陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00188号
上诉人（一审原告）：张虎，男，汉族，1975年1月30日出生。
委托代理人：成武利，陕西伟天律事务所律师。
委托代理人：张少宏，陕西伟天律事务所律师。
上诉人（一审被告）：蒲城宏远房地产开发有限责任公司，住所地蒲城县漫泉路中段。
法定代表人：朱燕洁，该公司执行董事。
委托代理人：刘菲，陕西奉先律师事务所律师。
委托代理人：杨西顺，该公司第二项目部经理。
上诉人张虎与上诉人蒲城宏远房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，渭南市中级人民法院作出（2014）渭中民二初字第00019号民事判决，张虎、蒲城宏远房地产开发有限责任公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张虎及其委托代理人成武利、张少宏，蒲城宏远房地产开发有限责任公司的委托代理人刘菲、杨西顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月11日，原告张虎假冒四川川北数码建设股份有限公司西安分公司（下称川北数码）的名义与蒲城宏远房地产开发有限公司（下称蒲城宏远公司）签订了《建设工程施工合同》，承包被告蒲城宏远公司白水县南院门小区1、2、3#楼的土建、给排水、采暖、电气工程。合同签订后，原告张虎具体组织施工。在施工过程中，由于双方因支付工程款发生争议等原因，导致工程于2012年7、8月份停工。原被告共同委托渭南瑞华建筑技术服务有限公司对白水县南院门小区1#-3#住宅楼已完工程造价（包括变更通知单及工程签证部分）进行逐项算量和组价，对已完项目工程造价进行鉴定。2013年5月2日，渭南瑞华建筑技术服务有限公司作出渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定报告。结论为：白水南院门1#-3#住宅楼已完工程造价：6683782.98元。被告蒲城宏远公司已实际支付原告张虎工程造价款6683783元。被告蒲城宏远公司在原告张虎已完成工程的基础上继续施工，现已将工程建成。被告蒲城宏远公司收取原告张虎履约保证金350000元。
原告张虎诉称：2011年11月11日，原告借用川北数码的资质与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定川北数码承建被告开发的“白水县南院门小区1.2.3#楼”。同时约定了工程承包范围、工期、承包金额、结算付款办法、双方权利义务、争议解决办法等内容。合同签订后，实际由原告租赁设备、组织施工。被告不支付工程款项，致工程无法继续施工。2012年8月23日，被告在未支付拖欠工程款的情况下，单方终止了合同，并于他人签订了合同，继续施工。原告被迫停工后工地剩余材料（钢材、沙子、水泥、砖）都被被告后续施工使用。请求：1、依法判决被告支付拖欠原告的工程款1055505元；判决被告支付原告工地剩余材料款762650元，返还原告履约保证金350000元；判决被告赔偿原告经济损失1020164元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：2011年11月11日，原告张虎假冒川北数码的名义与蒲城宏远公司签订的《建设工程施工合同》无效，合同约定内容对双方均无约束力。但原告张虎作为实际施工人，对涉案工程进行了建设，完成了一定的工作量，由于原告张虎缺乏相应资质及支付工程款等原因发生争议，导致工程于2012年7、8月份停工。原被告共同委托渭南瑞华建筑技术服务有限公司对白水县南院门小区1#-3#住宅楼已完工程造价（包括变更通知单及工程签证部分）进行逐项算量和组价，对已完项目工程造价进行鉴定是原被告双方的真实意思，渭南瑞华建筑技术服务有限公司作出渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定结论：白水南院门1#-3#住宅楼已完工程造价6683782.98元能够证明涉案原告张虎已完成的工程量及工程造价。被告蒲城宏远公司在原告张虎已完成工程的基础上继续施工，现已将涉案工程建成竣工，原告张虎所建设的部分应视为合格工程，故被告蒲城宏远公司应按照鉴定结论的工程造价向原告张虎支付工程造价款6683782.98元，被告蒲城宏远公司已支付原告张虎工程造价款6683783元，该义务因被告蒲城宏远公司履行而消灭。被告蒲城宏远公司在原告张虎已完成工程的基础上继续施工，现已将工程建成。被告蒲城宏远公司在原告张虎所建的工程的基础上继续施工，完成了建设项目，已经竣工，在视为原告张虎所建工程合格的情况下，被告蒲城宏远公司继续占有原告张虎的履约保证金没有法律依据，应当返还原告张虎的履约保证金350000元。关于剩余材料款原告张虎提供劳务公司负责人胡国富出具的剩余材料清单，因该证据缺乏其他证据印证不能认定，但结合建设工程施工的具体特点及涉案项目1#-3#住宅楼建设中途停工的实际，应本着公平合理的原则，对剩余材料款予以酬情判决。原告张虎请求判令被告支付拖欠原告的工程款1055505元缺乏事实根据，不予支持。涉案所签建设工程施工合同无效的主要过错方系原告张虎，其请求判令被告赔偿经济损失1020164元既没有事实根据，也无法律依据，不予支持。原告张虎主张同意委托工程造价鉴定是在不得已的情况下做出的意思表示，与本案事实不符，其申请重新进行工程造价鉴定，不予准许。被告辩称原告张虎不具有主体资格，因原告张虎假冒川北数码名义与被告蒲城宏远公司签订《建设工程施工合同》无效，实际施工人为张虎，故张虎系涉案争议法律关系的主体，被告蒲城宏远公司辩称原告张虎不具有主体资格的理由不能成立。被告已按原被告双方共同委托鉴定的结论支付了原告工程款，其辩称已全部支付工程款的理由成立。被告辩称原告张虎停工后并未将剩余材料交付给被告，因涉案工程的发包方是被告蒲城宏远公司，原告张虎停工后，工程的实际控制人是被告，后被告蒲城宏远公司重新对工程进行了发包，被告蒲城宏远公司实际占有了原告张虎的剩余材料，其辩称原告张虎未将剩余材料交付被告的理由不能成立，应由其承担向原告张虎支付合理的剩余材料款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、蒲城宏远房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还张虎履约定保证金350000元；二、蒲城宏远房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付张虎剩余材料款150000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46980元，由原告张虎负担32886元，由被告蒲城宏远房地产开发有限责任公司负担14094元。
一审判决后，张虎、蒲城宏远房地产开发有限责任公司均不服向本院提起上诉。
张虎上诉请求：撤销渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00019号民事判决书第二项；判令被上诉人支付上诉人工程款1055505元；剩余材料款762650元；赔偿经济损失1020164元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、上诉人一审时主张应由被上诉人支付欠付工程款1055505元，赔偿停工、窝工损失1020164元，但一审判决既未支持上诉人的诉讼请求，也未驳回，属于明显的错判、漏判。2、原审判决依《渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定报告》（以下简称造价鉴定报告）认定已发生工程量造价，属认定事实错误。鉴定是上诉人是在迫不得已的情形下同意进行的，上诉人当时已被白水县公安局控制、限制了人身自由，白水县劳动监察大队提出对已完成工程项目做造价鉴定。为了解决拖欠工人工资问题，上诉人不得不同意鉴定。鉴定期间，上诉人对计量及鉴定方法多次提出异议，均未被所谓的鉴定机构采纳。鉴定报告作出后，上述人即表示不同意该鉴定报告。首先，依据建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条第二款：“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”，该造价鉴定报告没有资质等级证书编号的执业印章，更没有注册咨询造价工程师的签字，显然违背了《办法》规定。其次，经上诉人查询，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司没有造价鉴定资格。再次，该鉴定报告中存在严重错误：如在取费问题上，1#楼为一类工程却按五类工程取费，2#楼应以二类工程取费，但鉴定报告却按三类工程取费；在超高费问题上，1#楼应当计算超高费，鉴定报告并未计算超高费，水泥、沙石差价也未计算。原审上诉人申请重新鉴定，但一审法院没有同意。3、原审酌情判决剩余材料款15万元错误，应全额判付76万余元材料款。原审法院既然认定上诉人停工后，工程的实际控制人是被上诉人，后被上诉人重新对工程发包。被上诉人实际上占有了上诉人在工地的剩余材料，却判决被上诉人支付上诉人剩余材料款15万元，剩余61万余元没有认定是不合理的。证据显示，上诉人逼迫离开工地时，剩余的材料价值76万余元，后被上诉人用于工程，被上诉人理应全额支付。
蒲城宏远公司答辩称：1、上诉人请求判令支付所谓工程款1055505元毫无任何事实法律依据，应依法不予支持，驳回其该项上诉请求，并判令上诉人支付擅自中途停工并撤离工地后到答辩人被迫重新招标复工延误工期95天的违约金950000元，并赔偿我公司损失，退回已按实际完成工程量支付的全部工程款6683783元的30%即2005134.9元。由于上诉人擅自中途停工，撤离工地，并被白水县人民法院以伪造公司印章罪判刑，答辩人被迫另行招标复工，停工期达95天，上诉人张虎已构成严重违约，给我公司造成重大经济损失。按《施工合同》第13条规定，因乙方原因导致工期延误，逾期超过90天的，每天按10000元支付违约金，甲方有权单方解除合同，所完成工程量只按80%，中途退场只按70%结算，并扣除给甲方造成的直接损失，经双方共同委托渭南瑞华建筑技术服务有限公司鉴定评估，渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定报告，上诉人已完成工程总造价6683783元，答辩人已全部向其支付完毕，其中上诉人直接领取5883783元，经白水县社保局支付800000元，均有上诉人张虎收据并在原审时双方均一致认可，答辩人认为双方工程款已按评估鉴定报告全部结清，不仅不欠分文，而且答辩人要求判令上诉人支付延误工期违约金950000元，并按结算约定退回其30%工程款2005134.9元以赔偿我公司停工损失。2、上诉人要求判令支付所谓剩余材料款762650元，毫无根据，其提供的所谓证人胡国富系上诉人承包后转包施工的西安鹏云建筑劳务有限公司工队负责人，不仅与上诉人有直接利害关系，且该胡当时并未在工地，工地上一直系劳务队刘忠进为施工队工地代表，因而其证词缺乏客观公证性，又无我方任何人员移交签字，显然属无效证据，不能采信。事实上上诉人停工时，因其严重缺乏资金，早已没有任何材料，还让答辩人垫支为其代购钢材两车，水泥50余吨，至今未付我方垫付的材料款共计281899.50元，故应驳回上诉人人要求支付所谓剩余材料款760650元的诉请，撤销原一审判决支付150000元材料款的判决，并改判由上诉人张虎支付我公司垫付材料款281899.50元。3、上诉人要求赔偿所谓经济损失1020164元，没有任何事实及法律依据，不能成立应不予支持，驳回该项请求。上诉人伪造印章，假冒资质，以欺诈手段骗取签订《工程承包合同》，既无资金又无技术资质，也无施工设备人员，其非法转包工程，中途擅自停工后又擅自撤离工地并被司法机关判刑，完全系上诉人自身过错，且给我公司造成了巨大的停工损失，而且至今施工资料未交回，致我公司无法竣工验收，作为合同附随义务，答辩人要求判令上诉人立即交回施工图纸及全部施工资料。4、上诉人要求支付保证金350000元应不予支持，因为上诉人未按合同约定按时按质完工，中途擅自停工并撤离工地，已构成严重违约，依据《合同法》及《民法通则》有关规定，交付定金的一方违约的无权要求返还定金。此外该款系上诉人经答辩人项目负责人杨西顺担保借贷其朋友梅德虎私款220000元，现答辩人已向梅德虎支付偿还该款。答辩人依法有权依法向上诉人追偿该借款，因而应判由上诉人张虎立即向答辩人归还该借款220000元。5、上诉人在无任何证据的情况下，虚构夸大事实，滥用诉权，夸大起诉标的达500余万元，后当庭又改为300余万元，但其诉讼请求基本大部被依法驳回，并未胜诉，故诉讼费依据谁败诉谁负担的原则，应判由上诉人张虎全部承担。原审由我公司负担诉讼费显属不公，应予改判。
蒲城宏远公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原告诉讼请求，并判令被上诉人支付拖欠垫付钢材款276499.5元，水泥款5400元，合计281899.5元及提供借款220000元，赔偿因合同欺诈及停工，中止合同给上诉人造成的工期延误损失。事实理由：1、被上诉人张虎私刻印章，假冒资质，以欺诈手段与上诉人签订《建设工程施工合同》的行为，已构成合同诈骗与欺诈，不仅合同无效，而且因被上诉人的过错导致停工，被上诉人被捕判刑后，上诉人不得不重新另行招标半拉子工程，造成工期严重延误，给上诉人造成巨大经济损失，且因被上诉人撤离工地后至今未向上诉人移交任何施工资料，导致工程至今无法进行竣工验收。根据《施工合同》第13条第9项，第10项等约定，因乙方原因，导致工期延误的，工期逾期30天以内，每逾期一天按2000元支付违约金，逾期60天以内，每逾期一天按5000元支付违约金，逾期90天以内，每逾期一天按10000元支付违约金，逾期超过90天，甲方有权单方解除合同，所完成工程量只按80%结算，乙方中途退场，所完成工程量按70%结算，并扣除给甲方造成的各项直接经济损失。依据《合同法》及《建筑法》有关规定，因一方过错导致合同无效，给对方造成损失的，过错方不仅无权要求返还保证金，还应当赔偿对方损失。故原判以上诉人在被上诉人所建工程停工后的基础上另行招标继续施工，完成了建设项目，已经竣工，应视为张虎所建工程合格，蒲城宏远公司继续占有张虎的履约保证金350000元，没有法律依据，应当返还，显属错误。2、原判对于所谓剩余材料款762650元，在既无上诉人签字认可，也无移交清单或任何第三方证据的情况下，仅凭一面之词便判令上诉人返还被上诉人剩余材料款150000元，并无事实依据，不能成立。
张虎答辩称：首先，由于被答辩人未依据合同约定按时支付工程款，答辩人拿不到工程款而无法支付施工人员工资并拖欠大量建筑材料款，才导致工人上访讨要工资，工程被迫停工。工程停工的责任完全是由被答辩人违约造成的，而且被答辩人是在2012年8月23日与他人重新签订《建设工程施工合同》，单方面终止了与答辩人原订立的施工合同，根本不是被答辩人在上诉中称：“因被上诉人停工及被捕判刑后，上诉人不得不重新另行招标半拉子工程”。对于答辩人被迫暂时停工，离开工地时，当时的劳务分包负责人胡国富对剩余在工地的材料做了交接，被答辩人之后也用的是胡国富为施工方。胡国富就能证明剩余材料的类型和单位数量。其次，被答辩人上诉提及的钢材、水泥款281899.50元，有很少一部分答辩人使用，大部分都在工地，后被被答辩人使用，不存在答辩人向被答辩人支付问题；至于担保借款220000元与本案无关。综上，应驳回蒲城宏远公司上诉讼请求。
上诉人蒲城宏远公司提交新证据220000元借据一支和销货清单一份，以期证明张虎应返还借款220000元和垫付的钢材水泥材料款281899.5元。张虎二审未提交新证据，二审查明事实与一审基本相同。另查明，蒲城宏远公司原审并未提出反诉，其上诉主张张虎返还垫付钢材水泥材料款281899.5元，借款220000元，支付违约金，赔偿损失，移交工程资料等诉讼请求均未在原审中提出，属二审新增加的诉讼请求。二审中，张虎申请对工程造价进行重新鉴定，蒲城宏远公司认为原鉴定结论正确，程序合法，应予认定，对张虎的重新鉴定申请应不予准许。二审鉴定人出庭答疑，张虎当庭表示认可鉴定单位具备鉴定资质。
本院认为，蒲城宏远公司请求张虎返还垫付钢材水泥材料款281899.5元，借款220000元，支付违约金，赔偿损失，移交工程资料等均属二审中新增加的诉讼请求，经本院当庭主持，蒲城宏远公司不同意进行调解，故对其请求本院不予处理，其可另行解决。
本案双方争议焦点为：1、欠付工程款的具体数额；2、张虎主张的赔偿经济损失1020164元是否成立；3、350000元工程保证金是否应退还；4、一审认定剩余材料价款为150000元是否合理。
原审查明张虎私刻印章，假冒其他公司名义与蒲城宏远公司签订《建设工程施工合同》，认定该合同无效，本院予以确认。原审依据渭南瑞华建筑技术服务有限公司作出渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定报告，认定张虎已完工程造价为6683782.98元。张虎上诉主张，该鉴定系其被迫同意进行的，但并未提供证据证明其主张，且原审卷存有张虎签字的鉴定申请书，故对该主张，本院不予支持。张虎上诉主张，渭南瑞华建筑技术服务有限公司无鉴定资质，鉴定人出庭答疑进行了说明，张虎当庭表示对此一节再无异议。张虎上诉主张，渭瑞造鉴字（2013）001号造价鉴定报告中存在错误：1、1#楼应按一类而不是五类工程取费，2#楼应按二类而不是三类工程取费。2、1#楼应计超高费但未计。3、水泥、砂石差价在鉴定报告中未体现。二审鉴定人答疑说明，1#、2#楼并未完成施工，故不应按原定的取费标准，也不应计超高费，只能按已完成工程量对应的取费标准及《施工合同意向及预算编制说明》中的约定进行取费；水泥、砂石未约定计取差价，不应计算。张虎对鉴定人的答复未提出足够反驳证据，故对原审鉴定结论应予认定，对张虎关于重新鉴定已完工程造价的申请，不予准许。张虎上诉主张欠付工程款为1055505元，是依据其自行制作的决算，不足以否定鉴定结论，对其主张不予支持。双方在原审对已付工程款为6683783元并无异议，据鉴定结论，已完工程造价为6683782.98元，故蒲城宏远公司不欠付张虎工程款。
张虎上诉主张，蒲城宏远公司违约不按时支付工程进度款，给其造成停工窝工损失1020164元，该损失应由蒲城宏远公司赔偿。因双方合同无效，合同关于工程进度款的约定亦无效。张虎私刻印章，冒用其他公司名义与蒲城宏远公司签订施工合同，存在重大过错，故对其要求蒲城宏远公司赔偿其停工窝工损失1020164元的主张，本院不予支持。
蒲城宏远公司上诉主张，张虎中途擅自停工并撤离工地，已构成严重违约，依据《合同法》及《民法通则》有关规定，违约方无权要求返还已付定金。庭审中蒲城宏远公司认可，其主张不予退还保证金系依据合同第51条之约定，但合同无效，故合同关于保证金之约定亦无效，原审判决蒲城宏远公司应当返还35万元保证金并无不当。
张虎举证证人胡国富证言证明其停工时，现场有剩余材料。蒲城宏远公司辩称张虎停工原因即为材料不足，现场没有张虎所称剩余材料，但庭审中蒲城宏远公司认可其并无证据证明该主张；胡国富证言证明，在张虎停工后不久，其施工队又应蒲城宏远公司杨西顺要求继续施工，蒲城宏远公司对此并无异议，故应认定张虎在施工现场的剩余材料后被蒲城宏远公司实际使用，蒲城宏远公司应予补偿。张虎主张剩余材料折价共计762650元，并提交了材料清单证明其主张，但该清单并未经蒲城宏远公司签字认可，清单虽有胡国富签字，但胡国富证言亦表明为剩余数量为估算，故原审根据实际情况酎定为150000元并无不妥。
综上，上诉人张虎关于原审判决未对其主张的欠付工程款1055505元、赔偿损失1020164元两项诉讼请求进行处理，但原审对该两项诉讼请求已作审理并在判决中进行了详细论述，仅是未在判决主文中明确驳回张虎的两项诉讼请求，对此本院予以纠正；双方其他上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00019号民事判决第一、二项；
二、驳回张虎其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46980元，由张虎负担32886元，蒲城宏远房地产开发有限责任公司负担14094元；二审案件受理费42124元，由张虎负担28307元，蒲城宏远房地产开发有限责任公司负担13817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 李勇杰
二〇一五年二月九日
书 记 员 陈 菲