新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终695号
上诉人（原审被告）蒋辉红。
被上诉人（原审原告）袁胜业。
被上诉人（原审被告）柯成林。
上诉人蒋辉红因劳务报酬纠纷一案，不服莎车县人民法院作出的（2015）喀民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋辉红、被上诉人袁胜业、柯成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月25日，原告与被告签订《劳动合同》，期限为2被告柯成林在2012年期间一直在被告蒋辉红承揽的工地上负责记工。2012年6月至11月期间，原告袁胜业在被告蒋辉红承揽的工地干活，人工工资按照大工计算，每天360元，天数共计96.5天。2014年9月22日莎车县人民法院作出了（2014）莎民初字第2276号民事判决书，原告袁胜业不服，后向本院进行申诉，2015年4月10日莎车县人民法院作出了（2015）莎民再字1-1号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。
原审法院认为，经原告申请，本院依法对证人王XX、杨XX、夏XX进行了询问，并制作了询问笔录，询问笔录证明“柯成林在2012年期间在给被告蒋辉红的工地记工，原告总计给被告干活96.5天，每天工资为360元”，本院对上述笔录和证言予以采信；通过证人证言和询问笔录，本院对被告柯成林出具的证明的真实性、合法性、关联性予以确认。原告关于误工费的主张由于未提供相关证据，本院不予支持。综上，原告提供的证据及本院依申请调取的证据可以证明原、被告之间存在事实上的劳动关系，被告蒋辉红应给付原告袁胜业人工工资34740元（96.5天360元／天）。被告蒋辉红未向法庭提供证据印证其反驳意见，故对被告的辩称本院不予支持。被告柯成林从2012年4月至2013年4月期间在被告蒋辉红所承揽的工地上负责记工，与原告袁胜业无劳动雇佣关系，故被告柯成林在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第三条第1款、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告蒋辉红给付原告袁胜业人工工资34740元（叁万肆仟柒佰肆拾元）；二、驳回原告袁胜业的其他诉讼请求。
上诉人蒋辉红不服，上诉请求：1、依法撤销（2015）喀民再字第1号民事判决；2、由被上诉人袁胜业、柯成林承担一、二审诉讼费。事实及理由，1、原审法院审理程序违法，本案案由为追索劳动报酬，且认定被上诉人袁胜业与上诉人之间构成事实劳动关系，判决的结果也是人工工资，因此，应当先进行仲裁，原审法院直接裁判属于程序违法；2、原审法院认定事实错误，导致判决结果错误；原审法院仅凭借证人证言、柯成林出具的证明来证实袁胜业与蒋辉红之间存在事实劳动关系，属于证据不足；根据已生效判决的认定，王XX在蒋辉红2乡11村工地务工是按200元／天计算的。
被上诉人袁胜业答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判；蒋辉红称按200元／天计算误工费无证据；一、二审诉讼费由蒋辉红承担。
被上诉人柯成林答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人蒋辉红针对自己的主张，向法院提交以下新证据：
1、证人马XX的证言。证明其2012年-2013年时任莎车县阿热勒乡（2乡）干部，负责该乡11村安居富民房工程相关工作，其2012年9-10月份在11村工地见过袁胜业和柯成林几次，袁胜业负责管理搅拌机，工钱由蒋辉红和韩志峰发放，小工工钱100元／天，大工工钱200元／天。经质证，袁胜业、柯成林对证人的身份表示认可，除对工钱标准有异议外对其他证明问题无异议。本院认为，因证人马XX无法证明11村工地工人工钱标准，故本院对其证言中工钱标准不予认定，对证言的其他部分予以认定。
2、证人肉XX的证言。证明其2012年10月3日-11月8日在11村工地当小工，蒋辉红负责记工，工钱100元／天，由蒋辉红和另一个人（姓名不详）当天发放。当时袁胜业在搅拌机处干活，10月18日袁胜业离开工地，袁胜业的工种和工钱不明，在干活期间肉XX没有见过柯成林。经质证，袁胜业、柯成林认为在工地上没有见过证人，对其证言的真实性、合法性和关联性均不认可。本院认为，因证人肉XX无法证明其2012年10月-11月期间在11村工地务工，故本院对其证言不予认定。
3、证人张XX的证言。证明其与田贵茂合伙，2012年8月中旬之前在莎车县2乡11村富民安居工程施工，其在施工过程中见过袁胜业一次，袁胜业在干拣砖的活，至于袁胜业是干什么工种，工钱是多少不清楚。柯成林、王XX、夏XX、韩XX均在工地上干活，柯成林负责记工，杨XX没有见过。工钱每个月不一样，6月份小工130元／天，大工260元／天，越到10月份越高。经本院通知，袁胜业、柯成林6月1日未到场质证。本院认为，张XX能够详细陈述工程施工细节，故对其证言予以认定。
4、一组证据：付款证明等6张。证明柯成林是在2乡11村工地记工，当时小工工资最低120元／天，最高160元／天，大工260元／天，10月份时大工280元／天，对袁胜业96.5天的工时表示认可，同意对袁胜业按140元／天发放工钱。经本院通知，袁胜业、柯成林6月1日未到场质证。本院认为，因该组证据均系柯成林记录工时，蒋辉红已按照工时将工钱支付完毕，故本院对该组证据予以认定。
被上诉人袁胜业针对自己的主张，向法院提交以下新证据：
1、34名工人的记工单一份，证明小工工钱180元／天，大工工钱360元／天。经质证，蒋辉红对该份证据不予认可，认为无法证明与本案有关。柯成林对该份证据表示认可。本院对蒋辉红的主张予以支持。
2、一组证据：（1）莎车县公安局现场治安调解协议书；（2）莎车县人力资源社会保障局作出的莎人社监不受字（2013）第44号劳动保障监察不予受理决定书。证明袁胜业在11村工地务工的事实。经质证，蒋辉红对该组证据不予认可，认为处理的是麦盖提县的纠纷，与本案无关。柯成林对该组证据表示认可。本院认为，（1）调解协议书处理的纠纷与本案无关，本院对其不予认定；（2）不予受理决定书涉及内容为阿热勒乡11村富民安居工程，但无法证明袁胜业的务工情况，本院对其不予认定。
本院依职权调取了以下证据：
本院于2014年3月3日作出的（2013）喀民终字第962号民事判决，该判决现已生效，认定2012年时莎车县阿热勒乡11村安居富民房工程每个工的平均劳务费为200元／天。
本院经审理查明，2012年6月9日，杨根云将莎车县阿热勒乡11村富民安居工程转让给蒋辉红，蒋辉红安排柯成林记录施工人员考勤情况，蒋辉红负责支付工钱。2012年6月至11月25日，袁胜业在蒋辉红承建的工地上施工，工时共计96.5天，双方未约定工种及工钱。同一工地上，小工工钱最低120元／天，最高160元／天，大工260元／天，10月份时大工280元／天。（2013）喀民终字第962号民事判决确定2012年时莎车县阿热勒乡11村安居富民房工程每个工的平均劳务费为200元／天。
本院认为，根据上诉人蒋辉红的上诉与被上诉人袁胜业、柯成林的答辩，本案双方当事人争议的焦点是：上诉人蒋辉红是否应当支付被上诉人袁胜业劳动报酬34740元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，用人单位方能与劳动者构成劳动关系。本案中，蒋辉红系个人承建富民安居房工程，其不具备用人单位资格，故其与袁胜业之间不构成劳动关系。袁胜业在蒋辉红承建的工地上施工，蒋辉红按工时支付工钱，双方符合劳务关系的构成要件，故双方构成劳务关系。本院对蒋辉红主张与袁胜业不存在劳动关系的主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条的规定，当事人就价款没有约定或者约定不明确，又不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。蒋辉红虽然认可柯成林2012年6月份-11月25日的工时为96.5天，但双方始终未能就袁胜业的工种及劳务费达成一致意见。参照同一工地上同一时间段小工工钱最低120元／天，最高160元／天，大工最低260元／天，最高280元／天的标准，酌定袁胜业的劳务费为平均工钱［（120＋160）÷2＋（260＋280）÷2］÷2=205元／天，该劳务费与（2013）喀民终字第962号民事判决中确定的平均劳务费200元／天基本一致，本院予以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，蒋辉红欠袁胜业96.5天的劳务费未付，其应当支付袁胜业劳务费96.5天x205元／天=19782.5元。本院对蒋辉红不予支付袁胜业部分劳务费的请求予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第条之规定，判决如下：
一、维持莎车县人民法院（2015）喀民再字第1号民事判决第二项，即：二、驳回原告袁胜业的其他诉讼请求；
二、撤销莎车县人民法院（2015）喀民再字第1号民事判决第一项，即：一、被告蒋辉红给付原告袁胜业人工工资34740元（叁万肆仟柒佰肆拾元）；
三、上诉人蒋辉红给付被上诉人袁胜业劳务费19782.5元。
一审案件受理费1940元（原告袁胜业已预交10元）计算错误，由原告袁胜业负担1142.36元，由被告蒋辉红负担787.64元；二审案件受理费669元（上诉人蒋辉红已预交10元），由上诉人蒋辉红负担371.33元，由被上诉人袁胜业负担287.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿地力江
代理审判员 陈 辉
代理审判员 汤 超
二〇一六年六月一日
书 记 员 郭 斌