湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终545号
上诉人（原审原告）：黄大军，男，住张家界市永定区。
委托诉讼代理人：黄翼，湖南风云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙兆鑫建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区。
法定代表人：甘涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛志坚，男，住华容县插旗镇向阳街。
委托诉讼代理人：彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
原审第三人：李白云，男，住张家界市永定区。
上诉人黄大军、长沙兆鑫建筑工程有限公司（以下简称“兆鑫公司”）因与被上诉人毛志坚以及原审第三人李白云建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄大军的委托诉讼代理人黄翼、上诉人兆鑫公司的委托诉讼代理人彭苏华、被上诉人毛志坚及其委托诉讼代理人彭苏华、原审第三人李白云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄大军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄大军的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由兆鑫公司承担。事实和理由：1.一审判决对已付工程款计算错误。兆鑫公司提交的110张领条单据，合计金额并非一审判决认定的19708262元。实际提交的115张单据，总数为19031112元，其中有1191950元依法不能认定。一审判决认定上诉人已领取工程款19696452元与客观事实不符，与兆鑫公司提交的证据不符；2.（2015）吉民初第1712民事判决未在庭审中出示，也未经双方质证，不应作为定案依据。该判决是兆鑫公司支付相关费用与上诉人黄大军无关；3.一审判决认定机械设备款项1763441.7元，与采信的证据不符。鉴定意见已经全部采信，但又对鉴定金额予以核减，明显错误；4.承包合同明确约定安全网、钢架床由兆鑫公司承担，一审判决以无正式发票为由不支持是错误的；5.签证部分工程款有兆鑫公司一方施工员签字确认，且兆鑫公司在庭审中认可，一审不予认定，违背客观事实；6.双方未约定质保金，本案不应适用惯例。
被上诉人兆鑫公司辩称，1.这115张单据有的是黄大军侄女婿刘治华签名的，黄大军不认可，就说明部分工程不是黄大军做的；2.双方约定了工程价款，兆鑫公司不接受机械设备鉴定3.关于质保金的问题，建筑法有明文规定，也是行业惯例，合同第九条约定很清楚，双方没有约定的，以发包方合同为准，按发包方合同扣留质保金。
被上诉人毛志坚辩称，1.关于质保金的问题，这个工程是黄大军做的，没有质保金的话，这个工程就没有质量保障；2.关于领款单据的问题，黄大军不在工地的时候，就由黄大军侄女婿刘治华签字的，黄大军是同意的。
原审第三人李白云述称，没有意见。
兆鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄大军的诉讼请求；2.判令黄大军承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.黄大军在打印合同时将“承”和“发”两字调换位置，且经专家和协议起草人李国洪解释，施工协议中的“清包”是指包劳务、包机械设备；2.本案除黄大军外，其他全部参与人以及作为施工员的两位工程师，均证实协议中的机械设备由黄大军承担，证据确凿；3.鉴定机构对机械设备使用费的鉴定没有法律依据，该工程涉及的机械设备均应由黄大军提供，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，人民法院应不予支持；4.“清包”即承包人负责劳务及机械设备，该合同未违反法律强制性规定；5.兆鑫公司至今未收到任何结算文件，法院应在依法结算后才能受理本案。
被上诉人黄大军辩称，1.黄大军私自变更合同内容的主张，兆鑫公司提交的证据不充分；2.对合同清包的解释，在合同第三条明确约定机械设备由兆鑫公司提供，实际上是黄大军提供的，因此，机械设备的相关费用应由兆鑫公司承担；3.关于内墙维修问题，兆鑫公司未提交证据证明内墙质量问题是由黄大军施工造成的；4.兆鑫公司提出工程结算后才能由法院受理，没有法律依据；5.机械设备的相关费用，因双方没有约定，所以只能以鉴定意见作为结算依据。
原审被告毛志坚辩称，同意兆鑫公司的上诉请求及理由。
原审第三人李云白述称，兆鑫公司的上诉请求及理由是真实的。
黄大军向一审法院起诉请求：1.判令两被告与原告进行结算并支付工程款570万元（以最终工程造价鉴定数额减去已经支付的款项为准）；2.诉讼费由两被告共同承担。
一审法院认定事实：2011年8月，兆鑫公司委派项目部负责人毛志坚与黄大军协商，由黄大军承包施工兆鑫公司承建的吉首市“首府印象”的土建部分项目工程。当月，黄大军组织相关人员及机械设备进场施工。2012年5月5日，毛志坚以吉首市“首府印象”工程项目部的名义与原告签订《承包协议》。双方在协议中约定：一、工程发包内容为泥工、木工、钢筋工、脚手架工、悬挑结构工及架子工、电焊工、压力焊工、文明施工现场管理工、施工机械操作工、成品的维护保养工。二、工程承包人需要提供的材料为施工过程中所用临时水电材料、脚手架体的全部材料，模板工程的全部材料及周转性防水丝杆材料。砼的养护薄膜、地下室防水钢板、架体防锈漆、扎丝、钉子、置筋胶、钢管搭高临时设施棚钢管扣件材料、工程所用彩条布。三、工程发包人（被告）给承包人（原告）承担机械的数量、安装、使用、拆除运输及维修保养：1.大型机具：塔吊一台，人货电梯一台，地泵一台及所用管道、播料机一台、砼搅拌机一台、砂浆搅拌机一台。2.小型机械及配套消耗材料：振动器、振动棒、水泵、电锤、电钻。3.工具用具：斗车、雨靴、雨衣、安全网、安全帽、安全带、铲子、锄头、食堂餐具、工人床位。合同第五条，承包价格按照建筑面积460元/平方米（其中土建项目400元/平方米，水电工程不包含消防包工包料60元/平方米，该价格不含任何税、费）。合同第八条明确了发包方的责任和承包人的责任，其中承包人的责任为第2条：随着工程进度及时提供二、三项所需材料及合格证；第3条：及时安装机构设备、定期保养维修、且提供机械设备的检测费用和值班工资。合同约定按工程进度支付工程款，并扣留工程总价款3%的质保金，质保期到期后退付。黄大军进场施工后，共承包施工了“首府印象”A栋（19层，建筑面积27471平方米）、C栋（29层、建筑面积22590平方米）。该两栋房屋分别于2014年3月、2015年9月验收。施工过程中，黄大军已经陆续领取工程款19696452元，2016年2月2日兆鑫公司垫付了农民工工资125000元。2016年8月4日吉首市人民法院作出（2015）吉民初字第1712号民事判决，判令兆鑫公司向吉首市泰山建筑器材租赁部支付“首府印象”工程建筑设备租赁费759922.9元，赔偿未返还的器材费用99455.4元，支付滞纳金151985元，并承担诉讼费及保全共计20252元。另查明，黄大军于2016年6月10日向湖南省吉首市人民法院申请工程机械设备造价鉴定，湖南省吉首市人民法院依法委托了张家界是安泰司法鉴定中心进行鉴定，该中心于20173月6日作出了安泰司法鉴定中心（2017）房鉴字第4、5号鉴定意见书，认定“首府印象”A栋建筑工程机械费用：1283760.95元，其中机械（使用）费：740315.58元，装饰工程机械费用：167684.43元，其中机械（使用）费137360.82元；C栋建筑工程机械费用：1274491.15元，其中机械（使用）费：786959.26元，；装饰工程机械费用：104821.98元，其中机械（使用）费98806.04元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：1.机械设备的费用确定及应当由谁承担；2.黄大军在施工过程中除了机械设备外的其他支出是否有事实和法律依据及由谁承担；3.兆鑫公司共计向黄大军支付了多少工程款。
关于涉案机械设备的费用确定及应当由谁承担。
黄大军和兆鑫公司双方签订的《承包协议》，是当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。黄大军和兆鑫公司签订的《承包协议》中约定发包人以清包形式发包给承包人，其中第三条对机械设备的使用约定由工程发包方（本案兆鑫公司）承担机械的数量、安装、使用、拆除运输及维修保养。兆鑫公司和毛志坚辩称《承包协议》系由黄大军打印，他私自篡改了本协议中的第三条，将第三条中的承包人和发包人互换了位置，原本协议是约定承包人承担机械设备。但兆鑫公司举证的证人证言相互存在冲突，且没有一个证人参与了协议的签订，仅凭该证人证言无法证实兆鑫公司的主张。毛志坚对协议上的签字盖章不持异议，对兆鑫公司的主张不予支持。但《承包协议》第八条中承包人责任的第2、3条约定，由承包人提供协议二、三项所需材料及合格证，及时进行安装机械设备，定期保养维修，且提供机械设备的检测费用和值班工资。该条与第三条的内容，令人产生歧义，该院认为该协议关于机械设备的费用约定不明。鉴于黄大军不能提交所需机械设备的实际费用，兆鑫公司又不能充分举证证明双方约定机械费应由原告承担，吉首市人民法院依据合同的字面意思理解，应是由黄大军提供机械设备，由兆鑫公司承担所需费用。但对机械设备的安装、定期保养、机械设备的检测费、机械管理的人工工资不能包含在内，应属于黄大军包工的工作范围内。黄大军申请对整个工程机械费用造价进行评估鉴定，鉴定意见书是按照国家定额标准计算出整个机械使用的造价，该费用包含施工机具使用费、管理费、利润、安全文明施工费等。经吉首市人民法院向张家界市安泰司法鉴定中心征询，该中心出具了关于对吉首市“首府印象”A、C栋机械设备造价鉴定报告中相关费用的说明，其中机械费是指施工机具的使用费，是指施工作业所发生的施工机械、仪器表使用费或租赁费，并以施工机械台班耗用量乘以施工机械台班单价进行计算，包含：折旧费、大修费、经常修理费、安装费及场外运费、机上人工费、机械管理费、燃料动力费（含电力费）、其他费用等。这些费用与黄大军包工内容存在重叠费用，故吉首市人民法院酌定对鉴定意见书的机械费用的造价评估予以确认，对于管理费、利润部分，不予支持。因为兆鑫公司承担了机械使用费，黄大军再从机械使用中收取管理和利润，与本案清包形式不相符。综上，对于原告提出机械设备费用的工程造价应当按照鉴定意见的2830758.51元进行计算的主张有违合同的本义，该院仅支持鉴定意见中的机械费部分，即A栋的建筑工程机械（使用）费740315.58元，装饰工程机械（使用）费137360.82元，C栋的建筑工程机械（使用费）786959.26元，装饰工程机械费98806.04元，以上四项共计1763441.7元，其他费用不予支持。
2.黄大军在施工过程中除了机械设备外的其他支出是否有事实和法律依据及由谁承担的问题。
黄大军主张的安全网、钢架床费用353505元，因购买安全网及钢架床的送货单不是正规的票据，无法证明黄大军的支出，且根据黄大军和兆鑫公司双方的《承包协议》约定，施工过程中的临时性周转材料由黄大军方自行负责，对黄大军的该主张不予支持；增加工程量的工程款134320元、C栋临时设施工资19880元，因黄大军未提供确凿的证据证明工程量的增加及支付工人工资，吉首市人民法院不予支持；停工补偿17600、门洞改造10000元，从领条上无法看出付款方，缺乏事实和法律依据，不予支持。卖兆鑫公司平整方30000元，因黄大军提交的结算明细没有经手人签字确认，也没有明确的结算结果，达不到证明目的，不予支持；鉴定费100000元有正规票据，但该费用系因双方对合同约定不明造成意见分歧所引发的鉴定，双方均有过错，应由黄大军和兆鑫公司各承担一半。
3.兆鑫公司共计向黄大军支付了多少工程款的问题。
根据双方的《承包协议》的约定，按照土建项目400元/平方米计算工程价款（不含机械设备费用）。本案所涉两栋房屋的建筑面积以竣工验收的面积为准，分别为：A栋27471平方米、C栋22590平方米，共计50061平方米，计算工程价款为20024400元。加上机械设备使用费1763441.7元，被告应向原告支付工程款共计21787841.7元。
兆鑫公司主张钢管架等器材租赁费，应当计算到向黄大军支付的工程款中。经该院核实，吉首市人民法院（2015）吉民初字第1712号判决书判令兆鑫公司向吉首市泰山建筑器材租赁部支付“首付印象”工程建筑设备器材租金759922.9元，赔偿损失99455.4元，支付滞纳金151985元，并承担案件受理费及保全费共计20252元。上述款项共计1031615元。根据《承包协议》约定，钢管架器材应当由黄大军承担，依法认定该笔费用应当从黄大军的工程款中扣除；兆鑫公司主张的2016年2月2日垫付的农民工工资125000元，有吉首市劳动局监察大队的证明、记账凭证、有石家冲派出所指导员莫德庆签字确认的结算单等证据予以证明，能够形成证据锁链，予以支持，应当从黄大军的工程款中扣除；兆鑫公司主张的2016年5月2日向黄大军支付的830000元的农民工工资没有证据支撑，不予支持；黄大军主张的2012年10月31日聂志刚的借款1000元、2013年6月19日胡临凡所领的3000元、2013年8月18日的罚款250元、2013年10月1日张贵全领取的560元、2012年11月1日李勇转账的7000元，因缺乏证据证明，不予支持；兆鑫公司主张按照双方签订的《承包协议》第九条之规定，再根据发包方与被告签订的《工程承包协议书》第七条关于质保金的约定，被告应当扣留工程总价款3%的质保金，待质保期过后支付。原、被告双方虽未在《承包协议》中明确约定质保金，但约定了关于付款方式以发包人与投资方签订的工程施工协议条款为准，且质保金的收取符合建筑行业惯例，予以支持。即被告依约可以扣留原告工程款21787841.7元×3%=653635元；兆鑫公司主张因涉案工程内墙存在质量问题，进行整修花费630000元，但仅仅只提供了7300元的开支领条，对该7300元予以支持。综上所述，兆鑫公司共计应当向黄大军支付工程款21787841.7元，黄大军已经领取19696452元，再加上兆鑫公司垫付的农民工工资125000元、建筑器材租赁费1031615元、整修费7300元，扣除黄大军应当扣留的质保金653635元，加上兆鑫公司当承担的鉴定费50000元，兆鑫公司还需要向原告支付工程款323839.7元。毛志坚系兆鑫公司委派的项目负责人，对本案的工程款不负支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。判决：一、兆鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向黄大军支付工程款323839.7元；二、驳回黄大军的其他诉讼请求。案件受理费51700元，由黄大军负担45542元，长沙兆鑫建筑工程有限公司负担6158元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，本案主要争议焦点如下：一、涉案工程机械设备应由谁提供；二、上诉人黄大军已领取的工程款数额。
关于争议焦点一，合同约定“发包人将清包的形式发包给承包人”。第三条约定“工程发包人给承包人承担机械的数量、安装、使用拆除运输及维修保养”。第八条发包人责任第4项约定“随时检查承包人进场机械和材料及工程质量”；承包人责任第2、3项约定“随着工程进度及时提供二、三项所需材料及合格证；及时安装机械设备，定期保养维修，且提供机械设备的检测费用和值班工资”。关于由谁提供机械设备，合同约定相冲突、相矛盾，发生了争议。首先，从合同目的来看，兆鑫公司将涉案工程以“清包”的形式发包给黄大军施工，根据证人符辰军、严斌、李国洪的证言以及原审第三人李白云的陈述，并参照行业惯例，“清包”是指包劳务、包机械设备及其它部分。其次，从合同的履行过程看，上诉人黄大军自行提供了机械设备进场施工，在施工过程中，上诉人黄大军未提交证据证明其向上诉人兆鑫公司主张过机械设备，如果按约由兆鑫公司提供机械设备，黄大军应向兆鑫公司主张，黄大军未向兆鑫公司主张不符合常理，如果黄大军向兆鑫公司主张机械设备，兆鑫公司就会发现这一问题，双方对机械设备就会有另行协商的过程。最后，从合同体系上看，合同第三条的约定在前，合同第八条发包人责任第4项以及承包人责任第2、3项的约定在后，如果按合同第三条约定由兆鑫公司提供机械设备，双方在协商第八条内容时，兆鑫公司肯定会提出异议，肯定不会是现在第八条发包人责任第4项以及承包人责任第2、3项的内容。从前后合同条款之间的相互联系来看，合同第三条的内容不符合合同的整体性原则。综上，本院参照行业惯例，并结合双方当事人的诉辩主张、合同履行过程、合同条款的前后联系以及相关的证人证言，双方当事人的真实意思应该是上诉人黄大军提供机械设备。提供机械设备是上诉人黄大军的义务，上诉人黄大军申请对机械设备工程造价进行鉴定没有意义，鉴定意见本院不予采信，鉴定费用由黄大军自行承担。
关于争议焦点二，根据合同约定，涉案工程总的工程价款为20024400元，双方当事人均无异议，本院予以确认。1.根据兆鑫公司提交的黄大军领款单据，上诉人黄大军认可已领取工程款19250428元，对其中不是黄大军亲自签字的单据不予认可。刘治华是黄大军委托管工的，对刘治华签字领取的346149元工程款本院予以认定，应当从上诉人黄大军的工程款中扣除；2.2016年2月2日，上诉人兆鑫公司垫付的农民工工资125000元，有吉首市劳动局监察大队证明、记账凭证、石家冲派出所指导员莫德庆签字确认的结算单予以证明，本院予以认定，应从上诉人黄大军的工程款中扣除；3.吉首市人民法院（2015）吉民初字第1712号民事判决，判令兆鑫公司向吉首市泰山建筑器材租赁部支付“首府印象”工程建筑设备器材租金759921.86元、赔偿损失99455.4元、支付滞纳金151985元并承担案件受理费及保全费20252元，上述款项共计1031614.26元。根据承包协议约定，钢管架器材应由上诉人黄大军承担，该笔费用应从上诉人黄大军的工程款中扣除；4.关于安全网、钢架床的约定包含在合同第三条第3项中，如前所述，整个第三条约定的机械设备、工具用具应由上诉人黄大军提供，对上诉人黄大军主张的安全网、钢架床费用，本院不予支持；5.关于质保金，双方在承包协议中未明确约定，对上诉人兆鑫公司主张扣留质保金的观点，本院不予支持；6.关于增加工程量部分，上诉人黄大军提交了工程量计算表，有上诉人兆鑫公司施工员签字，对上诉人黄大军主张的增加工程量工程款134320元，本院予以支持。综上，上诉人兆鑫公司应向上诉人黄大军支付总的工程款为20158720元（20024400元+134320元），上诉人黄大军已领取19250428元，再扣除刘治华签字领取的346149元、兆鑫公司垫付的农民工工资125000元以及建筑器材租赁费1031614.26元，上诉人黄大军在上诉人兆鑫公司处已没有工程款。
综上所述，上诉人黄大军、上诉人兆鑫公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初660号民事判决；
驳回上诉人黄大军的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计103400元，由上诉人黄大军负担83400元，上诉人长沙兆鑫建筑工程有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 李华华
二〇一七年七月三十一日
书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百二十五条【合同解释】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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