湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终152号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程连花，无职业。因本案于2013年5月11日被抓获羁押，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2015年7月25日因违反取保候审规定被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人郭庆利，河南大启律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人程连花犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2015）鄂洪山刑初字第01029号刑事判决。原审被告人程连花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程连花及其辩护人郭庆利均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年初，被告人程连花持本人及程某乙的身份证件并授意樊某、秦某、许某、康某持本人身份证件，通过社会中介人员，以虚假的单位员工身份、收入证明等资信证明，向中国工商银行股份有限公司武汉青山支行申办了额度均为人民币5万元的白金信用卡六张（程连花的卡号为62×××81，透支本金人民币25453.08元；樊某的卡号为62×××07，透支本金人民币27595.65元；秦某的卡号为62×××71，透支本金人民币27579.46元；许某的卡号为62×××89，透支本金人民币27624.96元；康某的卡号为62×××56，透支本金人民币28744.03元；程某乙的卡号为62×××30，透支本金人民币27853.47元），由被告人程连花持有透支，用于投资经营，后经银行多次催收未还。至2013年6月案发，被告人程连花的透支行为造成银行本金损失共计人民币164850.65元。
2013年6月4日，被告人程连花向中国工商银行股份有限公司武汉青山支行退款人民币82800元。
被告人程连花后被公安机关抓获归案。
原审认定上述事实，有郑州铁路公安处郑州站派出所出具的归案情况说明、羁押证明，河南省焦作市博爱县清化派出所出具的抓获证明，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）出具的破案经过、透支清单说明，中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具的报案材料，中国工商银行青山区支行信用卡科出具的信用卡透支明细单、交寄清单，中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具的信用卡交易明细、信用卡申请资料、收条，华中农业大学人事处出具的证明，证人孙某、张某、王某、程某甲、樊某、秦某、许某、程某乙的证言，国内特快专递邮件详情单，以及被告人程连花的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人程连花的行为已构成信用卡诈骗罪。在原审审理期间，被告人程连花能自愿认罪，部分退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人程连花犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人程连花的上诉理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足：（1）上诉人程连花只申办了其本人和程某乙的两张信用卡，其余四张信用卡是樊某、秦某、许某、康某四人自行办理，四人各自透支后将透支款用于投资到程连花所经营的汗蒸房，其透支数额与上诉人无关；（2）透支数额应当扣除每张卡被办卡人先行扣除的“手续费”人民币17500元，共计人民币105000元；2、其已退赃人民币16.7万元，余款8万多元退在了银行卡上；3、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其第一点上诉理由，并据此认为上诉人程连花已经全额退赃，原审对其量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年初，上诉人程连花持本人及程某乙的身份证件并授意樊某、秦某、许某、康某持本人身份证件，通过社会中介人员，以虚假的单位员工身份、收入证明等资信证明，向中国工商银行股份有限公司武汉青山支行申办了额度均为人民币5万元的白金信用卡六张。上述信用卡申办成功后，均由上诉人程连花持有并透支使用，用于投资经营，后经银行多次催收未还。截至2013年5月，上述六张白金信用卡共计透支本金人民币159850.65元，其中：程连花名下卡号为62×××81的信用卡，透支本金人民币20453.08元；樊某名下卡号为62×××07的信用卡，透支本金人民币27595.65元；秦某名下卡号为62×××71的信用卡，透支本金人民币27579.46元；许某名下卡号为62×××89的信用卡，透支本金人民币27624.96元；康某名下卡号为62×××56的信用卡，透支本金人民币28744.03元；程某乙名下卡号为62×××30的信用卡，透支本金人民币27853.47元。
接中国工商银行股份有限公司武汉青山支行报案，公安机关于2013年5月11日将上诉人程连花抓获归案。
案发后，2013年6月4日，上诉人程连花向中国工商银行股份有限公司武汉青山支行退款人民币82800元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关的归案情况说明、证明以及破案经过，证实上诉人程连花的归案经过以及公安机关侦破本案的经过。
2、中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具的报案材料、信用卡交易明细、信用卡透支明细单、国内特快专递详情单、交寄清单等书证，证实上诉人程连花透支使用本人或他人信用卡，经发卡银行催收后仍不归还，截至2013年5月，共计透支本金人民币159850.65元的事实。
3、中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具信用卡申请资料以及华中农业大学人事处出具证明，证实涉案六张信用卡在申办过程中，所提供的申请人单位员工身份、收入证明等资信证明均系捏造的事实。
4、中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具收条，证实2013年6月4日收到程连花退还信用卡透支款人民币82800元的事实。
5、证人孙某、张某、王某、程某甲等人的证言，证实其相互勾结违规帮助他人办理大额信用卡的事实。
6、证人樊某的证言证实：
我想在程连花开的汗蒸房投资入股，因为手上没有更多的资金，程连花建议我去办银行的信用卡，我同意了。程连花告诉我武汉有办信用卡的熟人，今年大约四五月的样子，程连花带着我、秦某、许某、康某五个人一起到了武汉，程连花联系了一个办卡的人，在武汉碰头后，那个男的就将我们五个带到了武汉青山区的一个工商银行，到银行后，我们拿了信用卡的申请表，那个男的让我们在申请表上填写了真实的姓名、身份证号、手机号、身份证上的住址，至于工作单位、收入状况、暂住情况这些虚假的信息是那个男的提供并让我们照着填写的，填写完后，我们将表交给了那个男的，我们还将身份证原件留给了那个男的，他说等卡办好后一起还给我们，当天我们就赶回焦作。
去年底，程连花带我、康某还有几个人一起去过上海，也是程连花联系上海办卡的一个男子，也填写过一张信用卡的申请单，具体是什么地方的申请表和哪个银行的申请表我不记得了，只知道按照那个男的要求填写了有关内容，后来还照了几张登记照片，身份证也留在了那边，后来把身份证还给了我，还有一个单上签了名字的，具体如何操作的我都不清楚，都是按照他们要求办的。
我办的信用卡在程连花手上，卡号我也不知道。信用卡的额度是5万的，听程连花说要收取35%的手续费用，卡内还剩人民币37500元，那些钱全部用于汗蒸房的投资入股了。我不认识武汉办卡的那个男子，也没有他的联系方式.我知道除了我、程连花、秦某、许某、康某都办了武汉的信用卡，额度均为5万元。
今年11月份，我收到一个武汉工商银行青山支行的催还单，上面还欠人民币29000多元需要偿还。我没还过信用卡，都是程连花在负责还钱。
7、证人秦某的证言证实：
去年底的一天，具体哪天我不记得了，我和程连花、樊某、许某四个人在一起共同商量接个门面，共同投资做点生意，由于需要投资的资金很多，我们手上没有太多的资金，程连花建议我们每个人都办点银行信用卡，用信用卡上的钱作为运转资金，她说她认识专门办理信用卡的朋友，我们当时都同意了。
去年12月份的一天，程连花带我、樊某、许某共四人去了上海，程连花联系上了上海一个专门办信用卡的男子，这个男的我不认识，其将我们带到了上海一家工商银行，都填写了办信用卡的表单，填好后交给那个男的，我们就一起回焦作了，程连花说让我们在家等着卡办好再说，今年2月份左右，程连花告诉我们说上海的信用卡没办下来，我们几个就借钱继续筹划开门面做生意的事。
今年6月份左右，程连花又告诉我们，说湖北武汉那边可以办理信用卡，程连花带着我、樊某、许某去了武汉，到武汉后，程连花又联系上了武汉一个专门办信用卡的男子，这个男的我也不认识，具体情况程连花应该知道，那个男的带我们四个人到武汉工商银行青山支行，他让我们填写了办信用卡的申请表，其中表上填写的姓名、身份证号是真实的，工作单位、暂住地址、收入情况、联系方式都是那个男的事先准备好让我们照着填的，那些情况与我们的真实情况根本不相符，最后表格上签字是我自己签的。办完后，我们四个人又回到了焦作。
具体什么时候办下来的我不知道，只知道卡来了后都在程连花手上，听程连花说信用卡的额度是5万，办信用卡的手续费提成额度30%，至于具体多少钱我不知道。因为卡和钱都在程连花手上，那些钱程连花全部投资到了门面。
我们办的信用卡还过钱，具体是程连花负责，还钱的费用是从我们经营的钱还的。我那张信用卡还有28000元没有还。我收到过武汉工商银行的催还单，好像是今年的10月份左右，11月份也收到银行的短信催还单。我看了就删掉了，怕家里人看到不好。
8、证人许某的证言证实：
2011年11月份左右，程连花对我说可以为我办一张信用卡，并说这个卡可以透支5万元，以后花钱可以刷这个卡，到还款期后及时还上就可以了，我就同意让她帮我办卡。2011年12月的时候，程连花让我拿着自己的身份证跟她一块坐火车去上海，当时去上海的，还有七八个人，这些人好像都是让程连花帮忙办卡的。我们到上海一个工商银行后，程连花让我们服从工作人员的安排，让干什么就干什么，我们到那后，有人给了我们每人一张纸条，纸条上有单位名称、职务、住址等，这些都不是我们的真实身份。让我们按照纸条上的信息填到银行的表格内，有人把我们的身份证都收了，好像是复印了。我们办完手续后，我们就跟着程连花走了。我们回到焦作后，到2012年春节过后。程连花说他开了一家经营汗蒸房的公司，她让我去公司上班，后来我听说银行卡办下来，程连花说她要用卡做生意，她还说如果以后开公司挣钱了，就给我奖金，我同意了。2012年11月底，程连花说公司效益不好，就让我回家。现在那张信用卡还在程连花手里。
程连花说办银行卡可以刷卡消费，到期还上钱就很方便，所以我就同意让程连花帮忙办卡。2012年5月份，我才知道，这卡是2012年2月份就办下来了，程连花说这卡她要用来做生意，并口头承诺做生意挣了钱就给我分些奖金算是好处费。程连花说这卡可以透支5万元。
这卡现在程连花手里。她具体怎样使用的，我不清楚。但2012年11月份，武汉市青山工商银行给我寄了一份账单，说我卡欠了31000元左右，2012年12月3日左右，武汉又给我寄了一张账单，说我卡欠了28000千元左右。我估计是程连花还了3000元左右现金。到现在我没有再收到任何账单。
9、证人程某乙的证言证实：2011年6、7月份的一天，我姐姐程连花问我借身份证，还对我说她准备开个店需要几张身份证办啥卡，我就借给她了，后来我问她的时候她说过是办信用卡，不过信用卡是啥我也不知道，我就没有再多问。过了一两个月时间我就拿回我身份证。后来陆陆续续她又借走了几回，具体干啥我不清楚。
10、上诉人程连花的供述证实：
2011年10月份左右我开了一家汗蒸房，当时我资金困难，没钱进货，想找银行贷款，但一直贷不下来。后来我的一个朋友廉某说可以找人办信用卡，把陈某介绍给我。陈某说可以办30万元额度的信用卡，但是要收35%的费用，我同意了。陈某又说卡要到上海去办，将一个叫“小二”的电话号码给了我，让我到上海去联系“小二”。因为汗蒸房是我、秦某、樊某、康某、许某五个人合伙开的，我就带着他们四个人一起去上海办卡。我印象中是2012年初去的上海，陈某把我们五个人从焦作老家送上车，我们五个人到了上海后，联系上“小二”，“小二”把我们安排在上海的一家宾馆。过了一天时间，“小二”就拿了几张表过来让我们填办理信用卡的资料表，我们就按自己的信息填写。因为表格中有一栏需要填写单位，“小二”就把一个公司的名称写在纸上，让我们照纸上的公司填写。公司的名称我忘记了。我们不是这个公司的员工，但是只能填公司我们才有可能办下卡。我们一共填了6份资料。因为我将我妹妹程某乙的身份证也带到了上海，我帮我妹妹也填了一份办卡资料。然后“小二”就将我们的身份证和填的表格带走了。过了一两天，“小二”对我说上海办不下来卡，需要到武汉办理，让我们回老家等消息，我们几个人就回焦作老家了。
过了一个月左右，“小二”到了我老家的店子找到我，给了我七张信用卡，分别是程连花、樊某、秦某、许某、康某、程某乙、毕某七个人的。除了毕某的信用卡我给毕某本人，其余的卡我都把钱取出来用来进货。
这些卡给我的时候已经扣了35%的款出去了，然后我把卡剩余的钱都刷出来进货。每张卡都刷出来了3万多，具体我不记得了，2013年我曾还清部分欠款82800元。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人程连花诉称其只申办了自己本人和程某乙的两张信用卡，其余四张信用卡是樊某、秦某、许某、康某四人自行办理，四人各自透支后将透支款用于投资到程连花所经营的汗蒸房，其透支数额与上诉人无关的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人程连花的供述，以及证人秦某、许某、樊某的证言均可以证实：1、系程连花向许某等人提出办理信用卡，从中套取资金使用的犯意；2、办卡过程中，程连花对六张信用卡均是以提供虚假资信证明的方式得以申办成功的情况系明知；3、信用卡申办成功后，上述信用卡均是由程连花所支配，由其透支资金并使用，负责还款，许某等人并未实际支配涉案信用卡账户。上诉人程连花主观上明知涉案信用卡系采取造假方式得以申办成功，并具有恶意透支之故意，客观上支配且使用了透支资金，并经银行催收仍不返还，其对樊某、秦某、许某、康某四人名下信用卡上透支数额应当承担刑事责任。故上诉人程连花的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见不能成立。
关于上诉人程连花诉称透支额度应当扣除每张卡被办卡人先行扣除的“手续费”人民币17500元（六张信用卡共计人民币105000元）的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，信用卡诈骗罪的犯罪数额应以案发时涉案信用卡被实际透支的本金数额为准。即便其所谓的办卡人先行扣除的“手续费”的情况属实，该费用同样是因其采取欺骗手段申办信用卡所导致的损失，且其对该“手续费”事先明知，并表示同意，相应还款义务由持卡人承担。原审依法认定案发时涉案信用卡所被透支的全部本金为诈骗数额正确。故上诉人程连花的该上诉理由及其辩护人相同辩护意见亦不能成立。
关于上诉人程连花诉称自己有退赃16.7万元，余款8万多元退在了银行卡上的上诉理由。经查，本案侦查、审理阶段办案机关均反复向中国工商银行股份有限公司武汉青山支行核对六张涉案信用卡的透支数额，并有中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具的透支明细单、信用卡交易明细、收条等证据均可以证实截至案发，上诉人程连花的透支行为造成银行本金损失共计人民币159850.65元，且案发后其仅退赃人民币82800元的事实。上诉人程连花关于其退赃数额的异议，没有证据支持，且与二审查明事实不符。故上诉人程连花的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人程连花以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，该行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。但根据中国工商银行股份有限公司武汉青山支行出具的查询信用卡交易明细等证据可证实，上诉人程连花名下信用卡（卡号：62×××81）于2013年3月25日，在“民主南路支柜面存款”人民币5000元，故案发时该卡账面余额为欠款人民币20909.83元，扣除卡上利息人民币365.11元，滞纳金91.64元，该卡透支本金应为人民币20453.08元，原审对该节事实认定错误，二审依法予以纠正。鉴于信用卡诈骗罪数额巨大的，应处五年以上十年以下有期徒刑，原审已经综合考虑上诉人程连花自愿认罪、部分退赃等量刑情节，对其判处起点刑有期徒刑五年，故二审对上诉人程连花的量刑不予变更。上诉人程连花诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年四月十六日
书记员 刘梦秋