江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终101号
上诉人（原审原告）张桂香,女,1955年11月27日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地在南京市秦淮区御道街33-29号。
法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。
委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。
上诉人张桂香因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城市管理行政决定一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1113号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人张桂香及其委托代理人刘博韬，被上诉人秦淮区城管执法局的委托代理人苏昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本市秦淮区七桥村七桥翁18-1号存在多处建筑。2015年12月22日，秦淮区城管执法局执法人员对七桥翁18-1号处的建筑进行了调查与勘察，认为该处存有部分违法建筑，即秦淮区城管执法局提交的证据3《分户调查表》中的①-
⑥处的建筑，张桂香未能提供相关合法建设手续，其中①号处为砖混二层楼，建筑面积为57.64平方米；②号处为砖混二层楼，建筑面积为83.58平方米；③号处为砖木平房，建筑面积为25.54平方米；④号处为砖木平房，建筑面积为38.18平方米；⑤号处为砖木平房，建筑面积8.88平方米；⑥号处为砖墙房，面积为3.44平方米。同日秦淮区城管执法局执法人员对该六处建筑进行了拍照取证。2016年3月14日，秦淮区城管执法局向南京市秦淮区住房和建设局（以下简称秦淮区住建局）发送了《关于商请认定七桥翁18-1号建筑物性质的函》，同时附带提供了《案件调查及现场勘察记录》、《分户调查表》及照片6张。该函请求对七桥翁18-1号分户调查表中显示的①-
⑥处的建筑的相关情况进行认定，主要是：该六处建筑是否取得建设工程许可证手续及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除影响。2016年3月24日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出秦建规函字〔2016〕1165号《关于商请认定七桥翁18-1号建筑物性质的复函》（以下简称1165号《复函》），称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建筑工程规划许可证。根据宁规函字〔2015〕381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年3月31日，秦淮区城管执法局向张桂香作出并送达了宁城法秦限告字（2016）第364841号《限期拆除告知书》，告知张桂香在秦淮区七桥翁18-1号的217.26平方米建筑物，未取得规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称《南京市试行办法》）第十五条的规定，秦淮区城管执法局于2016年4月11日向张桂香作出并送达了宁城法秦限拆字（2016）第364841号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定其在秦淮区七桥翁18-1号的217.26平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，决定限张桂香在收到《限期拆除决定书》之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时告知了相关的复议、诉讼权利及期限。张桂香不服，诉至原审法院。另查明，2015年8月28日，南京市规划局向南京市土地储备中心、南京市城市建设投资控股（集团）有限责任公司作出宁规函字〔2015〕381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》（以下简称381号《复函》），该函称：来函地块范围为北、东至外秦淮河，南至86379部队，西至响水河，总占地面积约52.7公顷，拟征收范围符合城市规划要求。地块范围内怡水嘉园小区为保留用地。可据此向有关主管部门依法申请征收并确定具体范围。
原审法院认为，案件争议焦点系秦淮区城管执法局作出《限期拆除决定书》是否具有法定职权、认定事实是否清楚、适用法律是否正确、涉案建筑物是否应当决定予以拆除。
一、秦淮区城管执法局是否具有作出涉案《限期拆除决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函[2001]42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京市试行办法》第三条第一款、第五条的规定，被告秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市秦淮区七桥村七桥翁，处于南京市秦淮区行政区划内，属秦淮区城管执法局的管理、调查处理范围，秦淮区城管执法局具有作出相应决定的法定职权。
二、秦淮区城管执法局作出的涉案《限期拆除决定书》认定事实是否清楚。本案中，秦淮区城管执法局执法人员针对张桂香位于本市秦淮区红花街道七桥村七桥翁18-1号即分户调查表上的①-
⑥号建筑物，进行了调查勘验并取证拍照，核定六处建筑面积共计217.26平方米。张桂香未能向秦淮区城管执法局提供该六处建筑具有规划（建设）审批手续，无法证明该六处建筑的合法性。秦淮区城管执法局经向辖区建设规划部门征询确认该六处建筑未办理相关规划许可手续后，认定其违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，系违法建筑，认定事实清楚，定性并无不当。
三、秦淮区城管执法局认定涉案六处建筑为违法建筑适用法律是否正确。本案中，涉案六处建筑中⑥号建筑物建造于1998年，其余五处建筑建造于2000年左右。根据1990年4月1日起施行、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。因涉案六处建筑地点处于本市城市规划区内，故张桂香进行开工建设前必须先行取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件，而张桂香在建造涉案六处建筑时并未取得建设工程规划许可等手续，已经违反了当时的《城市规划法》。《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”直至秦淮区城管执法局对六处涉案建筑进行查处时，张桂香仍未能办理或补办相关许可手续，故其违法建设行为虽始于《城市规划法》实施之际、《城乡规划法》实施之前，但其违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，且依然不符合《城乡规划法》的上述规定。秦淮区城管执法局在2016年对其进行查处时，依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，认定其为违法建筑，适用法律并无不当。张桂香提出其建造涉案六处建筑时《城乡规划法》尚未实施、秦淮区城管执法局认定涉案六处建筑为违法建筑缺乏法律依据的主张，原审法院不予采纳。
四、涉案六处建筑是否应决定予以拆除。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。本案中，涉案六处建筑位于本市秦淮区七桥翁。结合一审庭审中双方当事人均认可涉案六处建筑所处地块目前在征收过程中的事实，以及南京市规划局出具的381号《复函》的内容，可以得出涉案六处建筑所处地块目前正处在征收过程中。同时秦淮区的建设规划主管部门即秦淮区住建局也根据秦淮区城管执法局的商请作出1165号《复函》，称商请所述建筑物即涉案六处建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，秦淮区城管执法局认定涉案六处建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，应予拆除，并作出限期拆除的决定，符合上述法律规定。综上，张桂香要求撤销秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张桂香的诉讼请求。案件受理费50元，由张桂香负担。
上诉人张桂香上诉称，一审判决证据不足，认定事实及适用法律错误。1、事实认定错误。在行政程序过程中，被上诉人未对涉案房屋进行调查和勘察；2、适用法律错误。一审判决认定被上诉人具有作出被诉《限期拆除决定书》的法定职权依据的法律基础是《中华人民共和国行政处罚法》。而2012年12月19日，国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的请示的复函》（国法秘研函[2012]665号）中明确，《城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除、第六十八条规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。因此，一审判决认定被上诉人具有作出《限期拆除决定书》的法定职权是错误的。并且，在一审中判决中，也未解释不采纳国务院上述文件的理由；3、一审判决依据南京市规划局作出的381号《复函》认定事实是错误的。该《复函》并非行政许可，不能证明涉案地块已经取得规划许可。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。
被上诉人秦淮区城管执法局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称同一审辩论意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人张桂香向本院提交证据：南京市第一医院于2016年8月30日作出的门诊病历一份，该病历记载上诉人被诊断为双耳聋，建议佩戴助听器，用以证明被上诉人所称2015年12月22日对现场进行调查和勘察与事实不符，上诉人基本无法与人正常交流。
经庭审质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可，认为该份病历的诊断时间是2016年8月30日，被上诉人在现场调查的时间是2015年12月22日，不能证明在被上诉人进行现场调查时，上诉人已经存在××，也不能证明被上诉人未进行过现场调查，且该证据不属于新证据的范畴。
本院经审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。本案中，上诉人在二审中提交的证据在一审庭审之前就已掌握，其在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供，本院不予接纳。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”本案中，被上诉人根据国法函[2001]42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市试行办法》第三条第一款、第五条的规定，其基于法律法规的授权而具有行使相对集中行政处罚权的职权。因此，被上诉人具有实施涉案限期拆除决定强制措施的法定职权。
1990年4月1日起施行的《城市规划法》及2008年1月1日起实施的《城乡规划法》均明确规定了规划行政许可的制度。任何建设单位和个人在城市规划区内建设建筑物、构筑物等其他建设工程，均必须经过规划主管部门的批准，取得建设工程规划许可证，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。《南京市城乡规划条例》第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括在城乡规划主管部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内进行建设的情形。根据被上诉人在一审中提交的《案件调查及现场勘查记录》可以认定，本案中，秦淮区城管执法局的工作人员针对张桂香的涉案房屋进行了勘验，由被上诉人两名工作人员调查，并由两名社区工作人员见证，制作了分户调查表并拍摄了照片。南京市规划局作出的381号《复函》可以证明涉案地块为拟征收范围，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响且应当限期拆除的情形。被上诉人商请南京市秦淮区的建设规划主管部门对涉案六处建筑的性质进行认定，秦淮区住建局确定上述建筑物未取得建设工程规划许可手续。据此，秦淮区城管执法局认定涉案建筑物属于违法建筑，应予拆除，并适用《城乡规划法》对上诉人作出涉案限期拆除决定，符合上述法律规定。
综上，上诉人的上诉观点缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张桂香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 黄 飞
代理审判员 王攀峰
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 曹 洁