浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1573号
上诉人（原审原告）：裘先明，男，1940年12月19日出生，汉族，住天台县。
法定代理人：王某，女，1947年8月27日出生，汉族，住天台县。
委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆浩东，浙江仁联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余绍田，男，1958年4月20日出生，汉族，住天台县。
被上诉人（原审被告）：余绍委，男，1969年3月5日出生，汉族，住天台县。
被上诉人（原审被告）：徐世钵，男，1963年12月27日出生，汉族，住天台县。
原审第三人：许尚洋，男，1978年5月18日出生，汉族，住天台县。
上诉人裘先明因与被上诉人余绍田、余绍委、徐世钵及原审第三人许尚洋债权人代位权纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2015）台天商重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人裘先明上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，三被上诉人支付给上诉人206180元及从2014年9月16日起迟延履行的利息，本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。原审第三人拖欠上诉人借款本金204000元，经天台县人民法院审理判决原审第三人归还借款204000元及从2014年9月16日起迟延履行的利息，受理费2180元由原审第三人承担。2013年12月10日，三被上诉人将玉湖村地段需建的九间房屋（层高为六层半）包括基础承包给原审第三人，工程完工且已投入使用，三被上诉人未足额支付工程款。因原审第三人怠于追讨工程款，上诉人依据合同法第七十三条及相关法律之规定提起债权人代位权之诉讼。二、原审认定基本事实错误。依据承包协议约定，三被上诉人应当支付原审第三人工程款706500元，扣除三被上诉人己支付部分，尚欠原审第三人工程款30余万元。上诉人提起债权人代位权依法得到支持。本案经二审法院发回重审后，一审法院认为“不能通过评估确认第三人实际所做的工程量，进而确定三被上诉人与第三人的债权债务”，故认定原审第三人对被上诉人余绍田的债权无法确认；继而根据被上诉人余绍委提供的“解除合同协议”认定原审第三人对被上诉人余绍委不存在债权；仅认定原审第三人对被上诉人徐世钵存在债权。所谓的“解除合同协议”存在以下问题：1、从时间落款来看为原审第三人从天台拘留所释放之日，据原审第三人当庭陈述当时被上诉人叫来许多工人包围他，他当时刚从拘留所出来惧怕报复，不得已签订上述协议。也就是说，该协议在胁迫、乘人之危的情况下签订，违背当事人的真实意思表示，属于可撤销合同，根据原审第三人二审庭审过程中陈述，已经撤销该协议，故该协议自始无效。2、该证据形成于二审诉讼期间，此时上诉人已经向法院提起债权人代位权之诉，而且已经到了二审程序，此时债务人与次债务人的结算清偿行为直接损害债权人的诉讼利益。即使该协议确属双方当事人真实意思表示，也只能证明原审第三人与被上诉人恶意串通损害上诉人的利益。因此，该协议系非法证据，应当排除。一审法院将其作为定案依据有失公正。三、原审程序错误。本案争议焦点为原审第三人依据承包合同完成了多少平方工程量，双方对完成界限己作肯定，原审法院只需委托鉴定机构对完成工程的平方数进行测算，即可计算原审第三人应享受的劳动报酬。上诉人申请法院评估的对象为原审第三人施工部分依据合同单价进行结算，但一审法院对外委托评估的对象为原审第三人施工部分的工程量、工程造价。众所周知，鉴定机构接到上述委托事项，一般需要先确定施工进度，再测算工程平方数，最后依据合同单价计算出工程造价。而本案经过一审、二审庭审，已经对原审第三人施工进度审查清楚，诉讼双方对原审第三人的施工界限达成一致意见，克服了长久以来因证明施工进度相关资料缺失无法鉴定的困难，剩下的争议仅为工程具体平方数测量。然而一审法院将争议以外的工程量（即施工进度）委托鉴定机构评估，造成鉴定机构无法评估不得不退回鉴定，导致诉讼再次陷入僵局。依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第13条，人民法院司法鉴定机构对外委托鉴定的，应当指派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的问题。此时人民法院应当向鉴定机构释明前述事实，敦促其进行平方数测算，但一审法院迫于审限仓促断案，实在有失公正。纵观全案，上诉人认为本案历经一审、二审、重审，原本争议最大的施工进度问题在二审期间通过各方努力终于得以解决，上诉人本以为即将案结事了，但一审期间却因一审法院工作疏忽将解决的工程量问题再次摆上，将一审、二审法院的审理工作交托给鉴定机构处理显然违背常理。最后鉴定机构退回鉴定，二审法院各方努力付诸东流。综上所述，上诉人提起行使债权人代位权之诉符合法律规定，三被上诉人尚有30余万元工程款未支付给原审第三人，该债权是非常明确的。原审法院鉴定程序错误，导致仅认定部分债权，违反客观事实。
被上诉人余绍田和徐世钵辩称，证据都交上去了，工程120元每平方，没有完工许尚洋就跑了，照片依据都有的。
被上诉人余绍委辩称，一审法院根据解除合同协议认定原审第三人对被上诉人余绍委不存在债权，认定事实清楚，证据确凿。上诉人认为解除合同协议无效理由不能成立。首先，协议签订之日是原审第三人主动打电话叫被上诉人余绍委协商，当时有许多人在场，有原审第三人的雇工，也是原审第三人的债权人。上诉人和雇工均希望原审第三人多结算一些工程款，在这种场合，被上诉人暴力施压、胁迫原审第三人减少工程款不现实。其次，被上诉人与原审第三人工程款是根据承揽合同结算出来的，有结算计算依据，合法有效。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
裘先明向一审法院起诉请求：三被告支付原告工程款206180元及从2014年9月16日起迟延履行的利息。
一审法院认定事实：2013年12月10日，被告余绍田、余绍委、徐世钵（甲方）与第三人许尚洋（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定甲方将玉湖村金盘地段需建的九间房屋（层高为六层，其中余绍田三间、余绍委四间、徐世钵二间）包括基础承包给乙方；工程为全框架结构，甲方以包清工方式承包给乙方（不包括水电、避雷设施、防水施工等），按照每平方米210元，每层面积按照实际现场丈量面积计算，基础按每间五千元结算。合同约定的付款方式为：乙方每层主体完工验收后，甲方三天内按照该层主体每平方米120元结算给乙方；工程全体包括内外墙细毛做好，完工验收后一个月内付清全部款项；地平下基础完工验收三天内全部付清。合同约定的施工责任包括：乙方负责具体施工到屋顶，全瓦盖好；全部框架建好后，内部分间墙面砌好；内外墙细糙做好。协议签订后，第三人在完成主体框架等部分工程后中途停工，在实际施工过程中，与原设计图纸不一致，九间基础部分的工程款45000元已支付第三人许尚洋，另被告余绍田、余绍委、徐世钵分别支付第三人许尚洋工程款106000元、178000元、60000元。在二审开庭前，即2015年10月25日，被告余绍委、徐世钵与第三人许尚洋签订了合同解除协议书，协议书载明：余绍委四间建筑面积1306㎡，徐世钵二间建筑面积733㎡按原合同主体价格每平方120元正于2015年10月27日全部结清，特作原合同解除，未施工部分由余绍委、徐世钵自行负责施工。
因许尚洋向裘先明借款未还，裘先明于2014年9月16日向法院提起诉讼，法院经审理于2014年10月10日作出（2014）台天商初字第2001号民事判决书，判决许尚洋归还裘先明借款本金人民币204000元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年9月16日起算至判决确定的履行之日止），受理费人民币4360元，减半收取2180元，由许尚洋负担。
一审法院认为，依据合同法及相关司法解释的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。本案中，法院本着公平合理解决纠纷出发，根据原告的申请，委托鉴定机构进行评估鉴定，在鉴定过程中，被告余绍田同意鉴定，被告徐世钵也同意鉴定，被告余绍委认为已与第三人结清并解除了合同，提出异议，不同意申请鉴定。由于存在着前述已说明的原因而不能鉴定。因此，法院无法通过评估确认第三人许尚洋实际所做的工程量，进而确定三被告与第三人之间的债权债务。基于目前被告余绍田无法通过评估结算，故与第三人之间的债权债务无法确认。因此，原告主张行使对被告余绍田的代位权，不予支持。鉴于被告余绍委、徐世钵与第三人之间已订立合同解除协议书，第三人也无证据证明该协议存在无效或者可撤销情形；结合第三人中途停工等违约情况，该协议应当认定有效。按合同解除协议，被告余绍委应付工程款1306㎡×120元/㎡计156720元，被告徐世钵应付工程款733㎡×120元/㎡计87960元；而被告余绍委已支付178000元（不含基础部分），已超出应付工程款21280元，故第三人对余绍委已不再享有债权。因此，原告主张行使对被告余绍委的代位权，也不予支持。对于原告主张对被告徐世钵行使代位权问题，该院认为因被告徐世钵与第三人许尚洋就钢管脚手架部分的租金金额尚有争议，故宜按第三人自认剔除部分租金外被告徐世钵应付工程款71000元先行处理（如果上述租金超出第三人自认的金额，可另行处理）。因此，扣除已支付的60000元，被告徐世钵应支付第三人11000元。同时，因被告徐世钵未按约定期限支付款项，第三人还有权要求被告徐世钵赔偿逾期利息损失，逾期利息可按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率从合同解除协议约定的付款期限届满之日（即2015年10月28日）起算。综上，原告裘先明有权代位第三人以自己名义行使对被告徐世钵的上述债权，被告徐世钵应将上述款项直接支付给原告。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第二十条的规定，判决：一、被告徐世钵应在本判决生效之日起十日内支付原告裘先明人民币11000元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率从2015年10月28日开始计算至债务履行完毕之日止）；二、驳回原告裘先明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4400元，由原告裘先明负担4200元，由被告徐世钵负担200元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，根据谁主张、谁举证规则。上诉人作为原告在行使代位权诉讼过程中，必须要承担举证责任，首先举证证明其对原审第三人享有债权，其次，举证证明原审第三人对三被上诉人享有到期债权，且原审第三人怠于行使。上诉人提交的（2014）台天商初字第2001号民事判决书足以证明上诉人对原审第三人享有二十多万元债权，上诉人提交的原审第三人与三被上诉人签订的工程承包协议书能证明原审第三人与三被上诉人之间存在合同关系，那么原审第三人对三被上诉人是否享有合同之债，上诉人须进一步提交证据佐证。对此，上诉人在一审诉讼过程对涉案房屋在原审第三人施工期间完成部分的工程造价申请鉴定。一审法院准予上诉人的申请，并委托鉴定，鉴定机构以本案涉及的工程量、工程造价无法根据现有图纸进行准确的司法鉴定为由予以退回，没有鉴定结果。故无法确定原审第三人对三被上诉人享有的债权数额，属上诉人举证不能，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。鉴于原审第三人与被上诉人余绍委、徐世钵达成合同解除协议书，这份协议内容显示双方对原审第三人已做的工程量进行确认，并且按合同第二条约定主体按每平方米120元结算工程款。尽管这份合同解除协议发生在代位诉讼开始后，但并非原审第三人主动结清债权债务和三被上诉人存在逃避债务的行为，而是原审第三人与被上诉人对原审第三人已做的工程进行确定工程款，再则，原审第三人与三被上诉人签订的工程承包协议约定的内容只能约束合同相对方，原审第三人与被上诉人余绍委、徐世钵按约结算工程款并无不当。上诉人主张原审第三人与被上诉人应按协议第一条约定的210元每平方结算工程款，不能成立，本院不予采纳。故一审法院按合同解除协议结算的工程款，认定原审第三人对被上诉人余绍委不再享有债权，对被上诉人徐世钵享有11000元债权得当。上诉人称该协议是原审第三人受胁迫签订，属可撤销合同，但没有提交证据，故本院不予采信。上诉人对原审第三人享有的债权在本案不能得到实现的部分，可继续向原审第三人主张，并非无救济途径。
综上所述，上诉人裘先明的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人裘先明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 梅矫健
审 判 员 何敏军
二〇一七年十月十日
代书记员 李 萍