浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终599号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王云良，男，1970年11月23日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，居民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年7月1日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）吴强（曾用名“吴翔”），男，1971年3月1日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，原绍兴县轻纺城城市信用合作社西区储蓄所所长，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年7月8日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人沈沛敏、沈健翔，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人王云良犯挪用资金罪、挪用公款罪，被告人吴强犯挪用资金罪一案，于2017年8月21日作出（2017）浙0603刑初141号刑事判决。原审被告人王云良、吴强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用资金
1997年2月至1998年9月，被告人王云良、吴强经事先商量，由被告人王云良介绍储户（祁珍珠、魏素珍、莫信堂、李华兴、郭忠伟、潘奎虎、汪家炳、杨静、周凤珍、毛赋骐、尹立言、张仁海、王斌、俞雅琴、王丽军、孙阿牛、赵志荣、宋妹妹、宋建强、平云夫、平来云、赵国芳、胡仲康、章欢平、张银朵、陈伯祺）到原绍兴县轻纺城城市信用合作社（现改制为浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司轻纺城支行）西区储蓄所存款，由被告人吴强利用担任该储蓄所所长的职务便利，在储户不知情的情况下补发储户活期存折（不变账号），被告人王云良、吴强利用补发的活期存折挪用储蓄所存款共13641540元进行营利活动。
案发后，公安机关已追回并发还给原绍兴县轻纺城城市信用合作社1513410元、中国轻纺城门市部5间（案发时价值约400万元）、轻纺城原始股29800股（折现620250.57元）和本田汽车1辆（以8万元转让）。
二、挪用公款
1998年5月至6月，被告人王云良与张某5（另案处理）经事先商量，由被告人王云良介绍储户王某1到原中国银行绍兴县支行（经济性质为国有独资金融机构，现改制为中国银行股份有限公司柯桥支行）大树下储蓄所存款，由张某5利用担任该储蓄所所长的职务便利，在王某1不知情的情况下制作与王某1存折相关联的具有通存通兑作用的借记卡，被告人王云良利用张某5交予的借记卡共取走卡内存款共计2000000元进行营利活动。
案发后，公安机关已追回并发还给中国银行原绍兴县支行现金150000元及轻纺城原始股69560股（经折算，股票价值约145万元）。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人王云良、吴强结伙利用被告人吴强的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，属共同犯罪。被告人王云良伙同其他国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，属共同犯罪。被告人王云良一人犯二罪，应予并罚。被告人王云良、吴强归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；能自愿认罪，且部分赃款已被追回，酌情予以从轻处罚。二被告人的犯罪行为造成被害单位经济损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王云良犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑七年六个月；二、被告人吴强犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；三、被告人王云良、吴强共同退赔给浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司轻纺城支行人民币七百四十二万七千八百七十九元四角三分，被告人王云良应退赔给中国银行股份有限公司柯桥支行人民币四十万元。
上诉人王云良提出：1、原判认定其应退赔给中国银行股份有限公司（以下简称“中国银行”）柯桥支行40万元有误。王某1收取了22万元的贴息款，该行理应在兑付给王某1存款时扣除该笔贴息款，故其只需退赔18万元。2、其在案发前已将自己股票账户上约30万股中国轻纺城原始股过户给了张某5，由他全权处理其挪用原中国银行绍兴县支行大树下储蓄所200万元存款之事。虽然最后该行只得到现金15万元和65960股股票，但如果处理得好，30万股股票的市值足以弥补该行的损失。3、原判认定涉案5间门市部价值400万元，但门市部已升值。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人吴强及其辩护人提出：1、原判认定吴强与王云良共同挪用陈某5的存款100万元，属认定事实不清，证据不足。绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司（以下简称“瑞丰银行”）轻纺城支行的涉案额明细清单中未提及该笔款项，侦查机关亦未发现补发该本存折的操作记录，事后也无充分证据证实该行兑付过陈某4该笔存款。2、原判认定吴强与王云良挪用资金数额巨大，没有达到证据确实充分的要求，应就低认定为挪用资金数额较大。二被告人无法记清挪用资金的具体数额和储户姓名、人数，储户的证言只提到存款的过程，并未提到款项如何被挪用，收集在卷的补发存折记录也只涉及部分储户，取款记录也显示吴强仅参与部分取款。同时，侦查机关并未收集涉案储户的存折原件，不符合书证的收集、举证规定，不能完全排除存折上有真实交易记录的可能。3、原判要求吴强与王云良共同退赔瑞丰银行轻纺城支行人民币7427879.43元，缺乏事实及法律依据。其一，涉案5间中国轻纺城门市部现已无法进行价值评估鉴定，原判仅依据王云良在19年后的推测进行价格认定，显属认定事实不清；其二，王云良关于涉案5间门市部价值的供述未经原审庭审质证，原判将此作为定案证据，违反了法定程序。本案应根据有利于被告人的原则，认定损失已被全部追回，二被告人无需再予退赔。综上，请求二审减轻对吴强的处罚并取消追赃，或将本案发回重审。
经审理查明，原判认定被告人王云良挪用资金罪、挪用公款及被告人吴强挪用资金的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人吴强、王云良的供述，非同案共犯张某5的供述，储户祁珍珠、魏某、莫信堂、李某、郭某、潘某、汪某、周某3、张某3、俞某2、王某8、孙阿牛、赵某3、宋妹妹、平某1、平某2、赵某4、胡某3、章某2、张某4、陈某4的陈述及证人王某1、韩某1、陈某1、顾某、任某、胡某1、童某1、毛某1、王某2、韩某2、韩某3、裘某、马某1、黄某、寿某、莫某、许某1、韩某4、陈某2、缪某1、丁某、赵某1、杨某1、唐某1、朱某、俞某1、陈某3、张某1、傅某1、傅某2、胡某2、孟某、赵某2、王某3、唐某2、缪某2、盛某、戴某、马某2、沈某1、金某1、陆某、沈某2、马某3、王某4、章某1、吴某、孙某1、宋某1、翁某、许某2、郑某、王某5、周某1、茅某、柴某、王某6、周某2、张某2、童某2、刘某、孙某2的证言，营业房租赁协议、转让协议、授权书，存款凭条、取款凭条、交易记录、活期存折、事务跟踪轨迹、转账支票、银行交易明细、行社汇票、进账单、民事判决书、收条，瑞丰银行出具的证明、中国人民银行上海分行文件、中国人民银行绍兴市支行文件、情况说明，原绍兴县轻纺城城市信用合作社出具的案情报告、案发简况，瑞丰银行轻纺城支行出具的涉案额明细清单，原绍兴县公安局暂扣（没收）款物登记单、收条，浙江绍兴农村商业银行股份有限公司出具的情况说明、追回赃物中营业房处理情况及函、证券结算凭证，原绍兴县轻纺城城市信用合作社现金收入/转贷方传票、科目分户账、租房协议、车辆转让协议，抓获经过，原绍兴市柯桥区公安局民警出具的情况说明，中国银行长城电子借记卡申领表、存取款凭条、特殊业务申请凭条、进账单、证券账户资金流水明细，中国银行原绍兴县支行关于祝某等通知职务任免的通知、中国银行柯桥支行出具的情况说明、《关于中国银行股份制改革前企业性质的说明》、《关于原大树下储蓄所张某5相关问题情况说明》，营业执照、企业法人组织章程、变更登记，暂扣款物登记表、收据等证据证实，本院予以认定。
关于上诉理由及辩护意见，评析如下：
一、关于上诉人王云良提出其退赔数额应扣除王某122万元贴息款的意见，经查，潘某、王某1的证言证实涉案200万元存款系以王某1的名义存入原中国银行绍兴县支行大树下储蓄所，但款项实际来源是浙江出口商品铁皮厂（厂长潘某）的公款170万元和该厂职工王某1、郑燕燕某个人凑的30万元。潘某、王某1均曾供述仅收到贴息款15万元左右，且原绍兴县公安局暂扣款物登记单证实公安机关已从潘奎虎处扣押人民币15万元，并发还给中国银行柯桥支行（即原中国银行绍兴县支行）。上诉人王云良提出王某1收到了22万元贴息款，并无证据证实，且和现有证据相矛盾，本院不予采纳。
二、关于上诉人吴强及其辩护人提出原判认定吴强与王云良共同挪用陈某5的100万元存款，属认定事实不清，证据不足的意见，经查：1、虽瑞丰银行轻纺城支行出具的涉案额明细中并无储户陈某5的100万元，但马某1（原绍兴县轻纺城城市信用合作社总经理）、陈伯祺、任某、裘某的证言、原绍兴县公安局经侦大队的情况说明及委托存款协议、活期存折、收条等客观证据证实，王云良让任某介绍他人到原绍兴县轻纺城城市信用合作社西区储蓄所存款，后经任某介绍，陈某4于1998年9月2日以其名义在该储蓄所存入100万元。1999年2月，原绍兴县轻纺城城市信用合作社因储户来办取款手续发现储户陈某5的100元存款存在账面金额与存折不符的情况，要求吴强处理好。吴强遂以银行账目出了差错、需要拿回存折对账为由，于同月10日找到任某和裘某，三人一起至陈某4处拿回了金额为100万元的存折。吴强还写了一张收条，收条内容为吴强收到陈某4的存折一份，金额为一百万元，保证于1999年6月2日到期支付，且由任某作为经手人在收条上签名。后吴强将该存折交给马某1。2、证人寿某、莫某（二人均为原中国农业银行绍兴县支行工作人员）的证言及银行存折、交易记录、汇票、进账单、存款凭条、取款凭条等证据证实1998年9月8日，陈某4在原绍兴县轻纺城城市信用合作社的100万元存款被取出96万元；同日，王云良以陈伯祺的名义将96万元存入原中国农业银行绍兴县支行西市分理处，该96万元在9月9日至25日期间被全部取出；9月26日，陈某4账户在原绍兴县轻纺城城市信用合作社剩余的4万元亦被取出。而陈某4的证言证实其并未进行上述交易操作，其持有的原绍兴县轻纺城城市信用合作社活期存折仍显示金额为100万。综合上述证据，结合吴强、王云良在原审均承认共同犯罪的供述及吴强承认上述收条系其出具、其并未支付过相应款项给陈某4的供述，足以证实系吴强、王云良合谋以补发储户活期存折的方式挪用该100万元存款。原判认定事实和证据并无不当。上述上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
三、关于上诉人吴强及其辩护人提出原判认定吴强与王云良挪用资金数额巨大，没有达到证据确实充分要求的意见，经查：1、吴强、王云良在原审侦查、审查起诉阶段均供述较为稳定，且在庭审时自愿认罪。二人均供述经事先商量，由王云良拉存款到吴强所在的储蓄所，跟储户约好存活期，但是一年内不能取款，额外支付高额贴息给储户。然后由吴强利用职务便利复制储户存折并设置密码，二人再将储户存款取出挪作他用。二人的供述能相互印证，可认定二人挪用资金的犯罪事实。2、虽因时间久远，王云良、吴强无法清晰记忆准确的挪用存款数额及储户的姓名、人数，但二人均供述挪用存款在1000万元以上，具体以银行提供的凭据为准，且二人在原审期间均认可原判认定的挪用金额及具体储户信息。而大量储户的陈述、证人证言及活期存折、银行交易明细、取款凭条、存款凭条、事务跟踪轨迹、民事判决书等客观证据证实，涉案储户到被告人吴强所在的储蓄所存款系由被告人王云良、吴强或经二人认识的人介绍，并从二人处获得高额贴息。在储户不知情的情况下，储户的巨额存款被取出，而储户所持有的活期存折仍显示为原存款金额，并无交易记录，出现账面金额与存折不符的情况。经查账，出现账折不符的储户共26人，总计存款1368.5万元，王云良、吴强共挪用上述存款中的13641540元。且原绍兴县轻纺城城市信用合作社及改名后的瑞丰银行轻纺城支行对问题账户进行了兑付，兑付时要求储户提供没有交易记录的活期存折，设置密码的还需提供密码。其中25人共1268.5万元有活期取款凭条及收条作为银行兑付凭证，储户陈某4的100万元存款虽无兑付凭证，仅有马某1等人的证言证实原绍兴县轻纺城城市信用合作社用公安机关追回的款项兑付了陈某4的存款，但王云良、吴强二人挪用储户陈某4100万元存款的事实清楚。3、侦查机关虽未收集涉案储户的存折原件，但已在复件上说明资料来源，注明已核对无误，并有单位盖章、相关人员签名和日期，且存折复件内容能与储户陈述及在案其他证据相互印证，原判予以认定并无不当。综合上述证据，足以证实王云良、吴强二人挪用资金数额巨大。原判认定事实基本清楚，上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
四、关于上诉人王云良、吴强及辩护人提出原判对涉案5间门市部租赁权的价格认定有误，以致认定退赔金额不当的意见，经查：1、在案证据证实公安机关委托了绍兴市柯桥区价格认证中心对涉案5间门市部租赁权的价格进行鉴定，但因涉案5间门市部已经拆除，且基准日交易时间较旧，市场价难以采集，该价格认定中心不予受理。2、原绍兴县轻纺城城市信用合作社的收条、证人朱某、傅某1、傅某2、俞某1、唐某1、胡某2、王某3的证言等证据证实，王云良以朱某、俞某1等人的名义约于1998年3月至6、7月间购入中国轻纺城西交易区一区二楼12号、18号、19号、23号门市部，购买价格分别约为30万、53万、30万、51万。本案于1999年3月案发，王云良、吴强二人潜逃。后公安机关追回上述中国轻纺城西交易区一区二楼门市部4间及北交易区二区一楼303门市部1间，并于1999年12月28日将该5间门市部发还给原绍兴县轻纺城城市信用合作社。王云良自己供述涉案5间门市部中，案发当年位于中国轻纺城西交易区（老市场）的门市部至少可以卖70万元一间，位于北交易区二区一楼靠纬一路（现在的万商路）的门市部价格较高，至少可以卖120万元一间，靠里面也可以卖60万元左右一间。本院认为，王云良购入涉案门市部的时间距离案发时间并不长，市场价值即使上升，其上升幅度也应在合理范围内，原判认定价格与买入价格相比已经有很大涨幅。根据王云良、吴强二人供述，挪用的资金绝大部分交由王云良去做投资，王云良作为涉案门市部买卖的实际操作者，对市场行情较为了解，且二人还供述是因为挪用资金数额巨大，无法填补资金缺口才在案发后外逃的，可见当时的门市部价值并不足以弥补二人的资金缺口，故王云良关于涉案门市部价值的供述较为可信。基于涉案5间门市部租赁权的价格无法鉴定，原判从有利于被告人的角度出发，按照王云良自己的供述就高认定门市部价值，并无明显不当。3、虽王云良关于涉案5间门市部租赁权价格的供述未经当庭质证，但根据原审法院的《庭外征求意见笔录》，原审法院已在庭外征求公诉人及双方辩护人的意见，并让吴强的辩护人在见过吴强后作出质证意见，该笔录由控、辩、审三方签字确认。原判将王云良的上述供述作为定案证据，并无明显不当。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人王云良、吴强结伙利用被告人吴强的职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，且属共同犯罪。上诉人王云良伙同其他国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且属共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已对上诉人王云良、吴强归案后能如实供述自己罪行、能自愿认罪、部分赃款已被追回等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人王云良再请求从轻处罚的意见，上诉人吴强及其辩护人请求二审减轻处罚并取消追赃、或将本案发回重审的意见，均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞湘静
审判员 钱耀炯
审判员 阮凤权
二〇一七年十月三十一日
书记员 高海燕