陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕10民终222号上诉人（原审原告）：刘秀芳，女，1955年9月16日生，汉族，居民。上诉人（原审原告）：芦书记，男，1951年7月8日生，汉族，居民。系刘秀芳丈夫。二上诉人委托诉讼代理人：卢红斌，男，1976年12月27日生，汉族，居民，住陕西省丹凤县。系二上诉人之子。被上诉人（原审被告）：张刘女，女，1948年4月26日生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：卢文宏，男，1970年10月2日生，汉族，居民。系张刘女之子。上诉人刘秀芳、芦书记因与被上诉人卢文宏、张刘女健康权纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2016）陕1022民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秀芳、芦书记上诉请求：撤销丹凤县人民法院2016年12月28日作出的（2016）陕1022民初427号民事判决第一项、第二项、第三项。改判二被上诉人向上诉人连带承担赔偿责任8822.41元。事实和理由：1、在认定法律事实方面，一审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。一审认定案件事实部分“继而引发刘秀芳与张刘女互相厮打，后被他人挡开”，其中“后被他人挡开”的表述完全属于主观臆想，全案卷宗看不出这样的事实，当时刘秀芳被人用拳头击头部晕倒在地，派出所民警出警后让人抬回家的。民警给双方的调解协议是违法的，不能作为认定案件事实部分。二被上诉人在案发时共同侵害刘秀芳，有充分证据，一审法院错误认为公安机关询问修路的三位当事人笔录矛盾，且赵华行与原告有亲属关系，一审判决存在证据认定错误。被上诉人及其修路利益共同体当事人卢宁波、陈玉虎证言失实，上诉人在派出所的陈述与证人田英茹、赵华行、张闽南以及医院入院记录、病历、诊断证明能够相互印证，应予采信。从法律上说卢文宏难于不承担任何赔偿责任，依据法律事实判令张刘女对刘秀芳承担责任缺乏法律依据，属于适用法律不当。2、适用法律方面错误。一审判决适用《民法通则》131条错误，应适用《民法通则》130条之规定，判令二被告承担连带责任。法律规定侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，卢文宏因地界纠纷多次蓄意威胁、殴打伤害芦书记，刘秀芳与卢文宏发生争吵仅存在一般过失。案发时卢文宏、张刘女殴打刘秀芳，致使刘秀芳伤重住院损失重大，至今留有头痛等后遗症，因派出所及一审法院一直主张和解，没有进行伤残鉴定，后续治疗费约3万元没有支持。一审法院没有认定冠心宁注射液费用704.77元，在剩余部分又划分责任违背情理，显失公平。根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并予以赔偿，故申请对刘秀芳伤残等级及后继康复费用进行鉴定。3、法律程序方面错误。一审法院在办案中途，无任何法定事由，变更主审法官。开庭时间由被告卢文宏确定，卢文宏依然出尔反尔，拒不出庭。卢文宏殴打芦书记，证人摄于卢文宏在村上的淫威不敢作证，上诉人申请法院取证，一审法院不调取证据有违《民诉法》64条规定，导致卢文宏殴打芦书记无相关证据。一审法院两次调取派出所证据资料不全，前后证据不一致，且不允许原告复印，后来又调取本应有赔偿义务人举证医疗合理性问题的证据，取证也不全面，依据法律规定，举证责任划分错误。张刘女辩称，我患有脑梗，没有一分钱，家里也没有经济来源，而且我也没有打刘秀芳，所以我不承担责任。我儿子卢文宏去年出门打工一直没有回来，他是一个正常人，不可能去打一个老人。卢文宏未答辩。刘秀芳、芦书记向一审法院起诉请求：1、要求被告卢文宏赔偿芦书记人身伤害诊断费209.4元。2、要求被告卢文宏赔偿破坏原告财产水泥柱四根价值600元。3、要求被告卢文宏、张刘女连带赔偿刘秀芳人身伤害住院医疗费4783.01元，误工费1920元，护理费800元，伙食补助费300元，营养费200元，交通费10元。合计：8013.01元。4、二被告承担后继医疗费用及本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月6日13时许，因张刘女、陈玉虎、卢宁波三家欲共同出资硬化门前路面，原告刘秀芳认为硬化路面占用了自己房檐下的宅基地，便与被告卢文宏、张刘女发生争吵，继而引发刘秀芳与张刘女互相厮打，后被他人挡开。丹凤县城关派出所出警后经民警现场调解双方就硬化道路达成共识，且表示互不追究对方法律责任，双方均签字捺印。后刘秀芳感觉身体不适，于当天19时05分入住丹凤县医院诊治，诊断为：1、急性轻型闭合性颅脑损伤：脑震荡、头皮挫伤；2、多处软组织损伤；3、冠心病；4、脑梗塞。住院治疗10天，花去医疗费4780.01元。医嘱：带药回家继续治疗，休息两周后门诊复查。当天，原告芦书记亦在丹凤县医院门诊检查，诊断为：多处软组织损伤。花去检查费用209.4元。2016年7月20日原告刘秀芳、芦书记起诉至本院，要求1、被告卢文宏赔偿芦书记人身伤害诊断费209.4元。2、被告卢文宏赔偿破坏原告财产水泥柱四根价值600元。3、被告卢文宏、张刘女连带赔偿刘秀芳人身伤害住院医疗费4783.01元，误工费1920元，护理费800元，伙食补助费300元，营养费200元，交通费10元。合计：8013.01元。4、二被告承担后继医疗费用30000元及本案诉讼费。经核定，原告刘秀芳其合理损失应包括：1.医疗费以支出票据为准，扣除与治疗损伤无关的药物“冠心宁注射液”费用704.77元和无姓名的票据3元外，实际费用为4075.24元；2、误工费酌定为每天60元，根据医嘱和住院时间误工天数应为24天，故误工费为60元/天×24天=1440元；3.护理费以实际支出为准，计800元；4.住院伙食补助费按相关规定为30元/天×10天=300元；5.营养费为10元/天×10天=100元。总计6715.24元。一审法院认为,邻里之间应该互谅互让、和睦相处。本案中原被告双方因硬化水泥道路发生争执，理应冷静处之，自行协商解决或寻找有关组织进行处理，而被告张刘女与原告刘秀芳却相互谩骂致矛盾升级并引发厮打，致使原告刘秀芳受伤，双方应各自承担相应的责任。结合本案实际，被告应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的损失。对原告要求被告卢文宏赔偿芦书记人身伤害诊断费209.4元的诉讼请求，因无相关证据证实芦书记受伤系卢文宏所致，对该诉讼请求不予支持。对原告要求被告卢文宏赔偿毁坏其四根水泥柱价值600元的诉讼请求，因与本案不属同一法律关系，原告可另案起诉。对原告要求二被告赔偿后继医疗费用30000元的诉讼请求，因无相关证据证实，对该诉讼请求亦不予支持。对原告要求二被告连带赔偿医疗费等实际损失的诉讼请求，因无充分证据证实被告卢文宏有侵权行为，其主张本院不予满足。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条、一百三十四条第七款；《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告张刘女于判决书生效后10日内赔偿原告刘秀芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失共计4700.67元。二、驳回原告刘秀芳、芦书记要求被告卢文宏赔偿其损失的诉讼请求。案件受理费300元，由原告刘秀芳、芦书记负担90元，被告张刘女负担210元。本院二审期间，上诉人刘秀芳围绕上诉请求依法提交了证据1、陕西省国家税务局通用五元定额发票两张，用以证明其花费交通费10元；证据2、卢红江（上诉人之子）与卢宁波的电话录音一份，用以证明卢宁波事发时不在现场，卢宁波在公安机关询问时说的是假话。被上诉人张刘女质证意见如下：对上诉人的两份证据不认可。本院认为，上诉人提交的两份证据，因为没有其他证据相佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。对一审查明的事实二审予以确认。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有三点：（一）一审判决认定刘秀芳的各项损失是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成身体损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。上诉人刘秀芳上诉主张一审法院没有认定冠心宁注射液费用704.77元，在剩余部分又划分责任违背情理，显失公平。经审查，一审判决认定刘秀芳的医疗费以其医疗费票据为准，剔除与治疗损伤无关的冠心宁注射液费用704.77元并无不当。上诉人刘秀芳上诉主张其至今留有头痛等后遗症，要求而被上诉人承担后期治疗费用约30000元，刘秀芳没有提供相应的证据予以证明，本院不予支持。上诉人刘秀芳二审提交陕西省国家税务局通用五元定额发票两张，用以证明其在一审中主张的交通费10元，因无相关证据佐证，本院不予采信。故一审判决认定上诉人刘秀芳的各项损失正确，对上诉人刘秀芳与此相关的上诉理由，本院不予支持。（二）一审判决驳回刘秀芳要求卢文宏赔偿其人身损害损失的诉讼请求是否正确。上诉人刘秀芳一审诉请被上诉人卢文宏、张刘女连带赔偿其人身伤害的损失，一审判决认定刘秀芳无充分证据证实卢文宏有侵权行为，驳回刘秀芳要求卢文宏赔偿其人身损害损失的诉讼请求。上诉人刘秀芳上诉主张一审判决存在证据认定错误、适用法律错误。经审查，一审判决结合双方当事人陈述对本案的证据分析认定并无不当，二审中上诉人刘秀芳提供的证据也不能证实卢文宏有侵权行为，故对上诉人刘秀芳的该项上诉理由，本院不予支持。（三）一审判决驳回芦书记要求卢文宏赔偿其人身损害损失的诉讼请求是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人芦书记一审诉请被上诉人卢文宏赔偿其人身伤害诊断费209.4元，其应对其诉请所依据的事实提供证据证明，一审因芦书记没有提供证据判决驳回其诉讼请求并无不当。二审时，上诉人芦书记也未提供新证据支持其主张，故对上诉人芦书记的该上诉理由，本院不予支持。一审判决认定刘秀芳、芦书记要求卢文宏赔偿毁坏其四根水泥柱损失600元的诉讼请求与本案不属同一法律关系，可另案起诉，符合法律规定。综上，一审判决结合本案实际，确定张刘女对刘秀芳人身损害的损失承担70%的赔偿责任，刘秀芳自行承担30%的损失并无不当。二上诉人上诉主张一审法律程序方面错误。经审查，本案一审程序没有违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，故对二上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，刘秀芳、芦书记的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘秀芳、芦书记负担。本判决为终审判决。审判长  王金新审判员  闫莉霞审判员  叶 军二〇一七年五月二十三日书记员  王文双