宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第98号
上诉人（原审原告）杨某甲，男，回族，1978年1月12日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人（原审原告）杨某乙，男，回族，1983年6月3日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人周峰，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审第三人）马某甲，男，回族，1939年5月13日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人高宏，吴忠市法律援助中心律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）马某乙，男，回族，1967年10月4日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人王小龙，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨某甲、杨某乙、上诉人马某甲因继承纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第827号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨某甲、杨某乙及其代理人周峰、上诉人马某甲及其代理人高宏、被上诉人马某乙及其代理人王小龙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告杨某甲、杨某乙系马自花（已故）与杨自明之子。马自花与杨自明于1992年10月经利通区人民法院调解离婚，二原告由父亲杨自明抚养，离婚时，马自花分得新渠村土木结构房子5间，杨自明分得西滩村砖木结构房子6间。1998年马自花在新渠村取得3亩地的承包经营权。2000年6月马自花的户籍从西滩村迁入新渠村。2002年左右第三人马某甲来到马自花家中与马自花共同生活，但未领取结婚证。因马自花患有癫痫病，2005年、2006年曾两次烫伤，2008年7月马自花因病去世。马自花患病期间大多由第三人马某甲照顾，期间第三人马某甲曾出走过，马某甲走后马自花由其兄弟姊妹照料。被告马某乙为马自花就医提供条件并支付了部分医疗费用，马自花丧葬事宜也是由被告马某乙办理。过完马自花四十后，第三人马某甲返回金积镇塔湾村，被告马某乙将马自花的房门上锁。2014年4月16日，二原告诉至本院。吴忠市价格认证中心对位于利通区金银滩镇新渠村9队马自花所有的土木结构房屋作出了价格鉴定结论：鉴定标的建于80年代，耐用使用年限为30年，截止鉴定基准日时，已超过使用年限，即以房屋剩余残值变现价值作为鉴定标的的价格，鉴定标的的鉴定价格为1304元。
原审法院认为，1.原告杨某甲、杨某乙、被告马某乙、第三人马某甲均有权分得遗产。马自花去世后，本案原告杨某甲、杨某乙作为第一顺序继承人，有权继承马自花遗产。被告马某乙与马自花系姐弟关系，在马自花离婚后回到新渠村生活期间对马自花进行照料并为马自花就医提供一定的医疗费用，应认定为是对被继承人扶养较多的人，可以分得适当遗产。第三人马某甲与马自花虽未进行结婚登记，但在其与马自花共同生活期间照料马自花生活，带马自花就医，也应认定为对被继承人扶养较多的人，也可分得适当遗产。2.被继承人马自花遗产范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中被继承人马自花在新渠村的住房属其个人合法财产，属遗产。原告杨某甲、杨某乙主张马自花在新渠村承包的3亩地也为遗产，因该3亩承包地属村集体所有，不属于被继承人的马自花的个人财产，故其主张不能成立。第三人马某甲主张被继承人马自花的遗产还有两只羊、15袋粮食，但未提交相应证据证实，故其主张不能成立。3.原、被告及第三人应分得遗产的份额。原告杨某甲、杨某乙在成年成家后有能力对其母亲马自花尽扶养义务，但二人对母亲未尽到应尽的赡养义务，在分配遗产时应当少分，本院酌定二人各分得遗产份额的20%，即房屋价值1304元×20%=260.8元。被告马某乙、第三人马某甲对被继承人马自花所尽义务较多，在分配遗产时可以多分，本院酌定二人各分得遗产份额的30%，即房屋价值1304元×30%=391.2元。综上，经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条第一款、第四款、第十四条、第二十九条第二款之规定，判决如下：一、坐落于吴忠市利通区金银滩镇新渠村九队马自花的五间房屋归被告马某乙所有，由被告马某乙支付原告杨某甲房屋折价款260.8元，支付杨某乙房屋折价款260.8元，支付第三人马某甲房屋折价款391.2元；二、驳回原告杨某甲、杨某乙的其他诉讼请求；三、驳回第三人马某甲的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告负担50元，由原告杨某甲、杨某乙负担500元。鉴定费200元由原告杨某甲负担65元、杨某乙负担65元，由被告马某乙负担70元。
一审宣判后，马某甲、杨某甲、杨某乙均不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字827号民事判决，特提出上诉。
上诉人杨某甲、杨某乙上诉认为，一、一审判决显失公平。《继承法》规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等在。同时规定：继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的遗产。本案中，杨某甲、杨某乙是合法的第一顺序继承人。马某乙和马某甲是继承人以外的人。按照规定，只能分给他们适当的遗产。而一审却给了他们涉案房屋遗产价值的60%，只给了两个合法继承人涉案房屋遗产价值的40%。更重要的是涉案的遗产不仅五间房子，还有宅基地使用权即将要被有关用地部门征用，会有巨大的征地补偿款利益。所以，上诉人说一审判决显失公平正义。二、一审故意偏袒被上诉人。1、一审违反《继承法》第14条规定的对继承人以外的人“可以分给他们适当的遗产”的规定，给没有继承权的被上诉人多分遗产。2、上诉状中提到代理人的问题，法庭已解决，放弃该条上诉理由。三、一审判决不当。继承法规定，不宜分割的遗产，可以采取共有的方法处理。一审在上诉人没有申请鉴定的情况下，简单的委托评估机构对涉案房屋作了评估，就房屋的价值作了四六开，即杨某甲、杨某乙得40%，马某乙、马某甲得60%。所以一审判决不当。四、一审采信证据不当。继承、婚姻案件中的知情人绝大情况下都是家族中的亲人，外人知晓的甚少。本案是个继承案件，杨某甲、杨某乙是被继承人的亲生子女，对被继承人赡养的好坏，只有其家庭成员最清楚。杨某甲、杨某乙的证人都证明了其对被继承人尽了赡养义务，一审法院却以证人与杨某甲、杨某乙有利害关系，对其证言不予认定。所以，上诉人认为一审采信证据不当。五、一审遗漏了部分诉求。马自花去世时遗留下的位于杨马湖乡新渠村的3分自留地和3亩责任地归的诉求没有审理全面，只认定了3亩承包地，另3亩没有审，也没有给出不支持的理由。杨某甲、杨某乙认为，我国《农村土地承包法》第五十条明确规定，土地承包经营权在承包期内，继承人可以继承承包。所以土地承包经营权也是可以继承。这种继承的是土地使用权。六、一审判决审理程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案在2014年3月3日立案受理，2014年12月8日作出判决，超出6个月的审理期限所以一审判决审理程序违法。综上，请求二审法院，撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字827号民事判决；依法改判支持上诉人杨某甲、杨某乙在一审中提出的各项诉讼请求；并由马某乙承担一、二审案件诉讼费。
被上诉人马某乙针对上诉人杨某甲、杨某乙的上诉请求答辩认为：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。根据继承法的相关规定，杨某甲、杨某乙在本案中属于第一顺序继承人，但由于杨某甲、杨某乙在马自花生前未尽到扶养义务，因此其丧失全部或部分继承权，作为第二顺序继承人的马某乙理所当然成为本案中马自花的遗产继承人，且马某乙在本案中对马自花进行了主要扶养和救助义务，这些事实在一审时有证人证言予以证实，在一审时杨某甲、杨某乙对证人证言已予以认定。关于涉案房屋的价格已由一审法院委托鉴定机构予以认证，杨某甲、杨某乙对该涉案房屋的价格也是予以认可的，一审判决对涉案遗产的分割是合理合法的，不存在不当。另，杨某甲、杨某乙未对马自花尽到扶养义务，一审中也有证据予以证明，一审中马某乙提交了一份马自花的遗嘱，虽然被一审法院认定该遗嘱无效，但其内容显示马自花未将自己的遗产留给杨某甲和杨某乙，就说明杨某甲、杨某乙未对马自花尽到扶养义务，一审的证人证言也可以证实。关于马自花的自留地和耕地的问题，根据相关法律规定不属于继承遗产范围。综上，请求维持一审判决。
马某甲针对杨某甲、杨某乙的上诉请求答辩认为：一审法院查明上诉人杨某甲、杨某乙对马自花未尽到赡养义务，所以对马自花的遗产应少分或不分。
上诉人马某甲上诉认为，一、被上诉人马某乙出示的遗书不具有法律效力。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见让人在场见证，由其中一人书写，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案被上诉人马某乙所提供的遗书，首先没有立遗嘱人亲笔签名，其次三位见证人与被上诉人马某乙系亲兄弟姊妹，不符合法律规定有效遗嘱的形式，不具有法律效力。二、杨某甲、杨某乙作为被继承人马自花的儿子，因未尽到扶养马自花的义务，在分配遗产时，可以不给其二人分割。从庭审查明的事实可以看出，被继承人与前夫离婚时，杨某甲、杨某乙判归马自花前夫扶养，杨某甲、杨某乙成人后且生活条件都不错，在被继承人生病期间没有支医疗费用，也未到医院进行看望照顾；被继承人无力耕种农田期间，杨某甲、杨某乙也未伸出援手。因此在遗产分配时不应当给杨某甲、杨某乙分配。三、上诉人马某甲与被继承人共同生活期间，对其尽了主要抚养义务，在被继承人马自花的法定继承人不能分得遗产的前提下，其所有遗产应当由上诉人继承。在上诉人马某甲与马自花共同生活期间，上诉人马某甲在生活上对被继承人马自花予以照顾，在劳务上帮助其耕种农田，在被继承人马自花生病时送其去医院看病治疗，尽了主要扶养义务。根据法律规定，上诉人马某甲应当继承被继承人马自花的全部遗产。请求二审法院撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字827号民事判决并依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人杨某甲、杨某乙针对上诉人马某甲的上诉请求答辩认为：马某甲陈述马某乙在一审时提交的遗嘱不具有法律效力是正确的；杨某甲和杨某乙尽到了对马自花的赡养义务，一审时也有证人吴金兰、王玉香、杨自明的证言可以证明这一事实；马某甲陈述说他尽到了主要的扶养义务和提供了主要经济来源，没有证据可以证明。马某甲和马自花共同生活五、六年的时间，去过我们家，我们还给马某甲给过钱。在马自花生病去医院时，我们在银川，不知道我母亲生病的事，后来才知道我母亲马自花住院了。综上，二上诉人不同意马某甲继承马自花全部遗产的要求，马某甲只能适当分得遗产。
被上诉人马某乙针对上诉人马某甲的上诉请求答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回马某甲的上诉请求。同意上诉人关于杨某甲、杨某乙对马自花没有尽到赡养义务，在本案中丧失部分继承权，及马某乙在本案中作为第二顺序继承人的上诉理由予以认可。在本案中，马某甲在马自花生前确实与马自花一起生活过一段时间，但2002年马某甲与马自花一起生活的，是马某乙找来马某甲与马自花一起生活的，其目的是为了让马某甲给马自花作伴，马某甲与马自花共同生活的经济来源是由马某乙提供的，因为马某甲年老体迈，其本身缺乏劳动力，缺乏经济来源，自2002年到2008年六年期间，马某甲与马自花是断断续续的一起生活，并不是持续生活，由于马自花生前有癫痫病，且马自花生前有过两次烫伤，马自花烫伤后，马某甲也未尽到监护职责，导致马自花烫伤伤口溃烂，马自花因此住院，其住院的费用由马某乙负担。自2008年马自花去世后，马某甲就离开了，这期间马自花的房屋一直由马某乙使用并占有，一审法院考虑到马某甲陪伴过马自花，所以给其分得适当遗产，是正确。综上，请求维持原判决。
二审中双方当事人均未提交证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。一审法院认定被继承人马自花在新渠村的住房属其个人合法财产，属遗产范围正确。
一、关于宅基地、自留地、承包地的问题。1、宅基地、自留地是基于“村民”的特定身份取得，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定宅基地、自留地属于农民集体所有，村民只有宅基地、自留地的使用权，不能随意对宅基地、自留地进行处置，所以宅基地、自留地不属于遗产范围，不能作为遗产被继承。2、承包地是农户基于本集体经济组织成员的身份、通过合同方式、无偿取得的一种财产权。土地承包经营权严格限定为本集体经济组织农户享有，这种财产权具有严格的人身属性，且耕地不属于该户的私有财产。若承包人死亡，作为承包经营的家庭消亡的情况下，该承包经营合同因“户”这一主体消亡而终止，应当由集体经济组织收回或另行发包，其承包经营权不能作为遗产被继承。综上，涉案的宅基地、自留地、承包地不属遗产范围，不能作为遗产进行分割。3、关于宅基地是否被有关单位征用的问题，一审中利通区金银滩镇新渠村出具证明，证明马自花名下的宅基地不在拆迁范围内。且上诉人杨某甲、杨某乙并未提交证据证明马自花名下的宅基地即将被有关单位拆迁。故上诉人杨某甲、杨某乙的该项上诉理由不能成立。4、关于房屋的评估问题。一审中被上诉人马某乙申请由吴忠市物价局价格认证中心对涉案房屋进行评估，一审法院征询了杨某甲、杨某乙、马某甲的意见时，均表示同意。在评估报告送达时，杨某甲、杨某乙、马某甲对评估报告亦无意见。一审法院参照评估结果予以分割并无不当。故该项上诉理由不成立。
二、关于上诉人杨某甲、杨某乙的继承问题。上诉人杨某甲、杨某乙自1992年10月随父亲共同生活，在其二人成年、成家后，有能力对其母亲马自花尽扶养义务，但二人对母亲未尽到应尽的赡养义务，在分配遗产时应当少分，一审法院酌定二人各分得遗产份额的20%，并无不当。
三、关于上诉人马某甲的继承问题。上诉人马某甲与被继承人马自花未进行结婚登记共同生活，属同居关系，对被继承人马自花的遗产不享有继承权，但一审法院考虑其在与被继承人马自花共同生活期间照顾马自花生活较多，酌情分得被继承人马自花遗产的30%并无不当，故上诉人马某甲的上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、关于一审审理程序的问题。本案一审法院于2014年4月16日立案，于2014年12月8日结案，审理期间于2014年8月20日至2014年10月20日委托吴忠市物价局价格认证中心对涉案房屋进行评估。根据民事诉讼法解释的有关规定，公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖权争议期间不应计算在内。故一审法院审理程序不存在违法的问题。
综上，本院认为，上诉杨某甲、杨某乙、上诉人马某甲的上诉人理由均不能成立，本院不予支持。原审判决程序合法，适用法律正确，判决正确，应予维持。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人杨某甲、杨某乙负担550元，由上诉人马某甲负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 员 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 刘 磊
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。