沈阳市于洪区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）于民二初字第6380号
原告：沈阳市双润房屋开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区。（以下简称双润公司）
法定代表人：张志超，系该公司总经理。
委托代理人：齐维贵，系辽宁华禹律师事务所律师。
被告：沈阳于洪城建综合开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。（以下简称城建公司）
法定代表人:纪兆发，系该公司董事长。
委托代理人：程景云，男，1953年9月30日出生，汉族，系该公司员工，现住沈阳市铁西区。
委托代理人：纪广栓，男，1989年3月29日出生，汉族，系该公司员工，现住河南省清丰县。
原告沈阳市双润房屋开发有限公司诉被告沈阳于洪城建综合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘春英担任审判长，与审判员周楠、人民陪审员徐晓菲组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告沈阳市双润房屋开发有限公司的委托代理人齐维贵，被告沈阳于洪城建综合开发有限公司的委托代理人程景云、纪广栓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告双润公司诉称：2004年8月19日，原、被告签订《联建协议书》，联合建设东陵区白塔镇房地产开发项目，项目名称丰泽城丰泽园，后定名为“白塔茗居”，位于沈阳市东陵区白塔镇塔南村。于2008年开始正式建设，2010年建设完成，2011年4月开始回迁完毕。根据协议约定，原告以该开发项目、经营权以及办理项目前期手续以及所发生的全部费用作为投资。被告在协议生效后，向政府交纳土地出让金820万元，原告将开发、经营等各种证件及相关材料交给被告，并配合被告搞好开发、经营。双方约定在协议生效后，将沈阳市双润房屋开发有限公司的法定代表人由张志超变更为纪兆发，并约定双方税后3:7利润分成，且被告于动迁完成后，被告先行支付给原告预期利润100万元，作为项目前期办理手续的费用。2008年，被告开始开发建设项目，2010年项目建设完成，2011年4月全部业主已入住。该项目完成后，原告曾多次找被告要求清算，但遭到被告的多次拒绝。请求法院判令1、被告立即支付预期利润100万元；2、被告给付清算后应分得的利润1200万元（含预期利润100万元）；3、被告承担本案诉讼费。
被告于洪城建公司辩称：1、2004年8月19日，原、被告双方签订联建协议，联合开发白塔茗居项目。由于政府对沈营路改造，使工程一直拖延至2008年才开始动迁建设。2010年底基本建设完毕。2011年4月开始回迁安置，期间由于消防新规实施，至使本项目无法进行验收，回迁户和商品房业主无法办理房屋产权证，现已有近100户业主因延迟办理房产证而起诉至法院，法院都支持了业主的请求，每户大约判到3万元左右的赔偿款。本项目共有974户，将有近3千万元左右的赔偿款。因为本项目没有进行综合验收，后续的赔偿项目没有确定，故现在不具备清算条件。2、沈阳市双润房屋开发有限公司在2015年6月份，将法定代表人由纪兆发变更为张志超。变更后因沈阳市双润房屋开发有限公司的白塔茗居项目没有完全结束，对外还需要沈阳市双润房屋开发有限公司的公章和财务专用章，此套印签是纪兆发担任法定代表人期间在公安机关备案的。变更法定代表人之后，这套印鉴没有交给张志超，张志超还是用原来没有备案的公章起诉答辩人，这个章是没有效力的，因此，本诉讼案件应没有效力，应该驳回起诉。3、联建协议书的第五条二款，“乙方承诺在本协议签定生效之日起15日内，将乙方法定代表人变更为甲方指定人员，但不干涉乙方此项目以外的任何事务。”是指在法定代表人变更后，对以前的债权债务，甲方不干涉。而在法定代表人由张志超变更为纪兆发以后，张志超在朝阳市以公司的名义进行开发，侵犯了公司的利益。因此，答辩人要求对朝阳开发项目一并清算，所得利润按联建协议约定进行分配。4、根据双方的补充协议约定，答辩人在项目建设过程中，对所需资金进行融资取得，融资利息应计入开发成本。另外，根据公司财务测算，白塔茗居联建项目整个亏损7800万元。按惯例应当风险自担，按利润分成比例承担亏损责任。5、答辩人向东陵区政府交纳土地出让金820万元，东陵区政府给答辩人返还200万元。据答辩人了解，实际返还400多万元，200万元外的返还款在原告手中，没有交给答辩人，侵占了答辩人的利益，答辩人保留追究责任的权利。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2004年8月19日，原、被告签订《联建协议书》，原告双润公司为乙方，被告城建公司为甲方，联合投资建设项目名称丰泽城丰泽园（暂定），位于沈阳市东陵区白塔镇镇塔南村。协议三、联合投资安排：1、甲方负责协议签订后的项目全部投资；2、乙方以该项目的开发建设、经营权以及办理前期手续以及所发生的全部费用作为投资；3、甲方交土地土地出让金820万取得该地的所有权；4、协议生效后，乙方将土地开发、经营等全部手续交给甲方。协议四、共同管理方式：1、共同制定工程造价、商品房销售价格；2、开设银行独立账户、专款专用；3、商品房竣工后在取得商品房销售许可证、收回工程投资后，每季度双方结算一次，甲方不得拒绝。协议五、甲方权利义务：
因乙方取得了该项目用地的使用权，故不能更改使用权人名称和项目名称，项目存续开发期间，乙方将其经营权交给甲方，此前乙方发生的一切债权、债务与本项目无关，由乙方自行承担。2、乙方承诺在本协议签定生效之日起15日内，将乙方法定代表人变更为甲方指定人员。但不干涉乙方此项目以外的任何事务。甲方承诺在联合开发项目结束、清算完毕之日起15日内将法定代表人变更为乙方指定人员。3、甲方对联合开发项目的拆迁工作招标公司，并按国家有关的拆迁政策执行，保证动迁户按时回迁安置，若因甲方单方面原因逾期回迁造成的经济损失由甲方负责，乙方不承担连带责任。4、甲方对联合开发项目的建设工程质量、安全生产、维护、验收负责。5、该项目税后利润的70%归甲方。8、动迁全部完成后，甲方在7日内付给乙方100万元，从乙方30%利润中扣除。协议六、乙方权利义务：1、该项目税后利润的30%归乙方。2、有权对工程造价、商品房的销售价格及不合理支出提出异议。3、有权选派二至四人参与项目财务、工程等管理，工资由项目经理部负责。5、本项目需交土地出让金820万元，若政府给予返还200万元，则归甲方应得；返还超出200万元的部分归乙方所有。
2008年4月11日，原、被告签订补充协议一份，协议约定：一、甲方于2004年投入的用于缴纳项目土地出让金和配套的800万元资金，按年息10%计算利息，计息时间以资金实际使用时间为准，利息计入开发成本。二、项目开发需要，甲方已经融资800万元用于投入项目前期开发，融资利率为月利率4%，资金使用时间视项目需要而定，融资利息计入开发成本。三、目前期开发还需投资1200万元，双方一致同意以甲方的名义融资，融资利率为月利率4%，资金使用时间视项目需要而定，融资利息计入开发成本。
2004年8月25日，原、被告再次签订补充协议一份，协议第一条：甲方承诺在联建开发项目结束清算完毕之日起15日内，将法定代表人变更为乙方指定人员，甲方不能以各种理由推迟不变，双方如有问题，可继续协商解决，但不能影响法人变更。第三条:甲方除保证在联合项目开发建设期间负责工程质量、安全生产、维护、验收，还要保证工程竣工交付使用、甲乙双方决算、法人变更后（指法定代表人变更为张志超），出现的一切工程质量问题及所涉及到人身或业主财产所受的损失及法律责任以及本项目的所有债务全部由沈阳于洪城建综合开发有限公司负责，沈阳市双润房屋开发有限公司不负任何责任。
原、被告签订了上述三份联建协议书和补充协议之后，于2004年9月1日将原告（乙方）的法定代表人张志超变更为被告（甲方）纪兆发。被告向东陵区政府缴纳了土地出让金800余万元，东陵区政府返给开发商400万元，原、被告各得200万元。2008年，双方联建项目“白塔茗居”由被告城建公司正式开工建设。2010年底建设完工，并开始回迁安置，销售商品房（此时尚未取得商品房销售许可证），直至2013年，取得销售许可证。2013年底，“白塔茗居”的房屋全部销售完毕，但被告在取得工程收益过程中，没有按联建协议的约定“在商品房竣工后，在取得商品房销售许可证、收回工程投资后，每季度双方结算一次”，被告也没有按联建协议的约定“动迁全部完成后，甲方在7日内付给乙方100万元”。原、被告于2015年6月5日将法定代表人由纪兆发变更为张志超，但双方未就开发项目进行清算。故原告诉讼过程中，申请本院对双方合作开发的“白塔茗居”项目的收益即利润进行审计。本院于2016年3月7日，经沈阳市中级人民法院技术处随机选定辽宁立信达会计师事务所有限责任公司对涉案项目进行了审计。2017年3月17日，审计机构作出了辽宁立信达专审[2017]084号司法会计鉴定报告书，鉴定结论：截至2016年4月30日止，原、被告签订的《联建协议》及《补充协议》所涉“白塔茗居”项目净利润为42287579.02元。
对该份鉴定报告，原告无异议；被告不服，在复议期限内提出复议申请12项，并提供273份商品房买卖合同等证据。鉴定机构于2017年3月30日出具复议答复书；本院在第二次开庭后，就被告提出的补充证据及融资利息问题向鉴定机构发出咨询函，鉴定机构于2017年4月17日回复答复书。
现就被告的复议理由、鉴定机构的答复说明及原告的质证意见说明如下：
被告复议事项1、关于未入账住宅9500.75平方米问题，认为鉴定机构按市场评估价5550元计算销售收入是错误的，其公司实际销售的252份商品房买卖合同在官网备案，应按实际销售价格计算销售收入，两者相差12000余万元，是多算收入。对此，鉴定机构认为，该252份合同在鉴定期间没有提供；没有买受人的签字，无法确认其与预收付款对应关系，故只能按合理的价格测算计收入。原告同意鉴定意见。
被告复议事项2、关于未入账商业网点1902.13平方米问题，认为鉴定机构按市场评估价7821元计算销售收入是错误的，理由同上。鉴定机构认为和原告的意见，亦同上。
被告复议事项3、融资利息问题。认为帐载融资利息为4600余万元，是在工程建设中实际支付的，在双方2008年4月11日签订的《补充协议》中明确了融资利息计入成本，鉴定机构没有将此列入成本是错误的。对此，鉴定机构认为，原、被告于2004年8月19日签订的《联建协议书》中约定了“甲方负责协议签订后项目的全部投资”，双方于2008年4月11日签订的《补充协议》与联建协议不符，应推定为利息支出不能确认。再，利息支出的原始凭证为收款收据，不符合财会入账制度，故不予确认。原告的质证意见是不承认借款用于联建项目。被告对融资款本金入账解释为打入三个账号（见第三次庭审笔录第5页）“一个是物业账号，一个是双润账号，一个是城建账号”。
被告复议事项4、工程款列入开发成本问题。认为2008年10月5日与承包方沈阳天茂建筑有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定价款7100万元，后因工程量增加，追加工程造价990万元，尚有900余万元没开发票，尚欠天茂公司的工程款没有计入成本中。对此，鉴定机构认为，对于未开发票且无补充合同的工程款，不予确认。原告同意鉴定意见。
被告复议事项5、关于变电站、停车场、监理费、通讯工程、规划设计、拆迁费、消防设施、供电工程、燃气工程等，现提供施工合同补开发票，应计入成本。对此，鉴定机构认为，在鉴定过程中已通知被告补充证据，但被告没有补充新的审计资料（见第二次开庭笔录第8页）。至本案第三次开庭之日，被告仍没有提供其主张的补充证据。原告同意鉴定意见。
被告复议事项6、关于人防工程配套费、拆迁过渡补偿费问题，认为人防工程配套费1756960万元，交到东陵区政府，有2009年6月30日[2009]17号人防办的文件和人防办下发的建设许可证、发票为凭。对此，鉴定机构认为，人防工程易地建设费金额为1756960元，可结转成本1733065.34元，其证据是在鉴定报告作出后收到。原告同意鉴定意见。关于拆迁过渡补偿费，鉴定机构答复拆迁补偿费包括安置补偿费，不能重复入账。原告同意鉴定意见。
被告复议事项7、关于装饰材料、建筑材料、物料消耗是建售楼处和装修样板间发生的，应列入开发成本。鉴定机构认为，建售楼处和装修样板间未提供相关合同、结算等资料，不予确认。原告同意鉴定意见，并否认建设售楼处。
被告复议事项8、关于电费、供暖费问题，被告认为业主入住后按民用电交费给本公司，而当时用的是临时电，开发公司要补交两者之间的差价；业主入住后本公司自己供暖，因此，供暖费与统一供暖费的差价，由我公司承担了。该两笔费用的差额应列入开发成本。鉴定机构认为，电费、供暖费差价应与业主商定价格，被告是代收，差额是被告自述，未能提供相关记录，不予计入成本。原告同意鉴定意见。
被告复议事项9、关于开发工作人员工资问题，认为本项目开发时间长，工作人员工资支出大，及车辆费用支出，应列入开发成本。鉴定机构认为，没有工资发放表等原始凭证，物料消耗为非被告企业车辆油耗，应提供租用协议并缴纳相关税费。被告解释工资走的城建账，没走双润账，实际是城建的人调到联建项目工作（见第二次开庭笔录第8页第10页）。原告同意鉴定意见。
被告复议事项10、关于动迁户还平米面积交税的问题，本项目动迁户还平米26591平方米，应产生税金约300万元，应列入开发成本。鉴定机构认为，未交纳未入账的税款未实际发生，不能计算成本。原告同意鉴定意见。
被告复议事项11、关于商品房未开发票税金问题，认为该项目有业主购房没有开发票，税金约500万左右，应列入开发成本。鉴定机构认为，未交纳未入账的税款未实际发生，不能计算成本。原告同意鉴定意见。
被告复议事项12、关于超期办理房证赔偿问题，认为目前已有200多户起诉本公司赔偿，每户约3万元，共计650户，赔偿金在2000万元左右，应列入开发成本。鉴定机构认为，未决诉讼预计赔偿不能确认。原告同意鉴定意见。
原告支付鉴定费337669.90元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、联建协议书及补充协议（两份）、被告法定代表人纪兆发的承诺书、企业变更查询卡、辽宁立信达专审[2017]084号司法会计鉴定报告书三册、鉴定费发票、复议申请、辽宁立信达公司的复议答复书及对本院的答复书等在卷佐证，经庭审质证，予以采信。
本院认为，原、被告因房地产合作开发项目未能及时利润结算，产生纠纷。但双方对项目合作前期即2004年签订的《联建协议书》和两份《补充协议》的真实性无异议。根据我国合同法的规定，当事人在平等自愿的基础上签订的合同是合法有效的。当事人的权利和义务在法律规定的范围内，优先适用合同条款，即当事人意思自治，并受法律保护。被告城建公司在“白塔茗居”项目动迁全部完成后，没有付给原告100万元，构成违约，故原告要求被告给付预期利润100万元，理由充分，应予支持。（但此款应在最终结算的利润中扣除。）
关于原告第二条诉讼请求:判令被告给付清算后的利润30%即1200万元，本院认为，经原、被告同意，本院通过司法委托具有合法资质的第三方对双方的联建项目“白塔茗居”净利润进行了审计鉴定；对被告提出的复议申请，由鉴定机构出庭进行了质证与解答，本院对该鉴定结论予以采信。关于鉴定报告中，涉及到合同约定的条款，本院阐明如下：1、被告提出的第六项复议申请即关于人防工程配套费应纳入开发成本的请求，因其提供了充分证据，可以证明人防工程易地建设费1756960元，发生于涉案项目，鉴定机构认为可转结成本1733065元，故本院允许该笔可转结成本1733065元从净利润中扣除。2、关于被告提出的其交纳土地出让金820万元后，东陵区政府返给开发商400万元一节，原、被告各得到200万元，符合《联建协议书》第六条（5）项的规定，被告无权要求400万元全部交给其一方所有。3、关于被告提到的审计报告作出以后将发生的发票税金、业主赔偿款等费用，双方已在2004年8月25日的补充协议第三条中明确约定，法人变更后出现的一切工程质量问题及业主财产问题及法律责任等全部由被告城建公司负责，原告双润公司不负任何责任。故被告对将来可能发生的涉案项目成本增加，由其己方承担，与原告无关。4、关于被告提出的补充商品房买卖合同273份，虽已在房产局官网备案，但其没有提供合同已经履行完毕相对应的销售款凭证，故鉴定机构对被告复议意见是客观公正的，本院不予补充鉴定。5、关于被告提出的融资利息问题，原告对其融资本金的用于开发项目的事实不予认可，被告也承认融资款没有全部入联建项目帐，故其融资利息虽有补充协议约定，但因未建立专款专用账户，其利息的真实性、合法性无法确认，故鉴定机构的答复意见，本院予以采信。6、被告提出的其他双方协议中没有合同条款约定的、鉴定机构已在鉴定报告中答复的情况，本院遵从鉴定机构的答复意见。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告城建公司于本判决生效之日起十五日内给付原告预期利润100万元；
二、被告城建公司于本判决生效之日起十五日内给付原告结算利润9266934.66元（12000000元-1000000元-1733065.34元）：
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
如被告城建公司未按本判决指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费93800元，由被告城建公司承担77854元，原告双润公司承担15946元，保全费5000元、鉴定费337669.90元，均由被告城建公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘春英
审 判 员 周 楠
人民陪审员 徐晓菲
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 高 娜