广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终472号
上诉人(原审原告)：广州市锦华食品有限公司。
法定代表人：张芬，该公司执行董事。
委托代理人：罗阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：肖贵祥，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：开平市三力实业有限公司。
法定代表人：温月娥，该公司总经理。
委托代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。
委托代理人：吴绮慈，广东维盛律师事务所律师。
上诉人广州市锦华食品有限公司（以下简称“锦华公司”）、开平市三力实业有限公司（以下简称“三力公司”）因加工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
锦华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判三力公司向锦华公司赔偿损失50000元并支付从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、一审、二审诉讼费用由三力公司承担。事实与理由：一、一审认定“锦华公司、三力公司以实际履行行为对承担检测责任条款予以变更”是错误的。1、锦华公司作为采购方，三力公司作为供应方，双方签订《代加工合同》，该合同第8条第3点约定“乙方（即三力公司）必须无偿为甲方（即锦华公司）生产的每一个单品提供国家检验机构的检验报告，每份检验报告的产品名称必须与甲方产品完全一致”，在实际履行中，三力公司没有向锦华公司提交国家检验机构的检验报告，是三力公司违反合同约定。2、在实际履行中，锦华公司向有关单位送检，是锦华公司作为食品生产商（即将三力公司供应的独立包装好的原味牛轧糖分装成罐装的产品）严把质量关的行为。三力公司作为供应商，没有按照合同约定送检，是违约，并不能豁免其合同义务，其仍应保证其供应的产品质量合格，不能认定双方以实际履行行为对检测责任条款进行了变更。在双方的QQ聊天记录中，锦华公司也催促三力公司提供官检报告（即国家检验机构的检验报告）。3、一审判决完全是放纵违约方、损害守约方，使违约方受益、守约方受害，违约方免除了合同义务、守约方加重合同义务，这与公平正义的法律原则相悖。二、一审认定“锦华公司没有及时提交有关部门进行检测，且将样品分装成罐装产品，放在仓库中被动地接受质检部门的抽检，锦华公司对造成损失存在一定过错”是错误的。锦华公司受处罚的原因是因为三力公司提供的原料存在质量问题，并不是锦华公司没有及时提交有关部门进行检测，况且锦华公司一直积极地准备送检，不存在没有及时提交有关部门进行检测的情形。1、锦华公司作为分装生产商，必须先分装成罐装产品，再拿罐装产品去送检，不是拿三力公司送来的原料直接送检，三力公司故意混淆这个概念。锦华公司收到三力公司送来的26公斤独立包装好的原味牛轧糖后，在仓库中将其分装成罐装产品，是送检的必经程序，是没有过错的。2、锦华公司一直积极准备重新送检，丝毫没有耽搁。正常情况下食品送检一年只需要一次，锦华公司在2016年年度第一次送检不合格的情况下，立即要求三力公司送30公斤散装原味牛轧糖以重新送检。从时间节点来看，三力公司于2016年11月12日向锦华公司送货26公斤，锦华公司于2016年11月14收到，于2016年11月28日分装成罐装产品，正准备送检时，花都区食品药品监督管理局在2016年12月21日到锦华公司的仓库中抽检。上述时间节点相当紧凑，从2016年11月28日分装成罐装产品到抽检，只不过是二十多天，时间间隔相当短，均在合理的时间范围之内。没有任何法律规定必须在多长时间内送检否则就视为不及时，不知一审凭什么认定锦华公司没有及时提交有关部门进行检测。而正常的情况下，送检时间是企业根据自身的情况决定，只要每年送检一次即可。3、锦华公司有无及时送检与行政处罚无任何关系，锦华公司受行政处罚的原因是三力公司提供的原料质量有问题（这是检测报告已经认定的结果），并不是锦华公司没有及时送检。即使锦华公司在分装成罐装产品的当天送检，检测结果肯定也是不合格。4、食品药品监督管理局对食品的抽检是随机性的、主动性的，是食品药品监督管理局履行其食品安全监管的职责体现。即使锦华公司在分装成罐装产品的当天送检，此后仍然可能会被抽检，只要抽检到了，检测结果必定是不合格，只要检测不合格，锦华公司必然要处以行政处罚。5、基于对送检和抽检的区别，食品药品监督管理局对食品的抽检是随机性的、主动性的，是其履行食品安全监管的职责体现，不存在锦华公司是否主动或者被动的问题。该抽检的罐装产品的原料已经认定是三力公司供应的，只要抽检不合格，锦华公司遭受行政处罚的损失应全部由三力公司承担。综上，一审认定事实与适用法律错误，锦华公司完全不存在过错，全部损失应由三力公司承担。
针对锦华公司的上诉请求和理由，三力公司答辩称:与我方上诉意见一致。我方交付给锦华公司的牛轧糖明确约定是用于送检的样品，不是用于分装销售的。锦华公司擅自分装销售导致被处罚，应当自行承担处罚结果。
三力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回锦华公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由锦华公司负担。事实与理由：一、三力公司2016年11月12日交付给锦华公司的26公斤牛轧糖，是用于送检的样品，并非用于销售。锦华公司从未将样品送检而用于分装销售，应当自行承担处罚结果。如果锦华公司按照约定，按双方确认的用途送检，则完全可以避免发生涉案处罚。因为送检后经检测不合格，会退还给锦华公司或做废物处理，绝不可能用于销售。二、一审法院将其他批次的产品牵连在一起，是错误的。被抽检不合格的产品，就是三力公司提供给锦华公司用于送检的产品，并没有涉及其他批次。用于送检的产品可能不合格，但前提必须经检验合格后才能销售。本案涉及抽检不合格的产品，与其他产品无关。本案被抽检的产品，双方非常明确指明用于送检，完全是因为锦华公司没有履行送检义务造成的。一审判决三力公司承担责任，没有事实和法律依据。
针对三力公司的上诉请求和理由，锦华公司答辩称：坚持我方的上诉意见，另补充如下：无论是送检还是抽检，一定是交付产品成品用于检验，不可能拿原材料去检验。锦华公司必须把三力公司交付的牛轧糖原料分装成成品后，再去送检。三力公司提供的牛轧糖不符合质量要求，并不是锦华公司分装所造成的。
锦华公司向一审法院起诉请求判令:1、三力公司向锦华公司赔偿损失50000元并支付从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、诉讼费用由三力公司承担。
一审认定的事实：锦华公司是自然人独资的有限责任公司，经营范围：食品制造业，食品类别：糖果制品，水果制品，炒货及坚果制品，糕点。三力公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：生产：糖果制品、饼干。
锦华公司、三力公司签订《代加工合同》，约定锦华公司作为委托方、三力公司作为加工方，锦华公司向三力公司订购牛轧糖，合同对价格、付款方式、质量等进行了约定。合同第6条约定：乙方（三力公司）提供给甲方（锦华公司）的产品应保证为一周内生产的产品。乙方在2014年11月15日发给甲方的样品作为乙方供货标准，同时产品符合同家相关质量标准，如提供产品与样品不符，则责任由乙方承担。包括由此产生的赔偿及连带责任[包括但不限于：对消费者的直接赔偿；经销商的直接损失（因质量问题导致商品下架退货而导致的损失）：如商品入场费、由此产生的退货运输费用、退货过程中的损耗及退货中的费用等；其他相关损失。如损失无法计算，则以该订单货款的2倍作为违约金]。合同第8条第3点约定：乙方必须无偿为甲方生产的每一个单品提供国家检验机构的检验报告，每份检测报告的产品名称必须与甲方产品名称完全一致。
2017年2月28日，广州市花都区食品药品监督管理局向锦华公司发出《行政处罚决定书》[（穗花）食药监大队罚[2017]1002号]，内容为：2017年1月11日，我局收到广州市花都质量技术监督检测所出具的《检测报告》（编号：SP-
ZX1600382），该次抽验为2016年12月21日广州市花都区食品药品监督管理局委托广州市花都质量技术监督检测所对锦华公司的监督抽检，在报告显示：经该中心对抽自锦华公司生产的“原味扁桃仁牛轧糖”（规格：202克／盒，生产日期：2016年11月28日）检验结果为：所检项目第24项“大肠菌群”标准要求“≦440MPN／100g”，检验结果“11000MPN／100g”，不符合GB9678.1-2003《糖果卫生标准》的要求，检验结论为不合格。2017年1月11日，我局执法人员前往广州洋宝生物科技有限公司现场监督检查、收集资料并送达《检验报告》，对涉嫌不合格的食品“原味扁桃仁牛轧糖”（规格：202克／盒，生产日期：2016年11月28日）62盒采取扣押措施。以上事实有当事人证照资料复印件、现场检查笔录、食品检验报告等资料为证。经调查核实：当事人从三力公司购买独立包装好的原料原味牛轧糖，于2016年11月28日生产分装“原味扁桃仁牛轧糖”（规格：202克／盒，生产日期：2016年11月28日）72盒用于销售。至案发时，除10盒用于抽验，样品直接提供给检验所，检验所没有买样，剩余62盒被我局于2017年1月11日扣押，没有销售；以上食品每盒销售价为8元，72盒总货值576元，无违法所得。……我局决定给予你（单位）以下行政处罚：一、没收违法生产经营的食品“原味扁桃仁牛轧糖”（规格：202克／盒，生产日期：2016年11月28日）62盒；二、罚款50000元。2017年3月29日，锦华公司支付了该罚款50000元。
锦华公司、三力公司共同确认该《行政处罚决定书》所涉被罚款的“原味扁桃仁牛轧糖”是三力公司于2016年11月14日交给锦华公司送检的26公斤中的牛轧糖。
对此，锦华公司陈述：三力公司在2016年11月12日送货26公斤散装原味扁桃仁牛轧糖，锦华公司收到后于2016年11月28日将其中的一部分分装成72盒罐装产品，生产批次为2016年11月28日，剩余的放在厂里备用。在锦华公司未将该罐装产品拿去送检之前，花都区质监局过来抽检，在锦华公司的仓库抽中该72盒中的10盒分装好的罐装原味扁桃仁牛轧糖。其后，检验不合格，花都区质监局在2017年2月28日作出行政处罚决定书并作出责令改正通知书。
锦华公司、三力公司双方QQ聊天记录显示：（2016年11月10日）锦华采购部殷晓红：刚刚品控说，你们10月初给我们的牛轧糖说是可以拿去送检，我们拿去送检，检测不合格。要重新做30公斤原味牛轧糖。专门用来送检用的，还有商超过来审厂用。三力公司：哪个项目不及格？锦华采购部殷晓红：菌落总数、大肠菌群。上次你说可以拿去送检，我们就拿去送检了。结果没有检验合格，花了我们的检测费，在质检那边还留底了，说这个产品不合格。要马上重新补上合格的产品过去。不然到时到我们厂里来抽查，一查不合格就要罚五万块钱的。所以你帮忙这次做的30公斤一定要合格，重点做好啊。三力公司：好的，我们先自己检测，没问题再寄给你。尽快吧，因为我们自己检测，出结果最快要3天时间。（2016年11月12日）需要那么多的吗，平时我们送检最低1公斤。锦华采购部殷晓红：要备用，审厂要用。三力公司：今天寄出，另外一袋500克的，你拿去送检出报告用吧。锦华采购部殷晓红：送检的26公斤昨天收到货了（2016年11月14日）。
一审法院认为：锦华公司、三力公司签订的《代加工合同》是双方真实意思表示，内容无违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应恪守该合同约定。根据该合同约定，三力公司向锦华公司提供牛轧糖，合同约定：“乙方（三力公司）必须无偿为甲方生产的每一个单品提供国家检验机构的检验报告，每份检测报告的产品名称必须与甲方（锦华公司）产品名称完全一致”。但在实际履行该合同的过程中，三力公司将其生产的牛轧糖分批提供样品给锦华公司，锦华公司再委托给有关单位进行检验。该行为视为锦华公司、三力公司双方对承担检测责任条款的变更。涉案被行政机关罚款的牛轧糖来源于三力公司向锦华公司提供的26公斤样品，该样品用途为用于质量检测。锦华公司收到该样品后应及时提交给有关部门进行检测，并待相关部门作出检验报告后对该样品作出处理。锦华公司将该样品分装成罐装产品，放在其仓库中被动地接受质监部门的抽检，因该货物不符合国家相关的质量标准而被罚款，且广州市花都区食品药品监督管理局向锦华公司发出《行政处罚决定书》明确写明：“当事人从三力公司购买独立包装好的原料原味牛轧糖，于2016年11月28日生产分装‘原味扁桃仁牛轧糖’（规格：202克／盒，生产日期：2016年11月28日）72盒用于销售”。故锦华公司对该牛轧糖被罚款应承担责任。涉案牛轧糖为三力公司生产，从锦华公司、三力公司双方人员的QQ聊天记录内容来看，三力公司提供的26公斤牛轧糖虽然是样品用于检测，但锦华公司方的工作人员已明确告知同年10月份的牛轧糖不合格、要求三力公司提供合格的牛轧糖，且指出“要马上重新补上合格的产品过去。不然到时到我们厂里来抽查，一查不合格就要罚五万块钱的”，说明锦华公司对三力公司提供的用于检测的牛轧糖亦提出了明确的要求，三力公司方工作人员回复称“我们先自己检测，没问题再寄给你”、“尽快吧，因为我们自己检测，出结果最快要3天时间”，说明三力公司也同意对提供的牛轧糖样品先自己检测、没问题再寄给锦华公司。但三力公司寄出的样品还是存在问题，三力公司也应对该样品的质量问题承担责任。综上，锦华公司、三力公司对涉案牛轧糖被有关部门抽检为不合格产品并被罚款50000元均存在过错，均应承担相应的过错责任。根据案件的实际情况，一审法院认定锦华公司、三力公司各承担一半的责任。锦华公司已向有关部门缴纳罚款50000元，该款是锦华公司的损失，三力公司应向锦华公司支付其中的25000元，其余损失由锦华公司自负。故三力公司向锦华公司赔偿损失25000元，锦华公司超额请求的部分不予支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项的规定作出判决如下：一、三力公司于判决发生法律效力之日起十日内向锦华公司赔偿损失25000元；二、驳回锦华公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由锦华公司、三力公司各负担525元。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明，锦华公司2016年10月31日送检的原味扁桃仁牛轧糖样品，送检规格型号为202g/罐，而非散装。
本院认为：本案为加工合同纠纷。涉案《代加工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：三力公司应否为锦华公司涉案行政处罚罚款金额承担责任？如果需要，责任承担比例如何确定？对此，本院认为：第一，锦华公司生产的涉案牛轧糖，系以罐装形式进入市场，该型态为涉案牛轧糖进入商品流通环节的最终物理包装。锦华公司称其无论送检还是被抽检，必须以最终成型的商品为检验对象，具有合理性。此外，锦华公司该种陈述意见，与其2016年10月31日送检的原味扁桃仁牛轧糖（罐装）样品型态相吻合，本院予以采信。三力公司认为锦华公司应当将其收到的26KG牛轧糖原料不经分装，直接用于送检，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，锦华公司认为质监部门在抽检时，不区分拟进入流通销售的成品商品和不进入市场销售的产品样品，一经抽检不合格，即给予行政处罚，但对此未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。锦华公司作为专门的食品生产企业，其应当对质监部门的抽样检验有合理预期和认知。锦华公司生产的涉案72盒罐装牛轧糖，如果仅为送检所准备，其应当有明确标注，以区别于抽检的成品商品，避免不必要的行政处罚。锦华公司未有证据证明其有该种分类划分，且在广州市花都区食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书中，明确锦华公司生产分装涉案牛轧糖系用于销售，锦华公司也未对该行政行为提出复议或行政诉讼。本院确认锦华公司生产涉案牛轧糖的目的系用于销售，违背了其与三力公司关于将该26KG牛轧糖用于送检的约定，存在过错。第三，锦华公司在与三力公司聊天中，三力公司已明确告知锦华公司无法提供检验报告，需客户自行送检。锦华公司对三力公司不能提供质检报告明知且表示可以接受，在实际履行合同过程中，锦华公司也是自行送检。因此，锦华公司以三力公司不能提供约定的检验报告为由，认为对方存在违约过错，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第四，涉案26KG牛轧糖原料，是在三力公司自认为“自检合格”后寄送给锦华公司。锦华公司在此前已就牛轧糖原料质量问题再三强调，三力公司也作出相应承诺，但最终抽检结果仍为不合格。锦华公司虽然在分装生产过程中对于样品和成品的区分存在疏漏，但牛轧糖不合格的根源仍在于其固有质量瑕疵。一审法院根据双方过错程度，酌情判令锦华公司、三力公司对于行政罚款各承担50%过错责任，符合公平原则，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人锦华公司、三力公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人广州市锦华食品有限公司425元，由上诉人开平市三力实业有限公司负担425元。
本判决为终审判决。
审判长 汤 瑞
审判员 曹佑平
审判员 杨 凡
二〇一八年三月二十六日
书记员 林燕贞
蔡嘉瑜