广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终739号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：谭美华，女，1956年9月20日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：莫美莲，广东戴尔蒙律师事务所律师。
委托代理人：唐耀君，广东明境律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：李荣标，男，1969年10月10日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
上诉人谭美华与被上诉人李荣标合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月29日，谭美华作为甲方，李荣标作为乙方，签订了《共同开发罗定市华发制衣厂改造为商品房协议书》（以下简称《共同开发协议书》），协议内容：“为了将座落在罗定市XX镇XX路XX号厂房工程改造为商品房，就工程具体事宜签订以下协议：一、甲方业主将座落在罗定市XX镇XX路XX号（华发厂）厂房一幢，建筑面积为2437.4平方米，交给乙方开发，先由乙方出资人民币叁佰万元整改造好全幢厂房。二、乙方出资帮甲方改造商品房分得的利润为壹佰万元整，其余利润归甲方业主所有。三、乙方出资资金，由甲方在工程完成后五个月内本金加利润一齐归还给乙方（注：从开工之日算起包括开工时间）。四、本协议一式两份，自签字之日起生效，具法律效力，希双方共同遵守。甲方：谭美华（签名及指模）乙方：李荣标（签名及指模）签约日期：二〇一二年十一月二十九日”。同一天，李荣标、谭美华还与案外人吴辉协商一致，以谭美华为甲方，李荣标为乙方，吴辉为丙方，三方签订《承包罗定市华发制衣厂改造工程协议书》（以下简称《承包改造工程协议书》），约定“为了将座落在罗定市XX镇XX路XX号厂房工程改造为商品房，就工程具体事宜签订以下协议：一、甲方业主将座落在罗定市XX镇XX路XX号厂房壹幢，面积2437.4平方米，改造后为七层商品楼，总工程投资为人民币贰佰万元正，承包给丙方吴辉改造。二、甲乙丙三方自签订协议后，丙方必须按设计图纸施工，保证按时按质完成，日期自二〇一二年十二月五日起四个月内完成（春节期间休息15日天除外）。三、甲方将该幢厂房已抵押给银行贷款，乙方在开工10天内借现金给甲方归还给银行。四、甲方必须将原厂房的租约解除，所有民事纠纷（包括甲方在办证同过户期间与有关政府部门的一切事宜）由甲方负责处理，与乙方无关。五、丙方承包该厂房改造工程的资金先由乙方自行出资人民币贰佰万元正，若工程款不足部分由乙方先垫资，垫资部分同出资资金的利息甲乙双方自行约定。六、乙方先出资资金，甲方必须在五个月内（含春节期间）将部分商品房出售先归还给乙方。若甲方到期还不到工程款及超出部分借款，按约定利息每月还清，若甲方不按时还清利息，则乙方按每层楼房均价低500元每平方收购该幢商品房直到收购（够）为止。七、丙方承包该工程，包括在原有基础上续建到第七层封顶，二层至七层前后改为阳台，并装修镶贴好，二层至七层每套房内装修，地板用抛光砖镶贴，水、电、门、窗及对讲机装好（电梯同灶台除外）。八、丙方在施工过程中，若甲方需要变更图纸施工，所需要费用由甲方负责。九、丙方在施工过程中，一切安全责任由丙方负责，与甲方无关。十、本协议一式叁份，自三方签字之日起生效，具法律效力，希三方共同遵守（并附：谭美华家属同意将原厂房改造为商品房出售确认书）。甲方：谭美华（签名及指模）乙方：李荣标（签名及指模）丙方：吴辉（签名及指模）见证人：李星华签约日期：二〇一二年十一月二十九日”。
因华发厂的厂房已由谭美华一方用于向罗定市农村信用合作联社附城信用社借款抵押，合同签订后，根据承包工程协议书第三条约定，2012年12月26日，李荣标出借现金1673454.34元，委托廖文红将该款汇入罗定市农村信用合作联社附城信用社谭美华儿子朱志辉的银行户口，还清了其贷款，并解除了华发厂厂房的抵押担保。
2012年12月15日，华发厂改造工程兴工，承包人吴辉作为改造工程的承包商，工程总价为2000000元，包括工人工资及材料；工程施工过程中，依约由李荣标负责支付吴辉工程款，承包人吴辉证实其已收到李荣标支付的工程款共1850000元，李荣标确认该款包括了谭美华代其向承包人吴辉支付的工程款944750元。2014年底，华发厂已改造为商品房，且全部商品房已经出售，李荣标已在售房款中收取了943500元。
原审判决认为：本案的主要争议焦点是：一、关于本诉：1、共同开发协议书是否合法有效。2、协议双方是否依约履行了相关的合同义务，包括李荣标履行出资或垫资义务的情况和谭美华代李荣标支付的款项情况以及李荣标已收回资金的情况等。3、涉案的《共同开发协议书》是否需要结算，包括谭美华应否向李荣标返还出资和支付利润1000000元。4、就协议约定的返还出资和支付利润问题，谭美华是否构成逾期违约以及应否承担逾期付款违约责任。二、关于反诉：1、双方当事人是否构成建筑工程承包合同关系，包括李荣标是否存在逾期完工的违约事实或责任。2、谭美华是否因李荣标存在逾期完工的违约事实造成了经济损失。
一、关于本诉。李荣标与谭美华签订的《共同开发协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容并无违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行相应的合同义务。根据李荣标的诉讼请求结合协议的内容，本诉是合资、合作开发房地产合同纠纷。双方的纠纷，曾经罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第1054号民事判决及云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第298号生效判决予以处理，故对李荣标履行出资或垫资义务的情况，（2015）云中法民二终字第298号生效判决认定的李荣标在签订协议前以借款形式支付给谭美华的150000元和签订协议后以借款形式支付信社为谭美华归还华发厂房抵押贷款的1673454.34元，应依生效判决认定为李荣标履行共同开发协议书的出资款项，对此，予以确认。关于李荣标主张的其已支付涉案厂房改造工程承包人吴辉工程款1850000元（包括谭美华代支的944750元）的事实，有吴辉的证明以及李荣标提供的谭美华代支工程款凭证（该证据经质证谭美华无意见）予以证实，对此予以认定。谭美华主张其代支的工程款项为1395783元，提供的华发苑（代）付款汇总表以及四份工程款明细表、送货单、华发家园未完成工程预算、清理化粪池、电梯垃圾等费用清单等证据，因没有李荣标签名确认，经质证李荣标又不认可，且经审查无法查证属实，故谭美华主张其代支的工程款项为1395783元，证据不足，不予采信。综上，李荣标共履行出资的数额为2728704.34元(150000+1673454.34+1850000-944750=2728704.34)。另外，（2015）云中法民二终字第298号生效判决认定李荣标已在售房款中收取了943500元，该款项应视为谭美华已部分履行返还李荣标的出资。关于涉案的共同开发协议书是否需要结算的问题，双方在《共同开发协议书》第二条“乙方出资帮甲方改造商品房分得的利润为壹佰万元整，其余利润归甲方业主所有”和第三条“乙方出资资金，由甲方在工程完成后五个月内本金加利润一齐归还给乙方”的约定，双方就共同开发改造商品房的返还出资、利润分配结果等结算事项已协商一致予以明确，故涉案的共同开发协议书依该约定已无须结算，双方应依照该结算条款的约定履行相应义务。本案中，涉案的华发厂已于2014年底改造为商品房，工程即为完成，依约谭美华应于工程完成后五个月内即最迟于2015年5月30日前将出资和利润一并返还和支付李荣标。现谭美华仅返还了李荣标出资943500元，尚欠李荣标出资1785204.34元（2728704.34元-943500=1785204.34元）和利润1000000元至今未予支付，李荣标提出的要求判令谭美华向其返还投资款1785204.34元及支付利润1000000元的诉讼请求，理据充分，予以支持。谭美华拖欠上述款项的行为已构成逾期违约，应承担逾期付款的违约责任。故对李荣标提出的要求判令谭美华支付以本金2785204.34元按银行同期贷款利率计付违约金的诉讼请求，亦予以支持，但其起算日应为工程完成后五个月期限届满之日即2015年6月1日。
二、关于反诉。1、谭美华与李荣标之间是否构成建筑工程承包合同关系。本案涉及两个合同：《共同开发协议书》和《承包工程协议书》，前者为谭美华和李荣标之间的合资、合作开发房地产合同，该合同双方即谭美华和李荣标之间的关系属于合作开发房地产合同关系；后者为谭美华、李荣标为一方与案外人吴辉为另一方之间的厂房改造工程承包（或承揽）合同，在该合同中，谭美华和李荣标是作为合同的发包方或定作方，同属合同的一方，案外人吴辉是合同的承包方或承揽方，为合同的另一方。两个合同中，均无谭美华与李荣标之间成立承包（或承揽）合同关系的内容，故谭美华和李荣标之间不构成建筑工程承包（或承揽）合同关系。因李荣标并非合同的承包方（或承揽方），故不存在逾期完工的违约事实或责任。谭美华提出李荣标赔偿因其逾期完工造成其经济损失的反诉请求，没有事实和法律的依据，予以驳回；又因谭美华对李荣标的反诉请求不成立，故对于谭美华是否因逾期完工的违约事实造成了经济损失的问题，不予审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由谭美华在本判决发生法律效力之日起十日内向李荣标返还出资款1785204.34元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2015年6月1日起计至付清之日止）。二、由谭美华在本判决发生法律效力之日起十日内向李荣标支付利润款1000000元。三、由谭美华在本判决发生法律效力之日起十日内向李荣标偿付违约金（违约金以本金2785204.34元按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月1日起计至付清之日止）。四、驳回李荣标对谭美华的其他诉讼请求。五、驳回谭美华对李荣标的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32633元，诉讼保全费5000元，共37633元，由谭美华负担；反诉受理费8228元，由谭美华负担。
宣判后，谭美华不服，向本院提起上诉称：一、一审认定本案性质为合资、合作开发房地产合同纠纷失当，不符合事实，也与已经生效的法院判决认定的事实相悖。云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第298号民事判决认定当事人双方系合伙协议关系而非合资、合作开发关系。双方当事人共签订了两份合同，一是《共同开发协议书》，二是《承包工程协议书》，两份合同均在2012年11月29日签订。前合同有两个主体，即本案双方当事人，谭美华的称谓是“业主”，李荣标的称谓是“开发商”；后合同有三个主体，即本案双方当事人及吴辉，在称谓上，谭美华为“业主”，李荣标为“开发商”，吴辉为“承包商”。一审判决把双方当事人之间的关系定性为单纯的合作开发房地产合同关系，没有正确把握双方当事人之间的法律关系。在两份合同中，李荣标均自称“开发商”，显然与谭美华的“业主”身份有所不同，二者的权利义务关系并不完全一致，是合同相对方的法律地位。《共同开发协议书》第一条约定：甲方业主将罗定市XX镇XX路XX号厂房交给乙方开发，由乙方出资3000000元改造为商品房。其内容反映双方的法律关系并非“合作开发”，而是谭美华交给李荣标开发。从合同看，谭美华把厂房交给李荣标开发后，谭美华没有任何出资义务，只坐等乙方按照合同约定把改造好的商品房交给自己去出售就可以了。虽然合同对改造工程完工时间及按时完工的责任主体未明确，但在同时签订的《承包工程协议书》中有约定。在签订合同时谭美华发现工程完工时间的约定比较模糊，当时李荣标口头承诺4个月就可以把改造工程全部完成，谭美华据此在《共同开发协议书》第三条后面手写上“注：从开工之日算起包括开工时间”的内容，以明确李荣标要在4个月内把改造工程完成。《承包工程协议书》第二条也约定4个月内完成工程，与《共同开发协议书》相对应。据此，李荣标负有保证合同工期的合同义务。一审判决认定工程的工期与李荣标无关有违客观事实，对谭美华不公。按照合同的约定，厂房改造的工程款应当全部由李荣标负责支付。但是，在合同履行中，李荣标没有及时足额支付工程款，导致工期严重的延误。也由于拖欠工人的工资，导致工人闹事，封堵工地等严重后果。谭美华为了避免更大的损失，不得已自己出资支付相关工程款，先后共支付工程款140多万元，才使得工程在拖延两年多后于2015年2月17日完工，逾期达22个月，期间因房价下跌造成售房款减少1295000元。一审判决认定施工工期与李荣标无关，违背客观事实，也违反法律规定。二、一审判决认定李荣标向吴辉支付1850000元是错误的。一审判决作此认定，是采信了李荣标提交的证人吴辉的证明。吴辉的证明内容虚假，一审判决认定并采信吴辉的证人证言也是草率的，有违客观事实。1、谭美华与李荣标素不相识，为了厂房改造，2012年11月通过他人介绍才认识。在2012年11月29日双方签订合同之前，谭美华没有让李荣标开发改造厂房，李荣标也没有为了谭美华的厂房改造进行施工或者施工准备，故吴辉证明在2012年1月23日前就收到李荣标支付的华发厂改造工程款600000元是子虚乌有的。况且，即便他们之间在2012年1月23日之前有600000元的款项支付，也与本案无关。2、吴辉证明2013年4月20日前支付了1250000元，也是不能成立的。首先，李荣标对此款所主张的事实自相矛盾。在李荣标所举证吴辉的证明中，写明李荣标在2012年1月23日前向其支付了600000元，2013年4月20日前支付了1250000元。在一审庭审中，李荣标又陈述该款包括了谭美华代其向吴辉支付的工程款944750元。其次，此所谓的1850000元工程款的支付事实已经被生效的（2015）云中法民二终字第298号民事判决否定。最后，从工程款的实际发生情况看，此1850000元也不符合客观事实。按照承包合同约定，厂房改造需要工程款约2000000元，谭美华已经实际支付140余万元，即便是以一审判决认定的有李荣标签字认可的，也有944750元，加上此1850000元，明显超过实际需要的工程款。李荣标及吴辉都是从事经营的，银行转账应该是经常进行的。时至今日，李荣标仍然拿不出一张银行转账的凭据，这也能说明没有发生1850000元的支付事实。三、一审判决漏列诉讼主体，程序违法。在本案中，当事人之间共签订了两份合同，即上述的开发合同及承包合同。这两份合同关系密切，互为补充，是一个有机的整体。只有把这两份合同一并审查，才能完整准确的判断各方合同关系及各自的权利义务。吴辉作为承包合同的承包人，是合同履行必不可少的主体。一审把必须参加诉讼的吴辉排除在本案诉讼之外，从而导致案件相关事实没有查清。由于吴辉是李荣标引荐的，具体工程施工由其负责，合同约定吴辉施工所需要的工程款由李荣标负责支付，且李荣标是合同的“开发商”，所以吴辉由于工程款不足而发生的延误工期的违约行为应视为李荣标违约。承包合同规定工程自2012年12月5日起4个月内完成（春节期间休息15天除外），工程应当在2013年4月20日前完成。现工期延误的原因主要是李荣标出资不到位，吴辉应当与李荣标共同承担违约责任。一审只有把吴辉列为本案的当事人，才能查明案件事实。四、一审判决谭美华向李荣标支付利润1000000元是错误的。合同约定的1000000元利润是在李荣标全部出资到位的情况下才能得到的，现在其没有按照合同约定出资，也就没有资格要求按照合同约定取得利润了。由于李荣标拖延支付工程款，导致工期严重滞后，给谭美华造成了巨大的损失，其无权再按合同条款向谭美华主张1000000元利润。同样道理，一审判决要求谭美华向李荣标支付违约金也是错误的。由于双方没有进行工程结算，对于工程款的具体数额没有达成一致，在此情形下，谭美华还要再返还李荣标多少投资款尚未确定。在合同履行过程中，谭美华支付的100多万元的工程款及李荣标已经收取的卖房款，一方面证明李荣标没有履行合同义务；另一方面，从合同预计的整个改造工程需2000000元工程款来看，谭美华支付的部分已经超过一半，李荣标支付的部分不会高于谭美华支付的数额。综上，应当承担违约责任的是李荣标，一审判决谭美华承担违约责任错误。五、一审判决否定谭美华要求进行工程结算的请求，程序违法，也不利于查明事实。由于李荣标违约，加上吴辉在合同签订后擅自把工程转包给张国杰，而张国杰由于没有及时得到工程款及工资而停工闹事，造成施工过程混乱不堪，施工工料账目不清。同时，由于李荣标停止支付工程款，谭美华在多方支付工程款及工人工资，而李荣标又不承认谭美华已经实际支付多达几十万元的工程款，造成双方争执不下。在此情形下，合同约定的计算方式已经失去了意义，只能委托第三方对工程造价进行结算才能厘清事实，进而分清责任。所以，谭美华要求进行工程结算有充分的事实依据和法律依据。
被上诉人李荣标没有提供书面答辩意见，在诉讼中作口头答辩：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。双方当事人签订的协议均清晰表述是共同合作开发商品房，按照协议的内容，李荣标负责出资，谭美华提供合作改造的旧厂房，一审对本案的定性正确。双方在协议中明确商品房改造投入的资金预算是2000000元，工程的承建方是吴辉，其在收据确认收到李荣标的工程款1850000元，该工程款包括了谭美华代支部分，整个工程款并未超过双方协议的范围。本案双方当事人之间是合作开发房地产的法律关系，而谭美华与吴辉构成建筑改造工程的法律关系，分属两个不同的法律关系，故吴辉并不属于本案有利害关系的当事人，本案一审并不存在遗漏当事人的情形。双方的合作关系在协议中明确约定，工程改造完成后，谭美华的义务是返还投资款，并支付利润1000000元，该约定没有违反法律的禁止性规定，合法有效。既然双方约定了1000000元的利润，那么双方合作的项目不论是否有结算以及利润多少，均不影响谭美华支付1000000元的义务。至于谭美华提到的李荣标在履行合同中存在违约行为，属于另一个诉讼请求，谭美华可另行提出请求，而与是否支付1000000元无关。因双方签订的协议对于返还出资款有明确的约定，在已经确定利润数额的情形下，本案双方当事人不存在结算的情形。而对于李荣标的出资，虽然谭美华有异议，但李荣标主张投入的工程款并未超过双方约定的2000000元。工程结算属于与吴辉的另一法律关系，与本案返还出资款无关，本案并不存在需要进行工程结算的情形。
经本院二审查明的以下事实与一审认定一致：1、《共同开发协议书》的签订及内容；2、《承包工程协议书》的签订及内容；3、李荣标代谭美华儿子归还以华发厂抵押贷款1673454.34元的事实；4、吴辉承建改造工程的事实；5、李荣标收取售房款943500元的事实。对以上事实，本院予以确认。
另查明：谭美华与李荣标均没有房地产经营资质，谭美华以个人名义报建涉案房屋并出售。在签订《共同开发协议书》前，谭美华于2012年10月30日向李荣标借款150000元，约定借期三个月，谭美华对此书立借据确认。2012年11月29日，谭美华与李荣标签订的《共同开发协议书》约定谭美华出资3000000元作改造资金，而同一天由谭美华、吴辉与李荣标三方签订的《承包工程协议书》约定，李荣标需借款给谭美华用于归还银行借款，并为工程垫资2000000元。上述两份合同对于李荣标应该投入的款项约定不一致，在本案诉讼中，双方确认李荣标的出借款转作投资款，且李荣标要投入的工程改造资金除了原出借的150000元，还包括了代对方还银行贷款及代垫改造工程的全额工程款。
又查明：李荣标认为已向吴辉支付了本案改造工程的工程款1850000元，向法庭提交了一份吴辉出具的《证明》。该证明反映李荣标在2012年12月至2013年4月间分多次共向吴辉支付了工程款1850000元，其中2012年1月23日前支付了600000元，2013年4月20日前支付了1250000元。李荣标认为《证明》所载的1850000元实际包括了谭美华支付给吴辉的款项，只是由于合同规定李荣标向吴辉支付，故一并列入证明中。
再查明：由于合同签订前李荣标出借150000元给谭美华，且因履行与谭美华签订的《共同开发协议书》而代谭美华一方还款及支付吴辉的工程款，李荣标认为与谭美华之间的关系属于民间借贷，于2014年8月29日提起另案诉讼，要求谭美华归还借款3043454.34元并支付逾期利息。罗定市人民法院一审认为，李荣标原出借给谭美华及代还款部分属于民间借贷，而主张已支付吴辉的工程款1850000元不属于民间借贷，不在此案处理，故判令谭美华归还借款本金1823454.34元及按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息给李荣标。谭美华不服上诉，经本院二审作出（2015）云中法民二终字第289号民事判决，认为李荣标请求谭美华返还借款，实质为返还投资款。双方的实际出资金额未能全部确定，合伙财产也未经结算不能确定。据此，作出撤销一审判决，驳回李荣标诉讼请求的二审判决。在该案诉讼中，谭美华认为改造工程在2014年底完成。该案发生法律效力后，李荣标又以谭美华未返还投资款及支付约定利润为由，提起本案诉讼，要求判令谭美华返还投资款1785204.34元及支付利润1000000元，并要求其以本金2785204.34元计算从2013年5月15日起至还清款项之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算逾期付款违约金。在诉讼中，谭美华认为李荣标出资严重不足，导致改造楼房未能如期交楼，期间商品房价格下降，造成经济损失1295000元。据此，谭美华提出反诉，要求李荣标赔偿因逾期完工造成其经济损失1295000元。
一审诉讼中，谭美华提交了一系列的证据拟证明自己支付工程款，证据的表现形式多为收据，尚有部分签收单等。所提交的上述凭据，其中有部分有李荣标的签名确认，部分没有李荣标的签名确认。双方一致认为，合同约定由李荣标与吴辉结算，故谭美华无需与吴辉结算。谭美华认为，虽然合同规定李荣标负责全额投资，但由于李荣标未依约支付工程款，自己为了工程的顺利完成，支付了绝大部分的工程款。一审认定的944750元凭据均有李荣标的签名，而未认定的款项包括了以下项目：谭国颜工资，李文江清理化粪池工程款4750元，黄海祥工程款5000元，谭国颜清运垃圾1894元，谭国颜经手向梁甫华购砖5709元，大岗2号工地水电费15000元，电梯门套12800元，扶手生锈打磨及换锁1800元，李荣标到本案改造商品房门前倒余泥、泼漆的损失3275元，更换厨房门费用及“事工”共2800元（李荣标提交证据反映其已确认的944750元包含了此款），陈国锋为改造楼房补漏9143元，手尾工程款70000元（在该凭据上，李荣标于2014年6月25日注明了“原来所签开支再加多70000元开支手尾工程，全部由谭美华代支，即工程以全部完毕骏工验收好了。”）谭美华主张的还有一笔对方未签认的款项304180元，包括了支付谭国颜、杨清森、肖佳希工资及支付郭才荣、陈国锋等修补工程款。对于本案工程的部分支付情况，刘森才、杨清森、陈国锋、谭国颜、陈秋荣到庭作证，认为领取了谭美华支付的相关款项。其中陈秋荣认为领取了谭美华支付的水电工程款59000元，该款李荣标已经确认，纳入了一审认定的944750元范围。对于刘森才、杨清森、陈国锋、谭国颜所作证言，李荣标不承认自己或吴辉因本案工程对其雇请或确立其他合同关系。
在二审诉讼中，谭美华向法院提交了《工程结算书》一份及收据三份。其中《工程结算书》由广东云华建设工程有限公司出具，内容反映华发家园工程的总造价1624719.72元。谭美华提交该结算书，证明本案改造工程经核算总造价为1624719.72元。谭美华认为广东云华建设工程有限公司具有工程造价评估资质，但未向法院提交相关的资质证书。谭美华所交的三份收据落款日期分别是2013年10月28日、2013年11月5日和2013年12月12日，内容反映吴辉三次领取谭美华的工程款分别为30000元、30000元和40000元。谭美华认为，自己为改造工程支付了工程款，除了一审认定的944750元外，还有448351元自己有证据证明且在一审已提交。而二审提交的三份吴辉签名的收据反映自己支付工程款100000元，那么自己为改造工程支付的款额达1493101元（944750+448351+100000元=1493101）。谭美华认为，对于改造工程，自己实际出资了140多万元，工程造价1624719.72元，相对比，李荣标为改造工程支付的工程款很少。由于李荣标存在违约行为，应承担相应的法律后果。谭美华还主张，李荣标的实际投资款为借款及代其还款的1823454.34元减去卖房的943500元，应为899954.34元，由于自己已支付了1493101元，那么，李荣标还应向其退回593146.66元。对于谭美华提交的上述三份收据，李荣标予以确认，同意在谭美华已付工程款中扣减。对于谭美华提交的结算书，李荣标认为如果本案处理其为工程垫资的款项，可以将结算书作为确定工程款额的依据。对于收取943500元卖房款的时间，李荣标于二审提交了三份收据，反映收款时间是2013年9月30日收款两笔款共683500元，2013年10月6日收260000元，李荣标认为是自己收到对方卖房转来的款项，双方对付款时间及数额予以确认。
二审诉讼中，谭美华向法院提出申请，要求对涉案商品房改造工程造价进行评估，并申请对双方当事人因改造商品房工程的合伙进行会计审核，以对合伙进行清算。
本院认为：本案争议的主要问题有以下几方面：一是双方当事人构成何种法律关系；二是本案有否漏列当事人；三是李荣标因改建工程投入的款项；四是谭美华应否返还款项给李荣标及金额；五是谭美华提出的鉴定评估申请应否采纳；六是谭美华要求李荣标赔偿的反诉请求应否支持。
（一）关于双方当事人构成何种法律关系的问题
本案中，谭美华与李荣标签订的《共同开发协议书》约定，谭美华将旧厂房改造成商品房，李荣标负责投资，而两人就投资款支付及金额等事项在《承包工程协议书》中明确。从两份合同反映，李荣标与谭美华之间确立的合同关系中，承担的义务是对改造工程负责全额投资，直接负责支付工程款给承包方吴辉，并与吴辉就工程款结算，享有收回投资款及利润1000000元的权利，对于工程款超出2000000元的，再可享受收取对方利息的权利。而谭美华的权利义务则是，接受李荣标的投资，返还投资款及利润1000000元，当工程款超出2000000元时支付利息给对方。根据合同的内容反映，本案双方当事人确立的合同正是为了合作开发商品房事项，确立的一系列的权利义务，双方当事人是因履行合同引起的纠纷，属于合资、合作开发房地产合同纠纷。一审确定本案为合资、合作开发房地产合同纠纷正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”从本案现有证据反映，谭美华与李荣标均没有房地产开发经营资质，根据上述司法解释的规定，双方确立的合资、合作开发房地产合同无效。对于无效合同的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，谭美华取得李荣标的投资款，应予返还，谭美华占用李荣标资金造成的损失，谭美华应向李荣标赔偿。
合伙的重要特征是共担风险，共负盈亏。从本案现有证据反映，双方当事人签订合同之初就没有合伙的意思，李荣标投入资金的回报是约定以谭美华返还投资款和固定利润的方式取回的，且从履行合同过程反映，双方对于商品房经营的收支没有共同的监管，即商品房改造完成后，产权属于谭美华，商品房的销售与李荣标无关，而商品房的定价决定权及售房的收入完全归谭美华，这些约定及行为均不符合合伙的法律特征。谭美华认为双方存在合伙关系的意见，本院不予采纳。
（二）关于本案有否漏列当事人的问题
从当事人的诉求反映，本案是因李荣标与谭美华履行合资、合作开发商品房合同而产生的纠纷。虽然，双方确立的合资、合作开发商品房的权利义务除了在《共同开发协议书》规定外，在《承包工程协议书》的部分条款也有反映，且吴辉是工程的承包者，但并不因吴辉是《承包工程协议书》的当事人就必须列其为本案的当事人。因为《承包工程协议书》约定的主要内容是承包工程的权利义务，而部分条款对李荣标投资款额、投资款支付及结算方式等作了约定，这部分内容属于合资、合作开发商品房的合同内容，约束的是李荣标与谭美华。《承包工程协议书》规定了李荣标直接向吴辉支付工程款的条款，也属于合资、合作开发商品房合同当事人对外的履行方式，吴辉也只是该合同对外履行指向的对象。吴辉只是工程的承包者，并非合资、合作开发商品房合同的当事人，一审没有追加其为本案的当事人并无不当。
（三）关于李荣标因改建工程投入的款项认定问题
由于工程款的受领人是吴辉，而根据合同的规定，工程款由李荣标直接向其支付并负责与其结算。虽然，李荣标提交了吴辉认为其支付1850000元的《证明》，该《证明》反映，李荣标在2012年1月23日前支付600000元，2013年4月20日前支付了1250000元，而2012年11月，双方当事人才签订《共同开发协议书》，才确定由李荣标对本案改造工程投资，付款时间却在合同关系确立之前，并不合符逻辑。而且，吴辉证明的付款时间发生在2013年4月前，而本案中李荣标确认对方支付吴辉的工程款很多的发生时间迟于此时间点，故两者相互矛盾。由于谭美华对李荣标的主张不予确认，且李荣标没有其他证据证实，本院不予采纳。根据合同可知，虽然工程由谭美华发包给吴辉，但由于李荣标负责垫资的原因，明确李荣标直接支付工程款给吴辉，且工程款由李荣标与吴辉结算，实际上谭美华与李荣标之间存在委托关系。既然工程款约定由李荣标直接支付给吴辉，而谭美华存在向吴辉支付工程款的情形，那么，工程总造价减除谭美华实际支付的款额即为李荣标已付工程款数额。
根据现有证据反映，谭美华为改造工程支付的款项包括两部分，一是李荣标签名确认部分，另一部分是李荣标未签名确认部分。对于第一部分，一审认定944750元，双方当事人均予确认，本院予以认定。对于第二部分，包括谭美华在二审中明确争议的448351元，以及在二审新提交三份共100000元的收据部分。对此，作如下分析：由于工程由吴辉承包，且由承建方包工包料，要确定谭美华支付了改造工程的款项，应满足一定的条件，一是取款人与吴辉之间确立合同关系，或者是李荣标经吴辉同意与取款人确立合同关系，二是因合同产生的债，本应由吴辉支付，而谭美华向该债权人履行了。本案中，谭美华主张的手尾工程款70000元，有李荣标的亲笔签名承认，应予以认定，一审对此认定错误，本院予以纠正。谭美华主张的杨清森、肖佳希、谭国颜的工资，虽然谭国颜、杨清森出庭证明取了工资，且有签收的凭据，但没有证据证明其受吴辉或李荣标因本案改程工程所雇请的证据；李文江、黄海祥的工程款，谭国颜清运垃圾款，谭美华购砖的款项，均无合同反映与本案改造工程有关；电梯门套并非属于改造工程范围，即使真实支出也不能在改造工程款中扣减；扶手生锈打磨换锁款、郭才荣的修补工程款、陈国锋的补漏、修补工程款，一方面没有合同反映与本案改造工程相关，另一方面，李荣标已签认了单独的手尾工程款，即使存在，也不应另行扣减；谭美华提出的水电费15000元，只是其出具的收据，并非供电、供水部门的发票，本院不予认定。更换厨房门及支付“事工”共款2800元，已在李荣标确认的款项中，不再重复扣减。至于因损坏财产的损失，与工程改造无关，属于另一法律关系，不在本案审理范围。谭美华二审举证的100000元收据，李荣标已确认，本院予以认定。
从本案证据反映，谭美华或李荣标均未与吴辉对工程总造价结算，但谭美华在本案诉讼中提交的结算书反映工程总造价1624719.72元，而李荣标又对此作有条件的确认，故可以此额约束本案双方当事人，作核计李荣标支付工程款的依据。那么，可确定李荣标已付工程款为509969.72元（1624719.72-944750-100000-70000=509969.72）。
（四）关于谭美华应否返还款项给李荣标的问题
根据合同的规定，李荣标应对商品房改造工程负责全额垫资，在4个月完成工程后，就可获得1000000元的利润，由于合同无效，李荣标要求对方支付1000000元约定利润的请求，本院不予支持。根据前述对双方确立的合同无效的处理原则，谭美华应返还李荣标投资款，并对占用投资款造成李荣标的损失予以赔偿。李荣标因投资造成的损失实质是资金的利息损失，损失的计算方法应从占用资金之日起按中国人民银行规定的同期间一年期贷款利率计算利息损失给李荣标。李荣标出借的150000元，应从2012年10月30日起计算利息，按年利率6%计至2013年9月30日为8275.00元；代还银行的1673454.34元，应从2012年12月26日起计算利息，按年利率6%计至2013年9月30日为76700.00元，两笔款计至2013年9月30日的利息为84975.00元（8275.00+76700.00=84975.00）。2013年9月30日，李荣标收到谭美华的售房款683500元，该款先扣利息84975.00元，剩下598525元扣本金，实欠本金1224929.34元（1673454.34+150000-598525=1224929.34）。此款从2013年10月1日至2013年10月6日的利息为1224.93元（1224929.34×6/30×1/12×6%=1224.93）。2013年10月6日收到售房款260000元，此款先扣利息1224.93元，剩下258775.07元还本金，故欠本金966154.27元（1224929.34-258775.07=966154.27）。前期投入款项，在扣减李荣标收到谭美华的售房款943500元后，谭美华欠966154.27元，该款谭美华应从2013年10月7日起至付清款日止按中国人民银行同期间的一年期贷款利率计付利息给李荣标至付清款日止。
对于李荣标因改造工程所支付的工程款，如前所述，在李荣标与谭美华之间按509969.72元确定，对此款谭美华应予返还，并应从工程完成之日起计付利息给李荣标。对于工程完工时间，李荣标没有提交证据证实，在李荣标第一次起诉时，谭美华认为工程于2014年底完工并将楼房售毕，在本案二审又认为2015年2月份尚有工程未完成，理据不足。据此，应认定本案改造工程的完工时间为2014年12月底为宜。那么，对于李荣标投入改造工程款的款项509969.72元，谭美华应从2015年1月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期间的一年期贷款利率计付利息给李荣标。
综上，谭美华应返还李荣标的投资款包括两部分，即前期投入的966154.27元及垫付的工程款509969.72元，合共1476123.99元，谭美华应对两款分别从2013年10月7日和2015年1月1日起计付利息给李荣标。
（五）关于本案鉴定评估问题
谭美华在二审中提出对涉案商品房改造工程造价进行评估，及对双方当事人因改造商品房工程的合伙进行会计审核的申请，理据不足，本院不予采纳。因为谭美华提交由广东云华建设工程有限公司出具的《工程结算书》，虽然未能一并提交评估单位的相关资质，但由于李荣标对于该结算书在诉讼中作了有条件的承认，在条件满足的前提下，该结算书的结论对双方当事人有约束力，可作为双方当事人结算已付工程款的依据，对于涉案改造工程再进行造价评估已没有必要。合伙结算以合伙关系存在为条件，如前所述，双方当事人并不构成合伙关系，故亦无进行合伙会计审核的必要性。
（六）关于谭美华要求李荣标赔偿的反诉请求应否支持问题
谭美华在本案诉讼中认为，由于李荣标投资不足，致使其改造楼房工程迟迟未能出售，而商品房恰好遇价格下跌，故因商品房价格下跌造成损失1295000元，要求李荣标赔偿。谭美华的反诉请求，理据不充分。一方面，谭美华的楼房改造工程的承包方是吴辉而不是李荣标，李荣标只是因与谭美华确立的合资、合作开发房地产合同关系，根据谭美华的委托，将投资款项直接支付给吴辉而已。另一方面，由于商品房的销售受多种因素的影响，谭美华也没有证据证明涉案商品房的损失确实存在。据此，一审判决对谭美华的反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1686号民事判决第四项、第五项。
二、撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1686号民事判决第一项、第二项、第三项。
三、谭美华应向李荣标返还投资款1476123.99元及按中国人民银行同期间的一年期贷款利率计至付清款日止的利息（其中966154.27元从2013年10月7日起计，509969.72元从2015年1月1日起计），限谭美华在本判决发生法律效力之日起十日内向李荣标履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费32633元，诉讼保全费5000元，共37633元，由谭美华负担20338元，李荣标负担17295元；反诉受理费8228元，由谭美华负担；二审受理费16455元，由谭美华负担10255元，李荣标负担6200元。
本判决为终审判决。
审判长 李开勇
审判员 彭国荣
审判员 李艳徽
二〇一七年一月十六日
书记员 冯梓叶