广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2828号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司。
负责人：陈焯燕，总经理。
委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵俊斌，广东贯虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘琼。
委托诉讼代理人：麦子健，广东练达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。
原审被告：伍国艺。
原审被告：江门市德骏建筑装饰有限公司。
法定代表人：伍国剑。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称人保江门分公司）因与被上诉人刘琼、原审被告伍国艺、江门市德骏建筑装饰有限公司（以下简称德骏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保江门分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，予以改判（减少赔偿金额9288.46元）。2、一、二审诉讼费由刘琼负担。事实和理由：一审判决计算刘琼误工费依据不足。刘琼已达到退休年龄，提供的营业执照的登记时间是2014年5月20日，一审法院没有到经营单位进行调查核实其经营情况，江门市江海区某甲陶瓷店是个体户，没有证据证明刘琼受伤期间江门市江海区某甲陶瓷店停止经营，也没有证据证明期间存在停业损失。一审法院按照零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准计算没有事实和法律依据。请二审法院依法清楚事实，依法纠正。
刘琼辩称，虽然刘琼在事故发生时已经达到法定的退休年龄，但法律并没有禁止达到法定退休年龄的人取得工作的收入。刘琼提供的营业执照、银行流水明细均可以证明刘琼作为个体户的经营者，依法取得经营收入，因此在刘琼无法证明最近三年的平均收入的情况下应该参照广东省2016年人身损害赔偿计算标准中的零售业国有同行业在岗职工人平均工资70631元的标准，误工时间为48天（住院20天，休息28天），因此刘琼的误工费为9288.46元。
伍国艺、德骏公司二审未作答辩。
刘琼向一审法院起诉请求：一、人保江门分公司赔偿刘琼损失72685.94元，伍国艺、德骏公司承担连带赔偿责任；二、人保江门分公司、伍国艺、德骏公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月9日8时40分许，伍国艺驾驶轻型普通货车在某甲KTV门前广场内由南往北方向行驶，与由吕某甲驾驶的二轮摩托车（搭载刘琼）发生碰撞，造成吕某甲、刘琼受伤及两车损坏的交通事故。江门市公安交通管理局江海交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定吕某甲与伍国艺各负事故同等责任，刘琼不承担此事故的责任。事故发生后，刘琼于2016年9月9日至9月29日在江门市某甲医院住院治疗20天，经诊断为：1、左足多发骨折（左侧距骨、左跟骨前外侧缘、左腓骨下端外踝骨折）；2、左外踝足皮肤软组织挫擦伤；3、脑震荡；4、左顶部头皮下血肿；5、高血压病；6、低钾血症。出院医嘱：1、注意保持伤口干爽，门诊随诊，1、2、3、6月复查X光；2、出院后休息4周，避免左下肢踩地3个月，视骨折愈合情况决定下地受力时间或强度；3、带药、证明一份；4、住院期间留陪人1名。为此，刘琼支出医疗费17393.9元。2016年12月10日，广东某乙司法鉴定所江门分所受委托对刘琼的伤残等级进行鉴定，该所于同年12月11日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘琼的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；被鉴定人刘琼的伤残等级为拾级。为此，刘琼支出司法鉴定费2050元。另查明，伍国艺驾驶的轻型普通货车登记的所有人为德骏公司，该车已向人保江门分公司购买机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（保险金额500000元）及不计免赔，本次交通事故发生在保险期限内。本次事故造成吕某甲和刘琼受伤，人保江门分公司在交强险医疗费用限额内为刘琼、吕某甲各垫付5000元医疗费。又查明，刘琼和吕某甲同意对交强险死亡伤残赔偿限额110000元各主张50%即55000元。再查明，刘琼是江门市江海区某甲陶瓷店的经营者，该店于2000年4月3日注册，经营范围为销售陶瓷、建筑材料。
一审法院认为：本案涉及当事人之间机动车交通事故责任法律关系的纠纷。各方当事人对江门市公安交通管理局江海交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》均没有提出异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，对刘琼主张的损失一审法院认定如下：一、医疗费：根据《解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，刘琼提交的《疾病证明书》、《出院记录》、《广东省医疗收费票据》相互印证，可以证实刘琼因本次事故产生的医疗费为17393.9元。刘琼主张2016年12月7日的门诊医疗费78元，因未能提供相应的病历等诊断资料佐证，故对该部分费用，一审法院不予支持。二、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，刘琼住院20天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，刘琼的住院伙食补助费为100元/天×20天=2000元。三、护理费：根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”的规定，刘琼住院20天，住院期间遵医嘱留陪人一名。刘琼未能提供证据证明护理人员的收入情况，根据本地区的具体情况，护理人员的护理费标准应以100元/天为宜，所以，刘琼的护理人员的护理费为100元/天×20天=2000元。四、误工费：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，刘琼住院20天，出院后遵医嘱休息4周，刘琼的误工时间为20天+28天=48天。刘琼主张误工时间为94天，对超出部分，一审法院不予支持。刘琼在事故发生时虽然已达到退休年龄，但法律并未禁止达到法定退休年龄的人取得工作收入。根据刘琼提交的《营业执照》、《银行流水明细》相互印证，可以证实刘琼自2000年4月3日开始经营江门市江海区某甲陶瓷店，该店的经营范围为销售陶瓷、建筑材料的事实。但由于刘琼没有提交相应的经营收入等予以佐证，不能证实刘琼的收入情况。刘琼经营的江门市江海区某甲陶瓷店为零售业，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中零售业国有同行业在岗职工年平均工资70631元的标准，刘琼的误工费为70631元/年÷365天×48天=9288.46元。人保江门分公司对误工费提出的抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。五、残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，刘琼因本次交通事故受伤被评定为一项十级伤残，伤残赔偿系数为10%。刘琼在定残时年满66周岁，应计算14年。刘琼的住所地在江门市江海区街道办事处，该辖区属江门市江海区的城乡结合部，生活、消费水平已达到城镇标准，故刘琼的赔偿标准应按照城镇居民标准进行计算，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，一般地区2015年全省城镇居民人均可支配收入为34757.20元/年，刘琼的残疾赔偿金为34757.20元/年×14年×10%=48660.08元。六、司法鉴定费：刘琼提交的广东某乙司法鉴定所江门分所开具的鉴定费发票，可以证实本次事故发生后，刘琼到广东某乙司法鉴定所江门分所进行伤残鉴定，支出司法鉴定费2050元。该项费用是刘琼因本次事故受伤后主张权利所支出的必要费用，一审法院予以支持。人保江门分公司对司法鉴定费提出的抗辩主张，理据不足，一审法院不予支持。七、精神损害抚慰金：刘琼因本次事故受伤被评定为一项十级伤残，致使刘琼遭受精神痛苦，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《解释》第十八条的规定，刘琼有权主张精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”刘琼主张人保江门分公司在强制保险责任限额范围内优先赔偿精神损害，一审法院予以支持。伍国艺术承担此事故的同等责任，刘琼不承担责任，根据刘琼的请求，并结合侵权人的过错程度，侵害行为所造成的后果以及侵权人承担责任的经济能力和一审法院所在地平均生活水平，一审法院酌定人保江门分公司在交强险责任限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金3000元。上述刘琼的损失有：医疗费17393.9元、住院伙食补助费2000元、护理费2000元、残疾赔偿金48660.08元、司法鉴定费2050元、误工费9288.46元、精神损害抚慰金3000元，合共84392.44元。属于死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费2000元、残疾赔偿金48660.08元、司法鉴定费2050元、误工费9288.46元、精神损害抚慰金3000元，合共64998.54元，该数额超过了交强险有责死亡伤残赔偿限额55000元，人保江门分公司应在死亡伤残赔偿限额内赔付刘琼550**元。属于医疗费用赔偿限额项下的有:医疗费17393.9元、住院伙食补助费2000元，合共19393.9元，该数额超过了交强险有责医疗费赔偿限额5000元，人保江门分公司应在医疗费用赔偿限额内赔付刘琼50**元。人保江门分公司在交强险责任限额范围内应赔偿刘琼的数额为60000元（55000元＋5000元），扣减人保江门分公司已向刘琼垫付的医疗费5000元，人保江门分公司在交强险责任限额范围内还应赔付刘琼550**元。对于超出交强险赔偿限额的损失24392.44元（84392.44元-60000元），伍国艺负事故同等责任，一审法院酌定伍国艺应承担50%的赔偿责任，其应赔偿刘琼121**.22元（24392.44元×50%）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”以及《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，伍国艺应赔偿刘琼的12196.22元，未超出商业第三者责任险限额500000元，人保江门分公司应在商业第三者责任险的责任限额范围内直接向刘琼赔付保险金12196.22元。人保江门分公司在交强险和商业第三者责任险的责任限额内对刘琼的损失承担赔偿责任后，德骏公司、伍国艺无需再承担赔偿责任。故刘琼请求德骏公司、伍国艺承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、人保江门分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔付保险金55000元（含精神损害抚慰金3000元）给刘琼；二、人保江门分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任保险的责任限额内赔付保险金12196.22元给刘琼；三、驳回刘琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1618元，由刘琼负担122元，人保江门分公司负担1496元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对人保江门分公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：人保江门分公司是否需要赔付刘琼误工费，如需支付应以何标准支付。
刘琼在发生交通事故时虽已经达到退休年龄，但退休年龄与劳动能力没有绝对的必然联系，超过退休年龄不代表其已经丧失通过工作获得报酬的能力。从刘琼提供的《经营执照》、《银行流水明细》均可以证实刘琼自2000年4月3日开始经营江门市江海区某甲陶瓷店，其仍通过经营陶瓷店获得收入。人保江门分公司主张刘琼在受伤期间江门市江海区某甲陶瓷店没有停止经营，也不存在停业损失。刘琼作为江门市江海区某甲陶瓷店的经营者负责该店的经营、管理，在交通事故发生后刘琼骨折住院治疗必然影响其参与店内的生意经营，导致其收入减少，符合常理，因此人保江门分公司认为其商店未因刘琼受伤住院而受影响的主张，理据不充分，本院不予支持。如前所述刘琼存在误工损失，但刘琼并未举证证明其最近三年的平均收入的情况，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中零售业国有同行业在岗职工年平均工资标准计算误工费，于法有据，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，人保江门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 李雁羽
代理审判员 赵 沂
二〇一七年十一月十五日
法官 助理 张迪楠
书 记 员 区健敏