安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00176号
上诉人（原审原告）：王宏泉。
被上诉人（原审被告）：安徽省洋易精密硅胶有限公司。
法定代表人：周立新，该公司总经理。
委托代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。
上诉人王宏泉为与被上诉人安徽省洋易精密硅胶有限公司（以下简称洋易公司）劳动争议一案，不服宣城市宣州区人民法院于2015年1月5日作出的（2014）宣民一初字第03463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人王宏泉、被上诉人洋易公司的委托代理人张世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王宏泉于2012年9月1日至洋易公司担任副总经理职务，月工资为4000元。双方劳动关系存续期间，洋易公司未与王宏泉订立书面劳动合同，且未为其缴纳各项社会保险，王宏泉于2014年4月底后未再至洋易公司工作。2014年9月2日，王宏泉向宣城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、洋易公司支付拖欠其2014年5至7月工资1.2万元（4000元／月×3个月）并支付三个月工资总额25%的经济补偿金，共计1.5万元；2、洋易公司支付其两个月经济补偿金8000元（4000元／月×2个月）；3、洋易公司支付未依法与其签订劳动合同的双倍工资4.4万元（2013年9月至2014年7月，4000／月×11个月）；4、洋易公司为其补缴2012年9月1日至2014年7月31日共计23个月的社会保险费。该仲裁委于2014年10月30日作出（2014）宣劳人仲裁字161号仲裁裁决：洋易公司为王宏泉补缴2012年9月1日至2014年4月30日期间的城镇职工基本养老保险；一次性支付王宏泉经济补偿金8000元；驳回王宏泉其他仲裁请求。王宏泉不服前述裁决，于2014年11月3日诉至原审法院，请求判令：一、洋易公司支付王宏泉拖欠的工资12000元（4000元／月×3个月）及按三个月工资总额的25%计算的经济补偿金3000元；二、洋易公司支付王宏泉经济补偿金8000元（4000元／月×2个月）；三、洋易公司支付王宏泉未依法签订书面劳动合同期间（2013年9月至2014年7月）的二倍工资44000元（4000元／月×11个月）；四、洋易公司为王宏泉补缴2012年9月1日至2014年7月31日期间的社会保险费用，对不能补缴医疗和失业保险造成的损失承担赔偿责任。
原审法院审理认为：王宏泉与洋易公司之间存在事实劳动关系，应当受到相关劳动法律法规的调整和保护。一、关于拖欠工资及经济补偿金。根据庭审及王宏泉提交的证据，王宏泉与洋易公司虽没有签订书面劳动合同，但是存在事实劳动关系，对王宏泉于2012年9月1日入职洋易公司的事实，予以认定。根据洋易公司提交的宣城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审笔录及询问笔录可以证实，自2014年4月底后王宏泉不再到洋易公司工作，未为洋易公司提供劳动，由此可以认定，王宏泉在2014年4月底已与洋易公司终止了劳动关系。王宏泉提交的证据不足以证实2014年5至7月其仍在为洋易公司工作，故对王宏泉要求洋易公司支付拖欠其2014年5至7月工资1.2万元并支付该三个月工资总额25%的经济补偿金合计1.5万元的请求，不予支持。二、关于未缴纳社会保险费及解除劳动合同的经济补偿金。洋易公司作为用人单位，未依法为王宏泉缴纳社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故王宏泉要求洋易公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持，该项费用按王宏泉在洋易公司的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月支付半个月工资的标准来计算。洋易公司认可王宏泉离职前12个月的平均工资为4000元／月，王宏泉在洋易公司的实际工作年限为20个月，洋易公司应当支付王宏泉两个月平均工资的经济补偿金8000元。三、关于未签书面劳动合同的双倍工资差额。王宏泉自2012年9月1日入职至其于2014年4月底离职，期间洋易公司未与王宏泉签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；…前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。王宏泉起诉要求洋易公司支付从2013年9月至2014年7月未签书面劳动合同的双倍工资差额，无事实及法律依据，不予支持。四、关于补缴社会保险费及赔偿损失。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，洋易公司应当为王宏泉补缴2012年9月1日至2014年4月30日的养老保险费；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条的规定，王宏泉要求洋易公司赔偿未缴纳医疗保险、失业保险造成的损失，由于其未提供有关损失的证据，对于其该诉讼主张，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、被告安徽省洋易精密硅胶有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王宏泉经济补偿金8000元；二、被告安徽省洋易精密硅胶有限公司于判决生效之日起三十日内为原告王宏泉补缴2012年9月1日至2014年4月30日期间的基本养老保险费，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社保经办机构核算为准；三、驳回原告王宏泉的其他诉讼请求。
王宏泉不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于王宏泉在洋易公司工作时间的认定错误，洋易公司应支付王宏泉在2014年5月至7月工作期间的工资12000元（4000元／月×3个月）及经济补偿金3000元（4000元／月×3个月×25%）。其一，王宏泉在原审中提举了2014年5月至7月其为洋易公司工作所收发的电子邮件等证据，足以证明王宏泉于2014年5月至7月在洋易公司工作的事实。其二，原审对双方争议的王宏泉工作时间的事实举证责任分配不当，且认定该争议事实的依据不足。1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，用人单位应就劳动者工作时间负举证责任，而《关于确定劳动关系有关事项的通知》亦明确用人单位负有提供职工名册的义务，洋易公司未提举职工名册等证明王宏泉在其公司工作时间的证据，应承担举证不能的法律后果。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对劳动仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力，仲裁裁决的审理笔录和询问笔录不具有法律效力。且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条的规定，未经庭审质证的证据不能作为定案的依据，而该询问笔录未经仲裁委和原审庭审质证。故仲裁所作询问笔录不能作为确定王宏泉在洋易公司工作时间的依据。二、王宏泉关于洋易公司给付2013年9月1日至2014年7月31日期间第二倍工资的请求，符合法律规定，应予支持。依据我国劳动合同法第十四条第三款、第八十二条，劳动合同法实施条例第七条之规定，洋易公司未与王宏泉订立书面劳动合同，其应自王宏泉至洋易公司工作满一年后即与王宏泉订立无固定期限劳动合同，前述法律不仅视为该种情形下双方已订立无固期限劳动合同，而且要求洋易公司立即与王宏泉订立无固定期限的书面劳动合同。洋易公司未依据法律规定，截止2014年7月底亦未与王宏泉订立书面劳动合同，其应按照我国劳动合同法第八十二条的规定，给付其应订立书面无固定期限劳动合同之日即2013年9月1日至2014年7月31日期间的第二倍工资。三、王宏泉关于洋易公司对未为王宏泉缴纳医疗保险和失业保险承担赔偿责任的请求，有事实和法律依据。王宏泉于原审起诉时，业已明确其主张洋易公司未缴纳医疗保险造成的损失为其个人账户部分，未缴纳失业保险造成的损失为其应享受未享受的失业保险待遇。依据相关法律规定，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费用，未缴纳的，应依法承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费用造成劳动者损失产生的争议，人民法院应予受理。依据《宣城市城镇职工基本医疗保险细则办法》的规定，医疗保险费用个人账户本金和利息归个人所有，可结转和继承。医疗保险个人账户本金和利息的数额，系医疗机构根据用人单位所报工资总额及相关政策核算得出，洋易公司未为王宏泉缴纳基本医疗保险造成其个人账户的损失数额，非王宏泉所能提供，依据民事诉讼举证规则，应由洋易公司就王宏泉基本医疗保险个人账户损失数额承担举证责任。而王宏泉未依法享受失业保险金的数额亦应由洋易公司承担举证责任。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持王宏泉的原审诉讼请求。
洋易公司在庭审中辩称：一、王宏泉在2014年5月至7月期间未为洋易公司工作，洋易公司无需支付该期间的工资及经济补偿金。二、依据法律规定，王宏泉与洋易公司已自2013年9月起视为签订无固定期限劳动合同，洋易公司无需向王宏泉支付双倍工资。三、依据现行法律法规，基本医疗保险、失业保险费用无法补缴，且王宏泉关于该部分的诉讼请求未尽明确，于法无据，应不予支持。综上，请求二审法院依法判决。
二审审理过程中，王宏泉向本院补充提举证据并说明证明目的如下：签到表及交通银行银行卡办理回执各一份，证明王宏泉在于2014年6月仍在洋易公司工作，洋易公司在此期间为王宏泉办理了银行卡。
洋易公司未提举新证据。针对王宏泉在二审中提举的证据，洋易公司质证认为：对该组证据的“三性”及证明目的均有异议，签到表无授权委托书佐证，不能证明王宏泉系经洋易公司授权参加会议。银行卡办理回执未加盖公章，且不能显示系洋易公司为王宏泉办理的。
双方当事人对一审己方所举证据的举证意见及相对方证据的质证意见与一审相同，依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：1、王宏泉在原审中提举的证据1-5，符合证据的“三性”，具有证明效力。洋易公司在原审中提举的证据1-2，符合证据的“三性”，但不能证明王宏泉系于2015年4月底离职。2、王宏泉在二审提举的证据，符合证据的“三性”，对其证明效力予以认定。
根据上述采信的证据，结合当事人陈述，对一审认定的“王宏泉于2014年4月底后未再至洋易公司工作”的事实不予确认外，对原审认定的其他案件事实予以确认。
另查明：王宏泉自2014年8月1日起未再至洋易公司工作。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、王宏泉主张洋易公司给付2014年5月至7月的工资及相应经济补偿金，有无事实和法律依据。二、王宏泉主张洋易公司给付2013年9月至2014年7月期间第二倍工资的的诉讼请求能否成立。三、原审判决就案涉医疗保险、失业保险的认定是否正确、适当。
本院认为：关于二审争议焦点之一。其一，宣城市仲裁委对洋易公司会计张琴所作询问笔录中张琴陈述王宏泉无需考勤打卡，其工作为“办理报关和陪老板出去做翻译”，由此可见，王宏泉的工作性质不同于该公司一般工作人员，其上班时间并不固定。其二，宣城市仲裁委所作笔录的对象均为洋易公司的员工，接替王宏泉工作的王飞表示并不清楚王宏泉离职时间，但其陈述双方于2014年8月1日办理了交接单，而清洁工徐必桃仅陈述2014年4、5月份未再看到王宏泉。其三，该公司会计张琴和人事专员闵文秀陈述王宏泉于2014年4、5月份离职，无其他相应证据印证。该组笔录不能证明王宏泉的离职时间为2014年4、5月份。而王宏泉在原审中提举的丁芳芳的书面证明、工作移交单、电子邮件以及其在二审中提举的宣城市外贸政策宣讲会签到表、交通银行银行卡办理回执的内容相互印证，足以证明王宏泉于2014年5月至7月仍在为洋易公司工作。依法洋易公司应给付王宏泉2014年5月至7月期间的工资12000元（4000元／月×3个月）。王宏泉以洋易公司未依法支付劳动报酬为由，主张洋易公司加付经济补偿金。依据我国劳动合同法第八十五条的规定，用人单位具有拖欠劳动者劳动报酬、加班费及经济补偿金的违法行为，劳动者有权要求用人单位加付赔偿金的前提是，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期未予支付。而本案并不存在该种情形。王宏泉关于洋易公司给付其因未支付劳动报酬应加付“经济补偿金”的请求不能成立。关于争议焦点之二。依据我国劳动合同法第八十二条，劳动法实施条例第七条关于用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同应承担的法律责任的规定，用人单位支付二倍工资的期间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用工超满一年的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应立即与劳动者补订书面劳动合同。首先，依据我国劳动合同法第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同情形下视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，该拟制的劳动合同关系具有和签订书面劳动合同同样的效力，即使用人单位未履行与劳动者补订劳动合同的义务，双方亦应按无固定期限劳动合同依法确定各自的权利义务。其二，我国劳动合同法八十二条第二款关于“用人单位违反本法规定”所称本法规定是指劳动合同法第十四条第二款所列的三种情形，属于该三种情形之一的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则用人单位应支付双倍工资。故王宏泉与洋易公司事实上未签订书面无固定期限合同而法律上视为王宏泉与洋易公司订立无固定期限劳动合同，并不属于“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形，王宏泉主张洋易公司给付2013年9月1日至2014年7月31日期间二倍工资的请求，于法无据，不应支持。关于争议焦点之三。关于王宏泉主张的医疗保险及失业保险损失问题。洋易公司未为王宏泉办理医疗保险、失业保险属实，但王宏泉关于洋易公司赔偿医疗保险社会统筹费用中划入个人账户的损失的诉请未能明确，其应由洋易公司就该损失数额负举证责任的主张不能成立，其该项诉请应予驳回。王宏泉未能证明其自洋易公司离职后即处于失业状态，且其符合除“已经缴纳失业保险费满一年”的条件外我国社会保险法第四十五条规定的领取失业保险金的其他法定条件，故其有关赔偿失业保险金损失的诉讼请求，依法应不予支持。综上，王宏泉关于洋易公司应支付其2014年5月至7月工资的上诉请求符合法律规定，应予支持，其他上诉请求不能成立，应不予支持。原审判决关于王宏泉在洋易公司工作时间的认定未尽准确，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宣城市宣州区人民法院（2014）宣民一初字第03463号民事判决主文第二项、第三项，即：“二、被告安徽省洋易精密硅胶有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告王宏泉补缴2012年9月1日至2014年4月30日期间的基本养老保险费，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社保经办机构核算为准；三、驳回原告王宏泉的其他诉讼请求。”
二、变更宣城市宣州区人民法院（2014）宣民一初字第03463号民事判决主文第一项，即“一、被告安徽省洋易精密硅胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王宏泉经济补偿金8000元”为：被上诉人安徽省洋易精密硅胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王宏泉经济补偿金8000元，并支付工资12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人安徽省洋易精密硅胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 司含江
审判员 陈前香
审判员 杨东清
二〇一五年六月三日
书记员 邓晓敏