广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法刑初字第721号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人吴某。曾因犯贩卖毒品罪于2012年8月3日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，于2012年9月25日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品于2013年9月23日被深圳市公安局宝安分局羁押，同年9月24日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉（2014）236号起诉书指控被告人吴某犯贩卖毒品罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员李丽华出庭支持公诉，被告人吴某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月23日下午，被告人吴某在深圳市宝安区宝城7区XX酒店709房贩卖300元人民币的毒品（经鉴定检出甲基苯丙胺，重量为0.45克）给庄某，被民警当场抓获。民警当场在被告人吴某包内查获疑似毒品5包（有四包检出甲基苯丙胺，重量分别为0.80，0.75，0.48，7.55克，有一包检出氯胺酮，重量为0.39克）。公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人吴某的行为构成了贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人吴某承认控罪，但辩称：1、四号检材的毒品袋子基本是空的，数量不应是7.55克；2、在其包内被查获的毒品是用于自己吸食的。
经审理查明，2013年9月23日下午，群众庄某致电被告人吴某，向其购买人民币300元的毒品，并约好在深圳市宝安区宝城7区君和酒店709房交易。随后群众庄某在房间内等候。下午16时30分许，被告人吴某携带毒品来到君和酒店709房，将一包冰毒放在桌面上，并收取了群众庄某人民币300元。随后民警进入房间，将被告人吴某抓获，并在被告人吴某包内查获疑似毒品5包，在群众庄某处缴获疑似毒品1包。经宝安公安司法鉴定中心鉴证，吴某贩卖的毒品为甲基苯丙胺，重量为0.45克；其身上持有的毒品中有三包为甲基苯丙胺，重量分别为0.80，0.75，0.48，有一包为氯胺酮，重量为0.39克。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、被告人的供述和辩解：
被告人吴某在侦查阶段前两次笔录中承认贩卖毒品给庄某的犯罪事实，与本院查明的事实一致。在辨认笔录中辨认出其和买毒男子联系的信息；辨认出相片中的毒品就是在君和酒店709房和其手提包内搜出的毒品。
二、证人证言及辨认笔录：
1、证人庄某（本案举报人），证实2013年9月23日下午其电话联系被告人购买毒品，并约定在XX酒店709房交易，交易完成后被告人被民警当场抓获。在辨认笔录中辨认出吴某是向其出售毒品的女子；辨认出涉案毒品和毒资；辨认出双方的信息往来记录。
2、证人苏某（系巡防队员），证实了抓捕被告人的经过，证实在XX酒店709房桌子上缴获了一包毒品，在被告人身上缴获疑似毒品5小包。在辨认笔录中辨认出吴某为其抓获的贩毒人员。
三、书证：
1、手机短信照片。
2、抓获经过，证实被告人被抓获的经过。
3、被告人身份信息，证实被告人的身份情况。
4、涉案手机的通话记录。
5、刑事判决书，证实被告人的前科情况。
6、刑满释放证明书。
7、提取笔录、扣押清单、发还清单，证实在举报人庄某身上查获疑似毒品一小包，在吴某手提包内查获疑似毒品5小包，在被告人处缴获的毒资已发还举报人。
8、疑似毒品收条。
9、尿检报告单。
10、情况说明，由办案机关出具，证实在办理吴某案件过程中，在吴某包内查获疑似毒品5包，其中明显最大一包白色固体晶体就是4号检材，白色固体粉末一包就是5号检材。其他三小包白色固体晶体分别是1、2、3号检材。鉴定机构受理的鉴定是依据案件现场查获的毒品称重标注后，在相应的标注重量的毒品内提取鉴定，因此查扣的涉案毒品检材重量和成分不会出现错误。
四、物证：
涉案毒品、毒资（照片），证实在被告人手提包内查获一大包、四小包毒品，被告人对照片进行了辨认。
五、鉴定意见：
1、公（深宝）鉴字（2013）6374号鉴定文书，经鉴定，1号检材重量为0.45克，从中检出甲基苯丙胺。
2、公（深宝）鉴字（2013）6371号鉴定文书，经鉴定，1号检材重0.80克，从中检出甲基苯丙胺；2号检材重0.75克，从中检出甲基苯丙胺；3号检材重0.48克，从中检出甲基苯丙胺；4号检材重7.55克，从中检出甲基苯丙胺；5号检材重0.39克，从中检出氯胺酮。
六、现场勘查笔录及照片。
以上证据经庭审质证，证据来源合法，具有真实性、客观性和关联性，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人吴某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人对毒品数量的辩解意见，本院认为，虽然办案机关出具了情况说明，但从被告人进行了辨认的涉案疑似毒品照片来看，根据肉眼观测，明显较大包装袋的毒品数量与其他几包毒品数量相当，难以解释毒品收条中其重量与其他几包毒品相差6至7克之多，且涉案毒品在提取、扣押时未进行称量，结合被告人一直对涉案该包毒品的重量提出异议，根据证据存疑有利于被告人的原则，本院对指控的该包毒品重量不予认定。
被告人辩称在其包内查获的毒品是用于自己吸食的，对此本院认为，根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故被告人吴某贩卖毒品的数量应认定为其贩卖给庄某的毒品数量及在其包内查获的毒品数量。但考虑被告人吸食毒品的情节，在量刑时酌情对被告人从轻处罚。因4号检材的毒品重量无法认定，该部分毒品不作为犯罪数量计算，只在量刑时予以考虑。综上，本院认定被告人贩卖毒品的数量为2.48克甲基苯丙胺和0.39克氯胺酮。
被告人曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。被告人如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2015年3月22日止；罚金应于本判决生效之日起十日内向本院一次性缴纳。）
二、缴获的毒品2.87克依法由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈 加 云
人民陪审员 林 长 福
人民陪审员 陈 文 伦
二〇一四年五月八日
书 记 员 王璇（兼）
书 记 员 彭 琰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。