山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0683刑初199号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人管某台，男，1970年8月4日出生于山东省莱州市，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址均为莱州市。2008年2月9日，因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2016年11月19日，因涉嫌犯非法采矿罪，被莱州市公安局取保候审。
被告人杜某升，男，1956年3月31日出生于山东省莱州市，汉族，高中文化，农民，中共党员，户籍地及羁押前的住址均为莱州市。2016年9月6日，因涉嫌犯非法采矿罪，被莱州市公安局刑事拘留；同年9月30日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人崔立海、崔立庭（审理中被解除委托），山东垠鹏律师事务所律师。
辩护人杜洪荣，女，1956年2月7日出生，系被告人杜某升的妻子。
被告人戴某菊，女，1973年12月30日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，农民，户籍地及羁押前的住址均为莱州市。2016年7月23日，因涉嫌犯非法采矿罪，被莱州市公安局刑事拘留；同年8月30日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2017]84号起诉书指控被告人管某台、杜某升、戴某菊犯非法采矿罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，莱州市人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院依法作出延期审理决定。延期后，依法恢复并继续审理了本案。莱州市人民检察院指派检察员梁国华出庭支持公诉，上述被告人到庭参加诉讼。被告人杜某升的辩护人崔立海、崔立庭到庭参加了第一次庭审。第一次庭审后，被告人杜某升的妻子杜洪荣解除与崔立海、崔立庭的委托，作为被告人杜某升的辩护人参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
莱州市人民检察院指控：被告人杜某升在担任莱州市沙河镇东杜家村村民委员会主任及村党支部书记期间，因镇政府要在东杜家村东北角扩大垃圾场，2010年7月13日被告人杜某升以东杜家村村民委员会名义与被告人管某台签订了合同书。后被告人管某台与其妻子戴某菊依据该合同，在未取得采矿许可证的情况下，擅自在莱州市沙河镇东杜家村北河道内用铲车、洗砂机等设备非法采砂并予以销售，被告人杜某升采取安排村委人员到场记拉砂数量、安装监控监督等方式，按照合同约定收取卖砂款非法获利345595元，并以砂款或垃圾场承包费等形式计入村委账目。现已查明，2010年7月至2016年7月期间，被告人管某台及戴某菊非法采砂40601.5立方米。2016年9月20日，经莱州市价格认证中心鉴定，价值177.4316万元。
案发后，被告人管某台于2016年11月18日主动到公安机关投案。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人管某台、杜某升、戴某菊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪，提请本院依法惩处。
被告人管某台认罪，辩解2010年7月13日签订的合同是三方合同，除其和东杜家村委外，另一方是沙河镇政府塑料园区办公室。他找到塑料园区办公室的于某成承包垃圾场的活，于某成说挖出的砂由他卖，一方给东杜家村委提10元，剩下的让他卖掉顶他的工程款。2013年交给东杜家村的74060元中有7万元是其在垃圾场另外占地建塑料厂的场地租赁费，关于该租赁费没有合同、证据，是和东杜家村委杜某民、朱文斌、杜某升口头谈的。
被告人杜某升认罪，对指控的事实与罪名无异议。当庭辩解（2013年管某台交纳的）74060元的其中7万元是管某台另外占地建厂的土地承包费。
辩护人崔立海、崔立庭辩护，一，起诉书指控被告人杜某升作为自然人犯罪主体不当，其作为时任村主任代表村集体在合同上签字系职务行为，该行为得到村委全体成员的同意和追认，合同收益归村集体。二，起诉书遗漏犯罪主体，本案中沙河镇政府及相关责任人员涉嫌犯罪。本案所涉采砂场地在案发前即已为沙河镇政府租赁，沙河镇政府为扩大垃圾场容量，自行决定由管某台承揽清底工程并以卖砂款抵顶应付工程款，东杜村委及被告人杜某升无权干涉。三，指控被告人杜某升涉嫌非法采矿罪于法无据、证据不足。其作为时任村主任与沙河镇政府园区办公室签订合同，其行为系职务行为，主观上是服从政府安排，并无犯罪故意。杜某升仅应对其任职期间的职务行为负责，按照当时的刑法规定，在此期间，无论采砂数额多少均不构成犯罪。四，起诉书指控犯罪数额有误，达不到定罪量刑的数量标准，应宣告杜某升无罪。2013年4月19日，管某台被国土局处罚后，于某成安排管某台继续采砂，之后的行为和后果与东杜村和杜某升无关，此时东杜村获利数额为211535元；杜某升在任期间，截止2011年5月1日前的获利数额178295元不应计入非法获利的数额，故东杜村非法获利数额为211535元-178295元=33276元，该数额达不到构成犯罪的数量标准。涉案的74060元、6万元系管某台另外租赁东杜村委的土地承包费，而非本案的采砂、卖砂款。五，于某成涉嫌犯罪不应成为本案证人。本案案发前后，于某成的身份系莱州市沙河镇政府塑料园区负责人，代表镇政府履行职务。依据涉案证据，于某成直接决定、安排且监督实施本案被告人管某台所涉全部采砂行为，其行为与非法采矿行为和承担刑事责任有直接因果和利害关系。因此，其不能成为本案证人。六，杜某升未与任何人事先共谋，非本案共犯。七，涉案合同系三方合同，有三方签字、签章为凭。而该工程系沙河镇政府工程，合同内容由于某成决定制作，合同履行由镇政府派工作人员全程监督至案发前。因此，起诉书仅指控杜某升、管某台为涉案合同当事人，显属错误。
另，开庭审理前，辩护人崔立庭向本院提交了两份申请和一份异议书，分别为申请调取莱州市人民检察院对于某成涉嫌职务犯罪的全部卷宗(公诉机关当庭否认存在该卷宗)，申请对2016年7月22日、8月16日侦查人员修鹏宙、张耀青对证人杜某民的询问笔录作为非法证据予以排除，对证人于某成的证人资格异议书。
被告人戴某菊认罪，对指控的事实与罪名无异议。
经审理查明：莱州市沙河镇废塑料行业管理办公室是莱州市沙河镇人民政府设立的临时机构，负责人为于某成。被告人杜某升自1994年3月至2011年4月期间任沙河镇东杜家村村民委员会主任，自2000年7月至案发任该村党支部书记。
自2006年以来，莱州市沙河镇人民政府先后四次与东杜家村民委员会签订合同，租赁该村集体所有的原废弃砖厂土地建设垃圾中转站及回填垃圾。2010年7月13日，为扩大垃圾场容量，被告人杜某升以东杜家村村民委员会的名义与被告人管某台及莱州市沙河镇废塑料行业管理办公室三方签订合同。合同约定东杜村委负责提供洗砂场所及场地的正常运转，管某台负责将洗完砂后的泥土覆在塑料垃圾上或着堆在规定区域，每车砂22方以下（向东杜村委）付款200元，每超出1方加10元，洗完砂后将场地整平。沙河镇废塑料行业管理办公室负责东杜村委和管某台间的协调和监管。
合同签订后，被告人管某台与其妻子戴某菊在未取得采矿许可证的情况下，在东杜家村北原砖厂的废弃大坑采砂、洗砂并销售。被告人戴某菊在采砂现场负责记账、收砂款、发放工人工资等。被告人杜某升先是安排村民到场记卖砂数量，后安装监控监督售砂。2010年7月至2016年7月期间，被告人管某台及戴某菊非法采砂40601.5立方米。经莱州市价格认证中心鉴定，价值为人民币1774316元。其中2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后的砂的销售价格为1454579元。
期间，东杜家村委按照合同约定收取管某台卖砂款293295元，与收取的卖土款、卖砂土款合计共345595元，分别以砂款、土款、砂土款、垃圾场承包费等形式计入村委账目。
审理中，被告人管某台自愿将非法所得人民币20万元及将砂场的两台洗砂机处置得款六千元交至本院；被告人管某台用于采砂的铲车一部被扣押。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）案件来源、到案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书，证明本案的发破案经过。
（2）常住人口信息查询、前科情况查询证明、刑事判决书，证明三被告人的身份和前科情况。
（3）①莱州市沙河镇人民政府与东杜村委2006年3月22日签订的废弃地环保综合整治协议书复印件，协议约定东杜村委将砖厂废弃坑地交给镇政府垃圾回填造地，镇政府每年给东杜村委废弃坑地利用补偿费3万元。镇政府负责组织垃圾运输及填埋工作，负责垃圾进坑后的及时镇压，防止垃圾污染环境。
②莱州市沙河镇废塑料行业管理办公室、东杜村委、管某台20**年7月13日签订的合同书复印件，合同约定东杜村委负责提供洗砂场所及场地的正常运转，管某台负责将洗完砂后的泥土浮（应为“覆”）在塑料垃圾上或着堆在规定区域，每车砂22方以下付款200元，每超出1方加10元，洗完砂后将场地整平。沙河镇废塑料行业管理办公室负责东杜村委和管某台间的协调和监管。该复印件系沙河镇废塑料行业管理办公室工作人员綦某勋提供，原件存放于该办公室。
③莱州市沙河镇人民政府与东杜村委2011年1月1日签订的废弃地环保综合整治协议书复印件，协议约定镇政府使用东杜村委原砖厂废弃地用于垃圾回填，面积129米×129米，镇政府每年给予东杜村委占地补偿12万元，地上附着物一次性补偿5万元。镇政府负责组织垃圾运输及填埋工作，负责垃圾进坑后的及时镇压，防止垃圾污染环境。
④莱州市沙河镇人民政府与东杜村委2013年12月11日签订的土地使用协议书复印件，内容为镇政府租用东杜村委原废弃砖厂7.5亩土地用于垃圾中转站建设，每年租赁费15000元。
⑤莱州市沙河镇人民政府与东杜村委2015年6月1日签订的土地使用协议书复印件，内容为镇政府租用东杜村委原废弃砖厂40.5亩土地用于回填垃圾，每年租赁费5万元。
（4）涉嫌犯罪案件移送书、行政处罚决定书、山东省非税收入缴款书（回单），证明莱州市国土资源局于2013年4月19日对管某台在2013年3月期间未取得采矿许可证在莱州市沙河镇东杜家村东南采砂的行为，决定责令管某台停止违法采矿行为，处以罚款人民币2万元整。2016年7月22日对莱州市沙河镇营里村村民管某台无证采砂一案立案调查，并于2016年8月22日将该案移送莱州市公安局处理。
（5）莱州市沙河镇农村财务管理服务中心出具的证明、详细情况、收款单据复印件等，证明东杜村委2010年至2015年收入砂款、砂土款、土款情况及使用砂场的砂的情况。其中2010年砂款共计84315元，2011年当年5月1日前的砂款共计20240元。其中单据号为0010188的2014年5月25日的收款收据的缴款单位（人）为垃圾场，收款事由为13年承包费，金额为74060元；2016年7月1日单据号为0129573的收款收据载明的缴款单位（人）为管某台，收款事由为垃圾场承包费（2015年），金额为60000元。
（6）沙河镇党委出具的证明一份，内容为杜某升自1994年3月至2011年4月任东杜家村村民委员会主任，自2000年7月任该村党支部书记。
（7）东杜村2014年12月18日至2016年12月23日的会议记录，其中村民代表会议7次，杜某升主持3次；村民（全党）代表会议17次，杜某升主持13次；两委会37次，杜某升主持34次；半年工作总结3次，杜某升主持3次。以上会议共计64次，杜某升主持53次占82.8%，说明即使在杜某升不再担任该村村民委员会主任后，其仍为该村两委的主要负责人。
（8）莱州市人民检察院随案移送赃证款物品清单一份，证明被告人管某台所有的厦工40铲车一台随案移送本院，现存放于沙河五一停车场。
2、鉴定意见
莱州市价格认证中心价格认定结论书，证明涉案的40601.5立方米砂的销售价格为1774316元。其中2010年度的销售价格为252945元，2011年度5月1日前东杜村委收取的卖砂款为20240元，对应的销售单价为33元/m3。依据上述认定结论，根据本案销售砂的实际情况，2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后的砂的销售价格计算为1454579元[1774316元-2010年度的销售价格252945元-2011年度5月1日前销售价格33元/m3×(砂款20240元÷10元/m3)]
3、勘验、辨认笔录
（1）现场勘验笔录（附现场图、照片、测量图），记录莱州市公安局对案发现场的勘验情况。
（2）辨认笔录
证人曲延鹏、ＸＸ栋曾到管某台的砂场拉砂，认识砂场收款的管某台的老婆，分别经照片混合辨认，二人均辨认出管某台的老婆（即被告人戴某菊）。
4、证人证言
（1）证人管某玺系被告人管某台、戴某菊的儿子，其证言：其父亲管某台、母亲戴某菊从2010年至2016年7月一直在沙河镇东杜村东北原来村老砖厂那里清理砂土卖砂，具体情况他不清楚，他没在砂场工作过。
（2）证人于某成系沙河镇人大副主席，负责沙河镇废塑料行业管理办公室工作，其否认对2010年东杜家村委、管某台、沙河镇废塑料行业管理办公室三方签订的合同知情。垃圾场清底由东杜村负责，管某台想干这个活，他把管某台介绍给了杜某升。他们从未允许管某台采砂、卖砂，发现管某台采砂、洗砂后，他和綦某勋、于传邦曾经两次口头制止，并且向国土部门举报。管某台曾两次给其好处，他都安排人退还了。一次为五至七千元，他安排园区管生活的于传邦退还，被于传邦擅自作为园区的生活费花了。
（3）证人綦某勋在莱州市沙河镇废塑料行业管理办公室工作，负责园区公章管理。其证言：沙河镇废塑料行业管理办公室、沙河镇东杜家村、管某台三方签订的协议是于某成在园区让他加盖公章的，于某成、杜某升在场。大约在二三年以前的秋天，于某成让他和于传邦到东杜家村管某台的砂场，还给管某台一个装着钱的信封。
（4）证人杜某民系东杜家村会计，其于2016年7月22日、8月16日、2017年3月10日三次证言，前两次证言证明了管某台采砂、该村收取提成的情况。2013年之前村委入账的项目是砂款，2013年后，因管某台被沙河国土所处罚，村里在账目上将砂款改成了垃圾场承包费。2013年以垃圾场承包费的名义收取管某台740**元，2015年收了6万元。2017年3月10日第三次证言称，2014年5月收款记账凭证中，有一笔金额为74060元的垃圾承包费，收取的是2013年采砂的砂款和一部分场地租赁费，场地租赁费的数额他不记得了。
（5）证人杜某玲自2011年四五月份开始任东杜村村委委员，其证言：管某台卖砂的地方是个砂窝子，管某台每卖一方砂往该村交10元钱，2012年以前叫砂款，2013年以后叫垃圾场承包费，2014年用砂顶的账。她自2013年左右干现金以来，和会计杜某民常到沙场看监控，看管某台提供的卖砂数和监控能不能对上。
（6）证人郭某朋的证言：2016年3月至5月，他在管某台的砂场开铲车，一天一百五十元，贾培法洗砂，砂里面有很多的泥，不洗没有人要，五十块钱一方往外卖。管某台的老婆负责给他们做饭，有买砂的，她还在那收钱。
（7）证人贾某法的证言：2015年的3月至16年6月，他在管某台砂场开洗砂机，每月3600元。管某台和他老婆都在那收卖砂钱，管某台的老婆还给他们工人做饭。15年和16年50元钱一方往外卖。他去的时候在房子后面就有一个大砂堆了，但是管某台还租车从北面的大沟里往上拉，拉的不多。管某台的老婆给他们发工资。砂场主要就是管某台在那说的算。
（8）证人曲某鹏的证言：2015年春天，他曾给管某台的砂场“拔毛”，就是在砂场办公室东北方向的大坑里面，他将上面挖出来的土倒到旁边，然后把下面的砂运到办公室北侧洗砂机的旁边。他在的时候是管某台的老婆在那负责卖砂收钱。
（9）证人邱某臣的证言：他在莱州市志伟建筑有限公司工作，负责砂和石子的采购。2015年的3月份开始，他就从管某台那里拉砂，讲的就是一千块钱一车，每车30方左右，一共拉了能有一百多车。开始时是现金交易，后来记着账，最后一起结算。2015年下半年给管某台五万元的现金，2016年的6月给管某台的卡上汇了九万元钱。
（9）证人卞志伟经营莱州市志伟建筑有限公司，其证言：该公司从管某台处拉砂，一车能拉三十多方，每车一千元。2015年至少有1500方左右，2016年300方左右。管某台的砂质量一般，里面有不少的土。
（10）证人曹某栋的证言：2015年春天，他曾到管某台的砂场拉过土，拉了三四十车，是和管某台的老婆谈的价钱。
5、被告人供述
（1）被告人管某台供述：他听说沙河镇政府的副镇长于某成准备找人把东杜家村西北的垃圾场的底子清出来，就找到于某成想干这个活。他们二人找到杜某升，杜某升提出清出来的砂由他负责卖，村委每方砂收十元钱，其余的顶他的工程款。在于某成的办公室，他们三人商量起草了一份合同，甲方是东杜家村委，乙方是他管某台，丙方是沙河镇废塑料行业办公室。合同签订后，他就租了铲车筛砂，前后上了两台洗砂机，买了一台铲车，花了二十多万，雇了几个工人。具体销售砂的数量以东杜村委记的账为准。他不在砂场的时候，他老婆戴某菊在那负责卖砂收款。东杜村安排村民杜延民、杜京法在砂场数车，干了一两个月后又在砂场安装了监控，根据监控计数算账。2015年东杜家村委记账的6万元里有2万元钱的土款。2013年4月，国土罚了他两万块钱，之后他也没有停止非法采砂的行为。于某成和杜某升也没有找过他，合同也一直没有停止，往村里面交的钱换成了垃圾场承包费。其实垃圾场是镇上的，他并没有承包垃圾场。砂场没有盈利。
当庭供述，案发后其将两台洗砂机作为废铁卖了，一台卖了三千元左右，两台卖了五六千元。提交书面材料说明，其和其妻子戴某菊采砂出售，扣除上缴东杜村委的费用、雇佣工人费用、购置铲车费用、电费、罚款等费用后，非法获利约20余万元。
（2）被告人杜某升供述:2010年7月上旬，沙河镇废塑料行业管理办公室的负责人于某成领着管某台找到他，商量让管某台将砖场烧砖挖的大坑扩容用来填埋垃圾，扩容产生的砂由管某台销售，砂款按照每车砂22方以下200元，每超出1方加10元给村里提成，这样镇政府减少了扩大大坑容积的费用，村里和管某台也有收入。事后，他向当时的村支两委成员朱文斌、杜某民说了这件事，他俩也同意。几天后，三方签了协议，在于某成的办公室，綦某勋拿着合同让他盖章。扩容就是管某台增加原来大坑的深度，先用挖掘机、铲车、大型运输车将砂运到地面进行水洗，水洗完了以后再往外销售。政府安排车辆对倾倒的垃圾进行平整、掩盖。管某台只负责垃圾坑的扩容。他安排村民杜延民、杜洪亮监督管某台卖砂。后来安了监控，每隔八到十天让会计杜某民和现金杜某玲看监控数销售的车数，然后月底和管某台的老婆结算。2013年，莱州市国土部门因为管某台非法采矿对他罚款2万元，还找他了解过情况，处罚后管某台仍然继续往外销售砂。2013年之前，村委账目上收管某台的钱都是砂款，国土局处罚后，他安排会计将砂款改成了垃圾场承包费。2013年收了7万多；2014年没有收承包费，用砂顶的账；2015年交了6万元。开始签合同针对的是路南的那块地方，到2013年的时候，路南的垃圾场填平了，管某台就开始在路北面采砂，他也没管，只要卖一方砂给村里十块钱就行。
（3）被告人戴某菊供述：2010年7月份，她和管同风台在东杜家村村东北开砂场，砂场原先是荒地，去除表面的草土再挖砂，挖了有五六米深。管某台和镇里、村里签有合同，每卖一方砂给村里10元钱，每年往村里交几万元。向村里交钱，村里给开收据，2010年至2012年收据上写的是砂款，2013年之后写的是收垃圾厂承包费。2010年砂卖的便宜，30元每方，2014年后开始卖50多元每方。政府的垃圾处理厂和砂场在一起，平均挖了能有三四米深，他们把砂挖出来之后，有人来把下面垫了塑料布，说是防渗漏的。填的都是生活垃圾和建筑垃圾，从来没看见有人往垃圾上填过土。她在砂场负责给工人做饭，管某台不在时负责收收钱。砂场共有两个工人，一个负责开铲车给货车装砂。一个开洗砂机负责洗砂。铲车司机每月4500元，洗砂工人3600元。
上述证据，本院予以确认。
另，在第二次庭审中，被告人杜某升的辩护人杜洪荣当庭提交照片35张，用以证明涉案砂场、垃圾处理场的现地貌，部分土地已经治理利用。公诉机关无异议，本院予以采纳。辩护人另提交落款为阴夕峰、朱文斌、杜某民、杜延敏、杜京法、杜洪良的手写的复印材料7张，经审查，公诉机关提供的侦查机关调取的证据中已有部分人员的相关证言，侦查机关未调查的人员证明的内容与在案证据并不矛盾，本院不予核查。
对本案事实、证据、争议焦点作如下评判：
1、关于非法证据排除。
被告人杜某升的辩护人崔立庭庭前申请称，杜某升妻子杜洪荣向省检察院申诉材料中杜某民证明“2016年8月食药环民警老修在沙河派出所调查沙河垃圾场管某台缴纳砂土款问题时，他说这个问题主要是沙河镇政府的事，与我村没关系。书记都已经讲了是砂土款，你就这么说就可以，当时我想反正和我村没有关系，写什么都一样，我就按照老修的要求写了。2017年3月10日，他们又叫我去调查。2014年5月25号的单据74060元，我和他们说大部分是租赁费，很少一部分是砂土款，他们叫我回去想想。过几天，我想起来其中7万元是租赁费，4060元是砂土款，他们叫我拿会议记录，我没有，他们就没有接洽”。辩护人崔立庭认为侦查人员先以告知杜某升已经这样讲了，欺骗、诱导杜某民制作询问笔录，杜某民2016年7月22日、8月16日的证言应作为非法证据予以排除。根据刑事诉讼法和两高一部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，显然辩护人崔立庭主张的情形并不属于非法证据排除的范围。即使辩护人崔立庭主张的杜某民的上述自述证明材料确为杜某民出具，也仅能认为证人之后作出的证言与其在前证言矛盾，需证人作出合理解释和提供相关证据印证，才能采信其之后证言。即使采信其之后证言，也仅能对于杜某民2016年8月16日所作证言的相关内容不予采信。另外，经本院审查，在莱州市国土资源局2016年7月23日、26日对杜某民的询问笔录中，杜某民证明内容与侦查机关的询问笔录证明的内容一致。杜某民2016年7月22日、8月16日的证言与被告人供述并不矛盾。
2、关于辩护人崔立庭申请排除于某成的证人资格，要求列于某成为本案被告人。
辩护人崔立庭庭前申请提出“证人名单中于某成与本案处理结果有直接利害关系，应属本案所遗漏犯罪嫌疑人，不具备证人资格，应排除在证人名单之外，并应列为本案被告人”。
本院认为，刑事诉讼法第六十条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。根据此规定，于某成知道相关案件情况，具备证人资格。至于辩护人崔立庭主张的于某成与本案处理结果有利害关系，本院在对全案证据综合审查时已考虑这一情节。至于主张的于某成应列为本案被告人，本院认为，根据现行刑事诉讼法的规定，审查案件有无遗漏其他应当追究刑事责任的人的职责由公诉机关承担，辩护人向人民法院主张没有法律依据。
3、涉案的沙河镇东杜家村村民委员会不构成单位犯罪。
刑法第三十条采取列举方式规定了单位负刑事责任的主体范围，即公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不以单位犯罪论，可依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
4、东杜家村村民委员会2014年5月25日收取被告人管某台的74060元及2016年7月1日收取的60000元是否全部是砂款。
东杜家村村民委员会账目中的单据号为0010188的收款收据载明的缴款单位（人）为垃圾场，收款事由为13年承包费，金额为74060元。相应的2016年7月1日单据号为0129573的收款收据载明的缴款单位（人）为管某台，收款事由为垃圾场承包费（2015年），金额为60000元。
在被告人管某台归案之前，被告人杜某升于2016年7月23日作为证人接受询问时明确说明2013年以垃圾场承包费的名义收取管某台砂款7万多，2015年收了6万元。之后，在侦查阶段，杜某升作为犯罪嫌疑人对于以上两笔款项也没有其他不同供述。证人杜某民作为东杜家村的会计，其于2016年7月22日作证称，2013年管某台被沙河国土所处罚，村里账目上再体现出砂款不合适，就改成了垃圾场承包费。2013年以垃圾场承包费的名义收取管某台740**元，2015年收了6万元。2017年3月10日称收取的2013年的垃圾承包费74060元是砂款和一部分场地租赁费，场地租赁费的数额他不记得了。审理中，辩护人崔立庭提交的署名杜某民的2017年3月16日的证明称，他想起来2013年的垃圾场承包费74060元中7万元是租赁费，4060元是砂土款，没有会议记录证明。证人杜某玲证明，其自2013年左右干现金以来，和会计杜某民常到沙场看监控，看管某台提供的卖砂数和监控能不能对上。管某台20**年以后以垃圾场承包费的名义交纳砂款。管某台归案后，侦查人员于2016年11月18日上午、下午两次讯问被告人管某台，其均表示卖砂数量以东杜家村委账目为准，侦查人员两次讯问其对东杜家村委记的账有无异议，其中第二次笔录中详列了各年度的款项总额，其均表示除2015年的6万元中有2万元的土款外，其他无异议。对于砂款以垃圾场租赁费的形式在东杜家村委账目中出现，他的解释是“其实垃圾场是镇上的，我哪能承包垃圾场去？”被告人管某台当庭辩解2013年交给东杜家村的74060元中有7万元是其在垃圾场另外占地建塑料厂的场地租赁费，关于该租赁费没有合同、没有证据，是和东杜家村委杜某民、朱文斌、杜某升口头谈的。被告人杜某升亦当庭辩解（2013年管某台交纳的）74060元中的7万元是管某台另外占地建厂的土地承包费。
综合以上言词证据，无论是被告人还是证人，在本案立案侦查后半年内的笔录中，均明确确认2013年的垃圾场承包费74060元系砂款，之后证人杜某民作出与之前矛盾的证言，被告人管某台、杜某升当庭翻供，相关人员均不能作出合理解释，没有相关证据印证，与案情和常理不符，本院对相应的言词证据不予采纳，认定2013年的垃圾场承包费74060元均系砂款。被告人管某台关于2015年的垃圾场承包费6万元中有2万元的土款的辩解，与其他在案证据矛盾，本院不予采信，认定2015年的垃圾场承包费6万元均系砂款。
5、被告人管某台、戴某菊非法采砂行为是否构成犯罪以及犯罪数额的认定。
被告人管某台、戴某菊非法采砂行为持续时间长，期间，《刑法修正案（八）》发布实施。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条【非法采矿罪】将“经责令停止开采后拒不停止开采”作为本罪的入罪条件，2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》删除了刑法该条原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并按照情节严重的程度设置法定刑。在2011年5月1日前，没有相关机关责令被告人管某台、戴某菊停止非法采砂，故被告人管某台、戴某菊非法采砂行为是否构成犯罪以及犯罪数额应以2011年5月1日后的采砂情况确定。依据东杜家村委收取被告人管某台卖砂款的账目，结合价格认证中心的鉴定意见，被告人管某台在2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后的砂的销售价格为1454579元。依照现行刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》及适用刑事司法解释时间效力的规定，2011年5月1日后，被告人管某台、戴某菊非法采砂的行为应认定为情节严重，构成非法采矿罪。被告人戴某菊在共同犯罪中的作用较小。
6、被告人杜某升应否对被告人管某台、戴某菊非法采砂的行为负刑事责任。
被告人杜某升当庭辩解，他自2011年4月不再担任东杜家村村民委员会主任，作为村党支部书记他管不了村委的事，对此后的非法采砂行为他不应负责。
其在侦查阶段供述，合同由其签订，事后，他告诉了两名村支两委成员，他安排人监督管某台售砂，2013年国土部门对管某台处罚后，他安排会计将账目改成了垃圾场承包费。合同针对的是路南的地方，到2013年的时候，管某台开始在路北面采砂，他知道这个情况也没有管，就是安排人看着，管某台卖一方砂给村委提十元钱就行。东杜村2014年12月18日至2016年12月23日的会议记录说明在杜某升不再担任该村村民委员会主任后，其仍为该村两委的主要负责人。被告人杜某升以村委名义签订合同，承诺东杜村委负责提供洗砂场所及场地的正常运转，被告人管某台非法采砂的行为持续到案发，故认定被告人杜某升为被告人管某台、戴某菊非法采砂的共犯，其应对被告人管某台、戴某菊2011年5月1日后的全部的非法采砂行为负刑事责任。
综上，本院认为，被告人管某台、戴某菊、杜某升非法采矿的事实清楚，证据确实、充分，均应以非法采矿罪追究刑事责任。采砂现场的部分土地已经合理利用，酌情对三被告人从轻处罚。被告人管某台主动投案，如实供述基本犯罪事实，认定为自首，依法予以从轻处罚；其主动上缴违法所得，上缴供犯罪所用的本人财物，视为有明显的悔罪表现，酌情对其从轻处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人戴夕菊认罪，如实供述基本犯罪事实，在共同犯罪中的作用较小，依法予以从轻处罚。被告人杜某升没有谋取私利，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第三十七条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人管某台犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人戴某菊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期均自判决确定之日起计算；罚金均已交纳。）
三、被告人杜某升犯非法采矿罪，免予刑事处罚。
四、追缴被告人管某台、戴某菊违法所得人民币二十万元；没收被告人管某台两台洗砂机的处置款人民币六千元,没收被告人管某台非法采砂的铲车一台。均予以上缴国库（违法所得人民币二十万元、两台洗砂机的处置款人民币六千元均已执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄欣平
人民陪审员 王云寿
人民陪审员 彭焕茂
二〇一七年十一月一日
书 记 员 邓茜丹