重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2401号
上诉人（原审被告）：重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号6幢1楼18号，统一社会信用代码91500113784236563H。
法定代表人：余元涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐美娜，重庆中耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳云军，男，1970年8月8日出生，汉族，住重庆市垫江区，
委托诉讼代理人：卢桂全，重庆豪文律师事务所律师。
上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一公司）因与被上诉人岳云军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初16228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永一公司的委托诉讼代理人徐美娜，被上诉人岳云军的委托诉讼代理人卢桂全到庭参加了询问。本案现已审理终结。
永一公司上诉请求：撤销一审判决，改判：永一公司支付岳云军一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留新期待遇10500元、医疗费92.9元、住院期间伙食补助费64元、住院期间护理费320元、鉴定及检查费480元，与永一公司已支付给岳云军的14300元以及已支付的岳云军在2015年4月17日后在重庆市大渡口区人民医院、重庆市高新区人民医院、重庆市×××区中医院产生的医疗费分别为3993.91元、546.09元、4043.1元（三项合计8583.1元）相抵后支付81667.8元；永一公司不予支付岳云军在2016年4月30日后住院治疗、换药产生医疗费7278.38元、伙食补助费56元、护理费700元；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、社平工资应该适用2014年的标准即4738元/月计算，因为双方没有劳动关系，岳云军受伤当日双方就终止了工伤保险关系，岳云军是2015年受伤，社平工资应该参照2014年的标准；另外，秦小明与岳云军约定的工资标准为3500元/月，故岳云军本人工资应为每月3500元。二、岳云军从2015年4月17日后已经没有住院治疗的必要，上诉人已经支付的额外治疗费应该在工伤待遇中扣除。三、劳动能力鉴定结论出来后，次月起岳云军享受工伤保险待遇，故岳云军2016年4月30日之后产生的医疗费7278.38元、伙食补助费56元、护理费700元均不应再额外计算，而应包括在一次性工伤医疗补助金的范围内。
岳云军辩称，请求驳回上诉，维持原判。
岳云军向一审法院起诉请求判决：1.终止原告与被告之间的工伤保险关系；2.被告支付原告医疗费7384.78元、一次性伤残补助金46588.50元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资15529.50元、住院伙食补助费528元、住院期间护理费6600元、鉴定及检查费480元、交通费756元，共计139460.78元。诉讼过程中，原告变更医疗费为7371.28元、一次性工伤医疗补助金为20696元、一次性伤残就业补助金为46566元、停工留薪期工资为31059元、交通费为704元。
一审法院认定事实：被告将其承建的沙坪坝区高庙村富洲新城二期7号地块三标段1、2号楼及车库主体砌体工程转包给自然人秦小明和周裕超，原告系秦小明招用的抹灰工。2015年4月10日10时左右，原告在1号楼抹水泥灰浆时，因钢管架垮塌摔下受伤。被告没有为原告缴纳工伤保险。
原告受伤当日，先被送往重庆市高新区人民医院门诊治疗，被告支付了门诊医疗费2074.80元。后被送往重庆市大渡口区人民医院住院治疗，原告于2015年6月8日在该院办理出院，实际住院59天，被告支付了住院期间的医疗费24219.50元和住院期间四天的护理费400元。原告在重庆市大渡口区人民医院住院期间，于2015年4月14日进行了右侧腓骨远端骨折切开复位内固定的手术，术后又分别在2015年4月16日、2015年5月10日、2015年6月2日进行了DR检查，以了解术后情况。原告的出院诊断为：1.右侧腓骨远端骨折；2.左足第2、3跖骨远端骨折；3.胸部软组织挫伤。原告的出院医嘱有：定期复查X光片（2个月、3个月、6个月、12个月），1年-1年半返院取出内固定装置。
原告还在重庆市大渡口区人民医院住院期间，又于2016年6月4日在重庆市高新区人民医院产生门诊治疗费165.50元，于2016年6月5日至2016年6月12日在重庆市×××区中医院产生住院医疗费4043.10元，被告已经支付了该两笔医疗费。原告在重庆市×××区中医院的诊断为右外踝骨折术后、左足第二、三跖骨远端陈旧性骨折。原告自述是因为被告不支付原告住院期间的医疗费和生活费了，原告遂于2016年6月4日到被告工地上要钱，后因晕倒被送往重庆市高新区人民医院门诊治疗。第二天即2016年6月5日原告又继续到被告工地上找被告要钱，后又因晕倒被送往重庆市×××区中医院办理了住院，期间重庆市大渡口人民医院因被告未缴医疗费已经停药，原告就在重庆市×××区中医院住院，直到被告把重庆市大渡口人民医院的欠费缴完后办理了出院手续。
2015年8月10日，原告在潼南县人民医院进行了右腓骨骨折内固定术后4月复查。2016年4月28日，原告又在重庆市大渡口区人民医院进行了右腓骨骨折内固定术后1年复查，原告支付了医疗费92.90元。2016年5月3日起原告在重庆市×××县中医院住院治疗至2016年5月9日，进行了右外踝骨折术后骨性愈合内固定物取出术，出院诊断证明上载明出院后注意事项有：每两日更换一次伤口敷料、术后两周拆除缝合线，原告支付了住院医疗费7159.88元和住院期间护理费700元。2016年5月11、13、19、22日，原告均因换药在重庆市×××县白家镇卫生院产生医疗费共计118.50元。
2015年6月15日，原告向重庆市巴南区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因被告对双方是否存在劳动关系有异议，重庆市巴南区人力资源和社会保障局于2015年6月30日中止认定程序。2015年12月3日，原告持生效的（2015）沙法民初字第08000号《民事判决书》申请恢复工伤认定。2015年12月24日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出巴南人社伤险认决字[2015]2269号《认定工伤决定书》，认定原告在被告承建的工地上受伤属于工伤，因被告将建设工程转包给不具有用工主体资格的自然人，由被告承担工伤保险责任。被告对该工伤认定不服，于2016年5月4日向重庆市巴南区人民法院提起行政诉讼，重庆市巴南区人民法院于2016年6月20日作出（2016）渝0113行初58号《行政判决书》，驳回被告的诉讼请求。被告对该行政判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2016年11月8日作出（2016）渝05行终393号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。
2016年4月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会作出巴南劳鉴初字[2016]161号《工伤劳动能力鉴定结论通知书》。原告的鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。原告的伤情为：右腓骨骨折内固定术后，左足2、3跖骨骨折。原告支付了鉴定费400元、检查费80元。
原告受伤后，通过银行转账分别收到过1000元、1000元、900元、5000元。2015年6月5日，原告还向陈方金借款1000元用于生活费。在日期为2015年11月4日并由秦小明签字捺印的《证明》中，内容为：“岳云军在2015年4月1日-10日，在富州新城七号块1号楼抹灰工资2380.00元，大写贰仟叁佰捌拾元整，已全部付清。特此证明”。同日由原告签字捺印的另一份《证明》中，内容为：“今收到重庆永一建筑劳务有限公司委托秦小明前来支付住院期间的生活费伍仟肆佰元整（小写5400元）。特此证明”。原告自述其住院期间秦小明转账了2900元，出院后的5000元不知道是谁转的；秦小明还现金支付了2500元，而原告签字捺印的《证明》就是秦小明在原告出院后找到原告，要求原告给秦小明所支付的5400元出的凭据，该《证明》只是凭据，不是秦小明另行支付的5400元；原告只同意将其在受伤后收到的11400元在工伤待遇中予以抵扣。
2016年11月16日，原告因工伤待遇问题向重庆市×××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，原告遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，具备合法用工主体资格的被告将其承接的工程转包给不具备用工主体资格的自然人秦小明和周裕超，原告系秦小明招用的劳动者，原告在从事承包业务时受工伤，因此被告应当对原告的工伤待遇承担用工主体责任。但是，因为被告承担的是用工主体责任，被告与原告不存在劳动关系，被告也没有为原告缴纳工伤保险，故原告要求终止与被告的工伤保险关系没有事实依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，被告应当支付原告9个月本人工资的一次性伤残补助金。本案中，被告没有对原告的工资标准提供任何证据，而原告根据秦小明支付给其的2015年4月1-10日的工资2380元，主张其本人月工资为5176.50元（238元/天×21.75天），并无不妥，该工资标准也与原告从事的工作岗位以及当前劳动力市场上相同岗位的工资水平相符合，故一审法院采纳原告主张的工资标准。因此，被告应当支付原告一次性伤残补助金46588.50元（5176.50元/月×9个月）。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付劳动者一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。本案中，原告的劳动能力鉴定结论在2016年4月20日才作出，故在此之前用人单位不得解除，而原告也没有解除的意思表示，现原告主张工伤待遇时就应当按照2015年的社平工资计算。因此，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）。由于原告仅主张一次性工伤医疗补助金20696元、一次性伤残就业补助金46566元，一审法院视为原告对自己权利所作的处分。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，被告应支付原告停工留薪期原工资待遇。结合原告的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.4、S92.3，腓骨骨折和跖骨骨折的停工留薪期均为3个月。但是，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定，多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。因此，原告的停工留薪期为3个月，被告应当支付原告停工留薪期工资15529.50元（5176.50元/月×3个月）。
根据《工伤保险条例》第三十条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条的规定，被告应当支付原告医疗费、住院期间的伙食补助费和护理费、鉴定及检查费。但是，因为原告没有到统筹地区以外就医，原告主张的交通费缺乏事实依据，一审法院不予支持。本案中，原告主张的医疗费系原告出院后进行复查、换药的门诊医疗费以及取固定装置的住院医疗费，这些费用都是因治疗原告的受伤部位产生的，也与原告出院医嘱的要求相符合，是原告为治疗工伤进行的合理医疗，因此被告应当支付原告医疗费7371.28元。原告主张的住院期间伙食补助费和护理费系在重庆市大渡口区人民医院和重庆市×××县中医院住院时产生的，虽然被告辩称原告从2015年4月17日后已经没有医疗的必要，但是原告在重庆市大渡口区人民医院的住院病历显示其在2015年4月17日后还进行过两次术后复查，原告的住院医嘱也显示其注射用药直到2015年5月8日才停药，而口服药和外用药从原告住院起一直使用到原告出院。此外，众所周知骨折的治疗周期是比较长的，从医学的角度来讲骨折病人的后期治疗主要也是康复治疗而非注射用药治疗。因此，原告在重庆市大渡口区人民医院的住院治疗并无不妥。原告为治疗工伤共计住院66天，被告已经支付了4天的护理费，故被告应当支付原告住院期间伙食补助费528元（8元/天×66天）、住院期间护理费6200元（100元/天×66天-400元）。
由于原告在受伤后收到过银行转账7900元并借支过1000元，该8900元应当在原告的工伤待遇中予以抵扣。对于原告在2015年11月4日出具的《证明》，虽然原告述称出具该《证明》是对秦小明之前转账支付的2900元和现金支付的2500元所出的凭据，不是秦小明另行支付的5400元，但是该《证明》中明确载明的是“今收到……支付的……”，并不能反映出是原告所述的只是对之前已经支付款项的情况说明，原告也没有提供可以佐证其主张的证据，因此对原告的该主张一审法院不予采纳，该5400元也应当在原告的工伤待遇中予以抵扣。
综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第一项、《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条、第二十七条、第三十六条第一款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告重庆永一建筑劳务有限公司支付原告岳云军一次性伤残补助金46588.50元、一次性工伤医疗补助金20696元、一次性伤残就业补助金46566元、停工留薪期待遇15529.50元、医疗费7371.28元、住院期间伙食补助费528元、住院期间护理费6200元、鉴定及检查费480元。与被告重庆永一建筑劳务有限公司已经支付给原告岳云军的14300元相抵后，被告重庆永一建筑劳务有限公司还应支付原告岳云军129659.28元，此款限被告重庆永一建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告岳云军；二、驳回原告岳云军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，永一公司应依法承担工伤主体责任，并参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条的规定，岳云军的劳动能力鉴定结论在2016年4月20日才作出，在此之前用人单位不得解除或终止劳动关系，而岳云军也没有解除的意思表示，现岳云军主张工伤待遇就应当按照2015年的社平工资计算。同时，永一公司关于秦小明与岳云军约定的工资标准为3500元/月的事实主张，因其未提供证据加以证明，故本院不予支持。
另外，岳云军2016年4月30日之后产生的医疗费7278.38元、伙食补助费56元、护理费700元属于治疗其工伤产生的费用，且上述治疗费用是在岳云军主张一次性工伤医疗补助金之前就已经产生，故不存在重复支付的问题，所以永一公司关于其不应支付上述费用的主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，永一公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆永一建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一七年五月九日
书记员 程译莹