山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第371号
上诉人（原审被告）：招远益诚包装材料有限公司。住所地：招远市大秦家街道办事处大秦家村。
法定代表人：柏木龙雄，经理。
委托代理人：于杰，该公司职工。
委托代理人：丛旭东，山东通昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐卫山，居民。
委托代理人：兰丰战，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人招远市益诚包装材料有限公司（简称招远益诚公司）因身体权纠纷一案，不服招远市人民法院（2013）招民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人招远益诚公司的委托代理人丛旭东、于杰、被上诉人徐卫山的委托代理人兰丰战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐卫山诉称，2012年8月16日14时许，原告受招远市城南搬运队的安排到被告处干零活，被被告处的叉车工张济华致伤。原告受伤后，于当日就诊于招远市中医医院，诊断为右腓骨远端粉碎骨折；内踝开放骨折。经鉴定原告伤情构成VIII级伤残，误工时间10个月，治疗期间1人护理2个月。现要求被告招远益诚包装材料有限公司赔偿原告损失182330.5元。
原审被告招远益诚公司辩称，被告招远益诚公司与城南搬运队系承揽关系。城南搬运队承揽被告的搬运业务后，指派原告到被告处从事搬运业务。被告不支付工资给原告，其到被告处干零活是受城南搬运队的指派，原告是城南搬运队的雇佣人员，其在雇佣活动中受伤，应当由城南搬运队赔偿。被告与张济华之间是承包关系，原告的直接侵权人为张济华，所以，无论从雇佣关系还是侵权关系来讲，被告均不是赔偿主体。原告起诉被告属主体错误，且原告属完全民事行为能力人，原告负有安全注意之义务，原告无论向谁主张权利，均应承担过错责任。
原审法院经审理查明，原告徐卫山系招远市城南搬运队的工作人员，其工资由招远市城南搬运队发放。2012年8月16日原告受城南搬运队的指派到被告招远益诚公司从事搬运工作。同日14时许，招远益诚公司开叉车的张济华在倒车过程中将原告致伤。原告于当日就诊于招远市中医医院，诊断为右腓骨远端粉碎骨折；内踝开放骨折。住院治疗至9月8日出院，住院治疗23天，花医疗费18222.13元。2012年10月5日至22日，原告又到烟台市烟台山医院骨创伤二科治疗，诊断为右踝关节骨折术后（右），住院治疗17天，花医疗费10263.11元。2012年11月15日至12月21日，原告再次到烟台市烟台山医院住院治疗36天。此次入院科别为骨创伤二科，出院科别为神经内科西区。主要诊断为：焦虑抑郁症。其他诊断为：2型糖尿病、右踝部骨折术后、并踝关节功能不良、窦性心动过速、双眼结膜炎、双眼玻璃体混浊，花医疗费14305.89元。2013年3月20日原告又到烟台毓璜顶医院住院治疗至同月30日，住院治疗10天，花医疗费10406.21元。诊断为肢体麻木、骨折内固定术后、2型糖尿病、焦虑性抑郁症。之后原告又先后到烟台市烟台山医院、招远市人民医院和招远市××院、烟台市心理康复中心等医院诊断治疗，花医疗费6309.87元。被告为原告花交通费975元。综上，原告共花医疗费59507.21元、交通费975元。原告在治疗期间，被告招远益诚公司先后支付给原告62569.23元。2013年7月4日，原告个人委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，结论为：徐卫山的右下肢损伤构成八级伤残。建议休治时间10个月，治疗期间一人陪护2个月。应考虑取内固定费用，建议参照有关医院证明或以实际发生的合理费用为准。原告花鉴定费2700元。2013年7月29日原告以诉称理由诉至法院。审理中，被告坚持辩称理由，同时对原告提供的司法鉴定结论意见不认可。法院通过双方选择鉴定机构，对原告的伤情依法委托烟台富运司法鉴定所进行重新鉴定，结论为原告徐卫山右下肢的损伤综合评定为八级伤残。伤后休治时间为8个月。徐卫山住院期间所用盐酸舍曲林、多虑平、安定、左匹克隆、乙酰谷酰胺、刺五加、二甲双胍、拜糖平、格列美脲与本次外伤无关；其余用药符合本次外伤的治疗原则。被告花鉴定费2100元。上述不合理的医疗费为4279.85元。根据该鉴定，原告休治期截止日期为2014年4月16日，被告在休治期限届满后，又先后到招远市人民医院和招远市××院、烟台市心理康复中心等医院诊断治疗，累计花医疗费3584.87元。另外，原告为证实自己的主张，向法院提供了其妻吕瑞芬和城南搬运队负责人王海涛的证词以及工友樊洪茹、赵凤印的证词。2012年8月27日城南搬运队负责人王海涛证实：“徐卫山自2011年3月在我单位上班，2012年8月16号在我单位派其到益诚干活，在干活的过程中受伤。城南搬运队。2012年8月27日。王海涛（签名捺印）”。原告之妻吕瑞芬2013年7月20日的证词证实：“兹证明徐卫山于2012年8月16日在城南搬运队派其到招远益诚包装有限公司干活时，被益诚公司的叉车撞到受伤。以上属实，愿出庭作证。吕瑞芬”。2014年1月8日，樊洪茹、赵凤印证实：“。徐卫山在城南搬运队上班”。审理中，原告增加诉讼请求，将诉讼标的由原来182330.50元，增加至201616.80元。
另查明，被告提供2011年12月5日张济华与被告招远益诚公司签订的合同，合同载明：“叉车承包合同。甲方：招远益诚公司，乙方张济华。甲乙双方根据中华人民共和国相关法律、法规的规定，经平等协商订立本合同，承诺共同遵守。一、甲方将其所有的叉车一辆承包给乙方，由乙方完成甲方厂区内所有需叉车作业的工作项目。二、承包期限为1年，自2012年01月01日至2012年12月31日。期限届满后，双方可协商续订合同。三、承包费由双方根据叉车作业的内容和数量不定时的结算，乙方应保证不耽误甲方生产。四、叉车的油料、维修费用由乙方负担。五、乙方在操作叉车的过程中发生的人身损害由乙方自行处理，与甲方无关。六、承包期结束，乙方应保证将叉车没有故障完好地交予甲方。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方签名或盖章之日起生效。甲方招远益诚包装材料有限公司（印章），乙方张济华（签名），日期：2011年12月5日”对上述协议及张济华的叉车证，原告不予认可，招远市质量技术监督局证实，“张济华所持场内机动车辆驾驶员证书不是我单位所发，该同志亦未在我单位培训过”。
又查明，原告无被扶养人，2014年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元／年，2012年招远市护工工资为1110元／月，招远市国家工作人员出差补助烟台范围内为6元／日。
原审法院认为，原告徐卫山受招远市城南搬运队的指派到被告招远益诚公司院内从事搬运业务，在搬运业务的过程中，被被告招远益诚公司的叉车撞倒致伤，被告招远益诚公司对于原告徐卫山的合理损失应当予以赔偿。被告招远益诚公司与张济华之间虽签有承包合同，但原告对该合同不予认可，且从该合同的表现形式和实际内容看，被告招远益诚公司将属于自己所有的叉车交由无操作资质的张济华，完成本公司的相关劳务，张济华在公司管理下提供劳务，取得报酬，与承揽特征明显不符，不能认定该合同为承揽关系，而应认定张济华为被告招远益诚公司提供劳务的一种表现方式。被告辩称其与张济华之间属承包关系，法院不予认定。原告要求按照城镇标准赔偿其误工损失，不违反法律规定，依法予以照准。因被告对原告个人申请鉴定不服，申请重新鉴定，重新鉴定的结果，只有休治时间被改变，故原告所交鉴定费2700元，其中的200由原告自负，剩余鉴定费2500元由被告赔偿为宜。被告所花鉴定费2100元，因鉴定出部分用药不合理，其中1000元由原告负担，其余1100元，由被告自负为宜。因此次事故原告共花医疗费59507.21元，其中不合理的费用4279.85元，该部分费用应予扣除。原告的合理损失有医疗费55227.36元（59507.21元-4279.85元）、误工费18842.67元（28264元／年÷12个月×8个月）、残疾赔偿金169584元（28264元／年×20年×30%）、护理费2220元（37元／天×60天）。司法鉴定费3600元、住院生活补助费516元（6元／天×86天），上述费用共计为249990.03元，扣除被告招远益诚公司先行垫付给原告的62569.23元，被告招远益诚公司还应再赔偿原告经济损失187420.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：被告招远益诚包装材料有限公司于判决生效后10日内赔偿原告徐卫山经济损失187420.80元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4324元，原告徐卫山负担361元，被告招远益诚包装材料有限公司负担3963元。
宣判后，上诉人招远益诚公司不服原审判决上诉称，1、被上诉人徐卫山受城南搬运队指派到上诉人处从事搬运业务，上诉人并不支付工资给被上诉人，被上诉人所受损害应由城南搬运队赔偿，应认定上诉人与城南搬运队系承揽关系，而上诉人与叉车工张济华之间为承包关系，故赔偿主体均不应是上诉人招远益诚公司；2、被上诉人徐卫山系完全民事行为能力人，负有安全注意之义务，应承担相应的过错责任。被上诉人原审所提供的用药明细及住院病历不完整，部分疾病与其外伤无因果关系。请求二审法院查清事实依法改判。
被上诉人徐卫山辩称，上诉人提供其所有的叉车将公司业务安排张济华完成并支付报酬，上诉人作为赔偿主体正确；上诉人与烟台广达化工塑料有限公司实质系一个公司，张济华则系烟台广达化工塑料有限公司的职工，均受上诉人的负责人孙恩庆及烟台广达化工塑料有限公司的法定代表人孙恩庆指派；被上诉人在作业中并不存有过错，被上诉人所负有的注意义务无法规避机动车的致害，上诉人应依法赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，被上诉人徐卫山受招远市城南搬运队的指派到上诉人招远益诚公司院内从事搬运业务，在搬运业务的过程中，被招远益诚公司的叉车撞倒致伤，本院予以确认。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案被上诉人徐卫山受招远市城南搬运队的指派到上诉人招远益诚公司院内从事搬运业务，被招远益诚公司的叉车撞倒致伤，被上诉人徐卫山据此向作为第三人的上诉人招远益诚公司主张权利，于法有据。上诉人招远益诚公司上诉称，被上诉人所受损害应由城南搬运队赔偿，应认定上诉人与城南搬运队系承揽关系，理由不当，本院不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案从查明事实看，涉案叉车所有人系上诉人，而张济华并无叉车操作资质，张济华所完成的工作系受上诉人招远益诚公司实际负责人孙恩庆所指派；上诉人招远益诚公司以其与张济华签有承包合同予以抗辩，并称双方系承揽合同关系。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案上诉人将自己所有的叉车交由无操作资质的张济华完成公司交付劳务，无论从该合同的形式还是内容来看，并不符合承揽合同的关系特征，上诉人招远益诚公司与张济华签订的承包合同，系上诉人公司内部的管理行为，原审认定为劳务合同关系，于法有据，也无不当，上诉人依法应当作为赔偿主体。上诉人称其与叉车工张济华之间为承包关系，赔偿主体不应是上诉人招远益诚公司，理由不当，证据不足，本院不予支持。本案被上诉人徐卫山所受损害，并无证据证明被上诉人徐卫山对损害的发生也存有过错，或该损害系被上诉人故意造成的，或该损害系由第三人所造成的，上诉人招远益诚公司应承担举证不能的后果。本院注意到被上诉人徐卫山的医疗费用原审已经鉴定，且不合理用药部分已经扣除，现上诉人又以被上诉人原审所提供的用药明细及住院病历不完整，部分疾病与其外伤无因果关系提出异议，却不能提供确实充分的证据加以证明，仅以猜测、推断的语言予以评论，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3963元，由上诉人招远益诚包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一五年三月二十三日
书记员 初小禄