陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕03行终11号
上诉人（原审原告）李明，男，1962年8月10日生，住宝鸡市渭滨区。
委托代理人杜倩，女，1985年6月30日生，住宝鸡市渭滨区，系原告李明儿媳妇。
委托代理人赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡市城乡建设规划局（以下简称市规划局）。住所地：宝鸡市金台区宝虢路125号市行政中心1号楼，统一社会信用代码11610300MB29008892.
负责人杨锦辉，任局长。
委托代理人柳晓春，宝鸡市城乡建设规划局干部。
委托代理人杨冰泉，陕西华维律师事务所律师。
原审第三人陕西金田置业开发有限责任公司（以下简称金田置业）。住所地宝鸡市渭滨区英达路**号楼*层。
法定代表人张笑，任执行董事。
委托代理人刘兆红，女，1971年12月20日生，住宝鸡市金台区。金田置业职员。
上诉人李明诉宝鸡市城乡建设规划局履行法定职责一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2012年12月19日，原告李明与第三人金田置业签订商品房买卖合同一份，原告购买了第三人在渭滨区石坝河街18号院开发建设的3幢1单元0301号房屋一套，后入住。渭滨区石坝河街18号院为宝鸡市旧城改造项目，第三人于2012年12月10日以出让方式取得土地使用权，使用类型商业、住宅。2017年年初，第三人金田置业在宝鸡市石坝河利兹蓝顿小区内，原告居住的3号楼1单元东侧面，贴临修建幼儿园。幼儿园动工修建时，第三人金田置业未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，属于违法建筑。原告认为幼儿园建设，堵死其阳台东侧面玻璃窗户，不仅严重影响其通风、采光，且存在重大安全隐患，遂多方投诉。2017年5月8日，市规划局执法支队在检查时，发现第三人在未取得幼儿园项目建设工程规划许可证的情况下，违法开工建设幼儿园项目，进行了行政处理。此后，被告于2017年6月19日依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，作出宝市建规罚字【2017】GJZ042号《城乡规划建设执法案件处罚决定书》，对第三人处以罚款140634元，处罚决定书已经执行。此后，被告依据定线成果表，建设工程消防设计审核意见书等手续，于2017年8月8日为第三人幼儿园项目核发了证号为610302201700010的建设工程规划许可证，17日核发了证号为2017022号的建设工程施工许可证。据此，一审法院认为，被告作为本市行政区域的城乡建设规划主管部门，对第三人相关开发建设工程负有建设工程规划审批、监督检查以及对相关违法行为的行政处理、处罚等职责。第三人的幼儿园项目未取得建设工程规划许可证即开工建设，被告执法检查发现后，及时给予行政处理并行政处罚，之后，根据第三人整改情况，给予第三人的幼儿园项目补发了建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，被告执法程序合法，不存在怠于行使行政职责行为。原告请求判令被告履行《城乡规划法》规定的职责，对第三人在属于原告位于渭滨区石坝河街18号院3幢1单元0301号房屋贴临东侧在建的“幼儿园”项目请求确定为违章建筑并依法限期强制拆除的诉请，因第三人已经取得该项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，故原告的诉请失去事实基础，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定。判决：驳回原告李明的诉讼请求。案件受理费50元由原告李明负担。
一审判决送达后，原审原告李明不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：1、一审法院没有按照上诉人一审的诉讼请求进行审理。（1）、一审开庭前，上诉人才得知被上诉人已经向第三人作出了610302201700010的建设工程规划许可证，所以，在庭审时，上诉人基于该规划许可证与上诉人诉讼请求的关联性，作为原诉讼请求的补充，要求撤销2017年8月8日作出的上述规划许可证。上诉人基于诉前不掌握的事实所补充的诉讼请求是在基于两者之间的关联性所作的，是合理的。（2）、上诉人一审诉讼请求为“请求判令被告履行《城乡规划法》规定的职责，对第三人在属于原告位于渭滨区石坝河街18号院3幢1单元0301号房屋紧贴侧面在建的“幼儿园”项目确定为违章建筑并依法限期强制拆除”。在该诉讼请求中，请求被上诉人履行《城乡规划法》规定的职责仅仅是确认紧贴上诉人住宅楼侧面在建的“幼儿园”项目为违章建筑并依法限期强制拆除。被上诉人向第三人颁发该“幼儿园”项目的规划许可证，并不必然表明该项目不是违章建筑，上诉人之所以补充撤销该行政许可，是基于行政诉讼被告庭前提交证据后得知2017年8月8日才办理规划许可。（3）、上诉人在一审庭审时补充的诉讼请求，不是新的诉讼请求，况且，被上诉人、第三人据此答辩，原审合议庭没有释明是否对此准许。2、原审违反《行政诉讼法》第六条的规定。《行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该法律规定赋予人民法院对行政诉讼涉及的具体行政行为的合法性进行审查时法院的职权。依据上述法律规定，原审在没有审查被上诉人具体行政行为的合法性的基础上，仅以所颁发的规划许可证就认定其是合法的，直接认定上诉人诉请失去事实基础是错误的。结合原审的证据所显示的事实，被上诉人颁发许可证的行为，确实违反了《城乡规划法》第59、60条的规定。
请求：1、依法撤销（2017）陕0304行初36号行政判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人市规划局答辩称：1、上诉人在庭前证据交换时已经得知第三人已取得了规划许可证，此后50天内都未提出，开庭时才当庭提出，因此法院审理程序合法。2、行政不作为已经变成了作为，但上诉人坚持其诉讼请求，法院驳回其诉讼请求的判决是正确的。
原审第三人金田置业同意被上诉人的答辩意见。
二审经审查对一审判决认定事实予以确认。
上述事实，有商品房买卖合同、土地使用证、宝市建规罚字【2017】GJZ042号《城乡规划建设执法案件行政处罚决定书》、定线成果表、宝公消审字（2017）第0104号建设工程消防设计审核意见书、610302201700010号建设工程规划许可证、2017022号建设工程施工许可证、庭审笔录、当事人谈话笔录、核查笔录在卷佐证，应予认定。
本院认为，本案争议焦点为上诉人在一审庭审时补充诉讼请求是否合法，一审对该补充的诉讼请求未予审理是否符合法律规定；被告市规划局是否履行了法定职责。对本案争议焦点认识如下：
1、上诉人在一审起诉时的诉讼请求是“请求判令被告履行《城乡规划法》规定的职责，对第三人在属于原告位于渭滨区石坝河街18号院3幢1单元0301号房屋紧贴侧面在建的“幼儿园”项目确定为违章建筑并依法限期强制拆除”，一审庭审中上诉人补充诉讼请求：撤销城乡建设规划局作出的610302201700010号建设工程规划许可证。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”。履行法定职责和行政许可均是可诉的行政行为，但二者是不同种类的行政行为，依据的是不同的事实基础和法律规范，不能在一个案件中同时审理，故一审法院对上诉人补充的诉讼请求不予准许，并向其释明可对建设工程规划许可证另行起诉，本案只对行政机关是否履行法定职责进行审查并无不当。上诉人认为一审法院没有按照上诉人一审的诉讼请求进行审理的上诉理由不能成立。
2、依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建筑单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”市规划局作为本行政区域内的城乡规划主管部门具有办理建设工程规划许可证的行政职权。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中市规划局发现第三人在未取得幼儿园项目建设工程规划许可证的情况下，违法开工建设幼儿园项目，对其进行了行政处理。在上诉人起诉之前，被上诉人已于2017年6月19日依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条，作出宝市建规罚字【2017】GJZ042号《城乡规划建设执法案件行政处罚决定书》，后又于2017年8月8日为第三人幼儿园项目核发了建设工程规划许可证，已经按照法律规定履行了法定职责。上诉人认为原审没有审查被上诉人具体行政行为的合法性的上诉理由，因本案只对行政机关是否依照法律规定履行法定职责进行审查，对建设工程规划许可证的合法性问题一审已释明应另案起诉，本案不予涉及，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 艳
审判员 宋连奎
审判员 龚培静
二〇一八年四月十一日
书记员 王 蕾