北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第868号
原告宋瑞华（商户），男，1957年6月10日出生，张北县小宋百货店店主。
委托代理人张福亮，男，1983年3月5日出生，张北县小宋百货店员工，住山东省德州市。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人孙嘉美，女，1983年3月11日出生，北京超凡知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市宣武区。
委托代理人冯小蕊，女，1984年4月29日出生，北京超凡知识产权代理有限公司商标代理人，住所地四川省成都市青羊区。
原告宋瑞华因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月22日作出的商评字〔2014〕第104372号关于第9751739号”新湖春及图”的商标异议复审裁定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司），作为本案第三人参加诉讼，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。原告宋瑞华的委托代理人张福亮，第三人五粮液公司的委托代理人孙嘉美到庭参加了诉讼到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，书面申请不参加庭审，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对五粮液公司就第9751739号”新湖春及图”商标（即诉争商标）提出的商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：
依据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，本案当事人提出复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。当事人依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的相关规定提出的评审请求体现在现行《商标法》第三十条和第十条第一款第（八）项的规定之中。
1、《商标法》第十条第一款第（八）项所称的不良影响是指诉争商标本身有害于社会主义道德风尚或者会对我国的政治制度、宗教、风俗习惯等产生损害的情形，而本案并不存在此种情况。
2、诉争商标与第3543748、3901189、3901188、7540222号”两湖春”商标（即引证商标一）、第6410181”新湖醇”商标（即引证商标三）在文字构成、呼叫上相近，共存于类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力的情形下，有可能引起混淆误认。诉争商标指定使用的烧酒等商品与引证商标一、三核定使用的果酒（含酒精）、白酒等商品构成相同或类似商品。因此，诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反了《商标法》第三十条的规定。宋瑞华提交的证据不能否定混淆存在的可能性。综上所述，五粮液公司提出的异议复审理由部分成立。依照《商标法》第三十条、第三十五条、修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定诉争商标不予核准注册。
3、商标评审委员会经审理查明，引证商标二因期满未续展已丧失商标专用权，不能成为本案被异议商标核准注册的在先权利障碍。
原告宋瑞华诉称：1、被告认为诉争商标与引证商标一、三在文字构成、呼叫上相近，系个人猜测，且无任何证据证明。2、被告认为诉争商标与引证商标一、三同时共存于类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力情形下，有可能引起混淆误认，系个人猜测，并无任何证据证实。3、被告认为原告提交的证据与本案无关联，不能否定混淆存在的可能性，系认定事实错误，且被告存在漏审情况。4、被告忽视了相关法律法规、司法解释、行政规章等规定中对于商标近似比对的程序和依据，严重违背了商标近似性判断的整体比对原则，导致被告作出严重错误的被异议商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反了《商标法》第三十条规定，被异议商标不予核准注册的不当决定。另外，引证商标三在商标异议阶段没有引证，在复审阶段引证，超出了审查范围。综上，被告认定事实错误，适用法律错误，进而导致裁定错误，故请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：1、诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫相近，共存于类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力情形下，有可能引起混淆误认，应判为近似商标。2、被诉裁定对于原告的答辩理由进行了归纳表述，不存在漏审情况。综上，坚持被诉裁定中的认定意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人五粮液公司述称：1、诉争商标与引证商标一、三在文字构成、读音呼叫、含义和指向性上相近，指定使用于相同或类似商品上易使消费者误认为两者是系列或关联商标，从而造成市场混淆。上述商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。因此，被诉裁定中关于诉争商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标的认定符合客观事实，诉争商标的注册申请违反了《商标法》第三十条的规定，应当依法不予核准注册。2、考虑到第三人及引证商标一具有较高的显著性和知名度，以及诉争商标在实际使用中会造成混淆可能性，也应当认定该两商标构成近似商标，诉争商标应当不予核准注册。综上，坚持被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：
本案原告宋瑞华系张北县小宋百货店店主，为个体工商户。
引证商标一系第3543748、3901189、3901188、7540222号”两湖春”商标（商标图样附后）。
第3543748号”两湖春”商标，由五粮液公司于2003年4月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2004年12月7日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限经续展至2024年12月6日。
第3901189号”两湖春”商标，由五粮液公司于2004年2月3日向商标局提出注册申请，于2005年11月28日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限至2015年11月27日。
第3901188号”两湖春”商标，由五粮液公司于2004年2月3日向商标局提出注册申请，于2005年11月28日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限至2015年11月27日。
第7540222号”两湖春”商标，由五粮液公司于2009年7月13日向商标局提出注册申请，于2010年9月14日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；含水果的酒精饮料；汽酒。该商标专用期限至2020年9月13日。
引证商标二系第3160594号”新河春XINHECHUN及图”商标，由天津市宁河县红粮酒厂于2002年4月26日向商标局提出注册申请，于2003年4月21日核准注册。核定使用商品为33类：白酒；酒（饮料）；含酒精液体；葡萄酒；食用酒精；酒（利口酒）；蒸馏酒精饮料；果酒（含酒精）；米酒；含酒精浓汁。专用期限至2013年4月20日。目前该商标因期满未续展已丧失商标专用权。
引证商标三系第6410181号”新湖醇”商标，由马元才于2007年11月30日向商标局提出注册申请，于2010年2月28日核准注册。核定使用商品为33类：白酒；酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；葡萄酒；酒（利口酒）；米酒；酒（饮料）；含酒精液体；食用酒精；含水果的酒精饮料。专用期限经续展至2020年2月27日。
诉争商标系第9751739号”新湖春及图”商标（商标图样附后），由张北县小宋百货店于2011年7月22日向商标局提出注册申请，于2012年11月7日核准注册。核定使用商品为第33类：烧酒；蒸馏酒精饮料；果酒（含酒精）；酒（饮料），含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；料酒；食用酒精；酒（利口酒）。该商标专用期限至2022年11月06日。
在法定异议期内，五粮液公司对诉争商标提出异议申请，商标局经审查作出（2013）商标异字第5233号裁定，对诉争商标予以核准注册。五粮液公司不服该裁定，于2013年12月30日向商标评审委员会申请复审，其主要理由：1、诉争商标与引证商标一、三及第3160594号”新河春XINHECHUN及图”商标（即引证商标二）构成使用在相同或类似商品上的近似商标，若其核准注册将极易引起消费者的混淆误认。因此，诉争商标的注册申请违反了2001年12月1日施行的《商标法》第二十八条的规定。2、五粮液公司在酒类行业享有极高知名度，引证商标一经持续多年的使用已具备极高的知名度和美誉度。张北县小宋百货店在明知五粮液公司和引证商标一的情况下申请注册诉争商标，违反了2001年12月1日施行的《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求对诉争商标不予核准注册。
五粮液公司向商标评审委员会提交的主要证据：1、引证商标注册信息；2、五粮液公司及其商标所获荣誉；3、引证商标实际使用图片。
张北县小宋百货店答辩的主要理由：诉争商标系其独创设计，具有显著性。诉争商标与引证商标在识别主体、读音、含义及整体视觉效果等方面存在显著区别，未构成近似商标，不会造成消费者的混淆误认。诉争商标经过长期使用和广泛宣传，已具有一定知名度和影响力，不予核准注册将给其造成巨大损失。综上，请求核准诉争商标注册。
张北县小宋百货店向商标评审委员会提交的主要证据：（2013）高行终字第1428号行政判决书及百度百科对”新湖镇”的解释。
本院审理过程中，本案原告向本院提交了相关商标档案复印件，用以证明诉争商标与引证商标不构成近似商标。
被告商标评审委员会向本院提交了诉争商标及引证商标的商标档案，行政阶段本案原告宋瑞华、第三人向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，行政阶段相关材料复印件。
原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议。
经查，引证商标三系在异议复审阶段新引入的引证商标，在商标异议阶段并未涉及。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、原告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第二款规定：对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，上述情形下的其他程序问题及实体问题应该适用修改后的商标法。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用的商品类别构成类似且双方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案的关键在于诉争商标与引证商标的标识是否近似。
本案中，诉争商标”新湖春及图”与引证商标一”两湖春”、引证商标三”新湖醇”的显著识别部分均为汉字，在文字构成、含义、呼叫上相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的烧酒等商品与引证商标一、三核定使用的果酒（含酒精）等商品构成相同或类似商品，二者在类似商品上共存于市场，易使消费者误认属于系列商标，使相关公众对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反了《商标法》第三十条的规定。被告对此认定正确，本院予以维持。
另，原告提交的证据不能否定混淆存在的可能性，且商标评审具有个案审查原则，原告主张有其他近似商标已经得到核准注册的事实，并不能作为本案商标应核准注册的依据，因此，原告该主张，本院不予支持。此外，原告还主张被告对其答辩意见存在漏审的行为，庭审时其明确前项主张漏审的答辩意见是指被告没有采信其答辩意见，且被诉裁定对于原告的答辩理由进行了归纳表述，不存在漏审情况。因此，对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。
修改前《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。商标评审委员会在异议复审阶段审查的是当事人在复审阶段提出的事实、理由及请求。本案中，虽然商标局在异议程序中没有将引证商标三与被异议商标进行比对，但五粮液公司在复审程序中提出了引证商标三作为引证商标的理由，故商标评审委员会依据五粮液公司的请求对该引证商标予以评述，符合上述规定。本案中，原告庭审时提交（2013）高行终字第1428号行政判决书试图用以证明被告商标评审委员会在复审时存在超范围审理的问题，但该判决明确的是商标评审委员会应围绕复审请求人所提出的请求、事实和理由以及答辩人所作的相应答辩进行。因此，原告宋瑞华所援引的在先判决不能支持其诉讼理由，其主张商标评审委员会超范围审理的理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告宋瑞华的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告宋瑞华负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 韩树华
二〇一五年九月十八日
法官 助理 邓 卓
书 记 员 周 圆