北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6604号
原告泉州利兴建材有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区官桥园区。
法定代表人王长兴，执行董事兼总经理。（未到庭）
委托代理人李龙飞，河北久天律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人孟令邦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人马霄宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第89077号《关于第17288165号“裕兴·印象YUXINGYINXIANG及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年7月15日。
本院受理时间：2017年8月30日。
开庭审理时间：2017年9月19日。
被告以原告申请注册的第17288165号“裕兴·印象YUXINGYINXIANG及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标与第17288165号“裕兴YUXING及图”商标（简称引证商标一）、第4644036号“裕兴”商标（简称引证商标二）、第5961364号“裕兴YUXING”商标（简称引证商标三）在呼叫、文字等方面相近，构成近似商标。诉争商标指定使用的除“建筑玻璃”外的其余商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品，上述商标共存易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提供的证据不足以证明诉争商标经使用能与各引证商标相区分。被告依据《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在“建筑玻璃”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫、含义、构成要素、显著识别部分等方面差别明显，不构成近似商标标志。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不属于同一种或类似商品。三、引证商标一、二已因连续三年不使用被撤销，不再是诉争商标获准注册的在先权利障碍。四、诉争商标经过原告长期宣传使用，与原告建立了一一对应关系，不会造成消费者混淆误认。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：17288165。
3.申请日期：2015年6月25日。
4.标识：
5.指定使用商品（第19类，类似群1902；1906；1912）：瓷砖；砖；大理石；涂层（建筑材料）。
二、引证商标一
1.注册人：福建南鹰陶瓷有限公司。
2.注册号：1099769。
3.申请日期：1996年8月13日。
4.注册公告日期：1997年9月14日。
5.经续展，专用权有效期至：2017年9月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第19类，类似群1906）：瓷质墙地砖；建筑陶瓷砖；砖；瓦。
三、引证商标二
1.注册人：陈海斌。
2.注册号：4644036。
3.申请日期：2005年5月9日。
4.初审公告日期：2008年6月13日。
5.注册公告日期：2008年9月14日。
6.专用权有效期至：2018年9月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第2类，类似群0205）：油漆；银涂料；黑亮漆；木材涂料(油漆)；清漆；油漆稀释剂；防火油漆；漆；天那水；水溶性内外墙有光喷塑料。
四、引证商标三
1.注册人：福建省南安市裕兴石业有限公司。
2.注册号：5961364。
3.申请日期：2007年3月26日。
4.初审公告日期：2009年11月13日。
5.注册公告日期：2010年2月14日。
6.专用权有效期至：2020年2月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第19类，类似群1902）：建筑用石粉；建筑石料；石料；石头构件；筑路或铺路材料；非金属铺路块料。
五、其他事实
2016年5月25日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第19类“制砖用粘合料、水泥、非金属耐火建筑材料、建筑用沥青制成物、非金属建筑物”商品上使用诉争商标的注册。二、驳回在第19类“瓷砖、砖、大理石、建筑玻璃、涂层（建筑材料）”商品上使用诉争商标的注册申请。
2016年6月22日，原告向被告提出复审申请。
另查明，引证商标一因连续三年不使用已被撤销，并在2017年10月20日第1572期注册商标撤销公告上予以公告。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、三商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标的申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
至本案审理时，引证商标二因连续三年不使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标二仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，诉争商标“裕兴·印象YUXINGYINXIANG及图”的主要认读部分为中文“裕兴”，与引证商标一、二、三的主要认读部分“裕兴”相同，因此，诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫、中文文字构成等方面相近，构成近似商标标志。诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品，在商品的原料、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。若上述商标共同使用于同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，因此，诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，在被诉决定作出之时，关于引证商标一的撤销决定并未生效，被告在该事实基础上认定诉争商标指定使用的“瓷砖、砖”商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标一已被撤销并无效公告，丧失了商标专用权，引证商标一已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在1906群组“瓷砖、砖”商品上应予核准注册。
综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第89077号《关于第17288165号“裕兴·印象YUXINGYINXIANG及图”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就泉州利兴建材有限公司针对第17288165号“裕兴·印象YUXINGYINXIANG及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告泉州利兴建材有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 渠继英
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 侯李可
书 记 员 刘 群