宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终89号
上诉人（原审被告）：马某甲，男，1966年4月5日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：耿某某，宁夏融阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马某乙，男，1962年6月29日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：马某丙，女，1995年12月29日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市，系被上诉人马某乙女儿。
原审被告：陆某某，男，1972年11月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人马某甲因与被上诉人马某乙、原审被告陆某某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第4754号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日开庭进行了审理，上诉人马某甲的委托诉讼代理人耿某某、被上诉人马某乙及其委托诉讼代理人马某丙到庭参加诉讼，原审被告陆某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某甲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定上诉人于2015年4月向被上诉人借款20万元属于认定事实错误。本案的实际情况是2015年4月1日，陆某某向被上诉人借款20万元，当时约定借款期限二个月，利息为32000元，被上诉人先是要求上诉人提供担保，后又改为让上诉人给其出具一份借条，上诉人按照被上诉人的要求当日在被上诉人打印好的本案借条上签了名，被上诉人又让陆某某在借条上签名担保。后被上诉人又要求上诉人与其签订一份”借款合同”，于是，被上诉人到打印部打印了一份”借款合同”，约定上诉人向其借款20万元，其中向上诉人指定的账户转账168000元，现金32000元，使用期限两个月，上诉人用自己位于光明村的一处院落抵押。当日即2015年4月1日，上诉人与被上诉人签订了这份”借款合同”。在办理完上述手续后，被上诉人给陆某某通过银行转账168000元，直接将利息扣除。因此，被上诉人根本就没有给上诉人出借过本案所涉的20万元借款，实际上，仅仅陆某某向被上诉人借款168000元，后陆某某已经向被上诉人归还了借款。上诉人曾于2015年11月面对被上诉人向西夏区人民法院提起诉讼，要求撤销2015年上诉人与被上诉人签订的”借款合同”，经法院审理后，上诉人与被上诉人达成调解协议，双方撤销了这份”借款合同”，但令人没有想到的是，被上诉人又持2015年4月1日出具的”借条”向人民法院对上诉人提起诉讼，意图再讹诈上诉人20万元钱款。一审判决作出的事实认定明显错误。二、一审判决错误的认定事实，造成了错误的适用法律，本案上诉人与被上诉人间根本就不存在借贷关系。一审判决不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六的规定。就本案而言，针对被上诉人的诉讼，明显存在着许多不符合常理之处，第一，按照2015年4月1日陆某某给被上诉人出具的”借条”、上诉人给被上诉人当日出具的”借条”以及上诉人当日与被上诉人签订的”借款合同”，被上诉人在2015年4月1日当日给陆某某借款20万元，同日借给上诉人20万元，又于同日再借给上诉人20万元，据此，仅仅2015年4月1日一天，被上诉人就出借了60万元，被上诉人作为一个吊庄的农民，其能有如此的出借钱款经济能力，这让谁都不会相信。第二，上诉人在2015年4月1日当日给被上诉人出具了一份20万的”借条”，又与被上诉人签订了一份”借款合同”，如果被上诉人真借钱给上诉人，完全可以直接让上诉人给其出具一份金额为40万元的”借条”，何必让上诉人在给其出具一张借条的同时，再与其签订一份”借款合同......。第三，如果上诉人在2015年4月1日向被上诉人二次借款各20万元，共计40万元，那么为什么被上诉人又撤销了”借款合同”？这说明尽管有被上诉人与上诉人签订的”借款合同”，并不能简单的依据”借款合同”就可以认定双方具有借贷关系。这份”借条”本身也存在着疑点，上面写着还款时间2个月但具体时间又是三个月，这说明这份借条起草的随意。一审法院应该针对被上诉人起诉所依据事实和理由存在的诸多疑点以及上诉人抗辩借贷行为未实际发生并能作出合理说明的情形，严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六的规定，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证本案的借贷事实是否发生，不能简单的仅凭被上诉人的一张”借条”，就作出认定上诉人与被上诉人间存在20万元的借贷关系，并判令上诉人向被上诉人归还实际并不存在的20万元”借款”。三、被上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。一方面，被上诉人与上诉人间根本就没有本案所涉的20万元借款的借贷关系。另一方面，上诉人向法庭出具的证据及当时在场证人刘某某的证言也充分证明针对2015年4月1日的借条，实际并没有发生借贷事实，被上诉人就本案的诉讼属于恶意虚假诉讼。
马某乙答辩称：20万元均系借款。上诉人是被上诉人的发小，说其在承包工程，被上诉人就给其提供了借款。被上诉人的钱确实是从别人处借来的，因为给的利息高，所以别人也愿意借给被上诉人钱。上诉人和原审被告都是有民事行为能力的人，被上诉人让打条子，他们就给打。被上诉人提交的借条和电话录音可以证实被上诉人给上诉人借款。因为此事，上诉人还报警了，上诉人说给被上诉人偿还31万元，但一直没有偿还。一审法院判决正确，因为债主也在向被上诉人追偿，希望二审法院依法维持原判。
原审被告陆某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
马某乙向一审法院起诉请求：1、二被告清偿原告借款200000元；2、按年利率5.6%自2015年7月1日支付利息至借款结清之日；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月1日，被告马某甲向原告出具借条一张，载明”今借到马某乙人民币贰拾万元整，还款时间为2个月，2014年4月1日至2015年6月30日，借款人到期一次性还款。借款人：马某乙，担保人：陆某某2015年4月1日。”现原告诉至法院，请求判如所请。
另查明，2015年4月1日，马某甲与原告马某乙签订《借款合同》一份，约定马某甲借马某乙200000元，其中向指定的徐某某的账户转款168000元，现金交付32000元。该款用于工程承包，使用期限为两个月，自2015年4月1日至2015年6月1日。2015年11月，马某甲以该借款合同未实际履行，其并未收到马某乙的借款为由，向银川市西夏区人民法院提起诉讼，要求撤销其与马某乙签订的该份《借款合同》，经银川市西夏区人民法院主持调解，马某乙与马某甲一致同意撤销双方于2015年4月1日签订的《借款合同》。
一审法院认为，本案的争议焦点为涉案借款是否真实存在，被告辩称该借款并未实际发生，被告马某甲与马某乙虽一致同意撤销了双方于2015年4月1日签订的《借款合同》，但被告并未提供证据证明原告所起诉的借条中的借款与双方撤销的《借款合同》中的借款属于同一笔借款。原告提供的借条可以证明双方之间存在明确的借贷关系，故被告马某甲应负有向原告偿还200000元的义务。被告马某甲在借条中承诺还款期限为2015年6月30日，故对原告主张的逾期利息予以支持，利息按年利率5.6%计算。原告与被告陆某某就保证的方式及范围均未作约定，故需按照连带责任保证承担保证责任，保证范围包括本金及利息，承担保证责任后，有权向主债务人马某甲追偿。被告陆某某经合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃抗辩权等相关诉讼权利，应承担不利的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百二十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马某甲于本判决生效后十日内偿还原告马某乙借款本金200000元，并以200000元为基数按年利率5.6%自2015年7月1日支付利息至本判决确定的给付之日；二、被告陆某某对以上债务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向被告马某甲追偿；三、驳回原告马某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告马某乙负担875元，被告马某甲负担2625元负担。
本院二审期间，上诉人马某甲向本院提交证据如下：证据一，借条一份（复印件）、民事起诉状一份（复印件）、（2015）金民初字第4755号民事判决一份，证明旧债未偿还清，被上诉人又向上诉人借款20万元与常理不符。证据二、上诉人申请银川市中级人民法院向西夏区法院调取的起诉状、庭审笔录及相关证据一份（复印件），证明2015年4月1日被上诉人借给原审被告168000元，而不是上诉人，该款项是被上诉人将房屋抵押给别人转借的钱给原审被告陆某某，没有经济能力向上诉人借款20万元。证据三、刘某某、徐某某证言，证人证言可以证明同一笔款在同一天打了三张借条。
被上诉人马某乙质证称：对证据一的真实性、合法性认可，此笔借款到现在上诉人都没有给被上诉人偿还，上诉人说其工程结算后，立即向被上诉人偿还，被上诉人又给上诉人借款的。对证据二的真实性、合法性认可，证明目的不认可，被上诉人确实是借的别人的钱，因为给的利息高。该笔录反映的借款合同是作废的，当时在西夏区法院已经撤销了，笔录反映的问题与借款无关。对证据三证人刘某某、徐某某证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，刘某某作为马某甲的证人第三次作证，其说法均是不一致的。金凤区法院的时候刘某某说签订借条及转账的时候均不在现场，今天的庭审中说其在现场，刘某某与陆某某、马某甲有利益关系。
上诉人二审提交的证据一因与本案借款无关，不属于新证据，应不予采信，上诉人提交的证据二因在一审审理中已出示，且一审对该事实已作了认定，上诉人申请出庭的证人在一审审理中已出庭作证，证人证言仅能证明上诉人、被上诉人及原审被告在同一天先后出具的借条及《借款合同》的事实及被上诉人向陆某某转款的事实，但对上诉人与被上诉人是否发生借款事实并不知情，对证人证言应不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为涉案借款20万元是否真实存在。上诉人在一、二审中均辩称该笔借款并未发生，同时上诉人称出具借条当天，被上诉人先后让上诉人及原审被告陆邦各出具借条一张，并由上诉人为被上诉人出具《借款合同》一份，对此被上诉人也认可。但《借款合同》问题已经由上诉人向银川市西夏区人民法院起诉并由西夏区法院审理，审理中被上诉人马某乙认可《借款合同》中约定借款未发生同时称该《借款合同》已作废，双方同意撤销，但被上诉人马某乙不认可由上诉人马某甲所出具的《借条》和《借款合同》中的借款是同一笔借款，上诉人在向西夏区法院起诉时亦未就《借条》一并申请撤销，故上诉人在本案一、二审审理中所提交的证据不能证明被上诉人一审所起诉的借条中的借款与双方撤销的《借款合同》中的借款属同一笔借款。而被上诉人为支持其主张向一审法院提交了由上诉人签名的借条及被上诉人为向上诉人追要借款的电话录音，上诉人对被上诉人提交的借条及电话录音的真实性予以认可，故被上诉人一审所提交的证据可以证明上诉人与被上诉人双方间借贷关系的存在。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告陆某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4754元，由上诉人马某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年六月七日
书 记 员 郝小梅