辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终5531号
上诉人（原审原告）：大连中安建筑集团有限公司。
法定代表人：刘韶宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴林，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安邦房地产开发有限公司。
法定代表人：张仕祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。
上诉人大连中安建筑集团有限公司（以下简称”中安公司”）因与被上诉人大连安邦房地产开发有限公司（以下简称”安邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初2193号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后依法组成合议庭审理了本案。
中安公司上诉请求：撤销一审裁定，指令大连市甘井子区人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、双方当事人《建设工程施工合同》约定的逾期给付工程进度款违约金和因安邦公司原因导致的停工损失是并列的，不存在互相包含和竞合的问题。在（2016）辽02民初282号另案判决中中安公司诉请的是逾期给付工程款进度款的违约金，依据的是《建设工程施工合同》专用条款第38.1条的约定，而本案中中安公司诉请的是停工损失，所依据的是《建设工程施工合同》第38.2条的约定，两者之间应为并列关系。二、中安公司在（2016）辽02民初282号另案中并未诉请停工损失，不存在在该案中对于实际损失进行举证的问题，更不存在举证不能的问题。三、在（2016）辽02民初282号另案判决中阐明”中安公司未提交安邦公司未付款造成损失的具体数额的证据”，即该判决对于违约金认定的主要为利息损失，并不包括停工损失。
安邦公司辩称：不同意中安公司的上诉请求。一、不同意该案进行实体审理。本案诉讼属于”一事不再理”，且本案诉讼请求与上诉人在市中院的另案诉讼中（2016）辽02民初282号案中的诉讼请求，至少是内容上的竞合。且在该案的判决结果上，法院综合考虑了上诉人的损失因素。为此本案诉讼请求的判定结果必将影响该案的结果。二、即使进入实体审理，上诉人的上诉请求亦已经超过了诉讼时效，上诉人与被上诉人签订的《产值与付款明细》的时间是2015年11月10日，在该《产值与付款明细》中未提出误工损失，期间上诉人也从未向被上诉人主张该误工损失，包括上诉人在市中院向被上诉人提起的诉讼中也未主张过。
中安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告停工损失4,818,560元；2判令原告对大连头道沟棚户区改造项目A5区27号、28号、29号工程在停工损失4,818,560元范围内享有工程款优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经查，2016年7月7日，原告大连中安建筑集团有限公司将被告大连安邦房地产开发有限公司诉至本院，请求：一、解除原、被告2011年11月签订的大连头道沟棚户区改造项目A5区27#、28#、29#楼工程《建设工程施工合同》；二、被告给付欠付工程款27,914,000元；三、被告给付自2011年11月至2015年12月15日期间逾期给付工程进度款的违约金9,125,711元和以欠付工程进度款15,455,800元为基数，自2015年12月15日起至付清之日止按日千分之一计算的逾期给付工程进度款的违约金（截止2016年7月6日逾期给付工程进度款的违约金合计12,278,694.2元）；四、原告对大连头道沟棚户区改造项目A5区27#、28#、29#楼工程在被告欠付工程款27,914,000元范围内享有工程款优先受偿权；五、诉讼费由被告承担。后原告变更第三项诉讼请求为：被告给付自2011年11月至2015年12月10日期间逾期给付工程进度款的违约金9,322,348.24元和以欠付工程进度款14,149,800元为基数，自2015年12月10日起至付清之日止按照年利率24%标准计算逾期给付工程进度款的违约金。本院对该案进行了审理，并于2016年12月21日作出（2016）辽02民初282号民事判决，认为：”被告未按约定支付工程进度款构成违约并导致解除合同，其应承担相应的违约责任。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款38.1约定\'\'逾期付款时间超过15个工作日后，每天按逾期付款额的1‰承担违约金\'\'。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\'\'过分高于造成的损失\'\'。因合同约定的日千分之一的违约金标准明显过高，且被告提出违约金标准过高，应予以调低，一审法院对违约金标准予以调整。因原告没有提交被告未及时支付工程进度款造成其损失的具体数额的证据，故欠款的损失主要为利息损失。参照上述条款，一审法院将案涉合同的违约金标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。至于原告在庭审过程中主张违约金应按照年利率24%的标准予以计算，该标准系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对借贷双方利率的相关规定，而本案系建设工程施工合同纠纷，故本案中逾期支付工程进度款违约金的标准并不能直接适用年利率24%的标准。”并据此做出判决：一、解除原告大连中安建筑集团有限公司与被告大连安邦房地产开发有限公司于2011年11月签订的关于大连头道沟棚户区改造项目A5区27#-29#楼工程《建设工程施工合同》；二、被告大连安邦房地产开发有限公司与判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连中安建筑集团有限公司大连头道沟棚户区改造项目A5区27#-29#楼工程的工程款本金25,453,300元并承担逾期支付进度款和结算款的违约金，违约金计算方式为：以欠付进度款11,620,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2014年12月2日起至2015年12月22日止的逾期支付进度款违约金；以欠付进度款14,149,800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2015年12月23日起至2016年9月27日止的逾期支付进度款违约金；以欠付的结算款25,453,300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2016年9月28日起至判决确定的给付之日止的逾期支付工程款违约金；三、原告大连中安建筑集团有限公司对其所施工的大连头道沟棚户区改造项目A5区27#-29#楼工程在25,453,300元范围内享有优先受偿权；四、驳回原告大连中安建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242,764元（原告大连中安建筑集团有限公司已预交），由原告大连中安建筑集团有限公司负担78,120元，由被告大连安邦房地产开发有限公司负担164,644元。判决作出后，原、被告双方均未上诉，判决生效。一审法院认为，本案与（2016）辽02民初282号民事案件的当事人相同，诉讼标的相同。虽然原告在本案中所主张的诉讼请求”被告给付原告停工损失4,818,560元”与其在（2016）辽02民初282号民事案件中所主张的第三项诉讼请求”被告给付自2011年11月至2015年12月10日期间逾期给付工程进度款的违约金9,322,348.24元和以欠付工程进度款14,149,800元为基数，自2015年12月10日起至付清之日止按照年利率24%标准计算逾期给付工程进度款的违约金”不同，但二者所指向的均是被告在案涉合同履行过程中的逾期给付工程进度款之违约行为所引起的法律后果，前者系因逾期付款之违约行为给原告造成的损害赔偿，后者系因逾期付款之违约行为所应支付的违约金，二者之间具有竞合关系，即，当违约造成的实际损失高于违约金时，守约方可选择主张违约损失；当违约造成的实际损失低于违约金时，守约方可选择主张违约金；但，当约定的违约金过分高于实际损失时，违约方可主张对违约金予以下调至实际损失的1.3倍。在（2016）辽02民初282号民事案件中，原告主张违约金，被告提出违约金过高的抗辩，则原告应举证证明因被告的违约行为给原告造成的实际损失之数额。原告在该案中未完成上述举证责任，本院依据举证责任分配规则，据此认定因被告的违约行为给原告造成的实际损失为利息损失，并据此将违约金下调至欠付工程款同期同类贷款利率的1.3倍，判令被告向原告支付上述违约金。本案中，原告继续向被告主张因同一违约行为给其造成的损失赔偿，该诉讼请求在实质上系对（2016）辽02民初282号民事判决结果及判决依据的否定，构成重复起诉。故对于原告的本次起诉，应依法予以驳回。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告大连中安建筑集团有限公司的起诉。案件受理费45,350.00元（原告已预交），全额退还给原告。
本院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为本案与中安公司起诉安邦公司的另案（2016）辽02民初282号案件（以下简称”282号案件”）是否构成重复起诉。经审查，本院认为中安公司在本案中的起诉不属于重复起诉，一审法院应当对本案进行实体审理。主要理由如下：第一，中安公司在本案与282号案件中提出的诉讼请求并不相同。中安公司在本案中诉请安邦公司给付其停工损失并确认其在损失范围内享有工程款优先受偿权；而在282号案件中，并未提出过此项诉请，仅要求安邦公司支付逾期给付工程款的违约金。第二，中安公司提起本案诉请的合同依据与282号案件的依据不同。282号案件中安公司主张安邦公司支付逾期付款违约金是依据双方签订的建设工程施工合同专用条款第38.1条的约定，即发包人未按时支付工程进度款，超过15日后，需每天按逾期付款额的1‰支付违约金。而中安公司提起本案诉讼系依据该合同的第38.2条，即因发包方原因导致工程停工及工期延误，由发包方按每拖延一天承担拖延工程造价的0.5‰承担违约金，并由发包人承担由此给承包人造成的直接损失。上述两个合同条款应是独立的条款，即使安邦公司已支付了逾期付款的违约金，在中安公司有充分证据证明其还存在停工损失的情况下，中安公司仍有权就损失部分主张权利，故一审法院驳回中安公司的起诉欠妥。第三，虽然在282号案件中，中安公司亦提供了在本案中提供的停工报告、复工报告等证据，但在该案中，中安公司提供上述证据系为了证明安邦公司逾期支付工程进度款所导致的后果，并未作为逾期付款给其造成实际损失的相关证据，亦未提供损失具体数额的证据，甚至未以停工损失作为安邦公司要求调整违约金的抗辩意见，故282号案件实质上并未对于中安公司的停工损失进行审理。因此，亦不存在法律规定的”后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的问题。综上，中安公司提起本案诉请，并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于”重复起诉”的规定，本案情形不属于重复起诉，一审法院应当对本案进行审理。
综上，中安公司的上诉请求成立，一审裁定适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初2193号民事裁定；
二、本案指令大连市甘井子区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 虹
审判员 张萍萍
审判员 陈 伟
二〇一七年七月二十日
书记员 杜玉洁