浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初796号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人陈文辉，男，1971年5月6日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，居民，住温岭市。1994年4月14日因故意毁坏财物被温岭市公安局罚款人民币二百元；1996年2月6日因寻衅滋事被温岭市公安局行政拘留十日；1998年6月13日因赌博被温岭市公安局罚款人民币二千元；2002年11月13日因赌博被温岭市公安局罚款人民币一千元。因本案于2017年1月6日被温岭市公安局刑事拘留，于同年2月11日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人王都尉，浙江欣泰律师事务所律师。
辩护人庄德刚，浙江欣泰律师事务所律师。
被告人吕元帅（别名吕浩阳），男，1987年6月28日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，农民，住乐至县。因本案于2017年1月6日被温岭市公安局刑事拘留，于同年2月11日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
被告人段润红，男，1987年5月12日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，住叙永县。因本案于2017年1月6日被温岭市公安局刑事拘留，于同年2月3日被取保候审。2017年7月26日经本院依法决定逮捕，并于同年7月31日被执行逮捕，现羁押于温岭市看守所。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）817号起诉书指控被告人陈文辉、吕元帅、段润红犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。在审理期间，因被告人段润红在取保候审期间脱逃，本院对被告人段润红作出中止审理裁定。2017年7月31日，被告人段润红被四川省叙永县公安局抓获归案。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员陈笑笑出庭支持公诉，被告人陈文辉及其辩护人王都尉、庄德刚、被告人吕元帅、段润红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年11月10日至2017年1月5日期间，在温岭市松门镇天竺北路99号开设的重庆大龙老火锅店内，被告人陈文辉系该店负责人，被告人吕元帅系该店主厨，被告人段润红系该店帮厨。该三被告人与帮厨卢某（另案处理），将顾客餐桌上的红油锅底回收重新加工提炼，制作成锅底提供给顾客食用。期间，销售金额达人民币168000元左右，其中被告人段润红在该店上班期间参与提炼红油一次。
为证实上述指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为被告人陈文辉、吕元帅、段润红的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中被告人陈文辉、吕元帅系主犯，被告人段润红系从犯，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人陈文辉及其辩护人辩称，侦查机关未将他店内的“老油”进行鉴定，不应认定有毒、有害食品，故不构成起诉指控之罪。其次，起诉认定的时间错误，应该开始于2016年11月15日左右，认定168000元的销售金额过高，对于鸳鸯锅的每桌消费金额应减半以每桌消费150至200元进行计算，总的销售金额在7万元左右，请求法院判处被告人缓刑。
被告人吕元帅辩解，开始在火锅中添加“老油”是在2016年11月15日左右，销售额未达168000元；又辩解他仅是厨师，对于店内的具体销售额不是很清楚。
被告人段润红对起诉指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明：
2016年11月10日至2017年1月5日期间，在温岭市松门镇天竺北路99号开设的重庆大龙老火锅店内，被告人陈文辉系负责人，被告人吕元帅系主厨，被告人段润红系帮厨。该三被告人伙同帮厨卢某（另案处理）在该店内将从顾客餐桌上的红油锅底回收重新加工提炼，重新制作成新的锅底提供给顾客食用。期间，销售金额达人民币10万多元，其中被告人段润红在该店上班期间参与提炼红油一次。
2017年1月5日20时许，温岭市市场监督管理局工作人员将三被告人等查获后，将本案移送公安机关。温岭市公安局松门镇派出所民警于当晚23时许将三被告人传唤至该所。被告人陈文辉到案后如实供述其主要涉案事实，被告人吕元帅、段润红到案后均如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人陈文辉的供述与辩解，承认他是松门重庆大龙老火锅店的负责人之一，2017年1月5日晚，他店里因油的问题被查。2016年11月3日店里开始试营业，11月5日开始正式营业。王某负责管账，江某是大堂经理负责管理服务员，还有四个服务员，两个传菜员，厨师长是吕元帅，他本来有一个徒弟，前几天走了，现在是一个刚来五六天的年轻帮厨在帮忙。店里是有使用老油，就是把顾客吃剩下的火锅底油用筛子过滤后再提炼，再加在火锅里面重新给顾客食用。吕元帅说老油给顾客食用能更香，他就由着吕元帅这么做了。店里平均每天吃全辣锅有两三桌，吃鸳鸯锅的有七桌左右，每桌红油锅底的火锅消费在150元到200元之间，因为吃红油锅底的一般都是喜欢吃辣的外地人，他们的消费较低，清汤锅底的消费较高，能达到400多元。
2、被告人吕元帅的供述与辩解，承认是松门重庆大龙老火锅店的厨师长，该店是2016年11月5日开始正式营业，店里知道他在熬制、添加老油的就老板陈文辉和厨房里的工作人员。老油都是他和卢某一起负责在搞的。段润红是2016年12月27日来的。2017年1月5日段润红也熬制了一次老油。他之前和老板陈文辉说过老油是怎么做、怎么添加的，他添加老油是为了火锅味道好，免得自己下岗，也可以为店里节约成本。店里是从2016年11月10日开始添加老油的，因为开业那几天还没有回收足够的老油，他具体不知道每桌添加了老油的火锅的消费情况，店里每天还能卖出十多个清汤锅。从开业到被查获，他提炼老油的工作一直都交给卢某在负责，中间卢某放假不在的时候他才自己动手。
3、被告人段润红的供述，承认是松门重庆大龙老火锅店的帮厨。2016年12月28日左右，他来到该店做工。店里为了节省成本，每次将顾客吃完的火锅底料都会由程某端回到厨房，用漏斗把残渣过滤掉，让红油滤到下面的桶里，等油冷了结块后把结块的红油分出来放好，一般这样的红油四五天就能存下来一桶，这些红油通过高温煮，煮过之后再过滤一遍，做好的油就可以和新炒制的红油兑在一起拿去给顾客食用了。红油的提炼都是吕元帅和卢某在弄的，他仅在被抓的2017年1月5日提炼过一次红油，卖了三、四桌给顾客食用。
4、证人王某的证言，证明她是本市松门重庆大龙老火锅店的收银员。该店于2016年11月3日试营业，店里负责人是陈文辉，吕元帅和段润红是该店的厨师。段润红是接之前一个厨师卢某的班，刚来店里只有五六天。该店里有清汤、骨头汤、红油、鸳鸯四种锅底，她不知道顾客吃剩下的锅底油如何处理。该店开了两个月左右，日均营业额5000元左右。店里的记账本是她在负责记录的，该账本已经提交给了公安机关。
5、证人江某的证言，证明他是2016年11月3日到松门重庆大龙老火锅店上班，开始他负责管理服务员，还负责夜班的收银。店内顾客吃剩的火锅油，鸳鸯锅和全辣锅的汤底是装在一个不锈钢桶里的，听卢某说这个汤底要重新提炼一下，具体如何提炼他没有看到过。该店是从2016年11月3日开始营业，厨师长是吕元帅，卢某是吕元帅的徒弟，段润红是帮厨。店里平均每天的营业额在5000元左右，他负责收银所以对这个营业额是知道的。店里的老板是陈文辉，经常会到店里来。
6、证人程某的证言，证明他是松门重庆大龙老火锅店里的端菜工，2017年1月5日，市场监督管理部门的人来店查到一个不锈钢桶，上面放着一个筛网，桶里装着一桶红油，这些红油是顾客吃剩下的火锅底料过滤后得来的。厨师长吕元帅和帮厨会把这些红油提炼熬制后给顾客食用。帮厨卢某在的时候，都是卢某帮吕元帅一起熬制的，卢某走了以后就是段润红帮吕元帅在熬制。
7、证人徐某的证言，证明她是松门重庆大龙火锅店里的配菜工，店里的厨师长是吕元帅，卢某是帮厨，段润红是接替卢某的帮厨。陈文辉是管理，平时管理是江某。顾客吃完火锅以后，程某就会把剩下的底料倒到一个不锈钢桶里，用滤网把残渣过滤掉，厨师会拿过滤了的油去熬制，然后和其他的油一起配起来给顾客食用。
8、证人聂某的证言，证明她是松门重庆大龙火锅店里的配菜工，店里顾客吃剩下的火锅底料是程某收集倒在一个不锈钢桶里面，经过两三天的过滤沉淀后，厨师长和帮厨就会把这些油重新提炼和新油一起混起来给顾客吃。厨师长是吕元帅，之前的帮厨是卢某，现在是段润红。
9、证人陈某的证言，证明她是松门重庆大龙火锅店里的传菜员，她看到过厨师长吕元帅在炼油，卢某和段润红是帮厨，她只知道店里火锅里的有些油是餐桌上顾客吃剩下的油重新加工起来的。
10、同案犯卢某的供述，承认他是2016年10月中旬跟着师傅吕元帅一起过来的，后来到松门重庆大龙老火锅店上班。到了11月5日，店里正式开始营业，一开始他是在厨房配菜，到了12月14日左右，他开始跟着吕元帅学习配火锅底料，一直做到2017年1月3日，因为家里有事他就离职了。火锅底料的配置要加一些老油，老油是前厅的员工收回来过滤后再炒制成的，店里平均一周要炒两次老油，每天能卖出十一二个有老油的火锅，十个左右的清汤火锅。
11、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明温岭市公安局民警从涉案的火锅店内扣押到工资单一张、笔记本二本、过滤网二个、红油二桶。笔记本上详细记载了涉案的大龙老火锅店每日营业额大致情况，从2016年11月10日至2017年1月4日，涉案火锅店营业额共计30多万元。
12、到案经过，证明2017年1月5日，温岭市公安局松门派出所接受温岭市市场监督管理局移送材料，于当晚23时许，在松门派出所受案大厅将三被告人传唤到案。
13、户籍证明及前科资料查询说明，证明三被告人的身份情况及被告人陈文辉的行政处罚劣迹情况。
上述证据来源合法，且相互印证一致，证据所证明的事实清楚，本院予以确认。
关于被告人陈文辉、吕元帅辩解开始在火锅中添加“老油”的时间是从2016年11月15日左右。本院经审查认为，被告人吕元帅、段润红及同案犯卢某的供述均能证明涉案的火锅店每周能够提炼两次左右的老油，结合本案火锅店系2016年11月5日正式营业这一事实，按照常理可以认定被告人吕元帅在侦查阶段供述的首次使用“老油”系在开业后第5天的11月10日比较合理，现被告人陈文辉与吕元帅虽当庭辩解其首次使用老油的时间为开业后第10天左右的11月15日，但缺乏相应的证据证明。根据现有证据，二被告人的辩解，与本案查明的事实及常理不符，本院不予采纳。
关于被告人陈文辉、吕元帅辩解火锅店销售含有“老油”的火锅金额未达168000元，应当以每桌消费150-200元进行计算，总的销售金额在7万元左右，及陈文辉辩护人辩称起诉书指控的销售金额过高。本院经审查认为，被告人陈文辉、吕元帅及同案犯卢某的供述可以相互印证一致，证明涉案的火锅店每天能够销售9桌以上含有“老油”的火锅及10桌以上不含“老油”的清汤火锅。同时被告人吕元帅的供述与证人王某、江某的证言亦能相互印证一致，证明火锅店每天的营业额在5000元左右。结合上述证据，可以认定火锅店内平均每桌火锅的消费在200元以上，总的销售金额应当在10万元以上。本院对被告人陈文辉及其辩护人和吕元帅辩称的销售金额过高意见予以采纳，但被告人陈文辉辩解的销售金额在7万元左右缺乏证据支撑，本院不予采纳。
关于被告人陈文辉辩解本案的火锅“老油”未经过相关机构鉴定为有毒、有害，不构成起诉指控之罪及其辩护人提出的鸳鸯锅的消费应减半认定的辩护意见。本院经审查认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》已明确规定了用餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料生产、加工“食用油”进行销售的行为需依照生产、销售有毒、有害食品犯罪处理。有顾客在被告人陈文辉等人的店内食用鸳鸯火锅时不可避免地会食用到含有“老油”的红汤部分，故鸳鸯火锅的消费金额也不宜减半认定，故对被告人陈文辉及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人陈文辉、吕元帅、段润红违反国家有关食品安全的相关规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈文辉、吕元帅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依照全部犯罪事实依法进行处罚；被告人段润红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈文辉有劣迹，被告人段润红在取保候审期间脱逃，均应酌情予以从重处罚。鉴于被告人陈文辉到案后如实供述主要犯罪事实，被告人吕元帅、段润红到案后均如实供述犯罪事实，三被告人均当庭自愿认罪，决定对被告人陈文辉、吕元帅依法分别予以从轻处罚，对被告人段润红予以减轻处罚，被告人陈文辉的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳；根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性及其社会效果，辩护人提出对被告人陈文辉适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈文辉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月6日起至2019年4月5日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人吕元帅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月6日起至2018年11月5日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人段润红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2017年10月1日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、已扣押的作案工具过滤网二个，予以没收，由扣押机关温岭市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 江俊溢
人民陪审员 张妙花
人民陪审员 王超英
二〇一七年八月二十一日
代书 记员 蔡婷婷
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有他他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有他他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照他所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人他他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因他如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。