江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑终字第00124号
原公诉机关江苏省东海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）寇恒余，绰号“寇大巴”，无业。曾因犯盗窃罪于1999年4月15日被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑十年；曾因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪于2009年8月14日被江苏省东海县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支、弹药罪于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。
江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人寇恒余犯非法持有枪支、弹药罪、贩卖毒品罪一案，于2015年5月20日作出（2015）连东刑初字第2号刑事判决，原审被告人寇恒余不服，提出上诉。本院于2015年9月10日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连云港市人民检察院指派代理检察员卞海龙出庭履行职务，上诉人寇恒余及其辩护人张宝元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法持有枪支、弹药
2014年5月22日22时许，在东海县嘉臣国际大酒店北边停车场，民警对被告人寇恒余进行抓捕时，寇恒余持仿77式手枪抗拒抓捕，并以要开枪的方式威胁民警，后被民警控制，并当场查扣仿77式手枪一支，子弹23发。经鉴定，被告人寇恒余持有的仿77式手枪被认定为枪支，系非军用手枪；23枚疑似子弹认定为弹药，系军用子弹。
二、贩卖毒品
被告人寇恒余于2013年7月2日晚，在东海县牛山街道水果批发市场北侧格林豪泰宾馆门前车内，以8000元价格向刘某（已判决）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）25克。
原审法院认定上述事实的证据有：东海县公安局现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、物证照片，连云港市公安局物证鉴定所出具的（连）公（痕）鉴（枪）字（2014）096枪支、弹药鉴定意见，连云港市公安局物证鉴定室所作的（连）公（化）鉴（毒品）字（2013）0936号理化检验鉴定意见，监控录像，证人证人刘某、徐某、高某、伏某、罗某的证言，情况说明，连云港市中级人民法院（2014）连少刑终字第0005号刑事裁定书，以及检举立功材料，东海县人民法院（2009）东刑初字第0220号刑事判决书，户籍证明，被告人寇恒余的供述与辩解等。
原审法院认为，原审被告人寇恒余违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。其明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应数罪并罚。寇恒余在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚；其有立功表现，依法予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第六十九条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人寇恒余犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币四万元；二、对扣押在案的违禁品予以没收，上缴国库。
上诉人寇恒余上诉称，其贩卖的是假毒品。
其辩护人提出如下辩护意见：1、原审法院认定贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、原审认定的部分证人证言不合常理，取证程序错误。3、寇恒余有立功行为。
出庭履行职务的检察员认为：原审认定事实清楚，证据确实充分，寇恒余检举他人盗窃线索经查属实，提请本院依法裁判。
经审理查明：
一、非法持有枪支、弹药
2014年5月22日22时许，在江苏省东海县嘉臣国际大酒店北边停车场，民警依法对上诉人寇恒余实施抓捕过程中，寇恒余持仿77式手枪抗拒抓捕，并以要开枪的方式威胁民警。寇恒余被抓后，民警当场查扣仿77式手枪一支，子弹23发。经鉴定，仿77式手枪被认定为枪支，系非军用手枪；23枚子弹系军用子弹。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、江苏省东海县公安局现场笔录、物证照片，证实东海县公安局民警抓获寇恒余并查获仿77式手枪一支、子弹23发。
2、连云港市公安局物证鉴定所出具的（连）公（痕）鉴（枪）字（2014）096枪支、弹药鉴定意见，证实送检的自制仿77式手枪认定为枪支，系非军用枪支；23枚疑似子弹认定为弹药，系军用子弹。
3、证人伏某的证言，以及东海县公安局牛山派出所民警陈亮、李明昊、成程、谢任政出具的情况说明，证实了抓捕寇恒余经过。
4、监控视频，证实被告人寇恒余在嘉臣国际大酒店北停车场持枪抗拒抓捕的具体行为。
5、上诉人寇恒余当庭对其非法持有枪支、弹药的行为予以供认。
二、贩卖毒品
上诉人寇恒余于2013年7月2日晚，在江苏省东海县牛山街道水果批发市场北侧格林豪泰宾馆门前车内，以8000元价格向刘某（已判刑）贩卖毒品甲基苯丙胺25克。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、江苏省东海县公安局证据保全决定书、证据保全清单、物证照片，证实东海县公安局民警于2013年7月4日在刘某处查扣白色晶体一袋。
2、连云港市公安局物证鉴定室所作的（连）公（化）鉴（毒品）字（2013）0936号理化检验鉴定意见，证实送检的一袋白色晶状颗粒质量为7.5克，在其中检见甲基苯丙胺成分。
3、江苏省公安机关收缴毒品专用收据，证实连云港市公安局已收到东海县公安局收缴的7.5克甲基苯丙胺。
4、证人刘某的证言及辨认笔录，证实因徐州人欲买冰毒，其遂联系寇恒余，以8000元价格从寇恒余手中购买25克冰毒，后徐州人称冰毒有假，其便将冰毒带回寇恒余处，由寇恒余进行清洗，清洗后二人将毒品分掉，其所持的冰毒被民警查扣；并辨认出被告人寇恒余。
5、证人徐某、高某的证言，证实二人帮助刘某向寇恒余购买25克冰毒销售给徐州人。
6、证人罗某的证言，证实其是刘某女友，民警在咔迪酒店其房间内查获一袋冰毒和吸毒用品。
7、连云港市中级人民法院（2014）连少刑终字第0005号刑事裁定书，证实刘某、徐某等人因从寇恒余处购买25克冰毒进行贩卖而被判处刑罚。
以下综合证据经一、二审举证、质证，本院亦予以确认：
1、检举及线索转递材料、立案决定书、强制措施材料、刑事判决书、情况说明，证实上诉人寇恒余在原审期间有一起检举他人犯罪线索，经查属实。
2、前科劣迹情况登记表、江苏省东海县人民法院（2009）东刑初字第0220号刑事判决书，证实上诉人寇恒余前罪情况。
3、发破案及到案经过证明，证实上诉人寇恒余系被抓获归案。
4、户籍证明，证实上诉人寇恒余身份信息，具有完全刑事责任能力。
另查明，上诉人寇恒余在本院审理期间，检举他人盗窃一辆电动自行车的犯罪线索，经查属实。
为证实此事实，出庭检察员当庭示证、质证了上诉人寇恒余的检举材料、起诉书、刑事判决书等，本院予以确认。
检察员还当庭示证、质证了证人周某的自书材料。
关于上诉人及其辩护人提出的贩卖的是假毒品的辩解，及其辩护人提出的原审判决认定贩卖毒品事实不清，证据不足，取证程序错误的辩护意见，经评议，证人周某的证言仅能证实刘某因毒品质量问题找寇恒余退钱，并不能直接证实寇恒余出售给刘某的毒品系假毒品。原审据以定案的证据均系依法取得，来源合法，且均经庭审举证、质证，形成证据锁链，足以证实贩卖毒品的犯罪事实。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人寇恒余违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；违法向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应数罪并罚。其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。原审审理期间其检举他人犯罪线索，经查属实，是立功，应予以从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑恰当。寇恒余在本院审理期间，再次检举他人犯罪线索，经查属实，是立功，应依法予以从轻处罚。上诉人寇恒余的辩护人提出的相关辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持江苏省东海县人民法院（2015）连东刑初字第2号刑事判决的第一项中的定罪部分、第二项，即“被告人寇恒余犯非法持有枪支、弹药罪、贩卖毒品罪”，“对扣押在案的违禁品予以没收，上缴国库”。
二、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东刑初字第2号刑事判决的第一项中的量刑部分。
三、上诉人寇恒余犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑九个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2023年7月22日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杜东风
代理审判员 张淑媛
代理审判员 马卫东
二〇一五年十一月二日
书 记 员 杨泗梅
附录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。