吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉01刑终103号
原公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立国，出生于吉林省长春市，小学文化，住长春市绿园区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年9月3日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人乔俊良、王珏，吉林吉天行律师事务所律师。
原审被告人马勇，出生于吉林省长春市，大专文化，中共党员。户籍地长春市二道区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
长春经济技术开发区人民法院审理长春经济技术开发区人民检察院指控原审被告人马勇、张立国犯职务侵占罪一案，本于2017年12月12日作出（2017）吉0191刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人张立国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派代理检察员梁雪出庭履行职务。上诉人张立国及其辩护人乔俊良、王珏、原审被告人马勇到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：被告人马勇是吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂仓储处原料保管员，被告人张立国从事个体烟草加工。2013年7月至2016年9月，马勇与张立国经事前通谋，由马勇利用职务之便，先后五次将长春卷烟厂邱家仓储库、卡伦仓储库内的144件纸箱包装原始烟叶及10余袋麻袋包装陈旧烟叶盗出，贩卖给张立国。张立国将盗出的烟叶运回自己的加工库房，将烟厂烟叶粉碎后混同其他烟叶一并出售。马勇一共从中获利72.6万元。经鉴定及统计，涉案财物价值人民币1182796元。2017年7月11日，公安机关将被告人马勇传唤到案。2017年9月3日，被告人张立国到公安机关投案。
原审法院认为，被告人马勇与张立国事前预谋，利用马勇担任长春市卷烟厂原料保管员的职务便利，多次将单位的财物非法占有，进行贩卖并获利，犯罪数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于被告人张立国的辩护人提出的辩护意见。经查，首先，结合本案证据，被告人马勇利用其担任仓库保管员的职务便利，利用被告人张立国及其雇佣的车辆，将烟叶运出单位，贩卖给张立国。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不再区分主、从犯；其次，长价认刑字第1710780号价格认定结论书中标注的”案发时间2017.7.11”，此时间仅为公安机关对本案侦查时间，并非鉴定基准时间。该份价格鉴定结论书同样载明了价格认定依据包括2013年、2015年、2016年等相关价格认定规范和文件，所认定的方法为市场法，即价格鉴定机构按照被告人犯罪当时相关文件规定的市场价格，对涉案物品进行价格鉴定，认定依据和程序均符合法律规定，并没有不利于被告人。故对被告人张立国的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。被告人马勇到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张立国主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。二被告人的犯罪行为给被害单位造成巨大损失，且并未进行赔偿，应作为对二被告人量刑情节之一。根据二被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人马勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张立国犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；三、责令被告人马勇、张立国退赔被害单位吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂人民币1182796元。
上诉人张立国及其辩护人提出，张立国事先与马勇不存在通谋，张立国的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；张立国具有自首情节，能够认罪、悔罪，建议对张立国适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审被告人马勇系吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂仓储处原料保管员。上诉人张立国从事个体烟草加工、销售。2013年7月至2016年9月，马勇利用职务之便，先后五次将吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂邱家仓储库、卡伦仓储库内的144件纸箱包装原始烟叶及10余袋麻袋包装的烟叶盗出，出售给张立国。张立国将收购的烟叶运回自己的加工库房，将烟厂烟叶粉碎后混同自有烟叶一并出售。经鉴定及统计，涉案财物价值人民币1182796元。2017年7月11日，公安机关将马勇传唤到案。2017年9月3日，张立国到公安机关投案。
认定上述事实的证据如下：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2017年7月11日9时，吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂（以下简称长春卷烟厂）工作人员刘某到长春市经开区浦东路派出所报警称，该厂于2017年6月20日在对仓储处顺丰库保管员的工作岗位调整时发现原料（烟叶）与账务不符。经调查，民警确定该厂的原料保管员马勇有重大作案嫌疑。2017年7月11日10时许，民警将马勇传唤到公安机关。同年9月3日，张立国到公安机关投案。
2.报案材料、仓储处原料少量情况说明及明细单证实，长春卷烟厂缺失原料烟叶均是产于2010至2013年份的原料，缺失原料均是在被告人马勇担任原料保管员期间。
3.工作职责情况说明证实，被告人马勇系长春卷烟厂仓储处原料保管员，2012年10月至2014年2月，马勇任邱家库原料保管员，2014年2月至2016年12月，马勇任卡伦库原料保管员。原料保管员负责烟叶的入库、储存、出料等。
4.辨认笔录证实，被告人马勇、张立国相互进行了辨认，均辨认出对方。
5.指认照片证实，被告人马勇指认长春卷烟厂卡伦库是其窃取烟叶原料的地点。被告人张立国指认西三间村西三间屯其承租的仓库是存放购自马勇的烟叶的地方，还指认仓库内发现的部分纸壳是长春卷烟厂的原始包装。
6.扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押被告人张立国持有的碎烟叶7袋约重30斤，混合碎烟叶66袋约重60斤。
7.价格认定意见书证实，经鉴定，长春卷烟厂丢失的7种烟叶，价值人民币1056796元。
8.户籍信息、电话查询记录证实，被告人马勇、张立国的自然情况，均无前科劣迹。
9.证人刘某证言，主要内容：我是长春卷烟厂保卫处书记。我厂于2017年6月20日在对仓储处顺丰库保管员马勇的工作岗位调整时，发现原料（烟叶）与账务不符。马勇2012年起开始担任保管员，负责原料烟叶的接收、保管和出库。长春卷烟厂共计丢失了十余种烟叶。
10.被告人马勇供述，主要内容：我2012年开始在新光复路邱家库当库管员，2014年2月至2016年12月在烟厂卡伦库保管员，2016年12月在烟厂顺丰库当库管员。我负责保管好原始烟叶，账目及标签数量相符，保障原始烟叶的出货顺序，负责接货和出货。2013年5月，我在卷烟厂邱家库任职期间认识张立国，我偷拿的原始烟叶都卖给张立国了。2013年7月前后，我卖给张立国10余麻袋装的白肋把烟烟叶，当晚他给我6000元钱。2014年至2016年，我将在卡伦库当库管员期间偷拿了烟厂原料烟叶，卖给张立国。第一次我和张立国谈好一件6000元，一车给我20万元，包括6件贵州湄潭C3F，6件贵州风冈C3F，2件津巴布韦JOF，8件河南灵宝B2F，6件湖南邵阳C2F，8件云南省公司C3F，总共36件。张立国雇佣一辆货车来找我，我把货车带进库内，我操作插抱车从库内将烟叶装上车。我到库门口和门卫说这次没带出门证，下次补上。车开到卡伦湖大街与滨水大道附近，张立国等在那里给我20万元现金。第二次、第三次、第四次的交易过程和方式和第一次完全一样，每次都是一车36件。每件原始烟叶的包装宽80公分，长不到1.2米，六方体纸壳箱包装，原始烟叶是复烤片烟，重量都是200公斤。第三次的湖北恩施白肋的重量是一件180公斤，给我12万元。第二次交易了12件云南省公司C3F、12件湖南邵阳C3F，6件贵州湄潭C3F，6件贵州凤冈C3F。第三次交易了36件湖北恩施白肋B2F。第四次交易了26件云南曲靖B2F和10件云南省公司C3F。张立国总共给我70余万元现金。我买黑彩花20万元，剩下用于赌博、旅游，日常生活开销了。
11.被告人张立国供述，主要内容：我经营烟草零售批发。2013年左右，我通过朋友薛某认识了长春烟厂的马勇。马勇能整到成箱带包装的烟叶，我俩每次都商量好价格，我雇车交给马勇领着拉货，他把烟叶运输出来到约定地点，我付钱给他。我再把烟叶拉回自己家租的库房加工之后销售。2013年至2016年9月，我总共从马勇那买过五次烟叶料，花了72.6万元。2014年之前，我在新光复路市场北邱家小区附近，从马勇那买过10多袋用麻袋包装白肋型烟叶，花了5、6千元。2014年开始至2016年9月，三次是20万元的烟叶料，每次是36箱，规格应该是200公斤每箱，还有一次是12万元的烟叶料，这次也是36箱，特殊品种属于有劲的白肋型，规格是180公斤每箱。我和马勇交易的钱都是现金形式支付的。我把买回的烟叶和原有的烟叶粉碎后，掺在一起出售了。
针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见及长春市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
1.关于上诉人张立国及其辩护人提出的”张立国事先与马勇不存在通谋，张立国的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由、辩护意见及吉林省长春市人民检察院提出的”建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。经查，原审被告人马勇及上诉人张立国均未供述张立国与马勇有过利用原料保管员的职务便利侵占长春卷烟厂烟叶的通谋，根据现有证据虽然足以认定张立国应当明知马勇出售给其的烟叶来源非法，但不足以推定张立国参与了马勇实施职务侵占犯罪。且张立国每次均是用现金收购马勇运来的烟叶，而非将烟叶出售后再二人分赃，其行为反映出的是出于收购赃物的犯罪故意，张立国的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故对此上诉理由及辩护意见予以支持，对吉林省长春市人民检察院的出庭意见不予支持。
2.关于上诉人张立国及其辩护人提出的”张立国具有自首情节，能够认罪、悔罪，建议对张立国适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，此上诉理由及辩护意见有事实及证据支持。故对该上诉理由及辩护意见予以支持。
本院认为，原审被告人马勇在担任长春市卷烟厂原料保管员期间，利用职务便利，多次将单位的财物非法占有并贩卖获利，犯罪数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人张立国为牟取经济利益，明知原审被告人马勇出售给其的原料烟叶是犯罪所得，仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于上诉人张立国有自首情节，能真诚悔罪，适用缓刑对社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191刑初180号刑事判决的第一项，即被告人马勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191刑初180号刑事判决的第二项，即被告人张立国犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；第三项，即责令被告人马勇、张立国退赔被害单位吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂人民币1182796元。
三、上诉人（原审被告人）张立国犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、在案扣押的赃款人民币一百一十八万二千七百九十六元，依法收缴，返还吉林烟草工业有限责任公司长春卷烟厂。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 吴应书
代理审判员 翟秋实
二〇一八年四月十六日
书 记 员 赵 悦