广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18031号
上诉人（原审原告）：邹久富，男，1970年10月15日出生，汉族，住河南省息县。
委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱青，男，1973年10月5日出生，汉族，住河南省息县。
委托诉讼代理人：黎敏，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市百申物流有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区经二路48号安业花园A1-301。
法定代表人：李敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人：陈建光。
被上诉人（原审被告）：广州萝岗万达广场有限公司，住所地广州中新广州知识城凤凰三路17号自编五栋306室。
法定代表人：齐界。
委托诉讼代理人：庞勇智，广东智洋律师事务所律师。
原审第三人：广州日日顺汽车运输有限公司，住所地广州市天河区瑞华路38号。
法定代表人：程ＸＸ。
上诉人邹久富因与被上诉人朱青、深圳市百申物流有限公司、中国建筑第二工程局有限公司、广州萝岗万达广场有限公司、原审第三人广州日日顺汽车运输有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州日日顺汽车运输有限公司（以下简称广州日日顺公司）吊车司机邹久富于2015年1月6日11时20分左右，受朱青安排操作粤Ａ×××××吊车在广州市萝岗区万达广场项目工地作业时，不慎发生翻车事故导致受伤，被送往中山大学附属第三医院岭南医院治疗。
邹久富在神经外科病区住院治疗时间为2015年1月6日至2015年3月31日，合计84天。出院诊断为：1、头部外伤（重型开放性颅脑外伤）：创伤性硬模下出血（左侧额颞顶急性创伤性硬模下血肿）、创伤性硬模外出血（左侧额顶创伤性硬模外血肿）、创伤性蛛网膜下腔出血（左侧）、脑挫伤（左侧额顶）、多发性颅骨骨折（左侧颞顶骨、左侧眼眶）、开放性颅底骨骨折（左侧）、脑脊液耳漏（左侧）、面部软组织挫伤（左侧眼睑、面部软组织挫伤）、偏瘫（右侧肢体）、运动性失语。2015年3月31日，邹久富被转至康复病区治疗，治疗时间为2015年3月31日至2015年4月29日，合计29天。出院诊断为：2015年4月29日经中山大学附属第三医院岭南医院诊断为：1、头部外伤（开放性颅脑外伤，中度，恢复期）：偏瘫（右侧）、抑郁状态、失语（运动性失语）、轻度认知障碍、涉及使用特指康复操作医疗（ADL小部分依赖）；2、颅骨缺损修补（左侧额顶颞叶颅骨修补术后）。2015年10月26日，邹久富经中山大学附属第三医院岭南医院诊断为：1、脑出血后遗症（脑出血术后，颅骨修补术后）；2、症状性局灶性癫痫，住院18天，于2015年11月13日出院。其中，深圳市百申物流有限公司（以下简称深圳百申公司）为邹久富垫付了医疗费208995.38元，朱青向邹久富及其家属支付了生活费73000元。
广州市天河区人力资源和社会保障局于2015年11月24日作出的穗天人社工伤认[2015]014834号《工伤认定决定书》中载明，受伤害职工邹久富的用人单位是广州日日顺公司，其受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）款的规定，认定为工伤。
2015年11月2日，中山大学法医鉴定中心受邹久富委托对其进行伤残等级评定，鉴定意见为邹久富颅脑损伤后遗留右侧肢体偏袒（肌力Ⅳ级）及颅骨部分缺损，分别符合道路交通事故四级、十级伤残。鉴定费为980元。
邹久富与余霞是夫妻关系，育有一儿邹闯，事故发生时邹闯已年满十八周岁。邹久富的父亲邹治国和母亲佘运芝共育有四名子女，邹治国为视力贰级残疾。
邹久富认为应当按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费，其提交了一份个人活期明细查询，证明其从2013年1月至2016年6月期间取款银行均在广州，拟进一步证明其在广州居住一年以上。此外，邹久富户口本显示其户别为居民家庭户口，签发日期为2015年11月12日，其父母所属户口是农业家庭户。朱青、深圳百申公司、广州萝岗万达广场有限公司（以下简称萝岗万达公司）质证认为邹久富所提交的证据不足以证明其在广州连续居住满一年，不应适用城镇居民标准。
邹久富妻子余霞所在用人单位广州市天河区五山广利平安堂凉茶店出具证明载明，余霞于2014年2月5日至2015年1月6日在其处工作，月工资为3200元，因邹久富于2016年1月6日受伤，余霞辞工照顾其丈夫。
邹久富主张其月工资为6000元，并提交了一份经由朱青签名确认的工资表。深圳百申公司和萝岗万达公司对邹久富主张的数额不予确认。
另查明，萝岗万达公司是萝岗万达广场建设项目的发包方，由中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）承包全部建设项目。深圳百申公司主张其将所承包的土方运输工程交予广州日日顺公司负责。朱青与广州日日顺公司签订车辆挂靠合同，将粤Ａ×××××吊车挂靠在广州日日顺公司名下，而该车辆的实际所有人为朱青。朱青主张深圳百申公司将吊机起重项目分包给他负责，朱青于2014年8月1日雇佣邹久富驾驶吊车。
关于邹久富受伤的原因，邹久富主张是由于现场管理人员指挥不当导致其所驾驶的吊车翻车，但其未能举证证明现场管理人员具体是何被告的工作人员。邹久富认为朱青作为雇主、深圳百申公司没有建筑工程资质、中建二局将工程承包给没有建设资质的公司、萝岗万达公司未能履行监管职责均存在过错，应承担连带赔偿责任。
再查，2016年3月8日，邹久富经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍程度为六级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年1月6日至2016年1月5日。2016年3月15日，邹久富向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州日日顺公司支付其停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、住院期间伙食补助费、护理费和经济补偿金。
上述事实有证明、工资表、行驶证、挂靠合同、鉴定意见书、发票、出院记录、疾病证明书、户口本、个人活期明细查询、工伤认定决定书、入院记录、亲属关系证明、劳动仲裁申请书、广州市劳动能力鉴定结论及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，侵权责任的构成要件一般包括四项：一、行为人实施了侵权行为；二、存在损害事实；三、侵权行为与损害事实之间存在因果关系；四、行为人存在过错。本案中，邹久富的用人单位是广州日日顺公司，邹久富也同意撤回对广州日日顺公司的起诉，另寻工伤途径解决双方争议。故邹久富作为侵权受害人应当就除用人单位外的朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司对其实施了侵权行为进行举证。邹久富主张因现场管理人员操作失误导致其翻车受伤，但未能举证证明是否有侵权人以及该侵权人是否为朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司的工作人员。综合审查邹久富提交的证据，尚不足以证明朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司对其实施了侵权行为致其受伤。故邹久富要求朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司承担连带赔偿责任，缺乏充足依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回邹久富的全部诉讼请求。原审案件受理费11510元，由邹久富负担。
判后，邹久富不服，向本院提起上诉，认为：一、上诉人虽然向广州日日顺公司主张工伤待遇赔偿，但是不影响上诉人向广州日日顺公司以外的各被上诉人追偿。上诉人可以同时获得因第三人存在过错的侵权损害赔偿和工伤损害赔偿，上诉人的损伤虽然已经被认定为工伤，且提起了工伤纠纷的劳动仲裁，但是仍然不影响上诉人获得人身损害赔偿。另外，工伤赔偿责任中可以扣除人身损害赔偿责任中的部分重复的费用，但是人身损害赔偿责任中不能直接扣除工伤赔偿中的重复费用。因此本案的判决不应当考虑工伤案件的赔偿情况和进度。二、本案属于其他设施上面的搁置物、悬挂物倒塌脱落，致上诉人损害的侵权行为，应当适用过错推定的归责原则，原审法院认为上诉人不能提供证据证明各被上诉人实施了致上诉人损害的侵权行为属于适用法律错误。根据《侵权责任法》第八十五条的规定，本案事故是由上诉人驾驶粤Ａ×××××吊车在萝岗万达广场项目工地进行施工作业，在工地施工现场的施工人员违规指挥下进行拆卸起重作业，由于施工现场没有做好安全防护措施，拆卸过程中上诉人驾驶的粤Ａ×××××吊车突然翻车，从而导致吊车上方搁置的木头掉下来砸中上诉人头部发生侵权损害结果，属于其他设施上的搁置物、悬挂物掉落、坠落造成的侵权损害，应当适用过错推定的归责原则，应当由所有人、管理人，即本案的各被上诉人承担举证责任。在原审中，各被上诉人没有举证证明上诉人使用吊车存在过错，因此，应当推定各被上诉人存在过错，原审法院认为上诉人不能提供证据证明各被上诉人实施了致上诉人损害的侵权行为属于适用法律错误。三、朱青已确认上诉人受伤的事故是施工指挥及管理不当造成，原审法院认为上诉人没有证据证明现场是否有侵权人，原审判决与事实不符。朱青是上诉人的雇主，且朱青为涉案工程的承揽人以及涉案事故车辆的实际所有人，朱青在原审的答辩中己确认上诉人受伤的事故是施工指挥及管理不当造成，且认为施工方深圳百申公司、中建二局、及项目方萝岗万达公司应承担主要责任。因此，朱青最了解涉案工程的施工情况，其确认的施工现场情况及事故发生情况应当属于当事人自认事实，应当被法庭采纳。四、上诉人受伤时正在对涉案的工程进行施工，各被上诉人在涉案工程中的地位在原审中已查明，原审法院认为上诉人没有证据证明其所受的侵权损害的侵权人为各被上诉人，属于认定错误。万达公司在原审答辩中已确认其是萝岗区万达广场工程项目的发包方，同时萝岗万达公司也确认中建二局是萝岗区万达广场工程项目承包方，承包全部建设项目；中建二局虽未出庭，但是原审已查明深圳百申公司承包了涉案工程的土方运输工程，因此，深圳百申公司是萝岗区万达广场工程项目的次承包人；朱青确认深圳百申公司将吊机起重项目分包给他负责，同时根据原审查明的事实上诉人受伤事故是由于上诉人驾驶粤Ａ×××××吊车在萝岗区万达广场项目工地进行拆卸过程中突然翻车，造成上诉人头部受伤的事故，根据原审查明的以上事实可知，上诉人施工的工程是萝岗万达公司发包、中建二局承包、深圳百申公司转包、朱青负责工程的施工，朱青是上诉人的雇主。因此上诉人所受伤害是为涉案工程施工导致，各被上诉人既没有提供证据证明上诉人施工的工程不是本案的工程，也没有否认涉案的事故与涉案工程的关联性，原审法院认为上诉人没有证据证明上诉人所受的侵权损害的侵权人为各被上诉人，属于认定错误。另，朱青在原审的答辩中已确认上诉人受伤的事故是施工指挥及管理不当造成，且认为施工方深圳百申公司、中建二局及项目方萝岗万达公司应承担主要责任，更印证了涉案工程与被上诉人的关联性。五、朱青及深圳百申公司没有建筑工程资质而承包工程,中建二局违法分包,萝岗万达公司没有尽到监管职责，各被上诉人在涉案的工程中均存在过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《侵权责任法》第三十五条的规定，朱青和上诉人存在雇佣关系，朱青是雇主，没有吊车施工资质，同时在施工过程中也没有按章操作，朱青对上诉人从事雇佣活动中遭受的人身损害需承担责任。深圳百申公司明知自己没有建筑工程资质而承揽中建二局发包的工程，中建二局明知其建设的工程属于《建筑法》上的工程，该工程承包单位须有建筑资质，但仍然将涉案工程发包给没有建筑资质的深圳百申公司，深圳百申公司将涉案工程违法分包给朱青，中建二局与深圳百申公司、朱青与深圳百申公司之间形成承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，深圳百申公司、中建二局作为定作人对其选任承揽人有过失应承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，萝岗万达公司是涉案项目的建设单位及工程发包方，中建二局是涉案项目的承包方，其知道或者应当知道深圳百申公司及朱青没有建筑工程资质，同时其知道施工现场没有设置警示标志及安全标示，施工现场管理混乱，没有履行监管职责，应承担相应的责任。六、由于上诉人遭受头部受伤的损害后果是各被上诉人均存在过错，而产生的“多因一果”侵权行为，应当根据各被上诉人的过错承担相应的责任，即使责任无法认定，也应当由各被上诉人平均承担责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，朱青及深圳百申公司没有建筑工程资质而承包工程，中建二局违法分包，萝岗万达公司未尽到监管职责，各被上诉人在涉案的工程中均存在过错，由于朱青及深圳百申公司没有建筑工程资质而承包工程，才导致施工现场没有设置警示标志及安全标志、违规施工或管理不当才导致上诉人受伤害。因此，上诉人所受伤的损害后果与各被上诉人的过错行为存在因果关系。根据《侵权责任法》第十二条的规定，各被上诉人的过错行为对上诉人遭受头部受伤的损害后果而言并非全部都是直接地、必然地导致前述损害结果的发生，本案中一些被上诉人过错行为对上诉人头部受伤的损害后果来说只是为另一些被上诉人过错行为创造了条件和机会，各被上诉人的行为只是偶然地、巧合地凑合在一起，导致本案的事故和上诉人头部受伤结果的产生，从损害结果来分析各个过错行为所产生的后果、所起的原因力都是可以区分开来的。因此本案属于“多因一果”侵权行为，应当根据各被上诉人的过错承担相应的责任，即使责任无法认定，也应当由各被上诉人平均承担责任。据此，邹久富上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司连带赔偿上诉人的损失770635.18元；3、本案一、二审受理费由朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司负担。
被上诉人朱青、深圳百申公司、萝岗万达公司答辩称：同意原审法院的判决。
被上诉人中建二局、原审第三人广州日日顺公司经本院公告送达传票，没有到庭应诉答辩。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司是否对邹久富构成侵权的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，邹久富既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对邹久富要求朱青、深圳百申公司、中建二局、萝岗万达公司连带赔偿其损失770635.18元的上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11510元，由邹久富负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十二月五日
书记员 郭文蕾
梁安安