湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终529号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司怀化分行，住所地怀化市鹤城区迎丰中路618号，统一社会信用代码：91431xxxx8013Y。
负责人：刘让金，该行行长。
委托诉讼代理人：陈景新，男，1968年5月1日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区，系中国农业银行股份有限公司怀化分行营业部员工。
委托诉讼代理人：邓永红，女，1966年4月7日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区，系中国农业银行股份有限公司怀化分行内控与法律合规部员工。
被上诉人(原审被告）：怀化市宏达电器有限公司，住所地怀化市鹤城区武陵路3栋5号门面（麻阳路口家电城内），组织机构代码证号：71702137-8。
法定代表人：颜向阳。
委托诉讼代理人：周成华，湖南鹤洲律师事务所律师，执业证号：143xxxx729710。
被上诉人（原审被告）：颜向阳，男，1965年9月20日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审被告）：湖南省怀化市商业储运总公司，住所地怀化市鹤城区沿河南路8号，组织机构代码：18888137-1。
法定代表人：雷明雄。
委托诉讼代理人：胡益安，湖南人和人（怀化）律师事务所律师，执业证号：1431220xxxx207。
上诉人中国农业银行股份有限公司怀化分行（以下简称农行怀化分行）因与被上诉人湖南省怀化市商业储运总公司(以下简称储运公司）、怀化市宏达电器有限公司（以下简称宏达公司）及颜向阳金融借款合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2017年3月10日作出的（2016）湘1202民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
农行怀化分行上诉请求：1、请求变更一审判决第五项为：判令被上诉人储运公司对上诉人为被上诉人宏达公司已垫付的银行承兑汇票本金6278333.03元及利息承担连带责任；2、判令宏达公司对2015年9月23日发放的300万元贷款按在约定的借款执行利率基础上上浮百分之一百罚息，直至本息清偿日止。事实和理由：一是根据农行怀化分行、储运总公司、宏达电器有限公司三方签订的《仓单质押监管协议》第三、四条的约定，储运公司对在质押期限内未经质权人许可的情况下，允许宏达公司提取质物，应当承担法律责任。储运公司未向法庭提交上诉人同意提取质物以及变更合同事项的相关证据，无论上诉人对宏达公司的出库行为是否明知，均不能作为保管人储运公司免责的理由。二是宏达公司2015年9月23日所贷的300万元只能付给广东海信冰箱营销股份有限公司长沙分公司，但宏达公司在收到贷款的当天就转汇给怀化三联家电有限公司150万元，给怀化河西东凯电器商行150万元，根据双方签订的《流动资金借款合同》第四条，贷款人对借款人自违约之日起按照在约定的借款执行利率基础上上浮百分之一百计收罚息，直至本息清偿为止。
被上诉人储运公司答辩称：本案《仓单质押监管协议》只是答辩人配合被答辩人、宏达公司办理银行承兑汇票的程序性、形式性需要，三方从未实际履行过，答辩人从未实际保管过任何质物。原审查明，多年来宏达公司出库、销售、还款，无需到上诉人处履行手续，既然上诉人一直默许这一操作程序，从来没有下达过出库单但又一直允许宏达公司自行出库，答辩人又如何能够提供相关的出库单证据？上诉人认为根据合同法，变更不明推定为未变更，但根据合同法的相关规定和立法本意，合同当事人以自己的行为表明或者默认表明可以认定，三方当事人以自己的实际行为明确变更了《仓单质押监管协议》内容，即不需要实际履行。2016年3月14日、6月12日上诉人给答辩人下达的通知属于亡羊补牢，同样证明，上诉人之前对质押商品自由出库多年来一直是默认、允许的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宏达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。上诉人增加的按100%罚息执行，不符合人民银行的规定，也是二审中提出的一个新的诉讼请求，应予驳回。
被上诉人颜向阳未作答辩。
农行怀化分行向一审法院的起诉请求：1、请求法院判令被告宏达公司偿还原告贷款本金650万元及其利息（利息从2016年6月21日起计至贷款全部还清之日止，其中300万元以年利率6.95%、罚息上浮50%综合按年利率10.425%计算利息，350万元以年利率6.9%、罚息上浮50%综合按年利率10.35%计算利息）；2、请求法院判令被告宏达公司偿还原告已垫付的银行承兑汇票本金6840190.03元及按年利率18%计息至垫款还清之日止（其中垫款2099404.74元从2016年3月23日起开始计息，垫款1740785.29元从2016年3月29日起开始计息，垫款1200000元从2016年5月6日起开始计息，垫款1800000元从2016年6月28日起开始计息，利息算至垫付款还清之日止）；3、请求法院确认最高额抵押合同有效，原告对抵押物有优先受偿权；4、请求法院判令被告湖南省商业储运总公司对原告为被告怀化市宏达电器有限公司已垫付的银行承兑汇票本金6340190.03元及其利息承担连带责任;5、请求法院判令上述被告共同承担诉讼费用。
一审认定的事实：2013年9月25日，原告农行怀化分行与被告宏达公司、被告颜向阳签订《最高额抵押合同》一份，被告颜向阳自愿为原告农行怀化分行与被告宏达公司的债权提供担保，担保的债权最高余额为人民币650万元（其中河西家电城房屋担保185万元，麻阳路口房屋担保465万元），抵押担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用，因汇率变化而实际超出最高余额的部分，抵押人自愿承担担保责任；具体房地产抵押清单为：座落于怀化市鹤城区麻阳路口28栋、怀化市河西家电城5栋3－4号的怀房权证鹤城字第××、71××96、71××01、71××94、71××07、71××05、71××06、71××04号和怀房权证河西开发字第××、71××58、71××59、71××60、71××61、71××56号。合同签订当天，上述房产均办理了房屋他项权证。2015年9月22日、10月14日，原告农行怀化分行与被告宏达公司签订《流动资金借款合同》二份，约定：原告农行怀化分行向被告宏达公司发放贷款300万元、350万元；贷款期限均为1年；担保方式为最高额抵押，担保合同编号为：4310062xxxxx07362；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮百分之伍拾计收罚息，……60天以上上浮百分之伍拾计收罚息;借款凭证为合同的组成部分，合同未记载或者记载的借款利率等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。2015年9月23日，原告农行怀化分行向被告宏达公司发放贷款300万元，借款凭证载明年利率为6.95%。2015年10月14日，原告农行怀化分行向被告宏达公司发放贷款350万元，借款凭证载明年利率为6.90%。原告农行怀化分行自述被告宏达公司已支付贷款650万元的利息至2016年6月20日，三被告均无异议。
2015年1月1日，原告农行怀化分行作为质权人、被告宏达公司作为出质人、被告储运公司作为保管人，三方共同签订《仓单质押监管协议》一份，约定由保管人储存出质人交付的仓储物，出具提取仓储物的仓单给出质人，并对质押仓单及其项下货物承担监管责任，出质人以仓单作为借款人向贷款人办理短期信用业务的担保；质权人同意出质人提取质押仓单项下部分仓储物时，应书面通知保管人，保管人凭质权人书面通知内容办理相应仓储物的出库手续；实现质权时，质权人有权直接以出质仓单项下权利折价，或者以拍卖、变卖出质仓单项下权利的价款优先受偿，而无需经过出质人的同意；质押期间出质人如需部分提取仓储物，应当提前偿还借款合同项下的债务或提供等额保证金，质权人确认后按本协议附件格式向保管人出具《提货通知单》，出质人方可提货，出质人提货后，剩余仓储物的数量以《提货通知单》的记载为准等等。2015年9月14日，原告农行怀化分行与被告宏达公司签订编号为4303xxxxx50001172号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由原告对编号为430301xxxx0001172－1号的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票进行承兑，承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作被告宏达公司逾期贷款并按垫付金额的日万分之伍计收逾期利息，不需另签借款合同；本合同项下的商业汇票承兑的担保方式为质押，担保合同编号为43100xxxx002663。同日，双方又签订《权利质押合同》一份，被告宏达公司以仓单出质对债权提供质押担保，在权利质押清单中有出质人已将上述仓单、提单交付质权人的记载。后原告为被告宏达公司办理商业汇票银行承兑后分别于2016年3月23日产生垫款60万元、90万元、60万元。2015年9月25日，原告农行怀化分行与被告宏达公司签订编号为4303012xxxx001277号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由原告对编号为430301xxxx01277－1号的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票进行承兑，承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作被告宏达公司逾期贷款并按垫付金额的日万分之伍计收逾期利息，不需另签借款合同；本合同项下的商业汇票承兑的担保方式为质押，担保合同编号为431004xxxx002859。双方又签订《权利质押合同》一份，被告宏达公司以仓单出质对债权提供质押担保，在权利质押清单中有出质人已将上述仓单、提单交付质权人的记载。后原告为被告宏达公司办理商业汇票银行承兑后分别于2016年3月29日分别产生垫款60万元、60万元、60万元。2015年11月3日，原告农行怀化分行与被告宏达公司签订编号为430301xxxx001416号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由原告对编号为430301xxxx0001416－1号的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票进行承兑，承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作被告宏达公司逾期贷款并按垫付金额的日万分之伍计收逾期利息，不需另签借款合同；本合同项下的商业汇票承兑的担保方式为质押，担保合同编号为43100xxxx003184。双方又签订《权利质押合同》一份，被告宏达公司以仓单出质对债权提供质押担保，在权利质押清单中有出质人已将上述仓单、提单交付质权人的记载。后原告为被告宏达公司办理商业汇票银行承兑后分别于2016年5月6日分别产生垫款60万元、60万元。2015年12月25日，原告农行怀化分行与被告宏达公司签订编号为43030120xxxx1662号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定由原告对编号为430xxxx0150001662－1号的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票进行承兑，承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转作被告宏达公司逾期贷款并按垫付金额的日万分之伍计收逾期利息，不需另签借款合同；本合同项下的商业汇票承兑的担保方式为质押，担保合同编号为4310xxxx03717。双方又签订《权利质押合同》一份，被告宏达公司以仓单出质对债权提供质押担保，在权利质押清单中有出质人已将上述仓单、提单交付质权人的记载。后原告为被告宏达公司办理商业汇票银行承兑后分别于2016年6月28日分别产生垫款60万元、60万元、60万元。
2016年3月14日、6月12日原告农行怀化分行向被告储运公司发出《关于对怀化市宏达电器有限公司质押商品（仓单）停止出库的通知》各一份，要求被告储运公司协助对被告宏达公司存放在储运公司的银行承兑汇票质押商品（仓单）暂停出库，今后出库必须凭原告出库通知办理。被告储运公司自签收上述通知后，被告宏达公司质押商品未再出库。在原告下发通知之前，原告从未向被告储运公司下达过出库通知单，在签订《仓单质押监管协议》时也未按合同约定提供《提货通知单》作为协议的附件格式。在庭审中，原告陈述因被告宏达公司系优质客户，在实际操作中并未要求被告宏达公司质押商品出库需经原告同意，只要被告宏达公司出库、销售、还款，无需到原告处履行手续，多年来均按此默认流程操作。被告宏运公司亦陈述是按此默认流程出库、销售、还款。被告宏达公司对在被告储运公司的现库存商品价值为50万元无异议。
2016年6月23日、7月1日、7月11日、8月2日、10月9日原告农行怀化分行向被告宏达公司及被告颜向阳先后发出《贷款提前到期通知书》、《法人贷款债务逾期催收通知书》，要求被告宏达公司立即履行贷款、银行承兑汇票垫款及利息的还款义务。两被告在通知书上签字盖章，但至今未能还清上述款项。
一审法院认为：本案涉及原告农行怀化分行与被告宏达公司、颜向阳的借款抵押合同关系和原告农行怀化分行与被告宏达公司、被告储运公司承兑汇票垫款、仓单质押监管合同关系，虽上述法律关系非必要共同诉讼，但鉴于被告宏达公司、颜向阳、储运公司同意在本案中作为共同诉讼合并审理，该院予以准许。
本案涉案合同均系合同当事人真实意思表示，合法有效，作为合同当事人的原、被告均应依约履行。原告农行怀化分行与被告宏达公司签订借款合同并出借款项后，于2016年6月通知被告宏达公司、被告颜向阳贷款于2016年6月30提前到期，两被告均未提出异议。后经原告农行怀化分行催促，被告宏达公司至今未能还清借款本金及利息，应承担相应民事责任。被告颜向阳以其名下的房产为借款设定最高额抵押担保，现原告要求在抵押范围内对抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。
被告宏达公司作为承兑申请人，理应按合同约定在涉案承兑汇票到期日前足额交付合同项下的票款，现拖欠不还，应承担相应民事责任。被告宏达公司以仓单出质对上述债权提供质押担保，虽原告农行怀化分行与被告宏达公司、被告储运公司签订仓单质押监管协议，但在该协议履行过程中，三方实际并未按合同约定的质物出库监管流程操作，而是由被告宏达公司自行对质物出库、销售、还款，原告对此操作是明知并默认的，也并未要求被告储运公司凭原告的出库通知方能办理质物出库，可见，三方以实际行为变更了质押商品的出库监管方式。原告在下达停止出库通知前默许被告宏达公司自行出库销售，未要求被告储运公司凭其出库通知单出库质物，在出具停止出库通知后被告储运公司亦未再允许质押商品出库。原告农行怀化分行不能提供证据证明被告储运公司就质押商品存在监管过错，故对其要求被告储运公司就质押商品监管违约承担已垫付的银行承兑汇票本金6340190.03元及利息的连带责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第六十条、第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告怀化市宏达电器有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告中国农业银行股份有限公司怀化分行借款本金650万元及利息（其中300万元按年利率10.425%，350万元按年利率10.35%，自2016年6月21日起计算至借款还清之日止）；二、原告中国农业银行股份有限公司怀化分行与被告怀化市宏达电器有限公司、被告颜向阳于2013年9月25日签订的《最高额抵押合同》合法有效；三、若被告怀化市宏达电器有限公司未按期偿还上述第一项款项，则原告中国农业银行股份有限公司怀化分行有权在债权最高余额650万元范围内就被告颜向阳抵押的分别座落于怀化市鹤城区麻阳路口28栋、怀化市河西家电城5栋3－4号的怀房权证鹤城字第××、71××96、71××01、71××94、71××07、71××05、71××06、71××04号和怀房权证河西开发字第××、71××58、71××59、71××60、71××61、71××56号的房产行使抵押权，以该房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿（其中河西家电城房屋担保185万元，麻阳路口房屋担保465万元）；四、被告怀化市宏达电器有限公司于本判决生效之日起10日内归还原告中国农业银行股份有限公司怀化分行承兑垫款6840190.03元及利息（按年利率18%计息至垫款还清之日止，其中垫款2099404.74元从2016年3月23日起开始计息，垫款1740785.29元从2016年3月29日起开始计息，垫款1200000元从2016年5月6日起开始计息，垫款1800000元从2016年6月28日起开始计息）；五、驳回原告中国农业银行股份有限公司怀化分行的其他诉讼请求。本案案件受理费102980元，由被告怀化市宏达电器有限公司负担。
二审中上诉人提供了以下证据：1、宏达公司贷款还款流水，证明宏达公司已还银行贷款本金和利息；2、对宏达公司挪用300万元贷款用途的证据及收取罚息的说明，证明根据上诉人与宏达公司签订的《流动资金借款合同》第三条第3.3.3.2款的约定，该300万元借款应执行13.9%的利率；3、对宏达公司在储运公司仓库的质押财产保全清单，证明储运公司的连带责任应减去这些商品的价值共计561857元。
对于上诉人所举证据宏达公司认为，对于承兑汇票还款数额没有异议，宏达公司愿意还款，但储运公司不应但这个责；对于罚息证明，认为是一个计算罚款的方式，不能作为证据提交，而且增加罚息的要求是一个新的诉讼请求，应该另行起诉。对于证据3宏达公司没有异议。储运公司同意宏达公司意见，但认为这些证据与储运公司没有关系。本院认为，对证据1宏达公司无异议，反映了宏达公司的还款情况，但在一审起诉时上诉人的诉讼请求中已经减去了该金额，故该证据无需再采信；证据2是上诉人与被上诉人宏达公司的借款合同约定及宏达公司违约的证据，是对案情的反映，应予采信；证据3能够放映案件的实际情况，应予采信。
根据二审采信的证据，二审查明，2015年9月23日宏达公司借款300万元的当天，就没有按照合同约定的用途使用了该贷款，上诉人要求被上诉人宏达公司支付100%的罚息。上诉人对储运公司下达质押商品停止出库通知时，宏达公司存放在储运公司仓库内的质押商品价值为561857元，减去该数额，上诉人对于其一审诉讼请求的第四项变更为“判令被告湖南省商业储运总公司对原告为被告怀化市宏达电器有限公司已垫付的银行承兑汇票本金6278333.03元及其利息承担连带责任。”对于一审查明的其他案件事实本院予以确认。
本院认为，本案的主要焦点是关于上诉人要求判令被上诉人储运公司对上诉人为宏达公司已垫付的银行承兑汇票本金6278333.03元及利息承担连带责任的问题。因宏达公司是上诉人一、二十年的老客户，所以，虽然上诉人于本案起诉所直接涉及的合同是2015年1月1日三方签订的《仓单质押监管协议》，但庭审查明在此前三方多次签订过关于动产质押的保管协议，与2015年1月1日所签协议不同之处仅是名称不同而已，在三方多次签订协议之后，宏达公司出库销售质押商品时都没有经过上诉人书面同意，上诉人对此的解释是只要宏达公司能及时偿还所借贷款，仓单上物品出库销售都不要经过上诉人同意。2016年宏达公司经营出现了困难，不能及时偿还贷款，上诉人才给储运公司下达对质押商品停止出库的通知，要求对宏达公司存放在储运公司仓库的质押商品暂停出库，今后出库须凭上诉人出库通知方可办理。从该通知内容可以明显看出，此前宏达公司出库质押商品上诉人是知道的，也是允许的，而从下书面通知时起才要求暂停出库销售质押商品。上诉人对宏达公司出库销售质押商品不加限制，就证实了被上诉人所主张的质押监管（或保管）协议实际上未履行的观点，签订协议只是一种办理承兑汇票时的形式上的需要，既然上诉人允许宏达公司自由出库销售质押商品，那么就没有理由要求储运公司承担责任，上诉人的该上诉理由不能成立。
本案的另一焦点问题是上诉人要求判决宏达公司支付300万元借款的罚息由50%增加到100%。由于上诉人要求增加的这一请求在一审没有提出，二审在调解不能的情况下不能直接进行判决，故对于上诉人的这一请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56182元由中国农业银行股份有限公司怀化分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向敦来
审 判 员 朱湘辉
审 判 员 胡海雄
二〇一七年八月十六日
法官 助理 田利文
代理书记员 向玉玲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。