辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9218号
上诉人(原审被告)：澳特钴镍制品（大连）有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡镇棋盘子村。
法定代表人：梁景琳，经理。
委托诉讼代理人：康波，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连科泰化工有限公司，住所地大连市沙河口区五一路376号3单元6层1号。
法定代表人：王桂花，经理。
委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。
上诉人澳特钴镍制品（大连）有限公司因与被上诉人大连科泰化工有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人澳特钴镍制品（大连）有限公司的委托诉讼代理人康波，被上诉人大连科泰化工有限公司的委托诉讼代理人徐绍栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳特钴镍制品（大连）有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，双方当事人不存在81万元的15吨氯化钴买卖合同关系，被上诉人未提供书面合同、运输凭证、交付凭证等买卖合同关系中常见的足以证明买卖合同关系的证据，被上诉人也未能陈述具体事情经过，双方之间不存在无书面合同交易的习惯，故该笔交易应认定为不存在。2、一审适用法律错误，根据公安机关的书面函件本案已中止审理，一审应在刑事判决生效后再恢复审理，而一审以公安机关起诉意见书为依据恢复审理并判决是错误的，起诉意见书并不具有刑事判决书的法律效力，起诉意见书的内容并不一定与刑事判决书认定的事实一致。3、一审采信证据错误，邹美子在公安机关所制作的笔录是在于国栋刑事案件侦查阶段做出的，许多案件事实没有查明，邹美子不了解实情，而上诉人与被上诉人之间的业务往来，均由于国栋负责，邹美子陈述的许多内容来自于国栋的片面陈述，而非实际情况，双方之间存在多笔频繁的货物买卖往来，邹美子的陈述也并未明确指向所谓81万元的15吨货物，一审法院仅以当事人的口头陈述作为定案证据错误，应当综合判断。
大连科泰化工有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。
大连科泰化工有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还原告借款70万元；自2014年12月13日起按月息1.5%的标准支付利息至借款还清之日止。
一审法院认定事实：原告与被告于2012年2月13日签订了借款协议，约定被告向原告借款100万元，其中19万元以转账方式交付，余款以被告尚欠原告的81万元货款抵付，借期暂定为两个月，具体还款日期由双方协商确定，利息为月利率1.5％，自2012年2月13日起计息，于每月13日付息，汇入原告法定代表人王桂花账户，被告收款后，向原告提供100万元的专用收款收据等内容。
协议签订后，原告于2012年2月13日以银行转账形式交付被告19万元，被告于2012年2月14日向原告出具了100万元的借款收款收据。被告于2012年2月21日向原告开具了价值81万元的15吨氯化钴的增值税发票。
2014年3月7日被告偿还原告借款本金20万元，4月14日偿还原告借款本金10万元。
自2012年7月18日至2014年12月17日被告分22笔偿还原告借款利息400500元。原告认可2014年12月13日前的利息被告已全部给付。
关于本案争议的价值81万元重量15吨的氯化钴买卖合同履行情况，被告实际经营人（时任法定代表人）邹美子于2015年11月17日在大连市公安局甘井子分局棋盘磨边防派出所的询问笔录中陈述：”段进成说自己有一个公司名称为大连科泰化工有限公司，段进成说有现成的氯化钴需要卖问我买不买，我当时就同意购买。但是当段进成的15吨氯化钴到工厂被投入生产发给厂家后，我公司发现段进成提供的氯化钴杂质严重超标被退货，因此我和段进成协商了一份借款协议。协议上大连科泰化工有限公司出价值81万的氯化钴和19万现金凑够了100万借给澳特钴镍制品有限公司，澳特钴镍制品有限公司需每月付给户名为王桂花的农行卡上利息每月1.5万元。借款协议签订后，澳特钴镍制品有限公司每月给大连科泰化工有限公司付利息1.5万元，之后又偿还了30万元。大约2014年底，因为大连科泰化工有限公司提供的货是次品而且我还要付利息，所以我就终止了给大连科泰化工有限公司付利息，至今尚欠大连科泰化工有限公司本金70万元。”
本案审理期间，大连市公安局甘井子分局分别向大连市中级人民法院和一审法院出具函件，内容为：”贵院正在审理的大连科泰化工有限公司与澳特钴镍制品（大连）有限公司纠纷一案，原告大连科泰化工有限公司的实际经营人于国栋，在2016年8月15日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑两年四个月。被害单位到我局报案称：涉及纠纷中的15吨氯化钴，是罪犯于国栋侵占澳特钴镍制品（大连）有限公司的15吨氯化钴后又卖给澳特钴镍制品（大连）有限公司，罪犯于国栋是否有遗漏犯罪事实，我局正在侦查。现罪犯于国栋已被我局解回重审羁押于大连市看守所，我局对于国栋的遗漏犯罪事实，将移送起诉，我局侦查遗漏犯罪事实时不再另立案。”
2017年8月14日，大连市公安局甘井子分局作出甘公（经）诉字（2017）第187号起诉意见书，查明的犯罪事实中未包含有案涉15吨氯化钴。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原被告所签订的借款合同由两部分事实组成。一是本金19万元由原告直接出借给被告，对此事实双方无异议，二是其中81万元借款，双方约定以被告尚欠原告的81万元货款抵付，实际为款项性质由货款转化为借款。该81万元款项性质的转化是否有效应符合以下条件：即该81万元货款是基于合法的民事关系即原被告之间存在合法有效的买卖合同关系而产生的债权债务；该款项转化为借款应为双方当事人的真实意思表示；该款项转化为借款没有损害国家、集体或第三人合法权益。从本案看，该81万元氯化钴的履行情况双方存在争议，原告提供了借款协议、发票等相关证据以证明81万元氯化钴的买卖是真实履行的，被告的实际经营人邹美子在公安机关的询问笔录中也明确表明了双方存在15吨价值81万元氯化钴的买卖合同履行事实，并认可双方的以此抵顶借款的事实及尚欠原告本金70万元的事实，因此，上述证据可以证明双方存在15吨氯化钴买卖的事实及以该15吨氯化钴抵顶81万元借款的事实。
大连市公安局甘井子分局出具的函件中指出案涉的价值81万元的15吨氯化钴是否为于国栋犯罪所得正在公安机关侦查中，但在经侦查后向检察机关移送的起诉意见书中并未包含此节事实，故本案原告以民事纠纷起诉被告承担民事责任，本案应予审理。
本案原告起诉不超诉讼时效，原告请求被告偿还尚欠的借款本金70万元并自2014年12月14日起按月息1.5％的标准支付利息，至借款还清之日止，应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决：一、被告澳特钴镍制品有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告大连科泰化工有限公司借款本金70万元；二、被告澳特钴镍制品有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告大连科泰化工有限公司以本金70万元为基数、自2014年12月14日起按月利率1.5％计算至款还清日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12690元、保全费5000元由被告负担，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、公安机关对于国栋的三份讯问笔录，以证明于国栋系被上诉人的实际设立人和控制人，其在上诉人公司担任生产主任，上诉人单位的生产消耗账目和公司账目都是根据其提供的数据制作的。2、公安机关对于国栋的配偶程吉虹以及被上诉人单位的法定代表人王桂花即于国栋岳母的询问笔录，以证明被上诉人的实际经营人是于国栋和其配偶，买卖业务具体由于国栋负责。3、公安机关对段进成做的询问笔录，以证明段进成是受于国栋指使，对上诉人谎称系被上诉人的法人，并进行相关业务活动，目的是不让上诉人知道于国栋与被上诉人之间的关系。4、仓储合同一份，以证明于国栋以被上诉人名义租用仓库仓储货物。5、刑事案件第一次庭审笔录，以证明于国栋本人在该案中陈述其租用的仓库门始终是锁的。6、邹美子出庭证言。7、案外人大化国际经济贸易公司出具的证明以及被上诉人和该公司签订的购销合同一份，以证明2012年1月被上诉人所称的27吨氯化钴实际上已交付给该公司，不可能如被上诉人所称将其中的15吨又于2012年2月出卖给上诉人，故能够证明被上诉人是于国栋实际经营的企业，于国栋指使段进成与上诉人进行相关业务往来，并且谎称有案涉15吨化工原料交易，进而达到虚构债权债务以损害上诉人合法权益的目的。
被上诉人对以上证据质证认为，上述证据不属于新证据，与本案不具有关联性。大化国际经济贸易公司出具的证明和购销合同可以证明被上诉人与该公司进行了27吨氯化钴的交易，但不能证实被上诉人交付给该公司27吨氯化钴就等同于被上诉人不能再向上诉人交付15吨氯化钴。就15吨氯化钴交付问题，经代理人与于国栋确认，其陈述记不清楚，但其肯定是从本案业务最近发生的几笔业务中提取的，最近一笔应该是2012年2月7日从张家港的一家公司购买的15吨氯化钴，张家港公司进的库存现在只剩下接近4吨，当时应该是从张家港公司的氯化钴中拿出10吨交付给上诉人，剩下5吨有可能是在从赣州公司或者大连巨星公司购买的氯化钴中提取的。
被上诉人二审审理过程中，提供以下证据：1、讯问笔录一份，以证明被上诉人从2009年8月到2013年8月租赁诚信仓库，每年租金5000元，从2014年开始每年租金变为6000元，双方至今仍存在租赁关系，故上诉人主张被上诉人从2014年才开始租赁仓库，不符合事实。2、被上诉人购买氯化钴的部分票据16份，以证明2009年9月8日至2014年12月23日，被上诉人向包括上诉人在内的不同单位购买氯化钴总计162.5吨，上诉人主张被上诉人根本没有氯化钴且没有交货能力是不符合客观事实的。3、被上诉人出售给上诉人氯化钴的部分业务票据7份，以证明2010年4月13日至2013年4月6日，被上诉人向上诉人出售氯化钴等化工材料，上诉人收货后向被上诉人开具增值税发票，上诉人与被上诉人之间在2010年至2013年有多笔业务往来，包括被上诉人向上诉人购买货物，上诉人也向被上诉人购买货物，如果案涉买卖没有交货，在之后的交易中上诉人不可能与被上诉人继续交货和给付款项，故案涉业务真实存在。
上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，对证据1的真实性没有异议，但出入仓库都需要有买卖双方书面签字，被上诉人陈述无签字不符合交易惯例，被上诉人也不能陈述具体交付地点，被上诉人对交付地点、人员的陈述前后矛盾。对证据2的真实性有异议，都是复印件无法核实真伪，即便是原件，最多只能证明被上诉人累计购买工业产品的数量和时间，不能证明在案发之时即2012年1月至2月具体的库存氯化钴数量。对证据3的真实性没有异议，双方之间有签订书面合同的交易习惯，81万元买卖没有签订合同有悖常理。被上诉人以前诉讼过程中陈述出卖给上诉人的15吨氯化钴是来自于一个月前在上诉人处购买的27吨氯化钴，被上诉人又将其中15吨出卖给上诉人，而本次二审庭审后上诉人又陈述15吨氯化钴是来自于其从张家港公司和其他公司购买的货物，被上诉人此节陈述前后矛盾。
本院经审查认为，上诉人提供的证据1至5以及证据7系公安机关对相关当事人的讯（询）笔录、庭审笔录以及合同，真实性应予认定，但以上证据没有关于于国栋窃取上诉人氯化钴后又通过被上诉人将氯化钴转卖给上诉人的直接证据，也没有于国栋就案涉15吨氯化钴的出库入库进行伪造的证据，无法证实上诉人与被上诉人之间没有发生真实的买卖行为，故对以上证据的证明事项，本院不予采信。对证据6邹美子的出庭证言，虽然邹美子主张其在于国栋被公安机关立案侦查期间作出的陈述不是真实情况，但上诉人和邹美子没有提供有效证据推翻其曾经作出的陈述，因此邹美子的出庭证言，本院无法采信。
对被上诉人提供的证据1和证据3，上诉人对证据真实性没有异议，本院予以确认。被上诉人提供的证据2系复印件，上诉人不予认可，本院不予采信。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：2011年1月6日上诉人的法定代表人变更为邹美子，2012年5月22日又变更为梁景琳，邹美子与梁景琳系夫妻关系。2015年8月16日大连市公安局甘井子分局就”20150816梁景琳被盗案”立案侦查，于国栋因涉嫌盗窃罪于次日被刑事拘留，9月23日以职务侵占罪执行逮捕。2016年8月15日大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211刑初420号刑事判决书，认定于国栋担任上诉人车间主任期间在组织对氯化钴、硫酸钴的加工过程中截留原料，将原料算入生产消耗，并偷运至其经营的被上诉人公司租赁的仓库内，从2013年4月到2015年6月偷运了446835元的原材料，判决于国栋职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。2017年4月18日大连市公安局甘井子分局在本案原二审期间向本院发函，陈述对案涉15吨氯化钴是否属于于国栋遗漏犯罪事实正在侦查。本院发回重审后，2017年8月9日公安机关向一审法院发函，并提供2017年8月14日大连市公安局甘井子分局作出甘公（经）诉字（2017）第187号起诉意见书，该起诉意见书认为2013年1月至2013年6月期间，于国栋将上诉人给其他公司代加工的工业原料金属钴私自运走存放在被上诉人的仓库内，价值1034250元，但无案涉15吨氯化钴涉及犯罪事实的认定。
另查，2015年11月17日邹美子到公安机关接受询问，陈述上诉人与被上诉人之间从2009年开始有贸易往来，”都是货到付款，除了2012年2月13日签订的借款协议那次，因为氯化钴的杂质太多没有付款”。
再查，2010年到2013年期间，上诉人与被上诉人之间有多笔氯化钴买卖往来。2011年10月12日被上诉人与大化国际经济贸易公司签订销货合同，约定大化国际经济贸易公司向被上诉人购买27吨氯化钴，2012年1月被上诉人将货物交付完毕，并开具增值税发票。被上诉人此前诉讼过程中主张案涉15吨氯化钴系2012年1月11日从上诉人处购买27吨氯化钴后又卖给上诉人的，本次二审审理过程中被上诉人陈述经与于国栋核实，又主张案涉15吨氯化钴系从其他公司购买的货物中交付给上诉人的，被上诉人提供与其他公司之间的购货发票和汇款凭证复印件以证明此事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人争议的焦点是100万元借款中的81万元借款是否实际发生，根据各方当事人提供的证据和已查明的事实，本院认为该节事实应予认定，具体理由如下：
首先，被上诉人主张向上诉人出借100万元借款，其中81万元系双方的货款转为借款，被上诉人为证明其主张提供了与上诉人签订的借款协议、100万元收据、上诉人为被上诉人开具的增值税发票。被上诉人提供的借款协议上有上诉人的印章和时任法定代表人邹美子的签字，上诉人就案涉15吨氯化钴开具了增值税发票和100万元收据，以上证据是证明双方之间产生买卖行为的直接证据，证明效力强于其他间接证据。
其次，邹美子在于国栋已经因上诉人方的报案被公安机关立案侦查的情况下，邹美子接受公安机关询问时，对案涉借款协议形成经过进行了陈述，包括对其和段进成之间如何协商交易、案涉氯化钴到工厂生产发给厂家后因杂质严重超标被退货、其就此又与段进成如何进行协商、借款本金数额和利息偿还方式、已经偿还的本金和利息情况以及目前尚欠被上诉人本金70万元等事实均进行了清晰的陈述，并未向公安机关主张案涉15吨氯化钴买卖没有实际发生，或者于国栋盗取了该批货物，或者因受到于国栋欺骗而误以为已经收到货物等事实。即便邹美子二审出庭作证证明其在公安机关笔录中陈述的事实不是客观事实，但鉴于邹美子原系上诉人的法定代表人，且系现任法定代表人的配偶，在被上诉人对上诉人提起民事诉讼，要求上诉人偿还100万元的情况下，邹美子在诉讼过程中为上诉人作出的证明，本院无法予以采信，邹美子在公安机关的询问笔录与上诉人出具的借款协议、发票等证据相结合，能够证明被上诉人主张的事实。
再次，虽然上诉人对被上诉人的主张不予认可，但上诉人提供的询问笔录、合同等证据均没有明确的内容能够确认于国栋从上诉人处盗取了案涉氯化钴，之后又将氯化钴卖给了上诉人，也没有明确内容能够证明双方之间的买卖没有真实发生，不能对抗被上诉人提供的借款协议、发票等强势证据。上诉人主张已经就此犯罪事实向公安机关报案，但本案经原一审审理判决及上诉后，本院已因此原因将案件发回，发回重审后一审也中止审理，等待公安机关处理结果，而之后公安机关向检察机关移送的起诉意见书中没有包括此节事实的认定，本院二审审理期间公安机关仍没有结论。因此，在没有相关部门对此节事实认定为犯罪以及上诉人与被上诉人之间也发生过多笔买卖的情况下，本案不能因为于国栋盗窃过上诉人的原料，就直接推定出案涉的氯化钴是于国栋盗窃的，也不能推定出买卖没有发生、本案均是于国栋虚构案涉氯化钴的进库情况等事实，现被上诉人提起民事诉讼，根据现有证据，本案应该进行判决。
第四，关于15吨氯化钴的来源，被上诉人原审理过程中与本次二审审理过程中的陈述不一致，但此节事实的陈述不能推翻上诉人为被上诉人出具的借款协议、发票等证据的效力，案涉100万元借款和相关凭证已由上诉人入账，邹美子陈述公司账目中也记载了尚欠被上诉人的本金数额是70万元，因此上诉人主张的事实，证据不足，本院无法采信。
综上所述，一审法院根据现有证据，判决上诉人偿还被上诉人70万元本金及相应利息，符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12690元，由上诉人澳特钴镍制品（大连）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨学超
审判员金艳
审判员司玉峰
二〇一八年一月三十日
书记员郑爽