河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终444号
上诉人（原审被告）：李军召，男，回族，住河南省鲁山县。
被上诉人（原审原告）：龚天九，又名龚大九，男，汉族，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：李军伟，河南厚源律师事务所律师。
上诉人李军召因与被上诉人龚天九追偿权纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李军召上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龚天九的诉讼请求。事实和理由：一、李军召与龚天九之间属于承揽关系，李军召不应对涉案事故承担责任。龚天九承包了李军召的民房建筑工程，在上楼板时，其安排王四喜在楼顶接楼板，不知何因，王四喜摔倒致伤。在下边抬楼板及在上边接楼板的人员均是龚天九的雇员，由龚天九支付工资，龚天九与其存在雇佣关系。在房顶接楼板属于高空作业，一般要求年轻力壮、腿脚较好的年轻人去干。雇主龚天九没有采取合适的方式或工具、安排相应的人员去接楼板，没有提供任何安全设备，也未安排年轻力壮、腿脚较好的年轻人，而是安排年龄已经达58岁的王四喜去做此项工作，存在选人用人的不当，应当对涉案事故承担责任。根据合同法关于承揽合同的规定和本案事实，李军召与龚天九之间属于承揽关系，龚天九是承揽人，出现事故应该由龚天九承担责任，李军召不应承担责任。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据建筑法第八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，也就是说农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。李军召所建房屋属于低层建筑，不需要具有资质的单位承包，故李军召承包给龚天九没有过错，不存在选任过失。王四喜属于龚天九的雇员，受到损害应该由龚天九承担责任。虽然原审判决李军召承担连带责任，但该连带责任应该是对王四喜受伤赔偿的一种保障措施，如果李军召履行了赔偿义务，可以向龚天九追偿；而龚天九本身属于赔偿义务人，其承担责任后向李军召追偿是错误的，一审法院依据侵权责任法第十四条规定判决李军召承担责任，属于适用法律错误。三、王四喜受伤后，经协商，李军召赔偿了王四喜7300元。即使李军召将民房建筑承包给龚天九存在失误，李军召也已经尽到了义务，再判决李军召承担赔偿责任是错误的。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误，应予改判。
龚天九辩称，鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号生效民事判决已经对李军召与龚天九之间的关系和责任承担问题进行了明确，李军召的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李军召的上诉请求，维持原判。
龚天九向一审法院起诉请求：依法判令李军召支付龚天九31457元；本案诉讼费由李军召承担。
一审法院认定事实：案外人王四喜于2012年11月受雇于原告龚大九的施工队为被告李军召建房。2012年11月20日，在施工过程中，王四喜意外受伤。鲁山县人民法院于2013年10月23日立案受理王四喜与龚大九、李军召、赵海生提供劳务者受害责任纠纷一案，2014年3月15日作出（2013）鲁民初字第1906号民事判决，判决：“一、被告龚大九于本判决生效之日起十日内支付原告王四喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计61342.13元。二、被告李军召对上述款项负连带赔偿责任。……案件受理费2247元，由原告王四喜负担675元，被告龚大九、李军召负担1572元。”该判决生效后，由于该案被告均未履行义务，王四喜向鲁山县人民法院申请强制执行。2017年10月16日，龚天九将判决所确定的各项赔偿共计62914元（含诉讼费1572元）履行完毕，现依法向李军召追偿。
一审法院认为，鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号民事判决书作为生效判决对案件当事人均具有法律约束力，判决承担赔偿责任的当事人应及时履行判决确定的义务，李军召不履行生效判决的行为违法，其不应承担赔偿责任的抗辩意见不能对抗该生效判决，依法不予采纳。作为连带赔偿责任人，龚天九、李军召均负有赔偿义务，至于责任大小及赔偿数额，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因龚天九、李军召之间的赔偿责任难以确定责任大小，双方应平均承担赔偿责任，故龚天九在全额承担赔偿责任后有权向李军召追偿。综上所述，龚天九有权依法向李军召行使追偿权，李军召应承担赔偿额的二分之一，即31457元（62914元÷2）。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，判决：被告李军召于本判决生效后十日内给付原告龚天九赔偿款31457元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取293元，由被告李军召负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定“该判决〔鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号民事判决〕生效后，由于该案被告均未履行义务，王四喜向鲁山县人民法院申请强制执行”有误。有关事实为，该判决作出后，龚天九不服，向本院提起上诉，二审审理过程中，当事人自愿达成如下调解协议：一、龚大九、李军召、赵海生于本调解协议生效后30日内一次性支付王四喜现金48000元整；其中龚大九负担18700元整，其中李军召负担15700元整，其中赵海生负担13600元整；二、各方当事人就本案别无其他纠纷；三、若龚大九、李军召、赵海生未按上述调解协议履行，将按鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号民事判决执行；四、本调解协议自各方当事人签字即生效；五、一审案件受理费2247元，由王四喜负担675元，由龚大九、李军召负担1572元；二审案件受理费1134元，根据法律规定减半收取567元，由龚大九负担。本院作出（2014）平民二终字第279号民事调解书，对上述调解协议予以确认。该调解书生效后，当事人未按该调解协议第一项约定履行，王四喜向鲁山县人民法院申请强制执行。一审判决认定的其他基本事实无误。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号民事判决作出后，龚天九不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）平民二终字第279号民事调解书并送达当事人，该（2013）鲁民初字第1906号民事判决依法应当视为已经撤销，该调解书确认的调解协议第三条约定应当理解为把原（2013）鲁民初字第1906号民事判决的判决主文内容作为当事人不履行调解协议第一条约定的违约条款，即若龚天九、李军召、赵海生不按该调解协议第一条约定履行，则按鲁山县人民法院（2013）鲁民初字第1906号民事判决的判决主文执行。后王四喜申请强制执行的依据仍应是本院（2014）平民二终字第279号民事调解书，只不过该调解书将具体执行内容导向（2013）鲁民初字第1906号民事判决的判决主文，该民事判决并不因此成为生效判决。一审判决将该民事判决认定为生效判决有误，本院予以纠正。经鲁山县人民法院强制执行，龚天九履行该民事判决判决主文确定的义务后，可以依法向其确定的连带赔偿责任人李军召追偿李军召应当承担的份额。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案的基础法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，王四喜是提供劳务一方，龚天九是接受劳务一方，双方之间是劳务合同关系；而李军召将其农村低层住房工程发包给龚天九，李军召与龚天九之间是承揽关系，李军召是定作人，龚天九是承揽人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。就涉案提供劳务者受害责任纠纷和龚天九、李军召的责任而言，龚天九作为王四喜的雇主，无相应施工资质而承揽工程，且未能给雇员提供安全施工条件，存在明显过错，应当对王四喜的人身损害承担主要责任；而李军召作为其与龚天九承揽关系中的定作人，存在选任无相应施工资质的龚天九承揽工程的选任过失，亦应对王四喜的人身损害承担一定责任，但与龚天九比较而言，其责任应当是次要的、第二位的。根据本案具体情况，本院酌定李军召应当对龚天九已履行的赔偿义务承担30%的份额，即应向龚天九支付18874.2元（62914元×30%）。李军召上诉称其不存在过错、不应对本案承担责任不能成立，但其上诉理由有合理部分，对该部分本院予以采信。一审判决认定李军召应承担赔偿额的二分之一不妥，本院予以纠正。
综上，李军召的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6778号民事判决为：李军召于本判决生效后十日内给付龚天九赔偿款18874.2元；
二、驳回龚天九的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取293元，由李军召负担175.8元，龚天九负担117.2元；二审案件受理费586元，由李军召负担351.6元，龚天九负担234.4元。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 谢小丽
二〇一八年四月十一日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。