湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第82号
上诉人（原审原告）江西开心人大药房连锁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。
法定代表人唐世伶，该公司执行董事。
委托代理人周智雄，系江西开心人大药房连锁有限公司法务经理。
委托代理人王志强，江西洪城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）怀化市鹤城区开心人大药房，住所地怀化市鹤城区顺天南路（教师新苑旁）。
投资人罗志勇。
委托代理人刘子龙，湖南鹤州律师事务所律师。
上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人大药房）因与怀化市鹤城区开心人大药房（以下简称怀化开心人大药房）侵害商标专用权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人江西开心人大药房的委托代理人周智雄、王志强，被上诉人怀化开心人大药房的委托代理人刘子龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西开心人大药房一审诉称：其是2002年7月10日依法成立的全国知名药房连锁企业，注册资本为2000万元，连续多年位列中国连锁药店前十强。自成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，2004年4月国家局核准“开心人”大药房为注册商标，证号为3277618。“开心人大药房”商标已具有广泛的知名度和较高的美誉度。经审批，2011年3月15日开设了“开心人大药房”网上药店。江西开心人大药房经发现：怀化开心人大药房于2009年12月3日成立，在未得到其合法授权的前提下，不仅擅自将“开心人大药房”登记为企业字号，还擅自在所开设的实体药店的招牌、购物小票、印章等领域大量并显著使用与“开心人大药房”商标相同或近似的标识及字样。同时，怀化开心人大药房还分别在“药房网”、“医药网”等多家大型医药网站以“开心人大药房”名义开设了网上药店，大肆销售药品。其侵权表现突出且形式多样，侵权领域广，存在主观恶意。为此，特诉至法院，请求：一、判令怀化开心人大药房立即全面停止商标侵权和不正当竞争行为（实体药店及网上药店等商标侵权及不正当竞争行为）；拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及类似字样的招牌等物品；变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”字样及类似字样。二、判令怀化开心人大药房在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响。三、判令怀化开心人大药房赔偿各种经济损失共计人民币30万元。四、判令怀化开心人大药房承担本案全部诉讼费及维权等相关费用。
怀化开心人大药房一审辩称：其名称是经怀化市工商行政管理局鹤城分局审核批准后使用的，各种证照齐全，一直合法经营，主观上没有侵犯注册商标权的故意。药店名称是曾长喜注册登记的，罗志勇从曾长喜手中受让药店后，当时本来考虑更换药店名称，但因曾长喜的注册登记还在有效期内，为了省事，就没有变更药店名称。罗志勇受让药店时确实不知道江西开心人大药房存在，其是善意第三人。此外，江西开心人大药房在湖南没有一家连锁店。综上，江西开心人大药房的各项诉请没有法律和事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：江西开心人大药房是2002年7月10日依法成立的药房连锁企业，注册资金为2000万元。2004年4月14日，国家商标局核准“开心人”大药房为注册商标，商标注册证号为3277618，至此，江西开心人大药房拥有“开心人”大药房商标专用权。后江西开心人大药房经审批于2011年3月15日开设了“开心人大药房”网上药店。江西开心人大药房在湖南省地域内未设立一家连锁店。
怀化开心人大药房的字号名称经怀化市工商行政管理局鹤城分局核准，于2009年12月3日登记成立，2010年8月16日，湖南省食品药品监督管理局向其颁发了《药品经营质量管理规范认证证书》。怀化开心人大药房在门面招牌、店内装饰、购物小票、购物袋、商品价格标签、会员卡等处使用了“开心人大药房”的标识或文字。怀化开心人大药房还在网上以“开心人大药房”的名义进行药品的销售。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称《商标法》（2013年修正））的规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，江西开心人大药房享有“开心人大药房”商标专用权，应受法律保护。怀化开心人大药房在药店的门面招牌、店内装饰、购物小票、购物袋、商品价格标签、会员卡等处使用了“开心人大药房”的文字，还在网上以“开心人大药房”的名义进行药品销售，系在同一种服务上使用与注册商标相同的标识，构成对江西开心人大药房注册商标专用权的侵权。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，怀化开心人大药房将“开心人大药房”登记为企业字号，亦侵犯了江西开心人大药房的注册商标专用权。怀化开心人大药房应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事侵权责任。江西开心人大药房主张怀化开心人大药房立即全面停止实体药店及网上药店的商标侵权行为，拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及类似字样的招牌等物品，变更企业字号的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。鉴于怀化开心人大药房侵权行为造成江西开心人大药房的损失及怀化开心人大药房的获利均无法确定，综合考虑以下两个因素：第一，江西开心人大药房在湖南省的知名度及其在湖南省地域内未设立一家连锁店，未开展经营活动的事实；第二，药店的消费者一般以附近的居民为多，药店的品牌对于消费者选择药店的影响并不太大，酌情确定怀化开心人大药房赔偿江西开心人大药房经济损失人民币15000元。关于怀化开心人大药房是否应当承担在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响民事责任的问题，由于赔礼道歉的主要功能在于使受害人的精神得到安抚，仅适用于人身权利或者精神权利受到侵害的情形，本案是商标侵权纠纷，涉及的是财产性权益，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故对于江西开心人大药房的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《商标法》（2013年修正）第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条之规定，判决：一、怀化开心人大药房立即停止侵害江西开心人大药房的注册商标专用权；二、怀化开心人大药房自本判决书生效之日起10日内，停止在其门面招牌、店内装饰、购物小票、购物袋、商品价格标签、会员卡等处使用“开心人”文字；三、怀化开心人大药房自本判决书生效之日起10日内，向企业注册登记机关提出变更企业字号的申请，企业新字号不得包含“开心人”文字；四、怀化开心人大药房自本判决书生效之日起10日内，赔偿江西开心人大药房经济损失人民币15000元；五、驳回江西开心人大药房的其它诉讼请求。案件受理费5800元，由怀化开心人大药房负担3300元，由江西开心人大药房负担2500元。
江西开心人大药房不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第四项，依法判令怀化开心人大药房向其承担经济赔偿30万元，并由怀化开心人大药房承担全部诉讼费。事实和理由如下：1、原审判决认定事实错误。原审法院对其提交的证据“商标特许经营协议及银行汇款凭证等”没有任何认定意见。怀化开心人大药房模仿江西开心人大药房开设网上药店，其侵权范围已通过互联网覆盖了全国，原审法院未考虑网络侵权这一事实。2、原审法院在确定赔偿数额时适用法律不当。江西开心人大药房已尽力举证，在与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供；若侵权人不提供，法院则可以参考权利人的主张和提供的证据判赔，故本案应适用《商标法》（2013年修正）第六十三条第一款的规定。
怀化开心人大药房答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江西开心人大药房的上诉请求。
二审中，江西开心人大药房提交了六份新的证据：证据一，第3277618号商标续展证明，拟证明其是第3277618号“开心人大药房”商标的专用权人。证据二，南昌市圆通速通速递有限公司的“说明”及其为开心人大药房网上药店向全国各地区投递商品服务部分情况及部分发票，拟证明江西开心人大药房通过开设网上药店，已向全国各地的消费者提供销售服务，且开心人大药房及开心人商标品牌也已通过网络向全国包括湖南省怀化市进行了持续、快捷地推广。证据三，被特许人杨双双在2012年度、2013年度、2014年度交纳商标许可使用费的银行汇款凭证及发票和被特许人杨双双所开设九江县开心人大药房桥头店人员名单，拟证明“开心人大药房”商标品牌特许经营县级市场单店商标许可使用费为：一次性加盟费10万元，品牌使用费2万元／年。江西开心人大药房的赔偿请求是有法律依据的。证据四，怀化开心人大药房侵权事实仍然持续的视频，拟证明怀化开心人大药房侵权事实一直持续，主观恶意明显。证据五，增值电信业务经营许可证（2009年及2014年）、互联网药品交易服务资格证书（2009年）以及互联网药品信息服务资格证书（2009年），证明目的同证据二。证据六，中央电视台关于“开心人”开业初期的报道、江西省电视台关于“开心人”开业初期的报道、2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名的证书、江西省著名商标证书及牌匾、江西开心人大药房连锁有限公司工商信息、北京开心人在线电子商务有限公司工商信息、江西日报（2002年9月3日）（2002年9月6日）、医药经济报（2004年7月5日）、21世纪药店（2006年10月30日）以及江南都市报（2008年9月23日），拟证明“开心人大药房”及“开心人”品牌不仅是江西开心人大药房成立之时创立的商标品牌，同时也早已成为其企业标志，且在全国具有较高的知名度和美誉度及影响力。
怀化开心人大药房对上述证据发表如下质证意见：对于证据一没有异议。对证据二、三真实性没有异议，关联性有异议，上述证据只能证明江西开心人大药房的经营情况，其在湖南没有知名度，故其收取其他加盟店的费用不适用于本案。对于证据四真实性有异议，该视频没有经过公证。对于证据五、六真实性没有异议，证明目的有异议，一审法院已经对“开心人大药房”的知名度作出了认定。
本院经审查，对江西开心人大药房提交的六份证据认证如下：对于证据一，因怀化开心人大药房对其三性均无异议，予以采信。对于证据二，因怀化开心人大药房对其真实性无异议，且能够证明江西开心人大药房的网络销售覆盖了湖南省怀化市，予以采信。证据三能够反映“开心人”注册商标许可使用费的有关情况，予以采信。证据四系王志强自行摄制的关于周智雄在怀化开心人大药房使用办公电脑进行操作及浏览的情况，该视频没有记载对所使用的电脑是否进行了清洁性检查，也没有记载有关网页的完整链接，无法核实网页搜索结果的真实性，不予采信。证据五、六能够证明“开心人大药房”的知名度，予以采信。
二审庭审期间，经当庭询问，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，经审查，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。但怀化开心人大药房认为原审法院漏查两个事实：1、原审法院对特许经营协议和相对应的发票没有作出认定。2、原审法院对怀化开心人大药房开设的网上药店没有作出详细认定，该网上药店分别开设在药房网和医药网上。经审查，2012年10月24日，江西开心人大药房（甲方）与杨双双（乙方）签订的特许经营协议约定，甲方授权并许可乙方在特许经营门店使用“开心人大药房”的注册商标，特许经营许可期限为2012年10月24日至2017年10月23日。乙方一次性向甲方支付加盟费10万元，品牌使用管理费为2万元／年。2012年12月18日，杨双双向江西开心人大药房汇款12万元。怀化开心人大药房在818医药网、药房网开设了网上药店。
另查明，江西开心人大药房自成立后，获得过“2010年度中国药品零售连锁百强企业”第12名，其使用在第35类“药房”以及“推销（替他人）”上的“开心人”注册商标被评定为江西省著名商标。
2011年至2014年10月，南昌市圆通速递有限公司为江西开心人大药房的开心人大药房网上药店向福建省投递商品服务数量最多，为22847件；向江西省提供投递商品服务数量为16895件；向湖南省包括怀化市提供投递商品服务数量为16430件。
还查明，江西开心人大药房（甲方）与杨双双（乙方）关于特许经营的加盟费不包含特许门店设计、布置、店招形象，员工培训，涉及经营所使用的物资用品，信息管理软件等费用，上述费用由乙方承担。甲方只协助乙方装修门店，申请药品经营许可证、工商营业执照，以及进行相关的业务指导。
怀化开心人大药房登记使用了与江西开心人大药房注册商标相同的文字“开心人”作为企业的字号，生产经营相类似的产品，该“开心人”文字在企业名称中并未突出使用，构成不正当竞争行为。
本院认为，根据案卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是原审法院认定的赔偿数额是否合理。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《商标法》（2013年修正）第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，江西开心人大药房并未就其因侵权行为所受的实际损失或怀化开心人大药房因侵权所获利益进行举证。其上诉认为怀化开心人大药房在一审判决之后仍未停止侵权行为，主观恶意比较明显，一审判决赔偿1.5万元不足以制止侵权行为；且因怀化开心人大药房不仅开设了一家实体店，还开设了两家网店，故主张参照特许经营许可费的三倍予以赔偿。怀化开心人大药房认为其投资人接手该药店时，“开心人”就已经作为该药店的企业字号在使用，其主观上无恶意；且“开心人”注册商标只在江西具有一定的知名度，在湖南并不知名，故不能参照江西加盟店所收取的加盟费进行判赔。本院认为，第一，“开心人”注册商标在湖南是否具有知名度与商标侵权判赔时能否参考商标许可使用费并无关联，两者都只是确定赔偿数额的考量因素。第二，根据江西开心人大药房所提交的特许经营协议的有关内容，江西开心人大药房所收取的10万元加盟费不仅仅是商标许可使用费，且考虑到作为特许人的江西开心人大药房对加盟商负有一定的管理、协助义务，而这些义务在本案中并未涉及，故应在10万元加盟费中对该部分义务所折合的费用予以扣减后再作为商标侵权赔偿的参考因素。第三，根据南昌市圆通速递有限公司为江西开心人大药房的开心人大药房网上药店投递商品服务的情况，结合江西开心人大药房所获得的荣誉，可以认定“开心人”注册商标在湖南省包括怀化市具有一定的知名度。第四，虽然怀化开心人大药房通过818医药网和药房网进行了药品网络销售，但这两家网站不是怀化开心人大药房自有独家网站。江西开心人大药房没有提供证据证明怀化开心人大药房的网络销售情况及影响力与实体店相当。第五，本案不仅涉及商标侵权行为，还涉及不正当竞争行为。最后，江西开心人大药房没有证据证明怀化开心人大药房在一审判决之后仍未停止侵权行为。故本院通过综合考虑怀化开心人大药房的主观过错、经营时间、经营规模、对注册商标市场占有的影响、注册商标的知名度、注册商标许可使用费情况以及江西开心人大药房为维权支出的合理费用等因素，酌情确定怀化开心人大药房赔偿江西开心人大药房经济损失200000元。
综上所述，上诉人江西开心人大药房的上诉请求部分成立，应予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第21号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第21号民事判决第四项为：被上诉人怀化市鹤城区开心人大药房自本判决生效之日起10日内，赔偿上诉人江西开心人大药房连锁有限公司经济损失200000元。
本案一审案件受理费5800元，由上诉人江西开心人大药房连锁有限公司负担1933元，由被上诉人怀化市鹤城区开心人大药房负担3867元。二审案件受理费5800元，由上诉人江西开心人大药房连锁有限公司负担1933元，由被上诉人怀化市鹤城区开心人大药房负担3867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 康
代理审判员 刘雅静
代理审判员 曾志燕
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 李晨曦
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。