甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘30民终42号
上诉人（原审被告）余某某，男，汉族，现住甘肃省舟曲县。
委托代理人彭某，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某某，男，汉族，甘肃省陇南市人，住陇南市武都区。
委托代理人袁某某，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。
上诉人余某某因与被上诉人刘某某建设工程分包合同纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2015）舟民初字第78号民事判决。宣判后，原审被告余某某不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日依法作出（2015）州民终字第115号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。舟曲县人民法院于2016年10月16日作出（2016）甘3023初字61号民事判决。宣判后，原审被告余某某不服，向本院提起上诉。（2016）甘3022民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人余某某及其委托代理人彭某、被上诉人刘某某及其委托代理人袁某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
余某某上诉请求：一审认定事实不清，证据不足，判决显示公平，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由：1、根据双方所签订合同约定，电梯款不能低于60万元，但被上诉人所安装电梯价格为37万元，23万元差价应予扣减；2、2012年12与28日支付刘某某45万元现金，上诉人、被上诉人及青峰公司三方在《拨款证书》上盖章、签字确认，此款应从扣减项中扣减；3、被上诉人在《刘某某承担承包组费用汇总表》上就质保金打勾声明已经收到，一审判决上诉人再次支付质保金显失公平。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款1477034.40元，而不是2157034.4元。
被上诉人刘某某辩称，1、关于电梯款，双方所签订的合同第八条约定，电梯款是单独核算的，电梯款的多少与被上诉人无关；2、2016年1月4日核算的汇总表中，计算出的2136074元工程款是双方认可的；3、上诉人提出的45万元，是上诉人拿自己清算过的单据重复计算工程款；4、质保金是工程质保期满后应退还被上诉人的款项，现并未支付，不存在余某某所说的重复支付。
刘某某向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告付清拖欠原告的工程款2157034.4元,并承担逾期付款的利息及本案诉讼费。事实和理由：2012年6月9日原、被告经商议签订房屋建筑承包合同书，约定由原告承建舟曲县峰迭新区廉租房x号地x号楼，承包价为每平方米1680元，建筑面积约5000平方米，工程总造价840万元，工程期限为2012年6月7日至2013年6月7日，并约定了付款方式和违约责任。合同签订后，原告如期完工，但被告却不支付工程款，在原告的多次催要下，2015年1月6日原、被告对该工程款进行了结算。该工程总造价8867200元，被告拖欠4293108.4元，双方共同确认并在结算清单上签字，同时被告出具了欠条和担保书，并以舟曲新区x号地x号楼房产作抵押担保。后经债务确认，被告尚欠原告工程款280万元。原、被告签订的合同合法有效，原告已经履行了合同约定的全部义务，而被告不按期支付工程款已经构成违约，应承担违约责任。现请求法院依法判决被告付清拖欠原告的工程款280万元并承担逾期付款的利息及本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年6月9日被告将承包的舟曲县峰迭新区廉租房x号地x号楼分包给原告修建，双方签订工程承包施工合同，约定承包价为每平方米1680元，建筑面积约5000平方米，工程总造价840万元，工程期限为2012年6月7日至2013年6月7日，并约定了付款方式和违约责任。合同签订后，原告如期完工，但被告却不支付工程款，在原告的多次催要下，2015年1月6日原、被告对该工程款进行了结算。该工程总造价8867200元，被告拖欠4293108.4元，双方共同确认并在结算清单上签字。被告出具了欠条和担保书，同日，双方签订了说明承诺，约定了最后一笔款项的给付时间为2015年6月30日前。2015年5月22日原告诉讼来院，要求法院依法判决被告给付工程款280万元及该款至付清之日的利息。一审判决后被告不服提出上诉，二审法院审理后认为事实不清，于2016年2月22日以（2015）州民终字第115号民事裁定书发回重审。二审审理期间，原、被告及青峰公司三方又于2016年1月4日再次就工程账目进行了对账核算，并以刘某某承担承包费用汇总表命名列成表格清单，有青峰公司会计制表，刘某某和余某某均认可后在表格内签了对账后的数额为2136074元，该款项应在原余某某所欠款项中减去（即在4293108.4元中减去）剩余款项2157034.4元则为余某某应支付刘某某的工程款。本院重审时，原告更改了诉讼请求标的，要求被告余某某支付工程款2157034.4元。另查明，原、被告均无建设工程的相关资质。
证明上述事实的证据有：原告在举证期内提交了以下证据：第一组：原告身份证复印件一份，证明原告身份基本情况及适格的诉讼主体。第二组：工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份，证明被告将舟曲县峰迭新区廉租房x号地块x号楼的工程以包工、包料的方式承包给原告，双方于2012年6月9日签订了合同。第三组：舟曲新区x号地块x号楼工程结算清单、欠条、担保书各一份，证明2015年1月6日原、被告就峰迭新区廉租房x号地块x号楼建设工程进行结算后，被告就未支付的工程款4293108.40元向原告书写了欠条，并将拖欠原告的工程款以x号地块x号楼的房产作抵押担保。第四组：原、被告签订的说明承诺一份，证明2015年1月6日双方约定了支付剩余工程款的时间及被告并没有按期付清款项，其行为已构成违约；第五组：原、被告于2016年1月4日双方及青峰公司对账核算的刘某某承担承包费用汇总表，以证明被告在原欠金额核减的数额；第六组：收条一份，证明2012年6月11日原告向被告交工程保证金30万元；第七组：借条一份，证明原告为了支付民工工资向刘新军借款以及约定的利息；第二次开庭时当庭提交了x号楼工地用余某某材料和付款清单及已付款统计复核账目，以证明被告已在对账核算时扣除了材料款、借款及电梯款。
被告当庭提交了以下证据：1、建筑安装工程承包合同书一份，证明2012年4月28日青峰公司将峰迭新区廉租房建设项目一、x号地块6栋楼房分包给被告修建，双方签订了合同；2、工程承包施工合同（房屋建筑承包合同书）一份，证明2012年6月9日被告代表青峰公司将峰迭新区廉租房项目x号地块x号楼建设发包给原告，双方签订了合同；3、廉租住房配建合作协议一份，证明2012年10月14日青峰公司与被告约定，被告作为青峰公司峰迭新区廉租房项目一、x号地块6栋楼的项目负责人，以青峰公司的名义筹资修建、销售峰迭新区廉租房项目一、x号地块6栋楼的项目负责人，以青峰公司的名义筹资修建、销售峰迭新区廉租房，被告不具备主体资格；4、民事诉状及（2015）州民初字第15号民事调解书各一份，证明盛达公司将被告与青峰公司诉至法院索要钢材款，经甘南州中院调解由青峰公司承担责任，被告不具备主体资格，不承担责任，本案也应驳回原告的诉求；5、2012年12月28日的拨款证书一份，证明被告为青峰公司,峰迭新区廉租房项目部负责人，不具备主体资格，且已经付清了原告2012年度全部工程款45万元；6、和解协议一份，证明2015年5月7日青峰公司与被告就峰迭新区廉租房建设项目的遗留问题达成协议；7、短信记录一份，证明2015年5月8日至5月14日被告因拖欠原告工程款事宜与青峰公司经理罗某某的来往短信记录；8、庭审时递交了六份借据及两份购买材料的收据，证明原告施工期间在被告处所借的现金并没有在核对账目和核算时从总工程款和欠条中减去。
法庭就本案争议事实的几组证据在和双方协商后作了质证、认证，在第一次开庭质证时，被告代理人对原告第三组证据及其证明的事实没异议，合议庭对该证据采信，证明的事实予以认定；对第五组证据提出异议，认为不是原件，经询问原告该证据的原件已交二审法院；第六组证据被告对质保金数额提出异议，认为原告交付的质保金数额是254000元，经与原告核实，被告提出的数据原告没异议，合议庭对该证据采信，证明的事实予以认定；第七组证据提出异议，合议庭当庭没做认定；被告提出的第八组证据，经质证原告提出异议，并说明自己有证据，合议庭当庭没做认定；因涉案争议焦点的事实有待于进一步查清，遂休庭；期间与二审法院联系，传真了相关证据和庭审材料，择期组织了第二次庭审，庭审主要组织质证了原告递交的第五组证据的传真、针对被告提出的第八组证据递交的付款清单和已付款统计复核账目，对传真的汇总表（双方均有复印件）被告代理人没异议，合议庭对该证据采信，对证明的事实予以认定；对于付款清单和已付款统计复核账目被告代理人提出异议，合议庭评议后认为该证据的内容虽涉及到被告代理人提出第八组证据中应予减除的45万元拨付款和电梯款，但该证据没有形成完整的证据链，不予采信；合议庭评议认为被告代理人举证的第八组证据，只有拨付的内容，没有该笔款项在工程结算总额中减去的证据，缺乏相关证据以形成完整的证据链，故不予采信。原、被告递交的其他证据与本案争议的事实焦点没有直接的关联性。
根据上述事实，一审法院认为，民事活动应当遵守诚实信用的原则。本案中被告余某某本身没有建设资质又将其承包的工程分包给没有建设资质的原告刘某某，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。本案中，建设工程施工合同虽无效，但原告已完成双方约定的工程建设任务，被告也支付了部分工程款，双方建立了事实上的建设工程施工合同关系。后原、被告对该工程进行了结算，原、被告在工程款结算清单上签字认可，被告欠付原告工程款4293108.4元；诉讼中原、被告及青峰公司三方再次核算，被告应付的工程款应当再减去2136074元，并且三方签字认可，因此，原告更改诉讼标的为2157034.4元的请求应予支持；被告提出的再减去45万元拨付款的抗辩事由，不能提供证据形成完整的证据链，无法证明该笔款项尚未减去的事实，该抗辩事由不能成立，不予支持；电梯款的抗辩事由，双方约定电梯款单独进行支付，事实上电梯的购买安装均是青峰公司实施的，这笔款项应当由被告和青峰公司之间理算才符合事实，在已经核算后并且认可的欠款中减去的抗辩事由不能成立，不予支持；对原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”，本案由于在诉讼中双方的欠款数额尚有争议，计息本金以判决书确认的金额为准，利息应从判决生效时起算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条之规定判决，一、被告余某某给付原告刘某某工程款2157034.4元，于本判决书生效后三十日内一次性付清（利息以2157034.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从判决生效之日计算至实际给付之日止）。二、被告余某某于工程质保期满后退还原告刘某某交付的质保金254000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费29200元由被告余某某承担。
本案二审中，当事人围绕上诉请求，提交了调取证据申请，本院依据申请调取了“便函”一份，质保金未从刘某某及余某某任何一方代扣，经质证，余某某以证据与《刘某某承担承包组费用汇总表》矛盾，表示不认可，刘某某对该证据无异议。本院认为，该证据能证明青峰公司未支付刘某某质保金的事实，本院予以认定。余某某当庭提交了二份证据（共3页），均为复印件，以证明45元在2015年1月6日的结算单中漏算，刘某某以该证据已超过举证期限为由，不予质证，本院认为，该证据超过举证期限，且为复印件，其证明内容与45万元是否漏算没有关联性。证据《刘某某承担承包组费用汇总表》中，经双方协商所打勾项中已经包含质保金，也包含电梯款，即一审所判2157034.4元工程款中已经包含质保金。原审认定的部分事实清楚，应予确认，
本院认为，2015年1月6日余某某和刘某某就工程欠款进行了结算，双方均在结算清单上签字确认，证明工程总欠款为4293108.40元。2016年1月4日，双方对《刘某某承担承包组费用汇总表》中所列款项进行核对，对应减项进行打勾，最终确认应减项合计为2136074元，并由双方签字确认。同时，在此表格下方进行了注明，即“此表格双方已核实，所有账务已对清，双方及见证人都没有异议，余某某给刘某某出具的欠条4293108.40元，减去此表格打对号的项目，就是余某某欠刘某某的工程款及农民工工资，请求中级人民法院解决为盼。”余某某还特别注明，“具体按此表格金额数为依据，刘某某必须拆除3号地6号楼一切障碍物。”双方已经签字确认。本次开庭，余某某对自己签字确认过的应扣减项以当时计算不准确为由提出异议，但未提供有效证据及合理解释，其异议不能成立，由此认定，余某某欠刘某某工程款应为4293108.40元-2136074元=2157034.40元。故，余某某主张尚欠刘某某工程款1117034元的请求不能成立。也因此，余某某提出退还电梯款差价的主张以及刘某某提出电梯款作为单独款项进行支付即电梯款不包括在总工程款中的抗辩理由均不能成立。余某某提出2012年12月28日拨付款45万元在2015年1月6日的结算单中漏算，应从工程欠款中减去的理由，没有相关联的证据支持，不予采信。余某某就质保金重复计算的上诉请求，经查证，一审判决第一项工程总欠款中已经包含质保金，第二项判决是对质保金重复计算，余某某的此项上诉请求成立，予以支持。一审重审期间，刘某某变更了诉讼标的，一审应按变更后的诉讼标的收取费用。一审收取的诉讼费用应予纠正。
综上所述，余某某的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟曲县人民法院（2016）甘3023初字61号民事判决第一项【被告余某某给付原告刘某某工程款2157034.4元，于本判决书生效后三十日内一次性付清（利息以2157034.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从判决生效之日计算至实际给付之日止）】；
二、撤销舟曲县人民法院（2016）甘3023初字61号民事判决第二项（被告余某某于工程质保期满后退还原告刘某某交付的质保金254000元）。
一审案件受理费13140元，由余某某承担；二审案件受理费13140元，由余某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚 芳 兰
审 判 员 郭 丽 华
代理审判员 周毛才让
二〇一七年五月十九日
书 记 员 张 文 斌