湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4511号
上诉人（原审原告）：刘军，男，1973年4月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，
被上诉人（原审被告）：武汉盛源汽车客运有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区联合村**号。
法定代表人：周敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章精哲，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
上诉人刘军与被上诉人武汉盛源汽车客运有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘军、被上诉人盛源公司的委托诉讼代理人章精哲与江厚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令刘军与盛源公司自2002年11月至今存在劳动合同关系；3、盛源公司向刘军支付双倍工资赔偿372000元；4、盛源公司向刘军支付自2002年11月至今的社会保险费158157元。事实和理由：刘军自2010年9月在盛源公司承包经营出租车并按月缴纳承包费，但没有签订劳动合同，刘军于2010年9月15日申请仲裁，刘军认为双方应当依照国家法律法规及相关国家政策建立劳动关系，而盛源公司为了规避用工责任和逃避法定义务，认为双方应该继续签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，显然双方没有就此达成一致意见，刘军受盛源公司管理，以盛源公司的名义对外经营出租车辆，受雇于盛源公司，在盛源公司任出租车司机一职，双方建立了事实上的劳动关系，因此一审法院认为双方未就如何建立劳动关系进行协商达成一致意见显然属于事实认定错误。根据法律规定合同成立的有效要件之一，要求双方必须建立在平等、自愿、协商一致的基础上，而本案中，双方意思表示不一致，无法按照合同履行。刘军在盛源公司任出租车司机一职，该职务的工资多少与盛源公司的出租运营收入直接相关，营运收入越多工资越高，工资的发放形式为劳动者自行从盛源公司的营运收入中扣除，盛源公司对刘军的职务要求包括必须向乘客开具发票、不得拒载、保证盛源公司的营运车辆整洁、设备完好，显然双方之间存在用工的隶属关系，刘军不属于个体工商户，无法自行管理营运车辆，刘军驾驶出租车的行为受盛源公司的严格管理，工资收入由盛源公司从车辆运营收入中发放，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件，显然双方属于劳动关系，故一审法院认为双方未形成劳动关系显然属于适用法律错误。
盛源公司答辩认为双方系承包合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
刘军向一审法院起诉请求：1、确认刘军与盛源公司自2002年11月至2017年2月存在劳动合同关系；2、盛源公司向刘军支付双倍工资赔偿372000元；3、盛源公司向刘军支付自2002年11月至2017年2月的社会保险费158517元。
一审法院认定事实：盛源公司于2006年11月8日登记成立，该公司成立时接管了武汉市盛源汽车客运服务部管理的所有出租车。
自2006年11月起，刘军在盛源公司承包经营出租车，按月缴纳承包费。2010年9月9日，盛源公司与刘军签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，约定：承包经营车辆车号为鄂Ａ×××××；合同有效期自2010年9月15日至2013年12月31日；盛源公司每月向刘军按月收取承包费，每月承包费4685元，承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆拆旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、盛源公司管理收益和投资收益；盛源公司的权利义务有按照有关法律法规、国家、省、市有关政策和行业管理规定，制定人员、车辆、服务质量等管理制度，组织并督促刘军认真执行等；刘军的权利和义务为有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运、并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权；严格遵守行业管理规定和盛源公司的管理制度，做到车容整洁、证照齐全、标识清晰、服务规范、设备完好、行车安全、按时交费等；双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理等。同月15日，刘军签字确认承包车辆缴费金额认定书，主要写明承包费4685元，其中税费407元、经营权有偿出让金533元、车辆保险费650元、副班管理费200元、企业收益1550元、座套制作及清洗更换费40元、车辆折旧1305元。现双方均认可合同履行期限延续至2018年8月19日。盛源公司向刘军发放了盛源公司的《驾驶员管理手册》、客运出租汽车服务监督卡等证件。刘军经营车辆的副班司机由其选聘，副班司机的营运收入与刘军进行结算，近两年刘军表示未聘请副班司机。
2017年2月13日，刘军向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1、由盛源公司为其补缴社会保险；2、由盛源公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月作出仲裁裁决，驳回刘军的全部仲裁请求。
一审法院认为，刘军自2006年11月起向盛源公司承包出租车，双方于2010年9月9日签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，刘军系自行安排管理营运时间，副班司机由刘军选聘，副班司机的营运收入与刘军进行结算，刘军除向盛源公司缴纳承包费用外，其余营运收入均由其自行支配，自负盈亏，盛源公司不向刘军支付劳动报酬的对价。双方虽在经营合同中约定承包费项目包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费，但在双方确认的承包费组成项目中未包含社会保险费。双方虽在经营合同中约定依法依规建立劳动关系，但双方未就如何建立劳动关系进行协商并达成一致意见。盛源公司目前对刘军的管理是基于双方签订的承包经营合同以及有利于向公众提供出行服务的行业要求的管理，不同于用人单位对劳动者基于隶属关系的管理。综上，双方未形成劳动关系。盛源公司于2006年11月成立，刘军主张双方在该公司成立前即存在劳动关系，与事实不符，不予支持。因双方未形成劳动关系，刘军主张的未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿及社会保险费的诉讼请求，不予支持。
综上所述，对刘军提出的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回刘军的全部诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
二审中，刘军提交证据一份，即武汉市客运出租汽车经营合同复印件，拟证明刘军与盛源公司之间是劳动关系，盛源公司应该给刘军买医保社保，但公司没有买。盛源公司质证认为，证据的真实性无异议，但双方之后对合同约定有变更，明确了社保不在承包费里面。本院认为，刘军提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。
盛源公司二审中未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，刘军与盛源公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由刘军承包盛源公司客运出租汽车从事营运活动。刘军每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。盛源公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。在合同履行过程中，刘军实际驾驶车辆进行营运活动，不受盛源公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归刘军个人所有，自负盈亏，不存在刘军提供劳动，盛源公司支付劳动报酬的对价关系。刘军主张与盛源公司存在用工的隶属关系，但该隶属关系是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故刘军主张根据国家相关法规、政策，双方应存在劳动关系，本院不予支持。
综上所述，刘军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘军负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈蔚红
审判员 吴建铭
审判员 赵 鹏
二〇一七年九月十五日
书记员 曾秀欢