浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍诸刑初字第801号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人楼文钢。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月17日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月24日逮捕，现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何建达。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）654号起诉书，指控被告人楼文钢犯非法经营罪，于2013年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，同年8月14日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人楼文钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，被告人楼文钢与戴铁明（另案处理）通过与江苏无锡易昊大通黄金有限公司（以下简称无锡公司）洽淡代理业务，经对方建议，于2011年12月15日在诸暨市西施大街72号注册成立诸暨市易昊金银制品有限公司，未经国务院期货监督管理机构批准，代理经营无锡公司的变相金银期货业务，以获得返利。随后，被告人楼文钢等根据无锡公司的规定，以1%、2%比例的保证金制度，通过电话等方式招徕赵某等多名客户，采用集中交易方式进行标准化合约交易。截至2012年8月24日，通过诸暨市易昊金银制品有限公司招徕的客户达80人，被告人楼文钢非法获利86万元。为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据，认为被告人楼文钢的行为构成非法经营罪。应按《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。
被告人楼文钢提出其是经无锡公司授权的，不知道无锡公司没有经营权限，其是去年4月24日才知道，当时没办法停下来，只能叫其他几个股东停掉；其本身也是受无锡公司欺骗的，也是受害者；公司经营确实是亏损的。请求从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见：
1、被告人楼文钢对无锡公司是否具备交易资质不知道，以为自己在无锡公司授权下参与经营是合法的。被告人楼文钢是受无锡公司的蒙骗下才参与经营，主观上没有非法经营的故意；
2、被告人楼文钢对无锡公司操控的网上交易系统的内幕不知情，该系统是有欺诈性的，凡是参与交易的人最后都会亏损，被告人楼文钢也是受骗者，其也亏损了20多万元；
3、被告人楼文钢参与无锡公司的经营是被该公司利用，所有客户在网上交易的系统是无锡公司的系统；
4、楼文钢非法获利86万余元与事实不符，该86万余元是诸暨市易昊金银制品有限公司的收益，该款项大多用于公司支出，被告人楼文钢实际上在公司始终是亏损状态；
5、因无锡公司尚未结案，本案属于新类型案件。本案是无锡公司直接与客户之间进行网上交易，且交易系统是由无锡公司操控的。无锡公司在全国17个省发展了196个代理商，被告人是其中一个代理商，这些代理商大多数对无锡公司的经营资质、经营内幕并不了解，不具备犯罪的主观要件，一般也不追究刑事责任。被告人楼文钢对无锡公司的经营内幕并不知情，因而不应追究刑事责任。请求法庭对被告人楼文钢宣告无罪。
公诉人答辩，被告人楼文钢参与介绍客户的行为方式就是一种经营；86万余元是手续费返还；关于无锡公司的处理情况，与本案没有直接关系。
经审理查明，被告人楼文钢与戴铁明（另案处理）通过与江苏无锡易昊大通黄金有限公司（以下简称无锡公司）洽淡代理业务，经对方建议，于2011年12月15日在诸暨市西施大街72号注册成立诸暨易昊金银制品有限公司，代理经营无锡公司的金银期货业务（未经国务院期货监督管理机构批准），以获得返利。随后，被告人楼文钢等根据无锡公司的规定，以1%、2%比例的保证金制度，通过电话等方式招徕赵某等多名客户，采用集中交易方式进行标准化合约交易。截至2012年8月24日，通过诸暨易昊金银制品有限公司招徕的客户达80人，无锡公司收取持仓费1.17万元、手续费86.53万元、参与交易人员亏损124.61万元，合计212.31万元。其中被告人楼文钢非法获利86.53万元（手续费返还）。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据所证实：
1、诸暨易昊金银制品有限公司企业法人营业执照复印件，证实该公司无黄金白银期货交易资格。
2、中国人民银行南京分行关于认定无锡易昊大通金银制品有限公司经营黄金业务性质的复函，证实该公司从事的黄金白银期货业务未经有权部门批准。
3、无锡易昊大通金银制品有限公司授权书，证实授权诸暨易昊金银制品有限公司为无锡易昊大通金银制品有限公司在诸暨地区的一级代理负责易昊大通标准金条、银条的推广销售及回购业务。并无涉及黄金白银期货业务。
4、合作协议书，证实无锡易昊大通黄金有限公司与楼文钢签订了合作协议书的事实。
5、易昊大通黄金买卖客户协议书，证实赵某直接与无锡易昊大通黄金有限公司签订黄金买卖合同。
6、证人赵某、边某、楼某、郑某、顾某、郭某证言，证实2012年初开始，在诸暨易昊金银制品有限公司做网上的黄金、白银交易，专门有老师指导操作，可做到后来都是亏损的，赵某一共亏了43万元、边某一共亏了61万余元等。后来知道这个公司是非法公司，网点也是非法网点的事实。
7、证人梁某、石某证言，证实无锡易昊大通黄金有限公司成立的过程，石飞军系法定代表人，网上交易的电子盘是通过深圳自己去做来的。公司有工商商执照和税务证，但银监会批准的手续没有。知道做黄金期货国家是不允许的，是需要审批的，去年12月份国家颁布了“38号文”中明文规定，大家都知道了这是违法的。
8、高邮景泰会计师事务所专项审核报告及附件，证实浙江诸暨公司楼文钢个人参与者80人，截止2012年8月24日9时止，无锡公司共获利212.31万元，其中手续费86.53万元。
9、扬州市公安局电子物证检验鉴定中心鉴定书，证实送检材料中存有大量无锡易昊大通金银制品有限公司的行政办公材料、各分公司代理商资料、黄金珠宝进出货明细及业务员销售培训教材等。
10、赵某的帐户情况、楼文钢的部分经纪资料，证实进行网上黄金期货交易的情况。
11、被告人楼文钢在公安机关的供述，证实其公司虽有工商营业执照、税务登记，但经营黄金期货业务没有经过国家证监会、银监会批准，况且在去年底，国家发布的38号文件明文规定不许炒黄金。其一共赚了70、80万元左右，用于发员工工资、房租、办公费用，余下的由戴铁明、陈迪伟、其三个人分的。
12、被告人楼文钢的身份证明，证实被告人楼文钢的身份情况。
本院认为，被告人楼文钢为未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金白银期货的无锡公司从事代理业务，共非法获利212.31万元，其中被告人楼文钢等以返还手续费的方式直接获利86万余元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人楼文钢作为代理商在参与无锡易昊大通黄金有限公司的黄金白银期货业务中，只起介绍客户的工作，对于整个非法经营活动无实际操控权，在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。无锡易昊大通金银制品有限公司授权书及诸暨易昊金银制品有限公司企业法人营业执照，均无黄金白银期货经营资格，被告人楼文钢自己也供述经营黄金期货业务未经过国家证监会、银监会批准，故被告人楼文钢是明知的。辩护人提出被告人楼文钢无主观犯意，应认定无罪的辩护意见及被告人楼文钢提出不知道无锡公司无经营黄金期货的权限的辩解，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人楼文钢犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币180万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年三月十七日起至二0一七年三月十六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、非法获利人民币86.53万元继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 侃
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 何应培
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。