河北省固安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民初字第2228号
原告杨小合。
委托代理人刘平，北京市浩盛律师事务所职员。
被告廊坊和美房地产开发有限公司，地址：固安县京开路东京南商贸城内。
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法定代表人张向阳，副董事长。
委托代理人崔璟，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人赵若琛，河北乾翔律师事务所律师。
被告固安县富通建筑工程有限公司，地址：固安县固安镇新源东街城建局南侧。
统一社会信用代码：91131022769809589Q。
法定代表人：章汉英，经理。
委托代理人章志民，公司职员。
被告菏泽市菏建劳务服务有限公司，地址：菏泽市牡丹区青年路9号。
法定代表人牛银生，董事长。
委托代理人张海燕，河北敬民律师事务所律师。
委托代理人焦爱红，公司职员。
被告李端阳。
原告杨小合诉被告廊坊和美房地产开发有限公司（以下简称：和美公司）、被告固安县富通建筑工程有限公司（以下简称：富通公司）、被告李端阳提供劳务者受害责任纠纷一案，本案受理后，在诉讼过程中，被告富通公司向本院提出申请追加菏泽市菏建劳务服务有限公司（以下简称：菏泽菏建公司）为本案被告，本院依法准许。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨小合的委托代理人刘平，被告和美公司的委托代理人崔璟、赵若琛，被告富通公司委托代理人章志民，被告菏泽菏建公司的委托代理人张海燕、焦爱红，被告李端阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨小合诉称，被告和美公司将工程发包给富通公司施工，富通公司明知被告李端阳不具备相应资质和安全生产条件，却把工程劳务分包给其施工。2015年3月20日被告李端阳雇佣原告在工地上干混凝土工，每天工资180元，工资年终结算。2015年7月3日下午3点左右，原告在和美紫晶花园工地15号楼8层、9层打混凝土。原告站在脚手架上用电钻在墙上打眼，眼打好了穿好钢筋脚手架断了，导致原告从2米高摔了下来受伤，被告李端阳找车送到固安中医院就诊，后转至北京大兴仁和医院，经诊断为：左侧胫骨远端粉碎性骨折。医疗费是被告富通公司和李端阳支付的，原告出院后与被告多次协商不成引发诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《建筑法》第四十五条、《国务院建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令被告承担连带赔偿责任，支付伤残赔偿金49689元、误工费32400元、护理费13500元、营养费4500元、伙食补助费850元、交通费1000元、鉴定费1726元、住宿费180元、精神抚慰金8000元，后续治疗费12000元，合计123845元。诉讼费用由被告承担。
被告和美公司辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条不适用于本案。该解释针对的是建设工程施工合同纠纷，同时第二十六条规定的只是“实际施工人”的诉权，“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该责任的承担也是针对“实际施工人”。而原告并非实际施工人，且本案也非建设工程施工合同纠纷，所以该解释的规定不适用于本案。二、原告诉状中引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款不适用于答辩人和美公司。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第五条第三款“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”对于劳务分包中的发包人指的是施工总承包企业或者专业承包企业，而非开发商。所以原告诉状中引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”此规定不适用于答辩人，与答辩人无关。三、劳务分包无需经过建设单位的认可，所以答辩人作为建设单位不存在任何管理过错，不应对劳务分包违法分包给个人承担责任，不应对原告的人身损害承担责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第九条“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”，劳务分包无需经过建设单位的认可，所以答辩人作为建设单位不存在任何过错，不应对劳务分包合同违法分包给个人承担责任，不应对原告的人身损害承担责任。且未有任何法律规定答辩人应对原告此种情况承担人身损害赔偿责任。综上所述，原告对答辩人的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院依法判令和美公司不承担连带责任。
被告富通公司辩称，我公司不承担赔偿责任，与我公司无关。
被告菏泽菏建公司辩称，一、本案承担责任的主体应该是李端阳而非我公司。事实上，被告菏泽菏建公司与原告并不存在法律上的用工关系，李端阳在我公司承包了部分工程，而作为原告李端阳的雇员，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，雇员在提供劳务过程中受伤的由雇主承担责任，而且在我公司与李端阳签订的协议中第八条第一款及第三款、第十一条第二款、第十五条第三款中明确了几种情形下承担责任的主体为李端阳，而原告所诉符合上述情形，我公司不应对原告所诉的损失承担责任。二、本案原告受伤本应避免，但正是由于原告本身存在过错，其应承担相应法律责任。出事当天原告不服从管理，干了本不应该自己干的活，其之所以受伤最关键的是其不按安全操作规范，竟然用木板代替跳板站在上面干活，原告作为一名工人，应具备最基本的安全常识及意识，然而原告人为的加大了严重的安全隐患，正是因为其没有按照最基本的安全操作规范才导致本案的发生。综上，基于事故的发生，原告自身存在过错，而且我公司也不是用工主体，不应对其承担赔偿责任，我公司为其垫付的费用要求其返还，而且原告在就医过程中发生的与本案无关的费用应由其自行承担。
被告李端阳辩称，我是与菏泽菏建公司签订的分包合同，应该由菏泽菏建公司承担责任，我不应该承担责任。我只是带班挣工资，管理工人施工的。
经审理查明：2014年11月10日被告和美公司与被告富通公司签订建设工程施工合同及建设工程补充协议书。和美公司将《和美·紫晶花园小区15#、16#楼》工程的土建、一般装饰、给排水、暖通、电气、照明、施工总承包、图纸内《补充协议》约定的全部内容发包给富通公司。补充协议书第八条第十二款规定，未经甲方（和美公司）同意乙方（富通公司）不能将工程分包或转包，一经发现立即清退并不予结算，因此造成的损失及相关后果由乙方负责赔偿。如某些专业工程，乙方不能施工，经甲方书面同意乙方进行分包处理，乙方应做好分包人的管理工作，并对其所有行为后果负有连带责任。后富通公司将承建的《和美·紫晶花园小区15#楼》工程中劳务作业分包给菏泽菏建公司，承包范围：基础结构工程、主体结构工程、二次结构工程、墙面抹灰、地面垫层、屋面工程（除防水层）、给排水及水电安装工程。2015年5月20日被告菏泽菏建公司将其承包的《和美·紫晶花园15#楼》地下一层至顶层的所有混凝土工程发包给李端阳，原告杨小合受雇于李端阳，并由李端阳发放工资。2015年7月3日下午3时许，原告杨小合在和美·紫晶花园工地15#楼施工时，先是在梁头上打眼，将钢筋穿进墙上打的眼中，又将木方放到钢筋上，登上去剔凿时木方断裂从木方上摔下，原告受伤后被送往固安中医院急诊治疗，后转至北京市仁和医院住院治疗17天。经诊断：右侧胫骨远端粉碎性骨折。2016年1月22日经安次司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤情为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告支付鉴定费1726元。
另查明，原告受伤后，被告菏泽菏建公司为原告垫付医疗费30758.21元（其中治疗青光眼、白内障花费医疗费365.28元）、伙食补助费700元。原告杨小合及护理人员杨小国均为农业户口。
上述事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同及建设工程补充协议书、工程（内部）劳务承包协议、诊断证明、住院病历及用药明细、医疗费票据、司法医学鉴定意见书等证据在案证实。
本院认为，被告和美公司与被告富通公司签订的建设工程施工合同、建设工程补充协议及被告富通公司与被告菏泽菏建公司签订的分包合同书均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。被告菏泽菏建公司将承包的涉案工程15#楼所有混凝土工程分包给李端阳并签订工程（内部）承包协议，双方成立建设工程分包合同关系。原告在被告李端阳承包的《和美·紫晶花园小区15#楼》混凝土工程建筑工地上从事劳务活动，原告与被告之间形成雇佣劳动关系，原告站在自制的踏板上剔凿时木方断裂致伤，原告是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，被告李端阳作为雇主应当承担赔偿责任，但原告作为完全民事行为能力人，明知在墙上打眼穿上钢筋并放上木方存在危险仍登上木方剔凿，其不按操作规程进行规范操作，造成事故的发生，故原告亦应对其损害后果承担相应的责任，结合本案案情，被告李端阳明知自己没有施工资质而承包施工工程，且在施工过程中，亦对施工现场安全疏于管理，故被告李端阳应对原告的损害后果承担80%的责任，原告应对其损害后果承担20%的责任。被告李端阳无相应施工资质，该工程属违法分包，作为该工程发包人被告菏泽菏建公司与被告李端阳在工程内部分包协议中约定的免责条款亦违背法律规定，属无效条款，故菏泽菏建公司应对原告杨小合的损失与被告李端阳承担连带赔偿责任。被告富通公司作为涉案工程分包合同中的发包人，依法对菏泽菏建公司违法分包承担连带责任，富通公司辩解原告受伤的损失与其公司无关的意见不予采信，故原告要求被告李端阳及被告富通公司、菏泽菏建公司连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告和美公司不是工程的发包人，不应承担赔偿责任。原告依据《最高人民法院关于审理关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求判令被告和美公司对原告杨小合的损失承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。原告请求的误工费按每天180元计算缺乏事实依据，且已年满62周岁，亦未提供充足的证据证实其主张，故应参照2016年度河北省道路交通事故人身损害赔偿农村居民人均可支配收入标准每天30元计算，结合鉴定的误工期180天，误工费为5400元。对于原告主张的护理费，只提供了护理人员杨小国的收条证实其花费的护理费，缺乏其他证据相佐证，且自原告2015年7月3日受伤后至2015年8月27日复查时均由被告李端阳派人护理，原告主张的护理期间结合鉴定的护理期90日应扣除56天，护理人员杨小国为农村居民，参照2016年度河北省道路交通事故人身损害赔偿农林牧渔业标准每天54元计算34天即1836元。主张的住院伙食补助费850元数额合理，予以支持。主张的营养费按每天50元计算，结合鉴定的营养期90日即4500元数额合理，予以支持。主张的残疾赔偿金，原告依据其提供的身份证及银行卡交易明细证实其主要收入来源地为北京市，主张按2015年度河北省城镇居民标准计算缺乏充足证据相佐证，原告的伤残等级为十级，应参照2016年度河北省道路交通事故人身损害赔偿农村居民人均纯收入标准计算为19891.8元。主张的鉴定费1726元予以支持。主张的精神抚慰金结合本案案情及原告的伤残等级，精神损害抚慰金酌定为4000元。主张的交通费不是为治疗所花费而是为鉴定支付，不予支持。主张的住宿费亦不是治疗所花费，不予支持。主张的后续治疗费因未实际发生，不予支持，原告待实际发生后可另行主张。上述费用共计38203.8元。由原告自行承担上述数额的20%即7641元，由被告李端阳承担上述数额的80%即30563元。对于被告菏泽菏建公司及被告李端阳辩解的原告用于治疗原告青光眼、白内障的费用与本案无关，应由原告自行负担的意见本院予以支持，经核实为365.28元。对于被告菏泽菏建公司为原告垫付的30758.21元医疗费中扣除治疗青光眼、白内障的费用剩余30393元，对于医疗费中的20%即6079元及伙食补助费700元亦应予以扣除，即被告李端阳还应再支付给原告23419元。被告菏泽菏建公司有权就其垫付的款项向被告李端阳追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，判决如下：
一、被告李端阳于本判决生效之日起五日内赔偿原告杨小合各项损失23419元；
二、被告菏泽市菏建劳务服务有限公司、固安县富通建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告杨小合的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1414元，由原告杨小合负担283元，由被告李端阳负担1131元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。
审判员 李雅新
二〇一六年七月二十九日
书记员 杨雅环