广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤51刑终94号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏炳进，男，1961年4月23日出生，系潮安县时尚卫浴实业有限公司法定代表人，住潮州市潮安区。
辩护人吴伟标，广东创兴律师事务所律师。
辩护人赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人苏炳进犯诈骗罪一案，于2017年7月31日作出（2016）粤5103刑初561号刑事判决。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员曾莉出庭履行职务，上诉人苏炳进及其辩护人吴伟标、赵祖国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年8月，被告人苏炳进筹建成立了潮安县时尚卫浴实业有限公司（以下简称“时尚卫浴公司”），苏炳进为该公司的法定代表人。时尚卫浴公司于2005年9月进行税务登记，但直至2011年年底才开始向税务部门申报纳税。
2011年7月，国家组织申报“资源节约和环境保护2012年中央预算内投资备选项目”，并下发相关文件，文件对选项范围、选项条件、申报要求等有关事项作出严格规定。其中，选项条件包括承担项目的企业必须综合实力较强，近三年经济效益良好，资产负债率60%以下，项目资本金落实；具有一定的投资规模；项目前期工作扎实，项目配套条件好，前期工作基本落实等内容，文件还要求申报项目必须提供由甲级资质的咨询设计单位编制的项目可行性研究报告或项目申请报告及其论证意见，以及自筹资金证明、企业基本情况表等多项材料。苏炳进获悉后，明知其公司在综合实力、经济效益、项目资本金、投资规模等方面均不符合申报项目选项条件要求的情况下，仍为骗取中央财政节能重点工程投资补助资金，准备以该公司作为申报单位，并准备以“卫生陶瓷窑炉及余热利用节能技术改造项目”进行申报。为此，苏炳进于当月委托蓝某（已判刑）以国信公司名义为其一方制作项目可行性研究报告、专家论证意见书等申报材料，并让蓝某为其制作虚假的自筹资金存款证明。之后，蓝某为时尚卫浴公司制作了“潮安县时尚卫浴实业有限公司卫生陶瓷窑炉及余热利用节能技术改造项目”可行性研究报告，并伪造了专家论证意见书、项目可行性研究报告评审专家组名单签名以及资金存款证明等必备的申报材料。同时，苏炳进还虚构时尚卫浴公司的销售收入、利润、税金等企业基本情况表，提供存在虚假内容的土地合同书等申报材料。蓝某将上述申报材料以国信公司名义装编成册并提供给苏炳进用于项目申报。苏炳进持上述申报材料，于2011年7月间，以公司名义向潮安县发展和改革局申报。该局工作人员曾某、陈某（均已判刑）接申报后，在负责审查时尚卫浴公司上述申报项目过程中，没有认真审核，使不符合申报项目选项条件要求的时尚卫浴公司得以向上级推荐，后时尚卫浴公司以“卫生陶瓷窑炉及余热利用节能技术改造项目”成功申报从而骗得国家项目资金人民币840万元。
2012年5月，中央下达投资计划支持潮安县时尚卫浴实业有限公司该项目资金人民币840万元。潮安县财政局分别于2012年7、8月份，分二次将合计人民币840万元的项目支持资金拔付到潮安县时尚卫浴实业有限公司的帐户。被告人苏炳进遂将骗取的国家专项资金转到其他公司帐户或提现，后将赃款部分用于支付借款，部分用于发放工人工资，部分用于公司经营及其他开支等。
被告人苏炳进于2016年4月13日被公安机关抓获归案，后其家属为其退缴赃款人民币20万元，余赃款人民币820万元无法追回。
原审判决认定上述事实有被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人苏炳进的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于被告人苏炳进归案后，其家属能为其退缴了部分违法所得，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三十条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：1、被告人苏炳进犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币200000元;2、对被告人苏炳进违法所得人民币8200000元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人苏炳进上诉称：1、原审判决认定我犯诈骗罪，事实不清、证据不足。第一，本案有证据证明我公司的节能项目真实合法不存在虚假。其中，政府组织专家评价认定我公司节能项目符合国家要求；国家发改委发放补助金是基于节能项目符合国家要求；涉案中介公司出具的“资金存款证明”和“专家论证意见书”不在政府评估报告内容之中，不是发放补助金的依据；国家审计署的行政处罚决定责成退款，是因为中介公司人员出具了虚假的“资金存款证明”和“专家论证意见书”。该行政处罚决定已认定本案性质：属于财政违法违规的虚报冒领。第二，国家审计署行政处罚决定收回已经执行发放的补偿金已全部收回。潮安区财政局已向潮州市财政局垫资退款840万元，根本不存在中央补助资金被刑事诈骗或未能追回的事实。第三，本案属于行政部门执行处罚决定后，追偿垫资款的行政纠纷。第四，我的企业没有破产，潮安区财政局完全可以依法通过行政权力实现债权，解决行政纠纷，该局以诈骗罪报案，程序严重违法。第五，本案根本就没有证据证明发生了诈骗犯罪的事实。本案没有诈骗犯罪主体，本案所有的证据证明我的行为是单位行为，没有证据证明是我个人行为，也没有证据证明我的企业实施了刑法规定的危害社会的犯罪行为；本案没有犯罪客体，本案没有证据证明中央政府财产遭受侵害，错发补助金已通过行政处罚收回，本案与中央政府之间没有刑事法律关系；本案没有刑法意义上的被害人。潮安区财政局因追偿垫付款不成而报案，明显不是刑法意义上诈骗犯罪所侵害的对象。
2、原审适用法律明显错误。第一，原审判决没有证据证明我的公司属于单位负刑事责任的范围，也没有证据证明我的公司实施了刑法规定的危害社会的行为；第二，原审判决在法律无规定单位犯诈骗罪的前提下，对单位负责人认定为诈骗罪，完全不具备法定的必要条件。
3、原审认定我犯诈骗罪，没有证据和法律依据，程序严重违法。第一，原审没有证据证明我诈骗谁的财产，本案中潮安区财政局因垫付款暂未收回而报案与我毫无刑法上诈骗犯罪因果关系，根本就不符合诈骗犯罪的构成要件，原审隐瞒并依据矛盾证据作判违法。第二，原审驳回辩护人在庭审前提出的非法证据排除的申请，程序违法。第三，原审判决我犯诈骗罪明显错误。
综上，原审隐瞒事实证据，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，请求依法撤销原判，发回重审或改判我无罪。
其辩护人辩护称：1、上诉人苏炳进不构成诈骗罪，原审认定事实不清、证据不足。第一，苏炳进公司的节能项目真实合法，不存在虚假。一是有政府组织专家评价苏炳进公司节能项目符合国家要求；二是政府委托专家评审意见是法定的拨款重要依据；三是中介公司出具的伪造的“资金存款证明”和“专家论证意见书”不在政府评估报告内容之中，不是法定的拨款依据；四是国家审计署因为中介公司人员出具了虚假的“资金存款证明”和“专家论证意见书”，作出行政处罚决定认定本案：属于财政违法违规的虚报冒领，收回拨款。第二，国家审计署行政处罚决定收回发放的补偿金已全部收回。潮安区财政局已向市财政局垫资退款840万元，根本不存在中央补助资金被刑事诈骗或未能追回的事实。第三，本案属于行政部门执行处罚决定后，追偿垫资款的行政纠纷。第四，苏炳进的企业正常经营，潮安区财政局完全可以依法通过行政权力实现债权，解决行政纠纷，该局以诈骗罪报案，程序严重违法。第五，本案根本就没有证据证明发生了诈骗犯罪的事实。本案没有诈骗犯罪主体，本案所有的证据证明苏炳进的行为是单位行为，没有证据证明是苏炳进个人行为，也没有证据证明苏炳进的企业实施了刑法规定的危害社会的犯罪行为；本案没有犯罪客体，本案没有证据证明中央政府财产遭受侵害，错发补助金已通过行政处罚收回，本案与中央政府之间没有刑事法律关系；本案没有刑法意义上的被害人。潮安区财政局因追偿垫付款不成而报案，明显不是刑法意义上诈骗犯罪所侵害的对象。第六，时尚卫浴公司确实投入技术改造资金，取得明显成效，不存在虚构事实或隐瞒真相的手段。第七，原审法院忽略国家财政拨款的依据，是根据企业所在地政府职能部门组织专家的评审结论，而非根据社会组织机构的结论。
2、原审适用法律明显错误。第一，原审判决没有证据证明苏炳进的公司属于单位负刑事责任的范围，也没有证据证明苏炳进的公司实施了刑法规定的危害社会的行为；第二，原审判决在法律无规定单位犯诈骗罪的前提下，对单位负责人认定为诈骗罪，完全不具备法定的必要条件。
3、原审判决认定苏炳进犯诈骗罪，程序明显违法。
第一，原审认定苏炳进诈骗犯罪没有任何事实依据。本案潮安区财政局因垫付款未收回而报案与苏炳进无刑法上诈骗犯罪因果关系，不符合诈骗犯罪的构成要件，原审没有证据作判严重违法。
第二，原审判决驳回辩护人庭审前提出的非法证据排除申请违法。
第三，原审期间补充侦查违法，对辩护人提交苏炳进无罪的证据认定不是项目申报必须的选项条件而不作定案的依据违法，不建议检察机关对单位犯罪补充起诉违法。
综上所述，请求二审法院依法撤销原判或查清事实后依法改判苏炳进无罪。
出庭检察人员意见：1、原审判决程序合法；2、上诉人苏炳进主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，原审判决认定苏炳进构成诈骗罪是正确的；3、原审判决量刑适当。综上，上诉人苏炳进的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
上诉人苏炳进的辩护人于二审期间向本院提供了以下证据：1、潮安县环境保护局《关于潮安县古巷枫一进兴陶瓷厂瓷泥生产项目环境影响报告表的批复》复印件一份；2、潮安县发改局《关于＜广东省发展和改革委关于认真落实国家审计署审计报告和审计决定有关事项的函＞整改落实情况汇报》复印件一份；3、潮安县时尚卫浴公司《关于窑炉改造项目整改情况的报告》。关于辩护人提交的上述证据，经庭审质证，评判如下：首先，第1项证据是对进兴陶瓷厂而非时尚卫浴公司的瓷泥生产项目的环境影响报告进行评审；且上述批复是2012年7月14日作出的批复，与时尚卫浴公司于2011年申报专项补助资金并没有因果关系，无法证实苏炳进的行为不构成诈骗罪；其次，第2、3项证据系时尚卫浴公司诈骗行为事发之后的整改材料及发改局的落实整改材料，与本案定罪事实并没有关联性，更无法证实苏炳进的行为不构成诈骗罪。
另外，苏炳进的辩护人还于二审期间向本院提供了《审计取证单》复印件和《关于时尚卫浴公司项目国家财政部840万元补助金根本没有诈骗事实的流程图》各一份。关于辩护人提交的上述材料，首先，《审计取证单》复印件中审计人员没有签名，也没有盖章，该份材料并不具备一份正式规范文件所要求的形式要件，也并不能证明时尚卫浴公司在申报节能补贴款项时符合项目的申报条件；其次，《流程图》系辩护人于二审开庭前夕制作的，并非案发前形成的证据材料，也并非证实本案事实的书证材料。故上述二份材料均不具备证据的形式要件，均不能作为证据予以采信。
本院认为，潮安县时尚卫浴实业有限公司以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家财产，数额特别巨大。上诉人苏炳进作为潮安县时尚卫浴实业有限公司的法定代表人，系组织、策划、直接实施该诈骗犯罪的人，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。
上诉人苏炳进及其辩护人提出苏炳进的行为不构成诈骗罪的意见，对此，评判如下：第一，苏炳进作为时尚卫浴公司的法定代表人，以非法占有为目的，组织、策划、直接实施虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取国家财产，其行为已构成诈骗罪。首先，从客观方面看，时尚卫浴公司以纳税为重要指标的公司综合实力、公司项目资本金和投资规模均达不到发改委关于该节能项目申报的要求，时尚卫浴公司并不符合发改委节能项目申报的条件，但苏炳进为了隐瞒时尚卫浴公司不符合项目申报条件的事实，提交了虚假的企业基本情况、虚假的用地证明、虚假的企业自筹资金证明、虚假的企业财务审计报告、虚假的可行性报告等虚假的关键项目申报材料，从而虚构了时尚卫浴公司系符合申报条件的综合实力较强、具有适度经济规模的企业这一“事实”，进而骗取了国家的节能补贴款项达840万元，其行为符合诈骗罪的客观手段要件。其次，从主观方面看，苏炳进主观上明知时尚卫浴公司并不符合文件规定的项目申报所必需的选项条件，仍组织、指挥、直接实施整个申报过程及其中的造假环节，以骗取国家资金；在收到国家专项财政补助资金之后，苏炳进没有专户管理、专款专用，而是立即将资金转移到其名下其他企业或予以提现，应认定其主观上具有非法占有为目的。综上，应认定苏炳进的行为符合诈骗罪的犯罪构成，其行为已构成诈骗罪。
第二，提出的政府组织专家评价苏炳进公司节能项目符合国家要求、该节能项目真实合法的理由，经查，苏炳进以“卫生陶瓷窑炉及余热利用节能技术改造项目”申报“资源节约和环境保护2012年中央预算内投资备选项目”，该项目曾于2011年7月29日报潮州市发展和改革局备案，潮州市发展和改革局也于2011年8月1日组织专家对该项目的节能评估报告进行评审，认为该项目节能评估报告内容基本符合国家发展和改革委第六号令，但该专家评审意见是单纯从技术层面上对拟建项目的一种强制用能标准和节能设计的规范要求，据此可以认为苏炳进申报的“卫生陶瓷窑炉及余热利用节能技术改造项目”是客观存在的，不是虚构的；但本案认定苏炳进采取虚构事实、隐瞒真相的手段，并非指其节能项目是虚构的，而是指其隐瞒时尚卫浴公司不符合国家发改委节能补贴项目申报条件的真相，提交了部分虚假的关键申报材料，从而虚构了时尚卫浴公司系符合申报条件的综合实力较强、具有适度经济规模的企业这一“事实”，以致骗取了国家的节能补贴款项达840万元。
第三，提出政府委托专家评审意见是法定的拨款重要依据、中介公司出具的伪造的“资金存款证明”和“专家论证意见书”并不是法定的拨款依据的理由，经查，时尚卫浴公司节能补贴款项的下拨直接源于苏炳进的申请行为，项目审查直接依据苏炳进所提交的项目申报材料，期间虽然发改部门负责项目审查人员在审查上述申报项目过程中没有认真审核，使提交了虚假材料的时尚卫浴公司得以成功申报，但这一介入因素并不足以改变苏炳进的诈骗行为与国家财产的损失之间的直接、必然的因果关系。
第四，提出苏炳进确实投入技术改造资金，取得明显成效，不存在虚构事实或隐瞒真相的手段的理由，经查，本案的定罪关键在于苏炳进有没有以虚构事实或隐瞒真相的诈骗手段非法获取国家节能补贴款项，而并非苏炳进获得补贴款项之后如何对资金进行开支。苏炳进对资金的开支情况，并不能推翻其获取资金手段的违法性，更不能推论出其获取资金手段的合法性从而作为认定其行为不构成犯罪的依据。
综上，苏炳进作为时尚卫浴公司的法定代表人，以非法占有为目的，组织、策划、直接实施虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取国家财产，其行为已构成诈骗罪，故上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人苏炳进及其辩护人提出潮安区财政局已向潮州市财政局垫资退款840万元，根本不存在中央补助资金被刑事诈骗或未能追回的事实，本案没有犯罪客体，本案没有证据证明中央政府财产遭受侵害，本案与中央政府之间没有刑事法律关系；本案没有刑法意义上的被害人，潮安区财政局不是刑法意义上诈骗犯罪所侵害的对象等意见，经查，上述意见纯属偷换概念。本案被诈骗的是国家财产，不管该财产由中央财政拨款而被骗，还是由潮安区财政部门承担该项支出，被诈骗的都是国家财产。苏炳进的时尚卫浴公司所获840万元与国家损失840万元是“零和”收支关系，具有直接的因果关系，是既遂的犯罪形态。潮安区财政部门先行向上级财政部门垫付该笔款项，并不是苏炳进退缴上述赃款。苏炳进及其辩护人上述意见既不能改变本案犯罪既遂的犯罪形态，也不能改变国家财产损失并未挽回的实际情况，故上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人苏炳进及其辩护人提出本案属于财政违法违规的虚报冒领的行政纠纷，潮安区财政局以诈骗罪报案程序严重违法等意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”本案受损害的是国家财产，潮安区财政局无论是作为部分国家财产的管理单位代表国家提出控告，还是作为发现犯罪线索的行政机关提出举报，都可以通过报案追究苏炳进的刑事责任。因此，上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人苏炳进及其辩护人提出审计署已就苏炳进的行为作出过处理、本案属于行政部门执行处罚决定后追偿垫资款的行政纠纷的意见，经查，先前行政机关对其行政责任作出处理并不影响当事人应负的刑事责任，审计署虽已做出向时尚卫浴公司收回被骗取的国家资金的决定，但行政机关发现上述行为构成犯罪，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条的规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，在执行处罚的同时报案追究苏炳进的刑事责任，是合法的，故上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人苏炳进及其辩护人提出本案是时尚卫浴公司申报该节能项目而非苏炳进个人，应由时尚卫浴公司而非苏炳进个人承担法律责任的意见，经查，时尚卫浴公司系依法设立的有限责任公司，符合《中华人民共和国刑法》第三十条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》关于单位犯罪主体的规定，系单位犯罪。虽然我国现行法律没有关于单位犯诈骗罪的规定，但是如果单位实施了危害社会的诈骗行为，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，苏炳进作为实施诈骗犯罪的时尚卫浴公司的法定代表人，在该公司骗取国家财政专项资金的过程中起到决策、策划、实施等关键性作用，应依法追究苏炳进的刑事责任，故上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人苏炳进及其辩护人提出原审法院违法驳回一审辩护人提出的非法证据排除申请等程序违法的意见，经查，一审开庭时，辩护人以本案是一个行政纠纷案件、而本案以刑事案件侦查程序取得的证据都是违法的理由，提出排除非法证据的申请。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条对“非法言词证据”的界定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”，据此可知辩护人所提出的要排除的证据，明显不属于上述“非法证据”的范畴，不应予以排除。因此原审法院据此驳回辩护人的申请是正确的。此外，其余原审判决对证据的认证、侦查机关的补充侦查等程序也是符合法律规定的，更不存在原审法院隐瞒事实证据的情形，故上述意见据理不足，不予采纳。
出庭检察人员所提意见经查属实，均予以采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 瑾
审判员 沈 斌
审判员 刘新燕
二〇一七年十一月二十一日
书记员 何杰忠