广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1970号
上诉人（原审被告）：马绍文，男，1943年10月13日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人（原审被告）：马一平，男，1979年8月15日出生，汉族，住广东省南雄市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀莲，女，1938年7月20日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：雷顺龙（系张秀莲儿子），住广东省南雄市。
上诉人马绍文、马一平因与被上诉人张秀莲身体权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法民三初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人马绍文、马一平的委托诉讼代理人徐载龙、被上诉人张秀莲的委托诉讼代理人雷顺龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马绍文、马一平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张秀莲的诉讼请求；2、本案所有诉讼费由张秀莲负担。事实与理由：一、一审法院违背谁主张谁举证的原则，其认定缺乏事实和法律依据。张秀莲向马绍文、马一平主张损害赔偿，应当满足损害赔偿的以下法律要件：(1)损害事实的存在；(2)马绍文、马一平有主观上的过错；(3)损害事实与马绍文、马一平的行为有因果关系；(4)马绍文、马一平实施了加害行为。张秀莲应同时对上述法律要件事实举证，否则其损害赔偿的请求权不能成立。本案中，张秀莲请求依法判决马绍文、马一平承担损害赔偿责任，未对其主张权利的法律要件事实完成举证责任，依法应承担举证不能的责任。张秀莲案发当天有伤，但不能因此认定系马绍文、马一平所为。一审法院仅凭张秀莲案发当天有伤，即武断否定张秀莲未打伤马绍文、马一平，缺乏事实及法律依据。要认定马绍文、马一平用锄头将张秀莲右手打伤的事实，张秀莲应当提供相应的证据予以证明。但一审法院在没有充分证据的情况下，草率否定了张秀莲未殴打马绍文、马一平的事实。就该认定而言，不但缺乏法律基础，而且还十分草率。本案中正是张秀莲用拳头打马绍文，致马绍文倒地受伤，然后张秀莲才受伤。二、一审法院责任认定不当。如前所述，张秀莲没有提供任何证据证明系马绍文、马一平致其受伤，故马绍文、马一平不应承担责任。但一审法院却以“虽然没有证据证明双方存在伤害对方的故意，但在围绕拆墙和护墙争执中导致双方身体伤害，仍应当承担相应的民事责任”为由，认定马绍文、马一平承担70％责任，不符合法律规定。张秀莲自身有过错，且过错程度大于马绍文、马一平，不能适用公平原则。张秀莲未经批准擅自砌墙，在政府国土部门下文通知责令停止土地违法行为情况下，其不予整改，消除影响，而马绍文、马一平基于自身享有的相邻权(马绍文、马一平与张秀莲是仅有一条巷道之隔的邻居，张秀莲在巷中砌墙影响了马绍文、马一平的通行)，采取自救措施。马绍文、马一平的行为虽有不妥，但与张秀莲的所作所为相比，明显过错较小。
张秀莲辩称，一、马绍文、马一平在委托代理人前，隐瞒2016年8月24日在二审法院审理上一案件庭审时所承认的事实，即马绍文、马一平承认张秀莲并没有动手打马绍文的事实，该庭审笔录上有马绍文、马一平的签名。二、鉴定结果是经过现场拍照的，马绍文、马一平也同意经过摇珠进行鉴定，马绍文、马一平歪曲、颠倒事实，推脱打人的事实，为了达到其目的，其还威胁一审法官及陪审员。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回马绍文、马一平的上诉请求，维持原判。
张秀莲向一审法院起诉请求：1、马绍文、马一平赔偿张秀莲医疗费6093.40元，误工费2000元，护理费2500元，住院伙食补助费2000元，营养费2500元，交通费1500元，合计16593.40元；2、马绍文、马一平负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:张秀莲与马绍文、马一平系邻居关系。张秀莲房屋为南雄市雄州街道雄东路204号，马绍文、马一平房屋为202号，两家中间有巷道隔开，在巷道后面有一约6㎡的空地。
2014年10月，双方因该空地使用权属发生纠纷，均要求当地政府处理。2014年10月29日，南雄市国土局向马绍文、马一平下达雄国土资执字法字（2014）第624号《责令停止土地违法行为通知书》，责令马绍文停止“占用空地约10㎡建巷道”。同年11月17日，又向张秀莲儿子雷国雄下达了雄国土资执法字（2014）第619号《责令停止土地违法行为通知书》责令雷国雄停止“在赤水塘中队公路边空地上改建、建房，占地面积约6㎡”。
2014年12月11日，马绍文用锄头等工具把张秀莲新建墙壁拆除，遭到张秀莲阻止。期间，马一平和张秀莲的儿子雷顺通先后到现场，双方发生争执，为了阻止马绍文拆墙行为，双方之间互相拉扯。张秀莲报警后，南雄市公安局黎口派出所（以下简称黎口派出所）予以立案受理。2014年12月14日，广东南雄市公安局司法鉴定中心鉴定张秀莲的损伤属轻微伤。而后，因马一平承认用手抓张秀莲儿子雷国雄头发致其倒地，黎口派出所对马一平作出罚款200元的处罚决定。
2014年12月11日，张秀莲在南雄市人民医院住院治疗，2015年1月4日出院。住院共25天，入院诊断为“1、右手背软组织挫裂伤。2、慢支肺气肿。3、双肺感染。4、第3腰椎压缩性骨折。5、右手拇指近节指骨迁端陈旧性骨折。6、右桡骨远端及尺骨茎类陈旧性骨折。张秀莲因此支出医疗费6093.40元。张秀莲主张误工费2000元，护理费2500元，住院伙费2000元，营养费2500元，交通费1500元，合计16593.40元，未向一审法院提供护理人员的工作及收入状况以及交通费的相关证据。一审庭审时，因张秀莲住院诊断除右手背软组织挫裂伤外，还有慢性支气肿等疾病，无法判断用药情况，张秀莲申请用药鉴定，经委托北江法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：一、张秀莲住院期间使用抗感染、活血化瘀、通络止痛等用药，符合抗炎止血对症治疗用药，与其伤情相符。二、张秀莲住院期间使用“氨溴索针”为非对症、不必要用药，共10.84元，不予认定。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、张秀莲是否构成损伤及其损失如何认定；二、马绍文、马一平是否对张秀莲身体构成侵权及应否承担相应的责任。
关于第一个焦点：双方发生争执后，张秀莲于当天即进南雄市人民医院住院治疗，医院作出了“右手背软组织挫裂伤”的诊断。同时，根据南雄市公安局司法鉴定中心鉴定，张秀莲损伤属轻微伤，故该院认定双方的争执中构成张秀莲身体损伤，对马绍文、马一平认为张秀莲不构成损伤，其未打伤张秀莲的抗辩意见，不予支持。
关于张秀莲的具体损失，应按广东省2015年度人身损害赔偿计算标准计算。张秀莲提供了诊断证明及医疗费票据6093.40元，因根据广东北江法医临床司法鉴定所司法鉴定书鉴定“氨溴索针”为非对症，不必用药，共10.84元，故该院对张秀莲医疗费确认为6082.56元；张秀莲住院25天，住院伙食费计算为100×25=2500元、护理费参照当地护工标准100元/天计算为100元/天×25=2500元、误工费因张秀莲已满60周岁，因其未提供受害前十二个月的工资证明，故对该项请求不予认定，交通费因张秀莲未提供证据证明，该院酌情认定200元，至于张秀莲要求马绍文、马一平支付营养费1500元，张秀莲未提供营养费的医院证明等相关证据，不予支持。以上张秀莲损失共计为11282.56元。
关于第二个焦点：本案因相邻纠纷引起，虽然没有证据证明双方存在伤害对方的故意，但在围绕拆墙和护墙争执中，导致双方身体伤害的，仍应当承担相应的民事责任。
张秀莲未经批准擅自砌墙，是导致双方发生矛盾的起因。国土部门下达停止违建的通知后，本应等待国土部门处理。马绍文、马一平擅自拆墙的行为，加剧了矛盾的激化，是引起本次争执的主要原因。综合双方过错程度，该院认为，张秀莲过错程度较小，应承担次要责任即30%的赔偿责任，马绍文、马一平过错程度较大，应承担主要责任即70%赔偿责任，马绍文、马一平应承担连带赔偿责任，即赔偿11282.56×70%=7897.8元给张秀莲。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年8月29日作出（2015）韶雄法民三初字第297号民事判决：一、马绍文、马一平于判决书生效之后十五日内连带赔偿7897.80元给张秀莲。二、驳回张秀莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费500元，司法鉴定费1680元，合计2180元，由张秀莲负担654元，马绍文、马一平负担1526元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案系身体权纠纷，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：马绍文、马一平应否对张秀莲的损害承担赔偿责任及责任比例认定问题。
本案中，对于因马绍文拆除张秀莲所建墙体而致双方发生争执，继而产生肢体冲突的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。张秀莲在冲突中受伤，马绍文、马一平未能提供证据证实张秀莲在此之前即已受伤，故张秀莲主张其所受伤害系与马绍文、马一平发生肢体冲突的过程上所产生的事实，可信度更高，本院予以支持。马绍文、马一平主张其无致害行为且其行为与张秀莲的损害无因果关系，依据不足，本院不予支持。因此，马绍文、马一平应对张秀莲的损失承担赔偿责任。而关于责任比例问题，本院认为，马绍文与张秀莲两家相邻而居，双方因土地使用权问题意见不一时，本应本着和睦相处、互谅互让的原则，循正当途径化解分歧。但是事发当日，马绍文未能采取克制的态度，而是使用铁锤等工具，自行拆除张秀莲新砌的围墙，加剧双方的矛盾，是激发双方争执、肢体冲突的直接原因。张秀莲眼见自家所砌围墙被拆，未采取报警、申请当地社区组织调解等正当措施化解冲突，而是动手与马绍文、马一平拉扯，导致双方在冲突过程中均有损伤。马绍文、马一平首先动手拆除围墙激化双方矛盾，导致张秀莲损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，马绍文、马一平应对本案损害结果承担相应过错责任。张秀莲在双方纠纷中未能克制且与马绍文、马一平拉扯，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，张秀莲对本案损害结果亦应自行承担相应的责任。因双方冲突系由马绍文一方首先动手拆除围墙所激化，且双方冲突直接导致张秀莲受到轻微伤，故一审法院对比双方的过错程度，认定马绍文、马一平在本案中过错程度较大，并按三七比例予以分责（即张秀莲自负30%的损失，马绍文、马一平承担70%的赔偿责任）并无不当，本院予以维持。
综上所述，马绍文、马一平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由马绍文、马一平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 江伟炜