浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终712号
上诉人（原审原告）：钱晓琴，女，1952年10月27日出生，汉族，住长兴县。
上诉人（原审原告）：史立民，男，1985年4月16日出生，汉族，住长兴县。
委托诉讼代理人：戴建，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周栓，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州南太湖龟鳖特种养殖有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区环渚乡龙溪村。
法定代表人：王有志，总经理。
委托诉讼代理人：程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
上诉人史惠良（已死亡）与被上诉人湖州南太湖龟鳖特种养殖有限公司（以下简称南太湖公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2015）湖长矿商初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭。2017年5月18日，史惠良去世，上诉人钱晓琴、史立民作为法定继承人申请参加诉讼。本院于2017年6月6日公开开庭进行审理，上诉人钱晓琴、史立民的委托诉讼代理人戴建、周栓，被上诉人南太湖公司的委托诉讼代理人程福如、朱广阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史惠良上诉请求：请求判令南太湖公司归还借款本金700万元、支付利息574万元（从2012年7月18日至2015年12月17日，按月息2%计算），2015年12月17日之后的利息按照月息2%计算至本金清偿之日止；案件一审、二审诉讼费用用南太湖公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清并且有错误之处。1、原审遗漏了南太湖公司股权交易及信息披露的情况。2012年7月21日南太湖公司新股东才从其原股东吴建琴处拿到公司印章，2012年8月2日，南太湖公司的工商登记信息才发生变更，上述事实表明案涉借款发生时蔡烁、吴建琴仍是南太湖公司的最大股东及第二大股东，且蔡烁仍是法定代表人，合法持有公司公章。2、遗漏借款用途及用款时间的特殊性。（2013）湖长商初字第516号民事判决书中，案件审理过程中该院所做的调查表明，南太湖公司在收到借款后，吴建琴分三次使用了600.6万元。款项用途为：2012年7月18日。转给夏凤花380万元是归还以前南太湖公司经营时借款。2012年7月18日转账给李水江的15万元是让其支付给姚新琴的本息。2012年7月19日，转给周水泉、俞利新各10万，是支付利息；转给汤惠荣100.6万元是以前南太湖公司经营借款。2012年7月20日，开具11万元、41万元银行本票收款人为李娟。该52万元的本票是为南太湖公司关联公司支付的利息；同日现金取款31万元，是支付南太湖公司银行利息。综合上述，南太湖公司在收到借款后，在2012年7月21日交付公章之前，至少将563.6万元（占全部借款700万元的80.5%）用于偿还南太湖公司的对外债务。该事实表明南太湖公司使用了大部分涉案款项，其新股东因此获益。3、未准确描述100万本金的交付情况。4、在股权转让协议签订后、工商登记变更前的真空期，南太湖公司新股东没有采取任何防范措施，史惠良作为善意第三人有理由相信南太湖公司的股东等事宜未发生变化，一审无视南太湖公司新股东的重大过失。5、借款合同签订时，工商登记显示蔡烁仍是南太湖公司的法定代表人、第一大股东。吴建琴仍是第二大股东。一审认定蔡烁、吴建琴在借条形成时无权代表南太湖公司与事实不符。6、张春松之前是基于蔡烁、吴建琴与南太湖公司的特殊关系才与双方有经济往来，并且在借款发生时，蔡烁、吴建琴仍持有公司公章，借款时申明了用途是经营需要。一审认定张春松应当知道案涉借款为蔡烁、吴建琴个人借款同事实不符。7、认定史惠良作为出借人具有恶意违背事实。二、原审存在法律适用错误。1、即使蔡烁、吴建琴已经签订了股权转让协议，但是蔡烁在签订借条时仍是公司的法定代表人，一审认定蔡烁、吴建琴无权代表公司属于法律适用错误。2、即使张春松在代办过程中有恶意，也是其作为代理人实施了超越代理权限的事项，其行为后果不应由史惠良承担，无法得出史惠良有恶意的结论。即使张春松存在恶意，也应当适用民法通则第六十六条第三款、第四款。
南太湖公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、对事实方面。1、对股权交易事实，一审已经在证据认定中已经予以确认。2、蔡烁、吴建琴向史惠良非法集资的款项用于犯罪过程中的周转，是整个犯罪行为的一环。款项流动记录和吴兴区法院的刑事判决书可以证实，600万元借款打入吴建琴的个人账户后，全部用于归还其个人非法集资犯罪形成的债务以及个人支取和消费。3、100万元款项并未实际支付给吴建琴，该事实已经由生效判决确认。如上诉人主张现金交付，应提供大额现金交易证据。4、在蔡烁、吴建琴非法集资过程中，南太湖公司不存在过错。股权转移到变更登记，属于正常交接。5、一审认定蔡烁、吴建琴在借条形成时无权代表南太湖公司是正确的，蔡烁、吴建琴已经转让股权，实质上不能代表公司，蔡烁、吴建琴对此非常清楚，且仍在借条加盖公章，明显恶意。6、张春松与吴建琴除了本案借款外，还有多笔款项往来，均为个人之间借贷。关于本次借款，张春松也陈述借给吴建琴个人的。张春松作为史惠良代理人，明显知道案涉款项为蔡烁、吴建琴个人非法集资所用。史惠良作为被代理人，应承担对代理行为的结果。7、在蔡烁、吴建琴非法集资600万元的过程中，双方为了达到让南太湖公司还款的目的，恶意串通，在借条上加盖了公章，对南太湖公司造成了严重损害。二、关于法律适用问题。1、本案中蔡烁、吴建琴系非法集资犯罪，存在恶意串通、损害公司利益的无效行为，一审从案件真实的角度认定蔡烁、吴建琴无权代理公司。2、民法通则第六十六条第三款、第四款系规范代理人和被代理人关系，不适用本案。
史惠良向一审法院起诉请求：：1、南太公司归还借款700万元、利息574万元（700万元本金按照月息2分，从2012年7月18日计算到2015年12月17日，要求计算至判决之日），合计1274万元；2、诉讼费由南太湖公司承担。
一审法院认定事实：湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司成立于2009年12月30日，成立时股东为蔡烁（占51%股份）、周国旗（占25%股份）、陆志宝（占24%股份），蔡烁任公司董事长及法定代表人。2010年11月4日股东变更为倪佰良（占8.82%股份）、陆志宝（占17.65%股份）、吴建琴（占17.65%股份）、周国旗（占18.38%股份）、蔡烁（占37.5%股份），蔡烁任公司董事长，法定代表人。2010年12月1日股东变更为倪佰良（占8.82%股份）、吴建琴（占17.65%股份）、周国旗（占14.71%股份）、蔡烁（占37.5%股份）、沈建新（占7.35%股份）、黄斐（占7.35%股份）、谷穗（占6.62%股份），蔡烁任公司董事长及法定代表人。2012年7月12日，吴建琴与美欣达集团有限公司签订湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司股权转让协议一份，约定吴建琴将其拥有的湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司17.65%的股权转让给美欣达集团有限公司，转让款为1800万元，协议生效后5个工作日内支付1200万元，剩余600万元两个月内支；同时约定“本协议签订之日起，乙方（即美欣达集团有限公司）即享有湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司17.65%的股权所对应的所有权益，对此甲方（即吴建琴）无异议”。同日，美欣达集团有限公司通过银行转帐1200万元至吴建琴账户。同日，蔡烁与大港纺织集团有限公司签订湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司股权转让协议一份，约定蔡烁将其拥有的湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司37.5%的股权转让给大港纺织集团有限公司，转让款为3825万元，协议生效后5个工作日内支付1800万元，剩余2025万元两个月内支；同时约定“本协议签订之日起，乙方（即大港纺织集团有限公司）即享有湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司37.5%的股权所对应的所有权益，对此甲方（即蔡烁）无异议”。同日，大港纺织集团有限公司通过银行转帐1800万元至蔡烁账户。2013年4月1日，湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司名称变更为湖州南太湖龟鳖特种养殖有限公司。期后，公司法定代表人、股东等亦作相应变更。
2012年7月，蔡烁、吴建琴让张春松帮忙借款，张春松向他们推荐了史惠良。史惠良同意出借700万元，并委托张春松代为办理借款事项。同年7月18日，蔡烁、吴建琴共同向史惠良出具借条一份，借条载明“今借史惠良人民币700万元，借期25天。本人以交到湖州中奥置业有限公司的购房款563.48万元为抵押，共4份收据为准，并以黄山新时代广场投资有限公司房地产权证件抵押（法人蔡烁），到期本息两清”。“借条”中“具借人”下方加盖“湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司”印章。案外人张春松和刘志荣作为担保人在借条上签字。吴建琴在“借条”左下方书写“600万元打吴建琴农行卡，100万元现金”。同日，史惠良向案外人张春松的银行帐户汇入700万元。同日，张春松将其中的600万元转账至吴建琴的农业银行账户62×××18；其余100万元，吴建琴确认现金交付，并以利息形式留给张春松。次日，蔡烁、吴建琴向史惠良出具了“借款补充协议”，协议载明“兹有2012年7月18日湖州上跃龟鳖特种养殖有限公司（蔡烁法人、吴建琴代表）向史惠良借款柒佰万元整，约定利息为月息两分，如逾期按千分之一每日违约金计算”。
2013年5月3日，该院受理史惠良与蔡烁、吴建琴、南太湖公司民间借贷纠纷一案〔案号为（2013）湖长商初字第516号〕。在案件审理中，承办人对吴建琴、被告吴建琴资金经办人李娟进行询问，并制作笔录，同时调取了银行业务凭证九份，查明吴建琴账户资金来往情况。确认：案外人张春松将600万元借款打入吴建琴的农业银行账户62×××18后，同日该账户转给夏凤花380万元、李水江15万元。2012年7月19日转给周水泉10万元、汤惠荣100.6万元、俞利新10万元。2012年7月20日开具11万元、41万元银行本票，收款人为李娟，同日现金取款31万元，个人消费2万元。以上合计600.6万元，经办人均为李娟。2013年11月13日，该院作出（2013）湖长商初字第516号民事判决书。南太湖公司不服上述判决，向湖州市中级人民法院提起上诉。湖州市中级人民法院在审理过程中，蔡烁、吴建琴涉嫌犯罪，并于2014年5月7日作出裁定：一、撤销长兴县人民法院（2013）湖长商初字第516号民事判决；二、驳回被史惠良的起诉。
另查明，2015年1月19日，湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2015]79号起诉书，以被告单位湖州上跃光能科技有限公司、湖州华泰生物科技有限公司犯骗取贷款、票据承兑罪，被告人蔡烁、吴建琴犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑罪，于向湖州市吴兴区人民法院提起公诉，湖州市吴兴区人民法院通过公开开庭审理，并于2015年8月12日作出（2015）湖吴刑一初字第35号刑事判决书，判令：……二、被告人蔡烁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三十五万元；犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人吴建琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款、票据承兑罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十万元。……上述判决认定“2012年7月18日，被告人吴建琴、蔡烁以资金周转为名义，以支付高息为条件，向史惠良借款600万元”为被告人蔡烁、吴建琴非法吸收公众存款罪的事实。该判决业已生效。
再查明，2011年10月起，蔡烁、吴建琴先后数次向案外人张春松借款；还通过张春松向杨学芳借款300万元；同年年底，张春松以自已经营的天悦豪庭酒店为抵押，帮助蔡烁、吴建琴向银行贷款3700万元，蔡烁、吴建琴承诺每月支付其1%的利息，即37万元。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、本案的所涉借款合同的是否为有效合同。2、南太湖公司是否应当承担本案的还款责任。关于焦点1：2012年7月18日出具的700万元“借条”，各方当事人签章齐全，借款人栏均加盖了公司印章。从外观上看，公司向史惠良借款的意思表示形式要件完备。蔡烁作为公司法定代表人也有权代表企业实施民事行为。但蔡烁、吴建琴在2012年7月12日已经将其在公司的股权转让给他人，不能代表公司对外借款，并且在收到公司股权转让款3000万元后，又以公司名义向史惠良借款700万元，其以名义上的职务行为达到其个人目的，明显具有恶意。且代表史惠良经手借款事宜的张春松与蔡烁、吴建琴素有经济来往，存在长期借贷关系，结合其在蔡烁、吴建琴案发后在公安所作的笔录，以及案涉借款打入吴建琴个人账户的事实，可以推定张春松应当知道本案所涉借款为蔡烁、吴建琴的个人借款。综上，本案所涉借款出借人、借款人的恶意行为损害到第三人的合法利益，借贷合同应属无效。关于焦点2：根据相关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，蔡烁、吴建琴通过张春松向史惠良所借款项，未汇入公司银行账户，而是汇入吴建琴个人账户，后又通过吴建琴账户转给夏凤花、李水江、周水泉、汤惠荣、俞利新等人不等金额，还有现金取款及个人消费，且所借之款已被生效的刑事判决认定为蔡烁、吴建琴个人的“非吸”犯罪资金，故案涉借款实际取得者为蔡烁、吴建琴个人，受害人的合法财产可以通过追缴犯罪所得得到返回。综上，史惠良主张被告南太湖公司归还借款、支付利息的诉请，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回史惠良对南太湖公司的诉讼请求。案件受理费103240元，财产保全费5000元，合计108240元，由史惠良承担。
二审中，各方当事人未提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。
另查明,2012年7月18日的借条签订地点为张春松的办公室。
本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：南太湖公司是否需承担相应的还款责任。史惠良上诉称蔡烁、吴建琴出具借条时蔡烁系南太湖公司的法定代表人，对外有权代表公司，其作为出借人并无恶意。对此，本院认为，根据查明事实，2012年7月12日，蔡烁、吴建琴将其在南太湖公司的股权转让给案外人。案涉借条签订于2012年7月18日，借款补充协议签订于2012年7月19日，而工商登记信息显示2012年8月2日公司股东才发生变更。故虽然涉案借款发生时工商登记的法定代表人仍是蔡烁，但此时蔡烁、吴建琴已经将其在公司的股权转让给他人，对公司内部而言，蔡烁、吴建琴已无权限代表公司进行借款。故蔡烁、吴建琴在案涉借条上加盖公司公章的行为属于超越权限。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故法定代表人超越权限行为并不当然无效，关键在于判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限，对此应当结合法律规定、交易的性质、金额以及具体交易情景予以综合判定。具体到本案，首先，从借款用途看，生效刑事判决已经认定吴建琴、蔡烁以资金周转为名，以支付高息为条件，向史惠良借款人民币600万元。且根据查明事实，吴建琴在收到涉案款项后将款项汇入案外人账户或者用于消费，并未实际用于公司的生产经营。其次，出借人方对蔡烁超越代表权的行为应为明知。其一、从合同内容看，合同系当事人合意的体现，对于借款主体的确定，重在对当事人合意的判断。案涉借条载明“今借史惠良人民币700万元，借期25天。本人以交到湖州中奥置业有限公司的购房款563.48万元为抵押，共4份收据为准，并以黄山新时代广场投资有限公司房地产权证件抵押（法人蔡烁），到期本息两清”。从行文表述上看，该借条明显以蔡烁个人口吻出具，内容上未明确表明南太湖公司系借款人。南太湖公司虽在借条上盖具了公章，但是吴建琴在2014年6月10日的公安机关讯问笔录中陈述该笔款项当时是以南太湖公司盖章担保的，这表明南太湖公司盖具公章的本意也并非是作为借款人。其二，从款项交付过程看，案涉借款汇入吴建琴账户。如若南太湖公司系共同借款人而款项完全汇入吴建琴账户，则本借款协议只使南太湖公司成为借款人进而担负巨额债务，并不能获得任何对价。故蔡烁同时代表自己和公司签约，该公章盖具行为实际上是将公司利益转移给个人，显然不符合公司的正常利益需求。其三，从合同签订地点看，2012年7月18日借条的签订地点为张春松的办公室，并非在南太湖公司。其四，从张春松与吴建琴的关系看，张春松与吴建琴妹妹吴建凤、吴建凤丈夫刘志荣非常熟悉。张春松在此之前与吴建琴、蔡烁个人之间有多次借贷往来。且蔡烁、吴建琴如此大规模地转让南太湖公司股权，张春松完全能够获知相关消息。即便无证据证明其明知但至少其应当知道，故对蔡烁超越权限，可以认定张春松应当知道。其五、从代理制度相关规定看，史惠良称即使张春松在代办借款事项中有恶意，也是其实施了超越代理权限的事项，无法得出史惠良具有恶意的主张。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理制度中，关于意思瑕疵以及知情或者不知情的判断，原则上以代理人作为判断标准，因为代理人实施着与第三人的谈判行为，故史惠良的该项主张二审不予采信。综上，考虑到案涉借款高达700万元、工商登记显示南太湖公司另有其他股东的情形下，出借人对于南太湖公司作为共同借款人的真实意思应有更高的审查义务。出借人未对借款人的情况谨慎查实，存在重大过失，主观上并非善意，故而蔡烁的行为不构成对南太湖公司的表见代表，案涉借款合同对南太湖公司不具有约束力。因案涉借款不能对南太湖公司产生约束力，故一审虽适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款作为裁判理据，但判决驳回史惠良的诉讼请求并无不当，二审予以支持。
综上所述，史惠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不正确，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费103240元，由上诉人史惠良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 炯
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 徐振华
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 蒋弘毅