广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第681号
上诉人（原审原告）：彭潇，男，2005年12月12日出生，汉族，现住珠海市香洲区。
法定代理人：彭泽华，男，1968年11月12日出生，汉族，户籍所在地：湖南省岳阳县。
委托代理人：彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区明华小学，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：刘程新，董事长。
委托代理人：刘志斌，学校员工。
上诉人彭潇因教育机构责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，彭潇是珠海市香洲区明华小学（以下简称明华小学）二年级201班的学生。2013年12月2日中午13点左右，该班的班主任老师安排好午休后离开教室，彭潇担任值日生擦黑板，彭潇因个头矮，擦不到黑板上方的粉笔字迹，于是就站在板凳上擦，不慎从板凳上摔下来，导致左胳膊摔伤，当天进珠海市人民医院入院治疗，入院诊断为：左肱骨远端骨折，左桡神经损伤，当天急诊行“左肱骨远端骨折切开复位＋克式针内固定术＋左桡神经损伤探查术”，2014年12月24日出院，住院22天，期间护理一人，由彭潇的伯父护理，护理费每天100元；出院医嘱：休息2月，需人陪同下行功能锻炼，注意营养及休息；具体负重及拆除内固定时间视骨折愈合情况由医生决定。彭潇住院治疗支出医疗费11521.85元，由明华小学先行垫付。彭潇出院后自行支付门诊医疗费用136.8元，由其母亲王四新护理。2014年3月3日，经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定彭潇为十级伤残，支出鉴定费1500元。另查明，彭潇为城市居民户口，自2012年跟随父母在珠海居住生活。母亲王四新从事家政护理工作，月收入2800元。
原审法院认为，本案为教育机构责任纠纷，审查的内容是明华小学是否已经尽到对未成年人在学校内的教育、监管义务。首先，明华小学是否有过错，明华小学的班主任老师安排彭潇担任值日生，完成相应的值班任务，属于明华小学在教育活动的管理范围内，对教学秩序的正常安排，无可非议，应当维护明华小学作为未成年人教育机构对未成年人开展教育、安排活动的权限；同时，由于未成年人的心智不成熟，不能预见到行为的危险性，明华小学在教学活动中有保护未成年人人身安全的注意义务。本案中彭潇不具备擦黑板的身高条件，需要借助板凳等工具进行，对于这一行为的潜在危险，明华小学未能察觉并做好预防措施，反而离开现场，最后导致彭潇身体受损，因此明华小学对彭潇的受伤存在过错。对于争议过错比例的焦点问题，原审法院认为，彭潇在正常的教学活动中不慎摔伤，受伤是在单独、自主行动的过程中产生，受伤的根源在于冒失的行为，未能采取相对安全的方法以规避风险，因此彭潇冒失行为是损害主因，应自负70%的责任；同时明华小学未能提醒防范，有违预防伤害的注意义务，是损害发生的次因，应承担30%的赔偿责任。其次，对于彭潇的具体诉讼请求，原审法院认为：1、医疗费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，彭潇住院及门诊治疗共发生医疗费11521.85元＋136.8元=11658.65元，原审法院予以认定；2、住院伙食补助费，每天50元，彭潇住院22天，共1100元；3、护理费，住院22天，一人护理，每天100元，即为2200元，出院后60天，月工资为2800元，即为5600元，合计7800元；4、残疾赔偿金，彭潇伤情经鉴定为伤残十级，明华小学应承担10%的赔偿责任，彭潇城市居民户口，且已经在珠海居住学习了3年以上，因此应按照2013年度珠海城镇居民人均可支配收入32978.21元计算二十年，应为32978.21元X20年X10%=65956.42元；5、精神损害抚慰金，彭潇主要是由于自身不慎导致受伤，明华小学同时由于过错未能预防彭潇受伤，并导致伤残，原审法院酌定为5000元；6、营养费，营养费应有医院医嘱证明，说明加强营养的必要性，本案中彭潇已提供医嘱，说明在恢复期内加强营养的需要，考虑彭潇是未成年人，明华小学应当予以营养费的赔偿，具体金额彭潇请求5000元，原审法院予以支持；7、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本案中彭潇未提供具体的交通费票据，但考虑彭潇治疗期间，必然因住院、治疗，往返医疗机构而发生交通费用，考虑彭潇的住院天数及康复期较长，彭潇请求500元，在合理范围内，原审法院予以支持；9、鉴定费1500元，为彭潇确定伤残级别必须支出的费用，有相应鉴定报告及票据支持，原审法院予以支持。综上，以上各项费用合计98515.07元，属于彭潇诉请范围内的数额为87263.22元。明华小学应承担30%应为26179元。明华小学虽然已经提出抗辩意见，主张对全部实际发生医疗费予以分担，但未提出明确反诉的情况下，原审法院对明华小学主张直接抵扣的抗辩意见不予采纳，由明华小学另循法律途径解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条，参照《学生伤害事故处理办法》第九条第四款之规定，判决如下：一、明华小学于判决发生法律效力之日起五日内赔偿人民币26179元给彭潇；二、驳回彭潇的其他诉讼请求。一审案件案件受理费减半收取1030元，由彭潇负担800元，明华小学负担230元。
上诉人彭潇不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、判令撤销原审判决，依法改判明华小学承担彭潇不慎摔伤的全部责任，并赔偿彭潇因受伤产生的全部费用（除已经支付的医疗费外）共计人民币86993.22元。2、判令明华小学承担一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实错误。彭潇认为：原审法院认定彭潇“受伤的根源在于冒失的行为，未采取相对安全的方法以规避风险”，从而认定彭潇承担受伤的主要责任，完全忽略了彭潇是一个未满8周岁的无民事行为能力人，其年龄和智力完全没有预见和规避风险的能力，属于事实认定错误。彭潇出生于2005年12月12日，受伤时间是2013年12月2日，彭潇受伤时还没有满8周岁，是一个无民事行为能力人。在学校听老师的话，按老师的吩咐做事，对彭潇只有7岁多的二年级小学生来说是唯命是从，从来不会抗拒的，因此，彭潇这个年龄和智力在当时想到的只是怎样把黑板擦干净，得到老师的表扬，根本不能也不可能预见自己站在板凳上黑板会有摔伤的危险，且其法定代理人也不可能到学校在教室里时刻提醒彭潇站在凳子上擦黑板会有危险，彭潇更不可能想到要采取相对安全的方法来规避风险。所以即使彭潇有“冒失”，但彭潇这种冒失是在明华小学组织的正常的教学活动中且受其老师安排下在教室内发生的，其法定代理人根本无法掌控，且每个家长也不可能教育自己的小孩在教室内不要听老师的话。所以原审法院将这种“冒失”归结彭潇是损害的主要原因既不符合情理，也不符合法律的规定。2、彭潇是帮老师擦黑板摔倒受伤，而不是自己主动与其他同学打架、玩耍受伤。帮老师擦黑板是一种善意的行为，也是一项有值得提倡且有社会正义的积极意义的行为，对此，原审判决不但没有鼓励，而且还给予了猛力打击，请问原审法院的正义在哪里？其产生的社会效果可想而知是不但会挫伤幼稚美好心灵的儿童学生对他们的老师和学校的崇拜和敬仰，而且还会对社会产生一定的负面影响。现《湘粤户外网》将原审判决书晒到了网上，《珠江晚报》对此也进行了相关报道，网民对原审判决有很大意见，请求二审法院重视民意，依法公平公正处理此案。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是错误的。第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案的案由是教育机构责任纠纷案件，而不是雇员在工作中遭受人身伤害的赔偿责任的案件，两者完全是“风牛马不相及”。故原审判决适用此规定属于适用法律错误，请求二审法院予以撤销。2、原审判决遗漏了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，请求二审法院予以纠正。3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条已经明确规定了教育机构的责任，本案应该适用该条款，但原审判决却不适用，属于适用法律错误，请求二审法院纠正。三、原审判决将彭潇受伤的责任划分彭潇承担主要责任是没有法律依据的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，明华小学应该承担彭潇不慎摔伤的全部责任，并赔偿彭潇因受伤产生的全部费用共计人民币86993.22元。1、原审判决书第6页已经明确认定了明华小学“在教育活动中有保护未成年人人身安全的注意义务。本案中对彭潇不具备擦黑板的身高条件，需要借助板凳等工具进行，对于这一行为的潜在危险，明华小学未能察觉并做好预防措施，反而离开现场，最后导致彭潇身体受损，因此明华小学对彭潇的受伤存在过错”，证明明华小学没有尽到教育、管理的职责。2、彭潇是无民事行为能力人，在明华小学学校的教室里因擦黑板受伤，且明华小学没有尽到教育、管理的职责，那么，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，明华小学应该承担彭潇不慎摔伤的全部责任。3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条没有规定幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担“相应”的责任，且在原审判决中也没有引用有关划分责任比例相对应的法律条款，所以，原审法院将责任按比例划分，且彭潇承担主要责任是没有任何法律依据，是错误的，请求二审法院纠正。4、原审法院对彭潇的各项赔偿费用进行了认定，彭潇对此没有异议，根据彭潇上述事实和理由，明华小学应该承担彭潇不慎摔伤的全部责任即赔偿彭潇上述各种费用（除已经支付的医疗费11521.85元外）合计86993.22元，请求二审法院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，责任划分没有法律依据，且适用法律不当，为此，彭潇特向二审法院提出上诉，望依法判决。
被上诉人明华小学答辩请求维持原判。
双方于二审期间均没有提交新的证据。
经审查，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是双方对彭潇的损害如何分担责任。本案中，彭潇的班主任老师安排彭潇擦黑板，是日常教学活动的一部分，并未超出学校教育活动的范围。彭潇受伤是因借助板凳进行擦黑板，可见明华小学对学生的这种可能发生危险行为没有做好足够的预防措施，且老师在事发时不在场，未能及时对彭潇的行为进行提醒和防范，故明华小学对事件发生存在一定的过错。彭潇擦黑板虽然是接受老师的安排，但其借助板凳擦黑板是自主行为，并不是接受老师所谓的指示，彭潇对自己的行为没有预见到潜在危险，是其监护人平时对其进行的安全教育不足所致，是发生本案事故的主要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应录承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务，致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”之规定，明华小学未能证明其已经尽到了教育、管理的责任，应对本案事故承担相应的责任，彭潇的自主行为是事故发生的主要原因，应承担主要的责任。原审判决对双方的责任比例分担与各自的过错程度相当，较为合理，本院予以维持。彭潇上诉主张《侵权责任法》第三十八条没有规定教育机构承担“相应”责任，明华小学即应承担全部责任。对此，本院认为，《侵权责任法》第三十八条是对无民事行为能力人在教育机构内受到人身伤害的归责原则的规定，没有对教育机构应承担何种责任作出规定，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条对此有明确规定，且与《侵权责任法》第三十八条的规定并不矛盾，应适用于本案中。因此，彭潇的该项上诉主张是其对上述法律规定的理解不当所致，本院不予采纳。关于原审判决适用法律问题。本案是教育机构责任纠纷，对于明华小学老师的过错，因其是执行职务行为，应由明华小学对外承担责任，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条关于执行职务侵权的民事责任的规定，原审法院适用该解释第九条的规定确有不当，另外，原审判决未适用《侵权责任法》第三十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定亦属不当，本院对此予以指正。但如前分析，原审判决的处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人彭潇的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确，本院予予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1974元，由上诉人彭潇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 龚畅亚