河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0105民初1024号
原告昆山菲萝环保工程装备有限公司，住所地昆山开发区。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人滕锦林，江苏六典律师事务所律师。
被告中机（新乡）成套设备有限公司，住所地新乡市。
法定代表人郭学贤，董事长。
委托代理人张杰。
委托代理人杨芳。
被告中机新能源开发有限公司，住所地郑州市黄河路129号天一大厦8楼。
法定代表人丁国海，董事长。
委托代理人赵记，系该公司员工。
委托代理人程丽丽，系该公司员工。
原告昆山菲萝环保工程装备有限公司诉被告中机（新乡）成套设备有限公司、被告中机新能源开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人滕锦林，被告中机（新乡）成套设备有限公司委托代理人张杰、杨芳，被告中机新能源开发有限公司委托代理人赵记、程丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告一于2013年8月19日签订了《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》，合同签订后，原告按照约定向被告交付了货物并安装调试完毕，且按照被告要求开具了全额190万元的增值税专用发票，被告也支付了133万元货款，但是至今仍欠57万元货款未支付。原告与第一被告在合同第二部分合同条款1.8、1.9条中明确，被告一受被告二委托执行本合同，故原告认为二被告应当对所欠的货款承担连带还款责任。故原告诉至法院，请求判令：1.二被告支付货款57万元，并支付逾期付款利息暂计68000元（利息以欠款本金57万元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年1月1日起计算至付清之日）；2.二被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》一份；
2、增值税专用发票二十份、银行承兑汇票一份；
3、设备安装/调试服务记录一份；
4、律师函、邮寄凭证及回函各一份。
被告一辩称，原告与被告一于2013年8月19日签订的《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》，合同总价为190万元，付款比例为7（到货验收款）：2（性能验收款）：1（质保款），原告请求的货款包含38万元的性能验收款和19万元的质保款。针对38万元的性能验收款，合同第五页之1.4.3条明确约定性能验收款的付款条件为：合同设备通过168小时试运行、缺陷处理完毕，性能测试试验达标且业主签发“初步验收证书”，原告提交合同约定的付款材料，经被告一审核无误后30天内支付给原告合同总价的20%作为性能验收款。目前鹤壁项目尚未签收初步验收证书，付款条件不成就。性能验收证书签发的基础是电厂整套设备按照国家标准通过连续168个小时的试运行，在168小时试运行结束后集中进行消缺，待消缺完毕，电厂会组织验收单位共同对再次启动的系统进行各项指标的测试，直至满足验收指标，才会签发性能验收证书。目前鹤壁项目业主尚未签发性能验收证书，故性能验收款的付款条件不成就；针对19万元的质保款，合同第五页之1.4.4条明确约定质保款的付款条件是：待质保期满没有问题并取得最终验收证书后，原告向被告一提交金额为合同总价10%的盖有原告财务专用章的正式收据……，经被告审核无误后在60天内向原告支付设备质量保证金。目前鹤壁项目尚未通过最终验收，质保款暂不应支付。项目通过最终验收的标志就是业主签发最终验收证书，鹤壁项目业主至今尚未签发最终验收证书，故鹤壁项目还未通过最终验收。合同中已经明确约定了支付条款，双方当事人应当遵守合同的约定。在鹤壁项目尚未通过最终验收的情况下，被告一有权暂不支付质保款。合同第28.2.6条明确约定，如果业主的付款延迟，被一对原告的付款也相应顺延。本条的约定表明在合同订立之初双方就已经就货款支付事宜达成了风险共担的共识，目前鹤壁项目尚未完成结算，依据合同的约定被告一有权暂不支付原告请求的款项。原告请求的货款尚不满足付款条件，利息更无从谈起；经双方协商一致，被告一已经在2016年8月将价值5万元的滤布抵扣给原告，故应从剩余货款中扣除此部分款项。双方在2016年7月达成一致意见，将被告一的一条价值5万元的滤布抵给原告，费用从剩余货款中扣除。被告一已经在2016年7月8日将滤布邮寄给原告，故应从剩余货款中扣除此部分费用；原告违反合同的约定，未按时到现场提供技术服务，被告一有权依据合同的约定从剩余货款中扣除技术服务违约金4.75万元。合同价款包含了技术服务费用，合同第23页到28页也明确约定了技术服务的内容，并且合同第22条明确约定原告应在被告一要求的时间内解决问题，但是2013年11月22日被告一要求原告于2013年11月24日到现场服务，直至2013年11月23日原告才以邮件回复2013年12月26日安排人到现场处理。被告一依据合同23.12条的约定，有权从剩余货款中扣除技术服务违约金4.75万元。
被告一就其支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
1、《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》一份；
2、2016年7月13日传真机邮寄单各一份；
3、2013年11月24日邮件、2013年12月23日邮件各一份；
4、《真空皮带脱水机供货和服务合同》一份。
被告二辩称，依据法律规定原告错误行使第三人选择权，被告二既不应该成为被告也不应该承担连带责任。根据《合同法》第四百零三条第二项规定：受委托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本条法规规定了第三人的选择权，即在受托人与第三人的合同关系中，如果因委托人的原因，受托人未对第三人履行义务的，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，要求委托人或者受托人承担责任，但是第三人只能选择其一，且选定后不得变更。本案中，原告主张被告二是委托人，被告一为受托人，二者成立委托关系，如原告该主张成立，则依据合同法403条规定，原告首先要有证据证明是被告二原因导致其与被告一的合同不能履行，然后才能选择被告二为被告主张权利，而事实上原告并没有任何证据证明，故其依法不具备行使第三人选择权的资格。其次，即便原告在本案中第三人的选择权符合法律规定，根据第三人选择权只能择一行使的规定，那么，被告二和被告一也不应当作为共同被告承担连带责任，从本案合同的签订和实际履行情况来看，被告二既没有签订也没有实际履行，不了解合同实际情况，在此情况下，将被告二作为被告进行审理既不符合法律规定也不利于查明事实，故被告二的被告身份并不适格。综上所述，被告二不应当作为共同被告，更不应对本案承担连带责任，在原告不撤销被告二被告资格的情况下，被告二请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
被告二就其答辩意见未举证。
经审理查明：
2013年8月19日，原告与被告一签订《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》一份，主要约定：原告向被告一供应上述项目所需的真空皮带脱水机设备，被告向原告支付本合同价款190万元；合同设备全部生产完毕后，原告提交金额为合同总价100%的增值税发票等资料，经被告一审核无误后支付给原告合同总价的70%作为发货款；合同设备通过168小时试运行、缺陷处理完毕，性能测试试验达标且业主签发初步验收证书后，原告提交正式收据等资料，经被告一审核无误后30天内支付给原告合同总价的20%作为性能验收款；合同总价的10%作为设备质量保证金，待质保期期满设备没有问题并取得最终验收证书后，原告向被告一提交金额为10%的盖有原告财务专用章的正式收据，被告在支付货款之前，原告提供收据，原告按被告格式提交的支付申请表和最终付款承诺，经被告审核无误后在60天内向原告支付设备质量保证金；质保期是指鹤壁同力发电有限责任公司2×300MW火力发电机组脱硫增容改造工程整套脱硫装置签发初步验收证书之日起两年，且已向被告一签发最终验收证书。合同约定的原告方地址为：联系人何娟，电话0512-503××××5、186××××8686，传真0512-50313977等。合同约定委托方是指被告二。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，原告向被告交付了合同约定的设备。被告向原告支付上述合同货款133万元，尚欠原告货款57万元未支付，原告于2017年1月4日诉至本院。
另查明，1、被告一于2016年7月13日向原告发送传真一份，收件人为何娟，收件人电话号码为186××××8686，收件人传真号为0512-50313977,该传真的内容为：关于双方签订的《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》，被告一将现存的一条滤布（规格型号：M4-0020）价值5万元整，经过双方友好协商，抵给原告。费用被告一将从后续的货款中扣除此5万元。货物已于2016年7月8日发出，请注意查收。2、原告称其收到了被告一向其发送的滤布，没有支付对价，也没有退还并认可何娟系原告方工作人员，186××××8686系何娟的手机号。3、庭审中被告一称涉案的设备是2013年11月9日收到的，收到货物后进行了验收，并于2014年底进行安装调试的。
本院认为，原告与被告一签订的《鹤壁同力发电有限责任公司2*300MW机组脱硫增容改造工程.真空皮带脱水机供货和服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。各方均应按合同约定行使权利、履行义务。原告向被告交付了设备，已经基本履行了合同约定的义务，但被告并未按照合同约定向原告支付货款，其行为已经构成违约，应当承担相应的法律责任。被告一在庭审中认可于2013年11月9日收到涉案设备后已进行了验收且于2014年底进行了安装调试，应视为合同约定付款条件达成。因合同约定的初步验收证书和最终验收证书是签发给被告一的，原告无从得知，故被告的辩称本院不予采信。因而被告应当支付原告合同总价的20%即38万元作为性能验收款。关于10%的质保金共计19万元，本院认为质保期的起算时间应以原告收到涉案设备之日起计算，即应自为2013年11月9日起计算质保期，故质保期满日期为2015年11月9日，故原告的该项主张，合理合法。被告一举证的传真件与邮寄单相互印证，且传真件上的收货人及收货传真号码、电话号码均与双方在合同中的约定相一致，故对被告一主张的以滤布冲抵货款5万元的答辩意见，本院予以采纳。综上，对原告要求被告一支付剩余货款57万元的诉讼请求，本院支持其中的52万元。涉案设备的质保期满日为2015年11月9日，本院认为被告一应以52万元为基数自2015年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息。原告请求被告二承担责任的依据仅是原告与被告一在合同中约定的被告二为委托人，被告二并未在合同上加盖印章予以认可且被告二在庭审中称其未参与也未执行该合同，原告又无其他证据证明，故对原告请求被告二承担连带责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中机（新乡）成套设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山菲萝环保工程装备有限公司货款52万元及利息（利息以52万元为基数自2015年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）。
二、驳回原告昆山菲萝环保工程装备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10180元，减半收取5090元，由原告负担941元，由被告中机（新乡）成套设备有限公司负担4149元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判员 王盼盼
二〇一七年三月十四日
书记员 赵路路