温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第359号
上诉人（原审被告）：广东省石油化工专用设备××制××厂××司，住所地：广东省××××白沙头。
法定代表人：林某。
委托代理人：李某某。委托代理人：娄某某。
被上诉人（原审原告）：华东××集团有限公司，住所地：温州市××区××街道工业××号。
法定代表人：姜某某。
委托代理人（特别授权）：项某某。
上诉人广东省石油化工专用设备××制××厂××司（以下简称“四××司”）因与被上诉人华东××集团有限公司（以下简称“华东××”）买卖合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月7日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、方飞潮参加评议的合议庭，于2010年
4月29日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人四××司的委托代理人李某某、娄某某，被上诉人华东××的委托代理人项某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年8月13日，双方签订了一份《工矿产品购销合同》，合同主要约定：四××司向华东××购买一批不锈钢无缝管，具体材质、型号规格、数量、单价详见合同附件；合同总价为1163500元，含税和含560元／吨的运费；交货地点在温某；由华东××负责运输；产品备件为产品质量证明书、发货清单、货款发票；四××司预付10万元定金后，华东××安排生产，2007年8月27日前付定金25万元，余款付清发货，按双方确认的实际过磅重量结算；华东××应按合同约定的期限交货，否则每逾期一天，华东××应偿付四××司违约金（每日按合同总价的千分之二来计算违约金）；2007年9月17日交货完成。合同签订后，四××司已于2007年8月14日、2007年8月28日分别支付华东××定金10万元、25万元。华东××并没有按约于2007年9月17日交货，后华东××于2007年10月31日向四××司出具一份保证书，保证在2007年11月15日前交货，但承诺期到期华东××也没有交货。现华东××以货物已生产好，应继续履行合同为由向本院起诉，提出上述之诉讼请求。四××司认为华东××已构成根本违约，另行向本院提起诉讼［案号为（2009）温某某初字第276号案件］，请求法院判令：一、依法判决解除双方于2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》；二、判决华东××双倍返还其业已收取四××司的定金70万元。
原审原告华东××诉称：2007年8月13日，双方签订了一份价值1094667.5元无缝不锈钢管的买卖合同。2007年11月30日华东××向四××司发出支付余款并及时提货通知书，四××司却发函要求华东××先行发货，华东××根据合同中被告须付清余款744677.5元后原告才予以发货的约定，才没有给予发货。因此，四××司不支付货款的合同义务，还应向华东××赔偿从2007年11月30日起至清偿之日止按银行逾期贷款利率计算的利息损失。2008年3月31日，华东××又发函给四××司要求其及时支付余款并提货的通知，但四××司仍然既不支付剩余货款也不提货。在四××司付清款项后，华东××也将按合同约定向四××司发货。华东××认为，双方的买卖关系事实清楚，证据确凿，四××司应当支付剩余货款并继续履行合同。原告遂向法院起诉，请求法院判令：被告四××司履行支付货款的合同义务，立即向原告华东××支付货款744677.5元，并赔偿原告华东××从2007年11月30日起至清偿之日止按银行逾期贷款利率计算的利息损失。
原审被告四××司辩称：原告的诉请无事实和法律依据。原告严重逾期发货，已构成根本违约，被告要求解除合同。
并已另行提起诉讼，即广东省石油化工专用设备××制××厂××司诉华东××集团有限公司买卖合同纠纷一案［（2009）温某某初字第276号］。
原审法院认为，一、双方基于同一份《工矿产品购销合同》分别提起诉讼，本院依法决定合并审理，即本案与（2009）温某某初字第276号广东省石油化工专用设备××制××厂××司诉华东××集团有限公司买卖合同纠纷一案合并审理，分别作出判决。二、合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法某某的程某。本院认为，华东××没有按照合同约定在2007年9月17日前交货，后来华东××作出保证，但在承诺期内也没有交货，华东××明显存在迟延履行主要债务的违约行为。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十六条的规定，解除合同一要经过催告程某，二要经过通知解除程某。在华东××存在迟延履行主要债务的前提下，四××司还要经过催告程某，经催告后在合理期限内仍未履行的才可以通知解除合同。而催告必须采取书面形式，但四××司并没有证据证明已经过书面催告。因此，四××司主张行使法定解除权不符合法某某的催告程某。
三、四××司有无通知解除合同，是否符合通知解除程某。四××司主张已于2008年4月12日将《工作联络函》邮寄送达给华东××。但本院在上述认证阶段已作出分析认定，四××司提供的快递详情单和证明均不能证明《工作联络函》已送达给华东××，因此，四××司对此主张举证不足，本院不予采信。因此，本院认定四××司尚未将解除合同的通知送达给华东××。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。由于四××司解除合同的通知尚未到达华东××，因此，合同尚未解除。四、四××司能否在诉讼中直接请求法院判决解除合同。本院认为，合同解除指合同当事人一方行使基于合同或法律所规定的解除权，使合同效力终止的一种行为。合同解除行为是一种单方法律行为。合同法定解除权的行使程某是当事人在享有法定解除权的情况下，只要主张解除的当事人一方的通知到达对方，即发生解除合同的效果。本案此类合同的解除权赋予合同当事人，而没有赋予法院。因此，四××司直接请求法院判决解除合同，于法无据，本院不予支持。
本院在庭审中对四××司进行释明，四××司仍坚持要求判决解除合同。五、华东××起诉主张要求继续履行合同，本院认为，虽然华东××存在迟延履行主要债务的情形，但四××司主张解除合同不符合法某某的程某，因此，合同应当继续履行。另外，四××司主张某某公某某重逾期发货，合同目的不能实现，已构成根本违约。本院认为，当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使其不能实现合同目的，这种情形简称为根本违约。而四××司虽辩称现合同目的不能实现，但并没有提供相应的证据，因此，对此辩称本院不予采信。因此，本院认为，华东××主张继续履行合同，本院应予支持。但华东××在履行合同中存在逾期交货的违约行为，对此违约行为应承担违约责任，四××司可另行起诉要求华东××承担违约责任。
六、继续履行合同的具体内容。双方应按照2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》及合同附件履行各自的义务，主要是华东××负有按照合同附件规定的材质、型号规格、技术标准、长度、数量交货，四××司负有支付剩余货款的义务。双方在履行义务时应按照诚信原则全面履行。虽然双方约定了合同总价，但根据《工矿产品购销合同》第八条的约定，实际价款应以双方确认的实际过磅重量结算，根据交货地点在温某的约定，四××司应派人到温某由双方对货物进行过磅确认重量，并按重量和单价计算余款。由于要继续履行合同，四××司支付的定金35万元直接抵作支付货款。七、对于华东某某主张赔偿利息损失。本院认为，华东××没有证据证明从2007年11月30日起通知四××司提货，因此，华东××主张从2007年11月30日起赔偿利息损失，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、原告华东××与被告四××司继续履行于2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》；二、原告华东××应于本判决生效之日起十日内向被告四××司交付不锈钢无缝管，具体交付货物清单详见判决附件，交货地点温某。三、被告四××司应于本判决生效之日起十日内到温某对货物进行过磅确认重量，并按判决附件上的单价计算货款，扣除35万元后的余款当即支付给原告华东××。如被告四××司未按此执行，原告华东××对余欠货款可按金额744677.5元某请执行。四、驳回原告华东××的其他诉讼请求。如果被告四××司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11750元，由原告华东××负担505元，由被告四××司负担11245元。
上诉人四××司不服原审法院
上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定事实部分错误：1、没有证据证明被上诉人华东××在2007年11月30日以前或起诉以前已经生产好了涉案合同项下应当交付的货物。2、一审判决未认定上诉人四××司于2008年4月14日以申某快递方式向被上诉人华东××送达了解除合同之通知
，同样是错误的。3、上诉人因被上诉人华东××严重逾期未交货，而导致上诉人就本合同的根本目的不能实现，一审判决对此未予以认定，更是错误。二、一审判决适用法律错误。本案上诉人在另案中请求解除涉案合同，是依《合同法》第94条第（四）项之规定，无需经解除催告程某，因此，一审判决以《合同法》第94条第（三）项之规定审定本案上诉人的解某某为之合法性，属适用法律错误。退一万步讲，依《合同法》第94条第（三）项之规定，在本案被上诉人如此严重违约的情形下，解除合同仍应经催告程某，那么上诉人之解除条件同样已成就了：（1）上诉人于2008年8月12日发出、8月14日送达了《工作联系函》，（2）在第276号案中诉请解除涉案合同，这同样也符合《合同法》第94条第（三）项之规定，系合法有效的解某某为。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，严重违背公平原则。请求二审法院支持上诉人之上诉请求，判决撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华东××口头答辩，称：1、上诉人要求加倍返还定金的请求不能成立。2、上诉人应继续履行合同。合同第八条明确，余款付清再发货，故上诉人没有把余款拿过来，要求我方进行发货，故是上诉人自己没有履行义务，一审判决继续履行合同正确。快递单上诉人只提供了复印件没有原件，证明是分支某某的证明，如有签收应出具签收单，这个证据也没有负责人签字或盖章，形式真实性我方有异议，无法证明我方收到了快递单。上诉人没有证据证明其合同目的不能实现。
在二审举证期限内，上诉人四××司向本院提供以下证据材料：一、四会厂与华东××买卖合同关系的证据材料：1、购销合同（含《合同附件》，2007-8-13）；2、《业务委托书》（2份，2007-8-14、8-28，四会厂支付给华东××定金35万元的银行付款凭证）；3、（华东××逾期未交货的证据）保证书（2007-10-31）；证明华东××逾期交货，我方已履行了催告。4、（四会厂致华东××的）《工作联络函》（2008年4月12日）、（寄送该函的）《申某快递详情单》、送达该快递的证明材料。以上证据证明双方签订了合同，我方付了定金，华东××的违约行为导致我方无法向下家履行义务以及华东××逾期交货的违约责任。
二、四会厂与珠海德特公某买卖合同关系的证据材料：5、购销合同（2007-5-29）；我方是在签了这××合同后才所华东公某签订购销合同的。华东××的钢管主要用于这份合同的生产。这个合同签订的次日，珠海公某就支付了预付款，合同第七条的钢管就是四××司向华东××采购的钢管，证明四××司向华东××采购的钢管就用于生产珠海公某的有关设备。6、关于下达产品工作令号的通知（2007-5-29、30）；7、（四会厂与珠海德特公某的）合作协议（2份）；证据6、7印证了与珠海公某合同的真实有效性。8、签订上述购销合同双方的主体资格证明材料：8-1、四会厂的营业执照、签约代表岳湖生身份证、劳动合同，82、珠海德特公某的工商登记资料。证据8证明签约代表的真实性。9、（珠海德特公某支付该合同的启动资金10万元的）银行付款凭证；10、蒸汽加热器1100-i产品技术资料：10-1、产品合格证、质量证明书，10-2、产品设计图／产品竣工图，10-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；11、蒸汽加热器1100-ⅱ产品技术资料：11-1、产品合格证、质量证明书，11-2、产品设计图／产品竣工图，11-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；12、冷某某i产品技术资料：12-1、产品合格证、质量证明书，12-2、产品设计图／产品竣工图，12-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；13、冷某某ⅱ产品技术资料：13-1、产品合格证、质量证明书，13-2、产品设计图／产品竣工图，13-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单。证据10-13证明向珠海公某生产产品使用的核心材料就是我方向华东××采购的产品。14、物资出厂放行条、装车清单。证明我方向珠海公某生产的设备分别放行出厂，装车清单包括了四台设备三、四会厂向佛山华乙司采购材料（不锈钢管）的证据材料：15、购销合同（含《合同附件》，2007-12-10）；16、签订上述购销合同双方的主体资格证明材料：16-1、四会厂的营业执照，16-2、佛山华乙司的工商登记资料；17、（四会厂支付给佛山华乙司午金额之30%的定金的）《业务委托书》（银行付款凭证）；18、（佛山华乙司卯给四会厂的钢管的）《质量证明书》；19、（上述钢管的）物资入库验收单；这里钢管数量12089公斤，所另两份购销合同相互对应。20、（佛山华乙司卯货物的）证明、（交付货物的清单）合同附件。
被上诉人华东××对上诉人四××司提供的上述证据发表质证意见：证据1第八条约定四××司先付余款，然后我方发货。第九条约定华东××有迟延交货的情况的处罚办法。证据3印某在上，打字在下，樊华实际与上诉人是串通的。证据4解除合同的函我方没有收到，申某书快递详情单是复印件，没有原件。广东申某物流有限公某的印某不能证明是这个单位承接这个业务，并由这个公某进行传递。2009年7月15日的这份是打印的，我方不予质证。服务部与物流公某是两个公某，温某机场公某是不存在的，而且没有签收单。申某快递服务部是个体工商户，四会分公某是分公某，两个是不同的单位，不能相互证明。申某浙江温某机场公某与浙江温某机场公某是两个不同的公某，而且是否存在这样的公某也没有办法证明。这个证明也没有负责人的签字。四会市申某快递服务部的负责人不是杨罡钢，其与杨罡钢也不存在隶属关系。对于广东申某物流有限公某出具的证明，我方认为是超逾举证期限的，我方不予质证。对于第二、三组证据，上诉人提供的证据5、6是复印件，证据8-1中的营业执照和身份证是复印件，劳动合同是原件。证据14无印某，证据15对方某某无原件。证据18是复印件。证据19没有印某。其他证据都是原件。这些证据与本案的关联性无法确定。一审都没有提供，这些证据都不是新发现的证据，而且超过了举证期限提供，不符合证据规则43、44条规定。
经庭审质证本院对上诉人四××司提供的证据认定如下：第一组证据已经原审法院庭审认证，本院对原审认证意见予以确认。第二、三组证据在一审举证期间已经形成，一审期间上诉人未提交，不属于新的证据，本院不予认证。
被上诉人华东××未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，2007年11月30日华东××向四××司发出提货通知。次日，四××司要求华东××先发货，货款在一周内给付的变更要求，华东××未予确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律规定，应确认为有效。有效的合同具有法律的约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人四××司依照合同约定已于2007年8月14日、2007年8月28日分别支付华东××定金10万元、25万元。被上诉人华东××并没有按约于2007年9月17日交货，后华东××虽于2007年10月31日向四××司出具一份保证书，保证在2007年11月15日前交货，但承诺期到期华东××也没有交货，双方对交货期限和付款方式虽然进行了协商，但始终未达成一致意见。对此，当事人双方有权选择继续履行合同，也有权选择解除合同，鉴于合同迟延履行时间过长，继续履行已经无法实现合同目的，上诉人要求解除合同的理由本院予以采纳。被上诉人要求继续履行合同和上诉人支付剩余货款744677.5元的诉讼请求，本院不予支持。当事人行使解除合同的权利，可以主动通知对方申明解除，也可以以起诉的方式主张解除合同。原审判决以上诉人未履行催告程某为由，不支持上诉人要求解除合同的抗辩理由系适用法律错误，应予纠正。合同依法解除后，考虑到上诉人在同意被上诉人变更交货期限的情况下，未履行先行支付货款的义务，明显违反合同约定，故其要求被上诉人双倍返还定金的主张，本院不予支持。但上诉人向被上诉人已经支付的定金35万元，按照合同总价1163500元的20%计，应以232700元为限，超出部分117300元应视为预付款，应当予以返还。上诉人的该项请求，本院在（2010）浙温商终字第360号案件中另作处理。关于被上诉人的损失部分，由于没有证据证明被上诉人华东××在2007年11月30日以前已经生产涉案合同项下应当交付的货物及其数量，其损失部分，在本案中本院不予认定。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1153号民事判决；二、驳回华东××集团有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费11750元，均由被上诉人华东××集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 方飞潮
二〇一〇年六月三十日
书记员 郑 琳