湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑三终字第96号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省娄底市人民检察院。
原审被告人唐建海，男，1970年11月29日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，农民，住邵阳市大祥区百春园小区。2012年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押湖南省新化县看守所。
辩护人袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。
原审被告人周卫东，男，1972年3月16日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，无职业，住新化县上梅镇天华南路**号。2005年4月8日因犯抢劫罪被湖南省新化县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2009年9月6日刑满释放。2010年12月16日因犯贩卖毒品罪被湖南省冷水江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，2011年11月4日刑满释放。2012年5月21日又因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押新化县看守所。
湖南省娄底市中级人民法院审理娄底市人民检察院指控原审被告人周卫东、唐建海犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年四月十二日作出（2013）娄中刑一初字第5号刑事判决。宣判后，原公诉机关娄底市人民检察院提起抗诉。因原审被告人唐建海未委托辩护人，经本院通知，湖南省法律援助中心指派律师袁辉为其提供辩护。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日在新化县人民法院公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员王立琴、戴文武依法出庭履行职务。原审被告人唐建海及其辩护人袁辉，原审被告人周卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市中级人民法院认定：
（一）被告人周卫东自2012年2月开始先后多次购进冰毒、麻古等毒品贩卖给吸毒人员伍鑫等人，共计贩卖冰毒98.86克、麻古9.955克、海洛因20.353克，共计129.168克。
（二）2012年5月21日上午，周卫东打电话联系被告人唐建海要求购买30克原版海洛因，并要唐建海帮忙加工成120克，并约定在邵阳市顺风123商务宾馆803房间交易。唐建海安排刘美林到宾馆803房间送货时被抓获，并当场查获海洛因137.272克。随后唐建海在宾馆外马路上被抓获。
原判认定上述事实的证据有物证鉴定意见，证人证言，物证，书证，各被告人的供述等。据此，湖南省娄底市中级人民法院判决：一、被告人周卫东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十万元。二、被告人唐建海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利五年，并处罚金五万元。
湖南省娄底市人民检察院抗诉提出：“一审判决认定被告人唐建海贩卖30克海洛因与本案证据、事实相违背；一审判决没有根据查获的毒品数量认定被告人唐建海的贩毒数量，于法有悖；一审判决在认定被告人唐建海贩卖30克海洛因的基础上，对其判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元，系认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。”湖南省人民检察院支持娄底市人民检察院的抗诉理由，请求本院依法改判。
原审被告人唐建海的辩护人辩护提出：“原判认定事实清楚，对唐建海量刑适当，建议维持。”
湖南省人民检察院提出：“本案事实清楚，证据确实、充分，原判对被告人周卫东量刑基本适当，但对被告人唐建海认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。”
经审理查明：
（一）原审被告人周卫东于2012年2月开始，先后多次购进冰毒、海洛因、麻古等毒品以贩养吸，贩卖给吸毒人员伍鑫、孙鹏峰、刘灿辉、何陈艳等人，共贩卖冰毒98.86克、海洛因20.353克、麻古9.955克，共计129.168克。具体事实如下：
1、2012年2月的一天，原审被告人周卫东在湖南省新化县上梅镇梦幻神话宾馆内将1克冰毒贩卖给吸毒人员伍鑫，获利300元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人伍鑫证言：2012年2月的一天晚上，他在梦幻神话宾馆用300元从周卫东处购买了1克冰毒用于吸食。
（2）原审被告人周卫东对上述事实供认不讳。
2、2012年3月开始，原审被告人周卫东先后5次免费入住吸毒人员孙鹏峰在湖南省新化县上梅镇梦幻神话宾馆所开房间，每次以免费提供0.3克冰毒给孙鹏峰吸食冲抵房费。之外，周卫东还先后3次在梦幻神话宾馆内贩卖冰毒给孙鹏峰，每次0.7克，共计2.1克，每次获利300元，共计获利2100元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人孙鹏峰证言：自2012年3月开始，他在周卫东手里共购买了8次毒品，前5次都是他给周卫东在梦幻神话宾馆开房，周卫东每次给他0.3克冰毒冲抵房费。后3次每次都是他以300元从周卫东处购得0.7克冰毒。他共从周卫东手里购买了3.6克冰毒。
（2）原审被告人周卫东对上述事实供认不讳。
3、2012年4月的一天，原审被告人周卫东在湖南省新化县上梅镇梦幻神话宾馆内将1克冰毒贩卖给吸毒人员刘灿辉，获利300元。同年5月的一天，周卫东又在梦幻神话宾馆将0.5克冰毒和0.1克麻古贩卖给刘灿辉，获利200元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人刘灿辉证言：他从周卫东手里购买过2次毒品，第1次是2012年4月的一天，他打电话给周卫东称要购买1克冰毒，谈好价钱为300元，约定在梦幻神话宾馆交易。他给了周卫东300元钱，周卫东拿了1克冰毒给他。第2次是2012年5月的一天，他打电话给周卫东称要购买0.5克冰毒和1粒麻古，谈好价钱0.5克冰毒150元、1粒麻古50元，约定在梦话神话宾馆交易。他给了周卫东200元，周卫东拿了0.5克冰毒、1粒麻古给他。
（2）公安机关依法调取的通话详单，证明周卫东所使用的1561696****手机号码与刘灿辉所使用的1310718****手机号码在2012年四五月期间有过多次通话记录的事实。
（3）原审被告人周卫东对上述事实供认不讳。
4、2012年3月至5月，原审被告人周卫东先后5次在湖南省新化县上梅镇梦幻神话宾馆内将5克冰毒和0.5克麻古贩卖给吸毒人员何陈艳，获利1750元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）证人何陈艳证言：2012年3月至5月，她在梦幻神话宾馆周卫东住的房间，从周卫东手里购买了5次冰毒和麻古，每次都是300元钱的冰毒和50元钱的麻古。
（2）原审被告人周卫东对上述事实供认不讳。
5、2012年5月21日凌晨1时许，原审被告人周卫东在湖南省新化县上梅镇梦幻神话宾馆C区208房间被公安机关抓获，并当场从房间里查获冰毒87.76克、海洛因20.353克、甲基苯丙胺类毒品麻古9.355克。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）检查笔录，新化县公安局扣押物品、文件清单及现场照片等书证，证明了公安机关于2012年5月20日晚11时许在新化县上梅镇梦幻神话宾馆208房间抓获周卫东时，当场从房间查出白色晶体、灰色块状物、红色药丸等毒品疑似物100余克。
（2）湖南省长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2012）701号物证鉴定意见：公安机关送检从周卫东处查获净重87.76克的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重20.353克的灰色块状物中检出海洛因成分，净重9.355克的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
（3）梦幻神话宾馆出具的《宾客结账单》，证明了2012年5月15日至同月21日期间孙鹏峰登记入住梦幻神话宾馆208房间，日间房费140元，夜间房费130元。
（4）原审被告人周卫东对上述事实供认不讳。
上述事实还有下列证据证明：
（1）湖南省新化县公安局公禁字尿检（2012）第266号尿样检测报告：经对周卫东的新鲜尿液进行吗啡毒品筛选试验，结果呈阳性反应。
（2）湖南省新化县人民法院（2005）新刑初字第67号刑事判决书、湖南省邵阳监狱（2009）邵监释字第252号释放证明书，湖南省冷水江市人民法院（2010）冷刑初字第299号刑事判决书，冷水江市看守所刑满释放证明书等书证，证明了周卫东曾被判处刑罚及释放时间的事实。
（3）公安机关出具的户籍证明，证明了周卫东的年龄、身份等基本情况。
综上，原审被告人周卫东共计贩卖冰毒98.46克、海洛因20.353克、麻古9.955克。
（二）周卫东于2012年5月21日凌晨被公安机关抓获归案后，主动争取立功，请求协助公安机关抓捕原审被告人唐建海。同日上午，周卫东打电话联系唐建海要求购买30克原版海洛因，并要唐建海帮忙加工成120克海洛因，双方谈好价钱连同加工费共计12500元。当天下午，唐建海将加工好的130余克海洛因放在同居女友刘美林包内。下午4时许，周卫东与唐建海电话约定在邵阳市顺风123商务宾馆803房间进行毒品交易。唐建海随后要刘美林一同前往宾馆送货。两人到达宾馆附近后，唐建海安排刘美林到宾馆803房间送货，自己在宾馆外马路上等候。刘美林敲门进入803房间后，被在房间布控的办案民警抓获，并当场查获刘美林包内净重137.272克的海洛因。唐建海随后在宾馆外马路上被公安机关抓获。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）湖南省新化县公安局扣押物品、文件清单，证明了办案民警抓获刘美林时，依法对当场查获的19.1克灰色颗粒状物品16小包、119.1克白色块状物、1台电子称等物予以扣押。
（2）湖南省长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2012）640号物证鉴定意见：从公安机关送检抓获刘美林时查获的净重18.477克灰色粉末、净重118.795克白色粉末中检出海洛因成分。
（3）证人周卫东证言：2012年5月21日，他打电话给唐建海联系购买30克原版海洛因，并要求加工成120克。他谈好价钱后，办案民警带他来到邵阳市顺风123宾馆，开了803房。当日下午四五点钟，他与唐建海联系，要唐建海到803房交易，唐建海称一个怀孕的女子会来送货。下午5点多钟，一女子在803房外敲门，办案民警将该女子抓获，并从该女子携带的包内查出毒品。随后办案民警将唐建海抓获。
辩认笔录及辨认照片：周卫东于2012年11月12日在新化县看守所从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中，混合辨认出其中2号照片上的人（即唐建海）是贩卖毒品给他的唐建海。
（4）证人刘美林证言：2012年5月21日下午2点多钟，唐建海回到租住房讲将一些东西放在她包内，她应了一声。下午4点多钟，唐建海接电话后，要她一起到顺风宾馆见个人。她带上包与唐建海搭乘摩托车来到离顺风123商务宾馆几十米远的地方下车，唐建海要她将放在包里的用袋子装好的东西送到顺风123商务宾馆803房间交给一个男子，该男子会给她12500元。她带包进了宾馆，敲开803房门后，房里出来几个男子将她控制住。这几个男人出示证件后，她才知道是被民警抓了。民警在她包内查获1包白色圆柱状的物品和1包蓝色颗粒状物品。随后民警在宾馆外面将唐建海也抓获了。
（5）辩认笔录及辨认照片：唐建海于2012年11月12日在新化县看守所从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中，混合辨认出其中6号照片上的人（即周卫东）是向他购买毒品的周卫东。
（6）湖南省新化县公安局公禁字尿检（2012）第266号尿样检测报告书，证明了经对唐建海的新鲜尿液进行吗啡毒品筛选试验，结果呈阳性反应。
（7）湖南省新化县公安局禁毒大队于2012年8月22日出具的《周卫东、唐建海贩卖毒品案侦破报告》，证明了周卫东归案后协助公安机关抓获唐建海的事实。
（8）公安机关出具的户籍证明，证明了唐建海的年龄、身份等基本情况。
（9）原审被告人唐建海对上述事实供认不讳。
本院认为，原审被告人周卫东、唐建海违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人周卫东曾因犯抢劫罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人周卫东因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又重新犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应当从重处罚。原审被告人周卫东归案后，协助公安机关抓获同案被告人唐建海，有立功表现，依法可以从轻处罚。湖南省人民检察院支持娄底市人民检察院抗诉提出“原判对被告人唐建海认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻”的意见。经查，虽然公安机关从唐建海及其女友处查获137.272克海洛因，但因本案是周卫东为争取立功，主动联系唐建海购买毒品，且唐建海是应周卫东要求将30克原版海洛因加工成120克海洛因的，同时双方约定的价格亦是12500元。原审判决认定唐建海贩卖毒品海洛因的数量为30克并无不当。故湖南省人民检察院支持娄底市人民检察院抗诉的意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人唐建海的辩护人辩护提出“原判认定事实清楚，对唐建海量刑适当，建议维持”的意见成立，本院予以采纳。湖南省人民检察院提出“本案事实清楚，证据确实、充分，原判对被告人周卫东量刑基本适当，但原判对被告人唐建海认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻”的意见本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李小弟
代理审判员 张雍连
代理审判员 程 波
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 肖 盼