广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终374号
上诉人（原审被告）：冯日安，男，1968年9月2日出生，汉族，户籍地：广东省阳山县，现住广东省阳山县，系冯后的三儿子。
委托代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。
委托代理人：朱理忠，广东正肯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯后，男，1938年11月12日出生，汉族，户籍地：广东省阳山县，现住广东省阳山县。
委托代理人：李洁媚，广东定海针（清远）律师事务所律师。
委托代理人：曾秋娥，广东定海针（清远）律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：冯长程，男，1965年6月1日出生，汉族，住广东省阳山县，系冯后的二儿子。
被上诉人（原审被告）：钱雨妹，女，1962年2月4日出生，汉族，住广东省阳山县，系冯后的大儿媳。
上诉人冯日安因与被上诉人冯后、冯长程、钱雨妹附义务赠与合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯后是冯日安、冯长程的父亲，相互之间是父子关系，冯后是钱雨妹的家公，是翁媳关系。2008年农历正月初四日，冯后与冯日安、冯长程、钱雨妹在部分同宗堂叔兄弟冯明等在场的情况下，签订了《分家三方定议》，具体约定为：“父亲冯后在阳山县农民街××号门牌参层楼，经双方及兄弟议定，第一层是父亲手建，三方分家议定，冯日安补冯长程现金壹万肆仟玖(佰)元整，二三层是冯日安手建，其三层楼天地永远归冯日安所有，冯日安每月现金500元支付给父亲冯后。另由父亲可自愿三家可吃住。身体大事(即有病住院的费用)壹万元内由冯日安负担，多出壹万元整以上由冯长程、冯日安双方负担，其中父亲给钱雨妹在2007年所建的位于（岭背××）××楼，经兄弟议定，也不得占用冯日安、冯长程的楼房，以上决议三方不得违反。二○○八年正月初四生效，冯后、冯日安、冯长程和钱雨妹分别签名。执笔人冯进，在场人冯明、冯新荣等五人签名。冯后一直在此楼房三楼居住，2014年后才与冯日安一起生活。2016年年初，冯后认为冯日安自此定议签订后至今，其都没有履行过每月支付500元赡养费给冯后等全部义务，因而要求其支付，但冯日安均以各种理由拒绝。今年5月8日，冯后与冯日安的矛盾再起，冯后打烂冯日安的家用电视机，冯日安对此进行报警处理。2016年5月31日，冯后诉至原审法院。冯日安应诉后，提供赖小群等人的证人证言证明冯后在其家吃住。庭审中，冯日安称已按《分家三方定议》支付壹万肆仟玖佰元给冯长程，对此，冯长程否认，但双方对此都没有提供证据证明。上述《分家三方定议》签订后，对座落在阳山县××××大道西（农民街）425号一幢三层楼房，冯后与冯日安没有到相关部门办理楼房一楼，面积124m2的房屋所有权人和土地使用权人的过户变更登记。冯日安用此两证在阳山农信社抵押贷款，现未交还冯后。楼房的二、三层至今没有办理房屋所有权证。冯后称此楼房二、三层虽是冯日安手建，但是其有出资十万元，对此，冯日安予以否认，但双方没有证据提供。休庭后的同年8月9日，原审法院通知冯日安到庭进行单方询问调解，其表示休庭后与冯后协商过，冯后仍坚持原来的请求。冯日安表示继续赡养冯后，冯后认为其没有支付每月500元赡养费给冯后的，可从签订《分家三方定议》时起补交至现在。按原订的定议，冯日安称应给冯长程的一万四千九百元未付的，也可补给冯长程。要求按原《分家三方定议》继续履行。原审法院把冯日安的上述意见转达给冯后后，其提出《房产分配方案》，内容：一、楼房第一层后面一套及二楼后面一套归钱雨妹；楼房第一层以向出大街左边铺面一间及二楼前一套归冯长程使用；楼房一层以向出大街右边铺面一间及三楼前后二套归冯日安使用。二、该房产现为冯后自己所有，房地产权证和土地使用证由本人保管，本人生前该房产不准过户，待本人百岁后按上述三家各自使用的份额继承过户。三、本人养老问题:由儿子冯长程、冯日安两人从2016年10月起每月每人付三百元给冯后作为生活费并在当月的10日前汇入本人的银行账号，逾期一个月不交，本人将所处分的房产收回，钱雨妹由于单亲家庭贫困可免交。四、如本人患病的医药费及日常生活不能自理必须要有专人照顾的护理费由冯长程、冯日安、钱雨妹共同承担。五、如该楼房残旧需重建时，应由冯长程主持冯长程、冯日安、钱雨妹共同研究协商安排好，先做出决定后才动工兴建。六、该楼房由于是共家建成，为了合理、公平，所以本人在生时将该房产处分给三家，使三家从今以后不再有争议，更为今后三家人永远达到安定、团结、友好、和睦相处。2016年9月19日，原审法院召集双方到此楼房勘查，后进行第二次开庭，庭审中，冯后与冯长程、钱雨妹请求按《房产分配方案》处理，冯日安表示不同意，坚持原来的意见，至此，调解未果。2016年11月16日，应双方的要求，进行第三次开庭，庭审中，冯后提出变更诉讼请求。一、变更第一项诉讼请求为:请求解除2008年正月初四签定的分家三方定议。二、变更第二项诉讼请求:判令冯日安向冯后归还涉案土地使用权证及一楼房产权证。对冯后的变更诉讼请求，冯日安、冯长程、钱雨妹表示不需答辩期和举证期。冯日安提出新的调解方案，但冯后和冯长程、钱雨妹均不予接受，最终调解无果。至此，冯后请求按《中华人民共和国合同法》第94条的规定，坚持其诉讼请求，请法院予以支持。
原审法院经审理认为，冯后与冯日安、冯长程、钱雨妹2008年农历正月初四日签订的《分家三方定议》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。对此合同，首先是涉案的一幢三层楼房的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”的规定。本案争议楼房一楼房屋所有权以及土地使用权人在冯后、冯日安、冯长程、钱雨妹签订《分家三方定议》前登记为冯后，冯日安、冯长程、钱雨妹无提供证据证明争议楼房一楼的所有权及土地使用权为家庭共同财产，因此，原审法院确定在各方签订《分家三方定议》时争议楼房一楼的房屋所有权以及土地使用权属冯后所有。至于争议房屋二、三层，因冯后、冯日安、冯长程、钱雨妹没有办理房屋所有权证，且双方也无提供建造二、三层楼房的报批手续，原审法院无法确认这些楼房是否为合法建筑，因此，争议楼房二、三层楼房在本案中不予处理，待双方办理合法报建手续后可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”，结合各方签订的《分家三方定议》：冯后将其所有的争议楼房第一层楼房赠与给冯日安所有，而需冯日安每月支付500元扶养费给冯后，以及冯后身体大事(即住院医疗费等)一万元以内的由冯日安负担等约定，符合附义务赠与合同的法律规定，本案应定性为附义务赠与合同。因分家析产是对家庭共同财产的分割，本案中，争议房屋及土地属冯后所有，并不属于家庭共同财产，因此，对冯日安认为本案案由为分家析产的意见不予采纳。冯后、冯日安、冯长程、钱雨妹签订《分家三方定议》后，争议楼房的一楼房屋所有权及土地使用权并没有办理过户登记，同样根据《中华人民共和国物权法》上述第九条的规定，争议楼房一楼的房屋所有权以及土地使用权仍属冯后所有，冯日安并未取得所有权。其次，对履行义务的主体问题，冯后、冯日安、冯长程、钱雨妹签订《分家三方定议》后，各方应按约定履行自己的义务，本案中，作为履行义务主体的冯日安没有证据证明其每月按约定支付500元给冯后，相反，冯日安还于2016年5月8日因此事与冯后发生矛盾(报警处理)，且其双方的纠纷经原审法院多次调解无果。对此，冯日安只提供赖小群等人的《证明》，证实冯后与其已同食住的主张，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第5条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第69条第5款“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，冯日安举证证实其上述主张的证据不足，理由不充分，不予支持。冯后现已78岁高龄，其与冯日安、冯长程、钱雨妹签订《三方分家协议》的目的是老有所养。但冯后与冯日安在相处和生活中并未所愿，且冯后坚持要求撤销赠与，如继续履行《三方分家定议》已无益于合同目的的实现和冯后的晚年生活。而且，在庭审中，冯长程、钱雨妹已表示支持冯后的各项诉讼请求。因此，根据《中华人民共和国合同法》第92条第4项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对冯后要求解除《三方分家定议》的请求，予以支持。同样根据《中华人民共和国合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对冯后、冯日安、冯长程、钱雨妹未对争议楼层一楼房屋所有权及土地使用权过户的，不再过户，冯日安应将争议楼房一楼的《房屋所有权证》和《土地使用权证》的正本还给冯后。
综上所述，原审法院于2016年11月25日作出（2016）粤1823民初513号作出民事判决：一、解除冯后与冯日安、冯长程、钱雨妹于2008年农历1月4日签订的《分家三方定议》。二、限冯日安在本判决生效之日起3日内，把冯后所有的座落在阳山××××大道西（农民街）425号楼房一楼的《房屋所有权证》和《土地使用权证》的正本还给冯后。三、驳回冯后的其他诉讼请求。本案受理费100元，由冯日安负担。
上诉人冯日安不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决或发回重审。二、依法驳回被上诉人冯后的一审全部诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费全部由法院确认后承担。事实与理由：1、上诉人一直依约履行分家析产协议的内容，并没有不赡养被上诉人冯后。且协议约定的14900元也依约支付给了冯长程。被上诉人冯长程、冯后、钱雨妹其实是相互串通，变相侵占上诉人合法取得的财产，并陷上诉人于不孝、不睦、永远无法抬头做人的境地。而被上诉人冯后在一审提出的分家新方案，极不合理且无法让三家人安定、团结、友好、和睦相处。2、上诉人虽然对被上诉人冯后在本次诉讼中有埋怨，但认为毕竟是养大自己的父亲，加之年纪已老，所以上诉人一直尽赡养的义务，上诉人的相邻住户可证实。3、至于被上诉人冯长程，分家协议的14900元是由上诉人亲手交给其收取，且冯长程在县城购买了商品房，还有在牛备村委会狮子口有三层自建房，现冯长程不但不承认，还陷上诉人于不义。而被上诉人冯后也多次向上诉人提到其在冯长程建房时给了10多万元支持冯长程建房，并且将其经营的三间药店给了冯长程。4、至于被上诉人钱雨妹是上诉人的大嫂，冯后在2007年建房时已经对钱雨妹尽力支持，上诉人也并没有提出过报怨。5、上诉人一直以来对被上诉人冯后尽心尽力，上诉人与家人一直照料其起居、饮食。即使被上诉人冯后发脾气，上诉人也没有对其有过多的埋怨。在2016年5月8日冯后打烂上诉人电视的原因是冯长程要求重新分家上诉人拒绝，上诉人选择报警是防止身为父亲的被上诉人和冯长程诬蔑上诉人对父亲有打骂的行为。6、本案纠纷的根源并不是上诉人没有履行协议的问题，而是现在房价升值带来的利益平衡问题。上诉人一直通过现金支付给父亲冯后约定的500元，但因是父子关系并没有要求冯后出具收据，并且父亲冯后也与上诉人一起生活，医疗费也一直由上诉人支付。而在起诉后，被上诉人冯后就不再收取上诉人支付的500元，上诉人要求其给一个账户，但冯后并不肯给。而一审判决后，被上诉人冯后因身体不适，也是由上诉人全部负责。7、本案退一步而言，被上诉人诉讼行使撤销权，依法应超过诉讼时效，并没有给上诉人相应的告知履行期，因此一审判决明显错误。综上所述，上诉人认为，一审法院审理本案程序上违法，同时适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。另外，上诉人在庭审中补充以下理由：涉案的协议性质属于分家的合同，也不符合撤销合同的条件，属于履行赡养义务，并且上诉人一直在履行，而应给冯长程的补偿款，上诉人也已经支付，但是因是兄弟关系才没有出具收据。
被上诉人冯后答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，并依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人冯后与冯长程、钱雨妹、冯日安在2008年正月初四签订的《分家三方定议》是附义务的，但是协议签订后，上诉人一直没有按协议履行约定的义务，被上诉人的晚年生活无法保障，依法要求解除《分家三方定议》是证据充分、理由充分，并符合法律规定。被上诉人在诉讼过程中变更诉讼请求是符合法律规定，并且没有超过诉讼时效，上诉人认为超过诉讼时效于法无据。另外，上诉人曾经用被上诉人的房屋所有权证、土地使用权证向阳山农信社抵押贷款，现该上述证件均在上诉人处，被上诉人要求上诉人归还合法、合理。
被上诉人冯长程答辩称：上诉人冯日安从2008年分家后，每月应支付给冯后的500元没有支付过，冯后生病上诉人也是不情愿带去看病，而被上诉人冯长程的补偿款上诉人也没有支付，如果上诉人每月有支付500元，冯后是不会起诉的。
被上诉人钱雨妹的答辩意见与冯长程的意见一致。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系附义务赠与合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：诉争《分家三方定议》是否可以解除的问题。
上诉人与三被上诉人签订的《分家三方定议》约定的内容是对被上诉人冯后名下财产及其赡养问题进行约定处理，可以认定《分家三方定议》是本案当事人签订赠与赡养性质的附义务的赠与合同，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。被上诉人冯后认为上诉人未按《分家三方定议》履行其义务，请求解除《分家三方定议》。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”的规定，附义务的赠与合同在本质上属于赠与合同，合同约定的所附义务是赠与合同的一部分。由于赠与合同为单务无偿合同，因此，附义务的赠与合同所附义务不是赠与的对价，双方当事人签订合同的目的主要是将赠与物的所有权转移给受赠人，受赠人不履行合同所附义务，赠与人有权依照《中华人民共和国合同法》第一百九十二条“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”的规定，行使撤销权或者请求受赠人履行其义务，但撤销权的行使应当在自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，超过除斥期间的，不得再行使撤销权。本案中，《分家三方定议》于2008年所签订，被上诉人冯后认为上诉人自签订之日起至今都没有履行其支付每月500元抚养费的义务，故可以认定从签订之日后不久，被上诉人冯后应当知道上诉人有扶养义务而不履行，被上诉人冯后应当在知道或应当知道上诉人有扶养义务而不履行起一年内行使撤销权，但其直至2016年5月才提出撤销《分家三方定议》的诉讼请求，该撤销权的行使已经超过除斥期间。且被上诉人冯后又于2016年11月变更其诉讼请求为解除《分家三方定议》，由于附义务的赠与性质仍属单务合同，即一方当事人只享受权利而对方当事人只承担义务。而解除权适用于双务合同，单务合同不适用解除合同。综上，被上诉人冯后的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯日安的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初513号民事判决；
二、驳回被上诉人冯后的全部诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人冯后负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 林士嵛
审判员 刘永戈
二〇一七年八月三十日
书记员 古 蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。