江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3321号上诉人（原审被告）：胡明忠，男，1969年10月2日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：谢明，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏昌润投资发展有限责任公司，住所地江苏省南京市江东中路303号03幢3-402室。法定代表人：孙晓兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华钧，女，该公司法务。原审被告：钟涛，男，1979年1月30日生，汉族，住江苏省宿迁市泗洪县。上诉人胡明忠因与被上诉人江苏昌润投资发展有限责任公司（以下简称昌润公司）、原审被告钟涛民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡明忠的委托诉讼代理人谢明、被上诉人昌润公司的委托诉讼代理人朱晓峰到庭参加诉讼，原审被告钟涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。胡明忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判钟涛偿还昌润公司借款本金40万元并支付相应利息，昌润公司就钟涛抵押的自有车辆行使优先受偿权，不足清偿部分再由胡明忠承担保证责任或将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。昌润公司与钟涛之间存在两笔借款，分别是60万元和50万元，昌润公司在出借款项时将两笔借款合并出借，但仅出借了100万元，此后钟涛归还了60万元，并与昌润公司就60万元借款已经结清达成合意。根据前述事实，昌润公司就金额为50万元的《借款合同》出借本金实为40万元，故钟涛还应偿还昌润公司的借款本金数额为40万元。2.一审适用法律错误。就案涉借款，除胡明忠提供保证外，钟涛和胡明忠还提供了各自车辆进行抵押，因此昌润公司应当先就抵押车辆行使优先受偿权，不足清偿借款部分再由胡明忠承担保证责任。二审庭审中，胡明忠还补充上诉理由为：一审违反了“不告不理”原则，昌润公司仅就50万元的《借款合同》提起诉讼，但一审却审查了60万元和50万元两份《借款合同》。昌润公司辩称：1.昌润公司与钟涛共签订两份《借款合同》，金额分别是60万元和50万元，其中60昌润公司实际出借110万元，其中100万元是通过银行汇款给付，10万元是现金给付，钟涛在收款确认书中对收款数额予以认可。2.钟涛的车辆是为60万元的《借款合同》设定抵押，与案涉50万元《借款合同》无关。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回周林的上诉请求。钟涛未到庭发表意见。昌润公司向一审法院起诉请求：1.钟涛偿还借款本金50万元及利息（自2013年8月23日至实际还款之日止按月息2%计算）；2.昌润公司对胡明忠的苏Ａ×××××机动车享有优先受偿权；3.胡明忠承担连带保证责任；4.本案诉讼费由钟涛、胡明忠承担。一审法院认定事实：2013年1月23日，钟涛以做生意需要资金周转为由向昌润公司借款并由胡明忠提供担保。昌润公司与钟涛、许洁作为甲乙双方签订《借款合同》两份，借款金额分别为50万元、60万元，还款日期均为2013年5月22日。《借款合同》第三条借款利率均约定为：“一百二十日内利率为1.5%每月，以实际到款日计算，从2013年5月23日起按本合同第七条罚息，乙方应按此约定的利率计算向甲方及时支付相应借款期限内的利息。第七条罚息约定内容为：乙方未按期归还债务及相关费用，或者转移资产、抽逃资金、以逃避债务的，均视为乙方违约，甲方除有权要求乙方立即偿还本合同项下所有本金和利息外，并有权要求乙方支付自违约之日至全部借款本金还清之日期间的罚息，该罚息的计算方法为借款本金的千分之三乘以违约天数。第八条违约责任约定内容为：乙方不能违约，否则除支付罚息外，还应承担借款本金的10%作为违约金。同日，胡明忠与昌润公司签订《保证合同》对上述债务提供连带责任担保。后昌润公司在签订《《借款合同》》和《保证合同》当天将100万元汇入钟涛指定账户。2013年8月5日，钟涛通过第三人向昌润公司还款60万元。一审庭审后，昌润公司以抵押权系法定权利且抵押车辆下落不明为由自愿向一审法院申请撤回其第二项诉讼请求。上述事实，有《《借款合同》》、《保证合同》、账户确认书、汇款凭证、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，根据法律规定，借款本金以实际出借金额为准，不得在借款本金中预先扣除利息，借款人未按照约定的期限归还借款的，应当依约支付逾期利息和违约金等费用。钟涛向昌润公司借款，昌润公司依约实际借款100万元，借款到期后钟涛应当履行还款义务，后钟涛在2013年8月5日向昌润公司归还60万元，但截至2013年8月5日，钟涛依照《借款合同》约定尚欠昌润公司借款本金及利息、违约金等总和超过110万元，双方对60万元还款未明确约定系偿还借款本金时，应当先偿还利息等费用后再冲抵借款本金，故昌润公司仅主张钟涛归还借款本金50万元之诉讼请求，一审法院予以支持。关于昌润公司主张利息按月息2%计算至实际给付之日部分，因借贷双方约定的借款利率、罚息和违约金之和超过中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，对超过部分应不予认可。胡明忠自愿为钟涛借款提供担保，应当对钟涛上述所欠债务承担偿还责任。钟涛经一审法院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、辩论权利的放弃，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、钟涛于判决生效之日起十日内一次性偿还江苏昌润投资发展有限责任公司借款50万元并支付利息（自2013年8月23日起至实际给付之日止，以50万元为基数，按月息2%但不超过中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、胡明忠对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8080元，公告费600元，合计8680元，由钟涛、胡明忠负担(此款由于判决生效之日起十日内一并给付昌润公司，以冲抵昌润公司预交的诉讼费用，一审法院不再向昌润公司退还)。本案二审期间，胡明忠向本院提交其从南京市公安局交通管理局车辆管理所调取的钟涛名下号牌为苏Ａ×××××车辆及胡明忠名下号牌为苏Ａ×××××车辆的抵押登记备案申请表各一份，该两份申请表分别显示钟涛于2013年1月23日向昌润公司借款50万元，并提供苏Ａ×××××车辆作为抵押担保；胡明忠于2013年1月23日为钟涛、许洁担保抵押向昌润公司借款20万元，并提供苏Ａ×××××车辆作为抵押担保。拟证明钟涛和胡明忠均以自有财产为案涉借款提供抵押担保，但一审对该部分事实查明不清，本案应当发回重审。昌润公司质证认为对上述证据的真实性、合法性均无异议，但与本案无关联性，因昌润公司与胡明忠的《保证合同》已约定昌润公司有权在不主张物保的前提下，直接向胡明忠主张保证责任。昌润公司向本院提交以下证据：1.2013年5月23日孙晓兵与钟涛签订的金额为50万元的《借款合同》、孙晓兵与胡明忠签订的《保证合同》、昌润公司与钟涛、许洁签订的《车辆抵押合同》、昌润公司与胡明忠签订的《车辆抵押合同》各一份；2.2013年8月23日孙晓兵与钟涛签订的金额为50万元的《借款合同》、孙晓兵与胡明忠签订的《保证合同》、昌润公司与钟涛、许洁签订的《车辆抵押合同》、昌润公司与胡明忠签订的《车辆抵押合同》各一份。两组证据拟共同证明2013年1月23日金额为50万元的《借款合同》因钟涛未按约还款，该借款展期及胡明忠继续提供保证的事实。胡明忠质证认为对两组证据的真实性均没有异议，但2013年5月23日和8月23日的《借款合同》和《保证合同》中的出借人是孙晓兵，并非昌润公司，因此该两组证据与2013年1月23日的《借款合同》及《保证合同》之间不具有关联性，即便存在关联，也应当考察昌润公司在2013年1月23日实际出借的本金数额。本院认证意见，双方当事人提交的证据均有原件相核实，本院对真实性予以确认。经查，孙晓兵系昌润公司的法定代表人，且《车辆抵押合同》落款处均加盖有昌润公司公章，结合孙晓兵与钟涛、胡明忠之间《借款合同》及《保证合同》的签订时间、借款用途、金额、期限、利率等内容综合判断，孙晓兵签订《借款合同》及《保证合同》的行为应系其履行的职务行为，合同项下相应权利义务应由昌润公司承担。至于上述证据的证明力问题，将在裁判说理部分结合案件事实予以综合分析认证。本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：在2013年1月23日昌润公司与胡明忠签订的《保证合同》中约定：胡明忠同意在钟涛不按期偿还借款时，昌润公司可直接向胡明忠追究保证责任。本合同设立的保证担保独立于昌润公司在主合同项下的借款所取得的任何其他担保，并不受其他任何担保的影响。同日，钟涛、许洁向昌润公司出具《收款确认书》一份，载明：“今收到昌润公司出借款壹佰壹拾万元整，特此确认。”该内容后有手写字体，但已被划掉，内容为“收到网银汇款壹佰万元整，……现金壹仟元（壹拾万元整），已支付玖万玖仟元借款的三个月利息。”因钟涛未按约偿还2013年1月23日金额为50万元的《借款合同》项下本息，2013年5月23日，昌润公司与钟涛又签订《借款合同》一份，约定：钟涛向昌润公司借款50万元，借期为2013年5月23日至2013年8月22日，借款利率90日内为每月1.5%，从2013年8月23日起承担按借款本金千分之三乘以违约天数计算的违约金。同日，昌润公司与胡明忠签订《保证合同》一份，约定：胡明忠为钟涛的上述借款合同项下的全部债务提供不可撤销的连带责任保证。胡明忠同意在钟涛不按期偿还借款时，昌润公司可以直接向胡明忠追究保证人的责任。本合同设立的保证担保独立于昌润公司在主合同项下的借款所取得的任何其他担保，并不受任何其他担保的影响。钟涛与胡明忠还分别与昌润公司签订《车辆抵押合同》各一份。后因钟涛仍未按约偿还前述债务，2013年8月23日，昌润公司与钟涛签订《借款合同》一份，约定：钟涛向昌润公司借款50万元，借期为2013年8月23日至2013年10月22日，借款利率60日内为每月1.5%，从2013年10月23日起承担按借款本金千分之三乘以违约天数计算的违约金。同日，昌润公司与胡明忠签订《保证合同》一份，约定：钟涛与昌润公司于2013年8月23日签订了《金融服务合同》，因钟涛向昌润公司借款50万元，胡明忠自愿为上述合同中钟涛向昌润公司之获取金融服务所形成的全部债务提供不可撤销的连带责任保证。胡明忠同意在钟涛不按期偿还昌润公司金融服务费时，昌润公司可直接向胡明忠追究保证责任。本合同设立的保证担保独立于昌润公司在主合同项下的借款所取得的任何其他担保，并不受其他任何担保的影响。钟涛、胡明忠还分别与昌润公司签订《车辆抵押合同》各一份。二审中，昌润公司陈述：2013年1月13日昌润公司在出借款项时，已扣除3个月的利息共计9.9万元，实际交付给钟涛100.1万元，其中1000元为现金交付，后钟涛共向昌润公司偿还63.3万元，其中3.3万元为现金交付，钟涛归还的上述款项结清了60万元《借款合同》项下的全部债务及50万元《借款合同》项下截止2013年8月22日的利息。上述事实，有《借款合同》、《保证合同》、《车辆抵押合同》、《收款确认书》、汇款凭证及当事人陈述等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：胡明忠承担保证责任的顺序及范围应如何认定。本院认为：关于胡明忠承担保证责任的顺序问题，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供的物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，在胡明忠与昌润公司签订的三份《保证合同》中均明确约定“胡明忠同意在借款人不按期偿还借款时，昌润公司可以直接向胡明忠追究保证人责任，不受其他任何担保的影响”，据此，无论钟涛、胡明忠有无以其自有财产为案涉债务提供担保，均不影响昌润公司直接要求胡明忠承担保证责任的权利，胡明忠关于昌润公司应当先就抵押车辆行使优先受偿权，不足清偿借款部分再由胡明忠承担保证责任的上诉意见，无合同和法律依据，本院不予支持。关于胡明忠承担的保证责任范围问题，胡明忠主张昌润公司实际仅出借100万元，因60万元《借款合同》已清结，胡明忠仅应就剩余的40万元本金及相应利息承担保证责任。对此，本院认为，2013年1月23日昌润公司与钟涛签订了金额分别为60万元与50万元《借款合同》各一份，并在当日履行了100万元款项出借义务，钟涛应当按约对该100万元本息承担还款责任。根据昌润公司的自认，钟涛仅偿还63.3万元，鉴于钟涛的实际还款情况，昌润公司与钟涛又分别于2013年5月23日和8月23日对双方债权债务予以重新确认，续签了新的金额为50万元的《借款合同》，胡明忠亦对相应《借款合同》项下债务与昌润公司签订《保证合同》，可见昌润公司、钟涛、胡明忠均认可截止2013年8月23日钟涛仍欠昌润公司借款本金50万元，故昌润公司有权要求钟涛偿还借款本金50万元及相应利息，又因2013年8月23日《借款合同》中约定借期内利息为月息1.5%，逾期则按日千分之三计算违约金，故自2013年8月23日起至2013年10月22日之间的利息应按月息1.5%计算，2013年10月23日至实际还款之日止按昌润公司主张的月息2%计算，但不得超过中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍，胡明忠对钟涛的上述债务亦应承担保证责任。鉴于上述分析，胡明忠该部分上诉主张，无事实依据，本院不予支持。综上，胡明忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，故本院对实体处理结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第1052号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第1052号民事判决第一项为：钟涛于本判决生效之日起十日内一次性偿还江苏昌润投资发展有限责任公司借款50万元并支付利息（以50万元为基数，自2013年8月23日起至2013年10月22日止按月息1.5%计算；自2013年10月23日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，以年利率24%为限）；三、胡明忠对上述第二项判决确定的给付义务承担连带清偿责任，并在向江苏昌润投资发展有限责任公司承担连带清偿责任后，有权就其实际清偿部分向钟涛追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8080元，由钟涛、胡明忠负担；二审案件受理费2300元，由胡明忠负担；一审公告费600元，二审公告费600元，合计1200元，均由钟涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晗庆审 判 员  王瑞煊代理审判员  夏志阳二〇一七年九月二十一日书 记 员  刘雨晴