吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终306号
上诉人（原审被告，反诉原告）：张秀华，女，1960年9月4日生，汉族，现住白城市。
委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房宇，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：何平，男，1970年6月4日生，现住白城市。
委托诉讼代理人：潘峰，白城市法律援助中心指派。
上诉人张秀华因与被上诉人何平合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张秀华及其委托诉讼代理人汤长春、房宇、被上诉人何平委托诉讼代理人潘峰到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。
张秀华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人违约金100,000.00元，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案的基本事实是：2015年6月10日，被上诉人将“玉顺堂医药超市”出兑给上诉人，并签订《药店出兑合同》。合同约定被上诉人将药店营业执照、药品经营许可证及其他相关证件资质证明等全权负责更名至上诉人名下，并约定剩余合同款50,000.00元待证件变更完毕交付被上诉人，双方约定违约金100,000.00元。2016年10月29日，双方签订《办药店手续协议》，再次约定待更名手续办理完毕后一次性给付被上诉人剩余承兑款。因被上诉人未履行合同约定的义务，上诉人未给付其剩余50,000.00元承兑款，被上诉人提起诉讼，上诉人提起反诉。一审判决称《办药店手续协议》是对《药店出兑合同》的变更，属认定事实错误。一审法院认定该药店的经营手续更名义务在被告属认定事实错误。上述两份协议合法有效，双方应按协议履行。两份合同均明确了双方义务的履行顺序，被上诉人将药店营业执照等一切手续更名至上诉人后，上诉人给付剩余承兑款。被上诉人未履行上述义务，被上诉人应承担违约责任。
何平辩称，原审判决正确，应予维持。
何平向一审法院起诉请求：要求被告给付药店出兑款及医保卡余款55,000.00元。
张秀华向一审法院反诉请求：1、判令原告给付违约金100,000.00元；2、判令原告给付被告经营期间医保卡余额95,067.00元。
一审法院认为，2015年6月10日，原告将其承兑的“玉顺堂医药超市”出兑给被告，签订了《药店出兑合同》。合同签订后，原告将药店交予被告经营至今，现已经歇业。合同约定，原告将玉顺堂医药超市出兑给被告，其中：包括药品、办公设备、电脑、监控等，原告为被告办理营业执照等的更名手续。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第七条规定：”下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“;”交易习惯“;”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”原告将药店出兑，被告应当知道该出兑的交易行为，被告没有证据证明药店出兑不符合当地交易习惯。
合同在履行过程中，同年10月29日再次签订办药店手续协议。协议约定，被告欠原告款50,000.00元，被告在欠款人处签字。原告将药店经营手续交予被告。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”上记事实，10月29日签订的办药店手续协议，变更了原、被告的权利、义务关系。从此该药店的经营手续更名义务在被告。
关于被告称药店不能经营，是因为药店没有完备的经营手续，被药监部门罚款，但未提供证据加以证明。
原告因被告未给付药店出兑款50,000.00元，未能交予被告医保卡，是不对的。双方均有过错，各自承担同等过错责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现医保卡内有款95,000.00元应归被告所有，由原告支取（药监部门需要提供的手续，由被告提供），原告扣除药店出兑款50,000.00元，余款交予被告。
关于反诉原告要求反诉被告给付违约金100,000.00元一节，原告将药店出兑给被告，被告接受经营，原告未为被告办理各种证照的更名，被告经营的药店变更名称、法定代表人或者主要负责人、注册资本、或者终止经营活动的，应当依法到药监部门、工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记。并非是被告的义务，双方对被告办理证照的约定没有法律效力。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。原告没有将医保卡交予被告，被告未给付原告药店出兑款50,000.00元，双方均有过错，过错程度相当，应当各自同等承担，故反诉原告要求反诉被告给付违约金100,000.00元，无法支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第七条之规定，判决：
一、被告于本判决生效后十五日内给付原告药店出兑款50,000.00元。
二、医保卡内存款95,000.00元归被告所有，由原告支取，原告扣除药店出兑款50,000.00元，余款交予被告。
案件受理费588.00元，反诉费2,050.00元，合计：2,638.00元，由原、被告各负担1319.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交药店合法手续交接单，证明被上诉人已经将药店经营许可证、营业执照等交给上诉人，并且上诉人已经签字。上诉人质证有异议，营业执照副本、认可证副本、认证书、身份证复印件、公章等没有收到，其他收到了，条上签名不是上诉人签字。上诉人虽对以上证据有异议，但未提出相反证据予以反驳，本院对以上证据真实性予以确认。
本院认为，《行政许可法》第二十二条规定：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施”，第四十九规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”。本案中，被上诉人将药店出兑给上诉人，其中关于被上诉人负责将药品许可证等证件及资质更名为上诉人的约定，系《行政许可法》规定的行政权利，不属于当事人约定的权利。原审认定双方当事人对被上诉人负责将证件及资质更名为上诉人的约定没有法律效力是正确的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，因双方当事人对被上诉人负责将证件及资质更名为上诉人的约定没有法律效力，剩余药店出兑款50,000.00元上诉人应当给付被上诉人。关于上诉人要求被上诉人给付违约金100,000.00元，首先，因双方当事人对被上诉人负责将证件及资质更名为上诉人的约定没有法律效力，其请求没有法律依据；其次，在被上诉人认为上诉人要求给付100,000.00元违约金过高请求降低的情形下，上诉人没有举证证明其实际损失，其请求没有事实依据。上诉人请求被上诉人给付违约金100,000.00元，原审不予支持，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,100.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一七年八月七日
书 记 员 张 琨