广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终873号
上诉人（原审被告）：诸建林，男，1967年8月13日出生，汉族，住杭州市江干区，
委托诉讼代理人：朱灿，广东百步律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王东春，广东百步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨伟金，女，1988年2月5日出生，汉族，住广东省高州市，
委托诉讼代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚剑雄，广东正拓律师事务所实习律师。
原审第三人：珠海市世华房地产代理有限公司，住所地：珠海市吉大。
法定代表人：王文旭，总经理。
委托诉讼代理人：黄波，男，1986年2月9日出生，汉族，住广东省高州市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：郭桥林，男，1993年9月6日出生，汉族，住广东省南雄市，系该公司员工。
上诉人诸建林因与被上诉人杨伟金以及原审第三人珠海市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
诸建林上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨伟金的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定诸建林没有继续履行合同的意愿属于认定事实错误。原审法院忽略了杨伟金没有在2016年8月26日之前支付首付款已构成违约，诸建林完全有权单方解除合同，没收杨伟金的定金。诸建林在2016年8月29日再主动与杨伟金约定时间接收首付款及办理过户手续，足以表明诸建林履行合同的意愿。根据杨伟金提供的证据四可以看出交通银行股份有限公司迎宾支行是在2016年8月15日向杨伟金出具了《贷款意向书》，而《房地产买卖及居间合同》第二条2.1.2.2条中明确约定：“在银行出具贷款文书之日起10个工作日内支付购房首付款”，而2016年8月15日起的10个工作日，即是到2016年8月26日止，因此杨伟金在2016年8月26日仍没有向诸建林支付首付款已构成违约，根据《房地产买卖及居间合同》第十二条的约定，诸建林完全有权没收杨伟金的定金，再将房屋另行出售。根据诸建林提供的证据五的微信记录可以看出，诸建林在8月29日主动通过世华公司与杨伟金约定在9月8日上午见面接收首付款并办理税费缴纳及过户递件手续，足以表明诸建林愿意依照合同履行的诚意。而在收到《回复函》后未予回复是由于杨伟金迟迟不愿意支付首付款，而其却在《回复函》中问诸建林是否愿意继续履行合同，且在已经有诸建林的银行账号的情况下，要求诸建林再次提供银行账号，表明杨伟金没有履行合同的意愿，因此诸建林才不予回复。
二、原审法院认为办理契税与支付首付款没有约定先后顺序，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十六条。第六十条所规定的是“履行通知、协助、保密等义务”，即附随义务，而在本案中，支付首付款及办理契税并不属于附随义务。应当适用《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行……”的规定，因此杨伟金无权要求办理契税后再支付首付款，诸建林要求杨伟金9月8日当天支付首付款后即配合办理缴纳税费及递交过户手续，是完全有法律依据的，杨伟金无权要求在办理税费缴纳手续后再支付首付款。如果杨伟金需要在办理完税费缴纳手续之后再支付首付款，则在合同签订之前，就应该就此事与诸建林进行协商，双方如果达成共识后，将相应内容增加到合同之中，而不应到了合同履行阶段，再表示有此交易习惯，要求诸建林遵守，这有违诚实信用原则。而且，上述的要求也加重了诸建林的义务，如果在诸建林配合缴纳完相关税费后，杨伟金没有支付首付款，诸建林担心还需要等杨伟金配合办理相关解除手续后才可再将房屋另行出售。在本案中，仅有世华公司陈述，没有其他证据证明双方同意世华公司告知的买卖流程，不应被采纳。且中介交易习惯流程也并不等于交易习惯，原审法院不应混淆概念。
三、杨伟金事先答应在9月8日上午见面即支付购房首付款，但当见面后，又以各种理由拖延支付首付款，再次构成违约，也足以表明其没有履行合同的意愿。杨伟金要求诸建林在签署《房屋首付款收据》（以下简称《收据》）及缴纳相关税费后才支付首付款没有依据。且杨伟金出具《收据》要求诸建林签字是在杨伟金支付购房首付款之前，且上面注明的首期款是24万元，而非《房地产买卖及居间合同》约定的26万元。《收据》上已注明“以银行实际到账为准”，诸建林是否在该《收据》签名没有任何实际意义，杨伟金将首付款由26万元减少至24万元没有依据，《房地产买卖及居间合同》及《佣金及必要费用确认及支付承诺书》中已明确约定：诸建林所应支付的居间费用由诸建林自行支付，因此，诸建林有权拒绝在收据上签字。
四、本案中世华公司由杨伟金申请参与诉讼，其证言明显具有倾向性，在没有其他证据进行佐证的情况下，不应被采纳。
综上，原审判决在认定事实及适用法律都存在错误，为维护诸建林的合法权益，恳请贵院在查清事实的基础上，依法改判支持诸建林的上诉请求。
诸建林在二审期间补充以下上诉理由：一、针对杨伟金陈述时间节点的问题，《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条是关于民法期间计算规定，而不是适用于本案的合同，且签订合同双方对法律并不是十分了解，因此该合同的解释并不应该适用上述规定，而合同中约定时间起算是从银行出具贷款文书之日起，从字面理解应该是出具文书之日而不是第二日开始计算。二、双方办理税费缴费手续，并非诸建林履行协助义务，如果该义务为协助义务，那么没有诸建林协助也可以办理，而缴纳税费是需要双方亲自前往缴纳双方根据法律规定需要支付的税费，因此属于买卖合同中的主要义务。世华公司在原审称的交易流程，本案中没有其他任何证据加以证明，且在签订合同当时诸建林已经明确拒绝在收到首付款之前配合办理任何手续。由于诸建林本人不在珠海，为了避免造成诸建林多次来往杭州和珠海，在签订合同时明确表示必须收到首付款后才缴纳税费以及办理过户手续。三方于8月29日约定的是9月8日上午杨伟金本人与诸建林见面及办理相关手续，而到了9月8日上午，诸建林与世华公司及杨伟金的代理人见面才被突然通知办理手续是在下午，而且要等到办完契税才愿意支付首付款，这明显与此前约定不符合，从此可以看出是杨伟金有违诚实信用原则，没有尽到及时通知的协助义务，完全打乱诸建林的行程。三、世华公司所提供的微信聊天记录是不完整的，不能反映案件的事实，其所提供的通讯记录也无法证明任何事实，世华公司所称的9月8日下午诸建林说不想卖房子也没有其他证据证明，且诸建林根本没说过这样的话。杨伟金以偏概全，认为前一阶段普遍存在较多的出卖人恶意反悔拒绝出售房屋的情况，就认为诸建林是恶意拒绝出售房屋，存在中伤诸建林的情况，而本案是由于杨伟金的不诚信行为才导致了合同无法顺利履行。关于交易习惯的问题，法律明确规定是在双方没有约定而又没有法律规定的情况下才适用，而在本案中关于支付首付款以及缴纳税费的顺序双方是有约定，虽然没有写在合同中，但是有口头约定，因此并不适用交易习惯。
杨伟金辩称，一、诸建林恶意扭曲关键时间节点，诬告杨伟金没有按时支付首付款。双方签订合同第二条2.1.2.2条明确约定的“银行出具贷款文书之日起10个工作日内”支付首付款。根据《民法通则》第一百五十四条关于期间计算的规定，《贷款意向书》于2016年8月15日出具，诸建林应于8月29日（8月16日-19日共4个工作日，8月22日-26日共5个工作日，8月29日共1个工作日，合计10个工作日）支付首付款。诸建林在上诉状中将8月15日当天计算在内，违反法律规定，恶意扭曲关键时间节点，将杨伟金履约时间提前，反过来诬告杨伟金没有按时支付首付款。
二、诸建林不履行合同协助义务，应承担由此产生的法律责任，一审法院适用法律正确。双方签订之房地产买卖及居间合同对首期款的支付方式没有明确约定，在此情况下，应当遵循有利于实现合同的行业交易习惯。世华公司在合同履行过程中已明确告知双方交易流程是：缴税—签收据，接收首付款—办理递件过户手续。9月8日当天，诸建林拒绝办理契税和确认接收首付款的银行账号，径直离开珠海导致当天无法办理登记过户。10月1日，杨伟金复函要求诸建林明确是否继续履行合同并提供用于接收首付款的银行账号，诸建林再次不予回应。根据协作履行原则，合同的履行，既需要债务人的给付行为，也需要债权人的受领给付。本案中诸建林多次不配合的行为已构成受领延迟，应承担由此产生的法律责任。一审法院适用《合同法》第六十二条第二款规定认定诸建林应履行合同协助义务而不履行、有违诚实信用原则是正确的。
三、诸建林对法律条文理解不当，滥用抗辩权。诸建林在上诉状中称应适用《合同法》第六十六条关于抗辩权的规定是对法律条文理解不当。第六十六条所称“债务”是指合同主要债务，在本案中系指杨伟金支付首付款、诸建林配合办理登记过户的行为。但为实现主债务，须诸建林先履行合同协助义务（交税、确认接收首付款的银行账号）。本案中，诸建林不履行合同协助义务才导致双方后续合同义务无法履行，诸建林不具有行使抗辩权的权利。此外，根据行使效力说，抗辩权的行使需要明示才发生法律效力。诸建林在合同履行期内对杨伟金、经纪人的多次催促不予理睬、不予回应，没有依法明示抗辩权，其行为并非合理行使抗辩权，而是借抗辩权之名诬告杨伟金。
四、诸建林故意拖延至合同到期，捏造杨伟金没有支付首付款的假象。9月8日当天上午，因诸建林迟到才导致双方无法按原预约时间办理交税，且当天下午诸建林径直离开珠海，不配合办理交税、不签收首付款收据、不配合办理登记过户手续，导致当天无法完成过户。而后，在世华公司多次催促下，诸建林均不予理睬、不予回应。直到合同履行期最后一天（9月30日）才发来律师函。特别是在9月29日向杨伟金发出《律师函》后，杨伟金在限期内回函要求杨伟金明确是否愿意继续履行合同并提供其愿意接收首付款账号以方便杨伟金付款，但被告在收到函件后并未予以回复。试问，诸建林若有心履行合同，为何在合同履行期内对杨伟金、世华公司不予理睬、不予回应，直到合同履行期最后一天才发来律师函？为何在杨伟金承诺支付首付款并要求提供银行账号时却又不提供？其行为表明诸建林根本无心履行合同，而是在故意拖延时间，恶意捏造杨伟金没有支付首付款的假象，一审法院对诸建林的辩称不予采信是合情、合理、合法的。
五、世华公司陈述事实客观、准确，诸建林应承担举证不能的法律责任。从世华公司提交的微信聊天记录和通讯记录及其在一审庭审的陈述，可确认以下事实：（1）9月8日这个时间是诸建林确定的，杨伟金在整个合同履行期内均是按照诸建林方便时间来履行，并无任何过错。（2）世华公司多次催促诸建林，但诸建林不予理睬、不予回应。（3）9月8日下午诸建林在电话里向世华公司称要接父母过来住，房子不想卖了。其实情是诸建林来到珠海发现房价上涨后故意捏造的理由。诸建林见房价上涨恶意违约，有违诚信，应承担违约责任。（4）《房屋首付款收据》中的金额是24万而非26万是因为其中有2万是诸建林应支付的佣金，诸建林实际收到的首付款是24万，收据记载金额准确无误。世华公司陈述事实客观、准确，且提供了相应证据进行佐证，反倒是诸建林在诉讼中并未提交任何证据，纯粹在编造故事，甚至是诬告、丑化杨伟金的形象和信誉，应承担举证不能的法律责任。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，恳请贵院依法驳回诸建林全部上诉请求。
杨伟金在二审调查中补充以下答辩意见，关于首付款支付时间的问题，诸建林陈述因为诸建林不懂法律就不受民法通则的第154条的规定，这个理由不能采信。关于缴纳税费的问题，不管哪一种义务，不缴纳税费将导致合同无法履行下去，9月8日正是因为诸建林的迟到才导致时间推迟，当天诸建林直接离开珠海才导致合同无法履行。合同第6条约定，在交易当中所有的税费均由杨伟金缴纳，对诸建林没有任何不利影响，诸建林应该配合；关于合同是否继续履行，9月8日之后诸建林一直拒绝有效的沟通，一直拖延到最后一天才发律师函，杨伟金回函表示继续履行，诸建林却于10月9日发函告知解除合同，表明诸建林有意拖延时间，有故意不履行合同的意思。
世华公司述称，与一审的意见一致。
杨伟金向一审法院起诉请求：1、诸建林向杨伟金支付违约金94000元；2、诸建林向杨伟金返还已收定金50000元；3、诸建林向杨伟金支付律师费10000元；4、诉讼费由诸建林承担。
一审法院查明：2016年7月16日，受杨伟金委托，陈×宁代杨伟金与诸建林、世华公司（经纪方）签订《房地产买卖及居间合同》，约定诸建林将位于珠海市金湾区红旗镇广安路×××号×栋×单元×××房的房产以总价94万元出售给杨伟金，定金为5万元整，余款由杨伟金办理银行按揭的方式支付。合同第二条2.1.2.3条约定：“买卖双方须于2016年9月30日或之前办理完相关税费缴纳和签署《珠海市房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》，并办理过户递件手续”。第十二条规定：“买方或卖方中的任一方未能履行合同之条款或交易过程中因物业被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的物业买卖总价10%要求对方承担违约责任”。合同签订当天，杨伟金代理人陈×宁通过农业银行将50000元定金转到诸建林指定的银行账户。2016年8月15日，杨伟金获得交通银行迎宾分（支）行的贷款意向书。2016年9月8日，杨伟金、诸建林及世华公司约定办理缴税及过户递件手续，见面后诸建林要求杨伟金先支付购房首付款，而杨伟金要求先办理契税再支付购房首付款，诸建林拒绝，缴税及过户递件手续遂未办理。
2016年9月9日、9月26日，世华公司向诸建林发出二份《履约催告函》，要求诸建林在收到函件后联系经纪人并配合买方办理缴税及过户递件手续，诸建林收到后未予回复。
2016年9月29日，诸建林向杨伟金发出《律师函》，要求杨伟金在收到律师函之日起三日内与诸建林委托人协商解决。2016年10月1日，杨伟金向诸建林发出《回复函》：“二、请你明确是否愿意将房产卖与杨伟金小姐”，“三、请你在收到本回复函后3日内以书面形式提供本人名下任一有效银行账户。杨伟金小姐同意在收到你的回复后2日内向你支付剩余购房首付款”。2016年10月9日，诸建林向杨伟金发出《律师函》单方解除合同。2016年10月11日，杨伟金向诸建林发出《解除合同通知书》，要求诸建林承担违约责任。
一审法院认为，杨伟金、诸建林及世华公司签订的《房地产买卖及居间合同》，是当事人的真实意思表示，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。
一、关于杨伟金是否存在逾期付款的违约行为。诸建林主张杨伟金未按合同约定及时支付首付款，构成违约，应对此承担相应的举证责任。本案中，双方在合同中明确在银行出具同贷书10个工作日内，办理过户递件手续前支付首付款。2016年9月8日，双方为先办理契税再支付购房首付款发生争议。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，本案中，办理契税与支付购房首付款的先后顺序在合同中并无明确约定，双方应依买卖合同的交易习惯确定双方的履行义务。一审庭审中，世华公司陈述签订合同时，已明确告知诸建林买卖流程，双方表示同意。依据该中介交易习惯流程，诸建林应先办理完契税再由杨伟金支付购房首付款，杨伟金对此予以认可。诸建林拒绝办理契税并接收首付款，有违诚实信用原则。诸建林辩称杨伟金未先支付购房首付构成违约，无事实及合同依据。且在世华公司多次催告后，诸建林也无积极进行磋商以方便合同履行。特别是在其2016年9月29日向杨伟金发出《律师函》后，杨伟金在期限内回函要求诸建林：1、明确是否愿意继续履行合同。2、提供其愿意接收首付款帐号以方便杨伟金付款。但诸建林在收到回函后，并未予以回复。其以行动表明，诸建林根本无履行合同的意愿，故对其辩称一审法院不予采信。
二、诸建林是否应返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。杨伟金主张诸建林返还定金共计50000元，一审法院予以支持。
三、关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方在合同中约定，任何一方违约应向对方支付本合同约定的物业买卖总价10%违约金，故对杨伟金主张由诸建林支付违约金94000元（940000元×10%），一审法院予以支持。至于杨伟金主张由诸建林支付律师费用，亦属于因诸建林违约给杨伟金造成的损失，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、诸建林于判决发生法律效力之日起七日内向杨伟金返还购房定金50000元；二、诸建林于判决发生法律效力之日起七日内向杨伟金支付违约金94000元；三、诸建林于判决发生法律效力之日起七日内向杨伟金支付律师费10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，减半收取计1690元，由诸建林负担。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院查明，根据诸建林与世华公司员工2016年8月29日的微信记录，诸建林约定三方于同年9月8日上午见面。诸建林在二审期间陈述，三方约定是9月8日上午办理缴税及过户手续，但其到场后被告知要到下午才能办，且当天不能办完，诸建林买的是晚上的机票，所以诸建林就离开了。诸建林于当天16：33分给世华公司员工发了一条微信，内容为：“我已经到广州机场了，今天买方没来，你应该在我没来珠海之前提前告诉我，这是基本原则。你不要再打电话和发信息给了我，等到中秋节后，我再和你约定与买方见面核实身份的时间”。同年9月16日，世华公司员工向诸建林发了一条微信，内容为：“诸大哥，已经过了十五了，你什么时候过来珠海这边，安排好时间，客户随时有空……”。诸建林二审期间陈述在2016年9月8日至9月30日期间，其有要求杨伟金支付首期款才到珠海来办手续。
对于一审判决的数额，诸建林二审期间主张房价总额是92万元，则10%的违约金应为92000元，律师费应按合同约定，如果合同没有约定，诸建林不应赔偿。
另查明，《房地产买卖及居间合同》第二条2.1.2.2条的约定：在银行出具贷款文书之日起10个工作日内、办理过户递件手续前支付购房首付款。一审庭审中，杨伟金称在办理同贷书后，通过世华公司与诸建林确定了2016年9月8日上午支付首期款，诸建林及世华公司对此均表示认可。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据杨伟金、诸建林及世华公司签订的《房地产买卖及居间合同》第二条2.1.2.2条的约定，杨伟金应在银行出具同贷书之日起10个工作日内支付购房首付款，但2016年8月29日诸建林确定了三方于2016年9月8日见面并办理手续，即视为各方已经协商变更了支付首期款的时间。在2016年9月8日当天，诸建林要求先支付首期款再办理缴税手续，而杨伟金则要求诸建林先配合办理缴税手续再支付首期款，双方对各自履行义务的先后产生了争议。诸建林上诉称其在签订合同时已明确约定先支付首期款再办理缴税手续，但没有证据证明，本院不予采信。在对具体办理缴税和支付首期款的顺序产生争议的情况下，双方均应当本着诚实信用及积极的态度协商履行。根据诸建林二审期间陈述的内容，其当天是由于上午无法办理手续而离开，而其当天下午向世华公司员工所发微信则表示其要求等中秋节过后再约买家见面核实身份。至此，诸建林并未表示因杨伟金未按约定支付首期款而要求解除合同。2016年9月8日之后，诸建林在未再与世华公司员工联系，对世华公司两次发出的《履约催告函》及微信要求安排时间买卖双方见面均置之不理。诸建林主张在2016年9月8日至9月30日期间有要求杨伟金支付首期款才到珠海来办手续，并没有提供证据予以证明，本院不予采信。因此，《房地产买卖及居间合同》在2016年9月8日以后由于诸建林怠于配合而未能继续履行，已经构成了违约，杨伟金要求诸建林支付违约金及返还定金有事实依据及法律依据，本院予以支持。诸建林主张杨伟金未按约定支付首期款构成违约，对此，本院认为，在2016年9月8日当天双方发生了争议，此后诸建林又以其行为表示不愿意继续履行合同，故杨伟金在这种情况下未向诸建林支付首期款并不构成违约。综上，一审判决对违约责任的认定并无不当，本院予以维持。
关于违约金的数额，《房地产买卖及居间合同》已经明确约定案涉房屋的总价款为940000元，诸建林上诉主张房款为920000元没有相应依据，故其主张违约金数额应为92000元，本院不予采纳。关于律师费，《房地产买卖及居间合同》并没有对此单独约定，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，杨伟金已经按合同约定请求诸建林支付房价10%的违约金，其未提供证据证明该违约金低于诸建林违约对其所造成的损失，故其另行要求诸建林赔偿律师费于法无据，本院不予支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，对诸建林上诉理由有理部分，本院予以支持。对无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2214号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2214号民事判决第三项；
三、驳回杨伟金的其他诉讼请求；
四、驳回诸建林的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3380元，由上诉人诸建林负担3000元，杨伟金负担380元。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年六月八日
书记员 梁 暐