广西壮族自治区来宾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂13行终1号
上诉人（一审被告）来宾市住房和城乡建设委员会，住所地来宾市盘古大道123号。
法定代表人龙杏华，该委员会主任。
委托代理人代晓东，该委员会总工程师。
委托代理人罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（一审原告）陈礼光，男，1964年4月27日出生，汉族，系来宾市兴宾区住房和城乡建设局干部，住来宾市。
上诉人来宾市住房和城乡建设委员会（以下简称来宾市住建委）与被上诉人陈礼光行政处罚纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人来宾市住建委的委托代理人罗天主，被上诉人陈礼光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，陈礼光于2016年1月29日由来宾市公共资源交易中心通过电脑抽取为评标专家，同日，陈礼光参与评审来宾市污水收集系统（一期）－华侨高新区污水临时提升泵站及管线工程（项目编号：2015GZ第35号）评标工作，从13:17分至15:42分期间，陈礼光在来宾市公共资源交易中心第一评标室参与评标过程中有频繁走动和睡觉的情况。2016年6月14日，来宾市住建委作出来建罚[2016]1号行政处罚决定，决定暂停陈礼光评标资格，半年内不得参加来宾市政务和公共资源交易中心任何项目的评标活动，并公开通报批评。陈礼光不服，提起行政诉讼，请求法院依法判决撤销来建罚[2016]1号行政处罚决定书。
一审法院认为，行政处罚是指行政机关或者其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为；而行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚未构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。本案中，来宾市住建委对陈礼光作出行政处罚，依据的是国家发展计划委员会审议通过的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条第（二）项的规定，但该办法第二条规定“本办法适用于评标专家的资格认定、入库及评标专家库的组建、使用、管理活动”，即《评标专家和评标专家库管理暂行办法》只是被告来宾市住房和城乡建设委员会对其所建评标专家库及评标专家管理工作中适用的规章。陈礼光在市住建委组织的评标过程中有违规的现象，市住建委依据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条第（二）项的规定，对陈礼光进行处理正确，但来宾市住建委应适用行政处分，而不是行政处罚。综上所述，来宾市住建委作出的来建罚[2016]1号行政处罚决定书适用法律错误，应予以撤销；陈礼光的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：撤销来宾市住房和城乡建设委员会作出的来建罚[2016]1号行政处罚决定书。案件受理费50元，由来宾市住房和城乡建设委员会负担。
上诉人来宾市住建委不服一审判决，上诉称上诉人对被上诉人作出行政处罚适用法律法规规章是正确的，一审判决适用法律错误，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈礼光答辩称，一审法律按照法律适用错误进行判决，应当是程序上错误，被上诉人并不满意，但也没有上诉，请求依法判决。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人来宾市住建委作出的来建罚[2016]1号行政处罚决定书是否违法？
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人来宾市住建委作出的来建罚[2016]1号行政处罚决定书是否违法的问题，依照《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第九条、第十条、第十二条的规定，行政处罚必须要有明确的法律、行政法规依据，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。本案上诉人在行政处罚决定书中依据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条第（二）项的规定认为被上诉人“擅离职守”，但“擅离职守”通常是指未经批准离开工作岗位造成工作无法正常开展及完成，本案中上诉人没有提供充分证据证明被上诉人离开了评标现场，以及被上诉人的行为导致评标工作无法正常开展及完成，故上诉人的行政处罚缺乏事实依据。上诉人上诉称依据《中华人民共和国行政处罚法》第十二条第一款及《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十一条的规定其行政处罚并无不当，但该部分条款并未在上诉人的行政处罚决定书中明示，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定不能作为上诉人行政处罚合法的依据，且《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十一条并未明确规定其内容系行政处罚，依照前述行政处罚法的规定，行政处罚必须要有明确规定，上诉人行政处罚决定书中的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条也未明确其属于行政处罚，故上诉人的行政处罚缺乏法律依据。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，故实施行政处罚的前提应当是当事人有违法行为，但从上诉人的行政处罚决定来看，上诉人并未认定被上诉人有违法行为，而是认为评标过程中睡觉、室内走动“违反了评标纪律”，上诉人在诉讼中也未提供证据证明被上诉人的上述违纪行为严重影响了评标活动的客观、公正构成违法。因此，上诉人的行政处罚决定缺乏事实和法律依据，应予撤销，被上诉人的诉讼请求成立，应予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费用50元，由上诉人来宾市住房和城乡建设委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦柳林
审判员 闭振鹏
审判员 石晓志
二〇一七年二月二十七日
书记员 韦郑敏
书记员 韦淑玲
附相关法律及规章条文：
1.《中华人民共和国行政处罚法》
第八条行政处罚的种类：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）没收违法所得、没收非法财物；
（四）责令停产停业；
（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；
（六）行政拘留；
（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
第九条法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
3.《评标专家和评标专家库管理暂行办法》
第十五条评标专家有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：
（一）应当回避而不回避；
（二）擅离职守；
（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；
（四）私下接触投标人；
（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；
（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；
（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；
（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。
4.《评标委员会和评标方法暂行规定》
第五十三条评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：
（一）应当回避而不回避；
（二）擅离职守；
（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；
（四）私下接触投标人；
（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；
（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；
（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；
（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。
5.《中华人民共和国招投标法实施条例》
第七十一条评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：
（一）应当回避而不回避；
（二）擅离职守；
（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；
（四）私下接触投标人；
（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；
（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；
（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；
（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。