广西壮族自治区贵港市港南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第1218号
原告广西莲城建设集团有限公司，住所地贵港市港南区。
法定代表人谭燕喜，董事长。
委托代理人甘全朋，广西君望律师事务所律师。
委托代理人谭范模，广西君望律师事务所律师。
被告韦柱，男，1981年9月5日出生，汉族，农民，住所地贵港市港南区。
第三人陆贵山，男，1963年4月5日出生，壮族，个体户，住所地贵港市港北区。
原告广西莲城建设集团有限公司（以下简称莲城建设公司）与被告韦柱、第三人陆贵山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。原告委托代理人甘全朋、谭范模、第三人陆贵山到庭参加诉讼，被告韦柱经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经原告申请，本院作出（2014）南民初字第1218—1号民事裁定书，对被告韦柱所有的座落于贵港市江一路130号院26幢1单元302号房【房产权证号：101115**）进行了财产保全。本案现已审理终结。
原告广西莲城建设集团有限公司诉称，广西贵港市港南建筑工程有限公司（以下简称港南建筑工程公司）于1976年成立，2013年9月23日将名称变更为莲城建设公司。2010年3月21日，贵港市港南区水利局对“木梓镇长冲水库除险加固工程”项目进行招标，原告中标。同年4月16日，原、被告签订《建筑工程施工合作协议》，共同投资合作经营，双方约定了合作施工的名称、地点、内容、面积、结构、总造价、工期、质量安全等；并约定原告按施工合作工程的结算造价的2%收取工程管理费，其余工程利润全归被告所有，若工程发生亏损也全部由被告承担；若施工期间发生质量、安全事故，其责任及全部经济损失均由被告承担，因工程质量等问题需返工时由被告负责，由于被告不及时返工，原告有权另请他人完成返工工程，所涉及的返工费有权向被告追偿；若任何一方违反本施工合作协议的约定，违约方应支付违约金50万元给守约方，由此造成守约方的损失，还应赔偿相应的损失等内容。被告所施工的长冲水库除险加固工程于2010年5月5日开工，2012年9月4日竣工，后经相关部门验收，无法通过。2012年10月11日，原告收到贵港市港南区水利局送达的《关于要求木梓镇长冲水库除险加固工程进行返工的函》，该函指出长冲水库除险加固工程存在严重的质量问题，要求原告返工整改。原告收到“返工函”后将相关文件转交给被告，并要求被告按照合同约定对长冲水库除险加固工程进行返工整改，但被告拒绝返工。为了不再拖延工程建设工期，影响原告声誉，原告无奈之下将该返工工程另请第三人陆贵山进行施工，并于2012年12月7日与陆贵山签订《木梓镇长冲水库除险加固工程返工协议书》，陆贵山于2012年12月10日起开工，至2013年2月12日竣工，并经有关部门验收合格。后经双方结算一共开支返工费642525.35元，该费用已由原告垫付给第三人陆贵山。根据《建筑工程施工合作协议》的相关约定，该费用应由被告承担，现原告已经代被告垫付，有权向被告追偿，且由于被告不及时支付返工费给原告，已构成违约，应赔偿原告的利息损失，同时支付原告的违约金500000元。为此，请求法院判令：1、被告支付返工工程费用人民币642525.35元给原告，并赔偿原告利息损失（利息计算：以642525.35元为基数，从2012年12月21日起按年利率6%计至还清之日止）；2、被告支付原告违约金500000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告莲城建设公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、关于企业名称变更的函、企业变更通知书各一份，证实原告的主体资格及港南建筑工程公司于2013年9月23日将名称变更为莲城建设公司；
2、建筑工程施工合作协议，证实原告与被告共同投资合作经营“木梓镇长冲水库除险加固工程”项目，并约定双方的权利、义务，工程是以原告的名义中标，双方还约定了工程出现质量问题的处理方式；
3、同城票据交换提入补充凭证、现金支出单据（共五页），证实从2010年5月5日至2011年1月11日原告已支付被告工程款568021.04元；
4、关于要求对木梓镇长冲水库除险加固工程进行返工的函、贵港市水利局贵水通报（2012）5号文件，证实被告所施工的工程因验收不合格，贵港市港南区水利局致函要求原告返工整改；
5、木梓镇长冲水库除险加固工程返工协议书及第三人陆贵山居民身份证，证实由于被告施工的工程不合格，原告将返工工程交由第三人陆贵山进行施工；
6、申请报告、港南长冲水库返工工程量结算单、中国建设银行进账单及现金支出单据（共七页），证实经有关部门验收合格后，原告与第三人陆贵山结算共支出返工工程款645025.40元。
被告韦柱未作书面答辩，亦未向法庭提交证据。
第三人陆贵山述称，其确实做了返工工程，并且已完工，工程也已经验收合格，原告也向其支付了工程款645025.40元。
第三人陆贵山在举证期限内未提交证据。
经过开庭质证，第三人陆贵山对原告提供的证据均没有异议。本院认为，原告提供的证据来源合法，内容真实，符合证据真实性，合法性，关联性特征，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2010年4月16日，原港南建筑工程公司作为甲方，与作为乙方的韦柱签订了《建筑工程施工合作协议》一份，协议约定：“甲方于2010年4月16日与贵港市港南区水利局签订建设工程施工合同，由甲方承包施工2009年至2010年冬春水利建设项目工程及2009年中央、自治区抗旱补助工程—长冲水库除险加固工程。现乙方同意投资合作经营，合作范围与2009年至2010年冬春水利建设项目工程及2009年中央、自治区抗旱补助工程—长冲水库除险加固工程的建设工程施工合同及补充协议为准；合作条件以甲方的名义及资质进行所有的施工活动，乙方负责该施工合作工程所需的资金全部投资及所需的机械设备等；设立2009年至2010年冬春水利建设项目工程及2009年中央、自治区抗旱补助工程—长冲水库除险加固工程部，项目部的全面工作由乙方负责管理，乙方负责管理的项目部全面工作是指：施工现场安全生产、文明施工、工程质量、施工技术、施工工期以及施工现场所有的管理人员等。人员由乙方负责聘用，工程所有的施工劳务人员由乙方负责招用；工程所需购买或租用的材料、配件、设备由乙方负责采购和保管；甲方只按施工合作工程的结算造价的2%收取工程管理费，其余工程利润全归乙方所有，若工程发生亏损也全由乙方承担；项目部在施工过程中，必须严格按照国家现行的工程施工及验收规范和建筑工程质量检验评定标准进行施工，……接受建设单位、监理部门、甲方职能部门和县、市、自治区建设工程质量安全监督部门的监督检查和管理，如贵港市、自治区住房和城乡建设厅建设工程质量安全层级监督检查被通报批评并责令整改，导致甲方和甲方相关管理人员不得参加投标，不得承接工程项目，乙方须赔偿给甲方人民币伍拾万元整（50万元）；如甲方资质被吊销、安全生产许可证被吊销，乙方须赔偿给甲方各人民币伍拾万元整（50万元），同时，乙方还应承担该工程整改完毕和处理与之有关事宜所产生的全部费用；……若施工期间发生质量、安全事故，其责任及全部经济损失均由乙方承担。因工程质量等问题需返工时由乙方负责，由于乙方不及时返工，甲方有权利另请他人完成返工工程，所涉及的返工费用有权向乙方追偿；工程施工所涉及的资料费、材料检验费、材料试验费、消防、防雷、水电功能和建筑节能检测费、各种材料送样送检的交通运输费等一切费用由乙方负责支付；若任何一方违反本施工合作协议的约定，违约方应支付违约金50万元给守约方，由此造成守约方损失时，还应赔偿相应的损失等内容。协议签订后，被告于2010年5月5日开始进行施工，于2012年9月4日竣工。在此期间，因被告承建工程存在质量问题，贵港市水利局还发了（贵水通报（2012）5号）《关于贵港市港南区木梓镇长冲水库除险加固工程建设存在问题的通报》。被告施工期间，原告一共向被告预付了工程款568021.04元，工程竣工后，因质量不合格，被告施工的工程未通过验收。2012年10月11日，贵港市港南区水利局向原告送达了《关于要求对木梓镇长冲水库除险加固工程进行返工的函》，该函指出：“长冲水库除险加固工程于2010年承建的水利工程，由于未能严格按照施工图纸施工，导致工程存在严重的质量问题，未能通过该工程验收组的竣工验收。根据贵水报（2012）5号文《关于贵港市港南区木梓镇长冲水库除险加固工程建设存在问题的通报》的有关精神，我局特要求于2012年10月15日前进驻工地，对该工程存在质量问题的项目进行返工整改，以确保工程能够于2012年12月30日前顺利通过验收。”原告在收到该返工函后，即通知了被告，但被告一直未返工。为此，2012年12月7日，原港南建筑工程公司与第三人陆贵山签订了《木梓镇长冲水库除险加固工程返工协议书》，将“木梓镇长冲水库除险加固工程返工项目”工程交由第三人承包施工，双方约定开工日期是2012年12月10日，竣工日期是2013年2月12日；协议价款暂定价款为500000元，实际工程造价以实际完成返工项目工程量结算价为准；工程款按进度付款，进度款支付至暂定价的80%时停止支付，待工程竣工验收合格后一个月内付清工程结算款等内容。该协议签订后，第三人即依约进场施工，并按约定的时间竣工。返工工程完工后，通过了验收，并已投入使用。经双方结算，该返工工程价款为645025.40元，原告已将该返工工程款全部支付给了第三人。
另查明，原告经工商登记领取了企业法人营业执照，港南建筑工程公司于2013年8月27日将名称变更为广西莲城建设集团有限公司；被告未取得相应的执业资格证书，不具有承建工程的相应资质。
本院认为，原、被告双方签订的《建筑工程施工合作协议》，名义上虽为合作施工，但究其实际权利义务，并无双方共同投资、共担风险并共享利润的意思表示，原告在与贵港市港南区水利局签订《建设工程施工合同》，在取得长冲水库除险加固工程承包权后，又将该工程交给被告实际施工，双方签订的《建筑工程施工合作协议》，约定施工现场安全生产、工程质量等均由被告负责，原告只是收取一定比例的管理费，所以该《建筑工程施工合作协议》反映的是原告与被告建立了以被告承建长冲水库除险加固工程施工为主要内容的建设工程施工合同关系。该合同虽是双方当事人的真实意思表示，由于原告在承包工程后，将工程发包给不具备相应资质条件的被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，原、被告双方签订的合同无效。因被告承建的工程经竣工验收不合格，原告在通知被告返工，被告不予返工的情况下，原告将被告承建的木梓长冲水库除险加固工程另行发包给第三人进行返工，第三人返工后的工程经竣工验收合格，并已投入使用，原告为此支付了返工工程款645025.40元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”，为此，原告要求被告支付返工工程费用642525.35元，事实清楚，理由充分，证据确凿，本院予以支持；对原告请求被告赔偿的利息损失及违约金500000元，因原、被告双方签订的合同无效，造成合同无效，原、被告双方均有过错，原告也应承担相应的民事责任，为此，对原告的该项诉请本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身依法享有诉权的放弃，由此产生不利于其本人的法律后果，应当自负。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告韦柱向原告广西莲城建设集团有限公司支付返工工程款642525.35元；
二、驳回原告广西莲城建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费7814元（原告已预交），财产保全费2020元，合计9834元，由被告韦柱负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后起七日内预交案件受理费7814元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：455101012001893。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐 卫
人民陪审员 李春水
人民陪审员 农普升
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 周丽娟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤。无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。