安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00539号
上诉人（原审被告）：黄继祥。
委托代理人：储成宇，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪菊红。
委托代理人：陈南岳，系汪菊红丈夫。
委托代理人：陈作宝，霍山县大化坪镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李生明。
委托代理人：汪俊东，安徽自智律师事务所律师。
上诉人黄继祥因与被上诉人汪菊红、李生明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2015年4月29日作出的（2015）霍民一初字第00564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄继祥及其委托代理人储成宇，汪菊红委托代理人陈南岳、陈作宝，李生明的委托代理人汪俊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中汪菊红诉称：黄继祥房子承包给李生明建设，汪菊红是李生明雇佣的工人，日工资100元，2014年5月22日上午8时许，汪菊红在建房施工中从吊机上摔下来，造成腰椎、颅骨、肋骨、骨盆、肩胛骨等6处骨折和其他内外伤，在霍山县医院治疗6天后，转院到合肥市第一人民医院治疗，于2014年7月24日出院。医嘱建议休息一年，一年后做二次手术。汪菊红住院共花去医疗费153186.08元，李生明支付约8万元后，汪菊红要求赔偿相关损失，但李生明、黄继祥不愿意赔偿。为支付巨额医疗费用，汪菊红一家四处借钱，给本不宽裕的家庭带来了毁灭性的打击，二次手术费用更是无法筹集。另汪菊红经安徽正源司法鉴定所鉴定构成一处8级伤残、四处10级伤残。请求法院判令李生明、黄继祥共同承担医疗费153607.08元、二次手术费19000元、误工费40900元、护理费8775元、营养费3600元、住院伙食补助1920元、残疾赔偿金55066.4元、精神抚慰金20000元、鉴定费1950元、车费1800元，共计306618.48元，除已支付的8万元，还应支付226618.48元，本案全部诉讼费用由两被告承担。
原审中李生明辩称：一、李生明应该不是本案适格主体，李生明与汪菊红不是雇佣与被雇佣关系，两人都是为黄继祥提供劳务的，只是黄继祥请求李生明帮助找人干活。二、汪菊红部分诉讼请求标准过高或没有依据，如误工费计算标准、精神抚慰金等。三、汪菊红在高空作业过程中，没有尽到注意义务，应当承担相应责任。四、李生明垫付的83923.72元，应当予以返还。五、李生明在本案中没有任何过错，不应当承担本案诉讼费用。
原审中黄继祥辩称：一、黄继祥与李生明之间系建筑加工承揽合同关系。二、在本起事故中，汪菊红存在重大过错，应依法减轻李生明的赔偿责任。三、汪菊红诉请的赔偿标准、赔偿项目及赔偿金额也存有不合法不合理之处，请法院依法剔除。综上，黄继祥本身是下岗职工，又无一技之长，且有两个小孩读书上学，家庭特别困难，此次盖房实在是六七十年代危房，不得不翻盖，请法院充分考虑黄继祥家庭的客观实际困难情况，驳回汪菊红对黄继祥的诉请。
原审审理查明：2014年5月22日上午8时许，汪菊红在黄继祥家建房过程中从事吊机操作从三楼摔下，于当日被送往霍山县医院住院治疗，经诊断为：1、闭合性腹部损伤（腹腔内出血）2、胸部损伤、右侧肋骨骨折伴血气胸3、L1，L2腰椎骨折（爆裂性骨折）伴椎管占位4、肝功能不全伴低蛋白血证5、骨盆骨折6、右侧肩胛骨骨折7、颅骨骨折8、软组织疾患（全身多处软组织擦挫伤）。因病情危重，于同年5月27日出院，并于同日入合肥市第一人民医院住院治疗，经诊断为：腰椎骨折、颅骨骨折、肋骨骨折、骨盆骨折、肩胛骨骨折、胫骨髁间棘骨折、胸腔积液、腹部闭合性外伤。于同年7月24日出院，出院医嘱建议休息一年，并建议一年以后取出内固定。同年9月18日再次至合肥市第一人民医院复查，上述治疗共计花去医药费153607.08元。同年10月10日，汪菊红的伤情经安徽正源司法鉴定所鉴定：1、汪菊红因高坠摔跌致腰1、腰2椎体压缩性骨折符合“道标”八级伤残；骶骨骨折，右侧耻骨上下支粉碎性骨折，致骨盆畸形愈合符合“道标”十级伤残；胃壁、回××部挫裂伤行修补术符合“道标”十级伤残；右肩胛骨粉碎性骨折伴移位，致右肩关节复合体损伤，导致右肩关节丧失功能达一肢功能10%以上符合“道标”十级伤残；右胫骨隆起骨折伴移位，致右膝关节丧失功能达一肢功能10%以上符合“道标”十级伤残。2、二次手术取出腰1、腰2椎体压缩性骨折行钉棒内固定，右胫骨隆起骨折行钢丝捆扎内固定需费用壹万玖仟元（含住院期间相关费用）。3、三期评定为：休息按医嘱；营养120日；护理90日，花去鉴定费1950元。发生事故后，被告李生明已垫付医药费83923.72元。
另查明，汪菊红系农村户口，由李生明找去干活，其摔伤在操作吊机过程中，发生事故工地为黄建祥家庭建房，由李生明以“包工不包料”、每平方210元承包。
原审审理认为：本案的主要争议焦点是汪菊红与李生明之间是否构成劳务关系。汪菊红与李生明之间构成劳务关系。汪菊红提供的黄继祥证言、朱敦明调查笔录、证人陈某证言以及双方当事人在庭审中的陈述一致，能相互印证汪菊红与李生明之间的劳务关系，李生明辩称其与汪菊红均是为黄继祥提供劳务的，但其提供的程先兵、程先友两份证言中“黄继祥另付李生明带班费用”与李生明在庭审中“210元一平方”相矛盾，同时李生明在出具给黄继祥两份收条中均注明“工程款”也与程先兵、程先友两份证言中“带班费用”相矛盾，因此对李生明的辩称理由不予采纳，认定汪菊红与李生明之间构成劳务关系。同时根据黄继祥提供的两份收条及双方当事人在庭审中的陈述，认定李生明与黄继祥之间构成承揽关系。在本案过程中李生明未提供其承揽工程相关资质，视为其无相关资质，作为承揽人李生明既无相关资质也未在施工现场提供相应安保措施，对事故的发生存在明显过错。黄继祥明知李生明无相关施工资质，作为定作人仍然选任李生明承揽，对事故的发生其也明显存在一定过错。同时，汪菊红从事的吊机操作属特种作业，汪菊红也未提供相应资格证明，视汪菊红无相关从业资格，其自身对事故的发生也存在一定过错。综合上述因素，酌定李生明对汪菊红的损失承担40%赔偿责任，黄继祥承担30%赔偿责任，汪菊红自行承担30%责任。汪菊红的损失为：医药费153607.08元；残疾赔偿金按2013年农村居民人均纯收入计算为55066.4元（8098元×20年×34%）；误工费参照2013年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资（22845元∕年）即62.59元∕天计算，为22845.35元（62.59元∕天×365天）；护理费参照2013年居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资（35602元∕年）即97.54元∕天计算，为8778.6元（97.54元∕天×90天）；营养费2400元（20元／天×120天）；住院伙食补助费1260元（20元／天×63天）；伤残鉴定费1950元；二次手术费19000元；交通费1800元；以上共计266707.43元。汪菊红诉称要求赔偿精神抚慰金20000元符合法律规定，酌定由李生明承担12000元，黄继祥承担8000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的相关规定，作出判决：一、被告李生明于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪菊红人民币34759.25元（266707.43元×40%＋12000元-83923.72）。二、被告黄继祥于判决生效之日起十日内赔偿原告汪菊红人民币88012.23元（266707.43元×30%＋8000元）。三、驳回原告汪菊红的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由原告汪菊红负担1410元，被告李生明负担1880元，被告黄继祥负担1410元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
黄继祥上诉称：一、原审对各当事人的责任划分明显不当，上诉人承担责任不应超过10%。本案中李生明作为一个有建房经验的承揽人找一个完全没有开过吊机经验的农村妇女，才是本起事故发生直接和根本原因，李生明应承担主要赔偿责任，应不低于60%赔偿责任。二、原判已查明在事故发生后，上诉人通过李生明交付给汪菊红31000元治疗费，却未在上诉人应承担赔偿款中比除，显然错误。三、原判未剔除汪菊红诉讼请求中不合理的部分，支持20000元精神抚慰金过高。请求二审依法改判。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、原判各方的责任比例是否适当；二、原判精神抚慰金数额是否适当；三、黄继祥支付的31000元与本案是否具有关联性，是否应在本案中处理。
关于争议焦点一，本案中，黄继祥明知李生明无相关施工资质，仍然选任其承揽施工，对事故的发生明显存在一定过错。而李生明既无相关资质也未在施工现场提供相应安保措施，对事故的发生存在明显过错。同时，汪菊红无从事吊机操作应资质，其自身对事故的发生同样存在一定过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原判确定黄继祥、李生明、汪菊红分别承担40%、30%、30%的赔偿责任，并无不当。
关于争议焦点二，黄继祥支付给李生明的31000元，李生明认可是黄继祥支付的工程款，而非支付汪菊红的治疗费用。由于黄继祥与李生明之间的工程款尚未结算，同时黄继祥也未提供其直接支付给汪菊红31000元治疗费的直接证据。因此，对于黄继祥上诉要求从其应承担赔偿款中比除该款不予支持。
关于争议焦点三，经鉴定，汪菊红伤残构成一个八级和四个十级；因此，原判根据汪菊红受伤的实际情况酌情确定20000元精神抚慰金属自由裁量范围，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由黄继祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 尚 滨
代理审判员 魏 晋
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李晓瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；