宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2849号
上诉人（原审原告）：宁夏德融房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街和六盘山路交汇处向西200米金域南湾售楼处。
法定代表人：宋馨慧，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘兴琼，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁铮，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢某，男，汉族，1968年4月23日出生，宁夏嘉宁科技实业有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陆仲凌，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏德融房地产开发有限公司因与被上诉人谢宁房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第8664号民事判决，本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定不开庭进行了审理。现已审理终结。
宁夏德融房地产开发有限公司上诉请求：1.请求依法撤销兴庆区人民法院（2015）兴民初字第8664号民事判决，改判支持原审原告的诉讼请求并驳回反诉原告的反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实认定及法律适用上均有错误。一、根据原告在一审过程中提交的照片及公证书，结合照片及公证书形成前银川市兴庆区的天气状况，在被告没有相反证据证明原告存在侵权行为的情况下，一审法院没有对涉案房屋存在防水质量问题的事实予以认定，明显有误；涉案房屋是否具备正常使用条件、是否能够达到原告承租后用于售楼经营的合同目的，应由出租人即涉案房屋的提供者予以证明，上诉人已在一审中举证证明了涉案房屋在雨雪天后发生渗漏的事实，被上诉人在不能证明其房屋符合合同约定及法律规定的情况下，应将不利后果判由被上诉人承担。同时，上诉人在一审时为证明房屋维修及多次敦促被上诉人维修的事实，申请维修人员张华庆出庭作证，证人在庭审中明确表示曾经因为房屋漏水维修了两三次且通知被上诉人，维修的时间和上诉人证据中主张的维修费用支付的时间相互印证，一审法院未对该部分证据进行认证，明显有误。二、一审中，上诉人在法院将涉案房屋防水合格的举证责任分配给上诉人的情况下，申请委托专业的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构最终以”无法判断漏水原因”为由退回了鉴定，一审法院据此认定上诉人违约，明显错误。
在鉴定不能的情况下，将被上诉人是否全面履行了合同义务的举证责任分配由上诉人承担，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应当依法予以纠正。三、关于涉案合同的解除时间：上诉人在一审中提交的《告知函》的送达时间，即为合同解除的时间，一审法院将涉案房屋钥匙的交付时间作为合同解除的时间，明显有误。同时，本案起诉前，被上诉人一直难以取得联系，公证部门无法办理房屋钥匙的提存业务，本案起诉后，被上诉人怠于领取钥匙，故意拖延诉讼时间，直至上诉人已交付的租金用完后，方才协商解决钥匙交付事宜，该损失的扩大责任应当依法由被上诉人承担。综上，一审判决未能维护上诉人的合法权益，请求二审法院公正审理，全面维护上诉人的合法权益。
被上诉人谢宁辩称，涉案的房屋不存在质量问题，双方在签订合同时，作为出租方的被上诉人交付的租赁房屋完全具备使用条件。上诉人使用过程中出现房屋渗水漏水的情况，应当及时通知被上诉人，由被上诉人进行修葺，但本案至一审起诉时，上诉人并没有通知被上诉人租赁房屋有渗水漏水的情况以及进行维修。本案双方签订的租赁合同合法有效，按照合同的约定，双方应该遵守合同的条款，上诉人在合同没有到期的情况下单方面解除合同，已经构成违约，应当承担违约责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宁夏德融房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2014年2月26日签订的《房屋租赁合同》；2.被告退还原告剩余房屋租金208333元；3.被告退还原告保证金50000元；4.被告支付原告房屋维修费10670元；5.被告承担原告为保全证据而支出的合理费用2000元；6.本案诉讼费用由被告承担。
谢宁向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告违约金300000元；2.反诉被告赔偿反诉原告经济损失90000元（酌情按照一个月房租标准主张另行招租期间的租金损失）；3.本案反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月26日，原、被告签订《房屋租赁合同》一份，约定，原告租赁被告名下位于银川市××区花展中心综合楼14、15、16号营业房；租期为3年，自2014年2月27日至2017年3月17日，含20天装修期，装修期不计租金；租金标准为第一年950000元，第二年、第三年各1000000元，原告应在合同签订后5日内支付房屋租金500000元及保证金50000元（作为原告使用房屋、设施等的保证），并于2014年8月1日前支付租金450000元，第二年租金于2015年2月17日前一次性交清，第三年租金于2016年2月17日前一次性交清；被告收到第一笔租金及保证金时移交所租房屋钥匙；因出租方违约中途擅自终止合同的，应当承担当年房屋租金30%作为违约金；因承租方违约致使中途终止合同的，承租方装修无偿归出租方所有，并承担当年房屋租金30%作为违约金。合同签订后，被告向原告交付了租赁房屋，原告向被告支付保证金50000元、第一年房屋租金950000元、第二年房屋租金1000000元。2015年10月29日，原告以快递形式向被告发送《告知函》一份，反映因承租房屋出现以下问题，导致其无法正常经营，决定于2015年11月1日起解除与被告签订的租赁合同，问题如下：1.房屋漏水，三层屋顶结构设计不合理，导致每逢雨雪天气，三楼西侧漏雨严重，1-3层西侧无法正常办公；2.壁挂炉功率不足，导致无法正常取暖、办公；3.办公楼前车位太少，无法满足办公需要。后原告搬出了租赁房屋，但未将房屋钥匙交还原告，亦未与原告做房屋腾退交接手续。现双方就租赁合同履行发生争议，均诉至法院。在审理过程中，根据原告申请，本院依法通过银川市中级人民法院委托宁夏回族自治区××区宁夏回族自治区宁夏回族自治区对涉案位于银川市××区花展中心综合楼14、15、16号营业房漏水原因进行鉴定，该监督检验站于2016年8月12日以漏水原因无法判断为由退回了本次鉴定委托。另，2016年6月17日，原告向被告交还了房屋钥匙、电卡。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，予以确认。合同签订后，被告向原告交付了租赁房屋，原告向被告支付保证金50000元、第一年房屋租金950000元、第二年房屋租金1000000元。原告虽于2015年10月29日以”房屋漏水、壁挂炉功率不足、办公楼前车位太少”为由通过快递形式向被告发送《告知函》，要求解除合同，但被告不予认可，且原告并未将房屋钥匙交还原告，亦未与原告就涉案房屋腾退做交接手续，故截止诉讼前，双方租赁合同并未解除。2016年6月17日，原告向被告交还了房屋钥匙、电卡，应当视为双方协商一致解除了合同，故本院认定原、被告签订的《房屋租赁合同》已于2016年6月17日解除，故对原告要求解除合同的诉讼请求，不再支持。原告以涉案房屋存在漏水问题为由诉至法院，要求被告退还其剩余房屋租金、支付房屋维修费、承担保全证据支出的合理费用，但原告并未举证证明房屋漏水系因房屋存在质量问题造成，亦未举证证明在房屋发生漏水问题后其要求被告予以维修或要求被告承担维修费用的事实，且经原告申请，法院通过银川市中级人民法院委托宁夏回族自治区××区对房屋漏水原因进行司法鉴定，该监督检验站于2016年8月12日以漏水原因无法判断为由退回了本次鉴定委托，故原告上述主张不能成立，依法应予驳回。关于保证金的问题，双方在合同中约定，保证金是原告使用房屋、设施等的保证，被告并未举证证明原告存在违反合同约定使用租赁房屋的情形，故原告向被告交纳的保证金50000元，应当返还。关于反诉原告主张的违约金问题，因双方在合同中明确约定，因承租方违约致使中途终止合同的，承租方装修无偿归出租方所有，并承担当年房屋租金30%作为违约金（第二年房屋租金为1000000元），反诉被告以”房屋漏水、壁挂炉功率不足、办公楼前车位太少”为由要求提前解除合同，依据不足，其行为已经构成违约，应当根据合同约定承担违约责任。双方违约金约定不违反法律法规的相关规定，不再进行调整，故对反诉原告要求反诉被告支付其违约金300000元的诉讼请求，予以支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿另行招租的经济损失90000元的反诉请求，因违约金兼具损失填补和惩罚赔偿的双重属性，且反诉原告并未举证证明其经济损失情况，且反诉被告支付违约金后，反诉原告的损失在一定程度上已得到弥补，故对反诉原告要求反诉被告赔偿其经济损失90000元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）谢宁于本判决生效之日起七日内退还原告（反诉被告）宁夏德融房地产开发有限公司保证金50000元；二、原告（反诉被告）宁夏德融房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）谢宁违约金300000元；三、驳回原告宁夏德融房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告谢宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5466元，由原告（反诉被告）宁夏德融房地产开发有限公司负担4458元，被告（反诉原告）谢宁负担1008元；反诉案件受理费3575元，由原告（反诉被告）宁夏德融房地产开发有限公司负担2750元，被告（反诉原告）谢宁负担825元。
二审期间，上诉人提交证据1-1：视听资料光盘一张，录制于2016年2月26日，欲证明在2016年2月因下大雪，涉案房屋漏水、地面渗水的事实。证据1-2：银川市兴庆区2014-2016年降水（雪）量资料查询结果。结合上诉人一审提交的公证书、维修费票据等以及二审提交的证据1-1，欲证明,每逢下雨下雪后涉案房屋确实存在漏水的情况，涉案房屋无法达到租用的目的。
被上诉人质证认为，其对证据1-1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，案件的事实不是因为下雨下雪而漏水，是因为有人擅自将房屋的水管打开造成漏水。对证据1-2的真实性及合法性认可，对关联性及证明目的不认可，该证据不能证明涉案房屋不能使用的证明目的。
经审查，上诉人提交的证据只能证明涉案房屋存在漏水情况，但无法证明漏水情况是由下雨或下雪造成，即不能证明下雨下雪与房屋漏水存在因果关系，故无法达到上诉人的证明目的，不予采信。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，虽然上诉人在一审、二审均提交证据欲证明在租赁期内涉案房屋存在漏水情况以及在2016年2月有下大雪的天气状况，但上诉人无证据证实雨雪天气与房屋漏水之间存在因果关系，即雨雪天气是房屋漏水的唯一原因，且上诉人在房屋存在漏水问题时应当及时通知被上诉人查明原因并进行维修，但上诉人对此未举证证明，故上诉人主张涉案房屋存在防水质量问题以及要求支付房屋维修费、承担保全证据费用缺乏事实依据。其次，上诉人虽称其在第二年租赁期届满前向被上诉人发送过告知函，反映因承租的房屋出现问题导致其无法正常经营，但无证据证实其在第二年租赁期届满前撤离并将涉案房屋实际交付于被上诉人，现有证据仅能证明其在第二年租赁期届满后的2016年6月17日向被上诉人交还了房屋钥匙及电卡，故上诉人仍应当向被上诉人支付第二年的租赁费，上诉人要求退还剩余租赁费的请求无事实依据。
综上所述，宁夏德融房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5466元，由上诉人宁夏德融房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年五月十八日
书 记 员 袁 萍