四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第477号
上诉人（原审原告）：眉山市东坡区峨洲水泥有限责任公司，住所地：眉山市东坡区思蒙镇火箭村七组，组织机构代码：78225576-0。
法定代表人：毛恒超，董事长。
委托代理人：吴建，四川三江汇律师事务所律师。
委托代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市龙马大道中段30号，组织机构代码：20473943-X。
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中（又名毛建忠），男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人眉山市东坡区峨洲水泥有限责任公司（以下简称峨洲水泥公司）因与上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）、以及被上诉人毛建中买卖合同纠纷一案，峨洲水泥公司和泸州十建司均不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭审理了本案。峨洲水泥公司的委托代理人谭小波，泸州十建司的委托代理人史利民到庭参加了诉讼。被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》，约定工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程，还约定投标函及投标函附录、投标文件的工程量清单报价表及说明应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。后泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛东（又名“毛冬”）、程飞在工地上负责收料等具体事宜。
2011年4月25日，毛建中与原告签订了《峨洲牌、福海牌水泥供需合同》，约定：原告按毛建中需要按GBl75-2007标准提供“峨洲牌”、“福海牌”复合硅酸盐水泥，所供水泥为P·C32．5R、P·C32．5，2011年4月25日起水泥送到工地价P·C32．5R，每吨345元；双方约定工程总水泥量为3600吨左右，原告在供货1000吨时，毛建中必须支付货款总额的30%给原告，余款在2011年12月30日前（农历年底前）全部付清；由毛建中指派专人或驾驶员在帐单上签字即表明此车水泥品种、数量无误，供需双方凭此签字清单结算；如有一方违约由违约方支付守约方违约金200000元等。2012年3月31日，毛建中向原告出具了一份《还款协议》，主要内容为：2012年5月起每月底还水泥款100000元；2012年农历年前（腊月29日）前还清全部结算核对无误的水泥款总计1933000元。该协议签订后，毛建中未按约履行付款义务，原告遂以前述理由诉来该院，请求判令二被告共同支付水泥款1433000元及相应部分的违约金（以1433000元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算从2013年3月1日起计算至付清之日止）。
庭审中，被告泸州十建司主张投标文件中各材料的估计用量与招标文件中的各材料的估计用量应为一致，投标文件载明乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中载明规格为32．5的水泥总数量2683吨，故乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中型号为P·C32．5R的水泥用量应在2683吨之内。为此，泸州十建司出示了《人工、材料、机械台班数量汇总表》。
本案在审理过程中，负责为毛建中接收童家镇-
剑锋乡公路建筑材料的毛东（毛建中之子）陈述，自己接收了福海牌水泥和另一种记不得牌子的水泥；接收水泥时，对方司机会将一式三联的送货单据交付给自己并签字，一张由收货人留存，另两张对方收回；《还款协议》上的“毛建中”并非毛建中的笔迹；毛建中每收到1000吨水泥向原告付款100000元。
另查明，乐山市市中区童家镇-剑锋乡公路改建合同段长约9.949KM。2012年农历腊月29日为2013年1月22日。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《峨洲牌、福海牌水泥供需合同》，《还款协议》，《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》，授字第（2011）039号《授权委托书》，授字第（2011）018号《授权委托书》，《童家镇村卫生室建设项目协议书》，《童家镇人民政府多功能办公楼工程建设协议书》，《多功能办公楼工程及卫生室建设项目工程协议》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》，《质证笔录》、《人工、材料、机械台班数量汇总表》等证据予以证实。
原审法院认为：童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，之后又出具《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。
毛建中向原告购买水泥用于童家镇—剑峰乡公路改建工程，经结算毛建中向原告出具《还款协议》确认尚欠1933000元。该院认为，毛建中作为具备完全民事行为能力的成年人，自应当为其所出具的上述《还款协议》承担民事责任，即应按协议约定的时间及金额支付原告货款。现原告要求毛建中支付水泥款1433000元及逾期付款违约金，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。但泸州十建司作为被挂靠者，只应对在挂靠期间用于童家镇—剑峰乡公路改建工程的型号为P·C32．5R的由原告出卖的水泥价款承担共同清偿责任。审理中，原告未出示充分证据证明在挂靠期间用于童家镇—剑峰乡公路改建工程的型号为P·C32．5R的水泥用量达到毛建中向其出具的《还款协议》中的数量，因此，被告泸州十建司不应对全部价款承担清偿责任。根据本案查明的情况，《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》将被告泸州十建司向业主递交的投标文件作为了该协议的组成部分，其中《人工、材料、机械台班数量汇总表》载明乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中型号为P·C32．5R的水泥用量为2683吨。该院认为，在没有其他证据证明童家镇-
剑锋乡公路改建工程P·C32．5R水泥的实际用量的情况下，以该数额确定毛建中在挂靠被告泸州十建司期间用于童家镇—剑峰乡公路改建工程的型号为P·C32．5R的水泥用量为2683吨较为适当，泸州十建司应对该部分价款即2683吨×345元=925635元承担清偿责任。
原告在审理中陈述“毛建中先后支付了7次共计700000元。”，该陈述属于自认，该院对该事实予以确认。原告及证人毛东均陈述“毛建中每收到1000吨水泥向原告付款100000元。”，该院已确认用于童家镇—剑峰乡公路改建工程的型号为P·C32．5R的水泥用量为2683吨，则应认为毛建中已经支付的700000元水泥款中有200000元是支付童家镇—剑峰乡公路改建工程水泥款，该200000元应从泸州十建司承担清偿责任的水泥款中扣除。
原告依据同一份合同和还款协议，以相同理由对泸州十建司和毛建中分别提起诉请金额为500000元及违约金【（2012）乐中民初字第2981号案】和1433000元及违约金（即本案）的两个诉讼。该院的2981号案已确定500000元水泥款及逾期付款损失的责任承担，并对应从泸州十建司清偿责任中扣减的200000元作了相应处理。故在本案中应作相应扣减。即泸州十建司应对水泥款425635元及相应的违约金承担民事责任。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，被告毛建中支付原告眉山市东坡区峨洲水泥有限责任公司水泥款1433000元及违约金（以1433000元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2013年3月1日起计算至付清之日止）；二、在本判决生效之日起十日内，被告四川省泸州市第十建筑工程公司对上述判请金额中的425635元及相应的违约金（以425635元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2013年3月1日起计算至付清之日止）承担共同还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19031元、公告费560元，由被告毛建中负担，四川省泸州市第十建筑工程公司对上述费用中的5122元与毛建中承担共同支付责任。
峨洲水泥公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判遗漏重要事实。2012年1月4日泸州十建司向毛建中出具《法人授权委托书》，载明“兹委托我单位毛建中同志为我方代理人，代表我方就负责乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程项目的一切事务，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任”，可见毛建中在童家镇-
剑锋乡公路改建工程项目中对外完全代表泸州十建司，而上诉人也完全基于该份委托书与毛建中签订买卖合同，提供水泥。原判忽略了毛建中对外是被上诉人代理人这一关系。2、原判认定泸州十建司作为被挂靠者，只应当对挂靠期间用于童家镇-
剑峰乡公路改建工程的型号为P.C32.5R的水泥款承担责任，是错误的。泸州十建司与毛建中之间的内部挂靠关系不能对抗我公司。毛建中在该改建工程中的一切代理行为都应由泸州十建司负责，毛建中是否将水泥用在该改建工程中，上诉人无权干预，也不能控制。请求撤销原判第二项，改判泸州十建司对判决第一项的500000元水泥款及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月23日起计算至付清止）承担共同偿还责任。
泸州十建司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足。峨洲水泥公司提供的《峨洲牌福特牌水泥供需合同》和《还款协议》因毛建中未到庭，其真实性有待确定。上诉人只与毛建中有工程承包关系，并未授权毛建中对外签订合同和出具还款协议，故不是合同相对人，一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。2、没有证据证明毛建中所购的水泥用于修建童家镇-
剑峰乡公路。上诉人已付毛建中600多万元，根据童家镇-
剑峰乡改建工程清单中《人工、材料、机械台班数量汇总表》，涉及该工程的50多起案件所用人工、机械台班数量总计已超过核定数量。请求撤销原判第二项，驳回峨洲水泥公司对我公司的诉讼请求。
本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。
另查明：2012年1月4日，泸州十建司出具《法人授权委托书》复印件，其内容为：“兹委托我单位毛建中同志为我方代理人，代表我方就负责乐山市市中区童家镇到剑峰乡公路改建工程项目的一切事务，与你方达成协议，由我方负责履行”，该委托书无指向的向对方。峨洲水泥公司称该份委托书系2012年3月31日毛建中向其出具《还款协议》时提交。
峨洲水泥公司二审向本院提交了有毛东、陈飞等签收的数量总计为7633吨的水泥运单，证明向毛建中承建的案涉工地履行了水泥供货义务的事实。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、《峨洲牌福特牌水泥供需合同》和《还款协议》等证据是否真实。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。峨洲水泥公司所提供的上述证据是毛建中与峨洲水泥公司之间形成的，泸州十建司质疑其真实性，应提供相反证据予以反驳，因其未提供相反证据，应承担不利的法律后果，故本院对以上证据的真实性予以采信。
二、泸州十建司是否应当对毛建中差欠峨洲水泥公司的水泥款承担共同偿还责任？是否应对全部水泥欠款承担责任？本院认为，1、《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，峨洲水泥公司要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。4、泸州十建司提出关于水泥实际供应量与水泥供需合同差额问题，本院认为，峨洲水泥公司二审提供了水泥供货单，与毛建中出具的《还款协议》相互印证，证明实际履行了供货义务。水泥供需合同中对水泥用量的约定不等同于实际履行数量，不能对抗毛建中根据实际履行数量经结算后出具的《还款协议》的效力。
三、本案程序是否违法。本院认为，对案涉证人证言的采信问题系人民法院根据民事诉讼证据规则的规定进行的证据审核认证活动，不违反法定程序。上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实基本清楚，但因峨洲水泥公司二审提交了新证据，故对本案应予改判。上诉人峨洲水泥公司的上诉理由成立，上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第1002号民事判决第一项，即“在本判决生效之日起十日内，毛建中支付眉山市东坡区峨洲水泥有限责任公司水泥款1433000元及逾期付款损失（以1433000元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2013年3月1日起计算至付清之日止）”；
二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第1002号民事判决第二项；
三、四川省泸州市第十建筑工程公司对本判决第一项即由毛建中支付的水泥款及逾期付款损失，承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19031元，公告费560元，由毛建中和四川省泸州市第十建筑工程公司共同负担。本案二审案件受理费共计38062元（眉山市东坡区峨洲水泥有限责任公司和四川省泸州市第十建筑工程公司各预交19031元），由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 张图亮
审判员 李 艳
二〇一四年六月二十五日
书记员 李 波