湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中民提字第00001号
抗诉机关：湖北省武汉市人民检察院。
申诉人（原审被告）：龚洪平。
委托代理人：卢宏钟，湖北维思德律师事务所律师。
委托代理人：汪珏龙，湖北维思德律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：郭立恒。
委托代理人：魏东，湖北山河律师事务所律师。
申诉人龚洪平与被申诉人郭立恒民间借贷纠纷一案，武汉市蔡甸区人民法院于2012年9月12日作出（2012）鄂蔡甸民二初字第00094号民事判决，已经发生法律效力。龚洪平不服，向本院申请再审。本院于2013年9月3日作出（2013）鄂武汉中民申字第00155号民事裁定，驳回龚洪平的再审申请。龚洪平仍不服，向湖北省武汉市人民检察院提出申诉。湖北省武汉市人民检察院于2014年11月11日作出武检民监（2014）42010000171号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月8日作出（2015）鄂武汉中民抗字第00001号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员汪敏慧、郭秀萍出庭。申诉人龚洪平的委托代理人卢宏钟、汪珏龙，被申诉人郭立恒的委托代理人魏东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月11日，原审原告郭立恒向武汉市蔡甸区人民法院起诉称：郭立恒、龚洪平均系湖北益信金属材料有限公司（简称益信公司）股东，因公司管理需要，郭立恒将其在益信公司的实际出资转让给龚洪平，由于龚洪平受让支付价款困难，遂与郭立恒于2010年9月28日签订《借款合同》，约定由龚洪平向郭立恒借款93万元，借款期限为12个月，自2010年9月28日起至2011年9月28日止，借款利息按照千分之十计算，利息按月支付。该合同签订后，龚洪平仅支付了部分利息，至今仍拒绝履行还款义务。现请求判令龚洪平立即偿还郭立恒借款93万元，并承担从2010年11月1日起至2011年9月28日的利息10.17万元，从2011年9月29日起至2012年4月11日止的利息3.3万元，其后利息按照中国人民银行同期贷款利率计算直至付清之日止，本案诉讼费由龚洪平负担。
原审被告龚洪平未到庭参加答辩。
武汉市蔡甸区人民法院依照《中国人民共和国公司法》第七十二条第一款、《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2012年9月12日作出（2012）鄂蔡甸民二初字第00094号民事判决：一、被告龚洪平于本判决生效之日起三日内偿还原告郭立恒借款本金93万元。二、被告龚洪平于本判决生效之日起三日内支付原告郭立恒从2010年11月1日起至2011年9月28日止的利息10.17万元，从2011年9月29日起至2012年4月11日止逾期利息3.3万元，合计13.47万元；并按中国人民银行同期贷款利率向原告郭立恒支付从2012年4月12日起计算至本判决确定履行之日止利息。
检察机关抗诉认为，原判违反法律程序，剥夺当事人辩论权利。2011年3月2日，武汉市蔡甸区人民法院受理的郭立恒诉龚洪平、益信公司民间借贷纠纷一案，合议庭成员为审判长姚雅娟、审判员周文华、人民陪审员吴克胜。该案在诉讼过程中，采取直接送达的方式向龚洪平送达法律文书，龚洪平本人及其委托代理人签名确认。2012年4月11日，武汉市蔡甸区人民法院审理本案的合议庭成员为审判长严月华、审判员姚雅娟、人民陪审员吴克胜。在武汉市蔡甸区人民法院审理本案期间，王艳芳诉龚洪平、益信公司民间借贷纠纷一案在武汉市江岸区人民法院审理；益信公司诉武汉宏昌投资有限公司不当得利纠纷一案在武汉东湖新技术开发区人民法院审理；龚洪平诉荣敏不当得利纠纷一案在武汉市蔡甸区人民法院审理；武汉益康面粉有限公司诉益信公司、龚洪平借款合同纠纷一案在本院审理。龚洪平作为上述案件的原告或被告均到庭应诉，参加了法庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，公告送达作为一种特殊的送达方式，其应当是在穷尽其他一切可能送达方式，包括直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达之后仍无法送达的，才可适用，它属于民事诉讼送达中补充性的救济程序，是送达程序中的最后一道防护。根据上述规定，公告送达仅适用于“受送达人下落不明”和“用本节规定其他方式无法送达的”两种情况。而关于“受送达人下落不明”的情形，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第二十六条规定“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况”，本案在第一次诉讼过程中龚洪平及其委托代理人均签收了法律文书参加了诉讼，且留下了联系方式。在第二次诉讼中，合议庭组成人员姚雅娟、吴克胜参与过第一次诉讼，知道第一次诉讼的送达过程，在明知道龚洪平并非下落不明的情况下，可以采取直接送达、邮寄送达、通过联系其第一次诉讼中的委托代理人或者直接送达至益信公司（龚洪平系该公司的法定代表人）等方式送达法律文书。况且在本案审理期间，龚洪平有四起民事诉讼案件（其中一件在武汉市蔡甸区人民法院）分别作为原告或被告在法院审理，其均到庭应诉，参加了法庭审理。武汉市蔡甸区人民法院在并未穷尽上述送达方式的情况下，采取公告送达的方式，剥夺了龚洪平享有的辩论权和上诉权，影响了龚洪平的实体权利和诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项和第二百零八条第一款的规定提出抗诉，请依法再审。
龚洪平再审时诉称：一、原审法院未经合法送达程序就采取公告送达方式不当，严重损害了龚洪平的合法权利，增加了当事人的诉累；二、原审法院确定本案的案由为民间借贷纠纷不当，本案实为股权转让纠纷；三、本案所涉的《借款合同》已经依法解除，龚洪平与郭立恒间的股权转让合同并未实际履行，龚洪平不应承担相应责任。故请求法院依法撤销武汉市蔡甸区人民法院（2012）鄂蔡甸民二初字第00094号民事判决。
郭立恒再审辩称：一、原审法院已穷尽对龚洪平的所有送达方式，其采取公告送达并无不当；二、本案启动再审是因检察机关的抗诉引起，检察机关针对的仅仅是送达问题，并不涉及案由，且本案实质就是民间借贷关系；三、即便双方的借款合同解除，也应由龚洪平向郭立恒返还相关款项。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审过程中，申诉人龚洪平向本院提交新的证据如下：
1、龚洪平的居民身份证复印件、房屋租赁合同、租房证明各一份；2、2011年11月7日九运大厦物业管理处报案材料一份、赏荷居小区监控截图、武汉电视一台《百姓连线》现场报道截图、《在逃人员登记信息表》一份；3、（2012）鄂蔡甸民二初字第00094号案卷材料、（2012）鄂江岸民初字第00276号案卷材料、（2012）鄂蔡甸民一初字第00518号案卷材料、（2012）鄂武汉中民商终字第00098号案卷材料。以上三组证据拟证明原审公告送达程序不合法。
4、2011年1月5日的报案材料、（2011）公受字第04430号《接受案件回执单》、汉公（经）不立字（2011）第2号《不予立案通知书》、汉公复字（2011）0003号《复议决定书》各一份；5、《关于解除借款合同的通知》、（2011）鄂江天证民字第861号《公证书》、《EMS邮政特快专递查询单》、2011年2月22日的《民事起诉状》各一份。以上二组证据拟证明龚洪平与郭立恒间的股权转让合同已被解除，且并未实际履行，郭立恒仍作为益信公司的股东在行使相应的股东权利。
被申诉人郭立恒提供新的证据如下：（2011）蔡民二初字第49号案件的民事裁定书及相关送达材料，拟证明原审送达程序合法。
针对检察机关的抗诉理由，本院经审查，在2011年3月2日武汉市蔡甸区人民法院受理的郭立恒诉龚洪平、益信公司民间借贷纠纷一案（即（2011）蔡民二初字第49号案件）中，龚洪平于2011年3月4日填写的《当事人送达地址确认书》中留存的送达地址是“武汉市江汉北路34号九运大厦赏荷居1503”，电话是“1533711****”。在本案审理的同期，龚洪平在另案中留存的地址均为赏荷居1503室。根据本院2012年2月24日作出的（2012）鄂武汉中民终字第00175号民事判决书的认定，龚洪平原住武汉市江岸区江汉北路34号赏荷居1503室，后换至赏荷居1505室用于家庭居住。在本案原审卷宗中载明，2011年1月19日的《国内特快专递邮件详情单》（EH808166904CS）显示，龚洪平曾通过武汉市江汉北路34号赏荷居1505室这个地址收到过邮件。但原审法院于2012年4月19日通过赏荷居1503、1505室这个地址向龚洪平送达诉讼材料时，《国内特快专递邮件详情单》（EY422940108CN）回执上显示“电联逾收”而被退回。2012年5月4日，原审法院工作人员前往江汉北路34号赏荷居对龚洪平进行直接送达，该楼物业管理人员杜文强证实，龚洪平在2011年还在此处居住，但2012年1月份以后就没有看见过他人了。2012年5月7日，审判员作出“情况说明”，完整地描述了向龚洪平送达的全部过程，亦表示其电话1533711****一直未能接通。2014年1月17日，龚洪平的代理人龚超在填写《当事人送达地址及联系方式确认书》时，在“申诉人送达地址”一栏填写的亦是“江岸区江汉北路34号赏荷居1505室”。在本次诉讼中，原审法院对上述电话和地址均进行了送达，其已采取对自然人送达的可行送达方式，但无法联系到龚洪平，其最终采取公告送达方式并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。”本案的审理应围绕龚洪平的再审请求进行，不限于检察机关抗诉的理由。申诉人龚洪平虽未参与原审庭审，但在本院再审时提出若干新的证据欲主张自己的权利，且该新的证据可能导致原判决认定事实不清，为了保障当事人的诉讼权利，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销武汉市蔡甸区人民法院（2012）鄂蔡甸民二初字第00094号民事判决；
二、本案发回武汉市蔡甸区人民法院重审。
审判长 赵云霞
审判员 何学年
审判员 吴 婷
二〇一五年二月二十八日
书记员 苏 利