江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民初字第0067号
原告蒋思军（曾用名蒋健），农民。
委托代理人徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
被告盐城锦盛置业有限公司，住所地盐城市解放南路275号。
法定代表人沈贵华，总经理。
委托代理人朱朝雨，该公司员工。
被告南通金亭市政水利建设工程有限公司，住所地南通市环城西路3号综艺大厦1918室。
法定代表人朱拴拴，董事长。
委托代理人符为奇，江苏中盐律师事务所律师。
第三人花海明，南通金亭市政水利建设工程有限公司盐城分公司负责人。
委托代理人薛祖望、蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。
原告蒋思军与被告盐城锦盛置业有限公司（以下简称锦盛公司）、被告南通金亭市政水利建设工程有限公司（以下简称金亭公司）、第三人花海明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月1日受理后依法组成合议庭，于2013年11月28日、29日、2014年4月15日、8月6日公开开庭进行了审理。原告蒋思军及其委托代理人徐宏兵，被告锦盛公司的委托代理人朱朝雨，被告金亭公司的委托代理人符为奇，第三人花海明及其委托代理人薛祖望、蒋卫忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋思军诉称：2011年1月初至2012年1月底期间，被告锦盛公司将其开发建设的盐城锦盛豪庭地块中十幢楼宇的基坑土方、施工便道、河道清淤及回填、东湖商贸城地块土方工程发包给被告金亭公司施工。被告金亭公司承接前述土方工程后自己并没有进行实际施工，而是将这些土方工程口头一揽子包给原告进行施工，被告金亭公司只负责与被告锦盛公司进行工程款结算，并将结算的工程款在扣除管理费、税收等费用后转付给原告。
原告非被告金亭公司的人员，为完成施工任务建造了价值20余万元的施工作业人员办公室、宿舍、食堂，同时，挖土机械和运土车辆的调配、钢板的租用、出土的存放、施工人员的工资及伙食、与交警和城管及环卫的协调等等，均为原告自行安排，相关费用也为原告所付。
截止2012年1月15日，原告对前述土方工程全部施工结束，工程款总额为1475万余元（具体以决算为准）。被告金亭公司在扣除应交税款、管理费等费用后，还应向原告支付工程款300万元（此为暂定额，最终以工程款鉴定结果为准）。
综上，原告无土方施工资质，是案涉工程的实际施工人和最终施工承包人，原告与被告金亭公司属于挂靠关系，根据相关法律规定，请求法院判令：1、被告金亭公司支付工程款300万元。2、被告锦盛公司在未付工程款范围内承担清偿责任。3、本案诉讼费用由被告方承担。开庭前原告将其诉讼请求变更为：1、被告金亭公司支付工程款600万元，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止。2、被告锦盛公司在未付工程款范围内承担清偿责任，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止。3、本案诉讼费用由被告方承担。
原告提供的证据有：
一、第一组证据1-35页，即调查笔录（原告代理人对相关人员的调查笔录）11份。证明：原告是盐城锦盛豪庭地块中十幢楼宇的基坑土方、施工便道、河道清淤及回填、东湖商贸城地块土方工程的实际施工人；原告已完成施工任务。
二、第二组证据36-114页，具体如下：
1、被告金亭公司营业执照、组织机构代码证明、税务登记证、验资报告（36-44页）；
2、基坑土方及降水水工程承包合同（含附件）（45-51页）；
3、河道清淤回填承包合同（52-56页）；
4、国有建设用地使用权出让合同（57-85页）；
5、交由原告施工的测量标点图（86页）；
6、锦盛豪庭项目A、B、C标段现场清障、场地平整计划及幼儿园北侧地块现状踏勘记载和报价函（87-90页）；
7、工程量确认证单及附件（91-95）；
8、收条（96页）；土方工程核价报审函（97页）；
9、盐城锦盛豪庭一地块土方及降水施工方案（98-107页）；
10、土方处置协议书、收费收据（108-111页）；
11、江苏银行进账单、对账单（112-114页）；
12、2014年5月4日提交的三册共309页（第一册116页；第二册78页；第三册115页）。
上述第二组证据证明：原告是盐城锦盛豪庭地块中十幢楼宇的基坑土方、施工便道、河道清淤及回填、东湖商贸城地块土方工程的实际施工人。
三、证人证言。蒋思军为证明其是案涉工程的实际施工人，向本院申请60名证人到庭作证。经梳理，其中8名证人出庭作证。蒋思军提供的证人类型如下：1、由蒋思军召集到案涉工程工地做工的人员。如证人黄某，在工地从事木工工作，其认为是受蒋思军雇佣到工地干活的，如拿不到工钱其会向蒋思军主张。其同时认可在工地付款要履行审批手续。类似证人还有开铲车并从事一些小工的仲金东，其陈述是蒋思军带他到工地做工的，开铲车按照时间由蒋思军出具条据给其结算工钱。2、出租材料给蒋思军的客户。如证人成某，其陈述是根据蒋思军的要求出租钢板给案涉工程的工地使用。其认可的钢板出租对象是蒋思军，钢板出租的账务也是蒋思军和其结算的。3、渣土车运输驾驶员。如证人王某甲，其陈述是受蒋思军雇佣到中南世纪城工地及锦盛工地运输渣土，由蒋思军和其结算运费。其现在受雇于蒋帅基础运输有限公司搞营运。4、为案涉工程提供服务的其他人员。如证人戚某是平板车车主，其由蒋思军通知到蒋指定的场所从事运输，除案涉工地外，其也在博物馆等其他工地从事过运输。证人朱某是挖土机所有人，蒋思军租用其挖土机在案涉工程从事挖土工作。
被告锦盛公司辩称：一、2010年12月份及2011年4月份，锦盛公司与金亭公司以及金亭公司盐城分公司签订了系列土方工程协议，约定由金亭公司、金亭公司盐城分公司为锦盛公司开发的锦盛豪庭地块进行土方挖运、河道清淤回填，并实施部分零星工程，上述合同的承包方均由花海明代表金亭公司、金亭公司盐城分公司在合同上签名，由花海明代表金亭公司、金亭公司盐城分公司全面负责合同的履行。合同签订后锦盛公司按照工程进度付款，到原告起诉之日锦盛公司不欠付工程款。二、原告与被告锦盛公司无任何合同关系，被告也不欠原告任何款项。被告金亭公司与锦盛公司的结算尚未全部完成，鉴于金亭公司存在部分工期违约，存在着需要向锦盛公司承担违约责任的可能，本案案情复杂，权利义务不明确，法院裁定先予执行锦盛公司的财产违反法律规定，请求法院尽快执行回转，如因此给我们造成损失，我们将依法向法院主张。
被告金亭公司答辩称：一、答辩人与原告之间不存在挂靠关系。答辩人与原告未签订过挂靠经营协议，也未将自己所承包的锦盛公司工程交给原告施工，原告所称的“口头一揽子协议”，纯属虚构。二、答辩人与原告之间没有资金往来，没有向原告支付过工程款。三、案涉土方工程的实际施工人是花海明，工程款应当归花海明所有。案涉土方工程的所有合同均是由花海明代表答辩人与开发商签署，土方工程由花海明组织实施，土方工程的管理成本也是由花海明承担的。花海明并未将土方工程转包或分包给原告。开发商支付工程款均是先由花海明开票并交纳税金和各项附加费用后，开发商将应支付的土方款在扣除相关税费后付至花海明任负责人的金亭公司盐城分公司账户或直接汇款至花海明的银行卡。花海明至今仍然在案涉工地实施土方工程。花海明与答辩人之间没有劳动关系。四、原告仅是实际施工人花海明雇佣的工地管理人员之一，其根本无权主张雇主应得的工程款。花海明在承包了案涉工程后，组织了项目实施班子，雇佣了一批工地管理人员，其中就有原告。原告诉状中所述内容不实，其作为花海明的雇员，其必须为雇主付出劳动。原告作为工地管理人员，除了管理人员报酬外，还获得其他利益，一是其自有的一台挖土机在工地作业。二是其子蒋帅设立的“盐城市蒋帅基础工程有限公司”获得土方外运业务。挖土机和车辆运土费用，花海明已经与其父子结清。五、由于原告不是实际施工人，无权取得土方工程款，其非法申请的财产保全和先予执行应当撤销，先予执行款150万元必须退还。六、为了查明事实，答辩人申请法院通知实际施工人花海明参加诉讼。
金亭公司提供的证据有：
1、公司营业执照，证明花海明不是公司负责人。
2、花海明代表金亭公司与锦盛公司签订的土方施工承包合同。证明花海明是案涉土方工程的实际施工人。
3、证人戚某接受金亭公司代理人调查时陈述：其是平板车老板，受蒋思军介绍，到中南世纪城、锦盛豪庭、商务中心工地运挖机，相关账务是单据汇总后到花海明那里结账。戚某还陈述其替蒋思军在市政府南边博物馆工地、盐马路工地等工地运过挖机，蒋思军目前还欠他几万元。
第三人花海明述称：一、原告蒋思军并非锦盛公司所发包工程的承包人，也不是实际施工人和“最终施工承包人”，第三人才是案涉工程的实际施工人。二、锦盛公司的土方工程是由第三人花海明代表金亭公司或金亭公司盐城分公司与锦盛公司直接洽谈，并签订相关施工合同。第三人花海明是案涉工程的签约代表和施工组织人。工程款的开票、税金均是由第三人支付的。三、法院审查不严，将第三人所有的工程款300万元（清华公司、金亭公司各150万元）先予执行给原告，严重侵犯了第三人的合法权益。综上，请求：1、请求以有独立请求权的第三人身份参加蒋思军与锦盛公司、金亭公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼。2、请求确认第三人是案涉工程的实际施工人，讼争土方工程款属于第三人所有。3、请求驳回原告对锦盛公司、金亭公司的全部诉讼请求。
第三人花海明为证明其是案涉工程的实际施工人，向本院提供了如下证据：
1、金亭公司及其盐城分公司营业执照、工商登记信息，证明花海明不是金亭公司负责人，而是盐城分公司的负责人，花海明以盐城分公司的名义接洽业务并由他直接施工、收款，花海明实为挂靠金亭公司经营。
2、花海明签订的土方施工合同3份，证明锦盛豪庭工地（含东湖商贸城）土方工程都是花海明承接，不是蒋思军签订。
3、开给锦盛公司的工程款发票5份及花海明到税务局开工程款发票纳税的完税证明单5份，证明花海明是实际施工人，且税款是花海明个人交的。
4、2013年10月26日监理公司出具的《基坑土方及降水工程承包合同锦盛合20110040（2012-1至2013-10）产值明细》，证明：原告诉状称“截止2012年1月15日，原告对前述土方工程全部施工结束”是谎言，监理单位证明该第20110040合同在2012年后的工作量占整个合同的大头；工程尚未全部结束，原告诉称截止2012年1月15日，工程款总额1475万元（具体以结算为准）是虚假诉讼，与事实不符。
5、花海明支付小工工资、城管罚款、环卫工人的费用及购买旧砖的凭据，证明：花海明2011-1到2012-5期间支付锦盛工地和东湖商贸城农民工工资、城管罚款、环卫工人费用、购买旧砖等；花海明是两个工地的实际施工人。
6、花海明租赁、购买施工用钢板的证明、凭证若干（2013-4-15销售商徐军证明一份；支付给盐城新宝起重钢板租赁费2页；支付给孙明祥的凭证4页），证明：花海明既购买钢板，又租赁钢板；中南及锦盛工地使用的钢板都是花海明租用或购买的，三个工地统用，来源与蒋思军无关，钢板都是花海明提供的。
7、花海明购买机械设备的部分凭据、说明、部分照片，证明：中南、锦盛两个工地通用；花海明2010年起为盐城工地购买了挖土机4台、平板车1辆、真空泵25台、储油罐1只、加油车2台、加油机1台、自行车25辆等机械设备。
8、花海明支付建造生活区相关设施的部分凭证；张万国签字的建房清单和领款凭证；2011年5月中南公司补偿生活区拆迁款给花海明的签证单。证明：花海明将生活区设在中南世纪城民工生活区内的西南角，锦盛工地没有设生活区，两个工地使用同一个生活区；2010年4、5月份，花海明在中南世纪城5A地块西南角自建第一个生活区，蒋健介绍的两层楼活动板房是花海明花材料款17000元+拆装费10000元购买的，还有6大间是花海明花钱砌的，张万国为花海明安装板房和砌房；第一个生活区于2011年1月要求拆迁，2011年5月，中南公司签证同意补偿花海明197812.4元（第一个生活区的房屋拆除、场地混凝土浇筑、铁门、围墙）；2011年5月后花海明搬至第二个生活区，在5A地块的中间，是中南建造的板房过渡房，花海明负责简单装修；2011年8月花海明搬至第三个生活区，房屋是中南公司统一建造提供的活动板房1栋40个房间。简单装修和配置生活设施由花海明负责；蒋健作为花海明的管理人员证明他人为花海明采购，说明付款不是蒋健支付的。蒋健不是生活区的实际施工人；花海明出资建生活区和添置生活设施，是实际施工人。
9、花海明支付食堂日常费用的部分凭证。证明：中南、锦盛两个工地的食堂都设在中南工地生活区，食堂支出付款是花海明承担的，蒋健签字证明，无可否认；花海明是实际施工人；其中有一部分系蒋思军以证明人身份签字，也有一部分蒋思军没有签字，说明蒋思军不是食堂费用的承担人；没有蒋思军签字的单证证明：不是所有单据都需蒋思军签字，蒋思军不是老板，只是雇员。
10、花海明支付的赔偿锦盛工地涉及的周边老百姓相关费用的部分凭证。证明：花海明赔偿其在锦盛工地土方开挖及河道清淤施工过程中造成的老百姓的堆砖、青苗费、船只报废损失；说明锦盛工地土方工程是由花海明施工的，花海明是实际施工人。
11、花海明将部分土方工程请他人完成的部分凭证。证明：2012年1月16日、2013年4月25日，花海明向商士华、沈某支付锦盛工地井点降水款收条2份；2011-11-15、2011-12-12、2012-1-11花海明支付杨洋（金爱忠）渣土运费收条3张；2011-11-15、2011-12-3、2012-1-10花海明支付徐海军东湖运土收条3张；2011-12-12花海明支付董刚先运土运费收条1张；2011-12-26花海明支付给徐绍军运费收据1张；2011-11-17、2012-1-10花海明支付给丁勇运费收据2张；2012-1-5花海明支付给刘兵推土机平整场地费收据1张；2012-9-12花海明支付给崔大军挖机台班费用收据1张、2011年12月27日花海如购买滑石粉领条一张；证明锦盛工地土方施工的实际施工人是花海明而不是原告；花海明将锦盛工地降水工作分包给沈某和商士华，基坑土方开挖时必须有降水配合；花海明从社会上调动车队参与土方外运的工作，蒋帅车队仅参加了东湖商贸城少量渣土运输；花海明除自己的挖机施工外，还找了崔大军的挖机参加了挖土，找了刘兵的推土机参与了施工；花海明购买滑石粉用于钢板防滑。
12、花海明支付挖机等机械柴油费用的部分票据772张（中南和锦盛两个工地使用）。证明：花海明是实际施工人；花海明为工地挖机等机械提供柴油（极少部分机械自带柴油，该部分的机械台班价格较高），证明花海明是两个工地土方施工的实际承包人。
13、花海明支付蒋帅（蒋守坤）运费的部分凭证；盐城市蒋帅基础工程有限公司工商登记资料。证明：盐城市蒋帅基础工程有限公司的股东是蒋思军、蒋守坤、蒋守亚；车费是按花海明工地上现场专门管理人员签发的小票结算的；2012-8-23，蒋思军以小票方式在花海明处结算蒋帅公司运费的收条，这是最后一次结算的以前遗漏运费小票的运费；蒋帅公司为完成花海明的中南世纪城、锦盛工地（包括东湖商贸城）渣土运输而发生的运费已经全部付清；花海明是实际施工人。
14、盐城中南、锦盛工地花海明雇佣管理人员名单。证明：蒋思军是花海明雇佣的现场管理人员之一。
15、蒋思军在花海明项目部领款的凭证。证明：结合上述证据，蒋思军只是花海明雇佣的管理人员之一；蒋思军要么是领款人，要么是证明人（见前面证据），但不是核准付款人；蒋思军领款支付环卫工费用、请客费用、口香糖费用、租赁空压机费用、换打印机费用、买烟费用等。说明蒋思军为花海明做事基本都是领款报销，连小钱都会向花海明报销，不可能为花海明垫付巨额资金不报销。
16、花海明支付给蒋思军，或为蒋思军还款的部分费用的部分凭证（花海明向蒋思军支付挖机费用125000+75000＝200000元；花海明代付蒋思军博物馆工地大车运费73900元的凭证；花海明为蒋思军个人付款10000+2000+20000＝32000元；花海明为蒋思军代还陈长荣螃蟹款80000元）。证明：花海明为蒋思军私人债务代偿了数十万元债务；蒋思军在花海明工地上干活，是可以获取每月6000-7000元的管理人员报酬，结算下来，是蒋思军欠请求人款项；花海明不欠蒋思军任何款项，金亭公司也不欠蒋思军任何款项。
17、花海明支付程仕淦（蒋思军妻子）工资的部分凭证。证明：蒋思军和其妻子一样，都是花海明的雇佣人员，不是实际施工人；其妻程仕淦在花海明工地食堂烧饭，每月工资1500元（领条上工资3000元是还金梅、程仕淦的工资各1500元）。
18、证人证言。证明：花海明是案涉工地的实际施工人；蒋思军是花海明雇佣的现场管理人员之一。花海明为证明其是案涉工程的实际施工人，向法庭申请39名证人到庭作证。经梳理，有5名证人出庭接受了质询。其证人类型有：①受其雇佣在案涉工地从事管理工作的人员。如证人马某，其陈述是2010年6月份受花海明聘请到中南世纪城、锦盛工地做现场管理，管理调度工地人员、挖机驾驶员，工程签证、通知开会，其在工地期间蒋思军也在工地，两人基本做一样的事情，车队以蒋思军为主。其工资由花海明支付，每月工资7000元。证人崔某陈述其是2011年3月9日到案涉工地工作，负责合同、签证、结算、预算、审报资金。一次在中午吃饭时花海明把他介绍给蒋思军。花海明当时介绍蒋思军是负责生产的，在他来之前签证事项都是由蒋思军做，由于不规范中南公司不认可，以后就让他做了。还把蒋思军之前做的不规范的签证重新做了一遍。他的工资是与花海明结算的，其认可马某也是工地的管理人员之一。②与案涉工程存在其他施工合同关系的人员。如证人沈某，案涉工地的降水工程是由花海明发包给他的。据他所知，蒋思军、马某、花海如都是工地管理人员。③为案涉工程提供挖土服务的施工人员。证人夏某陈述其经朋友介绍到花海明工地上挖土方，挖土方费用是与花海明结算的。其与蒋思军不熟悉。证人王某乙陈述其是2011年2月份到花海明中南世纪城工地施工，施工时间2011年2月至2012年1月，也在锦盛工地上施工过。蒋思军是安排他们怎么干活的，写在黑板上，也有马某电话联系的。没有在蒋思军那里领取过钱，生活费是直接在花海明处拿的。
经质证，第三人花海明对蒋思军提供的证据的质证意见为：一、针对原告的第一组证据。1、对未到庭作证证人的调查笔录真实性、合法性、关联性均有异议。2、调查笔录并不能反映蒋思军是实际施工人，只能证明其是土方运输负责人。3、被调查人关于蒋思军向他们付款的陈述，均是虚假陈述。事实上，蒋思军也没有相应的证据佐证。4、案涉工程的实际施工人是谁，不是由为蒋思军运土的驾驶员或者在工地上干过活的民工决定的，而应当有另外的依据来进行法律上的判断。5、蒋思军仅是花海明雇佣的十几个现场管理人员之一，不是实际施工人。案涉工程的实际施工人是花海明。二、针对原告蒋思军提供的第二组证据，不能证明蒋思军是案涉土方工程的实际施工人。具体如下：1、都是复印件，真实性认可，但不能证明原告是实际施工人。金亭公司盐城分公司是花海明作为负责人的，说明花海明挂靠金亭公司，是实际施工人。2、真实性认可，但不能证明原告是实际施工人，恰恰证明花海明是实际施工人，合同是花海明所签。蒋健2012年1月离开，但是，锦盛的这个工程到目前还没有结束。降水工程直到2013年9月份才结束，而回填工作到现在还没有完成。说明蒋健不是实际施工人。3、与原告的诉讼请求没有任何关联。不能证明原告是实际施工人。不能作为证据使用，不具有合法性，没有签章，没有日期。4、盐城国土局和锦盛公司签订，与原告及本案没有任何关联性。不能证明原告是实际施工人。5、真实性、合法性、关联性无法确认。不能证明原告是实际施工人。6、这些文件均无签字和盖章，真实性不能认定。7、这些文件是花海明聘请花海如办理的，与原告无关。8、钱是锦盛公司的朱军经理和马某去交的，当时收钱的黄传江也出具了证明。《报审函》没有盖章，落款是报审人清华公司，三性不认可。9、花海明聘用的崔某制作的草稿，实际没有使用，所涉工程也不是原告做的。10、真实性、合法性、关联性均有异议。不能证明原告是实际施工人。11、真实性无异议，不能证明原告是实际施工人，相反可以证明花海明是实际施工人，付款人是金亭盐城分公司，不是金亭公司。
原告蒋思军对第三人花海明提供的证据的质证意见为，该工程是以花海明名义承接的，故对外签订合同才会以花海明的身份出现。
根据本院审核认定的证据并结合各方当事人陈述，可以确认以下事实：
2010年12月10日，锦盛公司与金亭公司盐城分公司签订土方工程施工协议。案涉内容有：发包人（甲方）盐城锦盛置业有限公司，承包人（乙方）南通金亭市政水利建设工程有限公司盐城分公司。工程名称：盐城锦盛豪庭一期工程。工程内容：场地平整。合同工期：进场时间根据甲方要求15天内完成。工程总价：（暂定）1000000.00元（大写：壹佰万元整）。承包方式：固定综合单价包干，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。承包范围：本次施工为盐城锦盛豪庭项目一期工程场地平整，包括场地平整、道口开设、河道回填、沟槽回填及清理场地内的一切甲方要求清理的房基础、桥梁、植物、窝棚等一切影响甲方后续施工的构筑物及杂物。付款方式：场地平整完毕经甲方验收合格后一个月内支付工程款，付款前乙方必须全额提供以乙方名义开具的项目所在地税务部门的工程款发票。甲方由盐城锦盛置业有限公司盖章，乙方由花海明签名并加盖了南通金亭市政水利建设工程有限公司盐城分公司的印章。
2011年4月6日，发包方（甲方）锦盛公司与承包方（乙方）金亭公司签订了基坑土方及降水工程承包合同。工程名称：盐城锦盛豪庭一号地块项目土方及降水工程。工程内容：打井、降水、挖土、外运、回填。合同总价：暂定人民币1325万元，据实结算，见合同第十条。合同载明：本工程委托盐城伟业监理咨询公司、南通方正建设监理咨询有限公司进行监理。甲方由盐城锦盛置业有限公司盖章，乙方由花海明签名并加盖了南通金亭市政水利建设工程有限公司的印章。
2011年4月25日，发包方（甲方）锦盛公司与承包方（乙方）金亭公司签订了河道清淤回填承包合同。工程名称：盐城锦盛豪庭一号地块项目河道清淤回填工程。工程内容：抽水、清淤、回填。合同总价：据实结算，见合同第十条。合同载明：本工程甲方委托的监理单位是盐城伟业监理咨询公司。甲方由盐城锦盛置业有限公司盖章，乙方由花海明签名并加盖了南通金亭市政水利建设工程有限公司的印章。
上述合同签订以后，花海明聘用了花海如、马某、蒋思军作为盐城工地的管理人员，组织了挖土机等施工设备对案涉工程进行了施工。案涉工程实际施工人花海明向发包方申请付款的流程是先由花海明开票并交纳税金和各项附加费用后，开发商锦盛公司将应支付的土方款在扣除相关税费后付至花海明任负责人的金亭公司盐城分公司账户或直接汇款至花海明的银行卡。2013年10月26日，案涉工程的监理单位盐城伟业监理咨询公司（一标、二标、三标的监理单位）及南通方正建设监理咨询有限公司（四标、五标、六标的监理单位）出具基坑土方及降水工程承包合同锦盛合20110040（2012．1-2013．10月份）产值明细，并载明：截止2013年10月26日，在基坑土方及降水工程承包合同锦盛合20110040范围之内尚未完成的主要工程量为：1、老售楼处（15#楼西侧及南侧）土方开挖；2、9#与13#楼之间地库顶板回填；3、11#楼12#楼地库顶板回填；4、7#楼南侧土方回填；5、13#楼与15#楼之间地库顶板回填。各标段范围内降水台班、土方开挖及回填的工程量及施工时间属实，详见月工程量报审表。
盐城锦盛豪庭项目土方工程于2014年12月结束，目前正在结算之中。
同样在上述工程施工过程中，蒋思军也以自己的名义招募了部分施工设备和人员参与施工，该部分施工人员的工资和报酬，部分是由蒋思军直接支付，部分是由蒋思军核对工作量及应付款项后，由花海明审批支付。
另查明，2012年8月17日，花海明和蒋思军就案涉工程款进行了对账，花海明在单据上写明“2010年度以此账单的1-36号单据为准，再有作废，1-36单据有待核查。”蒋思军在对账封面上写明：“单据已经附全，再有单据本人作废”。该单据还写明全年总支出1019776.00元（不含外发马沟2750车总垫支4.4万及应补费用）；全年累计收款756000元（单方报账据实核，存在155000元疑问代核）以上帐表明1019776-75600.应报263776元。悬账155000元（以上是花海明提供的封面）。蒋思军提供封面显示为：蒋思军书写单据已经附全，再有单据本人放弃。在2011年度的封面帐上，也有与2010年度封面账相似的说明。此后，双方为对账问题未能达成一致，蒋思军为此诉至法院。
还查明，2013年1月，蒋思军以锦盛公司、金亭公司差欠工程款为由聚众上访。盐城市公安局城南新区分局于2013年1月24日、25日分别向戚某、胡玉连等三十人进行了询问并制作了询问笔录。上述三十人陈述蒋思军所欠款项类型主要为渣土车运输款、挖机费、油费、借款、工程款等，总金额合计600余万元。
本院认为，本案有如下争议焦点：一、花海明、蒋思军是否是案涉工程的实际施工人。二、如蒋思军是案涉工程的实际施工人，则其可以主张的工程款范围应如何确定。
本院认为，关于争议焦点一，关于实际施工人身份的认定。实际施工人并没有一个明确的定义，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方。2、实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担。3、承包方与第三方的施工合同是无效的。
本案建设工程施工合同是第三人花海明作为被告金亭公司或金亭公司盐城分公司的代表与锦盛公司签订。工程款支付的流程是先由花海明开票并交纳税金和各项附加费用后，开发商锦盛公司将应支付的土方款在扣除相关税费后付至花海明任负责人的金亭公司盐城分公司账户或直接汇款至花海明的银行卡。案涉工程也主要是由花海明组织人员施工，本案中金亭公司认可花海明是案涉工程的实际施工人，故应当认定花海明为案涉工程的实际施工人。
根据本案查明的事实，蒋思军以自己名义租赁了部分施工设备和聘用了部分施工人员参与了案涉工程的施工，该部分施工人员均陈述其是认蒋思军最终结账。由于案涉工程是土方工程，与一般的土建工程不尽相同，土方工程中各台挖土设备、运输设备的工作具有相对的独立性，只要各施工人员按照施工管理人员的统一部署各自完成相应的土方挖运及其他施工任务，案涉施工合同即可完成。从蒋思军在案涉工程施工活动中行为的外在表现以及其确有大额垫支的客观事实分析，花海明既存在雇佣蒋思军为其工地做施工组织、管理工作，同时存在利用蒋思军熟悉盐城当地土方工程市场的优势，与蒋思军存在一定的合作关系，由蒋思军组织部分人员参与了案涉工程的土方施工。蒋思军在案涉工程的部分施工阶段应属于与花海明存在合作关系的实际施工人。
关于争议焦点二，花海明是本案工程的实际施工人，其有权主张工程款。蒋思军属于案涉工程部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人，对其实际参与施工的部分，亦有权主张工程款。由于双方本次诉讼的指向均是要求锦盛公司、金亭公司支付工程款，故对花海明与蒋思军之间应如何结算，本案不予理涉，双方可另行清算。对于本案可支持工程款的范围，依据本案查明的事实，花海明和锦盛公司、金亭公司的结算正在进行之中，蒋思军也仅是在2010年、2011年参与了案涉工程的部分施工。依据本案的实际情况，本案仅支持已由本院先予执行的工程款150万元。
综上，本院认为，花海明主张其是案涉工程的实际施工人，有事实依据，本院予以支持。花海明主张蒋思军仅是其雇佣的现场管理人员，与事实不符，蒋思军的身份应认定为在案涉工程的部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人。在与花海明未能就工程款结算达成一致时，其以实际施工人的身份要求发包方及承包方支付工程款，符合法律规定。但在未与花海明进行结算前，其取得的工程款应属于花海明和蒋思军共有。因蒋思军在向本院起诉时案涉工程尚未结束，也未最终结算，故对蒋思军要求金亭公司、锦盛公司承担逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告南通金亭市政水利建设工程有限公司支付花海明、蒋思军工程款150万元；被告盐城锦盛置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。（已履行）
二、驳回原告蒋思军、第三人花海明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，由被告南通金亭市政水利建设工程有限公司负担10000元，由原告蒋思军负担20800元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75。
审 判 长 张东祥
代理审判员 郑 治
代理审判员 张 雷
二〇一五年三月三日
书 记 员 倪 玲
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。