吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0204民再2号
（2017）吉0204民再2号
再审申请人（原审被告）：徐树萍，男，汉族，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：李凤斌，吉林润云律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：张加路，男，汉族，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：张日辉，吉林明达伟业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于桂芹，女，满族，住吉林省吉林市丰满区。
被申请人（原审被告）：王和，男，汉族，住吉林省吉林市船营区。
再审申请人徐树萍与被申请人张加路、王和提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月24日作出（2015）船民一初字第1337号民事判决，判决生效后，徐树萍向本院申请再审，本院于2016年12月15日作出（2016）吉0204民申3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人徐树萍及其委托诉讼代理人李凤斌、被申请人张加路的委托诉讼代理人张日辉、于桂芹到庭参加诉讼。被申请人王和经本院依法公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务须知及开庭传票，公告期届满，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年8月7日，原审原告张加路诉至本院称，2015年4月25日下午4时左右张加路与焊工刘耀斌和铆工董万发、徐树魁在一起共同对场地的工字梁进行焊缝和气刨加工作业。王和雇佣的技工姜文贵在没有通知现场人员和观察现场环境的情况下，擅自启动吊车，将张加路双小腿砸成重伤。之后张加路被送往吉林市中心医院紧急救治。医院诊断为右胫骨开放性粉碎性骨折、左胫腓骨粉碎性骨折。现两名被告拒不赔偿，故原告诉至法院，请求：1、判令被告徐树萍赔偿原告医药费2,682.56元、辅助器具费900元、误工费48,900元、护理费17,600元、伤残赔偿金139,306.92元、交通费2,000元、精神损害抚慰金10,000元、二次手术治疗费12,000元、营养费3,000元、其他损失1,730元、鉴定费2,775.40元，共计：240,315.20元；2、判令被告王和承担连带赔偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。
原审被告徐树萍辩称，张加路是徐树萍临时外雇的焊工。2015年4月25日下午4时左右，张加路与焊工刘耀斌、铆工董万发、徐树魁共同对场地的工字梁进行焊缝和气刨加工作业。同时王和也在加工挂车梁作业。王和雇佣的技工姜文贵擅自启动现场吊车，将正在加工的工字钢碰倒，压住了张加路双腿，之后姜文贵再次擅自启动吊车将张加路双腿砸成重伤。张加路被送往中心医院紧急救治。医院诊断为右胫骨开放性粉碎性骨折、左胫腓骨粉碎性骨折。这次事故是姜文贵直接过错造成的，责任非常清楚，姜文贵是王和雇佣的，造成的后果责任应由王和承担。徐树萍已经主动为张加路垫付了4万元，责任清楚后，赔偿应由事故责任者承担。
原审被告王和未作书面答辩。
原审查明：2015年4月25日，徐树萍雇佣张加路在吉林市船营区欢喜乡工地进行焊工作业时，由于同场地王和雇佣的工人姜文贵操作吊车不当，发生事故致使张加路受伤，后被送往吉林市中心医院手术治疗，共住院33天。出院诊断为双侧胫骨骨折(右侧开放性粉碎性)，双侧腓骨骨折。2015年4月28日，于桂芹（张加路的妻子）与徐树萍、王和共同签订关于张加路双腿砸伤事故经过及责任说明一份，主要载明对张加路住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用由徐树萍与王和负责。2015年6月27日，于桂芹与徐树萍、王和共同签订协议书一份，主要载明：1、乙方（王和、徐树萍）支付甲方（张加路）误工费每月4,500元，支付期限视甲方恢复情况而定。2、目前，根据甲方伤情，需2名护理人员。乙方须支付甲方护理费每月6,600元，支付期限视甲方恢复情况而定。经张加路申请，本院委托吉林市中级人民法院对张加路伤情进行鉴定。2016年2月2日，吉林博信司法鉴定中心出具（2016）临鉴字第F011号鉴定意见书，鉴定意见为：损伤综合评定捌级残，误工时间自伤后时始到本次评残前壹日止。二次手术取固定物的误工时间为叁拾日。可行左、右胫腓骨内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准支持（共计壹万贰仟元人民币）。护理期限包括二次手术取内固定物的时间在内，自伤时始共计捌拾日。张加路诉至法院，要求徐树萍和王和赔偿损失。
原审认为，张加路提供劳务为徐树萍从事焊工工作，二人之间形成劳务关系。现张加路在提供劳务中受伤，张加路诉至法院要求徐树萍承担赔偿责任，因没有证据证明张加路存有过错，故应由接受劳务一方徐树萍承担责任。徐树萍主张应由直接侵权人承担赔偿责任，无法律和事实依据，本院不予采纳，可在赔偿后另行向实际侵权人主张权利。关于赔偿数额，医药费2,682.56元、辅助器具900元有票据为证，本院予以支持。误工费,根据吉林博信司法鉴定中心出具（2016）临鉴字第F011号鉴定意见书，时间应为10个月零8天（2015年4月25日-2016年2月1日及二次手术取固定物的误工时间为30日），标准应按2015年6月27日于桂芹与徐树萍、王和共同签订协议书确定的每月4,500元计算，共计46,200元（45,000元+1,200元）予以支持。护理费，根据吉林博信司法鉴定中心出具的（2016）临鉴字第F011号鉴定意见书，时间应为80天，标准应按2015年6月27日于桂芹与徐树萍、王和共同签订协议书中确定的每月6,600元计算，共计17,600元（200元/天×80天）予以支持。但徐树萍已支付10,000元应予扣除，故误工费及护理费徐树萍应赔偿53,800元。因王和与张加路、徐树萍签订协议表示对张加路的住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用承担责任，故张加路要求王和对其误工费、护理费承担连带赔偿责任，本院予以支持。残疾赔偿金139,306.92元（23,217.82元×20年×30%）符合法律规定，予以支持。交通费，根据伤情，本院酌定支持1,000元。精神损害抚慰金，考虑张加路受伤情况及伤残等级，本院对10,000元予以支持。二次手术治疗费，根据吉林博信司法鉴定中心出具的（2016）临鉴字第F011号鉴定意见书，本院对12,000元予以支持。营养费，根据伤情，本院酌定支持1,000元。其他损失1,730元，因庭审中徐树萍对此并无异议，本院予以支持。鉴定费2,775.40元，符合法律规定，本院予以支持。本院作出（2015）船民一初字第1337号民事判决：一、被告徐树萍于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张加路医药费2,682.56元、辅助器具900元、误工费及护理费53,800元、残疾赔偿金139,306.92元、交通费1,000元、二次手术治疗费12,000元、营养费1,000元、其他损失1,730元、鉴定费2,775.40元，以上共计215,194.88元；二、被告王和对本判决第一项中误工费及护理费给付内容承担连带赔偿责任；三、被告徐树萍于本判决生效之日起十日内给付原告张加路精神损害抚慰金10,000元；四、驳回原告张加路的其他诉讼请求。
徐树萍申请再审请求：1、撤销（2015）船民一初字第1337号民事判决；2、由王和赔偿张加路全部损失；3、本案诉讼费由王和负担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，本案应该由最终责任人王和承担赔偿责任。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”最高人民法院《关以审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条的规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这其中的“雇主”与“雇佣关系以外的第三人”承担责任的性质并非相同，二者是一种不真正连带责任，“雇用关系以外的第三人”为该侵权行为的终局责任人，应承担最终责任，而且，第三人承担赔偿责任也并非以雇主承担赔偿责任为前置程序和前提条件。（2012年《人民司法》应用版第7期111页）本案当中，原告张加路同时对徐树萍、王和提起诉讼，诉讼中并未放弃对王和的主张，因此，应当由最终责任人王和承担损害赔偿责任，既减轻了当事人诉累，又节约了司法资源。2、即使判决由徐树萍和王和承担赔偿责任的情况下，原审中将残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、二次手术治疗费、营养费、其他损失、鉴定费均判由徐树萍个人承担也属于适用法律错误。2015年4月28日，原被告达成协议约定，张加路住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用由徐树萍和王和负责。在此，原被告对“出院恢复期间发生一切费用”范围约定不明。按照民事案件裁判规则，当事人之间对民事权利、义务有约定并且约定合法的，法院应当依照法定处理；如果无约定或者约定无效、约定不明的，应当依照法定处理。本案中，对原被告双方对“出院恢复期间所发生一切费用”范围属于约定不明，则对原告出院发生的费用范围就应当按照法律规定判断。根据侵权责任法的规定，原告所主张的残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、营养费等，均属于原告出院前已经发生和出院后的法定损失范畴（例如：残疾赔偿金属于原告因伤导致劳动能力部分丧失而产生的损失；精神损害抚慰金属于事发之后就已经开始产生的损失等等）。因此，即使判决赔偿，该部分赔偿项目也应判由徐树萍自己承担。原审中将残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、二次手术治疗费、营养费、其他损失、鉴定费均判由徐树萍个人承担属适用法律错误。二、原审关于张加路二次手术取固定物的误工费赔偿数额有误，应当纠正。原告主张的二次手术误工费，在原审判决时尚未发生，但残疾赔偿金经审理中鉴定已经够确定。根据法律规定，残疾赔偿金在我国采取的是“劳动能力丧失说”，即该项赔偿是对受害人因伤导致劳动能力降低而致逸损失给予的赔偿（最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》2004年1月版第37页）。而误工费是对误工期间全部误工损失的全额赔偿，当两者在赔偿时间上发生重叠时，不应重复计算，否则违反侵权法之损益相抵原则，即原告不应因此获得超额利益。因此，在判决赔偿张加路二次手术取固定物的误工费时，应当将该期间已经确定的残疾赔偿金数额相应扣除，以避免重复赔偿的错误发生。
被申请人张加路辩称：1、申请人的申请理由不能成立，一审法院原审合议庭认定事实清楚，适用法律正确，申请人的申请应予以驳回。理由如下：依据侵权责任法及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，雇佣关系与侵权关系竞合的情况下，受害人有权向雇主主张损害赔偿，因此受害人要求申请人徐树萍承担赔偿责任符合上述法律规定。原告的各项赔偿请求均符合法律规定。医疗费和住院期间的各项费用有票据予以证实，误工费和护理费原告与被告及被申请人王和有明确的约定，误工费的赔偿标准和护理费的赔偿标准双方约定明确，因此原判决支持是符合法律规定的。再审申请人的其他申请理由均不能成立，是对法律适用的错误理解，因此再审请求应当驳回。
被申请人王和未作答辩。
本院再审查明：2015年4月25日，徐树萍雇佣张加路在吉林市船营区欢喜乡工地进行焊工作业时，由于同场地王和雇佣的工人姜文贵操作吊车不当碰倒钢梁，致使张加路被砸伤，之后张加路被送往吉林市中心医院住院治疗33天。其中一级护理2天，二级护理31天。出院诊断为：“右胫腓骨开放性粉碎性骨折，左胫腓骨粉碎性骨折。”2015年5月28日，张加路出院。在2015年6月11日，2015年8月13日，2015年9月10日三次门诊复查时，医生给张加路出具的门诊病历意见分别是“休息一个月”。2015年4月28日，于桂芹（张加路的妻子）与徐树萍、王和签订了关于张加路双腿砸伤事故经过及责任说明一份，主要记载事故经过以及对张加路住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用由徐树萍、王和负责。2015年6月27日，于桂芹与徐树萍、王和共同签订协议一份，主要载明：1、乙方（王和、徐树萍）支付甲方（张加路）误工费每月4,500元，支付期限视甲方恢复情况而定。2、目前，根据甲方伤情，需2名护理人员。乙方须支付甲方护理费每月6,600元，支付期限视甲方恢复情况而定。原审诉讼中，经张加路申请，对张加路伤情进行鉴定。2016年2月2日，吉林博信司法鉴定中心出具（2016）临鉴字第F011号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张加路，左胫腓骨粉碎性骨折，内固定术后。评定玖级残。右胫腓骨粉碎性骨折，内固定术后。评定玖级残。上述损伤综合评定捌级残。误工时间自伤后时始到本次评残前壹日止。二次手术取内固定物的误工时间为叁拾日。可行左、右胫腓骨内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准支持（共计壹万贰仟元人民币）。护理期限包括二次手术取内固定物的时间在内，自伤后时始共计捌拾日。”
另查明，张加路治疗期间，徐树萍为张加路支付了各项费用共计40,837.37元，其中包括张加路住院治疗期间，徐树萍给付张加路妻子于桂芹的10,000元。此外，2015年7月6日、7月7日，张加路的妻子于桂芹生病，徐树萍为于桂芹支付了806.27元医疗费。
本院再审认为：关于本案的责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当成承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，王和作为侵权人的雇主，应当承担侵权责任。徐树萍作为张加路的雇主，也应当承担无过错的赔偿责任。本案损害发生后的2015年4月28日，于桂芹与徐树萍、王和签订了关于张加路双腿砸伤事故经过及责任说明，三方对张加路住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用的负担作出了约定，该约定是当事人的真实有意思表示，合法有效。张加路根据该协议向徐树萍、王和主张给付符合法律规定。因此，徐树萍、王和均是本案的责任主体并且应当按照约定和法律规定承担赔偿责任。但二者之间依法不属于连带责任主体，两者之间属于不真正的连带关系，双方在本案中只是按照协议的约定在相应赔偿范围内共同承担赔偿责任。徐树萍不是侵权行为的终局责任人，本案的终局责任人是王和。王和承担赔偿责任也不以张加路的雇主徐树萍承担赔偿责任为前置程序和前提条件。因此，当徐树萍在法律上被课以給付义务，判决承担责任后，就有权向最终的责任主体，即向王和主张其法律文书所确定的义务，行使相应诉讼权利，以避免终局责任人有时间逃避债务，妨害追索。但徐树萍应当在追索成功后，除了属于自己已经垫付的款项外，将其他追索到的赔偿款及时给付最终权利人张加路。而对于徐树萍在本案诉讼之前就已经给付张加路的赔偿款，则在其履行给付义务之时就已经有权行使追偿权，不必待本案法律文书生效。
关于王和、徐树萍应当承担的赔偿项目和数额。按照2015年4月28日当事人之间达成的协议：“张加路住院治疗、出院恢复期间所发生一切费用由徐树萍与王和负责。”协议中，当事人对“出院恢复期间所发生一切费用”的范围约定不明。按照民事法律规则，当事人之间对民事权利、义务关系有明确约定并且约定合法的，应当按照约定处理；如果无约定或者约定无效、约定不明的，应当按照法律规定处理。本案中，赔偿权利义务双方对“出院恢复期间所发生一切费用”的范围约定属于约定不明，因此对张加路出院后发生的合法费用范围就应当按照法律规定判断。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”按照上述规定结合双方协议内容的文义解释，张加路主张的医药费、辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、二次治疗费、营养费，都属于张加路出院前就已经发生或出院后发生的法定损失范畴。因此，上述赔偿项目，王和、徐树萍应当按照协议的约定和法律规定以及当事人举证情况确定赔偿。如此，既符合当事人约定的真实意思和立法本意，又有利于保障受害人利益。
2015年7月6日、7月7日，张加路的妻子于桂芹生病，徐树萍为于桂芹支付的806.27元医疗费，属于另一法律关系，相关当事人可以另行解决。
对于张加路主张的其他损失1,730元，原审诉讼中，张加路明确该损失是指租赁气垫支出300元，衣物损失130元，给医生的红包1,300元。这些赔偿项目中，张加路举证证明确有租赁气垫损失300元，衣物损失130元，徐树萍也无异议，此两项损失属于协议约定及法定赔偿范围，王和与徐树萍应当赔偿。张加路主张给医生的红包1,300元，没有举证证明，而且即使存在，也属于非法债务，不受法律保护，因此不予支持。鉴定费2,775.40元，属于张加路维权产生的损失，从协议约定内容的文意上看，既不属于约定的范围，也不属于事故本身造成的损失范畴，而属于张加路维权产生的间接合理财产损失范畴，应当按照张加路行使请求权的角度和法律规定确定责任人。本案中，张加路向其雇主徐树萍主张了该项赔偿，故应当由徐树萍赔偿。但徐树萍不是侵权行为的终局责任人，徐树萍可以在判决其承担责任后，向王和追偿。
关于张加路主张的其他各项损失的具体数额。其中医疗费2,682.56元、辅助器具费900元，徐树萍无异议，予以支持；误工费，因权利义务双方已经对每月劳务费用数额有明确约定，故应当按照每月4,500元标准计算。对于误工时间，根据鉴定结论，两次治疗一共应是10个月零7日，因此应当支持46,050元；护理费，张加路住院治疗33天。病历记载，其中一级护理2天，二级护理31天。吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见是：“护理期限包括二次手术取内固定物的时间在内，自伤后时始共计捌拾日。”张加路住院期间，徐树萍已经安排两人护理并负担了相应费用，因此，在这期间的护理费不应再支持。张加路出院后及二次手术期间的护理，根据双方约定的护理费标准、鉴定结论及法律规定，应当是5,170元〔3,300元/月÷30日×(80日-33日）=5,170元〕。张加路主张的残疾赔偿金139,306.92元，符合法律规定，予以支持（23,217.82元×20年×30%=139,306.92元）。交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张加路没有举证证明其实际损失，但结合他就医治疗及护理情况，可以酌定支持500元。精神损害抚慰金10,000元，考虑到张加路的伤残情况，予以支持。二次手术治疗费12,000元，有鉴定结论为证，予以支持。营养费3,000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，医疗机构没有出具需要特殊营养的意见，因此该项主张证据不足，不予支持。另外，张加路住院治疗期间，徐树萍给付张加路妻子于桂芹的10,000元，应当扣除。其余已经支出的款项，张加路在本案中没有重复主张，徐树萍可以直接向王和追偿。原审认定事实及适用法律错误，导致裁判结果错误，应当依法改判。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）船民一初字第1337号民事判决；
二、再审申请人徐树萍于本判决生效后十日内赔偿被申请人张加路197,039.48元（气垫租赁费300元+衣物损失130元+医疗费2,682.56元+辅助器具费900元+误工费46,050元+护理费5,170元+残疾赔偿金139,306.92元+交通费500元+二次治疗费12,000元-徐树萍给付于桂芹的10,000元=197,039.48元）；
三、再审申请人徐树萍于本判决生效后十日内赔偿被申请人张加路精神损害抚慰金10,000元；
四、被申请人王和对本判决第二项、第三项内容承担共同给付责任；
五、再审申请人徐树萍于本判决生效后十日内赔偿被申请人张加路鉴定费2,775.40元；
六、驳回被申请人张加路的其他诉讼请求。
如徐树萍、王和如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4,900元、保全费1,520元（张加路已预交），合计6,420元，由张加路负担453元，由徐树萍、王和共同负担5,967元，徐树萍、王和负担部分于本判决生效之日起三日内径行给付张加路。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘 莹
审 判 员 周吉英
代理审判员 邱连彭
二〇一七年十一月三日
书 记 员 宋泓莹