广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第22号
上诉人（原审原告）：范国业，男，1967年10月28日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：陈润明，广东皓粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市凯信能源科技有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李建生，总经理。
委托代理人：李西美、陈燕妮，广东广瀚律师事务所律师、实习律师。
上诉人范国业因与上诉人中山市凯信能源科技有限公司（以下简称凯信公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民五初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：范国业于2010年10月6日入职凯信公司，岗位为危运司机兼调度。范国业称双方签订的最后一份劳动合同时间为2011年10月26日，合同期限为2011年10月6日至2013年10月5日，合同期满后未续签劳动合同；工资由基本工资加绩效工资构成，正常工作时间基本工资标准为每月1500元，合计8000元。凯信公司辩称双方未签订劳动合同，范国业工资并非每月8000元。凯信公司提交的2013-2014年工资签收表有范国业签名，显示2013年1月至同年4月，基本工资为1100元，加班工资均为400元；2013年5月至2014年2月基本工资为1310元，加班工资均为190元。2014年3月10日，凯信公司做出催促员工上班通知书，载明：范国业于2014年3月2日起在未经本公司批准的情况，无故不来上班，已连续旷工9天，期间公司车队负责人高锡昆、吴癸龙曾多次打你电话（号码：135＊＊****＊、155＊＊＊＊＊＊＊、188＊＊＊＊＊＊＊），但因你一直关机而无法与你取得联系，并且你本人也从未主动与公司取得联系……见到此证明后最迟于3月15日前返回公司正常上班，并自愿接受公司的相关处理，逾期未上班按自动离职处理，届时公司与你签订的劳动合同将自动解除，因解除产生的一切后果由你全部承担。双方确认2014年3月15日，范国业去公司注册地即中山市神湾镇神湾港工业园区，并与公司员工、保安进行了录音。2014年3月15日，凯信公司做出解除劳动合同通知书，载明：范国业，因你自入职以来经常出现情绪化工作，并多次严重违反公司规定，还给公司造成多次经济损失（有检讨书和保证书为证），虽经过公司教育指导后你也写下检讨书和保证书，但事后仍然没有任何改善和提高。本次你更加于2014年3月2日起在未经本公司批准的情况下，无故不来上班，且连续旷达14天，期间公司车队负责人高锡昆、吴癸龙曾多次打你电话（号码：135＊＊****＊、155＊＊＊＊＊＊＊、188＊＊＊＊＊＊＊），但因你一直关机而无法与你取得联系，并且你本人也从未主动与公司取得联系，你的行为不仅严重违反了公司管理规定，而且影响极为恶劣，现公司已视你为自动离职，并正式通知你与公司签订的劳动合同无条件解除，你不再是本公司员工，从此你的一切行为与本公司无关。”凯信公司辩称解除劳动合同通知书落款时间虽然是2014年3月15日，但是实际作出之日是在该日期之后。2014年4月21日，范国业向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.责令凯信公司出具并提供范国业的劳动合同、入职以来的工资台账、所有工资条；2.凯信公司支付2012年10月1日至2013年9月1日未续签劳动合同应加付的一倍工资88000元；3.凯信公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；4.凯信公司支付2014年2月工资6190元、3月基本工资1500元；5.凯信公司支付2011年10月1日至2014年3月15日期间休息日加班工资35448.27元。2014年6月17日，中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2014）1317号仲裁裁决，裁决：1.凯信公司须支付范国业2014年2月1日至同年3月2日期间的工资6465.86元；2.驳回范国业的其余仲裁请求。范国业不服，于法定期限内具状至原审法院，请求判令：1.请求法院依法撤销中劳仲案字（2014）1317号仲裁裁决书；2.请求凯信公司向法院提供范国业的劳动合同，提供范国业入职以来的工资台账、所有工资条，以供法庭查清是否有签劳动合同、范国业工资标准等基本事实；3.凯信公司向范国业支付劳动合同到期未续签的4个月工资（2013年11月5日之2014年3月15日），以范国业每月8000元为基准，合计32000元；4.凯信公司向范国业支付6个月的工资作为违法解除劳动合同的赔偿金，即8000元×3个月×2=48000元；5.凯信公司向范国业支付2014年2月份工资6190元（该月出车江门25车×130元／车＋出车南头中山公用12车×120元／车＋基本工资1500元）及3月的基本工资1500元，合计7690元；6.范国业入职以来的加班费（加班工时及加班工资的基数由凯信公司人提供）。具体计算区间为：2011年10月6日-2014年3月15日，该区间内周六日合计256天。基本工资1500元÷21.75÷8小时＊2倍=17.24元／小时：加班费合计：17.24元／小时＊8小时＊256天=35310.35元。有微信信息安排工作为证，本人也有每天的工作日志记录，也可以证明周六周日凯信公司都有安排本人正常上班；7.起诉金额合计：32000元＋48000元＋7690元＋35310.35元=123000.35元。范国业在庭审中变更诉讼请求，要求撤回第一项诉讼请求，诉讼请求第6项加班费变更为55279.55元。
原审判决又查明：2013年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中，汽车运输调度员的高价位工资为每月4078元。
原审法院经审理认为：关于未签订劳动合同另一倍工资问题。因双方均未能提供书面劳动合同，原审法院根据现有证据认定范国业入职凯信公司后未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，范国业于2011年10月6日入职，2012年10月6日视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此范国业请求支付2013年11月5日至2014年3月15日未签订劳动合同的另一倍工资，于法无据，原审法院不予支持。关于范国业平均工资问题。范国业主张其每月工资由基本工资加绩效工资组成，基本工资为每月1500元，绩效工资6500元，合计8000元。凯信公司对此不予确认，辩称范国业每月应发工资为1500元。经查，凯信公司提交了范国业签名的工资表，显示每月应收工资均为1500元。该工资表由最低工资及加班费组成，每个月的加班工资均没有任何变化，与常理不符，原审法院对凯信公司提交的工资表不予采信。范国业主张每月工资8000元，亦显属过高。故原审法院认定凯信公司非因客观原因拒绝举证劳动者工资，应承担举证不能的不利后果。原审法院依照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位来确定范国业工资。双方确认范国业基本工资为1500元，原审法院予以采纳。范国业为危运司机兼调度，原审法院酌定其离职前平均月工资为4078元。关于凯信公司是否违法解除劳动合同问题。凯信公司催促范国业最迟于2014年3月15日回公司恢复正常上班，范国业于2014年3月15日返回公司注册地，并有对话录音为证。凯信公司对录音予以确认，但辩称范国业没有回到工作地点上班，回公司注册地并不等同于正常上班；并称解除劳动合同通知书是2014年3月15日之后作出的，只是落款时间提前了。经查，范国业于2014年3月15日返回公司，凯信公司于当日以范国业连续旷工为由解除劳动合同，解除劳动合同日期应该以其落款时间为准，该行为与凯信公司催促范国业于该日前上班存在矛盾，有违诚实信用原则。故原审法院认定凯信公司解除劳动合同违法，范国业要求支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，原审法院予以支持。范国业入职时间为2011年10月6日，应补偿其2.5个月的工资。因此解除劳动合同赔偿金为20390元（4078元／月×2.5个月×2倍）。关于范国业2014年2月、3月工资问题。范国业上班至2014年3月2日，2014年3月3日至同年3月14日未出勤，应按基本工资计算薪酬。按照上述论述，范国业2014年2月份工资为4078元，2014年3月1日、2日工资为271.87元（4078÷30天×2），2014年3月3日至同年3月15日基本工资为650元（1500元÷30天×13）。因凯信公司并未对中劳仲案字（2014）1317号仲裁裁决进行起诉，视为凯信公司同意该仲裁裁决。故凯信公司应支付范国业2014年2月、3月工资6465.86元。关于加班工资问题。范国业应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。范国业提交的加班记录是其自行制作的，凯信公司不予认可，也没有提供依据证明凯信公司掌握加班事实存在的证据，因此对于该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于请求凯信公司向法庭提供劳动合同、工资台账、工资条等问题。因该项请求没有相关法律依据，且凯信公司不提供相关证据应依法承担举证不能的不利后果。故对于该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯信公司于本判决发生法律效力之日起七日向范国业支付解除劳动合同赔偿金20390元、2014年2月份至同年3月份工资6465.86元，合计26855.86元；二、驳回范国业的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由凯信公司负担。
上诉人范国业不服原审判决，向本院上诉称：一、范国业月平均工资为每月8000元，一审法院认定范国业离职前月平均工资为4078元是错误的。1.一审法院认为“范国业主张每月工资8000元，显属过高力，酌定其离职前月平均工资为4078元，是错误的。2.凯信公司并未对中劳仲案字（2014）1317号仲裁裁决起诉，应视为其认可该裁决。而根据该裁决书，范国业2014年2月的工资为6190元，也即凯信公司认可了范国业2014年2月的工资为6190元。因此范国业主张的月平均工资8000元并未过高。3.范国业月平均工资为8000元，工资构成包括基本工资和出车工资。凯信公司发放工资时制作了两份工资表要求员工签收，一份是基本工资的，一份是出车工资。（一审时提交的与凯信公司处人事经理丁某某的谈话录音中证实凯信公司有两份工资表）。4.范国业作为一名运输天然气这样高危物品的司机，属于高危职位，且经常加班，工资理应比普通的汽车运输司机及调度员高。一审法院参照中山市部分职位劳动力市场工资指导价中汽车运输调度员的工资认定范国业月平均工资4078元，对范国业是不公平的。二、凯信公司应向范国业支付2011年10月6日至2014年3月15日的加班费共55279.55元。1.一审法院以“范国业提交的加班记录是其自行制作的，凯信公司不予认可，也没有提供依据证明凯信公司掌握加班事实存在的证据力为由，驳回范国业该项诉讼请求没有事实和法律依据。2.凯信公司提供的2014年1月至2月CNG撬车进出站情况纪录表证明了原告存在周六日加班的情况，且该记录表有到站时间、离站时闾，挂车号，并有驾驶员，押运员、操作员的不同人的签字确认，并非由范国业自行制作的，范国业已提供初步证据证明加班事实的存在及加班情况，而凯信公司并未提供任何证据的情况下否认加班的事实，应承担举证不能的法律后果。3.范国业自行制作的加班记录与2014年1月至2月CNG撬车进出站情况纪录表中范国业的上班情况是吻合的，也证明了该加班记录的真实性。4.范国业入职凯信公司处工作后，经常被要求周六日加班，根据相关法律规定，周六日作为休息日上班应支付双倍工资，但凯信公司并未支付范国业周六日加班工资，而仅仅是按照平常上班时间支付工资。从入职至今，共拖欠范国业加班费55279.55元。三、凯信公司应向范国业支付2013年11月5日起至2014年3月15日未续订劳动合同的另一倍工资32000元。1.一审法院以“双方均未能提供书面劳动合同，根据现有证据认定范国业入职凯信公司后未签订书面劳动合同”为由，认定2012年10月6日视为双方已订立无固定期限劳动合同，对范国业请求支付2013年11月5日至2014年3月15日未签订劳动合同的另一倍工资不予支持，是错误的。2.范国业从2011年10月6日入职后，双方签订了一份2011年10月6日至2013年10月5日的劳动合同。劳动合同签订后保存在凯信公司处。上述事实有以下证据证实：第一，在范国业与凯信公司人事经理丁某某的对话录音中，丁某某明确表示劳动合同在老板娘处，可以随时还给范国业；丁某某是被告的人事部经理，对于签订劳动合同的事情是清楚的，且丁某某本人于一审开庭时也承认了其工作范围包括凯信公司的人事管理，因此该对话录音能证明双方有签订劳动合同。第二，凯信公司提供的证据《解除劳动合同通知书》中提到“正式通知你与公司签订的劳动合同无条件解除”说明了凯信公司是有与范国业签订劳动合同的。3.范国业于2014年4月21日申请劳动仲裁，往前倒推一年为2013年4月20日。即对2013年4月20至2014年4月21日之间的二倍工资，依法应予支持。2013年10月5日范国业与凯信公司的劳动合同到期后未续签，二倍工资应由2013年11月6日开始计算，至2014年3月15日，该区间并未超1年的仲裁时效，依法应得到支持。四、凯信公司应向范国业支付的违法解除劳动合同赔偿金数额应该是40000元，一审法院认定的解除劳动合同赔偿金20390元是错误的。范国业于2011年10月6日入职凯信公司处，月薪为8000元，因此，凯信公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金额为40000元（8000元／月×2.5个月×2倍）。上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由凯信公司承担。
上诉人凯信公司答辩称：1.凯信公司对于仲裁裁决没有提起诉讼，并非是对裁定的范国业2月份工资6190元没有异议，只是考虑到诉讼成本，想尽快结案，不想将诉讼流程继续延长，而且一审庭审过程中，凯信公司也不确认范国业2月份工资为6190元；更不能由此推算出范国业月平均工资是8000元。2.关于工资表。丁某某并不是凯信公司的人事经理，范国业的工资等人事安排直接由凯信公司老板管理，对于范国业工资、合同等事宜丁某某并不是直接经手人，后经与老板核实并不存在两份工资的情况，且双方自始没有签订劳动合同。3.范国业作为司机，即使是运输天然气的司机，属于多劳多得，不存在理应比普通运输司机工资高的必然性。4.范国业作为司机，工作比较自由、随意，有工作就做，没有事就可以自由安排补休，且每月发放的工资已经包含了加班费等，所以不存在支付周末加班费的事实。5.关于劳动合同。范国业在仲裁时主张所谓的劳动合同签订的期间是2011.10.06-2012.10.05，一审时又主张是2011.10.06-2013.10.05，前后自相矛盾，事实是凯信公司曾多次要求与范国业签订劳动合同，范国业均已各种理由拒绝签订，双方并未签订书面劳动合同，双方只是事实劳动关系，对于《解除劳动合同通知书》中的真实意思表示亦是表示解除事实劳动关系。6.关于解除劳动合同赔偿金。凯信公司并未违法解除劳动合同，且通过一审时范国业提供的录音证据看，2014年3月17日，范国业还多次要求“到时也要给我一个辞退通知书”、“我的意思是要辞退通知书”、“还有辞退通知书”；由此可见，在2014年3月17日之前，凯信公司并未出具《解除劳动合同通知书》，是应范国业的要求，也为了凯信公司公司办理社保等工作的实际需要，在《解除劳动合同通知书》落款时间是2014年3月15日，而事实是范国业收到《催促员工上班通知书》后仍然拒绝去工作岗位上班，属于自动离职。
上诉人凯信公司不服原审判决，向本院上诉称：一、凯信公司并不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院判令凯信公司支付范国业违法解除劳动合同的赔偿金20390元于法无据。首先，凯信公司从未主动提出要和范国业解除劳动合同关系，相反，范国业经常带着私人情绪工作，在工作中稍有不满意就随意旷工。凯信公司每次通知范国业来公司上班，范国业都以不开心、需要外出散心为由迟迟不来上班，也不向凯信公司请假，有时候甚至关机，使得凯信公司联系不上范国业。由此可见，范国业旷工的行为是时有发生的。每次凯信公司对范国业的上述行为予以批评教育，范国业都不改正，甚至认为凯信公司要与其解除劳动合同。而事实上，凯信公司只要求范国业对上述行为予以改正，并不存在违法解除劳动合同的情形。上述内容均有范国业自书的保证书为证。而且，在工作中，范国业与其他同事的关系并不融洽，常有一些同事对他在工作中的行为非常不满意，便叫他不要来上班。但这些都是同事之间的争吵，作为用人单位的凯信公司，从未主动通知范国业解除劳动合同关系。其次，在范国业旷工期间，凯信公司曾多次催促范国业来公司上班，但均联系不上范国业。为此，凯信公司还通知了范国业的家属，范国业的家属因联系不上范国业便报了警。在仲裁过程中，凯信公司申请了仲裁委调取了相应的报警记录以证明上述事实。后，2014年3月15日，范国业虽来到公司注册地，但范国业并不是回来上班的。范国业的职位是司机，范国业的工作地点在南朗镇加气站，范国业的工作内容是从南朗镇加气站准备好后就出车，将煤气瓶送到客户指定地点。由此可见，范国业并不需要回公司注册地上班。2014年3月15日，范国业回到公司注册地显然不是来上班的。法院不能认为范国业回到公司注册地就认为范国业回来公司上班。最后，范国业于2014年3月15日回来公司后主动提出与凯信公司解除劳动合同关系，凯信公司并不存在主动提出解除劳动合同的情形。后凯信公司通知范国业回来公司结清工资，范国业就要求凯信公司出具《解除劳动合同通知书》，目的是证明凯信公司与范国业不再存在劳动关系，故凯信公司于2014年3月20日向范国业出具了《解除劳动合同通知书》，并应范国业要求，将《解除劳动合同通知书》的时间提前到2014年3月15日。所以，凯信公司根本不存在违法解除劳动合同的情形，反而是范国业主动向凯信公司提出要求解除劳动合同关系。二、一审法院判令凯信公司需支付范国业2014年2月份、3月份工资共6465.86元是无事实依据的。根据范国业签收的工资表显示，范国业2014年2月份的工资为1369.6元，并非范国业所主张的6190元。而且，2014年3月1日、2日为休息日，范国业并无上班，范国业无权向凯信公司要求2014年3月1日、2日的工资。上诉请求：1、请求撤销中山市第一人民法院（2014）中一法坦民五初字第30号民事判决，依法改判或发回一审法院重审。2、请求判令本案的全部诉讼费由范国业承担。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审期间，范国业提交的《场站CNG撬车进出站记录表》上显示有“撬车到站”、“撬车离站”、“撬车充冲量”、“撬车补气流量”等内容；《2013年7、8月份记录表》中均有“完成任务”的记录；《录音文本》中范国业称“我那个工资条要一个是基本工资，还有一个是提成工资”、丁某某称“劳动合同在老板那里，我可以找一下”。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对范国业、凯信公司的上诉请求，本院分析如下：
关于范国业离职前月平均工资的问题。范国业主张其每月工资为8000元，但没有提交证据证明。从范国业提交的《场站CNG撬车进出站记录表》、《2013年7、8月份记录表》及《录音文本》中范国业对“提成工资”的陈述看，双方实施的应不是定时工作制。范国业的工资除基本工资外，应还有业绩工资，而业绩工资是根据劳动者的业绩而定的，并非每个月均是一样的。对范国业依据仲裁裁决的结果推断自己每月工资为8000元的主张，原审法院不予采信并无不妥。虽然凯信公司提交了有范国业签名的工资表，但该工资表显示范国业每月应收工资均为1500元、最低工资与加班工资均没有变化，与常理不符，故原审不予采信凯信公司提交的工资表正确。由于双方均未能提供证据证明范国业的工资标准，且凯信公司依法应提交范国业的工资台账而未提交，原审依照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中汽车运输调度员的高价位工资4078元酌定为范国业离职前的月平均工资并无不妥，本院依法予以维持。
关于范国业加班工资的问题。由于从范国业提交的《场站CNG撬车进出站记录表》、《2013年7、8月份记录表》及《录音文本》中范国业对“提成工资”的陈述看，双方实施的应不是定时工作制，原审认定范国业未对加班事实完成举证责任，对范国业主张加班工资的诉讼请求不予支持并无不妥，本院依法予以维持。
关于凯信公司应否支付范国业2013年11月5日至2014年3月15日未续签劳动合同另一倍工资的问题。范国业于2011年10月6日入职凯信公司，从范国业提交的录音证据看，双方应己订立书面劳动合同，但凯信公司拒不提交书面劳动合同，由于双方均未能提交书面劳动合同，原审因此认定从2012年10月6日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，并无不妥。即使采信范国业称双方签订了一份2011年10月6日至2013年10月5日劳动合同的主张，劳动合同期满后，范国业仍在凯信公司工作，凯信公司未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故对范国业请求支付2013年11月5日至2014年3月15日未签订劳动合同另一倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于凯信公司是否违法解除与范国业劳动合同的问题。凯信公司通知范国业最迟于2014年3月15日回公司上班，范国业于2014年3月15日去到公司注册地。凯信公司认为范国业回到公司注册地不等同于正常上班，却没有要求其回工作地点上班，而是于该日解除与范国业的劳动合同，于理不合。凯信公司主张范国业于2014年3月15日回公司后主动提出解除劳动关系，其于2014年3月20日向范国业出具了《解除劳动合同通知书》并应范国业要求将时间提前至2014年3月15日，但未提交证据证明。原审认定凯信公司违法解除劳动合同正确，本院依法予以维持。对凯信公司认为其不存在违法解除劳动情形的主张，本院不予支持。
关于凯信公司应否支付范国业2014年2月、3月工资的问题。中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）1317号仲裁裁决后，凯信公司未对该仲裁裁决起诉，原审认定凯信公司同意该仲裁裁决并无不妥，本院依法予以维持。对凯信公司认为其不应支付范国业2014年2月、3月工资的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人范国业、中山市凯信能源科技有限公司的上诉请求均理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人范国业、中山市凯信能源科技有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年三月三十日
书 记 员 胡楚锋