重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终113号
上诉人（原审原告）：重庆市博海建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区龙岗镇浓荫路9号，组织机构代码74749750-2。
法定代表人：曾宪朝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王路路，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆昌隆达农业开发有限公司，住所地重庆市北部新区星光五路8号26-7，统一社会信用代码500108000008399。
法定代表人：陈静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周小山，重庆渝和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘潇，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人重庆昌隆达农业开发有限公司（以下简称昌隆达公司）执行分配方案异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民初字第01444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
博海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持博海公司的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由昌隆达公司负担。事实和理由：1.一审法院认定博海公司同意分配方案错误。2008年1月21日的谈话笔录并未明确告知施工单位分配原则，只是说明了四个施工单位按照比例分配，并告知了具体数额，且特别说明下次分配时依法处理。根据相关法律，建筑工程价款优先受偿权优于抵押和其他债权，故博海公司对本次拍卖价款享有优先权，不能以2008年的分配方案来进行分配。2.博海公司不仅对本次拍卖的未设定抵押的房屋拍卖价款享有优先受偿权，对设定抵押的三套房屋的拍卖价款也享有优先受偿权。3.一审法院认定博海公司放弃了对“港腾•智博天下”大厦平街第二层和第四层拍卖款的优先受偿权，属于认定事实错误。
昌隆达公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.本案争议的分配方案是2008年分配方案的延续，该分配方案是工程款优先权在现有可处置的房屋面积4893.87平方米上进行分摊，博海公司由于放弃了平街二层、四层的优先受偿权，故其在平街二层和四层的分配中相对应的工程款优先受偿权转为普通债权，不能主张优先分配。这个分配方案在2008年1月21日法院是告知了各施工单位的，并且对博海公司作了特别的说明，在处置二层、四层时不再享有优先受偿权，当时四家施工单位均向法院表示没有意见，只有抵押权人农业银行重庆渝中支行（以下简称农行渝中支行）认为分得很少不认可这个分配方案，因此这个分配方案是有效的。现在的分配方案是2008年方案的延续。2.2008年的分配方案的原则是在可处置面积上分摊工程款优先权，当时被执行人可供处置的面积是4893.87平方米，博海公司分摊在每平方米上的工程款是1517元，其工程款没有得到全额受偿是由于博海公司放弃对平街二层、四层工程款优先权造成的，如果允许博海公司放弃工程款优先权部分纳入平街一层处置价款的分配，将损害抵押权人昌隆达公司的利益。
博海公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案；2.确认博海公司依据（2007）沙法民初字第1174号民事判决对“港腾•智博天下”大厦平街第一层相关房产处置后所得价款9222700元中的8940600元享有建设工程价款优先权（截止2014年12月27日，博海公司尚未得到清偿的工程价款为5232300元及利息）；3.本案诉讼费用由昌隆达公司负担。
一审认定事实：博海公司与重庆港腾物业发展有限公司（以下简称港腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，2007年2月6日经沙坪坝区人民法院作出（2007）沙法民初字第1174号民事判决，确定港腾公司欠博海公司“港腾•智博天下”大厦工程款7425607.88元，该工程价款为建设工程优先权价款。该判决生效后，2007年3月22日双方当事人达成还款协议，重庆市公证处于2007年3月23日出具（2007）渝证字第8629号具有强制执行效力的债权公证文书，后因港腾公司未按上述还款协议履行义务，博海公司向沙坪坝区人民法院申请执行。农行渝中支行向重庆市第一中级人民法院（以下简称一中法院）反映沙坪坝区人民法院在执行过程中处置该行的抵押物程序违法，损害其合法权益，该院于2007年10月24日作出（2007）渝一中执监字第14号提级执行决定书将该案提级执行。该院提级执行后，对港腾公司所有的位于沙坪坝区汉渝路43号（原81号）“港腾•智博天下”大厦平街第六层（物理层第八层）房屋（建筑面积：1445.51平方米，抵押给农行渝中支行）进行司法处置，拍卖三次均流标，后于2007年12月7日以拍卖保留价3341996元变卖给买受人张晓欣、郑晓群。变卖成交后，沙坪坝区人民法院向一中法院另行移送该院受理的重庆新基现代消防工程有限公司（以下简称新基公司）、重庆峨克门窗幕墙工程有限公司（以下简称峨克公司）、重庆庆西实业公司（以下简称庆西公司）申请执行港腾公司工程款纠纷三案及张秀兰、张秀英申请执行港腾公司拆迁补偿费一案，上述申请执行人均申请参与对变卖成交款的分配。
农行渝中支行与重庆三优房地产开发公司、港腾公司借款合同纠纷一案经重庆市第五中级人民法院（以下简称五中法院）于2008年9月26日作出（2007）渝五中民初字第76号民事判决，农行渝中支行不服上诉于重庆市高级人民法院。2010年12月3日，该院作出（2009）渝高法民终字第94号民事判决，判决由重庆三优房地产开发公司和港腾公司连带清偿农行渝中支行借款本金7163688元及利息。因港腾公司未履行生效判决，农行渝中支行向五中法院申请执行。后农行渝中支行也向一中法院申请参与对上述变卖成交款的分配。
2008年1月，一中法院制作分配方案时，明确了“港腾•智博天下”大厦可处置的房产建筑面积具体为：平街层第一层2号房屋（物理层第三层，建筑面积466.74平方米）、3号房屋（物理层第三层，建筑面积329.75平方米）、平街层第二层（物理层第四层，建筑面积1283.89平方米）、平街层第四层（物理层第六层，建筑面积1367.98平方米）、平街层第六层（物理层第八层，建筑面积1445.51平方米），以上共计4893.87平方米，其中平街第一层的2、3号房屋和平街第六层抵押给农行渝中支行，平街第二层和第四层抵押给农村商业银行大足支行。后该院根据可处置财产的实际状况和各申请执行人的债权性质，对变卖成交款3341996元在首先扣除案件受理费、执行费、拍卖流标费用后，对张秀英、张秀兰的拆迁补偿费在第一顺序予以了受偿，并对余下3184468元款项制定分配方案如下：将博海公司、庆西公司、峨克公司、新基公司的工程款数额均摊到“港腾•智博天下”被法院司法控制且有处置条件的4893.87平方米房屋中，据此得出工程款均摊单价，再分别乘以此次变卖成交平街第六层的建筑面积1445.51平方米，即得到每个施工单位应分得的工程款受偿数额，余额即为农行渝中支行的抵押权受偿数额。在该次分配中，博海公司分得2193313.36元、新基公司分得616354.85元、峨克公司分得315027元、庆西公司分得371225.51元，农行渝中支行分得151307.28元。
2008年1月21日，一中法院明确告知博海公司、庆西公司、峨克公司、新基公司上述分配原则，该四公司均表示没有异议。该院即按照此方案向各申请执行人支付了“港腾•智博天下”大厦平街第六层的变价款3341996元，博海公司、新基公司、峨克公司、庆西公司领取了相应款项，农行渝中支行的款项因涉及该案的纠纷尚未审理完结且对该分配方案提出异议，未领取该次执行分配款。
2009年12月14日，大足区人民法院对“港腾•智博天下”平街第二层和第四层（建筑面积合计2651.87平方米，系农村商业银行大足支行的抵押物）进行了拍卖，成交价为860万元。该院因博海公司于2006年1月17日书面承诺放弃了对平街第二层和第四层享有的工程价款优先权，庆西公司、新基公司、峨克公司则未向大足区人民法院申请参与上述款项的分配，遂将该拍卖款全部清偿了港腾公司欠付农村商业银行大足支行的借款本金700万元及利息。
2010年5月，“港腾•智博天下”大厦平街层第一层进行了第二次分户，将原1、2、3号房拆分为12个产权单位，即将原1号房分为3-1、3-2、3-3、3-4、3-10号房，2号房分为3-11号，3号房分为3-5、3-6、3-7、3-8、3-9、3-12号房。沙坪坝区人民法院在2008年3月审结的张秀英等拆迁安置纠纷案中将上述房屋中的3-1、3-2、3-5、3-6、3-7、3-8号房屋安置给了拆迁户，余下3-3、3-4、3-9、3-10、3-11、3-12号房屋作为被执行人港腾公司的财产进行了处置。2012年9月，港腾公司、农行渝中支行曾共同向沙坪坝区房屋权属登记中心出具的《房号变更情况说明》载明，农行渝中支行享有的抵押权为原来的2、3号房屋，因涉及房屋分割，房屋号码发生变更，但抵押权的实体不变、原抵押权的范围不变。
2013年6月28日，一中法院对“港腾•智博天下”大厦平街层第一层3-3、3-4、3-9、3-10、3-11、3-12号房屋进行拍卖，成交价为9222700元。博海公司、庆西公司、新基公司、峨克公司及农行渝中支行向该院申请分配拍卖成交的款项，沙坪坝区人民法院同时向该院移送牟世俊等五件拆迁安置纠纷案参与分配。该院根据2008年1月确定并执行的分配方案和原则，制定了（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案，对本次拍卖款确定分配如下：被执行人承担的诉讼费、执行费属首先支付范围，尚欠牟世俊等人的拆迁安置款共计282067元优先受偿，余款8940633元由博海公司分得1208538元、庆西公司分得131883元、新基公司分得218963元、峨克公司分得111914元、农行渝中支行分得7269335元。
另查明：农行渝中支行向五中法院申请执行（2007）渝五中民初字第76号民事判决，该院于2011年5月2日立案执行，案号为（2011）渝五中法民执字第349号。在该案执行过程中，昌隆达公司以已受让农行渝中支行该执行债权为由，申请变更其为该案的申请执行人。五中法院于2016年7月11日作出（2011）渝五中法民执字第349-2号民事裁定书，裁定变更昌隆达公司为该院（2011）渝五中法民执字第349号执行案的申请执行人。
一审法院认为，博海公司对港腾公司享有的债权已经生效判决确认为建设工程优先权价款，而建设工程价款优先权系法定优先权，应优先于抵押权清偿。由于港腾公司所有的“港腾•智博天下”大厦仅有部分房屋可供执行，一审法院确定的分配原则为将每一施工单位的建设工程价款均摊到法院司法控制且有处置条件的房屋面积中，据此得出工程款的均摊单价，再分别乘以该次处置房屋的建筑面积，即得到每个施工单位本次所应分得的工程款受偿数额，余额即为农行渝中支行的抵押受偿数额。该分配原则既是基于港腾公司所有的唯一可供处置物即“港腾•智博天下”大厦的实际情况，也是为了最大限度保障各施工单位享有的建设工程价款优先权，且符合法律规定，应予确认。昌隆达公司要求工程价款在整栋大楼面积进行分摊的处置方式不符合本案的实际情况，也不能有效保护施工单位的合法权利，该院对昌隆达公司的该辩称理由不予采信。因建设工程价款并非仅及于某一特定楼层，虽然博海公司书面放弃了对“港腾•智博天下”大厦平街第二层和第四层享有的工程款价款优先权，但其仅对放弃部分丧失优先受偿权，对本次处置的平街第一层相应价款仍享有建设工程价款优先受偿权，故昌隆达公司认为博海公司无权参与本次分配的意见，该院不予采纳。
关于博海公司提出应全额清偿港腾公司尚未支付的建设工程价款后再对抵押权进行清偿的意见。一审法院认为，首先，该院在2008年1月第一次分配执行款时已明确告知博海公司分配方案的具体情况，博海公司表示没有异议，本案依据的分配方案仍沿用2008年的分配原则，该方案已保障了博海公司的建设工程价款优先权；其次，博海公司书面放弃对“港腾•智博天下”平街第二层和第四层享有的建设工程价款优先受偿权，属于对自己权利的处分，该院予以确认。根据2008年的分配原则，如博海公司未放弃该两层房屋的建设工程价款优先权，港腾公司所欠付的工程款能得到足额支付，不存在其应得的建设工程价款在本次分配后仍未得到全部清偿的情形；再次，由于博海公司放弃对“港腾•智博天下”平街第二层和第四层享有的工程价款优先权，转而要求在本案中全额主ＸＸ街第一层拍卖房屋价款的优先受偿权，明显对抵押权人昌隆达公司不公平；最后，昌隆达公司本次分得的价款共计7269335元，其享有抵押权的房屋为3-9、3-11、3-12号房屋，该三套房屋以底价7309300元成交，故昌隆达公司仍是在其享有抵押权的范围内受偿。因此，该院对博海公司提出应全额清偿港腾公司尚未支付的建设工程价款后再对抵押权进行清偿的意见不予采纳。
综上，（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案是依据于本案的实际情况予以制定，符合法律规定，依法保护了各方当事人的合法权益，应予维持。博海公司要求撤销分配方案的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五百一十条之规定，判决驳回博海公司的诉讼请求。案件受理费80元，由博海公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：“港腾•智博天下”大厦平街第一层2号、3号房屋共796.49平方米；第六层1445.51平方米房屋均由博海公司申请，由沙坪坝区人民法院于2007年4月5日以（2007）沙民执字第1876号民事裁定查封。第二层、第四层由一中法院于2006年因另案查封。沙坪坝区人民法院（2007）沙法民执字第2616号恢1民事裁定书载明：“本院在执行过程中查明，该案被执行人除一中法院查封和正在处置的港腾•智博天下大厦平街一、二、四、六层房屋外，其他无可供执行财产”。
2006年1月17日，博海公司向大足县信用联社出具《承诺书》，放弃“港腾•智博天下”大厦平街第二层、第四层的优先受偿权。“港腾•智博天下”大厦于2006年4月24日竣工。
2014年10月14日，一中法院作出（2013）渝一中法执恢复字第2号“港腾•智博天下”相关案件的分配方案，博海公司等提出异议。2014年11月3日，一中法院作出《通知书》，通知“港腾•智博天下”大厦异议人，可自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人为被告，向执行法院提起诉讼。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，本案的争议焦点是：是否应撤销（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案。
结合本案查明的事实，本院认为应撤销（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案。主要事实和理由：1.（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案并非2008年分配方案的延续，而是一个新的分配方案。2008年1月一中法院第一次执行分配时，虽然将“港腾•智博天下”大厦被法院司法控制且有处置条件的4893.87平方米房屋全部纳入第一次分配方案，并且明确告知了博海公司分配方案。但第一次分配方案中的部分房屋即“港腾•智博天下”大厦平街第二、四层房屋并未由一中法院执行分配，而由大足区人民法院执行分配，该院在执行分配时并未按第一次分配方案实施。且本次执行分配，一中法院针对剩余标的物，制定了（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案。因此，不能认定“港腾•智博天下”大厦被法院司法控制且有处置条件的4893.87平方米房屋的执行只有第一次的分配方案，也不能认定此次执行分配是第一次执行分配的延续。故不能以博海公司已实际接受第一次分配为由，认定其应当然接受此次分配方案。博海公司如对该方案有异议，有权根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定提起诉讼。故昌隆达公司关于博海公司没有诉权的意见本院不予支持。2.博海公司放弃“港腾•智博天下”大厦平街第二、四层房屋的优先受偿权是在“港腾•智博天下”大厦竣工之前，在工程竣工之后，博海公司向法院起诉请求确认优先权时，根据（2007）沙法民初字第1174号民事判决，博海公司享有优先受偿权的工程款为7425607.88元。一中法院在2008年制定分配方案时，将博海公司享有优先受偿权的7425607.88元工程款平摊到包含第二、四层房屋在内的可供执行的房屋中，又以博海公司已放弃第二、四层的优先受偿权为由，认定博海公司平摊到第二、四层房屋的工程款只能行使一般债权，即将博海公司享有优先受偿权的工程款数额由七百余万元变更为三百余万元，这明显与生效判决不符。本院认为，博海公司在工程竣工前放弃第二、四层房屋的优先受偿权，并非意味着在执行时博海公司的优先受偿权数额应变小，博海公司应承担的风险为港腾公司可供执行的房屋价值除第二、四层房屋外不足以满足博海公司的享有优先受偿权的全部工程价款。即执行时，如采用平摊方式，博海公司享有优先受偿权的工程款应平摊到除第二、四层外的其他可供执行房屋面积中。一中法院如果采用将博海公司享有优先受偿权的工程款平摊到可供执行的全部房屋这种方案，就不宜认定博海公司被摊到第二、四层房屋的工程款由享有优先受偿权的工程款变更为一般债权的工程款。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。同时，《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。故博海公司的建设工程款优先受偿权应优于昌隆达公司的抵押权受偿，按照（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案，博海公司的建设工程款优先受偿权只能清偿小部分，而昌隆达公司抵押权基本能得到清偿，明显与法律规定不符。
综上所述，一审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院(2014)渝一中法民初字第01444号民事判决；
二、撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中执恢复字第2号分配方案；
三、驳回重庆市博海建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共160元，由重庆昌隆达农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓梅
审判员 唐渝梅
审判员 谭振亚
二〇一七年七月四日
书记员 周 琪