福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终127号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1957年6月2日出生于南平市延平区，汉族，小学文化，农民，家住南平市延平区樟湖镇溪口村聚龙路慈溪。因本案于2015年12月9日被南平市公安局延平分局取保候审，于2016年4月13日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人林银官，福建双剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，1956年9月28日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，农民，家住南平市延平区。因本案于2015年12月9日被南平市公安局延平分局取保候审，于2016年4月13日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人朱纪康，福建双剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某乙，男，1957年8月22日出生于南平市延平区，汉族，文盲，农民，家住南平市延平区。因本案于2015年12月9日被南平市公安局延平分局取保候审，于2016年4月13日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人苏靖，福建舜宁律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控被告人黄某、廖某甲、廖某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪一案，于2016年6月1日作出（2016）闽0702刑初167号刑事判决。被告人黄某、廖某甲、廖某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员周燕玲出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人林银官、上诉人廖某甲及其辩护人朱纪康、上诉人廖某乙及其辩护人苏靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某、廖某甲、廖某乙经共谋，决定共同到延平区樟湖镇中坂街当地人称“猪母山”山场砍烧火材。2015年11月25日至2015年11月26日上午，三被告人携带弯把锯、柴刀等工具到延平区樟湖镇中坂街“猪母山”山场砍伐阔叶树71株，香樟20株。2015年11月26日中午被该山场护林员廖某丙发现并报案。案发后，非法采伐的香樟已被公安机关扣押，阔叶树已返还林权所有人。经南平市延平区樟湖林业站鉴定，非法采伐林木现场位于延平区樟湖镇中坂街2011年二类林业基本图030林班04大班040小班土名“狮陇头”山场、050小班土名“里里湾”山场，非法采伐的71株阔叶树立木蓄积为4.4476立方米，林权属陈某甲等人所有。非法采伐的20株香樟立木蓄积为2.1251立方米，属国家二级保护野生植物。案发当时，被告人黄某、廖某甲、廖某乙明知护林员廖某丙报案仍在现场等候公安机关处理，并于2015年11月27日主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。盗伐的阔叶树已返还被害人陈某甲等人，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。
上述事实，被告人黄某、廖某甲、廖某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人陈某甲、陈某乙、廖某丙的陈述、证人陈仕文的证言、南平市公安局溪口森林派出所现场勘查笔录及照片、南平市延平区樟湖林业站出具的鉴定意见、林木权转让合同、山林权属证明、樟湖镇下坂街委员会出具的证明、扣押清单、发还清单、收条、谅解书、违法信息查询记录、被告人户籍证明、到案经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人黄某、廖某甲、廖某乙违反国家规定，非法采伐国家二级保护植物香樟20株，计立木蓄积2.1251立方米，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人黄某、廖某甲、廖某乙还以非法占有为目的，盗伐他人所有的林木，计立木蓄积4.4476立方米，数量较大，其行为均已构成盗伐林木罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某、廖某甲、廖某乙共同故意非法采伐国家重点保护植物、盗伐林木，系共同犯罪。被告人黄某、廖某甲、廖某乙犯数罪，应实行数罪并罚。被告人黄某、廖某甲、廖某乙明知他人报案而在现场等候，并如实供述其犯罪事实，是自首，非法采伐的林木均已被扣押或返还林权所有人，且赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，本院在量刑时依法予以减轻处罚。针对三位辩护人提出，三被告人具有自首情节，非法采伐的林木已被扣押或返还林权所有权人，且赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，请求法庭减轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。针对三辩护人提出，本案只能按照非法采伐国家重点保护植物罪一罪进行处罚的辩护意见。由于三被告人的行为侵犯了两个客体，非法采伐国家二级保护植物香樟，情节严重，同时又盗伐阔叶树林木，数量较大，应当以非法采伐国家重点保护植物罪和盗伐林木罪分别定罪并数罪并罚。故辩护人的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。三位辩护人的其余辩护意见，理由不能成立，不予采纳。据此，根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人黄某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2018年4月12止。）二、被告人廖某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2018年4月12止。）三、被告人廖某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万七千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2018年4月12止。）四、扣押在案的香樟木材，予以没收，上缴国库。罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。
上诉人黄某及其辩护人的诉辩意见：1.一审判决认定上诉人黄某犯非法采伐国家重点保护植物罪缺乏主观故意证据。上诉人黄某及同案人并不知道香樟是国家二级保护植物，其砍伐林木系作为烧火材，且是白天砍伐后集中放置在路边。2.一审判决对上诉人黄某进行数罪并罚，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”应当对上诉人黄某采取重罪吸收轻罪处罚。3.上诉人黄某具有多项从轻、减轻情节，符合适用缓刑条件。上诉人黄某有投案自首情节，并已赔偿受害人的经济损失，取得受害人谅解，又是初犯，且已60多岁，身患××。请求二审法院改判上诉人黄某缓刑。
上诉人廖某甲及其辩护人的诉辩意见：1.上诉人廖某甲不构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人廖某甲认识香樟，但不知道香樟是国家重点保护植物，只有行为人在明知是国家重点保护植物而予以采伐、毁坏的，才构成本罪。2.上诉人廖某甲的盗伐行为不适用数罪并罚。上诉人廖某甲在盗伐林木犯罪过程中同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条的规定，系同一个行为。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，应以处罚较重的非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚。3.上诉人廖某甲具有依法从轻、减轻情节，符合缓刑适用条件。上诉人廖某甲有自首情节，认罪态度好，系初犯、偶犯，其主观恶性及社会危害性小，并已赔偿受害人的经济损失，得到受害人谅解，又身患××。请求二审法院改判，并对上诉人廖某甲适用缓刑。
上诉人廖某乙及其辩护人的诉辩意见：1.一审判决认定上诉人廖某乙构成盗伐林木罪、非法采伐国家重点保护植物罪予以数罪并罚，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，应以非法采伐国家重点保护植物罪定罪量刑。2.上诉人廖某乙具有多项从轻、减轻情节，一审量刑过重。上诉人廖某乙系自首，认罪、悔罪态度好，系初犯，其主观恶性小，社会危害性不大。上诉人廖某乙并不知道香樟是国家重点保护植物，只是为了砍烧火用材，并非以牟利为目的，量刑上应予以区别对待。请求二审法院撤销一审判决，对上诉人廖某乙减轻处罚并适用缓刑。
南平市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于三上诉人提出应择一重罪论处问题，从三上诉人行为侵犯的客体看，三上诉人共同非法采伐国家二级保护植物香樟20株，蓄积量2.1251立方米，侵犯的是国家对珍贵树木的管理制度，依照刑法第三百四十四条规定，触犯的罪名是非法采伐国家重点保护植物罪；从采伐行为的独立性看，三上诉人分别采伐了阔叶树和国家二级保护植物香樟，不能以一个行为看待，所侵害的客体不同，应以不同罪名论处。如仅以非法采伐国家重点保护植物罪，则无法对三上诉人盗伐林木部分的行为进行评价，相当于承认其盗伐71株阔叶林的合法性。三上诉人违反国家规定，非法采伐国家二级保护植物香樟20株，计立木蓄积2.1251立方米，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。三上诉人还以非法占有为目的，盗伐他人所有的林木，计立木蓄积4.4476立方米，数量较大，其行为还构成盗伐林木罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单外罚金。三上诉人共同故意非法采伐国家重点保护植物、盗伐林木，系共同犯罪，并应数罪并罚。三上诉人有自首情节，并赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解，一审量刑时已依法予以考虑，一审判决量刑适当。请二审法院依法维持一审判决。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的一致。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某、廖某甲、廖某乙以非法占有为目的，盗伐他人所有的林木，立木蓄积4.4476立方米，数量较大，均已构成盗伐林木罪。上诉人黄某、廖某甲、廖某乙违反国家规定，非法采伐国家二级保护植物香樟20株，立木蓄积2.1251立方米，情节严重，均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。三上诉人盗伐林木数量较大，同时又非法采伐国家重点保护植物情节严重，不属于《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，依法应当数罪并罚，三上诉人及其辩护人提出应依照处罚较重的罪定罪处罚的诉辩意见不能成立。三上诉人明知是他人的林木，也明知采伐的对象有香樟，是故意犯罪，其辩解不知道香樟属于国家重点保护植物，系对法律规定的认知问题，并不影响犯罪的构成。《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定，违反国家规定，非法采伐珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，非法采伐珍贵树木2株以上或者非法采伐珍贵树木2立方米以上，属于情节严重。三上诉人非法采伐国家二级保护植物香樟20株，立木蓄积2.1251立方米，依法本应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑，但基于三上诉人有自首情节，并综合三上诉人赔偿被害人的经济损失后取得被害人谅解以及犯罪的主观恶性等因素，一审判决已对三上诉人予以减轻处罚。三上诉人及其辩护人提出要求适用缓刑的诉辩意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜陈康
审 判 员 张廷贵
代理审判员 江琳清
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 薛 景
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。