河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫05刑终562号
原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈超，男，1987年2月11日出生，汉族，河北省文安县人，高中文化，农民，户籍地河北省廊坊市文安县，住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孙浩（绰号“耗子”，化名“小韩、韩经理”），男，1992年6月28日出生，汉族，北京市丰台区人，中专文化，无业，住北京市丰台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周某芳（绰号“猫”，化名“秦姐、小雅”），女，1991年1月1日出生，汉族，河北省文安县人，高中文化，户籍地河北省廊坊市文安县，住北京市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人刘博，河北恒威律师事务所律师。
河南省汤阴县人民法院审理河南省汤阴县人民检察院指控原审被告人陈超、孙浩、周某芳犯诈骗罪一案，于2017年9月21日作出（2017）豫0523刑初446号刑事判决。原审被告人陈超、孙浩、周某芳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人，听取周某芳辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年1月至3月，被告人陈超伙同孙浩、周某芳、侯某（另案处理）等人在其租赁的北京市某酒店多次针对不特定多数人实施诈骗，陈超为负责人，孙浩为会计并负责在网上发布办理无抵押贷款虚假信息广告，周某芳等人为业务员负责与客户沟通，以客户不符合贷款资质需进行“包装”为由，诱使客户交纳“包装费”，由北京某友公司赵某（另案处理）等人负责“包装”并进行回访，骗取客户“包装费”。具体犯罪事实如下：
一、2017年1月3月，被告人陈超伙同他人以上述方式诈骗被害人孟某6500元、吴某25000元、王某5000元、张某14000元、李某28000元、蔡某25000元、叶某3000元、秦某磊3000元、陈某峰10000元、李某福8000元、王某晨3000元、王某明2000元、杨某27000元。
原判认定上述事实的证据有：1.转账记录、通话清单、微信聊天记录、受案登记表、服务协议书等书证；2.被害人孟某、吴某、王某、张某1等人的陈述；3.被告人陈超的供述。
二、2017年2月至3月，被告人陈超、孙浩伙同侯某等人以上述方式诈骗被害人贾某4000元、张某26000元、张某33000元、徐某（刘志勇）20000元、杜某3000元。
原判认定上述事实的证据有：1.辨认笔录及照片；2.转账截图、受案登记表、银行账户明细等书证；3.被害人贾某、张某2、张某3、杜某、徐某的陈述；4.证人侯某的证言；5.被告人陈超的供述。
三、2017年2月至3月，被告人陈超、孙浩、周某芳伙同他人以上述方式诈骗被害人许某6000元、孔某3000元、杨娇娇3000元、陈某25000元、孟某23000元。案发后，周某芳已退赔许某、孔某、杨娇娇的全部经济损失。
原判认定上述事实的证据有：1.转账截图、受案登记表等书证，溧阳市公安局现场勘验笔录；2.被害人孔某、许某的陈述；3.被告人陈超的供述；4.被告人周某芳的供述。
四、2017年3月2日，被告人陈超、孙浩伙同他人以上述方式诈骗被害人李某4300元。
原判认定上述事实的证据有：1.宋某手机微信聊天截图；2.被害人李某的陈述；3.证人宋某的证言；4.被告人陈超的供述。
五、2017年3月14日，被告人陈超、孙浩伙同侯某等人以上述方式诈骗被害人金某10000元。
原判认定上述事实的证据有：1.证人侯某的证言；2.被告人陈超的供述。
综上，被告人陈超参与诈骗人民币179800元，被告人孙浩参与诈骗人民币70300元，被告人周某芳参与诈骗人民币20000元。
原判另查明，被告人陈超到案后，带领侦查人员抓获赵某等其他犯罪嫌疑人。侦查机关扣押陈超的工商银行卡和招商银行卡各一张。
原判认定上述事实的综合证据：1.被告人陈超、孙浩、周某芳的户籍证明；2.视听资料及说明；3.安阳市公安局物证鉴定所（安）公（物）鉴（电）字[2017]7、7-1号检验报告；4.汤阴县公安局刑侦大队出具的抓获证明、情况说明；5.汤阴县公安局搜查笔录及扣押物品清单、示意图：扣押了多台电脑、多部手机、刷卡机、陈超的中国工商银行卡和招商银行卡、孙浩的笔记本等物品；6.孙浩的记账笔记、陈超等人手机聊天记录及文件截图；7.汤阴县公安局辨认笔录、检查笔录、照片及说明；8.汤阴县公安局刑侦大队出具的证明；9.证人栾某、陈某1的证言；10.证人赵某的证言及手机微信聊天记录；11.被告人孙浩的供述；12.被告人陈超的供述。
依据上述事实和证据，河南省汤阴县人民法院认为，被告人陈超、孙浩、周某芳伙同他人利用电信网络针对不特定多人实施诈骗犯罪活动，其中陈超参与诈骗人民币179800元、孙浩参与诈骗人民币70300元，数额巨大；周某芳参与诈骗人民币20000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应从重处罚，公诉机关指控的罪名成立。陈超、孙浩、周某芳均系主犯。陈超到案后带领侦查人员抓获赵某等其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚。三被告人均能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。周某芳部分退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条的规定，作出判决：一、被告人陈超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人孙浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人周某芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、责令被告人陈超及同案犯共同退赔被害人孟某人民币六千五百元、吴某人民币二万五千元、王某人民币五千元、张某1人民币四千元、李某2人民币八千元、蔡某2人民币五千元、叶某人民币三千元、秦某磊人民币三千元、陈某峰人民币一万元、李某福人民币八千元、王某晨人民币三千元、王某明人民币二千元、杨某人民币二万七千元；被告人陈超、孙浩及同案犯共同退赔被害人贾某人民币四千元、张某2人民币六千元、张某3人民币三千元、徐某人民币二万元、杜某人民币三千元、李某人民币四千三百元、金某人民币一万元；被告人陈超、孙浩、周某芳及其他同案犯共同退赔被害人陈某2人民币五千元、孟某2人民币三千元；扣押陈超中国工商银行卡和招商银行卡内的钱款在执行过程中予以折抵。五、扣押在案的作案工具电脑、手机等物品由扣押机关汤阴县公安局予以没收后，上缴国库。
上诉人陈超的上诉理由：1.诈骗杨某、金某、陈某2的钱已退还其三人；2.其银行卡里有钱，公安机关扣押后应当视为退赃；3.其具有立功情节，一审量刑重。
上诉人孙浩的上诉理由：其系从犯，最开始不是为了犯罪目的，未获利，认罪悔罪，一审量刑重；其只负责记账和联系网络平台，不能把记账的数额都计入其犯罪数额，其中一笔3000元系陈超和周某芳实施的，与其无关；运用的微信平台人数特定，不属于从重处罚的情形；诈骗陈某2、孟某2、金某的数额，未有被害人报案材料，不能认定为诈骗。
上诉人周某芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见：周某芳只是陈超雇佣的业务员，未获利，系从犯，且案发后退赃、认罪悔罪，一审量刑重。
其辩护人还提出：周某芳诈骗陈某2、孟某2的数额未有被害人笔录，证据不足。
二审另查明，陈浩伙同赵某诈骗杨某的人民币27000元，案发后赵某已退还杨某人民币8100元。
认定上述事实的证据有：
1.同案犯赵某供述：被害人杨某是陈超的老乡，当时收了他27000元，我分了8100元，案发后退还给了杨某8100元；2.汤阴县公安局刑事侦查大队民警张某波、赵某伟的情况说明：案发后，2017年5月，电话联系到被害人杨某，杨某称被骗27000元，后向其退款8100元。以上证据经查证属实，本院予以确认。
经二审审理查明的其他事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审查证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈超所持“诈骗杨某、金某、陈某2的钱已退还其三人”的上诉理由，经查，陈超伙同他人诈骗三被害人的事实清楚，案发后，除诈骗杨某的27000元中的8100元已由同案犯赵某退还杨某外，无证据证实陈超已退还三被害人所诈骗款项。该上诉理由不能成立。
关于上诉人陈超所持“其银行卡里有钱，公安机关扣押后应当视为退赃”的上诉理由，经查，涉案款项系公安机关将其抓获后查获并予以扣押，并非其主动退赃，不能视为退赃金额。该上诉理由不能成立。
关于上诉人陈超所持“其具有立功情节，一审量刑重”、孙浩所持“其系从犯，最开始不是为了犯罪目的，未获利，认罪悔罪，一审量刑重”、周某芳所持“周某芳只是陈超雇佣的业务员，未获利，系从犯，且案发后退赃、认罪悔罪，一审量刑重”的上诉理由，经查，陈超在共同犯罪中，系组织者、指挥者；孙浩在共同犯罪中，负责培训业务人员，记账和在微信平台联系发布虚假推广无抵押贷款广告；周某芳系业务员，具体实施骗取客户进行贷款的行为。三上诉人在共同犯罪中分工不同，均起主要作用，一审认定三上诉人均系主犯并无不当，一审量刑时已综合考虑三上诉人犯罪的事实、性质、在共同犯罪中所起的作用，以及陈超具有立功情节、孙浩和周某芳认罪、悔罪、周某芳部分退赃等具体情节，对三上诉人量刑适当。三上诉人所持该上诉理由均不能成立。
关于上诉人孙浩所持“诈骗陈某2、孟某2、金某的数额，未有被害人报案材料，不能认定为诈骗”的上诉理由、周某芳辩护人所持“周某芳诈骗陈某2、孟某2的数额未有被害人笔录，证据不足”的辩护意见，经查，相关的记账记录，转账截图，和陈超、孙浩、周某芳的供述相互印证，证据确实、充分，虽未有被害人陈述，但足以证实该部分诈骗事实，且二审对二上诉人讯问时，孙浩和周某芳对此犯罪事实予以认可。故上诉人孙浩的该上诉理由及周某芳辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人孙浩所持“其只负责记账和联系网络平台，不能把记账的数额都计入其犯罪数额，其中一笔3000元系陈超和周某芳实施，与其无关；运用的微信平台人数特定，不属于从重处罚情形”的上诉理由，经查，孙浩负责培训业务员，联系进行微信平台发布虚假无抵押贷款广告，对账目整理后将款项上交陈超，在共同犯罪中起主要作用，应对其所参与的所有诈骗犯罪负责，并不因其未具体实施某一起犯罪事实而不承担法律责任；孙浩联系微信推广平台，支付费用后，所针对对象明显具有不特定性的特点，属于电信诈骗，应从重处罚。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈超、孙浩、周某芳伙同他人利用电信网络针对不特定多数人诈骗公私财物，其中陈超参与诈骗人民币179800元、孙浩参与诈骗人民币70300元，数额巨大；周某芳参与诈骗人民币20000元，数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪。原审判决除对陈超伙同赵某诈骗杨某的27000元已由同案犯赵某归还杨某8100元认定有误外，认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由及周某芳辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523刑初446号刑事判决第一项即上诉人（原审被告人）陈超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；第二项即上诉人（原审被告人）孙浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；第三项即上诉人（原审被告人）周某芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；第五项即扣押在案的作案工具电脑、手机等物品由扣押机关汤阴县公安局予以没收后，上缴国库；第四项中除对被告人陈超及同案犯共同退赔被害人杨某磊人民币二万七千元部分外的其他判决内容即被告人陈超及同案犯共同退赔被害人孟某周人民币六千五百元、吴某阳人民币二万五千元、王某德人民币五千元、张某3人民币四千元、李某2人民币八千元、蔡某2人民币五千元、叶某人民币三千元、秦某磊人民币三千元、陈某峰人民币一万元、李某福人民币八千元、王某晨人民币三千元、王某明人民币二千元；被告人陈超、孙浩及同案犯共同退赔被害人贾某村人民币四千元、张某红人民币六千元、张某飞人民币三千元、徐某人民币二万元、杜某某人民币三千元、李某英人民币四千三百元、金某人民币一万元；被告人陈超、孙浩、周某芳及其他同案犯共同退赔被害人陈某梅人民币五千元、孟某2人民币三千元；扣押陈超中国工商银行卡和招商银行卡内的钱款在执行过程中予以折抵。
二、撤销河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523刑初446号刑事判决第四项中责令被告人陈超及同案犯共同退赔被害人杨某磊人民币二万七千元；
三、责令上诉人（原审被告人）陈超及同案犯共同退赔被害人杨某磊人民币一万八千九百元。（限本判决书生效后十日内履行完毕）
本判决为终审判决。
审判长 郭丕亮
审判员 张国良
审判员 王中强
二〇一七年十一月六日
书记员 樊晓龙