山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6860号上诉人（原审原告）：青岛元鼎集团有限公司。法定代表人：孙新业，总经理。委托诉讼代理人：司徒一平，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔喜，山东新和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南泺非经贸有限公司。法定代表人：倪士崇，董事长。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。上诉人青岛元鼎集团有限公司（以下简称元鼎公司）因与被上诉人济南泺非经贸有限公司（以下简称泺非公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人元鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持元鼎公司全部诉讼请求。事实和理由：一、本案是买卖合同纠纷。元鼎集团主张的已开发票货款没有超过诉讼时效。双方代理协议于2005年5月20日之后届满，此后双方再未约定付款期限。而且，根据2013年4月17日信函，双方还在核对已开发票尚未支付的货款。根据双方未约定付款期限和一直进行对账的事实，上诉人有权随时主张欠款。二、双方于2012年4月12日签署《青岛发货未开发票数量》，认定被上诉人收到的货物数量和规格，但未注明单价。根据《中华人民共和国合同法》第61和62条规定，单价应按照之前开具的增值税发票中相同型号货物的最低价格计算，得出欠款为404557.5元。另外，一审判决未予认证电话录音的法律效力。被上诉人泺非公司辩称，1、根据双方代理协议第四条，上诉人和被上诉人之间是委托合同纠纷。2、已开发票部分的欠款已超过诉讼时效。2013年4月17日函件和双方代理协议第五条第四项共同证明双方付款的交易习惯为货款达到10万元结算一次。上诉人开具发票时即确定了被上诉人的欠款数额，因此从开具发票之日起，被上诉人应支付欠款，上诉人货款请求权即已受到侵害，截止到起诉时，其诉讼权利已经超过诉讼时效。关于未开发票部分的欠款。根据2012年4月12日签署的青岛发货未开发票数量的对账单，对应货款并非被上诉人的欠款，而是上诉人应支付给被上诉人的返利未支付、所以转化为货物。退一步讲，即使上诉人诉求有事实根据，该部分债权也已经超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。元鼎公司向原审法院提出诉讼请求：1、泺非公司清偿元鼎集团货款1034394.5元；2、泺非公司支付元鼎集团逾期付款利息377074.95元；3、诉讼费由泺非公司承担。一审法院认定事实：2004年5月20日，元鼎公司、泺非公司签订《代理协议》，约定代理产品“峰舟”牌低摩高强维纶水泥电缆保护管、维纶水泥电缆保护管等，凡经泺非公司协调，任何形式签订的供货合同，泺非公司都应负责货款回收工作，凡元鼎公司直接与需方签订供货合同结算货款的，货款到位后，合同定价与代理产品价格之间的差价部分扣除增值税（即代理费），元鼎公司凭泺非公司开具的发票，10日内返还至泺非公司指定的账户上。元鼎公司、泺非公司续签的供货合同，元鼎公司以代理价开具发票直接与泺非公司结算货款。供货合同签订后，自发货之日起，元鼎公司负责将产品汽运至泺非公司工地，由泺非公司指定的收货人验收并在送货单上签字，凭验收签字的送货单结算货款，每10万元结算一次货款，依次类推，代理期限为2004年5月20日至2005年5月20日，代理合同到期后，双方视市场情况，如元鼎公司再需签订代理合同时，同等条件下泺非公司具有优先权。该合同后附A类、B类、C类产品价格表，并注明：本表出厂价为代理商销售指导价，代理价为泺非公司与代理商开发票结算价，上述两价格均含运费。2012年4月12日，双方对帐后注明：合计100A1337套4011米，150A6847套20541米，200A498套1494米，中华女子学院125B-332-17928,150B-448-37632。2013年4月17日，泺非公司给元鼎公司出具书面材料，注明：关于2005年5月17、18、19日汇款合计315256元事宜，现已落实清楚，此款为不开发票的货款，截至2013年4月17日元鼎公司已开发票1910907元，泺非公司已付款1281070元，泺非公司应付款629837元，请核对。上述材料中的泺非公司已付款1281070元，元鼎公司已向泺非公司开具发票。庭审中，1、元鼎公司称本案代理期限实际为2004年5月20日至其起诉之日。泺非公司对此不认可，称代理期限按照上述代理协议约定为2004年5月20日至2005年5月20日。2、元鼎公司称证据3系元鼎公司未开发票的发货数量，实际货款金额为404557.5元。泺非公司对此不认可，称证据3系在证据2即泺非公司2013年4月17日给元鼎集团出具的书面材料之前1年多，双方只确认数量，无价款，无法确认欠款数额。另查明，元鼎集团原名称为青岛元鼎非金属制品有限责任公司，该公司于2006年6月28日变更为现名称。原审法院多次主持调解未果。一审法院认为，双方之间存在委托合同关系，签订的《代理协议》系真实意思表示，又不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，上述协议合法有效，双方应严格按照约定履行。本案焦点问题为：1、已开发票欠款629837元是否已过诉讼时效；2、泺非公司是否欠元鼎集团未开发票欠款404557.5元，如能确认，是否已过诉讼时效。关于焦点问题1、本案已开发票欠款629837元是否已过诉讼时效。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。根据上述合同约定：供货合同签订后…凭验收签字的送货单结算货款，每10万元结算一次货款，依次类推，代理期限为2004年5月20日至2005年5月20日。因双方在合同中对货款约定了分期付款，根据泺非公司2013年4月17日给元鼎公司出具的书面材料，截至2013年4月17日，泺非公司应付已开发票欠款629837元。元鼎公司虽称本案代理期限实际为2004年5月20日至其起诉之日，但泺非公司对此不认可，元鼎公司亦未提交双方延续代理期限的有效证据，为此，元鼎集团该诉称原审法院不予采信。故，依据上述法律规定及合同约定，泺非公司2013年4月17日即应支付元鼎集团629837元，该款项的诉讼时效期间应自2013年4月18日起计算。上述款项的诉讼时效期间为2年，故诉讼时效期间应为2013年4月18日至2015年4月17日。本案于2016年1月1日立案受理，泺非公司辩称元鼎公司从2013年4月17日至今未向其主张欠款、本案欠款已过诉讼时效，元鼎集团亦未提交本案诉讼时效中止或中断的有效证据，为此，元鼎公司应依法承担举证不能的法律后果，泺非公司的辩称，原审法院予以采信，故本案已开发票欠款629837元已过诉讼时效。焦点问题2、泺非公司是否欠元鼎集团未开发票部分的货款404557.5元，该债权是否已过诉讼时效。：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。元鼎公司称泺非公司欠未开发票货款404557.5元，泺非公司不认可，元鼎公司亦未提交有效证据，故，元鼎公司关于泺非公司欠其未开发票货款404557.5元的诉称，原审法院不予采信。关于元鼎公司要求泺非公司偿付货款1034394.5元（已开发票欠款629837元+未开发票款404557.5元）、支付迟延履行利息377074.95元的诉讼请求。根据焦点问题1本案已开发票欠款629837元已过诉讼时效，根据焦点问题2不能确认泺非公司欠元鼎集团未开发票款404557.5元，为此，元鼎集团要求泺非公司偿付货款1034394.5元及利息的诉讼请求，均不符合法律规定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛元鼎集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费17503元、保全费5000元，均由元鼎公司负担。二审中，上诉人元鼎公司提交新证据如下：证据1、双方往来函件六份，发生时间自2013年1月8日至7月24日，证明2013年双方还未对账结束。证据2、火车票六张和宾馆住宿费发票两张，证明元鼎公司工作人员王鸿业于2014年往返于济南和青岛、到泺非公司处对帐。证据3、顺丰速运客户月结清单三份、元鼎公司发出的函件复印件三份（原件邮寄给泺非公司）、顺丰速递单打印件两份，函件分别是2015年6月23日的付款协议书、2015年8月5日函和2015年10月7日通知函，证明在2015年6月23日、8月5日和10月7日元鼎公司三次向被上诉人主张权利。证据4、录音光盘一张及录音文字稿，证明2015年8月10日，上诉人工作人员王鸿业与被上诉人经理于景宏通话，双方针对欠款仍未确定最终金额，同时于景宏承诺尽快还款。上述证据共同证明本案诉讼时效多次被中断。被上诉人质证称，上述证据不属于新证据。对于证据1中加盖公章的函件真实性无异议，但双方不是继续对账，而是在已经确认欠款金额的基础上元鼎公司催收货款，诉讼时效应当开始计算。而且，2005年之前双方交易已经履行完毕，2005年之后未发生新的供货关系。2013年7月22日的证明和7月24日的函件，是元鼎公司要求泺非公司落实款项组成内容，不是催收货款，也不构成诉讼时效中断。对证据2真实性无异议，但元鼎公司在济南也有子公司和其他业务，该证据不能证明元鼎公司前往泺非公司催收货款。对证据3真实性、关联性、合法性均不认可，泺非公司没有收到函件。月结清单是顺丰公司收取元鼎公司快递费的帐单，不能证明是否送达成功，也不能证明诉讼时效中断。对证据4录音，虽然于景宏是泺非公司工作人员，但不能确认录音真实性，且泺非公司不同意申请鉴定，因为录音仅是沟通2005年之前的货款和发票，不是催收货款，不构成诉讼时效中断。本院认为，因双方对证据1真实性均无异议，故本院对该证据予以采信。证据2证明2014年1月16日、24日和10月14日，王鸿业前往济南出差，泺非公司主张出差系王鸿业办理与本案无关的其他业务，但未提交证据证明，故本院认为王鸿业出差原因系催收欠款。证据3的快递单不是签收原件，且无顺丰公司公章，不能证明泺非公司收到快递。泺非公司虽然未认可证据4录音真实性，但未提出鉴定申请，故本院对录音真实性予以采信。二审经审理查明，2013年1月8日，元鼎公司和泺非公司，元鼎公司主张欠款1351884元，但泺非公司回函表示不认可欠款金额、要求重新对账。同年4月1日，元鼎公司工作人员董福庄前往泺非公司对账，泺非公司提出付款建议如下：如果元鼎公司同意减少18%的欠款，泺非公司同意一次性付款；另外，首先付清已开发票但未付的欠款，剩余欠款待账目查清后付清。4月17日和7月24日，泺非公司先后致函给元鼎公司，自认已开发票未付的欠款金额为629837元；另外，2005年5月17、18、19日累计支付的315256元系不开发票的货款，其中有交通学院的维纶管货款231591元（4063套*57元／套），已经交付给董福庄，剩余83665元与元鼎公司无关。另查明，元鼎公司的王鸿业与泺非公司的于景宏之间的录音中，于景宏确认“不开发票和未开发票不是一个概念”。还查明，王鸿业分别在2014年1月和10月前往济南催收欠款。二审经审理查明的其他事实同原审判决一致。本院认为，虽然双方签署的协议名称为《代理协议》，但是确定合同性质不应局限于合同名称，更重要的是根据合同约定的权利义务探究当事人真实意思表示。委托代理合同与买卖合同的根本区别是货物销售后，委托合同中委托人作为债权人向合同之外的买方主张权利；而买卖合同中，合同双方即为买卖双方，货物销售后，卖方即可根据买卖合同向买方主张权利。本案合同第五条第一款约定，凡经泺非公司协调，任何形式签订的供货合同，泺非公司都应负责货款回收工作；第三条约定，双方续签的供货合同，元鼎公司以代理价开具发票直接与泺非公司结算货款。泺非公司负有支付货款的义务，据此，元鼎公司有权根据供货数量向其主张欠款，本案为买卖合同纠纷。泺非公司的已付款包括已开发票部分的1281070元和不开发票部分的315256元。针对已开发票部分总供货为1910907元、欠款为629837元，双方均无异议。但针对元鼎公司主张的不开发票部分欠款404557.5元，双方存在争议。本院认为，本案争议焦点有二：一是未开发票的欠款金额；二是针对已开发票的欠款和未开发票的欠款，元鼎公司的两项债权是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。二审中，针对2012年4月12日的对账单，泺非公司认可对账单记载的是未开发票的供货数量，但主张供货原因系元鼎公司针对其他业务应当支付给泺非公司的返利而未支付，所以双方一致同意以供应货物的方式抵顶返利，但泺非公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。同时该公司辩称，应从上述供货总额中扣除扣除2005年5月17、18和19日的累计付款315256元。本院认为，泺非公司该抗辩不成立，已付款315256元与该部分欠款无关，分析如下：第一，文义分析。泺非公司在2013年4月17日和7月24日的函件中均自认315256元系清偿不开发票业务的货款。从字面分析不开发票和未开发票不是同一含义，前者意味着不需要开具发票，后者意味着需要开具发票但是尚未开具。并且，于景宏在录音中也认可二者不是同一含义。第二，数量和时间分析。泺非公司自认315256元支付时间为2005年，系清偿交通学院维纶管货款231591元，数量为4063套。但是2012年4月12日的未开发票部分的对账单中记载交通学院供货数量为2609套，与已付款315256元清偿的供货数量不一致；而且315256元的支付时间为2005年，如果该笔付款清偿的是2012年4月12日的中的供货，双方在结算未开发票的欠款金额时应当扣除对应供货，付款和对账的先后顺序印证该315256元亦与2012年4月12日的对账单无关。虽然对账单未记载单价，但是本院二审中要求泺非公司对上述货物的总价款予以核实，该公司的庭后回复中并未提出明确而具体的异议。综上，本院认为未开发票部分欠款总额为404557.5元。关于争议焦点二。虽然代理协议约定的付款方式为满10万元即应支付。但是在代理协议约定的期限结束后并未续签协议，泺非公司未提交证据证明此后双方确立的交易习惯与协议一致。而且，协议期的起止时间自2004年至2005年，未开发票欠款的对账时间为2012年4月12日，已开发票欠款的对账时间为2013年4月17日，泺非公司未提交证据证明本案欠款均发生在2协议履行期限内。据此，结合两份对账单时间和协议起止期间，本院认为协议约定的付款方式不适用上述欠款。退一步讲，即使上述债务适用协议约定的付款方式，但是在2012年4月12日和2013年4月17日的回函中，泺非公司均认可债务，也未提出拒付或者其他合理异议。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，即使上述债务适用满10万元即应支付的协议约定，泺非公司在2012年和2013年再次认可债务，元鼎公司亦在2014年主张债权、2016年1月1日提起诉讼，上述行为均引起诉讼时效中断。综上，本院认为元鼎公司的债权未超过法律规定的诉讼时效。关于逾期付款利息，元鼎公司主张已开发票部分应当自发票开具的次日2009年1月6日开始计算至起诉之日，未开发票部分自2012年5月1日计算至起诉之日。本院认为，两部分利息均应从最后一次对账的次日开始计算且不超过当事人诉讼请求，即以629837元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算自2013年4月18日至起诉之日的利息，以404557.5元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算自2012年5月1日至起诉之日的利息。综上所述，一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初680号民事判决；二、济南泺非经贸有限公司于本判决生效后十日内支付青岛元鼎集团有限公司货款1034394.5元及逾期付款利息（以629837元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算自2013年4月18日至起诉之日的利息，以404557.5元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算自2012年5月1日至起诉之日的利息）；三、驳回青岛元鼎集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费17503元，保全费5000元，由青岛元鼎集团有限公司负担3393元，由济南泺非经贸有限公司负担19110元；二审案件受理费17503元，由青岛元鼎集团有限公司负担3393元，由济南泺非经贸有限公司负担14110元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年十月十六日书记员  彭晓凤