山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民一终字第251号
上诉人（原审原告）张洪贤。
委托代理人宿秀兰，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苗玉成，陕西省咸阳军分区退休干部。
委托代理人李兵团，山东衡明律师事务所律师。
委托代理人赵振玺，山东北海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸城市天顺煤炭经营有限公司，住所地：山东省诸城市舜王街办西丁家庄村。
法定代表人顾金柱，董事长。
委托代理人刘建勋，男，1963年12月12日出生，汉族。
上诉人张洪贤因与被上诉人苗玉成、诸城市天顺煤炭经营有限公司（以下简称“天顺公司”）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第272号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人张洪贤原审诉称，涉案煤炭原系天顺煤炭公司所有，购煤发票也是案外人开具给天顺煤炭公司的，并由天顺煤炭公司存放在诸城市火车站金安铁路物流公司，天顺煤炭公司认可自己是该批煤炭的所有人，天顺煤炭公司在与原告处理借贷纠纷时从未提到过曾与他人合作经营，故原告有理由相信二被告之间的合作经营是虚构的，目的是为对抗原告的执行，恶意转移财产。退一步讲，即使二被告之间存在煤炭合作经营关系，但该合作合同仅在二被告之间具有法律效力，对原告没有约束力，合作期间的财产应属于二被告共有，被告苗玉成无权直接取得合作期间的共有财产。（2012）潍民初字第170号民事判决书第二项侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决：1、撤销（2012）潍民初字第170号民事判决书第二项；2、诉讼费由被告负担。
原审认为，2012年6月，苗玉成以解除合作协议为由诉至我院【（2012）潍民初字第170号案件】，要求解除其与天顺煤炭公司的合作协议、返还涉案煤炭；而本案原告张洪贤则主张涉案的1600吨煤炭已在2012年3月由天顺煤炭公司抵顶给了自己，应归其所有。从张洪贤的诉求看，其对（2012）潍民初字第170号案件当事人争议的诉讼标的，虽没有独立的请求权，但（2012）潍民初字第170号案件的处理结果与其具有法律上的利害关系，其属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款中规定的无独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，提出第三人撤销之诉的程序条件是“因不能归责于自己的事由未参加诉讼”。如果无独立请求权的第三人知道或应当知道诉讼已经存在的，其应当申请参加诉讼，但未申请参加诉讼的，原则认定其存在过错，除非有客观事由证明其确实无法参加诉讼的除外。（2012）潍民初字第170号案件于2012年6月在我院立案审理，期间，诸城市人民法院于2012年8月组织苗玉成、张洪贤及天顺煤炭公司三方进行了听证，在听证过程中，苗玉成明确告知张洪贤关于涉案煤炭的分割问题其已在我院提起了民事诉讼及立案案号等事宜，张洪贤亦参加了该次听证，并在听证笔录中签字确认。据此，张洪贤应当知道（2012）潍民初字第170号案件已经存在，然其既未申请参加（2012）潍民初字第170号案件诉讼，也未提供证据证明存在客观事由致其确实无法参加上述案件诉讼，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，张洪贤不符合提起第三人撤销之诉的程序条件，故对其起诉要求撤销（2012）潍民初字第170号民事判决书第二项的起诉，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告张洪贤的起诉。
上诉人不服原审裁定，请求撤销原审裁定，发回原审法院重审。主要事实和理由是：（一）原审认定错误。一是上诉人当时参加（2012）潍民初字第170号诉讼没有必要性。上诉人因借款纠纷在申请执行中，于2012年3月23日与被上诉人天顺公司达成以煤抵款的和解协议，并将抵债的煤炭以120万元出售给他人，被上诉人针对该执行案件于2012年8月提出执行异议，被诸城市人民法院以（2012）诸执异字第2号民事裁定驳回异议申请，此时上诉人的权益能够得到保障，同时在执行程序听证过程中，被上诉人苗玉成提到其在（2012）潍民初字第170号诉讼中的请求是解除合作合同，分割共有财产，而上诉人在执行程序中申请执行的仅是部分煤炭，并非全部煤炭，两被上诉人在诉讼中对煤炭进行分割不影响上诉人利益，上诉人作为无独立请求权的第三人参加（2012）潍民初字第170号诉讼没有必要。二是上诉人在客观时间上不具备参加（2012）潍民初字第170号诉讼的条件。苗玉成提出执行异议，被法院裁定驳回异议的时间是2012年8月24日，而（2012）潍民初字第170号案件在2012年8月14日已开庭审理，因此，上诉人在客观上不具备作为无独立请求权的第三人参加（2012）潍民初字第170号案件的条件。三是法院未依法对上诉人释明，依据《民事诉讼法》第56条的规定，上诉人作为无独立请求权的第三人在未能申请参加诉讼的情况下，法院应当通知上诉人参加诉讼，由于原审未向上诉人释明造成上诉人未能参加（2012）潍民初字第170号诉讼。（二）原审解除财产保全措施违反法定程序。本案原审中上诉人申请保全了煤款120万元，原审擅自解除了财产保全措施程序违法。（三）原审审理（2012）潍民初字第170号诉讼违反了“一事不再理”的原则，属于重复诉讼。原审曾于2012年5月21日以（2012）潍民初字第2号民事判决，就苗玉成与天顺公司之间的纠纷驳回了苗玉成的诉讼请求，苗玉成针对同一事实再次向法院起诉属于重复诉讼。
二审查明，2008年4月22日，诸城市人民法院作出（2008）诸民二初字第162号民事判决书，判决本案被上诉人天顺公司偿还本案上诉人张洪贤借款81万元。2012年3月23日，在诸城市人民法院主持下，张洪贤与天顺公司达成和解协议，天顺公司以1600吨煤炭抵顶所欠张洪贤借款。2011年8月29日本案两被上诉人签订了合作经营煤炭合同书。本案被上诉人苗玉成就天顺公司与张洪贤之间的执行和解协议提出执行异议，2012年8月3日诸城市人民法院就苗玉成执行异议举行了执行听证，异议人苗玉成、申请执行人张洪贤、被执行人天顺公司均参加了听证。听证中，苗玉成提出（2012）潍民初字第170号诉讼已于2012年6月29日由潍坊中院立案受理。2012年8月24日，诸城市人民法院以（2012）诸执异字第2号执行裁定驳回苗玉成的异议。2013年6月3日原审法院作出（2012）潍民初字第170号民事判决，并分别于2013年7月22日和23日送达给双方当事人。
本院认为，依据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，所谓第三人撤销之诉是指未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。第三人提起撤销之诉应当符合以下条件：一是程序要件，即因不能归责于自己的事由未参加诉讼。知道原诉会损害自己的利益且能参加诉讼而未参加的第三人，不得提出撤销之诉，只有因不能归责自己的事由而未参加诉讼的，才可以提起撤销之诉。二是实体要件，即第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。三是时间要件，即第三人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日六个月内提出撤销之诉。不符合上述任何一个法定条件，案外人作为第三人不得提出撤销之诉。
就本案而言，首先，上诉人在原诉中属于无独立请求权的第三人，其在（2012）潍民初字第170号审理期间的另案执行听证中，即已经知道该诉讼的存在，虽然上诉人知道该诉讼时，原诉已经开庭审理，但当时该诉讼尚未审理终结，上诉人仍可以申请参加该诉讼，总之，上诉人知道原诉讼的存在，且无客观事由妨碍其参加原诉，即上诉人具有可以申请参加原诉的主客观条件，只是如其在上诉状中认为的申请参加原诉没有必要，才没有申请参加该诉讼，因此，上诉人未参加两被上诉人之间发生的（2012）潍民初字第170号诉讼自身存在过错，上诉人提起第三人撤销之诉不符合《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的“因不能归责自己的事由而未参加诉讼”的程序要件。上诉人张洪贤称由于法院未向其释明，导致其未参加原诉讼，本院认为，由于上诉人在原诉中属于无独立请求权的第三人，不是法律规定的必要共同诉讼的当事人，法院只是认为有必要时才通知第三人参加诉讼，因此，法院未释明不是造成上诉人未能参加原诉的法定事由，原审以上诉人提起第三人撤销之诉不符合法律规定的程序要件为由驳回其起诉并无不当。其次，上诉人张洪贤在原审中未提供有效证据证明（2012）潍民初字第170号民事判决存在着部分或者全部内容错误，损害了其合法权益，而且原诉判决不影响其向被上诉人主张权利，为此上诉人提起第三人撤销之诉也不符合《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的实体要件。
对于上诉人张洪贤上诉中提出的原审法院违法解除财产保全措施的问题，不属于当事人可以上诉的事项，上诉人可以通过申请复议程序向原审法院申请解决。对于（2012）潍民初字第170号诉讼是否属于重复诉讼，法院受理是否违反“一事不再理”原则的问题，上诉人可以通过其他法定程序申请处理，不属于本案二审审理的范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永起
审 判 员 颜振贞
代理审判员 陈东强
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 李 倩