福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第459号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄某某，男，1994年3月4日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪于2015年1月15日由安溪县公安局办理取保候审，同年6月2日经本院决定被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏美生，福建一心律师事务所律师。
被告人廖某甲，女，1994年9月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月14日由安溪县公安局办理取保候审，同年6月8日经本院决定继续取保候审，现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）389号起诉书指控被告人黄某某、廖某甲犯非法获取公民个人信息罪、诈骗罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员钟清溪、代理检察员胡巧娜出庭支持公诉，被告人黄某某、廖某甲及被告人黄某某的辩护人苏美生到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人黄某某、廖某甲于2014年12月间经共谋后由被告人黄某某在互联网上购买学生资料等公民个人信息1350条，后共同在安溪县尚卿乡翰卿村后湖1号厝中，通过拨打电话的方式，冒充教育局、财政局的工作人员，以向对方发放“教育补贴”为由，诱骗对方到银行ATM机进行转账操作，将钱款转至其指定的银行账户内，截至其被查获时，已拨打诈骗电话511人次（经庭审核算为506人次）。二被告人又于2015年1月间，伙同廖某乙（另案处理）在上述地点以相同方式从事诈骗，截至其被查获时，已骗取被害人张某某人民币49988元。
另查明，被告人黄某某、廖某甲于2015年1月13日被安溪县公安局抓获，并被扣押到作案工具电脑1台、银行卡10张、手机7部、SIM卡1张等，并提取涉案银行账号里的人民币31100元。
在审理中，被告人黄某某、廖某甲及同案人廖某乙共同退清赃款人民币18，888元；被告人廖某甲住所地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》。
上述事实，被告人黄某某、廖某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有由公诉机关提供的，经庭审质证的受案登记表、被害人张某某的陈述，证人廖某丙的证言，同案人廖某乙的供述，检查笔录、扣押物品、文件清单、现场照片，扣押到作案工具电脑1台、银行卡10张，手机7部、SIM卡1张及笔记本、打印纸张等，电子证物检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、涉案账户交易明细，取款录像截图、文件检验鉴定意见书，现场勘验检查笔录、到案经过、工作说明，银行业务凭证、户籍证明、出生医学证明、收款收据、光盘及被告人黄某某、廖某甲的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某某、廖某甲以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成非法获取公民个人信息罪。被告人黄某某、廖某甲还伙同其他同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，对不特定多数人拨打诈骗电话，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。二被告人拨打诈骗电话五百人次以上，属有其他严重情节；其在判决宣告前一人犯数罪，均应数罪并罚。安溪县人民检察院指控被告人黄某某、廖某甲犯非法获取公民个人信息罪、诈骗罪的罪名成立。被告人黄某某、廖某甲部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均予以减轻处罚。二被告人既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，且退清赃款，均予以从轻处罚。鉴于被告人廖某甲、黄某某生育一幼儿需抚养，又被告人廖某甲住所地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人廖某甲具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法对被告人廖某甲宣告缓刑。辩护人苏美生关于被告人黄某某为实施诈骗而通过互联网购买学生资料等公民信息1350条，其自愿认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人黄某某诈骗数额49988元为既遂，已退清赃款，又部分诈骗属未遂，建议对其从、减轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人黄某某患有疾病而建议对被告人黄某某作出暂予监外执行决定的辩护意见，不予采纳。根据被告人黄某某、廖某甲的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。可折抵刑期2日。刑期自2015年6月2日起至2016年10月30日止；罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人廖某甲犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年五个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万一千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人黄某某、廖某甲及同案人被扣押的赃款及退缴的赃款共计人民币四万九千九百八十八元返还给被害人张某某。
四、没收被告人黄某某、廖某甲被扣押的作案工具电脑一台、银行卡十张，手机七部、SIM卡一张等。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋香
代理审判员 谢晓凤
人民陪审员 林奇坤
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 李森强
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。