山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2556号
上诉人（原审被告）：山东建峰物业管理服务有限公司，住所地：济南市市中区经四路76号办公楼。
法定代表人：马卫东，董事长。
委托诉讼代理人：苏要辉，山东普新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓佳，山东普新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张合如，男，1958年7月10日出生，汉族，无业，住茌平县。
委托诉讼代理人：宋丹丹，茌平海天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：聊城市劳动保障事务代理中心，住所地：聊城市振兴西路166号聊城市人力资源市场*楼。
法定代表人：蒋利，总经理。
委托诉讼代理人：尹训臣，男，1984年2月8日出生，汉族，该单位员工，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司茌平支行，住所地：茌平县顺河街159号。
负责人：郝海臣。
委托诉讼代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。
上诉人山东建锋物业管理服务有限公司（以下简称：山东建峰物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第1753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
山东建峰物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。上诉理由:一、原审判决认定被上诉人张合如与上诉人之间形成劳动关系，系认定基本事实不清。具体理由如下:1、在原审中，被上诉人张合如将上诉人及被上诉人劳动保障事务代理中心、原审被告建行茌平支行三方均列为被告，并且原审第一项诉讼请求是“依法解除与被告之间的劳动关系”，上诉人认为，被上诉人张合如的原审诉讼请求不具体，并且在原审中曾要求被上诉人张合如明确诉讼请求，要求与哪个被告解除劳动关系，被上诉人张合如仍然无法明确，反而称法院查清哪个就是哪个。上诉人认为，被上诉人张合如的起诉明显不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。并且被上诉人张合如在原审中没有证据证明与上诉人之间存在劳动关系，系原审法院根据代理中心提供的证据予以认定的，导致原审判决认定事实不清。2、原审判决没有充分的证据证明被上诉人张合如与上诉人之间建立劳动关系。被上诉人劳动保障事务代理中心是专门从事劳务派遣的单位，上诉人系物业管理公司，上诉人是以劳务派遣的方式进行用工，和被上诉人劳动保障事务代理中心签订有劳务派遣协议。被上诉人劳动保障事务代理中心认可和上诉人之间的派遣协议及员工系劳务派遣的事实，但是因为被上诉人张合如没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，就称对被上诉人张合如仅是代发工资，否认张合如也是劳务派遣的事实，既没有充分的证据予以证明，也与事实不符，且所谓的代发工资也没有法律依据。首先，被上诉人劳动保障事务代理中心提交的劳务费明细和其认可劳务派遣员工系同一张表，因此，该证据不但不能证明所谓的代发工资，反而恰恰证明被上诉人张合如系劳务派遣员工，上诉人是用工单位。被上诉人仅以未缴纳社保为由称只是代发工资，没有其他证据予以证明。而上诉人在原审中提交的劳务费明细表和代理中心提交的劳务费明细表所有内容均一致，且证明上诉人为明细表中的所有人员均向被上诉人代理中心缴纳40元的费用，足以证明劳务费明细表中的人员均系劳务派遣员工，包括本案被上诉人张合如。被上诉人劳动保障事务代理中心称没有缴纳保险的人员只是代发工资，与事实不符，没有证据予以证明，且不符合常理。上诉人为所有人员均向被上诉人劳动保障事务代理中心交纳40元的费用，其认可的劳务派遣员工的劳动关系和劳动保障事务代理中心建立，未签订劳动合同、交纳保险的人员就称是代发工资，不对其承担任何法律责任，那么上诉人何必多花40元费用?综合以上上诉理由，上诉人认为，被上诉人劳动保障事务代理中心所谓的为被上诉人张合如代发工资，既没有证据予以证明，也没有法律依据。因此，原审判决认定被上诉人张合如与上诉人之间系劳动关系不当。二、原审判决上诉人支付赔偿金及2014年11月份的工资没有依据。
聊城市劳动保障事务代理中心进行答辩称张合如与上诉人存在劳动关系，与我中心不存在劳动关系。
张合如进行答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告中国建设银行股份有限公司茌平支行答辩称：被上诉人张合如的工资由劳动中心发，劳动中心和张合如之间应为劳务派遣关系，建行和张合如之间不存在劳务关系，建行不应承担责任。
原告张合如向一审法院起诉，主张依法解除与被告之间的劳动关系、支付未签订劳动合同期间的双倍工资13310元、支付经济补偿金14520元、赔偿金29040元、支付拖欠工资2420元、为原告补交社会保险。后原告放弃支付未签订劳动合同期间的双倍工资13310元及为原告补交社会保险的诉讼请求。
一审法院查明：原告张合如于2005年3月在茌平建行家属院从事保卫工作。后2005年9月山东建锋物业公司成立，聊城建行将后勤服务等外包给山东建锋物业公司承担，原告张合如也转入聊城建锋物业公司从事保卫工作，其工资由聊城劳动事务代理中心代发。2014年10月，茌平建行口头通知原告可以离职了，原告一直工作至2014年11月底，原告工资领取至2014年10月。原告与聊城建行、山东建锋物业公司、聊城劳动事务代理中心均未签订任何形式的书面合同。根据原告提供的发放工资的存折记录显示，原告离职前12个月的工资分别是：2014年10月29日实发工资1210元、9月29日实发工资1210元、8月30日实发工资1210元、7月28日实发工资1210元、5月27日实发工资1210元、4月23日实发工资1330元、3月26日实发工资1090元、2月25日实发工资1090元、1月23日实发工资1090元、1月1日实发工资1210元、2013年12月23日实发工资1090元、2013年11月25日实发工资1090元。原告离职前12个月的平均工资为1170元。原告及被告聊城市劳动保障事务代理中心均提供另一人员吕滨在聊城市东昌府区人民法院的（2014）聊东民初字第2197号民事判决书及山东建锋物业管理服务有限公司对（2014）聊东民初字第2197号民事判决书不服向聊城市中级人民法院上诉、聊城市人民法院维持原判的（2015）聊民一终字第517号民事判决书。被告聊城市劳动保障事务代理中心辩称是代替山东建锋物业管理服务有限公司代发工资并提供盖有“山东建锋物业管理服务有限公司聊城市服务部内部专用章”的代发费用明细证明，该证明中包含有本案原告张合如及（2014）聊东民初字第2197号、（2015）聊民一终字第517号案件的当事人吕滨。
一审法院认为：本案存在以下焦点问题：一、原告与哪一被告之间存在劳动关系；二、被告是否应支付原告经济补偿金、赔偿金及2014年11月份的工资。
关于问题一，原告与被告山东建锋物业公司虽未签订书面劳动合同，但原告受山东建锋物业公司的管理，在日常工作中接受山东建锋物业公司的指派，遵守山东建锋物业公司的各项规章制度，山东建锋物业公司按月向其支付劳动报酬，并且双方均符合法律、法规规定的主体资格，原告与被告山东建锋物业公司之间形成劳动关系。
关于问题二，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。被告山东建锋物业公司未能举证证明在作出解除与原告的劳动关系的决定时履行了相关程序，其解除与原告劳动关系的行为应认定为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工资年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原告在被告山东建锋物业公司违法解除劳动关系后，不再要求继续履行合同，原、被告双方的劳动关系已于2014年11月解除，被告应支付原告张合如2014年11月份的工资1210元。原告张合如解除劳动合同前十二个月的平均工资为1170元，其工作年限为九年零七个月，所以被告山东建锋物业公司应支付原告赔偿金23400元（1170元/月×10月×2倍）。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，判决如下：一、被告山东建锋物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张合如赔偿金23400元。二、被告山东建锋物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张合如2014年11月份工资1210元。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上第一、二项均于本判决生效后十日内通过本院过付（账号9150115011642050000572户名：茌平县人民法院汇款行：茌平县农村信用合作联社，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。案件受理费10元，由被告山东建锋物业管理服务有限公司承担。
本院认为：被上诉人张合如与上诉人山东建锋物业公司虽然未签订书面劳动合同，但张合如受山东建锋物业公司的管理，在日常工作中接受山东建锋物业公司的指派，遵守山东建锋物业公司的各项规章制度，山东建锋物业公司按月向张合如支付劳动报酬，并且双方均符合法律、法规规定的主体资格，张合如与山东建锋物业公司之间形成劳动关系。张合如与原审被告聊城劳动事务代理中心既未签订劳务派遣合同，也不受聊城劳动事务代理中心的管理，也不遵守聊城劳动事务代理中心的各项规章制度，工作中也不接受聊城劳动事务代理中心的指派，聊城劳动事务代理中心仅是代替山东建锋物业公司向张合如发工资，张合如与聊城劳动事务代理中心之间形不成劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”本案中，上诉人山东建锋物业公司未能举证证明被上诉人张合如存在可以法定解除劳动关系的情形及在作出解除劳动关系的决定时履行了相关程序，其解除与张合如的劳动关系的行为违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动关系，张合如不再要求继续履行合同，山东建锋物业公司应支付张合如赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原审认定被上诉人张合如从2005年3月份开始在原审被告聊城建行从事门卫工作，后在上诉人山东建锋物业公司工作至2013年10月份，张合如的工作年限应为九年零七个月是正确的。
上诉人还主张不应支付2014年11月份工资，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。上诉人无证据证实其已支付该月份工资，应承担举证不能的后果。
综上，上诉人山东建锋物业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东建锋物业管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任家红
审 判 员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王倩倩