河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终148号
上诉人(原审被告)：承德淼淼房地产开发有限公司，住所地隆化县太平庄满族乡太平庄村。
法定代表人：李建文，董事长。
委托诉讼代理人：许晓晖，河北陈华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张海臣，男，1955年10月17日出生，汉族，农民，住隆化县。
被上诉人(原审原告)：孙志君，男，1954年3月28日出生，满族，农民，住隆化县。
被上诉人(原审原告)：何万海，男，1960年2月8日出生，满族，个体工商户，住隆化县。
被上诉人(原审原告)：蔡利民，男，1977年6月26日出生，满族，个体工商户，住隆化县。
被上诉人(原审原告)：张海林，男，1955年9月26日出生，汉族，退休工人，住隆化县。
上述五被上诉人委托诉讼代理人：金霞，河北王树国律师事务所律师。
上诉人承德淼淼房地产开发有限公司因与被上诉人何万海、蔡利民、张海臣、孙志君、张海林合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2017）冀0825民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德淼淼房地产开发有限公司的委托诉讼代理人许晓晖，被上诉人张海臣、张海林，五被上诉人的委托诉讼代理人金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承德淼淼房地产开发有限公司上诉请求：请二审法院依法审理，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人违约行为是造成本案不能施工的原因，一审判决解除合同及赔偿损失，没有事实和法律依据。2013年11月5日，上诉人与五被上诉人签订协议书，第三条约定：乙方（上诉人）非因甲方（五被上诉人）原因在2015年12月31日之前未能达到房屋交付使用条件的，该国有土地使用权仍归甲方，且已建好的房屋及相应地上附着物无偿无条件归甲方所有。在办理土地和房屋的过户过程中，发现房屋证号为00200009、00200010、00200012的房屋在中国农业银行股份有限公司隆化县支行进行了抵押借款，但张海臣拒不提供相关手续，上诉人只好于2016年7月21日登报声明房屋所有权证及他项权利证丢失，补办相关手续，2016年7月19日，上诉人偿还了抵押贷款本息121814.00元，解除抵押。土地及房屋是张海臣等人的，在银行抵押是明知的，拒不说明抵押的事实，拒不履行如实告知义务，上诉人办完解押，被上诉人拒不协助办理过户，是被上诉人的违约行为造成的，依合同约定，被上诉人无权解除合同。合同签订后，上诉人进行了勘察、设计等工作，太平庄满族乡人民政府文件【太政发（2014）12号】太平庄满族乡人民政府关于五洲同源小区项目建设的请示报告，规定了五洲同源小区的设计要求。2014年6月10日，隆化县发展改革局文件【隆发改（2014）147号】隆化县发展改革局关于承德淼淼房地产开发有限公司新建“五洲同源小区1号、2号住宅楼及临街商业和附属办公生活用房项目”的（预审）意见，同意五洲同源小区，2015年1月26日隆化县人民政府【隆政字（2015）7号】隆化县人民政府关于对《太平庄满族乡（2014
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2030）年总体规划》的批复，并于2015年5月份将该3858.3㎡国有土地由商业性质调整为商住用地等一系列工作，投入六百多万元。一审判决的第二项诉讼请求不能成立，2013年11月5日、2015年5月份，经隆化县太平庄满族乡人民政府、隆化县住房和城乡规划建设局、隆化县人民政府批准，将该3858.3㎡国有土地由商业性质调整为商住用地，原商业用地已不存在，无返还的可能。本案侵害第三人利益。本案土地上的房屋除张海臣外，还有马桂俭的房屋，一审判决对马桂俭的房屋没有表述，侵害了马桂俭的利益。
何万海、蔡利民、张海臣、孙志君、张海林辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人要求与上诉人解除合同，有事实和法律依据。双方于2013年11月5日签订协议书的标的物系被上诉人所有，并取得了国有土地使用权证，签订协议时被上诉人将该国有土地使用权证原件交付给了上诉人。双方签订协议后，上诉人对地上建筑物进行了拆除，但一直未进行开发建设。上诉人称未建设的在于房屋存在抵押，只是其试图逃避承担违约责任的借口。双方签订协议时的政策只需要审查国有土地使用权的取得是否合法，就可进行开发建设（上诉人在原一审中也明确说明了该事实），房屋或土地是否存在抵押并不影响国有土地的正常开发，即房屋抵押不是上诉人未及时开发的阻却事由，不能成为上诉人未按期交房的客观理由。协议签订后，上诉人对建筑物进行了拆除，在拆除过程中并未受到第三方或行政机关的阻止，上诉人也完成了全部拆除工作。上诉人称在办理土地和房屋过户时，发现房屋存在抵押，2016年7月21日登报声明房屋所有权证和他项权证丢失，然而，根据《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，上诉人称要办理房屋过户时，房屋已经被拆除，也就是房屋的物权已经自被拆除之日起消灭，还何谈过户，所以，上诉人以抵押无法办理过户为由，作为其未及时开发的借口是不客观、不真实的。如果上诉人有意按协议约定履行，打算在2015年12月31日前交房，其一切手续都应在2015年12月31日前办理，其于2016年7月21日才登报声明，显然是故意拖延，违反诚实信用原则，其违约行为显而易见。签订协议时交付的土地系依法取得，不存在任何权利瑕疵，具备可履行性。即便部分房屋存在抵押，但未影响上诉人的拆除，该抵押不是被上诉人不按约定履行协议的阻却事由，何况签订协议时土地开发不需要审查房屋的状态。所以，一审法院认定事实清楚，依法解除合同有事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人赔偿损失认定事实和适用法律正确。上诉人因其自身未进行开发建设，未按协议约定的时间向被上诉人交付房屋，一审法院适用合同法判令上诉人赔偿损失正确。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人土地，认定事实清楚，适用法律正确。案涉土地的性质尚未改变，上诉人取得的审批表是申请材料之一，不是变更后的国有土地使用权证；土地使用权人依然是被上诉人，不存在不能返还的情形。四、上诉人称本案侵害第三人的利益不能成立，被上诉人主张的损失不包含案外人马桂俭的房屋。
何万海、蔡利民、张海臣、孙志君、张海林向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2013年11月5日签订的商业住宅开发协议书，由被告将座落在隆化县太平庄满族乡太平庄村约6.7亩国有土地返还原告；2、判决被告赔偿给原告造成的损失1316000.00元，并支付违约金100000.00元，合计1416000.00元。
一审法院认定事实：2005年12月14日，原告张海臣与隆化县供销合作社签订房屋转让协议，协议约定供销社将坐落于隆化县太平庄乡太平庄村门市转让给张海臣，转让价款7万元。该门市转让时门市房在中国农业银行股份有限公司隆化支行设定了贷款抵押担保。2005年12月15日张海臣与隆化县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，国土资源局将上述供销社门市所占土地出让给张海臣，出让面积3858.3㎡，出让款19.5万元。2005年12月16日隆化县人民政府作出关于拍卖出让国有土地使用权的批复（隆政出字【2005】29号）：同意将位于隆化县太平庄乡太平庄村（原供销社门市）国有土地3858.3㎡（合5.79亩）使用权出让给张海臣作为商业用地使用，出让年限40年。上述供销社门市的买卖、国有土地使用权买卖行为均由张海臣、何万海、蔡利民、孙志君、张海林共同出资，以张海臣名义签订协议。2008年1月13日，张海臣办理了该宗土地使用权证书（隆国用【2006】第006号）。2013年11月5日，五原告与被告签订协议，约定：1、将上述国有土地交由被告公司进行商业及住宅开发，被告按1：1的比例用开发建设的新房置换原地上房屋，房屋面积以实测为准；2、被告公司所开发的商业用房于2014年12月31日前交付使用，住宅于2015年12月31日前达到房屋交付使用条件（初装修完整、进户门一个、水电齐全），并保证相关证件、手续齐全；3、被告非因原告方原因在2015年12月31日前未能达到房屋交付使用条件的，该国有土地使用权仍归原告，且已建好的房屋及相应地上附着物无偿归原告所有；4、被告将原地上房屋拆除后又不再进行开发的，除不可抗力外，视为违约，应按1000元/㎡对原告方进行赔偿，并向对方支付违约金10万元。协议双方未约定原告应提供供销社门市房屋所有权证书。原告未告知被告公司该门市在金融机构借贷抵押。2014年3月，被告将上述房屋拆除，被拆除房屋面积1316㎡。2014年6月10日，隆化县发展改革局给被告公司下发了《关于承德淼淼房地产开发有限公司新建“五洲同源小区1号、2号住宅楼及临街商业和附属办公生活用房项目”的（预审）意见》（隆发改【2014】147号），文件认为，该项目符合有关规定，建设单位可据此到有关部门办理相关手续，并落实建设资金。该项目计划2014年6月开工，2020年8月竣工。2015年5月本案诉争土地经隆化县太平庄满族乡政府、隆化县住建局、隆化县主管县长审批同意将该地块使用用途调整为商业用地、住宅用地，用地单位：张海臣。2015年5月22日张海臣取得了上述用地的《隆化县村镇建设用地规划条件调整审批表》。2016年7月19日，中国农业银行股份有限公司隆化县支行向隆化县房屋产权产籍监理所出具了解除抵押通知书，载明隆化县太平庄供销社在该行抵押贷款12万元已于2016年7月19日还清，从即日起解除抵押登记。2016年7月20日，原告在承德日报公告声明：隆化县供销合作社联合社将坐落于隆化县太平庄乡太平庄村供销社房屋的隆房权证字第××号房屋所有权证及隆房他项权证字第00026号丢失，声明作废。被告自签订上述置换协议后至开庭之日仅在该地上进行了土方开挖，并在涉案土地外修建了临时看护用房。上述事实有原被告在庭审中的诉辩陈述、原被告提交的隆化县供销社与张海臣签订的房屋转让协议、国有土地使用权出让合同、隆化县政府建设用地批复（隆政出字【2005】29号文）、土地出让金契税凭证、土地使用证复印件、隆化县发改局147号文件、2013年11月5日原被告双方签订的协议书、原、被告确认拆除房屋面积清单、2016年7月21日承德日报公告声明、农行解押通知、施工现场照片、隆化县城镇建设用地规划审批表等证据在卷予以佐证。一审法院认为，本案争议焦点有两点：一是被告公司所拆除的供销社房屋所有权证书抵押、丢失是否为被告公司不能进行房地产开发的障碍，因而不能解除协议；二是涉诉土地已从原告手中的商用变为商用、住宅，因而不能退还。关于第一焦点，本院认为，被告作为房地产开发企业应熟知房地产开发行业规定、严格遵守房地产开发程序。在房地产开发时，土地、房屋规划等是否需要原土地上建筑物权属证书原告应知晓，被告公司应向原告主张权利，主张权利时房产被抵押的事实自然知晓，而被告在未向原告要求提供此证的情况下将房屋拆除。如所有权证书抵押、丢失成为被告公司不能进行房地产开发的障碍，那么其障碍亦属被告公司怠于行使该项权利行为所致，其后果被告应自行承担。且被告公司不能提供证据证明没有此证就不能进行房地产开发建设，并由有关行政部门给被告公司出具书面的不准予规划、建设告知的书面证据。在原被告签订协议时房屋所有权证书是否存在、抵押，原告有向被告如实告知义务，原告未告知致该协议存在瑕疵。从2016年7月19日银行对供销社房屋抵押解封、2016年7月20日登报房证丢失至本案开庭日的2017年8月28日，被告公司不能提供证据证明其是该宗土地的使用权人，未提供证据证明其在该宗土地上进行的商业开发已经有关行政单位进行了规划设计并取得了施工许可，亦未提供证据证明被告公司的商业开发正在施工进行时。被告公司已用实际行为表明其与五原于2013年11月5日签订的协议已无法履行，依法应予解除。第二焦点问题，张海臣于2015年5月22日取得的村镇用地审批表中明确记载，用地单位仍为张海臣，土地用途商业、住宅。至本案开庭之日，被告公司未取得该宗土地使用权的任何权利证书，为此不存在该宗地无法退还问题。按协议约定被告公司应向原告赔偿损失，支付违约金，因原告在签订协议时未履行如实告知义务，故损失数额以合同约定的按被拆除房屋实测面积1316㎡×1000元/㎡＝131.6万元的80%，即105.28万元进行赔付，约定的违约金不予支付。原告要求与被告公司解除房地产开发协议、返还土地、赔偿损失的诉请本院予以支持。综上，依照《中华人共和国合同法》第六条、第六十条一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告张海臣、何万海、蔡利民、孙志君、张海林与被告承德淼淼房地产开发有限公司于2013年11月5日签订的协议书予以解除；二、被告承德淼淼房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还给原告张海臣、何万海、蔡利民、孙志君、张海林位于隆化县太平庄满族乡太平庄村面积为3858.3㎡的国有土地，并赔偿五原告经济损失105.28万元；三、驳回五原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，双方于2013年11月5日签订的《协议书》系各自真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。自双方签订协议至被上诉人起诉时已三年有余，上诉人仍未将履行该协议的相关批准手续办妥，致被上诉人签订该协议的目的不能实现，一审法院判决解除双方签订的《协议书》有事实和法律依据。从上诉人在一审庭审时的陈述可知，上诉人在履行有关审批手续时延误时间，导致其未能按照合同约定向被上诉人交付房屋构成违约，依法应按照约定承担赔偿被上诉人损失的责任。因案涉协议书没有包含案外人马桂俭，一审法院判决对马桂俭的权益没有影响。上诉人称其在履行合同过程中进行了大量投入，因其未在本案中予以主张亦未提供充分凭证，本院不予审理，双方可另行处理。
综上所述，承德淼淼房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17544.00元，由承德淼淼房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙琳丽
审判员 李红梅
审判员 刘 音
二〇一八年三月一日
书记员 刘 炯