北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第02543号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行，住所地北京市西城区前门西河沿街9号。
负责人潘振宇，行长。
委托代理人李嘉，女，1977年6月21日出生。
委托代理人沙洪洲，男，1986年3月8日出生。
被上诉人（原审原告）李永薪，男，1960年8月22日出生。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行（以下简称工行西河沿支行）因与被上诉人李永薪银行卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第23567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李永薪在一审中起诉称：李永薪在工行西河沿支行开立账户并办理一张账户名为李永薪，账户号码为×××的借记卡，该卡和密码一直由李永薪本人保管和使用。2014年9月8日10时19分，李永薪突然收到该卡被在异地ATM支取人民币31900元，手续费17.25元，共计31917.25元的信息提示。李永薪第一时间报警并冻结此卡，且于被盗当日李永薪本人持卡在中国工商银行股份有限公司北京和平门支行柜台打印对账单，该卡一直由李永薪使用，且李永薪也并未办理其他的副卡，本人也没有操作支取上述款项。
李永薪认为，其在工行西河沿支行办理了银行借记卡，即与该银行形成了储蓄存款合同关系，工行西河沿支行应当保障李永薪的存款安全，李永薪银行卡内的存款确非本人支取，银行作为储蓄存款合同相对人，在他人使用非储户的储蓄卡进行交易时，未能尽到严格的身份审核义务和保障储户资金安全的义务，造成了储户经济损失，工行西河沿支行应当承担赔偿责任，李永薪与工行西河沿支行多次交涉未果，故提起诉讼，请求判令：1、工行西河沿支行赔偿李永薪损失31917.25元及利息（利息按银行同期一年期贷款利率计算，从起诉之日2014年9月24日起算）；2、诉讼费由工行西河沿支行承担。
工行西河沿支行在一审中答辩称：不同意李永薪的诉讼请求。一、因本案属于有经济犯罪嫌疑的情况，应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回李永薪起诉，将本案移送公安机关处理。本案中李永薪主张诉争交易是被他人伪造银行卡并盗刷其账户内款项的，而对此主张，李永薪甚至一审法院都无法对这一犯罪事实进行认定，因此在伪卡是否存在这一犯罪事实不清的情况下，应适用最高人民法院的上述规定，裁定驳回李永薪的起诉，将案件移交公安机关处理。同时，李永薪在交易发生后两日后已向公安机关报案，应等待公安机关对于伪卡是否存在这一事实做出认定的情况下，本案才能继续审理。二、伪卡存在是李永薪的基本举证义务，李永薪未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三、密码为取款必要条件，工行西河沿支行履行合同约定，并无过错。根据牡丹卡使用章程第四条规定，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”根据上述约定，在李永薪诉称的交易中，其交易均需使用密码才能进行，而密码具有私密性和唯一性，工行西河沿支行按照李永薪输入密码后的交易指令进行了付款，工行西河沿支行在履约过程中没有过错。对于密码保管而言，银行卡的密码是由于客户本人通过专用的密码键盘设置生成，具有唯一性。银行柜面工作人员无法通过终端看到客户所输入的密码。密码数据通过加密后传输和保存，即使是银行内部的工作人员也无法查询到密码。在交易验证密码过程中，银行业目前普遍采用固件（硬件）验证，通俗的讲就是将秘钥计算方式固化在硬件中，这杜绝了通过软件窃取或者破解的方式窃取客户密码。客户一旦对账户设定密码，他人根本不可能知晓，客户相应地就负有妥善保管存款密码的义务。由于只有客户本人知晓银行卡的密码，若发生密码泄露的情况，只可能是客户本人主动透露给他人或者是由于自身使用过程中没有尽到小心谨慎的义务而被他人获取。换言之，即便是拿着真实的银行卡，如果没有正确的密码，同样是无法进行任何操作的。本案诉争交易均需要输入密码才可以完成，在李永薪作为取款密码唯一保管人的情况下，若如李永薪所述，相应款项并非其支取，则其必然存在未能妥善保管卡片、密码等过错。综上所述，工行西河沿支行不同意李永薪的诉讼请求。
一审庭审中，李永薪提交以下证据予以证明：
一、工商银行卡，证明卡是本人所有；
二、短信截屏，证明刷卡地点在广东，一共刷了四笔；
三、报案记录，证明当天李永薪已经报案，2014年9月10日由北京市公安局西城分局受理；
四、交易记录，证明涉诉交易发生后，李永薪本人持卡于中国工商银行股份有限公司北京和平门支行柜台打印对账单，李永薪本人所持卡是真实的。
工行西河沿支行对李永薪提交的证据发表以下质证意见：
一、工行西河沿支行认可证据一工商银行卡的真实性，但认为不能证明李永薪一直持有并使用该卡，只能证明涉案银行卡现在归李永薪所有，卡背面也写明使用该卡必须遵守牡丹卡章程；
二、工行西河沿支行认可短信截屏中所载交易金额，也认可交易发生于广东；
三、工行西河沿支行认可报案记录的真实性，但认为如果已经刑事立案，应该交由公安机关进行审理。如果不属于经济犯罪，李永薪应该承担举证不能的责任；
四、工行西河沿支行认可当天交易记录的真实性，但认为不能证明争议的交易非其本人所为，也不能证明该记录是凭李永薪的卡所打出的。
工行西河沿支行提交以下证据予以证明：
中国工商银行牡丹灵通卡章程，证明ATM交易需要输入密码才能完成；银行卡密码为本人保存，其他任何人和银行内部都不能查询到李永薪的密码，李永薪对密码负有保密责任；争议交易使用的是李永薪本人的银行卡，李永薪没有证据证明伪卡的存在，泄露密码只能通过李永薪，即使如李永薪所述并非李永薪本人所为，该刷卡行为也应视为李永薪所为，故李永薪应当承担责任。
李永薪对工行西河沿支行提交证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的，表示自己并未泄露过密码，应当是由银行的保密系统泄露的。
一审法院经审理查明：李永薪从工行西河沿支行处申请一张牡丹灵通卡，该卡为借记卡，卡号为×××。该银行卡背面载明：使用本卡必须遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程（以下简称章程）；本卡所有权属中国工商银行；他人拾获本卡，请送当地中国工商银行。章程约定：申请牡丹灵通卡必须设定密码；凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据；持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。
2014年9月8日10：19到10：21之间，李永薪收到手机短信四条，内容分别为：您尾号5777卡8日10：19ATM支出（ATM转账）20000元，手续费13.50元，余额11943.50元［工商银行］；您尾号5777卡8日10：19ATM支出（ATM取款）5000元，手续费12.50元，余额6931元［工商银行］；您尾号5777卡8日10：20ATM支出（ATM取款）5000元，手续费12.50元，余额1918.50元［工商银行］；您尾号5777卡8日10：21ATM支出（ATM取款）1900元，手续费4.75元，余额13.75元［工商银行］。以上四笔交易共计31943.25元。
一审庭审中李永薪陈述其接到交易短信后，随即持本人银行卡至工商银行和平门支行柜台打印活期历史明细清单，并查询上述四笔交易的发生地点，经确认为广东。工行西河沿支行对李永薪的陈述不予认可。一审法院询问工行西河沿支行是否可以提供当日的录像，工行西河沿支行称因录像只能保存一个月，现已无法提供。
交易发生后，李永薪向公安机关报警，2014年9月10日，北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队出具京公西受案字（2014）000700号受案回执，其中载明：李永薪所报称的信用卡诈骗一案已受理。
一审法院判决认定：《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，李永薪申请并领取了借记卡，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系。在此情形下，工行西河沿支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。
工行西河沿支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户更多的了解，也具有更强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的风险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。
一审庭审中，李永薪陈述其在收到交易短信提示后，本人持卡于当日在本地柜台办理了交易明细查询和打印的业务。工行西河沿支行对此不予认可，但未能提交相反证据。就此，一审法院认为，银行一方作为监控录像的持有者，如不能提交此对其有利的证据，则视为银行一方举证不能。故一审法院对李永薪于涉案交易发生后本人于当日持卡在本地柜台打印交易明细的事实予以确认。由此可以推论，李永薪本人并未去至交易发生地，牡丹卡也在李永薪本人持有状态下。故李永薪持有的作为储蓄合同凭证的借记卡并没有进行交易，而是他人利用采用非法的手段在ATM机上进行了取款操作，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，主要是指银行卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患。因此，一审法院认为工行西河沿支行在合同履行过程中存在未尽安全保障义务的违约行为。根据我国合同法在违约责任规则原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违约责任。现工行西河沿支行未提交充分证据证明李永薪对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张李永薪没有尽到妥善保管借记卡和密码义务所产生的损失应由其自行承担的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。对于李永薪要求工行西河沿支行赔偿损失31917.25元的诉讼请求，因低于李永薪实际损失31943.25元，一审法院不持异议。对于李永薪要求工行西河沿支行按照同期一年期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院认为李永薪的主张过高，一审法院酌情按照同期活期存款利率计算利息，故对李永薪主张的过高部分不予支持。关于工行西河沿支行抗辩本案涉嫌经济犯罪需驳回起诉一节，一审法院认为李永薪基于双方之间的合同关系起诉工行西河沿支行，李永薪虽已经报案，但该案并未正式刑事立案，即便公安机关立案侦查，也不影响李永薪民事权利的司法保护，因此李永薪的报案不影响本案处理，故一审法院对工行西河沿支行该项抗辩意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行于判决生效之日起十日内向李永薪偿付三万一千九百一十七元二角五分及利息（自二〇一四年九月二十四日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算）；二、驳回李永薪的其他诉讼请求。如果中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工行西河沿支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：
一、一审法院对工行西河沿支行在合同履行过程中未尽到安全保障的认定缺乏事实依据和证据支持。一审法院认定工行西河沿支行应当赔付李永薪存款的主要理由是工行西河沿支行在储蓄存款合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为。具体到本案中一审认为工行西河沿支行不认可李永薪提交的交易明细证明是其本人持卡在柜面办理，但未能提交相反证据，并就此认为银行一方作为监控录像的持有者，如不能提交此对其有利的证据，则视为银行一方举证不能，并因此确认该明细为李永薪本人持卡在柜面打印，进而推论“而是他人利用采用非法手段在ATM机上进行交易”，上述审理存在事实不清，举证责任后果承担过于草率的问题。（一）李永薪诉争借记卡为“卡折一体”，即该账户下除有一张借记卡之外，还有一张活期储蓄存折。因此，李永薪提交的交易明细可以是持卡打印，也可以是持存折打印，从该书证上的确无法认定是用卡打印还是用存折打印。（二）关于录像。一审审理中，就该证据进行质证，工行西河沿支行对交易明细的内容认可，但不能确认为本人持卡打印。就此证据质证意见完毕，法庭未在庭审中要求工行西河沿支行提交业务办理录像，亦未就此事实进行审理。此外，根据《公安部、中国银行业监督管理委员会关于印发﹤银行业金融机构安全评估办法的通知﹥》规定银行监控录像资料保存时间为30天。诉争交易时间为2014年9月8日，法庭庭审期间早已超过了该保存期限。结合上述审理过程以及证据资料已超保存期的客观事实，不能因此简单认定工行西河沿支行举证不能，其由此承担不利后果。
二、一审判决错误分配工行西河沿支行与李永薪之间的合同权利义务，显失公平。一审判决认为：工行西河沿支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全使用。由此可见，一审法院将保障银行卡本身安全以及密码不被盗用的义务全部归于银行。而事实上银行卡的密码系由储户自行设定、使用和变更，银行无法获悉或控制密码，因此保障密码安全的义务只能由储户自行承担，银行方面无能力和途径代替储户保护其密码安全。第一，争议交易为密码交易，密码具有唯一性和私密性，银行履行合同没有过错。银行卡的密码是由客户本人通过专用的密码键盘设置生成，具有唯一性。银行的柜面工作人员无法通过终端看到客户所输入的密码。密码数据通过加密后传输和保存，即使是银行内部的工作人员也无法查询到密码。在交易验证密码过程中，银行业目前普遍采用固件（硬件）验证，通俗的讲就是将秘钥计算方式固化在硬件中，这杜绝了通过软件窃取或者破解的方式窃取客户密码。客户一旦对账户设定密码，他人根本不可能知晓，客户相应地就负有妥善保管存款密码的义务。由于只有客户本人知晓银行卡的密码，如发生密码泄露的情况，只可能是从客户的渠道将密码泄露出去的。换言之，即便是拿着真实的银行卡，如果没有正确的密码，同样无法进行任何操作。而本案争议交易所涉及的几笔交易均为密码交易，工行西河沿支行按照李永薪输入密码后的交易指令进行了付款，工行西河沿支行在履约过程中没有过错。第二，工行西河沿支行无法代替李永薪履行安保义务。根据《个人银行结算账户管理协议》约定，李永薪应妥善保管账户介质、密码、印鉴等，因其保管不善造成的损失应由其自行承担。综上，工行西河沿支行既无违约行为，也不存在过错，李永薪的诉讼请求不应获得支持。一审法院对银行卡保管义务进行了错误分配，忽视李永薪的违约行为及该行为对诉争交易所起到的关键性作用，径直依据一张目前尚未正式真实存在的“伪造银行卡”，将全部责任归咎于工行西河沿支行无任何事实与法律依据，显失公平。
三、本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案属于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”的案件，法院应当裁定驳回李永薪的起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如刑事案件结果确定李永薪的存款系因犯罪行为受到损失，则本案应定性为犯罪分子对李永薪实施了侵权行为，而不是违约之诉，应由李永薪作为受害人向犯罪分子追偿，并由犯罪分子进行民事赔偿。
四、本案不属于举证责任倒置的法定情形，李永薪负有证明工行西河沿支行存在过错的举证义务。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，李永薪基于银行卡纠纷主张工行西河沿支行向其承担违约责任，而本案不属于法律关于举证责任倒置的法定情形，李永薪负有举证证明工行西河沿支行未能履行合同义务的举证责任。现有证据均无法证明工行西河沿支行存在违约情形，判处工行西河沿支行承担赔付责任于法无据。
综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回李永薪的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由李永薪承担。
李永薪服从一审判决，其针对工行西河沿支行的上诉理由答辩称：不同意工行西河沿支行的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。2014年9月8日李永薪打印的明细是使用涉案银行卡，银行都有监控录像，工行西河沿支行如对此持有异议应该提供相应反驳证据。对于银行卡异地盗刷，李永薪已经向公安机关进行了报案。工行西河沿支行有保护客户账户安全的义务，对于涉案款项工行西河沿支行应对李永薪进行赔偿，在对李永薪进行赔偿后，工行西河沿支行可以向犯罪分子进行追偿。
本院审理中，李永薪提交北京市公安局西城分局广外派出所于2015年2月11日出具的报警记录一份，内容为：2014年9月8日11时20分许，我所接110指挥中心布（报）警称，报警人李永薪称在北京市西城区乐城小区6号楼1单元613的家中收到其工商银行储蓄卡金额变动的短信提醒，后发现其工商银行储蓄卡账户内的30000元人民币被盗刷。我所民警接警后，迅速赶往现场了解情况，后将报警人带回所内。对于该证据，工行西河沿支行认可真实性，但认为报警记录的出具时间表明并非原始的报警记录，李永薪应当提供报警时公安机关所制作的报警记录。李永薪表示，当时报警时公安机关只是让其到派出所，询问了一下情况，并没有做笔录。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的证据及双方当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：
借记卡交易具有持卡人可以在ATM机上“凭卡凭密码”操作使用进行交易的特点，在要求持卡人妥善保管其借记卡和密码的同时，发卡行应当确保借记卡唯一可识别性及用卡安全。现双方当事人均确认本案争议款项交易发生的行为地在广东省；李永薪在收到其借记卡内金额变动的短信后，于当天的合理时间内向公安机关报案，北京市公安局西城分局广外派出所的报警记录证明了其报警的经过；李永薪提交的活期历史明细清单证明了其借记卡账户资金减少的情形。综合以上事实，本院认为李永薪对于其提出的涉及伪卡交易的主张已完成了初步的举证责任。工行西河沿支行否认李永薪本人持卡于交易当日办理了交易明细查询和打印业务，并且否认李永薪所主张的伪卡交易，但工行西河沿支行在双方争议发生时、本案一审及二审审理中未能保存和提交相关监控录像或其他证据来证明，其作为发卡行已经完全履行了保障借记卡信息安全和用卡安全的义务，且没有合理的理由。因此，通过分析借记卡的使用特点，及本案当事人双方的以上举证情况，本院认为工行西河沿支行应当承担举证不能的不利后果，本院认定本案存在他人伪造李永薪的借记卡并采用非法的手段在ATM机上进行交易的事实，工行西河沿支行对李永薪构成违约，应当向李永薪承担相应的民事责任。
综上所述，工行西河沿支行的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费299元，由中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费598元，由中国工商银行股份有限公司北京西河沿支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一五年四月三十日
书 记 员 宋卫平