湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂06民终1873号上诉人（原审原告）：襄樊市长盛建筑有限公司，住所地襄阳市建华路建委5楼。法定代表人：陈刚，该公司经理。委托诉讼代理人：舒宇虹，湖北长久律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：襄樊联信房地产开发有限公司，住所地襄阳市樊城区春园路138号。法定代表人：张念波，该公司经理。被上诉人（原审被告）：襄阳市襄城区檀溪卫生院（原名襄樊市襄城区檀溪卫生院），住所地襄阳市襄城区檀溪路。法定代表人：黄友成，该卫生院院长。委托诉讼代理人：刘凯，湖北真武律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人襄樊市长盛建筑有限公司（以下简称长盛公司）因与被上诉人襄樊联信房地产开发有限公司（以下简称联信公司）、襄阳市襄城区檀溪卫生院（以下简称檀溪卫生院）建设工程合同纠纷一案，不服襄城区人民法院〔2015〕鄂襄城民二初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长盛公司的委托诉讼代理人舒宇虹，被上诉人檀溪卫生院的委托诉讼代理人刘凯到庭参加了诉讼。被上诉人联信公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长盛公司上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人共同支付上诉人喷粉桩工程款464255.67元及利息；本案一、二审诉讼费、保全费和律师代理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人所举证据完全能够证实桩基施工合同的成立，且证明合同履行的证据充分。当事人之间虽然没有签订书面合同，但从施工图纸的设计到施工放线，从桩基工程的现场操作到桩基的检测和验收，都有大量的人证、物证和书证予以证明，并且证据之间相互关联、相互印证，能够直接证明桩基工程的合同行为和事实履行行为。（二）被上诉人没有任何证据，其反驳理由不能成立。首先，本案桩基工程与丁洪斌没有任何关系，其次，丁洪斌的“还款承诺”根本不能认定，不能当证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。同时依据第七十三的规定，上诉人提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，人民法院应当“对证明力较大的证据予以确认”。（三）两被上诉人对本案工程款的给付应当承担共同连带责任。两被上诉人系联合开发关系，是共同开发建设方，施工方是上诉人和原襄樊市农垦建筑工程处。被上诉人檀溪卫生院答辩称：原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人联信公司未作答辩。原告长盛公司向一审法院起诉请求：判令被告对原告施工的檀溪卫生院住宅楼喷粉桩工程进行结算，并支付工程款及利息；被告承担本案的律师代理费、诉讼费、保全费、鉴定费等一切费用。一审判决认定事实：2001年，檀溪卫生院与联信公司签订《联合开发房地产合同》，约定：襄城区檀溪卫生院将其位于襄城区檀溪路檀溪卫生院内的3.861亩土地使用权交由联信公司开发，联信公司用所建的房屋返还给檀溪卫生院，用于对檀溪卫生院的补偿。联信公司委托齐金强对檀溪卫生院综合楼工程的施工具体负责，2002年6月8日，襄樊市农垦建筑工程处与檀溪卫生院对檀溪卫生院综合楼工程签订工程施工合同。2002年6月20日，襄樊市农垦建筑工程处与檀溪卫生院项目部经理王立坤对檀溪卫生院综合楼工程签订内部承包经营合同。约定檀溪卫生院综合楼工程由该项目部建设，项目部向襄樊市农垦建筑工程处上交管理费15000元。该工程于2002年6月开工2003年6月竣工。一审期间，原审法院根据原告的申请，依法委托襄樊市物价局价格认证中心对檀溪卫生院喷粉桩基工程的工程价格进行鉴定，襄樊市物价局价格认证中心于2005年7月28日作出襄价认鉴民字（2005）046号价格鉴定结论书。该鉴定结论为464255.67元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据相关法律规定，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告长盛公司主张与被告联信公司之间形成了合同关系，喷粉桩基由原告方施工，就应当对合同的成立及合同的履行承担举证责任。本案原告不能举出对此施工项目的一些关键性证据及记录该工程的证据，经调查襄樊市建设档案馆，也无该工程的记录，原告没有其他直接证据证实由其施工。原告陈述其与联信公司的项目经理齐金强达成的口头合同，但对口头合同约定的工程价款、内容无法证实。综上，本案原告所举证据不能证实其与被告间桩基施工合同的成立及合同的履行，原告基于与被告联信公司间成立桩基施工合同而向主张二被告支付其工程款的请求，因证据不足，不予支持。原告请求二被告承担本案的律师代理费、诉讼费、保全费、鉴定费，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告襄樊市长盛建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费9699元、诉讼保全费2396元，共计12095元，由原告襄樊市长盛建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点问题有两点：（一）本案喷粉桩基工程是否由上诉人长盛公司施工完成。（二）本案工程款的给付主体是谁。针对本案喷粉桩基工程是否由上诉人长盛公司施工完成的问题，本院认为：上诉人长盛公司主张本案喷粉桩基工程由其施工完成，提供了进行布桩图设计的原襄樊市建筑设计院的证明，现场放线的该设计院工作员钱进中的证言；提供了喷粉桩施工记录；提供了对桩基工程质量进行检测的原襄樊市建设工程质量检测站（现更名为襄樊汉江缘建设工程质量检测中心）出具的检测报告、证明，具体检测人员贺怀志的证言。上述证据相互印证。被上诉人联信公司主张本案喷粉桩基工程系由案外人丁洪斌完成，仅提供了其委托代理人齐金强与丁洪斌签订的结算单，以及丁洪斌出具的用桩基款抵偿原欠齐金强材料款的“还款承诺”。根据民事诉讼的证据优势原则，因上诉人长盛公司所提供的证据更具优势，故应认定本案喷粉桩基工程系由上诉人长盛公司施工完成。原审法院以上诉人长盛公司所举证据不能证实桩基施工合同成立与履行情况为由判决驳回其诉讼请求，适用法律不当。针对本案喷粉桩基工程款的给付主体是谁，本院认为：上诉人长盛公司陈述，齐金强持被上诉人联信公司的委托书与其达成的桩基施工协议，因此本案桩基工程合同的双方当事人为上诉人长盛公司与被上诉人联信公司，上诉人长盛公司应向合同相对方主张权利。同时，被上诉人檀溪卫生院与被上诉人联信公司在《联合开发房地产合同》中约定，檀溪卫生院将其位于襄城区檀溪路檀溪卫生院内的3.861亩土地使用权交由联信公司开发，联信公司用所建的房屋返还给檀溪卫生院，用于对檀溪卫生院土地的补偿。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，被上诉人檀溪卫生院与被上诉人联信公司之间应认定为土地使用权转让合同关系。被上诉人联信公司为履行其在《联合开发房地产合同》中约定的义务而与上诉人长盛公司建立的工程施工合同关系，则系另一法律关系，与被上诉人檀溪卫生院无关。故因桩基工程施工合同的履行所产生的纠纷，应由被上诉人联信公司承担。上诉人长盛公司上诉请求由被上诉人檀溪卫生院与被上诉人联信公司共同承担桩基工程款给付义务，没有法律和合同依据，本院不予支持。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销襄城区人民法院〔2015〕鄂襄城民二初字第00103号民事判决；襄樊联信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付襄樊市长盛建筑有限公司工程款464255.67元及利息（自2004年4月26日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计付）；驳回襄樊市长盛建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9699元、保全费2396元，二审案件受理费8264元，共计20359元，由联信公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 彭云飞审判员 刘雯莉二〇一六年十二月二十一日书记员 岳伟峰