山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1060号
上诉人（原审被告、反诉原告)：殷汝峰，男，1976年12月1日出生，汉族，高中文化，群众，住山东省禹城市城区。
委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：德州百广电子科技有限公司。住所地：山东省德州市经济技术开发区三八东路****号（泰和鑫源国际**层**室）。
法定代表人：李大伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付连杰，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人殷汝峰因与被上诉人德州百广电子科技有限公司（以下简称“百广公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
殷汝峰上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方合同第十条“五日内提出异议”的约定，是指现场开箱后双方对产品规格、型号、数量及外观的验货，不是设备安装后运行状态的验收，一审法院认定上诉人“安装五日内没有提出异议”与双方合同约定不符；2、双方合同第七条约定了一年的质保期，本案质量争议发生于质保期内，应参照适用产品质量法的有关规定；3、本案双方争议的焦点是被上诉人提供的设备是否符合合同约定的国家标准及能否正常运行，为此上诉人申请法院进行专门的司法鉴定，但因被上诉人不能提供发票、合格证、说明书等材料，鉴定机构拒绝受理造成无法鉴定，属被上诉人举证不能，其应承担不利的法律后果。
百广公司辩称：我公司已按合同约定履行了交货安装义务，上诉人也支付了部分货款，设备已投入使用，其应支付剩余货款；上诉人称设备存在质量问题，但其未举证证明，无法鉴定的责任不在我方。综上，一审判决正确，应予维持。
百广公司向一审法院起诉请求：原、被告于2015年8月20日签订了驾驶员考试GNSS辅助评判系统销售合同，合同约定原告供给被告驾驶员考试GNSS辅助评判系统设备，每套设备价款45000元，七套共计315000元。合同签订后10个工作日内，原告先交一套设备，在设备安装调试合格后，原告在10个工作日交齐剩余六套设备，待原告收到其余6套设备的货款后，原告将剩余6套设备交付被告使用并安排技术人员进行现场安装调试。合同签订后，原告依约于2015年9月21日前将七台设备全部安装调试完毕，但被告先后共支付了设备款110000元，至今共欠原告设备款205000元。原告要求：一、被告向原告支付设备欠款205000元；二、被告向原告支付逾期付款违约金（自2015年9月22日起按照205000元每日2‰计算至全部欠款还清之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。
殷汝峰在一审中反诉请求：原告提供的设备始终不能正常运行，导致被告订立合同的目的不能实现,合同应予解除。从2015年8月26日开始，原告带设备到被告的训练体验场安装，到2015年9月21日才陆续将七台设备分别安装在七部新捷达轿车上，供学驾人员模拟车管部门正规驾考科目进行自驾自练。按照原告的介绍和合同约定，该设备对学员学习具有省时、便捷、直观的优越特点。但在实际使用中，设备在开机后一小时内还能较为正常，之后即程序紊乱，出现胡乱语音播报，评分器计数乱跳，有时还显示负数以及无法开机等不正常现象。经原告维修人员多次维修仍出故障，也没有为被告更换新的设备。原告在设备安装过程中没有给付被告产品合格证。被告自2015年12月起设备再未使用。反诉要求：一、解除双方在2015年8月20日签订的涉案买卖合同；二、原告收回设备，退回货款十一万元，向被告承担违约责任，赔偿经济损失；三、原告承担本诉与反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月20日，原告百广公司与被告殷汝峰签订驾驶考试GNSS辅助评判系统设备销售合同。合同约定，被告从原告处购买驾驶考试GNSS辅助评判系统设备七套，设备总价款315000元；签订合同后，被告先预付原告第一套设备款45000元；签订后10个工作日内，原告先交付第一套设备；待第一套设备安装调试合格后，原告在10个工作日内交齐剩余六套设备；双方安排人员现场安装调试，待设备调试测试合格后，被告应付清原告剩余六套设备款270000元；若第一套设备测试不合格，原告应在10个工作内向被告退回预付款45000元；原告所供设备应符合设备清单的型号及产品厂家规范，并提供所有设备附有的相关资料；原告对所提供的硬件设备产品自交货之日起一年质保期内免费维修，对软件产品免费维护；货物到达被告所在地，验收合格并付清价款之日起，所有权归被告，未付清价款前，所有权归原告。在货物运抵被告指定地点后，被告负责提供场地给原告存储，在原告人员到场后三日内组织双方人员共同现场开箱，对货物进行清点、验收；如被告对产品规格、型号、数量、质量有异议，应在五日内以书面形式提出，逾期未书面提出的，视为验收合格；无特殊原因原告逾期未交付设备，逾期之日起原告向被告每日偿付合同价款总值千分之二的违约金；被告无故逾期支付设备款，逾期之日起被告向原告每日偿付合同未付货款千分之二的违约金。合同还约定了其他款项。原告法定代表人李大伟、被告殷汝峰分别在合同上签字，原告也在合同上加盖了合同专用章。合同签订当天，被告向原告转账45000元。原告如约为被告安装了第一套驾驶考试GNSS辅助评判系统。之后，原、被告又商定安装其余六套设备。原告于2015年9月21日前将另外六套设备购齐后为被告进行了安装。2015年9月21日，被告给付原告工作人员吴红星现金45000元。2015年10月9日，被告给付原告工作人员吴红星现金2万元。被告三次共计给付原告设备款11万元。在本案诉讼期间，原告工作人员吴红星到被告处查看设备情况，原告对设备情况的记录表明设备箱体位置改变、私接电瓶，被告与原告工作人员吴红星分别在记录上签字。因被告认为原告所供设备不能正常使用，于2016年4月7日以禹城市釔铭汽车陪驾服务有限公司的名义向本院提起诉讼，要求原告百广公司承担本案的反诉请求。本院经审理后，以原告主体不适格为由，于2016年5月27日作出（2016）鲁1482民初859号民事裁定书，驳回禹城市釔铭汽车陪驾服务有限公司的起诉。2016年5月23日，原告向本院提起本案诉求。2016年5月26日，被告书面通知原告解除合同，注明原告自收到通知之日通知生效。原告于2016年5月27日收到了被告的解除合同通知。本案原审中，被告就“驾驶考试GNSS辅助评判系统”是否符合合同约定的内在质量标准向法院提出司法鉴定申请。原审组织双方当事人到进行了现场勘验，原告工作人员吴红星认为设备程序发生改变，设备硬件能够修理。原、被告到场人员分别在勘验笔录上签名。诉讼中本院技术室均因找不到受理本案的相关鉴定机构，做了退案处理。
一审法院认为：原告百广公司与被告殷汝峰之间签订的驾驶考试GNSS辅助评判系统设备销售合同是双方真实意思表示，符合有关法律规定，应认定为合法有效，双方当事人均应依约履行合同。原告在被告转账交付45000元设备款后，依约为被告安装了第一台设备，原、被告又商定安装了其余六套设备，七套设备的总价款为315000元，被告分别于2015年9月21日、2015年10月9日分两次给付原告设备款65000元，被告应当如约给付原告剩余设备款205000元。原告要求被告支付违约金，被告在质保期内使用设备，原告应依约提供维修、维护的义务，原告没有提供对被告的设备已尽维护、维修义务的有关证据，在合同履行中也存在违约行为，对原告的该项请求不予支持。被告反诉要求与原告解除双方签订的驾驶考试GNSS辅助评判系统设备销售合同，要求原告收回设备，退回货款十一万元，向被告承担违约责任，赔偿经济损失，因在合同签订后，原告已将七套设备全部安装在被告车辆上，完成了标的物的实际交付，尽管被告在2016年5月26书面通知原告解除合同，但该通知发生在原、被告已经产生的诉讼期间；根据双方合同约定，被告在预付第一套设备款后，原告为被告安装了第一套设备，第一套设备安装调试合格后，原告又为被告安装了剩余的六套设备，被告给付了原告部分设备款；被告如果对原告安装的设备有异议，应当在设备安装五日内向原告提出异议，但被告并没有在设备安装五日内提出异议，应当认定原告为被告安装的设备合格；被告在原告的查验记录上签字，应视为认同设备箱体位置改变、私接电瓶的事实存在；被告在诉讼期间提出司法鉴定申请，因法院无法确定相关的鉴定机构，不能作出有关的司法鉴定，不能认定被告主张的事实成立。被告的反诉请求不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条规定，判决：一、被告殷汝峰于判决生效后十日内给付原告德州百广电子科技有限公司设备款205000元。二、驳回原告德州百广电子科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告殷汝峰的反诉请求。一审案件受理费2188元，反诉费1250元，共计3438元，由被告殷汝峰负担。
本院二审期间，上诉人殷汝峰提供2017年4月27日被上诉人工作人员吴红星对设备进行检查的记录复印件两份，以证明吴红星认可设备齐全无变动，以及被上诉人向一审法院提供的检查记录中“箱体位置改变”属后期私自添加；被上诉人质证称该记录表上有殷汝峰的签字，该记录表也不能对抗一审卷中经质证的证据材料。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为：双方当事人2015年8月20日签订的设备买卖合同系其真实意思表示，也不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。被上诉人虽交付并安装了设备，上诉人也支付了部分货款，但在合同约定的一年质保期内，双方发生质量争议，2016年4月7日上诉人殷汝峰曾以“禹城钇铭汽车陪驾服务有限公司”的名义诉至一审法院，请求解除合同，退回设备，被上诉人退还已支付的货款并赔偿损失；后因诉讼主体问题，一审法院裁定驳回其起诉，但该事实证明上诉人早已向被上诉人提出解除合同的请求。本案诉讼期间，为查清本案所涉设备是否符合合同约定的质量标准及能否稳定持久地正常运行，根据上诉人殷汝峰的申请，一审法院委托专业机构进行司法鉴定，但由于非申请人的原因，鉴定未能进行，无法得出鉴定结论。根据合同法第九十四条的规定，合同因一方违约致使不能实现合同目的的，相对方有权请求解除合同，本案中被上诉人所供设备不能持久稳定正常运行，双方在质保期内产生质量争议，虽经被上诉人工作人员多方维修仍不能实现合同目的，且产生质量争议的原因无法进行司法鉴定的责任不在上诉人，对上诉人提出的解除合同的反诉请求，本院予以支持，被上诉人已交付的设备应予退还，但鉴于涉案设备已安装完毕，被上诉人也为实现合同目的维修多次，付出了自己的努力和一定的人力物力财力，对上诉人已支付的11万元货款不再返还。
综上所述，殷汝峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初448号民事判决；
二、解除双方当事人2015年8月20日签订的《驾驶考试GNSS辅助评判系统设备销售合同》；
三、上诉人殷汝峰退还被上诉人德州百广电子科技有限公司交付的设备（设备清单见山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初1182号民事判决书附件）；
四、驳回被上诉人德州百广电子科技有限公司的诉讼请求及上诉人殷汝峰的其他反诉请求。
一审案件受理费2188元，由被上诉人德州百广电子科技有限公司负担；反诉费1250元，由上诉人殷汝峰负担；二审案件受理费6025元，由上诉人殷汝峰负担2104元，由被上诉人德州百广电子科技有限公司负担3921元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年七月六日
书记员 王佳玲