江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9319号上诉人（原审原告）：韦信永，男，1967年8月20日生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：南京西岗街道物业服务有限公司，住所地南京市栖霞区西岗街道摄山星城经天路12号101室。法定代表人：李学军，该公司经理。委托诉讼代理人：王富财，男，1962年1月24日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：丁律，男，1989年1月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：夏信祥，男，1958年8月8日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人韦信永因与被上诉人南京西岗街道物业服务有限公司（以下简称西岗物业）、夏信祥健康权纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人韦信永，被上诉人西岗物业的委托诉讼代理人王富财、丁律，被上诉人夏信祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦信永上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.书记员一人主持调解，不合法，书记员应当回避；2.上诉人要求被上诉人停止使用小区门禁、撤走小区保安人员的诉讼请求，经立案庭审核受理，法官应当予以判决。一审法院以合同纠纷，不是侵权责任范畴,与本案无涉等为由，要上诉人另案诉讼错误。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》，两个以上的法律关系存在于同一个案件中的应当合并审理。一审法院庭审以本案系两个法律关系为由，拒绝审判错误；3.一审法院判令上诉人承担30%的责任没有法律依据，没有证据证明上诉人存在过错；4.一审法院未支持上诉人主张的误工费错误。上诉人在央企上班，提交了考勤表，按事假打的考勤表就要扣工资；5.一审法院对上诉人精神抚慰金的不予支持存在适用法律条款不当。西岗物业答辩称，1.夏信祥是公司保安，韦信永先动手，之后才发生纠纷；2.门禁设置合法，也有相关的审批材料，和本案没有关系；3.责任划分，虽不认可，但尊重一审法院判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏信祥答辩称，服从一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韦信永向一审法院起诉请求：1.停止对韦信永的侵权行为，暂停使用小区的门禁，撤走该门禁保安人员；2.赔偿因侵权行为产生的医疗费1457.5元、误工费1000元、交通费80元、精神损害抚慰金5000元，以上共计7537.5元；3.承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年5月12日16时30分许，韦信永因所请装修工人找不到其家庭住址等事宜，与夏信祥发生口角。后韦信永与夏信祥发生肢体冲突，造成韦信永全身多处软组织挫伤。纠纷发生后，韦信永即被送往南京市栖霞区医院救治。为治疗其伤情，韦信永共计支出医疗费1457.5元。另查明，夏信祥系西岗物业的员工，纠纷发生时夏信祥系履行职务期间。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，韦信永与夏信祥作为完全民事行为能力人，本应理性处理纠纷、合法行使权利。双方又隶属同一小区，本应彼此敬谅，发生争执已属不该，又因双方的不冷静、不克制行为导致矛盾激化，并最终导致韦信永受伤更为不当。对韦信永损失的发生，韦信永、夏信祥双方均有过错。综合根据查明的案件事实以及双方的过错程度，法院酌定韦信永、夏信祥各自承担30%、70%的责任。因纠纷发生时夏新祥系履行职务期间，故其应当承担的民事责任应由其所属公司西岗物业承担。关于韦信永主张的各项损失，依法认定如下：1.医疗费。根据《最高人民法院》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的收费收据等收款凭证，结合病历、出院记录、费用明细等相关证据确定。韦信永为治疗因本起纠纷造成的损伤，花费医疗费1457.5元，法院予以支持。2.误工费。根据《最高人民法院》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按其实际减少的收入确定。本案中，韦信永未提供证据证明其存在收入减少，故对该项损失，法院不予支持。3.交通费。根据《最高人民法院》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院结合韦信永伤情、就医次数等因素，酌情确定为80元。4.精神损害抚慰金。韦信永并未提供证据证明其伤情达到十级以上伤残等级，故对该项主张，法院不予支持。综上，上述各项费用共计1537.5元，由西岗物业赔偿韦信永1076元，韦信永自行负担461.5元。韦信永诉请西岗物业停止侵权、暂停使用小区的门禁，撤走该门禁保安人员的请求，与本案无涉，法院不予支持。一审法院判决:一、南京西岗街道物业服务有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿韦信永各项损失合计1076元；二、驳回韦信永其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费480元，减半收取240元，由南京西岗街道物业服务有限公司负担80元，韦信永负担160元（此款韦信永已预交，被告南京西岗街道物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内给付韦信永）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有南京市公安局栖霞分局治安案件调解笔录、南京市栖霞区医院疾病诊断书、门诊病历、医疗费发票、庭审笔录等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序问题；2.上诉人韦信永要求西岗物业停止使用门禁并撤走保安的诉请是否应当予以处理；3.一审法院关于本案事故责任的划分以及误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当。关于争议焦点1，即一审法院是否存在程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案中，上诉人韦信永回答法庭是否申请回避时明确表示不申请，且亦未在法庭辩论终结前提出要求书记员回避的申请，故其认为书记员应当回避，一审法院存在程序问题的主张，没有依据，本院不予采信。关于争议焦点2，即上诉人韦信永要求西岗物业停止使用门禁并撤走保安的诉请是否应当予以处理。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》指出，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由，此处的两个法律关系应当具有牵连性，但上诉人该项上诉请求系其与西岗物业履行物业合同过程中的纠纷，与本案人身损害赔偿不具有牵连性，不应当在一个案件中同时处理。因此一审法院令其另行诉讼的处理，并无不妥。关于争议焦点3，即一审法院关于本案事故责任的划分以及误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当。关于责任划分，本案纠纷因琐事所引发，双方遇事均不够冷静，导致矛盾升级，一审法院根据本案案情及双方过错，判决夏信祥承担70%的赔偿责任并无不当，上诉人韦信永要求被上诉人夏信祥承担全部赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于误工费，根据《最高人民法院》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按其实际减少的收入确定。本案中，上诉人韦信永未提供证据证明其存在收入减少，故对其误工费的主张一审法院不予支持，符合法律规定。关于上诉人主张的精神损害抚慰金，由于现有证据不能证明夏信祥的侵权行为对上诉人造成了精神上的损害后果，一审法院对上诉人该主张不予支持，并无不当。综上，上诉人韦信永的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人韦信永负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  洪 霞二〇一七年十一月二十四日书记员  苏 娟