湖南省绥宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥民初字第960号
原告绥宁县长铺镇恒通汽车维修服务中心（以下简称恒通汽修中心），住所地绥宁县长铺镇绿洲大道。
负责人沈忠群，系恒通汽修中心业主。
委托代理人李剑烽，湖南三行律师事务所律师。
被告成春华，男，1983年1月2日出生，苗族。
委托代理人彭范军，湖南振绥律师事务所律师。
原告恒通汽修中心与被告成春华工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日、10月20日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告的特别授权委托代理人李剑烽、被告成春华及其特别授权委托代理人彭范军到庭参加诉讼；第二次庭审原、被告的特别授权委托代理人到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年2月26日,被告在原告处更换一辆帕萨特小车前减震器时违规操作，经主管人员劝解，被告仍然没有改正操作程序，被告不用专用工具修理，而是把绑弹簧的固定保险的铁丝钳断，不用扳手夹弹簧螺丝，而是用风爆机打夹弹簧螺丝。因弹簧猛然受力后弹出致被告左眼球受伤。事故的发生是由于被告的严重违规操作所造成，被告负有不可推卸的责任，应减轻原告的赔偿责任。被告的左眼球受伤后，经治疗已安装义眼，能正常生活，因此计算被告8个月的停工留薪待遇过高，只应按被告住院29天、每天按60.60元计算，计停工留薪期待遇1757.40元。被告的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金按3040元每月计算没有法律依据，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的规定，只能按每月2010元计算，因此，被告的一次性伤残补助金为36180元（18个月×2010元／月），一次性工伤医疗补助金为48240元（24个月×2010元／月），一次性伤残就业补助金为72360元（36个月×2010元／月）。被告在原告处领款5000元应从本案损失中核减。
综上所述，绥宁县劳动和人事争议仲裁委员会作出的绥劳人仲字[2015]第4号仲裁裁决事实不清，证据不足，裁决错误，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《工伤保险条例》第六十二条、第六十四条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第四十条之规定，诉诸法院，请求法院公正判决由原告支付被告工伤待遇105976.18元，其中1、停工留薪期间待遇1757.4元；2、一次性伤残补助金36180元；3、一次性就业补助金72360元；4、一次性医疗补助金48240元，共计158537.4元，核减被告应承担的30%后计110976.18元，再核减被告领取的现金5000元，尚欠105976.18元。
原告在庭审中增加了如下诉讼请求：请求终止原告和被告成春华的劳动关系；由原告支付被告住院期间的护理费1757.4元、劳动能力鉴定费200元、交通费390元的70%计1643.18元，其余30%计704.22由被告自负；由原告支付被告一个月工资2388元。
原告为支持其诉讼主张，在举证期限内提交了以下证据：
1、原告单位的企业注册登记表复印件1份、法定代表人身份证明书原件1份，拟证明原告的基本情况。
2、原告的委托代理人对贺某某、袁某某的调查笔录复印件各一份，拟证明被告在维修车辆时严重违规，有重大过错。
3、绥劳人仲字[2015]第4号仲裁裁决书副本及送达回证复印件各1份，拟证明原、被告的劳动争议已经过劳动仲裁，原告提起诉讼没有超过法定期限；仲裁裁决书所适用的《工伤保险条例》第六十四条中本人工资是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月月缴费工资，证实了法律规定的本人工资的概念。
4、绥宁县工伤保险管理站出具的关于工伤保险缴费基数的说明原件1份，拟证明2013年度最低缴费基数2010元，2014年度最低缴费基数2265元，2015年度最低缴费基数2415元。
5、收据复印件2张，拟证明被告在原告单位领取医药费一次2000元，一次3000元，共计5000元。
6、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》打印件1份，拟证明该办法第三十七条规定的工伤保险待遇项目及标准等内容。
被告的质证意见为：对1号证据无异议；2号证据与客观事实不符，两位证人现在还是原告的职工，与原告有利害关系，其证词有倾向性；事发当时主管在场，且贺某某是和被告一起在更换部件，其并未进行劝解；本案是工伤事故，即使存在过错，只要被告不是故意或者自残，不能按照过错原则进行归责；对3号证据的真实性没有异议，但原告不能对法条断章取义，该仲裁裁决书也适用了《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条的规定；对4号证据的真实性没有意见，但是不能以此来核定被告的月平均工资，因为本案原告没有给被告交纳工伤保险；5号证据中被告所领的5000元已用于医药费开支等，且票据已经交给原告了。第6号证据中第三十七条说明了用人单位没有给职工交纳工伤保险的，由用人单位承担。
被告辩称，（一）、原告诉称答辩人在工伤事故中严重违章操作应负有过错责任的主张缺乏事实与法律依据。答辩人于2014年2月26日在原告处为一辆帕萨特小车更换减震器时，都是按照平时的操作进行，当时也没有哪个主管在旁进行指导或劝解，事故发生纯属意外，并不是答辩人故意或严重违规操作造成。本案属于劳动工伤事故，非雇佣法律关系，劳动工伤适用无过错原则。因此，原告诉称答辩人应按过错担责的主张，缺乏事实与法律依据。
（二）、原告诉称答辩人的停工留薪待遇只应按29天计算，每天待遇为60.60元的主张与事实和法律相违背。根据《工伤保险条例》第三十三条“……停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，答辩人于2014年2月26日因工受伤，同年4月30日进行义眼植入术后出院，2015年1月5日被评定为五级伤残，该损伤属于比较严重的伤残等级。如果按照法律规定计算到评残前一日，答辩人的停工留薪期有11个月有余。仲裁委员会依照法律并结合答辩人的伤情酌情认定答辩人8个月的停工留薪期合情、合理、合法。另外停工留薪待遇的计算标准是劳动者的本人月工资。故原告主张答辩人的停工留薪待遇天数及工资标准与事实和法律相违背。
（三）、原告主张答辩人的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金只能按2010元/月的标准计算没有事实与法律依据。按照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，计算一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的标准都是按工伤职工的本人工资作为依据。在本案仲裁阶段，答辩人向仲裁庭提交了原告交给答辩人核对工资的部分工资条和部分工资存折明细。根据这些客观依据可以计算出答辩人有工资条佐证的5个月的月平均工资为3054元（事实上还要高于这个数）。仲裁委员会根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条之规定，按照2013年邵阳市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3040元（36481元÷12个月）的标准计算答辩人的工伤保险待遇兼顾了公平与法律，答辩人虽有异议，但表示接受。而原告主张的2010元/月的工资标准是工伤参保职工按月缴费的标准，而不是非工伤参保职工的实际月平均工资标准。因此，原告主张答辩人的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金只能按2010元/月的标准计算没有事实与法律依据。
（四）、原告主张的答辩人向其领取的5000元已用于治伤等开支，相关票据已交给原告，该领款不是预借款，因此不能从本案工伤保险待遇中核减。
综上所述，原告所诉缺乏事实与法律依据，恳请法院按照仲裁裁决书认定的事实和计算的工伤保险待遇对本案作出公正判决。
被告在庭审中补充辩称，事发当时被告是和厂长贺某某一起在更换配件；被告的2014年度工资已由原告造册，但在仲裁阶段原告没有提供，被告要求本人工资按照仲裁阶段的每月3040元计算。
被告为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
1、被告成春华的身份证复印件1份，拟证明其基本情况；
2、绥劳人仲字[2015]第4号仲裁裁决书副本1份，拟证明本案已经过仲裁程序；
3、认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定结论书原件各1份，拟证明被告所受伤害已被认定为工伤，并被评定为5级伤残；
4、长沙市中心医院住院病案首页复印件1页、入院记录复印件3页、出院记录复印件2页、手术记录复印件1页、疾病诊断书复印件1页、博雅眼科住院病案首页复印件1页、入院记录复印件3页、出院记录复印件1页、手术记录复印件2页、疾病诊断书复印件1页，拟证明被告的伤情及其在上述医院治疗的情况；
5、成春华的工资条打印件2页5份、账户交易明细打印件1页，拟证明被告2014年2月份工资2471元、2013年11月份工资3631元、2013年4月份工资3471元、2013年8月份工资2448元；2014年3月份原告发放给被告的工资是2388元，住院期间原告发放给被告的工资是每月1000元，已发放3个月；
6、鉴定费票据原件1份，拟证明被告花鉴定费200元的事实；
7、车费发票原件21张、保险单12张（被告以原告认可该部分证据，且双方认可仲裁裁决上认定的金额为由，故未在法庭上予以出示质证）。
原告的质证意见为：对被告的1、3、4、6号证据及5号证据中的账户交易明细无异议；对2号证据的真实性没有异议，但是请求法院对应当赔偿的项目予以审查，不同意按照仲裁裁决书进行赔偿；5号证据中的工资条缺乏客观性，原告没有向职工提供过工资条进行核对，发工资是由职工到厂里领款签字，仲裁委员会那里已经对此事进行过核对。
经庭审举证、质证，本院审查认为，原告的1、3、5、6号证据，被告无异议，予以采信；2号证据中有关被告是在维修车辆过程中受伤的证词与被告的陈述相互吻合，予以采信，对其他无充分有效证据佐证的证词不予采信；4号证据与本案没有关联，不予采信。
被告的1、3、4、6号证据和5号证据中的账户交易明细单，原告无异议，予以采信；2号证据来源合法、内容客观、与本案关联，予以采信；5号证据中的工资条缺乏其他充分有效的证据佐证其合法性和客观性，不予采信；7号证据因被告未在法庭上出示，其未经庭审质证，本院不予认定，但双方对原告的交通费一致认可为390元，本院予以认定。
根据上述采信的证据，本院确认以下案件事实：
2013年3月22日，被告成春华入职原告汽修中心从事车辆维修工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告办理参加工伤保险参保手续。
2014年2月26日14时许，被告与贺某某在为一辆帕萨特小车更换前轮减震器时，因减震器弹簧弹出致被告左眼球破裂，被告先后经长沙市中心医院、湖南博雅眼科医院治疗29天后安装义眼，原告已为被告支付了部分医疗费用。2014年8月26日，邵阳市人力资源和社会保障局作出工伤认字（2014）00886号认定工伤决定书，认定被告为工伤。2015年1月5日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴150023号劳动能力初次鉴定结论书，评定被告构成五级伤残，相关法律文书均已依法送达双方当事人。双方因工伤待遇协商未果，加上原告拖欠被告一个月工资一直未付，成春华于2015年3月10日向绥宁县劳动和人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求1、终止其与恒通汽修中心之间的劳动关系；2、由被申请人支付其护理费1885元、鉴定费200元、交通费3177元、停工留薪期间待遇33000元、一次性伤残补助金59400元、一次性伤残就业补助金118800元、一次性工伤医疗补助金79200元、2014年1月份工资3300元，合计298962元（不含恒通汽修中心已支付的各项费用）。该仲裁委员会经过审理后，参照邵阳市统计局于2014年5月30日公布的邵阳市2013年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资36481元／年（即3040元／月）的标准，于2015年5月19日作出绥劳人仲字[2015]第4号仲裁裁决，非终局裁决如下：一、申请人成春华终止与被申请人恒通汽修中心的劳动关系。二、被申请人一次性支付申请人住院期间护理费1757.40元、工伤认定、劳动能力鉴定费用200元、交通费390元。三、被申请人一次性支付申请人停工留薪期间待遇24320元（含已付的停工留薪待遇3000元）。四、被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金54720元、一次性伤残就业补助金109440元、一次性工伤医疗补助金72960元。五、被申请人支付申请人2014年1月份工资3040元。六、驳回申请人的其它申请请求。被申请人不服该裁决，起诉来院，故酿成纠纷。
本院认为，本案系追索劳动报酬、工伤保险待遇纠纷。原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系，现双方均要求终止劳动关系，符合我国法律规定，本院予以准许。根据我国劳动合同法的规定，用人单位应当按照约定和国家规定，及时足额支付劳动者的报酬。原告作为用人单位，拖欠被告的劳动报酬已经违反了上述法律规定，应当承担继续履行支付被告报酬的义务。被告在工作期间因工作原因受伤致残，且经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法享有获得工伤保险待遇的权利。因原告未依法履行为被告办理工伤保险的法定义务，应根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向受伤职工支付相应的工伤保险待遇。现双方对原告应给付被告的护理费、鉴定费、交通费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇项目及拖欠被告一个月工资的事实无异议，且一致同意将被告的护理费、鉴定费、交通费分别确定为1757.40元（21836元/365天×29天）、200元、390元，本院对上述双方无争议的事实予以认定。
本案的争执焦点主要有如下四个方面，现一一分析评判如下：
（一）、被告的月工资标准的认定。原、被告主张被告的实际工资数额相去甚远，且均未提交充分有效的证据证实，但根据财会制度及合同价款的交付规则，用人单位支付劳动者报酬的依据只能为用人单位所掌控，要么是银行转账依据，要么是领取现金的凭条，而原告作为用人单位，无论在仲裁程序还是诉讼程序，均拒不提交该项证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应当推定被告在仲裁阶段所主张其月工资为3300元的事实成立，但被告在诉讼中认可绥宁县劳动和人事争议仲裁委员会按邵阳市2013年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资36481元／年（即3040元／月）的标准计算其工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪待遇，系被告对其民事权利依法行使处分权，且不违反我国的法律法规，本院予以认定。原告要求按2010元／月的标准支付其尚欠被告一个月的工资，并以此计算被告的工伤保险待遇的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
（二）、本案能否适用过错归责原则。我国实行工伤社会保险的基本原则一是强制实施原则，二是无过错责任原则，三是个人不缴费原则，四是损失补偿与事故预防及职业康复相结合原则。本案属于职工工伤引发的工伤保险待遇纠纷，自然适用无过错责任原则。我国工伤保险条例规定职工发生工伤或者患职业病后，适用工伤保险待遇，如果用人单位没有为劳动者参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》的规定承担劳动者的工伤保险待遇。可见，在劳动关系背景下，只要构成工伤，劳动者符合法律法规规定的相关损失就能够获得完全的赔偿。原告主张本案应适用过错归责原则，要求由被告自负相应比例损失的诉讼请求与法相悖，本院不予支持。
（三）、被告的停工留薪期限的确定。被告的损伤经司法鉴定所鉴定已构成五级伤残，伤情严重，被告主张的按仲裁委员会确定的伤休8个月已经兼顾了被告的受伤部位及伤情和恢复状况，本院予以认定，即被告的停工留薪待遇为24320元（3040元/月×8个月）。原告要求按被告住院天数确定停工留薪待遇的主张显然无视被告伤情严重且已构成五级伤残这一客观事实，且未顾及被告因安装义眼后，无论身体方面的适应还是心理层面的调适所需足够的时间，而将其等同于普通的轻微损伤所需伤休，与情理不合，与法度相悖，本院对其主张不予支持。
（四）、被告在原告处所领取的5000元应否从本案损失中核减。被告向原告领取5000元时在领款用途栏注明系用于诊疗损伤，按照《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，治伤的医疗费用应从工伤保险基金支付，用人单位未为工伤职工投保工伤保险的，诊疗费用依法应由用人单位承担。但被告未向本院提交证据证实该款已用于诊疗开支，故原告要求该款应从被告损失中核减的主张成立，本院予以支持。鉴于原、被告尚未结清工伤保险待遇款项，该款用以抵扣原告应付被告工伤保险待遇的相应金额为宜。
综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条第一款、第二款、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十二条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、并参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决如下：
一、终止原告绥宁县长铺镇恒通汽车维修服务中心与被告成春华的劳动关系；
二、由原告绥宁县长铺镇恒通汽车维修服务中心支付被告成春华住院期间护理费1757.40元、工伤认定、劳动能力鉴定费用200元、交通费390元；
三、由原告绥宁县长铺镇恒通汽车维修服务中心支付被告成春华一次性伤残补助金54720元（3040元/月×18月）、一次性伤残就业补助金109440元（3040元/月×36月）、一次性工伤医疗补助金72960元（3040元/月×24月）、停工留薪待遇24320元（3040元/月×8月）以及原告所欠被告一个月的工资3040元；
上述二、三项合计266827.4元，扣除原告已支付的停工留薪待遇3000元，以及被告向原告领取的5000元，余欠258827.4元，限本判决生效后15日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告绥宁县长铺镇恒通汽车维修服务中心负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 黄家俊
人民陪审员 陈香荣
人民陪审员 郑竹君
二〇一五年十月二十日
书 记 员 梁绪昭
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
《工伤保险条例》
第三十条……
……
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
……
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
……
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
……
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条……
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《工伤保险条例》第三十六条规定的待遇。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第十六条双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。