浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2743号
上诉人（原审被告）：宁波锦弘华益贸易有限公司。注册地：宁波大榭开发区海光楼*****室。实际经营地：慈溪市掌起镇工业园区北一环路30号。
法定代表人：叶树立，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑伟，浙江金穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡建迪，浙江金穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：慈溪市利刚电子有限公司。住所地：慈溪市观海卫镇师桥工业园区。
法定代表人：沈利刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张柯，浙江盛宁律师事务所律师。
原审被告：贺立平，男，1958年4月4日出生，汉族，慈溪市立兴火机有限公司法定代表人，住慈溪市。
原审被告：慈溪市立兴火机有限公司。住所地：慈溪市观海卫镇打火机工业园区。
法定代表人：贺立平，该公司总经理。
两原审被告的共同委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
上诉人宁波锦弘华益贸易有限公司（以下简称锦弘公司）因与被上诉人慈溪市利刚电子有限公司（以下简称利刚公司）、原审被告贺立平、慈溪市立兴火机有限公司（以下简称立兴公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初7935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
锦弘公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实直接依法改判。事实和理由：一、一审法院认为利刚公司对申请实用新型专利无效行政纠纷一案申请再审，在定作合同关系中并不构成违约是错误的。（一）利刚公司与锦弘公司、贺立平、立兴公司于2014年8月12日签订定作合同1份，在该合同中，专利实施许可关系与专利产品定作关系并存，并互为基础。专利实施许可，是立兴公司谅解利刚公司的侵权行为，并通过许可锦弘公司与利刚公司之间的专利产品定作关系而给予利刚公司减少损失的法律基础。专利产品定作是立兴公司谅解利刚公司，使利刚公司获得承揽专利产品并获利的实施基础。故涉案定作合同是浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第157号案件（以下简称157号案件）的和解产物。专利实施许可和专利产品定作互为基础，紧密相连，是一个整体行为的两个方面，否则和解目的无法顺利实现。（二）立兴公司同意锦弘公司向利刚公司定作涉案专利产品，目的是妥善解决立兴公司与利刚公司之间的侵害实用新型专利权纠纷，即维护涉案专利的有效性、严肃性，净化专利产品市场，避免讼累，也使得利刚公司的既有设备、原材料得以继续发挥经济价值，取得双赢的法律和社会效果。因此，在定作合同关系中，利刚公司既要履行对锦弘公司的定作合同义务，也要履行对立兴公司涉案专利有效的遵守及维护义务。然而，利刚公司隐瞒在2014年6月25日已向最高人民法院提交行政再审申请书，认为涉案专利无效，要求最高人民法院再审的事实。在2014年8月12日就157号案件签订调解协议和涉案定作合同后，利刚公司也未撤回再审申请，直至2014年11月17日最高人民法院作出（2014）知行字第69号行政裁定书，驳回利刚公司的再审申请。在专利实施许可关系中，利刚公司违反对涉案专利有效性的认可、遵守及维护义务，导致定作合同目的难以实现，其行为已对立兴公司构成违约。一审法院未考虑定作合同产生的背景及合同目的，未考虑在专利实施许可关系中利刚公司应承担的义务，导致利刚公司违背诚实信用原则，违约反而获利的矛盾的判决结果；二、一审法院认为锦弘公司的行为构成违约是错误的。（一）2014年8月12日签订的定作合同已明确载明贺立平、立兴公司许可并授权锦弘公司委托利刚公司定作上述专利产品，足以证明锦弘公司与利刚公司成立专利产品定作关系时获得了专利权人的同意和授权。锦弘公司在2014年9月4日向利刚公司指定邮箱发送9月份订单，积极履行合同义务。在整个合同履行过程中，锦弘公司不存在违约行为。（二）利刚公司承认涉案专利有效性，立兴公司与利刚公司之间的专利纠纷就此了结，是专利实施许可和专利产品定作关系成立并得以履行的条件，也是锦弘公司获得立兴公司专利实施许可的前提。由于利刚公司隐瞒于2014年6月25日已向最高人民法院提交行政再审申请书的事实，事后又未撤回再审申请，其不认可涉案专利的有效性，立兴公司与利刚公司之间的专利侵权纠纷实际未能了结，是利刚公司自身的违约行为导致定作合同的目的不能实现，丧失合同签订的事实基础。一审法院判决锦弘公司承担利刚公司违约造成的后果，没有事实和法律依据。
利刚公司辩称，本案是定作合同关系，与锦弘公司上诉状中所称的专利实施许可无关，锦弘公司一审答辩时也认为本案仅涉及定作合同纠纷，与专利实施许可无关。利刚公司向最高人民法院申请再审是法律赋予的权利，并不代表利刚公司不尊重专利权，且双方之前调解的时候利刚公司并未承诺不申请再审。即便利刚公司隐瞒相关事实签订调解协议及定作合同，根据法律规定，可撤销的合同也应在知道或应当知道撤销事由后的一年内行使撤销权。综上，锦弘公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
贺立平、立兴公司辩称，一、一审判决认定事实不清，利刚公司在定作合同中构成违约。（一）贺立平、立兴公司与锦弘公司没有签订专利实施许可合同，锦弘公司在涉案合同中受委托承办实施许可的具体事宜，并非专利被许可方，该公司从未获得独立实施专利的权利，利刚公司可以继续生产专利产品的权利并非来源于锦弘公司，故一审法院认为贺立平、立兴公司与锦弘公司发生的为专利实施许可合同关系，没有事实依据。（二）涉案合同是贺立平、立兴公司与利刚公司解决侵权纠纷后续问题形成的许可合同，权利人委托锦弘公司具体操作，并非权利人授予锦弘公司专利实施权后锦弘公司再转许可利刚公司实施专利，故一审法院认为贺立平、立兴公司与利刚公司之间并不存在专利实施许可合同关系，与事实不符。（三）利刚公司质疑专利权的有效性向最高人民法院申请再审，其行为有违签订涉案合同的目的，导致合同履行成为不必要。若没有申请再审的事由或调解协议签订后撤回再审申请，合同会按约履行。故一审法院认为利刚公司申请再审与定作合同没有关联性，显然与事实不符。（四）一审法院认为利刚公司申请再审并无不当，定作合同的违约条款中未约定利刚公司申请再审构成违约，认定利刚公司违约缺乏合同依据，有违常理、合同条款和法律规定；二、一审法院认为锦弘公司构成违约是错误的，应予纠正。当得知利刚公司意图否定专利权后，权利人不允许其再生产专利产品理所当然，专利实施许可关系的相对方并非锦弘公司。一审判决锦弘公司应解决专利许可问题是强人所难；三、权利人已通过发送律师函的方式通知解除涉案定作合同，利刚公司在收到律师函后未在3个月内提出任何异议，该合同依法解除；四、涉案定作合同并未实际履行，利刚公司不存在任何经济损失，其虚构损失的证据不应被采信。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，锦弘公司的上诉具有事实和法律依据，应予支持。
利刚公司向一审法院起诉请求：一、判令锦弘公司、贺立平、立兴公司共同返还保证金20万元；二、判令锦弘公司、贺立平、立兴公司共同赔偿经济损失1875782元。一审审理过程中，利刚公司变更诉讼请求为：一、判令锦弘公司、贺立平、立兴公司共同返还保证金20万元，并赔偿自2014年8月13日起至实际清偿日止以20万元为基数按年利率5.6%计算的利息损失；二、判令锦弘公司、贺立平、立兴公司共同支付违约金40万元；三、判令锦弘公司、贺立平、立兴公司共同赔偿经济损失60万元。
一审法院认定事实：2014年8月12日，利刚公司与锦弘公司、贺立平、立兴公司（立兴公司系锦弘公司股东）签订定作合同1份，约定：各方就名称为“新型燃烧头”，专利号为200720303354.9的专利产品的定作事宜签订合同，贺立平为专利权人，贺立平、立兴公司许可并授权锦弘公司委托利刚公司定作上述专利产品；委托加工产品的欠账价格为普通气化炉0.066元/只，铁杯气化炉0.086元/只，现金价格普通气化炉0.064元/只，铁杯气化炉0.084元/只；现锦弘公司欠账销售价格普通气化炉0.068元/只，铁杯气化炉0.088元/只，现金价格普通气化炉0.065元/只，铁杯气化炉0.085元/只；以后遇涨价，锦弘公司应给利刚公司相对应提价，欠账差价0.003元/只，现金0.001元/只；如市场价格上涨欠账普通气化炉0.08元/只，定作产品价格为0.077元/只；现金价格普通气化炉上涨到0.078元/只，定作产品价格为0.077元/只；锦弘公司根据市场销售价，在订单或送货单中予以注明，如双方已约定具体价格的或已签署价格清单的，按约定或价格清单执行；考虑到市场价格下浮有可能导致利刚公司亏损，当锦弘公司欠账销售价格（普通锌气化炉）小于每只0.065元，（铁杯锌气化炉）小于每只0.085元时，利刚公司销售价格与锦弘公司对外销售价格一致，如对外销售价格低于每只0.059元时，锦弘公司允许利刚公司决定当月是否生产，如利刚公司不生产，则需扣除当月的800万只产量份额；前述价格均为不含税价格，均包含专利费用等各种费用；锦弘公司委托利刚公司生产的产品为每年最少不低于9000万只，锦弘公司按市场销售情况按月均等分解，以订单形式下达生产数量，未经锦弘公司同意，利刚公司不得自行生产、销售、使用定作产品；锦弘公司提前10天向利刚公司下达产品订单，利刚公司根据订单的数量和交货日期及时安排生产并按时交货；利刚公司收到锦弘公司订单后3天内予以确认并回复锦弘公司，未予回复的，视为认同订单要求；以自然月为结账周期，以送货单金额为计算依据，次月的月底前用银行转账或现金支付；合同期限自2014年8月20日起至2015年8月19日止，合同期满前15日，四方另行协商是否续约；基于利刚公司所生产的产品系专利产品，未经锦弘公司同意，利刚公司不得自行生产、销售、使用，利刚公司同意给锦弘公司保证金40万元（20万元在2014年8月15日前利刚公司以现金支付，其余20万元以第一个月货款抵扣），若利刚公司出现合同约定的违约情形，保证金将不予返还，合同到期、终止或专利权失效，若利刚公司无任何违约行为，锦弘公司应当如数归还保证金；利刚公司如存在擅自生产、销售、使用定作产品或在合同期满后未经锦弘公司、贺立平、立兴公司同意仍擅自生产、销售、使用定作产品，除按前述约定承担赔偿责任外，锦弘公司有权提前解除合同；锦弘公司违反合同约定或法律规定擅自解除合同，视为违约，应向利刚公司支付违约金40万元，利刚公司擅自提前解除合同的，视为违约，锦弘公司将不返还保证金；因合同履行所产生的传真件、定单、电子邮件等文件资料均为合同的组成部分，锦弘公司指定的电子邮箱为119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，利刚公司指定的电子邮箱为151×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；合同经四方签字或盖章并在利刚公司支付20万元保证金后生效。
2014年8月13日，利刚公司通过网银向锦弘公司转账支付保证金20万元，锦弘公司于同月21日出具收款收据1份。之后，利刚公司于同年8月17日至9月6日期间采购了相关配件。同年9月1日，根据立兴公司及其法定代表人、专利权人贺立平的授权，戴晓翔律师拟定律师函，称：利刚公司在调解专利侵权纠纷时，未告知已向最高人民法院申请再审（实用新型专利权无效行政纠纷一案）的事实，隐瞒和回避了2014年6月25日就提出再审申请的重要信息；专利权人在收到再审通知后，不存在许可利刚公司实施专利、达成和解的前提和基础；不允许利刚公司制造、销售、许诺销售专利“气化炉”；不允许利刚公司在防风打火机中使用（组装）专利“气化炉”等。之后，戴晓翔律师向利刚公司发送了律师函。同年9月2日，利刚公司通过其指定电子邮箱向锦弘公司指定电子邮箱发送催订单函，称利刚公司多次电话联系和派人上门联系锦弘公司下订单事宜，但锦弘公司未履行合同，要求锦弘公司及时下订单，以便及时履行定作合同。同年9月4日，锦弘公司通过电子邮件向利刚公司发送9月份定作订单，定作数量共计840万只。利刚公司收到前述律师函后，于同年9月6日通过电子邮件向锦弘公司发送咨询函（附律师函），咨询前述律师函是否放弃或作废，要求答复。锦弘公司收到邮件后未作答复，利刚公司也未实际生产“气化炉”。
一审法院认为，案件的争议焦点为：一、利刚公司、锦弘公司的行为在涉案定作合同关系中是否构成违约；二、若构成违约，违约金及损失如何认定。
对于第一个争议焦点，该院认为，利刚公司对申请实用新型专利权无效行政纠纷一案申请再审，在定作合同关系中并不构成违约，理由如下：首先，案件审理的为定作合同关系，合同主体为利刚公司与锦弘公司，贺立平、立兴公司与锦弘公司发生的为专利实施许可合同关系，与利刚公司之间并不存在该合同关系，两个关系相互独立，贺立平、立兴公司与定作合同的权利义务没有关联，同样的利刚公司与专利实施许可合同关系的权利义务没有关联，因此利刚公司申请再审，与定作合同没有关联性，因专利所引起的纠纷双方可另行理直；其次，申请再审是当事人的合法诉讼权利，在四方签订定作合同之前，利刚公司申请再审并无不当，且定作合同的违约条款中未约定利刚公司申请再审构成违约，认定利刚公司违约缺乏合同依据。该院认为，锦弘公司的行为构成违约，理由如下：如前所述，专利实施许可合同相对方为贺立平、立兴公司与锦弘公司，因此取得专利许可是其作为定作合同定作方的合同义务，当利刚公司作为承揽方被专利权人发函禁止生产专利产品时，锦弘公司应解决专利许可问题，但其在收到利刚公司咨询函后，未予以答复，未履行前述合同义务，致使利刚公司实际无法履行定作合同，已构成根本违约。关于贺立平、立兴公司，如前所述，其非涉案定作合同的相对方，合同约定的权利义务与其无关，因此利刚公司要求其承担赔偿责任的诉请没有事实和法律依据，不予支持。
关于第二个争议焦点，利刚公司主张赔偿金额为违约金40万元、损失60万元（直接损失、可得利益损失共175万余元，扣除40万元违约金后计135万余元，现主张其中60万元），锦弘公司经释明，认为如果法院不支持其免责抗辩，违约金应予以调整，理由是首先利刚公司已主张经济损失，金额足以弥补，其次利刚公司实际未履行合同，未造成实际损失，再次对于可得利益损失也不予认可。该院认为，对于涉案的赔偿金额，以约定的40万元违约金为宜，理由如下：第一，四方当事人于2014年8月12日签订合同后，利刚公司于次日向锦弘公司交付20万元保证金，根据合同约定，合同已于8月13日生效，约定的合同期限即合同履行期限于2014年8月20日起始，因此利刚公司于同年8月17日起采购相关配件系其基于其履行合同的合理预期，故该部分直接损失应由违约方锦弘公司承担，但损失应综合利刚公司采购的配件数量金额以及现场勘查情况综合考量；第二，关于可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益（即可得利益损失），同时第一百一十九条也规定了守约方的减损义务，结合根据利刚公司所处行业特征，该院认为，其劳动力、生产设备等生产资源具有投入到其他产品生产的条件，在利刚公司于2014年9月6日（距合同生效日8月13日不久）向锦弘公司发送咨询函未获回应后，应当在合理期限内采取适当措施防止损失的扩大，且实际上利刚公司在2014年9月6日之后确实未采购配件进行生产，因此利刚公司主张按生产全部9000万只“气化炉”计算可得利益损失，不予支持，应根据利刚公司实际履行情况结合减损规则合理确定该可得利益损失；第三，40万元违约金系利刚公司与锦弘公司签订定作合同时协商一致确定的，双方对于合同金额、违约责任、预期收益等应有合理预期，约定的违约金数额并未超出双方当事人签订合同时应预见范围，锦弘公司也未举证证明约定的违约金数额明显高于实际损失。综上，根据前述阐述的直接损失、可得利益损失计算原则，酌定锦弘公司因违约而应承担的违约金为40万元。
该院认为：利刚公司与锦弘公司设立的定作合同关系合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。锦弘公司作为定作人，因专利问题致使利刚公司无法实际生产产品，已构成违约，应承担返还利刚公司保证金、支付违约金的违约责任。因锦弘公司未及时返还保证金还应承担由此造成的利息损失，利刚公司主张按年利率5.6%计算利息损失，予以支持，但利刚公司主张从2014年8月13日（即合同生效日）开始计算利息损失，没有法律依据，综合双方的权利义务、利刚公司已主张可得利益损失的情形，自合同履行期限届满次日起计算利息损失为宜。
综上，利刚公司的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、锦弘公司于判决生效之日起七日内返还利刚公司保证金20万元，并赔偿自2015年8月20日起至实际清偿日止以20万元为基数按年利率5.6%计算的利息损失；二、锦弘公司于判决生效之日起七日内支付利刚公司违约金40万元；三、驳回利刚公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费15843元，由利刚公司负担5885元，锦弘公司负担9958元。
二审中，利刚公司、贺立平、立兴公司未向本院提供新证据。锦弘公司向本院提供下列证据：
证据1.国家企业信用信息公示系统网上打印的企业报告1份，拟证明案外人慈溪市观海卫家豪五金配件厂（以下简称家豪厂）系个体工商户，案外人柴雪定系家豪厂的经营者，家豪厂的经营地址为慈溪市观海卫镇古师路191号即为利刚公司的生产厂房，案外人柴战侠与利刚公司法定代表人沈利刚系连襟，柴战侠妻子吴敏亚与沈利刚妻子系姐妹，柴雪定系柴战侠的父亲。2014年12月9日，沈利刚以柴雪定名义注册成立家豪厂，生产涉案专利产品，以逃避专利侵权法律责任。证据2.2013年10月25日协议书1份（附具体市场份额对照表、利刚每月少发气化炉数量表），锦弘公司销售出库单7份，拟证明锦弘公司与利刚公司曾在2013年11月至2014年4月存在合作关系，协议约定双方互派人员入驻对方销售部门，任何一方的对外销售数据均需对方进驻人员签字确认。吴敏亚以利刚公司管理者名义，在协议书附件利刚每月少发汽化炉数量表上签字。柴雪定作为利刚公司入驻锦弘公司的派遣人员，在锦弘公司对外销售单据上签字确认。证据3.照片打印件6份，拟证明在立兴公司与利刚公司专利侵权及专利无效申请纠纷案件中，柴战侠、吴敏亚夫妻均代表利刚公司一方到场。
利刚公司经质证认为：上述证据不是二审新证据，不应当作为新证据采纳。对证据1的真实性无异议，该证据仅能证明家豪厂的基本信息，不能证明锦弘公司欲证明的其他事实，与本案无关。对证据2的形式上的真实性无异议，但只能证明双方之前曾有过合作，不能证明锦弘公司欲证明的事实，与本案无关。对证据3的真实性无法确认，且与本案无关。贺立平、立兴公司经质证无异议。
本院认为，锦弘公司提供的上述证据，与本案的实体处理无直接关联，本院不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以认定。
本院认为，利刚公司与锦弘公司、贺立平、立兴公司签订的涉案定作合同，系各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，各方当事人均应按约履行。利刚公司根据该合同约定向锦弘公司支付保证金20万元并开始采购相关配件后，立兴公司、贺立平委托戴晓翔律师向利刚公司发送律师函，以利刚公司在专利侵权纠纷案件调解时，未就实用新型专利权无效行政纠纷一案告知已向最高人民法院申请再审的事实，隐瞒和回避了2014年6月25日就申请再审的重要信息为由，认为贺立平在收到再审通知后，不存在许可利刚公司实施专利、达成和解的前提和基础，不允许利刚公司制造、销售、许诺销售专利“气化炉”，也不允许利刚公司在防风打火机中使用（组装）专利“气化炉”等，而锦弘公司在收到利刚公司针对上述律师函向其发送的咨询函后，未作任何答复。根据涉案定作合同关于锦弘公司违反合同约定或法律规定擅自解除合同的约定，一审法院认定锦弘公司违约，并不违反法律规定。利刚公司在就157号案件签订调解协议时未将实用新型专利权无效行政纠纷一案已于2014年6月25日向最高人民法院申请再审的事实告知协议相对方，及在调解协议和涉案定作合同签订后未撤回再审申请，并不构成违约。因涉案定作合同约定的履行期为2014年8月20日至2015年8月19日，锦弘公司于2014年9月4日已通过电子邮件向利刚公司发送9月份的订单，利刚公司在同年8月17日至9月6日期间已采购相关配件，锦弘公司的违约行为已造成利刚公司经济损失。涉案定作合同约定违约金为40万元，锦弘公司未提供证据证明利刚公司的实际损失明显低于40万元，一审法院根据本案实际酌情确定锦弘公司应支付利刚公司违约金40万元，并无不当。
综上所述，锦弘公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9958元，由上诉人宁波锦弘华益贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亚平
审判员 叶剑萍
审判员 梅亚琴
二〇一七年十一月七日
书记员 李军英