江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑二终字第00028号
原公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某。因本案于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2014年4月1日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人甲建林、孙利娟，江苏苍梧律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民法院审理江苏省连云港市连云区人民检察院指控原审被告人林某犯贪污罪一案，于2014年4月1日作出（2014）港刑初字第0013号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员张兆航出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人甲建林、孙利娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：连云港市连云区人民政府于1988年9月16日成立连云港市连云区渔政管理站，为事业单位。被告人林某于2007年5月28日担任连云区渔政管理站副站长，2007年至2010年的柴油补贴发放工作由其负责。每年审核、发放的渔船柴油补贴生产经营期都是文件下发日的前一个年度。2008年底，被告人林某等人商议共同出资购买一艘渔船，以章某的名义与卖方签订合同，将该渔船挂靠于章某名下并由章某申报船号为苏连渔04569号。2010年审批、发放2009年度渔船柴油补贴时，被告人林某等人明知该船未进行渔业生产经营仍违反规定将该船柴油补贴款43471元发放给章某。后章某将该款交由林某等人平分。
另查明，被告人林某在中共连云港市连云区纪律检查委员会调查其他违纪案件过程中，主动交代了纪委尚未掌握的其五人共同购买渔船并套取柴油补贴的事实，并且主动退缴人民币2万元。
上述事实，有被告人林某的供述和辩解，证人陈某、李某、章某、刘某、范某、徐某、张某甲等证言笔录，连云港市连云区海洋与渔业局出具的《关于渔业油价补助资金发放起止时间的情况说明》、捕捞渔船柴油补贴发放名册、渔船买卖合同、渔业船舶名号审批表、发破案经过、中共连云港市连云区纪律检查委员会出具的情况说明、谈话笔录、渔船柴油补贴款上交表、户籍证明、事业单位工作人员年度考核登记表、连云港市连云区人民政府文件、连云港市水产局文件、连云港市连云区编制委员会文件、连云港市连云区海洋与渔业局文件、江苏省财政厅和江苏省海洋与渔业局文件、连云港市财政局和连云港市海洋与渔业局文件等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人林某在事业单位中依法从事公务活动，应当以国家工作人员论，其在履行职务过程中，违反规定伙同他人将不应发放的柴油补贴款43471元予以发放并非法占有，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人林某如实供述未被掌握的贪污犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人林某退出非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款之规定，认定被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月；依法没收被告人林某的非法所得人民币8694.2元，由扣押机关上缴国库。
上诉人林某上诉称其行为不构成贪污罪，请求改判其无罪。主要理由是：1.其和他人共同购买涉案渔船的目的是为了获取渔船升值利润，没有非法占有柴油补贴的主观故意；2.其没有利用职务便利实施贪污行为，其不负责审核渔船是否从事生产经营情况；3.涉案渔船实际从事了生产经营活动。
上诉人林某的辩护人提出原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审改判林某无罪的辩护意见。主要理由有：1.林某在柴油补贴发放过程中只负责对船舶登记证、检验证、捕捞许可证进行审核，渔船经公示无异议后上报审批发放补贴，林某在涉案渔船申领柴油补贴过程中并无利用职务便利的贪污故意和行为；2.原审判决认定林某等人明知该船未进行生产经营仍发放柴油补贴缺乏事实根据，涉案渔船实际从事捕捞生产经营达半年多，符合补贴发放条件；3.林某等人购买渔船的行为属于违纪行为，原审判决对其定罪处罚属适用法律错误。
本院开庭审理过程中，上诉人林某的辩护人当庭提交以下证据以证明其上述辩护意见：1.江苏省财政厅、江苏省海洋与渔业局《关于下达2009年渔业成品油价格补贴专项资金的通知》、连云港市渔业石油价格改革财政补贴申请表，连云港市高公岛乡柳河村村民委员会出具的证明、公示，章某申报苏连渔04499号渔船补贴申请表，2009年连云区捕捞渔船油价补助名册，以证明林某的职责只是负责初审，由村、乡证明从事生产经营，并经公示无异议，林某没有利用职务之便；2.渔业船舶注销登记证明书，以证明渔船是中型海上捕捞船，登记渔船所有人是章某等事实；3.板桥办事处养殖海域承包合同，证人张某乙、谭某证言笔录并出庭作证，以证明张某乙雇佣谭某使用涉案渔船于2009年4月至11月在张某乙所承包的海域从事生产经营，符合柴油补贴条件。
江苏省连云港市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定林某贪污柴油补贴43471元的事实清楚，证据确实、充分，林某伙同他人买船时主观上有占有柴油补贴的故意，客观上实施了套取柴油补贴的行为，其行为符合贪污罪的构成要件；即使将渔船用于养殖看滩，亦不属于出海捕捞，不符合柴油补贴条件。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某犯贪污罪等事实清楚，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。
另查明：苏连渔04569号船舶登记种类为捕捞渔船，2010年5月，上诉人林某以拖网捕捞作业类型补助标准核定油价补贴为43471元，并将该渔船登记于2009年下半年捕捞渔船油价补助名册中。上述事实有经庭审举证、质证的渔业船舶船名号审批表、船舶注销、中止登记证明书，连云港市连云区海洋与渔业局出具的2009年下半年捕捞渔船油价补助名册等证据予以证实。证人张某乙、谭某在二审庭审中到庭作证，证明2009年4月至11月，张某乙雇佣谭某在承包的养殖贝类海域，使用苏连渔04569号渔船用于养殖看滩、运输，未使用该船出海捕捞等事实。
关于上诉人林某及其辩护人提出“原审判决认定林某等人明知该船未进行生产经营仍发放柴油补贴缺乏事实根据，涉案渔船实际从事捕捞生产经营，符合柴油补贴发放条件”等上诉理由、辩护意见，经查：1.苏连渔04569号渔船类型为从事拖网捕捞作业的中型渔船，根据2010年江苏省财政厅和江苏省海洋与渔业局《关于下达2009年渔业成品油价格补贴专项资金的通知》、连云港市财政局和连云港市海洋与渔业局《关于下达2009年渔业成品油价格补贴专项资金的通知》等相关文件规定，油价补贴对象为从事近海捕捞的机动渔船，应持有渔业船舶检验证、登记证、捕捞许可证，并从事正常捕捞生产活动累计不低于三个月；2.上诉人林某在侦查阶段虽曾辩解其听范某说涉案渔船从事了生产经营，但其辩解得不到证人范某证言相印证，而证人范某、章某等均证实该船未从事捕捞生产经营；3.二审中虽有出庭证人张某乙、谭某证实使用该渔船从事养殖看滩、运输等事实，但并未从事出海捕捞生产经营活动。根据省、市关于渔业成品油价格补贴专项资金的相关文件规定，本案中渔船为拖网捕捞类型，亦不符合养殖渔船申请补贴条件。故涉案渔船并不符合柴油补贴发放条件，上诉人林某及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林某及其辩护人提出“林某与他人共同购买渔船的目的是为了获取渔船升值利润，没有非法占有柴油补贴的主观故意；林某不负责审核生产经营情况，在涉案渔船申领柴油补贴过程中并无利用职务便利的贪污故意和行为”等上诉理由、辩护意见，经查：上诉人林某的供述与辩解和证人陈某、刘某、范某、章某等人证言相互印证，分别证实林某等人商议共同出资购买渔船意欲赚取升值差价，同时明确有柴油补贴保证不亏本，并将渔船登记于章某名下等事实；上诉人林某作为连云区渔政站副站长，具体负责机动渔船柴油补贴发放工作，其在明知以章某名义申请柴油补贴的渔船是其与他人合伙购买渔船，且该船并未从事正常捕捞生产经营活动，不符合柴油补贴发放条件的情况下，违反规定发放柴油补贴并非法占有，在案证据足以认定其行为符合贪污罪的犯罪构成。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某系在事业单位中依法从事公务的人员，应当以国家工作人员论；其在具体负责渔船柴油补贴审核发放过程中，违反规定将不应发放的柴油补贴43471元予以发放并伙同他人非法占有，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。故上诉人林某及其辩护人提出“林某的行为属于违纪行为，不构成贪污罪，原审判决对其定罪处罚属适用法律错误”等上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人林某如实供述办案机关未掌握的贪污犯罪事实，是自首，且其对行为性质的辩解不影响自首的认定，依法予以从轻处罚。上诉人林某退出全部违法所得，依法酌情从轻处罚。根据上诉人林某的犯罪事实和量刑情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人林某量刑时未充分考虑其犯罪事实和情节等，对其量刑不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持江苏省连云港市连云区人民法院（2014）港刑初字第0013号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）林某的定罪部分和第二项，即被告人林某犯贪污罪；依法没收被告人林某的非法所得8694.2元，由扣押机关上缴国库。
二、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2014）港刑初字第0013号刑事判决中对上诉人（原审被告人）林某的量刑部分，即判处有期徒刑二年三个月。
三、上诉人（原审被告人）林某犯贪污罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玲
审 判 员 张 伟
代理审判员 张清磊
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 徐 敏
附：法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
二、《中华人民共和国刑法》
1、第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
2、第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
3、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
6、第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
7、第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
8、第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。