湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再120号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段468号712房。
法定代表人：敖鑫，该公司董事长。
委托代理人：杨慧玲，上海建纬律师事务所律师。
委托代理人：孙海军，上海建纬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：金强，男，1974年11月16日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人：杨章红，湖南弘天律师事务所律师。
再审申请人湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司（以下简称荣欣公司）因与被申请人金强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第02457号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出(2015)湘高法民申字第1723号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。再审申请人荣欣公司法定代表人敖鑫及其委托代理人杨慧玲、孙海军，被申请人金强及其委托代理人杨章红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市开福区人民法院一审认定：2011年5月19日，荣欣公司与常德华汇建设投资有限公司（以下简称华汇公司）签订了《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》，约定由荣欣公司承建“常德华顿国际大酒店”2号楼的给水系统、排水系统、电缆及电线安装等工程，华汇公司按照工程完成的进度进行付款。2011年5月26日，金强与荣欣公司签订《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》，约定由金强承包荣欣公司与案外人华汇公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》所涉工程项目。其中第三条约定：工程款的结算按照荣欣公司与华汇公司所签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》执行。第四条约定，在工程结算后，荣欣公司应当向金强退还保证金10万元。合同第五条约定，金强按照工程款的8%向荣欣公司支付管理费。上述合同签订后，金强依约进入常德华顿国际大酒店工地进行水电安装工作。后因发包方华汇公司的原因，导致该工程未能完工，停工至今。另查明，根据华汇公司内部款项支付会签单记载，2011年11月22日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款200万元；2012年1月16日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款50万元；2012年1月17日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款50万元，上述款项共计300万元。
自2011年12月7日至2012年8月17日，金强共计收到荣欣公司水电工程款共计1321500元。金强在一审庭审中提出华汇公司曾经向荣欣公司转让价值60万元的房屋一套抵偿水电工程款，荣欣公司对此不予认可。荣欣公司亦在一审庭审中提出2012年1月16日向金强支付工程款50万元及于2013年3月2日向金强支付的324000元系工程款的事实主张，金强对此不予认可。金强认为50万元的款项没有支付凭证，荣欣公司记账凭证上亦无金强的签名，2013年3月2日的324000元系金强的个人借款，与本案无关。后荣欣公司出具说明认可324000元系金强的个人借款。金强向法院提起诉讼，请求判令荣欣公司支付工程款1990500元，退还保证金10万元，并负担本案诉讼费。荣欣公司认为金强所做工程大约只有165万元，已付工程款2234000元。遂提起反诉，请求判令退还多付工程款584000元。
一审法院认为，1、对于金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》是否有效的问题，根据该协议及荣欣公司与华汇公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》，可以认定荣欣公司将其承包的常德华顿国际大酒店水电安装工程转包给了不具备水电工程施工资质的金强个人完成，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条之规定，金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同。
2、金强是否有权要求荣欣公司支付水电工程款的问题，因金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同，现因本案常德华顿国际大酒店水电安装工程因发包方的原因导致工程停工，至今无法进行竣工验收，亦无法进行结算，且无复工迹象。依据发包方华汇公司内部会签单，可确认华汇公司认可并按照水电工程进度付款300万元的事实，即发包人已经向荣欣公司支付了水电安装工程款，该行为应当可以认定为华汇公司对水电安装工程实际施工量的认可。如因停工工程未能验收合格为由否定实际施工人要求承包人转移支付上述款项的权利，对实际施工人极不公平，亦使得另一违法主体荣欣公司在已经获得了工程款的情况下因合同无效而获利之嫌，不符合立法本意。一审法院参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，认定荣欣公司应当将华汇公司支付的水电工程款支付给金强。对于支付工程款的数额，按《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定，金强应当支付给荣欣公司总工程款的8%作为管理费，该管理费显然系荣欣公司因合同非法转包而获取的利益，应当予以收缴，故按华汇公司付款金额扣除依法收缴的“管理费”24万元，荣欣公司应当向金强支付水电工程款276万元。荣欣公司已经向金强支付了水电工程款1321500元，还应支付工程款1438500元。
3、对于金强提出的要求荣欣公司退还质保金10万元的诉讼请求，因《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，荣欣公司应当向金强返还10万元。
4、对于金强提出的华汇公司向荣欣公司转让价值60万元的房屋一套抵偿水电工程款的主张，因金强并未提供足够的证据证实，且荣欣公司对此不予认可，故不予采信。对于荣欣公司提出的于2012年1月16日向金强支付工程款50万元的事实主张，因荣欣公司并未提供足够的证据证明其向金强支付了上述款项，且金强对于此予以否认，故不予采信。对于荣欣公司提出的于2013年3月2日向金强支付的324000元系工程款的事实主张，因金强和荣欣公司均认可系金强个人借款，与本案无关，故在本案中不予处理。对于荣欣公司提出的要求金强退还荣欣公司多支付的工程款584000元的反诉请求没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条之规定判决：1、荣欣公司于判决生效之日起10日内向金强支付工程款1438500元；2、荣欣公司于判决生效之日起10日内向金强返还质保金10万元；3、驳回金强的其他诉讼请求；4、驳回荣欣公司的诉讼请求。本案本诉受理费23524元，由金强承担8800元，荣欣公司负担14724元。反诉受理费4820元，由荣欣公司负担。
荣欣公司不服，上诉称：1、一审法院以华汇公司的三份会签单为依据，认定华汇公司向荣欣公司支付了水电安装工程款人民币300万元是违背客观事实的，证据审核及认定程序违法，金强提供的三张会签单的真实性无法确定。荣欣公司实际承包华汇公司开发的“常德华顿国际大酒店”的水电安装、中央空调、消防等三项工程，中央空调工程与消防工程是荣欣公司以湖南天禹设备安装有限公司（以下简称天禹公司）的名义承包的，以上事实有华汇公司出具的两份情况说明、一审法院从华汇公司调取的《华汇企业合同登记管理台账》以及金强申请出庭的证人杨某的陈述可以证明。而荣欣公司承包华汇公司三项工程的事实以及华汇公司出具的两份情况说明，能够证明华汇公司向荣欣公司所支付工程款时将水电安装、中央空调、消防三项工程的工程款混合一起支付，但一审法院在判决书中遗漏了该事实，直接以华汇公司的三份会签单上显示的300万元认定华汇公司支付水电安装的工程款为300万元。2、金强在本案诉讼过程中未提供进行施工、购买材料、支付人工工资等任何有关工程量施工的证据，其要求支付工程款或赔偿损失的主张没有任何证据支持。3、一审判决参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定进行判决，但在本案中，因水电安装工程未完工，也未竣工验收，金强所施工的工程是否合格并无证据证明，属适用法律错误。4、一审法院违法帮金强到华汇公司调取有关付款的证据，而上述证据不属于民事主体无法调取证据的范围。荣欣公司应诉后，一审法院没有将在华汇公司调取的相关证据资料告知荣欣公司，开庭时在金强的证据举证、质证完毕后，一审法院才提出还有法院依职权调取的证据。荣欣公司在一审法院审理过程中，依法向一审法院提交了书面的《司法鉴定申请书》，要求法院对金强实际完工的水电安装工程的工程量及工程造价的鉴定，但直至一审法院下达判决书时止，也未给予任何答复。5、本案应当聘请司法鉴定机构对金强实际已完成的水电安装工程的工程量及工程价款予以鉴定。根据荣欣公司的统计记录及华汇公司对常德华顿国际大酒店已完成的工程量的初步统计，金强实际完成水电安装工程的工程量仅35%，按合同价款计算仅为人民币157.5万元，而荣欣公司实际向金强支付的款项已超过了该金额，金强应当将荣欣公司多支付的部分款项退还给荣欣公司。综上，请求撤销一审判决；驳回金强的诉讼请求，支持荣欣公司的反诉请求；本案全部诉讼费用由金强承担。
金强辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为：关于一审法院调取证据是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院依据金强的申请，向华汇公司调取证据，且将调取的证据当庭予以质证符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。荣欣公司主张一审法院向华汇公司调取证据属程序违法的上诉理由不成立，不予支持。
关于荣欣公司应否向金强支付工程款的问题。荣欣公司主张水电安装工程尚未完工，既未竣工验收，也未进行结算，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条的规定，荣欣公司不应向金强支付工程款。二审法院认为，涉案工程尚未完工系建设方华汇公司的原因而停工，并非基于被上诉人金强的原因。而荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》中约定工程内容和结算等按华汇公司和荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》执行，金强同意支付工程款的8%给荣欣公司作为项目管理费，并在华汇公司每次支付的工程进度款中分次提取。而《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》约定的付款方式为：荣欣公司报送完成的工程量并经华汇公司确认后达200万元时，支付120万元，达400万元时支付180万元，工程竣工验收合格办理结算后支付至结算价的95%。在建设方华汇公司已将工程进度款支付给荣欣公司情况下，荣欣公司主张因水电安装工程尚未完工且未竣工验收和结算而无须向金强支付工程款，有违公平诚信原则。且荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定金强仅须向荣欣公司按工程进度款的8%支付项目管理费，荣欣公司占有华汇公司支付的工程进度款没有法律依据。因此，荣欣公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于荣欣公司应支付工程款的数额问题。荣欣公司主张金强完成的水电工程量约为165万元，而荣欣公司已支付工程款223.4万元，故金强应退还58.4万元。虽然华汇公司出具的《关于常德华顿国际大酒店中央空调、消防、机电安装工程完成工作量情况说明》确定金强施工的水电部分工程量为157.5万元，但一审法院调取华汇公司的会签单及收据均载明依据其与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水（机）电安装工程》，共计支付300万，而荣欣公司原法定代表人杨某亦证实金强完成工程量约400万元及华汇公司支付进度款300万元，比较两者的证明力，一审认定华汇公司已支付工程款300万元并无不当。荣欣公司主张上述300万元中含有其以天禹公司名义承包的中央空调和消防工程款，并提交了华汇公司出具的《关于常德华顿国际大酒店中央空调、消防、机电安装工程的工程款支付等情况说明》予以证实。虽然该《情况说明》载明华汇公司支付的全部工程款803.4万元，按敖鑫的要求支付到天禹公司账户109.4万元，荣欣公司账户694万元，但建行神农支行的《企业活期明细查询》载明华汇公司仅向天禹公司的一个账户就转账支付了147万元，该《情况说明》与之矛盾，且该《情况说明》也不能证实上述300万元含有中央空调、消防工程款，而荣欣公司亦不能提交证据华汇公司向其支付的694万元均是以水电工程款之名支付的。因此，荣欣公司主张上述300万元款项含有中央空调、消防工程款证据不足。在工程停工，相关工程量未进行结算的情况下，华汇公司已就水电工程支付进度款300万元，而荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定金强仅须向荣欣公司按工程进度款的8%支付项目管理费，因此，荣欣公司要求对金强完成的工程量进行鉴定并无必要。荣欣公司非法转包工程，却要求金强向其返还华汇公司超付工程进度款显然没有法律依据，荣欣公司据此因合同无效而获利亦违反公平原则。即使华汇公司超付工程进度款，亦只能由华汇公司另行通过法律途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28344元，由荣欣公司负担。
荣欣公司申请再审称：金强没有相应施工资质，其与荣欣公司签订的合同无效。既然合同无效，涉案工程没有竣工验收，也不能确保工程质量，就不能按照合同中关于“按照荣欣公司与华汇公司签订的合同执行”的约定进行工程款结算。且华汇公司支付的300万元工程进度款中含有其他项目的工程款。一、二审法院既没有查清华汇公司支付给荣欣公司实际支付的涉案工程进度款，也没有查清金强所完工程量，就判决荣欣公司将从华汇公司领取的300万元工程进度款全部支给金强，不但认定事实不清，而且适用法律错误。现工程复工无望，应按金强实际完成的工程量给付工程款。同时向本院申请对金强完成的工程进行造价鉴定。请求本院依法改判或发回重审，驳回金强的全部诉讼请求，支持荣欣公司的反诉请求。本院再审休庭后，荣欣公司又向本院提交了补充事实和理由，认为一、二审认定已付工程款错误，实际已给付金强2234000元，但没有向本院递交证据予以佐证。
金强书面答辩称：1、二审法院适用法律正确，没有违法之处；2、金强起诉要求荣欣公司按照双方合同约定，按进度支付收到华汇公司的工程款，与最终的工程量没有关系，无需进行司法鉴定；3、金强并没有要求与荣欣公司解除合同，荣欣公司也没有与华汇公司解除合同，只要华汇公司的设备到场，随时可以恢复施工；4、一、二审法院认定华汇公司向荣欣公司支付了水电工程款300万元没有错误；5、荣欣公司的反诉请求没有任何事实依据。请求驳回荣欣公司的再审请求。同时在庭审和休庭后提出，一、二审不应判决荣欣公司收取8%的工程款管理费，虽然金强向法院起诉要求荣欣公司退还10万保证金，但实际向荣欣公司交纳了15万，请求本院对此一并裁判。
本院依荣欣公司申请，依法委托具有工程造价鉴定资质的湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）对涉案工程进行造价鉴定。新星公司按06定额计价方式计价，出具涉案工程造价为2120611元的鉴定意见书。除金强认为工程造价应加上劳保基金外，双方当事人对该鉴定意见予以认可。
当事人对一、二审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，因金强不具备水电施工资质，故金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》的合同依法应认定无效。一、二审判决对此认定正确。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，适用的前提是建设工程经竣工验收合格，除此不能适用，否则，不能打击建筑工程领域的违法活动。涉案工程是烂尾楼，没有经过阶段性验收，不能保证质量。如参照适用上述第二条规定，违背了该条司法解释的立法本意，更何况荣欣公司和华汇公司约定了工程款结算标准，即便适用该条，也应以荣欣公司和华汇公司的约定结算，而不能将华汇公司支付荣欣公司的进度款金额，作为荣欣公司支付金强工程款的标准。因此，一、二审法院以华汇公司支付荣欣公司的进度款金额，作为荣欣公司应向金强支付的工程款错误。涉案工程虽然没有经过阶段性验收，但责任在荣欣公司。荣欣公司仍应就金强完成的工程量支付工程款。荣欣公司关于应按实际工程量支付工程款的再审理由成立，本院予以支持。新星公司出具的鉴定意见，认定涉案工程造价为2120611元。该公司及鉴定人员具有相应资质，程序合法，结论公正，双方对鉴定意见认可，本院依法采信。劳保基金是由建设单位向行业主管部门缴纳的一种款项，属建设方的工程建设成本，不属工程款。金强要求将劳保基金计入工程款没有依据。荣欣公司主张一、二审认定已付工程款错误，但没有递交相关的付款证据，本院对此主张依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款关于“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，双方当事人对其他事项虽有争议，但没有提起再审请求，本院依法不予审理。
综上，涉案工程款2120611元，扣除8％的管理费后（169649元），荣欣公司应向金强支付1950962元，已付1321500元，还应付629462元。原判认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第02457号民事判决；
二、维持长沙市开福区人民法院(2014)开民一初字第03151号民事判决第二、三、四项；
三、变更长沙市开福区人民法院(2014)开民一初字第03151号民事判决第一项为：湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向金强支付工程款629462元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23524元，反诉受理费4820元；二审案件受理费28344元，共计56688元，由金强负担20000元，湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司负担36688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 谷国艳
代理审判员 欧阳卓
二〇一七年三月十三日
书 记 员 沈 雅