广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑一终字第21号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某（绰号僵尸），男。
原审被告人杨某某（绰号C仔），男。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张某某、杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2012年10月12日作出（2012）深罗法刑二初字第288号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员肖立昕出庭履行职务，上诉人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月29日凌晨1时许，叶某俊电话联系被告人张某某，欲向被告人购买毒品。被告人随即应允，并与叶某俊约好在本市罗湖区XX路XX加油站卫生间内交易。随后，被告人张某某与被告人杨某某一起前往约定地点，并将毒品交给被告人杨某某保管。当日凌晨1时40分许，在前述加油站男卫生间内，在被告人张某某的授意下，被告人杨某某将一小包白色固体粉末（后经鉴定，净重1.85克，检出氯胺酮）交给叶某俊，叶某俊则将人民币200元付给被告人杨某某。被告人杨某某随即将200元人民币交给被告人张某某。
交易完成后，伏击警察将上述交易的三人截住，从被告人张某某身上缴获毒赃200元，从被告人杨某某裤袋里搜出一个藏有5小包白色固体粉末（后经鉴定，共净重15.91克，均检出氯胺酮）的万宝路烟盒，从叶某俊处查获交易的上述毒品。
原判证明上述事实的证据有：1、书证、物证：扣押发还物品、文件清单、毒品、毒赃、烟盒照片、抓获经过、通讯记录清单、被告人身份证明及犯罪记录材料；2、证人证言：证人叶某俊的证言；3、被告人的供述：被告人杨某某、张某某的供述；4、现场勘查笔录及照片；5、鉴定结论：毒品检验报告。
原判认为，被告人张某某、杨某某违反国家对毒品的管理规定，销售和意图销售少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪，在共同犯罪中，被告人张某某、杨某某作用相当，不区分主从犯，贩卖毒品氯胺酮的总量为17.76克。被告人张某某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，上缴国库；被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，上缴国库；扣押的上述涉案毒品予以没收，由扣押的公安机关依法销毁。
宣判后，张某某上诉提出，其只是介绍他人向杨某某购买毒品，并不知道杨某某身上还藏有15.91克氯胺酮。原判对其量刑过重，要求二审重新审理，公正裁判。上诉人张某某在二审庭审时辩解称，杨某某身上的东西，其根本不知道，与其没有关系。
出庭检察员对张某某的当庭辩解不持异议，认为一审判决在对张某某的毒品数量认定上不正确，建议二审予以改判。
经审理查明，2012年5月29日凌晨1时许，叶某俊电话联系上诉人张某某，欲向张某某购买毒品。张某某随即应允，并与叶某俊约好在本市罗湖区XX路XX加油站卫生间内交易。随后，上诉人张某某与原审被告人杨某某一起前往约定地点，并将一小包毒品交给杨某某保管。当日凌晨1时40分许，在前述加油站男卫生间内，在张某某的授意下，杨某某将一包白色固体粉末（后经鉴定，净重1.85克，检出氯胺酮）交给叶某俊，叶某俊则将人民币200元付给杨某某。杨某某随即将200元人民币交给张某某。
交易完成后，伏击警察将上述交易的三人截住，从上诉人张某某身上缴获毒赃200元，从原审被告人杨某某裤袋里搜出一个藏有5小包白色固体粉末（后经鉴定，共净重15.91克，均检出氯胺酮）的万宝路烟盒，从叶某俊处查获交易的上述毒品。
以上事实，有如下证据予以证实：
1、抓获经过，证实了抓获上诉人张某某、原审被告人杨某某的经过情况。
2、扣押、发还物品、文件清单、毒品、毒赃、烟盒照片，证实侦查人员从张某某身上查获人民币200元，已发还给证人叶某俊，从杨某某身上查扣疑似毒品“K粉”5包，从叶某俊身上查获疑似毒品“K粉”1包，叶某俊、上诉人张某某、原审被告人杨某某分别对从各自身上查扣的毒品、毒赃、烟盒照片进行了指认。
3、通讯记录清单，证实了上诉人张某某与叶某俊之间的手机通话情况。
4、身份证明及犯罪记录材料，证实上诉人张某某、原审被告人杨某某的基本身份情况，证实上诉人张某某是毒品再犯。
5、证人叶某俊的证言，证实2012年5月29日凌晨1点多，其约张某某在本市罗湖区XX路XX加油站的厕所交易200元K粉。后张某某和杨某某一起到了交易地点，杨某某把一小包毒品交给自己，自己也把200元人民币交给杨某某。
6、上诉人张某某的供述，案发当晚，其和杨某某在一起，叶某俊打电话问其能否拿到200元K粉，其就问杨某某有没有，杨某某表示有，其就和杨某某一起到交易地点去交易毒品，是杨某某和叶某俊交易的，杨某某交易后将交易的200元人民币交给了其，该200元钱是杨某某之前欠他的钱。
7、原审被告人杨某某在公安机关供述，案发当晚，其和张某某在一起，张某某接了一个电话后告诉其，有人要向他购买200元K粉，张某某让其和他一起去贩卖毒品。在去交易地点的路上，张某某拿一包毒品给其，让其交给买家。到了交易地点，张某某和一男子说了几句话后，从口袋里拿出一包K粉交给该男子，该男子拿200元人民币给其，其给了张某某。在离开交易地点时二人被警察抓获，从张某某身上查获赃款人民币200元，在自己身上查获用烟盒装的毒品5小包，该5小包毒品是在交易地点时张某某塞进其裤袋里的。杨某某在一审庭审时当庭承认，在其身上查获的毒品K粉是其自己的；卖毒品的钱给张某某是其之前欠了张的钱。
8、鉴定结论，证实了查获的毒品数量及成份，与认定一致。
本院认为，上诉人张某某、原审被告人杨某某违反国家对毒品管理规定，上诉人张某某贩卖毒品氯胺酮1.85克，杨某某贩卖和意图贩卖毒品氯胺酮17.76克，二人均已构成贩卖毒品罪。上诉人张某某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，应从重处罚。关于上诉人张某某提出其不知道杨某某身上还藏有15.91克氯胺酮的上诉理由，经查，张某某自归案后一直否认从杨某某身上查获的毒品与其有关，杨某某在一审庭审时也供认从自己身上查获的15.91克毒品氯胺酮是其本人的。因此，原判认定张某某和杨某某共同意图贩卖15.91克毒品氯胺酮的证据不足，张某某提出的该上诉意见本院予以采纳，由此导致的量刑过重应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第288号刑事判决第一项对原审被告人张某某的定罪部分及第二项、第三项判决；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第288号刑事判决第一项对原审被告人张某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月29日起至2013年2月28日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 陈海燕（兼）
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯得罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处处罚。