浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民再字第10号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：湖州中××力×
×担保有限公司，住所地湖州市××区××楼。
法定代表人：金××。
委托代理人：徐×。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：朱××。
委托代理人：卢甲、卢乙。
原审被告：温××。
湖州中××力××担保有限公司（以下简称中××公司
）因与朱××、温××民间借贷纠纷一案，不服湖州市中级人
民法院（2008）湖民二终字第211号民事判决，向检察机关申
诉。浙江省人民检察院于2009年8月24日作出（2009）浙检民
行抗字第77号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年11
月19日作出（2009）浙民抗字第131号民事裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察
院指派代理检察员南庆明、张彬出庭支持抗诉。申诉人中××
公司委托代理人徐×、被申诉人朱××的委托代理人卢甲、卢
乙等到庭参加诉讼。原审被告温××经依法公告传唤未到庭，
本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2008年6月11日，一审原告中××公司起诉至湖州市吴某区人民法院称，2007年8月22日，温××以业务需要为由向该
公司借款50万元，约定借期从2007年8月22日至2007年11月20
日，并由朱××提供担保。但到期后，温××未偿还借款，朱
××也未履行担保之责。故请求判令温××与朱××连带偿还
借款50万元，赔偿损失55000元、律师费14000元、办案交通费
1000元以及承担诉讼费用。温××未作答辩。朱××则答辩认
为，为温××借款担保属实，但因担保时效已过，故不同意承
担担保责任。
吴某区人民法院一审查某，2007年8月22日，中××公司
与温××、朱××签订《借款合同》一份，约定温××因业务
需要向中××公司借款500000元，借款期限自2007年8月22日
至2007年11月20日止，朱××对温××的借款偿还及利息支付
承担连带责任。保证范围为：借款本金、利息、违约金以及实
现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）。该合同第四条明某
某定违约责任：温××未按期清偿借款及利息，中××公司有
权要求温××、朱××承担每天按借款总额1％的违约金（即5
000元／天）。合同还约定因本案事宜引发诉讼而产生的律师
费用由温××承担等等。当日，中××公司与朱××还签订《
担保保证合同》一份，合同约定为保障中××公司与温××签
订的《借款合同》中的中××公司债权的实现，朱××愿意以
其所有的私人财产（质物）向中××公司提供质押担保，质押
担保的数额以《借款合同》约定为准。同日，温××出具5000
00元的《借据》一份给中××公司，中××公司将该款缴入朱
××出借给温××的农行卡，事后朱××从该卡账户内取出借款交温××。借款到期后，温××未予归还，朱××也未能履
行担保之责，引起本案纠纷。为本案诉讼，中××公司已支付
浙江东唐人律师事务所律师代理费14000元、交通费1000元。
吴某区人民法院一审认为，中××公司与温××之间自
愿成某某间借贷关系，意思表示真实，并排除非法集资、向社
会公某某放贷款等违法情节，即可认定有效，应受法律保护，
故中××公司要求温××归还借款及赔偿损失，于法有据，予
以支持。至于朱××抗辩《借款合同》中，其作为保证人已脱
保、不负保证责任的主张，该院认为本案保证人与债权人未约
定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，
且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长。本案借款届
满日为2007年11月20日止，保证期间应为此推后的六个月止，
现中××公司至2008年6月才主张保证责任已超过保证时效，
故该院采信朱××的该节观点。至于中××公司与朱××签订
的《担保保证合同》实质应为质权合同，合同约定了以朱××
私人财产为质物，当中××公司未能受偿时，其可依照法律规
定以质物受偿债权，不足部分仍应由朱××负担。对此，中×
×公司可请求出质人承担违约责任或者赔偿损失。该合同还约
定了以办理相关登记手续后生效的条件设置，但该院认为综合
整个合同该登记行为系指质物交付的登记行为，在合同履行过
程中双方没有进行登记，不影响中××公司与朱××所签订的
质权合同的效力。当然，在质权合同履行中质物未交付而致使
质权未设立，但质权合同的生效与质押财产的交付系两个不同
的法律问题，即便笼统的以私人财产为质物理解为具体质物不明确，但仍形成质权合同之债，朱××仍应按合同之约诚实履
行自己的合同责任。现中××公司主张朱××承担连带清偿债
务责任，但《担保保证合同》中明某某定，清偿债务，不足部
分仍由其承担，应理解为赔偿责任，故朱××应对温××不能
清偿本案债务造成中××公司损失部分的财产承担赔偿责任。
由于《借款合同》未明某某定借款利息计算方法，却约定了过
高的每天5000元的逾期付款违约金，中××公司诉请主张赔偿
损失，该院支持按逾期借款金额每日万分之五的标准（每天25
0元）计付从2007年11月21日到本判决日止的逾期付款利息已
超过60000元，现中××公司主张赔偿损失55000元，系其自主
处分，该院予以采纳。至于为实现本案债权，中××公司所支
出的律师代理费及交通费，按约应由温××承担，朱××亦承
担赔偿责任。此外，朱××出借银行账户也应承担一定民事责
任，不再赘述。据此，吴某区人民法院作出（2008）湖吴民二
初字第289号判决：一、温××限于本判决生效之日起十日内
归还中××公司借款500000元，赔偿损失55000元，支付律师
代理费14000元及交通费1000元，合计570000元。二、朱××
对温××上述债务承担赔偿责任。三、驳回中××公司其余诉
讼请求。如果温××、朱××未按本判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理
费9500元，财产保全费3520元，合计诉讼费13020元，由温×
×负担。
朱××不服一审判决，向湖州市中级人民法院提起上诉称，原审认定《担保保证合同》为质押合同错误；原判适用法
律也错误。中××公司答辩称，一审判决正确，请求二审驳回
上诉，维持原判。温××未作答辩。
湖州市中级人民法院二审对一审法院查某的事实予以确
认。另查某，中××公司在2007年中先后与四家企业从事企业
间短期资金借款行为，构成《无照经营查处取缔办法》第四条
第一款第（五）项之规定，系超出核准登记的经营范围、擅自
从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的
违法经营行为。2008年7月l0日湖州市工商行政管某某作出的
湖工商经处字（2008）7号处罚决定，没收中××公司违法所
得并处罚款。
湖州市中级人民法院二审认为，本案中中××公司、朱
××在二审争议的焦点为，一是中××公司与朱××签订的《
担保保证合同》能否定性为质押合同；二是担保人朱××应否
承担赔偿责任。经审查，本案为借款合同纠纷，因出借人中×
×公司在未经中国人民银行批准的情况下，在2007年间多次向
企业和个人从事企业间资金出借行为，系以借贷名义向社会公
某某放贷款行为，其借款给温××的行为违反了国家法律的禁
止性规定，根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间
借贷行为效力问题的批复》第一款第（三）项的规定，该借款
行为无效。中××公司与温××对所签订的借款合同无效均负
有过错，应各自承担相应的法律责任。依据法律规定，无效合
同自始没有法律效力，当事人因无效合同而取得的财产应予返
还，因此温××应返还《借款合同》项下的借款本金500000元，并参照银行同期贷款利率计付资金占用费，从借款之日的20
07年8月22日起计算至实际履行之日止。中××公司诉讼请求
中超过该金额的部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国
担保法》第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无
效，担保合同无效”的规定，由于中××公司与温××签订的
借款合同无效，故作为从合同的担保保证合同亦应认定无效。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干
问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，
担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，
担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的
三分之一”的规定，本案担保人即朱××是否应承担民事责任
，应考察朱××是否具有过错。在主合同无效导致担保合同无
效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当
要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过
错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当
包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主
合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本
案而言，借款协议的无效是由于中××公司构成了企业以借贷
名义向社会公某某放贷款行为，违反了国家法律的禁止性规定
。朱××在担保时对中××公司的无效贷款行为并不知情，因
此，应认定朱××无过错，根据前述规定，朱××不承担本案
民事责任。综上，原判认定本案借款法律关系和担保法律关系
有效于法不符，适用法律不当，应予纠正。湖州市中级人民法
院作出（2008）湖民二终字第211号民事判决：一、撤销湖州市吴某区人民法院（2008）湖吴民二初字第289号民事判决第
一项、第二项；二、温××应于判决生效之日起十日内返还中
××公司人民币500000元并赔偿利息损失费（利息损失费按银
行同期贷款利率计付，期间从2007年8月22日起至实际履行之
日止）；三、维持湖州市吴某区人民法院（2008）湖吴民二初
字第289号民事判决第三项。本案一审受理费9500元，财产保
全费3520元，合计诉讼费人民币13020元，由中××公司、温
××各负担6510元；二审案件受理费9500元，由中××公司负
担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误。《借
款合同》约定保证条款独立存在，不因合同其他条款无效而无
效，《担保保证合同》也约定该合同独立于借款合同，不因借
款合同的无效而无效，依照《中华人民共和国担保法》第五条
的规定，应认定有效；《借款合同》第五条“本合同为不可撤
销合同”之约定，以及《担保保证合同》第七条第（三）项所
约定的“本担保合同应持续有效，并不得撤销”，系当事人对
保证期间的约定，但属于约定不明，依法朱××的保证期间尚
未届满，因此朱××仍应承担相应的法律责任。
本院再审过程中，中××公司认同抗诉机关的上述抗诉
意见。朱××辩称，抗诉书认为案涉担保独立于借款合同，依
照《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定应认定有效
，系适用法律错误；抗诉书认为保证期间尚未届满，是对本案
事实认识错误。
再审期间，双方当事人对原审查某的基本事实无异议，本院予以确认。
本案再审争议焦点为朱××是否应当承担保证责任？从
双方意见来看，该问题主要涉及二个方面：一是《借款合同》
中的连带责任保证条款和《担保保证合同》的效力；二是如果
保证有效，中××公司向朱××主张保证责任是否已过保证时
效？
本院认为，本案《借款合同》中“本保证条款独立存在
，不因本合同其他条款无效而无效”之约定，以及《担保保证
合同》中“本合同独立于借款合同，不因借款合同的无效而无
效”的约定，均属于独立担保条款。虽然《中华人民共和国担
保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效
，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”，但是为了
维护担保制度的从属性规则，目前独立担保只能在国际商事交
易中使用，而不适用于国内经济活动，故原判认定担保无效并
无不当。因担保无效，故不涉及中××公司向朱××主张保证
责任是否已过保证时效的问题，而仅需考虑中××公司要求朱
××承担责任是否已过二年的诉讼时效。本案借款发生时间是
在2007年8月22日，中××公司于2008年6月向朱××主张权利
，未超过诉讼时效。在担保无效的情况下，依据相关法律规定
，朱××应否承担责任，取决于朱××是否存在过错。根据最
高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题
的批复》之规定，企业向个人出借款项为法律所允许。在无证
据证明朱××在提供担保时，对中××公司的行为已经构成企
业以借贷名义向社会公某某放贷款知情的情况下，应当认定朱××无过错，依法不承担责任。原判认定事实基本清楚，实体
处理也无明显不当，应予维持。抗诉机关的抗诉理由以及中×
×公司的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖州市中级人民法院（2008）湖民二终字第211号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆华
审 判 员 邢卓军
代理审判员 骆苏英
二〇一〇年六月十八日
书 记 员 陈小青