云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3302号
上诉人（原审被告）：余保燕，女，1989年3月8日出生，汉族，重庆市人，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：白耀星光、段能辉，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：苟兴凤，女，1994年6月3日出生，汉族，住云南省昆明市西山区，
委托诉讼代理人：白哲、袁润鸿，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：施家兴，男，1987年10月24日出生，彝族，云南省易门县人，住云南省玉溪市易门县，
委托诉讼代理人：杨偈、宋红琼，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：侯彦兴，男，1979年8月8日出生，汉族，云南省泸西县人，住云南省泸西县，
委托诉讼代理人：杨偈、宋红琼，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余保燕因与被上诉人苟兴凤、施家兴、侯彦兴劳务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原告苟兴凤于2015年6月16日到渝美荟闺蜜主题餐厅工作，该餐厅未办理工商登记，被告余保燕系该餐厅的出资人，2015年7月8日，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业，被告侯彦兴为餐厅店长，被告施家兴为餐厅财务，2015年10月27日，渝美荟闺蜜主题餐厅停业。餐厅在营业期间，拖欠原告苟兴凤2015年9、10月份的工资，并收取了原告300元的押金。
一审法院认为：本案的焦点为1、三被告是否为合伙关系；2、原告的各项诉请是否应得到支持。针对争议焦点1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中被告余保燕抗辩称，三被告之间合伙经营渝美荟闺蜜主题餐厅，基于餐厅经营产生的债务，应由三被告共同承担，但被告余保燕不能提交书面的合伙协议等证据来证实三被告之间系合伙关系，因被告余保燕的证据不足以证实三被告之间系合伙关系，故被告余保燕应承担举证不能的不利后果，对其抗辩不予采纳，被告余保燕可在收集到关于合伙的证据后再行向另两被告主张权利；针对争议焦点2，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”原告苟兴凤的证据能够证实餐厅欠其工资共计5500元，并扣押了原告300元的押金，该债务应当由餐厅的出资人进行返还，故应当由被告余保燕向原告苟兴凤支付拖欠的工资及返还收取的押金。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告余保燕于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告苟兴凤的工资5500元及押金300元；二、被告施家兴、被告侯彦兴在本案中不承担赔偿责任。
一审判决宣判后，上诉人余保燕不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决,改判由上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴共同支付拖欠被上诉人苟兴凤的工资5500元及押金300元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与施家兴、侯彦兴口头约定，各自出资4万元开办渝美荟闺蜜主题餐厅，在正式开办前，三人各自分工，选址装修，招聘员工，营业后由施家兴、侯彦兴进行管理。按照合伙的口头约定，在餐厅正式营业前二人作为管理人员不领取工资，在试营业期间只有餐厅员工计发工资，且餐厅营业期间，上诉人从未收到营业款和员工的押金，均被施家兴和侯彦兴收取，该事实有餐厅的收银员当庭陈述予以证实，故施家兴、侯彦兴只有作为合伙人的身份才有权收取前述款项。如果上诉人是餐厅的唯一经营者，在没有其签字确认的情况下却支付大额工资及其他所有支出，明显有悖常理和交易习惯。施家兴、侯彦兴是作为餐厅合伙人的身份在执行合伙事务，收取合伙收入，支付合伙债务，而非是作为店长和财务在履行职务，故依据相关法律规定，上诉人与施家兴、侯彦兴形成合伙关系，三人应共同承担因合伙事务产生的债务。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人苟兴凤辩称：从双方所举证据看，餐厅没有施家兴、侯彦兴作为员工的记录，工资表上也没有施家兴、侯彦兴的发放记录，餐厅与员工履行劳务、发放工资、日常经营、员工管理都是由施家兴、侯彦兴直接决策、实施，故施家兴、侯彦兴与上诉人是共同合伙人，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人施家兴、侯彦兴辩称：施家兴、侯彦兴不是餐厅合伙人和实际投资人，仅是上诉人员工，依法不承担合同责任和合伙人责任，一审基于证据和举证责任作出的判决正确，上诉人确实没有充分证据证明施家兴、侯彦兴是合伙人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于一审认定的案件事实，上诉人对“2015年7月8日，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业，被告侯彦兴为餐厅店长，被告施家兴为餐厅财务”提出异议，主张侯彦兴、施家兴是餐厅合伙人，并不是普通员工；对“餐厅在营业期间，拖欠原告苟兴凤2015年9、10月份的工资，并收取了原告300元的押金”提出异议，主张押金是侯彦兴、施家兴收取，并非上诉人收取。同时，上诉人要求补充确认：餐厅从开始经营到结束，所有营业款都是施家兴收取，上诉人均未收过。对上诉人所提事实异议，苟兴凤认可侯彦兴、施家兴是餐厅合伙人，押金是施家兴代表餐厅收取，对上诉人要求补充确认的案件事实表示不清楚；侯彦兴、施家兴主张其二人并非餐厅合伙人，侯彦兴是餐厅店长，施家兴是餐厅财务，对于押金是谁收取的不清楚，即使是施家兴收取也是代表餐厅，是职务行为，不能证明其就是投资人或合伙人，对上诉人要求补充确认的案件事实不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人提交通话录音三份，欲证明侯彦兴、施家兴与上诉人通话是针对合伙经营渝美荟餐厅的事宜，侯彦兴、施家兴对出资4万元合伙经营餐厅的事实认可，侯彦兴以餐厅老板身份进行日常管理，施家兴用其老家“富贵超市”的POS机收款，后单独办理了一台刷卡机收取营业款，并支付雇员工资；同时申请证人左某、廖某出庭作证，左某陈述：上诉人和侯彦兴、施家兴三人是合伙关系，我与上诉人是朋友，他们餐厅开业、我们聚餐时都去吃过饭，当时我和同事吃饭时施家兴过来，就问他餐厅如何搞的，他说是他们三个人合伙搞的，那次也是他招待我们吃饭，我没有问，是听他们对话说的，侯彦兴我见过一次，施家兴见过多次。廖某陈述：我是负责餐厅装修的，当时侯彦兴以股东之一的身份与我签订了装修合同，施家兴当时和我进行所有资金的对接，我除了与侯彦兴联系外，所有装修款都要经过施家兴审批，施家兴和我聊天中也提过他是股东之一，餐厅要装修是上诉人与我进行的第一次对接，当时只是电话邀约，后期事宜全部交给侯彦兴、施家兴，我个人理解上诉人也应是股东。欲证明上诉人、侯彦兴、施家兴三人达成口头合伙协议，只是因经营不善，导致餐厅没有取得营业执照就经营亏损，进而产生争议。经质证，苟兴凤对三份通话录音、二份证人证言的证据三性、证明目的认可，侯彦兴、施家兴对三份通话录音的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，对二份证人证言的证据三性、证明目的不认可。
被上诉人侯彦兴、施家兴提交：房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议，欲证明侯彦兴、施家兴并非餐厅实际投资人或合伙人，餐厅的投资人是上诉人，上诉人以投资人名义与房屋出租方签署了该两份协议；侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图，欲证明侯彦兴并非餐厅的实际投资人或合伙人，餐厅的投资人是上诉人；施家兴卡交易对账单，欲证明施家兴仅为餐厅财务工作人员而非合伙人；委托持股协议，欲证明投资人严江、张静夷与上诉人签订的委托持股协议版本；应付账款报表，欲证明侯彦兴向上诉人账户转账的3万元并非投资款。经质证，上诉人、苟兴凤对房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议的证据三性认可，证明目的不认可；对侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图、施家兴卡交易对账单的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对委托持股协议、应付账款报表的证据三性不认可。
针对双方当事人提交证据，本院认为，通话录音、证人证言与本案审理具有直接关联性，能与其他有效证据相互佐证证明上诉人与侯彦兴、施家兴共同出资经营餐厅的相关情况，予以采信；房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议与本案审理具有直接关联性，予以采信；侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图、施家兴卡交易对账单不能与其他有效证据相互佐证证明其主张成立，不予采信；委托持股协议不符合证据的形式要件，不予采信；应付账款报表系侯彦兴单方制作，不能与其他有效证据相互印证，不予采信。
针对上诉人所提事实异议，从上诉人提交的其与施家兴、侯彦兴的通话录音内容看，能与其他有效证据相互佐证证明施家兴、侯彦兴与上诉人系合伙共同出资经营渝美荟闺蜜主题餐厅，侯彦兴为餐厅店长，施家兴为餐厅财务，故对上诉人的该事实异议予以采信；针对300元押金，系餐厅收取，一审确认无误，对该事实异议不予采信。针对上诉人要求补充确认的案件事实，因其未提交有效证据予以证明，被上诉人又不认可或不清楚，故不予确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实，除对“被告余保燕系该餐厅的出资人，2015年7月8日，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业”不予确认外，其余审理查明的案件事实与一审确认的案件事实一致，另查明：上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴系该餐厅的合伙出资人，2015年7月8日，上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：施家兴、侯彦兴是否应和上诉人共同承担支付拖欠工资及押金的责任。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与施家兴、侯彦兴系合伙共同出资经营渝美荟闺蜜主题餐厅，基于经营餐厅产生的债务依法应由三人共同承担，苟兴凤对此予以认可，施家兴、侯彦兴主张其二人并非合伙人，仅是餐厅财务和餐厅店长，不应承担支付拖欠工资及押金的责任。根据审理查明事实，上诉人与施家兴、侯彦兴虽未订立书面合伙协议，但从施家兴、侯彦兴与上诉人的通话录音内容以及双方在餐厅开业前期的出资情况、开业后的经营管理，能相互佐证证明渝美荟闺蜜主题餐厅实际系上诉人、施家兴、侯彦兴三人共同出资合伙经营，因此基于经营该餐厅而产生的相应债务依法应由三人共同承担。苟兴凤作为餐厅员工，在提供劳务后餐厅未向其支付2015年9月、10月工资，同时收取了其300元押金，该债务依法应由餐厅的出资人即上诉人、施家兴、侯彦兴共同向其支付。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实及所作处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1186号民事判决；
二、由上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴于本判决生效之日起十日内向被上诉人苟兴凤支付拖欠工资5500元及押金300元。
一审案件受理费50元，由上诉人余保燕承担，二审案件受理费50元，由被上诉人施家兴、侯彦兴承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 楚
审判员 金 馨
审判员 李 蕊
二〇一七年四月二十五日
书记员 杨雯婷