江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终289号
上诉人（原审被告）：江苏华弘置业有限公司，住所地兴化市戴南镇人民路433号，统一社会信用代码：91321281576720342A。
法定代表人：单应存，总经理。
委托诉讼代理人：徐爱荣，兴化市陶庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冯友祥，男，1965年4月25日出生，汉族，住东台市。
原审第三人：江苏新兴建设工程有限公司，住所地兴化市丰收南路五里转盘南侧，统一社会信用代码：91321281740653461L。
法定代表人：葛文礼，总经理。
委托诉讼代理人：陈恒康，男，1968年11月28日出生，汉族，住兴化市。
上诉人江苏华弘置业有限公司（以下简称华宏置业公司）因与被上诉人冯友祥、原审第三人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴建设公司）债务转移合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法（2017）苏1281民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华宏置业公司上诉请求：请求二审法院对一审判决依法改判，改判华宏置业公司不承担工程款给付责任，驳回冯友祥的全部诉讼请求。事实和理由：一、认定事实有错误。1、本案争议焦点是拖欠工程款，而非债务关系转移是否成立。一审法院认定华宏置业公司与新兴建设公司“债务转移关系成立”，与事实不符。冯友祥的诉讼主旨就是“拖欠工程款”。2、华宏置业公司对冯友祥的直接支付行为是代付行为，而不是所谓的债务转移关系成立的依据。华宏置业公司直接向冯友祥支付款项，符合新兴建设公司所述的“代付工程款”的所有行为特征。3、华宏置业公司向冯友祥直接支付的行为，是受委托支付行为，受到了新兴建设公司认可的案外人的委托。4、新兴建设公司在讼争债务的债权人主体地位未变，不存在债权转让行为。冯友祥付款凭借的是新兴建设公司认可的案外人所出具的凭据，华宏置业公司每次付款均得到该人的同意。二、适用法律确有不当。本案为工程合同或工程款纠纷，应首先使用建筑法的相关规定，而不是民法总则、合同法等法律法规。建筑法第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位”，第六十九条规定“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔、并处罚款、违法所得予以没收”。由此可见，即便所谓的债务转移、转让关系存在，亦应由行政执法部门没收其违法所得，而本案中一审判决冯友祥的违法所得的诉讼请求。《建筑工程质量管理条例》第78条规定对违法分包行为，处以50万元至100万元的罚款，“并可暂停资金拨付”，据此华宏置业公司的资金停止拨付行为有法可依，应当得到法院的支持。三、一审审判程序违法。一审诉讼中，华宏置业公司就工程质量问题的鉴定请求应得的支持，而一审法院未予以同意，以“该工程已验收合格”为由，拒绝了华宏置业公司工程质量鉴定的请求于法无据，严重妨碍了华宏置业公司应有的诉讼权利。
被上诉人冯友祥未答辩。
第三人新兴建设公司述称，第一，新兴建设公司从未授权案外人许永荣有权代表新兴建设公司与冯友祥进行结算。同时冯友祥所负责施工的外墙保温工程存在严重的质量问题，应该在完全修复且合格后方可主张剩余工程款。第二，华宏置业公司在支付剩余外墙保温欠款时应该得到新兴建设公司的同意，并办理相关委托付款手续后方可支付。综上，新兴建设公司认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，对华宏置业公司的诉讼请求应该予以支持。
冯友祥向一审法院起诉请求：判令华宏置业公司立即支付冯友祥工程款157800元。事实和理由：2013年，华宏置业公司开发位于兴化市陶庄镇的和泽佳苑，将和泽佳苑建设工程发包给新兴建设公司施工，新兴建设公司委派许永荣为该工程项目经理。许永荣将和泽佳苑一期工程的外墙保暖工程发包给冯友祥施工。施工结束后，经冯友祥与许永荣核实后，新兴建设公司尚欠冯友祥工程款257800元，冯友祥要求新兴建设公司支付，许永荣与华宏置业公司协商后，华宏置业公司同意由其支付，但要求新兴建设公司出具付条给华宏置业公司，以便于结算工程款时予以扣减。2014年3月12日，新兴建设公司出具欠条一张给冯友祥，载明：“今付到和泽佳苑南区工程款贰拾伍万柒仟捌佰元整（用于保温、外墙）”2014年3月20日，冯友祥持该付条至华宏置业公司处结算工程款，其收到付条后，将付条复印后将复印件交给冯友祥，其分管负责人单勇并在给冯友祥的付条复印件上书写：“此工程款由华弘公司支付（验收合格六个月内付清）”。至2016年2月5日前，华宏置业公司已向冯友祥支付100000元，余款虽经冯友祥多次催要未果，故请求法院依法支持冯友祥的诉讼请求。
华弘置业公司一审辩称，华弘置业公司未欠冯友祥任何款项，请求法院驳回冯友祥的全部诉讼请求。1、华弘置业公司与新兴建设公司签订和泽佳苑建设工程发包合同，与冯友祥无关，冯友祥没有依据向华弘置业公司主张权利；2、新兴建设公司与冯友祥的工程转包行为无效，冯友祥作为自然人不具备相关工程建设资质和从业资格，华弘置业公司也未对转包行为加以追认，冯友祥不能因无效的转包关系获取利益；3、冯友祥是受新兴建设公司委托收取过被告相关款项，不存在所谓的支付义务转让的问题；4、讼争工程存在严重的质量问题，经华弘置业公司多次提出一直未能修复，华弘置业公司将依法维权。另外，新兴建设公司并未委托许永荣将讼争债权转移或转让给冯友祥，讼争债权如由华弘置业公司给付，则为不当得利，因为该债权的产生是基于冯友祥与新兴建设公司之间的非法转包合同而形成，故法院不应当支持冯友祥的相关诉讼请求。
第三人新兴建设公司一审述称，讼争的的工程款应由华弘置业公司承担。后又辩称，我公司从未委托许永荣代表我公司有权处置工程款或转让债权，冯友祥应当尽快按华弘置业公司的要求修复外墙等工程。
冯友祥为证明自己的主张向一审法院提供证据如下：1、2014年3月12日许永荣书写的付条，2014年3月20日，华弘置业公司的负责人在该付条上所写的承诺，证明新兴建设公司所欠冯友祥保温工程款合计257800元整，华弘置业公司对此款没有争议，并明确承诺257800元由华弘置业公司负责支付，付款的时间是验收合格后六个月付清。2、2016年2月5日银行转账凭证（即查询清单）一份，证明华弘置业公司的会计房雨通过银行向冯友祥汇款50000元，支付了上述款项中的50000元，另外大约在2014年6月份左右，单勇曾通过银行转账50000元给冯友祥，冯友祥合计收到100000元。
华弘置业公司一审中针对自己的辩解提供下列证据：1、施工合同一份，证明华弘置业公司与新兴建设公司之间存在工程建设承包关系，有可能由此引发债权债务关系，与冯友祥无关；2、图片六张（并将拍摄照片的手机提交核实），证明工程存在巨大的质量问题及安全隐患。3、2017年10月23日，新兴建设公司出具的函件一份，证明新兴建设公司从未委托许永荣转让债权，并要求华弘置业公司不得将工程款支付给除其以外的任何人。
新兴建设公司一审中针对自己的述称提供下列证据：1、新兴建设公司项目施工内部承包协议书一份，证明案涉土建工程发包给许勇承包，许永荣是许勇的父亲。2、诉状副本、应诉通知书、传票各一份，证明华弘置业公司已向兴化市人民法院提起建设工程施工合同诉讼，要求江苏新兴建设工程有限公司对墙体进行维修。
就冯友祥所举证据，华弘置业公司质证称证据1、证据2的真实性无异议，但认为付条的存在恰恰说明了新兴建设公司与华弘置业公司的合同关系没有变，因为付条的落款是由新兴建设公司的相关工程负责人所签署，冯友祥凭此向华弘置业公司付款，充分表明了冯友祥是受新兴建设公司的委托收取款项的行为，从而也证明了冯友祥与华弘置业公司没有直接关系，单勇的签字不改变两个企业的合同约定，不形成债权债务的转移或转让，因为字是签在新兴建设公司的相关工程负责人所提供的付条上，至于支付方式只能表明华弘置业公司曾向案外人即冯友祥直接履约，这种履约是应新兴建设公司对冯友祥的委托关系而产生。冯友祥从未取代新兴建设公司的债权人地位，同时也不享有独立的请求权。新兴建设公司质证称证据1、证据2的真实性无异议，同时认为根据付条所载明的内容，涉案工程的外墙保温款由华弘置业公司承担支付，与新兴建设公司没有关系，另外，通过银行的转账凭证也足以证明华弘置业已经部分履行所欠工程款。
就华弘置业公司所举证据，冯友祥对证据1的真实性无异议，但对其关联性持有异议，其认为冯友祥向华弘置业公司主张相应的款项，不是基于双方存在发包关系或承包关系，是基于新兴建设公司的债权转让来主张相应款项；对证据2，冯友祥持有异议，认为其真实性无法确认，拍摄地点、时间是否是涉案工程也无法确认，从照片上也不能得出存在工程质量问题的结论，也与本案没有关联性，退一步说即使出现质量问题，根据华弘置业公司所讲只与新兴建设公司有关，那相应主张工程瑕疵的责任应向新兴建设公司主张，且目前没有证据能证明存在工程质量问题，且涉案房屋已销售入住，如提出质量瑕疵，也应在法律规定的时间内提出。对证据3，冯友祥认为该证据形成时间是在2017年10月23日，本案诉讼在此之前，更在华弘置业公司负责人员承诺付款之后，该证据与本案无关联性。新兴建设公司质证后，对证据1的质证意见与冯友祥的质证意见相同；对证据2，新兴建设公司认为真实性无法确定，包括拍摄地点、时间是否是涉案工程也无法确定，如果涉案工程的外墙保温存在质量安全问题，冯友祥应予以处理修复。对证据3，认可是其发送给华弘置业公司的。
就新兴建设公司所举证据，冯友祥质证后对证据1无异议，对证据2，冯友祥认为与本案无关联性，这是华弘置业公司与新兴建设公司之间的施工合同纠纷，与冯友祥无关。华弘置业公司质证后均无异议。
通过举证、质证，一审法院对冯友祥所举证据认定如下：证据1、证据2，因华弘置业公司质证后对其真实性无异议，新兴建设公司质证后均无异议，故对其真实性依法予以认定，对其证明力将结合其他证据予以认定。对华弘置业公司所举证据，一审法院认定如下：证据1，因冯友祥及新兴建设公司质证后对其真实性均无异议，对其真实性依法予以认定；证据2，因冯友祥及新兴建设公司均持有异议，华弘置业公司所举证据尚不足以证明其主张，且与本案不属同一法律关系，故对其证明依法不予评价。证据3，虽然新兴建设公司无异议，但因冯友祥持有异议，且该证据形成的时间是在冯友祥所举证据付条形成时间之后，故对其证明力依法不予采信。对新兴建设公司所举证据，一审法院认定如下：证据1，冯友祥及新兴建设公司均无异议，对其证明力依法予以认定；证据2，虽然华弘置业公司质证后无异议，但是冯友祥对其关联性持有异议，故对其真实性依法予以认定。
一审法院经审理查明：华弘置业公司从事房地产开发，2012年3月31日，华弘置业公司与新兴建设公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，华弘置业公司将其位于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1#住宅、2#住宅、1#商铺的建设工程发包给新兴建设公司施工。同年4月15日，新兴建设公司与案外人许勇签订项目施工内部承包协议书，协议书约定：许勇属于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1#、2#住宅、1#商铺工程的项目部经理，是工程承包人，工程工期：200天，从2012年4月10日至2012年10月30日。该工程实际由案外人许勇及许永荣负责。2012年10月左右，许永荣将一期工程的外墙保温转包给冯友祥施工。2013年底外墙保温工程竣工。2014年3月12日，经结算，冯友祥所承建的外墙保温工程款为257800元，经冯友祥与许永荣及华弘置业公司方工地负责管理的人员单勇联系，由许永荣出具一张金额为257800元的付条给冯友祥，冯友祥持此付条找华弘置业公司付款。同年3月20日，单勇将冯友祥提交的许永荣书写的付条入账，同时将该付条复印后在复印件中书写“此工程款由华弘公司支付（验收合格六个月内付清）”。后华弘置业公司分两次分别汇款50000元给冯友祥，余款157800元至今未付，致纠纷发生，冯友祥遂提起诉讼，提出如前之诉请。
另查：2014年12月25日，兴化市人民法院裁定受理江苏新兴建设工程有限公司的重整申请，并决定指定江苏经纬会计事务所有限公司为江苏新兴建设工程有限公司管理人。
庭审中，冯友祥陈述称：“当初是许永荣将一期工程的外墙保暖工程转包给我的，当时双方签订了合同，后来因为许永荣出具了付条，合同就给了他，我没有项目经理资质”。华弘置业公司陈述称：“工程竣工验收时间大约是2015年底左右，有验收报告，内容为可以使用。单勇在我公司承担一部分管理职能，我公司与第三人之间的工程款未结算，被告代付工程款是基于许永荣出具的付条，同时也是第三人要求代付的相关习惯”。新兴建设公司陈述称：“许勇与我单位没有劳动合同，我单位未曾为许勇交纳社会保险，许永荣不具有项目经理资质，兴化市陶庄镇和泽佳苑的项目经理是我公司葛文礼，我公司按照内部成本协议约定与许勇结算工程价款，许永荣是许勇的父亲，在工地上帮助许勇管理；我公司与被告之间的工程款未结算，被告代付工程款是基于项目施工负责人许永荣出具的付条”。诉讼中，华弘置业公司曾提出书面申请，要求对其发包的工程外墙出现鼓包、开裂、脱落等质量问题进行鉴定。
上述事实，有各当事人所举证据及一审法院庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护；债务人将合同的的义务全部或部分转移给新兴建设公司的，应当经债权人同意。本案通过查证，可以认定，2012年3月31日，华弘置业公司将其位于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1#、2#住宅、1#商铺的建设工程发包给新兴建设公司施工，第三人江苏新兴建设工程有限公司又以内部承包形式，将该工程转包给案外人许勇，案外人许勇又将该工程的外墙保暖工程部分转包给原告施工。原告施工结束后，经与实际施工人许勇之父许永荣结算，合计工程款为257800元。原告及案外人许永荣虽无施工质证，但位于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1#、2#住宅、1#商铺的建设工程已经在2015年底左右经验收合格，故被告江苏华弘置业有限公司作为发包方，应当给付承包人工程款。根据合同相对性原理，冯友祥理应直接向案外人许勇或第三人江苏新兴建设工程有限公司主张工程款，但因冯友祥与案外人许永荣就外墙保温工程款结算后，许永荣出具了257800元的付条给冯友祥，并经与华弘置业公司管理人员单勇协商，冯友祥持此付条可以直接找华弘置业公司付款，且单勇已在该付条复印件中写明“此工程款由华弘公司支付（验收合格六个月内付清）”，并将该付条入账，至此，冯友祥与华弘置业公司之间债务转移成立。现该工程在2015年底左右即验收合格，付条中约定的给付条件已经成就，华弘置业公司应当给付冯友祥工程款257800元，但华弘置业公司已给付100000元，余款157800元至今未给付，其行为显属无理，应负该纠纷的全部责任。诉讼中，冯友祥虽申请对外墙鼓包等工程质量问题进行鉴定，但因该工程已验收合格，就维修问题，与本案不属同一法律关系，华弘置业公司应另行主张权利，且现华弘置业公司已然另行提起诉讼，故本案不予理涉，故对华弘置业公司申请就案涉工程外墙质量的鉴定申请，本案不予准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏华弘置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内给付冯友祥工程款157800元。如江苏华弘置业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3458元，由江苏华弘置业有限公司负担。此款冯友祥已垫交，故江苏华弘置业有限公司在履行上述判决给付义务时一并给付冯友祥。
二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人华宏置业公司与原审第三人新兴建设公司对一审判决查明的事实均无异议；被上诉人冯友祥对一审判决查明的事实未提出异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审查明的事实，有双方当事人当庭陈述等为证。
本院认为，对于华宏置业公司上诉提出的一审法院程序违法的问题，因一审中新兴建设公司提供了诉状副本、应诉通知书、传票各一份，上述证据足以证明华弘置业公司已就本案所涉位于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1、2号住宅楼、1号商铺楼的外墙、屋面等质量问题向一审法院提起民事诉讼，要求江苏新兴建设工程有限公司对墙体进行维修，一审法院已于2017年10月立案[案号为（2017）苏1281民初字7477号]，故一审法院在本案中不应对涉案房屋的质量问题在此进行处理。
二审中，双方当事人的争议焦点：2013年3月12日由许永荣出具给冯友祥的一张《付条》的法律效力？
《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，2013年3月12日许永荣向冯友祥出具的一张《付条》，因冯友祥与新兴建设公司均确认该《付条》系冯友祥及经办人许永荣的真实意思表示，故本院对该《付条》内容的真实性予以确认。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，华弘置业公司将其位于兴化市陶庄镇和泽佳苑南区1#、2#住宅、1#商铺的建设工程发包给新兴建设公司施工，新兴建设公司又以内部承包形式将该工程转包给许勇，许勇又将该工程的外墙保暖工程部分转包给冯友祥施工，且冯友祥进行了实际施工，故冯友祥与许勇之间形成建设工程施工合同。因冯友祥没有相应资质，故其与许勇之间形成的建设施工合同无效。冯友祥在施工结束后，经与许勇之父许永荣结算确认工程款合计为257800元，其参与施工建设的工程所涉合同虽无效，但因本案所涉建设工程在2015年底左右经验收合格，故冯友祥要求参照其与徐永荣结算的手续即《付条》支付工程款，符合上述规定，本院依法应予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因华宏置业公司陈述其与新兴建设公司未结算工程价款，冯友祥作为实际施工人以发包人华弘置业公司为义务人即一审被告，符合上述司法解释的规定，故本院应予支持。
在冯友祥与许勇之父许永荣就外墙保温工程款结算并由许永荣向冯友祥出具了257800元的《付条》后，华弘置业公司管理人员单勇将该《付条》交由华弘置业公司入账并在复印给冯友祥的《付条》件中写明“此工程款由华弘公司支付（验收合格六个月内付清）”，该行为足以证明华弘置业公司与冯友祥就涉案《付条》所产生的付款义务予以确认，即由华弘置业公司向冯友祥承担上述《付条》所涉债务257800元。因涉案工程已于2015年底左右验收合格，即《付条》中约定的给付条件已经成就，故而华弘置业公司应当给付冯友祥工程款257800元；又因华弘置业公司已合计向冯友祥给付100000元，故其应向冯友祥承担履行余款157800元的义务。
综上所述，上诉人江苏华弘置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3458元，由上诉人江苏华弘置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一八年四月十九日
书记员 袁高亮