山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁07民终1810号
上诉人（原审原告）：郭兰芳，女，1940年4月11日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：侯可强，山东慧勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗阳光，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：昌乐县中医院，住所地昌乐县城恒安街**号。
法定代表人：孔祥民，董事长。
委托诉讼代理人：李连印，男，系昌乐县中医院职工。
委托诉讼代理人：孟庆秀，山东宝都律师事务所律师。
上诉人郭兰芳、昌乐县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2016）鲁0725民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭兰芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人1620670.98元（不服一审判决的数额为1220139.38元）；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人病案中没有“经皮冠状动脉全脑血管联合造影手术记录”，没有履行知情同意告知义务，被上诉人和实施手术的医师不具备脑血管造影术手术资质，根据相关法律、司法解释的规定，被上诉人应承担全部赔偿责任。2、护理费应按照受诉法律所在地上一年度职工平均工资计算，即2016年山东省在岗职工平均工资63562元计算，一审判决按照山东省城镇居民人均可支配收入34012元的标准计算护理费没有法律依据。上诉人系完全护理依赖，一审判决定残日后护理人数为一人错误。3、住宿费真实发生在上诉人住院护理期间，应予支持。4、申请对上诉人的护理期限是“终生”还是“自住院日起至鉴定日前一日”进行补充鉴定，对被上诉人2015年9月25日至10月3日《住院病历》中是否存在脑血管造影术的手术记录、被上诉人是否就上诉人的病情和医疗措施、医疗风险、替代医疗该案尽到了说明义务进行鉴定。
昌乐县中医院答辩意见同其上诉状意见。
昌乐县中医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序不合法。被上诉人意识模糊，本起诉讼不是当事人的真实意思表示，应当先根据《中华人民共和国民事诉讼法》的特别程序指定代理人再进行下一步诉讼。一审漏落诉讼主体，被上诉人在多家医院诊治，一审应追加参与治疗的其他医院为共同被告。2、一审在未取得司法鉴定结论的情况下，判决由上诉人承担40%的赔偿责任，事实不清、证据不足。对司法鉴定机构的两次退卷，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。3、一审在判定赔偿项目和数额方面证据不足。被上诉人主张的残疾赔偿金、医疗费、护理费等损失项目，证据不足。其他3家医院的医疗费是否经过医保报销，一审法院未予查实。
郭兰芳答辩意见同其上诉意见。
郭兰芳向一审法院起诉请求：依法判令昌乐县中医院支付医药费、护理费等共计2256290.64元，诉讼费用由昌乐县中医院负担。
一审法院认定事实：2015年9月25日9时50分许，郭兰芳因突发头晕进入昌乐县中医院住院治疗，中医院于9月29日对郭兰芳实施了经皮冠状动脉、脑血管造影术。后因郭兰芳出现小脑梗塞后出血、脑水肿，又在昌乐县中医院实施了“切开钻孔置管脑室外引流术”，在潍坊市脑科医院实施了“右小脑半球切除后颅窝减压术”。术后，郭兰芳出现了脑组织受损情形。经其申请，法院依法委托潍坊昌乐法医司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度、护理期限及护理人数、残疾辅助器具费、康复费、营养费等进行鉴定，鉴定报告显示：“1、被鉴定人外伤构成伤残壹级。2、被鉴定人为完全护理依赖、终生。3、护理期限为自住院日起至鉴定日前一日止、两人护理（每天）。4、残疾辅助器具（褥疮垫、吸痰管）费约为人民币伍仟元左右。5、康复费无。6营养费：营养期为自住院日起至鉴定日前一日止，每日费用建议参考当地生活水平，约人民币贰拾伍元左右。”
审理过程中，郭兰芳申请对昌乐县中医院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及过错参与度进行鉴定，法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2016年12月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发来退卷函，载明：“……经本中心研究，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。根据《司法鉴定程序规则》第十五条之规定，决定不予受理，故退卷。”
2017年8月6日，昌乐县中医院申请对其在郭兰芳诊疗行为中是否存在过错、因果关系及如有过错存在的参与度进行鉴定，法院依法委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，2017年10月9日，北京明正司法鉴定中心出具不予受理通知书，载明：“……经审查，此案的鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力范围，依据中华人民共和国司法部132号《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）项之规定不予受理，委托材料随此函一并退回，特此函告。”
郭兰芳在昌乐县中医院花费医疗费用3196.12元，在潍坊市脑科医院花费门诊和治疗费用共计150637.79元，在潍坊市中医院花费医疗费用共计251590.73元，在昌乐县人民医院花费医疗费用18720.70元，说话瓣膜费1450元，共计425595.34元。
另查明，2016年，山东省城镇居民人均可支配收入为34012元。
一审法院认为，郭兰芳在昌乐县中医院、潍坊市中医院、潍坊市脑科医院、昌乐县人民医院共花费医疗费计425595.34元，有相关病历、单据为证，事实清楚、证据充分，予以确认。住院伙食补助费，郭兰芳主张按照30元每天的标准予以支付，符合法律规定，予以支持，郭兰芳一共住院370天，共计11100元。护理费部分，根据鉴定意见书，郭兰芳的护理期限为自住院日起至鉴定日前一日止、两人护理，即自2015年9月25日至2017年7月16日止共661天，田昉生和刘霞系郭兰芳的儿子、儿媳，为城镇居民，故护理费为34012÷365×2×661=123188.67（元）。根据鉴定意见书，郭兰芳的护理依赖程度为完全依赖、终生护理。结合郭兰芳年龄已77岁高龄，酌情支持5年，超出5年后的实际支出，郭兰芳可另行主张，故该部分护理费为34012×5=170060（元），护理费总计293248.67元（170060元+123188.67元）。伤残赔偿金部分，根据鉴定意见书，郭兰芳构成一级伤残，郭兰芳已超过75岁，为城镇居民，故伤残赔偿金为34012×5=170060（元）。残疾辅助器具费，根据鉴定意见书，褥疮垫、吸痰管费用大约5000元左右，予以认定。关于营养费部分，根据鉴定意见书，应为25×661=16525（元）。鉴定费2800元，有发票为证，予以确认。关于住宿费，因郭兰芳系一级伤残，住院期间需要两人护理，郭兰芳主张护理人员在此期间的住宿费用，不具有合理性，不予支持。关于交通费，因郭兰芳住院共计370天，主张交通费2000元，虽未能提供相应票据，但根据住院事实，该部分费用属于合理主张，予以认可。上述费用共计926329.01元。关于过错参与度，虽鉴定机构最终未能出具鉴定意见，但根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的退卷函，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。鉴定所需鉴定材料主要为手术记录、病历等材料，而这些材料均由医院方掌握。参照《山东省病历书写基本规范》，涉案的经皮冠状动脉全脑血管联合造影术手术记录确实存在要素不完整的现象，因此昌乐县中医院应当承担部分责任，综合考虑郭兰芳的年龄及身体情况，认定昌乐县中医院承担上述费用的40%，即370531.60元。关于精神损害抚慰金，原告主张100000元，数额过高，结合伤残等级、过错程度等因素，酌情调整为30000元。以上共计400531.60元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、昌乐县中医院赔偿郭兰芳各项费用共计400531.60元，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回郭兰芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24850元，减半收取12435元，由郭兰芳负担10197元，由昌乐县中医院负担2238元。
二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、郭兰芳的诉讼主体是否适格；二、是否漏列诉讼主体；三、一审判决认定的郭兰芳的损失项目和数额是否有事实和法律依据；四、昌乐县中医院是否应对郭兰芳的损失承担责任及承担责任的比例。
关于郭兰芳的诉讼主体资格问题，一审法院已到郭兰芳处就其起诉昌乐县中医院是否系其真实意思表示、是否委托律师代为诉讼进行调查核实，郭兰芳均表示肯定意见。昌乐县中医院主张郭兰芳诉讼主体不适格，本院不予支持。
关于本案是否漏列诉讼主体的问题。本案系医疗损害责任纠纷，属侵权责任纠纷，郭兰芳主张昌乐县中医院为侵权责任人，昌乐县中医院未举证证明参与郭兰芳治疗的其他3家医院对郭兰芳有共同侵权行为，故昌乐县中医院主张追加其他3家医院为共同被告，本院不予支持。
关于郭兰芳的损失项目及数额问题。经鉴定，郭兰芳构成外伤一级伤残。一审判决认定的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费等均有鉴定报告或病历材料为事实依据，有相关法律、司法解释为法律依据。被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或免除。郭兰芳的医疗费，有各医院的住院或门诊收费票据为证，是否经过医保报销，不影响医院方责任的承担。一审判决对上述各项损失项目及数额的认定证据充分，适用法律恰当。郭兰芳主张护理费应按照2016年山东省在岗职工平均工资计算及昌乐县中医院关于损失项目和损失数额证据不足的主张，均不能成立。
关于昌乐县中医院是否应对郭兰芳的损失承担责任及承担责任的比例问题。医疗责任纠纷案件一般应以有鉴定资质的鉴定部门出具的鉴定报告中确定的医院方的过错参与度为依据认定医院方应当承担的责任，但一审法院根据当事人的申请两次委托鉴定，鉴定机构均予以退卷，则本案医疗损害责任的承担需根据具体案情作出认定。郭兰芳主张昌乐县中医院和手术医生均不具备进行涉案手术的资质，本院认为，医院和医生是否具有相应资质，应由对其具有行政管理职能的部门或其他权威部门作出认定，根据郭兰芳提供的现有证据，不足以证明昌乐县中医院和医生的资质存在问题，故郭兰芳该主张在本案中不予支持。潍坊昌乐法医司法鉴定所已对郭兰芳的护理期限出具鉴定结论，郭兰芳申请补充鉴定，本院不予准许。郭兰芳另申请对昌乐县中医院病案中是否有脑血管造影术的手术记录、是否尽到说明义务进行鉴定，应在一审中提出，且上述申请可归属于医院方是否存在过错的鉴定范围，但一审法院委托的鉴定机构并未出具鉴定意见，对上述鉴定申请，本院亦不予准许。鉴定机构虽未出具鉴定意见，但昌乐县中医院的经皮状动脉及全脑血管联合造影手术记录、报告单确实存在要素不完整的情况。上述事实，综合郭兰芳的既往病史、年龄及身体状况，一审法院认定昌乐县中医院承担郭兰芳各项损失的40%并无不当，本院依法予以维持。
综上，郭兰芳、昌乐县中医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24850元，由郭兰芳负担9700元，由昌乐县中医院负担15150元。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈志宇
二〇一八年六月二十七日
书记员 李朋朋