湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第148号
抗诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。
原审被告人丁振林，男，1960年11月9日生，汉族，嘉鱼县人，初中文化，嘉鱼县陆溪镇官洲村八组组长。2015年2月9日因本案被嘉鱼县公安局刑事拘留，同月17日被逮捕，现羁押于嘉鱼县看守所。
嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控被告人丁振林犯挪用公款罪一案，于2015年9月11日作出（2015）鄂嘉鱼刑初字第95号刑事判决。宣判后，嘉鱼县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。原审被告人丁振林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月1日，湖北省嘉鱼蛇屋山金矿有限责任公司（简称蛇屋山金矿）与嘉鱼县陆溪镇官洲村村民委员会签订船湾湖使用协议书，约定2013年4月1日前村委会向该公司领取21万元的承包租金。2013年7月至12月，被告人丁振林先后分二次领取该21万元租金，共计缴纳税金6116.5元。
2013年9月，经嘉鱼县陆溪镇人民政府主持，蛇屋山金矿负责人、官洲村村干部、村民代表等召开专题协调会，决定由蛇屋山金矿征用船湾湖土地43亩，征地补偿款由船湾湖所涉官洲村八组、九组自行与蛇屋山金矿方进行结算。同年10月25日，蛇屋山金矿与官洲村村委会分别签订土地征用合同及青苗补偿协议，约定支付土地费1015875元和青苗补偿款1349125元，共计236．5万元。2013年12月至2014年5月，被告人丁振林先后四次领取236.5万元，共缴纳税金39294.9元。
2014年3月，被告人丁振林将所领取士地承包租21万元和土地征用款中的100万元，在扣除税费及其他开支后，按户分别发放到本村八组、九组村民1079492元，乘余136.5万元除用于村务开支46280元以及借给村民7.62万元外，余款1242520元用于个人经营柴油生意、偿还个人债务、支付生活开支等，该款至今未还。
原审认定上述事实的主要证据有：
1．嘉鱼县陆溪镇官洲村民委员会报案：官洲村八组组长丁振林挪用组土地征用费100多万，现要求追回此款；
2．嘉鱼县陆溪镇人民政府情况说明：官洲村八组村民丁振林，于2012年3月经群众大会推选为官洲村八组组长至今，在担任组长期间，负责全组日常工作，包括与蛇屋山金矿劳务结算、土地征用费结算等；
3．嘉鱼县陆溪镇人民政府情况说明：2013年9月蛇屋山金矿因拆堆的废渣将官洲村八组、九组的船湾湖占压了53亩，因此引发老百姓与金矿的矛盾，经镇、金矿、村、组多次协调意见：蛇屋山金矿共占用面积53亩，只征用43亩；
4．蛇屋山金矿支付丁振林款项说明：公司自2013年12月到2014年5月共计支付丁振林43亩士地的征用及补偿费4笔。第一笔是150万元。第二笔是40万元。第三笔45万元，第四笔1.5万元，共计236.5万元；
5．证人谭某某证实：官洲村八组、九组的征地补偿款与土地租金都是打到丁振林的账户，由他按四个组来平均发放。2013年船湾湖土地租金21万元，再加上征地款共拿出121万元，扣除了一部分税款和开支后，平均发到每个组的账户上是26.9万元。43亩青苗补偿是每亩31375元，计1349125元；土地补偿是每亩23625元，计1015875元；2014年底的130万元金矿与丁振林是否结账不清楚，但他没有发给村民；
6．证人黄某某证言：蛇屋山金矿与官洲村船湾湖签订的征用土地、青苗补偿协议，按43亩补偿，青苗补偿是1349125元；土地补偿是1015875元。共计是230万元，租金是21万元，分二年发放，但丁振林在2013年发了121万元，扣除开支，剩1079492元，平均到每个组是26.9万元；
7．证人王某某证言：蛇屋山金矿征收了四个组土地40多亩，并与村签订协议，一共补偿230万元，加上2013年的船湾湖土地租金21万元，共251万元，分二年发放。2013年丁振林从蛇屋山领了征地补偿款100万元，与2013年租金21万元，共计121万元，扣除必要开支，平均四个组是26.9万元，发的都是现金。2014年的补偿款都在丁振林手上，但他没有发下来，2015年初，村民集体去找政府问土地补偿款的情况下，丁振林解释钱在他手上被挪用130万元，但没有说钱干嘛去了，只说想办法把钱还回来；
8．银行凭证：中国银行卡客户交易清单6份；中国银行交易单74份；结算业务申请书2份；转账支票1份；
9．蛇屋山金矿营业执照、组织机构代码、税务登记证；
10．蛇屋山金矿财务记账凭证及附件等及审批表；
11．船湾湖使用协议书1份；
12．船湾湖土地征用、青苗补偿协议各1份；
13．征用土地合同及位置图；
14．官洲村八组资金平衡表5份；
15．被告人借款情况列表及附件11张借据；
16．被告人报账票据列表及附件8张；
17．张家棚村级公路硬化合同1份；
18．被告人丁振林户籍信息资料。
原审被告人丁振林的供述与上述证明的主要内容一致。
原审法院认为，被告人丁振林身为村民小组组长，利用职务上的便利，挪用土地征用补偿款和青苗补偿款，进行营利活动和偿还个人债务，无法归还。公诉机关指控被告人挪用124万余元的事实成立。但丁振林不是国家工作人员，该组43亩土地属农村集体土地，只是被流转为非集体成员使用。因此该土地所产生的青苗补偿款、土地补偿款的收益不属于公共财产。故起诉指控被告人丁振林构成挪用公款的罪名不成立，不予支持，其行为已构成挪用资金罪。其辩护人辩称被告人归案后，如实坦白交待罪行，认罪态度尚好的辩护意见成立，予以采纳。丁振林挪用资金数额巨大，且不退还。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四的规定，判决如下：
一、被告人丁振林犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；
二、被告人丁振林所获赃款1242520元予以追缴。
抗诉机关抗诉提出，原审法院认为丁振林所侵犯的客体不属于公共财产，其行为构成挪用资金罪错误。本案中，陆溪镇官洲村八组、九组土地本应经国家征收转为国有土地之后再流转至蛇屋山金矿使用。而蛇屋山金矿仅仅在取得陆溪镇政府协调同意后直接与村集体签订征地合同，由陆溪镇政府委托村集体自行收取。虽然上述补偿款的发放存在一定的违法性，但不影响最终支付给村集体的土地补偿款的公共财产性质。丁振林在协助政府从事土地征收补偿费用的管理过程中存在挪用行为，应当定性为挪用公款罪。
出庭检察员认为，（一）原审被告人丁振林受委托管理的土地征用补偿款应认定为公共财产。士地征收、征用的具体使用者为国家和单位，均不影响土地征收、征用补偿事务的公务性质。根据《土地管理法实施条例》第二十六条的规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。（二）丁振林在协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应定性为准国家工作人员。根据全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》把村委会等农村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”，规定为“其他依照法律从事公务的人员”。一审法院判决定性错误，导致量刑不当。
原审被告人丁振林在庭审中对起诉指控及一审判决认定的事实没有异议，但辩解所挪用的公款有30万元是为百姓服务，没有非法经营，另有部分村民向组借款，因借条被遗失，一审没有扣除。
审理查明，原判认定被告人丁振林挪用蛇屋山金矿补给嘉鱼县陆溪镇官洲村八组、九组土地补偿款、青苗补偿款124万余元的事实清楚，证据确实、充分，所有证据均经一审、二审当庭质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明，被征收的43亩土地，原系官洲村八组、九组共有。官洲村委会与蛇屋山金矿签订两份征地合同后，同意由八组、九组组长自行结算征地补偿款。蛇屋山金矿将全部征地补偿费分次汇入了原审被告人丁振林的个人账户。丁振林挪用的资金1242520元中，含有九组的征地补偿费。
本案的争议焦点：一是挪用的资金的性质问题；二是原审被告人的主体身份问题。
（一）关于资金性质的问题。根据农村土地承包法和土地管理法的有关规定，农民集体所有土地的所有权有的属于村民委员会，有的属于村民小组，国家在征用土地时，一般会将征用土地补偿款发放给集体土地的所有者。本案中，被征用的土地属于丁振林所在村民小组和九组所有，因而蛇屋山金矿直接将征用土地补偿款依镇政府的协调意见，支付给丁振林的账户，在未发给各村民以前，土地征用补偿款的性质仍然属于国有财产，丁振林只是有义务协助政府从事土地补偿款的管理工作，其挪用行为侵犯的是国有财产的所有权。虽然陆溪镇人民政府决定简化征地程序操作，征地手续由蛇屋山金矿直接办理，该宗地的征收手续案发前没有办妥，有违法用地行为，应由相关职权部门处理。但不能否认蛇屋山金矿支付的费用具有土地补偿费、青苗补偿费公款性质。
（二）关于丁振林犯罪主体身份问题。2000年4月29日，全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》中，有对“村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时，利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款等构成犯罪的，应以'其他依照法律从事公务的人员'（即国家工作人员犯罪）定罪处罚”的规定。本案中，丁振林作为官洲村八组组长，在协助人民政府管理土地征用补偿费用时，利用职务之便，不仅将本组民小组的士地征用补偿费，而且将九组村民土地征用补偿款共计124万余元挪作它用不能归还，其行为符合全国人大《关于刑法第九十三条第二款的解释》的职务犯罪特征和我国《刑法》第三百八十四条挪用公款罪的犯罪特征，应以挪用公款罪定罪处罚。
本院认为，原审被告人丁振林利用担任村民小组组长管理村组征地补偿款的职务便利，挪用该款进行营利活动及偿还个人债务，其行为已构成挪用公款罪，且至案发仍有124万余元无法归还，情节严重。抗诉机关提出的丁振林的行为构成挪用公款罪的抗诉意见成立。丁振林归案后如实交待罪行，是坦白，可酌情从轻处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但是适用法律不当，导致对丁振林量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》第二款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、维持嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼刑初字第95号刑事判决第二项，即被告人丁振林所获赃款1242520元予以追缴；
二、撤销嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼刑初字第95号刑事判决第一项；
三、原审被告人丁振林犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2023年2月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 汪拥军
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一六年四月二十九日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（四）土地征用补偿费用的管理；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。