安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终90号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文玉，男，汉族，1962年10月10日出生于安徽省当涂县，小学文化，无业，户籍地安徽省当涂县，住安徽省马鞍山市花山区。曾因犯交通肇事罪于2006年4月被安徽省当涂县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。曾因吸毒分别于2015年8月、2016年9月被马鞍山市公安局雨山分局行政拘留五日、十日；因吸毒于2016年9月被马鞍山市公安局雨山分局社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月30日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月3日被马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕并于次日由马鞍山市公安局雨山分局执行，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人周传法，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人陈文玉犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月3日作出（2017）皖0504刑初27号刑事判决，原审被告人陈文玉不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员谢文娟出庭履行职务。上诉人陈文玉及其辩护人周传法到庭参加诉讼。现已审理终结。
马鞍山市雨山区人民法院依据受案登记表、到案经过、证据保全清单、现场称重笔录、尿样提取笔录、被告人陈文玉的户籍信息及前科材料等；证人尚某、陶某、胡某、刘某、施某的证言；毒品检验报告、辨认笔录、检查笔录、现场检测报告书；被告人陈文玉的供述等证据认定：
一、被告人陈文玉向刘某贩卖毒品的事实
2016年1月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在当涂县梅塘路阿波罗网吧门口附近以人民币250元的价格向吸毒人员刘某贩卖毒品甲基苯丙胺约0.9克。
二、被告人陈文玉向尚某贩卖毒品的事实
1、2016年3月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区红旗中路68栋412号房屋内以人民币200元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克。
2、2016年3月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区红旗中路68栋412号房屋内以人民币200元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克。
3、2016年4、5月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币1000元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺5包，约4克。
4、2016年6月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币200元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克，毒资当场未付。
5、2016年6月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币200元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克，毒资当场未付。
6、2016年6月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币200元的价格向尚某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克，毒资当场未付。
三、被告人陈文玉向胡某贩卖毒品的事实
1、2016年5月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币400元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺2包，约1克，毒资当场未付。
2、2016年7月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币200元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.5克，毒资当场未付。
3、2016年8月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币400元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺2包，约1克，毒资当场未付。
4、2016年9月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币100元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.2克。
四、被告人陈文玉向陶某贩卖毒品的事实
1、2016年6月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市雨山区鸳鸯一村18栋205号房屋内以人民币500元的价格向陶某贩卖毒品甲基苯丙胺2包，约1.8克。
2、2016年7月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币200元的价格向陶某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克。
3、2016年7月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币200元的价格向陶某贩卖毒品甲基苯丙胺1包，约0.8克。
4、2016年7月底的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币600元的价格向陶某贩卖毒品甲基苯丙胺3包，约2.4克。
5、2016年8月份的一天，被告人陈文玉通过电话约定交易地点的方式，在其租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室房屋内以人民币400元的价格向陶某贩卖毒品甲基苯丙胺2包，约1.6克，毒资未当场支付。
2016年9月20日，马鞍山市公安局雨山分局民警在被告人陈文玉租住的马鞍山市花山区大北庄32栋-2号201室家中将其抓获，并当场查获疑似毒品甲基苯丙胺20.04克。经马鞍山市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。
马鞍山市雨山区人民法院认为：被告人陈文玉违反国家毒品管制法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计39.04克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈文玉的辩护人提出的因为被告人陈文玉本人吸食毒品，对被查获的毒品中没有分包的毒品不应计入毒品数量以及查获的7小包毒品系犯罪未遂的辩护意见，原审认为，根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定，贩毒分子被抓获后，从其住所查获的毒品。一般应认定为其贩卖的毒品，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故对辩护人提出的此辩护意见，不予采纳，但对被告人陈文玉量刑时将考虑其吸食毒品的情节，酌情考量。关于被告人陈文玉的辩护人提出的未当场支付钱款的6.5克毒品不应计入毒品数量的辩护意见，原审认为，本案毒品买卖双方已按照约定进行并完成了毒品交易，未当场支付的毒资不影响犯罪事实的认定，对辩护人的此辩护意见，亦不予采纳。被告人陈文玉到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，对其依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人陈文玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币1万元。二、将查获的被告人陈文玉赃款人民币3290元予以追缴。
上诉人陈文玉上诉提出：1、贩卖甲基苯丙胺的克数问题。陈文玉长期吸食毒品，被查获的20.04克毒品中，没分包的部分应认定为陈文玉自己吸食，不应计入贩卖的数量。2、被查获的20.04克毒品中，已分成7小包的部分是准备贩卖，应属于犯罪未遂；即使是没分包的部分认定为贩卖的数量，也应认定为犯罪未遂。3、原审没有充分考虑坦白等从宽情节。
上诉人陈文玉的辩护人认为：贩卖给尚某、胡某、陶某没有付钱的部分，不应计入贩卖的数量；应结合陈文玉吸食毒品及犯罪未遂，减轻对陈文玉的处罚。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、被告人的上诉理由不能成立：1、陈文玉属于以贩养吸。根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应当认定为犯罪的数量，所以，在陈文玉住处查获的毒品，无论包装如何，均应当全部认定为其贩卖数量。2、尚未收到的毒资，不影响其贩卖毒品行为性质的认定。3、查获的毒品属于为了贩卖而购买的行为，属于犯罪既遂。综上，一审判决认定事实正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决认定上诉人陈文玉贩卖毒品的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人陈文玉及其辩护人未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人陈文玉多次贩卖毒品甲基苯丙胺39.04克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。根据有关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品数量一般应当认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，因此，对于在陈文玉住处查获的20.04克毒品甲基苯丙胺，无论处于何种包装状态，都应当认定为其贩毒数量，原审在量刑时已酌情考虑陈文玉吸食毒品的情节，故对陈文玉及其辩护人关于贩毒数量及犯罪未遂的相关上诉理由和辩护意见不予采纳。对于贩卖给尚某、胡某、陶某没有付款的部分，根据尚某、胡某、陶某的证言，三人均是等有钱再付款的态度，且在购买时已向陈文玉表明，毒品交易已按照约定进行并完成，因此，未当场支付毒资的行为，不影响犯罪事实的认定，故对辩护人未付款部分不应认定为贩卖数量的辩护意见不予采纳。对陈文玉具有的坦白情节，原审法院已酌情从轻处罚。综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 信贵贤
审 判 员 杨先祥
代理审判员 林建敏
二〇一七年五月十七日
书 记 员 庾梦婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。