四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川17刑终46号
原公诉机关四川省大竹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李力，男，1974年9月28日出生于四川省大竹县，汉族，大学文化，原系大竹县地税局杨家税务所所长。2016年4月19日因涉嫌犯贪污罪经大竹县人民检察院决定取保候审，同年11月1日经大竹县人民法院决定取保候审。
辩护人孙涛，四川天倚律师事务所律师。
四川省大竹县人民检察院起诉指控原审被告人李力犯贪污罪一案，大竹县人民法院于2016年12月19日作出（2016）川1724刑初186号刑事判决。原审被告人李力不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派检察员易刚出庭履行职务。上诉人李力及其辩护人孙涛到庭参加诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
四川省大竹县人民检察院起诉指控：
2012年，时任大竹县杨家镇地税所所长的被告人李力，在收到杨家镇建筑商肖某缴纳的5万元“建安税”税款后，一直未给肖某开具相应的税票，也没有入单位收入账。2015年李力调离杨家镇地税所后，肖某多次找李力催要税款的票据，李力遂退还了肖某1.5万元，将剩余的3.5万元据为己有。
2012年，被告人李力收到杨家镇建筑商周某12万元税款后，采取不开具发票、收入不入账的方式，将该2万元税款据为已有。
2014年，被告人李力在收到唐某1交来的3万元税款后，采取同样的方式，将该3万元据为已有。
被告人李力于2015年4月19日主动到大竹县人民检察院反贪局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
四川省大竹县人民检察院认为，被告人李力在任大竹县杨家镇地税所所长期间，利用职务上的便利，将收取的8.5万元税款，采取收入不入收入账的方式据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李力犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。诉请依法判处。
四川省大竹县人民法院审理查明：
被告人李力2012年3月至2015年3月任大竹县杨家镇地税所所长。2012年，被告人李力收到大竹县杨家镇建筑商肖某缴纳的5万元建安税税款后，一直未开具相应的税票，也未入单位收入账。2015年，李力调离大竹县杨家镇地税所后，肖某多次找李力催要税款票据，李力遂于2015年10月9日和17日退还肖某1.5万元。2016年4月15日，李力将剩余的3.5万元退还了肖某。
2012年，被告人李力收到大竹县杨家镇建筑商周某1缴纳的2万元建安税税款后，采取不开具发票、收入不入账的方式，将该2万元税款据为已有。
2014年，被告人李力收到唐某1缴纳的四川志恒置业有限公司开发“杨家花园”项目3万元建安税税款后，采取不开具发票、收入不入账的方式，将该3万元税款据为已有。
另查明，被告人李力于2016年4月18日主动到大竹县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2016年4月22日，被告人李力向大竹县人民检察院退交了贪污所得的赃款5万元。
上述事实，被告人李力在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某、唐某1、周某1、何某1、肖某的证言，被告人李力的自书材料，四川省达州市地方地税局达市地税任[2012]15号文件，大竹县地方税务局2010年-2015年乡镇建筑及房地产开发税收情况统计表，地方税纳税人基本情况表，旧房改造合同，税源登记表，肖某银行账户明细，肖某手机短信复印件，扣押决定书，李力退款票据，大竹县人民检察院立案决定书，被告人李力的人口信息表等证据证实。
四川省大竹县人民法院认为，被告人李力在任大竹县杨家镇地税所所长期间，其利用职务上的便利，将收取的10万元税款，采取收入不入账的方式据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李力贪污的事实及罪名成立。但认定李力贪污的数额为8.5万元不当，应认定为10万元。案发后，被告人李力主动到检察机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人李力在审理中确有悔罪表现，且已退清了全部赃款，依法可以酌定对其从轻处罚。被告人李力贪污所得的赃款5万元应予追缴，上缴国库。综上，根据被告人李力犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，对其适用缓刑，确实没有再犯罪的危险，同时对其所居住的社区亦没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。据此判决如下：（一）被告人李力犯贪污罪，判处有期徒刑一年、缓刑一年，并处罚金十万元；（二）追缴被告人李力违法所得的赃款5万元，上缴国库。
原审被告人李力提出上诉称，原判决将肖某的5万元计入贪污金额有误，且量刑过重，请求改判免予刑事处罚。辩护人提出，李力与向肖某存在借贷关系，涉案的5万元系借款性质，且李力有立功表现，建议对李力免予刑事处罚。
达州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。对李力是否构成立功的问题，请合议庭依法认定。
经审理查明，2012年至2014年，上诉人（原审被告人）李力利用担任大竹县地方税务局杨家税务所所长的职务便利，收取肖某、周某1及唐某1缴纳的建安税税款后，采取不开具税务发票和收入不入账的方式，非法占有税款8.5万元。具体事实如下：
（一）2012年，上诉人（原审被告人）李力收取大竹县杨家镇建筑商肖某缴纳的5万元建安税款后，一直未开具相应的税票，也未入单位收入账。2015年李力调离大竹县地方税务局杨家税务所后，肖某多次找李力催要税款票据，李力遂于2015年10月9日和17日退还肖某人民币1.5万元。2016年4月15日，李力又退还肖某人民币3.5万元。
（二）2012年，上诉人（原审被告人）李力收取大竹县杨家镇建筑商周某1缴纳的2万元建安税款后，采取不开具发票、收入不入账的方式，将该2万元税款据为已有。
（三）2014年，上诉人（原审被告人）李力收取唐某1缴纳的四川志恒置业有限公司“杨家花园”项目3万元建安税款后，采取不开具发票、收入不入账的方式，将该3万元税款据为已有。
另查明，2016年4月18日，上诉人（原审被告人）李力向大竹县人民检察院自动投案，并如实供述了自己的罪行。2016年4月22日，李力向大竹县人民检察院退缴赃款5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
1.四川省达州市地方税务局达市地税任〔2012〕15号文件，证明2012年8月13日，李力任大竹县地方税务局杨家税务所所长。
2.立案决定书、取保候审决定书等书证，证明大竹县人民检察院2016年4月19日决定对李力涉嫌贪污一案立案侦查及采取强制措施等情况。
3.大竹县地方税务局2010年至2015年乡镇建筑及房地产开发税收情况统计表、地方税纳税人基本情况表，旧房改造合同，税源登记表等书证，证明大竹县地方税务局杨家税务所（第十七税务所）辖区内税收清理的情况。
4.证人肖某的证言，证明2011年至2012年，其在杨家镇狮子五队铁联社旁边承包过一个联建房工程。大概2012年还是2013年一个星期六的上午，其到李力的办公室缴纳税款5万元，李力收到后没有说开票的事。之后，李力再向其催要税款，其没有理会他。2015年刘勇担任杨家税务所长后，通知联建户开会，公布其修建的杨家镇狮子五队铁联社旁边房屋应当缴纳10多万元，当时仅开了1万还是2万的税票。会后，其多次给李力打电话，要求退还那5万元。2015年9月至11月，李力分两次通过转账退了1.5万元。2016年4月15日，李力又退还了3.5万元。其与李力之间没有亲戚、投资关系，但之前有几次借贷情况，相互之间都是还清了的，其给李力这5万元是缴的建安税款。
肖某的手机短信内容及银行账户明细印证了肖某要求李力退款，以及李力通过转账给肖某退还5万元的情况。
5.证人周某1的证言，证明2011年其和弟弟周某2，以及何某1、何某2四人合伙承包杨家水管站隔壁联建房修建。2012年9月的一天，陈某打电话催收建安税款后，其到杨家税务所交2万元税款给陈某，陈某将其带到李力的办公室，把2万元税款放到李力的办公桌上。其给李力打了招呼就走了，当时没有要税票，至今李力和陈某也没有给其开具税票。
证人何某1的证言与周某1证实缴纳建安税2万元没有开具税票的情况相印证。
6.证人唐某1的证言，证明其系大竹县农行营业部客户经理。“杨家花园”是其父亲唐某2名下的四川志恒置业有限公司开发的项目，其帮父亲在这个项目上处理日常杂事。大概2014年春节后，李力打电话叫其预缴“杨家花园”建安税。其当时交给李力3万元税款未开票，后催要税票无果，直到现在那3万元也没有开税票。
7.证人陈某的证言，证明其系大竹县地税局杨家税务所征管员。2014年3月的一天，李力叫其一起找杨家花园开发商唐某1催收税款。在竹阳镇西雅图茶楼门口，唐某1交给李力3万元，李力说以后来开票。隔了一段时间，唐某1打电话问其税票开了没有，我就说没有开票，他给的3万元在李力那里，要找李力开税票。2015年李力离任之前，其多次打电话叫唐某1找李力把3万元的税票开了，唐某1都说没空。2016年1月份，唐某1打电话找李力，说上次在西雅图茶楼下面给李力的3万元税款没有开税票。
8.原审被告人李力的供述，证明其2012年3月任杨家税务所所长，主要负责杨家税务所辖区的税务征管全面工作。一个周末，其在办公室收了肖某5万元税款，没有开票和入账，将5万元钱用于了个人生活开支。2015年3月，其调离杨家地税所到石桥铺地税所上班后，肖某打电话叫把税票开了，不开票就退钱。之后其通过银行转账退给肖某1.5万元，2016年4月15日又退还了3.5万元。大概2012年的时候，其在办公室收了周某12万元税款，没有开票和入账，后将这2万元用于个人生活开支。大概2014年的时候，其收了唐某1交的“杨家花园”3万元税款，也没有开票，后将这3万元用于个人生活开支了。2016年4月18日，其主动向大竹县人民检察院投案。
9.关于李力自首的情况说明及询问王立新笔录，证明2016年4月18日，李力在大竹县地税局长王立新的陪同下主动到大竹县人民检察院投案自首，并主动交代其在任杨家地税所所长期间，共计贪污税款8.5万元的犯罪事实。
10.扣押决定书、扣押财物清单、非税收入一般缴款书，证明2016年4月22日，大竹县人民检察院扣押李力退缴的贪污赃款5万元。
11.人口信息，证明李力的自然身份信息情况。
同时查明，2017年5月21日11时许，上诉人（原审被告人）李力在大竹县中医院旁展销会现场听见受害人王某1（女）呼喊“抓偷儿”后，即与王某1等人一同挡获逃跑的犯罪嫌疑人刘天贵，将刘天贵交由大竹县公安局竹阳北区派出所民警处理。当日，大竹县公安局决定对刘天贵涉嫌扒窃案立案侦查，对刘天贵刑事拘留，同年6月2日逮捕，同年7月11日，大竹县公安局将该案移送大竹县人民检察院审查起诉。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、大竹县公安局竹阳北区派出所证明、大竹县公安局起诉意见书等书证，证明2017年5月21日11时许，李力在大竹县中医院旁展销会现场听见受害人王某1（女）呼喊“抓偷儿”后，即与王某1等人一同挡获逃跑的犯罪嫌疑人刘天贵，将刘天贵交由大竹县公安局竹阳北区派出所民警处理。同日，大竹县公安局对刘天贵涉嫌扒窃一案立案侦查，并对刘天贵采取强制措施。刘天贵对涉嫌扒窃的事实供认不讳。同年7月11日，该案经大竹县公安局侦查终结，并移送大竹县人民检察院审查起诉。
2.讯问刘天贵笔录，证明2017年5月21日上午11时许，其在大竹县中医院旁的展销会闲逛中，发现一个女娃裤兜内装了大约几百元钱，用身带长夹子扒窃时被那个女娃发现，其逃跑被失主等人挡获后报警，被警察带到派出所。
3.询问王某1笔录，证明2017年5月21日10时40分许，其与哥哥王某2、大嫂刘某带其父王某3到中医院看病后，一起到中医院旁边的川渝展销会去逛街。在逛街过程中，其发现裤子口袋里有一个钳子，一脚踢向行窃的中年男子，该男子马上就把钳子拉了回去，其就喊“你还是个扒手”，该男子就往中医院方向跑。其哥哥和父亲就去追，人群中还有两名中年男子帮到追，一直追到原北斗星楼下，那两名男子将扒手抓住了。其赶到后随即报警。那两名男子大约四十岁，胖，身高一米七几。
4.询问李力笔录，证明2017年5月21日10时30分左右，其从家里出发准备到观音阁菜市场买菜，走到北门转盘附近，其看见中医院旁在开展销会，就到展销会现场去逛逛，看有没有合适的东西准备买一点。其到展销会上大概逛了大约半个小时，大约11时左右其听见一个女娃的声音好像是有人在摸她的钱，过了几秒钟突然看见一个男子从展销会上朝北门转盘方向跑，后面还有几个人在追（其中一个是女的），边追边吼“抓偷儿”。其见此情况也上前去追，追到北门转盘北斗星楼下时将“偷儿”追到，一会儿警察就来了。
5.辨认笔录、男性辨认照片集、被辨认人身份情况说明，证明2017年9月20日，大竹县人民检察院侦查人员将分别编号的12名男子照片交王某2辨认，王某2辨认出编号8号的男子（李力）就是当时协助他们“抓偷儿”的人之一。
本院认为，上诉人（原审被告人）身为国家工作人员，利用职务上的便利，将收取的8.5万元税款，采取不开具发票、收入不入账的方式据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。原公诉机关指控李力贪污的事实及罪名成立。鉴于李力犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节；在审理中认罪悔罪，积极退赃，且二审审理期间协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，根据李力犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，可对其免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持大竹县人民法院（2016）川1724刑初186号刑事判决之第二条，即追缴被告人李力违法所得的赃款5万元，上缴国库；
二、撤销大竹县人民法院（2016）川1724刑初186号刑事判决之第一条，即被告人李力犯贪污罪，判处有期徒刑一年、缓刑一年，并处罚金十万元；
三、上诉人（原审被告人）李力犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 余兴兵
审判员 许 涛
审判员 吴成姝
二〇一七年十月二十六日
书记员 邹愈镅
附：本判决适用的相关法律及司法解释条款:
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百八十三条第三款：犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款：贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定有立功表现。