刘光坝、醴陵市金泰房地产开发有限公司与江西中联建设集团有限公司宜春分公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第110号
上诉人（原审原告）：刘光坝，男，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县。
委托代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：醴陵市金泰房地产开发有限公司，住所地湖南省醴陵市阳三办事处泉湖村。
法定代表人：易日生，该公司总经理。
委托代理人：许东明，江西天开律师事务所律师。
原审被告：江西中联建设集团有限公司宜春分公司，住所地江西省宜春市袁州区秀江西路53-55号。
负责人：熊国云，该公司经理。
委托代理人：罗贤勇，江西天开律师事务所律师。
刘光坝、醴陵市金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）因与江西中联建设集团有限公司宜春分公司（以下简称宜春中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘光坝及其委托代理人熊林辉，金泰公司的委托代理人徐东明，宜春中联公司的委托代理人罗贤勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月6日金泰公司与江西中联建设集团有限公司（以下简称江西中联公司）订立三份《建设工程施工合同》，分别约定：由江西中联公司承建金泰公司开发的醴陵市五环国际都会＊雅典组团3#、5#、6#楼土建（不含桩基）及水、电安装工程；工程价款合计为526.1万元，开工日期为2007年11月15日，竣工日期为2008年6月30日；工程不得分包或转包；工程决算报告的异议期为3个月；及其他相关内容。2008年1月金泰公司又与宜春中联公司订立一份《建设工程施工合同》，约定：由宜春中联公司承建金泰公司开发的醴陵市五环国际都会＊雅典组团2#楼士建（不含桩基）及水、电安装工程；工程价款为237.31万元，开工日期为2008年1月20日，竣工日期为2008年8月16日；工程决算报告的异议期为3个月；及其他相关内容。2008年1月14日江西中联公司的下属公司宜春中联公司与刘光坝订立一份《建设工程项目内部承包合同》，约定：将金泰公司开发的醴陵市五环国际都会＊雅典组团2#、3#、5#、6#楼工程以内部承包形式转包给刘光坝施工；工程采取包工包料、包质量、包安全、包成本、包进度的形式；宜春中联公司向刘光坝收取工程总价款0.7％的管理费；及其他相关内容。2009年5月1日刘光坝就其施工并已完工的醴陵市五环国际都会＊雅典组团3#、5#、6#楼土建工程，与该工程的开发、勘查、设计、监理等单位形成了一份《建筑工程竣工验收备案表》，但该备案表未在醴陵市城建部门备案，在醴陵市城建部门备案的《建筑工程竣工验收备案表》落款的时间为2009年12月30日。醴陵市五环国际都会＊雅典组团2#楼的土建工程，刘光坝仅施工了部分工程，剩余部分工程为他人完成。2009年10月19日刘光坝将2#（刘光坝施工部分）、3#、5#、6#楼的《结算造价书》交给了金泰公司，该结算结果为：2#楼（刘光坝施工部分）工程价款为130.78849万元，3#楼工程价款为212.884356万元，5#楼工程价款为403.734492万元，6#楼工程价款为226.259467万元，合计973.666805万元。2009年12月8日金泰公司向江西中联公司发出《通知》，载明：本案工程尚未竣工验收，刘光坝不具备决算的主体资格，要求江西中联公司在三个月内组织竣工验收；金泰公司初步决算，3#、5#、6#楼的工程总额为653.31万元；并表示金泰公司在2009年10月收到刘光坝的《结算造价书》，但工程未完工，不具备决算条件，已将该结算书退回刘光坝；及其他相关内容。后双方因工程款金额引起纠纷。
刘光坝起诉，要求宜春中联公司及金泰公司支付尚欠工程款270.764837万元及利息（自2010年1月13日起至清偿之日止）。宜春中联公司抗辩认为，刘光坝应与金泰公司进行结算，与其无关，请求驳回刘光坝对其的诉请。金泰公司抗辩认为刘光坝不具有诉讼主体资格，请求驳回刘光坝的诉讼请求。
本案在第一次一审中，原审法院根据金泰公司的申请，委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司对刘光坝施工的工程进行了工程造价鉴定，鉴定意见为：2#（刘光坝施工部分）、3#、5#、6#楼的工程总造价为653.280655万元。原审法院根据鉴定意见，判决驳回刘光坝的诉讼请求。刘光坝不服提起上诉，本院二审以事实不清发回原审法院重审。原审法院在重审中向各方当事人释明：对刘光坝施工的工程价款进行重新鉴定，但各方当事人均表示不同意重新鉴定。
原审法院重审认为，江西中联公司与金泰公司就醴陵市五环都会＊雅典组团项目2#、3#、5#、6#楼土建工程订立《建设工程施工合同》后，又授权其所属宜春中联公司与刘光坝订立《建设工程项目内部承包合同》，将上述工程全部发包给刘光坝。该合同名为内部承包实为工程转包，刘光坝系借用江西中联公司资质进行施工，违反了法律的强制性规定，该合同无效。但刘光坝作为工程实际施工人，在其施工工程竣工验收合格后，有获取工程款的权利。本案中，刘光坝承建的本案工程已在2009年12月30日验收合格，故金泰公司应向其支付相应的工程款。关于刘光坝施工工程的总价款问题，刘光坝主张其工程价款应按其向金泰公司提交的《结算造价书》中确定的973.666805万元进行结算。由于金泰公司于2009年12月8日向江西中联公司发出《通知》，表示已在2009年10月收到刘光坝提交的《结算造价书》，但对该结算金额有异议，认为3#、5#、6#楼的工程价款总额应为653.31万元。根据金泰公司与江西中联公司订立的《建设工程施工合同》的约定，对决算报告的异议期为3个月。金泰公司在异议期内对刘光坝的《结算造价书》提出了异议，故对刘光坝要求按其《结算造价书》确定的工程价款结算工程款的主张不予支持。金泰公司主张按宜春市正腾工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告所确定的工程价款653.280655万元结算工程款。由于刘光坝未参与该鉴定，且金泰公司自身对3#、5#、6#楼的工程总价款的计算已达653.31万元，故该鉴定结论与事实不符，不予采信。根据金泰公司收到刘光坝《结算造价书》后，对江西中联公司出具《通知》的内容可知，金泰公司对3#、5#、6#楼的工程总价款认可为653.31万元，对该三栋楼的工程总价款予以确认。刘光坝主张3#、5#、6#楼工程总价款为800余万元，但金泰公司已对其《结算造价书》提出了异议，刘光坝如有确凿证据推翻该异议，可另行主张。由于金泰公司在《通知》中对2#楼（刘光坝施工部分）的结算金额未提出异议，对2#楼（刘光坝施工部分）的结算金额应认定为《结算造价书》中的130.78849万元。故刘光坝承建本案工程的总价款为784.09849万元（653.31万元＋130.78849万元）。刘光坝主张其已收到金泰公司工程款724万元。金泰公司主张其已支付工程款766.909231万元，但该主张缺乏证据支持，不予采信。故金泰公司尚欠刘光坝工程款60.09849万元（784.09849万元-724万元）。由于宜春中联公司将本案工程违法转包给他人，对金泰公司尚欠的款项应承担连带清偿责任。据此判决：一、金泰公司应支付刘光坝工程余款60.09849万元（自2011年8月9日起按同期银行贷款利率支付利息），此款应在本判决生效之日起十五日内付清，宜春中联公司对此款的支付承担连带清偿责任；二、驳回刘光坝的其他诉讼请求。如未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33059元，鉴定费70000元，合计103059元，由刘光坝承担70059元，由金泰公司承担23000元。
刘光坝上诉称，2009年10月12日刘光坝提交的《结算造价书》合法有效，金泰公司在原审中承认收到该结算书，但未对该结算书提出异议，应视为默认结算书中的内容，金泰公司和宜春中联公司应按结算书支付剩余工程款。根据原审证据可知，刘光坝是本案工程的项目副经理，也是该项目的实际施工人，本案工程已于2009年5月1日竣工验收合格，金泰公司和宜春中联公司对此均无异议，刘光坝2009年10月19日提交《结算造价书》，金泰公司亦当庭认可收到。根据《建设工程施工合同》通用条款的约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故刘光坝作为实际施工人与项目副经理，提交的《结算造价书》合法有效，且已获得了金泰公司的默认，刘光坝要求据此结算工程款于法有据。原审法院在重审中未采信鉴定意见，故7万元鉴定费不应由刘光坝承担，而应由申请鉴定的金泰公司承担。请求二审法院撤销原判，改判金泰公司和宜春中联公司向刘光坝支付工程款270.764837万元及利息（自2010年1月13日起至实际清偿之日止），鉴定费由金泰公司和宜春中联公司承担。
金泰公司辩称，本案工程竣工验收时间是2009年12月30日，原审对该事实的认定正确。刘光坝主张金泰公司对其在2009年10月19日提交的《结算造价书》未提出异议错误，由于2009年10月19日工程尚未验收，不可能做出工程结算。本案工程的验收时间是2009年12月30日，根据合同约定验收合格后30日才能进行结算，故该《结算造价书》是虚假的。关于鉴定费的承担问题，原审法院认定正确，不能因为鉴定意见没有被采纳就免除刘光坝承担诉讼费用的义务，原审法院根据胜诉率对鉴定费进行分配正确。请求二审法院驳回刘光坝的上诉请求。
宜春中联公司表示同意金泰公司的答辩意见。
金泰公司上诉称，原审法院认定金泰公司对刘光坝提供的《结算造价书》中2#楼工程款130.78849万元无异议错误。原审法院认定了金泰公司2009年12月8日向江西中联公司和刘光坝发出《通知》的有效性，即确认了金泰公司对刘光坝的《结算造价书》提出了异议，而该《通知》是对该结算书全部金额持有异议，并没有排除2#楼的部分。原审中，原审法院委托鉴定机构对刘光坝施工的工程进行了鉴定，该鉴定意见充分证明了金泰公司对刘光坝《结算造价书》异议的正确性。原审法院认定金泰公司认可刘光坝施工的3#、5#、6#楼工程价款为653.31万元，与事实不符。金泰公司在《通知》中对该3#、5#、6#楼的表述是：根据我公司的初步决算，3#、5#、6#楼的工程价款为653.31万元。该金额只是金泰公司单方面的估算，不能作为定案的依据。原审法院根据一些模糊的、不能确定的数据，通过简单的加减进行判决，与事实和法律不符，故刘光坝施工的工程款应当以司法鉴定意见为依据。请求二审法院判撤销原判，驳回刘光坝的诉讼请求。
刘光坝辩称，金泰公司主张其在2009年12月8日向江西中联公司及刘光坝发出了《通知》，但金泰公司实际并没有向刘光坝发出过《通知》，也没有对于刘光坝提交的《结算造价书》提出任何异议。金泰公司是否向江西中联公司发出该《通知》，刘光坝并不知情。本案工程施工中，金泰公司均是和刘光坝直接联系，不可能绕过刘光坝而与江西中联公司单独联系。基于该事实，刘光坝有理由相信该《通知》是金泰公司和江西中联公司事后补办的，以对抗刘光坝提交的《结算造价书》。原审法院未将鉴定机构的鉴定意见作为本案事实认定的依据正确，因为该鉴定意见与事实严重不符。请求二审法院驳回金泰公司的上诉请求。
宜春中联公司表示同意金泰公司的上诉请求。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：本案工程款应如何计算？
二审中，刘光坝提供以下证据：2009年5月1日《工程竣工验收报告》（1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#楼）一份、2009年5月1日《工程质量安全评估报告》（5#和6#楼）两份、2009年5月1日《各方主体单位工程质量安全永久性责任书》（1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#楼）一份、2009年5月1日《建筑工程质量保修书》一份、2009年8月20日的维修费《收条》一张、《醴陵市金泰物业管理有限公司工作联系（派工）单》十二张及金泰公司2010年4月30日报备的《建筑竣工验收备案表》（1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#楼）一份，证明刘光坝施工的本案工程2#、3#、5#、6#楼在2009年5月1日已经竣工验收合格，且已交由物管公司经营，刘光坝施工的工程已在2009年5月1日验收合格，刘光坝提交的《结算造价书》合法有效。金泰公司质证认为：对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据与金泰公司提供的验收报告的时间相矛盾，之所以出现两个验收报告，是为了应付检查作出了2009年5月1日的验收报告，该报告是虚假的，上述证据不能达到刘光坝的上述证明目的。宜春中联公司质证表示同意金泰公司的质证意见。本院认为：上述证据系从醴陵市城建档案馆复印而来，以证明刘光坝施工的工程是在2009年5月1日验收合格，对上述证据的真实性予以确认；但该档案馆中同时保存着的验收备案表中载明工程验收的时间是2009年12月30日，故对上述证据的关联性可结合本案其他证据进行认定。
本案二审查明，本案醴陵市五环国际都会＊雅典组团1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#楼工程，在醴陵市建设档案馆中的一份《建筑竣工验收备案表》中，载明的工程竣工时间为2009年5月1日。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，江西中联公司与金泰公司订立《建设工程施工合同》后，成立宜春中联公司，并由宜春中联公司与刘光坝订立《建设工程项目内部承包合同》，将本案工程全部转包给刘光坝施工，由于刘光坝没有建设工程施工资质，该转包合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，合同无效。由于刘光坝施工的工程经验收合格，根据上述司法解释第二条之规定，刘光坝可参照内部承包合同结算工程款。本案中，刘光坝对本案工程2#、3#、5#、6#楼进行了施工，并提交了《结算造价书》，主张其施工的工程价款为973.666805万元。而金泰公司在接到刘光坝《结算造价书》后，在合同约定的答复期内向其合同相对人江西中联公司发出《通知》，表示收到刘光坝提交的《结算造价书》，对该结算书中的金额有异议，并对3#、5#、6#三栋楼的工程价款初步确认为653.31万元。本案在第一次一审中，对刘光坝施工的工程价款进行了鉴定，鉴定意见：刘光坝施工工程的总价款（包括2#楼）为653.280655万元。鉴于该鉴定意见与金泰公司“初步确认”价款出入较大，且刘光坝未参与鉴定过程，本院在刘光坝提出上诉后，为查清案件事实，将本案发回重审。但在重审期间，各方当事人均不同意对工程价款重新进行鉴定。刘光坝在本案工程施工过程中，2#楼仅进行了部分施工，3#、5#、6#楼施工完毕，后刘光坝虽向金泰公司提交了《结算造价书》，但金泰公司在合同约定期限内对该结算书提出了异议，故不能按该结算书确认的金额结算本案工程款。由于鉴定机构作出的鉴定意见与金泰公司的“初步确认”出入较大，在各方当事人不同意对刘光坝施工工程重新鉴定的情况下，原审法院根据现有证据，对刘光坝施工的3#、5#、6#楼工程的价款，以金泰公司初步确认的金额为依据，认定该三栋楼工程价款为653.31万元并无不当。由于金泰公司在向江西中联公司出具的《通知》中，对《结算造价书》中2#楼的工程价款130.78849万元未作出任何处分，原审法院认定金泰公司的行为是对2#楼工程价款的认可，并以此确认2#楼刘光坝施工部分的工程价款为130.78849万元并无不当。刘光坝施工的本案工程总价款为784.09849万元（653.31万元＋130.78849万元），金泰公司已支付工程款724万元，尚欠60.09849万元（784.09849万元-724万元）。根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，宜春中联公司应对刘光坝承担工程款的支付义务，金泰公司应在欠付宜春中联公司工程款的范围内承担连带责任。原审法院认定金泰公司承担工程款的支付义务，宜春中联公司承担连带责任不当，应予纠正。由于金泰公司仅支付724万元工程款，对剩余工程款应承担连带清偿责任。综上，原判认定事实清楚，但对责任承担的认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民三重字第1号民事判决第二项；
二、变更江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民三重字第1号民事判决第一项为：江西中联建设集团有限公司宜春分公司在本判决生效后十五日内向刘光坝支付工程款60.09849万元及利息（自2011年8月9日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），金泰公司对上述款项承担连带清偿责任。
如未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33059元，鉴定费70000元，二审案件受理费38061元，合计141120元，由刘光坝、江西中联建设集团有限公司宜春分公司和醴陵市金泰房地产开发有限公司各承担47040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 张丽敏
代理审判员 肖童亮
二〇一四年十月十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。