北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1829号
上诉人（原审原告）虎扑（上海）文化传播股份有限公司，住所地上海市虹口区东大名路1191号17815室。
法定代表人程杭，总经理。
委托代理人韩媛媛，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，女，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄许丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人虎扑（上海）文化传播股份有限公司（简称虎扑公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5920号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月27日，上诉人虎扑公司的委托代理人韩媛媛、刘馨怡到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“虎扑HUPU”构成，由虎扑公司于2014年3月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为14166634，指定使用服务为第42类的服装设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护、计算机系统分析、计算机系统设计、提供互联网搜索引擎、计算机系统远程监控。
引证商标由“HUPU”构成，申请日为2011年7月6日，注册号为9686636，核定使用在第42类的服装设计、计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、无形资产评估服务上。该商标专用期限至2022年11月20日，目前权利人为上海互普信息技术有限公司。
商标局于2014年12月2日作出第TMZC14166634BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
虎扑公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
在商标评审阶段，虎扑公司向商标评审委员会提交了虎扑公司所获荣誉证书复印件、计算机软件著作权登记证书复印件、媒体报道材料、印有申请商标的服装图片等证据。
商标评审委员会于2015年9月24日作出商评字[2015]第65755号《关于第14166634号“虎扑HUPU”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标在服装设计、计算机编程等服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；虎扑公司提交的证据不足以证明申请商标经使用宣传已具有一定知名度，并可与引证商标相区分。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
虎扑公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，虎扑公司向原审法院提交了28份证据材料，主要用以证明虎扑公司以及有关“虎扑”、“HUPU”商标的使用和宣传报道情况。
在原审诉讼阶段，虎扑公司明确其仅主张申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的服务未构成类似服务。
北京知识产权法院认为：申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务；申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；在案证据不足以证明申请商标经使用已足以在其指定使用的服装设计、计算机编程，计算机软件设计等服务上与引证商标相区分。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回虎扑公司的诉讼请求。
虎扑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、商标局已受理针对引证商标的连续三年停止使用的撤销申请，请求中止本案诉讼；二、原审法院关于“上述证据主要体现于体育赛事领域”的认定属于事实认定错误；三、申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的服务未构成类似服务；四、申请商标与引证商标未构成近似商标；五、在案证据可以证明申请商标经使用已具有较高知名度，申请商标已与虎扑公司建立唯一关系，可与引证商标相区分；六、虎扑公司与引证商标所有人分属不同行业，相关公众不存在交叉，申请商标应核准注册；七、申请商标是其在先基础商标的延伸注册，且已有“虎扑HUPU”商标在其他类别上获准注册，申请商标据此应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、虎扑公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼阶段，虎扑公司明确认可其提交的证据主要用于证明将申请商标用在体育类的网站上，并明确认可该公司于2012年4月才开始使用“hupu.com”域名。虎扑公司提交了商标局作出的撤三×××号《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件，其中载明：商标于2015年12月15日受理了以连续三年停止使用为由，对第42类9686636号“HUPU”商标（即本案引证商标）的撤销申请。以上事实有通知书复印件、询问笔录在案佐证，商标评审委员会对此予以认可。
本院认为：
一、商标局已受理针对引证商标的连续三年停止使用的撤销申请，本案是否中止诉讼
商标局虽已受理针对引证商标的连续三年停止使用的撤销申请，但引证商标在二审诉讼阶段仍为合法有效的在先商标，虎扑公司提出引证商标已被以连续三年停止使用为由提出撤销申请故而请求本案中止诉讼的理由没有事实依据，本院不予支持。
二、申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的服务是否构成类似服务
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，虎扑公司仅主张申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用服务不构成类似服务。本院经审查予以确认。提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站等服务在服务内容、方式、对象等方面相同或相近，相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，二者构成类似服务。虎扑公司关于申请商标指定使用的提供互联网搜索引擎服务与引证商标核定使用的服务未构成类似服务的主张不能成立，本院不予支持。
三、原审法院关于“上述证据主要体现于体育赛事领域”的认定是否属于事实认定错误
申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务。在二审诉讼阶段，虎扑公司明确认可其提交的证据主要用于证明申请商标使用在体育类的网站。原审法院关于“上述证据主要体现于体育赛事领域”的认定，结合虎扑公司提交的证据、申请商标指定使用的服务及原审法院的相关评述，该认定不属于事实认定错误。虎扑公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
四、申请商标与引证商标是否构成近似商标
商标近似是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标由汉字“虎扑”及拼音“HUPU”构成，拼音与汉字相呼应。申请商标完整包含了引证商标的标识“HUPU”，申请商标与引证商标在整体外观、构成要素及呼叫上近似，若同时使用在类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。故申请商标与引证商标构成近似商标。虎扑公司关于申请商标与引证商标未构成近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
五、在案证据可否证明申请商标经使用已具有较高知名度，申请商标已与虎扑公司建立唯一关系，可与引证商标相区分
申请商标经使用已具有知名度的证据，一般是申请商标在引证商标申请日之前的使用证据。在二审诉讼阶段，虎扑公司明确认可该公司于2012年4月才开始使用“hupu.com”域名，并无申请商标在引证商标申请日之前的使用证据。即使考虑申请商标指定使用的服务主要为计算机编程及相关服务，具有一定的特殊性，在案证据亦不能证明申请商标经使用已经具有知名度，可与引证商标相区分。虎扑公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
六、虎扑公司与引证商标所有人分属不同行业，相关公众不存在交叉，申请商标应否核准注册
虎扑公司主张其与引证商标所有人分属不同行业，相关公众不存在交叉，但并不意味着相关公众不会对申请商标与引证商标产生混淆误认。本案中，在申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标的前提下，在案证据尚不足以证明申请商标经使用，已足以在其指定使用的服务上与引证商标相区分，故申请商标不应核准注册。虎扑公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
七、申请商标是虎扑公司在先基础商标的延伸注册，且已有“虎扑HUPU”商标在其他类别上获准注册，申请商标应否据此核准注册
虎扑公司关于申请商标是其在先商标的延伸注册，且已有“虎扑HUPU”商标在其他类别上获准注册，申请商标据此应核准注册的主张，在商标评审阶段和原审诉讼阶段并未提及，并非被诉裁定和原审判决作出的依据。虎扑公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。虎扑公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由虎扑（上海）文化传播股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年五月十三日
书记员 张 倪