广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2364号上诉人（原审原告）：陈玉行，男，1970年1月20日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：黄艳春，广东华卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：简秋婵，广东华卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市东坑农场有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：陈志龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘庭清，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区罗坑镇亨头村东坑经济合作社。住所地：广东省江门市新会区。负责人：叶建新，该经济合作社主任。上诉人陈玉行因与被上诉人江门市东坑农场有限公司（以下简称东坑农场）、江门市新会区罗坑镇亨头村东坑经济合作社（以下简称东坑合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1739号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈玉行及其委托诉讼代理人黄艳春、被上诉人东坑农场的委托诉讼代理人刘庭清、东坑合作社的负责人叶建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈玉行上诉请求：1、撤销原审判决，判决东坑农场、东坑合作社连带赔偿陈玉行经济损失316788．73元；2、本案诉讼费用全部由东坑农场、东坑合作社负担。事实和理由：一、原审判决查明“陈玉行承包鱼塘后未经东坑三队同意将鱼塘侧的一条用于灌溉、排洪的环山沟填埋(环山沟约1．5米宽、2米深)，造成水流无法正常排放”，原审这一事实认定错误，且没有证据证实。1、原有环山沟只是一道浅沟，深不足60厘米，宽不足40厘米。2、罗坑镇亨头村民委员会及罗坑镇东坑三队经济合作社与本案有直接利害关系，因此，村委会及经济合作社出具的《情况说明》证明力不足，不能作为认定事实的根据，在现行体制下，村委会、村民小组与经济合作社实际上是“两幅牌子一套人马”的关系，村民就是经济合作社的成员。3、陈玉行在2011年年初实施修整鱼塘工程而填了环山沟，当时没有发生泥石流。两年后东坑农场才实施开挖梯田的行为，导致发生泥石流。按照民事侵权责任的近因原则，应当认定：水流无法正常排放致陈玉行鱼塘损害是由于东坑农场开挖梯田造成的，而与陈玉行修整鱼塘无关。陈玉行没有过错。4、《东坑村三队鱼塘承包合同》第六条约定承包者可以改变、扩展重修鱼塘。据此，陈玉行加高塘基、扩展重修鱼塘符合承包合同的约定。二、原审判决查明“由东坑农场将冲积山泥清理，并按陈玉行要求堆高以防山泥再次冲入”，这一事实认定不准确，也没有证据证实。东坑农场至今仍没有将泥石流的淤积泥沙清理，也没有修筑预防泥石流再次冲入鱼塘的堤坝。1、陈玉行提供的鱼塘现场照片、《东坑村鱼塘塌方地形图》及法官带各当事人到现场观察均可证实：泥石流的淤积泥沙至今没有被清理，也没有修筑预防泥石流再次冲入鱼塘的堤坝。2、虽然新会区罗坑镇综治信访维稳中心是国家机关，但其出具关于本案事实的证明，既没有档案资料为基础，又不符合证人证言的标准，没有证明力，不应作为认定事实的证据。①国家机关出具关于案情事实的证明，应以其自有的原始档案作为基础，没有原始档案作为基础而作出的《证明》，其实是工作人员的主观判断，不具有证明事实的证据效力。②没有原始档案作基础的证明，应当比照人证的标准来判断其效力。人证，首先要明确证人和身份，判断其有没有证人资格，证言的可靠性。其次，证人仅应对其亲历的事实作证，如亲眼见到的、亲耳听到的、亲手触摸的等等。以此相对照，维稳中心的《证明》不符合证人证言的标准。三、东坑农场具有明显过错，应承担侵权责任。原审查明：东坑农场将承包山地开挖成梯田状，部分山体裸露，缺少植被。东坑农场开挖梯田使植被破坏，雨水冲刷导致泥水往下流，导致鱼塘出现淤泥。东坑农场在山坡开挖梯田的行为，已违反了《中华人民共和国水土保持法》，造成了严重水土流失，致陈玉行承包的两口鱼塘不能正常养殖。四、原审以大鱼塘没有淤泥和小鱼塘没有养鱼为由，认定陈玉行没有经济损失。这一认定，没有事实根据。l、发生泥石流后，为了减少鱼塘承包费的损失，陈玉行已雇人将大鱼塘的部分淤泥清理后继续养鱼。2、小鱼塘没有养鱼，正是陈玉行经济受损的证据。因泥石流侵袭造成大量死鱼损失，陈玉行因担心随时再次遭受泥石流侵袭而没有在小鱼塘正常投苗养鱼。五、陈玉行的各项损失，都是有依据的。1、鱼塘承包费损失。按照承包合同，每年承包费22800元，从2013年1月计至2015年12月，共计3年，合共68400元。鱼塘承包费是陈玉行必须要支付给发包方的，故应计入损失范围。陈玉行承包了鱼塘，但不能正常耕养鱼塘，承包费支出不能通过耕养年塘获得足够收益而收回，故承包费应列入损失范围。2、鱼塘设计折旧损失36000元。陈玉行承包鱼塘之初，即投入10800元实施重整鱼塘工程，共支出成本10．8万元。从投入时至承包合同期满，共9年。按照直线折旧法，每年折旧额为12000元=108000/9，从2013年1月计至2015年12月共3年折旧合计为36000元=12000×3。陈玉行重整鱼塘工程费10.8万元都是有单据证实的。3、清除淤泥及实施防泥石流损害工程费共100684.73元，这有专业人士做的测量和工程预算为依据。东坑农场明确表示不同意实施清除淤泥及实施防泥石流损害工程，这项请求符合《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。原审判决东坑农场应向陈玉行赔偿15000元清理淤泥费用。该费用明显过低，不足以支付清理淤泥的费用。4、耕养鱼塘预期收入损失84000元。这是参照国家征收鱼塘的补偿标准每亩4200元计算，按20亩计，即4200×20=84000元。在此，没有计算塘基养殖家禽的预期收入。陈玉行承包的鱼塘遭受泥石流侵袭致大量死鱼，已造成了实际损失。又因担心再次遭泥石流侵袭而不敢正常投苗养鱼，又造成预期收入损失。5、测量及工程预算服务费5000元，律师费22704元，都是陈玉行为了维权而支付的必要费用，都是东坑农场造成陈玉行的损失，故应当列入赔偿损失范围。六、东坑合作社明知东坑农场在山坡上开挖梯田会造成水土流失，但是仍然同意东坑农场开挖梯田。东坑合作社具有明显过错，应与东坑农场对陈玉行的经济损失承担连带赔偿责任。综上所述，原审查明事实不清，适用法律错误，处理不当。恳请法庭查明事实，正确使用法律，作出公正裁决。被上诉人东坑农场辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回陈玉行的上诉请求。被上诉人东坑合作社没有答辩意见。陈玉行向一审法院起诉请求：1、东坑农场、东坑合作社连带赔偿陈玉行经济损失316788．73元；2、本案诉讼费用全部由东坑农场、东坑合作社负担。一审法院认定事实：2010年1月20日，江门市新会区罗坑镇东坑三队与叶才学签订《东坑村（三队鱼塘）承包合同》约定将该队位于老鼠佛的约20亩鱼塘发包给叶才学进行承包，承包期限为2010年1月1日至2019年12月30日止，承包款为每年22800元。2010年10月20日，叶才学与陈玉行、东坑三队合作社签订转让协议，约定叶才学在2011年1月1日起将上述鱼塘在转让给陈玉行，东坑三队合作社盖章确认。2013年3月10日，东坑合作社与东坑农场签订一份《东坑村（山地）承包合同》约定：将位于江门市新会区罗坑镇亨头村东坑合作社的老鼠佛与黄树朗（土名）约536亩山地发包给东坑农场，承包期限为2013年1月1日起至2042年12月30日止。陈玉行认为从2013年1月起，东坑农场在其承包的上述鱼塘旁边的山坡上开挖梯田，下雨时造成泥石流，泥石流涌进其承包的鱼塘，造成鱼塘死鱼，且淤积导致鱼塘不能正常养鱼养鸭，东坑农场的行为造成其巨大损失，经协商无果，遂于2016年4月29日向原审法院提起诉讼。另查明，陈玉行承包鱼塘后未经东坑三队同意将鱼塘侧的一条用于灌溉、排洪的环山沟填埋（环山沟约1.5米宽、2米深），造成水流无法正常排放。2014年8月，在江门市新会区罗坑镇综治信访维稳中心协调下，陈玉行与东坑农场进行协商处理，东坑农场代表支付了陈玉行3000元，同时由东坑农场将冲积山泥清理，并按陈玉行要求堆高以防山泥再次冲入。还查明，第一次庭审后于2016年6月7日15时30分左右，本案承办人员召集双方当事人到现场进行察看，涉诉的东坑农场承包山地位于陈玉行承包鱼塘的上方，山地开挖成几级梯田状，部分山体裸露，缺少植被，裸露山体距鱼塘超过100米；陈玉行承包的鱼塘分为两口鱼塘（一大一小），其中小鱼塘靠近山地，陈玉行陈述该小鱼塘面积约为34亩水面，当日中午时分刚好下过大雨，现场观察到小鱼塘有黄泥水，小鱼塘靠近山方向的塘边有部分淤泥，另在庭审中陈玉行陈述小鱼塘已经4年没有养鱼；大鱼塘未见有黄泥水及淤泥，家禽亦在正常放养。一审法院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”每个公民依法享有的财产应受法律保护，任何公民由于过错侵害他人财产的，应承担相应的民事责任，但在确定侵权行为的民事责任时必须要具备四个构成要件：亦即必须要有“损害的事实”和“违法行为”，还要求此两者之间必须有“因果关系”，最后，还要求侵权人在主观上要有“过错”。关于陈玉行承包的鱼塘是否存在损害事实的问题？经现场察看，陈玉行承包的小鱼塘确实存在部分黄色淤泥，至于淤泥形成的原因，经现场察看及日常生活经验分析为东坑农场在承包的山地开挖梯田期间使植被破坏，雨水冲刷必然导致泥水往下流，而其下游为陈玉行承包的小鱼塘，因此东坑农场开挖梯田行为系造成小鱼塘出现淤泥的原因之一；另，如果陈玉行承包的鱼塘上方存在环山排水沟的情况下，冲刷的黄泥水可从排水沟排出，从而不会导致黄泥水直接冲入小鱼塘的现象，但村民小组出具证明显示陈玉行在改造上述鱼塘时未有保留环山排水沟，因此陈玉行是改造鱼塘行为是造成小鱼塘出现淤泥的另一原因。综上，陈玉行承包的小鱼塘确实存在淤泥受到损害的事实，对于清理修复小鱼塘所需费用的问题，原审法院虽不采纳陈玉行提交的工程预算价，但由于陈玉行承包的小鱼塘确实存在损害，为妥善解决问题，原审法院参考同类案件类此情况，及综合考虑原、被告双方在本案中的过错程度及双方在维稳中心处理情况（陈玉行已收取3000元），酌定东坑农场应赔偿陈玉行承包的小鱼塘清理流入淤泥的费用为15000元，另，由于陈玉行陈述小鱼塘没有养殖鱼类，其亦未能提供相应证据证明水质造成大小鱼类死亡，因此原审法院对陈玉行承包小鱼塘其他损失和大鱼塘损失不予支持。关于陈玉行请求赔偿的鱼塘承包费损失68400元、鱼塘设施投资折旧损失36000元、鱼塘预期收入损失84000元、律师费22704元的问题？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于陈玉行请求赔偿的鱼塘承包费损失68400元、鱼塘设施投资折旧损失36000元，由于此类费用并非东坑农场行为造成的直接损失，因此原审法院对此两项费用不予支持；对于鱼塘预期收入损失84000元，由于陈玉行未能提供充分证据证明鱼塘预期收到损失，因此陈玉行应承担举证不能不利后果，原审法院对此项费用请求不予支持；对陈玉行请求赔偿的律师费22704元，由于该费用为非法定赔偿项目，陈玉行请求赔偿缺乏法律依据，原审法院对此项请求亦不予支持。关于陈玉行请求东坑合作社承担连带赔偿责任的问题，经审查未有证据显示东坑合作社在本案中存在过错行为，因此原审法院对陈玉行此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江门市东坑农场有限公司应在原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿15000元给陈玉行。二、驳回陈玉行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3025.92元，由陈玉行负担2882.92元，江门市东坑农场有限公司负担143元。二审中，陈玉行向本院提交以下证据：一、申请证人叶某出庭作证，主要证明涉案的《情况说明》内容与其盖章时的内容不一致；二、谈话笔录、信访事项答复，证明东坑农场开挖梯田，导致植被受到破坏，造成水土流失。对陈玉行提交的上述证据，东坑农场与东坑合作社质证认为：第一、上述证据不符合民诉法新证据的规定，不认同为新证据。关于谈话笔录，可以看出在陈玉行承包鱼塘之前确实是存在所涉的排水沟三条用于排泄山洪，防止水流入鱼塘，反映之前确实存在泥水冲入鱼塘的情况，其中也有涉及到排水山沟深度有一米左右，目前，一审现场察看所有环山沟都被填埋。第二、谈话笔录属其个人陈述意见，与村民自治组织所出具的情况说明相矛盾，村民自治组织其可信度比其个人所涉陈述的内容更具有公信力。第三，该份谈话笔录所涉及的相关内容没有其他的证据予以印证，仅仅是其个人所称，没有事实依据。并且被谈话人与陈玉行之间存在利害关系，其是出租方与承包方的关系，因此其陈述内容应不予采信。对于信访事项答复，此答复真实性予以确认，但是东坑农场与东坑合作社在一审时并不否认存在泥水流入鱼塘情况，但是这个是多种原因造成，其中陈玉行填埋环山沟是造成泥水流入鱼塘的重要原因之一。其他当事人没有提交新证据。经审查，对于《情况说明》，其作证内容本院将结合本案相关事实进行认定；对于谈话笔录及信访事项答复这两证据在一审期间因已经存在，故不属于二审新证据范畴。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对陈玉行的上诉请求范围进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案中，双方争议的问题为:1、涉案鱼塘受损应如何定责？2、如何认定陈玉行的经济损失？3、东坑合作社、东坑农场应否连带赔偿陈玉行的经济损失？关于涉案鱼塘受损的定责问题。依据本案已查明的事实和现有证据显示，陈玉行承包的鱼塘中主要是小鱼塘受损，其受损的原因是雨水冲刷东坑农场承包的山地流入淤泥所致。对于淤泥流入小鱼塘主要存在以下原因，其一、陈玉行承包鱼塘后其于改造鱼塘建设时将原存有的环山排水沟填平，尽管当时原有的排水沟深浅、宽窄程度不一，但具备排水的功能。陈玉行将其填平后破坏了原有的排水功能；其二，东坑农场承包的山地开发成梯田，破坏原有山地的表面植被，导致雨水冲刷露出的山泥流入小鱼塘。小鱼塘出现淤泥主要是上述原因造成，对此有村民小组和村委会出具的《情况说明》、陈玉行的陈述、一审法院组织双方当事人到现场勘察等均可证实。对造成小鱼塘的受损，陈玉行及东坑农场均存在过错，各自应承担相应的过错责任。而本案中并无证据证明东坑合作社对于小鱼塘的受损存在过错。原审法院根据陈玉行及东坑农场的过错程度，认定由东坑农场赔偿15000元给陈玉行，并无明显不当，本院予以维持。陈玉行对此提出的上诉，理据不足，本院不予支持。关于陈玉行的经济损失认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，陈玉行上诉请求赔偿的各项损失为：承包费68400元、鱼塘折旧费36000元、清除淤泥及实施防泥石流损害工程费100684.73元、耕养鱼塘预期收入损失84000元、测量及工程预算服务费5000元、律师费22704元，以上各项损失合共316788.3元。对于上述的各项损失，陈玉行于一审提供的证据未能证明是因东坑农场的行为造成的直接损失，原审法院已对此作出的认定，理据充分，本院予以维持。二审中，陈玉行虽向本院申请证人叶某出庭作证涉案的《情况说明》内容与其盖章时的内容不一致，但叶某作证时对《情况说明》的内容是否存在不一致的情况未能提供证据或作出合理的解释，对其作证，本院不予采信。综上，陈玉行二审中也未能提供证据足以证明其上诉主张赔偿的损失，对其此项上诉，本院不予支持。关于东坑合作社和东坑农场应否连带赔偿陈玉行的经济损失问题。依上述之认定，涉案鱼塘的损失，东坑合作社不需承担赔偿责任。陈玉行上诉请求东坑合作社和东坑农场承担连带赔偿陈玉行的经济损失，依法无据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持；陈玉行的上诉请求，理据不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6051.84元，由上诉人陈玉行负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  罗志彬审判员  甄锦瑜二〇一六年十二月十七日书记员  黄巧明