江西省石城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民一初字第572号
原告黄月兰，女，1962年10月生，汉族，居民，住石城县琴江镇。
委托代理人罗毛仔，男，宁都县城郊法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告温三牙，男，1952年9月生，汉族，泥工，住石城县琴江镇。
被告温小宾，男，1978年9月生，汉族，农民，住石城县琴江镇。
两被告委托代理人董云州，男，江西保全律师事务所律师，一般代理。
原告黄月兰与被告温三牙、温小宾健康权纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日、2013年12月12日、2014年2月21日公开开庭进行审理，原告黄月兰、被告温三牙及两被告委托代理人董云州三次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系石城县紫荆花园小区业主之一，因该小区建设规划设有绿化带，而该小区的开发商未履行建设规划设计方案，将已征用的小区绿化带用地空闲未建设。由于被告家有间猪栏紧邻紫荆花园小区规划的绿化带处，2012年5月1日被告方施工想拆除该猪栏，并占用紫荆花园小区规划的绿化带用地建房，原告等小区业主对被告非法占用绿化带建设的行为进行阻止，并至政府相关部门反映此事，致使被告想占用绿化带建房计划落空。2012年9月18日石城县建设局、国土局派员至现场为小区绿化带施工建设界址放线，放线当天小区业主组织绿化带施工，被告及被告家属进行阻拦，双方发生纠纷至当地派出所调解。2012年9月29日上午小区业主为在绿化带处修路组织施工，二被告又进行阻拦，并殴打原告，致原告右肩关节脱位、右肱骨大结节骨挫伤。为此，原告至石城县人民医院住院治疗26天，用去医疗费9066.62元。原告经石城县莲乡司法鉴定中心伤情鉴定为轻伤乙级，伤残鉴定为八级伤残，原告为此支付鉴定费用1200元。原告的上述费用均由原告自行支付，被告未付分文。此事发生后，经当地派出所多次调解未果，原告故诉至法院要求：1、判决两被告承担致伤原告医疗费9066.62元、误工费7276.2元、护理费2340元、伙食补助及营养费1040元、伤残赔偿金119160元、精神抚慰金15000元，合计153882.92元80%的赔偿责任，赔偿原告123106元。2、两被告对上述123106元赔偿款承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告负担。
诉讼中，原告变更误工费为10860元，并增加鉴定费1200元，合计损失变更为158666.62的80%赔偿责任126933.30元。
被告温三牙辩称，我不需要承担任何赔偿损失，对于原告陈述的事实经过有异议。原告所陈述的绿化带之前是我的土地，后被政府征收了，因政府一直没有具体规划，所以我在那块地上种了菜。2012年9月18日那次，原、被告未发生争执，是开发商和小区业主发生争执，我提出不要弄掉我的菜地，后到派出所进行调解。2012年9月29日，原告在没有通知我的情况下，叫钩机师傅将我的菜地铲掉，我上前阻止钩机师傅施工时，原告上前殴打我，我进行反抗时将原告推倒在地。我要走的时候，原告叫其老公及郭辉来帮忙，他们用石头、铲子殴打我，导致我脑震荡，满脸是血，腰、腿、屁股也都受伤。发生争执时，我的儿子温小宾不在现场，我被打伤后才被他送去医院。原告的诉讼请求不合理，原告两次住院，只能计算第一次的治疗费用，误工费计算标准及时间有异议，护理费、营养费及伙食补助费只能按第一次住院时间6天计算，残疾赔偿金及精神抚慰金不应当计算，对原告的伤情及伤残等级均有异议，要求对原告受伤是否构成伤残申请重新鉴定。
被告温小宾辩称，我根本没有碰原告，当时我正和我朋友在家门口聊天，出去时发现他们已经在打我父亲了，当时原告摔倒在地上，我父亲受了伤。
原告为证明其主张向本院提交以下证据：
1、石城县琴江镇派出所向黄月兰、温三牙及温小宾制作的询问笔录三份，用以证明原告的伤是两被告的行为共同导致的；
2、紫荆花园规划总平面图、石城县天工勘测中心制作的征地平面图、业主要求建设小区公共绿地的申请两份、建设工程规划要求及红线图一份、绿化带工程测绘图一份、关于温小能等人信访回复一份、关于东城紫荆花园小区居民反映违规开发问题的回复、政府相关部门至紫荆花园施工放线现场照片四张，用以证明绿化地已被征收作为小区绿化带，业主对于绿化带施工合法正当；
3、石城县人民医院出具的入院记录两份、出院小结两份、住院清单两份、住院费收据两份、疾病证明书两份，用以证明原告的伤情情况、所花费用及相关赔偿计算依据；
4、石城莲乡法医学司法鉴定中心出具的伤情鉴定意见书及伤残鉴定意见书各一份，鉴定费发票两张，用以证明原告的伤残情况及所花鉴定费用；
5、黄月兰的身份证复印件及黄月兰、罗南京的常住人口登记卡复印件各一份，用以证明原告的身份情况及原告与其丈夫罗南京系非农业家庭户口。
上述证据，经庭审质证，两被告对证据1的真实性无异议，但认为不能证明原告所要证明的对象，同时被告温三牙向本院补充提交了石城县琴江镇派出所对温某某和施某某所制作的询问笔录，进一步说明事发时被告温小宾未对原告进行殴打，反而证明该纠纷是由原告的行为引起，原告是有组织地对被告温三牙进行殴打，温三牙是正当防卫行为，原告的损失应由原告自行承担。两被告对证据2的三性均有异议，认为与本案没有关联性，不能证明原告施工正当合法。对证据3中的第一次入院记录、出院小结、住院清单、住院费收据及疾病证明书无异议，对第二次住院的病历材料及发票有异议，治疗的不是本次事故造成的伤，且原告医保已经报账，损失已得到补偿。对证据4的两份鉴定意见书均有异议，被告已申请重新鉴定，且推翻了之前的认定，故该鉴定不应采信，鉴定费不应由被告承担。对证据5的真实性没有异议，但不同意他们是城镇户口。
本院经审查认为，黄月兰、温三牙、温小宾、施某某及温某某在公安机关的询问笔录，由公安机关依职权制作，来源合法，五人对于2012年9月29日纠纷过程的陈述，大部分可以相互印证。关于被告温小宾是否有殴打原告黄月兰只有黄月兰的询问笔录中陈述到温小宾用手将黄月兰的手臂往后一捏，导致右臂失去知觉，其他四份询问笔录中均未陈述温小宾对黄月兰进行了殴打，故对原告主张被告温小宾对其殴打的事实不予采信。证据2是有关紫荆花园小区的规划图纸及小区居民的申请手续，其相关材料中未体现政府职能部门对该小区建设公共绿地的批建手续且申请大多是事故发生后拟写，故无法证实事发时原告施工的正当合法性，该组证据与本案无关联性，本院不予采信。证据3是医院根据原告的伤情及治疗的情况所出具的，未发现违法性和不真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。被告认为第二次住院治疗与本案无关联性，未提交证据予以证实，本院不予采信。证据4的原告伤情及伤残鉴定，因被告提出异议，双方同意重新鉴定，由法院指定江西济源司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，故对原告自行委托鉴定的鉴定意见书本院不予采信。原告提交的伤残鉴定发票由鉴定中心开具，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的伤情鉴定发票，因其鉴定与本案无关联性，本院不予采信。证据5经与原件核对无异，是由有权机关出具，本院予以采信，可以证实原告系非农业户口。
被告庭审中向本院提交鉴定费票据一张，用以证明被告申请重新鉴定花费鉴定费用700元及交通费400元。原告对鉴定费发票未提出异议，并认可因鉴定花费交通费用400元。
本院经审查认为，原告提交的鉴定费发票，被告未提出异议，本院予以采信。被告关于交通费400元虽未提供票据，但原告认可该笔费用，故本院对该笔费用予以认可。
本院于2013年11月25日委托江西济源司法鉴定中心对原告黄月兰的伤残等级进行重新鉴定，2013年12月3日鉴定中心出具赣济司鉴中心（2013）检字第538号鉴定意见书，其中分析说明中记载黄月兰因外伤致右肩关节脱位，经手法复位及对症治疗后恢复可，伤后MR检查右肩关节未见明显异常，右肩关节未遗功能障碍。根据《职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180—2006”等级划分“之规定并参照j）13），其右关节脱位损伤评定为十级伤残。
原告对鉴定结论提出异议，认为十级伤残过轻，没有功能障碍与事实不符。被告对鉴定结论也提出异议，认为鉴定意见参照的条款错误，要求重新鉴定。本院发函至江西济源司法鉴定中心，要求该中心对黄月兰鉴定意见书中的适用标准进行解释，该中心回函称，根据《职工工伤与职业病致残等级》4.4“等级划分”中“…对本标准未列载的个别伤残情况，可根据上述原则，参照本标准中相应等级进行评定。”之规定，黄月兰因伤致右肩关节脱位，该伤残情况在标准中未具体列载，考虑肩关节为人体大关节，且肩关节脱位必然导致肩关节韧带和肌肉损伤。与工伤评残标准中J）13）“膝关节半月板损伤、膝关节交叉韧带损伤未做手术者”均为大关节韧带和软组织损伤。故参照该条款评定为十级伤残。
原告对该回函未提出异议，被告质证认为对该回函的合法性提出异议，鉴定人未出庭作出说明，该意见不能作为证据使用。
本院经审查认为，该鉴定意见书是由具备相关鉴定资格的鉴定中心出具的，并有鉴定人员和鉴定机构的签名盖章，鉴定书中有对鉴定过程的说明，也有明确的鉴定结论，该鉴定意见书符合法律规定，鉴定人虽未到庭作出说明，但补充的意见函已详细说明其参照条款的缘由，故本院对该份意见书予以采信。被告要求重新鉴定，但未提供相关证据予以反驳，本院不予支持。
根据以上确认的证据及原、被告的相关陈述，本院认定如下事实：
原告系石城县琴江镇紫荆花园小区业主，被告温三牙及温小宾系父子，其居住在紫荆花园小区对面。该小区中有块空地原系被告温三牙家所有，后被开发商征收，但一直闲置未建设，被告温三牙在部分空地上开垦了菜地，小区业主们协商将该空地进行绿化。2012年9月29日，小区业主雇请钩机师傅在该空地进行路面施工时，被告温小宾上前阻止，后被小区几个女业主拉开，被告温小宾返回家中，双方未发生打架。随后不久，被告温三牙赶到现场阻止钩机师傅施工并与原告及其他几个业主发生肢体冲突，双方在争执过程中，被告温三牙将原告推倒并导致原告右肩关节脱位。原告至石城县人民医院住院治疗6天，花费医疗费3473.26元。一个月后因右肩关节疼痛不适再次入院治疗20天，花费医疗费5593.26元，其中医保报销3952.37元。原告于2013年6月19日自行委托石城县莲乡司法鉴定中心进行伤残鉴定，其鉴定结论为八级伤残，花费鉴定费600元。诉讼中，被告对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，原告同意鉴定并由法院指定江西济源司法鉴定中心对原告的伤残等级重新鉴定。2013年12月3日，该中心出具鉴定意见书，认定原告右肩关节脱位损伤评定为十级伤残，花费鉴定费及交通费用共计1100元。
另查明，原告黄月兰及其丈夫罗南京系非农业家庭户口。2012年江西省城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业为31141元／年。江西省2012年度统计数据中城镇居民人均可支配收入为19860元／年。赣州市市直机关和事业单位差旅费管理办法中第十二条规定，在南昌及外省出差，每人每天50元，在省内其他设区市出差每人每天40元，市内出差每人每天20元。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告所争议的小区空地处理问题，本应通过相关行政职能部门确认批准后予以实施。小区业主虽通过相关程序进行了申请，但事发时并未获得相关手续，其擅自组织工人进行施工并不妥当。被告温三牙并非该小区业主，也并非该宗土地的使用权者，故其以个人名义进行阻止不符合法律规定。被告温三牙认为原告及小区其他业主对空地进行绿化的行为损害了其利益时，不是采取合法的途径解决，而是采取阻止施工车辆运作的违法行为，从而导致本次纠纷的发生，并在纠纷发生的过程中与原告及其他几个业主发生肢体冲突，导致原告受伤，因此对原告的受伤应当承担主要民事赔偿责任，本院确定其承担60%的民事赔偿责任。在纠纷发生过程中，原告遇事不冷静，处理方式方法不当，应自行承担40%的民事责任。原告主张被告温三牙及被告温小宾共同实施了侵权行为，仅有其本人陈述，未提供其他证据予以证实，而被告温三牙及被告温小宾对此亦不认可，故现有证据不能认定被告温小宾对原告实施了侵权行为，对该主张不予支持。原告主张的医疗费中包含了第二次住院医保已报销的3952.37元，故对该部分金额应予以扣除。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，一般不予支持。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中原告的伤系双方争执过程中造成，虽然存在精神损害，但未造成严重后果，且原告对损伤也存在过错，故本院对原告主张的精神抚慰金不予支持。对于原告主张的其他损失，本院对于不合理部分予以调整。原告的损失：1、医疗费5114.15元（第一次住院3473.26元＋第二次住院1640.89元）2、误工费8650元（误工时间根据原告的住院情况及医生建议的休息时间确认自第一次住院时间至第二次出院时间后两个月即100天×2012年江西省城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业31141元／年即86.5元／天）3、伙食补助费520元（住院时间26天×参照当地出差伙食补助标准20元／天）4、营养费500元（根据原告的伤情及住院情况酌定）5、护理费2249元（住院时间26天×2012年江西省城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业31141元／年即86.5元／天）6、伤残赔偿金39720元（城镇居民人均可支配收入19860元／年×20年×10%）7、鉴定费1700元（原告支付600元＋被告支付1100元）。以上总计58453.15元，被告温三牙根据其过错程度承担损失的60%即35071.89元，扣除被告温三牙已支付的1100元，还应支付33971.89元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告温三牙于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄月兰医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费等共计33971.89元。
二、驳回原告黄月兰的其他诉讼请求。
案件受理费1115元（原告黄月兰预交），被告温三牙负担308元，原告黄月兰负担807元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判长 黄斐斐
审判员 黎朝阳
审判员 杨仓仓
二〇一四年二月二十一日
书记员 熊 岚