浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0726民初1923号
原告金平安，男，1970年5月3日出生，汉族，住湖北省罗田县。
委托代理人方振威，湖北神宇律师事务所律师。
被告浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦江县亚太大道633号。
法定代表人黄佳良，系执行董事。
委托代理人丁盛，男，1979年5月22日出生，汉族，住安徽省宁国市，系公司员工。
被告浦江县城市开发有限公司，住所地：浙江省浦江县江滨中路58号。
法定代表人王统澜，系总经理。
委托代理人沈卫东，浙江良友律师事务所律师。
第三人郑云泉，男，1978年2月17日出生，汉族，住浙江省。
原告金平安为与被告浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）、浦江县城市开发有限公司（以下简称城市开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月10日受理后，依法追加了郑云泉作为第三人参加诉讼，并适用普通程序于2017年4月27日、8月8日公开开庭进行了审理。原告金平安及其委托代理人方振威，被告创业公司委托代理丁盛、被告城市开发公司委托代理人沈卫东到庭参加诉讼，第三人郑云泉经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告创业公司支付原告工程款、超期费、点工费、粉刷费、钢管费、工地外搭拆架子费、工地大门费、安全网费等计1300万元；二、判令被告创业公司支付原告违约金计60万元；三、判令被告城市开发公司对上述一、二项请求的1360万元承担连带责任。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：一、要求被告创业公司支付原告工程款、超期费、点工费、违约金计1000万元；二、判令被告城市开发公司对请求的1000万元承担连带责任。庭审中，原告表示如果被告创业公司与第三人郑云泉确实存在转包关系的，原告要求郑云泉依法承担责任，并由被告创业公司承担连带责任。
事实理由：被告城市开发公司系浦江县仙华路城北安置房的开发商与发包方。2014年5月20日，原告与被告创业公司签订了《架子工程分包合同》一份，合同约定：被告创业公司将位于浦江县仙华路城北安置房高层区地块脚手架搭设工程及钢管扣件等材料分包给原告；工程款按图纸建筑面积计算，暂估13万平方米，每平方米按65元计算，暂估850万元；施工日期为11层工期为10个半月，15层、18层工期为11个半月，地下车库工期为2个半月，工期计算时间以搭设时间签单为准，拆除以主楼外架全部拆除完毕计算，由项目部施工人员签单，原告由余某负责签单，如果超期的被告补给原告每日0.25元/平方米计算；被告如需原告合同外作业的，应支付原告点工及材料费用，以签单为准，点工每日200元；付款方式为结构封顶合计支付总工程款的50%，外墙脚手架开始拆除付至总工程款的80%，余款工程完工后三个月内付清，如未付清的，被告支付原告总额每日0.5%的违约金。合同签订后，原告按约履行了合同义务，于2016年8月完成了脚手架的搭设和拆除工作，但至今被告创业公司仅陆续支付了原告生活费、人工费等约400万元，其余工程款及费用一直未付原告。
为了主张自己的权利，原告提供了下列证据：
1、《架子工程分包合同》、黄振与被告创业公司签订的《协议书》复印件、开工报告复印件一份，证明原告与被告创业公司间存在建设工程分包关系，被告城市开发公司系该工程的发包人及原告与被告创业公司对工程款的计算、违约责任等的约定；
2、被告创业公司出具的承诺书复印件一份、架子工班组名单复印件一份、脚手架搭设签证14份、拆除签单14份，证明原告搭设、拆除脚手架的时间及超期天数；
3、点工单复印件三份计43页，证明合同外点工的工数；
4、签单27份，证明被告创业公司应当支付原告粉刷费、钢管费、项目外搭架费、水管费、钢管扣件费、安全网费的事实；
5、申请证人余某出庭作证，证明第三人郑云泉系代表被告创业公司负责浦江县仙华路城北安置房工程，脚手架延期拆除的原因系创业公司人员、材料不足造成工期延误及工地发生两起事故造成的；
6、钢管扣件租赁合同复印件一份、总结账单复印件一份、出租单、归还单若干，证明钢管扣件的实际使用者为原告金平安，原告与被告创业公司间系包工包料的分包关系。
被告创业公司答辩称：第一，被告创业公司与第三人郑云泉间系承包关系，郑云泉不能代表创业公司与原告签订分包合同，因此，原告与创业公司间并不存在分包关系。第二，根据公安机关的调查郑云泉与原告签订本案所涉分包合同是为了实现非法的目的，因此该合同不能作为结算的依据。第三，架子工程主要的设备是钢管，但从庭审调查看本案所涉架子工程所需钢管系由被告创业公司对外租赁或自己提供，因此原告在城北安置工程仅仅是劳务承包，而非原告主张的劳务、材料双包，按照郑云泉在公安机关的谈话笔录，工程款应按照地上18元/平方米，地下5元/平方米计算。即使原告系以双包的形式承包了架子工程，按郑云泉陈述的地上58元/平方米，地下40元/平方米的价格，创业公司已支付原告的费用加上创业公司已承担的钢管租赁的费用，总额也超过了工程款的金额。第四，原告提供的签单中签字的人员并非创业公司员工，这些签单对创业公司不具有约束力，原告诉讼请求中的点工费证据不足。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
为了主张自己的权利，被告创业公司提供了下列证据：
1、浦江县公安局、浦江县劳动监察大队对郑云泉的谈话笔录两份，证明原告提供的《架子工程分包合同》系虚假合同，不能作为结算依据；
2、创业公司与西湖区远峰钢管租赁站签订的《钢管租赁合同》、远峰公司民事诉状、杭州市西湖区法院民事调解书、西湖区法院执行通知书、创业胡司钢管租赁站结算单及清单复印件各一份，证明被告创业公司支付了钢管租金4190076.34元，本案所涉架子工程所需钢管、扣件系由被告创业公司提供，原告仅是劳务承包；
3、郑云泉施工的上海工地结算单复印件一份，证明本案所涉架子工程施工期间，架子工程的市场价格为地上58元/平方米，地下40元/平方米的事实。
被告城市开发公司答辩称：第一，被告城市开发公司系与被告创业公司发生合同关系，与原告间并不存在合同关系，原告要求被告城市开发公司承担连带责任依据不足；第二，两被告签订的合同约定城北安置房的签约合同价为245981319，在分项验收合格后支付80%，完工验收并经结算审计后累计支付审定价的95%，余款在竣工验收后五年内付清，现在该工程未经审计，而被告城市开发公司已支付了被告创业公司210255798元，占合同价的85.47%，依照法律规定，被告城市开发公司也不应承担责任。故要求驳回原告对被告城市开发公司的诉讼请求。
为了主张自己的权利，被告城市开发公司提供了下列证据：
1、中标通知书、两被告签订的合同协议书各一份，证明浦江县城北旧城改建安置房建设工程被告城市开发公司系发包给被告创业公司承建及双方对工程款、付款方式的约定；
2、被告城市开发有限公司支付工程款情况统计表一份，证明被告城市开发公司已支付被告创业公司工程款210255798元的事实。
第三人郑云泉未作答辩，也未提供任何证据。但在本院对他的谈话笔录中，郑云泉陈述其与被告创业公司系转包关系，他与原告金平安签订的架子工程分包合同系虚假的，他们约定的真实价格为地上58元/平方米，地下40元/平方米及在原告提交法院的签单中签字的陈为建、周云梁、赵鲁、潘永备、赵杰、楼奕军、徐桂明、董李锋、胡正华、卓良、蒋一天、赵超杰、卓会亮、楼火平、胡世峰、祝国山均系工地施工员。
为了查明本案事实，本院依法调取了下列证据：
一、向浦江县劳动监察大队调取了下列证据：
1、2016年12月6日被告创业公司出具的授权王青松办理城北安置房工程结算工作的援权委托书一份、工程量计算书一份、工程结算清单一份、签证单点工汇总表一份，证明城北安置工程高层区块1号楼的建筑面积为5851.92平方米、2号楼的建筑面积为5851.9平方米、3号楼的建筑面积为2752.35平方米、4号楼的建筑面积为5501.17平方米、5号楼的建筑面积为9662.24平方米、6号楼的建筑面积为2752.35平方米、7号楼的建筑面积为14635.31平方米、8号楼的建筑面积为8361.17平方米、9号楼的建筑面积为5926.81平方米、10号楼的建筑面积为3130.09平方米、11号楼的建筑面积为15719.99平方米、12号楼的建筑面积为10020.72平方米、13号楼的建筑面积为6789.73平方米、地下室建筑面积为40222平方米；尚应支付原告合同外点工工资28105元；截止2016年12月24日，被告创业公司已支付原告3620879元。
2、工资表一份，证明2017年1月26日原告收到被告创业公司支付工人工资60万元。
3、2016年12月22日经郑云泉认可的劳务清包价格表一份，证明第三人郑云泉认可城北安置工程架子班组的价格为地上部分为58元每平米，地下部分为40元每平米，地上建筑面积为98745平方米，地下建设面积为40223平方米。
向本院（2017）浙0726民初4524号案件调取了劳务承包合同一份，证明被告创业公司与第三人郑云泉间存在分包关系。
庭审中，双方当事人对上述证据发表了质证意见，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：
1、《架子工程分包合同》，对该合同系原告与第三人郑云泉签订原告及被告创业公司、第三人均无异议，现在被告创业公司及第三人郑云泉提出该合同系虚假合同，被告创业公司及第三人郑云泉应提供证据加以证明，虽然被告创业公司提供了浦江县公安局、劳动监察大队对郑云泉的询问笔录及郑云泉签字的工资汇总表复印件用以证实该合同约定的单价过高，但郑云泉系合同当事人，有利害关系，其单方陈述或出具的汇总表不足以推翻双方签订的书面合同。
虽然第三人郑云泉系以被告创业公司的名义与原告签订《架子工程分包合同》，但合同未加盖创业公司公章，也无证据证明第三人郑云泉有权代表被告创业公司与原告签订分包合同，而且庭审中，原告陈述他之所以认为该分包合同系与被告创业公司签订，是因为城北安置工程工地外面写明的施工单位为被告创业公司，但原告也陈述之前他已跟第三人郑云泉做了不同建筑公司的五个工程，同一时期郑云泉在上海还有一个其他建筑公司的工程在做，原告在明知上述事实的情况下，未审查郑云泉是否有权代表创业公司与其签订合同，仅凭工地外写明的施工单位认为郑云泉系代表创业公司与其签订合同，原告未尽到其应尽的注意义务，第三人郑云泉以被告创业公司的名义与原告签订分包合同的行为也不构成表见代理。因此，原告提出的分包合同系其与被告创业公司签订的主张，依据不足，因为该分包合同而产生的债务应由第三人郑云泉承担。
2、《劳务承包合同》，该合同系被告创业公司与第三人郑云泉签订，仅对创业公司与郑云泉具有约束力，现在创业公司与郑云泉对该合同均予以认可，原告主张该合同为虚假合同，且又未能提供证据加以证明，对原告的质证意见，本院不予采信，该合同应予以确认。
3、对原告提供的脚手架搭设签证与拆除签单，被告创业公司虽提出对其公司无法律效力，但对真实性未提出异议，第三人郑云泉也承认在签证、签单上签字的陆为建、周云梁、赵鲁、潘永备、赵杰、楼奕军、徐桂明、胡正华均系工地施工员，故对本组证据本院予以确认。
4、对工程结算清单及劳务清包价格表，由于原、被告及第三人对建筑面积均无异议，对上述证据中记载建筑面积予以确认；原告对地上58元/平方米、地下40元/平方米的价格提出异议，由于该价格与劳务分包合同约定不一致，被告及第三人也未提供证据证明与原告实际约定的价格为地上58元/平方米、地下40元/平方米，故本院不予确认。
5、对被告创业公司提供的由郑云泉施工的上海工地结算单，因为施工工地不一致且系复印件对其真实性、关联性均不能认定，本院不予采信。
根据上述确认的证据和原、被告的庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：
2013年11月25日，被告创业公司中标取得位于浦江××××以东、山明美术院以北、黄岗山水库以西地块内，浦江县城北旧城区改建安置房建设工程（高层区块）的建设工程承包权，并与作为发包人的被告城市开发公司签订《建设工程承包合同》，合同约定：签约合同价245981349元；约定工程款（进度款）的支付方式和时间为工程进度款每月14日前支付一次，支付上月经分项验收合格后已完成工程款的80%，竣工验收并经结算审计后累计支付审定价的95%，5%质量保修金等竣工验收合格满一年后支付50%，满十年后再支付30%，其余20%待竣工验收合格后满五年后支付，不计息。
2013年11月25日，被告创业公司与第三人郑云泉签订《劳务承包合同》将上述工程中的钢筋、模板、泥工、粉刷、脚手架等工程以带周转材料的扩大劳务大清包的形式承包给郑云泉。双方约定工程款按建筑面积每平方米425元计算。
第三人郑云泉取得上述工程后，将工程中的脚手架工程分包给原告金平安。双方并于2014年5月20日以被告创业公司为甲方，原告金平安为乙方签订了《架子工程分包合同》一份，合同约定：承包方式为包工包料；承包内容为工程楼层所需支模排架，外墙脚手架搭拆、地下车库外墙临边洞口脚手架搭拆、安全竹笆铺设、脚手架外围立及平面安全网的搭拆；承包价格按图纸建筑面积，按每平方米65元计算；施工日期11层工期为10个半月，15层、18层为11个半月，地下车库为2个半月，如超期的按每日0.25元每平米由甲方补给乙方，工期计算时间以搭设时间签单为准，拆除以主楼外架全部拆除完毕计算；甲方如需乙方合同外作业的，甲方支付乙方点工及材料费用，价格面议，以签单为准，点工每日200元；付款方式为结构封顶合计支付总工程款的50%，外墙脚手架开始拆除付至总工程款的80%，余款工程完工结算后三个月内付清，若未付清的按总额每日0.5%支付违约金。合同签订后，原告自2014年8月起先后对各幢楼搭设了脚手架，并于2016年8月全部拆除。具体时间为：1号楼于2014年12月5日开始搭建，于2015年12月25日开始拆除，于2016年7月15日拆除完成；2号楼于2014年12月9日开始搭建，于2016年1月2日开始拆除，于2016年7月17日拆除完成；3号楼于2014年11月28日开始搭建，于2015年12月19日开始拆除，于2016年7月13日拆除完成；4号楼于2014年10月22日开始搭建，于2016年1月7日开始拆除，于2016年8月3日拆除完成；5号楼于2014年11月6日开始搭建，于2016年1月12日开始拆除，于2016年7月21日拆除完成；6号楼于2014年9月17日开始搭建，于2015年12月27日开始拆除，于2016年7月19日拆除完成；7号楼于2014年9月6日开始搭建，于2016年1月7日开始拆除，于2016年7月29日拆除完成；8号楼于2014年9月11日开始搭建，于2016年1月3日开始拆除，于2016年7月25日拆除完成；9号楼于2014年10月12日开始搭建，于2016年1月12日开始拆除，于2016年8月6日拆除完成；10号楼于2014年8月23日开始搭建，于2015年12月19日开始拆除，于2016年7月22日拆除完成；11号楼于2014年11月4日开始搭建，于2016年1月11日开始拆除，于2016年8月1日拆除完成；12号楼于2014年10月8日开始搭建，于2016年1月11日开始拆除，于2016年7月24日拆除完成；13号楼于2014年12月19日开始搭建，于2015年12月28日开始拆除，于2016年7月25日拆除完成；地下车库于2015年4月12日开始搭建，于2015年8月24日拆除完成。
2016年11月24日，原告与被告创业公司在城北安置工程的工作人员王青松对工程量进行确认，经确认：1号楼的建筑面积为5851.92平方米、2号楼的建筑面积为5851.9平方米、3号楼的建筑面积为2752.35平方米、4号楼的建筑面积为5501.17平方米、5号楼的建筑面积为9662.24平方米、6号楼的建筑面积为2752.35平方米、7号楼的建筑面积为14635.31平方米、8号楼的建筑面积为8361.17平方米、9号楼的建筑面积为5926.81平方米、10号楼的建筑面积为3130.09平方米、11号楼的建筑面积为15719.99平方米、12号楼的建筑面积为10020.72平方米、13号楼的建筑面积为6789.73平方米、地下室建筑面积为40222平方米，合计建筑面积为137177.75平方米。另外，因原告合同外作业，还产生点工工资28105元。
另查明，原告与第三人郑云泉签订的分包合同中表述的11层楼，是指1、2、3、6、10、13号楼，15层楼指8号楼，18层指4、5、7、9、11、12号楼。至今被告创业公司已支付原告4220879元，并替原告代付了钢管、扣件的租赁费用4190076.34元，其中杭州远峰钢管租赁站1867854.35元，胡司钢管租赁2322221.99元。2017年4月19日，该涉案工程通过竣工验收。截止工程验收日，发包方浦江县城市开发有限公司已支付被告浙江创业建设工程有限公司合计210313491元，现该工程正在结算审定中，未完成最后结算。
本院认为：被告浙江创业建设工程有限公司将涉案工程以劳务大清包的方式分包给无建筑资质的第三人郑云泉并签订《劳务承包合同》、郑云泉又将其中的架子工程部分分包给无相应资质的原告金平安并签订《架子工程分包合同》，其行为均属非法转包、违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该两份合同均属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告可要求参照合同约定支付工程款，本案架子工程所涉建筑面积为137177.75平方米，按照原告与第三人郑云泉的约定的65元/平方米的价格，总计工程款为8916553.75元，加上原告合同外作业的点工工资28105元，应支付原告的金额为8944658.75元，扣除被告创业公司已支付原告的4220879元及被告创业公司代为支付的钢管、扣件租金4190076.34元，尚应支付原告533703.41元。根据合同约定，欠付工程款应在工程完工结算后三个月内付清，但现有证据不能证实原告与被告创业公司或第三人郑云泉已对工程款进行结算，故原告主张的违约金应从原告向法院起诉之日，即2017年3月10日开始计算。计算的利率，由于合同约定的每日0.5%的利率过高，应以实际损失为限，故依法调整为年利率24%。
原告要求支付超期款的诉讼请求，虽然原告与第三人郑云泉签订的《架子工程分包合同》系无效合同，但城北安置房工期确实存在超期的情况，原告的损失实际存在，原告可以参照合同约定的每天0.25元/平方米的价格要求赔偿其工程超期而造成的损失；但由于原告未提供证据证实脚手架未及时拆除系由于被告创业公司或第三人郑云泉的过错造成，故超期时间应按脚手架开始搭建的时间至开始拆除的时间，扣除合同约定的工期计算，按此方法计算，1号楼超期的时间为66天，2号楼为670天，3号楼为67天，4号楼为92天，5号楼为83天，6号楼为147天，7号楼为139天，8号楼为130天，9号楼为107天，10号楼为165天，11号楼为84天，12号楼为110天，13号楼为54天，地下室为58天，按照每天0.25元/平方米的价格，超期费为1号楼96556.68元，2号楼102408.25元，3号楼46101.86元，4号楼126526.91元，5号楼200491.48元，6号楼101148.86元，7号楼508577.02元，8号楼271738.03元，9号楼158542.17元，10号楼129116.21元，11号楼330119.79元，12号楼275569.8元，13号楼91661.36元，地下室583219元，合计3021777.42元。由于架子工程系第三人郑云泉从被告创业公司处转包来后又分包给金平安，原告主张的分包合同系与被告创业公司签订的主张依据不足，上述工程款及超期损失由郑云泉支付原告。
被告浙江创业建设工程有限公司应支付第三人郑云泉的合同款项为137197.02平方米×425元/平方米=58308733.5元，现其未举证证明上述款项已全部支付给第三人郑云泉，其作为非法转包人依法应在欠付第三人郑云泉工程款的范围内代替郑云泉承担给付责任，其实际支付后可在相应支付给第三人郑云泉的工程款项中予以扣除
被告浦江县城市开发有限公司系涉案工程的业主和发包方，被告浙江创业建设工程有限公司系涉案工程的总承包人，双方签订的《建设工程承包合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。按该合同约定，被告城市开发公司应在工程验收合格后支付已完成工程款的80%，竣工验收并经结算审计后累计支付审定价的95%，根据城市开发公司提供的证据其公司已支付了工程款210313491元，按照签约合同价245981349元，支付比例已超过80%，被告城市开发公司已履行了其付款义务，现在该工程工程款尚在审定当中，合同约定的支付其余工程款的条件尚未成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，原告要求被告被告城市开发公司承担连带责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由第三人郑云泉于本判决生效后十日内支付原告金平安工程款、合同外作业工时费533703.41元，并按年利率24%支付自2017年3月10日至本判决确定的履行之日止的违约金；
二、由第三人郑云泉于本判决生效后十日内赔偿原告工程延期损失3021777.42元
二、由被告浙江创业建设工程有限公司在欠付第三人郑云泉工程款的范围内就本判决第一、二项债务向原告金平安承担给付责任；
如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告金平安的其他诉讼请求。
本案受理费81800元（预交51700元），由原告金平安负担53800元，第三人郑云泉、浙江创业建设工程有限公司共同负担28000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 陈 瑛
代理审判员 张 婷
人民陪审员 洪惠昌
申请执行时效贰年逾期不予执行
二〇一七年九月六日
代书 记员 杨怡果