江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2610号
上诉人（原审原告）：常州亚特力机械进出口有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇三河口工业区。
法定代表人：宋德伍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛陆奇，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江阴市科盛达超声波设备有限公司，住所地江阴市璜土镇镇澄路3427号。
法定代表人：张锁娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金国平，该公司员工。
上诉人常州亚特力机械进出口有限公司（以下简称亚特力公司）因与被上诉人江阴市科盛达超声波设备有限公司（以下简称科盛达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚特力公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的质量索赔诉请。事实和理由：一、一审认定双方合同约定违约处罚真实，上诉人亚特力公司不享有知识产权，实际违约数量100只证据不足认定错误。被上诉人于2015年10月18日起单方终止合同，认可在此之前供货6461只，后不再供货给上诉方是货款结算原因，徐睢证民内3091号公证书，全程见证被上诉人将上诉人专利新品大洋马油箱300只卖给常州富顺公司，当场从被上诉人工厂自家的货车上卸下300只违约产品已证明卖给他人的事实，全程跟踪见证的真实性，在（2016）苏04民初317号判决书第14页认定科盛达和富顺公司已经认可，公证保全的油箱是科盛达公司生产的，上诉人专利新品专利号ＺＬ20113046××××.6，现提供新证据检索报告（证据一）证明亚特力公司享有知识产权，（2016）苏04民初317号判决书第8页，富顺公司认可公证书上那货确实是大洋马油箱，科盛达公司和上诉人之间已经停止供货了，是富顺公司买的50个红的，50个黑的。货车上数量上诉人认为是可以数清的，上诉人仅诉100只，被上诉人违约事实，公证书照片见证卸下货300只，证据证明被上诉人认可为事实情况，一审认定，上诉人不享有知识产权，违约数量不清楚为由，不支持上诉人诉请错误。
二、对被上诉人产品质量油箱存在三包，质保金256773元，被上诉人已认可是要留质保金的真实，一审认定仅凭标记不能证明是被上诉方生产的，曾有约定50元/只罚款，是上诉人宋德伍添写上的，认定事实不清，适用法律错误。（1）双方约定质量保证金256773元，被上诉人科盛达公司认可（2016）苏04民初317号判决书2000只油箱是三包铺底金用，2007、2009两份合同真实性没有异议，认可如有质量问题是要留三包保证金的，对2011年3月5日10万元质保金证据和后来发生90700元质保金一审未做认定，庭审是被上诉方认可是真实的，但一审未根据徐睢证民内3095号公证书见证的846只三包油箱是从旧柴油机上卸下的，见证油箱存在质量问题，证明是开裂掉口的，每只油箱都有JGP和07-8等金国平拼音字母，以上标记给上诉人供货油箱仅有被上诉方一人，总计供货油箱产品865万余元，没有对上诉方履行过三包赔偿，上诉方再次提供新证据（证据三），证明开裂掉口油箱与三包油箱的比例关系。（2）根据GB/T10630-2006国家对小型柴油机行业三包规定，被上诉人产品油箱三包期限为用户使用后三个月，上诉人提供9家用户证明JGP油箱07-8油箱存在质量问题，总计退货3446台因祸首零件油箱开裂退回柴油机符合国家三包规定，产品运费37万余元，有的用户自愿出庭作证，证明JGP油箱三包情况及退货柴油机产生运输费用的真实情况。一审仅凭被上诉人科盛达公司对邮箱三保质量问题的质证，来确认公证书效力，标记JGP不能证明是科盛达公司生产的产品错误，油箱存在质量问题不认可是错误的。（3）4011只三包退货原件第二次庭审时金国平认可是他本人签字，2011年9月7日，金国平对亚特力公司开裂掉口处理意见，明确区分开裂掉口等质量问题存在，一审认定2010年1月16日双方约定开裂掉口每只“罚”50元，一审认为是亚特力公司法人宋德伍添上去的后面内容，完全是错误的。以上大量事实库存846只未退货油箱，徐睢证民内3095号针对油箱开裂掉口和旧柴油机退回的油箱真实性进行公证见证，2011年9月7日金国平三包处理意见签字认可50%以上是开裂掉口的，该证据真实性金国平已确认，2010年1月16日每只罚50元也是金国平签字的处理意见，9家用户对JGP07-8祸首零件退货柴油机产生的费用进行证明，以上大量事实说明被上诉方油箱产品存在质量问题。（4）根据法律规定及合同约定，应当按照GB/T10630小型柴油机行业三包规定4.0条配套企业要承担用户三包追偿责任，合同法第一百一十一条规定质量问题处理办法，【2002】最高院买卖合同纠纷司法解释第二十一条规定，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人要及时解决因产品质量影响使用价值和效果，人民法院不予支持，依此解决质量问题应当是被上诉人主动解决，不需要上诉人举证说明质量问题才能够解决。一审对上诉人2000只油箱三包铺底认可，对油箱质量保证金10万元和90700元问题不认可，对上诉人提出256773元保证金未作审查认定，应当依据合同2009年2月双方合同约定三包处理办法，9家用户证明的质量问题和金国平亲笔签字处理的4011只三包情况，应当向上诉人赔偿三包修理、更换等费用，因此，上诉人提出索赔符合法律规定，合同约定，（2016）苏0402民初562号被上诉人认可的要留有质量保证金，应当赔偿上诉方开裂掉口50元每只的损失。
三、邮箱供货为白坯，双方认可，被上诉方在三包退货单中均以出厂价结算，未有退货产生油漆费的、未给上诉人补偿的油漆费用任何证据，因此，上诉人产生油漆费被上诉人应当赔偿。综上所述，被上诉方产品存在质量问题，事实清楚，证据明确，约定256773元质量保证金应当用于三包赔偿，不能作为价款，请求支持上诉人的诉讼请求的主张！
科盛达公司辩称：一、科盛达公司与亚特力公司签订过两份合同，合同中明确约定油箱型号为S1100，与所谓的大洋马、小洋马油箱没有任何关系。科盛达公司只做油箱不做水箱，公证书中，公证员全程见证拉有水箱油箱的货车在富顺公司院内卸车，公证书把科盛达公司地址的道路名称和门牌号以及宋德伍的名字都写错，而且漏洞百出，答辩人质疑公证书的可靠性和严谨性。公证保全的大洋马油箱不是从苏Ｄ×××××车上卸下来的，那油箱是亚特力公司的三包油箱，是返工之后给他们的，然后送去顺达农机喷漆的，他们说是全程跟踪拍摄，我对证据的真实性不认可。仅凭两张照片说上述油箱是亚特力公司具有知识产权的油箱，而且数量100多只，是没有法律依据的。二、字条上50元/只的罚款，是宋德伍厂里的人后来添加的，是伪造的证据，属于很恶劣的行径，我司不认可。协议第二条明确约定，甲方确保产品质量，如果客户使用时发生地面开裂或脱焊现象甲方要免费调换和维修。实际操作中，我们公司每个月都会去亚特力公司把开裂的油箱做免费调换，并扣除油漆费，做到每个月都结算清楚。亚特力公司产品质量控制不严，他们的柴油机配件都在市场上进货，而不是定点单位定制，到后来出现柴油机质量问题，造成柴油机退货，就把问题推卸在我公司的油箱上。我们之间合作了6、7年，是因为亚特力公司拖欠货款导致双方解除合同，于是说我们的油箱有问题，如果油箱有问题，他们早就可以不用我们的油箱了。不能说柴油机坏了就一定是油箱问题，我的其他客户都说油箱质量相当好，如果不是打官司，亚特力公司也会说我公司的油箱质量好的。亚特力公司提供的9家用户开的证明来说明油箱存在质量问题，都是统一格式填写，这也太假了。而亚特力公司以前在中院的庭审中陈述是13家，怎么又变成9家了？他们每次都在弄虚作假。一个油箱损坏就退一台柴油机的损失，不符合常理。这9家单位说有质量问题，原始记录呢？产品编号呢？不合格品分析数据呢？在不在三包期限内呢？这些资料什么都没有。综上所述，答辩人认为，被答辩人纯属无中生有，缺乏事实和法律依据，请求二审法院全部予以驳回。
亚特力公司向一审法院起诉请求：1、请求科盛达公司承担（1）2009年2月合同的侵权违约赔偿责任10万元；（2）4011只油箱产品质量不合格，有开裂、掉口问题，赔偿亚特力公司100250元；（3）合同承诺的三包质量保证金256773元应当用于赔偿用户柴油机退货修理、更换导致的亚特力公司的损失；（4）三包油箱未退货846只，应当退货退款50760元，总合计赔偿亚特力公司546639元；（5）赔偿油箱油漆费38856元；2、诉讼费用由科盛达公司承担。事实和理由：2009年2月，亚特力公司、科盛达公司签订《柴油机零部件采购合同》，约定科盛达公司向亚特力公司供应柴油机零部件，科盛达公司所供的亚特力公司享有知识产权的新品，不得供给任何其他单位和个人，如若违反，经亚特力公司查证后，视为科盛达公司违约，每只零件按1000元进行处罚。之后科盛达公司单方终止合同供货，将亚特力公司享有知识产权的100多只大洋马油箱新品卖给他人，根据合同约定应当承担违约赔偿责任10万元。科盛达公司所供油箱中有4011只开裂、掉口，导致用户退货，该司应当赔偿亚特力公司100250元，质保金256773元应当用于赔偿损失。另有846只三包件开裂、掉口，应当退货退款50760元，另产生用户退货运费370615元。上述三包件已经由亚特力公司付出油漆费每只8元，合计38856元，科盛达公司应当予以赔偿。亚特力公司遂诉至法院，并提出前列诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年11月12日，科盛达公司、亚特力公司签订协议书，约定科盛达公司向亚特力公司供应S1100油箱货物，每只单价33元；科盛达公司确保产品质量，如果客户使用时发生底面开裂或脱焊现象科盛达公司要免费调换；科盛达公司给亚特力公司送货达2000只时，再送货起亚特力公司全额付款，承兑结算，留足2000只铺底后，每月付款一次，亚特力公司每月用量不低于2000只，铺底金2000只货款，亚特力公司不用科盛达公司货时，6个月内科盛达公司负责给亚特力公司结清货款，科盛达公司提出不供货时亚特力公司在两年内结清货款；合同期限一年，下年度同此时间续订。2009年2月10日，双方签订09年度柴油机零部件采购合同，约定科盛达公司向亚特力公司供应柴油机零部件，科盛达公司所供的亚特力公司享有知识产权的新品，不得供给任何其他单位和个人，如若违反，经亚特力公司查证后，视为科盛达公司违约，每只零件按1000元进行处罚；科盛达公司交付的货物，亚特力公司检查出不合格零件，将退货处理，同时科盛达公司支付亚特力公司每只每件检验费10元；因科盛达公司所供不合格产品装入柴油机中，给亚特力公司终端用户造成损害、损失的，由科盛达公司承担全部责任及用户提起的索赔，涉及法律诉讼，科盛达公司承担连带责任；科盛达公司在亚特力公司财务账上留有一定的三包备用金，按每年供货总金额的2%提取备用金，终止合同时，该三包备用金二年结清。亚特力公司认为科盛达公司供货存在违约及侵权问题，遂诉至法院，并提出前列诉讼请求。
上述事实有亚特力公司提供的采购合同、质保金收条、退货单、退货清单、退货证明、公证书、处理意见、罚款字据，科盛达公司提供的（2016）苏04民初317号民事判决书、（2016）苏04民终2238号民事判决书及当事人庭审陈述等证据证实。
原审法院认为，关于亚特力公司所提根据2009年2月合同，要求科盛达公司承担侵权违约赔偿责任10万元的诉讼请求，亚特力公司提供的（2016）徐睢证民内字第3091号公证书，只能反映有货车将部分水箱、油箱从科盛达公司运至常州富顺机械有限公司，不能证明上述油箱系亚特力公司享有知识产权的油箱，也不能证明销售的实际数量为100多只，故该诉讼请求证据不足，该院不予支持。关于亚特力公司所提4011只油箱产品质量不合格，有开裂、掉口问题，要求科盛达公司赔偿亚特力公司100250元的诉讼请求，亚特力公司提供的2011年9月7日科盛达公司对三包油箱处理意见，不能证明4011只油箱中有50%也是存在同样质量问题，与该诉讼请求缺乏关联性，故该诉讼请求证据不足，该院不予支持。关于亚特力公司所提合同承诺的三包质量保证金256773元应当用于赔偿用户柴油机退货修理、更换导致的亚特力公司的损失以及三包油箱未退货846只，应当退货退款50760元，总合计赔偿亚特力公司546639元的诉讼请求，亚特力公司提供的（2016）徐睢证民内字第3095号公证书，照片上的油箱仅凭相关标记不足以证明是科盛达公司所供的油箱产品，也不能证明科盛达公司所供油箱存在质量问题；科盛达公司质证称亚特力公司提供的2010年1月16日字据上“罚”后面的内容是亚特力公司法定代表人后添的，且该字据也无亚特力公司签章，故该字据不能作为认定双方曾约定每只掉底油箱罚款50元的依据；亚特力公司主张的其他损失也缺乏相应证据证实，对上述诉讼请求，该院不予支持。关于亚特力公司所提要求科盛达公司赔偿油箱油漆费38856元的诉讼请求，亚特力公司提供的2009年12月10日科盛达公司金建炳的处理意见，仅能反映当时所供油箱有孔不对的质量问题，据此计算相应的油漆费的只数，在已经生效的（2016）苏04民终2238号民事判决书中，认定双方在交易过程中均是及时结清各方应承担的费用，亚特力公司认可所退油箱的费用已经扣除，故亚特力公司所提要求科盛达公司赔偿油箱油漆费38856元的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。综上，亚特力公司的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回亚特力公司的诉讼请求。案件受理费9267元，按规定减半收取4633.5元，保全费1520元，合计6153.5元，由亚特力公司负担。
二审中，亚特力公司补充提交了如下证据材料：一、2016年11月25日，本院谈话笔录复印件。证明：被上诉人未获得上诉人许可，将洋马型油箱供给被上诉人之外的第三人。二、2016年11月18日，本院开庭笔录（上午下午）复印件。证明被上诉人未经上诉人许可将洋马型油箱供给第三人。三、专利评价报告复印件。证明上诉人拥有洋马型（A/B）柴油机油箱的外观设计专利，上述洋马型油箱特指为上诉人专利保护范围油箱，系上诉人拥有知识产权的油箱。
亚特力公司质证称：谈话笔录和开庭笔录有些不是真实的。专利报告是真实的，但是不知道他是从哪里取得的。
二审中，亚特力公司申请证人王某出庭作证，王某陈述：最近几年上诉人提供给我的柴油机油箱漏油，造成客户返还给我柴油机，我再返还给上诉人。返还了280台，有的焊接漏油，有的是沙眼漏油，还有焊接有窟窿，输油管上油的地方油箱底部漏油。油箱上有JGP标志。
亚特力公司针对证人证言发表如下意见：证人证明了柴油机产品中多数油箱出现漏油问题，证明了上诉人的诉讼请求。
科盛达公司针对证人证言发表如下意见：证人说的话不对。柴油机行业做油箱有规律，合同都是有漏油的，可以调换，三包就是可以退的，有漏油的免费调换，这个行业都是这样的。
对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院另查明，本院（2016）苏04民终2238号民事判决书中，对亚特力公司提出的罚款、运费、油漆费等问题的主张均未支持。本院（2016）苏04民初317号民事判决书，驳回了宋德伍请求科盛达公司等被告停止侵犯其专利知识产权的行为，并赔偿损失50万元的诉讼请求。
本院认为，亚特力公司提起本案诉讼，要求科盛达公司赔偿侵犯其知识产权的损失、产品不合格导致的损失、应退货物的损失、油漆费等主张均不能成立。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，亚特力公司因其与科盛达公司之间履行合同的纠纷，在本院（2016）苏04民终2238号案件中，针对罚款、运费、油漆费已提出主张，且在该份判决书中已经进行了评判，故亚特力公司再次针对上述问题提起诉讼，构成重复起诉；其次，亚特力公司法定代表人宋德伍以个人名义，就科盛达公司侵犯其知识产权问题提起诉讼，本院作出（2016）苏04民初317号民事判决书后，宋德伍提起上诉，目前该案在二审期间。因此，对科盛达公司是否构成侵权问题，依法应当由二审法院作出评判。亚特力公司在本案中提出该项请求，亦构成重复起诉；再次，亚特力公司根据2011年9月7日科盛达公司对三包油箱的处理意见，推断出4011只油箱中也有同样的问题，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信；最后，关于亚特力公司提供的（2016）徐睢证民内字第3095号公证书及申请证人王某出庭作证的问题。本院认为，一方面，公证书中的照片本身，不足以证明照片中的油箱系科盛达公司所供的油箱，也不足以证明科盛达公司所供油箱存在质量问题。另一方面，证人王某的证言，不仅不足以证明亚特力公司所供柴油机上的油箱系科盛达公司生产，亦不足以证明亚特力公司因科盛达公司的供货行为导致其损失的具体情况。
综上所述，亚特力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9267元，由亚特力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 赵德升
审判员 熊 艳
二〇一七年十月二十三日
书记员 陆岷孜