安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02556号
上诉人（原审原告）：郭华志，建筑工人。
委托代理人：张有亚，安徽国天律师事务所律师。
委托代理人：郭凤坤，男，系郭华志之子，1991年5月10日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告）：董贤开，建筑工人。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
委托代理人：许力，安徽和永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省美亚锚固有限责任公司，住所地：安徽省合肥市包河区靶场路1号，组织机构代码：71177760-9。
法定代表人：程冰，该公司经理。
委托代理人：陈晓民，安徽神州行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省邮政公司阜阳市分公司，住所地：安徽省阜阳市颍泉区人民中路176号，组织机构代码：71394863-5。
负责人：许刚，该公司总经理。
委托代理人：彭子林，男，1963年12月1日出生，汉族。
委托代理人：王浩，男，1971年8月1日出生，汉族。
上诉人郭华志、董贤开因与被上诉人安徽省美亚锚固有限责任公司、安徽省邮政公司阜阳市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01284号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭华志原审诉称：2013年7月3日，安徽省美亚锚固有限责任公司（以下简称美亚锚固公司）和阜阳市邮政局签订合同，承包阜阳市邮政局下属网点墙梁加固改造工程。2013年6月22日，郭华志受雇于美亚锚固公司从事模板工工作。2013年7月15日，郭华志在界首市邮电局砖集营业网点墙梁加固改造工程施工过程中，在拆除模板时从脚手架上跌落，导致重度颅脑损伤。先后在界首市人民医院、安徽省立医院、复旦大学附属医院等多家医院治疗，至今未能康复出院。截至起诉之日，郭华志自行举债支出的医疗费已达70余万元（还有部分医疗费未结算）。郭华志认为，美亚锚固公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任，董贤开作为无资质的分包人及项目经理，依法应承担连带赔偿责任。阜阳市邮政局将工程发包给无相应资质的美亚锚固公司，依法应承担连带赔偿责任。即便美亚锚固公司有相应资质，阜阳市邮政局仍应在未支付工程款范围内承担赔偿责任。现郭华志诉至法院，请求判令美亚锚固公司、董贤开、安徽省邮政公司阜阳市分公司（以下简称省邮政公司阜阳分公司）连带先行赔偿郭华志因雇员从事雇佣活动中遭受人身损害致伤后已经支付的医疗费689781.71元，并承担诉讼费用。
美亚锚固公司原审答辩称：1、美亚锚固公司具有结构补强特种专业工程承包的资质，合法承包了省邮政公司阜阳分公司的墙梁改造工程。2、郭华志直接与董贤开发生业务和经济上的联系，受雇于美亚锚固公司的说法与事实不符。美亚锚固公司将承包的杨桥、谭棚、砖集等邮政网点加固工程中的水泥浇注工程分包给了董贤开，董贤开又将水泥浇注所需的模具制作和拆除工作交给郭华志承揽，由郭华志按双方约定的时间内提供、安装和拆除模板。董贤开和郭华志直接结算。3、美亚锚固公司和郭华志之间不存在雇佣关系，郭华志与董贤开口头协商一致的内容，完全符合法律规定的承揽关系。4、郭华志受伤后，美亚锚固公司积极救治，垫付了219800元医疗费，但是美亚锚固公司不应该承担该笔医疗费。同时，郭华志在进入工地时没有戴安全帽，应该为自己的受伤承担主要责任。5、郭华志是颅脑损伤，其提交的治疗高血压、心脏病、细菌性肺炎的费用与颅脑损伤无关；非医保营养药与本案无直接关系；外购药品无正规发票且与正常价格相差很大。综上，请法院驳回郭华志对美亚锚固公司的诉讼请求。
董贤开原审答辩称：1、美亚锚固公司的实际住所地在合肥市靶场路，可见美亚锚固公司、董贤开、省邮政公司阜阳分公司的住所地均不在庐阳区法院的管辖范围，且事故发生地是在阜阳市，请求法院将本案移送至有管辖权的法院；2、郭华志实际是工程的承包人（模板的承包），与美亚锚固公司是一种承包关系，与董贤开没有承包关系；3、如果郭华志是受雇于美亚锚固公司，那么郭华志和美亚锚固公司之间适用的是劳动合同法，享受工伤保险的待遇，应当按照工伤向劳动部门申请工伤鉴定；4、郭华志施工的范围与董贤开所分包的范围无关；5、美亚锚固公司和董贤开之间的分包合同无效，董贤开不应承担用人单位的责任。请求法院依法驳回郭华志对董贤开的起诉。
省邮政公司阜阳分公司原审答辩称：阜阳市邮政局已分为阜阳市邮政管理局和省邮政公司阜阳分公司，涉案工程施工合同的权利义务承继者是省邮政公司阜阳分公司。但是，郭华志不是省邮政公司阜阳分公司的工作人员，与省邮政公司阜阳分公司没有人事、经济、雇佣关系，且省邮政公司阜阳分公司与美亚锚固公司签订的合同明确约定了省邮政公司阜阳分公司不承担责任。省邮政公司阜阳分公司的发包行为没有任何过错，不应承担连带责任。郭华志要求省邮政公司阜阳分公司在工程款范围内支付赔偿款，没有法律依据。
原审法院查明：2013年，阜阳市邮政局与美亚锚固公司签订《阜阳市邮政局营业网点墙梁加固改造工程施工协议》，将阜阳市邮政局王店、谭棚、杨桥、关庙、砖集营业网点墙梁加固改造工程交由具有施工资质的美亚锚固公司承包，承包内容为“一层承重墙体加固支撑、分段拆除，基础开挖，加设框架柱、框架梁、植筋加固施工，新增框架柱、框架梁采用现浇混凝土整体浇注”，工程款为25.78万元。美亚锚固公司承包后，将谭棚、杨桥、关庙、砖集等邮政网点墙梁加固改造工程转包给没有施工资质的董贤开，每道墙改梁柱价格为6500元。董贤开又将谭棚、砖集墙梁加固工程中的模板搭建和拆除工作交由无施工资质的郭华志施工。
2013年7月15日，郭华志在砖集营业网点拆除模板时，从层高1.8米左右的一层脚手架下跌落，因未戴安全帽，致头部着地受伤。郭华志受伤后，先后在界首市人民医院、阜阳市第二人民医院、安徽省立医院、安徽中医学院、复旦大学附属华山医院住院治疗，花费医药费812316元，其中美亚锚固公司垫付219800元，郭华志自行支付592516元。
阜阳市邮政局已分为阜阳市邮政管理局和省邮政公司阜阳分公司，各方当事人均认可阜阳市邮政局与美亚锚固公司签订《阜阳市邮政局营业网点墙梁加固改造工程施工协议》的权利义务由省邮政公司阜阳分公司承继。
原审法院认为：本案的争议焦点在于郭华志、董贤开、美亚锚固公司、省邮政公司阜阳分公司之间的关系如何认定。省邮政公司阜阳分公司将墙梁加固改造工程发包给美亚锚固公司，美亚锚固公司又将工程转包给董贤开。董贤开关于仅分包了工程中的瓦工部分的抗辩意见，与美亚锚固公司提交的分包合同约定的分包内容不符，分包合同中除未约定王店网点的工程外，其余内容和美亚锚固公司承包的工程内容一致。分包合同第二页注明“合同一式两份，甲乙双方各执壹份”，董贤开辩称分包合同第一页的内容系伪造，但未能提交其持有的分包合同原件予以反驳，对该抗辩意见不予采信。董贤开作为砖集网点墙梁加固改造工程的实际施工人，与提供模板搭建和拆除工作的郭华志之间形成直接的经济关系。董贤开未能提供书面的定作承揽合同以证明其与郭华志之间系承揽合同关系，故原审法院认定董贤开和郭华志之间形成的是雇佣关系。郭华志在施工过程中从层高不及两米的脚手架上摔下即造成颅脑重度损伤，主要原因在于其没有佩戴安全帽。从美亚锚固公司提交的录音内容来看，施工现场配有安全帽，而郭华志没有佩戴安全帽的主要原因在于其本身安全意识淡薄，作为长期从事模板搭建工作的郭华志对自身损失应负有较大的责任，酌定比例为50%。董贤开作为雇主，在郭华志作业时未能起到安全监管作用，应对郭华志的损失承担50%的赔偿责任即406158元（812316元×50%）。美亚锚固公司将工程转包给董贤开，双方之间形成的是承揽合同关系，美亚锚固公司对将工程转包给无资质的个人施工属于选任过失，应当对董贤开承担的50%赔偿责任中的20%承担赔偿责任，即美亚锚固公司向郭华志直接承担10%的赔偿责任为81232元（812316元×10%）。鉴于美亚锚固公司已支付郭华志219800元，可在本案中予以抵扣，剩余的款项138568元待郭华志再行主张后续损失时予以抵扣。省邮政公司阜阳分公司将工程合法发包给有资质的美亚锚固公司，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、董贤开于本判决生效之日起十日内赔偿郭华志406158元；二、安徽省美亚锚固有限责任公司对本判决第一项确定的债务向郭华志承担81232元的赔偿责任（已履行完毕）；三、驳回郭华志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5428元，由郭华志负担2232元，董贤开负担3196元。
郭华志上诉称：原审法院认定事实及适用法律均有错误，依法应予改判。原审法院认定郭华志与董贤开之间形成雇佣关系是错误的，郭华志与美亚锚固公司之间存在雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受损失，雇主应当承担赔偿责任，即雇主承担的是无过错责任，只要雇员非故意致使自己受伤，雇主应该承担全部责任。原审法院判决郭华志自行承担50%的责任，于法无据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此董贤开与美亚锚固公司应承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判各被上诉人连带赔偿郭华志医药费812316元并承担本案全部诉讼费用。
美亚锚固公司答辩称：董贤开承包工程，并将其中墙改梁工程分包给郭华志，郭华志与美亚锚固公司之间不存在雇佣关系，董贤开与郭华志之间是承揽关系。
董贤开答辩称：郭华志与董贤开之间不存在雇佣关系，郭华志与美亚锚固公司之间形成雇佣关系。郭华志并非董贤开邀请而来，也没有从董贤开处领取报酬。郭华志与董贤开均受美亚锚固公司管理。
省邮政公司阜阳分公司答辩称：郭华志未针对该公司提出上诉，请求法院维持原判中对该公司的判决结果。
董贤开上诉称：1、本案属于侵权纠纷案件，根据《民事诉讼法》的相关规定，原审法院既不是侵权行为地法院，也不是被告住所地法院，故原审法院没有管辖权。董贤开知道此事实后，当庭向原审法院提出管辖权异议，本案应移送包河区人民法院或瑶海区人民法院审理。2、郭华志并非受雇于董贤开，是美亚锚固公司的委托代理人曹翀联系郭华志到工地干活，因郭华志承接过前一个工程，与董贤开熟悉，故郭华志所带工人误认为是受董贤开邀请。从董贤开与美亚锚固公司签订的工程分包合同来看，董贤开仅承担该工程瓦工部分的劳务包工，并不包括郭华志带人所做的木工部分的劳务包工。董贤开每道梁仅取得6500元的劳务报酬，每道梁平均需要7天，现场三个人（包括郭华志在内），该劳务报酬仅够瓦工的工资和实际支出，所以并不包括郭华志木工班组的工资和费用。董贤开至今未从美亚锚固公司领取过任何费用，不可能与郭华志进行结算并支付报酬。郭华志是由美亚锚固公司安排进行施工，劳动报酬的确定和给付均由美亚锚固公司决定。董贤开、郭华志均接受美亚锚固公司的管理，遵守公司的规章制度，美亚锚固公司是郭华志和董贤开的共同雇主。3、美亚锚固公司存在明显过错且违法，应承担另外50%的过错赔偿责任。首先，美亚锚固公司自始至终没有按照国家的有关法律规定安排现场安全员在场，也没有投入任何安全设施，防止发生安全事故。由于美亚锚固公司没有安排安全人员阻止没有佩戴安全帽的郭华志进行施工，故美亚锚固公司对造成本次安全事故存在过错。董贤开仅承接工程的劳务包工，并不是包工包料的承包人，同时，董贤开不具备相应资质，更没有承担安全责任的能力，美亚锚固公司将安全责任转移给董贤开不符合法律规定，双方所签订的《安全施工协议书》无效。董贤开每道梁仅能获得6500元劳务报酬，而美亚锚固公司每道梁却能获得40000元的工程款，这其中既包含木工和瓦工两部分的劳务报酬，还包含工程所产生的安全风险责任费用。美亚公司应承担工程安全风险所产生的损害赔偿责任，原审法院仅确定美亚锚固公司承担其中10%的责任，显然与其所获得的利润不成正比。4、原审中郭华志主张董贤开承担连带赔偿责任，但原审法院在判决中直接确定董贤开承担赔偿责任，超越郭华志的诉讼请求范围，没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判美亚锚固公司承担50%的民事赔偿责任或将本案发回重审。
郭华志答辩称：原审法院享有管辖权，美亚锚固公司的注册登记地及经营场所在庐阳区法院辖区范围，故原审法院对本案享有管辖权。郭华志与美亚锚固公司之间存在雇佣关系，董贤开不具有资质，应与美亚锚固公司承担连带赔偿责任。美亚锚固公司是雇主，且存在明显的过错，应对郭华志的损失承担全部赔偿责任。
美亚锚固公司答辩称：董贤开在原审中已经认可6500元的费用是包工包料的费用，且合同中也有明确约定。
省邮政公司阜阳分公司答辩称：董贤开未针对该公司提出上诉，请求法院维持原判中对该公司的判决结果。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
本院认为：经审查，董贤开原审中未在法定期限内提出管辖权异议，后已到庭应诉答辩，原审法院受理本案亦不违反级别管辖与专属管辖的规定，故董贤开提出原审法院对本案不享有管辖权的上诉意见，依法不能成立，本院不予采纳。本案中，美亚锚固公司与董贤开签订的分包合同中除未约定王店网点的工程外，其余内容和美亚锚固公司与阜阳市邮政局签订的承包合同内容基本一致，可以认定省邮政公司阜阳分公司将墙梁加固改造工程发包给美亚锚固公司，美亚锚固公司又将工程分包给董贤开的事实。董贤开上诉主张其与美亚锚固公司之间存在雇佣关系，但未提供相应的证据，本院不予采信。根据董贤开与美亚锚固公司签订的劳务分包合同及安全施工协议书的约定，施工作业人员系由董贤开负责安排，董贤开应对施工过程中安全生产负责。而原审中郭华志申请的证人赵某出庭陈述的证言证实，董贤开在承接工程后找来郭华志等人来进行模板搭建与拆除，并直接与郭华志等人结算报酬。由于董贤开与郭华志之间并未签订任何的书面协议，从本案现有证据看，郭华志系在董贤开指定的工作地点、时间进行施工，其工作的内容主要为提供劳务，并由董贤开支付相应的报酬，故本院认为将董贤开与郭华志之间的关系认定雇佣关系更为适当。郭华志上诉主张其受雇于美亚锚固公司，缺乏证据证实，本院不予采纳。郭华志系长期从事模板搭建工作，其在施工过程中从层高不到两米的脚手架上摔下即造成颅脑重度损伤的严重后果，主要原因是郭华志没有按照要求佩戴安全帽，个人安全意识淡薄，其对造成自身损害后果存在较大的过错。而董贤开作为雇主一方，没有尽到安全监管职责，亦存在过错。原审法院根据双方的过错大小，确定由董贤开对郭华志的损失承担50%的赔偿责任，由郭华志自行承担50%的责任，并无明显失当，本院予以确认。美亚锚固公司明知董贤开不具备相应资质，仍将工程分包给董贤开施工，应与董贤开承担连带赔偿责任。对郭华志已花费的医疗费812316元，董贤开、美亚锚固公司应连带赔偿406158元（812316元×50%），扣除美亚锚固公司已支付的219800元，董贤开与美亚锚固公司尚应连带赔偿郭华志186358元。综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01284号民事判决。
二、董贤开、安徽省美亚锚固有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿郭华志186358元。
三、驳回郭华志的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10856元，减半收取5428元，由郭华志负担2232元，由董贤开、安徽美亚锚固有限责任公司负担3196元。二审案件受理费6174元，由董贤开、安徽美亚锚固有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一四年十月十五日
书记员 李小玢
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。