辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第678号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市天泉水处理设备有限责任公司。住所地：沈阳市苏家屯区清州街66甲苏南工业园F16。
法定代表人：肖贺文，系该公司总经理。
委托代理人：逯俊成，男，1960年12月15日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程成，男，1973年3月14日出生，汉族。住址：沈阳市苏家屯区。
委托代理人：刘艳敏，辽宁滕坤律师事务所律师。
上诉人沈阳市天泉水处理设备有限责任公司（以下简称天泉公司）与被上诉人程成建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市苏家屯区人民法院于2015年9月18日作出（2014）苏民二初字第90号民事判决。天泉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，天泉公司法定代表人肖贺文及其委托代理人逯俊成，程成及其委托代理人刘艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程成诉称，程成与天泉公司于2012年7月17日签订工程施工合同，该合同由协议书、专用条款、通用条款三部分组成，合同约定程成承包天泉公司的综合楼和设备加工车间的土建及钢结构工程，工程采取包死方式结算工程款，其中综合楼741.5平方米，每平方米1000元；设备加工车间1968.02平方米，每平方米925元，其中钢结构每平方米405元。合同生效后，程成按照合同约定积极进行工程施工，并按照约定于2012年10月15日完工。天泉公司现已实际使用综合楼和设备加工车间。经核算，天泉公司应支付工程款共计2565984元，但天泉公司只支付了1927000元，F14、F16墙体保温已由天泉公司自行完成，因窗口增高，墙体造价应减少5836元，散水工程由天泉公司自行完成，前述三项从应付工程款中扣除，现请求判令天泉公司立即给付拖欠的工程款586542元及利息损失5万元，由天泉公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。
原审被告天泉公司辩称，不同意程成诉讼请求，理由如下：1、程成未完成全部施工项目撤场，导致天泉公司无法在合同约定的工程交付时间收到完整的工程建设成果；2、程成要求支付的工程款中包括基础加深费用13万余元，经工程造价鉴定基础加深造价为57887.93元，对于造价之外的工程款天泉公司不同意支付；3、工程款638984元如果包含5%的质保金，我方认为质保金不符合支付条件，程成一直未将工程完工；4、关于F14车间两层地面，程成与天泉公司约定按照图纸设计要求地面不起灰不起砂，图纸的要求F14车间地面应为40mm厚，耐热细石混凝土地面，锅炉房墙面为防火墙，合同约定程成应使用约定的混凝土，而程成实际施工未使用该材料，故天泉公司不应当按照约定价款支付工程款；5、合同约定承包人须在竣工前完成所有工程竣工验收、竣工资料及竣工图纸等准备工作。作为承包方，程成应向发包人交付全部施工资料、施工档案、但其至今未支付，导致日后天泉公司将无法办理竣工验收手续，所以程成不交付施工档案，天泉公司拒绝支付工程款。
原审反诉原告天泉公司诉称，天泉公司与程成于2012年7月签订建筑工程合同，约定由程成承建天泉公司东方城苏南工业园4期F14（设备加工车间）和F16（综合楼）的土建及钢结构工程，程成的工程施工存在多处严重不符合工程质量标准之处，例如加工车间地面严重起灰、屋顶漏雨、地下室漏水、地下室混凝土裸露、焊接部分未做防锈处理、墙体渗水等诸多质量问题，程成一直未予修复。天泉公司为维持基本的生产经营对工程部分质量问题进行了必要的维修，目前已经花费维修费用数万元，现请求判令程成提供完整的工程施工档案，支付工程质量维修费164093元、质量鉴定费5万元、造价鉴定费8000元、返还垫付的税费180102元，赔偿重新施工耐ＸＸ面所需工程款30万元，以上费用合计人民币702195元，由程成承担反诉费及鉴定费。
原审反诉被告程成辩称，工程档案的资料不应由我提供，应由天泉公司找到的挂靠单位来出具，工程出现部分质量问题是由于天泉公司提前入住未经养护造成的，该责任应由天泉公司自己承担，对于天泉公司提出的维修费用没有事实依据，税金应由其自行承担，程成与天泉公司双方协议书约定已经是包死价，不承担其他任何费用，请求法院驳回天泉公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，程成与天泉公司于2012年7月17日签订工程施工合同一份，该合同由协议书、专用条款、通用条款三部分组成，合同约定由程成承包天泉公司新厂区工程综合楼、设备加工车间土建及钢结构工程，约定工程于2012年7月17日开工，2012年10月15日竣工。合同价款采用固定平方米单价，综合楼：1000元／㎡，面积710.16㎡，设备加工车间：925元／㎡，其中钢结构为405元／㎡，面积1968.02㎡。双方约定的付款方式为按施工进度分期付款，余5%在竣工验收合格满一年后7天内付款，工程缺陷责任期为1年。合同约定的工程之外，综合楼F16、设备加工车间F14基础深加工由程成进行了施工。天泉公司指定程成挂靠在沈阳天茂建筑工程有限公司铁西分公司进行施工。系争工程至今未进行竣工验收，天泉公司于2012年年底将该工程投入使用。按照双方约定的单价及面积计算，合同总价款应为2561918.5元，天泉公司已给付程成工程款1927000元。其中F14、F16墙体保温，双方约定由天泉公司施工，双方均主张该部分工程价款为102894元，该部分工程款应从天泉公司应付工程款中扣除。另因F14窗口增高致墙体减少，程成同意减少工程价款5836元，散水未施工，程成同意减少工程款2万元，天泉公司对此未提出异议。
另查明，经程成申请，原审法院依法定程序委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对程成施工的综合楼F16基础加深、厂房加工车间F14基础加深工程进行了造价鉴定，鉴定意见为：沈阳市天泉水处理设备有限责任公司综合楼F16基础加深、厂房加工车间F14基础加深工程鉴定造价为57887.93元，争议项鉴定造价为22466.44元。争议造价因工程洽商记录（技术核定联系单）中没有天泉公司确认，但有监理单位确认，被告对该部分工程量不予认可。经天泉公司申请，原审法院依法定程序委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对原告施工的综合楼及厂房存在的质量问题及修复方案进行鉴定，该鉴定报告的鉴定意见为（一）综合楼：1、综合楼窗户口下未按设计图纸要求设置细石混凝土压顶。2、1-2-D-E地下室渗漏。将地下室地面积水清除后48小时进行检查，地面无明显积水，但地面及墙体表面潮湿；钻取地面进行构造检查，混凝土地板厚度符合设计要求，但细石混凝土保护层的施工顺序与设计图纸不一致，地面构造做法不符合设计要求，钻取墙面未钻透，砂浆面层厚度不满足设计要求，地下室底板及墙体在钻芯处未出现明显渗水迹象。（二）设备加工车间：1、室内地面施工做法。1.1、室内地面面层是否为耐热混凝土我鉴定机构无此技术服务能力，可另行委托其他机构进行检测。1.2、检测的地面混凝土板板厚度在100mm至205mm之间，平均值为131mm，检测的22处地面，有5处地面混凝土板厚度满足设计要求，其余位置地面混凝土板厚度不满足设计要求。依据《建筑结构检测技术标准》（GB／T50344-2004）表3.3.14-1主控项目正常一次性抽样进行判定，设备加工车间地面混凝土板厚度不满足设计要求。1.3、车间地面混凝土现龄期抗压强度推定值为20.8MPa，满足设计强度等级C20的要求。1.4、地面面层混凝土厚度不均匀，抽检的三处位置中有两处厚度小于设计要求；地面混凝土层有一处厚度不满足设计要求；地面配筋直径满足设计要求，钢筋间距不满足设计要求；碎石层厚度有两处不满足设计要求，且检测的三处位置碎石级配不好，最大石块达到500X200X130（mm）。2、屋面渗漏。在降雨过后对厂房渗漏情况进行检查，发现厂房墙体存在四处由于屋面渗漏造成的墙面淌水潮湿现象；该车间屋脊盖板存在维修迹象，且屋脊盖板设置与设计图纸不符，屋面屋脊处虽然经过局部修补，但仍然存在部分位置渗漏的现象，屋脊盖板做法不符合设计要求是造成屋面渗漏雨的主要原因。3、设备加工车间窗户口下未按设计图纸要求设置细石混凝土压顶。4、设备加工车间二层窗口施工高度比设计高度增加了300mm。鉴定意见中对综合楼窗口下混凝土压顶、1-2-D-E地下室存在的问题提出了相应的修复方案，对设备加工车间屋面渗漏修复、窗口下混凝土压顶提出了相应的修复方案，对混凝土地面建议让步验收，对窗洞尺寸比设计高度增加的问题建议让步验收，可按窗口增加的面积及墙体减少的面积折算差价。经天泉公司申请，原审法院依法定程序委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对系争工程质量问题维修的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为工程总造价164093元。程成垫付鉴定费3300元，天泉公司垫付鉴定费58000元。
原审法院认为，违反法律、法规强制性规定而订立的合同无效。程成作为无相应资质的自然人，借用沈阳天茂建筑工程有限公司资质进行施工，其与天泉公司签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。程成与天泉公司双方争议焦点之一天泉公司是否应支付程成工程款及利息。原审法院认为，系争合同虽属无效，但涉案工程已经由程成施工完毕，并实际投入使用，依法应视同经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中，程成与天泉公司签订协议书中约定的工程款总额为2561918.50元，已付款1927000元，扣除F14墙体减少部分5834元、F14、F16墙体保温工程价款102894元、天泉公司自行完成的散水工程款2万元，天泉公司应付程成工程数额为506190.50元。关于合同之外的程成施工的综合楼F16基础加深、厂房加工车间F14基础加深的工程款，因双方没有约定，应据实结算，原审法院委托鉴定单位进行了鉴定，鉴定单位向本院出具了工程造价鉴定报告，工程鉴定造价为57887.93元，争议项鉴定造价为22466.44元。对于工程鉴定造价57887.93元双方无异议，对于争议项部分，原审法院认为，天泉公司虽未对该部分工程量进行确认，但有监理单位确认，可以证明程成对该部分已施工完毕，天泉公司应当支付该部分的工程款，故天泉公司应支付程成合同外的增项的工程款80354.37元（57887.93元＋22466.44元）。天泉公司共应给付程成工程款586544.87元（506190.50元＋80354.37元），程成主张586542元，本院予以支持。关于天泉公司向沈阳天茂建筑工程有限公司支付的税费应否从工程款中扣除，原审法院认为，系争合同双方约定的是包死价，对税费应由哪一方承担，双方未约定，天泉公司已向沈阳天茂建筑工程有限公司铁西分公司支付了税费，其履行完毕后，又向程成主张权利，不予支持。关于工程款利息，原审法院认为，案涉工程未经竣工验收天泉公司就已实际投入使用，故应以实际投入使用时间为利息起算时间，程成与天泉公司双方对天泉公司实际使用的时间存在争议，原审法院认定天泉公司实际投入使用的时间为2012年年底，则自2013年1月1日起，天泉公司应支付工程款利息，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取，程成主张利息5万元，符合法律规定，原审法院予以支持。程成与天泉公司双方争议焦点之二程成应否承担工程质量不合格的责任。原审法院认为，无论工程是否经竣工验收投入使用，承包人均应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现鉴定意见指出程成施工的地面、墙面、屋面存在不符合设计要求的问题，该质量问题属于主体质量问题，对此，程成应承担质量责任，对天泉公司主张的质量修复费用164093元，原审法院予以支持。关于程成提出的鉴定单位提出的关于窗口下压顶修复方案不经济科学，不应予以采纳的抗辩理由，原审法院认为，对于鉴定意见，司法程序赋予了当事人复议的权利，是否经济科学，应由鉴定机构来论证，此并不属于一般人的常识范围，程成在复议期限内对修复方案未提出复议意见，现仅凭其陈述，原审法院无法推断哪一方当事人提出的方案更为科学合理，依据证据规则的有关规定，原审法院优先采用鉴定机构的鉴定意见，对程成提出的抗辩理由，不予采纳。程成与天泉公司双方争议焦点之三为程成应否承担设备间地面未按耐ＸＸ面施工的违约责任，原审法院认为，提供设计图纸是天泉公司的义务，因天泉公司提供的设计图纸不明确，程成按照该设计图文字部分标明的“耐磨细石混凝土地面”进行施工，并不违反双方约定，天泉公司要求程成承担违约责任，没有依据，原审法院不予支持。关于天泉公司主张的要求程成提供工程档案资料的要求，原审法院认为在庭审中程成确认其保留的施工资料包括施工图纸、水泥、钢筋、砂浆、烧结多孔砖、砂、碎（卵）石、混凝土抗压强度试验报告，在施工过程中形成符合规范的档案资料系施工人的约定义务，亦系法定义务，程成应将其保存的施工档案资料移交天泉公司。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：1、被告（反诉原告）沈阳市天泉水处理设备有限责任公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付原告（反诉被告）程成工程款586542元及利息5万元，合计人民币636542元；2、原告（反诉被告）程成于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿被告（反诉原告）沈阳市天泉水处理设备有限责任公司工程质量修复费用人民币164093元；3、原告（反诉被告）程成于本判决发生法律效力之日起7日内将其保存的施工档案移交被告（反诉原告）沈阳市天泉水处理设备有限责任公司；4、驳回被告（反诉原告）沈阳市天泉水处理设备有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10690元，由天泉公司承担10190元，程成承担500元，反诉案件受理费5400元，由程成承担1800元，天泉公司承担3600元，程成垫付的鉴定费3300元，由天泉公司承担，天泉公司垫付的鉴定费58000元，由程成承担。
宣判后，天泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，其理由主要为：1、设备间地面未按照合同的约定使用耐热耐火材料，且工程存在14项质量问题，故我公司拒付相应的工程款及利息有事实和法律依据；2、180102元系工程款的税费，依据《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）和《辽宁省建设工程费用标准》（2008）以及国家税法的规定，该笔税费不应由我公司承担，而应计入我公司向程成已支付的工程款之中；3、基础加深工程22466.44元属于案涉合同约定的施工范围之内，因合同系“包死”合同，故不应由我公司在另行支付给程成相应的工程。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判程成支付工程维修费7753元。承担地面等维修返工（以坚定意见为准）费用约30万元；2、撤销原审判决第四项，改判天泉公司垫付的180102元税费属于工程价款；3、程成承担一、二审的诉讼费用。
程成答辩称：1、天泉公司提供的施工图纸上明确标注车间地面应使用耐磨细石混凝土地面，没有需要使用耐热耐火材料的约定，程成依照案涉合同和施工图纸施工，没有过错；2、天泉公司主张的14处工程质量问题是不存在的，其所提供的证据仅有监理公司的印章，且形成时间为一审诉讼期间，没有相应的证明效力；3、合同约定的工程款为“包死价”，其属于特殊约定，应理解为程成“净取得”合同约定的工程款，且天泉公司业已自行缴纳了相关税费，故180102元税费不应由程成承担；4、根据监理工程出具的相关证明以及天泉公司法定代表人在一审中的陈述，可以证明基础加深工程不属于案涉合同约定的施工范围，故一审法院判决天泉公司向程成支付相应的工程款22466.44元并无不当。综上，请求驳回天泉公司的上诉请求。
本院二审查明：案涉合同第四条约定的内容为：“质量标准：工程质量为合格及以上，达到国家现行施工验收规范、强制性标准及设计文件的要求。”施工图纸地面2的内容为：“耐磨细石混凝土地面。。”天泉公司主张根据前述合同条款以及施工图纸地面2中规范标示，设备间铺设的地面应使用耐热耐火混凝土铺设。程成主张合同及施工图纸均没有设备间铺设的地面需使用耐热耐火混凝土的内容，其已经按照施工图纸的要求使用耐磨细石混凝土对相关地面进行了铺设。
2014年4月10日，案涉工程的监理单位向天泉公司出具《新厂区工程综合楼、设备加工车间施工情况证明》，欲证明案涉工程F14车间地面、F14车间北门雨棚、F14车间大白等14处地点存在质量问题。天泉公司在一审法院于2014年4月1日召开的庭审过程中自认自2012年11、12月份开始入住使用案涉工程。
本案一审法院审理期间，程成提交了仅有监理单位工作人员韩志强签字的工程洽商记录（技术核定联系单），欲证明该笔工程系合同约定之外的新增基础加深工程，但天泉公司认为此工程属合同约定范围之内，不应再另行向程成支付工程款。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对前述工程造价的鉴定意见为价值22466.44元。天泉公司法定代表人肖贺文在一审法院于2014年4月1日召开的庭审过程中自述：“F14、F16基础加深是对的，这部分是合同之外的，应当有工程款发生…”。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题如下：1、本案双方当事人是否有设备间地面应使用耐火耐热混凝土铺设的约定；2、案涉工程如有14处地点存在质量问题，该事实能否作为天泉公司拒付工程款的合法抗辩理由；3、180102元税费应由谁承担；4、造价为22466.44元的基础加深工程是否属于合同约定的施工范围。
关于本案双方当事人是否有设备间地面应使用耐火耐热混凝土铺设的约定的问题，本院认为，案涉合同第四条并无铺设地面必须使用耐火耐热混凝土的内容，仅凭施工图纸中“”的标示，并不足以明确铺设车间地面应该使用的混凝土为具有耐热耐火的特性，且施工图纸中明确了地面2应为“耐磨细石混凝土地面”，故对天泉公司的本项上诉理由，本院不予支持。
关于案涉工程如有14处地点存在质量问题，该事实能否作为天泉公司拒付工程款的合法抗辩理由的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”具体到本案，天泉公司自认于2012年11、12月未经竣工验收即开始使用案涉工程，现又以F14车间地面、北门雨棚、大白等14处不属于地基基础工程或主体结构工程范畴存在质量问题为由拒绝支付相应的工程款，没有法律依据，本院对其本项上诉理由不予支持。
关于180102元税费应由谁承担的问题，本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”具体到本案，虽然案涉合同未约定税金由哪一方承担，但根据前述规定，程成作为实际施工人所取得的工程价款应包含税金，故天泉公司所支付的180102元应作为工程款的一部分计入向程成支付的工程总价款当中，一审法院未将此笔款项作为天泉公司已支付的工程款，属适用法律不当，本院予以纠正。
关于造价为22466.44元的基础加深工程，是否属于合同约定的施工范围的问题，本院认为，天泉公司虽未对该部分新增工程进行书面确认，但程成提供的工程洽商记录（技术核定联系单）有监理单位的工作人员签字确认，且天泉公司的法定代表人在一审法院庭审过程中，认可了前述基础加深工程属新增工程，故对天泉公司的本项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第90号民事判决主文第二、三项；
二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第90号民事判决主文第四项；
三、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第90号民事判决主文第一项为：上诉人沈阳市天泉水处理设备有限责任公司于本判决发生法律效力之日起7日内给付被上诉人程成工程款406440元及利息5万元，合计人民币456440元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人沈阳市天泉水处理设备有限责任公司、被上诉人程成的其他诉讼请求。
一审案件受理费16090元，由上诉人沈阳市天泉水处理设备有限责任公司承担10990元，被上诉人程成承担5100元。鉴定费按照一审法院判决执行。二审案件受理费14920元，由上诉人沈阳市天泉水处理设备有限责任公司承担12234元，被上诉人程成承担2686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 林
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 王 畅
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。