广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤19刑终108号
抗诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
原审被告人张玉焕，女，1995年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张玉焕犯诈骗罪、组织、领导传销活动罪一案，于2017年1月22日作出（2016）粤1973刑初2166号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉焕没有上诉，东莞市第三市区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员詹文雯出庭履行职务，原审被告人张玉焕出庭参与诉讼。东莞市人民检察院审阅案卷的时间不计入本案的审理期限。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、组织、领导传销活动犯罪事实
龙某、王某1等人系天佑系统神马团队的成员，该团队以销售产品为名，组织被告人张玉焕等多名“家长”在东莞市、深圳市等地发展成员。该传销组织以五个层级方式对成员进行分级管理，并鼓动各“家”成员交出每份金额为8980元的晋级费用。经过发展，该组织内部参与传销人员在30人以上且层级在3级以上。
二、诈骗犯罪事实
2015年年初开始，被告人张玉焕等人以东莞市塘厦镇塘新街5号6楼为窝点，多次通过网络结识他人，以家人生病需要医药费等为由骗取被害人罗某1等人财物，涉案数额为56000元。
上述事实，有现场勘查材料，被害人陈述，证人证言，手机等物证，被告人张玉焕的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张玉焕结伙组织、领导传销活动，扰乱经济秩序，还以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成组织、领导传销活动罪和诈骗罪，依法应予惩处。被告人张玉焕归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张玉焕判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人张玉焕犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期三年，罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币15000元。
二、随案移送的白色OPPOR9手机一部，予以没收，上缴国库。责令被告人张玉焕退赔被害人罗某1人民币4000元、黄某1人民币15000元、罗某2人民币27000元、李某1人民币5000元、黄某2人民币5000元。
东莞市第三市区人民检察院抗诉提出：1.司法解释具有追溯力。根据2001年最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。最高法、最高检于2016年12月19日颁布施行的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定利用电信网络技术手段实施诈骗三万元以上，应认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，本案中张玉焕诈骗的数额已达56000元，属于数额巨大。
2.现行司法解释与犯罪行为实施时的司法解释并无矛盾。虽然根据2001年最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。根据2011年最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值三万元至十万元以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。2014年《广东省高级人民法院、广东省高级人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》规定，“东莞数额巨大的起点掌握在十万元以上”。但2016年12月19日最高法、最高检颁布施行的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》认定诈骗数额是对旧司法解释关于诈骗数额为“三万元至十万元以上”的进一步明确，与之前的司法解释没有矛盾之处，且该新司法解释效力也高于广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于诈骗数额“十万元”的规定。
3.法院的判决量刑畸轻。本案张玉焕诈骗数额为56000元，属于数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判跨档次量刑，属于量刑畸轻。原判适用法律错误，导致对张玉焕的量刑畸轻，请依法改判。
东莞市人民检察院同意抗诉机关的抗诉意见。
经审理查明，一、组织、领导传销活动犯罪事实
原审被告人张玉焕及李某4、黎某、左某等人相继加入龙某、王某1等人组织、管理的传销组织，张玉焕在该传销组织中担任“家长”。该组织在东莞市、深圳市等地发展成员，要求成员缴纳8980元购买一份产品，并根据成员发展下线或购买产品数量将成员分为五个层级进行管理。经过发展，该组织内部参与传销人员在30人以上且层级在3级以上。
认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，检查笔录，手机、银行卡等物证，扣押清单，传销组织架构图，证人李某2、李某3，黄某4、张某成、黎某1、黎某2、李某5、华某谢某、王某2、严某、廖某1、罗宝珠、冯某、李某6、罗某3、顾某1、廖某2、顾某2、顾某3、李某7、李某8、兰慧明、欧某、黄某5、邓某的证言，辨认及指认现场笔录，同案人龙某、李某4、黎某、左某的供述及辨认笔录，原审被告人张玉焕的供述、辨认笔录等。
二、诈骗犯罪事实
2015年年初至2016年3月期间，原审被告人张玉焕等人加入上述传销组织后，以东莞市塘厦镇塘新街5号6楼为窝点，通过网络结识他人后，以需要生活费、家人生病需要医药费等为由先后骗取被害人罗某14000元、黄某115000元、罗某227000元、李某15000元、黄某25000元。
认定上述事实的证据有：
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：本案现场位于东莞市塘厦镇塘新街5号出租屋六楼。
2.搜查笔录、扣押物品清单：侦查人员于2016年6月21日对东莞市塘厦镇塘新街5号出租屋6楼进行搜查时，发现银行卡十八张、手机六部等物品。
3.物证：手机一部、银行卡三张，经张玉焕确认，系张作案时所用的手机、银行卡。
4.银行交易流水：罗某2多次向黄凤凤农行4474账户转账，及罗某1、黄某1、黄凤凤的银行账户给张玉焕转账的情况。
5.证人黄某3的证言：黄某3在2016年3月开始在塘厦一出租屋与张玉焕等人实施诈骗，黄某4成功诈骗五次。
6.被害人罗某1的陈述：2015年4月，罗某1通过网络认识一个自称叫张玉焕的女网友，平时通过网络和电话与张联系，后张答应做罗的女朋友。2015年8月下旬，张玉焕以自己受伤、父亲住院等为由向罗要钱，罗先后共汇款4000元给张。
7.被害人黄某1的陈述：2015年6月左右，黄某1通过婚恋网站认识了一名自称张玉焕的女子，张同意做黄的女朋友，但黄每次邀请张见面，张都以各种理由拒绝。后张玉焕称没钱吃饭，黄某1觉得张很可怜，遂转账300元给张。后张玉焕称其父亲阑尾炎需要手术费，黄某1在2015年7月至2016年2月期间先后约20次共汇给张7000元。后黄某1还按张玉焕的要求给张的手机号充值100元。2016年4月，黄某1与张玉焕约见面，当天张玉焕称在路上把两名男子的相机弄坏了，对方男子在电话中要求黄赔偿，黄怕对方对张不利，遂通过微信和银行转账给了对方8000元。后张玉焕就没有与黄某1联系过。
经指认，黄某1确认其通过微信红包及银行转账的交易记录。
8.被害人罗某2的陈述：2015年10月份左右，罗某2通过有缘网认识了一名叫黄凤凤的女子，之后两人见过两次面，黄凤凤也答应做罗某2女朋友。刚认识时，黄凤凤以钱不够花，先后两次叫罗某2给生活费，罗共给了1000元。接着，黄凤凤称得了肾结石，要动手术，手术费要一万多元，罗自己汇款4500元到黄凤凤的农行卡上，并叫老乡盘某帮忙凑了8000元汇给黄凤凤。过了三天，黄凤凤又说手术钱差600元，罗又汇了600元给黄。后来，黄凤凤以生活费、母亲生病、新年红包等名义多次向罗要钱，罗均按黄凤凤的要求给了，一共给黄27000元。后罗某2问黄凤凤还钱，黄没有理会，手机号码也是空号，QQ上联系也不回复。
经辨认，罗某2辨认出张玉焕就是黄凤凤，并指认出与张玉焕（黄凤凤）之间的聊天记录及转账、汇款记录。
9.证人盘某的证言：2015年10月23日，盘某接到罗某2的电话，罗称其女朋友黄凤凤要动一个肾结石手术，叫盘某帮忙凑8000元。盘先后三次共汇款8000元到黄凤凤的银行账户。
10.被害人李某1的陈述：2015年上半年，李某1在东莞凤岗镇通过网络认识张玉焕，二人见过两次。二人认识期间，张玉焕以没有生活费、母亲病重需要动手术等为由先后四次向李某1借钱，李共给了张5000元。之后张玉焕就不回信息，也不接电话。
11.被害人黄某2的陈述：2016年3月，黄某2通过网络认识一名自称宋某的网友，对方QQ号为31×××09，后宋某以家人生病、弟妹上学等为由向黄某2借钱，黄先后共给了宋5000元。
12.原审被告人张玉焕的供述与辩解：张玉焕加入传销组织后，黄石教张找男性聊天，取得对方信任，然后找机会向对方借钱，张使用过此方法骗取过多名男子的钱款。（1）2015年张玉焕在有缘网上认识了罗某2，并自称黄凤凤，之后两人在东莞市塘厦镇见了面，并交换了手机号码，到了12月份的时候，张玉焕就以没有生活费、身体不舒服等为由骗了罗某220000多元，罗通过QQ红包或银行卡转给张玉焕。（2）张玉焕没有和黄某1聊过，跟张同住一个出租屋的那些男孩子有在网上冒充女孩子跟男网友聊天并叫男网友打钱的行为，他们一般会借用张玉焕卡号和名字，让对方打钱到张玉焕卡上。张玉焕记得有一次一个男的叫张玉焕接电话，并让张玉焕说去找对方的路上撞坏了别人的相机，需要赔钱，叫对方打钱过来。（3）张玉焕还骗了罗某1约3000元，黄某2琪约2000元，李某1约2300元，手机登陆后能找到对方的QQ号，钱是打到银行卡里面，具体哪张卡不记得。张玉焕使用的QQ账号是31×××09。
经指认，张玉焕确认张与罗某1、罗某2等人的QQ信息及聊天截图。
针对抗诉机关的抗诉意见，本院结合本案事实、证据情况评判如下：原审被告人张玉焕通过网络婚恋网站、网络即时通讯工具，编造虚假身份或虚假意向，与被害人进行网络交流，在骗取对方信任、确立交往关系后，选择时机提出生活费短缺、急需医疗费用、遭遇困境等各种理由，骗取钱财后便不再与对方联系，是一种网络交友诈骗行为。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件法律若干问题的意见》的规定，犯罪数额三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。原审被告人张玉焕的犯罪数额达56000元，属于数额巨大。原判未在诈骗罪数额巨大的量刑档次内量刑，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关及东莞市人民检察院的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人张玉焕结伙组织、领导传销活动，扰乱经济秩序；还以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成组织、领导传销活动罪和诈骗罪，依法应予数罪并罚。原审被告人张玉焕归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初2166号刑事判决判项第一项中组织、领导传销组织罪的定罪量刑、诈骗罪的定罪部分及判项第二项；
二、撤销东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初2166号刑事判决判项第一项中诈骗罪的量刑部分；
三、原审被告人张玉焕犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒三年，并处罚金人民币10000元。总和刑期四年二个月，罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2020年3月20日止。罚金在本判决生效后一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 尹巧华
代理审判员 陈婉筠
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 饶含垚