广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0183刑初1399号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人李东健，男，1978年4月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广西壮族自治区蒙山县。因本案于2016年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人覃政华，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被告人江发光，男，1967年1月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广西壮族自治区蒙山县。曾因犯诈骗罪于2007年1月8日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年3月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年11月7日被海南省澄迈县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月27日刑满释放。因本案于2016年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人芦道宾，广东德元律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2016]1336号起诉书指控被告人李东健、江发光犯信用卡诈骗罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜出庭支持公诉。被告人李东健及其辩护人覃政华，被告人江发光及其辩护人芦道宾到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控，2016年3月至7月期间，被告人李东健纠集被告人江发光及另一男子（另案处理），驾车在广州市增城区新塘镇辖区时分时合、分工配合，采取捡钱、分钱的方式，骗取他人财物共作案7次，其中被告人李东健作案7次金额共计人民币82849元，被告人江发光作案5次金额共计人民币44700元。具体犯罪事实如下：
（一）2016年3月8日17时许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇塘美村富岭工业区一巷子处，采用上述方式，骗取了被害人王某11台手机、1张中国邮政储蓄银行卡以及密码，逃离现场后从该银行卡内取款人民币12000元。
（二）2016年5月8日8时许，被告人李东健驾车搭载另一男子到广州市增城区新塘镇牛仔城后面的茅山夜市以路段，采用上述方式，骗取了被害人赵某1张工商银行卡及密码，逃离现场后从该银行卡内取款人民币2900元。
（三）2016年6月16日10时，被告人李东健驾车搭载另一男子到广州市增城区新塘镇久裕综合市场附近路段，采用上述方式，骗取了被害人袁某11台手机、1张湘江银行卡及密码，逃离现场后从该银行卡内取款、消费人民币35249元。
（四）2016年7月8日6时40分许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇夏埔工业区嘉禾洗衣厂分局路段，采用上述方式，骗取了被害人成某1张建设银行卡，逃离现场后从该银行内取款人民币3500元。
（五）2016年7月11日7时许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇夏埔工业区尚东阳光门口路段，采用上述方式，骗取了被害人苏某11张招商银行卡、1张农业银行卡及密码，逃离现场分别从该2张银行卡内取款人民币6600元、11300元。
（六）2016年7月17日6时40分许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇新塘大道西嘉泰酒店附近路段，采用上述方式，骗取了被害人黄某1现金人民币800元、1张建设银行卡及密码，逃离现场后从该2张银行卡内取款人民币8100元。
（七）2016年7月22日6时许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇太平洋工业区七路30号雅豪纺织服装有限公司门口附近路段，骗取了被害人李某1张广州农商银行卡、1张湖南农村信用社银行卡，逃离现场后分别从该2张银行卡内取款人民币1900元、500元。
庭审中，公诉机关向法庭出示了证人证言、被告人供述、被害人陈述等相关证据材料，据此指控被告人李东健、江发光的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人江发光曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条之规定，判处刑罚。
被告人李东健辩称其是趁被害人不在意时，偷取被害人的银行卡，并使用被害人告知的密码去银行取款的，其行为应构成盗窃罪，并非信用卡诈骗罪，其实施了公诉机关指控的第六、七宗案件。
其辩护人提出：1、本案应认定为盗窃罪；2、被告人是初犯；综上请求法庭对被告人从轻处罚。
被告人江发光辩称其只实施了公诉机关指控的第六、七宗信用卡诈骗案，并未实施第一、四、五宗案件，但其行为应构成盗窃罪，并非信用卡诈骗罪。
其辩护人提出：1、本案应定盗窃罪，定位为信用卡诈骗罪不正确；2、对公诉机关指控的第六、七宗案件无异议，其他几宗案件证据不足，被告人并未实施；综上，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至7月期间，被告人李东健纠集被告人江发光及他人（另案处理），驾车在广州市增城区新塘镇辖区时分时合、分工配合，虚构事实，采取捡钱、分钱的方式，骗取被害人的银行卡及密码，后逃离现场，并使用被害人的银行卡、密码在银行的ATM机取款，其中被告人李东健作案4次，涉案金额共计人民币17700元，被告人江发光作案3次，涉案金额共计人民币14800元。
（一）2016年5月8日8时许，被告人李东健驾车搭载另一男子到广州市增城区新塘镇牛仔城后面的茅山夜市路段，采用上述方式，骗取了被害人赵某1张工商银行卡及密码，逃离现场后从该银行卡内取款人民币2900元。
上述事实，有下列证据由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、受案登记表，证明本案的案件来源。
2、现场勘验检查等笔录、现场情况照片，证实本案的现场情况。
3、中国工商银行股份有限公司广州新塘大敦支行出具的牡丹灵通账户历史明细清单，证实账号62×××54（户名赵某）于2016年5月8日在ATM机被取款人民币2900元。
4、被害人赵某陈述：2016年5月8日8时许，我经过广州市增城区华记钢材路段时，我身边经过1辆红色女装摩托车，车上掉了1叠钱在我面前。我没有捡。我身边1名三十来岁的男子马上将钱捡了起来。我便上前开玩笑说，捡了这么多钱，要给我买瓶水喝。我们走到德利汽修厂附近路段时，我见那名骑摩托车掉钱的男子调头回来。他问捡钱的男子有无见到他的钱。那捡钱的男子说没有。然后，掉钱的男子便找捡钱的男子要了他的银行卡及密码，并说检查下是否他捡了钱。掉钱的男子又转身找我要银行卡，并问我密码。我将银行卡和密码都给了掉钱的男子。然后，他们去银行查看账户。我的银行卡被取走了2900元。
经辨认，其辨认出被告人李东健就是负责扮演掉钱的男子；指认了监控视频截图的照片。
（二）2016年7月8日6时40分许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇夏埔工业区嘉禾洗衣厂分局路段，采用上述方式，骗取了被害人成某1张建设银行卡，逃离现场后从该银行内取款人民币3500元。
上述事实，有下列证据由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、受案登记表，证明本案的案件来源。
2、现场勘验检查等笔录、现场情况照片，证实本案的现场情况。
3、中国建设银行股份有限公司增城新世界支行出具的理财卡账户明细对账单，证实账户62×××20（户名成某）于2016年7月8日在ATM机被取款3500元。
4、被害人成某的陈述：2016年7月8日6时40分左右，我从夏埔嘉禾洗水厂下班出来回宿舍途中，在我前面有1名走路的男子，然后从后面上来1名开摩托车的男子，开摩托车的男子上来以后便从钱包里掉出了钱让我前面的男子捡，跟着开摩托车的男子便上来问我有没有捡到他的钱和银行卡，让我把钱包拿出来给他看，他从我的钱包拿了2张银行卡出来，他说看看能不能对得上他自己的银行卡，看完便给回我了。过了一会，他又问我拿银行卡看，摩托车男子让我说出密码让他打电话去银行查一下。我便将银行卡密码告诉他。他打完电话便把银行卡给回我。我准备走的时候，那名走在前面的男子从后面推了我一下，我也没在意，推我的男子便上了刚才说掉钱男子的摩托车走了。当我回到宿舍的时候，我发现2张银行卡不见了。后我报警了。我的银行卡被取款了3500元。
经辨认，其辨认出被告人李东健就是驾驶摩托车掉钱的男子；辨认出被告人江发光就是负责捡钱的男子；指认了监控视频截图的照片。
（三）2016年7月17日6时40分许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇新塘大道西嘉泰酒店附近路段，采用上述方式，骗取了被害人黄某1现金人民币800元、1张建设银行卡及密码，逃离现场后从该2张银行卡内取款人民币8100元。
上述事实，有下列证据由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、受案登记表，证明本案的案件来源。
2、现场勘验检查等笔录、现场情况照片，证实本案的现场情况。
3、中国建设银行股份有限公司增城新世界支行出具的理财卡账户明细对账单，证实账户62×××63（持卡人为黄某2边）于2016年7月17日在同1台A**机被取款8100元。
4、被害人黄某1的陈述：2016年7月17日6时43分左右，我从增城区新塘镇新康邮政储蓄银行取了1000元寄给我女儿。6时42分许，我去到新塘大道西1间农民快餐店门口，1名男子骑着1辆摩托车从我身后开过，该男子掉落1叠东西。然后，从后面冲出1名男子，该男子从地上捡起那叠东西，然后叫我过去。他说捡到1叠钱，叫我一起去旁边分了。于是，我和该男子来到1个工地边，该男子说要分钱。突然，掉东西的男子开着摩托车过来质问我们，说他刚才掉了几万元和工资卡，问我们是不是捡了。我们都说不是。那名男子又说要我们把身上的卡拿出来。我便把钱包拿出来。掉东西的男子便取走了我钱包里的现金800元和1张建设银行卡，他问我银行卡密码是多少。我便告诉他密码。他把钱包给回我，并叫我在这里等，不要走，他去银行查一下。然后，他们走了。后我觉得不对劲，报警了。那2名男子以“掉钱、分钱”的方式诈骗我现金人民币800元和1张建设银行卡内的人民币8100元。
经辨认，其辨认出被告人江发光就是捡钱并叫其分钱的男子；辨认出被告人李东健就是驾驶摩托车掉钱的男子；指认了监控视频截图。
5、被告人李东健、江发光在庭审中承认实施了该宗犯罪。
（四）2016年7月22日6时许，被告人李东健、江发光驾车到广州市增城区新塘镇太平洋工业区七路30号雅豪纺织服装有限公司门口附近路段，骗取了被害人李某1张广州农商银行卡、1张湖南农村信用社银行卡，逃离现场后分别从该2张银行卡内取款人民币1900元、500元。
上述事实，有下列证据由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、受案登记表，证明本案的案件来源。
2、现场勘验检查等笔录、现场情况照片，证实本案的现场情况。
3、中国农业银行股份有限公司广州增城港口支行、湖南省农村信用社联合社出具的账户历史交易明细清单，证实被害人李某持有的2张银行卡于2016年7月22日分别被取款人民币500元、1900元。
4、被害人李某的陈述：2016年7月22日6时15分许，我骑自行车经过新塘镇太平洋工业区时，看到1名男子骑着摩托车经过并掉了1包钱下来。在路边的另一名男子便拾了起来，并叫我不要出声，称平分拾到的钱。一会，骑摩托车的男子调头回来对我们说他掉了银行卡，问我们有无拾到。我们说没有。后他继续向前走。拾钱的男子叫我调头到附近分钱。我们去到其他地方，骑摩托车的男子又转头回来对我们说有无拾到他的银行卡，卡内有50000元的。我们都说没有。后该男子便问我身上有无银行卡，拿出来给他看看是不是他的。于是，我拿出我的2张银行卡给他看。他边问我卡上有多少钱及密码。我告诉他银行卡的情况。该男子便说要拿我的银行卡去银行查一下证明是我的，并叫我在该处等几分钟。后他叫拾钱的男子和他一起去。拾钱的男子便假装不给骑摩托车男子看见把装有纸巾的1黑色胶带向我身上塞，后他们骑着摩托车向西洲方向走了。他们走了后，我打开胶带看到是纸巾，我报警了。我的1张是在湖南农村信用社办的银行卡，这张卡被取走了人民币500元，另1张是广州农商银行卡，这张卡被取走人民币1904元。
经辨认，其辨认出被告人李东健就是掉钱的男子；辨认出被告人江发光就是诈骗其钱财的男子；指认了监控视频截图的照片。
5、被告人李东健在庭审中承认实施了该宗犯罪。
6、被告人江发光在庭审中承认实施了该宗犯罪，并在公安机关指认了监控视频截图。
全案事实，还有下列证据由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、归案经过，证实2016年8月1日，公安机关将被告人李东健、江发光抓获归案。
2、被告人李东健、江发光的户籍资料，证实两被告人的身份情况。
3、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在被告人李东健处扣押了摩托车1辆。
4、穗增公（司）鉴（痕迹）字2016【778】号痕迹检验报告，证实公安机关在被告人李东健处扣押摩托车的发动机号码没有改动过，车架号码有改动过。
5、广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺刑初字第00351号刑事判决书、刑满释放证明书、海南省澄迈县人民法院（2011）澄刑初字第307号刑事判决书、释放证明书，证实被告人江发光曾因犯诈骗罪于2007年1月8日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年3月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年11月7日被海南省澄迈县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月27日刑满释放。
对于公诉机关的指控以及被告人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
1、对于本案的定性，经查，多名被害人的陈述，证实被告人李东健、江发光或伙同他人物色了被害人后，由被告人李东健扮演掉钱的男子，被告人江发光或他人扮演捡钱的男子，先由被告人江发光或他人靠近被害人，然后，被告人李东健驾驶二轮摩托车在前面掉钱，被告人江发光或他人在被害人的面前捡钱，并邀请被害人一起分捡到的钱，被告人李东健再驾驶摩托车找到2人，要求检查2人的钱财，包括钱包、银行卡等，后两被告人或与他人互相配合，被害人在不知真相的情况下自愿交付了银行卡及密码，并非在过程中被直接窃取或调包的方式失去银行卡，最后，两被告人或与他人离开现场并到ATM机使用被害人的银行卡和密码取款。根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费致富、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，本案中银行出具的账户清单、明细对账单等证据，被害人被骗取的银行卡属于刑事刑法规定的“信用卡”；两被告人的行为是虚构事实，采取捡钱、分钱的方式，骗取他人信用卡、密码并使用，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。两被告人、辩护人提出的相关辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
2、对于公诉机关指控的第一宗信用卡诈骗案，经查，现只有被害人王某2分别陈述其于2016年3月8日被骗了银行卡，后被取款人民币12000元，被害人王某2并未指认出被告人李东健、江发光就是诈骗其的男子，而其指认的监控视频截图亦不能清晰反映两被告人就是诈骗其的男子。现有的证据不足以证实被告人李东健、江发光实施了该宗信用卡诈骗案，公诉机关的该指控证据不足，本院不予支持。
3、对于公诉机关指控的第三宗信用卡诈骗案，经查，现只有被害人袁某2陈述其于2016年6月16日被骗了银行卡，后被取款、消费人民币35249元，即使被害人袁某2指认出被告人李东健、江发光就是诈骗其的男子，但公诉机关提供该案的监控视频及截图并不能清晰辨认出被告人李东健就是监控视频截图中的人员，另外，同案人并未归案，无法印证被告人李东健就是参与作案的人员。被告人李东健在公安机关、庭审中一直未供述其实施了该宗信用卡诈骗案；现有的证据不足以证实被告人李东健实施了该宗信用卡诈骗案，公诉机关的该指控证据不足，本院不予支持。
4、对于公诉机关指控的第五宗信用卡诈骗案，经查，现只有被害人苏某2陈述其于2016年7月11日被骗了银行卡，后被取款人民币17900元，即使被害人苏某2指认出被告人李东健、江发光就是诈骗其的男子，但公诉机关并未提供该案的监控视频及截图予以印证上述事实；两被告人在公安机关、庭审中一直未供述其2人实施了该宗信用卡诈骗案；现有的证据不足以证实被告人李东健、江发光实施了该宗信用卡诈骗案，公诉机关的该指控证据不足，本院不予支持。
5、对于公诉机关指控的第二、四、六、七宗信用卡诈骗案，多名被害人陈述其被骗取了银行卡，后其银行卡被取款，并分别指认出被告人李东健或与江发光就是实施诈骗的男子；在庭审中播放的监控视频及经多名被害人指认的监控视频截图，证实根据监控视频、截图中男子面部轮廓特征、衣着服饰及驾驶的摩托车，可辨认出被告人李东健、江发光就是分别于2016年5月8日、7月8日、7月17日、7月22日或出现作案现场，或实施掉钱、捡钱，或在银行取款的男子；受案登记表、银行卡取款清单，证实多名被害人在案发后马上报警，同时，其持有的银行卡于案发当日便被取款；被告人李东健、江发光在庭审中的供述，证实了被告人李东健、江发光曾多次采取捡钱、分钱的方式，骗得被害人的银行卡，后到ATM机取款；本案的证据足以证实被告人李东健、江发光实施了公诉机关指控的上述几宗信用卡诈骗案。两被告人、辩护人提出的相关辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人李东健、江发光无视国家法律，以非法占有为目的，骗取并使用他人信用卡取款，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人李东健、江发光犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。惟指控的犯罪数额有误，本院予以纠正（理由前述）。公诉机关提请处理的摩托车1辆，权属不明，本院不予处理。被告人江发光曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李东健、江发光自愿认罪，对其酌情从轻处罚。辩护人提出与上述论述一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人李东健犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月1日起至2018年3月31日止。罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）
二、被告人江发光犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月1日起至2018年3月31日止。罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）
三、责令被告人李东健向被害人赵德祥人民币2900元；责令被告人李东健、江发光向被害人成天新人民币3500元、被害人黄庆生人民币8900元、被害人李孝义人民币2400元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏伯昌
人民陪审员 刘容清
人民陪审员 廖金晖
二０一七年九月十四日
书 记 员 罗蕾蕾
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。