湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00072号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人张杰（绰号“艾滋病”），男，1976年6月20日出生。因犯诈骗罪于2010年7月1日被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2010年7月18日刑满释放。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人李定华（绰号“老华”），男，1970年3月20日出生。因犯诈骗罪于2005年10月28日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处拘役五个月。因犯诈骗罪、盗窃罪于2010年7月1日被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九千元，2013年4月18日减刑释放。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人张某某，男，1975年11月13日出生。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）12号起诉书指控被告人张杰、李定华、张某某犯诈骗罪，于2014年1月3日向本院提起公诉。2014年2月12日，长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书指控被告人张杰、李定华、张某某犯信用卡诈骗罪，向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员罗小红出庭支持公诉，被告人张杰、李定华、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2013年6月至2013年8月期间，被告人张杰、李定华、张某某经事先预谋，采取由被告人张某某驾驶车辆，被告人张杰、李定华采用“丢包分钱”的方式在长沙市多次骗取他人财物，共计人民币49100元，具体事实如下：
1、2013年6月22日6时许，被告人张某某驾驶1辆银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华窜至长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，利用“丢包分钱”的方式骗得贺某某的钱包（内有现金人民币500元及3张银行卡）及银行卡密码，随后3被告人在长沙先导农村商业银行梅溪湖支行ATM机上取走工商银行卡内现金人民币7000元，取走建设银行卡内现金人民币2700元。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
2、2013年7月29日6时许，被告人张某某驾驶银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华窜至长沙市雨花区侯家塘街道，在湘雅附二医院对面公交车站采用“丢包分钱”的方式骗得邹某某的钱包（内有1张农业银行卡），后由被告人张杰到建设银行ATM机上将卡内18900元取走。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
3、2013年8月29日7时许，被告人张某某驾驶银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华窜至长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，利用“丢包分钱”的方式骗得谭某某的1张邮政银行卡及密码，后由被告人张杰到新开铺工商银行ATM机上将卡内现金人民币20000元取走。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
为证明上述事实，公诉机关提供了作案工具车辆照片等物证；户籍证明、抓获经过、刑事判决书等书证；辨认笔录；视听资料；被害人邹某某、贺某某、谭某某的陈述；被告人张杰、李定华、张某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人张杰、李定华、张某某结伙冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人张杰、李定华、张某某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定。被告人张杰、李定华前罪因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。
被告人张杰、李定华、张某某对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的犯罪事实有异议。3被告人均辩解称，本案中自己作案的手段为诈骗，3被害人在陈述中指认3被告人盗窃是毫无根据的。
经审理查明，2013年6月至2013年8月期间，被告人张杰、李定华、张某某经事先预谋，由被告人张某某驾驶1辆假车牌的银白色“捷达”小车进行接应，被告人张杰、李定华先以“丢包分钱”的方式吸引被害人的注意，后趁被害人不注意盗窃被害人财物。期间盗窃被害人财物共计人民币49100元，具体事实如下：
1、2013年6月22日6时许，被告人张某某驾驶1辆银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华来到长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，由被告人张杰假扮“丢包人”，被告人李定华假扮“捡包人”，利用“丢包分钱”的方式吸引被害人贺某某的注意，将被害人贺某某带上“捷达”车上后骗取了被害人贺某某的银行卡密码，并趁被害人不注意盗窃了被害人的钱包（内有现金人民币500元及3张银行卡）。在将被害人贺某某放下车后，3被告人逃离案发现场，随后被告人张杰在ATM机上取走被害人工商银行卡内的现金人民币7000元，取走被害人建设银行卡内的现金人民币2700元。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
2、2013年7月29日6时许，被告人张某某驾驶1辆银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华来到长沙市雨花区湘雅附二医院对面的公交车站，由被告人李定华假扮“丢包人”，被告人张杰假扮“捡包人”，采取上述同样的方式盗得被害人邹某某的钱包（内有1张农业银行卡）。后被告人张杰在ATM机上取走被害人农业银行卡内的现金人民币18900元。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
3、2013年8月29日7时许，被告人张某某驾驶1辆银白色“捷达”小车搭乘被告人张杰、李定华来到长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，由被告人张杰假扮“丢包人”，被告人李定华假扮“捡包人”，采取上述同样的方式盗得被害人谭某某的1张邮政银行卡。后被告人张杰在ATM机上取走被害人邮政银行卡内的现金人民币20000元。事后，3被告人将所得赃款平分并挥霍。
2013年9月3日，被告人张杰、李定华、张某某被公安机关抓获，并扣押作案工具银白色“捷达”小轿车1辆，号码为湘1的假车牌1块。
证明上述事实的证据有：
1、长沙市公安局雨花分局左家塘派出所民警安杰、陈浩宇出具的传唤经过，证明被告人张杰、李定华、张某某被抓获的经过。
2、被告人张某某指认犯罪工具照片，犯罪工具照片，扣押物品清单，证明公安机关已扣押犯罪工具银白色“捷达”小轿车1辆，号码为湘B5H6**的假车牌1块。
3、辨认笔录及照片，证明被告人张杰辨认出了被害人贺某某、被告人张某某、李定华；被告人李定华辨认出了被告人张某某、张杰；被害人贺某某辨认出了被告人张杰、张某某、李定华；被害人邹某某、谭某某辨认出了被告人张杰、李定华。
4、被害人邹某某的中国农业银行卡账户明细查询单；被害人贺某某的中国建设银行卡交易查询单、中国工商银行银行卡账户明细清单；被害人谭某某的中国邮政储蓄银行明细单，证明3被害人的银行卡内被盗的现金数额。
5、视频资料，证明被告人张杰在ATM机上取款。
6、被害人贺某某的陈述，证明2013年6月22日6时许，贺某某在长沙市岳麓区含浦镇二环线内南侧的公交车站等车，1名男子在其面前掉了1个钱包，旁边的男子捡起后建议和贺某某私分钱包内的钱。这时来了1辆银灰色“捷达”轿车，捡包男子要求贺某某上车，车刚走不远，丢包男子也上了车，要求贺某某将身上的现金和银行卡拿出来，并要求贺某某讲出银行卡密码。贺某某意识到是诈骗，就报了1个假的密码，但是丢包男子还是逼迫其讲出了真实的银行卡密码。车快到王家湾时，丢包男子将贺某某拉出车子，捡包男子将贺的随身行李扔出车外。被害人下车后遂报警。
7、被害人邹某某的陈述，证明2013年7月29日6时许，邹某某在湘雅二医院对面的公交车站等车，看见1名男子的钱包掉了，旁边的男子将钱包捡起后对邹某某说钱包内有现金1万余元，捡包男子建议邹某某和他一起上1辆出租车。后来车上又上来1名男子说他是丢包人，要检查邹某某的财物，并要求邹某某说出银行卡密码。捡包男子假装将邹某某的钱包放在了邹某某的行李包内，丢包男子要求邹某某下车。邹某某在下车后要求查看自己的钱包和卡，捡包男子说邹的钱包和卡都在邹的行李包内，并把邹某某推出车外。出租车开走后，邹某某通过银行查询，得知卡内的3万多元现金被取走，遂报警。
8、被害人谭某某的陈述，证明2013年8月29日8时许，谭某某在长沙市岳麓区含浦镇公交车站前等车，1名男子从其身边走过掉了1个钱包，旁边1名男子捡起钱包看了里面有厚厚的一叠人民币。捡包男子建议谭某某分钱，1辆白色的“捷达”正好开过来，捡包男子和谭某某上了车。车开了不远，丢包男子也上了车，要求检查谭某某的钱包，并骗取了谭某某的银行卡密码。后来丢包男子说要放谭某某走，捡包男子帮谭某某收拾行李，将谭某某的钱包放回谭的行李包内。谭某某下车后拿出钱包才发现自己的银行卡不见了，遂报警。
9、被告人张杰的供述，证明：（1）2013年6月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市岳麓区含浦公交车站以“丢包分钱”的方式实施盗窃，在盗得被害人银行卡及500元现金后，在ATM机上取走卡内9600元。2013年7月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市雨花区湘雅附二医院公交车站以“丢包分钱”的方式实施盗窃，在盗得被害人银行卡后在ATM机上取走现金18900元。2013年8月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，以“丢包分钱”的方式实施盗窃，期间是李定华在帮被害人收拾东西的时候将被害人的卡偷走，后在ATM机上分4次取走现金20000元。（2）张杰、张某某、李定华作案的时候并没有骗取被害人的钱包和财物，而是在检查完被害人身上的物品后，在放回钱包和物品时趁被害人不注意偷偷将钱包藏在车门与座椅的缝隙里，让被害人以为钱包已经放回了包内，得手后就叫被害人下车。
10、被告人李定华的供述，证明：（1）2013年6月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市岳麓区含浦公交车站以“丢包分钱”的方式实施盗窃，在骗取了被害人的银行卡密码后，李定华假装帮被害人收拾物品，趁机将被害人的钱包调包了。后在ATM机上取走被害人9600元，加上钱包内的400多元现金。2013年7月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市雨花区湘雅附二医院公交车站以“丢包分钱”的方式实施盗窃，在骗取了被害人的银行卡密码后，张杰假装帮被害人收拾行李，李定华趁机将被害人的钱包调包了。后在ATM机上取走现金18900元。2013年8月底的一天，张杰与张某某、李定华一起在长沙市岳麓区含浦镇二环线南侧的公交车站，以“丢包分钱”的方式实施盗窃，期间是李定华在帮被害人收拾东西的时候将被害人的卡偷走，后在ATM机上分4次取走现金20000元。
11、被告人张某某的供述，证明2013年6月至2013年8月期间，被告人张某某一直驾驶银白色“捷达”小轿车，参与张杰、李定华的盗窃犯罪。
12、安徽省合肥市义城监狱出具的服刑证明，肥西县看守所出具的字（2010）107号《刑满释放证明书》，安徽省肥西县人民法院所作（2010）肥西刑初字第168号《刑事判决书》，证明被告人张杰、李定华有犯罪记录。
13、被告人张杰、李定华、张某某的正侧面照片及身份信息资料，证明被告人张杰、李定华、张某某的外貌、姓名、性别、年龄、家庭住址等基本身份信息。
以上事实，经过开庭举证、质证，并予以确认，足以认定。
本院认为，被告人张杰、李定华、张某某以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取他人财物，且盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人张杰、李定华、均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张杰、李定华前罪因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
公诉机关指控被告人张杰、李定华、张某某的犯罪事实成立，指控被告人张杰、李定华、张某某的罪名不成立，理由如下：1、根据本案查明的事实，3被害人以为本人的现金、银行卡及密码在自己包内，没有将上述财物交由被告人占有的意思表示，被告人张杰、李定华、张某某在被害人不知情的情况下，将上述财物拿走，行为符合盗窃罪的构成要件。2、被告人张杰、李定华、张某某所盗窃的财物中，包括被害人的银行卡。根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，这些银行卡属于刑法所规定的信用卡。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。故被告人张杰、李定华、张某某盗窃被害人财物人民币49100元的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。
关于被告人张杰、李定华、张某某认为自己的作案手段为诈骗的辩解意见，本院认为，诈骗成立的前提是被害人陷入错误认识，自愿将财物交付、转移占有。本案中，被害人以为本人的现金、银行卡及密码在自己包内，没有将上述财物交由被告人占有的意思表示，被告人张杰、李定华、张某某在被害人不知情的情况下，将上述财物拿走，行为符合盗窃罪的构成要件。上述辩解意见与客观事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2016年3月3日止）。
二、被告人李定华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2016年3月3日止）。
三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2015年3月3日止）。
四、没收已由公安机关扣押的作案工具银白色“捷达”小轿车1辆，号码为湘1的假车牌1块。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 昊
人民陪审员 吴建军
人民陪审员 于育梅
二〇一四年四月二日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。