吉林省通化市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终862号
上诉人（原审被告）：集安市医院。住所：吉林省集安市。
法定代表人：安锦新，院长。
委托代理人：杨易，吉林清原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤武义，男，1956年5月5日出生，汉族，无职业，住吉林省集安市。
上诉人集安市医院因与被上诉人汤武义医疗损害责任纠纷一案，不服集安市人民法院（2016）吉0582民初311号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日决定立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤武义在一审时诉称：1999年9月1日，其因交通事故在集安市医院治疗，诊断为右锁骨近端骨折，住院43天,手术2次未果，经省医学会鉴定为四级医疗事故，医方承担主要责任。后经通化206医院治疗现已痊愈。现要求医院方赔偿如下损失：医疗费24291元、住院伙食补助费2000元、护理费2875.2元、交通费2781元、误工费824607.36元、住宿费1130元、营养费2000元、残疾赔偿金139306.92元、鉴定费11100元、精神抚慰金51468.42元，共计1061559.9元。
集安市医院在一审时辩称：本案经集安市法院、通化市中级人民法院审理已作出生效判决，其已承担了相应责任。汤武义的本次起诉，诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回汤武义的诉讼请求。
一审法院审理查明：1999年9月1日上午汤武义因被三轮车撞伤入住集安市医院住院治疗。经诊断为：右锁骨骨折。当日集安市医院为其进行切开复位丝线内固定术。术后汤武义胸锁关节肿胀。同年9月21日集安市医院为汤武义行切开复位内固定术，以钢针固定。后汤武义于1999年10月14日出院。汤武义诉至法院，审理过程中，吉林省医学会作出鉴定，认为该医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担主要责任。集安市人民法院作出（2009）集民一初字第266号民事判决，判决集安市医院承担60%的赔偿责任，赔偿汤武义各项经济损失4740.2元。后汤武义提起上诉，通化市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。汤武义出院后，到通化市中国人民解放军第206医院继续治疗，共住院治疗三次。汤武义认为已构成伤残，再次提起诉讼，要求集安市医院对其损失进行赔偿。经汤武义申请，法院委托吉林华远司法鉴定中心作出鉴定书，鉴定意见为：汤武义的伤情构成九级残疾，集安市医院对汤武义的治疗存在主要过错，该过错与汤武义的伤情有因果关系。汤武义的伙食补助期间、护理期间、营养期间参照住院时间确定，误工期可以保护至评残前一日。
一审法院认为：2015年6月2日吉林华远司法鉴定�心出具《鉴定意见书》，集安市医院对此鉴定提出异议，并提出重新鉴定申请。因集安市医院重新鉴定申请不符合证据规则相关规定，决定不予重新鉴定。针对集安市医院异议，向鉴定部门征询意见，吉林华远司法鉴定中心出具《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》。具体意见为：1、医方对汤武义损伤后右锁骨骨折第一张X线片显示不清、骨折类型不明确的情况下，盲目手术切开复位丝线内固定，违反骨科诊疗技术操作规范。第一次丝线内固定手术失败，伤后第21天再次手术钢针内固定术。右锁骨粉碎性骨折考虑为第一次手术操作不当的医源性因素所致。第一次记载的已骨性愈合并不真实。2、汤武义右锁骨陈旧性骨折伴骨不连，法医临床学认为：右锁骨陈旧性骨折伴骨不连与医方不当的医疗行为有明显的关联性。3、综合评定九级伤残是客观、科学的。因该鉴定意见及解答的鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，集安市医院对鉴定意见及解答提出的异议没有证据加以支持。结合（2009）集民一初字第266号判决书及吉林省医学会鉴字（2010）第39号《医疗事故技术鉴定书》，认为该《鉴定意见书》及《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》真实、客观，与本案具备关联性，故对上述证据予以确认，作为定案依据。集安市医院的再次重新鉴定申请理由不足，不予准许。关于汤武义的实际损失情况。1、医疗费。医疗费收据上体现的医疗费共计17141.96元。故确定汤武义医疗费为17141.96元。2、伙食补助费、护理费、营养费。结合《鉴定意见书》及汤武义住院病历，汤武义在集安市医院住院43天，后在206医院共计住院20天，法院已对其前期相关费用予以评判，对集安市医院住院43天的相关费用本案不应重复计算。故汤武义住院天数为20天，伙食补助费应为2000元，护理费为20天x124.08元=2481.6元。营养费结合当地实际生活水平及伤情，对每日营养费100元予以支持。住院20天，营养费为2000元。3、残疾赔偿金按照《侵权责任法》的规定，依据2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入23217.82元计算，为23217.82元X20年X20%=92871.28元。4、误工费。鉴定意见认为“鉴于恢复期长的特殊性，建议人民法院参照国家公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A（规范性附录）判定基准的补充A.5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，给予确定误工时间”，该鉴定意见符合汤武义伤情，故认定误工期为1999年9月1日至2015年6月1日，共计误工5782天，其中43天已另案处理，应予�除，故汤武义误工期为5739天。虽然GA/T1193-2014附录AA.6规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月，但是本案汤武义多次治疗，恢复期长的特殊性，误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，也符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，且法律应当优先于规范。已生效判决认为汤武义应按居民服务、维修和其他服务业的标准予以保护误工损失，标准为每天124.08元，合计误工费为712095.12元。5、精神抚慰金51468.42元。汤武义现无证据证明其精神损伤的程度，故对此项诉讼请求不予保护。6、交通费。结合汤武义在集安市医院出院后的治疗、诊断、鉴定等情况，认为在通化市住院三次，故往返三次合理。因鉴定去长春市往返一次合理。集安市至通化市往返需交通费60元，集安市至长春市往返需交通费108元，故结合汤武义治疗情况，保护交通费500元。7、住宿费。汤武义主张住宿费1130元。集安市医院没有异议，予以确认。8、鉴定费用11100元。集安市医院对此没有异议，予以确认。综上，汤武义的合理经济损失应为：医疗费17141.96元、伙食补助费2000元、护理费用2481.6元、营养费用2000元、残疾赔偿金92871.28元、误工费712095.12元、交通费500元、住宿费1130元、鉴定费用11100元。合计841319.96元。汤武义在集安市医院治疗其锁骨骨折过程中，集安市医院具有主要医疗过错，造成医疗事故，致汤武义九级伤残，应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，集安市医院应当承担赔偿责任。已生效（2009）集民一初字第266号民事判决书和（2010）通中民一终字398号判决书根据医疗事故等级、医疗过失行为等情况综合判定医院60%的赔偿责任，并无不妥。遂判令：一、集安市医院赔偿汤武义医疗费17141.96元、伙食补助费2000元、护理费用2481.6元、营养费用2000元、残疾赔偿金92871.28元、误工费712095.12元、交通费500元、住宿费1130元、鉴定费用11100元，合计841319.96元的60%，即504791.98元。于判决生效后立即执行。二、驳回汤武义其他诉讼请求。案件受理费118708元（汤武义预交50元，其余缓交），汤武义负担109608元，由集安市医院负担9100元。
上诉人集安市医院对一审判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：一、汤武义右锁骨陈旧性骨折伴骨不连，与其医疗行为无因果关系。根据汤武义提供的2011年4月25日解放军206医院病历及影像资料证实，汤武义右锁骨骨折已骨性愈合，其后期的陈旧骨折伴骨不连与前期的医疗行为无因果关系。吉林华远司法鉴定中心于2015年10月29日出具的《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》中第一条第三款不具有科学性，因2011年4月份的病历及影像资料已证明骨折已骨性愈合，如果没有骨性愈合，206医院不可能做右锁骨骨折克氏针取出术。所以，鉴定机构以第二次诊断结果否定第一次诊断结果的不正确性是不科学的。二、汤武义被评定为九级伤残与事实、相关规定不符。206医院2015年3月18日出院记录记载：汤武义右肩部活动无明显受限。而鉴定机构意见解答第三条认为汤武义右肩关节功能部分丧失。与医疗机构的诊断明显矛盾。因为道路交通事故受伤人员伤残评定条款中，没有与汤武义伤情相符的评定内容，所以鉴定中心根据评残规定附则5.1和附录A9的相关规定评定为九级伤残。而鉴定文书均没有认定汤武义符合A9的三种情形。现有证据只能证明汤武义只是右肩活动无明显受限，并无其他伤残指征。三、原审判决认定汤武义误工期限为5739天与客观事实及相关规定不符。首先，汤武义九级伤残是不存在的，�工期限计算至伤残评定之日止与客观事实不符。其次，根据国家标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.1锁骨骨折，b）手术治疗：误工期90—120日之规定，汤武义的合理误工期应当在120日以内。虽然该评定规范附录A5规定：对一些损害后恢复时间较长但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期评定的上限可以至伤残评定前一日。但是附录A6也明确规定：误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。所以汤武义的误工期最长不应超过24个月。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，汤武义在2009年、2015年两次诉讼中，均没有提供自1999年10月14日从集安市医院出院后至2011年4月24日止12年间，在合理的期限内进行了不间断的有效的治疗行为。从而证明汤武义因长期治疗形成误工的合法性。四、原审程序�法。在原审庭审中上诉人提出对鉴定意见重新鉴定，符合《民事诉讼证据规则》第二十七条第三、四项的规定，并依法提出了重新鉴定申请。但重审法院没有予以准许，实属程序违法。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审人民法院撤销原判，依法改判。案件受理费由被上诉人承担。
汤武义答辩认为：陈旧性骨质骨不连是集安市医院造成的，第一次手术就把其骨折搞成粉碎性骨折，第二次手术的时候把粉碎性的骨头就取出来了，所以造成骨不连。住院42天一天都没有离开医院。伤残鉴定是合理合法的，经过三级法院同意才去做的鉴定，原审法院去人也认可其提出事实的存在，医院有签字。误工期为191个月零9天也是正确的，从出事开始就没办法工作，上诉人说的与事实不符。医疗事故鉴定时一个鉴定人给安锦新打电话，安锦新承认这个事实，才让医院的人签字的，其做的每一步都是合法的。
本院经审理查明：1999年9月1日上午，汤武义因交通事故入住集安市医院住院治疗。经诊断为：右锁骨骨折。当日集安市医院为其进行切开复位丝线内固定术。术后汤武义胸锁关节肿胀。同年9月21日集安市医院为汤武义行切开复位内固定术，以钢针固定。汤武义于1999年10月14日出院。2009年4月15日汤武义向集安市人民法院提起诉讼，请求判令集安市医院支付医疗费、误工费等共计1236378.61元。经本院委托，吉林省医学会于2010年6月22日作出医疗事故鉴定，结论为汤武义医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担主要责任。集安市人民法院于2010年11月25日作出（2009）集民一初字第266号民事判决，判决集安市医院承担60%的赔偿责任，赔偿汤武义各项经济损失4740.2元。汤武义不服提起上诉，本院作出（2010）通中民一终字第398号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后汤武义分别于2011年4月25日至2011年4月29日、2012年2月14日至2012年2月23日、2015年3月9日至2015年3月16日到通化市中国人民解放军第206医院住院治疗。汤武义于2015年3月23日再次提起诉讼，请求判令集安市医院对其损失进行赔偿。在审理过程中，经汤武义申请，吉林华远司法鉴定中心于2015年6月5日作出鉴定书，鉴定意见为：1、集安市医院对汤武义的诊疗存在过错。2、集安市医院的诊疗过错与汤武义的损害后果存在因果关系。3、集安市医院对汤武义的诊疗过错原因力与损害后果之间的因果关系程度为主要因素。4、汤武义目前伤情，综合评定九级伤残。5、汤武义误工时间，建议人民法院参照GA/T1193-2014、附录AA.5条款之规定给予确定。6、汤武义的营养期限按临床实际发生的期限计算（住院天数）。7、汤武义的护理期限按临床�际发生的期限计算（住院天数）。集安市医院对鉴定结论有异议，吉林华远司法鉴定中心于2015年10月29日对集安市医院的异议问题作出解答。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”、第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，上诉人集安市医院在对被上诉人汤武义的诊疗过程中存在过错，应当承担赔偿责任。集安市医院上诉主张吉林华远司法鉴定中心作出的鉴定意见不正确、不科学，汤武义被评为九级伤残没有事实依据，并申请重新鉴定。因集安市医院并未提供充分证据反驳该鉴定意见，故其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，原审法院未准许重新鉴定，并无不当。另外，关于汤武义的误工费问题。吉林华远司法鉴定中心的鉴定意见第5项载明：“汤武义误工时间，建议人民法院参照GA/T1193-2014、附录AA.5条款之规定给予确定。”因鉴定意见对汤武义的误工时间不明确，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条中的第（五）项的规定，该项鉴定意见不能作为认定汤武义误工时间的依据。法律明确规定因伤致残持续误工的，误工时间�以计算至定残前一天。因汤武义未提供充分证据证明其持续误工，故参照GA/T1193-2014附录AA.6：“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月”之规定，同时考虑汤武义的治疗持续时间跨度较长，本院综合认定汤武义的误工时间以24个月为宜。因生效判决已经认定汤武义的误工标准为居民服务业，故根据《吉林省高级人民法院关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》中居民服务业标准计算，汤武义的误工费为64770元（2698.75元X24月）。综上，集安市医院的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当。对误工费的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销集安市人民法院（2016）吉0582初311号民事判决。
二、被上诉�集安市医院于本判决生效后立即赔偿上诉人汤武义医疗费17141.96元、伙食补助费2000元、护理费2481.6元、营养费用2000元、残疾赔偿金92871.28元、误工费64770元、交通费500元、住宿费1130元、鉴定费用11100元，合计193994.84元的60%，即116396.9元。
三、驳回被上诉人汤武义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14340元（汤武义预交50元，其余缓交）、二审案件受理费8848元，由上诉人集安市医院负担3000元，被上诉人汤武义负担20188元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 何秋彦
审判员 马 辉
二〇一六年八月十六日
书记员 赵婉岑