广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕海法刑初字第169号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人张小凡，男，1970年10月24日生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，无固定职业，系海丰县城东镇第十届人民代表大会代表，户籍所在地海丰县城东镇，住海丰县城东镇。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年1月24日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。
海丰县人民检察院以海检公刑诉（2014）148号起诉书指控被告人张小凡犯销售伪劣产品罪（未遂），于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员蔡如竹出庭支持公诉，被告人张小凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控：2013年10月中旬以来，被告人张小凡通过电话联系向汕头市一名女子购买假冒卷烟后，以送货上门的方式将假冒卷烟销售给海丰县城的陈某强、刘某锐、吴某银、陈某玲等人，销售金额共29959元，非法获利约1万元。2014年1月23日下午，被告人张小凡在海城镇南湖客运站内的士多店销售假冒卷烟给陈某玲时被公安机关现场抓获，到案后主动带公安机关到其位于城东镇的祖屋和城东某针织厂两个存放假冒卷烟的仓库，将尚未销售的南洋双喜、七匹狼、白沙、好日子、红梅、双喜、芙蓉王、利群、黄鹤楼、中华等品牌24个系列的假冒卷烟共25.7件（价值227817元）交由公安机关处理。随后公安机关在陈某强经营的小卖部、刘某锐的住宅、吴某茹经营的士多店和陈某玲经营的南湖汽车站内士多店，查获其向被告人张小凡购买的红梅、双喜、芙蓉王、黄鹤楼等品牌假冒卷烟一批。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述扣押的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。
在法庭审理过程中，公诉人出示了现场、证物照片，宣读了扣押证物清单、证明材料等物证、书证以及鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。海丰县人民检察院认为，被告人张小凡无视国家法律，销售伪劣产品，销售金额29959元，未销售货值金额227817元，由于意志以外的原因而未得逞，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条的规定，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。被告人张小凡是未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张小凡归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张小凡对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明：2013年10月中旬以来，被告人张小凡通过电话联系向汕头市一名女子商定购买假冒卷烟，然后通过货到付款方式购买来假冒卷烟后，以送货上门的方式将购买来假冒卷烟销售给海丰县城的陈某强、刘某锐、吴某银、陈某玲等人，销售金额共29959元，非法获利约10000元。2014年1月23日下午，被告人张小凡在海丰县城南湖客运站内的士多店销售假冒卷烟给陈某玲时被海丰县公安局经侦大队民警现场抓获。被告人张小凡到案后主动带公安机关到其位于海丰县城东镇的祖屋和城东镇某针织厂两个存放假冒卷烟的仓库，将尚未销售的南洋双喜、七匹狼、白沙、好日子、红梅、双喜、芙蓉王、利群、黄鹤楼、中华等品牌24个系列的假冒卷烟共25.7件（价值227817元）交由公安机关处理。随后公安机关在陈某强经营的小卖部、刘某锐的住宅、吴某茹经营的士多店和陈某玲经营的南湖汽车站内士多店，查获其向被告人张小凡购买的红梅、双喜、芙蓉王、黄鹤楼等品牌假冒卷烟一批。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述扣押的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，被告人张小凡退清其非法所得人民币10000元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.海丰县公安局经侦大队出具的扣押清单：证实扣押张小凡手机一部（号码1354310****）、五羊本田摩托车一辆、记帐白头单23张（不规则的白头单）。
2.海丰县烟草专卖局出具的先行登记保存证据通知书、先行登记保存证据物品清单及涉案物品移交清单：证实查获、扣押张小凡、陈某强、陈某玲、吴某银、刘某锐的假冒卷烟并移交海丰县公安局经侦大队。
3.扣押假冒卷烟等证物照片。
4.张小凡指认存放假冒卷烟现场照片。
5.海丰县公安局经侦大队出具的抓获经过：证实2014年1月23日，经侦大队在工作中发现张小凡、陈某强有销售假冒卷烟的行为，遂联合海丰县烟草专卖局在海丰县南湖车站内的士多店查获正在销售假冒卷烟的张小凡并将其传唤至海丰县公安局，同日，在城东镇名园村委东山村内一士多店将陈某强传唤至海丰县公安局。至此，张小凡、陈某强为该大队抓获。
6.海丰县烟草专卖局出具的“关于2014年1月23日销售假烟案件查处经过”：证实2014年1月23日下午，海丰县烟草专卖局联合公安部门分组开展查处行动，查获假烟存放仓库2个，数个已经分销的假烟点：在海丰县城东镇圆墩村委会坑畔村张小凡的旧居查获涉案卷烟双喜等8个品牌，共计650条（13件）；在城东镇老车头海紫公路边某针织厂内一楼查获涉案卷烟双喜、芙蓉王、中华等21个品牌，共计635条（12.7件）；在陈某强经营的士多店、刘某锐的家中、吴某茹经营的士多店和陈某玲经营的南湖汽车站内士多店，查获涉案卷烟红梅、双喜、芙蓉王、好日子、黄鹤楼等品牌一批。
7.海丰县公安局城东派出所出具的的户籍证明：证实张小凡的出生日期为1970年10月24日。
8.海丰县公安局经侦大队出具的证明材料：证实该大队在侦办“张小凡销售伪劣产品案”中，2014年1月23日下午，犯罪嫌疑人张小凡在海城镇南湖客运站内的士多店销售假冒卷烟给陈某玲时被大队民警现场抓获，到案后犯罪嫌疑人张小凡主动供述作案经过并带办案人员到其位于城东镇圆墩村委坑畔村的祖屋和城东某针织厂两个存放假冒卷烟的仓库，在上述两个仓库查获犯罪嫌疑人张小凡来不及销售的南洋双喜、七匹狼、白沙、好日子、红梅、双喜、芙蓉王、利群、黄鹤楼、中华等品牌24个系列的假冒卷烟共25.7件。
9.海丰县公安局经侦大队出具的证明材料：证实该大队在侦办“张小凡销售伪劣产品案”中，犯罪嫌疑人张小凡供述其在海丰地区销售的假冒卷烟是通过电话（号码15918****＊＊）向一名汕头女子购买的，经办案人员向中国移动汕头分公司调取电话号码15918****＊＊的开户资料，该号码属于不记名充值卡，因此无法查证该名汕头女人的情况。
10.海丰县公安局经侦大队出具的证明材料：证实该大队在侦办“张小凡销售伪劣产品案”中，犯罪嫌疑人张小凡供述其在海丰地区销售假冒卷烟给“冰叔”、“陈嫂”、“爱武”、“叶妹”、“阿胜”等人员，办案人员再次根据犯罪嫌疑人张小凡提供的电话号码通知上述人员到案接受调查，其中“冰叔”、“陈嫂”、“爱武”经通知没有到案，“叶妹”、“阿胜”的电话号码未能打通无法通知到案，由于犯罪嫌疑人张小凡不能提供上述人员的其他情况，因此无法向上述人员进行调查取证。
11.海丰县公安局出具的调取证据通知书和中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的通话记录清单：证实张小凡持有的号码为1354310****手机与陈某强持有的号码为1343273****手机、吴某银持有的号码为1372955****手机等有通话联系记录。
12.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书：证实该局聘请有关人员对本案查获卷烟进行了价格鉴定并作出鉴定意见。该鉴定意见已告知海丰县烟草专卖局、犯罪嫌疑人张小凡。
13.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书：证实该局聘请有关人员对本案查获双喜、中华等品牌卷烟进行了真伪鉴定并作出鉴定意见是假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定意见已告知犯罪嫌疑人张小凡。
14.海丰县城东镇人民代表大会办公室出具的证明：证实张小凡系该镇圆墩村委会坑畔选区的城东镇第十届人民代表大会代表。
（二）鉴定意见
1.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》：证实本案中现场查获的假烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.海丰县价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书：证实本案中现场查获的假烟25.7件共价值227817元；已销售的假烟共价值29959元。
（三）证人证言
1.证人陈某强的证言：我因向一姓张的本地男子购买假冒卷烟在我经营的小卖部进行销售而被公安局查获。该姓张男子联系电话号码为13543****＊＊，后才知道他叫张小凡。大约2014年1月初，张小凡到我经营的小卖部向我推销假烟时，我才和他认识。张小凡到我小卖部推销假烟后，我就向张小凡购买了5条双喜系列的假烟在我小卖部销售。张小凡销售给我的烟是假冒的，价钱便宜，我贪图便宜赚取高额利润就向张小凡购买假烟到我小卖部销售。我向张小凡购买的假烟价钱是正规渠道进货香烟价钱的一半。我一共向张小凡购买了3件多（每件是50条）假烟。具体如下：黄鹤楼（铁盒漫天游）2件，其它的有红双喜（南洋软盒）、双喜（硬盒精品好日子金色）、利群（新版硬盒）、芙蓉王（硬盒金色）、双喜（五叶神硬盒金色）、双喜（硬盒经典1906）、双喜（软盒珍品好日子）、双喜（硬盒01）、双喜（软盒01）、双喜（硬盒经典）、双喜（软盒经典）、黄山（硬盒一品）、红梅（硬盒黄色）共约2件，以上各香烟品牌的具体数量多少记不起来了。开始我向张小凡购买假烟后，将假烟在我的小卖部零售给顾客，后来我认为卖假烟有利可图，就向张小凡购买数量较多的假烟准备转手批发给他人，但因向他人推销时没有人需要，我没有批发出去。我向张小凡购买的香烟除了在2014年1月23日被海丰县烟草专卖局扣押之外，其余的被我在小卖部销售出去了。一共是163条香烟，具体以海丰县烟草专卖局扣押香烟的清单为准。购买假烟的顾客都是顾客自己前来我的小卖部购买，我不认识这些顾客。我将假冒卷烟销售给顾客时没有告知顾客这些香烟是假冒的，但我把香烟的价钱卖得比正品的便宜。我一共销售了约1300元，大约赚取了100多元的利润。在张小凡第二次送货到我小卖部时，张小凡告诉我有批新品种的香烟黄鹤楼（铁盒漫天游）在海丰地区的市场上较少有，叫我向他拿一批去销售，我说没有本钱进货，张小凡同意我先行向其进货，货款可以给我欠着，我认为这样有利可图，就同意了张小凡的提议，同时张小凡还告诉我其它品牌香烟的进货价，我一一记录下来，并将价钱制成表格可以向客户报价。2014年1月19日，张小凡第三次送货给我时送来了2件黄鹤楼（铁盒漫天游）和其它品牌假烟一批，这批假烟到货后我有找朋友销售，因其各种原因没有交易成功，隔了两天后我就被公安机关抓获了。
2.证人陈某玲的证言：2014年1月23日下午4时，有一个年约40岁的男子到我经营的小卖部问我要否向其批发香烟，我问他是什么牌子的香烟，那个男子便从其带来的黑色袋子里拿出了10条硬盒的（华夏经典）双喜牌香烟，准备以每条（10包装）50元的价钱卖给我时，就被公安机关的执法人员现场查获。因为之前我曾经向那个男子购买过5条软包装的双喜牌香烟烟（每条10包装35元）和5条金色五叶神牌子香烟（每条10包装50元）在我小卖部销售，所以1月23日那天他又到我小卖部推销新牌子的香烟。我向烟草公司批发的软包装双喜牌香烟每条（10包装）65元、金色五叶神牌子的香烟每条（10包装）97元。我认为收购的价格比烟草公司正常的批发价格一定低，我们做生意的就是贪价格偏低才会购买，如果价格同等我不如向烟草公司批发。我以前与那个男子不认识，是他到我的小卖部才认识的。我平时是按正常渠道购买，但这次动了贪便宜的心态。
3.证人吴某银的证言：2014年1月23日晚上9时许，公安机关执法人员根据线索到我位于城东镇宫地山经营的小卖部进行搜查，在我的小卖部查获了假冒中华烟、黄鹤楼等假烟一批。我小卖部被查获的假烟主要有中华、黄鹤楼、利群、经典双喜、软包装双喜、黄色好日子、红色好日子、七匹狼、白沙、南洋双喜、硬盒红双喜、1906双喜牌香烟。都是张小凡到我的小卖部批发给我的。一个月前，张小凡到我的小卖部问我是否需要向其购买香烟在小卖部销售，我便问是什么牌子的香烟，张小凡将随身带来的软包双喜、硬盒双喜、七匹狼等香烟给我看，讲价钱比市场价便宜，我便问其各种牌子的价钱多少钱，张小凡讲软包装双喜每条22元、硬盒双喜每条22元、七匹狼每条15元，我看价格便宜便跟他购买了。我一共向张小凡购买了2次假烟。第一次是约一个月前，张小凡到我小卖部卖给了我假烟软装双喜、1906双喜牌、硬盒双喜、珍品好日子、七匹狼、黄鹤楼、经典双喜各1条共7条。第二次是前几天张小凡到我小卖部卖给了我假烟南洋双喜、黄色好日子、珍品好日子、中华、利群、黄鹤楼、经典双喜、白沙、1906双喜牌各1条、红色好日子2条共11条。我知道张小凡卖给我的是假烟，所以价格比较便宜。我认为假烟的利润较大，所以就向张小凡批发假烟在我的小卖部进行销售了。
4.证人刘某锐的证言：2014年1月23日，执法人员到我位于海丰县城东镇赤山路石塘南路（没有具体门牌）的家中检查时，在我家中查获香烟软包装双喜牌5条、硬包装双喜牌13条、经典双喜牌6条、好日子8条、芙蓉王3条、五叶神2条、硬包装中华2条、七匹狼2条、黄果树2条，每条香烟均为10盒。执法人员到我家中检查时，因我在外做工并没有在场，检查时我妻子余某在场。以上查获香烟是我向一名叫“阿凡”的男子购买的，“阿凡”，男，约40岁，海丰坑畔人，在海丰县城销售香烟。“阿凡”大约是在2013年11月份时销售香烟给我的。“阿凡”销售香烟给我第一次是南洋双喜5条，每条18元；黄果树3条，每条22元；七匹狼5条，每条22元。第二次是软包装经典双喜5条，每条26元；南洋双喜香烟5条，每条18元。第三次是青椰树3条，每条10元；南洋双喜5条，每条18元。第四次是硬包装经典双喜1条，每条27元；硬包装经典双喜1条，每条33元；好日子1条，每条27元；黄果树1条，每条22元；黄山1条，每条22元；青椰树2条，每条10元；南洋双喜2条，每条18元；我在作业簿上有记录第四次的数量。第五次是五叶神3条，每条33元，硬包装经典双喜3条，每条27元。第六次是芙蓉王3条，每条48元；硬包装经典双喜5条，每条27元。第七次是硬包装中华2条，每条72元。第八次也即是2014年1月23日下午，“阿凡”销售给我8条硬包装双喜，每条27元；好日子5条，每条27元；新装软包装双喜5条，每条26元。“阿凡”是私人在销售香烟，按照正常渠道上述香烟的具体价钱我不清楚，但我向“阿凡”购买香烟的价钱要比正常渠道购买的便宜很多。我认为假烟的利润较大，所以就跟“阿凡”购买（假烟）。我认识“阿凡”是我在外面摆摊时，“阿凡”告诉我，他有香烟出售，跟他购买香烟销售有较大的利润可赚，我听后就开始向他购买香烟销售，就这样认识“阿凡”。“阿凡”一般会到我摆摊的位置找我，问我是否需要香烟，如果我有需要，“阿凡”就会用一辆红色豪迈摩托车将香烟运载至我家中，货款一般会在两三次后再行结算，我会拨打他的手机短号（短号是多少记不起来了），我用现金支付货款给“阿凡”。
5.证人余某的证言：2014年1月23日，执法人员到我位于海丰县城东镇赤山路石塘南路（没有具体门牌）的家中检查时，在我家中一楼的卧室检查到了一箱香烟以及一本记录进货香烟的作业簿。查获香烟具体有软包装双喜牌5条、硬包装双喜牌13条、经典双喜牌6条、好日子8条、芙蓉王3条、五叶神2条、硬包装中华2条、七匹狼2条、黄果树2条，每条香烟均为10盒。以上香烟是我丈夫刘某锐向一名叫“阿凡”的男子购买的，“阿凡”是男性，约40岁，海丰坑畔人，在海丰县城销售香烟。“阿凡”通常是将香烟用红色豪迈摩托车运载到我家中，价钱方面我就不知道，只有刘某锐清楚。“阿凡”具体是何时开始出售香烟给刘某锐我不清楚，但我见过“阿凡”载过两次香烟到我家中，都是用黑色胶带包装着的，至于数量有多少我不清楚，只有刘某锐知道，刘某锐购买以上香烟用来摆摊卖打火机时出售的。
6.证人罗某明的证言：我在海丰县城东镇名园村老车头海紫公路中段经营某针织厂。我是在2008年2月份开始经营某针织厂的，在2014年1月份时，由于经营不善，我把某针织厂结业了。我认识张小凡，我是他的妻舅。在2013年12月份时，我准备将某针织厂结业，于是厂房内多出了空余的房间，张小凡见此情况，向我提出借用空余的房间储存物品，当时我想厂房也是空余着的，放着也浪费，所以就同意将空余的房间借给了张小凡。张小凡告诉我是用来存放茶叶的，在那时起，我有见过张小凡用摩托车运载用纸箱包装的物品入厂房，也有见过张小凡用摩托车运载纸箱包装的物品运出厂房，由于我那时在准备针织厂结业的事宜，也没有去过问张小凡，直至到2014年1月23日，公安机关和海丰县烟草专卖局到我厂房检查，从我借给张小凡使用的房间内查获许多假烟，我才知道张小凡向我借用厂房是用来存放假烟的。张小凡向我借用厂房，我没有向其收取租金。
7.证人刘某城的证言：我在海丰某地产信息有限公司做中介，我是在工作的过程中认识张小凡的。在平时的闲聊中张小凡告诉我他有香烟销售。在2013年10月底时，我向张小凡购买了3条双喜牌软盒01的香烟；2014年1月19日，我向张小凡购买了双喜系列的软盒01香烟5条、芙蓉王1条、五叶神1条，每次都是张小凡用摩托车将香烟送到我们约好的地方给我。双喜软盒01是30元／条、芙蓉王50元／条、五叶神45元／条。张小凡销售给我的香烟比市面上的价钱便宜，至于是否真伪我就不清楚了。
8.证人陈某矿的证言：我在海丰县红城中学对面经营德矿士多店。我认识张小凡，我有向张小凡购买香烟在我经营的士多店零售。2013年10月份时，张小凡曾多次到我经营的士多店告诉我，他有香烟出售，并且其销售的香烟比市面上的价钱便宜，问我是否有意向他拿货，就这样认识张小凡。我总共向张小凡购买了2次。在2013年11月份时，张小凡到我士多店问我是否有意向其拿货，我见他销售的香烟价格比市面上的便宜，就向他购买了2条双喜系列的软盒经典；2013年12月底时，张小凡再次到我士多店，这次我又向张小凡购买了2条双喜系列的软盒经典。张小凡到我士多店询问我需要什么样的香烟，我告诉张小凡后，张小凡每次都是用摩托车将香烟送至我士多店。张小凡销售的香烟是以40元／条的价格销售给我的。市场上正规渠道进货的双喜系列软盒经典香烟的批发价是每条人民币80元。
（四）辨认笔录
1.经过混杂照片辨认，辨认人陈某强辨认出12号照片（张小凡）就是出售假烟给他的姓张男子。
2.经过混杂照片辨认，辨认人陈某玲辨认出3号照片（张小凡）就是销售香烟给他的中年男子。
3.经过混杂照片辨认，辨认人吴某银辨认出3号照片（张小凡）就是销售香烟给他的张小凡。
4.经过混杂照片辨认，辨认人刘某锐辨认出7号照片（张小凡）就是销售香烟给他的“阿凡”。
5.经过混杂照片辨认，辨认人余某辨认出5号照片（张小凡）就是运载香烟到其家的“阿凡”。
6.经过混杂照片辨认，辨认人刘某城辨认出8号照片（张小凡）就是出售过假烟给他的张小凡。
7.经过混杂照片辨认，辨认人陈某矿辨认出3号照片（张小凡）就是出售过假烟给他的张小凡。
8.经过混杂照片辨认，辨认人张小凡辨认出A组3号照片（陈某强）、11号照片（刘某锐）是其销售假烟给他的人；辨认出B组2号照片（陈某玲）是其销售假烟给她的人、12号照片（余某）是刘某锐的老婆。
（五）被告人供述和辩解
被告人张小凡的供述和辩解：2013年5月的一天，我在海丰县城东镇宫地山经营士多店，当时有一个讲汕头口音的男子到我的士多店派名片给我，向我推销批发假烟，叫我有需要的时候可以拨打名片上的电话联系。2013年10月初，我经营的士多店结业后在家待业，就想起经营假烟来赚钱，于是我拨打名片上的电话和对方联系销售假烟的事情，对方接电话的是一个女子，我就和她商谈价格等问题，经过商谈对方同意送货到海丰给我，同时要求货到付款现金交易，我也同意她的要求。同年10月中旬，我用手机（号码1354310****）拨打该名女子的电话（号码15918****＊＊）下单，购买了红双喜（软盒南洋）、白沙（硬盒）、七匹狼（硬盒豪情）、黄山（硬盒一品）、黄果树（硬盒长征）、牡丹（软盒）、红梅（硬盒黄）、双喜系列等假烟。之后对方在当天叫出租车送货到海丰给我，我将货款付给司机，第一次购买这些假烟后，我将这些假烟存放在城东镇圆墩村委会坑畔村中自己的祖屋中。购进假烟后，我开始在海丰县城内向各个小型的商店和士多店以及朋友推销香烟，留下我的联系电话13543****＊＊给他们，让有需要购买假烟的可以和我联系，我根据客户的需要送货，销售假烟给各个客户。2013年12月底，我的妻舅罗某明在城东公平路边经营的某针织厂准备结业，我为了方便经营，就在某针织厂的一楼向罗某明要了其中一间房间，骗罗某明说是来经营茶叶，作为经营假烟的中转站，我将在坑畔村租屋存放的假烟部分运到某针织厂的房间存放。我按客户的要求，挑选好包装在纸箱中外面套上编织袋，然后开摩托车将假烟送给客户，直到被公安机关在海城镇南湖车站内卖假烟给里面的士多店时抓获。我一共向该名女子购买了4次共47件的假烟，第一次10件，第二次5件，第三次17件，第四次15件。我购买后进行销售的香烟有以下品牌：红双喜（软盒南洋）、双喜（软盒）、双喜（软盒01）、双喜（硬盒01）、双喜（硬盒经典）、双喜（软盒经典）、双喜（硬金五叶神）、双喜（软盒如意好日子）、双喜（硬盒吉祥好日子）、双喜（硬盒华夏经典）、双喜（硬盒精品好日子金色）、双喜（软盒珍品好日子）、双喜（硬盒经典1906）、中华（硬盒）、中华（软盒）、黄山（硬盒一品）、黄果树（硬盒长征）、牡丹（软盒）、红梅（硬盒黄）、利群（新版硬盒）、白沙（硬盒）、七匹狼（硬盒豪情）、芙蓉王（硬盒金色）、黄鹤楼（硬盒漫天游）。一件即是一箱，每件有50条卷烟，每条里面有10包卷烟，一包有20支香烟。我向该名女子购进卷烟时是知道这些烟是假冒的，购买这些假烟后，我转手卖给士多店和商场，商场和士多店再零售给顾客。我买卖假烟是为了赚钱，帮补家庭生活费用。我将上述假烟卖给了刘某锐、陈某强、吴某银、南湖汽车站内的士多店等，还有“冰叔”、“叶妹”、“周兄”、“陈嫂”、“德矿”、“爱武”、“刘成”以及几个不知具体姓名的外省人。我将上述的假烟销售给他人，除了中华牌香烟外，其他品牌的香烟都是赚取4-5元／条的利润。我确实不清楚该名女子的具体情况，我每次都是用电话与她联系，从来没有和她见过面，只知道她的电话号码是15918****＊＊，每次送假烟来给我的都是她请的出租车送来的，我将货款付给司机就可以了，而且每次来的司机和出租车都不相同。我所购买的47件假烟，除了被海丰县烟草专卖局扣押了1285条外，其余的已经被我转手卖给他人了。海丰县烟草专卖局将我存放在坑畔村祖屋和某针织厂的1285条涉嫌假冒卷烟以及我销售给陈某强、吴某银、刘某锐（真实姓名刘某税）、南湖车站内士多店没有零售出去的假冒卷烟，抽样委托广东省质量监督烟草检验站进行鉴定，鉴定意见是送检的卷烟样本全部都是属于假冒注册商标且伪劣卷烟，对此鉴定意见我没有异议。公安机关将我被海丰县烟草专卖局扣押的1285条假冒卷烟和我销售出去的假冒卷烟委托海丰县价格认证中心进行价格鉴定，对此鉴定意见我没有异议，但我销售出去的价钱没有这样高。自我销售假冒卷烟以来获利大约在人民币几千元到一万元以下之间，具体的我也没有去计算。
上述证据经法庭示证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张小凡无视国家法律，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟仍进行销售，销售金额29959元，因意志以外的原因有货值金额227817元假冒伪劣卷烟尚未销售，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。海丰县人民检察院指控被告人张小凡犯销售伪劣产品罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人张小凡是未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人张小凡归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人张小凡归案后能积极退清其非法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人张小凡犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张小凡犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币130000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、被告人张小凡的退赃款人民币10000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李捷辉
审判员 陈小娟
审判员 钟玉岗
二〇一四年五月十九日
书记员 何文就
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》
一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题
（一）关于生产、销售伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题
…伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。
伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
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