宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁01刑终75号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1974年6月12日出生，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地：宁夏回族自治区银川市，住银川市兴庆区。2008年8月30日，因殴打他人被灵武市公安局罚款一百元；2009年6月17日，因殴打他人被灵武市公安局行政拘留十日，并处罚款五百元；2015年3月10日因吸食毒品冰毒被灵武市公安局行政拘留十四日；2015年3月19日，因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕。现羁押于灵武市看守所。
辩护人杨美玲，合天律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理灵武市人民检察院指控原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月4日作出（2015）灵刑初字第257号刑事判决。在法定审限内，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人杨美玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人杨某某系吸毒人员。2015年2月14日左右，被告人杨某某在灵武市宁东镇友缘KTV向王某某贩卖5克毒品冰毒；2015年2月22日，被告人杨某某在灵武市宁东镇友缘KTV门口向王某某贩卖5克毒品冰毒。
2015年3月9日，公安民警在被告人杨某某驾驶的宁AB48**号黑色丰田牌轿车内查获白色晶体状物品9小包、洋红色粉末状物品1小包、内装有15个宽约1.5厘米的锡纸卷的黑色纸盒1个、内装有54个大小不等的白色小包装袋的塑料包装袋1包。经称量白色晶体状物共计6.03克，洋红色粉末状物0.06克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人杨某某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人非法贩卖10克，从被告人杨某某驾驶的宁AB48**号黑色丰田轿车内查获毒品甲基苯丙胺6.09克，被告人杨某某贩卖毒品共计16.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杨某某的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人杨某某向王某某贩卖300元毒品冰毒零包7次，计2克，对该指控只有证人王某某的证言而无其他证据予以佐证，不能确认被告人杨某某向王某某贩卖300元毒品冰毒零包7次，计2克的犯罪事实，因此该起指控不予认定。被告人杨某某辩解的从其车上查获的6.09克毒品甲基苯丙胺是自己吸食的，其没有贩卖过毒品。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，依法应认定为其贩卖的毒品。因此，从被告人杨某某车上搜查出6.09克毒品应认定是其贩卖的毒品，故其辩解意见不能成立，不予采纳。被告人杨某某的辩护人认为公诉机关指控被告人杨某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。从被告人杨某某车上查获的毒品6.09克，虽依法计算为其贩卖毒品的数量，但在量刑时，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；作案工具手机一部（黑色三星牌W2014型）依法予以没收。
上诉人杨某某的上诉理由：认定上诉人杨某某向王某某贩卖冰毒10克的事实不清、证据不足；一审法院认定上诉人贩卖冰毒6.09克的行为不能成立。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人杨某某系吸毒人员。2015年2月14日、22日，上诉人杨某某二次向王某某贩卖冰毒。2015年3月9日，公安民警在上诉人杨某某驾驶的宁AB48**号黑色丰田牌轿车内查获白色晶体状物品9小包、洋红色粉末状物品1小包。经称量鉴定，查获的甲基苯丙胺（冰毒）6.03克、甲基苯丙胺片剂（麻果）0.06克。
上述事实，有一、二审庭审举证并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍信息，证实上诉人杨某某犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.搜查笔录及照片，证实2015年3月9日，公安民警对上诉人杨某某驾驶的宁AB48**号黑色丰田牌轿车进行搜查，查获白色充电插头一个（无连接线）、塑料小包装袋一包（共五十四个）、一个外侧用白塑料袋包装，内侧用洋红色茶叶袋包装的小袋、一个黑色纸盒。打开充电插头，里侧装有白色小塑料袋包装物6袋，其中5袋内装有白色晶体状物品，1袋装有洋红色粉末；洋红色茶叶袋包装的小袋内有四小袋白色晶体状物品；黑色纸盒内装有15个宽约1.5厘米的锡纸卷。
3.称量笔录及照片，证实2015年3月9日23时10分至23时35分，公安民警将从上诉人杨某某驾驶的宁AB48**黑色丰田轿车内搜查的装在白色插头内的物品（包括5小包大小不等的白色晶体状物、1小包洋红色粉末）及洋红色茶叶袋包装的物品（内装有4小袋白色晶体物）进行称量。
经称量，9包白色晶状物总净重为6.03克，洋红色粉末状物的净重为0.06克。
4.扣押清单、随案移交清单及照片，证实2015年3月9日，公安民警从上诉人杨某某处扣押以下物品：黑色纸盒1个（内装15个宽约1.5厘米的锡纸卷）、塑料袋1个（外侧为白色塑料袋包装，内侧用洋红色茶叶袋包装，内装4小袋白色晶体状物）、洋红色丝绸袋1个（袋口有抽绳，袋子两侧印有花色图案）、塑料包装袋1包（内装54个大小不等的白色小包装袋）、白色插头1个（无连接线，内装5小包大小不等的白色晶状物、1小包洋红色粉末）（毛重0.2克、包装袋重0.14克）、黑色三星牌W2014型翻盖手机1部（手机串号为354056059176903）。
5.（银）公（物）鉴（理化）字（2015）432号毒品检验鉴定报告，证实2015年3月19日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，从上诉人杨某某所驾驶的白色丰田牌轿车内扣押的10包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
6.毒品收据，证实2015年4月7日，公安民警向银川市公安局刑事犯罪侦查局缉毒支队上交毒品甲基苯丙胺6.09克，取检材甲基苯丙胺1.02克，实交毒品甲基苯丙胺5.07克。
7.证人王某某手机号码为的短信内容照片，证实王某某与联系人为“哥”的人多次发短信，“哥”发信息内容为：你现在还差我多少，王某某回复：你再给我10个，我就差你6700不算手机那五百块钱还差4天过年年前差不多能给你，“哥”回复：我现在就在借钱呢，我没办法再给你拿10个了。王某某回复：你不给我拿我咋弄阿，哥，我去拿弄阿。“哥”发信息：你打上，我下半夜回来给你电话。王某某回复：哥，我朋友还在呢，我给你打一千，我留几百块钱生活费。“哥”回复：那就算，太少也不顶事。
8.证人王某某的证言，证实王某某自己吸食和向他人贩卖的毒品是从上诉人杨某某处购买的。杨某某在灵武市宁东镇中心区经营一家友缘KTV，平时驾驶一辆黑色的车牌号为宁丰田轿车，杨某某的联系号码为，王某某在手机通讯录中存入杨某某的手机号码联系人是“哥”。王某某的手机号码为。王某某手机上保存的发给“哥”（即上诉人杨某某）的短信内容“你再给我10个，我就差你6700元不算手机那五百元”的意思是指的是买10克冰毒，6700元是2015年2月杨某某卖给王某某的2次5克的冰毒后欠杨某某的钱。
王某某从上诉人杨某某手中购买过十几次毒品，数量较大的购买过两次。其中一次为2015年2月14日左右的下午三、四点钟，王某某先通过电话联系杨某某，后按照杨某某的要求在友缘KTV后边二楼的房间，花费1200元从杨某某处购买了5克冰毒。第二次为2015年2月22日，杨某某主动打电话给王某某，称其奶奶病重，在医院需要用钱，有5克毒品要卖给王某某，让王某某务必购买。当日晚上12点多，王某某驾车到友缘KTV门口以3500元的价格从杨某某处购买了5克冰毒。王某某从杨某某手中花费2000多元购买过7个大约2克重的冰毒零包。其从杨某某处购买的10克冰毒自己吸食了一部分，向宁东镇一个叫“萍萍”的女子贩卖了2克左右，从其身上查获6.44克毒品。
9.王某某手机号码为的通话记录，证实2014年12月16日至2015年2月15日期间，王某某的手机号码与杨某某的手机号码有频繁的通话及短信往来。2015年2月14日21时07分至2015年2月15日00时11分王忠阳与杨新强手机号码有短信往来。
10.杨某某手机号码为的通话记录，证实上诉人杨某某所使用的的手机号码与王某某所使用的的手机号码自2015年2月21日23时许至2015年2月22日19时33分有多次通话及短信往来。
11.证人马某某的证言，证实马某某为杨某某开车已经四个月了，马某某多次驾车拉杨某某到大武口或银川购买毒品，到达大武口或银川后，杨某某让马某某下车休息，杨某某一人驾车去拿毒品，拿上毒品后就返回宁东出售。在马某某驾车的过程中，听到过杨某某和对方的通话，杨某某在电话中有时称拿一个，有时称拿一手。杨某某具体将毒品出售给谁，马某某也不清楚。
12.证人杨某甲（系杨某某的哥哥）的证言，证实杨某甲知道杨某某在灵武市宁东镇中心区黎明路和他人合伙经营友缘KTV，同时在友缘KTV旁边经营了一家小旅馆。
13.证人黎某某的证言，证实上诉人杨某某经营的友缘KTV所用的门面房是从了黎某某处承租而来的。杨某某平时与黎某某联系的手机号码为：。
14.证人魏某某的证言，证实2014年11月，魏某某从上诉人杨某某处转租了位于灵武市宁东镇中心区黎明路二区106号门面房。魏某某因门面房事宜与杨某某联系时，杨某某所使用的联系方式为。
15.房屋转租协议、指认照片二张，证实上诉人杨某某与魏某某签订过转租协议，签订转租协议时，杨某某使用的手机号码为。上诉人杨某某在转租给魏某某的房屋卷帘门上留的联系电话为：。
16.公安行政处罚决定书，证实2008年8月30日，杨某某因殴打他人被灵武市公安局决定罚款一百元。2009年6月17日，杨某某因殴打他人被灵武市公安局决定行政拘留十日并处罚款五百元。
2015年3月10日，上诉人杨某某因吸食毒品冰毒成瘾被银川市公安局宁东公安分局决定行政拘留十四日。
17.到案经过，证实2015年3月9日15时许，银川市公安局宁东公安分局磁窑堡派出所民警在工作中发现上诉人杨某某有吸毒嫌疑，后公安民警将其带回派出所进行审查。
18.被告人杨某某的供述，证实上诉人杨某某吸食毒品，其吸食的毒品是从王某某和“赖狗”处购买的。杨某某称从“赖狗”手里买过七八次毒品，每次都买300元的一袋。杨某某认识王某某，在2015年2月，杨某某和王某某之间互相发过很多短信，杨某某和王某某互相发短信的手机号是，王某某的手机号是。
上述证据来源、形式合法，内容客观、真实，且相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，2015年3月9日，从其驾驶的轿车内查获甲基苯丙胺（片剂）6.09克，其行为已构成贩卖毒品罪，现场查获的甲基苯丙胺（片剂）6.09克应认定为上诉人杨某某贩卖毒品的数量。对于上诉人杨某某及其辩护人提出的认定上诉人杨某某向王某某贩卖冰毒10克的事实不清、证据不足及认定上诉人杨某某贩卖冰毒6.09克的行为不能成立的辩解及辩护意见，经查，现有证人证言、手机短信内容照片、通话记录、上诉人杨某某的供述等证据，能够证实上诉人杨某某与王某某二人存在毒品交易的事实，但原审认定上诉人杨某某贩卖毒品数量10克的依据不足，故对于上诉人杨某某及其辩护人提出的认定上诉人杨某某向王某某贩卖毒品数量10克的辩解、辩护意见予以采纳，其他辩解、辩护意见不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人杨某某贩卖毒品的事实存在，但认定贩卖毒品的数量不准，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵刑初字第257号刑事判决第二项即：作案工具手机一部依法予以没收。
二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵刑初字第257号刑事判决第一项即：被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自即自2015年3月19日至2018年3月18日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李根贤
审 判 员 李 刚
代理审判员 杨巧玲
二〇一六年六月一日
书 记 员 李世飞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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