宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑终字第49号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪辉，男，1986年9月17日出生，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。2007年3月8日因犯寻衅滋事罪，被原中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，2009年9月25日减刑释放。2010年9月30日因犯盗窃罪，被中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2013年7月20日减刑释放。2013年12月18日因涉嫌贩卖毒品被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人汪辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月10日作出（2014）沙刑初字第117号刑事判决。原审宣判后，被告人汪辉不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行检察职务，上诉人汪辉到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：被告人汪辉为牟取非法利益，达到以贩养吸的目的，将从他人处购买的毒品海洛因分成零包，除自己吸食外还贩卖给中卫市沙坡头区吸毒人员范某某1次2个零包，计0.08克。
2013年12月17日，被告人汪辉在中卫市沙坡头区广厦世纪苑东门口被公安民警抓获，当场从其身上查获毒品疑似物5零包，经称量净重0.19克。后公安民警在汪辉的住处查获毒品疑似物13零包，经称量净重0.48克；查获未分装的毒品疑似物一块，经称量净重7.98克。经鉴定，以上查获的毒品疑似物中均含海洛因成份。
另查明：2014年1月15日，中卫市公安局沙坡头区分局已将查获的毒品海洛因依法上交。
2007年3月8日，被告人汪辉因犯寻衅滋事罪，被原中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，2009年9月25日减刑释放。2010年9月30日，被告人汪辉因犯盗窃罪，被中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2013年7月20日减刑释放。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
（一）物证
中卫市公安局迎水桥派出所扣押清单、随案移交清单，证明2013年12月17日，中卫市公安局迎水桥派出所民警从被告人汪辉处扣押毒品疑似物8.65克、彩色吸管25支、奶瓶1个、剪刀1把、电子秤3台。2014年3月24日，办案民警将彩色吸管25支、奶瓶1个、剪刀1把、电子秤3台随案移送。
（二）书证
1.常住人口详细信息，证明被告人汪辉已达到追究刑事责任年龄；
2.中卫市公安局迎水桥派出所受案登记表，证明2013年12月17日15时许，迎水桥派出所民警根据线索，在中卫市沙坡头区广厦世纪苑抓获涉嫌贩卖毒品的汪辉；
3.中卫市公安局沙坡头区分局抓获经过，证明2013年12月17日，迎水桥派出所民警根据线索，在中卫市沙坡头区广厦世纪苑东门口将涉嫌贩卖毒品的汪辉抓获，当场从其身上查获毒品疑似物5零包；
4.毒品疑似物称量记录，证明2013年12月17日19时许，侦查人员在被告人汪辉在场的情况下，对从被告人汪辉处扣押的白色卫生纸内黑色塑料纸包裹的白色块状毒品疑似物称量，净重0.19克；透明塑料自封口袋内黑色塑料纸包裹的白色块状毒品疑似物称量，净重0.48克；红色方盒内白色塑料袋包裹的白色块状毒品疑似物称量，净重7.98克；
5.中卫市公安局沙坡头区分局现场检测报告书，证明2013年12月18日，经现场检测，被告人汪辉现场人体尿样检测结果呈阳性。2013年12月17日，经现场检测，吸毒人员范某某现场人体尿样检测结果呈阳性；
6.中卫市公安局沙坡头区分局公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明2013年12月18日，范某某因吸食毒品被行政拘留十二日，强制隔离戒毒二年；
7.毒品收据，证明2014年1月15日，中卫市公安局沙坡头区分局将从被告人汪辉处扣押的毒品海洛因上交中卫市禁毒委员会；
8.宁夏回族自治区原中卫市城区人民法院（2007）卫城刑初字第29号刑事判决书、释放证明书，证明2007年3月8日，被告人汪辉因犯寻衅滋事罪被原中卫市城区人民法院判处有期徒刑四年，2009年9月25日减刑释放；
9.宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2010）沙刑初字第238号刑事判决书、释放证明书，证明2010年9月30日，被告人汪辉因犯盗窃罪，被中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2013年7月20日减刑释放。
（三）鉴定意见
宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（刑）检验（毒品）字（2014）002号毒品检验鉴定报告，证明经检验，从被告人汪辉处扣押的毒品疑似物中含海洛因。
（四）辨认、搜查笔录
1.证人范某某的辨认笔录，证明2014年4月18日，范某某对被告人汪辉进行辨认；
2.被告人汪辉的辨认笔录，证明2014年4月17日，被告人汪辉对范某某进行辨认；
3.搜查笔录，证明2013年12月17日16时许，侦查人员对被告人汪辉在中卫市沙坡头区黄河花园一期92号楼4单元三楼中户的住处进行搜查，发现毒品海洛因疑似物13零包、剪刀1把、吸管25支、奶瓶1个、未分装的毒品疑似物1块。
（五）证人证言
1.证人范某某的证言，证明我自2013年11月底开始，几乎每天都向汪辉购买毒品海洛因，具体次数我记不清了。有时我去汪辉的住处拿，有时候汪辉送到我的住处，每个零包100元。2013年12月15日中午，在汪辉位于中卫市沙坡头区黄河花园小区的住处，我以300元的价格向汪辉购买3个毒品海洛因零包。我每次向汪辉购买毒品海洛因都会付钱，有时候买时没钱但之后都会把钱给汪辉送过去。汪辉家住中卫市沙坡头区黄河花园小区一期南门第二栋楼由西向东第二个单元三楼中户；
2.证人李某的证言，证明我家住中卫市沙坡头区黄河花园一期92号楼4单元432室。2013年10月底，汪辉说跟他爸吵架了，想在我家住一段时间，我答应后他就住在我家客厅的小床上。有一天，汪辉向我借了3000元钱说是他找了个赚钱的路子。过了几天，我看见汪辉拿着一个黑色塑料纸包着的块状东西，他告诉我是毒品海洛因，具体怎么处理了我不知道。2013年12月12日16时许，汪辉在我家客厅茶几上将一块毒品海洛因分成零包，分完后我们共同吸食了一小块毒品海洛因。2013年12月15日23时许，我起来上厕所时发现汪辉又在分装毒品海洛因零包。汪辉分装毒品海洛因零包时用了黑色塑料袋、剪刀、打火机等工具。从我家查出来的三台电子秤，其中有一台是我帮汪辉从网上买的，另外二台我不知道汪辉从哪弄来的；
3.证人杨某的证言，证明我和汪辉是男女朋友关系，他经常在他朋友李某家里住。我不知道汪辉贩卖毒品的事情，有一次我看见他手机上有一条尾号为1118的号码发的一条短信，内容是“你那里还有东西吗？”但不知道具体内容是什么。
（四）被告人供述
被告人汪辉的供述，证明2013年10月底的一天，我到同心县一个叫“华哥”的男子处以750元的价格购买了1克毒品海洛因，回来后我自己吸食了。2013年11月20日左右，我以6000元的价格从“华哥”处购买了一块用白色塑料纸包裹的毒品海洛因，回来后我用电子秤称量是8.7克。我用事先准备好的剪刀、黑色塑料袋等将一部分毒品海洛因分成22个小零包，每个小零包约重0.04克。我打电话让范某某给我介绍几个吸毒人员，我要出售毒品海洛因零包，为我以后吸食毒品海洛因提供资金。2013年12月5日上午，范某某到我在黄河花园小区一期92号楼4单元3楼中户的住处让我先给他一个零包，当时他说自己没钱，我想让范某某帮我介绍吸毒人员也就没有向他要钱。2013年12月10日11时许，范某某到黄河花园小区我的住处说他的朋友要毒品海洛因，让我给他先拿两个零包，等他朋友吸食后再将钱给我送来。我以为范某某知道一个零包是100元，就没给他说价格。后来我打电话向范某某要钱，但他一直推辞没给我。我被抓获时民警从我身上查获5个毒品海洛因零包，从我在黄河花园的住处查获毒品海洛因零包13个，未分装的毒品海洛因一块，还有我分装零包的电子秤、吸管等。
原判认为，被告人汪辉为牟取非法利益、以贩养吸，向他人贩卖毒品海洛因共计8.73克，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人汪辉提出其向范某某贩卖的1次2个毒品海洛因零包没有当场收钱，不构成贩卖毒品罪的辩解。经审查，被告人汪辉为牟取非法利益，将从他人处购买的毒品海洛因分成零包除自己吸食外，还贩卖给范某某1次2个零包的事实，有被告人汪辉的供述、证人范某某的证言可以相互印证。被告人汪辉辩解其没有当场收取毒资，没有相关证据证明，且该辩解不影响贩卖毒品罪的成立。故上述辩解不能成立，不予采纳。被告人汪辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关提出对被告人汪辉判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。被告人汪辉提出对其判处三年以下有期徒刑的量刑意见不符合法律规定，不予采纳。被告人汪辉归案后，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人汪辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；二、从被告人汪辉处扣押的毒品海洛因，依法予以没收；三、随案移交的彩色吸管25支、奶瓶1个、剪刀1把、电子秤3个，依法予以没收。
上诉人汪辉提出以下上诉请求：1.其卖给范某某的两个零包没有给钱，其没有得到任何利益，故不能认定这是贩卖；2.其也是一名吸毒人员，从其身上和住处所查获的毒品除自己吸食外，只卖给过其他人一次两个零包，并没有对社会造成危害。综上，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定汪辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪辉为牟取非法利益、以贩养吸，向他人贩卖毒品海洛因共计8.73克，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于上诉人汪辉提出其卖给范某某的二个零包没有当场收钱，其没有得到任何利益，不应认定为贩卖的上诉理由。经核，贩卖毒品是一种严重危害社会的行为，其构成要件是行为人明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，上诉人汪辉为达到以贩养吸的目的，从他人处购买了毒品海洛因，并向其他吸毒人员贩卖，其中贩卖给吸毒人员范某某一次二零包，虽没有当场收钱，但并不影响此次毒品交易的发生，亦不影响对上诉人的定罪量刑，故上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人提出从其身上及住处查获的毒品没有对社会造成危害，请求对其从轻处罚的上诉理由。经核，公安机关从上诉人身上及住处缴获毒品海洛因8.65克，该毒品虽未流入社会实现买卖交易，但亦对社会具有一定的危害性，原判根据本案的具体情节，上诉人的认罪悔罪态度及其他相关情节对上诉人判处的刑罚是适当的，故对上诉人的该上诉理由不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王意宏
审 判 员 吕国福
代理审判员 张 瑜
二〇一四年八月二日
书 记 员 李爱娟
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。