上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终218号
上诉人(原审原告)：上海开垦路桥市政工程有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区康桥东路XXX号XXX幢XXX层XXX室。
法定代表人：阚建春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓建和，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海乐君软件有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：刘雨恩，该公司董事。
委托诉讼代理人：刘剑清，女。
上诉人上海开垦路桥市政工程有限公司(以下简称开垦路桥公司)因与被上诉人上海乐君软件有限公司(以下简称乐君公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后依法组成合议庭，于2017年7月25日开庭进行了审理，上诉人开垦路桥公司的委托诉讼代理人邓建和，被上诉人乐君公司的委托诉讼代理人刘剑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开垦路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。其所依据的主要事实和理由为：一、开垦路桥公司自始无法通过乐君公司提供的云盘服务器密码和网址打开涉案《销售服务合同书》(以下简称涉案合同)约定的开发项目管理软件(以下简称涉案软件)，也没有提供首付款和云盘服务费发票，故一审判决错误认定乐君公司已通过云盘交付涉案软件之事实，乐君公司未交付涉案软件，所以合同目的不能实现；二、一审法院错误分配举证责任，乐君公司未完成证明其已交付涉案软件之举证责任。故请求二审法院支持开垦路桥公司一审全部诉讼请求。
乐君公司二审辩称：一、云盘服务器是在2015年11月26日由乐君公司代为购买的，而开垦路桥公司是在2016年4月21日才将该笔云盘服务费付清。乐君公司将涉案软件上传至云盘服务器后将云盘服务器用户名、密码和上传地址告知对方，开垦路桥公司也登录过并提出很多修改意见。因此，乐君公司已经向开垦路桥公司支付了涉案软件。二、一审法院对举证责任的分配符合“谁主张谁举证”之举证规则。综上，请求维持一审判决，驳回开垦路桥公司的上诉请求。
开垦路桥公司向一审法院诉称：双方签订涉案合同，约定乐君公司为其开发项目管理软件并应在收到开垦路桥公司支付的首付款6万元(以下币种均为人民币)后90个工作日内交付软件，若乐君公司未按照合同规定时间交货，每延期24小时，则退赔全部货款的2%，若乐君公司不能履行合同，则应偿付不能履行金额的50%的违约金。2015年11月18日，开垦路桥公司按约支付了6万元，但乐君公司至今未上门安装培训软件，未向开垦路桥公司交付软件，现涉案合同已无任何履行的可能性，合同目的不能实现。本案中，开垦路桥公司明确主张乐君公司的违约行为是其未交付涉案软件，对软件是否符合约定不予主张。故开垦路桥公司诉至法院，请求法院判决解除双方之间的《销售服务合同书》；判令乐君公司返还开垦路桥公司首付款人民币6万元，违约金5万元，合计11万元。
乐君公司在一审中辩称：涉案软件系在开垦路桥公司服务器上进行的开发。起初，双方沟通，开垦路桥公司总以不在上海为由推脱，经过无数次电话沟通后，开垦路桥公司才同意乐君公司前去交付产品，后来又以需求变动为由要求乐君公司重新改动，即使其提出需求变更，乐君公司也尽力满足，但开垦路桥公司需求始终未能固定，故请求法院驳回开垦路桥公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，认定如下事实：
2015年11月17日，开垦路桥公司(甲方)与乐君公司(乙方)签订涉案合同，该合同主要内容为：一、产品清单及价格：1.开肯项目管理软件开发，金额6万元，PC模板；2.开肯项目管理软件开发，金额6万元，APP安卓版。总计金额12万元，优惠价10万元，备注：需求见附件。二、交货时间及地点：1.交货时间：收到首付款后90个工作日内交货。2.交货地点：甲方指定地点。3.运输方式：送货上门。……五、付款方式与延期处罚：1.甲方于签约后两个工作日内，支付合同总价款60%给乙方作为定金，软件安装完三个工作日内支付乙方软件余款。在货款未全部结清前，货物所有权归乙方所有。2.结算方式：支票或现金。3.乙方未按协议规定时间交货，每延期二十四小时，向甲方退赔全部货款的2%。4.甲方未按协议规定时间付款，每延期二十四小时，向乙方加赔全部货款的2%。5.合同生效后，若甲方不能履行合同，应向乙方偿付不能履行金额的50%为违约金；若乙方不能履行合同，应向甲方偿付不能履行金额的50%违约金。六、软件安装、调试、验收：1.安装调试和验收：(1)乙方负责送货上门，并在双方约定的时间派专人安装和调试软件；(2)甲方应确保软件运行环境的安全；(3)甲方应接受乙方的培训，正确使用软件；(4)甲方需定期做好系统数据备份，并对数据备份进行妥善保存；(5)软件安装、调试完毕后，甲方进行确认。
2015年11月18日，开垦路桥公司向乐君公司支付了首付款6万元。
2016年6月17日21：20，乐君公司工作人员刘剑清发送微信消息给开垦路桥公司法定代表人阚建春，内容为“大老板，你回上海了吗？”阚建春回复“没有呢”，刘剑清回复“什么时候回来”，阚建春回复“没定”。同年6月22日15：44，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“老板，要不后天下午1点吧……”，阚建春回复“好吧”。同年6月24日12：16，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“老板，到哪里去找您。”阚建春回复“家里，我要等会到家”。同年7月21日9：34，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“http：//115.29.51.126：808”，阚建春回复“啥”，刘剑清回复“昨晚通宵把服务器系统弄好了。软件调试好了一半。还有一点点没有调试好。”阚建春回复“哦！什么时候来”，刘剑清回复“软件可以用了。就不用不过了吧。直接远程沟通。如何”，阚建春回复“可以，那要晚上，白天我可是没空哈”，刘剑清回复“可以的。”阚建春回复“好，用户名和密码呢”，刘剑清回复“Admin000000现在软件还有点问题，没有调试出来。不知道为啥log文件不能读取”，阚建春通过微信发送电脑屏幕照片并回复“乱码”“什么情况这是”，刘剑清回复“重新reset的系统。现在在处理不能读写日志的问题”，阚建春回复“什么时候可以登录”，刘剑清回复“今天，你不是说晚上有空吗”，阚建春回复“哦！”之后阚建春多次询问刘剑清进度情况。同年8月7日13：08，阚建春通过微信发送电脑屏幕照片给刘剑清并询问“怎么空白啊，用我们单位的LOGO和单位名称”，同日14：05，刘剑清回复“还是不能登录吗？用户名是Admin，密码是000000，第一个字母是大写的。其他字母是小写的。”阚建春回复“哦”。后双方就涉案软件的修改及合同终止进行了沟通，但未达成一致。
一审审理中，双方确认涉案软件可以通过云服务器交付。开垦路桥公司确认曾支付费用给乐君公司，由乐君公司购买云服务器，后由于该云服务器到期未续费已无法打开。乐君公司则表示已通过云服务器交付了涉案软件。
一审法院认为，双方当事人签订的涉案合同，依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案一审庭审中，开垦路桥公司明确主张乐君公司的违约行为是其未交付涉案软件，对软件是否符合约定不予主张。根据双方的诉辩意见，本案一审的主要争议焦点为乐君公司是否向开垦路桥公司交付了涉案软件。
关于乐君公司是否交付了涉案软件。开垦路桥公司认为，其虽购买过云服务器，但是不认可乐君公司系直接在云服务器上进行开发，该云服务器与涉案软件开发无关，且乐君公司并未根据涉案合同的约定履行上门安装培训涉案软件的义务，故乐君公司从未交付涉案软件。乐君公司则认为，涉案软件已经通过云服务器交付。
一审法院认为，首先，本案中开垦路桥公司已确认曾付费给乐君公司为其购买服务器，其辩称该云服务器的用途与涉案软件开发无关与常理不符，且未提供相关证据证明其委托乐君公司购买云服务的具体用途，故一审法院对其相关辩称不予采纳。其次，双方微信聊天记录显示，当乐君公司向开垦路桥公司发送涉案云服务器地址后，开垦路桥公司询问乐君公司“什么时候来”，乐君公司回复“软件可以用了，就不用不过了吧。直接远程沟通，如何”，开垦路桥公司表示“可以”。根据上述沟通内容，乐君公司回复“就不用不过了吧”意思应为“就不用过来了吧”。本案一审庭审中开垦路桥公司再次确认涉案软件可以通过云服务器交付，上述情况足以说明双方已就涉案软件通过云服务器交付达成合意。再次，乐君公司通过微信将云服务器地址、用户名和密码交付开垦路桥公司后，开垦路桥公司亦打开过涉案软件PC版并在使用后提出修改意见。关于涉案软件的APP安卓版的交付问题，乐君公司明确其已通过云服务器交付，鉴于现有证据表明乐君公司已将涉案软件的PC版上传至云服务器，由于开垦路桥公司未对云服务器进行续费导致该服务器无法登录，一审法院无法通过登录服务器进行勘验来判断乐君公司是否已经交付涉案软件的APP安卓版，对此开垦路桥公司应当承担举证不能的责任。综上，一审法院认为乐君公司已经向开垦路桥公司交付了涉案软件，开垦路桥公司关于乐君公司未交付软件的主张不能成立，其要求解除涉案合同并要求乐君公司返还首付款、支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
本案一审中，开垦路桥公司对于涉案软件开发完成情况是否符合合同约定未予主张，一审法院对此将不予审查。并且，由于开垦路桥公司未对云服务器进行续费导致该服务器无法登录，一审法院亦无法登录服务器对涉案软件的完成情况进行勘验，其相应责任应由开垦路桥公司自行承担。
据此，一审法院判决：驳回开垦路桥公司的诉讼请求。一审案件受理费2,500元，由开垦路桥公司负担。
本院二审期间，开垦路桥公司和乐君公司均提交了新的证据材料。开垦路桥公司提交了《中国建设银行单位客户专用回单》一份，用以证明2016年4月21日开垦路桥公司向乐君公司支付一年的云盘服务费用，而且开垦路桥公司自始无法登录云服务器。乐君公司提供了两组证据材料。1、云服务订单截图，用以证明2015年11月26日乐君公司就为开垦路桥公司垫付了云服务器费用；2、六张微信聊天记录截图，用以证明乐君公司与开垦路桥公司协商购买云服务器的情况以及乐君公司将涉案软件上传至云盘服务器后将云盘服务器用户名、密码和上传地址告知开垦路桥公司，开垦路桥公司已登录涉案软件所在云服务器的情况。
本院组织双方当事人对上述证据材料进行了证据交换和质证。对于开垦路桥公司提交的《中国建设银行单位客户专用回单》，乐君公司质证认为真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据材料仅是还款凭证，是开垦路桥公司向乐君公司偿还垫付云服务器费用的凭证，不能证明开垦路桥公司所欲证之事实。对于乐君公司提交的云服务订单截图，开垦路桥公司质证认可其真实性、合法性，但不认可关联性，不能证明云服务器上有涉案软件；对于六张微信聊天记录截图，开垦路桥公司也认可其真实性，但是该记录截图中并未提及云服务器上有涉案软件内容。
对此，本院认为，首先，对于开垦路桥公司提交的《中国建设银行单位客户专用回单》，由于该证据材料仅能证明开垦路桥公司在一审中已确认其曾支付云服务器费用给乐君公司之事实，然无法证明二审中开垦路桥公司所欲证明其自始无法登录云服务器之事实主张，故本院对该证据材料不予采纳。其次，对于乐君公司提交的云服务订单截图，由于2015年11月26日乐君公司为开垦路桥公司垫付了云服务器费用之事实已被一审法院认定，因此该证据材料已无必要作为二审新证据再行采纳；对于六张微信聊天记录截图，由于该些二审微信聊天记录与一审相关微信聊天记录证据可相互印证开垦路桥公司已登录涉案软件所在云服务器的情况，故本院予以采纳。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年1月18日，乐君公司将基础资料以下的内容上传至云服务器，并将用户名和密码告知开垦路桥公司法定代表人阚建春，阚建春随后回复“可以了”。
另，在二审庭审中，开垦路桥公司表示针对交付的涉案软件，在运行中发现项目存在问题就会向乐君公司提出修改意见。乐君公司表示其交付的是涉案软件的PC版，当时涉案软件的安卓版未提交，涉案软件的安卓版在开垦路桥公司确认PC版开发完毕后直接生成即可。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院未支持开垦路桥公司以乐君公司未交付涉案软件为由解除涉案合同之主张是否正确？二、一审法院举证责任分配是否合理？
一、一审法院未支持开垦路桥公司以乐君公司未交付涉案软件为由解除涉案合同之主张是否正确？
本院认为，首先，根据一、二审双方协商过程中的微信聊天记录证据显示，双方已经针对乐君公司上传至云服务器的涉案软件PC版进行修改并经过多次协商，而且二审庭审中开垦路桥公司亦陈述其对乐君公司所交付的涉案软件项下多个项目提出过修改意见，上述一系列事实已足以使本院确信乐君公司已向开垦路桥公司交付涉案软件PC版。故一审判决认定乐君公司已将涉案软件的PC版上传至服务器具有事实依据，本院予以认同。
其次，开垦路桥公司于二审中提出其自始无法打开云服务器之上诉理由，然其未提供任何相应证据。且乐君公司在一、二审中提供的微信聊天记录能够印证开垦路桥公司法定代表人阚建春曾经登录过涉案软件所在云服务器的情况，故开垦路桥公司相应上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，根据上述查明乐君公司已经向开垦路桥公司交付了涉案软件PC版的事实，开垦路桥公司在本案中主张的乐君公司未交付涉案软件导致合同目的不能实现之理由，与该事实不符，不能成立。一审判决相应认定并无不当，本院予以支持。
二、一审法院举证责任分配是否合理？
开垦路桥公司明确其据以主张乐君公司构成违约是基于乐君公司未交付涉案软件之事实，鉴于该事实是一种消极事实，则其证明责任应当由乐君公司承担，即由乐君公司承担证明其已向开垦路桥公司交付涉案软件的举证责任。若乐君公司对此无法证明，则可推定开垦路桥公司关于乐君公司未交付涉案软件之事实主张成立。相反，若乐君公司能证明其已经交付涉案软件，而开垦路桥公司又无相关反证的，则开垦路桥公司上述事实主张不能成立。本案一审法院在乐君公司提供的一审证据已初步证明其已将涉案软件的PC版上传至云服务器，而开垦路桥公司却未提供任何反证的基础上，判决不支持开垦路桥公司相应请求，符合前述举证责任分配，并无不当，本院予以支持。
此外，关于开垦路桥公司二审上诉所依据的乐君公司未提供首付款和云盘服务费发票之上诉理由，由于该些理由并非本案涉案合同所涉事项，故不在本案审理范围之内，本院不予审查。
综上所述，上海开垦路桥市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,500元，由上海开垦路桥市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……