广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终227号
原公诉机关揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈利民，男，1962年11月12日出生，汉族，广东省揭西县人，大专文化，户籍地揭西县，住揭西县。2012年7月至2016年5月担任揭西县水务局党组成员、副主任科员（期间于2012年8月至11月兼任揭西县水利水政监察大队大队长）。因犯贪污罪于2013年12月17日被广东省普宁市人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2016年8月12日被揭西县人民检察院决定取保候审，于2017年9月12日被揭西县人民法院决定取保候审。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人陈利民犯玩忽职守罪一案，于2017年9月7日作出（2017）粤5222刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人陈利民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：揭阳南宇投资开发有限公司于2011年12月16日取得河道采砂许可证，许可区域为长240米、宽95米的榕江南河揭西县棉湖镇考溪河段，采砂数量为13680立方米/年，采砂期限自2011年12月16日起至2012年12月16日止。此后，该公司安排其属下“南宇砂场”负责在该河段采售河砂。被告人陈利民于2012年7月开始到揭西县水务局工作，并于同年8月至11月兼任揭西县水利水政监察大队大队长，负责揭西县辖区内河道采砂管理等工作，期间，陈利民工作严重不负责任，未按照相关法律和文件的规定认真履行对“南宇砂场”的监管工作，未及时核查“南宇砂场”超量采砂的行为、也未采取有效措施进行制止或向有关领导汇报情况，使揭西县水利水政监察大队对“南宇砂场”的监管工作流于形式，致使“南宇砂场”在上述河段超量开采河砂。经核算，2012年10月至11月期间，“南宇砂场”超量开采河砂共计31435立方米，涉案金额达人民币（下同）1728925元。
另查明，2016年8月12日，被告人陈利民主动到揭西县人民检察院投案，并如实供述指控事实。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人陈利民的户籍情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
2.揭西县水务局出具的关于被告人陈利民的任职证明、党组会议纪要及其他证明材料。证实2012年7月至2016年5月，被告人陈利民担任揭西县水务局党组成员、副主任科员（期间于2012年8月至2012年11月兼任揭西县水利水政监察大队大队长）。
3.揭西县机构编制委员会印发的关于揭西县水务局主要职责内设机构和人员编制规定及揭西县水务局印发的揭西县河道采砂巡查监管制度。证实揭西县水利水政监察大队为揭西县水务局的直属单位，编制6名，设大队长1名，副大队长1名，其主要职能是：负责对有关法律、法规的执行情况实施监督检查；承担重大涉水违法事件的查处，调解水务纠纷；依法征收水资源费；指导水行政执法；承担河道采砂管理的日常工作，负责监督和指导各乡镇（街道）的日常巡查监管工作。
4.揭西县人民检察院反渎职侵权局出具的归案经过。证实2016年8月12日，被告人陈利民主动到揭西县人民检察院投案。
5.广东省揭阳市中级人民法院（2014）揭中法刑一终字第57号刑事判决书及广东省普宁市人民法院（2013）揭普法刑初字第613号刑事判决书。证实同案人吴某因本案已判刑；被告人陈利民因犯贪污罪于2013年12月17日被广东省普宁市人民法院判处免予刑事处罚。
6.协议书、捐款书、设立“南宇砂场”的相关材料、采砂许可证及采砂场示意图。证实揭阳南宇投资开发有限公司于2011年7月28日与棉湖镇考溪村签订协议书，承包该村所有溪面及竹洲，后该公司以李春雄的名义申请河道采砂，于2011年12月16日取得河道采砂许可证，许可区域为长240米、宽95米的榕江南河揭西县棉湖镇考溪河段，采砂数量为13680立方米/年，采砂期限自2011年12月16日起至2012年12月16日止，采砂工具抽砂船1艘、铲车1辆。
7.揭西县水务局出具的广东省水政监察执法巡查日志。证实揭西县水利水政监察大队于2012年7月至10月期间对河道进行巡查的情况，并书面记录未发现棉湖镇辖区内存在违法采砂的行为。
8.揭西县水利水政监察大队出具的通知书。证实该队经巡查发现“南宇砂场”没有按照河道采砂许可证的规定区域及开采作业工具规模开采河砂，后于2012年9月28日向“南宇砂场”发出书面通知，给予书面警告一次。
9.证人沈某的证言。沈系揭西县棉湖镇水利所的副所长，证实棉湖镇水利所负责棉湖镇辖区内的河道采砂管理工作，主要通过巡查的方式来检查采砂场是否按照采砂许可证批准的范围进行采砂。在陈利民担任县水政监察大队长期间，陈很少对棉湖镇辖区内的“南宇砂场”进行巡查。2012年11月14日，他有陪同陈利民等人到“南宇砂场”检查，但没有发现“南宇砂场”存在超量采砂的行为。
10.证人黄某的证言。黄系揭西县棉湖镇水利所的副所长，证实2012年9月21日、28日，他曾陪同县水政监察大队的陈利民等人到棉湖镇的“南宇砂场”进行巡查，在现场主要通过目测的方式检查砂场的设备是否超量、采砂的区域是否超出河道采砂证的范围，但从未查看过砂场的账簿、砂船票等材料，故没有检查出砂场存在违法行为。
同时证实，同年11月14日，市、县水政大队的工作人员到棉湖镇进行检查，因他刚好在镇里开会，故由沈某陪同他们到“南宇砂场”进行检查。之后，沈某还称在检查中没有发现问题，也没告知他下来检查的具体是哪些工作人员。
11.证人刘某的证言。刘系揭西县水利水政监察大队的副大队长，证实揭西县水利水政监察大队的主要职能是监督和指导全县的河道采砂管理工作和处理水事纠纷等，大队长系张某1，因工作原因，陈利民于2012年8月至12月初兼任大队长一职。在日常工作中，他们会根据大队长的安排对辖区内的榕江南河、五经富河、灰寨河等重点河段不定时进行巡查，主要是通过目测的方法察看各河段是否存在偷采河砂的行为或察看持证砂场是否存在超量、越界采砂的行为，并将检查的情况制作成巡查日记。2012年10月4日、11月7日，他们曾到榕江南河“南宇砂场”进行检查，也是在白天通过目测的方式察看砂场的采砂量、采砂河段范围是否与发放的采砂许可证相符，但从未核查砂场的账本等资料，因此未发现有非法采砂行为。
12.证人张某1的证言。张原系揭西县水利水政监察大队的大队长，证实县水利水政监察大队的主要职能是监督和指导全县河道采砂管理工作，2012年3、4月至12月期间，因他被抽调到县政府重点工程指挥部工作，县水利水政监察大队的全面工作由陈利民负责。在日常工作中，该队每月均不定时派员对辖区内的榕江南河、五经富河、横江河等重点河段进行巡查，对检查出的非法采砂行为进行行政处罚或移交公安机关处理。在对“南宇砂场”的监管工作中，他们一般不定期采用目测的方式检查，内容主要是检查砂场是否按照采砂许可证的规定进行采砂，但没有发现“南宇砂场”存在非法采砂的行为。
13.证人李某的证言。李原系揭西县水务局的副局长，证实他从2012年8月份开始，他担任揭西县水务局党组成员、副局长，分管水利水政监察大队等工作，党组成员陈利民协助他分管相关工作。同月28日，因水利水政监察大队的大队长张某1被借调到县其他部门工作，局里召开会议决定由陈利民兼任大队长的职务。3、4个月后，张某1才重新回来担任水利水政监察大队大队长。
14.证人邹某的证言。邹系揭西县水利水政监察大队的监察员，证实揭西县水利水政监察大队的主要职能是监督和指导全县河道管理工作，包括查处涉水违法行为、河道采矿管理等，该队的大队长由张某1担任，因张某1于2012年被借调到县政府重点工程指挥部工作，期间由陈利民兼任大队长一职约两个月。2012年，他有跟随张某1、刘某等人到辖区内榕江南河棉湖段进行巡查，但没有跟随陈利民去过。
15.证人张某2的证言。张系揭西县水利水政监察大队的司机，证实2012年11月7日，他与彭某1在副大队长刘某的带领下到大溪镇、棉湖镇执行日常巡查任务，后到“南宇砂场”所在的河段进行巡查，发现有2、3艘采砂船停靠在河道中，也有运砂船在岸边，这些船具备随时采砂的条件。巡查的情况由刘某向领导汇报，具体情况他不清楚。
同时证实，2012年，陈利民曾负责过县水利水政监察大队的工作，但他从未跟随陈利民外出开展水政监察工作。
16.证人彭某1的证言。彭原系揭西县水利水政监察大队的工作人员，证实2012年期间，他有跟随水政监察大队的其他工作人员到棉湖镇的“南宇砂场”进行巡查，主要是通过目测的方式检查砂场的采砂船、运砂船等设备的数量是否超出采砂许可证的范围，但没有向砂场的工作人员了解具体采砂的情况，也没有查阅过砂场的账本、票据等资料。
17.被告人陈利民的供述。陈供述他于2012年7月份开始进入揭西县水务局工作，于同年8月至11月期间兼任揭西县水利水政监察大队大队长一职。水政监察大队的主要负责对全县涉水违法行为进行查处、调解水事纠纷及监督和指导全县河道采砂管理等工作。在他兼任大队长期间，他们基本都是按照《揭西县河道采砂巡查监管制度》的要求对揭西县内的河道采砂工作进行管理，每周采取不定期的方式由他或副队长带队外出巡查一、二次，巡查回来后由彭某1制作巡查日记。对棉湖镇“南宇砂场”的巡查，他有带队去过二次，第一次主要是上任后为了尽快熟悉业务，故到全县范围内的砂场巡查一下，了解基本情况，故具体检查时就没那么仔细。第二次巡查时，他们主要是检查砂场的采砂量及采砂范围是否符合采砂许可证的规定，也有查看砂场的账本，由于刘某、彭某1等人业务比较熟悉，故具体的检查工作由他们落实；他在现场有看到1艘采砂船、2艘运砂船，而且发现砂场堆放的砂子比较多，内心也有怀疑砂场可能存在超量采砂的行为，但当时仅向一起检查的人提及这个问题，并没有采取相关措施去核实（如认真核对砂场的相关单据），事后也没有及时向领导汇报，事情最终不了了之。2013年，他从棉湖“阿包”事件中得知“南宇砂场”在其监管期间有超量采砂的行为，认识到自己在工作上负有监管不到位的责任。2016年8月12日，他到检察机关投案，主动接受调查，争取从轻处罚。
18.广东华信司法会计鉴定所出具的司法会鉴〔2013〕1号会计鉴定报告及揭阳市价格鉴定认证管理局出具的揭市价鉴认〔2013〕161号价格鉴定结论书。经核算，“南宇砂场”在2012年10月至11月期间超量开采河砂共计31435立方米，涉案金额为1728925元。
原审法院认为，被告人陈利民身为揭西县水利水政监察大队的负责人，负有监管揭西县辖区内河道采砂管理的工作职责，在履行本职工作的过程中严重不负责任，不正确履行职责，致使国家公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。鉴于案发后陈利民能主动到检察机关投案，并如实供述指控事实，其行为属自首，且在庭审过程中自愿认罪，依法予以减轻处罚。综合考虑陈利民的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及社会危害性，可对陈利民适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：被告人陈利民犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原审被告人陈利民上诉提出：其任职期间有严格履行职责，也没有接到反映或举报沙场存在超范围采砂的问题；其对超量采砂3万多立方米的数量、价格有异议，且河道管理还有其他职能部门的责任。
经审理查明，原判认定上诉人陈利民在履行本职工作的过程中严重不负责任，不正确履行职责，导致“南宇砂场”在2012年10月至11月期间超量开采河砂共计31435立方米，涉案金额达1728925元的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院予以确认。
对于上诉人陈利民的上诉意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人陈利民有无认真履行职责的问题。陈利民上诉提出其任职期间有严格履行职责，也没有接到反映或举报沙场存在超范围采砂的问题。经查，陈利民身为揭西县水利水政监察大队的负责人，负有监管揭西县辖区内河道采砂管理的工作职责，但其在对“南宇砂场”采砂的监管中未按照相关法律和文件的规定认真履行对“南宇砂场”的监管工作，未及时核查“南宇砂场”超量采砂的行为，也没有采取有效的处理措施或向有关领导汇报情况，致使“南宇砂场”在棉湖镇考溪河段超量开采河砂。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
2、关于上诉人陈利民上诉提出其对超量采砂3万多立方米的数量、价格有异议的问题。经查，原判认定超量采砂的数量、价格是由侦查机关依法进行取证后，聘请具有法定鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的鉴定意见，客观真实、合法有效，应予采信，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
3、关于上诉人陈利民上诉提出河道管理还有其他职能部门的责任的问题。经查，结合本案的具体情况，致使“南宇砂场”超量开采河砂不仅有陈利民的渎职原因，还有相关职能部门、人员监管不力及“南宇砂场”为追求不正当利益而设法逃避执法等原因，故该上诉意见理由成立，但原审法院已依法认定上述情况并结合本案事实、情节对陈利民予以减轻处罚，处理并无不当。
本院认为，上诉人陈利民无视国家法律，身为揭西县水利水政监察大队的负责人，负有监管揭西县辖区内河道采砂管理的工作职责，在履行本职工作的过程中严重不负责任，不正确履行职责，致使国家公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。鉴于案发后陈利民能主动到检察机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为属自首，依法予以减轻处罚。综合考虑陈利民的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及社会危害性，可对陈利民适用缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
审 判 员 许业华
二〇一七年十二月十一日
代书记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。