浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1341号
上诉人（原审被告）张雪花。
委托代理人钱来善。
委托代理人钱天波。
被上诉人（原审原告）罗泽林。
委托代理人李强。
原审第三人郑根寿。
原审第三人陈根明。
上诉人张雪花为与被上诉人罗泽林、原审第三人郑根寿、陈根明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省婺城区人民法院（2014）金婺民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告罗泽林起诉称，2008年，被告将其位于金华南市小区（东阳街以西，义乌街以东，金磐路以南地段）29幢4单元的建设工程发包给原告承建，双方约定除1楼外的工程造价为每平方米536元（该价格不包括走廊、水沟、雨棚、填地基补贴、水电补贴、窗台线等其他费用），一楼框架的工程造价为750元每平方米，同时双方约定若被告逾期支付工程进度款则须按2%每月支付原告工程款利息。现原告的工程已经完工，被告因儿子结婚也已经从2011年5月开始就实际使用了涉案工程，但被告至今未按合同约定支付原告工程款。请求判令：被告支付原告工程款人民币184560元，并支付逾期支付工程款的利息181754.69元（暂计算至起诉日，此后至实际付款日的利息另行计算），总计款项366314.69元。
原审被告张雪花辩称，原告诉讼请求中的工程款数额不对，利息也不存在。原告所说的一楼框架的工程造价为每平方米750元，不符合合同约定。被告在工程中共支付款项234008元，其中被告自家建房款1到5层164000元，加上6层加层款22881元，总计186881元，多余的47127元为被告替郑根寿垫付的工程款。本案并非工程欠款纠纷，实际是合伙纠纷。原、被告间是合伙关系，不存在被告向原告支付工程款，因为29幢的房子是郑根寿和原告合伙建造的，而郑根寿与被告虽然离婚，但实际共同生活，财产混同，郑根寿的合伙投资款是以被告与郑根寿的共同财产投资的，且被告也实际参与了合伙建造的管理和购买材料、支付工资、进行结账等行为。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人郑根寿的答辩意见与张雪花一致。
原审第三人陈根明书面答辩称，罗泽林与张雪花之间的纠纷与其无关，虽然其在《建筑施工承包合同》上的承包人处签字，但其并非真正的承包人，其只是罗泽林聘请的建筑施工员而已。由于其有省建筑厅颁发的施工员证和其他证书，所以罗泽林让其在合同上也以承包人的身份进行签字，以博得房东的信任。罗泽林在南市新区承包的36幢、59幢、60幢等4幢房子都是其当施工员，且在承包合同上都签了名。在这些工程中其都没有进行过任何合伙出资，也没有任何合伙份额，所有工程的出资老板都是罗泽林，其只是从罗泽林手里拿工资的施工员而已。至于29幢郑根寿和罗泽林合伙的问题，这是他们自己的事情，与其没有任何关系，他们二人合伙不需要其的同意，也不需其的确认，更谈不上其转让股份，因为其本来就没有股份。因此，其只是以一个施工员的身份给罗泽林打工。跟房东结工程款以及他们合伙的事情，结算款项都与其无任何关系。
原判认定，2007年9月12日，原告罗泽林、被告张雪花与董金荣，共同向王兰香、邢国平以每平方米4600元的价格，受让金华市婺城区义乌街以东、金磐路以南的南市小区29幢（西边）地块100平方米的拆迁安置建房用地。同年10月7日，原告罗泽林、被告张雪花又共同向徐兴中以每平方米4400元的价格，受让南市街新村农房拆迁建筑用地75平方米。
2008年3月23日，原告罗泽林、第三人陈根明（乙方）与被告张雪花及金峰、余孜灵、叶华仙（甲方）签订《建筑施工承包合同》。约定，乙方承包甲方在金华市婺城区义乌街以东、金磐路以南的南市街村拆迁安置地块第29幢地块、占地面积425平方米的房屋建筑；房屋为5层半结构，基础打桩，第1层为框架结构，高度内空3.8米；2至5层为砖混结构，有构造柱，层高为内空3米；顶层顶留有部分露台，屋顶现浇加盖琉璃瓦；具体施工详见设计图。工程采用风险性包工包料、一次包清原则，造价为每平方米536元整；施工用水电费及施工其他一切费用包括在内，无论建筑材料、人工费如何变动，概不提价或降价；施工期为放样之日算至工程竣工验收合格8个月完工（工期240天），若要加层，双方协商再定；承包范围是整个土建、水电安装工程，有关施工要求必须按图施工；付款方式，双方签订合同，待规划放样图纸绘好正式破土开工后，暂按每户建筑许可证面积为准。房屋结顶及内外墙粉刷完成后，甲方总共支付乙方总工程款80%（其中包括桩基完成付10%，基础完成支付总造价的15%，第二至第五层完成每层各付10%，内外墙粉刷完成付15%），其余17%待质检验收合格后付款，3%质量保证金待工程竣工验收合格交付1年后，房屋的水、电等经使用无质量问题一次性付清。双方对其他事项也作了约定。
同年4月18日，原告与第三人郑根寿（被告前夫）签订《合作协议》，约定：南市新区29幢建筑工程由原告、郑根寿以包工包料的形式负责整个项目，两位合伙人各占50%股份；合伙人进场后必须履行承包协议，即投资资金到位，所投入资金二人必须平均分配；双方特邀王根明（又称陈根明）为工程施工负责，王根明所签的承包合同转让给原告和郑根寿。双方对其他事项也作了约定。协议签订后，原告与第三人郑根寿进场施工，但未能如期完工。到了2010年12月6日，关于南市小区29幢房子的后期工程，原告（甲方）与第三人郑根寿（乙方）签订《协议书》一份，约定：后期房屋工程建设外墙喷砂、楼梯花岗岩、一楼地面等工程完工，双方各自50%付清；水电和其他工程甲、乙完工后，工程款由乙方向董金荣（29幢4单元业主之一）手中拿来支付；以抽签的方式将房屋分割的，处理好归属后，到金华市公证处公正，方便双方各自对属于本人的房屋进行装饰；29幢工程完工以后，乙方与董金荣的工程款结清再与甲、乙双方结算；双方进行房屋总造价和各自投资的清算工作。以上协议双方各自遵守，不得反悔。同年12月8日，原、被告和罗秀春（原告妹妹）抽签后签订金华市南市小区29幢4单元的《分房协议》，原告分得南市小区29幢4单元401室、601室，被告分得101室、301室、501室，罗秀春分得201室。此后，原告按合同约定及1楼框架结构的实际，计算被告工程款为：①101室：（87.5平方米＋走廊的一半8.5平方米）×750元／平方米＝72000元；②301室和501室：105平方米×2套×536元／平方米＝112560元。被告应当支付给原告总工程款计人民币184560元。被告则以第1层的工程款不应按每平方米750元计算，被告也垫付了工程款，不存在利息为由，拒绝付款给原告。
另查明，涉案《建筑施工承包合同》签订后，第三人陈根明即退出承包，其身份转为该工程的施工负责人。并由原告和第三人郑根寿合伙承包金华市南市小区29幢房屋的建设施工。该幢房屋建造后期，原告与郑根寿产生分歧。房屋建造完工后，双方又因工程款清算问题多次发生矛盾。2013年5月9日，原告以合伙纠纷为由，向本院起诉郑根寿，要求其返还承包建房垫付的合伙亏损款及其利息。目前，该案尚在审理过程中。涉案的29幢房屋在建造过程中，4单元以外各业主的工程进度款均由原告收取，4单元业主董金荣的前期工程进度款13.6万元，也由郑根寿转交给原告。被告则未以发包人的身份向原告交纳工程进度款。
原审法院认为，原告罗泽林、第三人陈根明与被告张雪花等人签订的《建筑施工承包合同》成立且合法有效。第三人陈根明已退出工程承包的事实已得到本人及双方当事人的认可，予以确认。根据合同相对性原则，本案合同产生纠纷的双方当事人为原、被告。原告已履行合同义务，被告未履行向原告支付建房款义务，构成违约。原告对被告分得的301室、501室建房款的计算，符合合同约定。被告分得的101室虽然是框架结构、层高3.8米，实际造价比砖混结构有所不同，但合同约定一律按每平方米536元计算，该约定并不违法。因此，原告主张101室按每平方米750元计算，无相关依据。被告未按合同约定的工期进度支付建房款，应当从逾期日起赔偿原告利息损失。鉴于原告对各层工程进度、验收合格时间、交付时间均未充分举证，原告的计息期间及利率计算无充分依据。综合考量本案各因素，被告应当从原告起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率赔偿原告利息损失。
被告抗辩在建房过程中包括替第三人郑根寿垫付的工程款在内，已支付了超过应付的工程款，故无需再支付建房款。因被告无确切的证据可以证明其支付的款项为合同约定的工程进度款，故其抗辩理由不能成立。另外，被告抗辩，本案并非工程欠款纠纷，实际是合伙纠纷，原、被告间是合伙关系，不存在被告向原告支付工程款的事实。因被告同样无证据证明其与原告之间的合伙关系，故该抗辩理由也不能成立。被告提交用以证明其已垫付工程款的证据，郑根寿在其与罗泽林合伙纠纷一案中也已经提交，用以证明这部分款项是其垫付的工程款。鉴于张雪花与郑根寿之间特殊的身份关系，这部分款项宜在合伙纠纷案件中处理。原告与第三人郑根寿的合伙纠纷，已另案审理，故关于合伙纠纷的事宜，不属于本案审理范围。
原告所称被告尚欠购地款1.1万元，因其与本案不属于同一法律关系，也不属于本案的审理范围。综上，对原告诉讼请求中合法有据部分，该院予以支持。被告抗辩无依据，该院不予采纳。第三人陈根明经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应当自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张雪花于判决生效之日起十日内支付原告罗泽林建房款人民币164016元（536元×（87.5平方米＋8.5平方米＋105平方米＋105平方米）），并按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率支付自2013年5月2日起至判决确定的履行日期间的逾期付款利息；二、驳回原告罗泽林的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6794元（原告已预交），由原告罗泽林负担3214元，由被告张雪花负担3580元。
一审宣判后，张雪花不服，向本院提起上诉称，一、一审法院未查明事实，张雪花不需要支付工程款。张雪花与郑根寿虽已离婚，但两人一直共同生活，对外也以夫妻相称，财产存在混同。郑根寿与罗泽林合伙建造房屋的投资款，实际是由张雪花和郑根寿的共同财产支付，张雪花还共同参与管理合伙事务，多次与罗泽林结算，故郑根寿与罗泽林的合伙实际上就是张雪花与罗泽林的合伙。涉案房屋系合伙建造，若张雪花应向罗泽林支付工程款，则罗泽林也应向郑根寿支付工程款。二、郑根寿应当为本案的共同原告。涉案房屋由罗泽林与郑根寿合伙建造，郑根寿应作为本案的共同原告参加诉讼，假设张雪花应支付工程款，也应向郑根寿和罗泽林支付，不能仅支付给罗泽林。三、罗泽林没有承包资质，建设施工合同无效，应按实际施工情况进行工程款结算。四、张雪花已垫付工程款36万余元，不存在欠付工程款的情形。综上，本案并非工程施工合同纠纷，实际上是合伙纠纷，因合伙纠纷已在另案审理中，故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回罗泽林对张雪花的诉讼请求。
罗泽林答辩称，根据罗泽林与张雪花签订的建筑施工承包合同，约定两者是合同相对方，而郑根寿于上述合同签订后再与罗泽林合伙，故张雪花不可能提早与罗泽林存在合伙关系，且张雪花与郑根寿已不是夫妻，不能推断两人一起合伙。根据合同相对性，张雪花履行合同支付工程款义务的对象是罗泽林。张雪花之前从未提出资质的抗辩，涉案工程已由张雪花实际使用，应视为验收。若张雪花认为其帮郑根寿垫工程款，其可另案起诉郑根寿，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑根寿答辩称，涉案工程本由罗泽林与陈根明承包，后陈根明退出，郑根寿才参与承包，原来的施工合同不作数。
陈根明未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，关于罗泽林、陈根明与张雪花等人签订的《建筑施工承包合同》效力问题，因承包施工的房屋系南市街新村农房拆迁安置建房，而农村建房尚无对建设施工者资质的规范性规定，故张雪花以罗泽林无承包资质为由，提出施工合同无效的抗辩意见，于法无据，本院不予支持，应认定上述合同合法有效。罗泽林已按约完成房屋施工，张雪花亦已实际使用房屋，其未履行建房工程款的支付义务，构成违约，罗泽林可向其主张支付工程款及利息损失。张雪花提出已通过向郑根寿垫付工款款以及参与合伙建房的方式抵销工程款的抗辩意见。对此，本院认为，首先，郑根寿与张雪花早已离婚，两者对外属独立主体，郑根寿与罗泽林合伙并不能推断系郑根寿、张雪花与罗泽林三人的合伙，况合伙人罗泽林也不认可张雪花的合伙地位，故张雪花提出郑根寿支付的合伙建房投资款系由其与郑根寿共同财产支出，其亦参与合伙的意见，无事实依据，本院不予采纳。其次，郑根寿虽在罗泽林施工过程中参与建房合伙，但该行为发生在罗泽林与张雪花等业主签订施工合同之后，张雪花等业主并未与郑根寿补签施工合同，故郑根寿仅属隐名合伙，张雪花等业主仍应按合同向罗泽林支付工程款。最后，即便张雪花出于与郑根寿的特殊关系为郑根寿垫付工程款，也是两者之间的关系，未得到罗泽林的认可，与本案无涉。至于郑根寿的诉讼主体地位问题，因其为隐名合伙，对外应由施工合同的承包人罗泽林主张权利，一审列郑根寿为第三人并无不当。综上，张雪花的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6794元，由张雪花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 陈旻尔
二〇一四年十一月十日
代书记员 周 莉