湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终142号
上诉人（原审被告）恩施州荣锦建设工程有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室。
法定代表人王保荣，该公司经理。
委托代理人（特别授权）欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）来凤县万达建筑材料租赁服务部，住所地：湖北省来凤县翔凤镇凤仪大道。
负责人魏志仁，该服务部经营者。
委托代理人（特别授权）彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈进勇。
被上诉人（原审被告）杨娅婷。
委托代理人（特别授权）邓美，湖北图盛律师事务所律师。
上诉人恩施州荣锦建设工程有限公司（以下简称恩施荣锦建设公司）因与被上诉人来凤县万达建筑材料租赁服务部（以下简称来凤万达租赁服务部）、陈进勇、杨娅婷租赁合同纠纷一案，不服来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长、审判员李志华、杨芳参加的合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行了审理，上诉人恩施荣锦建设公司的委托代理人欧兴红、被上诉人来凤万达租赁服务部的经营者魏志仁及其委托代理人彭铖珍、杨娅婷的委托代理人邓美到庭参加诉讼，被上诉人陈进勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭。恩施荣锦建设公司、来凤万达租赁服务部、杨娅婷向本院申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。
来凤万达租赁服务部一审时诉称，来凤万达租赁服务部与恩施荣锦建设公司于2014年5月6日在来凤万达租赁服务部所在地签订了《钢管、扣件、顶托租赁合同》，租赁合同的甲方即来凤万达租赁服务部，乙方即恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部。合同就恩施荣锦建设公司租赁来凤万达租赁服务部钢管、扣件、顶托等物件、时限、租金收取标准及违约金、损失修复（赔偿）等事项进行了全面约定。合同签订后，来凤万达租赁服务部依协议约定履行合同义务将租赁物交付给恩施荣锦建设公司使用。但恩施荣锦建设公司只是在2014年7月支付了10000元的租金，至今已欠租金219561.52元。来凤万达租赁服务部多次找到恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部负责人要求支付租金，恩施荣锦建设公司以多种理由搪塞不支付剩余租金，来凤万达租赁服务部委托律师于2015年1月20日发函催收（恩施荣锦建设公司于1月27日收到），恩施荣锦建设公司仍不支付，也不积极返还租赁物。经多次催收，恩施荣锦建设公司才陆陆续续返还，但至今仍有架管17086.3米、盘扣456.5米、扣件12353套、600mm顶托300只、700mm顶托20只没有返还（或已经损坏）。来凤万达租赁服务部认为，依法成立的合同应该全面履行，恩施荣锦建设公司未能履行合同约定义务按时支付租金，损失租赁物未能全部返还，严重违反了合同，构成违约，应当及时支付所欠的租赁费用、承担支付违约金、承担律师费并赔偿租赁物损失。故向人民法院起诉要求：1、解除来凤万达租赁服务部与恩施荣锦建设公司签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》，并支付租金242911.46元，违约金391667.648元，赔偿损失136299元。2、恩施荣锦建设公司承担来凤万达租赁服务部一审律师服务费15400元，并承担本案的诉讼费。
恩施荣锦建设公司一审时辩称，恩施荣锦建设公司不是本案的适格主体。来凤万达租赁服务部诉称与恩施荣锦建设公司于2014年5月6日签订了《钢管、扣件、顶托租赁合同》不是事实。恩施荣锦建设公司从未委托他人与来凤万达租赁服务部签订此合同，也从未在此类合同中加盖过公章，更无法定代表人签字。恩施荣锦建设公司中标来凤县第二水厂工程后，因是底层（起高一层）建筑，就与陈进勇、杨娅婷以380元／平方米的合同价签订了承建合同，随后与来凤万达租赁服务部签订了租赁合同，加盖了其自制的“恩施州荣锦建设工程有限公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部”的印章，该印章不能代表公司。本案应当追加陈进勇、杨娅婷作为本案的被告参加诉讼，因实际承租人是陈进勇、杨娅婷。来凤万达租赁服务部提交的租赁合同中的提货人刘国华不是恩施荣锦建设公司人员，是陈进勇、杨娅婷雇请的工人。恩施荣锦建设公司也无法知晓来凤万达租赁服务部所诉称的租赁物数量。租赁物的提货人是刘国华，返还的货物不是恩施荣锦建设公司或委派的人，也无法知晓来凤万达租赁服务部诉称的损坏或丢失的扣件等。陈进勇与来凤万达租赁服务部签订的租赁合同中约定的受诉法院为长沙市开福区人民法院，虽然合同签订地、履行地均在来凤县，但在未经协商的前提下，直接向来凤县人民法院起诉，不太适宜。综上所述，因恩施荣锦建设公司不是本案适格的诉讼主体，对管辖权有异议，请求法院依法驳回来凤万达租赁服务部对恩施荣锦建设公司的起诉。
原审查明，2014年5月6日，来凤万达租赁服务部（甲方）与恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部（乙方）签订了《钢管、扣件、顶托租赁合同》，主要内容为：乙方租用钢管数量须提前四到六天报计划。乙方预计租用钢管五万米，扣件一万个，顶托一万个。实际数量以发货单据为准。租赁期间自2014年5月6日起至2014年12月31日止。租赁期届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。乙方在提货时由提货人点清器材数量，验收质量，如有异议及时向甲方提出更换，乙方承担器材自发货时起至归还止这一期间丢失、毁损、工商、税务、质检、安检及导致他人损害等责任，器材本身及相关的任何责任甲方概不负责。乙方送回租用的器材时，甲方按要求进行检验，验收标准按公司规定尺寸正负不超过五厘米。乙方租赁的材料到工地来回运费和材料装车、卸车费用由乙方承担。钢管每300米为一吨，扣件1000套为一吨，顶托250套为一吨。装车费14元／吨、卸车费14元／吨。甲方只向乙方提供定尺钢管，所租器材只限本工地合同的工程使用，不得转借，转换工地，不得截断、焊接、打眼。租金结付期限和方式：租期每满30天按实际发生租货费结清租金，到期乙方必须以甲方租金结算单据为依据进行租金结算，未按期付款按所欠租金1%每天收取违约金。租期起止时间自发货之日起至送回之日，租期不足三个月，按三个月计算租金，租期三个月以上的按实际租用天数计算。租金结算以发货单和验收单为结算凭据。乙方应于每月的十五日提请甲方结算租金，乙方未按时结算，甲方有权按照合同和已发货情况计算租金作为当月度乙方应付租金。租金收取标准：钢管租金标准为每米0.011元／天，成本价格为15元／米；扣件租金标准为每套0.009元／天，成本价格为7元／套；顶托每套50型租金标准为0.08元／天，成本价格为18元／套；盘扣租金标准每米为0.036元／天，成本价格为20元／米。扣件送回每套收洗油费0.1元（已洗油除外）。顶托送回每套收洗油费0.8元（已洗油除外）。乙方如需指定颜色油漆管，甲方需另收加工费0.6元／米。注：赔偿金如遇市场价格上涨或下跌，按市场价格计算，但必须结清赔偿金、租金后，才能停止计算租金。上述租金标准为未含税租金标准，乙方在以收据领取发票时，另外补交与甲方承担的税金数额相等的租金。乙方送回租用的钢管折弯，按2元／根计算校直费用，若超长超短钢管钢管改制，按2元／根计算收费。送还当日必须以现金付清校直费。赔偿费收取标准：乙方丢失租用钢管、扣件，甲方按租用钢管、扣件所签合同的成本价值100%收取赔偿费，如遇市场价格高于成本价时赔偿必须由乙方按当时市场价格赔偿甲方。丢失扣件螺丝按0.5元／套赔偿。本合同的签订地为来凤万达租赁公司。在履行合同中如有纠纷，双方应协商解决，协商不成的，双方有权向长沙市开福区人民法院提起诉讼。任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费均由败诉方承担。乙方确认陈进勇为项目负责人，其身份证号码为。项目负责人的权限为：签订、变更租赁协议；履行租赁合同；提货；指定或变更提货人；进行租赁合同项下的计算：指定或变更合同结算人。乙方现指定的提货人为刘国华，提货人在本合同项下的提货行为乙方均予以确认。重要条款：如果丢失钢管和扣件等必须等赔偿金付清后才能停止租金计算费，双方无争议。
合同签订后，来凤万达租赁服务部将17086.3米架管，12353套扣件，300只（600mm）顶托，20只（700mm）顶托，456.5米盘扣租赁给恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部使用，该项目部给来凤万达租赁服务部支付了10000元的租金。之后未按照合同的约定支付租金，也未将所承租的钢管、扣件、顶托、盘扣归还。故来凤万达租赁服务部向法院提起诉讼，庭审中来凤万达租赁服务部变更诉讼请求为：1、解除来凤万达租赁服务部与恩施荣锦建设公司签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》，并支付租金242911.46元，违约金391667.648元，赔偿损失136299元。2、恩施荣锦建设公司承担来凤万达租赁服务部一审律师服务费15400元，并承担本案的诉讼费。
原审另查明，来凤县城区供水第二水源及净化工程项目由恩施荣锦建设公司中标并承建。
原审认为，依法成立的合同，对合同的双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案所涉及的《钢管、扣件、顶托租赁合同》虽是来凤万达租赁服务部与恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部签订，但《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，故恩施荣锦建设公司辩称其不是本案适格被诉主体的抗辩理由不能成立，依法不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，应当由恩施荣锦建设公司承担合同义务。同时，陈进勇亦在该合同上签字，应当与恩施荣锦建设公司共同履行合同中所约定的义务。但恩施荣锦建设公司没有按照合同的约定履行支付租金和返还租赁物的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金……”。第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，故来凤万达租赁服务部要求解除与恩施荣锦建设公司签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》，并支付租金242911.46元，赔偿损失136299元的诉讼请求，依法予以支持。
来凤万达租赁服务部因恩施荣锦建设公司的违约行为，所遭受的损失应为租金和租赁物价值的减损及灭失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第三款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”，根据双方约定的违约金计算方式，计算出来的违约金为391667.648元，明显高出了来凤万达租赁服务部所遭受的损失的百分之三十即113763.138元［（242911.46元＋136299元）30%］，原审法院酌情将违约金调整为56881元。故来凤万达租赁服务部要求恩施荣锦建设公司支付违约金的合理部分即56881元，依法予以支持。因陈进勇在该合同中签字，其应当与恩施荣锦建设公司共同履行合同义务。因杨娅婷不是该合同的一方当事人，故本案中杨娅婷不承担责任。关于来凤万达租赁服务部要求恩施荣锦建设公司支付律师费15400元的诉讼请求，因其未提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故来凤万达租赁服务部要求恩施荣锦建设公司支付律师费15400元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告来凤县万达建筑材料租赁服务部与被告恩施州荣锦建设工程有限公司于2014年5月6日签订的《钢管、扣件、顶托租赁合同》。二、被告恩施州荣锦建设工程有限公司在本判决生效起20日内支付原告来凤县万达建筑材料租赁服务部租金242911.46元，违约金56881元，赔偿原告来凤县万达建筑材料租赁服务部损失136299元，上述款项共计436091.46元，被告陈进勇对上述款项承担连带责任。三、驳回原告来凤县万达建筑材料租赁服务部的其他诉讼请求。案件受理费12353元，由被告恩施州荣锦建设工程有限公司、陈进勇负担6055元，原告来凤县万达建筑材料租赁服务部负担6298元。
恩施荣锦建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。一审漏掉杨娅婷，陈进勇、杨娅婷与恩施荣锦建设公司签订承包合同，杨娅婷虽未在涉案租赁合同中签字，但杨娅婷认可陈进勇的租赁行为，故杨娅婷也应当承担责任。签订涉案租赁合同是陈进勇、杨娅婷二人的行为，承担责任的主体应当是该二人，而不是恩施荣锦建设公司。且在本案终结前，恩施荣锦建设公司已经归还来凤万达租赁服务部的全部租赁物，相应的损失亦不存在，那么亦不应当承担违约金，且来凤万达租赁服务部在租金未到位的情况不予催收亦应当承担部分责任，故违约金30%的幅度过高；二、一审法院适用法律错误。承担责任的主体应当是实际承租人，一审因认定事实错误，导致适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
来凤万达租赁服务部二审答辩称：一、一审认定恩施荣锦建设公司为责任主体并无不当，来凤万达租赁服务部是与恩施荣锦建设公司签订的合同，合同上有公司盖章；二、违约金实际偏低，并未达到损失的30%，且实际损失没有计算资金占用费，违约金不足以弥补占用期间的损失；三、关于一审判决的材料损失136299元，来凤万达租赁服务部认可恩施荣锦建设公司已经归还，且在一审时已经撤诉；四、一审判令的诉讼费承担比例不合适，该案是恩施荣锦建设公司违约引起的，一审判决的损失低于来凤万达租赁服务部应得的实际损失。
被上诉人杨娅婷二审时答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，杨娅婷不是本案的责任主体，在本案中不应当承担责任。
各方当事人二审时均未向本院提交新的证据。
经审理查明，2015年10月4日恩施荣锦建设公司已将所有租赁物归还，对此万达租赁服务部认可价值136299元的租赁物已经归还。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于本案承担责任的主体的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”、《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，恩施荣锦建设公司来凤县城区供水第二水源及净化工程项目部没有领取营业执照，其对外民事行为的责任承担主体应当为恩施荣锦建设公司，陈进勇系代表恩施荣锦建设公司在合同上签字，不能认定其为合同的一方当事人。杨娅婷并未在合同上签字，其亦不是合同的一方当事人。因此涉案合同的双方当事人应当为来凤万达租赁服务部和恩施荣锦建设公司。恩施荣锦建设公司关于陈进勇与杨娅婷才是承担责任的主体的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。但鉴于陈进勇对于一审判令其承担连带责任并未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此不予审理。
关于恩施荣锦建设公司认为不应当承担损失136299元以及违约金亦不应当承担的问题。一审是以租金242911.46元加上租赁物损失136299元的总和为基数计算违约金。根据本院二审时查明的事实，恩施荣锦建设公司已经归还涉案的租赁物，相应的损失136299元亦不存在。则违约金计算的基数应当相应减少为242911.46元，故本院相应将违约金调整为36437元。
综上，恩施荣锦建设公司关于赔偿损失以及相应的违约金应当一并减出的上诉理由成立，本院对该部分上诉请求予以支持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖北省来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00369号民事判决的第一项；
二、撤销湖北省来凤县人民法院（2015）鄂来凤民初字第00369号民事判决的第二项、第三项；
三、恩施州荣锦建设工程有限公司在本判决生效后20日内支付来凤县万达建筑材料租赁服务部租金242911.46元，违约金36437元，合计279348.46元。陈进勇对上述款项承担连带责任；
四、驳回来凤县万达建筑材料租赁服务部的其他诉讼请求。
一审案件受理费12353元，由恩施州荣锦建设工程有限公司、陈进勇负担6055元，来凤县万达建筑材料租赁服务部负担6298元；二审案件受理费4164元，由恩施州荣锦建设工程有限公司、陈进勇负担1314元，来凤县万达建筑材料租赁服务部负担2850元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 杨 芳
二〇一六年六月十七日
书记员 何奕娥