福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1624号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄小宾，男，1990年3月28日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月29日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）张福进，男，1991年1月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪2016年11月30日被查获，次日被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄小宾、张福进犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月9日作出（2017）闽0583刑初1124号刑事判决。原审被告人黄小宾、张福进不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄小宾、张福进，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2016年7月至2016年11月间，被告人张福进先后10次在南安市溪美广达网吧门口附近等处贩卖奥亭复方磷酸可待因口服溶液（每包10ml）给被告人黄小宾，每次约30包，每包价格8到10元。
2、2016年7月至2016年11月间，被告人黄小宾将向被告人张福进等人购买来的奥亭复方磷酸可待因口服溶液（俗称“奥亭止咳水”，每包10ml），先后8次在南安市柳城小学门口附近贩卖给叶某（已被行政处罚），先后2次在南安市溪美名都城门口附近贩卖给叶某，每次10包，每包10元。
3、2016年10月份的一天，被告人张福进在南安市溪美中俊蓝湾上城巴美迪健身房楼下附近贩卖25包奥亭复方磷酸可待因口服溶液（每包10ml）给周某1（已被行政处罚），每包10元。
4、2016年10月份的一天，被告人张福进在南安市溪美中俊蓝湾上城巴美迪健身房楼下附近贩卖20包奥亭复方磷酸可待因口服溶液（每包10ml）给周某1，每包10元。
5、2016年11月份的一天，被告人张福进在南安市溪美日昇新城农业银行门口附近的贩卖13包奥亭复方磷酸可待因口服溶液（每包10ml）给周某1，每包10元。
2016年11月29日21时许，根据举报，南安市公安局溪美派出所民警在南安市体育馆旁的“踏雪情缘”休闲吧内抓获涉嫌贩卖毒品的被告人黄小宾及向其购买毒品的叶某。叶某、被告人黄小宾尿检结果均为：吗啡、甲基安非他明试剂呈阳性。被告人黄小宾供述其所贩卖的毒品有的是向被告人张福进购买的。2016年11月30日11时许，南安市公安局溪美派出所民警电话通知被告人张福进到所配合其之前一起案件的签字，被告人张福进到所后，民警告知其涉嫌贩卖毒品给黄小宾并对其讯问，被告人张福进对此供认不讳，在第二次被讯问时，其交代还有贩卖毒品给周某1，后配合公安机关抓获了周某1，经尿检，周某1吗啡试剂检测结果呈阳性（因吸食毒品被南安市公安局行政拘留，未发现其有其他违法犯罪行为）。
本案在审理过程中，被告人张福进的亲属自愿代其预交罚金人民币三千元，退出违法所得人民币九百八十元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人叶某的证言，证实2016年11月29日21时许，他开摩托车到载黄小宾，黄小宾请他喝了6包奥亭止咳水，他当场喝掉了，后他载黄小宾到溪美踏雪寻缘休闲吧碰到公安在检查，他们被查获了。2016年10月至11月间，在柳城小学后门旁边或溪美名都城门口，他先后10次向黄小宾购买奥亭止咳水，每次10包，每包10元，有时候会贵一两元，基本都是以微信转账或者现金方式付给黄小宾。他购买的奥亭止咳水是10ml一袋的金黄色液体，名为奥亭复方磷酸可待因口服溶液。
2、证人周某1的证言，证实2016年10月至11月间，在南安溪美中骏蓝湾上城巴美迪健身房楼下附近、溪美日昇新城农业银行门口，他先后3次向被告人张福进以每包10元的价格共购买了58包奥亭止咳水，共付现金580元。
3、证人尤某的证言，证实他听说黄小宾、黄某有向张福进买过奥亭止咳水。
4、辨认笔录及照片，证实证人周某1辨认出被告人张福进即向其贩卖奥亭止咳水的男子；证人尤某辨认出被告人张福进即向其同学黄小宾等人贩卖奥亭止咳水的男子；被告人黄小宾辨认出其贩卖奥亭止咳水给叶某的地点；被告人张福进辨认出其贩卖奥亭止咳水给周某1的地点；被告人张福进、黄小宾指认他们贩卖的为10ml一袋的奥亭复方磷酸可待因口服溶液。
5、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片、吸毒成瘾认定书，行政处罚决定书，工作说明，证实叶某、周某1、被告人黄小宾的尿检情况。周某1、叶某及被告人黄小宾三人均因多次饮用奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液被南安市公安局处以行政拘留。
6、户籍证明、不予行政处罚决定书、常住人口基本信息查询等，证实被告人黄小宾、张福进的出生日期、户籍地等基本情况。另，被告人张福进吸食奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液后，于2016年11月11日向南安市公安局溪美派出所投案并检举他人的吸毒行为，南安市公安局于当日对其作出了不予行政处罚的决定。
7、归案经过、工作说明、通话记录，证实被告人黄小宾、张福进的归案经过。
8、交款票据，证实被告人张福进预交罚金、退出违法所得的事实。
9、被告人黄小宾的供述，证实2016年11月29日21时许，叶某载他到溪美踏雪寻缘休闲吧时碰到公安在检查，他和叶某被带去调查，他尿检结果呈阳性。他从2016年7月份开始向叶某贩卖奥亭止咳水，共10次左右，地点在方，每次贩卖10包，价格基本10元，基本是叶某用微信转账给他，有几次是拿现金。他贩卖的奥亭止咳水全名叫复方磷酸可待因口服溶液，每包10毫升，是找张福进、“眼镜妹”等人买的，每包8至10元之间。
10、被告人张福进的供述，证实2016年7月份开始，大多在溪美的广达网吧，他先后十多次卖奥亭止咳水给黄小宾，每次约30包，每包价格8至10元，实收毒资约400元。他贩卖的奥亭止咳水进价每包6元，是在网上买的。他贩卖的奥亭止咳水全名叫复方磷酸可待因口服溶液，每包10毫升。2016年10月初的一天19时许，周某1打电话向其购买奥亭止咳水，在中骏蓝湾上城巴美迪健身房门口，他卖了25包给周某1，一包10元，250元付的是现金。2016年10月中旬的一天，周某1又打电话向他买20包，10元每包，在中骏蓝湾上城巴美迪健身房门口交易，周某1付了200元现金给他。2016年10月底的一天，周某1又打电话要买13包奥亭止咳水，每包10元，在日昇新城农业银行门口交易，周某1付了130元给他。他曾因饮用奥亭止咳水被公安机关处理过，那段时间他摩托车被盗也在溪美所处理，有被通知过。2016年11月30日，他到案前有接到南安市公安局溪美派出所民警电话通知他过去要在一个文件上签字。
原判认为，被告人黄小宾、张福进之行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人黄小宾归案后能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人张福进归案后能如实其贩卖毒品给黄小宾的事实，并主动交代尚未被公安机关掌握的贩卖毒品给周某1的事实，属坦白，可从轻处罚。被告人张福进的亲属自愿代其预交罚金、退出违法所得，对其可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人黄小宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。二、被告人张福进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。三、责令被告人黄小宾退出违法所得人民币一百元，予以没收，上缴国库；被告人张福进退出的违法所得人民币九百八十元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄小宾诉称：其贩毒数量少，又系初犯，归案后认罪、悔罪。请求改判适用缓刑。
上诉人张福进诉称：其系主动到案，应认定为自首；其贩毒数量少，又属以贩养吸，且系初犯，归案后认罪、悔罪。原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄小宾、张福进犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人张福进诉称其属以贩养吸与本院查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人黄小宾、张福进明知是毒品而多次贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人黄小宾归案后能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人张福进在未知其涉嫌犯罪的情况下因其他事情被通知到案，缺乏到案的主动性，不能认定为自首，但其归案后能如实其贩卖毒品给黄小宾的事实，并主动交代尚未被公安机关掌握的贩卖毒品给周某1的事实，属坦白，可从轻处罚。故上诉人张福进诉称其系自首的理由不能成立，不予采纳。上诉人张福进的亲属自愿代其预交罚金、退出违法所得，对其可酌情从轻处罚。
原判综合本案的事实、情节、造成的实际危害结果及上诉人黄小宾、张福进归案后的认罪、悔罪表现，对上诉人黄小宾、张福进所作出的处罚并无不当。上诉人黄小宾请求改判适用缓刑及上诉人张福进诉称原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑的理由均不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 郑荧莹
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 佘聪洋