湖南省怀化市鹤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1202民初1306号
原告：郑自望，男，汉族，1966年12月18日出生。
委托诉讼代理人：（特别授权）蔡仁刚，湖南正发律师事务所律师。
被告：浙江展诚建设集团股份有限公司。
法定代表人：王苗夫。
委托诉讼代理人：（特别授权）郭国富，男，汉族，系浙江展诚建设集团股份有限公司项目经理。
委托诉讼代理人：姚刚，湖南宏峰律师事务所律师。
被告：怀化宏宇房地产开发有限公司。
法定代表人：黄伟飞。
委托诉讼代理人：向志刚，湖南新英律师事务所律师。
原告郑自望诉被告浙江展诚建设集团股份有限公司(以下简称展诚公司)、怀化宏宇房地产开发有限公司(以下简称宏宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年1月20日、2017年4月17日公开开庭进行了审理。原告郑自望及其委托诉讼代理人蔡仁刚，被告展诚公司委托诉讼代理人郭国富、姚刚，被告宏宇公司委托诉讼代理人向志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑自望诉称：怀化宏宇新城二期建设工程为被告所承建，2014年5月9日，原告与其项目经理郭国富签订协议书，被告所属工程2#地块宏宇新城8#、9#楼的粉刷工程由被告承做。双方约定单价暂时按建筑面积每平方米75元计算。原告进场施工后根据实际情况多次要求调整单价，被告的项目经理郭国富总是一拖再拖，最后竟不肯调整单价。现该工程已验收交付，由于单价过低，原告连工人的工资都无法支付，2016年1月20日通过怀化市劳动局协调，原告欠班组民工工资由浙江展诚怀化宏宇剑桥名门项目部支付17万元，原告对所签合同的疑义通过法律途径解决。2016年4月25日，经怀化市宏图工程造价咨询有限公司鉴定，原告所完成的工程造价为2812409.59元，减去被告项目经理郭国富支付给原告的2130400元，被告至今仍欠原告项目款682009.59元，该款原告多次催要，被告项目经理郭国富不肯支付。现根据司法技术审计报告，请求法院依法判令：1、被告支付工程款636410.99元。2、诉讼费及评估费由被告承担。
被告浙江展诚建设集团股份有限公司辩称：1、原、被告签订的协议书合法、有效，双方应受协议书的约束，应当按合同的具体约定和现场施工的异动才确认双方的给付义务，协议书中约定的75元单价应作为结算的依据；2、现场施工过程中实际发生的异动量，应作为实际施工的工程量；3、本案不能套用定额，司法报告与实际施工量与客观实际有误差，本案的裁决应当以合同约定的单价作为计算标准，同时查明工程量，对原告没有实际施工的工程量作出裁决。
被告宏宇公司未作书面答辩，庭审中口头辩称：与原告签订合同的是展诚公司而不是宏宇公司，展诚公司与宏宇公司是两个不同的主体，根据合同的相对性原则，被告宏宇公司主体不适格，应当驳回原告对宏宇公司的起诉。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的原告郑自望身份证、浙江展诚建设集团股份有限公司营业执照、怀化宏宇房地产开发有限公司内资企业登记复印件，被告浙江展诚建设集团股份有限公司提交的协议、施工管理纲要、双方确认的点工劳务增加量、双方确认的柱子贴板劳务增加量、双方确认的贴线条及粉刷劳务增加量、确认他人帮原告完成的修补劳务量复印件各一份，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对当事人有争议的证据及事实，认定如下：
1、原告提交协议书复印件一份，拟证明原告承接了被告所属怀化宏守新城2#地块8#9#楼的粉刷工程。二被告质证，对真实性、合法性无异议，证明目的有异议。本院认证，该证据与被告浙江展诚建设集团股份有限公司提交的协议一致，能够证明双方所签协议及内容。
2、原告提交关于浙江展诚怀化剑桥名门8#、9#楼班组郑自望工资发放协议复印件一份，拟证明原告已带领农民工实际完成了8#、9#楼的粉刷工程。二被告质证，对真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。本院认证，该证据与8#、9#楼的粉刷工程是否完成无关联，本院不予采信。
3、原告提交建设工程造价咨询报告复印件一份，拟证明原告已完成宏宇新城剑桥名门8#、9#楼的粉刷工程，工程总造价2812409.59元。二被告质证，对证据合法性、关联性、真实性均有异议，是原告单方作出的，工程总造价有异议。本院认证，该证据并非当事人共同委托鉴定，原告在诉讼中向本院申请委托相关鉴定机构作出了新的鉴定报告，原告的该份报告与本院委托机构所作结论不符，故本院不予采信。
4、原告提交合同备案表复印件一份，拟证明怀化宏宇新城二期建设工程的建设单位是被告怀化宏宇房地产开发有限公司，施工单位是被告浙江展诚建设集团股份有限公司。二被告质证，真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认证，该证据涉及本案争议工程的发包人、承包人的确定，与本案相关联，本院予以采信。
5、原告提交劳动保障监察询问（调查）记录复印件，拟证明原告实际完成了怀化宏宇新城8#9#楼的粉刷工程，证明郭国富是怀化宏宇新城2#楼地块的项目经理。二被告质证，对关联性和待证目的有异议。本院认证，该证据系对本案原告所作问话，属于原告陈述，该陈述中关于原告实际完成了怀化宏宇新城8#、9#楼的粉刷工程，及郭国富是怀化宏宇新城2#地块的项目经理的内容可与其他证据相印证，本院予以采信，其他陈述内容不予采信。
6、原告提交劳动保障监察送达回证，拟证明宏宇新城剑桥名门8#、9#楼二地块第二项目部的项目经理是郭国富。二被告质证，对关联性和待证目的有异议。本院认证，该证据与协议书、工资发放协议等相印证，被告展诚公司也在诉讼中已向本院表明郭国富的身份，该事实与本案关联，故予采信。
7、原告提交关于宏宇新城剑桥名门第一项目部粉刷班事宜、工程联系函复印件一份，拟证明当时约定75元价格问题，原告自始至终都提出过异议。二被告质证，没有证据显示被告展诚公司收到了该事宜，所以对粉刷班事宜真实性、合法性、关联性均有异议，是原告单方面作出来的，也没有双方签字、认可；对工程联系函真实性、关联性、合法性均有异议，是原告单方面作出来的。本院认证，该组证据不能证明曾送交被告，不予采信。
8、被告展诚公司提交现场工程量确认备注（原告未依约完成的工程量）复印件一份，拟证明应减少合同价款22500元。原告质证，有异议，不认可。本院认证，该证据并无原告确认，本院不予采信。
9、被告展诚公司提交支付清单、转账凭证及银行流水单、批条、收条复印件各一张，拟证明被告按合同约定向原告已付清劳务工程款共计2150400元。原告质证，支付清单没有任何凭证，有异议；其他无异议。本院认证，支付清单记录与转账凭证及银行流水单、借条、收条相符合，该组证据均予采信。
10、被告展诚公司提交协议书（洪风文）及施工管理纲要、
11及12号楼楼刷工班结算单、承诺书（洪风文）、支付清单（洪风文）、转账凭证及收条（洪风文）复印件各一份，拟证明被告就11号、12号楼粉刷工程与他人约定的合同单价和实际履行情况；协议书（孙根华）及施工管理纲要、10及13号楼粉刷工班结算单、支付清单（孙根华）、转账凭证（孙根华）复印件各一份，拟证明被告就10号、13号楼粉刷工程与他人约定的合同单价和实际履行情况；内外墙粉刷协议书（肖立如）、内外墙粉刷协议书（郑时明）复印件各一份，拟证明宏宇新城第二项目部就同样工程内容的合同约定单价与涉案合同的约定价格基本持平。原告质证，真实性、合法性、关联性均有异议，对价格的合法性有异议，孙根华跟原告口头说过价格是90元。本院认证，签订合同属于民事行为，合同的内容均由合同相对的双方协商确定，被告与不同的相对方达成的合同内容与本案并无关联，本院不予采信。
根据当事人陈述和采信的证据，认定的事实：怀化宏宇新城二期房地产为被告宏宇公司建设，并发包给被告展诚公司承建。原告郑自望与被告展诚公司项目经理郭国富，于2014年5月9日签订宏宇新城8#、9#楼粉刷施工的《协议书》，约定：“单价暂时按建筑面积每平方75元计算；每月工程款按工程量的60%计算；全面完成后，一个月内付至总款的80%，等竣工验收后二个月内付至95%，还有5%作为质量保修金，一年后没有质量问题付清5%的保修金”、“施工期限为2014年5月15日至8月15日止；具体进度计划按项目部安排的进度计划执行”。
原告工程施工完成后，双方为工程款结算产生纠纷。2016年1月20日原告与被告展诚公司项目经理郭国富在怀化市劳动局调解下达成协议，由被告展诚公司在2016年1月20日付清原告班组民工工资170000元。至2016年1月20日止，原告从被告处共领取工程款项2150400元。经原告申请，本院依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司对8#、9#楼粉刷工程的工程量、工程造价进行了鉴定。该机构作出湘军咨字（2016）第362号审计报告，报告采用《建筑工程建筑面积计算规范GB50353-2013》对施工工程量作出鉴定结论；（a）、按《协议书》单价暂按建筑面积每平方75元计算，宏宇新城2#地块8#、9#楼粉刷工程由郑自望组织施工部分工程造价为；2199281.38元：（b）、按郑自重实际施工的项目根据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》、《湖南省2014消耗量定额》、《湖南省建设工程劳务分包企业取费标准》计算，宏宇新城2#地块8#、9#楼粉刷工程由郑自望组织施工部分工程造价为：2766810.99元。
本院认为:一、本案工程计价应按双方约定的“暂时按建筑面积每平方75元”，而不应按政府指导价计算。
其一，原、被告签订的合同无效，但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的利益，合同无效并不必然否定合同中结算条款。原告承包的建筑工程粉刷施工，根据原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定需要由有相应施工资质的企业进行，原告郑自望作为自然人不具有本案施工资质，双方仍然签订建设施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。......”的禁止性规定，应属无效。对于无效建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即无效建设工程施工合同中关于工程价款的约定仍然可以作为计算依据。
其二，按建筑面积每平方75元计算，反映了双方真实意思。虽然合同关于工程价款的表述为“暂时按建筑面积每平方75元计算”，即其中有“暂时”前缀。但合同也没有约定何时重新确定计价标准，以及是否必须重新确定计价标准，即重新确定计价标准不是双方必须履行的义务或享有的权利。而原告作为具有完全民事行为能力的民事主体，对于合同双方重新达成一致意见的不确定性应当有充分认识，对此所带来的市场风险具有预判能力，并在此基础上慎重作出是否签订合同的决定。原告已与对方签订合同，按建筑面积每平方75元计算工程价款在双方真实意思表示之内，超过该标准则在真实意思表示之外，除非原告证明有重大情势变更事项存在，否则应当根据诚实信用原则遵照执行。
综上所述，鉴于双方对价款计算标准已有约定，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定以约定结算工程价款。本案不应再强制适用《湖南省建设工程工程量清单计价办法》、《湖南省2014消耗量定额》、《湖南省建设工程劳务分包企业取费标准》等以政府指导价结算。否则既不符合契约自由的民事原则，也不符合风险自负的市场规则。
二、关于对湘军咨字（2016）第362号审计报告鉴定意见及其补充说明意见的认定。
关于审计报告鉴定意见，系经原告申请，本院依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司对8#、9#楼粉刷工程的工程量、工程造价进行了鉴定。该机构作出湘军咨字（2016）第362号审计报告，对工程造价则分别按协议书约定标准计算价款，以及按政府指导标准计算价款，两价款相关较大，分别为2199281.38元、2766810.99元。原告对此无异议。二被告质证认为在双方有单价等标准约定的情况下，应当排除定额和政府计价标准的适用；被告展诚公司在审计报告征求意见阶段，提供了建设单位证明8、9号楼一、二楼大理石干挂照片和干挂施工合同等系列证据，湘军公司并未进行现场勘测，故该报告的现场造价219万余元，与客观实情不符。被告展诚公司向法院提出了对8、9号楼第一、二层大理石干挂部分进行补充鉴定。关于鉴定机构的补充说明意见，该意见结论为非原告施工部分的8#、9#楼第一、二层干挂面粉刷工程造价为163875.29元，对于该补充证明各方均无异议。
对上述审计报告，一是施工量的确定意见，结合补充说明意见可予采信。《协议书》约定按建筑面积计价，但建筑面积本身如何计算没有明确。审计报告按《建筑工程建筑面积计算规范GB50353-2013》对施工建筑面积作出了鉴定，即8#楼14061.06㎡、9#楼13797.63㎡，共计27858.69㎡。结合补充说明意见中剔除的非原告施工部分后，可以据以确定原告工作量。二是对于审计报告中《怀化宏宇新城剑桥名门8号、9号楼粉刷工程造价汇总表》以签证方式增加的工程价款（第3、4、5、6项）51380元，各方没有提出异议，予以采信。对上述补充说明意见，即鉴定的应扣除的8#、9#楼第一、二层非原告施工工程款，各方均无异议，应采信。
综合以上两方面，原告工程总价款应为75元/㎡×27858.69㎡+51380元-163875.29元=1976906.46元。原告已从被告处共领取工程款项2150400元，原告再要求被告支付工程款没有事实与法律依据，不能得到支持。本案系由原告提起，且依法不能得到支持，相关鉴定费用、诉讼费用应由原告承担。
综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告郑自望的诉讼请求。
案件受理费10620元，由原告郑自望负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 欧 燕
人民陪审员 姚国新
人民陪审员 黄永亮
二〇一七年六月二十三日
代理书记员 何晶晶