河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3063号
上诉人（原审被告）：侯胜利，男，1969年12月5日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托代理人：余运波，河南国丰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：周轶凌，男，1974年4月27日出生，汉族，住郑州市管城区。
上诉人侯胜利因与上诉人周轶凌劳动争议一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯胜利及其委托代理人余运波，上诉人周轶凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯胜利上诉请求：请求贵院对本案全部事实进行重新审查和认定，改判为：驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，上诉人不应该承担任何责任；或发回一审重审。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人殴打了被上诉人，不符合事实。一审仅凭被上诉人和证人张某两份证据，就认定上诉人殴打了被上诉人，这样的认定完全是错误的。被上诉人陈述的事实是，一直是穿灰色半截袖殴打了被上诉人，而穿格格半截袖的上诉人并没有殴打被上诉人。证人张某是准备和被上诉人共同租房的利害关系人，又是邻居关系，其证词明显有利于被上诉人，因此，不足为凭。开庭前，上诉人已将一直在现场的证人李某通知到法庭，因为其出庭就可以证明上诉人并没有殴打被上诉人，是穿灰色半截袖的那人打了被上诉人，但一审法官当时不准其出庭作证。二、殴打被上诉人的是穿灰色半截袖的人，而不是上诉人。当时，上诉人穿的是格格半截袖，证人张某也证明了是穿灰色半截袖的那人打了被上诉人，被上诉人开始跑。上诉人后来只是去追赶被上诉人，想把他叫回来把纠纷说清楚，因为上诉人是中介的负责人。在追他的过程中而被拌倒，上诉人起来后并没有打他，因此，证人张某证明是上诉人和穿灰色半截袖的人共同殴打被上诉人是错误的。被上诉人陈述的事实，也是穿灰色半截袖殴打了被上诉人，而穿格格半截袖的上诉人并没有殴打被上诉人。三、一审法院或二审应该把穿灰色半截袖的打人者追加为共同被告。被上诉人的陈述和证人张某的证词，都证明了至少是：穿灰色半截袖殴打了被上诉人。因此，一审漏掉了本案真正的穿灰色半截袖的打人者，让不是真正的打人的上诉人承担责任显然是违背法律的，也是不公平的。四、一审的鉴定是错误的，请求对被上诉人伤情重新鉴定。一审时，为了鉴定，一审法院曾告知被上诉人：应该对鉴定结果承担责任，被上诉人也承诺为此愿意承担责任。当初选了几个鉴定单位，但这些单位对此伤情都无法鉴定，因此，被上诉人应对无法鉴定的后果承担不利责任。可后来其又选择了一家鉴定单位，为什么能做出鉴定？并且却还做出了lO级伤残的鉴定，据当时情况判断，被上诉人的伤害程度并没有达到十级伤残，为此，本案的鉴定结果是错误的。因此，请求重新鉴定，以求本案客观公正的处理。五、一审程序违法，二审应该改判或发回一审重审。一审法官拒绝证人出庭作证行为，不但不利于查明案件真相，又违背相关法律规定。证人张某没有按照法律要求出庭作证，又没有不出庭作证的法定理由。但一审法院还是仅凭其书面证言就认定上诉人殴打了被上诉人。显然，一审法院这样的认定即严重违背了法律程序，又违背法律要求以事实为根据的基本判案要求。因此，一审法院这样的行为，是对一个合法公民的极端不负责任的草率行为。综上所述，由于一审法院对本案的错误判决，为此，请求贵院对本案全部事实进行重新审查和认定，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；或发回一审重审，以保护上诉人的合法权益不受侵害。
周轶凌辩称开始打的时候我还没有迷，能分清是是谁打的，工资如果不相信可以调查。若追加共同被告，我不记得那个人是谁，那个人是帮凶。鉴定机构是合法的鉴定机构。鉴定的时候已经通知侯胜利的但是他没有到。
周轶凌上诉请求：一、依法将一审判决第一项“被告侯胜利自本判决生效后十日内赔偿原告周轶凌医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费，残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计61877.7元”改判为“被告侯胜利自本判决生效后十日内赔偿原告周轶凌医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计88006元”；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。一、一审法院认定事实错误，上诉人被被上诉人殴打致伤，上诉人无任何过错，被上诉人应承担全部责任。2015年7月19日，上诉人与他人协商事宜。双方协商未果，上诉人报警想让警方介入解决。在等待警方到来的过程中，被上诉人突然对上诉人拳打脚踢，上诉人一人无力还击，本能逃跑，在跑到城东路口时被被上诉人追上，被上诉人对上诉人又一次殴打，直至将上诉人打昏。随后上诉人被赶来的120送到郑州仁济创伤显微外科医院，经检查上诉人受头外伤、全身有多处软组织损伤以及多处明显伤痕并伴有胸部疼痛。2015年12月29日，郑州市公安局二里岗分局作出“郑公二里（治）行罚决字【2015】0758号”行政处罚决定书一份，对被上诉人行政拘留三日。据此，上诉人因协商事宜未果，已经报警，在等待警方到来的过程中被上诉人殴打上诉人，上诉人本能逃跑。上诉人在这起纠纷中是受害者，一审法院却认定“上诉人在事端发生时没有采取理性的处理方式。”且被上诉人在明知上诉人已经报警的情况下仍继续追赶、殴打上诉人，足见被上诉人主观恶性之大。被上诉人殴打上诉人，上诉人并没有还击，上诉人逃跑属于本能反应，上诉人没有任何过错，被上诉人应承担全部责任，一审法院认定上诉人对本次纠纷承担10％的责任属于认定事实错误，对上诉人严重不公平，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定的误工费、营养费数额错误。（一）被上诉人应赔偿上诉人误工费24000元。最高法关于人身损害赔偿的解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，上诉人从2014年2月份起就一直在河南中佰文企业管理咨询有限公司担任融资部经理一职，月工资9600元。一审庭审中，上诉人提交了劳动合同、单位出具的误工证明及工资表来证明上诉人的误工损失。一审法院认为上诉人未提供完税证明故未按照上诉人提供的误工证明上载明的内容计算误工费，是错误的。河南中佰文企业管理咨询有限公司已将上诉人应交的税额以现金形式折算成工资发给上诉人，上诉人自己也没有交税，故没有完税证明，但这也不能否认上诉人每月9600元工资的事实。现上诉人依据鉴定机构出具的鉴定意见并结合上诉人的实际误工情况主张75天的误工期限合法有据，故上诉人的误工费为：9600元／月÷30天×15天＝24000元，一审判决仅支持误工费5807元明显过低。（二）被上诉人应赔偿上诉人营养费1200元。最高法关于人身损害赔偿的解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人受伤构成十级伤残，加强一定的营养是必须的、合理的，考虑到上诉人的自身伤情状况并结合鉴定意见书的鉴定意见，上诉人主张60天的营养期限是合情合理的，故上诉人的营养费为：20元／天×60天＝1200元。综上，一审法院认定事实错误，上诉人在本次纠纷中是受害者且没有任何过错，不应承担责任；一审法院关于误工费、营养费认定错误，请二审法院查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。
侯胜利答辩称：一、一审法院认定事实错误，因为答辩人没有殴打被答辩人，是他人殴打了被答辩人，所以，答辩人不应该承担任何责任。二、被答辩人请求的误工费和和营养费过高，不符事实和相关规定。答辩人认为被答辩人的上诉请求不符合事实和相关规定，为此，请求贵院驳回被答辩人的全部上诉请求。
周轶凌向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计94346.68元；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：2015年7月19日10时12分，周轶凌在城东路金城街“邦宁地产中介店”因租房纠纷引起打架，侯胜利将周轶凌打伤，经郑州市公安局法医鉴定中心鉴定，周轶凌所受损伤程度构成轻微伤。同日，周轶凌到郑州仁济创伤显微外科医院就诊，被诊断为：1、头外伤；2、多处软组织损伤。2015年7月31日，郑州市公安局特评影像学专家会诊显示：右三肋前端骨折为新鲜创伤。同年8月3日，郑州市公安局物证鉴定所作出《法医学人体损伤程度检验意见书》，显示周轶凌所受损伤程度构成轻微伤。2015年12月29日，郑州市公安局二里岗分局作出行政处罚决定书，对侯胜利行政拘留三日。周轶凌称其受伤花费医疗费3862元，并提交医疗费用票据12张、票面金额为30元的出库单1份。侯胜利对此有异议，称周轶凌花费医疗费不合理，对出库单不清楚不发表意见。诉讼过程中，周轶凌申请对其损伤的伤残程度、误工期限、陪护人数及时间、后续治疗费进行鉴定，该院委托河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以鉴定要求超过本机构技术条件或者鉴定能力为由，终止鉴定。后周轶凌再次要求选鉴定机构进行鉴定，该院向侯胜利邮寄送达了选鉴定机构的到庭传票，侯胜利拒不接收该传票传唤，经周轶凌申请，该院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2016年8月30日作出司法鉴定意见书，载明：1、周轶凌2015年7月19日发生意外伤所致的右第3肋前端骨折构成伤残等级十级；2、护理期限约为12日，误工期限约为40日，护理人数1人，不存在后续治疗。周轶凌称其2013年至2015年底在河南中佰文企业管理咨询有限公司担任融资部经理，月平均工资为9600元，因此次纠纷受伤造成误工损失24000元。为证明上述主张，其向该院提交误工证明、劳动合同、工资表复印件。侯胜利对此不予认可，称对真实性有异议。周轶凌2015年7月19日在公安机关接受的询问笔录中称其在中国招商网工作。后该院向其核实时，其称中国招商网是其兼职。周轶凌还称其2014年1月1日至2015年12月31日一直在郑州市××区东大街商城里社区居住，故应按照城镇标准计算其伤残赔偿金。为证明上述主张，其向该院提交郑州市××区东大街街道办事处商城里社区居民委员会出具的证明、房屋租赁合同两份、收条7张。侯胜利对此不予认可，称其对房屋租赁合同和收条的真实性有异议，对证明的真实性有待核实。周轶凌要求赔偿的各项损失如下：医疗费3682元；误工费按照每月9600元计算，误工期限为2.5个月，经计算为24000元；护理费，按照上年度居民服务业年平均工资30482元计算，护理期为15天，经计算为1252.68元；营养费，按照每天30元，计算60天，经计算为1800元；交通费560元；鉴定费1900元；伤残赔偿金；周轶凌伤情构成10级伤残，按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入25576元计算，经计算为51152元；精神抚慰金10000元；以上共计94346.68元。以上事实，有当事人提交的证据及庭审陈述为证。原审法院认为，公民享有生命健康权，当身体健康遭受侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。对于本次纠纷，双方因租房中介费的支付问题发生争议，被告把原告打伤，故被告应对该纠纷承担主要责任，但由于原告在事端发生时没有采取理性的处理方式，其对该纠纷承担部分责任。该院在综合考虑原、被告的过错程度的基础上，酌定被告对原告的损害承担90%的赔偿责任。原告因本次纠纷所造成的损失：关于医疗费，原告提供了票面价值为3652元的正规医疗费票据，该院予以认定；关于营养费，原告受伤后需加强营养，考虑到原告的受伤程度，该院酌定营养期为7天，按照每天20元计算，经计算为140元，过高部分，该院不予支持；关于误工费的标准，原告虽提交了误工证明、合同书及工资表，但其在公安机关陈述的工作单位与误工证明中的相矛盾，根据原告提供的工资收入，原告未提供完税证明等予以印证，故其要求按照误工证明上载明的内容计算误工费，证据不足，该院不予支持。根据司法鉴定意见书载明的误工期40天，该院酌定按照上年度郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资52987元计算，经计算为5807元；关于护理费，根据鉴定意见书，原告受伤后需由一人护理，按照上年度居民服务业年平均工资30482元的标准计算，护理期为12日，经计算为1002元；关于交通费，原告要求赔偿580元，虽未提供交通费票据，但根据受伤人员及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，该院酌定交通费为100元；关于鉴定费1900元，原告提供了相应票据，本院予以采信；关于残疾赔偿金，原告伤情构成十级伤残，按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元计算，经计算为51152元；关于精神损害抚慰金，原告因此次受伤导致身体健康受到损害，同时给其精神上也带来一定痛苦和伤害，该院酌定被告支付原告精神损害抚慰金5000元。综上所述，原告周轶凌因此次事件造成的损失为医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计68753元。根据该院酌定的责任承担比例，被告侯胜利应赔偿原告周轶凌61877.7元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告侯胜利自该判决生效后十日内赔偿原告周轶凌医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计61877.7元；二、驳回原告周轶凌的其它诉讼请求。当事人如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2159元，由原告周轶凌负担743元，被告侯胜利负担1416元。
侯胜利辩称：一、不是被上诉人殴打，明确是穿灰色衣服殴打的，李某可以证明。二、误工费和营养费过高，其自己提供的证据自相矛盾，其提供的工资表无签字，不能证明。关于75天误工费，对方无证据证明其是在非私营企业工作。
本院二审审理期间，上诉人侯胜利围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,本院认定的事实，与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案的实际侵权人。原审认定侯胜利殴打周轶凌，致其受伤，侯胜利应当承担损害赔偿责任。侯胜利上诉称，有证据证明案外人殴打周轶凌，一审认定侯胜利殴打周轶凌，有违事实。公安机关出具的行政处罚决定书，认定侯胜利殴打周轶凌的事实，并据此决定行政拘留侯胜利，对行政处罚决定，侯胜利并未提起行政复议或行政诉讼，行政处罚决定书仍为有效的法律文书。侯胜利的该项主张不能对抗行政处罚决定书认定的事实，其主张不成立，本院不予支持。二、关于本案损害赔偿责任的划分。根据公安机关对双方的询问笔录，双方纠纷的起因在于周轶凌通过房屋中介签订了租房合同后，又反悔要求退还押金，且不愿交纳中介费用，因此，原审综合考虑双方过错程度，并酌定周轶凌自行承担10%损害赔偿责任，并无不当。周轶凌上诉称，原审判令周轶凌承担10%责任，属于认定事实错误。该项主张不成立，本院不予支持。三、关于原审程序问题。侯胜利上诉称，原审选定的鉴定机关未经过双方当事人协商，鉴定人未接受侯胜利一方的质证，鉴定依据的证据材料不客观不充分，依据的标准错误。本院认为，双方选定的鉴定机构因没有能力完成鉴定事项退回了原审法院的委托，原审合法传唤侯胜利到庭重新选定鉴定，侯胜利不到庭。原审对鉴定结论组织双方进行了质证，鉴定人出庭接受询问并非质证的必要程序。鉴定机构依据医院诊断证明书、诊断报告及法医临床检验记录等鉴定材料，××致残等级》，作出鉴定结论，并无不当。因此，侯胜利的该项上诉主张不成立，本院不予支持。对侯胜利重新鉴定申请，本院亦不予准许。侯胜利又称，一审不准许侯胜利提供的证据出庭作证，程序违法。本院认为，当事人申请证人出庭，应当在举证期届满前提出，侯胜利当庭申请证人出庭作证，超过法定期限，原审不予准许，并无不当。侯胜利再称，应当将其他打人者追加为共同被告，参加本案诉讼。本院认为，虽然当事人、证人均陈述有其他打人者，但不能准确提供其他打人者的身份等详细信息，不符合民事诉讼被告的条件，故侯胜利的该项请求亦不成立，本院不予支持。四、关于误工费和营养费。周轶凌上诉称，应当按照月工资9600元、误工期限75天计算误工费，按照60天营养期限计算营养费。本院认为，在公安机关对周轶凌所作的询问笔录中，陈述的工作单位和本案庭审中的提供的工作单位不一致，故其提供工资标准等误工费证据证明力，对其主张的工资标准，本院不采纳。鉴定结论认定的误工期为40天，周轶凌主张的75天误工期，没有依据。由于周轶凌在原审中没有提供住院病历，也无有关营养费医嘱，故原审根据周轶凌的伤情确定7天的营养期，并无不当。对周轶凌的该项主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4318，由上诉人周轶凌、上诉人侯胜利各负担2159元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年三月十三日
书记员 胡保亚