湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鄂0602刑初48号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被害人暨某带民事诉讼原告人浦某，农民。
诉讼代理人程涛，湖北卧龙律师事务所律师。
被告人孟某甲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月16日投案，同日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审。经本院决定，于2016年5月4日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人潘娜，湖北隆中律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉〔2016〕33号起诉书指控被告人孟某甲犯故意伤害罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人浦某以被告人孟某甲的行为使其遭受经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了合并审理。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员张永静、代理检察员张宵月出庭支持公诉，证人杜某，附带民事诉讼原告人浦某及其诉讼代理人程涛，被告人孟某甲及其辩护人潘娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年8月12日10时许，被告人孟某甲与其堂弟孟某乙在襄城区卧龙镇梁家村七组堰塘里游泳，被害人浦某见状怀疑二人在逮鱼，遂持一木棍击打二人。过程中，孟某甲将木棍夺下击打浦某腰部并踢了其腹部一脚，致其受伤。经法医学鉴定，浦某所受损伤为轻伤二级。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害人浦某的陈述，证人孟某乙、杜某、孟某丙等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定意见，扣押物品清单、到案经过等书证，被告人孟某甲的供述及辩解等证据，据此认定被告人孟某甲的行为构成故意伤害罪。提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人浦某要求法院在依法追究被告人孟某甲刑事责任的同时，判令被告人孟某甲赔偿其各项损失共计68945.95元，其中医疗费5738.65元、误工费10770.82元、护理费8323.88元、交通费1000元、住院伙食补助费575元、营养费1500元、残疾赔偿金26037.60元、精神抚慰金10000元、后期治疗费3000元、鉴定费2000元。
为支持上述主张，附带民事诉讼原告人浦某当庭提交了门诊病历、出院记录、出院证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、租车证明、罗某收入证明等证据。
被告人孟某甲辩解其击打的是被害人背部，而不是腰部，被害人腰部原本有伤，虽然其行为与被害人伤情有关系，但其不构成故意伤害罪；民事部分表示愿意赔偿，但被害人请求过高，无力承担。其辩护人辩称被告人孟某甲没有伤害浦某的主观故意，其为了制止浦某的不法侵害而采取的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；浦某右侧第11肋骨骨折的损伤结果与被告人孟某甲的行为没有关联性，第1、第2腰椎右侧横突骨折的损伤结果也不能证实系被告人孟某甲的行为所致，被告人孟某甲对浦某造成的损害后果应限定为左侧肋骨骨折；即使被告人孟某甲的行为构成故意伤害罪，但其系初犯、偶犯，有自首情节，主观恶性小，且被害人有重大过错，建议对其从轻处罚并适用缓刑；民事部分请求法院依法判决。
为支持上述主张，辩护人当庭提交了襄阳市襄城区卧龙镇梁家村村民委员会出具的事发堰塘从2012年1月至今没有被承包以及被告人孟某甲日常表现的证明，并申请证人杜某出庭作证。
经审理查明，襄阳市襄城区卧龙镇梁家村七组有一堰塘曾由被害人浦某的亲家承包养鱼，2011年12月承包合同到期后该堰塘未再对外发包，并用于该组农田灌溉，浦某每年以堰塘内尚有未捕完的鱼为由下网捕鱼，并阻止他人下堰塘逮鱼。2015年8月12日10时许，被告人孟某甲与其堂弟孟某乙到该堰塘里游泳，浦某见状怀疑二人在逮鱼，遂持一木棍上前先击打孟某乙，孟某乙用右手阻挡，木棍击打在孟某乙右手食指处，孟某乙游走后浦某又持木棍击打孟某甲，孟某甲躲避时木棍击打在其后颈处，孟某甲顺手夺过木棍，浦某转身欲离开，孟某甲持木棍击打在浦某后背部，后孟某乙上前击打浦某后某一拳，孟某甲的父亲孟某丙上前阻拦时孟某甲踢了浦某腹部一脚，过程中致浦某受伤。经法医学鉴定，浦某所受损伤造成左某8、第9肋骨及右侧第11肋骨骨折，造成第1、第2腰椎横突骨折，评定为轻伤二级。
案发后，被害人浦某即到襄阳市襄城区卧龙镇中心卫生院门诊检查，同日在该院住院治疗，期间又至襄阳市中心医院检查，2015年9月4日出院，住院23天，支付医疗费共计5313.79元。出院医嘱：“加强营养”。2015年9月17日、2015年10月14日，浦某又至襄阳市襄城区卧龙镇中心卫生院复查治疗，支付医疗费共计424.86元。浦某自述其腰椎曾有骨折旧疾。
2015年9月16日，被告人孟某甲自动投案，如实供述了全部事发经过。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人浦某的陈述。证实梁家村七组一个堰塘现在无人承包，村里用于灌溉农田用水，但其亲家三年前承包此堰塘时放的鱼没有逮完，其会阻拦别人不让下堰塘逮鱼。2015年8月12日10时左右，其路过此堰塘发现孟某甲、孟某乙俩兄弟站在堰塘中间，孟某甲的父亲孟某丙和杜某站在堰塘另一边四五十米远处，其看孟某甲、孟某乙又来逮鱼，对他们喊道不起来就拿棍子闷死他们，孟某丙说他们又没逮鱼，其见他们不起来就转身在堰塘边一个小房子处捡了根一米多长的棍子，走到塘中孟某乙面前持棍去打他，孟某乙用右手挡了一下，没有打到身上，他游走后其又持棍去打孟某甲，孟某甲低头想躲，打在他后颈脖子处，孟某甲将棍子夺走，其转身往回跑，孟某丙从前面将其抱着不让其跑，孟某甲拿棍子从后面打在其后背左侧肋骨位置，孟某乙也过来用拳头打在其后背上，双方没再动手了，棍子被孟某甲夺走后扔到堰塘里了。其十几年前摔跤后造成后脊腰椎靠盆骨处骨折过，但没有去医院治疗。
2、证人孟某乙的证言。证实浦某说他在襄城区卧龙镇梁家村七组一堰塘养有鱼，但这个堰塘是村里的，他没有承包。2015年8月12日10时许，其和孟某甲一起去该堰塘洗澡，过了一会儿浦某来到塘边，看见其几人在堰塘内，认为其几人在堰塘偷鱼，便骂着说要拿棒子打死其几人，说罢他就跑到堰塘边一个房子前，拾了一根木棒下堰塘朝其几人走来，当时其几人站在堰塘正中间，浦某过来就双手持木棒朝其头上挥打过来，其往下一躲，右手向上一挡，木棒打在其右手掌内侧食指中段，其就游开了，浦某又拿棍子打孟某甲，孟某甲头一缩，木棒打在他脖子后侧，孟某甲被打后一把将木棒从浦某手上夺去，浦某转身往塘边走，孟某甲拿着棍子从后面对着浦某后腰中间靠左侧位置打了一棍子，其也上去对着浦某后腰捶了一拳，孟某丙过来抱住孟某甲，孟某甲被抱住后又踹了一脚浦某的肚子，浦某又将木棒夺回去，没再动手，转身离开了。
3、证人孟某丙的证言。证实2015年8月12日10时许，其和杜某在梁家村七组堰塘处放水准备灌溉，儿子孟某甲和孟某乙在堰塘中间洗澡，同村的浦某跑到堰塘边，看见孟某甲他们就骂谁在他堰塘逮鱼就拿棒子闷死谁，其听见后就问他要打死谁，浦某说哪个他都打，说完就跑到堰塘边一房子门前捡了一根木棒，拿着木棒朝孟某甲他们走，上去就用木棒打向孟某乙头部，孟某乙当时往下一躲，用右手挡了木棒一下，没有打到头，打在右手食指上，其见他开始打人就往那边赶，孟某甲想拦浦某，浦某又一棒朝孟某甲头上打去，孟某甲头往下一躲，想用胳膊挡，但没有挡住，棒子打在孟某甲脖子后侧，孟某甲将木棒夺下来，一棒打在浦某后背中间偏左侧位置，其这时已经赶到附近，从背后抱住孟某甲，让他别打，孟某甲又一脚踹在浦某肚子上，浦某又把木棒夺回去，没有再动手，杜某过来也劝双方别动手，浦某自己回去了，并将木棒扔在塘边。这个堰塘是村里的，已经三四年没有人承包了。
4、证人杜某的证言。证实梁家村七组一堰塘在2011年由罗某承包，合同到期后没有再对外承包，该堰塘的水用于本组稻田灌溉，也没有人在里面养鱼。2015年8月12日10时30分左右，其和孟某丙到该堰塘拔轳给稻田灌水，到后见孟某丙的儿子孟某甲、侄儿孟某乙在堰塘里游泳，其和孟某丙拔轳时浦某过来了，他骂着说今天谁逮他的鱼就打死谁，孟某丙听到后让他别胡搞，浦某不听并扭头走了，约一分钟浦某拎着一根棒子过来，来到孟某乙旁边双手举起棒子就往他头上打，孟某乙用右手一挡，头往水里一扎，浦某的棒子打在孟某乙的手上，浦某又拎着棒子往孟某甲走过去，过去后双手举起棒子对着孟某甲的头打过去，孟某甲头一偏，正好砸在他后颈上，孟某甲顺手抓住棒子，将棒子夺下来，浦某扭身想跑，孟某甲用棒子对着浦某的后背打了一棒子，事后浦某在警察那里掀开衣服时其看到击打位置在浦某后背中间靠左侧的部位，孟某乙也上来用拳头对着浦某后某位打了两拳，孟某丙过去将他们拉开，浦某又冲上去从孟某甲手中夺了棒子扭头就走，走时将棒子扔在旁边的泥地上，孟某丙就借其手机报警了。
5、证人孟某丁的证言。证实梁家村七组堰塘2011年以前承包给浦某的亲家罗某，七组的稻田灌溉没有办法保证，2011年承包到期后，经村委会和本组党小组人员同意，该堰塘没有再对外承包，堰塘的水只用于灌溉，不再对外承包养鱼，罗某也没有再在堰塘养过鱼。浦某说罗某的鱼没有逮完，他就每年在堰塘下网逮鱼，村里没有管过他，也没有听说过他在堰塘放鱼苗，其他人都没逮过鱼，只是钓鱼。
6、襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所扣押清单。经被告人孟某甲当庭质证，证实作案用木棍系其提供给公安机关。
7、襄阳市襄城区公安司法鉴定中心留存的被害人浦某检查片电子存档。
8、襄阳市襄城区公安司法鉴定中心公（襄城）鉴（伤检）字［2015］304号法医学人体损伤程度鉴定书。鉴定意见为：浦某所受损伤造成左某8、第9肋骨及右侧第11肋骨骨折，造成第1、第2腰椎横突骨折，评定为轻伤二级。
9、襄阳市襄城区卧龙镇梁家村村民委员会出具的证明。证实涉案堰塘于2006年12月至2011年12月发包给罗某，2012年1月至今未对外承包，该堰塘用于农户农业灌溉。
10、襄阳市公安局襄城区分局卧龙派出所出具的到案经过。证实被告人孟某甲系自动投案。
11、被害人浦某门诊病历、出院记录、出院证明、医疗费票据。
12、被告人孟某甲的供述。供述2015年8月12日10时左右，其和堂弟孟某乙到梁家村七组灌溉用的堰塘游泳，游了二十多分钟父亲孟某丙和邻居杜某到堰塘说要放水灌溉，他们来了约十分钟左右浦某来了，站在堰埂上就骂着说看谁在逮他的鱼，要用棒子打死其二人，接着转身就走了，父亲让其和孟某乙不要理他，其二人继续游了一分多钟浦某拎着一根棒子就过来了，接着下水拿棒子对着其前面的孟某乙的头打了过去，孟某乙头一低，用右手挡了一下，棒子打在孟某乙右手手指上，孟某乙就往前游，接着浦某双手举起棒子对其头打过来，其头一低，他的棒子打在其后颈部，其顺手一抓，用右手抓住棒子，将棒子夺了下来，当时他扭身想跑，其就举起棒子对着他后背打了过去，正好打在他后背中间靠左侧的部位，孟某乙也过来了，用拳头打了两下浦某的后某，这时孟某丙过来将其拦住，其用右脚蹬了一脚浦某的小腹部，然后就没有动手了，浦某冲过来从其手中夺去木棒扭头就走，走时将木棒扔在堰塘下面的泥里。后又供述其拿棍子击打在浦某后腰中间靠左侧位置，孟某乙用拳头打了浦某后面一下，但具体位置其没看清。
本院认为，被告人孟某甲故意伤害他人身体，造成一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对其指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被害人由于对被告人孟某甲等人行为的误解而先行实施殴打行为，致使本案发生，被害人具有过错，可酌情对被告人孟某甲从轻处罚。被告人孟某甲主动投案，如实供述其殴打被害人的主要犯罪事实，虽当庭对击打部位进行辩解，但与本院查明事实相符，该辩解观点成立，应予采纳，且此节辩解观点不属于其对之前供述的翻供，此外，被告人孟某甲基于伤情鉴定意见的异议而当庭否认有罪，亦不属于对犯罪事实的否认，仍应认定为自首，依法可从轻处罚。附带民事诉讼原告人浦某要求本院在依法追究被告人孟某甲刑事责任的同时，判令孟某甲承担民事责任之观点符合法律规定，应予支持，但其主张应有法律依据并提供相关证据。同时，由于浦某具有过错，应酌情减轻被告人孟某甲的民事赔偿责任。所主张的医疗费5738.65元，因有相关门诊病历、出院记录等证据证实，本院予以确认；浦某就其伤残程度、误工日、护理人数、护理日、加强营养日、后期治疗费事项委托鉴定，因其腰椎曾有旧伤，且孟某乙对其后某亦有击打行为，从刑事证据角度不能判断其腰椎骨折畸形愈合与被告人孟某甲的损害行为存在直接关联，其肋骨骨折结论与伤情鉴定意见不符，伤残等级认定依据存在不足或矛盾之处，不足以作为刑事定案依据，而误工日、护理人数、护理日及加强营养日应根据医疗机构意见认定，后期治疗费应实际发生后据实认定，故该鉴定意见不予采信，相应主张的鉴定费2000元，本院不予支持；所主张的误工费10770.82元，本院根据其住院天数并参照湖北省2015年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准确定为1651.53元；所主张的护理费8323.88元，因其提交的罗某收入状况证明属于孤证，既不能证实浦某住院期间的真实护理情况，也不能证实罗某是否因护理浦某存在收入损失，本院根据其伤情、住院天数，以护理人员一人为原则并参照湖北省2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准确定为1810.32元；所主张的交通费1000元，因其提交的交通费票据存在连号现象，租车费证明不能证实系其因治疗而支付的费用，本院根据其治疗情况酌情认定500元；所主张的住院伙食补助费575元，因标准过高，本院根据本地实际确认为460元；所主张的营养费1500元，本院根据其伤情酌情确认800元；所主张的残疾赔偿金26037.60元及精神抚慰金10000元，因不属于刑事附带民事赔偿范围，本院不予支持；所主张的后期治疗费3000元，因未实际发生，可待实际发生后另行解决，本案中本院不予支持。被告人孟某甲辩解其不构成犯罪之观点以及其辩护人辩称被告人孟某甲系正当防卫之观点，经查，被告人孟某甲在将木棒夺下后被害人即转身欲离开，此时被害人的不法侵害已经完结，但孟某甲仍持木棍上前击打被害人，致被害人轻伤，其行为不属于正当防卫，符合故意伤害罪的构成要件，该辩解及辩护观点不成立，不予采纳。辩护人辩称浦某右侧第11肋骨骨折的损伤结果与被告人孟某甲的行为没有关联性之观点，经查，被告人孟某甲案发时持木棍击打被害人背部，案发后被害人即到医院检查治疗，初步诊断为左某8、9肋骨及右侧第10肋骨骨折，后经多次拍片检查并经法医综合阅片，认定被害人左某8、9肋骨及右侧第11肋骨骨折，足以认定被告人孟某甲的击打行为与被害人左右肋骨骨折的损伤结果具有因果关系，该辩护观点不能成立，不予采纳；辩称浦某第1、第2腰椎右侧横突骨折的损伤结果不能证实系被告人孟某甲的行为所致之观点，经查，案发时被告人孟某甲斜向击打被害人背部，之后孟某乙也用拳击打了被害人后某，考虑被害人腰椎曾有旧伤的因素，在卷证据不足以认定被害人腰椎骨折系由被告人孟某甲的击打行为直接造成，该辩护观点成立，应予采纳，需要说明，孟某乙及被告人孟某甲均实施了侵害行为，由于不能确定致伤被害人腰部的直接侵权人，故被告人孟某甲依法仍应承担相应的民事赔偿责任；辩称被告人孟某甲在构成犯罪的基础上系初犯、偶犯，有自首情节，主观恶性小，且被害人有过错，建议对其从轻处罚之观点，因与本院查明事实相符，该辩护观点成立，应予采纳；建议对其适用缓刑的意见，因被告人孟某甲无悔罪表现，不宜适用缓刑，该量刑建议本院不予采纳。被告人孟某甲辩称被害人民事赔偿请求过高的意见，本院已依法予以认定，该辩称意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人孟某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
〔刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人孟某甲的刑期自2016年5月4日起至2017年2月16日止（已扣除先行羁押的15日）〕。
二、被告人孟某甲赔偿附带民事诉讼原告人浦某医疗费5738.65元、误工费1651.53元、护理费1810.32元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元，共计10960.50元的80%，计8768.40元，于判决生效后十日内给付。
三、驳回附带民事诉讼原告人浦某的其它民事诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 高 红
人民陪审员 方 伟
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李明杰