安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终45号
原公诉机关铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建华，男，1963年8月11日出生于安徽省铜陵市，汉族，硕士研究生学历，系铜陵市公安局民警，居住地铜陵市铜官区。2015年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人凌霄松，安徽福达律师事务所律师。
铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人何建华犯诈骗罪一案，于2017年1月20日作出（2016）皖0705刑初47号刑事判决。被告人何建华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗出庭履行职务，上诉人何建华及其辩护人凌霄松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：位于原铜陵市钢铁厂围墙外鹞山新村散户53号房屋系自建房，用地类别为商业用地，产权登记人为张某1（何建华舅舅）。该宗土地及地面附属物历史沿革：1989年9月6日，铜陵市城乡建房局颁发了用途为临时性零星网点、面积为15平方米的零星建筑许可证；同年12月19日，铜官山区长江路街道有关部门在占地面积为50.41平方米的测绘图上予以盖章确认；1991年4月18日，铜陵市土地管理局颁发了商业网点临时用地许可证，核定面积29.21平方米，另以虚线标示了21.20平方米土地面积，合计50.41平方米；1993年9月，房地产登记管理部门颁发建筑面积为29.7平方米（注明违章建筑14.7平方米）的房屋所有权证；1998年5月，铜陵市城市规划局颁发面积29.21平方米、使用期限为1998年5月11日至2000年5月11日的网点平房（高度控制4.5米）临时建设工程规划许可证。
涉案土地上建筑物被多次翻、扩建。其中，2005年航测时的建筑物状况为，正房砖混结构二层、占地面积27.5平方米，简易房面积24.3平方米。2008年勘测时建筑物状况为正房砖混结构二层、建筑物占地面积67.31平方米。至拆迁时，该房屋有正房两层，另有简易房若干，该正房现状为：高5.9米，中间用角钢隔层，分上下二层，第一层层高3.5米，用于经营，第二层层高2.4米，建筑物占地面积66.99平方米，建筑面积经计算为133.98平方米。
2008年7月份左右，被告人何建华委托铜陵市房地产测绘队对涉案土地上的建筑物进行测绘。测绘队工作人员现场丈量并制作了房屋分层分户平面图草图后，将未标注制作日期的草图提供给何建华，并加盖“铜陵市房地产测绘队权证附图专用章”。该平面图显示，被测建筑实线内占地面积29.7平方米，虚线内占地面积37.29平方米，共计66.99平方米。
2010年上半年，黑砂河清淤整治工程开始进行，涉案房屋在拆迁范围内。登记产权人张某1已于2006年去世，留有遗孀花良秀与女儿张某2。由于征迁公司只同意对有房产证的29.7平方米网点房进行货币化安置，对其余建筑按违章建筑处理，该方案与花良秀的主张差距较大，双方多次协商未能达成协议。2010年6月1日，花良秀、张某2委托被告人何建华办理该户网点房拆迁回迁等事宜，承诺回迁安置住宅房由何建华购买，何建华则承诺为其争取30万元拆迁补偿利益。何建华遂于此后全权处理拆迁补偿事宜。何建华向征迁部门提供了包括变造的房屋分层分户平面图复印件在内的材料，并隐瞒该复印件的权证附图专用章处人为添加的“1998.6.1”字样与实际测绘时间不符的事实，要求按合法建筑补偿。
2010年6月，征迁单位铜陵市铜官区建设局就涉案建筑物的拆迁补偿安置事宜与被告人何建华达成协议。一方面，对29.7平方米的有证网点房以14331元/平方米的标准补偿425000元，对无证的37.29平方米房屋按重置成新价方式以850元/平方米的单价补偿31700元，合计货币化补偿456700元，在扣除29.7平方米等面积住宅建筑的时价132500元后，实际补偿324200元。另一方面，双方又达成书面《房屋拆迁产权调换安置协议》，载明：被拆迁房屋产权（产权证号铜房发字第980911号）登记面积66.99平方米，房屋使用用途为住宅、网点，房屋总楼层数一层；安置房地点在五松新村旧城改造范围内，协议约定安置面积为93.786平方米，被拆迁方为此需支付的等面积部分差价和超面积部分购置价格合计16345.56元；被拆迁房屋其他补偿45382元（装潢补偿金额18㎡×130元/㎡+评估价格31830元＝34170元，其余为30.25㎡无证房屋按200元/㎡补偿6050元、其他附属物补偿部分5162元），37.29平方米的住宅房的拆迁补助费17712.2元（18个月的临时过渡费6712.2元、搬家费2次1000元、奖励10000元）；29.7平方米的网点房6个月的停产停业费21921.6元，12个月的过渡费3564元。协议约定的补偿补助费合计88579.80元。上述两份协议达成后，2010年6月9日，何建华领取约定的拆迁补偿款412779.80元（324200元+88579.80元）。此后，何建华于2011年1月领取了补偿费4823.28元，于2012年1月领取了过渡费22508.64元。
在上述拆迁协议达成两年之后的2013年2月份，被告人何建华谎称第二层建筑装潢费未算，要求铜陵市铜官山区建设局补偿其第二层装潢费用，同年2月4日，铜陵市铜官山区建设局工作人员轻信何建华所言，未经认真审核，便以补发装潢费的名义重复给予何建华34170元。
由于拆迁安置协议约定的安置房迟迟未建，2013年3月29日，铜陵市铜官区建设局经开会讨论，决定对花良秀等拆迁户以原房屋面积按照原住房周边楼盘当时的市场价值的评估总价基础上增加40%予以货币化补偿。同年6月18日，铜陵市铜官山区建设局与被告人何建华签订了《房屋拆迁货币化补偿协议》，将产权调换安置改为货币化补偿安置，约定被拆迁房屋补偿总金额581739.1元，包括被拆迁房屋补偿金额562716元（66.99㎡×6000元/㎡×1.4倍），增补的6个月过渡费5627.1元，10个月超期过渡费13398元。2013年7月19日，何建华领取该补偿款。
综上，何建华在代表花良秀办理征迁补偿过程中共领取了补偿款项105万余元，何建华于2010年6月9日给付花良秀30万元，隐瞒并占有了其他款项。
根据拆迁当时有关的法律、法规与政策和本地征迁工作实践，建造于2005年规划航拍前的无证建筑物不一律视为违法建筑。被拆迁户建造于此前的二层占地面积27.5平方米的正房，按照拆迁双方协议所约定的补偿方式与补偿标准，结合被拆迁建筑被拆迁时的现状，对29.7平方米网点房的货币化补偿、57.2平方米面积（27.5平方米被拆迁面积+被拆迁户以132500元市场价购买的29.7平方米面积）所能享受的产权调换安置房的货币化补偿、76.78平方米（66.99平方米/层×2层-29.7平方米-27.5平方米）违章建筑补偿款，以及被拆迁建筑物的附属物补偿、拆迁补助等利益，均可不视为非法利益。但是，因被告人何建华的欺骗行为，征迁单位多给予了9.79平方米（37.29平方米-27.5平方米）面积的安置房货币化补偿部分82236元（9.79平方米×6000元/平方米×1.4倍），以及对37.29平方米建筑部分误按重置成新价标准计算而多补偿了24238.50元（37.29平方米×850元/平方米-37.29平方米×200元/平方米），合计多补偿了106474.50元。扣除被拆迁建筑物实际尚未补偿的违章建筑面积39.49平方米（66.99平方米/层×2层-29.7平方米-27.5平方米-37.29平方米）补偿款7898元，以及24.3平方米简易房少补偿的9720元（参照铜建政[2010]68号规定的房屋拆迁货币补偿基准价格等标准以600元/平方米标准认定，并扣除已按200元/平方米标准给付的部分），何建华通过协议方式骗取的拆迁款物为88856.50元，加上其后来骗取的装潢费34170元，何建华诈骗所得为123026.50元。
案发后，2015年8月21日，被告人何建华向铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室（以下简称“清房办”）退还安置补偿协议约定的被拆迁户需支付的安置房等面积部分差价和超面积部分购置款16345元。
原判认为：（一）关于被告人对评估报告的异议问题。首先，何建华承认其签协议时知道评估的结果，然后其与征迁方达成书面拆迁补偿协议的行为，应视为其对评估结论的认可。其次，从拆迁协议协商、履约的过程看，货币化协议中以评估报告中的456700元作为货币化补偿总额，以评估报告中的132500万元作为被告人何建华再次取得29.7平方米的安置权益的对价。产权调换安置协议中以评估报告中的34170元计算装潢补偿费，应视为协议双方真实意思的表示。评估报告中的评估结果被双方适用于协议的事实，进一步证明了协议双方对该评估结果的认可与接收。因此，何建华对评估结果所提的异议，不予支持。（二）对涉案被拆迁建筑是否违法建设的分析。在案建筑于拆迁前为二层建筑，第一层高3.5米，第二层高2.4米。依据住房和城乡建设部颁发的《建筑工程建筑面积计算规范》应计算全面积。涉案房屋建筑面积为133.98平方米（66.99平方米/层×2层），其中29.7平方米有房产证，性质为商业用房，其余建筑没有房产证。①有产权证的29.7平方米，应当视为合法建筑。②临时用地许可证登记的50.41平方米地上建筑，可不认定为违法建设。③2005年航拍前建筑发生变动的且无合法证件的52.48平方米建筑物（133.98平方米——有证的29.7平方米——第二层正方27.5平方米——简易房24.3平方米）应当视为违法建设。（三）何建华是否具有诈骗的故意。（1）证据证实分层分户平面图系何建华办理，其对该图原件上无日期标注系明知，且何系该图复印件被编造后的直接获利者，无论是否系其授意或与他人串通，对其提交的平面图复印件上有虚假标注日期应当视为明知。（2）分层分户平面图复印件并未起到使征迁方对被拆迁建筑有产权证的面积产生错误的判断。一是房屋分层分户平面图上显示的面积是真实的。二是征迁方并未将平面图上显示的66.99平方米面积视为有产权证面积。常文俊的证言证明，实际评估时“对无证的37.29平方米”按照850元/㎡而非按照有产权证房屋（时价4460元/㎡）进行评估。伍某、徐某等人的证言也证明，拆迁方在被拆迁人已提交了分层分户平面图的情况下，仍然是以29.7平方米的面积作为有证房屋面积与花良秀协商补偿，直至协商未果，后来由何建华介入谈判。也就是说，被拆迁建筑有证面积只有29.7平方米而非66.99平方米的事实大家都是明知的。三是从协议签订的过程来说，仅伍某就与花良秀谈了近20次，未能达成协议，说明该户拆迁难度非常大，不排除拆迁方因拆迁工作需要而作出了妥协。事实上，房屋实际为两层，但书面协议以一层66.99平方米为基础去签订产权调换安置协议，且在货币化协议中扣除了29.7平方米住宅房市场价132500万元，表明双方就协议的签订进行过平等协商，相互“让步”后达成。四是在案证据也不足以证明，没有“1998.6.1”字样，何建华就无法获得网点房的货币化补偿和住宅房安置房补偿的双重补偿。因此，指控该平面图上的虚假标注与何建华享有37.29平方米产权调换安置权益之间具有刑法意义上的因果关系证据不足，不予支持。（四）关于何建华的主观故意。何建华向征迁方隐瞒该建筑翻、扩建的时间，并提供编造的材料，指使征迁方陷入错误认识并进行错误补偿，何建华随之将该部分补偿款占有，具有诈骗的主观故意和行为。（五）关于被告人何建华2013年2月4日领取34170元装潢费问题。在案证据证实，2010年6月，征迁双方就拆迁补偿问题达成一揽子协议。其中，拆迁产权调换安置协议中的34170元装潢补偿金额包含了评估报告认定的附属设施评估价31830元。拆迁双方签订的安置协议应视为对被拆迁建筑全部装潢费用的补偿达成了协议。评估报告与常文俊的证言也证实，评估的装潢费系整个被拆迁建筑物的装潢费用补偿。因此，何建华在已领取安置协议约定的补偿费用后再次领取的装潢费系重复领取。何建华在签订产权调换安置协议后，对其已领取装潢费应视为明知，却在拆迁协议签订两年后，突然提出装潢费未补偿到位，要求再予补偿，利用征迁人员的轻信，重复骗取装潢费，属于诈骗行为。
原判认为，被告人何建华以非法占有为目的，提交有倒签时间的分层分户平面图复印件，隐瞒该图真实测绘时间，并虚构装潢费未足额补偿的事实，从而骗取价值12万余元的拆迁补偿款物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但指控的部分犯罪数额，因证据不足，依法予以调整。何建华到案后未能如实供述诈骗犯罪，依法不认定自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、对被告人何建华的非法所得人民币十二万三千零二十六元五角继续追缴。
上诉人何建华上诉认为：（一）原审判决认定事实失实。1、原审判决认定：“2005年航测时的建筑物状况为，正方砖混结构二层，占地面积27.5平方米，简易房面积24.3平方米”。这一认定，有失偏颇。2、原审判决认定：“何建华向征迁部门提供了包括编造的房屋分层分户平面图复印件在内的材料，并隐瞒该复印件的权证附图专用章人为添加‘1998.6.1’字样与实际测绘时间不符的事实，要求按合法建筑补偿。”此节认定严重失实。3、原审判决认定“被告人何建华谎称第二层建筑装潢费未算，要求铜陵市铜官区建设局补偿其第二层装潢费用，同年2月4日，铜陵市铜官区建设局工作人员轻信何建华所言，未经认真审核，便以补发装潢费的名义重复给予何建华34170元”，此节认定不仅不能成立，而且自相矛盾。4、原审判决认定：“因被告人何建华的欺骗行为，征迁单位多给予了9.79平方米面积的安置房货币化补偿部分82236元，以及对37.29平方米建筑部分说按重置成就价标准计算而多补偿了24238.50元，合计多补偿了106474.50元。扣除拆迁建筑物实际尚未补偿的违章建筑面积39.49平方米补偿款7898元，以及24.3平方米简易房少补偿的9720元，何建华通过协议方式骗取的拆迁款物为88856.50元，加上其后来骗取的装潢费34170元，何建华诈骗所得为123026.50元”，此节认定依事实和法律均不能成立。（二）原审判决以上诉人以非法占有为目的，提交有倒签时间的分层分户平面图复印件，隐瞒该图真实测绘时间，并虚构装潢费未足额补偿的事实，从而骗取价值12万余元的拆迁补偿款物，认定上诉犯诈骗罪，适用法律不当，判决结果错误。辩护人辩护意见认为：原审判决认定被告人何建华犯诈骗罪的事实和法律均不正确。
出庭检察员认为：（一）关于拆迁时房屋的现状及性质。根据在案证据和相关法规政策，涉案房屋拆迁时具有合法证照、用途为商业网点的建筑面积为29.7平方米，其余建筑应当认定为违章建筑。一审判决事实认定错误。（二）何建华实施了虚构事实和隐瞒真相的欺诈手段，从而导致错误补偿。（三）何建华在涉案房屋所有装潢款均作了评估并全额支付的情况下，隐瞒事实真相，导致政府重复支付装潢补偿款34170元，是一种诈骗行为。总之，何建华骗取国家房屋拆迁补偿款40余万元，其行为构成诈骗罪，其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。
经审理查明：2010年6月，上诉人何建华就涉案房屋的拆迁补偿和拆迁产权调换与铜官山区建设局达成两份协议。何建华领取了包括装潢补偿费34170元在内拆迁补偿款41万余元。2013年元月，上诉人何建华谎称第二层建筑装潢费未算，要求铜官山区建设局补偿其第二层装潢费用。同年2月4日，该局工作人员轻信何建华所言，未经认真审核，便以补发装潢费的名义重复给予何建华34170元。
认定上述事实的证据有：（1）拆迁补偿款领取表证实，2013年2月何建华领取补发装潢费34170元。（2）徐某（时任区建设局拆迁现场负责人，已判刑）证言：2013年元月，在内拆迁安置进行整体结算时，何建华提出拆迁房屋的装潢费没给他，也没有提一层、二层的问题，我对古某说了，让其核实，后来他们将发放表做出来我就签字确认了，现在从材料上看是重复领取。（3）古某（区建设局拆迁人员）证言：2013年2月，我在徐某的办公室里，听到何建华对徐某说装潢费没给，要装潢费的事。后来，徐某也对我讲装潢费没发，还对李某讲了没发该户装潢费。让李某制作发放表，交给领导审批后将这笔装潢费发给了何建华。（4）李某（区建设局拆迁人员）证言：这个2013年2月4日发放表是徐某自己做好后让我在经办人上面签了一个名字，徐某是我的领导，他让我签名我们就签了。因为我知道，他要发放费用是要和上级领导汇报的，经领导同意才能发放。古某可能知道这件事，当时徐某安排他具体经办这方面的事。（5）钱某（红星拆迁公司的工作人员）证言：2013年，徐某是项目负责人，讲何建华户已经安置了，过渡费就不做了，就有一笔装潢的费用，当时由其经办发放给何建华34170元。
上述何建华骗取装潢费的事实有书证及证人证言证实，并经庭审质证、认证，足以认定。上诉人及其辩护人认为不是诈骗行为的理由，不能成立，不予采纳。
原审判决认定上诉人何建华骗取拆迁款88856.5元，证据不足：（1）原判认定被拆迁房屋面积为66.99平方米×2=133.98平方米不当。被拆迁房屋在拆迁协议中是按照一层66.99平方米进行补偿安置的，一审判决离开拆迁协议约定，又认定该房屋为两层133.98平方米，系认定错误。（2）2005年航测面积与2008年勘测面积之差为被拆迁房屋扩建的面积，认定依据不足。仅有一张航测图，没有其他证据佐证，不能准确认定航测时房屋面积、不能作为定案的依据。故此，两次航测面积之差亦不能认定被拆迁房屋在此期间扩建的事实。（3）原判既认定“何建华向征迁方隐瞒该建筑翻、扩建的时间，并提供编造的材料，指使征迁方陷入错误认识并进行错误补偿，具有诈骗的主观故意和行为”，又认定“分层分户平面图复印件并未起到使征迁方对被拆迁建筑有产权证的面积产生错误判断。在案证据不足以证明，没有‘1998.6.1’字样，何建华就无法获得网点房的货币化补偿和住宅房的安置补偿的双重补偿。因此，指控该平面图上的虚假标注与何建华享有37.29平方米产权调换安置权益之间具有刑法意义上的因果关系系证据不足”。这一认定，犯罪主观故意与犯罪客观方面的因果关系相脱离。故原判认定何建华提交的有虚假标注日期的分层分户平面图复印件系诈骗行为，不能成立。（4）原审以被拆迁房屋面积133.98平方米和两次航测面积为基础，通过加减得出征迁方多给予了9.79平方米，何建华通过协议方式骗取拆迁款88856.5元。经二审审查，由于认定基础错误，故所得出的结论也不能成立。
出庭检察员关于本案涉及拆迁房屋面积中，合法建筑面积仅为29.7平方米，其余部分为非法建筑的意见正确，本院予以采纳。但是，出庭检察人员认为何建华以欺骗手段获取该非法建筑面积安置补偿款，构成诈骗罪，证据不足。
本院认为，上诉人何建华在签订产权调换安置协议后，领取了整个被拆迁建筑物的装潢补偿费。其在签订协议的两年后，提出装潢补偿费未补偿到位，利用征迁人员的轻信，重复骗取装潢补偿费34170元，诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人何建华及其辩护人认为不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。原判认定上诉人何建华骗取拆迁款88856.5元，经二审审查，认定事实不清，证据不足，应予否定。上诉人和辩护人的此节意见成立，应予采纳。原审定罪正确，审判程序合法，但因认定的部分犯罪事实不清，故应撤销原判，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初47号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）何建华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2017年9月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳至原审法院）
三、对上诉人何建华的非法所得人民币三万四千一百七十元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 陈 晶
二〇一七年七月十八日
书记员 吴 璨
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。