广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终159号
上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府。
法定代表人钟小君，镇长。
委托代理人黄庆龙，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
委托代理人章利兵，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈海仲。
委托代理人宋校红，广东君诚律师事务所律师。
委托代理人莫贤友，广东君诚律师事务所律师。
上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府因行政强制纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的（2017）粤1322行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府负责人黄冬前及其委托代理人黄庆龙，被上诉人陈海仲及其委托代理人宋校红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告陈海仲于2006年7月27日与惠州市惠城区潼湖镇××村民委员会、××村小组、××村小组、××村小组、和××小组签订《租地合同》，合同约定将××斜地发包租给原告经营养鸽场，承包期限从2006年10月1日起至2026年10月1日止。双方就上述租地合同于2006年8月2日至惠城区潼湖法律服务所作了见证。同年，原告办理了宗地权属确认和设施农用地申报手续，并与××村、××村、××村、和××和被告惠州仲恺高新技术开发区潼湖镇人民政府签订《设施农业项目用地协议》。2011年10月31日，惠州仲恺高新技术产业开发区管理委员会发文将潼湖镇辖区列入禽畜禁养区，并要求禁养区内已有的禽畜养殖场（点）须于2012年12月31日前退出或关闭。2012年3月14日，惠州仲恺高新技术产业开发区管理委员会再次发文明确潼湖镇全镇为禽畜禁养区，并要求禁养区内已有的禽畜养殖场（点）须于2012年6月30日前退出或关闭。2015年12月30日和2016年1月11日，惠州市国土资源局以原告未经批准擅自非法使用土地违反《中华人民共和国土地管理法》的规定为由，责令原告立即停止土地违法行为，并于接到通知之日起十五天内改正并恢复土地原状。2016年10月19日，被告以原告在未取得合法手续的情况下，擅自在××村、××村和××村山边地段建设6199平方米建筑物，和原告发出《责令限期拆除违法建筑通知书》，通知认定原告所建设的建筑物未办理任何手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，属违章建筑，应予拆除，要求原告于2016年11月3日前自行拆除，否则将强制拆除，拆除费用由原告承担。2016年11月8日，被告再次向原告发出《责令限期拆除违法建筑通知书》，要求原告于2016年11月14日前自行拆除违法建筑，否则将强制拆除，拆除费用由原告承担。原告不服上述通知，遂诉至法院。
原审法院认为，根据《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业”的规定，惠州仲恺高新技术产业开发区管理委员会有权根据环境保护的需要将其辖区内的区域划定为畜禽禁养区。本案中，原告的畜禽养殖已经被惠州仲恺高新技术产业开发区管理委员会划定为畜禽禁养区且予以公告。本案涉及政府对划定为畜禽禁养区的养鸽场进行关闭和拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《广东省环境保护条例》第四十八条“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施”的规定，对畜禽禁养区内的养殖场（点）进行关闭和拆除，均应由县级以上人民政府具体实施和关闭，而不应由被告发出《责令限期拆除违法建筑通知书》限时拆除。本案中被告作为镇级人民政府，法律并未赋予其该项权利，明显不属于法律法规规定的实施主体，故被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》主体不适格，适用法律法规错误。本案中，被告以被告名义向原告发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》，表面上看是“通知”，但该通知具有行政强制措施内容。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”的规定，被告没有告知原告其依法享有的陈述权、申辩权等权利，故被告作出的通知内容和程序违法。综上，原告诉请确认被告于2016年11月8日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》违法并要求撤销该通知，理由充分，符合法律规定，予以支持。被告认为作出拆除本案争议违章建筑的行政行为的决定机关并非被告等辩称，没有事实和法律依据，对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府于2016年11月8日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》违法；二、撤销被告惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府于2016年11月8日向原告陈海仲发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》。本案受理费50元（原告已缴交），由被告负担。
上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人违法用地，未取得法律规定的相关审批手续私自搭建的铁皮棚，应属违章建筑物。二、我府作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》符合法律规定，原审判决适用法律错误。综上，原审判决有误，请求二审法院纠正。
被上诉人陈海仲答辩称，一、我是合法承租使用涉案土地，并得到审批同意的，按照我国《物权法》第125条的规定是合法的：1、我方是和村民委员会签订的承包合同，村民委员会同意我方使用涉案土地；2、土地承包经营权人是享有使用权利的，有权从事畜牧业等生产活动。二、上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》是违法的：1、上诉人无权拆除我方的建筑，依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条和《广东省环境保护条例》第四十八条的规定，畜禽禁养区内从事养殖应由县级以上人民政府作出责令，上诉人无权作出该行为，行政强制权不得委托；2、仲恺区农村工作局下发的通知不能与省级地方性法规相抵触，上诉人无权作出限期拆除通知。三、被答辩人对《城乡规划法》第六十五条的理解存在错误：1、我方认为不应使用规划法，本案不存在其中的在建工程的建设，在农用地上建设临时的养殖棚，依照《物权法》第125条的规定，我有权从事种植业、畜牧业和养殖业的农业生产，如不能从事养殖业，我与村委签订的承包合同无意义。我已经经过农办同意；2、假设适用规划法，也应适用66条的规定，而不适用65条。在建工程不是本案已经建好的临时设施；3、退一万步讲，假设本案适用规划法，上诉人违反了65、66条，其应遵守行政强制法的基本程序，我的基本财产权利是受到保护的，上诉人应告知我享有陈述申辩的权利。综上所述，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院因此确认其查明的事实。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。……”本案，上诉人在作出《责令限期拆除违法建筑通知书》时，并未对予以强制拆除的建筑物、构筑物等进行公告。显然违反了上述的规定。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”及该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，依据上述的规定，赋予上诉人的职权为责令停止建设、限期改正，但其在《责令限期拆除违法建筑通知书》告知逾期不拆除，其将强制拆除，明显与上述规定不符。强制拆除应是县级以上地方人民政府责成有关部门进行，并且要符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。即具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并进行公告等，方能依法强制拆除。因此，上诉人所作的《责令限期拆除违法建筑通知书》适用法律错误。原审法院对此认定正确，本院予以支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”，本案上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》属于适用法律错误，理应撤销。因其内容不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条及第七十五条规定的情形，再，本案通知书本身具备可撤销内容，且判决予以撤销并不损害国家、社会公共利益。原审法院在适用法律上存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初94号行政判决第二项，即撤销上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府于2016年11月8日向被上诉人陈海仲发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》。
二、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初94号行政判决第一项，即确认上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府于2016年11月8日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》违法。
本案受理费50元，由上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区潼湖镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 海 涛
审判员 邱 炜 炜
审判员 覃 毅 华
二〇一七年十月二十六日
书记员 汪烨会（兼）
李冬楹