辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审四民再终字第12号
上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会，住所地：大连经济技术开发区。
法定代表人：林春昌，该村委会主任。
委托代理人：吴京堂，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：大连明鑫公司有限公司（原庄河市长岭建筑工程公司），住所地：辽宁省庄河市。
法定代表人：王明芝，该公司经理。
委托代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。
原审第三人：董珠丰，男，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托代理人：石竣，辽宁兴中律师事�所律师。
原审第三人：胡祥喜，（原审第三人董春玲的权利义务承受人），男，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托代理人：石竣，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人大连明鑫公司有限公司（原庄河市长岭建筑工程公司，于2O06年1月16日更名，以下简称“明鑫公司”）与上诉人大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会（以下简称“林家村委会”）建筑工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民院于20O3年8月18日作出（20O3）大民房初字第85号民事调解书，已经发生法律效力。经该院院长提交审判委员会讨论决定，于2011年9月6日作出（2011）大民监字第24号民事裁定，对本案进行再审，并追加董春玲、董珠丰为第三人。大连市中级人民法院经依法公开审理，于2012年7月1日作（2011）大审民初字第4号民事判决，上诉人大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会不服�判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林家村委会法定代表人林春昌、委托代理人吴京堂；被上诉人明鑫公司委托代理人王雷；原审第三人董春玲的委托代理人胡祥喜、原审第三人董丰珠的委托代理人石竣到庭参加了诉讼。审理中发现，原审第三人董春玲于本案一审判决作出后，本院二审开庭前去世。经查，其合法继承人有其母亲、儿子和丈夫共三人，其母亲李文枝以及儿子胡永乐均表示放弃继承，不参加本案诉讼，其丈夫胡祥喜表示不放弃继承，同意以当事人身份参加本案诉讼。经本案当事各方同意，本院将原审第三人董春玲的诉讼地位直接变更为胡祥喜，不重新组织开庭。本案现已审理终结。
原审认定的事实是，2001年6月28日，长岭公司与林家村委会签订施工合同书，主要内容是：长岭公司为林家村委会建设施�位于林家小学操场附近A、B两栋厂房，总计建筑面积1502平方米，工程总造价7l万元。林家村委会要办好工程开工前所有的必要手续。付款方式为，工程竣工后先付总额的3O％，2002年6月前再付30％，l2月前付l5％，2003年6月前付l5％，2004年6月前付清余下的l0％。如不按期付款，将赔偿长岭公司的损失。长岭公司要按照图纸进行施工，确保工程质量。工期在3个月内竣工。2001年7月15日，双方又签订该工程补充合同，在原有施工合同规定内容的基础上，规定人工费13万元。工程在8O天内竣工，工程主体竣工后付总人工费50％，工程完工后2个月内付清剩余的50％人工费。合同签订后，原长岭公司于2001年7月2日进入工地施工，2001年11月5日A、B厂房竣工。在该工程未验收的情况下，林家村委会于2OO2年3月进行使用至今。
原审确认的双方达成的调解协议内容是，一、长岭公司为林家村委会施工的A、B厂房工程款84万元，扣除合同中规定尚未到期付款的8．4万元（总工程价款10％于2004年6月前支付）外，现双方商定林家村委会所欠长岭公司7O万元工程款，于调解书生效后2O日内，林家村委会给付长岭公司工程款15万元，余下款项林家村委会每月给付长岭公司5万元，至付清该款为止。二、长岭公司于调解书生效后20日内将该工程的竣工资料交付林家村委会，并协助林家村委会办理好该工程验收。三、案件受理费l817O元，由长岭公司负担9085元，林家村委会负担9085元。
再审过程中，董春玲、董珠丰提出的诉讼请求是，1、判令明鑫公司和林家村委会共同支付给董春玲、董珠丰合同工程款108万元人民币及利息（从2O01年11月5日工程竣工之日起算至今，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、判令明鑫公司和林家村委会共同赔偿董春玲、董珠丰为催要工程款所花费诉讼费35220
元及律师费6万元。
明鑫公司不同意董春玲、董珠丰的诉讼请求。理由是董春玲、董珠丰不是实际施工方。实际施工方是明鑫公司。
林家村委会不同意董春玲、董珠丰的诉讼请求，理由与明鑫公司的陈述一致。
大连市中级人民法院再审认定的事实为：2O01年林家村委会委托得胜建筑工程公司对案涉厂房建设工程进行预算。该公司预算员于同年5月27日对A栋厂房做出工程预算，预算造价为541321元。在此基础上，2001年6月28日，原大连市金州区得胜镇林家村民委员会（于2002年10月29日划归大连经济技术开发区）与董春玲、董珠丰签订施工合同书，约定，林家村减速机厂房由董春玲、董珠丰施工，A、B栋厂房各751平方米，合计1502平方米，工程总造价为108万元整。林家村委会要办好工程开工前所有的必要手续。付款方式为，工程竣工后先付总额的30％，2002年6�前再付30％，2002年l2月前付15％，2003年6月前付15％，2004年6月前付清余下的10％。如不按期付款，将赔偿董春玲、董珠丰的损失。董春玲、董珠丰要按照图纸要求进行施工，确保工程质量。工期在3个月内竣工。因董春玲、董珠丰没有建筑资质，经董春玲丈夫胡祥喜引荐，林家村委会又与原长岭公司签订了名义上的施工合同书。该合同书与上一份合同书相比，除工程总价款为71万元之外，其它内容均相同。林家村委会一方盖有公章并有当时村委会主任林春君的签名，原长岭公司一方盖有公章并有高文新的签名。2001年7月15日，林家村委会又与原长岭公司签订了合同书，约定林家村委会再给付原长岭公司人工费13万元。合同中林家村委会一方除盖有林家村委会的公章外，另有胡祥喜签名。原长岭公司一方除公章外，另有高文新签名。本院审理过程中，原林家村委会主任林春君出庭证实与原长岭公司签订的两份合同是形式上的合同。整个工程实际由董春玲和董珠丰出资，原长岭公司只是挣人工费。原长岭公司应得的人工费按当时各方口头约定应由董春玲和董珠丰给付。董春玲和董珠丰认可与原长岭公司约定由自己给付原长岭公司人工费，并陈述约定的人工费金额即2001年7月15日林家村委会与原长岭公司签订的合同书中约定的13万元。董春玲、董珠丰和林春君均陈述胡祥喜在该合同中林家村委会一方签名的原因是因为人工费实际约定由董春玲和董珠丰给付。
案涉工程由董春玲、董珠丰出资建设，于2001年7月6日开工。董春玲、董珠丰购买材料和给付人工费时均以林家村委会的名义，办理与工程相关的其他事项是以原长岭公司的名义。在施工过程中，林家村委会没有对该工程进行投资。高文新在2004年3月9日大连市沙河口区李家街派出所对其�问时提出“我也投了少量近4O万元”。在（2006）开民房初字第l52号案件开庭审理过程中提出原长岭公司投入了5O万元”，在该案二审审理过程中，高文新代表原长岭公司陈述“投入的5O万元包括人工费和材料费，因为时间比较久远，单据已经找不到了”。
在（2006）开民房初字第152号原告董春玲、董珠丰与被告大连明鑫公司有限公司、第三人大连经济技术开发区得胜镇林家村民委员会建设工程施工合同纠纷中，高文新作为明鑫公司的代理人对董春玲、董珠丰提交的胡祥喜给付其人工费430OO元的11张收条无异议，但提出胡祥喜是代林家村委会给的人工费。对另一张签有自己名字的8月1O目的2000元收条有异议，提出名字不是自己所签。对2001年8月17日周传胜所写“收林家村支刚膜款（人工费）叁仟元正。￥3，O00一”的收据不予认可。对其他无自己签名的材料款等单据均不认�。本院审理过程中，董春玲、董珠丰解释为周传胜签收的3000元本应给高文新，但高文新让给周传胜，所以应视为已给高文新。在该案中，林家村现任村委会主任曲江安对胡祥喜是否代替村委会给付人工费“不清楚”，后又称与村委会没有关系。对董春玲和董珠丰的代理人提问的如果村委会已给付明鑫公司5万元人工费，明鑫公司在（2003）大民房初字第85号案件中为何还起诉84万元，高文新称“不清楚”。对于董春玲和董珠丰在该案中提供的为建设案涉工程支付的防水、运输费、挖地基款、水泥、白灰、减速机厂氧气瓶款等的相关证据材料高文新和曲江安均称不清楚。
原长岭公司派高文新作为该工程的项目经理对施工进行管理。施工中原长岭公司组织人力砌地基、垒墙砖等。
厂房的主体工程完工后，董春玲、董珠丰出资雇人粉刷了内、外墙、安装了地弹门（2001年11�8日签订地弹门安装合同）和铝合金窗。
明鑫公司和董春玲、董珠丰均主张工程于2001年11月5日竣工。各方认可工程一直没有验收。董春玲、董珠丰主张林家村委会干2001年11月2O日搬入B栋厂房；明鑫公司在原审中主张林家村委会于2001年11月末开始使用厂房；林春君的证实材料中写明林家村委会于2001年12月开始搬入B栋厂房；林家村委会自认2002年3月开始使用B栋厂房。
大连市中级人民法院在再审审理过程中，董春玲、董珠丰和林家村委会认可本案所涉工程系包工包料。在（2006）开民房初字第152号案件审理过程中，高文新代表明鑫公司认可本案所涉工程系包工包料。
该院审理过程中，董春玲、董珠丰提交了2005年9月28日辽宁衡平律师事务所出具的收款收据一份，金额为1万元。收据中注明：“预收律师费保证金，待代理案件结案后，按委托律师合同具体规定结算。如此�不退还，直接抵做应收律师费，并收回此据，出具正式结算发票”。林家村委会对此证据是收据而不是发票提出异议，并要求董春玲、董珠丰提交相关合同。董春玲、董珠丰在本院规定的期限内未提交相关合同。董春玲、董珠丰提交的2008年11月4日辽宁兴中律师事务所出具的律师费发票记载的金额为5万元。林家村委会认为超出了律师收费标准。董春玲、董珠丰解释为此费用是（2009）庄民初字第1224号案件一、二审和本次诉讼共三次诉讼的代理费，未超过规定标准，且律师收费标准不是强制性的，并提供了同日辽宁兴中律师事务所与胡祥喜、董春玲、董珠丰签订的《民事（行政）案件委托合同》约定委托律师代理委托方与庄河市长岭建筑工程公司、得胜乡林家村村委会案件一审、二审、再审（申诉）阶段，律师服务费5万元。董春玲、董珠丰提交了2006年l2月6日在（2006）开民房初字第152号案件中交诉讼费17610元的诉讼收费专用票据和2005年9月27日在（2005）大民房初字第143号案件中交诉讼费17610元的诉讼收费专用票据。经本院审查，本院将（2005）大民房初字第143号案件移送大连经济技术开发区人民法院审理，大连经济技术开发区人民法院接受移送后，立案号为（2006）开民房初字第152号。因此，董春玲虽提交了两份17610元的票据，但实际仅应支出一次17610元诉讼费。
董春玲、董珠丰多次以林家村委会和明鑫公司为被告提起诉公，均因原（2003）大民房初字第85号生效调解书对案涉工程已进行了处理而未获得法院支持。该调解书生效后，林家村委会于2003年9月26日给付明鑫公司4万元、l2月1日给付2万元、2004年3月30日给付5万元。2005年1月14日，明鑫公司和林家村委会达成共给付工程款49万元的执行和解协议，林家村委会当日给付明鑫公司工程款38万元，该案执行完结。
原审法院认为，明鑫公司提出自己对案涉工程曾投资四、五十万元，但无据证实，且签订施工合同时任林家村委会主任的林春君证实原长岭公司未出资，董春玲和董珠丰是实际出资人。董春玲和董珠丰亦提供了大量证据证实自己是实际出资人，因此，应认定整个工程由董春玲和董珠丰出资，原长岭公司未出资。因此，对董春玲、董珠丰和原林家村委会主任林春君陈的原长岭公司在工程施工过程中只负责管理和具体施工，挣人工费，三方实际约定由董春玲和董珠丰给付原长岭公司人工费l3万元予以认定。
林家村委会将案涉工程发包给没有建筑工程施工资质的董春玲和董珠丰的行为违反国家对建筑施工企业实行资质强制管理的规定，双方之间的合同属无效合同。林家村委会与原长岭公司之间的两份合同以合法形式掩盖非法目的，亦属于无效�同。
高文新对签有自己名字的8月10日的2O00元收条有异议，提出名字不是自己所签；对2001年8月17日周传胜所写的“收林家村支刚膜款（人工费）叁仟元正。￥3，000一，”的收据不予认可，董春玲、董珠丰未提供其他证据佐证。董春玲、董珠丰对这两笔人工费举证不足，本院不予认定。故应认定董春玲、董珠丰已给付原长岭公司人工费43OOO元。
董春玲提出2O01年11月5日为竣工日期，但其提交的与案外人签订的地弹门安装合同的签订日期为2001年11月18日，说明此日期之后才安装地弹门。林春君证实的村委会搬入B栋厂房的时间与另两方当事人陈述的时间基本一致，本院认定2001年12月开始使用厂房，即确认竣工日期为12月。
综上所述，明鑫公司与林家村委会签订的两份协议均无效，且明鑫公司不是实际施工人，故对其要求林家村委会给付工程款的请求不予支持。董春玲、�珠丰是实际施工人，工程虽未经验收，但林家村委会已使用多年，且未对工程质量提出异议，林家村委会与董春玲、董珠丰签订的合同虽然无效，但因本案不宜适用返还原则，林家村委会应按《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定折价补偿董春玲和董珠丰。折价款的确定以合同约定的价款为宜。故对董春玲、董珠丰请求林家村委会按合同约定金额支付工程价款及利息应予支持，但利息应自2O02年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付。董春玲、董珠丰要求明鑫公司给付工程款以及要求判令明鑫公司和林家村委会共同赔偿董春玲、董珠丰为催要工程款所花费诉讼费35220元及律师费6万元的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干�定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《中华人民共和国合同法》五十二条第（三）、（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款之规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2003）大民房初字第85号民事调解书。二、原审被告大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会于本判决发生法律效力之日起十日内给付原审第三人董春玲、董珠丰工程款108万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付，自2002年1月1日至2002年5月31日以324000元为基数计算；自2002年6月1日至2002年11月30日以648000元为基数计算；自2002年12月1日至2003年5月31日以810000为基数计算；自2003年6月1日至2004年5月31日以972000元为基数计算；自2004年6月1日起以108万元为基数计算）。如逾期给付，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。三、驳回原审原告大连明鑫公司有限公司要求原审被告大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会给付工程款1631856．22元的诉讼请求。四、驳回原审第三人董春玲、董珠丰的其他诉讼请求。案件受理费25858元，其中大连明鑫公司有限公司预交18170元、董春玲、董珠丰预交7688元，由原审原告大连明鑫公司有限公司负担18170元，原审被告大连经济技术开发区褥胜镇林家村村民委员会负担7688元。
原审法院宣判后，林家村委会不服，向本院提起上诉，请求撤销大连市中级人民法院（2011）大审民初再字第4号民事判决，依法改判不保护108万的利息且108万元应扣除上诉人向明鑫公司已履行的部分。理由如下：（一）原审认定工程实际由第三人施工，以及认定原、认定原、被告之间签订的合同无效证据不足，结论错误。上诉人与明鑫公司以及原审第三人签订的两份施工合同均系真实意思表示，两份施工�同均实际履行，上诉人与明鑫公司之间系建设工程承发包关系，与原审第三人系实际施工人关系，而明鑫公司与原审第三人之间应为挂靠的法律关系。二位第三人无权以自然人身份从事基本建设施工，故本案的工程款结算只能针对适格主体明鑫公司。（二）本案一审保护利息错误。1、原审第三人对本案纠纷的发生具有过错，造成本案两份施工合同无法分清权义。2、根据原审第三人提供的材料费发票记载，付款人是上诉人，由此可证，原审第三人系为上诉人垫资，根据《施工合同法律解释》第六条规定：垫资没约定利息的不予支持。
被上诉人明鑫公司答辩称，被上诉人与上诉人在2003年的调解书是有效的，是双方真实的意思表示，从形式和内容看，都符合客观事实，不违反当时的法律规定。03年的诉讼中，林家村委会和林春君本人均未否认系明鑫公司施工，且村委�也认可工程是我们交付的。因为此案时间久远，证据都找不到了。若第三人参与施工，可能和村委会是垫资关系，若上诉人与被上诉人的调解书损害了其利益，应启动第三人损害赔偿的诉讼。
原审第三人董珠丰、胡祥喜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致，各方当事人均未提交新证据。本案庭审过程中，林家村委会认可该工程系由原审第三人实际施工，并认可工程造价为108万元。
本院认为：关于上诉人林家村委会就案涉工程与被上诉人明鑫公司以及与原审第三人签订的两份施工合同书的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥第五十二条﹤javascript：SLC（21651，52）﹥第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，本案上诉人林家村委会与董春玲、董珠丰签订的施工合同书属于上述规定的第一种无效情形；上诉人与明鑫公司签订的施工合同书系没有资质的董春玲与董峰珠借用有资质的明鑫公司名义所签订，该合同应属于上述规定的第二种无效情形，故一审法院认定两份施工合同书均属无效并不不当。关于合同无效所产生的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的�任。”因案涉合同标的为两栋厂房，不适宜返还，故村委会应进行折价补偿。关于折价补偿的数额问题，林家村委会对案涉工程已经投入使用多年，该工程虽未经验收，但林家村委会对该工程质量并未主张异议，上诉人亦认可该工程造价为108万元，故原审法院以108万元作为折价补偿标准并无不妥，本院对此予以确认。关于上诉人提出的原审法院不应支持利息一节，因原审判决上诉人给付被上诉人的108万元系基于合同无效所确定的折价补偿款，而非基于合同有效而应该给付的工程款。且合同双方对导致合同无效均存在一定的过错，应各自承担相应的责任，被上诉人董珠丰、胡祥喜应对其利息损失自行承担责任。
原审判决保护其利息主张缺乏法律依据，本院对此予以纠正。被上诉人明鑫公司虽不服一审判决，但其并未提出上诉，故对其主张本院不予审查。综上所述，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2011）大审民初再字第4号判决书第一项、第三项、第四项；
二、改判（2011）大审民初再字第4号判决书第二项内容为：上诉人大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会于本判决发生法律效力之日起十日内给付原审第三人胡祥喜、董珠丰折价补偿款108万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25858元，被上诉人大连明鑫建设有限公司负担18170元（已预交）、原审第三人胡祥喜、董珠丰负担7688元（已预交），二审案件受理费25858元，由上诉人大连经济技术开发区得胜镇林家村村民委员会负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴�强
代理审判员 郝 佳
代理审判员 张 维 和
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 张 莹