湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1563号
上诉人（原审原告）：汝城县绿叶木业有限公司
法定代表人：何波玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹海飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李震，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省汝城县大坪国有林场
法定代表人：祝红飞，该林场场长。
委托诉讼代理人：吴良云，该林场法律顾问。
委托诉讼代理人：袁伟珍，该林场综治办主任。
上诉人汝城县绿叶木业有限公司（以下简称绿叶公司）因与被上诉人湖南省汝城县大坪国有林场（以下简称大坪林场）买卖合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿叶公司的委托诉讼代理人曹海飞、李震，被上诉人大坪林场的委托诉讼代理人吴良云、袁伟珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿叶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大坪林场退还因出包山场砍伐林木设计出材错误造成的损失502,243.92元；2.本案鉴定费用30,000元及诉讼费用由大坪林场负担。事实与理由：1.一审判决认为无法确定大坪林场设计出材量与实际出材量存在误差、误差是否超出行业规范，属认定事实不清。2.绿叶公司的竞拍成功和实地勘察，不能视为对合同标的物进行了检验。3.大坪林场严重违约，应赔偿绿叶公司损失502,243.92元。
大坪林场辩称：1.绿叶公司未提交林木存在误差的有效证据，一审判决认定绿叶公司应承担举证不能的不利后果完全正确。2.一审判决对风险承担的认定符合法律规定及合同约定，即使存在合理范围内的出材量误差及经营亏损的风险，也应该由绿叶公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
绿叶公司向一审法院起诉请求：1.判令大坪林场退还因出包山场砍伐林木设计出材错误造成的损失502,243.92元；2.诉讼费用由大坪林场负担。
一审法院认定事实：2014年7月大坪林场林业调查规划设计队对大坪林场八丘田伐区山场2个林班6个小班的林木进行了现地核查和抽样调查，出具了一份《郴州市汝城县大坪国有林场二○一四年短轮伐期用材林作业设计说明书》，确定八丘田伐区山场采伐面积为492亩，总采伐蓄积为7501m3，总出材量5198m3，（其中本案涉及的40号小班采伐面积为51亩，采伐蓄积为808m3，出材量为560m3；7号小班采伐面积为132亩，采伐蓄积为1880m3，出材量为1319m3），该说明书报汝城县林业调查设计队、汝城县林业局资源林政股、郴州市国有林场与森林公园管理站审批通过。之后，大坪林场拟对位于林场内八丘田、火烧角作业区国有杉、松、阔叶林活立木采伐、销售权进行招标拍卖。2014年10月18日大坪林场制定《2014年度木材采伐、销售公开招标实施方案》（附：2014年木材采伐销售权公开招标投标价格表、2014年度木材采伐销售公开招标投标书、2014年度木材采伐销售公开招标情况说明、伐区位置示意图），确定报名及投标时间自2014年10月31日至2014年11月4日，开标时间为2014年11月5日。绿叶公司特别授权范福全作为该公司业务代表，全权代理绿叶公司参与竞标。在开标之前，大坪林场将价格表、情况说明、位置示意图、招标投标书等资料发送给各竞标人，并组织工作人员与竞标人到竞标的伐区山场实地察看林木并现场进行界址确认。2014年11月3日，范福全交纳竞买押金600,000元给大坪林场，2014年11月4日，范福全以1,417,000元的底价竞标1号标（八丘田工区40号、7号两个小班），并向大坪林场提交了投标书，2014年11月5日在拍卖会上，绿叶公司经公开竞价以1,417,000元获得1号标山场林木的采伐、销售经营权。2014年11月8日范福全向大坪林场支付了400,000元。2014年11月11日，绿叶公司和大坪林场签订了《汝城县大坪国有林场2014年木材采伐销售合同》，约定大坪林场将位于大坪林场八丘田作业区7号、40号两个小班总面积为183亩、设计蓄积为2688m3、设计出材量为1879m3的林木采伐、销售经营权转让给绿叶公司，合同期限为2014年11月11日起至2014年12月31日止。合同主要约定：由大坪林场负责办理木材出口手续，办理县外出口证的税费，大坪林场已对采伐山场进行采伐作业规划设计、报批、已领取《林木采伐许可证》，大坪林场按规划设计树种、立方数办理木材运输手续，不负责检尺交料，超方不办理出口，亏方不补木材；绿叶公司以自有装备并自行组织工人开展采伐及经营，负责木材生产和销售环节的所有费用（包括采伐、制材、开挖运输道、借用村道、木材运输、检尺、装车、工人工资及社保、安全生产装备、办理木材运输证等费用），绿叶公司保证自己具备采伐、经营的合法资格，自愿承担采伐、经营过程中的安全生产责任及一切经营风险，在采伐过程中要控制采伐伐根高度（杉木不超过10㎝，松杂不超过15㎝），合理制材，提高木材出材率。当日，卢太康以绿叶公司的名义向大坪林场支付了剩余的木材款467,000元（含保证金50,000元）。之后，绿叶公司组织了人员进行采伐作业，采伐结束后，2015年8月4日，范福全向大坪林场提交《关于要求解决招标山场设计出材率不足的报告》，以采伐实际出材只有1142m3，与设计出材量1879m3相差600m3，要求大坪林场退还木材款452,472元。大坪林场法定代表人祝红飞在报告上批注：“请原设计规划人员进一步核实，请晓刚同志落实。”之后，大坪林场林业调查规划设计队对拍卖采伐山场进行复查，对复查结果绿叶公司与大坪林场存在争议，双方对补偿退款事宜协商未果，绿叶公司与范福全遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：
一、大坪林场设计出材量与实际出材量是否存在误差，其误差是否超出法律所允许的范围（合同约定或行业规范）。绿叶公司在庭审中以其单方制作的《八丘田山场木材收方数》为据，主张杉木的出材量为1005.7038m3，松杂木的出材量为137.6126m3，并以《汝城县大坪国有林场2014年主伐山场核查报告》主张实际出材量与设计出材量相差巨大，超出湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定的范围，实际出材量与设计出材量误差600m3。由于大坪林场并未参与绿叶公司的采伐、制材、检尺等工作，且对绿叶公司记录的数据不予认可，而实际出材量亦未经其他具体相应资质或者有权部门进行确认，无法以此证实争议林场的实际出材量，而《汝城县大坪国有林场2014年主伐山场核查报告》亦未加盖核查单位公章，也无核查人员的签名，报告的真实性存疑，亦无法确认真实的出材量。相应的，大坪林场林业调查设计队复查作出的《关于大坪国有林场2014年皆伐山场复查（核查）的结论报告》亦属大坪林场单方作出，所反映的数据未经绿叶公司确认或者具备资质的第三方确认，对该报告亦不予采纳。为核实真实出材量，绿叶公司向一审法院申请对大坪林场八丘田工区一号标山场2014年实际采伐的林木面积、蓄积和材积进行评估鉴定。经一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心鉴定，湖南正宏司法鉴定中心于2016年9月19日作出《关于大坪林场八丘田工区一号标山场采伐林木有关委鉴事项的鉴定意见书（征求意见稿）》，大坪林场对征求意见稿的结论存在异议，认为鉴定人员采集提取鉴定数据记录未让大坪林场工作人员签名，湖南正宏司法鉴定中心以未经大坪林场工作人员签字认可的数据推论出的鉴定结论，不具有真实性和科学性，程序严重违反《司法鉴定程序通则》，且伐区发生泥石流自然灾害并已造林，采伐现状已严重改变的情况下鉴定人员采集的数据不真实，与设计时的数据必定存在严重误差。一审法院组织湖南正宏司法鉴定中心、绿叶公司委托代理人、大坪林场委托代理人进行了听证，大坪林场就鉴定存在的以上问题向湖南正宏司法鉴定中心提出质疑，请求终止本次鉴定。湖南正宏司法鉴定中心于2016年11月3日作出[2016]林鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定认定：“大坪林场八丘田工区2014年一号标：委鉴伐区实际林木总面积150.9亩，采伐总蓄积1736m3，其中杉树1551m3，松木64m3，杂木121m3；采伐总出材1213m3，其中杉树1097m3，松木44m3，杂木72m3。”绿叶公司申请对涉案山场实际采伐面积、蓄积、出材量进行鉴定，其所提交的《汝城县大坪国有林场八丘田工区2016年更新造林小班位置图》红线图与签订合同时大坪林场提供的《八丘田工区位置示意图》红线图存在差异，且鉴定结论中松杂木出材量116m3与绿叶公司提交的《八丘田山场木材收方数》所列的松杂木实际出材量137.6126m3存在较大差异。因为伐区山洪暴发并更新造林原伐区地貌和现状改变，鉴定人员采集的数据存在偏差导致鉴定结论对伐区面积、蓄积、出材量计算存在偏差，该鉴定结论不能客观真实反映2014年采伐作业设计时伐区面积、蓄积的情况，不作为认定当初采伐作业设计伐区林木面积、蓄积、出材量依据。因此，从当事人双方提供的证据及司法鉴定无法确定大坪林场设计出材量与实际出材量存在误差，误差是否超出行业规范。
二、关于本案中标的物风险的承担问题。本案中，大坪林场（甲方）与绿叶公司（乙方）签订的《汝城县大坪国有林场2014年木材采伐销售合同》第五条第2款约定：“乙方负责木材生产和销售环节的所有费用（包括采伐、制材、开挖运输道、借用村道、木材运输、检尺、装车、工人工资及社保、安全生产装备、办理木材运输证等费用）”第六条第2款约定：“乙方保证自己具备林木采伐、经营的合法资格，自愿承担采伐、经营过程中的安全生产责任及一切经营风险。”第5款约定：“乙方以自有装备并自行组织工人开展采伐及经营”，由此可见，林木采伐、制材、检尺、装车运输等均由绿叶公司自行负责，而在林木采伐过程中存在采伐不到位、制材不合理、检尺不规范等因素都可能影响木材的出材量，大坪林场不参与采伐、检尺行为，因此就采伐、检尺过程中存在的木材损失风险应当由绿叶公司承担。绿叶公司在大坪林场对伐区林木采伐、销售经营权进行拍卖过程中，参与涉案山场林木竞拍，并到现场实地勘察，最后竞拍成功。可以看出，绿叶公司对招标情况说明书提出的活立木蓄积量及出材量的估算结果也是接受的。并且，绿叶公司的代表范福全进行了实地勘察，如其通过现场勘察认定评估说明书所载明的事项与实地相差甚远，绿叶公司也不会向大坪林场递交投标书，之后双方签订林木采伐销售合同，以上行为，可以视为绿叶公司对合同标的物进行了检验，合同标的物的数量与质量符合约定。绿叶公司在签订合同后组织工人进行采伐，大坪林场根据绿叶公司的要求履行了办理采伐证及出口证等义务，视为大坪林场交付合同标的物，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条、第一百五十八条规定，标的物交付后的风险由买受人即绿叶公司承担。
综上所述，绿叶公司与大坪林场签订《汝城县大坪国有林场2014年木材采伐、销售合同》是双方的真实意思表示，该合同内容未违反法律规定，合同有效，双方当事人已依据合同履行了各自的义务。绿叶公司提出大坪林场木材采伐设计误差超出合同和行业规定，要求大坪林场退还造成损失50余万元的主张，未提交确切的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百四十二条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出如下判决：“驳回原告汝城县绿叶林业有限公司的诉讼请求。案件受理费9136元（原告已预交），由原告汝城县绿叶林业有限公司承担。”
本院二审期间，绿叶公司提交了3份证据：证据1《木材砍伐合同》、证明、支条，拟证明绿叶公司与刘查春协议由刘查春砍伐大坪林场八丘田作业区7号、40号区域内的木材，200元/立方米，刘查春共砍伐大坪林场八丘田作业区7号、40号区域内的木材1143立方米，并支付了225,600元工钱；证据2汝城县大坪国有林场2015年木材办证情况统计表，拟证明2015年5月12日至7月14日绿叶公司从大坪林场八丘田作业区7号、40号区域内共出产木材1118立方米；证据3木材收方单，拟证明刘查春在大坪林场八丘田作业区7号、40号区域内共砍伐木材1143立方米。大坪林场提交了2份证据：证据4大坪国有林场受灾害材料，拟证明2015年7月4日山场现场因自然灾害发生了巨大改变，不符合鉴定的客观条件；证据5卢茂康、黄晓刚、黄德芳的资格证书，拟证明大坪林场的林调人员具有相应的资质。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。大坪林场质证认为：对绿叶公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，大坪林场对该证据不知情，该合同不能真实反映山场砍伐的所有情况，且与绿叶公司无关联；证据2不能反映绿叶公司承包山场的实际砍伐数量，反映的是办理木材出省境运输许可证的情况，少于山场实际砍伐数量，办理运输许可证是由运输人申报，大坪林场无法掌握砍伐的数量，该证据与本案无关；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，砍伐运输由绿叶公司自行负责，大坪林场无法监管。绿叶公司质证认为：对大坪林场提交的证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，灾害灾情简介系大坪林场单方制作，没有其他证据证明它的真实性，照片所涉及到的状况不能证明是绿叶公司中标的区域的现状，该证据与本案无关；证据5仅是六位设计人员中三人的资格证书，且未按照相关规定每年进行年检。
本院认证认为：绿叶公司提交的证据1、2、3，因大坪林场案涉林地交付给绿叶公司采伐后，不负责木材的砍伐、运输及检尺工作，木材运输证亦是由绿叶公司申报数量后由大坪林场办理，且出具证明的刘查春未出庭作证，故本院对绿叶公司提交的证据不予认定；大坪林场提交的证据4，灾害灾情简介虽能反映大坪林场发生灾害的事实，但不能反映涉案林地的具体损失情况，本院不予认定，证据5系大坪林调人员的资格证书，本院对其予以认定。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议焦点是大坪林场对绿叶公司中标山场的设计出材量与实际出材量是否存在超出行业规范的误差及风险如何承担。本案中，大坪林场制定了2014年度木材采伐、销售公开招标实施方案并附有公开招标情况说明及伐区位置示意图等，也组织包括绿叶公司在内的参与竞标者到伐区山场察看并确认界址，绿叶公司是在充分了解竞买标的的情况下进行投标并自愿签订合同。该合同是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从合同约定来看，大坪林场通过公开招投标方式出让的是涉案山场的木材采伐、销售权，而非销售木材，故大坪林场将绿叶公司中标的山场交付绿叶公司采伐后即完成交付义务，绿叶公司主张大坪林场未依约履行交付义务的理由不成立，本院不予支持。绿叶公司中标涉案山场林木采伐、销售权后，绿叶公司自行负责中标山场林木的采伐、制材、检尺、装车运输等工作，而实际出材率受制材方式、伐根高度等因素影响，按合同约定大坪林场并不参与采伐、检尺、运输等工作，大坪林场对涉案标的山场的实际出材量及影响出材量的因素无法控制，故双方在合同中约定了大坪林场对绿叶公司采伐的林木超方不办理出口，亏方不补木材并由绿叶公司自行承担采伐经营过程中的一切经营风险，即使存在木材亏方的情形，亦属于双方合同约定的经营风险，且绿叶公司主张大坪林场对绿叶公司中标山场的设计出材量与实际出材量存在超出行业规范的误差，亦没有提交充分证据证明实际出材量的准确数量是多少，且伐区发生山洪等因素导致现状已发生改变，司法鉴定亦无法准确确定2014年采伐时木材的蓄积情况，绿叶公司应承担举证不能的不利后果，故绿叶公司主张其中标山场出材量不足并诉请大坪林场赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，绿叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9136元，由汝城县绿叶木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文捷
审 判 员 罗燕青
审 判 员 张友荣
二〇一七年十月十九日
法官助理 刘芳岑
书 记 员 梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。