黑龙江省肇源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）源民初字第138号
原告刘文和，男，汉族，农民。
委托代理人鲍俭，肇源县社区法律服务所法律工作者。
被告邹树军（缺席），男，汉族，农民。
委托代理人邢振宇，黑龙江新元律师事务所律师。
原告刘文和与被告邹树军财产损害赔偿纠纷一案，本院于2013年5月20日受理，并于2013年7月29日作出了（2013）源民初字第651号民事判决。被告不服，在法定期间内提出上诉。大庆市中级人民法院以原审判决认定事实不清，证据不足为由，于2013年11月13日作出了（2013）庆民一终字第539号民事裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2013）源民初字第651号民事判决；二、本案发回黑龙江省肇源县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告刘文和及其委托代理人鲍俭、被告邹树军的委托代理人刑振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年春，邹树军找其表弟李洪祥联系承包户，欲将其在赵光武屯排灌站南侧江湾承包的立功村1000亩土地资源，以16万元价格往外转包。经过协商，原告与被告达成口头协议，由原告对该资源修围堰、整地，原告与被告各得50%的土地经营权，同时原告与被告各给中间人李洪祥10亩土地。原告按双方约定对土地进行了翻地、修围堰，完工后，原、被告共同将土地发包出去，收益进行了分配。2008年双方分开经营。2012年被告强行对原告分得的土地进行耕种，原告找到被告，当时被告只说耕种一年并给承包费。2013年被告仍不让原告经营。故诉至法院，要求被告返还强行耕种的470亩土地，赔偿2012年和2013年经济损失30万元。
被告辩称，原告诉请不属实。事实是被告雇佣原告对自己承包的土地进行修围堰、整地，双方形成的是施工合同关系。而且被告对原告应给付的施工费已经结清。被告并未将本案争议的土地承包给原告。原告对本案争议的土地并没有经营权，原告与被告之间不存在合伙关系，所以，原告的诉讼请求没有事实和法律的依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本案在庭审过程中，原告举证如下：
1、出示第一组证据：承包合同5份（原卷宗第19页、21页、23页、25页、27页），欲证明2008年至2011年，原告与被告分开经营后，取得一半土地的经营权，并将赵光武屯南侧的耕地分别发包给李财、史中生、孙长江、李刚、李长生、李超经营。经过质证，被告有异议，称该证据与本案无关联性。本院认为，该证据虽然表明原告与他人就争议资源签订过承包合同，却不能排除原告在承包被告经营的土地后再向他人转包的可能性，该证据因不能直接证明原、被告之间的法律关系，故本院不予确认。
2、出示第二组证据：李洪祥亲笔书写的证言材料（原卷宗第15页-16页）、法院对李洪祥的调查笔录（原卷宗第55页-56页）各一份，欲证明2007年春天，通过证人联系，原告刘文和与被告邹树军达成口头协议，约定由原告对被告承包的和平乡立功村赵光武屯前的土地进行平整、推围堰、翻地，之后二人对平整后的土地进行平分，且每人给证人10亩地。协议达成后，刘文和按约定推了围堰、平整和翻地。当年二人共同经营，第二年分开，各自经营一半。经过质证，被告有异议，称证人证言不真实。本院认为，证人李洪祥原审出具的证言材料以及本院原审调查笔录的内容具有一致性，而被告反驳称证人与被告存在亲属关系，作出对被告不利的证言是由于证人向被告借钱遭到拒绝，原告许诺借钱给证人，从而损害被告的利益，因被告反驳证人提供虚假证言的证据的证明力低于本院的调查笔录的证明力，故对被告反驳证人为个人利益损害被告利益的观点，不予采信。对证人欲证明原、被告之间存在合伙关系，需综合本案案件事实予以确认。
3、出示第三组证据：（2013）源民初字第651号庭审笔录一份，欲证明李国、李超的证词可以证实2010年、2011年承包原告的土地。孙长江的证词可以证实2007年他耕种原、被告共同经营的土地的一部分，剩余土地由原、被告共同经营。2008年和2009孙长江承包刘文和的470亩土地。经过质证，被告有异议，称该证据不能证明原、被告之间存在合伙关系。本院认为，证人李国的证词与本案争议事实无直接关联性，故不予确认。证人李超、孙长江欲证明原、被告存在合伙关系是从原告处了解，且孙长江与原告为亲属关系，因此，证人李超、孙长江的证言的证明力较低，需综合本案案件事实予以确认。
4、证人李洪祥、董自文、刘勇、陈启河、刘成山出庭作证的证词。李洪祥证实，由于涨水围堰被冲开，被告要求原告赔偿损失和继续推围堰，之后抢种了原告耕种的土地，原告起诉后证人曾向原告进行说和，让原告与被告继续合伙耕种土地。证人董自文证实，2010年被告与立功村因农业承包合同纠纷一案诉讼期间，证人与被告到竭诚律师事务所，在律师事务所由证人书写的“收据”，并由原告抄写所形成。出具该“收据”的目的就是为了与立功村的诉讼如果败诉，便于向立功村索赔，原、被告之间未形成真实的货币给付关系。证人刘勇证实，2008年春，应原告之邀，被告参与，对原、被告经营的土地进行测量分地，原告分得470亩，剩余的归被告。证人陈启河证实，2007年，原告雇佣包括他在内的三台推土机对该资源进行推坝、整地，计费方式为每烧一桶油，原告支付1000元油料费，其获得机耕费2万余元，当时原、被告均在现场监工，施工进行了2个月。证人刘成山证实，2011年4月12日经人介绍给原告补坝，一共干了20多天。被告对他说“我和刘文和还要经营十多年呢，你好好推坝”，过了几天被告又说“这个地我想给刘文和种就种，不想给他种就不给他种”。经过质证，被告对以上证人的证词均有异议，称证人证言不真实。本院认为，由于证人证言具有一定的主观性，其证明力的大小需综合案件事实予以确认。
本案在庭审过程中，被告举证如下：
1、出示第一组证据：（2010）源商初字第102号庭审笔录复印件、（2010）源商初字第102号民事判决书复印件、（2010）庆商终字第306号民事判决书复印件、2009年10月20日收据复印件各一份，欲证明在被告与和平乡立功村农业承包合同纠纷一案中，原告作为证人出庭作证，证实原告是受被告的雇佣，对土地进行平整、围堰，并已收取工程款，双方是施工合同关系，而不是合伙关系。经过质证，原告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，称承包合同是被告与立功村签订的，原告不是合同相对人，由于该案的审理结果，直接关系到原、被告的共同利益，原告为维护他们的共同利益才作为证人出现，证人董自文的证词可以证明原告出庭是经过协商形成的虚假证词。本院认为，该组证据为已生效判决和生效判决中作为定案依据的书面证据，故对该证据的真实性，予以确认。
2、出示第二组证据：承包合同书复印件一份，欲证明被告与立功村签订的农业承包合同由被告独自经营。经过质证，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，称原、被告之间已形成合伙关系，并实际履行，在履行过程中被告对原告构成了侵权。本院认为，该证据能够证实被告与立功村存在土地承包合同，且已经法院确认了合同效力，故对该证据的真实性予以确认。
3、出示手机通话记录一份，欲证明证人李洪祥向被告借钱未果，而原告承诺给李洪祥10万元钱的情况下为原告作证，所以，李洪祥的证言不可信。经过质证，原告有异议，称原审过程中，法院已对证人李洪祥依法调查，李洪祥明确证言的真实性，不存在原告利诱和向被告借钱未果的情况。本院认为，原审已对证人李洪祥是否存在利己目的作伪证依法进行调查核实，证人否认作伪证，因该证据的证明力低于法院调查笔录的证明力，故本院对被告欲证明的问题，不予采信。
经审理查明，2003年1月1日，被告与和平乡立功村村民委员会签订承包合同，承包了立功村位于赵光武屯排灌站南江湾地约1000亩，为期21年，至2023年1月1日止。2007年春，被告经李洪祥介绍，与原告达成口头协议，约定由原告对被告所承包的地块进行推坝围堰，翻耕土地，平整出950亩土地。2008年，原、被告经刘勇测量将土地分开，原告分得470亩土地，经营至2011年。2012年起争议土地由被告经营。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。原告诉请财产损害赔偿，被告是否应返还侵占的470亩土地以及如何确认赔偿范围，应明确原、被告之间为何种法律关系。合伙人进行合伙应当订立书面合同。原、被告之间没有书面合伙协议，亦没有建设工程施工合同。原告以证人证言证实原、被告之间形成合伙合同关系，缺少口头合伙协议成立的要件。被告以持有2009年10月20日原告出具的95万元收据及被告与肇源县和平乡立功村农业承包合同纠纷一案中作为定案依据的庭审笔录，证实原告承揽推坝围堰、翻地平地等工程的事实。原、被告之间形成承揽合同关系。被告用470亩土地由原告经营至2011年以抵顶承揽费用的35万元，双方承揽合同已履行完毕。原告诉请财产损害赔偿，没有法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决如下：
驳回原告刘文和的诉讼请求。
案件受理费5，800.00元，由原告负担。
如不服本判，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 李宇峰
人民陪审员 韩 超
人民陪审员 田力滨
二〇一四年七月十日
书 记 员 辛秋红
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。