浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2449号
上诉人（原审原告）朱乃金，男，1956年6月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上诉人（原审原告）朱建荣，男，1982年11月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。
二上诉人共同委托代理人孔令峰，浙江抱朴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈建忠，男，1963年6月23日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人丁红霞，浙江萍萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村经济合作社，住所地杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村。
法定代表人陈淮勇，主任。
被上诉人（原审被告）浙江巨润建设有限公司，住所地杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村。
法定代表人陈叶荣，董事长兼总经理。
上诉人朱乃金、朱建荣、陈建忠因与被上诉人杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村经济合作社（以下简称鸡笼山经合社）、浙江巨润建设有限公司（以下简称巨润公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初9594号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年1月5日，鸡笼山经合社与巨润公司签订《施工承包合同》，约定鸡笼山经合社将东洲街道鸡笼山陈家门新路道路拓宽工程发包给巨润公司施工，约定开工日期2016年1月7日，竣工日期2016年2月7日，合同工期总日历天数30天……承包人应按约定的时间完成以下工作：自开工之日起，承包人应自配相应施工资质的施工员进场施工，完成招标文件规定的施工内容；若需办理与施工有关的相关手续由发包方负责办理；由承包人负责施工安全和保卫工作，包括防火、防盗、卫生；除以上内容外，承包还需要办理临时占道、夜间施工申请和政府行政主管部门需办理的手续，费用由承包人承担；竣工验收交付使用前，由承包人对已完工程成品保护，并承担施工交叉作业引起损坏的修复费用和成品保护费用；承包人应保证施工场地清洁，符合环境卫生管理的有关规定，交付使用前7天内清理现场，做到工完料清、场地清，拆除所有临建、撤走机具和人员；在施工过程中如出现人身和其他安全事故，由承包方承担经济和其他一切责任；中标人应自行与周边人员协调好关系，其费用已报入总报价，不再调整；等等。2016年1月7日，巨润公司与陈建忠签订《内部承包协议》，约定巨润公司将上述工程承包给陈建忠施工……根据业主要求和工程进度计划，本工程施工工期按照业主合同工期开工后，（除甲方与业主约定可以顺延工期的情况）遇任何情况，工期不得顺延，如工期达不到合同要求，陈建忠应承担工期违约责任……陈建忠应按施工操作规程和有关规定要求进行施工，切实落实各项安全措施，保证工程施工安全，配备必要的安全防护措施，并积极缴纳工程保险，接受有关部门的检查和监督；陈建忠在施工过程中必须做到安全生产、文明施工，在施工过程中发生的人员伤亡、财产损失、设备和工程质量事故以及其他一切事故，其责任全部由陈建忠负责；因施工对附近居民、道路及设施等的干扰，应设立有关警语、标志及防护人员等安全保护措施，一旦造成破坏，由陈建忠承担责任……陈建忠上交巨润公司与业主签订的本工程决算价8%的管理费（含税金及所得税）；等等。陈建忠个人并无相应的施工资质，杭州富阳陈信建设有限公司系自然人独资性质的公司，法定代表人为陈建忠。2016年7月6日下午3:00许，晴天，陈某（1957年11月6日出生；朱乃金、朱建荣分别系陈某的丈夫、儿子）骑二轮电动自行车在东洲街道鸡笼山村陈家门新路道路不慎跌入路旁的小溪中。庭审中各方均确认，事发路段宽6米左右，为村里主要通道，路面平整，事发前后并未发生变化，无水泥、钢筋、石子、沙泥等施工材料等堆放，靠小溪一侧并无相应的防护措施，当时并无其他人员、车辆等经过，事发时陈某并未佩戴安全头盔；小溪中靠路坎一侧原本有用混凝土浇筑形成的构筑物，该构筑物系鸡笼山村集体为保护村中自来水管而浇筑。朱乃金、朱建荣称陈某当时带有夏天用的风凉帽，肩上斜背着一个小包，后座放有一个存放雨披用的小桶；小溪中靠近路的一侧底部原本有用混凝土浇筑的构筑物，并有自来水管，但被杂草等覆盖后已看不见构筑物，小溪中也因陈建忠的施工多了很多石块。陈建忠称陈某系用手去扶电动车后面的水桶导致方向偏离而掉落溪中；其所做的工程仅仅是在原有的水泥构筑物基础上利用溪中泥沙、石子等用混凝土进行浇筑，没有从其他地方运石块进行施工；从2016年1月3日开工到1月15日停工，停工原因就是自来水管的地方有挡墙，事发当时只是在溪中底部用铁扒扒了些原本就在溪中的石块及沙子，并用挡板浇了40～50厘米的混泥土，陈某即使掉下去也不应该掉其浇筑的混凝土构筑物上。从各方确认的照片反映，事发地段的路面拓宽工程尚未施工，路坎下小溪中的有用混凝土浇筑而成的构筑物；施工中再通过混凝土浇筑对原有的道路进行了一定的拓宽，并在靠小溪一侧浇筑了距地面一定高度的挡墙。事发后陈某被送往杭州市××区第一人民医院治疗，经检查，呈浅昏迷状态，左颞顶部有挫裂创口有流血，右外耳道有血性液体溢出，左侧瞳孔直径0.5厘米，右侧0.3厘米，对光反射消失，被诊断为特重型颅脑损伤、右额颞畸形硬膜下血肿、原发性脑干损伤、脑肿胀、淹溺、畸形肺水肿、吸入性××、肾挫伤、低钠低氯血症、中度贫血，住院3天后出院，《出院记录》中载明“因头部外伤神志不清1小时余于2016年7月6日收治入院，查体气管插管呼吸机辅助通气，头顶部位长2厘米皮肤裂伤，已经缝合，右侧颞顶可及头皮血肿直径约10厘米，双侧瞳孔不等大，右侧直径5毫米不等圆，左侧直径6毫米，光反应消失，右侧耳道见血迹，颈无抵抗，肌力无法检查，肌张力低，病理反射未引出”。共花去医疗费30955.99元。2016年7月9日死亡。2016年7月12日，陈某遗体火化。2016年7月25日，朱乃金、朱建荣曾以物件损害责任纠纷为案由向原审法院提起诉讼，要求鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠共同赔付朱乃金、朱建荣死者损失：护理费425元、死亡赔偿金874280元、精神抚慰金50000元、丧葬费25860元、住宿费2000元、交通费1000元、伙食费1000元、医疗费11580元，共计966145元。2016年10月9日，朱乃金、朱建荣向该院提出申请，要求撤回起诉。该院于2016年10月11日裁定予以准许。2017年1月6日，巨润公司向鸡笼山村支两委提交《延期报告》，载明：由我施工单位施工的东洲街道鸡笼山陈门新路道路拓宽工程，因村内D110自来水管道通过挡土墙基础阻碍施工，导致我单位不能正常施工，经村支两委、设计单位、监理单位、施工单位共同讨论研究决定该自来水管不去移动，而是由设计单位重新设计挡土墙，设计后挡土墙绕过自来水管，因此造成施工延期，盼业主同意。鸡笼山村支两委主要领导在该报告上签具“情况属实，经核定延误8个月（2016年1月15日～2016年9月10日），并加盖鸡笼山村委会印章。
朱乃金、朱建荣一审诉讼请求：判令鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠共同赔付护理费425元（3天×141.70元/天）、死亡赔偿金874280元（43714元/年×20年）、精神抚慰金50000元、丧葬费25860元（4310元/月×6月）、住宿费2000元、交通费1000元、伙食费1000元、医药费11580元，共计966145元的50%，即483072.50元。
原审法院认为，从各方确认一致的事实看，陈某在行经事发路段时天气晴朗，并无与他人或车辆发生交汇、碰撞，事发路段的路面状况与此前的路面状况并没有发生变化，虽然陈建忠并未在此处设置相应的防护措施，但可以证明未因施工而增加相应的路面危险；该路段系所在村主要进出道路，陈某长期居住生活于此，对该路段较为熟悉，结合陈某驾驶电动车经过该路段时身背背包，并在电动车后座放置水桶，也未佩戴安全头盔，因此，陈某掉落溪中导致颅脑损伤的责任及后果，应由陈某承担主要的过错责任。根据各方提交的照片及陈述的事实看，事发路段的溪中原本就有鸡笼山村集体为保护自来水管而施工的构筑物，之后通过陈建忠的施工，使得原有的构筑物更宽更坚固，同时从《施工承包合同》及《延期报告》的内容看，涉案工程原本于2016年2月7日之前即应竣工，而由于自来水管道通过挡土墙基础阻碍施工延期8个月，由此会对陈某因摔落而导致头部触碰该构筑物增加相应的危险系数，由于各方均未举证证明陈某摔落过程中是否在客观上触碰到了该构筑物，鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠并未因该危险系数的增加而采取相应的防护措施，该院推定鸡笼山经合社在本案中具有一定的过错。鸡笼山经合社将涉案工程发包给巨润公司施工并不违法，但巨润公司又将涉案工程转包给陈建忠个人施工而非陈建忠所在的公司，陈建忠个人并无相应的资质，因此该转包行为违法；陈建忠在施工过程中并未按要求设置相应的警示措施以及由于鸡笼山经合社的原因导致工期延期，均存在一定的过错；综合前述分析因素，该院酌情确定由鸡笼山经合社、陈建忠各承担5%的赔偿责任，其余责任由陈某自行承担；陈建忠应承担的责任，应由巨润公司承担连带责任。朱乃金、朱建荣作为陈某的近亲属，有权主张相应的赔偿责任。对陈某由此造成的损失，该院确认如下：护理费，根据住院时间以1人3天并以141.70元/天计算为425元；死亡赔偿金874280元、丧葬费25860元，各方均不持异议，予以确认；交通费，朱乃金、朱建荣虽未提交相应的票据，但考虑到包括处理陈某丧葬事宜等支出，该院酌情确定500元；医疗费，根据票据计算，对朱乃金、朱建荣主张其中的11580元予以确认；住宿费、伙食费，证据不足，不予认定；前述费用总计912645元，由鸡笼山经合社、陈建忠各赔偿其中的91264.50元。由于本次事故，给朱乃金、朱建荣造成的精神伤害也是显而易见的，综合过错程度，该院酌情确定由鸡笼山经合社、陈建忠各赔偿朱乃金、朱建荣精神抚慰金2500元。对朱乃金、朱建荣的其他诉讼请求，均不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条之规定，判决：一、杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村经济合作社赔偿朱乃金、朱建荣因陈某受伤并抢救无效而死亡导致的医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计48132.25元，于判决生效之日起十日内履行；二、陈建忠赔偿朱乃金、朱建荣因陈某受伤并抢救无效而死亡导致的医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计48132.25元，于判决生效之日起十日内履行；三、浙江巨润建设有限公司对前述陈建忠应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回朱乃金、朱建荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2815元，减半收取1407.50元，由朱乃金、朱建荣负担1127.50元，杭州市富阳区东洲街道鸡笼山村经济合作社负担140元，陈建忠负担140元，浙江巨润建设有限公司对陈建忠应负担的案件受理费承担连带责任。
上诉人朱乃金、朱建荣上诉称：一审法院判令被上诉人各方总计承担的责任比例畸轻。因朱乃金、朱建荣亲属死亡的主要原因在于被上诉人方，被上诉人方应承担本案的主要责任，理由:一、在本案中巨润公司违反法律规定将案涉工程违法分包给了没有相应资质和安全生产条件的陈建忠，而鸡笼山经合社未履行监管职责，陈建忠不具有施工资质是本案发生的根本原因。一审法院已经认定了上述转包行为违法。二、陈建忠在施工过程中改变了原来的道路、路基环境，且施工过程中被上诉人各方均未设置警示标志及防护措施，不具备生产条件是导致事故发生的直接原因。事实上，施工前的路基下面是草、泥沙，原来村民也多次掉下去，但是都没有事。本案中从受害人出院记录可以证实，朱乃金、朱建荣的亲属因特重型颅脑损伤导致昏迷，进而淹溺导致死亡。这与被上诉人改变路基环境没有设置必要的安全防护设施具有直接的因果关系。三、案涉工程未按时完工导致危险加重，鸡笼山经合社、巨润公司未履行管理职责。事发路段经常发生人员坠落情况，鸡笼山经合社理应引起足够的重视。施工现场，巨润公司、陈建忠均没有设置警示标志及防护措施的情况下，鸡笼山经合社未要求整改，显然没有履行管理职责。而且工程按规定在2015年12月31日前就应当完工，但是没有按时完工，如果早完工，本案的悲剧就不会发生。关于巨润公司的违法转包行为，陈建忠没有施工资质、施工现场未设置警示措施及防护设施，鸡笼山经合社未采取相应的防护措施及工期延误等事实一审法院均予以了确认。被上诉人方存在如此多的过错的情况下却对朱乃金、朱建荣的损失仅仅承担10%的赔偿责任显然与法不合。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人朱乃金、朱建荣的一审诉讼请求，即改判被上诉人对上诉人朱乃金、朱建荣的各项损失计966145元承担50%的赔偿责任即483072.5元。
陈建忠辩称：一、陈建忠没有过错，不应承担赔偿责任。1、陈建忠的施工没有改变道路的通行情况，虽然没有在此处设置相应的防护措施，但没有加重路面的危险情况而且事发当天天气晴好，路上没有任何堆积物，这一点已经得到一审法院的认定。2、陈建忠有无施工资质与朱乃金、朱建荣亲属不慎掉落致抢救无效死亡没有因果关系。3、朱乃金、朱建荣的亲属陈某系鸡笼山村赤松的老村民，进出该条道路几十年，对路况已十分熟悉。根据物理抛物线原理，陈某在掉落过程中不可能触碰到挡土墙。事发时陈某是骑电瓶车的，从监控中看出其是一下子在视频中消失的，说明是有一定的车速的，在客观上也不可能碰到挡土墙。二、陈建忠工作延期交付系因鸡笼山经合社原因引起，其作为该道路的所有人及管理人，长期未对道路采取安全防护措施。一审法院因陈建忠系施工人而未采取警示措施，进而判定陈建忠有过错，这无疑是扩大了陈建忠的责任风险，于情于理于法不符。综上所述，陈建忠的施工行为系正常的社会活动，也没有增加施工区域的危险，虽然有朱乃金、朱建荣亲属掉落经抢救无效的死亡后果，但该后果与陈建忠的施工行为没有任何的因果关系，故请求二审法院依法判决陈建忠不承担赔偿责任。
上诉人陈建忠上诉称：一审法院认定的事实与作出的判决前后矛盾。经一审法院查明，朱乃金、朱建荣亲属在行经事发路段时天气晴朗，并无与他人或车辆发生交汇、碰撞，事发路段的路面状况与此前的路面状况并没有发生变化，虽然陈建忠并未在此处设置相应的防护措施，但可以证明未因施工而增加相应的路面危险。这是一审法院就陈建忠施工行为有无增加路面危险的一个认定。然而在就受害人陈某受伤死亡的责任分配上却以陈建忠无相应的施工资质，在施工过程中并未按要求设置相应的警示标志措施及由于鸡笼山经合社的原因导致工期延期，存在一定的过错。为此，判定陈建忠承担5%的赔偿责任。陈建忠认为，就陈某受伤经抢救无效而死亡所导致的损失，陈建忠是否要承担，应当考虑陈建忠的施工行为是否加重路面的危险。既然一审法院已经认定陈建忠的施工行为没有加重路面的危险，也就是排除了陈建忠过错。陈建忠工期延误系鸡笼山经合社的原因所导致。换言之，如果正常施工，该工程已经完工并经验收交付。也就是说此后，陈某不慎摔落导致的相应损失，完全不可能追究到陈建忠。现因陈建忠系施工人而被追责5%，是不符合常理的。请求依法撤销一审判决中的第二项，改判上诉人陈建忠不承担朱乃金、朱建荣亲属陈某受伤并抢救无效而死亡导致的损失48132.25元。
朱乃金、朱建荣辩称：一审法院认定的事实与作出的判决并不矛盾。虽然一审法院认为陈建忠未因施工增加相应的路面风险，但是同时认定涉案工程应当于2016年2月7日之前竣工，而由于自来水管道通过挡土墙基础阻碍施工延期8个月，由此会对陈某因掉落而导致头部触碰该构筑物增加相应的危险系数……。但是各原审被告并未因该危险系数增加而采取相应的防护措施，鸡笼山经合社具有相应的过错，而且陈建忠无相应的施工资质，未按要求设置相应的警示措施，对本次事故的发生应承担主要责任，因此陈建忠的上诉请求应当予以驳回。
对于朱乃金、朱建荣及陈建忠的上诉，被上诉人鸡笼山经合社、巨润公司在法定期限内均未作书面答辩。
二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：陈建忠在施工过程中虽未在事发路段设置相应的防护措施，但陈建忠的施工行为本身并未增加路面的危险。事发路段的溪中原本就有鸡笼山村集体为保护自来水管而施工的构筑物，之后通过陈建忠的施工，加固了该构筑物。因自来水管道通过挡土墙基础阻碍施工延期8个月，该施工延期的情形客观上增加了受害人陈某因摔落而导致头部触碰该构筑物的危险系数，根据鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠均未因该危险系数的增加而采取相应的防护措施，及巨润公司违法转包的事实，应认定鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠均存在过错。而受害人作为当地居民，本身对该事发路段较为熟悉，其身背背包驾驶电动车，并在电动车后座放置了水桶的状况下，行经事发路段时未尽充分的安全注意义务，以致不慎掉落溪中致颅脑损伤并经抢救无效死亡的后果，应由陈某承担主要的过错责任。原审法院确定由鸡笼山经合社、陈建忠对朱乃金、朱建荣的损失各承担5%的赔偿责任，由巨润公司对陈建忠应承担部分负连带责任，其责任比例并无不当。朱乃金、朱建荣提出应由鸡笼山经合社、巨润公司、陈建忠承担主要过错责任的上诉请求，本院不予支持。陈建忠提出其不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2815元，由朱乃金、朱建荣负担2415元，陈建忠负担400元。朱乃金、朱建荣于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年七月七日
书 记 员 徐亚萍