山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第632号
上诉人（原审被告）山西禹王煤炭气化有限公司（以下简称禹王公司）。
法定代表人杨X朝，任董事长。
委托代理人李建文，山西云中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连双龙泵业制造有限公司（大连双龙泵业公司）。
法定代表人赵X军，任公司董事长。
委托代理人韩艾生，山西天秀律师事务所律师。
委托代理人刘江，男，该公司职工。
上诉人禹王公司与被上诉人大连双龙泵业公司买卖合同纠纷一案，不服（2012）忻民初字第434号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，禹王公司公司委托代理人李建文与大连双龙泵业公司委托代理人韩艾生、刘江到庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2O08年4月26日，大连双龙泵业公司与禹王公司签订《工业品买卖合同》，合同约定禹王公司购买大连双龙泵业公司化工泵三台，总价667578元，双方签字盖章后合同生效，货到验收合格付款70％，调试运转合格后付款20％，余下10％作为质保金一年质保期满后付清，交货日期为2008年6月15日。该合同附表为供方大连双龙泵业公司与需方山西禹王煤炭公司焦化项目脱硫泵设备《技术协议》，该技术协议书约定供货名称为半贫液泵，型号SM250
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620（I）B、过流材质304、流量1400m3／h、扬程65m；制造标准及质量保证为，供方严格按照ISO2858标准提供设备，设备到达现场后供方将按照需方要求派出技术人员指导安装调试；设备质保期以设备到达现场需方检查验收后18个月或设备投入使用后12个月为准。合同签订后，大连泵业公司分别于2008年10月4日、10月15日、11月1日分三次将三台化工泵设备从大连发给禹王公司，禹王公司收到货后，分别于2008年12月1日付款20万元，2009年1月支付货款1O万元，余款367578元至今未付。2009年12月1O日，12月18日因禹王公司认为泵体、泵盖存在问题，大连双龙泵业公司又分别向禹王公司运送新加工泵体2件，泵盖2件，禹王公司未将更换后的物件退还大连双龙泵业公司。禹王公司认为大连双龙泵业公司提供的泵体流量不符合技术协议约定的标准为由，一直未对大连双龙泵业公司提供的产品进行验收，并拒付剩余货款。
在原审法院本次审理中，反诉原告禹王公司提出司法鉴定申请，申请对大连双龙泵业公司所生产、销售的半贫液泵的实际产能是否符合合同约定的技术标准（流量）进行司法鉴定，2013年1月14日，山西省产品质量司法鉴定中心作出（2013）质鉴字第3号对半贫液泵产品质量的鉴定意见，鉴定意见为，涉案的半贫液泵泵壳材质不符合GB／T20878
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2007标准要求，达不到304不锈钢材质要求；泵的流量达不到双方约定的要求，不能满足生产需要。大连双龙泵业公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定程序违法，鉴定结论所采用的标准错误，认为鉴定意见无效，并提出书面申请要求鉴定人出庭。2013年11月19日，原审法院依据民事诉讼法有关规定通知鉴定人出庭作证，鉴定人对大连双龙泵业公司提出的鉴定程序问题进行解答。鉴定人当庭陈述，鉴定人依据忻州中院证据技术中心通知到现场鉴定，两次均见到大连双龙公司的工作人员并与禹王公司的工作人员指认现场鉴定与测试的泵体与管子。关于大连双龙泵业公司提出的鉴定标准问题，鉴定人当庭解释根据双方合同约定的技术标准，根据产品质量法有关规定进行测试鉴定，鉴定测试流量为现在禹王公司使用的大连双龙泵业公司产品的流量，鉴定泵壳为大连双龙泵业提供更换后存放于禹王公司库房的泵壳采样。大连双龙泵业公司质证认为鉴定是现在的流量并不代表产品出厂时的流量，因为在使用过程中，会有损耗，影响参数，故现在测的流量不能满足合同约定，并不能说明出厂时不符合标准，对此大连双龙泵业公司未提供相关证据支持。反诉原告禹王公司则认为产品交付后因为流量不达标，大连双龙泵业公司工作人员来搞售后工作，以致禹王公司一直没法验收产品，正因为存在质量问题，大连双龙泵业公司才为产品更换泵壳。禹王公司为本次鉴定支付鉴定费30000元，鉴定人出庭费用3000元。
反诉原告禹王公司要求反诉被告大连双龙泵业公司继续履行合同，并赔偿备件合同未到货的违约损失1万元，但反诉原告未提供该备件合同违约损失的相关依据计算方法，反诉被告对反诉原告要求承担1万元违约金的诉求不予认可。经向反诉被告禹王公司进行释明，要求其明确反诉请求，禹王公司认为，大连双龙泵业公司交付的产品到货后，产品性能一直未符合双方约定，卖方一直承诺给修理更换，并且实际进行了更换，卖方产品性能达不到约定，但能够在企业流程中实际使用，影响企业效益，最好的办法是修理达到技术标准。禹王公司一直认为产品并非不合格，而是性能达不到承诺的标准，产品是可用，但是影响生产，现明确要求反诉被告继续履行合同直至泵体流量符合技术约定标准，具体方式为要求大连双龙泵业公司派技术人员对泵体进行修理改造，直至达到合同约定技术标准。经主持调解，双方意见分歧，无法达成一致意见。
原审法院认为，大连双龙泵业公司与禹王公司签订“工业品买卖合同”，双方均应按合同履行各自的义务。大连双龙泵业公司提供了货物，禹王公司在产品实际使用中因存在质量问题一直未予验收，大连双龙泵业公司更换了泵体泵盖，经山西省产品质量司法鉴定中心鉴定涉案的半贫液泵体无法满足合同约定的技术要求，不能满足生产需要。大连双龙泵业公司对鉴定提出异议，认为鉴定意见表明泵体现状，并不表明产品交付时的状况，对该异议大连双龙泵业公司未提供相应反驳证据，故原审法院对该鉴定意见予以采信。大连双龙泵业公司在履行合同中产品存在质量不符合约定标准，而禹王公司在产品到货后对存在质量问题，未能与卖方以妥善方式及时解决质量及货款纠纷，也存在过失。根据本案已经交付产品的实际情况及反诉被告明确继续履行合同方式为修理的反诉请求，该产品确实存在质量未达到约定技术标准的鉴定意见，再考虑双方签订合同中约定，“货到验收合格付70％，调试运转合格后付20％，10％作为质量保证金”，大连双龙泵业公司交付产品并更换过泵体、泵盖后，产品一直在使用中，禹王公司未验收确认，产品质量未能达到双方约定技术标准，禹王公司以产品不合格而拒付货款的抗辩不能成立，应支付大连双龙泵业公司90％货款，其余10％货款作为质保金，在大连双龙泵业公司履行修理义务，达到双方约定技术标准后再行支付。故禹王公司应支付大连双龙泵业公司总货款667578元的9O％为600820.2元，除去已经付款30万元，禹王公司还应支付货款为300820.2元，其余货款10％为66757.8元作为质保金。大连双龙泵业公司在产品质量问题更换泵体泵盖后，禹王公司应将更换后的泵体2件、泵盖2件退回大连双龙泵业公司。关于反诉原告禹王公司提出反诉要求赔偿备件未到货的违约损失，未提供相关证据，对该诉讼请求，原生法院依法予以驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定并经原审法院审判委员会讨论研究决定，判决为：一、被告山西禹王煤炭气化公司在本判决生效后十五日内支付原告大连双龙泵业公司总货款的9O％，除去已付款3O万元，再支付货款300820.2元。反诉被告大连双龙泵业公司在本判决生效后三十日内履行修理义务，达到双方约定技术标准后，被告山西禹王煤炭气化公司支付原告大连双龙泵业公司剩余货款66757.8元。二、被告禹王公司在本判决生效后十五日内退还原告大连双龙泵业公司泵体2件、泵盖2件。三、驳回原告大连双龙泵业公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告禹王公司其他诉讼请求。如在本判决指定的期间未履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后上诉人禹王公司不服（2012）忻民初字第434号民事判决，以“原审判决第一项内容缺乏依据，不符合法律规定；原判决第二项内容违反法律规定，应予撤销”为由，向本院提起上诉。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人禹王公司与被上诉人大连双龙泵业公司签订“工业品买卖合同”，双方均应按合同履行各自的义务。被上诉人大连双龙泵业公司提供了货物，上诉人禹王公司在产品实际试运行中因存在质量问题一直未予验收合格，且被上诉人大连双龙泵业公司更换了泵体泵盖，经山西省产品质量司法鉴定中心鉴定该产品半贫液泵体无法运达到合同约定的技术指标，不能满足生产需要，根据本案产品已经交付且实际使用情况及被上诉人大连双龙泵业公司继续履行合同维修的实情，故原审法院判决上诉人禹王公司支付被上诉人大连双龙泵业公司90%货款是不适当的，因该合同约定调试运转合格后付20%，该涉案产品在调试运转中达不到其技术指标，一直在维修中，故上诉人禹王公司不应支付产品价款20%，上诉人禹王公司的该项上诉请求，本院予以支持其一部分；关于上诉人禹王公司在一审反诉时要求退还被上诉人大连双龙泵业公司12750元的备件款的诉讼请求，本庭庭审中，上诉人与被上诉人都认可在2010年1月7日签订《备件合同》，且上诉人支付了该笔货款12750元，被上诉人至今未交付合同约定的配件，案件卷宗有上诉人给被上诉人打款的支付凭证。故原审法院未予处理是不适当的，本院对上诉人禹王公司的该诉讼请求予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）之规定，判决如下：
一、撤销忻府区人民法院（2012）忻民初字第434号民事判决第一项、第四项；
二、改判禹王公司支付大连双龙泵业公司总货款的70%，除去已付款30万元和12750元的备件款，再支付货款154554.6元，限判决生效后六十日内付清。大连双龙泵业公司在判决生效后六十日内履行修理义务，达到双方约定技术标准后，禹王公司支付大连双龙泵业公司剩余货款200273.4元；
三、维持忻府区人民法院（2012）忻民初字第434号民事判决第二项、第三项。
二审案件受理费6814元，由上诉人禹王公司负担4814元，被上诉人大连双龙泵业公司负担2000元，一审案件受理费6894元，反诉费65元，由上诉人禹王公司负担3480元，被上诉人大连双龙泵业公司负担3479元，鉴定费及鉴定人出庭费33000元由上诉人禹王公司负担16500元，被上诉人大连双龙泵业公司负担16500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 勇
审判员 田青苗
审判员 梁晓峰
二〇一四年十月二十三日
书记员 李 霞