天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0116刑初31号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人杨光健，男，1981年7月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县，住广西壮族自治区宾阳县。2016年9月28日因涉嫌犯诈骗罪被天津港公安局刑事拘留（9月28日至30日临时羁押于南宁市第一看守所），同年11月2日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
辩护人韦兰军，广西广为律师事务所律师。
被告人杨荣新，男，1984年3月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。2016年9月28日因涉嫌犯诈骗罪被天津港公安局刑事拘留（9月28日至30日临时羁押于南宁市第一看守所），同年11月2日被依法逮捕。现羁押于天津港公安局看守所。
辩护人刘鹏，天津汇滨律师事务所律师。
被害单位天津市泰榕投资集团有限公司诉讼代理人李刚，男，1958年2月15日出生，住天津市河东区，系该公司员工。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉〔2017〕354号起诉书指控被告人杨光健、杨荣新犯诈骗罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员黑双龙出庭支持公诉，被告人杨光健、杨荣新及其辩护人均到庭参加诉讼，经本院通知，被害单位天津市泰榕投资集团有限公司诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，自2016年5月开始，杨某（另案处理）伙同被告人杨光健、杨荣新经预谋后，由杨某提供场所、设备和部分信息，并指使杨光健、杨荣新在广西壮族自治区南宁市横县六景镇承朴村村西一无名养殖场内利用电信网络进行诈骗活动，具体犯罪如下：
1.2016年6月29日，由杨光健利用手机短信、QQ群等手段分别冒充天津市泰榕投资集团员工孙某、董事长刘某1，在骗取该公司财务人员张某的信任后，指使张某以支付保证金为名义向指定账户汇款90万元。杨某、杨荣新联系取款手将骗得的90万元俵分。
2.2016年9月21日，被告人杨荣新伙同被告人杨光健、杨某，由杨荣新利用手机短信、QQ群等手段分别冒充北京基石兆业控股有限公司员工陈某、经理王某2，在骗取该公司财务人员于某信任后，指使于某以借款为名义向指定账户汇款7.5万元。后被告人杨荣新按照杨某提供的电话号码联系取款手，并由被告人杨光健通过网银转账的方式将骗得的7.5万元转到取款手提供的银行账户，最后由取款手将骗得的7.5万元提现后俵分。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、搜查笔录、提取笔录、电子证据检查工作记录、存款交易明细及被告人的供述等证据，公诉机关认为，被告人杨光健、杨荣新伙同他人，采取利用电信网络虚构事实的手段骗取他人财物，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关同时认定被告人杨光健具有坦白情节，被告人杨荣新在第一起犯罪事实中系从犯，对二被告人提出量刑建议，提请本院依法惩处。
在开庭审理中，被告人杨光健对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和提交的相关证据均不持异议，自愿认罪。
被告人杨光健的辩护人的主要辩护观点为：1.本案中被告人杨光健系在杨某指使下实施的犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2.被告人杨光健具有坦白情节。
在开庭审理中，被告人杨荣新对公诉机关指控的罪名不持异议，但其辩称其在2016年6月29日的第一起（杨光健）诈骗中，未实施联系取款手的行为，其未参与此起诈骗事实。
被告人杨荣新的辩护人的主要辩护观点为：无证据证明杨荣新在起诉书指控的第一起诈骗事实中，实施了与他人分工配合的行为，公诉机关提交的现有证据不能认定被告人杨荣新参与了起诉书指控的第一起诈骗犯罪，被告人杨荣新不应对此起诈骗行为承担责任。
经审理查明：2016年4、5月份，杨光吉先后纠集被告人杨光健、杨荣新二人与其一起至其租用的广西壮族自治区南宁市横县六景镇承朴村村西李某闲置的一处养殖场内实施网络电信诈骗行为，杨某分别与二人约定了诈骗所得钱款分成比例。三人诈骗手段和流程为：先从猎鹰、智联招聘等网站购买公司财务人员的信息，再通过企业查查网站查询公司名称、公司负责人、公司监事等人的信息，用事先购买的QQ号码组建虚假的该公司工作群，并伪装成公司的领导人员，诱使在公司加入所谓公司工作群，冒充公司负责人的身份告诉财务人员需要支付相关款项，让财务人员通过银行转账的方式将钱款汇入事先准备（一般也系从网上购买）好的银行卡中。后联系专业的“取款手”将款项取出，给付取款手一定比例的好处费后，占有诈骗钱款。被告人杨光健、杨荣新和杨某等人的分工为：杨某负责提供场所、提供资金购买电脑、手机、银行卡、对公账户等作案工具，从网上购买相关资料、联系取款手等；被告人杨光健、杨荣新在杨某指导下根据相关资料，虚构公司负责人的身份与公司财务人员聊天，收取诈骗款项、转款等；“取款手”转出款项后，由杨某负责将获得的钱款进行分配。
被告人杨光健、杨荣新伙同杨某具体实施了以下诈骗行为：
1.2016年6月29日，在被告人杨光健、杨荣新和杨某均在场情况下，由被告人杨光健利用获取的天津泰榕投资集团公司的相关资料，冒充该公司员工孙某向该公司财务人员张某发送短信，让张某加入杨光健事先虚构的所谓“公司工作群”。后被告人杨光健利用名称为该公司负责人“刘某1”的QQ以支付合同保证金的名义要求张某向杨某从网上购买的账号为37×××76，户名为聊城市秋亦电子科技有限公司的账号转款90万元。该款项转入后，杨某联系取款手后，被告人杨光健将90万元转入取款手提供的工商银行账户。后在杨某主持下将三人获得赃款俵分。
2.2016年9月21日，被告人杨荣新根据事先获得的被害单位北京基石兆业控股有限公司相关人员的材料，冒充该公司员工陈某将该公司财务人员于某拉入事先建立的虚假的所谓QQ工作群，以该公司负责人王某2的身份要求于某向户名为徐某强账号为62×××74农行卡转款7.5万元。被告人杨荣新根据杨某提供的手机号与“取款手”联系，在被告人杨光健的帮助下将7.5万元转入“取款手”提供的银行账户。后杨某主持将获取的赃款俵分。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害单位天津泰榕投资集团员工张某的陈述证明：2016年6月29日，其根据冒充其同事孙某、公司负责人刘某1的人的指令，将公司钱款90万元转入户名为聊城市秋亦电子科技有限公司。
2.被害单位北京基石兆业控股有限公司员工于某的陈述证明：2016年9月21日，其根据冒充其同事陈某、公司负责人王某2的人的指令，将公司钱款7.5万元转入至徐某强名下农行卡。
3.公安机关出具的对广西壮族自治区南宁市横县六景镇承朴村村西养殖场的搜查笔录、扣押清单证明：经公安机关对被告人实施网络电信诈骗地点的搜查，查获作案使用的笔记本电脑、手机、公司信息资料、银行卡（其中包括户名为徐某强的相关银行卡）等物品。
4.公安机关出具的在办理公司名为聊城市秋亦电子科技有限公司对公账户的魏磊办公场所的提取笔录、扣押清单证明：在魏磊办公场所提取扣押单位名称为聊城市秋亦电子科技有限公司账号为37×××76的中国建设银行印鉴卡片一张及顺丰快递邮寄单等物品。
5.公安机关出具的收取政教处材料清单、张某提交的冒充“孙某”给其发送短信的截图、冒充“刘某1”与其QQ聊天的截图证明：张某被骗进入所谓QQ工作群，后按照名称为“刘某1”的QQ号的指示，将90万元转出的过程。
6.中国建设银行聊城市中支行出具的对公活期存款交易明细报表证明：账号为37×××76，户名为聊城市秋亦电子科技有限公司的账号2016年6月29日收到天津市泰榕投资集团有限公司转入的90万元，后分两笔（50万元、40万元）转出。
7.北京农商银行朝阳支行出具的于某名下储蓄对账单、于某提交的聊天截图、中国农业银行徐州民主南路支行出具的徐某强名下农行卡账户明细清单、业务凭证等书证证明：2016年9月21日，于某在所谓QQ工作群聊天后，根据冒充王某2的人的指令，从自己名下银行卡向徐某强名下农行卡转款7.5万元，当天从徐某强名下农行卡转入他人名下工商银行卡7.48万元。
8.天津港公安局网监支队出具的电子证据检查工作记录（电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证据使用记录）及电子数据光盘证明：公安机关对扣押的被告人使用的笔记本电脑硬盘、手机、U盘等进行了电子证据检查，提取了涉案电子数据。
9.证人刘某1、王某1的证言证明：2016年6月29日，有人冒充天津市泰榕投资集团有限公司的员工及公司负责人，对公司财务人员张某等人了实施诈骗，该公司损失款项90万元。
10证人魏某、刘某2、王子、刘某3的证言证明：聊城市秋亦电子科技有限公司注册及开设对公账户的过程。
11.证人李某、梁某的证言及辨认笔录证明：杨光吉及本案被告人杨光健、杨荣新居住在广西南宁市横县六景镇承朴村村西一无名养殖场中，三人一直在屋子里“玩电脑”。在公安机关组织下，证人李某、梁某分别指认本案被告人杨光健、杨荣新就是与杨某一起的人。
12.被告人杨光健、杨荣新对作案地点、作案工具的指认照片证明了二被告人对作案地点和作案工具的指认情况。
13.被告人杨光健的供述证明：2016年4月其与杨光吉在广西省南宁市横县六景镇承朴村村西头的一养殖场内利用发送手机木马病毒的方式实施诈骗，后杨荣新也加入。实施诈骗的地点为杨某确定，诈骗流程为杨某先通过猎鹰网等网站获取相关财务人员信息，然后其与杨某、杨荣新在企业查询网站注册账号，同时其三人轮流查询公司的具体信息，再将已经获取的QQ号码或QQ群伪装成该公司负责人的身份信息，以该负责人的名义给公司财务人员发信息，以支付对方公司款项等名义，要求财务人员将公司的资金转到被告人提供的账户上，再将资金转到取款手提供的账户上，后通过取款手取现。杨某负责提供诈骗所用场地，笔记本电脑、无线上网卡等作案工具，同时杨某还负责联系取款手。其与杨荣新主要是负责在网上找公司信息，实施诈骗。杨某负责分配犯罪所得。
被告人杨光健供述称，其先后参与两起诈骗，第一起为2016年6月29日骗取被害人人民币90万元，第二起为2016年9月21日骗取被害人人民币7.5万元。第一起诈骗得逞后分得人民币12万元。第二起得逞后分得人民币约4000元。
14.被告人杨荣新的供述证明：其与杨光健、杨某均参与实施诈骗，实施诈骗的经过与杨光健供述的大致相同。其知道诈骗得逞的有两起，一起是6月份骗取天津一家公司90万元，另一起是9月21日骗取北京一家公司7.5万元。第一起诈骗得逞后分得人民币1万元。第二起得逞后分得人民币16000元。
另有公安机关出具的案件来源、抓获经过、情况说明材料、户籍证明材料、临时羁押证明书、在逃人员登记信息表、天津市泰榕投资集团有限公司提供的营业执照在案佐证。
本院认为，被告人杨光健、杨荣新伙同他人利用事先获得的相关公司人员的身份资料，构建虚假的QQ工作群，冒充他人让相关被害人误以为真，实施网络诈骗行为，骗取他人财产，其行为均构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。
关于被告人杨光健的辩护人提出被告人杨光健在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的辩护意见。根据庭审查明的事实，被告人杨光健自2016年4月份跟随杨某学习网络诈骗方法，参与网络电信诈骗时间较早，持续时间较长，且在2016年6月20日的诈骗行为中，被告人杨光健实施了此起诈骗犯罪的关键性实行行为，且该起犯罪事实中起到关键性、支配性的主要作用，不应认定为从犯。辩护人的此节辩护意见与事实不符，与法无据，本院不予支持。需要说明的是，虽然被告人杨光健不应认定为从犯，但在共同犯罪中，从整个地位和作用看，其与杨某确有区别，量刑时予以考虑。
关于被告人杨荣新的辩护人认为被告人杨荣新不应对杨光健等人诈骗90万承担刑事责任的辩护意见。根据庭审查明的事实，被告人杨荣新自2016年5月份左右参与到诈骗行为中，其对杨某、杨光健等人实施的行为系网络诈骗行为是明知的，其进行了犯罪方法和手段的学习，与被告人杨某、杨光健就犯罪所得分成进行约定，其三人就实施网络诈骗行为具有持续性的、稳定的意思联络，具有共同犯罪故意，即被告人杨荣新与杨某、被告人杨光健已经形成共同实施诈骗行为的犯罪故意，每个参与人均应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。另一方面，2016年6月29日，被告人杨光健等人具体实施对被害单位天津市泰榕投资集团进行诈骗时，被告人杨荣新在现场，其对被告人杨光健实施诈骗是明知的，事后也分别了相关赃款，其行为应认定为对于被告人杨光健实施诈骗行为的帮助行为。即对于被告人杨荣新20**年6月29日的行为应认定为共同诈骗行为，而不应割裂被告人杨荣新与被告人杨光健等人形成的长期的共同诈骗故意进行孤立的评价。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。但在此起诈骗行为中，被告人杨荣新并未实施关键性的诈骗行为，其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
被告人杨光健归案后能如实供述其伙同他人实施网络诈骗的犯罪行为，属坦白，依法可从轻处罚。
被告人杨荣新在第一起诈骗中系从犯，依法应从轻或减轻处罚。根据本案的具体情况，对被告人杨荣新减轻处罚。
根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及被告人的认罪、悔罪态度等情节，结合被告人在共同犯罪中的地位和作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、第三百六十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第四部分之规定，判决如下：
一、被告人杨光健犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月28日起至2027年9月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）。
二、被告人杨荣新犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月28日起至2025年9月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）。
三、责令被告人杨光健、杨荣新退赔其非法所得。
四、扣押在案的笔记本电脑、手机、U盘等物未随案移送，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 王剑虹
人民陪审员 郭志伟
人民陪审员 张永梅
二〇一七年八月十七日
书 记 员 于 源
附：法律释明：
一、法律法规
1.《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.第二十五条第一款：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.第二十六条：
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织的、指挥的全部犯罪处罚。
4.第二十七条：
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5.第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6.第六十七条第三款：
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、司法解释
7.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条：
被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
8.第三百六十五条第二款：
……
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
9.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第四部分：
四、准确认定共同犯罪与主观故意
（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
……
（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯，其次要作用的，可以认定为从犯。
上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。