服中心赔偿其2014年3月至2015年3月间养老保险费、医疗保险费损失7000元，不违反法律规定，法院予以支持。关于诉讼时效问题。户部山商服中心主张吴佳峻的诉请超过诉讼时效，该主张无事实和法律依据。吴佳峻与户部山商服中心劳动关系解除于2015年4月，2015年6月，吴佳峻就与户部山商服中心的劳动争议纠纷向云龙区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，未过仲裁时效。吴佳峻于2015年10月向法院起诉。户部山商服中心无证据证实其辩解主张，对此，法院不予支持。综上，吴佳峻与户部山商服中心之间存在事实劳动关系，双方劳动关系已被户部山商服中心违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条；《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十一条、第十二条第一款、第二�、第二十三条第一款、第四十四条、第四十五条、第四十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心于本判决生效之日起十日内，支付吴佳峻未签订书面劳动合同双倍工资差额25450元、违法解除劳动合同赔偿金5630元、失业保险待遇损失1866元、养老保险待遇、医疗保险待遇损失7000元，以上合计39946元。二、驳回吴佳峻其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市户部山历史文化街区商贸服务中心负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、户部山商服中心与吴佳峻之间是否存在劳动关系。2、本案应否追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告。3、户部山商服中心应否支付吴佳峻加班费。4、吴佳峻主张的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应当如何认定。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一、关于户部山商服中心与吴佳峻之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中�作为劳动者的吴佳峻不仅提供了工作牌、制服工作照，还提供了李某的证人证言，而且户部山商服中心也承认向吴佳峻发放工资，本院可以认定劳动者已经完成了初步的举证责任，此种情形下，举证责任转移给用人单位即户部山商服中心承担，而户部山商服中心提不出相反证据推翻吴佳峻提供的证据，应当承担不利后果。故一审法院认定户部山商服中心与吴佳峻之间存在劳动关系并无不当。第二、关于本案应否追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告的问题。根据不告不理原则，作为一审原告的吴佳峻并未申请追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告，户部山商服中心申请追加徐州市云龙区城市管理局为一审被告，于法无据。第三、关于户部山商服中心应否支付吴佳峻加班费的问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，吴佳峻主张加班费，应当提供证据证明存在加班的事实，而吴佳峻并未提供充分证据证明加班事实的存在，而且户部山商服中心对加班事实予以否认，故吴佳峻主张加班费的证据不足，一审法院未支持其该主张，并无不当。第四、关于吴佳峻主张的双倍工资差额、赔偿金、失业保险待遇等应当如何认定的问题。1、关于双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当根据上述规定向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日，最长为十一个月。本案中，鉴于户部山商服中心已经按月足额支付了吴佳峻的本倍工资，故一审法院根据吴佳峻月工资情况，支持吴佳峻11个月工资的一倍，并无不当。2、关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”用人单位违反《中华人民共和国�动合同法》的规定解除或终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依法向劳动者支付法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿金。本案中，户部山商服中心无故解除与吴佳峻的劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当支付吴佳峻赔偿金。关于赔偿金的数额如何认定的问题，根据一审查明的事实，吴佳峻于2014年3月进入户部山商服中心工作，2015年4月1日被解除合同，吴佳峻的工作年限为1年1个月左右，户部山商服中心解除与吴佳峻劳动关系前十二个月吴佳峻的平均工资为2317元，故根据法律规定户部山商服中心应当支付吴佳峻的赔偿金为2317*1.5*2=6951元，而吴佳峻主张的数额为5630元，其主张的数额不超过法律规定，一审予以支持，并无不当。3、关于失业保险待遇问题。根据《中华人民�和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。……”本案中，因户部山商服中心系违法解除与吴佳峻之间的劳动合同关系，未就吴佳峻失业情况及有关材料向有关部门备案，致使吴佳峻无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，故户部山商服中心应当赔偿吴佳峻失业保险金损失，一审法院根据吴佳峻的工作年限支持其两个月的失业保险损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴佳峻、户部山商服中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判�如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由户部山商服中心负担20元，吴佳峻负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年一月十日书 记 员  陈斯雅