江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终51号
上诉人（原审被告）：上海曾宇金属装饰工程有限公司，统一社会信用代码91310118599716864C，住所地上海市青浦区青平公路3841弄5号67宗地29幢三层F区356室。
法定代表人：刘从信，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱荔梅，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市飞龙钢化玻璃有限公司，统�社会信用代码91321204786307150T，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道城东村。
法定代表人：周小军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章俊，江苏锦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王薇，江苏锦泰律师事务所律师。
原审被告：上海曾宇金属装饰工程有限公司江苏分公司，组织机构代码05865931-8，住所地江苏省东台市经八路创业大厦三楼316室，现住所地江苏省东台市范公镇龙腾西路28号。
负责人：刘从信，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱荔梅，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海曾宇金属装饰工程有限公司（以下简称曾宇公司）为与被上诉人泰州市飞龙钢化玻璃有限公司（以下简称飞龙公司），原审被告上海曾宇装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称曾宇公司江苏分公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2017)苏1204民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曾宇公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判曾宇公司不需支付飞龙公司货款74097元、利息及履行利益损失59848元。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、《玻璃供应合同》系在双方履行合同过程中补签，飞龙公司于2015年5月14日至6月12日期间所派送的玻璃均为履行该合同义务的部分。2015年3月，双方达成买卖合同口头协议，同年5月开始履行，在合同履行过程中，双方决定以书面形式固定各自权利义务，故于同年6月6日补签一份《玻璃供应合同》。1、在一审法院（2016）苏1204民初7306号案件中，曾宇公司在第一次、第二次庭审时均明确承认涉案合同为补签，本次诉讼却反悔，�认涉案合同系补签，依照法律规定，飞龙公司对该事实在没有提供相反证据足以推翻的情况下，应确认涉案合同系补签。2、从曾宇公司所举证据销售发货单分析，飞龙公司自2015年5月至6月24日期间连续不间断向曾宇公司提供与《玻璃供应合同》相同规格型号的玻璃，而该合同签订于2015年6月6日，也足以证明涉案合同系补签。二、一审判决曾宇公司支付飞龙公司74097元货款所依据的事实均是承办法官的主观推定，既不符情理，也无相关证据证明。1、一审判决推定“发送书面的加工单并非曾宇公司要求飞龙公司的唯一的指令方式，双方在交易过程中，没有书面的交易清单而直接发货是常态”属于错误推定。理由：（1）根据《玻璃供应合同》约定，在曾宇公司未提供玻璃加工单的情况下，该合同根本无法履行，故玻璃加工单为飞龙公司履行合同之必备书面单据。（2）自2015年5月14日至6月12日期间，双方之间发生了多笔交易，曾宇公司之所以只提供了两次加工清单，系因为飞龙公司已经按加工单完成了供货义务，曾宇公司只需要留存送货单以证明飞龙公司所供货物的数量即可，故没有必要再留存加工清单。举证加工清单的义务在飞龙公司。（3）飞龙公司主张最后三批货物是曾宇公司以电话方式通知，未举证加以证明，恰恰是曾宇公司注明“未有订单暂存”“暂存”，也表明曾宇公司不予认可飞龙公司的主张。2、一审判决推定“曾宇公司认可飞龙公司的送货行为”属于错误推定。（1）曾宇公司在飞龙公司的送货单上明白记载“未有订单暂存”，能够证明飞龙公司私自生产并派送。（2）“暂存”足以表明曾宇公司当时拒绝接受的意思表示。在此之前，包括2014年双方发生的送货单上，在曾宇公司接收货物的情况下，从未记载过“暂存�字样，如果曾宇公司同意接受最后三批货物，曾宇公司也不会记载“暂存”。（3）此后，在工程需要使用玻璃的情况下，为了给飞龙公司减少损失，曾宇公司使用了部分暂存的玻璃并支付了货款。曾宇公司使用部分暂存玻璃并支付货款的行为只能说明曾宇公司认可其使用的部分，不能理所当然推定其认可接受未使用的部分。综上，一审判决所做推定毫无依据，纯属主观臆断。3、《玻璃供应合同》约定曾宇公司采购的1793×925型玻璃仅有600平米，根据飞龙公司的发货单，截止2015年6月12日，飞龙公司向曾宇公司提供的该规格的玻璃面积已经达到531平米，6月16日达到861平米，8月7日达到995平米。据此，最后三批货物并非曾宇公司下单订购，亦非在合同约定的数量范围之内，系飞龙公司多交。三、一审判决认定曾宇公司存在违约属于事实认定错误。在《玻璃供应合同》中双方未约定将在多长时间内完成全部的订购，之所以未设定期限，是因为双方均知道曾宇公司订货的进度是要根据其承揽的第三方工程的进度，而双方均无法预料第三方工程的进度。因第三方工程意外停工，曾宇公司也当然通知飞龙公司暂时停工，并未提出不履行合同，也没有提出解除合同，待第三方开工，曾宇公司仍会继续向飞龙公司提供加工订单。本案合同的解除是飞龙公司等不及第三方复工而要求解除合同。故对于合同的解除曾宇公司不存在违约，亦不存在过错。四、一审判决认定飞龙公司履行利益损失59848元存在错误。（1）合同约定价款672000元，不是719413.8元；（2）一审判决认定飞龙公司利润率10%在合理范围内缺乏证据证明，曾宇公司认为该利润率过高；（3）涉案合同为补签，2015年5月14日至6月12日飞龙公司所交付货物全部是履行本合同的货物，该部分数量应计算在已履行部分。
飞龙公司二审辩称：根据一审庭审曾宇公司未支付我公司剩余货款74097元，且未能履行合同所对应的义务，给我公司带来履行利益损失59848元，请求驳回上诉。
飞龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2015年6月6日签订的《玻璃供应合同》；2、曾宇公司及其分公司共同支付飞龙公司货款74097元及其利息（自2015年8月23日起至实际给付之日止，按中国人民同期同档贷款基准利率计算）；3、曾宇公司及其分公司共同赔偿我公司信赖利益损失325018.8元、履行利益损失71941.38元，自行处理我公司因信赖曾宇公司履行合同而购买的SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆。审理中，飞龙公司将要求赔偿信赖利益和履行利益损失的数额分别变更为287828.6元、59848元。
一审判决认定事实如下：2015年6月6日，飞龙公司与曾宇公司签订《�璃供应合同》一份，飞龙公司为供方，曾宇公司为需方，合同约定：需方向供方定制玻璃，其中，规格型号为1693mm×493mm的玻璃面积5000m2，金额600000元，规格型号为1793mm×925mm的玻璃面积600m2，金额119413.8元，货款总额为719413.8元；交货期限自供方收到需方的玻璃加工明细清单及预付款的次日起4天货物出厂；本合同涉及的玻璃加工单作为合同附件经双方确认后，供方据此单进行加工；货到一批15日内结款，发票5日内安排货款，以后滚动付款；因需方未按本合同规定及时付款的，供方发货期顺延，逾期付款超过30天的，供方有权解除合同；合同未尽事宜，供、需双方可另立附件（如玻璃加工尺寸规格明细单、送货凭证等）；等等。
2015年6月10日，盐城装饰装潢材料市场经纬玻璃五金经营部向飞龙公司开具收据一份，收款事由为普乐玻璃油漆款，金额为57750元。同�6月16日，台波长江玻璃有限公司向飞龙公司开具增值税发票一份，发票载明：货物为玻璃，规格为SCL-10mm，数量为7210.64m2。
2015年6月16日、24日和8月7日，飞龙公司向曾宇公司发送规格为1793mm×925mm和1693mm×493mm的玻璃，曾宇公司工作人员在销售发货单上注明“未有订单，暂存”或“暂存”字样。庭审中，双方确认上述规格为1793mm×925mm的玻璃278块，面积为461.07m2，规格为1693mm×493mm的玻璃654块，面积为545.86m2。曾宇公司称已使用了其中一部分，其余没有使用的原因是曾宇公司承揽的第三方工程一直没有开工。已使用玻璃的货款为46834元，曾宇公司已经支付，飞龙公司亦已开具了等额的增值税发票。剩余的玻璃货款为74097元，一直未支付。
2016年11月8日，飞龙公司向曾宇公司发送通知一份，载明：2015年6月6日，双方签订《玻璃供应合同》一份，为履行合同，我司于2015年6月10日购买了价值57750元的普乐玻璃油漆，于6月16日采购了价值325018.8元SCL-10MM的玻璃。我司于2015年6月16日、23日和8月7日向贵司供货，后贵司通知停止生产。但至今贵司未给付上述货款，我司为履行合同所购材料闲置。同年11月24日，飞龙公司向曾宇公司邮寄《解除合同通知书》一份，载明：因贵司怠于处理与我司的合同事宜，为避免损失进一步扩大，我司通知贵司解除2015年6月6日签订的《玻璃供应合同》。
另查明，飞龙公司与曾宇公司之间多次发生玻璃买卖合同关系，除本案所涉买卖合同外，双方均未签订书面合同。自2015年5月14日至6月12日，飞龙公司与曾宇公司发生10笔左右的交易。
一审争议焦点之一：飞龙公司与曾宇公司于2015年6月6日签订的《玻璃供应合同》解除于何时？
飞龙公司与曾宇公司均确认案涉合同已经解除，飞龙公司认为解除合同的时间应以其于11月24日向曾宇公司发送《解除合同通知书》的时间确定，曾宇公司认为合同解除合同的时间为2015年6月。一审法院认为，曾宇公司没有证据证明其于2015年6月向飞龙公司提出解除合同，并且双方就解除合同达成了一致意见，或者其提出解除合同符合法定或约定的解除合同的条件。故对曾宇公司辩称的解除合同的时间不予确认。曾宇公司自认其于2015年6月即要求飞龙公司停止生产，其行为已构成预期违约，飞龙公司于2016年11月24日向曾宇公司邮寄《解除合同通知书》要求解除合同，飞龙公司行使解除权符合法律规定，应当确认飞龙公司向曾宇公司邮寄《解除合同通知书》具有法律效力，能够产生合同解除的法律后果。合同解除的时间应为曾宇公司收到《解除合同通知书》之日，即2016年11月。
一审争议焦点之二：飞龙公司�曾宇公司签订的《玻璃供应合同》是预约还是本约？
曾宇公司认为本案所涉合同是预约合同，产品的质量、规格、数量以及交货期限、验收标准等都应以曾宇公司向飞龙公司提供的玻璃加工单为准。一审法院认为，《玻璃供应合同》约定了货物的名称、规格、数量、价款、交付时间及地点等内容，从其内容看，双方签订该合同的目的就是双方成立买卖合同关系，而不是约定双方将来签订买卖合同。因此，飞龙公司与曾宇公司签订的《玻璃供应合同》为本约，而非预约，双方均负有全面履行该合同的义务。
一审争议焦点之三：曾宇公司应否支付货款74097元？
曾宇公司认为飞龙公司最后三次向曾宇公司所送的货物都是在曾宇公司没有向其提供加工清单且要求其暂停生产的情况下派送的，飞龙公司向曾宇公司交付货物时曾宇公司已在发货单�注明“暂存”字样，因此，曾宇公司不应支付三批货物的货款，曾宇公司应取回货物。一审法院认为，虽然合同约定飞龙公司应根据曾宇公司的加工清单送货，飞龙公司未举证证明其向曾宇公司送货系收到了曾宇公司的书面加工清单。但是，其一，自2015年5月14日至6月12日，飞龙公司与曾宇公司发生了十笔左右的交易，从曾宇公司所举证据来看，其只在2015年5月22日和6月1日的交易中向飞龙公司发送了加工清单。由此可以推定，发送书面的加工清单并非曾宇公司要求飞龙公司交货的唯一的指令方式，双方在交易过程中，没有书面的交易清单而直接交货是常态。其二，飞龙公司于2015年6月16日、24日和8月7日向曾宇公司交付的货物，其规格符合合同的约定，其数量在合同约定的范围之内。其三，曾宇公司并未拒收飞龙公司交付的货物，虽然其在发货单上注明“暂存”字样�其作此注明的原因是其承揽的第三方工程一直未开工。曾宇公司不能因为第三方的原因而不履行本案所涉合同。并且，曾宇公司已使用了飞龙公司交付的部分货物，同时支付了部分货款。综上所述，应当推定曾宇公司认可飞龙公司的送货行为。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他措施，并有权要求赔偿损失。”飞龙公司与曾宇公司签订的《玻璃供应合同》已解除，飞龙公司已交付了部分货物，考虑到飞龙公司向曾宇公司交付的玻璃有特定的规格，并不一定能满足其他客户的要求，因此，本案中，不宜要求曾宇公司返还飞龙公司已交付的玻璃，而应当由曾宇公司赔偿飞龙公司已交付玻璃的价款。因此，曾宇公司应向飞龙公司支付剩余的货款74097元，并应支付其利�；为减少当事人的讼累，在本案中一并要求飞龙公司向曾宇公司开具与货款等额的增值税发票。
一审争议焦点之四：曾宇公司应否赔偿飞龙公司信赖利益损失287828.6元、曾宇公司应否自行处理SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆？
飞龙公司诉称的信赖利益的构成为，其为履行合同购买了玻璃和油漆，其中剩余的玻璃和油漆的价值分别为248628.6元和39200元，合计287828.6元。一审法院认为，飞龙公司与曾宇公司签订合同后，其因信赖曾宇公司履行该合同而作必要的准备属于正常的经营行为。但是，飞龙公司为证明其信赖利益的存在所举证据为盐城装饰装潢材料市场经纬玻璃五金经营部开具的收据、台波长江玻璃有限公司开具的增值税发票各一份，该两份证据尚不足以证明其购买玻璃和油漆的时间、交易的真实性及其与本案的交易之间存在对应关系等，质言之，飞龙公司所举证据尚不足以证明信赖利益的真实存在。因此，对飞龙公司主张的信赖利益损失依法不予支持。同样，不能证明其主张的SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆与案涉合同存在必然的关系，以及SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆为专用产品。退一步讲，飞龙公司所称的SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆与本案存在关联，在曾宇公司明确表示不履行合同的情形下，飞龙公司未对上述货物进行及时和妥善的处置是存有过错的，曾宇公司也不应对飞龙公司的过错承担责任。故对飞龙公司要求曾宇公司自行处理SCL-10MM玻璃和普乐精工牌油漆的诉讼请求亦不予支持。
一审争议焦点之五：曾宇公司应否赔偿飞龙公司履行利益损失59848元？
飞龙公司主张的履行利益损失计算方法为719413.8元（合同约定价款总额）-120931元（已送货物价款）×10%（利润率）=59848元。一�法院院认为，涉案《玻璃供应合同》有效，因曾宇公司的违约行为致解除该合同，曾宇公司应赔偿飞龙公司因此而受到的损失，包括合同履行后可获得的利益。飞龙公司要求赔偿履行利益损失符合法律规定，依法予以支持。飞龙公司主张的利润率为10%在合理的范围内，依法亦予以支持。案涉合同价款为719413.8元，扣除曾宇公司已给付的46834元和尚欠的74097元，合同未履行部分的价款为598482.8元，按照飞龙公司主张的利润率，飞龙公司的履行利益损失为59848.28元。飞龙公司只主张59848元不违反法律规定，予以照准。
一审争议焦点之六：曾宇江苏分公司应否承担责任？
一审法院认为，公司法第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”一方面，飞龙公司无证据证明曾宇江苏分公司与本案所涉合同的签订、履行等存在关联；另一方面，曾宇江苏分公司并不具有独立的承担民事责任的能力。飞龙公司要求曾宇江苏分公司与曾宇公司共同承担民事责任没有事实和法律依据，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、飞龙公司与曾宇公司于2015年6月6日签订的《玻璃供应合同》于2016年11月解除；二、曾宇公司于判决生效后十日内给付飞龙公司货款74097元及利息（自2015年8月23日起至实际给付之日止，按中�人民同期同档贷款基准利率计算），赔偿飞龙公司履行利益损失59848元；三、飞龙公司于收本判决第一项确定的货款74097元后三日内向曾宇公司开具并交付等额的增值税发票；四、驳回飞龙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7627元，减半收取3813.5元，由飞龙公司负担2729.5元，曾宇公司负担1084元。
二审中，曾宇公司提交以下证据：一审法院（2016）苏1204民初第7306号案件两次庭审笔录，飞龙公司在7306号案件庭审中承认案涉合同为事后补签，一审法官也对该事实进行了调查，所以该证据未在一审提交。2016年12月29日的庭审笔录第六页、第七页，飞龙公司明确承认案涉合同是在履行过程中补签，2017年2月27日的笔录中，法官问案涉合同是补签是否属实的时候，飞龙公司明确说明属实，而且回答是双方先履行合同，合同签订时间是实际签订时间，双方履行的时间是2015年3月左右；在第七页法官问飞龙公司，双方签订合同之前是否在实际履行过程中？双方有无约定数量？飞龙公司回答是6000平米，能够证明案涉合同是履行过程中补签的，飞龙公司在本案一审中对其陈述予以改变，其理由不应该得到法律的支持。证明2015年5月以后飞龙公司所提供的货物是为了履行案涉合同。
飞龙公司质证意见：对上诉人提交的7306号案件的两份庭审笔录的真实性与合法性均没有异议，对于关联性在本案一审审理中，飞龙公司已经就该问题向法庭作了解释，该案件前期代理人均与飞龙公司的业务员联系，所以陈述的事实也是以该业务员认知为准，但涉案合同实为飞龙公司的法定代表人本人与曾宇公司�法定代表人本人所签，对于案件事实部分飞龙公司的法定代表人更为清楚，在本案一审笔录中飞龙公司的法定代表人本人到庭，对相关的问题作出了解释，是因为曾宇公司与第三方有约在先，但是其认为我公司供货不及时，我公司为争取合作，要求用合同表明具体的货物数量以便提前备货，该解释在本案一审庭审笔录的第五页至第六页。
本院认证意见：曾宇公司所举证据真实性、合法性飞龙公司均无异议，本院予以确认。飞龙公司未否认涉案合同为补签，但是涉案合同是否补签，并不影响案件事实和双方实体权利义务的认定，且曾宇公司未证明举证货物相同，故无需作为二审新证据作出认定。
本院查明的事实与一审查明并认定的事实一致，一审认定的事实本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、上诉人应否支付已交货部分剩余价款�2、解除合同后，曾宇公司是否应当承担履行利益损失及标准。
本院认为，本案所涉合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行，否则应承担相应的民事责任。合同法第一百六十二条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。故无论飞龙公司有否依照曾宇公司所下订单生产派送合同约定型号的玻璃制品，在曾宇公司未明示拒绝接收并通知飞龙公司的情况下，曾宇公司即应当依照合同约定给付相应的货款。具体到本案，除一审判决阐述的事实和理由外，曾宇公司不仅没有明示拒绝接收并通知飞龙公司，而是收件后记载“暂存”，恰恰又在接收后自行使用了部分，剩余部分的款项以抗辩理由拒绝支付，有违诚信原则。一审判决曾宇公司给付余款事实和法律依据充分，是正确的。
关于飞龙公司主张预期履行利益的问题。首先，依照法律规定，由于曾宇公司违约致使飞龙公司解除合同，不能免除飞龙公司的违约责任，飞龙公司主张预期履行利益损失应予支持。有关履行利益损失的确定，一审判决确认按照未履行部分的10%并无重大利益失衡，本院亦予以支持。
综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2978元，由上海曾宇金属装饰工程有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 周红梅
二〇一八年三月二十七日
书记员 陈嘉玥