云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第103号
上诉人（原审被告）袁德福，男，1965年10月2日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人李嘉曦，云南瑞志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）楚雄鸿安建业有限公司。
法定代表人杨启林，该公司总经理。
委托代理人陆绍芬，精益律师事务所律师。
委托代理人黄晓玫，精益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董华才，男，1971年10月3日出生，汉族，小学文化，农民。
被上诉人（原审原告）董某。
法定代理人董华才，男，1971年10月3日出生，汉族，小学文化，农民，系董某之父。
被上诉人（原审原告）董廷胜，男，1948年6月26日出生，汉族，小学文化，农民，系董华才之父。
委托代理人鲁绍福，永安法律服务所法律工作者。
原审被告莫宇权，男，1968年4月9日出生，汉族，初中文化。
上诉人袁德福、楚雄鸿安建业有限公司（以下简称鸿安公司）因与被上诉人董华才、董某、董廷胜、原审被告莫宇权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2013）楚民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人袁德福特别授权的委托代理人李嘉曦、上诉人鸿安公司特别授权的委托代理人陆绍芬、被上诉人董华才及董华才、董某、董廷胜特别授权的委托代理人鲁绍福到庭参加诉讼，原审被告莫宇权经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是，2013年2月6日，鸿安公司为甲方，袁德福为乙方，双方签订了建筑施工单项承揽施工协议书，约定：“甲方将承建的楚雄‘盛世舒苑’商品房住宅小区A6标段建设工程（15#）一单元和二单元的内外墙抹灰、找平层［含屋面工程的所有工序（屋面防水除外）、厨房、卫生间］、楼梯间所有地砖粘贴、电梯间墙地面砖粘贴、室外散水、打扫卫生工程单项承揽给乙方施工，承包形式为包工不包料”。莫宇权为鸿安公司的该项目负责人。2013年3月初，董华才到楚雄“盛世舒苑”商品房住宅小区A6标段工地上从事粉墙工作。2013年4月28日上午8点左右，董华才在粉墙时，因架板折断，从12楼跌下至7楼后受伤，之后，袁德福立即将董华才送到楚雄州医院住院治疗，经医院诊断，董华才的伤情为：1、重型颅脑外伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折、头皮裂伤；2、右腓骨下段、右耻骨上下支骨折；3、第11胸椎轻度压缩骨折；4、全身多处软组织损伤。2013年6月3日，董华才出院。在董华才住院期间，袁德福支付了检查费435.68元、住院费25976.66元。董华才出院之后，继续到楚雄州医院门诊治疗，袁德福支付了门诊费4002.7元，董华才支付了门诊费478.5元。经鉴定，董华才的伤残等级为九级伤残、后期多处骨折康复治疗费为4000元、误工损失日为120日。另查明，董廷胜为董华才的父亲，其生育了三个子女。董某为董华才的女儿，其在楚雄天人中学高中一年级学习。董华才的伤后经济损失为：医疗费30893.54元、残疾赔偿金79528.8元（其中董某的生活费为1224.8元、董廷胜的生活费为4000元）、误工费15315.6元（120天×127.63元／天）、护理费4722.31元（37天×127.63元／天）、住院生活补助费740元（37天×20元／天）、营养费370元（37天×10元／天）、鉴定费1200元、后期治疗费4000元，合计136770.25元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董华才到袁德福承包的楚雄“盛世舒苑”商品房住宅小区A6标段建设工程工地上工作，双方之间构成了劳务关系，董华才在从事粉墙工作时由于架板断裂导致受伤，袁德福应当承担主要责任。董华才未尽谨慎安全注意义务，其存在一定的过错，应当根据其过错程度承担相应的责任。鸿安公司将该工程的内外墙抹灰、找平层等工程分包给袁德福进行施工，鸿安公司应当知道接受分包业务的袁德福没有相应资质或者安全生产条件，故其应当承担连带责任。莫宇权为鸿安公司的项目负责人，故不应当承担责任。本案侵权行为发生在2013年4月28日，赔偿标准按照省级政府部门公布的2012年度相关统计数据确定。医疗费依据医疗费收据据实确定为30893.54元；董华才在城市工作、居住生活，残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，董某为被抚养人，其一直随董华才在城市生活学习，生活费按照城镇居民家庭人均全年消费性支出标准计算，董廷胜为被抚养人，其系农村居民，生活费按照农村居民家庭人均全年消费性支出标准计算，董某、董廷胜的被抚养人生活费并入残疾赔偿金；误工费按2012年度建筑业在岗职工平均工资标准每天127.63元计算，误工损失日为120天，误工费为15316.6元；护理费根据董华才的伤情及护理人员实际情况，按2012年度建筑业在岗职工平均工资标准每天127.63元计算，共计4722.31元；住院伙食补助按实际住院天数，以每天20元标准计算，共740元；营养费按住院天数，每天10元标准计算，共370元；法医鉴定费依据鉴定费收据确定为1200元；后续治疗费依据鉴定意见书确定为4000元；交通费无相关证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，判决：一、董华才、董某、董廷胜的经济损失136770.25元，由袁德福赔偿123093.04元，扣除已经支付的30415.04元，袁德福实际还应赔偿92678元，由董华才、董某、董廷胜自行承担13677元；二、楚雄鸿安建业有限公司对袁德福应当赔偿的上述款项承担连带责任；三、莫宇权在本案中不承担民事责任。案件受理费560元，由袁德福承担420元，由董华才、董某、董廷胜自行承担140元。以上应由袁德福承担的款项合计93098元，限判决书生效后十日内一次性付清，楚雄鸿安建业有限公司承担连带责任，款交法院。
一审判决送达后，袁德福、鸿安公司不服，向本院提起上诉，袁德福请求撤销原判第一项，改判被上诉人对自己的过错承担50%的责任，由上诉人承担30845.38元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审庭审中，证人何德平和李建基均证实了被上诉人在上诉人承揽的工地粉墙时，踩板是自己踩自己搭建，而且鸿安公司向工人发放了安全带。而被上诉人之所以受害是因为其在使用公司提供的踩板进行搭建时疏忽大意，未尽到搭建前的检查职责，在使用时未尽到相应的安全注意义务，并且违反规定未系安全带，最终使自己跌落受伤。因此，被上诉人的损害是完全由于自己的过错造成，应当由自己负主要责任。2、一审法院认定董华才伤后的经济损失为136770.25元属于错误，其经济损失总额应为122520.84元。在一审庭审过程中，被上诉人举证仅证明了董华才因为持有暂住证，其伤残赔偿金应该按照2012年城镇居民家庭人均全年可支配收入18576元计算，而没有提交任何证据证明董华才属于建筑业在岗职工，能证明的仅仅是事发近期董华才在工地打工，但是无法证明其工作的连续性和固定性，一审法院认定董华才的误工费计算标准为建筑业在岗平均工资标准错误。被上诉人除董华才外，其余均为农村居民，且被上诉人在一审的诉讼请求中的护理费以70元／天的标准计算，没有提交任何证据证明其工资为70元／天，也没有出示以70元／天雇请护工的证明，一审法院以2012年建筑业在岗平均工资计算错误。3、上诉人雇请董华才从事粉墙工作，董华才属于成年劳动力，且身体精神处于健康状态，所以在选任工人时没有任何过错；而且工人进行粉墙的惯例就是根据自己粉刷的位置铺设踩板（架板），证人证言也予以证实，对于施工方提供的踩板应该筛除破旧的或是有裂痕的，施工方向工人发放了安全带，工人在从事高空工作时均应系安全带。而董华才在工作时没有尽到安全注意义务，使自己搭建的踩板断裂，并且违反施工方的规定未系安全带导致自己受害，应当根据《侵权责任法》的规定区分双方的过错，并按照双方的过错程度承担相应的赔偿责任。上诉人对此没有任何过错可言，董华才应该对自己的过错承担责任。一审法院认定被上诉人董华才的误工时间为120日和以2012年度建筑业在岗平均工资标准计算属于法律适用错误。根据被上诉人提交的出院证证明董华才接受治疗的楚雄州人民医院证明了董华才出院后需要休息的时间为一个月，因此其误工时间应为65日。被上诉人在一审起诉主张的护理费为70元／天，而一审法院在判决中却以远远高出70元／天的2012年建筑业在岗平均工资每天127.63元／天计算，只应按照56.75元／天计算。
上诉人鸿安公司上诉请求撤销原判第一项、第二项，改判驳回被上诉人要求鸿安公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由是：1、一审中，被上诉人仅举证证明了董华才因持有暂住证，其伤残赔偿金应该按照2012年城镇居民家庭人均全年可支配收入18576元计算，而一审法院在没有任何证据足以证明的情况下认定董华才的误工费计算标准为建筑业在岗平均工资是错误的。被上诉人一家除被上诉人董华才外，其余均为农村居民，且被上诉人在一审的诉讼请求中的护理费以70元／天的标准计算，而一审法院以2012年建筑业在岗平均工资计算是错误的。2、鸿安公司与袁德福之间签订的《建筑施工单项承揽施工协议书》及双方的合作性质证明了合同双方之间是承揽关系，并非一审法院认定的分包关系，袁德福对鸿安公司负责支付工作成果，鸿安公司对袁德福交付的工作成果进行验收，而且合同内容已经明确了工人由袁德福自行雇请，安全责任由袁德福自行承担，完全符合承揽合同中承揽人独立完成工作，定作人无权干预，双方按照工作成果是否完成记付报酬，完成工作成果的风险一切由承揽人承担的特性，一审法院在对本案的事实认定部份己经进行了认定。没有法律法规或是司法解释规定了工程承揽的定作人需要对承揽人的行为承担连带责任，一审法院判令鸿安公司承担连带赔偿责任是适用法律错误。3、根据被上诉人提交的出院证证明董华才接受治疗的楚雄州人民医院证明了董华才出院后需要休息的时间为一个月，其误工时间应为65日，董华才主张自己是建筑业职工，但无法证明其在建筑业持续工作的时间，一审法院认定以127.65元／天计算董华才的误工费属于适用法律错误。董华才在一审起诉主张的护理费为70元／天，而一审法院在判决中却以远远高出70元／天的2012年建筑业在岗平均工资每天127.63元／天计算，根据被上诉人提交的证明，均证明了除董华才之外的家属均为农村居民，无法证明护理人员的工作行业及工作时间，只应按照56.75元／天计算。
被上诉人董华才、董某、董廷胜答辩称，1、上诉人申请的证人无法证实承揽关系，无法证实给董华才发放了安全带，也不能证明踩板是董华才搭建，更不能证明董华才疏忽大意，未尽到相应的安全注意义务，要求由董华才承担主要责任无法律依据。2、董华才提供的证明一份和被上诉人出具的证明一份均能证明董华才所从事的行业和收入情况，一审法院对误工费的计算并无不当，且计算误工费的时间是按上诉人重新鉴定的鉴定结论进行认定。3、董华才的诉讼请求中己提出赔偿护理费的要求，且总诉讼损失为123845.5元（不包括上诉人己支付医疗费部份30415.04元），二项合计应为154260.54元，一审法院认定的总损失为136770.25元，一审法院并没有超出诉讼请求进行裁判，一审法院可以结合2012年云南省政府部门公布的统计数据，护理费计算并无不当。4、董华才及上诉人出具的证据均能证实袁德福与鸿安公司存在承包关系，属无资质分包，不是承揽关系。根据最高法院司法解释，鸿安公司应承担连带赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人袁德福、鸿安公司对一审判决认定的误工费和护理费提出异议，鸿安公司还认为一审判决未认定架板是谁提供，由谁搭建。被上诉人对一审判决认定的事实未提出异议。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、一审判决对误工费、护理费的认定是否正确？2、一审判决董华才承担的责任是否正确？3、鸿安公司是否应承担连带赔偿责任？
（一）关于一审判决对误工费、护理费的认定是否正确的问题。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，董华才的伤已构成九级伤残，误工费应计算至定残前一日，一审时，董华才提交了楚雄中大司法鉴定中心的鉴定意见书，袁德福对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，楚雄市人民法院委托云南维权司法鉴定中心重新进行鉴定，并于2013年10月9日作出鉴定意见书，故一审认定董华才的误工时间为120日并无不当；一审时，董华才已提交了云南楚雄建华建设工程集团有限公司出具的证明，且董华才在受伤前就在鸿安公司的工地上做工，故一审判决以建筑业在岗职工平均工资每天127.63元计算董华才的误工费并无不当；董华才在起诉时主张的护理费是以每天70元进行计算，一审以建筑业在岗职工平均工资标准每天127.63元计算不当，董华才的护理费应为2590元。
（二）关于一审判决董华才承担的责任是否正确的问题。
本院认为，袁德福没有相应的从事建筑业的资质和相应的安全生产条件而雇佣董华才等人从事本案的建设工程，其对在提供劳务活动过程中受到伤害的董华才应承担主要责任，董华才在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，导致自己受到伤害，也应承担一定的责任，一审判决根据双方的过错程度判决董华才承担的责任并无不当。
（三）关于鸿安公司是否应承担连带赔偿责任的问题。
本院认为，鸿安公司与袁德福签订的虽名为建筑施工单项承揽施工协议书，但实质上是鸿安公司将其所承建的“盛世舒苑”商品房住宅小区A6标段的部份工程分包给不具有建筑资质和安全生产条件的袁德福，故鸿安公司应对袁德福所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实基本清楚，但对护理费的判处不当，上诉人袁德福和鸿安公司的上诉理由部份成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2013）楚民初字第1609号民事判决第二项、第三项；
二、撤销楚雄市人民法院（2013）楚民初字第1609号民事判决第一项；
三、董华才、董某、董廷胜的经济损失134637.94元，由袁德福赔偿121174.15元，扣除已经支付的30415.04元，由袁德福于判决生效后十日内赔偿董华才、董某、董廷胜90759.1元。
一审案件受理费560元，由上诉人袁德福负担420元，由被上诉人董华才、董某、董廷胜负担140元；二审案件受理费1237元，由上诉人袁德福负担522元，由楚雄鸿安建业有限公司负担715元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 倪志敏
审判员 杨光文
审判员 晋 芳
二〇一四年三月二十七日
书记员 张雅平