山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终440号上诉人（原审原告）：东营市益达劳务工程有限公司，住所地东营市东营区北二路西首（南庄村南侧），统一社会信用代码913705027939013932。法定代表人：崔洪桥，经理。委托诉讼代理人：王相会，男，东营市益达劳务工程有限公司职工。委托诉讼代理人：秦宁，山东鲁北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕州市远东建设工程有限公司东营分公司，住所地东营市辛店街道办事处哨头村43号，统一社会信用代码913705006745476865。负责人：高辉，经理。委托诉讼代理人：王月召，男，滕州市远东建设工程有限公司东营分公司职工。被上诉人（原审被告）：滕州市远东建设工程有限公司，住所地滕州市龙山路南侧善国路西住宅楼1—302，组织机构代码72497549—5。法定代表人：李文相，董事长。被上诉人（原审被告）：山东绿岛置业集团有限公司，住所地东营市东营区淮河路172号，组织机构代码72497526—8。法定代表人：宁兆田，董事长。上诉人东营市益达劳务工程有限公司（以下简称益达公司）、滕州市远东建设工程有限公司东营分公司（以下简称远东东营分公司）因与被上诉人滕州市远东建设工程有限公司（以下简称远东公司）、山东绿岛置业集团有限公司（以下简称绿岛公司）劳务合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2015）垦民初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益达公司的委托诉讼代理人王相会、秦宁，上诉人远东东营分公司的委托诉讼代理人王月召到庭参加诉讼。被上诉人远东公司、绿岛公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益达公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判赔偿益达公司损失563352元；2.改判按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以欠付工程款为基数支付益达公司自2014年6月20日起至清偿之日止的利息；3.一、二审诉讼费由远东东营分公司、远东公司承担。事实和理由：一、益达公司一审主张的停工损失，是因停工、窝工等多支出的脚手架租赁费、管理人员工资及小型设备租赁费等，是客观存在的实际损失，事实清楚，证据充分，应予支持。涉案工程停工是由被上诉人拖延支付工程款造成，益达公司在等待工程款到位复工期间，产生窝工和租赁设备费用是必然的，益达公司的主张合理，损失客观存在，各被上诉人应予赔偿。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决只判决支付益达公司工程款，未认定利息，二审应依法予以纠正。远东东营分公司针对益达公司的上诉辩称，不应当支付益达公司利息和停工损失，其他意见同远东东营分公司的上诉意见。远东公司、绿岛公司针对益达公司的上诉未作答辩。远东东营分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及其他费用由益达公司、绿岛公司承担。事实和理由：一审判决采信的鉴定报告，鉴定程序违法，鉴定依据错误，一审判决以此认定涉案劳务费数额，属认定事实严重错误。1.本案系劳务合同纠纷，双方签订的合同约定明确，一审法院对劳务费数额委托鉴定本身即存在错误。2.鉴定报告中的工程造价与劳务合同中的劳务费不属于同一种法律关系，鉴定机构曲解了本案案由和委托事项，鉴定结论与本案待证事实缺乏关联性。3.鉴定报告的鉴定依据错误。鉴定报告按照工程造价定额计算劳务费是错误的。本案劳务合同当事人双方约定了劳务单价，就应按照双方约定的计价依据进行鉴定。4.鉴定报告的鉴定程序违法。鉴定报告的勘查记录制作过程违法，远东东营分公司并未签字。鉴定报告鉴定的工程量并非现场测量。5.远东东营分公司对鉴定报告两次提出书面质疑，并提交重新鉴定申请，一审法院对此不予审理和准许，损害了远东东营分公司的合法权益。二、一审判决鉴定费由远东东营分公司分担，明显错误。本案系劳务合同纠纷，劳务费数额应以双方约定的劳务费单价，根据益达公司实际提供的劳务进行确定。益达公司申请鉴定、一审法院委托鉴定，均损害了远东东营分公司的合法权益，因此鉴定费不应由远东东营分公司承担。益达公司并未当庭提交鉴定费发票，远东东营分公司对鉴定费与本案的关联性不认可。三、一审判决适用法律错误。本案为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并作出错误的判决，属于适用法律错误。四、一审判决对商品混凝土输送机械费73425元、材料浪费款189200元、罚款3600元未予认定，属于认定事实错误。按照劳务合同约定，益达公司履行合同义务所必要的机械费应由其自身承担。益达公司无视合同约定及相关预算，浪费材料严重，因此发包方处以其罚款，上述费用从劳务费中扣除合情合理。益达公司针对远东东营分公司的上诉答辩称，一、关于鉴定报告。1.一审中的鉴定报告系一审法院根据益达公司申请，委托有工程造价资质的鉴定机构作出的鉴定结论，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。2.益达公司与远东东营分公司签订的虽然是固定单价计费的劳务合同，但工程未能完工，合同中对工程未完成时的劳务费计算标准并未约定，所以益达公司申请对其完成的工作量及相关劳务费在折算的基础上进行鉴定并无不妥，且鉴定数额小于按照固定单价计费的数额。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，远东东营分公司虽对鉴定结论提出异议，但没有提供足以推翻该结论的证据，一审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。二、关于鉴定费用。远东东营分公司在一审中对鉴定费用予以认可，鉴定费用是为查明本案事实所产生的必要费用，远东东营分公司作为本案工程劳务费的给付义务人，应当承担该鉴定费用。三、远东东营分公司主张在应付的劳务费总额中，应当扣除商品混凝土输送机械费73425元、材料浪费款189200元、罚款3600元，但未提交证据予以证明，该主张无事实与法律依据。四、本案的工程造价鉴定报告与涉案劳务合同是一致的，鉴定报告只是采用了（2015）东民一初字第26号民事判决书中的工程量，并非远东东营分公司主张的照抄照搬。一审法院有关工作人员已经通知了远东东营分公司参与勘验现场，是其自动放弃该项权利。综上，请求驳回远东东营分公司的上诉请求。远东公司、绿岛公司针对远东东营分公司的上诉未作答辩。益达公司向一审法院起诉请求：1.解除益达公司与远东东营分公司签订的房屋建筑工程施工承包协议；2.请求判决支付建设79#、80#号楼主体框架的劳务费、二次结构劳务费总计1389283.20元。3.赔偿益达公司损失563352元；4.请求依法对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5.诉讼费、审计鉴定费、公证费、拍卖费、财产保全费、执行费等费用由远东东营分公司、远东公司、绿岛公司承担。一审法院认定事实：对于益达公司主张的劳务费，益达公司向一审法院申请鉴定，一审法院根据益达公司的申请，委托山东中明工程咨询有限公司对绿岛苏园二期79号、80号楼建筑面积及工程劳务费进行了司法鉴定，经鉴定绿岛苏园二期79号、80号楼建筑面积为8041.10平方米，工程劳务费为2794211.65元。经质证，益达公司对该鉴定报告无异议。远东东营分公司及远东公司均认为，该鉴定报告鉴定程序违法、鉴定依据错误，请求重新鉴定。但远东东营分公司、远东公司未提交相关证据证明。该鉴定报告系根据远东东营分公司申请，一审法院委托有工程造价资质的鉴定机构作出的鉴定结论，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，远东东营分公司、远东公司虽然对鉴定结论提出异议，但没有提供足以推翻该结论的相关证据，一审法院予以采信。益达公司与远东东营分公司虽签订的是固定单价计费的劳务合同，但工程未能完工，益达公司提出对其完成的工作量及相关劳务费在折算的基础上进行鉴定并无不妥，且鉴定数额小于按照固定单价计费的数额，益达公司认可该鉴定报告确定的劳务费，是其对自己权利的合法处分，符合相关法律规定，予以支持。益达公司主张赔偿损失563352元，并提交了租赁合同一份、自行计算的损失计算一份。经质证，远东东营分公司、远东公司对该证据不予认可，经一审法院释明，益达公司未能就该项主张提供其他证据。益达公司主张损失所提交的证据不足，无法就其损失做出认定，对其该项主张，一审法院不予支持。益达公司主张鉴定费40000元，远东东营分公司、远东公司均予以认可，一审法院予以认定。益达公司主张的审计鉴定费、公证费、拍卖费、财产保全费、执行费等，远东东营分公司、远东公司不予认可，益达公司亦未提交相关证据，对此不予认定。远东东营分公司、远东公司主张应从工程款总额里减去商品混凝土输送机械费73425元、材料浪费189200元、罚款3600元。益达公司不予认可，远东东营分公司、远东公司未提交相关证据证明，不予采信。另查明，2014年3月15日，远东公司与绿岛公司签订了《建设工程施工合同》和《绿岛苏园二期工程总承包合同》，远东东营分公司将其中的77#-80#楼房劳务部分承包给了益达公司施工。因绿岛公司未支付工程款，远东公司向本院提起诉讼，本院作出（2015）东一民初字第26号民事判决书并已生效，法院已经判决绿岛公司与远东公司签订的合同解除，支付工程款及违约金，并对涉案工程享有优先受偿权。一审法院认为，远东东营分公司、远东公司承认益达公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对益达公司与远东东营分公司签订的房屋建筑工程施工承包协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。益达公司向远东东营分公司、远东公司主张未支付劳务费符合有关法律规定，予以支持。因远东公司已经向绿岛公司主张相关诉讼权利，并已经获得支持，益达公司再主张绿岛公司承担付款责任并对涉案工程享有优先受偿权，缺乏事实与法律依据，不予支持。绿岛公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除东营市益达劳务工程有限公司与滕州市远东建设工程有限公司东营分公司签订的房屋建筑工程施工承包协议。二、滕州市远东建设工程有限公司东营分公司、滕州市远东建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付东营市益达劳务工程有限公司工程劳务费1376211.65元（2794211.65元-1400000元-18000元），鉴定费40000元。三、驳回东营市益达劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22374元,减半收取11187元，由滕州市远东建设工程有限公司东营分公司、滕州市远东建设工程有限公司负担8773元，由东营市益达劳务工程有限公司负担2414元。二审中，益达公司提供以下证据：证据一、租赁费收据2份、租赁设备明细表1份。证明目的：因远东东营分公司拖延支付工程款造成涉案工程停工、窝工，并致使益达公司多支出脚手架及小型设备租赁费214800元，结合一审中提供的租赁合同、公证机关公证保全的工地停工状态等证据，足以充分证明此损失客观存在，远东东营分公司应予以赔偿。证据二、鉴定费发票1份、公证费收据1份。证明目的：鉴定费发票证明益达公司一审主张的鉴定费40000元客观存在。公证费收据证明益达公司支出公证费800元，应由远东东营分公司承担。远东东营分公司质证称，对证据一的真实性不认可，远东东营分公司已经提前通知了停工，这些损失的产生与其无关。对证据二鉴定费发票真实性认可，但是双方之间签有合同，涉案劳务不应进行审计，所以不应承担鉴定费。对公证费发票不认可。本院对以上证据分析认为，益达公司提交的证据一与其一审提交的租赁合同不能相互对应，据此不能认定该租赁费系其停工期间的损失，对其证明目的不予采信。证据二中的鉴定费远东东营分公司在一审中已经认可，对该证据予以采信。公证费收据在一审审理中已经存在，益达公司一审中未提交也未说明理由，该证据依法不属于新证据，对此不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一、益达公司主张的停工损失有无事实和法律依据；二、益达公司主张的利息损失、公证费应否得到支持；三、一审判决以鉴定机构出具的工程造价鉴定报告认定涉案劳务费是否正确；四、一审判决远东东营分公司承担鉴定费是否正确；五、远东东营分公司主张的商品混凝土输送机械费、材料浪费费用和罚款应否从劳务费中扣除。关于焦点问题一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。益达公司主张其存在停工损失，应提交相关证据予以证明，但其一、二审提交的证据，不足以证实其主张，因此，其应承担举证不利的法律后果。一审判决对其主张的停工损失不予认定，并无不当。关于焦点问题二。本院认为，益达公司在一审起诉状和一审庭审过程中，从未主张过未付劳务费的利息损失，其在二审中主张利息损失，属于二审新增加的诉讼请求，远东东营分公司对此不予认可，其该项主张依法不属于二审审理范围。益达公司一审中虽主张过公证费，但未提交任何证据证明公证费的数额，应承担举证不能的法律后果，一审判决对公证费未予认定，并无不当。关于焦点问题三。本院认为，山东中明工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告，系一审法院根据益达公司申请，依法委托具有专业鉴定资质的鉴定机构作出的，依据充分，程序合法，远东东营分公司虽对该鉴定报告提出异议，但未提交任何证据推翻该鉴定报告，一审判决依据该鉴定报告认定涉案劳务费，并无不当。鉴定报告中明确记载该鉴定是对涉案工程劳务分包合同劳务费的造价鉴定，且鉴定结论中认定的劳务费单价低于双方劳务合同约定的劳务费单价，该认定对远东东营分公司并无不利。远东东营分公司主张该鉴定报告系对涉案工程总造价的鉴定，系对鉴定报告内容的误读误解。一审判决对远东东营分公司的重新鉴定申请不予准许，符合法律规定。远东东营分公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于焦点问题四。本院认为，益达公司与远东东营分公司未就涉案劳务进行结算，益达公司委托鉴定机构对涉案劳务进行审计所支出的鉴定费，是为确定涉案劳务费数额的合理必要支出，一审判决远东东营分公司承担鉴定费，符合相关法律规定。关于焦点问题五。本院认为，远东东营分公司主张商品混凝土输送机械费、材料浪费费用和罚款应从涉案劳务费总额中扣除，但一、二审中未提交任何证据证明该三项费用的存在，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人益达公司、远东东营分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22374元，由上诉人东营市益达劳务工程有限公司负担6153元，由上诉人滕州市远东建设工程有限公司东营分公司负担16221元。本判决为终审判决。审 判 长  丁文强审 判 员  王 辉代理审判员  商卫卫二〇一七年五月十一日书 记 员  陈 姣