河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00234号
上诉人（原审原告）张士东，男。
委托代理人郑海洋，河南怡和律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李成才（又名李天成），男。
被上诉人（原审被告）赵新亚（又名赵洁），女。
委托代理人席云峰，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人张士东、李成才与被上诉人赵新亚为合伙企业纠纷一案，上诉人不服南召县人民法院（2013）南召民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张士东的委托代理人郑海洋，被上诉人赵新亚的委托代理人席云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1993在南阳县蒲山镇大庄村丰山，成立了南阳县蒲山镇大庄第九石灰厂，经济性质是集体所有制，法定代表人是原告李天成，主营石灰，兼营石灰粉。2002年原、被告达成口头合伙协议，共同出资经营石灰、灰粉业务，但未能长期共同经营而终止合伙。2004年6月8日，被告占用南阳县蒲山镇大庄第九石灰厂的部分场地，向工商行政管理机关申请注册登记南阳市卧龙区丰山灰粉厂。2004年11月28日原、被告进行了清算，内容是：欠条，丰山灰粉厂欠到李天成兑磨投资和运费另加03年和04年承包费，总合计现金柒万五千元整，已付贰万壹千元，下欠五万肆仟元整。欠款至明年7月底还清，经办，张士东，市政欠款年底清，04年11月28号，经办，赵洁。2006年2月24日，南阳市工商行政管理局卧龙分局核准登记，向被告颁发了以被告为业主的个体工商户营业执照，字号名称为南阳市卧龙区丰山灰粉厂，经营者姓名赵新亚，经营石灰、灰粉、石子的加工销售业务。2007年，南水北调中线工程施工需要，占用卧龙区丰山灰粉厂的土地，经工作人员实地测量，需拆除丰山灰粉厂的房屋面积361平方米，拟补偿房屋损失18.5285万元。2009年，经有关部门复测，房屋面积如前，期间灰粉厂停止经营，有关部门确认受偿主体为大庄村支书尤德安。被告得知后，向有关部门提出申请，2010年9月7日，南水北调中线工程领导小组依被告的营业执照将受偿主体变更为被告。同年10月，丰山灰粉厂的房屋被拆除，并给予补偿款18.5285万元。二原告认为其二人是丰山灰粉厂的合伙人，要求对此确认并分得该款，被告拒绝，引发本案诉讼。
原审认为，二原告称其二人与被告赵新亚系卧龙区丰山灰粉厂的合伙人，但2004年11月28日被告赵新亚（赵洁）给原告李成才出具的欠条，应视为原告对前期合伙事项清算后的退伙依据。卧龙区丰山灰粉厂因房屋被国家征收而取得补偿款时，被告赵新亚作为在工商行政管理部门登记的个体工商户业主，应依法享有对补偿款的所有权。根据民法的相关规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项，订立书面协议；当事人之间没有书面协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系，但是二原告与被告既无书面的合伙协议，二原告也未被工商行政管理部门核准登记为合伙人，也未能提供二人共同投资的证据和能够证明存在有口头合伙协议的证据，故不能认定二原告与被告的合伙关系成立。二原告的诉讼请求不予支持。本案经调解无效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条之规定，判决：驳回原告李成才、张士东的诉讼请求。本案案件受理费2700元由二原告负担。
张士东上诉，一、上诉人与被上诉人合伙企业关系成立的依据充分，应依法予以认定，其主要有以下几点：1、争议的灰粉厂所在地村委及村干部均有证言证实该厂与上诉人为合伙企业。2、据2003年4月1日由田玉全、张士东、胡怀甫所签订的合伙协议，该厂成为合伙企业。在二审时赵新亚承认田玉全是代表她签订的协议。同时在原二审对出庭证人胡怀甫的证词质证中，赵新亚也承认该厂是合伙企业。3、上诉人在卷中提供的大量企业经营时发生的费用清单，均能证实上诉人参与经营和投资。4、赵新亚提供的营业执照中，投资额0，且营业执照2006年2月到期，在2007年南水北调工程赔偿时，执照已过期，该执照不能作为有效证据使用。5、宛城法院（2008）南宛刑初字第119号刑事判决书中，明确认定上诉人张士东2004年夏为丰山灰粉厂窃电，张士东为经营者。而赵新亚的营业执照有效期是2004年6月2日——2006年2月28日，说明当时上诉人张士东是丰山灰粉厂经营者之一。已经生效的法院判决书认定的事实应予采信。二、被上诉人没有证据证实丰山灰粉厂是其个人企业。卷中大量证据证实，该企业为合伙企业，而被上诉人是中途参加，当时该厂已经有厂房、设备等资产，如改变为个人企业，应有购买手续或其它能证实该厂转给个人的证据。在本案一、二审中，赵新亚并未提供任何这方面的证据，而一审法院仅凭赵新亚提供的一份营业执照就认定该企业为个人企业，但这份唯一证据还是一份过期执照，以此作为定案依据，没有客观性，实属偏袒一方。三、争议企业没有书面合伙协议，但实质要件构成合伙企业。根据民法的相关规定，合伙人只要是共同投资，共同经营，共担风险，就是合伙人之一。该案中上诉人有大量证据证实共同投资，并参与经营，且有多个无利害关系的人证实，该厂系三人合伙企业。而该厂被拆前，双方还同有关人员在一起算过帐，只是由于意见有分歧，没有签成字。而后来该厂停产后，大部分债务由张士东清偿，赵新亚也还一部分，所以该厂由三个合伙人共同投资，共同经营，共担风险的实质已经形成，应认定为合伙企业。综上所述，争议的丰山灰粉厂属于合伙企业的证据充分，合伙人应按等份分配的拆房补偿款。请求改判。
赵新亚答辩称，上诉理由和证据在一审判决中已进行过评析，上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。被上诉人2002年投资时，确实有口头约定每人出资十万元钱，但到2004年办营业执照时，上诉人没有出资，被上诉人把厂办成了个人性质的，因上诉人没有出资，故不是合伙人。关于上诉人所说有关票据问题，被上诉人认为，如果上诉人确实出过资，合伙企业应有相应的收款证据，但上诉人却没有出示过。营业执照虽然过期，但不能否定其真实性。请求维持原判。
李成才未答辩。
二审期间张士东提供了如下证据：
1、南阳市工商行政管理局卧龙分局蒲山工商所证明一份，证明该所没有卧龙区蒲山镇丰山灰粉厂的档案。
2、原蒲山工商所所长证言一份，证实当时办证情况。
3、证人张某甲、李某某、张某乙到庭作证，证实2003年张士东让他们给灰粉厂干活。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人李成才在本案审理过程中，自愿向本院撤回上诉，本院予以准许。本案现有证据可以证明2002年上诉人与被上诉人共同经营灰粉厂，但未办理营业执照。后因无法共同经营，2004年11月28日上诉人与被上诉人对灰粉厂进行了清算，赵新亚给李成才出具了欠条。2004年6月起，赵新亚开始着手申办个体灰粉厂，2006年2月24日南阳市工商行政管理局卧龙分局向赵新亚颁发了字号名称为南阳市卧龙区丰山灰粉厂的个体工商户营业执照，执照有效期自2006年2月24日至2008年2月24日，对此，张士东并没有提出异议。张士东没有提供证据证明2006年之后其投资入股了赵新亚开办的南阳市卧龙区丰山灰粉厂，也没证据证明2006年之后其参与了南阳市卧龙区丰山灰粉厂的经营。2007年因南水北调工程占用赵新亚的南阳市卧龙区丰山灰粉厂，南水北调工程办公室等相关部门对灰粉厂进行了调查测量，确定补偿主体为赵新亚，补偿面积为361平方米，补偿款为18.5285万元，并进行了公示，上诉人也未向相关部门提出异议。张士东、李成才前期和赵新亚共同经营期间若有纠纷，可另行解决。综上，张士东要求确认其为赵新亚个人开办的南阳市卧龙区丰山灰粉厂的合伙人并要求分割补偿款证据和依据不足。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，李成才交纳1350元，减半收取675元，由李成才负担。张士东交纳1350元，由张士东负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋池涛
审判员 王小军
审判员 张继强
二〇一四年五月十六日
书记员 赵 琳