浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商提字第87号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：浙江××电器
有限公司，住所地宁海县××开发区。
法定代表人：薛甲。
委托代理人：胡××、李××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王××。
委托代理人：陈甲。
原审被告：薛甲。
申请再审人浙江××电器有限公司（以下简称春雷××
）因与被申请人王××、原审被告薛甲民间借贷纠纷一案，不
服宁某市中级人民法院于2008年11月25日作出（2008）甬民三
终字第415号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年6月26
日作出（2009）浙民申字第820号民事裁定书，决定本案由本
院提审。本院依法组成合议庭，于2010年1月14日进行公开开
庭审理。春雷××委托代理人胡××、李××，王××的委托
代理人陈甲到庭参加诉讼。薛甲经本院合法传唤，无正当理由
拒不到庭，不影响本案的庭审。本案现已审查终结。
宁海县人民法院一审认定：2006年9月18日，宁海县日意
塑胶有限公某（以下简称日意公某）及薛乙向王××出具借款
210万元借据一份，载明出借人为王××，借款人栏上为日意
公某、薛乙，主要内容为借款人向出借人借到人民币210万元，本借据签订时即视作借款人收到该借款时的证据；上述借款
定于2006年9月30日归还，逾期不还的，应按每日未归还借款
额的3%支付违约金，及承担由此而发生的所有相关费用，包括
律师费、差旅费及诉讼费等。该借据担保栏上有春雷××盖章
和薛甲签名。事后该笔借款日意公某及薛乙未归还。2007年8
月6日金华某某司法鉴定所作出精诚法委文甲第0707003b号文
某某验鉴定书，认定借据担保栏上春雷××的盖章倾向性意见
为与样本⑦的印某某致；借据担保栏上春雷××的盖章的实际
形成时间是否为2006年9月18日形成无法做出结论；借据担保
栏上春雷××的盖章与薛甲的签名的形成先后顺序无法判断。
另查明，送检样本内从宁海县工商局调取的公某变更登记申请
书中“浙江××电器有限公司”字样的印章某某二枚，其中颜
色较浅并为洇散的印某某枚；指定代表人或者共同委托代理人
的证明上“浙江××电器有限公司”字样的印章某某二枚，其
中颜色较浅并有洇散的印某某枚。该二枚颜色较浅并有洇散的
印某即为样本⑦。又查明，2006年10月29日薛乙出具给陈乙借
款5万元借条一份，后该借款转让给王××，由王××归还了
陈乙；同年11月27日，薛乙、日意公某出具给王××借款70万
元借据一份；同年11月28日薛乙、日意公某出具给王××借款
25万元的借据一份。2007年2月9日日意公某通过宁某市商业银
行转帐给宁海县鑫诚担保有限公某（以下简称鑫诚公某）50万
元。同年2月10日薛乙向王××出具保证书，保证5笔借款（上
述3笔借款合计100万元，本案借款及2006年7月31日200万元借
款）在2007年2月16日前归还。同年2月15日日意公某通过宁某商业银行宁海支行电子转帐给鑫诚公某100万元，次日王××
出具给薛乙100万元收条一份。同年12月25日杭某某皓（2007
］文乙鉴字第283号文丙司法鉴定意见书，认定上述三份借据
及保证书中“薛乙”的签名与样本中薛乙签名系同一人书写，
借据上“宁海县日意塑胶有限公某”印章某某与样本印章某某
系同一枚印章加盖形成。王××的一审诉讼请求：要求两被告
承担连带责任，立即归还借款210万元，支付违约金至实际付
款时止（2007年6月25日，以每日3773.70元计算为100万元）
，及相关费用10万元。
一审法院认为：春雷××、薛甲为他人借款担保，有借
据及精诚法委文甲第0707003b号文某某验鉴定书所证实，故应
为该借款及相关费用承担连带担保责任。每日按未归还借款额
的3%支付违约金的约定，超过银行同期同类贷款利率的四倍，
应予减低，按银行同期贷款年利率的6.39%的四倍即25.56%计
算较妥，至2007年12月30日止为15个月计67.01万元，以后违
约损失按25.56%年利率计算付至借款还清时止。律师代理费6
万元，符合规定和约定，应予以支持。因第一次开庭中春雷×
×、薛甲对该借款的真实性没有异议，故事后其对2006年9月1
8日借据中借款人栏上日意公某的盖章是否真实、薛乙的签字
是否真实提出鉴定的申请，不予支持，2007年2月10日薛乙出
具保证书前日意公某转帐给鑫诚公某50万元不在保证书约定范
围内，与本案无关；2007年2月15日日意公某电子转帐给鑫诚
公某100万元，虽在保证书约定范围内，但是属于归还另外三
笔100万元的借款，也与本案无关；2007年2月16日王××出具给薛乙100万元收条实质即为前一日日意公某通过宁某商业银
行宁海支行电子转帐给鑫诚公某100万元。因此提出已归还借
款250万元的主张，与事实不符，不予采信。判决春雷××、
薛甲共同归还王××借款210万元、支付律师代理费等损失6万
元、赔偿违约损失至2007年12月31日止为67.01元，以后违约
损失按25.56%年利率计算至借款还清时止；驳回王××的其他
诉讼请求；案件受理费31600元，由春雷××、薛甲负担30000
元，王××负担1600元；鉴定费28000元，春雷××、薛甲负
担25000元，王××负担3000元；财产保全费5000元，由春雷
××、薛甲负担。
一审判决后，春雷××不服，向宁某市中级人民法院提
出上诉。其上诉称：一、原审认定事实严重错误。1、薛乙于2
006年9月18日出具借据当日实际收到借款为205万元。2、薛乙
已向王××归还250万元。3、薛乙向王××归还的250万元就
是归还薛甲所担保的2006年9月18日借款。4、春雷××不是本
案借款的担保人，即使认定其提供了担保也应认定为无效。5
、一审认定春雷××承担的违约金某某过高。6、王××受让
案外人陈乙对薛乙的债权未通知薛乙，不应认定该5万元债权
应由薛乙归还给王××。二、原审法院遗漏必须进行共同诉讼
的当事人，没有追加薛乙为共同被告，程序违法。请求撤销原
判，依法改判。
王××答辩称：1、借据约定，借据为借款人收到借款的
证据，故借款人实际收到210万元借款。2、薛乙2007年2月10
日出具的保证书上写明还有五笔借款，而同年2月9日通过转帐支票形式支付的50万元是排除在五笔借款之外的。3、通过转
帐形式支付的100万元不能证明是用来归还本案所涉借款。4、
根据本案中几笔债务的性质，应当按照担保最少的优先抵冲。
5、春雷××未举证证明公某章程对担保有特别约定，且章程
的规定不能对抗公某以外的第三人。6、原判对王××提出明
某某于违约金的请求作了相应减少，符合法律规定。7、薛乙
没有必要作为共同诉讼人，春雷××、薛甲是连带责任担保人
，王××可直接起诉二者。
春雷××、薛甲申请调取宁海县公安局对薛乙的讯问笔
录，拟证明薛乙已归还250万元借款及借据中春雷××印章系
其偷盖。王××提供汇款凭证9份，拟证明薛乙向王××借款
另外还有多次。
二审法院认定的事实与一审一致，并对春雷××在二审
提供的证据不予认定。
二审法院认为，王××提供的2006年9月18日的借据上，
春雷××作为担保人加盖公章，应视为其真实意思表示。债务
人薛乙未按约归还借款，春雷××理应承担相应的担保责任。
春雷××主张该公章系薛乙偷盖，仅凭薛乙陈述而未提供其他
确凿证据予以佐证，不予采信。该借款合同约定的借款额为21
0万元，并特别约定：“借据签订时即视作借款人收到该借款
的证据，并于借款时支付应付利息”，因此，虽然王××提供
2006年9月18日汇款凭证记载的汇款金额为205万元，春雷××
也不能据此主张借款金额为205万元而非210万元。2007年2月1
5日薛乙通过日意公某的帐户支付鑫诚公某100万元用于归还欠款，同年2月16日王××100万元收条给薛乙，因春雷××无法
对薛乙于2月15日用银行转帐形式支付100万元后又于第二天用
现金形式支付100万元的理由及款项的来源作出合理解释并提
供相应证据，故原审法院认定100万元汇款与100万元收条系同
一笔款项，并无不当。薛乙向王××借了多笔款项，均已届清
偿期，在担保人不能提供确凿证据证明薛乙与王××就债务履
行次序达成合意或薛乙还款时已明确系清偿2006年9月18日借
款的情况下，原审判决认定无担保债务优先抵充并无不当。因
当事人约定违约金过高，原审依职权进行调整，符合法律规定
。春雷××、薛甲系本案所涉借示的连带责任担保人，王××
直接起诉春雷××、薛甲要求承担连带担保责任，未违反法定
程序。判决：驳回上诉，维护原判。二审案件受理费31600元
，由春雷××负担。
再审申请人春雷××申诉称：一、认定春雷××为本案
担保人的证据不足。1、金华某某司法鉴定所的文某某验鉴定
书仅作出了倾向性的鉴定结论，仅以此认定春雷××盖章的真
实性证据尚不充分，且加盖时间是否为2006年9月18日亦无法
检出。2、从借据上看，担保人是薛甲，并没有春雷××。3、
薛乙陈丙雷某司印章系其偷盖上去，春雷××无提供担保的意
思表示。二、即使春雷××为本案借款提供了担保，该担保应
属无效。春雷××未对本案所涉担保作出股东会决议或董事会
决议，违反了公某法的强制性规定。三、本案中实际取得借款
金额为205万元，陈乙的5万元借款与本案无关，不是担保范围
内债务。四、原审判决关于款项归还的金额和归还为哪笔借款认定错误。1、王××已受偿清偿金额为250万元。2、250万元
归还的只能是本案借款。本案借款在王××与薛乙之间的借款
关系中最先到期，薛乙陈述归还的是本案借款，且二审判决认
定无担保的到期债务应优先抵充与案件实际情况不符。五、原
两审均未追加薛乙为当事人导致案情无法查清，程序失当。再
审请求：要求依法改判或发回重审。
被申请人王××答辩称：原判决认定春雷××为本案担
保人证据充分，其提供的担保是有效的；原判决对款项的归还
金额及归还哪笔借款认定正确；未追加薛乙为当事人不违反法
律规定且不妨碍查明案件基本事实；关于违约损失，原审法院
按照银行同期贷款利率的四倍计算成本也符合当前司法实践。
故请求驳回春雷××的再审申请。
再审中，各方当事人均未提供新证据。再审查明的事实
各方当事人不持异议的本院予以认定。
本院认为：一、根据王××提供的借据，尾部担保人一
栏内有春雷××的公章与薛甲的签名，薛甲认可其提供担保这
一事实，故金华某某司法鉴定所作出精诚法委文甲第0707003b
号文某某验鉴定书虽然仅是倾向性的结论，但是，结合关于薛
乙提出春雷××印章系其偷盖的说法，一是缺乏证据支持；二
是若“偷盖”，意即落款时间为2006年9月18日的《借据》上
的浙江××电器有限公司的公章是真实的。再结合薛甲是春雷
××法定代表人这一特殊身份，且在春雷××无其他证据推翻
这一借据的情况下，足以认定春雷××是本案借款的担保人。
此外，对再审被申请人王××这个相对人而言，只要公章是真实的，就完全有理由认为再审申请人就是担保人。从保护相对
人的合理信赖利益的角度考虑，应认定为再审申请人春雷××
就是担保人。
涉案借据中已约定：借款人、担保人承诺并保证签订借
据时已得到其家庭财产共有人、股东会、董事会或相应的最高
权力机构的授权，若违反章程、内部规章制度而签署本借据，
由借款人、担保人承担其法律责任，不得以此为由对抗本借据
签署的义务的履行和责任的承担；借款人、担保人主动放弃抗
辩。可见王××在出借借款时也已经尽到了注意义务。基于公
某中小股东及债权人利益之考量，以及本案债务人并非担保人
股东等事实，在担保人对外已经有担保意思表示的情况下，并
不能以其未提供股东会或董事会而否认担保的效力，否则不利
于保护交易安全，也可能剥夺交易人对交易外观的信赖利益。
现春雷××以未经公某股东会、董事会决议为由主张担保无效
，没有事实和法律依据。
二、借据约定担保人应为借款人因此借据发生的所有债
务承担连带无限保证责任，而借据中明确载明借款本金为210
万元，现王××出示的汇款凭证中虽然金额为205万元，另5万
元系现金交付，二审法院法官在对薛乙提审中薛乙也承认实际
给了210万元现金，故可以认定借款本金210万元。而所谓陈乙
的5万元系发生在2006年10月29日，与上述的5万元，没有证据
佐证两者有关联性。
三、2007年2月10日由薛乙出具的《保证书》载明：“兹
因本人对还款已多次失约，现本人保证对这五笔借款在2007年2月16日前归还，否则就按照借据协议的违约款项，支付全部
本金及到期后的全额违约金。”该《保证书》载明五笔未还借
款的详细情况分别为：（1）2006年9月18日的210万元；（2）
2007年11月27日的70万元；（3）没有具体落款时间（还款时
间2006年12月8日）的25万元；（4）2006年10月29日的5万；
（5）宁海法院1584号民事案件所涉的200万元。由于出借人王
××和借款人薛乙之间发生过多笔借贷关系，2007年2月9日薛
乙通过日意公某转帐给鑫诚公某的50万元，用以归还王××欠
款。次日薛乙又向王××出具还款《保证书》，从时间先后分
析，上述50万元归还的欠款不在保证书约定范围内，与本案无
关，否则就难以解释薛乙于2007年2月10日出具上述《保证书
》的合理性。
四、2007年2月15日以转账方式归还100万元，在几项债
务均到期的状态下，一、二审法院均认为该100万元虽在保证
书约定范围内，但是属于归还另外三笔（合计）100万元（即2
007年11月27日的70万元、约定还款时间2006年12月8日的25万
元，以及2006年10月29日的5万）的借款，与本案无关。该认
定也符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥
若干问题的解释（二）》第二十条关于：几项债务均到期的，
优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务的规定。
至于再审申请人所主张的“2007年2月16日以现金方式归
还100万元”问题。首先，由于春雷××无法对薛乙于2月15日
用银行转帐形式支付100万元后又于第二天用现金的形式支付1
00万元的理由及款项的来源作出合理解释并提供相应证据，一、二审法院均认为2007年2月16日收条中的100万元与2007年2
月15日转帐的100万元是同一笔款项，符合案件审理的正常逻
辑。其次，薛乙本人对100万元的来源问题，说法上不明确，
而且也不符合情理。最后，再审被申请人王××对之所以在收
到转帐的100万元以后，于次日2007年2月16日向薛乙出具收条
作如下解释：因为转帐后，100万元的借据（70万元、25万元
和5万元）原件都还在再审被申请人的手上，薛乙与王××碰
面时，借据并没有随身带，当王××在通过电话确认100万元
到帐后，无法按照惯例交还（或撕毁）借据原件，所以就出具
了收条。王××的上述解释有其合理性，况且再审申请人代理
人所说的薛乙与王××之间“转帐的不用收条，现金用收条”
是两人的交易习惯也仅是其单方观点，并无证据进一步论证。
据此，再审申请人所主张的于“2007年2月16日以现金方式归
还100万元”的理由证据尚不充分，不予采信。故二审法院认
定100万元的汇款与100（万元）收条系同一笔款项，并无不当
。
五、薛乙是否本案的必要共同被告。本案借据中约定春
雷××、薛甲承担连带责任保证，故债权人王××可以选择要
求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证
责任。虽然本案当事人对于借款金额、还款等事实争议较大，
但是薛乙因诈骗罪被判刑，现仍在服刑期间，二审法院也提审
过薛乙，春雷××的代理人也向薛乙作过调查以及提供了公安
机关的提审笔录，可以说薛乙是否参与诉讼，对本案事实的查
清均无影响，因此没有必要追加薛乙为被告。至于原审法院依职权对所约定的违约金金额进行调低，相当于银行贷款利率的
四倍，属于自由裁量权的合理行使，并无不当。
综上所述，再审申请人春雷××认为其不是涉案借款的
担保人和本金210万元已经全部还清等申诉理由没有事实和法
律依据，不予支持。二审判决事实清楚，适用法律正确，实体
处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持宁某市中级人民法院（2008）甬民三终字第415号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇一〇年三月二日
书 记 员 吕 俊