辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1048号
上诉人（原审被告）：长垣天信劳务有限公司，住所地河南省长垣县樊相镇樊西村南北大街路西。
法定代表人：成德宾，总经理。
委托诉讼代理人：张景涛，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛锐，男，1980年2月27日出生，汉族，住安徽省界首市。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区高尔基路237号。
负责人：李献运，经理。
委托诉讼代理人：刘加清，该公司职员。
原审被告：成德宾，男，1967年12月3日出生，汉族，住河南省长垣县。
原审被告：杨庆芳，女，1968年6月28日出生，汉族，住河南省长垣县。
上列二原审被告共同委托诉讼代理人：张景涛，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人长垣天信劳务有限公司（以下简称长垣公司）因与被上诉人牛锐、被上诉人中国建筑第八工程局有限公司大连分公司（以下简称中建八局大连分公司）、原审被告成德宾、原审被告杨庆芳劳务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长垣公司的委托诉讼代理人张景涛，被上诉人中建八局大连分公司的委托诉讼代理人刘加清，被上诉人牛锐，原审被告杨庆芳及二原审被告的共同委托诉讼代理人张景涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长垣公司上诉请求：撤销原判或改判，1、上诉人支付牛锐劳务费383630.7元；2、中建八局大连分公司对上述劳务费承担连带支付责任。事实和理由：1、上诉人已于2016年1月25日支付牛锐劳务费5万元，牛锐亦出具收条，上诉人还应支付383630.7元。2、因中建八局大连分公司拖欠上诉人费用，才导致上诉人欠牛锐劳务费，中建八局大连分公司应承担连带支付责任。
牛锐二审辩称：不同意只支付383630.7元。事实及理由：2016年1月25日5万元已收到，但上诉人出具欠条的日期是2016年2月5日，欠条所欠款项不包括此前已支付款项。
中建八局大连分公司二审辩称：不同意承担连带支付责任。事实及理由：我公司将工程合法分包给长垣公司，牛锐非我公司的分包人，与我公司不存在劳务合同关系。依据我公司与长垣公司分包合同第12条第6款，应由长垣公司支付劳务费用，我公司没有支付劳务费用的义务。我公司亦非案涉工程的发包人，不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定承担发包人的义务。
成德宾、杨庆芳二审述称：我们是长垣公司股东，是给中建八局大连分公司干活，现在尚欠我们工程款90多万元，中建八局大连分公司应承担连带责任。
牛锐向一审法院起诉请求：1、长垣公司给付人工费40万元；2、以40万元为基数按同期银行贷款利率，由长垣公司支付从2014年11月30日起至起诉日止的利息2万元；3、长垣公司给付原告其他损失251000元；4、中建八局大连分公司对上述给付义务承担连带责任，成德宾、杨庆芳承担连带补充责任。
一审法院认定的事实（摘录与本案相关部分）：2014年，被告中建八局大连分公司将其总承包于抚顺亚星置业有限公司的“抚顺月牙岛国际社区”建设工程的部分项目分包给被告长垣公司施工，被告长垣公司又将其中的部分项目分包给原告牛锐施工。2016年2月5日，被告长垣公司向原告出具《委托书》，内容为：“中建八局大连分公司我公司木工队牛锐在抚顺月牙岛工地所发生工人工资共计肆拾万元正，我公司同意从抚顺月牙岛代付，公司予以认可。”落款处加盖被告长垣公司印章并有被告成德宾签名确认。另查，被告成德宾与被告杨庆芳系夫妻关系，系被告长垣公司全部股东，被告长垣公司注册资本1000万元，实收资本53万元。一审法院认为：1、因被告长垣公司在原审庭审中同意支付原告劳务费40万元，故对原告要求被告支付劳务费40万元的请求予以支持。2、原告按双方劳务分包合同第十条违约条款主张利息，但该条款仅约定了解除或终止合同提前通知的违约责任，并非拖欠劳务费的违约条款且双方对于拖欠劳务费利息并未约定，故对原告主张拖欠劳务费利息不予支持。但因被告长垣公司同意从2016年2月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告劳务费40万元的利息，对此原审法院亦予以确认。3、因未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息的范围内应对公司债务不能清偿的部分承担补充责任，且被告长垣公司的注册资本为1000万元，而实收资本仅为53万元，被告成德宾、被告杨庆芳亦未提供证据证明其已足额出资，故对原告主张被告成德宾、杨庆芳对上述劳务费40万元及自2016年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息承担连带补充责任的请求予以支持。4、关于原告主张的高利贷利息和工人生活费损失一节。因原告庭审中提供的生活费清单、录音等证据，系原告单方提供且无四被告签章确认或四被告认可高利贷损失由其承担，四被告亦对该两份证据的真实性不予认可，原告又未提供其他证据佐证该两份证据的真实性，故原审法院对该主张不予支持，对原告关于由被告成德宾、杨庆芳对该项损失承担连带补充责任的请求亦不予支持。5、关于原告主张被告中建八局大连分公司承担连带给付义务一节，因原告陈述其该项主张的依据为《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定。而该条第二款规定的内容为：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”由此可见，该条款并未对劳务费承担连带责任的主体作出规定。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因本案中，案涉工程项目的发包人为抚顺亚星国际置业有限公司，而非被告中建八局大连分公司，故对于原告该项诉讼请求，原审法院亦未支持。原审判决：一、被告长垣天信劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告牛锐劳务费40万元及自2016年2月5日起算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息；二、被告成德宾、被告杨庆芳在其未出资本息范围内对上述给付义务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、驳回原告牛锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10510元，由被告长垣天信劳务有限公司负担，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人向法庭出示2016年1月25日牛锐出具的收条一份及外包模板结算工程量表一份，拟证明其主张。牛锐质证认可其收到了2016年1月25日支付的5万元，但辩称双方2016年2月5日结算时上诉人尚欠其40万元；其对外包模板结算工程量表上其他人的签字不知情。本院的质证意见：1、因被上诉人牛锐对收条的真实性予以认可，本院对该收条亦予以确认。2、上诉人提供的外包模板结算工程量表上无被上诉人牛锐的签名，上诉人亦无证据证实牛锐委托他人确认相关事宜，牛锐对此亦不予认可，且该表出具的日期为2014年12月15日，与上诉人2016年2月5日出具委托书证实尚欠牛锐工人工资40万元相矛盾，故本院对上诉人拟以该证据证实其主张不予采纳。根据现有证据，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：
一、关于所欠款项。被上诉人牛锐一审主张上诉人尚欠其劳务费40万元，上诉人一审庭审时对此予以承认，且有上诉人出具的委托书等证据证实，故原审法院支持被上诉人牛锐的该项主张并无不当。上诉人二审时反悔，但其提供的收条、外包模板结算工程量表等证据的出具时间均在其承认尚欠被上诉人牛锐劳务费40万元之前，且其提供的外包模板结算工程量表并无牛锐的签字确认，特别是在本案一审庭审时上诉人亦明确承认其尚欠被上诉人牛锐40万元劳务费的事实，故依据法律规定，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
二、关于连带责任。第一，本案的发包人为抚顺亚星国际置业有限公司，被上诉人中建八局大连分公司系分包人，上诉人长垣公司系再次分包人，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，上诉人长垣公司将其分包的施工项目又部分分包给无证据证明具有施工资质的实际施工人牛锐系非法分包，其请求由合法分包人中建八局大连分公司与其连带承担债务的依据不足。第二，即使被上诉人中建八局大连分公司应与上诉人长垣公司连带承担清偿被上诉人牛锐劳务费用的责任，依据连带责任承担的法律规定，选择由连带责任一方承担还是共同承担的选择权在债权人而非债务人，而本案债权人牛锐在一审判决驳回其由中建八局大连分公司承担连带清偿责任的诉讼请求后没有提起上诉，说明其选择了只由上诉人长垣公司偿还其所欠付的劳务费，本案的上诉人作为主债务人并无该选择的权利。第三，上诉人与被上诉人中建八局大连分公司之间的分包合同约定劳务费用由上诉人承担，且分包人中建八局大连分公司是否欠上诉人长垣公司的工程款，尚欠多少工程款在未经被上诉人中建八局大连分公司认可，亦未经人民法院判决前尚不确定，无法履行或无法由人民法院强制执行。综上，本案上诉人长垣公司关于被上诉人中建八局大连分公司应在欠付其工程款的范围内承担连带偿还被上诉人牛锐劳务费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人长垣天信劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一七年四月二十四日
书记员 唐蓉荣