福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第859号上诉人（原审原告）胡小东，男，住江西省赣州市会昌县。委托代理人沈红，福建正廉律师事务所律师。委托代理人王华，江西步云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿，住所地龙岩市新罗区。法定代表人陈国华，矿长。委托代理人余灵燕，福建岩风律师事务所律师。上诉人胡小东因与被上诉人龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿（以下简称茶崆溪煤矿）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第2284号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡小东的委托代理人沈红、王华，被上诉人茶崆溪煤矿的委托代理人余灵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2013年2月，原告受聘于被告茶崆溪煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，原告每月工资为计件工资，并以现金形式从工头手中领取。被告未为原告缴纳社会保险。2013年11月9日早上7点左右，原告在采煤过程中被煤洞顶部掉下的大石块砸中腰部受伤。当日，原告被送往龙岩市第二医院治疗，住院133天。2014年3月22日，原告办理了出院手续。原告住院期间的医疗费由被告支付。2014年6月30日，原告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年7月29日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳动仲案（2014）70号仲裁裁决书，确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年10月20日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2014）第81-339号工伤认定决定书，认定原告于2013年11月9日在上班时腰部受伤为工伤。2014年12月22日，原告申请劳动能力鉴定。2015年1月26日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴2015年44号初次鉴定结论书，评定原告因工伤残二级，大部分生活自理障碍。原告为此支出劳动鉴定费320元。2015年3月，原告申请劳动仲裁，仲裁申请事项与本案诉讼请求一致。2015年3月9日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会以原告的请求事项已经超出仲裁时效为由，作出龙新劳仲不案（2015）09号不予受理通知书。2015年3月9日，原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付自2013年3月起至2014年2月止的二倍工资110000元。2、被告向原告支付营养费10000元、交通费5000元、伤残评定费1520元及各项工伤保险待遇共计2219778元。3、被告向原告支付基本养老保险待遇816000元。4、被告以伤残津贴为基数为原告办理并缴纳基本医疗保险费。原审判决认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告从2013年2月份起聘用原告从事采煤工作，未签订劳动合同，应从用工的次月（即从2013年3月份）起向原告支付双倍工资。因原告于2013年11月9日因工受伤，退出工作岗位，原告在医院治疗期间，被告无法与原告签订劳动合同，因此，原告的双倍工资应计算至2013年11月8日。因原告工资为计件工资，且未提供证据证明其实际工资情况，其本人工资可按2013年度福建省统计局统计的采矿业平均年工资38383元的标准计算。因此，被告应支付给原告未签订劳动合同的双倍工资差额为26445元（3199元×8个月＋106.6×8天）。被告辩解原告主张的双倍工资有部分时段超过仲裁时效，双倍工资只能从2013年7月计算至2013年11月。对此，原审法院认为，因双方未签订劳动合同，原告于2014年6月30日向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系，该仲裁申请行为应视为仲裁时效中断，被告辩解理由不成立，不予采纳。因被告未为原告办理工伤保险，被告应依法向原告支付工伤保险待遇。现原告因工伤残二级，可与被告保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相应的工伤保险待遇。对原告主张的工伤保险待遇的赔偿项目及金额，法院认定如下：1、停工留薪期工资，原告因工受伤暂停工作接受治疗，原告应向被告发放停工留薪期的工资，停工留薪期工资3199元×12个月=38388元。2、住院伙食补助费，20元×133天=2660元。3、住院期间的护理费，原告未能医疗机构出具的要求二人护理的证据，护理人员按一人计算，并参照当地护工人员收入每天100元计算，即100元×133天=13300元。4、交通费，鉴于原告受伤后，其家属为照顾原告确需一定的交通费支出，酌情支持1000元。5、营养费，因没有法律依据，不予支持。6、辅助器具费，原告未提供证据证明其有实际支出该项费用，不予支持。7、一次性伤残补助金，因原告因工伤残等级为二级，一次性伤残补助金应为3199元×25个月=79975元。8、生活护理费，原告因工伤残为二级，生活大部分生活自理障碍，每月生活护理费从出院之日起（2014年3月23日起）按2013年度龙岩市统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算，即月3731×0.4=1492.4元。9、伤残津贴，被告应从停工留薪期结束后开始（从2014年11月10日起）按每月3199×0.85=2719元向原告支付伤残津贴，直至原告达到退休年龄并办理退休手续之日止。10、伤残评定费320元，予以支持。关于原告要求被告支付基本养老保险待遇816000元，没有法律依据，亦不予支持。关于原告要求被告缴纳医疗保险费，因该项纠纷不属于人民法院受案范围，对此法院依法另行作出裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条之规定，判决：一、被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于本判决生效之日起十日内向原告胡小东支付双倍工资差额26445元。二、被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于本判决生效之日起十日内向原告胡小东支付停工留薪期工资38388元、住院伙食补助费2660元、住院期间的护理费13300元、交通费1000元、一次性伤残补助金79975元、伤残评定费320元，以上合计135643元。三、被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应从2014年3月23日起每月向原告胡小东支付生活护理费1492.4元（其中从2014年3月23日起至本判决生效之日止的生活护理费，被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告胡小东；从本判决生效之日起的生活护理费，被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于每月25日前支付给原告胡小东）。四、被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应从2014年11月10日起每月向原告胡小东支付伤残津贴2719元，直至原告达到退休年龄并办理退休手续之日止（其中从2014年11月10日起至本判决生效之日止的伤残津贴，被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告胡小东；从本判决生效之日起的伤残津贴，被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿应于每月25日前支付给原告胡小东）。五、驳回原告胡小东其他的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被告龙岩市新罗区铁山镇罗厝山村茶崆溪煤矿负担。宣判后，原审原告胡小东不服，向本院提起上诉。上诉人胡小东上诉称，一、根据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》和《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》的规定，为切实保障伤残农民工的合法权益，对于跨省或跨统筹地区流动的农民工，一至四级伤残长期待遇可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在本案中，被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，上诉人无法从工伤保险基金按月取得生活护理费和伤残津贴，为避免被上诉人在日后漫长的时间中恶意逃避支付义务，一审时上诉人根据上述通知的规定要求被上诉人一次性支付生活护理费和伤残津贴，一审法院未予支持错误。二、一审按照2013年度福建省统计局统计的采矿业年平均工资38383元计算停工留薪期待遇、伤残津贴和一次性伤残补助金错误，应按照工伤保险统筹地区即龙岩市2013年度城镇单位在岗职工年平均工资44776元计算该三项工伤保险待遇。三、一审判决未支付上诉人关于××辅助器具费的主张错误。上诉人已高位截瘫无法行走，依常识即可判断，上诉人的日常生活只能依靠轮椅这一普通的辅助器具来行动。上诉人的该项诉请符合常理，无需提供实际支出费用的证据来证明。四、被上诉人未为上诉人办理工伤保险，上诉人无法获得基本养老保险待遇，故被上诉人应向上诉人支付基本养老保险待遇。五、一审时上诉人的后续治疗费用尚未发生，因上诉人行动不便也未就该项费用进行鉴定，现增加该项诉请。综上，请求二审撤销一审判决，判决：一、被上诉人向上诉人支付双倍工资差额26445元；二、被上诉人向上诉人支付停工留薪工资44776元、住院伙食补助费6650元、辅助器具费6000元、住院期间护理费13300元、交通费1000元、一次性伤残补助金93275元、伤残评定费320元；三、被上诉人按每月1492.4元向上诉人一次性支付自2014年3月23日起至2042年10月26日止的生活护理费511893.2元；四、被上诉人按每月3171.35元向上诉人一次性支付自2014年11月10日起至2030年10月26日止的伤残津贴607313元；五、被上诉人向上诉人支付基本养老保险待遇456674.4元；六、被上诉人向上诉人支付后续治疗费25000元；七、终止上诉人与被上诉人的劳动关系，同时被上诉人向上诉人支付一次性工伤医疗补助金223860元。被上诉人茶崆溪煤矿答辩称，一、上诉人要求法院判决被上诉人一次性支付生活护理费和伤残津贴没有事实与法律依据。《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》第一条明确写明“农民工一次性享受工伤保险待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理”，也就是农民工领取一次性工伤保险待遇的应经用人单位同意，本案当中被上诉人并未同意，故上诉人提出要求一次性支付生活护理费和伤残津贴没有事实与法律依据。二、上诉人的工资为计件工资，其未能提供证据证明其实际工资情况，而事实上上诉人系从事采矿业，故其停工留薪期待遇、伤残津贴和一次性伤残补助金按福建省统计局统计的采矿业年平均工资38383元的标准计算是符合事实的。三、上诉人主张辅助器具费没有事实与法律依据。上诉人并没有实际支出辅助器具费，且根据法律规定上诉人配置轮椅需经劳动能力鉴定委员会确认，上诉人并没有出具相关的劳动能力鉴定委员会确认的相关证据。四、上诉人要求被上诉人为其缴纳医疗保险费没有法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或者补足。”，因此，医疗保险费征收是由法定部门予以实施的，不属于人民法院受案范围。五、后续治疗费因没有实际发生而不能得到支持，且上诉人在二审期间要求增加诉请也不符合《民事诉讼证据若干规定》的规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人胡小东对原审查明认定的事实无异议，但认为二审应补充认定以下事实：一、上诉人高位截瘫无法行走，只能依靠辅助器具来支持行动；二、被上诉人未为上诉人缴纳基本养老保险待遇，上诉人达到退休年龄无法领取伤残津贴。被上诉人茶崆溪煤矿对原审查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人要求被上诉人一次性支付生活护理费及伤残津贴有无事实和法律依据。二、上诉人停工留薪期待遇、伤残津贴和一次性伤残补助金应按2013年度龙岩市城镇单位在岗职工年平均工资标准计算还是按2013年度福建省采矿业年平均工资标准计算。三、上诉人要求被上诉人支付辅助器具费及基本养老保险待遇有无事实和法律依据。关于焦点一，《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》规定，对于跨省或跨统筹地区流动的农民工，一至四级伤残长期待遇可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。农民工一次性享受工伤保险待遇的，需由本人提出书面申请，并提交身份证、户口簿原件和复印件，经用人单位或社会保险经办机构同意后方可办理。故农民工领取一次性工伤保险待遇的应经用人单位同意或社会保险经办机构同意。本案中，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，上诉人要求被上诉人一次性支付生活护理费及伤残津贴并未征得被上诉人的同意，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于焦点二，上诉人受聘于被上诉人从事采煤工作，因上诉人每月工资为计件工资，且未提供证据证明其实际工资情况，故原审法院按2013年度福建省采矿业年平均工资38383元的标准计算上诉人停工留薪期待遇、伤残津贴和一次性伤残补助金并无不当，本院予以确认。关于焦点三，《工伤保险条例》规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。上诉人未实际支出辅助器具费，且未经劳动能力鉴定委员会确认，故对上诉人要求被上诉人支付辅助器具费的主张，本院不予支持。上诉人未达到法定退休年龄，故对其要求被上诉人支付基本养老保险待遇的主张，亦不予支持。上诉人要求被上诉人支付后续治疗费、一次性工伤医疗补助金、终止与被上诉人的劳动关系，属于上诉人在二审期间新增加的诉请，对此双方无法调解，上诉人可另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡小东负担；一审案件受理费按原审判决负担。本判决为终审判决。审判长许培清代理审判员赖其荣代理审判员涂智琼二〇一五年八月二十四日书记员陈其溢（代）