江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4086号上诉人（原审原告）：郑懿，女，1987年2月2日生，汉族，徐州经济技术开发区城管局职工，住徐州市鼓楼区。上诉人（原审原告）：葛俊成，男，1985年8月18日生，汉族，徐州万达股份有限公司职工，住新沂市。两上诉人共同委托诉讼代理人：王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心（原鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心），住所地徐州市鼓楼区民主北路****号。法定代表人：时孝丽，院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，徐州市鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心法律顾问，住徐州市。委托诉讼代理人：尹建廷，男，1965年8月12日生，汉族，徐州市鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心副院长，住徐州市鼓楼区。原审被告：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路***号。法定代表人：张培影，院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，徐州市中心医院法律顾问，住徐州市淮海西路**号。委托诉讼代理人：李孝叶，女，1987年5月20日生，汉族，徐州市中心医院职工，住徐州市泉山区。上诉人郑懿、葛俊成因与被上诉人徐州市鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心（以下简称鼓楼社区卫生服务中心），原审被告徐州市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人郑懿、葛俊成的委托诉讼代理人王玉峰，被上诉人鼓楼社区卫生服务中心的委托诉讼代理人崔铁军、尹建廷，原审被告徐州市中心医院崔铁军、李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑懿、葛俊成上诉请求：请求改判鼓楼社区卫生服务中心赔偿上诉人死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失合计661802.8元，或者依法发回重审。事实与理由：一审判决认定上诉人之子葛仲豪于2014年1月21日下午、1月25日早上两次在被上诉人鼓楼社区卫生服务中心进行“咨询”而非“诊疗”与事实不符。上诉人一审提交的江苏省儿童预防接种证、预防接种票据及鼓楼社区卫生服务中心普通处方、药品出库调拨单等证据能够证明上诉人之子葛仲豪2014年1月14日到鼓楼社区卫生服务中心接种百日破疫苗，但当时咳嗽流鼻涕没有接种，转而找被上诉人儿科专家王娟诊治，被上诉人为患儿开具处方，患儿的家人到被上诉人彭城门诊部拿药的事实。同时，上诉人提交的鼓楼区卫生局出具的调解笔录、人民调解协议书、调查笔录等也能够证明2014年1月14日到被上诉人处打预防针时，因患儿咳嗽流鼻涕未打，又到被上诉人处就诊，接诊医生没有书写病历，后患儿又分别于1月17日、1月21日或22日、1月25日多次复诊，被上诉人医生均没有为患儿建立并书写门诊病历的事实。此外，挂号是医疗机构内部的工作制度，不能将不挂号的后果强加给患者，医疗机构的工作人员有义务提醒患者挂号就诊，只要医疗机构的工作人员没有严格履行挂号就诊工作制度而从事了诊疗活动，就应当认定与患者之间建立了医疗服务合同法律关系。上诉人认为现有证据能够证明患儿与被上诉人之间存在医疗服务合同法律关系，被上诉人违反执业医师法及病历书写规范，没有为患儿建立急诊病历，应推定被上诉人存在医疗过错，并承担赔偿责任。一审判决认为患儿的外公外婆作为被上诉人医院的职工，应知到被上诉人处就诊应当挂号，但却没有挂号而是直接找到相关当事医生，进而认为患儿在被上诉人处的就医实际上是一种“咨询”而非“诊疗”，这种咨询是就人而非就医院，从而未认定患儿与被上诉人之间建立医疗服务合同关系错误。被上诉人鼓楼社区卫生服务中心答辩称，一、本案的性质不是医患关系而是咨询关系，理由是患者的外公外婆都是我院职工。当时患儿感冒，其外婆带着患儿直接找到儿科专家王院长，王院长给了他一些建议，然后患儿外婆就回到自己的办公场所用自己配的药物给患儿服用，这显然是咨询关系。××，××。二、如果是医患关系，医生要开处方，患者应该拿着处方到药房拿药，按医嘱服用。三、××有一个发展过程，其后果与我院无因果关系。作为医学常识，××发生前常常是有感冒病史，本案中患者的外婆带着患儿到王院长处咨询的时候就是感冒，由于监护人对该疾病没有足够重视，××后没有及时就诊，等到25号早晨看的时候，王院长发现X线片心影已经变大，建议他赶紧到大医院去。事实上在头一天晚上，患儿的外婆带着患儿到四院去就诊，四院建议住院，但患儿拒绝，那次是一次很珍贵的机会，但是没有重视，如果当时住院治疗××，相当程度上可以避免这种结果出现。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。原审被告市中心医院答辩称，上诉人的上诉与我方无关，不予答辩。郑懿、葛俊成向一审法院起诉请求：请求判令两被告连带赔偿医疗费2402元、死亡赔偿金743460元、丧葬费30891.5元、精神损害抚慰金50000元、交通费500元，合计827253.5元；诉讼费和鉴定费由两被告承担。在本案审理中，原告郑懿、葛俊成又明确主张被告市中心医院应承担827253.5元的20%即165450.7元的赔偿责任，加上鉴定费2200元，被告市中心医院应赔偿167650.7元；被告鼓楼社区卫生服务中心应承担661802.8元（827253.5元×80%）的赔偿责任。一审法院认定的事实：葛仲豪出生于2013年8月8日，系郑懿、葛俊成之子。2014年1月21日下午，因患儿葛仲豪存在流鼻涕、咳嗽等症状，其外公外婆（均系鼓楼社区卫生服务中心职工）将患儿带至鼓楼社区卫生服务中心找到其相关当事医生进行咨询；此次咨询未挂号，当事医生亦未书写病历。2014年1月24日22时17分，患儿葛仲豪因“发热2小时”至徐州市中心医院急诊儿科就诊，医生建议住院，但其家属拒绝，患儿输液治疗后返回家中。2014年1月25日早上，患儿葛仲豪再次至鼓楼社区卫生服务中心处找到相关当事医生，进行了X片及血常规检查；该两次检查亦未挂号，当事医生亦未书写病历。当日9时19分，患儿葛仲豪因“咳嗽半月，气喘伴面色发青半天”入市中心医院住院治疗，入院诊断为：××、呼吸衰竭、感染性休克。当日13时，患儿葛仲豪突自主呼吸及心跳消失，经抢救无效于当日15时30分死亡，××、呼吸衰竭、感染性休克。2014年3月4日，患儿葛仲豪家属补交了葛仲豪于2014年1月25日在鼓楼社区卫生服务中心进行的X片及血常规检查费用。患儿葛仲豪死亡后，原、被告产生争议，两原告遂于2014年4月1日以诉称理由起诉来院。在本案审理中，根据两原告的申请，一审法院委托徐州市医学会进行鉴定。后因“缺少患者在鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心就诊时的门诊病历等鉴定材料，鉴定资料不完整，对于鼓楼区鼓楼社区卫生服务中心的医疗行为无法进行鉴定；关于徐州市中心医院的门诊病历，需明确以哪一本作为鉴定依据”问题，徐州市医学会曾决定暂中止组织此鉴定。一审法院遂要求徐州市医学会依照现有的材料以及徐州市中心医院最原始的门诊病历进行鉴定，如不能对鼓楼社区卫生服务中心进行鉴定，则单独对市中心医院的医疗行为进行鉴定。2016年2月25日，徐州市医学会作出徐州医损鉴（2015）002号医疗损害鉴定书，其分析说明部分的主要内容为：1、2014年1月24日22时17分门诊急诊时，医方根据患儿“发热2小时”病史，查体咽部充血，双肺呼吸音粗，未闻及干湿啰音。诊断上感，病脑？，要求住院符合诊疗常规。在家属拒绝住院后，给予输液、××治疗、观察病情变化，未进一步行相关辅助检查以明确病情，存在过错。2、患儿入院后2014年1月25日于10时18分医方下达病危通知单，且医方分别于2014年1月25日9时40分、11时20分、15时30分与患方进行了医患沟通，并有患方签字，医方已履行病情告知义务。患儿死亡后医方对尸体处理无相关记录。3、根据患儿病史、临床表现及辅助检查资料，××、呼吸衰竭、休克成立，医方给予抗感染、纠酸、强心、利尿、改善循环等治疗，病情变化后予气管插管、机械通气、胸外心脏按压等治疗，抢救措施符合诊疗规范。4、根据现有病历资料，患儿死亡后未行尸检，专家组分析考虑其死亡原因除××引发的呼吸、循环衰竭外，××、中枢神经系统感染。××的自然转归，与医方的医疗过错行为有一定因果关系。专家意见为：××的自然转归，与徐州市中心医院的医疗过错行为有一定因果关系，其原因力大小为轻微因素。”本案中，两原告主张：“患儿葛仲豪医保的一级医院报的是鼓楼社区卫生服务中心，三级医院报的是四院。2014年1月14日，家人带着患儿到鼓楼社区卫生服务中心打防疫针，因为早上起来发现患儿流鼻涕、咳嗽，不能打防疫针，患儿葛仲豪的外公外婆就抱着患儿找鼓楼社区卫生服务中心王娟副院长就诊，因为外公外婆都是该中心的职工，单位也没有规定必须要挂号，且和王院长关系都很好，就找王院长给患儿诊治，王院长看完患儿之后，撕了一张纸在背面写了处方开了四种药，说就按照这四种药吃，吃四天之后再来，然后患儿的外婆就到她所在的鼓楼社区卫生服务中心所属的彭城门诊部取的药给患儿吃的（取药时是用患儿母亲的卡刷的药，票据被患儿母亲拿到单位报销了），这次就诊没有挂号也没有写病历。1月17日早上发现患儿还是流鼻涕、咳嗽，家人就又抱着孩子到鼓楼社区卫生服务中心处，还是王娟院长给看的，王院长说小孩好多了，说再吃两天药就没问题了，这一次也没有挂号，也没写病历，家人就抱着孩子回家了，回去后孩子吃的还是那四种药。1月22日（或21日）下午2点，家人又抱孩子去了，当时王娟不在，是鼓楼社区卫生服务中心的医生李萌给看的（也没有挂号，李萌也没有给写病历），她说小孩好多了，××药，再吃点糖浆就行了，李萌口头医嘱让家人给小孩吃点咳喘宁，家人于是从鼓楼社区卫生服务中心药库拿了咳喘宁，也是用患儿母亲的医保卡刷的药，然后孩子就回家了，吃的易坦静、利巴韦林、咳喘宁，另外两种药罗红霉素和酮替芬就停了没有吃，酮替芬也是李萌让停的。1月24日晚上，家人发现小孩不对了，有点发烧、呕吐，孩子外婆接着找王娟的电话，但是没联系上她，然后家人就抱着孩子去市中心医院了，到那后输的液，没有住院的原因是因为当时打完水是夜里2点多，也抱着孩子给市中心医院的王医生看了，王大夫说的住不住院无所谓，他当时没有给患儿的家长说病情很严重，如果那样说的话当时肯定要住院，当天把第二天的药都开好了，患儿家长就抱着孩子回去了。1月25日早上发现患儿的脸色不对劲，家长就抱着孩子又到鼓楼社区卫生服务中心找王娟（也没有挂号，王娟也没有给写病历），给王娟说小孩的嘴都紫了，脸色不对，这才引起了王娟的重视，才给开的片子和验血的单子（当时情况很紧急，给他们说了一下，后来交的费），片子显示患儿的病情非常严重了，然后王娟就让我们赶紧去大医院，我们就紧接着带着患儿去了四院挂急诊，由刘娅主任接诊，接着就住院了。”另查，关于患儿葛仲豪在市中心医院的门诊病历，本案中出现了三份，且该三份门诊病历的内容存在一定差别。上述三份门诊病历分别为两原告所举患儿葛仲豪的“徐州市城镇居民基本医疗保险病历”、市中心医院所举“徐州市通用门诊病历”与最原始的“门诊病历”；其中“徐州市城镇居民基本医疗保险病历”与最原始的“门诊病历”对患儿葛仲豪2014年1月24日、1月25日的两次门诊均有记录，“徐州市通用门诊病历”仅有患儿葛仲豪在2014年1月25日的门诊记录。两原告与市中心医院一致认可市中心医院所举“门诊病历”系患儿葛仲豪在市中心医院处最原始的门诊记录。关于其他两份门诊病历的形成过程及原因，市中心医院主张：“因为原告把患儿的城镇居民医保病历拿走了，医院就又补了一个2014年1月25日的‘徐州市通用门诊病历’，1月24日的门诊病历并没有补，主要原因只是为了符合病历归档的规范。在患儿去世之后，患儿的外公外婆曾经和四院的领导商量，要求住院的医生重新写了一份1月24日、25日的门诊病历，原件也交给了患儿的外公外婆（即两原告所举‘徐州市城镇居民基本医疗保险病历’），当时的目的就是帮着患儿的外公外婆起诉鼓楼社区卫生服务中心，这个后写的24号和25号的病历是非法的。”两原告主张：“在被告市中心医院处一共存在三份门诊病历”，除两原告所举“徐州市城镇居民基本医疗保险病历”及市中心医院所举“徐州市通用门诊病历”外，“还有一份原件在四院刘娅主任处，刘娅主任处的门诊病历是最早的原始病历（24、25号两天的记录都有）；患儿去世后家人都很痛苦，刘娅主任说过一句话，为什么在鼓楼社区卫生服务中心处耽误那么长时间才去四院；患儿的家人一趟趟的找市中心医院医务处的魏主任，问他该医院在抢救患儿中有无过错，魏主任就看了刘娅手里的最原始的门诊病历，说这个门诊病历不完善，有点问题，然后就引起了患儿家人的怀疑。患儿家人没有要求改病历，是市中心医院自行改的。医务处魏主任让第一天接诊的王大夫到医务处来重新在绿色的医保病历中写了一个24号的门诊病历，然后魏主任给刘主任打电话，患儿的外公外婆又一起找刘娅主任在绿色的医保病历上又写了一个25日的门诊病历，然后把最原始的原来的那一份门诊病历放在刘娅主任那了。”审理中，两原告主张：“市中心医院先后为患儿书写了三份内容不同的门诊病历，其行为严重违反了《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构病历管理规定》有关不得伪造医学文书及有关资料、严禁伪造病历的规定。××患者的历次就诊中没有为患儿书写病历，其行为严重违反了《中华人民共和国执业医师法》及《病历书写基本规范（试行）》的规定；是否需要挂号后才能就诊、缴费后才能进行诊疗是被告鼓楼社区卫生服务中心根据医院管理制度所制订的规范要求，是其未按照规范执行，故不能把未挂号缴费就诊的责任强加于患方；本案中，对于鼓楼社区卫生服务中心的医疗行为不能进行医疗损害鉴定的原因是其未按规范书写病历资料造成，依法应推定鼓楼社区卫生服务中心存在过错并由其承担赔偿责任。”一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一、关于被告市中心医院的责任承担问题。虽然对于患儿葛仲豪在该院的门诊记录存在三份不同的门诊病历，但双方对于最原始的门诊病历并无异议；经一审法院委托，徐州市医学会已依此对市中心医院诊疗活动中的过错以及原因力大小出具了专家意见，其程序合法，且双方对于徐州医损鉴（2015）002号医疗损害鉴定书均未持异议，故应作为本案认定市中心医院责任承担的依据。综合市中心医院在对患儿葛仲豪的诊疗过程中存在“未进一步行相关辅助检查以明确病情”、“患儿死亡后医方对尸体处理无相关记录”的过错、患儿葛仲豪在死亡后未行尸检、市中心医院的医疗过错行为与患儿葛仲豪的死亡有一定因果关系（其原因力大小为轻微因素）以及本案的案情，两原告主张市中心医院应对患儿葛仲豪的死亡承担20%的赔偿责任有事实和法律依据，予以支持。二、关于本案各项赔偿项目数额的确定。对于两原告主张的医疗费2402元，结合相关医疗费收费票据，确认2401.58元。两原告主张的死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年）、丧葬费30891.5元（61783元÷2）、精神损害抚慰金50000元符合法律规定，予以确认。对于两原告主张的交通费500元，一审法院综合患儿葛仲豪就医治疗之必须，酌定予以支持100元。综上，对于以上共计826853.08元损失予以确认，市中心医院对此应向两原告承担20%即165370.62元的赔偿责任。三、关于被告鼓楼社区卫生服务中心应否承担赔偿责任问题。根据两原告的陈述，患儿葛仲豪的外公外婆均系被告鼓楼社区卫生服务中心的职工，患儿的外公外婆与被告鼓楼社区卫生服务中心的相关当事医生“关系都很好”，在发现患儿存在咳嗽、流鼻涕等症状时，其外公外婆数次未经挂号找到相关当事医生；后在2014年1月25日到被告鼓楼社区卫生服务中心处进行检查时也未挂号、交费，只是在患儿去世并产生纠纷后的2014年3月4日才补交了检查费用。一审法院认为，患儿葛仲豪的外公外婆作为鼓楼社区卫生服务中心的职工，其应当知道如果患儿要至其单位就诊，是应当进行挂号的。从本案具体案情及两原告陈述的“患儿葛仲豪在鼓楼社区卫生服务中心的诊疗过程分析”，患儿葛仲豪的外公外婆带其找到鼓楼社区卫生服务中心的相关当事医生进行的实际上仅是一种“咨询”，而并非“诊疗”，这种咨询是“就人”而非“就医院”：即并无与鼓楼社区卫生服务中心建立医疗服务合同关系的意思，患儿的家人是基于与鼓楼社区卫生服务中心当事医生的熟人关系找到当事医生就患儿的病情及其诊疗进行咨询，当事医生基于其与患儿家人的熟人关系，根据其自身的医学知识就患儿的病情及其诊疗提供意见。这种私人之间的咨询行为并非鼓楼社区卫生服务中心所能控制，××上述私人之间的咨询进行时也未受益。鼓楼社区卫生服务中心的相关当事医生基于熟人关系提供咨询意见的行为并非是代表鼓楼社区卫生服务中心进行的诊疗行为，故相关当事医生在提供咨询意见时未书写病历并不属于违反诊疗规范，当然不能以此为由要求鼓楼社区卫生服务中心承担责任。本案中鼓楼社区卫生服务中心及其医务人员并不存在两原告主张的医疗侵权意义上的侵权行为及过错，两原告要求鼓楼社区卫生服务中心承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上，遂判决：一、本判决生效后被告徐州市中心医院赔偿原告郑懿、葛俊成医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费共计165370.62元；二、驳回原告郑懿、葛俊成的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于鼓楼社区卫生服务中心应否承担侵权赔偿责任的问题，关键在于考量上诉人亲属与鼓楼社区卫生服务中心是否存在医疗关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案系医疗损害责任纠纷，患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应首先对其与医疗机构之间存在医疗关系的主张承担举证责任。就是否存在医疗关系，应综合挂号单、交费单、诊疗手册、诊断书以及其他能够证明存在医疗行为的证据加以认定，但上诉人未能提供充分证据证明存在上列情形，故其应当承担举证不能的法律后果。原审法院据此并结合患儿葛仲豪的外公外婆系鼓楼社区卫生服务中心的职工，理应更为清晰的知道挂号就诊这一基本的诊疗规范，然而其未经挂号而直接基于熟人关系找到当事医生就患儿的病情及其诊疗进行咨询，这种私人之间的咨询行为并非鼓楼社区卫生服务中心所能控制，且鼓楼社区卫生服务中心亦未在上述咨询行为中受益，从而认为上述行为是“就人”的“咨询”，而非“医院”的“诊疗行为”，确认双方之间不存在医疗关系，并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郑懿、葛俊成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3709元，由上诉人郑懿、葛俊成负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年二月三日书 记 员  王俞卜