江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0034号
上诉人（原审被告）连云港兴鑫钢铁有限公司。
法定代表人王爱瑞，该公司董事长。
委托代理人王万明，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）连云港市中云建设工程有限公司。
法定代表人陈恒亮，该公司董事长。
委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。
上诉人连云港兴鑫钢铁有限公司（以下简称兴鑫钢铁公司）因与被上诉人连云港市中云建设工程有限公司（以下简称中云建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人兴鑫钢铁公司的委托代理人王万明，被上诉人中云建设公司委托代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月4日，中云建设公司与兴鑫钢铁公司订立建设工程施工合同一份，约定由中云建设公司承建兴鑫钢铁公司专用装卸码头，工程内容包括货物装卸码头、码头吊（32吨）8座、地勘报告设计，合同价格为人民币1380万元。合同采取可调价格，不包括税收、施工水电费，打入桩长度暂按29米，可按实调整，合同签订后付总价的5%，机械人员进场后再付15%，每月进度按60%付款，交付使用两个月付30%，留10%一年后付。
2010年5月14日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于河内引桥没有要求设计防撞吊梁，兹提出工程变更，将原码头引桥两端两边增加两跨防护吊梁与连梁；按河内码头吊梁与连梁结构图施工。2010年6月10日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于码头没有要求设计电缆沟，现提出增加工程变更单，要求增加岸边码头至河内码头靠防撞增根部设计230米电缆沟一道及其他内容。2010年7月18日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于河内80根管桩节余12根，原先河内码头140米增加6.7米，兹提出工程变更，将原码头21米两端增加一跨6.7米，原码头140米增加至153.4米；另增加两根吊梁与连梁。2010年10月12日，涉案工程移交兴鑫钢铁公司。2010年11月2日，中云建设公司与兴鑫钢铁公司及设计单位连云港市规划市政设计研究院有限责任公司（以下简称市规划设计院）共同签署《单位工程竣工验收证明书》，认定工程质量验收合格。兴鑫钢铁公司于2010年3月至2011年11月共支付工程款1372.8万元（其中截止2010年12月共支付1128万元，2011年3月25日支付114万元，2011年11月24日支付130.8万元）。另2010年10月12日，中云建设公司在施工过程中委托兴鑫钢铁公司加工设备共计7.2万元，中云建设公司同意抵冲工程款。
2012年7月13日，中云建设公司向原审法院提起诉讼，请求判决兴鑫钢铁公司给付工程款3423828元（含21天停工损失）、应缴税款890180元、自2010年11月8日起至实际给付之日的逾期付款滞纳金（按中国人民银行同期贷款利率计算）。在诉讼过程中，中云建设公司自愿撤回对21天停工损失的诉讼请求，主张另行诉讼。
兴鑫钢铁公司答辩称，合同中约定是包死价而不是可调价格，中云建设公司主张的342万余元是随意捏造的，没有依据，不同意中云建设公司主张的工程款价格。合同中约定税收部分由我公司缴纳，但税收应当按实缴纳，不同意中云建设公司主张的税收数额。
在诉讼过程中，双方对于原合同价1380万元为包死价均无异议，原审法院根据中云建设公司申请向江苏建威建设管理有限公司（以下简称建威建设公司）对变更部分的工程造价进行评估。双方对于增加电缆沟、原码头两边增加两跨、引桥两头防撞吊梁部分的工程变更无异议，该部分经鉴定造价为239021元（其中水电费1277.9元），双方均无异议。
双方就工程变更部分事实产生争议：
1、关于装卸吊基础及装卸吊基础下的桩基（水中六个、岸上两个），兴鑫钢铁公司认为，8个装卸吊基础是在1380万元工程范围内而不是增加的工程量，理由为：在中云建设公司提供的图纸上有8个装卸吊，且合同第一页工程内容上有码头吊32吨8座。如果中云建设公司主张增加8个装卸吊的话，码头上就应该有16个装卸吊。中云建设公司认为，在合同中虽然约定工程范围有8个装卸吊，但无法计算工程造价，故合同中约定的1380万不包括这8个装卸吊的价格，直至6月7日兴鑫钢铁公司给了吊机的图纸，才能计算装卸吊的工程量，故8个装卸吊属于增加的工程量。
针对上述争议事实，中云建设公司提供2010年6月7日和2010年6月14日图纸以证明8个装卸吊是新增工程量，兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明中云建设公司主张。
原审法院认为，因中云建设公司与兴鑫钢铁公司在施工合同中约定的工程范围包括8个装卸吊，工程造价为1380万元，现实际施工也是8个装卸吊，中云建设公司主张该8个装卸吊不在1380万元的工程范围内，其主张与合同约定不一致，应当承担举证责任，而其举证的施工图纸仅能证实8个装卸吊施工的事实，而不能证明该工程系在原合同之外增加的工程量，且中云建设公司也不能提供工程量变更增加单，故原审法院对中云建设公司主张该8个装卸吊基础及桩基系增加的工程量的事实不予认定。
2、关于近岸码头部分由9米变更为9.5米的事实，中云建设公司主张原设计图纸是9米，在2010年5月10日由兴鑫钢铁公司出具的码头二期工程桩平面布置图要求变更为9.5米，桩与桩之间的长度为9米。兴鑫钢铁公司否认该变更，认为原设计图中的9米就是桩与桩之间的长度，并非指两边的长度。
针对上述争议事实，中云建设公司提供市规划设计院的施工设计图与2010年5月10日兴鑫钢铁公司出具的图纸予以证实，兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为两张图上反映均为9米。
原审法院认为，根据施工惯例，对于工程量的变更应当由发包方出具工程变更增加单，虽中云建设公司对于本争议没有提供工程变更增加单，但根据市规划设计院出具的图纸与兴鑫钢铁公司于2010年5月10日出具的图纸对比，岸边码头的长度由两边9米变更为桩与桩之间9米，现该工程已全部按图纸验收合格，故原审法院认定该变更事实。
3、关于远岸码头桩基增加两跨（增加12根管桩）的工程量和6个装卸吊基础下增加的桩基工程量，中云建设公司认为根据市规划设计院设计的管桩是197根，实际施工是227根，增加30根管桩的工程量，其中在远岸码头桩基增加两跨共12根管桩，在岸上6个装卸吊基础上每个增加三根管桩共18根。兴鑫钢铁公司认为，所谓增加的桩实际是增加桩位，将原先设计好的桩调整到新的桩位上，而并不是增加桩数。理由为：1、原来双方协商的时候是草图，当时约定是227根桩，其中引桥部分设计每排5根桩，宽16米，一共12排，后来减少了16根桩，将宽度缩减为11米，增加了远岸码头两跨12根桩。另在谈合同的草图上，6个水下吊机是梅花桩，每个梅花桩是5根管桩，6个吊机是30根管桩，施工的时候认为用梅花桩太浪费，因此每个吊机只用了3根管桩，抽出来2根管桩。6个吊机一共12根管桩，这12根管桩移到了2跨上去，所以整个管桩没有增加。然后才由中云建设公司委托设计院设计，因此中云建设公司提供的设计图是变更后的，也是现场实际施工的图纸。2、如果是变更增加桩数，而中云建设公司在施工前一次性购买了227根预制桩，之后并没有2次购买的记录。
基于该事实，中云建设公司提供了市规划设计院设计图及2010年6月7日及2010年6月14日吊机桩位图予以证实，兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为市规划设计院设计图是变更后的图纸，而吊机桩位图中反映的“新增吊机桩位”并不是新增吊机桩，是将其他处不用的桩调整到新增的桩位。
原审法院认为，兴鑫钢铁公司称1380万元合同是在市规划设计院设计图纸之前双方确认的草图基础上订立，且该草图中反映的管桩为227根，水下吊机桩是梅花桩，其对上述事实不能提供证据予以证实。根据市规划设计院出具的施工设计图显示共有197根管桩，而双方一致认可实际施工为227根管桩，结合双方一致确认的吊机桩位图显示，黑圈部分为“新增吊机桩位”，原审法院认定新增管桩30根，即远岸码头桩基增加12根管桩和6个装卸吊基础下增加18根管桩。
关于原审法院委托建威建设公司对变更部分的造价予以鉴定，鉴定结论为：8个装卸吊基础（不包括桩基和螺栓）工程量造价为908927元，其中水电费6160.41元（争议造价一）；近岸码头尺寸由9米变更为9.5米的工程造价为44516元，其中水电费368.96元（争议造价二）；远岸码头桩基增加两跨（12根管桩）工程造价为327740元，其中水电费1000.69元（争议造价三）；8个装卸吊基础下增加的18根管桩工程造价为567411元，其中水电费5432.68元（争议造价四）。
针对上述结论，中云建设公司在鉴定报告初稿时提出以下异议：1、砼强度应是C30而非C25；2、钢筋是三级钢，应按当时建设工程价格计入；3、外购PHC管桩价格直接取为每米380元，请再详查；4、外购桩直接采购价格每只432元，请核查；5、汽柴油价格取建设期连云港当地价格，请核查；6、工作平台护筒的工程量请予以考虑。对鉴定报告正式稿中的鉴定价格无异议。
兴鑫钢铁公司在鉴定报告初稿时提出以下异议：1、增设电缆沟，引桥两头增加带梁；2、吊机的预埋地脚螺栓是设备厂家供货，施工队仅是现场安装固定，打桩没有另行增加；3、没有从9米变更为9.5米；4、引桥原从16米减为11米，减少的面积增加到远岸码头，面积增加而桩数没有增加；5、原合同所定桩数没有增加，于动工前一次性从上海采购。对鉴定报告正式稿中的价格为不应当按国家定额计算，因原合同约定的包死价低于国家定额，增加部分也应当按比例调整。
原审法院认为，虽双方一致认可合同中约定是固定总价，但在施工过程中对于变更部分的价格按何标准并未约定应当按原约定价格的标准计算，对于未约定部分的价格应当按照国家定额价格予以计算，故对建威建设公司关于争议造价二、三、四均予以确认。对于争议造价一，因中云建设公司不能证明该8个装卸吊基础工程是在原合同范围以外新增工程量，故不予认定。另根据中云建设公司与兴鑫钢铁公司在合同中约定工程款不包括施工水电费，故对该鉴定结论的造价中所涉及的施工水电费8080.23元（1277.9＋368.96＋1000.69＋5432.68）予以调减。中云建设公司与兴鑫钢铁公司变更增加部分的工程价款应为1170607.77元（239021＋44516＋327740＋567411-8080.23）。
原审法院认为，中云建设公司与兴鑫钢铁公司之间订立的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中云建设公司已按合同约定履行施工义务，于2010年11月将工程交付兴鑫钢铁公司并经验收合格，兴鑫钢铁公司应当按合同约定履行给付工程款的义务。现兴鑫钢铁公司已支付合同约定的工程款1380万元，但对于双方协商变更增加部分的工程款尚未给付，经原审法院审查确定，中云建设公司与兴鑫钢铁公司在施工过程中变更增加部分的工程款为1170607.77元。关于中云建设公司主张的税款，因施工合同中约定应由兴鑫钢铁公司承担，根据灌南县税务部门相关规定，中云建设公司应纳税收为工程款总额即14970607.77元的5.13%，共为767992.18元。虽兴鑫钢铁公司认为其中1.2%个人所得税不属于双方约定的税收范围，但因双方对于税收的范围没有明确约定，对于个人所得税部分本身应当纳入工程造价，而工程款总造价中并不包括税收，原审法院认定双方约定的不含税造价应当是包括个人所得税在内的所有税收。现兴鑫钢铁公司在合同履行期间未按约定承担税收，故该款项应当判决由兴鑫钢铁公司支付给中云建设公司。关于中云建设公司主张的利息，其实质为因兴鑫钢铁公司拖延支付工程款给中云建设公司造成的损失，应当予以支持。因合同中约定在工程交付后两个月内支付至工程款总额的90%，其余10%在工程交付后一年内支付，兴鑫钢铁公司自2010年12月12日应当支付工程款13473547元（14970607.77×90%），自2011年10月12日应当支付全部工程款，而兴鑫钢铁公司至2010年12月实际支付1135.2万元，后兴鑫钢铁公司于2011年3月25日支付114万元，于2011年11月24日支付130.8万元，对于该利息应当分段予以计算。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：兴鑫钢铁公司于判决生效后十日内给付中云建设公司人民币1938599.95元及利息（工程款利息：自2010年10月13日起至2011年3月24日止，以2121547为基数；自2011年3月25日止至2011年10月12日止，以981547元为基数；自2011年10月13日起至2011年11月23日止，以2478607.77元为基数；自2011年11月24日起至判决确定给付之日止，按1170607.77元计算，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。税款部分利息：自2012年7月13日起至判决确定给付之日止，以767992.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果兴鑫钢铁公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元，鉴定费80000元，共计人民币126940元（中云建设公司已预交），由中云建设公司负担69940元，由兴鑫钢铁公司负担57000元。
宣判后，兴鑫钢铁公司不服，向本院提起上诉称：1、双方之间的合同是固定价1380万元的合同，兴鑫钢铁公司也如期支付了。双方无争议部分增加施工量23万多元，23万多元相对1380万元只是微调，不应当按实增加合同价款。2、原审判决否定了新增“八个装卸吊基础”但却同时又认定了“八个装卸吊基础下的桩基”，是新增加的矛盾。3、关于近岸码头尺寸由9米变更为9.5米的问题，所有图纸上宽度尺寸都为9米，没有任何证据显示宽度为9.5米。4、关于是否增加管桩问题。双方虽然在图纸中显示码头各基点所打管桩数量为197根，远岸码头上有六个装卸吊依据常识其下方应当打梅花桩，即五根桩六个装卸吊就是30根桩。签订合同时未提交设计，却约定了大方案（草案）需要打入管桩227根，中云建设公司也是一次性从上海购买了227根管桩，后来兴鑫钢铁公司考虑装卸吊桩基为梅花桩太费，故只在装卸吊桩基各打了三根桩，多余12根打在新增的桩位。总数227根不变，只是打桩部位变更，未增加桩数也未增加打桩工作量。5、关于税收问题。双方协商合同价不包括中云建设公司应缴纳的税收，该案税收由兴鑫钢铁公司缴纳，因兴鑫钢铁公司在厂区内大面积施工建设和当地税务部门达成优惠包税协定，中云建设公司至今未缴纳税金，没有任何损失，不应当受理。6、中云建设公司没有码头、桥梁等施工资质，实际施工人挂靠公司也无施工资质，因此合同无效。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回中云建设公司的诉讼请求。在二审庭审中兴鑫钢铁公司当庭撤回了关于第6点合同无效的上诉理由。
中云建设公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、兴鑫钢铁公司应当给付中云建设公司的工程款数额应如何认定。二、兴鑫钢铁公司是否应支付中云建设公司税款767992.18元。
一、关于兴鑫钢铁公司应当给付中云建设公司的工程款数额应如何认定。
1、双方无争议的239021元工程增加价款是否应当计入工程款。
兴鑫钢铁公司认为双方之间约定的是固定总价1380万元，虽然双方对于增加电缆沟、原码头两边增加两跨、引桥两头防撞吊梁部分的工程变更价款为239021元无异议，但是239021元相对于1380万元比例很小，不应当增加。根据双方建设工程施工合同第23.2条中“（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：不包括税收，施工水电费，打入桩长度暂按29米，可按实调整”，是指打入桩长度有变化才按实调整。
中云建设公司认为双方无争议的239021元工程增加价款应当计入工程款。合同第23.2条（2）的约定列举的不完整，不能代表可以调整的仅限这些项目。
本院认为，2010年5月14日、2010年6月10日、2010年7月18日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具三张工程变更增加单可以证明，以上工程是图纸施工范围外增加的工程，双方无争议的239021元工程增加价款应当计入工程款。兴鑫钢铁公司主张239021元相对于合同价1380万元比例很小不应当增加，但双方在合同中并没有关于新增工程款在一定比例范围内不予调增的约定，兴鑫钢铁公司的该主张没有依据。
2、近岸码头尺寸由9米变更为9.5米增加的工程量对应的工程造价44516元是否应当计入工程款。
双方均认为近岸码头的宽度是指码头边到边的距离，兴鑫钢铁公司认为码头宽度边到边的距离为9米。中云建设公司认为施工中图纸发生了变更变为9.5米，并提供了2010年5月10日兴鑫钢铁公司张新中签字的码头二期工程桩平面图。
本院认为，近岸码头尺寸由9米变更为9.5米增加的工程量对应的工程造价44516元应当计入工程款。鉴定人鉴定时根据市规划设计院设计图与码头二期工程桩平面图两份图纸对比，在近岸码头的码头宽度的中轴线由7.8米变更为8.7米，加上两边梁的距离0.4米×2=0.8米，鉴定人根据图纸计算得出码头宽度变更为9.5米。因该部分是隐蔽工程，与水泥路连成一体现场无法丈量，因此并未实际对现场丈量。因码头二期工程桩平面图出具时间在后，对之前的图纸进行了变更，码头二期工程桩平面图是兴鑫钢铁公司出具给中云建设公司，对该变更的量应当计入工程款。
3、远岸码头桩基增加两跨（增加12根管桩）所涉及的工程量对应的工程造价327740元、八个装卸吊基础下的桩基（其中水中六个、岸上两个）所涉及的工程量对应的工程造价567411元是否应当计入工程款。
兴鑫钢铁公司认为这两项争议工程款均包含在1380万元中。增加的30根管桩是在谈合同的草图上，6个水下吊机是梅花桩，每个梅花桩是5根管桩，6个吊机是30根管桩，施工的时候认为用梅花桩太浪费，因此每个吊机只用了3根管桩，抽出来2根管桩。6个吊机一共12根管桩，这12根管桩移到了两跨上去，所以整个管桩没有增加。
中云建设公司认为根据2010年6月7日、6月14日兴鑫钢铁公司该项目工程师张治阳出具的吊机桩位图中显示新增吊机桩位，及2010年7月18日兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，可以证明这两项均是增加的工程量，应当计入工程款。
本院认为，兴鑫钢铁公司认为30根管桩是在谈合同的草图上，6个水下吊机是梅花桩，每个梅花桩是5根管桩是常识，30是管桩包含在原施工项目范围内，但是并未提供证据予以证明。兴鑫钢铁公司主张因为施工中认为每个装卸吊底下5根管桩太浪费而变更为3根，对此也未举证证明。双方在合同中没有明确约定码头吊（装卸吊）具体施工范围，因此原审法院对装卸吊基础的工程量认定为属于合同范围内，而装卸吊基础下的桩基在图纸中不包含该项目，根据2010年6月7日、6月14日兴鑫钢铁公司出具的吊机桩位图中显示新增吊机桩位。因此，远岸码头桩基增加两跨（增加12根管桩）所涉及的工程量对应的工程造价327740元、八个装卸吊基础下的桩基（其中水中六个、岸上两个）所涉及的工程量对应的工程造价567411元应当计入工程款。
二、关于兴鑫钢铁公司应否支付中云建设公司税款767992.18元。
本院认为，双方对于本案工程款的税款由兴鑫钢铁公司承担并无争议，但是兴鑫钢铁公司认为中云建设公司应当配合其代中云建设公司缴纳，在中云建设公司未实际缴纳的情况下不应当向其主张。因双方在施工合同中明确约定合同价款不包括税收，该约定是双方真实的意思表示，兴鑫钢铁公司应当按照约定支付中云建设公司税款767992.18元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46940元，由上诉人连云港兴鑫钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年五月十二日
书 记 员 徐 璩