湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1800号上诉人（原审被告）：岳阳市光宏伟业商业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前居委会光宏商业广场。法定代表人：许亮，董事长。上诉人（原审被告）：岳阳市新长江房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区得胜南路400号。法定代表人：李建华，董事长。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：徐武波，上列两公司法务部工作人员。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢志敏，女，1982年7月3日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：谢金国（谢志敏父亲），住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：谢和平（谢志敏伯父），住岳阳市云溪区。上诉人岳阳市光宏伟业商业有限公司（以下简称光宏公司）、岳阳市新长江房地产开发有限公司（以下简称新长江公司）因与被上诉人谢志敏合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光宏公司、新长江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢志敏的所有诉讼请求。事实和理由：一、根据《商品房销售管理办法》第11条规定，房地产企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房，本案争议商铺一直未取得相应产权证，实质是一种变相售后包租行为，因此上诉人与被上诉人之间《光宏商业广场商铺委托经营管理合同》依法应确认无效，一审判决认定该合同合法有效错误。既然合同无效，光宏公司、新长江公司只应承担合同无效的缔约过失责任，不应支付回报款和违约金；二、谢志敏一直未向光宏公司、新长江公司交付商铺，违约在先；三、谢志敏的主张超过了诉讼时效。谢志敏辩称，合同是各方真实意思表示，不违反国家法律禁止性规定，合法有效，上诉人的请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。谢志敏向一审法院起诉请求：一、光宏公司、新长江公司支付拖欠商铺委托经营回报款92088元；二、光宏公司、新长江公司支付违约金134320元。一审法院认定事实：2006年5月29日，谢志敏与新长江公司签订的合同编号为1351号商铺《商品买卖合同》，谢志敏向新长江公司支付购房定金15000元和购房款138479元。同日，谢志敏（甲方）与光宏公司（乙方）签订《光宏商业广场商铺委托经营管理合同》，该合同约定：“第四条委托经营管理回报：1、自委托经营管理起始日起至2012年9月30日的回报为：合同签订时，乙方一次性支付甲方102320元；2、自2012年起10月1日起至甲方将商铺交付使用满十年的回报方式为总房款的9%，乙方按季度提前15天支付；…第六条违约责任…3、乙方无正当理由逾期向甲方支付回报，应按逾期支付金额每日千分之一的标准向甲方支付违约金。”签订合同后，新长江公司向谢志敏出具金额为102320元的收款收据（上注明“抵光宏伟业往来款”）。2016年10月1日，谢志敏与新长江公司签署房屋交接单，自此光宏公司对商铺进行经营管理。2012年，光宏公司因经营困难停止经营光宏商业广场，经谢志敏多次催讨，光宏公司未向谢志敏支付2012年10月1日后的经营回报款。2010年9月25日，新长江公司与上海虹桥百盛商贸有限公司签订《租赁合同》，将包括谢志敏委托经营的门面租赁给上海虹桥百盛商贸有限公司用于开设百盛商场。一审法院认为，谢志敏与光宏公司、新长江公司签订的《光宏商业广场商铺委托经营管理合同》系各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，具有法律效力。谢志敏与新长江公司签订商品房买卖合同，虽未办理商品房转移登记，但双方以书面形式完成了房屋交接，并将门面交付光宏公司经营，光宏公司、新长江公司应当按约定履行支付经营回报款的义务。光宏公司、新长江公司依据合同约定应当向谢志敏以租赁房屋总款255799元的9%按季度支付回报款，但光宏公司未按约定支付2012年10月1日后的回报款，系违约行为。光宏公司、新长江公司主张谢志敏的起诉超过诉讼时效，谢志敏举证证明了其分别于2014年6月30日、2015年5月28日催讨回报款，因催讨租金的诉讼时效为1年，故对谢志敏要求光宏公司、新长江公司支付2013年7月1日后至2016年10月1日前回报款74815元的诉讼请求，予以支持，对超过诉讼时效部分不予支持。根据合同约定光宏公司、新长江公司如逾期向谢志敏支付回报款应自逾期之日按千分之一支付违约金，违约金约定过高，光宏公司要求调整，酌定自2013年7月1日起以每季度付款日起按月利率2%予以计算，限于谢志敏的诉讼请求计算至2016年10月1日，违约金为31362元。光宏公司、新长江公司辩称其与其他业主协商解除商品房买卖合同和商铺委托经营管理合同，实际已于2012年解除双方的合同，光宏公司、新长江公司未提交证据予以证明与谢志敏解除了合同，且其他业主协议解除对谢志敏不具有法律约束力，光宏公司、新长江公司的答辩意见没有事实及法律依据，不予支持。光宏公司、新长江公司在租赁期内以新长江公司名义将租赁物转租他人，新长江公司作为连带保证人和转租后租金实际受益人，应当对谢志敏支付回报款及违约金义务承担连带偿还义务。新长江公司辩保证期间为6个月已超过保证期间，根据新长江公司出具的不可撤销的担保承诺内容，该保证为连带保证，根据法律规定保证期为二年，且尚在合同期内，谢志敏向新长江公司主张了权利，故对新长江公司的该答辩意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款之规定，判决：一、光宏公司于判决生效起十日内向谢志敏支付回报款74815元及违约金31362元；二、新长江公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回谢志敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4696元，减半收取2348元，由谢志敏负担1048元，光宏公司、新长江公司共同负担1300元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》是中华人民共和国建设部制定的部门规章，光宏公司、新长江公司根据该部门规章主张本案诉争合同无效的上诉理由不成立。谢志敏己提交向光宏公司交付商铺的书面证据，光宏公司、新长江公司关于谢志敏未交付商铺违约在先的上诉理由不能成立。一审判决己驳回谢志敏诉讼请求中超过诉讼时效的部分。光宏公司、新长江公司关于谢志敏全部诉讼请求均超过诉讼时效没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。综上所述，光宏公司、新长江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2424元，由岳阳市光宏伟业商业有限公司、岳阳市新长江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚孟君审判员  华 雷审判员  赵顺容二〇一七年十二月十三日书记员  陈汝情附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。