安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00042号
上诉人（原审被告）：安徽谢垅建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区乌木家园12栋6楼，组织机构代码15123133-2。
法定代表人：陆光荣，该公司总经理。
委托代理人：朱建诚，安徽徽风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵建鑫商品混凝土有限公司，住所地安徽省铜陵县五松镇铜胥路（有色二冶三号门旁），组织机构代码75487566-3。
法定代表人：刘先进，该公司董事长。
委托代理人：朱杰，该公司职工。
委托代理人：高成军，安徽智全律师事务所律师。
上诉人安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）与被上诉人铜陵建鑫商品混凝土有限公司（以下简称建鑫公司）买卖合同纠纷一案，上诉人谢垅公司因不服安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字第00812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人谢垅公司的委托代理人朱建诚，被上诉人建鑫公司的委托代理人朱杰、高成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告建鑫公司在一审诉求法院依法判令谢垅公司立即付清砼款261587.50元，并承担总货款3%的违约金25799元（859987×3%=25799元）,本案的诉讼费用由谢垅公司承担。
原审被告谢垅公司在一审庭审中辩称：建鑫公司的诉请没有事实根据，根据法律规定“谁主张，谁举证”，建鑫公司的证据不能证明谢垅公司差建鑫公司的货款；建鑫公司主张的《商品混凝土款结算书》事情发生在2009年，如果存在也过了两年诉讼时效，请求法院依法驳回建鑫公司的诉讼请求。
一审审理查明：安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司为承建铜陵县供电、电信综合楼、井湖公寓楼工程，成立相应的项目部，项目部负责人为史图安。2009年3月18日，安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司为上述工程施工需要与建鑫公司签订一份《商品混凝土买卖合同》。合同对商品混凝土数量、价格、结算等均作出了约定；合同约定商品混凝土付款方式和期限为：甲方每月底给付当月砼款的70%，余款待供砼结束后两个月内付清。若一方违反合同约定，不能按时供货或不能及时付清货款，需向另一方支付总货款3%的违约金。史图安代表安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司在该合同上签名，并加盖该公司印章。建鑫公司履约供货，项目部工地值班人员史图云等验收后在建鑫公司提供的《混凝土送货单》上签字确认。建鑫公司据此逐月制作了2009年5月13日、5月26日、8月8日、12月18日，2010年1月29日、2月4日、3月18日（2010年1月30日井湖公寓楼六层梁板柱）、3月18日（2010年2月6日自来水公司库房屋面梁板柱）、4月2日、4月9日、9月14日十一份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》，载明：谢垅建筑（史图安）工地名称、供货时间、工程部位、砼等级、数量、单价、金额、合计数量和货款金额。其中2010年3月18日（2月6日自来水公司库房屋面梁板柱）《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》上只签署了“量以核”，无签署人签名；另十份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》均由史图云签名确认。2013年3月份，建鑫公司制作一份《商品混凝土款结算书》，载明上述十份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》记录的砼供应时间、所供工程项目、数量、金额，合计砼数量3228立方米，总计货款859987.50元；同时载明：2009年5月15日，项目部付款10万元，6月4日付款10万元，6月23日付款10万元，7月14日付款1.34万元，8月7日付款8.5万元，10月20日付款10万元，合计已付货款498400元，尚欠货款361587.50元。项目部财务会计何玉琳在《商品混凝土款结算书》签署：已核，何玉琳，2013年3月14日。2014年1月份，建鑫公司再次制作一份《商品混凝土款结算书》，在前一份《商品混凝土款结算书》基础上，增加了2013年6月21日付款5万元，2014年1月29日付款5万元，尚欠货款减少为261587.50元。无谢垅公司核对记载。
另查：谢垅公司名称由安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司变更而来。
一审法院审理认为：建鑫公司与安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司签订的《商品混凝土买卖合同》，双方意思表示真实，符合法律规定，合法有效。建鑫公司依约履行了供货义务，安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司应依约支付货款，即应由变更后的谢垅公司承担该支付义务。建鑫公司举证证明了其供货的工程项目、时间、数量、价款、货款金额、谢垅公司支付的货款金额、尚欠货款金额。建鑫公司出示的11份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》，其中10份有安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司项目部工作人员史图云签字确认，只有1份2010年3月18日（2月6日自来水公司库房屋面梁板柱）《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》上只签署了“量以核”，无签署人签名。但该结算清单数据来源于安徽省铜陵市谢垅建筑工程有限责任公司项目部工作人员签字确认的《混凝土送货单》。2013年3月份建鑫公司制作的《商品混凝土款结算书》，汇总了上述11份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》记载的工程项目、供货数量、价款，形成总货款、已付货款、尚欠货款金额。谢垅公司项目部财务会计何玉琳核对后予以签字确认，即是对11份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》的确认，也是对货款总额、已付货款金额和尚欠货款金额的确认。本案中，史图安是谢垅公司的项目部负责人，其聘用的史图云、何玉琳在本案中的行为，是履行职务行为，产生的后果应由谢垅公司承担。2014年1月份建鑫公司制作的《商品混凝土款结算书》，虽无谢垅公司相关人员签字，但该结算书只是增加了谢垅公司付款金额和相应减少欠款金额，是建鑫公司的自认，而谢垅公司未举证证明其付清了欠款；双方最后对账发生在2013年，建鑫公司提起本案诉讼，未超过两年的诉讼时效。谢垅公司的辩解意见，本院不予采纳。因而，建鑫公司要求谢垅公司支付货款和违约金的请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十六条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：被告安徽谢垅建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告铜陵建鑫商品混凝土有限公司货款261587.50元，违约金25799元，合计287386.50元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5311元，减半收取2655.50元，财产保全申请费2020元，合计4675.50元。由被告安徽谢垅建设工程有限公司负担。
上诉人谢垅公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人所提供的所谓12份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》，其中一份金额系261587.50元所谓的《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》上既没有年月日，也没有任何人签字，系被上诉人自行编造，按照证据规则，不具有法律效力，但一审法院无事实依据予以认定，以11份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》予以推论，违背了“谁主张、谁举证”原则，与法相悖，被上诉人诉请的金额就来自于其编造的所谓《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》。二、史图安系挂靠于上诉人，其欠款或不欠款，为弄清事实真相，应当将史图安列为本案被告，作为被挂靠人即上诉人并不知情，在铜陵县法院对史图安所作的《谈话笔录》中，史图安对史图文等签字的认可只是“量”的认可，并未对金额的认可，并且称不差被上诉人钱。据了解，被上诉人与史图安存在债权债务关系，据此，被上诉人的诉请不具有真实性，因为被上诉人在回避史图安只有其知晓事实真相。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉请，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人建鑫公司答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人谢垅公司向本院提交以下证据：1、史图安向铜陵县人民法院起诉铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司的起诉状复印件一份；2、铜陵县人民法院受理案件通知书复印件一份，史图安是挂靠我公司的项目经理，史图安与被上诉人之间已经没有债权债务关系，被上诉人与史图安之间的债权债务相互充抵。该案与本案有关联性，请求二审法院等到史图安起诉被上诉人的案件判决下达后再审理本案，中止本案的审理。
被上诉人建鑫公司质证意见如下：1、上诉人提交的证据是复印件无法确定真实性；2、即使是真实的，从诉讼当事人来看，原、被告分别是史图安和铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，均非本案的当事人，并且诉称的合同关系与本案不一致，因此与本案没有关联性。
被上诉人建鑫公司在二审未提交新证据。
根据当事人陈述及提供的上述证据，本院对本案证据认证如下：对上诉人谢垅公司在二审提交的史图安向铜陵县人民法院起诉铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司的起诉状复印件及铜陵县人民法院受理案件通知书复印件的真实性无异议，但对上诉人谢垅公司所要证明的观点有异议，该案当事人系史图安和铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，非本案当事人，该材料与本案关联性，本院不予认定。
当事人对一审提交的证据仍然坚持一审的质证意见，本院认证同于一审。
二审审理查明的事实同于一审。
本案争议的焦点：一审法院判决谢垅公司给付被上诉人建鑫公司砼款261587.50元，能否得到本院支持？
本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，根据建鑫公司与谢垅公司签订的《商品混凝土买卖合同》，建鑫公司提供证据证明其供货的工程项目、时间、数量、价款、货款金额、谢垅公司支付的货款金额、尚欠货款金额，并出示了2013年3月14日建鑫公司制作的汇总11份《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》记载的工程项目、供货数量、价款，形成总货款、已付货款、尚欠货款金额的《商品混凝土款结算书》。谢垅公司项目部财务会计何玉琳在结算书上注明“已核”并签名确认，该结算书上加盖了被上诉人建鑫公司公章，故应认定当事人双方对截止到2013年3月14日为止上诉人谢垅公司拖欠被上诉人建鑫公司货款额的确认。在上诉人谢垅公司未向本院提交2013年3月14日以后向被上诉人建鑫公司支付货款凭证的情况下，被上诉人建鑫公司自认上诉人谢垅公司于2013年6月21日、2014年1月29日分别支付了5万元，被上诉人建鑫公司并从2013年3月14日双方确认的《商品混凝土款结算书》尚欠建鑫公司的货款361587.50元中扣除了10万元后，向一审法院请求判决谢垅公司给付建鑫公司砼款261587.50元，一审法院在查明案件事实后判决谢垅公司给付建鑫公司货款261587.50元，本院认为并无不当。上诉人关于被上诉人建鑫公司诉请的金额来自于其自行编造的《铜陵建鑫商品混凝土结算清单》等上诉主张，依据不足，本院依法支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5611元，由上诉人安徽谢垅建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 骏
审判员 迟友林
审判员 程 毅
二〇一五年三月三日
书记员 王 淼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。