广东省云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5302民初1641号
原告云浮市石与诚石材有限公司,住所地：云浮市云城区。统一社会信用代码91445302MA4UQIXXXX。
法定代表人：梁建文。
委托诉讼代理人胡文，广东言阳律师事务所执业律师。
被告阙建章，男，汉族,住福建省上杭县。
被告阙立章，男，汉族,住福建省上杭县。
委托诉讼代理人林剑飞，广东百誉律师事务所执业律师。
被告冯志礼，男，汉族，住云浮市云城区。
委托诉讼代理人苗冰洁，广东深君联律师事务所执业律师。
原告云浮市石与诚石材有限公司诉被告阙建章、阙立章、冯志礼侵权责任纠纷一案。本院于2016年10月28日受理后，依法适用简易程序于2016年12月23日公开开庭进行了审理。原告云浮市石与诚石材有限公司的委托诉讼代理人胡文，被告冯志礼及其委托诉讼代理人苗冰洁，被告阙建章、阙立章的委托诉讼代理人林剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云浮市石与诚石材有限公司诉称:2015年12月，梁建文、谢念、区敬联三人租用陈金花位于云浮市云城区河口街田心开发区厂房经营石材公司，公司设立前，三股东把石材公司广告牌的设计安装工程委托给被告冯志礼经营的云浮市潮流装饰广告有限公司承接，经冯志礼介绍，三股东委托梁建文的妻子吴妙丽于2015年12月19日与被告阙建章、阙立章签订了《建设工程施工承包合同》，由被告以包工包料的方式承包原告位于云浮市云城区河口街田心开发区田心村广告牌的钢结构及厂房修缮工程。工程于2016年3月完工并交付给原告使用，三股东于2016年6月14日申请办理了云浮市石与诚石材有限公司的设立登记，此后，原告按照实际发生的工程量支付给了被告阙立章钢结构工程款116000元，支付给了被告冯志礼广告牌设计安装费用130000元。2016年7月30日18时许，原告位于云浮市云城区河口街田心开发区田心村的由被告承建的广告牌的钢柱和桁架无故发生倒塌，致使停放在公司门前的三辆小汽车被压损坏，并使原告公司无法正常经营。为明确倒塌原因并尽快恢复经营减少损失扩大，原告依安监局的建议，委托广东保顺房屋鉴定有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：广告牌东侧钢柱与底板之间的焊缝质量较差，锈蚀严重，无法承受广告牌传递的风荷载和重力荷载，从而倒塌，最终导致整个广告牌倾覆。整个广告牌倾覆倒塌，给原告造成严重的经济损失，合计共405912元，其中包括：1、重新制作安装广告牌费用145827元；2、压坏小汽车维修费赔偿损失17120元；3、公司停止营业一个月期间的损失222965元，其中包括租金损失65000元、员工工资损失57965元、盈利损失100000元;4、鉴定费20000元;5、拆御广告牌及清理人工及吊车费共1600元。
三被告承接原告广告牌的设计安装以及钢结构安装工程，经广东保顺房屋鉴定有限公司鉴定，是由于广告牌的设计安装存在严重的质量问题，导致倾覆倒塌，三被告应当对原告以上损失承担连带赔偿责任，为此，原告多次找被告协商，但被告不予理睬，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、三被告连带赔偿原告各项损失合计407512元，其中包括：（1)、重新制作安装广告牌费用145827元；（2)、压坏小汽车维修费损失17120元；（3)、停止营业一个月期间的损失222965元；（4)、鉴定费20000元；(5)、拆御广告牌及清理人工及吊车费共1600元。2、由被告承担本案诉讼费用。
原告云浮市石与诚石材有限公司为其陈述事实提供的证据有：1、营业执照，证明原告主体资格;2、法定代表人身份，证明梁建文是公司法定代表人;3、身份证件，梁建文身份证明;4、石与诚公司机读资料，原告住所及股东等情况;5、出生证，梁建文与吴妙丽是夫妻关系;6、《建设工程施工承包合同》，被告阙建章、阙立章承接原告广告牌钢结构工程的事实，以及承包形式工程造价等内容;7、华美石材机读资料，证明《建设工程施工承包合同》中给原告安装钢结构的工程地址;8、付款凭据，原告支付广告牌设计安装费用给被告;9、房屋安全鉴定报告，证明被告承建的广告牌设计安装以及钢结构工程质量差，造成了广告牌子的倒塌倾覆;10、鉴定费收据，证明原告支付鉴定费的事实和金额;11、《广告牌施工合同》，原告重新安装广告牌子的事实和造价；12、付款凭据，原告重新安装广告牌已经支付的部分费用；13、租赁合同（原件），原告租赁经营场地的租金；14、付款凭据，原告交付租金的凭据；15、工资表，证明原告支付员工工资支出金额；16、付款凭证，证明损坏小汽车维修费用支出金额；17、收据，证明拆御广告牌的清理人工及吊车费支出；18、缴纳税款的凭证【包括企业所得税月（季）度申报（B)、增值税纳税申报表、电子缴款凭证，原告的经营收入、盈利情况；19、照片13张、光盘1只，证明被告设计、安装、承建的广告牌倒塌时的现场情况、停放在原告门前的三辆小汽车受到了损害；20，闽CZH3**号汽车维修费发票、身份证、行驶证，因广告牌倒塌受到损坏的小汽车情况及维修费用支出金额；21、9月10月工资表及员工身份证，原告每月须支付的员工工资金额，属于因事故造成停业一个月的损失之一；22、2016年7月29日、30日云浮市气象台发布的天气预报情况，证明7月份的天气情况广告牌倒塌事故发生当天及前后两天的天气情况，当时天气晴好，并没有大风大雨，本次事故非因自然灾害导致；23、房屋安全鉴定员证，证明受指派对涉案工程进行鉴定的人员是具有鉴定资格的；24、广告工程验收确认书，证明原告重新安装广告牌、因事故造成的停业时间。
被告阙建章辩称：一、被告阙建章、阙立章作为被告不适格。
1、本案的案由是合同纠纷，但原告起诉内容既有承揽合同的关系，又有侵权的关系，在同一个案件审理中，不应当同时有两个不同的案由，因此，如果以合同纠纷去审判本案的话，涉及侵权责任部分就应当另案处理，被告阙建章、阙立章没有侵权行为，自然不能作为适格的被告，即便以合同纠纷去审理本案，根据合同的相对独立性，原告也并非合同的相对人；2、被告阙建章是二级建造师，具有钢架结构施工的资质，并借用阙立章的账号进行转账使用，被告阙建章于2015年12月29日与吴妙丽签订《建设工程施工承包合同》，而该工程实际仅为对厂房搭棚搭建工程，合同约定：“拆旧棚钢柱、钢梁、行车轨道...（详见《建设工程施工承包合同》）”，被告阙建章不清楚原告与第三人吴妙丽的关系，但该合同已经约定了工程的范围并不包括广告牌的钢柱、支座、上部结构等工程的建设，被告阙建章也从来没有参与涉案广告牌的钢柱、支座、上部结构等工程的建设。
并且，需要特别说明的是：上述合同约定的工程是造价为50000元，该工程在2016年1月15日前已经完工并交付使用并经转帐结算，而阙立章对于《建设工程施工承包合同》的内容是一无所知，仅作为收款人处理工程款和材料款的事宜。而涉案广告牌系之后才安装的，即涉及广告牌安装的所谓工程与被告阙建章、阙立章没有任何关系。
二、检测鉴定报告不具真实性、合法性和关联性。
1、该报告是原告自行委托广东保顺房屋鉴定有限公司鉴定的，并未经被告的同意共同委托，事故发生后，没有安监局的任何调查笔录或者鉴定，更没有云浮市云城区安监局委托广东保顺房屋鉴定有限公司进行鉴定的书面建议，因此，原告存在隐瞒事实的嫌疑；2、《广州市房屋安全管理规定》第二条：“本市辖区范围内的城市市区”的房屋安全管理适用本规定。广东保顺房屋鉴定有限公司仅在广州市的相关部门备案，仅能对广州市辖区内的房屋安全具备评定资格，云浮市不属于广州市辖区范围内，因此广东保顺房屋鉴定有限公司的评定资格不适用于云浮地区。其作出的鉴定结论不能作为证据使用；3、《广州市房屋安全管理规定》第二十八条规定：“进行房屋安全鉴定，应当有两名以上的房屋安全鉴定人员参加，'并出示房屋安全鉴定执业注册证件。对特殊复杂的鉴定项目，房屋安全鉴定单位可另外聘请专业人员或者邀请有关部门派员参与鉴定”《钢结构检测鉴定报告》中鉴定人员为侯晓东、王云祥、宋俊哲三人，但经过查询，广州市住房和城乡建设委员会公示《广州市已备案房屋安全鉴定单位基本情况表》显示，广东保顺房屋鉴定有限公司具备相关鉴定资格的只有侯晓东一人，王云祥、宋俊哲均未在列，而侯晓东也并非公示信息所显示的“助理工程师”。因此，《钢结构检测鉴定报告》不具备相关的法律效力；4、《钢结构检测鉴定报告》存在严重的瑕疵，一般鉴定报告均要求对案发时候的环境、天气情况加以描述。经查，2016年7月30日，云浮市气象台发布雷雨大风黄色预警，7月31日出现8到9级短时大风和强雷电并伴有短时强降水，而涉案的报告仅“风负荷”的字样带过，是明显存在严重的瑕疵，不应直接采纳为本案的证据。
三、原告主张的损失于法无据，也与约定不符
1、本案中未经云浮市安监部门认定为质量责任事故或者侵权责任事故，也没有相关的责任认定书，更没有认定存在压坏小汽车的事实，直接以光盘和相片要求三被告承担责任缺乏公权力机构的权威依据，被告阙建章与阙立章一致认为原告的陈述与客观事实不符，因此要求三被告承担责任的依据不足；2、被告阙建章、阙立章从来没有参与广告牌的安装，重新安装广告牌的费用与被告阙建章、阙立章没有任何关系；3、没有安监部门相关认定书认定小汽车因广告牌倒塌压坏的，三被告对小汽车的所谓维修费没有关联性，特别是原告举证的头闽CZH3**，在现场根本看不到；4、原告所述的公司停业损失、租金损失、员工工资损失、盈利损失是原告自行计算出来的，并非原告的实际损失，也不是被告阙建章、阙立章与吴妙丽在签订《建设工程施工承包合同》时可以预见到或者约定的损失。原告仅以税务凭证、增值税申报表等请求被告赔偿损失的证据不足；5、鉴定费为原告自行申请，与被告阙建章、阙立章没有任何关系，原告应当自行承担；6、拆御广告牌及清理人工及员车费，被告阙建章、阙立章既然不是安装广告牌的主体，也就没有任何关系。
综上所述，原告要求被告承担经济损失的理据不足，于法无据也与约定不符。
四、原告应当自行承担全部的责任和损失。
1、《中华人民共和国侵权法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其它责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，原告不能提供依据证明自己没有过错，侵权责任应当自行承担，要求三被告承担责任于法无据。2、《云浮市城区户外广告设置管理办法》第四条：临街单位、个体工商户（门店、商铺）在自有经营场所范围内设置且不占用城市空间的户外广告：按照审批程序，经有关职能部门联合审批后取得。”本案中，原告未能提供任何证据证明原告的广告牌按照审批程序并经联合审批后取得，因此，根据该办法第十六条：（三）涉及公众安全的户外广告应当办理安全保险；（四）因违反安装技术规程或者管理、维护不当造成安全事故的，一切责任由设置者和使用都承担。根据《云浮市城区户外广告设置管理办法》的规定，原告依法应当作为本次安全事故的责任主体，一切责任和损失均应当由原告自行承担；3、原告刻意隐瞒2016年7月31日当天出现八到九级台风的事实，但原告提供的《钢结构检测鉴定报告》仅出现“风负荷”的字眼，因此原告是无法单凭只字片语去否定当天出现台风的事实的，而台风的出现属于不可抗力，其出现是免责的法定事由。但原告对台风的事实只字不提，陷害三被告意图去获取不当得利的居心叵测，是严重缺乏诚信行为，也是欺骗法院作出错误判决的行为；4、被告阙建章具备相关的建筑资质，原告应当在广告牌的设计施工选任上如果存在明显过错，是否应当承担过错责任，请法院依法核实。根据上述法律、办法和事实可以知道，对于本次意外的发生，原告应当承担全部的责任，三被告则应当免予赔偿本次意外的任何损失。
被告阙建章、阙立章为其辩解提供的证据有：1、广东省云浮市气象台新浪微博，证明案发当天当地有雷雨及8到9级大风天气，且气象台发布了黄色信号预警的事实；2、广州市房屋安全管理规定、广州市已备案房屋安全鉴定单位情况表，证明广东保顺房屋鉴定有限公司仅对广州市辖区内的房屋安全有鉴定资格及该公司未按相关规定指派无鉴定资格人员对涉案工程进行鉴定的事实；3、《云浮市城区户外广告设置管理办法》，证明原告的广告设置未经审批程序，应当自行承担管理责任；4、二级建造师执业资格证，证明被告具备相关建造资质。
被告冯志礼辩称：一、原告在诉状中写明其诉讼的理由是倒塌导致了一些损失，钢柱和桁架并非被告冯志礼所制作，原告与被告冯志礼之间并不存在关于钢柱和桁架之间的合同关系，原告起诉的是承揽合同纠纷，依据合同法相关规定，依法成立的合同对当事人有效，但被告冯志礼不是该合同的当事人，就不应承担该合同的责任和义务。综上所述，被告冯志礼无论在程序上还是实体上都与原告诉之的法律关系无关，无需承担相应的法律责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告冯志礼为其辩解提供的证据有：工程结算单，证明原告支付给被告冯志礼的13万元费用并不包括钢柱及行架的费用，只是地平漆，扣板，广告字制作的费用，原告无任何证据证明广告牌是由三被告制作。
经审理查明：2015年12月19日，吴妙丽与被告阙建章签订了《建设工程施工承包合同》，约定由被告阙建章承包位于云浮市华美石材厂（现原告所在厂房）的厂房修缮工程，合同约定工程内容为“拆旧棚钢柱、钢梁、行车轨道、天车、挖砼柱2个、新建原有办公楼拆除部分钢结构棚(包含：钢梁、钢柱、C型钢、屋面瓦、行车梁、水槽、落水管、行车轨道安装、16m2安全滑触线）”，承包方式为“包工、包料”，工程造价为50000元。原告称在履行厂房修缮的过程中亦将延伸到厂房外的广告牌钢结构工程承包给被告阙建章建造。被告阙建章否认广告牌钢结构工程系由其建造。吴妙丽已支付给阙建章的工程款为138000元。对于多出来的工程款，原告称为厂房外的广告牌钢结构工程款，被告阙建章称为厂房修缮所用的多购买的材料款。
广告牌工程由被告冯志礼承建。对于建设时间，原告表示是与钢结构工程交叉进行，时间上有重叠，被告阙建章表示是并没有与任何人进行广告牌的配合建设，被告冯志礼表示从来没有干预过钢柱和桁架的安装及设计。被告冯志礼已收到广告牌工程款13万元。
2016年8月1日，广东保顺房屋鉴定有限公司受吴妙丽委托就倒塌的广告牌出具《房屋安全鉴定报告》，其鉴定结论为“该广告牌倒塌是由于在风荷载和重力荷载作用下，东侧钢柱-
下部桁架-
吊车梁间的焊缝连接首先遭到破坏断开，导致东侧钢柱水平约束缺失，进而失稳，广告牌东侧钢柱与底板之间的焊缝质量较差、锈蚀严重，无法承受广告牌传递的风荷载和重力荷载，从而倒塌，最终导致整个广告牌倾覆”。广东保顺房屋鉴定有限公司营业执照载明经营范围包括：房屋安全鉴定及建筑工程质量检测鉴定等，该营业执照由广东省工商行政管理局颁发。上述鉴定用去鉴定费20000元，其中被告冯志礼已垫付10000元鉴定费。
原告重新建设安装广告牌用去145827元，验收合格日期为2016年8月26日，另因广告牌倒塌压坏小汽车维修费赔偿损失16400元，原告予以垫付。
广告牌倒塌后，原告用于清理倒塌物的人工及吊车费共1600元，其提供收据一张予以证实。
原告云浮市石与诚石材有限公司向本院申请诉讼财产保全，本院于2016年12月23日作出（2016）粤5302民初1641号民事裁定，裁定：一、对登记在被申请人冯志礼名下的粤WFZ0**号小型普通客车、粤W207**号轻型普通货车、粤WFN0**号小型普通客车、粤WFA0**号小型轿车在40万元的范围内予以查封。查封期间为两年，查封期间不得将该财产处分、赠与、转让或设定其他权利负担。
二、对登记在担保人吴妙丽名下的粤WJE8**号小型轿车予以查封。查封期间为两年，查封期间不得将该财产处分、赠与、转让或设定其他权利负担。
三、对登记在担保人谢念名下的粤WTU3**号小型越野客车予以查封。查封期间为两年，查封期间不得将该财产处分、赠与、转让或设定其他权利负担。
本院认为，从现有证据来看，原告提供的承揽合同为吴妙丽与被告阙建章签订，而原告与被告冯志礼之间并无书面合同关系，难以断定原告与被告阙建章、冯志礼之间存在合同关系。但被告阙建章依据与吴妙丽的合同承建了本案原告厂房的部分刚结构工程，及被告冯志礼承建了原告厂房的广告牌工程，各方当事人均无异议，本院予以认定。原告在占有、使用上述钢结构工程及广告牌的过程中因质量问题倒塌导致原告的财产损失，原告据此向本院起诉请求赔偿，本案应定性为侵权责任纠纷。
对于广告牌及其钢结构工程倒塌的原因，被告对原告提供的《房屋安全鉴定报告》有异议，认为系原告单方委托、未经云浮市有关部门备案、不符合《广州市房屋安全管理规定》、内容无天气情况描述等等。本院认为，广东保顺房屋鉴定有限公司是取得相关鉴定资格的鉴定公司，其营业执照明确载明经营范围包括：房屋安全鉴定及建筑工程质量检测鉴定等，该营业执照由广东省工商行政管理局颁发，可在全省范围适用，且被告阙建章、阙立章未能提供足以反驳的证据，故本院对广东保顺房屋鉴定有限公司所作出的《房屋安全鉴定报告》予以采纳。另被告阙建章认为广告牌倒塌时天气状况恶劣，本院认为若已倒塌的广告牌工程及钢结构工程质量良好，安装合理，即可承受相应的天气状况，当天与原告位于同一位置的其他厂房广告牌未见倒塌，唯独原告的广告牌倒塌，足见天气因素不影响鉴定结论。
至于被告阙建章否认其是广告牌钢结构工程的承建人，被告阙建章与吴妙丽之间的合同约定工程内容为“拆旧棚钢柱、钢梁、行车轨道、天车、挖砼柱2个、新建原有办公楼拆除部分钢结构棚(包含：钢梁、钢柱、C型钢、屋面瓦、行车梁、水槽、落水管、行车轨道安装、16m2安全滑触线）”，承包方式为“包工、包料”，工程造价为50000元，但结算和已支付的工程款138000元，大大超出工程造价，被告辩称超出部分工程款为原工程增加的钢材材料，却没有提供证据证实其说法，增加的钢材材料款超出工程总造价的170%多，亦不符合常理，本院对其说法不予认可。根据各方当事人陈述及现有证据，本院认定广告牌钢结构工程为被告阙立章承建，广告牌工程为被告冯志礼承建。
《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论为“该广告牌倒塌是由于在风荷载和重力荷载作用下，东侧钢柱-下部桁架-
吊车梁间的焊缝连接首先遭到破坏断开，导致东侧钢柱水平约束缺失，进而失稳，广告牌东侧钢柱与底板之间的焊缝质量较差、锈蚀严重，无法承受广告牌传递的风荷载和重力荷载，从而倒塌，最终导致整个广告牌倾覆”，被告阙建章作为涉案钢结构工程的承建人，其建造的钢结构工程焊缝质量较差、锈蚀严重是广告牌倒塌的原因，应承担相应的事故主要责任，但其建设钢结构程在前，无法预见广告牌的面积、重量等，本院酌情减轻其责任。原告作为广告牌的使用人、管理人，未按《云浮市城区户外广告设置管理办法》相关规定履行报批手续，擅自建造广告牌，且未经验收合格即投入使用，其将钢结构工程和广告牌工程分开由被告阙建章、冯志礼承建，导致前者无法预见广告牌的重量、风阻面积等，后者难以知晓钢结构的承重程度，对事故发生具有一定过错。被告冯志礼承建广告牌在后，未深入了解广告牌的钢结构工程的承重程度、质量情况，即在其上建造广告牌，未尽审慎注意义务，应对事故承担一定责任。本院根据各方当事人的过错程度，酌定由被告阙建章承担事故50%责任，原告与被告冯志礼分别承担25%责任。
对原告的损失，本院认定如下：
1、重新制作安装广告牌费用145827元，有合同及付款记录证实，亦与此前被告冯志礼及被告阙建章的建造费用大致相当，予以支持。
2、压坏小汽车维修费赔偿损失16400元；有发票及维修记录单证实，其庭审中变更为按实际支付金额16400元主张，本院予以支持。
3、停业损失，原告主张为一个月，有原告提供的合同，验收证明证实，重新建造广告牌的时间为一个月亦属合理期间，本院予以支持。根据原告提供的纳税申报表，其2016年7月1日至9月30日申报应征增值税不含税销售额为136000元，其8月未营业，则平均每月营业收入为68000元，故本院认定其营业损失为68000元。
4、鉴定费20000元。有发票证实，予以支持。
5、拆御广告牌及清理人工及吊车费共1600元。有收据证实，且费用合理，予以支持。
以上合计251827元，被告阙建章应赔偿给原告损失为125913.5元（251827元×50%），被告冯志礼应赔偿原告损失为62956.75元（251827元×25%），被告冯志礼已垫付10000元鉴定费，减除上述费用，还须支付42956.75元给原告，原告自行承担62956.75元。
现有证据未能证实被告阙立章须承担法定或约定的侵权责任，原告请求其承担赔偿责任，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告阙建章自本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款125913.5元给原告云浮市石与诚石材有限公司。
二、被告冯志礼自本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款42956.75元给原告云浮市石与诚石材有限公司。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3706元，保全费2520元，合共6226元，由被告阙建章负担2000元，被告冯志礼负担626元，原告负担4200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
代理审判员 杨清岚
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 杜菊峰