浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终141号
原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁伟清，女，1968年4月19日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，个体劳动者，住浙江省建德市。2016年3月11日因赌博被建德市公安局行政拘留十二日，并处罚款五百元；2011年1月26日因犯赌博罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月26日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）汪长余，曾用名赵唤堂，男，1962年1月27日出生于浙江省建德市，汉族，初中文化，无业，住建德市。因涉嫌犯赌博罪于2016年6月14日被建德市公安局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于同年8月1日被龙游县公安局取保候审，同年9月14日被逮捕。现押龙游县看守所。
上诉人（原审被告人）吴素贞，女，1981年4月6日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，个体劳动者，住龙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人陈小华，男，1983年9月1日出生于浙江省龙游县，汉族，小学文化，无业，住龙游县。2004年8月16日因犯寻衅滋事罪被龙游县人民法院判处有期徒刑二年；2009年4月2日因犯寻衅滋事罪被龙游县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押开化县看守所。
原审被告人何立军，男，1979年7月5日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押龙游县看守所。
原审被告人陈小剑，男，1975年12月3日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现押龙游县看守所。
原审被告人周高祥，男，1989年8月3日出生于浙江省建德市，汉族，初中文化，无业，住建德市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月2日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现押龙游县看守所。
原审被告人侯良坤，男，1987年5月10日出生于河南省商丘市，汉族，小学文化，无业，住商丘市睢阳区。2007年8月27日因犯参加黑社会性质组织罪被广东省丰顺县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押开化县看守所。
原审被告人郑炜康，男，1996年5月11日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。2014年7月16日因犯故意伤害罪被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，2015年9月28日被衢州市中级人民法院裁定予以特赦。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人杨一龙，男，1987年5月24日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，无业，住龙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年7月20日被龙游县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人刘鹏，男，1975年5月5日出生于辽宁省铁岭市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省铁岭市昌图县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，2017年7月20日被龙游县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人尹立平，男，1987年10月22日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，个体劳动者，住龙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月12日被取保候审。现在家。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告人陈小华、何立军、吴素贞、陈小剑、丁伟清、周高祥、杨一龙、刘鹏、郑炜康、尹立平犯开设赌场罪，原审被告人汪长余犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人侯良坤犯开设赌场罪、非法持有枪支罪一案，于2017年5月26日作出（2017）浙0825刑初71号刑事判决。原审被告人丁伟清、汪长余、吴素贞、郑炜康某不服，分别提出上诉。本院于2017年6月14日立案，并依法组成合议庭，案件审理过程中，上诉人郑炜康申请撤回上诉，本院已裁定予以准许。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场事实
2016年3月，被告人陈小华与被告人陈小剑在龙游县小南海镇石某背村开设了赌场，何立军等人参与赌博。2016年4月，鉴于被告人何立军赌博输得多，陈小华与何立军即商议另行开设赌场，并于同年5月初将赌场转移至龙游县湖镇镇张家埠村，先后在该村尹某2鱼塘、尹某1狗场、江心洲牛棚等地开设赌场，以“玉米汤”形式聚集赌博人员进行赌博活动，并从中抽头获利。期间，陈小华、何立军召集被告人陈小剑、吴素贞在赌场赌博吸引人气，召集被告人丁伟清、汪长余、周高祥在赌场内赌博并利用其自身影响力及建德籍的优势吸引建德籍参赌人员到赌场内参赌，并分别给予0.5-1.5不等的股份，又雇佣被告人侯良坤负责望风护场，被告人杨一龙负责在赌场内抽头及发放工资，被告人刘鹏、郑炜康负责接送参赌人员，被告人尹立平负责接送参赌人员及布置赌博场地。截至2016年7月20日，该赌场共抽头获利400000元以上，参赌人数累计达3200人次以上。其中陈小华、何立军获利100000余元，丁伟清获利35500元，陈小剑获利22000元，汪长余获利20000元，周高祥获利25000元，吴素贞获利25000元。
案发后，汪长余、丁伟清、周高祥、尹立平主动向公安机关投案，陈小华、何立军、陈小剑、吴素贞、侯良坤、杨一龙、刘鹏、郑炜康被抓获归案。吴素贞在亲属的帮助下退出赃款20000元，公安机关在陈小华家收缴54100元。
二、非法持有枪支事实
2016年5、6月份的一天，被告人侯良坤向他人购得以射钉枪改装的枪支一支，并先后两次在龙游县湖镇镇江心洲竹林、尹某1狗场试枪，后将该枪支藏匿于狗场内。同年8月3日，民警依法对狗场进行搜查，发现以射钉枪改装的枪支一支，并予以扣押。
经鉴定，涉案改装射钉枪为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。
三、赌博事实
2016年3月初至3月6日期间，被告人汪长余明知童某1、杨某（均已判决）聚众赌博，仍提供其位于建德市寿昌镇绿荷塘村沙畈大桥头39号的住处作为赌博场所，并从中获利。期间，童某1、杨某抽头获利共计10000元。
案发后，汪长余主动向公安机关投案。
据此，原判以开设赌场罪分别判处被告人陈小华有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元、被告人何立军有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元、被告人丁伟清有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元、被告人陈小剑有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元、被告人吴素贞有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元、被告人周高祥有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元、被告人郑炜康有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元、被告人杨一龙有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元、被告人刘鹏有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元、被告人尹立平有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；以开设赌场罪判处被告人汪长余有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，以赌博罪判处其拘役三个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币33000元；以开设赌场罪判处被告人侯良坤有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，以非法持有枪支罪判处其有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元；判令没收被告人陈小华非法所得54100元、吴素贞非法所得20000元上缴国库、继续追缴本案违法所得。
上诉人丁伟清上诉称，其并不明知何立军等开设的赌场有给其的分成，实际获利只有25500元；其系从犯，有自首情节，原判量刑过重。请求依法改判。
上诉人汪长余以原判量刑过重为由提出上诉。请求依法改判并适用缓刑。
上诉人吴素贞上诉称，其只是参赌，亦不明知何立军等开设的赌场有给其的分成；其系从犯、案后退出违法所得，原判量刑过重。请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人丁伟清、汪长余、吴素贞及原审被告人陈小华、何立军、陈小剑、周高祥、侯良坤、郑炜康、杨一龙、刘鹏、尹立平开设赌场的事实，有经原审庭审举证、质证的各被告人的供述，证人尹某1、田某、刘某、童某2、吴某1、王某1、王某2、汪某、吴某2、林某、徐某1、王某3、赖某、邵某1、尹某2、尹某4、徐某2、尹某3、夏某、余某、俞某的证言，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押、发还清单及照片，搜查笔录及照片，归案说明，相关刑事判决书、特赦裁定书等证据予以证实；原判认定原审被告人侯良坤非法持有枪支的事实，有经原审庭审举证、质证的原审被告人侯良坤的供述，证人徐某2、尹某1、郑炜康、杨一龙的证言，扣押决定书、扣押清单及照片，搜查笔录及照片，相关枪支鉴定文书等证据予以证实；原判认定上诉人汪长余赌博的事实，有经原审庭审举证、质证的上诉人汪长余的供述，同案犯童某1、杨某、章某、邵某2的供述，证人沈某、周某的证言，到案经过，相关刑事判决书等证据予以证实。本院均予以确认。
关于上诉人丁伟清、吴素贞就是否明知赌场有给其分成、丁伟清就其实际非法获利数额所提上诉意见。经查，二上诉人在侦查、审查起诉阶段及一审庭审中均供认，为利用其二人的影响力以吸引赌博人员到赌场参赌，何立军等与二人商议后决定给二人分成，二人并因此从赌场的抽头渔利中非法获利，何立军等相关被告人亦有供述在案，所供能相互印证；丁伟清关于非法获利3万余元的供述亦能得到周高祥等供述的印证。故相关上诉意见，均不能成立。
本院认为，上诉人丁伟清、汪长余、吴素贞及原审被告人陈小华、何立军、陈小剑、周高祥、侯良坤、郑炜康、杨一龙、刘鹏、尹立平结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。且系共同犯罪。根据涉案开设赌场的抽头渔利数额等，应认定为犯罪情节严重。在开设赌场共同犯罪中，陈小华、何立军起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；丁伟清、陈小剑、汪长余、吴素贞、周高祥、侯良坤、郑炜康、杨一龙、刘鹏、尹立平起次要作用，系从犯；丁伟清、汪长余、周高祥、尹立平有自首情节；陈小华、吴素贞退出违法所得，据此对丁伟清、陈小剑、汪长余、吴素贞、周高祥、侯良坤、郑炜康、杨一龙、刘鹏、尹立平所犯开设赌场罪均予以减轻处罚。根据原审被告人尹立平的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。原审被告人侯良坤违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪。其因涉嫌犯开设赌场罪到案后，如实供述侦查机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，以自首论，可据此对其所犯非法持有枪支罪予以从轻处罚。上诉人汪长余伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为又已构成赌博罪。在赌博共同犯罪中，汪长余系从犯，有自首情节，可据此对其所犯赌博罪予以从轻处罚。汪长余、侯良坤均犯数罪，依法实行并罚。原判综合上诉人丁伟清、汪长余、吴素贞各自所具有的法定、酌定量刑情节，已予体现减轻或从轻处罚，请求二审再予从轻、适用缓刑的上诉意见，事实、法律依据不足，均不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、二款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人丁伟清、汪长余、吴素贞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金朝文
审 判 员 周永敏
审 判 员 熊 娟
二〇一七年七月三十一日
法官助理 张 旭
书 记 员 董美珍