浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第278号
上诉人（原审原告）杭州××房产销售有限公司，住所
地杭州市××××号。
法定代表人张××。
委托代理人朱×、江×。
被上诉人（原审被告）天××县××开发有限公司，住
所地天台县始丰××商业街c4-450-455。
法定代表人潘甲。
委托代理人潘乙。
上诉人杭州××房产销售有限公司（以下简称西湖××
）与被上诉人天××县××开发有限公司（以下简称建安××
）委托合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年8月22日
作出（2007）台民一初字第52号民事判决，西湖××不服该判
决，向本院提出上诉。本院于2008年10月29日立案受理后，依
法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人
西湖××的法定代表人张××及其委托代理人朱×、江×等到
庭参加诉讼，被上诉人建安××经本院合法传唤，无正当理由
拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以
及当事人陈述，认定以下事实：
2004年6月9日西湖××与建安××签订了一份《商品房代理销售合同》（以下简称代理合同），约定：甲方（即建安
××）委托乙方（即西湖××）代理销售坐落在天台县始丰×
×西区“金色广场”住宅面积32800平方米中的31000平方米，
并全权委托乙方某某市场营销策划；甲方向乙方足额支付销售
代理费包括溢价部分和营销策划费；甲方保证在2004年7月20
日前领取《建筑工程甲工许可证》并及时开工，在2005年1月3
1日前领取《商品房预售许可证》，并及时委托乙方代理销售
；乙方应在2004年7月18日前向甲方交纳商品房代理销售保证
金800万元；如乙方累计完成代理销售量达到14400平方米时，
甲方应向乙方返还保证金500万元，乙方累计完成代理销售量
达22800平方米时，甲方应向乙方全额返还保证金，按合同签
订的时间最长到18个月止，甲方无条件返还给乙方800万元保
证金；自合同签订之日起一年内，甲方应按每月23万元向乙方
支付营销策划费，第二年开始按每月26万元向乙方支付营销策
划费，营销策划费按月支付，支付时间为次月5日前。甲方委
托乙方代理销售的31000平方甲品房，其中7000平方米按均价2
700元每平方米委托乙方代理销售，剩余24000平方米按均价25
50元每平方米委托乙方代理销售；代理手续费按合同销售总价
的2%进行计算；如乙方代理销售价超过甲方委托的销售均价时
，超额部分总额按甲方得70%，乙方得30%比例进行分配；代理
手续费在购房客户签订合同并按规定支付首付款到甲方账户上
视为单笔销售量的完成，甲方在次月5日前结清支某某同销售
总额2%的代理手续费；若购房客户是一次性付款的，甲方在次
月5日前结清并向乙方支付超额分成；如客户是分期付款的，则按实际到位金额分批结算，甲方在次月5日前结清并向乙方
支付；如客户是办理银行按揭付款的，则根据合同所签金额，
首付款中含乙方收入部分，甲方在次月5日前结清并向乙方支
付，其余按揭款中所含乙方收入部分在银行按揭款到位后一周
内由甲方结清并向乙方支付，为方便结算，可按委托销售均价
结算，两个月重新再加权平均结算一次，多还少补，以求准确
，到总结算时结清；为确保乙方在完成相应代理销售量的情况
下甲方向乙方及时返还保证金，维护乙方合法权益，甲乙双方
于本合同签订当日另行签订了gf-2000-
0171号《商品房买卖合同》，并向天台县房地产管理处进行了
商品房预售备案。如果甲方未能按本合同第五条约定向乙方返
还代理销售保证金的，则《商品房买卖合同》继续有效，乙方
向甲方交纳的800万元代理销售保证金自动转为商品房价款。
在甲方向乙方返清保证金前，甲方不得将已销售给乙方的60间
商铺再行向第三人销售。如果“上海家园”项目已取得综合验
收合格或“金色广场”的预售许可证早于“上海家园”项目综
合验收合格证的取得，甲方如需销售该60间商铺的，需向乙方
提供相应的足额担保并与乙方另行签订补充协议。违约责任：
如甲方未能按本合同第四条约定及时取得《建筑工程甲工许可
证》或《商品房预售许可证》的，逾期期间应按代理销售保证
金金额（即800万元）每日万分之五的标准向乙方支付违约金
，逾期达到两个月的，则甲方除应按每日万分之五标准支付违
约金外，应立即向乙方全额返还代理销售保证金，并向乙方赔
偿80万元的损失，同时乙方继续享有商品房独家代理销售权，本合同继续履行。双方保证任何一方违约终止本协议，违约方
应向对方支付150万元违约金。如甲方未能按本合同第六条约
定向乙方按时支付营销策划费或销售代理费的，则逾期期间应
按应付金额每日万分之五的比例向乙方支付逾期罚息。逾期达
到一个月的，甲方除应支付罚息外，还应向乙方立即全额返还
代理销售保证金，本合同继续履行。逾期达到一个月的，乙方
有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应支付的营销策划费、
销售代理费、罚息和应返还的代理销售保证金。如甲方违反本
合同第二条承诺自行营销策划或中途将商品房销售方案委托第
三方营销策划或在本合同履行过程乙终止乙方的营销策划方案
的，则甲方应立即向乙方全额返还代理销售保证金，并赔偿乙
方损失，赔偿金额按十八个月的营销策划费计算。乙方有权从
商品房销售价款中直接扣除甲方应返还的代理销售保证金及应
赔偿的损失。如甲方未能按本合同第五条约定按时向乙方返还
代理销售保证金的，则逾期期间按应返还金额每日万分之五的
标准向乙方支付罚息，逾期两个月的（包括两个月的）按每天
一万元支付违约金。乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲
方应返还的代理销售保证金及应支付的罚息。在甲方向乙方返
清代理销售保证金前，如甲方擅自将已销售给乙方的60间商铺
再行向第三人销售的，甲方除应立即向乙方返还800万元保证
金外，并应向乙方支付100万元的违约金。自甲方向第三人销
售之日起，乙方有权从商品房销售价款中直接扣除甲方应返还
的代理销售保证金及应支付的违约金。
2004年6月10日，西湖××与建安××签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：建安××将坐落在天台县××南区
“上海家园”60间商铺卖给西湖××，建筑面积为3000平方米
，每平方米2666.66元，总金额为7999980元，西湖××于2004
年6月11日前付300万元，2004年6月18日前付300万元，2004年
7月18日前付200万元；在天台县房地产管理处进行了商品房备
案登记；本合同商铺到取得综合验收合格证后，转为天台始丰
新城西区e-3-2地块的财产做抵押，本协议自动失效。
2004年7月2日西湖××与建安××签订了《补充协议》
，协议约定：双方就原商品房代理销售及投资协议书甲方对乙
方投入的800万元投资款由现开发的“上海家园”底层的60间
商铺为乙方某某抵押担保事宜补充，现已到房管部门进行备案
登记的上述60间底层商铺，如“上海家园”项目综合验收合格
后撤销备案登记，出现因上述60间底层商铺撤销备案登记产生
的税务及费用由西湖××承担。后建安××将60间商铺销售给
他人。
2005年4月20日，双方签订了一份《补充合同》，合同约
定：西湖××同意将代理销售的31000平方甲品房中的7000平
方乙向销售给建安××指定的购房客户，销售价格由建安××
核定。其余24000平方米仍按代理合同全权委托西湖××代理
销售，24000平方米不得交与西湖××以外的人进行销售，否
则按违约处理，属单方面终止合同。上述定向销售的7000平方
甲品房销售过程乙的相关手续可由西湖××负责办理。上述定
向销售的7000平方甲品房，建安××同意按销售均价3200元／
平方米向西湖××支付代理手续费及超额分成（即使实际销售均价低于3200元／平方米），即根据代理合同支付总价2%的代
理手续费肆拾肆万捌仟元和超额分成壹佰零伍万元（按销售均
价3200元／平方丙过原委托均价2700元／平方米部分西湖××
得30%计算），共计支付销售代理费（包括代理手续费及超额
分成）壹佰肆拾玖万捌仟元整。建安××承诺在“金色广场”
项目首期预售许可证领出三个月内向西湖××付清上述销售代
理费。
西湖××、建安××签订代理合同后，西湖××于2004
年6月9日、2004年6月16日、2004年6月17日、2004年7月14日
通过银行分别汇给建安××人民币300万元、240万元、60万元
、200万元。西湖××对“金色广场”楼盘销售进行了营销策
划，自2005年10月19日至2006年3月4日代理销售39套房屋，总
房款15965896.82元，建安××向西湖××支付了销售代理费1
32640元。2004年7月5日至2006年3月11日建安××共向西湖×
×支付营销策划费4941135元。
建安××在2004年9月22日领取《建筑工程甲工许可证》
，2005年9月22日领取“金色广场”（a2）始丰新城西区e3-
2《商品房预售证》，2006年1月13日领取“金色广场”b、c区
始丰新城e3-
2地块《商品房预售证》，2006年4月18日领取“金色广场”始
丰新城e3-2（a、b、c）《商品房预售证》。
2005年12月9日建安××向西湖××出具了一份承诺书，
承诺按协议应返还的800万元保证金要求推迟延期支付，延期
期间同意按协议给西湖××以日万分之五的比例作支付罚息和违约金。
2006年3月西湖××、建安××发生纠纷，西湖××于20
06年4月离开“金色广场”销售部，于2007年6月诉至原审法院
，请求判令：1、解除西湖××、建安××于2004年6月9日签
订的代理合同。2、建安××返还西湖××已交纳的商品房代
理销售保证金800万元，赔偿西湖××80万元损失，并支付从
违约之日起至实际返还800万元商品房代理销售保证金之日止
的逾期付款违约金（其中2004年9月20日至2006年2月8日计505
天按每日万分之五计算，为800万元×5／10000×505=202万元
；2006年2月9日至实际返还800万元商品房代理销售保证金之
日按每天10000元计算，暂计算至2007年5月21日止，为10000
元／天×466天=466万元）。3、建安××支付其从2006年2月
份至2007年5月份（共16个月）拖欠西湖××的营销策划费416
万元，并支付从违约之日起至付清营销策划费之日止的逾期付
款违约金（按每日万分之五计算，暂从2006年3月5日起计算至
2007年5月21日止，计442650元）。4、建安××支付《补充合
同》中约定的定向销售代理费1498000元，并支付从违约之日
起至付清定向销售代理费之日止的逾期付款违约金（按每日万
分之五计算，暂从2005年12月21日起计算至2007年5月21日止
计516天，为1498000元×5／10000×516=386484元）。5、建
安××支付西湖××已代理销售商品房的代理手续费313717.6
7元。6、建安××支付因擅自将作为代理销售保证金返还保障
的“上海家园”60间商铺再行销售给他人而应某担的违约金10
0万元。上述2至6项诉讼请求共计人民币23280851.67元。诉讼费由建安××承担。
原审法院认为：西湖××与建安××签订的代理合同、
《商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充合同》均系双方
某实意思表示，内容并不违反法律、法规的禁止性规定，应依
法确认有效。双方应按上述合同履行各自义务。西湖××主张
要求与建安××解除代理合同，建安××表示同意，予以准许
。按代理合同第五条第二款第（三）项约定，建安××在2005
年12月9日就要无条件返还给西湖××800万元保证金，建安×
×至今未返还，构成违约，应某担支付违约金的违约责任。此
违约金计算，代理合同第十条第四款虽有约定，但双方于2005
年12月9日对未按约返还800万元保证金违约金又作了约定，该
约定视为对原约定的变更，因此，建安××对未按约返还800
万元保证金的违约金应按每日万分之五计算。西湖××按代理
合同第十条第一款、第四款要求建安××承担违约金，理由不
能成立。因为代理合同第十条第一款是对未及时取得《建筑工
程甲工许可证》或《商品房预售许可证》，如何某担违约责任
的约定，并不是对未按约返还保证金承担违约责任所作的约定
，代理合同第十条第四款已由建安××出具给西湖××的承诺
书予以变更，因此，对西湖××要求建安××自2004年9月20
日至2006年2月8日按每日万分之五计算，2006年2月9日至实际
返还800万元保证金之日按每日1万元计算违约金的请求，不予
支持。
按代理合同第六条第一款约定，第一年建安××按每月2
3万元向西湖××支付营销策划费，第二年按每月26万元向西湖××支付营销策划费。西湖××的证据8证明西湖××自200
6年3月4日后未进行营销，建安××已向西湖××支付了营销
策划费4941135元，符合约定。西湖××要求建安××支付自2
006年2月至2007年5月的营销策划费416万元及违约金，证据不
足，不予支持。
西湖××与建安××签订的《补充合同》，虽然约定西
湖××同意将代理销售的31000平方甲品房中的7000平方乙向
销售给建安××指定的购房客户，建安××支付给西湖××代
理费1498000元，但由于西湖××对7000平方米未进行实际代
理销售，根据权某义务相一致原则，西湖××要求建安××支
付7000平方米代理销售费1498000元，理由不能成立，不予支
持。
按代理合同第六条第三款第（四）项约定，西湖××代
建安××销售房屋后，建安××应按销售总房款的2%向西湖×
×支付代理手续费。西湖××为建安××代理销售39套房屋，
总房款15965896.82元，按房款总额2%计算，建安××应支付
给西湖××代理手续费313717.67元，建安××已支付代理手
续费132640元，建安××还应向西湖××支付代理手续费1810
77.67元。
按代理合同第十条第五款约定，建安××向西湖××返
还代理销售保证金前，不得将“上海家园”60间商铺再行向第
三人销售。现建安××将“上海家园”60间商铺再行销售给他
人，构成违约，应某担违约责任。按代理合同第十条第五款约
定，西湖××要求建安××支付100万元违约金，理由成立，予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条
第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除西湖
××与建安××于2004年6月9日签订的代理合同。二、建安×
×于判决生效之日起十五日内返还给西湖××800万元保证金
，并支付自2005年12月9日起至实际支付之日止违约金（按800
万元的每日万分之五计算）。三、建安××于判决生效之日起
十五日内支付给西湖××销售商品房的代理手续费181077.67
元。四、建安××于判决生效之日起十五日内支付给西湖××
违约金100万元。五、驳回西湖××的其他诉讼请求。一审案
件受理费158000元，诉讼保全费5000元，合计人民币163000元
，由西湖××负担33000元，建安××负担130000元。
宣判后，西湖××上诉请求撤销原审法院（2007）台民
一初字第52号民事判决第二项中的违约金的起算日期和计算标
准部分，以及判决第五项，并依法改判支持西湖××一审起诉
状中的2、3、4项诉讼请求。庭审中其上诉请求明确为：请求
维持原判第一、三、四项，另依法改判支持：1、建安××返
还西湖××已交纳的商品房代理销售保证金800万元，赔偿西
湖××80万元损失，并支付从违约之日起至实际返还800万元
商品房代理销售保证金之日止的逾期付款违约金（其中2004年
9月20日至2006年2月8日计505天按每日万分之五计算，为800
万元×5／10000×505=202万元；2006年2月9日至实际返还800
万元商品房代理销售保证金之日按每天10000元计算，暂计算
至2007年5月21日止，为10000元／天×466天=466万元）。2、建安××支付其从2006年2月份至2007年5月份（共16个月）拖
欠西湖××的营销策划费416万元，并支付从违约之日起至付
清营销策划费之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五计算
，暂从2006年3月5日起计算至2007年5月21日止，计442650元
）。3、建安××支付《补充合同》中约定的定向销售代理费1
498000元，并支付从违约之日起至付清定向销售代理费之日止
的逾期付款违约金（按每日万分之五计算，暂从2005年12月21
日起计算至2007年5月21日止计516天，为1498000元×5／1000
0×516=386484元）。
西湖××提出如下上诉理由：1、关某某安某司返还800
万元保证金的起算日期和违约金的计算标准问题。一审判决认
定“双方于2005年12月9日对未按约返还800万元保证金违约金
又作了约定，该约定视为对原约定的变更……代理合同第十条
第四款已由建安××出具给西湖××的承诺书予以变更”，并
据此认定建安××返还800万元保证金的起算日期和违约金起
算日期为2005年12月9日，违约金计算标准为每日万分之五。
西湖××认为，这一认定没有任何事实依据。首先，西湖××
与建安××从未在2005年12月9日就返还800万元保证金及违约
金计算标准作过任何甲。一审判决作出上述认定的依据仅仅是
建安××出具的一份承诺书，但该承诺书仅是建安××单方出
具的，并不是一个双方的约定，上面没有西湖××的任何乙或
签字。西湖××举证提交这份承诺书仅是证明建安××未返还
西湖××800万元商品房代理销售保证金的违约事实，并不是
证明双方对返还800万元保证金违约金某某作了约定，而西湖××对建安××单方的说法也是完全不认可的，这一点，从西
湖××的起诉状、证据清单、代理词和一审的庭审笔录中均可
以得到印证。况且，根据合同法第七十七、七十八条之规定，
当事人协商一致的才可以变更合同，对变更合同内容约定不明
确的，推定为未变更。因此，现有证据并不能证明双方已对返
还800万元保证金违约金某某作了约定。一审判决在没有任何
有效证据的情况下作出这样的认定，是错误的。其次，根据代
理合同第四条的约定，建安××应在2004年7月20日前领取《
建筑工程甲工许可证》并及时开工，在2005年1月31日前领取
《商品房预售许可证》并及时委托西湖××代理销售。根据代
理合同第十条第一款的约定，建安××未能按本合同第四条约
定及时取得《建筑工程甲工许可证》或《商品房预售许可证》
的，逾期期间应按商品房代理销售保证金金额每日万分之五的
标准向西湖××支付违约金，逾期达到二个月的','2018-09-27
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明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。[ly]
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。[ly] 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。[ly]
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"甘某甲包庇罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-09-15\\\\\",\\\\\