山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2446号
上诉人（原审被告、反诉原告）：姚坤忠，男，1970年2月25日出生，汉族，农民，住邹城市。
委托诉讼代理人：李仁杰，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王宪刚，男，1960年12月19日出生，汉族，农民，住邹城市。
委托诉讼代理人：杨发军，邹城天仕浩然法律服务所法律工作者。
上诉人姚坤忠因与被上诉人王宪刚侵权责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚坤忠上诉请求：撤销原判，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人赔偿上诉人人身损害费用计7,787.5元、其他财产损失2万元，及书面赔礼道歉；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序中三名合议庭成员有两名法官并未参与本案的审理，一审程序严重违法，理应撤销原判发回重审。2、一审判决适用法律不当，将被上诉的非法利益作为保护对象作出错误的裁判。《建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，《建筑工程施工许可管理办法》第3条规定，任何应申请而未获得施工许可证的建设项目一律不得开工。被上诉人所施工的建设项目并未办理施工许可手续，也未经上诉人同意即在上诉人宅基地上非法施工，被上诉人起诉的施工权益并不属于合法权益，不应得到法律保护。一审法院认定涉案工程项目为“政府工程”并加以保护，属于偷换法律概念，错误适用法律。3、一审法院认定事实不清。王宪刚作为个人不具备任何建筑工程施工资质，根据《建筑法》第65条的规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，属于法律所禁止的行为。一审法院认定被上诉人停工6天系上诉人阻止施工所致，这一认定与法院调取的派出所笔录相矛盾。根据派出所调查笔录可以看出，被上诉人的机械停在了王某某的宅基地上，而停在该施工机械前的工具为王某某的面包车，而该车的所有权人以及将车开至案发现场的人均非上诉人。被上诉人关于施工机械租赁、人工费用标准等方面的书面证人证言完全系出自一人之手，也没有出庭接受质证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，上诉人一人阻止6天工期显然不合常理。4、由于被上诉人非法施工，待上诉人发现时宅基地已经被被上诉人毁坏，上诉人已经无从举证证明被毁坏的详细财产，这种不利是因被上诉人违法行为所致，依照举证责任平衡分配的基本原则，这种不利后果应由被上诉人承担。在有众多围观群众的情况下，被上诉人毫无顾忌的殴打上诉人，致上诉人受伤送医，使上诉人遭受重大物质损失，还使上诉人遭受了严重的精神伤害。一审法院仅判被上诉人承担医疗费而对上诉人所遭受的其他财产损失以及精神伤害视而不见不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。
王宪刚辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立。纠纷事实已经一审法院调查清楚，证据充分，判决上诉人赔偿被上诉人损失15,480元与实际损失44,060元相距甚远。2、一审法院认定事实清楚，除未完全支持被上诉人的全部损失不当外，程序合法。由于该案时间长，后转为了普通程序，在审理过程中上诉人一直未有异议，程序合法。被上诉人有合法手续，施工合同及人力、物力、机械使用均签订了合同。被上诉人施工是按照工程发包方的指示进行，至于是否上诉人的宅基地不清楚，上诉人也未举出证据。上诉人追打被上诉人摔倒造成的伤害，被上诉人根本未正面击打上诉人。
王宪刚向一审法院起诉请求：判令被告给原告造成的经济损失19,560元，诉讼费用由被告负担。
姚坤忠向一审法院起诉请求：判令被告将宅基地恢复原状，赔偿地上附着物损失2万元；赔偿人身伤害损失7,787.50元；判令被告赔礼道歉；诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告于2015年2月27日与邹城市宏达建筑公司王兰项目部签订了孟子湖新区岚济路北侧污水管网(王兰村界内)土方工程(开挖、回填)《施工合同书》，施工期限为2015年3月6日起至2015年3月28日止，如逾期交工，每逾期一天罚款500元。原告提交的两份《挖掘机租赁合同》能够证明挖掘机的租赁价格为每小时260元。结合四份证人证言与邹城市公安局城区派出所的询问笔录可以证实，2015年3月15日至2015年3月22日原被告多次发生纠纷，致使原告未能正常施工。2015年3月21日，原被告因施工发生纠纷，原告将被告打伤，被告共花费医疗费2,146.5元。
一审法院认为，原告王宪刚承包施工的是政府工程，且与邹城市宏达建筑公司王兰项目部签订了孟子湖新区岚济路北侧污水管网(王兰村界内)土方工程(开挖、回填)《施工合同书》。被告姚坤忠以原告的施工权力不具有合法性，未经许可在被告宅基地上施工为由强行阻挠原告施工，造成原告6天未能正常施工，理应赔偿原告的损失。因不能确定每天的施工时间，按正常工作时间每天可按8小时施工时间，挖掘机租赁损失为260×6×8=12,480元，延期交工的违约金500×6=3,000元。施工人员的误工损失因原告提交的是书面证人证言，证人未出庭接受当事人的质询，不能证明其具体损失，且农民工一般是按天拿工资，停工期间工人不出工就不应发放王资。原告将被告打伤，被告所花费医疗费2,146.5元应由原告予以赔偿。被告反诉称姚坤忠宅基地被王宪刚多次开挖并埋压管道，地土物受伤严重，请求判令被反诉人将反诉人宅基地上恢复原状，并赔偿地上附着物损失5万元，以及要求被反诉人书面赔礼道歉，因反诉人未举证证明被反诉人在其宅基地上非法施工，也没有证明其实际损失金额，对于反诉人的该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告姚坤忠于本判决生效后十日内赔偿给原告王宪刚经济损失15,480元。二、驳回原告王宪刚的其他诉讼请求。三、反诉被告王宪刚于判决生效后十日内赔偿给反诉原告姚坤忠医疗费2,146.5元。四、驳回反诉原告姚坤忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告王宪刚所交案件受理费902元，反诉原告姚坤忠所交案件受理费247元，由当事人自行负担。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、上诉人是否应赔偿被上诉人误工损失；3、被上诉人的误工时间应如何认定；4、被上诉人是否应赔偿上诉人其他财产损失；5、被上诉人是否应向上诉人赔礼道歉。关于焦点1，上诉人主张本案一审审理过程中两位审判员未参与本案审理活动，程序违法，经审查依据不足，且上诉人在一审审理过程中并未提出异议，本院不予采信。关于焦点2，被上诉人施工时是否取得施工许可手续、能否施工应由建设行政主管部门审查处理，上诉人作为个人无权阻止被上诉人的施工，且上诉人的阻止行为确实给被上诉人造成了租赁费和工期损失，一审法院判令上诉人予以赔偿并无不当。上诉人以被上诉人不具备施工质资、没有办理施工许可证为由主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。关于焦点3，被上诉人于2015年3月18日在邹城市公安局城郊派出所的询问中明确主张上诉人扣押挖掘机的时间为4天，且邹城市公安局邹公（城）决字［2015］00035号行政处罚决定书亦认定姚坤忠扣押王宪刚挖掘机4天，因此，一审法院认定上诉人扣押被上诉人挖掘机6天与上述事实相悖，依法应予纠正。上诉人主张其没有扣押被上诉人的挖掘机，其不应赔偿被上诉人的损失，该主张亦与公安机关的认定相悖，本院亦不予支持。综上，被上诉人的损失应认定为挖掘机租赁损失260×4×8=8,320元，延期交工的违约金500×4=2,000元，合计10,320元。关于焦点4，上诉人主张被上诉人挖掘了其宅基地，但未提供其宅基证等证据证实其对涉案土地拥有合法的使用权，且根据上诉人一审提供的照片显示，被上诉人施工的工地系拆迁工地，而上诉人于2015年3月24日在邹城市公安局城郊派出所的询问中亦认可被上诉人2015年3月15日开挖的管道沟与其宅基地有一米左右的距离，即被上诉人并没有挖掘上诉人所主张的宅基地，且上诉人亦未提供证据证实被上诉人对其造成何种财产损失，因此，上诉人主张被上诉人破坏了其宅基地并造成财产损失，应赔偿损失2万元，证据不足，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点5，上诉人主张被上诉人殴打上诉人，给其造成严重的精神伤害，但并未提供证据证明其精神损害事实，且上诉人在一审时仅提供了医疗费单据，并未提供误工、护理等其主张的其他方面的损失证据，因此，一审法院没有支持上诉人主张的其他损失及赔礼道歉主张并无不当，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人姚坤忠的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2015）邹民初字第1788号民事判决第三、四项；
二、撤销邹城市人民法院（2015）邹民初字第1788号民事判决第二项；
三、变更邹城市人民法院（2015）邹民初字第1788号民事判决第一项为：上诉人姚坤忠于本判决生效后十日内赔偿给被上诉人王宪刚经济损失10,320元；
四、驳回被上诉人王宪刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担情况维持不变；二审案件受理费495元，由上诉人姚坤忠负担445元，被上诉人王宪刚负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 吕玉宝
审判员 宋汝庆
审判员 史海洋
二〇一七年六月二十八日
书记员 金广洋