广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第162号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张桂铭，男。因本案于2012年8月7日被羁押并被刑事拘留，同月14日被东莞市公安局取保候审，2013年9月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人朱辉，广东智捷律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张桂铭犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年4月14日作出（2014）东二法刑初字第518号刑事判决。宣判后，原审被告人张桂铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张桂铭原系某某建筑安装集团有限公司的现场施工员，吴某某（另案处理）系该公司环莞快速路第二期二标项目处总工程师。2012年8月4日15时许，吴某某要求张桂铭联系中国电信股份有限公司东莞传送网络运营中心在该项目施工路段的巡线员李某某，要求对方搬迁位于东莞市厚街镇某某村环莞快速路某某二标工地的通信光缆。随后，张桂铭打电话给李某某，要求李搬迁通讯光缆，但未果。同月6日9时许，张桂铭指示“700机械师傅”（另案处理）驾驶一台7**型号的挖土机，将上述工地11条通信光缆挖断，致使大面积通讯中断。经统计，上述区域CDMA网络基站通信全阻16个，部分阻断52个，影响该区域约2万天翼手机用户的通话及上网，宽带用户中断4949户，固定电话中断2480门，政府及企业客户97家共158条电路中断，阻断时间均在280分钟以上。经评估机构评估，造成被害单位损失70余万元。2012年8月14日，张桂铭因涉嫌犯故意毁坏财物罪被东莞市公安局取保候审，后在取保候审期间潜逃。2013年9月23日，张桂铭在湖南长沙开福区伍家岭国庆宾馆208房被公安人员抓获。
案发后，被告人张桂铭所在的公司与被害单位达成和解协议，并作出了赔偿，被害单位对张桂铭等人表示谅解。
原审判决认定上述事实，有经原审法庭出示、质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：案发现场位于东莞市厚街镇某某村环莞快速路某某二标工地以及现场的基本情况。
2、证人朱某某（系中国电信东莞传送网络运营中心的员工）的证言：2012年8月6日9时30分，我发现公司在东莞市厚街镇高速公路红绿灯附近的11条光纤被东莞市城市建设局委托的某某建筑公司在施工时破坏了。初步估算被损坏光纤的材料费约25万元人民币，其他通讯费损失约55万元人民币。某某公司修建隧道一定要从埋藏通讯光纤的管道通过，我们双方从开始修建隧道就协商搬迁光纤事宜，但由于资金和线路的问题一直都没有谈妥。埋藏通讯的管道上有提示牌写着“地下光缆注意保护”。长途线路影响广州至东莞至香港的通讯，短途的线路影响东莞厚街、沙田、虎门、无线基站等大面积群众通讯。
3、证人吴某某的证言：我是某某建筑安装集团有限责任公司的总工程师，负责管理整个项目技术。张桂铭是我的同事，负责项目的施工挖土方面的工作。2012年8月4日，我打电话让张桂铭通知厚街某某村口的隧道项目那里的中国电信巡线员（李某某）说过两天就要在那里进行爆破，要求他们尽快搬迁线路，张答应了。后来张桂铭回复我说中国电信巡线员要求请示中国电信的领导。同月6日早上，我在桥头一工地当面跟张桂铭和一陈姓男子交代，让他们两人带着挖土机到厚街镇某某村口的隧道项目处平整土地（埋有中国电信的线路），准备爆破到下一个打桩阶段。11时许，我巡查到上述隧道口项目时，发现中国电信埋在地下的电线已经露出来了，而且部分已经被弄断。接着我就到其他工地巡查去了。
我没有跟张桂铭说如果中国电信方面不同意，就强制用挖土机在电线所在地上进行作业。我不清楚某某公司是否有与中国电信就该项目的地下电信搬迁问题达成调解，应该是东莞市城市建设局去协商的，我方只是负责施工。驾驶挖土机的男子不是我公司的员工，他是自带挖土机外包一些挖土的工作。
辨认笔录：吴某某辨认出被告人张桂铭。
4、李某某的证言：2012年8月6日9时30分，我接到李某某的电话，他说某某建筑公司打算破坏我门公司位于地下的光纤。我马上赶到工地，看到某某公司员工已经用钩机挖出了光纤工作井，并且光纤已经被挖到露出地面了。我当时就对一名张姓施工员（张桂铭）说叫他们不要挖，但是他说他的上级要求他即便将光纤挖断也要施工。钩机的驾驶者也说施工员要求他挖，随后该驾驶者就用钩机将光纤挖断了。对方一共挖断了11条光纤。
辨认笔录：李某某辨认出被告人张桂铭就是其所说的张姓施工员。
5、李某某的证言：2012年8月6日9时许，我巡逻至厚街镇某某村口隧道工程项目处时，就发现该项目的张工（张桂铭）带着一名陌生男子驾驶挖机过来。然后该挖机就在埋有中国电信电缆的地上挖土施工。我见状就叫驾驶挖机的男子不要挖，该男子就停了一下。这时已经有电线露在外面了。接着我对张桂铭说“那些电线有用的，不能挖。”张桂铭就对着驾驶挖机的男子说“不管，继续挖。”然后挖机就继续施工。我马上就通知上司李某某。过了10分钟，李某某就过来阻止挖机施工，挖机就停下了。然后李某某就跟张桂铭说话，接着张就对驾驶挖机的男子说话，挖机又继续施工。过了一会，挖机挖完后，张桂铭就跟驾驶挖机的男子离开了。
辨认笔录：李某某辨认出被告人张桂铭就是张工。
6、被告人张桂铭的供述：2012年8月4日下午，我接到工地负责人吴某某的指令，要求我联系中国电信的巡线员小李（李某某），警告他马上搬迁东莞市厚街镇某某村环莞快速路某某二标工地的通信光缆，不然过两天妨碍我们施工，就要挖掉通讯光缆。于是我就马上打电话叫李某某到工地上来。李某某来到后就和我协商搬迁光缆的事，但是他没有给我一个说法，只是称要请示他们领导。同月6日9时许，吴某某打电话指示我找一台挖土机将妨碍我们施工的光缆全部挖掉。于是我就叫来了“700机械师傅”驾驶一台7**型号的挖土机过来，将埋藏在地下十多米的通讯光缆全部挖断了。接着李某某很快就赶到了，并上前阻止。当时李某某叫我停止挖掘通讯光缆，但我没有理会，我叫他去找吴某某。后来我就任由挖土机继续挖掘，李某某就报警了。
辨认笔录：被告人张桂铭辨认出吴某某。
7、佛山市价格事务所有限公司于2012年8月20日出具的佛价估字（2012）132号《通讯中断损失费用及光缆修复费用评估报告书》，证实：涉案被挖断的光缆损坏修复价格和线路障碍损失费用分别为219478.14元、550289元，合共损失价值为769767.14元。
报告书附件3：通讯光缆线路障碍阻断损失评估明细表：证实被损坏的11条长途通信光缆由于被截断，导致阻断时间均在280分钟以上。
8、通讯工程预算书，证实：被损坏光缆的损失预算。
9、中国电信股份有限公司东莞分公司于2012年8月8日出具的关于涉案被损坏光缆线路故障通讯中断情况等证明材料，证实：（1）光缆中断引发东莞市厚街镇、虎门镇、沙田镇大面积网络故障，大量用户业务使用中断。通讯中断主要包括CDMA网络基站通讯全阻16个、部分阻断52个，影响上述区域约2万天翼手机用户的通话及上网；宽带用户中断4949户，固定电话中断2480门；政府及企业客户97家共158条电路中断，造成业务中断超过4小时；（2）被损坏的通信光缆由于被截断，导致阻断时间均在280分钟以上。
10、城建局与中国电信往来函，证实：双方来函协商搬迁涉案光缆问题，因资金问题未有结果。
11、到案经过，证实：被告人张桂铭系被动归案，无自首立功、情节。张桂铭在被取保候审期间潜逃，后在湖南长沙开福区五家岭国庆宾馆208房被抓获。
12、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实：某某建筑安装集团有限责任公司、中国电信股份有限公司东莞传送网络运营中心的基本情况。
13、和解协议书、撤诉申请，证实：甲方（中国电信股份有限公司东莞传送网络运营中心）与乙方（某某建筑安装集团有限责任公司）达成和解协议，乙方同意首期预付损失赔偿费30万元给甲方，甲方对乙方施工人员表示谅解，并放弃追究其刑事责任；因甲、乙双方已达成赔偿共识，故甲方向公安机关申请撤诉。
14、户籍信息，证实：被告人张桂铭的身份情况。
15、取保候审决定书，证实：被告人张桂铭因本案于2012年8月14日被东莞市公安局取保候审。
原审判决认为，被告人张桂铭破坏正在使用的公用通信设施，造成严重后果，其行为已构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。鉴于本案事出有因，被害单位已得到赔偿，被告人张桂铭认罪、悔罪，是初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人张桂铭犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑七年。
上诉人张桂铭提出原审判决量刑过重，请求二审依法改判，理由是：我只是一名现场的施工员，并非现场总的负责人，不管是从事实上还是情理上讲，如果没有上面的指示，不可能主动去挖断通信电缆。我的行为是职务行为，系受总工程师吴某某指使。况且我在巡线员制止时还阻止挖机工作，仅因为能力有限，没有控制住现场，造成挖机将光缆挖断。
辩护人提出：1、本案不应采纳《通讯中断损失费用及光缆修复费用评估报告书》，理由是：报告书认定上诉人张桂铭造成七十余万元损失的依据是2009年的电信资费备案通知，但该计算依据没有考虑到市场的变化，价格计算明显过高，应采纳2012年8月份的市场价格为依据。另外，评估机构仅依被害单位提供的资料作出评估，而未能实地核实光缆受损程度、修复的工程量、因本案线路受阻的时间，以及剔除与维修价格无关的项目。2、本案的主要责任在于施工单位及其主要领导，上诉人张桂铭如果没有受到上级的指示，根本就不可能擅自挖断电缆，其属于受指使而从事犯罪行为，应系从犯。3、本案所涉工程是市重点工程，市城建局多次发函通知被害单位，在其他单位都能如期迁改的情况下，被害单位置若罔闻，不予迁改长达两年多的时间，是导致本案的主要原因，存在过错。4、案发后施工方赔偿了被害单位，并且取得了被害单位的谅解。5、上诉人张桂铭属于初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
对上诉人张桂铭及辩护人所提上诉意见、辩护意见，经查：1、仅上诉人张桂铭的供述不足以认定其系受上级吴某某的指使破坏涉案通讯光缆。上诉人张桂铭及辩护人所提张是受到上级的指使才从事本案行为的上诉意见、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。2、上诉人张桂铭所提其在巡线员制止时有阻止挖机工作的上诉意见与证人李某某、李某某的证言以及张桂铭在侦查阶段的稳定供述均不一致，本院不予采纳。3、上诉人张桂铭在案发现场指使、指挥他人破坏通讯光缆，在受到被害单位的人员阻拦时仍不听劝阻，继续破坏，即使其行为是受到有关上级的指使，其在犯罪中的作用亦属积极，不能认定为从犯。上诉人张桂铭及辩护人所提张系从犯的上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、针对辩护人对原审判决所采纳的评估报告所提出的质疑，本院回应如下：首先，佛山市价格事务所有限公司及其评估人员是具有相应评估资质的机构和价格鉴证师，在本案中其针对公安机关的委托评估内容，使用国家和广东省有关部门制定的通信建设工程预算定额及相关计费标准进行评估、核算，作出的《通讯中断损失费用及光缆修复费用评估报告书》符合价格评估的有关规定，该报告书并经原审法庭质证，具备客观性、合法性和关联性，依法应予采纳。辩护人所提该报告书的计算依据没有考虑市场变化的辩护意见虽属实，但报告书对此点已做说明并作为价格评估结论的限定条件，原审判决采纳报告书评估的损失价值作为定罪量刑的参考，并无不当。其次，评估机构未能对受损第一现场进行勘查是因为被害单位已及时修复被损坏的光缆等客观原因所致，而被害单位提供的资料附有相应的图片和证明予以证实，结合本案的客观情况，足以作为评估的依据。再次，辩护人所提应剔除与维修价格无关的项目的辩护意见依据不足，且所提应剔除项目仅占损失价值的极小部分，即使予以剔除，亦不影响评估结论的参考价值。综上，辩护人所提不应采纳《通讯中断损失费用及光缆修复费用评估报告书》的辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、上诉人张桂铭在涉案光缆搬迁问题尚未协商妥当的情况下擅自将被害单位的通信光缆挖断，是本案发生的原因，被害单位对此不存在过错。辩护人所提被害单位存在过错的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、辩护人所提案发后施工方赔偿了被害单位，并且取得被害单位的谅解，上诉人张桂铭系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好等辩护意见属实，但原审判决已予以认定并对张桂铭从轻处罚，量刑适当，现辩护人再以此为由要求对张桂铭从轻处罚的理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张桂铭故意破坏正在使用的公用通信设施，危害公共安全，且造成1万以上用户通信中断1小时以上的严重后果，其行为已构成破坏公用电信设施罪。鉴于本案属事出有因，被害单位已得到赔偿并对上诉人张桂铭表示谅解，张桂铭亦认罪、悔罪，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张桂铭及辩护人所提上诉意见、辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 张 纯
代理审判员 陈水明
二〇一四年六月十一日
书 记 员 周国良