福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0627刑初238号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人谢四贵，男，1963年1月15日出生，汉族，高中文化，医生，家住福建省南靖县。因涉嫌贩卖毒品，于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。
被告人谢四贵被控贩卖毒品一案，福建省南靖县人民检察院于2016年9月30日以靖检诉刑诉[2016]226号起诉书向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案，南靖县人民检察院指派检察员胡妮君、代理检察员周维娜出庭支持公诉，被告人谢四贵及其辩护人陈龙民到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2015年11月17日至2016年4月29日期间，被告人谢四贵向片仔簧（漳州）医药有限公司购进香港澳美制药厂生产的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液56盒（每盒150小袋，共计8400小袋；每小袋10毫升），后多次在其经营的南靖县山城镇桥头村卫生所出售给吸毒人员。其中，2016年1月至4月期间，谢四贵先后两次向吸毒人员陈某贩卖计27小袋。此外，谢四贵通过开处方用于患者的复方磷酸可待因口服溶液2215小袋。2016年5月11日，尚未卖出的97小袋“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液被南靖县公安局民警当场查扣。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的复方磷酸可待因口服溶液中检出可待因成分。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，送检复方磷酸可待因口服溶液液体密度为1.01克/毫升，可待因含量为0.08%。综上，谢四贵贩卖复方磷酸可待因口服溶液共计6061小袋，约重48.97克。针对上述事实，公诉机关出示、宣读了相应的证据予以证明。公诉机关认为，谢四贵违反毒品管理法规，多次向他人贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品复方磷酸可待因口服溶液，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。谢四贵归案后能如实交代自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。建议对谢四贵在有期徒刑三年至四年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人谢四贵辩称，公诉机关指控其贩卖复方磷酸可待因口服溶液六千多包与事实不符，除了上缴公安的和卖给陈某的，还有大部分用于开处方用于患者治病不能认定为贩卖，实际贩卖数量没有指控的那么多；只有贩卖给陈某的二次，指控多次贩卖不能认定。对公诉机关指控的其他犯罪事实不持异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人陈龙民提出：1、公诉机关指控被告人谢四贵多次贩卖复方磷酸可待因口服溶液的证据不足，目前的证据只能认定卖给陈某二次，此外，没有其他购买人证实贩卖事实，不能认定。2、指控谢四贵贩卖复方磷酸可待因口服溶液6061小袋约重48.97克的事实不清，证据不足。公诉机关计算时从购进的8400小袋中虽有扣除了开具处方的量2215小袋，但从谢四贵家中查扣的1195小袋未扣除显属错误，而且谢四贵对处方没有保管好，仍有可能未能全部找到。3、谢四贵归案后如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，可以从轻处罚。4、贩卖的复方磷酸可待因口服溶液是第二类精神药品，并非传统毒品，社会危害性较小。5、谢四贵已预交案件相关款项3万元。6、谢四贵系初犯，且有良好的悔罪表现。综上，建议对谢四贵从轻处罚，在三年以下有期徒刑判处刑罚。
经审理查明，2015年11月17日至2016年4月29日期间，被告人谢四贵为贩卖复方磷酸可待因口服溶液从中获利，利用其经营的南靖县山城镇桥头村卫生所，先后七次以每盒160.5元至239元不等的价格向片仔癀（漳州）医药有限公司购进香港澳美制药厂生产的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液56盒（每盒150小袋，共计8400小袋；每小袋10毫升，共计84000毫升），除了一部分由其开处方用于患者治病以外，多次以每小袋5元价格贩卖给陈某等吸毒人员。2016年5月11日，南靖县公安局民警在其卫生所当场查扣尚未卖出的97小袋；2016年11月3日，民警在其卫生所查扣尚未卖出的1195小袋，并扣押在2015年12月29日至2016年5月3日期间谢四贵开具内容含有可待因口服溶液的处方277张，经办案民警整理并经谢四贵核实确认：处方涉及复方磷酸可待因口服溶液数量为2215小袋。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的复方磷酸可待因口服溶液中检出可待因成分。经福建警察学院司法鉴定中心鉴定，送检复方磷酸可待因口服溶液液体密度为1.01克/毫升，可待因含量为0.08%。
另查明，谢四贵在本院审理期间，向本院交纳案件相关款项人民币30000元。
上述事实，有经查证属实的证人陈某、谢某、韩某、潘某的证言、南靖县公安局受案登记表、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、医疗机构执业许可证复印件、片仔癀（漳州）医药有限公司业务部出具的销售单、医疗机构处方、漳州市公安局物证鉴定所检验报告、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、抓获经过证明、本院代保管标的款专用票据、被告人谢四贵在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人谢四贵及其辩护人陈龙民提出，指控谢四贵贩卖复方磷酸可待因口服溶液6061小袋约重48.97克的事实不清，证据不足，不能认定的辩护意见。经查，2016年11月3日，民警在其卫生所查扣的1195小袋复方磷酸可待因口服溶液可能是本案购进8400小袋中未卖出的一部分，公诉机关对此未予扣除，且在案证据除陈某以外没有其他购买人的证言证实谢四贵具体贩卖何人及贩卖多少数量，不能确认谢四贵贩卖的数量。因此，辩护人提出不能认定谢四贵贩卖数量为6061小袋的意见具有事实根据，予以采纳。
关于谢四贵辩护人陈龙民提出目前的证据只能认定谢四贵二次贩卖复方磷酸可待因口服溶液的辩护意见。经查，证人韩某的证言证实，其在丈夫谢四贵吃饭的时候，有帮忙照看卫生所的生意。曾有四五次有人过来要买复方磷酸可待因口服溶液，因其不识字，其就在谢四贵的指挥下，找到这种复方磷酸可待因口服溶液出卖，价格每包4至5元。证人陈某的证言证实，其于2013年4月份开始至2016年4月有服用“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液，服后感觉轻飘飘很舒服。其先后八次到到南靖县山城镇桥头村的一家药店向一个叫“四贵”的人购买“奥亭”，其中一次购买了15包，另外七次每次购买10包，共计85包。其中一次向谢四贵老婆购买了15包左右，其他七次均是向谢四贵购买的。被告人谢四贵在侦查阶段供述称，其经营桥头村卫生所期间，常有一些年轻人到其店内要购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液，称可以代替冰毒来吸食，提议让其去进货。其为了营利，就于2015年11月17日至2016年4月29日期间，共七次购进了56盒复方磷酸可待因口服溶液，每盒150小袋，每小袋10ml，共计8400小袋。进货价约1.7元，大部分以5元的价格卖给了五六个年轻人，其中陈某来购买二次，第一次卖给12包，第二次来要赊账没卖给，第三次卖给15包左右。由此可见，对于谢四贵贩卖的次数问题，根据陈某的证言和谢四贵供述，从有利于被告人的原则，可以认定谢四贵至少向陈某贩卖二次；此外，从谢四贵购进数量8400小袋的去向看，扣除现场查获的1292小袋和开处方用于患者的2215小袋后还有4893小袋，其中除一部分卖给陈某（陈某称8次计85小袋，谢四贵称2次计27小袋）以外，至少还有4808小袋。而韩某的证言证实在谢四贵吃饭的时候帮忙照看卫生所的生意，有四五次有人过来要买，其在谢四贵指使下以每包4至5元价格贩卖，结合谢四贵在侦查阶段供称其大部分以5元的价格卖给了五六个年轻人，少部分开处方用于患者的供述，虽然除陈某以外没有其他购买人的证言证实具体贩卖次数，但是在案证据能够互相印证，足以证明谢四贵多次向贩卖复方磷酸可待因口服溶液的事实。
本院认为，公诉机关指控被告人谢四贵犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。谢四贵以牟利为目的，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品复方磷酸可待因口服溶液，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。谢四贵多次贩卖少量毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，法定量刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。向本院交纳案件相关款项，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对谢四贵在有期徒刑三年至四年的幅度内判处刑罚并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。辩护人建议对谢四贵从轻处罚的量刑意见适当，予以采纳。根据被告人谢四贵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项的规定，判决如下：
一、被告人谢四贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2019年5月10日止；罚金已缴纳）；
二、查扣在案的复方磷酸可待因口服溶液一千二百九十二小袋，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王锡福
人民陪审员 黄少丽
人民陪审员 林荣全
二〇一六年十二月六日
书 记 员 黄 鑫
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条贩卖毒品他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人向出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
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