江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终226号上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地:江西省上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。法定代表人：陈江平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司经理。委托诉讼代理人：徐小平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司员工。被上诉人（原审被告）：徐晓梅，女，1972年10月9日出生，汉族，无业，初中文化，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：许金建，江西尚饶律师事务所律师。上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司（以下简称长风物业）与被上诉人徐晓梅劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2467号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的证据，事实和理由，本院不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人长风物业上诉请求：1、请求依法撤销一审判决;2、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金8,750元，全勤奖200元。事实与理由：首先一审判决认定事实错误，上诉人不存在单方解除与被上诉人的劳动关系，也不存在设立全勤奖的事实，其次一审判决认定事实证据不足，被上诉人未提供直接证据或间接证据证明上诉人单方面解除与被上诉人的劳动关系以及设立全勤奖的事实，再次，一审判决适用法律错误，基于认定事实错误，导致一审判决适用劳动合同法第四十六条、第四十七条判决适用法律错误，本案应适用劳动合同法第三十七条之规定，认定被上诉人自行离职，上诉人无须支付经济补偿金。被上诉人辩称，被上诉人与其他员工是在上诉人的被迫下离职的，是上诉人未为被上诉人购买社会保险，被上诉人有权解除劳动关系，上诉人依法应支付经济补偿金。长风物业向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令长风物业无须支付徐晓梅经济补偿金9,000元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：长风物业是2014年8月13日注册成立的有限责任公司分公司，经营范围是物业服务和房产中介。2014年4月15日，徐晓梅被长风物业录用，岗位为上饶县旭日街道碧水香邻小区楼宇主管，月工资为2,500元，双方未签订书面劳动合同。2015年2月、2016年2月和2017年1月，长风物业分别发放2014年度、2015年度和2016年度的奖金，以每月100元的标准发放，但如果员工在考勤上有请假、旷工、迟到等情况，则扣除当月奖金；2017年3月，徐晓梅旷工4天，2017年4月，徐晓梅旷工6天。因长风物业公司经营管理不善，2017年4月底，长风物业与和立物业公司签订了物业托管合同。2017年5月2日晚，和立物业公司的员工着手接管碧水香邻小区的物业管理，长风物业在未提前通知的情况下解除了与徐晓梅等员工的劳动关系，为此长风物业部分员工与和立物业公司员工发生冲突，经报警后，民警到达现场调解劝说才得以平息冲突。此后，徐晓梅等人未能再返回长风物业的工作岗位。2017年5月15日，徐晓梅等原长风物业公司员工以被强行辞退、未签订书面劳动合同等理由向上饶县劳动争议仲裁委员会申请解决双方劳动争议。上饶县劳动仲裁委员会于2017年7月10日作出饶县劳仲裁字（2017）第27号裁决书，该裁决书的裁决结果：1、同意徐晓梅与长风物业解除事实劳动关系；2、由长风物业支付徐晓梅经济补偿金9,000元（3.6个月×2,500元/月）；3、由长风物业支付徐晓梅1-4月的全勤奖400元；4、驳回徐晓梅其他请求。2017年7月24日上午10:47，上饶县劳动争议仲裁委员会向长风物业送达了裁决书，2017年8月7日，长风物业向本院起诉。一审法院认为，长风物业与徐晓梅自2014年4月15日即已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十条的规定，长风物业与徐晓梅应当订立书面劳动合同；但直至徐晓梅2017年5月2日离职，长风物业仍未与徐晓梅签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，自2015年4月16日起，视为长风物业与徐晓梅已订立无固定期限劳动合同，徐晓梅的劳动权利依法应受保障。关于因解除劳动关系而产生的经济补偿款：一审法院认为,长风物业提供的要求徐晓梅返回工作岗位的《函告》，因发出时间在徐晓梅申请劳动争议仲裁期间，不能证明徐晓梅撤离岗位，故对长风物业的该项主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位解除劳动合同的，应当给予经济补偿。本案徐晓梅在长风物业处工作3年零17天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得3.5个月工资即8,750元的经济补偿，故长风物业诉求无须支付经济补偿金，于法无据，不予支持。关于全勤奖：一审法院认为，长风物业在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，长风物业称之为年终奖，而员工方称之为全勤奖。由于徐晓梅在2017年3月和4月均有旷工记录，应扣除该两个月的全勤奖200元。长风物业未向一审法院提供2017年1月、2月的出勤记录，长风物业要求不支付徐晓梅该2个月的全勤奖没有证据支持，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条之规定，判决：(一)、长风物业在本判决生效之日起十日内支付徐晓梅解除劳动关系经济补偿金8,750元；(二)、长风物业在本判决生效之日起十日内支付徐晓梅2017年1月、2月的全勤奖200元。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的上诉人与被上诉人虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定,应认定被上诉人解除劳动合同,而被上诉人则主张被强行赶走。对此,应从双方发生纠纷的经过进行综合判断,本案被上诉人在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署的全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求被上诉人支付经济补偿金7,800元。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同,无须支付经济补偿金,对该上诉理由本院认为,从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供被上诉人出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外,一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度的奖金事实认定该奖项为全勤奖,并扣除被上诉人2017年3月和4月的奖金,部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥,对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与被上诉人解除劳动关系，且于2017年5月31日函告被上诉人回公司上班与本院认定系被上诉人解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人在未提前通知的情况下解除与被上诉人的劳动关系缺乏证据支持，应予纠正，但裁决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,从《最高人民法院关于使用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  聂晓红审判员  徐志峰二〇一八年三月十四日书记员  朱诗琦