浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第359号
上诉人（原审被告）：广东省石油化工专用设备四会制造厂有限公司。
法定代表人：林钢。
委托代理人：李待君。
委托代理人：娄永强。
被上诉人（原审原告）：华东不锈钢集团有限公司。
法定代表人：姜素莲。
委托代理人（特别授权）：项军权。
上诉人广东省石油化工专用设备四会制造厂有限公司（以下简称“四会公司”）因与被上诉人华东不锈钢集团有限公司（以下简称“华东公司”）买卖合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月7日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、方飞潮参加评议的合议庭，于2010年4月29日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人四会公司的委托代理人李待君、娄永强，被上诉人华东公司的委托代理人项军权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年8月13日，双方签订了一份《工矿产品购销合同》，合同主要约定：四会公司向华东公司购买一批不锈钢无缝管，具体材质、型号规格、数量、单价详见合同附件；合同总价为1163500元，含税和含560元／吨的运费；交货地点在温州；由华东公司负责运输；产品备件为产品质量证明书、发货清单、货款发票；四会公司预付10万元定金后，华东公司安排生产，2007年8月27日前付定金25万元，余款付清发货，按双方确认的实际过磅重量结算；华东公司应按合同约定的期限交货，否则每逾期一天，华东公司应偿付四会公司违约金（每日按合同总价的千分之二来计算违约金）；2007年9月17日交货完成。合同签订后，四会公司已于2007年8月14日、2007年8月28日分别支付华东公司定金10万元、25万元。华东公司并没有按约于2007年9月17日交货，后华东公司于2007年10月31日向四会公司出具一份保证书，保证在2007年11月15日前交货，但承诺期到期华东公司也没有交货。现华东公司以货物已生产好，应继续履行合同为由向本院起诉，提出上述之诉讼请求。四会公司认为华东公司已构成根本违约，另行向本院提起诉讼［案号为（2009）温龙商初字第276号案件］，请求法院判令：一、依法判决解除双方于2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》；二、判决华东公司双倍返还其业已收取四会公司的定金70万元。
原审原告华东公司诉称：2007年8月13日，双方签订了一份价值1094667.5元无缝不锈钢管的买卖合同。2007年11月30日华东公司向四会公司发出支付余款并及时提货通知书，四会公司却发函要求华东公司先行发货，华东公司根据合同中被告须付清余款744677.5元后原告才予以发货的约定，才没有给予发货。因此，四会公司不支付货款的合同义务，还应向华东公司赔偿从2007年11月30日起至清偿之日止按银行逾期贷款利率计算的利息损失。2008年3月31日，华东公司又发函给四会公司要求其及时支付余款并提货的通知，但四会公司仍然既不支付剩余货款也不提货。在四会公司付清款项后，华东公司也将按合同约定向四会公司发货。华东公司认为，双方的买卖关系事实清楚，证据确凿，四会公司应当支付剩余货款并继续履行合同。原告遂向法院起诉，请求法院判令：被告四会公司履行支付货款的合同义务，立即向原告华东公司支付货款744677.5元，并赔偿原告华东公司从2007年11月30日起至清偿之日止按银行逾期贷款利率计算的利息损失。
原审被告四会公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据。原告严重逾期发货，已构成根本违约，被告要求解除合同。并已另行提起诉讼，即广东省石油化工专用设备四会制造厂有限公司诉华东不锈钢集团有限公司买卖合同纠纷一案［（2009）温龙商初字第276号］。
原审法院认为，一、双方基于同一份《工矿产品购销合同》分别提起诉讼，本院依法决定合并审理，即本案与（2009）温龙商初字第276号广东省石油化工专用设备四会制造厂有限公司诉华东不锈钢集团有限公司买卖合同纠纷一案合并审理，分别作出判决。二、合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序。本院认为，华东公司没有按照合同约定在2007年9月17日前交货，后来华东公司作出保证，但在承诺期内也没有交货，华东公司明显存在迟延履行主要债务的违约行为。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十六条的规定，解除合同一要经过催告程序，二要经过通知解除程序。在华东公司存在迟延履行主要债务的前提下，四会公司还要经过催告程序，经催告后在合理期限内仍未履行的才可以通知解除合同。而催告必须采取书面形式，但四会公司并没有证据证明已经过书面催告。因此，四会公司主张行使法定解除权不符合法律规定的催告程序。三、四会公司有无通知解除合同，是否符合通知解除程序。四会公司主张已于2008年4月12日将《工作联络函》邮寄送达给华东公司。但本院在上述认证阶段已作出分析认定，四会公司提供的快递详情单和证明均不能证明《工作联络函》已送达给华东公司，因此，四会公司对此主张举证不足，本院不予采信。因此，本院认定四会公司尚未将解除合同的通知送达给华东公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。由于四会公司解除合同的通知尚未到达华东公司，因此，合同尚未解除。四、四会公司能否在诉讼中直接请求法院判决解除合同。本院认为，合同解除指合同当事人一方行使基于合同或法律所规定的解除权，使合同效力终止的一种行为。合同解除行为是一种单方法律行为。合同法定解除权的行使程序是当事人在享有法定解除权的情况下，只要主张解除的当事人一方的通知到达对方，即发生解除合同的效果。本案此类合同的解除权赋予合同当事人，而没有赋予法院。因此，四会公司直接请求法院判决解除合同，于法无据，本院不予支持。本院在庭审中对四会公司进行释明，四会公司仍坚持要求判决解除合同。五、华东公司起诉主张要求继续履行合同，本院认为，虽然华东公司存在迟延履行主要债务的情形，但四会公司主张解除合同不符合法律规定的程序，因此，合同应当继续履行。另外，四会公司主张华东公司严重逾期发货，合同目的不能实现，已构成根本违约。本院认为，当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使其不能实现合同目的，这种情形简称为根本违约。而四会公司虽辩称现合同目的不能实现，但并没有提供相应的证据，因此，对此辩称本院不予采信。因此，本院认为，华东公司主张继续履行合同，本院应予支持。但华东公司在履行合同中存在逾期交货的违约行为，对此违约行为应承担违约责任，四会公司可另行起诉要求华东公司承担违约责任。六、继续履行合同的具体内容。双方应按照2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》及合同附件履行各自的义务，主要是华东公司负有按照合同附件规定的材质、型号规格、技术标准、长度、数量交货，四会公司负有支付剩余货款的义务。双方在履行义务时应按照诚信原则全面履行。虽然双方约定了合同总价，但根据《工矿产品购销合同》第八条的约定，实际价款应以双方确认的实际过磅重量结算，根据交货地点在温州的约定，四会公司应派人到温州由双方对货物进行过磅确认重量，并按重量和单价计算余款。由于要继续履行合同，四会公司支付的定金35万元直接抵作支付货款。七、对于华东公司主张赔偿利息损失。本院认为，华东公司没有证据证明从2007年11月30日起通知四会公司提货，因此，华东公司主张从2007年11月30日起赔偿利息损失，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、原告华东公司与被告四会公司继续履行于2007年8月13日签订的《工矿产品购销合同》；二、原告华东公司应于本判决生效之日起十日内向被告四会公司交付不锈钢无缝管，具体交付货物清单详见判决附件，交货地点温州。三、被告四会公司应于本判决生效之日起十日内到温州对货物进行过磅确认重量，并按判决附件上的单价计算货款，扣除35万元后的余款当即支付给原告华东公司。如被告四会公司未按此执行，原告华东公司对余欠货款可按金额744677.5元申请执行。四、驳回原告华东公司的其他诉讼请求。如果被告四会公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11750元，由原告华东公司负担505元，由被告四会公司负担11245元。
上诉人四会公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定事实部分错误：1、没有证据证明被上诉人华东公司在2007年11月30日以前或起诉以前已经生产好了涉案合同项下应当交付的货物。2、一审判决未认定上诉人四会公司于2008年4月14日以申通快递方式向被上诉人华东公司送达了解除合同之通知，同样是错误的。3、上诉人因被上诉人华东公司严重逾期未交货，而导致上诉人就本合同的根本目的不能实现，一审判决对此未予以认定，更是错误。二、一审判决适用法律错误。本案上诉人在另案中请求解除涉案合同，是依《合同法》第94条第（四）项之规定，无需经解除催告程序，因此，一审判决以《合同法》第94条第（三）项之规定审定本案上诉人的解约行为之合法性，属适用法律错误。退一万步讲，依《合同法》第94条第（三）项之规定，在本案被上诉人如此严重违约的情形下，解除合同仍应经催告程序，那么上诉人之解除条件同样已成就了：（1）上诉人于2008年8月12日发出、8月14日送达了《工作联系函》，（2）在第276号案中诉请解除涉案合同，这同样也符合《合同法》第94条第（三）项之规定，系合法有效的解约行为。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，严重违背公平原则。请求二审法院支持上诉人之上诉请求，判决撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华东公司口头答辩，称：1、上诉人要求加倍返还定金的请求不能成立。2、上诉人应继续履行合同。合同第八条明确，余款付清再发货，故上诉人没有把余款拿过来，要求我方进行发货，故是上诉人自己没有履行义务，一审判决继续履行合同正确。快递单上诉人只提供了复印件没有原件，证明是分支机构的证明，如有签收应出具签收单，这个证据也没有负责人签字或盖章，形式真实性我方有异议，无法证明我方收到了快递单。上诉人没有证据证明其合同目的不能实现。
在二审举证期限内，上诉人四会公司向本院提供以下证据材料：
一、四会厂与华东公司买卖合同关系的证据材料：1、购销合同（含《合同附件》，2007-8-13）；2、《业务委托书》（2份，2007-8-14、8-28，四会厂支付给华东公司定金35万元的银行付款凭证）；3、（华东公司逾期未交货的证据）保证书（2007-10-31）；证明华东公司逾期交货，我方已履行了催告。4、（四会厂致华东公司的）《工作联络函》（2008年4月12日）、（寄送该函的）《申通快递详情单》、送达该快递的证明材料。以上证据证明双方签订了合同，我方付了定金，华东公司的违约行为导致我方无法向下家履行义务以及华东公司逾期交货的违约责任。
二、四会厂与珠海德特公司买卖合同关系的证据材料：5、购销合同（2007-5-29）；我方是在签了这份合同后才所华东公司签订购销合同的。华东公司的钢管主要用于这份合同的生产。这个合同签订的次日，珠海公司就支付了预付款，合同第七条的钢管就是四会公司向华东公司采购的钢管，证明四会公司向华东公司采购的钢管就用于生产珠海公司的有关设备。6、关于下达产品工作令号的通知（2007-5-29、30）；7、（四会厂与珠海德特公司的）合作协议（2份）；证据6、7印证了与珠海公司合同的真实有效性。8、签订上述购销合同双方的主体资格证明材料：8-1、四会厂的营业执照、签约代表岳湖生身份证、劳动合同，8-2、珠海德特公司的工商登记资料。证据8证明签约代表的真实性。9、（珠海德特公司支付该合同的启动资金10万元的）银行付款凭证；10、蒸汽加热器1100-I产品技术资料：10-1、产品合格证、质量证明书，10-2、产品设计图／产品竣工图，10-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；11、蒸汽加热器1100-Ⅱ产品技术资料：11-1、产品合格证、质量证明书，11-2、产品设计图／产品竣工图，11-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；12、冷却器I产品技术资料：12-1、产品合格证、质量证明书，12-2、产品设计图／产品竣工图，12-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单；13、冷却器Ⅱ产品技术资料：13-1、产品合格证、质量证明书，13-2、产品设计图／产品竣工图，13-3、（主要受压元件）使用材料质保书清单。证据10-13证明向珠海公司生产产品使用的核心材料就是我方向华东公司采购的产品。14、物资出厂放行条、装车清单。证明我方向珠海公司生产的设备分别放行出厂，装车清单包括了四台设备。
三、四会厂向佛山华和公司采购材料（不锈钢管）的证据材料：15、购销合同（含《合同附件》，2007-12-10）；16、签订上述购销合同双方的主体资格证明材料：16-1、四会厂的营业执照，16-2、佛山华和公司的工商登记资料；17、（四会厂支付给佛山华和公司合同金额之30%的定金的）《业务委托书》（银行付款凭证）；18、（佛山华和公司交付给四会厂的钢管的）《质量证明书》；19、（上述钢管的）物资入库验收单；这里钢管数量12089公斤，所另两份购销合同相互对应。20、（佛山华和公司交付货物的）证明、（交付货物的清单）合同附件。
被上诉人华东公司对上诉人四会公司提供的上述证据发表质证意见：证据1第八条约定四会公司先付余款，然后我方发货。第九条约定华东公司有迟延交货的情况的处罚办法。证据3印章在上，打字在下，樊华实际与上诉人是串通的。证据4解除合同的函我方没有收到，申通书快递详情单是复印件，没有原件。广东申通物流有限公司的印章不能证明是这个单位承接这个业务，并由这个公司进行传递。2009年7月15日的这份是打印的，我方不予质证。服务部与物流公司是两个公司，温州机场公司是不存在的，而且没有签收单。申通快递服务部是个体工商户，四会分公司是分公司，两个是不同的单位，不能相互证明。申通浙江温州机场公司与浙江温州机场公司是两个不同的公司，而且是否存在这样的公司也没有办法证明。这个证明也没有负责人的签字。四会市申通快递服务部的负责人不是杨罡钢，其与杨罡钢也不存在隶属关系。对于广东申通物流有限公司出具的证明，我方认为是超逾举证期限的，我方不予质证。对于第二、三组证据，上诉人提供的证据5、6是复印件，证据8-1中的营业执照和身份证是复印件，劳动合同是原件。证据14无印章，证据15对方盖章无原件。证据18是复印件。证据19没有印章。其他证据都是原件。这些证据与本案的关联性无法确定。一审都没有提供，这些证据都不是新发现的证据，而且超过了举证期限提供，不符合证据规则43、44条规定。
经庭审质证本院对上诉人四会公司提供的证据认定如下：第一组证据已经原审法院庭审认证，本院对原审认证意见予以确认。第二、三组证据在一审举证期间已经形成，一审期间上诉人未提交，不属于新的证据，本院不予认证。
被上诉人华东公司未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，2007年11月30日华东公司向四会公司发出提货通知。次日，四会公司要求华东公司先发货，货款在一周内给付的变更要求，华东公司未予确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律规定，应确认为有效。有效的合同具有法律的约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人四会公司依照合同约定已于2007年8月14日、2007年8月28日分别支付华东公司定金10万元、25万元。被上诉人华东公司并没有按约于2007年9月17日交货，后华东公司虽于2007年10月31日向四会公司出具一份保证书，保证在2007年11月15日前交货，但承诺期到期华东公司也没有交货，双方对交货期限和付款方式虽然进行了协商，但始终未达成一致意见。对此，当事人双方有权选择继续履行合同，也有权选择解除合同，鉴于合同迟延履行时间过长，继续履行已经无法实现合同目的，上诉人要求解除合同的理由本院予以采纳。被上诉人要求继续履行合同和上诉人支付剩余货款744677.5元的诉讼请求，本院不予支持。当事人行使解除合同的权利，可以主动通知对方申明解除，也可以以起诉的方式主张解除合同。原审判决以上诉人未履行催告程序为由，不支持上诉人要求解除合同的抗辩理由系适用法律错误，应予纠正。合同依法解除后，考虑到上诉人在同意被上诉人变更交货期限的情况下，未履行先行支付货款的义务，明显违反合同约定，故其要求被上诉人双倍返还定金的主张，本院不予支持。但上诉人向被上诉人已经支付的定金35万元，按照合同总价1163500元的20%计，应以232700元为限，超出部分117300元应视为预付款，应当予以返还。上诉人的该项请求，本院在（2010）浙温商终字第360号案件中另作处理。关于被上诉人的损失部分，由于没有证据证明被上诉人华东公司在2007年11月30日以前已经生产涉案合同项下应当交付的货物及其数量，其损失部分，在本案中本院不予认定。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1153号民事判决；
二、驳回华东不锈钢集团有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费11750元，均由被上诉人华东不锈钢集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 方飞潮
二〇一〇年六月三十日
书记员 郑 琳