四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1985号
上诉人（原审被告）：宜宾市第二人民医院，住所地：宜宾市翠屏区北大街**号。组织机构代码：45206697-5。
法定代表人：孙广运，院长。
委托诉讼代理人：郭远丽，女，单位职工。
委托诉讼代理人：朱明，男，单位职工。
被上诉人（原审原告）：万仕才，男，1957年10月出生，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：汪进莲，四川远皓律师事务所律师，执业证号：15115200911430222。
上诉人宜宾市第二人民医院（以下简称二医院）因与被上诉人万仕才医疗损害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
二医院上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案的诉讼时效已过。万仕才于2003年手术至今13年，万仕才主张权利已超过诉讼时效。1.万仕才于2003年在我院住院治疗，当时病历规范无沟通要求，也无患者签字的要求。手术后，主刀医生告知了家属，明确了手术方式的改变。2.我院在万仕才做手术前的《病员同意手术治疗协议书》上记载“因粘连、炎症重需要转开腹的可能”，有万仕才的亲笔签名。3.我院在手术记录上记载了胆肠吻合术。4.主管医生在2003年5月21日的术后记录了胆肠吻合。5.主管医生在出院记录上明确记载了胆肠吻合。6.主管医生在万仕才出院时交给万仕才的出院证上记载了手术方式和出院后门诊随访，但病员在术后至今无在我院或其他医院随访和就医或辅助检查化验单。7.万仕才的住院病历首页上记载了“腹腔镜中转开腹胆囊切除胆肠吻合术”。综上，我院不存在故意隐瞒做了胆肠吻合的事实。（二）万仕才无肝功能损害的依据。1.我院认为万仕才术后恢复良好。2.万仕才所诉术后后遗症吻合口狭窄。3.万仕才在宜宾市一医院住院期间的症状无辅助检查提示有吻合口狭窄及胆道感染原因；特别是在军区总院的磁共振MRCP提示：肝内外胆管未见确切结石及扩张；按医院原则无乳头阔约肌切开手术指征。均不能说明此两次住院与胆肠吻合有关联。综上，我院已经履行了告知义务，没有故意欺瞒的行为，该案已经过诉讼时效。
万仕才辩称，上诉人没有尽到如实告知义务。上诉人在医疗过程中存在医疗过错，鉴定机构出具的鉴定意见也证明上诉人存在过错。上诉人主张的免责事由不成立。请求法院维持原判。
万仕才向一审法院起诉请求：二医院赔偿其因医疗过错造成的各项损失242825.93元（包括伤残赔偿金97524元、医疗费18601.67元、续医费30000元、护理费1647.11元、误工费72066.75元、住院伙食补助费285元、交通费1000元、精神抚慰金6000元、鉴定费10500元）；二医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：万仕才因胆石胆囊炎于2003年5月19日至2003年5月29日在宜宾市第二人民医院住院治疗，并于2003年5月21日下午在全麻下行腹腔镜中转开腹胆囊切除术、胆肠吻合术。2003年5月29日万仕才出院，花费医疗费5883.92元。2014年6月5日万仕才因出现剑突下疼痛不适，呈阵发性胀痛，伴有腰背部放射痛到军区医院住院治疗。入院诊断为：胆总管结石，出院诊断为胆管轻度扩张，脑梗塞后遗症，胰管扩张，肝功能不全，胆囊切除术后，偶发性房室性期外收缩。2014年6月10日的《成都军区总医院全军普外内镜室》EPCR检查所见载明：“考虑曾行胆管横断胆肠吻合术。故检查治疗结束。”万仕才此次住院花费医疗费13218.67元。
2015年6月2日，万仕才诉至法院，要求二医院赔偿万仕才各项损失共计5万元。并要求对二医院是否有医疗过错以及对万仕才造成的损害后果、后续医疗费等进行鉴定。法院依法予以准许。2016年3月20日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4662号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.宜宾市第二人民医院在万仕才的诊疗过程中存在过错；2.宜宾市第二人民医院的过错因素是万仕才胆肠吻合术损害后果的主要因素；3.被鉴定人万仕才属于九级伤残；续医费见分析说明；护理期限评定为60日。该鉴定意见的分析说明中载明：“被鉴定人万仕才因胆石胆囊炎行胆肠吻合治疗，2014-06经手术治疗后病情稳定，目前无续医费认定的依据。后期如发生胆道感染、吻合口狭窄等并发症，以实际产生情况确定。”为此，万仕才花费鉴定费8000元、专家会诊费用2500元。
另查明，1.万仕才提交的二医院住院病案首页载明出院诊断为：“胆石胆囊炎（萎缩性）”。万仕才提交的住院病案无二医院所提交病案的第二页。二医院提交病案的第二页载明手术、操作名称“腹腔镜中转开腹胆囊切除胆肠吻合术”；2.二医院提交的病程记录（存于主观病历，主观病历病人不能查阅复印）中2003.5.21术后记录载明“在分离处理中不慎损伤胆总管中段，遂中转开腹，将粘连分离后……”;3.万仕才的妻子张进兰2004年9月1日至2007年12月31日期间持有个体工商户营业执照，现已注销。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。万仕才在二医院进行内腹腔镜手术，因医生在分离处理中不慎损伤胆总管中段，遂中转开腹，并行胆肠吻合术。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，二医院存在过错，且该过错是万仕才胆肠吻合损害后果的主要因素。故二医院应对万仕才在手术中受伤造成的九级伤残及相应损失，承担主要责任。
本案的争议焦点为本案是否已过诉讼时效。法院认为本案并未超过诉讼时效。具体分析如下：
二医院认为已过诉讼时效的主要理由为，万仕才在2003年5月29日出院后即知晓自己行了胆肠吻合术，而13年后才到法院起诉，已经超过了因身体受到伤害要求赔偿的一年的诉讼时效。法院认为二医院提交的证据不足以证明万仕才及其家属在2003年5月29日出院后即知晓其行了胆肠吻合术。理由如下：一是二医院提交的病案第二页虽载明万仕才行了胆肠吻合术，但万仕才提交的病案中并没有该页。病案是二医院给万仕才复印提供，二医院无证据证明复印了该页，且也无证据证明万仕才在到军区医院治疗之前已复印了该病历；二是二医院提供的记录病程的主观病历虽然记载了胆肠吻合术相关的内容，但主观病历由二医院保管，万仕才复印住院病历时并不能复印主观病历；三是二医院签署的病员同意手术治疗协议书仅告知了因粘连、炎症重需中转开腹的可能，并未告知万仕才可能行胆肠吻合术。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中二医院无证据证明曾告知过万仕才其在手术中因不慎损伤胆总管中段而行胆肠吻合术。万仕才2003年在二医院行胆肠吻合术，行胆肠吻合术之日即权利被侵害之日，从2003年起计算至今未超出二十年的长期诉讼时效。万仕才于2014年6月5日在军区医院治疗时发现曾行胆肠吻合术，并于2015年6月2日在法院起诉，从万仕才知晓权利可能被侵害的2014年6月5日起计算至2015年6月2日并未超出一年的诉讼时效。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”二医院提交的病程记录中的2003.5.21术后记录载明“在分离处理中不慎损伤胆总管中段，遂中转开腹……”，且经鉴定二医院在诊疗过程中也存在过错，且为损害后果的主要因素。因此二医院应当承担万仕才因医疗损害造成的损失中的主要赔偿责任。
万仕才因医疗损害共造成损失如下：1.残疾赔偿金97524元、精神抚慰金6000元、住院伙食补助费285元、鉴定费10500元、医疗费18601.67元，有鉴定意见书或票据为据，符合法律规定，予以确认；2.护理费6848.51元（1647.11元+5201.40元）偏高，经鉴定护理时限为60天，在军区医院住院9天，法院确认护理费为4140元（60元/天×69天）；3.误工费72066.75元过高，万仕才未提供持续误工的证明以及因误工而减少收入的证明，二医院的住院病历也无医嘱要求全休。故法院参考护理时限酌情确认误工时限为60天，参考2003年度四川省平均工资水平，法院确认2003年万仕才的误工费为1800元（60天×30元/天）。2014年万仕才在军区医院住院9天，军区医院也无医嘱要求全休，考虑到万仕才是到外地医院就诊，法院酌情确认误工时限为11天，参考2014年度四川省平均工资水平，法院酌情确认2014年万仕才的误工损失为880元（11天×80元/天），上述两项共计2680元（1800元+880元）；4.交通费1000元偏高，参考万仕才住院天数以及到外地就医的实际情况，法院确认为600元；5.参考鉴定结论，法院对续医费30000元不予支持，后期如发生胆道感染、吻合口狭窄等并发症后，万仕才以实际产生情况确定医疗费后另行处理。
综上，万仕才因二医院的医疗过错造成的损失共计140330.67元，应由二医院承担赔偿责任。参考司法鉴定意见，二医院应承担主要责任，法庭认为二医院的过错参与度以70%为宜，故二医院应承担98231.47元（140330.67元×70%）的赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、宜宾市第二人民医院于判决生效之日起15日内赔偿万仕才各项损失98231.47元。二、驳回万仕才的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4942元，减半收取2471元，由宜宾市第二人民医院承担1128元，万仕才承担1343元。
二审中当事人没有提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审一致。对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，以及第四条第一款第（八）项的规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：…（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，二医院对其免责的主张负举证责任，虽然二医院的病历中记载了对万仕才行胆肠吻合术，但其并未举证证明已经该病历完整复印交付给万仕才，并将胆肠吻合手术告知了万仕才。二医院主张胆肠吻合手术后告知了万仕才的家属，并没有提供证据证明，而万仕才也不认可该主张，故二医院应承担举证不能责任，其主张万仕才起诉超出诉讼时效的理由不成立。虽然二医院认为在对万仕才行胆肠吻合术时没有过错，但根据一审法院委托的西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，二医院在万仕才的诊疗过程中存在过错，二医院的过错因素是万仕才胆肠吻合术损害后果的主要因素，故二医院主张免赔的理由不成立。综上所述，宜宾市第二人民医院的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2256元，由上诉人宜宾市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年十一月二十四日
书记员 贾琳玲