浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1265号
上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州余杭区良渚胡国金木材经营部。
经营者：胡国金。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人久天建设有限公司（以下简称久天公司）因与被上诉人杭州余杭区良渚胡国金木材经营部（以下简称胡国金经营部）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良商初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2014年9月15日，胡国金经营部以胡国金作为甲方与久天公司丽水项目部作为乙方签订《建筑模板及方料销售合同》一份，合同约定：“甲方向乙方承包的浙江凯尔泰竹业有限公司厂房提供1.3cm×91.5×183建筑模板，暂定数量15000张，合同单价（不含税）52.5元，总金额为787500元；乙方收货人为陈琳；所有的材料款在2015年春节前全部付清；在交易期间，如乙方没有按所签约的时间付款，则甲方有权终止本合同中没有完成的义务，本合同自然终止，在此之前甲方所供的货物，乙方应在15个工作日内将此货款一次性付清。乙方应补偿甲方所造成的损失外，还应支付对方合同的未付金额每日2‰的违约金。”该合同由陈继民作为代表人签字，并加盖久天公司松阳项目部印章。陈琳分别在2014年9月17日、11月2日、11月8日、11月15日、12月8日、12月19日的送货单上签收，总货款为858900元；2015年1月2日，陈琳在材料结算清单中对上述货款又进行签字确认。
另查明，浙江凯尔泰竹业有限公司1、2、5号厂房工程位于松阳县，由久天公司承建，陈继民系该工地的施工管理人员。
原审法院审理认为：《建筑模板及方料销售合同》由陈继民代表久天公司签字，并盖有“浙江久天建设有限公司松阳项目部”印章，虽然久天公司对印章的真实性有异议，但陈继民的行为构成表面代理，且胡国金经营部提供的销货清单上亦盖有“久天建设松阳项目部材料专用章”，也可印证胡国金经营部将货物交付到工地的事实。陈琳系合同指定的收货人，其对收货数量亦进行了确认。故胡国金经营部对要求久天公司支付货款的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。久天公司认为在管辖异议裁定生效后应予以三十天的举证期限，于法无据，该院不予采信。久天公司认为胡国金经营部主张的违约金过高，该院予以采信，酌情调整为每日1‰。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年1月18日作出如下判决：一、久天公司支付胡国金经营部货款858900元，于判决生效后十日内付清；二、久天公司支付胡国金经营部违约金87607.8元（从2015年2月19日至2015年6月1日，以金额858900元为基数按每日1‰计算，此后至款项付清之日止的违约金按未付金额的每日1‰另行计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回胡国金经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7053.5元，由胡国金经营部负担421元，由久天公司负担6632.5元，于判决生效后七日内交纳该院。
上诉人久天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、久天公司从来没有设立过丽水项目部，“浙江久天建设有限公司松阳项目部”及“久天建设松阳项目部材料专用章”的印章均系他人伪造的，伪造的印章无论盖在何处，都是无效的。1.久天公司已经于2015年2月13日对伪造“浙江久天建设有限公司松阳项目部”印章的事实，向安吉县和松阳县二地公安机关报案，现已经由松阳县公安局治安大队侦查（安吉县公安局认为，犯罪行为地可能在松阳，移交松阳公安），久天公司法定代表人也于2015年12月28日，在松阳县公安局治安大队做过报案笔录。2.根据《合同法》第32条当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，判断法人、其他组织盖的公章的效力，首先要看公章是小是真实的，也就是说所盖的公章是不是伪造的，其次要看公章能否代表合同主体的意思表示。但本案中，胡国金经营部举证的“浙江久天建设有限公司松阳项目部”和“久天建设松阳项目部材料专用章”均是他人伪造的，不能证明“合同”的成立，及“合同”的履行。3.从情理上讲，久天公司住所地与胡国金经营部距离很近，胡国金经营部应该到久天公司住所地来签订合同，而不应相信所谓的“丽水项目部”在几百公里之外的松阳签订合同。
二、陈继民的行为不能代表久天公司的意思表示。1.久天公司未授权陈继民代表久天公司对外行使任何签订合同的权利。所以，根据合同相对性原则，胡国金经营部应向陈继民主张，与久天公司无关。2.陈继民的行为，也不存在表见代理。因为，胡国金经营部主张构成表见代理的，应当承担举证责任，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但胡国金经营部没有充分证据证明。同时，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十一、要严格把握工程工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。所以，一审认定陈继民有表见代理无事实依据。
三、一审判决违约金按每天千分之一计算，是明显过高的。因为，即使存在货款逾期支付，其也是贷款利息的损失，而一审判决违约金按每天千分之一计算，已经超36％每年，违反了法释（2015）18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的精神。
综上，原审判决是错误的，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回胡国金经营部的诉讼请求。
被上诉人胡国金经营部在审理中答辩称：一、久天公司的第一点上诉理由不能成立。该项目部和项目部材料专用章经原审法院查实系久天公司自己刻制，安吉县和松阳县两地公安机关也没有根据久天公司的报案将本案事实作为刑事案件立案。久天公司为了逃避民事债务，否认允许挂靠的实际施工人刻制的印章，违反了民事诉讼诚实信用原则。作为普通的民事主体，胡国金经营部没有职权和能力审查久天公司加盖的公章是否伪造，是否代表久天公司意思，久天公司的该上诉理由已经超出了正常民事相对人的判断能力。根据原审查明的事实，本案标的物已经送到久天公司的工地，完成了交付义务，该买卖合同已经成立并履行。久天公司第一点第3小点上诉理由也不能成立，距离的远近并不妨碍双方合同的订立，两者没有必然关系。二、关于第二点上诉理由。原审法院查明陈继民是本案项目的实际施工人，其挂靠在久天公司进行实际施工，代表久天公司接收了本案货物并进行使用、处理债权债务，陈继民的行为不仅构成表见代理，且作为实际施工人依法应承担工程中的债权债务。因此，原审法院根据陈继民的行为进而确认本案由久天公司承担法律责任是完全正确的。三、关于第三点上诉理由。本案是买卖合同纠纷并非民间借贷，不适用该司法解释，且久天公司逾期付款时间已经超过了一年半，胡国金经营部的资金占用损失远远超过了原审判决支持的金额，而胡国金经营部只是按照合同约定的违约金进行主张，原审判决合理合法。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人久天公司未向本院提交新的证据。被上诉人胡国金经营部向本院提交如下证据：
证据1，2015年7月29日胡国金和陈继民通话记录书面整理资料一份，欲证明：陈继民挂靠久天公司接了本案工程，使用了案涉货物，承认欠款事实，其没有付款的原因是甲方没有付款。
证据2，购销合同一份，欲证明：久天公司承接了本案工程；久天公司曾经设立松阳项目部，该印章也在其他民事交易中使用过；陈继民是本案工程的实际施工人。
经质证，久天公司认为：该两份证据不符合二审新证据的要件。证据1，对录音整理稿的真实性有异议，无法确定通话的相对方是否为陈继民；对关联性有异议，胡国金经营部认可陈继民是实际施工人，根据合同相对性原则，合同双方当事人是胡国金经营部和陈继民双方，与久天公司无关；该证据不能证明货物已全部交付至本案工程。证据2，对其真实性、合法性和关联性均有异议。该证据没有原件，久天公司已经明确表示松阳项目部印章系他人伪造，即使存在该购销合同也是不合法的。
对上述证据，本院认证如下：该两份证据的真实性无法确认，对其证明力本院均不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案浙江凯尔泰竹业有限公司厂房工程由久天公司承建，久天公司认可该工程由陈继民负责施工和管理，据此，应认定陈继民为久天公司浙江凯尔泰竹业有限公司厂房工程项目的代表人。陈继民因该工程项目以久天公司名义与胡国金经营部订立买卖合同，系履行职务行为，法律后果应由久天公司承担。“浙江久天建设有限公司松阳项目部”和“久天建设松阳项目部材料专用章”由谁刻制，不影响胡国金经营部和久天公司之间权利义务的认定。本案系买卖合同纠纷，久天公司主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定违约金标准，没有法律依据。原审法院将违约金由约定的每日2‰酌情调低为每日1‰，并无不当。综上，久天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13565元，由浙江久天建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年五月十日
书 记 员 周治平