浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3395号
上诉人（原审原告）谢付成，男，1968年10月31日出生，汉族，住四川省荣县。
委托代理人陈小娟、李丹丹，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴玉新，男，1988年2月21日出生，汉族，住江苏省盱眙县。
委托代理人高华，浙江五联律师事务所律师。
上诉人谢付成因与被上诉人吴玉新能生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第4903号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：谢付成、吴玉新均系杭州嘉诚机械有限公司（以下简称嘉诚公司）员工，谢付成工作地点位于二楼装配车间，吴玉新工作地点位于一楼生铁车间。2014年2月28日午间休息时，谢付成穿着劳保鞋到吴玉新车间与吴玉新等人开言语玩笑并搂抱吴玉新，在肢体接触过程中谢付成摔倒受伤，后其被送至杭州市萧山区第四人民医院门诊治疗，之后在杭州市萧山区中医院两次住院治疗，住院日期分别为同年2月28日至同年3月18日（18天）及2015年5月6日至同年5月18日（12天），出院诊断为右内外踝骨折及右踝关节骨折术后。吴玉新已支付谢付成就医期间医疗费用22984.26元。2015年7月24日，谢付成伤情经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定为人体损伤九级残疾、伤后误工期6个月左右、护理期2个月左右、营养期2个月左右，谢付成就该鉴定支出鉴定费2000元。期间双方曾就赔偿事宜协商未果，谢付成于2015年9月诉至原审法院，请求判令：一、吴玉新支付谢付成各项经济损失合计220517.82元[医疗费10343.82元（截至2015年5月即鉴定前，不包括吴玉新已支付的医疗费22984.26元）、误工费24840元（按谢付成受伤前一年的月平均工资4140元计算，4140元/月×6个月）、护理费8062元（4031元/月×2个月）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、伤残赔偿金161572元（40393元/年×20年×20%）、精神损害赔偿10000元、交通费1000元及鉴定费2000元]；二、本案诉讼费由吴玉新承担。另查明，谢付成自2009年到萧山务工并租房居住，其在嘉诚公司自2013年3月至2014年2月的平均工资为3445元/月，其第一次住院及出院均由公司派车接送，第二次住院及出院由其自行完成。另，嘉诚公司《车间管理制度》规定“员工上班不得闲聊、擅自串岗离岗、不得打闹嬉笑等与工作无关的事”等。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。针对本案争议点，其一，谢付成损伤发生于其与吴玉新方开玩笑、搂抱及肢体接触的过程中，首先就事件的起因而言，谢付成到吴玉新车间对吴玉新方开玩笑并非适度；其次就双方的注意、控制义务而言，谢付成身穿较重的工作劳保鞋主动与吴玉新方嬉闹，地点在吴玉新方所在的生铁车间，周边堆放着机械设备及材料等，本身该行为就存在较大的安全隐患，谢付成并未采取相应注意或控制措施导致损害发生，系损害发生的主要原因，而吴玉新亦未尽适度的注意等义务，也是导致损害发生的原因之一。综上，原审法院综合考虑损害发生的起因、双方过错及鼓励行为自由等因素，酌情认定吴玉新承担30%的赔偿责任，其余由谢付成自行承担。吴玉新方的合理辩称部分具有事实依据，故予以采信。其二，关于谢付成的合理损失，首先庭审中吴玉新曾提出重新鉴定申请，但之后其撤回该申请，原审法院予以准许。其次，就谢付成的各项损失，1、医疗费10343.82元，吴玉新对谢付成提供的票据并未提出异议，经原审法院核实，票据费用为8345.82元（已剔除重复的门诊诊察费票据），另需加上吴玉新已付的医疗费22984.26元后为31330.08元。2、误工费，就谢付成受伤前一年的月平均工资，谢付成于庭审中认为公司出具的证明内容基本属实，且认为尚有部分现金发放的收入，但未提供证据予以证实，故原审法院依该证明核定谢付成受伤前一年平均工资为3445元/月，按该标准结合司法鉴定意见书确定的误工期限核定其误工费损失为20670元。3、护理费、营养费及住院伙食补助费，谢付成主张合理，故予以认定，确定为8062元、1800元及900元。4、残疾赔偿金，吴玉新主张应按农村标准赔偿，谢付成虽为农村户籍，但其已于2009年来萧务工并租房居住，工作地及生活来源均位于城镇，故对谢付成主张予以支持，认定为161572元。5、交通费，庭审中谢付成认可第一次住院及出院均由公司派车接送，但第二次住院及出院由其自行完成，故原审法院酌定为400元。6、鉴定费2000元，吴玉新主张鉴定系谢付成单方申请产生，费用应由谢付成自行承担，庭审中吴玉新撤回重新鉴定申请，原审法院对该司法鉴定意见的证明效力予以认定，故确定该项属于谢付成的合理损失范围。综上，原审法院确认谢付成的合理物质损失为226734.08元，并在此基础上按前述比例确认吴玉新应承担的赔偿数额。此外，关于精神损害抚慰金，原审法院考虑前述过错酌定为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、吴玉新赔偿谢付成因伤所致物质损失的30%计68020.22元以及精神损害抚慰金3000元，以上合计71020.22元，扣除已付的22984.26元后为48035.96元，此款限吴玉新在判决生效后十日内支付；二、驳回谢付成的其余诉讼请求。如吴玉新未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，由谢付成负担1175元，吴玉新负担327元。
宣判后，谢付成不服，向本院提起上诉称：一、本案事情经过是：2014年2月28日11点45分左右，谢付成从1号楼一楼到公司2号楼二楼准备上班，途中经过2号楼一楼生铁车间时遇到吴玉新，谢付成听说吴玉新要升官了，就喊了一声“吴主任好！”此时，生铁车间主任肖某也过来了，谢付成对吴玉新说“哎，你们主任来了。”随后跟肖某打招呼并随口说了一句“以后你这个主任的位置要让吴玉新坐3天了”。肖某听完笑嘻嘻地走到谢付成的后面，抱着谢付成的脖子往后扳了一下，谢付成转身又将肖某抱起来又放下，并对肖某说“不要玩了。”后来，吴玉新走到谢付成的后面，先是使劲把谢付成的脖子往后扳，然后又抱起谢付成的脖子让其脚离地，并来回用力甩，谢付成大叫起来，随后就听到自己脚骨头响一声，就立刻对吴玉新说“我的脚骨头断了，不要甩了。”吴玉新不但没有理会，反而又把谢付成往地上按压，期间谢付成又听见自己脚骨头响了一声，接着就躺在地上不能动弹了。随后，旁边的工友叶某找了个东西垫在谢付成的头下面。而此时，吴玉新竟然还试图用手按谢付成的脚，确认是否断了，但被旁边的工友阻止。随后，生铁车间主任肖某开车把谢付成送去医院，吴玉新也一同去。二、原审法院认定事实错误。原审判决关于“谢付成穿着劳保鞋到吴玉新车间与吴玉新方等人开言语玩笑并搂抱吴玉新，在肢体接触过程中谢付成摔倒受伤”的认定与事实不符。嘉诚公司董事长叶张水根据监控录像作出情况说明，该份说明中明确是吴玉新抱住谢付成，两人开始肢体接触扭在一起，倒地后谢付成就摔伤了，并非是谢付成搂抱吴玉新。董事长写情况说明时，吴玉新、杨某、赵某、徐某1等人均在场见证。三、原审法院“本院认为”理由不当。原审法院认为“首先就时间的起因而言，谢付成到吴玉新车间对吴玉新方开玩笑并非适度；其次就双方的注意、控制义务而言，谢付成身穿较重的工作劳保鞋主动吴玉新嬉闹，地点在吴玉新方所在的生铁车间，周边堆放着机械设备及材料等，本身该行为就存在较大的安全隐患，谢付成并未采取相应注意或控制措施导致损害发生，系损害发生的主要原因”明显不当。首先，谢付成从1号楼一楼到公司2号楼二楼上班，途中经过2号楼一楼生铁车间；其次，谢付成的脚伤系吴玉新所致，与是否穿劳保鞋无关，相反，劳保鞋恰恰能起到保护作用，且所穿的劳保鞋也不较重。再次，谢付成的脚伤与事发环境无关，该环境系车间通道，并没有摆放机械设备及材料，退一步讲，因事发现场系在吴玉新工作的生铁车间，即使该车间存在安全隐患，吴玉新的注意义务理应多于谢付成；最后，谢付成从开始被吴玉新往后扳脖子时，就让吴玉新停手，但吴玉新一直没有停手，反而加大力气，最终造成谢付成右内外踝骨折及右踝关节骨折，达九级伤残。综上，原审法院认定事实错误、说理理由不当，请求二审法院：1、请求撤销（2015）杭萧民初字第4903号判决，查明事实并改判被上诉人对一审已经确认的上诉人的损失承担全部赔偿责任。2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人吴玉新答辩称：案涉事故系由上诉人引起，被上诉人不存在任何责任。本案事故发生在被上诉人车间，机床与办公室之间的过道内，原审法院关于“谢付成穿着劳保鞋到吴玉新车间，言语玩笑并搂抱吴玉新，在肢体接触的过程中谢付成受伤”的事实认定正确。
二审中，上诉人谢付成提交下列证据材料：1、嘉诚公司董事长出具的《情况说明》一份，杨某、赵某、徐某1等人在场见证，欲证明上诉人与被上诉人发生肢体接触，是被上诉人搂抱上诉人，而不是上诉人搂抱被上诉人，故事故的过错方在被上诉人；2、劳保鞋照片一张，欲证明劳保鞋是上班时要穿的工作鞋且不重；3、事故现场图照片一张，欲证明事故发生在车间通道，通道并没有摆放机械设备及材料，其他地方的设备及材料按照公司要求也摆放整齐。4、陈某、叶某、徐某2、曾某的证人证言各一份，欲证明案涉事故的发生过程。被上诉人吴玉新认为：证据1-4，均不属于二审新证据，在保留该意见的前提下，对证据1，真实性、合法性、关联性均有异议，不能客观反映事故发生的情况，抛开事后签字部分，情况说明中所说的并不是其本人亲眼所见，也是传来证据，签字的人员并非是事故发生时在场的人员，其中杨某、赵某、徐某1系上诉人妻子的姐姐和姐夫，事故发生后曾由当地的人民调解委员会进行调解，当时双方都对该情况说明不予认可，导致调解未成，且该证据属于证人证言，应当由证人出庭作证；证据2，真实性没有异议，劳保鞋是为了保护工人在工作中免受伤害设计的，故比普通鞋重，该鞋系上班时所穿的工作鞋，当时在工作休息时间，上诉人来串岗玩耍，应知道自己穿的是劳保鞋；证据3，真实性没有异议，但对关联性有异议，本案事故在并非照片上显示的地点发生；证据4，属证人证言，证人应当出庭作证，该四人出具的证明也并非其亲眼所见的事实，与其描述的实际情况不符，对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证如下：证据1，相关人员的签字系在关于事发经过的陈述内容的复印件上添加形成，属证人证言，证据4，亦属证人证言，因证人未出庭作证，真实性无法确认，故均不予采信；证据2、3，被上诉人吴玉新对真实性无异议，本院对真实性亦予以确认。
被上诉人吴玉新提供下列证据材料：1、事故情况说明一份，其中落款处“情况属实”由嘉诚公司老板叶张水书写并盖章，欲证明事故由谢付成引起；2、情况说明一份（附陈某、陈某2的身份证复印件），由陈某口述，其子陈某2代为书写，欲证明上诉人提交的证人陈某的证明存在虚假，经与陈某核实后确认其对事故发生经过并不清楚，且谢付成提交的证明系谢付成伪造后骗取不识字的陈某签字。上诉人谢付成认为：对证据１不予质证，系被上诉人个人陈述，作为事故当事人其不能对事故发生原因、事故责任加以认定，且不属于新证据；对证据２的真实性、合法性、关联性均有异议，并无证据表明陈某不识字，不足以否定上诉人提交的由“陈某”签字确认的证人证言，且假定陈某不识字成立，陈某同样不能看懂和理解该份情况说明。本院认证如下：证据１，系被上诉人吴玉新关于事故情况所作的说明，虽有嘉诚公司的盖章确认，但无相关人员签名，不予认定；证据２，属证人证言，因证人未出庭作证，真实性无法确认，不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，谢付成的工作地点位于二楼装配车间，其在午间休息时到吴玉新工作的一楼生铁车间与吴玉新等人开言语玩笑和搂抱，并在与吴玉新的肢体接触过程中受伤，现谢付成主张系吴玉新先对其进行搂抱，与一审证人证言不符，亦未提供充分有效的反驳证据，本院难以采信，鉴于本案事故的发生确与谢付成到吴玉新车间开言语玩笑存在不适度相关，并结合在生铁车间进行嬉闹本身存在的安全隐患，原审法院综合考虑双方的过错程度酌定吴玉新对谢付成的损失承担30%的责任，谢付成自行承担70%的责任并无明显不当。综上，上诉人谢付成的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1179元，由谢付成负担。谢付成于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一六年九月七日
书 记 员 徐亚萍