上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民二（商）初字第200号
原告上海博星基因芯片有限责任公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人谢毅，董事长。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人陆彦文，上海市郑传本律师事务所律师。
被告袁希平，男，汉族，户籍地上海市杨浦区。
委托代理人车圣婴，上海市公义律师�务所律师。
第三人上海博湖投资咨询有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人李文锋，董事长。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人陆彦文，上海市郑传本律师事务所律师。
原告上海博星基因芯片有限责任公司（简称博星基因芯片公司）诉被告袁希平、第三人上海博湖投资咨询有限公司（简称博湖投资公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博星基因芯片公司及第三人博湖投资公司的共同委托代理人刘逊、陆彦文，被告袁希平的委托代理人车圣婴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海博星基因芯片有限责任公司诉称，2008年5月13日，原、被告订立《委托操盘协议》，约定原告出资不低于人民币30，000，000元进行国内证券项目的投资，被告为原告操盘，止损位为本金的30%，发�亏损则被告承担超过30%以上部分，投资收益原告得95%、被告得5%，等等。同年4月30日，原告与第三人博湖投资公司订立《帐户使用协议书》，约定第三人提供证券资金帐户204000XXXXX供原告进行前述证券项目投资使用。该帐户券商系被告介绍，开户手续在原告办公地点办理，密码由被告设置。原告法定代表人谢毅领导、主管、负责公司金融投资项目。同年5月8日，原告汇款32，800，000元至投资帐户，同月16日起被告进行股票交易。《委托操盘协议》约定设立的金融证券小组未成立，实际系被告全权负责。投资帐户密码由二至三人掌握，谢毅与第三人博湖投资公司梁某可以全程跟踪，出于对被告信任，原告未对帐户进行监管，谢毅偶尔登录券商网站了解帐户情况。2011年下半年，原告自被告处获悉亏损严重，《委托操盘协议》虽约定原告有权强行平仓，但原告未行使该项权�。2011年12月、2012年5月，原告向被告分别发出《关于股票账户限期平仓了结的通知》、《关于终止﹤委托操盘协议﹥到期后不再延续的通知》，要求被告平仓结算，通知被告《委托操盘协议》于2012年5月13日终止。截至2012年5月13日，证券资金帐户204000XXXXX余额仅为6，916，926元，亏损严重。同年5月29日，第三人修改该帐户密码，此后该帐户由谢毅指定公司工作人员操作。《委托操盘协议》约定被告应当赔偿原告投资亏损，现要求：1、确认原、被告签订的《委托操盘协议》于2012年5月13日终止；2、被告赔偿原告投资损失15，700，000元，计算方式为原告投入资金额与2012年5月13日投资帐户余额差，扣减2010年12月8日投资帐户转帐至原告名下的300，000元，亏损为25，574，736元，原告负担其中9，840，000元即止损位30%，余额15，734，736元应由被告承担，现主张15，700，000元。
被告袁希平辩称，原、被告虽订立《委托操盘协议》一份，但未实际履行，原告没有向被告交付资金、证券帐号及密码。原告、第三人订立的《帐户使用协议书》，被告不知情，证券资金帐户204000XXXXX被告从未使用。据被告了解，除原告法定代表人谢毅，原告副总何某及员工常某、肖某，第三人财务代表梁某等都操作过该帐户，被告了解的券商交易记录亦显示，至少有15台电脑操作过该帐户。被告收到《关于终止﹤委托操盘协议﹥到期后不再延续的通知》后立即回复了原告，申明了双方《委托操盘协议》没有实际履行。根据《委托操盘协议》，应当设立金融证券小组，被告在组长领导下工作，若被告承担亏损须有前提，即亏损过30%组长发出止损指令、被告仍坚持交易并提供财产担保、最终造成30%以上的损失。原告发出退场、合同到期指令系2012年5月9日，原告没有证据证明被告在该日后有操盘行为。假使被告履行过《委托操盘协议》亦不应承担责任，况且该协议约定由原告强行平仓，但其未履行该项义务。故原告的诉讼请求没有事实、法律依据，应予驳回。
第三人上海博湖投资咨询有限公司述称，认同原告博星基因芯片公司的陈述。
经审理查明，2008年3月24日，第三人博湖投资公司于中信证券股份有限公司上海L路（原s路）证券营业部开设证券资金帐号204000XXXXX。次日，第三人于中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行开通企业网上银行第三方存管业务，银行帐号100122490xxxxxxxxxx。同年4月30日，原告博星基因芯片公司作为甲方、第三人作为乙方，签订《帐户使用协议书》一份，内容有：“……3、因甲方目前尚有未了的民事执行案件，因此在现阶段不便以其自己的名义开立证券帐户进行操作；4、乙方目前开立有证券帐户，尚未进行�任何证券交易；5、甲方有意使用乙方的上述证券帐户进行证券交易，乙方表示同意。……一、证券交易帐户：乙方已在中信证券股份有限公司上海市s路证券营业部（券商编码110XXXXX，营业部编码0xxx）开立资金帐户，帐户204000XXXXX。自本协议签订之日起，乙方将该帐户的密码移交甲方管理，甲方应更改帐户密码，并妥善保管新密码。自密码移交之时，视为乙方对该帐户的控制权已完全转移至甲方。二、帐户内资金的财产权属：帐户移交甲方管理后，甲方可向该帐户中注入证券操作资金。甲乙双方明确，该帐户内资金及其孳息的所有权属于甲方……”。
2008年5月13日，原告博星基因芯片公司作为甲方、被告袁希平作为乙方，签订《委托操盘协议》一份，内容有：“……3、甲方有意委托乙方作为其操盘手，具体进行证券项目的操作；4、乙方表示接受甲方的委托成为甲�证券项目操盘手，并愿意提供一定的资产作为担保措施以承担约定范围内可能发生的投资和风险。……第一条甲方拟出资人民币3500万元作为本金（最终出资金额以实际投入金额为准，但至少应不低于人民币3000万元整），投入国内证券交易项目，并委托乙方担任甲方帐户的操盘手，具体进行证券项目和证券帐户的操作。第二条甲方内部成立金融证券小组，实行组长领导下的操盘手负责制，组长由甲方指定人员担任，乙方在金融证券小组组长的领导下开展具体证券投资工作。第三条……如届时金融证券小组指定下单员的，则乙方通过向下单员下达操盘指令的方式进行操作。……第四条除非本协议另有约定，否则本协议项下证券项目的盈亏均由甲方承担。第五条本协议项下证券项目操作的止损位为本金的30%。即一旦甲方投入证券项目的本金缩减至投入总额的70%时，组长�权利决定止损退场，乙方必须立即无条件执行。但如乙方认为有理由不平仓退场的，可在提供资产担保的情况下继续持仓操作，但最终如发生超过本金30%以上的损失部分则由乙方自行承担。……第八条本协议项下证券项目所涉的本金、孳息、盈利均为甲方所有。甲乙双方以12个月为一个委托操盘期限，如在一个委托操盘期限内发生投资收益的，甲方从该委托操盘期限的投资收益中提取5%（税前金额）作为对乙方的奖励。如投资收益特别巨大的，则对乙方的奖励可另行协商。第九条乙方以其持有的市值不低于人民币1000万元的资产或财产权利作为承担本协议项下证券投资项目30%止损线以外的亏损（但亏损额度最高不超过总资金的80%为底线）风险保证金（即乙方提供财产担保的情况下，止损位为本金的20%，最终平仓结算时，甲方承担30%以内的部分，乙方承担30%以外的部分）。乙方承诺将就此项内容出具书面承诺书并提供相关的财产权利证明。……第十一条本协议项下的委托操盘期限暂定为12个月（以乙方完成第一单股票交易之日作为起始日，以该日期次年的对应日为截止日）。委托期满后如甲方董事会或股东会授权继续该证券投资项目的，则甲方视乙方的操盘表现和股票市场的行情决定是否继续委托乙方操盘。如甲乙双方协商一致认为有必要终止本协议的，则协议可予以终止。如在本协议到期前一个月内，甲、乙双方均未提出异议的，则本协议有效期自动延续一年，依此类推”等等。
原告博星基因芯片公司形成《上海博星基因芯片有限公司金融证券小组操作细则》一份，内容有：“第四条金融证券小组由组长一名、操盘手一名、下单员一名组成。运作机制为组长领导下的操盘手负责制”、“第五条金融证券小组成员的具体职责如下：1、组长全面负责小组工作并有权决定获利了结的价位和时点，监管资金流向和到达止损位时的退场；2、操盘手负责下达入场交易的具体指令，除本细则另有规定外，操盘手在本细则规定范围内有全权决定操盘行为的权利，不受任何人的干涉。操盘手应按月向组长提交项目运作情况的书面报告。组长有权随时审查有关证券投资交易的具体情况，认为情况异常时可以下达任何操盘指令；3、下单员负责在交易时间监视实时交易信息、保证随时执行操盘手的具体指令。下单员在交易时间应保持通讯畅通，并应当将操盘手下达的指令书面记录备查。上述记录应保存2年以上”、“第六条金融证券小组进行证券项目操作的止损位为本金的30%。即一旦公司投入证券项目的本金缩减至投入总额的70%时，组长有权利决定止损退场，操盘手必须立即无条件执行。组长的退场决定应当以书面形式通知操盘手，紧急情况下可以先行口头通知，书面通知后补”、“第十二条本细则自2008年6月20日起实行”等。
2008年5月8日，原告博星基因芯片公司名下中国工商银行股份有限公司上海市鞍山分理处10012566090XXXXXXXX帐号存入第三人博湖投资公司名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行100122490xxxxxxxxxx帐号32，800，000元。同年5月13日，该款转入第三人名下中信证券股份有限公司上海L路证券营业部证券资金帐号204000XXXXX。
2008年5月16日起，第三人博湖投资公司名下证券资金帐号204000XXXXX开始股票交易。2010年12月8日，该帐号转入第三人名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行100122490xxxxxxxxxx帐号300，000元。同日，100122490xxxxxxxxxx帐号转入原告名下帐号300，000元。2012年4月26日至10月10日，证券资金帐号204000XXXXX无交易。2012年7月5日，该证券资金帐号拥股情况为：海虹控股100股、＊ST吉药903，500股、＊ST钛白161，500股，资产市值计6，916，869元，资金余额为8337.93元。
2012年10月11日，原告工作人员操作证券资金帐号204000XXXXX网上交易，数次出售＊ST钛白，成交161，500股。同年11月7日，证券资金帐号204000XXXXX转入第三人名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行100122490xxxxxxxxxx帐号1，480，000元。同年11月20日、12月21日，100122490xxxxxxxxxx帐号转入原告名下帐户1，380，000元、100，000元。
2008年5月16日至2012年12月21日，证券资金帐号204000XXXXX股票交易操作渠道均为网上交易，计有六十余台电脑登录中信证券股份有限公司网上交易平台。
2011年12月22日，原告博星基因芯片公司向被告袁希平发出《关于股票账户限期平仓了结的通知》，内容为：“鉴于本公司委托您作为操盘手负责的开设于中信证券的204000XXXXX股票帐户长期处于严�亏损状态，已超出了贵我双方签订的《委托操盘协议》约定的30%止损线，近期该帐户内资产权益仍在连续下降，而您一再违反《委托操盘协议》的约定进行操盘，并且长期拒绝与金融证券小组组长见面商讨切实有效的止损对策，近日又披露已在您之前承诺提供担保的资产上设置了他项权利。鉴于上述情况，根据《委托操盘协议》的约定及相关法律法规的规定，为避免该帐户内资金的损失进一步扩大，保障我司合法财产权利及国有资产不致流失，我司责成您必须于2011年12月29日15点收盘前将帐户内持仓的所有股票全部平仓了结，不得再行买入任何股票，并按照您之前的书面承诺弥补超过该帐户委托操盘时的初始资金（人民币3280万元）30%以上部分的全部亏损。如您未能在2011年12月29日15点收盘前将帐户内股票全部平仓了结的，则我司将自行平仓了结，并仍按照您之前的书面承诺计算您应当承担弥补的亏损金额，直接执行您的相关资产”。
2012年5月9日，原告向被告发出《关于终止﹤委托操盘协议﹥到期后不再延续的通知》，内容为：“根据您与上海博星基因芯片有限公司签署日期为2008年5月13日的《委托操盘协议》的约定，您作为操盘手负责上海博湖投资咨询管理有限公司开设于中信证券的204000XXXXX股票帐户操作目前已临近5月13日的对应截止日，上海博星基因芯片有限公司及上海博湖投资咨询管理有限公司管理层经讨论研究后决定不再继续委托您负责上述股票帐户的操作。此特通知您于2012年5月13日对应截止日到期后《委托操盘协议》即行终止并不再延续，自2012年5月13日后您不得再以操盘手身份对该帐户进行任何操作。请您于2012年5月13日之前的交易日内将上述帐户的权益全部保持现金状态，并不得再行买入任何股票。就该股票帐户�亏损等后续处理事宜，公司将另行与您协商处理”。
2012年6月6日，被告向原告、第三人发函，内容为：“贵公司《关于终止﹤委托操盘协议﹥到期后不再延续的通知》来函收悉。2008年5月，上海博星基因芯片有限公司拟出资投资股票，故与我签订为期一年的协议，但是，事后上海博星基因芯片有限公司没有交付资金和开设股票帐户，因而协议并未实际履行。至于上海博湖投资咨询管理有限公司，我从未与贵公司建立过任何合同关系。据此，贵公司来函有误，请贵公司核实”。
2013年7月17日，第三人名下证券资金帐号204000XXXXX拥股情况为：海虹控股100股、＊ST吉药903，500股，资产市值计5，603，360元，资金余额为6596.09元。
中信证券股份有限公司上海L路证券营业部证券证实，第三人博湖投资公司开设其处的证券资金帐号204000XXXXX共修改密码三次，时间分别为2008年5月16�、2008年12月15日及2012年5月29日，修改途径均为输入原密码进入网上交易平台设置新密码；该营业部于2013年进行系统更换，原系统实行一帐户一密码，新系统分别设置交易密码、资金密码。
另查明，被告袁希平2012年6月7日接受上海市公安局崇明县分局经侦大队询问时陈述“但是，谢毅谈到的我为公司炒股的事，实际情况是：我作为公司员工受公司委托炒股，股票炒作的亏损却让我一个拿工资的员工来承担是明显没有道理的”。
本院认为，依法成立的合同自成立时生效，合同各方应当按照约定全面履行己方义务。原告博星基因芯片公司依据与被告袁希平签订的《委托操盘协议》诉至本院，要求被告依照合同约定赔偿投资损失，被告则坚持合同未履行，不存在赔偿前提为抗辩。本案争议焦点有二，其一为原、被告订立的《委托操盘协议》是否履行，其二为被告是否造�原告投资损失15，700，000元。
关于被告袁希平是否履行了涉案《委托操盘协议》的分析。该合同系原、被告真实意思表示，自双方2008年5月13日签名、盖章时成立、生效，原、被告均应当在合同约定的范围内行使权利、履行义务。原告、第三人确认证券资金帐号204000XXXXX设立后即归原告一方使用，原告于2008年5月存入该帐号32，800，000元，已履行《委托操盘协议》约定的投资资金落实义务。被告虽坚称该合同未履行，但对其2012年6月7日向上海市公安局崇明县分局经侦大队陈述“受公司委托炒股”一节，无法合理解释与涉案合同无关，亦未提供证据证明其受原告之外的其他公司委托交易股票，故可以认定被告有操作证券资金帐号204000XXXXX买卖股票的行为。被告关于《委托操盘协议》未履行的抗辩，不予采信。
原告于2012年5月9日发出的《关于终止﹤委托操盘协议﹥到期�不再延续的通知》，系解除《委托操盘协议》的通知书，被告收到后并未在合理期间内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案《委托操盘协议》自该通知书到达被告时解除。因原告无证据证明通知书到达被告的确切时间，被告2012年6月6日回函系该通知书到达被告的最早时间证明，故本院取该时间节点作为原告解除合同通知到达被告日，涉案《委托操盘协议》可以认定为2012年6月6日解除。
关于被告袁希平是否造成原告投资损失15，700，000元的分析。根据原告博星基因芯片公司、第三人博湖投资公司自认，两公司自始掌握证券资金帐号204000XXXXX密码，而该帐号股票买卖系通过六十余台电脑网上交易完成，现原告、第三人并无证据排除两公司2008年5月16日至2012年5月29日期间操作该帐号进行网上交易的可能，也无证据区分四年交易总量中被告交易量，故缺�判断被告下单完成的股票交易造成原告投资损失及损失金额的依据。
根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告向被告提出赔偿主张，应当及时提供证据，现原告举证尚不足以证明其投资损失与被告操盘的直接因果关系，故其相关诉讼请求不予支持。另，涉案《委托操盘协议》约定合同项下证券项目盈亏原则由原告承担，被告承担亏损则特别约定为，金融证券小组组长通知被告止损退场，被告不执行；或者被告收到止损退场通知，提供资产担保后继续持仓操作。2012年4月26日起，被告未操作证券资金帐号204000XXXXX，现原告没有证据证明在此之前向被告下达过止损退场通知，被告收到通知后向其提供财产担保继续股票交易。故原告赔偿主张亦缺乏合同依据。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告上海博星基因芯片有限责任公司与被告袁希平于2008年5月13日签订的《委托操盘协议》于2012年6月6日解除；
二、驳回原告上海博星基因芯片有限责任公司要求被告袁希平赔偿投资损失人民币15，700，000元的诉讼请求。
本案案件受理费人民币117，800元，由原告上海博星基因芯片有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郑旭珏
人民陪审员 瞿国富
人民陪审员 李友文
二〇一四年一月二十三日
书记�王笑怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。