广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再82号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：莫海东。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢颖芳。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢秋。
委托代理人：李卓恒，广西欣和律师事务所律师。
再审申请人莫海东、谢颖芳因与被申请人谢秋民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民四终字第55号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）桂民申字第1258号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人莫海东、被申请人谢秋及其委托代理人李卓恒到庭参加诉讼。再审申请人谢颖芳经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月16日，谢秋（甲方）与莫海东（乙方）签订1份《借款协议》，内容为：“经甲、乙双方协商，特制订以下协议：一、甲方自愿将海航东银期货账户及资金伍拾万元整（500000.00元）借给乙方作期货本金。乙方将伍万元整（50000.00元）放入甲方期货账户作风险金。二、乙方每月付利息2%给甲方（即每月壹万元整），利息每二月结算1次。三、如期货账户盈利，甲方应无条件把盈利部分资金转给乙方，如果账户亏损，乙方应补充保证金才能操作账户。四、本协议从二○一二年五月十六日起至二○一三年五月十六日止。……”。之后，谢秋将其在海航东银期货有限公司（以下简称期货公司）开设的期货账户及密码提供给莫海东进行期货买卖，莫海东在使用该期货账户期间没有更改过密码，一直使用谢秋提供的密码。2012年7月17日、9月18日和11月19日，莫海东分3次向谢秋支付利息，每次2万元，共6万元。2013年1月8日，谢秋认为莫海东在进行期货买卖操作过程中出现严重亏损，可用资金显示仅为3.477万元，遂对该期货账户进行平仓。之后，谢秋和莫海东至今均没有再使用该期货账户进行过期货买卖操作。2013年12月19日，谢秋提起本案诉讼，请求莫海东、谢颖芳连带偿还借款本金49.2371万元及2012年12月16日起每月按1万元支付利息给谢秋。
莫海东与谢颖芳芳是夫妻关系，莫海东与谢秋签订本案《借款协议》发生在莫海东、谢颖芳婚姻关系存续期间。
一审法院认为：关于本案是民间借贷纠纷还是委托理财合同纠纷的问题。委托理财合同，是指双方约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在合同约定的期限内进行管理、投资，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。而本案中，谢秋自行开设账户且在该账户产生一定收益后，将账户控制权委托莫海东进行期货交易，双方签订的《借款协议》中，谢秋和莫海东确认谢秋将其期货账户内的资金50万元出借给莫海东作期货本金，期限为1年，约定盈利由莫海东享有，亏损由莫海东承担，莫海东无论盈亏均保证谢秋获得固定利息回报，即约定了保证期限届满后本息固定回报的保底条款，因此，本案实际上属于借款的性质，谢秋和莫海东莫海东存在民间借贷关系。双方签订《借款协议》后，莫海东亦利用谢秋的期货账户进行了期货买卖，至今该期货账户内仅结存3.477万元。按照双方的约定，谢秋向莫海东出借的金额为50万元，而账户的亏损由莫海东承担，故借款期满后，莫海东应向谢秋归还借款本金50万元，但莫海东至今没有归还，因该账户现尚结余3.477万元，因此，莫海东应归还谢秋借款本金46.523万元（50万元-3.477万元）。谢秋请求归还借款本金49.2371万元，不予支持。
莫海东、谢颖芳是夫妻关系，该债务发生在莫海东、谢颖芳婚姻关系存续期间，莫海东、谢颖芳未提供证据证明该债务不属夫妻共同债务，故确认本案借款属莫海东、谢颖芳的夫妻共同债务。谢秋请求莫海东归还借款，并由谢颖芳芳承担连带责任，予以支持。
双方签订的《借款协议》中明确约定莫海东应每月向谢秋支付利息1万元，该约定没有超出法律规定的范围，予以支持。即莫海东应从借款之日2012年5月16日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按每月1万元计算利息给谢秋，莫海东已分别于2012年7月17日、9月18日和11月19日支付给谢秋的利息共6万元应予扣减。
综上，一审法院判决：一、莫海东归还谢秋借款本金46.523万元；二、莫海东向谢秋支付利息（从2012年5月16日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，每月1万元，莫海东已支付的利息6万元应予以扣减）；三、谢颖芳芳对上述第一、二项负连带清偿责任。
莫东海、谢颖芳不服一审判决，上诉称：一审法院在双方当事人法律关系性质、所谓借款本金数额及其利息计算等基本事实的认定及适用法律均存在错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
谢秋二审答辩称：我方认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。我方认为案由是借款纠纷，借款合同已经清楚说明期货不管赚多少钱都是属于上诉人莫海东，赚的钱都是莫海东，被上诉人每月收取固定利息，符合民间借贷的要件。虽然期货名下是被上诉人的名字，但是约定对方享有所得盈利。本案证据电话录音能证明莫海东对50万的借款没有任何异议。被上诉人共打了4次电话，2次明确了莫海东作为债务人，莫海东也没有任何异议。莫海东说他会承担此债务。但是到了后面莫海东狡辩说是期货老师炒的。
二审法院经审理确认一审查明的事实。同时，另查明：莫海东在2013年1月9日与谢秋的电话通话中承认其操作谢秋账户期货交易亏损，并愿意承担责任。
二审法院经审理认为：关于本案是民间借贷纠纷还是委托理财合同纠纷的问题。委托理财合同，是指双方约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在合同约定的期限内进行管理、投资，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。而本案中，谢秋自行开设账户且在该账户产生一定收益后，将账户控制权委托莫海东进行期货交易，双方签订的《借款协议》中，谢秋和莫海东已经明确谢秋将其期货账户内的资金50万元出借给莫海东作期货本金，期限为1年，约定盈利由莫海东享有，亏损由莫海东承担，莫海东无论盈亏均保证谢秋获得固定利息回报，即约定了保证期限届满后本息固定回报的保底条款，因此，本案实际上属于借款的性质，而且莫海东也曾经承诺还款，谢秋和莫海东莫海东之间属于民间借贷关系。莫海东、谢颖芳上诉主张本案属于委托理财合同纠纷，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。莫海东、谢颖芳的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。综上该院判决：驳回上诉，维持原判。
莫东海、谢颖芳不服二审判决，向本院申请再审称：（一）本案应为委托理财合同纠纷，原审定性为民间借贷纠纷错误。（二）原审判决认定本案借款本金为50万元没有任何事实依据。根据期货公司出具的涉案帐户2012年5月16日《交易结算单》显示，该帐户上日结存资金为344206元，当日结存资金为313156元，当日可用资金仅为17764元，应根据借款可由借款人实际占有、支配资金的原则认定借款金额，原审以2012年5月《交易结算月报》上显示的涉案帐户资金527141元以及谢秋对莫海东的电话录音作为借款金额事实的认定依据不当。（三）原审判决确定利息的计算方式错误。按照《借款协议》的约定，莫海东向谢秋支付每月1万元利息的前提是按借款本金50万元、月利率2%计算的结果，但如前所述，原审认定借款本金为50万元没有任何事实依据。即使借款本金为50万元，因谢秋于2013年1月8日合同未到期时即自行平仓，实质是谢秋单方解除合同，其行为已构成违约，原审判决莫海东在2013年1月8日后仍每月向谢秋支付1万元利息是错误的。综上，原审判决对本案定性错误，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求依法再审并判令：1、撤销横县人民法院（2014）横民一初字第43号民事判决和南宁市中级人民法院（2015）南市民四终字第55号民事判决；2、驳回谢秋的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由谢秋负担。
谢秋答辩称：本案为民间借贷纠纷，原审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回莫海东、谢颖芳的再审申请。
莫东海、谢颖芳在再审中申请本院调查收集了以下证据：1、谢秋开户于期货公司（客户号9600803）的相关流水记录，其中2012年5月16日和2013年1月8日的《交易结算单（盯市）》各一份、2012年5月份至2013年1月份共9个月的《交易结算月报（盯市）》每月各一份；2、本院对期货公司南宁营业部的员工李健的《调查笔录》一份。欲证明双方2012年5月16日签订涉案《借款协议》时至谢秋于2013年1月8日进行平仓时该帐户显示的资金及其变化情况。谢秋在再审中提交了涉案期货帐户的2011年5月份的《交易结算月报（盯市）》一份，同时书面要求法院在庭审时播放谢秋在一审中已向法院提供的谢秋对莫海东的电话录音。欲证明其提供给莫海东操作的涉案期货帐户事实上早在2011年5月16日已借给莫海东用于操作期货，当时帐户上已有可用资金50万元，2012年5月16日双方签订《借款协议》时并没有实际提供借款，该《借款协议》是对前一年度借款50万元的续借手续，以及莫海东已在电话中明确认可其尚欠谢秋50万元借款的事实。莫海东对本院调查收集的证据的真实性、合法性和关联性没有异议，认为该证据恰恰证明了2012年5月16日谢秋的期货帐户上的资金没有50万元；认为谢秋提供的2011年5月份的《交易结算月报（盯市）》不能证明双方于2011年5月16日就存在借款关系，该证据与本案没有关联性；认为电话录音是其与谢秋之间的电话通话录音，但该录音的内容不完整，且其在电话中并未认可向谢秋借款50万元及承诺还款的内容。谢秋对本院调查收集的证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但不认可调查笔录最后一段的内容；认为电话录音的内容是完整的，可以认定莫海东向谢秋借款50万元的事实。对于本院调查收集的证据，本院认为，双方当事人均认可其真实性、合法性和关联性，本院予以确认；对于谢秋提供的2011年5月份的《交易结算月报（盯市）》，由于谢秋在原一、二审中均主张双方的借贷关系成立于2012年5月16日，借款事实系在2012年5月16日发生，没有证据证明涉案借款于前一年度发生及《借款协议》是对前一年度借款续借的手续，且莫海东对续借的事实予以否认，故谢秋提供2011年5月份的《交易结算月报（盯市）》不能证明其与莫海东于2011年5月16日就存在借款关系的事实，该证据与本案待证事实没有关联性，不能作为本案的定案依据；对于电话录音，莫海东并没有在电话中明确其向谢秋借款50万元及承诺还款50万元的具体内容，该电话录音并不具体、完整、无疑点地明确双方的权利义务，且无其他证据相佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：…（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”规定，该录音尚不足以证明莫海东于2012年5月16日向谢秋借款50万元的事实，故对电话录音依法不予认定。
莫东海对原审判决认定的事实提出如下异议：原审判决认定谢秋将资金50万元借给莫海东作期货本金、莫海东分3次向谢秋支付利息共6万元、莫海东在电话中承认其操作谢秋账户亏损并愿意承担责任等事实不当，事实上，双方协议当日谢秋期货账户显示当日结存仅313156.42元，可用资金仅17764.62元，帐户上并没有50万元；从期货帐户中转走6万元为谢秋本人所为，并非莫海东支付6万元利息给谢秋，说明双方是合作关系；谢秋在电话中所提到的亏损是双方操作引起的；谢秋在合同未到期之前就操作平仓，是违约行为，该亏损应由双方共同承担。本院认为，根据双方签订的《借款协议》、本院调查收集的2012年5月16日《交易结算单（盯市）》、《调查笔录》等证据，同时结合谢秋在原一、二审中提出双方借贷关系于2012年5月16日建立的诉讼主张，可以认定2012年5月16日《交易结算单（盯市）》显示的当日结存313156.42元为实际借款金额，同时结合《借款协议》关于“莫海东每月付利息2%给谢秋（即每月壹万元整），利息每2月结算1次”的约定，可认定涉案帐户中支付给谢秋的6万元系莫海东支付给谢秋的利息，故莫海东关于借款金额的认定不当的异议成立，但其否认向谢秋支付利息与事实不符，原审关于利息支付事实的认定正确。电话录音的内容反映了谢秋向莫海东催债的事实，但从录音的内容分析，莫海东并未明确表示其向谢秋借50万元及承诺偿还该50万元的事实，该电话录音的内容除牵涉本案双方当事人的法律关系外，还牵涉到案外人其他操盘手操作涉案期货帐户应否承担责任的内容，故该电话录音并未具体、完整并无疑点地明确双方的权利义务，且无其他证据相佐证。同时，《借款协议》并没有约定谢秋可以提前解除合同的条件，谢秋于2013年1月8日自行平仓，将期货帐户中的资金34770.07元在借款期限届满前收回，已构成违约，故原审判决根据电话录音认定莫海东在电话中承认其操作谢秋账户亏损并愿意承担责任的事实部分有误，本院予以纠正。谢秋在再审中对原审查明的事实没有异议。
原审判决除认定借款金额的案件事实有误外，其余事实属实，本院予以确认。另查明：谢秋在期货公司开设的期货账户（客户号为9600803）流水帐（2012年5月16日《交易结算单（盯市）》）上显示，谢秋将涉案期货帐户交莫海东操作的当天，期货帐户显示当日结存的资金为313156.42元，可用资金为17764.62元。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点是：（一）本案是委托理财合同纠纷还是民间借贷纠纷；（二）如是民间借贷纠纷，借款本金是多少，尚欠借款本金和利息是多少。
本院认为：（一）关于本案性质的确定问题。委托理财合同，是指双方约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在合同约定的期限内进行管理、投资，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。本案中，谢秋将自行开设账户的控制权委托莫海东进行期货交易，并通过签订《借款协议》，明确约定谢秋将其期货账户内的资金出借给莫海东作期货本金，期限为1年，盈利由莫海东享有，亏损亦由莫海东承担，莫海东无论盈亏均保证谢秋获得固定的利息回报，即约定了借款期限届满后本息固定回报的保底条款，因此，本案实际上属于借款的性质，谢秋和莫海东莫海东之间属于民间借贷关系，原审将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当。莫海东、谢颖芳主张本案属于委托理财合同纠纷，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于借款本金和尚欠借款本、息的认定问题。谢秋主张其出借有50万元资金的期货帐户给莫海东进行期货买卖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢秋有责任对其主张提供证据加以证明。在本案一、二审诉讼中，谢秋主张双方的借贷关系在2012年5月16日开始建立，涉案期货帐户在2012年5月16日的当天已有资金52万多元，并提供了涉案期货帐户2012年5月份的《交易结算月报（盯市）》流水帐予以证明。莫海东对此提出异议，认为涉案期货帐户出借当天已有资金应根据2012年5月16日《交易结算单（盯市）》来认定，从《交易结算月报（盯市）》和《交易结算单（盯市）》所载明的内容来看，《交易结算月报（盯市）》的制表日期是2012年5月31日，反映的是涉案期货帐户2012年5月份整个月的资金状况，而《交易结算单（盯市）》的制表日期为2012年5月16日，反映的是涉案期货帐户2012年5月16日当天的资金状况，因此，应根据《交易结算单（盯市）》认定谢秋出借给莫海东的实际借款金额为313156.42元，原审判决认定借款金额为50万元不当，本院予以纠正。谢秋在再审中虽主张其与莫海东事实上于2011年5月16日则已建立借贷关系，涉案借款50万元系其于2011年5月16日存入涉案期货帐户出借给莫海东进行期货买卖，2012年5月16日的《借款协议》是对前一年度借款的续借手续，对此，谢秋提供2011年5月份的《交易结算月报（盯市）》予以证明，但如前所述，《交易结算月报（盯市）》仅能证明2011年5月份该期货帐户的资金状况，不能证明谢秋与莫海东于2011年5月16日就开始建立借贷关系的事实，故谢秋在再审中主张《借款协议》是双方对前一年度借贷的续借手续，没有事实依据，本院不予采信。《借款协议》并没有约定谢秋可以解除协议提前收回借款的条件，谢秋于2013年1月8日将涉案期货帐户自行平仓（平仓时可用金额为34770.07元）的行为，实质是提前解除合同部分收回出借资金的行为，谢秋的该平仓行为已构成违约，鉴于莫海东在原审中并没有就该问题提起反诉，本院对此不作审理，莫海东可另行主张权利。谢秋自行平仓所涉资金34770.07元可视为谢秋提前收回的借款本金，故莫海东尚欠谢秋的借款本金为313156.42元-34770.07元=278386.35元。《借款协议》明确约定莫海东应按月利率2%每月向谢秋支付利息，该约定没有超出法律规定的范围，本院予以支持。莫海东已支付给谢秋的利息共6万元应予扣减。
莫海东、谢颖芳是夫妻关系，该债务发生在莫海东、谢颖芳婚姻关系存续期间，莫海东、谢颖芳未提供证据证明该债务不属夫妻共同债务，故原审确认本案借款属莫海东、谢颖芳的夫妻共同债务正确。谢秋请求莫海东、谢颖芳承担连带还款责任，本院予以支持。
综上所述，原审判决对本案的定性准确，但对借款金额、尚欠借款本、息等事实认定因再审中出现新的证据，导致原审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。莫海东、谢颖芳的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销横县人民法院（2014）横民一初字第43号民事判决和南宁市中级人民法院（2015）南市民四终字第55号民事判决；
二、再审申请人莫海东、谢颖芳归还被申请人谢秋借款本金278386.35元；
三、再审申请人莫海东、谢颖芳向被申请人谢秋支付借款利息。利息的计算办法：自2012年5月16日起至2013年1月8日止，以借款本金313156.42元为基数，按月利率2%计；自2013年1月8日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以借款本金278386.35元为基数，按月利率2%计。莫海东已支付的利息6万元相应扣减；
四、驳回被申请人谢秋的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10023元，财产保全费3631.86元，二审案件受理费10023元，合计23677.86元，由再审申请人莫海东、谢颖芳负担13354元，被申请人谢秋负担10323.86元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 奇
代理审判员 张 国 华
代理审判员 韦 荣 龙
二〇一六年五月二十日
书 记 员 欧阳胜蓝