沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0102民初4014号原告：林逸,男，1963年11月24日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托代理人：徐绍凯，系沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。被告：沈阳铁路局餐�服务段（组织机构代码58936198-3），住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：郑利安，系该单位负责人。委托代理人：马戈，系辽宁东来律师事务所律师。委托代理人：孙蕊，系辽宁东来律师事务所律师。原告林逸与被告沈阳铁路局餐饮服务段劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员金春雷独任审判，于2016年4月25日公开开庭进行了审理，原告林逸的委托代理人徐绍凯，被告沈阳铁路局餐饮服务段的委托代理人马戈、孙蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于1983年3月接父亲的班进入大连铁路分局客运段（现单位名称为沈阳铁路局餐饮服务段），在列车上从事出事工作，因原�体弱多病，身体不好曾在列车运行中晕倒在工作岗位上，经医院鉴定为忧郁症、高血压、视力低下，原告为此而常年休假治疗。经原告申请，经大连铁道有限责任公司甲级劳动力鉴定委员会鉴定，原告符合国发（1978）104号文件第五条规定，批准自1998年5月7日起退职，连客劳人字（98）007号关于原告退职的通知，记载自1998年6月1日起支付养老金321.36元。被告又根据国务院退职暂行办法第一台三项规定批准退休（退职），并于同年6月1日为原告核发了连列字第138号中华人民共和国退休证。2014年末原告听说自己被单位除名，便到被告处了解情况，被告称已于2014年4月份为其停发了退职待遇，于2014年6月30日在大连日报以公告的形式通知原告办理劳动合同手续，逾期不办，按有关规定处理。由于原告不上班，不到岗，从2014年4月2日至8月11日连续矿工132天，并于2014年8月11日单�给予原告解除劳动合同。因原告在美国旧金山治疗养病至今，听到此事后于2014年12月1日到被告处收到了解除劳动合同送达通知单，原告认为被告对申请解除劳动合同不管在程序上及实体上是违法的，其理由如下：一、国发（1978）104号文件规定“因病或非因工致残经市劳动鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力的，男未满50岁，女工人未满45岁的办理退职”，基于原告符合上述规定，被告为其办理了退休手续，现在被告尚未撤销退休证，退休证至今有效，在退休证有效的的前提下就不存在上岗问题，更不存在不岗旷工之说，故在被告尚未撤销退休（退职）证的前提下，要求其上岗，否则即按矿工处理违反法律规定。二、被告在解除原告劳动合同中违法1、被告在大连日报公告的“限期上班通知”原告未收到，既然未收到，�不能认定单方旷工事实，需要说明的是原告病休后在国内及美国亲××病修养，原告在出境时在外交部及大使管处《出境定居离休，退职人员健在确认表》中记载了退休单位为大连客段及联系电话，对此被告可以组织形式，外交形式与原告取得联系，被告草率对重大事项工作处理显为是不妥。劳动部办公厅《关于通知媒介通知职工会单位并对逾期不归者按旷工处理的复函》规定：“企业对有旷工形式职工作除名处理必须符合规定条件，并履行相应程序，企业通知请假职工在规定时间内会单位报道或办理相关手续应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达其本人，只有在职工下落不明，无法送达下才可公告。”本案中原告有在美国的住址及联系电话，能够直接送达的而草率采用公告送达，可见该送达违法，送达无效，不能作为解除劳动合同根据。2、企业的最高权利机构为职工代表大会，重大事项由职工代表大会做出，而本案的两份解除劳动合同通知书中一个加盖的是沈阳铁路局餐饮服务段的行政章，另一个只有段长郑利安签名，可见该项公文无职工大会盖章显然是无效的。3、不得解除劳动合同的法定情形。《劳动合同法》第42条三款规定：“患病或非因工负伤，在规定医疗期内的”用人单位不得解除劳动合同。本案中原告符合此项规定，从原告在美国的病志上看，患有抑郁症、高血压、视力模糊，严禁乘坐飞机，为此被告对其除名违反了上述法律规定。综上所述，被告将退职人员按旷工解除劳动合同，在理论上解释不清的，如果双方真的发生劳动争议的话××病救人，对职工负责的方式。先除名后解除劳动合同，给职工一个救济渠道和救济措施，公开透明，不遮掩，允许�工申辩，保障职工身边的权利，减少社会矛盾，化解社会矛盾，为社会和谐稳定奠定基础。为此原告诉至人民法院，请人民法院依法裁决，以维护原告的合法权益。诉讼请求：被告解除劳动合同（除名）违法，请求撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复给付原告的退职待遇。庭审中，原告补充如下事实和理由：被告解除原告的劳动关系，是因为原告连续30天没有上班。我们认为原告在大连铁路局1998年6月退职××病。原告从没有听说被告与大连铁路局重组，被告也没有通知原告这个情况。当原告到被告处取解除合同通知书才知道大连铁路分局已被被告接管。原告与原告没有劳动合同，更不知道重组的事实所以说被告解除原告的劳动合同没有事实依据。被告辩称：原告的劳动关系是因为铁路局承建自的将沈阳铁路局的餐饮人员交由沈阳铁路局餐饮服务段统一管理。有沈阳铁路的文件。答辩人与原告解除劳动合同前的管理状况系有岗病假人员，而非退休，退职人员管理状况，应遵守用人单位管理制度（一）原告1998年6月3日办理的退休，退职证因违反法律法规和铁道部规定而无效；根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第五条、《国务院关于严格执行工人退休××病场休职工管理工作的通知》第三条、2001年12月22日颁布的《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险策有关问题的通知》第六条规定，申请退职的条件、步骤及法律后果是职工患病、县级以上医院出具诊断，县级以上劳动能力鉴定委员会鉴定、解除劳动合同，社会保险机构发放生活费。这说明，国家政策将单位办理的退职全部认定为无效，企业内部办理的退休，退职退出历史舞台。交由�方社会保险机构审核办理。其次，原告退休，退职关系早已变为了恢复劳动关系。根据国办（1999）10号《国务院办公厅关于进一步做好国有企业岗职工基本生保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》劳社部（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业提前退休有关问题的通知》规定，国家对于1989年1月1日后单位自行办理的提前退休、退职人员错误进行纠正，对不符合退职条件的职工进行清理。2、解除劳动合同前，原告的劳动管理状况为有岗病假职工。第一阶段：2000年7月28日至2008年8月1日保留劳动关系，外出劳务自谋职业。原告如是退职人员，不可能在与单位签署外出劳务协议。第二阶段：培训安排岗位状况，沈阳铁路局大连客运段向原告发出连客劳人字（2008）第204号复工通知书——2008年8月1日结束劳务外出，安排�训等待安排岗位；第三阶段：病假管理状态，2008年9月开始，原告向单位开始提出病假申请，原告在解除劳动合同前，劳动关系状态非为退职职工，而为有岗病假状态。并且原告早已超过法律规定的医疗期。二、因原告严重违反了用人单位的规章制度，答辩人依法与其解除劳动合同，原告与单位的劳动管理状态有岗病假关系，病假人员必须遵守铁路局人事关于职工病假管理的规定。按照沈阳铁路局沈铁劳卫发（2009）84号《沈阳铁路局职工因病或非因工负伤休假管理办法》规定，此文件适用与沈阳铁路局管各单位职工，且对于请假手续办理、要求、休假天数及不及时提供病假手续视为旷工有明确规定。按照沈阳铁路局沈铁劳卫发（2012）189号《沈阳铁路局劳动用工管理办法》规定，无故旷工超过5天或者累计超过10天的，发限期上班通知书；连续旷工超过15天或者一年累�超过30天的可以解除劳动合同。原告从2014年4月开始既没有向答辩人提供请假手续也没有进行说明，答辩人按照规定连续发了3次限期上班通知书，但原告均未按照限期上班通知书到答辩人处报到。原告连续132天旷工后，答辩人与原告解除劳动合同。从原告调入答辩人处后，一直为病假状态，没有向答辩人处上过班，一直向答辩人办理请假手续，既然在之前能办理病假手续，说明原告病假管理方式，明知自己非退职、退休人员。所以答辩人非为但认旷工，而是原告没有履行请假手续。在无请假手续期间旷工是符合法律及答辩人规章制度。三、答辩人解除与原告劳动合同的程序合法。首先，沈铁劳卫发（2012）189号《沈阳铁路局劳动用工管理办法》第十六条规定了送达方式，同时法律也规定了企业送达方式。本案中，因原告在国外且答辩人不知情，故答辩人无法完成直�送达。答辩人也按照原告在档案的中地址及原告姐姐邮寄了限期上班通知书及解除劳动合同通知书，但均被退件。答辩人在无法直接送达、也无法邮寄及送达时候采取公告送达的方式，限期上班通知书及解除劳动合同通知书。答辩人已穷尽了送达方式，并完成履行了法律规定的用人单位应尽的义务。其次，答辩人并未直接与原告解除劳动合同，而给予了4个月限期上班的宽限期。在此期间，答辩人并没有简单粗暴的直接解除劳动合同，而是希望原告姐姐能够及时通知原告本人，因为一直是原告姐姐至答辩人处办理相关手续，向答辩人请假或者向答辩人说明未请假原因。答辩人相信原告的姐姐有能力在4个月时间里，将答辩人的通知内容及未请假后果告知原告本人。基于前述，答辩人已穷尽了全部送达方式，并宽容的了原告充分、充足的时间，因此法院不应该在增加单�送达义务。综上所述，要求驳回原告诉讼请求。经审理查明：原告林逸曾用名林有功。1983年，原告入大连铁路分局客运段餐饮服务段，从事厨师工作。1998年5月7日，大连铁道有限责任公司大连客运段作出《关于林有功同志退职的通知》，批准原告自1998年5月7日起退职，按月发放养老金……。1998年6月1日，大连铁道有限责任公司大连客运段为原告发放工人退休证。被告申请本院调取的原告于2000年7月18日、2001年8月1日、2002年8月1日、2003年8月1日、2006年6月3日向大连铁道有限责任公司大连客运段提出的申请××病为由，不能从事客运工作须外出治疗，申请最后时间至2011年7月31日。原告对上述申请的质证意见为系原告因鉴定无劳务能力除外看病的申请。被告申请本院调取的多份《职工外出劳务协议书》及2007年7月16日申请，其中该协议书为2000年8月1日至2008年7月31日期间，原告与大连铁道有限责任公司大连客运段订立《职工外出劳务协议书》，原告外出劳务。其中申请为明确因本人身体原因不能到单位办理外出劳务续签，委托姐姐林丽到单位办理手续。原告对上述证据的质证意见为2000年底，原告去美国，没有与被告签订这些协议。2008年8月11日，大连铁道有限责任公司大连客运段对原告作出连客劳人字[2008]第204号复工前参加培训通知书，内容为林逸同志，因外出劳务期已满，自2008年8月1日起，在劳调站安排培训，同时变更劳动合同。培训期间待遇，按局现行有关规定办理。2014年4月10日、2014年6月5日，被告通过邮政快递形式向原告姐姐林淑兰发出限期上班通知书。邮政快递显示为拒收。2014年6月30日，被告通过登报形式通知原告限期上班。2014年8月16日，被告作出沈铁餐饮劳人字[2014]561号解除劳动关系通知书，以原告连续旷工超过15天为由，自2014年8月11日起，与原告解除劳动合同。2014年8月27日，被告通过邮政快递形式向原告姐姐林淑兰发出该解除劳动关系通知书。后该邮件被退回。2014年9月30日，被告通过登报形式向原告发出解除劳动关系通知书。2014年12月1日，原告签收该解除劳动关系通知书，并在解除（终止）劳动合同证明书上签字。2015年5月29日，原告以被告为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通�书，从2014年4月起恢复给付原告的退职待遇。同日，该委作出沈皇劳人仲不字[2015]211号不予受理通知书，对申请人的申请不予受理。原告不服，诉至本院。另查明：2010年7月份，大连铁路分局客运段餐饮与其他段的餐饮部分重组，组建被告。再查明：原告主张其患抑郁症、高血压、视力模糊，2000年前往美国治病至今。为证明其上述主张提供美国病历一份。还查明：被告主张原告的退职、退休手续，是1998年6月办理，颁发机构为大连铁路有限责任公司大连客运段，属于《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号文件）规定的“对1998年1月1日以后办理提前退休的�况进行认真清理。1999年底仍未达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续无效”及“因病或非因工致残完全丧失劳动能力的企业职工退休，改由地级劳动保障部门审批”而原告退休证颁发主体为单位，违反法律政策，被清理后无效。又查明：2015年5月8日，通过公安部出入境管理信息系统查询，2014年1月1日至今原告出入境记录：2014年1月29日入境，2014年2月15日出境前往地美国，2014年11月7日入境，2014年11月17日出境前往地泰国，2014年11月23日入境、2014年12月4日出境前往地美国。查明：根据原告提供的银行存折显示，2009年至2011年，被告按月向原告支付数额不等的工资。上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、公安机关证明、《关于林有功同志退职的通知》、银行存折、解除劳动合同通知书、送达通知单、大连日报，被告申请本院调取的申请、职工外出劳务协议、复工前参加培训通知书，被告向法庭提供的限期上班通知书、解除劳动合同通知书及快递单、报样、解除（终止）劳动合同证明书、解除劳动合同备案登记表、出入境记录及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：关于1998年原告办理的退职、退休如何认定。即使原告提供了《退休证》、《关于林有功同志退职的通知》以证明其已经退职、退休。但2000年7月18日、2001年8月1日、2002年8月1日、2003年8月1日、2006年6月3日，原告先后向大连铁道有限责任公司大连客运段提出申请××病为由，不能从事客运工作须外出治疗，并自愿申请本人免缴养老�险金，由单位按上级规定的最低养老保险数额代交。大连铁道有限责任公司大连客运段在申请上盖章。从原告提出申请，申请的内容，大连铁道有限责任公司大连客运段在申请上盖章同意等行为可以推断出当时原告非退职、退休，且根据原告提供的银行存折显示款项名称为工资，原告与大连铁道有限责任公司大连客运段劳动合同关系仍存续。故对被告主张的根据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号文件）对原告作出的退职、退休决定，进行了纠正。本院予以采信。关于对原告作出的解除劳动合同通知书是否符合法律规定。2011年7月31日后，原告未再向被告提出申请，亦未提交请假手续。被告通过邮件及登报等形式向原告发出返岗通知书，但原告均未按期到岗工作。原告�行为严重违反劳动纪律和单位规章制度。因此，被告与原告解除劳动合同符合法律规定。对原告所主张的解除劳动合同（除名）违法，撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复给付原告的退职待遇，本院不予支持。关于原告主张其患抑郁症、高血压、视力模糊，2000年前往美国治病至今。为证明其上述主张提供美国病历一份××病例为复印件真实性无法确认，且该证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经过所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。故对该份证据不予采信。对原告的该主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条二款�第四条、第二十五条（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：驳回原告林逸的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元（原告预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判员  金春雷二〇一六年六月××日书记员  张 晖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动法》第三条二款规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。