广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第874号
上诉人（原审原告）：肖长林，男，汉族，1972年2月21日出生，身份证住址：江苏省仪征市朴席镇三联村团结组*号。
委托代理人：陈得雄，广东思哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东天泉文化休闲会馆有限公司。
法定代表人：李捷。
委托代理人：肖亚范，女，汉族，1967年6月10日出生，身份证住址：广州市海珠区艺苑南路168号203房，系该公司员工。
上诉人肖长林因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年9月3日，肖长林向原审法院提起诉讼，请求：1、确认肖长林和广东天泉文化休闲会馆有限公司（以下简称：天泉公司）在2012年7月13日至2013年6月18日期间存在劳动关系；2、判决解除肖长林与天泉公司之间的劳动关系；3、天泉公司支付肖长林因未按照劳动合同约定提供劳动条件的经济补偿金35987.36元；4、本案诉讼费用由天泉公司负担。
天泉公司答辩称：双方不是劳动关系，是雇佣关系。天泉公司停业期间给员工每月3000元的补助费，但肖长林没有与天泉公司签订协议。由于天泉公司客观经济情况发生重大变化，天泉公司停业装修期间属于《劳动合同法》第41条规定的情况发生变化致使劳动合同无法履行，不存在支付经济补偿金的问题。肖长林提出解除合同的形式、条件不符合《劳动合同法》的规定，肖长林没有提前1个月书面提出解除，实质上天泉公司不存在不提供劳动条件的情况。根据肖长林提供的工资清单计算，其离职前12个月平均工资为2339元，而仲裁期间的确认属于有误。
原审诉讼期间，双方对下列第五项、第七项、第八项有争议，对其他事项无争议。
一、入职时间：2005年9月26日。
二、签订书面劳动合同时间：未签订。
三、双方约定的员工工作岗位：修脚按脚工。
四、双方约定的每月工资数：实行计件工资，天泉公司每月分三次结算工资并以银行转账形式发给肖长林，同时发放工资单。
五、双方解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：仲裁期间双方确认肖长林离职前十二个月的平均工资为4498.42元。本案原审庭审中，天泉公司认为应为2339元，但未提交证据予以证实。
经查，根据肖长林名下银行交易对账单，2013年2月之前，每月均有三次“代发工资”存入款项，2013年2月仅在2月5日有一次“代发工资”存款。肖长林主张因天泉公司拖欠2013年2月至4月工资，肖长林向劳动监察部门投诉后，天泉公司以现金发放工资，故2013年2月以后的工资发放没有银行交易记录，因此双方在仲裁庭审中同意以2012年4月至2013年3月工资计算肖长林离职前12个月的平均工资，经计算为4498.42元。
天泉公司没有充分证据推翻其在仲裁期间的确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，按天泉公司在仲裁期间确认的数额，认定肖长林离职前12个月平均工资为4498.42元。
六、员工的工作年限：7年8个月。
七、双方解除或终止劳动关系的时间和原因。
2013年6月18日，肖长林以天泉公司未依法提供劳动条件为由向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并在仲裁庭审中表示通过申请仲裁形式通知天泉公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金。天泉公司在仲裁庭审时同意解除劳动关系但不同意支付经济补偿金。肖长林于2013年8月26日向天泉公司邮寄《解除合同通知》，但未提供证据证明其在提起劳动仲裁前已向天泉公司提出解除劳动关系。
经查，2013年4月16日起，天泉公司停业装修。2013年4月18日，天泉公司向全体员工发出通知，告知员工公司装修期暂定四至六个月，装修期间公司决定依法给予员工广州市最低工资标准的80%的工资作为生活补助。装修期满员工回去上班，停发生活补助。仲裁期间，天泉公司确认该通知的真实性，但表示此为暂定办法，并未实际实施；本案庭审中，天泉公司否认该通知真实性，但未提供相反证据予以推翻。
肖长林主张天泉公司开始是按照上述方案通知员工，后又单方决定以一次性生活补助3000元作为装修期间的生活补助费，但一直未向肖长林支付上述补助费。天泉公司则称公司停业装修期间发放的一次性生活补助金仅针对服务员岗位的员工，由于肖长林并非服务员，故不获发放该补助。至本案原审庭审辩论结束时止，肖长林、天泉公司未就停业期间双方劳动关系事项达成任何协议，天泉公司未支付肖长林任何生活补助费用。
八、解除或终止劳动关系经济补偿金数额：肖长林依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以天泉公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未足额支付劳动报酬为由，解除与天泉公司的劳动关系，应当直接向用人单位作出解除劳动关系的明示意思表示。天泉公司因客观原因未能按照既往约定向肖长林提供其岗位所需的劳动条件，也未依法支付肖长林停业期间的生活补助费，肖长林应当直接明确向天泉公司提出解除劳动关系，肖长林仅向仲裁委申请仲裁，提出解除劳动关系，以及仲裁结束后向天泉公司邮寄《解除合同通知》的行为，均不能视为已履行通知义务。故其请求天泉公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏依据，原审法院不予支持。
九、双方发生劳动争议的时间：2013年6月18日。
十、仲裁请求：1、解除与天泉公司的劳动关系；2、天泉公司支付因未按照劳动合同约定提供劳动条件的经济补偿金43524元；3、确认2012年7月13日至2013年6月18日期间的劳动关系。
十一、仲裁结果：1、确认肖长林、天泉公司双方在2012年7月13日至2013年6月18日期间存在劳动关系；2、驳回肖长林的其他仲裁请求。
原审判决结果
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，于2013年11月7日作出判决：一、确认肖长林与天泉公司在2012年7月13日至2013年6月18日期间存在劳动关系；二、肖长林与天泉公司的劳动关系于2013年6月18日解除；三、驳回肖长林的其他诉讼请求。本案受理费10元由肖长林负担。
当事人二审的意见
肖长林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项，并依法支持其在原审时的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由天泉公司负担。主要事实和理由：通过仲裁形式通知天泉公司解除劳动关系没有违反法律的规定，符合法律规定的告知义务。第一，《劳动合同法》第38条没有规定“告知”的形式，也没有排除通过劳动仲裁委员会送达《仲裁申请书》告知解除劳动合同，与通过邮政快递告知天泉公司解除劳动合同并无本质的区别，天泉公司收到《仲裁申请书》后也清楚知道肖长林要求解除劳动合同的意思表示。劳动者在仲裁庭审过程中表示要求解除劳动关系，天泉公司出庭参加仲裁庭审，也是“告知”形式之一。第二，《劳动合同法》第38条规定，特殊情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。言下之意，通常情况下，解除劳动合同，需要告知用人单位，立法本意是为了避免劳动者不辞而别给用人单位的工作安排造成不良影响。由于天泉公司在2013年4月16日起停业，肖长林2013年6月18日提起仲裁告知解除劳动合同，没有给天泉公司经营造成任何不良影响。第三，《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该条只是设定用人单位应当支付经济补偿金的情形，并没有规定劳动者要取得经济补偿金而提出解除劳动合同的法定时限，也没有规定劳动者需在庭审之前提出解除合同，才能获得经济补偿。第四，肖长林的仲裁请求是要求解除双方劳动关系，并不是要求确认双方劳动关系于2013年6月18日解除。肖长林的解除劳动关系，天泉公司是清楚的，天泉公司在仲裁庭审过程中也作出明确的回应“同意解除劳动关系”，因此，双方的劳动关系应该是在仲裁庭审之日（即2013年7月27日）解除，肖长林的解除合同行为符合《劳动合同法》规定可以获得经济补偿金的情形。肖长林是2013年6月18日申请仲裁，天泉公司在申请仲裁日并未收到肖长林的仲裁申请书，天泉公司在仲裁开庭前也没有递交书面答辩意见，故原审法院认定双方劳动关系2013年6月18日解除，不当。第五，由于仲裁裁决结果并没有支持肖长林解除劳动关系的请求，即仲裁委员会认定肖长林与天泉公司之间的劳动关系没有解除，在该情况下，在仲裁结束后，肖长林邮寄告知《解除合同通知》也符合《劳动合同法》的规定。反而原审的结果，既认定双方劳动关系解除，却没有依法支持肖长林的经济补偿金主张，结果不公正。综上所述，肖长林通过仲裁委送达也是告知的方式之一，仲裁庭审时的告知也没有违反告知的时限，故原审法院不支持肖长林经济补偿金请求缺乏依据。因此请求二审法院查明事实并支持肖长林的上诉请求。
被上诉人天泉公司答辩称：不同意肖长林的上诉意见，同意原审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，广州市越秀区人民法院于2012年12月14日作出的（2012）穗越法民一初字第3779号《民事判决书》已作出确认肖长林与天泉公司在2005年9月26日至2012年7月12日期间存在劳动关系的判决。
本院判决理由和结果
本院认为，肖长林与天泉公司均确认肖长林自2005年9月26日入职天泉公司，双方自此建立的劳动关系，受劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1、肖长林在《仲裁申请书》上提出与天泉公司解除劳动关系，是否符合法律规定；2、天泉公司是否应当向肖长林支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于肖长林在《仲裁申请书》上提出与天泉公司解除劳动关系，是否符合法律规定的问题。天泉公司在2013年4月16日停业装修，至此肖长林无法继续在原工作岗位工作，天泉公司没有与肖长林就停业期间收入减损进行协商，致使肖长林于2013年6月18日以天泉公司未依法提供劳动条件，也未支付工资为由，向仲裁委提出仲裁申请，并明确仲裁请求之一为解除与天泉公司的劳动关系。在仲裁庭审时，天泉公司对肖长林的该项请求也作出同意解除劳动关系的意思表示。因此，本院认为，肖长林在仲裁申请书上已经明确提出了其要求与天泉公司解除劳动关系的仲裁请求，该请求符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，本院予以支持。因肖长林自2013年4月16日起已经没有在岗，故双方劳动关系的解除时间应以肖长林提出解除劳动关系之日（2013年6月18日）为准。天泉公司在仲裁庭审时作出同意解除的意思表示，并不影响双方劳动关系实质解除时间的认定。肖长林上诉主张双方劳动关系于仲裁庭审之日（2013年7月27日），理由不充分，本院不予采纳。
关于天泉公司是否应当向肖长林支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，肖长林依照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系，天泉公司应按肖长林与天泉公司劳动关系的实际年限（7年10个月23天）和月工资（4498.42元）标准，向肖长林支付经济补偿35987.36元（即4498.42×8个月=35987.36元）。
原审法院以肖长林解除劳动关系的主张只是向仲裁委申请仲裁，而没有直接明确向天泉公司提出为由，认为肖长林未履行通知义务，故不支持肖长林主张天泉公司支付解除劳动关系的经济补偿金，理由不成立，本院予以纠正。双方当事人对原审判决第一项均没有提出异议，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3504号民事判决第一、二项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3504号民事判决第三项；
三、自本判决书送达之日起五日内，广东天泉文化休闲会馆有限公司一次性向肖长林支付解除劳动关系的经济补偿金35987.36元。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广东天泉文化休闲会馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾震华
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄小迪
二〇一四年四月××日
书 记 员 郭文蕾