天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5642号
上诉人（原审被告）：张某1，男，1974年7月1日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：赵玉安，天津谦公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安某，女，1947年12月4日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：刘学新，天津精诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某2，女，1970年4月13日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：刘学新，天津精诚律师事务所律师。
原审被告：张某3，女，1989年3月28日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。
上诉人张某1因与被上诉人安某、张某2及原审被告张某3遗嘱继承纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2017）津0105民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张某1上诉请求：1.撤销一审判决第二项“坐落天津市××月牙××里××号房屋由原告安某继承所有”，依法确认上诉人依据家庭协议约定对该房屋享有居住权；2.诉讼费由二被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当，应依法改判或发回重审。1、“代书遗嘱”不符合法定形式，不产生相应法律效力。代书人作为律师办理业务未提供授权委托书，“代书遗嘱”没有被继承人张某3签字。2、被继承人立遗嘱时离死亡时间很近，思想无法自由。录像显示：代写“代书遗嘱”时采用一问一答的形式，不符合相关法律如实记载的要求，不能如实反映被继承人真实自由思想。3、被继承人去世时尚未取得诉争房产产权，依法不能处分。4、“家庭协议”不是遗嘱，不应被后立的遗嘱变更，“家庭协议”中已处分的房屋居住权不应作为“遗产”处分。
被上诉人安某、张某2辩称，同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。1、通过录像能够证明立遗嘱人虽然离死亡时间很近，但立遗嘱时意识清楚、表达明确；2、律师和立遗嘱人谈话时，明确了要为立遗嘱人做代书遗嘱，立遗嘱人没有表示异议，而是一直配合，用事实证明尽管没有一纸委托书，但他是同意律师提供法律服务的；3、律师见证目前没有明确的法律规定，法律并未规定代书遗嘱必须录像，录像是辅助证据，我们通过谈话判断老人思路是否清晰，表达是否明确，来决定我们是否能提供代书遗嘱的法律服务。
原审被告张某3未出庭发表意见。
安某、张某2向一审法院起诉请求：1、按照被继承人张某3所立遗嘱内容确认坐落于天津市××月牙××里××号房屋（房屋面积60.37平方米）全部由原告安某继承；2、按照被继承人张某3所立遗嘱内容确认坐落于天津市××里××号房屋（房屋面积45.68平方米）由原告张某2享有50%份额，原告安某享有50%份额；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：张某3与安某系夫妻关系。二人共生育子女三人，即长女张X4、次女张某2、长子张某1。张X4与张某5生育一女张某3，二人于1997年经天津市南开区人民法院（1996）南民初字第2025号判决书判决解除婚姻关系，张X4于2003年4月14日死亡。被告张某1育有一女张某4。坐落天津市河北区××里××号和天津市××月牙××里××号房屋原系公产房，承租人均为张某3。2016年3月22日和2016年3月14日，张某3分别向天津市河北区房产公司购买上述两套房屋产权，并分别于2016年5月5日和2016年5月12日取得两套房屋产权，产权人均登记为张某3。2016年4月22日，张某3在天津精诚律师事务所律师李某见证下，由该事务所律师李亮代书，立下代书遗嘱，遗嘱内容为：我叫张某3，坐落于河北区XX里X-
XX-
XXX号房屋在我去世以后属于我的部分全部由我女儿张某2个人继承，他人无权干涉。坐落于河北区月牙××里××号房屋在我去世以后属于我的部分全部由我老伴安某个人继承。如果我老伴先于我去世，那河北区月牙××里××号房屋属于我的部分由张某3与张某4两人等额继承，他人无权干涉。以上是我的真实意思表示。立遗嘱人：张某3。张某3在其名字上捺印。上述代书过程，天津精诚律师事务所律师李亮、李某出具律师见证书予以见证。张某3于2016年4月25日死亡。
一审法院认为，本案中二原告所主张的诉讼请求是基于一份代书遗嘱。代书遗嘱属于遗嘱的一种形式，根据《中华人民共和国继承法》的规定，代书遗嘱应当具备以下条件：（1）符合遗嘱的一般要求，即立遗嘱人为完全民事行为能力人，限制行为能力人和无民事行为能力人不能设立遗嘱；立遗嘱人思想表示真实；遗嘱处分的财产为立遗嘱人合法财产；（2）应当有两个以上见证人在场见证，且与继承人无利害关系；（3）见证人中的一人代书，并注明年、月、日；（4）代书人、其他见证人、遗嘱人签名。结合本案二原告提交的代书遗嘱是否符合上述条件，一审法院做如下论述：（1）根据二原告提交的张某3立遗嘱时的录像显示，张某3立遗嘱时意识清醒、思路清晰、能独立表达自己的意愿，应系完全民事行为能力人；在整个立遗嘱过程中，张某3与代书律师采取一问一答的形式，思想表示自由、真实；遗嘱处分的财产为两处房产。虽然立遗嘱时，张某3尚未取得房管部门下发的两处房产的产权登记证书，但张某3已经实际出资购买了两处房产的产权，取得房屋产权证只是政府部门的确认，天津市河北区房产公司收取张某3购房款及出具《天津市不动产登记领证通知》的行为已能合理确定物权归属，故在张某3立遗嘱前已经购买两处房屋产权的情况下，张某3处分两处房产的行为并无不当，一审法院予以确认。（2）该代书遗嘱系由与张某3无利害关系的两位律师在场见证，并由其中一位律师代书，并注明年月日为2016年4月22日。代书人李亮、见证人李某签名，遗嘱人张某3捺印确认。因此，二原告提交的代书遗嘱在形式上符合法律规定；根据遗嘱内容，张某3表示两处房产中属于自己的房产由其配偶和女儿继承，在内容上亦符合法律规定，且充分反映了被继承人的真实意思表示，具有法律效力，一审法院予以确认。就被告张某1提出张某3立遗嘱时距离死亡不足24小时，不具有完全民事行为能力的抗辩理由，公民是否具有民事行为能力，不以距离死亡时间推断，而应以公民是否能清楚地表达自己的意思作为标准，卧床不起、气力不足不代表不能正确表达自己的意思，通过录像可以看出张某3具有完全民事行为能力，故对被告张某1该项抗辩理由，一审法院不予采信。就被告张某1提出律师见证过程的内容、主体、过程都是违法的抗辩理由，理由不充分且未提交证据证明，故一审法院不予采信。就被告张某1提出见证书不符合法律规定的抗辩理由，律师出具见证书不是代书遗嘱的法定要件，法律对见证书亦没有明确规定，本案二原告提交的见证书和录像系对代书遗嘱真实性的佐证，一审法院不予质疑。就被告张某1提交的家庭协议，只是对河北区月牙××里××号房屋居住权的处分，且应当以最后的代书遗嘱作为张某3处分其财产的意思表示。
一审法院判决：一、坐落天津市河北区××里××号房屋由原告张某2继承所有，与原告安某各占50%份额；二、坐落天津市××月牙××里××号房屋由原告安某继承所有。案件受理费12284元，减半收取6142元，由二原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审庭审中，经当庭询问，上诉人放弃“依法确认依据家庭协议的约定对该房屋享有居住权”的上诉请求，其变更后的上诉请求为：请求撤销原审判决第二项。
本院认为，代书遗嘱虽没有张某3签字，但有其捺印确认，立遗嘱现场录像亦显示其同意代书人代其签字，并捺印确认的全过程。律师出具授权委托书不是代书遗嘱的法定要件，立遗嘱人是否具有完全民事行为能力，不以距离死亡时间推断，而应以其是否能清楚地表达自己的意思作为标准。故一审法院综合考量代书遗嘱由两名无利害关系的律师见证、其中一名律师代书，其上有代书人李亮、见证人李某签名，遗嘱人张某3捺印等情形，结合被上诉人提交的立遗嘱现场录像，认定遗嘱人张某3立遗嘱时意识清醒、思路清晰、能独立表达意愿，系完全民事行为能力人，其思想表示自由真实，遗嘱内容、形式合法，是正确的。立遗嘱前，张某3虽未实际领取房管部门下发的两处诉争房产产权登记证书，但张某3已实际出资购买了诉争房产，天津市河北区房产公司收取张某3购房款并出具了《天津市不动产登记领证通知》，故一审法院认定诉争房产产权已能合理确定，张某3在已实际出资购买产权的情况下处分两处诉争房产的行为并无不当是正确的。上诉人关于其提交的“家庭协议”中已处分的房屋居住权不应作为“遗产”处分的主张，因“家庭协议”只是对河北区月牙××里××号房屋居住权的处分，应当以最后的代书遗嘱作为张某3处分其财产的意思表示，故本院对其主张不予采纳。
综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2420元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 阎 涛
代理审判员 刘 艳
二〇一七年八月三十一日
法官 助理 史军锋
书 记 员 于 蓓
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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