湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终122号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田儒友，男，1965年6月11日出生于湖南省凤凰县，汉族，中专文化，原凤凰县建筑公司聘用员工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2011年7月6日被吉首市公安局监视居住，同年12月21日被逮捕，2012年8月7日经吉首市人民法院决定取保候审,2017年5月17日吉首市人民法院决定对其监视居住。现在家。
辩护人杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人田儒友犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月16日作出（2017）湘3101刑初86号刑事判决。原审被告人田儒友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人和检察机关意见，就上诉人新提交的证据组织了控辩双方质证，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年12月至2008年10月，被告人田儒友未经相关部门批准，在吉首市承建“机电大市场”、“水畔铭城一标段”期间，私自决定以4%、5%、6%不等的月息，以“湖南省凤凰县建筑公司机电大市场项目经理部”、“湖南省凤凰县建筑公司水畔铭城一标段项目经理部”名义，向社会不特定对象362人吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。被告人累计集资金额1802.90万元，共计支付利息672.6453万元，退本金827.85万元，集资款减去还本付息后欠302.4047万元，因其给相关集资户所付利息超过本金的部分有287.507万元，现尚欠集资款本金589.9117万元。
另查明，吉首市公安局于2011年6月28日对田儒友涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，2011年7月5日经口头传唤，田儒友到公安机关如实供述了其非法吸收公众存款的事实。被告人田儒友挂靠的吉首市第三建筑公司与吉首精诚房地产开发有限责任公司之间的民事纠纷，经湘西土家族苗族自治州中级人民法院再审判决胜诉，败诉方不服已向湖南省高级人民法院上诉。
上述事实有在案相关书证、鉴定意见、被害人的陈述、被告人的供述等证据证明。
原审认为，被告人田儒友违反国家规定，非法吸收公众存款1802.90万元，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人经口头传唤到侦查机关并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；田儒友将非法吸收的公众存款用于正常的生产经营活动，且已及时清退部分资金，可在量刑时从轻处罚。被告人向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，应依法予以追缴或者责令退赔，鉴于本案中存在给相关集资户所付利息超过本金，部分集资人员无法确定，吉首市处置非法集资联席会议办公室已对集资资金进行部分清退等实际情况，原审责令田儒友全额或者按比例退赔各被害人剩余本金，由吉首市处置非法集资联席会议办公室依据田儒友集资鉴定情况表主导进行，或者由当事人双方协商实现较为适宜。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款之规定，判决：被告人田儒友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人田儒友对原审认定的犯罪事实没有异议。田儒友及其辩护人提出：一、田儒友认罪态度好，系初犯，主观恶性不大，社会危害性较小,且具有自首情节；二、田儒友及时退还部分资金，其与吉首精诚房地产开发有限责任公司之间的民事纠纷经湖南省高级人民法院终审判决胜诉执行后，田儒友有能力给被害人退赔。请求对上诉人田儒友免予刑事处罚。
二审检察机关提出：一审认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2006年12月至2008年10月，上诉人田儒友未经相关部门批准，在吉首市承建“机电大市场”、“水畔铭城一标段”期间，私自决定以4%、5%、6%不等的月息，以“湖南省凤凰县建筑公司机电大市场项目经理部”、“湖南省凤凰县建筑公司水畔铭城一标段项目经理部”名义，向社会不特定对象362人吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。上诉人累计集资金额1802.90万元，共计支付利息672.6453万元，退本金827.85万元，集资款减去还本付息后欠302.4047万元，因其给相关集资户所付利息超过本金的部分有287.507万元，现尚欠集资款本金589.9117万元。吉首市公安局于2011年6月28日对田儒友涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查，2011年7月5日经口头传唤，田儒友到公安机关如实供述了其非法吸收公众存款的事实。
另查明，上诉人田儒友挂靠的吉首市第三建筑公司与吉首精诚房地产开发有限责任公司之间的建设工程施工合同结算纠纷，湖南省高级人民法院于2017年10月26日作出（2017）湘民再154号民事判决，现已发生法律效力。田儒友以吉首市第三建筑安装公司名义于2017年11月向本院申请执行。本院于同年11月17日向吉首精诚房地产开发有限责任公司发出（2017）湘31执30号执行通知书，责令其自通知书送达之日起十日内履行下列义务：“一、向吉首市第三建筑安装公司支付工程款本金555.3947万元及利息（从2011年4月26日起至本判决实际履行之日止，以555.3947万元为基数按年利率24%支付逾期付款利息）；二、向吉首市第三建筑安装公司支付工程保证金20万元、保修金53.868万元、停工损失50万元、案件受理费30万元。”吉首市第三建筑安装公司出具证明：该公司与吉首精诚房地产开发有限责任公司的工程款纠纷经法院作出生效判决，依据该公司与田儒友签订的“水畔铭城项目承包合同书”，涉案工程款项实际属于田儒友个人所有。上诉人田儒友在二审期间出具悔罪保证书，保证用吉首市第三建筑安装公司申请执行后所得款项优先用于退赔本案被害人的经济损失。
上述事实，有经过原审法院查证属实及上诉人田儒友提供的经二审举证、质证并查证属实的下列证据证明：
1、吉首市公安局到案说明、立案决定书等书证：证实了本案的来源、侦破过程及处非的情况。
2、集资账务资料等书证、湘西州金思维司法鉴定所（2012）司鉴字第002号司法鉴定意见书：证实了田儒友吸收资金的数额及还本付息后尚欠的本金数额。
3、被害人杨凤菊、肖坤富等人的陈述及相关集资凭证与原审被告人的相关供述能够印证，证实了相关人员参与集资的事实及金额。
4、原审被告人田儒友的供述：证实了其非法吸收公众存款的事实。
5、扣押物品清单、户籍资料等证据：公安机关扣押了涉案证据情况及上诉人田儒友的身份信息基本情况。
6、上诉人提供的湖南省高级人民法院（2017）湘民再154号民事判决书、本院（2017）湘31执30号执行通知书：证明田儒友所挂靠的吉首市第三建筑安装公司与吉首精诚房地产开发有限责任公司的建设工程施工合同结算纠纷的二审判决情况及判决生效后已进入执行程序的情况。
7、上诉人提供的吉首市第三建筑安装公司的证明、水畔铭城项目承包合同书：该公司施工的吉首精诚房地产开发有限责任公司水畔铭城第二期工程，项目经理及实际施工人为田儒友，该工程款实际属于田儒友个人所有，与工程相关的民工工资、工程材料款等一切费用由田儒友个人负责。
二审期间，经本院委托，湖南省凤凰县司法局对上诉人田儒友进行社区矫正社会调查评估后，认为田儒友符合社区矫正监管条件，但考虑其非法吸收公众存款退赔尚未到位，建议对田儒友慎用社区矫正。
本院认为，上诉人田儒友违反国家法律、法规的规定，采取支付高利的手段，非法吸收362人的资金1802.90万元，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人田儒友及其辩护人均提出：一、田儒友认罪态度好，系初犯，主观恶性不大，社会危害性较小,且具有自首情节；二、田儒友及时退还部分资金，其与吉首精诚房地产开发有限责任公司之间的民事纠纷经湖南省高级人民法院终审判决胜诉执行后，田儒友有能力给被害人退赔。经查，上诉人田儒友经口头传唤到侦查机关并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚；上诉人将非法吸收的公众存款用于正常的生产经营活动，且已清退部分资金，可酌情从轻处罚。田儒友挂靠的吉首市第三建筑安装公司与吉首精诚房地产开发有限责任公司的工程结算纠纷民事判决胜诉并生效后，田儒友表示愿意将执行到位标的款优先退赔，并出具了保证书。根据上诉人田儒友的犯罪情节、悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯危险，且对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人田儒友及其辩护人还提出“请求对上诉人免予刑事处罚。”经查，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可免于刑事处罚”，虽然上诉人田儒友愿意积极退赔，但其毕竟还未全部退赔到位，不符合免予刑事处罚的情形。故上诉人及其辩护人提出的请求免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人非法吸收的资金1802.90万元，部分退本付息后尚欠集资款本金589.9117万元，应予退赔。本院与吉首市处置非法集资联席会议办公室联系沟通后，该办公室表示相关退赔工作可由其主导进行。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑符合法律规定，但因二审期间出现了新的证据，上诉人田儒友愿意用本院执行相关民事判决后获得的执行标的款优先用于退赔各被害人全部本金，可对田儒友的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初86号刑事判决中对上诉人田儒友定罪部分及附加刑部分的判决。
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初86号刑事判决中对上诉人田儒友主刑部分的判决。
三、上诉人田儒友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。
四、责令上诉人田儒友退赔违法所得五百八十九万九千一百一十七元给被害人。
本判决为终审判决。
审判长 龚 文 中
审判员 张 小 椎
审判员 李 刚
二〇一八年三月一日
书记员 欧阳圣艳
附本案所适用的法律条款:
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；