浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6258号
上诉人（原审原告、申请执行人）：基业建设集团有限公司，住所地金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆枝华，总经理。
委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、申请执行人）：董丽萍，女，1965年2月13日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：何建平，浙江泽邦律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：浙江新华基置业有限公司，住所地金华市八一南街永盛楼五楼。
法定代表人：盛浩，总经理。
原审第三人（申请执行人）：金华市地方税务局开发区税务分局，住所地金华市丹溪路968号。
负责人：郑路，局长。
委托诉讼代理人：鲁佳能，男，系该局工作人员。
上诉人基业建设集团有限公司（以下简称基业建设公司）、董丽萍与原审第三人浙江新华基置业有限公司（以下简称新华基置业公司）、金华市地方税务局开发区税务分局（以下简称金华地税局开发区分局）执行分配方案异议之诉一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初11972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
基业建设公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决判非所请，应对其一审诉请依法审查，并依法判决。2、金华地税局开发区分局对新华基置业公司的税款债权依法优先于无担保债权，该债权已得到债务人新华基置业公司认可，依法可予确认，分配方案未认定错误。针对董丽萍的上诉同时辩称：1、一审判决确定由执行机构重新制作分配方案不当，应由分配异议之诉审判机构依法重新制作分配方案。2、案涉房屋经评估拍卖后流拍再到一审审理期间，金华市区房价已发生变化，应由原评估机构作重新评估或补充评估，再根据评估报告决定是否重新拍卖。3、其对新华基置业公司的债权是建设工程价款，具有优先受偿权，对应的是整个建设合同标的物，不能将合同标的物分开进行区分对应享有。而董丽萍对新华基置业公司的是普通债权，分配方案将流拍的房屋直接以物抵债抵偿给董丽萍无法律基础。请求驳回董丽萍的上诉，撤销一审判决，依法重新制作分配方案。
董丽萍上诉请求：撤销一审判决，维持原分配方案，并立即将其本息债权余额964.5367万元执行完毕；由新华基置业公司负担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决撤销分配方案适用法律不当。2、一审判决由执行机构重新制作分配方案无法律依据，原分配方案中，四套流拍房屋按保留价抵偿其债权，合法有效。3、一审判决由其承担诉讼费用不当，案件受理费应由新华基置业公司承担。4、对一审法院就基业建设公司对新华基置业公司尚欠工程款的建设工程价款优先受偿权作出两份民事调解书有异议，保留要求撤销的权利。即便该优先受偿权存在，也仅能在欠付工程款范围内就所承建的全部工程按比例受偿，且对土地使用权以及其他如水电工程、电梯等非施工范围部分价值无权请求优先受偿。针对基业建设公司的上诉同时辩称：1、金华地税局开发区分局并未提起上诉，基业建设公司代替金华地税局开发区分局提出主张无法律依据。2、基业建设公司要求对未拍卖房屋重新评估并优先受偿无法律依据。请求驳回基业建设公司的上诉请求。
原审第三人新华基置业公司述称，认同基业建设公司的上诉请求及理由，董丽萍的上诉请求于法无据，请求予以驳回。
原审第三人金华地税局开发区分局述称，认同基业建设公司上诉请求中要求确认其税款债权对新华基置业公司的银行存款及房屋的优先权，其税款债权对于其他房屋还有优先权。请求撤销一审判决，确认其税款债权享有优先权。
基业建设公司向一审法院起诉请求：1、对新华基置业公司的执行财产重新进行分配，确认金华地税局开发区分局对银行存款675539元及4-8幢104室房屋拍卖成交价款465万元具有优先受偿权，确认其对3套高层房屋的拍卖价款309.6万元在扣除评估费用、诉讼费用、执行费用后享有优先受偿权，确认流拍的5套房屋（3-4幢3-1401室、3-4幢1701室、3-4幢3-1702室、3-7幢4-201室、3-7幢4-1702室）以评估价抵偿其工程款；2、诉讼费由董丽萍承担。
一审法院认定事实：2015年5月12日，该院对董丽萍诉新华基置业公司民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第884号民事调解书，调解协议内容为：一、新华基置业公司于2015年6月15日前返还董丽萍借款本金994万元，并支付利息（从2014年6月26日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至上述借款本息实际归还之日止）；二、其他事项双方互不追究。案件受理费46840元，由新华基置业公司负担。2015年6月4日，该院对董丽萍诉基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第885号民事判决：一、基业建设公司于判决生效后立即归还原告董丽萍借款本金920万元及相应利息（自2014年6月16日开始按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）；二、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕对上述判决的内容承担连带清偿责任。案件受理费95300元、保全费5000元，合计100300元，由基业建设公司负担，陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕负连带清偿责任。2016年5月25日，该院对基业建设公司诉新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初4347号民事调解书，调解协议内容为：基业建设公司在新华基置业公司欠付建设工程价款范围内（建设工程价款以审计报告的结算价为准），对其承建的金华御园（新华基）项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案件受理费40元，由基业建设公司自行承担。2016年7月6日，该院对基业建设公司诉新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初6719号民事调解书，调解协议内容：一、新华基置业公司三日内支付基业建设公司金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）的部分工程款2000万元；二、基业建设公司在新华基置业公司欠付的上述工程款范围内对其承建的金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。案件受理费70900元，由新华基置业有限公司负担。（2015）金婺商初字第884号民事调解书、（2015）金婺商初字第885号民事判决和（2016）浙0702民初6719号民事调解书生效后，董丽萍、基业建设公司向该院申请强制执行。该院在执行（2015）金婺商初字第884号民事调解书过程中，经执行，新华基置业公司有以下财产可供分配：一、冻结新华基置业公司银行存款675539.37元；二、坐落于金华市房屋（四联排屋）拍卖款465万元；三、坐落于金华市房屋（高层）拍卖款309.6万元（3-7幢3-201室100万元，3-7幢3-202室102.6万元，3-7幢3-502室107万元）；四、流拍的5套房屋（3-4幢1-1701室保留价293.25万元，3-4幢3-1401室保留价167.4万元，3-4幢3-1702室保留价287.3万元，3-7幢4-201室保留价97.2万元，3-7幢4-1702室保留价232.9万元），保留价合计1078.05万元。执行过程中，金华地税局开发区分局于2016年5月16日作出金地税开责改（2016）808号《责令限期改正通知书》，责令新华基置业公司于2016年5月28日前缴纳2014年8月至2016年3月申报的各项税费83133729.53元，滞纳金11036129.87元，并于当天向新华基置业公司送达了该通知书。2016年5月20日，金华地税局开发区分局向该院送达了金地税开函（2016）15号《要求优先受偿欠缴税费款的函》，要求协助扣留税费83133729.53元、滞纳金11036129.87元，合计94169859.40元，并主张优先受偿权。
2016年9月30日，该院作出《关于浙江新华基置业有限公司执行款分配方案（拟）》：一、人民法院执行处置房屋过程中产生的由申请执行人董丽萍垫付的（排屋和8套高层房屋）评估费优先；二、依法先退回各案件的诉讼费和收取的执行费；三、冻结的新华基置业公司银行存款675539元和排屋拍卖款465万元，合计5325539元，在扣除诉讼费46840元和执行费77400元后，余款5201299元用于清偿申请执行人董丽萍的债权，对税务机关主张的优先权不予支持；四、申请执行人董丽萍与被执行人新华基置业公司一案的总债权金额14846666元，减去第三条中的5201299元后，剩余债权9645367元，用流拍的5套房屋中的四套房屋（3-4幢1-1701室，3-4幢3-1702室，3-7幢4-201室，3-7幢4-1702室，保留价合计910.65万元）以保留价抵债；五、董丽萍的剩余债权538867元（14846666元-5201299元-9106500元），从309.6万元拍卖款中全额给付；六、剩余拍卖款2557133元（3096000元-538867元）和流拍的3-4幢3-1401室房屋（保留价167.4万元），减去评估费和执行费后的余额，用于清偿（2016）浙0702民初6719号民事调解书确定的新华基置业公司欠基业建设公司的债务。同时，因（2015）金婺商初字第885号董丽萍与基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案仍在执行之中，基业建设公司分配到的款项应用于履行该民事判决。该分配方案中对未全部支持基业建设公司对8套高层房屋的优先权进行了释明：8套房屋仅是基业建设公司建设施工的3幢高层房屋的一部分，8套房屋的处置款不能全部用于优先清偿所欠工程款，应按比例计（测）算，即按8套房屋面积（约1574平方米）占3幢高层房屋总面积（约49112.37平方米）的比例计算。该分配方案作出后，申请执行人基业建设公司在指定的期限内提出异议：一、分配方案将其建设工程款债权作为普通债权进行分配适用法律错误。根据最高人民法院的司法解释，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定各企业建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，对参与分配可供执行的财产，由享有优先受偿权、担保权的债权人依照法律规定顺序优先受偿。因此，无论工程实际拍卖的价款是多少，均应按优先权的顺序进行清偿。二、其于2016年6月向金华市婺城区人民法院申请强制执行并提交了优先受偿申请书，申请执行（2016）浙0702民初6719号民事调解协议，要求对金华御园项目二期一标3幢高层中的3-7幢3-202室、3-7幢3-202室、3-7幢3-502室、3-4幢3-1702室、3-4幢1-1701室、3-4幢3-1401室、3-7幢4-1702室、3-7幢4-201室、3-7幢3-201室建筑工程就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。本次分配方案中将3-7幢4-201室、3-4幢3-1702室、3-4幢1-1701室、3-7幢4-1702室及3幢高层的拍卖款309.6万元中的53.8867万元没有优先受偿给其违法。未全部支持其优先受偿的理由是8套房屋面积是1574平方米，三幢高层总面积是49112.37平方米，应按比例进行优先受偿。首先，3幢高层已经大部分销售，49112.37平方米是施工总建筑面积，以这样按比例进行优先受偿与事实不符；其次，建筑工程款优先权是建设工程施工单位的法定优先权，优于抵押权、税款优先权和其他债权，应该由施工单位优先受偿权全部实现后才可以将多余款项分配给其他债权人。故应将3-7幢4-201室、3-4幢3-1702室、3-4幢1-1701室、3-7幢4-1702室及3幢高层的拍卖款309.6万元中的53.8867万元也一起与3-4幢3-1401室跟255.7133万元一样优先受偿给其。三、其愿意接受流拍的5套房屋以评估价抵债，法院却以低于评估价的保留价进行以物抵债，侵害了其他债权人的合法权益。四、对分配方案中将其工程款优先权减去评估费和执行费后的余款用于清偿其欠董丽萍一案的欠款有异议。建设工程价款中相当部分是建筑工人的劳动报酬，其目前拖欠民工工资2543.822万元，建设工程优先受偿权，是对建筑工人这一弱势群体的特殊保护，若将此分配款用于清偿对董丽萍的债务，无形中损害顺序在先的其的利益，也无法体现立法对弱势群体的保护。其优先受偿的工程款应用于支付或者以物抵债支付民工工资。五、其目前拖欠民工工资2543.822万元，为社会稳定中，维护弱势群体的利益，要求金华地税局开发区分局优先受偿的税款532.5539万元先用于发放民工工资。基业建设公司提出异议后，董丽萍提出反对意见：一、基业建设公司认为流拍的5套高层房屋应按评估价优先抵偿工程款，三套高层房屋的拍卖款应全部优先受偿，没有任何事实依据，也根本不符合合同法第二百八十六条以及相关司法解释的规定。新华基置业公司与基业建设公司之间还涉嫌恶意串通尚欠2000万元工程款的事实，并进行虚假诉讼，以调解书形式制造所谓的工程款优先受偿，从而达到逃废债务、损害其利益的目的，其保留控告的权利。即使存在所谓的2000万元工程款优先受偿的情况，执行法院对8套房屋按1574平方米占3幢高层房屋建筑总面积49112.37平方米的比例测算并无不当，而且工程款优先受偿范围仅是土建工程部分，并不包括土地使用权、水电及其他相关配套设施。二、基业建设公司认为优先受偿的工程款应用于支付或者以物抵债清偿支付民工工资，不能用于清偿其债款，并要求税务部门优先受偿的税款也先用于发放基业建设公司拖欠的民工工资，但基业建设公司上述要求所依据的所谓“拖欠民工工资2453.822万元”没有任何事实依据。董丽萍提出反对意见后，基业建设公司提起本案诉讼。
一审法院另查明，执行分配方案作出后，金华地税局开发区分局对未将其列为参与分配主体的执行行为提出异议，该院审查后作出（2016）浙0702执异114号执行裁定，驳回其异议。金华地税局开发区分局不服，向浙江省金华市中级人民法院申请复议。浙江省金华市中级人民法院审查后，于2017年7月21日作出（2017）浙07执复32号执行裁定，驳回复议申请，维持（2016）浙0702执异114号执行裁定。
一审法院认为，本次执行分配的对象包括被执行人新华基置业公司的银行存款、拍卖房屋所得价款和五套流拍的房屋。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条的规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。在被诉执行分配方案中，五套流拍房屋是按保留价用于抵偿申请执行人董丽萍和基业建设公司的债权。由于申请执行人、被执行人和税务部门对执行行为和执行分配方案有异议，在争议解决过程中分配方案所依据的五套流拍房屋的评估报告已经失效，而且金华市区的房地产价格出现了大幅度的上涨，同时申请执行人基业建设公司还提出愿意按高于保留价的评估价接受以物抵债，按被诉分配方案分配五套流拍房屋，势必侵害被执行人新华基置业公司、申请执行人基业建设公司以及新华基置业公司其他债权人的利益。将该五套房屋重新评估后进行处置，更有利于平衡各方当事人及被执行人的其他债权人的利益。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决：由执行机构重新制作分配方案。本案受理费89716元（基业建设公司已预交），由董丽萍负担。
本院二审经审理，对一审认定的事实予以确认。另查明，申请执行人董丽萍与被执行人基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪借贷纠纷一案，双方当事人在2016年11月8日达成执行和解后，董丽萍实现债权1178万元（不含诉讼费），该案已实体执结。
本院认为，执行分配方案由人民法院执行机构依法制作。基业建设公司对新华基置业公司就欠付工程款2000万元范围内对其承建的金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，已经人民法院生效法律文书所确认，应予依法保护。董丽萍针对基业建设公司享有的优先受偿权所持异议，不属执行分配方案异议之诉的审理范围。金华地税局开发区分局所述其对新华基置业公司的税款享有优先权，该主张系属执行分配程序中的程序性异议，金华地税局开发区分局已依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定就该异议提起过执行行为异议和复议，均被驳回。案涉分配方案所依据的评估报告在分配方案作出时虽在有效期内，但分配方案作出后，因申请执行人、被执行人在指定期限内依法提出异议而尚未实施，在分配方案异议之诉案件诉讼过程中，分配方案所依据的评估报告已过有效期，而金华市区房价却出现了大幅度上涨，一审法院据此认为将流拍房屋重新评估后再行处置更有利于平衡各方当事人及被执行人的其他债权人的利益，符合民事活动应当遵循的公平原则。基业建设公司、董丽萍分别所提撤销一审判决的上诉请求不能成立，本院均不予支持。一审判决由执行机构重新制作分配方案正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币89716元，由上诉人基业建设公司、董丽萍各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛建青
审 判 员 梁 立
审 判 员 马美华
二〇一八年二月二十四日
代书记员 苏丽燕