湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终406号上诉人：华天实业控股集团有限公司，所在地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段593号。法定代表人：蒋利亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘彦，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗波，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人：王学华，男，汉族，1962年10月12日出生，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：荆全生，江苏石城律师事务所律师。上诉人华天实业控股集团有限公司（以下简称华天集团）与被上诉人王学华侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一初字第02031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华天集团的委托诉讼代理人栗波，被上诉人王学华及其委托诉讼代理人荆全生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华天集团上诉请求：1、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一初字第02031号民事判决，改判支持华天集团的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王学华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决认定“对于申请是否存在错误的判断，应当结合具体案情，不能简单的以人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在的差异、申请人的诉讼请求是否全部得到人民法院支持的客观方面来判断，从王学华数次申请解除部分财产保全措施的行为看，其尽到了相应的合理谨慎的注意义务，主观上没有滥用诉讼、恶意保全之故意。”一审法院的认定完全与事实不符。2013年9月2日，王学华因与北京浩搏基业房地产开发有限公司（以下简称浩搏公司）、华天酒店集团股份有限公司（以下简称华天酒店）及华天集团民间借贷纠纷一案，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）申请财产保全的金额为3.2亿元，江苏高院根据王学华的申请在2013年11月14日实际冻结的股票数为3155万股，其起诉的本金与冻结前一交易日的股票收盘价金额基本匹配。可见王学华申请冻结时其主观上明显是以华天集团股票的市值为基础申请冻结的。2014年7月7日王学华变更诉讼请求，大幅降低诉讼请求至9800万元时按照其申请财产保全的初衷就知道申请冻结的股票金额远远超过了起诉标的。2015年6月8日民间借贷案件生效判决确定债务额为6800万元时王学华应当申请变更冻结股票数量。2016年1月13日民间借贷案件履行完毕后，王学华就应当申请对华天集团股票进行解冻。而其均未申请变更和解除。因此，华天集团从未单纯以人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在的差异、申请人的诉讼请求是否全部得到人民法院支持的客观方面来判断王学华是否有过错，而是从多个方面结合王学华的主观行为来判断其是否有过错。即王学华从开始申请保全到明知自己超额冻结了股票，在诉讼的不同阶段标的发生根本变化后，仍不变更不解除，滥用诉讼、恶意保全，具有明显过错。而且，王学华虽然出具了申请解除冻结的申请，但未按实际要求变更或解除，而是违背申请要求江苏高院继续全额冻结股票。一审法院否定这一查明的事实，认定王学华尽到了相应的合理谨慎的注意义务，违背了客观存在的事实。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认定“本案审理中，华天集团并未提交证据证明在财产保全过程中，其对除被保全的股票外的股票在高价时进行了抛售，也未提交证据证明因王学华的保全行为导致华天集团失去交易机会或资本运营机会的具体事件以及具体的经济损失，且华天集团亦未提交证据证明因王学华的保全行为向人民法院或王学华提出过要对被保全的股票进行交易、融资或依法申请置换查封物”。一审法院以此认为华天集团没有提供证据证明自己的事实主张应当承担举证不利的后果，属适用法律错误。华天集团在一审阶段由于对超额冻结股票的损失现行法尚无明确规定，所以，为便于法院查明华天集团存在损失和损失的计算，根据我国民法理论和法院判例，列举了多种损失存在的计算方法。特别是在法庭辩论阶段，华天集团认为超额冻结股票的损失，可参照占用现金的损失来确认。为此，华天集团提交了《专家论证意见书》、列举了损失计算的方法等证据来证实因保全行为华天集团遭受的实际损失。且一直认为既然无限制流通的股票等同于现金，那么其超额保全行为占用限制造成的损失与股票是否能够流通、是否流通、是否抵押融资没有关系。既然等同现金，那占用的损失是客观存在的，华天集团无需提供证据证明在财产保全过程中，其对除被保全的股票外的股票在高价时进行了抛售，无需提供证据证明因王学华的保全行为导致华天集团失去交易机会或资本运营机会的具体事件及具体经济损失，无需提供证据证明因王学华的保全行为向人民法院或王学华提出过要对被保全的股票进行交易、融资或依法申请置换查封物。（二）一审判决认定“华天集团未能提交证据证明申请保全与股价下跌损失之间存在因果关系，故以股票价格的波动来认定王学华的申请保全行为侵害了华天集团的合法权益没有合理性”。这一认定亦属适用法律错误。华天集团在一审时未提出要求王学华赔偿因其超额冻结行为造成的股票下跌的损失，也就无需提供证据证明申请保全与股价下跌损失之间存在因果关系。华天集团的损失客观存在，且是因王学华的保全行为直接造成的，两者间有着必然的因果关系。一审法院适用《最高人民法院》第二条之规定驳回华天集团的诉讼请求，完全属于适用法律错误。三、华天集团的诉讼请求符合法律规定，应予支持。（一）王学华具有侵权的主观故意。（1）王学华的侵权故意，不仅其诉讼行为、财产保全行为明显予以体现，最终仅部分支持其诉求的裁判结果亦予以印证；①王学华的财产保全申请缺乏必要性；根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百条的规定，本案中，一方面，王学华没有提供任何证据证明有致使将来判决难以执行的行为；另一方面，王学华起诉的民间借贷案件的其他被告都有能力履行，这点诉讼中的履行行为可印证，且作为保证人不论是上市公司华天酒店还是华天集团对法院的判决均有能力随时履行，王学华的保全申请缺乏必要性，凸显其主观故意；②王学华于2013年9月2日向江苏高院起诉时，标的额为31646.822万元，而其保全的金额为32000万元，超额申请353.178万元。根据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，财产保全申请的额度限于诉讼标的额范围，即只有等于或小于，而不能超过诉讼标的额。王学华一开始即违法超标的申请财产保全，且数额巨大，侵权故意十分明显；③根据当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定，在采取诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额，而王学华在整个的诉讼过程中，并未提供任何担保；④在王学华起诉的民间借贷纠纷中，浩搏公司积极履行义务，于2013年9月29日、9月30日分别支付款项3000万元和3557万元。至此即使按照王学华的诉求，该案实际债权额降为25089.822万元，而王学华却未及时变更诉讼请求，反而继续向法院申请保全3.2亿元，致使江苏高院于2013年11月14日冻结华天集团股票3155万股。此后，浩搏公司又分别于2014年1月22日、1月23日支付款项8900万元和8850万元，按照王学华的诉讼标的额31646.822万元，该案债权仅剩7339.822万元，但王学华亦未及时或在合理期间对诉讼标的额进行变更，更未申请对超额冻结的财产相应予以解除。直到2014年7月7日才向法院申请变更诉讼请求，即诉讼标的额从31646.822万元降至9764.4371万元，但其未申请对超额冻结的股票进行相应的解冻。2015年5月22日，最高人民法院（以下简称最高法院）（2014）民一终字第301号民事判决确认王学华的债权金额为6827.881655万元，王学华于2015年6月8日收到该判决后，亦未及时或在合理期限内申请对超额冻结财产予以解除；⑤王学华起诉的标的额为31646.822万元，减去诉讼中浩搏公司履行的24307万元，其实际诉求的金额为7339.822万元，与法院最终支持的6827.881655万元相差511.940345万元，其诉求仅部分得到支持。（2）王学华对其财产保全中是否尽到合理注意义务，未提供有效证据予以证明；王学华向江苏高院提交解除部分查封的申请，实质上是为了掩盖其侵权故意的目的。其申请是否如其所说向法院已经提交，暂且不论。但从申请书这一证据本身来看，不仅真实性、合法性存疑，反而进一步佐证了其有侵权故意。一方面，王学华在2013年9月27日的《解除部分查封申请书》中陈述华天酒店和华天集团履行了6557万元的还款义务，而真实情况是浩搏公司于2013年9月29日、9月30日才分两次支付6557万元；另一方面，王学华的代理人又于2013年10月23日提出《恢复查封申请书》，不仅否定了前面的解除申请，且对已履行的6557万元没有降低，反而提出比2013年9月2日更为严重的超额保全申请，主观恶意进一步加深。王学华的代理人于2014年2月27日提出的《解除部分查封申请书（二）》，浩搏公司分四次共支付款项24307万元，按其诉求实际债权额也仅为7339.822万元，王学华有义务解除股票的超额冻结，但该申请书只申请解除价值5711万元股票的冻结。至于王学华于2014年11月7日分别向江苏高院和最高法院提出的解除3000万元保全的《关于解除部分查封申请书（三）》、《关于解除部分财产查封的申请书》，实际上浩搏公司支付的这3000万元于2013年9月29日就已经到账，包含在6557万元中，而王学华称2014年1月25日才到账，2014年7月5日才“偶然知悉”，然后2014年11月7日才申请解除部分查封。这不仅逻辑上前后矛盾，与客观事实相悖，亦违背日常生活经验，从而凸显其侵权故意。而且王学华表面提出解除部分保全财产的查封，但在法官询问其最终决定时，却又不同意解除超额保全财产，且在第一次冻结到期前，申请全部续冻，导致超额冻结的状态从2013年11月14日一直持续到2016年1月15日。（二）、王学华的行为给华天集团造成了巨大的损害后果。超额保全的财产系上市公司的无限制流通股，可按照市值即时变现，这一特点与现金或银行存款等同。在现行法尚无明确规定的情况下，关于超额冻结股票的损失可以参照占用现金的损失计算。从遵循衡平原则出发，在计算股票冻结期间的损失时，以超额冻结状态开始时的股票的市值作为损失赔偿的基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持华天集团的诉讼请求。王学华答辩称，一、一审认定事实基本正确，华天集团提出的异议要么是对案情没有充分了解，要么是故意歪曲事实。1、王学华变更前的请求是判令浩搏公司偿还借款本金26400万元、按照月利率19.8‰支付利息至债务清偿完毕并承担诉讼费。计算至起诉之日的利息金额为5246.8万元，本息合计31646.8万元。鉴于后续还会发生新的利息，故王学华申请保全的金额为3.2亿元，江苏高院据此查封华天集团股票3708万股，市值约3.2亿元。2、鉴于华天集团承诺立即偿还第二期债务6557万元，王学华为给协商解决纠纷创造良好氛围，于2013年9月27日主动向江苏高院申请解除包括华天集团股票在内的财产的查封，浩搏公司于同年9月29日、9月30日分别还款3000万元和3557万元，合计6557万元。3、因华天集团缺乏解决问题的诚意，致使案外和解未能成功，王学华向江苏高院申请恢复查封，江苏高院于2013年11月14日查封华天集团股票3155万股，市值20002.7万元。王学华在申请恢复查封时，除了扣除浩搏公司于2013年9月29日、9月30日的还款6557万元外，比诉讼请求金额还少查封5440万元。华天集团认为查封金额为3.2亿元，与事实不符。一审将2013年9月29日、9月30日的还款6557万元，认定为恢复查封之后的还款金额是错误的，该金额王学华在申请恢复查封时已经扣除。4、浩搏公司在没有根据《协议书》约定要求王学华出具付款委托书、也没有通知王学华的情况下，于2014年1月22日、23日，分别向苏州市相城区渭塘惠馨珠宝行（以下简称惠馨珠宝行）汇款8900万元、5850万元，王学华于当年春节后接到惠馨珠宝行的通知，即向江苏高院申请解除5711万元财产的查封。至此，王学华申请保全的余额为14291.7万元（20002.7-5711）。王学华没有按照浩搏公司的付款金额等额申请解除查封的原因：一是在申请恢复查封时少查封了5440万元，二是自起诉之日起至本次申请解除部分查封之日产生了新的利息。5、浩搏公司在没有根据《协议书》约定要求王学华出具付款委托书、也没有通知王学华的情况下，于2014年1月23日将3000万元汇入王学华在南京银行开设的专门用于缴纳社保费的帐户中，王学华于2014年7月5日查询银行帐户时才偶然知悉该笔汇款，且该笔汇款被华天集团申请湖南省高级人民法院当即予以冻结。江苏高院作出一审判决后，因双方均不服提起了上诉，判决生效尚需时日，故王学华于2014年11月7日再次向江苏高院申请解除3000万元财产的查封。该3000万元针对的是浩搏公司于2014年1月23日汇入王学华缴纳社保费帐户的3000万元，而非华天集团所称的2013年9月29日、9月30日分别汇款3000万元和3557万元中的3000万元。至此，王学华申请保全的余额为11291.7万元（14291.7-3000），与王学华申请变更后的本金请求金额9764万元加上利息金额相当（自2014年1月23日浩搏公司最后一次付款至2014年11月7日的利息约1530万元，本息合计约11294万元）。至于江苏高院没有依据王学华的申请解除部分财产的查封，该案主审法官管波在谈话笔录中已经充分进行了说明，但王学华并不清楚江苏高院没有解除部分财产的查封，即使知道了也无权干涉江苏高院的职权行为。6、王学华在向江苏高院申请诉讼财产保全时，向江苏高院提供了相应的担保，在江苏高院的裁定书中已经载明。华天集团称王学华自始至终没有提供任何的担保，与事实不符。7、因华天集团提起管辖权异议，且不服江苏高院一审裁定，向最高法院提起上诉，最高法院于2014年4月裁定驳回上诉。虽然最高法院于当年4月即作出裁定，但案卷于当年6月底才退回江苏高院，故王学华于2014年7月7日才向江苏高院提交变更诉讼请求申请。但在变更诉讼请求前，王学华已经根据浩搏公司履行债务的情况，向江苏高院申请解除对华天集团部分财产的查封。8、生效判决没有支持王学华的全部诉讼请求，是由于没有支持王学华“先息后本”的主张，而没有支持王学华前述主张的原因，按照该案主审法官管波的说法，是为了“从一定程度上减轻华天酒店作为国有公司的负担”。法庭为了减轻国有公司的负担而违法裁判，这是王学华无法预见的。9、江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）续封股票是由于华天集团没有按照生效判决及时履行义务，如果华天集团在判决生效后10日内，即2015年6月20日前履行判决义务，南京中院即无需续封股票。续封股票是华天集团的过错所致，责任也应当由华天集团自行承担。10、王学华向南京中院申请续封股票的数量为1600万股，南京中院续封全部股票是担心首封变轮候。续封股票是南京中院在执行过程中所采取的职权行为，而非诉讼财产保全措施，无须征求王学华的意见，即使王学华不申请续封，法院也应当依法续封，或者依法拍卖。11、所谓的《专家论证意见》，华天集团在一审中没有提交，当然也没有进行质证。专家论证意见既不是证人证言，也不是司法鉴定报告，因此不属于任何形式的证据。12、华天集团不论是在起诉状中、变更诉讼请求时还是在庭审过程中，均是以股票价格的下跌作为计算所谓损失的依据。股票等同于现金或银行存款的说法，是在上诉状中才提出来的。二、一审适用法律基本正确，华天集团的上诉请求没有任何事实和法律依据。1、最高人民法院“法释（2001）28号《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，经查属于现行有效的司法解释，根据该解释第七条之规定，人民法院采取保全措施，“股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算”。故一审应当依据华天集团最近期报表每股资产净值2.35元计算查封股票的金额，一审按照市值计算查封股票的金额没有法律依据。除此之外，一审适用法律完全正确。2、《民事诉讼法》第一百零五条的规定，意在防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，因此应当适用一般侵权的过错归责原则。王学华已经充分举证证明，其采取的诉讼保全措施是谨慎和适当的，不论是按照净值或市值计算，保全金额都没有超过诉讼请求金额。鉴于股票价格瞬息万变，波动极大，即使按照市值计算的保全金额，在适当范围超过诉讼请求金额也是合理的。王学华的请求没有得到全部支持，主要是法庭出于减轻华天酒店作为国有公司负担的考虑，没有依法支持王学华“先息后本”的主张，对此王学华是无法预见的。华天集团指责王学华滥用诉权、恶意保全，毫无事实依据。3、诉讼财产保全，是法律赋予当事人的诉讼权利，目的是保障人民法院生效判决的执行。华天集团认为王学华没有申请财产保全的必要性，不但没有法律依据，也没有事实依据。华天集团称，不论是华天集团还是华天酒店，对法院的生效判决都有随时履行的能力，但南京中院按照江苏高院的指定，于2015年7月28日受理王学华的执行案后，华天集团及华天酒店均以资金周转困难为由，拒不履行判决义务，提交的还款计划也没能兑现，南京中院数次约谈均无效果，直至南京中院通知华天集团准备强制拍卖股票时，才于2016年1月13日凑齐执行款项。可见，王学华申请财产保全是完全必要的。4、诉讼保全构成侵权，不但侵权人在主观上要具有故意或重大过错，在客观上还需对被侵权人造成损失。损失是否存在以及损失的金额，应当由被侵权人举证证明，一审法院的举证责任分配于法有据。一审中华天集团是以保全导致其失去交易机会及其他资本运营机会为由，主张王学华赔偿损失的。其最终变更的请求金额9799.52万元的计算方式为：王学华超额冻结股票2078万股，冻结期间的最高收盘价为17.21元，冻结前一日收盘价为6.34元，两者算术平均价为11.78元，解封当日的收盘价为7.09元，损失金额为：（11.78元-7.09元）×2078万股=9745.82万元，加上诉讼费53.7万元，合计9799.52万元。由于华天集团在一审中不能举证证明其在保全期间，对被保全股票之外的股票在高价时进行了抛售，也不能证明保全行为导致其失去交易机会或资本运营机会的具体事件及具体的经济损失，故在上诉状中又提出了股票等同于现金或银行存款，冻结股票的损失可以参照占用现金损失的说法。虽然股票与现金都属于资产，但股票属于对外投资，现金属于流动资金，不论在法律属性、财务属性还是价值功能上，股票与现金都存在着根本的差别。保全股票，不会限制持有人的表决权、分红权等股东权利，并不必然导致持有人的损失。何况华天集团作为国有独资企业，为长期投资并控制上市公司华天酒店而持有其股票，按照相关规定不允许炒作股票，故更不可能导致其损失。而保全现金或银行存款，则限制了所有人的资金流通，导致其财务成本的增加乃至预期可得利益的损失。华天集团所谓股票等同于现金或银行存款的观点完全没有事实和法律依据。5、没有侵权行为，没有损害后果，当然也就不存在侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系的问题。王学华的保全行为，不但没有给华天集团造成任何经济损失，甚至都没有引起股价的异常波动，在一审中王学华已经充分证明，不再赘述。综上，请求二审法院依法驳回华天集团的上诉请求。华天集团向一审法院起诉请求：一、王学华赔偿因错误超额冻结华天集团股票造成的损失9779.52万元；二、诉讼费用由王学华承担。一审法院认定事实：2013年9月3日，江苏高院受理王学华诉浩搏公司、华天酒店、华天集团民间借贷纠纷一案。王学华在该案中起诉请求：1、判令浩搏公司立即偿还王学华借款本金26400万元；2、浩搏公司按照月利率19.8‰支付王学华利息至债务清偿完毕之日（计算至起诉之日为5246.8220万元，计算方法：截至2012年8月31日欠付王学华利息7687.0620万元，另2012年9月1日起至2013年8月31日止，以借款本金26400万元为基数、按照月利率19.8‰计算的利息6359.7600万元，减去浩搏公司于2013年2月6日支付给王学华的8800万元）。3、华天酒店、华天集团对浩搏公司的上述债务承担连带清偿责任。4、诉讼费由浩搏公司、华天酒店、华天集团承担。王学华在该案中提出财产保全申请，要求查封、冻结浩搏公司、华天酒店、华天集团价值32000万元的财产。江苏高院于2013年9月23日作出（2013）苏商初字第0013号民事裁定书，裁定冻结浩搏公司、华天集团、华天酒店银行存款3.2亿或查封、扣押其同等价值的其他财产。2013年9月27日，王学华向江苏高院提交《解除部分查封申请书》，以华天酒店、华天集团履行了6557万元还款义务，并承诺协商归还全部借款及利息为由，申请解除对华天集团、华天酒店的财产查封。2013年9月29日，江苏高院作出（2013）苏商初字第0013-1号民事裁定书，裁定解除对浩搏公司、华天集团、华天酒店银行存款3.2亿的冻结或其同等价值的其他财产的查封、扣押。2013年10月23日，王学华再次向江苏高院申请恢复对华天酒店、华天集团财产的查封。2013年11月14日，江苏高院向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司送达协助执行通知书，实际冻结华天集团股票3155万股，冻结期限从2013年11月14日至2015年11月13日止，冻结前一个交易日（2013年11月13日），“华天酒店”股票的收盘价为6.34元。2014年2月27日，王学华向江苏高院提交《解除部分查封申请书（二）》，以浩搏公司履行了部分还款义务为由，申请江苏高院解除对浩搏公司、华天酒店、华天集团5711万元财产的查封。2014年7月7日，王学华向江苏高院提交《变更诉讼请求申请书》，请求：1、诉讼请求第一项变更为判令浩搏公司偿还王学华借款本金9764.4371万元；2、诉讼请求第二项变更为判令浩搏公司自2014年1月23日起，以9764.4371万元为基数，按照月利率19.8‰支付王学华利息至债务清偿完毕之日；3、诉讼请求第三、四项不作变更。2014年9月18日，江苏高院作出（2013）苏商初字第0013号民事判决书，判决如下：1、浩搏公司于该判决发生法律效力之日起10日内向王学华支付借款利息6827.881655万元；2、华天酒店、华天集团对浩搏公司的上述第一项债务承担连带清偿责任，华天酒店、华天集团在承担连带清偿责任后，有权向浩搏公司追偿；3、驳回王学华的其他诉讼请求。王学华、浩搏公司、华天酒店、华天集团不服，提出上诉。2014年11月7日，王学华向江苏高院提交《解除部分查封申请书（三）》，以浩搏公司履行了部分还款义务为由，申请江苏高院再次解除对浩搏公司、华天酒店、华天集团3000万元财产的查封。最高法院于2015年5月22日作出（2014）民一终字第301号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，王学华于2015年6月8日收到最高法院民事判决书。2015年9月30日，王学华向南京中院提交《继续冻结股票申请书》，以江苏高院2013年11月14日依法冻结华天集团股票期限即将届满，华天集团没有依法履行生效判决确定的义务为由，申请继续冻结华天集团持有的华天酒店1600万股。2016年1月12日，南京中院作出（2015）宁执字第336-2号执行裁定书，解除对被执行人华天集团（证券账户08×××20）持有被执行人华天酒店3155万股股票（证券代号000428）及孳息的冻结，并于2016年1月13日，向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司送达协助执行通知书，解除冻结。2016年1月15日，“华天酒店”股票的收盘价为7.09元。另查明，1、经前诉生效判决确认，浩搏公司分五次向王学华的银行账户还款：2013年2月6日还款8800万元；2013年9月29日还款3000万元；2013年9月30日还款3557万元；2014年1月22日还款8900万元；2014年1月23日还款8850万元，共计还款33107万元。2、2013年6月20，华天酒店董事会发布《华天酒店集团股份有限公司关于控股股东完成增持公司股份计划的公告》，主要内容：华天酒店于2013年6月17日深圳证券交易系统收盘后收到控股股东华天集团的通知，2013年2月1日至2013年6月17日期间，华天集团通过深圳证券交易所交易系统合计增持了本公司的股份4271245股，已完成本次增持计划，华天集团及一致行为人承诺，在增持期间及法定期限内不减持其所有的本公司股份。本次增持期间，华天集团及其一致行为人严格履行增持承诺，增持期间未减持公司股份。2014年1月30日《华天酒店集团股份有限公司重大事项停牌公告》，主要内容：公司正在筹划重大事项，于2014年1月30日上午开市起停牌，待公司披露相关事项后复牌。2014年4月30日《华天酒店集团股份有限公司关于终止重大资产重组事宜的公告》，主要内容：公司于2014年1月30日停牌，于2014年2月20日起继续停牌。同日，《华天酒店集团股份有限公司关于实施非公开发行股票并停牌的公告》，主要内容：公司股票自2014年4月30日起停牌，最迟将不晚于2014年5月30日复牌。2014年5月30日《华天酒店集团股份有限公司关于非公开发行股票的复牌公告》，主要内容：本公司股票自2014年5月30日起复牌交易。2014年5月31日《华天酒店集团股份有限公司关于对媒体报道的澄清公告》，主要内容：公司于2014年5月30日当日申请了股票的临时停牌，于2014年6月3日开市起复牌交易。案件审理过程中，华天集团向法院提出申请调查取证。1、了解2014年2月27日、11月7日，王学华向江苏高院承办法官管波申请财产保全的真实原因；2、2015年9月30日，南京中院执行法官沈晓蓓办理续冻手续的情况及2016年1月15日解除冻结的情况。南京中院执行局沈晓蓓法官陈述，该案由江苏高院采取财产保全措施，指定南京中院执行。执行时，王学华申请进行部分续冻，但中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司工作人员说只能全部续冻或解冻后次日再行部分冻结，但不排除在解冻期间其他法院在湖南证券开户营业部办理冻结手续。我们将可能存在首封变轮候的风险告知王学华的代理人，代理人表示为保障案件的顺利执行，先全部续冻。江苏高院管波法官陈述，王学华申请解除查封时，考虑到华天酒店在进行资产重组和非公开发行，股票停牌，且在非公开发行期间，华天集团不能减持。同时，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算，按此计算未超标的冻结，且华天集团在保全过程中，也未向江苏高院提出超标的冻结的异议，故未进行解冻。一审法院认为，案件争议的焦点是王学华应否承担财产保全损害赔偿责任的问题。按照《民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。其立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，错误申请财产保全造成他人损失的行为属于一般侵权责任，认定申请人是否构成财产保全损害责任需满足三个要件：一是申请人主观上有过错；二是被申请人遭受经济损失；三是申请财产保全行为与被申请人经济损失之间存在因果关系。首先，关于王学华申请财产保全主观上是否有过错。诉讼保全的目的在于保障依法生效的裁判能够顺利执行，申请财产保全仅是民事诉讼中的程序事由，不是对实体权利义务的终局确认，申请人为维护其合法权益寻求司法救济而申请财产保全，仅需尽到合理注意义务。本案中，王学华提起前诉缘于2012年12月，王学华与浩搏公司、华天酒店、北京德瑞特经济发展公司签订的债务重组协议，华天集团出具债务担保函，同意为浩搏公司对王学华的上述债务提供担保。王学华为保证将来判决得以执行，对华天集团的财产申请了财产保全，该申请经人民法院审查，其行为本身不具备违法性。江苏高院于2013年11月14日冻结华天集团持有的“华天酒店”股票3155万股，按照冻结前一个交易日“华天酒店”股票的收盘价6.34元计算，该股票的市值为20002.7万元。在保全过程中，浩搏公司分别于2013年9月29日还款3000万元、2013年9月30日还款3557万元、2014年1月22日还款8900万元、2014年1月23日还款8850万元，王学华亦分别于2014年2月27日、2014年11月7日申请解除对华天集团5711万元及3000万元财产的查封，后又于2015年9月30日申请续冻时，将保全的股票数额减至1600万股。虽然浩搏公司的还款行为会相应减少王学华的债权数额，但在人民法院未作出裁判前，王学华主观上无法预见诉讼请求与裁判结果存在的差异，虽然最终生效判决认定浩搏公司在前诉诉讼过程中的还款金额与约定的第二期、第三期还款金额相一致，最终认定浩搏公司支付完全部本金，判决浩搏公司向王学华支付借款利息6827.881655万元，但在王学华申请财产保全时，浩搏公司并未依约履行还款义务，王学华亦无法预见到本金及利息的偿还顺序，故王学华申请的保全数额最终超过了其胜诉金额。对此，对于申请是否存在错误的判断，应当结合具体案情，不能简单的以人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求是否全部得到人民法院支持的客观方面来判断，从王学华数次申请解除部分财产保全措施的行为来看，其尽到了相应的合理谨慎的注意义务，主观上没有滥用诉讼、恶意保全之故意。其次，关于华天集团客观上是否因保全行为遭受实际损失。由于证券市场瞬息万变的特点，股票价格总是处于不断浮动的状态，客户持有股票的意图和交易方式也决定了其对股票获利的期待不同。案件中，华天集团系华天酒店的控股股东，其购买和持有股票是一种长期性的投资项目，即通过成为上市公司股东，获得股东应当享有的表决、分红等股东权利，与证券公司其他通过低价买入，适时高价卖出，以股票金的差额获取短期利益的投机型股票持有者有较大差别。案件审理中，华天集团并未提交证据证明在财产保全过程中，其对除被保全的股票外的股票在高价时进行了抛售，也未提交证据证明因王学华的保全行为导致华天集团失去交易机会或资本运营机会的具体事件以及具体的经济损失。且华天集团亦未提交证据证明因王学华的保全行为向人民法院或王学华提出过要对被保全的股票进行交易、融资或依法申请置换查封物。最后，在侵权法律关系中，承担侵权责任的条件之一是行为与损害后果之间存在因果关系，否则侵权行为不能成立，行为人对损害后果不承担法律责任。案件中，虽然冻结前一个交易日“华天酒店”股票的收盘价为6.34元，在2015年6月21日“华天酒店”股票的收盘价为17.21元，但基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，华天集团未能提交证据证明申请保全与股价下跌损失之间存在因果关系，故以股票价格的波动来认定王学华的申请保全的行为侵害了华天集团的合法权益没有合理性。综上，一审法院依据《民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回华天集团的诉讼请求。案件受理费531800元，财产保全费5000元，由华天集团负担。二审中，王学华未提交新证据，华天集团提交《法律意见咨询书》作为新证据，拟证明通过专家论证证明无限制流通股票等同于现金，王学华的侵权行为与损害后果存在因果关系，王学华超标的保全的行为应承担损害后果。王学华经质证认为，《法律意见咨询书》不属证人证言、司法鉴定报告，不属任何形式的证据，只是华天集团对有关专业问题向有关专家作了咨询。如是证据，应在一审正式开庭前提交，其一审未提交，不属新证据，不予质证。对华天集团提交的《法律意见咨询书》，本院认为因其不属法定的证据形式中的一种，本院不作为证据采信。二审另查明如下事实：华天集团在一审的民事诉状中写明诉讼请求是判令王学华赔偿因错误超额冻结华天集团股票造成的损失9800万元，并由王学华承担诉讼费用；一审庭审时，华天集团根据法庭的要求陈述诉讼请求中9800万元的计算依据为：因法院判决王学华的债权金额是6287.88165万元，2013年11月14日法院冻结前一日“华天酒店”股票的收盘价是6.34元每股，江苏高院计算出的金额是2亿余元，按照最高法院确认的债权金额，超额冻结的股票是2078万股，冻结期间股票的最高收盘价17.21元每股，与冻结前一日的收盘价6.34元每股相加后取平均为11.78元每股；2016年1月15日解冻时的收盘价为7.09元每股，损失金额为9745.82万元[（11.78元-7.09元）*2078万股]，加上诉讼费53.7万元，合计9799.52万元，故华天集团当庭变更其诉讼请求第一项为9799.52万元。江苏高院（2013）苏商初字第0013号民事判决书在案件的由来与审理经过部分写明：王学华诉浩搏公司、华天酒店、华天集团民间借贷纠纷一案，江苏高院于2013年9月3日受理，华天酒店、华天集团在答辩期内提出管辖权异议，江苏高院于2013年12月18日作出（2013）苏商辖初字第0009号民事裁定，驳回华天酒店、华天集团对管辖权提出的异议。华天酒店不服，向最高法院上诉。最高法院于2014年4月8日作出（2014）民一终字第62号民事裁定，驳回华天酒店对管辖权异议的上诉，维持江苏高院一审裁定。江苏高院于2014年7月7日公开开庭审理该案。江苏高院（2013）苏商初字第0013号民事裁定书中写明，王学华向法院提出财产保全申请，要求冻结浩搏公司、华天酒店、华天集团银行存款3.2亿元或查封、扣押其等值财产，并已提供担保。二审中，华天集团于2017年8月11日向本院提出司法鉴定申请书，申请对王学华诉浩搏公司、华天酒店、华天集团民间借贷纠纷案一审过程中王学华于2014年2月27日向法院提交的《解除部分查封申请书（二）》和2014年11月7日向法院提交的《关于解除部分查封申请书（三）》的打印时间和签字时间的真实性进行司法鉴定，从而确定前述两份申请书的真实性。除前述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据已经查明的事实，结合当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审的主要焦点为：王学华是否应向华天集团承担财产保全损害赔偿责任。诉讼保全是人民法院维护当事人利益、促使当事人依法履行义务的一种强制措施，其目的是为了保障依法生效的裁判能够顺利执行。申请保全属于申请人的诉讼行为，只产生诉讼法律关系，不产生实体法律关系。当事人之间的权利义务在依照审判程序作出判决之前都处于未定状态，需要通过判决才能确定。为保证日后生效判决的执行，或者避免当事人遭受不可弥补的损害，当事人一方申请保全，其申请保全的前提和基础是该当事人诉讼请求具有合法性和合理性，而该当事人诉讼请求的合法性和合理性需要通过审判，并以最终生效的判决来确认。若当事人的诉讼请求获得生效判决的支持，则当事人申请保全的目的就不存在问题，也就不存在保全错误。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从该条可看出，财产保全损害赔偿的前提有两个，一是申请保全存在错误，二是被申请人因保全遭受了损失。（一）关于王学华申请保全是否存在错误的问题。本案诉争的起因系王学华因民间借贷纠纷，于2013年9月3日在江苏高院起诉浩搏公司、华天酒店、华天集团，要求判令：浩搏公司立即偿还其借款本金26400万元及按照月利率19.8‰支付利息至债务清偿完毕并承担诉讼费；计算至起诉之日的利息金额为5246.8万元，本息合计31646.8万元；华天酒店、华天集团对浩搏公司的上述债务承担连带清偿责任。王学华同时在该案中提出财产保全申请，法院根据其申请于2013年9月27日查封华天集团所持有的股票3708万股。2013年9月30日因浩搏公司偿还了6557万元，法院根据王学华的申请解除对华天集团3708万股股票的查封。2013年10月23日，王学华以双方未能达成案外和解为由，向江苏高院申请恢复查封，法院于2013年11月14日，实际冻结华天集团所持有的股票3155万股，冻结前一个交易日（2013年11月13日）“华天酒店”股票的收盘价为6.34元。按此计算，冻结股票的市值为20002.7万元。王学华起诉金额31646.8万元，减去浩搏公司起诉后偿还的第一笔款项6557万元，至王学华申请法院恢复查封时其主张的还款金额为25089.8万元，与法院冻结的3155万股股票市值相比，王学华并未超标的申请冻结。此后，王学华又针对浩搏公司诉讼过程中的两次还款情况，分别向法院提出相应的解除冻结申请，故客观上王学华未超标的申请保全，主观上亦无侵权故意。王学华诉浩搏公司、华天酒店、华天集团民间借贷纠纷案中，王学华起诉的标的额为31646.8万元。诉讼过程中，浩搏公司分几次偿还6557万元、8900万元、8850万元，除前述已偿还的部分外，法院生效判决还确定浩搏公司应偿还6827.881655万元，华天酒店、华天集团对前述债务承担连带清偿责任。因此，该案诉讼过程中偿还的部分与法院生效判决偿还金额相加后，与王学华起诉的金额基本一致。由此看出，王学华的诉讼请求具有合法性和合理性，诉讼保全金额亦未超出标的额，其保全申请不存在错误。本案二审中，华天集团申请对王学华诉浩搏公司、华天酒店、华天集团民间借贷纠纷案审理过程中王学华于2014年2月27日向法院提交的《解除部分查封申请书（二）》和2014年11月7日向法院提交的《关于解除部分查封申请书（三）》的打印时间和签字时间的真实性进行司法鉴定。本院经审查认为，本案一审法院在向江苏高院王学华案的承办法官管波了解相关情况时，管波对王学华提交前述申请书的事实予以了确认。同时对法院未依王学华的申请解冻的理由进行了说明，即考虑到华天酒店在进行资产重组和非公开发行，股票停牌，且非公开发行期间，华天集团不能减持以及华天集团在保全过程中，亦未向法院提出超标的冻结异议的情况，故未进行解冻。因此，本院认为，华天集团提出对前述两份解除查封申请书的打印时间和签字时间的真实性进行司法鉴定并无意义，故对该申请不予支持。（二）关于华天集团是否因王学华的保全申请而遭受损失的问题。华天集团起诉请求王学华赔偿因错误超额冻结其股票造成的损失9800万元；其9800万元系根据冻结期间股票不同时间的市值再取平均值后得出的。一审法院对王学华的保全行为是否给华天集团造成实际损失进行了充分的分析与认证，二审予以认可，不再赘述。二审诉讼中，华天集团提出股票等同于现金，主张按超额冻结状态开始时股票的市值作为损失赔偿基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算其损失。对此，本院认为，股票与现金属不同性质的资产，保全股票与现金对被申请人权利的限制亦不同。从本案来看，王学华申请保全华天集团所持有的股票，不会限制其作为股票持有人的表决权、分红权等股东权利，与冻结现金造成的影响截然不同。故华天集团上诉提出股票等同于现金，王学华的保全行为给其造成了损失的理由不成立。综上所述，华天集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费531800元，由华天实业控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  邹德辉审判员  陈梦群二〇一七年十月三十日书记员  申书琴