湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘03行初25号
原告许娟，女，1978年8月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
原告刘正雨，男，1973年7月24日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人彭依涵，湖南同升律师事务所律师。
被告湘潭市人民政府，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。
法定代表人谈文胜，市长。
委托代理人戴雄风，湘潭昭山示范区工作人员。
委托代理人夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。
被告湘潭市岳塘区昭山镇人民政府，住所地湘潭市岳塘区株易路口。
法定代表人杨永，镇长。
出庭负责人陈锋，副镇长。
委托代理人贺超、欧阳爱萍，湖南湘剑律师事务所律师。
原告许娟、刘正雨要求确认被告湘潭市人民政府、湘潭市岳塘区昭山镇人民政府（以下简称昭山镇政府）2016年4月28日作出的强制拆除行为违法及行政赔偿一案，于2017年3月14日诉至本院。本院于同年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告许娟、刘正雨及其委托代理人彭依涵，被告湘潭市人民政府的委托代理人戴雄风、夏盈丽、被告昭山镇政府的负责人陈峰，委托代理人贺超、欧阳爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，两原告系夫妻。2009年由于原告刘正雨的房屋位于红易大道工程建设红线范围必须搬迁，根据自拆自建的政策要求，两原告向岳塘区易家湾路口社区居委会提出申请，在原告许娟家老宅中咀子处建设了砖混结构三层的房屋。2016年4月28日，被告昭山镇政府主要负责人及部分工作人员对两原告的前述房屋进行了违法强制拆除，将原告住房内的生活用品搬走未予归还，未向原告出示任何执法文件，也没有给予原告陈述申辩的权利。两原告曾于2016年7月以昭山镇人民政府为被告向湘潭市岳塘区人民法院提起诉讼，湘潭昭山示范区管理委员会向岳塘区人民法院出具书面文件承认强制拆除两原告房屋的决定是湘潭昭山示范区拆违控违领导小组作出，岳塘法院认为湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府的派出机构，应当以湘潭市人民政府作为被告为由裁定驳回原告起诉，故原告提起本案诉讼，请求法院判决：一、确认两被告强制拆除两原告房屋的行政行为违法；二、判决由两被告向原告赔礼道歉，赔偿两原告损失共计2618726.5元。
为支持自己的主张，两原告提供了以下证据：
第一组：1、原告身份证复印件、结婚证复印件；2、被告组织机构代码证。拟证明原、被告主体资格。
第二组：1、《红易大道拆迁户房屋相关情况认定》；2、《红易大道项目房屋拆迁货币补偿协议》；3、《湘潭市郊区人民政府房屋建筑施工许可证》；4、《建房申请》。拟证实婚后原告刘正雨自家房屋被征地拆迁，特向路口社区申请在原告妻子许娟的老宅中咀子处对原房屋进行改建，该改建申请已经过路口社区的同意申报。
第三组：1、《证明》；2、强拆照片12张；3、《关于2016年4月28日证据保全公证的情况说明》；4、公证处视频截图。拟证实两原告房屋被拆除之前原貌和拆除后现状及被告违法强制拆除两原告房屋的事实。
第四组：1、征地补偿安置协议；2、被拆迁户家庭人口及房屋测量情况摸底登记表及打桩照片3张；3、赔偿清单。拟证实昭山示范区生态旅游项目建设协调服务指挥部曾与路口社区签订《征地补偿安置协议》，拟对路口社区部分土地进行征收，而原告房屋在此次征收范围内，被告应当参照征拆标准向原告赔偿损失2618726.5元。
第五组：湘潭市岳塘区人民法院行政裁定书。拟证实两原告曾于2016年7月以昭山镇政府为被告向湘潭市岳塘区人民法院起诉，岳塘区人民法院认为适格告应当是湘潭市人民政府，裁定驳回了两原告的起诉。
被告湘潭市人民政府质证认为：对第一组证据无异议；对第二组证据中的证据1有异议，无相关负责人盖章签字确认，刘正雨在申请建房前在新江组已有住宅，且建房必须经国家相关部门的审批；证据2只能证明刘正雨户在2009年6月19日前是有住宅；对证据3有异议，该施工许可证系许伏泉的房屋老证，与涉案房屋无关；对证据4有异议，原告未提供原件，没有相关负责人签字，涉案房屋并无任何人向相关部门申请并核发相关证件，其次内容违法，许娟一户在红旗组已有住宅，刘正雨在新江组也有住宅，不符合申请建房的条件，且房屋位置图与涉案房屋截然不同；第三组证据中的证据1的证人未出庭作证，且内容不合法，涉案房屋系违法建筑；对证据2，3有异议，来源不明，未注明拍摄的时间地点和拍摄人，不能达到原告的证明目的；证据4不能证明该证据来源于公证处，也没有注明视频截图的时间和地点、参与人员；对第四组证据中的1、征地补偿安置协议与本案无关；2、被拆迁户家庭人口及房屋测量情况摸底登记表真实性有异议，没有相关部门的盖章确认和负责人的签字；3、赔偿清单系原告单方所列，清单里的物品是否真实存在，原告未提供合法依据，相关损失必须由相关权威部门的鉴定，不能达到原告的证明目的；对第五组证据即裁定书的真实性、合法性无异议，能证明湘潭市人民政府未实施强制拆除涉案房屋的行为。
被告昭山镇政府的质证意见同上。
被告湘潭市人民政府答辩称，一、答辩人不是本案适格被告。答辩人既未决定强制拆除本案所涉房屋，也未授权任何机关或者组织强制拆除本案所涉房屋，更未与湘潭市岳塘区昭山镇人民政府共同实施本案所涉房屋的强制拆除。湘潭昭山示范区管理委员会虽为答复人的派出机构，但未对本案所涉房屋实施强制拆除行为。二、本案所涉房屋为违法建设，依法应予拆除。原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据。1、本案所涉房屋在建设时无任何批准手续。湘潭市城市管理和行政执法局已对涉案房屋的相关违法行为进行立案调查，2016年1月13日，湘潭市城乡规划局向湘潭市城市管理和行政执法局出具的潭规协字（2016）第040025号《规划专业意见复函》明确了该房屋位于《湘潭市城市总体规划（2010-2020）》确定的城市规划区，未向该局申请核发《建设工程规划许可证》，未取得建设工程设计方案审查文件，可以认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2、本案所涉房屋为违法建筑，不受法律保护，依法应予拆除，答辩人未实施侵害原告合法权益的行为，原告的赔偿请求无事实和法律依据。请求驳回原告的起诉。
湘潭市人民政府提供了以下证据：
一、检查笔录、执法证据表、现场勘验笔录、行政执法询问笔录、身份信息；拟证明1、涉案房屋未取得建设工程规划许可证；2、涉案违法建筑客观存在；3、涉案违法建筑为砖混结构、三层、面积多达1207.28㎡；4、涉案违法建筑位于易家湾路口社区红旗组；5、许娟的父亲许伏泉为职工，为城市户口；6、许娟和其母亲彭云兰一个户头；7、彭云兰户1986年建设主屋之事实。
二、关于请求提供许波、许娟、彭云兰所建建筑规划专业技术意见的函（潭城协办函【2015】第154号以及房屋规划专业意见的函），拟证明1、涉案房屋坐落在昭山镇路口社区红旗组，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020）》确定的城市规划区；2、涉案房屋未向规划部门申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；3、涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
三、《关于协助办案的函》《湘潭市国土资源局出具的当事人情况说明》，拟证明1、2005年，湖南金三角投资建设开发有限公司办理国有土地使用权出让和土地登记后，涉案房屋所占地位于金三角投资建设开发有限公司国有出让土地使用权范围内之内；2、两原告未就涉案房屋向湘潭市国土局申请土地登记发证。
四、《听证会通知书》《送达回证》《听证笔录》，拟证明许娟就涉案房屋未办理任何手续。
五、《限期拆除告知书》，拟证明行政执法局限期许娟拆除违法建筑。
六、《房屋拆迁货币补偿安置协议书》、许波的户口登记，拟证明1、1988年始，许娟的哥哥许波户口迁出，为城市户口之事实；2、2012年，在昭山大道项目中，对许波实行的是货币补偿安置政策。
七、结婚证，拟证明许娟和刘正雨于1999年12月16日结婚。
八、1、城际项目房屋拆迁货币补偿协议、领据、附表、房屋认定证明、拆迁房屋平面图；2、证明、安置房认购证明、户口，拟证明1、1999年10月3日，刘正雨在新江组有一栋2层楼房屋；2、2011年，对安置人员包括许娟和刘正雨依法依规都进行了安置；3、安置面积按照人均建筑面积40㎡。
原告方发表质证意见认为：证据一至五与本案无关，前五组证据的主体均为湘潭市城市管理和行政执法局，而湘潭市城市管理和行政执法局在原告第一次向岳塘法院起诉时已明确表示其不是实施强拆房屋的主体；证据六、七、八与本案无关，达不到被告的证明目的。被告方提供的八组证据反可证实湘潭市城市管理和行政执法局一直在依法依规的实施行政行为，第一被告在湘潭市城市管理和行政执法局尚未作出听证结论的前提下于4月28日实施了强拆涉案房屋的行为，没有任何事实及法律依据。
被告昭山镇政府对湘潭市人民政府的证据无异议。
被告昭山镇政府答辩称，一、原告于2016年7月曾以同样的诉请与事实向岳塘法院起诉，岳塘法院已作出（2016）湘0304行初81号行政裁定书，已查实认定对原告违法建筑实施拆除的部门，并非答辩人昭山镇人民政府，该裁定书已生效；二、答辩人既没有作出过强制拆除原告房屋的决定，也没有以自己的名义组织实施强制拆除的具体行政行为，答辩人不是本案的适格主体。原告诉请中的争议标的房屋坐落于昭山镇路口社区红旗组，该地属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区，根据湘潭市城市管理和行政执法局（下简称市城管局）提供的相关资料，上述房屋没有向湘潭市城乡规划局申请核发办理《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，该房屋系违法建筑，应限期拆除。依照法律规定，作出违法建筑拆除决定的行政职能部门为城管局，市城管局依照法律规定和程序对上述房屋违法性进行调查，组织原告在内的人员进行听证，作出限期拆除通知书等，均是市城管局，而非答辩人。昭山示范区管理委员会成立拆违控违领导小组组织实施对上述违法建筑实施拆除，答辩人仅作为配合协助单位之一，并非具体组织实施主体。原告所诉答辩人工作人员搬走并损毁两原告住所内生活用品，强行带走并非法拘禁原告亦毫无任何事实依据。三、昭山示范区拆违控违领导小组根据法律规定，依照法定程序组织实施对原告违法建筑实施拆除的行政行为是正当行使行政职权的行为，并不违法，原告主张对违法建筑要求行政赔偿缺乏事实与法律依据，理由不能成立。
昭山镇政府提供了四组证据，其中第一组：1、关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函；证据2、湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304行初81号行政裁定书。拟证实对原告违法建筑实施拆除的部门并非答辩人。其他三组证据与被告湘潭市人民政府提交的证据相同。
原告质证认为：对第一组证据中的证据1真实性认可，合法性和关联性及证明目的均不认可，被告湘潭市人民政府在答辩中已经明确阐明其没有授权任何机关和组织强制拆除涉案房屋，也没有决定强拆涉案房屋，更没有与第二被告共同实施强拆行为，因此该复函可证实拆违控违领导小组无权作出强拆的决定；对证据2的三性无异议，对证明目的有异议，该行政裁定书明确写明系第二被告组织相关人员参与强拆原告的房屋，因此达不到第二被告的证明目的；对其他证据的质证意见同对第一被告的质证意见。
被告湘潭市人民政府对昭山镇政府提供的证据无异议。
合议庭审查认证如下：原告方提交的第一组证据双方无异议，可以认定。第二组证据中的2、4，第三组证据中的2、3，第五组证据，可以证明案件的相关事实，本院予以认定。原告方提交的第二组证据中的1、3与本案无关联；第四组证据中的1征地补偿安置协议系模糊不清的复印件，2即登记表没有公章和签字，照片来源不明，无法达到原告的证明目的；3即赔偿清单系原告单方意思表示，无其他相关证据印证；第三组证据中的1、4不符合证据的形式，本院不予采信。昭山镇政府提交的第一组证据，系法院生效裁判文书，本院予以认定。被告湘潭市人民政府提交的证据六与本案无关联，其他七组证据（包括昭山镇政府提交的相同证据）可以作为认定相关事实的证据，但其证明目的本院不予认定。
经审理查明，原告许娟、刘正雨于1999年登记结婚并共同生活。2009年，因红易大道项目工程建设需要征收刘正雨在路口社区新江组的房屋，刘正雨与长株潭交通网络岳塘区征拆建设指挥部签订《红易大道项目房屋拆迁货币补偿》并领取了补偿款。2010年8月9日，两原告向岳塘区易家湾路口社区提出建房申请，要求将位于路口社区红旗组中咀子处许娟娘家的老房进行改建，路口居民委员会在申请书上签字同意并盖章，但未取得国土、规划部门的相关审批手续。2011年5月，两原告在许娟之父许伏泉的老屋地基上建成框架结构三层楼房屋一栋，面积为1207.28平方米。2011年9月，刘正雨之父刘先明在路口社区新江组的房屋由于长株潭城际铁路项目建设被征收，刘正雨作为被拆迁人与湘潭昭山示范区长株潭城际铁路建设协调指挥部签订《城铁项目房屋拆迁货币补偿协议》，领取了补偿款并获得安置。2015年11月，湘潭市城市管理和行政执法局对涉案房屋进行调查，2016年3月7日，该局对许娟、其兄许波、其父许福全、其母彭云兰作出潭城执限拆告字（2016昭）第002号《限期拆除告知书》，以前述人员未取得《建设工程规划许可证》进行建设，且无法采取改正措施消除影响为由，告知拟作出限期拆除决定，并于2016年2月4日组织了听证。2016年4月28日，涉案房屋被强制拆除。
2016年7月，两原告以昭山镇政府、湘潭市城市管理和行政执法局、湘潭昭山示范区管理委员会为被告向岳塘区人民法院提起行政诉讼，在该案的审理过程中，昭山示范区拆违控违领导小组于2016年9月24日向岳塘区人民法院出具《关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函》，认可2016年4月28日由该小组决定对“关键少数”许波、许娟一户违章建筑进行拆除。岳塘区人民法院据此作出（2016）湘0304行初81号行政裁定书，以该案的适格被告应为湘潭市人民政府为由裁定驳回两原告的起诉。该裁定已生效。
本院另查明，湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府派出机构。湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织。
本院认为，本案主要有如下争议焦点：
一、两原告的主体资格是否适格。结合双方提交的证据可以明确，涉案房屋是由两原告提出建房申请，是涉案房屋的实际建设人和管理人，涉案建筑是否违法并不影响其建筑权利人的身份，两原告有权对涉案的拆除行为提起诉讼，是本案适格的原告。
二、湘潭市人民政府和昭山镇政府是否为本案适格的共同被告。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关机关为被告。……”由于湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织，不具备独立承担法律责任的资格，故湘潭市人民政府应对该拆除行为承担法律责任,湘潭市人民政府辩称其不是适格主体的理由不能成立，本院不予支持。昭山镇政府作为涉案房屋当地的乡级行政机关，其自身并无查处、拆除违法建筑的行政职能，其根据湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组的安排参与拆除行为，实际上是一种内部委托和工作协助，其行为所产生的法律责任对外应由具备独立承担责任能力的委托人承担，原告将其列为共同被告错误。
三、涉案拆除行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”无论本案原告许娟、刘正雨是否有在易家湾红旗组建设房屋的主体资格，只要其是在城市、镇规划区内建设，都应按照上述法律规定办理相关审批手续，如其违反前述规定进行建设，应由相关职能部门依法进行调查，在确定涉案房屋属于违法建筑且不能采取改正措施消除对规划实施的影响之后再依法作出处理。而本案中，在相关职能部门尚未作出处理结果之前，湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组即对涉案房屋进行了强制拆除，该拆除行为缺乏事实和法律依据，程序违法。
四、原告的损失是否属实，被告湘潭市人民政府如何承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（3）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，两原告应当就其所提损失赔偿请求承担初步的举证责任，被告湘潭市人民政府有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。在本案中，两原告仅提交损失赔偿清单，要求根据集体土地上房屋的征收标准对房屋进行赔偿，就其他附属设施部分未提供任何可以与清单相印证的相关证据，其初步举证责任尚未完成。但导致两原告举证不能的主要原因是湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组在实施强制强制拆除时违反法定程序，未制作现场笔录、未对财产进行公证，被告湘潭市人民政府有义务就其拆除行为未对两原告造成损失承担举证责任。在本案诉讼过程中，湘潭市人民政府未能提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，应承担相应的不利后果。鉴于本案被拆除的房屋及房屋所在的土地性质不明，损失无法确定，应由被告湘潭市人民政府根据实际情况采取相应补救措施。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十六条之规定，判决如下：
一、确认被告湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的临时机构湘潭昭山示范区拆违失控违工作领导小组于2016年4月28日对原告许娟、刘正雨的涉案房屋实施的强制拆除行为违法，责令被告湘潭市人民政府在判决书生效之日起三个月内采取补救措施；
二、驳回原告许娟、刘正雨对湘潭市岳塘区昭山镇人民政府的起诉；
三、驳回原告许娟、刘正雨的其他诉讼请求。
本案案件受理费本院决定予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 陈书经
人民陪审员 任 伟
二〇一七年九月二十日
代理书记员 谭聪乐
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。