河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第48号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）阎康昕，女，汉族，2007年6月7日出生。
法定代理人阎斌，男，汉族，1975年2月2日出生。
法定代理人牛咏梅，女，汉族，1978年2月22日出生。
委托代理人阎国钧，男，汉族，1950年5月8日出生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）郑州市第三人民医院。法定代表人李安州，该医院院长。
委托代理人千智永，河南千业律师事务所律师。
委托代理人张鹏，河南千业律师事务所律师。
闫康昕与郑州市第三人民医院（以下简称郑州三院）医疗损害赔偿纠纷一案，郑州市管城回族区人民法院于2011年3月31日作出（2009）管民初字第505号民事判决；闫康昕提起上诉后，本院于2011年9月15日作出（2011）郑民二终字第1056号民事判决，已经发生法律效力。2014年3月25日，河南省人民检察院作出豫检民抗（2014）13号民事抗诉书，对本案提出抗诉。2014年7月18日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法立二民抗字第00043号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。闫康昕的委托代理人阎国钧，郑州三院的委托代理人千智永、张鹏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫康昕提起诉讼称：2006年10月31日至2007年6月7日，闫康昕之母牛咏梅一直在郑州三院进行孕产妇保健，每次保健检查之后，郑州三院均告知母子健康、孕期平稳正常。但闫康昕出生后，右臂不能自主运动、外旋、屈曲。郑州三院承认是他们的完全责任，并积极联系医院为闫康昕治疗、交款。经郑州大学第三附属医院、郑州市儿童医院精心治疗，闫康昕的病情恢复很快。但郑州三院于2008年10月之后不再为闫康昕交纳治疗费。请求判令郑州三院赔偿各种损失20万元。
郑州三院答辩称：本案是医患纠纷，应该适用医疗事故处理条例及最高人民法院的司法解释。关于本案的诊疗过程，司法鉴定意见书已经明确；郑州三院已经代闫康昕支付医疗费23379.10元。
一审认定：2006年10月至2007年6月，闫康昕之母牛咏梅一直在郑州三院进行孕产妇保健，《郑州市孕产妇保健手册》上未显示有异常情况。2007年6月7日，牛咏梅在郑州三院产下闫康昕。闫康昕出生后出现右臂软、无张力，右前臂、上臂外侧见青紫痕，可疑臂丛神经损伤。2007年6月11日至6月24日，闫康昕转往郑州市儿童医院住院治疗，出院诊断为：1、新生儿重症高胆红素血症；2、新生儿肺炎；3、新生儿败血症；4、右侧壁丛神经损伤并右肩关节脱位。2008年8月15日至10月17日，闫康昕在郑州大学第三附属医院住院治疗，经诊断为：右臂丛神经麻痹。出院医嘱为：注意休息，加强营养，继续中医针灸、按摩、穴位封闭治疗；定期复查，不适随诊，不要时手术治疗。
庭审中，闫康昕提交医疗费票据32张，金额为23814.78元；提交郑州中原创伤手外科医院收据一份，金额300元；提交闫斌所在单位郑州盛伟物资有限公司出具的证明两份及郑州铁路局郑州客运段郑客劳（2006）1501号、郑客劳（2007）1240号命令各一份，证明闫斌2006年12月至2007年5月份的月工资收入为3000元；提交交通费票据1485张（均系出租车票），金额为11007元。并明确其赔偿清单为：医疗费24126元，住院伙食补助费2310元，营养费1155元，护理费54000元，交通费11000元，后续治疗费要求24个月计36000元，精神损害抚慰金71409元，共计20万元。
郑州三院提交医疗费票据32张，金额为38208元。闫康昕对郑州三院提交的医疗费票据的真实性予以认可，但称其诉讼请求中已将该费用扣除。闫康昕提交的医疗费票据发生的期间为2007年6月24日至2008年6月16日，郑州三院提交的医疗费票据发生的期间为2007年8月15日至2008年10月16日。闫康昕所称郑州三院“承认是他们的完全责任，并积极联系医院为闫康昕治疗、交款”提供了录音资料一份，主要内容为闫康昕的近亲属与郑州三院医务科的一个员工关于赔偿的协商过程，此录音资料中未显示双方达成了一致意见。
审理过程中，郑州三院申请进行医疗事故技术鉴定，闫康昕认为其主张的是医疗损害赔偿责任，故申请进行司法鉴定。经双方协商和法院准许，由闫康昕申请进行司法鉴定，鉴定费用由闫康昕预付。经双方选定，依法委托河南医府苑法医临床司法鉴定所对郑州三院的医疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定。2009年7月10日，该所出具豫医府苑司鉴所（2009）临鉴字第014号司法鉴定意见书一份，结论为：郑州三院对患儿发生右臂丛神经损伤的后果有一定因果关系，参与度考虑为20-30%。闫康昕支付鉴定费3000元。
经闫康昕申请，多次通知鉴定人到庭接受质询，但鉴定人无正当理由未到庭。闫康昕申请重新鉴定后，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对郑州三院的医疗行为是否存在过错及过错责任比例重新进行鉴定。2010年8月19日，该鉴定中心做出如下分析说明：1、产妇牛咏梅系29岁初产妇，足月妊娠，未临产，产前B超检查提示羊水偏少，产前检查及入院检查胎位正常，宫颈成熟度评6分，胎盘成熟度Ⅰ＋级，骨盆测量基本正常，估计胎儿体重3500g。根据上述检查情况，本例无绝对剖宫产手术指征；医院经与患方沟通同意终止妊娠，并签署产科协议书后，给予选择经阴道分娩方式、小剂量缩宫素引产，未违反临床处理原则。2、审查送检材料，本例2007-06-06缩宫素引产未果，次日继续应用缩宫素静滴引产。据待产记录记载，9：40AM续加催产素2u，1P续5%GS500ml加催产素5u，期间滴速最高达40滴／分；本例续加催产素间隔时间较短，浓度偏大，滴速较快，致第一产程活跃期及第二产程进展迅速，对肩难产的发生具有不利影响。关于胎方位情况，产前B超提示为左枕横位，产前检查机分娩记录均为左枕前位。审查待产记录，医院在引产过程中，在6月6日、7日均未见胎位及胎先露观察记录，说明医院在产程观察中存在缺陷。3、产妇牛咏梅在分娩当时发生肩难产，医院采取会阴侧切、屈大腿、耻骨上压前肩等操作助娩，其助产措施符合肩难产临床处理原则。患儿出生时面部紫黑，右前臂、上臂外侧见青紫痕，右臂软，无张力，不能排除助娩操作过程中的技术性影响因素。医院在患儿生后即预行锁骨、右全臂透视排除骨折，并请骨科会诊诊断为右臂丛神经损伤，但对于右肩关节脱位存在漏诊。4、关于告知情况：本例产科检查腹围108cm，宫高35cm，宫高＋腹围﹥140cm，提示巨大儿的可能性较大；B超检查提示胎儿双顶径（9.4cm）大于骨盆出口横径（9cm），存在发生相对头盆不称、难产等可能。患儿家属在产科协议书中签字要求顺产，但对于可能出现难产、相对头盆不称、臂丛神经损伤等情况均未见告知记载。同时，患儿出院时，针对臂丛神经损伤的后续治疗，未见出院医嘱及相关告知记录，说明医院在病情告知上存在一定缺陷。5、肩难产往往预测困难，患儿闫康昕出生体重偏大，虽非巨大儿，因头颅双顶径及静滴催产素存在的风险因素，亦具有发生肩难产的可能，患儿出生后发生右侧臂丛神经损伤系肩难产的常见并发症之一，后期经神经营养等康复治疗，本次鉴定检查其右臂丛神经损伤有所恢复，但仍遗留右上肢及右手功能障碍。综上所述，患儿闫康昕出生体重偏大，头颅双顶径略大于骨盆出口横径，加之静滴催产素浓度及速度存在不当致产程进展快速，具有发生肩难产的可能。郑州三院对患儿的接生过程中，在催产素的应用、产程观察、肩难产助娩操作的技术性因素及病情告知方面存在一定缺陷，对患儿发生右臂丛神经损伤具有一定影响，法医学参与度理论数值D级（建议60%）。2010年12月12日，闫康昕对责任比例的认定不服，对鉴定提出书面质询。2011年3月3日，北京法源司法科学证据鉴定中心对闫康昕作出了书面回复。
一审认为：本案闫康昕、郑州三院共同选定北京法源司法科学证据鉴定中心对郑州三院的医疗行为是否存在过错及过错责任比例进行了鉴定，该鉴定中心认为，患儿闫康昕出生体重偏大，头颅双顶径略大于骨盆出口横径，加之静滴催产素浓度及速度存在不当致产程进展快速，具有发生肩难产的可能。郑州三院对患儿的接生过程中，在催产素的应用、产程观察、肩难产助娩操作的技术性因素及病情告知方面存在一定缺陷，对患儿发生右臂丛神经损伤具有一定影响，法医学参与度理论数值D级（建议60%）。闫康昕、郑州三院虽对鉴定意见提出异议，但均未提交更有力证据反驳，也未提出充分的重新鉴定的理由，故对该鉴定意见予以采信，郑州三院应当对闫康昕所受的伤害承担一定赔偿责任，赔偿比例为60%。
经审查核定闫康昕的经济损失如下：1、医疗费。闫康昕支付的医疗费金额为23814.78元及郑州三院已支付的医疗费金额为38208元，予以确认，闫康昕提交的郑州中原创伤手外科医院收据，因票据形式不合法，不予采信；2、营养费以住院期间每日15元计77日为1155元；3、住院伙食补助费以住院期间每日30元计2310元；4、护理费为住院期间护理人员即闫康昕之父的收入每月3000元标准计算为7700元；5、交通费应根据闫康昕及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际支出的费用计算，本案中闫康昕未明确其交通费凭证与就医的地点、时间、人数和次数相符合，且要求的交通费数额过高，依闫康昕就医的情况，酌定为1500元；6、闫康昕要求的后期治疗费用庭审中无提供有力证据来证明，且实际发生时可另行主张，本案现不予支持。以上合计为74687.78元，郑州三院应赔偿的数额为60%即44812.67元。闫康昕身体不适，其精神上要承受一定的痛苦，要求赔偿精神损失的诉讼请求，合法有据，应当支持。但要求的数额过高，酌定精神损害抚慰金的数额为20000元。郑州三院应赔偿的数额总计为64812.67元。由于郑州三院已支付38208元，本案中，郑州三院另行向闫康昕支付款项26604.67元即可。闫康昕认为郑州三院承认其承担完全责任，但其提供的录音资料未能显示双方已达成一致意见，对其主张不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，经审判委员会决定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，郑州三院赔偿闫康昕医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等共计64812.67元（实际执行时应扣除已支付的38208元，郑州三院另行支付26604.67元即可）；二、驳回闫康昕的其他诉讼请求。案件受理费4300元，鉴定费用12200元，由闫康昕负担300元，郑州三院负担16200元。
闫康昕上诉称：1、郑州三院超过举证期限提交医疗事故鉴定申请，应视为放弃举证权利；两次鉴定均认定郑州三院行为与闫康昕右臂丛神经损伤存在因果关系，因此郑州三院的行为存在过错，应承担全部责任。2、闫康昕收到鉴定意见书后对鉴定书意见提出异议，但鉴定中心收到函后并未对异议作出回函，鉴定结论明显错误，两次鉴定认定明显矛盾，而鉴定人也不提供鉴定依据。两次鉴定均认定闫康昕自身不存在先天性疾病和损伤，闫康昕不应承担40%的责任。3、作为判决依据的鉴定意见没有开庭质证，程序违法。4、闫康昕没有住院，而是每天到医院门诊治疗，至今生活不能自理，必须依靠父母陪护到医院医治，因此应判令郑州三院赔偿实际治疗必须的陪护护理费。5、闫康昕住在南关街，就医往返无直达公交车，两边离公交车站点又远，且途中经过交通混乱的南站和火车站地区，当时闫康昕刚出生，所以只好每天两次往返乘坐出租车。因此，交通费应根据闫康昕的实际发生的费用计算。请求依法改判或发回重审。
郑州三院答辩称：郑州三院按照法院的举证通知书的期限提交医疗事故鉴定申请，符合法律规定。第二次北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定是闫康昕委托的，因此，一审以此鉴定报告作出判决符合法律程序。
二审认定的事实与一审相同。
二审认为：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。牛咏梅在郑州三院产下闫康昕，闫康昕被诊断为右臂丛神经麻痹，即闫康昕与郑州三院之间存在医疗关系。根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，郑州三院对患儿闫康昕的诊疗过程中存在一定缺陷，对患儿法右臂丛神经损伤具有一定影响，法医学参与度理论数值D级（建议60%）。故郑州三院应承担赔偿责任。鉴于闫康昕出生体重偏大，头颅双顶径略大于骨盆出口横径的客观事实，生产过程本身也存在一定危险。据此，一审判决郑州三院对闫康昕所受的伤害承担60%的赔偿责任，以及对赔偿数额的认定，均无不当，予以采信。闫康昕称郑州三院超过举证期限提交医疗事故鉴定申请，无事实和法律依据，不予支持。闫康昕的上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由闫康昕负担。
河南省人民检察院抗诉认为：原判决认定事实的主要证据未经质证，导致认定案件的基本事实缺乏证据证明。《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》是认定案件主要事实的证据，在一审受理期间，双方当事人均对该鉴定意见提出异议，法庭对闫康昕提出的开庭质证及鉴定人出庭接受质询的申请未予审查，二审开庭时亦未就该鉴定意见进行质证，明显违反法律规定，故《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》依法不能作为认定案件事实的依据。
经再审查明，原判决认定的事实属实。有孕产妇保健手册、医院诊断书、医嘱单、医疗收费票据、鉴定结论及双方当事人陈述等证据佐证。
本院再审认为：产妇牛咏梅系29岁初产妇，产前B超显示的胎方位是左枕横位，但入院产科检查、首次病程及待产记录中记载的是左枕前位（LOA），说明不属于持续性枕横位，无绝对剖宫产手术指征。郑州三院给予选择经阴道分娩方式、小剂量缩宫素引产，并未违反临床处理原则。闫康昕出生体重偏大，头颅双顶径略大于骨盆出口横径，加之静滴催产素浓度及速度存在不当致产程进展快速，具有发生肩难产的可能，而右侧臂丛神经损伤又是肩难产的常见并发症之一。郑州三院对患儿的接生过程中，在催产素的应用、产程观察、肩难产助娩操作的技术性因素及病情告知方面存在一定缺陷，对闫康昕发生右臂丛神经损伤具有一定影响。
法医学参与度是指疾病发展过程中，产妇及胎儿自身因素、医学诊治及医疗过错行为等诸多因素共同存在的情况下，医疗过错行为对最终结果所起作用的程度。经依法鉴定，法医学参与度理论数值D级（建议60%）。本案经过两次司法鉴定，鉴定结论都是直接送达给当事人，由当事人进行书面质证。《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》虽没有开庭进行质证，但当事人双方均收到该鉴定意见并对鉴定结论提出书面质证意见，而且北京法源司法科学证据鉴定中心对闫康昕的质证意见作了书面回复。因此，原判决对北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定结论予以采信并无不当。阎康昕要求重新进行鉴定的理由不符合法律规定，本院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）郑民二终字第1056号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
审 判 员 付大文
代理审判员 张利亚
二〇一五年十一月五日
书 记 员 解 培