山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋06刑终82号
原公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨刘锁，男，1969年9月7日出生，居民身份证号码X，汉族，初中文化，无业，山西省霍州市人，捕前住山西省霍州市曹村矿居民小区杨柳小区。2014年1月14日因犯诈骗罪被山西省霍州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2015年1月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被朔州市公安局新开分局刑事拘留，同年2月11日被朔州市平鲁区人民检察院批准逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市平鲁区人民法院审理朔州市平鲁区人民检察院指控原审被告人杨刘锁犯合同诈骗罪一案，于2015年9月1日作出（2015）平刑初字第60号刑事判决。原审被告人杨刘锁不服，向本院提起上诉。本院以原判认定事实不清，发还重审。朔州市平鲁区人民法院于2016年9月1日作出（2016）晋0603刑初11号刑事判决。原审被告人杨刘锁仍不服，再次提起上诉。本院以原判违反法定程序为由，将案件发还重审。朔州市平鲁区人民法院于2017年3月13日作出（2017）晋0603刑初2号刑事判决。原审被告人杨刘锁仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人上诉状并听取其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2014年江苏省矿业工程集团有限公司中标了北岭煤业有限公司4号煤掘进回采等工程，李某和被告人杨刘锁找到江苏省矿业工程集团有限公司项目经理张晓黎想承包该工程，后来，张晓黎将回采工程承包给了李某。2014年8月7日，杨刘锁谎称自己是4号煤采掘工程的总负责人，以江苏省矿业工程有限公司的名义与张某在太原签订《施工队安全经营责任书》，许诺将中煤平朔北岭煤业有限公司井下所有掘进巷道工程承包给张某，并骗取张某安全风险抵押金40万元人民币，过了几个月后，工程一直没有开工，张某多次索要押金,杨刘锁给王某（王某与张某为合伙关系）退还16万元，其余款项一直未付。
原审法院认为，被告人杨刘锁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人杨刘锁事实清楚，证据确实充分，定性准确，予以支持。被告人杨刘锁在案发前主动偿还受害人16万元，应酌情予以考虑。被告人杨刘锁缓刑考验期内又犯新罪，决定对其撤销缓刑，与新罪所确定的刑罚实行数罪并罚。被告人辩解称其行为不属于诈骗、同时构成了自首的辩解意见，其无事实与法律依据来予以证明，对此辩解意见不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决1、撤销山西省霍州市人民法院2014年1月14日作出的（2014）霍刑初字第23号刑事判决“被告人杨刘锁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元”中的缓刑二年；2、被告人杨刘锁犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；3、被告人杨刘锁应退赔本案中被害人王某的被骗款人民币24万元。
原审被告人杨刘锁不服，以其与李某是合作关系，与王某、张某之间属民事纠纷，其已退还16万元，有自首情节为由，认为原判认定其诈骗事实错误，证据不足，提出上诉。
本院经审理查明，2014年江苏省矿业工程集团有限公司中标了中煤平朔北岭煤业有限公司4号煤掘进、回采等工程。李某和被告人杨刘锁找到江苏省矿业工程集团有限公司项目经理张晓黎，希望能承包该掘进、回采工程。后张晓黎与李某签订了《中煤集团平朔公司北岭煤矿四号煤回采工程转让协议》，将回采、掘进工程转包给了李某。2014年7月下旬，王某、张某经王某介绍，认识了太原人王鑫。王鑫自称其与被告人杨刘锁借用江苏省矿业工程集团有限公司资质承包了中煤平朔北岭矿业的综采和掘进工程，并表示可以把掘进项目转包给张某、王某。张、王二人由项目部技术员张某带领井下实地考察后。与王鑫就该掘进工程转包事宜协商，初步达成一致意见。2014年8月7日，张某、王某去太原找到王鑫、杨刘锁。杨刘锁自称是中煤平朔北岭煤业有限公司4号煤采掘工程的总负责人，许诺可以将该公司井下所有掘进巷道工程承包给张某，并以江苏省矿业工程有限公司的名义与张某签订了《施工队安全经营责任书》，收取张某安全风险抵押金40万元人民币。此后，张某、王某为工程开工事宜多次联系王鑫、杨刘锁，二人均以各种借口推脱。直至2014年11月中旬，张某、王某去中煤平朔北岭煤业有限公司了解，才知道承包掘进工程的根本不是王鑫和杨刘锁。后张某多次索要押金,杨刘锁于案发前先后退还16万元。
证明上述事实的证据有：
1.王某、张某报案材料证实，2014年8月7日，其二人和王鑫、杨刘锁签订了在中煤平朔北岭矿业公司掘进工程的施工合同，后来发现王鑫和杨刘锁是冒用江苏省矿业工程有限公司名义和其二人签订了虚假合同，其二人被王鑫和杨刘锁等人诈骗人民币105万元，此工程是虚假的，钱至今没有退还，人联系不上。
2.到案经过证实：杨刘锁在得知受害人张某、王某报案后，经经侦大队民警多次电话联系，于2015年1月26日主动到朔州市公安局新开分局经侦大队接受调查。
3.证人张某证实，2014年7月20日左右，其和王某合伙准备在北岭煤矿承揽掘进工程,王某的朋友王某介绍其认识了王鑫，并告诉其王鑫是该工程负责人。王鑫自称其与杨刘锁用江苏省矿业工程有限公司的资质承包了中煤平朔北岭矿业的综采和掘进工程。能干三到五年，掘进项目可以转包给其二人。并安排项目部技术员张某带领张、王二人下井实地考察，后经过协商，达成协议：项目部提供两台机组及生产配套设备的所有设备，但要收取安全风险押金40万元。2014年8月7日，其和王某去了太原王鑫、杨刘锁的投资公司办事处，按照约定，以其名义与杨刘锁签订了合同，约定工人一周后正式生产。当天下午在太原王某通过中行给杨刘锁账户（X）转账40万元人民币。过了一周其二人联系王鑫和杨刘锁催问工程开工的事情，王鑫说杨因为经济案让陕西公安局拘留了，等杨刘锁回来就能开工，等到10月20日，王鑫手机关了，联系杨刘锁说正与矿方办理大合同，暂时不能开工。11月中旬其二人去中煤平朔北岭煤矿了解到，承包掘进的不是王鑫和杨刘锁，这时才发现被骗。当时因为王鑫、杨刘锁说的大合同还没有签下来，让其先和他们签一份“施工队安全经营责任书”。之后其多次找王鑫和杨刘锁要求退钱，直到公安机关立案前，杨刘锁先后给王某账户退还16万元。
4.证人王某证实：2014年7月20日左右，其和张某通过朋友王某介绍，与王鑫、杨刘锁达成合作协议，在中煤平朔北岭煤业承包掘进项目工程。2014年8月7日，其和张某与杨刘锁签订了合同，并约定一周后能正式生产。当天下午其给杨刘锁账户（X）转账40万元人民币作安全生产押金。按照约定一周后其和张某联系王鑫和杨刘锁，但杨刘锁关机，又与王鑫联系，他说杨刘锁让陕西公安局拘留了，等他回来就能开工，到后来联系不上王鑫了，其二人又联系杨刘锁，杨说正在与矿方办理大合同，暂不能开工。后来其二人去中煤平朔北岭煤矿了解到承包掘进工程不是王鑫和杨刘锁，才发现被骗了。
5.证人张某证实，2010年通过王鑫认识了杨刘锁，2014年7月杨刘锁雇佣其来朔州北岭矿工作，让其管理地面、井下，包吃包住每月工资15000元。杨刘锁安排其领张某、王某下井看看，其就去调度室开了条带着张某、王某下了井，当时井下正有工队维修，开条就能下井。王鑫十多天来矿一次，杨刘锁一直没有来过。是张晓黎和北岭煤矿签订的合同。
6.证人李某证实，2014年7、8月份通过杨刘锁认识张晓黎，杨打电话称有徐州一个叫张晓黎的人在朔州北岭矿做工程，想找个合作伙伴干综采工程，其与张晓黎签订了一份合作协议，张晓黎当时是用江苏省矿业工程集团公司的资质中的标。其与杨刘锁是在2012年认识的，二人在西安铜川煤矿合作过一年多，其出资，杨刘锁帮忙管理，其给杨刘锁工资加提成。其在北岭矿的项目是和张晓黎合作，与杨刘锁没有合作关系。其不清楚杨刘锁与张某签订过《施工队安全经营责任书》。杨刘锁向其借过钱，与其有债务关系。杨刘锁帮助其处理过北岭矿工人上访事件。其通过杨刘锁认识了王鑫，在一起吃过饭。王鑫常来北岭煤矿，想介绍个工队，拿点好处费。张某是杨刘锁介绍过来的。
7.证人朱某证实，张晓黎是其远房姑父，让其负责北岭矿回采，并负责后勤和材料员。张晓黎用江苏矿业集团有限公司的资质中的标，承揽回采、掘进、刷扩三项工程。张晓黎和李某是合作关系。
8.证人王某证实，2014年7、8月份，王鑫自称在平鲁北岭煤业中标了，工程有综掘和综采，让其帮忙找个工队，王鑫带领其到矿上井下考察过，其听王鑫说工程是王鑫、李某、杨刘锁他们三人承包的，杨刘锁大股东，李某是驻矿搞协调的，王鑫是投资人，并且张某与杨刘锁签了合同。之后又到工行给打的款。具体给谁打了多少我不清楚。其收了王某十五万元。2014年12月份王某工程开不了，就让其和王鑫给退钱。
9.银行卡历史交易明细清单及汇款付款通知单、欠条。
10.施工队安全经营责任书。
11.山西中煤平朔北岭煤业有限公司出具证明一份。
12.山西中煤平朔北岭煤业有限公司中煤招中【2014】0754中标通知书。
13.山西中煤平朔北岭煤业有限公司出具关于江苏矿业工程集团公司中标施工情况说明。
14.江苏省矿业工程集团有限公司出具证明一份。
15.中煤集团平朔公司北岭煤矿四号煤回采工程转让协议。
16.山西省霍州市人民法院（2014）霍刑初字第25号刑事判决书。
17.张晓黎自述材料证实：2014年7月17日，其本家弟弟张代新带了4个人到租借的房屋内，介绍说4个人都有意思承包北岭矿四号煤回采工程，后来其经过了解得知他们叫杨刘锁，一个叫朱庆林，还有一个姓穆的，一个是徐州老乡叫李某，最后其决定和李某签订了转让协议。签订协议后再没有见过这个人，而且也没有和他们任何人联系过。
18.常住人口详细信息。
19.原审被告人杨刘锁供述称，其以江苏省矿业工程有限公司名义与张某签订《施工队安全经营责任书》，没有得到该公司授权。李某与张晓黎签了协议，从张晓黎手里承包了北岭煤矿的掘进工程，其与李某有合作关系，其给北岭矿工人发工资，花费了好几十万。所以其觉得与张某签订《施工队安全经营责任书》，并收到张某、王某给的40万安全风险押金，不是诈骗。案发前，其退还了16万元。其收到的钱一部分给了李某，一部分用在北岭矿上。
以上证据均经原审庭审举证、质证。证据来源合法，与案件事实相关联，且证据之间可以相互印证，形成完整的证据链条，能够证明案件事实。原审被告人杨刘锁庭审中虽对李某证言有异议，但不能提供相应证据予以反驳，故本院对以上证据均予以确认。
本院认为，上诉人杨刘锁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人杨刘锁骗取受害人40万元安全生产押金，在案发前退还16万元的事实，有证据可以证明，在认定其诈骗数额时应予以扣除，按最后实际诈骗所得24万元计算，但在处罚时，应当作为从重情节予以考虑。朔州市公安局新开分局出具的到案经过及杨刘锁的供述材料能够证明杨刘锁经公安机关电话联系后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案，应认定为自动投案。后如实供述了其犯罪基本事实，依法可以认定为自首。原审被告人杨刘锁缓刑考验期内又犯新罪，依法应当对其撤销缓刑，与新罪所确定的刑罚实行数罪并罚。上诉人所提其他上诉意见无事实与法律依据，本院不予支持。原判定性准确，但认定杨刘锁诈骗数额错误，对杨刘锁量刑时未考虑自首情节不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持朔州市平鲁区人民法院（2017）晋0603刑初2号刑事判决的第一、三项，即撤销山西省霍州市人民法院2014年1月14日作出的（2014）霍刑初字第23号刑事判决“被告人杨刘锁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元”中的缓刑二年；被告人杨刘锁应退赔本案中被害人王某的被骗款人民币24万元；
二、撤销朔州市平鲁区人民法院（2017）晋0603刑初2号刑事判决的第二项，即被告人杨刘锁犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元;
三、上诉人杨刘锁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。与前山西省霍州市人民法院2014年1月14日作出的（2014）霍刑初字第23号刑事判决杨刘锁犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月27日起至2020年1月26日止。)
本判决为终审判决。
审判长 康毓东
审判员 刘 英
审判员 赵 文
二〇一七年五月四日
书记员 强霁磊