山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再160号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：南培忠，1949年8月3日出生，汉族，青海省格尔木农垦（集团）有限公司退休职工，住济宁市原市中区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：济宁医学院附属医院，住所地济宁市古槐路79号。
法定代表人：陈东风，院长。
委托诉讼代理人：李继斌，男，1965年12月10日出生，汉族，济宁医学院附属医院职工，住济宁市市中区。
委托诉讼代理人：王立胜，山东文思达律师事务所律师。
申诉人南培忠因与被申诉人济宁医学院附属医院（以下简称济医附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服济宁市中级人民法院(2013)济民再终字第98号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2015]37000000101号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）鲁民抗字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员纪养文、杜文婷出庭。申诉人南培忠，被申诉人济医附院的委托诉讼代理人李继斌、王立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，本案中，南培忠以济医附院的医疗行为导致其妻郭新敏死亡为由要求赔偿各项损失。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，在本案中济医附院应承担举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任。本案重审时，南培忠再次申请医疗事故技术鉴定，济医附院在法庭限定的时间内未能提供病历和会诊意见的原件，导致再次鉴定无法进行。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，济医附院应承担举证不能的法律后果。在此情况下，原审判决酌定济医附院对郭新敏死亡所造成的损害承担50%的赔偿责任，属适用法律确有错误。
南培忠称，1.原审判决未对其提交的已经法庭质证的14份证据进行认证和评判。2.一审法院将案由从人身损害责任纠纷改为人身损害赔偿纠纷，剥夺了当事人的选择权。本案是医疗事故侵权责任与合同违约责任的竞合，要求依据《合同法》和医患双方协议，由济医附院承担违约责任。如按照医疗协议进行处理，则放弃10万元精神损害赔偿的诉讼请求。3.原审未适用《医疗事故处理条例》的专门性法律法规认定本案，而酌定赔偿比例，属于适用法律错误。4.济医附院以“术前检查无手术禁忌症”为由，对患者实施手术。济医附院弄虚作假、虚构事实，术前未做任何内科检查。5.济医附院在二审中提供的神经内科会诊意见的复印件是伪造的，济医附院还应提供神经内科和心内科2004年7月22日17时20分和17时30分的病历资料原件而未提供。2004年7月22日抢救患者是神经内科先会诊并诊断为“癫痫病”后由心内科会诊是误诊、误治，抢救措施不当，直接造成了患者的死亡。6.济医附院存在销毁、修改病历的问题，原审以证据不足为由，不予认定，属于事实认定错误。
济医附院辩称，1.关于病历问题。该案时间跨度长，2006年南培忠认为济医附院在病历中有修改的问题，申请了笔迹鉴定，后该鉴定机构未能鉴定并作出退回鉴定的决定，病历也一并退回当时的法院，而法院未能退回济医附院，济医附院一直在法院和鉴定机构之间寻找这份病历，现在经过查实，该病历在（2006）济民一终字第147号卷宗里边，申请省高院调取。我方认为病历并非是我方隐藏或者拒绝提供。2.关于鉴定意见。鉴定意见是证据形式的一种，但并非是判决案件的唯一依据，在重审中法庭是按照对案件的全面审查对济医附院做出了50%的责任认定，依据医学会的鉴定，济医附院是不承担责任的。3.关于法律适用问题。我方认为《中华人民共和国侵权责任法》是2010年颁布实施的，其第五十四条明确规定医疗纠纷采用过错责任原则，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定该类案件举证责任倒置，以上法律和司法解释存在矛盾，根据规定侵权责任法优先，应该依据侵权责任法按过错责任确定双方权利义务。我方刚刚知道死者郭新敏还有亲生女儿，是否加入诉讼，请法庭考虑。
南培忠向一审法院起诉请求：1、依法撤销济宁市医学会济医鉴[2005]022号《医疗事故技术鉴定书》；2、再次组织医疗事故技术鉴定；3、判令济医附院赔偿死亡赔偿金214896元、丧葬费9911.50元、雇佣护工费按3000元计算20年720000元、精神损害抚慰金100000元、交通费600元、已发生的诉讼受理费2402元、律师费2000元、再次医疗事故技术鉴定费3500元、邮寄鉴定费35元、邮寄鉴定材料费139元、打字复印诉讼鉴定材料费1500元、特殊时段临时雇佣护工180天15600元、再审增加的差旅费6570元，共计1077153.50元。
一审法院认定事实：2004年7月15日，南培忠之妻郭新敏因子宫流血并伴有乏力、胸闷到济医附院就诊，经检查，诊断为子宫肌瘤住院治疗。2004年7月20日11时，济医附院为郭新敏实施了子宫全切手术，整个手术过程顺利。7月22日17时10分，郭新敏突感胸闷不适，出现了四肢无力、呼之不应、小便失禁等症状，济医附院随即对其进行了抢救，并先后于17时15分和17时20分请神经内科和心内科进行了会诊，抢救至当日22时50分，患者死亡，死亡原因为急性心肌梗死。
2005年3月24日，济医附院委托济宁市医学会进行医疗事故技术鉴定。济宁市医学会于2005年7月12日作出济医鉴[2005]022号《医疗事故技术鉴定书》一份，其分析意见为：“l、患者子宫肌瘤诊断明确，手术过程顺利，术后两天患者状态基本平稳，术后第三天下床活动后，突然出现胸闷不适、牙关紧闭、四肢无力、小便失禁等，病情急速恶化，经抢救无效死亡，综合分析，符合心源性猝死，具体诊断可考虑：①急性心肌梗死，②急性肺栓塞，因未行尸体解剖，故不能确定具体死因。2、医方对郭新敏“子宫肌瘤”手术治疗规范，无明显医疗差错。3、患方出现紧急情况后，医院采取的抢救措施合理、及时，无明显差错。4、患者急性心源性猝死属不可预料性，因此患者的死亡与医方的诊疗无直接因果关系，故此争议构不成医疗事故。“据此，该鉴定结论为：“本病例不属于医疗事故。”南培忠对该《医疗事故技术鉴定书》提出异议，认为该鉴定所依据的材料是经过销毁、伪造的病历，不可能有正确、公正的结论，因此，南培忠申请山东省医学会再次进行鉴定。再次鉴定中，南培忠对医方提供的病历仍有异议，山东省医学会表示无法鉴定，终止了本案的再次鉴定工作。上述事实，有门诊病历、住院病历、济医鉴[2005]022《医疗事故技术鉴定书》、当事人陈述等证据在卷为证。
一审法院判决：一、济医附院于判决生效之日起十日内支付南培忠死亡赔偿金107448元、丧葬费3524.50元、交通费300元、精神损害抚慰金20000元，共计131272.50元；二、驳回南培忠其他诉讼请求。案件受理费2925元，由济医附院负担。
南培忠不服一审判决，上诉请求：1、一审判决隐瞒和遗漏济医附院以郭新敏无手术禁忌症为由，为郭新敏实施子宫全切术的事实，属徇私舞弊，请求二审法院审查核实该事实真相。2、一审判决认定济医附院手术过程顺利，等于变相鼓励济医附院弄虚作假和进行违法违规的行为。3、一审判决认定2004年7月22日17时10分，郭新敏突感胸闷不适，出现了四肢无力，呼之不应。一审的上述认定是错误的，与事实不符。郭新敏于2004年7月22日17时10分心脏出现了紧急情况，但还可以说话，如果呼之不应，何来自诉胸闷。4、一审判决认为“在现有的医疗水平下，心源性猝死具有不可预料性，发病突然、抢救难度大、死亡率高的固有属性，也是造成患者郭新敏死亡的原因之一”是错误的，是对济医附院的包庇、袒护。5、首次医疗事故技术鉴定是济医附院提出的，在鉴定前，济医附院已将关键的，不利于济医附院的病历资料原件实施了销毁。在不符合受理鉴定条件的前提下，济医附院和济宁医学会、济医鉴[2005]022号案专家组相互勾结，恶意串通，违法违规进行了鉴定，并制作出具了虚假的鉴定书。根据《医疗事故处理条例》第28条规定：医疗机构无正当理由未依照本条例规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。据此，济医附院应对不能进行再次鉴定承担全部责任。5、郭新敏病案借据被撕碎后扔进垃圾筒的行为与病历销毁行为有必然的直接联系。6、济医附院违反《医疗事故处理条例》的规定，在诊疗过程中没有按照规定制定防范、处理医疗事故的预案，在郭新敏心脏出现了紧急情况后，无法启动预案，错过了黄金抢救时间10分钟。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判济医附院向南培忠支付死亡赔偿金214896元，丧葬费7049元，交通费600元，精神损害抚慰金100000元，雇佣护工费按3000元计算20年720000元，己发生的案件受理费2402元，律师费2000元，再次《医疗事故技术》鉴定费3500元，邮寄鉴定费35元，邮寄鉴定材料费139元，打字复印诉讼鉴定材料费1500元，特殊时段临时雇佣护工180天15600元，因再审增加的差旅费6570元，共计1074291元。
二审中双方均未提交新证据，二审法院认定的事实与一审认定的事实相一致。
二审法院认为，2004年7月15日，南培忠之妻郭新敏被诊断为子宫肌瘤并入住济医附院妇科病房接受诊治，郭新敏的病历资料记载患者多次自诉胸闷，但未引起济医附院的重视，应认定济医附院未尽到充分的注意义务。2004年7月22日17时10分，患者郭新敏突感胸闷不适，出现四肢无力等紧急情况后，神经科首先予以会诊，而不是心内科先行诊治，属济医附院对紧急情况的处置不当，是造成患者郭新敏抢救无效死亡的原因之一。综上，济医附院应承担相应的过错责任，一审法院根据查明的事实，酌定济医附院对郭新敏死亡造成的合理损失（死亡赔偿金、丧葬费、交通费）承担50%的赔偿责任及相应的核算标准、数额并无不当；一审法院根据济医附院的过错程度，酌定济医附院向南培忠支付2万元的精神损害抚慰金，符合相关法律规定，应予支持。南培忠的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。南培忠关于济医附院存在销毁、修改病历问题的主张，现有证据不足以证明，不予支持。南培忠诉称济医附院和济宁市医学会及济医鉴[2005]022号案专家组相互勾结，恶意串通，违法违规进行鉴定的理由，没有证据证实，且该鉴定结论未予采信。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。经该院审判委员会讨论决定，该院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：经查济医附院曾提交郭新敏住院号239217号病历原件，载于济宁市中级人民法院（2006）济民一终字第147号民事卷宗中，其中包括2004年7月22日17时15分抢救时神经内科和心内科的两份会诊记录。经质证，双方均认可以上病历的存在，本院予以认定。
本案庭审中，济医附院提出郭新敏另有直系亲属。经本院当庭查明，2007年1月6日郭新敏的子女南平平和陈培苓均以书面形式表示放弃相关权利义务,不参与本案审理,书面声明已载于济宁市市中区人民法院(2006)济中区法民初字第2309号民事卷宗中,经质证，双方均予认可，本院予以确认。
本案查明的其他事实与一、二审查明的事实相一致。
本院再审认为，本案主要有两个焦点问题：一、关于本案民事责任竞合的诉由选择问题；二、济医附院承担本案50%的赔偿责任是否得当。
焦点一：关于本案民事责任竞合的诉由选择问题。南培忠以侵权纠纷为由起诉，已对诉由进行了选择，原审依据其诉由，按侵权纠纷予以审理并无不当。虽南培忠的委托诉讼代理人在重审时提出过按合同纠纷审理本案的请求，但未实际变更本案诉讼请求。本案再审中，南培忠又提出变更诉由的请求，本院已当庭释明，其请求于法无据，本院依法不予支持。
焦点二：济医附院承担50%的赔偿责任是否得当。经查本案一审法院虽认定济医附院未提供病历原件导致鉴定不能，但一审法院同时也查明南培忠因对病历内容有异议导致了山东省医学会终止鉴定。在本次审理中，济医附院提出病历原件在济宁市中级人民法院（2006）济民一终字第147号民事卷宗中，经查证，双方均已认可。济医附院当庭提出根据病历原件重新鉴定的请求，南培忠却不同意重新鉴定，因此导致鉴定无法进行的原因并不能全部归责于济医附院。因南培忠质疑病历内容的真实性，且不同意重新鉴定，故本案不宜重新鉴定。原审依照《民法通则》第一百零六条第二款规定，考虑到郭新敏的发病原因、病程特点及济医附院的处置措施等因素，综合全案证据，认定济医附院承担50%的责任并无不当。
关于南培忠的其他申诉理由。南培忠质疑有十四份证据原审未作评判，其中关于郭新敏的病历资料证据，原审已作为定案依据予以认定，其他关于南培忠的护理费、律师费、邮寄费、打字复印费等费用单据及相关身份证据，因其主张不具有法律依据，原审未予支持并无不当。南培忠质疑的法律适用问题，因没有证据证明本案医疗行为构成医疗事故，故原审未适用《医疗事故处理条例》并无不当。南培忠认为济医附院术前未对患者做内科检查，未尽注意义务的问题以及济医附院抢救时，先神经科，后心内科会诊存在误诊，抢救措施不当的问题，原审在本案致害原因中已予以考虑，赔偿比例亦有所体现。南培忠质疑济医附院销毁、修改病历、伪造会诊记录的问题，因未提供充分证据证明其主张，原审未予认定亦无不当。
综上所述，申诉人南培忠的申诉理由不能成立，本院不予支持，原审依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持济宁市中级人民法院（2013）济民再终字第98号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 王治显
代理审判员 刘 洋
二〇一六年十二月五日
书 记 员 张俊峰