山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终721号
上诉人（原审原告）：宁津县金鑫钢结构有限公司（以下简称金鑫公司），住所地：宁津县宁德路南首。
法定代表人：刘超，该公司经理。
委托代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东融商食品有限公司（以下简称融商公司），住所地：宁津县城振华路东首。
法定代表人：康书强，该公司总经理。
委托代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人宁津县金鑫钢结构有限公司与上诉人山东融商食品有限公司因承揽合同纠纷一案，均不服宁津县人民法院（2015）宁商初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月28日原被告双方签订了《钢结构材料加工安装合同书》，并附有报价单，合同约定工程总造价223624.8元，被告融商公司已预付定金100000元。以上事实，原被告均无异议，本院予以采信。
本案的争议焦点为：原告请求判令被告给付原告钢结构工程款、材料租赁费及损失141271.8元及逾期付款违约金300000元，有无事实及法律依据？
针对上述争议焦点，原告金鑫公司提供以下证据：证据一、原被告双方所签订的《钢结构材料加工安装合同书》复印件，原件在德州中院反诉时提交到德州市中院了。证明双方所约定的合同总价款是223624.8元，被告已支付100000元，被告尚拖欠我方余款123624.8元。同时按照合同约定逾期付款，被告应按照合同总价款的每天1%计算违约金。工程是于2011年4月22日完工，我方从2011年4月25日计算至起诉之日2015年3月15日一共是1409天，总的违约金数额是300多万元，我们只主张30万元。证据二、结算单两份，在施工期间，被告租赁我方部分设备，2011年4月6日、4月5日租赁设备清单，由被告公司员工金娜、王金亮签字，原件在德州中院反诉时提交到德州市中级人民法院了。在第三次庭审中，原告提交了该两份租赁设备清单的原件及材料租赁费及诉讼请求中的数额计算清单，证明材料租赁费是7559元，这些租赁材料被告一直没有返还给我们，造成的损失是10088元，如被告能够返还我们租赁材料我方就不主张损失了。证据三、山东省高院民事判决书一份，证实金娜与王金亮是本案被告公司的员工。在德州中院及山东高院民事判决中已认定火灾发生时的施工人员并非原告方的人员，而是在原告施工完毕后由被告另行找的施工队伍，这实际已说明原告已施工完毕，但因被告方拒绝签收验收资料，所以我方没有被告相关的验收材料，但合同中明确约定因发包方（被告方）拖延验收的超过2天视为验收合格。证据四、是被告方在之前的案件中向中级法院提交的一份询问笔录，被询问人是王金亮，他证实冷凝排管的顶抬复位工作是由被告亲自实施的。且不存被告协助原告施工的问题，从王金亮的陈述中可以看出所有参与冷排管顶抬复位工作均是被告方的人员。根本没有原告方的工人。证据五、亓广军的出庭证言，证明冷排管是被告组织施工的，与被告所提交的询问笔录前后一致。在火灾发生以前，原告所施工的工程已经完工，只是未结算工程款。被告融商公司质证称，对原告提交证据一，原告提交的合同中手写部分是原告自己添加的，自己盖的章，我们不承认。对合同的其余部分没有异议。对原告提交的证据二，原告所说不是事实，我方没有租赁原告的材料，被告方核实过王金亮和金娜，他俩没有签字，也没有出过结算单，且结算单的抬头处也不是原告。结算清单是原告自行列制，价格没有依据。对被告方已付100000元定金没有异议，但剩余工程款不具备付款条件，原告没有报过验收，且延误了工期，至火灾发生还在施工。原告违约金的计算没有依据。对原告提交的证据三，山东省高院的判决书，我方不服，已提起了申诉。对原告提交证据四，对王金亮这个人确实曾经是被告公司的员工，对冷排管的复位工作应当是涉案工程的前提条件，该工作是由被告协助原告完成的。对证据五，证人证言有异议，一、对证人证言陈述涉案工程是4月20日完工，上次开庭被告提供的原告施工人员张学新的笔录能够证明至少在4月22日涉案工程还在施工，所以说证人证言不足采信。二、证人是涉案工程的具体经办人，被告认为在本案中不宜作为证人的身份出现。三、证人与原告利害关系明显，其陈述不应作为定案依据。四、证人在公安机关及原被告在德州中院的另一案中陈述矛盾重重，证言不足采信。五、被告庭前阅卷并未发现原告申请证人出庭的申请。
被告融商公司举证称证据一、《钢结构材料加工安装合同书》复印件一份，证明原告所持合同书中的手写部分是其后来添加的。证据二、涉案火灾刑警队对张学新的询问笔录，证明原告至少在2011年4月22日原告方尚在施工，原被告的财产损害案件在中院审理时，原告已自认张学新系其施工人员，张学新在笔录里说在2011年4月22日还在给被告施工。证据三、原告工作人员即涉案工程的经办人亓广军2011年5月1日在宁津县刑警大队的笔录一份，第2页第一段宣读（略），也就是说涉案合同是被告方先打印好加盖公章，手写部分不是我方真实意思表示，是原告单方添加的。证据四、原被告双方在财产损害赔偿纠纷中在德州中院2013年8月14日的审理笔录一份，该笔录的第9页中下部分，同样是亓广军陈述（读略），虽然该笔录中与刑警队笔录内容不完全一致，但可以证明是原告董事长东野长法单方面添的手写部分。这两份证据能够证明被告认可的合同内容是没有手写部分的，也就是说原告主张的违约金是没有依据的。证据五、2011年11月9日德州中院庭审笔录一份，该笔录第13页第8行亓广军明确说明涉案工程没有报竣工，更没有验收。原告金鑫公司质证称：对被告证据一：一、从被告提交的合同复印件前后两页合同内容字体的粗细大小比例都不一致。二、被告在发生火灾之后向宁津县公安局也提交过钢结构材料加工安装合同书，在那份合同书上手写部分的添加内容与原告提交的合同书是一致的。另外需要强调的是手写部分是双方均签章为证，并不是一方所为。所以被告所提交的合同书是不客观、不真实的。而被告称其并没有在手写部分签章。另外，钢结构材料加工安装合同约定本合同以总价包干的方式承包，被告方没有理由租赁原告方的材料。即使租赁了原告的材料，为什么原告当时没有拉走，也没有找我们要。原告称其不想因为在被告公司发生火灾时落井下石。对被告提交证据二，这份笔录恰恰可以证实原告为被告完成了全部的工程，张学新证实在2011年4月22日对冷冻车间的其他彩钢板进行了补丁作业，补丁作业就是扫尾工程，也就是说原告完成工程的最后时间。合同约定是4月10日完成，我们没有按照约定的工期完成主要原因是在施工进行之前需要由被告先对下陷的冷冻排管进行顶抬复位，因此，他们在2011年的4月5、6日租赁了原告方的钢管、铁板等工具，等他们进行完前期施工已超过4月10日，所以我方施工时已超过4月10日，导致我方施工在4月22日才最终完成。因为当时厂房发生火灾，在两级法院及刑警队查明事实的过程中，均已认定现场施工人员并非原告方施工人员，并且按照常识，引发火灾的施工工程是在原告承揽的工程完工后发生的，因此这些事实可以证明我们的工程已完工。另外，被告方拒绝验收属于其不作为行为，我方对其不作为行为无法证实其存在。对被告提交的证据三、四，被告所提供的这两份证据证实的是这份合同的签订过程，先由被告拟定好合同，然后由原告进行修改，最后由双方盖章确认。手写部分恰恰就是原告对被告所提供的合同进行修改的，亓广军的询问笔录也证实了这一点“合同书由……（详见刑警队对亓广军的询问笔录）”。中院的庭笔录也是这个过程，并不是被告不知道手写部分的内容，而是在原告修改完后由被告盖章确认。被告所持有的合同为什么没有手写部分，因为合同书的电子版是由被告方保存的，所以在诉讼之后，被告将合同首页重新打印了一份，然后附上合同的第二页，才组成了现在持有的合同版本。但是在火灾发生报案时就已向刑警队提交了双方所签订的合同原件，所以为了说明这个问题，我们在中院开庭时要求调取的被告在刑警队提交的原件，证实现在被告持有的合同是其修改过的。对被告提交证据五，亓广军在该笔录中的陈述与今天本庭作的陈述是一致的，未验收的原因是被告不受检，是被告不去验收，双方合同中明确约定，完工后两日内验收，不验收视为合格。
经原告金鑫公司申请，本院在德州市中级人民法院审理的卷宗中调取了《钢结构材料加工安装合同书》、融商公司工程承包合同复印件以及山东德建集团德州建筑设计研究有限公司所出具的对被告方书面设计说明复印件各一份。原告金鑫公司发表质证意见称，对第一份合同书没有异议，合同是由被告在火灾发生之后，向宁津县刑警队提交的，而后在中院审理被告诉原告财产损害赔偿纠纷一案时，由原告申请调取的该份证据，所以说虽然该证据不是被告在中院提交的，但这是被告最初向宁津县刑警队提交的证据，并且载明在宁津县刑警队所存放的证据与原件相符之后，将原件取走，所以可以证实被告现在持有该合同书的原件，并且合同内容与现在看到的是一致的，有手写部分。该合同证明被告所持有的合同书也有手写部分内容，而且手写部分内容与原告所持有的合同中手写部分内容是一致的。说明合同中所载明的手写部分并非原告自行添加，而是双方协商的结果。没有对第二份合同发表质证意见。设计说明书证明被告原来的屋面已出现檩条下陷、失稳、变形，而我方所进行的是屋面施工，因此，对其原屋面的檩条复位及冷冻排管的复位均是由被告方自行施工的。在我们的报价单中也不存在对其冷冻排管进行复位的工程。冷冻排管属于被告方的一个生产设备，与屋面、屋顶施工是没有关系的。被告融商公司发表质证意见称，对这两份合同，对2007年工程承包合同没有异议，对涉案的钢结构材料加工安装合同书，对中院盖骑缝章本身的真实性没有异议，但是该合同不是被告在中院作为证据提交的，相反被告提供的合同是没有手写部分的作为证据提交。在德州中院被告方提交合同是没有手写部分的，原件留存于德州中院。对设计说明没有异议，涉案的工程中冷冻排管的复位等工作是原告施工的前置程序，应由原告来完成，被告只是帮助原告具备了施工条件，但是不存在租赁的问题。
本院对原告提交的证据一、《钢结构材料加工安装合同书》中的手写部分与中院在宁津刑警队调取的被告提交的《钢结构材料加工安装合同书》是一致的，且有被告融商公司在该合同书上注明“经核对与原件相符”并加盖公章，因此该合同书符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对原告提交的证据二、宁津县金鑫衡器钢结构结算单两份，因抬头不是原告名称且结算单中只有租赁物的名称及数量，没有相应的租赁价格，原告又没有充分的证据证明租赁费数额及租赁物的价值，虽有被告员工王金亮、金娜的签字，但原告没有提供其他证据对其上述主张予以佐证，本院对该两结算单不予采信，对原告提出的请求被告支付租赁费是7559元及造成的租赁物损失10088元亦不予支持。对原告提交证据三、（2014）鲁民一终字第482号民事判决书，是已生效的法律文书，本院予以采信。对原告提交证据四、王金亮的询问笔录可以证实是被告公司人员加固的制冷排管及复位工作，本院予以采信。对原告提交证据五、亓广军的证人证言在德州市中级人民法院及山东省高级人民法院的相关判决中未采信，本院依法亦不予采信。
本院对被告提交证据一、《钢结构材料加工安装合同书》复印件，没有手写部分，该证据与原告提交的合同及被告在宁津交警大队提交的合同均不一致，且没有合同原件，因此对该合同书本院不予采信。对被告提交证据二、刑警队对张学新的询问笔录，只能证实被询问人在2011年4月22日尚在彩钢板进行补丁作业，但不能证明该日没有完工。对被告提交证据三、四，被告提到的亓广军在两份笔录中所述，只能证实合同的签订过程，并不能证实被告对原告手写部分不认可，否则被告向宁津县刑警大队提交的合同就无从解释。对被告提交证据五亓广军在中院笔录中的证人证言，亓广军称没有报竣工的原因是被告不受检，与被告想证明的问题相矛盾。
本院对经原告申请调取的证据《钢结构材料加工安装合同书》复印件与原告提交的证据一致，对此予以采信；《山东融商食品有限公司工程承包合同》与本案无关，不予采信；山东德建集团德州建筑设计研究有限公司所出具的对被告方书面设计说明，双方对该设计说明没有异议，本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证实原被告的主张。
原审法院认为：一、被告称与原告财产损害赔偿案在最高人民法院申请再审，与本案有关联，请求本院中止审理，但其没有提交证据证明已立案，亦没有证据证实与本案的关联性，对被告该主张本院不予支持。二、双方签订的《钢结构材料加工安装合同书》及所附报价单中并没有明确约定和列出冷冻排管的顶抬复位工程系原告承揽的被告工程的一部分，被告也没有其他充分证据证明该顶抬复位工程属于原告承揽工程的一部分或附随义务。因此可以认定本案原告并没有违约延误工期。但对于原告主张的设备租赁费及租赁物的损失因证据不足，本院不予支持。三、原告承揽的被告工程是否于2011年4月22日已完工问题。在（2014）鲁民一终字第482号民事判决书第5页原审法院认为，“融商公司无法证明引起火灾的防水作业是金鑫公司承揽的钢结构安装工程的一部分，是主合同的附随义务”，因此可以证明融商公司对涉案工程已进行防水作业，且2011年4月28日因防水作业发生火灾，而防水作业又不属于原告承揽的工程，进一步说明金鑫公司承揽的钢结构安装工程在此之前已完工。另，双方在合同中约定安装完毕两日内验收，不验收视为合格。因此对于原告主张被告向其支付剩余工程款123624.8元，本院予以支持。被告所称的100000元“定金”抵做工程款。四、违约金问题，根据原被告双方《钢结构材料加工安装合同书》的约定，其违约金数额大大超过法定违约金上限，虽然原告自愿将违约金数额降低至30万元，但本院认为该违约金数额仍然过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，违约金应以123624.8元×（24%÷365天×1409天）=114534元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、二百六十三条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东融商食品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告宁津县金鑫钢结构有限公司支付工程款123624.8元及违约金114534元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7919元，由原告宁津县金鑫钢结构有限公司承担3645元，由被告山东融商食品有限公司承担4274元。
上诉人宁津县金鑫钢结构有限公司不服原审判决上诉称：融商公司租赁本上诉人的圆管、槽钢等租赁物，其工作人员王金亮、金娜签字的收货单可以证明。一审法院驳回本上诉人的此项请求于法无据。
上诉人山东融商食品有限公司答辩称：关于租赁物，一审判决事实清楚，该项判决结果应予以维持。
上诉人山东融商食品有限公司不服原审判决上诉称：一审判决认定涉案工程完工的事实不清。涉案工程并未完工，也没有报过验收，金鑫公司拖延工期。涉案合同上的手写部分不是本上诉人的真实意思表示，不应得到认定。一审法院程序违法。被上诉人已对与金鑫公司财产损害纠纷一案向最高法院申请再审，最高法院已受理。最高法院的审理结果将影响本案事实的认定。本案应中止审理。一审法院认定违约金没有依据，适用法律错误。本上诉人没有违约，金鑫公司主张的违约金没有任何依据。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决违约金系适用法律错误。金鑫公司在本案中的诉讼请求也已超过2年的诉讼时效，应予以驳回。
上诉人宁津县金鑫钢结构有限公司答辩称：涉案工程已经完工，金鑫公司也已向融商公司提出过验收请求。涉案合同上的手写部分已经得到生效法律文书的认定。金鑫公司的施工不存在工期违约的问题，涉案工程具备付款条件。融商公司的申诉已被最高人民法院驳回，本案不存在程序问题。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对违约金进行调整，适用法律正确。金鑫公司曾于2013年起诉融商公司，撤诉后至本案立案，并不超诉讼时效。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明：最高人民法院以2015年11月23日（2015）民申字第1933号民事裁定驳回山东融商食品有限公司对山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第482号民事判决的再审申请。金鑫公司原对融商公司提起诉讼于2013年8月撤诉。本案金鑫公司一审提起诉讼时间为2015年5月。
本院认为：关于上诉人融商公司是否拖欠上诉人金鑫公司租赁费以及返还租赁物的问题，上诉人金鑫公司上诉称上诉人融商公司租赁了其圆管、槽钢等租赁物，提供两份“宁津县金鑫衡器钢构结算单”，结算单上分别有金娜、王金亮的签名，没有融商公司的印章。融商公司虽认可金娜、王金亮曾为其公司员工，但否认结算单上签字的真实性。上诉人金鑫公司仅以这两份结算单不能证明其与上诉人融商公司之间存在租赁合同关系以及欠款事实。上诉人金鑫公司的上诉理由不成立。
关于上诉人融商公司是否应支付上诉人金鑫公司工程款123624.8元及违约金的问题，2011年3月28日双方签订的《钢结构材料加工安装合同书》约定工程总造价223624.8元，上诉人融商公司已预付定金100000元。一审法院经上诉人金鑫公司申请，从德州市中级人民调取的《钢结构材料加工安装合同书》复印件，该复印件与上诉人融商公司提交宁津县刑警队《钢结构材料加工安装合同书》是一致的，对此予以采信。该合同上的手写部分是该合同的组成部分，其中“安装完毕两日内验收，不验收视为合格”对双方均有约束力。涉案合同约定了金鑫公司承揽融商公司钢结构材料的加工制作与安装。融商公司没有证据证明引发火灾的防水作业属于金鑫公司的合同义务。2011年4月26日涉案工程开始防水作业，2011年4月28日因防水作业引发火灾，说明金鑫公司承揽的钢结构安装工程在此之前已经完工。这与亓广军在宁津县公安局刑警大队的询问笔录以及本案一审中的证言相吻合。上诉人融商公司虽不予以认可，但涉案工程原状已不复存在，其又不能提供其他充分的反驳证据。因此，对于上诉人金鑫公司扣除100000元定金后，要求上诉人融商公司支付剩余工程款123624.8元，本院予以支持。关于违约金的问题。一审判决认定涉案合同约定的违约金过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，判决上诉人融商公司支付违约金114534元，并无不妥。
关于本案诉讼时效的问题，上诉人金鑫公司曾起诉上诉人融商公司并于2013年8月撤诉，又于2015年5月提起本案诉讼，间隔并没有超出2年的诉讼时效期间，本案并不超诉讼时效。
综上，上诉人金鑫公司、上诉人融商公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7969元，由上诉人宁津县金鑫钢结构有限公司负担50元，由上诉人山东融商食品有限公司负担7919元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立英
代理审判员 刘宝长
代理审判员 马丽华
二〇一六年五月十七日
书 记 员 李 爽