辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1302号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部，住所地辽宁省丹东市振兴区。
负责人：高阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：张洁，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金勇哲，男，1969年4月3日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市新兴街。
委托诉讼代理人：陈志孝，丹东市中欣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：房勇，男，1974年6月13日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部（以下简称人保公司）因与被上诉人金勇哲、房勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回金勇哲对误工费损失19019.77元的请求或发回重审。理由：在金勇哲住院期间，其所经营的饭店正常营业，故其主张的误工费损失并没有实际发生，金勇哲是丹东市振兴区金氏ＸＸ长城饭店的经营者，故其主张的误工损失系经营损失与本起交通事故不具有直接因果关系，系上诉人不可预见的间接损失，依据法律规定，该损失不在交强险和商业险三者险的赔偿范围之内。
金勇哲辩称：不同意上诉人的上诉理由，原判正确，请求维持。1、上诉人提到金勇哲所经营的ＸＸ长城饭店营业损失的问题，该营业损失一审诉讼中没有保护，只保护了上诉人个人误工损失，故上诉人的第一个请求是不能成立的，一审保护上诉人个人误工损失符合法律规定；2、上诉人提到金勇哲因发生交通事故的间接损失，在诉讼当中金勇哲没有主张间接损失，所以上诉人的第二个请求也不符合法律规定，与本案事实不符；3、金勇哲同意在二审当中进行调解，主要是针对二次手术进行取钢板和钢钉的问题，预计发生费用1万余元，我们同意在8000元左右进行调解。二案合并解决，避免再次诉讼。
房勇辩称，同意上诉人的意见。
金勇哲向一审法院起诉请求：原告的损失为：医疗费39026元、误工费37400元、护理费11700元、交通费156元、住院伙食补助费1545元、伤残赔偿金62252元、精神损害抚慰金9337.8元、鉴定费1130元、摩托车修理费2600元，合计165146.8元。经交警部门认定，被告房勇负涉案交通事故的主要责任，原告负次要责任。被告房勇系肇事车辆辽X**号小型轿车的驾驶人，被告人保公司为肇事车辆辽X**号小型轿车承保了机动车交强险及商业险。涉案交通事故发生后，被告房勇为原告垫付了医疗费7000元，该费用没有包含在原告本次诉讼请求中。原告要求两名被告按照保险公司约定及法律规定赔偿原告的损失，因原告在涉案交通事故中承担次要责任，故原告最终要求主张的数额为152202.76元，同时要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先获赔。
一审法院认定事实：2016年4月15日12时10分，被告房勇驾驶辽X**号小型轿车，沿丹东市振兴区三纬路由南向北行驶至丹东市振兴区江城大街南侧路段停车开门时，与同方向后方原告驾驶的无号牌普通两轮摩托车相撞，致原告受伤、摩托车损坏。原告因伤在丹东市公安医院住院治疗103天（2016年4月15日至2016年7月27日），一级护理2天，二级护理76天，被诊断为右侧踝关节骨折、右侧腓骨远端粉碎性骨折伴右侧下胫腓联合分离、右侧内踝骨折、右侧胫骨远端骨折、右侧舟骨骨折、右侧跟部皮肤挫裂伤、右踝多处皮肤擦伤、右足多处皮肤擦伤。护理人丛桂敏，身份证号XX，原告住院期间，由该护理人进行护理。原告出院后休治84天。经原告申请，该院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2017年4月17日作出丹中医司法鉴定所（2017）临鉴字073号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“金勇哲右胫腓骨粉碎性开放骨折并胫腓联合分离术后，右下肢活动功能受限，远距离活动受限，日常活动能力轻度受限，评为拾级伤残。”丹东市公安交通警察支队振兴大队于2016年5月5日作出振兴公交认字【2016】第00100号道路交通事故认定书，认定被告房勇负涉案交通事故的主要责任，原告负次要责任。
案外人林淑珍系肇事车辆辽X**号小型轿车的车辆所有人。被告房勇系肇事车辆辽X**号小型轿车的驾驶人，涉案交通事故发生时，系借用案外人林淑珍车辆进行驾驶。被告人保公司系肇事车辆辽X**号小型轿车的保险人，为该车承保了机动车交通事故强制保险，其中医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元，同时，承保了第三者责任险（商业险），第三者责任险限额为30万元，约定了不计免赔险。
涉案交通事故发生后，被告房勇为原告垫付了医疗费7000元，该费用没有包含在原告本次诉讼请求中。
原告受伤前在城镇工作，经营丹东市振兴区金氏ＸＸ长城饭店。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下：
医疗费：39022元-7000元=32022元（医疗费根据原告因涉案交通事故的发生住院的事实，结合医疗费票据及其它医疗票据并减去被告房勇为原告垫付的医疗费用确定）；
2、误工费：101.71元/天×187天=19019.77元（误工费根据原告的住院天数、出院后休息天数，参照辽宁省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准确定）；
3、护理费：101.71元/天×2天×2人（一级护理）+101.71元/天×76天×1人（二级护理）=8136.8元（护理费根据原告住院的天数、护理级别及护理天数，参照辽宁省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准确定）；
4、交通费：156元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用并结合原告实际主张确定）；
5、住院伙食补助费：1545元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准并结合原告实际主张确定）；
6、残疾赔偿金：31126元/年×20年×10%（一处拾级伤残）=62252元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地2016年度城镇常住居民人均可支配收入，结合原告评残时实际年龄确定）；
7、精神损害抚慰金：6536.46元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）；
8、鉴定及检查费：1130元（鉴定检查费根据鉴定检查费票据确定）；
9、车辆修理费：2600元（车辆修理费根据摩托车修理费票据确定）；
以上损失合计为：133398.03元。
一审法院认为，本案涉及下列法律关系：一是被告房勇与原告所形成的侵权法律关系；二是车辆投保人与被告人保公司间的保险合同关系。涉案交通事故已经丹东市公安交通警察支队振兴大队认定，被告房勇负涉案交通事故的主要责任，原告负次要责任，该事故认定合法有效，该院予以采信。涉案交通事故中，被告房勇系借用案外人林淑珍车辆进行驾驶，其依法应当承担侵权责任。按事故责任认定，并结合本案事实，该院确认被告房勇承担70%的事故责任。被告人保公司为肇事车辆辽X**号小型轿车承保的机动车交通事故责任强制保险合同和第三者责任保险合同，符合法律规定，该院确认保险合同有效。被告人保公司应当依据相关法律、法规和保险合同的约定，在交通事故责任强制保险限额内先行赔偿原告的合理损失，不足部分由被告房勇承担。对于被告房勇承担的损失，由被告人保公司在第三者责任保险金额范围内按照事故责任比例向原告赔偿。鉴定及检查费依法由原告与被告房勇按照事故责任比例承担。案件受理费由原告与被告房勇按照法律规定承担。
原告请求的赔偿数据，依该院合法确定的数额为准，超出部分该院不予支持。原告关于误工费损失的诉讼请求，经该院审查，原告虽然提供了证据证明其是饭店的经营者，但原告没有提供其受伤住院及休息期间饭店停业的证据，不能证明因饭店没有经营产生了误工费损失，故对原告按照饭店停止经营要求获得误工费损失赔偿的诉讼请求，该院不予支持，结合原告受伤并休息及原告在城镇工作的事实，该院参照辽宁省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准确定原告的误工费损失。原告关于护理费损失的诉讼请求，经该院审查，原告提供的证据不能证明原告实际的护理费损失，且原告也没有提供护理人护理资质及正规护理费票据等证据对其护理费损失予以佐证，其应当承担举证不能的法律后果，故对原告主张护理费损失11700元的诉讼请求，该院不予支持，结合原告住院及需要护理的事实，该院参照辽宁省2016年度居民服务业在岗职工平均工资标准确定原告的护理费损失。被告房勇提出的关于原告承诺自行承担本案案件受理费的辩解意见，经该院审查，被告房勇提供的证据不能证明原告承诺本案案件受理费由原告自行承担，且原告在本案审理过程中没有承诺自行承担案件受理费，被告房勇应当承担举证不能的法律后果，故对被告房勇的该辩解意见，该院不予采纳。被告人保公司提出的关于超医保用药费用的辩解意见，经该院审查，被告人保公司没有提供能够证明超医保用药费用的证据，其应当承担举证不能的法律责任，故对被告人保公司的该辩解意见，该院不予采纳。被告人保公司提出的关于不同意赔偿原告摩托车修理费损失的辩解意见，经该院审查，原告提供的振兴公交认字【2016】第00100号道路交通事故认定书、摩托车修理费票据等证据，能够证明原告因涉案交通事故产生了其所主张的摩托车修理费损失，被告人保公司应当按照保险合同约定及法律规定赔偿原告的该项损失，故对被告人保公司的该辩解意见，该院不予采纳。被告人保公司提出的关于不认同涉案鉴定意见书鉴定意见，不同意赔偿原告残疾赔偿金及精神损害抚慰金并申请对原告的伤残重新鉴定的辩解意见，经该院审查，为原告出具鉴定意见书的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人亦具有鉴定资格，被告人保公司没有提供能证明鉴定意见明显依据不足的证据，故对被告人保公司的该辩解意见，该院不予采纳，对被告人保公司提出的重新鉴定申请，该院不予准许。被告房勇提出的关于为原告垫付医疗费的意见，经该院审查，该意见不违反法律规定，该院予以采纳，被告房勇垫付的7000元医疗费，由被告人保公司在商业险中按照事故责任比例赔偿被告房勇，不足部分，待本案终结后，由被告房勇与原告自行核算、解决，该院不予一并处理。
一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决生效后10日内在机动车交强险范围内赔偿原告金勇哲医疗费及住院伙食补助费10000元、误工费19019.77元、护理费8136.8元、交通费156元、残疾赔偿金62252元、精神损害抚慰金6536.46元、摩托车维修费2000元，合计108101.03元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿原告金勇哲医疗费23567元的70%即16496.9元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿原告金勇哲摩托车修理费600的70%即420元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿被告房勇医疗费7000元的70%即4900元。五、被告房勇于本判决生效后10日内赔偿原告金勇哲鉴定检查费1130元的70%即791元。六、驳回原告金勇哲的其它诉讼请求。被告房勇、中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，减半收取1176.5元，由原告金勇哲承担212.5元，被告房勇承担964元（原告已预交）。
本院二审期间，上诉人人保公司提供了其在百度外卖网页调取的金勇哲经营的ＸＸ长城饭店在2016年4月16日（金勇哲受伤后）的经营情况，证明金勇哲经营的饭店在其受伤后并没有停止营业，而且经营状态良好。故金勇哲不存在误工损失和营业损失。
金勇哲的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，但对证明问题有异议。金勇哲个人误工损失和所经营的饭店的损失是两回事。金勇哲受伤之后，住院期间是187天，自然会影响本人的收入，在一审诉讼中金勇哲提到经营损失，一审法院没有保护，只保护了个人应当得到的合法收入。
房勇的质证意见为，同意上诉人人保公司的意见。
本院的认证意见为，上诉人人保公司提供的证据与ＸＸ长城饭店的经营状况有关，但与金勇哲个人是否存在误工损失无关。该证据与本案诉争的焦点问题无关联性，本院不予采信。
本院对于各方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决确定的被上诉人误工损失有无事实和法律依据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相关或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，金勇哲系丹东市振兴区金氏ＸＸ长城饭店的经营者，其未提供证据证明因本次受伤其误工费实际减少的情况，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照居民服务业在岗职工的平均工资标准计算金勇哲的误工损失符合上述法律规定。一审法院支持金勇哲因本次交通事故造成的个人误工损失，并非金氏ＸＸ长城饭店的经营损失。故本院对上诉人主张金勇哲的误工损失即是经营损失，不应保护的上诉请求，不予支持。
综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费275元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市分公司广场营业部负担。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一七年十月二十五日
书记员 王晓宇