吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终字440号上诉人（一审被告）：松原大润发商业有限公司，住所地吉林省松原市。法定代表人：恽鹏洲，董事长。委托诉讼代理人：周知明，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪万康，男，汉族，1949年4月28日出生，松原大润发商业有限公司员工，住上海市闸北区。被上诉人（一审原告）：吉林省金钻购物广场有限公司，住所地吉林省松原市。法定代表人：李庆军，董事长。委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。上诉人松原大润发商业有限公司（以下简称松原大润发公司）与被上诉人吉林省金钻购物广场有限公司（以下简称金钻公司）房屋租赁合同纠纷一案，吉林省松原市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）吉07民初字68号民事判决，松原大润发公司不服向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人松原大润发公司的委托诉讼代理人周知明、洪万康，被上诉人金钻公司的委托诉讼代理人王双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松原大润发公司上诉称：请求撤销原审判决，依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：原审判决认定上诉人在三个方面存在违约，均无事实及法律依据。（一）合同条款中“不含税之营业额”的真实含义。1.本案中“不含税之营业额”是双方计算租金的一个约定基数，在本案原二审法院的庭审过程中，被上诉人的委托代理人于源来明确表示“营业额就是商品销售收入”，且对上诉人的全部收入分类没有异议，只是认为数据不真实。原审判决否认了于源来的上述陈述无法律依据。于源来是合同的谈判参与者、亲历者，又是合同的签署人，其在法庭上对于事实问题所做出的表述对被上诉人具有当然的约束力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定，本案中于源来在庭审过程中对“营业额”含义的确认应当被视为被上诉人的承认。2.《租赁合同》订立于2009年，根据当时的《企业会计准则》，基于商业零售企业的主营业务收入就是商品销售收入，并在制作财务报表时应将其界定为“主营业务收入”，将非因销售商品而取得的收入如促销费、租金等界定为“其他业务收入。在商业零售企业的经营活动中，涉及到商品销售收入俗称“营业额”，也均是指基于主营业务活动而取得的收入即销售商品的收入。因此，《租赁合同》中所称的不含增值税的“营业额”，指的就是上诉人的主营业务收入，即商品销售收入。3.上诉人认为，既然双方都确认合同中的计租基础“不含税营业额”即是指商品销售收入，则应当遵守民事活动意思自治原则。原审法院“推理”出“营业额是全部收入”的结论无法成立。综上，《租赁合同》第9.2.1.1款中“不含税之营业额（不含增值税，且不含乙方转租区域的营业额）”是指上诉人作为商业零售企业在对外销售商品过程中取得的收入，即主营业务收入（商品销售收入）作为计租基数。这是明确的排他性约定，不包括应当缴纳营业税的转租租金、展位费、促销费等其他收入。（二）上诉人不存在违约转租行为。上诉人没有将承租的标的物划分成若干单元出租给其他人使用并收取租金。首先，上诉人与青岛润泰事业有限公司沈阳分公司（以下简称润泰沈阳分公司）并无转租合同，在供货合同中也并无转租的内容。上诉人与被上诉人之间的《租赁合同》中有关转租的约定并未约定设立专柜即视为转租。其次，上诉人在超市内销售的商品均由润泰沈阳分公司提供，而润泰沈阳分公司在采购中根据供应商对其商品的陈列、展示的要求，与供应商签订“专柜合同”进行采购商品，这与润泰沈阳分公司与供应商签订“买卖合同”，在上诉人的超市中销售完全一致。第三方润泰沈阳分公司提供给上诉人的商品，不管其以“专柜合同”或“买卖合同”采购均由上诉人统一销售、统一收银结账、统一开具上诉人的销售发票。由此可知，上诉人根本不存在将承租标的划分为若干单位转租他人的情形。润泰沈阳分公司提供的商品全部由上诉人经营并全部进入上诉人收银系统，从而作为2.5%抽成计租基数。上诉人没有与润泰沈阳分公司及其他供应商签订任何的转租合同收取租金，只是代销润泰沈阳分公司提供的采购商品，至于第三方润泰沈阳分公司与供应商之间依据何种方式结算，与上诉人无涉。（三）上诉人不存在隐匿财务数据的违约行为，原鉴定报告不应被采信。原审法院要求上诉人提供的资料，事实上是与案外人之间建立的合同及财务往来数据，与针对上诉人进行的财务审计毫无关联。上诉人针对计租基础—“不含税营业额”，已经如实提供了全部相关资料。在本次重审过程中，仍沿用了原一审鉴定报告和意见，原审鉴定单位是被上诉人的长年合作单位，本身就缺乏公正性，且鉴定环节本身就存在众多不当，其出具的相关意见不应被采信。（四）违约金的判决不当。上诉人没有违约，不应当判决违约金。即使不考虑其他因素，如原审法院采信被上诉人的理解确定其存在实际损失，酌定的1000万元违约金也大大高于被上诉人所谓的实际损失，严重违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中第二十九条的规定。根据《司法会计鉴定书》中的数据，上诉人展位费、促销费等金额三年合计也仅收入13526834.35元，应向被上诉人支付租金33万余元，原审法院酌定1000万元违约金明显违反了最高院关于违约金不得超过“造成损失的百分之三十”的规定。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。被上诉人金钻公司辩称，一审判决并无不当，请求维持。主要理由：（一）关于租赁合同第九条约定的“不含税之营业额”的真实含义，我公司的真实意思是松原大润发公司在租赁期间利用租赁房屋所产生的全部收入，除同意扣除增值税和合同另有约定的转租租金外，金钻公司都应该按照2.5%的比例计提租金。1.根据合同第六条，松原大润发公司租赁金钻公司该商业用房的用途仅作为开设大型综合超市及相关配套商业使用，案涉租赁合同文本为上诉人提供，磋商过程中，上诉人并未解释其经营模式是代销、直销还是其他形式，被上诉人认为，上诉人租赁被上诉人的商场除明确约定允许转租部分之外的其他所有面积应当仅由松原大润发公司使用，并只能用于经营超市销售商品，这也是被上诉人原代理人于源来表述的不含税营业额收入的基本前提。2.对于松原大润发公司存在每年400万元的所谓展位费和促销费的收入，被上诉人在签订合同时并不知晓，上诉人也没有告知，由此推定被上诉人放弃收取此部分租金无法律依据，被上诉人真实意思是此部分收入应计提租金。（二）关于松原大润发公司是否存在实质转租的违约行为问题，我们认为认定展位费和促销费的形成原因是查明此基本事实的基础依据。1.松原大润发公司对展位费和促销费的解释存在虚假陈述。根据上诉人在本次一审程序提交的青岛润泰沈阳分公司与供货商的几份供货合同以及上诉人在原二审程序提供的青岛润泰沈阳分公司的情况说明，可以确定上诉人主张展位费和促销费就是供应商支付的返利收入。但根据相关税法法律规定，展位费和促销费与返利属于不同类型的收入。首先，根据上诉人提供的合同表格部分第四项的表述，双方约定了进货金额目标和返利的比例，这是一种直接的返利方式。其次，根据《国家税务局关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知》（国税法［2004］136号）文件，第一条第（二）项明确规定“商业企业向供货方收取的部分收入，按照以下原则征收增值税或营业税：（二）对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额挂钩（如以一定比例、金额、数量计算）的各种返还收入，均应按照返利行为的有关规定冲减当期增值税进项税金，不征收营业税”，而根据《国家税务局关于纳税人折扣折让行为开具红字增值税专用发票问题的通知》（国税函［2006］第1276号）文件规定：“纳税人销售货物并向购买方开具增值税专用发票后，由于购货方在一定时期内累计购买货物达到一定数量，或者由于市场价格下降等原因，销货方给予购货方相应的价格优惠或补偿等折扣、折让行为，销货方可按现行《增值税专用发票使用规定》的有关规定开具红字增值税专用发票”。综合上述两个文件可知，案涉展位费和促销费不是返利。最后，根据上诉人提供的合同表格内容第五项第2点“部分促销或商业活动以门店名义实施”，我们认为，上诉人作为门店之一是为供应商实际提供了展位、促销等服务，该服务必须要在所租赁的被上诉人场地为供应商提供展位做促销，具体涉及的面积、供应商数额、期限被上诉人均不清楚，但既然存在这种允许第三方在租赁场地摆展位、作促销，就是一种实质性的转租。（三）原审程序中，被上诉人提交了松原大润发公司租赁场地内名为牧源春的专柜与润泰沈阳分公司签订的《专柜合同》，上诉人亦承认存在多份相似的专柜合同。我们认为，这些专柜销售的收入全部被润泰沈阳分公司和专柜分配，并未作为被上诉人计提租金的基数，且上诉人拒不配合审计单位鉴定该部分专柜收入是否体现在已经计提租金的销售收入中，上诉人应当承担违约和举证不能的不利后果。综上，原审判决并无不当，请求予以维持。金钻公司向一审法院起诉称：判令松原大润发公司支付违约金3000万元。事实和理由：松原大润发公司在2010-2012年其他业务财务帐上显示展位费和促销费收入1400多万元，该费用没有计提租金。我们要求松原大润发公司予以说明，松原大润发公司认为该费用不属于计提租金范畴。在原一审时进行司法审计鉴定，因松原大润发公司拒绝提供该费用成因的相关材料，导致审计机构对两项费用的形成过程无法鉴定，但可以得出鉴定结论，松原大润发公司给供应商开具该费用发票不符合财务规则。因此，我们认为松原大润发公司存在未经我公司同意转租和隐瞒收入的情形。此外，我们在原一审庭审结束后取得的一份润泰沈阳分公司与松原牧源春食品有限公司签订的《专柜合同》，根据该合同可以明确松原大润发公司未经我公司同意，允许其关联公司将租赁场地与第三方签订合同，并且对销售收入进行了私下分配。因此大润发公司构成违约。松原大润发公司辩称：不存在任何违约的情况。根据双方签订的租赁合同，租金由三个部分组成，即：不含增值税营业额的2.5%、转租收入的10%、转租给肯德基收入的35%。后两项双方计算没有分歧。在之前的一、二审，双方对营业额的含义意见不一致，但在后来的庭审中双方对营业额已经达成一致，即商品销售收入，只包括向顾客售卖商品获得的收入，不包括其他类型的收入。展位费和促销费收入不属于合同约定的计提租金的营业额基数，此部分不应计提租金。所以，我们已经依据合同完全支付了租金，不存在拖欠情形。展位费和促销费的形成原因：松原大润发公司是大润发连锁超市体系下的一个门市，销售的商品都由润泰沈阳分公司提供。润泰沈阳分公司需要大量购货，因此，会获得促销和展位返利。润泰沈阳分公司将收取的展位费、促销费分配给下属各个门店，各个门店将发票直接开给供应商。展位费和促销费不属于合同约定的计租基数。根据合同约定，只有缴纳增值税的商品销售收入才计提租金，展位费和促销费征收的是营业税，不应计提租金。展位费和促销费是供应商给我们的返利，是商业行业非常通用的方法，返利跟销售金额没有关系，只跟经营利润有关。即使存在欠付租金的情形，金钻公司提出的损失过高。一审法院认为，金钻公司与松原大润发公司签订的《商业用房租赁合同》（以下简称《租赁合同》），系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。本案的争议焦点为：一、松原大润发公司是否存在违约情形；二、松原大润发公司应否按约定支付违约金。一、松原大润发公司构成违约。1.双方签订的合同9.2.1.1约定：租赁费按照不含税营业额的2.5%计付。关于“不含税营业额”的含义，双方不能达成一致意见。金钻公司称系指松原大润发公司在房屋范围内及期间产生的全部收入，既包括主营业务收入（商品销售收入），也包括其他业务收入，具体含场内摊位租赁费、促销费、展位费及管理费。松原大润发公司称只指商品销售收入，不含其他收入，并称金钻公司的委托诉讼代理人在二审法院庭审中对此种解释予以确认。金钻公司的委托诉讼代理人于源来系一般授权，又并非法定代表人，金钻公司原一审诉讼阶段的解释与此次重审阶段的解释是一致的，不能仅以于源来在二审法庭上的陈述确定“不含税营业额”的含义。“营业额”作为经济法领域税法中的概念，是有法定含义的，在双方当事人不能达成一致意见的情况下，应以“营业额”的法定含义作为解释的标准。营业额是《中华人民共和国营业税暂行条例》规定的计税额。该暂行条例第五条规定：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十三条规定：条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资款、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息、及其他各种性质的价外收费。松原大润发公司称：“展位费和促销费是供应商给我们的返利”，因此，松原大润发公司收到的“展位费和促销费”为营业额中价外费用的返还利润，属于营业额。应当按合同约定计提租金。松原大润发公司未予计提，构成违约。2.根据松原大润发公司陈述的该收入的形成原因，可以得出这样的结论：松原大润发公司的关联公司润泰沈阳分公司在合同约定不得转租的租赁场所内设置若干专柜，直接提供给商品供应商使用，按供应商销售商品额提取一定比例的费用，润泰沈阳分公司以“展位费和促销费”之名付给松原大润发公司。该行为实质属于润泰沈阳分公司利用与松原大润发公司间的关联关系，将松原大润发公司承租的标的物划分成若干单元出租给他人使用并收取租金的变相转租行为。松原大润发公司变相转租的行为，构成违约。3.双方签订的合同16.2.3约定：松原大润发公司向金钻公司提供的财务报表、销售额、租金收入等要真实合法，同时要接受金钻公司委托的注册会计师的社会审计。松原智信会计师事务所通过审计发现松原大润发公司收取润泰沈阳分公司促销费、展位费后，由松原大润发公司向各厂商开具促销费、展位费发票，但无相应的开具凭证，按照财务记账规则，松原大润发公司向各厂商开具了发票，各厂商也应向松原大润发公司支付相应的款项，但实际上各厂商未向松原大润发公司支付任何款项，而是润泰沈阳分公司向松原大润发公司支付了开具发票数额的款项。松原大润发公司不能提供润泰沈阳分公司与供应商之间的合同，无法提供展位费、促销费合同，无法提供开出发货票促销费的依据以及与各厂商的协议等审计需要的全部资料，致使无法进行审计，构成违约。二、松原大润发公司应当支付调减后的违约金。双方签订的合同16.3约定：双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元，如不足弥补守约方实际损失，则须赔偿其实际损失。设定违约金的目的是解决证明违约造成损失的存在及损失数额的困难，从而减轻守约方的举证责任。违约金一般具有补偿性，但是，有时并不排除具有一定的惩罚性。尤其在商事交易中为了保障合同得以严格履行，往往当事人自愿设置非常严厉的惩罚性的违约金。案渉合同约定：“双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元”，可以看出，为了确保双方严格履行合同，事先确立了威慑条款，显然是惩罚性违约金条款。双方均为从事商业经营的商事主体，对于约定如此严厉的违约金条款，在订立合同之时是完全能够预知违约的后果的，即一旦违约就要本着诚实信用，严格按约定履行。诚实信用，在市场经济条件下尤为重要。另外，违约方以约定的违约金过高主张减少的，应由其举证证明守约方的实际损失。润泰沈阳分公司因利用案渉承租房屋收取供应商多少费用及给付松原大润发公司多少，金钻公司无法知悉和掌控。松原大润发公司又未举证予以证明，因此，松原大润发公司应承担不予举证证明金钻公司实际损失的不利后果。本院考虑双方合同履行期限为20年，现已履行三分之一，尚有三分之二的时间需要继续履行，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调减为1000万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，松原大润发公司应当承担支付违约金的违约责任。综上所述，金钻公司关于请求松原大润发公司承担违约金3000万元的诉讼请求，支持1000万元，另2000万元，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、被告松原大润发商业有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省金钻购物广场有限公司违约金人民币1000万元；二、鉴定费80万元由被告松原大润发商业有限公司负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：2010年7月15日金钻购物公司（甲方，出租方）与松原大润发公司（乙方，承租方）就商业用房（含附属场地及设施）签订《租赁合同》，约定松原大润发公司租用金钻购物公司位于松原市金伦街与铂金大路交汇处西北角地块商业用房，开设大型综合超市，租赁期为20年。合同第9.1.1条约定：“租金与租期以乙方开设的大型超市自对外开业之日起算”，第9.2.1.1条约定：“该商业用房（含附属场地、设施）的年租赁费用，按照乙方大型超市的不含税之营业额（不含增值税，且不含乙方转租区域的营业额）的2.5%计付……乙方大厅转租部分按乙方转租面积税后租金收入的10%支付给甲方管理费，乙方须向甲方出示转租合同文本和提供复印件”。合同第9.2.1.2条约定：“……因为租金费用按照乙方的营业额抽成，所以乙方租赁的商业用房先付后租，若乙方大型超市在租赁费用起算第一年的开业天数不足一个自然年度的，则甲、乙双方应在第二年的1月15日前按照乙方大型超市第一年的实际经营天数的不含税之营业额2.5%计付当年的实际租金数额，以便下一年度的租金结算时能按照一完整自然年度给付租金”。合同第9.2.1.3条约定：“自起算租金的第二年起，乙方应在每年的1月15日前向甲方预付该年度的租金及物业管理费……甲乙双方在每年的1月15日对上一年度的实际租金进行结算”。关于转租，合同第13.1条约定：“乙方在租赁期限内，有权将其承租的该商业用房中的大厅部分转租给第三方……转租后甲乙双方租赁关系及租赁合同条款不变，本合同中的条款仍然有效，并仍由甲乙双方直接进行租赁费用的结算，不受该转租影响”。关于违约责任中乙方责任，合同第16.2.2条约定：“乙方若未按约定向甲方交付该商业用房的租金，则乙方应从迟付的第一天起，每日按照上年度租金的5‰向甲方支付滞纳金……”。第16.2.3条约定：“乙方为甲方提供的财务报表、销售额、租金收入等要真实合法，同时要接受甲方或者甲方委托的注册会计师的社会审计”。关于违约金，合同第16.3条约定：“甲、乙双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元（叁仟万元整），如不足弥补守约方实际损失，则须赔偿其实际损失”。后金钻购物公司与松原大润发公司签订补充协议，其中第三条约定：“乙方总计出租给肯德基面积为384平方米……乙方向甲方支付租金的方法按照肯德基总计出租面积比例提成，即乙方向肯德基收取租金（扣除乙方为此缴纳的税费）后，将其中的35%支付给甲方……。租赁合同签订后，金钻购物公司按约定向松原大润发公司交付了出租的商业用房及附属场地，合同开始履行。松原大润发公司于2010年8月10日、12月8日共计支付金钻购物公司预付租金1000万元。松原大润发公司开设的大型超市于2010年11月对外营业。金钻购物公司于2012年1月5日、6月1日、12月26日及2013年5月15日、10月21日向松原大润发公司发函件及通知书，就合同履行中关于给付租金问题、提供报表材料事宜向松原大润发公司反映及要求回复。松原大润发公司于2012年1月9日、12月24日向金钻购物公司回函进行说明。相关问题双方未能达成一致意见。松原大润发公司于2011年2月24日、2012年6月7日、2013年1月24日共向金钻购物公司支付了2010年度、2011年度、2012年度租赁费用合计人民币16598220.79元，金钻购物公司为松原大润发公司出具了租金及管理费发票。另，松原大润发公司与润泰沈阳分公司于2010年11月1日签订代销协议书，约定松原大润发公司同意在其超市为润泰沈阳分公司代销有关商品。诉讼中，一审法院委托松原智信会计师事务所对松原大润发公司2010-2012年度财务进行审计。2015年5月20日松原智信会计师事务所出具松智会鉴字[2015]002号司法会计鉴定书。经鉴定，不含税的营业额如下：1.商品销售收入593730262.25元；2.纸箱收入410505.72元；3.秤纸收入86535.09元；4.百胜餐饮（沈阳）有限公司（肯德基）收入2645257.19元；5.转租收入6969928.04元；6.卡收入31712.66元；7.佣金收入37593.37元；8.展位费、促销费收入13526834.35元。上诉人对上述鉴定书提出异议，鉴定人于2015年11月19日出庭接受双方当事人的质询，并对相关问题予以解答。本院认为，本案争议焦点为：（一）按合同约定上诉人应该计提租金的基数是多少？（二）上诉人是否构成违约？若构成违约，应如何支付违约金？金钻购物公司与松原大润发公司之间签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实有效，双方均应依约履行。（一）关于按合同约定上诉人应该计提租金基数的问题。《司法会计鉴定》认定，松原大润发公司2010年、2011年、2012年展位费、促销费收入13526834.35元。关于展位费、促销费的性质，上诉人松原大润发公司在几次庭审中说法不一，本次庭审中上诉人称“我们的返利就是展位费，是按照最后的销售来收取，由青岛润泰按照其和供应商的约定来收取，供应商给青岛润泰返利，青岛润泰按照各个门店的总销售额的销售贡献率来分拆到各个门店，然后再由各门店向供应商开发票”。上诉人认为展位费、促销费收入与销售金额没有关系，不应计提租金。被上诉人金钻公司认为只要是被上诉人超市利用租赁房屋所取得的收入，除同意扣除增值税和合同另有约定的转租租金外，都应该计提租金。双方当事人对于按合同约定计提租金的基数不能达成一致意见。本院认为，综合考虑本案合同纠纷性质，双方当事人约定按抽成计提租金的方式支付房屋租金，金钻公司不参与经营，无法掌控上诉松原大润发公司的实际营业收入，合同第9.2.1.1约定“不含税之营业额”应指松原大润发公司因占有、使用租赁房屋售卖商品而取得的相关利益扣除相关税款后流入企业的全部收入，比较客观公平。《司法会计鉴定书》第三条第（四）项第3目亦认定“展位费、促销费取得的收入根据企业会计准则和企业会计制度相关规定应当确认为主营业务收入”，第5目关于展位合同、促销合同问题，确认“……无论采取哪种方式形成的收入均应计入提取租金的基数”。上诉人主张主营业务收入即商品销售收入是计提租金基数的上诉理由，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。（二）关于上诉人是否构成违约，若构成违约，应如何支付违约金的问题。上诉人松原大润发公司收取关联公司润泰沈阳分公司转来的展位费、促销费等收入，列入企业帐目营业收入下的其他业务收入。上诉人取得的展位费、促销费无论形成的原因是什么，均是因上诉人使用租赁房屋销售商品而获得的相关利益，属于超市商品销售收入的一部分，其未依约计提租金，违背诚实信用原则，构成违约，依法应承担相应违约责任。原审判决认定上诉人将承租的标的物划分成若干单元出租给其他人使用并收取租金的变相转租行为，构成违约属认定事实错误，应予纠正。关于违约金数额。本案在原一审审理期间，一审法院依金钻公司申请，采取抽签方式，在相关纪检监察人员参加的情况下选定松原市智信会计师事务所作为司法鉴定机构，同时确定备选鉴定机构为长春现代会计师事务所，程序合法，上诉人主张鉴定单位是被上诉人的长年合作单位，鉴定缺乏公正性，且鉴定环节存在众多不当没有证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。委托司法审计过程中，原审法院按照审计机构申请先后四次要求松原大润发公司提供展位合同、促销合同等相关资料，并向上诉人进行充分释明。松原大润发公司负有按人民法院指定期间依法提供相关证据的责任和义务，相关证据是否应予采信由人民法院依据客观事实作出裁判。但是松原大润发公司拒不配合，不提供相关资料，导致展位费、促销费收入如何形成以及对应多少营业额等事实无法查清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，上诉人松原大润发公司应承担因自己拒不提供相关材料而带来的相应不利后果。合同第16.3条约定：“双方中的任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为人民币3000万元，如不足弥补守约方实际损失，则须赔偿其实际损失”，该条款约定具有惩罚性，是双方当事人一种商业上的合意行为，且因上诉人在司法鉴定过程中拒不提供相关资料，导致无法查清金钻公司的实际损失是多少，也就无法确定原审判决酌定上诉人支付被上诉人违约金1000万元是否属违约金过高情形，是否足以弥补被上诉人金钻公司的实际损失。因此，一审判决综合考虑合同履行等情况，酌定松原大润发公司支付金钻公司违约金1000万元并无不当之处。综上所述，松原大润发公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决虽有部分认定事实错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191400.00元，由松原大润发商业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  温淑敏代理审判员  李 爽代理审判员  刘陆璐二〇一七年十月十日书 记 员  蔺 宇