浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2009）浙嘉刑终字第121号
原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金平。因本案于2008年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人姚武强、吴立新。
原审被告人王某。因本案于2008年12月5日被刑事拘留，2009年1月7日被逮捕，6月17日变更强制措施为取保候审。
浙江省海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人吴金平犯合同诈骗罪、被告人王某犯挪用资金罪一案，于2009年6月17日作出（2009）嘉海刑初字第245号刑事判决。被告人吴金平不服，提出上诉。本院于2009年7月6日受理后，于同月24日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于9月8日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取检察员、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2004年7、8月份，被告人吴金平与时任浙江东冠制管有限公司（下称“东冠公司”）业务员的被告人王某洽谈双壁打孔波纹管购销业务，双方达成口头协议，约定由东冠公司以外径400的波纹管57元／米、内径300的波纹管43.5元／米作为出厂价，通过被告人吴金平联系销售给福建邵三高速公路（下称“邵三高速”）；货款由东冠公司按吴金平实际销售的价格开具发票，高速公路直接付款给东冠公司，东冠公司将实际销售价格高于约定出厂价的差价部分，返还被告人吴金平。被告人吴金平又以邵三高速需要以单位名义签订合同为由，从被告人王某处取得盖有东冠公司合同专用章的空白产品买卖合同若干。后被告人吴金平持该空白合同，于2004年8月1日以东冠公司代理人的身份与福建邵三高速公路MA9合同段中铁一局项目经理部（下称“MA9项目部”）签订由东冠公司向MA9项目部出售双壁打孔波纹管的书面合同，约定售价为：外径400的波纹管84元／米、内径300的波纹管75元／米；约定结算方式为：每月20日，东冠公司凭MA9项目部的回执单同MA9项目部结算。同时，被告人吴金平又与福建邵三高速公路MA8合同段中铁十五局项目部（下称“MA8项目部”）口头约定，由其联系东冠公司向MA8项目部出售双壁打孔波纹管，约定售价为：外径400的波纹管90元／米、内径300的波纹管75元／米。
2004年8月至11月间，东冠公司根据被告人吴金平通知，分别向MA8项目部、MA9项目部提供约定规格的波纹管，其中外径400的波纹管共计7322米，内径300的波纹管共计6060米，按出厂价计算共计价值680964元，又以被告人吴金平实际分别销售给MA8、MA9项目部的价格开具发票4张，票面金额共计787059元（尚余部分货款未开票），并寄给被告人吴金平；被告人吴金平另外伪造票面金额共计355260元的发票2张，6张发票票面金额合计1142319元（按被告人吴金平给MA8、MA9项目部的单价分别计算，MA8项目部实际应付货款528984元，MA9项目部实际应付货款593220元，总计应为1122204元）。
2004年9月至2005年10月，MA9项目部根据相关发票先后6次共计支付全部货款593220元，其中第1笔170000元于2004年10月15日支付给东冠公司。之后，被告人吴金平伪造东冠公司更改收款帐户的通知书，使MA9项目部将其余5笔共计423220元支付到其指定的永安市裕兴建材经营部账户。同时，被告人吴金平谎称已向东冠公司支付货款，使MA8项目部根据其要求先后5次共计支付货款500000元到其指定的永安市燕南修缮队及永安市裕兴建材经营部账户，尚欠货款28984元未付。被告人吴金平结算到大部分货款后，编造邵三高速公路资金审批未到位等理由，拒不向东冠公司付款。在被告人王某的催讨下，2005年1月25日被告人吴金平与王某按东冠公司出厂价对账后，写下“昭（邵）三高速公路双壁打孔波纹管货款499220元正。吴金平”的字据（此时，被告人吴金平实际已收到MA8、MA9项目部支付的货款共计640000元）。
2004年11月9日、2005年1月25日及2月6日，被告人吴金平分三次向被告人王某的银行卡内汇入61900元，之后其以改变手机号码等方式藏匿，并将从MA8、MA9项目部取得的货款共计861320元予以挥霍，其中包括东冠公司按出厂价出售波纹管应得的货款449064元。被告人王某在收到被告人吴金平支付的61900元货款后，未上交公司而挪作己用。
2006年12月份，被告人吴金平得知海宁市公安机关在侦查本案，为了让东冠公司撤销报案，其以支付货款的名义分三次共计向被告人王某银行卡内汇入58900元。被告人王某收款后不上交公司而挪作己用。
2008年12月5日，被告人王某向海宁市公安局投案。同月31日，被告人王某退出赃款70000元。2009年1月7日，被告人王某亲属代为退赃50800元给东冠公司。2009年2月2日，被告人吴金平退出赃款8100元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百七十二条第一款，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人吴金平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产五万元。二、被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、被告人吴金平违法所得449064元，其中退赃款8100元由海宁市公安局发还浙江东冠制管有限公司，其余440964元，扣除其于2006年12月退还东冠公司而被被告人王某挪用的58900元，余款382046元责令其退赔被害单位浙江东冠制管有限公司。被告人王某挪用资金120800元，扣除其亲属已代为退赔的50800元，其余退赃款70000元，由海宁市公安局发还浙江东冠制管有限公司。
被告人吴金平上诉及其辩护人辩护提出：1.原审判决认定犯罪数额错误。东冠公司按出厂价提供的货物总价款应为669222元，且原判未扣除吴金平支付王某的58900元、MA8项目部尚未付的28984元及王某向吴金平借款3000元。2.吴金平于2005年1月21日与王某对帐，并出具“欠条”，足以证明吴金平没有非法占有财物的主观故意；更不能以吴金平更改手机号码来推定其有非法占有的主观故意。3.吴金平与东冠公司之间是委托代理关系，吴金平代表东冠公司与MA8、MA9项目部签订、履行合同是合法的，虽然吴金平代表东冠公司从MA8、MA9项目部领取货款，并将部分货款截留，但该行为不构成合同诈骗罪。综上，请求二审改判吴金平无罪。
二审检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴金平合同诈骗、原审被告人王某挪用资金的事实，有证人宋某、来优利、郁某、聂某、李某、张某、郭某证言，浙江东冠制管有限公司产品买卖合同、发货明细表、送货单、伪造的发票、银行账户交易明细、现金支票等书证，商品房买卖合同，扣押物品清单等证据予以证实。上诉人吴金平、原审被告人王某亦均有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人及辩护人提出上诉人吴金平不构成合同诈骗罪的问题，经查，上诉人吴金平利用东冠公司与邵三高速业务人员互不联系的漏洞，通过明示或暗示方式让双方均误以为其是对方业务员或代理人，骗取双方信任并促成双方签订买卖合同。在合同履行过程中，上诉人明知其不具有代东冠公司收取货款的职权，却以东冠公司的名义口头或致函邵三高速方面改变付款方式，将MA8、MA9项目部本应支付给东冠公司的货款转移支付到自己控制的账户，非法占有后逃匿，该行为符合合同诈骗罪的基本特征。上诉及辩护就此所提，不予采纳。
关于上诉人及辩护人就犯罪数额所提异议，经查：（1）东冠公司的送货单证实送货数量为外径400的波纹管7322米，内径300的波纹管6060米（以一支6米计算），经折算与MA8、MA9项目部的收料单（以一支6.2米计算）相一致，原判按出厂价计算的货物总价值680964元并无不当，扣除东冠公司实际收到的货款231900元，原判据此认定犯罪数额为449064元符合客观实际。至于上诉人事后向王某支付58900元，是为了让东冠公司撤销报案，系犯罪完成后的行为，不影响犯罪数额的认定。（2）MA8项目部尚未支付的28984元货款若按正常执行合同，则上诉人可从中获得差价款，但上诉人前期犯罪行为已彻底破坏了合同的正常履行，无论其犯罪所得还是给东冠公司造成的损失均远超过28984元，从犯罪数额中再予扣除此款显然有违公平原则。（3）上诉人与王某之间的债权债务关系即便属实，也系私人债务，不应从犯罪数额中扣除。综上，上诉人及辩护人就犯罪数额所提异议均不能成立。
本院认为，上诉人吴金平以非法占有为目的，在合同履行过程中，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取福建邵三高速公路项目部应支付给浙江东冠制管有限公司的货物销售款共计449064元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人王某作为浙江东冠制管有限公司业务员，在为公司回收货款的过程中，利用职务之便，挪用公司资金120800元，归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人王某案发后有自首情节，并已退出全部挪用款，予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护意见均不能成立，改判之请，本院不予照准。检察意见有理，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈启清
审判员 沈宏宇
审判员 范 悦
二〇〇九年九月二十七日
书记员 张叶娟