浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1304号
上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：林正俊，浙江浙信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某甲。
委托代理人：李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。
委托代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人陈某因离婚纠纷一案，不服苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，陈某与王某甲于××××年××月××日办理结婚登记，于××××年××月××日生育一子，取名王某乙，现已年满18周岁。在双方婚姻关系存续期间，共同添置了：坐落于江苏省无锡市云林街道东方国际轻纺城10号房311室，苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋，苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋，浙C×××××号马自达牌轿车一辆。2010年11月19日，陈某与王某甲签订《财产分割协议书》一份，协议约定：坐落于江苏省无锡市云林街道东方国际轻纺城10号房311室，苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋，苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋归陈某及儿子王某乙所有，以苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋、苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋为抵押向中国工商银行股份有限公司苍南支行贷款的75万元由王某甲负担。在婚姻关系存续期间，王某甲与案外人林历芬同居并生育一女。另查明，中国工商银行股份有限公司苍南支行于2015年5月28日向苍南县人民法院起诉王某甲、陈某，要求王某甲、陈某偿还借款400268.68元及利息，法院于2015年8月13日作出（2015）温苍商初字第1469号民事判决书，判决如下：一、陈某、王某甲于判决生效后十日内共同偿还中国工商银行股份有限公司苍南�行借款本金387350.15元及利息（截止2015年6月27日止利息为13945.43元；自2015年6月28日起至本判决确定的还款之日止以387350.15元为计算基数，按年利率6.237%计算）；二、如陈某、王某甲到期未履行上述债务，中国工商银行股份有限公司苍南支行有权以拍卖、变卖登记在陈某名下的坐落于苍南县龙港镇站前路后巷9号房产所得价款对上述债务优先受偿；三、如陈某、王某甲到期未履行上述债务，中国工商银行股份有限公司苍南支行有权以拍卖、变卖陈某、王某甲共同所有的坐落于苍南县龙港镇纺织五街109－1号（一层）、苍南县龙港镇纺织五街111－1号（一层）、苍南县龙港镇纺织五街113－1号（一层）房产所得价款对上述债务优先受偿。
原判认为，陈某、王某甲虽属合法婚姻关系，依法应予保护，但陈某向法院起诉离婚，王某甲表示同意，应视为夫妻感情确已破裂，对陈某离婚的请求，应予支持。关于陈某主张的夫妻共同财产坐落于江苏省无锡市云林街道东方国际轻纺城10号房311室、苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋、苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋，双方一致同意按《财产分割协议书》中的约定进行分割，即上述五间房屋归陈某与王某乙所有。但经审理查明，上述五间房屋产权归属的约定均涉及第三人即婚生子王某乙的权益，且其中坐落于苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋、苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋目前尚作为抵押物抵押给中国工商银行，故该案不宜处理。关于陈某诉请分割厂房及店面内的库存材料、机器设备等共同财产，因其未提供相应的证据予以佐证，不予支持。另王某甲虽主张分割浙C×××××号马自达牌轿车一辆，但经法院释明后，王某甲拒不到庭参加诉讼，故对�车辆不作处理，王某甲可另行主张。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（二）有配偶者与他人同居的；……”。结合王某甲在双方婚姻关系存续期间与其他女子同居并生育一女的事实，故对于陈某要求王某甲赔偿精神损害抚慰金5万元的诉请，予以支持。关于陈某主张的欠中国工商银行贷款400268.68元，《财产分割协议书》中虽约定该贷款归王某甲负担偿还，但该贷款业经法院判决由王某甲、陈某共同偿还，且目前该债务王某甲、陈某并未实际履行，可待该债务实际履行后由权利人另行主张，该案不作处理。关于王某甲主张的夫妻共同债务，陈某对该债务持有异议，且涉及他人权利，可由权利人另行主张，该案亦不作处理。在诉讼过程中，因婚生子年满十八周岁，陈某撤回对婚生子�养权的诉请，系当事人对其权利的合法处分，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第四十六条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、准予陈某与王某甲离婚；二、王某甲赔偿陈某精神损害抚慰金50000元，该款限于判决生效后十日内付清；三、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由陈某负担100元，王某甲负担200元。
一审宣判后，陈某不服，提起上诉称：一审法院认定事实错误、程序违法。1、本案争议的焦点为王某甲与其他女性长期保持不正当关系，并在同居期间生育一女是否涉嫌重婚以及双方婚后所添置的共同财产如何分割。王某甲经一审法院两次依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仅由其一般授权的代理律师出庭应诉，致使一审法院对有关事实无法查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，离婚案件有诉讼代理人的除本人不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。该条规定明确了离婚案件当事人必须出庭应诉。本案中，王某甲并不存在不能表达意志的情形，也未向一审法院提供确因特殊情况无法出庭的书面材料。由于其拒不到庭导致有关事实无法查清，一审法院未能对王某甲出庭采取法律措施，程序错误。2、一审法院根据陈某提供的证据认定了婚姻关系存续期间王某甲与案外人林历芬同居并生育一女王某丙的事实，该事实能够证明王某甲涉嫌重婚。一审期间，王某甲仍与该名女子以夫妻名义在站前路406号店铺经营不干胶生意。依据相关法律规定，人民法院在这种情况下应将案件移送公安部门处理，一审法院未予移交程序违法。3、2010年11月19日，陈某与王某甲签订《财产分割协议书》，约定双方的共同财产江苏省无锡市云林街道东方国际轻纺城10号房311室、苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋、苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋均归陈某及婚生子王某乙所有，一审中王某甲亦同意按此协议书的约定进行财产分割，但一审法院以上述财产涉及婚生子王某乙权益及苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号三间房屋、苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋目前尚作为抵押物抵押给中国工商银行为由在本案中不予处理上述财产错误。一审法院在本案中作出确权判决，明确该财产的归属，既不会损害他人利益也符合本案实际且能节约司法资源，避免诉累。另外，陈某已提供证据证明厂房及店面的库存材料、机器设备等共同财产的存在，一审法院未予认定并支持陈某的分割请求错误。综上请求：撤销原判依法改判或发回重审。
被上诉人王某甲辩称：原审认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。1、陈某认为法院未对王某甲出庭采取强制措施，一审程序错误的观点不成立。庭审是否出庭属于当事人的权利，至于是否采取强制措施由法院根据案情的自由裁量。根据一审相关证据材料，法院完全能够确认相关事实，没有必要采取强制措施，且采取强制措施属于非常手段，会对公民造成名誉和生活影响，法律规定和相关实务对此非常慎重，在能够查清事实情况下，无需要采取强制措施。2、王某甲不存在重婚，重婚必须是有配偶者与他人结婚，或以夫妻名义共同居住。王某甲不存在重婚行为，根据2014年3月12日�南县龙港镇人民调解委员会制作的调解协议书，能证明陈某所陈述的重婚事实不成立。根据调解书王某甲与林历芬系来往密切一时冲动发生感情，其与林历芬的关系早已结束，不存在移送公安机关的情况。重婚属于法定自诉案件，不告不理，陈某至今也未采取追究措施。3、一审关于财产的判决符合法律规定。对于相关房产，有判决在先，且涉及抵押权人银行的利益和婚生子的权利。在离婚诉讼案件中，银行和婚生子都不是诉讼主体，擅自对该财产进行分割不利于保护案外人的权利，也不符合程序规定，故应另案处理。对于机器设备和库存材料亦不应支持，根据“谁主张谁举证”的证据规则，陈某应当提供财产存在的相关证据，而一审中其仅提供营业执照，证据不足。王某甲不存在转移财产的行为，无法确认陈某所述的财产转移事实是否存在，即便按照陈某的说法�相关材料仍然放在双方共同所有的房屋内，因为房屋尚未分割，其说法前后矛盾。
二审审理期间，上诉人陈某提供了以下证据：1、照片，用以证明在一审判决后，王某甲对房屋内的财产进行拆解并拿走，在苍南县龙港镇站前路406号店铺内的共同财产及机器设备被王某甲掌握及王某甲对陈某实施家庭暴力的事实。2、手机短信，用以证明王某甲对陈某恐吓、辱骂的事实。被上诉人王某甲质证认为：证据1，三性有异议。无法证明陈某的待证目的；证据2，三性有异议，无法证明该号码为王某甲所有，即便能证明号码属于王某甲，亦存在他人发送的可能。本院认为，证据1、2在无其他证据佐证的情况下，均不能证明陈某的待证事实，不予采信。
被上诉人王某甲未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，重婚属法定自诉案件，应由当事人直接向法院起诉，故陈某主张因王某甲涉嫌重婚法院应将本案移送公安机关处理缺乏依据，本院不予支持。对双方共同财产江苏省无锡市云林街道东方国际轻纺城10号房311室房屋，苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号房屋及苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋的分配，陈某、王某甲均同意按双方2010年11月19日所签《财产分割协议书》处理，本院予以确认。但根据《财产分割协议书》，上述五间房屋产权归属的约定均涉及双方的婚生子王某乙的权益，但王某乙并非本案当事人，另结合陈某、王某甲在中国工商银行的贷款尚未清偿，苍南县龙港镇纺织五街109-1号、111-1号、113-1号房屋及苍南县龙港镇站前路后巷9号房屋作为该贷款的抵押物尚抵押给中国工商银行，故原判对上述房产在本案离婚纠�中未予处理并无不妥，二审亦不予处理，应由当事人另案解决。至于陈某主张分割苍南县龙港王冠双面胶材料复合厂金乡分厂内的库存材料、机器设备等财产，由于其未提供证据证明该财产的存在，本院对其请求亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，上诉人陈某的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 郭阳平
代理审判员 钟志亮
二〇一六年四月十四日
代书 记员 章亦诗