广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第758号
上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司，住所地：珠海市。
法定代表人：庞子林，总经理。
委托代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴章法，男，汉族，1945年2月17日出生，户籍住所地：福建省福清市。
委托代理人：聂秀凤，广东莱特律师事务所律师。
上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司（以下简称“中天公司”）与被上诉人吴章法因追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，吴章法主张于2012年3月6日到中天公司工作，任中天公司第二项目工程（即珠海市国际红酒交易中心办公区临建工程）财务总监兼文员，由于中天公司拖欠其劳动报酬，向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以吴章法主体不适格为由，作出《不予受理通知书》。吴章法向原审法院提供的《吴章法工资结算单》记载的内容为“吴章法同志担任中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司第二项目工程处财务总管兼文员工作，月薪12000元，在职时间9个月（由2012年3月6日至2012年12月5日），应计工资108000元，账上已借支34000元，剩余工资74000元未付，敬请中天公司给予支付。领导签字：傅以勤、聂剑波、吴再德，2012年11月30日。”吴章法提供的《承诺》记载的内容为“鉴于会计吴章法先生2012年12月至2013年1月的工作，同意付款12000元生活费，特此承诺。”该《承诺》的落款为“中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司保税区红酒交易中心工地，2013年1月23日，傅以勤、吴再德。”傅以勤的职责是中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司第二项目工程处处长，主管全面施工管理、工程项目管理，安全生产及第二项目处财务审批事项、人事聘用等工作；聂剑波的职责是中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司第二项目工程处副处长，主管施工管理、安全生产、现场指挥等工作；吴再德的职责是中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司第二项目工程处副处长，主管施工管理、安全生产、财务监督等工作。中天公司在庭审中当庭提交录音光盘，以证明吴章法受案外人聂剑波私人雇请，与中天公司无劳务关系。吴章法认为中天公司当庭提交证据已经过了举证期间，不予认可，且显示的被叫号码不一定就为聂建波本人的电话，通话声音比较凌乱，无法确认。
原审法院认为，吴章法与中天公司是否存在劳务关系，从吴章法提供的《吴章法工资结算单》有傅以勤、聂剑波、吴再德的签名确认，该结算单已载明吴章法在中天公司所任职务，以及载明中天公司所欠吴章法劳动报酬的金额。中天公司对傅以勤、聂剑波、吴再德在其公司所任的职务没有异议，对《吴章法工资结算单》有傅以勤、聂剑波、吴再德的签名，认为“无法确认，我向其三人询问该签名是否是他们本人签名，他们是回避的态度，没有正面回答代理人的问题。”而中天公司提交录音光盘，播放的通话声音比较凌乱，且吴章法不予认可。由于中天公司提交录音光盘证明力较弱，又没有其它证据推翻吴章法提供的《吴章法工资结算单》等证据，原审法院对吴章法提供的《吴章法工资结算单》和《承诺》，予以采信。吴章法提供的《吴章法工资结算单》和《承诺》足已证明其与中天公司存在劳务关系，以及证明中天公司所欠吴章法劳动报酬74000元及生活补贴12000元，吴章法要求中天公司支付劳动报酬74000元及生活补贴12000元，证据充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条的规定，原审法院作出如下判决：一、中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司于判决生效之日起10日内向吴章法付清劳动报酬74000元；二、中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司于判决生效之日起10日内向吴章法支付生活补贴12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1950元，由中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司负担，判决生效之日起7日内向原审法院交纳。
一审判决后，中天公司不服，向本院提出上诉，请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判中天公司无需支付劳动报酬74000元；二、请求撤销原审判决第二项，改判中天公司无需支付生活补贴12000元；三、判令由被吴章法承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决事实不清，事实查明部分出现不应有的疏漏。1、一审中当庭已查明吴章法的68岁高龄及退休多年来享有退休待遇的事实，但原审判决中却未提及。2、关于吴章法所谓“入职”经历或职位、以及有无劳务协议的事实，吴章法的陈述自相矛盾，而原审判决未能详加查明。吴章法仲裁申请中自称“应聘入职”但起诉状中又隐去“应聘”之说；关于职位，从“财务总监”、“主管”、“会计”到“文员”，陈述混乱且矛盾。事实上，中天公司与吴章法并无劳动关系、更无劳务协议。3、吴章法自称领取过34000元“工资”，但对支付经过含糊其词，明显与其自称的会计职务不符，原审判决本应查明具体经过。二、原审判决在法律适用上明显失当。1、本案并非劳动争议，吴章法所主张的“工作报酬”亦非“劳动报酬”，本案的劳务报酬纠纷，举证责任在吴章法一边。具体说来，吴章法首先应当证明劳务关系如何缔结，如成立劳务关系时双方劳务协议的内容；吴章法无证据证明或缺乏合法有效证据时，依法应当驳回其“工作报酬”之主张。2、吴章法的关键证据是《工资结算单》、《承诺》，但这两份证据绝非公司法人代表或被授权人的书面确认或有效债权凭证，也不成立合法的傅以勤、聂剑波的证人证言；根据证据规则，应认定吴章法一审阶段证据不合法或无效，根本不能证明双方劳务关系的存在或劳务报酬的数额。一方面，所谓的《工资结算单》并非上诉人的财务部门出具，也没有公章、法人代表签名等签章，故不成立有效的债权凭证；另一方面，如以傅以勤等人的签名而将其作为“证人证言”，则傅以勤、聂剑波等人不肯出庭的情形下所谓“书面证言”的合法性不成立，亦不足以采信。更何况，中天公司的代理人所作电话调查中，傅以勤、聂剑波分别指出或承认吴章法是聂剑波私人雇请；即使电话录音的证明力有限，也足以推翻吴章法在起诉状中关于雇主的不实陈述，可以排除中天公司支付所谓“劳务报酬”的责任。3、傅以勤等人明知所谓“任命书”仅仅是为招揽业务而徒具形式，吴章法明知其受聂剑波私人雇佣却刻意隐瞒；吴章法歪曲事实的作法，不仅严重违背了诚实信用原则，也对傅以勤、聂剑波等包工头与中天公司正在处理中的工程款结算事务，造成了严重的不利影响。傅以勤、聂剑波都是退休年龄届满多年的老包工头，到处自行承揽业务；中天公司因项目合作而对其仅作形式上的“任命”，除具体工程项目结算等合同合作之外，并无任何行政管理或财务管理安排，双方在临时合作结束后再无法律关系。综上，原审判决存在事实不清、适用法律错误的问题，请求二审法院支持中天公司的上诉请求。
中天公司在庭审终补充称：吴章法所提供的证据二，中天银都所谓的第二工程管理人员不真实，其中的三十八人与中天公司的四十多名员工无一重合，原审中吴章法证据六02、06、07、08任命书全部是其自行打印制作，有涂改变造其内容的嫌疑，不能作为定案依据，如属于证人证言，应当请证人出庭作证，事实部分中所谓光盘通话声音清楚，已经能够表明中天公司没有承揽到红酒中心项目，至于吴章法的管理人及中天公司所作投入均有损失，而吴章法不向其管理人主张工资却向法院提交明知是假的证据，同时通过傅以勤不存在的第二工程处的名义书写所谓工资欠条，完全是以违法手段谋取非法利益。
被上诉人吴章法答辩称：第一，中天公司称吴章法已有退休待遇，这一点与本案无关；第二，中天公司称吴章法系公司多项职务矛盾，事实并非如此，吴章法在中天公司处担任文员类财务总监；第三，中天公司领取工资的方式为现金领取；第四，吴章法的关键证据技术人员名单及任命书均有上诉人盖章确认，可以作为定案依据；第五，中天公司称技术人员管理名单均非其员工，中天公司没有提供证据证明，关于傅以勤等三人的任命书，吴章法未能提供证据，但是在仲裁中对方有相应的承认；第六，红酒项目虽由北京建工承接，但是中天公司承接了非主体工程，且中天公司已经得到了相应的劳动报酬，至于中天公司所谓与傅以勤等三人的挂靠关系与本案无关，应另案处理。
二审中，中天公司补充提供珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳人仲案字（2013）236号质证笔录，拟证明中天公司没有承接红酒项目、第二工程处并没有成立、吴章法所谓第二项目工程处管理人员名单与事实不符，吴章法与聂剑波存在雇用关系。吴章法质证认为，红酒项目的主体工程是否由中天公司承接，不影响双方的劳动关系，也不影响吴章法的追索劳动报酬，至于管理人员名单中的其他人员是否为公司员工，吴章法无法辩别。经核，该笔录涉及的是廖金泉与中天公司的劳动争议案件，中天公司的委托代理人系公司的员工，代理权限为特别代理。庭审笔录记载显示，中天公司对廖金泉主张54700元劳动报酬等请求的答辩意见为，这项工程（红酒中心项目）由傅以勤、吴再德、聂剑波三人投资承包的并以第二项目工程处的形式挂靠在中天都珠海分公司，公司没有该工程处。后来他们几个投资者与甲方存在内部矛盾，所以甲方就没有让他们做这项工程了。后来甲方把钱退给公司账上，公司已把钱退给了这几个投资者。工资是这几个投资者内部商量的，不是公司决定的，公司都不清楚情况，就只是给他们形式上盖了章。对廖金泉提供的《中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司工程技术管理人员名单》、中银珠海字2011（002）、（005）、（007）号及（008）文件、《场地处理工程投标价书》、会议纪要、6月30日后土石方工程及奠基仪式等工程量确认单、电器主要设备及材料表用工签证单等证据，中天公司质证认为，《中天银都（天津）建设工程有限公司珠海分公司工程技术管理人员名单》是投资者内部操作的，公章是公司盖的，但只是形式上的盖章。中银珠海字2011（002）、（005）、（007）号及（008）文件均为扫描件，但认可挂靠，资料都是提供给投资者的。《场地处理工程投标价书》上的盖章是公司的，否则甲方不认可的。会议纪要、工程量确认单均认可，认可廖金泉在这里做事，但否认是由公司直接招聘的。
对于吴章法原审提供的中银珠海字2011（002）、（005）、（007）号及（008）文件，原审中中天公司予以认可，并称对傅以勤等三人的任命，公司是为了珠海市国际红酒交易中心项目合作，但未与傅以勤等三人形成劳动关系或者劳务关系，但二审中称一审中审查不严，公章是假的，系彩色打印件。吴章法认可为彩色复印件，但认为该证据的内容是真实的。原审中吴章法提供了付款方为珠海保税区中港展览展示有限公司、收款方为中天公司的税票，涉及的工程项目为珠海市国际红酒交易中心办公区临建工程，金额为4189175.61元。中天公司对该税票的真实性予以认可，但称该款项实为甲方以其他方式多次收取的保证金，而非工程款，公司并没有承建红酒中心项目。吴章法认为中天公司承接了非主体工程，税票显示甲方支付了工程款。
本院经审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，中天公司应否对傅以勤、吴再德、聂剑波向吴章法出具的《吴章法工资结算单》及《承诺》承担偿还责任，取决于吴章法与中天公司、傅以勤、吴再德、聂剑波三方法律关系的认定。首先，原审在当事人基本情况中已查明吴章法的年龄等身份情况，并认定本案系劳务关系，而非劳动关系。中天公司主张原审定性错误，与原审认定不符，本院不予支持。其次，中天公司二审中提供的珠劳人仲案字（2013）236号质证笔录，虽然不属于二审中新的证据，但吴章法同意质证，故本院予以接纳作为认定案件事实的依据。从该质证笔录以及本案原审中中天公司的庭审意见可以证明，对傅以勤等三人为投资承包珠海市国际红酒交易中心项目，挂靠在中天公司名下并以中天公司第二项目工程处的名义运作、中天公司在相关资料上加盖公章的事实，中天公司并无异议。原审中吴章法提供的税票内容可以证明，建设方向中天公司支付了临建工程的工程款4189175.61元，中天公司主张该款项为保证金并无证据证明，亦与其二审提供的质证笔录内容矛盾，本院不予采信并确认傅以勤等三人以中天公司名义承接了该工程的部分项目。中天公司上诉主张傅以勤等三人实际未承包上该项工程的，与案件事实不符，本院不予支持。基于双方为挂靠关系，故中天公司是否成立第二项目工程处并不构成否定双方关系的充分理据。而由于中天公司认可基于挂靠关系对傅以勤等三人的任命行为，故吴章法提供的任命文件是否为复印件，并不影响案件的事实认定，中天公司据此主张原审认定事实错误不成立，本院不予支持。其三，需要指出的是，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。傅以勤等三人挂靠在中天公司承接工程，违法上述法律规定。正是基于中天公司与傅以勤等三人形成了挂靠关系并允许傅以勤等三人以公司名下开展工作，故对中天公司主张由吴章法承担傅以勤等三人未出庭作证的不利后果，本院不予采信。至于公司的签章，应视为公司对相关民事行为的认可，中天公司上诉主张其加盖公章只具形式意义，显然不成立，本院不予确认。其四，吴章法虽由傅以勤等三人直接招聘，但从吴章法提供的由傅以勤等三人签名的《吴章法工资结算单》、《承诺》等证据看，傅以勤等三人并非以个人身份雇请吴章法，而是以中天公司第二项目工程处的名义雇请吴章法，吴章法有理由相信其是为中天公司提供劳务，作为劳务提供者，其提供的证据已初步证明了其向中天公司主张劳动报酬的事实依据。吴章法对其入职经历及职位的表述，与其提供的中天公司盖章的《技术管理人员名单》并不矛盾，实践中用人单位不签订劳务合同、现金支付劳动报酬的情况并不鲜见，故中天公司以吴章法非由公司直接招聘、吴章法未提供劳务合同及履行凭证为由否认劳务关系，并不成立，本院不予采信。而由于中天公司提供的录音资料通话声音比较凌乱，又未有其他证据予以佐证，故原审对该录音资料不予认可，符合证据认定标准，本院予以维持。除此之外，中天公司并未提供充分反驳证据证明吴章法知道其与傅以勤等三人的挂靠关系及吴章法入职是基于对傅以勤等三人的信赖，故原审认定其与吴章法形成劳务关系并判决由其承担支付吴章法劳动报酬的责任，并无不当之处，本院予以维持。至于中天公司是否清楚傅以勤等三人在挂靠形式下如何操作，并不构成免除其向吴章法支付劳动报酬的充分理据。至于中天公司与傅以勤等三人的工程款结算事务，并不属于本案审理的范围，中天公司可另循途径解决。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中天公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人中天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年十月十六日
书 记 员 罗发强