辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2242号
上诉人（原审原告、被告）：孙晓峰，男。
委托代理人：姜春光，辽宁光杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：鞍山华信重工机械有限公司。
委托代理人：高荣会，辽宁海清律师事务所律师。
原审第三人：李艳贵，男。
原审第三人：曹振军，男。
上诉人孙晓峰因与被上诉人鞍山华信重工机械有限公司、原审第三人李艳贵、曹振军劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初4542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
上诉人孙晓峰一审诉称：2011年9月9日，被告在山东淄博市临淄区王寨子冯家村承包球罐工程，原告为被告担任架子工，约定日工资300元。9月24日，原告在施工中从几十米高的架子上坠落，造成原告重度脑挫裂伤、脑干损伤、左硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、头皮裂伤、左销骨骨折、左肩骨骨折、左肋骨骨折、左侧液气胸、右侧胸腔积液、创伤性温肺等严重后果。原告在山东淄博化建医院住院治疗39天，回鞍山市中心医院住院治疗69天。2015年12月28日，经辽宁省劳动能力鉴定委员会�定，原告工伤为七级。依据相关规定，提出诉讼请求，仲裁裁决背离了本案的事实、证据及法律，请求法院判令被告向原告支付：一、医疗费43,332元；二、停工留薪期工资462,000元；三、护理费10355元；四、伙食补助费108天共计10800元；五、营养费5400元；六、交通费420元；七、一次性伤残补助金117,000元；八、一次性工伤医疗补助金53,202.50元；九、一次性伤残就业补助金180,000元。以上费用合计882,509.50元。庭审中，原告变更诉讼请求，护理费变更为11124元，一次性医疗补助金变更为57954元，医疗费变更为42094元。其他请求不变。
被上诉人鞍山华信重工机械有限公司一审辩称:对仲裁裁决的各项数额均无异议，我方认为不应由被告承担赔偿责任，应由曹振军承担。其他同并案起诉意见。
原审第三人李艳贵述称：原告系曹振军直接雇佣到淄博王寨子工地工�。2011年9月24日原告在工作9天时受伤，伤后，曹振军支取了10000元后，与其他工人一起离开了工地，余下的工程由我负责完成，王寨子工地架子工并非天天有活，有活就干几天，没活就休息都是包活，月平均工资不到2000元。
原审第三人曹振军未到庭参加诉讼亦未做答辩。
一审法院审理查明:2011年7月30日，被告将山东淄博齐翔化工王寨子球罐项目承包给第三人李艳贵，李艳贵将其中搭架子业务承包给曹振军，2011年9月曹振军找原告到该工地工作。2011年9月24日15时许，原告在工作时从脚手架上坠落。伤后，首次被送到淄博化建医院住院治疗39天（2011年9月24日至11月2日），后转回鞍山市中心医院，二次住院50天（2011年11月3日至12月23日），三次住院19天（2012年4月23日至2012年5月12日），合计住院108天。出院后没有复查及休工诊断。住院期间，需要家属2人�理1天，1人护理107天，被告没有派人护理。原告同意护理费按1人护理108天计算。被告已给付原告第一次住院医疗费，原告垫付第二次、第三次住院医疗费42094元及入院、出院交通费。2014年7月18日，海城市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2015年6月30日，鞍山市中级人民法院行政终审判决：维持原告工伤认定。2015年10月30日，鞍山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定原告丧失劳动能力六级。2015年12月28日，辽宁省劳动鉴定委员会最终鉴定原告为七级伤残。2016年4月1日，原告申请仲裁时提出与被告解除劳动关系。
另查：被告没有给原告参加工伤保险。
再查：2011年鞍山地区职工社会平均工资为2,789.08元/月。2014年鞍山地区职工社会平均工资为3,543.42元/月。
一审法院认为，原告与被告存在事实劳动关系，原告工伤事实清楚。依据《最高人民法�关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，被告应承担支付工伤待遇责任，并有权向本案第三人另行追偿。另依据《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布，根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）六十二条二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤保险的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告应支付原告治疗工伤期间发生的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪期工资。现原告已确定为丧失劳动能力七级，被告应支付原告一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资。2016年4月1日，原告在申请仲裁时要求与被告解除劳动关系，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条（二）款规定，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为13个月的2014年鞍山地区职工月平均工资和20个月的本人工资。
关于原告的本人工资标准，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请�所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告主张300元/天的工资标准，但不能提供该标准及月工作满勤30天的有效证据，故对于原告请求9000元/月的工资标准，该院不予支持。另被告及第三人也不能提供原告工资表证明其实际工资低于2000元。原告2011年9月到被告处工作，同年9月24日，原告受伤入院治疗，原告在被告处的工作时间未满一个月，故该院确认原告的本人工资按2011年鞍山地区职工社会平均工资2,789.08元/月计算较为公平适当，日平均工资折算为93元。
关于原告停工留薪期期限及工资数额，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停�留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期限。原告三次住院合计108天，出院后没有复查及休工诊断，故原告的停工留薪期期限应确认为108天，停工留薪期工资应为10044元（93元/天×108天）。
关于原告住院护理费数额，原告同意护理费按1人护理108天计算并无不当。参照鞍山市人力资源和社会保障局《关于发布2011年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》中护理人员工资标准，2011年9月24日至11月2日及2011年11月3日至12月23日护理费为6853元[77元/天×(39天+50天)×1人）]，参照鞍山市人力资源和社会保障局《关于发布2012年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》中护理人员工资标准，2012年4月23日至5月12日护理费为1710元（90元/天×19天），合计为8563元。
关于原告住院伙食补助费数额，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条（一）之规定，2011年9月24日至11月2日，（鞍山地区以外）住院伙食补助费为1170元（30元/天×39天），2011年11月3日至12月23日及2012年4月23日至5月12日，住院伙食补助费为1449元[21元/天×（50+19）天]，合计为2619元。
关于原告住院交通费数额，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，被告对仲裁裁决的交通费无异议，故对于合理部分710元，该院予以支持。
关于原告请求复印材料费200元及营养费5400元的问题，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，因不属于工伤保险诊疗项目，该院不予支持。
综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条，《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，第六十二条二款，《劳动人事争议仲裁办案规则》（中华人民共和国人力资源和社会保障部第2号令）第十七条、第十九条，鞍山市人力资源和社会保障局《关于发布2011年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》、《关于发布2012年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》，鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》的通知（鞍人社发[2011]2号）第六条之规定，判决如下：一、被告支付原告工伤住院医疗费42094元，护理费8563元，伙食补助费2619元，交通费710元；二、被告支付原告停工留薪期工资10044元；三、被告支付原告一次性伤残补助金36,258.04元(2,789.08元/月×13个月)；四、原告与被告解除劳动关系，被告支付原告一次性工伤医疗补助金46,064.46元(3,543.42元×13个月)，一次性伤残就业补助金55,781.60元(2,789.08元/月×20个月)；以上费用合计202,134.10元，被告应在本判决生效后3日一次性给付原告。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，（2016）辽0381民初4757号案件受理费10元，均由被告承担。
上诉人孙晓峰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：第一、根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条，上诉人在发生工伤之前的工作岗位是架子工，属高度危险作业，发生事故前是每天工资300元，上诉人已经向一审法院提供的相关证据，上诉人的举证责任已经完成。在被上诉人否认上诉人提供的工资标准证据后，在被上诉人没有提够相应证据的情况，上诉人提供的证据已经属于优势证据，应予采信。一审判决书未能说明上诉人架子工的工种岗位。第二、上诉人三次住院手术治疗，期中在山东淄博市抢救期间，在这期间几次通知家属准备后事，按照一审法院的判决，只有三次住院的108天是停工留薪期间，而在三次手术的间隔、转院途中、借钱准备第二次、第三次手术期间都属“痊愈”。上诉人受伤送医抢救时，最初的诊断是“重度脑挫裂伤、脑干损伤等”。根据�人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》4.6.3颅底骨折，有脑脊液漏和神经损伤，需手术者：误工120日，营养60日，护理30-60日。10.2.1锁骨骨折：误工70日，营养、护理根据实际治疗决定。上诉人在受伤后没钱医治，手术均是在错过了最佳治疗期间进行的，而且是分期进行手术，每次手术的间隔期间均是在休息恢复期间。三、本案的法律适用及标准问题。上诉人受伤发生在2011年9月9日，辽宁省贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知第六条第二款3项规定：“工资标准采取就高不就低原则计算工伤职工月平均工资。”一审判决不但没有就高，而是寻找历史上最低的标准，已经失去公平司法的基本原则。
被上诉人鞍山华信重工机械有限公司辩称：服从原审判决。
原审第三人李艳贵、曹振军未来院参加诉讼亦未做答辩。
本院二审查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。上诉人孙晓峰被认定为工伤，并经鉴定为丧失劳动能力七级，应当享受相应的工伤保险待遇。
关于上诉人主张工资标准应当按发生事故前日工资300元计算一节。上诉人虽主张其工作岗位是架子工，工资标准为每天300元，但并未提供其具备架子工资质以及每月工作满勤30天的证据。原审法院参照2011年鞍山地区职工社会平均工资计算上诉人伤前月平均工资并无不当。上诉人的该项主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张停工留薪期应从受伤之日计算至劳动能力鉴定结论作出之日一节。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，上诉人伤后，于2011年9月24日至11月2日在淄博化建医院住院治疗39天，2011年11月3日至12月23日转入鞍山市中心医院住院治疗50天，2012年4月23日至2012年5月12日在鞍山市中心医院住院治疗19天并进行了颅骨修补术。上诉人合计住院108天，第二、三次住院的间隔时间为122天，该住院间隔期间上诉人需暂停工作等待进一步手术治疗，应当认定为停工留薪期。原审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。上诉人最后一次出院后没有书面的医院复查结论及休工诊断，故本院认定上诉人的停工留薪期期限为230天，停工留薪期工资应为21390元（93元/天*230天）。
综�，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2016）辽0381民初4542号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
二、变更海城市人民法院（2016）辽0381民初4542号民事判决第（二）项为被上诉人鞍山华信重工机械有限公司支付上诉人停工留薪期工资21390元；
三、撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初4542号民事判决第（五）项；
四、驳回上诉人孙晓峰的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由被上诉人鞍山华信重工机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 林
审判员 秦长虹
审判员 吴红娜
二〇一七年八月三十日
书记员 于仁美