广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23139号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州昆仰电子有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇大同村大同工业区1号厂。法定代表人：郑钦鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁永裕，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡浩恒，广东仲衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：博罗县永耀电子五金厂，住所地广东省博罗县园洲镇李屋村。投资人：冯格丰，男，1967年10月29日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：江旺顺，广东砝码律师事务所律师。上诉人广州昆仰电子有限公司（以下简称昆仰公司）因与被上诉人博罗县永耀电子五金厂(以下简称永耀厂)承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昆仰公司上诉请求：1.判决撤销一审判决书第一项、第二项、第三项判决；2.改判昆仰公司向永耀厂支付货款300679.38元；3.改判永耀厂收到货款后次日起十日内自行从昆仰公司处取回1A63—15A型号电路板120280片、1A63—25A型号电路板78419片、1A64—OB—1型号电路板240318片；4.判决一审和二审诉讼费由永耀厂承担。事实与理由：一、根据永耀厂提供的两张退货单显示，永耀厂于2015年12月7日和2016年1月19日收到昆仰公司退回的电路板，分别为A63—15A型号电路板14879片、1A63—25A型号电路板57466片。一审法院在计算昆仰公司应付货款时并没有对上述货款进行扣减，未对账部分货款应为192325.4元(一审法院认定的未对账货款251648.3元-59322.9元)。因此，昆仰公司应付货款应为300679.38元(348703.22元+192325.4元-240349.24元)。二、永耀厂已经取回上述两张退货单的电路板，一审法院在计算永耀厂取回的电路版片数时没有对上述两张退回单中的数量予以扣减，永耀厂不应再取回已经退货的电路板，永耀厂应取回1A63—15A型号电路板120280片、lA63—25A型号电路板78419片、1A64—OB—1型号电路板240318片。三、永耀厂交付的电路板存在重大质量问题，导致昆仰公司损失惨重，且昆仰公司已经在一审中提出反诉要求永耀厂支付损失，鉴于诉讼效率，昆仰公司暂撤回赔偿损失的反诉请求，昆仰公司将会起诉永耀厂支付损失，昆仰公司仅暂扣永耀厂造成的部分损失的货款，并没有过错。另外，永耀厂一审的诉讼请求并没有要求昆仰公司支付违约金。因此，昆仰公司不需支付逾期支付货款的违约金。退一步讲，即使需要支付违约金，也应该以300679.38元为本金。综上所述，一审判决错误认定事实，二审法院应撤销一审判决并予以改判，恳请二审法院支持昆仰公司的上诉请求。永耀厂辩称，不同意昆仰公司的上诉请求。原审判决永耀厂认为与真实情况有差异，但当事人也接受了判决结果。永耀厂认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回昆仰公司的诉请，予以维持。永耀厂认为昆仰公司的上诉请求是没有任何法律依据的。永耀厂向一审法院起诉请求：1.昆仰公司向永耀厂支付货款673822.47元及逾期付款违约金（以673822.47元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；2.昆仰公司承担本案诉讼费。昆仰公司向一审法院反诉请求：1.永耀厂赔偿昆仰公司经济损失597856元；2.永耀厂承担本案诉讼费。一审诉讼中，昆仰公司主张，经鉴定已确认前述三种型号的电路板存在质量问题，应扣款共计240349.24元并退货；至于因质量问题造成昆仰公司的其他如人工费、成品等经济损失，需另行评估，昆仰公司暂时撤回对经济损失部分的诉讼请求，但保留另行起诉追究永耀厂责任的权利。一审法院认定事实：永耀厂与昆仰公司存有长期电路板承揽合同关系。昆仰公司向永耀厂发送《采购单》，永耀厂分批向昆仰公司送货。《采购单》下方备注有“卖方保证提供我司之货物，如因品量不良、货样不正、数量不符、包装粗劣、交货延迟及其他疏忽事项，经我司或我司客户发现而引起退货、索赔时，卖方承诺负责赔偿我司及我司客户所有的经济损失，并放弃先诉抗辩权。”的内容。永耀厂与昆仰公司曾就2015年9月至2016年4月期间的交易情况进行对账，2015年11月《对账单》记载送货货款共计127843.53元、2015年12月《对账单》记载送货货款共计84657.28元、2016年1月《对账单》记载送货货款共计40025.57元、2016年2月《对账单》记载送货货款共计19697.02元、2016年3月《对账单》记载送货货款共计53729.15元、2016年4月《对账单》记载送货货款共计22750.67元，以上共计348703.22元。昆仰公司对《对账单》记载的交易情况无异议，但认为应扣除型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1电路板的货款。永耀厂还提交了21份《送货单》及明细，主张除前述已对账交易外，其还于2015年8月15日至2016年1月22日期间向昆仰公司送交型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板，但昆仰公司拒绝对账。该组《送货单》未记载单价，永耀厂自行制作的明细显示：15081502号《送货单》项下样品单价为0.67元，其余型号为1A63-15A、1A63-25A的电路板单价为0.82元，型号为1A64-OB-1的电路板单价为0.29元，该组《送货单》项下货款共计251648.3元。后永耀厂再次提交明细，将15081502号《送货单》项下样品单价变更为1.1元，型号为1A63-15A、1A63-25A的电路板单价部分变更为1.1元，型号为1A64-OB-1的电路板单价部分变更为0.43元。昆仰公司确认收到该些货物，但主张均存在质量问题，应全部作退货处理，并认为该部分交易的货物单价应该按永耀厂首次提交的明细为准。一审法院另查明，永耀厂与昆仰公司就案涉交易中型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板是否存在质量问题存有较大争议。昆仰公司申请就永耀厂交付的前述型号电路板进行质量鉴定，以证实存在绿油铺设不够或不完整而露铜以及底铜厚度、V-cut深度未符合《样品品质检验表》的要求等质量问题。关于取样范围，昆仰公司主张永耀厂生产的单号为BC2015080277、BC2015081418、BC2015091222、BC2015100270、BC2015100271、BC2015100689、BC2015100690、BC2015100691、BC2015101512、BC2015101540、BC2015110811、BC2015110857、BC2015121428、BC2015121516、BC2016010186《采购单》项下电路板仍存放于昆仰公司仓库，可用作鉴定取样。永耀厂不同意鉴定，主张其非昆仰公司唯一的电路板供应商，昆仰公司仓库存放的货物无法确认系其提供；前述单号为BC2015081418、BC2015091222、BC2015100270、BC2015100271、BC2015100691、BC2015101512、BC2015101540、BC2015121428《采购单》项下的货物已经双方对账，应视为昆仰公司无质量异议，不应纳入鉴定取样范围；该些电路板交付至今已逾一年，不能排除质量因自然因素或人为因素发生变化。昆仰公司提交了印有“YY”、“E250664”等标识的电路板实物，主张永耀厂提供的货物均印有该些标识，“YY”系永耀厂拼音首字母的缩写、“E250664”系永耀厂美国UL认证的证书号。永耀厂主张其产品除了印有“YY”、“E250664”的标识外，还印有“永耀制作”的标识，而昆仰公司提交的实物没有该标识，因市场上存有大量永耀厂产品的仿冒品，故不能确认昆仰公司仓库存放的电路板系其提供。永耀厂亦提交了电路板拟予证明。关于鉴定标准，昆仰公司提交了首页加盖有“惠州市博罗永耀电子五金厂工程部专用章”字样印章的《样品承认书》，后附的《样品品质检验表》载有底铜厚度、V-cut深度等数据。永耀厂主张庭后核实该印章的真实性，但认为即使印章真实，亦无法确认后附内容的真实性。截至鉴定结论作出之日止，永耀厂未就印章真实性进行回复。2017年3月17日，一审法院通知双方当事人到昆仰公司的仓库实地调查，永耀厂未到现场参与调查。昆仰公司仓库三楼308房间现场存放有数十箱型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板及部分使用该些电路板焊接组装好的成品，昆仰公司主张系前述《采购单》项下货物。经比对，除边缘空白部位印有“永耀制作”的标识外，永耀厂提交的实物印有的标识内容及位置与仓库现场的实物一致；成品的标识与仓库现场的电路板一致。一审法院对该些电路板予以封存。双方在确定鉴定机构上未能协商一致，均同意由一审法院指定。一审法院于2017年3月20日委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定。昆仰公司预缴鉴定费48995元。2017年6月7日，深圳市质量技术监督评鉴事务所专家组成员及双方当事人前往现场进行取样。专家组成员采取抽样检测的方式，参照国标GB/T2828.1-2012《计数抽样检验程序》按特殊检验水平S-3抽样，每种型号各抽取32片，共96片，另抽取2片已组装好的成品作为比对分析样品。永耀厂对现场抽取样品的方式和数量没有异议，但不确认所抽样品是其交付的产品，理由如前述。专家组将现场抽取的样品送往深圳市帆泰检测技术有限公司实验室，委托其进行测试。2017年7月10日，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具2017SZJY93094号《电路板质量鉴定报告》，经分析认为：1.绿油（阻焊膜）覆盖、底铜厚度和V-cut深度是否符合相关标准要求的说明：（1）外观上该三个型号的电路板均存在2片及2片以上绿油覆盖欠佳（或露铜）的问题，不符合《昆仰公司IQC进料检验标准》和标准IPC-A-600HCN《印制板的可接受性》规定的要求，超出可接受范围，且不良数超过接收数，属于拒收范围；（2）底铜厚度尺寸上该三个型号的电路板均存在1片及1片以上底铜厚度尺寸偏小的问题，不符合《样品品质检验表》的要求，且不良数超过接收数，属于拒收范围；（3）V-cut深度上该三个型号的电路板均存在1片及1片以上V-cut深度尺寸偏大或偏小的问题，不符合《样品品质检验表》的要求，且不良数超过接收数，属于拒收范围。2.绿油（阻焊膜）覆盖是否受存放时间及储存环境的影响分析：……绿油本身具有耐化学腐蚀、防霉、防潮的性能；经调查了解，本次鉴定电路板于2016年年初生产，供货后储存在仓库1年多的时间，常温状态保存，仓库内干燥且无阳光直射，电路板均由防撞气泡垫真空密封包装，密封袋内装有放防潮片，防潮片无变色现状，说明本次鉴定电路板储存条件良好，未明显受潮；查看电路板表面状态，大部分区域绿油附着良好，无起皮、脱落、起泡等现象，仅极少数部位缺少绿油，说明电路板表面绿油未发生老化；综上可知，本次鉴定电路板保存状态良好，争议的绿油覆盖、底铜厚度和V-cut深度问题与存放时间及储存环境无关。3.该三个型号电路板易短路的原因分析：型号为1A63-15A的电路板：多片电路板冲孔位置丝印油墨及下方基材爆板开裂，爆板开裂易引起焊接后发生离子迁移，造成短路；型号为1A63-25A的电路板：多片电路板表面焊盘与走线间缺少绿油覆盖，且冲孔位置丝印油墨和基材爆板开裂，缺少绿油覆盖容易导致焊接后导体间桥接短路，爆板开裂容易导致焊接后发生离子迁移，造成短路；型号为1A64-OB-1的电路板：未焊接的电路板与已焊接的电路板表面均发现有丝状异物，但颜色不同，未焊接的电路板表面丝状异物为透明色，已焊接的电路板表面丝状异物为黑色，电路板经焊接后，表面的透明丝状异物碳化变黑具有导电性，搭接在焊点与焊点之间易引起短路。鉴定结论为：1.本次鉴定型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板均存在绿油覆盖欠佳（或露铜）的质量问题，不符合标准IPC-A-600HCN《印制板的可接受性》和《昆仰公司IQC进料检验标准》的要求；2.本次鉴定型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板均存在1片或1片以上的底铜厚度偏薄、V-cut深度偏大或偏小的质量问题，不符合永耀公司的《样品品质检验表》的要求。永耀厂质证认为鉴定结论无法证明该些型号的电路板存在质量问题，理由如前述。昆仰公司主张鉴定结论证实案涉货物存在质量问题，就双方已对账的交易，2015年11月《对账单》中的型号为1A64-OB-1的电路板模具费1950元及测试架500元、型号为1A63-15A的电路板模具费3200元及测试架500元、型号为1A63-25A的电路板模具费3200元及测试架500元、BC2015091222、BC2015100270、BC2015100271、BC2015100691号《采购单》对应电路板所涉货款，2015年12月《对账单》中BC2015081418、BC2015101512、BC2015101540号《采购单》对应电路板所涉货款，BC2015121428、BC2015121516号《采购单》对应电路板所涉货款应扣除，剩余货款昆仰公司同意支付；双方未对账但有送货单的交易均为该些型号的货物，全部应作退货处理。另，昆仰公司提交了双方人员的QQ聊天记录，显示昆仰公司在2016年1月13日至2016年3月4日期间曾向永耀厂反映电路板存在质量问题，要求永耀厂派员处理。永耀厂确认QQ聊天记录的真实性，但主张永耀厂人员未认可昆仰公司主张的质量问题，案涉货物大部分不存在质量问题，对确实存在质量的永耀厂已作换货处理，且未计算在案涉货款内。以上事实，有永耀厂、昆仰公司提交的前述证据、《电路板质量鉴定报告》以及相关陈述附卷为据。一审法院认为：本案为承揽合同纠纷。永耀厂与昆仰公司之间就采购电路板而形成的承揽合同关系成立。该承揽合同的主体及内容合法，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应确认为有效，当事人应严格履行。现争议焦点为：永耀厂向昆仰公司交付的型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板是否存在质量问题。对此，一审法院分析如下：一审诉讼过程中，昆仰公司称前述《采购单》项下电路板仍存放于其仓库内，要求对电路板进行质量鉴定。关于检材问题。永耀厂以其提供的电路板边缘印有“永耀制作”标识为由辩称无法确认昆仰公司处存放的电路板系其产品。如前述，除“永耀制作”的标识外，永耀厂提交的电路板实物的其余标识与现场的电路板的标识完全一致。在永耀厂未能进一步举证证明其送交给昆仰公司的货物印有“永耀制作”标识、亦未能举证证明昆仰公司有其他购货渠道购买上述型号的电路板的情况下，从优势证据来看，昆仰公司的主张更为可信。一审法院认定昆仰公司仓库现场存放、一审法院封存的电路板属于永耀厂交付的产品。关于鉴定标准问题。鉴定过程中，昆仰公司提交的《样品承认书》后附的《样品品质检验表》载有相关的标准，永耀厂未就《样品承认书》加盖印章的真实性回复法庭，其亦未对《样品品质检验表》记载的数据标准提交相反证据予以反驳。深圳市质量技术监督评鉴事务所以该些数据标准及《印制板的可接受性》、《印制板用金属箔》作为鉴定依据，并无不妥。关于鉴定结论。鉴定报告确认检测的电路板存在绿油覆盖欠佳（或露铜）、底铜厚度尺寸偏小、V-cut深度尺寸偏大或偏小的问题，并指出该些问题与存放时间及储存环境无关。另鉴定报告还对三种型号电路板易短路的原因进行了详细分析。永耀厂主张鉴定报告不应采信，但未提供足够证据反驳，一审法院不予采信。一审法院对该结论予以采纳。永耀厂还主张昆仰公司在对账时未提出异议即视为对电路板质量的确认。首先，对账本身是对货物数量、单价进行确认的行为，不能视为对产品质量的直接确认。其次，案涉电路板经真空密封包装，鉴定结论表述的问题属于隐藏瑕疵，而非检视外观即可发现。再次，昆仰公司于2016年年初已就电路板质量问题与永耀厂进行交涉与协商。据此，永耀厂该主张缺乏依据，一审法院不予采纳。一审法院认定，永耀厂交付的单号为BC2015080277、BC2015081418、BC2015091222、BC2015100270、BC2015100271、BC2015100689、BC2015100690、BC2015100691、BC2015101512、BC2015101540、BC2015110811、BC2015110857、BC2015121428、BC2015121516、BC2016010186的《采购单》项下型号为1A63-15A、1A63-25A及1A64-OB-1的电路板存在质量问题，导致昆仰公司合同目的落空，昆仰公司要求永耀厂退还电路板货款，并接收该些电路板，具有事实依据及法律依据，一审法院予以支持。关于退款数额的认定。前述《采购单》项下交易包括已对账及未对账两部分，已对账的部分应按《对账单》记载的数量及单价认定。就未对账的部分，双方对数量无异议，一审法院予以认可；永耀厂对单价前后主张不一致，其未就单价较高的主张提交证据予以证明，一审法院按就低不就高的原则定价（详见附表）。据此，前述《采购单》项下存在质量问题的电路板货款数额为292810.64元。昆仰公司反诉诉请主张退款数额为240349.24元，属于对自身权利的合法处分，一审法院予以认可。对于现存放于昆仰公司处的电路板，应由永耀厂自行取回。若昆仰公司不能退还，则按附表认定的单价折算。《对账单》显示昆仰公司确认未付货款金额为348703.22元。未对账部分交易根据前述认定的单价计算货款金额共计251648.3元，故昆仰公司就案涉交易未付货款金额共计600351.52元，扣减前述昆仰公司确认的退款数额，昆仰公司还应支付360002.28元。现有证据显示双方未约定付款时间，从昆仰公司本案答辩意见及反诉意见可知，其对余下型号的货物并无异议，故应最迟在双方对账后支付货款。现昆仰公司逾期未付，已构成违约，其还应向永耀厂支付逾期付款违约金。永耀厂本诉诉请主张逾期付款违约金自起诉之日计收，属于对自身权利的合法处分，一审法院予以认可。对永耀厂本诉诉请超出一审法院认定的部分，一审法院不予支持。至于鉴定费。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，比照本案鉴定结论与各当事人的主张，深圳市质量技术监督评鉴事务所收取的费用48995元由永耀厂负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、广州昆仰电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向博罗县永耀电子五金厂支付货款360002.28元；二、广州昆仰电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向博罗县永耀电子五金厂支付逾期付款违约金（以360002.28元为本金，自2016年11月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；三、博罗县永耀电子五金厂于收到货款360002.28元后次日起十日内自行从广州昆仰电子有限公司处取回1A63-15A型号电路板135159片、1A63-25A型号电路板135885片及1A64-OB-1型号电路板240318片，若广州昆仰电子有限公司不能返还上述电路板，则应按1A63-15A、1A63-25A型号电路板每片单价0.82元、1A64-OB-1型号电路板每片单价0.29元的标准折价赔偿给博罗县永耀电子五金厂；四、驳回博罗县永耀电子五金厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10538元，由博罗县永耀电子五金厂负担4908元，广州昆仰电子有限公司负担5630元；反诉受理费5679元，由博罗县永耀电子五金厂负担；鉴定费48995元，由博罗县永耀电子五金厂负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人表示：被上诉人当天送货时，上诉人会当天检查，当天检查发现问题的上诉人会出具退货单，要求被上诉人签名；但过几日才发现问题进行退货的情况也存在，上诉人发现之后会向被上诉人进行退货。上诉人二审期间主张的涉案两笔退货不是当天收货，当天退货的；其中2015年12月7日的退货单上的退货是2015年10月30日及2015年11月2日的送货单的货物，数量不完全相同，是因为还包含了之前对账了的部分退货；2015年1月19日的退货单涉及到2015年12月18日、2016年1月13日、2016年1月15日的送货单的货物，送货数量超出了退货数量，超出部分拿去测试了。被上诉人则表示：长期交易过程中，是存在退货的，但都是当天送货、当天检查、当天退货，不存在当天收货，过几天再退货的情况。退货后被上诉人又会按照上诉人的要求再次送货。有当天退货的，上诉人在送货单上是不签名的。对账单只是将双方都认为合格的货物写进，当天的送货、当天的退货均不在对账单上显示。对账单是不包含上诉人主张的两笔货。在一审期间，上诉人是对账单上的数字是没有异议的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：上诉人与被上诉人之间的买卖关系合法有效，双方当事人对于2015年12月7日的退货单及2015年1月19日的退货单载明的退货事实没有异议，但对于上述二张退货单是否应在被上诉人主张的货款金额中予以扣减存在争议。本案二审的争议焦点是原审判决双方确认的对账单的金额中是否应扣减两张退货单涉及的款项。对此，本院认为，上诉人一审期间对于对账单上记载的交易情况无异议，只是认为因为质量问题需要扣减货款。上诉人主张的退货事实发生在2015年12月7日、2015年1月19日，不仅发生在本案诉讼之前，也发生在双方当事人对账之前。但上诉人对上述两次退货的款项不仅没有在对账单中加以列明，甚至在本案一审期间提出反诉时也未向原审法院提出扣减上述两笔退货所涉及的款项。另，虽然上诉人列出了两张退货单所涉及的送货单的日期，但上诉人所列出的送货单的数量与退货单的数量不相吻合。故本院认定两张退货单不应在被上诉人主张的货款金额中予以扣减。上诉人上诉要求扣减退货单货物的款项，与其一审的陈述相矛盾，本院不予采纳。被上诉人在本案中已明确诉请上诉人支付违约金，上诉人上诉称被上诉人一审的诉讼请求没有要求上诉人支付违约金，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2673元，由上诉人广州昆仰电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  张纯金二〇一八年二月二十六日书记员  张佳乐张蔚