湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4060号
上诉人（原审原告）：成建湘，男，1964年10月27日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉广电房地产开发有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道398号。
法定代表人：陈汝超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈卫星，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘劲松，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人成建湘因与被上诉人武汉广电房地产开发有限公司（以下简称武汉广电公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理，上诉人成建湘的委托诉讼代理人朱圣传、被上诉人武汉广电公司的委托诉讼代理人陈卫星、刘劲松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成建湘上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持成建湘一审的诉讼请求；二、本案的二审诉讼费由武汉广电公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、武汉广电公司所谓“施工新工艺”实为偷工减料，以次充好，属工程质量事故和质量缺陷。2、武汉广电公司所谓的已经维修的说辞，是自欺欺人，于事无补。3、武汉广电公司明知不能修复墙面开裂漏水，故反复强调保修时效。二、一审法院适用法律错误，应当依法撤销一审判决并改判。1、室内墙面开裂漏水应定性为产品存在严重质量缺陷。2、物业公司对室内墙面维修多次均无法解决问题，武汉广电公司在保修期内拖延时间，以达到逃避法律责任的目的。3、成建湘的代理人在一审开庭时明确本案案由为商品房买卖合同纠纷，但一审法院仍拿违约或侵权说事，其用意为掩盖真相。4、缺陷产品的诉讼时效应当以汉阳区质监站出具的《武汉市房屋建筑工程施工质量投诉处理报告》的送达时间为准，本案未过保修期时效。5、武汉广电公司应支付墙面返工重做、租房和搬家的费用。
武汉广电公司辩称，一审法院开庭审理时已向成建湘释明要求其明确承担责任的类型，建议成建湘变更诉讼请求，成建湘未变更诉讼请求应承担不利的法律后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，成建湘在一审中提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
成建湘向一审法院起诉请求：1、判令武汉广电公司一次性赔偿成建湘都市兰亭4-4-1203号房屋墙面返工重做工程费用26323.88元；2、判令武汉广电公司一次性赔偿成建湘墙面重做施工期间租房费用12673.87元；3、判令武汉广电公司一次性赔偿成建湘搬家费3000元；4、本案诉讼费用由武汉广电公司承担。
一审法院认定事实：成建湘取得武汉广电公司开发的位于武汉市汉阳区汉阳大道98号都市兰亭4栋4单元12层3室还建房屋，并于2010年4月2日办理了房屋所有权证。2008年9月12日，都市兰亭4号楼办理竣工验收备案。房屋交付时，武汉广电公司向成建湘交付了《住宅质量保证书》，保证书约定：墙面、地面、管道渗漏保修期一年；墙面、顶棚抹灰层脱落保修期一年。成建湘未就其提出的墙面开裂问题向武汉广电公司报修。
2015年6月26日，武汉市建筑工程质量监督站作出《关于陈绍隆等5人反映汉阳区都市兰亭墙面开裂等质量问题的信访事项答复意见书》，内容为：“一、反映的主要问题和诉求。（一）反映的主要问题。房屋自2008年交房后，墙面陆续出现大面积裂缝，虽然开发商进行了多次维修，但一直未彻底解决墙面开裂问题，局部有渗漏现象。（二）业主诉求。要求开发商拟定彻底解决问题的维修方案，对墙面裂缝进行维修，保证维修后不再开裂。……（二）调查处置情况。据施工单位反映，该小区自2008年交付使用后，不断有业主反映墙面沿砌筑砂浆灰缝处开裂，开裂较普遍，施工单位一直采取不同的方式进行维修，当时维修效果不理想，通过与业主进行协商，有372户采取经济补偿的形式解决该问题。6月25日，我站会同汉阳区建管站组织开发商、施工单位、物业公司到部分住户家中进行现场查看，你们反映的情况基本属实，现场发现住户家中大部分墙面有沿砌体灰缝开裂现象，个别住户家中开进阳台处外墙有渗漏现象。……（三）墙面开裂原因初步分析。该小区室内墙体未抹灰，采用直接在加气混凝土砌块上批腻子的施工工艺（据施工单位反映，当时在广州采用此工艺，属当时推荐使用的新工艺），由于砌筑砂浆和加气混凝土砌块的温度收缩不一致，造成墙面沿砌体灰缝开裂。三、处理意见。我站会同汉阳区建管站继续跟踪督办，督促开发商尽快制定维修方案并开展维修工作”。同年12月8日，武汉市汉阳区建筑工程质量监督站就都市兰亭小区多名业主联名投诉家中房屋墙面出现开裂现象作出《武汉市房屋建筑工程施工质量投诉处理报告》，处理结果：1、根据武城建规【2009】51号文，《武汉市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行规定》第七条规定，投诉人要求经济赔偿的，需要双方通过仲裁、诉讼等途径解决。2、根据武城建规【2009】51号文，《武汉市房屋建筑工程施工质量投诉处理暂行规定》第十八条规定，双方对维修补偿条款存在较大分歧，经过四次调解仍无法达成一致，建议通过仲裁或司法途径解决问题。
2016年8月8日，成建湘的委托诉讼代理人委托武汉同济园建设工程造价咨询有限公司对都市兰亭3-1-1701号（建筑面积144.41㎡）、4-3-301号及1-2-607号（建筑面积83.98㎡）三套房屋进行墙面返工重做工程造价鉴定，其出具的《墙面返工重做工程造价咨询报告书》咨询结论分别为：都市兰亭3-1-1701墙面返工重做工程预算编制为47131.05元；都市兰亭4-3-301墙面返工重做工程预算编制为32630.58元；都市兰亭1-2-607墙面返工重做工程预算编制为30927.22元。
另，案件审理过程中，一审法院向成建湘进行释明如下：若成建湘认为现房屋墙面出现开裂问题系房屋主体结构质量问题，须提交相关房屋鉴定报告；若认为该问题仅系房屋质量瑕疵，可依法要求修理、重做，须变更现要求赔偿损失的诉讼请求。对此，成建湘答复：现房屋出现的墙面开裂问题非房屋主体结构质量问题，无须鉴定，但认为该现象的出现系建筑工程质量重大缺陷，成建湘经多次维修仍未能修好，且双方经过多次协商均未能解决问题，故坚持赔偿损失的诉讼请求。
一审法院认为：武汉广电公司在取得竣工验收备案证明后交付房屋，符合合同约定的房屋交付条件。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”的规定，成建湘所购房屋出现质量问题后，武汉广电公司应在保修期内承担修复等相应责任。上述责任基于合同法产生，亦符合商品房质量瑕疵的救济途径，但成建湘的委托诉讼代理人当庭拒绝明确请求武汉广电公司承担责任的类型，其应对此承担不利的法律后果。武汉广电公司交付的《住宅质量保证书》对房屋墙面保修期限的约定符合《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第五条第3项“……墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年；墙面、顶棚抹灰层脱落1年”中规定的期限，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款、第二款的规定，买受人应当在质量保证期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。具体到本案中，一方面，成建湘未将房屋存在质量问题的情形通知武汉广电公司，已存在由成建湘自身承担不利后果的法律风险；另一方面，即使在成建湘通知武汉广电公司房屋出现质量问题的情况下，也应首先由武汉广电公司承担修复责任，而非由成建湘直接自行修复，只有当武汉广电公司拒绝或拖延修复，成建湘才能自行修复并要求武汉广电公司承担损失。本案武汉广电公司未拒绝修复，为此，一审法院曾向成建湘释明上述法律规定，建议成建湘就房屋存在的相关质量问题提出“由武汉广电公司予以修复”的诉讼请求，但成建湘拒不同意由武汉广电公司修复，坚持仅要求武汉广电公司赔偿墙面返工重做费、租房费、搬家费等费用，又无证据证明上述费用已实际发生，故该请求无事实和法律依据。综上，对成建湘的全部诉请不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第一百五十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款，《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第五条第3项、第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回成建湘的诉讼请求。一审案件受理费人民币850元，由成建湘负担。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为成建湘能否径直对案涉房屋墙面返工重做工程费用26323.88元、墙面重做施工期间租房费用12673.87元及搬家费3000元要求武汉广电公司一次性赔偿。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。因武汉广电公司对案涉房屋质量问题并未拒绝修复，且成建湘主张的上述费用并未实际发生，故成建湘坚持要求武汉广电公司赔偿墙面返工重做费、租房费、搬家费等费用的请求缺乏事实和法律依据,一审判决驳回成建湘的全部诉讼请求并无不当。
综上所述，成建湘的上诉理由和请求均因缺乏事实和法律依据不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由成建湘负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏循平
审判员 黄 更
审判员 张立新
审判员 王 阳
审判员 陈继红
二〇一七年九月一日
书记员 余文婷
书记员 陈喜兰