福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鲤刑初字第626号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人杨某甲，男，1984年12月10日出生，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月25日被抓获羁押，同月27日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人洪秋生、万晓松，福建泓源律师事务所律师。
被告人杨某乙，男，1985年5月20日出生，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月6日被抓获羁押，次日被取保候审，经本院决定于同年9月16日被逮捕，同月23日变更为取保候审。现在家候审。
辩护人苏志松、王龙德，福建顺济律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2013）595号起诉书指控被告人杨某甲、杨某乙犯赌博罪，于2013年9月12日向本院提起公诉。本院于2013年9月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鲤城区人民检察院指派检察员何磊璇出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人洪秋生，被告人杨某乙及其辩护人苏志松到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控，2012年年初，被告人杨某乙获取香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com）一个用户名为hha2288的会员账户及密码后，为非法牟利，便将该账户及密码提供给�告人杨某甲进行六合彩赌博，被告人杨某乙从总投注额中抽取1%作为佣金，被告人杨某甲从总投注额中抽取2%作为佣金，并从参赌人员中特码的投注额中抽取2.5%的赔率差。2012年2月开始，被告人杨某甲接受参赌人员尤某某、吴某某、谢某某等人的六合彩投注，后通过hha2288的会员账户登陆香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com）将参赌人员所投注的金额转报上线进行网上投注赌博。2012年2月12日至2013年4月25日被公安人员查获时止，被告人杨某甲接受参赌人员投注后又登陆到网上投注的六合彩赌博金额累计人民币38372690元，非法获利人民币960000余元，被告人杨某乙非法获利人民币380000余元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示证人证言、书证、电子数据、辨认笔录、被告人供述等相关证据，并认为被告人杨某甲、杨某乙的行为均已构成赌博罪，其中被�人杨某甲具有坦白情节，被告人杨某乙具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，对二被告人分别定罪惩处。
被告人杨某甲、杨某乙对指控的罪名及犯罪事实均没有意见。
被告人杨某甲的辩护人对指控的罪名不持异议，并提出被告人杨某甲归案后能如实供述自己的罪行；系初犯、偶犯、主观恶性较低，认罪态度好；具有立功情节。建议对被告人杨某甲从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人杨某乙的辩护人对指控的罪名不持异议，并提出被告人杨某乙具有自首情节；归案后主动退赃并预缴罚金；在共同犯罪中所起的作用相对较小；无前科劣迹，归案后能认罪悔罪。建议对被告人杨某乙适用缓刑。
经审理查明，2012年年初，被告人杨某乙获取香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com）一个用户名为hha2288的会员账户及密码后，为非法牟利，便将该账户及密码提供给被告人杨某甲进行六合彩赌博，被告人杨某乙从总投注额中抽取1%作为佣金，被告人杨某甲从总投注额中抽取2%作为佣金，并从参赌人员中特码的投注额中抽取2.5%的赔率差。2012年2月开始，被告人杨某甲接受参赌人员尤某某、吴某某、谢某某的六合彩投注，后通过hha2288的会员账户登陆香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com）将参赌人员所投注的金额转报上线进行网上投注赌博。2012年2月12日至2013年4月25日被公安人员查获时止，被告人杨某甲接受参赌人员投注后又登陆到网上投注的六合彩赌博金额累计人民币38372690元，非法获利人民币960000余元，被告人杨某乙非法获利人民币380000余元。
2013年4月25日，公安机关在鲤城区江南亭店抓获被告人杨某甲。2013年5月6日，被告人杨某乙主动�公安机关投案，并退出其非法所得人民币385680.3元，同时将2013年4月25日参赌人员下注所赢的人民币681392元一起上交给公安机关。公安机关抓获被告人杨某甲时，从其处扣押到现金人民币57400元、建设银行卡2张、宏基笔记本电脑1台。归案后，被告人杨某甲、杨某乙均如实供述其犯罪事实。在本案审理期间，被告人杨某乙预缴罚金人民币500000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人尤某某的证言，证实其与被告人杨某甲通过网上QQ聊天相识，其于2012年2月13日开始通过QQ向杨某甲购买六合彩，每一期的输赢都是通过银行转账与杨某甲结算，其中特码的赔率是47倍，杨某甲总共转给其人民币20422710元，其总共转给杨某甲人民币17911500元，其共赢得人民币2511210元。2013年4月25日那一期，其赢56万元，至今未收到钱款。其自己一个人向杨某甲购买六合彩，其与杨某甲除了赌六合彩的输赢外，没有其他资金往来。
2、证人谢某某的证言，证实其通过吴某某认识被告人杨某甲，其于2012年2月至2013年3月左右通过QQ向被告人杨某甲购买六合彩，赔率是47倍，其总共赢了78830元，每期都是通过银行转账与杨某甲结算。
3、证人吴某某的证言，证实其通过网上QQ聊天认识被告人杨某甲，其于2012年2月至2012年年底通过QQ向被告人杨某甲购买六合彩，赔率是47倍，其总共转给杨某甲63440元，杨某甲总共转给其26950元，其共输了36490元，每期都是通过银行转账与杨某甲结算，其与杨某甲除了赌六合彩的输赢外，没有其他资金往来。
4、银行卡交易明细，证实被告人杨某甲与参赌人员尤某某、谢某某、吴某某之间的六合彩赌博的资金往来情况。
5、电子物证检查工作记录、“合利”网页截图，证实被告人杨某甲所使用的六合彩赌博账号于2013年4月11日至4月25日接受投注的情况。
6、QQ聊天记录，证实参赌人员尤某某通过QQ向被告人杨某甲购买六合彩的聊天记录。
7、辨认笔录、照片，证实被告人杨某甲辨认同案犯杨某乙。
8、提取笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人杨某甲处提取到违法所得57400元、作案工具宏基笔记本电脑1台及建行卡2张。
9、暂扣收据、行政罚款收据，证实公安机关从被告人杨某乙处上缴赌资681392元、违法所得385680.3元。
10、行政处罚决定书、行政罚款收据，证实公安机关对参赌人员尤某某、吴某某、谢某某作出行政处罚及罚没款情况。
11、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、工作说明等书面材料，证实本案的案发经过及二被告人的归案过程、年龄身份等情况。
12、被告人杨某甲的供述，证实被告人杨某乙提供给其香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com�一个用户名为hha2288的会员账户及密码，其通过该账户购买六合彩。其下线有尤某某、谢某某和吴某某，其能赚取0.25倍的赔率差及2%左右的佣金，杨某乙赚取1%的佣金，其与被告人杨某乙及下线都是通过银行转账进行赔付的。
13、被告人杨某乙的供述，证实2012年年初，其得知被告人杨某甲利用六合彩赌博，其介绍了香港六合彩“合利”赌博网站（wl.pt356.com）一个用户名为hha2288的会员账户及密码给杨某甲，杨某甲发展了一些下线购买六合彩，帮助下线往网站报特码，其从中赚取总投注金额1%的佣金抽成，杨某甲赚取2%的佣金及0.25倍的赔率差，其与庄家、与杨某甲之间都是通过转账往来。
上述证据之间相互关联，取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某甲、杨某乙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人杨某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人杨某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人杨某乙归案后能积极退出违法所得，并预缴罚金，有一定的悔罪表现，且其在共同犯罪中所起的作用相对被告人杨某甲较小，对被告人杨某乙予以酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。对于被告人杨某甲的辩护人提出被告人杨某甲具有立功情节的辩护意见，经查，被告人杨某甲归案后协助公安机关抓捕参赌人员尤某某的行为，不符合立功的法律规定，故辩护人的该辩护意见，不予采纳。综合被告人杨某乙的上述情节，对其适用缓刑，进行社区矫正，亦能达到刑罚的惩戒效果，故对被告人杨某乙适用缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪�度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2015年10月24日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人杨某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八十万元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
�、扣押在案的违法所得人民币57400元、宏基笔记本电脑1台、建设银行卡2张，予以没收。
四、继续追缴被告人杨某甲的违法所得人民币902600元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王志平
代理审判员 吴月妮
人民陪审员 张朝阳
二〇一三年十二月四日
书 记 员 黄细芬
速 录 员 高丽红
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。