上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终123号上诉人(原审原告)：万基控股集团贸易有限公司，住所地河南省。法定代表人：李跃民，董事长。委托诉讼代理人：靳鹏，北京美桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国辉，北京美桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：东方希望集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：刘永行，董事长。委托诉讼代理人：许杰，北京德和衡(上海)律师事务所律师。委�诉讼代理人：李璐婷，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上诉人万基控股集团贸易有限公司(以下简称万基控股公司)因与被上诉人东方希望集团有限公司(以下简称东方希望公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2016)沪01民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人万基控股公司的委托诉讼代理人靳鹏、马国辉，被上诉人东方希望公司的委托诉讼代理人许杰、李璐婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万基控股公司上诉请求：撤销本案一审判决，裁定中止本案审理，将案件依法律程序报请上级人民法院指定管辖。事实和理由：一、一审法院对本案不具有管辖权，应当依法报请上级人民法院指定管辖。二、一审法院的合议庭组成人员与东方希望公司有法律上的利害关系，一审法院判决时明显具有主观倾向性，在万基控股公司未缴纳诉讼费的情况下做出明显偏袒东方希望公司的判决，违反法律规定，损害万基控股公司的合法权益。三、万基控股公司与东方希望公司之间的法律关系是由各年度供货框架协议构成的长期供货合同关系，所签订年度供货框架协议未完全执行，多年来双方始终按默认的交易习惯履行合同。四、东方希望公司故意割裂双方的长期供货合同关系，违背双方默认的交易习惯，违反合同的全面履行原则，已构成违约，理应承担违约责任。五、双方从未提出解除或终止合同关系，合同仍然处于履行之中，东方希望公司在承担违约责任之外，还应继续向万基控股公司供应相当于人民币(以下币种同)5,366,933.05元的氧化铝。综上，万基控股公司请求支持其上诉请求。东方希望公司辩称，一、系争《氧化铝长单买卖合同》第14.4条款明确约定合同相关争议由原告住所地法院管辖，东方希望公司于2016年5月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，万基控股公司在收到该案诉状后，基于同样的事实、证据和理由向河南省新安县人民法院提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定，两个法院都有管辖权的，由先立案的法院管辖，故河南省新安县人民法院将本案移送至上海市第一中级人民法院，并无不妥。二、万基控股公司对一审合议庭组成人员的异议，没有事实和法律依据。三、系争合同具备实质性合同条款，不属于框架合同，更不存在万基控股公司所说的交易惯例。万基控股公司未按照系争合同第6条、第7条履行先款后货、自行提货等约定的付款提货义务，违约在先，未提货数量达到18万余吨，构成根本违约，应该承担违约赔偿责任，东方希望公司主张系争5,366,933.05元尾款直接冲抵双方合同项下违约损害赔偿金，有事实和法律依据。四、系争合同的合同期间为2014年1月1日至2014年12月31日，已自然终止，不存在继续履行的情况。五、(2017)沪民终46号判决对于万基控股公司的违约事实已进行了认定，并判决系争5,366,933.05元尾款冲抵损害赔偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。东方希望公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。万基控股公司向一审法院起诉请求：一、确认东方希望公司构成违约，并向万基控股公司支付违约金758,079.30元[计算方式：5,366,933.05元×0.25‰×565天(2014年12月1日至2016年6月22日)]；二、东方希望公司继续履行《氧化铝长单买卖合同》，并按照合同约定的质量标准向万基控股公司交付价值为5,366,933.05元的冶金级氧化铝。一审法院认定事实：2013年12月20日，万基控股公司作为买方与作为卖方的东方希望公司签订《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)一份，双方约定：从2014年1月1日起至2014年12月31日止买方向卖方购买冶金级氧化铝48万吨；2014年1-12月份每月交提货4万吨；本合同项下交付的产品按照现货价格方式定价；现货价格(出厂含税价格)确定：每月4万吨量对应的价格按中营网在其网站http：//aladdiny.com上公布的交货月上月25日至交货月当月24日的国产现货氧化铝价格中间价的平均价下浮25元/吨(袋装)结算；买方暂按付款当日中营网在其网站http：//aladdiny.com上公布的国产现货氧化铝价格的中间价支付预付款，卖方于交货月当月26日前依据上述现货价格确定当月货物的最终结算价格，并以传真方式向买方发出《定价通知》；2013年12月31日前买方向卖方支付3,000万元作为本合同的预付货款；卖方收到并核实该笔预�款无误后均衡交货，在卖方交货量达预付款对应数量之日起，买方应当在两日内以电汇或银行存款支付的方式一次性支付3,000万元货款至卖方指定帐户，买方支付货款后，卖方继续在上述预付款对应数量之内均衡交货，并按此循环操作；交货方式为买方自提。上述买卖合同中对于违约责任的相关约定如下：卖方逾期交货的,按逾期交货部分货款每日万分之二点五计算，向买方偿付逾期交货违约金；卖方不能交货的，按不能交货数量×300元/吨向买方支付违约金；卖方迟于合同规定交货期限15日内交货的，为逾期交货，超过15日的，视为不能交货。买方逾期付款的，按逾期付款部分每日万分之二点五计算，向卖方偿付逾期付款的违约金；买方到期不付款的，买方向卖方支付损害赔偿金，损害赔偿金的计算公式为：到期不付款货物数量×300元/吨；买方在合同规定的期限内未�额付清货款，在合同规定的付款日后15日内付清的，视为逾期付款，超过15日仍未付清的，视为到期不付款。一方违约解除或终止本合同履行或不完全履行本合同的，违约方应向守约方支付损害赔偿金，损害赔偿金的计算公式为：本合同项下未履行数量×300元/吨。万基控股公司的签约落款日期为2013年12月24日。在上述《氧化铝长单买卖合同》的履行过程中，万基控股公司仅确认东方希望公司自2014年1月至4月每个月均以书面《定价通知》的形式向万基控股公司通知当月氧化铝现货的出厂含税价格。在东方希望公司制作的《万基控股公司提货执行情况》中表明，2014年1月至12月合同约定的全部提货量为48万吨，万基控股公司于该年度实际提货量为298,158.23吨，剩余提货量为181,841.77吨。万基控股公司在本案中对此虽未予认可，但在东方希望公司作为原告起诉其违约�偿的案件中，对于该项事实，万基控股公司曾予以确认。相关事实，在本案万基控股公司提交的2014年度万基控股公司采购氧化铝粉明细及记账凭证、付款凭证、发票、验收单等证据材料中亦有所体现。2014年11月3日，东方希望公司致函万基控股公司称，截止2014年10月31日，万基控股公司应执行(提货)量为40万吨，而实际执行量为297,922.95吨，未执行量为102,077.05吨，且自10月开始，万基控股公司每日平均执行量不足300吨，上述行为显然违反合同约定。东方希望公司督促万基控股公司，应严格按合同约定履行付款提货义务，否则将承担相应的法律后果。2014年11月4日，万基控股公司发函东方希望公司称，由于电解槽内锂盐过高等问题，该公司目前只能以采购进口和省外低锂铝粉及置换电解质方式来调节电解槽运行，并为给东方希望公司带来的不便表示歉�，同时表示愿在2014年10月-12月三个月，每月从东方希望公司处购进铝粉1万吨，以减少给东方希望公司销售带来的压力。2015年1月22日，万基控股公司发函东方希望公司称，由于协议约定量无法按时完成，建议将协议履行时间顺延二个月。2015年1月23日，东方希望公司就万基控股公司不完全履行涉案《氧化铝长单买卖合同》事宜再次致函万基控股公司称，万基控股公司经催告后仍未能严格按约履行已生效合同的付款提货义务，已构成根本违约，东方希望公司据此再次催告，要求万基控股公司严格按约履行相关的付款提货义务，并承担货物价格变化损失。2015年3月16日，东方希望公司代理律师向万基控股公司发出《律师催告函》称，万基控股公司于2014年11月4日给东方希望公司的回函中所涉及的氧化铝锂含量超标等问题，不属于双方在《氧化铝长单买卖合同》约定的货物质量标准问题及不能预见、不可避免和不能克服的客观情况，万基控股公司可采取相应措施予以克服和解决；万基控股公司经催告后仍未能严格按约履行付款提货义务的行为，已严重损害了东方希望公司的合法权益，东方希望公司要求万基控股公司及时采取补救措施，严格履行合同，并承担由此给东方希望公司造成的损失。该函中还提示万基控股公司，不完全履行合同可能导致的后果，包括但不限于涉案合同项下的第10.3条权利，即“一方违约解除或终止本合同履行或不完全履行本合同的，违约方应向守约方支付损害赔偿金，损害赔偿金计算公式双方约定为：本合同项下未履行数量×300元/吨”。2015年4月24日，万基控股公司致函东方希望公司称，由于2014年电解铝价格不断下跌，万基控股公司处于长期巨亏状态，并提出自2015年8月1日起至2016年7月31日万基控股公司按每月1万吨均衡提货，共计12万吨，视为原合同买卖双方各项权利义务履行完毕；买方原合同项下的余款，2015年8月、9月、12月各冲抵100万元，剩余部分冲抵2016年7月最后一笔货款；其他事宜，待双方签订《补充协议》时另行商议。2015年6月12日，万基控股公司分别致函东方希望公司及该公司董事长称，由于2014年电解铝价格不断下跌，万基控股公司仍处于巨额亏损状态，并对《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)提出了延期执行原合同的请求。2015年6月17日，东方希望公司再次向万基控股公司发函，要求其严格按约履行付款提货的义务，内容与2015年1月23日发函相一致。2015年6月26日，万基控股公司分别向东方希望公司及该公司董事长发出函件，再次提出对《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)需要延期履行的请求。2015年10月26日及2016年2月2日，东方希望公司又分别致函万基控股公司称，《氧化铝长单买卖合同》依法成立并生效，双方均应严格按约履行；由于万基控股公司未按约履行付款提货义务，东方希望公司按约要求万基控股公司支付相应的损害赔偿金、违约金等，但万基控股公司未按约支付；鉴于此，东方希望公司决定将该合同项下货物余款全部扣除，用于抵扣万基控股公司应支付的损害赔偿金。2016年2月14日，万基控股公司致函东方希望公司，再次提出对《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)需要延期履行的请求。2016年4月19日，万基控股公司再次致函东方希望公司，提出由东方希望公司先发货价值100-200万元的氧化铝粉给万基控股公司，万基控股公司即按合同付相应货款的新的合作请求。2016年6月7日，�基控股公司发函东方希望公司称，双方所签订的《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)尚余181,841.77吨未提，为此万基控股公司提出三项处理意见，认为双方可就此签订补充协议，确保涉案合同后续事宜顺利执行。2016年6月20日，万基控股公司再次致函东方希望公司称，针对涉案《氧化铝长单买卖合同》的后续事宜，该公司于2016年6月7日致函东方希望公司并提出了的具体解决方案，亟待东方希望公司回复。2016年7月4日，东方希望公司就万基控股公司于2016年6月7日、6月20日所发函件进行回复称，东方希望公司坚持认为双方所签订的《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)合法有效，万基控股公司已在上述2016年6月7日来函中认可了“尚余181,841.77吨(氧化铝)未提(货)”的事实，由于万基控股公司在涉案合同期内的未付款提货量高达18万吨，在双方协商无果的情况下，东方希望公司已委托律师事务所向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济途径解决争议。一审法院另查明，万基控股公司与东方希望公司共同确认，在双方合同约定的付款账户中尚余的尾款金额为5,366,933.05元。一审法院还查明，东方希望公司作为原告另案向万基控股公司提起买卖合同的违约赔偿之诉，一审法院以(2016)沪01民初118号案件予以审理，并于2016年12月28日作出判决。一审法院认为，本案系万基控股公司与东方希望公司之间所产生的买卖合同纠纷。双方于2013年12月20日共同签订的《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)，为双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，合法有效，签约双方均应恪守履行。涉案合同中，双方明确约定了买卖标的物的具体数量、质量标准及提货和付款方式，并对合同的履行期间、违约责任等作出了明确约定。万基控股公司认为本案为双方当事人自2011年至2014年的系列合同案件，双方合同关系具有延续性，且在实际履行过程中变更了履约方式，双方的合同权利义务以先款后货为交易习惯。对此，一审法院认为，涉案的2013年12月20日《氧化铝长单买卖合同》为有效的买卖合同，在其实际履行过程中，存在着双方当事人之间为数不少的往来函件，从中可以看出，万基控股公司自2014年10月起便已发生不完全按约履行其提货付款合同义务的行为，东方希望公司一直坚持其要求对方严格按约履行的主张，而万基控股公司始终在寻求东方希望公司认可其延期履行提货付款义务的请求，双方对此并未达成变更履行合同的合意。然而，直至东方希望公司另案提起诉讼时，万基控股公司在系争合同项下“尚余181,841.77吨(氧化铝)未提(货)”，双方对此均予以确�。本案万基控股公司违约在先。此后，东方希望公司在其于2015年1月23日给万基控股公司的致函中，已提及万基控股公司的不履约行为构成了根本违约；而在东方希望公司于2015年3月16日委托代理律师向万基控股公司发出的《律师催告函》中，亦明确提示了该公司不完全履行合同所导致的法律后果，并要求万基控股公司作为违约方依约应向守约方支付相应的损害赔偿金；东方希望公司于2015年10月26日及2016年2月2日的函件中作出将万基控股公司在系争合同项下余款全部扣除的处理决定，用于抵扣东方希望公司所主张的违约损害赔偿金。至此，依据2013年12月20日《氧化铝长单买卖合同》的相关约定，万基控股公司未按约履行其提货义务的行为业已构成了根本违约。而万基控股公司认为系争合同系双方当事人长期合作的框架合同，相关买卖合同虽为一年一签，但在实际履行�程中，双方已形成了先款后付的交易习惯，且系争合同尚处于履行过程中的主张，明显与《氧化铝长单买卖合同》的约定不符，其认为东方希望公司违约的事实依据不足，对此不予采信；相应的违约金损失诉求，亦难以准许。综上所述，涉案的2013年12月20日《氧化铝长单买卖合同》已到期届满，该买卖合同法律关系的权利义务依法终止履行。万基控股公司作为本案买卖合同的买方，未能严格按约向东方希望公司履行提货付款的行为，已构成违约，其认为东方希望公司存在违约行为，并要求其承担相应的违约赔偿责任后继续履行合同，事实依据不足，且缺乏法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条规定，判决：驳回万基控股公司的诉讼请求。本案一审案件受理费54,675.09元，由万基控股公司负担。二审中，万基控股公司、东方希望公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案一审案件受理费，河南省新安县人民法院已于2017年1月16日退还至万基控股公司，经一审法院催缴，万基控股公司至今未向一审法院缴纳一审案件受理费，也未提出缓交、减交、免交案件受理费请求。本院还查明，万基控股公司不服(2016)沪01民初118号判决向本院提起上诉，本院于2017年4月26日作出(2017)沪民终46号判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，双方签订的《氧化铝长单买卖合同》(编号：DFXWWJKG131220)意思表示真实，内容合法有效，双方均应予恪守。首先，关于系争合同是否仅为框架协议而非双方实际执行的合同问题。从系争合同内容看，系争合同明确约定万基控股公司从2014年1月至12月向东方希望公司购买氧化铝48万吨，每月交提货量4万吨，同时对于买卖�的物的质量标准、价格及定价方式、付款及交货方式、违约责任等作出了明确具体的约定，具备实质性合同条款，具有可履行性，并非仅为框架协议。从双方履行情况看，万基控股公司一直未严格按照合同约定履行付款和提货义务，到2014年10月时，提货量更是严重低于系争合同约定的提货量。基于此，东方希望公司从2014年11月起即开始督促万基控股公司严格按照系争合同约定履行付款提货义务并始终坚持该主张；而万基控股公司则一直请求东方希望公司同意延期履行系争合同或对系争合同未履行部分另行签订补充协议，并在相关函件中对于系争合同项下“尚余181,841.77吨(氧化铝)未提(货)”的事实予以确认。可见，双方并未就合同变更达成合意。故对于万基控股公司所称系争合同仅为长期供货合同关系项下的框架协议，双方通过实际履行行为对系争合同进行了变更，�形成交易习惯之说，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，关于东方希望公司是否应承担违约责任并继续履行系争合同。如前所述，2014年10月起，万基控股公司即明显存在不按约履行付款提货义务的行为，万基控股公司在东方希望公司催告其按约履行付款提货义务时未提出提货请求，反而一再请求延期履行系争合同。东方希望公司通过2015年1月23日致函、2015年3月16日《律师催告函》、2015年6月17日致函，在催告万基控股公司按约履行付款提货义务的同时，提示万基控股公司不完全履行合同的行为构成根本违约并可能需按约承担损害赔偿金等法律后果。之后万基控股公司仍致函东方希望公司要求变更合同履行方式或者延期履行系争合同，此时东方希望公司有理由相信万基控股公司无法在合理时间内履行系争合同义务，万基控股公司的行为构成违约。东方希望公司据此决定将万基控股公司在付款账户尚余的536万余元合同尾款扣除用于冲抵万基控股公司违约所产生的赔偿损害金，于法不悖，且该冲抵请求在双方另一相关案件中亦获得生效判决确认。故万基控股公司认为东方希望公司存在违约行为，要求东方希望公司承担违约赔偿责任并继续履行系争合同，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。至于本案的管辖问题，万基控股公司要求在二审阶段将本案报请上级人民法院指定管辖，缺乏法律依据，且本案亦不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条规定的二审法院移送管辖的法定事由，本院对管辖问题依法不作处理。万基控股公司以管辖问题为由拒不缴纳一审案件受理费，且未提出案件受理费缓交、减交或免交申请，不符合法律规定。原审判决中关于万基控股公司已预付案件受理费54,675.09元的表述有误，应予纠正。另，万基控股公司在一审阶段并未提出回避请求，本案亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定之法定回避情形，本院对万基控股公司关于回避事项的意见亦不予支持。综上所述，万基控股公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。本案一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币54,675.09元，由上诉人万基控股集团贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞 巍审 判 员  傅伟芬代理审判员  贺 幸二〇一七年七月七日书 记 员  管 璇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。