河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10245号
上诉人(原审原告)：冯超伟，男，1983年3月23日出生，汉族，住河南省鲁山县。
上诉人（原审被告）：新乡市西玛机械制造有限公司，住所地新乡市凤泉区西玛大道（南鲁堡段）101。
法定代表人：刘强，该公司总经理。
委托代理人：史婧，河南迅迪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：郑州思源热能设备安装有限公司，住所地河南省郑州高新区瑞达路77号7号楼楼东。
法定代表人：陈德山，该公司总经理。
委托代理人：刘月武，河南陆达律师事务所律师。
原审被告：刘强，男，1975年2月24日出生，汉族，住河南省。
上诉人冯超伟、新乡市西玛机械制造有限公司（以下简称西玛公司）因与被上诉人郑州思源热能设备安装有限公司（以下简称思源公司）、原审被告刘强提供劳务者受害责任纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年3月5日作出（2015）开民初字第3227号民事判决。判决生效后，思源公司申请再审，本院于2016年3月26日作出（2016）豫01民再2号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回郑州高新技术产业开发区人民法院重审。郑州高新技术产业开发区人民法院重审后作出（2016）豫0191民初6485号民事判决，冯超伟及西玛公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯超伟，上诉人西玛公司的代理人史婧，被上诉人思源公司的代理人刘月武，原审被告刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯超伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由被上诉人思源公司赔偿上诉人各项费用228869.21元；2、诉讼费用5215元由思源公司承担。事实和理由：1、其是经朋友刘强介绍到思源公司从事电焊工作，因思源公司财务在郑州发放，故其委托刘强帮助代领工资，刘强领到工资就直接转帐给自己，刘强没有在中间收取任何报酬；2、其雇主是思源公司而不是西玛公司，其在思源公司上班，由该公司安排工作及吃住，工资由思源公司财务核算，其受伤后，是思源公司到医院缴纳的医疗费和护理费，其因此事与思源公司多次协商。3、因刘强介绍工程和代领工资的行为是其个人行为，与西玛公司无关，即使按一审的说法应认定刘强是其雇主，则因刘强不具备用工主体资格，依法应认定思源公司承担用工主体责任，并承担赔偿责任。如认定西玛公司是雇主，也因西玛公司没有建筑施工资质，不具用工主体资格，且思源公司明知，则应认定思源公司承担用工主体责任，故还应对其受伤的各项损失承担赔偿责任。
西玛公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由思源公司赔偿冯超伟各项费用228869.21元；2、一审诉讼费用4733元由思源公司承担。事实和理由：1、思源公司主张与其公司存在长期劳动合同关系，但未提供书面劳务施工合同等证据；2、西玛公司从事机械制造企业，不是建筑施工企业，没有建筑施工资质或劳务承包或分包资质，而思源公司是专业建筑施工企业，长期从事设备安装工程，刘强作为法定代表人，介绍冯超伟到思源公司工作，思源公司没有举证冯超伟系刘强系以西玛公司名义委托冯超伟到思源公司工地，也没有举证证明刘强为冯超伟代领工资的行为是代表西玛公司的职务行为，一审以思源公司与刘强个人转帐即认定西玛公司是冯超伟的雇主证据不足；3、一审查明的事实足以证明思源公司是冯超伟的雇主，刘强受伤后，思源公司主动缴纳了冯超伟的医疗费和住院期间的护理费，又与冯超伟协商赔偿事宜，也佐证思源公司才是冯超伟的雇主；4、一审适用法律错误，应认定思源公司承担用工主体责任和赔偿责任，西玛公司不具备用工主体资格，思源公司是明知，故应认定思源公司承担用工主体责任。
思源公司对二上诉人的上诉辩称：冯超伟系西玛公司员工，其务工受伤要求赔偿，应向所属单位主张，要求思源公司赔偿与法无据；冯超伟已撤销对西玛公司起诉，恳请依法驳回冯超伟的诉讼请求。
冯超伟于2014年4月30日向一审法院起诉请求：判令思源公司赔偿原告住院伙食补助费480元、营养费600元、误工费23324．83元、护理费2488元、残疾赔偿金131388．18元、被扶养人生活费83748．87元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费980元，共计261009．88元。
该院原审认定事实：2013年10月9日，经刘强介绍，原告到被告公司在福建省××市承包的锅炉安装工程工地，从事电焊工作。2013年11月14日，原告在工作中被钢板砸伤左脚，工友陈飞等人将原告送至莆田人民医院，入院诊断为：1、左踝关节脱位；2、左内踝骨折；3、左腓骨远端骨折；4、左足背擦伤。原告在该医院住院16天，被告公司垫付了全部医疗费，并支付了住院期间的陪护费用。原告于2013年11月30日出院，住院诊断为：1、左踝关节脱位复位后；2、左内踝骨折内固定术后；3、左腓骨远端骨折内固定术后；4、左足背擦伤。出院医嘱为：建议继续对症治疗，1个月后左踝关节拍片复查，休息3个月，加强营养，3个月内避免负重活动，1年后复查可考虑取出内固定物，出院后病情如有变化，及时复诊。
根据原告申请，该院委托司法鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定。郑州华美法医临床司法鉴定所于2014年10月24日出具郑华美法医司鉴所［2014］临鉴字第722号鉴定意见书，认定原告的伤残程度评定为八级伤残。原告支付鉴定费、检查费共计980元。
另查明：原告自2012年7月至今一直在新乡市牧野区建设路凤岗北三巷居住，并办理了暂住证。原告的妻子崔艳艳出生于1982年10月5日，原告夫妇育有一子一女，儿子冯凯森出生于2008年8月23日，2014年2月24日之前在新乡市牧野区幸福幼儿园就读，女儿冯函星出生于2006年6月18日，在新乡市牧野区牧野乡杨岗小学就读。原告的父亲冯翔出生于1952年9月12日，母亲李耐出生于1952年2月12日，原告另有一妹妹冯辉。原告的父母在平顶山市××琴××街道办事处××王庄组居住生活，身体健康。
该院原审认为：行为人侵害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为被告公司雇佣的电焊工，在工作中被钢板砸伤左脚，被告公司应当对原告的人身损害承担赔偿责任。
原告因本次受伤造成的损失数额计算如下：住院伙食补助费：原告住院16天，按照每天30元计算，原告的住院伙食补助费为480元。营养费：根据出院医嘱，原告出院后需继续治疗并加强营养，原告请求600元营养费较为合理，本院予以支持。误工费：原告于2013年11月14日受伤，于2014年10月24日评残，故原告的误工时间为355天。因原告没有提供有效的收入证明，故本院参照2013年河南省城镇居民可支配收入为22398．03元／年计算，原告的误工费为21784．4元。护理费：原告住院期间的护理费已由公司支付，根据医嘱，该院酌定原告出院后3个月需要一人护理。因原告没有提供护理人员的收入证明，故参照2013年河南省城镇居民可支配收入为22398．03元／年计算，原告的护理费为5599．5元，原告请求2488元，不超出应受偿范围，本院予以支持。残疾赔偿金：原告的伤情构成八级伤残，按照2013年河南省城镇居民可支配收入为22398．03元／年计算，原告的残疾赔偿金为134388．18元（22398．08×20×0．3=134388．18）。被扶养人生活费：原告父母均出生于1952年，且在农村居住生活，原告共有兄妹二人，故原告应承担的生活费为32078元（5627．73×19×2÷2×0．3=32078）。原告女儿出生于2006年，原告应承担的扶养费为24456元（14821．98＊11＊0．3÷2=24456）。原告儿子出生于2008年，原告应承担的扶养费为28903元（14821．98＊13＊0．3÷2=28903）。综上计算，原告应承担的被扶养人生活费共计为85437元（32078＋24456＋28903=85437），原告请求83748．87元，不超出应受偿范围，予以支持。鉴定费：根据原告提供的票据，本院对原告的鉴定检查费为980元予以确认。精神损害抚慰金：根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定的规定，结合原告构成伤残及被告垫付医疗费的实际情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金为10000元。综上计算，原告因本次受伤所造成的损失为254469．45元，被告应当全部赔偿给原告。原告请求数额过高的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州思源热能设备安装有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯超伟住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计二十五万四千四百六十九元四角五分。二、驳回原告冯超伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千二百一十五元，由原告冯超伟负担一百元，被告郑州思源热能设备安装有限公司负担五千一百一十五元。公告费五百二十元，由被告郑州思源热能设备安装有限公司负担。
该院重审认定事实：2013年10月9日，原告到被告思源公司在福建省××市承包的锅炉安装工程工地，从事电焊工作。原告在该工地上的劳务报酬由被告西玛公司的法定代表人刘强领取并向原告支付。被告思源公司对此解释称被告西玛公司为其提供劳务，原告系被告西玛公司安排的工人。2013年11月14日，原告在工作中被钢板砸伤左脚，工友陈飞等人将原告送至莆田人民医院，入院诊断为：1、左踝关节脱位；2、左内踝骨折；3、左腓骨远端骨折；4、左足背擦伤。原告在该医院住院16天，被告思源公司垫付了全部医疗费，并安排人员在原告住院期间陪护。原告于2013年11月30日出院，出院诊断为：1、左踝关节脱位复位后；2、左内踝骨折内固定术后；3、左腓骨远端骨折内固定术后；4、左足背擦伤。出院医嘱为：建议继续对症治疗，1个月后左踝关节拍片复查，休息3个月，加强营养，3个月内避免负重活动，1年后复查可考虑取出内固定物，出院后病情如有变化，及时复诊。2014年10月24日，郑州华美法医临床司法鉴定所作出郑华美法医司鉴所［2014］临鉴字第722号鉴定意见书，认定原告的伤残程度评定为八级伤残。原告支付鉴定费、检查费共计980元。
另查明：原告自2012年7月至今一直在新乡市牧野区建设路凤岗北三巷居住，并办理了暂住证。原告的妻子崔艳艳出生于1982年10月5日，原告夫妇育有一子一女，儿子冯凯森出生于2008年8月23日，2014年2月24日之前在新乡市牧野区幸福幼儿园就读，女儿冯涵星出生于2006年6月18日，在新乡市牧野区牧野乡杨岗小学就读。原告的父亲冯祥出生于1952年9月12日，母亲李耐出生于1952年2月12日。原告的父母在平顶山市××琴××街道办事处××王庄组居住生活，身体健康。
该院重审认为，行为人侵害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告西玛公司的法定代表人安排原告到被告思源公司的工地工作，并从被告思源公司处领取劳务费后向原告发放，应认定原告系被告西玛公司的雇员。原告在工作中受伤，被告西玛公司应当对原告的人身损害承担赔偿责任。对于原告要求被告思源公司及刘强承担责任的请求，不予支持。
原告因本次受伤造成的损失数额计算如下：对于原告主张的住院伙食补助费480元的请求，根据原告住院时间16天，本院予以支持。对于原告主张的营养费600元，根据出院医嘱，原告出院后需继续治疗并加强营养，本院予以支持。对于原告主张的误工费23324．83元，参照原告受伤、定残日期及其收入状况，本院予以支持。对于原告主张的护理费2488元，根据原告伤情和出院医嘱，本院予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金134388．18元（22398．08×20×0．3），参照原告八级伤残的标准，本院予以支持。对于原告主张的其父母的被扶养人生活费，因原告未提供证据证明其父母无劳动能力且无生活来源的证据，不予支持。对于原告主张的冯涵星、冯凯森的被扶养人生活费，参照河南省2015年度城镇居民人均消费性支出17154元／年的标准、被抚养人出生日期及扶养人人数，计算为56608．2元（17154×30％×10÷2＋17154×30％×12÷2），计入残疾赔偿金。对于原告主张的鉴定费980元，根据原告提供的鉴定检查费票据，本院予以支持。对于原告主张的精神损害抚慰金，根据原告伤情，酌定为1万元。以上各项费用共计228869．21元，被告西玛公司应当全部赔偿给原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新乡市西玛机械制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯超伟各项费用共计228869．21元。二、驳回原告冯超伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215元、公告费520元，共计5735元，由原告冯超伟负担1002元，被告新乡市西玛机械制造有限公司负担4733元。
在本案审理过程中，上诉人冯超伟于2017年9月6日申请撤回对西玛公司和刘强的一审起诉，上诉人西玛公司亦于2017年11月24日申请撤回上诉。西玛公司、思源公司、刘强对冯超伟撤回对西玛公司、刘强的一审起诉申请表示同意。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。西玛公司的法定代表人刘强安排冯超伟到思源公司工地工作，并从思源公司处领取劳务费后向冯超伟发放，故原审认定冯超伟系西玛公司的雇员并无不当。冯超伟在从事雇佣活动中受伤，西玛公司作为雇主应当对冯超伟的人身损害承担赔偿责任，故冯超伟起诉请求思源公司承担赔偿责任，依据不足，对冯超伟的该上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人西玛公司自愿申请撤回上诉，符合相关法律规定，本院予以准许。上诉人冯超伟在本案审理期间提出撤回对西玛公司和刘强的一审起诉，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。因上诉人冯超伟申请撤回对西玛公司和刘强的起诉，致使原审判决部分内容失去裁判的前提，原审判决相关内容应予撤销。冯超伟起诉请求思源公司赔偿，依据不足，应驳回该诉请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十三条、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款之规定，判决如下：
一、准许上诉人新乡市西玛机械制造有限公司撤回上诉；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初12047号民事判决；
三、准许上诉人冯超伟撤回对上诉人新乡市西玛机械制造有限公司、原审被告刘强的起诉；
四、驳回上诉人冯超伟的上诉；
五、驳回上诉人冯超伟的诉讼请求。
一审案件受理费5215元、公告费520元，共计5735元，由上诉人冯超伟负担。二审案件受理费5215元，由上诉人冯超伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 董忠智
审判员 邵晓斐
二〇一七年十二月一日
书记员 张菲莉