黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑02民再75号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈玉祥。委托代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：宋学良。委托代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王重庆。委托代理人：蔡跃辉，黑龙江鑫维律师事务所律师。上诉人陈玉祥、宋学良与上诉人王重庆合伙协议纠纷一案，讷河市人民法院于2010年4月6日作出（2009）讷民初字第256号民事判决，已经发生法律效力。王重庆向检察机关申诉，齐齐哈尔市人民检察院于2010年8月2日作出（2010）齐检民抗字第44号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年9日29日作出（2010）齐民抗字第49号民事裁定，指令讷河市人民法院再审本案。该院于2011年5月6日作出（2011）讷民再初字第3号民事判决，王重庆不服，提起上诉。本院于2012年1月11日作出（2011）齐民再终字第66号民事裁定，撤销讷河市人民法院（2009）讷民初字第256号、（2011）讷民再初字第3号民事判决，本案发回重审。讷河市人民法院重新立案受理后王重庆提出反诉，该院于2016年8月9日作出（2012）讷民再初字第8号民事判决。判后，陈玉祥、宋学良、王重庆均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由范永玲担任审判长、审判员郭秀丽、审判员梁丽娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员唐婧婷担任法庭记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年4月，陈玉祥、宋学良与王重庆合伙开发讷河市光明小区，并以讷河市环宇房屋开发有限公司的名义办理相关审批手续，三人口头约定共同出资、共同管理、共分利润、共担风险，陈玉祥投资220万元、宋学良投资200万元、王重庆投资225万元。预售楼房后，陈玉祥收回投资款70万元、宋学良收回投资款61.5万元、王重庆收回投资款70万元。王重庆的妻子袁某担任该工程财务现金员，负责现金账目，会计由讷河市环宇房屋开发有限公司的会计兼任，宋学良负责签批支出费用。2008年9月27日，讷河市环宇房屋开发有限公司通过公开招标，确定讷河市金利建筑工程有限责任公司为中标人，中标价为10634835元。2008年10月8日，讷河市环宇房屋开发有限公司与讷河市金利建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，合同价款10634835元。2007年8月1日，“光明小区”开始对外预售楼房，截止2008年4月，袁某收取预售楼款现金1075147元未记入现金账，至2008年7月28日，袁某现金账面余额1424139.86元，至2008年10月，袁某支付各项支出费用184889元。2008年9月22日，陈玉祥、宋学良书面通知王重庆将其除名。此时，王重庆留有预售楼款2314397.86元(包括王重庆未收回投资款155万元在内)，开发项目中尚有两户未动迁，动迁费用为141万元。原审审理中，王重庆申请对光明小区2008年9月23日以后未出售的商服、车库、住宅进行抽样评估。2009年12月3日，齐齐哈尔市价格认证中心对光明小区1-4号楼的14个房屋及车库进行鉴定，鉴定价格为413万元。再审审理中，陈玉祥、宋学良申请对合伙开始至2008年9月22日王重庆撤回投资期间光明小区的盈亏情况进行司法审计，2016年6月15日，齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司作出齐信2016法鉴字11号司法会计鉴定报告书，鉴定结论：陈玉祥、宋学良、王重庆合伙开始至2008年9月22日王重庆撤回投资期间光明小区的利润为零，陈玉祥、宋学良支付鉴定费50623元。王重庆申请对共同开发光明小区的利润进行司法审计，2016年6月15日，齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司作出齐信2016法鉴字12号司法会计鉴定报告书，鉴定结论：以法院提供的现有资料对陈玉祥、宋学良、王重庆合伙开发光明小区的利润确定金额为6637044.04元，王重庆支付鉴定费77220元。另查明，2008年9月22日以后，陈玉祥、宋学良又投入资金450万元用于开发光明小区。2009年3月19日,原审原告陈玉祥、宋学良起诉至讷河市人民法院称，请求依法解除与王重庆之间的合伙关系，要求判令王重庆退还侵占的建设资金764397.86元。2012年2月22日，反诉原告王重庆诉称，请求判令陈玉祥、宋学良支付利润款3016424.72元。原审法院经审理认为，陈玉祥、宋学良与王重庆对已经达成的口头合伙开发光明小区协议，应遵守诚实信用的原则，按协议约定履行各自的义务。本案争议焦点如下：（一）陈玉祥、宋学良于2008年9月22日书面通知王重庆将其除名，是否解除合伙关系。本院认为，陈玉祥、宋学良、王重庆三人合伙关系成立，但三人未注册合伙企业、亦未约定解除合伙的条件，因此，在没有协商一致解除又未通过诉讼解除合伙关系，陈玉祥、宋学良依照合伙企业法对王重庆单方除名无效。现光明小区已经开发完毕，陈玉祥、宋学良、王重庆三人合伙应予解除。综上，对于陈玉祥、宋学良的诉讼请求解除合伙关系，本院予以支持。（二）光明小区利润分配问题。齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司在尊重事实的前提下，既考虑了王重庆未参与管理期间陈玉祥、宋学良实际销售楼房收入状况，又考虑到了开发费用、建筑成本实际增加情况，因此，齐信2016法鉴字12号司法会计报告书，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以采信。因合伙关系一直未解决，对光明小区的利润，王重庆有权参与分配，故陈玉祥、宋学良诉求王重庆退还侵占的建设资金764397.86元的诉讼请求，不予支持。因为王重庆妻子袁某收取预售楼款不记入现金账，长期占用现金，致使开发项目无法顺利进行，所以对于陈玉祥、宋学良将王重庆除名不让王重庆参与合伙管理，王重庆具有过错。因王重庆处存有的资金未用于合伙开发项目，致使陈玉祥、宋学良二人再次投入资金450万元，且后期开发均是陈玉祥、宋学良管理，考虑利润取得的贡献大小，根据公平原则，应按投资金额分配利润，三人先后投资总额为1095万元（645万元+450万元），其中王重庆投资额为225万元，开发光明小区的利润为6637044.04元，王重庆应分得利润款为1363776.17元，扣除王重庆占有的预售楼款764397.86元，陈玉祥、宋学良应给付王重庆利润款599378.31元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决：一、解除原审原告（反诉被告）陈玉祥、宋学良与原审被告（反诉原告）王重庆的合伙关系。二、原审原告（反诉被告）陈玉祥、宋学良于判决生效后7日内给付原审被告（反诉原告）王重庆合伙期间利润599378.31元。三、驳回原审原告（反诉被告）陈玉祥、宋学良的其他诉讼请求。案件受理费11444元，财产保全费4216元，反诉费15465.50元，鉴定费共计127843元，上述费用合计158968.50元，由原审原告（反诉被告）陈玉祥、宋学良负担148399.90元，原审被告王重庆（反诉原告）负担10568.60元。陈玉祥、宋学良、王重庆均不服上述民事判决，向本院提起上诉。陈玉祥、宋学良上诉称，（一）原审判决认定上诉人于2008年9月22日通知被上诉人解除合伙关系行为无效是错误的。个人合伙是基于合伙人之间的信任，合伙人之间不再信任了就无法继续合作了，因王重庆多次挪用合伙资金，金额达到200余万元，导致无法继续经营，并经多次索要拒不退还，严重损害合伙利益，王重庆已经用行动明确表示不再履行合伙义务，所以上诉人才通知与其解除合伙。王重庆在收到解除合伙通知后，于9月24日将剩余的全部投资款撤回，该行为表明王重庆接收了通知并同意解除合伙关系。上诉人通知王重庆解除合伙关系是有法律依据的，依据的是《中华人民共和国合同法》第九十六条。（二）原审判决程序违法，超范围判决。因为解除合伙关系是有效的，上诉人无需再请求解除合伙，这也是上诉人于2012年9月10日撤回原诉讼请求第一项解除合伙关系的诉讼请求的原因。该诉讼请求已经撤回，但再审时却对此作出了判决，属超范围判决，程序违法，影响了案件的公正审理。（三）原审判决采信齐信（2016）法鉴字12号司法会计鉴定书毫无道理。该鉴定书与本案没有关系，王重庆撤回投资并解除合伙关系后，该开发项目的盈亏与其无关，且该鉴定的依据不足，均是依据王重庆单方提供的材料进行鉴定的，因此该鉴定结论不客观、不真实、不科学，不应采信。齐信（2016）法鉴字11号司法会计鉴定书的鉴定依据是双方均没有争议的材料，所以该鉴定结论是正确的，应采信，即2008年9月22日解除合伙时的利润为零。综上，请求驳回王重庆的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求。王重庆答辩称，（一）答辩人不承认对方单方解除合伙行为，单方解除是对对方无效的行为。（二）解除合伙关系是在开发前期工作已经完成的情况下，此时开发的利润是可预见的，这种解除合伙的行为导致了答辩人无法获得利润的事实。（三）答辩人只是带走了部分资金没有承认撤资，之前预售楼已经收到了部分款项，三人都收到了这个款项，答辩人没有撤资。（四）鉴定结论是真实有效的，使用这个证据是正确的。综上，陈玉祥、宋学良的上诉理由应予驳回。王重庆提出上诉称，（一）陈玉祥、宋学良没有增加投资450万元的事实。陈玉祥、宋学良在一审举证时既没有增加投资的举证，更没有增加投资的主张，仅仅是审判员的一问，代理人的一答，并且陈玉祥、宋学良没有证据证明增加了450万元的投资。在其提供的自己制作的账册中，没有再投资的证明，仅有300万元和150万元的借据，但该借据并不能证明是投资。另外，陈玉祥、宋学良在王重庆有证据证明其账册是假的情况下，将该证据撤回，不再作为证据提供。因此，关于投资的客观事实应该是双方无异议的共投资645万的事实。（二）王重庆并无过错。王重庆的妻子袁某的责任是管理现金，没有将现金入账时合伙人都知晓并没有异议的，并且该现金并不是被袁某自己占用，只是以其名义存在银行，还有其他一些费用也没有入账，因此说原因占用是错误的，也是没有证据的。导致陈玉祥、宋学良单方解除合伙的原因是其二人想独占开发利益的野心。（三）陈玉祥、宋学良没有多分利润的理由和依据。首先增加的450万投资没有依据；第二认定王重庆有过错没有依据；第三王重庆带走76万元资金不会必然导致增加450万元投资，这个推论是错误的；因此根据一审时双方没有异议的645万投资总额，按照双方合伙时的约定，扣除占有的款项，王重庆最后应分得的利润是1447950.15元。（四）要求陈玉祥、宋学良从光明小区竣工验收之日，按月利百分之三给付王重庆应得款项的利息至还清之日。综上，一审判决认定部分事实错误，请求依法予以改判。陈玉祥、宋学良答辩称，增加投资450万元的事实是存在的，王重庆在上诉状中对450万元的借款也是认可的，只是对借款用途不认可。王重庆所主张的导致解除合伙的原因是不对的，解除合伙根本原因就是王重庆的妻子多次挪用资金并拒绝归还，因此，从王重庆收到通知时就已经解除合伙，王重庆也承认了撤资的事实，因此王重庆无权再参与以后的利润分配。鉴定没有使用陈玉祥、宋学良提供的账册，因此鉴定结论是不正确的。综上，王重庆的上诉理由不成立，请求驳回。本院二审查明，陈玉祥、宋学良仅依据单方制作的账册不足以证明2008年9月22日以后又投资450万元开发建设光明小区，该事实本院不予认定。其他事实与原审判决认定的事实一致。根据上诉人的上诉请求和答辩意见归纳本案二审争的焦点问题为：（一）陈玉祥、宋学良于2008年9月22日书面通知王重庆解除合伙关系的行为是否有效。（二）合伙投资总额的确定。（三）合伙利润的确定及分配原则。本院认为，陈玉祥、宋学良在没有与王重庆协商一致亦未通过诉讼解除合伙关系的情况下，单方通知王重庆解除合伙关系的行为不符合法律规定，不产生解除合伙的法律效力。因陈玉祥、宋学良于2009年3月19日起诉王重庆要求解除合伙关系，且未提供证据证明该诉讼请求已经撤回，因此原审判决解除合伙关系正确。陈玉祥、宋学良、王重庆对原审判决确定的每人的投资数额分别为220万元、200万元、225万元均认可，未提出异议，陈玉祥、宋学良虽主张在2008年9月22日后又投资450万元，但其提供的证据不足以证明该主张，因此，本案投资总额应按双方当事人一审未提出异议的645万元确定。关于合伙利润确定及分配原则问题。齐信（2016）法鉴字12号司法会计鉴定报告能够反映案件真实情况,与待证事实相关联，原审判决依据该鉴定报告认定案件事实并无不当。依据该鉴定报告，合伙利润总额应确定为6637044.04元。因合伙关系一直未解除，对光明小区的利润，王重庆有权参与分配。王重庆的妻子袁某以其个人名义开立账户是经过当时的全体合伙人同意，不能以此认定王重庆在合伙中存在过错，亦不能以此改变合伙约定的利润分配原则，王重庆应分得合伙利润为利润总额的三分之一即2212348.01元，扣除王重庆占用的764397.86元，陈玉祥、宋学良应给付王重庆利润款为1447950.15元。因王重庆在原审反诉时并未提出利息请求，该项上诉请求不属于二审审理范围，对该项上诉请求本院不予审理。综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。上诉人王重庆的上诉理由部分成立；上诉人陈玉祥、宋学良的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持讷河市人民法院（2012）讷民再初字第8号民事判决第一项、第三项；二、变更讷河市人民法院（2012）讷民再初字第8号民事判决第二项为：陈玉祥、宋学良于本判决生效后十日内给付王重庆合伙期间利润款1447950.15元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26909.50元、财产保全费4216元、鉴定费127843元，合计158968.50元，由陈玉祥、宋学良负担148399.90元，王重庆负担10568.60元；二审案件受理费39195.72元，由陈玉祥、宋学良负担。本判决为终审判决。审判长  范永玲审判员  郭秀丽审判员  梁丽娜二〇一六年十二月二十日书记员  唐婧婷