四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终957号上诉人（原审被告）：自贡市公交集团有限责任公司，住所地四川省自贡市大安区大山铺镇大山村1组。法定代表人：刘岸华，董事长。委托诉讼代理人：刘梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：朱亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘健羽，男，汉族，1982年10月17日出生，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：徐明福，四川拓宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：温厚荣，四川拓宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：自贡市公交集团宇星运业有限公司，住所地四川省自贡市汇东新区会溪六组。法定代表人：王琳，总经理。委托诉讼代理人：缪红霖，女，该公司员工。上诉人自贡市公交集团有限责任公司（以下简称公交公司）因与被上诉人刘健羽、被上诉人自贡市公交集团宇星运业有限公司（以下简称宇星公司）劳动争议纠纷一案，不服自贡市大安区人民法院（2017）川0304民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人公交公司的委托诉讼代理人刘梅，被上诉人刘健羽的委托诉讼代理人温厚荣，被上诉人宇星公司的委托诉讼代理人缪红霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人公交公司上诉请求：改判公交公司支付被上诉人刘健羽经济补偿金23355元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人增加诉讼参加人，违反劳动争议仲裁前置程序，应当依法予以纠正；2.上诉人公交公司与被上诉人宇星公司正在办理吸收合并程序，宇星公司处于歇业状态，应由公交公司承担责任。一审判决遗漏了被上诉人刘健羽休息200多天的事实，以及双方协商经济补偿金的事实，一审认定被上诉人刘健羽多次要求安排工作无证据支持；3.一审适用法律不当，被上诉人刘健羽是经多次调整岗位仍不能胜任工作，且严重违反企业规章制度，符合法定可以不续签劳动合同的条件，本案不属于违法解除或终止劳动合同，不应双倍支付相应经济赔偿金。刘健羽辩称，一审判决正确，刘健羽进入宇星公司后签订了三次劳动合同，上诉人公交公司称被上诉人刘健羽不遵守劳动纪律，是因为2012年被上诉人刘健羽工伤休息了200多天，解除劳动合同是在2016年，上诉人的上诉理由不能成立。一审程序合法，判决结果正确，应予维持。宇星公司辩称，同意公交公司的上诉意见。刘健羽向一审法院起诉请求：1.判令被告因违法解除劳动合同向原告支付赔偿金73729.62元；2.判令被告支付原告因违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金4096.09元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年11月30日，原告通过汽车驾驶员A3型大车驾驶理论与实际操作培训、修完全部课程，经自贡市公安局交警支队车管所考试成绩合格毕业后，取得驾驶员资格证书。2006年11月27日，被告宇星公司收取原告的“安全风险金”后，准许原告随车实习、熟悉相关公交线路。2007年4月1日，原告与被告宇星公司签订了《劳动合同》，约定了原告的工作岗位为驾驶员、固定劳动合同期限自2007年4月1日至2008年3月31日（包含试用期1个月）等主要内容。自此，原告开始在被告宇星公司就职从事驾驶员工作。2008年4月1日，原告（乙方）与被告宇星公司（甲方）签订固定期限自2008年4月1日起至2011年3月31日止的劳动合同约定：乙方同意根据甲方生产需要担任驾驶员岗位工作，乙方为甲方提供正常劳动，甲乙双方依法参加法定社会保险，保险种类为基本养老保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险、失业保险。合同对工作地点、时间、劳动纪律、合同变更等内容进行了约定。该合同到期后，原告与被告宇星公司于2011年4月1日续签了固定期限自2011年4月1日起至2016年3月31日止的《劳动合同》，增加了“共同参加补充医疗保险”的条款内容。2010年11月20日，原告因工受伤，经住院及门诊治疗后，被告宇星公司于2012年7月将原告安排到35路（公交）从事保洁工作；2013年2月，被告宇星公司将原告调整为夜间加气岗位。在劳动关系存续期间，被告宇星公司按月通过银行转付的方式，向原告支付了扣除职工个人缴纳社会保险部分后的工资，并自2007年4月开始为原告缴纳了相关社会保险。2015年8月31日，被告公交公司与被告宇星公司达成《企业吸收合并协议》一份，约定“乙方宇星公司属甲方公交公司投资设立的全资子公司，…宇星公司股东决定，签订如下公交公司吸收合并宇星公司协议供双方执行：一、吸收合并基准日：2015年9月10日；二、公交公司吸收合并宇星公司之后，保留公交公司法人主体资格，注册资本2048万元；注销宇星公司法人主体资格；三、本次吸收合并企业改制，宇星公司所有人员、资产、负债、权益将由公交公司享有或承担…1.宇星公司在册员工624人，全部由公交公司吸收安置，并承担员工的劳动福利及保险延续…4.宇星公司的债权、债务全部由公交公司承接…”。同年9月1日，自贡市政府国有资产监督管理委员会作出了自国资函【2015】53号《关于对公交集团公司的批复》，同意二被告的吸收合并。2016年3月，被告宇星公司通过向被告公交公司的人力资源部请示等内部规章制度的程序，拟定在与原告的劳动合同到期后不再与其续签劳动合同。同年3月31日，被告公交公司向原告发出并送达了《通知》，载明：“刘健羽：你与公司签订的劳动合同于2016年3月31日到期，集团公司将不再与你续签劳动合同”。该通知由被告公交公司加盖了公章，原告在该通知的末端接收人一栏签名，并注明“本人不同意不续签合同”。此后，被告宇星公司也以电话通知等形式向原告表达了上述决定，未再安排原告工作，也未向其支付工资；原告多次找到被告宇星公司，要求安排工作未果。另查明，2015年4月至2016年3月（12个月）期间，被告宇星公司向原告应发工资总额为31140元，在代扣原告个人应当承担的社会保险后实发工资总额为23475元；截止于本案庭审辩论终结之日，二被告之间的吸收合并尚未正式完成，二被告仍各自独立存续，未变更工商登记手续。原告向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年6月该仲裁委员会作出自劳人仲案字[2016]第75号仲裁裁决书，裁决由第二被申请人（公交公司）于本裁决书生效后三十日内，一次性支付申请人（刘健羽）违法终止劳动合同的二倍经济补偿49275元；申请人（刘健羽）的其它仲裁请求不能成立，予以驳回。原告不服该劳动仲裁，向一审法院起诉请求公交公司承担相应责任，该院认为宇星公司才是承担责任的法定主体，故驳回其起诉，后原告再次起诉至该院，该院作出（2016）川0304民初1285号民事判决。本案发回重审后，原告向自贡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求宇星公司向原告支付经济赔偿金，该仲裁委员会作出自劳人仲不字[2017]第18号不予受理通知书，裁定因同一诉求已经依法裁决，不予受理。一审法院认为，原告与被告宇星公司所签订的前后连续的三份劳动合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该三份劳动合同合法、有效，应受法律保护。合同签订后，原告接受被告宇星公司的管理，并按照被告宇星公司的指示、安排提供劳动，被告宇星公司亦按照约定向原告按月支付了劳动报酬，并依法缴纳了社会保险费，故被告宇星公司作为用人单位，自用工之日，即2007年4月1日起即与原告建立了劳动关系。一、关于被告公交公司与被告宇星公司是否共同承担责任的问题。二被告均为依法登记成立的有限责任公司，属于独立的公司法人。二被告虽已达成吸收合并协议并经上级资产管理部门批准，但被告宇星公司至今未注销工商登记，属于依法存续的公司（法人）实体，其法人资格并未消灭，应当依法独立承担法律责任。同时，原告与被告公交公司之间并无劳动关系，没有法律意义上的民事关系。故被告公交公司在本案中不承担责任，原告主张被告公交公司与被告宇星公司共同对其承担赔付责任没有法律和事实根据，该院不予支持。二、原告与被告宇星公司于2011年4月1日续签劳动合同时，双方应否签订无固定期限的劳动合同的问题。原告与被告宇星公司之间所签订的前后连续的三份劳动合同所确定合同期限（2007年4月1日至2016年3月31日），横跨《中华人民共和国劳动合同法》正式颁布施行之日（2008年1月1日）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”的规定，本案中，原告与被告宇星公司于2008年4月1日所签订的劳动合同，应作为劳动合同法规定的，计算固定期限劳动合同次数的第一次劳动合同，于2011年4月1日所签订的劳动合同则为第二次固定期限劳动合同。故原告与被告宇星公司于2011年4月1日所续签的劳动合同，不是法定的必须签订无固定期限的劳动合同。三、原告与被告宇星公司之间是期满终止劳动合同，还是解除劳动合同，以及本案经济赔偿金的计算标准问题。原告与被告宇星公司于2011年4月1日续订的固定合同期限为2011年4月1日起至2016年3月31日止。该合同期限届满前，被告宇星公司通过书面送达、电话通知的方式，向原告明示不再续订劳动合同，原告在签收该通知书时亦当即备注了“本人不同意不续签合同”。原告明确提出在与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同后，与被告宇星公司续签劳动合同的意思表示。故在原告没有法定相关情形下，被告宇星公司应当与其签订无固定期限劳动合同。被告辩称，原告经多次岗位调整仍不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款的规定与原告解除劳动关系合法，缺少充分证据证明，该院不予支持。被告宇星公司未与原告（续）签订无固定期限合同，该行为违反法律的强制性规定，依法应当承担民事责任。原告与被告宇星公司之间的劳动合同属于期满终止但未依法续签，而非原告认为的系被告宇星公司解除与原告之间的劳动合同。原告主张被告宇星公司送达通知是在劳动合同约定的期限届满当日，并未按照合理程序提前通知原告，应向原告额外支付一个月工资的请求，该规定系适用于无过失性辞退的情形，本案属于违法终止劳动合同，故该主张该院不予支持。劳动合同法所规定的经济补偿，其标准应当以劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准进行计算；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者计付半个月工资。其中，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，该月均工资应当包括计时工资或者计件工资，以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，同时不得低于当地最低工资标准。故原告认为被告宇星公司作为用人单位，为原告向社保机构缴纳的应由企业负担的社会保险费，应当一并计入原告的工资收入后再计算月均工资的主张于法无据，该院不予支持。本案中，原告举示的其银行工资账户所显示的月收入，与被告举示的工资表能够相互印证，对该两组证据该院予以采信。据此，该院确认原告的月均工资为2595元（31140元÷12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，宇星公司应支付刘健羽赔偿金为46710元（月均工资2595元×工作年限9年×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第一款、第二款第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告自贡公交集团宇星运业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告刘健羽支付赔偿金46710元；二、被告自贡市公交集团有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回原告刘健羽的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人公交公司在举证期限内提交了五组证据：1.宇星公司2016年年度报告一份，拟证明本案的责任主体应是公交公司；2.驾驶员2015年三月自费材料一张；3.刘健羽2015年7月驾驶员安全违章处理表一张、宇星公司员工安全谈话记录一份；4.叶茂祥2015年9月5日情况说明一份；5.吕雪情况说明、病历、发票、休息证各一份。2-5组证据拟证明刘健羽工作中多次违规并接受处罚。刘健羽质证认为，合同是宇星公司与刘健羽签订的，上诉人的证据不能证明公交公司与刘健羽的关系。其他关于刘健羽纪律表现的证据，违规已经受到处罚，达不到上诉人的证明观点和目的。本院认为，证据1不能达到由上诉人公交公司承担本案责任的证明目的，证据2-5虽证实刘健羽有违规行为受到过处罚，但不足以达到终止劳动合同的条件，本院不予采信。被上诉人刘健羽，被上诉人宇星公司二审未举示新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）本案承担责任的主体及一审是否违反仲裁前置程序的问题；（二）本案劳动合同终止是否合法及是否应双倍支付相应经济赔偿金的问题。（一）本案承担责任的主体及一审是否违反仲裁前置程序的问题。结合庭审查明的事实，刘健羽与宇星公司先后于2007年4月1日签订一年期的劳动合同、2008年4月1日签订三年期的劳动合同、2011年4月1日签订五年期的劳动合同，该三份劳动合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该三份劳动合同合法、有效，应受法律保护。合同签订后，宇星公司与刘健羽均实际履行了合同约定的内容，宇星公司作为用人单位，自用工之日的2007年4月1日起即与刘健羽建立了劳动关系。公交公司与宇星公司虽然于2015年达成吸收合并协议并经上级资产管理部门批准，但宇星公司至今未注销工商登记，属于依法存续的公司实体，其法人资格并未消灭，应当依法独立承担民事责任。故宇星公司才是本案承担责任的主体，而公交公司与刘健羽并没有劳动合同关系，在本案中不应承担责任。关于一审是否违反仲裁程序的问题，刘健羽分别于2016年5月3日以公交公司和宇星公司违法解除劳动合同为由、于2017年2月3日以宇星公司违法解除劳动合同为由，两次向自贡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且一审并未判决上诉人公交公司承担本案责任。因此，公交公司上诉主张一审增加诉讼参加人，违反仲裁前置程序的理由不能成立，应予驳回。（二）本案劳动合同终止是否合法及是否应双倍支付相应经济赔偿金的问题。宇星公司与刘健羽于2011年4月1日续订的劳动合同期限为2011年4月1日起至2016年3月31日止。该合同期限届满前，宇星公司通过书面送达、电话通知的方式，向刘健羽明示不再续订劳动合同，刘健羽在签收该通知书时亦当即备注了“本人不同意不续签合同”。刘健羽明确提出在与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同后，与宇星公司续签劳动合同的意思表示。故宇星公司在没有法定可以不续签劳动合同的情形下，应当与刘健羽签订无固定期限劳动合同。上诉人公交公司主张刘健羽经多次调整岗位仍不能胜任工作，且严重违反企业规章制度属法定可以不再续签劳动合同的情形，但其证据不充分，本院不予支持。因此，上诉人宇星公司与刘健羽之间的劳动合同属于期满终止但未依法续签，系违法终止劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，一审法院据此认定宇星公司应支付刘健羽二倍工资标准的赔偿金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人自贡公交集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 慧审判员 王家玉审判员 王爔聆二〇一七年十月十九日书记员 陈雪梅