甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终765号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司。负责人：化立国，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王海健，甘肃方联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张翠花，女，汉族。委托诉讼代理人：杨静年（张翠花之子），男，汉族。被上诉人（原审被告）：夏多有，男，汉族。委托诉讼代理人：夏多才（夏多有哥哥），男，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司因与被上诉人张翠花、夏多有机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2017）甘0722民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司的委托诉讼代理人王海健，被上诉人张翠花的委托诉讼代理人杨静年，被上诉人夏多有的委托诉讼代理人夏多才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院直接采信甘肃申证司法医学鉴定所做出的甘申司法临鉴字（2017）第009号鉴定意见书结论，确认被上诉人张翠花的伤势属十级伤残程序违法，判决错误�1、被上诉人张翠花单方委托对伤残等级、医疗时限、劳动能力伤势程度、护理依赖程度、营养期限及后续治疗费进行鉴定程序违法，不应被采信。2、一审中上诉人对被上诉人张翠花单方委托做出甘肃申证司法医学鉴定所做出的甘申司法临鉴字（2017）第009号鉴定意见书有异议，向原审法院提交”重新鉴定申请书”，明确指出，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定国家标准》，被上诉人张翠花的伤势不能构成伤残，申请重新鉴定。但原审法院违反法律规定，故意剥夺上诉人的权利，不同意被上诉人重新鉴定，直接采信甘申司法临鉴字（2017）第009号鉴定意见书进行判决，导致判决错误。二、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定国家标准》规定，被上诉人张翠花不应构成伤残，原审法院判决上诉人承担被上诉人残疾赔偿金43678.1元不能成立。三、被上诉人张翠花在一审判决期间，已经63岁，已超出法定退休年龄，原审法院判决支持被上诉人误工费10322.1元没有法律依据及事实依据，不能成立。四、根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》规定，被上诉人张翠花护理期限应该为3个月，原审法院判决支持被上诉人护理期限6个月，明显违反相关规定，不能成立。五、被上诉人按照相关规定，不应构成伤残，其精神抚慰金不应得到支持。六、鉴定费不属于机动车交通事故强制保险赔付范围，原审法院判决上诉人承担鉴定费不成立。七、案件受理费不属于机动车交通事故强制保险赔付范围，原审法院判决上诉人承担840元案件受理费不能成立。张翠花辩称，一、关于司法医学鉴定。1.《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》(GB18667-2002X）规定，”伤残鉴定机构可以由公安机关交通管�部门指派、委托，也可以由当事人自行委托”。并没有规定一定有利害关系人参加。上诉人所谓单方面委托鉴定程序违法理由不成立。2.上诉人援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八的规定，指出一审法院剥夺其重新鉴定权，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，上诉人并未提出任何反驳被上诉人申请做的甘申司法临医鉴字(2017)第009号鉴定结论的理由，这恰恰证明鉴定正确，判决合法。3.上诉人反复强调自己的重新鉴定权被剥夺了。申请重新鉴定有两种方式一是在法院诉讼中，鉴定结论作为证据，可以申请法院重新鉴定，二是由事故当事人和利害关系人提起重新鉴定。被上诉人在申请做鉴定时通知了事故肇事方夏多有，让他通知上诉人，上诉人为何没参与鉴定?事故进入诉讼程序前在交警队调解时，�诉人就表示不认被上诉人申请做的鉴定，为何不去申请重新做鉴定?说到底是钱的问题。上诉人平安保险公司就是以这种缠讼的形式拖延时间，妄图拖垮受害人，迫其妥协，少要赔偿费。二、既然按上所述被上诉人申请做的甘申司法临医鉴字(2017)第009号鉴定正确，一审法院的审判程序合法，上诉人所提的残疾赔偿金及护理期限的上诉理由也不成立。三、关于精神抚慰金。1.被上诉人申请做的甘申司法临医鉴字(2017)第009号鉴定程序合法、结论正确，不存在上诉人所说”被上诉人按照相关规定，不应构成伤残”的情况，一审法院判决的精神抚慰金应得到支持。2.被上诉人在住院期间2016年7月19日手术后刀口感染，从2016年7月22日开始换药洗脓刮肉。不得已在医生的建议下，2016年7月28日开始对被上诉人使用了两个疗程的抗生素，这种抗生素的使用严重降低了原告的免疫能力。被上诉人张翠花即忍受了常人难以忍受的刮伤疗毒之痛，整整经历了十八天，又要承受免疫力降低以后一般药物难以起效的终身不敢患病的心痛。此起交通事故造成了被上诉人及其家庭的巨大损失和心理创伤。据此，适当给予被上诉人精神抚慰金也在情理之中。3.同时，被上诉人是这起交通事故的受害人，一审法院判决上诉人保险公司赔偿精神抚慰金也符合《最高院关于民事侵权精神损害赔偿问题的解释》的规定，合理且合法。四、关于误工费。被上诉人援引法律规定男60岁、女55岁为退休年龄，退休人员没有工作既没有误工费，这只是一般情况，法律并没有规定退休人员只能在家领养老金，不能从事劳动参加新的工作。相反，法律鼓励退休人员再就业从事文化等事业，有工作就有收入，有收入就有误工费的可能，交通事故赔偿中就应和其他劳动者�样享有误工费，以保护退休人员的劳动权和获得劳动报酬的权利。同时，根据实事求是的法律原则，当前农村60岁以上老人成为在家主要的劳动力，大都自食其力。被上诉人虽已63岁也分家单过，从事种植和养殖为生。受伤后，不能劳动耽误农活，理应由致害方给予误工赔偿。五、关于司法鉴定费。司法鉴定费是被上诉人实际支付的费用，是由于交通事故而导致，是被上诉人身体受到伤害的附延损失，作为上诉人保险公司理应在交强险范围内予以赔偿。六、关于诉讼费。诉讼收费办法规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院合理分配诉讼费，原被告均有分担，并无不妥。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉固然是其一项法定�利，但其实质是滥用上诉权企图拖延判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉，及时依法判决，维护被上诉人的合法权益。夏多有辩称，同意被上诉人张翠花代理人的意见，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张翠花向一审法院起诉请求：1、要求两被告承担原告因交通事故造成的人身伤害损失，共计人民币133831元，其中，被告平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司支公司在保险责任限额范围内先予赔偿。2、由两被告共同承担本案诉讼费用。原审法院认定的事实：2016年7月10日17时30分许，被告夏多有驾驶的甘GB95**号小轿车由闫户村村间巷道自西向东前往李寨村，行至第二巷道十字路口时与李法宝（系原告家人）驾驶的三轮摩托车相撞，致使三轮摩托车侧翻，造成了三轮摩托车内原告张翠花受伤的道路交通事故。事故发�后，原告被送往民乐县人民医院治疗46天，花费医药费31748.2元。本起事故，经民乐县公安局交通警察大队认定，李法宝负事故的主要责任，被告夏多有负事故的次要责任，原告张翠花不负事故责任。原告张翠花于2016年10月10日委托甘肃申证司法医学鉴定所对其伤情进行鉴定，经甘肃申证司法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张翠花受到移动缓冲外力的直接作用后，造成右侧肱骨骨折内固定术的损伤程度，属十级伤残。被鉴定人张翠花损伤医疗时限综合为6个月。损伤后前4个月为完全医疗期，日常生活需他人（1人）护理依赖；后2个月视为休息恢复治疗期，日常生活需他人（1人）部分护理依赖。因被鉴定人张翠花右上肢内固定物无法吸收，需行二次手术，其所需各种费用约在12000元-14000元左右。诉讼中，被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司于2017�5月19日向法庭提交了”要求原告张翠花重新鉴定伤残等级的申请书”，经合议庭合议后驳回被告平安财产保险公司的申请，并于2017年6月2日作了回复。原审法院另查明，原告花费的医药费由被告夏多有垫付22000元。还查明，被告夏多有驾驶的甘GB95**号小轿车，在被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本起事故发生在保险期内。原审法院认为，公民的身体权、健康权、受法律保护。公民、法人由于过错侵犯他人身体权、健康权的，应当承担相应的民事责任。本案中，被告夏多有驾驶小轿车由闫户村村间巷道自西向东前往李寨村，行至第二巷道十字路口时与李法宝（系原告家人）驾驶的三轮摩托车相撞，致使三轮摩托车侧翻，造成了原告受伤的道路交通事故。本起事故，经民乐�公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，李法宝负事故的主要责任，被告夏多有负事故的次要责任，原告张翠花不负事故责任，故对因本起交通事故造成的原告受伤的后果，被告夏多有应该承担赔偿责任。因被告夏多有驾驶的甘GB95**号小轿车在被告平安财产保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，根据我国《道路交通安全法》第七十六条一款二项”机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任......”的规定，被告夏多有因交通事故给原告张翠花造成的损失，首先应由被告平安财产保险公司在机动车交通事故责任强制保险的各项赔偿限额范围内向原告张翠花承担赔偿责任。机动车交通事故责任强制保险不足赔付的部分，由被告夏多有按责任比例承担。对原告张翠花主张的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费：经核对医疗费票据，张翠花为治疗共花费医疗费31748.2元（被告夏多友垫付22000元）元，予以确认。2.住院伙食补助费：因原告实际住院天数为46天，故支持460元（46天×10元）。3.营养费：参照鉴定意见，确认为900元（90天×10元）。4.误工费：对于原告主张的误工费为10322.1元（90天×114.69元）。虽然原告受到损害时的年龄已超过60周岁，但是结合本地实际和本人家庭生活现实情况，原告仍然能够参加劳动并自主生活。参照鉴定意见，确认为10322.1元（90天×114.69元）。5.护理费：参照鉴定意见，确认为护理费为13074.66元（120天×114.69元×70%+60×114.69×50%）。6.交通费：根据张翠花及其陪护人员就医的实际情况，�认为300元。7.残疾赔偿金：参照鉴定意见，确认原告张翠花因本期交通事故致残的伤残赔偿金为43678.1元（25693元/年×17年×10%）。8.精神抚慰金：根据张翠花因本起事故造成的伤残等级及还需二次手术的实际情况，酌情认定为3000元。9.鉴定费：2500元。以上，张翠花因本次事故造成的各项损失合计为105983.06元。对张翠花主张的二次手术费，因未实际产生，本案不予涉理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿条件适用法律若干问题解释》第十四条、第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿原告张翠花医疗费31748.2元、营养费900元、住院伙食补助费460元，合计33108.2元中的10000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告张翠花残疾赔偿金43678.1元、误工费10322.1元、护理费13074.66元、交通费300元、鉴定费2500元，合计69874.86元，于本判决生效后十日内付清；三、被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司赔偿原告张翠花精神抚慰金3000元�于本判决生效后十日内付清；四、对原告张翠花超出交强险医疗费赔偿限额部分的医疗费、营养费、住院伙食补助费23108.2元，由被告夏多有赔偿30%，即6932.46元，于本判决生效后十日内付清；五、原告张翠花返还被告夏多有垫付的医疗费22000元，于本判决生效后十日内付清；以上四、五项相抵，原告张翠花向被告夏多有返还15067.54元。六、驳回原告张翠花的其他诉讼请求。案件受理费840元，由原告张翠花负担252元，被告中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司负担543元，被告夏多有负担45元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于张翠花自行委托甘肃申证司法医学鉴定所做出的甘申司法临鉴字（2017）第009号鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。上诉人虽在一审中提出重新鉴定的申请，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人并未提供足以反驳该鉴定意见的证据。该鉴定结论鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定结论依据充分。一审法院对该鉴定结论予以采信并依据该鉴定结论认定张翠花的残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金数额并无不当。上诉人认为一审法院采信该证据程序违法及依据该鉴定结论认定残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金判决错误的理由不能成立，本院不予支持。关于张翠花已年满63周岁，应否赔偿误工费的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。从以上规定可以看出，误工费的计算与年龄无关。达到退休年龄与有无劳动能力没有直接关系。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待，不能成为排除受害人合法权益的借口，达到退休年龄不代表没有劳动能力。退休年龄本身是针对城镇职工而言的，对于主要依靠家庭承包责任地为收入来源的广大农民，不具有适用性。在农村，年满60周岁者仍是家庭的主要劳动力是一个普遍现象。张翠花虽年满63周岁，但其仍参加劳动，一审法院结合实际情况判决赔偿其误工费符合法律本规定。上诉人认为张翠花已超过退休年龄不应赔偿其误工费的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人应否承担鉴定费、诉讼费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，”保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，应由保险公司承担。并且鉴定费用系机动车交通事故受害人因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的，属于交强险赔偿的范围，上诉人所称的不应当赔付鉴定费的主张无法律依据，本院不予支持。另外，根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件�具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上诉人作为一方当事人，一审法院判决其承担部分诉讼费用并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁建银审判员  岳小芸审判员  任斌文二〇一七年九月十八日书记员  王 欢