广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1228号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵化泰，男。因本案于2016年5月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人周志辉，男。因本案于2016年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人叶越，男。因本案于2016年5月10日被抓获，同年5月12日被取保候审。
原审被告人赵鹏，男。因本案于2016年6月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人周远航，男。因本案于2016年10月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人刘梓锋，男。因本案于2016年9月26日到案，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人陈维星，男。因本案于2016年9月26日到案，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人江兴海，男。因本案于2016年9月29日到案，同日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，2017年2月27日被取保候审。
原审被告人孙承堃，男。2016年9月23日因犯盗窃罪被江苏省南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案于2016年10月4日到案，同日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人夏东康，男。因本案于2016年9月28日被抓获，同日被取保候审。
原审被告人蒋聪，男。因本案于2016年10月4日到案，同日被取保候审。
原审被告人诸成成，男。因本案于2016年9月21日被抓获，同日被取保候审。
原审被告人张硕，男。因本案于2016年10月19日被抓获，同日被取保候审。
原审被告人童志鑫，男。因本案于2016年10月17日被抓获，次日被取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人周志辉、赵化泰、叶越、赵鹏、周远航、刘梓锋、陈维星、江兴海、孙承堃、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫犯盗窃罪一案，于2017年4月14日作出（2016）粤0305刑初1870号刑事判决。宣判后，原审被告人赵化泰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人周志辉通过QQ(号码：65((((6，昵称：力(()组建“猫((交流群”、“猫((线报群”交流网赚技术，其本人担任群主，每月收取会员会费198元。2015年6月，周志辉制作了FD软件的操作教程。该软件具体操作方法系：（以一家流量充值公司为例）通过该FD软件拦截充值过程中的支付数据，并根据目的修改数据，再将数据上传到运营商服务器。其后，周志辉将上述教程上传至上述QQ群分享。2015年11月期间，被告人周志辉通过QQ好友得知江苏欧某电子商务有限公司（下简称“欧某公司”）的话费充值漏洞后，通过FD软件拦截充值数据，将系统设置的付款金额修改为0.01元充值话费100元、200元、500元，非法充值话费12次，共盗得6000元。
2016年3月16日，被告人赵化泰利用欧某公司、深圳市葡某信息技术有限公司（下简称“葡某公司”）、新锐某下公司的漏洞，采用上述类似的方式，在欧某公司话费充值平台上非法充值话费19次共9500元，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费共10800元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币作案9次共130000个。2016年4月份期间，赵化泰利用从网友处获取的唯品会漏洞，盗取唯品会购物消费卡账户和密码信息，然后在创某(上海)信息技术有限公司(以下简称“创某公司”)的微店内进行激活消费25次共30767元。
2016年3月份期间，被告人叶越在得知新锐某下公司的漏洞线报后，让洪某(已起诉)、鑫总(另案处理)使用FD软件在葡某公司话费充值平台上非法充值话费9次共1500元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币58次共37000个。
2016年3月份期间，被告人赵鹏明知一凡(另案处理)在利用新锐某下公司的漏洞，让一凡使用FD软件在新锐某下公司Q币充值平台上为自己及他人非法充值Q币15次共22800个，其向一凡支付888元。
被告人周远航与许某(已起诉)经合谋，周远航负责在网络上为许某宣传充值话费并接单、收取客户充值款，许某负责使用FD软件充值，“WHT”(另案处理)负责提供漏洞线报，所得赃款三人平分。2016年3月6日，周远航为许某接单12笔，许某在葡某公司的话费充值平台上，利用FD软件将系统设置的交易金额更改为30元，非法充值话费l2次共4000元。
2016年3月6日、3月16日期间，被告人刘梓锋在明知赵某(另案处理)利用葡某公司、新锐某下公司漏洞盗取网络运营平台销售的商品的情况下，向赵某提供其本人的支付宝账户作为支付工具，赵某采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费7次共2100元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币7次共12000个，期间赵某为刘梓锋非法充值话费600元和Q币9000个。
2016年3月6日，被告人陈维星利用葡某公司、新锐某下公司的漏洞，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费35次共8500元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币9次共57600个。2016年4月份期间，陈维星利用从网友处获取的亚马逊、唯品会等平台销售的购物卡卡号和密码的链接程序，提取上述平台的购物卡账户和密码信息，使用其本人编写的加速激活程序对上述购物卡账户在创某公司的微店内进行激活，盗窃金额共16000余元。
2016年3月6日，被告人江兴海伙同程某(另案处理)，利用葡某公司的漏洞，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费44次共13200元，二人到电信营业厅将上述话费折算成手机充值卡后出售，所得赃款二人均分。
2016年3月6日，被告人孙承堃利用葡某公司的漏洞，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费67次共33500元。
2016年3月6日、3月16日期间，被告人夏东康利用葡某公司、新锐某下公司的漏洞线报，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费l3次共3900元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币19次共80440个。
2016年3月6日，被告人蒋聪利用葡某公司的漏洞线报，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费35次共7900元。
2016年3月6日、3月16日期间，被告人诸成成利用葡某公司、新锐某下公司的漏洞线报，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费117次共35000元，在新锐某下公司Q币充值平台上非法充值Q币61次共27160个。
2016年3月6日，被告人张硕利用葡某公司的漏洞，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费33次共9900元。
2016年3月6日，被告人童志鑫利用葡某公司的漏洞，采用上述类似的方式，在葡某公司话费充值平台上非法充值话费50次共14800元。
另查明，被告人江兴海于2016年9月29日到深圳市公安局招商派出所投案；被告人孙承堃于2016年10月4日到深圳市公安局招商派出所投案；被告人蒋聪于2016年10月4日到深圳市公安局南山派出所投案；被告人刘梓锋、陈维星均于2016年9月26日到深圳市公安局桃源派出所投案。
另查明：周志辉退赔殴某公司6000元并取得谅解；赵化泰退赔殴某公司9500元并取得谅解；叶越退赔新锐某下公司83022元及56072Q币并取得谅解、退赔葡某公司12630.93元并取得谅解；刘梓锋退赔新锐某下公司10394元并取得谅解、退赔葡某公司2100元；江兴海退赔葡某公司13200元并取得谅解；孙承堃退赔葡某公司32060元；夏东康退赔新锐某下公司49181元及45696个Q币并取得谅解、退赔葡某公司10480.35元并取得谅解；蒋聪退赔葡某公司6805.28元；诸成成退赔新锐某下公司15075元及16534个Q币并取得谅解、退赔葡某公司37432.54元；张硕退赔葡某公司9300元并取得谅解；童志鑫退赔葡某公司13308元并取得谅解。
此外，被告人孙承堃曾于2016年9月23日因犯盗窃罪被江苏省南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，在该案中其于2016年7月28日到案，同年8月5日被取保候审，共被羁押9日。
原判认定上述事实有充值记录，QQ聊天记录，指认照片，扣押决定书，扣押清单，搜查证，搜查笔录，发还清单，调取证据通知书，支付宝账户资料及交易记录，报案材料，代运营合同书，收款收据，调解协议及谅解书，唯品会兑换记录及邮单，到案经过，抓获经过，被告人身份信息，证人丁某、冯某1、冯某2、刘某、王某、陈某的证言，同案犯韩某等人的供述，被害单位深圳市葡某信息技术有限公司代表杨某、郝某的陈述，深圳市新锐某下互动数码科技有限公司代表殷小毛的陈述，江苏欧某电子商务有限公司代表张健的陈述，创某(上海)信息技术有限公司代表胡舟的陈述，被告人周志辉等十四人的供述与辩解，程序功能性分析鉴定意见书，数据提取检验报告书，司法会计鉴定意见书等证据。
原判认为，被告人周志辉、赵化泰、叶越、赵鹏、周远航、刘梓锋、陈维星、江兴海、孙承堃、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人周志辉在其组建的收取会费的QQ群内发布FD教程，在一定范围内通过该软件提供了实施盗窃犯罪的方法，在量刑时予以考虑。被告人赵化泰实际上盗得的金额即为其犯罪数额，故其及辩护人辩称之不应计入盗窃金额的部分，缺乏依据，不予采信。被告人赵鹏、陈维星辩称部分Q币及盗窃消费金额被冻结、退回情况在量刑时予以考虑。各被告人为实施盗窃行为而实际支付的少量数额的金钱可不计入各自的犯罪金额，予以扣除。被告人夏东康在讯问笔录中确认其成功盗窃Q币七次共计80440个，均系其自己所为，亦有被害单位提供的数据及Q币记录、其本人提供的支付宝记录等经本人确认的证据为证，故其辩称自己只实际到手Q币四万多个及其辩护人称43776个Q币并非被告人所为，不予采信；其在本案盗窃犯罪中积极参与，不应认定为从犯，对相关辩护意见不予采信。被告人孙承堃曾因盗窃罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现有其他罪行没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人赵化泰已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其从轻处罚；被告人陈维星、刘梓锋、江兴海、孙承堃、蒋聪均能在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对以上五被告人从轻处罚；本案全部被告人均当庭认罪，依法从轻处罚；案发后被告人周志辉、赵化泰、叶越、刘梓锋、江兴海、孙承堃、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫已全部或部分赔偿了被害单位的损失，依法对以上十二位被告人从轻处罚，并认为被告人叶越、刘梓锋、江兴海、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，故决定对该八名被告人适用缓刑。综上，考虑到各被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现、被害单位损失部分已被追回、部分被告人为在校学生等情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十七条之规定，判决：
一、被告人赵化泰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人周志辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
三、被告人诸成成犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
四、被告人叶越犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
五、被告人夏东康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
六、被告人孙承堃犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元。
七、被告人陈维星犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
八、被告人赵鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
九、被告人江兴海犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
十、被告人刘梓锋犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
十一、被告人童志鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
十二、被告人张硕犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
十三、被告人蒋聪犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
十四、被告人周远航犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
十五、扣押的作案工具电脑、手机等由扣押机关依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人赵化泰上诉提出：其激活消费18000元，多余的20767元属在唯品会购物期间产生的订单取消退货所致，涉案金额有重复计算。其具有多个从轻、减轻处罚情节及悔罪表现。原判对其量刑畸重。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人赵化泰、原审被告人周志辉、叶越、赵鹏、周远航、刘梓锋、陈维星、江兴海、孙承堃、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人孙承堃曾因盗窃罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现有其他罪行没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人赵化泰已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因部分犯罪未得逞，但全案不属犯罪未遂，原审认定全案未遂不当，本院予以纠正。原审被告人陈维星、刘梓锋、江兴海、孙承堃、蒋聪在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对以上五人从轻处罚；各原审被告人及上诉人归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚；案发后上诉人赵化泰、原审被告人周志辉、叶越、刘梓锋、江兴海、孙承堃、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫已全部或部分赔偿了被害单位的损失，依法对以上十二人从轻处罚；原审被告人叶越、刘梓锋、江兴海、夏东康、蒋聪、诸成成、张硕、童志鑫犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对该八名原审被告人宣告缓刑。关于上诉人赵化泰对数额的异议，上诉人赵化泰激活消费的数额即为其盗窃的数额。原审判决已对其认罪态度较好、有退赔等情节予以认定并从轻处罚，量刑并无不当，其认为量刑过重的上诉理由不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一七年七月十九日
书记员 陈敏（兼）