河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第425号
上诉人（原审原告）周秀芹，女，1964年12月16日出生，汉族。
委托代理人张卫华，男，1963年2月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）陈金士，男，1963年12月23日出生。
委托代理人李志清，河南驿城律师事务所律师。
上诉人周秀芹因借款保证合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周秀芹及其委托代理人张卫华，被上诉人陈金士及其委托代理人李志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审判决认定，2010年7月20日，案外人安地利向周秀芹借款120000元，由陈金士担保。后在周秀芹催要借款的过程中，借款人安地利于2010年11月3日向周秀芹出具借条一份，载明“因公司资金短缺，借用周秀芹现金120000元11月30日前必须还清。若延期不能无限制延期，从7月20日开始，每月按2%付息，若欠款人不还，由担保人还本付息”，同时，陈金士在借条上的担保人一栏中签名。借款到期后，周秀芹多次向安地利和陈金士催要。2011年1月24日，周秀芹向陈金士催要借款，陈金士向周秀芹出具还款保证书一份。
原审法院原审认为，周秀芹将钱借给案外人安地利以及陈金士为借款提供保证担保，均意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。本案中，周秀芹、陈金士在保证合同中约定“若欠款人不还，由担保人还本付息”，依据法律相关规定，应认定为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，借款人安地利在主合同规定的债务履行期届满没有履行还款义务，且周秀芹、陈金士虽未约定保证期间，但周秀芹在主债务履行期届满之日即2010年11月30日起的六个月内，于2011年1月24日向担保人催要过借款。现周秀芹直接向保证人主张权利，要求陈金士偿还借款120000元及利息，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审法院判决：限陈金士在判决生效后十日内向周秀芹返还借款本金120000元及利息（利率按月息20‰计算，从2010年7月20日起计至判决确定的还款之日止）。案件受理费2700元，由陈金士负担。
原审法院再审判决认定，周秀芹与案外人安地利原本互不相识，经陈金士介绍相识。2010年4月19日，周秀芹与安地利签订协议一份，约定安地利借周秀芹人民币100000元，使用期限2010年4月20日至2010年7月20日，合同到期安地利连本带息还款120000元，安地利保证按时还款，并以遂平马庄土地担保，购买合同与土地证原件由担保人陈金士代管，如安地利不能按时还款，周秀芹有权对该土地进行拍卖以偿还借款本息。陈金士对周秀芹说安地利让其保管的购买土地协议书是真实的，周秀芹、案外人安地利及担保人陈金士在协议书上签字画押，安地利在该协议下方写明已收到借款拾万元，收款时间2010年4月20日。借款协议到期后，周秀芹找安地利要款，安地利于2010年11月3日给周秀芹出具一欠条，内容为：“因公司资金短缺，借用周秀芹现金120000元11月30日前必须还清。若延期不能无限制延期，从7月20日开始，每月按2%付息，若欠款人不还，由担保人还本付息”，陈金士在欠条上的担保人一栏中签名画押。借款到期后，周秀芹多次向安地利和陈金士催要。2011年1月24日，陈金士向周秀芹出具保证书一份，内容为：“安地利借周秀芹壹拾貮万（120000）元，为了保证周秀芹的资金安全，在任何情况下，如果安地利不能还本付息，我保证半年内还清本息”。2011年6月5日，陈金士归还10000元。原审判决生效后，原审法院根据周秀芹的执行申请，执行陈金士款122700元。另查明，安地利于2011年4月14日被驻马店市公安局驿城分局拘留，同年4月29日被逮捕。2012年4月23日原审法院作出（2012）驿少刑初字第1号刑事判决书，以诈骗罪判处安地利有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币100000元。周秀芹的丈夫张卫华让周秀芹按照2010年4月19日签订的协议书借给安地利的100000元被认定为安地利诈骗所得，其所诈骗财物均已挥霍。安地利现在狱中服刑。
原审法院再审认为，周秀芹于2010年4月19日与安地利签订借款协议，借给安地利100000元。安地利利用伪造的土地买卖协议与周秀芹签订的借款协议，系虚构事实、隐瞒真相，其目的是为诈骗他人钱财，该100000元已被原审法院作出的（2012）驿少刑初字第1号刑事判决书认定为安地利诈骗所得。安地利与周秀芹签订借款协议的行为属以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，其与周秀芹签订的借款协议属无效协议。安地利于2010年11月3日向周秀芹出具的借款120000元的欠条，是在借款100000元的基础上连本带息产生的，应为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。陈金士与周秀芹之间的担保合同因周秀芹与安地利所签借款协议无效而无效。因周秀芹与安地利互不相识，由陈金士从中介绍，安地利提供的土地买卖协议也由陈金士保管，陈金士对安地利所提供土地买卖协议的真实性未进行核实，并对周秀芹说安地利提供的购买土地协议书是真实的，且从中担保，使周秀芹认为安地利所提供的土地买卖协议是真实的，安地利有偿还能力，才愿借款给安地利，使安地利诈骗得逞，陈金士作为担保人存在过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，陈金士应承担其相应的民事责任。因相关刑事判决未涉及追赃，陈金士应承担安地利诈骗所得100000元本金及相关利息的三分之一。100000元本金的三分之一即33333.33元，减去陈金士已归还的10000元，还下余23333.33元。因陈金士于2011年6月5日已归还10000元，其相关利息应分开计算，2010年4月20日至2011年6月4日按100000元本金计息，2011年6月5日至判决确定还款之日按90000本金计息。陈金士承担还款责任后，可向安地利追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百零七条、第一百九十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定，原审法院判决：一、撤销本院（2011）驿民初字第2825号民事判决；二、改判限陈金士于判决生效后十日内偿还周秀芹本金23333.33元，并赔偿利息损失（2010年4月20日至2011年6月4日按100000元本金计息；2011年6月5日至判决确定还款之日按90000本金计息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）的三分之一。案件受理费2700元，由周秀芹负担1700元，由陈金士负担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，周秀芹不服，向本院提起上诉称：1、陈金士作为安地利的合伙人及借款的担保人，将作为借款担保的土地使用证交予安地利，导致借款无法追回，故陈金士与安地利系共同欺诈，应对借款承担连带偿还责任。2、其通过向安地利借款获取利息并未违反法律规定，并不是以合法形式掩盖非法目的。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定其与安地利签订的借款协议为无效协议，系适用法律错误。3、安地利向其出具的120000元的欠条，符合民间借贷的形式要件，应为有效。4、陈金士在明知安地利提供的土地买卖协议是虚假的，安地利存在欺诈的情况下，仍为其出具保证书，故应认定该保证书与借款协议无关，陈金士应按保证书的约定承担还款责任。请求撤销原判，依法改判，并判决由陈金士承担一、二审诉讼费。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据驻马店市驿城区人民法院（2012）驿少刑初字第1号刑事判决认定的事实，虽然陈金士作为安地利向周秀芹借款的担保人，并有入股安地利房地产开发项目的意思表示，但其同时也是安地利诈骗一案的受害人，并无与安地利骗取周秀芹钱财的共同故意。因安地利利用伪造的土地买卖协议骗取周秀芹100000元的行为已被生效的刑事判决认定为刑事犯罪，故安地利与周秀芹在2010年4月19日签订的借款协议应依法认定为无效。周秀芹作为安地利诈骗一案的受害人，与安地利之间并无谋取非法利益的一致意思表示，故原审法院认定安地利与周秀芹签订的借款协议是以合法形式掩盖非法目的无效协议，属适用法律错误，应予纠正。陈金士在2011年1月24日向周秀芹出具的保证书，是在安地利被生效的刑事判决认定构成刑事犯罪之前所出具，该保证书依附于安地利与周秀芹之间的主借款协议而存在，仍应视为主借款协议的从保证协议。虽然本案保证协议因借款协议无效而无效，但陈金士作为安地利与周秀芹之间借款协议的保证人，对安地利所提供土地买卖协议的真实性未进行核实，存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定，原审法院认定陈金士应对安地利100000元诈骗所得及相应利息损失的三分之一承担民事责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分不当，但处理结果适当，予以维持。周秀芹的上诉理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人周秀芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一五年九月二日
书 记 员 刘 青