北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终2216号
上诉人（原审被告）：张芩霄，男，1982年2月7日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：郭召道，北京天强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王洋，男，1979年4月17日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张显峰，北京市致尚律师事务所律师。
上诉人张芩霄因与被上诉人王洋与公司有关的纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初67071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人张芩霄及其委托诉讼代理人郭召道、被上诉人王洋之委托诉讼代理人张显峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张芩霄上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判张芩霄无需退还王洋55万元出资款。2.依法改判不解除王洋与张芩霄签订于2014年9月26日的《投资合作协议》。3.本案诉讼费由王洋承担。事实与理由：1.合同应当继续履行。本案中没有要解除合同的情况发生。王洋支付55万元投资款后，前往美国，开始反悔出资合同，始终不配合办理股权登记手续。张芩霄联系未果，无奈之下只能先行成立了北京霄海康国际贸易有限公司（以下简称霄海康公司）。后张芩霄多次联系王洋未果，想起诉王洋继续履行合同，但出于张芩霄与王洋爱人多年交往友谊，不愿耽误王洋办理绿卡事宜，因此就耽误下来了。2.判决解除合同没有依据。王洋没有任何依据可以解除双方签订的合同，要求解除是完全没有道理的。合同已经实际履行。3.王洋要求退款的行为构成了抽逃出资行为，涉嫌违法犯罪。
王洋辩称，王洋多次要求张芩霄变更工商登记未果，且合同发生多次变更，不具备履行的条件。不同意张芩霄的上诉请求，请求维持一审判决。
王洋向一审法院起诉请求：要求解除王洋与张芩霄签订于2014年9月26日的《投资合作协议》；要求张芩霄向王洋退还100万元出资款，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月，张芩霄与王洋签订了一份《投资合作协议》，协商进行投资合作，张芩霄以北京康捷兴盛伟业商贸有限公司（以下简称康捷兴盛公司）名义成为深圳市正海实业有限公司（以下简称正海公司）“鲜动生活”系列产品在北京家乐福超市的代理商，王洋入股经营项目。该协议双方均未履行。2014年5月，张芩霄与王洋口头协商，进行投资合作，共同成立新的公司，合作经营。
2014年5月26日，王洋通过向徐某转账的方式向张芩霄支付20万元；9月21日，王洋以向徐某账户存款的方式向张芩霄支付35万元。
2014年9月26日，张芩霄作为甲方与乙方王洋补签了《投资合作协议》，约定甲方霄海康公司，乙方欲入股甲方共同经营霄海康公司，经双方友好协商，互惠互利的原则，就乙方入股一事，达成协议：一、合作方式为乙方将资金注入甲方，双方共同经营；二、出资方式及出资资金为甲方以代理产品方式入股，折价100万元，占50%股份；乙方以现金方式入股，出资100万元，占50%股份；三、甲方收到款项后给乙方出具收据；四、投资资金用途为乙方的投资金作为运营资金；五、利润分享与风险承担为甲乙双方按股份比例分享共同投资的利润，分担共同的投资亏损；双方按股份比例对外承担责任；双方的共同出资及孳生物为双方的共同财产，按股份比例共有；甲乙双方任何一方因过失或不遵守协议而造成另一方损失时，应承担赔偿责任；六、公司事务管理：1.甲乙双方委托甲方为双方执行、管理项目经营的日常事务；2.在合作期间，乙方有权检查投资失误的日常经营状况及财务情况，甲方必须如实汇报；3.甲乙双方实行开放式股份，在有利于项目经营时，经双方同意可以引进新的股东及委托第三方经营管理；4.甲方可根据公司经营实际情况来指定公司经营方式、招聘员工等。七、股份转让：1.任何一方不得私自转让或者处分公司投资的股份，但经过另一方同意的除外；2.任何一方在依法转让股份时，在同等条件下，另一方享有优先受让权；3.任何一方在转让股份时，必须以不伤害另一方权益的情况下，合理转让。八、违约责任。合同上张芩霄和王洋均签字，另加盖有霄海康公司的公章。
一审另查明，霄海康公司成立于2014年8月27日，法定代表人为张芩霄，出资情况为徐某出资90万元、张芩霄出资210万元。2016年8月5日，霄海康公司进行了变更登记，公司类型为变更为有限责任公司（自然人独资），注册资本999万元，股东为张芩霄。
一审诉讼中，王洋提供了短信证据（复印件），证明张芩霄同意退款，但张芩霄不认可，认为真实性存疑，且短信内容不能体现王洋要证明的问题。庭审中，王洋称双方签订协议，成立新公司，目的就是为了经营北京家乐福超市的“鲜动生活”系列产品的项目。张芩霄不否认成立公司可以经营上述项目，但主张王洋未证明设立公司只是为了经营该项目。
一审庭审中，张芩霄称无法联系王洋，故未做股权变更。
一审法院认为：张芩霄与王洋签订的《投资合作协议》是当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但在协议的履行上，双方存在分歧。从双方诉辩的情况看，本案主要争议焦点是王洋是否有权要求解除《投资合作协议》。该院认为，投资合作协议未约定合作期限，也未约定付款时间和办理股权转让事宜，协议约定“合作方式为乙方将资金注入甲方，双方共同经营”。从2014年9月26日的《投资合作协议》的签订背景及原因看，双方于此前的2014年4月6日曾签订过一份《投资合作协议》，该协议对双方合作的目的和合作的内容有约定，即“甲方以康捷兴盛公司名义成为正海实业公司的鲜动生活系列产品在北京家乐福超市的代理商，乙方入股经营项目”，该合同未履行。其后，双方新签订了诉争的《投资合作协议》，约定了“乙方入股甲方共同经营霄海康公司”，乙方王洋出资后，张芩霄未将股权转让给王洋，亦未提供证据证明王洋参与共同经营公司的事实。2016年8月，霄海康公司办理了公司变更登记，公司性质变更为自然人独资的有限责任公司，股东为张芩霄，并进行了增资。对此，张芩霄表示联系不上王洋，但未提供证据证明其对霄海康公司进行股权变更和增资扩股曾与王洋协商。从2014年9月份至今，张芩霄虽认为王洋仅支付了部分合同款项，尚有余款未付，但其从未要求王洋继续支付剩余合同款项。综上，张芩霄与王洋虽签订了《投资合作协议》，但是双方也未实际经营合作项目，张芩霄在长时间里并未按照该协议对霄海康公司的股份进行变更，要求王洋支付合同余款，张芩霄以行为表明其客观上无与王洋共同经营霄海康公司的事实，主观上亦无与王洋合作经营的意愿。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。故王洋有权解除诉争的《投资合作协议》。张芩霄要求继续履行合同，理由不成立，依法不予支持。上述协议解除的时间，以解除通知到达对方的时间确定，本案中，王洋以起诉方式通知解除，该院于2016年12月6日向张芩霄送达起诉书副本，故该送达时间为合同解除的时间。合同解除后，张芩霄应当将王洋已付款项退还给王洋。关于张芩霄应退还的合同款项数额，鉴于张芩霄认可收到王洋转账和入账到徐某账户的款项为55万元，不认可收到王洋所述的其余的45万元，王洋未提供证据证明其已向张芩霄交付了45万元现金，故对王洋要求张芩霄退还55万元部分的诉讼请求，该院予以支持；对超出的部分合同款的主张，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王洋与张芩霄签订于二〇一四年九月二十六日的《投资合作协议》于二〇一六年十二月六日解除；二、张芩霄于判决书生效起十日内退还王洋出资款五十五万元；三、驳回王洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
张芩霄二审过程中提交以下证据：证据1：《代理经销协议》，证明张芩霄当时以康捷兴盛公司的名义与正海公司签订《代理经销协议》，来代理正海公司的“鲜活生活”系列产品。该合同的签订日期与2014年4月6日张芩霄与王洋签订的《投资合作协议》是同一天签订的。证据2：《仲裁申请书》、《仲裁通知书》、送达回证一份。证据3：《送货单》4张。证据2、3均证明张芩霄在2014年4月6日与王洋签订的《投资合作协议》后，依据该合同进行了大量的进货行为和销售行为，反驳一审判决书认定的2014年4月6日，张芩霄与王洋签订的《投资合作协议》未履行的结论。
王洋对张芩霄上述三份证据发表以下质证意见：对上述证据的真实性无法核实，关联性及证明目的不予认可。
经本院庭审质证，本院认为，以上证据均为张芩霄开展业务的相关材料，不能直接证明与履行本案《投资合作协议》的关系，缺乏关联性，故不作为认定本案事实的依据。
二审中，张芩霄表示，2014年4月的《投资合作协议》与2014年9月26日的《投资合作协议》是一个事，但是条款有区别。两个协议指向的标的都是涉案的100万元。后来履行的是2014年9月26日的《投资合作协议》。涉案款项履行的是2014年9月26日的《投资合作协议》。
二审经询，张芩霄对2014年9月26日《投资合作协议》中“入股甲方”的理解，其表示，意思为张芩霄成立公司，王洋拿100万元，给王洋霄海康公司50%的股份，股权体现在变更股权上。同时，就霄海康公司注册资本300万元，ＸＸ出资100万元即可获得50%股份的原因，张芩霄表示，100万元是用来经营，不是用来验资。
二审另询，张芩霄表示，王洋未记载于霄海康公司股东名册，未签署过股东会决议，亦未有证据证明的利润分成。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：张芩霄与王洋签订的《投资合作协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于合同履行及王洋的解除权问题，本院认为，《投资合作协议》未约定合作期限，也未约定付款时间和办理股权转让事宜。协议约定“现乙方欲入股甲方共同经营北京霄海康国际贸易有限公司”、“合作方式为乙方将资金注入甲方，双方共同经营”。根据已查明的事实，首先，王洋出资后，张芩霄未将股权转让给王洋，未进行工商变更登记，亦未提供证据证明王洋参与共同经营公司及接受过公司利润分成的事实。其次，2016年8月，霄海康公司办理了公司变更登记，公司性质变更为自然人独资的有限责任公司，股东为张芩霄，并进行了增资。对于以上变更登记内容，张芩霄未提供证据证明其对霄海康公司进行股权变更和增资扩股曾与王洋协商。再次，从2014年9月份至今，张芩霄虽认为王洋仅支付了部分合同款项，尚有余款未付，但其从未就王洋应继续支付剩余合同款项主张过权利，张芩霄上诉提出的未主张剩余合同款项的理由，亦缺乏合理性。同时，张芩霄上诉提出王洋不配合办理股权的工商变更登记，但其提供的证据不足以证明该项意见，且该事实亦不作为认定本案的单独依据。综上，张芩霄与王洋虽签订了本案《投资合作协议》，但现有证据不足以证明双方实际经营了本案合作项目，张芩霄长期未对霄海康公司的股份进行变更登记，亦未要求王洋支付合同余款，故应当认定张芩霄以行为表明其客观上无与王洋共同经营霄海康公司的事实，故根据相关法律规定，王洋有权解除本案诉争的《投资合作协议》。张芩霄主张王洋无权解除合同的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
合同解除后，张芩霄应当将王洋已付款项55万元退还给王洋。另，张芩霄关于王洋抽逃出资的上诉意见，于法无据，本院亦不予采纳。
综上所述，张芩霄的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由张芩霄负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 龚勇超
二〇一七年二月二十三日
法官助理 汤和云
书 记 员 赵 宇