山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1178号
上诉人（原审原告）：张宗军，男，1974年10月28日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：马洪军、刘金霞，山东恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季爱玲，女，1963年2月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：刘妍、朱敏，山东龙头律师事务所律师。
上诉人张宗军因与被上诉人季爱玲民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张宗军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张宗军的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用由季爱玲承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院认定从2011年底李玉华已经离家不与季爱玲共同生活的证据不足。一审法院的上述认定是基于季爱玲儿子的证言，该证人与本案季爱玲有直接的利害关系。另两名证人证言来源均是听季爱玲说：“李玉华好长时间不回家了”，具体情况两名证人均表示“不清楚”。根据最高院《证据规则》第六十九条（二）项之规定，季爱玲儿子的证言属于利害关系人，不能作为有效证据采信。其他两位证人证言属于传来证据，并且证言内容模糊，达不到证明的目的。因此，一审认定李玉华自2011年底不与季爱玲共同生活的证据不足，而且共同生活并不局限于共同居住，还应包括经济上是否分别独立等要素，一审法院对此并没有查清。2.一审法院认定不属于季爱玲夫妻共同债务的证据不足。一审法院认定：李玉华两次借款并非用于夫妻共同生活，不符合夫妻共同债务的特征，季爱玲不应承担偿还责任。一审认定李玉华借款是属于偿还透支款，没有用于夫妻共同生活，但没有查明李玉华透支的信用卡款是否属于夫妻共同债务。李玉华借款时称其用于偿还透支的信用卡，其透支信用卡的金额、时间、透支款去向、偿还透支款的时间等一审法院均没有查清。因透支信用卡的时间是季爱玲与李玉华夫妻关系存续期间，依据婚姻法解释（二）第二十四条之规定，季爱玲应当对李玉华透支信用卡的金额、时间、用途等提供证据，并证明透支款项没有用于夫妻共同生活，否则季爱玲应承担举证不能的责任。因此，一审法院认定不属于季爱玲的夫妻共同债务证据不足。二、本案的案由为被继承人债务清偿纠纷，一审法院没有判决季爱玲应在其继承遗产的范围内偿还债务不符合法律规定。李玉华与季爱玲之间有夫妻共同财产，如李玉华生前工资、房屋、住房公积金等，张宗军请求季爱玲偿还债务的另一理由是其在继承李玉华遗产的范围内承担债务，但一审法院没有依法认定,与《继承法》第三十三条的规定相悖。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法改判。补充：1.李玉华与季爱玲一直共同生活。2013年12月1日，季爱玲的亲属季爱民在山东省枣庄市市中区人民法院起诉李玉华民间借贷一案（2013）市中民初字第4778号，涉案标的额为20万元。人民法院裁定保全了李玉华的工资。季爱玲于2013年12月12日、2014年4月14日分别在山东省枣庄市市中区人民法院送达的开庭传票、民事裁定书、应诉通知书、民事判决书等送达回执上签名，且没有提出任何异议。依据民事诉讼法第八十五条的规定，只有共同生活的家庭成员才有权代收法律文书，季爱玲不仅代收了法律文书，送达回执上还专门注明了“系李玉华之妻”，应当认定李玉华与季爱玲共同生活的事实。一审判决认定的从2011年底李玉华已经离家，不与季爱玲共同生活显然是错误的。2.李玉华向张宗军借款称是用于偿还信用卡，但其是否用于偿还信用卡并没有相关的证据证明，退一步讲，即使其偿还了信用卡，其透支的款项也是在李玉华与季爱玲夫妻关系存续期间。根据婚姻法解释二第二十四条之规定，季爱玲应当举证证明涉案借款没有用于夫妻共同生活，或者涉案的借款透支出来后用于违法犯罪活动才不属于共同债务。同时李玉华只是涉嫌信用卡犯罪，司法机关最终没有定性是否存在透支信用卡的事实以及透支的原因均没有证据证实。3.一审程序违法，漏列了必须参加诉讼的当事人。本案的案由是被继承人债务清偿纠纷，李玉华的配偶、子女属于法定的继承人均应当是诉讼当事人。一审中李茂爽出庭作证称其是李玉华之子，二审期间张宗军通过向公安户籍部门调查，李冉系李玉华之女。根据继承法第三十三条之规定，李冉、李茂爽应在继承李玉华财产的范围内承担责任。因此依据民诉法第一百三十二条之规定，一审判决没有通知李冉、李茂爽参加诉讼属于漏列当事人，程序严重违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，应当依法改判或发回重审。
季爱玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.本案李玉华的借款假如是真实的，也非夫妻共同债务。季爱玲不承担还款责任。通过庭审，李玉华因涉嫌信用卡诈骗犯罪，两次向张宗军借款用于归还信用卡欠款，并非用于家庭共同生活；并且有证据证实自2011年底，李玉华和季爱玲已经不在一起共同生活。依据最高法对“婚姻法司法解释（二）”第24条的补充规定，非法债务不受法律保护。依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》明确指出，对债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项，不予法律保护；对夫妻一方以个人名义举债后用于违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持。2.本案应是虚假诉讼，且已经超过了诉讼时效。结合本案客观事实（经合法传唤，张宗军不到庭；只有借条，没有其他凭证；既然是李玉华朋友，季爱玲不认识；2012年借款一直没有人向季爱玲催要，李玉华死后几天立即诉讼等），本案应是虚假诉讼。3.从张宗军一审的诉状可以知道，张宗军起诉季爱玲还款，是民间借贷纠纷，如果是被继承人债务清偿纠纷，张宗军应向法庭举证证明季爱玲继承遗产的范围，因此张宗军的上诉理由“二”不能成立。综上，请求二审法院依法维持一审判决。补充：对于张宗军陈述漏列当事人，一审法院是根据张宗军的起诉列明的季爱玲，通过查明的案件事实来作出的判决，一审法院审判程序合法，应维持一审判决。
张宗军向一审法院起诉请求：判令季爱玲偿还借款9万元及利息。
一审法院认定事实：2012年8月，李玉华因涉嫌信用卡诈骗犯罪急需借款，2012年9月3日，李玉华向张宗军借款4万元用于归还信用卡透支款，约定春节前还清，李玉华出具借条一份；2012年9月20日，李玉华再次向张宗军借款5万元，并出具借条。上述款项，李玉华至今未还，张宗军为此诉至法院。另查明，季爱玲与李玉华系夫妻关系，李玉华于2016年8月1日因病去世。2011年底，李玉华母亲去世后，李玉华即离开家不与季爱玲共同生活。
一审法院认为，李玉华因涉嫌信用卡诈骗犯罪两次向张宗军借款用于归还其信用卡欠款，并非用于家庭共同生活；并且有证据证实从2011年底，李玉华已经离家不与季爱玲共同生活。因此可以认定李玉华的两次借款并非用于夫妻共同生活，不符合夫妻共同债务的特征，季爱玲不承担偿还责任。对于张宗军的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回原告张宗军的诉讼请求。案件受理费2050元，保全费920元，由原告张宗军承担。
本院二审期间，张宗军向本院提交如下新证据：
第一份证据是（2013）市中民初字第4778号案卷一份，共24页。来源于山东省枣庄市市中区人民法院档案室，上诉期间复印的。案卷中有民事起诉书、应诉通知书、保全裁定书、庭审笔录、民事判决书、送达回证等法律文书，证明2013年12月1日季爱玲的亲属季爱民在枣庄市市中区人民法院起诉李玉华民间借贷一案（2013）市中民初字第4778号，涉案标的额为20万元。人民法院裁定保全了李玉华的工资。季爱玲于2013年12月12日、2014年4月14日分别在枣庄市市中区人民法院送达的开庭传票、民事裁定书、应诉通知书、民事判决书等送达回执上签名，且没有提出任何异议。证明季爱玲与李玉华一直在一起共同生活，属于夫妻共同债务。
第二份证据是（2016）鲁0402民初3013号财产保全民事裁定书，系二审期间一审法院给张宗军下达的。裁定查封了李玉华名下的住房公积金，证明该财产属于季爱玲、李玉华的共同财产。
第三份证据是房产档案一宗，来源于枣庄市市中区不动产管理中心，房产位于枣庄市市中区龙头路农机局院内新宿舍三楼东户，系李玉华与季爱玲的共同财产，并一直居住至李玉华去世，也与第一组证据中的送达回证地址一致。证明该房产属于李玉华与季爱玲夫妻共同财产。
第四组证据是李冉的户籍证明，证明系李玉华子女。李茂爽的户籍没有查到，但一审查明其系李玉华之子，证明一审法院漏列当事人。
第五组证据是二审中张宗军提交了调取证据申请书，张宗军认为李玉华的住房公积金及社会养老金个人交纳部分，应属于李玉华与季爱玲的夫妻共同财产。
季爱玲的质证意见为：第一份证据的真实性无异议。但该证据不是新证据，张宗军应当在一审答辩期内提交相关的证据。一审法院已经查明自2011年起，季爱玲与李玉华长期分居，张宗军提供的证据不能证明该债务属于夫妻共同债务。第二份证据、第三份证据、第五份证据的真实性没有异议，但该证据不属于新证据，与本案无关联性，也不能证明9万元属于夫妻共同债务。第四份证据真实性无异议，但与本案无关联性。
季爱玲未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张宗军向李玉华出借款项时，李玉华正处于涉嫌信用卡诈骗犯罪的取保候审期间，且借款期间李玉华并未与季爱玲共同生活，无法证实涉案借款用于季爱玲与李玉华家庭共同生活，张宗军主张涉案借款属于李玉华与季爱玲夫妻共同债务，于法无据，一审法院认定并无不当。张宗军主张季爱玲偿还本案借款，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。本案中，张宗军一审请求季爱玲直接偿还借款，二审中主张本案系被继承人债务清偿纠纷并申请追加李玉华的继承人参加诉讼，系属于增加独立的诉讼请求，本院不予审理，张宗军可另行主张。
综上所述，张宗军的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元由上诉人张宗军负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年八月二十八日
书记员 高 天