中华人民共和国
广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终37号
上诉人（原审被告）：马威，男，1934年8月28日出生，原籍广东省海丰县，香港特别行政区居民，住香港九龙。
委托诉讼代理人：叶永花（系马威妻子），香港特别行政区居民，住香港九龙。
上诉人（原审被告）：马略（MALeung），男，1941年11月26日出生，原籍贯广东省海丰县，法兰西共和国公民，住。
委托诉讼代理人：陈疋，广东展业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁远峰，广东展业律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马鸣（MAMing），男，1948年10月1日出生，原籍广东省海丰县，法兰西共和国公民，住。
上诉人马威、马略因与被上诉人马鸣返还原物纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月10日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马威、马略上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人马鸣的诉讼请求；2.由被上诉人马鸣承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决以“因马略表示没占二楼”为由认定“马威应把二楼交还马鸣管业”是逻辑错误。本案中，马略到庭明确表示其常住在国外没有占该涉案房屋，同时也反映马威因病卧床在家，且住在香港，无法到庭，也没有占有该房屋。被上诉人马鸣也没有证据证明上诉人马威与马略占用该房屋，不存在返还的事实。二、一审判决认定“马鸣未及时将补偿款35500元付还马威、马略，故其诉求马威、马略补偿经济损失应与其未及时付款利息相抵消”没有事实和法律依据，纯属办案人员主观臆断。三、被上诉人马鸣没有提供公证书的原件校验，且上诉人马略已向法院提出该公证书是假的，但一审判决没有认定属造假，却以此为据作出判决。四、本案涉案房屋虽登记在被上诉人马鸣名下，但实系本案当事人共同共有的财产，且租金一直由被上诉人马鸣收取占有。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人马鸣对上诉人马威、马略的起诉没有事实和法律依据。
被上诉人马鸣辩称，一、本案讼争房屋（第二层楼房）及第四层楼房一半，原为被上诉人马鸣与上诉人马威、马略及案外人马奕共有的拆迁回迁房。该楼房已于2002年2月与马崔所属楼房共同办理了房屋产权登记。2006年10月20日，在马家宗族前辈见证下，签订了《重新析产协议书》并公证。该协议书第二条明确约定原属马威、马奕、马略、马鸣四兄弟共有部分现重新分配确定：二楼分给马鸣，马鸣拿出35500元补给马威、马略。四楼一半分给马奕。但上诉人马威、马略在重新析产协议生效后，以被上诉人马鸣没有履行35500元补偿款为借口，于2008年4月强行将上述房产占有并出租至2017年11月，一直没有将该房产交还被上诉人马鸣管业使用，造成被上诉人马鸣合法权益受到不法侵害。二、2006年10月20日之所以签订“重新析产协议书”，因在2005年6月10日已对该房产签订了析产协议书。2005年协议书第五条明确约定“拆迁安置楼房原属四兄弟共有部分马威、马奕、马略转给马鸣，马鸣即按每平方1200元承受，所得优惠款8万元，由四兄弟均等分配”，现讼争房屋并非只仅补给上诉人马威、马略35500元，而是被上诉人马鸣在2005年用8万元代价从马威、马略及马奕手中换来的。三、2006年签订《重新析产协议书》并公证后，对补偿款没有做出适时处理，直至2008年7月被上诉人马鸣再次回海丰时，将35500元放在婶母罗美粦处，被上诉人马鸣婶母即告知马威并通知马略取回该款，但上诉人马略故意不取达一年之久，企图舍弃该款而达到永久使用讼争房屋的目的。四、2017年7月13日上午，海丰法院办案人员告知被上诉人马鸣在7天内可收回讼争房屋产权。当天下午，被上诉人马鸣即到该房屋，但屋里有人，在被上诉人马鸣表明身份提出收回该房屋时，屋内自称张姓男子提出该房屋是向马略、马威承租并租住了5、6年之久，每月租金500元，并表明不同意搬离。第二天上午，被上诉人马鸣再次来到讼争房屋要求承租人搬离该房屋未果后，被上诉人马鸣即报警寻求帮助。但承租人再次向民警表明房屋是向上诉人马威、马略承租交纳租金的事实。之后，民警即向被上诉人马鸣说明因讼争房屋涉及民事纠纷，民警无权要求承租人搬离该房屋。综上，被上诉人马鸣请求判决将本案讼争房屋归还被上诉人马鸣管业使用，并判令上诉人马威、马略赔偿被上诉人占用期间租金58000元。请求二审法院对被上诉人马鸣合理合法的诉讼请求予以支持。
被上诉人马鸣向一审法院起诉请求：1.判决马威、马略履行重新析产协议第二条约定义务，将座落于海海城镇解放路商业街房产(房产权证号：粤房地产权证字第××号)第二层楼房产交还马鸣管业使用;2.判令上马威、马略赔偿马鸣从2008年4月起至将上述房产交还马鸣管业之日止按每月租金340元计算的经济损失(暂计至2014年4月份止为32400元);3.判决马威、马略承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：海海城镇人民政府于1999年为兴建商业街，拆迁改造当地原第三居委解放南路(现为解放路商业街)59号旧房，其中“吉荣马正记”二房和三房共有的祖业房产，二房为马宗贻及妻柯珍（均已死亡)生育马威、马奕、马略、马鸣及女儿马好，并由马鸣作为二房代表、马崔作为三房代表，委托马好与海城解放路商业街改造工程办公室签订了《协议书》，由改造办在解放南路原址临街安置三间商品房套房(即二至四层)给马鸣及马崔购买，同时在三套安置房下面的一楼三间铺面由马鸣及马崔以拆迁户代表名义向改造办购买，上述房屋交付之后，马鸣和马崔作为各自房头代表对整栋安置楼进行分配，于1999年11月6日达成《楼铺二栋分配协议书》，马鸣一方分得北侧铺面一间及二楼连同四楼一半，马崔一方分得南侧铺面一间及三楼连同四楼一半，2002年整栋拆迁安置楼办理了房地产权证(证号：粤房地证字第××号)和国有土地使用证(证号:海府国用2000字第0029587、01010279号），房地产权证及国有土地使用证上的所有人及使用人均为“马崔、马鸣”。马威、马奕、马略、马鸣于2005年6月10日补偿给马好人民币5万元，马好表示放弃对父母遗产(包括安置楼房)的继承权，在族亲的调解下，马威、马奕、马略、马鸣于2005年、2006年先后两次对其父母遗产包括安置楼房等共同财产进行析产，最后在2006年10月20日达成《重新析产协议书》，协议第二项对拆迁安置楼房马威、马略、马奕、马鸣四胞兄弟共有部分的二楼及四楼进行重新分配确定，即二楼分给原告马鸣，马鸣拿出35500元给马威、马略，四楼分给马奕。第三项载明本重新析产协议书事实清楚，自各人签字起生效，并可作为法律依据及办理房产证，今后不得反悔。凡与本协议书有矛盾的，以本协议书为准。2006年10月24日海公证处出具(2006)海证字第1124号《公证书》，对《重新析产协议书》进行了公证。双方达成重新析产协议后，马鸣没及时将补偿款35500元付给马威、马略，2008年之后马威、马略将二楼接管出租，至2008年7月17日马鸣交给婶母罗美粦35500元，因马威、马略没拿，罗美粦把钱退还马鸣。本案审理过程中，因马略就涉案有关房产产权登记对海国土资源局提起行政诉讼法，本案中止诉讼，上述行政诉讼终结后，2017年6月16日原告申请恢复诉讼，马略表示其与马威没有占用涉案房产，要求重新析产或现时价重新作价分配。本案调解未果。
一审法院认为，涉案房产位于海××××商业街，马威、马奕、马略、马鸣于2006年10月20日签订《重新析产协议书》，二楼分给马鸣，马鸣拿出35500元给马威、马略，四楼分给马奕，双方并进行了公证。马威、马奕、马略、马鸣签订的协议内容是双方真实、自愿、明确的意思表示，未违反有关法律规定，是有效协议，双方均应按约履行，因马略现表示没占有二楼，则马威应把二楼交还马鸣管业，马鸣未及时将补偿款35500元付还马威、马略，故其诉求马威、马略补偿经济损失应与其未及时付款的利息损失相抵消。马威、马略要求重新析产或按现时价重新作价分配的主张，其理由不足，不予采纳。因本案属不动产物权占有返还纠纷，不适用诉讼时效的规定，被告主张本案已超过诉讼时效，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条之规定，判决：一、被告马威应于本判决生效之日起3日内将位于海海城镇解放路商业街房产(房产权证号：粤房地产权证字第××号)第二层楼房产交还马鸣管业。二、驳回原告马鸣的其他诉讼请求。案件受理费人民币3948元，由原告马鸣负担1974元，被告马威负担1974元。
二审中，马略提交海公证处2006年10月24日出具的《公证书》复印件并加盖公证处“复印件与原件内容相符”的印章，拟证明马鸣提交的《公证书》是假的，不能作为其主张权利的依据。马鸣质证认为，马略提交的《公证书》与其提交的《公证书》不属同一个产权，不是本案诉争房屋的公证书，马略的主张没有依据。马鸣也提交三份证据，其中证据1.马某出具的《证明》复印件，马某是2005年6月10日析产协议书的见证人，证明涉案房屋在析产时已按80000元转让给被上诉人；证据2.《报警回执》复印件，证明涉案房屋由马威、马略以每月500元出租给张某已达6年之久；证据3.由见证人马某等于2005年6月10日出具的《见证书》复印件，证明由马鸣胞妹马好代马威、马略与鸣兄弟管理房产秘收入及支出账目清楚。马威、马略对鸣提交的证据质证认为，马鸣提交的三份证据与本案没有关联性。证据1与证据3的三性均不予认可，内容属于一方描述，没有马威、马略的意思表示，对马威、马略没有约束力，也不属于二审程序中的新证据；证据2《报警回执》并没有证明因何事报警，出警的情形、内容由马贼鸣一方描述，其真实性无法确认，并不能作为与本案有关联的证据使用，该报警回执早于一审判决，在一审程序中马鸣并没有提交，也不属于二审新证据。对于马略提交的《公证书》的是否采信，本院在下面予以评析。对于马鸣提交的三份证据，因上述证据在一审诉讼期间已客观存在，不符合法律对新的证据定义，且其内容也未能反映与本案争议有直接的关联，故对鸣提交的上述证据不予采信。马威、马略对一审判决查明的事实中，认定2008年之后由马威、马略接管讼争房屋，马鸣交给婶母罗美粦35500元，因马威、马略未取，罗美粦将款项退还马鸣，马鸣提供的《公证书》没有校对原件，拆迁安置楼房并没有明确为具体的房地产证号下的楼房等提出异议。马鸣对一审判决查明的事实没有异议。本院经审理查明，除马威、马略提出异议的事实外，一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院另查明，马鸣提出根据《重新析产协议书》约定，其于2008年7月17日与马威及两见证人前往婶母罗美粦家中，将35500元交给其婶母，婶母告诉马威通知马略一同领取，但马威、马略一直都没有取回。对此，马略予以否认，提出至今没有收到任何款项。马威、马略与马鸣各自出示的由海公证处出具的《公证书》所附《重新析产协议书》存在内容不一致的情况，但其中“二、拆迁安置楼房（粤房地证第号）原属马威、马略、马奕、马鸣四兄弟共有部分（上已办证，执契人马鸣）现重新分配确定：二楼分给马鸣，马鸣拿出人民币三万伍仟伍佰元补给马威马略，四楼分给马奕”的内容一致。另本院2012年1月5日作出的（2011）汕尾中法民一终字第86号民事判决书中，查明“在族亲的调解下，上诉人（即马鸣）与三位被上诉人（即马威、马略及案外人马催）于2005年、2006年先后两次对其父母遗产包括安置楼房等共同财产进行析产，最后在2006年10月20日达成《重新析产协议书》，对拆迁安置楼房共有部分的二楼和四楼进行重新分配确定，即二楼分给原告马鸣，马鸣拿出35500元给观威、马略，四楼（析产的一半）分给马奕，双方并且到海公证处对协议书进行了公证。……2006年达成重新析产协议书后，马鸣没有将补偿款35500元付给马威、马略，马威、马略现也没有将二楼交付给马鸣”；并认定“双方对2006年达成的《重新析产协议书》到海公证处进行了公证，表明协议内容是双方真实、自愿、明确的意思表示，即双方对共有财产的处分均无异议”二审询问时，马鸣出示了《公证书》原件，但马威、马略认为马鸣出示的原件与其出示的《公证书》内容不一致，提出马鸣出示的《公证书》是假的，表示是否属涉案房屋的《公证书》由法庭审查。
本院认为，根据马鸣的诉求，以及查明的事实及证据看，马鸣所主张的本案讼争房屋已由马鸣作为共有人办理了《房地产权证》，且马威、马略与马鸣也对讼争房屋在双方签订的《重新析产协议书》中明确分给马鸣，因此，本案案由应确认为返还原物纠纷。一审法院将本案案由确定为占有物返还纠纷不当，本院予以纠正。本案根据双方当事人二审时的诉辩意见，争议的焦点：1.本案讼争房屋的所有权是否属马鸣所有的问题；2.马威、马略是否占有本案讼争房屋及应否将讼争房屋归还马鸣管业的问题。
关于本案讼争房屋的所有权是否属马鸣所有的问题。首先，从本案查明的事实及证据看，讼争房屋已于2006年10月20日，由马威、马略、马鸣及案外人马奕四兄弟经协商，签订了《重新析产协议书》约定分给马鸣，由马鸣补偿给马威、马略35500元，并对《重新析产协议书》到海公证处办理了公证手续。其次，尽管马略与马鸣提供的《公证书》内容存在不一致之处，但双方各自提供的《公证书》中对讼争房屋分给马鸣的表述内容一致，马威、马略虽对马鸣没有按重新析产约定及时支付补偿款35500元，认为《重新析产协议书》已失效而提出异议，但对析产时将讼争房屋分给马鸣的事实并没有异议。其三，马威、马略、马鸣与案外人马奕重新析产时将讼争房屋分给马鸣的事实，本院在（2011）汕尾中法民一终字第86号民事判决中已予以查明及认定。该民事判决书至今仍然具有法律效力，且马威、马略也未能提供证据予以推翻。其四，讼争房屋已由被上诉人作为共有人办理了《房地产权证书》。因此，一审判决认定《重新析产协议书》是双方真实意思表示，双方应按协议继续履行并无不当，本院予以确认。因讼争房屋已由马鸣作为共有人办理了《房地产权证书》，且讼争房屋已析产分给马鸣，故马威、马略上诉提出讼争房屋虽登记在马鸣名下，但实系双方共同共有财产的主张，依据不足，本院不予支持。
关于马威、马略是否占有本案讼争房屋及应否将讼争房屋归还马鸣管业的问题。本案中，马威、马略上诉虽提出其并没有占有讼争房屋，也否认讼争房屋是由其出租并收取租金，但据本院（2011）汕尾中法民一终字第86号民事判决书中认定的事实“2006年达成重新析产协议书后，马鸣没有将补偿款35500元付给马威、马略，马威、马略现也没有将二楼（指本案讼争房屋）交付给马鸣”显然，讼争房屋马威、马略占有的事实，已在该判决书中予以认定。而马威、马略也未能提供证据证实已将讼争房屋交付给马鸣，或已由马鸣实际管业使用。因此，一审判决本案讼争房屋应交还马鸣管业正确，但一审以马略主张身在国外，并表示没有占有讼争房屋为由，仅判令马威将讼争房屋交还马鸣管业不当，但鉴于一审判决后，马鸣也没有提起上诉，故本院对一审判决予以维持。根据一审判决，马略在本案中并非实体义务的承担者，不具有上诉利益，不享有上诉权，故从此角度来说，马略的上诉也应予驳回。综上，马威、马略的上诉主张及请求，理由和依据不足，本院不予支持。至于马鸣答辩提出判令马威、马略赔偿其占用房屋期间租金58000元的问题。因马鸣在一审判决后并没有提起上诉，故本院不予审查。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3948元，由上诉人马威、马略承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年三月二十八日
法官助理 曾晓辉
书 记 员 杨清隆