陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6274号上诉人（原审原告）：孙某甲，男，汉族。委托诉讼代理人：袁继平，陕西康铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙某乙，男，汉族。委托诉讼代理人：郑智虎，陕西宽明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙某丙，女，汉族。上诉人孙某甲、孙某乙因与被上诉人孙某丙分家析产纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙某甲上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、依法分割西安市莲湖区184号楼一至三层18间加四层一套两室一厅，约计450平方米中属于孙某甲的部分，即：一层北边门面房2间，二楼7间，四楼南边一套两室一厅一套，同时分割出租房9年百多万元租金中20万元用于住房从4楼搬迁到2楼改造及医疗费用；3、由孙某乙承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院久拖不决。从2015年底其起诉一直拖到2017年2月20日才做出不公正的判决。孙某乙一家三口在孙某甲起诉前就经常对孙某甲及其大女儿实施家暴，企图阻止孙某甲起诉。在立案后更加变本加厉的对其进行谩骂、恐吓、经济和人身控制，看病也不给其支付医疗费，甚至上门打砸迫使其撤诉。在审理期间多次对其进行恐吓、谩骂。其书面申请“人安全保护令”，但一审法院却推脱，致孙某乙一家三口多次对其进行家暴，导致三个女儿因此不敢参加诉讼；2、一审判决认定事实不清。纸坊村184号院的宅基地由孙某甲1982年申请，其上的旧房亦为孙某甲夫妇所建，在2007年拆除原址旧房并建造四层新房的产权应完全归孙某甲，严格讲应当按拆迁规定先估价作为投资。其妻杜某甲病逝后，是基于杜某甲遗产的出现，由全体继承人分配遗产。在分割遗产时应当首先把配偶的份额分割出来，杜某甲剩余的财产包括动产和不动产，一审法院侵犯了孙某甲及其配偶的合法权益，应予以纠正。孙某乙在1982年建房时年仅13岁，系未成年人，不具备享有家庭共有财产的资格。因此，涉案房产属于孙某甲的夫妻共有财产，与孙某乙没有法律上的直接关系。孙某甲在纸坊村184号原址的二层楼房翻新成四层楼房，2008年5月竣工后居住并出租，得到当时的纸坊村村委会批准认可。至今纸坊村改制成社区但并没有进行拆迁，许多工作还在交替过程中，全村户籍已经变更成西安市居民，但房产仍没有换发新房产证；3、一审法院明显袒护孙某乙。孙某甲分得莲湖区工农路××号四层楼房20间中的6间占十分之三，不足三分之一。占30%，实际面积会更小。孙某丙分得2间，占20间房中的十分之一多于十二分之一。孙某乙分得12间，占全部房屋的五分之三。高于十二分之七。占59%。孙某丁在修建过程中也筹借给孙某甲10万元。一审承办法官进行了现场勘查，但是并没有明确涉诉房屋的实际面积。20个房间的大小面积相差较大，在分割时一审法院将二、三楼相同位置的两间有里外间的房子两次分配给孙某甲和孙某乙一人一半构成一人分一间，这违反有利生活减少矛盾的法律规定，故意给当事人双方制造人为的矛盾；4、一审法院适用法律错误。一审法院违背老年人保护法、残疾人保护法和最高人民法院等的相关规定；5、2017年3月19日，孙某甲向孙某乙索要生活费，但被孙某乙及其妻子、儿子殴打持续3个小时，孙某甲住院十几天，当时其已报案，红庙坡派出所出警，而且红庙坡派出所已经下发了家庭暴力告诫书。现申请人身保护令，请求二审法院批准；6、出租房屋近10年，一年租金10多万元，这20多万元一直由孙某乙支配。同时在一审法院一审撤诉案件中，孙某乙不认可其本人借的孙某丁10万元，一审又承认是其向孙某丁借的10万元，前后矛盾。孙某乙辩称，1、其不同意孙某甲的上诉请求，对其上诉书中所称的与本案无关的事实不予答辩；2、关于家暴，其认为与本案没有法律关系，公安机关已经处理完毕，应属于治安案件的范畴；3、对于和本案有关的事实其不予认可，孙某乙也已上诉，具体答辩理由同孙某乙的上诉理由。孙某丙辩称，其同意孙某甲的上诉请求。孙某乙上诉请求：1、撤销一审判决，依法分割西安市莲湖区××号房屋；2、一、二审诉讼费由孙某丙、孙某甲承担。事实与理由：1、一审判决认定涉案房屋属于共同所有，且未按照各自贡献将涉案房屋予以分割，属于认定事实错误。一审判决认定的孙某乙重建涉案房屋的建房工程款错误，也遗漏了涉案房屋的装修款和家电家具款项；2、孙某乙与孙某甲系父子关系，双方均为独立成一户，经济分别独立，涉案房屋也系孙某乙一人出资建设，孙某甲是在建设完毕后给了孙某乙六万元。因此，涉案房屋应属于孙某乙与孙某甲按份共有，一审法院在分割房屋时也应按照双方各自的出资情况予以分割，故一审法院认定涉案房屋属于共同共有，属于认定事实错误；3、孙某乙重建涉案房屋共花费30万元人民币。在一审庭审中，孙某乙向法院提交了26万元的实际施工人韩钢铁出具的收条以及在孙某甲第一次起诉孙某乙时孙某乙申请证人出庭作证的证言，其中实际施工人韩钢铁称建设涉案房屋共花费30万元人民币，其中因当时的政策不允许超过四层，又将已经在建的第五层拆除，该事实有其他证人的证言相佐证。虽然30万元中包括建设五层和拆除五层的费用，最终只建设了四层，但这是由于政府政策导致的，另因建设的房屋由家庭成员共同居住，该部分费用也应一并计入建设涉案房屋的建设工程款，综上，孙某乙已向法院提供了合法有效的证据证明建房工程款为26万元，一审认定事实错误；4、涉案房屋现均已装修完毕，且配备了一些基本的家具家电，该部分款项均由孙某乙一人承担，但一审法院并没有认定该事实，也没有认定孙某乙为涉案房屋投入的财力和人力。一审判决有失公正。请求撤销一审判决，并依法分割西安市莲湖区××号楼房屋。孙某甲辩称，1、孙某乙的上诉没有法律依据，孙某乙为谁盖房及盖房基础均不明确。一审法院已经表明系孙某甲的房屋，孙某乙拆除旧房翻新，这是孙某甲的房屋。孙某乙没有任何证据证明系其的宅基地，孙某乙已经用房屋的租金另外买了一套房屋，孙某乙也没有任何盖房的证据，其不享有房屋的所有权，涉案房屋系孙某甲及其侄子一起修建的，孙某乙没有参与盖房；2、反家暴法规定家暴和打架斗殴是两回事，现在是家庭暴力造成的，是在诉讼过程中发生的，人民法院可以发出人身保护令；3、孙某乙的上诉没有任何依据，请求二审法院驳回其上诉请求。孙某丙辩称，其不同意孙某乙的上诉请求，孙某乙的上诉没有道理。孙某甲向一审法院起诉请求：1、依法分割西安市莲湖区××号楼房一至三层18间加四层两套两室一厅，约计450平方米房屋中属于孙某甲的门面房两间、二楼七间、四楼一套两室一厅；2、依法分割出租房屋租金20万元；３、本案诉讼费由孙某乙承担。一审法院认定事实，孙某甲与其妻子杜某甲于××××年结婚，婚后育有四个子女：孙某乙、孙某丙、孙某丁、孙某戊。1982年，孙某甲申请宅基地，在莲湖区××号修建两层楼房，孙某甲、孙某乙共同居住，用地总面积137.7平方米、建筑物占地面积110.4平方米。1994年，孙某乙结婚后与孙某甲分家，仍在原址居住。2007年，孙某甲原宅基地上旧房被拆除，新建四层砖混结构房屋一幢，2008年竣工。2008年5月，孙某乙从莲湖区××号搬离，户口未迁出。2009年6月1日，孙某甲妻子杜某甲因病去世。此后，孙某甲与孙某乙因新建房屋权属、租金分配等问题产生纠纷。2015年，孙某甲起诉至西安市莲湖区人民法院，要求孙某乙返还其应有的房产，后申请撤诉，西安市莲湖区人民法院作出（2015）莲民初字第01591号民事裁定，准许其撤诉。此后，孙某甲再次诉至西安市莲湖区人民法院，诉请同前。审理中，经现场勘验，涉案房屋位于莲湖区工农路××号，朝向为坐东向西，系独立一幢四层砖混结构房屋。其中，一层临街由南向北并排4间为独立门面房，均对外出租；最南边门面房东侧，内置上楼楼梯；二层南北走向过道居中，过道南侧有房屋2间、东侧有房屋2间、西侧有房屋3间；三层南北走向过道居中，过道南侧有房屋1间、东侧有房屋2间、西侧有房屋4间；二、三层房屋均由“亚华旅馆”承租；四层2间房屋，门朝南1间由孙某甲居住，门朝东1间对外出租。上述房屋未办理房屋所有权登记，对外出租的租金由孙某乙收取。对新建房屋的出资情况，孙某甲称盖房前，其妻子杜某甲给孙某乙7万元；盖房后，其给孙某乙62000元，共计132000元；另有10万元，系向其二女儿孙某丁借支后转交孙某乙，但均未提交相应款项交付的证据。孙某乙认可盖房后收到孙某甲6万元定期存折及现金2000元，向孙某丁所借10万元，系其所借，且已归还，并不认可收到7万元。涉案房屋由其与妻子向亲戚朋友借款出资完成，共计约30万元，但未提供借据，仅有实际施工人韩钢铁出具的6张收条，载明的款项性质为建房工程款，金额累计26万元。孙某甲的女儿孙某丁、孙某戊到庭表示不参与孙某甲与孙某乙之间的纠纷，愿放弃继承其母亲的份额。经主持调解，孙某甲、孙某乙终因分歧过大，未能形成一致意见。一审法院认为本案争议的焦点是孙某甲、孙某乙对涉案房屋享有的份额以及如何分割的问题。对涉案房屋的出资，孙某甲未提供交付232000元的证据，孙某乙仅认可62000元，予以确认；房屋实际施工人韩钢铁向孙某乙出具的收条金额共计26万元，在无证据证明尚有其他支出的情况下，应认定建造涉案房屋的费用为26万元。扣除孙某甲出资的62000元，孙某乙的出资应为198000元。虽双方出资情况不同，但鉴于共同家庭成员的身份，不能仅以此作为分配涉案房屋的唯一依据。纸坊村184号院的宅基地由孙某甲1982年申请，其地上旧房亦由孙某甲夫妇所建，在2007年拆除原址旧房、建造起涉案四层新房后，孙某甲夫妇与孙某乙对涉案房屋仍形成共同共有关系。考虑到孙某甲夫妇对纸坊村184号院宅基地所具有的利益、孙某乙与其特殊的身份关系以及对建造涉案房屋的贡献大小等因素，酌定孙某甲夫妇对涉案房屋享有1∕2的份额、孙某乙享有1∕2的份额。2009年，孙某甲妻子杜某甲去世，该共有关系的基础发生重大变化，孙某甲请求分割涉案房屋，于法有据，应予支持。杜某甲去世后未留有遗嘱，女儿孙某丁、孙某戊明确表示放弃继承，故其份额应按法定继承在继承人孙某甲、孙某丙、孙某乙之间分配。据此，孙某甲对涉案房屋的份额为1∕3（1∕2÷2+1∕2÷2÷3=1∕3）、孙某丙对涉案房屋的份额为1∕12（1∕2÷2÷3=1∕12）、孙某乙对涉案房屋的份额为7∕12（1∕2+1∕2÷2÷3=7∕12）。根据《中华人民共和国物权法》第一百条规定，“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割的或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。现孙某甲、孙某乙无法协商确定分割的方式，为充分发挥涉案房屋实际使用效益，应以实物分割为宜。考虑到涉案房屋的现状，法院确定：一层临街独立门面房中南边2间归孙某甲所有，北边2间归孙某乙所有；二层过道南侧2间房屋归孙某甲所有、过道东侧2间房屋、西侧3间房屋归孙某乙所有；三层过道东侧2间房屋归孙某丙所有，过道南侧1间房屋归孙某甲所有、西侧4间房屋归孙某乙所有；四层2间房屋中门朝南1间房屋归孙某甲所有，门朝东1间房屋归孙某乙所有。内置楼梯、过道等共用设施由孙某甲、孙某乙共同使用。孙某甲要求分割房屋租金20万元，未提供据以计算的证据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条、第一百条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十三条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、位于西安市××区工农路××层临街独立门面房中南边2间房屋、二层过道南侧2间房屋、三层过道南侧1间房屋、四层门朝南1间房屋均归孙某甲所有；二、位于西安市××区工农路××层过道东侧2间房屋归孙某丙所有；三、位于西安市××区工农路××层临街独立门面房北边2间房屋、二层过道东侧2间房屋、西侧3间房屋、三层过道西侧4间房屋、四层门朝东1间房屋均归孙某乙所有；四、位于西安市莲湖区工农路××号楼房的内置楼梯及过道由孙某甲、孙某丙、孙某乙共同使用；五、驳回孙某甲其余诉讼请求。案件受理费10300元（孙某甲已预交），由孙某甲负担5150元，孙某乙负担5150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙详正提交在本案二审诉讼期间，西安市公安局莲湖分局红庙坡派出所于2017年4月26日对被告诫人孙某乙作出的西公（莲）家暴告字（2017）家庭暴力告诫书：根据《中华人民共和国反家庭暴力法》第十六条规定，决定给予告诫，请及时纠正不法行为，如有违反犯罪行为，公安机关将依法处理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实。本院认为，纸坊村184号院的宅基地虽然由孙某甲于1982年申请，其上的旧房由孙某甲夫妇所建，但旧房已经于2007年被拆除并在原址建造四层新房。在该四层新房中，孙某甲与孙某乙均对涉案房屋有相应的出资，故一审法院根据家庭出资情况认定孙某甲夫妇与孙某乙对涉案房屋形成共有关系，并无不当。一审法院综合考虑孙某甲夫妇对纸坊村184号院宅基地所建房屋的贡献、以及孙某乙系其子对建造涉案房屋的也予以出资，并结合孙某丁、孙某戊放弃继承的意思表示，酌情认定孙某甲对涉案房屋的份额为1∕3、孙某丙对涉案房屋的份额为1∕12、孙某乙对涉案房屋的份额为7∕12，并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百条规定，“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割的或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。一审法院经现场勘查，在双方对房屋分割达不成一致协议时，考虑到涉案房屋的现状，确认一层临街独立门面房中南边2间归孙某甲所有，北边2间归孙某乙所有；二层过道南侧2间房屋归孙某甲所有、过道东侧2间房屋、西侧3间房屋归孙某乙所有；三层过道东侧2间房屋归孙某丙所有，过道南侧1间房屋归孙某甲所有、西侧4间房屋归孙某乙所有；四层2间房屋中门朝南1间房屋归孙某甲所有，门朝东1间房屋归孙某乙所有。内置楼梯、过道等共用设施由孙某甲、孙某乙共同使用，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审法院以孙某甲要求分割房屋租金20万元，未提供据以计算的证据，从而不予支持，并无不妥。共有人的分别出资情况并不是分割共有财产时唯一的考虑因素，故孙某乙的上诉理由不能成立。孙某甲虽然在二审审理期间申请人身保护令，但因红庙坡派出所已经下发家庭暴力告诫书，且孙某乙在此期间并未对孙某甲有违反法律规定的不当行为，其人身并未受到侵害，故对其申请人身保护令的主张不予支持。综上所述，孙某甲、孙某乙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15300元，由孙某甲负担5000元，由孙某乙负担10300元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一七年五月十八日书记员  孙婉侠