重庆市万州区人民法院
� � 事 判 决 书
（2013）万法民初字第03126号
原告重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部，住所地重庆市万州区申明北路天子工业园，个体工商户营业执照注册号500101600045163。
业主雍顺玉，女，汉族，1967年9月24日出生，系重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部的经营者，住江苏省淮安市楚州区泾口镇。
委托代理陈建高，男，汉族，1968年8月13日出生，住址同雍顺玉。
委托代理人万福英，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。
被告谭维军，男，汉族，1975年8月1日出生，住重庆市万州区大周镇莫家村。
委托代理人冯久，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
原告重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部（以下简称万州区车桥美容装修经营部）与被告谭维军劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员罗正东独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理，�告万州区车桥美容装修经营部的委托代理人陈建高、万福英，被告谭维军的委托代理人冯久，到庭参加诉讼。本案已经审理终结。
原告万州区车桥美容装修经营部诉称，2007年3月，被告谭维军到原告处从事汽车油漆喷涂工作，原告要求被告签订书面劳动合同，但多次遭到其拒绝。被告至2010年12月在原告处工作时间仅为4年不到10年，原告不应支付其经济补偿金。2010年1月1日，原、被告签订两年固定期间的劳动合同，约定被告在原告处仍从事油漆喷涂工作，合同期间从2010年12月27日至2013年3月1日为止，每月的15日至20日由原告向被告发放保底工资3500元（含养老、医疗保险费在内），如一方解除劳动合同，则向对方支付违约金500元。双方在劳动合同的履行过程中，2012年7月至9月，原告因生产经营面临严重困难，在工资下浮25﹪后仍无钱发放工资，但被告在没有解除合同的�况下，于2012年9月26日与重庆跨越卓远机械制造有限公司签订了《劳动合同》，被告与新的用人单位建立了劳动关系，并带走原告10名技术熟练工人，给原告生产造成重大损失。2012年10月和11月，原告补偿了被告2012年一个月的经济补偿金，还补发了2012年7至9月的保底工资6786元。原告因对仲裁解决不服，现起诉要求：1、原告不应支付被告经济补偿金2万元；2、由被告返还原告2012年7至9月的保底工资6786元；3、由被告支付原告解除劳动合同的违约金500元。
被告谭维军辩称，首先，对原告主张的与被告建立劳动关系的时间无异议。但是，由于原告的生产经营状况发生变化，于2012年9月25日与长安跨越解除了合作关系，将包括原告在内的个人整体转给长安跨越专用汽车有限公司，并由该公司，而非原告支付给被告解除劳动合同的经济补偿金3761.61元和2012年7至9月的工资9575元。�次，原告要求被告退还2012年7月至9月补付的工资，以及要求被告承担的违约金未经仲裁前置程序，不属于本案的调整范围。
综上所述，重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会的裁决内容正确，被告要求原告按仲裁裁决支付解除劳动合同的经济补偿金2万元。
经审理查明，2008年10月20日以前，自然人陈建江以个人的名义与重庆跨越卓远机械制造有限公司、重庆长安跨越专用车有限公司之间签订汽车油漆喷涂作业承包合同，被告于2007年3月到此从事油漆喷涂工作。
2008年10月20日，壅顺玉向工商行政部门办理《个体工商户营业执照》，成立重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部。原告与重庆跨越卓远机械制造有限公司、重庆长安跨越专用车有限公司之间签订汽车油漆喷涂作业劳务承包合同后，被告便在原告处从事汽车油漆喷涂工作。双方建立劳动关系后，未签订书面劳动合同，直到2010年1月1日，原、被告才签订书面劳动合同，约定被告在原告处仍从事油漆喷涂工作，合同期间从2010年12月27日至2013年3月1日为止，每月的15日至20日由原告向被告发放工资3500元，其中包括社会养老、医疗保险、劳保和职业病防治等费300元在内；双方因特殊原因，可以提前解除劳动合同，但应提前一个月。否则，应向对方承担违约金500元。
2012年7月，原告因为经营状况恶化，不能正常从事经营活动，并不能按照劳动合同约定的数额，发放被告等人的劳动报酬。同年8月15日、21日，原告向重庆跨越卓远机械制造有限公司报告，要求解除《劳务承包协议》。2012年8月21日，原告与重庆跨越卓远机械制造有限公司、重庆长安跨越专用车有限公司签订《解除劳务承包协议协议书》，约定原告于2011年12月1日与重庆跨越卓远公司、重庆长安跨越公司所签订的《劳务承�协议》自2012年9月25日解除；重庆跨越卓远公司补发原告员工一个月的经济补偿金和补足7、8、9的保底工资；为了实现平稳过渡，保质保量完成生产任务。在2012年9月25日前，如重庆跨越卓远公司因为生产需要原告工人退出时，原告必须退出。原告退出人员的数量、岗位以重庆跨越卓远公司车间书面通知为准。2012年9月25日以前，原告的在岗职工必须服从重庆跨越卓远公司的工作安排和对工种、岗位、职务的调整。重庆跨越卓远公司将原告现行在岗员工工种、岗位、职务调整后影响重庆跨越卓远公司正常生产，属原告在岗人员引起的，由原告负责；不属于原告员工引起的，其不负责任何责任。2012年8月22日，原告向被告等人发出通知称，由于涂装车间降价，原告不能承包该车间的劳务工作。单位负责解决员工7、8、9月的保底工资和补放一个月的基本工资，并一次结清。�是，单位没和重庆跨越卓远公司结清所有费用，如果有部分职工到跨越卓远上班，原告将不结算7、8、9月及一个月的工资补贴费用。单位在10月15日前继续安排员工到其他车间工作，工资待遇面谈。被告在原告处领取经济补偿金3761.61元和工资9575元。
2012年9月26日，被告与重庆跨越卓远机械制造有限公司签订书面劳动合同，但对合同的期间未约定。
2012年11月28日，原告张贴《告示》称，认定被告等人在2012年9月24日以前未与原告解除劳动合同，即与重庆跨越卓远机械有限公司签订劳动合同，决定对被告等人除名，并要求其退还7、8、9月的工资补助和一个月的补贴。嗣后，被告以原告与重庆跨越卓远机械制造有限公司解除劳务承包合同后，将其员工整体转让给该公司，双方的劳动合同已经解除，但原告未支付经济补偿金为由，向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。仲裁委裁决由原告支付被告经济补偿金20000元，原告对此不服，遂在法定期间内向本院提起诉讼。在庭审中，被告要求法庭按照仲裁裁决的金额，判决由原告支付被告的经济补偿金。
以上事实有当事人提供的相关证据、当庭陈述、相互的举证质证意见在案佐证，对此本院依法予以确认。现本案的争议焦点为：
一、原告万州区车桥美容装修经营部是否应当支付被告经济补偿金？
二、原告万州区车桥美容装修经营部要求被告承担违约金的请求，是否成立？
针对上述争议，本院分别评判如下：
一、关于原告万州区车桥美容装修经营部是否应支付被告经济补偿金的问题。
本院认为，1、首先，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合�内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定赋予了用人单位可以“无过失性辞退”的方式单方面解除与劳动者之间劳动合同的权利。结合本案，原告万州区车桥美容装修经营部由于经营状况恶化，已不能继续从事经营活动，且与劳务的发包方已解除承包合同，并且由发包方支付原告等人的经济补偿金、补发工资、整体接收其员工。而重庆跨越卓远机械制造有限公司支付经济补偿金和整体接收其员工的事实表明，原告已解除与被告之间的劳动合同。因此，被告认为原告因客观情况发生变化，已经解除与被告之间的劳动合同理由成立，原告应当支付被告经济补偿金。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企�单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。劳动法律行为作为民事法律行为的特殊形式，按照《中华人民共和国民法通则》第五十四条的规定，同样应当具有合法性，所以该条所称的“用人单位”应当是指已经取得行为许可和主体许可的合法用人单位。结合本案，原告在2008年10月20日未办理营业执照之前，其作为用人单位的主体不合格，被告在此以前与原告之间形成的系劳务合同关系，而不属于劳动合同关系。因此，被告的经济补偿金年限只能从2008年10月20日开始起算，至2012年9月25日解除劳动合同，其经济补偿金年限共计4个月。2、关于被告被解除劳动合同前12个月的平均工资的确定。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者享受的年限，以劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资计算，即以被告2011年9月至2012年8月期间的平均工资，作为原告支付被告经济补偿金的工资标准。另外，按照《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，用人单位支付的社会保险费、劳动保护所开支的费用，不能包括在工资总额中。因此，双方在劳动合同中约定的社会养老、医疗保险、劳保和职业病防治等费300元，应当从工资总额中减除。经核算，被告在此期间的月平均工资为3377.58元，其经济补偿金为13510.32元（3377.58元／月×4个月），减去原告已经支付给被告的经济补偿金3761.61元后，其享受的经济补偿金为9748.71元。
二、关于原告万州区车桥美容装修经营部要求被告退还补付的工资和承担违约金的问题。
本院认为，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，只有诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分�，才应当合并审理；如果属于独立的争议，当事人应当向劳动争议部门申请仲裁。不可分性应当从增加的诉讼请求与原仲裁请求是否基于同一法律关系或者事实的角度进行审查确定。如果增加的诉讼请求与仲裁事项是基于同一法律关系或者事实而产生，相互之间具有依赖性的，当事人增加的诉讼请求可以一并审理。结合本案，被告在仲裁阶段是以要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金等法律关系和事实主张的权利，而原告在仲裁期间并未提出反请求。原告要求被告退还补发的支付工资和承担违约金的请求，与被告的仲裁请求不属于同一法律事实。劳动仲裁是法院审理劳动争议案件的必经前置程序，原告在本案中的上述请求，未经劳动仲裁的前置程序，本院不予调整。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，判决如下：
一、由原告重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部在本判决生效后，立即支付被告谭维军解除劳动合同的经济补偿金9748.71元；
二、驳回原告重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市万州区车桥汽车美容装修经营部负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。此外，如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱�务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费又未提交缓交诉讼费申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 罗正东
二〇一三年九月十日
书记员 肖 阳
书记员 张 燕
书记员 熊凤铭