河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终1395号
上诉人（原审原告）：梁富强，男，汉族，1981年4月2日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：林素敏，河南开瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾保纪，男，汉族，1981年7月6日出生，住漯河市郾城区。
上诉人（原审被告）：贾亚军，男，汉族，1990年6月8日出生，住漯河市郾城区。
二上诉人委托诉讼代理人：薛民峰，漯河市郾城区城关法律服务所法律工作者。
上诉人梁富强与上诉人贾保纪、贾亚军人身损害赔偿纠纷一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁富强及其委托代理人林素敏、上诉人贾保纪、贾亚军的委托代理人薛民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁富强上诉请求：撤销一审判决，依法改判，不服金额为40000元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人无视法律，殴打上诉人，应承担全部责任，实际情况是，被上诉人首先动手将上诉人打伤，并造成上诉人右手大拇指粉碎性骨，漯河市公安局城关分局作出立案决定书，决定对被上诉人故意伤害行为进行立案侦查，被上诉人贾亚军于2016年2月16日被拘留，以上事实充分说明了被上诉人贾亚军的故意伤害行为是非常严重的，一审法院让上诉人承担30%责任属于认定事实明显错误；上诉人的伤情已构成十级伤残，应当按照实际伤残标准计算上诉人的损失，上诉人的伤情为第1掌骨基底粉碎性骨折，生活工作都受到了很大的影响，××致残等级，依10级伤残计算；精神抚慰金应当予以支持。一审法院以上诉人已涉嫌刑事犯罪不予支持精神抚慰金，但是没被上诉人贾亚军并未受到刑事处分等。
贾保纪、贾亚军辩称，原审法院对上诉人伤残鉴定标准的认定是正确的，雇员在雇佣活动中受伤应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，参照该标准，原告的伤情不构成伤残，其他同我方上诉意见。
贾保纪、贾亚军上诉请求：依法改判上诉人不承担17976.36元的赔偿责任或将本案发回重审，本案上诉费及其他费用由上诉人承担。事实和理由：本案认定事实错误，在原审庭审中，上诉人代理人提出过被上诉人大拇指被掰成粉碎性骨折在物理学上是不可能的，上诉人曾找骨科医生请教过，用手用力是不可能将他人的大拇指掰成粉碎性骨折，最多掰成骨折，因此不排除被上诉人自伤造成的，被上诉人自伤造成的结果要上诉人来承担，对上诉人不公平。原审法院忽略这一重要事实，所认定的事实当然是错误。原审法院在误工费的计算上也是错误的，被上诉人的月工资竟达到6000元，在庭审中被上诉人却未向法院出示个人所得税纳税凭证，是不可信的，原审法院却予以认定。被上诉人住院9天，原审法院将误工费计算诚90天明显不合理。
梁富强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人凭主观认为被上诉人系自伤，即未提供证据，亦未提供事实和法律依据；原审法院在计算误工费天数上有误，因为被上诉人已构成十级伤残，误工费应按照260天计算，依照从受伤日到定残日前一天计算，共计260天。
梁富强向一审法院诉讼请求：1、被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计70000.68元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告贾亚军为被告贾保纪所雇佣的驾校教练。2015年11月16日上午十时左右，被告贾亚军在位于漯河市郾城区裴城镇新旺化工门前的道路上指导学员练车时，与同在该道路上练车的苏毛毛发生口角，并因此发生纠纷及打斗的情况。在纠纷过程中，被告贾亚军又与梁富强发生纠纷，在该纠纷过程中，原告梁富强受伤并被送至漯河市郾城区裴城镇卫生院住院治疗，经诊断为：右第1掌骨基底骨折。原告住院治疗至2015年11月25日出院，共计住院接受治疗9天，为治疗，原告花费医疗费共计6777.68元，原告主张按照6185.68元的金额计算医疗费。在原告住院期间，由陈晓宁进行护理，在庭审中，原告未提交证据证明护理人员有固定工作。
2015年11月16日，原告向漯河市公安局城关分局社区警务大队四大队（裴城派出所）报案。2015年12月4日，漯河市公安局城关分局作出城公（社）立字【2015】1702号立案决定书，决定对20151116郾城区梁富强被故意伤害案立案侦查。贾亚军于2016年2月16日被拘留。2016年3月2日，漯河市公安局城关分局作出城公（社）取保字【2016】0015号取保候审决定书，因检察院不批捕，案件需要继续侦查，决定对贾亚军取保候审。当日，贾亚军被漯河市第二看守所释放。
2016年8月4日，漯河民生法医临床司法鉴定所针对原告梁富强的伤情，出具了漯民声司鉴所【2016】临鉴字第229号司法鉴定意见书，认定梁富强因外伤致右手第1掌骨基底粉碎性骨折内固定术后，依据中华人民共和国国家标准（GB/T16180-2014），××致残等级，被评定为十级伤残。若依据中华人民共和国国家标准（GB/T18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》，不构成伤残。为进行鉴定，原告梁富强支付鉴定费700元。
庭审中，原告梁富强提交证据称事发是其为泉州巨岩石材有限公司员工，每月工资为6000元。该公司出具书面证据证明事发后原告被停发工资。
原告梁富强以贾亚军、贾保纪为被告向本院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失共计40000元。后原告当庭变更诉讼请求，要求被告贾亚军、贾保纪赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计70000.68元。
另查明：2015年河南省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资为33857元/年。
一审法院认为：一、是否存在被告贾亚军对原告梁富强实施的侵权行为。依据庭审中原告提交的公安机关对被告贾亚军的询问笔录结合原告申请出庭的证人证言，可以确定原告梁富强所受伤情是在被告贾亚军与多人发生纠纷过程所致。对于该事实的认定，也可以结合作为公安机关依职权对被告所作的及实施拘留等措施予以认定。因此，对于被告贾亚军实施侵权行为造成的原告梁富强的受伤后果承担赔偿责任。二、被告贾亚军、贾保纪对原告梁富强受伤后果应承担责任的比例。被告贾亚军实施侵权行为造成的原告梁富强的受伤后果，作为侵权人，被告贾亚军应当对原告的受伤后果承担赔偿责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告贾亚军受雇于被告贾保纪，在其受雇佣期间实施的侵权行为造成他人伤害的，作为雇主的被告贾保纪，应当对次承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原告梁富强在被告与他人发生纠纷的情况下，再次与被告发生纠纷，对其自身的安全缺乏必要的防护意识，造成其因被告的侵权行为致伤后果的发生，对于此后果，原告也应当承担一定的责任，根据本案的情况，本院认为，应由原告承担30%的责任为宜。三、原告伤残鉴定的认定。2016年8月4日，漯河民生法医临床司法鉴定所针对原告梁富强的伤情，出具了漯民声司鉴所【2016】临鉴字第229号司法鉴定意见书，认定梁富强因外伤致右手第1掌骨基底粉碎性骨折内固定术后，依据中华人民共和国国家标准（GB/T16180-2014），××致残等级，被评定为十级伤残。若依据中华人民共和国国家标准（GB/T18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》，不构成伤残。对于两种鉴定意见，依据的是截然不同的评定标准。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函中表示：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。按照该司法解释，原告的伤残等级评定，应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行评定。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，原告的伤情不构成伤残。四、原告梁富强的损失数额。事发后，梁富强受伤后，其住院治疗花费的医疗费，被告应当予以赔付。原告住院时间共计9天，对于原告在住院期间的伙食补助费、营养费等损失被告均应当予以赔付。原告主张由被告赔付护理费，并未提供护理人员的劳动合同，故对于护理人员的护理费用，应当按照2015年河南省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资为33857元/年的标准进行计算，护理时间也应当按照其住院时间9天进行计算，护理费为：33857元/年÷365天×7天=834.83元。原告梁富强的伤情不构成伤残，其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费均不应当得到支持，但原告支出的鉴定费仍应当由被告予以赔付。原告主张由被告赔付交通费500元金额过高，本院酌定为300元。被告贾亚军的行为已经涉嫌刑事犯罪，原告再行主张精神抚慰金，本院不予支持。原告受伤后，其伤情必定会影响其日常工作，在庭审中，原告提交证据证明其每月工资为6000元，原告主张按照260天的时间计算误工费，因其伤情不构成伤残，其主张按照260天的时间计算误工费期限过长，考虑到原告为“右手第1掌骨基底粉碎性骨折”且行内固定术的情况，本院酌情认定原告误工时间按照90天进行计算，误工费为：6000元/月÷30天/月×90天=18000元。原告的各项损失为：1、医疗费：6185.68元；2、误工费：6000元/月÷30天/月×90天=18000元；3、住院伙食补助费：30元/天×9天=270元；4、营养费：10元/天×9天=90元；5、交通费：300元；6、护理费：33857元/年÷365天×7天=834.83元；以上合计为25680.51元。在本案中，因双方均承担一定的责任，按照本院认定的责任比例的划分，由被告贾亚军承担的赔偿数额为25680.51元×70%=17976.36元，下余损失由原告本人自行承担。对于原告贾亚军承担的赔偿数额，由被告贾保纪承担连带责任。如被告贾保纪实际承担赔偿责任后，可以向被告贾亚军追偿。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贾亚军在本判决生效后十日内给付原告梁富强医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失合计17976.36元。二、被告贾保纪对此承担连带赔偿责任。如被告贾保纪实际承担赔偿责任后，可以向被告贾亚军追偿。三、驳回原告梁富强的其他诉讼请求。本案诉讼费1550元减半收取775元，由原告梁富强承担200元，由被告贾亚军承担575元（被告贾保纪对此承担连带赔偿责任，如被告贾保纪实际承担赔偿责任后，可以向被告贾亚军追偿）。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：关于原审对责任划分是否妥当问题：梁富强上诉称不应对自己受伤承担责任，但一、二审均未提供充分证据证明自己无过错，因此对其上诉理由，本院不予支持。贾保纪、贾亚军上诉称不应对梁富强受伤承担责任，但并未提供证据证明，且与事实不符，本院不予支持。原审法院综合本案实际情况，对双方进行责任划分，客观真实，本院予以支持。关于梁富强是否构成伤残问题：梁富强上诉称自己受伤应构成十级伤残，××致残等级，但并未提供适用该标准的依据，因此，本院不予支持。关于误工费问题：梁富强一审中提交了泉州巨岩石材有限公司出具的工资明细及证明一份，证明梁富强受伤前在其公司工作每月基本工资6000元，原审法院据此认定误工费并无不当，本院予以支持。贾保纪、贾亚军上诉称原审认定其工资每月6000元是错误的，由于未提供证据证明，本院不予支持。由于梁富强未构成伤残，原审法院酌定误工费90天并无不当，本院予以支持。梁富强上诉称原审对误工时间认定错误，由于没有法律依据，本院不予支持。关于精神抚慰金问题，由于梁富强不构成伤残，原审法院未支持精神抚慰金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人梁富强与上诉人贾保纪、贾亚军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1049元，由上诉人梁富强负担800元，由上诉人贾保纪、贾亚军负担249元。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 马甲恒
审判员 曹光辉
二〇一七年八月七日
书记员 张 鹏