辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01228号
上诉人（原审原告）凌海市惠力电经贸有限公司，住所地辽宁省凌海市。
法定代表人王喻飚，该公司经理。
委托代理人付小刚、李源彬，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江商帮科技有限公司锦州分公司，住所地辽宁省锦州市古塔区。
负责人卓韦红，该公司经理。
被上诉人（原审被告）浙江商帮科技有限公司，住所地浙江省宁波市高新区。
法定代表人卓韦红，该公司经理。
上诉人凌海市惠力电经贸有限公司与被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司、浙江商帮科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民二初字第00204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌海市惠力电经贸有限公司的委托代理人李源彬到庭参加诉讼，被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司、浙江商帮科技有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凌海市惠力电经贸有限公司原审诉称，2014年5月21日，原、被告签订《商帮科技官网系统销售合同》，由被告负责为原告的网上商城项目提供网站配套设计。合同签订后，原告交付前期费用6500元，约定余下合同款自公网运营一个月后付清。后，原告因委托被告代购服务器一台，再次支付代购费4000元。但被告所交付的网站，因使用上海商派网络科技有限公司享有著作权的ECSHOP软件系统制作，存在侵权行为。在原告就网站制作过程中存在侵权一事通知被告后，被告于第一时间主动关闭网站，致使原告网上商城项目全面滞后于预期。原告认为：被告未依约交付网站，已构成了根本违约行为，应当承担违约责任。委托代购的4000元因被告并未实际购买服务器，应当一并返还。如依双方合同约定被告需支付违约金已逾10万，现原告酌情根据自身损失主张由被告承担违约责任5万元。故诉至法院请求法院判令解除合同关系，判令被告返还原告合同款10500元并支付违约金5万元，由被告承担诉讼费用。
被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司原审未作答辩。
被上诉人浙江商帮科技有限公司原审辩称，被告没有构成根本违约，不存在软件侵权行为，按照合同第三条第2、4项，有QQ聊天记录证实已经交付，但原告没有按期交付全部款项。关于违约金，合同第五条明确约定，违约金最高不得超过合同总价款的20%，且合同法也规定应该以实际损失为基础，原告要求5万元违约金违反合同约定及法律规定，同时违反公平原则。关于4000元代购费事实存在，但是主合同不包括服务器费用，是另外收的，且应该没有支付。
原审查明，原告（甲方）与被告商帮锦州分公司（乙方）于2014年5月21日签订《商帮科技官网系统销售合同》，合同约定甲方向乙方购买服务项目即商帮科技官网系统，乙方通过互联网提供基于平台运营的商帮科技官网系统模块化产品以及配套网站界面的设计制作，其中乙方负责商帮科技官网系统（包括但不限于产品模块）的技术研发、技术运营维护和支持、网站界面的设计制作等。在签订本合同及按约定付款后，甲方即享有对所购买的商帮科技官网系统产品模块的管理权，乙方完成网站界面的设计制作工作并经甲方验收合格后，甲方即对网站界面的样式，包括有关文字、图片、照片等享有版权。乙方违约时，甲方有权暂停支付相应合同款项，并要求乙方承担继续履行、重新设计制作等违约责任，若乙方违约给甲方造成损失的，乙方需向甲方支付违约金，违约金最高不得超过合同总价款的20%。双方就主合同签订补充协议，并约定与主合同有冲突之处，以合同附件约定为准。附件一第八条约定网站制作时限为自签订合同之日起30个工作日完成制作，自签订合同之日起40个工作日实现公网上线。公网上线每延误一日，乙方按照合同约定总价3％向甲方支付违约金。附件一第九条约定网上商城项目总价格为13500元，首付款50%，网站上传公网运营一个月后付清余款；若网上商城运营中未能实现或满足主合同及附件中所约定的各项功能，则甲方有权扣除相应比例的金额作为违约金。合同签订后，原告于2014年5月26日汇款6500元至商帮锦州分公司账户。被告按合同约定将商帮科技官网系统交付给原告。原告于2014年7月17日通过转账支付给被告商帮锦州分公司开通20G空间（即代购服务器）费用4000元。被告商帮锦州分公司出具《关于终止〈商帮科技官网系统销售合同〉的协议》，载明因其提供的ECSHOP系统版权侵权，网站自2014年7月12日起一直被其人为关闭，以致原告无法上线运营。
原审认为，因被告提供的商帮科技官网系统侵权，致使原告无法上线运营，合同目的无法实现，已经构成根本违约，因此原、被告之间签订的销售合同应予解除，原告交付给被告的首付款亦应予以退回。原告交付的代购服务器费用，因并未最终购买，被告亦应退回。关于原告主张的违约金，因其提供的证据无法证明损失实际发生，故对其主张本院不予支持，但因被告的违约行为致使原告无法上线运营，按照双方合同第五条第二项的规定，酌情由被告向原告支付违约金2000元。被告主张应按照合同附件第八条规定计算违约金，该条约定系对合同标的物交付时间的约定，本案被告已将商帮科技官网系统交付给原告并上线，但因该系统侵权而被关闭，故不再适用该条的约定。被告抗辩不存在软件侵权行为一节，被告商帮锦州分公司出具了终止协议，该终止协议双方虽未最后达成一致意见，但其已经加盖公章，对系统版权侵权事实及因此导致的网站关闭予以认可，本院对该事实予以确认。因被告商帮锦州分公司系被告商帮公司设立的分公司，根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由被告商帮公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告凌海市惠力电经贸有限公司与被告浙江商帮科技有限公司锦州分公司于2014年5月21日签订的《商帮科技官网系统销售合同》；二、被告浙江商帮科技有限公司锦州分公司、被告浙江商帮科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告凌海市惠力电经贸有限公司合同价款6500元及服务器费用4000元；三、被告浙江商帮科技有限公司锦州分公司、被告浙江商帮科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌海市惠力电经贸有限公司违约金2000元；四、驳回原告凌海市惠力电经贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1312元，减半收取656元，由被告浙江商帮科技有限公司锦州分公司、被告浙江商帮科技有限公司负担。
宣判后，上诉人凌海市惠力电经贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人支付从2014年7月12日到2015年5月13日违约金五万元；2、由被上诉人承担诉讼费用。依据的事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果存在错误。1、一审判决仅判令被上诉人承担2000元违约金不合理。2、上诉人已提供证据证明实际损失，一审判决不予采信存在错误。
被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司未作答辩。
被上诉人浙江商帮科技有限公司提交答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审认定事实基本属实。
另查明，上诉人在2014年7月28日与上海商派网络科技有限公司签订销售合同，购买网上商城助理软件V3.0-货通天下、商派易开店在线零售系统软件V1.3-易开店企业版产品，双方约定在签订合同之日起3个工作日内向上海商派支付全额款项，上海商派自收到款后2个工作日内向甲方交付产品或开始服务。上诉人与上海商派按照合同约定双方已经履行完毕，上诉人已经应用该软件进行网上商城运营。
以上事实有双方签订的《上海商派网络科技有限公司签订销售合同》及上诉人的陈述载卷为凭，经本院审查予以采信。
本院认为，买卖合同中出卖标的物的，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。合同法第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。上诉人与被上诉人之间签订了软件系统买卖合同，被上诉人交付的软件涉嫌侵权而于2014年7月12日自行关闭，致使合同目的不能实现，构成根本违约，原审法院判决解除该销售合同，由被上诉人承担违约责任并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，上诉人与被上诉人在《商帮科技官网系统销售合同》的基础上补充协议第8条约定：网站制作时限为自签订合同之日起30个工作日完成制作，自签订合同之日起40个工作日实现公网上线。公网上线每延迟一日，乙方按照合同约定总价的3%向甲方支付违约金。该约定清晰明确，是双方当事人的真实意思表示，在被上诉人违约时亦应当按照此条款承担违约责任，故上诉人主张被上诉人按总价款3%支付违约金应当予以支持。上诉人于2014年7月28日与上海商派网络科技有限公司签订销售合同，重新订购了网上商城运行软件系统，并于2014年7月30日收到上海商派网络科技有限公司依合同交付的产品，故认定被上诉人延迟上诉人网上运营的时间为2014年7月12日至2014年7月30日共计19天。上诉人与被上诉人在销售合同中约定的总价款为13500元，按照补充协议约定的违约金按日3%计算为13500X3%=405元／日，故上诉人应得的迟延违约金为405元／日X19日=7695元。
关于上诉人提出租房损失的问题，上诉人提供了房屋租赁协议，其没有证据证明租赁是为进行网上商城运营所必要，亦没有证据证明租房是为网上商城运营专门而为，没有证据证明该租房行为与网上商城运营具有关联性，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人提出制作广告图片损失的问题，上诉人提供了广告图片制作协议，该协议确实约定广告图片是为网上商城而制作，鉴于上诉人现在使用的是上海商帮科技有限公司制作的运营软件，先期所制作的广告图片亦可在该软件上继续使用，不存在损失的事实，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民二初字
第00204号民事判决第一、二项。
变更辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民二初字
第00204号民事判决第三项为被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司、被上诉人浙江商帮科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人凌海市惠力电经贸有限公司违约金7695元。
三、驳回上诉人凌海市惠力电经贸有限公司其他上诉请求。
二审案件受理费1312元，由上诉人负担202元，由被上诉人浙江商帮科技有限公司锦州分公司、被上诉人浙江商帮科技有限公司负担1110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 潘 瑜