江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5598号
上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。
法定代表人：杨海生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍瑞国，男，1976年9月28日生，汉族，无业，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘金伟，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲍仕锋，男，1977年2月5日生，汉族，无业，住福建省永泰县。
原审被告：程如良，男，1965年9月13日生，汉族，建筑工人，住浙江省象山县。
原审被告：杨光华，男，1966年2月7日生，汉族，无业，住江西省抚州市东乡县。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司(以下简称陕西六建)与被上诉人鲍瑞国、鲍仕锋及原审被告程如良、杨光华建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陕西六建的委托诉讼代理人丁银萍以及被上诉人鲍瑞国的委托诉讼代理人周浩及原审被告程如良到庭参加询问。被上诉人鲍仕峰及原审被告杨光华经本院传票传唤，未到庭参加询问，本案现已审理终结。
上诉人陕西六建上诉称：1、依法撤销原审判决中第三项判决内容，本案中上诉人陕西六建不承担责任；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人将涉案的徐州市经济技术开发区孤山拆迁安置小区C20-C24号楼工程转包给原审被告程如良和案外人章文辉，原审被告程如良和案外人章文辉是涉案工程的实际施工人，两被上诉人系程如良的下属水电施工班组，并非实际施工人，且上诉人与程如良及案外人章文辉之间的工程款已全部结清，故上诉人不应对程如良欠付的两被上诉人的工程款或者劳务工资承担连带责任。2、涉案工程的水电费是上诉人缴纳，有上诉人提供的水电费收据、收条为证，被上诉人未提供证据证明其缴纳过施工水电费，而被上诉人也认可自己未投入任何资金用于购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境。3、根据上诉人举证的2013年4月26日被上诉人鲍仕峰出具的欠案外人琚孝锋材料款收据，可以看出被上诉人鲍仕峰购买过琚孝锋材料，双方之间存在买卖合同关系。4、根据被上诉人举证的2012年11月19日《建设工程水电承包施工合同》第三条第（三）项合同价款约定，竣工验收三日内付至合同总价的90%，工程审计后付至95%，剩余5%为保修金，按甲方保修书约定返还。而涉案工程在2015年6月才竣工验收，至今工程未审计完毕，且现在仍处于保修期内，所以，即使按照被上诉人主张原审被告仍欠付款项，未付款利息应从2015年6月起分段计算，原审判决从2014年1月6日起给付利息，明显错误，且应按5%扣减质保金。5、被上诉人主张的工程造价与实际明显不符，为此上诉人提出鉴定并预交了鉴定费，经鉴定被上诉人主张的工程造价不成立，因此本案鉴定费应由被上诉人承担，并将该款给付上诉人，判决漏判鉴定费。
被上诉人鲍瑞国答辩称：1、鲍瑞国及鲍仕峰均为涉案工程实际施工人，并非施工班组，两被上诉人所签订的施工合同为专业的水电工程承包合同，合同第三条已明确了承包方式，即采取双包形式，包工包料，保工期保质量，包安全文明施工。因此两被上诉人是违法转包分包的以投入人力物力的实际施工人，故上诉人违法转包分包施工合同无效，应对工程款承担连带责任。2、两被上诉人有相应的施工队伍，施工期间所产生的所有费用包括水电费及相关施工人员的安全文明措施费用也均是由被上诉人支出，而上诉人将涉案工程违法转包给他人施工并未对工程进行投入及管理，其主张已缴纳了两被上诉人所施工的工程的水电费用及安全文明施工费用并无任何证据予以证实，而且一审鉴定报告所鉴定的工程价款就已经扣除了20%的费用。3、两被上诉人承包涉案工程水电工程为包工包料形式，即使两被上诉人在施工期间购买过案外人的材料，那么也仅是两被上诉人实际的施工期间，但是上诉人强行将涉案工程交由他人施工，已变更了施工的形式即变为包清工形式，那么上诉人在该期间所支付的材料款项自然同被上诉人无关。两被上诉人在2013年4月因上诉人的原因从涉案工程中途退场，而退场之后上诉人有义务同被上诉人结清所有工程款项，而且对该款项的支付以及利息的起算，上诉人在一审答辩时是确认过按照起诉之日开始计算，因此上诉时提出其它观点同原审所确认的事实不符，而对于质量维修费用，一审判决也已经扣除过2万元。4、对于鉴定费，两被上诉人在一审时已提供了由上诉人工作人员所确认过的工程价款清单，而上诉人对该证据不予认可，才申请法院对涉案工程的工程价款予以鉴定，该鉴定程序启动是上诉人所应承担的举证责任，因此因其举证所产生的费用应当由上诉人自行承担。综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告程如良答辩称：我不同意上诉人的上诉理由，我认为原审遗漏了必要共同诉讼人，未将章文辉追加进来。上诉人一直没有和我结算，还拖欠我工程款。
鲍瑞国、鲍仕峰向一审法院的起诉请求：上诉人陕西六建系徐州经济技术开发区孤山拆迁安置小区C20-C24工程项目的总包单位。2012年9月27日，上诉人陕西六建与程如良、杨光华签订《工程项目施工协议》，约定将以上工程项目承包给程如良、杨光华施工。2012年11月19日，程如良、杨光华将该工程相关的水电等工程项目转包给鲍瑞国、鲍仕峰施工，并同鲍瑞国、鲍仕峰签订了《建设工程水电承包施工合同》，为此陕西六建向程如良、杨光华缴纳了320000元履约保证金，鲍瑞国、鲍仕峰签订合同后依约履行合同，但陕西六建未向鲍瑞国、鲍仕峰支付工程款项，故鲍瑞国、鲍仕峰诉至法院，请求判令：1、陕西六建支付鲍瑞国、鲍仕峰工程款465802.90元，返还履约保证金320000元，利息50000元(自2013年4月30日鲍瑞国、鲍仕峰方退场后计算至起诉之日)，以上合计835802.90元；2、本案诉讼费用由陕西六建设承担。
原审法院经审理查明，2011年8月17日，徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（××）与陕西六建（××）签订《孤山安置小区建设工程施工合同》，工程名称为孤山拆迁安置楼C20#-C24#、D7#号楼土建、安装工程。合同约定：××项目经理为赵学伟；合同的价款采用固定价格合同方式确定；工程预付款条款部分约定，合同签订7日后，临舍完成后，预付工程价款的10%，扣回工程款的时间、比例约定为按工程进度款中分期抵扣，至工程主体完工后扣清；具体付款方式为工程款按工程进度支付，支付上月完成工程量的60%，以××月报、监理、甲方签证为准。××支付给××工程款（进度款）的时间为监理工程师审核完成××提交的进度款支付申请后的14日内。工程结束并通过竣工验收合格后，付至合同价款的60%。竣工结算报告及结算资料报送招标人，审计结束后，除留5%工程保修金外，余款在28天内付清；工程分包部分约定，本工程不分包，不转包。
2012年9月27日，陕西六建（甲方）与原审被告程如良、案外人章文辉（乙方）签订《工程项目施工协议》，合同约定：甲方将徐州经济开发区孤山拆迁安置小区C20-C24工程项目交由乙方施工，工程款支付按甲方与建设单位签订的建设工程施工合同甲方承诺每个节点按约定的条款执行最终竣工验收至交付使用；乙方按开发区直接发包价的8%上缴管理费；乙方在合同签订七日内向甲方缴纳违约保证金100万元整；乙方在施工期间应按合同约定施工，保质量、保工期、保施工安全，并按文明工地及甲方的规定进行施工，不得转包否则罚款伍拾万元并解除此协议。
2012年11月19日，原审被告程如良、杨光华（甲方，××）与鲍仕峰、鲍瑞国（乙方，××）签订《建设工程水电承包施工合同》，合同约定：乙方承包孤山安置房工程C20-C24#房水电施工工程内的安装承包施工；承包范围为基础工程，结构主体工程，装饰工程，附属工程的预埋、安装，进出材料装卸等。电气工程、给排水工程、消防工程所包含的图纸内容；承包方式为双包、包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；合同价款为甲方收取乙方税后总造价的20%作为配合费（包含甲方合同下浮的8%），（配合费用包含项目品牌服务管理费，税金、防洪护堤、社会保险费、环保费、城建管理费、个人所得税、企业所得税、印花税、定额测定费、工程排污费均由甲方承担），合同生效后三日内鲍瑞国、鲍仕峰需交陕西建工第六建设集团有限公司程如良、杨光华履约金人民币320000元；付款方式为在地下一层、四层结构、八层框架结构、主体框架结构完成十日内付已完成工程量价款的75%，装饰结算工程款按月结算实际完成工程量的85%工程量价款，竣工验收三日内付至合同总价的90%……合同签订后鲍瑞国、鲍仕峰按合同约定向原审被告程如良、杨光华交付履约金320000元，该款项分别打至原审被告程如良的账户70000元，打至原审被告杨光华的账户250000元。鲍瑞国、鲍仕峰按合同约定的承包范围进行施工。
2012年12月3日，程如良、案外人章文辉（甲方）与与杨光华（乙方）签订还款协议一份，甲乙双方在承揽孤山安置小区C20-C24工地建设过程中，双方同意乙方以出资1000000元人民币以作为50%的股份的形式同甲方形成合作关系。乙方现已经实际支付750000元在工地使用，现双方出现矛盾。甲方同意乙方撤出合伙，退给乙方750000元，签订此协议前归还其中250000元，余下500000元在本工地的第一个结点款下来时归还，其中补偿50000元一并归还。甲方自愿补偿乙方150000元作为乙方前期工作的开支，并在本工地到八层结点款下来时支付给乙方。乙方在等待甲方交付款的时间内，甲方自愿给付乙方每月工资10000元。
2013年3月21日，案外人章文辉向陕西六建出具承诺书，承诺退出孤山安置房所有工作及事务，收到尹总退还的所有本金后，本人与该工程所有经济账一并同时消，合同作废；并于当日收到陕西六建退出投资款1500000元。
2013年4月份，被上诉人鲍仕峰、鲍瑞国停止对涉案工程的施工，其未完成的工程由陕西六建另行承包给闫成继续施工，鲍仕峰、鲍瑞国已完成的施工部分未进行验收。在诉讼中经鲍仕峰、鲍瑞国、陕西六建双方确认涉案工程的不合格部分维修费为20000元。
经陕西六建申请，本院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对鲍仕峰、鲍瑞国承建的孤山拆迁安置C21-24号楼安装工程造价作出鉴定，鉴定结果为：工程价款331579.15元。
并查明，2013年2月2日，陕西六建向鲍仕峰、鲍瑞国支付工程款50000元，陕西六建还为鲍仕峰、鲍瑞国垫付材料款16000元。2013年5月17日，在徐州经济技术开发区农民工维权中心，经多方协调，由陕西六建支付130000元，用于鲍仕峰、鲍瑞国发放涉案工程的工人工资。
另查明，鲍瑞国、鲍仕峰及原审被告程如良、案外人章文辉均无施工资质。
原审法院认为，陕西六建与徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司签订建设工程施工合同承建孤山拆迁安置楼C20#-C24#、D7#号楼土建、安装工程后，将孤山拆迁安置小区C20-C24工程项目转包给程如良、案外人章文辉，该合同违反了陕西六建与徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司之间签订的建设工程施工合同的约定，且原审被告程如良、案外人章文辉无相应的施工资质，因此，陕西六建与原审被告程如良、案外人章文辉签订的合同属无效合同。后程如良、杨光华与鲍瑞国、鲍仕峰签订建设工程水电承包施工合同，将孤山安置房工程C20-C24#房水电施工工程内的安装承包施工分包给无施工资质的鲍瑞国、鲍仕峰，该合同亦属无效合同,该合同虽属无效但已实际履行，鲍瑞国、鲍仕峰退场后未完成的工程由陕西六建另行承包给他人并进行施工，且经双方确认工程不合格部分维修费为20000元，应视为经维修后符合质量标准，依照相关法律法规，程如良、杨光华应当参照合同的约定支付鲍瑞国、鲍仕峰相应的工程款。鲍瑞国、鲍仕峰作为实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。因此，陕西六建应对工程欠款承担连带责任。
经陕西六建申请，法院依法委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对鲍瑞国、鲍仕峰承建的孤山拆迁安置C21-24号楼安装工程造价进行鉴定，经鉴定工程价款331579.15元，鲍瑞国、鲍仕峰及陕西六建双方对该鉴定程序及资质均无异议，江苏富邦工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询，法院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案双方结算依据。鲍瑞国、鲍仕峰对鉴定报告中工程量节点的划分有异议，但其提供的载有朱晓辉签字的实体项目计价表及施工情况说明上“朱晓辉”签字的真实性及其签字行为是否系履行职务行为均无法予以确认；且朱晓辉签字的实体项目计价表载明工程量基本属实，并非确认的工程量，故鲍瑞国、鲍仕峰证明其工程量及工程价款的证据不足，另因陕西六建提供了涉案工程施工范围及朱晓辉身份的相关证据，而鲍瑞国、鲍仕峰无相反证据予以反驳，因此，其对鉴定的该项异议法院不予采信。鲍瑞国、鲍仕峰对鉴定机构在造价鉴定中依据原审被告程如良、杨光华与鲍瑞国、鲍仕峰签订的建设工程水电承包施工合同的约定，总造价下浮20%提出异议，法院认为，江苏富邦工程造价咨询有限公司依据合同的约定总造价下浮20%，不违反相关法律法规的规定，故对鲍瑞国、鲍仕峰的该异议部分亦不予采信。关于陕西六建对工程量节点划分提出的异议，根据庭审质证的施工图等证据及鉴定人员出庭接受质询的意见，对陕西六建的该项异议不予采信；陕西六建对本次鉴定的工程造价中包含水电费、安全文明施工费及规费提出异议，法院认为，工程造价中所包含的水电费、安全文明施工费及规费系应由施工人所享有的，不应予以扣减，因此，对陕西六建的该项异议不予采信。
关于鲍瑞国、鲍仕峰请求的履约保证金320000元，该款项系原审被告程如良、杨光华收取故应由原审被告程如良、杨光华予以返还。
关于鲍瑞国、鲍仕峰请求陕西六建支付利息50000元的主张，因涉案工程鲍瑞国、鲍仕峰退场时未交付，工程价款也未结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从当事人起诉之日计付。鲍瑞国、鲍仕峰因工程价款纠纷起诉到法院，其起诉之日就是以法律手段向陕西六建要求履行付款义务之时，未举证证明对欠付的工程价款利息计付标准双方有约定，故利息的计算应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原审被告程如良、杨光华应支付鲍瑞国、鲍仕峰工程价款331579.15元，扣除陕西六建已支付的工人工资130000元、先期支付的工程款50000元、为鲍瑞国、鲍仕峰垫付的材料款16000元及维修费用20000元，原审被告程如良、杨光华还应支付115579.15元及相应利息；陕西六建对工程欠款承担连带责任。原审被告程如良、杨光华返还鲍瑞国、鲍仕峰履约保证金320000元。遂判决：一、陕西六建与程如良、案外人章文辉签订的工程项目施工协议无效。二、程如良、杨光华与鲍瑞国、鲍仕峰签订的建设工程水电承包施工合同无效。三、程如良、杨光华于本判决生效后十日内一次性给付鲍瑞国、鲍仕峰工程款人民币115579.15元及相应利息（以人民币115579.15元为本金从2014年1月6日起，按照同期同类银行贷款利率计算至判决确定给付义务之日止），陕西六建对上述欠款承担连带责任。四、程如良、杨光华于本判决生效后十日内一次性返还鲍瑞国、鲍仕峰履约保证金人民币320000元，程如良、杨光华互负连带责任。五、驳回鲍瑞国、鲍仕峰的其他诉讼请求
本院二审期间双方均未提供新证据，且二审查明事实同一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人陕西六建应否对涉案工程款承担连带责任的问题。根据被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰与程如良、杨光华签订的《建设工程水电承包施工合同》约定的内容，被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰以包工包料的方式对涉案工程进行了实际施工，是涉案工程的实际施工人，而非施工班组。鲍瑞国、鲍仕峰作为实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。上诉人陕西六建将孤山拆迁安置小区C20-C24工程项目进行了违法转包，因此上诉人陕西六建应对涉案工程欠款承担连带责任。
关于涉案鉴定报告中水电费、安全文明施工费应否予以计取的问题。本院认为，水电费、安全文明施工费属于工程造价的一部分，鉴定报告应当予以计取。同时，上诉人陕西六建并未提供充分证据证明其为被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰实际垫付了水电费以及垫付的具体数额，因此，对于上诉人陕西六建的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于上诉人陕西六建主张垫付材料款58500元，应否予以支持的问题。本院认为，上诉人陕西六建并未提供证据证明其支付58500元的事项及理由，无法证明其所支付的58500元是为被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰垫付的材料款，因此，对于上诉人陕西六建的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于原审法院认定的涉案工程款的利息起算点是否适当，应否扣除5%的质保金的问题。本院认为，被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰对于停止施工，中途退场，并无过错。因此，在被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰退场时，原审被告程如良、杨光华就应当与被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰进行结算，并支付涉案工程款。被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰于2013年4月份退场，2014年1月6日起诉到法院要求支付涉案工程款。因此，原审法院以2014年1月6日为涉案工程款的利息起算点，并无不当。被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰退场时，上诉人陕西六建及原审被告程如良、杨光华未就被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰施工的工程质量提出异议，就接收涉案工程，并将未完成的工程交由他人继续施工。在本案诉讼过程中，被上诉人鲍瑞国、鲍仕峰同意就涉案工程的质量问题扣除20000万元维修费用，已经超出了涉案工程价款331579.15元的5%，原审法院亦在涉案工程款中进行扣除。因此，对于上诉人陕西六建主张再扣除5%质保金的请求，本院依法不予支持。
关于鉴定费的负担问题。原审法院已经做出（2014）开民初字第19号民事裁定书，对鉴定费的负担进行了补正，涉案鉴定费10000元，由原审被告程如良、杨光华负担。该鉴定费的负担，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2612元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年二月六日
书记员 苗 鑫