江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第5号
抗诉机关东乡县人民检察院。
原审被告人危某甲，男，1963年8月2日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，农民。2011年8月17日，因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2012年8月18日被解除取保候审，2013年8月9日被监视居住。同年11月8日经东乡县人民法院决定被逮捕，同年12月18日经东乡县人民法院决定取保候审。
原审被告人危某乙，男，1950年12月30日出生于江西省东乡县，汉族，文盲，农民。2011年8月12日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月17日被取保候审，2012年8月18日被解除取保候审，2013年8月9日被监视居住�同年11月8日经东乡县人民法院决定取保候审。
东乡县人民法院审理东乡县人民检察院指控原审被告人危某甲、危某乙犯盗窃罪一案，于2013年12月18日作出（2013）东刑初字第133号刑事判决，认定被告人危某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人危某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，东乡县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，原审被告人危某甲、危某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年下半年，东乡县邓家乡上杨村藕塘村民小组开会决定将该村小组买地的3.8万元由被告人危某甲、危某乙和危某丙保管。三人将该款存至东乡县邮政储蓄银行，由危某乙保管存折，危某丙、危某甲分别设置前、后三位密码。但在危某丙设置密码时，被告人危某甲在旁获知了危某丙设置的密码。2007年3月18日，被告人危某甲找到被告人危某乙，提出将钱取出。危某乙说不知道危某丙设置的密码，危某甲说试一下。随后，两被告人到东乡县邮政储蓄银行，由危某甲输入密码将3.8万元取出，其中危某甲分得1.5万元，危某乙分得2.3万元。
2011年8月12日危某乙被抓获归案，2011年8月16日被告人危某甲到东乡县公安局投案，两被告人归案后均如实交代了其私分所保管钱款的事实，并将非法所得款3.8万元全部退还。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人危某丙的证言证实，2005年他藕塘村民小组的危国有从小组买地付了3.8万元钱，村小组开会决定将该款交由他和危某甲、危某乙三人保管，他们三人拿到钱后就到东乡县邮政储蓄所，用他的身份证开了一个账户，把3.8万元钱存了进去，他设置了�码的前三位为“571”，危某甲设置了密码的后三位，后由危某乙保管存折。他设置密码时危某甲站在后面偷看，还说了一句“你是57年的哦”，他怪危某甲偷看其密码，危某甲就说不要紧，这钱过两天就会分下去，他就没追究，也没有重新设置密码。后村小组因分钱的事产生分歧，一直没分下去。2011年8月8日，他从外地回来得知这3.8万元钱被危某甲、危某乙两人取出，他气得就殴打了危某甲。
2、证人危某丁的证言证实，2005年上半年他想办砖厂就从上杨村藕塘村民小组买了7亩多土地，他在付3.8万元余款时，藕塘村民小组叫危某丙、危某乙和危某甲为代表和他签订协议，他将最后3.8万元现金就交到这三人手上，藕塘村民小组的人就让他们三人保管该款，由他们存入银行暂为保管。
3、证人危某戊（原藕塘村民小组组长）的证言证实，2005年他藕塘村民小组的危某丁在�村小组买了7亩多地，大家决定这些卖地款由村民自己保管，就推选了藕塘村民小组村民危某丙、危某甲、危某乙三人保管村小组的卖地款3.8万元，三人并未在村里担任职务。2008年时听说三人保管的钱被危某乙和危某甲取出来了，危某乙和危某甲在其面前也承认了。村小组还有一笔11.34万元集体财产，连同这3.8万元共15.14万元集体财产，因一直没商量并确定分钱方法而未分钱。曾经商量过按人头数一半、田亩一半的分法，如按这份方法分，危某乙、危某甲每家都能分到1.3万到1.4万元钱。2007年他因卖地的事被羁押，他老婆陈赛英从危某乙手上拿了4000元用。
4、证人危某己的证言证实，2005年他藕塘村民小组卖山得3.8万元钱，村小组开会决定将该款交由危某丙、危某甲、危某乙三人共同保管。藕塘村民小组还有一笔11.34万元的集体财产，开始时商量出一个标准，将这些钱的30％按人头数分，30%按田亩数分，40％按户数分，按这份方法分，危某乙、危某甲每家都能分到1.3万到1.4万元钱。但有不同意见，这个标准就没通过，这3.8万元就一直放在三人那里没分。
5、调取证据清单、中国邮政储蓄银行东乡支行取款凭单证实，危某丙在该行的活期账户账号为×××0720，2007年3月18日被取款3.8万元。
6、搜查笔录、扣押照片证实，公安侦查人员从被告人危某乙的家中搜查并扣押到涉案的中国邮政储蓄活期存折一本，该存折账号为×××0720，户名为危某丙。
7、案件来源、归案情况说明、接受刑事案件登记表证实，本案被告人危某乙于2011年8月12日被抓获归案，同月16日被告人危某甲主动到公安机关投案。
8、发还物品清单证实，涉案的3.8万元已发还给邓家乡上杨村藕塘村民小组。
9、东乡县公安局邓家派出所出具的证明证实，被告人危某甲、危某乙案发前未发现有违法犯罪行为。
10、常住人口信息证实，被告人危某甲出生于1963年8月2日，被告人危某乙出生于1950年12月30日，犯罪时已成年。
11、被告人危某甲的供述证实，2005年的一天，他藕塘村民小组委托他和危某乙、危某丙共同保管村小组的3.8万元卖地款，当时就到东乡县邮政储蓄所用危某丙的身份证开了一个账户把3.8万元钱存了进去，危某丙设置了密码的前三位，他在旁边获知危某丙设置的密码是571，后他设置了密码的后三位638，后由危某乙保管存折。2007年4、5月份左右的一天，他跟危某乙说他知道这个存折的密码，他们两人就商量去将这3.8万元钱取出来分，他们拿存折到邮政储蓄银行，他输入密码顺利将3.8万元钱取出。之后来到危某乙家，他拿了1.5万元钱，过了个把月他们把取出3.8万元钱的事跟村小组的村民说了。因为他们村小组本来要分给村民的钱�有20余万元，能分到他名下的大约是1.5万元，危某乙也要分钱，所以他们就把保管的3.8万元公款取出来分了。
12、被告人危某乙的供述证实，2005年的一天，危国有从他藕塘村民小组买地给了卖地款3.8万元，村小组委托他和危某甲、危某丙共同保管该钱，当天他们就到东乡县邮政储蓄所存钱，用危某丙的身份证开了一个账户，把3.8万元钱存了进去，由他保管存折，危某丙和危某甲各自设置并保管一半密码。过了两年左右的一天，危某甲跟他讲怕他们三人保管的钱会被冻结，要把钱取出来，他说不知道危某丙的那一半密码，危某甲就说去试一下。他就和危某甲到邮政储蓄银行试了一下可以把钱取出来，两人就将3.8万元钱取出，危某甲拿了1.5万元。危某甲当时说只拿1.5万元，以后如果要分给村民也差不多只能拿到这么多。该款本来是要分给每户村民的，因村民对分法有�歧就一直没分得下去。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原判认为，被告人危某甲、危某乙作为村小组成员，利用其保管藕塘村民小组集体钱款的职务之便，未经其村小组其他成员同意，将保管的钱款私分，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，均起积极作用，不宜区分主从犯，但被告人危某乙所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人危某甲主动到东乡县公安局投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人危某乙归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人危某甲、危某乙主动退还了非法所得款，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住村没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第�款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人危某甲、危某乙犯职务侵占罪，均判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，东乡县人民检察院向本院抗诉提出，原审被告人危某甲、危某乙和危某丙共同保管的3.8万元人民币，被危某甲、危某乙采取秘密窃取的方式据为己有，此行为构成盗窃罪。原审认定原审被告人危某甲、危某乙构成职务侵占罪定性错误、适用法律错误，请依法改判。
抚州市人民检察院支持上述抗诉意见书提出，原审判决定性错误，适用法律不当。理由是：原审被告人危某甲、危某乙虽然在一定程度上确实利用了共同管理财物的工作便利，但不具有单独占有管理3.8万元的职责，而是与危某丙共同保管，只享有部分占有权。原审被告人危某甲、危某乙以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式将共同保管的3.8万元人民币取出私分，其行为构成盗窃罪。
原审被告人危某甲、危某乙辩称，原判定性准确，请求维持原判。
经审理查明，原判认定，2007年3月18日，原审被告人危某甲、危某乙利用其保管藕塘村民小组集体所有的3.8万元土地转让款之便，未经村小组同意将该保管的集体财产私分。案发后，原审被告人危某甲到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。两原审被告人将非法所得款已全部退还。犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人危某甲、危某乙作为村小组成员，利用其保管村小组集体钱款的职务之便，将保管的钱款私分，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，均起积极作用，不宜区分主从犯。但原审被告人危某乙所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。案发后，被告人危某甲主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首；原审被告人危某乙能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法均可从轻处罚。原审被告人危某甲、危某乙主动退还了非法所得款，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住村没有重大不良影响，可宣告缓刑。
刑事抗诉书及支持抗诉意见书提出，原审被告人危某甲、危某乙以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式将共同保管的3.8万元人民币取出私分，其行为构成盗窃罪。原审认定危某甲、危某乙构成职务侵占罪定性错误、适用法律不当，提请依法改判。经查，⑴从原审被告人危某甲、危某乙的主体身份看，原审被告人危某甲、危某乙作为村小组成员，其所在的藕塘村民小组决定将该小组土地转让款3.8万元由原审被告人危某甲、危某乙和危某丙保管，该保管职责属于接受村基层组织的委托行使职权，原审被告人危某甲、危某�符合刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位的人员”的主体资格身份。⑵从原审被告人危某甲、危某乙的犯罪客观行为特征看，1999年6月18日，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。原审被告人危某甲、危某乙未经村小组同意，利用受村小组委托保管的土地转让款3.8万元钱便利，擅自将存折内存入的由其保管的3.8万元土地转让款取出私分，其行为完全符合职务侵占罪的犯罪构成特征。⑶从原审被告人危某甲、危某乙犯罪行为侵犯的客体来看，根据农村土地承包法和土地管理法的有关规定，农民集体所有土地的所有权有的属于村民委员会，有�属于村民小组，有的属于其他农村集体经济组织，原审被告人危某甲、危某乙保管的土地转让款3.8万元属所在的藕塘村民小组所有，在未发给各村民以前，该土地转让款3.8万元的性质仍然属于村小组集体财产，原审被告人危某甲、危某乙只是有义务协助村小组做好保管工作，其将保管的3.8万元土地转让款取出私分行为侵犯的是集体财产的所有权。
综上，原审被告人危某甲、危某乙虽然是村民小组成员，但是其在履行协助村小组保管土地转让款的管理工作中时，属于刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位的人员”，其行为构成职务侵占罪。
另外，从职务侵占与盗窃客观要件上看，职务侵占属于非转移占有型财产犯罪，行为人在实施侵占行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下，客观上要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、�营、经手单位财物的便利条件。而盗窃属于转移占有型财产犯罪，行为人在实施犯罪行为时，其非法占有的财物并不在行为人的实际控制之下，是采取秘密窃取方法非法占有他人财物，行为人始终没有利用职务之便。原审被告人危某甲、危某乙对存折内的3.8万元存款已形成事实上的控制关系，在未经得村小组的同意之下，利用受村小组委托保管该款的职务便利，擅自将其保管的存有村小组集体款项存折内3.8万元人民币取走私分，两原审被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成特征，原审法院认定其构成职务侵占罪正确，应予支持。刑事抗诉书及支持抗诉意见书提出的抗诉理由与事实法律不符，不予支持。原审被告人危某甲、危某乙提出原判定性准确，请求维持的理由予以采纳。
原审法院认定原审被告人危某甲、危某乙犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，�性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓燕
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一四年三月十二日
书记员 孙 敏