四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第1088号
上诉人（原审原告）湖北鹤峰县德顺建筑有限公司，住所地：湖北省鹤峰县容美镇九峰桥。
法定代表人钟红亮，董事长。
委托代理人戢爱平（一般授权），四川法锐律师事务所律师。
委托代理人王占伟（一般授权），四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁二局第五工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区腾飞大道99号。
法定代表人杨忠波，董事长。
委托代理人曾月理（特别授权），男，汉族，公司职工。
委托代理人段利民（一般授权），男，汉族，公司职工。
上诉人湖北鹤峰县德顺建筑有限公司（以下简称德顺公司）因与被上诉人中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人德顺公司的委托代理人戢爱平、王占伟，被上诉人中铁五公司的委托代理人曾月理、段利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月，中铁五公司、德顺公司签订《劳务分包合同》，约定“第三条工程内容。3.1湖北恩施到来凤高速�路第四合同段路基土石方工程，及其所包含的一切永久性工程和有关的附属工程。3.2承包范围：恩来项目施工管段内部分土石方等设计范围内的所有工程量，及其所包含的一切永久性工程及有关附属工程的一切工序内容，以及为完成上述工程所需的临时工程和施工技术措施，直至竣工验收前的养护和缺陷责任期内的维护等。3.3工程量详见合同附件1《工程量清单》，工程量清单中的工程量不作为最终结算依据，最终结算以甲方签字认可实际完成的达到预期质量标准的工程量。非乙方实际完成的工程量，不能作为计量和结算的依据。第四条承包方式。工序劳务承包、单价包干、自负盈亏。工程量清单中的各分项的单价所包含的工作内容详见工程量清单表，乙方提供并管理与其承担工程工序工作量、技术难度相适应的各类专业技术人员，持有有效上岗证件的特殊工种作业人员组成劳务施工队伍，提供相应的机具设备，在甲方监督、指导下实施作业。……第六条承包单价。6.1承包合同单价见附件1《工程量清单》。本工程实施单价一次性包干，按合同附件工程量清单的单价执行，不因国家政策性调整或其他原因而变化。6.2合同单价为综合单价，……本合同各项分包单价是经过甲乙双方充分协商后确定，乙方自愿接受的，乙方不得以任何理由提出调整单价，本合同6.3的条款约定的情况除外。6.3鉴于施工图的土石分界线与现场实际的土石分界线有可能不符，本着公平的原则，由甲方派驻一名地质工程师进驻现场，对现场的地质进行描述，当地质发生明显变化时，由甲乙双方进行现场签字确认，并作为当月计价的依据，详见附件1《工程量清单（土石方开挖）》。6.4路基开挖单价中已包含火工品单价。……第七条结算与支付方法。7.1甲方�月组织验工计价一次。工程价款结算以实际完成经甲方签认合格后并得到业主计量确认的工程数量乘以《工程量清单》的单价为准。……在此特别约定：工程施工、验收计价及结算等合同履行环节中，任何反映经济、合同权利义务等的单证、文件等现场资料，必须由经办人签字并同时加盖项目经理部印章，方为有效文件。……第八条工程变更。8.1乙方根据现场施工中所存在的问题确认需要变更的项目，必须及时以书面形式向甲方提出变更申请报告，并适时提供变更依据和有关资料，甲方按照业主、监理、设计代表的要求，向乙方提供变更项目的施工方案，乙方必须严格按此‘方案’进行施工。……8.3变更项目若为原合同清单已有单价的项目，则套用本合同分包的清单单价；若有新增项目，其单价甲乙双方另行协商，但不得高于业主正式批复给甲方的单价扣除甲供料费用、税金后的最后单价。有变更项目的增加的工程量按乙方实际发生的数量计价。……第十二条安全管理。……12.7爆破管理。（1）乙方爆破施工时，……。（2）施工中所有的火工材料：炸药、雷管、导火线等，由甲方统一采购和保管。……（3）爆破施工时，乙方必须实施控爆等防护措施施工（费用已含在单价内），若发生超炸、超挖或安全事故，全部责任及经济费用由乙方承担。……第十四条甲乙双方的责任。14.1开工前甲方向乙方提供施工管段内经甲方总工程师审核的原始断面图和相关的施工技术标准，乙方收到图纸后应组织有关的技术人员进行认真复核，并在一个星期内用书面形式将存在的问题上报给甲方。如果没有异议甲方将按照甲乙双方确认的断面图，作为计算乙方完成工程数量的标准。”附表1-2《工程量清单（土石方开挖）》载明“工作内容为含清�、施工准备、就位、开挖、装车、推土机辅助及清理工作面、钻眼、装药、爆破、大石改小；装车、推土机辅助及清理工作面；汽车运输1km内卸车及返回等所有内容。备注：若部分段落施工图土方、软石、次坚石、坚石情况与现场实际土石情况明显不符时，按以下原则进行调整：1.甲乙双方现场签字确认土方、软石、次坚石、坚石数量；2.挖土方单价6元/m3；挖石方单价18元/m3；挖软石单价11.35元/m3。3.甲乙双方签认该段落原施工图土方、软石、次坚石、坚石数量与现场实际土石情况数量对比表。”德顺公司加盖了印章，乙方代表张辉学签字。
2012年3月16日，双方签订《补充协议》，约定“一、补充协议签订的依据。根据甲方与乙方签订的合同编号为恩来高速公路（五）劳务005号的《土石方工程合同》中6.3款的约定‘鉴于施工图的土石分界线与现场实际的土石�界线有可能不相符，本着公平的原则，由甲方派驻一名地质工程师进驻现场，对现场的地质进行描述，当地质发生明显变化时，由甲乙双方进行现场签字确认，并作为当月计价的依据’。依据主合同中相关条款的约定，甲方派驻了地质工程师对现场地质进行了描述，并在地质发生严重变化时，甲乙双方对现场进行了认真踏勘，并结合施工日志，重新确认了实际的土石分界线为0.3（土方）：0.4（软石）：0.3（次坚石），其中40%的软石中50%需要爆破，50%不需要爆破。二、劳务单价及工作内容。2.1根据以上土石比例，并结合甲方土石方工程劳务限价测算出挖土石方综合单价为12.5元/m3；路基填筑（包括填前压实）综合单价为4.5元/m3；劳务工序分包工作内容及其他约定详见附表《工程量清单》，以上土石方单价为最终的劳务单价，乙方不得以任何理由提出调整单�。2.2甲乙双方约定按业主下发的施工图中挖土石方的工程量作为结算工程数量，其他工程量根据主合同约定以实际发生并经甲方现场签认的工程数量，作为结算工程数量。2.3本协议为原《土石方工程合同》（恩来高速公路（五）劳务005）劳务合同的补充，与原合同具有同等效力，其他事项均按原合同相应条款执行。三、其它。3.1本合同由双方现场授权代表签名并加盖公章后生效。工程竣工验收合格及缺陷责任期期满，结清工程款后自行失效。”
之后，德顺公司进行施工。双方结算时就爆破工程的施工产生分歧，致德顺公司诉至法院。
原审法院认为，德顺公司与中铁五公司签订的《劳务分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。
本案争议的焦点中铁五公司是否应支付德顺公�路基山体爆破工程款8733480.21元。具体涉及以下几个方面的问题：
一、德顺公司主张的爆破工程是否包含在案涉合同范围内。德顺公司认为爆破工程不包括在案涉合同范围内，属合同外工程，应根据爆破方量及定额单价计算爆破工程款，中铁五公司应予以支付。中铁五公司则认为爆破工程包括在案涉合同范围内，双方应按合同约定办理结算。
对此，原审法院认为，《劳务分包合同》约定“承包范围：恩来项目施工管段内部分土石方等设计范围内的所有工程量，及其所包含的一切永久性工程及有关附属工程的一切工序内容，以及为完成上述工程所需的临时工程和施工技术措施，直至竣工验收前的养护和缺陷责任期内的维护等。工程量详见合同附件1《工程量清单》，工程量清单中的工程量不作为最终结算依据，最终结算以甲方签字认可实际完成的达到预期质量标准的工程量。非乙方实际完成的工程量，不能作为计量和结算的依据。”附表1-2《工程量清单（土石方开挖）》载明“工作内容为含清表、施工准备、就位、开挖、装车、推土机辅助及清理工作面、钻眼、装药、爆破、大石改小；装车、推土机辅助及清理工作面；汽车运输1km内卸车及返回等所有内容。备注：若部分段落施工图土方、软石、次坚石、坚石情况与现场实际土石情况明显不符时，按以下原则进行调整：1.甲乙双方现场签字确认土方、软石、次坚石、坚石数量；2.挖土方单价6元/m3；挖石方单价18元/m3；挖软石单价11.35元/m3。3.甲乙双方签认该段落原施工图土方、软石、次坚石、坚石数量与现场实际土石情况数量对比表。”“乙方爆破施工时，……。乙方应严格按照爆破规程施工，……”可见，双方合同约定工作内容包含有“爆破”。德顺公司认为上述合同中约定的“爆破”工作并非其主张的“爆破”工作，但未提交证据予以证实，原审法院不予支持。
德顺公司认为《劳务分包合同》约定综合单价14.08元/m3，后降为12.5元/m3，双方已就爆破达成不包括在合同中的协议，中铁五公司也承诺不包括爆破。中铁五公司认为《劳务分包合同》及补充协议均约定工作内容包括爆破，并未承诺爆破为合同外工程。原审法院认为，《补充协议》载明“本协议为原《土石方工程合同》（恩来高速公路（五）劳务005）劳务合同的补充，与原合同具有同等效力，其他事项均按原合同相应条款执行。”可见《补充协议》确系《劳务分包合同》的补充，虽《补充协议》形成时间与《劳务分包合同》最后签订时间略有出入，但并不影响两份合同的实质性内容。《补充协议》载明“依据主合同中相关条款的约定，甲方派驻了地�工程师对现场地质进行了描述，并在地质发生重大变化时，甲乙双方对现场进行了认真踏勘，并结合施工日志，重新确认了实际的土石分界线为0.3（土方）：0.4（软石）：0.3（次坚石），其中40%的软石中50%需要爆破，50%不需要爆破”，附表《工程量清单》载明工作内容“含清表、施工准备、就位、开挖、装车、推土机辅助及清理工作面；钻眼、装药、爆破、大石改小、装车、推土机辅助及清理工作面；……”由此可见，双方重新确认了地质结构，调整了综合单价，但工作内容中仍包含爆破。德顺公司认为约定的综合单价不可能完成包括爆破在内的工作内容，但综合单价的高低不是判断案涉合同是否包括爆破的标准，案涉合同约定的综合单价均系双方当事人的真实意思表示，德顺公司若认为显失公平或存在重大误解，可根据合同法的相关规定进行权利救济，但不能就此得出爆破工程不包含在工作内容之中的结论。
故德顺公司主张爆破工程不包含在案涉合同范围内的理由不成立，原审法院不予支持。
二、德顺公司主张完成8733480.21元爆破工程是否成立。德顺公司根据自行计算的工程量及定额单价，主张其完成爆破工程8733480.21元。《劳务分包合同》约定“工程价款结算以实际完成经甲方签认合格后并得到业主计量确认的工程数量乘以《工程量清单》的单价为准。”《补充协议》约定“甲乙双方约定按业主下发的施工图中挖土石方的工程量作为结算工程数量，其他工程数量根据主合同约定以实际发生并经甲方现场签认的工程数量，作为结算工程数量。”双方应以实际发生并经中铁五公司确认的工程量、《工程量清单》载明的单价作为结算依据，而本案中，德顺公司未提交完成爆破工程的原始资料，其�程量仅系根据图纸自行计算并未经中铁五公司确认，且计算的单价也非合同约定单价，故即使爆破工程系案涉合同外工程，德顺公司提交的证据也不足以证明其完成了爆破工程及完成的工程量，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，德顺公司的主张原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回德顺公司的其他诉讼请求。本案案件受理费72934.36元，由德顺公司负担。
德顺公司上诉称：一、双方签订的《劳务分包合同》无效，《补充�议》未生效。根据《建筑业企业资质等级标准》及《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定，总承包企业不得申请劳务分包类别资质，德顺公司仅具有房屋建筑总承包三级资质，不具有劳务承包资质。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包建设工程的单位应具有相应资质，未取得资质或超越资质等级签订的合同应认定无效。《补充协议》中约定双方现场授权代表签名并加盖公章后生效，由于中铁五公司未盖章，《补充协议》未生效。二、德顺公司索要8733480.21元工程款有法律依据，应予以支持。因《劳务分包合同》无效，《补充协议》未生效，德顺公司可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定请求参照合同约定支付工程款，�可以请求中铁五公司依据实际完成的工程造价支付工程价款，即按照德顺公司实际施工时当地建设部门发布的定额标准按实际造价结算。本案中，德顺公司通过定额单价与实际工程量的乘积减去已支付的工程款，计算出中铁五公司应支付8733480.21元差额工程款。在原审中，双方实际对单价的金额及实际工程量均未达成共识，鉴于德顺公司作为实际施工人的客观事实，原审法院应组织或向德顺公司释明通过司法鉴定确定工程造价。由于原审法院在合同效力上认定错误，导致本案争议焦点出现错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判令：1.撤销原判决，改判中铁五公司向德顺公司支付路基山体爆破工程款8733480.21元；2.中铁五公司承担一、二审诉讼费、鉴定费等相关费用。
中铁五公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明：
1.德顺公司于2015年12月24日向本院提交《工程量及工程造价鉴定申请书》，申请对本案涉及的工程量及工程造价进行司法鉴定。
2.《劳务分包合同》第13.1条约定“湖北恩来恩黔高速公路第四合同段经理部是本合同甲方的授权管理单位，项目经理彭志远是甲方的授权管理代表，代理甲方履行本合同。”
在二审举证期限内，德顺公司向本院提交以下两份证据：
1.2015年12月21日由湖北宏大工程咨询有限公司出具的《恩来恩黔高速路第四合同段K72+889-K73+799爆破工程单价编制说明》；2.未盖章的《工程量清单表》一份，拟证明参照2010年恩施当地工程材料市场价格，不可能以12.5元或14.3元�价格承担爆破内容，双方签订的合同不包含爆破。中铁五公司质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据1是德顺公司单方制作，且无具体工程量和总价，证据2不具备证据的特征。本院认证意见为：证据1、2均由案外人湖北宏大工程咨询有限公司制作，且中铁五公司不予认可，不能证明爆破内容是否包含在合同中，对该两份证据本院不予采信。
本案争议焦点为：一、《劳务分包合同》及《补充协议》效力认定问题；二、中铁五公司是否应支付德顺公司路基山体爆破工程款8733480.21元。
本院认为：
一、关于《劳务分包合同》及《补充协议》效力认定问题
德顺公司与中铁五公司签订的《劳务分包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应共同遵守。德顺公司上诉认为其没有劳务分包资质，双方签订的《劳务分包合同》应为无效，《补充协议》未经中铁五公司盖章，根据《补充协议》双方签字并加盖公章后方能生效的约定，《补充协议》未生效。本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为，而本案《劳务分包合同》约定的是路基土石方工程，德顺公司并未提供证据证明路基土石方工程需要相应的劳务资质，其以无劳务资质为由主张《劳务分包合同》无效缺乏法律依据，本院不予支持。另外，《补充协议》有中铁五公司授权现场管理代表彭志远的签字，根据《劳务分包合同》中关于“彭志远代表中铁五公司履�本合同”的约定，彭志远可以代表中铁五公司对合同进行签字，且中铁五公司庭审中亦对《补充协议》予以认可，德顺公司再以中铁五公司未盖章为由主张《补充协议》未生效与本案事实不符，本院不予支持。
二、关于中铁五公司是否应支付德顺公司路基山体爆破工程款8733480.21元的问题
首先，关于爆破工程是否包含在涉案合同范围内的问题，双方签订的《劳务分包合同》、《补充协议》及附表《工程量清单》均对爆破的内容有明确约定，可见，爆破工程包含在涉案合同范围内。德顺公司上诉主张涉案合同不包括爆破的内容，认为以涉案合同的综合单价不可能完成爆破工程。本院认为，综合单价系双方当事人在合同中约定的内容，综合单价的高低不是判断涉案合同是否包括爆破的标准，如德顺公司认为合同中约定的综合单价存在显失公平或重大误解，可根据合同法的相关规定进行权利救济，故对德顺公司主张爆破工程不包含在涉案合同内的理由本院不予支持。其次，关于德顺公司主张8733480.21元爆破工程款是否成立的问题，根据《劳务分包合同》及《补充协议》的约定，双方应以实际发生并经中铁五公司确认的工程量作为结算依据，而德顺公司主张的8733480.21元爆破工程款系其根据图纸自行计算所得金额，其计算的单价并非合同双方约定的单价，工程量亦未有中铁五公司的确认，故对德顺公司关于8733480.21元爆破工程款的主张因缺乏事实依据，本院不予支持。
另外，德顺公司上诉认为原审法院应向其释明通过司法鉴定的方式确定工程造价，同时向本院提交对涉案路基山体爆破工程量及工程造价的鉴定申请。因《劳务分包合同》及《补充协议》已包括了爆破的内容，并约定了结算方式，双方应按约�行合同，无需再进行鉴定，德顺公司主张原审法院应向其释明通过司法鉴定的方式确定工程造价亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。德顺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费72934.36元，由湖北鹤峰县德顺建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 胡 晓