广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终748号
上诉人（原审被告）：张金其，男，1990年9月19日出生，汉族，住所地河南省安阳县。
委托诉讼代理人：姜珍光，河南观止律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南宁嘉和物业服务有限公司。住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道***号嘉和城观澜馆*层。
法定代表人：许广清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：班华克，男，该公司员工。
上诉人张金其因与被上诉人南宁嘉和物业服务有限公司（以下简称嘉和物业公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民1087号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金其上诉请求：撤销一审判决，发回重审或审理查明案件事实后改判驳回嘉和物业公司的诉讼请求。事实及理由：一、张金其借款基于购买北海嘉和房地产有限公司(以下简称嘉和房地产公司)商品房，因嘉和房地产公司未按约交付房屋，张金其已致函嘉和物业公司解除借款合同并诉至法院，本案须以商品房预售合同纠纷案的判决结果作为认定事实的根据，嘉和物业公司故意隐瞒上述事实导致原审人民法院认定事实错误。根据张金其与嘉和房地产公司商品房买卖合同，嘉和房地产公司应于2015年10月30日交付房屋，逾期超过60日，张金其有权解除合同。至2016年1月15日，张金其经多次催告，嘉和房地产公司仍拒不交付房屋，张金其遂分别致函嘉和房地产公司、嘉和物业公司解除商品房买卖合同、借款合同，嘉和物业公司不予理会，也未根据合同法第九十六条的规定提起确认解除合同的效力之诉，根据法律规定，借款合同已于解除通知到达时解除，之后的损失系由于嘉和物业公司怠于履行解除合同义务造成的扩大损失，应当由嘉和物业公司承担。另外，商品房预售合同纠纷案现仍在审理中，本案应以另案结果认定张金其是否违约，嘉和物业公司隐瞒上述事实诉至法院，其诉请应予驳回。二、原审因嘉和物业公司隐瞒张金其已经变更通讯地址导致张金其未能参与诉讼，程序严重违法，应撤销原判，发回重审。张金其通知嘉和物业公司解除借款合同时，已就借款合同争议专门指定了新的联系方法，因嘉和物业公司故意隐瞒该事实，导致原审法院未能将起诉状副本、开庭传票等送达张金其，更导致张金其未能参与诉讼及原审法院错误判决，原审程序严重违法。三、嘉和物业公司提交的证据不能证明借款的事实，借款实际未生效，嘉和物业公司无权要求还款，应按购房合同处理。嘉和房地产公司2014年12月14日出具的汇款凭证,但是数额和汇款时间均不符合。四、嘉和物业公司与嘉和房地产公司具有恶意串通破坏国家金融管理制度，以合法形式掩盖套取银行资金为非法目的，张金其所签订的借款协议无效。为此，特提起上诉，请求依法支持上诉请求。
嘉和物业公司辩称，1.借款协议是双方的真实意思表示，借款合同符合法律规定。张金其称嘉和物业公司和嘉和房地产公司串通不合理也不合法。2.嘉和物业公司已提交汇款凭证证明，已经按照约定向张金其支付了借款。3.请求法院驳回张金其的上诉请求，维持一审判决。
嘉和物业公司向一审法院起诉请求：l.解除双方2014年l2月14日订立的借款协议；2.被告归还原告借款本金人民币165000元；3.被告支付违约金人民币14850元(按借款总金额每日千分之一自2015年l2月计至2016年3月，以后另计)；4.被告按合同约定支付逾期还款致使原告因此诉讼支付的律师费人民币7425元(依照广西律师收费办法计算)；5.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月14日，原告与被告签订《借款协议》一份，约定：被告向原告借款165000元，用作被告购买“嘉和冠山海爱丁堡”5幢0603号房的首付款；被告应分三期即2015年12月14日、2016年12月l4日、2017年12月14日前，分别归还借款55000元、55000元、55000元给原告；若被告逾期还款，逾期不超过30日的，违约金按每日借款总额的l‰计算，逾期还款超过30日，原告有权单方解除上述协议，提前收回全部本息；若继续履行该协议则上述违约金按每日2‰计算；原告为实现该债权而支出的费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)由被告负担。同日，被告向原告出具一份《付款委托书》，委托原告将上述165000元借款付至指定的案外人“北海嘉和房地产有限公司”账户。原告于合同签订的当天即依约完成被告所托付款事项，案外人“北海嘉和房地产有限公司”则出具了相应《收款证明》，载明：已于2014年12月14日收到被告委托原告代付的首期房款165000元。亦在同日，被告向原告出具《委托书》一份，载明：被告承诺按《借款协议》之约定履行还款义务，若其违约则委托原告全权代为办理“嘉和冠山海爱丁堡”5幢0603号房收房及其他手续，同时原告有权出租、拍卖该房屋以实现其对被告享有的债权。被告借款后未能依约还款，原告催收无果，为此诉至一审法院，提出上述请求。原告因本案诉讼向广西嘉友律师事务所支付律师代理费1000元。庭审中，原告确认诉讼请求中利息以借款l65000元为基数，月利率2％，从2015年12月15日起计算至还清借款之日止。一审法院认为，被告向原告借款l65000元有涉案的《借款协议》、《借款借据》予以证实，一审法院予以确认。被告借款后未依约还款，已构成违约，应承担违约责任。按《借款协议》约定：若被告逾期归还涉案借款，逾期还款超过30日，原告有权单方解除上述协议，提前收回全部本息。本案中，原告请求解除借款协议，要求被告归还借款本金并支付违约金的请求，合法有据，一审法院予以支持。故被告应当向原告归还借款本金为165000元；被告应当向原告支付违约金，可按以下时间及标准计付：以l65000元为计算基数按年利率24%从2015年12月15日起计至还清借款之日止。涉案《借款协议》中关于实现债权的费用承担的约定没有违反相关法律法规强制性规定，合法有效。原告因本案诉讼行为向广西嘉友律师事务律师所支付代理费l000元，该代理费收费标准符合相关行业规定故原告要求被告赔偿律师代理费l000元的请求，合法有据，一审法院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告南宁嘉和物业服务有限公司与被告张金其2014年12月14日订立的借款协议；二、被告张金其归还借款本金165000元及支付违约金(违约金计算：以165000元为计算基数，按年利率24％，从2015年12月15日起计至还清借款之日止)给原告南宁嘉和物业服务有限公司；三、被告张金其赔偿本案律师代理费l000元给原告南宁嘉和物业服务有限公司。案件受理费4044元，公告费350元，合计4394元，由被告负担。
本院二审期间，双方依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据1.（2016）桂0502民初1072号和（2016）桂0502民初1072号之一民事裁定书，证据2.河南观止律师事务所《关于张其金解除0000108号借款协议的通知》[豫观止非诉函字（2016第02号）]，证据3.邮政EMS凭证，以上三组证据证明在另案中张金其已经提交新的联系方式，被上诉人在本案中故意隐瞒事实导致案件缺席审理，嘉和物业公司在另案中也已经承认收到律师函，证明2016年1月15日张金其已经提出解除购房合同，另案中，嘉和物业公司不同意解除，张金其发出律师函也没有理会，从发出律师函之日起张金其所有的费用应由嘉和物业公司承担。被上诉人质证意见为：该三组证据与本案无关，是另外一种法律关系，对邮政EMS凭证的真实性不予认可，不清楚邮件里的内容，即使曾收到过书面通知，但在此之前公司已经向张金其邮寄了还款通知书，通知书写明应还欠款和期限，张金其不正面回复借款事宜反而邮寄解除合同通知函的做法有逃避债务的嫌疑。被上诉人提交以下证据：证据1.转账凭证和《南宁物业还需转入首期借款明细表》，证明已经转款给嘉和房地产公司。证据2.邮寄《还款通知书》的邮政EMS凭证，证明张金其没有按时还款，嘉和物业公司邮寄催告函。上诉人质证意见为：对邮寄催告函的邮政EMS凭证的真实性没有异议，对证明目的有异议，根据双方借款合同指定的地址是一个居民小区而被上诉人所提供邮件签收证明，是一个单位的签发章，上诉人没有收到邮件，所以2016年1月15日才会发函给被上诉人解除合同。对转账凭证不予认可，从发生时间来看均和房地产开发公司出具的收款证明时间不一致。二审诉讼期间，张金其提交《调取证据申请书》请求法院责令嘉和物业公司提供嘉和物业公司、嘉和物业北海公司、嘉和物业北海分公司全部银行开户账户并依法调取嘉和物业公司与嘉和房地产公司之间、嘉和物业公司北海分公司与嘉和房地产公司之间自2014年12月14日起至今银行汇款流水。本院认为，上诉人提交的证据均有原件予以核对，具有真实性，但邮政EMS凭证上没有收件人签名且《商品房买卖合同》的解除与否与本案借款并不存在关联性，故对该两份证据本院不予采信；对于上诉人提出的调查取证申请，鉴于嘉和房地产公司已出具《收款证明》证明收到涉案165000元，故本案已无调查收集相关银行汇款流水的必要，本院对其申请不予准许。被上诉人提交的转账凭证和邮寄催告函的邮政EMS凭证具有真实性，本院予以采信；被上诉人提交的《南宁物业还需转入首期借款明细表》是被上诉人单方制作提供，上诉人亦不予认可，故本院不予采信。
上诉人对一审查明的事实“原告于合同签订的当天即依约完成被告所托付款事项”有异议，认为被上诉人当天没有完成托付付款。本院认为，结合被上诉人提交的转账凭证上载明的转账时间及其在二审诉讼中的自认，被上诉人确实没有在签订《借款协议》当日将涉案借款交付给嘉和房地产公司，故一审认定不当，本院予以纠正为：“签订合同后，嘉和物业公司将款项交付给嘉和房地产公司。”
二审另查明：张金其在《借款协议》中确认的联系电话为188××××2439，联系地址为北海市海城区河南路蓝海银湾4-1-402。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本案二审归纳的争议焦点为：1.一审送达程序是否违法？2.嘉和物业公司的诉讼请求是否具有事实和法律依据？
关于一审送达程序是否违法的问题，张金其认为嘉和物业公司提供给一审法院的送达地址不准确，其在河南观止律师事务所《关于张其金解除0000108号借款协议的通知》[豫观止非诉函字（2016第02号）]中提供了新的联系方式。本院认为，第一，张金其在《关于张其金解除0000108号借款协议的通知》中提供的联系方式是河南观止律师事务所的地址及姜珍光律师的联系方式，而一审诉讼中张金其并未提交相关委托手续证明其已委托河南观止律师事务所及姜珍光律师代理本案；第二，张金其在《借款协议》中确认了联系地址“北海市海城区河南路蓝海银湾4-1-402”和联系电话“188××××2439”，二审时亦确认该号码是其手机号。因此，一审法院根据张金其身份证载明的地址及双方《借款协议》中载明的地址、联系方式向张金其邮寄送达诉讼材料并无不当，一审程序合法，本院予以维持。
关于嘉和物业公司的诉讼请求是否具有事实和法律依据的问题，嘉和物业公司持《借款协议》和《南宁物业服务有限公司借款借据》原件向张金其主张权利，张金其抗辩认为嘉和物业公司与嘉和房地产公司系关联公司，涉案借款未实际交付且本案需待另案商品房预售合同纠纷的判决结果作为认定事实的根据。本院认为，第一，张金其对《借款协议》和《南宁物业服务有限公司借款借据》的真实性未提出异议，故该协议与借据是双方真实意思表示，又结合嘉和房地产公司出具的加盖公章的《收款证明》内容，该公司已收到张金其委托嘉和物业公司代付的首期房款165000元，本案无证据推翻该证明的真实性，故一审认定嘉和物业公司已经履行了交付借款的义务并无不当。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，嘉和物业公司已完成其举证责任，张金其的该项抗辩意见不能成立，本院不予支持，双方之间成立民间借贷关系。第二，本案无证据证明嘉和物业公司与嘉和房地产公司是关联企业，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，张金其应当对其该项主张承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，本院对其该项抗辩意见亦不予支持。第三，本案系民间借贷纠纷，与另案的商品房预售合同纠纷属不同的法律关系，故张金其认为本案应待另案审结的抗辩意见亦不能成立，本院不予支持。因此，张金其应当按照双方约定履行还款责任，鉴于张金其存在逾期超过30日未归还涉案借款的事实，故嘉和物业公司有权依据《借款协议》的约定解除该协议，由张金其依约归还借款本金1650000元并支付违约金，一审判决正确，本院予以维持。嘉和物业公司因本案诉讼行为产生的律师代理费属于为主张权利而支出的费用，故一审判决正确，本院亦予以维持。
综上所述,上诉人张金其的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4044元，由上诉人张金其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 全
审 判 员 杨雪云
审 判 员 陈邕凌
二〇一七年八月三十日
法官助理 沈晓璐
书 记 员 卫 韦