福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第306号上诉人（原审原告）漳浦县龙升船舶服务有限公司（以下简称漳浦龙升公司），住所地福建省漳浦县六鳌镇龙美村公路东。法定代表人林鸿章，总经理。委托代理人林珠金，男，该公司职员，住福建省漳浦县。委托代理人蓝潮永，福建南州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林某。委托代理人郭立志，上杭县中心法律服务所法律工作者。原审第三人福建新胜海船业有限公司（以下简称新胜海公司），住所地福建省龙海市紫泥镇下楼村。法定代表人康斌祥，总经理。上诉人漳浦龙升公司因与被上诉人林某、原审第三人新胜海公司劳动争议一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第2518号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳浦龙升公司的委托代理人蓝潮永，被上诉人林某的委托代理人郭立志等到庭参加诉讼，原审第三人新胜海公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，林某从2011年2月份开始受雇于漳浦龙升公司，被指派在第三人新胜海公司场区内从事加工项目的装配工作。2011年9月15日，林某在工作中右小腿被铁板挤压受伤，当即被送往漳州市金峰医院治疗，经医生诊断，林某的伤情是：1、右胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；2、右胫前动脉、神经断裂；3、右小腿部分肌肉群断裂。林某先后在漳州金峰医院和中国人民解放军第175医院共住院治疗138天，由漳浦龙升公司支付医疗费76373.58元，林某支付医疗费24402.55元，合计100776.13元。2012年2月26日，林某向龙海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，龙海市劳动争议仲裁委员会受理后委托漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定意见是：林某劳动功能障碍7级，停工留薪期24个月。2014年5月26日，龙海市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、被申请人龙升公司应一次性支付申请人停工留薪期间的生活费59070元、一次性赔偿金168547.20元、住院期间护理费6900元、住院伙食补助费2070元、劳动能力鉴定费374元、医疗费20829.94元，以上款项合计257791.14元，扣除被申请人龙升公司已支付的两次住院医疗费非医保部分3394.51元及之前预付款20000元，剩余金额234396.63元于收到本裁决书之日起5日内支付清楚；2、驳回申请人的其他仲裁请求。漳浦龙升公司不服仲裁裁决，在法定期限内向龙海市人民法院提起诉讼。诉讼中，漳浦龙升公司向龙海市人民法院申请林某医疗费中非医保费用鉴定和劳动功能障碍等级重新鉴定，对非医保鉴定，经龙海市人民法院委托福建诚正司法鉴定所鉴定，鉴定意见是：被鉴定人林某本次受伤医疗费中，非医保及医保自付比例费共计19397.63元；对劳动功能障碍等级重新鉴定，漳州市劳动能力鉴定委员会和福建省劳动能力鉴定委员会均不予鉴定。原判另查明，漳浦龙升公司是独立的法人单位，与第三人新胜海公司是加工承揽合同关系。林某与新胜海公司没有劳动关系。漳州市2010年度职工月平均工资为2461.25元，2012年度职工年平均工资为42136.80元。原判认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。本案漳浦龙升公司于2011年2月招用未满16周岁的林某从事加工项目的相关工作，属于非法用工，违反了法律强制性规定，应当承担相应的法律责任并给予伤残童工一次性赔偿，漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定林某的劳动功能障碍7级，停工留薪期24个月的鉴定意见可予认定；双方当事人对漳浦龙升公司支付给林某住院期间护理费6900元、住院伙食补助费2070元、劳动能力鉴定费用374元没有异议，亦以认定。据此，确认漳浦龙升公司因非法用工造成林某伤残的一次性赔偿包括：医疗费100776.13-76373.58（原告垫付）-19397.63（非医保）=5004.92元、护理费6900元、住院伙食补助费2070元、劳动能力鉴定费用374元、停工留薪期间的生活费24x2461.25=59070元、一次性赔偿金4x42136.8=168547.20元，合计241966.12元，预付20000元可予抵扣。漳浦龙升公司认为林某不构成劳动功能障碍7级和停工留薪期24个月的意见证据不足，不予采纳；林某认为医疗费中不属于工伤保险基金支付的部分仅为6545.77元证据不足，不予采纳；林某认为漳浦龙升公司应赔偿停工留薪期间的生活费84273.60元、交通费2000元及新胜海应作为本案共同被告并承担连带赔偿责任的意见，因经仲裁仲裁后，漳浦龙升公司未在法定期间内起诉，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第一款第二款、第四条、第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，判决，一、漳浦龙升公司赔偿林某医疗费人民币5004.92元、护理费人民币6900元、住院伙食补助费人民币2070元、劳动能力鉴定费用人民币374元，合计人民币14348.92元。二、漳浦龙升公司赔偿林某停工留薪期间的生活费人民币59070元。三、漳浦龙升公司赔偿林某一次性赔偿金人民币168547.20元（已预付的20000元可予抵扣）。四、驳回漳浦龙升公司的其他诉讼请求。上诉人漳浦龙升公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、漳劳鉴［因工2014年第一期］32号《劳动能力鉴定结论通知书》不能作为本案认定事实依据。首先，被上诉人伤口愈合良好，右下肢未短缩3厘米，劳动能力鉴定结论认定被上诉人右下肢短缩3厘米缺乏事实根据。其次，《劳动能力鉴定结论通知书》评定被上诉人停工留薪期24个月适用法律错误。参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定被上诉人的停工留薪期应为13个月，鉴定机关评定24个月明显偏长。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，作出漳劳鉴［因工2014年第一期］32号《劳动能力鉴定结论通知书》的鉴定人员拒不出庭作证、质询，不能作为认定本案事实的根据。最后，上诉人在规定期限内提交书面申请要求对被上诉人的劳动功能障碍等级和停工留薪期再次鉴定或进行司法鉴定，但原审法院在劳动能力鉴定委员会拒绝接受委托的情况下未依法委托司法鉴定机构对被上诉人的劳动功能障碍等级和停工留薪期进行司法鉴定。基于以上原因，本案《劳动能力鉴定结论通知书》不能作为认定案件事实的依据。2、一次性赔偿金应当以2010年度职工年平均工资为赔偿基数进行计算，原审法院以2012年度职工年平均工资为赔偿基数进行计算明显错误。被上诉人于2011年9月15日发生事故，故应以漳州市2010年度职工年平均工资为赔偿基数，原审法院以2012年度职工年平均工资为赔偿基数计付一次性赔偿金错误。综上，请求二审法院撤销原判改判上诉人支付被上诉人停工留薪期生活费人民币29535（12个月×2461.25元）、一次性赔偿金人民币59070元（29535×2倍；已预付20000元可予以抵扣）。被上诉人林某答辩称：1、原审判决所依据的鉴定结论是龙海市劳动争议仲裁委员会委托漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定作出的，鉴定过程是严格按照法定程序，该鉴定结论经双方当事人质证，内容客观真实可以作为本案认定事实的依据。上诉人重新鉴定的申请，已经被福建省劳动能力鉴定委员会驳回。而且，劳动能力由其他司法鉴定机构鉴定缺乏法律依据。2、关于一次性赔偿金的计算标准，按照2012年标准计算完全正确。综上，请求驳回上诉人的上诉。原审第三人新胜海公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。本案经二审开庭审理，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。双方当事人争议的焦点为：1、漳州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》能否作为本案认定事实的依据？2、一次性伤残补助金是按受伤时还是按评残时漳州市上年度职工年平均工资为赔偿基数进行计算？对此，本院分析如下：1、漳州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》能否作为认定本案事实的依据？上诉人漳浦龙升公司认为，漳劳鉴［因工2014年第一期］32号《劳动能力鉴定结论通知书》不能作为本案认定事实依据。被上诉人伤口愈合良好，劳动能力鉴定结论认定被上诉人右下肢短缩3厘米缺乏事实根据；参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定被上诉人的停工留薪期应为13个月，鉴定机关评定24个月明显偏长；鉴定人员拒不出庭作证、质询，依法不能作为认定本案事实的根据；上诉人在规定期限内提交书面申请要求对被上诉人的劳动功能障碍等级和停工留薪期再次鉴定或进行司法鉴定，但原审法院在劳动能力鉴定委员会拒绝接受委托的情况下未依法委托司法鉴定机构对被上诉人的劳动功能障碍等级和停工留薪期进行司法鉴定。据此，《劳动能力鉴定结论通知书》不能作为认定案件事实的依据。被上诉人林某认为，鉴定结论是龙海市劳动争议仲裁委员会委托漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定作出的，该鉴定结论经双方当事人质证，内容客观真实可以作为本案认定事实的依据。原审第三人新胜海公司未发表意见。本院分析认为，漳州市劳动能力鉴定委员会对本案伤残作出劳动能力鉴定，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，上诉人漳浦龙升公司不服该鉴定，申请劳动能力重新鉴定或再次鉴定，漳州市劳动能力鉴定委员会和福建省劳动能力鉴定委员会均不予鉴定。上诉人漳浦龙升公司据此申请委托司法鉴定机构对劳动能力重新鉴定，不符合《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，本院不予支持。上诉人漳浦龙升公司因未能提供足以推翻该劳动能力鉴定结论的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果。故，漳州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》可作为本案认定事实的依据。2、一次性伤残补助金是按受伤时还是按评残时漳州市上年度职工年平均工资为赔偿基数进行计算？上诉人漳浦龙升公司认为，被上诉人于2011年9月15日发生事故，故应以工伤事故发生时的上一年度，即2010年度漳州市职工年平均工资为赔偿基数，原审法院以2012年度职工年平均工资为赔偿基数计付一次性赔偿金错误。被上诉人林某认为，被上诉人于2011年9月15日发生事故，于2013年评残，关于一次性赔偿金的计算标准，应按照评残确定时的上一年度，即2012年度职工年平均工资为赔偿基数计付一次性赔偿金错误。原审第三人新胜海公司未发表意见。本院分析认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定”。原审判决确定以被上诉人林某评残时的上一年度即2012年度漳州市职工年平均工资为赔偿基数计付一次性赔偿金，符合法律、法规的规定。上诉人漳浦龙升公司主张应以工伤事故发生时的上一年度漳州市职工年平均工资为赔偿基数计付一次性赔偿金的上诉理由，与法不符，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人漳浦龙升公司招用未满16岁的被上诉人林某为其单位员工，属非法用工。被上诉人林某在工作过程中受伤，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍7级，漳州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》可作为本案认定事实的依据。上诉人漳浦龙升公司主张漳州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》不能作为认定本案事实的依据，缺乏依据，本院不予支持；本案被上诉人林某受到事故伤害，上诉人漳浦龙升公司应承担非法用工的责任。原审判决上诉人漳浦龙升公司支付被上诉人林某一性赔偿金的基数，以被上诉人林某评残时的上一年度即2012年度漳州市职工年平均工资计付，符合法律、法规的规定。上诉人漳浦龙升公司主张以受伤时的上一年度漳州市职工年平均工资确认一次性赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。上诉人漳浦龙升公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。原审第三人新胜海公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳浦县龙升船舶服务有限公司负担。审判长李华代理审判员江团辉代理审判员林伟二〇一五年四月七日书记员柯雅惠附相关法律文书：1、《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。2、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条：一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或者童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。第四条：职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条：一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，……七级伤残的为赔偿基数的4倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。