广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第197号
上诉人（原审被告）：深圳市联××公司大××网吧（以下简称：大××网吧）。
负责人：郑某某，该网吧经理。
委托代理人：王某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市联××公司（以下简称：联××公司）。
法定代表人：郑某某，该公司总经理。
委托代理人：王某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东中××有限公司。（以下简称：中×公司）。
法定代表人：郭某某，该公司总经理。
委托代理人：付某某，广东××律师事务所律师。
上诉人联××公司、大××网吧因侵犯信息网络传播权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法知产初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2004年9月，电影《杀××》由雅×电影有限公司摄制并出品。2005年11月，香港影业协会出具相应的《发行权证明书》（注册编号：34××）。2006年6月2日，雅×电影有限公司向中×公司出具一份《委托（授权）书》，主要内容：雅×电影有限公司现将电影《杀××》于中国大陆（不包括台湾、香港和澳门）的”资讯网络传播权及音像制品复制、发行权独家授权给”中×公司。授权期限五年：”自2005年10月16日至2010年10月16日”。并约定中×公司”有权以自己的名义对侵犯上述权利的侵权行为采取法律行动并索赔”。
2007年6月9日，中×公司委托广东省广州市公证处办理证据保全事宜。同日，中×公司的委托代理人张某、李某某、张某某与公证处公证人员陈某某、何某某来到广东省深圳市宝安区新安三路与裕安一路交汇处建兴楼二楼的”大××网吧”，由张某、李某某、张某某使用网吧内电脑，进行如下操作：1、点击桌面上”闯××电影”进入闯××网吧影音服务器主页，其地址栏显示为：http：／／192.××.×101；2、在搜索栏输入”杀××”点击搜索，进入影片”杀××2杀局、功夫杀××和杀××”页面，其地址栏显示为：http：／／192.××.×101／index。asp#；3、点击”杀××”进入影片”杀××”剧情介绍，在观看栏点击”第1集”，影片开始播放。张某、李某某、张某某对上述过程进行现场录像（节录），并对该网吧影院服务器页面进行截屏。公证人员将上述录像资料交由公证处刻录成光盘两张，封存于公证处保存证据专用袋内。2007年7月26日，公证处就上述过程制作了（2007）×证内经字第91×××号公证书。中×公司支出公证费550元，预定支出律师费5000元。
原告中×公司遂诉至法院，请求法院判令被告：1、停止侵权行为，删除其网吧电影库中影片《杀××》相关侵权内容；2、赔偿原告经济损失人民币20000元；3、赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理支出5550元（含公证费550元、律师费5000元）；4、承担本案全部诉讼费用。。
原审法院认为：本案现有证据证明，电影《杀××》的著作权人雅×电影有限公司授权原告中×公司在约定期限内独占行使音像制品版权和信息网络传播权，依法应予保护。被告否认原告据以取得涉案影片信息网络传播权的授权书的真实性，进而否认原告享有涉案影片信息网络传播权，但未能提供相关证据予以证实，原审法院不予采信。
原告中×公司提供的公证书证明，被告联××公司开设的大××网吧未经权利人许可，擅自将电影《杀××》保存在其网吧的计算机上，供不特定公众在线观看，侵犯了原告中×公司享有的信息网络传播权，损害了原告中×公司的合法利益，应当承担相应的侵权责任。被告辩称其没有提供涉案影视作品供顾客观看，只是提供一个链接到互联网”秋×网站”，让顾客能直接观看涉案影视作品，被告就此提交《大××网吧顾客观看操作模式说明》及其光盘为证。但是，公证书上明确记载播放涉案影片的IP地址为”http：／／192.××.×101”，这是典型的局域网地址，并非互联网”秋×网站”的广域网地址。而且，尽管技术上存在局域网本地IP地址映射至互联网上其指定IP网址的可能性，但被告提交的《说明》及其光盘系其事后自行制作，不足以推翻涉案公证书所证明的关于被告在其网吧局域网上提供涉案影视作品在线播放的侵权事实。因此，被告关于其不存在侵权行为的辩解不能成立，原审法院不予采信。
关于本案诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：”侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”本案中，原告在2007年6月9日申请公证机关到被告网吧进行证据保全公证，即原告知道被告侵权行为之日为2007年6月9日，至2009年7月21日提起本案诉讼已经超过了两年，但因被告侵权行为属于持续性质，且原告享有的信息网络传播权仍在保护期内，故本案诉讼时效期间应从被告侵权行为实施终了之日起重新计算。因被告未举证证明其在公证机关进行证据保全公证后即自行终止侵权行为，故本案不存在超过诉讼时效问题。被告关于本案诉讼时效届满的主张不能成立，原审法院不予采纳。
关于经济损失赔偿额的确定问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：”权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。”本案中，由于原告中×公司不能提供证据证明其实际损失，也没有提供证据证实被告联××公司的违法所得。原审法院综合考虑电影《杀××》的知名度、电影上映档期、被告的经营规模及发布电影《杀××》的期间（自2009年7月21日向前推算两年）以及原告中×公司为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌定被告的赔偿数额为7000元。综上，原告要求被告停止侵权并赔偿相应损失的诉请，于法有据，原审法院予以支持。大××网吧系联××公司设立的不具有独立法人资格的机构，联××公司依法应对大××网吧的侵权行为承担民事责任。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告深圳市联××公司大××网吧、深圳市联××公司于本判决生效后立即停止提供电影《杀××》的在线播放，并删除相关侵权内容；二、被告深圳市联××公司大××网吧、深圳市联××公司于本判决生效后三日内赔偿原告广东中××有限公司经济损失7000元；三、驳回原告广东中××有限公司其他诉讼请求。案件受理费690元，由被告深圳市联××公司大××网吧、深圳市联××公司共同负担。
上诉人联××公司、大××网吧不服原判决，向本院提起上诉称：一．被上诉人起诉超过法律规定的诉讼时效，原审判决认定诉讼时效错误。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，”侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或应当知道侵权行为之日起计算。”是适用著作权纠纷案件诉讼时效的前提和一般原则。而”权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”则是相对于上述一般原则的特别适用规则。该规则的适用限制在”权利人超过二年起诉，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内”三个条件。本案被上诉人的起诉即使符合”权利人超过二年起诉，在该著作权保护期内”两个条件，但另一个重要条件”如果侵权行为在起诉时仍在持续”，本案却没有任何证据证明。根据法律规定的”谁主张，谁举证”的基本原则，结合现行司法实践中的诉讼时效中止、中断、延长的举证责任分配，可以明确，如被上诉人起诉要求人民法院保护其民事权利，被上诉人就必须提供证据证明上诉人的侵权行为至其起诉之日仍在持续。如没有”如果侵权行为在起诉时仍在持续”证据和事实，人民法院依法应当优先适用著作权纠纷案件诉讼时效的一般规则，而不是优先适用著作权纠纷案件诉讼时效的特殊规则。因此，原审判决在没有任何证据能够证明”如果侵权行为在起诉时仍在持续”的情况下，主观臆断上诉人的侵权行为属于持续性质，既明显缺乏相应的事实根据，又错误地免除被上诉人依法应当承担的举证责任。原审判决以上诉人未举证证明在公证机关证据保全公证后即自行终止侵权行为为由，认定本案不存在超过诉讼时效问题，完全是错误地分配法律规定的举证责任，是要求犯罪嫌疑人自证其罪的错误思想的具体体现。
二、被上诉人没有完成法律规定的举证证明责任，被上诉人提供的证据不能证明被上诉人的事实主张，被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。按照《公证书》记载的操作及《公证书》记载的IP地址，被上诉人工作人员点击”闯××电影”图标，至进入”杀××”影片页面，《公证书》表明了这个过程是在被上诉人网吧局域网发生，该部分内容是上诉人保存在网吧局域网上的内容。但是，《公证书》记载的点击”杀××”，进入影片”杀××”剧情介绍，在观看栏点击”第l集”开始播放影片，尤其是涉案影片播放，《公证书》却没有任何IP地址和网址的记载。因此，该《公证书》充其量也只是能证明上诉人有可能将涉案电影保存在网吧局域网供不特定公众在线观看，而不能确切证明该事实确定存在。依照法律规定，本案不适用举证责任倒置，被上诉人认为上诉人侵权，被上诉人就必须提供证据来证明上诉人存在侵权事实。如果被上诉人没有证据或者其证据不足以证明上诉人存在侵权事实，应当承担其举证不能的法律责任。原审判决以上诉人网吧计算机能观看涉案影片就断定上诉人侵权，根本就是”宁可错杀一千，不能放过一个”的错误思想体现。原审判决错误适用法定的举证责任分配原则，严重损害上诉人合法权益，对上诉人极不公平、公正、合理。
三、上诉人提交的《大××网吧顾客观看操作电影模式说明》及光盘与被上诉人提交公证光盘表明涉案影片播放是”秋×网站”播放事实互相映证，能证明上诉人只是提供连线服务，涉案影片播放是由上诉人链接到”秋×网站”，而由”秋×网站”播放的事实。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，请求：1、二审法院依法撤销原审判决并重新改判；2、二审法院依法判令上诉人不承担民事责任并不需赔偿被上诉人经济损失人民币7000元；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人中×公司辩称：虽然证据保全的取证时间已经超过了两年，但被上诉人取得完整的证据保全公证书面文本时间是2007年7月26日，按此时间推算，被上诉人起诉并没有超过诉讼时效。公证书足以证实上诉人在其所开办的大××网吧局域网上传涉案影片给消费者观看的事实。在公证书流程的第三步观看栏点击第一集开始播放，在此步骤实际上还是在上诉人局域网服务器上进行涉案影片的播放，假如存在上诉人所称的是其他互联网站上进行涉案影片的播放，那么所显示的不仅仅是播放器的页面，还应该同时存在该网站页面的其他内容的显示。关于上诉人所提到的涉案影片播放是秋×网站播放这一观点也是不能成立的。在涉案影片的播放页面上确实出现了”秋×网站”的字样，但”秋×网站”的字样仅仅是网络的影音爱好者在压制影片时自行加上去的一个LOGO标志。而上诉人在其局域网服务器上所上传的涉案电影也是通过在互联网上搜索下载影片，所以才会出现容易让人混淆的现象。我方认为原审判决认定事实清楚，判决的赔偿额度适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明：原审法院查明的事实基本清楚，当事人在二审诉讼期间没有提交新的证据。
本院认为：上诉人联××公司、大××网吧认为《公证书》记载的证据保全步骤在”进入影片《杀××》剧情介绍，点击播放影片”过程中，没有任何IP地址和网址的记载，被上诉人提交的证据不足以证明上诉人存在侵权事实，应当承担举证不能的法律责任。但是在此步骤之前，《公证书》记载的操作步骤均显示了上诉人大××网吧的局域网网址，而公证人员所公证的证据保全步骤是连贯进行的，在没有其他证据证明侵权影片是在其他网址播放的情况下，仍应认定上述点击播放侵权影片行为是在局域网内播放的。
关于证据保全中的侵权影片播放界面中出现的”秋×网站”的字样，由于没有证据显示相应的其他网址，也无法确定该字样是上诉人下载电影时显示的画面情况，抑或是他人添加的字样，所以不能认定侵权影片是链接到”秋×网站”中播放的。上诉人认为其实施的仅仅是链接行为，但没有提供证据加以证明，本院对其主张不予采信。
关于诉讼时效问题，被上诉人认为诉讼时效的起算时间为其取得公证书的时间（2007年7月26日），但被上诉人的代理人与公证人员到上诉人大××网吧营业场所进行证据保全公证的时间是在2007年6月9日，即被上诉人知道其权利受侵犯之日为2007年6月9日，而非取得公证文书的7月26日，自2007年6月9日起至2009年7月21日被上诉人提起本案诉讼已经超过了两年。至于被告的侵权行为是否持续至2009年6月9日之后，应由被上诉人中×公司承担举证责任，原审法院对时效举证责任的分配不当，应予纠正。在被上诉人未举证证明上诉人的侵权行为在2009年6月9日之后仍然持续的情况下，应认定被上诉人提起本案诉讼已经超过诉讼时效，不能获得法律保护。
原审判决认定的事实基本清楚，但认定上诉人大××网吧侵权的时间持续至被上诉人起诉之前证据不足，适用时效法律制度有不当之处，上诉人联××公司、大××网吧关于诉讼时效的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法知产初字第283号民事判决；
二、驳回被上诉人广东中××有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费690元、二审案件受理费690元均由被上诉人中×公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮思宇
审判员 罗映清
审判员 钱翠华
二〇一〇年四月二十一日
书记员 林建益