四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终40号上诉人（原审被告）：张树生，男，生于1955年4月，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：陈兴云，四川戎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白国荣（曾用名白云华），男，生于1946年8月，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：李文贵，长宁县龙头法律服务所法律工作者。白国荣与张树生合伙协议纠纷一案，四川省长宁县人民法院于2014年8月12日受理，2015年11月26日依法作出判决，双方均不服该判决，向本院提出上诉，本院2016年7月7日作出(2016)川15民终627号裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。四川省长宁县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，2016年10月31日作出（2016）川1524民初第1039号民事判决，上诉人张树生不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张树生上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人白国荣的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误，上诉人提交的见证申请、（2006）长宁一法所见字第16号《见证书》、送达回执等证据已经能够证实被上诉人已经退股的客观事实，一审法院依职权询问见证人而未叫见证人到庭接受询问程序不合法；上诉人递交的四份生效判决文书均已认定：“2006年9月宋屏业、赵善伟，白国荣和张树生四股东经协商决定散伙，由被告张树生接手经营，但未结清合伙期间的账目。”一审法院认定白国荣未退伙错误；案件属于中级法院发回重审的案件，一审法院在重审过程中没有对案件全部证据进行客观的认证，2006年9月被上诉人退伙后上诉人接手砖厂投入两百多万元资金进行整改，被上诉人在之后未作任何投入，故被上诉人按比例享受98万元砖厂受让款的分配不公平；在之后的经营过程中，四个股东的股金比例已经发生了变化，如在《二〇〇一年十一月三十一砖厂结算明细如下》单据中，白国荣的股金就已经变更为了78794.20元。被上诉人白国荣辩称，上诉人所列举证据均不能证明白国荣已经不是砖厂股东，也达不到证明砖厂属于张树生一人所有的证明目的；生效判决中的“决定散伙”不等于“散伙”，且判决同时认定了协议签署后张树生一直没有履行，一审判决认定事实正确；2006年上诉人以自己的身份和地位强行占有砖厂，因此其要求在其个人生产经营期间两百多万元的开支列入计算属于无理要求，承包协议中明确约定了生产环节中的一切费用由承包人自己承担，且上诉人称投入两百多万元确以九十八万元卖出砖厂也不符合交易常识；《二〇〇一年十一月三十一砖厂结算明细如下》单据中的记载只是合伙期间的算账记录，类似的单据还很多，并不能证明股金已经发生了变化。白国荣向一审法院起诉请求：1、按白国荣入股比例分配卖厂收益354067.65元；2、张树生经营砖厂期间的承包费白国荣应分231753.33元。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据确认为：（1）、白国荣与长宁县安南乡龙窝村（现长宁县长宁镇龙窝村）第五组、第六组、第八组签订《投资承包协议书》，承包其土地用于生产经营。1997年5月，赵善伟、宋屏业与白国荣、张树生合伙投资长宁县龙窝机制砖厂（以下简称砖厂），四人并订立《长宁县龙窝机制砖厂章程》，但并未对利润分配或亏损承担比例进行约定。四名合伙人以白国荣为负责人办理了砖厂营业执照等证照。合伙成立后，四名合伙人协商确定由白国荣内部承包经营两年。白国荣承包期限届满后，先后经合伙人协商又数次由合伙人轮流进行内部承包至2006年。（2）、1999年砖厂办理的营业执照载明，该厂系负责人为白国荣的个体工商户；2009年办理的营业执照载明，该厂系负责人为张树生的个体工商户。经当事人双方当庭确认，工商登记的变更系由张树生自行完成，白国荣从未协助其办理相关手续。（3）、2008年11月8日，宋屏业收到张树生交付的62500元，并出具《收据》一张，2008年12月16日，赵善伟收到张树生交付的62500元，并出具《领条》一张，其内容均注明有“转股”二字。（4）、1999年1月8日，当事人双方及另两名合伙人会议核实出资比例为，宋屏业93513.48元、白国荣119214.70元、张树生76259.17元、赵善伟49951.00元，合计338938.35元。（5）、2006年9月24日，长宁县长宁第一法律服务所李文坤主持，邵泽连记录，当事人双方及另两名合伙人参加，形成《退股协议》，协议中载明白国荣表示愿意继续接手砖厂，张树生表示除宋屏业要求退股外，欢迎另两名合伙人和自己同样合伙。宋屏业和赵善伟表示愿意退伙，谁出资就退给谁。最后形成意见为：“总厂一次性转让价格25万；按投资比例退股，剩余平均分配；见证内容以退股协议为准”。该《退股协议》是（2006）长一法所见字第16号《见证书》见证内容。协议后除白国荣外包括张树生在内的其他合伙人均填写了退股申请。（6）、2014年7月28日，长宁县龙窝机砖厂出具《说明》一份，证明罗英于2013年4月以98万元价格受让长宁县龙窝机砖厂，已向张树生支付20万元，尚有78万元未支付。上述证据当事人均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：（1）（2006）长一法所见字第16号《见证书》见证内容《退股会议记录》。张树生主张《退股会议记录》客观真实，符合砖厂的经营管理情况，证据上载明了四股东的签名，说明白国荣是自愿退股。白国荣主张《退股会议记录》多处更改，且无原件，不予认可，打印的《退股会议记录》无任何人签字，也不予认可。一审法院认为，该《退股会议记录》主要内容涉及合伙人之间合伙期间的账目经手及砖厂目前如何处置的很多内容，该记录涉及几十处添加、更改痕迹，涉及砖厂白国荣自愿转厂退股和砖厂由张树生所有的内容均是添加、更改形成，且该证据为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》依法不能作为认定案件事实的依据，因此，一审法院不予采信。（2）、张树生提供一组证据，2008年3月16日白国荣向张树生出具的《欠条》，内容为“张树生3月16日结算股金后应补3092，大写叁千零玖拾贰元,欠款人白国荣”；2008年3月16日白云华与张树生结算龙窝砖厂股金清单（以下简称《股金清单》），主要内容为白云华结清后还欠张树生3092元，结账人：周中荣；2008年3月16日，长宁县第一法律服务所调解会议记录（以下简称《座谈记录》），主要内容为白云华同意退股，砖厂已经出售给张树生。该组证据相结合张树生主张自己购买了砖厂并支付了白国荣股金。白国荣主张，欠条是其他经济往来，且“股金”系张树生添加，《股金清单》当事人双方都无签名，《座谈记录》多处更改，且是并凑的复印件，均不应作为证据。一审法院认为，《欠条》中的“股金”二字在一审法院（2010）民初字第976号民事案件的庭审笔录中张树生承认是自己添加，《股金清单》无白国荣签名，白国荣庭审也表示不予认同，《座谈记录》多处更改，前后纸质材料是不同类型（前3页为白纸形成，后一页为有横杆纸质形成）形成的复印件，且未提供原件核对，加之张树生庭审陈述该《股金清单》和《座谈记录》附在《见证书》中，2006的《见证书》见证2008年的文字材料，这与客观事实严重不相符。综上原因，对张树生此组证据一审法院均不予采信。（3）（2006）长一法所见字第16号《见证书》，白国荣主张见证《退股协议》的内容，张树生主张见证《退股会议记录》内容。一审法院认为，该《见证书》见证《退股协议》和《退股会议记录》复印件两份资料，《见证书》上的两名见证人，只有一人盖章，另一见证人邵某经一审法院询问，《退股协议》是其负责记录，记录内容真实，当时并未达成一致意见，但对《见证书》一事完全不知情，也没有在《见证书》上签过字，该《见证书》程序违法；《见证书》见证20多处更改、添加的一份《退股会议记录》复印件和无任何人签字的《退股会议记录》打印材料，无任何实质意义。因此，对《见证书》的真实性、合法性一审法院不予认可，张树生以此证据证明白国荣已经退股的抗辩主张一审法院不予支持。对《退股协议》记录内容真实性予以认可。（4）2007年11月11日张树生在银行取款4万凑足42392元。张树生主张该款已给付白国荣。白国荣主张此款与本案无关，又无自己出具收条，不予认可。一审法院认为，张树生该证据只能证明自己当天在银行取款事实，不能证明其他内容。（5）双方均还向一审法院提供了数份复印材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》依法不能作为认定案件事实的依据，因此，一审法院均不予采信。一审法院另查明，2010年10月18日，白国荣以张树生为被告提起民事诉讼。一审法院于2011年7月19日作出（2010）长民初字第976号民事判决书，判决张树生给付白国荣两个调解协议确认的费用，驳回白国荣的其他诉讼请求。该判决生效后，白国荣向宜宾市中级人民法院申请再审，宜宾市中级人民法院于2012年8月2日作出（2012）宜民申字第13号民事裁定书，驳回白国荣的再审申请。张树生先后两次以白国荣为被告向一审法院提起诉讼，一审法院先后作出（2013）长民初字第19号、20号民事判决书，对张树生的部分欠款主张予以支持。上述判决书均已发生法律效力，上述判决书均审理查明：2006年9月，四股东经协商决定散伙，由张树生接手经营，但未结清合伙期间的账目。另，一审法院询问砖厂合伙人赵善伟（案外人）意见，赵善伟表示不愿意参与当事人双方的纠纷中；另一合伙人宋屏业已经死亡。一审法院还向张树生释明，在张树生经营期间的投资和经营盈亏应该由其提供证据进行清算，张树生明确表示2006年自己购买了砖厂，不存在清算的问题。一审法院认为，本案争议焦点：1、白国荣是否退出砖厂，是否收到张树生支付的按白国荣合伙出资比例应分配的资金。2、白国荣是否应该分配转让砖厂的转让费和张树生经营期间的承包费。根据一审法院对证据的认定，张树生提供证明白国荣已经退股，并支付了白国荣退股资金的证据依法均不能采信，因此，对张树生提出白国荣已经退股并领取了退股资金的抗辩主张一审法院不予支持。对白国荣主张按出资比例分配转让砖厂的转让费依法予以支持，白国荣主张分配张树生经营期间的承包费，因未提供相关证据一审法院不予支持。综上所述，案外人宋屏业、赵善伟与白国荣、张树生虽未签订书面合伙协议，砖厂也未经工商行政管理部门核准登记为个人合伙或合伙企业，但具备合伙的其他条件，合伙经营砖厂系各方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，四人系个人合伙关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。生效判决查明的事实为：2006年9月，四合伙人经协商决定散伙，由张树生接手经营，但未结清合伙期间的账目。但本案查明的事实反映：2006年9月24日讨论商定的砖厂《退股协议》当事人双方之间未形成统一意见，协议记录中载明白国荣表示愿意继续接手砖厂，张树生表示除宋屏业要求退股外，欢迎另两名股东和自己同样合伙，宋屏业和赵善伟表示愿意退股，谁出资就退给谁。协议之后除白国荣外张树生和其他两名合伙人均写了《退股申请》，另外白国荣从未协助过张树生办理工商登记变更或注销程序。综合上述情况一审法院认为，2006年9月24日，四合伙人经协商决定散伙，但当事人双方谁接手砖厂未达成协议，当事人双方均愿意接手经营，另两名合伙人愿意转股，白国荣与张树生之间互相未履行退伙转股手续。讼争合伙关系的合伙目的是经营砖厂，该砖厂虽在经营过程中由合伙人白国荣担任负责人的个体工商户变为合伙人张树生担任负责人的个体工商户，但该厂仍处于合伙人控制，该变更并不影响合伙关系的存续。砖厂于2013年4月转让给罗英后，合伙人已丧失对该厂的控制、管理、经营权利，约定的合伙目的已经无法实现，合伙经营已实际终止。参照《中华人民共和国合伙企业法》有关规定，当事人双方之间的个人合伙关系已实际终止，故对白国荣要求分配出售砖厂收入的主张一审法院予以采纳。因砖厂转让款由张树生领取，故张树生有向白国荣分配应得部分转让款的义务。合伙期间，四名合伙人间并未对盈余分配比例或债务承担比例达成过一致意见，除1999年1月8日，当事人双方及另两名股东会议核实股金外，之后均未有调整股金的依据，另两名合伙人自愿将自己股金转让予张树生，属于处理其财产的行为，不违反法律规定。故张树生实际领取的转让费20万中，白国荣根据合伙出资比例应分得72275.79元{200000元×（119214.70元÷329888.35元）}。张树生尚未收取的转让费余款78万元中，白国荣根据合伙出资比例应分得281875.56元{780000元×（119214.70元÷329888.35元）}，该款尚未实际收入，但张树生应在领取转让费余款后按上述比例及时支付白国荣，砖厂受让人罗英也可直接向白国荣支付。当事人双方在本案中除已经生效裁判文书处理的债权债务关系外，仅提供有转让砖厂的价款和实收款的依据，未提供其他合伙期间未经分配收入或未经分担支出的证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经查清，可以就该部分先行判决。故本案仅对该笔收入进行处理，合伙期间的其他利润或支出双方可凭证据另案主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。白国荣主张张树生向其支付6年9个月的承包费231753.33元，但此前的合伙人内部承包均是由承包人与其他三名合伙人共同签订承包协议，协议内容也没有承包期间届满后自动续期的约定，张树生身为合伙人本就有权管理、经营该厂，白国荣并未提供证据证明张树生经营期间系由张树生按原承包协议继续执行的证据，故对白国荣的主张一审法院不予支持。张树生辩称白国荣的起诉超出诉讼时效，因张树生转让砖厂的时间为2013年4月，2014年5月白国荣提起诉讼，故白国荣起诉未超过诉讼时效，一审法院对张树生的此项主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、张树生在本判决生效后十日内向白国荣支付转让款72275.79元；二、驳回白国荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费9658元，由白国荣承担4829元，由张树生承担4829元。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，关于（2006）长宁一法所见字第16号《见证书》、已生效判决等证据是否能够证明白国荣已经退伙的问题，一审法院对上诉人提交的上述证据采信与否及其原因分别进行了论述，对法院依职权询问的见证人之一邵××的询问笔录在一审庭审中亦向当事人出示并质证，该质证程序合法，上述证据均不能达到证明白国荣已经退出合伙的证明目的；已生效判决书审理查明：2006年9月，四股东经协商决定散伙，由张树生接手经营，但未结清合伙期间的账目，即生效判决仅认定了当事人双方之间有散伙的意愿，但对具体的散伙方案及最终是否根据散伙方案完成了散伙未进行认定，而张树生亦没有证据证明当事人之间根据约定的散伙方案完成了该项散伙事务，故上诉人的该上诉理由不成立；关于上诉人在2006年后投入资金对砖厂进行整改是否应该进行资金抵扣的问题，双方对上诉人是否投入大量资金到砖厂进行整改，该资金投入是否超出合伙经营的实际收入等问题存在分歧，上诉人作为2006年后合伙的事务的实际控制人，有义务提供完整的财会账目对其主张予以证明，但上诉人虽提供了部分票据欲证明在经营期间对合伙资产进行了投入，并未提供一个规范的会计账目完整的反映出整个砖厂的盈亏状况，经一审法院向张树生释明应提供经营期间的投资及经营盈亏账目后，仍不提供，导致法院无法查实其经营期间的财务状况，因此，本院暂定按一审法院确定的比例对卖厂已经收到的资金进行分配。如上诉人能够提供其在实际控制砖厂期间对砖厂有资本性投入、足以影响合伙股金比例变化的相关证据以及砖厂在其实际控制期间完整的财务资料，双方可协商或通过司法途径重新确定股金比例和清算金额；关于1999年1月8日四合伙人确定股金比例后股金是否发生变化的问题，被上诉人对《二〇〇一年十一月三十一砖厂结算明细如下》单据中记载的股金比例变化不予认可，而根据该单据记载，被上诉人在总股金184967.35元中占78794.20元，被上诉人所占股金的比例比一审认定的比例还高，故对该单据中记载的股金比例本院不予认定，上诉人亦无其余确凿证据证明被上诉人的股金比例有所减少，故该上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1607元，由上诉人张树生负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 永代理审判员 王 春代理审判员 吴 靖二〇一七年一月二十日书 记 员 陈珏劲