山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1125号
上诉人（原审原告）陈思奎，男，1950年11月1日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人刘桂敏，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）聊城市东昌府区人民政府，住所地聊城市东昌府区柳园南路38号。
法定代表人刘培国，区长。
委托代理人周海东，聊城市东昌府区人民政府法制办公室行政复议应诉科科长。
委托代理人苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聊城市东昌府区侯营镇人民政府，住所地聊城市东昌府区侯营镇府前街。
法定代表人杨峰，镇长。
委托代理人王红，山东鲁衡律师事务所律师。
委托代理人孔令军，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聊城市东昌府区财政局，住所地聊城市东昌府区铁塔路38号。
法定代表人田庆敏，局长。
委托代理人李又强，山东永圣律师事务所律师。
委托代理人张杰，山东永圣律师事务所律师。
原审第三人聊城市东昌府区侯营镇老鸦陈村民委员会。
法定代表人王子贵，主任。
上诉人陈思奎因诉被上诉人聊城市东昌府区人民政府（以下简称东昌府区政府）、聊城市东昌府区侯营镇人民政府（以下简称侯营镇政府）、聊城市东昌府区财政局（以下简称东昌府区财政局）土地行政强制、行政赔偿一案，不服聊城市中级人民法院于2016年9月28日作出的（2015）聊行初字第129号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件通知书或者应诉通知书、合议庭成员告知书及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。
陈思奎向原审法院诉称：原告承包本村土地，并获得《农村土地承包经营权证》，2014年2月26日被告以南环路扩宽为由，在未办理有关土地征收手续情况下，强行占用原告的承包土地1.46亩，2014年3月28日从被告处得知被告与第三人签订了《南环路征用土地补偿协议》，被告的行为违反了法律规定，侵犯了原告的土地承包经营权，其行为严重违法。请求法院依法确认被告强行占用原告承包土地的行为违法，依法判决被告赔偿原告土地补偿款、青苗补偿款、政府补贴等经济损失共计179142元。
原审法院经审理查明：2013年10月15日侯营镇政府、聊城市东昌府区侯营镇老鸦陈村民委员会（以下简称老鸦陈村委会）、东昌府区财政局签订《南环路征用土地补偿协议》，约定征用老鸦陈村属“五环工程”南环路地段的土地64662平方米，其中农用地64662平方米。被征用土地在办理土地征收手续前土地征用补偿价格为每年按亩产800斤小麦、800斤玉米计算，小麦价格为上年度国家保护价，玉米价格为当年度11月1日玉米收购价，每年12月31日前付清本年度补偿款。侯营镇政府、东昌府区财政局和老鸦陈村委会均在该协议上加盖公章并由负责人签字，刘培国作为市城区“五环工程”建设（东昌府区）征地拆迁指挥部领导也在该协议上签字。
原告系老鸦陈村村民，在本村有承包耕地。2014年2月26日原告1.46亩承包土地因“五环工程”被东昌府区政府和侯营镇政府占用，但占用原告承包地未办理土地征收手续。
原审法院经该院审判委员会研究，认为：
本案中，原告起诉要求确认被告强行占用土地行为违法，而被告东昌府区财政局职责是代表东昌府区政府进行“五环工程”建设的资金筹措、拨付、使用管理和监督、保障工作，并非占地主体，原告列东昌府区财政局为本案被告不当，对东昌府区财政局的起诉依法应予驳回。
关于被告东昌府区政府及侯营镇政府是否实施了占用原告承包土地的行为，在庭审中，被告东昌府区政府、侯营镇政府均自认占用了原告的承包地。被告认为该行为不属于强占，而是合法占用，系有偿占用原告土地，本案属民事纠纷。本案被告占用原告土地系其实施行政管理职能过程中作出的行政行为，而非平等主体之间的民事行为，被告所称本案受民事调整理由不能成立。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，原告承包的土地于2014年2月26日被占，其于2015年7月22日向本院递交起诉状，未超过法定两年的起诉期限。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第四十五条规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
依据上述法律规定，本案涉案土地为农村集体土地，被告占用该土地进行建设前应依法办理征收及农用地转用审批手续，原告承包土地被占用并未办理土地征收手续，对被告占用原告承包土地的行为依法应确认违法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。因本案案涉土地已经建设使用，无法恢复返还，被告应按照法律规定采取相应的补救措施，依照法定程序补办案涉土地征收手续。
原告要求被告赔偿的经济损失包括青苗补偿款、土地补偿款、政府补贴等。根据被告与村委会签订的《征用土地补偿协议》，被告按照每年每亩“双八百”的标准对原告进行补偿，故其再主张青苗补偿款没有事实根据。对于原告主张的土地补偿款、政府补贴损失，是在办理征地手续时依法给予给征地村民的补偿，因原审法院已经责令被告对违法行为采取相应的补救措施，故原告目前要求被告赔偿该款项不具备法定条件。故对原告要求被告赔偿的请求依法应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告东昌府区政府、侯营镇政府占用原告承包土地的行为违法；二、责令被告东昌府区政府、侯营镇政府采取相应的补救措施；三、驳回原告陈思奎的赔偿请求。案件受理费50元，由被告东昌府区政府、侯营镇政府负担。
原审原告陈思奎不服原审法院判决，上诉称：（一）原审法院判决认定事实错误。1、原审中上诉人并没有主张土地补偿款和政府补贴，上诉人主张的是赔偿经济损失，有关赔偿的经济损失计算方式系参考国家征地补偿的项目和标准，但没有主张法律意义上的土地征收补偿款。原审法院判决对此事实认定错误。2、涉案的土地从2014年2月26日被占，现已被严重破坏，无法恢复，导致上诉人丧失赖以生存的基本生活资料，被上诉人依法应给予赔偿。本案中被上诉人与原审第三人签订的《征用土地补偿协议》违反法律、行政法规的强制性规定，是无效协议；协议中每年每亩“双八百”的补偿标准没有任何法律依据，且该协议中所谓的“双八百”上诉人既未认可，也未接收。因此，所谓的《征用土地补偿协议》不能作为青苗补偿或者赔偿的依据。（二）本案中，被上诉人的行为已被确认违法，且涉案土地已经建设使用，无法恢复返还，无法补救，造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，唯一的补救措施就是依法赔偿损失，本案具备赔偿损失的法定条件。原审法院判决责令东昌府区政府、侯营镇政府采取相应补救措施，无明确的可执行内容，属于适用法律错误。（三）原审法院违反法定程序。1、自2015年7月底立案，至2016年10月17日上诉人收到判决书，已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条规定的六个月，原审法院也未告知上诉人有关延长的信息，违反审理期限的规定。2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条的规定，行政机关负责人应当出庭应诉。本案原审开庭时，被上诉人出庭应诉的均为一般工作人员，不具备法定的出庭资格。上诉人在原审当庭提出了异议，原审法院未予审查，违反上述法律规定。综上，请求撤销原审法院判决第二、三项，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东昌府区政府答辩称:1、五环工程是聊城市委、市政府提出的环城水系、环城林带、环城花带、环城公路、环城高速城市基础设施建设。五环工程是东昌府区政府落实山东省委、省政府、聊城市委、市政府加快城市建设的决策和部署。五环工程建设对于进一步拉开城市框架、建设生态宜居城市、建设文化旅游城市、提高城市功能、加快城市化进程具有十分重要的意义。五环工程建设方案实施后，被占用土地的大部分村民积极配合政府的决策和部署，因该工程的建设是为了公共利益，希望上诉人以公共利益为重、大局为重支持聊城的城市建设。2、原审法院认为东昌府区政府、侯营镇政府占用涉案土地建设前未办理征收及农用地转用审批手续，应按照法定程序补办案涉土地征收手续，并作出确认占用上诉人承包土地行为违法、责令采取相应补救措施的判决，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。东昌府区政府将积极履行判决书确定的义务，同时在今后工作中进一步规范行政程序，依法行政，严格行政。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审法院判决。
被上诉人侯营镇政府答辩称：1、上诉人所主张的赔偿损失没有事实和法律依据。五环工程部分项目经过侯营镇辖区，将为侯营镇经济社会发展起到积极的推动作用。侯营镇的大多数村民能以发展大局为重，积极支持五环工程的建设。但也有部分村民对工程不理解、不配合，答辩人会积极做好相关工作。在工程实施过程中，答辩人按照聊城市农村土地承包标准给予村民土地补偿，村民每年可以从土地中获得收益，并未损害村民的利益，且原审法院判决中提到青苗补偿款已经在征收协议中进行了补偿，其余款项在办理征地手续时依法给予补偿。因此，上诉人提出的赔偿没有事实和法律依据。2、原审法院判决作出的责令答辩人采取相应的补救措施适用法律正确，符合实际情况。答辩人将认真履行原审法院判决确定的义务，严格依法行政、规范行政程序，尽快采取相应的补救措施，解决工作中存在的问题，切实维护好辖区村民的合法权益。综上，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人东昌府区财政局未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人老鸦陈村委会未向本院提交书面陈述意见。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。二审中，各方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院查明的事实以及原审法院对上诉人原告主体资格、起诉期限以及对东昌府区财政局诉讼地位的认定意见。
本案二审审理的重点是：原审法院判决确认东昌府区政府、侯营镇政府占地行为违法、责令其采取相应的补救措施并驳回上诉人的赔偿请求，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法。
本院认为：
一、关于原审法院判决确认东昌府区政府、侯营镇政府占地行为违法、责令其采取相应的补救措施是否合法正确的问题
依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条至第四十六条之规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的以外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。国家征收原属于农民集体所有的土地的，应当按照法定程序，报请有权机关批准并组织实施。因此，建设项目需要使用农用地等农村集体土地的，应当依法办理土地征收及农用地转建设用地审批手续。本案中，被上诉人东昌府区政府、侯营镇政府认可占用了上诉人合法的承包土地，但尚未报请有权机关批准征收并办理农用地转用审批手续，只是通过所谓“三方协议”形式即占用该土地进行建设，明显违反上述法律规定。因该实际占地行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”之规定，作出确认该实际占地行为违法的判决，认定事实清楚，适用法律正确。因案涉土地已经建设使用，无法恢复返还，原审法院同时判决被上诉人东昌府区政府、侯营镇政府按照法律规定采取相应的补救措施，既符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”之规定，也有利于行政机关及时纠正违法行政行为，切实维护上诉人的合法权益，并无不当。
二、关于原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求是否合法正确的问题
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，行政行为违法或者无效给原告造成损失的，人民法院依法判决被告承担赔偿责任。本案中，东昌府区政府、侯营镇政府在未经依法征收的情况下实施了占地行为，给上诉人造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人虽然主张自己存在重大经济损失，并提出了具体的赔偿数额，但上诉人只是提出对被上诉人发放的“双八百”的青苗补偿标准不予认可，并未提供被上诉人的行政行为为其造成损害或者该项补偿不足以弥补其青苗损失的其他证据；且上诉人所提赔偿数额是以每亩81800元为基数乘以被占地土地面积及一定倍数计算得出，而对计算该损失赔偿数额的基数来源以及计算方法，上诉人均未提供相关事实证据和法律依据予以证明。因此本案判决被上诉人承担赔偿责任的裁判时机尚未成熟，如案涉土地经补办征收手续后，上诉人在领取补偿款之外仍有损失的，可以在土地行政征收程序中主张，或通过其他合法途径另行解决。
三、关于原审法院审判程序是否合法的问题
上诉人主张原审法院超审限办案，违反法律规定。经查，原审法院按照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条的规定，经报本院批准，将审理期限延长至2016年8月3日。因此，原审法院于2016年9月28日作出本案判决，已经超过法定审理期限，本院予以指出，但因不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定的遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，对上诉人据此要求改判或发回重审的主张，本院不予支持。
上诉人还主张原审庭审时被上诉人负责人未出庭，原审法院对此未予审查，违反法定程序。经查，原审庭审中，被上诉人东昌府区政府及侯营镇政府负责人虽未到庭，但均委派了相应的工作人员及法律服务人员到庭，被上诉人东昌府区财政局的副局长作为负责人到庭参加了诉讼，上述人员出庭资格均符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”之规定，原审法院经核对后正常进行庭审并无不当。对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人陈思奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 王云阁
审判员 张景凯
二〇一七年十月二十七日
书记员 王超群