云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第214号
上诉人（原审原告）肖功平，男，汉族。
上诉人（原审原告）李娅，女，汉族。
二上诉人共同委托代理人潘振琳，云南慧申律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西双版纳南天房地产开发有限公司。
委托代理人杨敬娜，女，汉族，西双版纳南天房地产开发有限公司办公室副主任。一般授权代理。
上诉人肖功平、李娅因与被上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司（以下简称南天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行审理，上诉人肖功平及肖功平、李娅的共同委托代理人潘振琳，被上诉人南天公司的委托代理人杨敬娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年6月20日，肖功平、李娅与南天公司签订合同编号为NTXW-737号《商品房购销合同》，其中主要约定：一、南天公司将其开发建设的位于景洪市宣慰大道123号，南天宣慰金橡湾小区第5幢第2单元第10层1002号房屋预售给肖功平、李娅；二、预售商品房按套计价，即该商品房总价款为481322元整（已包含套内建筑面积及分摊的共有建筑面积的价格），该房屋的参考套内建筑面积为113.85平方米；三、肖功平、李娅应于2013年6月20日前支付首期购房款281322元，剩余房款200000元，由肖功平、李娅自签订本合同之日七日内向南天公司指定的银行办理按揭贷款的全部手续，肖功平、李娅保证于2013年7月30日内将剩余房款全部支付到南天公司账户中，逾期则视为肖功平、李娅违约；四、南天公司应于2013年7月30日前将其组织验收合格，并符合约定的房屋交付给肖功平、李娅；五、南天公司逾期交房60天以内的，南天公司向肖功平、李娅每天支付10元的违约金；南天公司逾期交房60天以外的，肖功平、李娅可以选择：（1）解除合同，南天公司退还购房款，并按已付购房款的10%向肖功平、李娅支付违约金；（2）合同继续履行的，南天公司按已付购房款的0.1%乘以逾期天数向肖功平、李娅支付违约金。六、南天公司逾期交房超过180天的，肖功平、李娅可以选择：（1）解除合同，南天公司除了承担上述第五项中（1）约定的违约责任外，还须向肖功平、李娅支付已付购房款20%的违约金；（2）合同继续履行的，南天公司只须承担上述第五项（2）约定的违约责任。除此之外，双方还对预售商品房的其他事宜进行了约定。签订合同后，肖功平、李娅按照约定将首期购房款281322元支付给南天公司，同时还向南天公司支付了房屋配套费4000元。2013年8月13日，肖功平、李娅按照合同的约定向南天公司指定的中国建设银行西双版纳支行贷款200000元，并由该银行直接汇入南天公司的账户中。
2013年7月30日，交房期限届满，南天公司未能向肖功平、李娅交房。2013年9月9日、10月18日，肖功平、李娅向南天公司购买小区车位共计向南天公司支付车位款66000元。2013年10月21日、28日景洪市住房和城乡建设局向南天公司发出《责令整改通知书》和《通知》各一份，责令南天公司整改其开发建设的南天宣慰金橡湾小区住房。南天公司于2013年11月1日向南天宣慰金橡湾小区业主发出《通知》，告知业主南天公司已经于2013年10月21日停止办理交房手续，交房时间另行通知。但逾期至今未办理交接房手续。据此，肖功平、李娅与南天公司产生纠纷，肖功平、李娅诉至原审法院。
原审法院认为，肖功平、李娅与南天公司双方签订的《商品房购销合同》系双方当事人的真实意思表示，其中约定的内容不违反法律禁止性规定的，对双方具有法律上的约束力。根据约定，南天公司应于2013年7月30日前将符合交房条件的房屋交付给肖功平、李娅，但由于南天公司开发建设的房屋因未达到基本的入住条件被景洪市住房和城乡建设局责令整改，南天公司长期未能向肖功平、李娅交房的行为，已经构成根本违约，应当承担根本违约的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，南天公司逾期交房的行为已经构成根本违约，并且符合肖功平、李娅与南天公司双方在《商品房购销合同》中约定的解除合同的条件，故肖功平、李娅要求解除与南天公司签订的《商品房购销合同》的诉请，原审予以支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。肖功平、李娅提交的证据仅能证明南天公司收受的总购房款481322元、房屋配套费4000元中有285322元（首期购房款281322元＋配套费4000元），是肖功平、李娅实际支付的款项。而南天公司收受的其余购房款200000元是肖功平、李娅向南天公司指定的中国建设银行股份有限公司西双版纳分行办理的按揭贷款，故此按揭贷款在《商品房预售合同》解除的情况下，按揭贷款的偿还应属于南天公司与中国建设银行股份有限公司西双版纳分行之间的法律关系，不予一并解决。据此，肖功平、李娅要求南天公司返还总购房款481322元、配套费4000元的诉请，原审仅支持肖功平、李娅实际支付的285322元。另，双方签订的《商品房购销合同》并没有约定购买小区车位一事。肖功平、李娅向南天公司购买车位支付66000元车位款的行为属于买卖合同关系，而非商品房购销合同关系，故不予一并处理。据此，肖功平、李娅要求南天公司返还购车款66000元的诉请，原审不予支持。南天公司长期未能向肖功平、李娅交付房屋，已经构成根本违约，从而导致双方签订的《商品房预售合同》的预期目的不能实现，故南天公司应承担根本违约的法律责任。依据双方的约定计算违约金明显过高，虽然肖功平、李娅仅主张违约金165397元，但南天公司依然认为肖功平、李娅主张的违约金过高，原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。原审根据南天公司违约交房的时间较长、违约事由是其建造了不符合居住条件的房屋，以及结合当地经济发展水平、肖功平和李娅支付房贷利息等因素综合考虑。原审将肖功平、李娅主张的违约金165397元酌情减少为97064.4元［（已付总购房款481322元＋已付配套费4000元）×20%］。房屋的配套设施属于房屋的必须组成部分，而房屋配套设施费是肖功平、李娅购买房屋必然支付的费用，且肖功平、李娅已经按照南天公司的要求实际支付，故违约金按已付总购房款和已付房屋配套费的20%计算较为合适。南天公司收受肖功平、李娅车位款66000元属于另一法律关系，故车位款66000元不属于违约金计算的基数。据此，肖功平、李娅要求南天公司支付违约金165397元的诉请，原审仅支持其中的97064.4元。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、解除肖功平、李娅与南天公司于2013年6月20日签订的合同编号为NTXW-737号《商品房预售合同》。二、南天公司自判决生效之日起十日内向肖功平、李娅返还首期购房款、房屋配套费共计285322元，支付违约金97064.4元。三、驳回肖功平、李娅的其他诉讼请求。案件受理费10967元，减半收取5483元，由肖功平、李娅负担5106元；由南天公司负担377元。
原审判决宣判后，肖功平、李娅不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2015）景民二初字第511号民事判决第二项、第三项，支持上诉人原审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。其理由：一、原审漏判了增加的诉讼请求。上诉人当庭增加诉讼请求，要求被上诉人赔偿利息17394元，但原审判决未对增加的诉请作出判决。二、原审判决被上诉人向上诉人返还首期购房款、房屋配套费共计285322元，支付违约金97064.4元与客观事实不符。上诉人已经履行了《商品房购销合同》义务，向被上诉人支付了全部购房款481322元。上诉人向中国建设银行股份有限公司西双版纳分行按揭贷款的20万元已于2014年5月8日清偿完毕，《个人住房（商业用房）借款合同》已经履行完毕，故贷款本金20万元应计算在上诉人支付的全部购房款481322元内，由被上诉人向上诉人返还，而不是仅返还首期购房款、房屋配套费。根据《商品房购销合同》的约定，解除合同的由被上诉人向上诉人支付已付款的30%作为违约金，上诉人主张违约金是按照《商品房购销合同》的约定，该约定没有违反法律规定，受法律保护，不属于过高的情形，故原审按照20%计算违约金与事实不符。三、原审未将购车位款66000元一并审理错误。上诉人向被上诉人购买车位是事实，双方并未签订书面的合同，被上诉人也没有出具正式的发票，被上诉人出具的2张收据为购车位款，上诉人购买车位系基于买房而实施的，与本案密切关联，应当一并审理。四、原审判决上诉人承担案件受理费5106元错误，被上诉人作为过错方应承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人答辩称，原审判决第二项中违约金已经包含住房公积金6个月的利息，原审判决的违约金偏高，但基于各种考虑被上诉人没有上诉。
二审审理中，上诉人、被上诉人对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无争议的原判事实，本院予以确认。
综合本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、原审是否存在漏判；2、被上诉人应向上诉人返还多少购房款；3、被上诉人应向上诉人支付多少违约金。
二审审理中，上诉人向本院提交如下证据：2014年5月8日至2015年3月8日期间住房公积金委托农业银行扣款的银行流水明细1份、中国建设银行个人贷款对账单1份、西双版纳傣族自治州职工个人住房公积金抵押借款合同1份、个人住房（商业用户）借款合同1份、2014年5月8日至2015年9月8日期间公积金委托农业银行扣款的银行流水明细1份；欲证明购房产生的公积金贷款利息还在不断产生。
被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但这些证据与本案无关联，被上诉人认为原审判决的20%违约金足以弥补上诉人的所有损失。
二审审理中，被上诉人未向本院提交新证据。
本院认为，上诉人二审提交的证据经被上诉人质证对其真实性均无异议，本院均予采信。
经二审审理查明，2013年8月13日至2014年5月13日期间，上诉人每月向中国建设银行股份有限公司西双版纳州分行偿还借款1747.72元，共计偿还13981.76元。2014年5月8日，上诉人向中国建设银行股份有限公司西双版纳州分行偿还195535.59元，至此，上诉人向中国建设银行股份有限公司西双版纳州分行所贷款项全部清偿完毕。2014年12月23日，上诉人与西双版纳傣族自治州住房公积金管理中心签订西双版纳傣族自治州职工个人住房公积金抵押借款合同，约定上诉人以位于景洪市宣慰大道99号的房屋向住房公积金管理中心抵押贷款20万元。
本院认为，关于原审是否漏判的问题。经本院审查，上诉人在原审审理过程中，虽然在庭审时增加了诉讼请求，但经原审法院释明其所主张的利息与违约金竞合后，上诉人选择要求被上诉人支付违约金，放弃了要求被上诉人支付利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可知，违约金由合同当事人事前约定计算方法或金额，其性质以弥补损失为主，惩罚性为辅，若过分高于或低于损失，则应进行调整，使其与损失相适。本案中，上诉人购买房屋支出的借款利息属于损失，双方合同约定了违约金，原审法院在审理过程中，确认上诉人要求被上诉人赔偿利息与支付违约金的诉讼请求发生竞合，要求上诉人择一诉之并无不当，原审法院并未漏判。
关于被上诉人应向上诉人返还多少购房款的问题。上诉人向中国建设银行股份有限公司西双版纳州分行贷款20万元用于购买本案争议房屋，后上诉人已向该行偿还了所有贷款，即该商品房所附担保贷款合同已履行完毕，被上诉人所收受的所有购房款均由上诉人支付，《商品房购销合同》解除后，被上诉人应一并向上诉人返还收受的所有房款，故原审仅判决被上诉人向上诉人返还购房款及配套费285322元不当，被上诉人应向上诉人返还购房款481322元及配套费4000元。买受人购买住宿小区车位通常出于有利于交通出行方便的考虑，车位一般为商品房购买时可选择购买与否的附属设施部分，双方《商品房购销合同》既已解除，则该附属设施部分亦应一并解除，被上诉人应向上诉人返还车位款66000元，原审判决认为车位属另一法律关系，上诉人应另行提起诉讼的处理不当，本院予以纠正。
关于原审判决上诉人向被上诉人支付违约金97064.4元是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方在合同中约定按购房款金额计算违约金，车位款并不包含在内，且被上诉人在原审审理过程中，已提出违约金过高，要求原审法院进行调整的请求，原审法院根据全案事实，综合考虑了违约情况、当地经济发展水平等因素以购房总款为基础确定了本案违约金的计算方式，原审法院已对本案违约金进行了审查和调整，原审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2015）景民二初字第511号民事判决第一项、第三项，即：解除肖功平、李娅与西双版纳南天房地产开发有限公司于2013年6月20日签订的合同编号为NTXW-737号《商品房预售合同》，驳回肖功平、李娅的其他诉讼请求；
二、变更景洪市人民法院（2015）景民二初字第511号民事判决第二项为：被上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人肖功平、李娅返还购房款481322元、房屋配套费4000元、车位款66000元，支付违约金97064.4元。
一审案件受理费5843元，由上诉人肖功平、李娅负担1028元，由被上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司负担4815元。二审案件受理费10967元，由上诉人肖功平、李娅负担2056元，由被上诉人西双版纳南天房地产开发有限公司负担8911元。上诉人预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人将其应负担部分径付上诉人。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 蒋 荣 春
代理审判员 徐 艺 华
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 ?玉的勒