福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖刑初字第24号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人张某某，男，32岁。2014年8月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈树荣、庄莉杰，福建旭远律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2014）1713号起诉书指控被告人张某某犯开设赌场罪，于2014年12月24日向本院提起公诉并建议适用简易程序。因适用简易程序的条件不充分，本院于2015年2月6日决定转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员童乔容出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人陈树荣、庄莉杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2014年6月至8月间，被告人张某某在本市湖里区园山北里雪梨星光83号1401室，通过网上注册成为“重庆时时彩”赌博网站的代理，并雇佣张某某、徐某某（已行政处罚）通过QQ聊天招揽会员下注。期间，被告人张某某累计获得抽头渔利达人民币（币种下同）32700元。
2014年8月26日，被告人张某某主动向公安机关投案。
公诉机关当庭出示并宣读了被告人张某某的供述与辩解，证人张某某、徐某某的证言，辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、银行卡交易记录等书证，法医临床学检验鉴定书，作案现场照片，介绍赌博网站的光盘1张，户籍证明、到案经过、情况说明、公安行政处罚决定书等证据。公诉机关认为，被告人张某某以营利为目的，采用为赌博网站担任代理、接受投注的形式开设赌场，抽头渔利数额累计达人民币32700元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。案发后，被告人张某某自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人张某某当庭辩称，其通过接受会员下注抽头渔利的数额仅有1万元左右，对于公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、对于公诉机关指控被告人张某某犯开设赌场罪无异议。2、对于公诉机关指控被告人张某某抽头渔利32700元有异议，其实际抽头渔利金额应为10098.227元。被告人张某某在网上开设赌场，接受他人投注的同时，自己也有投注（在银行卡交易记录中摘要为“消费”），共向迅付信息科技有限公司下注137次，总金额为40017.73元，被告人通过这些投注中奖18600元，该部分奖金通过龚某某转账给被告人。从银行卡交易记录可知，成某某一共转账14100元给被告人，其中还包括被告人通过自己投注而获取的相应返点4001.773元，剩余的10098.227元才是被告人抽头渔利的数额。3、被告人具有自首情节，认罪态度和悔罪态度较好，案发后积极退赃。综上，辩护人请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年6月至8月间，被告人张某某在厦门市湖里区园山北里雪梨星光83号1401室，通过网络注册成为“重庆时时彩”赌博网站的代理，并雇佣张某某、徐某某（已行政处罚）通过QQ聊天招揽会员下注，以抽成的方式牟利。2014年8月26日，公安机关将该赌场查获。同日，被告人张某某接到张某某电话后，主动至雪梨星光83号1401室接受民警调查，并如实供述了自己的上述行为。
另查明：公安机关在查赌现场向被告人张某某提取作案工具“戴尔”牌黑色笔记本电脑2台，现均暂扣于厦门市公安局江头派出所。另，案发后被告人张某某通过亲属退出违法所得1万元，现暂存于本院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人张某某的证言，证称：被告人张某某在网上开设赌场，2014年8月份，被告人张某某分别给其和徐某某10个QQ，雇佣他们与别人聊天，向别人介绍“重庆时时彩”赌博网站，招揽会员参与赌博。其共招揽了九十几人注册为赌博网站的会员，知道其中有五六人参赌。2014年8月26日，民警到作案现场先将其和徐某某查获，后其根据民警安排给被告人张某某打电话，告知警察在现场检查，让他马上过来一下。
2、证人徐某某的证言，证称：2014年8月份，其经张某某介绍受雇于被告人张某某，通过网络聊天向别人介绍“重庆时时彩”赌博网站，招揽会员参与赌博。其共招揽了七十几人注册为赌博网站的会员，知道其中有五六人参赌。
3、辨认笔录，证实作案现场的情况。
4、提取笔录、扣押物品清单、作案工具照片，证实公安机关向被告人张某某扣押作案工具笔记本电脑2台的情况。
5、个人账户交易明细，证实被告人张某某建设银行账户（卡号：6217001930012674215）中，成某某和龚某某共转账32700元给被告人张某某，张某某共转账40017.73元给迅付信息科技有限公司。
6、介绍赌博网站的光盘1张，证实被告人张某某在网上招揽赌博会员的情况。
7、作案现场照片，证实作案现场的情况。
8、暂时扣留财物收据，证实案发后被告人张某某通过亲属退出违法所得1万元的情况。
9、常住人口基本信息，证实被告人张某某的自然情况。
10、到案经过、情况说明，证实案发当日，民警在湖里区园山北里雪梨星光83号1401室查获张某某、徐某某后，让张某某打电话叫被告人张某某来现场。
11、公安行政处罚决定书，证实张某某、徐某某因参与本案开设赌场的行为被公安机关行政处罚的情况。
12、被告人张某某的供述与辩解，供称：2014年6月1日开始至案发，其在厦门市湖里区雪梨星光83号1401室，通过网络注册成为“重庆时时彩”赌博网站的代理，雇佣张某某、徐某某通过QQ聊天招揽会员下注，不管赌博人员输赢，其抽取下注额的10%作为获利，总共抽成人民币一万多元。其建设银行卡交易明细中包含赌博庄家给其转账32700元的记录，该32700元的款项包括会员下注的抽成、自己下注的奖金和自己下注的“返水”，交易明细还包含别人支付给他的修车款，还有朋友借卡转钱的记录。案发当日，民警在雪梨星光83号1401室抓获张某某、徐某某，张某某给其打电话说民警叫其过去，其就自己过去雪梨星光83号1401室。
公诉机关关于被告人张某某累计抽头渔利达人民币32700元的指控，经查，现有证据无法排除成某某和龚某某转账给被告人张某某的32700元包括被告人张某某自己下注的奖金和自己下注的“返水”，故对于指控的此节事实本院不予认定，因此亦不认定被告人张某某开设赌场达到“情节严重”的程度。
本院认为，被告人张某某以营利为目的，采用为赌博网站担任代理、接受投注的形式开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人能自动投案并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，是自首，可以从轻处罚。被告人能积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人具有自首情节，积极退赃，因此请求对其从轻处罚的辩护意见，符合事实及相关法律规定，本院予以采纳，但辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月26日起至2015年5月25日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、暂扣于厦门市公安局江头派出所的作案工具“戴尔”牌黑色笔记本电脑2台，以及暂存于本院的退赃款人民币1万元，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈国树
人民陪审员 石延庆
人民陪审员 刘 芳
二〇一五年四月十六日
书 记 员 庄剑斌
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。