湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终509号
上诉人（原审被告）：盛冬姣，女，1963年1月17日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：吴刚，男，1966年1月26日出生，汉族，鄂州市人，住武汉市江汉区，
委托代理人：柯国顺、吴卫华，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人盛冬姣与被上诉人吴刚委托理财合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人盛冬姣及其委托代理人刘丽燕、被上诉人吴刚及其委托代理人吴卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴刚诉至原审法院，请求：责令被告盛冬姣退还代为炒股的资金444104.70元。
原审认定：被告盛冬姣与吴宏运系夫妻关系。2009年7月13日，被告盛冬姣在长江证券股份有限公司黄石武汉路证券营业部开通长江证券普通账户业务。2013年6月3日，被告盛冬姣开通长江证券信用账户业务。
2015年1月5日、7日和3月9日、27日，原告吴刚分四次向被告盛冬姣长江证券信用账户绑定的银行账户转款2298600元，同时给付吴宏运1400元。同年4月28日，吴宏运向原告出具收条一份，注明“今收到吴刚炒股资金贰佰叁拾万元整。如有收益，按投资期间实际收益分红利。”在原告吴刚转汇上述款项之前，被告盛冬姣账户存有金额266793元的资金。从2015年1月5日至2016年8月2日止，涉案账户除收取原告吴刚2298600元炒股资金外，还收取了其他数人共计金额102000元炒股资金，同时期该账户转出资金565785元，涉案账户在股票清仓后余额324424元。2016年8月30日，吴宏运、盛冬姣将上述银行账户移交给原告吴刚，原告收取账户余款324424元。同年9月5日吴宏运因病去世。现因原告认为被告盛冬姣与吴宏运在炒股期间私自转出证券账户资金损害其权益引起纠纷。
原审认为：本案争议焦点是被告盛冬姣是否应对其丈夫吴宏运的炒股行为承担责任的问题以及应退还原告多少款项的问题。关于被告盛冬姣是否承担责任的问题。首先，被告盛冬姣与吴宏运系夫妻关系，对于吴宏运作为操盘手为他人炒股的行为应该知晓，同时因原告吴刚与吴宏运系较为亲近的亲戚关系，对于吴宏运为其炒股的事宜更应知晓；其次，涉案的证券账户绑定的是被告盛冬姣的个人工资账户，而该账户每月都有大量银行流水，且该账户曾转出过大额资金，被告盛冬姣对于其账户的用途应该知情。故，本院有理由相信，盛冬姣与吴宏运共同接受了原告委托，为原告理财。退一步讲，根据中国证券监督管理委员会公告[2015]19号《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，即便盛冬姣没有实际参与炒股，盛冬姣出借自己证券账户的行为违法违规，对原告吴刚的损失也应当承担相应的责任。故，原告要求被告盛冬姣承担退还炒股资金的请求，依法予以支持。关于被告应退还资金金额的问题。委托理财账户内资产权属和损失责任认定，应根据具体情况予以区分。因受托人投资失误导致证券交易过程中出现的投资损益，应根据双方约定承担责任。在本案中，原告并未对吴宏运在交易过程中是否存在失误提出意见，故涉案的证券投资损失非吴宏运失误造成。另一种情况是在出现受托人挪用委托资产的情形，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权。本案中，吴宏运在接受委托期间将证券账户的资金挪取了565785元，故原告应取回资金为767128.70元[原告实际投入资金2298600元，证券账户总计资金2667393元，原告占资金的86.174%。2015年1月至2016年8月2日证券账户挪出资金565785元、账户余额324424元，即（565785元+324424元）×86.174%]，扣减原告已实际取回的324424元，加上1400元未投入证券账户资金，被告盛冬姣应返还原告吴刚理财资金444104.70元。至于吴宏运曾在其生前提出的分红问题，因其约定的是“按投资期间实际收益分红利”，而目前被告未证实实际收益，亦未证实按何种比例分红利，且被告未提出反诉，故本案中不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零九条的规定，判决如下：被告盛冬姣于本判决生效之日起十五日内退还原告吴刚444104.70元。本案案件受理费7962元，财产保全费2770元，共计10732元，由被告盛冬姣负担（此款原告已预交，待本判决生效后由被告直接向支付）。
上诉人盛冬姣上诉称：（一）一审判决认定法律关系错误，上诉人盛冬姣与被上诉人吴刚之间没有委托理财合同关系，不是本案的适格被告主体。1、从事实和证据的角度来看，上诉人与被上诉人之间没有委托理财关系。吴刚的230万元炒股资金是交付给吴宏运本人，并没有交付给上诉人。虽然吴宏运在炒股是使用上诉人的银行卡，但这是为了炒股操盘的需要，不等于上诉人也同时接受了被上诉人的委托，吴宏运2016年8月31日的《严正声明》也证实，吴宏运是独立操盘，代理炒股事宜与上诉人无关。2、从法律角度来看，委托理财合同必须采用书面形式，被上诉人吴刚与上诉人盛冬姣之间并没有订立《委托理财合同》。3、一审判决推定上诉人“对于其账户的用途应该知情”作为与上诉人之间成就“共同接受原告委托，为原告理财”的说法完全不合乎逻辑。4、一审判决适用的中国证券监督管理委员会公告【2015】19号《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条来再次试图强加上诉人的返还义务，该文件属于行业规范性文件，不是法律义务设定的文件。（二）一审判决认定事实不清，证据不足，支持被上诉人的退还炒股本金444104.74元请求，没有事实依据。一审认定上诉人应返还的资金444104.74元并不是基于炒股的收益和亏损进行核定，而是通过账户资金转出简单的核算。吴宏运代为炒股的资金不单是被上诉人吴刚的230万元资金，同时还有其他案外人的资金，吴宏运即使在操盘过程中有转出资金的行为，也并不能确定就是被上诉人吴刚的资金。（三）在受托人吴宏运没有明显过错的情况下，被上诉人吴刚作为委托人应当依法承担委托事项本身的风险与损失，无权向上诉人主张其与吴宏运合同项下的权利。综上，请求依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2408号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求;请求依法判决由被上诉人自行承担一、二审诉讼费用。
上诉人盛冬姣在二审举证期限内未提交新的证据。
被上诉人吴刚在二审法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：上诉人盛冬姣是本案的适格被告，应当承担本案的民事责任；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人吴刚在二审举证期限内未提交新的证据。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：原审认定盛冬姣长江证券信用账户向其绑定的银行账户转出资金565785元的组成如下：（1）2015年1月8日，转出2000元，随后转账支取2000元给吴宏运；（2）2015年3月19日，转出200元，随后，转账支取200元给吴宏运；（3）2015年4月24日，转出1585元；（4）2015年5月20日，转出200000元（期间盛冬姣于2015年5月18日、6月6日、6月7日分别向吴宏运账户转账支取10000元、60000元、130000元）；（5）2015年9月22日，转出60000元，随后转账支取60000元给吴宏运；（6）2015年11月26日，转出172000元，随后转账支取172000元给吴宏运；（7）2016年5月13日，转出100000元，随后转账支取100000元给吴宏运；（8）2016年8月2日，转出30000元，随后转账支取30000元给吴宏运。上述吴宏运收款账户为中国建设银行股份有限公司鄂州洋澜湖支行。
为查清吴宏运收款后款项的去向、用途，庭审后本院调取吴宏运在中国建设银行股份有限公司鄂州分行洋澜湖支行开设4367422710181301758账户的银行流水，其中2015年6月8日的75000元、2015年6月8日的60000元、2015年9月22日的60000元、2016年5月13日的100000元、2016年8月2日的30000元是以现金的方式直接支取；2015年6月13日向湖北三环劲通汽车有限公司转账61860元、2015年6月15日向鄂州宏靖汽车销售服务有限公司转账85500元。
本院认为：针对上诉人盛冬姣的上诉，（一）关于双方之间是否存在委托理财关系。被上诉人吴刚的款项是交给吴宏运操盘进行炒股，双方办理了手续，吴宏运向被上诉人吴刚出具了收条，收条上同时注明“如有收益，按投资期间实际收益分红利”，且款项是汇入了以上诉人盛冬姣名义在长江证劵股份有限公司黄石武汉路证劵营业部开设的证劵账户，而委托吴宏运操盘代为炒股的委托人均系盛冬姣或吴宏运的亲属，盛冬姣应当知道其开设证劵账户的用途，同时吴宏运亦是有偿操盘炒股，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，委托理财是委托人将其资金、证劵等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证劵等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动；同时，结合中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条中“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，上诉人盛冬姣与被上诉人吴刚之间虽无书面的委托理财合同，但上诉人盛冬姣出借了自己的证劵账户，吴宏运作为专业操盘手，亦是有偿代为炒股，所得收益亦是用于家庭生活，故上诉人、被上诉人之间存在委托理财关系。（二）关于吴刚主张444104.74元有无依据。从被上诉人吴刚提交的汇款凭证并结合吴宏运出具的收条看，可以认定被上诉人吴刚出资2300000元委托吴宏运代为炒股，而吴宏运仅将其中的2298600元汇至上诉人盛冬姣的证劵账户，加之被上诉人吴刚汇款前盛冬姣证劵账户上已存有266793元资金，及之后吴宏运收取他人共计102000元炒股资金，盛冬姣证劵账户上共计有2667393元资金由吴宏运代为炒股，该账户的资金是多人共同享有。期间，从上诉人盛冬姣的证劵账户上向其在中国建设银行股份有限公司黄石市分行铁山支行开设的结算账户转出890209元，之后该款中565785元是汇至吴宏运账户、324424元是汇至吴刚账户，而吴宏运收到565785元后，对于款项的用途既有直接提取现金，也有汇至湖北三环劲通汽车有限公司、鄂州宏靖汽车销售服务有限公司用于购买天籁车。原审结合各方的出资在炒股资金总额中所占比例，并扣减被上诉人吴刚已收324424元款项，及未汇至证劵账户的1400元，核定上诉人盛冬姣应返还444104元并无不当。（三）关于受托人吴宏运有无过错、吴刚能否向盛冬姣主张其与吴宏运合同项下的权利。被上诉人吴刚并未主张因受托人吴宏运投资失误而导致证劵交易过程中出现的损失，仅仅是主张对从证劵结算账户转出的资金应按比例予以分配，故被上诉人吴刚能够向上诉人主张其与吴宏运合同项下的权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7962元，由上诉人盛冬姣负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二〇一七年十二月五日
书记员 彭 朗