云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昭中刑二字终第56号
抗诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭（小名张兵），男，生于1983年6月14日，汉族，云南省彝良县人，初中文化，居民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月9日被昭通市公安局昭阳区公安分局指定居所监视居住，同年4月16日被逮捕。现押于昭阳区看守所。
上诉人（原审被告人）尚志洪，男，生于1990年11月25日，汉族，云南省彝良县人，小学文化，居民。2011年7月1日因犯诈骗罪被昭阳区人民法院判处有期徒刑九个月，同年7月12日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月9日被昭通市公安局昭阳区公安分局指定居所监视居住，同年4月16日被逮捕。现押于昭阳区看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙（绰号五龙），男，生于1974年3月23日，汉族，云南省昭阳区人，小学文化，居民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被昭通市公安局昭阳区公安分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于昭阳区看守所。
辩护人张毅，云南悟同律师事务所律师。
原审被告人罗某甲，男，生于1987年9月10日，汉族，云南省彝良县人，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月9日被昭通市公安局昭阳区公安分局指定居所监视居住，同年4月16日被逮捕。现押于昭阳区看守所。
原审被告人陈晓恒（外号大恒），男，生于1982年6月16日，汉族，云南省昭阳区人，高中文化，居民。曾因犯诈骗罪于2006年12月22日被昭阳区人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，于2007年1月9日被释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被昭通市公安局昭阳区公安分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2014年2月15日昭阳区人民法院决定对其取保候审，次日宣布。
原审被告人罗某乙，男，生于1988年9月23日，汉族，云南省彝良县人，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月12日被昭通市公安局昭阳区公安分局指定居所监视居住，同年4月16日被逮捕。2014年2月13日昭阳区人民法院决定对其取保候审，次日宣布。
辩护人黄柏春，云南悟同律师事务所律师。
辩护人蔡明言，云南悟同律师事务所律师。
昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人张旭、尚志洪、张某乙、罗某甲、陈晓恒、罗某乙犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十九日作出（2013）昭阳刑初字第335号刑事判决。昭阳区人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人张旭、尚志洪、张某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员马坚出庭履行职务，原审被告人张旭、尚志洪、罗某甲、张晓恒、张某乙及其辩护人张毅、原审被告人罗某乙及其辩护人黄柏春、蔡明言到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月17日凌晨，被告人张旭、张某乙、熊某某（在逃）在贵州省威宁草海到昭通的火车上，采用丢包诈骗的方式，骗取苟某某现金2900元及一张邮政储蓄卡，并将卡上的人民币15600元取走后平分。2012年11月28日晚，被告人罗某甲、罗某乙、张旭、陈晓恒、熊某某、代某甲（在逃），在熊某某的提议下，在贵州省威宁草海到昭通的火车上，采用丢包诈骗的方式，骗取莫某某人民币5400元及一张邮政储蓄卡，并将卡上人民币41600元取走平分。2013年3月12日晚，被告人张某乙、陈晓恒、张旭在贵州省威宁草海到昭通的火车上，采用丢包诈骗的方式，骗取陈某甲人民币10000元，骗得张某丙人民币500元及30余斤腊肉平分。2013年3月20日晚，被告人张旭、罗某甲、尚志洪在贵州威宁草海到昭通的火车上，采用丢包诈骗的方式，骗取刘某乙、周某某、刘某甲人民币19100元、手机三部、手表一块及一根金项链平分。原审根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人尚志洪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈晓恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人罗某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五仟元。
一审宣判后，抗诉机关昭通市昭阳区人民检察院抗诉认为，1、陈晓恒、罗某甲诈骗数额巨大，二人有退赔赃款并交纳罚金的酌定从轻情节，一审判决却对二人减轻处罚，于法无据；2、一审判决未对共同犯罪的主、从关系进行划分，适用主从犯法条，属法律适用错误。由于一审判决适用法律错误，导致对二人的量刑畸轻，特请提二审对陈晓恒、罗某甲在三年以上十年以下有期徒刑内判处，并处罚金。昭通市人民检察院支持抗诉，认为本案各被告人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜划分主从，一审判决也未划分主从，但引用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第二款从犯的规定，属适用法律错误，导致对陈晓恒、罗某甲的量刑畸轻，请二审在三年以上十年以下有期徒刑幅度对二人从轻处罚。
原审被告人张旭上诉称，一审对其量刑适当，是同案人上诉才上诉的，请求维持原判。
原审被告人尚志洪上诉称，其系从犯，愿意退赔赃款并交纳罚金，请求从轻处罚。
原审被告人张某乙上诉称，其愿意退赔赃款并交纳罚金，请求从轻处罚。其辩护人张毅提出，1、综观全案除累犯尚志洪的诈骗数额比张某乙的小外，其余诈骗数额均大于张某乙，但在处刑上陈晓恒、罗某乙只处十个月，罗某甲与张某乙均处一年零六个月，罚金刑上与罗某甲、陈晓恒等同，罗某乙只罚5000元，因此一审判决量刑严重失衡；2、本案中被害人苟某某对张某乙予以谅解，按照《云南省量刑指导意见实施细则》第十八条明确规定，取得被害人或其家属谅解的，可减少基准刑的30%以下，一审量刑未考虑这一情节。一审中，张某乙及其家属愿意退赔被害人陈某甲、张某丙的款，但由于无法查找被害人，愿意将款项交到一审法院，遭拒绝，导致张某乙部分退赃，请求二审综合上述情节对张某乙判处有期徒刑一年。
原审被告人罗某甲、陈晓恒、罗某乙及罗某乙的辨护人黄柏春、蔡明言均认为，原审判决处理恰当，请求予以维持。
经审理查明，张旭、罗某甲、陈晓恒、张某乙、尚志洪、罗某乙等人共谋在贵州省威宁草海到昭通的火车上，采用丢包诈骗的方式行骗。2012年10月17日凌晨，张旭、张某乙等人骗取苟某某现金2900元及一张邮政储蓄卡，并将卡上的人民币15600元取走后平分。2012年11月28日晚，罗某甲、罗某乙、张旭等人骗取莫某某人民币5400元及一张邮政储蓄卡，并将卡上人民币41600元取走，分赃陈晓恒参与平分。2013年3月12日晚，张某乙、陈晓恒、张旭骗取陈某甲人民币10000元，骗得张某丙人民币500元及30余斤腊肉平分。2013年3月20日晚，张旭、罗某甲、尚志洪骗取刘某乙、周某某、刘某甲人民币19100元、手机三部、手表一块及一条金项链平分。
一审中，张旭退赔赃款7600元给莫某某，罗某甲退交赃款16000元，分别退还莫某某8000元，刘某乙一家8000元，陈晓恒退赔赃款8000元给莫某某，张某乙退赔赃款7000元给苟某某，罗某乙退赔赃款10000元莫某某，并求得被害人谅解。二审中张某乙主动退缴赃款4000元。
上述事实，有经原审庭审质证核实的抓获经过，被害人苟某某、莫某某、陈某甲、刘某乙等人的陈述，证人秦某某的证言，辩认笔录、照片，通话记录及录像，现场指认笔录及照片，收条及谅解书，身份证明，尚志洪、陈晓恒曾犯罪的判决书及释放证明书及张旭、罗某甲、陈晓恒、张某乙、罗某乙、尚志洪的供述在卷印证。事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张旭、尚志洪、张某乙、罗某甲、陈晓恒、罗某乙以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为已构成诈骗罪。张旭诈骗作案四起，金额10万余元；罗某甲诈骗作案二起，金额66100元；陈晓恒诈骗作案二起，数额57500元，均属数额巨大。张某乙诈骗二起，数额29000余元；罗某乙诈骗一起，数额47000元；尚志洪诈骗一起，数额20000余元，均属较大。尚志洪曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈晓恒曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，释放后，仍不思悔改，又犯罪，可酌情从重处罚。本案系共同犯罪，由于邀约、共谋情节不清，在共同作案中作用、地位相当，且骗得赃款均分，总体不宜划分主从。但陈晓恒参与诈骗莫某某47000元的这起，在案被告人的供述能印证实施犯罪的过程中，陈晓恒未在场，只是分赃时陈晓恒参与，故这起能认定陈晓恒系从犯。审理中，张旭、罗某甲、陈晓恒、张某乙、罗某乙主动退赔赃款，有一定悔罪表现，并得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判根据本案事实、情节、地位、作用，对原审被告人张旭、尚志洪、罗某乙的量刑并无不当，应予维持。二审中，张某乙家人主动退缴赃款4000元，悔罪表现较好，张某乙及其辩护人提出对张某乙从轻处理的辩护观点成立，应予支持，但要求对张某乙处刑一年的理由不成立，本院不予采纳。因罗某甲诈骗数额巨大，无法定减轻处罚情节，对其应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处。一审对罗某甲减轻判处有期徒刑一年零六个月，量刑不当，应予改判。陈晓恒诈骗数额巨大，诈骗莫某某这起只参与分赃，系从犯，依法可减轻处罚，但一审对陈晓恒减轻处罚判处有期徒刑十个月的量刑畸轻，应予以改判。抗诉机关提出一审未对共同犯罪的主从犯进行划分、说理，而适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款之规定，属适用法律错误，导致对罗某甲、陈晓恒的量刑畸轻的抗诉意见正确，应予支持。提出不宜划分主从犯，对陈晓恒不适用减轻处罚的抗点观点不成立，本院不予支持。罗某甲要求维持原判的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十四条，第六十五条第一款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
维持昭通市昭阳区人民法院（2013）昭阳刑初字第335号刑事判决书第一、二、六项，即：被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人尚志洪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人罗某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五仟元。
撤销昭通市昭阳区人民法院（2013）昭阳刑初字第335号刑事判决书第三、四、五项，即：被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈晓恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。
原审被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年4月16日起至2016年4月11日止）。
原审被告人陈晓恒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月28日起至2015年6月27日止）。
原审被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月16日起至2014年6月15日止）。
原审被告人张某乙所退赃款人民币4000元，退赔被害人陈某甲、张某丙。
本判决为终审判决。
审判长 张海燕
审判员 陆 瑜
审判员 李 燕
二〇一四年四月二十二日
书记员 杨 薇