重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武法民初字第01208号
原告王强，男，住重庆市武隆县。
委托代理人陈怡，重庆星空律师事务所律师。
被告重庆汉汇房地产开发有限责任公司，住所地重庆市南岸区玉马路18号内，组织机构代码66356094-9。
委托代理人陈之明，重庆依特斯律师事务所律师。
委托代理人阙新萍，重庆依特斯律师事务所律师。
被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司，住所地重庆市武隆县巷口镇仙女路61号，组织机构代码71162739-5。
法定代表人余健，该公司董事长。
委托代理人龚兴才，男，住重庆市武隆县。
第三人刘其发，男，住重庆市武隆县。
原告王强诉被告重庆汉汇房地产开发有限责任公司（以下简称汉汇公司）、被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（以下简称第二建筑公司）、第三人刘其发建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院应被告第二建筑公司的申请，依法追加刘其发为本案的第三人。第一次开庭时，原告及其委托代理人陈怡、被告汉汇公司的委托代理人陈之明、阙新萍、被告第二建筑公司的委托代理人龚兴才到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告及其委托代理人陈怡、被告汉汇公司的委托代理人阙新萍、被告第二建筑公司的委托代理人龚兴才、第三人刘其发及其委托代理人杨华到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告及其委托代理人陈怡、被告第二建筑公司的委托代理人龚兴才、第三人刘其发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王强诉称，被告汉汇公司将武隆县XX镇XXX管网、消防水池等零星工程发包给被告第二建筑公司，第二建筑公司的项目管理人刘其发又将消防水池工程承包给原告王强施工。原告于2011年11月施工完毕后将消防水池工程交付被告使用。但被告一直未支付工程款，现起诉请求法院判决二被告支付消防水池工程款153818.68元及2011年12月至2014年8月期间的利息25380元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告汉汇公司辩称，原告与汉汇公司没有合同关系，汉汇公司已经按时将全部工程款支付给第二建筑公司，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告第二建筑公司辩称，原告与第二建筑公司没有合同关系。签合同时，汉汇公司与第二建筑公司不涉及消防水池。消防水池是刘其发喊原告来修的。原告的消防水池工程款我公司同意以公司名义向汉汇公司报结算，由汉汇公司支付，而不是我公司支付，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人刘其发述称，消防水池工程是第三人刘其发喊原告王强来修的，但当时我们讲的是王强只承包劳务。在工程结算时，原告只提交了部分消防水池工程的现场签单，致使汉汇公司将消防水池的工程款仅结算为48000元。后第三人刘其发与原告王强达成协议，由王强提供相关工程资料，第三人及第二建筑公司配合王强向汉汇公司申报结算消防水池的工程款。第二建筑公司及第三人已按协议约定，向汉汇公司递交工程资料，向汉汇公司申请消防水池的工程款153818.68元，因汉汇公司的原因没有将消防水池工程款153818.68元付给第二建筑公司。按照协议约定，第二建筑公司和第三人不应承担责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年7月18日，第二建筑公司与刘其发签订《工程项目管理内部承包合同》，合同约定刘其发为重庆武隆县XXX项目综合管网工程项目负责人，由刘其发实施建设该工程，第二建筑公司按工程总造价收取2%的工程管理费。2011年8月15日，汉汇公司与第二建筑公司签订《XXX零星工程施工合同》，合同约定汉汇公司将位于重庆市武隆县XX镇XX路X号的XXX项目零星工程承包给第二建筑公司，承包范围为局部土石方开挖、酒店砼加层及砌筑隔墙、消防水池和人行道的硬化等所有甲方指定的零星工程的全部工作内容，承包方式为包工包料，计价方式为定额计价，本工程合同总价（暂估）500000元，双方还对其他事项进行了约定。2011年9月，刘其发将该工程的消防水池工程承包给王强。王强即组织工人于2011年9月18日进场施工，该消防水池的容积为111.05立方米。2011年11月23日建设完工后，原告将消防水池工程交付被告，该消防水池由汉汇公司使用。后第二建筑公司将所承包之工程完工后交付给汉汇公司，汉江公司对第二建筑公司承包合同完成的工程款核算为4094724元。由于王强仅向第二建筑公司提交了消防水池的部分工程签单，亦未向汉汇公司提交王强与第二建筑公司的承包合同，汉汇公司将王强施工完成的消防水池核算工程款为48000元。为此，王强与刘其发因工程量有误产生争议。2014年5月19日，刘其发作为甲方与乙方钱进（另案处理）、丙方王强达成《XXX工程争议结算协议书》，约定：1.甲方同意乙方、丙方代表甲方全权与汉汇公司洽谈、联系项目的事宜（由乙方、丙方自己提供验收资料）；2.本次结算不论结果如何，甲乙丙三方均予以认同；3.甲方刘其发全权委托乙方、丙方办理该工程的结算；4.本次结算为最终结算，该结算后，乙、丙双方不得以任何理由和借口再与甲方和第二建筑公司发生纠纷，由此造成的后果全权由乙方、丙方承担。2014年5月21日，第二建筑公司给王强出具介绍信、关于尽快办理XXX项目结算的函、消防水池工程造价结算书，向汉汇公司催告消防水池工程款153818.68元。但汉汇公司以第二建筑公司与王强无合同为由，拒绝结算支付此该工程款。王强多次催收工程款无果，遂于2014年6月26日起诉来院请求判决二被告支付消防水池工程款153818.68元及2011年12月至2014年8月期间的利息25380元，并由被告承担本案的诉讼费用。本案经法庭调解未果。
在审理过程中，第二建筑公司于2014年10月23日向本院提出司法鉴定申请，请求对王强对消防水池的工程量及工程价款进行鉴定。经本院通知，汉汇公司无正当理由未到庭协商选择鉴定单位，本院依法确定重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司对XXX消防水池的工程量与工程造价进行司法鉴定。2015年11月26日，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴（2015）004号司法鉴定书，鉴定意见为：XXX消防水池工程的造价为123716.36元。第二建筑公司已预支该次司法鉴定费3000元。第二建筑公司还在诉讼中明确表示，不愿意为王强施工的消防水池工程款单独向汉汇公司提起诉讼主张权利。
另查明，第二建筑公司在向汉汇公司出具工程款支付证明和债权债务结清单后，汉汇公司又向第二建筑公司支付工程款600000元，现汉汇公司尚有约220000元的工程款作为质保金未支付给第二建筑公司。
还查明，2012年，刘其发向王强支付XXX消防水池工程款50000元。
上述事实，有原、被告及第三人陈述，原告举证的汉汇公司与第二建筑公司签订的《XXX零星工程施工合同》、XXX消防水池与零星工程结算资料、第二建筑公司出具的介绍信、第二建筑公司向汉汇公司出具的关于尽快办理XXX项目结算的函、工程现场照片、证人证言、消防水池竣工图、刘其发与王强的结算协议书，被告第二建筑公司举证的与刘其发签订的工程项目管理内部承包合同，以及重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出的渝路瑞所物鉴（2015）004号司法鉴定书，这些证据经开庭质证审查，客观、合法，与本案有关联，可以作为定案的依据。
本院认为，依法成立的合同应受法律保护。汉汇公司与第二建筑公司签订的《XXX零星工程施工合同》，是双方的真实意思表示，且不违背法律规定，该合同对合同当事人应当产生法律效力。刘其发作为第二建筑公司的工程项目负责人，将公司承包工程中的消防水池工程分包给王强，第二建筑公司知情后，根据刘其发与王强、钱进达成的结算协议书，出具介绍信、关于尽快办理XXX项目结算的函，应视为第二建筑公司已追认刘其发与王强之间的承包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因王强无建筑施工企业资质，故王强与第二建筑公司关于XXX消防水池工程承包关系无效。但王强作为实际施工人已按约定将XXX消防水池工程施工完毕交付被告，且经汉汇公司验收使用。按法律规定，合同无效后，因合同无效取得之财产应当返还对方，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。按合同的相对性原理，王强作为实际施工人完成XXX消防水池工程后，有权依据法律规定向第二建筑公司主张权利。虽然刘其发与王强已达成结算协议，约定王强不得向第二建筑公司或刘其发主张工程款，但第二建筑公司拒绝就王强实际施工的工程单独向汉汇公司提起诉讼主张权利，于此便限制了王强的诉讼权利，有违法律规定，故该协议不产生法律约束力。王强施工完成XXX消防水池工程后，该工程由汉汇公司使用。汉汇公司作为项目的业主，在获得了合同约定的建筑成果之后，即应当支付相应对价，其应当支付的工程价款无论是支付给合同相对人第二建筑公司，还是支付给实际施工人王强，都不会导致其合同义务的增加，故王强有权向汉汇公司主张权利，更何况汉汇公司还有约220000余元工程款未支付给第二建筑公司。汉汇公司与第二建筑公司在合同中约定工程款计价方式为定额计价，但在其后的核算中，因第二建筑公司漏交XXX消防水池工程资料的原因，核算该消防水池工程造价为48000元，与实际定额计价计算工程款客观上存在很大的误差，故汉汇公司对消防水池工程款的核算明显有失法律规定的公平原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”由此可知，刘其发代表第二建筑公司分包消防水池工程时，与王强没有约定如何结算工程价款。按民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，应由王强承担举证证明责任。但第二建筑公司向本院申请对王强施工的消防水池的工程造价进行司法鉴定，并不违背法律规定，王强也予以认可。故重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司依据法律规定作出的渝路瑞所物鉴（2015）004号司法鉴定意见，鉴定XXX消防水池工程造价为123716.36元，该鉴定意见可以作为消防水池工程款的结算依据。据此，汉汇公司理应将其受益的XXX消防水池的工程造价差款75716.36元支付给第二建筑公司或实际施工人王强。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”王强在2011年11月23日将消防水池工程施工完毕后交给被告，有权依据法律规定向第二建筑公司主张2011年12月1日到2014年8月31日期间的未付工程款利息，利率以中国人民银行同期同类贷款利率为标准。2012年，刘其发已向王强支付消防水池工程款50000元，应当作为第二建筑公司支付的工程款在本案中予以抵扣。因王强未提供足够证据证明该50000元工程款的支付时间，本院酌定该工程款支付时间为2012年1月1日。故王强的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。
汉汇公司无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证之诉讼权利。汉汇公司向本院提交的工程款支付证明和债权债务结清单，该两份证据无落款时间，不能证明按合同约定的定额计价方式完全结算了XXX消防水池的工程款。汉汇公司辩称其与王强没有合同关系，应当驳回原告诉讼请求之理由于法无据，本院不予采纳。第二建筑公司未提供足够证据以证明其辩称理由成立，本院对其辩称理由不予采纳。第三人刘其发述称王强承包的工程为消防水池劳务，而不是包工包料的理由，亦未提供足够之理由予以证明，本院不予支持。但刘其发系第二建筑公司的项目负责人，其与第二建筑公司系内部承包关系，故应由第二建筑公司对外承担民事责任，第三人刘其发在本案中不承担责任。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告王强工程款73716.36元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以123716.36元为基数，从2011年12月1日起算至2011年12月31日止；以73716.36元为基数，从2012年1月1日起算至2014年8月31日止）。被告重庆汉汇房地产开发有限责任公司在73716.36元范围内承担连带责任；
二、第三人刘其发在本案中不承担责任；
三、驳回原告王强的其余诉讼请求。
如果被告重庆汉汇房地产开发有限责任公司、被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案案件受理费1942元（王强已预交），鉴定费3000元（重庆市武隆县第二建筑有限责任公司已预交），由王强负担2400元，重庆市武隆县第二建筑有限责任公司负担2542元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 夏 勇
人民陪审员 陈明弟
人民陪审员 黄永林
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 陆光伟