浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍越刑初字第178号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人谢某甲。2004年11月30日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2012年12月6日因犯开设赌场罪被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月19日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年8月23日变更为取保候审。2014年2月19日，本院决定对其逮捕。
被告人姚某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月24日被绍兴市公安局袍江分局取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2014）96号起诉书指控被告人谢某甲、姚某犯开设赌场罪，于2014年2月13日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院代理检察员陈杰东、被告人谢某甲、姚某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
1．2012年5月至2013年年初，被告人姚某伙同“应伟刚”、“志峰”在浙江省绍兴市袍江新区马山镇的东昌公寓营业房，放置2台“金鲨银鲨”、3台“海洋之星2代”共5台游戏机，进行赌博营业。2013年1月初，被告人谢某甲入股该游戏机店，与被告人姚某共同占有该游戏机店三分之一的股份，经营1个月左右后该店被转让。在此经营期间，该游戏机店共计非法获利人民币3000元。其中，两被告人共同非法获利人民币1000元。
2．2013年1月至5月，被告人姚某、谢某甲合伙在绍兴市袍江新区马山镇的家福超市、佳美超市、小益超市、飞越超市等地方摆放具有赌博功能的“海洋之星2代”、“美人鱼”牌游戏机进行赌博营业。经营期间由各个商店的老板负责收银、上下分、退现，二被告人与商店老板约定营业获利四六或五五分成。其中，家福超市内的赌博机累计非法获利人民币2500余元；佳美超市内的赌博机累计非法获利人民币3000余元；小益超市内的赌博机累计非法获利人民币3000余元；飞越超市内的赌博机累计非法获利人民币2000余元。上述赌博机共非法获利人民币10500余元，其中两被告人共同非法获利人民币6500余元。
2013年7月19日6时许，被告人谢某甲在绍兴市袍江新区天祥网吧门口被公安机关抓获归案。同年7月23日，被告人姚某到绍兴市公安局袍江分局投案。
上述事实，被告人姚某、谢某甲在开庭审理过程中亦均无异议，且有证人李某、邓某、何某、谢某乙、赵某、江某、王某、马某的证言，扣押清单、证据保全清单，电子游戏设施设备认定意见书，检查笔录，辨认笔录及照片，公安行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
另查明，被告人谢某甲曾因犯抢劫罪于2004年11月30日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯开设赌场罪于2012年12月6日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期自2012年12月17日至2013年12月16日，被告人谢某甲本次犯罪系在前犯开设赌场罪的缓刑考验期内。在本院审理期间，被告人姚某向本院退缴非法获利款人民币4000元。上述事实由浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞刑初字第944号刑事判决书、执行通知书，浙江省罚没财物专用票据等证据予以证实。
本院认为，被告人谢某甲、姚某以牟利为目的，合伙采用为赌博提供场所、赌具等形式开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢某甲在前犯开设赌场罪的缓刑考验期内再犯新罪，应依法撤销前判缓刑，实行数罪并罚。其有犯罪前科，可酌情对其从重处罚；能自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人姚某犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可依法对其从轻处罚。被告人姚某能主动退缴其非法获利款，亦可酌情对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议及被告人谢某甲请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。根据被告人姚某的犯罪情节及悔罪表现，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞刑初字第944号刑事判决对被告人谢某甲判处的缓刑部分；
二、被告人谢某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，与前犯开设赌场罪所判有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人姚某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即时缴纳）；
四、本院扣押被告人姚某的人民币4000元，系赃款，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 张毅
二〇一四年二月十九日
书 记 员 陈艇
附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。