四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终305号
上诉人（原审被告）:李顺友，男，1979年2月出生，汉族，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人：王天寿，男，住四川省盐源县，系四川省盐源县梅雨镇杉窝村村民委员会推荐，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：徐金华，男，1982年1月出生，汉族，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人：曾永红，四川淇典律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人李顺友因与被上诉人徐金华义务帮工人受害责任纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2016）川3423民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李顺友及其委托诉讼代理人王天寿，被上诉人徐金华及其委托诉讼代理人曾永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李顺友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2016年1月22日上诉人打电话给被上诉人，口头达成以包工、包料、包出水每米300元的价格由被上诉人为上诉人打井。2016年1月23日10时许，被上诉人将打井机操作到上诉人指定打井的位置后，听说上诉人准备去拉木料，被上诉人主动要求用打井机吊装木料，并以不到1小时收取100元，超出1小时收取200元收费。2016年1月26日下午16时许，被上诉人将打井机操作到上木料的地方，吊装了5件木料后，在让其他车辆通行时，被上诉人修理打井机，把液压油螺丝拧滑丝后，爬上几米高的机架上拧钢绳螺丝时没有上螺丝的液压油喷涌，被上诉人从几米高的机架跳下受伤。上诉人立即将被上诉人送到盐源县人民医院住院救治，又陪同被上诉人转到成都骨科医院治疗，上诉人为被上诉人垫支15500.00元。上诉人与被上诉人是加工承揽关系不是雇佣关系，也不是义务帮工关系。造成本次事故的责任完全在于被上诉人，上诉人不应承担赔偿责任。
徐金华辩称，答辩人为上诉人吊装木料是无偿行为，上诉人另付150.00元雇请徐定能运输木料去加工，足以证明答辩人没有承揽木料转运的意思。上诉人称答辩人使用打井机吊装木头有单独的费用约定系虚假陈述，上诉人只有少量木料，用机械吊装用时间计费不合常理，打井机实际运行1小时油耗不止100.00元。上诉人如果拒绝答辩人用打井机吊装木料，答辩人就不会受伤，答辩人的受伤与帮工行为有紧密的因果关系。答辩人作为义务帮工人，义务帮工受害采用无过错责任原则，上诉人应承担全部责任。
徐金华向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费51581.89元、护理费29520.00元、误工费21840.00元、交通和住宿费12480.00元、住院伙食补助费3090.00元、营养费3090.00元、鉴定费1400.00元、残疾赔偿金38733.20元、残疾辅助器具费570.00元，共计162305.09元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月23日10时左右，原告和卢永洪将打井的机器设备运到被告家中为被告打井，到2016年1月26日下午16时左右打井完工。当天，原告用自己的打井机器为被告吊装木料，当吊装好5、6件后，打井机架的钢绳卡在机器上，不能继续吊装木料，原告的工友郑席华、装木料车辆的驾驶员徐定能分别爬到打井机架上进行维修未果，原告又爬到打井机架上维修，当爬到距离地面6米左右，原告发现打井机架立杆有倾倒现象，原告立即从维修处跳到地面致使双脚受伤。原告跳到地面后，打井机架随即倾倒在机器底座上，机器部件未对原告造成伤害。原告受伤后被告及其他人员将原告送至盐源县人民医院治疗。原告徐金华于2016年1月26日至2016年1月28日在盐源县人民医院住院治疗，诊断为：1.左侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧跟骨粉碎性骨折；3.右侧距骨骨折。出院诊断：1.左侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧跟骨粉碎性骨折；3.右侧距骨骨折；治疗结果：好转。医嘱：转上级医院进一步诊治。原告徐金华在盐源县人民医院共计住院2天，花费医药费2969.50元，其中新农合报销2291.16元，自付费用为678.34元。原告在盐源县人民医院出院后，被告及原告亲属遵医嘱一同包车将原告送至四川省骨科医院住院治疗。原告徐金华于2016年1月29日至2016年2月18日在四川省骨科医院住院治疗，诊断为：双跟骨粉碎性骨折，左足骰骨外背侧撕脱性骨折，右足距骨骨折，睡眠障碍。出院医嘱及建议为：1.维持双侧中踝部刚托外固定，患肢绝对禁止支撑，患肢禁止负重，具体负重时间门诊复查确定；2.休息叁月，假满持续。根据医嘱行功能锻炼，患肢严禁剧烈活动，避免外伤，均衡健康饮食，出门以轮椅或助行器代步，安全陪护；3.保持伤口清洁干燥，防止感染，定期（每2-3天换药）术后切口愈合后才能拆线；4.术后1、2、3、6、12月复查，如有不适应即就诊；5.骨折愈合后手术取出内固定；6.出院带药；7.多饮水，如有尿路不适及时泌尿外科就诊。原告徐金华在四川省骨科医院共计住院20天，花费医药费用41504.39元。原告徐金华于2016年3月21日到四川省骨科医院复查，复查费用为616.90元。原告徐金华于2016年6月13日到西昌王氏骨科医院复查，复查费用为301.00元。2016年6月13日原告委托凉山定音司法鉴定中心对其伤残和后续治疗费用进行鉴定，凉山定音司法鉴定中心作出凉定司鉴[2016]临鉴字第1071号法医临床学鉴定意见书，鉴定结论为：1.徐金华的左脚损伤属玖级伤残；2.徐金华的右脚损伤属拾级伤残；3.徐金华尚需后期取双肢内固定的费用约需人民币玖千元，鉴定费用为1400.00元。另查明，原告在治疗过程中购买轮椅及拐杖共计支出570.00元，被告在原告治疗期间共计垫付盐源县人民医院住院治疗费2969.50元（事后被告在新农合报销2291.16元），在四川省骨科医院治疗期间给付原告10000.00元。
一审法院认为，庭审过程中，原告提出双方系雇佣关系，雇员的伤害应当由雇主承担责任，原告未能提供证据证明双方的雇佣关系情况，对原告提出的雇佣关系不予认定。被告辩称原、被告之间是加工承揽合同关系，因原告给被告吊装木料的工作内容不是打井工程的组成部分，原、被告之间的关系是原告为被告打井这一加工承揽合同以外的法律关系。原告为被告吊装木料，被告也未拒绝原告为其帮工，双方未约定劳务费的给付，原告的行为是义务帮工行为，且原告实际实施了为被告吊装木料的行为，原、被告双方的关系是义务帮工关系。原告在为被告义务提供劳务的过程中遭受人身伤害，被告作为被帮工人应该承担赔偿责任，受益人被告应当承担本次事故的主要责任（60%）；原告作为机械的所有人及实际使用人，对机械本身的性能应该了解，原告自行变更机械使用范围的行为本身就存在一定的风险，且在实际使用过程中，在机器发生故障后，自行爬到6米高处进行维修，未采取有效的安全保护措施，应当预见到发生事故的风险，在此次事故中原告自身也存在一定的过错，应当承担本次事故的次要责任（40%）。原告徐金华要求被告李顺友赔偿医疗费的诉讼请求，经核实原告在四川省骨科医院住院治疗费为41504.39元，盐源县人民医院住院治疗费用为2969.50元，原告徐金华的门诊费及复查检查费为917.90元（356.50+260.40+301.00），合计45391.76元，符合法律规定，予以支持；原告要求被告李顺友赔偿护理费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，以实际住院天数（县医院2天+四川省骨科医院20天）计算为22天×125元=2750.00元；原告徐金华要求被告李顺友赔偿误工费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，原告未提供证据证明误工费应当计算至定残前一日，误工费（县医院2天+四川省骨科医院20天+出院医嘱休息叁个月）计算为112天×100元=11200.00元；原告徐金华要求被告李顺友赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，实际以住院天数和住院地点计算为（2天×30元+20天×50元）1060.00元；原告徐金华要求被告李顺友赔偿营养费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，实际以住院天数计算为660.00元（2天×30元+20天×30元）；原告徐金华要求被告李顺友赔偿鉴定费1400元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；原告徐金华要求被告李顺友赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，实际计算为10247.00元×20年×22%=45086.80元；原告徐金华要求被告李顺友赔偿残疾辅助器具费570.00的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；原告徐金华要求被告李顺友赔偿交通费[往来成都住院的4次包车费（共计12000元）+鉴定来回480.00元+后续治疗交通费924.00元]的诉讼请求，结合本案案情、原告第一次到成都住院的伤情及出院医嘱（患肢绝对禁止支撑，患肢禁止负重，休息三月），原告的伤情当时的确不宜随意搬动，且原、被告双方共同包车到成都治疗，被告对该包车事实视为默认，故酌情认定出入院各一次，包车费3000元×2次=6000.00元，其余两次原告出院后一个月去成都复查的包车费以及往返西昌鉴定复查的交通费应以客车实际票价计算，计算为：梅雨-
盐源县城单边4.00元∕人，复查往返各一次、鉴定往返各一次，以2人计算共计32元（4.00元∕人×2人×4次）；盐源县城-
西昌单边50.00元∕人，去四川骨科医院复查往返各一次、鉴定往返各一次，以2人计算共计400.00元（50.00元∕人×2人×4次）；西昌-
成都单边200.00元∕人，复查往返各一次，以2人计算共计800.00元（200.00元∕人×2人×2次），交通费合计为7232.00元，原告徐金华要求被告李顺友赔偿后续治疗费9000.00的诉讼请求，有鉴定部门对后续治疗费的鉴定，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条之规定，判决：一、原告徐金华的医疗费43100.63元(41504.39元+917.90元+2969.50元-2291.16元)，护理费22×125元=2750.00元，住院伙食补助费30.00元/天×2天+50.00元/天×20天=1060.00元，营养费30.00元/天×22天=660.00元，误工费100元×112天=11200.00元，鉴定费1400.00元，交通费7232.00元,残疾辅助器具费570.00元，残疾赔偿金10247.00元×20年×22%=45086.80元，后续治疗费9000.00元，合计122059.43元；由原告徐金华自行承担122059.43×40%=48823.77元；由被告李顺友赔偿原告徐金华122059.43×60%元=73235.66元，扣除被告李顺友在盐源县人民医院垫付的医疗费2969.50元（新农合报销2291.16元），被告李顺友实际垫付医疗费618.34元，在成都给付的10000.00元，实际由被告李顺友支付原告徐金华赔偿款62617.32元（73235.66元-10000.00元-618.34元）。此款限本判决发生法律效力后九十日内给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3540.00元，由原告徐金华负担1416.00元，由被告李顺友负担2124.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李顺友申请证人郑席华出庭作证，证明徐金华用打井机给李顺友吊木料，徐金华在维修机器的过程中受伤，双方约定由李顺友给付徐金华一定的油费，但证人并不清楚是否已给付。上诉人李顺友对证人证言无异议，被上诉人徐金华对证人证言有异议，认为不能证明双方有油费的约定。本院认为证人能证明徐金华的受伤过程，以及是否给付油费，对此证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人李顺友在一审诉讼中未提出被上诉人徐金华为其吊木料，约定1小时内给付100元，超过1小时给付200元的主张。上诉人李顺友实际未向被上诉人徐金华支付吊装木料的工钱。上诉人李顺友对一审判决认定徐金华的医药费43100.63元、护理费2750.00元、住院伙食补助费1060.00元、营养费660.00元、误工费11200.00元、鉴定费1400.00元、交通费7232.00元、残疾辅助器具费570.00元、残疾赔偿金45086.80元、后续治疗费9000.00元，共计122059.43元无异议。
本案争议焦点为：1.上诉人李顺友与被上诉人徐金华是义务帮工关系还是加工承揽关系；2.上诉人李顺友是否应对被上诉人徐金华受伤承担赔偿责任，以及承担赔偿责任的比例。
本院认为，上诉人李顺友在二审中主张被上诉人徐金华为自己吊木料，双方约定费用为1小时内100.00元、超过1小时200.00元，但在一审中未对此予以主张；被上诉人徐金华主张系无偿为李顺友吊装木料；证人郑席华二审中出庭作证证明上诉人与被上诉人约定给付油费，但不清楚是否已经给付；一审庭审中证人徐定能出庭作证证明徐金华为李顺友系无偿吊装木料。上诉人李顺友与被上诉人徐金华、证人郑席华、证人徐定能之间的说法均不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认为上诉人李顺友不能有力证明与被上诉人徐金华约定了吊装木料的工钱，上诉人李顺友应承担举证不利的法律后果。本院综合上诉人李顺友并未实际支付吊装木料的工钱给被上诉人徐金华的事实和一审证人徐定能的证词，认定被上诉人徐金华系无偿为上诉人李顺友吊装木料。根据帮工是指没有法定或者约定的义务，不要求任何形式的直接报酬或者其他对等给付，为他人的劳务提供帮助的行为的定义，被上诉人徐金华无偿为上诉人李顺友吊装木料，符合义务帮工的特征，徐金华与李顺友构成义务帮工关系，徐金华为帮工人，李顺友为被帮工人。上诉人李顺友主张与徐金华构成加工承揽关系的上诉请求无有力证据证明，本院不予支持。
上诉人李顺友主张被上诉人徐金华的受伤没有发生在正在吊装木料的过程中，而是在维修打井机时受伤，不属于在吊装木料中受伤，结合本案事实，被上诉人徐金华维修打井机前在吊装木料，维修打井机的目的是为了更好地吊装木料，打井机维修好后也会继续吊装木料，徐金华维修打井机和吊装木料是整体过程不能片面分割，因此，本院认为被上诉人徐金华系在吊装木料中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”的规定，上诉人李顺友作为被帮工人应当对帮工人徐金华的损伤承担赔偿责任。上诉人李树友主张不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
被上诉人徐金华作为打井机的所有者和操作者，对打井机应具有必要的操作和维修常识，在爬上距离地面6米左右的吊杆时，应预见到其行为具有一定的风险，应采取必备的安全保护措施，但被上诉人徐金华忽视风险，未采取任何安全保护措施，致使在维修打井机的过程中受伤，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，被上诉人徐金华对自己的受伤没有采取必要的安全保护措施，具有重大过错，应减轻上诉人李顺友的赔偿责任。综合徐金华的受伤过程，上诉人李顺友作为被帮工人只对徐金华作了吊装木料的指示，整个吊装木料和维修打井机的过程都是被上诉人徐金华自行实施，徐金华的受伤系忽视安全没有采取安全保护措施所致。相对于李顺友而言，徐金华受伤系自己导致，应负主要责任，一审法院认定徐金华承担40%的责任、李顺友承担60%的责任，减轻了徐金华的责任，加重了李顺友的责任，本院不予支持。本院认为根据徐金华受伤的过程，被上诉人徐金华应承担60%的主要责任，上诉人李顺友应承担40%的主要责任。因此，上诉人李顺友应赔偿被上诉人徐金华的损失为：122059.43元×40%=48823.77元，扣除被上诉人李顺友垫付的医疗费2969.50元（新农合报销2291.16元）即实际垫付618.34元，在成都给付的10000.00元，上诉人李顺友实际还应赔偿被上诉人徐金华38025.43元（48823.77元-618.34元-10000.00元）。
综上所述，李顺友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省盐源县人民法院（2016）川3423民初687号民事判决第二项：“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省盐源县人民法院（2016）川3423民初687号民事判决第一项：“原告徐金华的医疗费43100.63元(41504.39元+917.90元+2969.50元-2291.16元)，护理费22×125元=2750.00元，住院伙食补助费30.00元/天×2天+50.00元/天×20天=1060.00元，营养费30.00元/天×22天=660.00元，误工费100元×112天=11200.00元，鉴定费1400.00元，交通费7232.00元,残疾辅助器具费570.00元，残疾赔偿金10247.00元×20年×22%=45086.80元，后续治疗费9000.00元，合计122059.43元；由原告徐金华自行承担122059.43×40%=48823.77元；由被告李顺友赔偿原告徐金华122059.43×60%元=73235.66元，扣除被告李顺友在盐源县人民医院垫付的医疗费2969.50元（新农合报销2291.16元），被告李顺友实际垫付医疗费618.34元，在成都给付的10000.00元，实际由被告李顺友支付原告徐金华赔偿款62617.32元（73235.66元-10000.00元-618.34元）。此款限本判决发生法律效力后九十日内给付”；
三、上诉人李顺友于本判决送达后十五日内赔偿被上诉人徐金华医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计38025.43元；
四、驳回上诉人李顺友的其他上诉请求。
一审案件受理费3540.00元，由上诉人李顺友负担2124.00元，被上诉人徐金华负担1416.00元；二审案件受理费3540.00元，由上诉人李顺友负担1940.00元，被上诉人徐金华负担1600.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 江
审 判 员 李爱军
代理审判员 冯文婷
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 洪祖根