福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终991号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘培钦（绰号“刘浪”），男，1987年5月5日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月15日被取保候审，2017年6月8日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人洪秋生、谢珊珊，福建泓源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘永成（绰号“西甲”），男，1989年4月12日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月27日变更为取保候审，2017年6月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人傅仰富，福建和晟律师事务所律师。
原审被告人黄春万（绰号“眼睛”），男，1992年3月15日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
原审被告人杜武忠（绰号“华兴”），男，1988年11月2日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
原审被告人黄炳昆（绰号“阿派”、“啊坏”），男，1988年1月2日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
原审被告人刘文彬（绰号“刘彬”），男，1990年3月17日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
原审被告人杨永和（绰号“阿亮”），男，1986年12月26日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
原审被告人刘德焱（绰号“刘炎”），男，1987年4月8日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人刘培钦、刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱犯开设赌场罪一案，于2017年6月1日作出（2017）闽0503刑初61号刑事判决。原审被告人刘培钦、刘永成均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,审阅辩护人意见，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月初，被告人刘培钦伙同被告人刘永成预谋利用微信群进行赌博，后刘培钦雇佣刘永成作为主管，由刘永成注册微信号并建立微信群，陆续邀请参赌人员进入微信群参与赌博。该赌博微信群按照百度“PC蛋蛋”网站上“北京快乐28”的开奖方式进行赌博，参赌人员以微信红包、微信转账或支付宝转账的方式支付赌资进行下注，再以上述网站的开奖结果为依据结算赌资。
被告人刘培钦作为老板，制定赌博规则，召集参赌人员在赌博微信群内进行赌博，从中牟取非法利益。被告人刘永成作为赌博群的主管，负责维持赌博群日常运转、人员招聘、管理、发放工资等。2015年6月至9月间，被告人刘培钦先后雇佣被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱与被告人刘永成一同参与管理赌博微信群，每人每月底薪6000元加奖金，并租赁丰泽区北峰街道段湖路272号房屋作为管理赌博微信群的固定场所，购买手机、电脑等作案工具，开设两个户名分别为“黄春万”和“杜武忠”的支付宝账户及名为“刺桐1号”、“刺桐2号”、“刺桐3号”、“刺桐”的微信号用于接收参赌人员投注。被告人黄春万于2015年6月底开始参与，负责统计下注情况，共领取工资及奖金20000元；被告人杜武忠于2015年7月9日开始参与，负责收付赌资，共领取工资及奖金18000元；被告人黄炳昆于2015年8月初开始参与，负责维持微信群秩序，共领取工资及奖金10000元；刘文彬于2015年8月初开始参与，负责收付赌资，共领取工资及奖金9000元；被告人杨永和于2015年8月初开始参与，负责统计下注情况，共领取工资及奖金10000元；被告人刘德焱于2015年9月5日开始参与，负责维持微信群秩序，尚未领取工资；被告人刘永成共领取工资及奖金50000元。2015年6月17日至9月24日间，被告人刘培钦、刘永成等人经营微信赌博群，接收参赌人员投注赌资达5222003元。
2015年9月24日，公安人员在上述租房内将刘永成、黄春万、刘文彬、黄炳昆、杜武忠、杨永和、刘德焱抓获归案，当场查获记账单及作案工具灰色Iphone6手机2部、白色Iphone6手机2部、支付宝及微信钱包中的赌资共计104137.93元。2016年6月14日，刘培钦到公安机关投案。
归案后，被告人刘培钦、刘德焱分别退出171250元、6000元暂扣于公安机关，被告人刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和分别向公安机关退出违法所得50000元、20000元、18000元、10000元、9000元、10000元。
2017年3月23日，被告人刘培钦提供线索并协助公安机关抓获涉嫌犯故意伤害罪的犯罪嫌疑人陈某3。
原判认定上述事实的证据：
1、证人陈某1的证言，证实其从2015年7月底开始，通过微信加入一个群名为“刺桐不夜城”的微信群里下注赌博，该赌博群是通过微信红包或者转账结算赌资的，其总共下注1500元。
2、证人洪某的证言，证实其于2015年6月中旬至7月中旬加入一个名为“刺桐不夜城”的微信群下注赌博，下注金额约2000元。
3、证人林某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年7月初，刘德焱将其拉进一个名为“刺桐不夜城”的微信群里赌博，该微信群是以百度“PC蛋蛋”网站“北京快乐28”的开奖方式作为开奖结果，通过微信红包、转账、支付宝转账支付赌资，其共输了四五千元。
4、证人刘某1的证言，证实其于2015年7月份加入一个名为“刺桐不夜城”的微信群里赌博，是以“PC蛋蛋”网站里“北京快乐28”的开奖结果作为该赌博群的开奖结果，其下注二三十次，总投注金额为1000多元。
5、证人郭某的证言及辨认笔录、照片，证实2015年5、6月份开始，刘永成将其拉入一个名为“刺桐不夜城”的微信群里赌博，是以百度“PC蛋蛋”网站“北京快乐28”的开奖结果作为开奖结果的，赌资以微信转账支付，其共输了两三千元。
6、证人汪某的证言，证实其在2015年8月左右加入一个名叫“刺桐PC娱乐群”的微信群里赌博，下注时是通过支付宝把钱转到130×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账户里，或者通过微信红包直接支付赌资。
7、证人杜某的证言，证实其于2015年9月14日左右开始在一个名叫“刺桐”的微信群里赌博，共投注1600元左右。
8、证人陈某2的证言，证实2015年8月份，刘永成让其到北峰西湖附近的别墅里的公司帮忙做饭、打扫卫生，每月工资2500元。该公司老板是刘培钦，刘永成负责管理，雇佣了刘德焱、刘文彬等六七个员工，刘永成跟其说该公司是在淘宝网上卖东西。
9、证人刘某2的证言及辨认笔录、照片，证实2015年7月20日，刘培钦向其租了丰泽区段湖路272号房子，每月租金7500元。
10、现场照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实现场及提取扣押情况。
11、微信交易记录、记账单、微信截图、支付宝账单，证实涉案赌资收付情况。
12、房地产租赁合同，证实被告人刘培钦租用丰泽区段湖路272号房作为经营赌博场所。
13、户籍证明，证实各被告人的身份情况。
14、工作说明、抓获经过、到案经过、现金存款凭证，证实各被告人的归案情况以及暂扣款项的情况、到案情况、身份情况。
15、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、抓获经过、犯罪嫌疑人陈某3的供述、刑事判决书、刑事附带民事判决书、证明、工作说明，证实刘培钦的立功情况。
16、被告人刘培钦、刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱的供述及相关辨认笔录、照片，综合证实2015年6月至9月间，刘培钦与刘永成预谋建立微信赌博群牟利，由刘永成注册微信号并建立赌博微信群，按照百度“PC蛋蛋”网站上“北京快乐28”的开奖方式进行赌博。刘培钦是老板，租赁了丰泽区段湖路272号民宅作为工作地点，并购买电脑和手机等设备，先后雇佣黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱参与管理赌博群。刘永成是总负责人兼管理员，负责人事管理、记账、发放工资等。黄春万和杨永和负责统计下注情况，刘文彬和杜武忠负责收付赌资，黄炳昆和刘德焱负责维护微信群秩序等。该赌博群通过微信红包、微信转账及支付宝转账进行赌资结算，用于接收参赌人员下注的支付宝账户户名是“黄春万”和“杜武忠”，微信号是“刺桐1号”、“刺桐2号”、“刺桐3号”、“刺桐”。黄春万于2015年6月底加入，杜武忠于7月9日加入，黄炳昆、刘文彬、杨永和于8月初加入，刘德焱于9月5日加入。至被抓获时，刘永成共领取工资及奖金50000元，黄春万领取20000元，杜武忠领取18000元，杨永和、黄炳昆分别领取10000元，刘文彬领取9000元，刘德焱尚未领工资。被告人杨永和、黄春万还供述，其二人均系经刘永成介绍参与管理该赌博群。
原审法院认为，被告人刘培钦、刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人刘培钦、刘永成是主犯，被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘培钦具有自首、立功情节，可以减轻处罚。被告人刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱归案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此认定：一、被告人刘培钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人刘永成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄春万犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人杜武忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄炳昆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人刘文彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人杨永和犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人刘德焱犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
九、没收扣押在案的支付宝及微信钱包中的赌资104137.93元、作案工具灰色Iphone6手机2部、白色Iphone6手机2部、被告人刘永成、黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和分别退出的违法所得50000元、20000元、18000元、10000元、9000元、10000元，上缴国库。被告人刘培钦、刘德焱分别暂扣于公安机关款项中的8万元、5000元分别抵作相应罚金，上缴国库。
上诉人刘培钦诉称,其犯罪时间较短，违法所得少，召集参赌人员少，社会危害性小。其具有自首、立功情节，主动退出赃款，可从轻、减轻处罚。请求改判较轻刑罚并宣告缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。
上诉人刘永成诉称，其未与刘培钦预谋开设赌场，系受雇于刘培钦参与赌场的经营活动，其领取工资报酬，并未从中牟利，是起次要作用的从犯。原判认定其为主犯有误，且量刑偏重。请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘培钦、刘永成以及原审被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘培钦、刘永成以及原审被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱以营利为目的，利用微信建立赌博群供他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人刘培钦、刘永成合谋建立微信赌博群，召集人员参与赌博，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱受雇参与犯罪，协助刘培钦、刘永成管理赌博群，是起次要作用的从犯，予以减轻处罚。上诉人刘永成虽受雇于刘培钦，但其事先与刘培钦合谋利用微信赌博牟利，后又用其微信建立赌博群供他人赌博，其作为赌博群的主管，负责赌博群的日常运营，积极实施了人员招聘、管理、记账、发放工资等行为，是起主要作用的主犯。上诉人刘永成及其辩护人关于刘永成是从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人刘培钦案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。其归案后提供他人犯罪线索并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可减轻处罚。上诉人刘永成及原审被告人黄春万、杜武忠、黄炳昆、刘文彬、杨永和、刘德焱归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。上诉从轻、减轻情节，原判均已客观认定并在量刑时予以体现。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘培钦、刘永成及其辩护人请求改判较轻刑罚并宣告缓刑的诉、辩理由缺乏依据，不予采纳。据此，依照第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二、八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一七年八月三十日
书 记 员 颜世龙