安徽省马鞍山市花山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）花民一初字第01947号
原告（反诉被告）：马鞍山市龙河建安有限责任公司。
法定代表人：甘亮，该公司经理。
委托代理人：王万军，该公司施工员。
委托代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。
被告（反诉原告）：马鞍山市夏和餐饮管理有限公司。
法定代表人：夏家兵，该公司经理。
委托代理人：黄伟，该公司技术员。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
原告马鞍山市龙河建安有限责任公司（以下简称龙河建安公司）与被告马鞍山市夏和餐饮管理有限公司（以下简称夏和餐饮公司）建设工程合同纠纷一案，原马鞍山市金家庄区人民法院立案受理后，被告夏和餐饮公司在法定期限内向法院提起反诉。后因行政区划调整案件移送本院，本院于2012年11月28日立案受理后，依法由审判员鲍军适用简易程序于2013年5月31日对本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）龙河建安公司的委托代理人王万军、徐刚与被告（反诉原告）夏和餐饮公司的委托代理人黄伟、袁贤广到庭参加诉讼。经原、被告协商，要求本院给予双方一定调解期限，现双方调解未果。本案现已审理终结。
龙河建安公司诉称：2010年7月1日，原、被告签订《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》，被告夏和餐饮公司为发包人，原告为承包人。双方约定：原告在图纸范围内完成被告公司1#厂房工程的土建及水电安装，开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2010年12月30日，合同价款为3000000元。合同签订后，被告未办理《施工许可证》及其他相关审批手续，原告不得已于2010年8月2日进场陆续开工。施工过程中，被告要求基础使用人工挖孔桩，比原实际增加了一倍工程量，还单方将工程的全部门窗及水电安装转由他人承包，并对在施工过程中已完成的墙体进行拆砌修改，在工程尚未完工时进行房屋装修，造成原告施工不便。施工结束后，被告要求增加外墙的全部面砖。因被告违反合同约定擅自增加或变更施工计划的故意行为，造成原告施工期限延长，于2011年7月30日工程竣工交付，现被告以原告未按期交付工程为由拒绝支付工程款。为维护原告合法权益，请求法院依法判令：1、被告支付原告工程款1300000元及逾期付款利息；2、被告承担本案诉讼费用。
夏和餐饮公司对辩称：一、原、被告确实签订了《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》，双方约定：原告在图纸范围内完成被告的1#厂房工程的土建及水电安装，开工日期为2010年7月1日，竣工日期为2010年12月31日，合同工期为180天，合同价款为3000000元。合同签订后，原告直到2010年8月2日才进场开工，至2011年9月3日才实际交付。原告诉状中陈述被告要求基础使用人工挖孔桩，比原实际增加了一倍工程量，被告认为当时图纸就确认了，原告应当知道。门窗安装不是被告单方要求施工的，是经原告认可的。水电工程也是由龙河公司施工的，且已经支付了工程款，并开具了发票。门窗安装不在施工范围之内，不存在影响施工。墙体拆砌是有一点，但属于正常现象，但被告认为最多延误3-5天。确实增加了部分外墙工程，由刷涂料改贴外墙砖，外墙原本要刷涂料的，但原告没有涂，增加的工程量不大。因为原告在施工当中施工力量不足，拖延工期，导致被告在2011年9月3日才实际使用该工程，但双方至今未办理验收。二、被告对涉案工程做了单方审计，总造价是3545256.21元，不包括水电安装及材料款250000元。被告已付工程款3320000元，再扣除质保金200000元，实际被告已经不欠原告的工程款。对安徽江南工程咨询有限公司的鉴定报告，被告认为：一、针对面砖即外墙砖，应根据双方签订的合同的约定按实际采购价认定，不应按照平均价计算。二、合同约定的竣工日期是2010年12月31日，但实际竣工日期为2011年9月3日，因为是原告违约，这段时间造成的钢材、水泥、人工费等费用差价不应调整。三、门窗施工配合服务费应按照实际分包出去的总价2%计算。
夏和餐饮公司反诉称：2010年7月1日，反诉人与被反诉人签订《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》。合同签订后，被反诉人直到2010年8月2日才进场开工。至2011年9月3日才实际交付，双方至今未办理竣工验收。扣除工期合理顺延半个月15天，被反诉人实际延误工期6个半月即195天。按双方合同通用条款第14.2款约定及专用条款第35.2款约定，承包人每延误一天向发包人支付人民币2000元的违约金，直至最高赔偿。因此，被反诉人应当向反诉人支付违约金390000元。现提起反诉，请求法院依法判令1、被反诉人支付反诉人逾期违约金390000元；2、被反诉人交付竣工资料及竣工验收报告；3、本案反诉费用由被反诉人承担。
龙河建安公司辩称：关于工期，反诉被告没有违约，因为反诉原告违约，施工手续不全，且增加了工程量，导致施工延期。2010年8月2日进场时，反诉原告没有做到三通一平，不具备施工条件，是反诉被告进场后自己搞的。施工时，施工材料价格大幅度上涨，反诉被告打报告给反诉原告，反诉原告没有作出明确的表态，反诉被告只有等待，延误了施工时间。按照合同规定，门窗安装由反诉被告安装，但反诉原告擅自将门窗安装转包给他人，施工时无法穿插，影响了反诉被告施工时间，墙体拆砌不止3-5天，因为墙体拆砌是按照反诉原告的构思来搞的，反诉原告当时需要构思，反诉被告认为需要半个月左右。室内墙面滚涂料比较快，贴面砖工作量大多了，两者相差1个半月以上，原告不存在逾期完工问题。对反诉原告提出何绍成从其处所借工程款应算作已付工程款，龙河建安公司不予认可，因没有证据证明涉案工程负责人王万军与何绍成是合伙施工关系，也没有证据证明何绍成将所借工程款交到公司财务。对安徽江南工程咨询有限公司鉴定报告，反诉被告认为：一、本公司对商品砼混凝土差价表持有异议，对于230元、240元的指导价有异议，认为指导价与事实严重不符，实际指导价同阶段上升到350元，甚至更高，原告认为应按商品砼混凝土每方350元的当时市场价确定商品砼混凝土价格并以此为基础审计工程价，光这一项就差了二、三十万元。二、报告书中对门窗配合费用未考虑，本公司认为应该考虑在内，因为依据合同，门窗都应由原告施工，但被告未经原告同意，将门窗单独发包给别人施工，被告应按门窗分包价格的5%支付施工配合服务费。
经审理查明：2010年7月1日，夏和餐饮公司（发包人）与龙河建安公司（承包人）签订《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》1份。双方约定的与本案关联条款包括：“一、工程名称：马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程。二、工程承包范围：图纸范围内土建、水电安装。三、合同工期：开工日期：2010年7月1日（以开工报告日期为准）、竣工日期：2010年12月30日、合同工期总天数180天。……五、合同价款3000000元……九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……通用条款：……14.工程竣工：14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。……专用条款：35.违约：35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：该项违约，承包人每延误一天向发包人支付人民币2000元的违约金，直至最高赔偿。”合同签订后，龙河建安公司于2010年8月2日进场开工，2011年9月3日将涉案工程交由夏和餐饮公司使用。本院委托安徽江南工程咨询有限公司对夏和餐饮公司1#厂房工程造价进行鉴定，鉴定结果为夏和餐饮公司1#厂房工程造价为4098655.42元。
另查明：夏和餐饮公司给付龙河建安公司工程款2910000元（不包括150000元涉案工程水电安装款）。何绍成系涉案工程的施工负责人之一，其从夏和餐饮公司多次借取工程款共计410000元。
上述事实，有本院调查的及原、被告提交并经庭审质证，本院依法确认的下列证据予以证实：
1、法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码证复印件各1份，证明原、被告主体资格；
2、《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》1份，证明原、被告双方签订工程合同，约定开工日期：2010年7月1日（以开工报告日期为准）、竣工日期：2010年12月30日、合同工期总天数180天。承包人每延误一天工期向发包人支付违约金2000元。
3、监理备忘录1份，证明工程实际使用时间，夏和餐饮公司已经在2011年9月3日实际使用了工程，但双方未办理验收手续，；
4、工程量审计核对确认说明1份，证明2012年3月18日双方对涉案工程的工程量及装饰工程量进行核对，双方签字确认。
5、本院委托安徽江南工程咨询有限公司对夏和餐饮公司1#厂房工程造价进行鉴定的鉴定报告及补充鉴定报告，证明夏和餐饮公司1#厂房工程造价为4098655.42元。
6、付款凭证发票3份及收据11份，证明夏和餐饮公司给付龙河建安公司工程款2910000元（不包括150000元涉案工程水电安装款），何绍成从夏和餐饮公司多次借取工程款共计410000元。
7、询问何绍成笔录，证明何绍成从夏和餐饮公司多次借取工程款共计410000元，用于涉案工程，其为涉案工程的施工负责人之一。
8、（2012）金民二初字第00092号民事判决书及（2013）马民二终字第00012号民事判决书，证明何绍成为涉案工程的施工负责人之一。
9、木工协议、钢筋工协议各1份，证明王万军、何绍成在协议上共同签字，将木工活承包给余光经，将钢筋工活承包给吴某，证明王万军、何绍成是工程施工负责人。
10、证人吕某、吴某、彭某的当庭证言，证明工程开工是2010年8月2日，竣工是2011年9月。何绍成是工程施工负责人。
本院认为：夏和餐饮公司的1#厂房工程取得了施工建设许可手续，龙河建安公司具有相应的企业建筑资质，夏和餐饮公司与龙河建安公司签订的《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，依法应确认为有效，双方应当按照合同各自履行义务。本案焦点问题：一、关于涉案工程造价问题，从双方签订的合同来看，因双方当事人就工程决算不能达成一致意见，工程应付价款不明。本院委托安徽江南工程咨询有限公司对夏和餐饮公司1#厂房工程造价进行鉴定，鉴定结果：夏和餐饮公司1#厂房工程造价为4098655.42元。对该鉴定结论，双方当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。二、关于违约责任问题，根据《马鞍山市夏和餐饮管理有限公司1#厂房工程合同书》规定：开工日期：2010年7月1日（以开工报告日期为准）、竣工日期：2010年12月30日、合同工期总天数180天。但该工程实际为2010年8月2日开工，有开工报告为证，涉案工程虽未经竣工验收，龙河建安公司也没有证据证明具体竣工时间，但夏和餐饮公司自认于2011年9月3日实际使用涉案工程，故工程竣工日期应认定为此日。因墙体拆砌、改贴外墙砖等客观因素增加的工作量，本院酌定合理顺延工期60日，本院确认龙河建安公司实际延误工期150日，按照约定每延误一天工期支付违约金2000元计算，龙河建安公司应支付违约金300000元。三、关于何绍成所借工程款是否代表公司行为算作已付工程款问题，依据2012年3月18日的工程量审计核对确认说明、民事判决书及调查笔录等，可以确认何绍成是涉案工程的施工负责人之一，何绍成有权代表龙河建安公司向夏和餐饮公司借取工程款，其行为代表龙河建安公司，故何绍成借取的工程款，应认定为夏和餐饮公司支付给龙河建安公司的工程款。对龙河建安公司提出的鉴定报告中商品砼混凝土差价表的异议，因未提供充足的相关证据，本院不予采信。夏和餐饮公司提出的面砖即外墙砖应根据实际采购价认定，不应按照平均价计算、原告违约拖延工期，这段时间造成的钢材、水泥、人工费等费用差价不应调整的辩解，因未提供相关证据，本院不予采信。依照《》第一百一十四条、第、《》第，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）马鞍山市夏和餐饮管理有限公司给付原告（反诉被告）马鞍山市龙河建安有限责任公司工程款778655.42元；
二、原告（反诉被告）马鞍山市龙河建安有限责任公司于给付被告（反诉原告）马鞍山市夏和餐饮管理有限公司因延误工程期限违约金300000元；
上述两项款额相抵，被告（反诉原告）马鞍山市夏和餐饮管理有限公司尚应给付原告（反诉被告）马鞍山市龙河建安有限责任公司工程款478655.42元，此款于本判决书生效之日起十日内清偿；
三、驳回原告（反诉被告）马鞍山市龙河建安有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）马鞍山市夏和餐饮管理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费16500元、减半收取8250元，鉴定费26000元，反诉受理费3575元（已减半收取），合计37825元，由马鞍山市龙河建安有限责任公司承担17825元，马鞍山市夏和餐饮管理有限公司承担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 鲍军
二〇一三年十二月十四日
书记员 张玲
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
三、本案适用的《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。