呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终1504号
上诉人（原审原告）：内蒙古新大新房地产开发有限公司。
法定代表人：付志忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春林，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高迪，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵平，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘溪，内蒙古英南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白洁，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人内蒙古新大新房地产开发有限公司（以下简称新大新公司）因与被上诉人赵平商品房销售合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新大新公司的委托诉讼代理人高迪，被上诉人赵平及其委托诉讼代理人刘溪、白洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新大新公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持新大新公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。认定《商品房购买协议》、《补充协议》有效，但不支持新大新公司的诉讼请求却按照侵权法律关系进行审理，是对预购性房屋买卖规定的故意曲解。双方签订房屋购买协议时，新大新公司已尽到告知义务。同时，《补充协议》第六条约定：甲方（新大新公司）保证在每栋楼大产权办理完毕后365个工作日内为乙方（赵平）办理分户产权，如逾期未办理，每逾期一日，甲方向乙方支付已交购房款千分之三的违约金，但因乙方原因导致分户产权无法办理的除外。《补充协议》第七条约定：本协议为《商品房购房协议》的补充协议，与《商品房购房协议》具有同等法律效力，本协议条款与《商品房购房协议》中的条款相抵触之处，以本协议为准。一审法院明知补充协议约定房屋手续的特别条款，却判决驳回新大新公司的诉讼请求，该判决结果导致新大新公司既不能解除合同索要房屋、也不能请求继续交纳购房款；2、一审法院认定事实不清。一审法院认定《商品房购买协议》、《补充协议》为有效合同，在《补充协议》中第六条已经明确约定的情况下，按照过错责任原则审理该案件是对违约责任和侵权责任法律关系的故意混淆，混淆了侵权责任和违约责任在本案中的适用原则，双方是商品房买卖合同纠纷，不能办理产权证和拒绝交纳约定购房款之间是否存在违约责任问题是案件审理的核心内容，不存在过错责任问题。一审判决驳回新大新公司诉讼请求的理由是没有办理房屋所有权证，既然没有所有权证，应当按照无效合同处理，现在是按照有效合同审理，却按照过错责任追究新大新公司的过错责任，致使新大新公司不能主张财产所有权的同时，还不能主张房屋买卖价款。若按照有效合同，就应支持新大新公司的诉讼请求。为证明新大新公司主张的事实成立，新大新公司提供了呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第01833号民事判决，该判决支持新大新公司索要购房款的诉讼请求，但是同一事实和理由，一审法院却做出两个完全不同的判决结果，新大新公司无所适从。
赵平辩称，一审法院并未剥夺新大新公司的权利，也没有追究新大新公司的过错责任，只是认为双方在签订商品房买卖本约之前，不能依照预约合同要求支付剩余房款。同时，赵平从未主张不支付剩余购房款，只是要求在新大新公司获得商品房预售许可证、双方签订本约后，按照本约的约定支付剩余购房款。由上诉状可以得知，新大新公司认为双方签订的《商品房购买协议》、《补充协议》的效力有两种情况，一种情况为无效合同，新大新公司返还购房款，赵平腾退房屋；另一种是有效合同，新大新公司可以依照合同要求赵平支付剩余购房款。但是事实上，一审法院是新大新公司认为以外的第三种情况，认定双方签订的《商品房购买协议》、《补充协议》性质合法有效，为预约合同，而根据预约合同的性质，双方仅能依据预约合同要求对方与己方签订本约，除此之外别无其他权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新大新公司向一审法院起诉请求：1、判令赵平支付剩余购房款112980元；2、判令赵平支付2012年9月1日至2016年9月23日的逾期还款利息93616元以及以112980元为基数，按照年利率24%计算，自2016年9月24日起至清偿之日止的逾期利息；3、本案诉讼费用由赵平承担。
一审法院认定事实：1、对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。据此查明，2010年7月28日，新大新公司（甲方）与赵平（乙方）签订《商品房购买协议》，协议第一条约定美地家园位于呼和浩特市××区对面，房号6#-416室，建筑面积78㎡，单价4192.3元，总价327000元；付款方式为乙方采用分期方式付款，签订协议当日付房款137000元，于2012年8月15日付60000元，余款130000元作分期付款，于2014年8月1日前全部付清（详见补充协议）。2012年8月15日，新大新公司（甲方）与赵平（乙方）签订《补充协议》，协议第一条约定乙方已付甲方房款197000元，尚有130000元购房款未付；第二条约定乙方将原银行按揭付款方式变更为向甲方分期付款的方式；第三条约定剩余款项按月向甲方指定账户支付6110元，还款日期为每月5日前，还款时间自2012年9月1日开始至2014年8月1日结束，共计24个还款月，利息不计入购房款内；协议第七条约定，本协议为《商品房购买协议》的补充协议，与《商品房购买协议》具有同等法律效力，本协议条款与《商品房购买协议》中的条款有相抵触之处，以本协议为准。2010年7月28日，赵平向新大新公司交纳购房款137000元；2012年8月15日，赵平向新大新公司交纳购房款60000元，新大新公司分别向赵平开具发票一张。2014年10月11日，赵平向新大新公司交纳月供7020元；2015年2月6日，赵平向新大新公司交纳月供10000元，新大新公司分别向赵平开具收据一张。2012年8月15日，本案所涉房屋交付赵平使用。新大新公司自认，本案所涉房屋所在美地家园未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证。2、对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：新大新公司提交呼和浩特市赛罕区经济计划贸易局文件（2004年9月6日）和呼和浩特市赛罕区人民政府文件（2004年7月9日）、呼和浩特市规划局文件（2006年5月22日）、呼和浩特市人民政府市长会议纪要（2008年4月1日）、呼和浩特市挂牌出让国有土地使用权成交确认书、呼和浩特市赛罕区省道102拆迁指挥部文件（2008年11月12日）、协议书、2012年7月10日”公告”、国有建设用地使用权出让合同、呼和浩特市处理建设项目历史遗留问题和解决群众回迁安置问题领导小组办公室文件（2016年8月2日）、内蒙古新大新房地产开发公司业主入住花名册、呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2014赛民初字第01833号），证明新大新公司开发的美地家园至今未取得五证有其特殊原因，建设施工及收取购房款已经经过相关部门许可，美地家园的国有土地使用权证正在办理过程中，新大新公司主张交纳剩余购房款的诉讼请求已被法院生效判决所确认等。赵平对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，以上证据与本案不存在关联性，且无法证明新大新公司至今未取得五证具有合法依据。新大新公司提交房屋质量检验验收凭证和交费凭证，证明本案所涉房屋已经经过行政部门竣工验收，该房屋质量符合要求。赵平对其真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，该证据不能证明本案所涉房屋已经过整体竣工验收，故对其证明的问题不予认可。赵平提交《美地家园业主举证书》，证明新大新公司在售楼时向业主出示虚假证书、欺骗消费者、隐瞒所售房屋无预售许可证的事实及强迫业主签订补充协议。新大新公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为其不符合证据的形式要件，如果是证人证言，证人必须出庭作证。同时，该证据不能反映新大新公司存在欺诈行为，从赵平签订协议入住房屋至今，如果赵平认为新大新公司欺诈，应该提起诉讼，而赵平并未起诉。一审法院认为，在举证书中签字的美地家园业主与本案存在利害关系，且赵平对其主张未提供其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。赵平申请赵继乐、金国华、宋文明出庭作证，证明：第一，新大新公司在赵平及其他业主购房的时候，口头承诺房屋具备五证，给证人出示过复印件，但目前新大新公司未取得五证，是以欺诈的手段销售房屋；第二，在新大新公司不具备办理银行按揭条件时，其以交付钥匙为条件来胁迫赵平及其他业主签订补充协议，违背了当事人真实意愿。新大新公司认为，新大新公司不存在欺诈、胁迫的事实，三个证人均是为自己作证，并不是为赵平作证，且其所要证明的问题与本案没有关联性。一审法院认为，赵平申请的三个证人均为美地家园的业主，与本案存在利害关系，且赵平对其主张未提供其他证据予以佐证，故对该证人证言不予采信。
一审法院认为，《补充协议》系新大新公司、赵平在《商品房购买协议》的基础上签订的补充协议，与《商品房购买协议》具有同等法律效力。《商品房购买协议》及《补充协议》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应认定为预约合同，新大新公司未取得商品房预售许可证不影响协议的效力。且二协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故二协议合法有效。预约合同是约定将来订立本约合同的合同，为缔约双方确立合同关系，对双方的权利、义务作出初步安排，但最终目的是订立本约合同。《商品房购买协议》及《补充协议》作为预约合同，其最终目的应为订立商品房买卖本约合同。而商品房买卖合同是一种特殊买卖合同，《商品房销售管理办法》第十六条对合同应当明确的内容已有规定，我国住房和城乡建设部与工商行政管理总局亦发布过合同示范文本，新大新公司作为房地产开发企业，应及时与赵平签订商品房买卖本约合同，明确具体的权利、义务。双方于2010年7月28日签订《商品房购买协议》、于2012年8月15日签订《补充协议》，但新大新公司至其起诉前仍未取得包括商品房预售许可证在内的五证，也未与赵平签订商品房买卖本约合同，对《商品房购买协议》及《补充协议》目的未能实现存在一定过错，故对新大新公司依据《补充协议》主张赵平支付剩余购房款，并主张赵平按照年利率24%支付利息的诉讼请求，不予支持。新大新公司可要求赵平与其签订商品房买卖本约合同，明确相关权利、义务后另行主张。综上，新大新公司要求赵平支付剩余购房款及逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告内蒙古新大新房地产开发有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下：
1、对于新大新公司复举的第一组证据，即《商品房购买协议》、《补充协议》、发票、收据，本院的认证意见与一审法院一致，基于该组证据的佐证，对一审法院查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。
2、对于新大新公司复举的第二组证据，即呼和浩特市赛罕区经济计划贸易局文件（2004年9月6日）、呼和浩特市赛罕区人民政府文件（2004年7月9日）、呼和浩特市规划局文件（2006年5月22日）、呼和浩特市人民政府市长会议纪要（2008年4月1日）、呼和浩特市挂牌出让国有土地使用权成交确认书、呼和浩特市赛罕区省道102拆迁指挥部文件（2008年11月12日）、协议书、2012年7月10日”公告”、国有建设用地使用权出让合同、呼和浩特市处理建设项目历史遗留问题和解决群众回迁安置问题领导小组办公室文件（2016年8月2日）、内蒙古新大新房地产开发公司业主入住花名册、呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2014赛民初字第01833号）。本院对其中的政府或政府部门文件、人民法院生效判决以及呼和浩特市挂牌出让国有土地使用权成交确认书、协议书、《国有建设用地使用权出让合同》的真实性予以确认，该证据能够如实反映本案所涉项目的立项、开发以及土地手续的办理过程，故本院对其关联性予以确认，并结合相关新证据对一审法院的认证意见予以纠正，依据该证据，本院查明以下事实：
2004年7月9日和2004年9月16日，呼和浩特市赛罕区人民政府和呼和浩特市赛罕区经济计划贸易局分别向呼市人民政府和呼市发改委做出报告文件，就包括本案涉案地块在内的”省道102线赛罕区段金桥开发区南入口至大黑河桥约2.5公里的道路及两侧”的改造、建设事宜进行上报。
2006年5月22日，呼和浩特市规划局向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心作出《关于兴安南路以东、102省道以南地块及102省道以东、城市南三环路以北两地块规划设计条件批复》，就本案所涉地块的规划设计条件予以批复。
2008年3月27日，呼和浩特市人民政府召开市长办公会暨市土地管理委员会会议，并形成《关于研究国有土地使用权招拍挂中有关问题的市长办公会议纪要》，就包括本案所涉地块在内的相关土地遗留问题的解决提出了明确意见。
2008年10月17日，呼和浩特市土地收购储备拍卖中心和呼和浩特市福灵房地产开发有限公司（以下简称福灵公司）签订《呼和浩特市挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，由福灵公司竞得位于”102省道以南、兴安南路以东”、宗地编号为”呼土收储挂[2007]100-3号”的72.46亩的国有土地使用权，宗地用地性质为”居住兼容商业”，成交地价款为20288814元。
2009年6月2日，福灵公司（作为甲方、转让人）与新大新公司（作为乙方、受让人）签订《协议书》，约定：甲方转让给乙方的项目位于呼和浩特市金桥开发区，转让项目土地占地面积约为33.6亩，四至为北至102省道、南至计生委职工住宅、西至24米规划路、东至内蒙古技术监督局住宅地界。转让价格为22600000元。甲方同意在乙方缴纳了约定的转让价款后将土地交付给乙方。甲方负责取得该宗土地的使用权，并将土地使用权证及相关手续过户给乙方。等等。庭审中，新大新公司就该《协议书》中转让价款的履行情况提交相关票据予以证明。
2015年12月24日，呼和浩特市国土资源局（作为出让人）与福灵公司（作为受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让宗地编号为”呼土收储挂[2007]100-3号”，坐落于”102省道以南、兴安南路以东”，出让价款为20288814元。庭审中，新大新公司就该出让价款的支付情况提交相关票据予以证明，并由内蒙古自治区人口和计划生育委员会机关事务服务中心工作人员王少华出庭对交费事实和票据的真实性予以确认。
上述证据综合证明，福灵公司通过招拍挂方式竞得了涉案土地并与呼和浩特市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，该地块上现建有”计生委住宅小区（众和家园）”和本案所涉”美地花园”等房地产项目，”美地花园”系新大新公司通过与福灵公司签订《协议书》的方式受让部分国有土地使用权并开发建设的项目。
3、对于新大新公司复举的第三组证据，即房屋质量检测报告，本院的认证意见与一审法院一致，该组证据中均为地基和基础部分、钢筋部分、外墙保温、防水材料等分部或分项的质量验收记录，只能证明涉案工程的分部或分项工程经过验收，并非单位工程整体的竣工验收，故本院对其证明目的不予确认。
以上事实有当事人复举的一审证据、二审中提交的新证据及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在商品房买卖合同法律关系中，房地产开发企业的主要义务为保证房屋竣工并向买受人转移房屋所有权，买受人的主要义务则为依约按时向房地产开发企业交付购房款。具体到本案中，新大新公司已将房屋建成并实际交付买房人使用，买房人亦已交付了部分购房款，合同内容和主要合同义务均已开始实际履行。故本案所涉合同并非双方当事人就将来事项进行磋商、规划的预约合同，应认定为本约合同，一审法院对于合同性质的认定不当，本院予以纠正。因涉案房屋已为现房并实际交付，故其合同效力不受是否取得商品房预售许可证的约束，一审中赵平以此要求认定合同无效的抗辩理由，本院不予采信。二审中，新大新公司提交的证据能够证明其为取得涉案房屋的国有土地使用权已履行了相应的义务，房屋的相关手续亦在积极办理之中。而之所以形成”房屋建成并交付后补办相应手续”的不正常状态，除新大新公司自身原因外，主要还是由于当时特殊的开发、建设背景造成的，该区域内同时开发建设的项目大多存在同样的问题，而作为历史遗留问题，政府相关部门亦在积极处理、解决。故本院认为，涉案合同截至目前尚不具备法定的生效条件，可参照认定为效力待定。在此状态下，赵平选择接收并使用房屋，应视为对房屋现状的认可。同时，作为合同相对方，赵平在合同订立及履行过程中，应尽到基本的审查义务和注意义务，并有权选择是否购买、接收或使用。但其在订立合同、交纳部分购房款以及接收、使用涉案房屋时，均未就合同效力、涉案房屋的状态等问题提出异议，亦未积极主张权利，在新大新公司要求其支付房屋剩余价款时，却以此作为抗辩理由，显然有失诚实信用，亦不符合公平原则，故本院对此不予支持。需要特别说明的是，即使认定涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在双方当事人并未要求互相返还，且赵平继续占有、使用该房产的情况下，赵平亦应依照”折价补偿”原则向新大新公司支付剩余购房款。故新大新公司要求赵平支付剩余购房款的诉讼请求，事实清楚、于法有据，本院予以支持。对于新大新公司主张的违约金问题，因涉案合同效力处于待定状态，故其要求赵平依照合同约定承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持，同时基于上文认定的付款义务，本院对此酌定为以欠付购房款为本金，自新大新公司提出主张的起诉之日（2016年9月29日）至赵平实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，新大新公司的上诉理由部分成立，本院对其诉讼请求中合理、合法的部分予以支持。新的证据导致本案相关事实应当重新予以认定，本案依法予以查清后对一审判决予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8005号民事判决；
二、被告赵平于本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古新大新房地产开发有限公司支付剩余购房款112980元，并以112980元为本金，自2016年9月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并支付；
三、驳回原告内蒙古新大新房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2199元、二审案件受理费2199元，共计4398元，由赵平负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十月二十六日
书记员贾沛然