福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终622号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地：龙岩市新罗区天平路58号商务版块I幢（太古广场）12层，统一社会信用代码：91350800746375423N。
法定代理人：郑某，经理。
委托诉讼代理人：戴耀洪，福建乐康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李东成，福建乐康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱志唐，男，1975年6月3日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区，
委托诉讼代理人：ＸＸ林，福建正廉律师事务所律师。
原审被告：卢泳强，男，1991年10月15日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称平安财保龙岩公司）因与被上诉人邱志唐、原审被告卢泳强机动车交通事故责任纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财保龙岩公司的委托诉讼代理人李东成，被上诉人邱志唐的委托诉讼代理人ＸＸ林均到庭参加诉讼。原审被告卢泳强经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保龙岩公司上诉请求：一、请求二审法院撤销龙岩市永定区人民法院作出的（2016）闽0803民初字1704号民事判决书关于残疾赔偿金、后续治疗费的判决。二、请求二审法院支持保险合同关于保险车辆超载加扣10%绝对免赔率的约定。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：1、关于赔偿金：上诉人平安财保公司认为，原审判决采信福建闽西司法鉴定所出具的闽西司法鉴定所【2016】临鉴字第646号《司法鉴定意见书》关于“八级”伤残等级的鉴定意见的错误，本案残疾赔偿金应提请司法鉴定机构重新作出鉴定意见再行计算，理由如下：其一，鉴定结论明显依据不足。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.8.2.c条款内容为“上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落12枚以上”。可见，构成条件有二，其一为上颌骨、下颌骨缺损；其二为牙齿脱落12枚以上。所谓“缺损”，是指结构功能缺损，指由于发育上的缺陷，疾病或损伤，造成人体生理，心理，解剖结构或功能受到损害，对独立生活，学习和工作有不同程度的影响，但生活仍能自理，是生物器官系统水平上的残疾。而“骨折”是指骨结构的连续性完全或部分断裂。病人常为一个部位骨折，少数为多发性骨折。经及时恰当处理，所述病人能恢复原来的功能，少数病人可遗留有不同程度的后遗症。可见，缺损与骨折是不同的概念，缺损是功能性的破坏，系不可逆转和恢复的；而骨折时结构性的破坏，经过治疗处理，可以恢复的。本案中，根据永定县医院出具的出院记录示与原告为：“上下颌骨骨折”，医院有行“清创+下颌骨骨折切开复位钢板内固定术”，对于上下颌骨骨折，医院并无任何手术处理意见。可见，交通事故并未造成原告上下颌骨缺损，有也只是造成其下颌骨骨折。另外，永定县医院出具的出院记录也无记载被上诉人牙齿脱落13枚，相反，根据“龙岩市永定区医院住院费用汇总单”第一页“费用项目名称”为“复杂牙拔除术”示，医院处理被上诉人牙齿为10枚，根本达不到12枚的评定标准。其二，鉴定使用标准不明确：福建闽西司法鉴定所评定适用“比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（CB18667-2002）附则5”作为评定标准错误，因为附则5包括5.1至5.4条款，内容不一，显然，福建闽西司法鉴定所适用评定标准不明确，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条（三）项的规定，没有鉴定的依据及使用的科学技术手段。2、关于后续治疗费：其一，原审按鉴定意见判决颌骨骨折内固定物取出费用9000元错误，理由是：（1）从龙岩市永定区医院住院费用汇总单示，医院对被上诉人行“下颌骨骨折切开复位内固定术”费用为468元，手术麻醉3小时费用为761元，即使加上其他费用如住院费、术前术后、手术中的治疗费用，也不能如司法鉴定意见所认为的后续治疗费9000元；（2）福建闽西司法鉴定所出具依据龙岩市三甲医院的标准作出评定，而原告住院医院龙岩市永定区医院为二甲医院，显然评定使用标准或依据错误。其二，原审按鉴定意见判决牙齿修复费用26000元错误：（1）福建闽西司法鉴定所出具的意见为“建议”不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第（二）项规定的，“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用”。（2）福建闽西司法鉴定所出具牙齿修复的后续治疗费用未依据任何评定依据便作出“建议”。（3）福建闽西司法鉴定所无牙齿修复的后续治疗费用鉴定资质，因为该鉴定项目属于残疾辅助器具的鉴定项目。法医临床鉴定范围包括损伤程度鉴定、伤残程度评定、致伤物和致伤方式推定、损伤时间推定、损伤与疾病的因果关系分析、生理状态及功能评定、劳动能力鉴定、诈伤（病）及造作伤病鉴定、医疗损害鉴定、“三期”（误工、护理、营养期限）及护理依赖评定。也正是无鉴定资质，故福建闽西司法鉴定所出具的意见为“建议”。（4）福建闽西司法鉴定所对许福钱委托鉴定“牙齿修复医疗费用评定“而作出的闽西司法鉴定所【2015】临鉴字676号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为“牙齿缺失”：活动上颌给用1200元左右，下颌予烤瓷牙修复，每个烤瓷牙400元左右就能予支持。“鉴定人员与本案鉴定人员相同。上诉人认为，相同鉴定机构、相同鉴定人、相似伤情，但鉴定意见却大相径庭。（5）龙岩市永定区医院费用汇总单“第1页”费用项目名称“为”复杂牙拔除术“示，医院处理原告牙齿为10枚，故原审判决支持原审原告主张13颗修复费用没有事实依据。3、原审未按保险合同关于保险车辆超载加扣10%绝对免赔率的约定作出判决系适用法律错误。交通事故认定书已认定案涉保险车辆超载，上诉人向原审法院提供投保单、保险条款等，证明保险合同约定“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，及上诉人在商业三者险承担的赔偿比例应为学超过30%*（1-绝对免赔率）=30%*90%=27%，而原审判决上诉人在商业三者险范围内承担30%显然违反最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十六条的规定和保险合同的约定。综上，上诉人请求二审人民法院依法判决支持上诉人的上诉请求。
邱志唐辩称，一、上诉人关于伤残等级的异议不能成立。因为除了疾病证明书、出院记录外，原鉴定机构在进行鉴定时还对上着进行了活体检查，审阅了CT及X线片，检查机审阅结果在鉴定书中有明确记载：13颗牙齿缺失，相应部位牙龈、牙槽破损，牙槽骨部分缺损等，鉴定意见书后面还附有检查照片、CT及X线片照片。从该检查记录及照片可见，被上诉人邱志唐13颗牙齿缺失、牙槽骨部分缺损、下颌骨骨折等事实客存在，而上诉人仅以出院记录中没有明确记载，就否认上述事实，认为不存在13颗牙齿缺失、颌骨部分缺损纯属单方面的主观臆断，不足采信。二、上诉人关于后续治疗费的异议也不能成立。原鉴定关于被上诉人后续治疗费的鉴定意见，程序合法，鉴定结论也与既往相关鉴定基本一致。由于被上诉人邱志唐下颌骨骨折且牙槽破损、牙槽骨部分缺失，导致没有可以固定假牙的位置，不能简单地进行烤瓷牙安装，因此与上诉人列举的鉴定没有可比性。三、道路交通事故认定书已经认定超载与事故没有因果关系，上诉人认为应当增加免赔率的主张没有依据，也不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
卢泳强未作答辩。
邱志唐向一审法院提出诉讼请求：1.平安财保龙岩公司、卢泳强赔偿邱志唐因交通事故造成的各项损失184273.14元。其中，平安财保龙岩公司在交强险及商业险限额范围内进行赔偿；保险赔偿不足部分，由卢泳强负责赔偿；2.诉讼费用由平安财保龙岩公司、卢泳强承担。
一审法院认定事实：2016年7月16日23时0分许，邱志唐驾驶闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车从空车由从龙岩市××××区凤城途经坎市镇沿河路往龙岩方向行驶，行至龙岩市永××区××镇沿河路与××十字交叉路口路段，碰撞前方卢泳强驾驶其所有的并在平安财保龙岩公司投保交强险和商业第三者责任险的停靠于路右边缘的闽Ｆ×××××号轻型自卸货车尾部，造成闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车损坏及邱志唐受伤的交通事故。2016年8月23日，永定县公安局交通警察大队作出永公交认字（2016）第30138号交通事故认定书，认定邱志唐负事故的主要责任，卢泳强负事故的次要责任。邱志唐受伤后随即被送往龙岩市永定区坎市医院抢救治疗，2016年7月20日转龙岩市永定区医院住院治疗，经诊断为：1、上下颌骨骨折；2、右胸第1肋骨骨折；3、全身多处软组织挫裂伤；4、多发牙齿缺失，至2016年8月13日出院，共住院25天，花去住院医疗费22550.45元。2016年8月22日，邱志唐的伤残及后续医疗费经福建闽西司法鉴定所2016残鉴字第646号司法鉴定书，评定邱志唐颌骨损伤并多发牙齿缺失的伤残等级为“交通”八级；颌骨骨折内固定物取出的后续治疗费用为9000元，牙齿修复的后续治疗费用建议每颗牙齿修复的后续治疗费用约为2000元，花去鉴定费2160元。邱志唐及其家人从2013年起至今就一直居住生活在××永××区凤城街道办事处大园社区居民委员会。
平安财保龙岩公司支付邱志唐医疗费10000元，卢泳强支付邱志唐医疗费1000元。邱志唐、平安财保龙岩公司、卢泳强均同意非医保费用按医疗费的20％计算即非医保费用4510.09元。
一审法院认为，公民的人身健康受法律保护，公民或法人因过错造成他人的人身、财产损害的应承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内先予以赔偿；超过责任限额的部分，再由双方当事人依法承担赔偿责任。（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中卢泳强负事故的次部责任，卢泳强应在其责任范围内承担赔偿责任即承担30%的赔偿责任。平安财保龙岩公司是FHS982号轻型自卸货车交强险的承保单位，其应在交强险赔偿限额内对第三者即对邱志唐承担赔偿责任。本起事故造成邱志唐的损失有：邱志唐主张医疗费22550.45元，有医疗机构出具的票据为证，应予支持；邱志唐主张住院期间的护理费3000元（25天×120元／天）不当，邱志唐虽未提供支出护理费票据及护理人员的收入证明，但其是农业人口，宜参照受诉法院上年度农、林、牧、渔业职工平均工资即96.18元/天计算，邱志唐应为住院期间的护理费2404.5元（25天×96.18元／天）；邱志唐主张住院期间的伙食补助费750元（25天×30元／天），与本地一般公职人员出差伙食补助相符，应予支持；邱志唐主张误工费19304元（120天×160.87元／天）不妥，因邱志唐未提供其前三年的收入证明，但其是农业人口，宜参照受诉法院上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算，又因受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天的规定，为此其误工天数应为34天，误工费应为3270.12元（34天×96.18元／天）；邱志唐主张残疾赔偿金199650元（20年×33275元/年×30％），因卢丽芬居住生活在建制镇所在的大园社区居民委员会，其主张应予支持；邱志唐主张鉴定费2100元，有鉴定机构出具的票据为证且未超过支付的鉴定费数额，应予支持；邱志唐主张住院期间的交通费1000元偏高，虽未提供交通费支出的票据为证，但其住院期间确需交通费的支出，宜酌情按280元（28天×10元／天）为宜；邱志唐主张精神损害抚慰金10000元偏高，结合其伤残程度及其在事故中的责任和本地的生活水平，酌情确定精神损害抚慰金4500元；邱志唐主张营养费2200元，虽未提供医疗机构出具的医嘱予以佐证，结合其住院时间的情形和受诉法院所在地的生活水平，酌情确定营养费1000元；邱志唐主张取内固定物取出的后续治疗费用9000元，有鉴定机构出具的结论为据，应予支持。邱志唐主张牙齿修复的后续治疗费用26000元，有鉴定机构出具的结论为据，应予支持。邱志唐主张被抚养人生活费65856元［（邱德权3年又11个月×23520元/年÷2×30％）＋（邱文海14年又9个月×23520元/年÷2×30％）］，因邱志唐未提供丧失劳动能力程度的证据予以佐证且定残部位是口腔对邱志唐的日后从事泥水匠工作无影响，其主张不予支持。邱志唐主张摩托车损失费2000元，未提供证据予以佐证，其主张不予支持。综上所述，平安财保龙岩公司在交强险赔偿限额内赔偿邱志唐医疗费10000元，在残疾赔偿金范围内赔偿邱志唐住院期间的护理费2404.5元、住院期间的交通费280元、误工费3270.12元、残疾赔偿金199650元、精神损害抚慰金4500元，共计220104.62元中的120000元，扣除已付的10000元，仍应支付110000元。平安财保龙岩公司是FHS982号轻型自卸货车商业第三者责任保险承保单位，又因非医保费用不属商业第三者责任保险赔偿范畴和《机动车辆第三者责任保险条款》第九条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负赔偿责任：㈥项律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费。平安财保龙岩公司不宜承担非医保费用4510.09元（22550.45元×20％）和鉴定费2100元，为此，平安财保龙岩公司在交强险赔偿不足部分赔偿邱志唐43468.49元［（医疗费12550.45元+取内固定物后续治疗费9000元+牙齿修复后续治疗费26000元+残疾赔偿金范围内不足部分100104.62元+营养费1000元＋住院伙食补助费750元-非医保费用4510.09元）×30％］；对邱志唐尚有未得到赔偿的部分，应由卢泳强负责赔偿，卢泳强赔偿邱志唐1983.03元（非医保费用4510.09元+鉴定费2100元），扣除已支付1000元，仍应支付983.03元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第三条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿邱志唐医疗费、住院期间的护理费、住院期间的交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计120000元，扣除已付的10000元，仍应支付110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险赔偿不足部分商业险限额内赔偿邱志唐43468.49元；三、限中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司于本判决生效之日起15日内支付给邱志唐153468.49元；四、卢泳强赔偿邱志唐医疗费、鉴定费等共计1983.03元，扣除已支付1000元，仍应支付给邱志唐983.03元，限于本判决生效之日起15日内付清；五、驳回邱志唐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3985元，因适用简易程序审理减半收取1992.5元，由邱志唐负担308元，中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1684.5元。
本院二审期间，平安财保龙岩公司、邱志唐对原审判决查明认定的事实无异议，但平安财保龙岩公司对福建闽西司法鉴定所2016残鉴字第646号司法鉴定书鉴定结论有异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。
本院另查明，永定县公安局交通警察大队作出永公交认字（2016）第30138号交通事故认定书中认定，卢泳强驾驶闽Ｆ×××××号轻型自卸货车临时停放时，妨碍其他车辆通行，其行为与本事故的发生有直接因果关系。其驾驶货车载物超过核定载质量100%以上的交通违法行为与本事故的发生没有因果关系。
二审诉讼期间，平安财保龙岩公司、邱志唐未向本院提供新的证据。
本院认为，邱志唐驾驶闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车在龙岩市永××区××镇沿河路与××十字交叉路口路段，碰撞前方卢泳强驾驶其所有的停靠于路右边缘的闽Ｆ×××××号轻型自卸货车尾部，造成闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车损坏及邱志唐受伤的交通事故。根据本案目前证据，无法证明福建闽西司法鉴定所对邱志唐受伤所作出的闽西司法鉴定所（2016）临鉴字第646号司法鉴定意见即“评定邱志唐颌骨损伤并多发牙齿缺失的伤残等级为‘交通’八级，颌骨骨折内固定物取出的后续治疗费用为9000元，牙齿修复的后续治疗费用建议每颗牙齿修复的后续治疗费用约为2000元”存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或明显不当的情形。因此，平安财保龙岩公司上诉提出的“闽西司法鉴定所（2016）临鉴字第646号司法鉴定书确定邱志唐伤残‘八级’错误、原审按鉴定意见判决颌骨骨折内固定物取出费用为9000元及牙齿修复费用26000元错误“理由不能成立，本院不予支持。本案中，卢泳强所有的闽Ｆ×××××号轻型自卸货车虽超载，但本案交通事故的发生最主要原因是因邱志唐驾驶的二轮摩托车直接撞上停靠在路边的闽Ｆ×××××号轻型自卸货车，永定县公安局交通警察大队永公交认字（2016）第30138号交通事故认定书中已认定，该车辆超过核定载质量的交通违法行为与本事故的发生没有因果关系。因此，平安财保龙岩公司上诉提出的“原审未按保险合同关于保险车辆超载加扣10%绝对免赔率的约定作出判决系适用法律错误”的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，平安财保龙岩公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3985元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 李小东
审 判 员 陈小曼
二〇一七年六月十六日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 陈其溢
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