广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1004号上诉人（原审被告）：广东国龙文化产业股份有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新华南路。法定代表人：邓吉云,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘成群，该公司员工。委托诉讼代理人：伍洪彪，韶关市武江区江湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司。住所地：江西省赣州市赣县梅林镇。负责人：黄星，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱少平，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：江志平，广东天行健律师事务所律师。上诉人广东国龙文化产业股份有限公司（以下简称国龙公司）因与被上诉人中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司（以下简称中航赣州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人国龙公司的委托诉讼代理人刘成群、伍洪彪、被上诉人中航赣州分公司的委托诉讼代理人朱少平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或驳回中航赣州分公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中航赣州分公司负担。事实和理由：一、一审法院认定中航赣州分公司为适格当事人有误。依据国龙公司提交的由案外人中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司（以下简称中航淮南公司）出具的《申请书》、《任命书》及《法人授权委托书》可知，中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州工程处（以下简称中航赣州工程处）是中航淮南公司在赣州设立的分支机构，该工程处对外直接代表的是中航淮南公司而非中航赣州分公司。中航赣州工程处承接的涉案工程无论是无权代理还是有权代理，本案的适格当事人均应当是中航淮南公司。况且，中航赣州分公司无建筑施工资质，又无实际施工能力与人员，在乳源瑶族自治县（以下简称乳源县）必背瑶寨风景区维修工程中未参加任何施工建设，而是违规转包给第三方施工。中航赣州分公司不但在签署建设协议时存在私刻公章的行为，而且多次违规操作追讨工薪的行为，已间接造成国龙公司巨大的经济损失。因此，中航赣州分公司不属于本案适格原告。二、本案争议的工程款到底是1743580元还是787268.64元，不能仅凭公函、承诺书去推断，应当依法委托具有评估鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。（一）国龙公司和中航赣州分公司先后出具的《公函》在时间上自相矛盾：中航赣州分公司于2016年6月6日才向乳源县旅游局及主管部门反映国龙公司拖欠工程款的问题，但国龙公司却在2016年6月2日便写好函件等待中航赣州分公司反映问题。事实是，国龙公司出具的函件是在维稳压力下被迫出具，中航赣州分公司出具的函件则是事后补回。（二）1743580元工程款严重脱离实际，是实际施工方采取虚报价格、瞒报数量等方式和国龙公司监理监督失职与违规操作所得。由于国龙公司及其法定代表人未有工程建设的经验，以至于按施工方意愿签署了相关验收证明，在被追偿债务时才逐渐发现原建设工程承包协议与实际验收产生了差异与矛盾。三、请求判令中航赣州分公司对国龙公司被损害的正常经营的经济利益和名誉损失给予赔偿。（一）中航赣州分公司对工程款造假，故意损害国龙公司的利益，需承担赔偿责任。（二）在中航赣州分公司所声称的工程款l743580元中，其中有一栋建筑为被动式板房建筑，中航赣州分公司在施工时承诺作为分伙经营，利润分成，故前期免费为国龙公司建设，但并未向法院及政府有关部门说明。所有工程并未完工验收，中航赣州分公司却以签订验收证明为由，单方面与维修工程款叠加一起，强压国龙公司承担债务，损害了国龙公司的经济利益。（三）中航赣州分公司为追讨不合理施工的工程款项，从2015年12月至2017年期间，屡次联合各方人员阻止乳源县必背瑶寨实业有限公司的合法经营，造谣中伤该公司的名誉。中航赣州分公司辩称，一、中航赣州分公司具备适格合法的诉讼主体资格。根据中航赣州分公司的公司章程，该公司的经营范围包括建设工程，不存在该公司无权进行建设的事实。二、双方签订的《工程承包协议书》合法有效，国龙公司应按照协议书约定的权利义务向中航赣州分公司支付尚欠的工程款。纵使协议书所盖公章存在差异，但依据双方向一审法院提交的证据——《建筑工程（预/结）算书编制说明》、《承诺书》及《公函》等证据材料可知，国龙公司作为发包方所针对的承包单位是中航赣州分公司。国龙公司未履行付款义务系根本违反协议书约定，国龙公司应按照其出具的《承诺书》所确定的工程款1743580元向中航赣州分公司承担付款义务。三、涉案工程国龙公司已投入使用，且对外经营，并收取游客的费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方已使用的视为工程竣工验收，这与国龙公司提交的承诺函所称工程已竣工验收相吻合。中航赣州分公司向一审法院起诉请求：1.判令国龙公司向中航赣州分公司支付工程款1743580元；2.判令国龙公司向中航赣州分公司支付逾期付款利息（以实际所欠工程款为基数，自2016年6月30日至国龙公司清偿之日止，按合同约定每月百分之三标准计算，暂计至2016年12月30日为313844元）；3.诉讼费由国龙公司负担。一审法院认定事实：2015年5月18日，以国龙公司为甲方，中航赣州分公司为乙方签订了一份《工程承包协议书》，协议约定：一、工程名称为景区维修工程，地点位于韶关市乳源必背瑶寨风景区，内容为吊脚楼等旧木屋翻修，景区绿化，水电，亮化，排污排水，堤坝翻修，新建主门楼……工程总造价约壹佰捌拾万元至贰佰肆拾万元之间，包工包料；二、合同工期：开工日期2015年5月18日，合同工期日历天数为150天（晴天日）；……四、价款金额：按实际完成量计。……十一、补充协议：此工程项目属垫资项目，为了安全起见承包方垫资至壹佰万元工程量范围内时暂不继续垫付。发包方应按承包方所完成实际工程量经发包方验收合格后在一个月内至少预付完成工程量款的85%到承包方账户。承包方收到预付款后则继续垫付工程量款，以此类推，至全部工程项目完工。全部工程竣工经发包方验收合格后壹个月内发包方必须与承包方结清所有剩余工程款。如发包方不能按协议约定付清工程款超过贰个月则视为发包方违规，承包方则以工程开工之日起按银行外贷3%计算利息，或以景区经营权抵押直至承包方收回工程款之日，并要求发包方承担一切经济及法律责任。国龙公司及其法定代表人在发包人处签名盖章，中航赣州工程处及中航赣州分公司负责人黄星在承包人处签名盖章。合同签订后，中航赣州分公司按约进行施工，施工完毕后，中航赣州分公司、国龙公司于2016年1月18日进行了工程竣工验收结算，并制作了《建筑工程（预/结）算书编制说明》。2016年6月2日，国龙公司向中航赣州分公司立具了《工程还款承诺书》，承诺书载明：因本公司最近经济确实较困难，目前无法支付此项目工程款，现经公司董事会决议，履行2015年5月18日与贵公司签订的《工程承包协议书》应尽的义务和承担的责任，根据协议第十条补充协议“或以景区经营权抵押直至承包方收回工程款”。同日，国龙公司向乳源县旅游局及县政府主管部门出具《公函》，公函载明：必背瑶寨风景区建设和维修工程已竣工验收符合验评标准，按结算应付赣州分公司工程款1743580元，现因本公司经济困难已无力偿还此工程款，本公司同意将必背瑶寨景区经营权暂移交给中航赣州分公司代理经营，以景区内经营收入偿还其工程欠款。同年6月14日，国龙公司再立具《承诺书》给中航赣州分公司收执，承诺：关于必背瑶寨维修工程款的支付，本公司承诺在2016年6月30日前支付中航建筑公司所投入必背瑶寨景区工程款（1743580.00元），如不能按时支付，本公司承担一切违约法律责任。另查，中航赣州分公司没有接受国龙公司以必背瑶寨景区经营权的营业收入抵偿工程欠款的还款方式。另查明，中航赣州分公司于2014年6月9日在赣县区市场和质量监督管理局登记，经营至今。中航赣州工程处未在江西省工商部门进行注册、登记。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在签订《工程承包协议书》时，中航赣州分公司作为乙方虽然在协议承包人栏上没有加盖中航赣州分公司的印章，只加盖了中航赣州工程处的印章，该中航赣州工程处没有在江西省工商部门进行登记；但国龙公司签约后在相关施工文件及还款承诺书中，均已追认、承认了中航赣州分公司作为施工单位，为该合同的承包方。中航赣州分公司已按合同的约定实际履行了自己的义务，国龙公司也分别出立具相关公函、承诺书给政府有关部门和中航赣州分公司，已确认涉案工程已竣工、验收和欠工程款的数额，这些法律事实在诉讼前已不存在争议，存在争议是在发生诉讼后。国龙公司在诉讼前以经济困难为由拒不支付欠中航赣州分公司的工程款，不影响其在本案诉讼中应当承担的民事责任。国龙公司认为中航赣州分公司提交的《工程项目签证单》中在建设单位栏加盖的国龙公司公章是伪造的，但未能提交相关证据支持其抗辩，也不申请司法鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院对国龙公司该主张不予采纳。虽然涉案《工程承包协议书》因中航赣州分公司没有建设工程施工资质，应认定该协议无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。国龙公司对中航赣州分公司涉案工程已验收合格，且已出、立具数份证据证明欠中航赣州分公司工程款1743580元，中航赣州分公司请求判令国龙公司支付此款合理合法，应予支持。至于中航赣州分公司请求国龙公司从2016年6月30日起按合同约定以月利息3%计利息问题，该解释实施前，对无效的经济合同一般作不予计息处理，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条等相关法条对工程款及垫资利息的计算作出了规范。本案涉案工程款属中航赣州分公司垫资，双方在补充协议中约定国龙公司不能按协议约定付清工程款超过2个月则视为违规，国龙公司按银行外贷3%计算利息。但此约定的外贷3%利息，违反了该解释第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款的部分除外”的规定，约定的3%利息，部分超过了中国人民银行发布的同期同类贷款的利率，超出部分一审法院不予支持。根据双方当事人起诉、答辩及举证质证情况，本案的争议焦点为：一、中航赣州分公司主体是否适格问题；二、《工程承包协议书》是否有效问题；三、工程款是1743580元还是787268.64元的问题。一、关于中航赣州分公司主体是否适格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”的规定，本案中，中航赣州分公司于2014年6月9日在赣县区市场和质量监督管理局进行了登记并领取了营业执照，经营至今，中航赣州分公司依法登记，符合法律规定，其民事主体适格。国龙公司提出中航赣州分公司主体不适格的抗辩没有充分证据证明，一审法院不予支持，并确认中航赣州分公司为本案适格主体。二、关于《工程承包协议书》是否有效问题。中航赣州分公司、国龙公司在签订《工程承包协议书》时，中航赣州分公司作为乙方，在落款处虽盖中航赣州工程处印章，但中航赣州分公司依时履行协议约定的义务，对涉案工程进行施工、维修，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”之规定，视为中航赣州分公司对中航赣州工程处与国龙公司签订的《工程承包协议书》的行为进行了事后追认。况且，国龙公司在开庭时提交的《建筑工程（预/结）算书编制说明》中，施工单位为中航赣州分公司，建设单位为国龙公司，中航赣州分公司、国龙公司均加盖了公司印章及签名；提交的9份《建筑工程（预/结）算表》中，其中8份国龙公司作为建设单位，中航赣州分公司作为施工单位，双方均在上面加盖了公司印章及签名、盖黄星私章。再结合国龙公司2016年6月2日向乳源县旅游局及县政府主管部门出具的《公函》，明确载明与中航赣州分公司签订的“必背瑶寨风景区”建设和维修工程项目协议书，已竣工验收符合验评标准，按结算应付赣州分公司工程款1743580元（此工程款结算本公司已核对事实并签已同意），只因国龙公司经济困难无力偿还工程款。且国龙公司于2016年6月2日、6月14日向中航赣州分公司立具了《工程还款承诺书》、《承诺书》，前者承诺按补充协议以景区经营权方式抵偿工程款，后者保证2016年6月30日支付所欠中航建筑公司工程款1743580元。以上证据形成了完整的证据链，似乎足以证实涉案《工程承包协议书》是合法有效，但该协议虽然是双方当事人的真实意思表示，却违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定。中航赣州分公司营业执照的经营范围是在公司的管理下开展公司相关业务的咨询服务。中航赣州分公司经营范围只具备建设工程的咨询资质，且在涉案工程施工中没有中航淮南公司总经理的资质授权，依事实依法律认定中航赣州分公司、国龙公司所签订的《工程承包协议书》是无效合同。三、关于工程款是1743580元还是787268.64元的问题。从中航赣州分公司、国龙公司签订的《工程承包协议书》来看，双方约定工程总造价为“约壹佰捌拾万至贰佰肆拾万元之间”，国龙公司在承认其尚未支付任何工程款的情况下，主张涉案工程项目竣工结算总造价为787268.64元，与预算相差100多万元，显然不符合常理和逻辑，更不是一个公司正常经营、运转的体现。另外，国龙公司立具给中航赣州分公司的《工程款还款承诺书》显示，国龙公司因经济困难无法支付涉案工程款，国龙公司出具的《公函》及《承诺书》认可涉案工程已竣工，验收符合验评标准，按结算应付中航赣州分公司工程款1743580元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，国龙公司没有足够的证据证明其只欠工程款为787268.64元，也没有相应的证据足以推翻其立具的《工程款还款承诺书》、《公函》及《承诺书》的真实性、合法性和关联性，故一审法院依上述事实和充分的证据认可涉案工程款为1743580元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第(五）项、第九十条、九十一条的规定，于2017年4月13日作出判决：一、限广东国龙文化产业股份有限公司在判决生效之日起十日内支付中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司工程款1743580元；并自2016年6月30日起，以工程款1743580元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司直至判决确定的履行之日止。二、驳回中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23259元由广东国龙文化产业股份有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国龙公司提交了：1.三张照片，主张涉案工程尚未完工。2.中航淮南公司出具的申请书、任命书和法人授权委托书，主张中航赣州工程处是中航淮南公司的外派机构，其得到了中航淮南公司的授权，其签订工程承包协议实际代理的是中航淮南公司，因此，本案适格主体为中航淮南公司而非中航赣州分公司。中航赣州分公司认为：1.该三张照片不能直接证明涉案工程没有全部完工，有一两栋建筑没有完工，是国龙公司没有按时支付工程款而导致的。2.对申请书、任命书和法人授权委托书的真实性、合法性及关联性均有异议。但该三份材料可证明中航赣州分公司负责人对外签订的合同，中航淮南公司是认可和批准的。中航赣州分公司提交了2015年6月28日《中航长城大地建工集团淮南建设工程有限公司赣州分公司章程》一份，主张该分公司已经中航淮南公司批准经营涉案工程建设，具备适格诉讼主体资格。国龙公司对公司章程的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为公司章程不能对外，且章程的形成时间是2015年6月28日，而签订工程承包协议是在同年5月18日，故该公司章程不能证明中航赣州分公司具有适格的工程建设主体。对双方提交的上述材料，本院分析认定如下：1.照片与国龙公司出具的《公函》、盖章确认的《建筑工程（预/结）编制说明》所称涉案工程已竣工验收不符，本院不予采信。2.中航淮南公司出具的申请书、任命书和法人授权委托书并不能证明涉案工程的施工单位是中航淮南公司，不足以否定中航赣州分公司的原告主体资格。3.公司章程虽然约定了中航赣州分公司的经营范围包括工程建设，但该分公司的工商登记中并没有反映，中航赣州分公司并不具有工程建设的资质。国龙公司还向本院申请对涉案工程的工程量及质量进行鉴定，国龙公司未在一审审理期间提出该申请，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据国龙公司和中航赣州分公司的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：一、中航赣州分公司作为本案原告主体是否适格；二、涉案工程即乳源县必背瑶寨风景区维修工程的工程款数额。一、关于中航赣州分公司作为本案原告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定，起诉必须符合的条件之一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，中航赣州分公司自2014年6月9日取得工商营业执照，为其他有限责任公司分公司，属于其他组织。在与国龙公司签订的《工程承包协议书》中，承包人一方盖的虽然是中航赣州工程处的公章，但协议书抬头一方却是中航赣州分公司。国龙公司于2016年6月2日分别向中航赣州分公司出具的《工程款还款承诺书》及向乳源县旅游局及县政府主管部门出具的《公函》，均承认拖欠中航赣州分公司对乳源县必背瑶寨风景区的建设维修工程工程款；且在《公函》中，国龙公司承认系中航赣州分公司签订《工程承包协议书》。另外从国龙公司提交的《建筑工程（预/结）算书编制说明》、《工程竣工验收表》及《建筑工程（预/结）算表》也显示，施工单位标注的是中航赣州分公司，盖的也是中航赣州分公司的章。据此可知，中航赣州分公司是涉案工程的施工单位，而从签订承包协议书、施工至工程竣工验收、结算期间，国龙公司对中航赣州分公司是施工单位并未提出异议，且亦以实际行为确认中航赣州分公司是施工单位。国龙公司提出中航淮南公司才是涉案工程的实际施工单位，与国龙公司、中航赣州分公司提交的证据并不相符，国龙公司该意见不成立。中航赣州分公司虽然不具有建筑施工企业资质，但其是涉案工程的施工单位，与本案有直接利害关系，作为本案原告主体适格。二、关于涉案工程即乳源县必背瑶寨风景区维修工程的工程款数额问题。根据中航赣州分公司与国龙公司签订的《工程承包协议书》，双方约定涉案工程的总造价为“约壹佰捌拾万至贰佰肆拾万元之间”。虽然国龙公司与中航赣州分公司于2016年1月18日编制的《建筑工程（预/结）算书编制说明》中确认项目竣工结算总造价为787268.64元，但国龙公司于2016年6月2日向乳源县旅游局及县政府主管部门出具的《公函》却明确按结算应付赣州分公司工程款1743580元，只是因经济困难无力偿还此工程款；国龙公司于2016年6月14日向中航赣州分公司出具的《承诺书》，也承诺支付工程款1743580元。若国龙公司认为其出具的《公函》及《承诺书》有误，应当采取撤回或请求撤销的有效行为予以修正，但国龙公司却未采取有关措施修正，直至中航赣州分公司提起本案诉讼才作出抗辩。另外，中航赣州分公司在一审时也提交了：1.2015年12月26日作出、由中航赣州分公司盖章、监理方刘庆签名的建筑工程（预/结）算表，项目名称（会所）显示工程总造价（不包括装修项目）为785205.47元；2.部分材料、施工费、运费的项目清单及报价表，显示最后价款为142415元，国龙公司法定代表人邓吉云标注“属实”并签名；3.设备租赁费、物流费等价格清单，显示最后价格为97890元，邓吉云标注“同意支付”并签名。国龙公司对上述材料的真实性有异议，且认为其中的建筑工程（预/结）算表没有国龙公司的签章。本院认为，中航赣州分公司、国龙公司确认的结算工程款为787268.64元，加上上述785205.47元、142415元和97890元，总价款为1812779.1元，该数额与国龙公司承诺的工程款1743580元较为接近，且在双方确认的建筑工程（预/结）算书中也没有包含中航赣州分公司所提交的材料。因此，对于一审法院认定涉案工程款为1743580元，本院予以维持。另外，国龙公司上诉提出要求中航赣州分公司支付合理的经济赔偿和名誉损失费的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，双方无法在二审中达成协议，国龙公司可另行主张权利。综上所述，国龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23259元，由广东国龙文化产业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 黄颖红审判员 梁晓芳二〇一七年十二月五日书记员 李 娟