湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂茅箭刑再初字第00001号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
原审被告人盛宏坤，原系十堰市寿康永乐有限公司总经理助理。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年5月12日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2009年6月18日由十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。2013年5月11日经本院决定对其取保候审。
辩护人梁明芳，湖北车城律师事务所律师。
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检刑诉（2010）56号起诉书指控原审被告人盛宏坤涉嫌犯盗窃罪，于2010年3月16日向本院提起公诉，同年5月7日，我院作出（2010）茅刑初字第94号刑事判决，判决原审被告人盛宏坤犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元。后原审被告人盛宏坤不服，提出上诉。十堰市中级人民法院于2010年10月20日作出（2010）十刑终字第167号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，裁定撤销（2010）茅刑初字第94号判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2011年3月26日作出（2011）茅刑初字第42号判决，判决原审被告人盛宏坤犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元。后原审被告人盛宏坤不服，提出上诉。十堰市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）十刑终字第123号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，审判程序违法，裁定撤销（2011）茅刑初字第42号判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，十堰市茅箭区人民检察院于2012年2月24日以本案需补充相关证据为由，提出撤回起诉决定，本院作出准许撤回起诉裁定。十堰市茅箭区人民检察院于2012年4月20日再次向本院提起公诉，指控盛宏坤犯盗窃罪。本院于2012年6月15日作出（2012）鄂茅箭刑初字第176号刑事判决，判决原审被告人盛宏坤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。判决后盛宏坤不服提出上诉后撤回上诉。该判决发生法律效力后，十堰市人民检察院于2012年10月25日提出刑事抗诉，认为原判认定事实、采信证据确有错误，导致量刑明显不当。十堰市中级人民法院于2012年11月20日作出（2012）鄂十堰中刑再终字第00008号再审决定书，指令我院另行组成合议庭对本案进行再审。本院另行组成由审判员杨琴担任审判长并主审，审判员郑军、人民陪审员彭绣霖参加的合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理，十堰市茅箭区人民检察院指控检察院王勤出庭支持抗诉，被告人盛宏坤及其辩护人梁明芳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：2003年底，原审被告人盛宏坤时任十堰市寿康永乐有限公司计算机管理部负责人与公司财务总监等人在上海同程信息技术有限公司引进了“商品零售业购销管理系统”，该系统于2004年5月在寿康永乐公司全面启用。后原审被告人盛宏坤通过“商品零售业购销管理系统”数据库的密码进入数据库，擅自修改储值数据并制成购物卡，反复充值使用，用于自己购物消费并将卡送给於建英、马某丙等人消费。原审被告人盛宏坤及其亲戚朋友在十堰市寿康永乐有限公司的多家超市进行刷卡购物，大肆盗窃财物。经核查，其中62张卡号为99×××89、99×××50、97×××78等购物卡，自2007年2月至2009年3月异常消费，金额共计300339.58元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：被害单位的报案林材料、证人於建英马某丙等人的证言、鉴定结论、书证、物证、视听资料、原审被告人盛宏坤的供述与辩解。
公诉机关认为：原审被告人盛宏坤以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
原审认定事实：2003年底，被告人盛宏坤时任十堰市寿康永乐有限公司计算机管理部负责人与公司财务总监等人在上海同程信息技术有限公司引进了“商品零售业购销管理系统”，该系统于2004年5月在十堰市寿康永乐有限公司全面启用。后被告人盛宏坤通过“商品零售业购销管理系统”数据库的密码进入数据库，擅自将公司回收的旧卡储值数据进行修改，反复“充值”使用。2007年2月12日至2009年2月7日被告人盛宏坤异常修改储值卡四张，号码分别为97×××46、97×××63、97108009、97226109送给阮某，阮某持卡在寿康公司各超市消费使用5000元。
2008年11月5日至2009年2月20日被告人盛宏坤异常修改储值卡五张，号码分别为97×××65、97199281、97×××34、97112051、99959951，修改金额22600元，供自己消费和送给马某丙、於建英消费。被告人盛宏坤持97×××65、97199281卡分别在寿康公司各超市共计消费使用13403.65元，马某丙持97×××34卡消费使用4128元，於建英持97112051、99959951卡消费使用3785.44元，共计21325.8元。
2009年5月26日十堰市公安局茅箭分局在十堰市寿康永乐有限公司总部五楼，从被告人盛宏坤的办公室内搜查出一张撕去副联的购物小票，此次消费的1956元，是三张充值卡所刷，号码分别为99×××85、99×××54、99×××89。被告人盛宏坤在三张异常储值卡内充值消费共计19150元。
认定上述事实的证据如下：
一、综合证据
1、被害单位报案材料陈述，2009年3月对公司计算机储值卡服务器进行检查时发现，出现异常。经分析、比对确认公司的储值卡数据被人修改，根据监控反映持异常卡消费的是公司员工盛宏坤，该卡没有办理正常充值却可以持卡消费。
2、证人证言
（1）证人李某证言：寿康永乐公司2008年8月在系统数据库中加了几张单独存在的表对购物卡的消费情况进行实时记录，正常表里消费记录被删除的话但在这张表里的消费记录仍然存在。从近期被异常消费的卡消费时的监控录象来看，发现盛宏坤在不同时间用同一卡号的卡消费，大额消费在没正常充值的情况下可以消费。
（2）证人吴某证言：2008年底寿康公司在数据库中按照“期末余额=期初余额＋充值金额-
消费金额”公式在购物卡管理系统中加一个检查程序，通过核查发现了几张未经正常充值但有大额消费的异常卡。我们查到卡号和消费时间、地点，立即调阅了当时的监控录像，发现用同一张卡未经充值而先后持卡进行大额消费的是公司员工盛宏坤。
（3）证人马某甲证言，证实公司储值卡系统是盛宏坤负责引进和参与组建的，不排除盛宏坤掌握该系统密码的可能。
（4）证人杨某甲证言，证实该公司网络相连的任何一台电脑上都能进入该公司的数据库并使用专门的数据库语言执行“查询”、“删除”、“修改”等命令（被告人盛宏坤供述，每次在自己办公室电脑里进行数据库修改操作）。
以上证据证明被告人盛宏坤具有非法进入被害人十堰市寿康永乐有限公司数据库进行数据修改的条件以及其持异常卡消费的事实。
（5）证人於建英证言：从06年开始盛宏坤陆续给我500元或者1000元的寿康购物卡。我按照他的要求，卡都留下一些余额，不能让收银员收走卡，他下次把旧卡拿走，把新卡给我。给过我大约30-40张，2万多元。2009年3月，盛宏坤通知把他以前给的寿康永乐超市购物卡都不要用了，卡全部消毁掉，什么都别说。我们就把卡剪碎扔掉。后我就问盛宏坤，他透露是他们公司的管理很混乱，计算机网络服务系统有漏洞。
我在东峻公司先后从盛宏坤手中购买过几次飞天茅台酒。当时市场零售价是688元／瓶，批发价是650元／瓶，从盛宏坤手中拿到的价格是630／瓶。每次是盛宏坤将酒送来。
（6）证人马某乙证言：公司让员工於建英从盛宏坤处购买了价值2万元左右的“飞天茅台”酒并向公安人员提供了相关账目。
（7）证人韩某证言，从2006年起，盛宏坤多次给我寿康购物卡，总额有四、五千元，还说卡别被收走，再还给他。2009年3月底，盛宏坤打电话让我不要再用这些卡了。
我们公司有需要烟酒，盛宏坤就亲自把烟酒送过来，大概有一件“五粮液”、一件“茅台”、十几条黄鹤楼香烟，估计在15000元左右。
（8）证人杨某乙证言，证实一共两次从盛宏坤处购五粮液酒。
以上证据证明被告人盛宏坤持有多张寿康购物卡，且该卡来源可疑，以及盛宏坤处有很多高档烟酒的事实。
（9）证人盛某甲、盛某乙证言，证明盛宏坤家庭经济比较紧张，但其支出较大的情况。
（10）证人吕某证言，证实2006年至2007年，盛宏坤在火车站便利店购买高档黄鹤楼香烟、五粮液酒有三四次，每次一般消费3000元左右，而且大多数都是刷寿康的购物卡。
（11）证人全某、黄某、何某、陈某、刘燕张娟骆玲王敬卢燕王娟证言，证实被告人盛宏坤经常持寿康卡购买高档烟酒，以及盛宏坤的母亲也经常持卡购买生活用品。
以上证据证明被告人盛宏坤有支出大、高消费的事实。
3、书证
（1）十堰市寿康永乐有限公司出具材料，证明2007年7月起，被告人盛宏坤主要负责寿康公司投资的宏盛矿业公司的业务。
（2）十堰市公安局茅箭区分局刑警大队出具的有关侦查实验的情况说明，2009年5月12日公安机关侦查人员在见证人见证下，被告人在电脑上进入寿康永乐公司计算机系统后台数据库，当场将任意一张已经消费过的寿康购物卡进行任意充值修改。证实盛宏坤具有通过数据库修改任意购物卡的技术和条件。
（3）上海同程信息技术有限公司出具的有关十堰市寿康永乐有限公司储值卡服务器数据异常的说明证实寿康公司使用的商业零售业购销管理系统的软件开发公司认可十堰市寿康永乐有限公司检查异常卡的方法（期末余额=期初余额＋充值金额-
消费余额）
（4）十堰市宏城房地产公司、东峻工贸有限公司提供的凭单及发票复印件证实被告人人盛宏坤卖给该公司高档烟酒的情况。
（5）被告人盛宏坤的户籍证明，证明被告人的真实年龄。
二、通过证人证言认定的犯罪数额
1、证人证言
（1）证人阮某证言，2009年马某丙给了我几次寿康超市购物卡。这些卡都是盛宏坤给他的。
（2）证人马某丙证言，盛宏坤给我购物卡让我到寿康超市买一些生活物资，而且让我买完之后开发票到公司财务会计那报销，然后把报销所得的钱交给他，从2008年1月到10月，像这样的情况平均每月有3次，每次平均花销大约500元左右。总金额大约将近1万元。第二部分使用购物卡的情况是盛宏坤让我给他买了一些贵重的酒。这些他就不会让我拿发票到会计那报销。例如飞天茅台酒、黄鹤楼香烟等。这部分使用购物卡的金额大约有15000元左右。第三部分是盛宏坤给购物卡购物我个人消费了。大约有8000元左右。用卡购买后，购物小票下面显示的有卡号和余额，每次我把小票交给盛宏坤，他会把下半截带有卡号和余额的部分撕掉。今年3月底，盛宏坤让我把他给我的最后一张购物卡帮他买完6瓶53度的飞天茅台酒之后赶紧还他，还让我赶紧把我的手机号码换掉。
辨认笔录，证实黄色版面和红色带黄色版面的寿康购物卡是盛宏坤给其使用的购物卡的样式，其中以黄色版面的居多。
2、书证
（1）寿康公司出具购物小票凭证，证明阮某持卡号为97×××46、97×××63等寿康购物卡到超市购买物，以及使用这些购物卡的时间、地点和购物卡号。
（2）寿康公司异常卡明细，证明不符合“期末余额=期初余额＋充值金额-消费余额”公式的储值卡的卡号、消费金额情况。
以上证据证实被告人盛宏坤非法修改寿康储值购物卡给阮某进行消费，金额5000元。
三、通过监控录像认定的犯罪数额
1、视听资料，证明被告人盛宏坤、其前妻於建英、朋友持寿康购物卡到超市进行消费的经过。
2、十堰市公安局茅箭区分局刑警大队出具的有关监控录像的情况说明，证实通过监控录像发现被告人盛宏坤于2009年3月20日、2009年3月21日、2009年3月22日在寿康公司烟酒专柜购买高档酒，根据系统记录其使用的卡号系97×××65等，2009年3月23日、2009年3月28日马某丙、一女子（於建英）在寿康超市持卡消费，该卡号系97×××34等。
3、寿康公司出具购物小票凭证，证明盛宏坤等人持卡号97×××65等的寿康购物卡到超市购买物品的具体时间、地点和购物卡号，与监控录像反映的时间、地点一致。
4、寿康公司异常卡明细，证明不符合“期末余额=期初余额＋充值金额-消费余额”公式的储值卡的卡号、消费金额情况。
以上证据证实从被告人盛宏坤处出去的被非法修改数值的寿康购物卡，消费金额21317.09元。
四、通过搜查认定的犯罪数额
1、搜查笔录：证实公安机关2009年5月26日在被告人盛宏坤的办公室搜查出两张借条，借条中注明借的储值卡、购物卡、酒。并在被告人盛宏坤办公室铁皮柜右侧自上而下第二层柜子中搜查出盛宏坤的笔记本，内夹有一张于2008年7月22月在寿康永乐郧阳购物广场购买“53度新飞天茅台酒”等购物小票一张，总价值1956元整。
2、寿康永乐郧阳购物广场销售小票，证明盛宏坤持卡号99×××85、99×××54、99×××89寿康购物卡到超市购买物品的具体时间、地点和购物卡号。
3、寿康公司异常卡明细，证明不符合“期末余额=期初余额＋充值金额-消费余额”公式的储值卡的卡号、消费金额情况。
以上证据证实被告人盛宏坤非法修改寿康储值购物卡，消费金额19150元。
被告人盛宏坤的供述：2006年下半年我又有意从经理处获悉了更改后的数据库密码，得到数据库密码后，我就将密码保存在我办公室电脑里。修改购物卡的具体方法有三种方法，第一种方法就是我直接进入数据库对相应的购物卡进行充值，充完值后我再删除相应的充值记录。第二种方法就是进入数据库删除那些已经消费过的购物卡的消费记录，这样的话这些卡就可以按照原先的充值金额进行使用了；第三种方法就是进入数据库找到相应已消费过的购物卡号，将这张卡的充值记录及消费记录复制到我指定的购物卡号上，再将相应的消费记录删除，这样这张卡就可以按照找到的那张消费卡的充值金额进行使用了。我主要是用第三种方法修改购物卡，我可以先查到一些我想要的金额购物卡的充值、消费记录，再复制到我指定的购物卡号上进行删除消费记录操作，这种方法不易被发现。公司并不强制性回收消费完的购物卡，我很容易得到一些这样的卡。
原审认为：被告人盛宏坤以非法占有为目的，利用计算机枝术修改十堰市寿康永乐有限公司储值卡并充值消费，窃取公私财物45475.8元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人盛宏坤修改62张购物卡，异常消费金额300339.58元。其中45475.8元应予认定，而其余的254863.78元，证据单一，不予认定。关于被告人辩称在公安机关的供述是被逼的理由无其他证据证实，本院不予采信。其辩护人提出的认定被告人盛宏坤涉嫌盗窃罪证据不足的辩护意见，本院认为，有被告人盛宏坤通过数据库修改储值卡数据的侦查实验、上海同程信息技术公司对寿康公司储值卡数据异常查找方式的认可材料、受害单位查找的异常卡明细、盛宏坤持卡消费的监控录像、证人周某证言，可以认定被告人盛宏坤有持非法充值的购物卡进行消费，窃取他人财物的犯罪事实。该辩护意见不予采纳。关于提出的非法取证的辩解，本院认为，法律不禁止被害人配合侦查机关查实犯罪金额，此辩解不成立。但辩护人在本院庭审中向本院提出十堰市人民检察院质证意见函，认为被告人盛宏坤异常消费254863.78元这一事实，因证据不足，不予认定，本院应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：被告人盛宏坤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月12日起至2013年5月11日止），罚金10000元。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院在再审中提出的意见是：原判决认定事实、采信证据确有错误，导致量刑明显不当。1、原审对指控原审被告人盛宏坤修改购物卡异常消费，金额共计300339.58元。其中45475.8元应予以认定，而其余254863.78元，证据单一，不予认定。属认定事实错误。起诉书指控原审被告人盛宏坤盗窃金额共计300339.58元，分别通过证人证言、监控录像、搜查、鑫盛矿业有限公司财物凭证四种方式结合相关证据来认定的。判决书对通过证人证言、监控录像、搜查三种认定方式确定的数额予以认定，而对通过鑫盛矿业有限公司财物凭证查出的254863.78元不予认定。不予认定数额除了采信三种认定方式共性证据，原审被告人盛宏坤通过数据库修改储值卡数据的侦查实验、上海同程信息技术公司对寿康公司储值卡数据异常查找方式的认可材料、受害单位查找的异常卡明细等证据外；还有马某丙、周浩、陈敬华的证言；通过鑫盛矿业有限公司财物凭证反映的消费数额，比对寿康公司的消费记录查出相关的卡号，以及通过将这些消费卡号与已查出的异常消费卡比对，确认为异常消费卡；统计确认异常消费卡的金额总和为254863.78元等证据。以上证据足以形成证据链证明其盗窃254863.78元的犯罪事实。判决认定证据单一，对254863.78元，不予认定，显属认定事实错误。2、将本院向十堰市中级人民法院出具的质证意见函作为证据采信，不符证据采信规定。本院所出具的质证意见为检、法两院为协调案件审理工作的内部函件，其内容为出庭检察员对证据评判及案件是否开庭审理的建议。不具有本案证据属性。原审庭审中，辩护人既主张本院质证意见可以约束原公诉机关，又认为质证意见中“应依法认定”的犯罪数额证据之间互相矛盾，不能作为原审被告人盛宏坤的犯罪数额。对这种既肯定又否认的矛盾要求，原审作为证据采信，显然不符证据采信规定。
被告人盛宏坤对起诉书指控的事实及判决书认定的事实均有异议。其辩称没有作案动机及作案条件；在公安机关刑讯逼供的情形下，其被逼做出有罪供述；所有证据均是寿康永乐单方面编造，对于数据库异常改动真相及金额应当做司法鉴定；3、马某丙、李某、卢燕、周玉英的证言是虚假的。
其辩护人的辩护意见是：1、侦查机关在司法机关未开庭之前就把证人证言、视听资料、书证交付了受害单位寿康永乐公司，受害单位寿康永乐公司根据司法机关提供的证据计算出损失额，程序严重违法，依法不能作为刑事诉讼证据采信。2、公诉机关提交的证人证言只能证实被告人盛宏坤给过其购物卡消费，在寿康永乐公司消费过，不能证明购物卡系其盗窃而来；被告人盛宏坤的有罪供述互相矛盾，且没有其他证据加以佐证；寿康永乐公司所谓的损失额不能作为被告人盛宏坤犯罪数额，其是否损失及损失数额具体是多少，没有其他证据证实。因此，认定被告人盛宏坤涉嫌盗窃罪证据不足，请求法院宣告盛宏坤无罪。3、（2012）鄂茅箭刑初字第176号刑事判决书，程序违法，检察机关撤回起诉后无新的证据，又提起公诉违反了《刑事诉讼法》规定；4、对十堰市人民检察院出具的《质证意见函》中矿业公司的犯罪数额不予认定的意见予以认可，矿业公司254863.78元依法不能认定为盛宏坤的犯罪数额；5、没有证据证明受害人有损失。综上，现有证据不能对被告人盛宏坤定罪量刑，应当宣告盛宏坤无罪。
再审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经原审庭审质证、再审开庭复核核实，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人盛宏坤以非法占有为目的，利用计算机枝术修改十堰市寿康永乐有限公司储值卡并充值消费，窃取公私财物45475.8元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人盛宏坤修改62张购物卡，异常消费金额300339.58元。其中45475.8元应予认定，而其余的254863.78元，证据单一，不能排除合理怀疑，不予认定。关于原审被告人盛宏坤辩称其被公安机关刑讯逼供，供述不真实的辩解，经查，被告人盛宏坤被关押时，看守所出具的身体检查显示，除盛宏坤因给其父亲烧纸留下手伤外，身体其他部位并没有受伤的反映，亦无其他证据证实被告人盛宏坤被刑讯逼供，其辩解本院不予采纳。关于其辩护人提出的认定被告人盛宏坤犯盗窃罪证据不足的辩护意见，经查，被告人盛宏坤通过数据库修改储值卡数据的侦查实验、上海同程信息技术公司对寿康公司储值卡数据异常查找方式的认可材料、受害单位查找的异常卡明细、盛宏坤持异常卡消费的监控录像、证人周某人证言，足以认定被告人盛宏坤有持非法充值的购物卡进行消费，窃取他人财物的犯罪事实，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出寿康永乐公司根据司法机关提供的证据，核查出盛宏坤持异常卡消费的行为违反法定程序的辩护意见，本院认为，被害人配合侦查机关查明犯罪事实符合法律规定，此辩解不成立。本院原判决认定事实和适用法律正确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2012）鄂茅箭刑初字第176号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 郑 军
人民陪审员 彭秀霖
二〇一五年五月十五日
书 记 员 赵会芬