山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1133号上诉人（原审被告）：山东辛化硅胶有限公司，住所地山东省滕州市东郭镇辛绪工业园区。法定代表人：仇兴亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彤，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝士柱，男，1955年2月1日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：司洋洋，山东诺善律师事务所律师。上诉人山东辛化硅胶有限公司（以下简称山东辛化公司）因与被上诉人郝士柱确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东辛化公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由郝士柱承担。事实和理由：第一、一审认定事实错误，适用法律不当。首先，达到退休年龄后申请劳动关系确认的，国家人力资源和社会保障部相关行政规章以及劳动争议仲裁委员会是不予认定劳动关系且不受理劳动仲裁的，由此可见劳动领域主管机关的施政意向，此亦系郝士柱仲裁不予受理的直接原因。其次，职工和农民是我国特色的职业区分，城镇职工无责任田地、宅基地、山林地等进行保障只能利用在企业工作获得固定收入及接受退休后保障，农民与城镇职工本质的不同，一审法院不考虑社会现实，在无法律、法规、司法解释进行释明前提下主观评定两种保险待遇的狭隘区别实属错误。第三，因山东辛化公司未办理郝士柱退休手续，将不良后果归错于山东辛化公司与现实情况不符。根据郝士柱举证其进入山东辛化公司处从事劳务已临近法定退休年龄，且一审查明郝士柱自行多年缴纳城乡居民养老保险并享受该待遇多年，此现实情况山东辛化公司即使想为其办理退休手续也是客观不能的，法律禁止的，也是郝士柱明知并主动实施行为所导致的。超过退休年龄后，并不否决其劳动的权利，但其体力、精力、视力、听觉等均达到人类生理下滑的客观情况，此亦国家推行法定退休认定劳务关系的本意所在。发生劳动争议裁定劳动关系，继而适用无过错分成的工伤标准是对用人单位的不公平，同时郝士柱认定劳动关系意图明显，系为适用工伤保险条例中上下班途中非本人主要责任发生交通事故的“视同工伤”条款，并非在工作时间、工作场合，因工作原因造成的工伤，该案背后仍有直接侵权人承担赔偿责任．仅凭一审诉状足可断定，且是否能够依据该条评定为视同工伤仍无法确定，本地农民就近工作，并未进城务工，若不问缘由及内涵因素机械套用其他法院部分判例更是不当。因此．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条之规定，郝士柱在山东辛化公司处从事劳务前，已经享受养老保险待遇。郝士柱在本案一审起诉前已经年满60周岁。在法律、法规及最高院、省高院两级法院未做出明确规定或解释前，应当严格按照司法解释及劳动合同法认定为劳务关系。第二，一审法院在国家、山东省均未对超过退休年龄进行劳动关系确认进行明确前，应当纵观全国范围内司法实践情况及司法观点进行综合裁判，否则有失公允，有悖法理。根据2014年5月7日《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会议纪要（二）》第十二条规定，依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。2012年7月23日《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第十一条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。2009年12月14日《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定，用人单住招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。2014年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第十四条规定，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。2016年1月15日《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十八条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。以及2015年1月20日《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》等其他省市高级人民法院意见可以得出对于超过法定退休年龄发生劳动关系确认的司法观点。山东省高级人民法院并未出台相关司法文件，为何有主流司法观点不考虑，却自行“释法”，请求二审法院对此说法明理。综上山东辛化公司系乡镇驻地民营企业，就近招用法定退休年龄的富余劳动力从事轻体力劳务，维护社会稳定，增加农民收入，若是维持原判只能是郝士柱一人在交通事故赔偿后继续享受高待遇的工伤赔偿，但若形成惯例不仅不能维护地区稳定的劳资关系，恐加剧劳资冲突及就此压力，“人人自危”。为维护山东辛化公司权益，请求依法综合裁判。郝士柱辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回山东辛化公司的上诉请求。郝士柱向一审法院起诉请求：l.依法确立郝士柱、山东辛化公司之间存在劳动关系；2.诉讼费用由山东辛化公司承担。一审法院认定事实：郝士柱系山东辛化公司工作人员，在液体房从事开铲车工作。2013年2月山东辛化公司向郝士柱发放荣誉证书一张，内容为：郝士柱同志，在2012年度工作中，成绩显著，被评为“优秀员工”……山东辛化公司对郝士柱进行考勤，并按月向郝士柱中国农业银行银行卡（账号62×××78）发放工资。2016年3月22日郝士柱与他人发生交通事故。2016年8月31日山东辛化公司为郝士柱出具证明：“兹证明我公司员工郝士柱（身份证号，因出交通事故，自2016年3月22日起没来公司上班，工资停发”。山东辛化公司内部杂志《辛程》2014年第10期总第22期第12页《员工风采》栏目“平凡人的价值所在”中记载“郝士柱自2009年2月进入山东辛化以来……”。郝士柱为认定工伤需要，于2017年3月14日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认郝士柱、山东辛化公司之间存在劳动关系。该仲裁委于2017年3月14日出具滕劳人仲案字[2017]第107号仲裁决定书，因申请人年龄已超过60周岁，对郝士柱的申诉，不予受理。郝士柱为此诉来法院，要求确认郝士柱、山东辛化公司之间存在劳动关系。另查明，郝士柱年满60周岁后，已享受了农村居民养老保险。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同；但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郝士柱在山东辛化公司从事开铲车工作，受山东辛化公司制定的管理制度的约束，由山东辛化公司支付劳动报酬，且郝士柱与山东辛化公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，郝士柱与山东辛化公司之间具备事实劳动关系的构成要件。对于山东辛化公司辩称郝士柱达到退休年龄，已享受领取城乡居民养老保险待遇，双方只能是劳务关系。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”郝士柱2015年达到退休年龄，但山东辛化公司并未为其办理退休的相关手续，郝士柱仍在山东辛化公司处工作。郝士柱虽享受了农村居民养老保险待遇，但该农村社会养老保险是通过个人、集体、政府多方筹资，将符合条件的农村居民纳入参保范围，达到规定年龄时领取养老保险待遇，以保障农村居民年老时基本生活为目的，带有社会福利性质的一种社会保障制度。农村社会养老保险与劳动者基于劳动关系而享有的养老保险，二者产生的基础不同、性质不同。故郝士柱所享有农村社会养老保险待遇并非上述司法解释（三）中所指的养老保险待遇。故山东辛化公司的辩解，不予采纳。郝士柱、山东辛化公司形成了事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告郝士柱自2009年2月至今与被告山东辛化硅胶有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由被告山东辛化硅胶有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案审理的焦点问题是郝士柱与山东辛化公司是否为劳动关系。山东辛化公司主张郝士柱达到法定退休年龄并领取城乡居民养老保险待遇，因此山东辛化公司与郝士柱之间不是劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或者领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《最高人民法院（三）》未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者时劳动关系还是劳务关系的决定性条件，已经达到法定退休年龄、未依法享有基本养老保险待遇的人员，其与用人单位的用人关系仍为劳动关系。本案中，郝士柱所享受的农村居民养老保险待遇并非上述司法解释（三）中所指的养老保险待遇，根据郝士柱提供的证据，能够证实郝士柱接受山东辛化公司管理，从事山东辛化公司安排的工作，从山东辛化公司领取劳动报酬的事实，且郝士柱2015年达到退休年龄后，山东辛化公司并未为其办理退休的相关手续，郝士柱仍在山东辛化公司处工作，一审法院据此认定郝士柱与山东辛化公司之间具备事实劳动关系并无不当，山东辛化公司的主张其与郝士柱之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，山东辛化公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人山东辛化硅胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  李 帅二〇一七年八月二十五日书记员  马馥君