江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终620号
上诉人（原审被告）：余资福，男，1956年10月1日出生，汉族，退休干部，住江西省资溪县，
委托诉讼代理人：余敏，系余资福的女婿，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：黄满梅，女，1973年12月28日出生，汉族，居委会干部，住江西省资溪县，
委托诉讼代理人：周志春，系黄满梅丈夫，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：郑昌武，江西省资溪县诚信法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
上诉人余资福因与被上诉人黄满梅房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2017）赣1028民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
余资福上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或直接改判其连本带息付给黄满梅，其他扩大损失其不承担赔偿责任。事实和理由：1、原判认定事实不清，双方只是存在期房买卖合同关系，但这种交易能否成立，并不取决于其，而是取决于拆迁是否实施，安置房是否按计划建造；安置房没有建造，其及家人通过亲戚多次要求黄满梅将购房款拿回去，但黄满梅固执要房，导致问题久拖不决，过错责任在黄满梅；双方也没有等待以后交房的约定；2、原判对合同或协议条款进行了曲解，按照合同约定，安置回迁房的交付时间是明确的，也是具体的，合同不能履行是因为标的物一直不存在，原判认为交付时间可以不受时间、地点限制地任意等待，属对合同条款的曲解；3、2008年与2017年的拆迁是完全不同的拆迁行为，前后签订的拆迁安置合同之间没有法律上的因果关系，故这次的补偿与黄满梅没有关系，原判认为这次货币补偿是其变更了原房屋买卖合同内容，完全是脱离事实来认定事实；4、原判认定证据存在严重错误，林进鸣的协议书能够证明房屋买卖合同不能履行的事实，其与林进鸣的协议设置了一个期限为三年之内，如会拆迁合同继续履行的条件，现在早已过了三年的约定期限，故不存在合同继续履行的问题；原判对证据三“通话录音”不予采信系错误，凡能证明案件事实的都是证据，其已提供了录音光盘，也整理出了文字资料，原判否定该证据没有道理；其提供的证据四“现金缴款单”证明目的是2008年的拆迁没有实施，其将所领取的补偿款退回，而非证明不再履行原拆迁合同；5、黄满梅应承担扩大部分的损失，由于拆迁没有实施，其考虑到损失的问题，多次做黄满梅工作，应该是尽力了，但黄满梅固执己见，导致损失扩大，是黄满梅自己的过错，应自担扩大损失；6、原判程序严重违法，一审法官到有关单位调查取证的证据没有根据法律规定再次开庭，更谈不上质证，故该证据不能作为定案的依据。
黄满梅辩称，原判认定事实清楚，双方签订的房屋转让协议有效，双方须严格按约定履行；原判程序合法，证据认定均严格按照法律规定执行；余资福违约，应承担违约责任；但原判适用法律存在和稀泥的现象，减轻了余资福的赔偿责任，应按4800元每平方米计算损失。
黄满梅向一审法院起诉请求：1、判决确认其与余资福之间的房屋买卖协议有效；2、判决余资福向其支付房屋补偿款671580元；3、案件受理费由余资福承担。
一审法院认定事实：余资福系黄满梅的姑夫。2008年资溪县人民政府规划的鹤城镇一河两岸建设，需要对余资福坐落在鹤城镇泸水路附71号私人房屋进行拆迁。当年7月10日，余资福与资溪县人民政府当时委托的拆迁人资溪县鹤城镇综合开发公司签订了一份“房屋拆迁产权调换合同”，按当时建设规划设计图纸，在余资福拆迁房附近即明珠斜对面建设安置回迁房。依拆迁面积，在合同中确定了余资福调换三套分别为三室二厅面积为117平方米的房屋，是在一栋五楼，房号为1501、1502、2501，除不可抗拒的因素无法按时交付外，调换房在2009年9月30日前交付。因余资福当时不需要那么多房，便找到黄满梅，经协商同意，双方在2008年7月20日签订了一份房屋买卖协议，余资福将拆迁产权调换的其中房号为2501房产转让给黄满梅，转让房价为每平方米1108元，总房价为129636元，同时约定房屋交付时间按县拆迁办房屋交付的时间。黄满梅在该协议签订前已经交清全部房款，余资福收款之后打了收条给黄满梅。后因拆迁人一直没有对余资福的原拆迁房进行拆迁，也就没有按原规划建设设计图纸进行安置回迁房建设。余资福从2011年之后，多次找黄满梅协商退还购房款之事，黄满梅均讲等政府建房，余资福也就认可了。2016年下半年，资溪县人民政府进行中心城区棚户区改造。由于余资福原拆迁房尚未拆迁，原合同约定的调换安置回迁房屋未落实，此次政府确定的征收货币补偿价款比较高，余资福在未与黄满梅沟通的情况下，与政府主管房屋征收实施单位资溪县房屋征收管理办公室协商，双方确定对原合同进行了变更，将2008年原来的对余资福所坐落在资溪县鹤城镇泸水路附71号拆迁房产权调换变更为货币补偿。2017年2月21日，余资福将2008年原领取的拆迁补偿款19942元退回资溪县房屋征收管理办公室指定的帐户。2017年1月25日，余资福与资溪县房屋征收管理办公室签订了“资溪县2016年－2017年中心城区棚户区改造国有土地房屋征收补偿协议书（货币补偿）”。余资福依变更后的协议，得到征收补偿、征收补助费、征收奖励费等总计2342642.47元。由于余资福变更了原与拆迁人签订的合同内容，没有了拆迁安置回迁房标的物，使余资福与黄满梅之间签订的房屋买卖协议不能履行。此后双方经协商和他人主持调解，未能在给黄满梅造成损失的给付数额上达成一致意见，黄满梅遂提起诉讼。在余资福变更房屋拆迁合同的2017年1月份，资溪县房地产交易所证明与争议相近似地段5楼的房屋购买市场平均价为每平方米为4145元。
一审法院认为，余资福当时在与拆迁人签订拆迁调换合同能取得三套安置回迁房的情况下，才与黄满梅签订房屋买卖协议的，当时有期房标的物，余资福有权处分自己的合法财产权。黄满梅与余资福自愿签订房屋买卖协议，协议内容不违反法律规定，该协议成立并合法有效。黄满梅提出要求确认该房屋买卖协议有效的诉讼请求，应予支持。双方应依合同约定，全面履行自己的义务，黄满梅在协议签订时已经履行了全额房价的支付义务，余资福也应按协议约定交付房屋给黄满梅。依照该协议第二条规定，余资福房屋交付的时间是以县拆迁办房屋交付时间为准。多年来拆迁人一直没有交付给余资福安置回迁房，余资福未违反这一条款的合同约定；黄满梅没有答应余资福退回房款，在等待拆迁房屋交付，是符合协议约定的。但余资福在事前未征求黄满梅意见的情况下，将拆迁房屋由原来的产权调换变更为货币补偿，没有了期房标的物，使该房屋买卖协议无法履行，余资福应依法承担违约责任，并赔偿给黄满梅造成的损失。
黄满梅主张余资福所得到的671580元货币补偿款，是余资福拿已经出售给黄满梅的房屋获得的，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，应该返还其购房款129636元及利息57169.34元，加上损失（117平方米×5000元－129636元）455364元和购房款一倍的赔偿129636元，总计771805.34元，故其起诉要求赔偿671580元未超过法律规定的应该赔偿的范围。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中已经明确，商品房买卖合同的一方主体为房地产开发商，方可适用该解释第八条规定的增加违约处理惩罚性内容，而本案双方当事人均为公民，主体不适格，应不适用该解释。余资福辩称，没有交付房屋给黄满梅是拆迁人造成的，只同意退还黄满梅已经交付的购房款129636元及部分利息，因黄满梅不同意退回购房款，扩大损失的利息部分应由黄满梅自己承担。一审法院认为，余资福不能交付黄满梅合同约定的房屋，是因余资福由原来的产权调换变更为货币补偿所致，但余资福得到了拆迁方优于现在房屋市场价格的补偿，因此余资福应当承担合同不能履行的违约责任。黄满梅不同意余资福退回购房款的行为是一种不同意解除合同的行为，并不是扩大损失的行为，且并未造成余资福任何损失，因此对余资福的辩解理由不予支持。余资福在与黄满梅签订协议时，应当预见到交付给黄满梅房屋时的市场价可得利益，其违约给黄满梅造成的损失应以不能交付房屋时（即余资福变更拆迁合同时）的房屋市场价来确定。为此，对余资福违约不能交付房屋给黄满梅所造成的损失，除返还给黄满梅的购房款外，应按协议的购房面积及楼层，结合余资福违约当时相近似地段的房屋购买的市场价等来确定，才具有公平合理性和合法性。余资福变更拆迁房屋协议时为2017年1月份，参照当时资溪县房地产交易所与争议相近似地段5楼的房屋购买市场平均价每平方米4145元计算，余资福因违约不能交付房屋给黄满梅造成的损失为355329元（117平方米×4145元/每平方米＝484965元－应返还给黄满梅的购房款129636元）。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百三十五条之规定，判决：一、确认黄满梅与余资福于2008年7月20日签订的房屋买卖协议有效；二、余资福返还黄满梅购房款129636元，并赔偿因不能交付房屋违约给黄满梅造成的其他经济损失355329元，合计484965元，在本判决生效后十日内付清；三、驳回黄满梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10516元，减半收取5258元，由黄满梅负担971元，余资福负担4287元。
二审双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案主要争议焦点为余资福应否向黄满梅承担损失赔偿责任，即赔偿355329元？余资福主张房屋买卖协议无法履行，因标的物一直不存在，故对该违约行为，其仅应承担房款及相关利息的违约责任；黄满梅坚持要房不肯拿回房款，应对扩大的损失承担过错责任。本院认为，余资福与拆迁人签订的原拆迁合同约定的2009年9月30日届满后，本案房屋买卖合同约定的拆迁安置房实际未建造，双方多次协商退款事宜亦未果。黄满梅因担任居委会干部职务，了解到余资福原产权房拆迁安置应当会继续，故坚持等待拆迁安置房；余资福也一直未将购房款实际退还给黄满梅，双方的行为应视为对房屋买卖合同继续存续的默认。房屋买卖合同系双方自愿签订且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按约履行义务。现拆迁安置已经可以实现，余资福选择了货币补偿方式而非产权置换，未能履行向黄满梅交付拆迁安置房的义务，明显属违约行为，应承担违约责任。余资福主张标的物一直不存在无法交付属合同履行不能应当免责。本院认为，根据合同的相对性，余资福不能向黄满梅交付房屋，其应向黄满梅承担违约责任；拆迁人不能向余资福交付房屋，余资福亦有权向拆迁人主张损失赔偿，故余资福无法交付标的物是第三人即拆迁人的原因造成，不能免除其向黄满梅应承担的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。故余资福因违约对黄满梅可得利益的损失应当承担赔偿责任。对余资福关于不承担赔偿责任的上诉请求不予支持。余资福上诉主张一审程序违法，经查，一审法院调查取证后，依法向双方出示了调查取证获得的证据，双方均发表了质证意见，余资福的女儿余彩虹作为其特别授权代理人对该证据质证表示无异议，故余资福上诉主张一审程序违法无事实依据，对该上诉主张亦不予支持。
综上所述，余资福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8574元，由上诉人余资福负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一七年八月十八日
书记员 戢亚倩