西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）新民再字第12号
抗诉机关西安市人民检察院。
原审原告陕西天艺成广告有限公司，住所地西安市高新区糜家桥小区1号楼203室。
法定代表人薛宏，董事长。
委托代理人薛勇，该公司职员。
委托代理人范钦，陕西法正平安律师事务所律师。
原审被告陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省凤翔县柳林镇。
法定代表人喻德鱼，董事长。
原审被告陕西艺靖广告有限公司，住所地西安市友谊西路214号。
法定代表人王安萍，经理。
委托代理人李春雷，陕西联强律师事务所律师。
委托代理人李建奇，陕西联强律师事务所律师。
被告陕西五龙广告文化传播有限公司，住所地西安市碑林区东新村小区。
法定代表人王硕萍，经理。
委托代理人：李春雷。
委托代理人：李建奇。
第三人陕西恒昌物业管理有限公司，住所地西安市南新街5号。
法定代表人尤铜川，经理。
委托代理人李玉敬，该公司副经理。
原审原告陕西天艺成广告有限公司�以下简称天艺成公司）与原审被告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、原审被告陕西艺靖广告有限公司（以下简称艺靖公司）侵权纠纷一案，本院于2006年12月8日作出（2006）新民初字第2445号民事判决，判决已发生法律效力。西安市人民检察院于2007年12月3日对本案提起抗诉。本院依法另行组成合议庭，并追加陕西五龙广告文化传播有限公司（以下简称五龙公司）为本案被告，追加陕西恒昌物业管理有限公司（以下简称恒昌公司）为本案第三人，公开开庭进行了审理。西安市人民检察院委派检察员李勤安、沈国英支持抗诉，原审原告天艺成公司委托代理人薛勇、范钦，原审被告艺靖公司、被告五龙公司共同委托代理人李春雷、李建奇，第三人恒昌公司法定代表人尤铜川及其委托代理人李玉敬到庭参加诉讼。原审被告西凤酒公司经合法传唤拒不到庭。本�现已审理终结。
原审认定，2005年2月15日，天艺成公司与恒昌公司签订广告位租赁合同，约定自2005年2月15日至2008年2月14日，由天艺成公司代理经营位于西安市南新街5号恒星大厦南北两侧的广告位，租金每年3万元，租赁期间恒昌公司不得将此广告位租赁给第三人，合同签订后天艺成公司付第一年的租赁费。而天艺成公司除2005年1月31日向恒昌公司交纳了5000元广告牌租赁费外再未向该公司交租赁费。2005年9月7日，恒昌公司向天艺成公司发出催告函载明：依据天艺成公司与恒昌公司签订的广告牌租赁合同，天艺成公司应于2005年2月15日交纳第一年全部的租金3万元整。但天艺成公司仅向恒昌公司交纳了5000元定金，其余25000元限2005年9月15日之前交纳，否则恒昌公司将单方解除与天艺成公司所签的合同并追究违约责任。2005年9月6日，艺靖公司与五龙公司签订了广告发布业务�同，取得涉讼广告位。天艺成公司一直未在涉讼广告位上发布广告。五龙公司与恒昌公司签订有恒星大厦户外广告出租合同。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天艺成公司起诉西凤酒公司、艺靖公司侵犯其权益，要求西凤酒公司、艺靖公司停止侵权，拆除侵权广告，恢复原状，暂赔偿天艺成公司损失26万元的诉讼请求，未能提供证据证明其所主张的损失和二被告甚至其要求追加的五龙公司之间有直接的法律关系，故对其诉讼请求本院依法不予支持。判决驳回天艺成公司要求西凤酒限公司、艺靖公司停止侵权、拆除侵权广告、恢复原状，赔偿经济损失26万元的诉讼请求。西安市人民检察院认为艺靖公司、五龙公司占用天艺成公司经行政许�部门许可设置的户外广告位发布广告，已对天艺成公司的权益构成侵害。而本院认定艺靖公司、五龙公司的行为不构成对天艺成公司的侵权，属认定事实不清，适用法律错误。艺靖公司及五龙公司有侵权故意和侵权事实，并造成了损害结果，应当承担民事赔偿的责任。在本案中，已有证据证明五龙公司也是侵权人，当事人提出申请追加其为共同被告，而法院未予采纳，违反法定程序。据此，西安市人民检察院对本案提出抗诉。
经再审查明，2005年2月15日，天艺成公司与恒昌公司签订广告位租赁合同，约定自2005年2月15日至2008年2月14日，由天艺成公司代理经营位于西安市南新街5号恒星大厦南北两侧的广告位，租金每年3万元，租赁期间恒昌公司不得将此广告位租赁给第三人，合同签订后天艺成公司付第一年的租赁费。而天艺成公司除2005年1月31日向恒昌公司交纳了5000元租赁费外再未向该公司交租赁费。2005年4月14日，天艺成公司向西安市市政管理委员会交纳广告位置使用费26600元并办理了西安市户外广告媒体施工许可证。2005年4月18日，天艺成公司与西安雅特广告策划有限公司签订合同，由西安雅特广告策划有限公司给天艺成公司在“恒星大厦”北面墙体制作广告牌，造价28000元。2005年9月16日，艺靖公司与五龙公司订立广告发布业务合同，艺靖公司委托五龙公司在“恒星大厦”北墙体发布广告，期限2005年9月22日至2006年9月21止，年价款13万元。2005年9月7日，恒昌公司向天艺成公司发出催告函载明：依据天艺成公司与恒昌公司签订的广告牌租赁合同，天艺成公司应于2005年2月15日交纳第一年全部的租金3万元整。但天艺成公司仅向恒昌公司交纳了5000元定金，其余25000元限2005年9月15日之前交纳，否则恒昌公司将单方解除与天艺成公司所签�合同并追究违约责任。2005年12月1日，五龙公司与恒昌公司就“恒星大厦”北墙体广告位签订租赁合同，由五龙公司承租一年（2005年12月1日至2006年11月30日止），年租金3万元整。自2005年9月下旬起，五龙公司在所租墙体利用天艺成公司所建广告设施发布西凤酒广告。五龙公司发布西凤酒广告，未到有关行政部门办理相关手续，为此，西安市城市管理综合行政执法总队一支队分别在2006年元月13日，2006年9月15日两次通知五龙公司拆除广告画面，并对五龙公司处以人民币5000元罚款。2005年9月8日，天艺成公司与陕西拍档设计装饰有限公司订立户外广告发布合同，期限2005年10月8日至2008年10月7日，年费用26万元。合同签订后，陕西拍档设计装饰有限公司向天艺成公司支付合同定金人民币3万元。2005年12月20日，因天艺成公司未履行上述合同，向陕西拍档设计装饰有限公司双倍返�定金6万元。天艺成公司一直未在涉讼广告位上发布广告，也未取得户外广告设施使用证。
以上事实有合同书、付款凭证、施工许可证、现场照片、行政处罚情况说明及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：是否取得户外广告设置权，应以是否持有行政主管部门颁发的户外广告设施使用证为界定标准。原审原告虽然办理户外广告媒体施工许可证并交纳了广告设置空间使用费，但尚未取得户外广告设施使用证，因此，原审原告并未享有户外广告设置权。被告五龙公司违反有关规定，利用原审原告所建广告设施发布广告，对原审原告所建广告设施的所有权构成侵权，但并未构成对原审原告户外广告设置权的侵权。被告五龙公司违规发布广告的行为，应由有关部门依行政法规予以处理。原审原告称艺靖公司、五龙公司侵害其户外广告设置权不能成立。鉴于原审原告诉请赔偿损失中包含修建广告设施的费用，而被告五龙公司对原审原告所有的广告设施使用构成侵权，故被告五龙公司应就该侵权行为承担民事责任。原审被告艺靖公司与被告五龙公司系委托合同法律关系，原审被告艺靖公司应对被告五龙公司的行为承担连带责任。原审被告西凤酒公司在本案中没有对原审原告构成侵权，原审原告要求其承担责任不予支持。
综上所述，本院原审判决认定艺靖公司、五龙公司未对原审原告的合法权益造成损害，且未依法追加五龙公司为本案被告，属认定事实不清、违反法定程序，故原判应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题意见》第二百零一条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零六条的规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2006）新民初字第2445号民事判决书。
二、本判决生效后十日内，原审被告艺靖公司、被告五龙公司停止对原审原告天艺成公司广告设施的使用。
三、本判决生效后十日内，原审被告艺靖公司、被告五龙公司赔偿原审原告天艺成公司广告设施建造费人民币28000元；原审被告艺靖公司、被告五龙公司互负连带责任。
四、驳回原审原告天艺成公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6510元，其他诉讼费1628元由原审原告天艺成公司承担7200元，被告五龙公司承担938元（原审被告艺靖公司仍负连带责任）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判长 胡九红
审判员 金 华
审判员 王西平
二〇〇八年七月十一日
书记员 刘 娟