山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终127号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李江涛，男，1989年4月6日出生于山东省威海市，汉族，汉族，初中文化，个体，户籍所在地威海市文登区，捕前住威海经济技术开发区。2015年4月21日因涉嫌犯非法经营罪被山东省潍坊市公安局峡山生态经济发展区分局刑事拘留，同年5月20日被威海市公安局环翠分局取保候审，同年6月30日被解除取保候审，于当日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。
辩护人袁文虎、宋超颖，山东海明达律师事务所律师。
原审被告人赵剑，男，1984年8月8日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地平邑县，现住山东省荣成市。2015年6月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人连纪伟（曾用名连海波），男，1982年9月12日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地及现住址均为荣成市。2015年6月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人孙洗成，男，1989年6月23日出生于黑龙江省依安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地依安县，现住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。2015年7月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
原审被告人张学良，男，1987年7月28日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地佳木斯市向阳区，现住佳木斯市向阳区。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人李江涛、赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良犯非法经营罪一案，于二○一六年六月二十九日作出（2015）威环刑初字第583号刑事判决。原审被告人李江涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月至4月，被告人李江涛以牟利为目的，在没有烟草专卖许可证的情况下，通过电话联系、客车托运、自提等方式，多次从被告人赵剑、连纪伟等处购买爱喜、万宝路等从韩国走私的香烟，通过支付宝或现金方式支付货款。同时，被告人李江涛通过QQ网络平台联系下家、支付宝收取货款，多次向被告人孙洗成、张学良及白某、肖某、许某（另案处理）等百余人加价销售。被告人孙洗成、张学良等对外加价零售，收取买家货款后将购买者的地址、联系方式等信息通过QQ网络平台告知被告人李江涛，由被告人李江涛通过物流快递直接向购买者交付走私香烟。被告人赵剑、李江涛的支付宝交易金额为人民币（以下币种相同）35万余元，其中，被告人李江涛向被告人赵剑借款、购买韩国化妆品、电器、洋酒等，被告人李江涛亦通过支付宝向被告人赵剑偿还借款、支付上述货款，根据该二被告人的供述，公诉机关自二人支付宝交易金额中扣除上述费用17万余元，余款18万元认定为被告人李江涛、赵剑的非法经营数额；被告人李江涛在侦查阶段的供述与被告人连纪伟的供述一致，均称二人支付宝交易记录中的162455元均系被告人李江涛支付给被告人连纪伟的香烟款，因此公诉机关认定162455元为被告人李江涛、连纪伟的非法经营数额；被告人张学良向被告人李江涛购买少量化妆品，金额不足1000元，公诉机关从二人支付宝交易金额73775元中扣除化妆品费用1000元，认定余款72775元为被告人李江涛、张学良的非法经营数额；被告人孙洗成与被告人李江涛之间仅存在香烟交易，二人通过支付宝交易的金额为80862元，其中，被告人孙洗成于被告人李江涛归案当日向其使用的支付宝账号付香烟款1754元，因考虑到被告人李江涛及其雇佣的何某可能没有时间发货，故公诉机关在二人的支付宝交易金额中扣除1754元，认定余款79108元为被告人李江涛、孙洗成的非法经营数额。
被告人李江涛归案时，公安机关自其租房处查获并扣押了韩国走私烟801条。
综上，被告人赵剑非法经营数额为18万元，被告人连纪伟非法经营数额为162455元，被告人李江涛非法经营数额为342455元（180000+162455），被告人孙洗成非法经营数额为79108元，被告人张学良非法经营数额为72775元。
另查，侦查机关已将扣押的被告人李江涛非法所得人民币3万元移交至威海市环翠区人民法院。李江涛作案工具中的爱普生牌针式打印机一台、打包工具（胶带、包装盒若干）、圆通快递和顺丰快递物流发货单若干（2015年4月8日至4月21日的发货存单和空白发货单）、外国样品烟20盒、路由器4个、耳机和鼠标2套已被侦查机关扣押。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）搜查笔录、扣押、发还清单、电子证物检查工作记录、被告人李江涛、孙洗成、张学良的QQ聊天记录、全案支付宝交易明细、刑事照片，证明五被告人买卖韩国走私香烟的事实。
（2）户籍证明、抓获经过，证实被告人均达到刑事责任年龄，均无自首情节。
2、证人证言
（1）证人何某的证言，证明被告人李江涛通过互联网QQ软件联系买家，通过支付宝平台收取烟款，通过物流快递寄货，她受雇于李江涛，通过李江涛提供的QQ软件、支付宝账号与买家进行交易，并辅助发快递寄货。
（2）证人肖某、许某、白某的证言，证明三人均通过互联网QQ软件、支付宝平台向李江涛购买韩国走私香烟的事实。
（3）证人任某、陈某、王某的证言，与被告人孙洗成发给被告人李江涛的购买人信息清单共同证明三人均通过网络微信等软件从孙洗成处购买韩国香烟，将烟款支付给孙洗成后收到香烟的事实，也证明了香烟系由李江涛发出。
3、被告人供述
（1）被告人赵剑供述，2015年3月至4月，他向李江涛销售多种韩国走私香烟，李江涛通过支付宝支付货款，扣除借款、电器、酒、化妆品等款项后，走私烟交易金额约18万-19万元。
（2）被告人连纪伟供述，2015年3月至4月，他向李江涛销售多种韩国走私香烟，走私烟款十几万元，均是通过支付宝付款，以支付宝交易记录为准。
（3）被告人李江涛供述，他无烟草经营许可证，但2015年3月开始，以他人名字申请了支付宝账号，主要通过支付宝转账向两个较熟的上家即赵剑、连纪伟购买韩国走私香烟，同时以支付现金的方式向分散的水客购买韩国走私烟。从赵剑处购买走私烟的同时，也购买韩国电器、化妆品等，另曾向赵剑借款，上述费用也使用支付宝转账给赵剑。为了便于销售走私烟，他通过互联网QQ软件与下家联系，下家将购烟款打入他使用的支付宝账号，雇佣何某与买家联系、打包发货。通过支付宝向赵剑转账的358999元中，扣除电器、化妆品、酒等货款和借款，支付给赵剑走私烟款约25万-26万元。向连纪伟支付宝转账的162455元均是购买走私香烟的费用，没有别的款项。各下家向他使用的支付宝账号转账金额即是其销售走私烟的数额，包括孙洗成80862元、张学良73775元、白某78196元、蔡平安24099元、张帆36918元、许峻伟1128元等百余人、总金额93万余元。他的若干下家均系向其付款后，通过QQ告知他买烟者的姓名、地址、联系方式，由他直接向买烟者寄货。直至案发，买卖韩国走私香烟获利3万元。
（4）被告人孙洗成供述，2015年3月至4月他从李江涛处购买韩国香烟并加价零售，均通过QQ聊天软件联系购买香烟的品种、数量、收货人情况，通过支付宝向李江涛付款，李江涛用快递直接将香烟发给购买者，交易金额以支付宝交易记录为准。
（5）被告人张学良供述，2015年3月至4月他向李江涛购买韩国香烟并加价零售，均通过QQ聊天软件联系购买香烟的品种、数量、收货人情况、支付宝打款、快递送货，交易金额以支付宝交易记录为准，同时向李江涛购买了不足1000元的化妆品。
原审法院认为，被告人李江涛、赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，被告人李江涛情节特别严重，被告人赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李江涛的辩护人提出，被告人李江涛的非法经营额应按照其向下家销售的价值计算，即被告人孙洗成、张学良的非法经营额总和；公诉机关提出，如果按照被告人李江涛的销售额计算非法经营金额，应将白某、肖某、许某、孙洗成、张学良等所有下家的购烟款累计计算，销售总额比进价总额高，指控的金额限于被告人李江涛向两名上家支付的走私烟款，该计算方式较为合理，系按有利于被告人的原则计算，应予以支持，辩护人上述辩护意见，不予采纳。关于被告人李江涛辩解其因认识错误，未在公安机关侦查期间如实供述涉案金额，经查证，其在公安机关侦查期间，对涉案金额的多次供述较稳定，与被告人赵剑、连纪伟供述相吻合，在审理期间推翻原供词也未能进行合理的解释说明，故其辩解意见，不予采纳。关于被扣押的801条走私烟，因被告人李江涛已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人李江涛的辩护人提出的被告人李江涛被扣押部分香烟属于犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。被告人赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良自愿认罪，可酌情从轻处罚；且犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。被告人李江涛的非法所得应予没收，扣押在案的作案工具、赃物应依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一款之规定，作出如下判决：被告人李江涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人赵剑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人连纪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人孙洗成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人张学良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人李江涛非法所得人民币三万元予以没收，上缴国库；查扣的801条香烟由公安机关予以没收，依法处理；已扣押的作案工具爱普生牌针式打印机1台、打包工具（胶带、包装盒若干）、圆通快递和顺丰快递物流发货单若干（2015年4月8日至4月21日的发货存单和空白发货单）、样品烟20盒、路由器4个、耳机和鼠标2套由公安机关予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人李江涛提出上诉，其上诉理由为：1、原审法院认定其非法经营的数额与实际不符，其从赵剑处购买的走私烟金额是12万元，公诉机关未将化妆品、电器等6万元扣除，其从连纪伟处购买的走私烟金额11万元，公诉机关未将化妆品等其余货款5万余元予以扣除；其未在公安机关侦查阶段供述上述事实，系因误解私自买卖进口化妆品、电器等比买卖走私烟处罚严重，担心对包括赵剑、连纪伟在内的上家产生不良影响；其非法经营数额应按照其向下家孙洗成、张学良销售的金额计算。2、其被扣押的801条走私烟，实际并未着手实施犯罪，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚；其自愿认罪、悔罪，主观恶性不大，应酌情从轻处罚，原审判决对其量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李江涛及原审被告人赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，李江涛情节特别严重，赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良情节严重，其行为均已构成非法经营罪。李江涛的部分香烟被侦查机关扣押，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。原审被告人赵剑、连纪伟、孙洗成、张学良自愿认罪，可酌情从轻处罚；且犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。关于李江涛及其辩护人提出的原审判决认定李江涛的非法经营数额与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决根据李江涛从上家赵剑、连纪伟处购买香烟的金额来认定其非法经营数额，李江涛与赵剑的交易金额系根据二人支付宝交易记录及二人的供述，扣除借款、化妆品、电器等其他款项后确定的，且李江涛在侦查阶段的供述与赵剑的供述相互吻合，应予采信；李江涛与连纪伟的交易数额系根据二人支付宝交易记录确定的，且李江涛在侦查阶段一直供述向连纪伟支付宝所转款项均是香烟货款，这一点亦得到了连纪伟的印证；李江涛销售涉案香烟的下家不仅仅是本案原审被告人孙洗成、张学良，根据支付宝交易记录和李江涛的供述，其下家达百余人，若依据李江涛的销售金额计算其非法经营数额，应将其销售给所有下家的数额累计计算而非仅限于孙洗成、张学良两人，原审判决依李江涛的购买数额来确定其非法经营数额是本着对李江涛有利的原则，亦于法有据；综上，原审判决认定李江涛的非法经营数额有事实和法律依据，李江涛及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李江涛及辩护人所提原审判决对李江涛量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营数额在25万元以上的应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，量刑应在有期徒刑五年以上；原审判决已依法认定李江涛具有未遂情节，并比照既遂犯对其予以从轻处罚，最终对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，量刑适当，李江涛及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年九月七日
书 记 员 张佳齐