湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑一终字第185号
抗诉机关湖南省中方县人民检察院。
原审被告人潘某（外号“妹几”），农民，住中方县。2014年7月25日、2014年7月28日分别因吸食毒品、非法持有毒品被湖南省中方县公安局决定行政拘留十二日、五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月11日被刑事拘留，2014年8月22日被逮捕。现押湖南省怀化市看守所。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人潘某犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年十一月十四日作出（2014）方刑初字第51号刑事判决。湖南省中方县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务。原审被告人潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省中方县人民法院认定：1、2014年6月底的一天下午，被告人潘某在怀化市鹤城区沿河路假日公寓宾馆2楼一房间内，以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员蒋某甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约0.6克。
2、2014年7月22日，被告人潘某在怀化市工业园和安家园红绿灯路口其驾驶的小车内，再次以200元人民币的价格贩卖给蒋某甲基苯丙胺约0.6克。
3、2014年7月24日，被告人潘某在其驾驶的小车内，以130元人民币的价格贩卖给吸毒人员洪某甲基苯丙胺约0.6克。
2014年7月25日11时许，民警因被告人潘某吸食毒品将其抓获时，从其身上查获甲基苯丙胺1.29克。被告人潘某在被行政拘留期间，主动向公安机关交代尚未被掌握的上述犯罪行为。
原判认定上述事实的证据有证人证言、被告人供述、鉴定结论及相关书证等。湖南省中方县人民法院认为：被告人潘某的行为已构成贩卖毒品罪，且自首成立。据此判决：被告人潘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
湖南省中方县人民检察院抗诉提出：被告人潘某先后3次向他人贩卖甲基苯丙胺，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，一审法院以被告人潘某贩卖毒品的数量较少为由未认定“情节严重”，确有错误。
湖南省怀化市人民检察院支持湖南省中方县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人潘某提出：建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：湖南省中方县人民法院认定原审被告人潘某贩卖毒品的基本事实成立，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证、查证属实的以下证据证明：
1、户籍证明，证明潘某的基本身份情况。
2、抓获经过情况说明，证明潘某的归案时间、地点及经过。
3、通话详单，证明潘某（手机号码156××××2005）与蒋某（手机号码151××××5510）、洪某（手机号码182××××3688）之间的通话情况。
4、湖南省怀化市公安局鹤城分局怀鹤公（湖天）决字（2014）第429号公安行政处罚决定书和湖南省中方县公安局中公（牌）决字（2014）第188、191、197、211号公安行政处罚决定书，证明潘某、蒋某、洪某分别因吸食毒品、非法持有毒品被公安机关行政处罚的事实。
5、证人蒋某（外号“六乌子”）的证言，证明2014年6月底的一天、2014年7月中旬的一天，其先后在怀化市鹤城区沿河路假日公寓宾馆2楼一房间内、怀化市工业园和安家园红绿灯路口潘某驾驶的小车内向潘某购买了两次冰毒，每次付毒资200元。
6、证人洪某的证言，证明2014年7月24日，其在潘某驾驶的小车内以130元向潘某购买了1克冰毒。
7、被告人潘某的供述，亦对向蒋某、洪某贩卖毒品的时间、地点、数量及经过供认不讳，其供述与证人蒋某、洪某的证言基本吻合。
8、湖南省怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2014）606号物证检验报告，证明从潘某身上查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
9、湖南省中方县公安局中公（牌）检（2014）第69、70、75号尿检报告，证明潘某、蒋某、洪某的尿样检测结果均呈阳性。
10、检查笔录、称量笔录及照片，证明2014年7月25日，公安机关从潘某身上查获两包冰毒疑似物。经称量，净重1.29克。
11、辨认笔录，证明在公安机关组织的辨认中，洪某指认潘某是外号叫“妹几”的男子，向其贩卖过1克冰毒。
本院认为：原审被告人潘某违反国家对毒品的管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人潘某因吸食毒品、非法持有毒品被公安机关行政拘留，期间能如实供述司法机关还未掌握的贩卖毒品罪行，以自首论。原判认定原审被告人潘某贩卖甲基苯丙胺1.8克欠妥，应予纠正，理由是对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，故从原审被告人潘某身上查获的1.29克甲基苯丙胺应计入贩卖毒品的数量，其贩卖毒品共计3.09克。湖南省中方县人民检察院抗诉提出“被告人潘某先后3次向他人贩卖甲基苯丙胺，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重，一审法院以被告人潘某贩卖毒品的数量较少为由未认定情节严重，确有错误”，经查，被告人潘某虽多次贩卖甲基苯丙胺，但其贩卖毒品的数量较少，根据罪刑相适应的原则和量刑规范化的相关精神，不宜认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，故湖南省中方县人民检察院的抗诉意见及湖南省怀化市人民检察院支持抗诉的意见均不能成立，本院不予采纳。
原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 健
审 判 员 龚 琰
代理审判员 肖光申
二〇一五年一月十六日
代理书记员 禹 治
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。