山东省莱阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0682刑初179号
公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
被告人王超，男，1994年8月23日出生，汉族，高中文化，无业，出生地及户籍地：陕西省晋中市，住址：晋中市寿阳县。2016年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。
辩护人迟景丽，山东今政通律师事务所律师。
被告人齐国栋，男，1989年11月25日出生，汉族，初中文化，农民，出生地及户籍地：山东省淄博市，住址：淄博市沂源县。2017年1月6日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年1月13日被取保候审。
被告人曹迎朝，男，1996年12月5日出生，汉族，初中文化，出生地及户籍地：山东省莱阳市，住址：莱阳市。2016年8月25日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年9月
莱阳市人民检察院以莱检公诉刑诉（2017）107号起诉书指控被告人王超、齐国栋、曹迎朝犯非法经营罪，于2017年5月3日向本院提起公诉。2017年7月20日莱阳市人民检察院以莱检公诉刑变诉[2017]2变更起诉决定书指控被告人王超犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莱阳市人民检察院指派检察员姚明镜出庭支持公诉，被告人王超及其辩护人迟景丽、被告人齐国栋、被告人曹迎朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
莱阳市人民检察院指控：
1、被告人王超于2015年10月至2016年8月间，在未办理烟草许可证的情况下，通过微信转账等方式，从微信名为“该喝喝”、支付宝账户“天赐（*文飞）130××××8157”、“天赐6月新宝（*小辉）”131××××7448、“洋垃圾（龚江山）187××××7563”、“探索（*玉峰）188××××4047”处购进中华、苏烟等品牌假冒伪劣卷烟共计1164735元，后在网上销售给犯罪嫌疑人曹迎朝、齐国栋，销售烟款共计133779元。
2、被告人齐国栋2016年3月至2016年8月间，在未办理烟草相关手续的情况下，通过支付宝转账等方式，通过微信、QQ等社交平台，从犯罪嫌疑人王超处购进中华、苏烟等品牌假冒伪劣卷烟共计93484元，并在网上对外销售。
3、被告人曹迎朝于2015年9月至2016年8月间，在未办理烟草相关手续的情况下，通过微信转账、支付宝转账的方式，通过QQ、微信联系从网名为“元少超市”、“鑫越”以及犯罪嫌疑人王超等人处购进南京九五至尊、黄鹤楼（硬1916）等假冒伪劣卷烟，购买假烟共计57077元，后在网上销售，销售烟款共计50388元。
莱阳市人民检察院变更起诉书：
本案适用法律变更为：被告人王超违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重。莱检公诉刑诉（2017）107号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。
针对上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人王超违反国家规定，未经烟草专卖行政主管许可部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人齐国栋、曹迎朝违法国家规定，未经烟草专卖行政主管许可部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，提请本院依法惩处。
被告人王超对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但辩称其仅收到13万元的假烟，不构成情节特别严重。
被告人王超的辩护人迟景丽的辩护意见：1、被告人王超构成自首；2、系初犯、偶犯；认罪态度好；3、本案已经查清被告人王超的销售数额，应该以该销售数额认定被告人王超的非法经营数额，不构成情节特别严重。
被告人齐国栋、曹迎朝对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：
1、被告人王超于2015年10月至2016年8月间，在未办理烟草专卖零售许可的情况下，通过微信转账等方式，从微信名为“该喝喝”、支付宝账户“天赐（*文飞）130××××8157”、“天赐6月新宝（*小辉）”131××××7448、“洋垃圾（龚江山）187××××7563”、“探索（*玉峰）188××××4047”处购进中华、苏烟等品牌假冒伪劣卷烟共计人民币1164735元，其中，被告人王超通过微信向李某1的“天赐老司机”账户支付购烟款共计328823元，通过支付宝向李某1的“天赐”、“天赐6月新宝”账户支付烟款218590元，扣除退还的烟款25942元，被告人王超共向李某1支付购烟款521471元。后在网上销售给被告人曹迎朝、齐国栋，销售烟款共计133779元。
（2）、被告人齐国栋2016年3月至8月间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、qq等联系后采取支付宝转账等方式，从被告人王超处购进中华、苏烟等品牌假冒伪劣卷烟共计人民币93484元，并在网上对外销售。
（3）、被告人曹迎朝于2015年9月至2016年8月间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、qq等联系后采取微信转账、支付宝转账的方式，从网名为“元少超市”、“鑫越”以及被告人王超等人处购进南京九五至尊、黄鹤楼（硬1916）等假冒伪劣卷烟，购买假烟共计人民币57077元，后在网上销售，销售金额共计人民币50388元。
另查明，被告人齐国栋向本院退交赃款16000元，被告人曹迎朝向本院退交赃款5500元。
上述事实由下列证据证实：
（一）、王超非法倒卖烟草的犯罪事实
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人王超达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（2）前科查询，证实被告人王超无违法犯罪前科、不是网上逃犯。
（3）扣押清单，证实公安人员将从被告人家中搜查的苹果6黑色手机1部予以扣押。
（4）莱阳市公安局提供的的微信、支付宝交易记录证实：被告人王超通过支付包支付给“天赐（*文飞）130××××8157”、“天赐6月新宝（*小辉）”131××××7448、“洋垃圾（龚江山）187××××7563”、“探索（*玉峰）188××××4047”合计897481元；通过手机微信红包转账付给“该喝喝”267254元，上述款项合计1164735元，其中，被告人王超通过微信向李某1的“天赐老司机”账户支付购烟款共计328823元，通过支付宝向李某1的“天赐”、“天赐6月新宝”账户支付烟款218590元，扣除退还的烟款25942元，被告人王超共向李某1支付购烟款521471元，并通过微信、支付宝销售给齐国栋93484元假烟，曹迎朝40295元的假烟。
（5）、李某1的微信（天赐老司机）、支付宝（天赐6月新宝）与昵称“手术刀”的往来明细表及照片一宗，证实“手术刀”通过微信向；李某1支付购烟款328823元，通过支付宝支付烟款218590元，共收烟款547413元，李某1退还25942元，实收521471元。
2、证人证言
（1）苏某的证言，证实2016年7月，其得知男友王超在网上销售香烟，王超曾委托她帮忙取、汇过款，但不知这些款项的来源、作用，其帮王超未得到好处。
（2）同案犯曹迎朝在侦查机关的供述，证实其从王超处购买假烟，购烟款4万余元。
（3）同案犯齐国栋在侦查机关的供述，证实其从王超处购买假烟，购烟款9万余元。
（4）李某1的证言，证实其和“手术刀”在qq上认识，后“手术刀”从其这购买香烟对外销售，平时都是由“手术刀”将他的下家要购买的香烟数量、品牌、烟款、收货地址发过来，其将差价扣除后，将剩下的烟款、香烟数量、品牌、收货地址再发给其上家，由其上家直接发货给购买人。其通过该方式共卖给“手术刀”约53万元的香烟。
（5）、郑某的证言，证实其在2-3年前用139××××2679的手机号码注册过一格支付宝账户，大约2年前被其妻第李某1要去使用，期间其没有使用该账号。
3、被告人供述，证实该QQ昵称为“手术刀”，该为牟利，在未办理烟草许可证情况下，通过微信、支付宝转账方式，在网上从网名为“大瓜瓜”等人处购进芙蓉王、软玉溪等假烟共计1164735元，其中，在网上销售给齐国栋93484元的假烟，曹迎朝40295元的假烟。与当庭供述基本一致。
（二）、齐国栋非法倒卖烟草的犯罪事实
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人齐国栋达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（2）前科查询，证实被告人齐国栋无违法犯罪前科、不是网上逃犯。
（3）扣押清单，证实公安人员将从被告人家中搜查的苹果6黑色手机1部予以扣押。
（4）莱阳市公安局提供的的微信、支付宝交易记录，证实被告人齐国栋从“手术刀”处自2016年3月至10月微信支付49844元，支付宝支付43640元，共计93484元。
2、证人证言
（1）仇某的证言，证实2016年通过支付宝付给“三三”购烟款4444元。
（2）张某1的证言，证实2016年通过支付宝付给“三三”购烟款1100元，2016年12月17日退还烟款140元。
（3）李某2的证言，证实2016年通过支付宝付给“三三”购烟款8050元，后三三分两次共退回1000元.
（4）同案犯王超在侦查机关的供述，证实自2016年被告人齐国栋从其处购买假烟，共计93484元。
3、被告人的供述，证实其支付宝名为“lemon”，其为牟利，在网上从网名为“手术刀”的人处购买93484元假烟，用于网上对外销售，获利约3万元。与当庭供述基本一致。
（三）、曹迎朝非法倒卖烟草的犯罪事实
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人曹迎朝达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（2）前科查询，证实被告人曹迎朝无违法犯罪前科、不是网上逃犯。
（3）莱阳市公安局提供的移送物品清单及接受证据材料清单，证实莱阳市烟草专卖局移送南京（九五）硬盒香烟33条，其中2条抽样送检，黄鹤楼（硬1916）硬盒香烟18条，其中2条抽样送检，南京（炫赫门）硬盒香烟1条，抽样送检，牡丹（软）软盒香烟1条，抽样送检。
（4）莱阳市烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片，证实莱阳市烟草专卖局查获李某3卷烟55条的情况。
（5）曹迎朝农业银行尾号为1678的账号明细，证实印证李某3及曹迎朝关于4400元购烟款中有1600元通过微信红包转给曹迎朝的供述。
（6）扣押清单，证实公安人员将从犯罪嫌疑人家中搜查的苹果6PLUS手机、小米4手机各1部、玉溪香烟8盒予以扣押。
（7）莱阳市公安局提供的微信、支付宝交易记录，证实任某1、李某3、刘某2、常某、贺某、胡某、鲁某、马某、任某2、王某1、位小龙、杨某、蓝某、刘某3、林某、赵某1、宫某、黄某、梁某通过微信、支付宝等向犯罪嫌疑人曹迎朝转账。与任某1、李某3等人陈述的通过转账付烟款相符合，共计50388元。
（8）抓获记录，证实公安民警在被告人曹迎朝的租房内将其抓获归案。
2、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站R-WZ37F160801514检验报告，证实从被告人曹迎朝处扣押的玉溪香烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、证人证言
（1）李某3、任某1的证言，证实二人从2016年开始，先后从曹迎朝处购买假烟的，并通过网络销售，二人与曹迎朝均没有办理烟草专卖相关手续，其中任某1支付20044元购烟款，李某3支付8000余元的购烟款。
（2）曹某的证言，证实其和曹迎朝都吸烟，不知道曹迎朝在从事什么工作。
（3）常某的证言，证实其通过QQ联系，在明知是假烟的情况下，先后8次共从支付宝名为“各种香烟低价特卖（曹迎朝）”的人处购买南京九五至尊、软中华香烟等8条香烟，购烟款合计1180元。
（4）刘某1的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号为×××的人处购买苏烟、芙蓉王各一条，购烟款合计250元。
（5）曲某的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从名叫“开心就好”的网友处购买苏烟一条，购烟款为150元。
（6）佘某的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从名叫“开心就好”的网友处购买芙蓉王烟一条，购烟款为120元；卖烟者的电话号码为17753523238.
（7）徐某的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号为×××的网友处购买芙蓉王烟一条，购烟款为120元。
（8）林某的证言，证实其在明知是假烟的情况下，从高中同学曹迎朝处购买玉溪、苏烟等20条香烟，购烟款合计1500元。
（9）梁某的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号为×××网友处购买南京九五至尊香烟二条，购烟款合计240元。
（10）李某4的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号×××的网友处购买玉溪、软中华、极品云香烟各一条，购烟款合计500元。
（11）李某5的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号×××的网友处购买玉溪、极品云香烟各一条，购烟款合计240元。
（12）张某2的证言，证实其通过微信联系，在明知是假烟的情况下，从微信号×××的网友处购买玉溪、苏烟各一条，购烟款合计270元。
（13）刘某2的证言，证实其通过微信联系，先后两次从微信号×××的网友处购买玉溪一条、苏烟三条、软中华二条，购烟款合计1070元；其不知是假烟。
（14）贺某的证言，证实其通过微信联系，多次从支付宝名称为“各种香烟低价特卖”（曹迎朝）的男子处购买香烟，其中包括南京九五至尊、中华、苏烟，购烟款估计有3500元；其购买时不知是假烟，因同事说不好抽，其询问曹迎朝时，曹迎朝称是仿真烟。
（15）胡某的证言，证实其通过微信联系，先后五次从微信号为×××的人处购买香烟，但记不清香烟品牌，只记得有芙蓉王香烟，购烟款合计653元；该不知是假烟。
（16）鲁某的证言，证实其通过微信联系，先后四次从微信号为×××的人处购买香烟，包括玉溪、苏烟、软中华等，购烟款合计665元；该不知是假烟。
（17）马某的证言，证实其通过QQ联系，先后从QQ号为10×××63的网友处买过五条外国香烟，购烟款合计765元；该不知是假烟，QQ图片显示是真烟。
（18）任某2的证言，证实其通过微信联系，先后两次共从微信号为×××的网友处购买11.4条苏烟，购烟款合计1700元；该不知是假烟，卖家称烟是厂家直供超市的，因没上税所以便宜。
（19）宋某的证言，证实其通过微信联系，从微信号为×××的网友处购买5条玉溪烟，购烟款合计600元；该不知是假烟。
（20）王某1的证言，证实其通过微信联系，先后四次从名叫“A一手低价香烟”的网友处购买香烟，包括南京九五至尊、万宝路等，购烟款合计1000余元；该不知是假烟。
（21）位小龙的证言，证实其通过微信联系，先后两次共从微信号为×××的网友处购买爱喜、猫头鹰香烟各二条，但其只收到一条猫头鹰烟，其余三条烟在运输途中被莱山市烟草专卖局扣押；购烟款合计410元；该不知是假烟。
（22）杨某的证言，证实其通过微信联系，从支付宝名为“各种香烟低价特卖（曹迎朝）”的人处购买玉溪、贵烟、利群、中华香烟各一条，购烟款合计745元；该不知是假烟。
（23）蓝某的证言，证实其通过微信联系，从微信号为×××的网友处沟买11.4条香烟，包括芙蓉王、玉溪、中华、黑鬼，购烟款1360元；该不知是假烟。
（24）刘某3的证言，证实其经蓝某介绍从微信名为“开心就好”的网友处沟买9条芙蓉王香烟，购烟款合计1050元；该不知是假烟。
（25）王某2的证言，证实其通过微信联系，从微信名为“A1手低价香烟”的网友处购买了玉溪香烟一条，购烟款120元；该购买时不知是假烟，其朋友抽后称不像是真烟。
（26）赵某1的证言，证实其通过微信联系，从支付宝名为“各种香烟低价特卖（曹迎朝）”的人处购买寿百年、蓝色妖姬、555牌、黑冰爆珠香烟各一条，购烟款合计600元；该不知是假烟。
（27）宫某的证言，证实其通过QQ联系，从QQ昵称为“A”的网友处购买越南、韩国烟各二条，红双喜四桶，购烟款合计830元；该不知是假烟，QQ图片显示是真烟。
（28）赵某2的证言，证实其通过微信联系，从微信号为×××的网友处沟买芙蓉王、软中华、苏烟各二条，购烟款合计1020元；该不知是假烟，卖方称是厂家直供超市的，所以便宜。
（29）黄某的证言，证实其通过微信联系，从微信号为×××的网友处沟买红牡丹十二条、软中华十条、玉溪二条，购烟款合计1070元；该不知是假烟。
（30）王某1的证言，证实其通过微信联系，从微信名为“A1手低价香烟”的网友处购买了四次香烟；该购买时不知是假烟。
（31）同案犯王超在莱阳市公安机关的供述，证实被告人曹迎朝通过微信从其处购买假烟共计40295元。
4、被告人供述，证实该微信号为：×××，微信名先后为“开心就好”“A1手低价香烟”；该于2015年11月至今，在未办理烟草相关手续的情况下，为牟利，通过微信、支付宝转账的方式，通过QQ、微信联系从广东、福建网名为“元少超市”、“鑫越”、“手术刀”等人处购进南京九五至尊、黄鹤楼（硬1916）等假烟共计57077元，卖给李某38000余元，卖给任某1二万余元。与当庭供述基本一致。
本院认为，被告人王超违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人齐国栋、曹迎朝违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王超归案后及当庭能如实供述其犯罪事实，其对不构成情节特别严重的辩解，不影响其认罪态度，本院依法对其从轻处罚。对辩护人迟景丽关于被告人王超系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，本案适用普通程序简化审，请求对被告人从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定相符，本院依法予以采纳；关于被告人王超构成自首，请求对被告人减轻处罚，适用缓刑的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院依法不予采纳。被告人齐国栋归案后及当庭如实供述犯罪事实，积极退赃、缴纳罚金，系初犯、偶犯，本院依法对其从轻处罚，适用缓刑。被告人曹迎朝归案后及当庭如实供述犯罪事实，积极退赃，缴纳罚金，系初犯、偶犯，本院依法对其从轻处罚，适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人王超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年12月19日起至2021年12月18日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
被告人齐国栋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人曹迎朝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万一千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、依法追缴被告人王超的违法犯罪所得人民币五万元；没收扣押的涉案物品，由收缴机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高殿章
人民陪审员 盖福仁
人民陪审员 姜娟美
二〇一七年九月十二日
书 记 员 王艺璇