贵州省开阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第1928号
原告胡登亮，男，1968年2月26日出生，汉族，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县，
委托代理人张飞、唐俊，贵州磷源律师事务所律师，特别代理。
原告王帮银，男，1963年3月7日出生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县，
委托代理人张飞、唐俊，贵州磷源律师事务所律师，特别代理。
被告贵州贵汇投资建设有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇辰龙花园入口处。
法定代表人汪超。
委托代理人张顺恩，男，1973年4月27日出生，汉族，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县，特别代理。
委托代理人毛先智，贵州懿丁律师事务所律师，一般代理。
原告胡登亮、王帮银诉被告贵州贵汇投资建设有限公司（以下简称贵汇公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蒲田适用简易程序公开进行审理。在审理过程中，发现案情复杂，依法转为普通程序审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡登亮、王帮银及其委托代理人张飞与被告贵汇公司的委托代理人张顺恩、毛先智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡登亮、王帮银诉称：2013年6月24日，原告与开阳县全新建筑工程有限公司（以下简称全新公司）签订“建筑施工劳务承包合同”。约定全新公司将开阳县城关镇温泉村扶贫移民安置小区（以下简称安置小区）第2、4、5、7栋房屋主体部分构建及施工劳务承包给二原告。承包单价为328元/㎡，按工程进度的80%支付劳务费，原告在签订合同时需向被告支付保证金50万元，该保证金分两次返还原告，主体全部完工后返还60%，余款在工程验收合格后一次性返还。合同签订后，原告向被告缴纳了50万元保证金，并组织施工人员进场施工，完成了合同约定的全部工程，2015年9月中旬工程通过验收。被告未退还原告保证金，也未给付200万元的劳务尾款。2014年11月7日全新公司变更名称为贵汇公司。为维护原告的合法权益。请求：一、依法判决被告退还保证金50万元；二、判令被告给付劳务费200万元；三、本案诉讼费由被告承担。2016年2月4日，原告增加诉讼请求要求判令被告赔偿原告违约金1,329,813元。庭审过程中，原告又当庭变更诉讼请求第二项为依法判令被告给付原告劳务费428,591.04元，并支付违约金及经济损失100,000元。
原告胡登亮、王帮银为支持其主张向法庭提供了如下证据：1、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），2、建筑施工劳务承包合同，3、施工图纸。上述三份证据以证明二原告为被告承建的安置小区第2、4、5、7栋房屋提供劳务。4、被告的工商登记信息，以证明被告名称进行过变更登记；5、收款收据，以证明原告交纳50万元保证金的事实；6、贵州经纬测绘工程有限公司（以下简称经纬测绘公司）发票一张，以证明原告向经纬测绘公司交纳进行坡屋顶测量的测绘费6,000元；7、工资发放统计表，以证明工程项目造价及总面积，增加的工程款项；8、申请证人覃某出庭作证，证明坡屋顶的建筑面积测量方法。
被告贵汇公司辩称：一、关于保证金问题。原告交50万元保证金是事实，未退还保证金的理由是原告未支付完民工工资，部分工程原告未完工，工程未经过验收，原告所交保证金需待工程验收后才予以支付。二、关于200万元劳务费问题。本工程是由原告提供劳务，被告提供建材，以包工不包料的形式承包。根据双方合同约定，按建筑面积计算单价为328元/㎡，2014年11月工程完工时，双方确认的建筑面积为20,103.28㎡。被告应付原告劳务费6,593,875元，加上追加的劳务费55,190元，两项合计为6,649,065元。原告王帮银在项目部借用物资用于其它工地使用，双方同意折合人民币43,680元，此款从总款中予以扣除，实际应付原告劳务费为6,337,556元。按合同约定工程竣工时支付80%的劳务费，即5,284,308元。到2015年5月，在工程尚未竣工验收就已经超支付了1,053,248元，实际结余款项为67,829元。此款中还应扣除3%的质保金。2016年1月20日，被告又代原告支付民工工资492,523元。到目前，被告实际欠原告劳务费75,834.05元。但原告还有工程未完工，未完工工程合计157,800元，扣除未完工工程劳务费后，被告实际多支付劳务费81,965.95元，原告应予以返还。三、关于违约金问题。合同约定的交房日期为2014年1月31日，直到2014年11月30日工程才完工。合同约定的是2,000元/天的违约金，被告只按200元/天计算，原告应支付违约金400,000元，被告保留要求原告支付违约金的权利。
被告贵汇公司为支持其主张向法庭提供了如下证据：1、房屋分层、分户各类面积测算统计表一份，以证明坡屋顶未计算建筑面积。2、关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的公告（建设部326号），以证明坡屋顶的计算方式方法。3、劳务合同支付工程款明细结算清单，以证明已经结算的部分工程款项。4、房产测绘报告4本，以证明贵州智强房地产测绘服务有限公司（以下简称智强测绘公司）在对该4栋房屋建筑面积进行测量时，坡屋顶并未计算建筑面积。5、房产测量规范（中华人民共和国国家标准GB/T17986-2000）,以证明该份文件中没有关于坡屋顶可以计算建筑面积的规定。6、2016年1月20日原告王帮银出具的借条、收条四份，中国建设银行转款凭证一份，以证明原告王帮银领取保证金19,7034元，领取工程款267,829元，被告发放工资10,000元。7、图片10张，以证明原告未完工的部分工程及坡屋顶的现状。8、结算清单情况记录及支付情况说明，以证明双方对承包的四栋楼的建筑面积进行了确认，坡屋顶面积不计算在建筑面积内。
经审理查明，2013年6月19日，原告王帮银向被告贵汇公司交纳50万元安全保证金。2013年6月24日，原告胡登亮、王帮银与全新公司签订《建筑施工劳务承包合同》，合同主要内容为：全新公司将安置小区（2、4、5、7栋）房屋主体工程构建及设施工程劳务承包给二原告施工。承包方式：包工不包料。合同第十条第二款第一项对承包单价进行了约定：“按建筑面积计算（建筑面积按国家有关规定计算）经双方议定每平方米328元，总价款按竣工实际面积计算。”第十一条对安全保证金的约定为：“乙方在签订合同时需向甲方缴纳安全保证金50万元，安全保证金分两次返还，主体全部完工后返还保证金的60%。安全保证金余款在工程竣工验收合格并无安全事故后一次性返还。”
2013年9月4日，全新公司与开阳县城关镇人民政府签订建设工程施工合同，开阳县城关镇人民政府将安置小区（2、4、5、7栋）房屋发包给全新公司承建。合同工期为2013年6月30日至2014年4月10日。工程承包单价为1028元/㎡，（最终总价以具有测绘资质的单位出具的实际竣工面积报告进行结算）。
2014年11月7日，全新公司更名为贵汇公司。
2014年11月14日，原告与被告对安置小区（2、4、5、7栋）房屋施工劳务费进行了清算。主要内容为：安置小区（2、4、5、7栋）建筑平方为20,103.20㎡，工程总款为6,593,875元，加上2014年11月15日前追加工程劳务费，实际应支付劳务费为6,644,035元。此记录经双方核算准确并签字同意生效。落款为张顺恩、何克贵、王帮银。签名下面注明“斜屋面未算面积”。
2015年12月15日，二原告与被告因劳务费与保证金发生争议向本院提起诉讼。
2016年1月20日，原告王帮银分别以借条、收条的形式从被告贵汇公司处领到款项3,000元、164,034元、20,000元,共计187,034元，上述三笔款项内容中均有从保证金中扣除的字样。同日，原告王帮银又向被告出具收条一份领到工程款267,829元，被告通过中国建设银行向陈建转账10,000元用于支付其工资。
2016年3月12日，原告王帮银、胡登亮向本院提出申请要求对安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶建筑面积进行测量。2016年4月7日本院指定经纬测绘公司为本案测绘单位，2016年4月14日，经纬测绘公司出具贵州省房屋面积测绘报告，其测绘结果为：安置小区2、4、5、7栋的坡屋顶建筑面积为1306.68㎡。2016年5月23日，原告王帮银、胡登亮向经纬测绘公司交纳测绘费6,000元。
另查明，安置小区2、4、5、7栋的坡屋顶净高为2.2米。
上述事实，有建设工程施工合同、建筑施工劳务承包合同、施工图纸、工商登记信息、收款收据、经纬测绘公司发票、借条、工资发放统计表、房屋分层分户各类面积测算统计表一份、建设部326号文件、劳务合同支付工程款明细结算清单、房产测绘报告、图片、结算清单情况记录、证人证词及原、被告双方当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，原、被告双方在庭审中均明确表示已经结算的部分均无争议，本案争议焦点是：一、安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶是否应计算建筑面积。二、50万元保证金被告是否已经返还及返还了多少。三、违约金应否支持。
一、关于安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶是否应计算建筑面积问题。分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。本案中，贵汇公司将安置小区2、4、5、7栋房屋主体及设施劳务分包给原告王帮银、胡登亮施工，二原告系个人承包劳务，并且二原告未提供证据证明其具有劳务作业相应资质，本院认定原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》无效。但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定精神，双方当事人签订的劳务分包合同虽然无效，但发包人应支付实际组织实施劳务作业人相应劳务费用，本案中二原告组织工人对被告承建的安置小区2、4、5、7栋房屋提供劳务，其劳动成果已经物化，2014年11月14日，从温泉村扶贫生态移民安置小区项目清算情况记录来看，双方当事人都在清算记录上签字并予以认可，本院认定双方对劳务进行了清算，被告应给付二原告相应的劳务费用。双方对已经结算部分的工程量均无争议。经本院查明，原、被告在2014年11月14日清算后尚有零星工程未进行清算，针对此部分未清算的零星工程，因原告未向本院主张权利，本院不予处理，原告可另行提起诉讼主张权利。本案的争议焦点之一是坡屋顶是否应计算建筑面积。二原告主张坡屋顶应按相关规定计算建筑面积，被告认为发包方开阳县城关镇人民政府与被告结算时坡屋顶未计算建筑面积，而且开阳县城关镇温泉村村委会委托智强测绘公司对4栋房屋进行测绘后出具的房产测绘报告中坡屋顶也未计算建筑面积，因此认为坡屋顶不应计算建筑面积。被告认为应以智强测绘公司的测量结果为准，但从智强测绘公司测量的内容来看，其测绘的主要是针对该4栋房屋分层分户建筑面积进行测量，未针对坡屋顶进行测量，故被告的该项辩解理由，本院不予采纳。根据中华人民共和国国家标准GB/T17986-2000《房产测量规范》的相关规定，本案中，安置小区2、4、5、7栋房屋坡屋顶净高均为2.2米，理应按照《房产测量规范》计算相应建筑面积。本院据原告的申请，委托经纬测绘公司对安置小区2、4、5、7栋房屋坡屋顶进行测量，其测量结果为坡屋顶建筑总面积为1306.68㎡。因此，结合《房产测量规范》和经纬测绘公司的测量结果，本院认定坡屋顶建筑面积为1306.68㎡。按双方合同约定价每平方米328元计算劳务费应为428,591.04（1306.68×328=428,591.04）元。原告请求给付劳务费428,591.04元，本院予以支持。
二、关于争议焦点二保证金是否已经返还及返还多少的问题。因原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，合同被确认无效后．当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。原告在施工前向被告交纳了50万元的保证金，该50万元保证金被告应予返还。原告王帮银以借条、收条的形式分别从被告贵汇公司领到款项3,000元、164,034元、20,000元,共计187,034元，上述三笔款项内容中均有从保证金中扣除的字样，原、被告在庭审中对上述三笔款项从保证金中扣除均无异议。因此，本院认定被告已经返还保证金为187,034元。原告请求被告返还保证金50万元，本院予以支持312,966（500,000-187,034=312,966）元。
三、关于违约金应否支持的问题。合同被确认无效后．当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错。各自承担相应的责任。本案中，因二原告与被告签订的《建筑施工劳务承包合同》属于无效合同，二原告在明知其不具有劳务承包资质的情况下，仍与被告签订劳务承包合同，被告将工程的主体施工劳务承包给个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方都具有一定的过错。故原告请求被告支付违约金100,000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，二原告请求被告返还保证金50万元，本院予以支持312,966元；二原告请求被告给付劳务费428,591.04元，因原告王帮银于2016年1月20日分别从被告处领取劳务费267,829元及被告支付陈建工资10,000元，应从劳务费中扣除，被告还应支付劳务费为150,762.04（428,591.04-267,829-10,000=150,762.04）元；其他未清算的零星工程劳务费,原、被告双方自行清算；原告请求支付违约金100,000元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”、第二款“严禁个人承揽分包工程业务。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：
一、被告贵州贵汇投资建设有限公司返还原告胡登亮、王帮银保证金312,966元；
二、被告贵州贵汇投资建设有限公司给付原告胡登亮、王帮银劳务费150,762.04元；
三、驳回原告胡登亮、王帮银的其他诉讼请求。
上述款项共计463,728.04元，限期于本判决生效之日起15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14,057元，鉴定费6,000元，共计20,057元，由原告胡登亮、王帮银承担9,042元，被告贵州贵汇投资建设有限公司承担11,015元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审判长 唐信勇
审判员 蒲 田
审判员 刘 迅
二〇一六年九月一日
书记员 田佳灵