广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第445号
上诉人（原审被告）××××东方置业有限公司。
法定代表人赵某某。
委托代理人彭某某，北京市××律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市××工程设计有限公司。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人吴某某，广东××律师事务所律师。
上诉人××××东方置业有限公司（以下简称×征公司）因与被上诉人深圳市××工程设计有限公司（以下简称×博公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2008）深福法民三初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月，×博公司与×征公司签订一份《建设工程设计合同》，约定：×征公司委托×博公司承担××奥园方案及建筑专业初步设计，经双方协商，签订本合同。本合同设计估算费为270万元，分9次支付。第一期款于本合同签订后三日内，支付297000元。第二次405000元在概念方案提交规划审批通过后三日内支付。双方还注明：在配合第三方设计单位进行下一阶段设计完成后五日内结算本期设计费，不留尾款；本合同履行完毕后，定金抵作设计费；最终设计费按照多退少补的原则依据当地政府有关部门审批的所设计户型方案的总建筑面积进行结算、若项目进行滚动开发或分期设计，按当期的总建筑面积计算设计费，根据上述设计付费比例支付各阶段费用。合同第7.1条约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，不退回定金，发包人应根据设计人已经进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第7.2条约定：发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担该阶段应付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过15天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。合同第8.7条约定，本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。
上述合同签订后，×博公司按照合同约定履行了设计义务，向×征公司交付了概念规划方案文本。但×征公司未按照合同约定向×博公司支付设计费用。因×博公司向×征公司提交的规划方案文本最终未能通过有关部门的审批，2007年12月30日，×征公司向×博公司发出一份函，称”我（×征公司）公司委托贵公司（×博公司）对”仪征××奥园”进行规划设计一事，由于贵公司概念方案与本地政府审批部门及评委的理念相差太大，致使方案未能获仪征市规划审批通过，后续地设计工作也无法开展，这是我们始料未及的，为此我们感到非常遗憾……”。此后，×征公司未按照合同约定向×博公司支付设计费用。
×博公司在原审诉讼时请求判令：1、×征公司向×博公司支付设计费297000元；2、×征公司支付×博公司设计费202500元；3、×征公司支付×博公司逾期违约金126522元（自2007年11月11日起暂计至2008年6月11日）；4、×征公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为，本案存在两点争议焦点：1、双方签订的《建设工程设计合同》是否生效；2、合同约定的违约金标准是否过高。以下就上述争议焦点分析如下：
关于双方签订的《建设工程设计合同》是否生效的问题。原审法院认为，最高人民法院《关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。在本案中，尽管双方在签订的合同中约定本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效，但事实上×博公司已经履行了设计义务，向×征公司交付了概念规划方案文本，而×征公司也接受了概念规划文本，并向当地有关规划审批部门审批，故视为双方签订的合同已经生效。×征公司未按照合同约定向×博公司支付设计费，应承担相应的违约责任。依照合同约定，×征公司应于合同生效后三日内支付第一期款297000元，故×博公司主张要求×征公司支付拖欠的设计费297000元，符合合同约定，应予以准许。鉴于×博公司已经履行了第二阶段的部分设计义务，向×博公司交付了规划方案文本。尽管该方案文本最终未被通过，但依照双方合同约定，发包人应根据设计人已经进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，故×博公司主张×征公司按照第二阶段设计费405000元的一半主张设计费202500元，亦符合合同约定，原审法院予以支持。
关于双方约定的违约金标准是否过高的问题。原审法院认为，违约金具有补偿性和惩罚性，不应以损失的有无和大小为支付条件，并且违约金系合同当事人双方的真实意思表示，只有违约方有具体、明确、充分的证据，证明守约方因违约方的违约行为所受到的损失远远低于约定的违约金标准时，法院可以酌情进行调整。而×征公司并未举证证明×博公司主张的违约金数额远远高于其实际受到的损失，故对×征公司上述主张，原审法院不予采纳。但违约金计算标准应以（297000元＋202500元）为基数，按照日千分之二的标准，自2007年11月11日计算至2008年6月11日，超出上述范围，依据不足，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条的规定，判决如下：一、×博公司与×征公司之间签订的《建设工程设计合同》有效；二、×征公司应于本判决生效之日起10日内向×博公司支付第一期设计费297000元及第二阶段的部分设计费202500元；三、×征公司应于本判决生效之日起10日内向×博公司支付逾期付款违约金126522元【违约金计算标准为：以（297000元＋202500元）为基数，自2007年11月11日起计至2008年6月11日】；如×征公司未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10060元（受理费已由×博公司预交），因适用简易程序，减半收取5030元，由×征公司负担。
上诉人×征公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人×博公司的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由×博公司承担。其上诉依据的事实和理由为：
一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定：”×博公司按合同约定履行了设计义务，向×征公司交付了概念规划方案文本。但×征公司未按合同约定向×博公司支付设计费用。”这一认定毫无事实依据，理由是：1、×征公司与×博公司在合同中约定了定金为297000元，同时约定本合同经双方签章并在×征公司向×博公司支付定金后生效。合同经双方签章后，×征公司一直未支付定金，合同并未生效，×博公司没有履约行为，根本谈不上×博公司按合同约定履行了设计义务，更谈不上×征公司支付设计费用和构成违约。2、合同第五条约定：第二次付费时间为概念方案提交及规划审批通过后三日，而×博公司的概念方案未能通过规划审批，×征公司无需支付设计费用。3、合同约定的第一次付费时间是本合同签订后三日内支付297000元，此款为合同定金。而合同定金条款自定金交付之日起生效。×征公司一直未向×博公司支付定金，该定金条款尚未生效，要求×征公司支付297000元显然于法无据。4、合同第五条约定了设计费的支付进度表，该进度表表明，第一次付费297000元为合同定金，此次付费与工作量无关，第二次至第九次是根据工作量付费。同时双方在合同第七条约定，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付。依据合同的上述约定，即使假设合同己生效，由于第一次付费是合同定金，并非根据工作量付费，也无工作量的约定，与工作量无关，要求×征公司支付297000元显然无事实和法律依据。（二）一审判决认定：”事实上×博公司已经履行了设计义务，向×征公司交付了概念规划方案文本，而×征公司也接受了概念规划文本，并向当地有关规划审批部门审批。”这一认定毫无事实依据。因为：1、所谓”已经履行了设计义务”从语言学的角度而言显然是指履行了全部的设计义务以及其他全部合同义务，而不包括只履行其中一部分的设计义务的情形。2、从工作量角度看，合同的第三条、第五条明确约定了×博公司的工作量及工作进度，交付概念规划方案文本只是×博公司最初的、第一阶段工作量中的一小部分，第一阶段的另一部分工作是概念方案经规划审批部门通过。而一审判决竟然无视合同的约定，错误地认为，只要交付概念规划方案文本就是”已经履行了全部设计义务”。3、从设计费所占比例看，合同第五条约定，本合同设计费估算为270万元。而×博公司第一阶段工作量所占设计费为405000元。×博公司在合同订立后仅仅向×征公司提交概念方案这一小部分工作，不到工作量的一半，而且还未能通过审批。这就是说×博公司完成的工作量不到全部工作量的10％，并没有完成设计义务。
二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为：”在本案中，尽管双方在签订的合同中约定本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效，但事实上×博公司已经履行了设计义务，向×征公司交付了概念规划方案文本，而×征公司也接受了概念规划文本，并向当地有关规划审批部门审批，故视为双方签订的合同已经生效。”一审判决的这一认定是对法律的曲解。理由是：最高人民法院《关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条中的”主合同已经履行”是指主合同已经全部履行完毕，并不包括合同只履行其中一部分或一小部分的情形，更不是指合同开始履行的情形。×博公司仅仅完成第一阶段工作量中的一小部分，尚未达到第一阶段工作量的一半，对此×博公司并不否认，根本不存在”主合同已经履行或者已经履行主要部分”，因此双方订立的合同并未生效。（二）关于违约金过高的问题。1、合同法关于违约金性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。一审判决颠倒了违约金的补偿性和惩罚性的性质，认为不应以损失的有无和大小为支付违约金的条件，显然与司法解释的规定相佐，曲解了法律的规定。2、司法解释同时规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。上述司法解释的规定显然是指，当×征公司主张高标准的违约金时，应举证证明其主张的违约金并未超过其损失的130％，而不是规定由×征公司举证证明×博公司因违约行为所受到的损失远远低于约定的违约金标准。一审判决显然曲解了《证据规则》关于举证责任分配的规定，于法无据。（三）一审判决认定：违约金计算标准应以（297000元＋202500元）为基数，按照日千分之二的标准，自2007年11月11日计算至2008年6月11日，超出上述范围，依据不足。这一认定无事实和法律依据。1、如上所述，×博公司无权要求×征公司支付定金，要求就定金支付违约金显然无事实和法律依据。2、合同第五条约定的第二次付费时间是”概念方案提交及规划审批通过后三日”。而由于×博公司概念方案未能通过规划审批部门的审批，尚未达到约定的第二次付费时间，一审判决自2007年11月11日起计算第二次付费的违约金，表明一审判决认为，第二次付费时间为2007年11月11日。这一认定显然无事实和法律依据。
三、一审判决程序违法。本案的案由为建设工程设计合同纠纷，合同的设计人为深圳市××工程设计有限公司和深圳市××工程设计有限公司南京分公司，南京分公司是合同的实际设计人，合同约定的收款人也为南京分公司。合同的履行地应为南京分公司所在地江苏省南京市玄武区，本案应由江苏省南京市玄武区人民法院管辖，一审法院无管辖权。×博公司向一审法院提起诉讼后，×征公司在答辩期限内提出管辖权异议。一审法院曲解法律，驳回×征公司的异议。×征公司不服，上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院错误地将本案的案由确定为设计承揽合同纠纷，并因此错误地驳回了×征公司的上诉，维持一审裁定。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。为维护×征公司的合法权益，特向二审法院提起上诉，请依法支持×征公司的上诉请求。
被上诉人×博公司口头答辩称，1、双方的合同已经生效。×征公司和×博公司是2007年11月7日签订的合同，虽然×征公司没有按照约定支付设计费，但×博公司已经实际进行了设计工作，并且×博公司已经进行了确认，双方之间的合同是已经实际履行的合同，按照合同法的有关规定，应该视为已经生效的合同。2、×博公司主张的违约金不高，而且符合法律的规定。逾期付款违约金是双方在签订合同时予以确认的，从实际情况看，双方合同的总价款是270万元，×征公司的违约行为导致了×博公司将损失200多万元，因此×博公司要求支付12万余元的违约金并不高。而且×征公司的297000元应该是在合同签订后三日内支付的，但×博公司一直未支付，×博公司违约金的请求也并未从第三日开始计付，而是从2007年11月11日开始计算的。3、×征公司没有按期履行付款义务已经构成违约，应该按照合同的约定承担违约责任。×博公司的原审诉讼请求也是依据双方签订的合同来要求支付的，因此是合理合法的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回×征公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，2007年11月7日×博公司和×征公司签订的《建设工程设计合同》第四条约定：1、×博公司应于合同签订后三日内向×征公司提交概念规划设计文件电子版；2、×征公司反馈设计意见后六日内，×博公司应向×征公司提交概念规划文本……
再查明，2007年12月19日，×博公司致函×征公司，称其已于2007年12月1日完成并提交规划方案文本供×征公司进行报批，同时称×征公司应于2007年11月10日支付第一次设计费297000元，要求×征公司给予支付。
本院认为，×博公司与×征公司签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定。本案二审争议的焦点为：一、涉案合同是否生效；二、×征公司是否应支付设计费，应支付多少；三、逾期付款违约金问题。
关于第一个问题，×征公司主张双方约定涉案合同经双方签章并在×征公司支付定金后生效，但×征公司至今未支付定金，×博公司又只完成了一小部分的设计工作，故涉案合同未生效。本院认为，最高人民法院《关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。该规定中”已经履行主要部分”是指已履行合同的部分主义务，而不是次要义务或附随义务，并非以已履行的主义务内容占合同全部义务的比重为判断标准。本案中×博公司向×征公司履行了部分设计主义务，×征公司也接受了×博公司交付的概念规划方案文本并提交报批，故原审法院认定涉案合同已生效并无不妥。×征公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个问题，对于合同约定的第一次付费297000元，二审中双方均确认该笔费用系定金，但×博公司主张该费用同时具有定金和设计费的双重属性。本院认为，双方约定合同签订三日内，×博公司应提交概念规划设计文件的电子版，而×征公司则应第一次付费297000元，可见该笔费用是与×博公司的设计工作量相对应的，故×博公司主张该费用同时具有设计费的属性，具有合同依据。按照合同约定，×博公司提交概念规划设计文件的电子版后，由×征公司反馈设计意见，×博公司在收到反馈意见后六日内提交概念规划文本。现×博公司已向×征公司提交概念规划文本，×征公司未提出异议并直接提交审批，且概念规划文本是由电子版打印而成，故按常理可推定×博公司已履行向×征公司交付概念规划设计文件的电子版的义务。涉案合同约定×征公司要求终止或解除合同，×博公司已开始设计工作的，×征公司应根据已进行的实际工作量付费，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。×博公司已完成第一阶段设计义务，×征公司依约应支付该阶段的全部设计费297000元。同时，×博公司向×征公司交付了概念规划文本，已完成第二阶段的设计义务。该规划方案虽未能审批通过，但×征公司并未主张或证明此系×博公司的设计存在质量问题或不符合合同约定所致，故×博公司在完成第二阶段全部工作量的情况下只请求该阶段一半的设计费202500元，合理合法。×征公司未支付设计费，构成违约，应承担支付欠费和逾期付款违约金的责任。
关于第三个问题，本院认为，按照合同约定和双方履行合同的实际情况，×征公司应于2007年11月10日前向×博公司支付第一次设计费297000元。现×征公司未能依约支付，原审法院根据合同约定判令其以欠款本金297000元为基数，按日千分之二的标准，向×博公司支付自2007年11月11日至2008年6月11日期间的违约金，并无不妥。经计算，该部分逾期付款违约金为125928元。×博公司于2007年12月1日向×征公司提交概念规划文本，合同约定规划审批通过后三日内×征公司支付第二次费用，但设计方案未能审批通过，×征公司于2007年12月30日告知×博公司该事实，并邀请×博公司来人协商设计费用事宜。综合考虑上述事实，本院认为×征公司自2007年12月30日起的15日后开始承担欠付第二次设计费202500元的逾期付款违约金较为合理。经计算，至2008年6月11日，该部分逾期付款违约金为59940元。2007年11月11日时×博公司尚未向×征公司交付概念规划文本，原审法院要求×博公司自该日起承担迟延支付第二次费用的违约金，缺乏依据。×征公司主张约定的违约金远远高于×博公司受到的损失，但其未能提供证据予以证明，原审法院不予采信并无不当。综上，×征公司应向×博公司支付至2008年6月11日止的逾期付款违约金185868元。原审法院认定第二次设计费的逾期付款违约金的起计时间不妥，但因其又发生的计算错误，最终判令×征公司承担的逾期付款违约金126522元少于上述违约金数额，×博公司未提出上诉应视为认可，故对原审法院的实体处理结果，本院予以维持。
×征公司主张原审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律虽部分有误，但实体处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10060元，由×征公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 龚 萍
代理审判员 江剑军
二〇一〇年五月二十日
书 记 员 叶金花