江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2534号
上诉人（原审被告）：常州市科宇干燥设备有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇焦溪工业园区。
法定代表人：陆小龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁红英，常州市武进区郑陆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杭州博骏科技有限公司，住所地浙江省杭州余杭区瓶窑镇大观山村宋村20号。
法定代表人：李宝峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜彬，万商天勤（上海）律师事务所律师。
上诉人常州市科宇干燥设备有限公司（以下简称科宇公司）与被上诉人杭州博骏科技有限公司（以下简称博骏公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院(2015)天商初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科宇公司上诉请求：撤销原审判决，驳回博骏公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审断章取义的选用了上诉人给被上诉人的一份2013年9月7日的回函作为判定本案设备不合格的依据。上诉人与被上诉人发生业务之前，双方协商共同研发电瓶车电池内容物磷酸铁项目，成功后设备专利属于上诉人，生产工艺属被上诉人，研发费用共同承担。但到签订合同的时候却签成了设备买卖合同。因被上诉人所要干燥的磷酸铁干燥没有成熟的生产工艺，所以，第一次选用的盘式干燥机不适用，在此情况下，按被上诉人的意思，换用本案所涉的带式干燥机，只是费用都由被上诉人来承担了，同时把产品的终水份由0.1%改成了1%。带式干燥机交付被上诉人后的调试过程中，被上诉人从未向上诉人出示过检测报告，上诉人从未知道过被上诉人投入设备的物料成份、初水份含量以及终水份含量。事实由被上诉人说好还是不好，跟着被上诉人工艺调整的要求不断进行整改。经过无数次沟通都无结果，到2013年8月30日，被上诉人发来律师函，要求上诉人在7日内再给被上诉人换干燥设备，并重新签订新的合同，否则就要作为解除原带式干燥机合同的正式通知。在此情况下，上诉人才在2013年9月7日回函被上诉人，只有在被上诉人能提供成熟生产工艺的情况下才能签订新的设备合同，否则不能再定新的合同。此函件并非认可上诉人交付的带式干燥机不符合合同约定，而是说不能再定新的合同！其实，此函件包含了两层意思：1、被上诉人生产的是否确为“磷酸铁”？2、国内对该“磷酸铁”生产是否真的已有成熟工艺？被上诉人在明知国内无人能完成这种设备的情况下强求上诉人提供此类设备实是强人所难！两年来，上诉人从未收到过被上诉人要求退货的方案，更未收到要求拆除设备的通知，被上诉人单方拆除设备，应当承担相应责任。二、原审法院以上诉人2013年11月25日的函件作为判决上诉人向被上诉人返还货款88.8万元的依据，实属牵强！该份函件仅提及要商量退款退货方案，并非全额退款，如需全额退款，则双方无需商量！当时涉及的事情有：1、另两份合同的质保金扣减问题；2、88.8万元中少退的数额问题；3、退货的时间问题。事实是，直到被上诉人提起诉讼，被上诉人对上诉人的该份回函未作答复，从未向上诉人提出退货方案！上诉人以为被上诉人已不再要求退货。在2013年11月时，案涉设备尚是新的，当时上诉人正好有客户订购带式干燥机，整理一下可以销售出去，损失不会很大，所以上诉人同意退货。在这种情况下，被上诉人还是一直在干燥机上摸索工艺经验。现时隔两年多，才提出退货，而设备已被被上诉人拆除，拆除时又不通知上诉人，在时过境迁的情况下，原审法院仍机械地判决上诉人全额返还有违公平原则。再有，这两年市场材料答复降价，即使被上诉人所退回的设备完好无损，上诉人能以现有的市场价来处理，二者的差距也非常大。这个差价损失也应该由被上诉人来承担。三、被上诉人尚欠上诉人的合同余款，虽非案涉合同项下余款，但事实上是上诉人与被上诉人间的业务往来产生，上诉人要求抵销，也是完全可以的。四、一审判决上诉人去被上诉人处取回设备，但是设备在上海宏丰能源科技股份有限公司（以下简称宏丰公司），上诉人自己无法行驶该项权利。设备现在已经被被上诉人拆除，设备是否完好对上诉人来说没有保障，在判决书上也没有涉及。也就是说设备一旦有缺陷，不完整，没有救济途径。
博骏公司辩称，被上诉人认为一审法院民事判决书中以及审理过程中和审理的结论对事实认定清楚，法律适用正确，判决符合法律法规，也符合保护各方当事人的利益，因此，请求驳回上诉，维持原判。关于上诉人提出的补充意见，该判决的执行不存在任何问题，因为宏丰公司是被上诉人子公司，所以对判决的执行没有障碍。关于上诉人所说的设备问题，由于上诉人提供给被上诉人的设备不符合合同规定，被上诉人为减少损失将该设备移送到相应的地方符合合同法中关于减少损失的规定，因此，该判决被上诉人认为没有任何问题。
博骏公司向一审法院起诉请求：1、解除2012年7月12日双方签订的《工业买卖合同》；2、科宇公司返还博骏公司货款88.8万元，并将设备搬离博骏公司场所；3、本案诉讼费用及其他费用由科宇公司负担。
一审法院认定事实：2011年4月13日，博骏公司与科宇公司签订《工业买卖合同》，合同约定：博骏公司向科宇公司购买2台双锥混合机和1台盘式干燥机；科宇公司承诺物料为磷酸铁，成品产量250公斤/小时，干燥含水率终0.1%，总价76.8万元。2012年7月12日，双方签订《关于盘式干燥机的回收协议》，约定科宇公司回收博骏公司之前订购的上述盘式干燥机、双锥混合机各1台，盘式干燥机价格为29.26万元、双锥混合机价格为4万元，另约定将回收设备价格在博骏公司新订购的带式干燥设备价款中分次折扣，每次付款额及折扣额为：新设备应付款依次为：26.64万元（30%）、39.96万元（45%）、17.76万元（20%）、4.44万元（5%）；回收设备折扣款依次为：10万元、13万元、10.26万元；实际付款依次为：16.64万元、26.96万元、7.5万元、4.44万元。同日，双方又签订《工业买卖合同》，合同约定：博骏公司向科宇公司购买带式干燥机1台，金额88.8万元，干燥物料为磷酸铁，质量标准为符合国家标准，另附磷酸铁干燥工程技术文件，载明产量为大于等于250公斤/小时，干燥后产品终水分为小于等于1%，结算方式：预付30%，提货时付45%，调试合格后三个月内付20%，余5%在一年质保期内一次付清。上述合同订立后，科宇公司按约交付了带式干燥机，博骏公司付清折扣后的带式干燥机价款合计55.54万元。
博骏公司将上述带式干燥机交由宏丰公司使用，然而发现存在质量问题，产量始终维持在20-30公斤/小时，与合同约定的大于等于250公斤/小时相差甚远，设备也一直未调试成功。2013年7月11日、8月30日，宏丰公司、博骏公司委托律师向科宇公司发出律师函（因宏丰公司成立于博骏公司之后，法定代表人均为李宝峰，律师函以宏丰公司名义发送，实际代表原博骏公司），表明上述设备的质量问题，并要求更换设备，如不能更换设备，将把8月30日所发律师函作为解除合同的正式通知书。同年9月7日，科宇公司回函称，在签订上述合同前，双方商定的是共同投资开发磷酸铁干燥设备，但实际是设备研发制造的风险均由该司承担。现该司明确告知宏丰公司，除非宏丰公司能在一周内提供国内使用国产干燥设备成功批量生产磷酸铁产品的企业及其所用干燥设备名称，否则，凭该司现有能力无法提供满足磷酸铁干燥要求的干燥设备。同年10月25日，宏丰公司、博骏公司再次委托律师向科宇公司发出律师函，称由于科宇公司明确表示现无能力制作符合原合同标准的干燥设备，无意与宏丰公司、博骏公司签订新合同，即在科宇公司回函之日起双方于2012年7月12日签订的《工业买卖合同》已正式解除，并要求科宇公司商谈设备回收及价款退还事宜。同年11月25日，科宇公司回函称，收到宏丰公司函件后，该司已多次与宏丰公司联系，但同原经办人无法联系，故无法商定退货退款的具体事宜。现特去函，要求将宏丰公司的退货退款具体方案告知该司，以便该司确定并实施。然而双方最终未有商定结果，博骏公司遂诉至法院，并提出前列诉讼请求。
原审庭审中，双方确认案涉带式干燥机的技术标准为产量大于等于250公斤/小时，干燥后产品终水分为小于等于1%。科宇公司陈述，2012年9月底设备初步调试完毕，但该调试是按终水份0.1%标准，如果按照1%标准调试就能达到要求，但是按照1%标准调试进入后期工序的话，工艺上面不能满足要求。博骏公司陈述，调试是按照1%水份标准，但是仍然无法达到产量标准。
原审庭审中，原审法院曾组织双方调解，对设备进行调试，但博骏公司陈述，由于合同目的无法实现，设备占用场地，为了避免损失扩大，肯定需要转移地方存放，故设备已经拆除，故科宇公司未能调试。
上述事实有当事人陈述与自认、工业买卖合同、回购协议、付款凭证、律师函及回函等证据予以证实。
一审法院认为，根据我国合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，科宇公司在2013年9月7日的回函中已明确表示凭该司现有能力无法提供满足合同要求的干燥设备，属于违约行为，致使合同目的不能实现，博骏公司有权行使合同解除权。
根据我国合同法规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。博骏公司于2013年8月30日向科宇公司发出要求解除合同的律师函，科宇公司于2013年9月7日回函，表示凭该司现有能力无法提供满足合同要求的干燥设备，且于同年11月25日再次回函表示愿意协商退货退款事宜，故合同自2013年9月7日科宇公司回函确认收到解除合同的律师函并表示无法实现合同目的时解除。即自2013年9月7日起，博骏公司应当返还设备，科宇公司应当返还货款。在科宇公司返还完毕货款后，可自行取回设备。
关于科宇公司要求博骏公司支付双方之间签订的其他合同上面的未付款的抗辩意见，该未付款与本案不属同一法律关系，科宇公司可另行主张，该院不予采纳。综上，由于合同已经解除，博骏公司关于要求解除合同的诉讼请求，该院不予支持，关于退货退款的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：一、科宇公司于判决发生法律效力之日起十日内向博骏公司返还货款88.8万元并在付清上述货款后将带式干燥机自行取回。二、驳回博骏公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12680元，由科宇公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经查阅原审卷宗并结合二审的审理情况，原审法院认定事实部分中载明的“博骏公司将上述带式干燥机交由宏丰公司使用，然而发现存在质量问题，产量始终维持在20-30公斤/小时，与合同约定的大于等于250公斤/小时相差甚远，设备也一直未调试成功。”该部分事实缺乏证据支持，本院依法纠正为“博骏公司将上述带式干燥机交由宏丰公司使用”。对原审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院另查明，博骏公司、宏丰公司二审中共同陈述：该设备到达宏丰公司后，一直无法正常使用。经多次与该公司协商未能达成处理意见。由于该设备已经严重的影响我公司的生产，为了减少损失，我公司于2014年年初将该设备移出原位，在车间内保存。2015年我公司又大量增加设备，车间内无法存放该设备，故于2015年10月将该设备移出车间，在车间旁用篷布遮盖存放。博骏公司购买科宇公司的干燥设备给宏丰公司使用，该设备未作为出资使用。
二审庭审中，关于2013年11月25日，科宇公司回函表示愿意协商退货退款事宜后，博骏公司陈述：没有协商的过程。收到函后我们等着函协商，但是上诉人并没有过来协商。
本院认为，博骏公司与科宇公司于2012年7月12日签订的工业买卖合同系双方当事人真实意思表示，其内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定当事人协商一致，可以解除合同。本案中，科宇公司给博骏公司的回函中，表明其愿意协商退货退款的具体事宜，同时要求博骏公司提出具体的退货退款方案。由此可见，科宇公司与博骏公司之间并未就解除合同的具体事项协商一致。因此，本案中不存在当事人协商解除合同的情形。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据上述规定，博骏公司行使法定解除权的前提为：科宇公司在履行合同中存在违约行为，且该违约行为致使博骏公司不能实现合同目的。而原审法院仅仅依据博骏公司发出的律师函即确认双方之间于2012年7月12日签订的工业买卖合同解除，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债权人在合理期限内未要求履行的除外。上述规定的目的在于督促当事人及时行使权利，及时解决当事人之间存在的权利义务不确定状态。参照上述规定，博骏公司在其认为科宇公司提供的干燥设备不符合合同约定时，应当在合理期限内及时行使自己的权利。本案中，自2013年11月25日科宇公司向博骏公司回函，至2015年11月17日，博骏公司提起本案诉讼，博骏公司并无证据证明，其曾向科宇公司主张过权利。相反，博骏公司在未与科宇公司达成协议的情况下，私自将案涉干燥设备拆除，致使本院对科宇公司提供的案涉干燥设备是否符合双方合同的约定无法查清，故博骏公司依法应当承担相应的法律后果。综上，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，因博骏公司提供的证据不足以证明科宇公司提供的案涉干燥设备存在无法实现合同目的的情形，故科宇公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院(2015)天商初字第1777号民事判决；
二、驳回杭州博骏科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12680元，由杭州博骏科技有限公司负担；二审案件受理费12680元，由杭州博骏科技有限公司负担；
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 陆岷孜