山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第409号
上诉人（原审原告）：烟台恒熙祥投资管理有限公司，住所地：山东省招远市金城路288号。
法定代表人：崔程剑，董事长。
委托代理人：李林，山东海右律师事务所律师。
委托代理人：宋增宝，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔运祥，海阳隆祥置业有限公司经理。
被上诉人（原审被告）：海阳隆祥置业有限公司，住所地：山东省海阳市胜利黄海花园49号楼102号。
法定代表人：乔运祥，经理。
被上诉人（原审被告）：海阳市新凤建筑有限公司，住所地：山东省海阳市凤城镇驻地。
法定代表人：王平，经理。
被上诉人（原审被告）：王平，海阳市新凤建筑有限公司经理。
以上四被上诉人的共同委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
上诉人烟台恒熙祥投资管理有限公司（以下简称“恒熙祥公司”）因与被上诉人乔运祥、海阳隆祥置业有限公司（以下简称“隆祥公司”）、海阳市新凤建筑有限公司（以下简称“新凤公司”）、王平民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒熙祥公司的委托代理人李林、宋增宝，被上诉人乔运祥、隆祥公司、新凤公司、王平的共同委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月29日，隆祥公司的法定代表人由姜青刚变更为乔运祥。
2011年2月25日，恒熙祥公司作为出借人、乔运祥作为借款人、隆祥公司和新凤公司作为担保人签订了恒投（烟）借字2011（003）号《担保借款合同》，约定：乔运祥因生产需要，向恒熙祥公司借款作为流动资金。双方经协商一致，在担保人保证下由恒熙祥公司提供10000000元借款给乔运祥，借款只能用于合法流动资金的需要，不得进行违法活动，借款期限30天，自2011年2月25日至2011年3月27日。借款期间利息及项目评估费按日1.4‰收取。借期届满，一次性还本付息。合同在恒熙祥公司同意乔运祥延迟还款的情况下继续有效。该合同第二条约定，担保详见信用反担保合同。……任何一方违约均需向守约方支付不低于5%的违约金。乔运祥不按期付息还本，除应支付违约金外，还需自逾期开始按月或日支付合同约定利息的150%的利息。诉讼费、保全费、实际办案费、司法鉴定费、执行费、律师代理费以及恒熙祥公司为实现债权的费用由乔运祥承担。合同并对双方的其他权利义务等作了约定。合同各方当事人及公司法定代表人在合同落款处签字盖章。
2011年2月24日，恒熙祥公司作为债权人、乔运祥作为借款人、新凤公司作为担保人签订了恒投烟信保字2011第003号《信用担保合同》，约定：新凤公司愿意就恒熙祥公司与乔运祥签订的2011年恒投烟借字第003号《担保借款合同》向恒熙祥公司提供信用担保，担保金额10000000元人民币，并承担担保的保证责任。新凤公司信用担保的保证范围是：一、《担保借款合同》中约定的乔运祥应履行义务；二、乔运祥应向恒熙祥公司支付的本金、费用、利息、罚息、保证金、恒熙祥公司实现债权的费用等。保证期间自2011年2月25日至2016年2月24日，保证方式为承担连带保证责任。
各方当事人均认可双方没有签署信用反担保合同。恒熙祥公司称《担保借款合同》第二条约定的担保“详见信用反担保合同”系表述错误，实际就是《信用担保合同》。由于双方之前已经协商过，所以《信用担保合同》的签订日期在《担保借款合同》之前。被告称《信用担保合同》有明确约定，担保应该在借款合同之后，而该《信用担保合同》是在借款合同之前形成，所以是无效合同。
王平向恒熙祥公司出具的承诺书载明：“知照借款人乔运祥在贵公司申请借款10000000元人民币，抵押担保人王平自愿为其提供连带责任之抵押担保，并就此作出如下承诺：现有我名下位于海阳市凤城工业园的工业用地15333.49平方米（证号：海国用2003字第233号）及其地上建筑物4410.84平方米（证号：海房权证凤城字第××号）作为对乔运祥在贵公司借款1000万元人民币的抵押担保。并保证：在乔运祥不能按期还款的情况下，上述土地及房产交由贵公司自行处置，本人协助贵公司实现债权。”该承诺书涉及的抵押物未依法办理抵押登记。
恒熙祥公司按照乔运祥的付款申请于2011年2月25日和2011年3月3日分别通过中国工商银行将借款3000000元、7000000元汇入隆祥公司的银行账户。
2012年7月20日，恒熙祥公司作为债权人，乔运祥作为债务人，王平、新凤公司、隆祥公司均作为保证人签订了《还款协议》，约定：乔运祥于2011年2月25日在恒熙祥公司处借款10000000元，借款期限30天。上述借款用于隆祥公司缴纳“新天地一期”37亩土地摘牌费用。还款来源为：隆祥公司承诺收到政策返还土地出让金后优先偿还乔运祥在恒熙祥公司的此笔借款。王平书面承诺以其名下土地、房产对乔运祥此笔借款抵押担保；新凤公司、隆祥公司对乔运祥此笔借款承担连带责任保证。恒熙祥公司同意此笔借款展期至2011年7月20日。至2012年7月20日，乔运祥尚欠恒熙祥公司本金4500000元、息费1165780元……王平、新凤公司、隆祥公司按《担保借款合同》、《信用担保合同》以及向恒熙祥公司出具的承诺函、担保函之约定对乔运祥在本协议中约定的还本付息义务承担连带责任保证。
2013年3月31日，恒熙祥公司向新凤公司、隆祥公司、王平分别发出了债务人乔运祥尚欠恒熙祥公司本息8777860元的《担保人履行责任通知书》，新凤公司、隆祥公司、王平均分别在担保人处签字盖章。2013年6月30日，恒熙祥公司向乔运祥发出尚欠本息9637810元的《催收通知书》，乔运祥在债务人处签字。
乔运祥、隆祥公司通过银行转款方式向恒熙祥公司的还款情况为：2011年2月25日还款126000元，3月2日还款235200元，3月28日还款420000元，5月4日还款336000元，5月25日还款434000元，6月24日还款310000元，6月29日还款1000000元，7月1日还款1000000元，7月25日还款54000元，8月10日还款300000元，8月25日还款47200元，9月7日还款300000元，9月19日还款47200元，11月4日还款336000元，11月18日还款347200元，11月25日还款300000元，12月1日还款800000元，12月9日还款100000元，12月19日还款600000元，12月20日还款413180元，12月22日还款600000元，12月28日还款1000000元，2012年7月31日还款1000000元。以上还款数额合计10105980元。
恒熙祥公司诉请主张的利息的计算方法为：以不同时期涉案借款的剩余本金为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算。恒熙祥公司提交了律师代理费发票共计246837元，主张律师费系现金支付，但无其他证据佐证。
原审另查明，恒熙祥公司的经营范围为：投资管理、咨询服务，国家产业政策允许的投资。恒熙祥公司未取得发放贷款业务金融特许经营资格。恒熙祥公司作为出借人针对不同的借款人在山东省招远市人民法院已诉讼累计四起借贷纠纷案件。
上述事实，有《担保借款合同》、《信用担保合同》、《承诺书》、《付款申请函》、《还款协议》、《催收通知书》、银行汇款凭证、律师代理费发票，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：一、关于涉案《担保借款合同》的效力问题。从事存、贷款金融业务，国家实行金融特许经营制度，未取得金融特许经营资格的企业不得经营存、贷款等经营业务。恒熙祥公司在未经中国人民银行批准取得《金融机构法人许可证》的情况下，多次向他人从事资金出借业务，并约定高额利息，其行为构成了以借贷名义向社会公众发放贷款的行为，根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》第一款第（三）项及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条之规定，恒熙祥公司与乔运祥之间的借贷行为应为无效行为。另根据《中华人民共和国担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，本案中因作为主合同的借款合同无效，导致涉案担保合同亦应无效。综上，涉案《担保借款合同》依法应认定为无效合同。二、关于恒熙祥公司请求的本金和利息应否支持的问题。依据法律规定，无效合同自始没有法律效力，当事人因无效合同而取得的财产应予返还，因此乔运祥应返还《担保借款合同》项下的借款本金10000000元，并参照银行同期贷款利率向恒熙祥公司支付资金占用费。由于乔运祥和隆祥公司已陆续还款，资金占用费应按照不同日期乔运祥实际占用恒熙祥公司的借款本金为基数计算。截至2012年7月31日，累计资金占用费为335704.76元，乔运祥和隆祥公司累计还款10105980元，扣除借款本金，乔运祥尚应偿还恒熙祥公司资金占用费229724.76元。恒熙祥公司诉讼请求中超过该金额的部分，原审不予支持。三、关于担保人应否承担担保责任的问题。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人新凤公司、王平是否应承担民事责任，应考察其是否具有过错。就本案而言，新凤公司在恒熙祥公司与乔运祥签订的《担保借款合同》落款处均盖章确认，新凤公司、王平在与恒熙祥公司、乔运祥签订的《还款协议》上亦盖章、签字确认，因此新凤公司、王平对乔运祥向恒熙祥公司借款的事实及其双方之间的权利义务是清楚的，其作为担保人应对恒熙祥公司是否具有对外借贷的资质尽相应的注意、审查义务，其在明知恒熙祥公司不具备金融贷款业务资格，仍然为乔运祥提供担保，依法应承担相应责任。隆祥公司自愿承担连带担保责任，没有违反法律规定，依法应予支持。四、关于律师代理费承担的问题。因合同无效，合同中约定律师费承担的条款亦应无效，恒熙祥公司主张的律师费没有法律依据，依法不应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、乔运祥于本判决生效之日起十日内偿还恒熙祥公司资金占用费229724.76元；二、隆祥公司对乔运祥上述第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；三、新凤公司、王平对乔运祥上述第一项确定的还款义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；四、驳回恒熙祥公司的其他诉讼请求。案件受理费53563元，由恒熙祥公司负担51639元，乔运祥、隆祥公司、新凤公司、王平负担1924元；财产保全费5000元，由乔运祥、隆祥公司、新凤公司、王平负担。
恒熙祥公司不服原审判决上诉称：一、本案的借贷行为属于民间借贷，恒熙祥公司并不构成向社会公众发放贷款，涉案《担保借款合同》合法有效。原审判决关于恒熙祥公司向社会公众发放贷款的认定错误、证据不足。本案的借贷关系发生于企业与公民个人之间，根据最高人民法院《如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，该借贷行为属于民间借贷，在案由确定上，原审法院也将本案确定为民间借贷纠纷。虽然该批复同时将“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”的情形归为无效，但该情形适用的前提必须是“向社会公众发放贷款”，发放贷款的对象必须是不特定的、群体性的、达到一定规模和范围的“社会公众”。而原审判决不顾恒熙祥公司是利用自有闲置资金，仅向特定对象，并基于其资金周转急需，临时性短期出借等一系列客观事实，在现行法律法规和司法解释并没有关于“向社会公众发放贷款”构成要件明确规定的前提下，仅仅以在招远法院调取的共计四个诉讼案件（实为三借款人）为依据，主观归论恒熙祥公司构成以借贷名义向社会公众发放贷款。二、原审判决严重违背公平公正的司法原则，使违约者获益、权利人受损，导致当事人之间的权利义务失衡。被上诉人不但一再违背涉案《担保借款合同》、《信用担保合同》、《还款协议》、《催收通知书》、《担保人履行责任通知书》中的承诺，反而在违约后恶意抗辩合同无效。其行为严重违背诚信原则，依法不应支持。2008年山东省高级人民法院《民事审判会议纪要》中强调，“诚实信用是民事活动的帝王规则，人民法院应充分适用诚信原则，以裁判手段制裁不守信一方。对于自己不履行合同义务，违背诚信反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率支持，裁判结果不上占任何便宜。”按原审判决结果，且不提民间借贷利率，即使金融机构贷款利率都普遍地高于基准利率的前提下，被上诉人竟然以基准利率长时间地使用了借款。按原审判决的占用费数额进行换算，其利率竟然还低于基准利率。被上诉人成为了最终的获益者，但这种获益是基于被上诉人的违约失信，并竟由司法裁判所确认。三、双方当事人己确认债权债务并订立《还款协议》，被上诉人应当按约定和承诺履行义务。涉案借款逾期后，2012年7月20日，经核对账目，双方签订《还款协议》确认了债权债务，并约定了还款期限。2013年3月、6月恒熙祥公司又分别向被上诉人发出《担保人履行责任通知书》、《催收通知书》，被上诉人也均予以签章确认。即上述还款协议、通知书是独立于《担保借款合同》而另行订立的合同和承诺，其内容是当事人的真实意思表示，在性质上并不是原借款合同的从合同，效力上不受原合同的影响，被上诉人应当依约定和承诺履行义务。四、原审判决认定事实错误。原审中，就被上诉人每笔款项的还款日期，恒熙祥公司明确向法庭表示，被上诉人提交的《隆样置业与恒熙祥公司往来明细表》中的日期仅是被上诉人单方记载的还款日期，并非上诉人实际收到款项的日期。另外，在原审法院要求按同时期基准利率计算利息后，2015年3月20日被上诉人再次提交了一份《隆祥置业与恒熙样公司往来明细表》，经审该表存在着多处明显错误，恒熙祥公司故于2015年3月23日向原审法院提交了书面意见。但原审法院在其后的庭审中未进行调查，完全不顾恒熙祥公司的异议，全面依据该表进行了认定。五、涉案《担保借款合同》合法有效，担保人应依法全面承担担保责任，恒熙祥公司诉请的律师费应予支持。2015年9月1日开始施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”恒熙祥公司作为非金融企业与作为自然人的乔运祥之间的借款行为，完全具备民间借贷的特征，是典型的民间借贷行为，且该民间借贷行为不违反法律、法规的强行性规定，是合法有效的。原审法院基于合同无效而就担保人责任及律师费的认定错误，依法应予纠正。六、关于原审判决的法律适用。原审判决依据的是我国《合同法》第60条、第206条、第207条规定。但根据前述条款，法律规定的内容是：“当事人应按约定全面履行义务，应遵循诚信原则，应按约定返还借款，未按约定返还的应按约定或国家规定支付逾期利息。”但原审判决全面支持了被上诉人的恶意抗辩。请求二审法院撤销原判、依法改判。
乔运祥、隆祥公司、新凤公司、王平共同答辩称：一、关于涉案《担保借款合同》是否有效的问题。被上诉人认为从事存贷款金融业务国家实行金融特许制度，在恒熙祥噶未经中国人民银行批准取得金融特许经营许可证的情况下，多次向不特定的他人出借资金并约定高额利息，其行为已经构成了向社会不特定的他人发放贷款的行为。根据相关法律及司法解释的规定，恒熙祥公司的行为无效，扰乱了社会正常的经营秩序，原审法院认定涉案《担保借款合同》无效是正确的。二、根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，由于涉案《担保借款合同》无效，由此而形成的《信用担保合同》属于借款合同中的从合同，主合同无效从合同自然无效，故原审法院认定涉案《信用担保合同》无效也是正确的。三、无效的民事法律行为自始就没有法律效力，恒熙祥公司所主张的事后其与被上诉人达成的《还款协议》都是基于《担保借款合同》和《信用担保合同》而签订，其律师费也是根据原《担保借款合同》的约定，由于《担保借款合同》的无效这些条款也应自然无效，原审法院这样评判并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审认定涉案《担保借款合同》无效是否正确；二、原审判决乔运祥向恒熙祥公司支付资金占用费229724.76元是否正确；原审对涉案还款协议、催收通知书、公司往来明细表等证据的认定是否正确；三、原审对担保人担保责任及律师费未予认定是否正确。
关于原审认定涉案《担保借款合同》无效是否正确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》相关规定，信贷作为一项金融业务，依法只能由国家指定的具有金融信贷权的银行和其他金融机构专营，金融机构以外的企业不得从事吸存与放贷业务，本案上诉人恒熙祥公司作为涉案《担保借款合同》的出借方，即未取得发放贷款业务的金融特许经营资格。从涉案合同的形式看，《担保借款合同》的合同编号为“恒投（烟）借字2011（003）号”，《担保借款合同》中大多数为格式条款，具有格式合同的法律特征，这些形式特征与民间借贷的日常经验法则和惯常做法不符，亦印证乐了恒熙祥公司出借款项的专业性、经常性；从涉案合同的内容看，涉案借款的利息为1.4‰，由此计算出的年利率为51%，高出中国人民银行同期银行贷款年基准利率近9倍，可认定恒熙祥公司通过出借款项高息牟利；从涉及恒熙祥公司的四份另案判决书及调解书中载明恒熙祥公司出借款项的时间和金额看，四个案件出借的款项的时间与本案相同均发生在2011年，出借款项合计740万元，即恒熙祥公司在不足半年的时间内，先后五次向五个不同的借款人出借款项合计1740万元，该出借款项的数额远远高于恒熙祥公司提供的《验资报告》及《公司章程》中载明恒熙祥公司的注册资本金1000万元，亦证实了恒熙祥公司出借款项的次数之多、频率之高、金额之大以及出借方的不特定性。综合以上事实，本院认为原审认定恒熙祥公司构成了以借贷名义向社会公众发放贷款的行为并无不当。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”以及最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》关于企业以借贷名义向社会公众发放贷款应认定借贷行为无效的规定，涉案《担保借款合同》违反了法律的效力性强制性规定，原审认定涉案《担保借款合同》无效并无不当。恒熙祥公司关于其不构成向社会公众发放贷款、涉案《担保借款合同》合法有效的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于原审判决乔运祥向恒熙祥公司支付资金占用费229724.76元是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院认为，因民间借贷合同的标的物是货币，在涉案《担保借款合同》无效的情况下，出借人因借款人未予按时还款所遭受的损失应为借款利息，故原审结合乔运祥和隆祥公司累计还款10105980元的事实，判决乔运祥尚应偿还恒熙祥公司资金占用费229724.76元（借款本金10000000元＋资金占用费335704.76元-已还款10105980元）并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因涉案《担保借款合同》自始无效，各方当事人基于该合同而签订的《还款协议》亦应无效，故恒熙祥公司关于乔运祥应按照《还款协议》约定的中国人民银行同期贷款利率四倍向其支付利息的主张缺乏合同依据，本院不予支持。对于资金占用费的数额，恒熙祥公司虽在原审及本院二审期间提出异议，但其向本院提交的《欠本金、利息明细》载明的数额均是建立在涉案《还款协议》有效、利息按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的基础上作出，而未对在涉案《还款协议》无效的情况下资金占用费的数额予以明确，故对其该项主张本院亦不予支持。
关于原审对担保人担保责任及律师费未予认定是否正确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因作为主合同的涉案《担保借款合同》无效，作为从合同的涉案《信用担保合同》亦应无效。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，原审依据担保人的过错程度及自认情况，对担保人的担保责任分别作出不同的认定并无不当。同时，因涉案《担保借款合同》无效，合同中关于律师代理费等费用承担的约定亦无效，恒熙祥公司关于律师费的主张缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53563元，由烟台恒熙祥投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 徐清霜
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王晓燕