福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终106号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张朝品，男，1974年7月29日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，农民，住镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月2日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吕天生、黄铭沂，福建侨声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹光艳，女，1982年10月13日出生于云南省镇雄县，汉族，中专文化，农民，住镇雄县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月2日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人张雄池、刘娴，福建联合信实(泉州)律师事务所律师。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人张朝品犯贩卖、运输毒品罪，被告人曹光艳犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月6日作出（2016）闽05刑初77号刑事判决。被告人张朝品、曹光艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状、辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年10月30日，被告人张朝品经与被告人曹光艳联系后，携带海洛因714克从云南出发前往福建贩卖。张朝品于11月1日晚到晋江市内坑镇美福广场五楼曹光艳的租房内，二人商定以人民币3.3万元交易100克海洛因。后张朝品下楼取事先藏放于租房楼下的海洛因。曹光艳随后在该租房内被公安机关抓获。公安人员随即又在租房下面的楼道中将携带海洛因返回的张朝品抓获，当场扣押到张朝品随身携带的手机2部及2块方形用黄色胶带包裹的海洛因、1包用黑色塑料袋包装的海洛因(净重总计714克，海洛因含量分别为32.4%、31.6%、35.1%)。公安人员还从曹光艳身上及暂住处查扣到现金人民币3.3万元、手机3部及搅拌机等物品。
二、2015年9、10月的一天，被告人曹光艳与林某2相约到南安市诗山镇联兴加油站附近交易毒品海洛因，林某2在其母亲林某1的陪同下到上述地点以人民币3300元向曹光艳购买10克海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人林某2证言及辨认笔录，证实2015年9月至10月间，曹光艳带10克海洛因到南安市诗山联兴加油站附近。当时其生病行动不方便，与母亲林某1一起出门购买毒品。后林某1帮忙从曹光艳处接到用卫生纸包裹好的毒品，总价为3300元。经照片辨认确认了出售毒品的“肥姐”即曹光艳。
2、证人林某1证言及辨认笔录，证实2015年9、10月间，其在南安市诗山加油站附近帮其子林某2从曹光艳处拿到1包用纸巾包着的东西，并拿一个塑料袋包着的东西给曹光艳。经照片辨认确认了送东西给儿子是曹光艳。
3、证人吴某证言，证实其向陈某提供了包括林某2、梁某2贩毒在内的四条线索。
4、证人梁某1证言及辨认笔录，证实其向陈某提供了林某2、梁某2贩卖毒品的犯罪线索。经照片辨认确认了贩卖毒品的曹光艳即“肥姐”。
5、证人陈某的证言、检举信，证实其通过梁某1、吴某等人提供的线索得知曹光艳是南安市诗山镇贩毒人员梁某2与林某2的共同上线。并向司法机关举报了该线索。
6、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场平面图，证实抓获曹光艳现场的具体方位、现场概况以及现场的物品等情况。
7、扣押报告书、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、照片、司法鉴定检验报告，证实公安人员从张朝品处扣押到手机2部、海洛因3包毛重分别为359克、359克、16克，含量分别为32.4%、31.6%、35.1%；从曹光艳处扣押手机3部、闽Ｃ×××××小型普通客车1部、剪刀1把、千斤顶1个、圆头锤1个、搅拌机1个、铁模具1副、疑似毒品1包重163克(未检出常见精神药品和麻醉药品成分)及现金3.3万元。
8、毒品实物缴交收据，证实从张朝品身上查扣的3包海洛因已上缴，海洛因加上检材共计714克。
9、现场检测报告书，证实张朝品、曹光艳的尿液经甲基安非他明、吗啡检测，均呈阴性。
10、通话记录、通话清单，证实2015年10月9日至11月1日，曹光艳与林某2有多次通话记录；2015年10月28日至11月1日，曹光艳与张朝品有多次通话记录。
11、提取笔录及短信照片，证实张朝品与曹光艳在微信上交流毒品海洛因交易事宜。
12、户籍证明、违法犯罪经历查询情况、常住人口基本信息，证实张朝品、曹光艳的身份情况及其他证人的身份信息。
13、被告人张朝品在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认案发前其得知曹光艳需要毒品海洛因。2015年10月30日，其用1个黑色双肩包装海洛因从云南省镇雄县出发到福建省南安市。11月1日17时许，其接到曹光艳的电话，让其直接去晋江内坑新华都超市。其到达后在新华都超市附近一餐馆将背包内的海洛因取出装进上衣口袋，再将上衣装进一透明袋子内，随后将黑色背包扔掉。后其在附近美福广场的巷子内与曹光艳会合，曹光艳将其带到美福广场五楼她的租房内。其在进租房前将携带的毒品藏在三四楼楼梯拐角扶栏边上。进门后，曹光艳称准备了3万多元现金要向其购买海洛因。后其携带海洛因返回曹光艳的租房时被公安机关抓获。公安人员从其随身携带的塑料袋内查获2块长方形的海洛因与1小块用黑色塑料袋包装的毒品，还从其身上查获2部手机及身份证件等物品。经照片辨认确认了曹光艳。
14、被告人曹光艳在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认张朝品是其贩卖海洛因的上家。2015年10月29日左右，张朝品打电话称要从云南坐车来找其。11月1日晚，其驾车接张朝品，并与张在晋江市内坑镇美福广场的马路边会合。随后其到美福广场五楼租房，张朝品未带毒品也跟进房内，问其有多少钱。其称手上只有3.3万元，于是张朝品说要从带来的海洛因中敲下100克给其，剩下的海洛因要带去漳州。后张朝品下楼去拿毒品。张下楼时其被公安人员抓获，过了一会儿张朝品也被公安人员带到其房间。公安人员从张朝品携带的1个透明塑料袋中查获1件上衣，上衣两侧口袋内各装1块海洛因。经照片辨认确认了张朝品，指认了贩卖毒品的地点。2015年9、10月间，其在南安市诗山镇联兴加油站附近以4200元的价格卖给林某210克海洛因，林某2与他母亲一起过来交易，毒品由他母亲领取。
原判认为，被告人张朝品违反国家有关毒品管制规定，贩卖、运输毒品海洛因714克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人曹光艳违反国家有关毒品管制规定，贩卖毒品海洛因110克，其行为构成贩卖毒品罪。据此，依法判决：一、被告人张朝品犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人曹光艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、追缴被告人曹光艳的违法所得人民币3300元，予以没收，上缴国库。四、扣押于公安机关的作案工具手机5部及毒资人民币3.3万元予以没收。
上诉人张朝品上诉理由：其未与曹光艳交接毒品即被抓获，无贩卖、运输毒品的行为，应当构成非法持有毒品罪或贩卖毒品未遂；本案现场勘验及毒品称重的见证人系公安机关工作人员，违反法律规定，不能作为定案依据。原判量刑过重，请求予以从轻处罚。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
上诉人曹光艳上诉理由：其与张朝品事先并未就毒品交易达成合意，二人并非在毒品交易现场被抓获，双方客观上也无法完成100克海洛因交易，不能认定其贩卖100克海洛因；其在贩卖毒品的共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。原判量刑过重，请求予以从轻处罚。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人张朝品贩卖、运输毒品海洛因714克，上诉人曹光艳贩卖毒品海洛因110克的事实清楚，证据来源合法，均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张朝品及其辩护人提出张朝品未与曹光艳交接毒品即被抓获，无贩卖、运输毒品的行为，应当构成非法持有毒品罪或贩卖毒品未遂和上诉人曹光艳及其辩护人提出曹光艳与张朝品事先并未就毒品交易达成合意，二人并非在毒品交易现场被抓获，双方客观上也无法完成100克海洛因交易，不能认定曹光艳贩卖100克海洛因的诉辩理由。经查，上诉人张朝品与上诉人曹光艳经电话联系后携带毒品海洛因714克从云南到福建，在曹光艳的租房内交易100克海洛因的事实，不仅有张、曹某在侦查阶段的供述相印证，并有通话记录、通话清单、微信聊天记录以及现场扣押的毒品、毒资和相关物品等证据在案佐证。根据张朝品、曹光艳供述，张朝品随曹光艳到五楼租房，在房内达成交易毒品的合意后，张朝品到楼下取毒品，随后曹光艳被抓获，购买毒品的3.3万元毒资被查扣。张朝品携带毒品返回曹光艳租房，途中亦被人赃俱获。综上，张、曹达成毒品海洛因交易的合意后，张朝品携带毒品到曹光艳租房与准备好毒资的曹光艳交易毒品时被抓获，此时毒品已进入交易环节，不能认定贩卖毒品未遂。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张朝品及其辩护人提出本案现场勘验及毒品称重的见证人系公安机关工作人员，违反法律规定，不能作为定案依据的诉辩理由。经查，本案现场勘验及毒品称重的见证人蔡某虽系晋江市公安局禁毒大队聘用驾驶员，但蔡某并未行使刑事诉讼职权，且与本案无利害关系，不影响案件的公正处理，其作为本案刑事诉讼活动的见证人并不违反《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第六十七条的规定。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张朝品、曹光艳违反国家对毒品的管制规定，张朝品贩卖、运输毒品海洛因714克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。曹光艳贩卖毒品海洛因110克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人张朝品、曹光艳系毒品交易的双方，非共同犯罪，且无证据证明曹光艳有其他共犯，故上诉人曹光艳及其辩护人提出曹光艳系从犯的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张朝品、曹光艳及其辩护人的诉辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戈建城
审 判 员 何文燕
代理审判员 张雄和
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 陈惠珠