安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1743号上诉人（原审被告）：安徽华正电气有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤工业园凤麟大道8号，统一社会信用代码91340121666244490H(1-1)。法定代表人：许明霞，总经理。委托诉讼代理人：李文奇，公司董事长。委托诉讼代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王天芹，男，1971年3月4日出生，住山东省青岛市城阳区。上诉人安徽华正电气有限公司（以下简称华正公司）因与被上诉人王天芹劳动争议纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华正公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判，本案一、二审诉讼费用由王天芹承担。事实和理由：1、《劳动合同书》是双方当事人建立劳动合同关系的直接证据，劳动关系的确立应当以劳动合同书为依据，双方劳动合同书约定�资标准为1250元/月。《生产副总聘用协议》只是双方对王天芹生产副总的职务及工资待遇作出的约定，是岗位职务的聘用。聘用协议双方主体地位完全平等，相互独立，不具有身份上的隶属性和依附性，应适用民事法律规范来调整。一审法院以《劳动合同书》与《生产副总聘用协议》相关薪酬待遇冲突为由，其生产副总聘用协议作为双方工资的计算标准，属于认定事实错误。2、违约金的约定在《生产副总聘用协议》中，并不在《劳动合同书》中。且王天芹不能胜任生产副总一职，其已构成违约，一审法院只认定华正公司违约而没有认定王天芹违约错误，并据此判令华正公司按支付违约金明显不公平也不公正。3、一审法院认定华正公司提供的证据不能证明王天芹不能胜任本职工作及停发津贴、解除劳动合同行为无效的认定错误。王天芹口头承诺担任生产副总一职后�个月内将华正公司导入阳光电源合格供应商库，其入职后不兑现承诺且不能胜任生产副总一职，因王天芹的付出与收入明显不成正比，双方对职务津贴协商未果，王天芹主动离职，并非华正公司违法解除合同。4、一审法院在判令华正公司支付经济补偿金的同时又判令支付赔偿金错误。王天芹辩称，一审法院认定事实正确，双方的劳动关系是通过《生产副总聘用协议》建立，相关约定应当在本案中适用。违约金虽然约定在《生产副总聘用协议》中，但该约定有效。王天芹从未承诺入职后一个月内将华正公司引进阳光电源的合格供方名录，也没有以权谋私的行为。华正公司对双倍经济补偿金的反驳也无事实依据。王天芹向一审法院起诉请求：1、华正公司向王天芹支付自工作以来的欠付工资：自2017年2月2日以来到6月30日止，未付的薪资待遇计5.4万元[其中含两个月的基本工资1.2万元；四个月的职务津贴3.6万元；以及应由华正公司承担的“五险”费用，约0.6万元（实际数额按长丰县标准计算），“五险”费用如不能交付个人，当庭确认为判令华正公司为王天芹补办社保关系]；2、华正公司向王天芹支付自工作以来6个月的年终奖1.8万元；3、华正公司向王天芹支付额外一个月的工资1.8万元；4、华正公司向王天芹支付一个月的经济补偿金1.8万元；5、华正公司向王天芹支付两倍经济补偿金3.6万元；6、华正公司向王天芹支付违约款项共计15.58万元（分别为违约金10万元；赔偿剩余工作年限年度薪资待遇的10%，共计5.58万元）；7、华正公司向王天芹支付洗衣店亏损额25.48万元50%的补偿，即12.74万元；8.本案诉讼费由华正公司承担。一审法院认定事实：2017年1月16日，王天芹与华正公司签订《生产副总聘用协议�，约定聘用期限为2017年2月2日至2020年2月1日，年度薪酬为基本工资6000元、职务津贴9000元、年终奖36000元，在协议第四条解除中约定“发生下述情况之一，守约方有权解除本协议，任何一方依该条所约定的条款解除劳动关系的，违约方均受下一条违约责任的约束：1.甲方（华正公司）未按照本协议约定向乙方（王天芹）及时支付报酬，按第二条中所明确的各项待遇所对应的支付期限逾期两个月以上的…”、在“第五条违约责任”中约定“任何一方因未全面履行本协议致使双方之间的劳动合同关系解除的，违约方应向守约方偿付违约金10万元。…非因乙方原因，甲方擅自解除与乙方的劳动关系的，甲方须向乙方赔偿剩余工作年限年度薪资待遇的10%。…乙方在离职前一周内必须做好交接工作，甲方则按有关法律法规和本协议的约定，在乙方办完交接工作的三日之内给�结清包括年度薪资待遇和违约金等在内的一切款项”等事项，2017年2月1日，双方签订《劳动合同书》，次日王天芹入职华正公司从事生产副总经理岗位。2017年6月份，双方就薪酬一事发生争执，多次沟通未果，同月30日双方办理工作交接手续后王天芹离职华正公司。2017年7月21日王天芹向长丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后对裁决书结论不服诉讼一审法院。另查明，截止王天芹申请仲裁之日，华正公司向王天芹发放2017年2、3、4月份基本工资18000元以及2月份职务津贴9000元，未为王天芹缴纳社保。一审法院认为，当事人主要争议焦点有：一、《生产副总聘用协议》和《劳动合同书》的效力问题。该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”之规定，《生产副总聘用协议》系双方当事人平等协商的结果，其中的相关条款约定系当事人真实意思的表示，当事人应当按照合同约定诚信履行。本案中的《劳动合同书》系格式合同，其中关于王天芹的薪酬待遇约定为1250元/月明显与事实不符，华正公司庭审中不能就该条款做出合理解释并出示相关证据予以佐证，且和《生产副总聘用协议》相关薪酬待遇条款相冲突。鉴于用人单位和劳动者在实际签订劳动合同时的地位不对等性，在《生产副总聘用协议》条款未违背法律法规的强制性规定下，《生产副总聘用协议》比《劳动合同书》更能体现出“用人单位与劳动者经平等自愿、协商一致”的签订原则。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，本院认为《生产副总聘用协议》与《劳动合同书》相关条款约定不一致的部分，应当适用《生产副总聘用协议》的相关约定，二者内容互不冲突的约定条款在不违背法律法规前提下对双方当事人具有约束力。即双方当事人就薪酬待遇、协议解除以及违约责任等事项应当以《生产副总聘用协议》的相关约定为准。二、关于违约金的约定。根据《安徽省劳动合同条例》第十五条第一款“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定违约金。约定违约金应当遵循公平、合理的原则”之规定，王天芹可以和华正公司�定违约金，结合本案王天芹入职华正公司前的工作生活情况以及在华正公司的薪酬，双方在《生产副总聘用协议》中约定的违约金较为公平合理，且华正公司并未提出违约金过高应当予以适当调整的抗辩，故该院认为二者之间有关违约金约定在不违反法律法规的情况下，应当合法有效。三、华正公司对王天芹相应处罚及解除劳动合同的行为是否合法有效。结合本案案情，华正公司提交的证据不能证明王天芹不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，亦不能证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人又不能就变更劳动合同达成协议等法律法规规定的情形，且解除劳动合同的内容和方式均不符合法律法规规定的实质及形式要件，故该院认为华正公司对王天芹的有关停发津贴的通知以及解除劳动合同�行为无效。四、依照法律规定及当事人约定，华正公司应当向王天芹支付各项费用如下：1.工资及津贴48000元，2.经济补偿金7500元，3.赔偿金15000元，4.违约金155800元，共计226300元，同时为王天芹向社保部门补缴2017年2月2日至2017年6月30日的各项社保，王天芹个人缴纳部分由王天芹负责同期缴纳。五、关于王天芹诉请的支付额外一个月的工资及洗衣店的损失，该院认为该二项诉请没有事实和法律依据不予支持：用人单位额外支付一个月工资属于无过失辞退且需要符合相关的条件。王天芹不能一边主张华正公司存在违法解除合同情形支付其赔偿金，另一边又主张华正公司因无过失辞退原因支付其一个月工资；洗衣店的损失属于王天芹入职华正公司的职业风险范畴，该项损失即使客观存在也应当包含在当事人之间的违约金约定的范围之内，因为约定违�金就是对各自可能存在的职业风险的一种责任转移。综上所述，王天芹与华正公司的劳动合同关系于2017年7月1日解除，华正公司同时应当支付王天芹各项费用共计226300元，同时为王天芹向社保部门补缴2017年2月2日至2017年6月30日的各项社保，王天芹个人缴纳部分由王天芹负责同期缴纳；王天芹超出上述范围的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。华正公司的相关辩解无事实和法律依据，不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第三十九条、第二十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十六条，《中华人民共�国劳动争议调解仲裁法》第六条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款，《安徽省劳动合同条例》第十五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王天芹与安徽华正电气有限公司于2017年7月1日解除劳动合同关系；二、安徽华正电气有限公司于判决生效之日起二十日内为王天芹补缴2017年2月至2017年6月期间未缴纳的社会保险部分，具体数额由社会保险经办机构核准，王天芹个人应当缴纳部分同期缴纳；三、安徽华正电气有限公司于判决生效之日起二十日内支付王天芹工资、经济补偿金等费用共计226300元；四、驳回王�芹的其它诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽华正电气有限公司负担。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间，华正公司提交有王天芹签名的会议纪要及王天芹的工作日志，左武志的工作日志，证明王天芹在入职前就已经与华正公司商讨将华正公司引进阳光电源供应商，入职后双方也一直在研究商讨尽快进入阳光电源供应商。但时间不长该事就停滞下来，王天芹与其入职前的承诺相违背。王天芹的质证意见为对该证据真实性无异议，但是不能达到证明目的。华正公司聘请王天芹进入公司确实是想让王天芹把公司带入阳光电源供应商，王天芹到公司后通过现场调查，认为公司半年之内不具备进入阳光电源供应商的条件。2017年2月10日，公司法人与王天芹去阳光电源商讨审核的事情，阳光电源认为华正公司不具备条件，至少要整改半年到一年，让华正公司进行整改。王天芹没有承诺过一至两个月将华正公司带入阳光电源供应商。本院认为，华正公司主张王天芹入职后未能兑现入职后一个月内将华正公司导入阳光电源合格供应商库存的承诺，在王天芹入职华正公司工作后不能胜任生产副总一职且没有兑现承诺，故其决定取消王天芹的职务津贴并要求王天芹离职不存在违约。但从本案的现有证据来看，华正公司并未提供切实有效的证据证明王天芹入职前有过相关承诺，也无证据证明王天芹存在以权谋私的情形，在此情况下华正公司单方取消王天芹的职务津贴并要求王天芹离职系违法解除劳动合同，一审法院认为华正公司应支付王天芹经济赔偿金符合法律规定，本院予以维持。关于支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五�“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，一审法院在判决华正公司支付王天芹赔偿金的情况下又判决华正公司支付补偿金欠妥，本院予以纠正。关于违约金的问题。王天芹主张华正公司支付违约金依据的是2017年1月16日双方签订的《生产副总聘用协议》。在该协议中双方约定，王天芹的聘用期限为2017年2月2日至2020年2月1日，第五条违约责任中约定“任何一方因未全面履行本协议致使双方之间的劳动合同关系解除的，违约方应向守约方偿付违约金10万元。…非因甲方（华正公司）原因，乙方（王天芹）擅自离职的，乙方须向甲方赔偿剩余工作年限年度薪资待遇的10%；非因乙方原因，甲方擅自解除与乙方的劳动关系的，甲方须向乙方赔偿剩余工作年限年度薪资待遇的10%…”等事项。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除服务期或保密义务和竞业限制规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故《生产副总聘用协议》中关于华正公司要求王天芹支付违约金的相关条款无效。但法律对于用人单位承担违约责任并无禁止性规定，故双方就华正公司支付王天芹违约金的特别约定并不违法应属有效。王天芹主张华正公司根据双方签订的《生产副总聘用协议》支付其违约金155800元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增�；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。现华正公司认为支付王天芹的违约金数额过高应予以调整，本院认为，从本案现已查明的事实来看，双方合同约定王天芹的聘用期限为三年，在王天芹入职华正公司5个月后双方解除了劳动关系，结合王天芹入职时间、工作岗位及工资标准，根据公平合理及诚实信用原则，本院酌定华正公司支付王天芹违约金8万元。综上所述，华正公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初3555号民事判决第一、二项，即“王天芹与安徽华正电气有限公司于2017年7月1日解除劳动合同关系”；“安徽华正电气有限公司于判决生效之日起二十日内为王天芹补缴2017年2月至2017年6月期间未缴纳的社会保险部分，具体数额由社会保险经办机构核准，王天芹个人应当缴纳部分同期缴纳”；二、撤销安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初3555号民事判决第三、四项，即“安徽华正电气有限公司于判决生效之日起二十日内支付王天芹工资、经济补偿金等费用共计226300元”、“驳回王天芹的其它诉讼请求”；三、安徽华正电气有限公司于判决生效之日起二十日内支付王天芹工资及津贴48000元、经济赔偿金15000元、违约金80000元，以上合计143000元；四、驳回王天芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽华正电气有限�司负担；二审案件受理费10元，由上诉人安徽华正电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年五月五日书记员 李 颖