浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第748号
上诉人（原审原告）：吕金兰。
委托代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韦晓波。
上诉人（原审被告）：叶红花。
两上诉人共同委托代理人：赵栋，浙江横店律师事务所律师。
上诉人吕金兰与上诉人韦晓波、叶红花民间借贷纠纷一案，双方均不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：两被告系夫妻关系。2012年8月3日两被告因资金紧张，向原告借款，共同出具了借条一份，约定借款200万元，月利率3%，如不能及时还款，应承担律师费等一切费用，双方未约定借期。当日原告通过银行转账将借款如数汇入被告叶红花账户。同年8月8日两被告又向原告借款，共同出具了借条一份，约定借款100万元，逾期不还，从借款日起每天支付0.3%的违约金，并承担诉讼代理费，双方未约定利率和借期。当日原告通过银行转账将借款如数汇入被告叶红花账户。另查明，2011年12月至2013年12月期间，原被告之间存在较多经济往来，双方当事人确认均为借贷关系。2011年12月3日至2013年12月2日期间，原告（包括通过胡兰芳账户）汇给被告叶红花共计款项1525万元（包括本案诉争的300万元），均为借款，其中2012年8月3日起原告汇给被告叶红花的款项为1145万元。2012年5月6日至2013年12月4日期间，被告叶红花汇还原告款项合计1515.5万元，其中在本案两笔借款发生后（2012年8月29日-2013年8月4日）汇给原告款项为1114万。同时在2011年、2012年原告还汇给案外人陆国栋、陈妙珍、陈永斌款项225万元。
吕金兰于2014年4月21日向原审法院起诉，请求判令：一、两被告立即归还借款本金200万元及利息（利息暂算至2014年4月21日为103万元，以后按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际履行之日止）。二、两被告立即归还借款本金100万元及违约金（违约金暂算至2014年4月21日为51.08万元，以后按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际履行之日止）。三、两被告承担原告为催讨借款支出的律师代理费137000元。四、由两被告承担本案的诉讼费用。
韦晓波、叶红花在原审中未作书面答辩，但口头辩称，本案借款属实，但本息均已归还，借条未收回。
原审法院认为：原被告之间发生本案诉争借贷关系的事实清楚，证据确实，双方当事人均无异议，应予确认。本案的争执在于该借款是否已归还。被告辩称本案诉争借款已还清，分别是2012年9月3日的126万元、9月8日的170万元，另有4万元余款是通过现金交付，只是借条未收回，但根据原被告陈述双方借款基本都有借条，归还一笔就收回对应借条，而本案所涉两份借条尚由原告持有，且原告在电话中催讨诉争借款时，被告未予否认，显然被告的辩称是不合情理的，难以采信。在本案诉争的第一笔借款发生之时，即2012年8月3日当日及之后原告汇给被告叶红花的款项合计为1145万元，被告叶红花汇还款项合计为1114万元。原被告均认可原告所汇上述款项属借款，被告叶红花所汇款项为归还借款。原告同时陈述由于往来较多，已无法确认被告所还款项具体对应还哪一笔借款的本息，但均系归还原被告之间的其他借款本息，而非归还本案诉争借款本息。由于原告未能提供相应证据证明除本案诉争借款外的其余845万元借款的利率和借期的约定情况，根据原被告的陈述也无法进一步查明和确认，应由原告承担举证不能的法律后果，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，应认定该845万元借款视为不支付利息。故可确认被告叶红花归还的1114万元款项除归还845万借款本金外，余款269万元系归还本案诉争借款。本案诉争的2012年8月3日的200万元借款约定了3%的月利率，另100万元借款未约定利率，根据本案现有证据难以查明并区分被告叶红花归还给原告的款项中具体哪些用于归还845万元借款本金，哪些用于归还本案诉争借款的本息，所以也无法对200万借款进行分段计算利息进行相应的本息抵充。故依据公平原则及合同法及其司法解释关于民间借贷利率不得超过中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍和还款本息抵充顺序的相关规定，确定被告所汇的最后一笔款项的截止日，即2013年8月4日，被告已归还原告本案诉争借款269万元中，应先抵充200万元借款利息，利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍为标准，从2012年8月3日计算至2013年8月4日为48.8万。本案两笔借款借期均为不定期，而根据录音证据可以确认原告是同时向被告主张归还两笔借款的，故可认定两笔借款还款时间相同。虽然最后汇款日当时两笔借款均未到期，但依据合同法司法解释关于对同一债权人所负数笔债务的抵充顺序的相关规定之精神，抵充利息后的还款余额220.2万元应按比例抵充两笔借款，故至2013年8月4日止，被告向原告所借的200万借款，尚欠53.2万元，所借100万元借款尚欠26.6万元。其中欠款53.2万元，有利率约定，应从2013年8月5日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍继续计算利息；欠款26.6万元，未约定利率，但约定了逾期不还，从借款日起每天支付0.3%的违约金，该违约金约定过高，应予调整为按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算。原告为实现债权支出的律师代理费，按约应由被告承担，但13.7万元的数额过高，应按被告实际欠款为依据予以减少，根据律师代理诉讼案件的相关收费标准，确定为5万元。综上，对于原告诉请中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告韦晓波、叶红花于判决生效后十日内归还原告吕金兰借款本金53.2万元，并支付利息（自2013年8月5日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至归还之日止）。二、被告韦晓波、叶红花于判决生效后十日内归还原告吕金兰借款本金26.6万元，并支付违约金（自2012年8月8日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至归还之日止）。三、被告韦晓波、叶红花于判决生效后十日内支付原告吕金兰律师代理费5万。四、驳回原告吕金兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44222元，由原告吕金兰负担34296元，被告韦晓波、叶红花负担9926元。
吕金兰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决的判决理由和判决结果自相矛盾。一审判决认为“本案的争执焦点是该借款是否已归还，被告辩称诉争借款已还清，分别是2012年9月3日的126万元、9月8日的170万元，另有4万余款是通过现金交付，只是借条未收回，但根据原、被告陈述双方借款基本都有借条，归还一笔就收回对应借条，而本案所涉两份借条尚由原告持有，且原告在电话催讨诉争借款时，被告未予否认。显然被告的辩称不合情理，本院难以采信”，按此逻辑，一审判决采纳了上诉人提供的借条和录音的证据效力，应当推断出两被上诉人尚未归还上诉人300万元借款本息的结论。但一审判决结果却又无视这两份证据的效力，按上诉人的汇款总额减去两被上诉人的汇款总额的计算方法来武断推出两被上诉人已归还了大部分借款。判决理由和判决结果明显自相矛盾。二、一审判决以汇款总额相减的方法确定两被上诉人的还款金额是错误的。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先充抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先充抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先充抵债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，在前面债务没有还清的情况下，两被上诉人随便选其中两笔汇款来还后面的借款，显然是没有法律依据的，也是与日常交易习惯相违背的。三、一审判决认定其中845万借款视为不支付利息错误。一审判决认定“该845万借款视为不支付利息，被告叶红花归还的1114万元款项除归还845万借款本金外，余款269万元系归还本案诉争借款”，这种凭法官意志的简单加减计算是完全错误的，没有任何证据可佐证这个事实，况且，一审查明的事实，双方是归还一笔收回对应的借条，对借款利率和借期的约定都是写在借条上的，现这部分借条均已由两被上诉人收回，故按证据规则的规定，举证义务已转移至两被上诉人身上。一审判决仍要上诉人承担该项举证义务显然不当。同时，本案双方当事人均系做资金生意，又非亲朋好友，从日常生活的经验法则判断，这么大金额的款项往来不计利息也是不合情理的。正是由于一审判决的武断认定，才导致荒谬的判决结果。四、上诉人提供的借条原件和录音材料足以证明两被上诉人尚欠上诉人300万元本息未还。按一审法院查明的事实，双方借还款习惯是归还一笔就收回对应借条，故原告持有300万借条原件就应当认定两被上诉人尚欠上诉人300万元。更何况在起诉前上诉人在电话里明确多次向被上诉人催讨过该300万元借款，被上诉人仅仅表示资金紧张，从未对借款金额提出异议。如被上诉人已全部或者大部分还款的话，从情理上讲不可能不在电话里提出异议的。该份录音材料形成于起诉前，完全是双方当事人真实意思表示，具有足够的证据效力，是佐证借款事实的有效证据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
韦晓波、叶红花答辩称：一审判决争议焦点是借款是否已经归还，对此在录音的采纳上，上诉人认为录音中的内容相互矛盾，对此被上诉人认为：首先，这个录音笔录一审法院认为被告辩称不合理，我们认为是不准确的，录音笔录一共有两份，一份是韦晓波的，一份是叶红花的，在叶红花的这份笔录中叶红花明确根本没有欠钱。另外叶红花也明确了小杨的借款是中间人介绍的，吕金兰是实际经办的。因为当时韦晓波在北京，第一次开庭时就对证据进行了质证，当时韦晓波在北京办事情，所以吕金兰丈夫打电话问这个事情，韦晓波只知道小杨那里欠了300万元。当时韦晓波和吕金兰谈的两笔款项根本不是同一笔款项。欠款的事实是存在的，但是欠款的数额问题不是吕金兰丈夫所说的事实。同时韦晓波在一审质证时也提出了他的观点，当时为什么在录音笔录中这么说，韦晓波也说了，这个事情他完全是应付对方的，不是原告方的真实意思表示。而且该证据与实际上双方的往来帐目也是不对应的。总的双方往来的帐目基本上本金部分已经归还清楚了。二、对还款金额的确认问题。对上诉人提出的还款金额计算的问题，根据省高院的意见我们认为是正确的，是没有意见的，作为本案来说，吕金兰所起诉的两笔款项按照先后顺序来还，也早已经还清。三、845万元借款视为不支付利息的观点，我们没有意见。因为双方往来走帐的款项来往，845万元都没有约定利息。在一审中吕金兰也没有提供任何证明有利息的证据，所以吕金兰认为一审判决没有认定利息的观点是错误的，我们不同意。四、录音资料证明300万元本息没有还也是不正确的，在第一点答辩意见中已经阐明。
韦晓波、叶红花不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对被上诉人提供的两份录音证据予以认可，上诉人对此有异议。该两份录音证据与本案诉争的债务没有关联。录音中上诉人始终没有认可300万元的债务，而且双方之间的债权债务有银行往来帐目可以证实，不存在欠其300万元债务的事实。根据上诉人叶红花的录音，明确表明上诉人不存在欠其300万元债务的事实。只是作为中间人介绍被上诉人与他人发生过。二、一审判决认定：“根据本案现有证据难以查明并区分被告叶红花归还给原告的款项中具体哪些用于归还845万元借款本金，哪些用于归还本案诉争借款的本息，所以也无法对200万元借款进行分段计算利息进行相应的本息抵充。……，确定被告所汇的最后一笔款项的截止日，即2013年8月4日，被告已归还原告本案诉争借款269万元中，应先抵充200万元借款利息……从2012年8月3日计算至2013年8月4日为48.8万元”，对该事实认定上诉人有以下异议：首先，对一审法院无法对200万元借款进行分段计算利息进行相应的本息抵充的认定，上诉人认为认定不符合事实。即使本案现有证据难以查明并区分被告叶红花归还给原告的款项中具体哪些用于归还845万元借款本金，哪些用于归还本案诉争借款的本息，则按公平原则和一般交易习惯来说，可以按借款时间的先后顺序来归还借款。从双方来往银行帐目来看，款项来往十分清楚，包括本案诉争的金额的银行帐目来往，完全可以依据实际款项来往情况，按借款时间先后的顺序归还的原则，计算出诉争的200万元的本息抵充完毕的这一事实。一审判决的计算方式，导致将上诉人已经支付完毕的款项还要重复来计算利息，显然损害了上诉人的利益。其次，一审认定被告所汇的最后一笔款项的截止日为2013年8月4日，这也不符合事实。根据上诉人提供的银行帐单显示，上诉人与被上诉人最后一笔还款是2013年1月6日，此后到2013年底为止，双方未就之前往来款进行交易支付，只是在2013年12月2日，被上诉人通过他人帐户借给上诉人40万元，上诉人也在第三日将该40万元归还被上诉人，该笔款项往来与之前双方的来往借款无关，是独立的借款还款的行为，被上诉人在自己提供的《汇款明细》单据上也证明这一点。因此，即使按一审判决的思路，最后一笔款项的截止日也应当为2013年1月6日。据判决计算出来的利息48.8万元也是错误的。综上，一审法院判决对事实认定有不当之处，请求二审法院撤销一审判决第一、第二、第三项判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
吕金兰答辩称：一、针对上诉人提出一审判决采纳两份录音笔录的证据有异议，根据一审的庭审情况，韦晓波和叶红花对于我方提供的两份录音材料真实性是没有异议的，仅仅是认为没有关联性。我们认为这两份录音材料，真实性是没有异议的，合法性也是没有异议的，取证是合法的。有没有关联性应当从录音材料的内容中来分析。4月21日这份是周瑞明与韦晓波的，周瑞明明确5次表达了“你还欠我300万元”的意思。韦晓波对于周瑞明的要求都是以“不错”、“是的”、“我晓得”等认同的态度，我们认为录音材料里面在周瑞明4、5次明确欠300万元的事实下，韦晓波还是认为对这个事情是予以认可的，从这份录音材料中可以明确反映出到2014年4月21日时韦晓波方还欠周瑞明和吕金兰300万元。在4月17日的录音材料中，叶红花也是认可尚欠吕金兰300万元，叶红花说“是的，就300万元”，我们认为录音材料的内容完全可以反映出截止2014年4月份韦晓波和叶红花尚欠吕金兰方300万元。对于韦晓波提出对内容的误解，认为该300万元不是本案的300万元，我们认为这个抗辩与事实是不符的。我们认为本案中根据借条和录音材料可以认定截止2014年4月份韦晓波、叶红花欠吕金兰300万元的事实。录音材料从内容上反映出与本案是有关联性的。二、对于上诉人提出的一审判决的计算方式的观点，我们对此也是有异议的，我们认为截止目前为止对方尚欠我们本金300万元及利息，一审的计算方式也是错误的。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认，另认定如下事实：2012年8月3日的本金200万元，韦晓波、叶红花已支付利息至2013年2月3日。
本院认为，双方的争议焦点是本案借款是否已经归还。首先，在原审庭审中双方一致陈述相互之间的借款基本都有借条，归还一笔就收回对应的借条，而本案所涉两笔借款的借条均由吕金兰持有，韦晓波、叶红花对未取回借条是“我们去拿时她说还有余额未清，且表示她会帮忙撕毁……”的解释不符合常理。其次，韦晓波与吕金兰之夫周瑞明的通话录音中，韦晓波对尚欠吕金兰300万元款项的事实并不否认，只是钱借出去了拿不回来了，所以多次表示如果能拿回来的话先归还吕金兰家的借款；再者，依据韦晓波、叶红花将从吕金兰处所借的款项转借给第三人时，先预扣利息的情况，以及结合叶红花与案外人胡兰芳的通话录音中关于“本金有条子，利息是没有条子的，随便谁利息都不可能写条子”的陈述，双方之间的其他借款均不存在利息约定也与事实不符；因此韦晓波、叶红花在原审庭审中主张2012年9月3日的126万元、9月12日的170万元以及现金4万元系归还本案借款，而无分文利息的支付与借条的约定不符，且二审中对上述还款具体明确为2012年9月3日的126万元及现金4万元系归还8月3日的借款，9月12日的170万元还8月3日的70万元、8月8日的100万元，同时9月12日归还的另外110万元中的10万元也系归还8月3日的借款，总计还款金额为310万元，与原审中的陈述不一致，而结合两笔款项的借款、还款时间以及关于利息的约定，亦无法计算出归还的总金额为310万元款项的事实，且9月12日的170万元这笔款项分别以不同的金额归还两笔不同借款的还款方式亦有悖于常理。综上，本院认为本案所涉的300万元借款未有归还。其中2012年8月3日的200万元约定月利率为3%超过法定标准，本院依法调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，而2012年8月8日的100万元借款双方约定逾期付款利息过高，应依法调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1561号民事判决第三项；
二、撤销浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第1561号民事判决第一、二、四项；
三、韦晓波、叶红花于本判决生效之日起十日内归还吕金兰借款本金300万元并支付利息及逾期利息（利息部分以本金200万元算自2013年2月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计付至实际履行之日止，逾期利息部分以本金100万元算自2012年8月8日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计付至实际履行之日止）；
四、驳回吕金兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44222元，由吕金兰负担8800元，韦晓波、叶红花负担35422元；二审案件受理费44222元，由吕金兰负担8800元，由韦晓波、叶红花负担35422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年十一月六日
代书 记员 梁昊婷