浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5197号
上诉人（原审被告）：浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路66号605-608室。统一社会信用代码：91330204681076544H。
法定代表人：盛波，董事长。
委托诉讼代理人：商聪聪，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波鼎友装饰工程有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区庄桥街道东邵村（宁波市江北庄桥石材城内大棚5区）。组织机构代码：06293879-0。
法定代表人：陈宗建，经理。
委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。
上诉人浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称浙江紫鼎公司）因与被上诉人宁波鼎友装饰工程有限公司（以下简称宁波鼎友公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2013年11月30日，浙江名邦装饰工程有限公司和盛波签订《施工责任书》，约定将浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称浙江名邦公司）其承包的杭州顺发恒园项目样板区装修工程发包给盛波施工，合同造价按业主合同价310万元，最终以本工程决算总价为准，浙江名邦公司收取决算总价的8%管理费。盛波系浙江紫鼎公司法定代表人，该公司于2008年11月25日设立，于2015年9月7日原名称宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司变更为浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司。张某系浙江紫鼎公司的员工，2013年11月，张某作为经办人与宁波鼎友公司签订《外协单位工程分包协议》一份，约定宁波鼎友公司以包工包料的形式承包顺发恒园售楼处装饰工程中石材加工，工程量按送货单实际计算。2013年12月19日至2014年4月，宁波鼎友公司陆续向顺发恒园售楼处装饰工程工地送货合计款项1126696元，由张某、郑某等人签收。2014年11月28日，宁波鼎友公司法定代表人陈宗建与郑某经核对，确认顺发恒园售楼处石材工程量合计为1076328元。
另查明，郑某系宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司的预算经理，2014年6月，郑某作为宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司代表与宁波鼎友公司法定代表人陈宗建实际经营的宁波市江北青石石材经营部签订了《石材采购合同》，约定宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司将泊璟廷7号楼石材采购与加工业务承包给宁波市江北青石石材经营部。2015年5月，郑某作为宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司的代表与宁波市江北泓光石材经营部签订了《石材采购合同》，约定宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司江寰宇天下4号、7号、10号楼工程石材采购与加工业务承包给宁波市江北泓光石材经营部。2015年12月，郑某作为浙江紫鼎公司的代表与宁波鼎友公司法定代表人陈宗建实际经营的宁波市江北聚鼎石材经营部签订了《石材采购合同》，约定浙江紫鼎公司将宁波市湾头项目JB05-04-13地块住宅精装修供应及安装工程业务承包给宁波市江北聚鼎石材经营部。2016年11月，因浙江紫鼎公司未付工程款，宁波市江北青石石材经营部诉至宁波市江东区人民法院，要求浙江紫鼎支付“顺发恒园”、“泊璟廷”、“湾头华润”工程的石材款。经协商，宁波市江北青石石材经营部和浙江紫鼎公司就“泊璟廷”、“湾头华润”工程的石材款达成和解协议。
2017年2月27日，宁波鼎友公司诉至法院，要求浙江紫鼎公司支付工程款1076328元。
原审法院认为，本案主要争议焦点为宁波鼎友公司与浙江紫鼎公司在杭州顺发恒园售楼处装饰工程上是否存在关于石材加工的装饰装修合同关系。该争议焦点的认定，涉及张某签订合同、签收送货单的行为的认定和郑某签收送货单、核对工程的行为的认定。根据以上查明的事实，盛波系浙江紫鼎公司的法定代表人，从浙江名邦公司承接了杭州顺发恒园项目样板区装修工程。张某系浙江紫鼎公司员工，其作为浙江紫鼎公司的经办人与宁波鼎友公司签订《外协单位工程分包协议》，将顺发恒园售楼处装饰工程石材加工业务分包给了宁波鼎友公司，并且对宁波鼎友公司的送货予以签收。张某签订合同、签收送货单的行为视为职务行为，对浙江紫鼎公司具有法律约束力。郑某在2014年6月至2015年2月代表浙江紫鼎公司多次与宁波鼎友公司法定代表人陈宗建实际经营的石材经营部及其他经营部发生石材采购合同关系，郑某作为浙江紫鼎公司预算经理，在案涉项目石材加工工程上签收送货单、核对工程量的行为，也可视为履行职务行为，对浙江紫鼎公司具有法律约束力。退一步讲，即便郑某无权核定案涉项目的工程量，但宁波鼎友公司与浙江紫鼎公司就案涉项目发生石材加工业务的过程中，宁波鼎友公司法定代表人陈宗建实际经营的其他经营部也与浙江紫鼎公司在“泊璟延”工程上发生石材采购和加工的业务，郑某系浙江紫鼎公司的代表，故对于善意交易的宁波鼎友公司而言，其有理由相信郑某的行为系有权代表浙江为浙江紫鼎公司，构成表见代表，故郑某签收送货单、核对工程量的行为有效，对浙江紫鼎公司具有法律约束力。综上，通过对张某、郑某的行为的认定和查明的事实，该院认定宁波鼎友公司与浙江紫鼎公司在杭州顺发恒园售楼处装饰工程上存在关于石材加工的装饰装修合同关系，工程价款为郑某核对的1076328元。据此，宁波鼎友公司要求浙江紫鼎公司支付工程款1076328元的诉讼请求，证据充分，于法有据，该院予以支持。浙江紫鼎公司否认张某、郑某身份以及否认与宁波鼎友公司在案涉工程存在石材加工业务的抗辩意见，依据不足，该院不予采信。审理期间，宁波鼎友公司撤回对浙江名邦公司的起诉，系其对自身权利的处分，且未违反法律规定，该院予以准许，书面裁定书另行制作。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决:浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司在判决书生效后十日内支付宁波鼎友装饰工程有限公司工程款1076328元。如浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14486元，减半收取7243元，由浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司负担。宁波鼎友装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，浙江紫鼎公司不服上述判决，向本院提起上诉称：⒈上诉人认为，原审判决对认定上诉人与被上诉人之间存在石材加工的装饰装修合同关系，存在事实认定的重大错误。上诉人与被上诉人之间不存在关于石材加工的装饰装修合同关系。首先，被上诉人所出具的《外协单位工程分包协议》中该协议抬头委托方公司与结尾加盖的公司公章不一致，虽然协议抬头委托方为宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司，但实际委托方签章为浙江名邦公司，根据证据效力认定规则，当抬头与落款章不一致时，显然应当以落款的章为准，况且在宁波鼎友公司出示的证据中的宁波市江北聚亿石业报价单中的盖章，均为浙江名邦公司的盖章。退一步讲，如果这个涉案工程不是由浙江名邦公司直接分包给被上诉人的，那浙江名邦公司为何要在这份协议和报价单上盖章?这显然不符合常理。进一步研究可以发现，《外协单位工程分包协议》的落款日期为2013年11月23日，早于《施工责任书》的20l3年11月30日，由此可以得知在2013年11月23日浙江名邦公司尚未将工程转包给盛波，仍由浙江名邦公司承包，所以才会由浙江名邦公司分包给被上诉人进行施工，上诉人在11月23日是无法也是不可能与被上诉人签订分包协议。很明显，该工程分包的双方系被上诉人和浙江名邦公司，而非上诉人与被上诉人。故被上诉人不能以《外协单位工程分包协议》为据起诉上诉人，存在诉讼主体上的严重错误。2．上诉人不应当作为本案的被告，被上诉人在一审中起诉存在被告主体错误，应当予以驳回。浙江名邦公司与盛波于2013年11月30日签订的《施工责任书》，系浙江名邦公司与盛波个人之间的约定，盛波虽是上诉人的法定代表人，但签订该协议并非代表上诉人签订，而是盛波作为独立自然人的个人行为，并且按照规定，浙江名邦公司无权再将涉案工程予以转包、分包，故本案盛波系作为浙江名邦公司内部项目负责人而签订的《施工责任书》，上诉人从来没有参与、承包该工程，故不应当对该工程承担相应的付款责任。且《外协单位工程分包协议》中签字人张某并非上诉人员工，其在别的项目中代表其他公司也有签字，故仅依据张某签字就认定上诉人承包了该工程，显然存在错误。3．原告宁波鼎友公司的诉讼主体存在严重错误，其无权起诉。《外协单位工程分包协议》中落款盖章为被上诉人，但本案中全部石材报价、送货单、甚至工程量核算单中的主体，均为宁波聚亿石材，所以，上诉人完全有理由相信，本案实际施工人为宁波聚亿石材，经查宁波江北聚亿石材已于2014年3月13日被核准注销，其作为个体工商户主体资格消灭，其诉讼资格应当归属于陈宗建个人，而非被上诉人企业，所以被上诉人无权基于实际施工人的地位向各方主张工程款，如果被上诉人依据合同关系主张工程款，则也应该向合同相对方浙江名邦公司追讨，而非向上诉人，故本案原告主体不适格，原审认定存在严重错误。4．本案在庭审后，判决前，被上诉人撤回对浙江名邦公司的起诉，存在诉讼程序上的错误，侵犯了上诉人的辩论等庭审权利，应当予以发回重审。本案在经历三次开庭后，在判决前，被上诉人突然撤回对浙江名邦公司的起诉，虽然系对其权利的自行处置，但法庭不应当准许。本案因系涉及装饰装修工程合同纠纷，存在合同主体、资格、是否涉及违法分包转包等的认定，并且涉及到各方责任是否承担的问题，需要各方主体到场参与庭审调查，被上诉人在最后一次庭审后、判决前，突然撤回对浙江名邦公司的起诉，法庭应当考虑本案中作为建筑工程发包人、分包人、实际施工人等各方的责任性质和法律地位，不予准许。再退一步讲，即使法庭准许被上诉人撤回对浙江名邦公司的起诉，也应在判决前告知上诉人，并给予上诉人合理的重新举证、辩论和开庭的期间，而不是将判决书和准许撤回对浙江名邦公司起诉的裁定一并寄给上诉人就结案。否则，上诉人在本案审理过程中，其合理合法的辩论、举证权利被部分剥夺，本案存在严重的程序错误，应当予以发回重审。综上所述，上诉人认为原判决认定事实错误且诉讼程序侵犯了上诉人的辩论权利，请求二审法院依法撤销杭州市萧山区人民法院(20l7)浙0109民初2785号民事判决，发回重审。
被上诉人宁波鼎友公司答辩称：一审认定事实清楚，程序合法。为什么合同出现浙江名邦公司项目部技术专用章，因为上诉人挂靠在浙江名邦公司名下，上诉人使用浙江名邦公司项目部的技术专用章，也就顺其自然了。盛波的地位，从一审笔录看，浙江名邦公司陈述工程跟上诉人结算，并非跟盛波个人结算。宁波聚亿石材、宁波市江北青石石材经营部石材等是陈宗建个人经营，本案合同的章是被上诉人的公章。撤诉的原因，一审法院就事实已经清楚了，所以撤回浙江名邦公司的诉讼，这是合法的。浙江名邦公司跟浙江紫鼎公司之间的分包、转包的问题，这是另案问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认
本院认为，关于上诉人浙江紫鼎公司主张《外协单位工程分包协议》的效力问题。《外协单位工程分包协议》抬头为“委托方：宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司，承包方：宁波聚亿石材。”落款委托方（签章）紫鼎建筑装饰工程有限公司，签章为“浙江名邦公司恒园项目部技术专用章，经办人（签字）：张某”，“承包方（签章）：陈宗建”，加盖的公司公章为“宁波鼎友装饰工程有限公司”。虽然合同最后委托方加盖的公章不是宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司，而是浙江名邦公司恒园项目部技术专用章，但经办人张某此时系宁波紫鼎建筑装饰工程有限公司的员工。虽然浙江紫鼎公司否认张某系其员工，但浙江紫鼎公司没有提交证据佐证张某系浙江名邦公司的员工；张某在该份合同上签字时的社保由浙江紫鼎公司向社保机构交纳，而且2013年6月的社保还是该公司补缴，现浙江紫鼎公司否认张某系其公司员工的理由不能成立，本院不予支持。宁波鼎友公司法定代表人陈宗建在该份合同上签字盖章，根据现有材料来看，陈宗建实际经营的其他经营部也与浙江紫鼎公司发生石材采购与加工的业务，陈宗建有理由相信张某系代表浙江紫鼎公司签订合同并签收送货单。2013年11月30日浙江紫鼎公司的法定代表人盛波向浙江名邦公司出具的《安全与文明施工承诺书》并不影响本案所涉《外协单位工程分包协议》的效力及履行。宁波鼎友公司在一审期间撤回对浙江名邦公司的起诉，系宁波鼎友公司对自身权利的处分，未违反法律的规定，原审法院予以准许并无不当。综上，浙江紫鼎公司上诉要求本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14486元，由上诉人浙江紫鼎建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年九月八日
书记员 何英杰