浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义商初字第2135号
原告：义乌市金福源商厦业主委员会。
负责人：金惠良。
委托代理人程国平。
委托代理人韩成贵。
被告：义乌市万联市场投资管理有限公司。
法定代表人：董成云。
委托代理人陈大荣。
委托代理人王建华。
义乌市金福源商厦业主委员会诉义乌市万联市场投资管理有限公司委托合同纠纷一案，本院于2012年8月30日立案受理。依法组成合议庭，于2012年10月26日公开开庭进行了审理。原告义乌市金福源商厦业主委员会负责人程国平及委托代理人曹东红、韩成贵到庭参加诉讼，被告义乌市万联市场投资管理有限公司负责人王建华及委托代理人陈大荣、赵文如到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告义乌市金福源商厦业主委员会选举金惠良为主任，并委托程国平、韩成贵为代理人，被告义乌市万联市场投资管理有限公司变更董成云为法定代表人，并委托王建华、赵文如为代理人，本院于2013年12月9日进行了第二次公开开庭审理，原告义乌市金福源商厦业主委员会的委托代理人程国平、韩成贵，被告义乌市万联市场投资管理有限公司的委托代理人王建华、赵文如参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告义乌市金福源商厦业主委员会诉称：2010年7月16日，原、被告双方签订《金福源商厦招商、市场运营管理委托合同》（以下简称合同），合同签订后，被告方不认真履行合同，严重违反合同约定，致使整个商厦招商效果不理想，出现巨额亏损。被告违约体现为：一、根据合同第六条第2款第（3）项的规定：被告代收的商铺实收租金、物业管理费、商厦内外广告位等经营性收益，均应在7日内汇入原告账户，原告根据被告提供的资金预算方案及实际经营需要，经审核分批支付给被告所需费用。同时规定：原告可以对被告的资金使用情况进行监督，如发现被告违规使用资金，原告有权停止提供未付资金。而被告收取以上各种款项后，未依约先把资金汇入原告账户，擅自截留使用，脱离原告监督，造成财务制度的严重混乱。二、根据合同第六条第2款第（4）项的规定：商铺的实收租金、物业管理费、商厦内外广告位收入应独立建账，以利于上述收益的再分配。但被告未对这些收入项目未进行独立建账，而是利用财务的混乱擅自将部分上述资金截留、漏报、瞒报，并自收自用。三、被告将商铺租金等代收的资金，不是优先留足用于支付业主商铺的租金及用于商厦运行必须的费用，而是未报经原告审核同意，擅自用于发放被告的员工工资及日常等开支，随意滥用，致使被告开支失控，造成财务巨额亏损。四、被告未经原告同意及见证，擅自与经营户签订租赁合同、与其他单位或个人签招商分包合同或协议、工程承包合同。五、被告的管理水平未达到合同约定的招商完成率80%、经营开门率80%、物业日常管理要达到二级企业标准等指标。六、被告擅自挪用双方、三方共管的180万元经营保质金至今未归还，后续招商的保证金亦未存入双方共管账户。综上，根据双方合同第十六条第2款第（1）、（2）、（3）、（4）项之约定，被告的行为已构成根本违约，严重损害了广大业主及经营户的权利，为维护全体业主及经营户的合法权益，特诉至法院请求判令：1、依法解除双方2010年7月16日成立的委托合同关系并依法判令被告限期配合原告履行工作交接手续。2、被告向原告返还其擅自截留的租金483.8万元。3、被告向原告返还其擅自挪用的经营保证金180万元、返还代收并未共管的保证金80万元。4、被告向原告返还其擅自截留的物业管理费、商厦内外广告位经营性收益150万元。5、被告赔偿原告损失200万元。6、诉讼费用由被告承担。在审理过程中原告变更诉讼请求：一、请求解除双方于2010年7月16日成立的委托合同关系。二、被告向原告返还其擅自截留的店铺租金4305393.58元。三、被告向原告返还其擅自截留的诚意保证金1310000元。四、被告向原告返还其擅自截留的物业管理费、商厦内外广告位经营性收益2429739.62元。五、被告赔偿原告损失500000元。六、诉讼费用及审计费用28000元由被告承担。
被告义乌市万联市场投资管理有限公司辩称：1、被告认为原告诉讼理由不足。原告的第一项诉讼请求，据《合同法》规定依法成立的合同受法律保护，合同履行期限是2013年9月30日止，被告认真履行合同义务，被告随意起诉不符合法律规定，原告有权对被告一方具体经营活动（进行）监督，但不能干涉经营。被告的收支以口头或文字形式向业委会汇报，第二任经理的操作也是规范并得到认可的。2012年7月，原告变更领导层，造成混乱。（被告）现任总经理为招商引资努力付出。原告为解除合同创造障碍，被告要求驳回原告诉请第一项并赔偿被告损失。2、委托合同约定，原告2010年9月1日前（做好）业主交铺工作，有相当一部分没有按合同约定交铺，原告的违约（行为）是被告（来做）的补偿，有些业主故意刁难被告。原告的商铺被法院依法查封，还向被告索取租金。根据《合同法》规定，一方不履行合同义务的，应当承担继续履行等补救措施。原告自委托合同成立以来，一直没有履行合同义务。被告一直为招商努力，建立珍珠市场。如今遭遇金融危机加上原告严重违约，造成招商经营混乱。（被告）要求驳回原告诉请。3、原告诉请第二项、第六项与事实不符。综上，原告的所有诉请与事实不符，请求驳回。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、金福源商厦招商、市场运营管理委托合同一份，证明原、被告双方签订委托合同的事实及双方的权利义务。
2、（金福源商厦）负一楼商铺租赁合同一份，证明正常情况下被告与他人签订合同需经原告见证的事实。
3、义乌市金福源商厦商铺租赁合同一份，证明被告存在不经原告见证私自与他人签订合同的事实。
4、调取信息函及联系函三份，证明原告多次要求被告提供财务资料及被告公司运营情况资料的事实。
5、被告给原告的报告、回复及部分财务资料六份，证明被告提供的账目不清、不全，导致原告无法查清被告收支情况的事实。
6、被告向原告提供的2012年5、6月份工资汇总表2份，证明被告提供的账目不清、不全，导致原告无法查清被告收支情况的事实。
7、原告银行账户清单三份，证明被告挪用部分双方共管资金的事实。
8、原告发给被告的整改意见一份，证明原告向被告发出整改意见被告没有回复的事实。
9、商铺负一楼的租赁合同131份及相关的收费依据，b2楼131份，a区2楼41份，c区2楼25份，证明被告存在不经原告见证私自与他人签订合同的事实。
10、被告给原告的回复，证明被告向原告回复过被告的财务赤字情况。
11、被告变更后的工商登记资料一份，证明被告负责人频繁变动。
12、负一楼珍珠对账单一份，证明被告曾向原告申请，付80万元的事实。
13、各楼层租金、店铺情况委托表各一份，证明被告给原告的预算租金收取情况报告一份，租金收益情况、诚意金收取情况一份，证明被告尚欠原告483.3万元的租金未付。
14、c区2、3层商铺租赁合同68份，证明被告在原告起诉后私自扣留巨额租金、保证金、物业管理费达到300多万元，严重违约。
15、租金通知单、物业费通知单各一份，证明被告擅自降低租金收费标准给原告造成损失，被告行为违反合同第16项规定。
16、部分楼层招商合作协议书，a区5、6楼，b区2、4楼，c区2、3、4楼，证明被告不经原告见证与他人签订合同的事实。
17、会议记录两份，证明被告构成违约的问题原告曾召开过相关会议并将会议结果告知被告，如被告不采取相关措施改变商厦的不利情况，原告将行使解除合同的权利。
18、签收单一份，证明被告签收过这份通知。
19、提供审计报告一份，证明被告截留的资金。具体为店铺租金4305393.58元，成立保证金1310000元；物业管理费等经营性收益2429739.62元；原告支付的审计费28000元。
被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、委托书一份，证明2010年5月1日至2013年为被告招商期的事实。
2、法院执行裁定书一份，证明业委会副主任被查封商铺又委托招商索取租金的事实。
3、税务检查通知书，证明经业主举报、稽查，没有违规、违纪的事实。
4、安全整改通知书一份，证明业主车库变仓库物业设施不合格，需要投资整改的事实，原告按委托合同规定有义务协调监管的事实。
5、广告经营管理合同一份，证明金福源市场在2008年2月曾发包招商过一次的事实。
6、小孩死亡调解协议一份，证明被告建筑质量差出事故，影响招商的事实。
7、通讯录一份，证明原告由15位业主组成委员会的事实。
8、公告一份，证明业委会监督小组案件起诉后冲击被告工作事实。
9、公告一份，证明本案未终结现在双方又合作继续履行《委托合同》的事实。
10、商铺出租委托书一份，证明业主直接委托被告出租，原告没有全面收铺的事实。
11、财务总账一份，证明资金流向。
12、2010年收到2楼租金的情况，证明收取租金情况。
13、2010年3楼租金收取情况表，证明收取租金情况。
14、2011年收取租金明细表，证明收取租金情况。
15、2012年收到的租金，证明收取租金情况。
16、2010-2012年收到诚意金，证明收取诚意金的情况。
17、2010年至2011年支付给金福源资金，证明资金流向。
18、2010、2011金福源商厦资金注入，证明业委会返回被告公司资金的情况。
19、广告收入明细，证明广告收入。
20、物业收入表，证明物业收入情况。
21、费用支出表，证明所有资金去向明细。
22、经营户证言三份，证明原告向法院起诉立案后在2012年9月21日去金福源商厦，B区三楼卖皮衣的经营户丁镭英、杨科、池建华、王恩确、刘初连叫他们不要交租金，干扰被告向经营户收费服务的事实。
23、通知一份，证明原告向法院立案后，2012年9月26日通知商厦市场C区经营户向业委会办手续，告知经营户收回被告管理权的事实。
24、决定书一份，证明原告在2012年12月16日单方终止委托合同，解聘被告的事实。
25、通知一份，证明原告强迫被告退出市场移交手续的事实。
26、新世纪会计所通函一份，证明新世纪会计事务所不明情况要求提供资料时间计算错误的事实。
27、执照副本一份，证明被告2012年10月22日之后由董成云担任法定代表人的事实。
原、被告双方对证据质证意见如下：
对原告提供的证据，被告义乌市万联市场投资管理有限公司质证认为：证据1-8三性均没有异议。证据9无异议。证据10、11无异议。证据12的真实性无异议。证据13被告认为只是单方的支付情况，不予认可。证据14中收费清单的相关具体数额无法确认，收费情况是事实的。证据15无异议。证据16无异议。证据17只是证明（原告）他们商谈过该事，被告并没有参与，只是单方意见，不是通知，不能作为通知到被告的证据。证据18该证据与整改意见（证据8）重复了，但是内容不是终止合同的通知。证据19委托当时是原被告共同委托的，但是审计报告出具的数据都是针对被告的不当行为，数据与被告所陈述的对比都是不对的。对鉴定费28000元无异议。
对被告提供的证据，原告义乌市金福源商厦业主委员会质证认为：证据1无异议。证据2真实性无异议，但与本案无关联性。证据3，无关联性。证据4真实性无异议，但与本案无关联性，公司依法经营是法定义务。证据5系复印件无法鉴定真实性，与本案无关联性。证据6与本案无关。证据7真实性无异议。证据8与本案无关联性，因为被告向别人发工资事先没有通知并得到业委会认可，即使存在错误也和原告无关。证据9真实性无异议，但与10月10日通过的三方盖章的公告主要内容基本相同，不能证明其证明目的。证据10真实性无异议，但被告没有通过原告同意私自接受业主的委托已违约。证据11-21已准备审计，以审计结果为准。对证据22的三性有异议。证人提供证言要出庭作证，该证人证言不能作为定案依据。对证据23真实性无异议，这份通知不能证明原告实施了收回管理权的行为，原告只是让经营者办理补登手续，为了以后做好接管工作做准备。原告的行为是发生在广大业主损失惨重，为了维护业主的利益而实施的行为。对证据24的真实性无异议，但是原告发出这份决定书的前提是被告已经严重违约，致使商厦的管理各项工作基本瘫痪的情况下实施的无奈之举。对证据25真实性无异议，质证意见与证据24的质证意见一样。对证据26的真实性无异议，2013年7月4日为会计事务所接受被告委托审计的时间，会计事务所书面写成2013年7月3日是会计事务所书写的一个错误，但是不影响审计报告的真实性。对证据27的真实性无异议，但是被告作为独立法人，变更法定代表人不影响本案的审理，不影响审计报告的真实性。
结合双方的陈述，本院对原、被告提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、16、18，被告均无异议，本院予以认定；证据13、14，因原、被告已共同委托浙江新世纪会计师事务所进行了审计，故本院对该证据不予认定；证据17的真实性予以认定，但尚不能证明已将该会议结果告知被告。
对被告提供的证据1、7、10原告无异议，本院予以认定；对证据2真实性予以认定；对证据3只是通知书，并没结论，且与本案无关联性，本院不予认定；对证据4真实性予以认定，只能证明部分设施有待进一步完善；对证据5系复印件，本院不予认定；对证据6论证意见同证据4；对证据8、9符合证据的三性，本院予以认定；对证据11-21，因原、被告已共同委托浙江新世纪会计师事务所进行了审计，故本院对该证据不予认定；对证据22不符合证据的形式要件，本院不予认定；对证据23、24、25的真实予以认定，之后双方已协商解除了委托协议；对证据26真实性予以认定，但不影响审计报告的真实性；对证据27符合证据的三性，本院予以认定。
经审查，本院认定如下事实：2010年7月16日，原、被告双方签订《金福源商厦招商、市场运营管理委托合同》，原告委托被告负责商厦招商，商厦商铺及公共设施改造、市场运营管理等开发市场及管理市场相关的一切事宜，期限为2010年4月1日至2013年9月30日止，该合同还约定：被告代收的商铺实收租金、物业管理费、商厦内外广告位等经营性收益，均应在7日内汇入原告账户，原告根据被告提供的资金预算方案及实际经营需要，经审核分批支付给被告所需费用。同时规定：原告可以对被告的资金使用情况进行监督，如发现被告违规使用资金，原告有权停止提供未付资金。合同还约定了违约责任：原告违反约定，在被告合法依照本合同进行正常经营活动下，干涉被告行使经营管理权，因此造成经营管理困难的，被告有权要求停止干涉并赔偿被告因此造成的经济损失。被告有下列情形之一的，原告有权解除合同，取消被告上调租金分配收益或处以被告与经营户租赁合同价款双倍的违约金。（1）被告与经营户签订《义乌市金福源商厦商铺租赁合同》，其合同文本没有经原告见证及呈送原告的。（2）被告与经营户串通、压低租金或单方截留租金的。（3）被告没有按本合同约定支付租金的。….合同还对出租商铺开门经营率、费用的收取、支出、管理等级内容作了约定。合同签订后，被告即从事受托事宜，但双方在合同履行过程中产生了纠纷。
另查明，原被告于2013年2月27日签订了《金福源商厦物业及市场管理移交协议》，协议约定被告于2013年3月1日前无条件向原告移交金福源商厦物业管理及市场运营管理权限，协议还约定被告的收支帐目、债权债务及有关的资金往来等财务清理，待双方财务审计后以法院判决为准，协议还约定了其他内容。
在本院审理过程中，原、被告共同委托浙江新世纪会计事务所对被告公司的财务收支情况进行了审计，审计结论指出存在主要问题：（一）市场推广费与运营管理费用严重超标，擅自支付金额较多。（二）未按合同规定上缴店铺租金为43059393.58元，且被告有些店铺出租时，未按合同规定店铺租赁合同须经原告监证。（三）未按合同规定上缴的店铺诚意保证金为305000.00元。（四）未按合同规定上缴物业管理费、商厦内外广告位等经营性收入为2429739.62元。（五）未按合同规定编制预算，未取得原告同意支付。（六）亮化工程没有预算，也未进行招投标，完工后没有决算资料，也没有对造价进行审核。（七）保洁工作未进行招投标，保洁费较高，保洁工作也未进行考核。（八）皮革城改造没有编制预算，也没有让利，三个标段均由吴金寿白条子领取工程款，工程完工后也不对有关造价审核，有关人员没有做详细的核实。（九）用餐中心装修没有合同价，凭施工企业的决算资料支付工程款，其他装饰工程也没有施工承包合同。（十）广告制作没有组价，个别广告制作也未按规定支付制作费，大部分广告委托制作没有签订制作协议，部分广告制作费领取没有正式票据。
本院认为：原、被告签订《金福源商厦招商、市场运营管理委托合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原、被告于2013年2月27日签订了《金福源商厦物业及市场管理移交协议》，在庭审中双方均已确认系对《金福源商厦招商、市场运营管理委托合同》的解除，既然合同已经解除，本院也无需对原告诉请解除双方于2010年7月16日成立的委托合同关系的请求再作出处理，且双方均未向相对方主张违约责任，故本院对原、被告在履行委托合同中是否存在违约行为也不作论述。浙江新世纪会计事务所系双方共同委托的审计单位，审计程序合法，对其审计结论本院予以采纳。被告处理委托事务取得的财产，应当按照约定移交给原告，故原告要求返还租金、诚意保证金、物业管理费、商厦内外广告位经营性收益的请求本院予以支持，但原告要求被告赔偿损失的请求，原告既未提供其损失的依据又不能说明其损失的计算方法，故对该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第四百零四条、第四百零六条的规定，判决如下：
一、被告义乌市万联市场投资管理有限公司返还原告义乌市金福源商厦业主委员会店铺租金4305393.58元。
二、被告义乌市万联市场投资管理有限公司返还原告义乌市金福源商厦业主委员会诚意保证金1310000元。
三、被告义乌市万联市场投资管理有限公司返还原告义乌市金福源商厦业主委员会物业管理费、商厦内外广告位经营性收益2429739.62元。
四、被告义乌市万联市场投资管理有限公司支付原告义乌市金福源商厦业主委员会审计费用28000元。
五、驳回原告义乌市金福源商厦业主委员会的其他诉讼请求。
上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87428元，由被告义乌市万联市场投资管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币87428元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 俞 玮
人民陪审员 黄 瑾
人民陪审员 骆铠铠
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 吴 坚