山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3044号
上诉人（原审被告）:刘永军，男，1991年11月3日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。
委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡保东，男，1977年7月5日出生，汉族，农民，住河北省邢台市临西县。
原审被告：临清乳泰奶业有限公司，住所地：山东省临清市尚店乡东段屯村。
法定代表人：狄雪珂，总经理。
委托诉讼代理人：王大伟，男，1986年6月6日出生，回族，临清乳泰奶业有限公司总经理助理，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。
原审被告：武东刚，男，1965年4月10日出生，汉族，农民，住山东省冠县。
原审被告：孙付栋，男，1989年4月1日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：刘军华，山东万航律师事务所律师。
上诉人刘永军因与被上诉人蔡保东、原审被告临清乳泰奶业有限公司（以下简称乳泰奶业公司）、武东刚、孙付栋建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘永军上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回蔡保东的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由蔡保东承担。事实和理由:一审判决混淆了法律关系，程序违法且适用法律错误。一、本案案由并非建设工程合同纠纷，而是实际施工人主张劳动报酬拖欠工资款纠纷，一审判决混淆了法律关系。蔡保东起诉所依据的《建设施工劳务合同》应为无效合同，《最高人员法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。根据该规定，各地法院在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。例如，在“张建华与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的再审民事裁定书“(2013)浙民申字第1269号”中，浙江省高级人民法院认为：“本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。”正是基于实际施工人张建华作为自然人并不具有劳务分包的法定资质进而认定合同无效。具体到本案，本案一审判决已经查明，涉案工程属于建设工程违法多次转包且肢解后违法分包，刘永军与蔡保东之间签订的《建设施工劳务合同》系两个自然人间的违法分包，属于建设工程领域典型的无效合同。一审判决在庭审中也查明了案件基本事实，蔡保东的诉状及当庭陈述实际内容也是要求其作为实际施工人的劳动报酬，蔡保东在诉状中也并非依据合同相对性原则起诉了刘永军一人，而是把发包方和转包人、违法分包人一起列为了本案被告，所以无论从形式上还是实际内容上，刘永军认为本案案由应为拖欠工资纠纷，而非一审判决认定的建设施工合同纠纷。二、一审判决依据《建设施工劳务合同》判决刘永军承担支付工程款，属认定事实不清，适用法律错误。如上所述，刘永军与蔡保东之间签订的《建设施工劳务合同》属于建设工程领域典型的无效合同。无效合同自始无效，一审判决依据该无效合同出具判决，属认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决准许蔡保东撤回对三原审被告的起诉，属程序错误。刘永军认为涉案工程的发包方作为发包主体和受益人，应为本案的必要共同诉讼被告，一审法院在审查后准许蔡保东撤回对其起诉属程序违法。四、涉案工程款没有按时支付给蔡保东责任不在刘永军。一审庭审中已经查明，涉案工程没有竣工验收，工程款没有结算，乳泰奶业公司称已经足额支付了工程款，但是没有任何证据佐证，孙付栋在庭审中陈述了违法分包人即武东刚拖欠工程款的事实，孙付栋拖欠刘永军工程款十几万元，该笔款项足够偿还蔡保东的人工工资，之所以出现欠薪行为，责任应在乳泰奶业公司以及层层转包人和分包人，一审判决应划分责任，依法判决。
被上诉人蔡保东辩称：一审开庭后，其多次与法官联系，法官表示被告不到庭将无法判决。询问多次后，法官一直未给出明确答复，之后法官表示可以直接起诉刘永军，故而蔡保东才直接起诉刘永军。
原审被告乳泰奶业公司述称：蔡保东一审时申请撤回了对乳泰奶业公司的起诉，且经一审法院准许，蔡保东撤回对该公司起诉不违反法律规定，一审程序合法，请求二审法院依法判决。
原审被告孙付栋述称：第一，刘永军无权就一审法院同意蔡保东撤回对孙付栋的起诉提出异议或上诉，更不能通过上诉的方式否认一审法院同意蔡保东撤回对孙付栋起诉己生效的事实，根据民诉法第51条，原告可放弃和变更诉讼请求;第145条宣判前原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定;第155条最高人民法院的判决裁定以及依法不准上诉或超过上诉期没有上诉的判决裁定，是发生法律效力的判决裁定;第154条准许或不准许撤诉的裁定不是可上诉的范围。根据以上规定，蔡保东撤回对孙付栋的诉讼是对诉讼权利的自由处分，是否准许是法院的权利，法院即己作出准予撤诉的裁定，孙付栋就不应再作为本案当事人参与到本案审理。第二，答辩人与一审其他被告间不具有共同的权利义务，不属于必要的共同诉讼的范围，不应强制纳入到当事人予以列明。综上，二审法院不应将刘永军对一审法院同意蔡保东撤回对孙付栋的起诉的异议纳入二审审理范围，无须通知孙付栋参与诉讼。
原审被告武东刚经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
蔡保东向一审法院起诉请求：判令乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋、刘永军向其支付劳务费125440元，乳泰奶业公司在欠付工程款范围内承担责任。诉讼中，蔡保东变更诉讼请求，申请撤回了对乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋的起诉，仅要求刘永军在其认可的施工面积13700平方米范围内承担付款责任。
一审法院认定事实：2016年8月1日，被告乳泰奶业公司与武东刚签订《建筑施工劳务合同》。约定工程名称为临清乳泰奶业有限公司新建液态奶加工车间，建筑面积8910平方米，劳务工程单价244元/平方，甲方乳泰奶业公司负责施工原材料，乙方武东刚负责主体建造，内外墙抹灰，一切模板、方子、架杆板刀卡卡扣。室内全部地面，室内涂料，墙砖地砖，防水。水电暖消防安装工程的劳务施工。乙方自带所有施工工具，150天内完成。付款方式为：基础回填完付工程合同总价的15%，一层主体工程完工后付工程合同总价的25%，主体工程完工后付30%，收尾验收合格后付25%，保质期6个月后付5%，施工期间乙方不得以任何借口要求拨工程款。武东刚将钢筋、瓦工、木工、架子工等承包给孙付栋，价格135元/平方，面积8910平方。付款方式：付总工程款的15%，一层付总工程款的25%，土建工程封顶，付总工程款的30%，砌砖完付总工程款的20%，抹完灰付总工程款的10%。同时，另签订协议书，将水、电、暖、消防工程承包给孙付栋，价格为28元/平方。孙付栋将其所承揽上述工程中的木工工程转包给被告刘永军，双方未签协议。口头约定，面积8910平方米，每平方米单价47.5元。孙付栋和刘永军之间未结算。孙付栋下边有三个组，把其中的木工工程转包给刘永军，其他的转包给别人，都未结算。2016年11月5日，刘永军与蔡保东签订《劳务分包协议》，约定承包内容为临清市乳泰奶业液态奶车间主体的所有模板的制作、安装、拆除、材料的卸车。按沾灰面积每平方29元结算，最后以实际面积结算为准。庭审中蔡保东陈述，2016年年底（阴历）自己承包的活已全部完工。根据协议约定，每平方米29元，按图纸测算共14360平方米，总价款是416440元，刘永军已付了291000元。乳泰奶业公司陈述涉案车间系砖混结构，长122米，宽57米，高9米。武东刚干了大部分的工程量，后期武东刚干不了的，武东刚又反包给乳泰奶业公司，乳泰奶业公司又找人干的。乳泰奶业公司与武东刚之间结算了90%以上，大约支付了工程款178万元。被告武东刚陈述把承包的乳泰奶业公司的主体工程发包给孙付栋。孙付栋在2017年春节后没有开工，武东刚又聘请其他人干活。其已付给孙付栋96万元，孙付栋干的活已经超支12万元。孙付栋陈述武东刚已付96万元属实，根据协议总价款是1452330元，武东刚尚欠孙付栋工程款492330元。工程未验收。诉讼中，蔡保东变更诉讼请求，申请撤回了对乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋的起诉，仅要求刘永军在其认可的施工面积13700平方米范围内承担付款责任。
一审法院认为：蔡保东自愿撤回对乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋的起诉，系其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。蔡保东与刘永军签订了劳务分包协议，由蔡保东承包了模板的制作、安装、拆除、材料的卸车。蔡保东完成了协议约定的工程，刘永军应按约定支付原告工程款。按每平方米29元计算，刘永军应付原告的工程款为397300元。刘永军已付291000元，尚欠原告106300元。蔡保东要求刘永军支付，本院依法应当予以支持。刘永军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的相关规定，判决如下：被告刘永军于判决生效后十日内支付原告工程款106300元。如果被告刘永军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费1404.5元，由原告承担191.5元，被告刘永军承担1213元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人刘永军陈述：“我向蔡保东已支付291000元，尚欠104000元。武东刚、孙付栋对我工程质量不合格罚款15000元、不服从管理罚款5000元”。被上诉人蔡保东认可上诉人刘永军陈述的尚欠104000元，对罚款不认可。本院查明的其他事实同一审法院查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院确定的本案案由是否正确，一审审判程序是否存在违法之处；二、上诉人刘永军对涉案款项是否应承担向被上诉人蔡保东支付的责任，如应支付，数额为多少？
关于焦点一，一审法院确定的本案案由正确，审判程序符合法律规定。理由如下：
第一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”；第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。在本案中，刘永军所主张的拖欠工资纠纷，即追索劳动报酬纠纷。通过以上法律规定可以看出，追索劳动报酬纠纷应该发生在劳动合同中。刘永军与蔡保东于2016年11月15日签订了《劳务分包协议》，该协议明确规定了工程概况、承包内容、合同工期与价格、工程款支付、奖罚制度、工程的质量、文明施工、材料管理。从该协议的形式和内容均可看出，该合同不是劳动合同，而是建设工程合同，蔡保东为承包方，刘永军为发包方，二者形成了建设工程合同关系。因此，本案的案由应为建设工程合同纠纷。第二，《民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”；第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。从该两条规定中可以看出，变更诉讼、申请撤诉是原告的权利，是否行使，是原告的自由。蔡保东在诉讼中变更诉讼请求，申请撤回对乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋的起诉，仅要求刘永军承当相应的责任，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。从该规定中可以看出，在实际施工人只起诉分包人的情况下，人民法院应当受理，无需追加发包人。因此，一审人民法院准许蔡保东撤回对乳泰奶业公司、武东刚、孙付栋的起诉符合法律规定，并无不当。综上，一审法院确定的本案案由正确，审判程序是符合法律规定。
关于焦点二，刘永军应当向蔡保东支付工程款104000元。被上诉人蔡保东与上诉人刘永军签订了劳务分包协议，由蔡保东承包了模板的制作、安装、拆除、材料的卸车。蔡保东完成了协议约定的工程，刘永军应按约定支付蔡保东工程款。《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”在二审庭审过程中，刘永军主动承认了其尚欠蔡保东104000元，蔡保东对此没有异议，并且此种行为并未违反法律规定，因此，刘永军应当向蔡保东支付工程款104000元。
综上所述，上诉人刘永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，判决上诉人刘永军向被上诉人蔡保东支付的工程款数额不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2537号民事判决：“被告刘永军于判决生效后十日内支付原告工程款106300元。”为：“上诉人刘永军于判决生效后十日内支付被上诉人蔡保东工程款104000元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2426元，由上诉人刘永军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孙久强
审 判 员 孔繁奎
二〇一八年二月一日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静