海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终754号
上诉人（原审原告）：王开义，男，1980年3月2日出生，苗族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：马相龙，海南大弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵国良，男，1984年11月21日出生，布依族，住贵州省贵定县。
被上诉人（原审被告）：孙庭宽，男，1957年2月28日出生，汉族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：孙训治（系孙庭宽之子），男，1986年1月23日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人王开义、赵国良因与被上诉人孙庭宽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人王开义上诉请求：1、请求二审法院撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1951号民事判决，依法改判，支持王开义一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由赵国良、孙庭宽承担。事实和理由：
一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定王开义承担事故30%的责任没有事实依据，也没有法律依据。本案的事实是，2015年2月11日，王开义施工时，有一根钢管从楼上掉落，砸到王开义，致使王开义受伤，因此，王开义对钢管从楼上掉落是无法预见的，同时，王开义也没有过错。所以，一审法院认定王开义成30%的事故责任显然是错误的。2、一审法院认定仅仅赔偿王开义23天的误工费的认定也是错误的。本案中，王开义在2015年2月11日发生事故，住院治疗23天，到目前为止，王开义仍然不能干工。2016年4月26日，王开义才在海南省公平司法鉴定中心做了伤残等级鉴定，鉴定为六级伤残，依据法律的有关规定，误工费应当计算至定残之日。因此，王开义的误工费应当计算至2016年月26日。而不是仅23天的误工费。3、一审法院不支持王开义抚养费的请求同样也是错误的。本案中，王开义构成六级伤残，王开义赵国良、孙庭宽有三个未成年的小孩，共需供养22年，依据《道路交通安全法》、《侵权责任法》及相关的司法解释的规定，被上诉人应当承担小孩的抚养费。
二、一审法院适用法律错误。一审法院应当依据《道路交通安全法》、《侵权责任法》及司法解释的规定，对本案作出判决。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《民事诉讼法》的有关规定，求法院支持王开义的上诉请求，以维护王开义的合法权益。
赵国良对王开义的上诉未作答辩。
被上诉人孙庭宽针对王开义的上诉答辩称：赵国良雇佣王开义，我只是付钱给赵国良，不应承担责任。王开义在作业时没有作安全防护，包工头也没有安全指挥而导致其砸伤，赵国良应承担主要责任。请求法院审查并依法判决。
上诉人赵国良上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）琼0108民初1951号民事判决书的第一项，改判驳回王开义对赵国良的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由王开义承担。事实和理由：
房东即原审被告孙庭宽找本人赵国良盖房子，我再找王开义，让他帮忙盖，王开义的工钱是我给的，孙庭宽已经向我支付完全部工程价款。王开义出事后，在农垦医院住院治疗，我替他支付了医疗费38000元。2015年3月10日晚上我与赵以成、赵国景、王文和、赵培福到王开义在灵山镇的家中，与王开义协商赔偿事宜，当时还有王开义的妻子和小舅子，经双方协商达成一致意见，即由我再支付给他13800元后，此事了结，不再追究本人的赔偿责任。我已经向王开义支付了13800元，王开义不应再向我索赔。现在一审法院判决我再支付其29479元，于理不合，请求二审法院查明事实，支持赵国良的上诉请求。
王开义对赵国良的上诉答辩称：当时王开义在医院治疗，头脑不清醒，双方不存在调解的事情。
孙庭宽对赵国良的上诉陈述意见如下：这是王开义和赵国良双方的事，与我方无关。
王开义向原审法院起诉请求：1、赵国良支付王开义医疗费2188元；2、赵国良支付伤残赔偿金88896元；3、赵国良支付王开义住院伙食补助费2300元；4、赵国良支付王开义抚养费104192元；5、赵国良支付王开义误工费43218元；6、赵国良支付王开义精神抚慰金5万元；7、孙庭宽对上述赔偿请求承担连带责任；8、赵国良、孙庭宽承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2015年2月11日，孙庭宽通过朋友介绍，让赵国良来做自家位于美兰机场二期附近房屋的混凝土搅拌、浇筑露面工程，双方口头约定工钱3600元，工期为半天时间，并未签订书面合同，赵国良因该工程已收取3600元。因王开义与赵国良系朋友兼老乡关系，故赵国良叫上王开义，让其负责该工程的砌平混凝土工作，并约定每天170元工钱。当天中午13时许，王开义在该房屋三楼作业过程中，不慎被掉落的钢管砸伤头部及脚部。事发后，王开义被送往海口市农垦医院治疗，诊断为：1、弥漫性轴索损伤；2、蛛网膜下腔出血；3、左侧枕骨骨折；4、颅腔积气；5、左侧枕部硬膜外血肿；6、左侧枕部头皮挫裂伤；7、左第1-4跖骨骨折。2015年3月6日王开义出院，总计住院天数23天，医疗费用总计3.8万元，由赵国良垫付。2016年3月10日晚，赵国良又给付王开义1.38万元。2016年4月11日，王开义至海南省安宁医院诊疗，花费252.8元。2016年4月13日，王开义至海南省眼科医院诊疗，花费365.7元。2016年4月26日，海南公平司法鉴定中心就王开义损伤作出鉴定意见书，评定为六级伤残，鉴定费用为1500元。
另查明，孙庭宽将涉案房屋工程交由赵国良作业时并未要求其出示过相应建筑资质凭证，赵国良并无相应的建筑资质。在案涉房屋施工过程中，孙庭宽曾在房屋外墙搭建三脚架亦有在现场监工。王开义受伤时并未佩戴安全头盔，王开义的户口性质为农村居民家庭户口，从事建筑行业工作，但未举证有固定收入，其与妻子育有二女一子，除伤残等级鉴定报告外并无其他证据证明其丧失相关的劳动能力。
原审法院认为，第一、关于本案当事人之间的法律关系认定问题。孙庭宽系涉案房屋业主，其将房屋工程交由赵国良施工并向其支付相应价款，虽未签订书面合同，但已形成承揽合同关系，孙庭宽系该房屋浇筑露面工程定做人，赵国良为承揽人。赵国良承揽该房屋工程后，雇佣王开义及其他工人具体从事浇筑露面工程并向他们发放工人工资款，王开义等工人受赵国良安排与指示，双方之间关系符合雇佣关系的法律特征，故赵国良与王开义之间系雇佣关系，赵国良是雇主，王开义是雇员。
第二，关于本案各方过错责任的认定问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合本案，赵国良作为雇主，应当对其雇员即王开义在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实，但事故发生当日，王开义对身处房屋三楼随时有可能脱落的钢管的风险预估不足，其对自身的损害结果发生存在疏忽大意的过失，且其未佩戴安全头盔即进场施工，对自身损害结果的发生存在一定的过错，故原审法院认定王开义应自行承担30%的责任。其次，赵国良未有承揽建筑工程资质而承揽孙庭宽房屋工程，存在过错，且其作为承揽人，有责任充分注意施工过程中的安全防护问题，并对其所请的施工人员进行安全教育、提供相关的安全防护用品等。结合本案事实，其在雇佣王开义进行劳务活动的过程中，未提供足够安全保障并尽相应安全注意义务，故赵国良应承担50%的主要责任。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。孙庭宽作为工程定做人，并不因农村房屋建造施工多由个人承建这一传统因素而免除其对承揽人相应建筑资质或者安全生产条件的审查注意义务，本案中孙庭宽虽然与王开义没有直接的雇佣关系，但其在赵国良并不具备相应建筑资质的情况下将涉案房屋工程交由赵国良承揽，存在过错，其过错行为与王开义的损害结果之间具有一定的因果关系，应承担王开义损害结果20%的责任。
第三，关于本案各项赔偿诉求的认定数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，......因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。故王开义各项赔偿诉求，有法律依据，原审法院对具体数额认定如下：
1、医疗费。本案王开义因伤住院共花费医疗费用38618.5元，上述费用各方当事人并无异议，且有相关医疗费用凭据，故原审法院予以认定。
2、住院伙食补助费。王开义因伤住院23天，并主张按一般国家机关工作人员出差100元一天的伙食标准计付共计2300元，该项主张有住院记录为凭且赵国良、孙庭宽对此并无异议，原审法院予以认定。
3、误工费。因王开义无法举证明确的误工期以及固定收入，故原审法院认定王开义的误工期为住院天数23天，并参照海南省2015-2016年度建筑业职工年平均工资标准39829元认定王开义误工费为39829元/365天×23天=2510元。
4、伤残赔偿金。根据鉴定意见书，确定王开义所受损伤综合评定为六级伤残。王开义主张按2015-2016年度海南农村居民家庭人均纯收入9913元标准乘以20年再乘以6级伤残所确定的50%比例计算，原审法院对该标准予以认可，伤残赔偿金总额为9913元/年x20年x50%=99130元。
5、抚养费。王开义主张抚养费总计为104192元，以三个未成年子女，共计抚养年限为22年，并依据海南省农村居民人均生活消费支出4736元的标准计数。原审法院认为，在本案中王开义除伤残等级鉴定报告外并无其他证据证明其丧失相关的劳动能力，故其主张抚养费证据不足，原审法院不予支持。
6、精神损害抚慰金。王开义因本次事故致六级伤残，已被鉴定意见书所确定，该致残事实对其精神造成损害，故王开义诉请精神损害抚慰金合法合理，但其诉请金额50000元原审法院不予全部支持，酌情调整精神抚慰金为20000元。
据此，王开义因本案事故造成医疗费用、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金损失共计162558.5元，根据原审法院确认的过错责任比例，王开义须自行承担30%损失即为48767.5元，赵国良须承担50%损失即为81279元，孙庭宽承担20%损失即为32512元。因赵国良已先期垫付医药费用38000元及支付13800元，且王开义对该事实亦予以认可，从公平合理原则出发，上述费用在计算损失赔偿总额时不应先行扣除，而应在确定赵国良赔偿数额后再予以扣减。故赵国良须承担的赔偿数额为81279-38000-13800=29479元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、赵国良须于本判决生效之日起十日内向王开义支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金损失共计人民币29479元。二、孙庭宽须于本判决生效之日起十日内向王开义支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金损失共计人民币32512元。三、驳回王开义的其他诉讼请求。案件受理费人民币1954元，由王开义负担586元，赵国良负担977元，孙庭宽负担391元；鉴定费用1500元，由王开义负担450元，赵国良负担750元，孙庭宽负担300元。
本案二审阶段双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明，王开义一审提供的海南省农垦总医院《出院小结》随访要求列明：1、一个月后返院复查。2、两个月避免左足受力，如踩、蹬、踢等。2、如有不适，及时随诊。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，在进行建筑施工作业时应佩戴安全帽为基本的安全防范措施，王开义在事发当日未佩戴安全帽即进场施工，其对自身损害结果的发生存在一定的过错，原审法院据此认定王开义应自行承担30%的过错责任并无不当，本院予以维持。
本案中，王开义并无证据证明其丧失相应的劳动能力而需要侵权人向其支付未成年子女抚养费，原审法院据此不予支持其抚养费的主张正确，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，根据海南省农垦总医院在王开义2015年3月6日出院时出具的《出院小结》随访要求的第2项”两个月避免左足受力，如踩、蹬、踢等。”的内容，可判断王开义在出院后两个月内不能正常务工的情形，故王开义误工期应包括其出院后的两个月时间，误工期总共为83天。王开义对原审法院参照认定的年工资标准39829元没有异议，本院予以确认。综上，王开义误工费为39829元/365天×83天=9064元，比原审法院认定的误工费多出6554元。原审法院认定王开义的误工时间为住院天数23天不当，应予纠正。王开义没有提供证据证明除了在两个月内左脚不得受力的医嘱之外仍存有误工的情形，其主张误工费应计算至定残日前一天没有事实和法律依据，本院不予支持。
据此，王开义因本案事故造成的各项损失应在原审认定的162558.5的基础上加两个月的误工费6554元，共计169112.5元。根据本案过错责任认定比例，王开义须自行承担30%损失即为50734元，赵国良须承担50%损失即为84556元，孙庭宽承担损失即为33822元。赵国良实际应支付的费用在扣除其已先期支付医药费用38000元及13800元后，应为32756元。
赵国良上诉称其与王开义之间已就损害赔偿达成一致意见，王开义承诺在其支付38000元及13800元之后不再追究其责任，但未提供证据予以证明，且王开义对此予以否认，应由赵国良承担举证不能的不利后果。本院对赵国良的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律存在错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1951号民事判决第三项；
二、变更海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1951号民事判决第一项为：赵国良须于本判决生效之日起十日内向王开义支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金损失共计人民币32756元。
三、变更海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1951号民事判决第二项为：孙庭宽须于本判决生效之日起十日内向王开义支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金损失共计人民币33822元。
四、驳回上诉人王开义的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人王开义的其他上诉请求；
六、驳回上诉人赵国良的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1954元，由王开义负担500元，赵国良负担1000元，孙庭宽负担454元；鉴定费用1500元，由王开义负担450元，赵国良负担750元，孙庭宽负担300元。
二审案件受理费2454元，由王开义负担1600元，赵国良负担675元，孙庭宽负担179元。
本判决为终审判决。
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审判长 符玉梅
审判员 袁 蓉
审判员 陈立夫
书记员 汪婉璐
审核：符玉梅撰稿：符玉梅校对：汪婉璐印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2017年6月13日印制（共印11份）