四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1977号
上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司。住所地：石家庄裕华区嘉华路9号，组织机构代码：73736712-2。
法定代表人:马志强，公司经理。
委托诉讼代理人：岳红建，四川富绅律师事务所律师,执业证号：15115201610573005。
被上诉人（原审原告）：欧志明，男，1958年10月出生，户籍地址广州市番禺区。
委托诉讼代理人：杨建军，宜宾市翠屏区法律援助中心律师，执业证号：15115201480350549。
被上诉人（原审被告）：宜宾市投资集团有限责任公司。住所地：宜宾市南岸蜀南大道西段69号（市委党校综合楼5、6楼），组织机构代码：77296001-X。
法定代表人：左成业，公司董事长。
委托诉讼代理人：邓乐，四川富绅律师事务所律师，执业证号：15115201411329513。
上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫建司）因与被上诉人欧志明、宜宾市投资集团有限责任公司（以下简称投资集团公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
京鑫建司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决认为上诉人在施工过程中应将门面前的阶梯与改造路面隔离不当，加重了上诉人责任。（二）被上诉人欧志明因自身过错导致摔倒，应承担更重的责任。1.上诉人的施工过程未违反安全规范，进行了施工公告告知。事发当日，欧志明明知作业面不能行走，仍选择继续营业直到天黑才离开。欧志明自身存在过于自信、疏忽大意，应承担相应的过错责任。（三）一审认定欧志明是因踩到上诉人在工作中遗留的石头而摔倒的证据不足。（四）欧志明请求的后续医疗费是4000元，一审判决支持欧志明的后续医疗费为5600元不当。
欧志明辩称，一审判决被上诉人自身承担30%的责任过高，被上诉人要求增加上诉人的赔偿责任。
投资集团公司辩称，原审判决正确，请求维持原判。
欧志明向一审法院起诉请求：原审被告赔偿其医疗费2370元、后续医疗费5600元、误工费10900元、营养费380元、住院伙食补助费380元、伤残赔偿金48762元、鉴定费1300元等，共计69692元。
一审法院认定事实：2015年，投资集团公司就宜宾市南岸东区路面黑化及人行道铺装改造工程施工V标段对外进行招标，2015年5月29日，京鑫建司被确定为中标人。投资集团公司与京鑫建司于2015年6月7日签订《施工合同协议书》，约定投资集团公司（发包人）将宜宾市南岸东区路面黑化及人行道铺装改造工程施工V标段的工程承包给京鑫建司（承包人）完成，工程承包范围包括宜宾市翠屏区南岸东区戎州路和叙府路道路加宽及混凝土路面加铺沥青面层、人行道路缘石改造、人行道铺装改造、检查井及雨水口改造、公交站台改造、板块病害处治、人行道绿化及亮化改造等，工期210日。根据京鑫建司在施工现场设置的工程概况公告板显示，工期自2015年7月30日至2016年2月28日止。
欧志明与妻子申小平在宜宾市翠屏区南岸戎州路北段8号福利彩票站门市上班。2015年11月15日之前，京鑫建司已经将该路段门市外的人行道用专用的围板围起来进行施工（围板围的是机动车道一侧的人行道外侧边缘，人行道内侧与门市之间没有用围板进行隔离），仅在施工区域和门市之间留了一条较窄的通道（位于门市外的石梯步，约1米宽）供行人通过。2015年11月15日晚19时许，京鑫建司组织工人对欧志明工作的门市外人行道进行浇筑水泥的施工作业。晚20时左右，欧志明与妻子申小平关了福利彩票门市后，与到门市上买彩票的徐杰、陶远和一行共4人从门市出来（此时，该路段水泥已浇筑完，工人已离场，该门市外路段人行道无路灯、无其他照明设施。），因为人行道已经浇筑了水泥且人行道外围了围板不能通行，只能沿着门市外的石梯步一直走到门市尽头，才能走出施工区域。其中徐杰走在最前面，陶远和排在第二个，申小平排在第三个，欧志明排在最后。当走到烟店前面一个门市时，梯步那里有一个贴了朱红色瓷砖的斜面高台（最高处约60厘米高，最低处约30厘米高，在烟店和另一个门市的石梯之间），需要从高台跨过去。因周围只有烟店的灯光，4人按顺序逐一从高台跨过，前三人都顺利通行了，欧志明跨过去的时候，踩到梯步下施工区域边缘的一块大石头后摔倒。欧志明摔伤后立即被徐杰用电瓶车送到宜宾市第三人民医院检查，诊断为右踝关节外伤，欧志明检查后就回家了，花去门诊费220.08元。欧志明于2015年11月19日到宜宾骨科医院门诊检查，花去门诊费150元。2015年11月20日16时许，欧志明到宜宾市第一人民医院住院治疗，入院记录：5+天前，患者在踩到工地石头时扭伤右踝，受伤时踝关节明显内翻畸形，疼痛剧烈，右踝外侧向外突出、活动明显受限，右足逐渐肿胀，无活动性出血，在院外行复位，外敷中药，外翻减轻，疼痛不能缓解，分别在“宜宾三医院、宜宾骨科医院”照片，提示“距骨骨折”。诊断为右距骨粉碎性骨折伴脱位、右外踝韧带断裂。经住院治疗，欧志明于2015年12月9日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：院外注意保护右踝，石膏固定6到8周，避免剧烈活动，建议休息三个月。在宜宾市第一人民医院花费住院医疗费36263.08元，其中京鑫建司垫支35000元，欧志明自行支付1263.08元。
欧志明于2015年12月21日委托四川鑫正司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该鉴定所于2015年12月25日出具川鑫正鉴[2015]临鉴字第703号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、欧志明本次外伤后遗留右踝关节活动部分受限评定为十级伤残；2、欧志明本次外伤后应进行门诊康复治疗，后期医疗费约需人民币4000元。后法院根据京鑫建司的申请，委托四川金沙司法鉴定所对欧志明的伤情进行重新鉴定，该鉴定所于2016年4月19日出具川金司鉴所[2016]临鉴字第207号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、欧志明目前右距骨的损伤评定为十级伤残；2、欧志明后期医疗费约需5600元。
另查明，1、人行道浇筑水泥系分段浇筑，2015年11月15日晚，京鑫建司的工人浇筑水泥至欧志明摔伤的高台处的门面前的人行道后收工，工人收工前将一小堆建渣堆在施工区域边上，其中的一块石头被欧志明踩到导致其摔伤。2、与欧志明同行的两名证人徐杰、陶远和均证实其当天摔伤的事实和摔伤的位置。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据事发时同行的两名证人的证言、现场照片、欧志明门诊检查和住院病历，对欧志明系2015年11月15日晚在京鑫建司施工区域被一块石头绊倒受伤的事实，予以确认。根据《侵权责任法》第九十一条之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中京鑫建司没有举证证明其在当天浇筑水泥人行道后，在施工区域边缘设置有明显标志对浇筑区域与门市外通道进行隔离，也没有举证证明其已清除了全部的建渣和石块，根据过错推定原则，应对欧志明受伤造成的损失承担侵权责任。
根据《侵权责任法》的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据欧志明及证人的当庭陈述可知，京鑫建司以在该地段施工多日，围板等施工设施也早已搭建，当天欧志明一早就到彩票门市看店直至晚上8点关门才离开，欧志明对该路段为施工区域及当天京鑫建司对该路段人行道浇筑水泥是明知的。因此欧志明在晚上步行通过施工区域时没有尽到必要的安全注意义务，导致踩到施工后工人遗留在施工区域边缘的石头，欧志明对其受伤存在一定过错，可以适当减轻京鑫建司的责任。综上，法院确定京鑫建司承担70%的责任，欧志明自行承担30%的责任。
投资集团公司是该宜宾市南岸东区路面黑化及人行道铺装改造工程施工V标段的发包人，已将该工程发包给有合法施工资质的京鑫建司，根据《侵权责任法》第九十一条的规定和双方签订的《施工合同协议书》约定，造成他人损害的应由施工人承担赔偿责任，因此应由京鑫建司按照责任比例对欧志明的损失进行赔偿，投资集团公司不承担赔偿责任。
欧志明因人身损害遭受的损失如下：1、医疗费36633.16元（其中京鑫建司垫付35000元），提供了医疗费票据，符合法律规定，予以确认；2、欧志明诉请误工费10900元过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”欧志明委托四川鑫正司法鉴定所进行鉴定评定为十级伤残，误工时间可计算至定残日前一天即2015年12月24日，共计40天，欧志明受伤前在福利彩票站门市工作，但未提交工资表，法院按四川省2015年度的零售业就业人员平均工资41181元/年计算其误工费，经核定欧志明误工费应为4513元（41181元/年÷365天×40天），超出部分法院不予支持；3、欧志明诉请营养费380元、住院伙食补助费380元，根据欧志明住院病历和医嘱，对该两项费用法院予以支持；4、欧志明诉请伤残赔偿金48762元、后续医疗费5600元、鉴定费1300元有相应的司法鉴定结论，因欧志明的伤情评定为十级伤残，重新鉴定并未减少后续医疗费的金额，因此，欧志明的该三项诉讼请求法院予以支持。
综上，欧志明的损失共计97568.16元（包括京鑫建司垫支的35000元），应由京鑫建司赔偿68297.71元（97568.16元×70%），欧志明自行承担29270.45元（97568.16元×30%）。因京鑫建司已为欧志明垫付医疗费35000元，还应赔偿欧志明33297.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、京鑫建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿欧志明33297.71元；二、驳回欧志明的其它诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，减半收取为735元，由欧志明承担316元，京鑫建设集团有限公司承担419元。
二审中京鑫建司提交了《交通保障组织专项方案》，但该证据不能证明其免责的主张。本院经二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，欧志明在京鑫建司负责施工的区域摔伤的事实存在，双方当事人无异议。由于京鑫建司对其施工区域未采取必要有效的安全措施，致使欧志明在正常通行的过程中受伤，京鑫建司存在过错，一审法院根据《侵权责任法》第九十一条的规定，判决京鑫建司承担70%的责任并无不当。欧志明自身存在一定过失，一审法院判决其承担30%的责任，欧志明并未提起上诉，其在二审中要求增加赔偿的请求不成立。一审诉讼中，法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见确认欧志明后续医疗费为5600元，欧志明在一审庭审中变更原来请求的该项费用金额，符合法律规定。综上所述，京鑫建司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年十一月十日
书记员 贾琳玲