河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民二终字第152号
上诉人（原审原告）：赵凯，农民。
委托代理人：张玉峰，河北杰大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司，住所地唐山市路北区建华东道13号-11。
法定代表人：吴军伟，该公司总经理。
委托代理人：杜文锋，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
委托代理人：杨云山，河北冀华律师事务所唐山分所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张红君。
被上诉人（原审被告）：郭建华。
委托代理人：张立松，唐山市丰润区丰润镇中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：代小鹏。
被上诉人（原审被告）：杨仁忠。
被上诉人（原审被告）：马宝利。
上诉人赵凯、唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2013年4月17日原告赵凯在唐山南湖附近华宸建设集团承建的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区（二期）工地拆卸塔吊，被告杨仁忠雇佣司机被告代小鹏驾驶起重机负责装车，在装车过程中原告赵凯被砸伤右小腿。当日原告被送往唐山市第二医院治疗，被诊断为右小腿不完全离断，住院治疗91天，支付医疗费87778.39元。2014年7月12日，原告伤情经天津市津实司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见为：赵凯外伤致右小腿不完全离断再植术后，为九级伤残。建议赵凯外伤后误工期、营养期、护理期均至评残前一日。原告支付鉴定费2340元。2014年7月24日，原告赵凯因右小腿术后窦道感染再次入住唐山市第二医院治疗，共住院治疗14天，支付医疗费10416.81元。另查明，被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司先联系马宝利拆卸其工地上的塔吊，后通过马宝利联系到郭建华，郭建华联系原告等人组成拆卸队伍进行拆卸工作，之前的工人工资由郭建华发放，原告第一天工作即受伤未领取工资。被告张红君在医院给付拆卸费6000元，此笔款用于原告治疗花费。原告赵凯为农业户口，育有一女一子。女儿赵思琦，2008年11月23日出生；儿子赵一帆，2014年2月7日生。
一审法院认为，被告郭建华联系原告赵凯等人组成拆卸队伍承接被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司塔吊拆卸工作，郭建华队伍提供一次性劳动成果即将塔吊拆卸完成，被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司一次性结算劳动报酬，双方形成承揽合同关系。原告赵凯由被告郭建华组织并由其支付工资（因第一天工作即受伤未支付），双方形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，原告赵凯在为被告郭建华从事雇佣活动中受伤，应由雇主郭建华承担赔偿责任。原告提交的证据不能证实其受伤是由代小鹏的行为造成，因此被告代小鹏、被告杨仁忠不承担赔偿责任。被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司选用郭建华拆卸队进行拆卸有过失，应承担30%的赔偿责任。被告张红君系被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司监事，其行为系职务行为，被告张红君个人不承担赔偿责任。被告马宝利仅为中间联系人，依法不应承担赔偿责任。原告赵凯主张医疗费、鉴定费等合理损失，本院予以支持。原告赵凯主张住院伙食补助费，按照每日50元标准计算应为5250元；原告赵凯主张残疾赔偿金，因原告为农业户口，按照农村居民人均纯收入为标准计算为36408（9102元×20年×20%）元；原告主张被扶养人生活费，因原告子女尚未成年，按照农村居民人均年生活消费支出标准计算原告作为父亲依法应当负担的份额为19015.4【（6134×13年×20%）÷2＋（6134×18年×20%）÷2】元；原告主张误工费55680元，因原告工资超过3500元但并未提交完税证明，故应当以制造业行业工资为标准计算至第二次住院结束为45750元（36600÷12÷30×450天）元；原告主张护理费，鉴定意见建议护理期计算至评残前一日，故以居民服务、修理和其它服务业行业工资为标准计算护理费33380.58元（28409÷12÷30×423天）；原告主张营养费13920元，鉴定意见建议营养期计算至评残前一日，本院按照每日30元标准酌情支持12630元；原告主张交通费2000元，但提交票据不足，本院酌情支持1000元；原告主张精神抚慰金20000元，结合原告治疗过程及伤残等级，本院酌情支持10000元。综上，原告赵凯因此次事故的损失总额为263969.18元。被告郭建华应赔偿原告184778.43元（263969.18×70%），被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司赔偿原告79190.75元（263969.18×30%）。遂判决：一、被告郭建华于本判决生效后15日内赔偿原告赵凯184778.43元。二、被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告赵凯79190.75元。三、驳回原告赵凯的其他诉讼请求。案件受理费5892元，由被告郭建华负担4124元，被告唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司负担1768元。
判后，赵凯、唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司不服，提出上诉。赵凯上诉的主要理由是：1、唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司与郭建华双方之间不是承揽关系，二者应为施工合同关系。唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司应当与郭建华承担连带赔偿责任。2、一审判决认定上诉人赵凯的误工费为45750，按2013年制造业行业工资标准36600元计算是错误的。依据2014年河北省交通事故人身损害赔偿标准，制造业行业工资标准为40065元，上诉人赵凯误工费实际应为40065元÷12÷30×450天=49950元。3、一审判决营养费为12630元错误，应以每日50元标准计算，计50元×450元=22500元。4、一审判决认定上诉人赵凯护理费为33380.58元错误，应为28409÷12÷30×（450天＋二次住院14天）=36656元。5、一审判决精神抚慰金10000元数额过低，应判决给付20000元。
唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司上诉的主要理由是：1、赵凯的人身伤害损失不应由上诉人承担。2、赵凯对自身损失应承担部分责任。3、一审法院判决支持被扶养人生活费、判决给付赵凯营养费不合理。4、一审判决赔偿赵凯住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费过高。
被上诉人答辩同意一审判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，有当事人陈述、书证等证据证实。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，郭建华联系人员组成拆卸队完成塔吊拆卸工作，唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司接受工作成果并支付报酬，一审法院认定唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司与郭建华之间系承揽合同关系符合法律规定。郭建华联系人员组成拆卸队不具备相应资质，唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司选用郭建华拆卸队进行拆卸存在过失，一审法院判决其承担相应的赔偿责任于法有据。赵凯受伤造成九级伤残，一审法院判决给付其精神抚慰金10000元并无不当。一审法院按照每日30元标准支持赵凯营养费12630元正确。赵凯工作中受伤，其仅存在一般过失，一审法院未判决其对自身损失承担责任并无不妥。一审法院对赵凯被扶养人生活费、赵凯的住院伙食补助费、交通费的认定合理。上诉人唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司上诉主张理据不足，本院不予支持。本案一审于2014年9月30日辩论终结，赵凯的误工费标准以采纳2014年度制造业行业职工工资标准40065元为妥，按照2014年度制造业行业职工工资标准40065元计算，赵凯的误工费为40065元÷12÷30×450天=49950元。一审法院按2013年制造业行业职工工资标准36600元计算赵凯误工费为45750元不妥，本院予以纠正。2013年4月17日赵凯受伤，2014年7月12日天津市津实司法鉴定中心评定，赵凯外伤为九级伤残，外伤后护理期限至评残前一日。赵凯伤后至评残前一日护理期限为451天。赵凯因右小腿术后窦道感染于2014年7月24日至2014年8月7日住院治疗14天，本次住院期间的护理费亦应支持。赵凯的护理费应为28409÷12÷30×（451天＋二次住院14天）=36695元。但是上诉人赵凯上诉主张其护理费为28409÷12÷30×（450天＋二次住院14天）=36656元，本院予以支持。一审法院认定赵凯的护理费为33380.58元计算错误，本院予以纠正。综上，赵凯因此次事故的损失总额为271444.6元（第一次住院医疗费87778.39元＋第二次住院医疗费10416.81元＋住院伙食补助费5250元＋鉴定费2340元＋残疾赔偿金36408元＋被扶养人生活费19015.4元＋误工费49950元＋护理费36656元＋营养费12630元＋交通费1000元＋精神抚慰金10000元）。被上诉人郭建华应赔偿上诉人赵凯190011.22元（271444.6元×70%），被上诉人唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司应赔偿上诉人赵凯81433.38元（271444.6元×30%）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第137号民事判决第三项。
二、变更河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第137号民事判决第一项为，被上诉人郭建华于本判决生效后15日内赔偿上诉人赵凯190011.22元。
三、变更河北省唐山市路南区人民法院（2014）南民初字第137号民事判决第二项为，被上诉人唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司于本判决生效后15日内赔偿上诉人赵凯81433.38元。
一审案件受理费5892元，由被上诉人郭建华负担4124元、由被上诉人唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司负担1768元。二审案件受理费3348元，由上诉人赵凯负担1348元、由被上诉人唐山嵘基建筑工程机械租赁有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐万启
审 判 员 赵阳利
代理审判员 邹辉平
二〇一五年三月十六日
书 记 员 马 迪