湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芙刑初字第749号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人罗鹏飞，男，1980年5月29日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，农民。2012年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一个月，2013年5月刑满释放。因本案于2015年8月26日被抓获，8月27日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人何雪阳，湖南河清律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2015）731号起诉书指控被告人罗鹏飞犯诈骗罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员袁仕益出庭支持公诉，被告人罗鹏飞及其辩护人何雪阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2014年12月至2015年6月期间，被告人罗鹏飞与黄某某合伙做典当生意，由被告人罗鹏飞验货，黄某某出资，收益对半分成。被告人罗鹏飞从地摊上购得假黄金首饰，雇请他人持假黄金首饰以假充真到店中典当，先后七次共骗取黄某某人民币27万元。公诉机关认为被告人罗鹏飞的行为构成诈骗罪，且系数额巨大，系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款的规定判处。
被告人罗鹏飞对公诉机关的指控未提出异议。其辩护人提出：被告人罗鹏飞已支付利息35000元，其诈骗金额应为235000元；被告人罗鹏飞在黄某某报案后一直在现场与黄某某进行协商，因未能达成一致被带至派出所，应认定为自首；被告人罗鹏飞认罪态度好，请求对罗鹏飞从轻处罚。
经审理查明：被告人罗鹏飞从路边摊以10元／件价格购进假黄金首饰，谎称资金周转困难，支付几百元劳务费雇请他人持“黄金首饰”以假充真到其本人与他人合伙所开的寄卖店中典当。罗鹏飞知道被告人黄某某不会鉴别黄金，在店里佯装验货后，将假黄金交给黄某某保管，并约定所得收益对半分成。罗鹏飞先后七次共骗取黄某某人民币27万元。具体事实如下：
1、2014年10月，被告人罗鹏飞与老乡戴某某在长沙市雨花区车站南路785号合伙开了“长沙市雨花区飞扬当寄行”。由被告人罗鹏飞负责收货、验货。2014年12月2日，被告人罗鹏飞让“黄雪峰”（具体情况不详）持假黄金首饰以假充真到飞扬当寄行典当。戴某某打电话告诉黄某某有一笔生意，让黄某某带5万元过来。被告人罗鹏飞当着戴某某、黄某某的面假装验货并说是真货，将假黄金首饰包好交给黄某某保管。黄某某将5万元交给“黄雪峰”。当天被告人罗鹏飞从“黄雪峰”处取回5万元，并向“黄雪峰”支付几百元劳务费；
2、2014年12月8日，被告人罗鹏飞以上述相同的方式通过戴某某联系黄某某，雇请“黄雪峰”持“黄金首饰”以假充真到飞扬当寄行典当，骗取黄某某人民币5万元；
3、2014年12月23日，被告人罗鹏飞主动联系黄某某，雇请“刘海波”（具体情况不详）持“黄金首饰”以假充真到金苹果寄卖行典当，以上述相同的方式骗取黄某某人民币25000元；
4、2015年1月10日，被告人罗鹏飞主动联系黄某某，雇请“夏旭东”（具体情况不详，在逃）持“黄金首饰”以假充真到金苹果寄卖行典当，以上述相同的方式骗取黄某某人民币25000元；
5、2015年1月12日，被告人罗鹏飞主动联系黄某某，雇请“夏旭东”（具体情况不详，在逃）持“黄金首饰”以假充真到金苹果寄卖行典当，以上述相同的方式骗取黄某某人民币35000元；
6、2015年1月15日左右，被告人罗鹏飞主动联系黄某某，雇请“夏旭东”（具体情况不详，在逃）持“黄金首饰”以假充真到金苹果寄卖行典当，以上述相同的方式骗取黄某某人民币5万元；
7、2015年6月24日左右，被告人罗鹏飞主动联系黄某某，雇请何某（曾用名何某波）持“黄金首饰”以假充真到位于长沙市芙蓉区远大路的鑫兴寄卖行典当，以上述相同的方式骗取黄某某人民币4万元。
被告人罗鹏飞将骗得的27万元中的35000元用于支付黄某某的利息，余款用于支付本人欠款。因被典当的“黄金”没有按约定时间被赎回，罗鹏飞亦未如期继续向黄某某支付利息。黄某某要求被告人罗鹏飞还款或将“黄金首饰”卖掉变现，罗鹏飞均予以推脱。2014年8月25日，黄某某用火烧“黄金首饰”，“黄金首饰”变黑，发现被骗。2015年8月26日上午，黄某某与其丈夫喻某某到鑫兴寄卖行后打电话联系被告人罗鹏飞，黄某某提出不继续合伙了，要求算账。被告人罗鹏飞出具了一张借款285000元的借条。随后，被告人黄某某提出“黄金首饰”是假的，要求还款，否则报案。被告人罗鹏飞承认“黄金首饰”是假的，并表示愿意还款。双方就还款的事协商未果。当日中午，黄某某、喻某某及亲戚与被告人罗鹏飞一起在饭店吃饭，被告人黄某某先行离开后并拨打“110”电话报警。公安干警到达饭店后，在场人员全部回到鑫兴寄卖行。因黄某某要求罗鹏飞退款，双方未能达成一致。被告人罗鹏飞被带至派出所。公安人员当场扣押了7包“黄金首饰”。经鉴定，上述“黄金首饰”均为铅合金工艺品。
2015年9月31日，被告人罗鹏飞的家属承诺分期偿还资金，黄某某表示对罗鹏飞谅解。因罗鹏飞及其家人未履行承诺，2015年12月23日黄某某表示不能谅解罗鹏飞。
上述事实，有下列由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的证据证明：
1、接受刑事案件登记表、线索来源及抓获经过证明案发和抓获被告人罗鹏飞的经过；
2、扣押经过，扣押清单、扣押的赃物照片和被告人罗鹏飞指认赃物的照片证明，公安机关从黄某某处扣押了罗鹏飞用于诈骗的七包“黄金首饰”；
3、被害人黄某某的陈述和辨认笔录、谈话笔录和黄某某出具的《谅解书》证明，罗鹏飞以合伙做黄金典当生意为名，骗取她27万元。因被告人罗鹏飞的家属承诺分期偿还资金，2015年9月31日她表示对罗鹏飞谅解；2015年12月23日黄某某认为罗鹏飞及其家人没有任何表示，表示不能谅解罗鹏飞；
4、证人戴某某的证言和辨认笔录证明，与罗鹏飞合伙开了飞扬当寄行，罗鹏飞验货，他出资。2014年12月2日，因他本人没有资金，罗鹏飞让他介绍人提供资金做一笔5万元的黄金典当生意，承诺可以返利。他打电话联系了黄某某。后来听黄某某说又做了一笔5万元的黄金生意。他不知道黄金是假的，也没有从中分利；
5、证人喻某某（黄某某的丈夫）的证言证明，罗鹏飞和黄某某合伙做典当生意，客户到罗鹏飞的店里典当黄金，由罗鹏飞验货，黄某某提供资金，利息均分。2014年12月23日、2015年1月10日，他先后两次分别将25000元、35000元交给罗鹏飞，每次罗鹏飞给了他一包“金子”；
6、证人何某（曾用名何某波）的证言证明，2015年6月24日下午，罗鹏飞到他的住处将两根黄金项链交给他，让他到罗鹏飞的典当行当掉。他拿了黄金项链到鑫兴寄卖行按罗鹏飞的交待当了4万元。四万元全部交给了罗鹏飞，罗鹏飞给了他300元好处费；
7、寄卖物资（商品）凭证证明，2015年6月24日何艳（曾用名何艳波）将214.9克千足金以44500元寄卖；寄卖期为一个月；
8、湖南国际矿物宝石检测评估有限公司出具的《评估报告》证明，送检的“黄金首饰”系铅合金工艺品；
9、罗鹏飞向黄某某出具的借条复印件；
10、办案说明证明，根据被告人罗鹏飞交待，公安机关未能联系到“黄雪峰”、“夏旭东”、“刘海波”；
11、（2012）杭上刑初字第658号刑事判决书、刑满释放证明书证明，2012年10月23日被告人罗鹏飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一个月，2013年5月12日减刑释放；
12、被告人罗鹏飞的户籍资料证明被告人罗鹏飞的基本情况；
13、被告人罗鹏飞的的供述证明的情况与审理查明的事实一致。
本院认为：被告人罗鹏飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币27万元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗鹏飞七次以假充真骗取黄某某27万元的犯罪行为已既遂，罗鹏飞以支付利息的名义交给黄某某35000元是为了掩盖犯罪行为，不能扣减犯罪金额，但可在应退赃款中核减。被告人罗鹏飞的辩护人提出犯罪金额为235000元的辩护意见，本院不予采纳。被告人罗鹏飞的辩护人提出罗鹏飞系自首。经查，被告人罗鹏飞并不知道黄某某已报警，公安人员出警后将罗鹏飞带至派出所，不能认定为自首。被告人罗鹏飞如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2021年8月25日止。）
二、责令被告人罗鹏飞退赔违法所得235000元发还被害人黄某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓佳
人民陪审员 毛一原
人民陪审员 卿孝斌
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 易 娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。