内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终161号
上诉人（一审原告）：巴彦淖尔市奥捷胜达汽车销售服务有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区朔方路上海大众4S店内。
法定代表人：张晓玲，总经理。
委托诉讼代理人：张彦斌，总经理。
委托诉讼代理人：李永平，副总经理。
被上诉人（一审被告）：呼和浩特市新城区智廷广告礼仪中心。
经营者：李志廷，男，蒙古族，1970年9月2日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区一家村白塔粮库宿舍小*楼*号。
上诉人巴彦淖尔市奥捷胜达汽车销售服务有限公司（以下简称奥捷胜达汽车销售公司）因与被上诉人呼和浩特市新城区智廷广告礼仪中心（以下简称智廷广告礼仪中心）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出的（2017）内0802民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人奥捷胜达汽车销售公司的委托诉讼代理人张彦斌、李永平，被上诉人智廷广告礼仪中心的经营者李智廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奥捷胜达汽车销售公司的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判。一、二审诉讼费由智廷广告礼仪中心承担。事实和理由：一、智廷广告礼仪中心并未按合同约定的2015年12月1日进场施工，经代理人与奥捷胜达汽车销售公司负责施工的工作人员核实，确定智廷广告礼仪中心进场时间延误一个星期，代理人在一审法庭调查阶段审判长发问时确实不知道智廷广告礼仪中心什么时间进场，代理人回答的”不知道”，只是代理人不知道，而非奥捷胜达汽车销售公司不知道。一审合议庭对庭审笔录内容理解错误，智廷广告礼仪中心未如约进场即违约。二、奥捷胜达汽车销售公司与智廷广告礼仪中心签订合同时，智廷广告礼仪中心未预留收取工程款的帐号，在其进场施工后，又未提出要求收取现金，在此情形下，奥捷胜达汽车销售公司无法向其支付工程款，后奥捷胜达汽车销售公司以智廷广告礼仪中心申请将工程款转入其提供账户并无不妥，奥捷胜达汽车销售公司未违约。三、签订合同时，双方对施工场地进行过确认，智廷广告礼仪中心未提出由奥捷胜达汽车销售公司供暖的要求，双方也未对供暖事宜进行约定，奥捷胜达汽车销售公司没有供暖义务，奥捷胜达汽车销售公司主动供暖是出于人道主义的行为，合同中约定由奥捷胜达汽车销售公司提供的材料只是极少数的辅品，与装修毫无干系。智廷广告礼仪中心工期延误41天，并非因奥捷胜达汽车销售公司提供材料不及时所致，智廷广告礼仪中心将延误41天责任推卸给奥捷胜达汽车销售公司，其主张没有证据支持。综上所述，一审判决认定奥捷胜达汽车销售公司违约，智廷广告礼仪中心未违约，属事实不清、证据不足。为维护合法权益提起上诉，请求依法公正裁判。
智廷广告礼仪中心辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、智廷广告礼仪中心按合同约定提前（2014年11月26日）开始施工，到12月1日已有23人进场施工，由奥捷胜达汽车销售公司负责人签署的安全协议书、样品签收单、考勤表、现场施工20人的保险凭证以及购买材料发票收据为证。奥捷胜达汽车销售公司的代理人是代表奥捷胜达汽车销售公司出庭，行使权利和承担义务，其在庭审中对奥捷胜达汽车销售公司有利的就说知道，不利的就说不知道，违背了诚信原则。2、奥捷胜达汽车销售公司称其不知道智廷广告礼仪中心的账户，不予支付工程款理由更是不能成立的。合同第七条第三款约定，工程队进场施工5天内支付总工程款30%，即21万元；施工进度完成50%，5天内支付总工程款35%，计24.5万元；施工项目进度完成100%，经初步验收合格后提供合同总造价全额发票，7天内支付总工程款30%，计21万元；保留总工程款的5%作为质保金，全面竣工一年后支付，即3.5万元。而奥捷胜达汽车销售公司于2014年12月9日支付10万元，2014年12月19日支付10万元，2015年1月7日支付10万元是因为工人罢工才支付的，2015年1月23日支付的15万元也是因为工人罢工，导致无法施工才给支付的，本次发放完工资后，工人全部撤出工地（见考勤表），之后，智廷广告礼仪中心又重新组织工人施工，临近过春节工人难找，施工缓慢。综上所述，奥捷胜达汽车销售公司并没有按照合同约定开工5天内支付21万元的工程款，既然能支付10万元到智廷广告礼仪中心账户上，说明奥捷胜达汽车销售公司知道汇款账户，所以其所说不知道账户无法支付工程款是不能成立的。3、供暖问题是导致工期拖延的另一个主要原因，自从智廷广告礼仪中心进场施工发现还未供暖，就提醒奥捷胜达汽车销售公司解决供暖问题，由于奥捷胜达汽车销售公司与房东刘总之间因费用问题达不成一致意见，导致迟迟不能供暖，直到2014年12月23日才供暖（有施工日志记载，由奥捷胜达汽车销售公司现场负责人王璇签字）。4、奥捷胜达汽车销售公司供货不及时，也是推迟工期的重要原因，如卫生间洁具不到位，卫生间的管道、地面、瓷砖及隔断就无法施工，灯具不到位乳胶漆就无法施工。奥捷胜达汽车销售公司称工程延期与这些无关是不成立的。二、一审判决适用法律正确，程序合法，奥捷胜达汽车销售公司的上诉理由不能成立。一审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条都是正确的。智廷广告礼仪中心在奥捷胜达汽车销售公司没有按照合同约定支付工程款并延期供暖的情况下，冒着严寒施工才将合同履行完毕，一审判决奥捷胜达汽车销售公司违约在先，智廷广告礼仪中心未违约的判决是正确的。奥捷胜达汽车销售公司拒绝支付工程款，智廷广告礼仪中心于2015年诉至临河区法院，临河区法院作出（2015）临民初字第5512号民事判决书，判决奥捷胜达汽车销售公司支付工程款，奥捷胜达汽车销售公司不服上诉，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2017）内0802民终481号民事判决，驳回上诉，维持原判。通过以上分析，奥捷胜达汽车销售公司钻法律空子，有恶意拖欠行为，请二审法院驳回上诉，维持原判。
奥捷胜达汽车销售公司向一审法院的起诉请求：请求智廷广告礼仪中心赔偿其损失37.5万元。
一审法院经审理查明，2014年11月26日，奥捷胜达汽车销售公司作为甲方与作为乙方的智廷广告礼仪中心签订《内蒙古奥捷胜达斯柯达4S店装饰合同》，合同约定由智廷广告礼仪中心承揽奥捷胜达汽车销售公司斯柯达汽车销售服务店的室内装饰安装工程，工期30天，从2014年12月1日到2015年1月1日止，工程总造价70万元；工程队进场施工5天，支付总工程款30%，即21万元；进度完成50%，5天内支付总工程款35%，即24.5万元；进度完成100%，并且初步验收并提供合同总造价全额发票支付总工程款30%，即21万元；保留总工程款5%，即3.5万元作为质保金，全面竣工一年后支付，不含甲方供材料包括：PVC塑胶地板、洁具、灯具、空调、消防、家具。同时约定，乙方未能按合同逾期完工，每增加一天处罚5000元，如一周还未能完工每增加一天处罚10000元。合同签订后，智廷广告礼仪中心按时进场开始施工，并于当月4号为其5名工作人员在临河购买了意外伤害险。当月1号，奥捷胜达汽车销售公司支付智廷广告礼仪中心工程款1.4万元；9号，奥捷胜达汽车销售公司支付智廷广告礼仪中心工程款10万元。施工场所于12月下旬供暖，所装修的4S店于2015年2月12日交付使用。另查明，法院签批的立案时间为2015年1月6日，从2015年2月12日交付使用起计算诉讼时效，未超过2年，智廷广告礼仪中心诉讼时效的抗辩不予支持。
一审法院经审理认为，合同一经签订即对当事人具有法律效力，当事人应全面履行。智廷广告礼仪中心未按合同约定的交工时间交工，迟延41天事实存在，但该事实是违约还是其行使相关权利而导致，应进行甄别。首先，应确定智廷广告礼仪中心的进场时间，根据当事人诉争的焦点，依据庭审质证的证据，智廷广告礼仪中心称进场时间为12月1日，奥捷胜达汽车销售公司称不知道，奥捷胜达汽车销售公司未信守诚信原则，按民诉法规定，当事人陈述也是证据之一，智廷广告礼仪中心的陈述予以采信；其次，奥捷胜达汽车销售公司是否按约全面履行了义务，奥捷胜达汽车销售公司未提供其拥有的付款准确时间和各阶段付款准确数额的证据，按智廷广告礼仪中心提供的予以认定。奥捷胜达汽车销售公司在智廷广告礼仪中心进场第9天才付款11.4万元，在第19天又付10万元，首先违约。再次，本工程是冬季施工，按奥捷胜达汽车销售公司所言，合同签订后第11天供暖，奥捷胜达汽车销售公司未及时提供合适的施工条件，也必然影响施工。合同约定由奥捷胜达汽车销售公司提供的材料，其提供材料的有关证据应为奥捷胜达汽车销售公司拥有，其亦未提供，推定智廷广告礼仪中心陈述属实。综上，奥捷胜达汽车销售公司违约在先，迟延交工是行使后履行抗辩权的结果。智廷广告礼仪中心不构成违约，奥捷胜达汽车销售公司的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回奥捷胜达汽车销售公司的诉讼请求。案件受理费6925元、保全费1520元，由奥捷胜达汽车销售公司负担。
本院二审期间，奥捷胜达汽车销售公司除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对智廷广告礼仪中心提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据。
智廷广告礼仪中心除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对奥捷胜达汽车销售公司提供证据的质证意见外，在二审中提供以下证据：1、斯柯达4S店施工安全协议书，意在证明智廷广告礼仪中心按时开工，并且提前开工了；2、金磊移动脚手架租赁合同，意在证明2014年11月26日签订租赁脚手架合同和购买材料发票及收据以及给工人买的保险，都可以证实智廷广告礼仪中心在12月1日就开工了；3、打款凭据两张及银行流水一张，意在证明奥捷胜达汽车销售公司未按合同约定支付工程款。经庭审质证，奥捷胜达汽车销售公司对1－2号证据不认可，认为奥捷胜达汽车销售公司要求是一个月内完工；对3号证据真实性无异议，是奥捷胜达汽车销售公司打的款，对举证意图不认可，按照合同第四条1.3约定资金使用情况呈报计划，智廷广告礼仪中心未按此约定上报资金计划情况，可能存在延迟付款的情形。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为智廷广告礼仪中心在合同履行过程中是否违约,是否应赔偿奥捷胜达汽车销售公司损失37.5万元。
奥捷胜达汽车销售公司上诉称，智廷广告礼仪中心未按合同约定时间即2014年12月1日进场施工，进场时间延误一个星期，工期延误41天，应赔偿损失37.5万元。智廷广告礼仪中心对此辩称，其于2014年11月26日进场施工，12月1日施工人员已达23人，迟延交工41天的原因是因奥捷胜达汽车销售公司未按合同约定的付款时间、未及时供暖和供货造成的。经审查，智廷广告礼仪中心延迟41天交工的事实存在，但延迟交工的原因相比较双方的理由及证据，智廷广告礼仪中心的理由及证据更加充分些。具体分析如下：
关于智廷广告礼仪中心进场施工的时间，奥捷胜达汽车销售公司称延迟了一个星期，但未提供证据。智廷广告礼仪中心称其于2014年11月26日进场，并提供了双方于2014年11月26日签署的安全协议书和金磊移动脚手架租赁合同、2014年12月1日签署的现场管理条例和2014年12月5日的样品接收单及智廷广告礼仪中心于2014年11月26日至12月1日期间的部分采购票据和部分工人的保险凭证，可以相互印证智廷广告礼仪中心按合同约定时间进场施工的事实成立。
关于智廷广告礼仪中心延迟交工41天的原因，奥捷胜达汽车销售公司称是因智廷广告礼仪中心迟延进场一个星期所致。智廷广告礼仪中心称是因奥捷胜达汽车销售公司未按合同约定付款、延迟供暖和供货的原因导致，并提供了奥捷胜达汽车销售公司给其付款的凭证及延迟供暖等方面的证据。经审查，奥捷胜达汽车销售公司向智廷广告礼仪中心第一次付款时间是2014年12月9日，金额为10万元；第二次付款时间是2014年12月19日，金额为10万元，均未按合同约定的时间付款，金额也未达到合同约定的付款金额，结合奥捷胜达汽车销售公司代表王璇签字确认的施工日志所证明的供暖时间为2014年12月23日的事实，智廷广告礼仪中心的辩称理由有事实依据，本院予以采纳。
综上，奥捷胜达汽车销售公司对其主张未提供证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，奥捷胜达汽车销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6925元，由上诉人巴彦淖尔市奥捷胜达汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 李建刚
二〇一八年四月九日
书记员 武爱茹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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