广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7678号
上诉人（原审原告、反诉被告）顾均义，1955年8月8月日出生，住所地江苏省江阴市。
委托代理人杨翌亭，广东圳扬律师事务所律师。
委托代理人许云均，广东圳扬律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王磊，住所地深圳市罗湖区。
委托代理人经玉才，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人深圳市卓恒地产顾问有限公司，住所地深圳市南山区科发路8号金融服务技术创新基地1栋4楼F1单元。
法定代表人陈英。
上诉人顾均义与上诉人王磊、原审第三人深圳市卓恒地产顾问有限公司（以下简称卓恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2242号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人卓恒公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经过卓恒公司的居间服务，顾均义作为买方，王磊作为卖方，于2015年7月29日签订了两份《二手房买卖合同》，约定顾均义向王磊购买其名下位于深圳市宝安区观澜街道观澜大道东侧芷峪澜湾花园XX栋F座24层E、F双拼单位的房产，转让成交价分别为E单位238万元，F单位200万元；合同生效当天买方支付定金；买方应于房产证出证之日起10日内支付首期款，存入银行资金监管账户，卖方应在接到买方或卓恒公司通知后积极配合；在银行出具贷款承诺函且卖方赎出房产证原件并注销抵押登记之日起3日内，买卖双方办理递件过户手续；过户产生的税费由买方承担；任何一方未按照合同约定期限履行义务，对方有权以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，任何一方逾期履行义务超过5日，对方有权解除合同，并要求支付转让成交价20%的违约金或适用定金法则；签署合同后10日内卖方需缴清房屋税费；买方名可由买方指定他人或买方与他人联名签署。合同签订当天，顾均义依约向王磊支付了定金30万元，并签订《佣金及必要费用确认书》。
2015年9月23日，行政机关颁发了涉案房产的不动产权利证书。9月28日，王磊告知卓恒公司已经取得房产证。9月29日，王磊对卓恒公司称，因单位有事，国庆节后再办理相关手续。10月8日，王磊向卓恒公司明确表示不再转让房产。10月9日，王磊将定金30万元退还顾均义。10月10日，顾均义向卓恒公司支付佣金13万元。
以上事实，有二手房买卖合同、定金收据、不动产资料电脑查询结果表、契税收据、房产证、佣金及必要费用确认书、定金退款凭证、佣金的转账凭证、佣金收据、微信记录、电话录音及庭审笔录附卷为证。
顾均义在原审中诉请：1、王磊支付顾均义转让成交价20％的违约金人民币87.6万元；2、王磊支付顾均义已付佣金而产生的损失人民币13万元；3、王磊赔偿给顾均义因其拒绝交易而房屋升值所造成的与合同价之间的差价损失人民币61.4万元；4、王磊支付上述3项款项的利息(按人民银行同期贷款利率的1.5倍，从起诉之日起计至还清欠款之日止)；5、王磊承担本案的全部诉讼及保全费用。
王磊在原审中提起反诉，请求判令：1、解除二手房买卖合同，顾均义按合同转让成交价20%向王磊支付违约金87.6万元；2、顾均义向王磊赔付王磊因信赖交易而外借高息过桥资金160万元所造成的利息损失78804.45元（暂计至2015年11月19日）；3、顾均义向王磊赔付因王磊信赖交易而因地购置房屋，但顾均义未能按约付款从而致使置购房屋合同无法履约所造成的10万元定金损失；4、顾均义按照人民银行同期贷款利率支付上述款项的利息（从起诉之日起计至付清欠款之日止）；5、顾均义承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，顾均义、王磊签订的房屋买卖合同合法有效，对当事人有法律约束力，买卖双方均应当遵守。根据合同约定，王磊应当在房产证出证之日起十日内配合办理首期款资金监管，而王磊称没有义务告知顾均义房产证的出证时间，对此原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。王磊是涉案房产的权利人，根据买卖合同的性质和交易习惯，王磊有义务在取得房产证之后及时通知顾均义。因此，顾均义支付首期款、双方共同办理首期款资金监管的期限应自王磊2015年9月28日通知卓恒公司时起算十天，而王磊在9月29日称延至节后办理，10月8日表示不再履行合同，10月9日退还定金。王磊已经在履行期限届满之前明确表示不履行合同义务，构成违约，应当承担支付违约金的责任。顾均义如约支付定金，对于首期款资金监管未能办理不具有过错，无需承担违约责任。王磊关于违约金及赔偿损失的反诉请求，不予支持。鉴于合同目的无法实现，王磊诉请解除合同，予以支持。
关于违约金，综合考虑顾均义的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，87.6万元的违约金过高，原审法院予以调整，酌情支持43.8万元。涉案房屋的现值与合同价的差额不能等同于顾均义的损失，而且房价的增长与佣金损失均已在违约金中充分考虑，本诉请求2、3不再支持。关于诉求4，以违约金和损失为本金计算利息，于法无据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：解除顾均义与王磊于2015年7月29日签订的关于深圳市宝安区观澜街道观澜大道东侧芷峪澜湾花园XX栋F座24E、24F房产的《二手房买卖合同》；二、王磊于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向顾均义支付违约金人民币43.8万元；三、驳回顾均义的其他诉讼请求；四、驳回王磊的其他反诉请求。本案本诉受理费19380元，顾均义负担11510元，王磊负担7870元；反诉受理费7147元，由王磊负担；财产保全申请费5000元，由王磊负担。
上诉人顾均义不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销原审判决第二项，改判王磊向顾均义支付涉案房产转让成交价20%的违约金人民币876,000.00元；2、撤销原审判决第三项，判令王磊向顾均义支付其已支付的佣金损失人民币130,000.00元；3、本案的一审、二审诉讼费用及保全费用全部由王磊承担。
上诉事实与理由：一、原审判决的违约金过低，有失公平。众所周知，深圳的房价一直呈急剧上涨的趋势，截止至原诉起诉之日（2015年10月13日）止，顾均义通过房屋中介等渠道了解到，两套涉案房产已升值到人民币600万元左右，而双方的成交价款仅为438万元，溢价部分高达162万元，即便是减去20%的违约金及13万元的佣金损失，王磊仍有61.4万余元的净赚，因此，王磊通过违约行为获取了不正当的高额利益。本案中，因王磊违约，造成顾均义订立合同的目的落空，所期待的合同利益不能实现，顾均义如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前的市场价重新购入房屋，而当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间也必然会存在差价，而这种差价就是顾均义的损失，也是合同双方在订立合同时已经预见或者应当预见到的，就算是王磊赔偿顾均义20%的违约金及13万元的实际佣金损失，也都远远不足以弥补顾均义的损失。合同中约定的20%违约金是双方当事人真实意思表示，顾均义的请求符合双方合同约定。二、根据顾均义与卓恒公司签订的《佣金及必要费用确认书（买方）》的约定，顾均义应在签订买卖合同后向卓恒公司支付佣金13万元，现房屋买卖合同已经签订，虽合同因王磊违约不能履行，但卓恒公司已履行了相应义务，故顾均义仍须依约向其支付佣金。且，原审法院也已认定“顾均义于2015年10月10日，向卓恒公司支付了13万元的佣金”这一事实，故，该佣金损失系因王磊违约而致使顾均义遭受的实际损失，应由王磊对其进行赔偿。三、原审对案件受理费分配不当，本案及上诉所产生的费用均系因为王磊的违约行为而造成的，故应由王磊承担本诉全部的费用。
上诉人王磊不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第二项，依法改判顾均义按二手房买卖合同转让成交价的20%向王磊支付违约金人民币876000元；2、撤销原审判决第四项，依法改判顾均义向王磊赔付王磊因信赖交易而外借过桥资金160万元所造成的利息损失78804.45元（暂计至2015年11月19日）；判令顾均义向王磊赔付因王磊信赖交易而因此购置房屋，但顾均义未能按约付款从而致使购置房屋合约无法履行所造成的10万元定金损失；3、由顾均义承担本案一、二审所有诉讼费用。
上诉及答辩事实与理由：一、原审认定王磊违约并支付违约金缺乏事实与法律依据。1、本案中是否承担违约责任的前提有且仅有一条，即“未按照合同约定的期限履行义务”，该期限是合同约定而非法定。对于合同约定的期限，王磊均未出现超期限履行的情形，不存在违约。2、顾均义提供的微信记录和电话录音不符合有效证据的形式要件，内容也不能证明王磊单方面表示终止履行合同，并免除顾均义按约定期限支付首期款的义务。3、王磊退还定金的行为是因顾均义看房后认为风水不好而未能按约支付首期款，且实质性导致王磊因信赖涉案房产交易而购置房屋合约无法履行造成定金损失的情况下，出于善意将定金退回，但不表示王磊明确不履行合同义务及放弃主张违约责任的权利。4、合同中约定顾均义应于房产证出证之日起十日内支付首期款，因房产于2015年9月23日出证，因此顾均义最晚应于2015年10月2日支付首期款。根据合同法意思自治及风险自担的原则，是否及时获知房产证的出证日期的法律风险由顾均义自行承担。5、顾均义在王磊的催促下一直不履行支付首期款的义务，实际顾均义在向王磊转付定金时即已知晓王磊的收款银行账户，支付首期款是顾均义的单方义务，剩余款项办理按揭才需要王磊的配合，且王磊的配合义务不受十日期限限制。二、王磊卖房的初衷就是要更换更适合自己的房子，并基于信赖王磊能够按约支付首期款并及时完成交易，所以在交易房产出证之后的2015年9月27日与深圳市万科云城房地产开发有限公司签署了《深圳市房地产认购书》及补充协议，根据该协议约定，王磊于2015年9月27日支付了10万元定金，并应于2015年10月2日前支付不低于30%的房产，即人民币2127648元。因顾均义未按约支付首期款导致王磊无法履行下一房屋买卖合同，定金被没收。王磊基于信赖交易所以出现了利息损失及定金损失，因此应由顾均义另行偿付，以体现公平原则。
顾均义针对王磊上诉，当庭答辩称，一、合同约定房产证出证之日起十日内支付首期款，首付款由银行作资金托管。2015年9月23日王磊取得了房产证，9月28日其才通知卓恒公司其取得了房产证，当卓恒公司约王磊第二天办理银行监管手续时，王磊称29日出差不在深圳，称十一后办理。等10月8日，卓恒公司又打电话问王磊，王磊明确表示不再履行合同，不再交易。10月9日将顾均义的定金原数退还。其行为已构成不履行合同义务，也构成了合同约定的违约。二、对于微信和电话录音，符合法律的证据形式，顾均义与王磊之间是不认识的，他们之间没有联系电话，他们是通过中介互相认识、互相交易，中介有义务向双方进行联系和沟通，本案一审中，原审法官明确询问王磊，对微信及电话录音是否要求鉴定，王磊明确表示不再鉴定，并承担不利后果，因此，录音及微信应当作为证据材料使用。三、并不存在王磊所称的顾均义认为涉案房产风水不好不支付首期款。王磊所谓的筹备资金，是用于交付其自己房产的费用，因此，应由王磊自己承担。王磊在上诉所称的办理按揭的合同的手续，合同上明确约定首付款并非付到王磊的帐上，而是付到银行监管帐号上，必须要买卖双方到银行办理手续，正因为王磊拒绝到银行办理监管手续，使得顾均义的首付款无法实行监管。
本院经审理查明，卓恒公司在原审2015年12月10日庭审中称，其于2015年9月28日收到王磊通过微信发送的房产证照片，10月8日与王磊协商时，王磊承认自己违约。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，顾均义与王磊签订的涉案《二手房买卖合同》合法有效，本院予以确认。双方合同中约定，顾均义应于房产证出证之日起十日内支付首期款，并进行资金监管，卖方应积极配合办理。根据本案查明的事实，涉案房产的房产证于2015年9月23日颁发，王磊主张应从该日起算十日作为顾均义履行支付首期款义务的最后期限。本院认为，办理涉案房产的房产证义务人为王磊，其在取得房产证后应履行通知义务，否则顾均义作为买方无从知晓该情况，亦无法履行相应的义务。本案中，王磊并未举证其何时通知顾均义，而根据原审中卓恒公司的陈述及相关微信记录，可以印证顾均义一方所称的于2015年9月28日才知悉房产证颁发的情况，按此计算十日，则最后履行期限为2015年10月8日，而王磊于该日已明确表明自己违约，且于次日退还定金，王磊的行为已构成根本违约。退一步说，即使按照王磊主张自2015年9月23日后起算十日，则最后履行期限应为2015年10月3日，但合同中约定卖方享有解除权的条件为买方逾期履行超过5日，则至2015年10月8日，王磊表明自己违约不同意履行，尚未超过5日，其不再履行亦没有合同依据，仍属于根本违约，故本院对于王磊认为顾均义违约并进而提出的上诉请求不予支持。
王磊构成根本违约，应承担相应的违约责任。双方签订的《二手房买卖合同》中约定，卖方违约，买方可以请求卖方以转让成交价的20%标准承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，合同一方认为合同中约定的违约金过高的，可以请求适当减少。违约金的数额应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等其他因素综合判定。本案中，对于实际损失，顾均义未提交充分证据予以证明，而王磊提交的评估报告显示，涉案房产2015年11月16日的估值与合同约定的价值相比，上涨幅度远小于合同约定的违约金，但本案中是因王磊违约造成，顾均义没有过错、同时考虑到顾均义在履行中支付的成本相对较小，本院认为，合同中约定的违约金标准可以调低，但原审调整的违约金过低，本院根据以上分析，酌情将违约金调整至657000元，顾均义请求中超过部分本院不予支持。因违约金中考虑了顾均义的各项损失，顾均义再另行请求佣金损失，原审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，王磊的上诉理由不成立，本院不予支持。顾均义的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决对违约金处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2242号民事判决第一、四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2242号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2242号民事判决第二项为：王磊应于本判决生效之日起十日内向顾均义支付违约金657000元；
四、驳回顾均义的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费、保全费共计52527.24元，由顾均义负担19350元，由王磊负担33177.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年七月九日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。