广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3566号上诉人（原审被告、反诉原告）：彭冬梅，女，1988年8月10日出生，瑶族，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：余协辉，广东邦仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈春发，男，1974年1月28日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：林文清，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴柳军，广东香山律师事务所律师。原审被告：李红彪，男，1959年9月7日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：余协辉，广东邦仁律师事务所实习律师。上诉人彭冬梅因与被上诉人陈春发、原审被告李红彪买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭冬梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈春发的全部本诉请求，并改判陈春发支付彭冬梅违约金45000元及仓储费45000元，共计9万元。事实和理由：（一）一审判决混淆了“订货”与“发货”的概念。合同约定，如陈春发首批订货六个月都没有发完，则陈春发需支付合同双方约定的首批订货总金额的30%作为违约金给彭冬梅。可见，首批订货没有发完的话，陈春发应承担违约责任，并非一审判决所认定的只要订货了就无需承担违约责任。本案中，首批订货金额为15万元，但陈春发并没有让彭冬梅把所订货物全部发完，陈春发一直表示因为没有地方放所以还有一半货暂时不拿。显然，陈春发的行为已经构成了违约，依合同约定，陈春发应向彭冬梅支付首批订货总金额30%即45000元违约金。（二）尽管中山市百乐门百货商行（以下简称百乐门商行）的流程是客户下单后才安排生产，但生产之前仍存在提前采购、库存原材料等客观事实，必然增加了彭冬梅的成本，并产生必要的仓储费用。双方在合同中明确约定仓储费用的计算标准和方式，且这种约定没有违约法律规定，故陈春发应依合同约定按一万元存货25元/天的标准向彭冬梅支付仓储费45000元。陈春发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李红彪述称，对一审判决无异议。陈春发向一审法院起诉请求：1.解除陈春发与百乐门商行签订的《销售合同》；2.彭冬梅、百乐门商行、李红彪向陈春发退还已支付的货款150000元；3.彭冬梅、百乐门商行、李红彪承担陈春发因本案支出的律师费6000元。彭冬梅向一审法院反诉请求：判令陈春发赔偿彭冬梅违约金75000元、仓储费用45000元。一审法院认定事实：2015年4月14日，嗳迪生活用品馆为甲方与陈春发为乙方签订编号为ADZDLHT20150414006销售合同，约定：合同自签字之日生效，乙方正式成为甲方旗下的婴童系列产品在广东省东莞地区的区域经销商，乙方区域销售的期限为一年，从2015年4月14日至2016年4月13日，期满后，乙方无违约并完成合同要求的订货额的条件下，乙方有权续约；如乙方没有完成订货额，乙方仍可申请续约，但需由甲方同意，双方可续签销售合同；乙方在合同有效期内年订货额不低于500万元,其中，第一季度订货量不得低于50万元,第二季度订货量不得低于100万元，第三季度订货量不得低于150万元，第四季度订货量不得低于200万元；如甲方在发货上有任何问题，乙方会以QQ对话、邮箱邮件或以书面邮件或请律师发函的形式向甲方业务员、经理、甚至总经理反映；如果乙方的首批订货超过六个月都没有发完，乙方须要支付合同约定的首批订货总金额的30%作为违约金给甲方，乙方的首批订货超过六个月还没有发完的，甲方可以通过乙方继续将这些货存储在甲方，乙方将按照每一万元存货向甲方交纳25元/天的存储费用；该超过六个月乙方未发完而存储在甲方的乙方货物，扣除上述违约金和存储费用后，剩余货物在任何时候乙方都有权利让彭冬梅发货，但不会要求甲方退款。合同还约定了其他事项。上述合同签订后，陈春发分别于2015年4月14日、4月21日、5月18日合共支付货款150000元给嗳迪生活用品馆，期间，陈春发合共收取了价值74092.10元的货物，其中还包括赠送的海报、宣传单、赠品等。陈春发在嗳迪生活用品馆推荐的销售经理王卫雄帮助下未成功开拓东莞的销售市场，产品未顺利销售，遂以彭冬梅、李红彪违反合同约定并作虚假宣传为由向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。另查，嗳迪用品馆于2013年4月26日登记成立,2016年1月18日经核准变更名称为百乐门商行，经营者为彭冬梅。又查，嗳迪生用品馆确认陈春发向其发订单后其才将相关货品交给陈春发。2015年5月23日嗳迪生活馆的工作人员Bill在QQ聊天记录中向陈春发发送“东莞代理建议订单2015.5.21.xls”文件，并称“陈总，订单要抓紧确认哦，不然我们排单生产会比较往后呢，这样我们开展市场就没有那么快了”。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。结合各方当事人的诉辩意见。关于本诉的焦点为：一、百乐门商行是否符合《销售合同》约定的先决条件，是否存在产品虚假宣传、恶意诱骗行为；二、百乐门商行在履行合同期间是否存在违约行为；三、陈春发主张解除《销售合同》是否存在事实与法律依据。关于焦点一。根据百乐门商行、彭冬梅、李红彪提供的2014年8月5日由嗳迪生活用品馆、中山市华宝勒生活用品实业有限公司和江门市江海区康怡卫生用品有限公司三方签订《联合生产协议书》的约定，百乐门商行具备《销售合同》约定的先决条件。又根据上述百乐门商行提供的部分产品拥有专利技术，嗳迪生活用品馆（即百乐门商行）经商标权人李红彪授权获得“爱婴源”商标使用权，且陈春发经现场考察才决定成为东莞地区的代理，签订合同时意思表达自愿真实有效，陈春发亦没有充分证据证明百乐门商行存在商品虚假宣传的情形、恶意诱骗的行为，故对于陈春发的关于百乐门商行存在产品虚假宣传、恶意诱骗的陈述，一审法院不予采信。关于焦点二、百乐门商行为陈春发配送的货物内含赠送的海报、宣传单、赠品等多种资料，并同时向陈春发推荐销售经理王卫雄帮助其开拓东莞市场，另结合双方的QQ通讯记录的内容可反映，百乐门商行已实际履行合同义务。关于焦点三：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案的《销售合同》对解除合同条款约定为：双方发生争议，争议方应先书面通知对方协商，六个月后仍协商不成才可向法院起诉，现陈春发无证据证明其已提交书面通知与百乐门商行针对争议进行协商；另根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。而就本案而言，百乐门商行不存在根本违约行为且已实际履行合同义务，陈春发主张百乐门商行根本违约致使合同目的不能实现不成立，不符合法定解除合同条件。但因合同约定的期限已到，陈春发亦明确表示不再继续履行，故百乐门应将货款余额75907.90元退还陈春发。关于反诉。关于仓储费。虽然合同对此进行了约定，嗳迪生活馆确认其于陈春发订货后才发货，并根据嗳迪生活馆提供的QQ聊天记录内容可见，客户下订单后才安排生产，故此并不存在仓储的问题，且其亦没举证明其因此产生仓储费用，故对该项请求，一审法院不予支持。关于违约金。合同约定如果乙方的首批订货六个月内都没有发完，乙方须要支付合同约定的首批订货总金额的30%作为违约金给甲方。首批订货总金额为150000元，百乐门商行已发74092.10元货物。但通过双方的QQ聊天记录反映及嗳迪生活馆在庭审中确认陈春发已订货，故此，百乐门商行主张违约金的请求，理据不充分，一审法院不予支持。综上所述，陈春发关于解除销售合同、返还货款并承担律师费的主张以及百乐门商行的反诉请求，理据均不充分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、百乐门商行、彭冬梅于判决生效后七日内向陈春发退还货款75907.90元；二、驳回陈春发的其他诉讼请求；三、驳回彭冬梅、百乐门商行反诉请求。本诉案件受理费3300元（陈春发已预付），由陈春发负担1630元，彭冬梅、百乐门商行负担1670元并于判决生效之日起七日内迳付陈春发；反诉案件受理费1350元（百乐门商行已预付），由百乐门商行负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查，原审被告（反诉原告）百乐门商行系个体户，经营者为彭冬梅。百乐门商行于2017年1月25日经中山市工商行政管理局核准注销。彭冬梅作为百乐门商行的经营者，应承担百乐门商行的全部权利义务，且陈春发在二审明确表明同意只将彭冬梅作为本案被告主张权利，本院对此予以确认，故本院仅列彭冬梅为本案二审上诉人及原审被告（反诉原告），原百乐门商行的债权债务、权利义务均由彭冬梅承继。又查，陈春发二审明确确认其主张解除合同的理由是百乐门商行作虚假宣传，其货物并非百乐门商行宣传的那样受欢迎，销售情况不如意，同时，陈春发确认其在收到第一批货后，未再继续要求百乐门商行送货，而是向百乐门商行主张退货退款。本院认为，本案系买卖合同纠纷。涉案合同已于2016年4月13日期限届满，双方未再续约，故一审法院对陈春发关于解除合同及律师费用的诉求予驳回，陈春发对此亦未提出异议，本院予以确认。本案争议焦点有二：一是彭冬梅应否退还未发货部分的货款75907.9元给陈春发；二是彭冬梅主张的违约金及仓储费应否支持。关于争议焦点一。首先，陈春发主张百乐门商行作虚假宣传，存在恶意诱骗行为。本院认为，商业宣传对其自身商品的受欢迎程度进行夸大宣传，是正常的商业宣传形式，并不构成虚假宣传。且商品的销售受商品本身的受欢迎程度、宣传力度、销售技巧等多种因素的影响和制约。而陈春发提交的证据不足以证明百乐门商行存在不法商业行为，故陈春发以百乐门商行存在虚假宣传、恶意诱骗为由，要求彭冬梅退还未发货部分货款75907.9元，理据不足，本院不予支持。其次，彭冬梅二审明确确认2016年底已将未发货物处理，且原合同期限已届满，可见，彭冬梅对未发货物已在客观上不能履行发货义务，彭冬梅应对此承担相应的责任。故本院认定，彭冬梅应向陈春发退还未发货部分的货款75907.9元。关于争议焦点二。首先，根据双方合同约定，陈春发应依约按期完成相应的订货量。同时，合同明确约定，“如果乙方（陈春发）首批订货超过六个月都没有发完，乙方须支付合同约定的首批订货总金额的30%作为违约金”。上述合同约定系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。二审中，陈春发确认其收到第一批货后未再要求彭冬梅将剩余货物发送，而是在向彭冬梅主张退货退款。本院认为，陈春发的行为已违反上述合同约定，构成违约，彭冬梅有权依约向陈春发主张违约金45000元（15万元×30%）。其次，关于仓储费，本院认为，合同对于首批订货六个月未发完，既约定了违约金，又约定了仓储费，实质上是一种变相的双重惩罚约定，而彭冬梅又未举证证明其确实因剩余货物产生了仓储费用，故本院对彭冬梅关于仓储费的主张不予支持。综上所述，彭冬梅的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初922号民事判决；二、彭冬梅于本判决生效之日起七日内退还陈春发货款75907.9元；三、陈春发于本判决生效之日起七日内支付彭冬梅违约金45000元；四、驳回陈春发的其他诉讼请求；五、驳回彭冬梅的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元，由3300元，由陈春发负担1630元，由彭冬梅负担1670元；反诉案件受理费1350元，由陈春发负担513元，由彭冬梅负担837元；二审案件受理费3618元，由陈春发负担1013元，由彭冬梅负担2605元。本判决为终审判决。审 判 长  吴飞龙审 判 员  姜新林代理审判员  尹四娇二〇一七年八月二日书 记 员  刘晓婷