重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）渝05民终4360号
上诉人（原审原告）：重庆平安体育设施有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街91号龙华大厦二楼，统一社会信用代码9150010779801059XA。
法定代表人：广安国，该公司总经理。
委托代理人：刘小平，重庆君之合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中房建园林股份有限公司,住所地重庆市涪陵区双宝路4号1-9，统一社会信用代码91500102552037784W。
法定代表人：吕静，该公司总经理。
委托代理人：罗敏，重庆睿诚律师事务所律师。
委托代理人：张瑜，重庆睿诚律师事务所律师。
上诉人重庆平安体育设施有限公司（以下简称平安体育公司）因与被上诉人中房建园林股份有限公司（以下简称中房建园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院于2017年3月23日作出的（2016）渝0104民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
平安体育公司上诉请求及理由：平安体育公司长期分包中房建园林公司的塑胶运动场工程，2013年7月，中房建园林公司承接了大渡口区双山小学的塑胶跑道1466.59平方米和硅PU篮球场653.77平方米，共计2120.36平方米，分包给平安体育公司包工包料施工，因长期有合作关系，中房建园林公司叫平安体育公司先购买材料进场施工后补签合同，该工程于2013年9月30日竣工且经各参建单位验收合格并交付使用。因修主席台被重车压坏跑道和要移动沙坑位置，中房建园林公司又书面通知平安体育公司进场修复完毕和移动沙坑位置。平安体育公司施工完毕后，多次要求中房建园林公司补签合同支付工程款都未果。请求判决支持其一审诉讼请求。
被上诉人中房建园林公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。
平安体育公司一审诉讼请求：1、判令被告支付大渡口区双山小学塑胶运动场工程款22万元及资金占用利息（从2013年9月30日起算，以22万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息的4倍计算）；2、判令被告支付大渡口区育才小学和双山小学塑胶运动场维护费1.5万元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明，2013年6月25日，被告中标重庆市大渡口区新双山小学足球场工程，工程范围为：新建足球场一个，面积约为4500平米，篮球场15厚透气型塑胶地面层约600平米。项目经理由刘艳红担任。后被告与重庆市大渡口区教育委员会（以下简称“大渡口教委”）签订合同协议书，约定工程施工细则，中标工程于2013年9月30日竣工验收合格，工程开工、竣工验收等均由被告与大渡口教委等部门完成。根据《重庆中房园林建设有限公司工程维修登记薄》（以下简称《工程维修登记薄》），2014年6月和9月，人造草坪和塑胶跑道工程进行过维修，业主方确认由吴乐华维修。2015年5月初开始，原告法定代表人广安国到大渡口教委反映涉案工程由他施工，要求支付工程款。
另查，被告成立于2004年1月，成立名称为重庆华冠建筑工程有限公司，2013年11月29日，被告变更为重庆中房园林建设有限公司，2016年4月15日，被告变更为中房建园林股份有限公司。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，建设工程合同应当采用书面形式。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告平安体育公司举示了《工程维修登记薄》、广州博海体育设施有限公司出具的《发货单》、证人吴乐华证人证言等证据，拟证明原告承接过大渡口区双山小学的塑胶跑道和硅PU篮球场项目及维修事宜。其中，《工程维修登记薄》为被告方出具，其上载明的内容只能证明吴乐华对涉案工程进行维修，并未对维修费用进行结算；广州博海体育设施有限公司出具的《发货单》，仅能证明原告曾采购部分货物，并指令送至涉案工地，但上述货物是否实际使用于涉案工地，以及使用于涉案工程的哪部分工程项目均无法确认，故也不能证明原告与被告之间成立建设工程分包合同关系以及分包的范围；另原告申请的证人证言均不能证明原被告之间的关系及工程款具体金额，证人吴乐华关于维修费金额的陈述前后不一致，不予采信;另虽有证据显示证人吴乐华在涉案工地上工作过,但根据证据无法确认其工作或承接工程的范围，而证人吴乐华自述在被告法定代表人吕静处承接过人造草坪工程,则其在涉案工地上工作的事实，不能当然扩大推定为其不但自行承接人造草坪工程项目，还代表原告平安体育公司承接塑胶跑道工程的事实。综上，原告所举示的证据均不能充分证明原、被告之间依法形成建设工程分包合同关系，被告将大渡口区双山小学的篮球场和塑胶跑道项目全部包工包料给原告，也无法证明承接工程的范围和工程款的结算金额、维修金额等，原告应承担举证不能的不利后果。故原告要求被告支付工程款22万元及维修费1.5万元的诉讼请求，缺乏相应事实依据，依法不予支持。因原告不能证明被告应支付工程款，故其基于逾期未付工程款而主张的资金占用利息请求，亦缺乏相应事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：驳回原告重庆平安体育设施有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2413元、保全费1520元，由原告重庆平安体育设施有限公司负担。
二审审理查明，重庆市智溢商务信息咨询有限公司的经营范围包括：餐饮服务、住宿服务。（取得相关行政许可后，在许可范围内从事经营）﹡商务信息咨询，商务代理，商务中介；房地产营销策划，房地产信息咨询，房地产中介；销售：建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）、五金、工程机械、消防器材、电器照明产品、LED显示屏、电器、家用纺织品、日化产品；加工：五金配件、汽车配件、摩托车配件、精密配件、飞机内饰材料；电器零配件；酒店管理。（国家法律法规禁止经营的不得经营，国家法律法规规定应经审批而未审批前不得经营）﹡。
本院认为，平安体育公司在一审中举示了《工程维修登记薄》、广州博海体育设施有限公司出具的《发货单》、证人吴乐华、李帮营证言等证据，拟证明其承接了大渡口区双山小学的塑胶跑道和硅PU篮球场项目及维修事宜。其中，《工程维修登记薄》为中房建园林公司出具，其上载明的内容证明吴乐华对涉案工程进行维修，并未对维修费用进行结算；广州博海体育设施有限公司出具的《发货单》，证明平安体育公司曾采购部分货物，并指令送至涉案工地；证人吴乐华证言证明其受平安体育公司安排对大渡口区双山小学的塑胶跑道等进行了施工，并于2014年6月和9月对人造草坪和塑胶跑道工程进行过维修。中房建园林公司辩称其与平安体育公司没有建设工程施工合同关系，主张其中标的重庆市大渡口区新双山小学足球场工程系中房建园林公司自行组织工人施工，其塑胶跑道和硅PU篮球场项目施工材料由重庆市智溢商务信息咨询有限公司供货，并由重庆市智溢商务信息咨询有限公司安排技术工人到现场提供技术指导，但并不否认吴乐华参与了工程施工及维修。关于平安体育公司与中房建园林公司在大渡口区新双山小学足球场工程中是否存在建设工程施工合同关系，平安体育公司举示证据的证明力明显强于中房建园林公司举示证据的证明力，本案现有证据能够证明吴乐华等人受平安体育公司安排参与了大渡口区双山小学足球场工程的施工与维修，应当认定平安体育公司与中房建园林公司在大渡口区新双山小学足球场工程中存在建设工程施工合同关系。根据二审查明的新事实，鉴于本案双方的施工范围、工程造价及维修费用需进一步审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初4598号民事判决；
二、本案发回重庆市大渡口区人民法院重审。
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审判长 张泽兵
审判员 韩 艳
审判员 苏 渝
二〇一七年八月一日
书记员 黄晚秋