山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终124号
抗诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
原审被告人闫伟健，男，1975年12月24日出生于山东省荣成市，汉族，大专文化，原山东万隆房地产开发有限公司总经理、威海天和房地产开发有限公司法定代表人，现北京荣圣建业科技发展有限公司法定代表人，住荣成市青阳东区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月10日被取保候审。
辩护人汪建成，北京市时代九和律师事务所律师。
辩护人范李瑛，山东鑫士铭律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民法院审理威海市文登区人民检察院指控原审被告人闫伟健犯职务侵占罪一案，于二○一六年七月八日作出(2015)威文刑初字第147号刑事判决。威海市文登区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员邵冰雪、周鑫出庭履行职务，原审被告人闫伟健及其辩护人汪建成、范李瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，山东万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）于2003年9月17日成立、2008年6月3日注销，法定代表人为于某1。2004年6月1日，万隆公司聘任被告人闫伟健担任总经理（聘任书上所签时间是2004年6月17日），闫伟健占公司20%股份。2005年9月15日，闫伟健将持有万隆公司20%的股份转让给于某1。2005年9月20日，闫伟健用万隆公司汇入其个人账户的30万元作为注册资金申请设立公司，9月21日，北京荣圣建业科技发展有限公司（以下简称荣圣公司）成立，闫伟健系法定代表人，鞠明晓为股东。2005年9月30日，荣圣公司以642万元价格买受成交北京先河实业公司（以下简称先河公司）拥有的位于荣成市俚岛镇中我岛村南33334平方米、南我岛村东185300平方米、瓦屋石村南29053平方米共五宗土地的土地使用权，当日签订了拍卖成交确认书；2005年11月，荣圣公司用万隆公司汇入该公司账户的款项支付拍卖款，2005年11月24日，北京市第一中级人民法院裁定解除该院对上述五宗土地使用权的查封，上述五宗土地归荣圣公司所有。后于某1代表万隆公司与闫伟健代表荣圣公司签订公司并购协议，约定荣圣公司将其公司及所属全部资产有偿转让给万隆公司，万隆公司以人民币3252万元购得荣圣公司及所属全部资产，万隆公司已向荣圣公司支付并购款人民币952万元（包括荣圣公司注册资本30万元和购买土地费用642万元），双方就万隆公司支付余款人民币2300万元做出还款约定。2006年9月16日，万隆公司和荣圣公司就并购余款和转让相应股份签订了补充协议。截至2007年8月，万隆公司向荣圣公司支付并购款共计人民币1514万元。2008年3月5日，于某1与闫伟健签订合作备忘录，就共同持有的位于俚岛镇南我岛村东“爱莲湾”项目达成合作协议。2010年3月3日，于某1向闫伟健发出通知，因闫伟健有违约行为，通知解除双方签订的合作备忘录。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1、本地常住人口详细查询结果证实，被告人闫伟健的身份情况，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、企业法人营业执照、设立登记申请事项、公司股东（发起人）名录、原股东会决议、新股东会决议、公司章程修正案、股东出资转让协议、关于选举执行董事的决议、关于聘任经理的决定、股权转让协议、关于决定公司注销的股东会决议、公司注销登记申请书、公司注销登记情况证实，万隆公司于2003年9月17日成立、2008年6月3日注销，系有限责任公司，法定代表人为于某1，万隆公司增资、股东、闫伟健和于某2持有股权等情况；2005年9月15日，闫伟健持有万隆公司20%的股份即200万元的股权以货币形式转让给于某1并承担相应的权利和义务；2006年2月19日，聘用于某1担任万隆公司经理。
3、土地使用权转让合同、关于荣成新亮房地产开发有限公司开发建设居民住宅楼项目的批复、建设用地规划许可证、建设工程竣工规划验收合格证、建设工程规划许可证证实，2003年5月10日，甲方荣成市俚岛镇人民政府与乙方淄博新亮房地产营销广场有限公司荣成分公司签订土地使用权转让合同，先河公司和荣成市俚岛海水养殖公司取得约185300平方米（277.95亩）、33300平方米（50亩）和98000平方米（147亩）土地使用权委托甲方对外转让，经甲方协调，同意转让给乙方，合同主要内容如下：位于俚岛镇南我岛村东的土地和中我岛村委以南的土地转让给乙方进行房地产开发，出让价格为人民币4万元/亩，其中中我岛以南50亩按6万元/亩，共计1999.8万元。以及万隆公司在中我岛村开发黄海齐鲁花园项目情况。
4、合作协议证实，2004年6月1日，于某1作为万隆公司的法定代表人与闫伟健签订合作协议，协议主要内容为万隆公司聘任闫伟健为总经理，合同期限为五年，闫伟健任职期间的工资为5000元/月，岗位补助为5000元/月，合计为10000元/月，闫伟健在履行了总经理职责后，万隆公司同意将公司在黄海齐鲁花园开发项目及闫伟健任期内所有房地产开发项目中所取得的税后利润的20%归闫伟健所有。
5、工资花名册、费用报销单证实，闫伟健在工资发放花名册签名情况至2005年9月，2005年10月工资发放花名册上闫伟健未签名，2005年11月工资发放花名册上是杨军代签。闫伟健在其自己花费的费用报销单上签名，签名时间为2005年4月5日、1月9日（结合闫伟健供述时间为2006年1月9日）。2005年11月10日填制的客户名称为万隆、品名为绳、清洁柴油的发票上闫伟健、于某1签名，签名时间为2005年12月5日。部分费用报销单上于某1或闫伟健在领导审批栏单独签字。
6、中国银行北京分行交存入资资金凭证、取款凭条、内资企业设立（变更、改制）登记审核表、准予行政许可决定书、企业设立登记申请书、企业入资信息退资划资信息查询、外埠出资者出资情况、荣圣公司章程、企业法人营业执照等证实，2005年9月20日，闫伟健从其账户取出30万元，同日闫伟健、鞠明晓分别入资297000元、3000元存入荣圣公司账户，同年9月21日，荣圣公司成立，闫伟健为法定代表人。
7、转账凭证、电汇凭证证实，万隆公司于2005年11月10日、14日、22日分别汇入荣圣公司275万元、182万元、200万元，共计657万元。
8、记账凭证、转账支票证实，荣圣公司向北京嘉禾国际拍卖有限公司支付687万元。
9、民事裁定书证实，北京市第一中级人民法院于2005年9月8日委托北京嘉禾国际拍卖有限公司对先河公司拥有的位于荣成市俚岛镇中我岛村南33334平方米、位于南我岛村东共计185300平方米、位于瓦屋石村南29053平方米的土地使用权进行拍卖，经公告、预展，于2005年9月30日公开拍卖，荣圣公司以人民币642万元的价格买受成交。2005年11月24日，北京市第一中级人民法院裁定上述五宗土地归荣圣公司所有，解除该院对上述五宗土地使用权的查封。
10、《公司并购协议》、《补充协议》、《合作备忘录》、《解除合同通知》证实，甲方万隆公司与乙方荣圣公司签订《公司并购协议》（无签订时间），主要内容是乙方同意将其公司及所属全部资产有偿转让给甲方，甲方同意以人民币3252万元购得乙方公司及所属全部资产，甲方已向乙方支付并购款人民币952万元，双方就甲方支付余款人民币2300万元做出还款约定，甲方同意自2006年1月1日至2006年12月31日将余款全部支付给乙方，乙方同意协助甲方完成黄海齐鲁花园清算工作，甲方将余款全部支付给乙方之日，乙方应将其公司及所属资产全部移交给甲方。2006年9月16日，上述甲方和乙方就并购余款和乙方向甲方转让相应股份签订了《补充协议》，主要内容是甲方同意将其位于石岛管理区浅海公园西侧的一宗土地折价人民币170万元转让给乙方，抵顶甲方应付的并购款。2008年3月5日，甲方于某1与乙方闫伟健签订《合作备忘录》，就共同持有的位于俚岛镇南我岛村东“爱莲湾”项目达成合作协议。2010年3月3日，于某1向闫伟健发出通知，因闫伟健有违约行为，通知解除双方签订的合作备忘录。
11、收款收据证实，2006年1月至2007年8月，荣圣公司给万隆公司开具的分别为50万元、697万元、85万元、238万元、10万元、20万元、10万元、10万元、14万元、150万元、30万元、40万元、40万元、40万元、20万元、60万元的收款收据，共计1514万元。
12、辩护人提交的土地估价报告5份证实，2007年9月3日，受荣圣公司的委托，经荣成永平地产评估咨询有限公司评估，先河公司国有土地使用权转让涉及五宗土地地价评估分别为俚岛镇南我岛村东实测面积55784.13平方米（登记总面积为56000平方米、总地价1260.72万元）、87223.53平方米（登记总面积为87300平方米、总地价1788.08万元）、41952.46平方米（登记总面积为42000平方米、总地价2122.79万元）、南我岛村北32939.04平方米（登记总面积为33334平方米、总地价1706.24万元）、瓦屋石村南29053平方米（总地价1246.37万元）,地价总计为8124.2万元。
13、民事起诉状、民事裁定书证实，原告宓玉孝、原告荣华均于2007年8月13日向荣成市人民法院对被告万隆公司提起诉讼，提出要求被告支付未按期办理房产证、土地证的违约金等诉讼请求。2007年9月17日，荣成市人民法院均裁定准许原告撤回起诉。
14、到案经过说明证实，2014年5月16日，办案干警电话通知闫伟健到荣成市经侦大队接受调查。
（二）证人证言
1、于某1（万隆公司股东）证实，2003年9月17日，他成立万隆公司并任法定代表人。2004年6月1日，他与闫伟健签订合作协议正式聘任闫伟健为万隆公司总经理，合同期限为五年，并赠送闫伟健公司20%的股份。2005年9月15日，闫伟健主动提出将200万元股份退还，要求按照合作协议分配20%的利润，他同意。退股的时候因没有涉及到资金，就没有召开股东大会，他口头告诉其他两个股东。闫伟健离职没有书面辞职报告，万隆公司给他发放工资至2005年12月份，当年9月15号之后闫伟健还在北京以万隆公司总经理身份跑土地转让事项，9月15号之后的飞机票、在北京住宿、招待费等费用都由万隆公司报销了。另外闫伟健履行总经理职务、在公司部分费用单据上签字，有2005年12月份和2006年1月份的单据。当时万隆公司规定他和闫伟健两人中的任何一人签字都可以报销下账。2006年农历春节前闫伟健报销完所有费用后提出辞职，他不同意，春节后闫伟健就不上班了。
2004年底或2005年初，俚岛镇政府与万隆公司签订一份协议，约定将俚岛海水养殖公司的147亩土地和北京先河公司的277亩和瓦屋石村的43亩土地转让给万隆公司，公司负责办理土地手续，其中北京先河公司的土地处于被拍卖过程中。2005年4、5月份，他派公司当时的总经理闫伟健到北京专程跑这件事，直到2005年11月将土地竞拍完成。
当时，为了方便购买土地，公司决定在北京成立新公司，他给闫伟健提供了身份证复印件和万隆公司的工商登记复印件，没有出具书面委托书，要求闫伟健把他设为公司的法定代表人，以万隆公司的名义注册该公司。2005年9月20日，他安排公司的会计李某1、出纳李某2将30万元现金汇入闫伟健在北京的个人账户，作为设立北京分公司的注册资金。因为新公司未成立、也没有开临时账户，该款打到闫伟健的个人银行卡中。闫伟健在当天收到汇款后，即到工商部门办理新公司的登记手续，闫伟健未向公司的任何人请示，便将30万元汇款中的3000元作为鞠明晓的出资，剩余的297000元作为自己出资，以闫伟健和鞠明晓为股东在工商部门登记成立荣圣公司。2005年11月，闫伟健向他汇报购买土地的事宜基本谈妥，他随即安排财务人员于11月10日、14日、22日分三次将657万元现金汇入荣圣公司账户，李某1每次从银行打款，在用途栏很清楚都写明是购地款。11月24日，北京市第一中级人民法院裁定先河公司名下五宗土地归荣圣公司所有。2005年12月，闫伟健从北京办理完土地手续后回到公司，将其在北京出差期间的工资全部领取，并且报销了全部的差旅费用。他要求闫伟健交回荣圣公司的营业执照和法院的裁定书及土地的相关手续，被闫伟健拒绝。他得知内情后要求闫伟健在股东会上给个说法，但闫伟健和他发生争执并甩手离去。2006年1月，闫伟健在未经董事会同意的情况下擅自离职。
当时，万隆公司已经在原先河公司所有的一宗约50亩的土地上开发了黄海齐鲁花园项目，该项目已经交房，但因为土地手续未落实好不能办理土地证及房权证，当时很多业主扬言要到法院起诉，也有很多业主到中我岛村委、俚岛镇政府上访。如果土地事情处理不好，万隆公司将面临巨额赔偿、甚至倒闭，而此时闫伟健四处找买主想把由其控制的这些土地出卖给他人，这可能导致万隆公司的项目彻底违约。2005年12月底，在博隆家居闫伟健的办公室里，他迫于无奈与闫伟健签订了《公司并购协议》，起草人是王某1，当时其他股东不知晓该协议的签订。当时他认为荣圣公司办理注册及购买土地所有资产均由万隆公司出资，所以荣圣公司的资产理应归万隆公司，所以才同意签订并购协议。当时闫伟健表态称荣圣公司虽然在其名下，但该公司资产属于万隆公司，因此该并购协议属于企业内部之间的并购，直到2008年闫伟健才将公司开发的那部分土地的证件给他，其间，有两个业主于2007年7-8月份到荣成市人民法院起诉了万隆公司。2006年9月16日，他与闫伟健签订了补充协议。主要是明确荣圣公司办理土地证手续的相关税费由万隆出资。
万隆公司为北京购地一事实际支付了952万元给闫伟健，其中的652万元用于购买土地款，剩余300万元闫伟健称是用于处理关系，闫伟健要求将这300万元视为在黄海齐鲁花园项目分红，并在并购协议中约定万隆公司已付952万元并购款。之前闫伟健提出过黄海齐鲁花园项目提前分红的问题，他们几个股东也商量过，闫伟健提出黄海齐鲁花园项目应分得500万元，其他两位股东不同意，但他迫于闫伟健控制着北京购买的所有土地，就同意了。之后，闫伟健提出万隆公司向其转让从石岛兴顺建筑公司购买的原值为170万元土地一宗（位于石岛浅海公园），并在2006年9月份签订的补充协议中进行了约定，该土地直接过户给闫伟健的天和房地产开发有限公司，另外30万元用公司一辆奥迪A6作价30万元抵顶。这样闫伟健享受的这500万收益用300万北京费用和30万轿车及170万土地全部支付完。万隆公司于2006年初至2007年8月19日，共计向荣圣公司支付1514万元，其中包括大量的公关费用，最后以万隆公司并购土地款的名义开具了荣圣公司的收款收据。
2、袁某（淄博新亮房地产开发有限公司法定代表人兼董事长）证实，2003年5月，淄博新亮房地产开发有限公司与荣成市俚岛镇政府签订了一份土地使用权转让合同，后经双方协商把上述土地及相关权益全部转让给了万隆公司。
3、于某2（原万隆公司股东）证实，2005年，于某1安排闫伟健到北京买地。荣圣公司成立后，地的手续还没办理好，于某1召开股东会，说荣圣公司的股东有问题，闫伟健去后没和于某1说几句话就不欢而散。闫伟健退股时她只是在文件上签名，至于他为什么要退股，退股后有没有再干她不知道。
4、李某1（原万隆公司会计）证实，闫伟健于2004年6月1日和万隆公司签订聘任书，2006年1月份离职。从账上看，闫伟健工资从2004年6月领取到2005年12月。当时为了少交个人所得税，每月把工资分化成多人领取（包括闫伟健家属、岳父、儿子等人）。公司账面有闫伟健为到北京办理土地事项相关的单据（2005年4月至2005年11月27日）。公司账上有闫伟健作为公司总经理于2005年12月5日审核报销公司单据的签字。2006年1月，董事长于某1告诉他和出纳李某2闫伟健离职了，工资停发。于某1曾安排他和李某2给闫伟健个人卡上打了30万元，用于注册一个公司方便办理土地转让手续。万隆公司先后支付购地款275万、182万、200万，共计657万到荣圣公司，公司账上单据记录为预付土地款。
5、李某2（原万隆公司出纳员）的证言与证人李某1的证言证实一致，另证实，2005年10月、11月、12月，工资表中闫伟健的工资不是他本人的签名，当时闫伟健经常去北京出差，不能按时领工资，闫伟健让她工资照发，签名回来后补上，结果一直未补上。2005年12月份的工资是闫伟健让公司打杂的司机杨军代领的，杨军签名并标明代领工资。董事长于某1、总经理闫伟健都有权审核并在相关费用单据签字报销。有时公司费用单据于某1、闫伟健共同签字，有时于某1或者闫伟健单独签字。
6、王某1（原万隆公司总经理闫伟健助理）证实，大约2005年底，闫伟健还在公司上班，2005年11月10日客户名称为荣成万隆、品名为绳、金额为420元以及客户名称为万隆、品名为清洁柴油、金额100元的两张写明用于拖车的发票，是因为于某1或者闫伟健（闫伟健的可能性大些）说是有朋友的车陷在沙滩里，让他带着大绳去拖车，所以他购买了大绳到荣武宾馆去拖车。当时万隆公司财务的报销流程是经办人先填表，然后找总经理闫伟健签字，再找董事长于某1签字下账报销，这两张发票是当时报销的。他从万隆公司离职后跟着闫伟健干。万隆公司与荣圣公司签订了一份企业并购协议，他没有参与该协议的商定，闫伟健安排他起草该协议，协议内容是闫伟健告诉如何写的，后来又写了份补充协议。他参与协议的文字整理。
7、杨某1（曾用名杨军，原万隆公司工作人员）证实，2005年底春节前，闫伟健为其妻子在北京购买了一辆二手宝马车，闫伟健安排他代领工资，他代领了8000元钱后和闫伟健一起到北京将车赶回荣成。当时出纳李某2让他在工资表签字。当时闫伟健还在万隆公司任总经理。2005年底，闫伟健到北京为公司购买俚岛一片土地回来后，万隆公司在荣武宾馆为闫伟健举办了一场庆功酒会。
8、李某3（原万隆公司工作人员）证实，她记得杨军（杨某1）于2005年春节前（2006年初时）到北京为闫伟健从北京赶回一辆宝马车，那时闫伟健还在万隆公司任总经理。
9、曲某、龙某（二人均系原万隆公司工作人员）证实，2005年，万隆公司在荣武宾馆举办了一次酒会，主题是闫伟健总经理从北京返回，公司给他接风庆功。
10、王某2、王某3（原荣成市俚岛镇政府工作人员）证实，涉案五宗土地转让情况及二人去北京找先河公司协调土地开发的事，结果未成，经了解，该公司名下的这宗土地已交由中国信达资产管理公司处理，二人到中国信达资产管理公司也未能协调好。
11、杨某2、刘某1证实，于某1告知杨某2先河公司在俚岛购买土地未开发，俚岛的这些土地已经归中国信达资产管理公司，杨某2联系刘某1一起到北京帮忙协调买地的事，二人见到闫伟健，闫伟健说其已经找人办好了，让二人不用管。
12、史某（荣成市俚岛镇中我岛村支部书记）证实，齐鲁黄海齐鲁花园对外销售，到了约定办证期限后，万隆公司一直没有给购房者办证，有部分购房者到万隆公司闹，还到中我岛村委和镇政府讨说法。有的购买者到法院起诉了万隆公司。
（三）被告人供述
闫伟健供述，2004年5、6月份，他被于某1聘请为万隆公司总经理，双方签订合作协议，于某1赠送20%的股份即200万元给他。他在任万隆公司总经理期间就开始初步运作从先河公司购买土地。后来，他获悉先河公司欠中国建设银行北京房山支行的贷款，他通过做工作，房山支行委托法院将这5宗土地进行了查封。2005年8、9月份，他把先河公司的这5宗土地的事告诉了于某1，并与于某1商量如何操作，因为于某1没有能力拿到先河公司名下的位于俚岛镇南我岛村的土地，最后两人达成口头协议，他在北京成立公司将这5宗土地竞拍到手，公司注册在他名下，但是注册公司的费用、买地的费用和他在北京的所有的花费都由万隆公司来出，土地竞拍到手后于某1再支付给他2300万元，将他在北京成立的公司和所属的全部资产并购。2005年9月15日，因为要到北京购买土地，他从万隆公司辞职，并将所持有的股份无偿转让给了于某1。2005年9月20日，于某1安排会计打了30万元到他的中国银行卡上，他用这30万元在北京市工商行政管理局朝阳分局注册成立荣圣公司，他任法定代表人，股东是鞠明晓（荣成驻京办副主任），其中他占99%，鞠明晓占1%，2005年9月21日经工商部门批准领取了营业执照。2005年9月8日，北京市第一中级人民法院委托北京嘉禾国际拍卖有限公司对先河公司的这5宗土地进行了拍卖，同年11月24日，北京市第一中级人民法院民事裁定书将这5宗土地约372亩土地裁决给荣圣公司所有。他竞拍这5宗土地花了642万元，拍卖费、评估费、佣金等费用45万元，总共687万元，这些钱也是万隆公司出的。2005年11月或者12月份，他和于某1签订了公司并购协议，尽管没有在协议中讲明原因，但是他和于某1事先讲好，包括原先他无偿转让股份时放弃的股份收益1000万元左右，他的运作成本及回荣成办理土地证费三四百万元。先河公司在俚岛的土地信息是他得到的，且所有的工作都是由他到北京去做的，所以于某1同意以3252万元从他手里购买这5宗土地，如果于某1不同意，他会找别人，当时这5宗土地的市价在7000多万元，于某1觉得有利可图，所以才会同意公司和土地在他的名下，注册资金和购买土地的费用由万隆公司出。
他任万隆公司总经理期间公司的主要项目就是位于俚岛镇中我岛村的“黄海齐鲁花园”项目。该项目是2004年年初万隆公司动工的。后来他转让给于某1的50亩土地就是“黄海齐鲁花园”这宗土地。
关于签字下账的报销单据，他只是在北京期间的单据汇总上签字，他不记得在万隆公司的报销账目凭证上的领导栏签字。
原审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为是职务侵占罪。本案中，从犯罪主体来说，公诉机关指控“2004年6月至2005年12月，被告人闫伟健担任万隆公司总经理”，并提供证人于某1、李某2、李某1、杨某1（杨军）等人的证言用于证实万隆公司给被告人闫伟健发放工资至2005年12月、被告人闫伟健在此期间仍然担任万隆公司总经理，但公诉机关提供的书证工资花名册上自2005年10月以后，被告人闫伟健并未亲笔签名，上述证人证言与工资花名册之间存在矛盾，且被告人闫伟健否认让他人代领工资；公诉机关提供的书证费用报销单、被告人闫伟健给员工报销签字的两张发票用于证实截至2005年12月，被告人闫伟健仍然履行总经理职责，但被告人闫伟健辩称费用报销单上的费用是其到北京办理土地事项出差的费用，已包括在万隆公司并购款内，另外两张发票是跟其有关的费用，其作为经手人签字而非作为万隆公司总经理签字；并且公诉机关提供的书证股权转让协议能够证实2005年9月15日，闫伟健将20%股份转让给于某1。综上，关于被告人闫伟健于2005年9月15日以后至2005年12月是否为万隆公司总经理的主体身份的认定，公诉机关提供的证据不足以证实被告人闫伟健是万隆公司的总经理。从犯罪客观方面来说，公诉机关指控“被告人闫伟健采用欺骗、隐瞒的方法，将万隆公司为竞拍土地前后汇入的30万元和642万元占为己有”，公诉机关提供的被告人闫伟健供述与证人于某1的证言相矛盾，书证公司并购协议、补充协议、收款收据能够证实万隆公司并购荣圣公司资产及支付并购款1514万元（包括公诉机关指控的672万元）；书证土地使用权转让合同、土地估价报告能够证实涉案五宗土地的价值高于642万元。故被告人闫伟健提出“其于2005年9月15日辞职，辞职前与于某1达成口头协议，其在北京注册自己的公司来购买土地，然后由万隆公司并购；其做了大量工作才能以642万元的价格购买土地，土地价格远低于市场价，于某1以3252万元购买土地是有利可图”的辩解意见存在合理性，不能排除合理怀疑。公诉机关提供的证据不能证实被告人闫伟健采用欺骗、隐瞒的方法，将万隆公司汇入的672万元占为己有，不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控被告人闫伟健犯职务侵占罪证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人闫伟健及其辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决宣告被告人闫伟健无罪。
宣判后，威海市文登区人民检察院以“现有证据能够形成完整证据链条，证实被告人闫伟健具有万隆公司总经理身份并实施职务行为，闫伟健采取欺骗、隐瞒手段占有公司资产，一审认定事实和适用法律错误”为由提出抗诉。
二审开庭审理时，威海市人民检察院支持威海市文登区人民检察院的抗诉意见，出庭意见认为，在案证人证言、书证等可以证实闫伟健在北京购地系履行万隆公司总经理的职务行为，其采用欺骗、隐瞒手段将万隆公司为竞拍土地前后汇入的30万元和642万元占为己有；闫伟健的辩解与现有证据相矛盾，不具有合理性，不应采信。并提供了证人王某1、李某2、刘某2的证言，申请证人于某1到庭作证，证据情况如下：
（1）证人于某1证实，2004年4月12日，闫伟健受聘到万隆公司工作，当年6月1日双方签订合作协议，2005年9月15日双方签订股权转让协议，2006年元旦之后闫伟健说不干了，在此之前从未提出辞职。2005年9月份，闫伟健提出为便于购地，需要在北京成立公司，他同意了，并告诉财务人员提供闫伟健需要的材料和资金，闫伟健没有提股东事情，他没有向闫伟健提供过身份证。闫伟健从北京回来后他才知道新成立的荣圣公司的法定代表人是闫伟健，并且把持其已经开发的黄海齐鲁花园项目下的土地，为解决该项目业主办证需要的问题，他担心报警会占用较长时间而委曲求全选择与闫伟健签订并购协议。后经刘某2中间调停，他又于2008年3月5日与荣圣公司签订合作备忘录。另证实，万隆公司机构、人员组织合理，不会因闫伟健个人的辞职而影响公司运营。
（2）证人王某1证言证实，2005年4、5月份，万隆公司派总经理闫伟健到北京办理公司购买土地事宜，直到2005年年底办成。当年11月份，闫伟健让他帮助闫伟健的朋友刘某2拖车，他为此事购买的绳子、油的发票经闫伟健签字后在万隆公司财务报销了。2005年年底左右闫伟健辞职，他和闫伟健一起离职到天和公司工作。不久，在天和公司租用的博龙家居会展中心三楼办公室里，由闫伟健口述，他起草了万隆公司与北京荣圣公司之间的并购协议，当时万隆公司已在北京荣圣公司所属的部分土地上开发了黄海齐鲁花园小区，土地归属如果出现问题万隆公司将会面临巨大索赔压力和退房压力。
（3）证人李某2的证言证实，闫伟健领取万隆公司工资直至2006年1月份，2005年9月闫伟健亲自签字领取了当年的中秋节福利200元。万隆公司打给闫伟健个人账户30万元及荣圣公司642万元土地拍卖款闫伟健没有出具借条，且该款是按照公司董事长于某1安排打款的，不需要闫伟健出具借条。
（4）证人刘某2的证言证实，2002年至2010年他任荣成地税局俚岛分局局长，闫伟健是2006年元旦前后离职的，2005年11月份，闫伟健曾帮他拖车，打电话给万隆公司的王某1购买绳子。闫伟健去北京买地时曾让他帮忙在北京注册一公司，买地回来后闫伟健始终说地是万隆公司的。土地置于闫伟健公司名下，黄海齐鲁花园项目要按期给业主办证，有业主上访、起诉，于某1压力很大，于是与闫伟健签订了并购协议。但付给闫伟健600多万、给其一块土地后闫伟健未按约将土地过户，并准备将土地与第三方搞合作开发，于某1让他出面协调。后来他从中做工作，促成了合作备忘录，他是备忘录签订的见证人。
原审被告人闫伟健对抗诉机关的抗诉意见和提供的证据有异议，辩解其系按同于某1事先约定，于2005年9月15日辞去万隆公司总经理职务，其在北京成立公司并购得土地后同万隆公司签订并购协议，并购协议系于某1口述内容，王某1记载的，其行为不构成职务侵占罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、在案证据之间存在矛盾，无法证实闫伟健在注册荣圣公司和拍卖土地时担任万隆公司总经理职务；2、闫伟健在注册公司和购买土地时未采用欺骗、隐瞒的手段，荣圣公司成立已经工商行政管理部门公示，于某1证实是万隆公司委托闫伟健成立以万隆公司为股东、以于某1为法定代表人的荣圣公司的陈述不成立，万隆公司将642万汇入荣圣公司账户，事后万隆公司与荣圣公司签订过多份合同，进行并购和合作，万隆公司对荣圣公司的成立及以荣圣公司名义拍买土地系知道并认可；3、涉案672万元打入闫伟健个人账户和荣圣公司账户后，资金性质变为借款，并处于闫伟健或荣圣公司控制之下，后在《并购协议》签订后闫伟健和荣圣公司已经清偿了该资金，该资金系万隆公司根据事先口头商定、事后《并购协议》追认而向北京荣圣公司预付的公司并购资金，闫伟健对该资金未非法占有，请求宣告闫伟健无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，2011年11月，于某1、孙怀美起诉闫伟健和威海天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司），诉讼请求为“1、请求解除原告于某1与被告闫伟健于2008年3月5日签署的房地产开发《合作备忘录》；2、请求依法将被告威海天和房地产开发有限公司在荣成俚岛‘爱莲湾’项目已开发完成的1098套房产的收益进行分割，将其中55%的收益判决归二原告所有并由被告天和公司负责支付……”。2012年11月27日，于某1、孙怀美申请变更诉讼请求为“请求判令被告威海天和房地产开发有限公司将其在荣成市俚岛镇开发的‘爱莲湾’项目中已经销售的房产的全部收入的55%分割给原告……”。该案经本院审理，已作出生效判决（2011）威民一初字第62号，确认《合作备忘录》已解除，判令天和公司（法定代表人闫伟健）支付于某1、孙怀美开发利益93233760.94元。
本院认为，本案控辩双方的争议焦点为：1、原审被告人闫伟健在处理土地拍卖一事时是否系万隆公司总经理；2、闫伟健是否侵占万隆公司672万元。
关于第一个问题，本院认为现有证据足以证实闫伟健在处理购地事宜时仍为万隆公司总经理，理由如下：证人于某1证实闫伟健2006年年初才向公司辞职；证人李某2、李某1、王某1、刘某2均从不同侧面证实闫伟健系2006年1月份辞职，李某2、李某1另证实公司一直向闫伟健发放工资至2006年；在案工资花名册证实万隆公司2005年10月份、11月份、12月份制作的工资花名册中均有闫伟健的工资项，闫伟健在10月份的工资花名册上签名，11月份的工资花名册签名栏空白，12月份工资花名册中闫伟健签名栏填写“杨军代”字样；2005年中秋节福利发放花名册上，闫伟健在签名栏签名；费用报销单及发票证实，2006年1月9日闫伟健在五张“费用报销单”上“领导审批”一栏签字，报销费用包括2005年10月、11月份、2006年1月份的餐饮、飞机票、差旅费等费用，以上书证的内容与于某1及李某2、李某1、王某1等证人证实的情况能够相互吻合，亦与杨某1、李某3、曲某、龙某等证实的情况相印证，足以证实闫伟健在北京购地时系万隆公司总经理；闫伟健供称其在2005年9月15日辞职，并将公司股份转让给于某1，其在处理拍买土地一事时已非万隆公司总经理，辩解其辞职的消息系被特意隐瞒，经查，其作为一名机构、人员配备齐全的公司的总经理，个人的离职一般不会对公司运营产生影响，其辩解与常情不符，不足采信。综上，闫伟健在处理拍卖土地一事时仍系万隆公司的总经理。抗诉机关的意见成立，本院予以采纳，闫伟健及其辩护人所提相关辩解及辩护意见本院不予采纳。
关于第二个焦点问题，本院认为现有证据无法证实闫伟健侵占了万隆公司672万元，理由如下：1、闫伟健成立荣圣公司是否采取隐瞒、欺骗的手段，事实不清，证据不足。证人于某1证实，闫伟健在注册公司之前告诉他是为了方便购地而成立公司，于某1要求成立以于某1为法定代表人、以万隆公司名义注册新公司；对此，闫伟健予以否认，辩解其在北京成立自己的公司系与于某1协商好的，二人供证并不一致，在案也没有其他证据能够证实双方当时协商的内容。但结合于某1的证言及闫伟健的供述，可以认定于某1未向闫伟健提供自己的身份证明，以及其他注册公司需要的公司法定代表人签署的设立登记申请书、全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东的主体资格证明或者自然人身份证明、公司法定代表人任职文件等。另外，荣圣公司成立后工商登记部门需对公司信息进行公示，该公司的法定代表人等信息均可予以查询，系对全社会公开的事实；荣圣公司参与的土地拍卖活动，亦系公开的事实，任何人均可通过查询得知。综上可见，检察机关关于闫伟健采取欺骗、隐瞒方法，在万隆公司、于某1不知情的情况下擅自将荣圣公司登记在自己名下的指控，与常情相悖，亦与查明的事实相矛盾，该事实不清，证据不足。2、万隆公司向闫伟健个人账户打款、向荣圣公司打款的性质不清。在案证据可以证实万隆公司确向闫伟健及荣圣公司打款，但对于该款的性质是什么，当事双方说法不一致，证人于某1证实该款系万隆公司成立新公司及拍买土地的费用，而闫伟健辩称系向万隆公司借款，由于前述理由1的事实不清，导致该部分亦事实不清，证据不足。3、闫伟健通过万隆公司与荣圣公司的并购行为已将该672万元归还万隆公司。荣圣公司拍得土地后，闫伟健与于某1签订了并购协议，根据协议内容，闫伟健将注册公司的30万元及拍卖土地642万元均追认为并购款，即指控闫伟健侵占的资金已通过公司并购的方式又还给了万隆公司，闫伟健并未侵占该资金。至于于某1所提该并购协议系其在被逼无奈的情况下与闫伟健签订，因理由1的事实不清，导致该事实亦无法认定；退一步讲，即使于某1所证受胁迫的情况存在，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，万隆公司可以选择通过行使撤销权等方式来维护自身权益。本案指控事实发生在2005年底，万隆公司在2008年注销，公司股东于某1在2012年1月对闫伟健之行为提出控告，在长达七年的时间里，万隆公司不但未行使撤销权，反而在2006年同荣圣公司先后签订《并购协议》和《补充协议》进行公司并购，2008年又同荣圣公司签订《合作备忘录》，在拍买到的部分地块上进行合作开发，2011年11月就《合作备忘录》的履行纠纷到法院提起民事诉讼，双方之间关于《合作备忘录》（该协议中涉及本案拍卖所得部分土地）的纠纷已经法院二审终审，可见，即使如于某1所言系受胁迫所签订《并购协议》，那么该胁迫亦应尚未达到致其要求法院通过民事诉讼撤销协议的程度，现于某1以受胁迫为由来否定《并购协议》的效力，理由不充分，不足采信。综上，抗诉机关所提闫伟健采用欺骗、隐瞒手段将万隆公司为竞拍土地前后汇入的672万元占为己有的意见本院不予支持。
综上所述，原审法院依据审理查明的事实，以指控的证据不足为由宣告原审被告人闫伟健无罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、第一百九十五条第（三）项之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年十二月八日
书 记 员 王宁宁