安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4156号
上诉人（原审原告）：安徽省食为先餐饮服务有限责任公司，住所地合肥市蜀山区合作化南路19号金通大厦，统一社会信用代码91340100798124271M（1-1）。
法定代表人：张兵，董事长。
委托诉讼代理人：李军，安徽原声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波远，安徽原声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥百协置业有限公司，住所地合肥市长江西路990号，实际经营地址合肥市蜀山区黄山路与怀宁路交叉口天睿大厦23楼，统一社会信用代码913401007330168006。
法定代表人：徐伟，董事长。
委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽省食为先餐饮服务有限责任公司（以下简称食为先公司）、合肥百协置业有限公司（以下简称百协置业公司）商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
食为先公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判百协置业公司承担违约责任，赔偿食为先公司1000万元，一、二审诉讼费由百协置业公司承担。事实和理由：一审判决认定百协置业公司根本违约正确，但认定百协置业公司承担违约金数额错误。1、双方合同总价应认定为53948000元。双方订立的协议第一条明确约定了合同总价53948000元。2、违约金数额应认定为1000万元，合同第6条表述“赔偿合同总价（1000万元）的20%”虽不严谨，但结合协议总价53948000元的20%可以计算出违约金是1000万元取的整数。3、因百协置业公司的违约给本公司造成的损失超过1000万元，百协置业公司作为预约债务人违反义务，导致本公司丧失最佳交易机会而遭受重大损失。
百协置业公司辩称，1、本公司多次就涉案项目的建设规划进行申报，积极争取涉案项目尽早开工建设，未能与食为先公司订立《商品房买卖合同》是由于出现了不可归责于当事人双方的事由，本公司并没有过错，食为先公司能够预见存在的风险。2、食为先公司主张该条的约定是指在本公司违约时应当承担合同总价20%的违约金，显然双方之间的权利义务不对等。本公司在食为先公司提出请求后退还了500万元预约金，《优先购买权协议书》是双方协商一致解除，不是本公司过错导致合同目的无法实现而解除，本公司不应承担违约责任。3、食为先公司并非普通购房者，而是在面临较高风险的情况下仍然选择签订《优先购买权协议书》期望获得高收益的投资者，食为先公司主动申请签订预约协议，是权衡收益与风险所作的选择。《优先购买权协议书》约定订立买卖合同的前提是本取得预售许可证。4、《优先购买权协议书》未明确约定本公司的合同义务，本公司只要没有在具备签订《商品房买卖合同》时剥夺食为先公司的优先购买权或将涉案商品房转售他人即不构成违约。双方约定的违约时应当承担违约责任是合同价1000万元的20%，并非合同总价的20%。
百协置业公司上诉请求：改判百协置业公司不支付食为先公司违约金200万元，一、二审诉讼费用由食为先公司承担。事实和理由：一审判决认定百协置业公司根本违约无事实和法律依据。1、案涉95号楼规划在先，双方签订协议时规划方案已经公示，并非本公司不作为或将房屋出售他人。预约金返还是基于食为先公司提出解除合同要求返还的情况，并非本公司提出解除合同，本公司一直为建设涉案房产积极协调，本没有根本违约。2、双方签订协议没有明确约定优先购买权的期限。本公司因退还预约金已经销毁合同，食为先公司提供的合同时间有明显涂改痕迹。本公司在不知道何时取得预售许可证的情况下，不可能与食为先公司约定具体时间。食为先公司的优先购买权一直存在，一审判决本公司承担200万元违约金无事实和法律依据。
食为先公司辩称，1、双方合同订立时间是2010年，订立本约的时间是2012年，本公司要求退还预约金的时间是2015年，一直到2015年百协置业公司都不具备签订本约的条件。到二审开庭，百协置业公司仍然在声称积极办理规划等手续，表明其尚未开工，仍不具备签订本约的条件，时隔七年。合同预期是2012年6月，现远远超出合同预期，预约合同的合同目的不能实现，所以本公司认为百协百协置业公司构成根本违约是准确的。2、关于风险预判问题，百协置业公司的理由是错误的。百协置业公司系专业房地产开发公司，对于订立商品房买卖合同的预约合同掌握的信息以及进度等远远大于本公司，订立合同时约定2012年6月签订本约，本公司有理由相信，导致不能按约订立本约，责任在百协置业公司，且时隔七年，明显不符合正常的交易习惯。百协公司上诉理由不成立。
食为先公司向一审法院起诉请求：1、百协置业公司承担违约责任，赔偿食为先公司经济损失人民币1000万元；2、本案诉讼费用由百协置业公司承担。
一审法院认定事实：2010年11月3日，食为先公司（乙方）与百协置业公司（甲方）签订优先购买权协议书一份，内容为：鉴于1、乙方有意购买甲方即将开发的大溪地项目的部分商品房；2、甲方虽已对该项目进行了规划，但尚未动工，亦未取得预售许可证，所以尚不可以对销售。乙方为确保在将来购得这些甲方的待开发商品房（座落见附图，商业广场95#东边），特向甲方申请优先购买权，并就相关事宜，与甲方充分协商后达成协议如下：1、乙方自愿于本协议签订后即日内向甲方支付优先购买权预约金人民币伍佰万元以获取以下待开发的优先购买权：一层估算面积：约970平方米，预订单价26000元/平方米，总价25220000元；二层约1064平方米，预订单价12000元/平方米，总价12768000元；三层约1064平方米，预订单价8000元/平方米，总价8512000元；四层约1064平方米，预订单价7000元/平方米，总价7448000元；总价伍仟叁佰玖拾肆万捌仟元整。以上面积以设计图纸、测绘公司实测报告为准，价格均仅指房屋净价，契税、两证办证费用、大修理基金等税费按政府有关文件规定收取。2、优先购买权的期限：乙方应在甲方预售公告之日起或收到甲方通知之日起十日内行使优先购买权，与甲方签订《商品房买卖合同》，并按约支付房款，预约金直接抵作购房金或购房款。甲方在2012年6月30日与乙方签订《商品房买卖合同》。3、附图仅作参考，以规划局批准图纸为准。4、在第三条约定的优先购买期内，若乙方未行使上述商品房的优先购买权，视为乙方自动放弃优先购买权，并向甲方赔偿合同价（1000）万元的20%，甲方可将上述商品房另行出售。但甲方应在此后六个月内将乙方支付的预约金在扣除乙方应付赔偿金后退还给乙方。5、除上述第四条约定情形外，乙方不得以任何理由主张退回优先购买权预约金。6、若甲方从根本上违背本协议约定，则向乙方赔偿合同价（1000万元）的20%。2010年11月3日，食为先公司向百协置业公司转款500万元。
涉案房屋至2015年4月20日仍未开工建设，不具备签订商品房买卖合同的条件。
2015年4月20日，食为先公司委托安徽原声律师事务所李军律师向百协置业公司发律师函一份，内容为：一、双方协议签订已超过4年，你方仍未开工建设协议约定的房屋，已构成严重违约，现委托人决定解除“优先购买权协议书”。二、望你公司于2015年4月30日前退还委托人交付的定金500万元。三、你方违约给委托人造成的损失，望双方本着互谅互让的原则进行协商。四、如你方不能按本函履行，本律师将代表委托人向人民法院提起诉讼，维护委托人的合法权益。2015年4月28日，2015年5月27日，百协置业公司退还食为先公司预约金500万元。
食为先公司提供的优先购买权协议书，百协置业公司认为该协议书中签订商品房买卖合同的时间2012年6月30日有涂改，对涂改的时间无法确认。一审法院经审查认为：因该协议系双方签订，百协置业公司未提供其持有的合同证明该时间系食为先公司单方涂改。故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明效力，该院予以确认。
一审法院认为，食为先公司与百协置业公司签订的优先购买权协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务，食为先公司按约缴纳预约金后，百协置业公司未在合同约定的时间内与食为先公司签订商品房买卖合同，且直至2015年4月，涉案房屋仍未开工建设，致使食为先公司签订商品房买卖合同的合同目的无法实现，百协置业公司已构成根本违约，食为先公司有权解除合同，并要求返还预约金及支付违约金，合同明确约定百协置业公司根本违约应支付合同总价（1000万元）20%的违约金，故百协置业公司应支付食为先公司违约金200万元。食为先公司要求百协置业公司按合同总价53948000元的20%支付违约金1000万元，无事实与法律依据，该院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥百协置业有限公司于判决生效之日起10日内支付安徽省食为先餐饮服务有限责任公司违约金200万元；二、驳回安徽省食为先餐饮服务有限责任公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，百协置业公司提交证据为两份合肥市规划调整公示，证明百协置业公司一直积极向规划局争取项目审批，得不到批准不是百协置业公司的原因，合肥规划局依职权调整，没有获得规划批准不能归咎百协置业公司。食为先公司的质证意见为，两份证据形成时间是2015年12月29日和2016年2月24日，这与双方订立合同约定的签订本约的时间2012年6月30日也超过了四到五年，百协置业公司至今仍然不具备签订本约的条件，作为订立预约合同的双方，预约合同不能履行的原因在百协置业公司。
对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，食为先公司与百协置业公司于2010年11月3日签订的《优先购买权协议书》合法有效，双方均应按约履行。百协置业公司上诉认为该份合同第2条中日期存在涂改的情形，该日期虽然存在涂改的痕迹，但不能确定是何时、何人涂改，百协置业公司不能提供有效证据证实该日期系事后涂改，并非双方当事人协商一致的意思表示，故对其该项主张，本院不予采信。
依据该份合同的相关约定可知，该份合同属于预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，因百协置业公司未能按照上述协议的约定在2012年6月30日与食为先公司签订《商品房买卖合同》，且至今仍不具备签订上述合同的条件，其行为已构成根本违约，食为先公司有权解除合同，百协置业公司应当承担违约责任。食为先公司起诉要求百协置业公司承担违约责任，并赔偿1000万元经济损失。因双方协议约定的违约金计算方式1000万元的20%，故一审法院认定违约金数额为200万元符合合同约定。食为先公司上诉认为该条款存在争议，违约金数额应为合同价53948000元的20%，但其该项主张并无依据，本院不予采信。
综上所述，食为先公司、百协置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90600元，由安徽省食为先餐饮服务有限责任公司负担67800元，由合肥百协置业有限公司负担22800元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年九月十二日
书记员 贾柏轩
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。