广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终101号
上诉人（一审原告）：陈雨祥。
委托代理人：陈绍春。
委托代理人：刘罡，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西路建工程集团有限公司，住所地：广西南宁市邕武路1号。
法定代表人：赵亚飞，该公司董事长。
委托代理人：周立群，北京尚恒律师事务广西分所律师。
上诉人（一审第三人）：黄成裕。
委托代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：兰国乔，广西国海律师事务所律师。
上诉人陈雨祥、广西路建工程集团有限公司（以下简称“路建公司”）、黄成裕因建设工程劳务施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区（2015）贺八民二初字第1451号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、蒙晓华参加的合议庭，于2016年5月26日公开审理了本案。书记员邓国敏担任法庭记录。上诉人陈雨祥的委托代理人陈绍春、刘罡、上诉人路建公司的委托代理人周立群、上诉人黄成裕及其委托代理人兰国乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年11月21日，八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程建设办公室发出中标通知书，通知路建公司对八步至昭平二级公路八步至黄姚段招标中标，中标段为N0.3合同段，中标总价为39182569元。2007年12月28日，原告陈雨祥及第三人黄成裕（为合同的乙方）与路建公司（合同的甲方）签订八步至昭平二级公路（八步至黄姚段）N0.3合同段《工程劳务施工合同》。合同约定该合同段的工程由乙方承包，承包总金额为39182569元，合同工期为24个月，合同签订后l个月内乙方向甲方缴纳履约保证金1959128元，作为乙方完成合同的工程质量履约保证金；合同还约定，甲方提取管理费以工程竣工结算金额的3.5％计算；甲方派驻管理人员3—5人，项目经理工资6000元／月，其他人员5000元／月；乙方每月支付甲方工程管理人员的招待费2000元／月。合同签订后，原告向被告支付了合同履约保证金150万元，原告依约进场施工，并按时完成工程任务。2010年2月8日，原告陈雨祥出具委托书，委托黄成裕结算退还工程质量保证金手续。2014年1月20日，黄成裕向路建公司出具便函，内容为陈雨祥委托黄成裕前往路建公司办理八步至黄姚二级公路履约保证金清退事宜，同时办理本项目的最终工程结算事宜。该便函委托人陈雨祥的签名不是陈雨祥本人所签。同日，黄成裕同时出具承诺书，向路建公司承诺八步至黄姚二级公路工程在办理履约保证金清退、本项目的最终工程结算后，所有有关本工程的一切纠纷由黄成裕承担，与路建公司无关。2014年4月27日，第三人黄成裕与被告路建公司对该工程段进行结算，双方确认工程总价款为38421506元。2014年4月27日，黄成裕与路建公司办理结算手续，确认本次路建公司应支付l824631.14元，扣除其他费用实际支付黄成裕1658396.26元（包括之前借款），并确认工程价款全部支付清合同轰终止。2014午6月25日，黄成裕再次向路建公司出具关于要求退还部分履约保证金的报告，明确尚欠履约保证金30万，要求再退还30万元。2014年8月26日，路建公司通过转账再退还给黄成裕履约保证金20万元。现路建公司尚欠履约保证金l0万元未予清退。诉讼中，该院对原告申请对第三人出具给被告的便函陈雨祥的签字进行司法鉴定，该院于2015年3月17日通知被告提交第三人出具给被告的便函原件，被告没有提交。2015年6月l0日，该院书面通知被告，要求被告将八步至黄姚工程第三合同段工程结算材料原件提交至该院，但被告也没有提交，并且未向该院说明相关情况。
一审法院认为：关于原告陈雨祥、第三入黄成裕与被告路建公司签订的《工程劳务施工合同》的效力问题。被告路建公司中标八步至昭平二级公路八步至黄姚段（N0．3合同段）工程后，将该工程劳务施工交由原告陈雨祥、第三人黄成裕共同施工，被告路建公司派遣工程技术管理人员3-5人，共同完成该项目的建设施工任务。被告路建公司并非将八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程转包给原告及第三人，被告路建公司要派遣工程技术人员负责工程技术指导、工程质量监督，以及该公司与业主的结算等工作，并非纯粹的工程项目的转包渔利。原告、第三人与被告路建公司共同签订的《工程劳务施工合同》的当事入主体适格，合同内容并未违反国家的法律和行政法规的强制性规定，该《工程劳务施工合同》合法有效。原告请求确认双方签订的《工程劳务施工合同》为无效合同，理由不充分，该院予以驳回。被告依据合同的约定向原告收取工程管理费和工程管理人员的工资，现原告请求被告予以退还没有法律依据，该院予以驳回。原告出具受权委托书，委托第三入与被告对工程质量保证金进行结算及清退工作，对该受权委托书原告认可，该院认为该授权委托书合法有效，被告已退还l40万元的工程质量保证金，尚欠10万元未退，因此原告请求被告退还工程质量保证金90万元的证据和理由不充分，对尚欠工的程质量保证金l0万元被告应当退还给原告。本案在审理过程中，原告提出申请要求被告提供结算原件，该院亦书面通知被告并要求被告将相关结算材料原件提交到法庭重新审核结算，但是被告拒不提供。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百一十二条“书证在对方当事入控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”的规定，据此该院认定原告请求被告尚欠工程款2014335.1元，支出招待费53700元和请客送礼费230118.64元为真实。对原告主张要求被告支付尚欠工程款2014335.1元，该院予以支持。对原告请求退还招待费53700元、请客送礼费230118.64元，合计283818.64元的问题，因《工程劳务施工合同》约定原告每月支付招待费2000元，2年共24个月原告应支付招待费为48000元应予减除，对超过部分被告应退还，退还款额为235818.64元（283818.64元一48000元）。第三人黄成裕于2014年1月20日出具给被告的便函的法律效力问题，从该便函的内容“陈雨祥委托我黄成裕……结算”可看出该便函不是原告陈雨祥出具的委托书，同时该便函的内容也只是委托第三人黄成裕进行结算，没有领取工程款的内容。该便函原告并不知情，事后又未得到原告的追认，因此该便函对原告是无效的。被告依据该便函与第三人于2014年4月27日进行结算，并支付给第三人l658398.26元（包括之前借款），该款项被告已经支付给第三人，应从原告请求被告支付的工程款项中予以扣除，因此被告仍应向原告支付未结工程款355936.84元（2014335.1元一1658398.26元）。第三人领取的工程款l658398.26元，由第三人与原告结算。综上所述，原告的诉讼请求部分有理，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决如下：一、被告广西路建工程集团有限公司应退还原告陈雨祥工程质量保证金l0万元。二、被告广西路建工程集团有限公司应向原告陈雨祥支付工程款2014335.1元，减除已支付第三人黄成裕工程款l658398.26元，仍需支付355936.84元。三、被告广西路建工程集团有限公司应退还原告陈雨祥招待费、请客送礼费合计235818.64元。四、驳回原告陈雨祥的其他诉讼请求。本案受理费36576元（原告已预交），由原告陈雨祥负担20576元，被告广西路建工程集团有限公司负担l6000元。
上诉人陈雨祥不服一审判决，上诉称：一、《工程劳务施工合同》为无效合同。该合同因内容违反国家法律禁止性规定而应被认定为无效。本案合同将被上诉人中标后与建设方签订的工程施工合同中的全部施工义务转给上诉人，构成转包，违反建筑法第十八条及合同法第272条的法律禁止性规定。另外，本案的施工人为个人且无任何施工资质，违反建筑法第26条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的司法解释第二条的法律禁止性规定，因此应被认定为无效。详细理由如下：1、本案合同名为工程劳务施工合同，但合同内容无任何劳务分包条款，而全部为工程转包的条款，实为工程转包合同。本案合同明确约定陈雨祥负责完成全部工程施工，合同应被确认无效。2、合同约定被上诉人派遣工程技术人员负责工程技术指导、工程质量监督及工程款结算的行为，实为工程监理行为，目的是为了监督合同履行，并不是施工行为。3、该合同体现的所谓合作模式：一方施工承担盈亏，另一方无论盈亏按工程款比例提取管理费，完全符合工程转包的法律特征，是明显的工程转包。4、本案合同将被上诉人的施工权利转让给个人，且无任何施工资质，违反法律禁止性规定，应认定为无效。二、被上诉人应返还违法收取上诉人的管理费l234251元。依据合同法第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案工程劳务施工合同无效，因此被上诉人应返还因该合同所取得的管理费1234251元。三、被上诉人并未履行支付工程款的义务，应向上诉人支付工程款2014335.1元。请求：1、确认《工程劳务施工合同》无效；2、增加判决：被上诉人返还违法收取上诉人的管理费1234251元；3、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1451号《民事判决书》第二项判决，判决被上诉人向上诉人支付工程款2014335.1元。
上诉人路建公司不服一审判决，上诉称：原审漏查认定案件基本事实，错误认定上诉人负债的事实：诉讼各方提供的证据证明被上诉人与第三人系合伙关系。上诉人与第三人共同签署的《26—27期中期计量支付清单》清楚载明“所有账务已全部结清，合同自动解除”。《民法通则》第三十四条规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人第三人与上诉人的结算行为合法有效，合伙体与上诉人之间的合同权利义务已然终止，上诉人不再有合同之债。根据《民事诉讼法解释》第一百一十二条规定，认定申请人所主张的书证内容为真实的适用条件有三：一是书证在对方当事人控制之下。被上诉人一方持有有关书证，该有关书证并非在上诉人一方的控制之下。二是申请理由成立。三是对方当事人无正当理由拒不提交。上诉人函告原审法院对方申请理由不成立：工程造价因诉讼各方并无争议，没有鉴定必要；有关费用开支因合伙人签字认可以及合同权利义务终止，重新鉴定也无必要。综上所述，原审判令上诉人支付工程款355936.84元、返还费用235818.64元，完全没有事实根据，请二审予以撤销、改判驳回陈雨祥的诉讼请求。
上诉人黄成裕上诉称：一、一审认定上诉人已向广西路建工程集团有限公司领1658398.26元工程款错误。被上诉人广西路建工程集团有限公司一审提供的证据2《八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程第三合同段第26—27期中期计量支付清单》（2014年4月27日）的内容是“本次应付金额1824631.14元”、“本次应付金额=本次扣款＋本次实际支付金额”、“本次扣款：小计l658398.26元、本次实际支付金额l66232.88元。”1658398.26元是扣款，没有发给上诉人。本次实际支付金额l66232.88元至今也没有支付给上诉人。一审认定上诉人领了l658398.26元工程款与事实不符。二、一审判决由广西路建工程集团有限公司向陈雨祥支付尚欠工程款、退还保证金、退还招待费既是事实不清又是适用法律的错误。上诉人和陈雨祥作为合同一方当事人与广西路建工程集团有限公司签订劳务分包合同，是共同承包，是合同的相对方，共同享有合同权利和承担合同义务。该合同应为无效合同，但因质量合格可按约定的工程价款结算。广西路建工程集团有限公司应向上诉人和陈雨祥共同支付尚欠的工程款2014335.1元、退还保证金10万元、退还招待费235818.64元。而不能只支付给陈雨祥个人。综上所述、一审判决错误，应予以撤销改判。
上诉人陈雨祥与上诉人路建公司对一审法院认定的事实均无异议。
上诉人路建公司认为没有提交结算相关资料原件的原因是没有必要提交。
上诉人黄成裕对一审法院查明的事实认为支付履约保证金的应该是黄成裕与陈雨祥共同支付。1658398.26元是扣款不是支付款。
上诉人陈雨祥、路建公司二审期间均未向法院提交由符合规定的新证据。
上诉人黄成裕二审期间向法庭提交本院的裁定书和南宁市青秀区人民法院的开庭传票各一份，证明在黄成裕与陈雨祥纠纷案件立案的性质都是合伙关系。
上诉人陈雨祥对黄成裕提交证据的真实性没有异议，但认为不能证实其所要证实的内容，不能从案由认定为合伙关系。
上诉人路建公司对黄成裕提交证据的真实性和证明的内容没有异议。
本院对证据的分析与认证：各方当事人对证据的真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认，对证明的内容综合全案证据来认定。
本院对当事人异议的分析与认定：根据2014年4月27日黄成裕与路建公司《第26-27期中期计量支付清单》的内容，“本次应付金额：1824631.14元”、“本次扣款1658398.26元”、“本次实际支付金额166232.88元”，一审法院认定路建公司支付第三人1658398.26元（包括之前借款）有误，应为1824631.14元（包括之前借款）。本院予以纠正。对黄成裕的此异议，本院予以采信。根据陈雨祥提交的履约保证金支付凭证，确为陈雨祥支付，一审认定陈雨祥支付履约保证金150万元并无不妥。
综上，本院对一审法院认定的事实除认定路建公司支付第三人1658398.26元（包括之前借款）以外的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一、上诉人陈雨祥、黄成裕与上诉人路建公司签订的协议是否有效？二、本案工程款是否已经结算并支付完毕？三、一审判决款项支付给陈雨祥是否恰当？
一、关于上诉人陈雨祥、黄成裕与上诉人路建公司签订的协议是否有效的问题。根据双方签订的《工程劳务施工合同》，内容为合作协议书，甲方为广西路桥建设有限公司，一方为黄成裕、陈雨祥。甲方需要负责向业主提供工程履约保函、预付款保函，并需派驻项目管理代表到工地项目部全权处理工程施工过程中的各种问题，指导并监督管理乙方的工作。甲方有权对工程实施检查，对技术方案进行审核，并对实施方案行使最终的决定和否决权。并要与业主进行结算等工作，并非属于上诉人陈雨祥主张的转包渔利。双方签订的协议不违反国家的法律和行政法规的强制性规定，该《工程劳务施工合同》合法有效，上诉人陈雨祥以及黄成裕主张该合同无效的请求不能成立，本院不予支持。因此对于上诉人陈雨祥要求上诉人路建公司退还收取的工程管理费和管理人员工资的请求无法律依据，本院亦不予支持。
二、关于本案工程款是否已经结算并支付完毕的问题。路建公司2014年4月27日与黄成裕的结算当中，对于应付款1824631.14元、应扣款1658398.26元的来源不明，没有证据证实上述数据是真实有效的，一审时法院也要求路建公司提供结算的相关材料原件进行核实，但路建公司拒不提供，可能存在侵害陈雨祥利益的情况，应认定双方没有结算完毕，认定路建公司拖欠工程款2014335.1元，对于实际支付的款项现在黄成裕也只承认拿到了6万元而已，对于这6万元我们可以扣除，所以路建公司尚需支付陈雨祥工程款1954335.1元（2014335.1元-60000元）。
三、关于一审判决款项支付给陈雨祥是否恰当的问题。因为本案中陈雨祥作为合同相对方向法院提起诉讼，黄成裕并未与陈雨祥一并提起诉讼，法院只是将其列为第三人参加诉讼，一审判决相关款项支付给陈雨祥并无不当，且陈雨祥与黄成裕已经就本案两人之间的关系向法院提起诉讼，黄成裕可以就本案判给陈雨祥的相关款项基于两人的关系向陈雨祥主张。所以一审判决本案相关的款项给陈雨祥并无不当。上诉人黄成裕的上诉请求不能成立。另，一审判决第一项认定路建公司应退还的属于工程质量保证金有误，根据双方合同约定应属履约保证金，本院一并更正。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，处理结果有误，本院予以纠正，上诉人的路建公司、黄成裕上诉无理，本院不予支持。上诉人陈雨祥的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1451号民事判决第三、四项；
二、变更贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1451号民事判决第一项为广西路建工程集团有限公司应退还陈雨祥履约保证金10万元；
三、变更贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1451号民事判决第二项为广西路建工程集团有限公司应向陈雨祥支付工程款2014335.1元，减除已支付黄成裕工程款6万元，仍需支付陈雨祥工程款1954335.1元；
四、驳回广西路建工程集团有限公司的上诉；
五、驳回上诉人黄成裕的上诉。
一审案件受理费36576元（上诉人陈雨祥已预交），二审诉讼费用89152元（上诉人陈雨祥已预交36576元，上诉人广西路建工程集团有限公司已预交16000元，上诉人黄成裕已预交36576元），合计125728元，由上诉人陈雨祥负担44576元，上诉人广西路建工程集团有限公司负担44576元，上诉人黄成裕负担36576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 张依传
二〇一六年六月三日
书 记 员 邓国敏