河南省焦作市中站区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0803刑初236号
公诉机关河南省焦作市中站区人民检察院。
被告人伏晓，女，1981年10月30日出生于江苏省南京市，汉族，大学本科，住江苏省南京市浦口区，系江苏省南京市浦口区水务局长江堤防管理所工作人员。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年11月1日，被南京市公安局浦口分局抓获后临时羁押于南京市看守所，2016年11月8日被焦作市公安局中站分局刑事拘留，同年11月22日经焦作市中站区人民检察院批准，由焦作市公安局中站分局执行逮捕。
辩护人林传祥，江苏君泊律师事务所律师。
焦作市中站区人民检察院以焦中检公诉刑诉〔2017〕97号起诉书指控被告人伏晓犯诈骗罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市中站区人民检察院指派检察员李宏伟、杜聪聪出庭支持公诉。被告人伏晓及辩护人林传祥到庭参加诉讼。2017年11月3日和2018年3月1日焦作市中站区人民检察院因补充侦查，建议延期审理。2018年4月1日恢复审理。现已审理终结。
焦作市中站区人民检察院指控，2016年3月份，被告人伏晓自称是南京市浦口区水务局公务员（实为下属长江堤防管理所工作人员，曾借调到浦口区水务局工作，于2015年9月返回原单位），认识中标公司的人和水利局领导，能够将南京市红山南路东延工程和长江梅子洲护岸工程转包给牛某2、张某等人，且梅子洲护岸工程二标、三标由伏晓亲自投标，骗取牛某2、张某等人信任，以转包工程需要提取好处费为由骗取牛某2、张某等人30万元。赃款至今未追退。以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证据。公诉机关认为被告人伏晓的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人有期徒刑六至七年。
被告人伏晓辩称，1、自己的工作地点是浦口区水务局，公安机关出具的人口登记表上也可以证明。2、自己参与了梅子洲项目工程的投标，借用的是江苏省水利水电建设工程有限公司的资质，而且保证金都已打到该公司的账号。3、张某、牛某2总共给其转了39.5万元，自己都还了，其中17.5万元是用银行转账，八九月份还现金22万元，因为当时已被网上通缉，银行转账可以显示时间，当时钱给了牛某2的弟弟牛某1，牛某1打了收条，日期写到了七月份。
辩护人辩称，1、被告人没有非法占有的故意，被告人确实参与了梅子洲工程的招投标，因为目前工程建筑市场普遍存在的转包乱象，致使被告人并未将涉案的工程转包成功，本案属于一般的民事纠纷，不属于刑事诈骗。2、涉案款项被告人出具有借条，且有证据证明被告人归还了17.5万元，更加证明了款项的性质应认定为借款。3、被告人2016年11月2日被刑拘，11月22日逮捕，本案不具备延长拘留的条件，存在超期羁押的情形。4、被告人平时表现良好，没有违法犯罪记录。本案的被告人不具有非法占有的故意，工程无法进行后，也有还款的行为，不符合诈骗罪的构成。同时被告人的主观恶性和社会危害性较小，建议法庭按照罪刑相适应的原则进行定罪量刑。
经审理查明：2016年3月初，被告人伏晓称自己是南京市浦口区水务局公务员，能够将南京市红山南路东延工程和长江梅子洲护岸工程转包，但需要先交30万好处费（诚意金）的信息告知吴某，吴某将该情况告知被害人张某。随即被害人张某与牛某2、李某等人商议并实地考察后决定承包长江梅子洲护岸工程，并与被告人伏晓达成交款后在一周之内签订转包合同的口头协议。2016年3月5日、3月8日、3月9日和3月11日被害人张某、牛某2、李某等人通过银行或支付宝共计向被告人伏晓账户转账39.5万。随后，因被告人伏晓没能按约定与被害人牛某2、张某等人签合同，牛某2等人发现被骗后便催促被告人伏晓还款。被告人伏晓于2016年3月30日通过银行转账归还被害人牛某212.5万元。余款因一直未还，被害人牛某2于2016年6月21日向焦作市公安局中站分局报案。被告人伏晓于2016年7月4日通过银行转账归还被害人牛某25万元。
被告人伏晓的人事关系在南京市浦口区水务局下属的长江堤防管理所，2011年1月至2015年9月曾借调到浦口区水务局工作，后返回原单位。长江梅子洲护岸（一标）水下抛石工程实际中标公司为湖北长江清淤疏浚工程有限公司，被告人伏晓称曾找该公司在南京的负责人诸某联系转包事项，经查诸某并不认识被告人伏晓，在工程方面也没有任何业务联系。
以上事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人伏晓的照片及常住人口登记表，证实被告人伏晓已达到负完全刑事责任年龄。
2、南京市看守所出具的羁押证明，证实被告人伏晓因涉嫌诈骗案于2016年11月1日由南京市公安局浦口分局珠江派出所抓获后临时羁押于南京市看守所，2016年11月7日由河南省焦作市公安局中站分局提走。
3、南京市公安局浦口分局珠江派出所出具的抓获经过，证实2016年11月1日在被告人伏晓家中将其抓获，并于11月2日将其羁押于南京市看守所。
4、焦作市公安局中站分局出具的发破案经过，证实该案的发破案情况。
5、中国建设银行存款凭条及业务收费凭证，证实2016年3月8日被害人牛某2将10万元存入伏晓62×××65的银行卡内的事实。
6、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单及交易清单，证实2016年3月9日被害人牛某2安排好爱家超市财务赵某转账14万元人民币至伏晓62×××65的银行卡内的事实。
7、中国建设银行郑州科学大道支行和中国工商银行郑州科学大道支行出具的张某转账记录，证实2016年3月5日被害人牛某2安排张某分别通过自己尾号为3119的建行卡和尾号为1898的工行卡将5万元和1万元人民币在ATM机转账给伏晓62×××65和尾号为4966的工行卡内的事实。
8、中国工商银行焦作人民路支行出具的被害人牛某2持有的尾号为6624的银行卡明细清单，证实2016年3月30日和2016年7月4日收到伏晓尾号为4966的银行卡通过手机银行还给牛某2欠款12.5万元和5万元共计17.5万元的事实。
9、中国工商银行焦作马村支行出具的程某持有的尾号为3503的银行卡明细清单及程某手机支付宝和微信转账给伏晓的记录，证实2016年3月11日按照被害人牛某2的安排，添加了伏晓的支付宝账号和微信，给其转了9.5万元。
10、同步视频提取微信通讯记录笔录，主要证实了被害人牛某2在微信中多次向被告人伏晓讨要被骗的30万元没有结果，伏晓多次以各种理由推脱，并以女儿生病为由向牛某2借款及牛某2以合同未签拒绝的经过，及牛某2获知被骗后以在河南报警和诈骗40万十年以上刑期为由，催促被告人伏晓还款的事实。
二、证人证言
1、证人吴某的证言，证实吴某经齐某的介绍认识被告人伏晓。伏晓称在南京水务局工作，手里有两个工程，可以转包但需要给她整个工程总价3个点的好处费，事先交30万的诚意金，诚意金给了就可以签合同。因齐某没有答应，吴某就将工程介绍给了张某。2016年3月初，吴某介绍张某与被告人伏晓见面，后来张某称修路的工程已经开工了，水利工程简单可以干水利工程。吴某知道伏晓带着张某去过伏晓工作的单位，也去过伏晓的家里，还看了伏晓单位的通讯录，后来张某和伏晓怎么说工程的事不清楚，到了2016年4月份听张某说被骗了。
2、证人牛某1的证言，证实其根据哥哥牛某2的安排到南京考察伏晓介绍的工程，付给伏晓30万元转包工程的好处费，其和牛某2、李某到南京后伏晓说中标方嫌钱少，还需要10万元，算个人借牛某2的，然后牛某2安排程某给伏晓转10万。
3、证人潘某的证言，证实其根据牛某2安排到南京见到伏晓后去了两个工地看现场，修路工程已经开工了，准备回焦作时，伏晓说还有一个水利工程可以干，听伏晓说水利工程是她父亲的关系才借用武汉的一家资质中标了，听牛某1说给伏晓30万元，在南京等伏晓通知进场施工，但是等了一星期都没再见到过伏晓，就回焦作了。
4、证人敖某的证言，证实梅子洲安全区建设工程是湖北长江清淤疏浚工程有限公司中标，2016年3月份开始正常施工，这个工程没有转包给其他公司或其他人，伏晓和梅子洲安全区建设工程没有任何关系。
5、证人陈某的证言，证实梅子洲安全区建设工程是湖北长江清淤疏浚工程有限公司中标，2016年3月份开始正常施工，这个工程没有转包给其他公司或其他人，该工程存在材料分包和劳务分包，材料分包给了湖北省咸宁市嘉鱼县大邦材料有限公司，劳务分包给了南京隆昌建材有限公司，其副总诸某是联系人。我们分包的公司也没有见过叫伏晓的人，伏晓和梅子洲安全区建设工程没有任何关系。
6、证人郜某的证言，证实被告人伏晓因工作原因，从2011年从南京市浦口区长江堤防管理所借调到南京市浦口区水务局工作，在水务局的检监察室工作。2015年9月因工作结束返回原单位。
7、证人孔某的证言，证实被告人伏晓是南京市浦口区长江堤防管理所的职工，于2011年初因工作原因被借调到南京市浦口区水务局工作，2015年9月份因工作调整又返回到所里上班，2016年4月份至今因身体原因经常请假。
8、证人程某的证言，证实程某根据牛某2的安排于2016年3月11日下午通过支付宝和微信转账给伏晓9.5万元的事实。
9、证人徐某的证言，证实该公司没有将资质借出参与任何工程招投标，被告人伏晓对账单中显示的50万元汇入该公司，并非该公司账户，该公司也不可能接受个人打款，自己也根本不认识被告人伏晓。
10、证人诸某的证言，证实梅子洲安全区建设分为堤防建设和水下抛石，该公司中标的是水下抛石的第一和第二两个标段，分别是2016年3月份和6月份中的标。自己不认识被告人伏晓，在梅子洲安全工程方面也没有任何业务联系。
三、被害人陈述
1、被害人牛某2的陈述，证实2016年3月初张某通过南京的吴某介绍认识自称南京浦口区水利局公务员叫伏晓的女子，伏晓称其父亲是水利局退休的局长，中标单位是武汉的长江清淤疏浚工程有限公司，因为伏晓是公务员，不能出面干，好处费是工程总造价的5个点，工程总造价是5300多万，5个点就是250多万，需要先向伏晓交30万定金，然后让武汉的公司过来签转包合同，开始进工地开工，剩余的钱分批扣掉。张某称给过钱以后要马上签合同，伏晓同意了。2016年3月5日，张某给伏晓转了6万元；2016年3月8日，牛某2让李某在建设银行往伏晓的账号里存了10万元；2016年3月9日的时候，赵某在好爱家超市通过网银给伏晓的账号转了14万元，共计30万元。伏晓收到钱以后，称武汉公司有事让再等一周。几天后牛某2就和李某、牛某1等六人一起去了南京，为了尽快签合同，牛某2让程某给伏晓打了10万元，后来知道程某实际打了9.5万元。随后伏晓分两次通过银行转账把17.5万元还给了牛某2，但合同一直没签。
2、被害人李某的陈述，证实2016年3月份牛某2给其打电话称张某南京的朋友吴某介绍了一个工程，对方叫伏晓，在浦口区水利局上班。后来李某和张某、牛某2到南京实地考察。张某还去了浦口区水利局核实伏晓的基本情况。随后牛某2、张某和李某一起商议接手工程，并按照伏晓的要求先后给其转账30万元，其中有10万元是李某让其朋友周某转得。后来催伏晓签合同的时候，伏晓称湖北的中标公司嫌我们交的30万定金有点少，还需要再给10万元，她害怕我们不相信，就对我们说这十万元是借的，这样牛某2让程某给伏晓转了9.5万元。但伏晓还是不签合同，被骗的钱一直没有还。
3、被害人张某的陈述，证实在朋友吴某的介绍下认识伏晓，伏晓称手里有河道治理工程转包，需要30万元好处费，张某等人到伏晓的工作单位水利局核实，门岗也认识伏晓，办公室内看到通讯录上有伏晓的名字，相信伏晓说的是真的，就付给伏晓30万元，里面有张某借给牛某2的6万元。后来听说合同一直没有签，伏晓一直找理由推脱，张某等人通过吴某在南京的一个咖啡厅见到伏晓后让其退钱，伏晓表示现在没钱，当场写了个30万元的借条。
四、被告人的供述与辩解
被告人伏晓的供述与辩解，证实了被告人伏晓的工作编制是在南京长江堤防管理所，但2002年年底就开始在南京水利局上班，2009左右至2016年4月在南京水利局的纪检监察科工作，4月份之后南京水利局通知伏晓回原单位上班。伏晓通过吴某的介绍认识张某，后来认识的牛某2。伏晓介绍的梅子洲护坡工程是一标，中标单位是湖北长江清淤疏浚工程有限公司，伏晓称认识中标公司的领导，可以转包给牛某2等人，同时二标和三标是伏晓亲自参与投标的，二标是造价8000万，三标造价5000万，伏晓要提取5个点的费用，牛某2等人同意了，牛某2等人一共给了伏晓39.5万元，结果一直没有签合同，牛某2等人让伏晓退钱。伏晓4月初退给了牛某212.5万元，后来又给牛某2的卡上打了5万元，2016年9月下旬的时候，前夫史某说被上网追逃了，并告诉其不能回家。后来伏晓在南京市浦口区自己的家中被公安机关的人抓获。
五、视听资料、电子数据
被害人牛某2手机上与被告人伏晓的微信聊天记录（2016年3月11日至10月28日），证实双方就工程转包问题商谈和银行转账的事实及被告人伏晓无法签订合同后牛某2催要款项的事实。
以上证据均经当庭质证，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人伏晓在没有取得工程承包权的情况下，虚构工程转包事实，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人伏晓犯诈骗罪的事实存在，罪名成立。被告人辩称已经归还被害人剩余22万元的辩解，因没有银行转账或相关书证予以证明，法庭不予采信。辩护人辩称被告人伏晓于2016年3月8日出具有30万借条，双方之间应认定为借贷关系的辩护意见，经查，截止2016年3月8日被害人共给被告人转账16万元，且本案中被害人的全部转账为39.5万元，因此30万的借条从法律上无法作出合理解释，故该辩护意见不予采纳。被告人伏晓到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人伏晓退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人伏晓犯诈骗罪，判处有期徒四年，并处罚金30000元，罚金于判决生效之日起五日内通过本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2020年10月31日止）。
二、责令被告人伏晓退赔被害人牛某2、张某、李某共计220000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨晓东
人民陪审员 许继合
人民陪审员 买 瑛
二〇一八年五月十五日
书 记 员 刘 明