广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1731号
上诉人（原审原告）：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一村民小组。
主要负责人：吴文新，该村民小组组长
上诉人（原审原告）：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第二村民小组。
主要负责人：吴振国，该村民小组组长
上诉人（原审原告）：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第三村民小组。
主要负责人：韦桂平，该村民小组组长
上诉人（原审原告）：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第四村民小组。
主要负责人：吴泽秋，该村民小组组长
上诉人（原审原告）：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第五村民小组。
主要负责人：吴润富，该村民小组组长
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：苏树盛，男，汉族，1941年4月8日出生，住宾阳县。
被上诉人（原审被告）：吴文华，男，1957年10月14日出生，汉族，住宾阳县。
委托诉讼代理人：黄时韬，宾阳县武陵镇法律服务所法律工作者。
上诉人宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组因与被上诉人吴文华农村土地承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2015）宾民二初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、三、四、五的主要负责人吴文新、韦桂平、吴泽秋、吴润富及宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的共同委托诉讼代理人苏树盛，被上诉人吴文华及其委托诉讼代理人黄时韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的上诉请求：一、请求撤销原判，改判口头合同无效。二、一审、二审法院受理费由被上诉人承担。事实与理由：众所周知宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村是个穷困的山村，改革开改后大多数青壮年劳力都外出打工了，家里只有留守老人和儿童。被上诉人吴文华是蒙塘村人，未到四才村委任村委干部之前曾担任过蒙塘自然村的村长，在他升任四才村委支书兼主任就不再担任蒙塘村长了。但他仍利用他在四才村委的职权，曾以蒙塘村委的名义将蒙塘村三处山场对外低价发包，造成村集体经济受到严重损失，群众普遍认为这涉嫌严重申腐败问题，经群众举报，他已于2014年7月1日被武陵镇政府宣布撤职。吴文华涉嫌腐败的三个案例如下：一、2003年吴文华以蒙塘村村长的名义将脚阮山和割麻山的800亩山场低价给陈平乡何兆永、韦茂进承包，承包期为30年，承包金仅为18000元，平均每年每亩承包金才得0．75元，但他们对承包合同不进行公示，而且对合同封锁得很严密。此前群众一点也不知道，直到2014年蒙塘村换届选举，选出了新任村长和五个村民小组代表后，在追查中才发现以上的事实真相。在承包合同书中吴文华以甲方法人代表签字，何兆永、韦茂进以乙方代表签字，村干部签名的吴文积、吴文居、韦汝发、吴继进四个人中，除了吴文积外，当时都不是干部。在合同上签名的16个代表其中吴文华户就占了7人，其中吴福贵、吴宁、韦桂雯尚属未成年人。可见这是一份非法的承包合同。为此宾阳县武陵镇法律服务所和四才村委为非法合同盖上了公章进行公证以示合法。对此，我们根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条（三）项于2014年10月20日将他们告到宾阳县人民法院，本案由韦瑞奎主审，最后判决此承包合同无效。二、2008年元月9日被上诉人吴文华用同样的手段以村长的名义和他的胞弟吴文财签订了一份承包土20亩盘椅山场的合同书，承包期30年，承包金11万元。其中吴文财并没有在合同书上签字。为此我们根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第(三)项将吴文华、吴文财告到宾甲县人民法院，本案由陈志强主审，最后根据以上法律也作出无效合同的判决。三、最后在追查到被上诉人吴文华承包六潘山的问题时，叫他拿出承包合同时他却很霸气地说：书面合同没有，只有口头合同，并说你们有本事就告。为此我们根据“没有合同也耕种村里集体山场的事实”以侵权将吴文华告到宾阳县人民法院，本案由韦瑞奎主审。本案审理过程中，由于吴文华和其诉讼代理人武陵法律服务所互相勾结，用不正当手段于2015年9月2日在当事人吴文华在场的情况下于其胞弟吴文财的家里向当时的村长吴文积取调查笔录，从调查笔录中许多地方都是和事实不相符的。可是法庭却以此调查笔录和已交承包金为事实依据，判定侵权不成立，并判上诉人败诉。对此我们不予上诉，而且根据本判决书中的法院的认定“本案应为合同之诉”。便重新进行起诉到宾阳县人民法院。根据有关法律规定，同案重复起诉是不应该受理的，但本案根据我们提供的有力的新证据，宾阳县人民法院重新立案进行了重新受理，但主审法官仍由韦瑞奎来担任。本案在重新起诉中，上诉人根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第（三）项“承包方案依法经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意”和第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。但在庭审过程中法庭却置以上法律而不顾，对上诉人提供新的事实、证据不理睬，又以(2015)宾民二初字340号判决书的证据为理由和上诉人抗衡，实际上都是为了维护他们原来的错误判决。对此我们上诉人提出上诉的理由如下：第--、本案一审事实认定不清。①法院确认招投标是“2004年清明节期间”，实际时间是清明节过后在外出青壮年劳力全部返城打工之时，群众认定招标的时间是2003年。②法院认定“到会有70％以上户主参加”，但没有具体姓名和数字，而且户主不能代表成员意志。③两人招投标问题，有人说只有韦汝荣应标4000元，吴文华当场根本不参加竞标，法院认定吴文华竞标4020元，实际后来交到村长帐里只有4000元，这和事实不符。④承包期15年，由于没有书面合同无法确认。⑤关于承包异议问题，一开始就有群众提出此山属于杉木老林，能够自然生自然长出杉木苗来可以成林，因此不同意发包就是这个原因。最后是被上诉人吴文华滥用职权坚持要将山场承包出去的，结果却也是由他进行了承包。第一个应标人韦汝荣却不得承包。第二、本案一审程序违法。依法本案和前面侵权案有利害关系，为了防止司法的不公，原审的主审法官韦瑞奎必须回避，不能参加本案的合议庭，更不能担任本案再审的主审法官。可是宾阳县人民法院却安排韦瑞奎为本案的主审法官，结果在审理本案过程中，为了维护他审判的权威，庭上他都以前面由他审理的侵权案来说事，明显存在司法不公的事实。第三、适用法律不当。本案明显属于农村土地承包纠纷的范畴，照理应该按照《中华人民共和国农村土地法》第十八条第（三）项和第二十一条进行审理和判决的，可是法官韦瑞奎却使用了无关紧要的“合同法的第60条”来审理，这实际有意对抗《土地承包法》而违法办案。第四、本案被上诉人吴文华涉嫌存在腐败问题。被上诉人吴文华原属当时的基层干部，照理他对《中华人民共和国的土之承包法》的政策是清楚的，他如果真正有为本村集体利益着想，就应该趁全村外出人员回来过清明节之时，召开村民大会共同协商讨论，研究承包六潘山的山场才是，可是他作为一个党员干部不是这样做，他却待清明节过后，在村里返城打工的村民走完之后才进行开会招标，这就是他出于个人的私利，为能低价承包到六潘山而滥用职权，压制民主，最后在没有签订书面合同的情况下，以“口头合同”为由获取了承包权，这其中就明显存在腐败因素。综上几点上诉人认为：本案中参加招投标大会人数达不到《中华人民共和国土地承包法》中的两个“三分之二以上法定人数”，承包又没有签订书面合同，因此上诉人依法请求判令：（一)撤销本案的一审判决书，判决口头合同无效。(二)一、二审受理费由被上诉人承担。
吴文华辨称，一、吴文华是通过竞标方式取得六潘山承包权的，取得该经营权系通过召开村集体代表会议并通过竞标，并以最高价格取得，双方已经订立口头承包合同，承包期自2004年至2018年止。应交的4000元承包金已一次性付清。并且双方已按口头合同约定的内容履行了十二年多时间，目前距合同期满还剩余不足二年时间。在履行合同过程中，直至2014年止，双方均没有纠纷。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。二、吴文华系通过合同的形式取得了六潘山承包权。已经生效的宾阳县人民法院(2015)宾民二初字第340号民事判决书对此已经确认。1、2004年清明过后，蒙塘村村长吴文积主持召开六潘山山场发包会议，当晚有百分之七十以上的户主参加会议，约40人左右，公开将八十多亩的六潘山竞标发包。经过公开竞标，吴文华以4000元最高租金获得承包权，即承包期15年，承包金4000元，与会户主代表一致通过。第二天吴文华将承包金4000元交给了当时村长吴文积。2、吴文华2004年承包此山后至今已有十二年，种上了速山按，栽树、除草、施肥、护理，时间之久，工作之大，都是公开进行的，并于2011年进行砍伐，至2014年止，不见有任何人提出异议。3、六潘山山场此前也曾于1988年至2003年发包过，承包期均为十五年，承包金400元。由于都是同村兄弟及熟人承包，只是口头合同，没有签订书面合同，从未有人提过异议。三、吴文华没有违犯《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第三项之规定：承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意。1．根据原蒙塘村村长吴文积证言证实，2004年清明后，吴文积主持召开六潘山山场发包会议，当晚有百分之七十以上的户主参加会议，约40人左右，公开将八十多亩的六潘山竞标发包。经过公开竞标，吴文华以4000元最高租金获得承包权，即承包期15年，承包金4000元，与会户主代表一致通过。在此，户主应视为其本户村民的代表，百分之七十以户主代表上参加，已达到了三分之二以上村民代表同意，且此后吴文华交纳承包金，在承包山经营十二年来无人提出异议，足以证明吴文华承包六潘山是获得百分之七十以上村民代表同意的，并不违反民主决策原则。2、吴文华虽然没有与村里签订书面合同，但有口头合同，并已实际履行了十二年，村里也收取了十五年承包金，且用在了村上公益事业支出，双方已以自己的行为履行了合同义务，享受了合同权利。《中华人民共和国农村土地承包法》第十九、第二十一条虽然要求发包人应与承包人签订书面合同，但并没有规定不签订书面合同都是无效合同。况且《中华人民共和国合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。吴文华没有与村里签订书面合同，并不全是吴文华的过错，不足以影响到其承包六潘山合同的效力。3、鉴于承包山场种植速生按是一项长期投入，短期收益的工程，且经吴文华多年精心经营管理，现在木已成材，山上林木是吴文华依合同形式取得承包权后经营所得的个人合法财产，应受法律保护，况且现在距离合同期满时间并不到二年(2018年到期)，从保护承包人利益出发，应维护合同的稳定性。综上所述，吴文华是通过竞标取得六潘山承包经营权的，并向集体支付了承包金。鉴于承包山场种植速生按是一项长期投入，短期收益的工程，现在木已成材，且距离合同届满时间并不到二年(2018年到期)。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。
宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组向一审法院起诉请求：确认吴文华与其确定的承包六潘山的口头合同不成立，并立即将耕种的六潘山山场林地归还给其管理经营。
一审法院认定事实：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组为一个自然村，共有5个村民小组（5个生产队），在2004年时，全村约有三百余人，四十至五十农户，面积约80多亩山地的六潘山属于宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组村集体所有。在2004年前，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组曾以400元的价格通过口头合同发包给本村人员承包，在承包期满后，2004年清明节期间，当时宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的村长吴文积通知全村群众代表召开村集体群众会议，商量六潘山继续发包问题，当时参加会议的约有三十至四十名的群众代表参加，在会上，对六潘山进行招标，当时有本村村民韦汝荣和吴文华二人参加竞标，最后吴文华以4020元价格得以承包六潘山80多亩的林地，双方确认承包期为十五年，自2004年至2018年止；会后，吴文华已经将承包金4000元交给了当时的村长吴文积，另外的20元由吴文华直接交给开会所在地的农户作为电费开支；双方当事人没有签订书面合同，只是口头合同。吴文华承包六潘山以来，已经在山上种植了大量的速生桉树，2011年还进行第一批砍伐，至2014年以前，没有任何人提出异议过，被告一直在正常经营中。2015年，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组产生新的集体领导成员后，对吴文华承包的六潘山问题提出异议，接着便以吴文华强行霸占六潘山进行经营，侵害集体组织权益为理由，向法院起诉，要求被告无条件退出六潘山并赔偿损失。在诉讼中，法院向宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组释明，认为本案应为合同之诉，建议宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组变更诉讼请求，但宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组拒绝变更，坚持以吴文华侵权为理由，要求吴文华无条件退出山场并赔偿损失。在此情况下，法院以证据不足为主要理由，驳回了宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的诉讼请求，双方当事人均没有上诉，判决书生效后，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组继续起诉，要求确认吴文华承包宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组六潘山的口头合同无效，并立即将耕种的六潘山山场林地归还给宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组管理经营。
一审法院认为，对于吴文华取得六潘山的经营权系通过召开村集体代表会议并通过竞标，并以最高价格取得的；双方已经订立了口头承包合同，承包期自2004年至2018年止，应交的承包金，吴文华已经付清，并且双方已经按照口头合同约定的内容履行了十二年多时间，目前距合同期满还剩余约三年时间，在履行合同的过程中，直至2014年止，双方均没有纠纷。对于以上事实，本院已经在生效的（2015）宾民二初字第340号民事判决书进行了确认，对以上确认的案件事实予以采信。
关于本案焦点问题：吴文华承包宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组六潘山的口头合同是否合法有效问题。
一、本案在2004年发包六潘山时，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组村集体约有四十至五十户，当时村集体召开群众代表会议，决定六潘山的发包问题，由于村内的年轻人多在外地打工，当时参加会议的三十至四十人，应视为农户的代表，从人员来看，已经达到了三分之二以上代表，从已经生效的法律文书看，法院已经采信了吴文积的证言证词，该证言证词已经确认当时参加会议的有百分之七十的代表参加，因此应确认参加会议的人员符合法律规定；并且是在宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组村集体内部人员中招标，招标的过程公开、公平进行，从该方面看，双方当事人确认的承包合同已经经过了民主议定原则，符合法定程序；宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组在吴文华承包六潘山十二年后，以当时的群众不同意，或参加人数不足三分之二以上人数提出合同无效，证据不足，不予以支持。
二、本案所约定的合同为口头合同，虽然没有签订书面合同，存在一定的瑕疵，但口头合同是按照惯例进行，并且该口头合同已经具备了合同的基本内容，内容比较清楚，没有重大异议，并且已经全面实际履行，因此应确认该口头合同是有效、合法的，不能因为该合同为口头合同而否定合同的真实、合法性。综上所述，为了维护合同的稳定性，保证合同的法律效力，对宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组与吴文华确定的承包六潘山的合同的合法性、有效性予以确认，对宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组要求确定的承包六潘山的口头合同不成立，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组要求立即将耕种的六潘山山场林地归还给宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组管理经营，不予以支持。
综上所述，应驳回宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的诉讼请求。案件受理费100元，由宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组负担。
本院二审中，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组提交了以下证据：第一组证据：上诉人提供的证据清单一份。证据一：韦汝荣的证言；证据二：吴文积的证言；证据三：武陵镇法律服务所调查吴文积的调查笔录；证据四：村民代表和代理人调查核实武陵村法律服务所调查吴文积的笔录。第二组证据：改选后村委证明的村长、代表。第三组证据：第一案(原承包合同书和判决书)；第四组证据：第二案(原承包合同书和判决书)；第五组证据：第三案(340号判决书和538号判决书)。第六组证据：53户户口本，户主上面有声明，不再发包。这六组证据共同证明口头合同无效。
吴文华经质证后认为：第一组证据是一审证据，不参与质证。第二组证据，是镇政府盖章的，身份不符。第三、四组证据，承包合同书是和何兆泳和韦茂进承包的，与本案无关。对判决书的合法性和真实性没有异议，但是与本案没有关联性。对第五组证据的三性没有异议，正好证实口头合同无效。对第六组证据，对户口本上的声明的合法性、真实性表示怀疑，在没有证人出庭作证的情况下无法当证据，本案已经两次判决，证据不是客观充分了。
本院对争议的证据经认证如下：宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组提交的第一组证据系一审提交的证据，不属于新证据。第二组证据有宾阳县武陵镇四才村委会盖章确认，本院确认其真实性。第三、四组证据系法院判决书，但上述判决书与本案无关。吴文华对第五组证据没有异议，故对该证据予以确认。对第六组证据的户口本的真实性本院予以确认，但户口本上的声明，由于没有证人出庭作证，本院无法确认其真实性。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：吴文华承包宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组六潘山的口头合同是否有效。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”本案中，吴文华取得六潘山的经营权系通过召开村集体代表会议并通过竞标取得，从已经生效的法律文书看，法院已经采信了吴文积的证言证词，该证言证词已经确认当时参加会议的有百分之七十的代表参加，从人员来看，已经达到了三分之二以上代表。并且是在宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组村集体内部人员中招标，招标的过程公开、公平，吴文华以最高价格取得，故可以认定，双方当事人确认的承包合同已经经过了民主议定原则，符合法定程序。合同签订后，吴文华已经付清了应交的承包金，吴文华对承包地十多年来已实际做了大量的投入，收获了第一代速生桉树，现合同已履行了十二年多时间，目前距合同期满还剩余约三年时间，故现宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组主张吴文华承包六潘山的口头合同无效，与事实不符，本院不予支持。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”当事人没有签订书面合同，不属于合同法中规定的合同无效的情形，因此，宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组认为吴文华承包六潘山系口头合同，合同应属无效的主张依法无据，本院不予支持。
宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组上诉主张一审判决程序违法，经核，一审判决不存在程序违法的情形，对宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组的主张，本院不予采信。
综上所述，上诉宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组上诉不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宾阳县武陵镇四才村委蒙塘村第一、二、三、四、五村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 骁
审判员 韦 婷
审判员 郑肖肖
二〇一六年十一月一日
书记员 梁 怡