江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终735号
上诉人（原审被告）：南昌市铁路第一中学，住所地：江西省南昌市洛阳路127号，组织机构代码：F3762802-8。
法定代表人：邹华，系该学校校长。
委托代理人：江力文，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601198910293266。
委托代理人：王共华，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601198910960478。
上诉人（原审被告）：南昌迪邦保洁有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖顺外路79号，组织机构代码：67796177-8。
法定代表人：余佼，系该公司总经理。
委托代理人：冯树敏，江西朗秋律师事务所律师，执业证号：136012101211714596。
被上诉人（原审原告）：樊友亮，男，1952年7月8日生，汉族，户籍所在地：江西省南昌市南昌县，居住地南昌市。
委托代理人：陈立凤，江西秦风律师事务所律师，执业证号：13601201111550566。
上诉人南昌市铁路第一中学、南昌迪邦保洁有限公司因与被上诉人樊友亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南昌市铁路第一中学委托代理人江力文、王共华，上诉人南昌迪邦保洁有限公司的委托代理人冯树敏，被上诉人樊友亮的委托代理人陈立凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告樊友亮1996年起入职于被告南昌市××××中学，工种为保洁。2009年6月1日至2010年5月30日原告樊友亮与被告南昌迪邦保洁有限公司签订劳动合同，被告南昌迪邦保洁有限公司派遣原告樊友亮至被告南昌市××××中学处工作，工种为保洁。原告樊友亮月工资为1400元/月，由被告南昌迪邦保洁有限公司每月固定发放至原告樊友亮银行卡内。原告樊友亮的日常工作为清倒垃圾。原告两夫妻一直居住在学校内，并负责烧水、开、关学校大门。被告南昌市××××中学以派工单的形式临时安排原告其他工作，该部分工资由被告南昌市××××中学以现金方式发放给原告樊友亮。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，原告樊友亮继续在被告南昌市××××中学工作。2014年5月14日-15日，南昌市“国检”，被告南昌市××××中学另派原告樊友亮等六人进行清扫，并另结算每人70元，以现金发放。2014年5月15日上午10点半，原告樊友亮在打扫学校车棚时，不慎摔下，立即被送往医院治疗，住院85天，住院医疗费用（除去报销费用）共花费75529.02元（两被告分别给付30000元）、门诊费用为1815.91元。原告2014年6月30日前的工资已发放。2015年1月4日，原告樊友亮经鉴定为四级伤残，后续治疗费8000元、存在部分护理依赖（鉴定费为3600元）。2015年3月11日，原告樊友亮向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请与两被告确认2011年6月30日-2015年5月15日的劳动关系，仲裁委员会以原告主体资格不适格及仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。2015年3月20日，原告向原审院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金等897323.4元。2015年9月1日，原告经重新鉴定为伤残四级，后续治疗费8000元、存在部分护理依赖（原告支付720元鉴定费）。庭审中，原告计算的赔偿清单数额变更为542937元。原、被告各持诉、辩称意见，分歧较大，致使调解不能。
原审法院认为：原告樊友亮与被告南昌迪邦保洁有限公司合同到期未签订劳动合同，原告继续在原岗位工作，视为双方已签订无固定期限合同，双方的劳动关系关系存续。原告樊友亮的日常工作为清倒垃圾，其他的工作安排需由被告南昌市××××中学另行填写派工单，另行支付工资，由此可认定原告樊友亮与被告南昌市××××中学之间存在劳务关系。2015年5月15日，原告樊友亮应被告南昌市××××中学的要求爬上车棚打扫卫生，另领取铁路第一中学发放的劳务费，该行为属于劳务行为。被告南昌迪邦保洁有限公司对自己的员工管理不到位，未能阻止原告私自接受超出其年龄及其能承受的风险范围外的工作。故该次事故应由被告南昌市××××中学承担主要赔偿责任65%，被告南昌迪邦保洁有限公司及应承担次要责任15%。原告作为成年人，未能预估所承接的工作的风险性，未能尽到注意安全义务，自行承担20%责任。原告樊友亮因此次受伤造成的具体损失本院确认如下：医疗费77344.93元（1815.91+75529.02）、护理费154204元（76元／天×30天×12月×18年×30%+76元／天×85天）、营养费1700元（85天×20元／天）、住院伙食补助费4250元（85天×50元／天）、误工费10686.67元（1400元／月÷30天×229天）、交通费850元、鉴定费4320元（3600+720）、后续治疗费8000元、残疾赔偿金275599.8元（21873元／×18年×70％）、精神抚慰金30000元。综上所述，原告各项损失共计566955.4元。原告已收取的60000元，应一并处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告南昌市××××中学于本判决生效之日起十五日内赔偿原告樊友亮各项损失共计人民币335713元（医疗费77344.93元、护理费154204元、营养费1700元、住院伙食补助费4250元、误工费10686.67元、交通费850元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金275599.8元、精神抚慰金30000元，共计562635.4元的65%，扣除已经支付的30000元）。二、被告南昌迪邦保洁有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告樊友亮各项损失共计人民币54395.3元（医疗费77344.93元、护理费154204元、营养费1700元、住院伙食补助费4250元、误工费10686.67元、交通费850元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金275599.8元、精神抚慰金30000元，共计562635.4元的15%，扣除已经支付的30000元）。三、驳回原告樊友亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告樊友亮预交的案件受理费12770元，鉴定费4320元，由原告樊友亮承担3290元，由被告南昌市××××中学承担11200元、被告南昌迪邦保洁有限公司承担2600元，限随上述款一并偿付。
宣判后，被告南昌市××××中学、南昌迪邦保洁有限公司对该判决不服，均提起了上诉。
南昌市××××中学上诉称：原审法院认定被上诉人樊友亮与上诉人之间存在劳务关系，没有事实依据和法律依据。本案属于“劳动争议纠纷”，而不是“提供劳务者受害责任纠纷”，原审法院对本案定性错误，从而导致适用法律错误。按照《侵权责任法》第35条、《劳动合同法》第58条、59条、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（(2010)行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案属于《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不属于《侵权责任法》调整的范围。而原审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人樊友亮与上诉人之间存在劳务关系，并判决上诉人承担被上诉人樊友亮65%的损害赔偿责任，没有事实依据和法律依据。二、原审判决上诉人应获赔偿的护理费为154204元，没有法律依据。被上诉人樊友亮受伤时已62岁，工资为1400元/月，农村户口，司法鉴定为部分护理依赖。同时，根据本案的证据表明，樊友亮的妻子姜九妹与樊友亮同系派遣保洁服务的员工，工资为1400元/月。樊友亮四级伤残、部分护理依赖的后果，证明其已不可能再从事任何工作，必然回农村老家休养。因此，参照江西省统计局公布的2014年度统计数据，农村居民人均纯收入为8781元/年，居民服务业23432元/年计算，樊友亮的护理费为8781元/年×18年×30%+23432元/年+360×85天=52950元。而原审判决护理费为76元/天×30天×12月×18年×30%+76元/天×85天=154204元，显然没有法律依据。请求二审依法撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人樊友亮对上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
南昌迪邦保洁有限公司上诉称：一审法院以“被告南昌迪邦保洁有限公司对自己的员工管理不到位，未能阻止原告私自接受超出其年龄及其能承受的风险范围外的工作”，判决上诉人承担15%的责任，上诉人认为，上诉人对员工在工作时间之外从事劳务活动既无法定的管理责任，也无法定的管理义务，一审判决这样判决是错误的。请求撤销一审判决的第二项，改判上诉人不承担54395.3一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人樊友亮答辩称：一审判决适用法律和查明事实正确，请求二审法院予以维持。
二审查明的事实，与原审人民法院所查明的事实相一致。
本院认为：结合上诉人和被上诉人在二审中的争辩，本案的争议焦点是：一、上诉人南昌市××××中学与被上诉人樊友亮之间形成的是劳动关系还是劳务关系？二、上诉人南昌市××××中学、南昌迪邦保洁有限公司对被上诉人樊友亮损失赔偿责任如何划分？三、被上诉人樊友亮损失的各项赔偿费用计算是否准确？
对于焦点一：从查明的事实反映，上诉人南昌市××××中学与上诉人南昌迪邦保洁有限公司之间是劳务派遣合同关系，被上诉人樊友亮是南昌迪邦保洁有限公司派遣到南昌市××××中学进行保洁工作的工人（日常工作为清倒垃圾），其他的工作安排需由南昌市××××中学另行填写派工单，铁路第一中学另行支付工资。2014年5月15日，樊友亮应南昌市××××中学的要求爬上车棚打扫卫生，不慎摔伤，也另领取铁路第一中学发放的劳务费。樊友亮摔伤后，曾在2015年3月11日向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与南昌迪邦保洁有限公司和南昌市××××中学存在劳动关系，南昌市劳动人事争议仲裁委员会下发了不予受理通知书。樊友亮转而向一审法院提起诉讼，根据爬上车棚打扫卫生致使樊友亮摔伤的不是劳务派遣的工作范围，该工作是应南昌市××××中学的要求进行，南昌市××××中学另行支付劳务费，一审法院认定樊友亮与南昌市××××中学之间形成劳务关系，符合劳务关系的构成要件，本院认为并无不当。上诉人南昌市××××中学上诉认为其与樊友亮是劳动关系，要求按照工伤程序进行赔偿，这与樊友亮申请确认劳动关系不予受理的事实相悖，且即使如上诉人主张存在劳动关系，在樊友亮摔伤后，南昌市××××中学作为用工单位，在事故伤害发生之日起一年内，有义务督促南昌迪邦保洁有限公司为樊友亮申报工伤认定，但没有证据证明南昌市××××中学曾为此履行了职责，现主张工伤认定的时效已过，工伤赔偿已无法实现，为此，本院对于上诉人南昌市××××中学的上诉主张，不予支持。
对于焦点二，对被上诉人樊友亮损失赔偿责任如何划分？被上诉人樊友亮在被南昌迪邦保洁有限公司派遣到南昌市××××中学进行保洁工作期间，在为××铁路××中学提供劳务的过程中摔伤而遭受的损失，南昌市××××中学是接受劳务的一方应承担主要赔偿责任；南昌迪邦保洁有限公司作为劳务派遣单位未严格按照相关劳动法规履行用人单位管理义务，且对自己的员工管理不到位，未能防止樊友亮私自接受超出其年龄及其能承受的风险范围外的工作，南昌迪邦保洁有限公司承担次要责任；樊友亮作为成年人未尽到安全注意义务，存在过错，自行应承担一定责任。一审按照65%、15%、20%划分三者的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。上诉人南昌市××××中学和南昌迪邦保洁有限公司认为自己不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
对于焦点三，上诉人南昌市××××中学提出因樊友亮是农村户口，应按农村标准计算护理费。本院认为樊友亮近二十年来一直在城市居住，且主要收入来源于城镇，一审按照居民服务业的标准计算护理费是正确的。被上诉人樊友亮人身损害的其它赔偿费用，一审法院是严格按照审理人身损害的各项赔偿标准计算的，本院予与确认。
综上，一审判决查明事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼发》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7496元由上诉人南昌市铁路第一中学承担6336元，南昌迪邦保洁有限公司承担1160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红龙
审 判 员 彭保玉
代理审判员 周朝阳
二〇一六年六月六日
书 记 员 邓 轩