北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终461号
上诉人《医师报》有限责任公司，住所地吉林省长春市人民大街4646号。
法定代表人王雁鹏，董事长。
委托代理人杨清林，男，1976年10月13日出生。
委托代理人侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人北京德友兄弟广告有限公司，住所地北京市大兴区采育镇北京采育经济开发区采伟路8号1幢2层232号。
法定代表人赵爽，总经理。
委托代理人卢晓亮，北京市浩伟律师事务所律师。
上诉人《医师报》有限责任公司（以下简称《医师报》公司）因与被上诉人北京德友兄弟广告有限公司（以下简称德友公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由法官周晓莉担任审判长，法官张君、法官林文彪参加的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人《医师报》公司的委托代理人杨清林、侯晓宇、被上诉人德友公司的委托代理人卢晓亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
《医师报》公司在一审中起诉称：2014年2月，《医师报》公司与德友公司经协商达成口头协议：德友公司以0.15元／条的价格为《医师报》公司提供40万条短信通道服务。2014年2月12日，《医师报》公司按照协议向德友公司一次性支付货款6万元，德友公司向《医师报》公司开具6万元发票。此后，德友公司未履行提供短信通道服务，《医师报》公司经调查得知德友公司根本不具有经营电信业务的资质，无法提供短信通道服务。因德友公司不具有相应资质，故双方签订的短信通道购买协议无效，合同目的无法实现。《医师报》公司经与德友公司多次协商未果，故《医师报》公司诉至法院，诉讼请求：1、确认《医师报》公司与德友公司签订的短信通道购买协议无效；2、德友公司返还《医师报》公司6万元货款；3、诉讼费由德友公司承担。《医师报》公司向一审法院提交以下证据予以证明：2014年2月10日申请、付款凭证、发票、德友公司部分工商档案信息、《医师报》公司工作人员名单及学历情况统计、金鹏的2份劳动合同及兼职说明、《说明》、手机报工作量统计表、电子邮件、网站源代码、协议等。
德友公司在一审中答辩称：《医师报》公司所述与事实不符，双方当事人之间约定事项为手机彩信内容制作及网页开发，没有约定《医师报》公司所主张的短信通道服务。《医师报》公司违反诚实信用原则，在德友公司提供彩信及网页制作服务后，要求确认合同无效，违反客观事实，请求驳回《医师报》公司的诉讼请求。德友公司向一审法院提交以下证据予以证明：光盘（内容为《医师报》公司网站截图及德友公司制作的手机彩信内容素材及源代码）、发票、金鹏的书面证言等。
一审法院审理查明：经法院庭审质证及审查核实，德友公司对《医师报》公司的2014年2月10日申请、付款凭证、发票、德友公司部分工商档案信息、《医师报》公司工作人员名单及学历情况统计、金鹏的2份劳动合同及兼职说明、《说明》的真实性予以认可，故法院对前述证据予以采信。经审理查明：2014年2月12日，《医师报》公司向德友公司支付6万元款项。德友公司为《医师报》公司开具金额为6万元的发票。《医师报》公司称其支付该笔款项是由于其与案外人公司拜耳医药签订了《拜耳医师报循环手机报》全年合作项目，此项目需购买手机报彩信发送平台，故与德友公司之间达成了口头合同，约定其向德友公司购买彩信发送通信，购买条数为40万条，单条费用为0.15元／条，共计为6万元。德友公司认可其收到《医师报》公司6万元款项，但主张其与《医师报》公司之间达成口头协议，约定的事项为《医师报》公司委托德友公司制作开发网页和制作手机彩信内容，并非购买短信通道。《医师报》公司主张双方之间达成协议的内容为购买彩信通道的理由为：《医师报》公司内部放款申请载明的事项为购买手机报彩信发送平台；《医师报》公司网站及彩信内容均涉及专业知识，而《医师报》公司编辑部人员名单及发放工资明细显示其具有相关专业人员，不需要德友公司对彩信予以编辑，德友公司亦不具备相关的能力进行网页制作及彩信编辑；《医师报》公司提交《内容资源合作协议》以证明其网站在2009年即开通了网站点击定制手机报的业务。德友公司明确其接受的委托事项完成情况为：2012年9月，《医师报》公司委托德友公司进行网页制作开发，费用为2000元；2012年，德友公司为《医师报》公司制作手机彩信37期（每期2版：循环版和肿瘤版），共计74版，每版200元，费用为14800元；2013年1月3日至2013年3月27日期间为《医师报》公司制作手机彩信27期（每期2版：循环版和肿瘤版），共计54版；2013年3月29日至2013年12月30日改为每期1版，制作108版；2013年全年共计制作162版，每版200元，共计32400元；2014年1月3日至2014年7月16日，每期1版，共计78期，每版200元，费用为15600元。共计发生费用64800元，实际支付6万元。另，德友公司称因其是在《医师报》公司提供相应专业素材的基础上进行编辑整理、图文制作设计以及文字排版和校对工作，无需具备相应的医学专业知识。德友公司提供了相应的工作成果即网站截图及手机报彩信内容，《医师报》公司认可德友公司提供的前述内容与其发送给客户的彩信内容一致，但主张该内容系其公司员工金鹏提供给德友公司的。双方当事人均确认其发生合同关系系通过《医师报》公司前员工金鹏进行联系工作。2008年3月27日，金鹏与北京集媒广告有限公司签署劳动合同，期限为2008年3月27日至2011年3月26日。2011年3月27日，金鹏与北京卓信华夏广告有限公司签署劳动合同，未约定终止期限。2014年5月20日，金鹏与《医师报》公司签署医师网兼职说明，兼职工作时间为2014年6月1日至2015年6月1日止，其兼职工作包含日常循环手机报的制作与发送、拜耳循环手机报的制作与发送。另，《医师报》公司称北京卓信华夏广告有限公司与《医师报》公司均为吉林卓信传媒广告有限公司全资子公司，并称金鹏自2008年开始实际在《医师报》公司任职，系其公司老员工。德友公司向一审法院提交金鹏出具的书面证言，载明：“我叫金鹏，男，出生：1984年2月17日，户籍所在地北京大兴。我于2008年3月至2014年5月在卓信医学传媒集团工作，职位：网站工程师。我于2012年10月根据单位工作安排，与北京德友兄弟广告有限公司联系，委托北京德友兄弟公司为《医师报》制作手机彩信，主要是编辑排版，图文制作和内容校对，不包括短信通道服务。”庭审中，法院当庭拨打了该《证明》上记载金鹏的手机号，其确认《证明》上陈述内容的真实性。《医师报》公司认为金鹏与德友公司之间存在恶意串通。
一审法院判决认为：当事人应当对自己主张的事实承担相应的举证责任，《医师报》公司主张其与德友公司之间达成口头协议，约定德友公司为其提供短信发送通道，并主张该协议无效，及据此主张要求德友公司退还已给付款项6万元。现德友公司否认双方之间协议内容为短信发送通道，故《医师报》公司应对双方的合同内容提交相应的证据予以证明。但根据其提交的2014年2月10日申请、付款凭证、发票、德友公司部分工商档案信息、《医师报》公司工作人员名单及学历情况统计、金鹏的2份劳动合同及兼职说明、《说明》、手机报工作量统计表、电子邮件、网站源代码、协议等证据均不足以证明其与德友公司之间的合同内容。且根据双方当事人的陈述，《医师报》公司与德友公司之间从未有过合作关系，且短信通道的提供方要求其必须具备相应的资质，现《医师报》公司主张其在未审查德友公司资质，未签订书面合同，且在德友公司未履行合同的情况下先行支付全部合同款项。《医师报》公司不能对其前述行为作出合理解释。且《医师报》公司明确该合同事项系其委派公司员工金鹏进行，其未能申请金鹏到庭作证，而根据德友公司提供的金鹏书面《证明》及法院当庭电话核实的情况亦与《医师报》公司主张不符。且德友公司提供了相应的工作成果，《医师报》公司亦主张该内容与其向客户提供的彩信内容等一致。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《医师报》公司提交的证据不足以证明其与德友公司之间的合同所涉事项为购买短信通道，亦未证明双方之间的合同具有法律规定的无效情形，而德友公司提交证据证明其完成了合同内容且并未存在合同无效之情形。故《医师报》公司要求确认双方合同无效并要求德友公司退还其款项的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决驳回《医师报》有限责任公司的全部诉讼请求。
《医师报》公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：2014年2月，《医师报》公司为发送《拜耳医师报循环手机报》（该手机报内容为世界最新医学资讯，由《医师报》公司员工通过信息检索并翻译后编辑而成），派遣员工金鹏购买短信通道。金鹏从德友公司处以0.15元／条的价格购买40万条短信通道。2014年2月12日，《医师报》公司经内部审批程序后向德友公司一次性支付短信通道费用6万元，德友公司向《医师报》公司开具6万元发票。德友公司未为《医师报》公司提供包括短信通道服务在内的任何服务，德友公司也根本不具有经营电信业务的资质，不能提供短信通道服务，双方之间的短信通道购买协议无效。《医师报》公司诉至北京市大兴区人民法院，请求确认短信通道购买协议无效并判令德友公司返还《医师报》公司支付的费用6万元。一、《医师报》公司的证据形成证据链，足以证明《医师报》公司支付6万元购买的是短信通道服务。1、《医师报》公司提供的申请书（2014年2月10日提出申请，2014年2月11日审批，载明为购买短信通道40万条需向德友公司支付6万元），证明支付给德友公司的6万元是用于购买短信通道服务。2、《医师报》公司提供的付款凭证（2014年2月12日，《医师报》公司为付款方，德友公司为收款方，金额6万元，摘要注明信息费），证明《医师报》公司为购买短信通道履行付款义务。3、《医师报》公司提供的发票（德友公司2014年2月12日出具，金额共计6万元，品名为信息服务与软件开发费），证明《医师报》公司完成付款义务，所付款项用于信息服务。4、《医师报》公司提供的网络中心及编辑部2010—2014年主要工作人员名单证明上《医师报》公司自行编辑手机报和维护网站，证明德友公司主张的合同内容是编辑制作手机报和维护网站不属实。5、《医师报》公司提供的工作量统计证明手机报的制作由《医师报》公司员工完成，证明德友公司主张的合同内容为编辑制作手机报不属实。6、《医师报》公司提供的《内容资源合同协议》证明《医师报》公司网站在2009年即开通了网站点击定制手机报的业务，证明德友公司主张的合同内容是网页开发和开通网站点击定制手机报业务不属实。二、德友公司的证据不能形成证据链，不能证明其主张。1、德友公司提供的网站截图，不能证明德友公司提供了开发网页，以便网友点击网站页面，订阅手机报的证明目的，且该主张已经被《医师报》公司提供的《内容资源合同协议》所否定：该服务在2009年即由第三方开通。2、德友公司提供的手机报全部属于编辑完成的成品，不能够证明德友公司履行编辑手机报的义务，且已经被《医师报》公司提供的工作量统计予以否定。3、德友公司要证明自己制作、编辑了手机报，应当提交证明自己有相应的业务能力、有编辑素材、有交付手机报的行为。只有证明德友公司有相应的业务能力、有编辑素材、有交付手机报的行为和手机报成品的证据，才能够组成完整的证据链，证明其主张的编辑手机报情况属实。但德友公司仅仅提供了手机报的成品，在一审法院提示德友公司提交相应的证据下，德友公司仍然未能提供其他证据，足以说明德友公司根本没有制作、编辑手机报。4、德友公司提供的源代码根本不是源代码，根本不能证明其承担了《医师报》公司网站的网页开发业务，且该网页在2009年即已存在，《医师报》公司提供的《内容资源合作协议》足以证明。三、根据日常生活经验，《医师报》公司也只能外购短信通道业务，而不可能外包医学手机报的编辑业务，医学专业媒体对从业人员有较高的要求。医学新闻的采编需要从业人员具有医学背景。只有具有医学背景的媒体人，才能够在海量的医疗信息中筛选出有价值的信息，而把有价值的外文信息翻译成中文，还需要医学外语达到一定的造诣。把专业医学信息浓缩在短短的手机报里面，更是需要同时具备医学背景和资深媒体经验才能够胜任。《医师报》公司是医学专业媒体，是编辑医学手机报的合适人选。如同法院只会外包清洁、食堂业务而不会外包审判业务一样，《医师报》公司也只可能外部购买自己无法完成的短信通道业务，而根本不可能外包医学手机报的编辑制作业务。德友公司作为广告设计、制作、代理、发布及打字复印、刻人名章的有限公司，根本不具备采集、筛选、编辑医学资讯的能力。医学专业媒体找广告公司编辑医学手机报，只能是笑话，而不可能是事实。四、德友公司未能完成举证责任，应当承担不利后果。根据谁主张谁举证的合同纠纷举证责任分配原则，德友公司主张合同内容为网页开发和制作、编辑手机报，且自己已经履行网页开发和制作、编辑手机报的合同义务，则德友公司应当承担举证责任。而德友公司所举证据不能证明其主张，且其主张已经被《医师报》公司提供的相反证据和日常生活经验否定，故德友公司事实上没有履行合同义务，法律上没有完成举证责任，应当承担不利后果。五、一审判决采纳未出庭证人的证言构成程序违法。一审中德友公司提交了金鹏的书面证言，金鹏未到庭接受质证而仅仅是和法官有电话沟通。根据《民事诉讼法》第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情况之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。金鹏并不存在可以不出庭的法定情形，其不能以视听传输技术作证，且电话核实也并未让双方询问证人，依法其证言不应当被采纳。一审判决以此认定《医师报》公司主张不能成立，明显违法。六、依法应当支持《医师报》公司的全部诉讼请求。《医师报》公司的主张有证据证明，德友公司的主张没有证据证明，依法应当支持《医师报》公司的全部诉讼请求。退一万步讲，因双方未签订书面合同而抛开合同标的物不予考虑，因《医师报》公司已经履行了合同的付款义务，而德友公司未能证明其履行了合同义务：其主张的网页维护和手机报编辑制作都不能成立，可知《医师报》公司履行了合同义务而未享有合同权利，《医师报》公司订立合同的目的未能实现，德友公司不履行合同义务的行为构成根本违约，符合合同的法定解除条件，德友公司依法也应当退还《医师报》公司所支付的全部款项。《医师报》公司购买短信通道服务未签书面合同，确实存在问题，目前《医师报》公司也已吸取经验教训。但一审判决罔顾证据，错误认定事实和证据责任，导致错误判决，依法应当予以纠正。综上，《医师报》公司请求二审法院撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判支持《医师报》公司的诉讼请求。
德友公司未向本院提交书面答辩状，在本院庭审中口头答辩称：同意一审法院的判决，不同意《医师报》公司的上诉请求。德友公司请求二审法院维持一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述证据材料以及双方当事人当庭陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：结合《医师报》公司的上诉请求和德友公司的答辩意见，本院总结本案的争议焦点为《医师报》公司与德友公司口头达成的协议是否应当被认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据已查明的事实，《医师报》公司与德友公司口头达成的协议未有上述法律规定确认无效的情形，故本院对《医师报》公司提出的上诉意见不予支持。一审法院对本案认定事实清楚、适用法律正确、处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1300元，由《医师报》有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费1300元，由《医师报》有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓莉
代理审判员 林文彪
代理审判员 张 君
二〇一六年四月十二日
书 记 员 夏佳琪