浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1282号
上诉人（原审被告）：蔡贝特。
委托代理人：林正敏，浙江品和律师事务所律师。
委托代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中房集团瑞安房地产开发有限公司，住所地：瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2单元2-3层。
法定代表人：张棪清，董事长。
委托代理人：陈继峰，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人：冯金伟，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人蔡贝特因商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第3434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，蔡贝特与中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称中房公司）于2014年8月30日签订一份商品房买卖合同（预售合同，合同编号：20140010100），约定：蔡贝特向中房公司购买中房公司开发的坐落于瑞安市瑞祥新区院士路与安阳路交汇处“璟园”第7幢1单元702室商品房，房屋建筑面积178.64平方米，单价为每平方米21551.72元，总价款3850000元，买受人于合同签署同时支付首付款1160000元，剩余购房款2690000元通过商业银行贷款或公积金贷款方式予以支付，并应在合同签署之日向出卖人指定的银行或公积金机构提交完备的贷款申请资料，办妥按揭贷款手续（以贷款机构接受为准），缴纳办理按揭贷款所需的费用，如买受人逾期付款，超过90日后，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之四的违约金。合同签订后，蔡贝特按约支付了首付款1160000元，但剩余购房款2690000元未能办理按揭贷款手续，未予支付。2015年11月19日，中房公司与蔡贝特及其他部分购房者在相关部门的主持下，经协商达成一致意见，并签署了会议纪要，该会议纪要记载：中房公司与购房户同意：对商品房买卖合同中原约定的交付“精装修房”变更为“毛坯房”，原购房合同中约定的购房款总额扣减80万元，即相当于装修款的金额。购房户承诺在2015年11月30日前在交通银行办理按揭手续及支付尾款。为了办理银行按揭手续用，中房将开具原房款总额的收据给购房户，购房户将向中房出具80万元的欠条，若中房没有交付精装修房的，则中房承诺不会向购房户主张该80万元。中房公司与购房户双方确认：购房户与绿城璟园其他购房户享有同等待遇和权利，除交付精装修房外，其他事项按照商品房买卖合同执行。但上述会议纪要至今未履行，蔡贝特未向中房公司出具80万元欠条，中房公司未开具总房款收据，按揭贷款未发放，剩余购房款也未支付。
原判认为，双方之间订立的商品房买卖合同当事人意思表示真实，没有违反法律规定，属有效合同。蔡贝特未按约在合同签署之日向贷款机构提交贷款申请资料办理贷款手续，至今未向中房公司支付购房款，已构成违约，应按合同约定承担违约责任，中房公司的诉讼请求应予支持。蔡贝特辩称其已向银行申请贷款，因中房公司原因致贷款不成，未提交证据予以证明，且蔡贝特陈述其在2014年12月才向银行申请贷款，已远超合同约定的合同签署之日提交贷款申请资料的约定，也已构成违约。蔡贝特主张不安抗辩权并中止履行合同，应有确切证据证明中房公司有《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定的可以中止履行的相应情形，蔡贝特未提供相应证据而中止履行，应当承担违约责任。2015年11月19日的会议纪要虽约定对商品房买卖合同进行部分变更，即将约定交付的“精装修房”变更为“毛坯房”，购房款总额扣减80万元作为装修款，该会议纪要同时确定蔡贝特应在2015年11月30日前支付尾款，并出具80万元欠条，但蔡贝特未予履行，现中房公司要求仍按原商品房买卖合同约定履行相关义务，不予变更，可予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：蔡贝特给付中房集团瑞安房地产开发有限公司购房款2690000元及逾期付款违约金（自2014年8月31日始计至本判决确定给付之日，按每日万分之四利率计算），于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31838元，减半收取15919元，由蔡贝特负担。
一审宣判后，蔡贝特不服，向本院提起上诉称，一、一审判决有关贷款支付购房款的事实认定错误或遗漏。蔡贝特一审答辩时已经明确表示是由于中房公司的原因导致贷款不能，蔡贝特不需要承担逾期支付购房款的违约责任。对于该答辩意见所涉的合同条款，应当是一审法院需要查明的事实。但一审法院对《商品房买卖合同》及补充协议中，与本案有关的合同约定，仅认定了《商品房买卖合同》中第七条和第八条，且对第七条作出了错误认定。对附件五中有关购买该商品房预告登记的约定及附件八补充协议中与本案有关的条款未予以认定。二、一审法院未查明《商品房买卖合同》所涉土地抵押、中房公司账户、资产等被查封的事实。三、一审法院适用法律错误。1、蔡贝特在一审中没有代理人，法庭应当在审理时让中房公司作出承认或者否认的意见，并就中房公司否认的事实，提示蔡贝特可以在判决作出前提供证据，法庭未予释明，违反法律规定。2、中房公司对蔡贝特的答辩意见未作出否认的意见，且在判决作出前，蔡贝特已经向一审法院递交了证据材料，然一审法院未予处理就直接判决，违反法律规定。3、蔡贝特抗辩没有违约行为，就约定的违约金是否过高需要调整问题，一审法院未予以释明。4、一审法院认定《商品房买卖合同》内容全部有效，适用法律错误。合同的效力，法院应主动审查。本案《商品房买卖合同》及补充协议均为格式条款，其中部分内容，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定，应认定无效。5、法院未查明抵押人就抵押物出让已通知抵押权人或者告知受让人，不得确认合同有效。四、蔡贝特有合法的先履行抗辩权。蔡贝特已知抵押权的存在，为了保证自己的利益不受损害，蔡贝特有权拒绝中房公司要求向其支付购房款，除非中房公司解除对土地的抵押。五、蔡贝特依法行使不安抗辩权，即使不办理贷款，也不需承担违约责任。自2014年底，中房公司履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。蔡贝特于2015年初行使不安抗辩权，并要求中房公司提供担保，但中房公司至今未提供担保。六、双方于2015年11月30日签订的补充协议合法有效，应当得到履行。1、一审法院认定蔡贝特未履行该补充协议错误。蔡贝特出具80万元借条前，中房公司应当开具购房款总额的收据，但中房公司至今未出具收据，蔡贝特当然不能向中房公司出具欠条，且该手续是办理贷款必不可少的资料，中房公司不开具收据，还直接导致办理贷款手续的资料不全，蔡贝特有先履行抗辩权。2、补充协议对《商品房买卖合同》的付款期限等予以变更，变更合法有效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定，双方关于付款违约金的起算点应当变更至2015年11月30日，从该时间节点开始，根据各方是否存在违约的情形确定违约责任的承担。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者直接改判驳回中房公司的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由中房公司承担。
中房公司答辩称，一、本案蔡贝特存在逾期办理按揭贷款的事实，按照商品房合同第七款的约定，蔡贝特未在期限内履行，因此构成违约。至今，蔡贝特仍未办理按揭贷款，因此中房公司要求支付房款是有理由的，不能因蔡贝特违约造成中房公司的损失。二、2015年11月19日会议纪要形成后，蔡贝特也没有按会议纪要的内容在其自行承诺的期限内办理完成按揭贷款手续及支付尾款义务。三、办理按揭贷款手续及支付尾款是蔡贝特必须履行的合同义务。在上诉状中将相应的义务强加于中房公司，认为是中房公司的不配合或未指定银行导致不能办理相应手续的理由不能成立。首先，这是蔡贝特对自身办理按揭贷款义务的责任推卸。在上诉状中称中房公司没有指定相应银行，但又主张在期限内办理贷款，这是相互矛盾的。在签订合同当日，蔡贝特已经知道办理贷款银行名称。四、蔡贝特主张一审法院土地抵押的事实，并主张不安抗辩权的理由不能成立。后续的土地抵押并不影响蔡贝特合法取得商品房产权，按照《商品房买卖合同》第13条第三款相关规定，在不影响产权证的取得情形下，即使再次进行抵押也无需另行通知购买人。商品房买卖合同是经过房管局备案的，相关合同也都是按照房管局备案格式打印出来的，与蔡贝特签订的合同版本是最早房管备案版本，因此没有出现二次抵押不是中房公司刻意为之，而中房公司未通知也不影响合法取得产权。且二个抵押权人均有向住建部门出具申明书，承诺对已售商品房的土地抵押权均予以放弃。五、双方于2015年11月19日签署的会议纪要，在性质上并非商品房买卖合同的补充合同，其性质因属于公文。会议纪要所签订的前提条件和根本目的是为了及时回笼部分拖欠款，18户购房户也承诺在指定日期前办理按揭贷款或支付尾款，在该前提下，法定代表人才在会议纪要上予以签字。若购房户未能按期限内履行义务，该会议纪要内容丧失履行基础，也丧失了继续履行的必要。由于购房户没有在其自行承诺期限内完成相应手续，在一审过程中中房公司明确告知会议纪要丧失履行价值，符合合同法第93条规定，并通知对方解除。会议纪要中确定2015年11月30日的时间节点并非双方对付款期限的变更，而是蔡贝特单方所承诺的履行义务期限，同上诉状中主张的变更明显不同。六、本案违约金不存在过高情形，商品房买卖合同中对逾期付款跟逾期办理按揭贷款的违约金付款同样都是每日万分之四，符合民间借贷规律。上诉状主张按银行贷款基准不符合规定，房开公司融资也是多种方式，不是都从银行融资。一审中蔡贝特没有就违约金标准主张过高，一审判决按照双方约定的违约金符合法律规定。七、蔡贝特主张不支付房款及不办理相应贷款手续是基于不安抗辩的理由，蔡贝特并未在一审中提供相关证据，一审法院根据合同法规定判决并无不当。八、蔡贝特未在举证期限内提供证据应自行承担不利后果。综上，蔡贝特的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，蔡贝特提供了如下证据：证据1、欠条，拟证明蔡贝特已经履行出具欠条的义务；证据2、与中房公司法定代表人张棪清要求变更条件的视频资料，拟证明达成补充协议后，蔡贝特履行相关义务时，中房公司要求增加附加条件；证据3、业主与交行工作人员对话的视频资料，拟证明2014年9月份以后及2015年11月份，蔡贝特均已向银行申请贷款；证据4、抵押资料，拟证明项目进行二次抵押，但仅告知一次，中房公司未尽披露义务，存在严重违约的事实；证据5、图片、重庆高院裁定书、视频资料，拟证明中房公司因拖欠工程款，导致农民工上街游行，业主集体维权，中房公司所有资产及账户被查封，杭州绿城公司中止对中房项目托管的事实；证据6、EMS底单及不安抗辩权通知函内容，拟证明蔡贝特已经主张不安抗辩权。
中房公司提供了以下证据：证据7、情况说明，拟证明涉案商品房项目目前工程进度情况；证据8、涉案项目抵押权人出具的二份申明书，拟证明抵押权人申明就预售商品房对应部分的土地抵押权放弃权利主张，且承诺若出现抵押人不能偿还贷款的情形，也不会损害购房者利益；证据9、交行瑞安支行出具的涉案璟园项目的按揭放款清单，拟证明本项目中交行已经实际办结按揭贷款客户为32户，不存在不能办理按揭贷款的情形；证据10、张福森及王旺国的按揭贷款详细资料，拟证明客户办理按揭贷款的事实，涉案项目不存在不能办理按揭的情形。
二审期间，蔡贝特向本院申请证人谢某出庭作证，拟证明业主购买房子是因为是绿城集团开发的，证人的某同至今未备案，也无法办理备案，缴纳的款项至今未出具发票，原因是房开公司大额欠税。证人谢某陈述称，其是以儿子黄克威的名义在涉案楼盘购买房屋，当初看广告说有精装修，所以就买了。与中房公司签订房屋买卖合同后约定分期付款，分期付款时间已经到期，至今未付清款项。房屋买卖合同至今没有备案，现在也无法备案，50万元定金至今没有开具发票。
二审期间，蔡贝特向本院递交了调查取证申请书，申请本院调取如下证据：11、蔡贝特于2014年9月份以后向交通银行股份有限公司温州市瑞安支行办理申请贷款手续的材料及相关申请情况，拟证明蔡贝特已经去银行办理申请贷款手续；12、中国工商银行卡号为12×××28的账户汇款记录，拟证明蔡贝特已经到场履行合同义务，因中房公司网银限额问题导致当天无法出具欠条；13、蔡贝特从2015年11月起至今在交通银行股份有限公司温州市瑞安支行申请办理贷款手续的材料及相关申请情况。对蔡贝特在举证期限届满后提出的调查取证申请，本院不予准许。
经质证，对蔡贝特提供的证据，中房公司发表如下质证意见：对证据1真实性无法确认，该欠条没有实际向中房公司交付，并不能证明蔡贝特已经履行了出具欠条的义务，反而可以证明蔡贝特至今未将欠条交给中房公司，未履行义务；证据2的真实性无异议，但与本案没有关联，无法证明待证事实，相反证明蔡贝特在会议纪要承诺的期限内没有完成相应义务；证据3的真实性无法确认，该证据属于证人证言，应当由相应的工作人员出庭作证才能作为证据使用；证据4，若法庭核实真实性，则对真实性予以认可，但未告知二次抵押并不构成严重违约，二次抵押并不足以影响蔡贝特所购商品房相关权利的取得；证据5的真实性予以认可，但不能证明待证事实，也不能证明存在不安抗辩权的事实。虽然璟园项目曾出现资金困难的情形，但该项目至今都是正常施工的，项目进度也正常；对证据6的真实性没有异议，但邮寄的具体内容无法通过该证据证实，且该证据发生于一审判决之后，其提出的理由也不属于一审审查的范围。
对中房公司提供的证据，蔡贝特发表如下质证意见：证据7的真实性有异议，项目部的章不能代表公司，若要证明项目施工在计划范围内，证明主体应该是监理单位或者政府质量监督部门；证据8不是原件，对真实性不予确认，文书出具的对象应该是土地局，但在土地局调取证据时未发现两份申明，不能证明不存在不安抗辩情形；对证据9的真实性没有异议，但不能证明待证事实，反而可以证明中房公司办理贷款的客户很少。清单没有列出人员办理贷款的具体时间，也没有签订合同的时间，不能证明中房公司的证明对象。蔡贝特并非主张所有时间银行均不能办理贷款，而是在房屋出售给蔡贝特后，蔡贝特按照协议办理银行贷款，但在2015年1月份左右开始，银行不同意办理贷款，中房公司的土地在2015年2月份被查封，而其账户早被查封，所以不能证明银行同意继续办理贷款；对证据10的真实性没有异议，但是否完备的贷款资料存在异议。且贷款申请提交至放款是需要一段时间的，恰好证明一审判决错误，也不能证明2014年9月28日至2015年1月之间办理贷款都是正常的。
蔡贝特认为证人谢某的证言可以证明中房公司存在大额欠税问题及蔡贝特存在不安抗辩权的情形。中房公司认为证人谢某与本案有利害关系，其证人证言不可信，不能证明待证事实。
本院认为，证据1系蔡贝特单方面制作，并未交付给中房公司，并不能证明蔡贝特已经履行了出具欠条的义务，本院不予认定；证据2、证据4、证据6不能证明待证事实，本院不予认定；证据3与项凯的谈话笔录相互印证，可以证明蔡贝特曾向银行申请办理贷款；证据5中的法院裁判文书可以与项凯的谈话笔录、余维鹏的谈话笔录互相印证，证明中房集团曾出现债务风险，银行曾停止放贷的事实；证据7可证明涉案楼盘目前的施工情况；证据8系复印件，本院不予认定；证据9、证据10，可以证明涉案楼盘部分购房者办理贷款的情况，但不能证明中房公司的待证事实，本院不予认定。蔡贝特向本院申请调取的证据12，与本案不具有关联性，即使调取也不能证明蔡贝特的待证事实，本院对该申请不予准许；对于蔡贝特向本院申请调取的证据11、13，本院认为由于银行相关经办人员对案件事实更为了解，故依职权对交通银行股份有限公司温州市瑞安支行的客户经理项凯制作了谈话笔录。本院认为，证人谢某的证言陈述的系其儿子黄克威购买的商品房情况，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院依职权对交通银行股份有限公司温州市瑞安支行的客户经理项凯制作了谈话笔录。项凯陈述，蔡贝特确实在2014年及2015年11月份向银行提交过办理贷款申请，但是由于购房者资料不齐全的原因，贷款未能获批。2014年的申请贷款资料已经过期销毁了，2015年的申请贷款资料还在。交通银行股份有限公司温州市瑞安支行确实因中房公司出现债务风险，曾经对涉案楼盘停止放贷，但在瑞安市政府2015年11月19日的会议纪要之后已经恢复发放贷款。经质证，中房公司对项凯的谈话笔录没有意见，认为能够说明涉案项目可以办理贷款，蔡贝特之所以没有办理贷款，是因为其提供的资料不齐全。蔡贝特认为，该笔录中明确中房公司账户被查封，银行确有对中房公司停止放贷的行为，但谈话笔录中没有明确资料到底是一开始不全还是至今蔡贝特的贷款资料一直不全，同时不排除项凯记忆出现错误的情况。
本院依职权对瑞安市政府中房集团债务风险处置工作组的工作人员余维鹏制作了谈话笔录。余维鹏陈述，由于中房公司出现债务风险，为了避免出现烂尾楼现象，维护社会稳定，市政府成立了工作组并召开了会议，所以形成了2015年11月19日的会议纪要；购房者在会议纪要之后进行付款或者办理贷款支付给中房的资金，全部用于涉案楼盘建设；目前涉案楼盘已经进入精装修阶段，预计在2016年6、7月份可以完工。经质证，中房公司对余维鹏的谈话笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为可以明确涉案项目可以在2016年6、7月份装修完毕。蔡贝特认为，对余维德的谈话笔录的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议。银行拒绝放贷是事实，但原因在于中房公司而非蔡贝特。已经全部付清款项的人数没有180户这么多，现在组织装修的不是中房公司，而是部分业主。装修款也不属于工程款，不能优先受偿。
本院认为，双方当事人对项凯、余维鹏两份谈话笔录的真实性无异议，该证人的陈述真实、合法，可以反映中房公司曾出现债务风险的事实，应予采纳。
根据双方当事人提供的证据及当事人的陈述，二审另查明：2014年12月起，因债务问题，中房公司名下资产先后被温州市瓯海区人民法院、重庆市高级人民法院、上海市第一中级人民法院等人民法院查封、冻结。为此，瑞安市政府组织成立了中房集团风险处置工作组，并组织部分购房者与中房公司于2015年11月19日召开会议纪要。会议纪要后，部分购房者按照会议纪要的要求办理了贷款。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人一、二审提供的证据及本院依职权制作的谈话笔录，足以证明中房公司在指定购房者办理贷款的期间内确曾发生债务风险，银行暂停发放贷款的事实，故此期间内蔡贝特主张不安抗辩权的理由成立。在此期间内未能成功办理银行贷款的责任，不可归咎于蔡贝特。此后，瑞安市政府成立了中房集团债务风险处置工作组并与包括蔡贝特在内的购房者召开会议并形成会议纪要。会议纪要后，银行已恢复办理贷款。蔡贝特在一、二审中亦明确在会议纪要后已经向银行递交了贷款申请。在此之后蔡贝特再以不安抗辩权为由拒绝履行付款义务，理由不能成立。至迟在会议纪要约定的最后履行期限2015年11月30日，蔡贝特应按照会议纪要履行义务。但蔡贝特至今未办理银行贷款及支付尾款，一审法院认为蔡贝特的行为已经构成违约，于法有据。但一审判决蔡贝特自2014年12月1日开始支付逾期付款违约金不当，本院予以调整。自2015年12月1日起，蔡贝特应按照《商品房买卖合同》的约定承担违约责任。
双方于2015年11月19日签订的《会议纪要》虽约定：对《商品房买卖合同》中原约定的交付“精装修房”变更为“毛坯房”，原购房合同中约定的购房款总额扣减80万元，即相当于精装款的金额。但蔡贝特未按会议纪要的要求于2015年11月30日前办理银行贷款并支付尾款，现中房公司要求仍按照《商品房买卖合同》约定履行，符合法律规定。一审判决蔡贝特向中房公司支付购房款180万元，并无不当。
蔡贝特上诉称系由于中房公司未先开具收据而导致其未按照会议纪要的要求履行义务，据此主张享有先履行抗辩权。但蔡贝特对该主张并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。
关于违约金标准，该问题并不属于法律规定的人民法院释明的范围。蔡贝特并未于一审中主张违约金过高并要求法院予以调整，且每日万分之四的违约金标准符合双方《商品房买卖合同》的约定，并不存在畸高的情形。一审法院判决蔡贝特按照每日万分之四的标准支付违约金，并无不当。
综上，蔡贝特的上诉理由部分成立，本院对其诉讼请求合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更（2015）温瑞民初字第3434号民事判决“蔡贝特给付中房集团瑞安房地产开发有限公司购房款2690000元及逾期付款违约金（自2014年8月31日始及至本判决确定给付之日，按每日万分之四利率计算），于本判决生效后十日内履行。”为“蔡贝特给付中房集团瑞安房地产开发有限公司购房款2690000元及逾期付款违约金（自2015年12月1日始及至本判决确定给付之日，按每日万分之四利率计算），于本判决生效后十日内履行。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31838元，减半收取15919元，二审案件受理费31838元，均由蔡贝特负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一六年六月一日
代书 记员 蔡瑞洁