上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11573号
上诉人（原审被告）：上海正地实业有限公司，住所地上海市浦东新区高桥镇通园路159号5楼503-504室。
�定代表人：瞿建军，总经理。
委托诉讼代理人：李晓清，上海华宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程文明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：上海高桥南塘实业有限公司，住所地上海市浦东新区高桥镇清溪路574号。
法定代表人：朱平，总经理。
委托诉讼代理人：陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。
上诉人上海正地实业有限公司（以下简称正地实业公司）因与被上诉人上海高桥南塘实业有限公司（以下简称南塘实业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第20985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年11月30日、2016年12月8日两次公开开庭进行了审理。上诉人正地实业公司的委托诉讼代理人李晓清、程文明，被上诉人南塘实业公司的委托诉讼代理人陈太贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正地实业公司向本院提起上诉，请求判令：维持一审判决第一、第四项，撤销一审判决第二、第三项，改判驳回被上诉人南塘实业公司要求正地实业公司赔偿差价损失及利息损失的诉讼请求。事实和理由：南塘实业公司提供的证据，不足以证明其对开发建设正地大厦项目作出了贡献，无法证明南塘实业公司将其享有权利的土地交与正地实业公司一并开发利用。关于南塘实业公司、正地实业公司间的关系，双方约定10%的房屋按照成本价转让，这是买卖合同的性质，正地实业公司认为案由是合作开发房地产合同纠纷，但实际应系买卖合同。双方的买卖合同关系仅是预约合同关系，而非本约，正式的合同要包括房屋的坐落、配套设施、房款等核心条款，南塘实业公司、正地实业公司的协议不是正式的买卖合同，而是作为买卖合同形成过程中的阶段性约定，或者说是预约，不是本约。即便认定系合作开发房地产合同关系，双方也仅是成立预约合同关系而非本约。在预约中，正地实业公司不构成根本违约，南塘实业公司要求正地实业公司承担解除合同的违约责任，缺乏法律依据。正地实业公司没有拒绝双方协商完成买卖交易，正地实业公司是主动找南塘实业公司的法定代表人协商解决问题，南塘实业公司回避解决问题，要求起诉解决。会议纪要第三条约定了南塘实业公司的义务，南塘实业公司在交易中是有在先义务的，正地实业公司有履行抗辩的权利。
被上诉人南塘实业公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
南塘实业公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除南塘实业公司、正地实业公司于2014年7月9日签订的《和解协议》；2、正地实业公司赔偿南塘实业公司因此遭受的损失，即“正地大厦”项目总建筑面积10%的起诉时市场价（64,120,000元）与2010年成本价（15,642,729.316元）之间的差价人民币（以下币种相同）48,477,270.68元,以及该差价48,477,270.68元自“正地大厦”可变更之日（2010年12月7日）起至判决生效之日止的银行同期贷款利息；3、正地实业公司承担本案诉讼、保全、房地产评估、司法审价鉴定等所有相关费用。
一审法院认定事实：2006年5月23日，南塘实业公司、正地实业公司及案外人上海A有限公司、上海B有限公司共同出具《会议纪要》，高桥镇人民政府派员参加会议，但未在《会议纪要》上盖章。《会议纪要》的主要内容为：上海A有限公司和南塘实业公司对正地实业公司“高桥新城”新城项目的动迁工作作出了重大贡献，经上海B有限公司协调将由正地实业公司开发的“正地大厦”项目，在建成后按成本价将建筑总面积的10%出售给南塘实业公司并由正地实业公司出具承诺书；由于高桥镇政府承诺提供正地实业公司和南塘实业公司的土地面积与实际出入较大（相差6亩左右），所以，上海B有限公司同意将“高桥新城”商业用房按“正地大厦”建筑总面积的5%部分以优惠价出售给南塘实业公司；“正地大厦”项目由正地实业公司负责开发，待预售许可证办理完毕后，南塘实业公司先将上述10%的购房款的70%支付给正地实业公司，其余在审计报告出具后一次性付清；上述几点的购房面积按扩初审批后的方案面积计算，建成后的成本价以审计单位最终审定价为准。
正地实业公司与案外人上海A有限公司于2006年6月22日出具《承诺书》，《承诺书》的主要内容为：根据2006年5月23日高桥镇人民政府、上海B有限公司、上海A有限公司、南塘实业公司四方的会议纪要精神，正地实业公司承诺如下：由正地实业公司开发的“正地大厦”项目建成后，将总建筑面积的10%按成本价出售给南塘实业公司。
2012年7月23日，南塘实业公司出具《催告函》，《催告函》的主要内容为：向正地实业公司催付借款400万元的利息；要求正地实业公司履行承诺，将“正地大厦”总建筑面积的10%按成本价出售给南塘实业公司。
2014年6月10日，南塘实业公司致函给正地实业公司，再次函告正地实业公司，要求将“正地大厦”总建筑面积的10%按成本价出售给南塘实业公司,并立即办理相关的出售及产权变更手续。
2014年7月9日，南塘实业公司、正地实业公司共同出具《和解协议》，《和解协议》的主要内容为：南塘实业公司、正地实业公司双方因合资合作开发房地产纠纷，南塘实业公司已经诉讼至法院，法院受理后，在双方明确完全同意按2006年5月23日会议纪要、2006年6月22日正地实业公司承诺书、2006年9月25日双方协议书等约定中将正地实业公司开发的正地大厦项目在建成后将总建筑面积10%按成本价出售给南塘实业公司的情况下，双方本着友好合作的精神自愿达成如下协议：一、双方为履行2006年5月23日会议纪要、2006年6月22日正地实业公司承诺书、2006年9月25日双方协议书等，正地实业公司需尽快安排落实相关专业审计单位，对该项目进行全面审计，待审计结论出来后，南塘实业公司复核后若存在争议，双方进一步协商至达成一致意见；二、双方应在本协议签订后5个月内达成一致意见，若由于正地实业公司原因在此期�内未能完成上述工作或双方未能最终达成协议，则南塘实业公司可单方面诉讼法院解决，希双方共同遵守；三、本协议签订生效后南塘实业公司立即向法院申请撤诉并办理撤诉手续；……。2014年7月9日，南塘实业公司出具撤诉申请书，向法院撤回诉讼，浦东新区人民法院于2014年7月10日出具（2014）浦民一（民）初字第23718-3号民事裁定书，裁定准许南塘实业公司撤回起诉。之后，正地实业公司未按《和解协议》的约定履行。
2006年1月5日，南塘实业公司与上海B有限公司、上海A有限责任公司、高桥镇南塘村经济合作社出具《房屋转让协议》，《房屋转让协议》的主要内容为：为加快高桥新城建设速度，由高桥镇政府提供南塘实业公司作为上海B有限公司给予动迁单位上海市工商行政管理局浦东新区分局安置房源；南塘实业公司房屋坐落于上海市浦东新区XX镇XX�XX号，房屋结构砖混，土地性质集土，建筑面积1,532.97平方米；根据南塘实业公司所建房屋、绿化、围墙、场地、水电设施、驳岸等实际建造情况，上海B有限公司一次性付转让费385万元；高桥镇南塘村经济合作社土地面积为3,614平方米，根据上海C有限公司评估报告，每平方米539元，上海B有限公司一次性支付194.80万元；上海B有限公司支付以上合计579.80万元；南塘实业公司及高桥镇南塘村经济合作社同意在2006年1月10日将房屋完整移交上海B有限公司；付款方式为本协议签订后一月内支付上述款项。
2006年1月16日，南塘实业公司与上海B有限公司签订《补充协议书》，约定：上海B有限公司因开发建设需要向南塘实业公司购买XX路XX号办公用房一幢（建筑面积1,532.97平方米，土地面积3,614平方米），双方于2006年1月5日签订了《房屋转让协议》；同时由高桥镇政府提供�海B有限公司位于高桥西校南侧沿张杨北路的土地（面积约4亩）作为南塘实业公司、上海B有限公司双方签订《房屋转让协议》的依据（对价）提供给南塘实业公司；双方协商一致后确认，上述房屋转让行为与由高桥镇政府提供给上海B有限公司土地，同时由上海B有限公司提供给南塘实业公司土地的行为具有连带关系，需共同履行方可生效；如土地提供行为不能履行，则2006年1月5日签订的《房屋转让协议》视作无效。
由上海市XX中心于2010年3月24日出具的《房屋土地权属调查报告书》显示：被测绘项目名称“正地大厦”，坐落于上海市浦东新区XX镇XX路XX、XX、XX、XX号，XX路XX弄XX号（单）（以下简称系争房屋），土地用途为商业、办公，房屋建筑总面积为43,076.87平方米，其中地上建筑总面积为31,754.28平方米，地下建筑总面积为11,322.59平方米，修测土地面积及宗�面积为9,128平方米。从2015年6月起，有多家法院对上述房屋进行了司法查封及轮候查封。
在本案审理过程中，浦东新区人民法院根据南塘实业公司申请委托上海第一测量师事务所有限公司对“正地大厦（即系争房屋）竣工时（2010年）的每平方米成本”进行司法审价。上海第一测量师事务所有限公司于2016年1月20日出具沪一测【2016】鉴字第001号《正地大厦在竣工时（2010年）的每平方米成本项目工程造价司法审价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定结论为：系争房屋的建筑、安装总造价为156,427,293.16元,每平方米建筑、安装造价为3,631.35元（建筑面积为43,076.87平方米）。
在本案一审审理过程中，浦东新区人民法院又根据南塘实业公司申请委托上海百盛房地产估价有限责任公司对“正地大厦”（即系争房屋）估价时点2015年6月10日的市场价值进行评估。上海百盛房地产估价有限责任公司于2016年1月28日出具《上海市浦东新区XX路XX、XX、XX、XX号，XX路XX弄XX号（单）房地产估价报告》（以下简称《估价报告》），估价结果为：641,200,000元。
根据上述《鉴定意见书》和《估价报告》，系争房屋总建筑面积的10%的房屋于2015年6月10日时的市场价与系争房屋中同样面积的房屋于2010年时的成本价之间的差价为48,477,270.68元。
一审法院认为，南塘实业公司、正地实业公司签订的《和解协议》系双方的真实意思表示，未违反当时的法律禁止性规定，应为有效。根据《和解协议》中涉及的《会议纪要》、《承诺书》的约定内容，南塘实业公司、正地实业公司是基于南塘实业公司对正地实业公司建设的系争房屋项目有一定的贡献和存在部分动迁利益，而达成了正地实业公司以成本价出售系争房屋总建筑面积的10%给南塘实业公司的合意，因此，南塘实业公司、正地实业公司之间关于系争房屋的关系系合作开发房地产合同关系，而非房屋买卖合同关系。
正地实业公司未按约履行《和解协议》，现在系争房屋又被多家法院司法查封，致使双方无法继续履行《和解协议》。现南塘实业公司要求解除《和解协议》，并要求正地实业公司按照市场价与成本价之间的差价赔偿南塘实业公司溢价损失48,477,270.68元，符合法律规定，予以支持。鉴于南塘实业公司因正地实业公司未及时通知及及时进行审价而未支付正地实业公司房屋成本价，溢价损失足以弥补南塘实业公司2015年6月10日（南塘实业公司起诉日）前未能购买房屋的损失，故南塘实业公司要求正地实业公司再支付溢价损失48,477,270.68元自2010年12月7日起至2015年6月10日止的利息损失的诉讼请求，不符合法律规定，�予支持。自2015年6月10日起，系争房屋总建筑面积的10%的房屋之溢价应当由南塘实业公司享有，但因正地实业公司的原因致系争房屋不能过户，南塘实业公司因此不能转移变更系争房屋总建筑面积的10%的房屋产权并使用房屋，正地实业公司应向南塘实业公司支付该部分房屋的溢价损失48,477,270.68元自2015年6月11日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息损失。
综上所述，南塘实业公司要求解除《和解协议》及要求正地实业公司支付溢价损失及溢价损失的部分利息损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对南塘实业公司主张的差价损失的其余利息损失，不予支持。一审法院审理后于2016年8月22日作出判决：一、解除上海高桥南塘实业有限公司与上海正地实业有限公司2014年7月9日签订的《和解协议》；二、上海正地实业有限公司于判决�效之日十日内支付上海高桥南塘实业有限公司溢价损失48,477,270.68元；三、上海正地实业有限公司于判决生效之日十日内支付上海高桥南塘实业有限公司溢价损失48,477,270.68元的利息损失（利息损失的计算方式为：以48,477,270.68元为本金自2015年6月11日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息损失）；四、驳回上海高桥南塘实业有限公司的其余诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费252,184.35元，保全费5,000元，审价费1,449,230元,估价费133,200元,均由上海正地实业有限公司负担。
二审中，正地实业公司提供其与上海市浦东新区建设局于2006年4月3日签订的上海市国有土地使用权出让合同的补充合同及附件一组，用以证明正地�厦所涉地块系其自上海市浦东新区建设局处受让，与南塘实业公司无关。南塘实业公司质证称对该组证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。
南塘实业公司提交南塘实业公司与上海B有限公司、上海A有限责任公司、高桥镇南塘村经济合作社于2006年1月5日签订的《房屋转让协议》原件、南塘实业公司与上海B有限公司于2006年1月16日签订《补充协议书》原件各一份，以证明南塘实业公司对开发正地大厦作出了贡献，正地实业公司质证称对上述两份证据的真实性予以认可，但与本案的关联性不予认可，不能证明南塘实业公司的主张。
本院对于上述两方当事人提交的证据的真实性均予以认可。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审中，上诉人自述该公司现有股东系自2015年6月起进入公司，之前老�东的决策新股东不清楚，新、老股东之间存有争议。
二审中，南塘实业公司表示，对于房屋差价损失，其自愿放弃其中的5,477,270.68元，二审中仅主张4,300万元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上诉人与被上诉人签订的《和解协议》、上诉人与案外人上海A有限公司出具的《承诺书》及涉案《会议纪要》等证据，可以直接证明被上诉人对正地大厦项目的开发作出了贡献，上诉人则承诺在正地大厦项目建成后按成本价将建筑总面积的10%出售给被上诉人。就被上诉人所作贡献的具体内容，被上诉人陈述为：其所有的坐落于上海市浦东新区XX镇XX路XX号的房屋被拆迁，安�获得高桥镇政府提供的上海B有限公司位于高桥西校南侧沿张杨北路的土地（面积约4亩），而上诉人在开发正地大厦项目时土地有缺口，故被上诉人将该土地交由上诉人用于开发正地大厦项目。上诉人则对被上诉人上述主张予以否认。对此，本院认为，被上诉人提供的涉案《房屋转让协议》、《补充协议书》等证据，能与上述有上诉人参与而形成的《和解协议》、《承诺书》、《会议纪要》等证据反映的内容相印证。上诉人虽予以否认，但并未提供足够的证据予以反驳。上诉人提供2006年4月3日签订的《上海市国有土地使用权出让合同》的补充合同，其上虽记载了土地使用权面积调整为9,210.3平方米，该面积也确实与上诉人取得的房地产权证上记载的宗地面积相符，但此后形成的《会议纪要》及《承诺书》均对被上诉人所作贡献进行了确认，故上诉人提供的在案证据，不能推翻《和解协议》、《承诺书》、《会议纪要》所记载的内容。上诉人又称被上诉人所述地块并不包含在正地大厦所在地块中，但并未提供证据加以证明，相应的不利后果应由其自行承担。故综合在案证据，本院认为，被上诉人主张的其将所得之高桥西校南侧沿张杨北路的土地交由上诉人用于开发正地大厦项目的事实存在。由此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成合作开发房地产合同关系当属正确。被上诉人已履行完毕让渡土地使用权的义务，上诉人也实际开发了正地大厦项目并获得相应收益，故上诉人关于双方仅成立房屋买卖预约合同关系的上诉意见，本院同样不予采纳。二审中，上诉人自述该公司现有股东系自2015年6月起进入公司，之前老股东的决策新股东不清楚，新、老股东之间存有争议。本院认为，涉案《和解协议》、《承诺书》、《会议纪要》已确认上诉人应将正地大厦建筑总面积的10%按成本价出售给被上诉人，上诉人以股权变更及股东更替为由拒绝履行上述协议违背诚实信用原则。
关于上诉人应承担的赔偿责任的数额问题。上诉人与被上诉人达成《和解协议》后，因上诉人未及时通知及进行审价而造成被上诉人无法按约支付购房款，且正地大厦目前已被司法机关查封，《和解协议》事实上也处于履行不能的状态，故应认定系上诉人责任致《和解协议》解除，被上诉人要求上诉人赔偿被上诉人提起一审诉讼日前的房屋差价损失，具有相应的事实基础，本院同样予以支持。虽然被上诉人未能支付购房款，但责任系上诉人一方造成，被上诉人并无过错，被上诉人对正地大厦项目开发的贡献早已付出，且一审法院也未支持被上诉人主张的提起本案诉讼日前的利息损失，故一审法院将房屋差价全额判归被上诉人所有，并无不当，本院予以维持。因上诉人在《和解协议》约定的履行期限未能履行，故被上诉人要求上诉人承担其提起本案一审诉讼日后的利息损失的请求，本院予以支持。
综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持，正地公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。二审中，南塘实业公司自愿放弃部分房屋差价损失，系其对己方权利的处分，于法不悖，本院予以准许，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第20985号民事判决第一项、第四项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第20985号民事判决第二项为：“上海正地实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海高桥南塘实业有限公司溢价损失人民币43,000,000元”；
三、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第20985号民事判决第三项为：“上海正地实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海高桥南塘实业有限公司溢价损失43,000,000元的利息损失（利息损失的计算方式为：以43,000,000元为本金自2015年6月11日起至本判决生效之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息损失）”；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币252,184元，由上海正地实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 娄 永
审 判 员 蒋庆琨
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……