湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第00192号
上诉人（原审原告）严家友。
上诉人（原审原告）喻尹锺。
两上诉人共同�托代理人邱志，浏阳市淮川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）浏阳市恒安保安服务有限公司，住所地湖南省浏阳市金沙北路一巷52号2楼。
法定代表人喻丰年，总经理。
委托代理人刘林峰，该公司法律顾问。
上诉人严家友、喻尹锺因与被上诉人浏阳市恒安保安服务有限公司（以下简称恒安公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2014）浏民初字第03101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，喻乾元，男，1947年11月18日出生，系原湖南磷化工总厂退休职工，退休后按月领取退休金。自2011年9月1日起，喻乾元被招聘到恒安公司，先后被安排到浏阳市第八中学等单位从事保安工作，2013年3月离职。2014年1月1�，喻乾元再次受聘于恒安公司，并被派遣在浏阳市北盛镇乌龙泉水小学从事保安工作，工资1100元/月。2014年2月8日18时40分左右，喻乾元被人发现昏迷在其工作居住的门卫室内床上，嘴边有呕吐物，当时房间有炭火，门窗密闭，有气味，遂被送往浏阳市北盛镇中心医院抢救，初步诊断：意识障碍，查因：①CO中毒；②脑血管意外。当日20时30分又转入浏阳市中医医院住院治疗，入院诊断：1、昏迷查因：急性CO中毒？脑血管意外？其他？2、吸入性肺炎；3、糖尿病；4、高血压？5、脑梗塞？2014年4月21日出院。出院诊断为：1、大面积脑梗死（左侧小脑半球及右侧颞顶叶，急性期）；2、高血压病3级，极高危；3、吸入性肺炎；4、2型糖尿病；5、低蛋白血症；6、急性CO中毒；7、低钾血症；8、酒糟鼻。出院后，2014年4月24日晚，喻乾元在家中自己房间入睡。次日凌晨3时许，严家友发现喻乾元已不在家中，遂出门寻找并报警，未果。当日6时许，喻乾元被发现已溺亡在附近浏阳河里。喻乾元死亡后，其第一顺序继承人为严家友（妻）、喻尹锺（子）。事件发生后，严家友、喻尹锺作为死者喻乾元家属要求用人单位即恒安公司赔偿损失。2014年4月28日，经协商，双方达成《调解协议》，内容为：“甲方：浏阳市恒安保安服务有限公司；乙方喻尹锺、严家友。2011年许，喻乾元（死者）陆续在恒安公司从事保安工作。2014年2月8日喻乾元在北盛镇乌龙泉水小学从事门卫工作期间，喻乾元因一氧化碳中毒症状被送入市中医医院抢救，恒安公司支付7000元医药费，家属垫付7000元，2014年4月21日喻乾元出院后，因病神志不清而深夜离家意外溺水身亡，现经双方协商，自愿达成如下协议：一、恒安公司自愿暂时预付喻尹锺、严家友人民币4万元整。即日起，喻尹锺、严家友清除在恒安公司所有的祭祀用品，择日迅速将喻乾元（死者）安葬入土。二、自喻乾元安葬后，关于维权事宜可与恒安公司协商。如协商不成可依法通过诉讼途径解决。严家友、喻尹锺不得以任何理由妨碍、阻止恒安公司正常办公秩序。如有违反，将依法追究责任。三、其他未尽事宜，双方可协商解决”。2014年7月18日，严家友、喻尹锺向该院起诉。另查明，严家友、喻尹锺因其亲属喻乾元死亡造成的物质损失核实如下：①医疗费72920.61元；②误工费2750元（1100元/月×2.5个月）；③护理费3600元（72天×50元/天）；④住院伙食补助费2160元（72天×30元/天）；⑤死亡赔偿金304382元[23414元/年×13年]；⑥交通费1000元，上述损失共计386812.61元。上述损失，恒安公司已支付47000元。恒安公司聘用喻乾元时未与其签订用工合同，也未为其购买工伤保险。以上事实，有当事人�述、法医学鉴定书、医疗费票据、住院病历、户口注销证明、调解协议等证据证明，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，一、关于该案纠纷是否系劳动争议的问题。死者喻乾元生前被恒安公司招聘时，系原湖南磷化工总厂退休职工，退休后按月领取退休金。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，因此喻乾元与恒安公司之间不是劳动关系，系劳务关系，其因工受伤或死亡不在《工伤保险条例》的调整范围内，不能认定是工伤。因此，恒安公司认为其与喻乾元之间系劳动关系而要求该院裁定驳回严家友、喻尹锺起诉的抗辩理由，该院不予采纳。二、关于喻乾元死亡与其在提供劳务过程中因急性CO中毒受损伤是否有因果关系的问题。喻乾元在其工作的值班室内因急性CO中毒并发大面积脑梗死，有北盛镇中心医院及浏阳市中医医院的医疗诊断证明，该院予以认定。根据医学常识，因CO中毒并发大面积脑梗死一般会导致患者出院后仍有神志不清的后遗症，且喻乾元出院后仅隔数天就因神志不清离家出走而不幸溺亡，故应当认定喻乾元死亡与其急性CO中毒具有一定的因果关系。三、关于恒安公司应否承担民事责任及责任比例的问题。据前述，喻乾元与恒安公司之间系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案情况，喻乾元作为成年人应当意识到门窗紧闭的情况下燃烧木炭极有可能造成CO中毒的情况，然而疏忽大意未予保持室内空气流通，致使自己身体因CO中毒受损；且喻乾元经诊疗出院后在神志不清的情况下，严家友、喻尹锺作为家属未能尽到监护职责，致使喻乾元离家出走而不幸溺亡，因此对于喻乾元因CO中毒致身体受损以及之后离家出走不幸溺亡，死者及其家属应承担主要责任，对于喻乾元死亡造成的各项损失，应主要由严家友、喻尹锺自理。恒安公司作为喻乾元的用人单位，疏于对聘用人员的安全管理教育，亦存在一定过错，故应对严家友、喻尹锺因家属喻乾元死亡所造成的各项损失承担次要责任。严家友、喻尹锺因其家属喻乾元死亡，其精神上遭受较大痛苦，故其要求赔偿其精神抚慰金，该院亦予以支持，精神抚慰金依法据实酌定为5700元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理�动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、严家友、喻尹锺因其亲属喻乾元死亡造成的医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费等物质损失合计386812.61元，由浏阳市恒安保安服务有限公司赔偿44300元，其余损失由严家友、喻尹锺自理。二、浏阳市恒安保安服务有限公司赔偿严家友、喻尹锺精神抚慰金5700元。三、驳回严家友、喻尹锺其余诉讼请求。综合上述第一、二项，浏阳市恒安保安服务有限公司应向严家友、喻尹锺支付人民币50000元（已履行47000元，尚差3000元），限该判决生效后3日内履行清楚。该案受理费2393元，减半收取1196.5元，由严家友、喻尹锺负担996.5元，浏阳市恒安保安服务有限公司负担200元。
如果债务人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人严家友、喻尹锺不服原审判决，上诉称：一审法院认定的事实和适用法律均有错误，请求中级人民法院依法撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第03101号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费65920.61元、误工费7421.4元、护理费3600元、交通费1000元、住院伙食补助费4320元，共计82262.01元；死亡赔偿金304382元、精神损害抚慰金50000元，共计354382元，按责任比例承担；被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决适用法律错误；2、一审法院查明核实上诉人损失与认定判决的损失前后矛盾；3、受害人喻乾元在雇佣工作过程中没有错误，其损失应由被上诉人承担赔偿责任；4、一审法院判决显失公平。
被上诉人恒安公司答辩称，1、双方系劳务关系，不是雇佣关系，不适用无过错责任原则；2、喻乾元的死亡与被上诉人不具有因果关系；3、被上诉人没有过错，一审判决是考虑上诉人的情况而判决被上诉人承担部分责任。综上所述，上诉人的诉讼请求及理由均不能成立，请求法院查明事实真相，依法驳回上诉人的诉讼请求。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案中，喻乾元受聘于恒安公司时已从湖南磷化工总厂退休，并按月领取退休金，其与恒安公司之间依法形成劳务关系。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其中《侵权责任法》第三十五条载明该法条适用于个人之间形成的劳务关系，在雇主、雇员均是自然人的情形下才适用该法条；但本案中雇主恒安公司属于企业法人，系个人与用人单位之间形成的劳务关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”喻乾元于2014年2月8日下午在提供劳务的过程中因发生急性CO中毒受损伤，在浏阳市�盛镇中心医院及浏阳市中医医院进行住院治疗，住院期间产生的医疗费经上诉人严家友、喻尹锺在上诉状中自认为65920.61元，本院予以确认；误工费2750元、护理费3600元、住院伙食补助费2160元、交通费1000元，以上共计75430.61元，上述损失，恒安公司已支付7000元。喻乾元作为退休后被返聘的员工，在提供劳务的过程中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻恒安公司部分责任，故恒安公司应予赔偿60344.5元（75430.61元*80%=”60”344.5元），本院对上诉人严家友、喻尹锺提出的“要求恒安公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费”的部分上诉请求予以支持。另外，喻乾元的溺亡发生在其出院的三天后，虽然其神志不清导致溺亡与其CO中毒引发的�遗症有一定联系，但考虑到喻乾元出院后的身体状况，其人身安全应该由其直系亲属负责，家属未能尽到相应的监护职责导致其意外离家溺水身亡，恒安公司则在事故发生之后，积极地采取相关措施阻止事件的严重化，故此，死者溺亡的主要责任应由其及家属承担，恒安公司承担次要责任。恒安公司应赔偿死亡赔偿金60876.4元（304386元*20%=”60”876.4元）其中，恒安公司已经支付40000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
1、维持原审判决第（二）项；
2、变更原审判决第（一）项为浏阳市恒安保安服务有限公司赔偿严家友、喻尹锺因其亲属喻乾元受伤造成的医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费共计60344.5元（已履行7000元，尚差53344.5元），浏阳市恒安保安服务有限公司赔偿严家友、喻尹锺因其亲属喻乾元死亡造成的死亡赔偿金60876.4元（已履行40000元，尚差20876.4元）；
3、驳回严家友、喻尹锺其他诉讼请求。
综合上述第一、二项，浏阳市恒安保安服务有限公司应向严家友、喻尹锺支付人民币126920.9元（已履行47000元，尚差79920.9元），限本判决生效之日起十日内履行清楚。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2393元，减半收取1196.5元，二审受理费2393元，共计3589.5元，由上诉人严家友、喻尹锺负担2289.5元，被上诉人浏阳市恒安保安服务有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 符 建 华
审判员 卢 � � 苇
审判员 谭军辉二0一五年三月二日
书记员 詹 毅
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。