福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终3684号上诉人（原审原告）：李国华，男，1963年4月9日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：黄丽君，福建大涵律师事务所执业律师，委托权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：陈榕晶，女，1976年8月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：陈丽珊，福建倍拓律师事务所执业律师，委托权限为一般代理。上诉人李国华因与被上诉人陈榕晶劳务合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李国华的委托诉讼代理人黄丽君、被上诉人陈榕晶的委托诉讼代理人陈丽珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李国华上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求；2、本案一审案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案《协议书》已经具备合同必备的条款，应当认定劳务合同已经成立并生效。原审法院根据司法解释规定认定本案协议书中当事人对合同中的姓名、标的、数量等约定不明，不具备合同成立的必备条件是错误的。本案《协议书》系劳务合同，不存在对标的以及数量的约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条相关规定，劳动合同应当具备的条款本案《协议书》基本上都已具备，应当认定合同已经成立，依法成立的合同自合同成立时生效。二、本案《协议书》并不违反合同双方当事人权利义务对等原则。《协议书》双方确认李国华领取报酬的方式是底薪加抽成，原审法院认为《协议书》未对李国华取得工资和补贴款应承担的推销油漆的数量进行约定因此认定权利义务不对等是错误的。协议书的条款是双方当事人自行约定且不违反法律、行政法规的强制性规定，营销人员本身不是以推销成果来确定底薪，而是以成果来确定抽成，其在推销过程中需要耗费较大的人力物力，而底薪是营销人员在推销过程中维持工作的最低保障。根据《协议书》可知，若油漆推销成功才有额外抽成，若未推销成功也只是领取较低的底薪，且也约定了双方的违约责任，不存在权利义务不对等的情况。三、陈榕晶的店铺莆田市涵江区晶鑫装饰总汇在2011年3月2日注册登记，2015年6月8日注销登记，本案《协议书》和《授权委托书》是2014年12月10日签订，系在莆田市涵江区晶鑫装饰总汇存续期间签订的。陈榕晶辩称，应驳回李国华的上诉请求，理由如下：1、本案所涉《协议书》从法律性质上系为劳务合同，并非《劳动合同》，故不能适用劳动合同法的相关规定，应当依法适用《合同法》及《民法通则》的相关规定。2、陈榕晶从未与李国华签订过任何的协议或进行授权。退一步来讲，协议书当中并未对李国华推销油漆的数量、取得工资款和补贴款所对应的应由李国华承担多少的业务工作量作出明确约定，而且，一审中李国华对其所推销的油漆型号、规格均不清楚，也没有成功推销过任何油漆，与其享有的权利不相对等，故一审法院按照《合同法》相关规定及合同双方当事人权利义务相对等原则来认定《协议书》不具备合同成立的必备要件是正确的。3、一审中李国华也未就《购销合同》中购买方“香港鑫展国际医疗投资有限公司”是否系依法成立的公司、是否系真实存在提供证据，且《购销合同》签名部分也是电子打印，与《协议书》、《授权委托书》都是电子打印，《购销合同》中对于上百万的货款连最重要的支付方式都没有约定，对于产品数量约定的型号、规格李国华也不清楚。根据陈榕晶二审提供的新证据，可以证明“香港鑫展国际医疗投资有限公司”已经于2014年8月1日清盘解散，故《购销合同》在2015年6月18日签订时，其主体是不存在的，李国华不能仅以一份漏洞百出的合同主张自己有推销油漆的事实。李国华向一审法院起诉请求：1.陈榕晶支付给李国华工资款及相应补贴款计96000元；2.陈榕晶支付给李国华违约金50000元；3.本案诉讼费用由陈榕晶承担。一审法院认定事实：李国华持有签订日期为2014年12月10日的一份《协议书》，其内容为：1.陈榕晶同意授权李国华为陈榕晶店铺即“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”营销人员，推销陈榕晶的油漆经营业务。授权期间，李国华可以以陈榕晶的名义对外开展油漆(华润漆)推销业务，所涉及经济费用由陈榕晶负责结算；2.授权期限：2年(2014年12月10日-2016年12月9日)；3.授权期限内，陈榕晶每月应付给李国华工资3000元、汽车油费补贴1000元及营业额20%的业务费；4.李国华营销过程中对外所产生的法律责任由陈榕晶承担，其他与推销油漆业务无关的法律责任陈榕晶摡不负责；5.违约责任：陈榕晶、李国华任何一方出现违约，应各自付给对方违约金五万元；6.未尽事宜双方面商。本协议一式两份，具有同等效力。甲方：陈榕晶乙方：李国华2014年12月10日，该《协议书》中除陈榕晶、李国华名字上的指印外，其余均用电脑打印。李国华还持有一份《授权委托书》，其内容为：为进一步拓展店里的油漆经营业务，本人陈榕晶(身份证号：……)授权李国华(身份证号：……)为我店营销人员，经营我店油漆推销业务，授权期限2年(自2014年12月10日起至2016年12月9日止)。授权期间，李国华可以以本人的名义对外开展油漆(华润漆)业务，所涉及经济费用由本人负责结算，其营销过程中对外所产生的其他法律责任由本人承担。特此委托。委托人：陈榕晶2014年12月10日。该《授权委托书》中同样除陈榕晶名字上有指印外，其余均用电脑打印。另李国华又提供一份《购销合同》，以此证明李国华有按协议约定履行为陈榕晶推销业务的事实。庭审中，陈榕晶否认其有与李国华签订《协议书》和《授权委托书》，且该《协议书》和《授权委托书》内电脑打印的陈榕晶名字上指印不是其指印，并提供一份营业执照证明其经营的“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”是2015年6月8日成立的，李国华主张其作为陈榕晶店铺营销人员的授权期限自2014年12月10日起与客观事实不符。因李国华认为其与陈榕晶签订《协议书》和《授权委托书》后，其为其推销油漆业务，陈榕晶未按约定支付给予工资款和相应补贴款，且构成违约，陈榕晶应支付约定的违约金，遂于2017年3月14日向本院提出上述诉讼请求。诉讼期间，陈榕晶于2017年4月17日向本院申请要求对本案《协议书》和《授权委托书》中用电脑打印的“陈榕晶”处的指印不是其陈榕晶本人所捺进行鉴定；因陈榕晶未按规定时间到现场进行鉴定机构选择，本院于2017年6月15日以陈榕晶自动放弃鉴定申请为由作出(2017)莆涵法委鉴字第33号《退案通知》。2017年8月21日庭审上，经征求李国华与陈榕晶意见，其双方对《协议书》和《授权委托书》中用电脑打印的“陈榕晶”名字上指纹不同意鉴定。一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。本案中，李国华提出诉讼请求所依据的主要证据是《协议书》和《授权委托书》，但陈榕晶对其真实性、合法性、关联性均予否认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，该条规定了合同中当事人名称或者姓名、标的和数量是合同成立的必备要件；《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，该条规定了合同双方当事人权利义务相对等原则。本案中，《协议书》内并未约定李国华取得工资和补贴款等应承担推销油漆的数量即李国华取得报酬应承担的工作量，结合双方签订该协议的目的，可认定李国华持有的《协议书》不具备合同成立的必备要件，且违反合同双方当事人权利义务相对等的原则。再者，李国华在庭审中陈述，其对其所推销的油漆的型号、规格均不清楚，显然与交易习惯不相符；陈榕晶投资经营的“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”系2015年11月13日成立的，而李国华与陈榕晶之间的《协议书》和《授权委托书》却是2014年12月10日签订的，该《协议书》内约定李国华为陈榕晶投资经营的“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”营销人员推销油漆业务，在其双方签订《协议书》和《授权委托书》之前，“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”是否已存在，是履行《协议书》和《授权委托书》约定的前提，该举证责任应由李国华承担。因李国华对上述待证事实负有举证责任，诉讼期间，经一审法院要求李国华本人到庭就案件有关事实接受询问，但李国华拒不到庭接受询问，上述待证事实又欠缺其他证据证实，故一审法院对李国华主张的事实不予认定，李国华要求陈榕晶支付给李国华工资款和相应补贴款计96000元，违约金50000元，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条第一款、第七条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，判决：驳回李国华的诉讼请求。案件受理费3200元，由李国华负担。二审期间，李国华提供个体工商户登记基本信息一份、内资企业登记基本情况表一份，证明陈榕晶所经营的“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”在2011年3月2日时已经开业经营，在2015年6月8日注销登记，同日成立个人独资企业“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”，两次经营场所一致，经营者一致，以此证实本案的《协议书》与《授权委托书》是在莆田市涵江区晶鑫装饰总汇存续并且营业期间订立。陈榕晶质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，系工商局当时登记错误，依照陈榕晶提供的证据二可以证明于2015年11月13日变更之前其所成立的个体工商户名称名为“‘莆田市涵江区鑫晶装饰总汇”，并不是“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”。陈榕晶二审提供证据一：在企查查及天眼查网络上查询到的“香港鑫展国际医疗投资有限公司”的信息一份，证明该公司于2014年8月1日就已清盘解散，所以不存在李国华所称的其于2015年6月18日与该公司签订《购销合同》的事实。证据二：网络查询“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”企业信息，证明陈榕晶于2011年3月2日成立的个体工商户，在2015年11月13日变更名称为“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”，在变更名称前为“莆田市涵江区鑫晶装饰总汇”，与李国华所称在签订《协议书》时的店铺名为“莆田市涵江区晶鑫装饰总汇”的事实不相符合。同时陈榕晶补充说明如下，因香港鑫展国际医疗投资有限公司是香港企业，内地工商局查不到相关书面登记材料，而且应当由李国华承担举证责任，证明该公司在购销合同签订时系依法真实存在的法人主体。李国华质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，证据来源不明，其真实性无法确认，而且据李国华的了解，香港鑫展国际医疗投资有限公司至今一直处于存续的状态。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，证据来源不明，其真实性无法确认，其提供的是李国华从涵江区工商行政管理局通过正规渠道调取的证据，应当以李国华提供的证据为准。而且李国华提供的第一份个体工商户登记基本信息可以看出莆田市涵江区晶鑫装饰总汇以个体工商户的性质只存续到2015年6月8日，而陈榕晶提供的证据二名字变更日期是2015年11月13日，与个体工商户存续的时间不同，这时候莆田市涵江区晶鑫装饰总汇已经处于注销的状态。本院经审查认为，对于李国华二审提供的两份证据系相关机构出具的且陈榕晶对其真实性没有异议，故对上述证据的真实性予以认可。对于陈榕晶二审提供的证据因系网络下载并无原件核对，故对其真实性无法确认。双方均对一审法院查明的事实没有异议，陈榕晶补充说明认为其本人从未与李国华签过任何协议，电子打印的《协议书》、《授权委托书》上的指纹并不是陈榕晶本人所按。本院认定事实与一审一致。本院认为，李国华提供了《协议书》、《授权委托书》欲证实其与陈榕晶存在劳务关系且未付相关报酬。但在该协议书等证据均系打印件，仅盖指纹并无当事人签字、且陈榕晶对此予以否认的情况下，李国华应当进一步举证证实双方存在上述约定。但李国华并未提供充分证据予以证实，且未在本院指定的期限内申请指纹鉴定，故其应当承担举证不能的法律后果。结合李国华无法提供其推销过的客户名单、亦对推销的油漆型号、规格均不清楚且自认两年期间并无推销成功一笔生意等事实，一审法院以李国华要求陈榕晶支付工资款等缺乏事实依据为由不予支持，并无不当。综上所述，李国华的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由李国华负担。本判决为终审判决。审判长  谢志健审判员  吴伟凡审判员  黄冰晶二〇一八年二月一日书记员  廖彦骅附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。