云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1524号
上诉人（原审原告）杨胜银，男，1973年3月28日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
上诉人（原审被告）绥江县三渡煤矿零号井（以下简称三渡零号井）。组织机构代码77267093-6。
地址：云南省昭通市绥江县会仪镇三渡村二十三组。
投资人:蔡沂明。
上诉人杨胜银因与上诉人三渡零号井经济补偿金纠纷一案，不服云南省昭通市绥江县人民法院（2017）云0626民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：杨胜银自2005年3月起至2016年5月止在三渡零号井从事掘进工作。2015年3月31日、2016年3月30日，杨胜银与三渡零号井签订《云南省劳动合同书》，约定的劳动合同期限分别为2015年3月31日起至2016年3月31日止、2016年3月30日起至2017年3月29日止；杨胜银的工作岗位（工种）为掘进，工作地点为井下；执行不定时工作制，工资为计件工资。在两份合同乙方（劳动者）简明情况记载杨胜银2005年3月至今在三渡零号井掘进。杨胜银与三渡零号井自2014年起至2016年止签订的劳动合同，均报绥江县人事和劳动社会保障局备案。2016年5月3日，昭通市人民政府办公室通知自2016年5月3日开始，全市煤矿一律停止井下生产、建设和检修作业。2016年8月29日，绥江县人民政府将三渡零号井确定为关闭煤矿矿井名单。自2016年10月起，杨胜银便未在三渡零号井处上班。2016年8月19日，绥江县劳动人事争议仲裁院裁决杨胜银与三渡零号井自2005年3月至今存在劳动关系，主要从事掘进工作；三渡零号井应为杨胜银缴纳自2005年3月至2017年3月期间养老保险费（具体费用以绥江县养老保险承办机构计算为准）。三渡零号井不服，依法向绥江县人民法院提起诉讼，绥江县人民法院于2016年11月21日作出（2016）云0626民初461号民事判决书，判决杨胜银与三渡零号井自2005年3月起至今存在劳动关系。该判决于2016年12月14日发生法律效力。2017年2月21日，杨胜银向绥江县劳动人事争议仲裁院提交《劳动人事争议仲裁申请书》，绥江县劳动人事争议仲裁院于当日书面告知杨胜银，如绥江县劳动人事争议仲裁院在收到申诉书之日起五日内未作出决定的，杨胜银可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
另查明，杨胜银在三渡零号井处2015年11月的应发工资为7270元、2015年12月至2016年1月的应发工资为9114元、2016年2月至4月的应发工资为9970元、2016年5月至10月的应发工资为2677元。
原审法院认为，杨胜银系三渡零号井职工，自2005年3月起至2016年10月止在三渡零号井从事掘进工作，现三渡零号井因政策性关闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”。因三渡零号井政策性关闭，劳动合同终止，无解除必要。对杨胜银解除劳动合同的诉讼请求不予支持。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项终止劳动合同的”、故杨胜银要求三渡零号井支付经济补偿金的请求，予以支持。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”、中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”、第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位根据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”，本案杨胜银与三渡零号井终止劳动关系的时间为2016年10月，故杨胜银在《中华人民共和国劳动合同法》施行后的经济补偿年限为2008年1月至2016年10月共计8年零10个月，经济补偿应为9个月工资。对杨胜银经济补偿标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四条第九款“《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”，在本案中，三渡零号井提交了杨胜银2016年10月前12个月的工资表，其中2015年11月至2016年4月的应发工资共计26354元，2016年5月至10月的应发工资共计2677元，因三渡零号井2016年5月起被责令停产整顿，没有正常生产，故三渡零号井提交的杨胜银2016年5月至10月的工资不能作为杨胜银处于正常工作状态下的工资收入。杨胜银在解除或终止劳动合同前十二个月的月平均工资应为26354元÷6个月=4392.33元，经济补偿应为4392.33元×9个月=39530.97元；三渡零号井辩解三渡零号井的投资人蔡沂明系2011年才投资接手三渡零号井，杨胜银的经济补偿年限应从2013年至2016年10月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行”等法律规定，三渡零号井辩解理由不能成立，不予采纳；为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：被告绥江县三渡煤矿零号井于本判决生效后十日内支付原告杨胜银经济补偿金39530.97元；驳回原告杨胜银的其余诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由被告绥江县三渡煤矿零号井负担。
一审判决送达后，杨胜银、三渡零号井均不服，向本院提起上诉。杨胜银上诉的主要事实及理由为：原审只判赔偿《中华人民共和国劳动合同法》实施后即2008年1月1日后的经济补偿金，没有判赔2005年3月至2007年12月31日期间的经济补偿金，实属错误。因为《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行前的经济补偿金按照当时的有关规定执行”。在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》和劳部发(1994)481号《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》第9条就已有经济补偿金的明确规定。所以原审判决应该按照4392.33元标准判赔2005年3月至2007年12月31日期间的经济补偿金即4392．33元×3个月＝13176.99元。杨胜银的经济补偿金总额是2005年3月至2007年12月31日期间3个月的经济补偿金13176.99元加上2008年1月1日至2016年10月期间的10个月的经济补偿金43923.30元共57100.29元。综上，请求依法撤销(2017)云0626民初205号民事判决书并予以改判。
三渡零号井上诉的主要事实及理由为：三渡零号井提交的证据均证明三渡零号井是因政府化解产能过剩服从国家政策决策，属政策性关闭，且三渡零号井从2010年底投资以来就从未真正获得过正常生产，杨胜银提交的证据(劳动合同书)及庭审查明的事实，均证明三渡零号井所聘工人都是当地农民工，工资皆以多干多得，少干少得，不干不得的计件方式结算，上班时日也是尊重工人自家农活实际情况自行而定，故工人完全是半工半农状况。另，原审庭审已查明杨胜银从2016年5月至2016年10月的工资事实，不应该将2016年5月至10月工资表全部否定，至少应该按杨胜银认可1个月的己知事实，按7个月计算杨胜银十二个月平均工资及经济补偿(即2015年11月至2016年4月为六个月的应发工资26354元加2016年5月至10月杨胜银仅认可10月份1个月的工资2677元，共计：29031÷7个月=4147.28元×9个月=37325.57元)方显公正。综上所述，原审法院认定事实错误，原审判决认定杨胜银解除或终止劳动合同前十二个月的月平均工资应为26354元÷6个月=4392.33元实属错误，恳请依法撤销(2017)云0626民初205号民事判决书的第一项，并依法予以改判。
杨胜银针对三渡零号井的上诉答辩称，三渡零号井2016年5月至10月没有正常生产，不应该把5月至10月的工资加起来算平均工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，请求驳回三渡零号井的上诉请求。
三渡零号井针对杨胜银的上诉答辩称，三渡零号井是因政策性关闭，不具备承担支付2008年1月1月《中华人民共和国劳动合同法》出台之前应该支付经济补偿金的任何情形，且《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，三渡零号井与杨胜银的劳动关系仍存续并至2016年政府公告关闭止，解除合同也是因政府政策性关闭导致解除合同的，为此，杨胜银的上诉理由不成立，请求驳回杨胜银的上诉请求。
二审审理过程中，上诉人三渡零号井、杨胜银对原审认定的事实均未提出实质性异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点是：（一）三渡零号井是否应该支付杨胜银2005年3月至2007年12月31日期间的经济补偿金？（二）杨胜银在终止劳动合同前十二个月的平均工资应该如何计算？
针对焦点问题，本院评判如下：
一、关于三渡零号井是否应该支付杨胜银2005年3月至2007年12月31日期间的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、《中华人民共和国劳动法》第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”、中华人民共和国劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》第九条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相关于一个月工资的经济补偿金。”之规定。经审查，本案中，杨胜银与三渡零号井虽然从2005年3月至2007年12月31日期间存在劳动关系，但三渡零号井2016年8月29日，被绥江县人民政府确定为关闭煤矿矿井，属于政策性关闭，不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前存在劳动关系期间经济补偿金的情形。故杨胜银主张原审法院未判三渡零号井支付其2005年3月至2007年12月31日期间的经济补偿金错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于杨胜银在终止劳动合同前十二个月的平均工资应该如何计算的问题。经审查，双方当事人对从2005年3月起至2016年10月止，杨胜银与三渡零号井之间存在劳动关系及自2016年10月起杨胜银便未在三渡零号井处上班的事实均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，本案中，杨胜银终止劳动合同之前十二个月的平均工资本应为2015年11月至2016年10月期间的平均工资，但三渡零号井2016年5月起被昭通市人民政府责令停产整顿，没有正常生产，庭审中三渡零号井亦认可2016年5月至10月是农忙季节，杨胜银只是偶尔到厂里做工，故三渡零号井提交的杨胜银2016年5月至10月的工资不能作为杨胜银处于正常工作状态下的工资收入，杨胜银终止劳动合同前的月平均工资应为2015年11月至2016年4月期间6个月的月平均工资。由此，三渡零号井主张杨胜银终止劳动合同前的月平均工资应按7个月计算的上诉理由不能成立，原判未支持三渡零号井该诉讼请求，符合本案实际及前述法律规定。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由绥江县三渡煤矿零号井承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘世荣
审判员 杨稳香
审判员 王正云
二〇一七年九月三十日
书记员 霍晨宇