四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终903号上诉人（原审被告）：周建，男，1958年3月15日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：黄宏，四川瀚毅律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：谢晓丽，四川瀚毅律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：邓世红，女，1961年1月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰（自贡）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：舒梅，女，1976年10月13日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：潘正荣，四川宏宗律师事务所执业律师。上诉人周建、邓世红因与被上诉人舒梅委托理财合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302民初86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周建上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回舒梅的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费，由舒梅负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。2015年2月25日双方签订的《委托理财协议书》约定双方共同出资、共同经营、按照约定比例分配利润，双方之间的法律关系名为委托理财，实为合伙炒股。2015年6月15日双方签订的《委托理财协议书》约定周建每月支付舒梅固定利润50000元，舒梅不承担经营风险，双方之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷。一审法院将两个性质不同案件作为一案审理，属一审程序违法。2015年6月15日双方签订的《委托理财协议书》，提供股票账户的所有人是倪科，倪科并没有与周建签订任何合同，故舒梅不应作该《委托理财协议书》合同纠纷的原告，应驳回其起诉。一审法院将两个不同的诉讼主体在一案中合并审理，属一审程序违法。二、一审判决事实不清，证据不足。本案属合伙炒股不是委托理财。本案已查明的事实是2015年6月15日的《委托理财协议书》第三条约定：经营盈利分配：舒梅占纯利润的50％，周建占纯利润的50％。该约定是双方对共同经营成果的分配比例。委托理财资金为700000元是双方共同出资构成，在签订合同时舒梅股市账户上的资金只有500000元，周建在签订合同当天向舒梅银行账户打入200000元，次日舒梅将该200000元打入本人的海通证券股票账户。分配利润是舒梅从本人的海通证券股票账户中几次取出的729400元，周建领取了420000元，舒梅自留329400元。因此符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条规定，双方之间的法律关系名为委托理财，实为合伙炒股。在2015年2月25日至6月19日期间，舒梅从其本人的海通证券股票账户共十四次取款共计2209858元。一审法院错误而简单地计算为投入500000元减去舒梅的海通证券股票账户的资金余额36673.08元，亏损463326.92元，并判决该463326.92元的亏损应由周建支付舒梅。一审法院并未对舒梅的整个股票账户的资金流水中来计算盈亏。三、一审判决邓世红与周建共同承担责任错误。一审已经查明周建与舒梅合伙炒股，邓世红作为周建的妻子根本不知情，舒梅也未提供证据证明邓世红知道合伙炒股，且周建合伙炒股的资金并未用于周建与邓世红的夫妻共同生活，邓世红不应承担本案赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。舒梅在二审中答辩称：一审法院程序合法，本案的两个协议均是周建与舒梅之间的权利义务关系，舒梅与倪科原是夫妻关系，周建与舒梅在签订第二个合同时，是得到倪科的同意，倪科现已认可舒梅的起诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周建对事实部分提出的异议，经二审法院逐一查证核实，证明一审法院认定事实正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓世红在二审中答辩称：周建与舒梅签订《委托理财协议书》以及周建与舒梅合法炒股，邓世红不知道，本案的债务是周建个人债务，不属夫妻共同债务，邓世红不应承担本案的债务。邓世红上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费，由舒梅负担。事实和理由：一、一审已经查明周建与舒梅签订的《委托理财协议书》属合伙炒股，邓世红对周建与舒梅合伙炒股根本不知情，舒梅也未提供证据证明邓世红知道合伙炒股，且该协议约定如果周建给舒梅造成损失，由周建个人承担。因此本案的债务属周建个人债务，应由周建个人进行赔偿。二、周建与舒梅签订的《委托理财协议书》，不具有合法性和正当性，应属无效。如果周建的行为存在过错，确实给舒梅造成损失，应由周建个人按过错承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。该司法解释是针对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还”所作解释，确立认定夫妻共同债务的基本原则为“为夫妻共同生活所负”,夫妻共同债务须有特定的构成要件:用于夫妻共同生活。本案中，代为炒股不属夫妻共同生活的内容，因而不属于夫妻共同债务。最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复(2014民一他字第10号)》和2015最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(四)夫妻共同债务认定的问题中第八款均明确规定“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案中，对于案涉债务是否夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”，根据最高人民法院的相关规定，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四规定必须满足以下条件:一是该债务的产生必须是夫妻一方因借款形成的债务，而不包括其它债务；二是配偶一方没有办法证明所借债务并非用于夫妻共同生活。在本案中，因舒梅委托周建炒股导致损失的产生，不存在用于夫妻共同生活。因此本案根本就不适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四规定。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》中关于“夫妻个人债务的范围”第3项明确指出夫妻个人债务包括：夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的。因此周建与舒梅合伙炒股所产生的亏损，周建应承担部分属于其个人债务，而不属夫妻共同债务，邓世红不应该承担本案的赔偿责任。舒梅在二审中答辩称：本案的债务是发生在周建与邓世红夫妻关系存续期间，属周建与邓世红的夫妻共同债务，且在本案合同履行中，周建共获利240000元用于其家庭生活，邓世红应承担本案债务的清偿责任。周建在二审中未答辩。一审法院认定的案件事实：2015年2月25日，舒梅与周建签订《委托理财协议书》，约定舒梅委托周建投资理财，金额为700000元，委托理财资金在甲方（舒梅）委托理财资金账户中，甲方在委托期限内不得动用该资金，全权委托乙方（周建）具体运作，乙方具有经营决策权；委托期限为2015年2月25日至2016年2月24日；甲方占纯利润的50%，乙方占纯利润的50%，经营亏损全部由乙方100%承担；每季度末双方结算一次，乙方应分配盈利金额，甲方以现金支付给乙方，乙方应承担的亏损金额，乙方以现金支付给甲方并入甲方委托资金账户中；结算后乙方必须保证甲方委托资金账户中700000元或相同市值；擅自终止、解除协议，不按约定分配利润或承担亏损视为违约；违约方承担全部经营亏损，并处违约金（甲方委托理财资金的10%）。协议签订当天，舒梅向其海通证券资金账户（3880000484）注入500000元，同时，周建预支舒梅利润200000元。协议签订后，舒梅即将海通证券资金账户（3880000484）、海通证券融资融券账户（1883880026）、华西证券账户（50000120896）及密码交由周建进行股票交易，且理财资金通过舒梅的银行账户在海通账户与华西账户之间相互流转。次日，舒梅将周建支付的200000元注入该账户。协议履行期间，2015年4月7日，从资金账户中转出100000元到舒梅的银行账户，舒梅转账支付给周建；4月24日，从资金账户中转出103500元，舒梅转账100000元给周建；4月27日，从资金账户转出40000元用于分红，舒梅及周建各20000元；6月3日，从资金账户转让400000元分红，舒梅及周建各200000元。因股票大跌，周建以融资融券账户购买的股票被平仓，截止2015年7月9日，账户资金余额为36673.08元。2015年7月15日，双方发生纠纷，舒梅找到邓世红要求还钱，邓世红报警，同日，周建在自贡市自流井区公安分局五星街派出所出具欠舒梅664000元的《借条》一份，该《借条》载明时间为2015年2月25日。尔后，周建不再对舒梅的上述证券账户进行操作。2015年6月15日，舒梅与周建再次签订《委托理财协议书》，约定舒梅委托周建投资理财，金额为500000元，委托理财资金在甲方（舒梅）委托理财资金账户中，甲方在委托期限内不得动用该资金，全权委托乙方（周建）具体运作，乙方具有经营决策权；委托期限为2015年6月15日至2016年6月14日；甲方每月固定纯利润50000元，剩余部分全部归乙方，经营亏损全部由乙方100%承担；每月15日双方结算一次，乙方应分配盈利金额，甲方以现金支付给乙方，乙方应承担的亏损金额，乙方以现金支付给甲方并入甲方委托资金账户中；结算后乙方必须保证甲方委托资金账户中500000元或相同市值；擅自终止、解除协议，不按约定分配利润或承担亏损视为违约；违约方承担全部经营亏损，并处违约金（甲方委托理财资金的10%）。协议签订当天，舒梅将资金余额为500000元的倪科名下的海通证券资金账户（3880000413）及密码交由周建进行股票交易。因股票大跌，双方发生纠纷，2015年7月8日，周建向舒梅出具借到舒梅350000元现金的《借条》一份。截止2015年7月9日，该资金账户的余额为226386.55元。尔后，周建不再对舒梅的上述证券账户进行操作。周建分别于2015年7月13日、15日、16日向舒梅支付共计75000元，舒梅分别向周建出具《收条》，其中13日的25000元载明为利润，其余50000元载明为返还投资款。另查明，周建与邓世红已于2015年7月10日离婚。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，双方签订的《委托理财协议书》的法律关系问题；第二，2015年6月15日签订的《委托理财协议书》是否已实际履行；第三，舒梅主张的损失964000元是否成立；第四，邓世红是否应当承担责任。第一，关于《委托理财协议书》的法律关系问题。舒梅与周建签订的两份《委托理财协议书》是双方自愿签订的，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方约定舒梅将其证券资金账户内的资金委托给周建，由周建在证券市场上从事股票交易，《委托理财协议书》符合民间委托理财合同的特征，故本案案由应为民间委托理财合同纠纷。按《委托理财协议书》的约定，舒梅将其证券资金账户交给周建后，周建具有经营决策权，其独立意志和权限得到了较大的扩张，其在享有较大权利的同时，根据权责相一致的原则，应当承担较大的责任。双方约定由周建承担全部亏损，必须保证委托资金账户中本金足额或相同市值，是周建对自己的刚性约束，既有利于督促自己勤勉敬业，获取利润，又有利于落实诚实守信，保护投资者的合法权益。周建既然在《委托理财协议书》中与舒梅书面约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。做出这一决定，是建立在周建对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。周建对舒梅提供的证券资金进行经营并希望盈利，即如果周建经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报，按照市场运行规则，利之所在，责之所归，周建在享受高额收益的权利的同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。故周建抗辩双方签订的《委托理财合同书》无效的理由不能成立，不予采纳。周建辩称双方系合伙投资炒股，但未提供证据证明双方有合伙投资炒股的合意，且周建2015年2月25日支付的200000元，舒梅已在2015年4月分两次转账退还，其抗辩与查明的事实不符，不予采纳。第二，2015年6月15日签订的《委托理财协议书》是否实际履行问题。舒梅按约定将倪科名下的海通证券账户及密码通过微信交付给周建，且周建于2015年7月8日向舒梅出具《借条》，足以认定周建已对倪科的海通证券资金账户进行了操作，并出现了亏损，故认定该《委托理财协议书》已实际履行。周建抗辩该《委托理财协议书》未实际履行的理由不能成立，不予采纳。第三，舒梅的损失问题。双方的委托理财合同应自舒梅向其提供的证券资金账户汇入本金、周建实际取得该资金账户支配权时生效。本案中，双方于2015年2月25日签订的《委托理财协议书》虽约定委托理财金额为700000元，但舒梅于2015年2月25日实际转入资金账户的金额为500000元，次日转入的200000元为周建支付的，但在2015年4月7日、24日舒梅转账退还了周建，故认定舒梅实际出资500000元。至2015年7月15日周建将委托理财账户及密码交还舒梅时账户剩余资金36673.08元，按双方关于亏损由周建承担的约定，故周建应偿还舒梅损失500000元-36673.08元=463326.92元。同理，第二份《委托理财协议书》约定每月固定利润50000元，周建于2015年7月13日向舒梅支付25000元，舒梅出具《收条》载明为利润，15日、16日支付的50000元载明为返还的投资款，予以确认。故周建就该委托理财合同应偿还舒梅损失500000元-226386.55元-50000元=223613.45元。综上，周建应偿还舒梅共计686940.37元。舒梅依据周建出具的两份《借条》主张赔偿964000元，不符合双方的真实债权债务关系，不予采信。第四，婚姻关系存续期间生产、经营的收益及投资的收益属于夫妻共同财产，故因经营、投资行为产生的亏损也应属于夫妻共同债务。《委托理财协议书》约定的亏损由周建个人承担，该约定应理解为针对舒梅与周建而言，不能扩大解释为周建、邓世红之间，邓世红抗辩该债务为周建个人债务的理由不能成立，不予采纳。因此，本案所涉债务应为夫妻共同债务，对舒梅要求周建、邓世红共同承担责任的诉讼请求，予以支持。因双方已以实际行为终止《委托理财协议书》的履行，故对舒梅主张解除《委托理财协议书》的诉讼请求已无实际必要，不再处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百一十条及《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条规定，判决：一、周建、邓世红于本判决生效之日起十日内偿还舒梅投资款686940.37元；二、驳回舒梅的其他诉讼请求。案件受理费6720元，保全费5000元，合计11720元，由舒梅承担3368元，由周建、邓世红承担承担8352元。本院二审期间，舒梅提交离婚证明一份作为二审新证据，证明舒梅与倪科原系夫妻关系，双方于2012年7月9日在婚姻登记机关办理了离婚登记。周建、邓世红质证后认为对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。对舒梅在二审中提交证据，本院认证如下：该证据具有证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。周建、邓世红未向本院提交新证据。本院二审另查明：舒梅与倪科原系夫妻关系，双方于2012年7月9日在婚姻登记机关办理离婚登记。2015年3月3日舒梅将其在海通证券账户上的两笔资金分别为77400元和8500元转到本人的华西证券账户。2015年6月17日舒梅将其在海通证券账户资金100000元转到倪科的海通证券账户，在2015年6月12日至2015年7月9日期间在倪科海通证券账户的资金没有转出和取现的情况。在2015年6月15日前倪科将其在海通证券账户及密码交由舒梅，委托舒梅帮其理财，该海通证券账户上有资金500000元。截止2015年7月9日，倪科在其海通证券账户上有资金余额为225389.54元。除本院二审查明的以上案件事实外，本院二审查明的其余案件事实与一审法院查明的案件事实一致，对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、舒梅与周建签订《委托理财协议书》的效力以及本案的法律关系是委托理财还是合伙炒股；二、舒梅与周建于2015年6月15日签订的《委托理财协议书》是否已实际履行；三、周建应赔偿舒梅损失的金额；四、本案债务是夫妻共同债务还是周建个人债务。一、舒梅与周建签订《委托理财协议书》的效力以及本案的法律关系是委托理财还是合伙炒股。舒梅与周建签订的两份《委托理财协议书》是双方自愿签订的，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。虽然双方签订的两份《委托理财协议书》中有保底条款，该保底条款有效。1.该保底条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，且我国现行的法律、行政法规只对受托人为特定的金融机构的委托理财委托的保底条款作了否定性规定。2.该保底条款并不违背双方权利义务的一致性的原则，受托人周建既然与委托人舒梅在《委托理财协议书》中约定保底条款，必然在事前对可能出现的风险后果予以充分考虑，并愿意承担。周建作出这一决定，是建立在对自身代理财理能力的自信以及股市的高风险、高回报的认识基础之上。受托人周建在未投入任何资金的情况下，而是借用委托人舒梅的资金以及证券账户进行经营并希望获得利益，属于典型的“借鸡生蛋”。按市场的经济运行规律，受托人周建在享受高收益的权利同时也应承担高风险的相应义务，并不违反公平原则。3.委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系的意思自治原则，委托人舒梅与受托人周建有权通过自愿约定收益比例的分红以及受托人独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人行使私权的充分体现，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家和社会公共利益，就应得到法律的保护。双方的《委托理财协议书》约定舒梅将其证券资金账户内的资金委托给周建，由周建在证券市场上从事股票交易。《委托理财协议书》符合民间委托理财合同的特征，故本案案由应为民间委托理财合同纠纷。按《委托理财协议书》的约定，舒梅将其证券资金账户及其密码交给周建后，周建在股票市场具有独立经营决策权，其独立意志和权限得到了较大的扩张，其在享有较大权利的同时，根据权责相一致的原则，应当承担较大的责任。双方约定由周建承担全部亏损，必须保证委托资金账户中本金足额或相同市值，是周建对自己的刚性约束，既有利于督促自己勤勉敬业，获取利润，又有利于落实诚实守信，保护投资者的合法权益。双方签订合同后，舒梅按合同约定向其海通证券资金账户投入资金500000元，同时将其海通证券资金账户、海通证券融资融券账户、华西证券账户及相应密码交由周建进行股票交易。虽然在签订《委托理财协议书》的同时，周建向舒梅支付200000元，舒梅将该200000元投入其在海通证券资金账户，舒梅在2015年4月将该200000元归还周建，因此该200000元的性质应属于舒梅与周建之间的借款，且双方已在2015年4月清结。周建上诉主张其投资200000元系双方合伙投资炒股的上诉理由，与本案查明的事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。二、舒梅与周建于2015年6月15日签订的《委托理财协议书》是否已实际履行。舒梅受倪科的委托，以本人的名义与周建于2015年6月15日签订的《委托理财协议书》，并按约定将倪科名下的海通证券账户及密码通过手机微信的方式交付给周建，由于该证券账户的资金亏损，双方发生纠纷，周建于2015年7月8日向舒梅出具借到350000元的《借条》，且双方均认可该借款350000元不是真实的借款关系，舒梅、倪科的陈述是因周建操作该证券账户导致亏损，要求周建赔偿损失，周建才出具的《借条》。周建的陈述是是受胁迫才出具的《借条》，但未提供任何证据证明。结合本案双方签订的《委托理财协议书》、舒梅将倪科名下的海通证券账户及密码通过手机微信的方式交付给周建、周建于2015年7月8日向舒梅出具的《借条》以及双方当事人的陈述，足以认定周建已按合同约定对倪科的海通证券资金账户进行了股票交易，且在2015年7月8日出现了二十多万元的亏损，故认定双方2015年6月15日签订的《委托理财协议书》已实际履行。周建上诉主张双方2015年6月15日签订的《委托理财协议书》没有实际履行的上诉理由，与本案查明的事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。三、周建应赔偿舒梅损失的金额。本案中，双方于2015年2月25日签订的《委托理财协议书》虽约定委托理财金额为700000元，但舒梅于2015年2月25日实际转入其海通证券资金账户的资金为500000元，2015年2月26日舒梅又转入其海通证券资金账户的资金为200000元，该200000元属周建向舒梅出借的借款，且舒梅在2015年4月两次又在其海通证券资金账户转出资金共200000元归还周建，直到2015年7月9日舒梅未再向其海通证券资金账户投入资金。故认定舒梅委托周建进行股票交易的实际出资为500000元。在合同履行期间，双方各分得盈利220000元，至2015年7月15日双方不再继续履行合同，周建将委托理财账户及密码交还舒梅时，舒梅在其海通证券资金账户资金余额为36673.08元，按双方签订的《委托理财协议书》约定，该证券资金账户资金不足500000元，其差额应由周建承担，因此周建应按约定赔偿舒梅463326.92元。第二份《委托理财协议书》约定每月固定利润50000元，周建于2015年7月13日向舒梅支付25000元，舒梅出具《收条》载明为利润，周建于2015年7月15日和16日共支付舒梅的50000元，舒梅出具《收条》载明为返还的投资款，至2015年7月9日双方不再继续履行合同，倪科在其海通证券资金账户资金余额为225389.54元。按双方签订的《委托理财协议书》约定，该证券资金账户资金不足500000元，其差额应由周建承担，因此周建应按约定赔偿舒梅223613.45元。综上，一审判决周建应按约定赔偿舒梅的款项为686940.37元，事实清楚，证据充分，本院应予支持。四、本案债务是夫妻共同债务还是周建个人债务。本案的债务产生在周建与邓世红夫妻关系存续期间，对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》规定:“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”来认定，本案产生的债务是因为周建在进行股票交易中所产生的亏损，属于周建在进行投资经营中所产生的债务，既然《中华人民共和国婚姻法》规定了夫妻关系存续期间生产经营的收益归夫妻共同所有，反之根据权利、义务、责任相统一原则，因此周建在进行投资经营中所产生的债务，应属夫妻共同债务，邓世红应承担清偿本案债务的责任。邓世红并未举示证据证明本案债务属于上述夫妻共同债务的除外情形，因此，邓世红主张本案债务不是夫妻共同债务的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，周建、邓世红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费26880元，由周建承担13440元，邓世红承担13440元。本判决为终审判决。审判长 陈 莉审判员 李宁川审判员 张 俊二〇一七年十一月十四日书记员 张 旸