贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终310号
上诉人（原审被告）：贵州隆基房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵乌北路164号。
法定代表人：缪学棣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：戴启荣，贵州青蓝紫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向伟，贵州青蓝紫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：朱志华，男，1979年1月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）：殷俊，女，1982年5月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨熙，贵州华顿律师事务所律师。
上诉人贵州隆基房地产开发有限公司（以下简称隆基房开）因与被上诉人朱志华、殷俊商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
隆基公司上诉请求：查明案件事实后撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定被告主体错误。被上诉人起诉的被告及原判列明的被告均是贵阳隆基房地产开发有限公司，不属于笔误，如被上诉人诉错被告，请法院予以纠正或予以释明。2、即使原判认定被告主体恰当，原判认定事实也存在错误，采信证据不足。被上诉人无法提供上诉人开具的收款收据、银行转账凭据及所谓的经办人晏冬海开具的收条，一审认定上诉人收到9万元且《购房协议》对上诉人有约束力属于主观推测。本案不能排除被上诉人根本没有交付9万元给上诉人或者与案外人相互串通、合谋损害上诉人利益、经办人侵吞该9万元等多种可能性，故对该9万元购房款是否实际支付应以证据为凭，不能仅靠推理。《购房协议》中手写备注内容没有签名及上诉人公章，无法确认何人所写、何时所写，仅凭此就推测上诉人收到该9万元无任何证据支撑。《购房协议》只是意向性协议，并未约定买受方的付款期限和逾期付款违约责任等，被上诉人在协议签订8年后才向上诉人主张返还9万元及利息不符合常理，且已超过诉讼时效。3、原判认定法律关系错误。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当能够正确识别晏冬海如果收款却不让付款人交到公司财务、不出具收款凭证等行为的反常性和不正当性。晏冬海行为不构成表见代理，更不是履行正当职务的行为。
朱志华、殷俊辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、因我们没有诉讼经验，一审也没有聘请代理律师，所以将隆基房开的名称前缀贵州写成了贵阳，但实际是同一个主体，贵阳隆基房开公司是不存在的，且上诉人在一审中也到庭应诉答辩，本案属于笔误，不是主体不适格或者主体错误问题，如果因笔误另行处理本案将浪费司法资源、增加当事人诉累，我们向法院申请变更主体名称。3、我们在一审中提交了《购房协议》原件以及与晏冬海的电话录音，足以证明隆基房开员工晏冬海收到了9万元，一审中隆基房开对这两个证据持异议但在法院给定的期限内未补充提交证据。4、上诉人认为可能存在晏冬海与他人串通或者是侵吞的情况，我们是主张隆基房开承担返还赔偿责任，与晏冬海无关，而且在起诉之前我们也与隆基房开反映过这个问题，隆基房开没有表示要追究晏冬海的责任。5、关于上诉人提到的诉讼时效问题，逾期交房的违约状态是一直持续的，我们多次找房开询问交房情况，不存在超过诉讼时效。6、上诉人认为晏冬海构成表见代理的前提是其除了要有盖有公章的空白合同，还应当有收据、介绍信、委托书等，但如果晏冬海都齐备上述所有的手续和资料，他就是真实的代理了，就不存在表见代理。当时除了晏冬海以外还有另外一名叫梁总的工作人员一起和我们签订协议，足以使我们相信他们可以代表隆基房开签订协议，按照一般的消费习惯，消费者都是将消费款项交给工作人员，而不会在意工作人员把款项存入哪个账户。上诉人作为房地产开发公司应该知道对公章及盖有公章的空白合同应当进行严格管理，因房屋买卖涉及的金额巨大，管理不善将造成极大的风险和漏洞，而由此产生的后果也只能其自行承担。
朱志华、殷俊向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间于2008年4月25日签订的《购房协议》；2、被告返还原告已付先期购房款90000元；3、按银行同期借款利率之四倍向原告计付利息（自原告向被告交付90000时起及本金付清时止）。
一审法院认定事实：2008年4月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《购房协议》，约定原告以优惠价购买被告开发的房屋一套，建筑面积74平方米，购房地址：“江南人家”二期A栋2单元2楼A4型，总价款177600元；原告凭本协议约定的优惠价格签订正式合同；本协议一式叁份，被告二份，原告一份。下方有原告的签名和被告的盖章。协议下方有手写的记载内容“注：乙方已在2008年4月25日付清总房款50%左右。已付户头款，人民币玖万元。晏冬海：139××××9834.梁总：130××××2408.”
庭审中，被告表示《购房协议》中被告的印章是真实的，购房协议中打印体的内容是我方的意思表示，但手写部分不是我方的意思表示，这个手写部分的购房款项是支付给谁，字是谁签的，手印是谁的，我方不清楚。原告表示购房协议中被告员工晏冬海书写确认收到我方支付的9万元。被告收到了我方的购房款，我方将现金存入被告公司员工晏冬海提供的账户。晏冬海在录音中也承认了我方已支付了购房款9万元。被告则表示原告方支付的9万元不能证明是否支付到被告的公司，晏冬海只是被告一般的工作人员不能代表被告收取该款项。
经询问被告，被告方不能提供《购房协议》一式三份中被告应当持有的二份《购房协议》。
一审法院认为，原、被告签订的《购房协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人应当按照约定履行义务。本案的争议焦点是被告是否收到原告支付的9万元购房款。原告方提供的《购房协议》中有手写记载内容原告已在2008年4月25日支付9万元，被告虽辩称原告方支付的9万元不能证明已经支付给被告，晏冬海只是被告一般的工作人员不能代表被告收取该款项。但是晏冬海作为被告公司员工，如在《购房协议》书写已经收到原告支付的9万元，应当履行的是职务行为，该行为对被告公司具有约束力。并且《购房协议》中约定本协议一式叁份，被告应当持有二份，被告不能提供被告应当持有的《购房协议》与原告提供的《购房协议》进行比对来证明《购房协议》中有手写记载内容是虚假、不真实的，故原判对被告的辩称不予采信。原、被告至今未签订正式的《购房协议》，原告至今无法实现其合同目的，对于原告诉讼请求解除原、被告之间于2008年4月25日签订的《购房协议》和被告返还原告已付先期购房款90000元原判予以支持。对于原告诉讼请求按银行同期借款利率之四倍向原告计付利息（自原告向被告交付90000时起及本金付清时止），《购房协议》解除后被告应当支付原告自2008年4月25日起至履行期限届满之日止的资金占用利息，原判酌情判令被告按银行同期同类贷款利率向原告计付利息，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告朱志华、殷俊与被告贵阳隆基房地产开发公司于2008年4月25日签订的《购房协议》；二、被告贵阳隆基房地产开发公司于本判决生效之日起十日内返还原告朱志华、殷俊购房款9万元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，从2008年4月25日起至履行期限届满之日止）；三、驳回原告朱志华、殷俊的其余诉讼请求。案件受理费3852元，减半收取1926元，由原告承担126元，由被告承担1800。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审中，隆基房开提交《证明》一份，内容为“本人晏冬海于2008年4月25日与朱志华只签订房屋协议，至今尚未收到朱志华任何款项，此证明真实，如不实，本人愿负任何法律责任。证明人：晏冬海，2017年元月10日。”朱志华、殷俊质证认为，该证明内容与《购房协议》中晏冬海手写内容自相矛盾，晏冬海本人未到庭，无法确认该证明是否由其所写，对真实性不予认可，且一审中应该是可以找到晏冬海的，而不是隆基房开所说的一审时无法找到晏冬海。朱志华、殷俊提交录制时间分别为2016年9月23日、9月24日的两段电话录音，拟证明隆基房开知道晏冬海收了9万元的购房款，且自愿提出和朱志华、殷俊进行协商。隆基房开认可该两段录音系其法定代表人缪学棣与朱志华的通话内容，但认为通话是在联系不到晏冬海，面临一审开庭的情况下，本着息事宁人的原则与朱志华协商和解，并不代表公司认可收到了9万元购房款，按照法律规定在协商过程中所作出的退步、让步、承诺不能作为认定事实的证据，因此不能达到对方的证明目的。另，隆基房开认可涉案房屋未取得商品房预售许可证明。
本院认为，关于隆基房开主张的主体错误问题，本案中与朱志华、殷俊签订《购房协议》的主体即是隆基房开，且隆基房开一审中也到庭应诉，故原判不属于认定主体错误，而是将隆基房开的名称误写为贵阳隆基房地产开发公司，本院予以纠正。
关于诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”隆基房开在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出该主张但未提供新的证据，故对其该主张本院不予采纳。
关于涉案《购房协议》的性质，该协议包括了当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、“乙方凭本协议约定的优惠价格签订正式合同”等内容，但并未对剩余房款付款方式、付款时间、房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等《商品房买卖合同》应当具备的必要内容进行全面约定，该协议只是房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，其性质应当为商品房预约合同。原判将本案案由定性为房屋买卖合同纠纷有误，本院予以纠正。朱志华、殷俊与隆基房开至今未签订正式的《商品房买卖合同》，且涉案房屋至今未修建，亦未取得商品房预售许可证明，故对于朱志华、殷俊要求解除双方之间于2008年4月25日签订的《购房协议》的诉讼请求应当予以支持。
关于隆基房开是否应当返还涉案的9万元，朱志华、殷俊主张将9万元现金存入隆基房开公司员工晏冬海提供的账户，并由晏冬海在《购房协议》中书写确认收到朱志华、殷俊支付的9万元，隆基房开亦认可《购房协议》签订之时晏冬海确系该公司员工，本院认为，在晏冬海作为隆基房开公司员工，且持有加盖隆基房开公章的《购房协议》的情况下，朱志华、殷俊有理由相信晏冬海有权在签订《购房协议》、收取相关款项等事务中代表隆基房开，隆基房开虽抗辩其未收到朱志华、殷俊支付的9万元，但其二审中提交的《证明》无法确认是否为晏冬海所写，且无其他证据佐证，本院不予认可，故隆基房开应当返还朱志华、殷俊购房款9万元及按银行同期同类贷款利率支付利息。
综上，隆基房开的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但原判将上诉人贵州隆基房地产开发有限公司的名称误写为“贵阳隆基房地产开发公司”不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5455号民事判决第三项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5455号民事判决第一项为：解除朱志华、殷俊与贵州隆基房地产开发有限公司于2008年4月25日签订的《购房协议》；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5455号民事判决第二项为：贵州隆基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还朱志华、殷俊购房款9万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2008年4月25日起至履行期限届满之日止）；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3852元，由贵州隆基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦 娟
审判员 柳 凡
审判员 冯文婷
二〇一七年二月二十一日
书记员 杨兴平