甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终498号
上诉人（原审被告）杜轲，男，汉族。
委托代理人杜如勋，男，汉族,系上诉人杜轲之父。
被上诉人（原审原告）甘肃长风钢结构工程有限公司。住所地，甘肃省酒泉市瓜州县工业园区。
法定代表人彭建清，该公司总经理。
上诉人杜轲因与被上诉人甘肃长风钢结构工程有限公司（以下简称长风钢构公司）劳动争议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杜轲委托代理人杜如勋，被上诉人法定代表人彭建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月1日杜轲应聘到长风钢构公司工作，双方未签订劳动合同，口头约定杜轲实习期为一个月，实习期工资2400元，实习期满后每日工资130元，按月支付，但双方未约定每月的工作时间。2012年8月杜轲担任长风钢构公司生产制造管理员，2013年2月25日，长风钢构公司下发（2013）001号《关于公司临时用工协议签订通知》内容为：“公司各部门、项目部：经公司全体股东会议通过，现委托杜轲同志（身份证号:6222241198807180010）代表甘肃长风钢结构工程有限公司与所有员工签订临时用工协议”。2013年9月16日，杜轲离职，长风钢构公司给杜轲出具离职证明一份载明：“兹有杜轲同志（身份证号：622224198807180010）为我公司生产制造部员工，今办理相关离职手续，现办理完毕，准予离职，与我公司再无任何劳动关系”。杜轲在长风钢构公司工作期间，长风钢构公司未为其缴纳社会保险。2015年3月，杜轲以长风钢构公司拖欠其工资等为由申请肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁，该委2015年3月19日作出肃劳仲裁字[2014]302号仲裁裁决：一、甘肃长风钢结构公司支付杜轲未签订劳动合同二倍工资42900元；二、甘肃长风钢结构公司为杜轲缴纳2012年4月1日至2013年9月社会保险；三、甘肃长风钢结构公司向杜轲支付经济补偿金5850元；四、甘肃长风钢结构公司向申请人杜轲支付带薪年假工资650元；五、甘肃长风钢结构公司向申请人杜轲支付公告费300元。另查明，对长风钢构公司提交的《关于公司临时用工协议签订通知》和张伟等人的《临时用工协议》，杜轲对真实性无异议，但提出均是发生事故后所补签且本人是长期工而非临时工，不是同一种情形。2012年7月15日的《临时用工协议》中无本人签字确认，不予认可。
原审认为，杜轲作为公司负责人事管理的职工，负有代表公司与劳动者签订书面劳动合同的职责，在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自已。在长风钢构公司《关于公司临时用工协议签订通知》发出后，其不为自己签订劳动合同不能归责于公司，杜轲也没有证据证明曾向长风钢构公司提出签订劳动合同，但遭到长风钢构公司拒绝，或者长风钢构公司公司故意拖延签订，即使杜轲未与长风钢构公司签订书面劳动合同，也是其自身履行职责的失职。因自身过错造成的损失，要求长风钢构公司承担不利后果，显然有违公平。故杜轲作为长风钢构公司的管理者，提出公司来与自己签订书面劳动合同，其主张二倍工资差额的请求不予支持。杜轲辩称的《关于公司临时用工协议签订通知》和张伟等人的《临时用工协议》是发生事故后所补签，但未提供相关证据证实。根据《民法通则》的相关规定，如果补签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，故杜轲的辩称理由不能成立，不予采纳。关于缴纳社会保险的问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除协议的，应当支付经济补偿。长风钢构公司虽然给杜轲出具了《离职证明》但该证明并不能充分说明，杜轲的离职是其自愿与长风钢构公司协商一致的结果。故长风钢构公司应当支付杜轲经济补偿。关于被告杜轲带薪年休假的问题，虽然长风钢构公司诉称中陈述，杜轲春节已休假15天享受了带薪年休假，但不能说明杜轲具体休假时间，亦未提交考勤、工资等证据予以证明，故对长风钢构公司的主张不予采信，长风钢构公司需按照职工日工资收入支付杜轲未休年休假工资，扣除正常工作期间的工资收入外，还需向杜轲补发带薪休假的工资。对于杜轲所述的其月工资为3900元，工作时间达到每月30天的理由，缺乏充分有效的证据证实。因此杜轲离职前12个月的平均工资应以21.75天计算，即以月平均工资2827.50元计算其带薪休假工资和经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，第二项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，判决如下：一、原告甘肃长风钢结构工程有限公司不予支付被告杜轲未签劳动合同的二倍工资；二、原告甘肃长风钢结构工程有限公司支付被告杜轲解除劳动合同经济补偿金5655元（2827.50×2个月）；三、原告甘肃长风钢结构工程有限公司支付被告杜轲带薪年休假工资1300元（2827.50元×5天×2倍）；四、原告甘肃长风钢结构工程有限公司支付被告杜轲公告费300元；五、驳回原告甘肃长风钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。以上二、三、四项，限原告甘肃长风钢结构工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告杜轲。
上诉人杜轲不服一审判决，向本院提起上诉称，杜轲是公司生产制造部员工，并不负责人事管理，被上诉人提交的任命杜轲代表公司与所有员工签订临时协议的文件并未在庭审中质证。被上诉人提交的《关于公司临时用工协议签订通知》和张伟等人的《临时用工协议》是发生事故后所补签。杜轲在长风钢构公司工作期间公司没有与杜轲签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。杜轲于2013年9月16日离开长风钢构公司，依照《劳动法》的规定长风钢构公司应当支付杜轲未签劳动合同的二倍工资和解除合同的经济补偿金，为杜轲缴纳各项社会保险，支付杜轲带薪年休假工资。故请求：1、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初440号民事判决，依法改判；2、判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额42900元（3900元/月×11个月）；3、判令被上诉人为上诉人补缴2012年4月1日至2013年9月期间的社会保险金（具体数额以社保部门核算为准）；4、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金5850元（3900元/月×1.5个月）;5、判令被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资差额1300元（130元／天×5天×2）；6、判令被上诉人向上诉人支付被上诉人向上诉人支付公告费300元；7、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人长风钢构公司辩称，杜轲是项目开工后公司尚未成立时作为电工招进公司的，因杜轲有电工操作证，公司安排其作为电工管理者。2012年9月20日植物园项目一期完工后大部分人员走后，公司让杜轲负责相关事情。2012年12月份放假，春节过后植物园项目二期开工后公司安排他管理人事，杜轲上班时间并不是每月30天。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人未向法庭提交新证据。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人主张的未签订劳动合同二倍工资的问题。本案中杜轲虽是公司生产制造部员工，但在植物园项目中作为公司授权负责代表长风钢构公司与劳动者签订书面劳动合同，负有对其他劳动者不签订劳动合同的督促、管理职责，应知道用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律后果。杜轲自己明知没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，应当承担个人过错产生的不利后果。杜轲诉称被上诉人提交的任命杜轲代表公司与所有员工签订临时协议的文件系伪造，《临时用工协议》系事后补签，但因其并未提供证据加以证明，故上诉人杜轲该诉请于法无据，不应支持。另外本案中杜轲也未提供证据证明曾向被上诉人提出签订劳动合同而被拒绝或者被上诉人故意拖延签订。因此本案中未签订劳动合同过错不在于被上诉人，上诉人杜轲请求主张二倍工资差额的诉请不予支持。
关于杜轲上诉要求长风钢构公司为其补缴各项社会保险费的请求，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。被上诉人杜轲请求上诉人为其补缴2012年4月1日至2013年9月期间的社会保险金，是征收机构与缴纳单位之间的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，上诉人可向社会保险行政部门申请处理。
关于上诉人主张的经济补偿金问题。因本案中双方一审、二审均认可杜轲实习满后日工资130元，故应认定该工资数额为杜轲的日工资标准。鉴于双方未明确约定杜轲每月工作时间，被上诉人作为用人单位在庭审中未能提供证据证明，杜轲举示的考勤表也不能充分证明其主张，故杜轲的月计薪天数应按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“日工资、小时工资的折算”规定：“月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”。故杜轲的工资应为2827.5元／月（130元／天×21.75天／月）。上诉人关于其月工资计算天数应为30天的主张，没有法律依据，本院不予支持。现因双方对离职原因各执一词，且均不能提供相应证据佐证，但被上诉人长风钢构公司确于杜轲工作期间未为其缴纳社会保险，杜轲于2013年9月16日后再未到被上诉人处工作属实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据相关法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故被上诉人应支付杜轲解除劳动关系经济补偿金5655元（2827.5元/月×2个月），原审法院计算该项数额正确，本院予以确认。
关于带薪年休假工资问题，根据《企业带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资的日工资按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。本案中上诉人自2012年4月1日起至被上诉人处工作，至2013年9月16日劳动关系解除，累计工作已满1年不满10年，其每年有权享受的带薪年休假天数为5天，现被上诉人未能提供证据证明其已安排杜轲在离职前享受带薪年休假，故应当支付杜轲带薪年休假加班工资1300元（2827.5元/月÷21.75天×5天×2），原审法院计算该项数额方式有误，但数额正确，特此指出。
关于杜轲上诉要求支付仲裁委公告费300元的请求，该公告刊登在2014年12月18日的《酒泉日报》，内容为酒泉市肃州区劳动争议仲裁委员会向长风钢构公司公告送达应诉通知书、开庭通知书等法律文书，并通知该公司与杜轲劳动争议纠纷一案的开庭时间和开庭地点。因造成该公告的原因在于受送达方长风钢构公司，故该笔费用应当由其承担，原审对此认定并无不妥。
综上所述，杜轲的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由甘肃长风钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
代理审判员 郑 杰
代理审判员 石改军
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 翟 勇