江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终634号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁德勤，女，1977年9月26日出生于江苏省南京市，汉族，研究生文化，中国电信股份有限公司南京分公司政企客户服务中心客户经理，住江苏省南京市建邺区。2016年1月12日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人郝刚，北京市康达（南京）律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人翁德勤犯职务侵占罪一案，于2017年7月26日作出（2016）苏0102刑初625号刑事判决。原审被告人翁德勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭履行职务。上诉人翁德勤及其辩护人郝刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人翁德勤于2008年至2015年被中国电信股份有限公司南京分公司（以下简称南京电信）聘为政企客户部（政企客户服务中心）客户经理，负责为对接的客户提供业务咨询及办理、资费收缴等工作。
2009年9月3日，江苏好享购物有限公司（后更名为好享购物股份有限公司，以下简称“好享购物公司”）与南京电信签订《综合电信业务合作协议书》，双方约定：根据好享购物公司每年的长途通话费达到的金额情况给予相应的优惠。上述协议有效期为五年，协议到期后自动续展。依照该协议，南京电信分别将2011至2014年度的优惠返还款共计人民币1977224.94元（以下币种均为人民币）作为预存款返至好享购物公司07611396电信账户用于充抵话费。
2013年至2015年7月，翁德勤在好享购物公司相关人员对上述优惠返还款已返还至其公司电信账户并转预存款一事不知情的情况下，以支付通讯费用、办理电信业务为名通过人工托收等方式超额收取好享购物公司的电信资费，共计超额收取3019110.58元，并将赃款大部分用于购买电信充值卡，后通过他人予以销售变取现金。
2016年1月11日，翁德勤被公安机关抓获归案。案发后，公安机关在翁德勤的办公室内查获面值为100元的电信充值卡3000张，共计价值30万元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人翁德勤的供述和辩解，证人蒋某、朱某1、张某1心等人的证言，书证银行账户交易明细、综合电信业务合作协议书及附件、审计报告、发破案及到案经过等证据证实。
原审判决认为，被告人翁德勤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人翁德勤有期徒刑六年六个月；扣押在案的电信充值卡由公安机关发还被害单位中国电信股份有限公司南京分公司；责令被告人翁德勤继续退赔被害单位的经济损失人民币2719110.58元。
上诉人翁德勤提出，1.其没有欺骗好享购物公司的客户，没有隐瞒任何事实，证人蒋某、朱某1等人的证言不属实；2.原审判决认定的犯罪数额有误；3.其在一审阶段有检举揭发的行为，应当构成立功。
上诉人翁德勤的辩护人提出，1.翁德勤已明确将优惠返还的事实告知好享购物公司，原审判决认定其具有职务侵占的主观故意的事实不清、证据不足；2.原审判决认定翁德勤的犯罪数额有误，应予扣减部分款项；3.翁德勤具有立功表现，应对其从轻或者减轻处罚。
辩护人出示了下列证据：1.发件人“153×××＠189.ｃｎ”于2011年7月1日至2013年12月27日期间发送给收件人“蒋某846×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的电子邮件截图及附件打印件及发件人ｊｉａ×××＠ｈａｏ24.ｃｎ于2014年5月9日发送给收件人“153×××＠189.ｃｎ”的电子邮件截图，证明翁德勤已将优惠返还的事实告知蒋某，蒋某及好享购物公司对此事实知道或者应当知道，并通过同意函的方式授权翁德勤办理电信业务，翁德勤不具有职务侵占的主观故意。2.证人王某1的证言，证明翁德勤与王某1共同举报王某2挪用资金的事实，翁德勤应认定为立功。3.中国电信股份有限公司南京分公司的发票，证明翁德勤将超额收取的费用共计223073元用于交纳电信业务费用，该笔费用应从犯罪数额中扣除。
出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。但一审判决书在认定事实部分表述的“2013年至2017年7月”存在笔误，应为“2013年至2015年7月”，建议二审法院予以纠正。
出庭检察员出示了下列证据：1.南京电信政企服务中心主任姚瑶的证言，证明翁德勤不再担任好享购客户经理后，不能再向好享购托收任何费用，审计报告所依据的业务清单是完整、真实的。2.南京市公安局玄武分局出具的“关于翁德勤职务侵占一案补证情况说明”，证明（1）上诉人翁德勤的辩护人提交的中国电信股份有限公司南京分公司的发票中，有一笔10951元的费用充入了户名为好享购物股份有限公司的电信用户费用结算账户中，但该发票并未开具给好享购物股份有限公司，而是由翁德勤保存；（2）上诉人翁德勤的辩护人提交的翁德勤发送给好享购物股份有限公司的包含同意函附件的电子邮件，好享购物股份有限公司并没有签章回应上述同意函；（3）自案发以来翁德勤本人及其家属、辩护律师尚未向侦查部门提交其所使用的电子邮箱密码。
经审理查明，原审判决认定上诉人翁德勤犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。关于辩护人出示的上诉人翁德勤与好享购物公司的电子邮件截图及附件打印件，经查，该证据由上诉人翁德勤的丈夫张某2提供，根据张某2和翁德勤本人的供述，好享购物公司并未对上述所发的电子邮件进行盖章认可，故该证据不能证明辩护人的意见，本院不予采信。
关于辩护人出示的证人王某1的证言，经查，王某1陈述其与翁德勤于2015年11月通过电子邮件向南京电信公司举报电信内部人员利用职务之便为自己谋取私利，而南京市公安局玄武分局于2016年1月11日对翁德勤涉嫌职务侵占罪立案侦查，并于同年1月12日对翁德琴采取强制措施，故翁德勤在揭发他人犯罪行为时不具备构成立功的条件，该证据不能证明辩护人的意见，本院不予采信。
关于辩护人出示的中国电信股份有限公司南京分公司的发票，经查，虽有一笔10951元的费用于2015年11月17日充入了户名为好享购物股份有限公司的电信账户中，但此时翁德琴已不再担任好享购物公司的客户经理，且其犯罪行为已完成，故该笔钱款不应从犯罪数额中扣减，该证据不能证明辩护人的意见，本院不予采信。
关于出庭检察员出示的南京电信政企服务中心主任姚瑶的证言及南京市公安局玄武分局出具的“关于翁德勤职务侵占一案补证情况说明”，经查，上述证据与上诉人翁德勤的供述，证人蒋某、张某1心等人的陈述、南京电信出具的情况说明、审计报告等证据相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）翁德勤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
关于上诉人翁德勤及其辩护人提出的翁德勤未向好享购物公司隐瞒优惠返还的事实，不具有职务侵占的主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，证人蒋某、朱某1等人的证言，好享购物公司出具的证明材料等证据相互印证，证明蒋某对优惠返还一事并不知情，另南京电信出具的款项核查情况的说明、转账凭证，证人杨某2、朱某2等人的证言等证据证明，翁德勤在未经南京电信及好享购物公司同意的情况下，擅自将好享购物公司缴纳的电信资费用于购买电信充值卡，并将变现后的款项汇入其指定的私人账户，主观上具有非法占有的故意。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人翁德勤及其辩护人提出的原审判决认定的犯罪数额有误，应扣减部分款项的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关扣押的三十万元电信充值卡及翁德琴放在杨某2处的两张分别为19.8万元和10.8万元的支票虽未变现，但已处于翁德勤的实际控制下，故上述款项应计入犯罪数额。上诉人及其辩护人对提出的其他应予扣减的款项，未能提供相应的证据予以证明。审计报告所依据的出账记录真实、客观，可作为犯罪数额认定的依据。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人翁德勤及其辩护人提出的翁德勤构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，南京市公安局玄武分局出具的关于王某2挪用资金一案发破案情况说明、南京电信公司出具的关于举报王某2问题的信访核查情况等证据证明，翁德勤在侦查阶段提供的王某2涉嫌犯罪的线索，未对侦破案件起到实际作用，不能认定为立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员发表的意见成立，本院予以采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周建飞
审判员 张松涛
审判员 汪 波
二〇一七年十二月二十五日
书记员 孟鑫鑫