四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第254号
上诉人（原审被告）四川省巴中市公路建设有限公司，（以下简称：巴中公路公司）。
法定代表人雒闯，该公司董事长。
委托代理人杨子仪，男，生于1977年8月18日，汉族，四川省巴中市人，大专文化，该公司党支部副书记（特别授权）。
委托代理人石睿，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹波，男，生于1974年1月2日，汉族，四川省内江市人，高中文化。
委托代理人何康兮，四川剑州律师事务所律师。
上诉人巴中公路公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2013）剑阁民初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴中公路公司的委托代理人杨子仪、石睿，被上诉人邹波及其委托代理人何康兮，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年4月7日，被告巴中公路公司与剑阁县交通局签订了《剑阁县省道302线厚子铺至印合嘴公路灾后恢复重建工程合同》，被告作为承包方，承建了该公路的重建工程。被告巴中公司将部分工程转包给案外人刘明明，双方还签订了《工程项目施工管理承包合同》。案外人刘明明又将部分工程分包给原告邹波，原告邹波实际承包了厚子铺场镇的街道道路修建工程。在该路段工程施工过程中，案外人刘明明却并未实际参与工程建设，工程相关事宜都是被告巴中公路公司直接与实际施工方即原告邹波直接联系。原告邹波所承建的工程路段完工后，经验收结算，应支付原告邹波工程总价款为2099724.00元。2011年9月14日，被告巴中公路公司派驻人员岳景斌支付了原告邹波工程款1423847.00元。被告巴中公路公司的项目经理苟俊杰还在结算清单上签字注明：“同意按此结算数量及总金额（贰佰零玖万玖仟柒佰贰拾肆元）结算，原刘明明出具的一切结算依据同时作废。”庭审中，被告巴中公路公司提出案外人刘明明支付给原告邹波有工程款，但未提交任何证据予以证明，原告邹波在庭审中否认被告的这一说法。
另查明，2012年春节期间，剑阁县交通局受被告巴中公路公司的委托，剑阁县交通局下属养路段以银行打卡的方式支付了原告邹波工程款100000.00元，原告邹波当庭表示认可，并同意从下欠的工程款中扣除。
原审判决认为，被告巴中公路公司承包的公路建设工程，虽将工程部分转包给案外人刘明明，但本案中涉及的工程路段（厚子铺场镇街道道路）刘明明却并未参与工程施工，该路段实际是由原告邹波负责施工修建。在工程建设过程中，被告巴中公路公司直接与原告邹波联系，并且工程在完工结算后，被告巴中公路公司将大部份工程款直接支付给原告邹波，应视为被告巴中公路公司默认了该路段实际由原告邹波负责承包修建。原、被告双方虽未签订书面的建设合同，但客观事实是原、被告都已在履行合同的相关义务。被告巴中公路公司在庭审中辩称没有与原告签订合同，不应向原告支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予采纳。原告邹波所承建路段已完工验收，并通过结算，被告巴中公司应支付原告的总工程款为2099724.00元，并已向原告支付了1423847.00元，再扣减庭审中查明的剑阁县交通局受被告巴中公路公司的委托，交通局下属养路段以银行打卡的方式支付给原告邹波工程款100000.00元，被告巴中公路公司实际还应支付原告邹波工程款575877.00元，本院予以认定。庭审中，被告巴中公路公司提出案外人刘明明支付给原告邹波有工程款，却并没有提供任何证据予以证明，且原告邹波当庭又否认被告的这一说法，故被告的该主张，本院不予采纳。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
被告四川省巴中市公路建设有限公司在本判决生效后立即支付原告邹波工程款575877.00元。案件受理费10559.00元，由原告承担2300.00元，被告承担8259.00元。
上诉人巴中公路公司上诉称，被上诉人邹波从刘明明处所承包工程的工程款，应向刘明明主张；且一审法院程序错误。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其事实和理由为：一、上诉人与被上诉人邹波之间不存在任何合同关系。被上诉人所主张的工程款，应向刘明明个人主张，与上诉人无关。首先、既然上诉人与案外人刘明明系承包合同关系，而被上诉人与刘明明系直接分包合同关系，被上诉人与上诉人没有任何合同关系，那么按合同相对性原则，上诉人不应存在对被上诉人工程款的支付关系。其次、一审法院认定案外人刘明明未实际参与工程建设，工程相关事宜都是上诉人直接与被上诉人联系，这一认定，纯属主观臆断，毫无事实依据。第三、上诉人作为总承包人，为加强管理，提高经济效益，促进投资者的积极性，将S302线剑阁段灾后重建工程以内部承包的形式承包给刘明明投资建设，按理应将业主剑阁县交通局支付的工程款按与刘明明这间的内部承包的约定支付给刘明明，并由刘明明向其民工邹波等进行支付，但上诉人为加强对内部承包人刘明明是否及时向民工支付报酬的监督，所以代为向被上诉人邹波支付了一百余万元工程款，因系受案外人刘明明的委托，因此不能就此认定刘明明将其与被上诉人之间的合同权利义务转移给了上诉人。第四、刘明明作为分包合同的相对人也直接向被上诉人邹波支付了部分工程款，且刘明明在被上诉人邹波对本案提起诉讼前多次明确告知上诉人“已不差被上诉人邹波的工程款了”。二、一审法院明知被上诉人所实施的工程系从案外人刘明明处分包而来，却不调查，也不按上诉人的申请将案外人刘明明追加为本案当事人，程序错误。
被上诉人邹波在庭审中答辩称，即使上诉人与刘明明之间签订有合同，但被上诉人在实际施工中，上诉人认可了该合同主体的变更；在整个工程施工中，刘明明并未参与；被上诉人在该工程的施工中，上诉人前后支付了1423847.00元；工程结束后，上诉人对被上诉人的工程进行了结算，认定了上诉人的工程量、工程单价及总工程款；如果上诉人是受刘明明委托，为什么没有刘明明的任何委托手续，且在结算单据上也没有注明结算是受刘明明委托这一事实呢？在支付的工程款上也没有刘明明的签字？因此，上诉人自己的实际行为认可了被上诉人的工作，认定了被上诉人为合同相对主体，所以上诉人无疑应该支付下余工程款。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审中本案争议的焦点为：一、被上诉人就下欠的工程款应向上诉人主张还是向案外人刘明明主张；二、一审是否未按上诉人的申请将案外人刘明明追加为本案当事人。
一、关于被上诉人就下欠的工程款应向上诉人主张还是向案外人刘明明主张的问题。
首先、上诉人虽主张涉案工程是其转包给案外人刘明明的，其与被上诉人并无合同关系，但上诉人却既未能提供此工程系刘明明承建施工而非被上诉人所完成的证据，也无任何证据能证实其与被上诉人间发生的验收、结算以及支付工程款等行为是受刘明明之委托所为，同时亦未能提供其是否向刘明明支付了工程款以及支付了多少工程款的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，在没有相反证据的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。
其次、在一、二审中，上诉人对与被上诉人之间所发生的验收、结算以及直接向被上诉人支付了140多万元工程款的事实均无异议。因此，从审理所查证的这些情况来看，发生在本案当事人之间的验收、结算、付款等行为应是双方当事人的合意；根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，上诉人的实际行为显示了其对被上诉人系涉案工程“实际施工人”身份的认可，其与被上诉人之间已形成了事实上的合同关系。故，被上诉人向其主张下欠工程款并无不当。
二、关于一审是否未按上诉人的申请将案外人刘明明追加为本案当事人的问题。
上诉人在二审庭审中认可其在一审中并未提交请求将刘明明追加为本案当事人的书面申请；同时，从一审的庭审记录来看，其亦未有过将刘明明追加为本案被告或第三人的请求。故上诉人认为一审未按其申请将案外人刘明明追加为本案当事人的上诉理由与所查证的客观事实不符。
综上所述，上诉人四川省巴中市公路建设有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9559元，由上诉人四川省巴中市公路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓斌
代理审判员 侯 倩
代理审判员 王振茂
二〇一四年五月十九日
书 记 员 贺志鹏