江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9498号
上诉人（原审被告）：南京绿园房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇明都苑02幢。
法定代表人：王志发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雍溧，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜磊，江苏全衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海林市绿园房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市中心区30委11。
法定代表人：王志发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雍溧，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜磊，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人：陈敬才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏宏富，江苏致明律师事务所律师。
原审被告：南京恒鑫能源有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇交通路170号。
法定代表人：刘建岚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
原审被告：刘建岚，女，1961年6月20日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
原审被告：晁岱俭（晁扬之父），男，1932年10月17日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
原审被告：王小彭（曾又名王筱彭，晁扬之母），女，1936年5月27日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
原审被告：晁煜凯（晁扬之子），男，1986年7月6日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人南京绿园房地产开发有限公司（以下简称南京绿园公司）、海林市绿园房地产开发有限公司（以下简称海林绿园公司）因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水担保公司）、南京恒鑫能源有限公司（以下简称恒鑫公司）、原审被告刘建岚、晁岱俭、王小彭、晁煜凯追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京绿园公司、海林绿园公司的委托诉讼代理人雍溧，被上诉人溧水担保公司的委托诉讼代理人魏宏富，原审被告恒鑫公司、刘建岚、晁岱俭、王小彭的委托诉讼代理人章熙林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京绿园公司、海林绿园公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回溧水担保公司对其的一审诉讼请求。事实和理由：1.恒鑫公司已经自行向上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行南京分行）清偿了500万元贷款本息，一审法院将上述还款认定为溧水担保公司的代偿款系认定事实错误。2.南京绿园公司、海林绿园公司为溧水担保公司提供的担保方式是抵押，不是连带责任保证。3.恒鑫公司向浦发银行南京分行借款500万元，溧水担保公司向浦发银行南京分行提供连带责任保证，南京绿园公司、海林绿园公司虽向溧水担保公司提供了反担保，但反担保所涉的贷款并未实际发放，与溧水担保公司主张的本案债权（代偿款）并无关联。2014年2月18日南京绿园公司、海林绿园公司与溧水担保公司签订《反担保合同》，该行为是为溧水担保公司向浦发银行南京分行就恒鑫公司另外一笔500万元贷款提供担保而作出的反担保，但该500万元贷款并未实际发放，故南京绿园公司、海林绿园公司对溧水担保公司主张的债权不应承担清偿责任。
溧水担保公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.南京绿园公司、海林绿园公司主张恒鑫公司自行向浦发银行南京分行偿还了全部借款本息不属实，对此，浦发银行南京分行下属溧水支行一审中已经提供了情况说明，对恒鑫公司未能偿还500万元贷款本息，而是溧水担保公司代为清偿的事实予以证实。代偿款是从溧水担保公司账户划至浦发银行南京分行内部账户上作为代偿恒鑫公司的还款。2.反担保合同约定的担保方式是抵押或保证、质押等其他方式，双方实际选择的是保证方式；南京绿园公司、海林绿园公司出具的股东会决议均明确提供的反担保方式为连带责任保证。3.恒鑫公司向浦发银行南京分行申请的500万元贷款仅有本案所涉贷款，不存在另外500万元贷款。上海浦东发展银行股份有限公司（以下简称浦发银行溧水支行）对案涉贷款审核通过后，需报请其上级单位浦发银行南京分行的审核，故从贷款申请至借款合同签订、贷款实际发放需经较长时间才能完成。在此过程中，首先需要南京绿园公司、海林绿园公司向溧水担保公司提供反担保，之后，溧水担保公司才可能同意为恒鑫公司500万元贷款向浦发银行南京分行提供担保。
恒鑫公司、刘建岚、晁岱俭、王小彭、晁煜凯共同陈述：1.刘建岚、晁扬仅出具了担保承诺书，担保承诺书的意思表示是将个人的全部资产抵押给溧水担保公司，但双方未办理抵押登记，故其在本案中不应承担保证责任。2.晁岱俭、王小彭、晁煜凯虽作为晁扬的法定继承人参加本案诉讼，但该三位继承人已经明确放弃对晁扬遗产的继承，故晁煜凯、晁岱俭、王小彭对晁扬的担保债务不承担清偿责任。3.溧水担保公司与南京绿园公司、海林绿园公司签订的反担保合同合法有效，故南京绿园公司、海林绿园公司对溧水担保公司主张的债权应当承担清偿责任。
溧水担保公司向一审法院起诉请求：1.恒鑫公司向其支付代偿款4611787.37元及其利息（自2015年6月15日起至款项清偿日止，按月息2%计算）、律师费20万元；2.南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬对恒鑫公司的债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：
2014年2月18日，恒鑫公司因资金周转需要向浦发银行南京分行贷款，溧水担保公司作为保证人为该笔贷款提供担保，南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬作为反担保人向溧水担保公司提供反担保。当日，南京绿园公司及海林绿园公司作为反担保人分别与恒鑫公司、溧水担保公司签订《反担保合同》各一份，合同约定：鉴于恒鑫公司、溧水担保公司与浦发银行签订的《保证贷款合同》，溧水担保公司就恒鑫公司向浦发银行贷款提供保证，当恒鑫公司在还款期限届满而不履行还款义务时，浦发银行有权直接要求溧水担保公司清偿债务。溧水担保公司承担保证责任后，取得代位求偿权，可向恒鑫公司追偿。溧水担保公司为确保代位求偿权的实现，要求恒鑫公司、海林绿园公司和南京绿园公司向其提供反担保。担保范围：溧水担保公司向浦发银行南京分行履行保证义务后所产生的对恒鑫公司的债权，包括贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费）等。担保方式：抵押（或保证、质押等其他方式）。债务履行期限：恒鑫公司、海林绿园公司、南京绿园公司应于溧水担保公司向浦发银行南京分行履行保证责任后30日内偿还全部款项。违约责任：恒鑫公司、海林绿园公司、南京绿园公司在债务到期时未按合同约定履行还款义务即构成违约；违约发生后，恒鑫公司、海林绿园公司、南京绿园公司除应依照合同约定履行债务外，还应自溧水担保公司履行保证义务之日起每日支付债务标的1‰的违约金（总额不超过代还本息的30%），或按溧水担保公司代偿款项本息为基数的银行贷款利率的四倍支付利息；因此给溧水担保公司造成损失的，应赔偿损失（包括律师费、诉讼费等追偿费用）。两份《反担保合同》中所涉的《流动资金借款合同》主合同签订日期为手写：“2014年5月5日”。恒鑫公司、南京绿园公司、海林绿园公司签字、盖章日期为2014年2月18日，溧水担保公司签字、盖章日期为2014年4月28日。
2014年2月18日，南京绿园公司作为担保人向溧水担保公司出具《担保承诺书》一份，内容如下：鉴于借款人恒鑫公司在浦发银行分行申请贷款500万元，申请溧水担保公司给予全额担保，南京绿园公司承诺将其名下的房产土地（宁溧国用2005第077-362号、宁溧国用2006第1789号、溧房权证初字第××号、溧房权证初字第××号）抵押给银行之后的剩余价值抵押给溧水担保公司。如借款人在贷款到期不按期还本付息，导致溧水担保公司损失的，由该公司承担连带责任保证担保，承担全部经济赔偿责任，并承担追偿费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费等），担保期限为主债务履行期满后两年。同日，刘建岚、晁扬向溧水担保公司也出具《担保承诺书》一份，内容如下：鉴于借款人恒鑫公司在浦发银行申请贷款500万元，申请溧水担保公司给予全额担保，刘建岚、晁扬承诺将个人全部资产抵押给溧水担保公司。如恒鑫公司在贷款到期不按期还本付息，导致溧水担保公司损失，则由该二人承担连带责任保证担保，承担全部经济赔偿责任，并承担追偿费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费等）。
2014年5月5日，浦发银行南京分行（贷款人）与恒鑫公司（借款人）签订《流动资金借款合同》一份，约定借款人因资金周转需要向贷款人借款500万元，借款期限自2014年5月5日至2015年5月5日，固定利率，按季结息，合同同时对其他相关权利义务进行了约定。同日，浦发银行南京分行（债权人）与溧水担保公司（保证人）签订《保证合同》一份，约定债务人恒鑫公司与债权人浦发银行南京分行于2014年5月5日签订的《流动资金借款合同》为本合同的主合同，被担保主债权为500万元借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、费用等，保证方式为连带责任保证，合同同时对其他相关权利义务等进行了约定。
因恒鑫公司未按约定期限归还借款，2015年6月15日，溧水担保公司向浦发银行南京分行代偿借款本金500万元、利息111787.37元，合计5111787.37元。
恒鑫公司向溧水担保公司缴纳保证金50万元。
另查明，2015年8月26日，因与恒鑫公司、南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬追偿权纠纷一案，溧水担保公司委托江苏致明律师事务所指派律师作为一审诉讼代理人，代理费为25万元。2016年4月14日，溧水担保公司支付律师费20万元。
一审中，南京绿园公司与海林绿园公司的法定代表人王志发陈述担保经过如下：2014年2月18日，刘建岚对他说浦发银行同意贷款500万元，由溧水担保公司提供担保，但需要南京绿园公司与海林绿园公司提供反担保。因他着急回海林市，于是当天就签订了两份《反担保合同》。后来贷款没有及时放下来，但他人在东北，故没有撤回反担保合同。
一审法院认为，南京绿园公司与海林绿园公司自愿为恒鑫公司在浦发银行南京分行借款500万元向溧水担保公司提供反担保，该担保行为有效。南京绿园公司与海林绿园公司签订《反担保合同》日期在前，主合同签订日期在后，并不违反法律规定。南京绿园公司与海林绿园公司签订《反担保合同》后未作出撤回担保的意思表示，溧水担保公司有理由相信其继续愿意承担担保责任。南京绿园公司与海林绿园公司抗辩不承担保证责任的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。之后，双方未办理相关抵押登记手续，并不能成为该二公司不承担保证责任的理由。溧水担保公司代偿借款本息5111787.37元事实清楚，证据充分。扣除恒鑫公司缴纳的50万元保证金，溧水担保公司要求恒鑫公司支付代偿款4611787.37元、利息以及律师费20万元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚以及晁扬自愿为案涉借款向溧水担保公司提供反担保，溧水担保公司要求南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚以及晁扬对恒鑫公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚以及晁扬承担担保责任后，有权向恒鑫公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、恒鑫公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付溧水担保公司代偿借款本息4611787.37元、利息（自2015年6月15日起至款项清偿日止，按月息2%计算）以及律师费20万元；二、恒鑫公司、南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬对判决第一项债务承担连带清偿责任。南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬承担担保责任后，有权向恒鑫公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47232元，保全费5000元，合计52232元，由恒鑫公司、南京绿园公司、海林绿园公司、刘建岚、晁扬负担。
本院经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：1.浦发银行溧水支行负责人刘长征接受溧水担保公司调查时称，贷款大致经过借款方向该支行提出贷款申请，该支行进行调查、上报、审批等流程，一笔贷款从申请到上级行审批、签订合同、办理抵押登记手续在几个月内属正常情况。恒鑫公司的借款是流动资金贷款故流程相对还短一些，项目贷款时间会更长，有的贷款一年期间审批也是正常的，恒鑫公司的贷款于2014年5月5日发放是合理的。2.2016年2月14日浦发银行溧水支行向一审法院出具的《说明》记载“……鉴于其（溧水担保公司）向我行担保的恒鑫公司在我行贷款逾期、欠息事实，故我行将溧水担保公司在我行存入的担保保证金转入我行内部账户93×××01，用于代偿恒鑫公司在我行的逾期贷款，其中代偿本金￥500万元，利息￥11178.37元，共计代偿金额￥5111787.37元。特此说明。”
二审还查明，一审法院作出判决后，晁扬于2016年10月31日因病死亡，其法定继承人除配偶刘建岚外，有父亲晁岱俭、母亲王晓彭、儿子晁煜凯。
经当事人确认，本案二审归纳的争议焦点为：1.溧水担保公司是否已经为恒鑫公司的500万元贷款本息履行了代偿义务；2.如履行了代偿责任，溧水担保公司是否有权依据反担保合同向南京绿园公司、海林绿园公司追偿；3.晁岱俭、王晓彭、晁煜凯对晁扬担保债务应否承担清偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，溧水担保公司就恒鑫公司向浦发银行南京分行贷款500万元承担了保证责任，即履行了代偿义务。该事实有浦发银行溧水支行于2016年2月14日出具的《说明》以及该支行从溧水担保公司保证金账户扣划代偿款的相关凭证予以证实。恒鑫公司作为借款人对该项事实也予以认可。据此，南京绿园公司、海林绿园公司上诉主张溧水担保公司未履行担保责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，溧水担保公司依据反担保合同约定有权向南京绿园公司、海林绿园公司追偿本案债权，即南京绿园公司、海林绿园公司应对恒鑫公司主张的债权承担清偿责任。首先，《中华人民共和国商业银行法》规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行审查，从该规定可知，商业银行对贷款风控的内部审查需一定的时间予以保障，浦发银行溧水支行提供的《说明》与上述规定相符。其次，借款人恒鑫公司向浦发银行南京分行申请贷款500万元，溧水担保公司为该贷款提供保证。溧水担保公司在其向浦发银行南京分行提供保证担保之前，先行要求南京绿园公司、海林绿园公司为其提供反担保，并签订反担保协议，故自南京绿园公司、海林绿园公司向溧水担保公司提供反担保至《流动资金借款合同》签订以及溧水担保公司正式向浦发银行南京分行提供保证担保文件时势必存在时间间隔，符合日常生活经验的判断。据此，无论从本案查明的事实，还是现有证据分析判断，南京绿园公司、海林绿园公司提供的反担保所涉债权应认定为溧水担保公司基于保证责任已经向浦发银行南京分行代偿的贷款本息，即本案溧水担保公司主张的案涉债权。第三，南京绿园公司出具的担保承诺书明确载明“特此承诺连带责任保证担保……我公司自愿为借款人提供连带责任担保”，故该担保方式应认定为连带责任保证；海林绿园公司与溧水担保公司虽在反担保合同中约定的担保方式为“本合同以抵押方式（或保证、质押等其他方式）”，但结合海林绿园公司股东会决议中“同意为恒鑫公司在浦发银行南京分行贷款500万元向溧水担保公司提供连带责任反担保，担保期限为主债务履行期满后两年”的决议内容，本院据此认定，海林绿园公司提供的担保应为连带责任保证。
关于争议焦点三，本院认为，晁扬因病死亡，其法定继承人晁岱俭、王小彭、晁煜凯应在继承晁扬遗产范围内对溧水担保公司主张的债权承担清偿责任。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案中，债务人晁扬于2016年10月26日死亡，依照法律规定，继承从其死亡时开始。继承人放弃继承权的意思表示应向其他继承人作出，以作为遗产分割的依据。晁岱俭、王小彭、晁煜凯在本案诉讼中向外部债权人溧水担保公司作出放弃对晁扬遗产继承权的意思表示有可能在遗产处理前处于不确定状态，因为根据相关司法解释的规定，遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。因此，晁岱俭、王小彭、晁煜凯最终是否会继承晁扬的遗产，溧水担保公司作为外部债权人无法确定，且晁扬的遗产范围在本案审理中亦无法查清。根据上述法律规定，晁岱俭、王小彭、晁煜凯以实际继承晁扬的遗产为限对外承担责任，如果上述三人最终并未继承晁扬的遗产，则无需以自有财产对晁扬的债务承担清偿责任。因此，认定晁岱俭、王小彭、晁煜凯在继承晁扬遗产范围内承担责任并不妨碍其放弃继承权权利的行使，故晁岱俭、王小彭、晁煜凯应在继承晁扬遗产的范围内承担连带清偿责任。
综上，南京绿园公司、海林绿园公司的上诉请求不成立，应予驳回。基于二审出现新的事实，导致一审判决部分不当，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第591号民事判决第一项；
二、变更江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第591号民事判决第二项为“南京绿园房地产开发有限公司、海林市绿园房地产开发有限公司、刘建岚对本判决第一项债务承担连带清偿责任，晁岱俭、王小彭、晁煜凯在继承晁扬遗产范围内对本判决第一项债务承担连带清偿责任。南京绿园房地产开发有限公司、海林市绿园房地产开发有限公司、刘建岚、晁岱俭、王小彭、晁煜凯承担保证责任后，有权向南京恒鑫能源有限公司追偿”；
三、驳回南京溧水中小企业担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费由47232元，由南京绿园公司、海林绿园公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 朱永刚
审判员 夏奇海
二〇一七年十二月八日
书记员 刘雨晴