南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑二初字第144号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人吴某甲（曾用名吴某），男，1990年10月22日生，汉族，兴航油6868船负责人。2013年8月31日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。现取保候审于江苏省兴化市安丰镇三庄村兴吴四组21号。
被告人高某，男，1954年2月3日生，汉族，无业。2007年9月因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币四十二万元。2013年10月18日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人高雄斌，湖北东坡律师事务所律师。
被告人何某，男，1987年11月26日生，汉族，无业。2013年10月18日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人张金海，湖北东坡律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉（2014）508号起诉书指控被告人吴某甲犯职务侵占罪、被告人高某和何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于同年5月30日决定本案适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员李刚出庭支持公诉，被告人吴某甲、被告人高某及其辩护人高雄斌、被告人何某及其辩护人张金海到庭参加诉讼。同年8月29日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，同年9月29日本案恢复审理。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2011年8月下旬某日，被告人吴某甲利用对“兴航油6868”轮船承运货物负有保管义务的职务之便，在长江武汉段天心洲油锚地，将轮船上江苏顺海船务有限公司委托承运的南京金陵石化公司10吨石脑油，分二次盗卖给被告人高某、何某，获赃款人民币6万元。高某、何某明知吴某甲出售的石脑油系盗卖，仍予以收购并转卖从中获利。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了三被告人的人口信息、高某前罪的刑事判决书及执行材料、“兴航油6868”船舶资料、危货船舶承包合同、说明、被害单位报案材料及附件、扣押及发还物品清单、案发经过、案发情况说明、协助办案情况说明、情况说明、抓获经过、谅解意见，被害单位工作人员胡伟的陈述，证人白某甲、白某乙、许某、吴某乙、佘某、王某、李某、周某的证言，被告人吴某甲、高某、何某的供述，辨认笔录、指认现场勘验笔录、刑事摄影照片等证据材料。
公诉机关认为，被告人吴某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应以职务侵占罪依法追究其刑事责任；被告人高某、何某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪依法追究其刑事责任。高某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。在高某、何某的共同犯罪过程中，何某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。吴某甲、高某、何某有自首情节，依法可从轻处罚。
被告人吴某甲对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。被告人高某、何某对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。高某的辩护人认为，本案犯罪的行为地、结果地均在湖北省武汉市，南京司法机关没有案件管辖权；本案指控犯罪证据均为言词证据，高某对吴某甲销售的石脑油系赃物事先并不明知，且涉及案件事实的证人证言均不能证实高某实施犯罪的事实，现仅有被告人的供述，不应认定犯罪成立；如果判决确定高某有罪，因高某有自首情节，依法可从轻处罚。因公安机关对高某、何某的所有审讯笔录均在公安人员的威胁下做出，属于非法证据，申请予以排除。就非法证据排除申请，辩护人提交了高某在诉讼期间与吴某甲及部分证人的电话录音、申请侦查人员等出庭。何某的辩护人提出，其系从犯，有自首情节，请求从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2011年8月下旬某日，被告人吴某甲利用负责“兴航油6868”轮船全部经营活动的职务之便，在长江武汉段天心洲油锚地，将轮船上江苏顺海船务有限公司委托承运的南京金陵石化公司10吨石脑油，分二次盗卖给被告人高某、何某，获赃款人民币6万元（以下均为人民币）。高某、何某明知吴某甲出售的石脑油系盗卖，仍予以收购并转卖。
2013年8月7日，被害单位向长航公安局南京分局报警。接到报案后，公安人员电话传唤被告人吴某甲至公安机关询问。吴某甲至公安机关接受讯问，如实供述了其盗卖承运的石脑油的主要事实。同年10月18日，公安机关根据吴某甲的供述，电话传唤了被告人何某。何某到案后供述了作为被告人高某的雇工为其前去收购吴某甲盗卖的石脑油的事实。当日，公安人员电话传唤被告人高某讯问。高某到案后承认接吴某甲的电话后，由其雇工何某前去收购吴某甲盗卖石脑油的事实。案发后，吴某甲退赔了江苏顺海船务有限公司因上述货物短少所致损失，并取得了该公司的谅解。高某向公安机关退出非法所得5000元。
审理中，被告人高某、何某对其在侦查阶段的有罪供述提出异议，否认其收购被告人吴某甲盗卖石脑油的事实。高某的辩护人申请就侦查阶段对高某的2份讯问笔录、何某的3份讯问笔录进行非法证据排除。本院依法召开庭前会议，对公诉机关提交的相关证据材料的合法性进行了调查。公诉机关在庭前会议后表示，公安机关在2013年11月1日分别对高某、何某的讯问笔录各1份不作为有罪指控的证据材料提交。宣判之前，高某、何某表示其在侦查、审查起诉阶段所做供述真实，对公诉机关的指控事实和罪名均不持异议，自愿认罪。
另查，被告人高某2007年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，当日被取保候审，同年7月20日被逮捕；同年9月因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金四十万元；同年9月27日被取保候审；缓刑考验期自2007年10月8日起至2011年10月7日止。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、三被告人的户籍信息、湖北省武汉市江汉区人民法院（2007）汉刑初字第612号刑事判决书及释放证明书，证实三被告人具有完全刑事责任能力，高某因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年、缓刑四年、罚金人民币40万元及曾被羁押的情况。
2、被告人吴某甲的供述，证实“兴航油6868”轮船系其
岳父许某所有，交与其全权负责经营。2011年8月20日以后的一天夜里，在长江的湖北省武汉市青山天心洲油锚地，其为减少损失，盗卖了当时轮船上江苏顺海船务有限公司委托承运的南京金陵石化公司的石脑油。那日，其主动打电话联系了在武汉市汉口区未曾见过面的高老板表示要卖石脑油。电话中双方商定按每吨6000元的价格买卖石脑油，高老板将负责收油的小何（即何某）的电话号码发短信告知。当“兴航油6868”轮行驶至长江武汉青山段天心洲油锚地后，其即与小何联系。因平日并不跟船，为了盗卖船上承运的石脑油，其乘车来到天心洲江岸边，并按照小何的要求打亮了手电筒，小何的收油船开来将其接上。其将收油船带至自己的船边。因有巡逻艇开着警灯驶来，致盗卖未果，双方约好夜里再来。夜里约2时左右，小何的船又靠过来。小何将船上的抽油管递过来，其将油管放入“兴航油6868”轮的货舱，使用了小何船上的泵抽取了石脑油。后小何用计量表量定了数量为5吨，并支付了现金3万元，还约定过几小时后再来。约四点钟时，其又卖给小何5吨石脑油，仍付现金3万元。9月初，“兴航油6868”轮到达南京金陵石化码头准备卸油，但因石脑油数量缺少，有关单位及南京商检部门不让卸货。后其与货主一直商谈不成，货主报了警。
3、被告人何某在侦查、公诉阶段的供述，证实其系被告人高某的雇工，每月工资2000元左右。2011年下半年的一天夜里，被告人吴某甲与其电话联系，称与高某老板讲好卖点石脑油，其告知自己的船靠在青山天心洲的油锚地码头。那日夜里小吴来到天心洲码头上了其所在的小船，在小吴的指领下行驶至锚地小吴的油船边，船由姓凌的人驾驶。靠在小吴的船边后，其将自己船上的二根油管递至那船上，小吴将油管拖进货舱，其便发动船上的泵机抽取石脑油约二十分钟左右。那夜前后抽了二次，每次向小吴付款3万元，一共6万元。其用计量表量了，确定是10吨石脑油。因无经营资质，故选择夜里收购油，且其收购的石脑油是小吴偷卖承运货主的，不合法。晚上有巡逻艇开着警灯巡逻，每次抽油的时间不能太长，怕被抓到，所以分二次收了油。
4、被告人高某在侦查、公诉阶段的供述，证实2011年8月
份的一天下午，其接到一位江苏口音的年轻人电话，自称是一条大油船的老板，问其要不要石脑油，并提出价格6000元一吨，听吴说是经人介绍才电话联系的。其表示同意，得知对方船晚上到达停在青山天心洲油锚地，就将何某的手机号码发信息告知对方。下午送了6万元给自己的收油船上。次日早上，自己打电话询问过何某，何某说油是分二次收的，共计10吨，6万元款已付。其指示何将船靠在天心洲的岸边，马上有车来拖油。自己的船叫黄冈油007，开船的叫凌长金，何某负责收油。都选择夜间交易，因其无收购油的经营资质，吴盗卖的石脑油是承运货主的，这样不易被公安和海事抓到。次日，其打电话询问油是否收了，后其获悉油已收，即安排车辆将油拖走卖了，获利5000元。
5、证人吴某乙、白某甲、白某乙的证言，证实其系“兴航油6868”轮船上的雇员。在2011年8月某日夜里，被告人吴某甲曾在武汉青山油锚地盗卖从湖南岳阳石化装船的石脑油。那日晚上吴某甲乘坐一条收废油的小船来到“兴航油6868”轮上。夜里听见抽油共二次。白某甲还证实，当日夜里吴某甲带来的小船靠在“兴航油6868”轮右边，正准备偷油的时候，水上巡逻艇拉着警笛往这边开，废油船赶紧离开了。大约到了夜里1点多，听见废油船抽油的声音，大约有30分钟，后来3点多又响了30分钟。第二天早晨，看见油船因为卖油，船都倾斜了。
6、被害单位工作人员胡伟的证言、证人余某的证言、报案材料及附件，证实2011年8月20日，江苏顺海船务有限公司将其承接的中石化金陵分公司976.238吨石脑油委托“兴航油6868”轮承运，从湖南岳阳中石化巴陵分公司到南京中石化金陵分公司码头。2011年9月，“兴航油6868”轮实际交货量为951.306吨，亏损量24.932吨。按当时价格每吨9054.9元，亏损部分价值人民币225756.77元。事后船主吴某甲承认以6000元每吨私自卖了10吨。因协商赔偿不成，故报警。其公司已先行对中石化巴陵分公司损失进行赔付的事实。
7、证人王某的证言、情况说明，证实其公司中石化金陵分
公司厂购买从中石化巴陵分公司976吨的石脑油，由该公司委托江苏顺海船务有限公司承运。“兴航油6868”轮到达南京后，经商检发现少了20多吨的石脑油。
8、证人许某的证言、船舶资料、危货船舶承包合同、
说明，证实“兴航油6868”轮系挂靠在兴化市航运有限公司，船主为被告人吴某甲的岳父许某。2009年开始，许某将该船交由吴某甲经营管理。
9、案发经过、案发情况说明、协助办案情况说明、情况说
明、抓获经过，证实接到被害单位报案后，公安机关对本案进行立案侦查。2013年8月30日，公安人员电话传唤被告人吴某甲至公安机关询问。吴某甲主动至公安机关接受讯问，如实供述了其向被告人何某盗卖承运的石脑油的主要事实。根据吴某甲的供述，办案人员委托长航公安局黄石分局对何某的身份情况协助调查。同年10月18日，侦查人员在长航公安局黄冈分局的协助下，电话传唤了何某。何某到案后供述了其作为被告人高某的雇工接到被告人吴某甲的电话后，前去收购吴某甲盗卖的石脑油，事后高老板打电话确认油收购的事实。当日，公安人员电话传唤被告人高某讯问。高某到案后承认接吴某甲的电话后，双方商定价格并将雇工何某的电话告知吴某甲，后将购油款送至收油的船上，次日就石脑油是否已收购之事电话查问的事实。
10、证人李某、周某的证言，证实其分别为长航公安局黄石分局刑警支队政委、队长。2013年10月18日，长航公安局南京分局的侦查人员在其协助下，借用支队黄石办公地的审讯室对被告人高某、何某进行审讯。其间未发现侦查人员有刑讯逼供的行为。李某还证实，当日，何某在进行照片辨认过程中，其作为见证人在场。整个辨认过程依法进行，何某在一组照片中自行辨认出了相关人员。
11、证人冯某的证言，证实2013年9月18日，在南京金陵船厂刑警支队办案基地，被告人吴某甲对照片辨认的过程中，其在场予以见证。其看见吴某甲自行从一组照片中对相关人员进行了辨认并确认了辨认结果。
12、扣押及发还物品清单、谅解意见，证实案发后被告人吴某甲退赔人民币9万元，已发还被害单位江苏顺海船务有限公司，该公司书面表示对吴某甲的行为予以谅解，请求对其从轻处罚。
本院认为，被告人吴某甲利用职务上的便利，将承运的货物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人高某、何某明知是赃物而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪，对三被告人依法均应予惩处。高某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当对其撤销缓刑，数罪并罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪过程中，高某起主要作用，系主犯；何某起辅助作用，系从犯，依法对何某从轻处罚。吴某甲接到公安人员电话传唤后，主动至公安机关如实供述了全部罪行，系自首，依法可从轻处罚。高某、何某接到公安人员电话传唤后，主动至公安机关如实供述了全部罪行，虽在本案审理期间曾经翻供，但在本案判决前能如实供述，系自首，依法可从轻处罚。三被告人自愿认罪；吴某甲案发后已对被害单位予以赔偿，取得了被害单位的谅解；高某退出违法所得，上述情节均酌情从轻处罚。根据吴某甲的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人吴某甲犯职务侵占罪、被告人高某和何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。对于被告人高某、何某的辩护人提出的辩护意见，具体评述、处理如下：
1、关于本案管辖权的问题。因被害单位于2013年8月7日向长航公安局南京分局报案，依照发生在长江物流领域侵财类刑事案件，由最初受理的公安分局管辖的规定，本案的侦查机关、公诉机关及本院对该案件均具有管辖权。对辩护人提出无管辖权的辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人高某、何某在2013年10月18日的供述是否虚假的问题。辩护人提出：在公安人员称要将被告人何某带至南京讯问的威胁下，被告人高某虚构了所有的犯罪事实并向何某转述，让其做有罪陈述，故当日高某、何某供述的内容系虚假供述，属于非法证据应予排除的申请意见，无事实根据。首先，公安人员于2013年10月18日对何某讯问的2份笔录、对高某讯问的1份笔录，均在外地公安机关借用的讯问室即法定场所进行；两被告人当庭表示在审讯过程中公安人员没有强制取得口供的行为。其次，因被告人吴某甲的供述，何某已被公安机关传唤，根据侦查需要将其带至南京讯问，也未超出公安人员依法行使职权的范围。再次，对上述笔录中所述犯罪的事实，何某当庭表示其依照高某的授意、根据公安人员口述的事实及其以往的经历进行了虚假供述，与高某所称按照公安人员所述事实向何某转述，并由何某做出虚假供述的说法不一致。高某提交的电话录音，也不能证明其与何某的供述均为受到威胁后的虚假陈述。最后，高某、何某在检察机关审查起诉阶段曾有过与侦查阶段基本内容一致的有罪供述，其二人在两个阶段供述犯罪的主要事实相一致，也与被告人吴某甲的供述相吻合，且在本案判决前高某、何某均表示其在侦查阶段的供述属实。另外，吴某甲、何某相互辨认出对方的笔录以及证人冯某、李某的证言证实辨认过程合法、客观的事实，也印证了高某、何某有罪供述的真实性。综上，2013年10月18日，公安机关对高某、何某讯问的3份笔录，能够作为定案的证据使用。
3、关于被告人高某的行为是否构成犯罪问题。从全案所有的证据材料来看，虽然大部分为言词证据，但三被告人在侦查、审查起诉期间以及被告人吴某甲在审理期间对犯罪事实的供述稳定、内容基本一致；吴某甲、何某的辨认笔录，相关证人对案件事实、损害后果、公安机关侦查行为合法性的证言，以及公安机关对作案现场的勘察笔录、案件侦破过程的说明等证据材料，内容客观，上述证据材料均依法收集，相互印证，形成证据锁链，能够证实高某、何某具有明知吴某甲盗卖所承运的石脑油，仍予以收购的主观故意和具体实施犯罪的事实。故对辩护人提出无罪的辩护意见，不予采纳。
4、对于辩护人提出被告人何某系从犯、两被告人有自首情节，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。但提出对何某宣告缓刑的辩护意见，根据何某在本案审理过程中的悔罪表现，不宜对其宣告缓刑，故对此辩护意见，不予采纳。
据此，本院为保护单位合法财产权利不受侵犯，保障国家司法机关的正常活动不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人吴某甲、高某、何某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2007）汉刑初字第612号刑事判决中对被告人高某宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人吴某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
被告人高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二万元；前罪有期徒刑三年、罚金人民币四十万元予以执行，决定执行有期徒刑三年五个月，罚金人民币四十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月16日起至2018年3月7日，已扣除先行羁押期69日。罚金于本判决生效之日起七日内一次性缴纳。）
被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2015年6月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 燕
人民陪审员 丁文泽
人民陪审员 侯瑞琪
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 章雪蕾
见习书记员 陈笑笑