江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第396号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）抚州市三成三商业投资运营管理有限公司，住所地抚州市临川大道中段。
法定代表人尧文平，总经理。
委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）南昌泰凯装饰设计工程有限公司，住所地南昌市东湖区东濠街46号。
法定代表人陈勇水，总经理。
委托代理人肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人抚州市三成三商业投资运营管理有限公司（以下简称三成三公司）与被上诉人南昌泰凯装饰设计工程有限公司（以下简称泰凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月25日，原告泰凯公司（乙方）与被告三成三公司（甲方）签订一份《钢结构工程承揽合同》，合同主要内容如下：“1、甲方以包工包料形式将江西抚州新体育中心恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程（以下简称游泳池工程）发包给乙方承揽施工，工程建筑面积2455.8平方米，工期为合同签订后70天内，工程总价160万元，工程造价的具体组成及适用的结算单价、计算方法依据工程报价单；2、工程承揽范围为恒温游泳池、高尔夫球场钢结构（详见报价单及施工图），不包括消防、水电、装修等；3、工程价款的支付与结算：合同签订后三天内甲方应支付乙方合同总价的55%，计88万元，网架主钢构件及雨蓬钢骨架安装完成经甲方确认后七日内甲方支付乙方合同总价的25%，计40万元，甲方收到乙方竣工验收申请报告书及工程总造价的材料发票之日起七日内，工程经验收合格后，应支付乙方合同总价的20%计32万元；5、本工程所使用的钢材、钢铸件等材料品种、规格、性能应符合现行国家产品标准和设计要求，乙方应根据甲方要求设计图纸并承担设计费用；6、乙方在工程完工后应及时向甲方报送工程竣工验收报告，甲方应在收竣工验收报告后七日内完成验收工作，若甲方逾期不组织验收的，视为工程竣工验收报告已被认可，同时不影响工程款支付义务的履行，工程验收合格甲方履行完付款义务后，由乙方提供工程的质量保修书；7、甲方未能按合同要求支付工程款，甲方则需向乙方支付工程总款的20%的违约金。”合同签订后，原告按合同约定进行施工，期间，原告按被告要求增加完成一些工程量，并由被告进行了签证。工程竣工后，原告于2012年1月12日向被告提交工程竣工报验单，该报验单内容为：“我方按合同要求完成恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程，该项目贵方已投产使用，经我方检评定合格，请予以检查和验收。附件：1、工程竣工图、2、工程质量保修承诺函、3、各增减项签证函、材料质量证明文件、主要材料进场报审报验表”。被告项目总监张德高及负责人尧文平在该报验单签字，并加盖被告单位公章。被告三成三公司共向原告泰凯公司支付合同约定的工程款158万元，对增项部分工程支付工程款15万元，共支付工程款173万元。
2012年5月25日，原告泰凯公司（乙方）与被告三成三公司（甲方）又签订一份《山庄工程承揽合同》，合同主要内容如下：“1、甲方以包工包料形式将江西抚州新体育中心山庄土建及钢结构工程（以下简称山庄工程）发包给乙方承揽施工，工程建筑面积778.52平方米，工期为合同签订后90天内，工程总价637489.93元，工程造价的具体组成及适用的结算单价、计算方法依据工程报价单；2、工程承揽范围为山庄土建基础及地面钢结构（详见报价清单所含概内容），不包括消防、水电、装修等；3、工程价款的支付与结算：合同签订后三天内甲方应支付乙方合同总价的31%，计20万元，土建基础完成经甲方确认后七日内甲方支付乙方合同总价的28%，计178497.18元，钢结构主骨架完成经甲方确认后七日内甲方支付乙方合同总价之28%，计178497.18元，甲方收到乙方竣工验收申请报告书及工程总造价的材料发票之日起七日内，工程经验收合格后，应支付乙方合同总价的13%计82873.69元；4、本工程所使用的材料品种、规格、性能应符合现行国家产品标准和设计要求，乙方应根据甲方要求设计图纸并承担设计费用；5、如遇下列情况，工期顺延：C、甲方未按合同约定时期支付工程款时；6、乙方在工程完工后应及时向甲方报送工程竣工验收报告，甲方应在收到竣工验收报告后七日内完成验收工作，若甲方逾期不组织验收的，视为工程竣工验收报告已被认可，同时不影响工程款支付义务的履行，工程经验收合格甲方履行完付款义务后，由乙方提供工程的质量保修书；7、甲方未能按合同要求支付工程款，甲方则需向乙方支付工程总款的20%的违约金，乙方应在合同履行期内完工，如乙方延误工期，则乙方应每日向甲方支付违约金500元。”合同签订后，原告设计好图纸，并于2012年6月1日开工。被告分别于2012年5月30日、2012年7月4日向原告支付山庄工程款20万元和10万元，共计30万元。2013年1月，原告完成山庄土建基础及钢结构框架，并于2013年5月27日向被告提交抚州市新体育馆山庄土建、钢结构工程竣工验收单，该验收单主要内容：“根据我方与贵方于2012年5月23日所签订的山庄土建基础及钢结构框架工程合同经双方认可的有关文件（指：设计方案、设计图纸、工程报价书等），经建设单位、施工单位于2013年1月19日共同验收，验收代表一致认定山庄土建基础及钢结构工程主要工作区符合“钢结构工程施工及验收规范”（GB／50205-2001）。符合合同中所规定的技术要求，确认本工程验收为合格。”该验收单建设方有被告三成三公司加盖公章，但无被告三成三公司代表签名。之后，原告向被告催促其余工程款，被告以工程未按合同约定完工拒绝支付。
另查明，原告泰凯公司于2014年10月28日取得钢结构工程经营资质。
审理过程中，原审法院分别根据原告泰凯公司及被告三成三公司的申请，委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对以下事项进行司法鉴定：1、原被告签订的《钢结构工程承揽合同》中恒温游泳池、高尔夫球场钢结构增项工程量及工程造价；2、原被告签订的《山庄工程承揽合同》中山庄工程的工程量及造价和未完成工程量及造价。鹰潭鑫明司法鉴定中心于2015年6月6日作出鹰鑫房造鉴字（2015）第1号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1、抚州新体育馆的恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程增项工程造价为531280.16元（其中VIP房屋面钢结构项目为283279.18元）；2、山庄土建及钢结构工程项目造价为349197.96元，未完成的工程量由于图纸中没有画出，无法鉴定相关造价。
原审法院认为，一、原、被告双方就游泳池钢结构工程签订的《钢结构工程承揽合同》，实质是钢结构建设工程施工合同，因签订合同时，原告泰凯公司无钢结构工程建筑施工资质，且在工程竣工前亦未取得相应资质，故双方签订的合同无效。但原告按合同约定完成恒温游泳池、高尔夫球场钢结构承揽工程，并经被告验收合格，被告仍应按合同约定支付工程款。双方在合同中约定工程总价款为160万元，在实际施工过程中，原告按被告要求增、减了部分工程量，根据鹰潭鑫明司法鉴定中心的鉴定意见，原告完成的增项工程造价为531280.16元。因此，原告总共完成的工程造价为2131280.16元，扣除被告已支付合同价款158万元及增项工程价款15万元，被告至今尚欠原告该工程的工程款401280元。因此，被告应向原告支付该工程欠款401280元。
二、原、被告双方签订的《山庄工程承揽合同》，约定被告以包工包料形式将江西抚州新体育中心山庄土建基础及地面钢结构工程发包给原告承揽施工，因原告泰凯公司在法律规定期间内未取得相应建筑工程施工资质，故双方签订的合同无效。但原告完成的工程经验收合格，被告仍应按合同约定支付价款。双方在合同中虽约定工程总价为637489.93元，同时又约定工程造价的具体组成、单价、计算方法依据工程报价单。因此，原告应按工程报价单中标注的工程项目及工程量保质保量地完成施工。被告认为原告未按合同约定完成施工，故不能按合同约定支付工程款。原告认为合同约定的工程总价637489.93元，是属于固定价，不应进行鉴定并采纳鉴定价格。原审法院认为，山庄土建及钢结构工程项目经司法鉴定造价为349197.96元，通过对司法鉴定造价鉴定表与原告提供的工程报价单的比对，工程项目及单价均基本相符，只是工程项目数量上存在较大差距，导致最后工程造价的差异。因此，原告实际施工的工程量，未达到双方在合同的工程报价单上标注的工程量，故原告实际完成的工程价款，应按司法鉴定的工程造价349197.96元来认定，更符合公平合理的司法原则。扣除被告已支付该工程的工程款30万元，被告仍应支付原告该工程的工程款49197.96元。
三、原告诉请要求被告支付逾期付款利息84514.8元及违约金580807.05元。因原被告双方对游泳池工程增项部分工程造价一直未结算，对山庄工程是否竣工验收又存在争议，况且双方在合同中又约定尾款的支付条件为“甲方收到乙方竣工验收申请报告书及工程总造价的材料发票之日起七日内，工程经验收合格后”。原告无法证明被告应当支付工程款的具体时间和逾期付款的期间，因此，原告要求被告支付逾期付款84514.8元及违约金580807.05元，证据不足，不予支持。
四、反诉原告诉请要求反诉被告向其支付山庄工程延误工期的违约金24万元。原审法院认为，双方在合同中约定“如甲方未按合同约定时间支付工程款时，工期顺延”，同时约定“合同签订后三天内甲方应支付乙方合同总价的31%，计20万元，土建基础完成经甲方确认后七日内甲方支付乙方合同总价的28%，计178497.18元”，但反诉原告至今只支付工程款30万元，未按合同约定期限支付工程款，反诉被告可以此抗辩顺延工期，因此，反诉原告诉请要求反诉被告向其支付山庄工程延误工期的违约金，不予支持。
五、反诉原告要求反诉被告提供工程款发票。根据双方在合同中的约定，反诉被告应向反诉原告提供工程总造价的材料发票，但反诉被告已经履行合同的主要义务，即完成钢结构施工，而交付材料发票系合同的从义务，反诉原告不得以反诉被告未履行合同的从义务来抗辩其应当履行支付工程款的主要义务。况且，反诉原告无法证明其要求反诉被告交付材料发票的具体金额，其诉讼请求不明确，不具履行性，应予驳回。反诉原告要求反诉被告提供钢结构产品质量保证书，双方在合同中约定“工程验收合格甲方履行完付款义务后，由乙方提供工程的质量保修书”，现反诉原告尚未履行完付款义务，因此，其要求反诉被告提供质量保证书的条件未成就，不予支持，况且，不论反诉被告是否提供质量保证书，反诉被告仍具有按相关法律、法规规定承担质保的法律责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告抚州市三成三商业投资运营管理有限公司在本判决生效后七日内向原告南昌泰凯装饰设计工程有限公司支付江西抚州新体育中心恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程的工程款401280元；
二、被告抚州市三成三商业投资运营管理有限公司在本判决生效后七日内向原告南昌泰凯装饰设计工程有限公司支付江西抚州新体育中心山庄土建及地面钢结构工程的工程款49197.96元；
三、驳回原告南昌泰凯装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告抚州市三成三商业投资运营管理有限公司的反诉请求；
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17885元、本诉诉讼保全费5000元、鉴定费10000元，合计32885元，由原告南昌泰凯装饰设计工程有限公司负担17056元，被告抚州市三成三商业投资运营管理有限公司负担15829元。反诉案件受理费4900元，减半收取计2450元，由反诉原告抚州市三成三商业投资运营管理有限公司负担。
一审宣判后，上诉人抚州市三成三商业投资运营管理有限公司不服，向本院提出上诉称，一、上诉人与被诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院依据鹰潭鑫明司法鉴定中心（2015）第1号工程造价鉴定意见书（以下称鉴定意见），判决上诉人向被上诉人支付江西抚州新体育中心恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程款401280元；支付抚州新体育中心山庄土建及地面钢结构工程款49197.96元。对鹰潭鑫明司法鉴定中心出具的工程造价鉴定意见（征求意见稿）上诉人在一审审理时就提出了异议，鹰潭鑫明司法鉴定中心（2015）第1号工程造价鉴定意见书鉴定结论与本案事实不相符，不能作为认定造价的依据。
（一）该鉴定意见认定，恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程增项工程量造价为531280.16元（其中VIP钢结构项目为283279.18元）是错误的。理由如下：
1、恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程增项中的天漫布漫、恒温游泳池玻璃不锈钢压条、恒温游泳池3轴看台桁架及包铝塑板、屋面天沟、高尔夫田径场跑道纹板、高尔夫进雨棚型钢架梁、零星签证、高尔夫球场大门广告灯箱、游泳池招牌骨架九项不属于增项，其价格是包括在双方签订的合同中160万元总价款中。如果将上述九项作为增项部分，那么双方合同中约定的160万元价款，又是指那些项目呢？
2、鉴定意见中的VIP钢结构项目为283279.18元与事实不符。
A、计算VIP主钢梁为5.69吨和次钢梁为4.90吨的重量是错误的。VIP主钢梁的实际重量只有4.07吨，VIP次钢梁的实际重量只有0.66吨，特别是次钢梁的重量不可能达到4.90吨，鉴定意见中的VIP钢结构计算主、次钢梁的重量是错误的。
B、VIP计算主、次钢梁的价格错误。鉴定意见中主钢梁为每吨4600元，次钢梁为每吨4600元吨。而本工程建设时间为2012年，根据2012年抚州市建筑材料信息价，主钢梁每吨价格为4200元，次钢梁每吨价格为3800元。
C、VIP屋面瓦按68元平方米计算是错误的。根据2012年抚州市建筑材料信息价，屋面瓦为每平方米56元。
（二）关于山庄工程中的工程量及造价问题
1、山庄工程中的钢材重量计算错误。经现场核定，山庄工程中的钢材重量只有19.3吨。
2、山庄工程中的钢材价格计算错误。根据2012年抚州市建筑材料信息价，钢材的价格为每吨4200元。
3、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《山庄工程承揽合同》为无效合同，但在对山庄工程造价认定中还包含了企业管理费、上级（行业）管理费、环保安全文明措施费和安全防护文明施工费，而上述费用只能是在合同有效的情况也才能计取。
二、上诉人与被上诉人签订的《山庄工程承揽合同》约定的造价为637489.93元，而被上诉人实际施工的工程款按鉴定意见认定的金额仅为349197.96元，证实被上诉人施工的山庄工程至今没有完工，给上诉人的经营造成了损失，按一天500元损失计算不为过，上诉人的实际损失远高于500元一天。而一审判决却认为上诉人至今只支付30万元工程款，未按合同约定期限支付，被上诉人可以以此抗辩顺延工期。按《山庄工程承揽合同》的约定，合同签订三天内支付合同总造价的31%，计20万元；土建基础完成经确认后七日内支付合同总造价的28%，计178497.18元。但上诉人已支付了30万元，被上诉人只完成了349197.96元，土建基础根本没有完成，上诉人不存在支付工程款。一审判决被上诉人所谓的抗辩顺延工程的理由不成立，一审判决明显偏袒被上诉人。
三、上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程承揽合同》和《山庄工程承揽合同》中都约定了在被上诉人提供工程总价的发票后上诉人才支付全部款项，况且，鹰潭鑫明司法鉴定中心（2015）第1号工程造价鉴定意见书中也认定了税金，被上诉人向上诉人提供工程款发票理所应当。而一审判决却认为交付发票系合同的从义务，交付发票的具体金额不明，不具有履行性，驳回了上诉人的反诉请求，一审这一认为显然是错误的。一审判决上诉人向被上诉人支付的工程款已经非常明确了，即213280.16元（已付173万元）和349197.96（已付30万元），一审判决对被上诉人已向上诉人收取了税款，却不提供税务发票的违法行为予以支持，违反了法律规定。
四、一审判决上诉人要求被上诉人提供钢结构产品质量保证书的条件未成就，不予以支持，与事实不符。一审判决被上诉人施工的工程已经验收，而上诉人施工的工程主要为钢结构，被上诉人连钢结构质量保证书都无法提供，而钢结构质量保证书是钢结构验收的重要依据，没有钢结构质量保证书无法确认验收，一审判决自相矛盾。况且被上诉人提供钢结构质量保证书是合同约定的义务，也是被上诉人证明其工程质量的法定义务，既然一审判决上诉人向被上诉人支付工程款，被上诉人依合同约定提供质量保证书的义务也应一并履行，不能分先后。
综上所述，上诉人认为一审法院依据鹰潭鑫明司法鉴定中心（2015）第1号工程造价鉴定意见书，判决上诉人向被上诉人支付江西抚州新体育中心恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程款401280元；支付抚州新体育中心山庄土建及地面钢结构工程款49197.96元是错误的，对上诉人的反诉请求不予支持，与事实和法律不符。请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决被上诉人向上诉人支付违约金24万元（违约金计算截止2013年12月30日，后期违约金计算至工程完工时止），向上诉人提交工程款发票和提供钢结构产品质量保证书。3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人南昌泰凯装饰设计工程有限公司答辩称，1、关于鉴定意见，一审鉴定意见事实上已经少算了工程量及工程款，所以针对上诉人提出的关于鉴定意见中多鉴定了的工程款上诉意见不符合实际情况。2、针对于涉案工程，双方确认竣工验收所以不存在延误工期。3、针对于工程发票的问题，被上诉人实际已经向上诉人支付过发票和产品质量保证书。所以上诉人的上诉请求没有依据。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，双方当事人对鉴定意见均有异议，对原审其他经审理查明的事实没有异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程中的天漫布漫、游泳场玻璃不锈钢压条、游泳池看台桁架及包铝塑板、屋面天沟、高尔夫球场花纹板、高尔夫球场型钢梁、高尔夫进雨棚型钢架梁、零星签证、高尔夫球场大门广告灯箱、游泳池招牌骨架是否属于增项；二、鹰潭鑫明司法鉴定中心（2015）第1号工程造价鉴定意见书关于VIP钢结构以及山庄工程中的钢材重量、价格能否采信；三、本案合同无效，鉴定意见工程造价中包含的企业管理费、上级（行业）管理费、环保安全文明措施费和安全防护文明施工费是否应当支付；四、被上诉人是否对山庄工程承担违约责任，即上诉人请求被上诉人向其支付违约金24万元能否支持；五、上诉人请求被上诉人向上诉人提交工程款发票和提供钢结构产品质量保证书的诉请能否得到支持。
关于争议焦点一。本院认为，根据双方当事人的签证记载，天漫布漫、恒温游泳池玻璃不锈钢压条、恒温游泳池3轴看台桁架及包铝塑板、屋面天沟、高尔夫田径场跑道纹板、高尔夫进雨棚型钢架梁、零星签证均系增项。关于高尔夫球场大门广告灯箱、游泳池招牌骨架，根据双方签订的合同，被上诉人的施工范围系恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程以及山庄土建基础及地面钢结构工程，现上诉人提供的证据不足以证明高尔夫球场大门广告灯箱、游泳池招牌骨架在被上诉人的施工范围，上诉人认为不属于增项，本院不予支持。
关于争议焦点二。上诉人认为鉴定意见中的VIP钢梁重量、价格和山庄工程中的钢材重量、价格计算错误以及VIP屋面瓦价格错误，但均未能提供足以反驳的证据推翻鉴定意见，原审法院采信鉴定意见正确，对上诉人要求按照其上诉请求中的钢材重量和价格以及VIP屋面瓦价格计算工程款不予支持。
关于争议焦点三。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”施工合同无效后，由于承包人在施工过程中已将劳务和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳务和建筑材料价值，这一价值即工程施工成本。其数额可以根据《建筑安装工程费用项目组成》确定，按照工程定额和相应的取费标准计取。本案鉴定意见的造价包含了企业管理费、上级（行业）管理费、环保安全文明措施费和安全防护文明施工费，能够反映施工方在工程中的实际投入，并符合《建筑安装工程费用项目组成》的规定，在没有证据证明双方约定的工程价款低于适用的工程定额标准时，发包方应当按照鉴定意见的工程造价支付工程款。
关于争议焦点四。本院认为，本案上诉人未按山庄工程施工合同约定期限支付工程款，被上诉人可以此抗辩顺延工期，对上诉人要求被上诉人向其支付山庄工程延误工期违约金，不予支持。
关于争议焦点五。本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具税务发票属于行政法律关系，应由税务机关处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对上诉人请求被上诉人开具发票的上诉请求依法不予支持。根据发票管理办法相关规定，被上诉人应向上诉人出具发票，上诉人在给付工程款后，如被上诉人不履行出具发票的义务，上诉人可另行主张权利或向有关税务机关投诉。关于上诉人要求被上诉人提供钢结构产品质量保证书的问题，双方在2012年1月12日恒温游泳池、高尔夫球场钢结构工程竣工报验单中附件已经注明包含了工程质量保修承诺函，即使被上诉人未提供质量保证书，也不影响上诉人要求被上诉人按相关规定承担质量保修责任，原审法院对此未予支持并无不当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12957元，由上诉人抚州市三成三商业投资运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年二月二十五日
书记员 杨 甜