贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6728号
上诉人（原审被告）：王柳火，男，1972年11月26日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。
委托诉讼代理人：钟璐穗，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖兴湖，男，1977年2月27日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：胡贵远，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊凯凯，男，苗族，1992年3月16日出生，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：沈春早�贵州宜源律师事务所律师。
上诉人肖兴湖、王柳火与被上诉人熊凯凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
王柳火上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书，并发回重审或者改判王柳火对熊凯凯的损失不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款以及第五条之规定，一审法院应当追加发包人贵州三丰酒店管理有限公司（以下简称三丰酒店）作为被告，但一审法院未追加。2、被上�人肖兴湖与被上诉人熊凯凯已就人身损害赔偿事宜达成协议，该协议对上诉人不具有拘束力。被上诉人熊凯凯的损失应当由被上诉人肖兴湖按照协议进行赔偿。
熊凯凯辩称，1、关于一审判决遗漏当事人的问题。原审法院在查明王柳火、肖兴湖二人在不具备建筑工程施工资质时，王柳火、肖兴湖未表明工程发包方是谁，也未向原审法院申请追加发包方作为本案被告，因追加的被告不明确，被答辩人又未向原审法院提供相应证据证明发包方存在过错的情形。法院在查明案件事实和现有证据的基础上依法作出判决，不存在遗漏当事人问题。2、关于王柳火是否承担责任问题。熊凯凯接受肖兴湖雇佣并听其安排，熊凯凯在提供劳务过程中受伤，肖兴湖对此应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被答辩人王柳火与肖兴湖对答辩人因伤造成的损失承担连带责任。
肖兴湖辩称，我方针对王柳火上诉一、二点均无异议，对其上诉事实理由予以认同。
肖兴湖上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并发回重审或者改判一审原告的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款以及第五条之规定，一审法院应当追加发包人作为被告，但一审法院未追加。2、一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金无事实及法律依据。被上诉人熊凯凯系农村居民，其在三丰酒店工地从事水电安装仅7个工作日，且在一审中被上诉人�未提交证据证明其在城镇连续居住一年以上以及主要收入来源于城镇的事实。3、一审确认承担责任的比例不当，被上诉人熊凯凯应当承担100%的责任。本次事故发生的直接原因系被上诉人熊凯凯违规戴手套施工，是由其自身过错导致，而非肖兴湖提供的作业工具存在缺陷或者肖兴湖的指示存在错误而导致，肖兴湖对事故发生无过错。因此，一审判决肖兴湖承担50%的事故责任不当。另外，鉴定意见系熊凯凯单方委托，违反了司法鉴定程序通则规定，且鉴定材料未经我方质证，申请发回重审或者重新鉴定。
熊凯凯辩称，1、关于一审判决遗漏当事人的问题，与针对王柳火上诉的答辩意见一致。2、关于残疾赔偿金适用标准问题。首先，答辩人受伤前长期从事水电安装工作且连续在城镇工作满一年以上，其主要收入来源于城镇。其�，答辩人身份户籍现登记为家庭户，根据黔府发[2015]16号《户籍制度改革实施意见》实施的城乡统一的户籍登记制度，明确规定“取消农业户口和非农业户口性质的区分统一登记为居民户口”。再次，答辩人所居住的七眼桥镇已经被纳入贵州100示范小城镇的范围。因此，一审法院按城镇居民标准计算并无不当。3、关于责任划分问题。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定判处被答辩人承担50%的责任合情合理，认定事实清楚。4、关于鉴定意见。本案是提供劳务者受害责任纠纷，并没有强制规定不能个人委托鉴定，而且一审中该鉴定报告也作为证据提交并质证，另上诉人一审也并没有提出申请要求重新鉴定。
王柳火答辩称,我方对肖兴湖上诉状的内容予以认可。
熊凯凯向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告连带赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计人民币129,132.86元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告熊凯凯经人介绍与被告肖兴湖认识并联系后，于2016年11月15日起根据被告肖兴湖的安排在贵阳市××区××北高铁站对面的三丰酒店工地做水电安装作业，该工程被告王柳火陈述由其承包，但未与发包方签订书面协议。2016年11月23日下午，原告熊凯凯在施工作业过程中使用切割机时致使右手受伤，并于当日被送往贵阳市第四人民医院进行住院治疗8天，产生的医疗费已由被告肖兴湖支付。原告熊凯凯的伤情经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人熊凯凯�体损伤构成IX（九）级伤残；2、误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日。原告熊凯凯为此支付鉴定费1,300元。2016年11月30日，原告熊凯凯与被告肖兴湖签订《工伤协议》，载明：由于肖兴湖老板打电话给熊凯凯等他人来做水电安装。2016年11月15日熊凯凯到工地为老板干活，到2016年11月23日下午两点钟切割机割住右手食指比较严重，当天晚上被送往贵阳市第四人民医院治疗，11月30日出院。经双方协商同意，后期治疗的一切治疗费、生活费、营养费都由被告肖兴湖承担，双方签字后该协议生效。原告熊凯凯及被告肖兴湖均在该协议上签字。后因对赔偿问题不能协商一致，原告熊凯凯遂向一审法院提起民事诉讼并提出如前诉请。
上述事实，有当事人陈述、手机录音录像、病历、出院记录、《司法鉴定书》、鉴定费发票等证据在卷佐证，经庭审举证、质证及一审法院核实，足以认定。
一审法院认为：原告熊凯凯接受被告肖兴湖的雇佣，听其安排具体实施水电安装施工，故原告熊凯凯与被告肖兴湖之间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告肖兴湖应为原告熊凯凯因伤遭受的损失承担赔偿责任。对于被告王柳火是否承担本案民事责任的问题，因被告王柳火本身不具备建筑工程施工资质，在一审法院询问时其未表明该工程的发包方，同时在承包三丰酒店的工程后，将水电安装部分的工程违法分包给也不具有资质的被告肖兴湖，其行为本身具有违法性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告王柳火应与被告肖兴湖对原告因伤造成的经济损失承担连带责任。对于责任划分问题，原告熊凯凯陈述其从事水电安装工作已达4-5年的时间，其应当非常清楚地了解在具体的作业过程中应当注意的安全施工问题，更应注意避免安全事故的发生，由于其不规范的操作导致事故的发生，应当减轻两被告的赔偿责任，结合本案的实际情况，一审法院认为原告熊凯凯应当承担本案事故的50%的责任。对于原告熊凯凯因伤造成的损失，一审法院根据原告熊凯凯的诉请逐一计算如下：1、残疾赔偿金，原告伤情经司法鉴定为九级伤残且原告熊凯凯受伤前已经连续在城镇工作满一年以上，其收入主要来自于城镇，故该部分计算可按上一年度（即2016年度）贵州省城镇居民人均可只支配收入予以计算，为26,742.62元/年×20年×20%（九级伤残伤残赔偿系数）=106,970.48元，但原告熊凯凯按2015年度的主张98,318.56元，一审法院随其自愿；2、误工费，经司法鉴定误工期为90日，因原告熊凯凯受伤前长期从事水电安装工作，故可按2016年度建筑行业工资标准计算为47,665元/年÷365天×90天=11,750.54元；3、护理费，经司法鉴定护理期为30日，按2016年度贵州省居民服务、修理和其他服务业37，339元/年÷365天×30天=3，068.95元，但原告熊凯凯按2015年度的主张2，920.11元，一审法院随其自愿；4、住院伙食补助费，原告熊凯凯因伤住院治疗8天，原告按每天100元计算为800元，一审法院予以支持；5、营养费，经司法鉴�营养期为30天，结合原告伤情及住院治疗情况，本部分酌情按每天50元计算为1500元；6、交通费1，000元，结合原告住院治疗及庭审中查明的情况，一审法院酌情支持300元；7、鉴定费1，300元，该费用确为原告因主张权利而必须产生的费用，且有鉴定意见和鉴定费发票佐证，该部分一审法院予以支持；8、精神损害抚慰金，本案中原告受伤致残，确给其今后的生活及家庭带来影响，该部分一审法院酌情支持6，000元。以上金额共计122,889.21元，根据上述的责任划分，由被告肖兴湖、被告王柳火连带承担其中的50%即61,444.61元。对于当事人诉争的农村医疗合作报销金额的问题，不在原告的诉请范围之内，故一审法院对该部分不予处理，原、被告可自行协商解决或依法主张权利。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人�法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告肖兴湖和被告王柳火于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告熊凯凯因伤造成的经济损失61,444.61元；二、驳回原告熊凯凯的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1，441元，由被告肖兴湖、王柳火共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王柳火提交贵州三丰酒店管理有限公司工商信息一份，拟证明一审已经查明熊凯凯的受伤地点为三丰酒店工地，但是却没有追加三丰酒店作为被告参加�讼，应属程序错误。熊凯凯认为该证据的真实性存在异议，凭该证据无法证明三丰酒店就是发包方，且王柳火、肖兴湖在一审时并未申请追加三丰酒店参加诉讼。肖兴湖对该组证据并无异议。熊凯凯提交中共贵州省委办公厅（通知）复印件一份，拟证明熊凯凯户籍所在地安顺市西秀区××被纳入贵州省100示范小城镇的范围。王柳火、肖兴湖认为该证据的真实性由法院认定，但不能证明熊凯凯户籍地的高新水村纳入城镇范围，熊凯凯也没有证据证实其在城镇居住生活满一年。
本院认为，本案的争议焦点为一审是否遗漏应当参加诉讼的当事人；熊凯凯的伤残赔偿金是否能按照城镇标准计算；责任比例划分是否合理；熊凯凯的司法鉴定意见是否能作为计算损害赔偿的依据。针对一审是否遗漏应当参加诉讼的当事人的问题，一审已经查明�柳火无施工资质，在承包三丰酒店的工程后，将水电安装部分的工程违法分包给也不具有资质的肖兴湖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，王柳火、肖兴湖应对熊凯凯因伤造成的经济损失承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”之规定，熊凯凯可以仅选择王柳火、肖兴湖作为被告人诉请赔偿，且熊凯凯对一审判决并没有提出上诉，故一审并非遗漏应当参加诉讼的当事人，程序合法，并无不当。
针对熊凯凯的伤残赔偿金是否能按照城镇标准计算的问题，根据中共贵州省委办公厅（通知）黔委厅字[2012]54号文，明确熊凯凯户籍所在已经纳入市（州）示范小城镇的范围，本院予以采信，故一审判决认定按照城镇标准计算熊凯凯的伤残赔偿金，并无不当。
针对责任比例划分是否合理的问题，一审中熊凯凯自述其从事水电安装工作已有较长年限，应当对自身的安全存在必要的保护意识，尽量避免安全事故的发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，熊凯凯由于操作不规范导致自身的损害，可以减轻王柳火、肖兴湖的赔偿责任，故一审判决认定王柳火、肖兴湖与熊凯凯各承担本案事故的50%的责任，已充分考虑到了熊凯凯的过错程度，符合案情，并无不当。
针对熊凯凯的司法鉴定意见是否能作为计算损害赔偿依据的问题，一审中熊凯凯提交自行委托的司法鉴定意见书作为证据，王柳火、肖兴湖并未提交证据对该司法鉴定意见书的真实性和客观性进行反驳，且也未书面申请对熊凯凯的伤残程度重新进行鉴定，故一审判决采信熊凯凯提交的司法鉴定意见书作为计算损害赔偿的依据，并无不当。本院对二审中王柳火、肖兴湖要求对熊凯凯的伤残程度重新进行鉴定的主张，不予支持。
综上所述，上诉人王柳火、肖兴湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，764元，由王柳火、肖兴湖负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一七年十二月二十六日
书记员 谢立桢