吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第889号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市。
代表人张永哲，该公司经理。
委托代理人黄志欣，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武国涛，男，1971年11月9日生，汉族，住黑龙江省宾县。
被上诉人（原审原告）王桂芬，女，1929年12月26日生，汉族，住吉林省长春市南关区。
委托代理人周凤芝，系王桂芬女儿。
原审被告吉林省宝元经贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人吴宝珠，该公司经理。
委托代理人武国涛。
原审被告长春公共交通（集团）有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人崔树森，该公司董事长。
委托代理人杨广安，吉林省宝元经贸有限公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司、武国涛因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保财险公司）的委托代理人黄志欣、上诉人武国涛、被上诉人王桂芬的委托代理人周凤芝、原审被告吉林省宝元经贸有限公司（以下简称宝元公司）的委托代理人武国涛、原审被告长春公共交通（集团）有限责任公司（以下简称公交公司）的委托代理人杨广安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王桂芬原审诉称：2013年2月19日8时许，被告武国涛驾驶制动不合格的吉A334**号少林大型普通客车沿长春市大经路由北向南行驶至老妈火锅店门前，原告由东向西横过道路，大客车左前侧与原告身体相撞，致原告受伤。原告先后到长春市中心医院等医院抢救治疗56天，共花费医疗费人民币（以下币种均为人民币）89235.18元。2013年3月1日长春市公安局交通警察支队南关区大队作出长公交南认字（2013）第22010220131300016-01号《道路交通事故认定书》认定，被告武国涛承担事故的主要责任，原告王桂芬承担事故的次要责任。被告武国涛的过错行为导致原告的身体受到极大的伤害，致使原告至今生活不能自理。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：一、各被告赔偿原告损失共计436137.81元，其中医疗费100961.79元、住院伙食补助费2800元、护理费13522.88元、伤残赔偿金70728.14元、交通费310.00元、精神抚慰金60000.00元、后续治疗费10000.00元、护理依赖157565.00元、轮椅550.00元、鉴定费2700.00元、代理费17000.00元；二、由被告人保财险公司在保险范围内先行赔偿，不足部分由被告武国涛、公交公司对原告承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告承担。
原审被告武国涛原审辩称：肇事车辆登记车主为被告公交公司，我承包被告宝元公司车辆，公司收取管理费，我按时交任务款。对交通事故无异议，发生事故时是我驾驶的，同意按法律规定赔偿。我垫付医疗费18511.30元。南关区交警队做出的事故责任比例划分有误，应当按五五划分。在津科司法鉴定中心做出的鉴定意见已被推翻，故该次的鉴定费用我不承担。律师代理费应按实际赔偿金额，并依吉林省收费标准4%进行计算，有我承担。我垫付的医疗费应当在原告的诉讼请求中予以扣减。
原审被告宝元公司原审辩称：本次交通事故与我公司无关，该肇事车辆投保人是我公司，但我公司不承担任何责任。
原审被告公交公司原审辩称：肇事车辆在被告人保财险公司投保交强险、商业险，保险理赔不足部分按肇事责任划分比例予以赔偿。南关区交警队做出的事故责任比例划分有误，应当按五五划分责任。在津科司法鉴定中心做出的鉴定意见已被推翻，故该次的鉴定费用我公司不承担。律师代理费应按实际赔偿金额，按吉林省收费标准4%进行计算。诉讼费按实际赔偿金额进行承担。
原审被告人保财险公司原审辩称：我方已经先将交强险医疗费1万元给付原告；原告剩余花费的医疗费应按医保目录进行核算，扣除非医保用药；原告所主张的护理费计算有误，不论护理等级，只能按1人护理；交通费应有正规票据；律师代理费、鉴定费、诉讼费不在理赔范围。后续治疗费的鉴定是2014年1月9日出具，在此后发生的后续治疗费都已由该鉴定意见中的1万元包含，原告在此之后发生的治疗费不应重复计算。
经原审法院审理查明：2013年2月19日8时许，被告武国涛驾驶制动不合格的吉A334**号少林大型普通客车沿长春市大经路由北向南行驶至老妈火锅店门前，将由东向西横过道路的原告撞伤。随即原告入住长春市中心医院住院治疗，该院诊断为：“闭合性颅脑损伤、双眼外伤、鼻外伤、口腔外伤、双上肢外伤、双手腕部外伤”。原告住院20天。2013年3月11日，原告入住吉林大学第一医院住院治疗，该院诊断为：“左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血等”，住院17天。2013年4月3日，原告入住吉林大学第二医院住院治疗，该院诊断为：“脑出血”，住院1天。2013年4月4日原告入住吉林大学第一医院住院治疗，该院诊断为：“双侧肺炎、双侧多发腔隙性脑梗死等”，住院15天。2014年6月27日，原告入住吉林大学第一医院住院治疗，该院诊断为：“多发腔隙性脑梗塞、脑白质疏松等”，住院3天，医疗费（系自费）4438.41元。原告共计住院56日，共花费医疗费100961.79元，其中被告武国涛为原告垫付17745元，被告人保财险公司先行支付交强险部分医疗费10000元。
经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出长公交南认字（2013）第22010220131300016-01号《道路交通事故认定书》认定，被告武国涛承担事故的主要责任，原告王桂芬承担事故的次要责任。
2013年8月1日，原告提出书面鉴定申请，经法院委托的吉林津科司法鉴定中心于2014年1月9日作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第1242号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“一、王桂芬此次外伤已构成三级伤残。二、王桂芬此次外伤护理依赖程度为大部分护理依赖，其护理依赖期限应按最高法相关文件规定予以保护。三、此次外伤的后续治疗费：康复治疗及防治合并症每月约需人民币500元，脑室-
腹腔分流术约需人民币10000元”。2013年10月31日，被告人保财险公司提出书面鉴定申请，经法院委托的吉林津科司法鉴定中心于2014年1月9日作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第1243号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“一、王桂芬所患白内障（双）、双侧上颌窦炎症、血钙降低与本次交通事故无因果关系，其外伤参与度为无责任。二、王桂芬所患多发性腔隙性脑梗死、脑萎缩、脑白质疏松与此次外伤存在因果关系，其外伤参与度应为次要责任。三、王桂芬所患心包积液、双肺肺炎与此次外伤存在因果关系，其外伤参与度应为主要责任。四、王桂芬所患低钠、低氯血症与此次外伤存在因果关系，其参与度应为主要责任。五、未发现王桂芬（住院期间）与本次交通事故无关联用药”。2014年4月29日，被告人保财险公司提出重新鉴定申请，经法院委托的吉林公正司法鉴定中心于2014年6月13日作出吉公正（2014）法临鉴字第190号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“一、被鉴定人王桂芬伤残等级已构成四级伤残；护理依赖程度为部分护理依赖；后续治疗费为10000元；二、被申请人王桂芬的肌力等级下降与本次交通事故存在因果关系；三、被申请人王桂芬脑梗塞、脑萎缩与本次交通事故之间存在一定的因果关系”。
被告武国涛驾驶的吉A334**号少林大型普通客车以被告宝元公司在被告人保财险公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（保险金额200000元）并投保不计免赔附加险，发生交通事故时，该车辆的保险均在保险合同有效期限内。
另查：被告武国涛驾驶的肇事车辆吉A334**号少林大型普通客车登记所有权人系被告公交公司，发生交通事故时由被告武国涛使用，与被告公交公司系挂靠关系。
再查：吉林省居民服务和其他服务业的月平均工资为2626.08元，日平均工资为120.74元。
原审法院认为：根据侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽被告武国涛对长春市公安局交通警察支队南关区大队作出的长公交南认字（2013）第22010220131300016-01号《道路交通事故认定书》提出异议，但并未提供证据证明事故认定书存在认定错误，故对该认定书予以采信。原告的身体受到的伤害与被告武国涛的过错行为有直接的因果关系，被告武国涛的过错行为构成侵权，应承担侵权责任。鉴于因被告武国涛承担本次交通事故的主要责任，原告承担次要责任，故本次交通事故赔偿责任比例划分为：被告武国涛承担70%，原告自行承担30%。
关于被告公交公司、宝元公司如何承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“以挂靠行驶从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。由于被告武国涛与被告公交公司系挂靠关系，因此，如果被告人保财险公司仍有赔偿不足的部分，就由被告公交公司与被告武国涛应对原告的损失承担连带赔偿责任。因被告宝元公司仅系吉A334**号少林大型普通客车的投保人，且原告明确表示不要求被告宝元公司承担赔偿责任，故被告宝元公司不应承担赔偿责任。
被告武国涛驾驶的A33420号少林大型普通客车在被告人保财险公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，据此，被告人保财险公司应先在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告，不足部分再由被告人保财险公司在第三者责任商业保险限额内按照事故责任比例赔偿原告，仍有不足的部分由被告武国涛和被告公交公司向原告承担连带赔偿责任。
关于原告于2014年6月27日住院治疗的医疗费4438.41元与后续治疗费应否扣减问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”的规定，由此，此次治疗发生的费用与鉴定后续治疗费并非同一治疗所需的费用，且该费用发生在法庭辩论终结前，故原告主张的该笔医疗费应予保护，不应扣减。
本次交通事故给原告造成的损失，依原告的每项诉讼请求，依法评定如下：
1.医疗费，依原告门诊及住院票据，结合病历，医疗费为100961.79元，其中含被告武国涛垫付的医疗费17745元和被告人保财险公司先付的医疗费10000元。
2.住院伙食补助费，原告先后共住院56天，应按每日50元计算，其计算方式为：50元／日＊56日=2800元；
3．护理费（含护理依赖），原告先后共住院56天，护理期限为1个月零26天，并参照吉林省“居民服务和其他服务业”的平均工资计算护理费。因原告已满84周岁，其活动受限并已丧失意识，实际应需要2人护理，故原告住院期间的护理费计算方式为：2626.08元／月＊1月＊2人＋120.74元／日＊26日＊2人=11530.64元。依据吉林公正司法鉴定中心作出的吉公正（2014）法临鉴字第190号《司法鉴定意见书》：“1、被鉴定人王桂芬护理依赖程度为部分护理依赖。”依据《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》的规定，部分护理依赖所需护理费的比例为50%。考虑到原告的伤情及年龄（已超过80周岁），护理期限以保护5年为宜。由此原告的护理费的计算方式应为：31513元／年＊5年＊50%=78782.50元。以上费用合计90313.14元。
4.残疾赔偿金，依据吉林公正司法鉴定中心于2014年6月13日作出的吉公正（2014）法临鉴字第190号《鉴定意见书》：“被鉴定人王桂芬伤残等级已构成四级伤残”，原告王桂芬于定残之日已满84周岁，根据法律规定，赔偿年限为5年。因此，残疾赔偿金计算方式为：20208.04元／年＊5年＊70%=70728.14元；
5.交通费，因原告住院56天，结合需要护理人员的实际情况，原告主张310元合理，应予保护；
6.精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级及其存在过错情况，原告主张60000元过高，应酌定30000元为宜。
7.后续治疗费，依据2014年6月13日吉林公正司法鉴定意见，原告后续治疗费为10000元。
8.轮椅费，结合原告的残疾等级及实际伤情，且被告对原告主张轮椅费550元亦无异议，故本院予以保护；
9.律师代理费，依据长春市东盛法律服务所出具的票据及行业收费标准，结合原告实际应获得的赔偿数额，律师代理费确定12000元；
10.鉴定费，因吉林津科司法鉴定中心于2014年1月9日作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第1242号《鉴定意见书》未予采信，因此，对原告主张的鉴定费2700元不予支持。
以上各项赔偿数额合计317663.07元。
被告对上述各项赔偿金承担分配方式如下：
（一）交强险
由于被告武国涛驾驶A33420号少林大型普通客车承担主要责任，因此被告人保财险公司的交强险按医疗费项10000元、残疾赔偿项110000元进行赔偿。
1.医疗费项
因被告人保财险公司已先将交强险项下的医疗费10000元给付原告，故被告人保财险公司在交强险限额内应予扣减。
2.死亡伤残赔偿项
被告人保财险公司在残疾赔偿项内赔偿原告精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金70728.14元、交通费310元、护理费8961.86元，合计110000元。
（二）商业第三者责任保险
因被告武国涛驾驶A33420号少林大型普通客车承担主要责任，故被告人保财险公司对超出交强险限额的部分，在第三者责任保险限额内按70%承担赔偿责任，具体赔偿金额如下：
1．医疗费90961.79元＊70%=63673.25元；
2．住院伙食补助费2800元＊70%=1960元；
3．护理费（90313.14元-8961.86元）＊70%=56945.90元；
4．后续治疗费10000元＊70%=7000元；
5．轮椅费550元＊70%=385元。
以上赔偿金额合计129964.15元。
（三）原告对被告武国涛垫付的费用分担的问题
被告人保财险公司赔偿后仍有不足的律师代理费8400元（12000元＊70%=8400元），而原告主张医疗费时含被告武国涛垫付医疗费17745元，且12421.50元（17745＊70%=12421.50元）由被告人保财险公司赔付，故原告主张律师代理费8400元，应与被告武国涛垫付的12421.50元冲抵，再扣减被告武国涛承担的案件受理费456元，原告应返还被告武国涛人民币3565.50元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告王桂芬精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金70728.14元、交通费310元、护理费8961.86元，合计人民币110000元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在第三者责任商业保险限额内赔偿原告王桂芬医疗费63673.25元、住院伙食补助费1960元、护理费56945.90元、后续治疗费7000元、轮椅费385元，合计人民币129964.15元；
三、驳回原告王桂芬的其他诉讼请求。
案件受理费929元，由原告负担464元，被告武国涛负担465元。
宣判后，人保财险公司、武国涛均不服，向我院提起上诉。人保财险公司上诉请求撤销原审判决第二项，依法改判其不承担王桂芬的医疗费7764.89元、护理费48661.04元。主要理由：1、原审判决认定王桂芬因本次交通事故花费医疗费100961.79元，判令人保财险公司在商业第三者责任险限额内赔偿王桂芬医疗费63673.25元缺乏事实依据。（1）2013年2月18日事故发生前王桂芬支付破伤风180.00元费用不应计入医疗费中；（2）王桂芬5次住院外门诊票据无门诊手册对应，不应保护，也应举证该费用是交通事故所致；（3）2014年6月27日王桂芬住院及门诊费用4438.41元不应保护，因2014年1月9日吉林津科司法鉴定中心已作出其后续治疗费为10000.00元的鉴定意见，原审判决属重复保护。2、原审判决计算王桂芬的护理费错误。一是按两人标准、且未扣减休息日计算其56天住院期间护理费错误；二是王桂芬已满84周岁，按5年保护护理依赖费用缺乏事实及法律依据，应保护一年为宜。武国涛、宝元公司、公交公司答辩称同意人保财险公司的上诉请求。王桂芬答辩称人保财险公司上诉无理，应维持原判。
武国涛上诉请求撤销原判决，依法改判王桂芬返还其垫付的医疗费8889.00元。主要理由：事故发生后，其为王桂芬垫付医疗费17745.00元，该费已含在王桂芬的起诉金额中，原审判决判令人保财险公司商业第三者责任险赔偿后王桂芬应将其垫付的医疗费予以返还，返还金额为17745.00元-8400.00元（武国涛应承担的70%的律师费）-456.00元（武国涛应承担的一审案件受理费），共计8889.00元。王桂芬答辩称同意武国涛的上诉请求，但须二审终结后人保财险公司向她赔偿完后才能返还。宝元公司、公交公司、人保财险公司答辩称同意武国涛的上诉意见。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：二审庭审中对于2013年2月18日王桂芬花费180.00元破伤风费用是因本次交通事故其面部受伤而用，武国涛陈述无异议，且该费用是他垫付的，日期笔误与他无关。人保财险公司对2014年6月27日王桂芬4438.41元医疗费的发生是针对王桂芬多发腔腺性脑梗塞、脑白质疏松发生的，与公正司法鉴定中心鉴定结论1万元后续治疗费是针对王桂芬后期需要脑室腹腔分流术非同一治疗，不再持有异议。
本院认为：一、关于人保财险公司上诉主张的王桂芬医疗费保护问题。王桂芬所主张的180.00元破伤风费用，确为本次交通事故发生后支出，由武国涛支付，票据日期为笔误，故该笔医疗费用支出应予保护；人保财险公司对王桂芬5次住院外门诊费用不应保护的主张，不能提出具体诉讼请求数额和理由，庭审中也表示对此没有核查和计算，放弃主张，本院对该项上诉请求不予支持；2014年6月27日王桂芬住院及门诊费用4438.41元是针对其多发腔腺性脑梗塞、脑白质疏松发生的，与公正司法鉴定中心鉴定结论1万元后续治疗费是针对王桂芬后期需要脑室腹腔分流术非同一治疗，故原审判决对此不属重复保护。二、关于人保财险公司上诉主张的王桂芬护理费保护问题。交通事故发生时王桂芬已84岁，事故造成其脑部损伤、双上肢、双手腕部外伤，并经司法鉴定其为四级伤残，基此情况原审判决对其住院56天期间护理费按2人标准保护并无失当。同时比照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条第一款残疾赔偿金保护75周岁以上按5年计算的规定，原审判决对王桂芬护理依赖费用按5年期间计算保护并无不当。三、关于武国涛上诉主张其垫付的医疗费原审判决计算错误问题。人保财险公司在交强险责任险赔偿完毕后，在商业第三者责任险限额内赔偿王桂芬剩余医疗费90961.79元的70%，即63673.23元，武国涛先前垫付的17745.00元医疗费已含在王桂芬主张的此款中，故王桂芬不应获得双份赔偿，该款在扣除武国涛应承担的王桂芬的律师代理费8400.00元（12000.00＊70%），及武国涛应承担的一审案件受理费456.00元后，王桂芬应返还武国涛8899.00元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，只是赔偿数额扣减计算有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1358号民事判决第一、第二项；
二、被上诉人王桂芬于本判决生效后立即给付上诉人武国涛垫付的医疗费余额8889.00元；
三、变更长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1358号民事判决第三项为驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求，驳回上诉人武国涛的其他上诉请求、驳回被上诉人王桂芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1261.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担1211.00元，由上诉人武国涛负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 邢春鹤