江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2371号
上诉人（原审原告）：淮安云岩实业有限公司。
法定代表人：刘建兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建群，江苏开淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏阳光建设有限公司。
法定代表人：胡士海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐爱军，江苏预原律师事务所律师。
原审被告：王志华。
上诉人淮安云岩实业有限公司（以下简称云岩公司）因与被上诉人江苏阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）、原审被告王志华建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院(2016)苏0811民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人云岩公司上诉请求：改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院以上诉人没有取得建设工程规划许可证为由认定双方签订的建设工程施工合同无效错误。根据上诉人与江苏淮安工业园区清浦工业园管理委员会签订的投资协议书及江苏淮安工业园区清浦工业园管理委员会出具的证明，上诉人正在办理相关手续。且涉案工程是招商引资项目，园区内所有项目都是先建设后办证，被上诉人对此也明知。因此，没有取得相关手续并非上诉人主观过错，双方均应承担过错责任。2、一审法院认定王志华挂靠被上诉人施工，上诉人对此并不知情。3、一审法院以工程造价咨询报告书作为判决依据错误。2014年6月10日被上诉人向上诉人出具介绍信，明确王志华无权代表被上诉人签订协议和作出承诺，故2014年11月4日王志华签订的协议书无效。一审认定的工程造价咨询报告书并非双方共同委托的机构出具，且该报告中的工程量明显与实际不符。4、一审判决王志华承担维修责任，但没有明确维修的时间。
被上诉人阳光公司辩称：1、涉案工程没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，因此，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。2、上诉人明知王志华是涉案工程的实际施工人，被上诉人只是在办理相关手续时加盖印章，且王志华也以实际施工人身份向上诉人另案提起诉讼，一审法院认定王志华挂靠被上诉人施工涉案工程正确。3、2014年11月4日王志华以实际施工人的身份与上诉人签订协议书，且工程结算审定单得到上诉人、被上诉人和王志华三方确认，该审定单应作为工程款结算的依据。上诉人对涉案工程进行了大量的变更、增加了工程量，工程款超出合同价款符合客观情况。4、一审判决维修时间明确。
原审第三人王志华请求二审法院依法判决。
云岩公司向一审法院起诉请求：1、判令阳光公司返还多付的工程款84万元；2、阳光公司对不合格工程进行维修；3、阳光公司赔偿延误工期造成的损失180万元。
一审法院经审理查明：王志华与阳光公司系挂靠关系。2013年6月26日，云岩公司（甲方）与阳光公司（乙方）签订《建筑工程施工总承包合同书》，云岩公司将其办公楼厂建工程发包给阳光公司，合同主要内容为：“工程总造价为950万元。建筑面积：办公楼4171.55平方米，一、二号厂房7785.2平方米，总面积11956.75平方米。乙方不准将工程发包或转包给第三方，乙方应当在合同约定开工日前15日内向甲方提交乙方现场项目负责人、技术员、安全员等管理人员名单，并附相应的证书。如发生变动，乙方应当提前7日向甲方提交书面报告。乙方必须由其公司内部职工组成的项目人员及技术人员自行完成本工程。未经甲方同意，发现现场乙方上述人员与乙方所报不符，视为乙方违法转包工程，其中项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本专业人员。本条款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事（相关证书是存注册本单位）及劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，乙方应当在提交名单的同时提交相关证明文件。施工工期从2013年6月22日至2013年12月22日完工（具体以甲方发出的书面开工通知为准）。工期暂定6个月（具体以甲方发出的书面开工通知和图纸预算的工期为准，并开始计算工期）。合同工期总日历天数为120天。因以下原因造成本工期延误，经甲方工程师现场确认后顺延：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定支付工程进度款；（3）工程师未按合同约定提出所需指令、批准致使施工不能正常进行；（4）设计变更工程量增加；（5）一周内非承包人的原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（6）台风、地震等不可抗力；（7）条款约定或经甲方同意在顺延工期的工程。否则每延误一天，罚款五千元，超过十天，每天罚款一万元（乙方承诺在垫资期间，因自身资金不足等原因，出现停工待料、停工待资等状况，甲方发现后，乙方接到甲方通知后在第十五天内无条件退场，不能影响其他施工队进场施工。乙方所施工的工程量按70%结算）。竣工日期为全部承包范围内工程竣工验收签字合格并移交给甲方之日。所有临时设施拆除，且所有施工人员、材料、机具设备等工程竣工验收合格结清合同约定工程款后全部退场。付款方式：1、本合同签订后，乙方负责组织机械、设备、材料、工人进场施工；2、乙方进场开工七日内甲方应支付土建单项造价5%；3、办公楼和厂房基础完成后支付5%；4、办公楼二层楼面梁板完成后支付15%（厂房框架完成）；5、主体结构四层楼面梁板完成后支付20%（厂房钢结构完成）；6、办公楼和厂房主体结构封顶后支付20%。7、所有的屋面、内外墙粉刷完成后支付25%；8、工程竣工验收合格后支付至合同总价款的90%。甲方责任：开工前负责办理施工报建等有关手续，但乙方须提供相关材料并积极配合甲方，甲方自行承担应向政府部门交纳的各项款项；按合同约定即时拔付工程款；因甲方原因造成乙方停工的工期顺延。乙方责任：加强项目的质量管理，健全质量保证体系，建立和健全各种责任制和质量自检制度，严格按照设计施工图纸、施工规范和技术标准组织施工，为一次性检查合格工程创造条件；提供开、竣工报告，安全事故报告及重大质量事故报告制度，按月提供施工计划和月进度报表；所有自检隐蔽工程项目应提供隐蔽工程初验单和技术资料，经设计单位、甲方验收合格后方可进行下道工序施工，并将检验、评定结果整理成文，作为工程技术资料存档。因属乙方自身原因造成不能按规定的工期完工，如果超过合同工期15个工作日后还未完工，由此造成甲方的经济损失由乙方承担，延误一天，罚款5千元，超过十天罚款1万元。在工程承包后，乙方不得再行转包，否则甲方有权终止合同，乙方并承担因此而产生的一切经济损失。在施工期间，如不能按照合同履行的条件组织施工或不能按承诺的时限保证分段工程按时完工时，甲方有权提出书面警告，当在垫资施工期发生停工待资的现象时（5日内），甲方有权单方面终止合同，并责令乙方无条件退场，已完工的工程量按70%结算，甲方不补偿乙方任何经济损失。工程质量：工程质量应达到国家合格工程质量标准和图纸设计的要求，质量标准和评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人应承担返工至工程合格为止，其费用由承包人自行负责，工期不顺延。双方对工程质量有争议，由双方都同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此而造成的损失，由责任方负责，如双方均有责任，双方根据其责任分别承担。其他事项：竣工验收，在验收前10天内提供完整竣工资料，甲方收到乙方竣工验收通知后15天内组织有关人员参加竣工验收，竣工验收后20天内提供竣工图和竣工资料各1份，竣工验收后乙方必须将工程竣工图及竣工资料提交给甲方，无竣工图及竣工资料不予结算。质量保修：1、承包人对该工程质保二年，防水五年保修，保修期内属承包人工程质量问题实行免费保修。属保修范围内的项目，承包人应当在接到保修通知起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托他人修理，一切费用由承包人承担，发包人从质保中扣除。属人为破坏及其他原因承包方不予负责。2、保修质保金为工程价款的10%，自竣工验收之日算起，期满一年无息退还给承包方5%，期满两年无息退还给承包方5%，不得以任何理由推诿。”同日，云岩公司（甲方）与阳光公司（乙方）又签订补充协议，约定：“1、此项工程（办公楼、两栋厂房及相关的配套设施）总造价950万元一次性由乙方整体承包。2、办公楼及厂房、窗户按甲方指定样品生产安装。3、该工程产生所有费用都由乙方承担。4、该工程所有相关手续资料由乙方负责完善，甲方协助。5、此项工程没有重大变更，不增加工作量和费用。”上述合同签订后，王志华以阳光公司名义组织工人进场施工。
2013年11月2日，云岩公司向阳光公司发出更改通知，内容为“原办公楼三层、四层楼梯取消。三层以上边次梁取消，电梯取消。厂房内外地坪因天气问题，不利于施工，现定于春节后施工，但是确保春节前落脚手架。”
2014年11月4日，云岩公司（甲方）与阳光公司（乙方）签订《工程审计协议书》，内容为：“甲乙双方于2013年6月26日签订建筑工程施工总承包合同。因乙方资金不到位，工程无法按合同完工，乙方请求甲方按已完工的工程量按实计算。双方共同委托有资质的审计单位进行审计。经双方确认后审计完，十日内付清余款。”同日，云岩公司又与王志华签订《协议书》，内容为：“经双方同意由齐维飞委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（以下简称中建公司）对淮安云岩实业有限公司工程建设项目（淮安市清浦工业园西环路1号）进行审计。对于审计结果双方必须认可，不可反悔”。2014年12月26日，中建公司出具《工程造价咨询报告书》，确认涉案工程总造价为8713451.48元。云岩公司已支付阳光公司工程款774万元。
2014年12月22日云岩公司为涉案工程补办了建设用地规划许可证，但至今未办理土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续。因证照不全、阳光公司资金不到位及天气条件等原因，涉案工程多次停工。
经云岩公司申请，一审法院依法委托淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所对涉案房屋质量进行鉴定，鉴定意见为：1、办公楼工程一层、二层、三层及四层柱、梁、板混凝土强度及钢筋保护层厚度
(1)、办公楼工程一层、二层、三层及四层柱、梁、板混凝土强度
经现场回弹法实体检测，办公楼上部各结构层抽样框架柱类构件、框架梁类构件现龄期混凝土抗压强度实测值分别在32.2MPa～45.5MPa和35.5MPa～44.1MPa之间不等，应认定办公楼工程抽样框架柱、框架梁构件现龄期混凝土实体抗压强度实测值均满足设计强度等级C30之强度标准值要求；经现场钻芯法实体检测，办公楼工程抽样二层至四层楼面板芯样现龄期混凝土抗压强度最小值在31.8MPa～51.0MPa之间不等，应认定办公楼工程抽样二层至四层楼面板芯样混凝土现龄期抗压强度代表值均满足设计强度等级C30之标准值要求。
(2)、办公楼工程框架柱钢筋保护层厚度
经现场非破损法检测，办公楼工程一层至四层抽样框架柱构件单边纵向受力钢筋保护层实测厚度最大正偏差不符合设计和验收规范规定要求。
(3)、办公楼工程框架梁钢筋保护层厚度
经现场非破损法检测，办公楼工程二层至屋面抽样框架梁构件底排纵向受力钢筋保护层实测厚度最大正、负偏差均不符合设计和验收规范规定要求。
(4)、办公楼工程楼面板钢筋保护层厚度
经现场非破损法检测，办公楼工程二层至屋面抽样现浇板构件底部纵向受力钢筋保护层实测厚度基本符合设计及验收规范要求。
2、办公楼工程一层、二层、三层及四层砌体砂浆强度
经现场贯入法实体检测，办公楼工程一层至四层抽样砌体构件砌筑砂浆现龄期实体抗压强度均符合设计强度等级M5.0混合砂浆之强度标准值要求。
3、办公楼工程二层、三层、四层楼面板厚度
经现场非破损法检测，办公楼工程二层至四层抽样楼面现浇板实测厚度最大正、负偏差均不符合设计和验收规范规定要求。
4、办公楼工程二层、三层及四层楼面板底排纵向受力钢筋直径（内径）、屈服强度、抗拉强度及断后伸长率
(1)、办公楼工程二层、三层及四层楼面板底排纵向受力钢筋直径
经现场实体检测，办公楼工程二层至四层抽样楼面现浇板构件底排纵向受力钢筋实测直径（内径）均不符合设计公称直径的规定技术要求。
(2)、办公楼工程二层、三层及四层楼面板底排纵向受力钢筋屈服强度、抗拉强度及断后伸长率
经现场实体抽样检测，办公楼工程抽样二层(5)-(6)/(A)-(B)轴间楼面现浇板底排纵向受力钢筋屈服强度、抗拉强度及断后伸长率满足设计及相关产品标准规定要求，办公楼工程抽样三层(6)-(7)/(A)-(B)轴间楼面现浇板、四层(6)-(7)/(A)-(B)轴间楼面现浇板底排纵向受力钢筋断后伸长率均不符合设计及相关产品标准规定要求。
5、1号厂房、2号厂房工程地坪混凝土厚度和强度
(1)、1号厂房、2号厂房工程地坪混凝土厚度
经现场实体钻芯法检测，1号厂房、2号厂房工程抽样部位地坪混凝土厚度分别在60mm～175mm和124mm～223mm之间不等，各单体工程6只芯样平均高度分别为139mm和169mm。因当事双方对1号厂房、2号厂房地坪混凝土构造层厚度曾有书面商定，现当事双方对商定厚度说法不一，建议庭审时查实。
(2)、1号厂房、2号厂房工程地坪混凝土强度
经现场钻芯法检测，1号厂房、2号厂房工程抽样地坪芯样现龄期混凝土抗压强度换算值分别在14.5MPa～26.0MPa和在13.7MPa～27.7MPa之间不等(其中1号厂房工程序号1芯样因其高度不满足强度检测条件，未予进行强度检测)，应认定1号厂房、2号厂房工程抽样地坪芯样混凝土现龄期抗压强度换算值部分满足设计强度等级C15之标准值要求（不包括1号厂房工程序号1芯样），部分不满足设计强度等级C15之标准值要求。
6、办公楼工程框架柱箍筋直径
经现场实体检测，办公楼工程底层及三层抽样框架柱构件箍筋实测直径（内径）均不符合设计公称直径C8的规定要求，办公楼工程二层及四层抽样框架柱构件箍筋实测直径（内径）均符合设计公称直径C8的规定要求。
7、办公楼及2号厂房工程施工用开关、交流断路器、电线
(1)、办公楼工程施工用开关
经现场实体抽样检测，办公楼工程底层照明线路安装用10A250V(单开)开关标志、防触电保护、耐热、绝缘电阻和电气强度、绝缘材料耐非正常热和耐燃性能指标检测结果均符合中华人民共和国国家标准《家用和类似用途固定式电气装置的开关第1部分：通用要求》GB16915.1-2003标准规定的技术要求，应认定办公楼工程底层照明线路安装用10A250V(单开)开关相关性能符合相应产品标准规定要求。
(2)、2号厂房工程施工用交流断路器
经现场实体抽样实测，2号厂房工程安装用DZ47-63C20交流断路器脱扣特性（时间-
电流）不符合中华人民共和国国家标准《电器附件家用及类似场所用过电流保护断路器第1部分：用于交流的断路器》GB10963.1-2005标准规定的技术要求，其余（电击保护、耐热、耐异常发热和耐燃）符合相应标准规定的技术要求，应认定2号厂房工程安装用DZ47-63C20交流断路器相关性能指标不符合相应产品标准规定要求。
(3)、办公楼工程施工用电线
经现场实体抽样检测，办公楼工程底层及二层照明线路安装用ZR-
BV450/750V-2.5mm2电线导体电阻（20℃）不符合中华人民共和国国家标准《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分：固定布线用无护套电缆》GB5023.3-2008标准规定的技术要求；办公楼工程底层及二层照明线路安装用ZR-
BV450/750V-4mm2电线导体电阻（20℃）、耐压不符合中华人民共和国国家标准《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分：固定布线用无护套电缆》GB5023.3-2008标准规定的技术要求；应认定办公楼工程底层及二层照明线路安装用ZR-
BV450/750V-2.5mm2电线、ZR-BV450/750V-4mm2电线相关性能指标不符合相应产品标准规定要求。
8、办公楼工程四层(A)/(3)-(9)轴间楼面次梁、(A)/(11)-(18)轴间楼面次梁、(D)/(3)-(9)轴间楼面次梁、(D)/(14)-(20)轴间楼面次梁
经现场勘验，办公楼工程四层(A)/(3)-(9)轴间、(A)/(11)-(18)轴间、(D)/(3)-(9)轴间和(D)/(14)-(20)轴间均未设置设计要求的楼面梁，应认定上述做法不符合设计要求。
9、办公楼工程外墙渗水
经现场勘验，办公楼工程一层、二层、三层和四层北沿墙窗洞部位窗下墙内墙面普遍水斑，窗侧墙体内墙面多处水斑，办公楼工程南沿墙窗洞部位窗下墙内墙面局部水斑，均不符合相关规定要求。
10、办公楼工程屋面细石混凝土刚性防水层多处开裂，局部起砂
经现场勘验，办公楼工程屋面刚性防水层普遍开裂、起砂，局部刚性防水层严重松散，不符合相应的验收规范规定要求。
案件审理中，经法院释明，云岩公司坚持要求阳光公司对上述工程质量问题进行维修，不主张工程维修费用。云岩公司因工程质量鉴定支付鉴定费62920元。
一审法院认为：一、关于双方签订的建设工程施工合同的效力问题。发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，云岩公司没有为涉案工程办理建设工程规划许可证，且王志华借用阳光公司资质承建涉案工程，故双方签订的建设工程施工合同依法应确认为无效合同。
二、关于阳光公司应否返还云岩公司84万元工程款的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。经审计，涉案工程的总造价为8713451.48元，云岩公司仅支付774万元，双方在《工程审计协议书》中亦约定工程款依据已完工的工程量按实计算。故云岩公司要求阳光公司返还工程款无法律依据，不予支持。
三、关于云岩公司要求阳光公司对工程质量不合格部分进行维修的主张应否支持的问题。建设工程施工合同虽然无效，但王志华作为实际施工人仍应对工程的质量问题负有维修义务。阳光公司作为挂靠单位，应与王志华承担连带责任。维修费用由阳光公司和王志华负担。
因云岩公司未能提供关于1号厂房、2号厂房工程地坪混凝土厚度的约定，鉴定机构对混凝土厚度是否符合设计标准未作出相应鉴定意见。该部分是否存在质量问题暂时难以确定，云岩公司可待确定后另行主张维修权利。
鉴定意见第八条认为办公楼工程四层未设置设计要求的楼面梁不符合设计要求，因该设计是阳光公司应云岩公司通知所做，由此导致的维修费用应由云岩公司承担。
四、关于云岩公司要求赔偿延误工期损失180万元的请求应否支持的问题。因云岩公司证照不全、阳光公司资金不到位等原因，致使涉案工程停工。双方对停工均有过错，但云岩公司未提供切实充分的证据证明其延误工期损失的数额，故对云岩公司主张180万元延误工期损失的请求不予支持，云岩公司可待取得相关证据后另案主张。
五、关于鉴定费62920元的分担问题。涉案工程质量问题并非阳光公司单方面所致，因双方均未申请维修费评估，故云岩公司可待维修费用发生后另行主ＸＸ光公司分担质量鉴定费用，本案不予处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王志华于判决生效后60日内对淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的云岩公司办公楼及1、2号厂房工程的质量问题进行维修，阳光公司承担连带责任；鉴定意见第八条反映质量问题的维修费由云岩公司承担，其他维修费用由王志华、阳光公司承担。二、驳回云岩公司的其他诉讼请求。案件受理费27920元，由云岩公司负担13960元，王志华、阳光公司负担13960元。
本院二审确认一审查明的事实。
本院认为，关于合同效力问题。因上诉人就涉案工程未取得建设工程规划许可证，故其与被上诉人签订的建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，应为无效合同。至于王志华与被上诉人是否存在挂靠关系。本院认为，王志华与被上诉人之间不存在劳动合同、工资及社会保险关系，结合合同履行过程中均由王志华负责施工、被上诉人直接向王志华支付工程款、王志华交纳部分审计费用并在审计报告中签字等事实，可以认定王志华是挂靠被上诉人施工涉案工程，上诉人是否知晓该挂靠事实并不影响合同效力的认定。故对上诉人第1、2条上诉理由，本院均不予采信。
关于中建公司出具的工程造价咨询报告书应否作为双方结算工程款的依据。上诉人认为2014年6月10日被上诉人出具的介绍信，明确王志华无权代表被上诉人签订协议和作出承诺，故王志华2014年11月4日签订的协议书无效，中建公司的工程造价咨询报告书不是双方共同委托而出具，不应作为结算依据。本院认为，2014年11月4日的协议书加盖了上诉人的印章，被上诉人亦认可王志华的行为，此后双方亦与中建公司签订合同委托中建公司进行审计，并在中建公司出具的工程结算审定单中加盖印章，说明双方均认可审定单的内容，该工程造价咨询报告书应作为双方结算工程款的依据。故上诉人第3条上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于被上诉人应否赔偿上诉人延误工期损失的问题。一审法院根据上诉人证照不全的事实，结合2014年11月4日工程审计协议书内容认定双方对涉案工程停工均有过错，并无不当。上诉人要求被上诉人赔偿延误工期损失180万元，仅在一审庭审时主张“公司对工程投入1000余万元，根据银行同期贷款利率计算年利息达100余元”，但没有提供任何证据证明该主张，一审法院据此对上诉人该项诉讼请求不予支持亦无不当。
关于一审判决维修时间是否明确问题。一审判决王志华于判决生效后60日内进行维修，阳光公司承担连带责任，王志华履行维修义务的时间明确具体。故对上诉人第４条上诉理由，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27920元，由上诉人云岩公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李 蕙