山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终323号上诉人（原审原告）：李元。委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高龙宾。委托诉讼代理人：张文彤，山东瀚生律师事务所律师。原审第三人：李慎勤。原审第三人：高学良。上诉人李元与被上诉人高龙宾、原审第三人李慎勤、原审第三人高学良合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2015)西商初字第1067号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2017年1月23日对本案进行了审理。上诉人李元及其委托诉讼代理人王立军、被上诉人高龙宾的委托诉讼代理人张文彤到庭参加了诉讼。原审第三人李慎勤、原审第三人高学良经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李元向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决或改判、发回重审；二、诉讼费、保全费用由高龙宾承担。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序。李元按照普通程序立案并缴纳费用。但一审所有开庭只有一名法官参加审理，程序违法。二、原审判决认定事实错误。1、高龙宾提交两份证据均在第一次开庭后提交，法院均应以逾期提交为由不予认定。同时该两份证据及法院调取的证据均与事实不符、也不合法。（1）高龙宾一审提交的公证书，是上诉人在2016年3月18日开庭质证完后，当日找到高学良核实时，高学良承认该公证证言为高龙宾说着他按照高龙宾说的内容写的证言，并不是高学良依据事实写的。但高龙宾的公证证言是在2015年11月3日，本案首次开庭是在2015年11月5日，两个时间相差两天，且高学良应当出庭作证。高学良公证书证言违背事实，1998年,高学良与高龙宾、李慎勤、李晓芝共同出资购买17亩地与事实不符。（2）被上诉人高龙宾提交的评估分户报告已经被征收补偿协议取代，征收补偿协议签订后补偿数额应当以征收补偿协议为准。（3）关于法院调取的评估分户报告。首先，该报告不属于法律规定由职权调取的情形。其次，法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。但评估分户报告仅有一人调查违反法律规定。再次，街道办事处非评估机构，无权在评估分户报告上对评估价值进行增减，法院认定手写数字为额外补偿数额的认定有误。最后法院调查的评估分户报告数值,与李凌云所书“与实际补偿一致”不符。2、原审认定李元、高龙宾、李慎勤因加工厂的拆迁导致合伙关系终止错误。（1）政府对加工厂进行征收时，并未作出停止营业，吊销营业等行为，仅对莱西市渤海木材加工厂土地、房产及地上附着物进行征收，并不能因此认定征收行为导致合伙关系终止。（2）加工厂断续经营到2015年8月26日，因土地被征收后而暂停经营，在此之前一直存在经营行为。（3）加工厂至今并未开会协商过终止合伙关系事宜。法院认定因拆迁终止合伙关系错误。3、法院认定加工厂2013年亦再未向李元分配利润事实不清。被上诉人高龙宾自2013年再未向李慎勤、李元对账，三家都未分配盈利。且未分配的盈利也用于日后搭建新建厂房所使用。不存在其他合伙人分配利润，唯独李元未分配利润的情形。4、原审认定高龙宾曾和李元协商过共同出资新建厂房事宜错误。高龙宾没有提供任何证据证实就新建厂房事宜和李元协商过，法院认定属主观臆断。5、原审认定李元合伙身份是在其丈夫李晓芝去世后取得错误。根据李奇和李慎勤的出庭作证证言，李元在加工厂成立之初就是合伙人。6、原审法院认定，高龙宾因补偿价格过低多次找街道办事处协商增加赔偿与事实不符。真实的情况是李元及高学良老婆、李慎勤老婆在2015年签订拆迁补偿协议前多次找到街道办事处要求增加补偿。7、原审法院认定高龙宾支付给李元的170万元是拆迁补偿款不当。在一审中，高龙宾明确否认支付给李元的170万元为征收补偿款，自认是以个人名义而不是以合伙人名义支付给李元的170万元。法院不应改变其性质。8、原审法院认定17亩地中的1亩集体土地由高龙宾购买，就应当高龙宾给李元的170万元不是支付给李元的征收补偿款，不能采取两条标准。9、原审法院就高龙宾是否应当承担李元二次开庭差旅费认定事实错误。10、原审法院认定李元不能对新建彩钢棚、及车间1、车间2作为合伙财产进行分割错误。综上，原审法院认定李元不应当分得新建厂房征收补偿款错误。高龙宾辩称，一、一审开庭未出现违法情形。二、一审判决认定事实清楚。1.1998年，高学良与高龙宾、李元的对象、李慎勤共同出资购买17亩地，因政府政策只能以加工厂名义与政府签订涉案用地出让合同。四家并未对上述土地进行划分，高学良也默认由另外三家使用。2012年莱西北站广场工程启动，高龙宾得知此消息，便通知高学良、李慎勤、李元，加盖厂房，并约定谁出资谁受益。因新盖厂房，李元并未出资，因此无法分割新盖厂房。2.高龙宾已通知李元，李元因担心加盖厂房得不到拆迁补偿，拒绝出资。李慎勤的庭审笔录中也明确表示李元曾打电话与李慎勤沟通是否出资问题。3.加工厂未进行工商登记，高龙宾与李慎勤、李晓芝合伙经营木材生意，在李晓芝去世之后，李元未参与木材生意，基于亲情关系，每年给予李元分红，直至2012年合伙关系终止。4.新建厂房是由高龙宾、高学良、李慎勤三人出资建造，李元未出资，无权分割拆迁补偿款，且李慎勤、高学良明确表示不与高龙宾处理该部分财产。5.法院依法调取评估分户报告符合法定程序，且评估分户报告由望城街道办事处负责人签名确认，应予采信。6.高龙宾不是加工厂的负责人，其行为只能代表个人，无权对拆迁补偿进行分配。只能按照当初约定，与合伙人商议，合理分配合伙财产。上诉状提到录音，此录音时间为得到补偿款不久。高龙宾未与合伙人协商，其不能决定对拆迁财产如何进行分配。7.对于后续新盖厂房，谁出资谁受益。对于后续新盖厂房，出资人有明确约定。李元当初因为害怕得不到补偿，所以未出资。其要求分割补偿款，属于不合理要求。8.评估分户报告明确记载，其对拆除补偿是按照成本法，除去折旧费，计算得出的拆迁补偿。因此，即使要分配合伙财产，应该将新建厂房所花费的成本费用去除后，剩余财产才能分配。李元向一审法院提出诉讼请求：判令高龙宾支付李元征收补偿款80万元；诉讼费由高龙宾承担。事实和理由：李元与高龙宾系亲戚关系，同第三人李慎勤合伙经营木材生意。1998年，为扩大经营，共同出资购买了土地，成立了莱西市渤海木材加工厂。2015年3月19日，因该厂所占土地建设青荣城际铁路莱西北站站前广场，该厂被莱西市人民政府征用，由高龙宾领取拆迁补偿款970万元。高龙宾领取该款后，支付李元170万元，余款至今未付。一审法院经审理查明：李元与李晓芝系夫妻关系，二人于1978年登记结婚，2004年1月16日，李晓芝去世。李青与高龙宾系夫妻关系，李青、李元、李慎勤系兄妹关系。1992年，李晓芝与案外人李奇合伙经营木材买卖，后第三人李慎勤及高龙宾陆续加入合伙，并将合伙企业取名为莱西市渤海木材经销处。1999年，李晓芝、高龙宾、第三人李慎勤在莱西市望城街道办事处前塔埠头村购买国有出让土地13.8955亩、集体土地1亩（为高龙宾购买），第三人高学良购买国有土地2亩，李奇未参与购买土地，该15.8955亩国有土地合并办理了一个土地使用权证。2000年，李奇退伙，莱西市渤海木材经销处迁入新购买土地建厂（厂房亦占用第三人高学良的土地），改名为莱西市渤海木材加工厂。后高建德入伙，两年后退后。2004年，李晓芝去世，合伙企业由第三人李慎勤、高龙宾经营，李元未参与经营，但企业利润仍按1/3分配给李元。2013年，莱西市渤海木材加工厂停止经营，亦再未向李元分配利润。2012年，因青荣城际铁路莱西北站站前广场工程涉及莱西市渤海木材加工厂的土地、房屋及相应附着物，莱西市渤海木材加工厂需整体拆迁。为获得补偿款，2013年，高龙宾与第三人李慎勤、李元协商出资新建厂房，后由高龙宾、第三人李慎勤、高学良出资在上述16.8955亩土地的空地上兴建彩钢棚1个、车间2个，李元未出资。2015年3月18日，莱西市房产管理局委托青岛泰城房地产评估有限公司对莱西市渤海木材加工厂所属房屋及附着物进行评估，青岛泰城房地产评估有限公司出具评估分户报告，结论为：房产部分面积共计7116.48平方米，价值共计2828515.25元；附着物部分价值为128747.1元，共计2957262元。其中新建彩钢棚面积为4228.8平方米，估价为1078344元，车间1面积为932.47平方米，估价为424273.85元，车间2面积为1320.78平方米，估价为600954.9元。因补偿价值过低，高龙宾多次与莱西市望城街道办事处协商增加补偿额，协商后，对房产部分，在评估分户报告的基础上，增加补偿1829626元，其中彩钢棚增加补偿608800元，车间1、2增加补偿为1029900元。另查明，国有土地补偿价格为30万元/亩。2015年8月26日，莱西市望城街道办事处作为甲方与莱西市渤海木材加工厂作为乙方签订《征收补偿协议》，约定：一、被征收国有土地15.8955亩，集体土地1亩；建筑面积共计7116.48平方米；二、按照土地、房产和物价评估报告，结合有关实际情况，乙方总补偿价值为970.679万元。甲乙双方签字盖章。协议签订后，莱西市渤海木材加工厂按协议约定拆除，莱西市望城街道办事处将补偿款支付给高龙宾。2015年9月14日，高龙宾向李元支付补偿款150万元，2015年9月23日，其又向李元支付补偿款20万元，共计170万元。再查明，莱西市渤海木材加工厂未进行工商登记，亦无营业执照。还查明，第三人高学良、李慎勤明确表示对于拆迁补偿分配问题，不要求在本案中进行处理。2015年9月25日，李元向法院提交书面申请，申请冻结高龙宾的银行存款80万元，并提供了担保。2015年9月28日，一审法院出具（2015）西商初字第10671号民事裁定书，裁定冻结高龙宾名下银行存款80万元，并已执行。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李元与李慎勤、高龙宾是否为合伙关系；二、合伙财产的范围及如何分割。关于争议焦点一，李元称，李晓芝与第三人李慎勤、高龙宾的合伙系家庭合伙，李晓芝去世后，李元当然成为合伙人。高龙宾称，李元丈夫李晓芝与第三人李慎勤、高龙宾之间系合伙关系，但李晓芝去世后，高龙宾未同意李元作为其继承人入伙，故李元、高龙宾间不存在合伙关系。一审法院认为，根据相关法律规定，李晓芝、第三人李慎勤与高龙宾之间虽未签订书面合伙协议，但三方各自提供资金，合伙经营，共同劳动，且三方均认可存在合伙关系，应认为该三方间存在合伙关系。因莱西市渤海木材加工厂未进行企业登记，未领取营业执照，故其合伙非合伙企业。李元、高龙宾之妻李青与第三人李慎勤系同胞兄妹关系，该合伙关系应为基于亲情的、以家庭为单位的、一种松散的合伙关系，共同投入经营，平均分配利润。既是以家庭为单位的合伙关系，李晓芝去世后，李元作为家庭财产的共有人，当然取得合伙人身份，且第三人李慎勤与高龙宾每年向其分配利润，亦体现了二人对李元合伙人身份的认可。故一审法院认为，李元与第三人李慎勤、高龙宾系合伙关系。关于争议焦点二，李元称，该新建厂房李元虽未投入，但系建于莱西市渤海木材加工厂的土地上，系用借款及该厂盈余财产建设，用补偿款偿还债务，故应系合伙财产。高龙宾称，李元未出资，对新建厂房的补偿不应分配。一审法院认为，莱西市渤海木材加工厂的拆迁导致李元与第三人李慎勤、高龙宾的合伙关系终止，因而需要对合伙财产进行处理，因三方并无书面合伙协议，无对合伙财产处理的书面约定，且三方亦无法达成一致意见，根据三方购买土地及分配利润的比例看，应为出资份额相等，故对合伙财产，应平均分配。而李元的合伙财产应为三人合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务，因合伙期间并无债权债务，故其财产应为合伙时购买的土地、因合伙建设的厂房及附着物。对新建的彩钢棚和车间是否应作为合伙财产进行分割的问题，一审法院认为，建造该部分建筑时，高龙宾曾与李元协商共同出资新建厂房，但李元未出资，最后由第三人李慎勤、高学良及高龙宾出资建造，且建造该部分建筑并非系为了合伙经营，而是为了多得拆迁补偿款，与其他合伙财产的性质不同，结合李晓芝去世后，李元再未参与劳动、未参与经营的事实，该部分建筑不能认定为合伙财产，对该部分建筑的补偿，应由实际建造人分割，李元不能分割。因出资人第三人李慎勤、高学良均不要求在本案中处理拆迁补偿款的分配问题，故本案仅处理李元应分得拆迁补偿款的问题。对评估分户报告中的手写部分应否认定的问题，一审法院认为，首先，评估分户报告评估的厂房及附着物的价值加上土地的价值才与补偿协议的实际补偿价值相当，与事实相符，且补偿协议亦表明系按照土地、房产和物价评估报告，并结合有关实际情况而确定的补偿数额；其次，对莱西市渤海木材加工厂的补偿系由莱西市望城街道办事处具体经办及发放补偿款，其经手人在评估分户报告中书写的补偿明细具有可信度，故对该手写部分应予以认定。关于高龙宾是否应赔偿李元差旅费的问题，一审法院认为，该案的第二次庭审系因李元需补充提交转账明细及法院依法调取的评估分户报告需质证而进行，高龙宾在该次庭审中提交的证据虽系逾期提交，并未给李元造成损失，故对李元要求高龙宾赔偿其差旅费的请求，一审法院不予支持。对其逾期提交的公证书，一审法院不予采纳，对其提交的评估分户报告，因与案件基本事实有关，且与一审法院调取的评估分户报告内容一致，法院予以采纳。关于李元应分得的补偿款的计算，一审法院认为，土地部分，莱西市渤海木材加工厂共计占地16.8955亩（包括集体土地1亩），扣除第三人高学良的土地2亩，李元与第三人李慎勤、高龙宾共计占有土地14.8955亩（包括集体土地1亩），因高龙宾庭审中自认该1亩集体土地系由其购买，故李元与第三人李慎勤应各分得4.9652亩国有出让土地的补偿款、高龙宾应分得3.9652亩国有出让土地、1亩集体土地的补偿款。按国有出让土地每亩30万元计算，土地部分，李元应分得补偿款1489560元（4.9652亩×30万元/亩）。房产及附着物部分，扣除土地补偿478.98万元，房产及附着物部分的补偿价值为491.699万元（970.679万元478.98万元），而新建彩钢棚及车间1、2的补偿共计3742272.75元，故李元应分得的房产及附着物部分的补偿款为391572.42元[（4916990元3742272.75元）÷3]。综上，其应分得的补偿款总计为1881132.42元（1489560元+391572.42元），因补偿款均支付给了高龙宾，故在扣除高龙宾已支付的170万元后，其还应支付李元181132.43元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，判决：高龙宾于本判决生效之日起10日内支付李元拆迁补偿款181132.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800、保全费4520元，共计16320元，由李元负担12625元，高龙宾负担3695元。二审过程中上诉人李元提交新的证据如下：证据一、李慎勤书写的2013、2014年双方算账的记录（账本），证明2013年、2014年，李元仍是发货人，是合伙人。因此，2013年盖房子的拆迁款也应该有上诉人一份。证据二、对账过程的录音。被上诉人高龙宾质证称，对2013年、2014年的账本真实性不予认可，该账本上未有被上诉人签名，因此该账本无法证明系上诉人与被上诉人对2013年、2014年支出花费及收益的记录。无法看出是上诉人与被上诉人、李慎勤合伙，不能证明对合伙纠纷财产的分配。关于录音问题，该录音只是上诉人与被上诉人、李慎勤以及家属之间的谈话，只是对该合伙财产一个商议，而第三人高学良未参与，相关利益人没有参与，如果上诉人所主张高龙宾说三家财产按3：3：3：1的比例分配，有可能损害第三人高学良的利益。因此，该录音所谈话的内容只是家庭闲聊，无法证实上诉人所主张内容。本案对上述证据做如下认定，账本是原始记录，虽然高龙宾对其真实性不予认可，但账系李慎勤记录，李慎勤在一审中也声称在经营中负责记账，高龙宾也认可，故本院对其真实性予以认定。本院认为，虽然该账本是真实的，但并不能以此证明李元对违章建筑拆迁款具有分配权，故，该证据不能作为本案认定案件事实的依据。关于录音问题，该录音仅是高龙宾与上诉人的谈话，因拆迁款分配还涉及到他人利益，且该录音不是在各当事人共同商量拆迁款分配事宜中形成的，不能作为上诉人要求分配的最终证据。原审法院查明的其他事实本院予以认定。本院认为，本案系因上诉人李元要求分割合伙期间的拆迁补偿款与被上诉人高龙宾等发生的合伙纠纷。上诉人李元称其是莱西市渤海木材加工厂的合伙人，不仅应当享受原有土地上附着物的补偿款，而且同样享受在得知要拆迁后盖的违章建筑部分的拆迁补偿款。对此，高龙宾不予认可，称在建设该部分所谓违章建筑的时候已经与李元进行了沟通，但李元以害怕得不到补偿故未投资，所以不应参与本部分拆迁款的分配。李慎勤在一审中也认可告知了李元。故本院对高龙宾称告知李元的事实予以确认。因第三人李慎勤、第三人高学良各自进行了投资，两第三人也认可高龙宾进行了投资，故有权参与违章建筑拆迁补偿款的分配。但李元依据现有证据不能证明自己进行了投资，也不能证明该部分违章建筑是用合伙财产投资，且第三人李慎勤、第三人高学良明确表示对于违章建筑的拆迁补偿分配问题，不要求在本案中进行处理。故，上诉人李元的上诉请求不能得到支持。上诉人李元如有新的证据可以另案主张，或通过其他途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11800元，由上诉人李元负担。本判决为终审判决。审 判 长  逄明福审 判 员  王立春代理审判员  卞冬冬二〇一七年二月十六日书 记 员  黄显东