河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终4434号
上诉人（原审第三人）：美国四达管件制品有限公司，住所地4018WesthollowParkwayHoustonTexasUS。
法定代表人：RameshBhutada，董事长。
委托诉讼代理人：宋迪煌，广东敬海（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨蕾，广东敬海（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大厂回族自治县兴达铸造有限公司，住所地大厂县祁各庄乡谭台村东。
法定代表人：冯朝晖，经理。
委托诉讼代理人：王海鹏，河北德昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大厂华兴铸造有限公司，住所地大厂县祁各庄乡谭台村东。
法定代表人：NavinBhargava，董事长。
委托诉讼代理人：肖雄，河北尚乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘殿全，该公司员工。
上诉人美国四达管件制品有限公司（下简称美国四达公司）因与被上诉人大厂回族自治县兴达铸造有限公司（下简称大厂兴达公司）、大厂华兴铸造有限公司（大厂华兴公司）确认公司决议效力纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美国四达公司上诉请求：依法撤销（2017）冀1028民初30号民事判决，改判驳回被上诉人大厂兴达公司全部诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序未正确核实被告大厂华兴公司代理人身份，大厂兴达公司、大厂华兴公司串通虚假诉讼。二、认定事实不清。一审判决认定“董事苏珊、RaviRajPallod二人自行形成《二O一六年第二次临时董事会决议》”、“开会时到场的董事仅为4人，即：冯朝晖、RaviRajPallod、苏珊、刘殿全”、“RaviRajPallod自称为被告公司副董事长，但其是由被告董事长NavinBhargava个人任命，而非是第三人美国四达管件制品有限公司或原告大厂回族自治县兴达铸造有限公司任命”、“董事苏珊、RaviRajPallod回答无法提供证据证明”、“且该决议也不是在此次会议上形成的”、“被告本身也认为此次临时董事会作出的决议损害了公司及股东的利益，要求撤销”等，均与事实不符，属于事实认定错误。三、法律适用错误。一审判决明显错误地理解或解释《公司法》第二十二条第二款的规定，并基于此作出了错误的法律适用。
大厂兴达公司答辩称，美国四达公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。在关于撤销第一次临时董事会决议的诉讼中，一、二审法院针对上诉人提到的大厂华兴公司代理人身份问题已经做出了明确的说明。关于事实认定不清的问题，我方认为一审法院从双方开会的召集时间、董事会的召开过程及出席董事会的人员等方面均作出了全面的审理。涉及本案的第二次股东会议是在副董事长冯朝晖的主持下进行的。在会议开始之初，冯朝晖就对出席会议的人员人数以及提议召开董事会会议的人员等问题提出异议。而在上诉人所主张的临时任命的副董事长召集下进行（会议），明显违反了公司章程的规定。因为新的副董事长的任命没有经过董事会的一致同意，而且召开董事会的出席人员不符合章程规定的人数。虽然董事苏珊提出了未能出席的有授权委托，但是在当时并未提供相关的资料。在冯朝晖和刘殿全退场（情况下），其他出席的董事非法炮制了第二次董事会决议，在程序上存在违法。我方将提供证据证明华兴公司的副董事长只有冯朝晖一人，不存在另外一位副董事长的人员问题。关于法律适用问题，我方认为一审法院在全面查清董事会的召集、出席人数以及表决等方面的问题后依据法律规定作出的判决是正确的，不存在上诉人在上诉状中第三点提到的法律适用错误问题。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
大厂华兴公司答辩称，美国四达公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。一、关于华兴公司代理人身份问题。有限公司具有法律上的拟制人格，公司的法定代表人本人与公司应当视为不能混淆的不同主体。其他代理人也就是赵侃律师在仅有华兴公司董事长个人授权的情况下，无权代表华兴公司。二、董事会提议召开人数与公司章程规定不符。上诉人在诉状中称的董事苏珊关于有何证据证明哪几位董事提议召开的回答是“现在提供不了”，这已经证明了临时董事会在提议召开时确实未向各位到场董事提供相关的证据证明。在没有出示经公证的授权委托书的情况下，董事苏珊等人无权代理未出席董事表决，故实际出席人数未达到公司章程要求。三、华兴公司对于董事长自行任命副董事长的行为，因其未经董事会同意，也未在工商管理部门进行备案登记，在假设其任命行为是真实的情况下，也不能认定其合法性，更不可能在所谓第二次临时董事会召开时始具备副董事长的资格。在没有华兴公司副董事长主持的情况下形成的决议理应无效。华兴公司本身就是合资公司，分别由美国四达公司和大厂兴达公司出资设立。冯朝晖虽然是大厂兴达公司的董事长，但其另一个身份也是华兴公司的副董事长和实际经营者，其为华兴公司争取利益的行为合理合法，并不存在上诉人所称的串通虚假诉讼问题。
大厂兴达公司向一审法院起诉称，2003年7月2日，大厂兴达公司与美国四达公司共同出资成立中外合作经营企业“大厂华兴铸造有限公司”，经营期限为2003年7月2日至2015年7月1日。2002年12月12日，大厂华兴公司与美国四达公司签订《产品外销协议》，美国四达公司向大厂华兴公司承诺经营期间产品销售利润率不应低于10%，但经营期限届满后大厂华兴公司对自身12年经营状况进行审计的结果显示，其实际收入远远未达到《产口外销协议》约定的标准，美国四达公司应向大厂华兴公司支付人民币52157919.93元。因此，大厂华兴公司于2015年12月21日向中国国际经济贸易仲裁委员会对美国四达公司提起了仲裁。为达到阻止仲裁的目的，2016年4月21日，大厂华兴公司的部分董事在不符合公司章程和法律规定的情况下召开了临时董事会，并作出《二O一六年第一次临时董事会决议》，要求撤销对美国四达公司的仲裁程序。因该决议的形成违反了公司章程及公司法的规定，严重侵犯了大厂华兴公司及大厂兴达公司作为中方股东的利益，大厂兴达公司于2016年7月11日向法院提起诉讼，要求确认该董事会决议无效。在诉讼期间，2016年10月24日，大厂华兴公司部分董事又违法召开第二次董事会，在召开会议前，副董事长冯朝晖认为本次临时董事会的召开违反公司章程，宣布结束会议，并与另一董事刘殿全退场。在此情况下，在大厂华兴公司董事长NavinBhargava违法私自任命的RaviRajPallod为副董事长的主持下，在只有苏珊、RaviRajPallod两名董事在场的情况下私自召开了董事会，并非法形成了《二O一六年第二次临时董事会决议》。大厂兴达公司认为，大厂华兴公司召开的本次董事会召集程序、会议地点、通知时间、出席人数和会议记录均不符合大厂华兴公司章程的规定，故诉至法院，请求法院依法撤销大厂华兴公司在2016年10月24日作出的《二O一六年第二次临时董事会决议》。
一审法院认定事实：2003年7月2日，大厂兴达公司与美国四达公司共同出资成立中外合作经营企业“大厂华兴铸造有限公司”，经营期限为2003年7月2日至2015年7月1日。2015年12月21日，大厂华兴公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出对美国四达公司的仲裁，要求美国四达公司向其支付人民币52157919.93元。2016年4月21日，大厂华兴公司召开了2016年第一次临时董事会，并作出《二O一六年第一次临时董事会决议》，作出了撤销对美国四达公司的仲裁申请的决议。大厂兴达公司于2016年7月11日向大厂县法院提起诉讼，要求确认该董事会决议无效。2016年12月19日，河北省大厂回族自治县人民法院作出（2016）冀民初1028第1228号民事判决书，确认大厂华兴公司于2016年4月21日作出《二O一六年第一次临时董事会决议》无效，第三人美国四达公司不服该判决向廊坊市中级人民法院提起上诉，廊坊市中级人民法院于2017年3月17日作出终审判决，驳回美国四达公司上诉，维持原判。在诉讼期间，2016年10月24日，大厂华兴公司部分董事在北京港澳中心瑞士酒店召开了2016年第二次临时董事会。在副董事长冯朝晖宣布散会，其与被告另一董事刘殿全离开会场的情况下，在大厂华兴公司董事长NavinBhargava任命的RaviRajPallod为副董事长的主持下，董事苏珊、RaviRajPallod二人自行形成《二O一六年第二次临时董事会决议》，决议内容概括为：1、确认北京市昊方律师事务所律师赵侃为公司诉讼代理人，并责成公司公章持有人在相关法律文书上加盖公司公章；2、授权北京市昊方律师事务所律师赵侃代理公司就涉及声称的《产品外销协议》中仲裁条款效力向中国有管辖权的人民法院提起诉讼或者作为诉讼代理人就此类诉讼代表公司应诉。
另查明，大厂华兴公司的董事会成员为7人，分别为：NavinBhargava、冯朝晖、RameshBhutada、RaviRajPallod、苏珊、刘伟、刘殿全，NavinBhargava为董事长，冯朝晖为副董事长，开会时到场的董事仅为4人，即：冯朝晖、RaviRajPallod、苏珊、刘殿全。大厂华兴公司章程第二十七条规定：“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二时，其通过的决议无效”。在决议书中，苏珊代刘伟签了字，RaviRajPallod代NavinBhargava、RameshBhutada签了字，冯朝晖及刘殿全未签字。苏珊和RaviRajPallod系美国四达公司委派到大厂华兴公司的董事。大厂华兴公司章程第二十条规定：“董事会董事长由乙方（美国四达公司）委派，副董事长2名，由甲方（大厂兴达公司）与乙方（美国四达公司）各委派1名，董事4名，甲乙双方各委派2名。”RaviRajPallod自称为大厂华兴公司副董事长，但其是由该公司董事长NavinBhargava个人任命，而非是美国四达公司或大厂兴达公司任命。大厂华兴公司章程第二十二条规定：“董事会例会每年召开1次。经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。”在会议召开前，副董事长冯朝晖要求董事苏珊、RaviRajPallod出示相关证据证明此次临时董事会召开是经三分之一董事提议召开的，这三分之一董事都是谁，而董事苏珊、RaviRajPallod回答无法提供证据证明。大厂华兴公司章程第二十四条规定：“董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集主持”。此次会议并非由NavinBhargava或冯朝晖召集主持，而是由大厂华兴公司董事长NavinBhargava任命为副董事长的RaviRajPallod做主持。且该决议也不是在此次会议上形成的。
一审法院认为，由大厂华兴公司董事长自行任命RaviRajPallod为副董事长，不符合公司章程规定，其不具有副董事长身份资格，该公司的公司章程规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集主持，而本案中，副董事长冯朝晖宣布散会离场的情况下，在RaviRajPallod自行主持下召开2016年第二次临时董事会并形成的决议不符合公司章程规定，同时大厂华兴公司召开的临时董事会，无法提供证据证实此次临时董事会是在经被告三分之一董事提议下召开，此次临时会议的召开，从召集形式上，不符合大厂华兴公司章程的规定。大厂华兴公司2016年第二次临时董事会的召开从程序、形式上多处违反了公司章程的规定，而且该决议也并非是在此次会议上通过表决正式形成，并且大厂华兴公司本身也认为此次临时董事会作出的决议损害了公司及股东的利益，要求撤销。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，判决：撤销大厂华兴公司于2016年10月24日作出《二O一六年第二次临时董事会决议》。
本院二审期间，大厂兴达公司提交两份证据：一是外商投资企业登记表，二是大厂兴达公司的委派书，均从廊坊市工商行政管理局调取。证明大厂华兴公司从成立之初至今，董事长为NavinBhargava，副董事长为冯朝晖，其余为董事，无其他副董事长。故大厂华兴公司召开第二次临时股东会议，在董事长不能出席的情况下，依据章程规定应当由公司唯一的副董事长冯朝晖主持，而事实却非如此。委派书证明冯朝晖任副董事长是经过董事会研究决定的。美国四达公司对上述证据的质证意见为:对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，与本案无关联性。仅凭备案登记并不能必然推导出董事长如果一旦不能出席时，必然需要有冯朝晖来主持董事会。根据公司章程，任何一方股东均有权任命一名副董事长，（大厂华兴公司董事长任命RaviRajPallod为副董事长）无需大厂华兴董事会的审批或者讨论，只要给予适当的通知即可。因中外股东各有权委派一名副董事长，外方股东在委派Ravi作为副董事长后，由大厂华兴公司董事长的作出形式上的任命，并不违反公司章程。大厂华兴公司的意见为：根据公司章程第二十条规定，副董事长由甲乙方各委派一名，在章程中所规定的甲方是大厂兴达公司，乙方是美国四达公司，但是任命Ravi为副董事长其实是由华兴公司董事长出具的任命书，这样的任命违反了华兴公司的章程，并且也未经工商局备案登记。
就大厂华兴公司的成立过程、大厂华兴公司申请仲裁情况、涉大厂华兴公司《二O一六年第一次临时董事会决议》案件的审理情况、大厂华兴公司董事会组成及公司章程相关规定、大厂华兴公司第二次临时董事会召开时间、地点、人员、过程及决议内容，二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十五条第三款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长；董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第四十七条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集主持。大厂华兴公司章程第二十条规定：董事会董事长由乙方（美国四达公司）委派，副董事长2名，由甲方（大厂兴达公司）与乙方（美国四达公司）各委派1名，董事4名，甲乙双方各委派2名。章程第二十四条规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集主持。据从廊坊市工商行政管理局调取的外商投资企业登记表和大厂兴达公司的委派书显示，大厂华兴公司董事长为NavinBhargava（美国四达公司委派），副董事长为冯朝晖（大厂兴达公司委派）。大厂华兴公司在召开2016年第二次董事会时临时通知各出席会议的董事，称董事长NavinBhargava已任命RaviRajPallod为副董事长，不符合公司章程规定的副董事长的产生程序，其不具有副董事长身份资格，董事会会议应由副董事长冯朝晖主持。在副董事长冯朝晖宣布散会离场的情况下，在RaviRajPallod自行主持下召开2016年第二次临时董事会并形成的决议亦不符合公司章程规定。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款判决“撤销大厂华兴公司于2016年10月24日作出《二O一六年第二次临时董事会决议》”，并无不当。美国四达公司上诉主张一审法院适用法律错误，董事长NavinBhargava任命RaviRajPallod为副董事长、大厂华兴公司《二O一六年第一次临时董事会决议》有效的观点，本院不予支持。美国四达公司上诉认为大厂华兴公司代理人不适格，从大厂华兴公司代理人肖雄律师提交的大厂华兴公司营业执照、盖有大厂华兴公司公章的授权委托书、大厂华兴公司与律师事务所签订的委托代理合同、刘殿全为大厂华兴公司董事的事实，本院有理由相信大厂华兴公司授权二代理人参加本案诉讼是该公司的意志。美国四达公司认为一审程序未正确核实该公司代理人身份，大厂兴达公司、大厂华兴公司串通虚假诉讼，证据不足，本院不予支持。
综上所述，美国四达管件制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人美国四达管件制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 王荣秋
审判员 代述平
二〇一七年十月二日
书记员 周承恩