湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉川刑初字第00255号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人吴叶华，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。
被告人朱某某，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审。
辩护人涂建平，湖北谛益律师事务所律师。
汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2014）181号起诉书指控被告人吴叶华、朱某某犯非法经营罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员叶正红出庭支持公诉，二被告人及各自的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年12月至2014年4月15日，被告人吴叶华通过德邦物流公司代收货款和现金交易的方式非法销售“伪基站”设备，非法经营数额32.95万元。其中与被告人朱某某合伙销售“伪基站”设备3套，非法经营数额3万元。
另查明，侦查机关扣押二被告人“伪基站”设备散件若干，经鉴定，该设备属于自制的“伪基站”类三无产品。另被告人吴叶华向侦查机关退赃33800元。
上述事实，被告人吴叶华、朱某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某某、廖某某、梁某某、任某某等的证言，二被告人的供述，汉川市公安局调取证据清单，扣押清单，孝感无线电监测站鉴定意见，与本案相关的照片，二被告人户籍资料等证据证实，足以认定。
被告人吴叶华的辩护人李雄才、被告人朱某某的辩护人涂建平在庭审中对本案的事实均无异议，但对于本案的法律适用提出了如下相同的辩护意见：1、公诉机关指控二被告人的行为均发生在两高两部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）发布之前，应适用有关法律和司法解释关于溯及力问题的规定。2、《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。根据该规定，“法”不溯及既往，除非减轻行为人的责任或增加公民权利。
根据上述辩护意见，辩护人李雄才认为被告人吴叶华的行为应适用最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对其他非法经营罪的追诉标准规定为：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。根据该规定，被告人吴叶华的行为构成非法经营罪，但在对其他非法经营行为没有明确规定“情节特别严重”的具体标准的情况下，应认定被告人吴叶华的行为属“情节严重”的情形，在五年有期徒刑以下判处刑罚。被告人吴叶华系初犯，且如实供述犯罪事实，建议对被告人吴叶华判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人涂建平认为被告人朱某某非法经营数额为三万元，违法所得无法查实，而最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对其他非法经营罪的追诉标准规定为：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的的行为。根据该《规定》，不应认定被告人朱某某的行为构成犯罪。
关于上述二辩护人在庭审中提出的辩护意见，经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案二被告人“行为时”及“行为前”并没有任何关于“伪基站”方面的刑事司法解释，此次两高两部关于办理“伪基站”设备案件的《意见》施行后，本案属于正在处理的案件，应当依照两高两部关于办理“伪基站”设备案件的《意见》的规定办理。依照该《意见》的规定：个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。实施该规定的行为，数量、数额达到上述规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。据此，被告人吴叶华非法销售“伪基站”设备，非法经营数额超过二十五万元，其行为应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应当在五年有期徒刑以上判处刑罚。其辩护人李雄才关于本案适用法律的辩护意见以及建议对被告人吴叶华在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人朱某某非法销售“伪基站”设备三套，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。其辩护人涂建平在庭审中提出的关于被告人朱某某无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴叶华非法销售“伪基站”设备，非法经营数额32.95万元，其行为已构成非法经营罪；被告人朱某某非法销售“伪基站”设备三套，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人吴叶华在共同犯罪中系主犯，应依其在共同犯罪中的作用、地位处罚。被告人朱某某在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人吴叶华具有退赃情节，可以酌情从轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人吴叶华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元（已缴纳50000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2019年4月15日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人朱某某犯非法经营罪，判处罚金10000元。（已缴纳）
三、没收已被侦查机关扣押的“伪基站”设备。
四、对二被告人的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成海澜
审 判 员 颜新国
人民陪审员 张茂利
二〇一四年八月二十日
书 记 员 黄学华
附：适用《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条【共同犯罪概念】第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。