浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0402民初4635号原告（反诉被告）：实创家居装饰集团上海装饰有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易实验区浦东南路1630号2幢1-3层。法定代表人：陈曦，该公司总经理。委托代理人：CHEAHCHEEWAH（中文：谢志华），男，该公司工作人员。被告（反诉原告）：高军，男，1969年4月12日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，委托代理人：钱益波、李莎，浙江子城律师事务所律师。原告实创家居装饰集团上海装饰有限公司（以下简称实创上海公司）因与被告高军装饰装修合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2017年7月31日受理后，被告高军于2017年8月29日提出反诉，本院于同日日受理后,决定合并审理，依法由审判员成剑斌独任审判，于2017年10月20日公开开庭审理了本案，原告委托代理人CHEAHCHEEWAH、被告委托代理人钱益波、李莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告实创上海公司起诉称，原被告于2014年8月29日签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定由原告承包被告位于浙江省嘉兴市南湖区广益路和亚欧路口御上江南3单元3号房屋的装饰装修施工工程。承包方式为包工包料，合同约定总价款为950000元。合同签订后，被告支付了首期工程款380000元，后因施工中被告实际工程量的增加，又产生了增项费用572881.05元，工程实际总造价为1522881.05元。现该工程已竣工且被告已入住该房屋并投入使用。根据合同约定，被告应向原告支付剩余工程款1142881.05元。原告多次要求被告按合同约定支付剩余工程款，但被告均无故推诿，至今尚未支付。另根据施工合同第七条第8款之约定，被告未按合同约定时间付款，每逾期一天，应向原告支付30元。截至原告起诉时，被告已经逾期908天，因此应支付违约金27240元。综上被告的行为已严重损害了原告的合法权益，为维护自身利益，故原告诉请判令：一、被告支付拖欠工程款1142881.05元；二、被告承担延期付款违约金27240元；三、被告承担案件诉讼费用。被告高军答辩称，对于原被告签订合同事实无异议，原告未能按照合同约定完成施工，仅仅施工了部分工程内容，因原告拖延施工及多次停止施工，被告一直以电话、电子邮件及短信等方式与原告进行沟通，但未得到原告的响应，原告后来一直停止施工。在多次催告无效后，被告于2015年4月9日以电子邮件方式通知原告解除合同，2015年4月10日委托律师以律师函形式通知原告解除合同，原告收到通知后再未与被告进行联系。后被告自行委托第三方进行施工，自行购买装修材料完成房屋装修。因此，原告要求被告支付工程款和违约金没有事实和法律依据。反诉原告高军反诉称，2014年8月29日，反诉原告与反诉被告签订装饰装修施工合同一份，约定由反诉被告承接反诉原告房屋的装饰装修工程，承包方式为包工包料，总价款为950000元，工期自2014年9月1日开工至2015年1月31日竣工。但反诉被告开始施工后，未能按照进度要求施工，工期严重滞后。为此反诉原告多次催促加快施工进度，但反诉被告未能采取有效措施保障施工进度。施工期间，反诉被告不仅没有按照合同约定完成竣工，更是在逾期竣工后仍没有采取措施加快施工进度，工程处于停滞状态。截止2015年4月份，反诉被告仅完成了施工内容中的一小部分，工程完工遥遥无期。2015年4月9日，反诉原告正式发函反诉被告，通知解除双方之间的施工合同并要求反诉被告赔偿损失。反诉原告认为，双方签订的施工合同合法有效，反诉被告在反诉原告多次催促后仍未能竣工，反诉原告有权解除双方之间的施工合同。根据施工合同第九条第二款的约定，合同解除后，责任方按合同总价款15%赔偿，因此反诉原告有权要求反诉被告支付赔偿款142500元。故反诉原告诉请判令：一、反诉被告支付反诉原告赔偿款142500元；二、本案反诉费用由反诉被告承担。反诉被告实创上海公司答辩称，不同意解除双方的合同。双方于2014年8月29日签订合同后，反诉被告对涉案房屋进行了装修，工程实际于2014年9月1日开工，2015年2月中旬左右竣工，但是未验收。因反诉原告一直未支付尾款，因此工程处于竣工但是未验收的状态，且反诉原告已入住该房屋并投入使用，反诉被告的施工义务已经履行完毕，因此不同意解除合同及赔偿142500元。针对自己的主张及反诉抗辩，原告（反诉被告）实创上海公司就本诉及反诉一并提供了下列证据：1．上海市家庭居室装饰装修施工合同（2014版）1份、精装项目内容及报价1份（系复印件），证明合同总价款950000元以及合同约定的事实，报价优惠后是950000元。2．项目变更单（均系复印件），证明被告确认增项工程工艺及增项费用共计572881.05元，部分项目变更单由被告姓于的姐夫签字，部分由高军签字，还有一部分被告方拒绝签字确认。3.工程管理手册1份，证明原告工程中期验收合格，由客户代表和客户（被告）签字确认。硬装工程已全部完成。被告高军对原告实创上海公司提供的证据1中的合同真实性无异议，但对证明目的有异议，双方签订合同后原告未能按合同施工。按合同约定在施工过程中双方要经过一系列验收手续，但原告未能完成，而且实际开工时间应是2014年10月份。精装项目内容及报价系复印件，报价单中约定的施工项目基本认可，对于各项的单价不予认可，双方当时签订合同对于总造价是有优惠的；对证据2真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系复印件被告不予认可；对证据3中第10页有高军签字的隐蔽工程验收单予以确认，被告认可原告在合同签订后对部分项目进行了施工，也认可根据原告的要求对部分验收单进行签字确认。该证据仅能证明第十页所涉及的隐蔽工程完工并且由被告高军予以验收，其他工程项目包括中期验收及整个工程的竣工验收均未完成也没有被告方的签字确认。针对自己的抗辩及反诉主张，被告（反诉原告）高军提供了下列证据：1.附件1份，证明2014年8月29日双方就装修涉及的部分材料品牌、型号、数量等予以确认，并对合同付款方式进行了变更，对于预算清单中的工程量按950000元计算，超出预算清单工程量的水电部分，按实际发生结算，多退少不补，对于其他项目按实际结算。2.2014年9月28日电子邮件1份（发件人陈远，收件人高军），证明2014年9月28日原告委托代理人陈远发函给被告，就施工保障、材料保障、设计等方面向被告作出的承诺和建议，现场施工监理是徐福兴。3.2014年12月8日电子邮件1份（发件人高军，收件人陈远），证明因原告施工缓慢2014年12月8日被告致函原告的事实。4．2015年2月6日电子邮件1份（发件人金莉，收件人陈远），证明2015年2月6日被告致函原告，指出原告截止2015年2月6日施工进度严重滞后，各项工作均未完成，要求原告最晚应当在2015年3月15日前竣工验收。5．客户代表承诺书、致原告公司函各1份，证明就被告提交的证据4中所附函件，被告又提交给原告公司客户代表及现场施工监理徐福兴。6．2015年3月16日电子邮件（发件人陈远，收件人金莉），证明原告致函被告自认尚有15个项目未完成。7．2015年4月9日电子邮件（发件人金莉，收件人陈远），证明因原告迟迟未完工，被告通知解除双方之间合同，要求原告赔偿损失的事实。8、2015年2月6日至2015年4月10日被告配偶金莉与原告委托代理人陈远之间的短信记录，证明被告一直在催促原告加快施工，但原告未能采取推诿拖延的态度，导致2015年4月9日被告通知原告解除合同。9．律师函及快递凭证，证明2015年4月10日被告委托律师致函原告通知原告解除合同并要求原告赔偿相关损失。10．照片一组，证明工程存在问题的事实。11．定/销货单、个人订购协议、收条及证明、销售订单、收据、网购订单等，证明因原告拖延施工进度，被告为完成装修自行采购装修材料，聘请装修人员并支出相应的费用。12．《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，证明2014年8月29双方签订合同约定承包方式为包工包料，总价款950000元，工期自2014年9月1日到2015年1月31日。合同第九条第二款约定，合同解除后责任方按合同总价款15%赔偿。原告实创上海公司对被告高军提供的证据1不予认可，协议条款不公平，是陈远与被告私人签订合同，原告不认可；对证据2、3、4、6、7真实性没有异议，但邮件内容公司没有确认；对证据5真实性不予认可，没有加盖工程章；对证据8真实性及内容均没有异议；对证据9没有异议，原告确实收到过函；对证据10真实性无异议，但照片不能证明工程存在问题；对证据11不予认可，与本案无关；对证据12真实性无异议。本院依据原告实创上海公司的申请，准许证人杨某1出庭作证。证人杨某1在庭审中陈述：证人系原告公司的施工队伍，与原告签订有承包合同，没有缴纳社保，按承包的工程量发放工资，2013年左右开始进入原告公司，2016年离开公司。证人是涉案工程项目经理，涉案整个工程都由证人管理。徐福兴是监理，陈远和徐益珂是设计师。涉案工程于2014年10月1日开工，2015年2月初竣工，涉案硬装部分均已完成，软装还未施工，因为前期工程款业主未支付，所以在油漆结束及安装了开关面板之后就停工了。有增项工程，经过签字确认的，水电部分是业主本人签的，剩余是客户姐夫签的，具体姓名不清楚，只知道姓于。验收手续都有办理，资料都在公司。本院依据被告高军的申请，准许证人葛某出庭作证。证人葛某在庭审中陈述：证人自2011年开始在御上江南上班，开始是保安领班，目前在物业总部上班。被告高军庭审中出示的照片都是真实的，是物业巡查小区装修情况时拍摄的，当时施工现场已停工。证人看到瓷砖部分已经贴了，其他很混乱，现场状况与照片一致。原告实创上海公司对证人杨某1的陈述，没有异议。对证人葛某的陈述有异议，认为葛某并非本案工程的实际施工人员，对原被告争议的施工工程具体情况、施工图纸、工程报价、水电木瓦油工项目及其它增项工程等项目均不了解。因此该证人证明的问题与本案没有关系，不能作为定案依据。被告高军对证人杨某1的陈述真实性、合法性及关联性均有异议，从原被告提供的证据来看均无法认定证人杨某1是本案装修工程的装修经理，证人陈述的内容也与事实不符。对证人葛某的陈述无异议。本院认证如下：一、原告提供的证据1中的上海市家庭居室装饰装修合同（2014版）系原件，能够证明原被告签订装修合同的事实，本院予以认定；证据1中的精装项目内容及报价系复印件且被告对此有异议，本院不予认定；证据2中的项目变更单均系复印件，原告无法提供原件予以核对，被告对该证据不予认可，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据。对于该证据能否证明原告主张涉案工程存在增项的事实将在下文予以阐述；证据3系原件本院予以认定，可以证明涉案部分工程的验收情况。二、被告提供的证据1系被告与陈远在2014年8月29日签订，因陈远作为原告的委托代理人与被告在同日签订了装修施工合同且合同签订后的具体履行事宜陈远也一直参与，原告也认可陈远系其公司设计师，故对证据1本院予以认定，可以证明原、被告签订补充协议的事实；证据2、3、4、5、6、8真实性本院均予以认定，可以证明被告及被告配偶与原告方沟通装修施工事宜的事实；证据7、9真实性本院予以认定，可以证明被告配偶及被告委托律师向原告发送解除合同通知的事实，对于解除通知是否产生合同解除的效力在下文予以论述；证据10本院予以认定，可以证明2015年4月10日施工现场情况；证据11本院予以认定，可以证明原告采购装修材料及聘请人员进行房屋装修的事实；证据12本院予以认定。三、证人杨某2的证言，结合原告提供的工程管理手册及杨某2陈述，可知杨某2系涉案工程的项目经理，与原告方具有利害关系，故仅凭证人杨某2的证言不能达到原告证明涉案工程硬装已完工的目的；证人葛某的证言与被告提供的照片相一致，对其证人证言本院予以采信。本院经审理，认定案件事实如下：2014年8月29日，原告实创上海公司与被告高军签订上海市家庭居室装饰装修施工合同一份，被告将其位于本市的别墅（套内施工面积370平方米）交由原告施工，承包方式包工包料，总价款95万元。总价款是原被告双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算。工期自2014年9月1日开工至2015年1月31日竣工。工程付款时间：对预算、设计方案认可，合同签订当日支付40%；施工过程中，水、电、管线隐蔽工程通过验收支付40%；工期过半，油漆工进场前支付18%；竣工验收，验收通过当天支付2%。合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款15%支付违约金，办理终止合同手续。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除本合同。该合同加盖有原告公章，陈远在委托代理人一栏签字。同日高军与陈远签订附件一份，对部分装饰建材的品牌及部分工程的施工要求进行明确，同时约定付款方式为签订合同40%，瓦工木工结束30%，油工结束10%，安装完毕15%，完工以后尾款5%。此合同为闭口合同，水电部分按实际发生结算，多退少不补。合同签订后，被告支付首期工程款38万元，原告进行了部分施工。原告提供的工程管理手册载明涉案装修工程客户代表为徐福兴，项目经理为杨某2，设计师为徐益珂。该手册包含基本信息、工程交底单、材料验收单、工程量确认单、各项工程验收单、工程项目变更单、交款通知书等内容。该手册第9页中的2014年12月10日防水工程项目闭水验收单，徐福兴在客户代表一栏签字，案外人于瑞某在客户一栏签字。第10页的2014年11月8日的隐蔽工程项目验收单，徐福兴在客户代表一栏签字，被告高军在客户一栏签字。在合同履行过程中被告及其配偶与陈远通过电子邮件、短信等方式对合同履行事宜进行沟通。2015年4月9日被告配偶向通过邮件向陈远发送装修合同解除通知，要求解除涉案装修合同。原告陈述确实收到过该邮件。2015年4月11日被告委托律师向原告寄送律师函，随函一并寄送解除通知。原告在收到解除通知后未予回应，被告后自行组织案外人进行施工，现已实际入住。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告的举证是否能够证明其已经完成装修施工合同所约定的及原告所主张的工程增项的全部施工内容；二、被告在2015年4月9日发出的解除通知是否产生合同解除的效力。关于焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告主张其已完成了装修施工合同约定的总造价为95万元的工程，且实际施工中存在57万余元的增项费用，则应由原告承担其已实际完工的举证责任。本案原告用以支持其主张的主要证据为工程项目变更单、证人杨某2的证言及工程管理手册。工程项目变更单系无法与原件核对的复印件，证人杨某2系涉案工程的项目经理，与原告存在利害关系，该两组证据均不能单独作为认定原告实际完成施工的依据。同时，依据工程管理手册的使用规范，该手册是关于工程施工管理、质量监督、项目验收的重要文档记录及验收结果，并注明所有应由客户签字的项目栏不得空白。但该工程管理手册中在客户一栏签字的仅有两项，一项为案外人姓于人员在防水项目验收单上签字，另一项为被告高军在隐蔽工程项目验收单上签字。对于姓于人员的签字，被告表示并未取得被告的授权，对此不予确认。本院认为，通过被告配偶的陈述，该人员与被告方是朋友关系，被告方也陈述让其在工地上看一下，且被告事后并未对姓于人员的签字表示反对，故本院认定姓于人员的签字对被告具有效力。通过该手册，可以证明涉案工程的防水及隐蔽工程已验收合格。而工程管理手册中的中期工程验收单仅有客户代表徐福兴的签字，客户签字一栏为空白。原告辩称客户代表的签字能够代表被告，对此本院认为，对于徐福兴签字的效力不能仅从客户代表的字面含义来理解。从徐福兴签字的客户代表承诺书可知，客户代表负责业主装修工程的日常巡逻、关键点的到场监督以及协调解决业主在装修过程中的各种问题。本案中徐福兴系原告方派驻到施工现场的客户代表，其职责更符合原告方内部的监督施工的特征，故徐福兴单方签字确认的中期工程验收单并不能证明中期工程已完工。此外，该手册中的工程竣工验收单及项目变更单则全页为空白，无任何记录及签字，原告关于工程已全部完工的主张无法从工程管理手册中得到印证。对于原告要求对涉案房屋装修工程增减量及工程造价进行司法鉴定的申请，本院认为一、缺乏鉴定所必须的材料。对于工程造价的鉴定，应由双方当事人提供合同、图纸、预算清单等资料。作为鉴定依据的各种材料，应当是双方当事人所共同确认并无异议的，否则，对于鉴定结论的适用问题，则可能存在一定差异。原告提供的精装项目内容及报价为复印件，被告持有异议，故鉴定所需资料欠缺。二、原告提供的证据无法确定其施工范围。涉案工程施工过程中因合同履行产生争议，原告停止施工，被告重新委托案外人在原告原有的施工基础上进行施工，并自行购买了部分装修材料，在现有的证据下无法确定原告的施工范围。故通过原被告举证及本案查明的事实，本案不具备鉴定条件。综上所述，原告提供的各个证据单独无法证明原告所主张的内容，各证据之间也无法相互印证，故原告提供的证据不足以证明其已完成造价为152万余元工程的事实。根据原告所述，原告在被告仅支付38万余元的情况下，完成造价为152万余元的工程，而未提供任何向被告催讨工程款的证据，且提起本次诉讼的时间与其主张的竣工时间相隔2年之久，与日常家庭装修的交易习惯不符。结合上述论述，对于原告要求被告支付工程款及延期付款违约金的诉讼请求本院不予支持。关于焦点二，本院认为，被告在2015年4月9日向原告发出解除合同通知，原告陈述也收到该通知，至于该通知是否产生合同解除的法律后果则取决于被告是否享有合同解除权。根据原被告签订的施工合同约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议。即若被告要求终止合同需书面通知原告并经双方同意，该同意应是明确的意思表示而非被告所主张的未提异议即属于同意，因此被告发出解除通知并不符合合同约定解除的情形。同时，被告的解除通知认为由于原告擅自停工，经被告多次催促原告仍未采取实质性的行动，故视为原告单方面放弃装修合同，因此发函要求解除。通过被告提供的证据，至2017年3月底被告配偶仍一直在与原告方沟通装修事宜，原告也通过邮件向被告回复未完成项目的状态及到货时间等装修进度，并非一直未采取措施，故被告的解除通知也不符合法定解除的情形，因此被告发出的合同解除通知并不产生合同解除的效力。但鉴于该施工长期未完工，而被告方也未再支付装修进度款，因此可以认定该合同双方既不愿意履行、事实上已终止履行的状况，因本案被告方也存在未继续支付工程款的情况，其追究对方的违约责任本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告实创家居装饰集团上海装饰有限公司对被告高军的诉讼请求；二、驳回反诉原告高军对反诉被告实创家居装饰集团上海装饰有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取7666元，由原告实创家居装饰集团上海装饰有限公司负担；反诉受理费减半收取1575元，由反诉原告高军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 员 成剑斌二〇一七年十月三十一日法官助理 邱双双书 记 员 陈 萍