江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民初字第00017号原告（反诉被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。法定代表人：张玉松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王萍，北京颐和中鸿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。被告（反诉原告）：苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司，住所地江苏省苏州工业园区车斜路188号。破产管理人的负责人：佘滨，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋洁，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：母尚，江苏德富信律师事务所律师。被告：高扬投资控股有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东富路8号。法定代表人：苏余丰，执行董事。委托诉讼代理人：万镇，江苏丁晓农律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧祝文，江苏丁晓农律师事务所律师。原告江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）因与被告苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司（以下简称安泰公司）、高扬投资控股有限公司（以下简称高扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年11月12日、2016年3月10日两次公开开庭审理。安泰公司于2015年11月12日向本院提起反诉，因未在指定期限内预缴反诉案件受理费，依法作自动撤回反诉处理。原告原委托诉讼代理人殷殷、程浩基、被告安泰公司及高扬公司原共同委托诉讼代理人万镇两次到庭参加诉讼，被告安泰公司法定代表人陈雷参加了第一次庭审，被告安泰公司与高扬公司原共同委托代理人臧祝文参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告沪武公司向本院起诉请求判令：1.安泰公司向沪武公司支付工程款17303万元；2.安泰公司向沪武公司支付逾期支付工程款的违约金（暂计算到2015年3月31日为834.7万元，实际违约金计算到给付之日）；3.安泰公司赔偿沪武公司停工损失2920万元；4、确认沪武公司对涉案高扬安泰国际广场建设工程拍卖或折价后的价款享有优先受偿权；5、高扬公司对上述第1-3项诉请承担连带清偿责任；6、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2011年2月24日，沪武公司与安泰公司签订“建设工程施工合同”（以下简称施工合同），约定由沪武公司总承包安泰公司建设的高扬安泰国际广场项目。同日，沪武公司与安泰公司、高扬公司签订“协议书”，约定沪武公司前期垫资5000万元（沪武公司于2011年3月2日前向安泰公司全额支付了这笔垫资），高扬公司自愿承诺为安泰公司在施工合同和“协议书”项下的债务承担连带保证责任。施工合同签订后，沪武公司于2011年8月开工。在施工过程中，安泰公司未能按照施工合同的约定支付工程款，亦未能按时偿还垫资款。沪武公司为顾全工业园区的大局，推进施工，多次与安泰公司重新协商付款方式，期间沪武公司与两被告陆续签订了“施工合同补充协议”、“建设工程施工合同补充协议”和“工程垫资款返还协议”。根据上述协议，被告应将工程款支付至完成工程量的80%，并支付2000万元停工损失，但是安泰公司每次都不能履行后续任何一份协议中的承诺，拖欠大量进度款，导致沪武公司不得不于2012年至2013年间多次停工。截至2013年底，涉案工程已建至20层。2014年3月30日，沪武公司与安泰公司签订“确认书”，确认沪武公司已完工程量为22719.73万元。2014年8月21日，沪武公司与两被告签订“复工协议”，三方确认安泰公司已支付工程款5467.04万元，未付工程进度款为12080万元。“复工协议”还约定，安泰公司于协议签订后1天内支付1200万元，沪武公司在收到该款后3天内复工；安泰公司在复工后4天内支付300万元，6至10天内支付500万元；如该两笔合计800万元的款项未支付，沪武公司有权再次停工；裙房、办公楼、酒店任何单项工程主体验收合格时需支付工程进度款至完成工程量的90%。安泰公司另需向沪武公司支付停工损失700万元。“复工协议”签订后，安泰公司支付了1200万元，沪武公司如约复工，又完成了2000余万元的工程量（包括19层至22层的土建、以及部分消防和机电安装的施工），但是安泰公司未支付其承诺的800万元款项，后续工程进度款亦未支付，导致沪武公司被迫于2014年底停工，每天发生的停工损失约2万元（不包括劳务人工等补偿费）。2015年2月15日，原被告签订“备忘录”，约定安泰公司支付5000万元后原告复工，但被告再度违约，未支付该笔款项。2015年3月10日沪武公司与安泰公司对已完成工程量和应付钱款进行核对，确认累计完成工程量24770万元，安泰公司已付7467万元。根据该核对表，被告未付工程款总计17303万元。高扬公司在“施工合同补充协议”、“建设工程施工合同补充协议”、“工程垫资返还协议”和“复工协议”中均明确作为安泰公司的履约保证人，就安泰公司需支付的工程款及违约责任承担连带保证责任。安泰公司拖欠支付工程进度款，导致工程停工，多家材料商、供应商等向沪武公司提起诉讼，给沪武公司带来巨大损失（因该等诉讼尚未结案，待作出生效判决后，沪武公司将另行起诉）。2015年11月10日，沪武公司将上述第1-3项诉讼请求变更为：1、安泰公司支付沪武公司工程进度款16050万元。2、安泰公司支付逾期支付进度款的违约金（按日千分之一暂计算到2015年11月12日为6408.48万元，实际违约金计算到给付之日）。3、安泰公司赔偿沪武公司停工损失2700万元。2016年3月10日庭审中，沪武公司把第2项诉请中违约金更正为“暂计算到2015年11月12日为5150.52万元”，实际违约金计算到给付之日。变更诉请的理由是：（1）2014年3月30日确认书和2014年8月21日复工协议，双方对截至2014年8月21日应付而未付的工程进度款确认为12080万元。根据2015年2月15日备忘录、2015年3月10日工程款支付情况核对表，直到2015年3月双方确认应付而未付工程进度款为16050万元。因此沪武公司变更第1项诉请，主张双方继续履行施工合同，依据合同约定支付工程进度款16050万元，无需审计。（2）关于停工损失2700万元，其中2000万元是2013年9月4日建设工程施工合同补充协议确定的，另700万元是2014年8月21日复工协议中约定的，都是双方真实意思表示，应直接支付。（3）违约金“6408.48万元”计算有误，因为在复工协议之后被告支付的1200万元复工启动费和代原告支付的800万元劳务费没有减掉。计算依据是：从复工协议签订次日2014年8月22日起，按照复工协议每日千分之一计算违约金，12080万元-1200万元从2014年8月22日至2015年2月15日共148天违约金1936.64万元，10880万元-800万元从2015年2月16日至11月12日共270天违约金2721.6万元。工程款支付情况核对表列出的应付而未付的工程款16050万元-12080万元=3970万元是应支付的后续工程进度款，从2015年3月10日至11月12日共248天，按日万分之五计算违约金292.28万元。以上三项违约金合计5150.52万元，请求计算到实际支付之日。被告安泰公司答辩称，1.沪武公司与安泰公司之间的施工合同无效。原因一是本案工程未经招投标；二是朱永生借用沪武公司资质或挂靠沪武公司承揽涉案工程，施工合同无效，导致施工过程中形成的补充协议、备忘录均无效。2.双方协议对垫资款5000万元约定了高昂的利息，年利率高达45%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，垫资约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。2014年8月21日复工协议把原告垫资款5000万元的本息、违约金、损失补偿金等合计为11780万元，违反上述规定。3.2014年3月30日确认书注明“具体工程量最终以工程决算为准”,复工协议1.3条确认“至本协议签署日按约应付而未付的工程进度款为12080万元”，但双方还没有经过工程量审核确认。原告起诉要求付款还应拿出由双方确认的工程量的结算依据。4.沪武公司与安泰公司2011年2月24日签订施工合同约定竣工日期是2013年10月3日，但迟至今日项目仍未竣工。沪武公司在施工期间不仅未能按合同约定施工，反而以种种理由停工，甚至以停工要挟安泰公司满足其不当利益。复工协议是苏余丰受胁迫签订的。沪武公司随意停工严重影响安泰公司形象，给安泰公司的经营造成巨大损失。鉴于此，安泰公司提起反诉，请求解除施工合同，并要求沪武公司赔偿因停工造成安泰公司的损失。同时，由于沪武公司负责人朱永生失去联系，造成投资人和业主的恐慌，致项目开发全面瘫痪，业主集体上访，安泰公司也遭公安机关立案侦查，沪武公司保留追偿其他损失的权利。5.复工协议签订后朱永生收取安泰公司的款项也应算作已付款。因安泰公司涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事侦查，公司账簿资料全被检察机关扣押，无法举证付款情况，故申请法院向苏州工业园区人民检察院调取安泰公司、高扬公司及其关联公司自2010年至今全部财务凭证。安泰公司对于沪武公司变更后的诉讼请求补充答辩称，1.朱永生是苏州第五建筑集团有限公司苏州第一分公司负责人，高扬安泰国际广场（机电安装工程）项目管理责任承包合同、建筑劳务分包合同、脚手架搭设承包合同、电梯安装拆卸合同、租赁合同、塔吊安装合同的甲方代表签字的都是朱永生，说明朱永生是该项目实际负责人，以沪武公司苏州分公司名义对外签订合同。涉案工程机电安装工程负责人黄某的证言，也证明朱永生借用沪武公司资质施工。主张工程款的主体应是朱永生，而非沪武公司。本案应驳回沪武公司对安泰公司的诉讼请求。朱永生是有独立请求权的第三人，应参与本案诉讼。2.关于原告诉请第1项16050万元，安泰公司对备忘录或核对表的有效性、准确性均不予认可，应当按照合同约定审核实际完成的工程量计算进度款。3.关于违约金，原告按复工协议计算违约金依据错误。复工协议讲的是工程垫资款5000万元的处理意见，混淆了垫资款与进度款的关系，不能作为施工合同工程进度款违约责任的依据。至于工程款支付情况核对表，王明伟的签字不能代表被告，不能用核对表计算违约金。如果确实应计算违约金，每日千分之一的约定违约金过高，请求法院按银行同期贷款利率的1.3倍调整。4.停工损失计算依据错误。如果被告存在违约，同一违约行为的违约金和停工损失计算重复。违约损失应证明其实际发生的损失，而不能约定计算损失。5.关于建设工程价款优先受偿权，该工程没有竣工，且从停工时起算到起诉时已经超过6个月除斥期限，原告不享有该优先受偿权。6.因主合同无效，高扬公司提供履约保证属于从合同也无效。高扬公司不应承担连带清偿责任。被告高扬公司答辩称，同意安泰公司的全部答辩意见。合同无效的主要过错在安泰公司、沪武公司，高扬公司过错责任很小。在本案审理过程中，安泰公司向本院提出反诉请求：1.解除安泰公司与沪武公司2011年2月24日签订的建设工程施工合同。2.沪武公司赔偿因停工造成安泰公司的损失23713.3333万元（其中延期结构封顶损失12680万元，贷款利息损失6658.3333万元，业主回报利息4375万元）。3.撤销双方的“工程款垫资返还协议”。事实和理由：沪武公司未按施工合同约定施工，以各种理由停工要挟安泰公司，给安泰公司造成巨大损失。同时，沪武公司要求安泰公司以借款方式承担垫资款25%的年利率，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资款的规定，且显失公平，因此请求撤销“工程款垫资返还协议”。因安泰公司未预交反诉案件受理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第三款以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条的规定，本院在2016年3月10日庭审中口头裁定按安泰公司自动撤回反诉处理。安泰公司表示将另案解决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经过听证、开庭，组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：原告原名江苏沪武建设工程有限公司，具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质、钢结构工程专业承包壹级资质，2013年10月8日经工商行政管理部门核准变更为现名称。被告安泰公司是台港澳法人独资企业，登记股东为高扬控股集团（香港）有限公司，实际控制人苏余丰。2011年2月24日，安泰公司（甲方）与沪武公司（乙方）签订建设工程施工合同，主要约定：由沪武公司总承包高扬安泰国际广场工程，工程承包范围是全项目施工总承包，包括但不限于桩基、土方、基坑围护、土建、机电安装、智能化工程（由甲方单独发包）、装修装饰（幕墙工程除外）、园林绿化景观（税后独立费计取）、消防、室内外公共配套等至竣工验收全过程；包工包料，合同价款暂定约5亿元，完工按实计算，合同工期30个月，开工日期2011年3月30日（以开工报告为准），竣工日期2013年10月3日；沪武公司项目经理为王松明。结算方法：采用可调价格合同，分两个阶段分段审计结算：第一阶段土建工程全部完成（含商业部分和ＳＯＨＯ办公楼装饰及同步完成的安装工程）消防验收合格后，按本合同约定进行阶段结算审计；第二阶段酒店装修装饰工程（含装饰阶段的机电安装等工程）和室外附属工程竣工验收后，进行第二阶段竣工结算审计……专用条款31.2约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：按第32.2条进度款申领节点到期时间，由承包人提交已完成工程量报告，发包人在收到报告后15日内予以确认，逾期视为认可承包人上报的工程量。已确认工程量价款应在10天内支付给承包人。专用条款32.2条支付工程款（进度款）的时间和数额：地下室负一层底板完成，支付已完成工程量的50%进度款，全部工程达到正负零付至已完成工程量的60%进度款；正负零以上的主体裙房部分每完成两层按照已完成工程量的60%支付工程进度款，塔楼部分每完成四层按照已完成工程量的60%支付工程进度款。专用条款38.3约定：任何一方违反双方约定，单方面解除合约的，违约方支付守约方按照合同价款的3%违约金。专用条款51.1条约定：如果甲方出现特殊情况，乙方同意甲方最长可以较合同约定之时间延迟15日支付工程款，乙方愿意继续施工，保证工程进度，如仍无法支付工程款的，乙方在不停工的前提下与甲方协商，如协商未果，有权采取防止损失扩大的措施，甲方应赔偿乙方相关损失。在签订施工合同的同一天，本案三方当事人还签订“协议书”，主要约定：安泰公司因该项目运作急需资金，沪武公司同意带入自有资金作为前期垫资款，用于该项目工程前期的建设施工，高扬公司为安泰公司承担担保责任。沪武公司前期垫资款总额5000万元。其中前期垫资款1000万元已于2011年2月17日由朱永生代沪武公司支付，其余垫资款4000万元沪武公司应于2011年3月2日前向安泰公司支付。前期垫资款还款期限为6个月，在6个月期限内，安泰公司不需支付利息。6个月期限届满，安泰公司应将到期垫资款归还沪武公司。逾期超过30天归还的，应按照银行同期同类贷款基准利率的2倍向沪武公司支付逾期未归还款项的利息。安泰公司逾期归还款项超出60天的，应在按照银行同期同类贷款基准利率的3倍向沪武公司支付逾期未归还款项的利息和承担由此给沪武公司造成的全部损失。高扬公司自愿作为安泰公司的保证人，对安泰公司使用前期垫资款形成的全部债务承担连带清偿责任。签约后，沪武公司按约于2011年3月2日向安泰公司支付了剩余的前期垫资款4000万元。2011年12月16日，本案三方当事人签订“建设工程施工合同补充协议书”，对施工合同专用条款第32条工程款支付时间和数额比例作了调整。2013年9月4日，三方当事人签订“建设工程施工合同补充协议”和“工程垫资款返还协议”，废止2011年12月16日的“建设工程施工合同补充协议书”。2013年9月4日“建设工程施工合同补充协议”主要约定是：1、竣工时间调整为2014年11月30日，本协议签订后，之前的所有工期延长的签证不再计算。2、总承包范围调整：幕墙、干挂、智能化工程和装修工程，不再列入沪武公司承包范围，由安泰公司自行单独发包。3、鉴于沪武公司施工到正负零期间垫资较大，安泰公司同意施工合同专用条款第32条工程款支付时间和数额作相应调整：正负零以下工程量工程款的支付时间为安泰公司收到沪武公司正负零以下工程量预算书一个月内审核完成并支付给沪武公司2500万元，在安泰公司取得第一份预售许可证并开盘后一个月内，安泰公司支付至正负零以下已完成工程量70%（支付时扣除已付正负零以下工程款）；正负零以上裙房主体砼框架结构部分共四层，每一层主体框架砼浇筑完毕支付720万元，裙房共计4层，即裙房砼主体框架结构封顶共计应支付沪武公司工程款2880万元（不含砌体及二次结构等）；塔楼为二幢，每一幢塔楼完成三层框架砼结构（不含砌体及二次结构等），由沪武公司上报已完成工程量，安泰公司在收到上报工程量后七个工作日内审核完毕并支付该幢已完成工程量的75%……4、鉴于沪武公司对本工程施工合同履约实际情况，安泰公司同意一次性支付沪武公司损失等补偿金2000万元。此款纳入竣工结算，由安泰公司于本工程主体结构封顶时支付250万、主体结构封顶后30日内支付250万元、竣工验收合格后60日内支付500万元、竣工验收合格后6个月内支付1000万元。5、沪武公司必须确保在2014年1月30日前主体砼框架结构封顶（不含砌体及二次结构）。6.截止本协议签订之日安泰公司已付给沪武公司苏州分公司的所有工程款，沪武公司均予认可；本协议签订之日起安泰公司应付的所有工程款必须汇入下列指定账户，账户名称：江苏沪武建设工程有限公司，开户行：中国农业银行江都市珠江分理处，账号：16×××14，未汇入本账户的工程款，沪武公司均不予认可。7.高扬公司自愿担任安泰公司的履约保证人，对安泰公司的本合同债务及违约责任承担连带清偿责任，直至安泰公司将本合同所有债务履行完毕为止。2013年9月4日三方当事人签订“工程垫资款返还协议”主要内容是：沪武公司前期工程垫资5000万元，由安泰公司归还，安泰公司并按约支付沪武公司利息、违约金、损失补偿金（以垫资款为基数，按年利率25%标准），并自愿对沪武公司予以额外补偿及酬谢金。安泰公司与沪武公司确认，计算至2013年8月30日安泰公司应归还沪武公司工程垫资款及利息、违约金和损失补偿金及额外补偿及酬谢金合计9050万元。本款项独立于工程价款。鉴于工程实际进展及安泰公司资金状况，安泰公司目前仍需占用沪武公司前期垫资款项，安泰公司定于2013年10月、11月、12月、2014年1月、4月分6期支付。高扬公司自愿担任安泰公司的履约保证人，对安泰公司的本合同债务及违约责任承担连带清偿责任。2014年3月30日，安泰公司与沪武公司签订“确认书”，对已完成的工程量和付款情况确认如下：1、截至2014年3月1日，项目已完成的工程量为22719.73万元（另外，需要加上2013年11月、12月水电工程已经完成的工程量），具体工程量最终以工程决算为准。2、截至本确认书签署时，安泰公司已经支付沪武公司17027.04万元。由于安泰公司未按照2013年9月4日达成的协议履行，沪武公司自2013年12月起停工。为尽快复工，2014年8月21日三方当事人签订“复工协议”，其中第一条关于已付款约定：1.确认安泰公司已经向沪武公司支付17247.04万元，其中11780万元是安泰公司依据“工程垫资款返还协议”偿还沪武公司的工程款垫资和结清到本协议签署之日的全部利息、违约金及损失补偿金等，余款5467.04万元为安泰公司已付的工程进度款。按照“工程垫资款返还协议”，安泰公司应偿还沪武公司的款项已经全部结清，双方就工程垫资款不再有任何纠纷，任何一方不得再以垫资款及利息、违约金及损失补偿金等结算提起诉讼。2.双方确认至本协议签署之日按约应付而未付的工程进度款为12080万元。沪武公司已开具9000万元发票给安泰公司，超过安泰公司已经支付的工程款5467.04万元，多开的发票作为安泰公司今后支付工程款的发票。第二条关于复工启动款和复工约定：安泰公司同意按照以下约定支付复工启动款，该款作为偿还工程进度欠款。本协议签署后1天内，安泰公司向沪武公司支付1200万元，沪武公司在收到1200万元后3天内复工，在复工后4天内安泰公司支付沪武公司300万元，在复工后6-10日内，安泰公司再向沪武公司支付500万元。第六条停工赔偿约定，由于安泰公司违约，导致沪武公司停工，并造成沪武公司损失，故安泰公司同意给予沪武公司700万元的停工损失赔偿，该赔偿应在2014年9月30日前支付200万元，2014年11月30日前支付300万元，2015年元月20日前支付200万元。该赔偿款作为本协议生效前沪武公司所有停工损失的赔偿，沪武公司不得以其他事由和理由就本协议生效前的停工向安泰公司再主张违约金或损失赔偿（原双方在2013年9月4日签订的“建设工程施工合同补充协议”第四条约定的安泰公司应付沪武公司损失等补偿金，安泰公司仍应继续履行给付义务，与本条约定的700万元无包含关系）。第七条关于工期约定，沪武公司在收到安泰公司支付的1200万元后的400天内完成全部工程，达到竣工验收标准。第八条关于沪武公司收款账户的约定，与2013年9月4日的“建设工程施工合同补充协议”约定的沪武公司指定账户相同，不得支付到其他账户。第九条关于违约处理。9.1条约定，若安泰公司未按约付复工启动款1200万元，沪武公司可以不复工；若未按第二条约定支付800万元的，沪武公司复工后可以再次停工，安泰公司应按照未付款每天千分之一承担违约赔偿。9.5条约定，安泰公司逾期支付后续工程款，经沪武公司书面催告后仍不支付的，沪武公司有权随时停工，安泰公司须就逾期支付的后续工程款向沪武公司承担每天万分之五的违约赔偿。9.9条约定，沪武公司若未按约定工期竣工，沪武公司按照本工程已支付工程款（扣除1.178亿元）的金额，每延误一天向安泰公司承担万分之五的违约金。“复工协议”签订后，安泰公司于次日支付了1200万元。2014年9月19日沪武公司向高扬公司邮寄函件称，已于2014年9月4日复工，催促安泰公司尽快按复工协议支付800万元。2014年底沪武公司以安泰公司未按约付款为由再次停工。2015年2月，安泰公司通过案外人代沪武公司支付800万元劳务费。沪武公司只认可上述合计2000万元（即1200万元+800万元）是安泰公司在复工协议后已付沪武公司的款项，对安泰公司在复工协议后支付到非沪武公司指定账户的其他款项一律不认可。安泰公司主张其向沪武公司还有其他付款，但在本案诉讼过程中未向本院举证。2015年2月15日，安泰公司实际控制人苏余丰以安泰公司名义与沪武公司签订“备忘录”。主要内容是：1.本协议签订之日起，双方应根据已签订的工程施工总包合同、“复工协议”及相关法律文件，对高扬安泰国际广场项目截至本协议签署之日止已付、应付及未付部分工程进度款金额进行核算及确认，并形成书面的《工程进度款确认函》。2.安泰公司应于2015年3月20日前向沪武公司支付2000万元进度款。鉴于沪武公司2015年3月前已为安泰公司垫付上述2000万元工程进度款，安泰公司应同时向沪武公司支付50万元资金成本费用。3.根据本协议第一条经双方核算确认的《工程进度款确认函》，沪武公司承诺在安泰公司支付完如下“指定工程进度款”金额后，立即对“高扬安泰国际广场”项目进行复工建设。指定工程进度款=《工程进度款确认函》所确认的应付工程进度款金额×1/3-2000万元。（若核定的指定工程进度款超过3000万元，则以3000万元计算）。4.复工后，安泰公司按照以下工程进度款支付计划向沪武公司支付进度款……5、安泰公司承诺“高扬安泰国际广场”项目销售回款的70%将优先用于支付其所欠沪武公司的工程进度款项。6.沪武公司承诺“高扬安泰国际广场”项目应于2015年6月30日土建工程具备验收条件，应于2015年9月30日具备整体工程竣工验收交付条件。2015年3月10日，高扬控股集团有限公司总经理王明伟与沪武公司代表胡建国签字确认的《工程款支付情况核对表》，表中“双方核对金额”一栏记载“累计已完成工程24770万元，累计应付工程款23517万元，已付工程款7467万元（其中2014年9月复工前已付5467万元，复工后支付1200万元，2015年春节支付民工工资800万元），应付未付工程款16050万元，按备忘录应付工程款5000万元”。该表下方注明“双方对核对金额部分数据无异议，此数据不作为结算依据”。安泰公司认为王明伟未经授权不能代表安泰公司确认工程款，故对此核对表不予认可。2015年3月23日，安泰公司向沪武公司发出标题为《关于敦促安泰项目复工的函》称，“贵我司双方于2015年2月15日签订备忘录……如果3天内贵司仍不组织进场施工，我司将自行安排有资质的相关分包单位进场施工。分包单位施工所产生的工程费用将不再通过贵司，而由我司与分包单位直接结算，同时我司将按分包单位结算价30%计取我司管理费，管理费直接从贵司工程款中予以扣除”。2015年4月6日，沪武公司向安泰公司邮寄《促成复工联系函》，主要内容为：“一、2015年3月10日，贵我双方代表签署的《安泰项目总包沪武工程款支付情况表》是真实有效的。核对表载明：沪武公司累计已完成工程量24770万元，贵司应付工程款23517万元，贵司已付工程款7464万元，拖欠工程款16050万元。请贵司对照《核对表》，尽快解决工程款拖欠问题。二、2015年2月15日贵我双方签订的《备忘录》和园区管委会协调会上苏余丰董事长承诺的内容，贵司应于2015年3月20日前向沪武公司支付5000万元工程进度款。沪武公司收到5000万元款项立即组织复工。但截至今日贵司没有支付一分钱。三、贵司违反《复工协议》和《备忘录》约定，拒不支付工程款，导致工程项目停工和无法复工。造成我司每天直接损失约2万元（不含欠款16050万元财务成本，人工误工和材料欠款赔偿），其中管理人员工资15人，每天平均330元，计5000元/天，塔吊2台17**元/天，人货电梯2台6**元/天，钢管406703米、扣件291582只及套管、上托计6050元/天。请尽快支付5000万元到我司指定银行账户……”因安泰公司未付款，沪武公司于2015年4月向本院提交诉状。本院另查明，2015年10月13日，沪武公司以安泰公司未能清偿到期债务为由，向苏州工业园区人民法院申请对安泰公司进行破产清算。该院于2016年6月12日作出（2016）苏0591民破4号民事裁定受理破产清算申请。安泰公司破产管理人于2016年6月30日向本院书面告知变更委托诉讼代理人为宋洁、母尚。2015年11月，苏州工业园区人民检察院以安泰公司、苏余丰涉嫌非法吸收公众存款罪向苏州工业园区人民法院提起公诉，该案目前正在一审审理中。关于涉案工程目前的施工进度，各方当事人一致确认工程主体结构尚未封顶。本案庭审结束后，被告安泰公司破产管理人于2016年8月11日向本院提交意见称，原被告双方在本案第一次听证时（2015年7月16日）就解除施工合同达成合意，当时已经解除合同；如果法院认为当时没有达成解除合意，则管理人依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第十八条第一款行使合同解除权。原告沪武公司知悉后，于2016年8月26日向本院申请变更诉讼请求为：1.安泰公司向沪武公司支付工程结算款（暂计268916054.85元，具体金额以司法审计结果为准）；2.安泰公司向沪武公司支付逾期支付工程款违约金89546075元；3.沪武公司对涉案高扬安泰广场建设工程拍卖或折价后的价款享有优先受偿权；4.高扬公司对上述诉请第1、2项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由两被告承担。理由是：由于安泰公司管理人2016年8月11日根据企业破产法第十八条解除双方施工合同及有关补充协议，原告沪武公司丧失了请求权基础，故变更诉讼请求，请法院对本次变更后的诉请继续审理。2016年11月25日沪武公司又申请变更诉讼请求为：1.请求确认安泰公司欠付沪武公司工程结算款（暂计268916054.85元，具体金额以司法审计结果为准）；2.请求确认安泰公司向沪武公司支付逾期支付工程款违约金89546075元；3.请求确认沪武公司对涉案高扬安泰广场建设工程拍卖或折价后的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由安泰公司负担。同时，沪武公司申请撤回对高扬公司的起诉，另行主张权利。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，原告增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出。原告沪武公司在最后一次庭审结束后申请将诉请工程进度款变更为工程结算款，属于增加诉讼请求，不符合法律规定，且被告也不同意沪武公司在庭审结束后变更诉讼请求，故本案依法只对2016年3月10日法庭辩论终结前原告确定的诉讼请求进行审理，对之后变更的诉讼请求不予理涉。经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、本案施工合同是否有效？2、安泰公司是否应向沪武公司支付工程进度款16050万元及逾期支付进度款的违约金，并赔偿停工损失？3、高扬公司是否应对安泰公司的债务承担连带责任？4、沪武公司能否就工程进度款主张建设工程价款优先受偿权？一、关于本案施工合同效力。本院认为，首先，诉争工程是安泰公司投资的商业项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制招标投标范围。安泰公司以未经工程招标为由主张施工合同无效的观点不能成立。其次，关于安泰公司提出朱永生借用沪武公司资质承揽本案工程导致施工合同无效的观点。安泰公司的证据是前期垫资款有1000万元系朱永生代沪武公司支付，2014年3月30日确认书上出现朱永生的签名，高扬安泰国际广场（机电安装工程）项目管理责任承包合同、建筑劳务分包合同、脚手架搭设承包合同、电梯安装拆拆卸合同、租赁合同、塔吊安装合同（均为复印件）甲方负责人一栏有朱永生签名，且机电安装工程负责人黄某出庭作证称，听朱永生说是挂靠沪武公司施工的。沪武公司质证认为，朱永生是苏州第五建筑集团有限公司第一份公司负责人，熟悉苏州本地建筑市场，曾辅助沪武公司苏州分公司负责人、项目经理王松明参与本案工程的具体管理工作，书面文件上有朱永生签字不能代表朱永生就是实际施工人，朱永生与沪武公司没有挂靠关系，目前已失联。沪武公司对安泰公司举证的这些合同复印件真实性均不予认可，认为即使合同上签字是朱永生，也不能证明朱永生借用沪武公司施工资质。本院认为，安泰公司与沪武公司签订的施工合同约定本案工程承包方负责人是沪武公司项目经理、苏州分公司负责人王松明。朱永生代沪武公司付过一笔垫资款，复工协议之前朱永生以沪武公司苏州分公司名义代收款项沪武公司予以追认，施工合同履行过程中部分文件有朱永生签名均加盖了沪武公司或沪武公司苏州分公司公章，沪武公司对此作了解释。证人黄某与涉案项目有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。目前本案仅凭现有证据尚不足以认定朱永生借用沪武公司名义承揽本案工程。安泰公司以朱永生借用沪武公司资质为由主张施工合同无效，证据不足，不能成立。朱永生不是必须参加本案诉讼的当事人。再次，关于涉案施工合同是否已经合意解除。本院认为，原告起诉时没有主张合同解除，在2015年7月16日本院第一次组织听证时双方流露不想继续履行施工合同的意思，但原告认为结算完毕才能解除合同，被告认为起诉时即为合同解除之日，双方没能就合同解除时间达成一致，原告当即表示回去协商后再给法院答复。之后2015年9月17日第二次听证中原告明确第1项诉请主张的是工程进度款，不是工程结算款，还未到结算的时候。原告委托诉讼代理人的代理意见中主张施工合同应继续履行，且在继续履行合同的前提下变更了诉讼请求。且2015年11月安泰公司以沪武公司停工违约为由反诉请求判决解除合同、赔偿损失，也不认为双方已经合意解除合同。因此本案施工合同并未于2015年7月16日合意解除。二、关于沪武公司起诉主张的工程进度款及逾期支付进度款的违约责任、停工损失赔偿款。1、工程进度款及逾期付款违约责任本院认为，2014年8月21日沪武公司与安泰公司、高扬公司签订复工协议，确认安泰公司已付工程进度款为5467.04万元，至该协议签署之日按约应付而未付的工程进度款为12080万元，并约定安泰公司在该协议签署后1天内向沪武公司支付1200万元，沪武公司在收到1200万元后3天内复工，在沪武公司复工后10天内安泰公司支付沪武公司800万元。安泰公司按复工协议支付了1200万元后，沪武公司如约复工。2014年底沪武公司以安泰公司未按约支付其余款项为由再次停工。本案诉讼过程中，沪武公司自认安泰公司2014年8月22日支付1200万元复工启动款、2015年2月16日代付劳务费800万元。安泰公司虽主张其在复工协议后还向沪武公司付过其他款项，但并没有向本院举证证明其主张的付款情况。安泰公司曾于2015年6月8日以其涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关扣押财务账簿为由，申请延长举证期限，本院准予延期。2015年11月12日庭审中，安泰公司申请本院向苏州工业园区人民检察院调取安泰公司、高扬公司及其关联企业2010年起至今的所有财务凭证。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，安泰公司可以委托辩护律师查阅被指控的刑事案件案卷材料，不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情形，故本院未同意安泰公司的调查申请。根据本案现有证据可以认定复工协议后至起诉前安泰公司共向沪武公司付款2000万元。2015年2月15日安泰公司实际控制人苏余丰以安泰公司名义与沪武公司签订“备忘录”。尽管被告在本案诉讼中提出苏余丰无权代表安泰公司对涉案工程量及有关事宜作出确认，但安泰公司2015年3月23日向沪武公司发出的《关于敦促安泰项目复工的函》认可双方2015年2月15日签订备忘录的约定应履行，因此该备忘录对安泰公司和沪武公司有约束力。该备忘录商定要对截至备忘录签订时的已付、应付而未付工程进度款进行核算确认，并将根据核算情况确定备忘录第三条的指定工程进度款金额，约定沪武公司在安泰公司支付备忘录第三条约定款项后立即复工建设。沪武公司主张双方已确认安泰公司应付未付工程款为16050万元，证据是2015年3月10日王明伟与沪武公司代表胡建国签字确认的《工程款支付情况核对表》。沪武公司还举证王明伟名片一张、2014年10月-11月由王明伟在“甲方总经理”一栏签字且加盖安泰公司公章的签证费用确认书4份，证明安泰公司委派王明伟核对确认工程进度款支付情况。被告认为王明伟未经安泰公司授权无权以安泰公司名义确认工程款，王明伟签名的签证只有加盖了安泰公司的公章才表示安泰公司确认，沪武公司所举证据不能得出仅凭王明伟签名就有权代表安泰公司作出确认的结论。对此本院认为，原告出示的名片显示王明伟是“高扬控股集团有限公司总经理-项目管理、管理决策委员会委员”，该职务不能直接代表安泰公司对外从事民事行为。原告补充举证的4份签证费用确认书上王明伟在“甲方总经理”一栏的签名均加盖安泰公司公章，下面均有打印体注明“自双方盖章生效后即表示双方对签证相关事项已全部协商完毕，不再发生其他分歧争议，且不再追究”，这表明签证还要加盖安泰公司公章才代表安泰公司确认。因此，仅有王明伟签字的工程款支付情况核对表也不构成表见代理，不能据此认定安泰公司认可该表中核对金额。综上，根据本案现有证据，即使依据复工协议确定的安泰公司应付而未付工程款12080万元，扣除复工协议后安泰公司付款2000万元，到沪武公司提起本案诉讼前，安泰公司未付沪武公司工程进度款为10080万元。然而，在本案庭审结束后、判决作出前，安泰公司破产管理人依据企业破产法第十八条第一款行使合同解除权，沪武公司对此没有异议。由于本案审理的与进度款有关的诉请是以施工合同继续履行为前提的，而在法庭辩论终结后合同解除的情况下，双方理应转而通过审计进行工程结算，未付的工程进度款并不必然被计作工程结算款，故本院对原告主张支付进度款及逾期支付进度款的违约金的请求均不再作处理。双方应另行进行工程结算。2、关于停工损失的赔偿款。本院认为，沪武公司诉请安泰公司赔偿停工损失2700万元，包括2013年9月4日建设工程施工合同补充协议约定的2000万元、2014年8月21日复工协议约定的700万元。2013年9月4日三方当事人签订的建设工程施工合同补充协议第四条约定，安泰公司同意一次性支付沪武公司损失等补偿金合计2000万元，“此款纳入竣工结算，由安泰公司于工程主体结构封顶时支付250万元、于主体结构封顶后30日内支付250万元、于本工程竣工合格后60日内支付500万元、本工程竣工验收合格后6个月内支付1000万元。如本工程主体封顶时间或竣工验收时间发生延期，则本条付款时间相应顺延”。由于涉案工程尚未主体结构封顶，故本院对沪武公司诉请支付该2000万元损失赔偿款暂不支持。至于2014年8月21日三方当事人签订的复工协议第六条约定安泰公司赔偿沪武公司停工损失700万元，作为复工协议生效前沪武公司所有停工损失的赔偿，并明确“2013年9月4日建设工程施工合同补充协议第四条约定的2000万元一次性损失赔偿，与该700万元无包含关系”。复工协议约定停工损失700万元应在2014年9月30日前支付200万元，2014年11月30日前支付300万元，2015年1月20日前支付200万元。沪武公司起诉时该700万元停工损失赔偿款已到期，故沪武公司起诉要求安泰公司支付该700万元停工损失赔偿款的请求应得到支持。三、关于高扬公司是否应承担连带责任。本院认为，高扬公司作为连带责任保证的保证人，参与签署2013年9月4日建设工程施工合同补充协议、2014年8月21日复工协议，高扬公司的法定代表人苏余丰同时也是安泰公司的实际控制人，苏余丰以安泰公司名义与沪武公司签订备忘录，应视为高扬公司也知晓备忘录内容。高扬公司应就涉案工程安泰公司对沪武公司的债务承担连带责任。高扬公司可依据企业破产法第五十一条的规定申报债权。至于沪武公司在庭审结束后、判决作出前以另行向保证人主张权利为由申请撤回对保证人高扬公司的起诉，被告高扬公司不同意，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条第二款的规定不准许沪武公司撤回对保证人高扬公司的起诉。四、关于沪武公司就欠付的工程进度款主张建设工程价款优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。沪武公司诉请的工程进度款系以施工合同继续履行为前提，不符合建设工程价款优先受偿权的法定行使条件，本院不能支持。但不影响合同解除后沪武公司就工程结算款另行主张建设工程价款优先受偿权。综上所述，根据本案现有证据可以认定安泰公司欠沪武公司工程进度款10080万元，但因庭审结束后、判决作出前，安泰公司破产管理人依据企业破产法第十八条第一款解除施工合同，沪武公司没有异议，双方应另行通过审计结算工程价款。考虑到未付的工程进度款并不当然被计算为工程结算款，本院对工程进度款及对应违约金不作处理，双方可在结算中解决。本院支持沪武公司主张的停工损失赔偿款700万元，其余诉讼请求均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏沪武建设集团有限公司停工损失赔偿款700万元。二、高扬投资控股有限公司对本判决第一项苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司的债务承担连带责任。三、驳回江苏沪武建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1094685元、保全费5000元，合计1099685元（江苏沪武建设集团有限公司已预交），由苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司、高扬投资控股有限公司负担495998元，江苏沪武建设集团有限公司负担603687元。江苏沪武建设集团有限公司多预交的495998元在本判决生效后由本院退还，苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司、高扬投资控股有限公司应承担的部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  王 蔚审 判 员  邰虓颖代理审判员  丁晓苏二〇一七年四月一日书 记 员  徐 璩