浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙台知刑终字第4号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。2011年9月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审。2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。
辩护人封正杰，安徽东石律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，农民。2011年9月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审。2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。
原审被告人刘伟，无业。2006年2月17日因犯盗窃罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千五百元。2011年9月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审。2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。2014年1月17日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人曹某，无业。2011年9月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审。2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。
原审被告人刘某乙，无业。2011年9月23日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审，2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。
原审被告人何某，网管员。2011年8月9日因本案被临海市公安局取保候审。2012年10月19日经临海市人民检察院决定被取保候审，2013年10月18日再经临海市人民检察院决定继续被取保候审。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙、何某犯侵犯著作权罪一案，于2014年9月25日作出（2014）台临刑初字第81号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员张斌全出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴某及其辩护人封正杰，原审被告人刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年4月开始，被告人何某未经上海盛大网络发展有限公司许可，通过网上收集盛大公司《热血传奇》游戏的登录器、源代码，进行编译整合《激情传奇》私服，在临海市涌泉镇大头网吧架设服务器，供游戏玩家游玩，向玩家出售虚拟货币“元宝”的方式进行获利，直至2011年7月29日被临海市公安局民警抓获。期间，被告人何某非法获利20000余元，为增加玩家数量，被告人何某通过被告人刘某甲经营的“雷霆广告”代理，在02gg.com、91530.com等网站上发布私服广告信息，并支付广告费约15000元。经盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所鉴定，临海市公安局送检的何某的“传奇”服务终端程序中注册账户3209个，提取到的数据文件与上海盛大网络发展有限公司经营的网络游戏《热血传奇》之间存在实质性相似。
2009年9月左右开始，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟在明知他人架设传奇私服侵犯上海盛大网络发展有限公司著作权的情况下，以“开区安全”为名，在互联网上专门为全国私服架设者代理广告业务，通过02gg.com、91530.com等非法网站上发布私服广告信息吸引玩家，并以每个广告1-3元的差价赚取利润，直至2010年6月为逃避公安机关打击而暂停，期间，“开区安全”代理广告非法经营数额3000万元，被告人刘某甲于2010年4月离开“开区安全”，以工资形式获利5000余元。2010年10月左右开始，被告人吴某纠集被告人曹某、刘伟、刘某乙等人以“开区安全”为名，继续在互联网上为私服架设者代理广告业务，直至2011年9月23日被临海市公安局抓获，期间，“开区安全”代理广告非法经营数额约2450万元。被告人吴某通过经营“开区安全”，非法获利80余万元，被告人曹某、刘伟、刘某乙以工资形式分别获利约7万元、8万元、3万元。
2010年5月开始，被告人刘某甲在明知他人架设传奇私服侵犯上海盛大网络发展有限公司著作权的情况下，以“雷霆广告”为名，在互联网上专门为私服架设者代理广告业务，并通过被告人曹某等人的“开区安全”，在02gg.com、91530.com等非法网站上发布私服广告信息吸引玩家，并以每个广告1-3元的差价赚取利润，直至2011年9月23日被临海市公安局抓获，期间，“雷霆广告”代理广告非法经营数额约600万元。被告人刘某甲经营“雷霆广告”获利约12万元。
2011年8月9日，被告人何某在浙江省临海市涌泉镇被民警抓获。2011年9月23日，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙在安徽省凤阳县被民警抓获。归案后，六被告人均如实供述自己的罪行，并向公安机关退缴各自全部的非法所得。
原判以六被告人的户籍证明、归案经过、情况说明、银行账单、罚没票据、刑事判决书、上海盛大网络发展有限公司出具的说明、新闻出版总署出具的函，证人孙某、程某的证言，搜查笔录，扣押物品清单及照片，辨认笔录，司法鉴定意见书，六被告人的供述等证据证实上述事实。并依照《中华人民共和国刑法》相关规定，认定被告人吴某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十万元；被告人刘某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万五千元；被告人刘伟犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元；被告人曹某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人刘某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人何某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的六被告人违法所得、服务器硬盘1只、笔记本电脑5台、电脑主机1台予以没收，上缴国库，由扣押单位负责处理。
原审被告人吴某上诉称及其辩护人的辩护意见认为：第一，原判称上诉人“专门为全国私服架设者”代理广告业务，但“全国私服架设者”的身份未予查明，判决仅列举了一位私服架设者何某的姓名，因此所称的“全国私服架设者”没有任何根据。第二，原判认定上诉人“明知”他人侵犯上海盛大公司著作权仍然为其发布广告，因此构成犯罪没有根据。何某委托发布的是“激情传奇”广告，而盛大公司的游戏名称是“热血传奇”，两者名称不一，上诉人不可能“明知”侵权。如果说是“其他全国私服架设者”侵犯上海盛大公司著作权，则原审没有任何“其他私服架设者”侵权的证据。第三，原判认定上诉人非法经营数额5450万元没有根据。第四，原判认定上诉人非法获利80余万元没有根据。认定行为人的获利数额，应当将客户实付金额减去游戏网站所得金额后得出，但是原审没有任何广告客户付款情况或游戏网站所得金额的证据和统计表。原审判决认定上诉人非法获利80余万元，实际上系由公安机关扣押上诉人银行卡余额及上诉人家人交付公安局机关款项累加所得。第五，本案唯一有根据的侵权事实，是何某侵犯盛大公司“热血传奇”著作权的事实，何某共支付给刘某甲广告费15000元，即使将该15000元均作为上诉人的非法经营额，按照每条广告170元单价计算，所发广告为89条，按每条3元的最高酬金计算，上诉人总计获利仅267元，未达到法律规定的犯罪起点，因此上诉人依法无罪。综上，请求依法撤销原判决，改判上诉人无罪。
原审被告人刘伟在庭审中辩称，其系在被公安机关抓获之后才知道代理的是私服广告，原来并不明知；其违法所得仅5、6万元，而非8万元。
原审被告人刘某甲、曹某、刘某乙对一审认定的证据及事实均无异议。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2011年4月开始，被告人何某未经上海盛大网络发展有限公司许可，通过网上收集盛大公司《热血传奇》游戏的登录器、源代码，进行编译整合《激情传奇》私服，在临海市涌泉镇大头网吧架设服务器，供游戏玩家游玩，向玩家出售虚拟货币“元宝”的方式进行获利，直至2011年7月29日被临海市公安局民警抓获。期间，被告人何某非法获利20000余元，为增加玩家数量，被告人何某通过被告人刘某甲经营的“雷霆广告”代理，在02gg.com、91530.com等网站上发布私服广告信息，并支付广告费约15000元。经盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所鉴定，临海市公安局送检的何某的“传奇”服务终端程序中注册账户3209个，提取到的数据文件与上海盛大网络发展有限公司经营的网络游戏《热血传奇》之间存在实质性相似。
2009年9月左右开始，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟在明知他人架设传奇私服侵犯上海盛大网络发展有限公司著作权的情况下，以“开区安全”为名，在互联网上为私服架设者代理广告业务，通过02gg.com、91530.com等非法网站上发布私服广告信息吸引玩家，并以每个广告1-3元的差价赚取利润，直至2010年6月为逃避公安机关打击而暂停，期间，“开区安全”代理广告非法经营数额达到500万元以上，被告人刘某甲于2010年4月离开“开区安全”，以工资形式获利5000余元。2010年10月左右开始，被告人吴某纠集被告人曹某、刘伟、刘某乙等人以“开区安全”为名，继续在互联网上为私服架设者代理广告业务，直至2011年9月23日被临海市公安局抓获，期间，“开区安全”代理广告非法经营数额约2450万元。被告人吴某通过经营“开区安全”，非法获利80余万元，被告人曹某、刘伟、刘某乙以工资形式分别获利约7万元、8万元、3万元。
2010年5月开始，被告人刘某甲在明知他人架设传奇私服侵犯上海盛大网络发展有限公司著作权的情况下，以“雷霆广告”为名，在互联网上专门为私服架设者代理广告业务，并通过被告人曹某等人的“开区安全”，在02gg.com、91530.com等非法网站上发布私服广告信息吸引玩家，并以每个广告1-3元的差价赚取利润，直至2011年9月23日被临海市公安局抓获，期间，“雷霆广告”代理广告非法经营数额约600万元，被告人刘某甲经营“雷霆广告”获利约12万元。
2011年8月9日，被告人何某在浙江省临海市涌泉镇被民警抓获。2011年9月23日，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙在安徽省凤阳县被民警抓获。归案后，六被告人均如实供述自己的罪行，并向公安机关退缴各自全部的非法所得。
认定上述事实的证据，与一审判决书所列的证据相同。
关于上诉理由及辩解，本院经审理认为：1、上诉人吴某、原审被告人刘伟关于其为他人发布广告时并不明知他人侵犯上海盛大公司著作权，上诉人吴某关于除何某外其他私服架设者身份等相关事实不清的上诉理由及辩解。上诉人吴某及原审被告人刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙在侦查阶段均多次供述通过“开区安全”代理私服广告非法获利的事实，上诉人吴某及原审被告人刘伟并供称，非法代理广告期间为逃避公安局机关打击曾暂停经营，佐以原审被告人确认的用以私服广告代理经营使用的银行账户电子账单，上述证据相互印证，足以认定相关事实。故该上诉理由及辩解不能成立，不予采信。2、上诉人吴某关于原判认定其非法经营数额5450万元没有根据的上诉理由。根据上诉人吴某供述的其用于“开区安全”私服广告代理经营的资金账户，就已掌握的部分电子账单，经营期间资金进出均达8000余万元；以半年停工为界，上诉人吴某并供称，前半阶段收取了500万元左右广告费，后半阶段收取了2500万元左右广告费，原审被告人曹某供称前后阶段每天分别约13万元、10万元左右广告费流转，原审被告人刘伟供称每天进出有10万元业务量，原审被告人刘某乙供述2011年2、3月其管账之后共有两千四、五百万元资金打入，打出资金2400万元左右。上述证据相互印证，能够证明上诉人吴某于“开区安全”2009年9月至2010年6月期间的非法经营数额为500万元，2010年10月至2011年9月23日的非法经营数额为2450万元，上诉人吴某非法经营数额共计2950万元，原判认定过高，本院予以纠正，但二审认定的非法经营数额对于量刑没有实质影响。3、上诉人吴某关于原判认定其非法获利80余万元没有根据的上诉理由，及原审被告人刘伟关于其违法所得数额仅5、6万元的辩解。上诉人吴某在侦查阶段多次供述其违法所得80万元左右，并支付刘伟工资10万元，原审被告人刘伟亦在侦查阶段多次供述其违法所得8万元左右，上述证据相互印证，原判就低认定上诉人吴某及原审被告人刘伟的违法所得数额分别为80万元、8万元并无不当，故该上诉理由及辩解不能成立，不予采信。
本院认为，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙、何某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，其中被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙非法经营数额均在25万元以上，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”，被告人何某以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”，其行为均已构成侵犯著作权罪。其中对于以“开区安全”为名在互联网上为私服架设者代理广告业务一节相关犯罪事实，被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙构成共同犯罪，被告人吴某系主犯，被告人刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法分别予以减轻或从轻处罚。被告人刘伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。六被告人到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。六被告人自愿认罪，且退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，并依据被告人吴某、刘某甲、曹某、刘伟、刘某乙、何某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等在法定幅度内作出的量刑并无不当。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁晓贞
审 判 员 黎利荣
审 判 员 吴立信
二〇一五年一月十四日
代书记员 丁吉立