北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8298号
上诉人（原审原告）：北京博拉广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路27号院1号楼7层01、02、03单元。
法定代表人：龙峰，总裁。
委托诉讼代理人：宋洪飞，男，1982年4月15日出生，该公司人事行政总监。
被上诉人（原审被告）：刘宁，女，1992年1月13日出生，住内蒙古乌兰察布市集宁区。
委托诉讼代理人：张照华，北京市中盾律师事务所律师。
上诉人北京博拉广告传媒有限公司（以下简称博拉广告）与被上诉人刘宁劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博拉广告上诉请求：请求撤销一审北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初1915号民事判决。事实理由：1．一审法院认定事实不清。刘宁不能胜任本职工作，不满足《员工聘用合同》中的录用条件，也已符合《员工手册》《考勤管理制度》中的辞退条件。2．博拉广告于2016年3月2日以书面方式向刘宁下发了《试用期解聘通知书》，依法解除了与刘宁的劳动关系，自2016年3月2日至今刘宁未到博拉广告上班、未提供正常的劳动。因此博拉广告无须对刘宁没有付出实际劳动的行为支付工资，一审法院对此适用法律错误。
刘宁针对博拉广告的上诉请求辩称：同意一审判决，不同意博拉广告的上诉意见，请依法驳回。博拉广告是以刘宁不能胜任岗位工作为由解除劳动关系的，但是在一审以及二审中，博拉广告一直想论证的是刘宁旷工并且出勤率不高，逻辑完全乱套，且旷工的事实也并不存在。显然，博拉广告解除劳动关系是违法解除的。
博拉广告向一审法院起诉请求：1．双方无需继续履行劳动合同；2．博拉广告无需支付2016年3月3日至6月13日期间的工资损失27034．48元。
一审法院认定事实：刘宁于2015年11月4日入职博拉广告，担任插画师，双方签有期限为2015年11月4日至2018年11月3日的《员工聘用合同》，其中试用期为2015年11月4日至2016年5月3日。刘宁20**年11月4日至2016年2月3日期间约定的月工资为税前6400元，2016年2月4日至2016年5月3日期间约定的月工资为税前8000元，博拉广告支付刘宁工资至2016年3月2日。
1．刘宁主张其转正后自2016年5月3日起月工资调整为9000元。博拉广告主张2016年5月3日转正后刘宁的月工资为8000元，并且已通过电子邮件的形式与刘宁进行过确认。
2．博拉广告称刘宁在职期间负责4个项目的插画工作，分别为：胖3斤插画项目、汇源小年插画项目、汇源正月十五插画项目及360手机插画项目，而刘宁在工作中不能独立完成插画项目，工作态度不好，所以其在2016年2月25日进行的试用期员工考核不合格，公司于当日与刘宁进行了沟通，告知其考核不合格，不符合录用条件，而刘宁当日情绪比较激动，但也同意离职，此后公司要求刘宁于2016年3月2日进行工作交接，办理离职手续，但刘宁并未办理，所以公司于2016年3月2日向刘宁发出《试用期解聘通知书》，以刘宁“不能胜任设计部门插画师的岗位”为由，对刘宁予以解聘。刘宁对博拉广告的解聘行为不予认可，主张博拉广告系违法解除劳动合同。
3．博拉广告就其主张提交：1．《试用期员工考核表》（无刘宁签名），证明刘宁没有通过试用期考核；2．刘宁完成的工作统计及客户反馈聊天记录，证明刘宁不胜任工作岗位、不符合录用条件；3．2015年12月及2016年2月的考勤记录，证明刘宁存在旷工，故其可以解除劳动合同；4．员工手册及电子邮件附件截图（员工手册封面显示为博拉网络发展有限公司），证明其与刘宁解除劳动合同的解除依据。
刘宁对博拉广告提交的上述证据发表质证意见：1．《试用期员工考核表》的真实性不予认可，证明目的不认可，博拉广告在仲裁时提交的相关证据与此不相同，在仲裁时提交的相关证据没有显示“同意”二字、也没有盖章，该份证据并不真实，且劳动合同考核条件中录用条件等要求必须可量化，不能过于主观，但是如团队精神、工作技能的要求及标准并未提及，没有具体要求，故无法对员工进行考核，也没有相应的考核依据，没有打分的标准，所以该考核表其考核结果不准确，且部分工作并非是刘宁个人独立完成的，是团队的工作结果，而工作态度方面打分为“0”分属于主观，并没有客观依据；2．工作统计及客户反馈的真实性和证明目的均不认可，刘宁的确参与了项目，但是仅负责项目的部分内容，并非项目负责人，项目的完成是由客户部、设计部、创意部共同完成的，客户部负责接活，设计部进行设计，创意部负责提供创意，刘宁仅是项目团队中的一名员工，而且该证据是内部聊天记录，聊天人与博拉广告有利害关系，并无刘宁参与其中；3．真实性不认可，博拉广告在仲裁阶段未提交上述证据，其解聘通知书载明的解除理由也未提到刘宁存在旷工；4．真实性不认可，该制度由博拉网络发展有限公司制定，并非由其制定，刘宁并非该公司员工，从未见过该份员工手册。
2016年3月11日，刘宁曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第08307号裁决书，裁决书认定刘宁20**年5月3日后的月工资为8000元，并裁决：1．撤销博拉广告对刘宁作出的《试用期解聘通知书》，双方继续履行劳动合同；2．博拉广告支付2016年3月3日至2016年6月13日期间的工资损失27034．48元；3．驳回刘宁其他仲裁请求。博拉广告不服，诉至一审法院，刘宁未起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点系博拉广告在试用期内以刘宁不能胜任本职工作岗位为由解除劳动合同的行为是否合法。对此博拉广告称刘宁不胜任插画师的工作岗位、不符合录用条件，并就其主张提交了《试用期员工考核表》及客户反馈聊天记录等，但客户聊天记录并不能对刘宁的工作情况进行量化的衡量，仅代表一位客户的主观意见，缺乏客观性；而《试用期员工考核表》并无刘宁签名，其各项打分标准缺乏其他证据予以佐证，博拉广告亦未举证证明其向刘宁送达了该考核表，故博拉广告关于刘宁不胜任插画师工作、不符合录用条件的主张缺乏依据，一审法院不予采信。另博拉广告向刘宁发出的解聘通知载明解除理由系“不胜任设计部门插画师的岗位”，并未以刘宁存在旷工而解除劳动合同，且博拉广告在仲裁阶段未提交相应的考勤记录，亦未主张刘宁存在旷工，故一审法院对博拉广告关于其因刘宁存在旷工而解除劳动合同的主张亦不予采信。综上，博拉广告解除劳动合同的行为缺乏事实依据，仲裁裁决撤销博拉广告作出的《试用期解聘通知书》，并要求双方继续履行劳动合同并无不当，一审法院对此予以支持。
关于工资标准，仲裁裁决认定刘宁20**年5月3日后的月工资标准为8000元，刘宁未起诉，亦未就其主张双方约定的9000元工资标准提交充分证据予以证明，故一审法院对其2016年5月3日后月工资为8000元的事实采信。现博拉广告支付刘宁工资至2016年3月2日，故仲裁裁决博拉广告支付2016年3月3日至2016年6月13日期间的工资损失27034．48元并无不当，一审法院对此予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、撤销北京博拉广告传媒有限公司作出的《试用期解聘通知书》，北京博拉广告传媒有限公司与刘宁继续履行双方的劳动合同；二、北京博拉广告传媒有限公司于一审判决生效之日起七日支付刘宁20**年3月3日至2016年6月13日期间的工资损失27034．48元；三、驳回北京博拉广告传媒有限公司的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一系博拉广告在试用期内与刘宁解除劳动合同的行为是否合法。博拉广告称刘宁不胜任插画师的工作岗位，完成的插画作品多次被客户退回，造成客户对博拉广告的不满；另刘宁无法达到出勤要求，存在旷工情形，故试用期考核评分较低，且该考核是合法考核，故博拉广告解除试用期聘用合同是合法有效的。对此本院认为，博拉广告并未提交充分证据证明刘宁存在不能胜任工作岗位、客户因其工作对博拉广告工作不满的情形，博拉广告提交的客户反馈聊天记录缺乏与其主张的证明目的之间的关联关系，仅凭该聊天记录亦不能作为对刘宁不能胜任本职工作的客观认定标准；博拉广告提交的《试用期员工考核表》各项打分标准缺乏客观证据佐证，且博拉广告亦未提交充分证据证明考核程序的合法性及及时向刘宁进行过告知和送达，故博拉广告以此为由解除与刘宁的劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，对于博拉广告在上诉中提到的刘宁存在违反单位的考勤管理制度，多次旷工，亦属于不能胜任本职工作岗位的问题，对此本院认为，博拉广告向刘宁发出的解聘通知载明的解除理由中并不涉及刘宁存在旷工，违反考勤制度的问题；另博拉广告向法院提交《试用期员工考核表》中对于刘宁遵守纪律一项，考核评分为3，即不迟到、不早退、不无故请假，严格履行试用期各种规定的手续。故博拉广告现在又提出刘宁存在无故旷工，违反考勤纪律的情形，与其提交证据载明的内容自相矛盾，且缺乏充分依据，故本院对于其该项上诉主张亦不予支持。一审法院认定博拉广告解除劳动合同的行为缺乏事实依据，撤销博拉广告作出的《试用期解聘通知书》，并要求双方继续履行劳动合同并无不当，本院对此予以支持。
本案争议的焦点二即刘宁是否有权主张2016年3月3日至6月13日期间的工资损失。博拉广告上诉主张其已经于2016年3月2日向刘宁下发了《试用期解聘通知书》，依法解除了与刘宁的劳动关系，自2016年3月2日至今刘宁未到博拉广告上班、未提供正常的劳动，因此博拉广告无须对刘宁没有付出实际劳动的行为支付工资。对此本院认为，虽然博拉广告向刘宁发出了解除劳动关系的通知，但经审查，其解除行为违反法律规定，依照《中华人民劳动合同法》第四十八条之规定，刘宁作为劳动者有权要求继续履行双方的劳动合同。由于刘宁未能提供正常劳动的原因是由于博拉广告的违法解除行为，所以在劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，博拉广告应当支付刘宁正常的劳动报酬。现博拉广告仅以刘宁未提供劳动为由拒绝支付劳动报酬，于法无据，本院不予支持。
综上所述，博拉广告的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京博拉广告传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 刘建刚
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年七月十六日
法官助理 李 冉
法官助理 沈 力
书 记 员 刘 爽