上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1537号
上诉人（原审被告）佳天美（上海）国际旅行社有限公司。法定代表人TAKAHAHITOSHI。委托代理人张蓉，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张绪珍，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人陆斌，上海世新律师事务所律师。上诉人佳天美（上海）国际旅行社有限公司（以下简称“佳天美公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第748号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人佳天美公司的委托代理人张蓉、被上诉人张绪珍的委托代理人陆斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，张绪珍于2008年4月1日至佳天美公司从事导游工作，张绪珍根据佳天美公司的安排进行工作，没有工作安排时，张绪珍在家待命。双方签订有多份劳动合同，最后一份劳动合同为自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同。佳天美公司每月20日支付张绪珍上月自然月工资。佳天美公司以解散清算为由于2014年12月31日终止双方劳动合同，张绪珍在佳天美公司最后工作至2014年12月31日，工资结算至该日。佳天美公司还以相同理由于2014年12月31日终止了其他6位导游的劳动合同。佳天美公司于2014年12月11日向张绪珍送达《关于因佳天美公司清算向各位导游员工支付经济补偿金的最终提案》，其中第三项为关于未支付费用（津贴、经费）的支付请求，主要内容为：“交通费、津贴等，因缺乏申请的证据，现阶段无法以该名目进行支付。因此，我司接受各位提出的请求，一律将包含各类津贴等费用的实际月收入定为8,000元，并且以8,000元作为经济补偿金的支付基数，乘以经济补偿金的法定计算年限（N）,以此为据向您支付经济补偿金。此外，结合之前与各位沟通后承诺支付的法定节假日的出勤加班费，以高于实际的标准，一律向各位额外支付12,000元。附：经济补偿金金额计算标准：8,000元（经济补偿金计算基数）×N（根据您在本单位的工作年限而确定的月数）+12,000元（法定节假日的出勤加班费）。若您同意并接受上述提案，请您尽快与我司签订《劳动合同解除协议书》，以便我司能将上述经济补偿金与您2014年12月份的工资于2015年1月20日工资支付日一起向您支付。”在双方并未签订《劳动合同解除协议书》的情况下，佳天美公司于2015年1月20日通过银行转账形式向张绪珍支付68,000元，佳天美公司表示该款项即为支付的上述最终提案中的款项，其中56,000元为经济补偿金、12,000元为加班费。张绪珍则表示，上述68,000元款项为佳天美公司向张绪珍支付的加班工资及未足额缴纳社会保险费、公积金的差额补偿。2014年5月23日，上海市工商行政管理局批准佳天美公司将注册资本由600万元增至3,200万元的申请。2014年12月29日，佳天美公司董事会作出增加投资总额及注册资本的决议。2015年1月13日，上海市商务委员会作出沪商外资批（2015）158号关于同意佳天美公司增资的批复载明：同意佳天美公司的投资总额从6,057万元增至8,257万元，注册资本从3,200万元增至5,400万元，净增2,200万元。新增注册资本由投资方A有限公司以外币现汇在营业执照换发之日起2年内缴清；同意佳天美公司投资方因上述变更于2014年12月29日签署的公司章程修正案，未修改部分继续有效。2015年1月28日，佳天美公司在工商部门办理了上述注册资本变更登记。2015年6月30日，上海市工商行政管理局批准佳天美公司将住所地变更为上海市徐汇区XX路XX号XX楼XX室的申请。原审法院另认定，上海诚昌会计师事务所有限公司于2015年2月15日作出的审计报告载明，佳天美公司2014年度亏损2,466.71万元，于2014年12月31日，所有者权益为-2,559.09万元。截至2015年6月佳天美公司参保人数信息为：帐户人数0人、缴费人数0人、领取养老待遇人数2人。截止2015年10月佳天美公司参保人数信息为：帐户人数0人、缴费人数0人、领取养老待遇人数0人。2014年4月11日，张绪珍生育一女儿。2015年7月7日，张绪珍以佳天美公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳天美公司支付：1、终止劳动合同的赔偿金14个月工资112,000元；2、2013年1月1日至2014年12月31日未休年休假10天的折算工资11,034元。该仲裁委员会于2015年8月17日作出裁决：对张绪珍的全部申诉请求均不予支持。裁决后，张绪珍不服，起诉至原审法院，请求判令佳天美公司支付：1、解除劳动合同赔偿金112,000元（8,000元/月X7个月X2倍）；2、2013年度、2014年度未休年休假折算工资11,034元（按月工资8,000元、每年各5天计算）。原审庭审中，佳天美公司为证明其主张还提交了以下证据：1、解散决议，内容为董事会成员于2014年10月30日一致通过佳天美公司从2014年11月进入解散清算阶段，三名董事在决议上签名，证明佳天美公司事实上已经提前解散；2、张绪珍2014年1月至同年12月工资表，证明张绪珍实际收入情况；3、张绪珍2014年1月至同年12月出勤表，证明张绪珍享受了远超过法定带薪年休假天数的带薪休假。张绪珍质证意见如下：对证据1中记载的时间无法确认，对签名是否为本人所签无法确认，该决议载明佳天美公司从2014年11月进入解散清算阶段，但佳天美公司并未依据公司法的规定在2014年11月15日前成立清算组，事实上至今佳天美公司仍未履行解散清算的法律程序，故上面记载的内容与事实是不相符的；对证据2中记录的金额不认可，该金额不是张绪珍全部的工资，张绪珍没有收到过工资单，从佳天美公司作出的支付经济补偿金最终提案中可以看出张绪珍的收入包含各类津贴，但该工资表对此并未记载；对证据3的真实性不认可。原审法院认证意见如下：对证据1，因该证据属于证人证言性质，三位董事未出庭作证，对该证据不予确认，并且即便该证据为真实的，但是在无其他证据佐证佳天美公司实际进入解散清算程序的情况下，仅凭该决议亦不足以证明佳天美公司以解散清算为由解除张绪珍劳动合同符合法律规定；对证据2，因张绪珍对其中的金额不予认可，该证据无张绪珍签章，亦无其他实际发放款项的证据佐证，故对该证据不予确认；对证据3，因张绪珍不予确认，该证据无张绪珍签章，亦无其他证据佐证，故对该证据不予确认。原审法院为，用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当依法支付劳动者相应的赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。佳天美公司解除张绪珍劳动合同的理由为佳天美公司进行解散清算，佳天美公司对此仅提供了董事会清算决议及单位参加城镇社会保险基本情况表两组证据证明，该两组证据并不能证明佳天美公司进行清算的事实，《中华人民共和国公司法》对于公司决定解散清算后清算组的组成、相关公告的时间及方式、如何通知债权人、清算方案的制订等均作了明确规定，然，从佳天美公司所称其于2014年11月进入解散清算阶段算起，至原审法院开庭时已一年有余，佳天美公司仍未提供任何关于清算组是否组成、是否公告告知债权人进行债权申报等清算进程情况的有效证据，故佳天美公司以进行解散清算为由解除张绪珍的劳动合同，无事实依据和法律依据，构成违法解除，需向张绪珍支付解除劳动合同赔偿金。双方对于张绪珍的月工资标准存在争议，张绪珍主张按佳天美公司出具的《关于因佳天美公司清算向各位导游员工支付经济补偿金的最终提案》中载明的8,000元计算，佳天美公司则表示按其提交的张绪珍工资表计算。因原审法院对佳天美公司提交的工资表不予确认，而佳天美公司出具的《关于因佳天美公司清算向各位导游员工支付经济补偿金的最终提案》中载明，佳天美公司同意将包含各类津贴等费用的实际月收入定为8,000元，并且以8,000元作为经济补偿金的支付基数，故原审法院按8,000元/月为标准计算佳天美公司应支付张绪珍解除劳动合同赔偿金112,000元。另，双方对佳天美公司于2015年1月20日通过银行转账形式支付给张绪珍的68,000元的性质存在争议，佳天美公司表示该款项中包含经济补偿金56,000元，张绪珍则表示该款项为佳天美公司向张绪珍支付的加班工资及未足额缴纳社会保险费、公积金的差额补偿。因张绪珍对其主张未提供证据证明，故原审法院采信汇款方佳天美公司的主张，认定上述款项中包含经济补偿金56,000元，该款项应从佳天美公司需支付张绪珍的解除劳动合同赔偿金中扣除，抵扣后，佳天美公司还需向张绪珍支付解除劳动合同赔偿金56,000元。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一个完整自然年内的未休年休假折算工资的仲裁时效应从次年的1月1日起计算，张绪珍于2015年7月7日申请劳动仲裁，故其关于2014年度之前的未休年休假折算工资的诉讼请求，已超过一年的诉讼时效期间，原审法院不予支持。对于张绪珍主张的2014年度未休年休假折算工资，因年休假一般由劳动者申请，用人单位审批，或者在年底时由用人单位直接安排劳动者休未休的年休假，虽然张绪珍的工作性质决定其在佳天美公司不安排工作时可以在家待命，但张绪珍在家处于待命状态时其需随时根据佳天美公司的工作安排提供劳动，在此状态下张绪珍并不能自由安排其时间，故该种待命状态并不能等同于休年休假，张绪珍要求佳天美公司支付2014年度未休年休假5天折算工资的诉讼请求，原审法院予以支持。又因佳天美公司在其出具的《关于因佳天美公司清算向各位导游员工支付经济补偿金的最终提案》中同意将张绪珍包含各类津贴等费用的实际月收入定为8,000元，故原审法院以此标准计算未休年休假折算工资。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原审法院于二○一五年十二月十七日作出判决：一、佳天美（上海）国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付张绪珍解除劳动合同赔偿金56,000元；二、佳天美（上海）国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付张绪珍2014年度未休年休假5天的折算工资3,678.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，佳天美公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，改判不支付解除劳动合同赔偿金56,000元，不支付2014年度未休年休假5天的折算工资3,678.16元。佳天美公司的主要理由为：1、佳天美公司因经营不善，董事会于2014年10月做出提前解散的决议，并召集所有员工进行说明和协商，与23名员工协商解除劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第5项的规定，用人单位决定提前解散是劳动合同终止的事由之一。原审法院系对法条进行了随意的扩张解释。2、原审判决将佳天美公司与张绪珍协商解除劳动合同方案中的补偿金基数作为法定经济补偿金的计算基数是不妥当的，协商的经济补偿基数远高于张绪珍在劳动合同解除前十二个月的平均工资。3、张绪珍实际已经享受了大量带薪休假，原审法院认定张绪珍在家待命的期间不作为休假是不正确的。4、佳天美公司在原审庭中和庭后均要求补充证据并申请调查令，但原审法院未予理会，程序不合法。被上诉人张绪珍辩称，佳天美公司并未进行过任何清算，在董事会作出解散决议后，佳天美公司还进行过增资和经营地变更，公司裁员也未进行报备；协商方案中确定的经济补偿金基数是真实有效的；作为导游，张绪珍在家待命与休年假的性质是不同的；佳天美公司在原审中多次要求补充证据，已经超过举证期限，原审程序合法。故张绪珍要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。二审中，佳天美公司提交以下证据：1、汇付工资的电子凭证，结合原审中提供的张绪珍的劳动合同，旨在证明张绪珍的劳动合同终止前的十二个月平均工资不到8,000元；2、对董事会决议中的签字系董事本人所签进行公证的公证书，旨在证明董事会决议真实有效；3、2014年11月25日佳天美公司劳动关系协商解除说明会签到表，旨在证明佳天美公司就解除劳动合同与员工开过协商会议；4、其他23名导游的解除劳动合同协议书和22份退工证明，旨在证明佳天美公司已与其他导游解除合同，且8,000元系协商确定的经济补偿金基数，而非实际工资。张绪珍认为上述证据均非二审中的新证据，证据1的真实性认可，但认为佳天美公司为逃避缴纳社保，工资并非均以转账形式发放，所以才以协商的方式确定经济补偿金基数；证据2的签到表只能证明是佳天美公司单方解除合同，不能证明协商解除；证据3的公证材料仅能证明董事承诺是自己签的，无法证明事实上就是董事自己签的；证据4的真实性无法确认，证明内容亦不予认可。对上述证据，本院认为，对证据1，因张绪珍亦认可真实性，故对其真实性予以认可；对证据2，公证书的内容显示，三名董事制作了内容包含有“附件《有关佳天美（上海）国际旅行社有限公司申请解散的决议》上的签名是本人参加该会议时的签名”的文件并签名，三名董事的代理人在公证员面前承诺文件制作人的签名是其本人的签名，因此，在无相反证据证明董事会决议的签名并非董事本人所书的情况下，本院确认董事会决议上的签名系三名董事所书；对证据3，会议签到表上的签字无法直接证明张绪珍已与佳天美公司达成协商解除劳动关系的合意，故对证明内容不予认可；对证据4，该证据仅显示佳天美公司已与其他员工协商解除劳动合同以及经济补偿金的金额，且在佳天美公司的最终提案中显示“将包含各类津贴等费用的实际月收入定为人民币8,000元”，故对该证据的证明内容本院不予确认。本院认为，根据《中华人民劳动合同法》第四十四条和第四十六条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，在此情况下，用人单位仅需支付经济补偿金。对于用人单位决定提前解散的情形，劳动法律法规并未规定此时劳动合同终止须以外资企业已向审批部门申请终止或开始清算等程序为前提。本案中，佳天美公司提供了董事会成员签名的公司从2014年11月进入解散清算阶段的决议，已经举证证明用人单位决定提前解散；同时，佳天美公司提供的2015年6月和10月参保人数信息显示帐户人数和缴费人数均为0人，且佳天美公司已与另外23名导游协商解除劳动合同。综上应认定，佳天美公司与张绪珍的劳动合同符合《中华人民劳动合同法》第四十四条规定的终止条件。佳天美公司上诉要求不支付张绪珍违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。关于2014年度未休年休假工资，佳天美公司主张张绪珍作为导游享有大量带薪休假故不应当再支付未休年休假工资，但该情形并不属于《职工带薪年休假条例》中所列的劳动者不享受当年年休假的情况。原审法院认定导游在家待命状态并不能等同于休年休假，本院予以认同。佳天美公司又主张张绪珍当年已休产假，然根据《企业职工带薪年休假实施办法》，产假不计入年休假假期。因佳天美公司在其出具的《关于因佳天美公司清算向各位导游员工支付经济补偿金的最终提案》中同意将张绪珍包含各类津贴等费用的实际月收入定为8,000元，原审法院以此标准计算未休年休假折算工资，并无不当。佳天美公司主张不支付2014年度未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第748号民事判决第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第748号民事判决第一项；三、佳天美（上海）国际旅行社有限公司无须支付张绪珍解除劳动合同赔偿金56,000元。如佳天美（上海）国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人佳天美（上海）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 成 阳
代理审判员 顾慧萍
二〇一六年五月三十日
书 记 员 顾 静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……