江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终159号
原公诉机关江西省万年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴其胜，男，1972年10月29日出生，汉族，江西省彭泽县人，初中文化，无业，家住江西省彭泽县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2016年9月22日被万年县公安局刑事拘留，同年10月26日经万年县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于万年县看守所。
上诉人（原审被告人）张荷红，女，1983年6月17日出生，汉族，湖北省通城县人，小学文化，无业，家住湖北省通城县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2016年9月22日被万年县公安局刑事拘留，同年10月26日经万年县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于万年县看守所。
辩护人刘远岗，湖北诤如铁律师事务所律师。
江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人吴其胜、张荷红犯容留卖淫罪一案，于2017年3月28日作出（2017）赣1129刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人吴其胜、张荷红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人吴其胜、张荷红，审查了其书面上诉意见，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：2015年6月份至2016年9月份期间，被告人吴其胜伙同被告人张荷红租用万年县陈营镇站前路原皇朝大酒店斜对面的店面，以开按摩店为名，提供二楼房间供卖淫女与嫖客进行性交易，同时张荷红在按摩店内负责日常的管理工作，并为卖淫女做饭，卖淫女每次性交易结束后交纳30元人民币给张荷红，自开店以来，被告人吴其胜、张荷红以牟利为目的，先后容留卖淫女朱某、穆某1、周某在该租用的店面内卖淫。
原审法院认为，被告人吴其胜伙同被告人张荷红容留他人卖淫，其行为已触犯刑法，构成容留卖淫罪。被告人吴其胜、张荷红及其辩护人辩称被告人系初犯、偶犯，且具有坦白情节，并积极缴纳罚金，望法庭从轻处罚的意见符合法律规定，予以支持。根据我国刑法规定，对被告人吴其胜、张荷红应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内处以刑罚。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪过程中均起主要作用，系主犯，应当依法按照所参与的全部犯罪处罚。鉴于二被告人案发后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款之规定，认定：（一）被告人吴其胜犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；（二）被告人张荷红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人吴其胜提出：请求依法撤销万年县人民法院（2017）赣1129刑初29号刑事判决对其判处有期徒刑二年六个月的判决，并依法改判在有期徒刑一年内判处。上诉人的行为虽然构成容留卖淫罪，但依法具有以下从轻处罚的情节：一、上诉人是公安人员电话通知到案的，应认定为有自首情节；二、上诉人当庭认罪；三、上诉人的悔罪表现明显，并通过家人缴纳了一定数额的罚金。综上，上诉人认为一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人张荷红及其辩护人提出：一审判决对其上诉人刑过重，希望二审法院改判较轻刑罚。理由：一、没有体现在共同犯罪中，上诉人的犯罪情节较轻。原审判决未分主从犯，但并不意味着上诉人和被告人吴其胜在共同犯罪中所起的作用和犯罪的情节是同等的，本案犯意的产生、出资、场所的租赁、装修均是吴其胜所为，上诉人为吴其胜收款，并买菜做饭，除此之外不负责其他事务，与吴其胜相比显然所起的作用较小，犯罪情节较轻，一审判决判处上诉人与吴其胜相同的刑罚，显然没有考虑上诉人在共同犯罪中所起作用和犯罪情节相对较轻。二、上诉人系初犯，具有坦白情节，当庭表示认罪，主动缴纳了罚金，所容留的卖淫女虽然前后有三人，但一人是上诉人的亲戚，另两人是案发前几天才来的。
经审理查明：2015年6月份至2016年9月份期间，上诉人吴其胜伙同上诉人张荷红租用万年县陈营镇站前路原皇朝大酒店斜对面的店面，以开按摩店为名，提供二楼房间供卖淫女与嫖客进行性交易，同时张荷红在按摩店内负责日常的管理工作，并为卖淫女做饭，卖淫女每次性交易结束后交纳30元人民币给张荷红，自开店以来，吴其胜、张荷红以牟利为目的，先后容留卖淫女朱某、穆某1、周某在该租用的店面内卖淫。
上述事实，有原审开庭质证的被告人归案情况说明、行政处罚决定书、常住人口信息、证明、证人李某、张某、程某、蔡某、史某、朱某、穆某1、周某的证言、被告人吴其胜、张荷红的供述、辨认笔录、检查笔录、现场照片、现场方位图、扣押清单等证据证实，足以认定。
另查明：2016年9月21日下午15时许，侦查人员在上诉人吴其胜经营的按摩店里查获上诉人张荷红和卖淫女朱某、穆某1、周某四人，后侦查人员电话联系吴其胜将其约至按摩店，待吴其胜到达按摩店后，侦查人员将吴其胜、张荷红等人带至公安机关调查。该事实有侦查机关在本案二审期间出具的情况说明予以证实，且上诉人吴其胜、张荷红对该事实也予以认可，足以认定。
本院认为，上诉人吴其胜、张荷红在租用的场所容留卖淫人员从事卖淫活动，二上诉人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，构成容留卖淫罪。二上诉人是共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。上诉人张荷红归案后如实交代其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人吴其胜提出的其是侦查人员电话通知到案，有自首情节，要求从轻处罚的意见。经查，侦查机关出具的情况说明证实侦查人员电话联系吴其胜到其按摩店，待吴其胜到达后，侦查人员将吴其胜传唤至侦查机关接受调查，本院认为，上诉人吴其胜在其人身自由未被侦查机关实际控制前而自行归案，应认定为自动投案，其归案后如实交代了自己的主要犯罪事实，应认定为自首。故该上诉意见与事实和法律相符，本院予以采纳；关于上诉人吴其胜提出的其当庭认罪、缴纳了罚金，悔罪表现明显，要求从轻处罚的意见，经查，原审法院在对上诉人吴其胜量刑时，已考虑上述情节对其予以从轻处罚，上诉人吴其胜要求本院对其再从轻处罚的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张荷红及其辩护人提出的原审判决判处上诉人张荷红与吴其胜相同的刑罚，没有考虑上诉人张荷红在共同犯罪中所起作用和犯罪情节相对较轻，要求二审法院改判上诉人张荷红较轻刑罚的意见。经查，本案犯意的提出，对容留卖淫的场所出资装修等均由上诉人吴其胜实施。上诉人张荷红与上诉人吴其胜虽然均系主犯，但根据张荷红在共同犯罪中的地位和作用，其属于罪责相对较轻的主犯，本院决定比照上诉人吴其胜的量刑对其予以适当从宽处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省万年县人民法院（2017）赣1129刑初29号刑事判决第（一）、（二）项，即：（一）被告人吴其胜犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（二）被告人张荷红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
二、上诉人吴其胜犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2018年9月20日止。）
三、上诉人张荷红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2018年7月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈荣
审判员 肖萍
审判员 韩欢
二〇一七年六月二十七日
书记员 林敏