海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终2711号上诉人（原审被告）：台州银行股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区南官大道92号。法定代表人：陈小军，董事长。委托诉讼代理人：洪健浔，该司职员。被上诉人（原审原告）：海口市农村信用合作联社，住所地海口市国贸路****号港澳发展大厦***层。法定代表人：辛全龙，理事长。委托诉讼代理人：冯国煌，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。委托诉讼代理人：林丹梅，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。原审第三人：中国银联股份有限公司，住所地上海自由贸易试验区498号，办公地址上海市浦东新区含笑路36号。法定代表人：时文朝。委托诉讼代理人：徐亮，该公司职员。委托诉讼代理人：李梦雄，该公司职员。上诉人台州银行股份有限公司（以下简称台州银行）因与被上诉人海口市农村信用合作联社（以下简称海口农信社）、原审第三人中国银联股份有限公司（以下简称银联公司）合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初11371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台州银行上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被海口农信社的起诉或诉讼请求；三、由海口农信社承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对该案的法律关系定性错误。该案一审立案案由为”合同纠纷”，在台州银行提交管辖异议申请书后，一审法院作出民事裁定，确定案由更改为”侵权纠纷”。但在管辖异议上诉案中，海口中院认定发卡行和收单行之间存在委托代理关系，明显错误，应根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法〔2011〕42号）关于”5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，在一审案件实体审理过程中予以纠正。台州银行与海口农信社之间从未签署任何合同文本，海口农信社也未提供证据证明双方存在合同关系，故双方之间无合同关系。退一步说，假设法院认为双方均申请加入银联而形成某种合同关系，那么根据银联公司的书面意见，应认定为资金清算合同法律关系。同时，结合现有的同类案件判例，如：沧州银行诉工商银行一案，上海富友支付公司诉兴业银行一案，均清楚表明，即便作为合同关系处理，也应为资金清算合同关系。一审法院认定本案为委托代理合同关系，明显错误，应予以纠正。二、一审法院认定被套现的资金属于台州银行（发卡行）资金，明显错误。1、案发后，海口农信社发起争议裁判申请，中国银联争议处理委员会做出裁判结果：海口农信社为责任方，承担交易争议金额。同时，根据银联规则”争议任何一方可在裁判结果通知书下发日起30日内向中国银联提起申诉，对符合条件的申诉，银联会组成复议小组进行复议。对复议小组的复议结果不服，入网机构可提交书面申请，由争议处理委员会办公室提请争议处理委员会全体会议进行复议”的规定，海口农信社在规定期间内并未向中国银联提起申诉，足以证明其认可并接受银联的争议处理结果。2、2015年5月15日，海口农信社作为受害人，向海口市公安局经侦支队报案，其提交的报案书中明确表明”截止目前，我社损失资金3295200元”，报案书落款处加盖了海口农信社的公章，表明海口农信社自认损失是其的。3、在该案中，海口农信社也承认其签约的涉案商户有欺诈行为和套现行为。《银行卡业务运作规章》第二卷第一章第4.5款规定：”除确认收单机构或商户有欺诈行为外，对按收单业务操作规程处理，由收单机构提交并经中国银联转接，取得发卡机构授权同意的交易，因交易完成所产生的风险损失由发卡机构承担”。故在本案中，因商户有欺诈行为，交易所产生的风险损失，理应由收单机构承担。海口农信社与台州银行之间的权利义务均由银联的规章制度所设定，各方均应共同遵守。一审法院对这一事实认定明显错误，应予纠正。三、一审法院认定海口农信社不存在过错，明显错误。1、涉案商户海口凯永福家电有限公司（商户类型为5072三金器材及用品批发商）、海口汇百顺通讯器材有限公司（商户类型为5998，其他批发商），均为无预授权类业务需求的商户类型，但海口农信社作为收单行，却为其开通了预授权交易功能，为涉案商户实施套现、欺诈等行为提供了便利。2、涉案商户存在明显的移机违规行为（移机浙江省温州市××县），本案海口农信社作为收单行未严格落实《银行卡收单业务管理办法》对终端管理的相关要求，管理不当和疏忽，是导致讼争损失产生的重要因素。3、2014年7月23日，中国银联发布的编号为（2014）年（63）号银行卡风险提示函，标题为《关于近期欺诈合谋商户利用预授权类交易套取额外信用资金的风险提示》，风险点为：1、商户存在欺诈合谋嫌疑；2、部分收单机构未严格控制开通预授权业务的商户范围。防范建议为：1、加强商户入网审批，审慎开通商户预授权类交易功能，对于无实际业务需求的商户，原则上不予开通；同时，建议对已开通预授权类交易的存量商户特别是三个月以内新入网商户进行风险排查，及时识别风险隐患。2、加强商户交易监控及处置，重点针对商户先后进行大额预授权、小额预授权完成、小额预授权完成撤销及大额预授权完成等异常交易的情况予以监控。2014年9月25日，中国银联向各收单机构发出《关于再次发生利用预授权类交易套取额外信用资金的风险提示函》，其中提到”我部监控服务中心已于2014年9月17日发送风险提示（2014年87号），建议收单机构紧急关闭预授权完成冲正交易功能，并加大对离线预授权完成类交易的管控力度”；并明确”鉴于此次作案手法中利用的预授权完成冲正、离线预授权完成交易均为通知类报文，需从收单机构层面进行交易管控，为防止风险进一步扩大，现再次提示各收单机构，立即落实以下风险防控措施：1、临时紧急关闭商户的预授权完成冲正交易功能，并紧急排查存量开通预授权类交易功能的商户，在确保开通预授权类商户均为真实经营、有实际预授权业务需求的前提下，再适时开放预授权完成冲正交易功能”，”3、一旦发现异常交易，应在一个工作日内上门排查，并及时采取延迟商户资金结算，暂停商户交易等控制措施”。海口农信社作为收单机构，若能严格按照银联的要求，落实相关防控措施，完全能够避免于涉案商户利用预授权欺诈进作案，从而避免损失的产生。台州银行在案发后的第二天（2014年10月13日），通过各种渠道，联系上海口农信社相关人员（王巨虹、卡部何总），告知其涉案商户预授权欺诈案件情况，但据海口农信社当庭陈述，其对相关涉案商户的帐户采取限额措施的时间却迟至2014年10月16日。海口农信社在获悉存在异常交易情况下，未按银联规定”应在一个工作日内上门排查，并及时采取延迟商户资金结算，暂停商户交易等控制措施”，导致损失的扩大。4、海口农信社作为收单行应提供交易凭证，证明相关交易非套现交易。在银联争议处理环节，曾要求但收单行提供交易凭证，其作为收单行未能提供。在该案中，海口农信社也承认其签约的涉案商户有欺诈行为和套现行为。根据《银行卡业务运作规章》第二卷第一章第4.5款规定，商户欺诈造成的风险损失应由对商户负有管理责任的收单机构承担。四、一审判决由台州银行支付争议处理费用，毫无依据。中国银联业务运作规章第四卷《差错争议业务规则》第四章争议处理3.1.3费用明确规定”申请费、评审费在申请时向中国银联交纳，由申请方先行垫付，最终由责任承担方支付。”因此该争议系海口农信社作为申请人发起，且其为责任方，应承担争议处理费用。五、一审程序违法。1、一审庭审过程中，法官在归纳争议焦点时未将本案的法律关系定性作为争议焦点，但在一审判决书中，却将此作为争议焦点一，程序上存在重大问题。2、台州银行申请调查取证，一审法院未依职权调取关键证据。六、本案应依法驳回海口农信社的起诉。海口农信社在加入中国银联时，签署的声明及承诺事项中，明确表示”在发生银行卡跨行业务争议时，本机构承诺遵守《银联卡争议处理实施细则》及前述细则、规则的修订，服从争议处理委员会最终裁判结果。若为争议责任方，本机构将主动提交付费交易：如不主动提交相关付费交易，争议处理委员会有权向本机构提交收费交易，本机构应承担的争议款项及相关费用并入当日资金清算，统一进行资金扣划。”这也是作为银联成员各方应遵守的义务，也是所谓的合同关系的重要基础。海口农信社的起诉行为，表明其不服从争议处理委员会的最终裁判结果，明显违反了其书面做出的声明及承诺事项，法院依此就可驳回海口农信社的起诉。综上，一审法院适用法律错误、认定事实错误、程序违法，请求二审法院查明事实，正确适用法律，纠正一审的错误判决，支持台州银行的上诉请求。海口农信社辩称，一、一审法院认定海口农信社与台州银行之间系委托代理合同关系正确。中国银联作为业务结算机构只是给各个加入组织的成员提供业务结算平台，实际承担权利义务的还是发卡行和收单行。台州银行与海口农信社作为中国银联的成员虽没有直接签订书面协议，但台州银行与海口农信社均和中国银联签订了《银联卡跨行业务资金清算协议》，并在其交易清算系统上进行清算，从而形成事实上的委托代理合同关系。二、一审法院认定”被套现的资金属于台州银行（发卡行）资金”正确。（一）台州银行与海口农信社之间系委托代理合同法律关系，案外人持台州银行发行的信用卡在海口农信社的POS机上刷卡套现，发生法律关系的相对方是案外人和发卡行，POS机仅仅是案外人实现套现的载体，因此案外人持信用卡套现是对发卡行的资金进行套现而不是对海口农信社的资金进行套现。（二）台州银行上诉状陈述”海南农信联合社在规定期间内，并未向中国银联提起申诉，足以证明其认可并接受银联的争议处理结果”错误。银联公司做出裁判结果后，海口农信社对其处理结果不服后已经在规定的时间内向其申诉。海口农信社因对银联公司的申诉处理结果不服而诉至法院。（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，自认必须发生在诉讼过程中，因此，台州银行主张”海口农信社在其提交的报案书中明确表明我社损失资金3295200元是海口农信社的自认”错误。（四）台州银行在上诉状中陈述”银联的规章制度具备全面性、权威性等特点，即便进入法院诉讼程序，也应依据银联的规章制度确定各方的权利义务，进而进行裁判”错误。中国银联不是国家司法审判机构，案件进入司法诉讼程序后，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条的规定，法院必须根据案件事实和法律法规规定作出裁判，而不是依据银联规章制度作出裁判。三、海口农信社在委托代理合同法律关系中的委托支付行为无过错。（一）从信用卡在POS终端的交易记录看，其套现操作流程有八步：1.在信用卡存入大额溢缴款，台州银行将该信用卡额度大幅调整，调增后的额度为原信用额度+溢缴款的金额。在海口农信社的POS终端（A）做一笔大额”预授权”交易，台州银行授权冻结信用卡内资金；3.在海口农信社的POS终端（A）做一笔小额的”预授权完成”交易，台州银行授权”预授权完成”成功，并发回信息通知POS（A）终端；4.切断POS终端（A）通讯；5.台州银行信用卡资金解冻，POS终端（A）无法接收交易成功信息；6.信用卡在POS终端（B）将解冻的资金”消费”，信用卡额度变为0；7.POS终端（A）恢复通讯，对未接收到的”预授权完成”信息，发起冲正（即撤销预授权完成），恢复原”预授权”状态，并将信息发送给发卡行。8.持卡人又利用该信用卡在收单行POS（A）终端上再次进行一笔大额的”预授权完成”交易，发卡行授权”预授权完成”成功，持卡人得以套取额外信用资金。（二）台州银行在信用卡上述交易过程中在以下两个流程中存在过错。1、流程第一步：在信用卡存入大额溢缴款，台州银行将该信用卡额度大幅调整，调增后的额度为原信用额度+溢缴款的金额。根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十条第一款的规定，台州银行（发卡行）未根据持卡人的真实资信情况确定合理的授信额度，还允许持卡人在存入溢缴款的情况下，盲目的将原来的信用额度放大几倍，台州银行未做到审慎、严谨的授信原则，理应为自己行为买单。另外，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五十六条关于”发卡银行应当制定信用卡交易授权和风险监测管理制度，配备必要的设备、系统和人员，确保24小时交易授权和实时监控，对出现可疑交易的信用卡账户应当及时采取与持卡人联系确认、调整授信额度、锁定账户、紧急止付等风险管理措施”的规定，若发卡行能够建立信用卡额度实时识别监控机制，能够及时发现本案中信用卡额度为0，就可以避免信用卡套现风险。2、流程第八步：持卡人又利用该信用卡在收单行的POS（A）终端上再次进行一笔大额的”预授权完成”交易，发卡行授权”预授权完成”成功，持卡人得以套取额外信用资金。在切断电源后，持卡人将原来的信用资金全部转走后，再次发起预授权交易，台州银行未能识别该信用卡现有额度为0，还是恢复了信用卡存入大额溢缴款后的信用额度。根据《银联卡业务运作规章第二卷业务规则第一章第5交易凭证》：”发卡机构给出的交易应答信息是交易确认的主要依据，包括对中国银联转发的收单机构交易请求的应答和代授权的应答以及对转授权的应答”的规定，海口农信社正是在台州银行给出预授权、预授权完成的交易成功应答信息后才垫付了899400元，因此造成本案中持卡人顺利套现的过错完全在台州银行，而非海口农信社。（三）海口农信社已经对特约商户尽到了审慎的管理义务。海口农信社已根据《银行卡收单业务管理办法》相关规定落实特约商户实名制，并根据相关规定做好开户申请材料、开户印鉴等做了实名审核和信息核查，对特约商户的POS机使用尽职尽责的进行动态监测，根据海口农信社的监测结果，特约商户的POS机在案发前既有借记卡也有信用卡的消费记录，且刷卡的金额、种类、频率等都符合行业特性，在案发属于正常类商户。台州银行未按照《中国人民银行中国银行业监督管理委员会公安部国家工商总局关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）的规定对于持卡人的套现到相应的监管和监测义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回台州银行的诉讼请求，维持原判。银联公司述称，一、一审判决对双方法律关系认定不清。从法律性质上，银联业务规则是银联公司与银联各成员机构之间达成的多边性质的合同，对加入银联网络的各方具有法律约束力，各方之间的权利义务应依据银联业务规则予以界定。二、一审判决未充分考量银联业务规则的合同效力，未就海口农信社的违约情节作出认定，导致判决结果存在重大偏差。（一）商户和交易的风险管理是海口农信在银联业务规则下应承担的核心义务。（二）海口农信社在履行商户管理、交易安全维护等义务时存在重大过错。（1）未履行银联业务规则中关于商户审查的要求。（2）未履行银联业务规则中终端的布放、管理及交易监控要求。（3）海口农信社未能根据约定确保涉案交易资金的安全。简言之，本案中导致损失产生的直接因果关系并非资金的归属，而是源于海口农信社的违约行为。（三）海口农信社的违约行为构成银联业务规则中的”商户欺诈”，应对此承担违约责任、承担损失。三、海口农信社未根据银联业务规则所约定的争议解决方式处理纠纷，构成违约。海口农信社向一审法院起诉请求：一、台州银行返还海口农信社垫付的交易款项599700元及相应利息，赔偿海口农信社处理争议支付的费用11000元（包含向银联提起争议、申诉等程序支付的费用）；二、律师代理费、诉讼费由台州银行承担。一审法院认定事实：2008年3月24日，银联公司作出《关于同意海南省农村信用社联合社成为中国银联团体成员的复函》[银联函（2008）38号]，同意海南省农村信用社联合社（以下简称海南农信）以团体成员身份加入银联网络、在海南开办银联人民币借记卡发卡及ATM/POS收单业务。台州银行亦为银联公司成员机构。本案中，海口农信社是收单行，台州银行是发卡行。《银联卡业务运作规章》第二卷（2014年）第一章5交易凭证规定：”跨行交易所产生的电子数据或纸制及电子化凭证（需由发起方以附件方式提供与纸制凭证上隐去卡号相匹配的完整卡号）可以作为清算、资金划转、差错调整及争议处理的依据。记录交易信息的电子数据或纸制凭证应自交易日起至少保留一年。发卡机构给出的交易应答信息是交易确认的主要依据，包括对中国银联转发的收单机构交易请求的应答和代授权的应答以及对转授权的应答。”《银联卡业务运作规章》第二卷（2014年）第一章6清算要求规定：”发卡机构应与中国银联签订清算协议，指定清算账户，依据清算责任和权利完成银联卡跨行交易清算，并确保账户清算资金充足。---发卡机构对收单机构上送清算数据如有异议需调阅原始交易凭证，应通过中国银联向收单机构索取，并承担凭证调阅的相关费用。”卡号为×××的信用卡是台州银行发行的信用卡。2014年10月12日，案外人持台州银行发行的卡号为×××的信用卡在海口农信社的2家特约商户凯永福公司、汇百顺公司的POS终端上通过”预授权”、”预授权完成”、”预授权冲正”的交易方式分别刷卡套现299900元、299800元，共计599700元。在上述交易过程中，发卡行台州银行在预授权和预授权完成过程中均给予了发卡应答”0”即承兑或交易成功应答。交易发生次日台州银行通过银联公司将上述交易资金清算给了海口农信社。2014年12月8日，凯永福公司、汇百顺公司被银联公司海南分公司列入疑似套现商户名单。2015年1月7日，台州银行发起一次退单，原因码4802（即风险交易），银联公司将599700元交易资金清算给台州银行；2015年2月2日，海口农信社发起再请款，原因码2702（即无效的一次退单）；2015年2月4日，台州银行发起二次退单，原因码4570（即再请款不正确）；2015年3月26日，海南农信发起争议裁判申请；2015年4月22日，台州银行提交争议裁判应答；2015年6月5日，银联公司争议处理委员会办公室出具裁判意见。裁判结果为：”责任方为海南农信，海口农信社应承担交易争议金额599700元、争议申请费和评审费6000元、技术违规处理费1000元。裁判依据为：”《银联卡业务运作规章》第四卷明确，对有异议的交易，发卡机构满足条件有退单的权利。使用4802进行一次退单时，应备注”RS1”或”RS2”字样。使用4570进行二次退单时，应满足再请款不正确的适用情形。对于一次退单有异议的，收单机构满足条件有再请款的权利，使用2702进行再请款时，收单机构应提供POS签购单影印件等文件。本案中，台州银行使用4802进行一次退单未备注”RS1”或”RS2”字样，属于技术违规；海口农信社使用2702进行再请款未提交必备的支持文档，属于技术违规；台州银行使用4570进行二次退单备注”RS2”，指出再请款不正确之处，与规则要求无抵触。争议处理中，针对海口农信社提出的退单不正确问题，台州银行能够予以有效辩驳，因此海口农信社要求台州银行承担该笔交易争议金额的请求依据不足，不予支持。”后海南农信对银联公司的该处理结果不服，提起申诉，申诉处理费共计4000元。银联公司陈述：”海口农信社在争议中要求银联公司审查台州银行的退单行为，经查台州银行在退单前发起调单，要求海口农信社提供交易凭证以证明相关交易非套现交易，海口农信社未能提供凭证。台州银行后来以套现为理由提交一次退单，并依据《银联卡业务运作规章》（第四卷）提交了必要文档材料，属于有效操作，海口农信社应当先行承担责任。”一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、台州银行作为发卡行和海口农信社作为收单行在本案中存在何种法律关系？二、被套现的资金是属于发卡行台州银行的资金还是属于收单行海口农信社的资金？本案中具体被套现的资金金额是多少？三、海口农信社在涉案的套现交易中是否存在过错？四、台州银行是否应当返还海口农信社599700元及相应利息和处理争议支付的费用11000元；台州银行是否应支付海口农信社律师服务费？一、关于台州银行作为发卡行和海口农信社作为收单行在本案中的法律关系问题。银联公司系中国人民银行批准设立的中国银行卡联合组织，银联公司建立的交易清算系统为不同银行发行的银行卡之间的资金往来提供了清算服务，使得银行卡得以跨行、跨地区和跨境使用。作为收单行的海口农信社和作为发卡行的台州银行均是银联公司的成员，加入银联公司网络的各成员银行之间虽没有直接签订书面协议，但各成员银行都必须与银联公司签订书面《银联卡跨行业务资金清算协议》，以便各成员银行在银联公司建立的交易清算系统上进行清算。持有POS机的收单行与银联公司进行结算正是基于收单行和发卡行各自和银联公司签订的《银联卡跨行业务资金清算协议》，发卡行和收单行形成事实上的委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第十条规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，作为收单行的海口农信社与作为发卡行的台州银行即是以其他形式形成的委托代理合同关系。二、被套现的资金是属于发卡行台州银行的资金还是属于收单行海口农信社的资金？本案中具体被套现的资金金额是多少？基于发卡行与收单行属于委托代理合同关系，因此案外人持发卡行信用卡在收单行的POS机上进行刷卡套现，是对发卡行的信用卡资金进行套现，而不是对收单行的资金进行套现，与之发生法律关系的相对方是发卡行而不是持有POS机的收单行，收单行的POS机仅仅是案外人进行信用卡套现的工具。《银联卡业务运作规章》第二卷（2014年）第一章5交易凭证中规定跨行交易所产生的电子数据或纸制及电子化凭证可以作为清算的依据，发卡机构给出的交易应答信息是交易确认的主要依据。本案中，虽然海口农信社无法提供纸制的交易凭证，但海口农信社提供的查询历史交易流水及一审法院向银联公司调取的涉案商户交易及差错处理报文数据足以证明被套现的资金金额为599700元。三、海口农信社在案外人持信用卡进行套现过程中是否存在过错问题。《银联卡业务运作规章》第二卷（2014年）第一章5交易凭证中规定发卡机构给出的交易应当信息是交易确认的主要依据，包括对中国银联转发的收单机构交易请求的应答和代授权的应答以及对转授权的应答。本案中，作为收单行的海口农信社是在通过作为发卡行的台州银行给出的预授权、预授权完成的承兑或交易成功应答信息后才垫付的599700元。若台州银行对上述交易未作出承兑或交易成功的应答信息，海口农信社亦不会垫付该599700元。因此，造成本案中台州银行信用卡资金被套现的过错方是台州银行，海口农信社不存在过错。四、台州银行是否应当返还海口农信社599700元及相应利息和处理争议支付的费用11000元；台州银行是否应支付海口农信社律师服务费的问题。本案中，海口农信社与台州银行存在委托代理合同关系，案外人持台州银行发行的信用卡在海口农信社的POS机上刷卡套现599700元后，海口农信社已经替台州银行垫付了该599700元。另外海口农信社为处理该争议向银联公司支付了11000元。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条：”委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”的规定，海口农信社主张台州银行偿还599700元及相应利息和海口农信社处理该争议支付的费用11000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。另外，海口农信社主张支付律师费，但没有提供相关证据证明，故海口农信社的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限台州银行于本判决生效之日起十日内偿还海口农信社为其垫付的599700元及利息（利息计算方法：以599700元为本金，从2015年1月5日起至台州银行实际清偿之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算）；二、限台州银行于本判决生效后十日内向海口农信社支付处理争议费用11000元；三、驳回海口农信社的其他诉讼请求。案件受理费9907元，由台州银行负担。二审中，海口农信社向本院提交一份银行流水单，证明涉案特约商户在案发前均有借记卡和信用卡的交易记录，为正常交易用户。经质证，台州银行以超过举证期限为由拒绝质证。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其与本案的关联性及其证明力，将在下文中综合论证。台州银行、银联公司在二审中均未提交新证据。本院二审查明：作为银联公司的成员机构，台州银行与海口农信社均承诺遵守银联公司的相关规则，并按照银联公司的规则进行资金清算。银联海南分公司（甲方）与海口农信社的管理单位海南农信（乙方）签订有《银联卡跨行业务资金清算协议书》，主要约定银联卡业务资金清算是指乙方发行银联卡在银联网络跨行交易或受理银联卡以及差错交易处理所发生的资金清算；双方均严格按《银联卡跨行业务资金清算通过大额支付系统处理办法》的规定办理资金清算，并遵守上述办法中确定的各项权利和义务；所有清算数据均以甲方提供的清算信息为准，如果乙方核对清算信息认为有误，则以甲方数据为准先行记账，完成与甲方的清算，再按《银联卡业务运作规章》的有关规定进行调整。台州银行认可其与银联公司亦签订了《银联卡跨行业务资金清算协议书》。海口农信社与涉案商户分别签订有《特约商户协议书》，约定双方均应遵守国家机关制订的银行卡相关法律、法规，中国银联制订的银联卡业务运作规章以及相关规定，由海口农信社负责向涉案商户受理银联卡业务的人员进行业务培训。案发后，海口农信社于2015年5月15日向海口市公安局经侦支队报案，称2014年10月11日至12日期间，犯罪嫌疑人林沿先利用卢传阳身份证在海口农信社开立三个公户，通过公户绑定的POS多次协助他行信用卡持卡人利用发卡机构预授权交易漏洞套取额外信用资金实施金融诈骗案件，造成海口农信社资金损失3295200元。二审中，经本院询问，海口农信社称该案正在侦查中。另查明，银联公司制订的《银联卡业务运作规章》第二卷第一章4.5.D规定：”除确认收单机构或商户有欺诈行为外，对按收单业务操作规程处理，由收单机构提交并经中国银联转接，取得发卡机构授权同意的交易，因交易完成所产生的风险损失由发卡机构承担”；第二卷第四章3.3.3规定：”预授权完成交易可通过联机、离线或手工方式完成，且无须验证持卡人个人密码。......对上述三种方式在预授权有效期限内提交的预授权完成，发卡机构均应按业务要求处理并履行付款承诺。......发卡机构不得以止付卡、过期卡、账户额度不足等原因在预授权有效期限内拒绝交易。”第五卷附录中规定：”商户欺诈：指特约商户在受理银联卡交易时，违规操作、蓄意进行欺诈交易或纵容、包庇、协助银联卡欺诈交易的行为。包括恶意倒闭、套现、洗单、虚假申请、侧录、卡号测试、虚假商户、信函电话网络营销、手输卡号等欺诈形式。套现：是指商户与不良持卡人或其他第三方勾结，或商户自身以虚拟交易套取现金。虚假交易:在持卡人不知情的情况下，商户利用持卡人账户编造虚假交易或在持卡人消费的同时多压印单据或重复刷卡，并冒用持卡人签名进行虚假交易。”《银联卡业务运作规章》第四卷第三章3.1.1规定：”发卡机构权利：对有异议的交易，发卡机构满足条件有向收单机构索取交易凭证及其它证明材料的权利。对有异议的交易，发卡机构满足条件有向收单机构退单的权利。收单机构权利：对借记卡交易短款，收单机构满足条件有向发卡机构提出协商处理的权利。对信用卡原始交易短款或贷记调整失误造成的短款，收单机构满足条件有向发卡机构请款的权利。对信用卡一次退单存在异议的交易，收单机构满足条件有向发卡机构再请款的权利”；3.2.3规定：”收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任”；3.2.4规定：”提供真实交易资料：差错处理过程中，收单机构有向提出调单请求的发卡机构（转账业务中包括受理机构）提供真实的交易证明资料或凭证的责任。确认违反本款要求的违规行为，中国银联应按每笔交易金额5倍（最低人民币1万元，最高人民币10万元）的标准收取违约金”；3.3规定：”违约责任：发卡机构和收单机构在差错及争议处理中未遵守相关业务规则和管理办法的行为，包括但不限于滥用、误用规则赋予的业务处理权利且不及时纠正，拒绝履行或未履行规则要求的义务并导致纠纷升级等，需承担业务运作违规处罚及接受其他约束性、限制性管理措施（如警告、通报批评、限期整改等）的违约责任”；4.2.1规定：”信用卡消费类交易的差错处理操作流程：信用卡消费类交易的差错处理包括确认查询、贷记调整、请款、一次退单、再请款、二次退单六个流程。电子现金卡消费类交易的差错处理包括确认查询、贷记调整、一次退单、再请款、二次退单五个流程”；4.2.6.3规定：”再请款处理要求：A、提出再请款，收单机构必须同时向发卡机构提交相应的支持文档。”中国人民银行于2013年7月5日发布的《银行卡收单业务管理办法》第二条规定：”本办法所称银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算的行为”；第五十一条规定：”特约商户，是指与收单机构签订银行卡受理协议、按约定受理银行卡并委托收单机构为其完成交易资金结算的企事业单位、个体商户或其他组织，以及按照国家工商行政管理机关有关规定，开展网络商品交易等经营活动的自然人”；第七条规定：”收单机构拓展特约商户，应当遵循”了解你的客户”原则，确保所拓展特约商户是依法设立、从事合法经营活动的商户，并承担特约商户收单业务管理责任”；第十二条规定：”收单机构在银行卡受理协议中，应当要求特约商户履行以下基本义务：（一）......；（二）按规定使用受理终端（网络支付接口）和收单银行结算账户，不得利用其从事或协助他人从事非法活动；......”；第二十一条规定：”收单机构应当针对风险较高的交易类型制定专门的风险管理制度。对于无卡、无密交易、以及预授权、消费撤销、退货等交易类型，收单机构应当强化风险管理措施”；第二十二条规定：”收单机构应当建立收单交易风险监测系统，对可疑交易及时检查并采取有效措施”；第三十四条规定：”收单机构发现特约商户发生疑似银行卡套现、洗钱、欺诈、移机、留存或泄露持卡人账户信息等风险事件的，应当对特约客户采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端（关闭网络支付接口）等措施，并承担因未采取措施导致的风险的损失责任；发现涉嫌违法犯罪活动的，应当及时向公安机关报案。”中国银联争议处理委员会办公室于2014年1月10日发布《关于套现交易纠纷处理要求的说明》：”第一、关于'套现'：......套现属于商户欺诈，是规则禁止的严重违规行为。第二、关于发卡机构的责任范围：《银联卡业务运作规章》第二卷第一章4.5.D款明确，除确认收单机构或商户有欺诈行为外，对按收单业务操作规程处理，由收单机构提交并经中国银联转接，取得发卡机构授权同意的交易，因交易完成所产生的风险损失由发卡机构承担。确认套现交易损失不属于发卡机构的责任承担范围。第三、关于收单机构的责任范围：《银联卡业务运作规章》第二卷第三章2款明确，收单机构和其委托机构负责商户的日常管理和维护，督促商户履行受理承诺，并对商户进行风险监督，承担商户发展、管理和维护不善造成的风险损失。......收单商户违规受理套现交易形成发卡机构损失的，属于收单机构代商户先行承担的责任范围。第四、关于发卡机构的拒付权利：对于确认套现交易损失，发卡机构有权拒付：存在适用的退单原因（码）的，发卡机构应优先通过差错处理流程处理；无适用的退单原因（码）的，发卡机构可通过协商或争议处理流程处理。第五、关于套现交易损失责任承担：收单商户违规受理套现交易使得应该并且能够识别和防范的交易损失在商户的主动配合下产生，因此争议处理中，发卡机构提供证据显示收单商户受理套现交易形成发卡机构损失，要求收单机构就商户违规行为所造成的损失先行承担责任的请求，将获得规则的支持。争议责任承担方确定后，作为责任承担方的入网机构应先行承担争议交易的责任。对因持卡人、特约商户或其它第三方机构（如POS机具维护商）违反相关规定或约定造成的损失，责任先行承担方可以根据与最终责任人签订的相关合约或规定进行追索。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否构成委托代理合同关系；二、对本案中案外人利用信用卡预授权系统漏洞进行套现的行为所造成的损失应由台州银行还是海口农信社承担。一、关于本案是否构成委托代理合同关系。本案中，台州银行与海口农信社均为银联成员机构，其在加入银联时均承诺遵循银联公司制定的《银联卡业务运作规章》等业务规则开展跨行清算业务，上述规则是银联公司与其各成员机构之间达成的多边性质的契约，台州银行与海口农信社通过加入银联组织形成了事实上的合同关系。台州银行与海口农信社之间并未签订书面的委托代理合同，其在本案的信用卡交易过程中系基于银联公司建立的交易清算平台、按照《银联卡业务运作规章》等规定履行各自环节的权利和义务。台州银行与海口农信社之间既无建立委托代理合同的直接意思联络，也未对委托事项、范围、报酬等委托代理关系的基本要素进行约定，双方之间是通过银联系统平台和规则间接进行清算交易。故台州银行与海口农信社之间不构成委托代理合同关系，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。二、关于本案中利用信用卡预授权系统漏洞进行套现的行为所造成的损失应由台州银行还是海口农信社承担的问题。首先，根据《银联卡跨行业务资金清算协议书》的约定，银联公司制定的《银联卡业务运作规章》、《关于套现交易纠纷处理要求的说明》等规定对加入中国银联网络的发卡机构和收单机构均具有约束力，故本案中台州银行与海口农信社基于信用卡交易所产生的纠纷，应当以银联公司的规章及相关规则作为处理纠纷的主要依据。其次，根据各方当事人认可的事实，本案资金损失系因案外人持信用卡在海口农信社特约商户的POS终端上利用预授权规则漏洞，虚构预授权交易超信用额度使用，恶意套取银行资金所致，且海口农信社在银联争议处理程序中未能提供POS签购单等交易凭证，故可认定本案存在套现交易。根据《银联卡业务运作规章》第五卷附录的定义，涉案特约商户在受理银联卡交易时，违规操作、蓄意进行欺诈交易或纵容、包庇、协助银联卡欺诈交易的行为已构成”商户欺诈”。再次，根据《银联卡业务运作规章》第二卷第一章4.5.D关于”除确认收单机构或商户有欺诈行为外，对按收单业务操作规程处理，由收单机构提交并经中国银联转接，取得发卡机构授权同意的交易，因交易完成所产生的风险损失由发卡机构承担”的规定、第四卷第三章3.2.3关于”收单机构应根据本运作规章第二卷中的相关规定和要求与商户签订协议，并在商户违反规定时首先代商户承担责任”的规定，以及《关于套现交易纠纷处理要求的说明》等相关规定，收单机构负有对特约商户的日常管理和维护、进行风险监督的职责，并承担因商户发展、管理和维护不善造成的风险损失；收单商户因违规受理套现交易等商户欺诈行为造成发卡机构损失的，属于收单机构代商户先行承担的责任范围。同时，根据《银联卡业务运作规章》第二卷第四章3.3.3关于”发卡机构不得以止付卡、过期卡、账户额度不足等原因在预授权有效期限内拒绝交易”的规定，因利用预授权完成冲正、离线预授权完成交易均为通知类报文，发卡机构无法实现实时拒绝交易，故应从收单机构层面进行风险管控。根据上述规定，对本案中因信用卡套现交易所造成的资金损失，应由作为收单行的海口农信社就其特约商户的违规行为先行承担责任，台州银行通过银联公司差错处理流程向海口农信社拒付符合银联公司的相应规则；海口农信社主张台州银行向其支付争议处理费用亦无法律依据。一审判决以本案属于委托代理关系及发卡机构给出的交易应答信息是交易确认的主要依据为由，认定由发卡行台州银行承担本案损失，缺乏法律及合同依据，本院予以纠正。台州银行的该项上诉理由成立，本院予以采纳。综上，台州银行的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初11371号民事判决；驳回被上诉人海口市农村信用合作联社的诉讼请求。一审案件受理费9907元，二审案件受理费9907元，共计19814元，由被上诉人海口市农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  谢焕怡审判员  李玉民审判员  陈立夫二〇一七年十一月七日书记员  韩 莉附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；