湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4230号
上诉人（原审被告）：湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉路八一桥北侧（现芙蓉中路一段593号）。
负责人：谢利。
委托代理人：陈选举，系该公司法务主管。
委托代理人：王格，系该公司法务专干。
被上诉人（原审原告）：吕裕华。
委托代理人：龙英，湖南安必信律师事务所律师。
上诉人湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店（以下简称潇湘华天大酒店）因与被上诉人吕裕华劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2015）开民一初字第04815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人潇湘华天大酒店的委托代理人陈选举、王格以及被上诉人吕裕华的委托代理人龙英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：吕裕华于2009年9月16日入职潇湘华天大酒店餐饮部粤菜厨房处从事厨师长工作。潇湘华天大酒店以吕裕华系厨房冻货流失责任人为由(吕裕华系潇湘华天大酒店粤菜厨师长，保管冻库钥匙)解除双方的劳动关系，吕裕华于2015年3月25日离职。吕裕华在职期间，双方签订2份外聘厨师劳务协议书，其中2013年9月16日签订的协议书约定潇湘华天大酒店聘任吕裕华为厨师，经双方协商，一致同意签订如下劳动合同；协议有效期自2013年9月16日起至2014年9月16日；潇湘华天大酒店根据国家有关劳动保护的法律、法规和规章制度，为吕裕华提供必要的劳动条件和劳动工具及劳动保护用品，吕裕华必须遵守国家有关法律、法规及有关政策，遵守潇湘华天大酒店《员工手册》和酒店各项规章制度，吕裕华负责聘请并有责任管理厨师若干人，聘请或退换厨师必须先报潇湘华天大酒店审核同意后方可进行；潇湘华天大酒店每月以现金形式支付吕裕华上月工资，工资为3500元/月，吕裕华服务满1年，如工作出色，潇湘华天大酒店将视给予适当奖励，外聘厨师过节费与内部员工待遇相同；吕裕华每服务满半年可向潇湘华天大酒店申请探亲假10天，1年2次，潇湘华天大酒店根据营业状况安排休假时间（限湖南省外厨师），吕裕华每周工作6天，每天工作以完成任务为标准，由于吕裕华受聘担任酒店高级职位，其所得工资已包含加班费，潇湘华天大酒店不再向吕裕华另行支付加班费，工伤假、病假、事假等按潇湘华天大酒店考勤制度执行；吕裕华正式雇聘时，需照其岗位工资交纳一定数额的违约保证金（扣厨师长5000元）；协议期满离店时，如吕裕华无违约行为，违约保证金在办理离职手续时退还，如吕裕华违反国家有关法律、法规、原告规章制度或协议约定，潇湘华天大酒店解除协议，交纳的违约保证金不予退还，且不承担任何经济补偿；协议期满后，双方均有权不续订，如双方同意续订的，应履行续订手续。潇湘华天大酒店与吕裕华于2014年9月15日签订的协议书约定协议有效期自2014年9月15日起至2015年9月15日，其他内容同2013年9月16日签订的协议书一致。依据吕裕华提交的银行交易明细，潇湘华天大酒店向被吕裕华发放工资至2015年1月，吕裕华离职前12个月的月平均工资为16000元，其中2015年2月16日发放加班补助1680元。吕裕华向原审法院提交考勤表复印件，拟证明其在职期间存在加班事实，潇湘华天大酒店对考勤表的三性均有异议。潇湘华天大酒店向原审法院提交厨房原材料差异汇总表及原材料入库明细表、潇湘华天大酒店财务部于2015年2月4日向餐饮部出具的函件（内容为负1楼冷藏库房归你部管理，我部没有钥匙，经我部多次观察，你部厨房对负1楼冷库钥匙的管理并不规范，虽是专人保管，但进出人员较杂，有时还出现未关灯和未锁门现象，本来负1楼电梯间就是个死角，外围又是收货员与各部门验收水果的地方，很容易造成物资丢失现象，建议你部加强钥匙管理的同时，拿出一个妥善处理的建议，避免出现不必要的漏洞)、2015年3月26日的报警案件登记表（简要案情及损失情况记载2015年3月26日，潇湘华天大酒店报案：2014年1月以来，潇湘华天大酒店粤菜厨房菜品原料雪花牛肉、鹅掌、北极贝的进货量和实际消耗库存量差巨大，潇湘华天大酒店报警称其粤菜厨房的5名厨师涉嫌职务侵占）、长沙市公安局开福分局清水塘派出所于2015年6月23日作出的受案回执（内容为潇湘华天大酒店财物被侵占一案已受理）、长沙市公安局开福分局于2015年9月15日就潇湘华天大酒店财物被侵占案出具的立案决定书、员工手册（上记载私拿酒店食品、酒类、饮料等物品出店的，贪污、盗窃、赌博、徇私舞弊，不够国家刑事处分的，管理人员工作不负责任，给公司管理造成混乱和办事不公、包庇纵容违纪员工造成不良影响的，解除劳动关系）、潇湘华天大酒店工会于2015年4月6日出具的关于潇湘华天大酒店厨房冻货流失事件处分的决议（内容为酒店工会代表共计5人、人力资源部经理张红、财务部经理曾庆湘于2015年4月6日在酒店5楼就厨房冻货流失事件处分进行讨论并表决通过如下决议：负责粤菜制作和原材料管理的外聘粤菜厨师吕裕华、林洁平、王佑业、陈明、颜建存5人系原材料的主要保管人和使用者，酒店解除与这5人劳务关系，并向公安机关举报、全力追缴冻货原材料货款差额损失，该5人离岗之前的工资暂扣作酒店经济损失）、潇湘华天大酒店于2015年4月8日出具的关于厨房冻货流失事件处分决定的通报（内容包括负责粤菜制作和原材料管理的外聘粤菜厨师吕裕华等5人，系原材料的主要保管人和使用者，由公安机关协助、全力追缴冻货原材料货款差额损失，该5人离岗之前的工资暂扣作酒店经济损失），拟证明潇湘华天大酒店系依法解除其与吕裕华之间的劳务关系。吕裕华因本案劳动争议纠纷于2015年4月13日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求潇湘华天大酒店支付2015年2月1日至3月24日的工资32551元（含6天探亲假4413.6元）；未签订劳动合同的双倍工资176000元（16000元/月×11）；解除劳动关系的经济补偿96000元（16000元/月×6）；2011年11月至2015年3月24日期间的加班工资111602.4元（其中23天法定节假日的加班工资为50756.4元、42.5天公休日的加班工资为62526元，扣除已支付的1680元）。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月25日作出湘劳仲案字[2015]111号仲裁裁决书，裁决潇湘华天大酒店自裁决生效之日起10日内向吕裕华支付经济补偿65844元及2015年2月1日至2015年3月24日期间的工资28505元，驳回吕裕华的其他仲裁请求。吕裕华不服上述仲裁裁决，故诉至原审法院。
潇湘华天大酒店亦于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判决其不予支付吕裕华经济补偿65844元及2015年2月1日至3月24日期间的工资28505元。本案审理过程中，潇湘华天大酒店以吕裕华涉嫌侵占为由申请本案中止审理。
原审法院认为：一、潇湘华天大酒店以吕裕华涉嫌侵占为由申请本案中止审理，但其提供的立案决定书等证据材料仅能证明存在潇湘华天大酒店财物可能被侵占的事实，并无充分证据证明吕裕华涉嫌侵占，故潇湘华天大酒店据此申请本案中止审理，法院不予采纳。二、吕裕华于2009年9月16日入职潇湘华天大酒店餐饮部粤菜厨房处从事厨师长工作，双方之间建立劳动关系。双方签订的劳务协议名为劳务协议，但协议约定的内容为劳动关系，故潇湘华天大酒店据此提出的抗辩主张，法院不予采纳。三、双方于2009年9月16日建立事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，吕裕华可以要求潇湘华天大酒店向其支付2009年10月16日至2010年9月15日期间的双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，自2010年9月16日起，视为双方之间成立无固定期限劳动合同。用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已。故双倍工资的支付不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制”之规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，该劳动争议申请仲裁的时效仍为一年。吕裕华要求潇湘华天大酒店支付2009年10月16日至2010年9月15日期间的双倍工资的另外一倍工资应在2011年9月16日之前提出，现吕裕华殆于行使权利，迟至2015年才向湖南省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，此时已届时效。故吕裕华诉请潇湘华天大酒店向其支付未签订劳动合同需支付双倍工资的另外一倍工资176000元缺乏法律依据，法院不予支持。四、因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。潇湘华天大酒店未能充分举证证明因吕裕华原因给酒店造成了经济损失，故其扣发吕裕华2015年2月1日至3月24日期间的工资无事实及法律依据，吕裕华诉请潇湘华天大酒店向其发放2015年2月1日至3月24日期间的工资，法院予以支持。吕裕华未向法院充分举证其已办理探亲假手续，故其主张6天的探亲假工资，法院不予支持。吕裕华月平均工资为16000元，故潇湘华天大酒店应向吕裕华支付2015年2月1日至3月24日期间的工资28364元（16000元+16000元÷22×17）。五、吕裕华虽未就解除劳动关系、赔偿金先行申请仲裁，但考虑到吕裕华在仲裁时所主张的经济补偿和赔偿金均基于劳动关系的解除而产生，故本案对解除劳动关系及赔偿金的请求直接予以处理。潇湘华天大酒店未能充分举证吕裕华对厨房冻货流失负有过错，且达到严重违反用人单位规章制度的程度，故潇湘华天大酒店据此解除其与吕裕华之间的劳动关系属违法解除劳动关系。用人单位违法解除劳动关系，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法支付赔偿金。吕裕华仲裁时申请潇湘华天大酒店向其支付经济补偿系不要求继续履行劳动合同的意思表示，故吕裕华诉请解除双方的劳动关系，法院予以支持。潇湘华天大酒店违法解除其与吕裕华之间的劳动关系，应依法向吕裕华支付赔偿金。吕裕华离职前12个月的月平均工资高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍，故潇湘华天大酒店应向吕裕华支付赔偿金185544元（5154元×3×6×2）。六、潇湘华天大酒店与吕裕华签订的劳务协议约定吕裕华月工资为3500元，所得工资包含加班费，潇湘华天大酒店不再向吕裕华另行支付加班费。潇湘华天大酒店向吕裕华实际发放月工资远远超过3500元，故潇湘华天大酒店向吕裕华实际发放的工资应当视为包括了吕裕华超出法定工作时间劳动的工资，吕裕华诉请潇湘华天大酒店支付加班工资111602.4元，法院不予支持。七、吕裕华诉请潇湘华天大酒店赔偿其未购买失业保险造成的失业保险待遇损失13344元，因吕裕华未就该诉求提出劳动仲裁申请，且该诉求与其在本案中提出的请求并不具有不可分性，故该诉求，本案不作处理。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第六十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除吕裕华与潇湘华天大酒店之间的劳动关系；二、潇湘华天大酒店于判决生效之日起10日内向吕裕华支付拖欠工资28364元；三、潇湘华天大酒店于判决生效之日起10日内向吕裕华支付违法解除劳动合同赔偿金185544元；四、驳回吕裕华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潇湘华天大酒店负担。
潇湘华天大酒店不服原审判决，上诉称：1、潇湘华天大酒店与吕裕华签订了《劳务协议》，双方之间系劳务关系，而非劳动关系。2、即使双方系劳动关系，但吕裕华严重违反潇湘华天大酒店规章制度，潇湘华天大酒店有权单方面解除与吕裕华的劳动关系，并不予支付经济赔偿金。3、本案一审程序中，吕裕华由仲裁程序的经济补偿金请求直接变更为赔偿金的诉讼请求，原审法院直接判决支付经济赔偿金，违反法定程序。4、因吕裕华过错造成酒店经济损失，吕裕华的工资应抵扣赔偿酒店的经济损失，不应予以发放。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判不支付吕裕华经济赔偿金185544元以及2015年2月1日至3月24日的工资28364元，并由吕裕华承担本案一、二审诉讼费用。
吕裕华答辩称：1、一审中对双方劳动关系问题已经充
分举证证明。2、潇湘华天大酒店货物流失系酒店管理不善造成，没有证据证明货物确实流失，也不能证明系吕裕华的责任。吕裕华没有违反酒店的规章制度，潇湘华天大酒店系违法解聘，应支付赔偿金。3、潇湘华天大酒店不应克扣吕裕华工资。4、关于吕裕华的赔偿金，劳动合同是否合法是关键焦点，同一个问题不可能两次诉讼，原审判决符合法律规定。故请求二审法院维持原判。
潇湘华天大酒店在二审过程中向本院提交了如下证据：
证据一：《餐饮部2014年1、2月与2015年1、2月收
入及粤菜主要原材料进货量对比表》，拟证明吕裕华负有管理职责，造成酒店冻货的巨大经济损失。同月份相比，进货量明显上升，但是餐饮收入明显下降。劳动者严重失职，违反公司规章制度，因此潇湘华天大酒店有权解除劳动合同。
证据二：《确认书》，拟证明劳动者确认已经领到了员工
手册并详细阅读了相关条款。
吕裕华对潇湘华天大酒店提交的上述证据发表质证意
见称：上述证据均不属于新证据。对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，该对比表是酒店内部制作，没有其他证据佐证，且数据对比主要是与市场价格有关，与吕裕华是否违规没有直接关系。对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，吕裕华没有违反员工手册中的任何一条。
对潇湘华天大酒店提交的上述证据，本院经审查认为：证据一系潇湘华天大酒店单方制作的材料，未经吕裕华等相对人的签名确认，也无其他证据佐证统计数据的准确性，该证据的真实性无法确认，且该证据无法直接证明吕裕华存在严重失职的行为，不能达到潇湘华天大酒店的证明目的。证据二内容真实、来源合法，吕裕华亦认可其知晓《员工手册》的内容，可以作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、潇湘华天大酒店与吕裕华之间是否存在劳动关系；二、潇湘华天大酒店是否违法解除与吕裕华的劳动关系以及应否支付吕裕华经济补偿或赔偿；三、潇湘华天大酒店应否补发吕裕华2015年2月1日至3月24日的工资。
关于焦点一。经审查，吕裕华与潇湘华天大酒店虽签订《外聘厨师劳务协议书》，但该劳务协议书中明确规定了劳动期限、工作内容、劳动报酬、工作时间、休息休假、工伤医疗等内容，已具备劳动合同的主要条款。且吕裕华在潇湘华天大酒店工作期间，每周工作六天，接受酒店的制度管理和纪律约束，每月由酒店发放工资，双方之间符合劳动关系的实质特征。因此，上诉人潇湘华天大酒店提出的其与吕裕华之间系劳务关系而非劳动关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，潇湘华天大酒店主张因吕裕华严重违反规章制度、造成酒店经济损失而解除与吕裕华的劳动关系。但潇湘华天大酒店未提交充分有效证据证明其酒店餐饮部存在冻货严重流失的事实，亦未提交有效证据证明该冻货流失系吕裕华的过错造成。故上诉人潇湘华天大酒店解除吕裕华劳动关系的证据不足，原审法院认定潇湘华天大酒店系违法解除劳动关系并无不当。但劳动争议案件必须先经劳动仲裁前置程序。吕裕华在本案仲裁时仅要求潇湘华天大酒店支付其解除劳动合同的经济补偿96000元，系吕裕华处分自身权利的行为，并不违反法律规定，原审法院直接改判潇湘华天大酒店支付吕裕华赔偿金不当，本院予以纠正。根据吕裕华的工资银行流水，其从潇湘华天大酒店离职前12个月的平均工资为16000元/月，该工资标准高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍，因此，潇湘华天大酒店应依法支付吕裕华解除劳动关系的经济补偿92772元（5154×3×6）
关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，潇湘华天大酒店主张以吕裕华的部分工资抵扣吕裕华对酒店造成的经济损失，但潇湘华天大酒店未举证证明吕裕华存在失职行为并对酒店造成严重损失。因此，潇湘华天大酒店提出的其无须支付吕裕华2015年2月1日至3月24日工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当。上诉人潇湘华天大酒店提出的部分上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一
初字第04815号民事判决第一项、第二项，即：解除吕裕华与湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店之间的劳动关系，湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店于本判决生效之日起10日内支付吕裕华拖欠工资28364元；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一
初字第04815号民事判决第三项、第四项；
三、湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店于本判决生效之日起10日内支付吕裕华解除劳动关系的经济补偿92772元；
四、驳回吕裕华的其他诉讼请求。
如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。