内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终777号
上诉人（原审被告）滕某，男，1969年6月5日出生，蒙古族，个体工商户，现住锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人杨某，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑某，男，1974年10月10日出生，蒙古族，无职业，现住赤峰市。
委托诉讼代理人王某，内蒙古法林律师事务所律师。
委托诉讼代理人高某，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人滕某因合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
滕某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回郑某一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审法院认定”郑某、滕某签订合同的标的是加气站的前期手续，包括政府文件批复、企业名称预先核准通知书等，审批文件没有取得之前是不能进行开发建设的，取得备案通知后才能启动其他程序，所以该手续的性质属于行政许可”属于认定事实错误，根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，本案中上诉人滕某以赤峰中润燃气发展有限责任公司申办加油站，所涉及的行政许可只有一项，即主管机关根据滕某的申请为滕某办理燃气经营许可证，滕某与郑某签订加气站手续转让合同时尚未取得燃气经营许可证，故该转让行为并不涉及行政许可，转让的政府文件批复和《企业名称预先核准通知书》仅是为了取得燃气经营许可证而开展的前期工作成果，不能与行政许可混淆，且转让合同中已明确转让的标的物是前期手续而非加气站。因滕某与郑某签订加气站手续转让合同时行政机关尚未准许滕某从事燃气经营活动，故滕某不具备被许可人的资格，故一审法院适用《中华人民共和国行政许可法》第八十条之规定错误。综上，上诉人滕某认为原判错误，请求二审法院依法改判驳回郑某一审诉讼请求。
郑某答辩服判。
郑某向一审法院起诉请求：要求确认其与滕某签订的加气站手续转让合同无效，由滕某返还郑某170万元。事实与理由：2015年4月8日，郑某、滕某签订加气站手续转让合同，滕某将其申请的位于赤峰市××区以南、松山路以西、富龙电厂以北加气站的前期手续，包括加气站已有的政府文件批复、企业名称预先核准通知书等，以240万元的价格卖给郑某，并在合同签订后收取郑某170万元。因审批文件没有取得之前是不能进行开发建设的，取得备案通知后才能启动其他程序，所以该手续的性质属于行政许可。依据行政许可法，行政许可不得倒卖和转让从中谋取暴利。另转让合同中转让内容包括企业名称预先核准通知书，滕某以中润燃气公司的名义申办上述批准文件，在签订转让合同前，公司并未注册，只是企业名称预先核准。预先核准公司名称保留期为6个月，在保留期内不得用于从事经营活动、不得转让。综上，滕某的转让行为违反法律行政法规的强制性规定，故双方签订的加气站手续转让合同应属无效合同。
一审法院经审理查明，2015年4月8日，郑某与滕某签订加气站手续转让合同，约定合同标的为：位于赤峰市××区以南、松山路以西、富龙电厂以北加气站的前期全部手续，包括加气站已有的政府文件批复、企业名称预先核准通知书等。手续转让费为240万元。合同签订后，2015年4月10日，郑某将170万元汇入滕某银行账户内。现加气站仅有公司名称登记，无其他任何实质性建设。
一审法院认为，郑某与滕某签订合同的标的是加气站的前期手续，包括政府文件批复、企业名称预先核准通知书等，审批文件没有取得之前是不能进行开发建设的，取得备案通知后才能启动其他程序，所以该手续的性质属于行政许可。依据行政许可法，行政许可不得倒卖和转让从中谋取暴利。另转让合同中转让内容包括企业名称预先核准通知书，滕某以中润燃气公司的名义申办上述批准文件，在签订转让合同前，公司并未注册，只是企业名称预先核准。预先核准公司名称保留期为6个月，在保留期内不得用于从事经营活动、不得转让。综上，滕某的转让行为违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的加气站手续转让合同应属无效合同。依据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故滕某应返还郑某因该合同取得的转让费170万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、郑某与滕某于2015年4月8日签订的加气站手续转让合同无效；二、滕某于本判决生效后10日内返还郑某转让费人民币170万元。案件受理费20100元，由滕某负担。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院经审理查明，2015年4月8日，郑某与滕某签订加气站手续转让合同，约定合同标的为：位于赤峰市××区以南、松山路以西、富龙电厂以北加气站的前期全部手续，包括加气站已有的政府文件批复、企业名称预先核准通知书等，手续转让费为240万元。合同签订后，2015年4月9日滕某协助郑某将赤峰中润燃气发展有限责任公司的法定代表人变更为郑某，2015年4月10日，郑某将170万元汇入滕某银行账户内。之后郑某如期去参加土地竞标，但没有竞拍成功，土地被加油站竞得。现加气站仅有公司名称登记，无其他任何实质性建设。
本院认为，上诉人滕某上诉主张一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。滕某与郑某签订加气站手续转让合同时尚未取得燃气经营许可证，故该转让行为并不涉及行政许可，原判错误，请求二审法院依法改判驳回郑某一审诉讼请求。
经查，《城镇燃气管理条例》第四十六条规定”违反本条例规定，燃气经营者有下列行为之一的，由燃气管理部门责令限期改正，处1万元以上10万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销燃气经营许可证；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）拒绝向市政燃气管网覆盖范围内符合用气条件的单位或者个人供气的；（二）倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证的；......”，依据该规定对燃气经营许可证倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改的行为是法律禁止的行为，若存在上述行为则违反法律强制性规定应为无效，而本案中郑某与滕某2015年4月8日签订加气站手续转让合同第一项约定转让的合同标的为”位于赤峰市××区以南、松山路以西、富龙电厂以北加气站的前期全部手续，包括加气站已有的政府文件批复、《企业名称预先核准通知书》等”，第三项中第3条约定”乙方（郑某）加气站建设期间手续办理（国有土地使用证、燃气经营许可证、内蒙古自治区质量技术监督局签发的燃气充装证等）如有困难甲方（滕某）予以协助”，依据该合同办理燃气许可证是双方签订合同后郑某的义务，滕某对此只有协助义务，双方签订涉案合同时燃气许可证尚未取得，其转让内容亦不包含燃气许可证，故转让行为不涉及行政许可，并不违反法律强制性规定。
且双方签订涉案合同时加气站建设地点仅通过赤峰市松山区发展和改革局进行备案，尚未通过审批，即国有土地使用证尚未办理下来；根据《中华人民共和国合同法》第六条”当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定，二审期间经本院询问，郑某称其在与滕某签订涉案合同时知道国有土地使用证及燃气许可证没有办下来，故郑某在签订涉案合同时应该能预见到土地拍卖不到的风险，双方在合同中未约定出现该风险时的责任由谁承担，导致约定不清责任不明，对此双方均有过错。
双方签订合同后，郑某参加土地竞标，结果因某种原因没有竞拍到土地，土地被加油站竞拍下来，郑某不能提供证据证明其未能竞拍到土地不是其自身原因（如竞拍时资金不够）而是归责于滕某，故郑某在预先知道可能存在竞拍不到土地的风险的情况下、其未能竞拍到土地而引发的合同目的不能实现不能归责于滕某，现郑某要求确认双方签订的加气站转让合同无效明显无依据且不符合本案实际情况，亦明显违反诚实信用原则，综合以上意见郑某与滕某签订的转让加气站前期手续合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，郑某主张该合同无效因依据不足，本院依法不予支持。
但本院考虑到该合同现已无法继续履行，本院认为依据本案实际情况该合同应予以解除；关于滕某主张应由郑某返还转让费人民币170万元，经本院审查后认为本案双方当事人在本案中均有过错，合同约定不清导致出现现在局面，且考虑到双方均有损失，故依据《中华人民共和国民法通则》第四条”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，本院认为双方应本着公平、诚实信用原则，及从双方应利益均衡的角度考虑，并依据本案实际情况及双方均有过错的事实，本院认为应由滕某返还郑某转让费人民币170万元的一半即85万元为妥。
综上，上诉人滕某的上诉理由部分成立。一审法院适用法律有不当之处，应予纠正，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2489号民事判决；
二、解除2015年4月8日郑某与滕某签订的加气站手续转让合同，滕某于本判决生效后10日内返还郑某转让费人民币85万元。
三、驳回郑某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计40200元，由上诉人和被上诉人各承担20100元。二审邮寄送达费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员崔明明
审判员苏力德
二0一七年十月十日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜