湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终115号
原公诉机关建始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹甫兵（绰号“小某”），农民。因犯故意伤害罪于1994年6月16日被建始县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现羁押于建始县看守所。
建始县人民法院审理建始县人民检察院起诉指控原审被告人尹甫兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月15日作出（2016）鄂2822刑初42号刑事判决。尹甫兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月至2015年1月，被告人尹甫兵在本县业州镇境内多次向本县吸毒人员于某、谢某贩卖甲基苯丙胺（××）。其中向于某贩卖三次，共计1.2克；向谢某贩卖二次。
2015年1月19日19时许，被告人尹甫兵在其租住屋前的公路上，向本县吸毒人员杨某贩卖甲基苯丙胺（××）0.6034克时被公安机关当场抓获，并从其身上查获甲基苯丙胺（××）2袋、甲基苯丙胺片剂（麻古）4颗、毒资420元，从其租住屋内查获甲基苯丙胺（××）19袋、甲基苯丙胺片剂（麻古）25颗、电子秤一部。经鉴定，从被告人尹甫兵身上及住处查获的甲基苯丙胺（××）净重11.7754克，甲基苯丙胺片剂（麻古）净重3.0233克。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人谢某的证言笔录。证明：2014年12月底，她电话联系被告人尹甫兵购买200元××，尹甫兵将××送到她住宿的本县业州镇宏田宾馆楼下，她下楼将200元毒资交给尹甫兵，尹甫兵递给她一小袋××，还送了她半颗麻古。2015年1月5日22时许，她又电话联系尹甫兵购买100元××。过了一会儿，尹甫兵打电话说快到宏田宾馆，让她下楼拿××。她因要到建始大桥处与亲戚吃宵夜，就将100元毒资交与男友徐某，让徐某在宏田宾馆楼下与尹甫兵交易。十几分钟后，她回到住宿的宏田宾馆202房间，看到徐某正在吸食毒品，便和徐某一起将剩下的毒品吸食了。次日早晨，她因吸食毒品被公安机关查获。她不清楚尹甫兵二次向她贩卖的××重量。
2.证人徐某的证言笔录。证明：他与女友谢某自2014年7、8月份就住宿于本县业州镇宏田宾馆202房间。2015年1月5日晚23时许，谢某见他想吸食××，便给尹甫兵打电话说购买100元的××。谢某打完电话后说有点事要去建始大桥一趟，并递给他100元钱。他与谢某下楼后，谢某就乘坐出租车离开了。谢某刚离开，尹甫兵也乘坐出租车到了，他将100元钱递给尹甫兵，尹甫兵给了他一袋重0.2克、用自封口袋包装的××。他回到房间，将××和尹甫兵之前送给谢某的半颗麻古混合在一起吸食。十几分钟后，谢某回到房间与他一起将剩下的毒品吸食了。他没有与尹甫兵联系过购买毒品的事情，每次都是谢某联系尹甫兵购买的。谢某大概从尹甫兵处购买了5次××，他记得2015年1月5日之前谢某找尹甫兵买过200元××，当时谢某还让尹甫兵送了半颗麻古。
3.证人于某的证言笔录。证明：他从2014年5月份开始，大约每个月都要从尹甫兵处购买四五次毒品，持续了大半年时间。他从尹甫兵处购买过200元、250元、300元的毒品，其中200元的毒品重0.5克，250元的毒品重0.7克，300元的毒品重0.8克。
4.证人杨某的证言笔录。证明：2015年1月19日下午，他与尹甫兵电话联系购买毒品事宜，尹甫兵让他到其租住屋处交易。于是他让王某开车将他送到尹甫兵的租住屋楼下，尹甫兵下楼卖给他200元××。交易结束后，他们被公安机关查获。
5.证人王某的证言笔录。证明：2015年1月19日18时许，他驾车带朋友杨某到本县业州镇七里坪找尹甫兵购买了200元××。交易结束后，他们准备驾车离开时被公安机关查获。
6.李文钊的证言笔录。证明尹甫兵自2014年下半年租住于本县业州镇七里坪社区二组123号二楼。
7.辨认笔录及照片。证明王某、杨某、谢某、徐某、于某均从12张不同男性免冠照片中辨认出被告人尹甫兵。
8.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，扣押清单、提取物证登记表。证明：公安机关对尹甫兵租住屋进行了现场勘查，从其租住屋卧室枕套内查获红色可疑物10颗，卫生间吊顶金属扣板内查获白色可疑晶体19包、红色可疑物15颗、电子秤一部及白色透明封口袋若干。上述物品均已被扣押。另外，从尹甫兵身上查获的白色可疑晶体2袋、红色可疑物4颗、毒资420元及杨某从被告人尹甫兵处购买的可疑白色晶体1袋亦被扣押。
9.（恩施州）公（司）鉴（理）字（2015）033号物证检验报告。证明：从杨某处查获的白色晶体可疑物净重0.6034克，从尹甫兵身上及住处查获的白色晶体可疑物净重11.7754克，红色可疑物净重3.0233克。上述可疑物均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
10.建始县公安局禁毒大队出具的情况说明三份、抓获经过说明一份。证明：2015年1月19日19时许，建始县公安局禁毒大队民警在本县业州镇七里坪社区二组居民李文钊家门前公路上将贩卖毒品的被告人尹甫兵当场抓获，因被告人尹甫兵吸食毒品将其强制隔离戒毒。2016年1月13日，被告人尹甫兵因本案被刑事拘留。本案扣押的毒品现存于建始县公安局涉案财物管理中心，适时上交恩施州公安局禁毒支队作集中销毁处理。本案所涉吸毒人员均另案处理。
11.（1994）建刑初字第48号刑事附带民事判决书。证明被告人尹甫兵因犯故意伤害罪于1994年6月16日被建始县人民法院判处有期徒刑四年。
12.被告人尹甫兵的户籍资料。证明被告人尹甫兵的身份等基本情况。
13.被告人尹甫兵的供述。证明：2014年，他分两次购入××、麻古。2014年底，他向谢某贩卖过四次××，每次都是0.2克××100元，一共0.8克。其中三次是他送到谢某住宿的本县业州镇宏田宾馆楼下，一次是谢某到他住处拿的。另外，2014年7、8月份，他给于某卖过三次××，每次都是0.4克××200元，一共1.2克。2015年1月19日，他在自己租住屋楼下公路上以200元的价格卖给杨某一包××，交易结束后被公安机关查获。公安机关从他身上扣押了4颗麻古、约1.4克××和420元现金。此外，他还在自己租住屋卧室内、卫生间天花板上藏匿了部分××、麻古。
原判认为：被告人尹甫兵违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人尹甫兵被抓获后，从其身上、住处查获的毒品数量应认定为其贩卖的毒品数量。鉴于被告人尹甫兵有吸食毒品情节，可酌情对其从轻处罚。被告人尹甫兵到案后坦白了犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可对其从轻处罚。被告人尹甫兵有前科，应对其从重处罚。被告人尹甫兵向他人多次贩卖毒品，应对其从重处罚。综合前述量刑情节，公诉机关关于对被告人尹甫兵在有期徒刑八至十一年间判处的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人尹甫兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币2000元。二、扣押在案的电子秤一部、毒资人民币420元，依法予以没收。
尹甫兵上诉提出：1、原判认定部分事实有误，公安机关在上诉人租住屋查获的毒品不应认定为上诉人贩卖毒品的数量，该毒品系用于自己吸食的；徐某证言不实，上诉人从未见过徐某，毒品交易时徐并不在场。2、原判量刑过重。
经二审审理查明的原审被告人尹甫兵贩卖毒品的事实与原判认定的事实相一致，全案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于尹甫兵的上诉理由，分析评判如下：
尹甫兵提出公安机关在其租住屋查获的毒品不应认定为其贩卖毒品数量的上诉理由。根据最高人民法院办理毒品犯罪案件的相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。结合本案事实，公安机关在尹甫兵的住处不仅查获了毒品，还同时查获了电子秤一台及白色透明封口袋若干；相反，没有证据证明该毒品并非用于贩卖。因此，原判将查获的毒品数量认定为其贩毒数量并无不当。该上诉理由不能成立。
尹甫兵上诉提出徐某证言不实，其从未见过徐某，毒品交易时徐并不在场的理由。经审查，徐某与尹甫兵交易毒品的经过，谢某、徐某的证言一致；尹甫兵于2015年1月19日在公安机关供述称“贩卖的过程我记不清楚了。”因此原判按照谢某、徐某的证言认定该事实并无不当。该上诉理由不予支持。
尹甫兵上诉提出量刑过重的理由，经审查，原判根据尹甫兵贩卖毒品的数量、次数，考虑其本人吸食毒品的情节，综合全案其他量刑情节，按照量刑规范化的规定进行计算，对其判处有期徒刑八年九个月、并处罚金2000元是适当的，该上诉理由不能成立。
综上，本院认为，原审被告人尹甫兵违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。尹甫兵的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一六年八月十七日
书记员 李 敏