广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11468号
上诉人(原审原告)：广州市黄埔建筑工程总公司。住所地：广州市黄埔区。
法定代表人：全露锋。
委托代理人：罗方慧，广东银沐律师事务所律师。
委托代理人：苏顺之，广东银沐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾桓雄，住广州市萝岗区。
委托代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人：董克难，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人广州市黄埔建筑工程总公司（下称黄埔建筑公司）因与被上诉人曾桓雄民间借贷纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗萝法民二初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年至2001年期间，黄埔建筑公司（承包方）与黄埔区体育局（发包方）签订了关于黄埔区体育中心体育场工程的广州市建设工程施工合同及土建工程、室外供水、排水与砼工程等施工合同，曾桓雄均作为黄埔建筑公司的签约人或签约代表在上述合同上签名。黄埔建筑公司确认上述合同中黄埔建筑公司的公章是真实的。
黄埔建筑公司为证明双方存在借款关系，提交了“第十三处（曾桓雄）借款资金占用费”的表，表格中载明借款日期为2005年4月30日，摘要为借周转款还“兴业”，借款金额为1711517.5元，计费时段为2005年4月30日至2005年5月31日，计天数为32天，月利率为1%，资金占用费为18256元，未还数为1711517.5元。在上述表格的下方借款人签名确认（日期）一栏签有曾桓雄的签名。同日，曾桓雄在黄埔建筑公司处领取了金额为1711517.5元的支票（票号为440101433077），支票存根上载明附加信息为“广州兴业混凝土搅拌有限公司”。另，黄埔建筑公司同日出具的黄埔区建筑工程总公司拨款通知上载明，“现将工程进度款拨入你单位曾桓雄工程处（队）”，下附表格中单位工程名称一栏标明“暂借款”，本期进度款一栏注明“1711517.5元”，表格下方签收一栏签有曾桓雄的签名。
上述支票已于2005年5月8日进行了承兑，黄埔建筑公司提交的银行流水显示该笔1711517.5元款项的摘要显示为砼款。
案外人广州兴业混凝土搅拌有限公司于2015年1月出具的“关于对（2014）穗萝法民二初字第482号民事诉讼证据调查令的复函”，载明：一、由于相关交易距今已有将近十年，同时相关具体负责人早已离职无法联系，经尽力查找，我公司确定无法提供相关书面资料。二、根据交易惯例及我公司的管理规定，我公司只能向有建设工程施工资质的单位提供混凝土材料；我公司与曾桓雄没有发生过业务关系。三、据我公司向相关交易知情员工询问，该批混凝土材料系与广州市黄埔建筑工程总公司联系并达成交易意向，同时也由该公司付清货款。黄埔建筑公司对该复函的真实性予以确认，但关联性不予确认，认为该笔借款的用途不影响曾桓雄向黄埔建筑公司借款的性质。
原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向黄埔建筑公司释明，黄埔建筑公司主张的法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定不一致，黄埔建筑公司可以变更诉讼请求。黄埔建筑公司表示坚持其主张的法律关系，并于原审庭审后补充提交了还款计划作为证据。该证据显示，曾桓雄于2007年11月21日向黄埔建筑公司出具还款计划，载明曾桓雄因资金周转困难先后向黄埔建筑公司借款，截至2005年5月31日止尚欠黄埔建筑公司借款本金合共12127476.5元，曾桓雄承诺关于以上欠款，同意黄埔建筑公司有权在曾桓雄承包的所有尚未与建设单位结清的工程项目(包括但不限于黄埔体育中心项目、怡港花园怡康楼项目、珠海国税办公楼项目、新港综合楼项目等)的工程款中收取上述欠款，如所收工程款不能清还以上欠款的，曾桓雄必将在其他渠道筹资清还。对该份证据，曾桓雄认为，一、还款计划结合本案已经查明的事实可以证明，涉案款项是黄埔建筑公司以借款名义向曾桓雄支付的工程款。还款计划中约定在相关工程项目建设单位结清之后曾桓雄应得款项不足以抵扣的，才由曾桓雄在其他渠道筹资偿还，该约定说明涉案款项是相关工程项目结算的对待给付而不是曾桓雄单方给付义务。二、双方之间就相关工程项目存在工程承包合同关系，因此由相关工程项目而产生的涉案款项不可能脱离双方的工程承包合同法律关系而片面认定。就涉案款项这一债权债务而言，黄埔建筑公司作为承包人本身就有义务垫付，曾桓雄作为内部承包人或实际施工人理应承担，此后应由黄埔建筑公司提交涉案款项的资料给相关工程项目的建设单位审核支付。在原审庭审中黄埔建筑公司已经承认相关工程项目均已验收合格投入使用，故可以推定黄埔建筑公司作为承包人已经将涉案款项列为工程成本要求建设单位支付，黄埔建筑公司不能就涉案款项重复主张。根据还款计划以及双方之间的法律关系，黄埔建筑公司同样有支付该款项给曾桓雄的义务。
黄埔建筑公司原审庭审中确认，还款计划中提及的工程项目的工程款，有部分黄埔建筑公司已经从业主单位处收取，但认为收到的工程款已经支付给曾桓雄。曾桓雄称，从未收到曾桓雄足额支付的工程款，双方确定是没有进行过结算程序的，黄埔建筑公司应举证予以证明。对于为何不采取在前述工程项目的工程款中扣抵涉案欠款，黄埔建筑公司陈述，是公司内部决定不采取该种方式。
以上事实有黄埔建筑公司、曾桓雄当庭陈述及《第十三处（曾桓雄）借款资金占用费（表二）》、拨款通知及支票头、支票的银行流水记录、还款计划、关于黄埔区体育中心体育场工程的广州市建设工程施工合同及土建工程、室外供水、排水与砼工程等施工合同、复函等证据予以证实。以上证据经过原审庭审质证，符合证据规则，原审法院予以采信。
黄埔建筑公司向原审法院提起诉讼的请求为：1.曾桓雄偿还借款本金1711517.5元及借款资金占用费（1711517.5元按每月1%从2005年4月30日起计，计至判决确定的清偿日止）；2、本案诉讼费用由曾桓雄承担。
原审法院认为：黄埔建筑公司依据《第十三处（曾桓雄）借款资金占用费（表二）》认为曾桓雄分包黄埔建筑公司承包的工程，因施工周转资金需要而向黄埔建筑公司借款，主张双方之间为借贷关系。而曾桓雄则抗辩称，双方之间是基于内部工程承包协议而产生的资金流转,并不是借贷关系。因此，本案争议的焦点为黄埔建筑公司、曾桓雄之间是否为借贷关系。曾桓雄签名确认了黄埔建筑公司出具的《第十三处（曾桓雄）借款资金占用费（表二）》，并领取了涉案款项的支票，双方形成了债权债务关系。该债权债务关系是否为借贷之债，应考量双方是否具有借贷的合意。原审法院认为，首先，从双方的关系上看，曾桓雄提交的关于黄埔区体育中心体育场工程的广州市建设工程施工合同及土建工程、室外供水、排水与砼工程等施工合同中，曾桓雄均作为黄埔建筑公司的签约代表签名，黄埔建筑公司亦确认上述合同黄埔建筑公司公章的真实性。黄埔建筑公司提交的《第十三处（曾桓雄）借款资金占用费（表二）》以及拨款通知均显示“第十三处曾桓雄”、“曾桓雄工程处（队）”等内容，但黄埔建筑公司否认曾桓雄为其内部人员，亦否认第十三工程处为其内设机构。黄埔建筑公司作为工程的总承包方，其主张与曾桓雄存在分包关系，在否认曾桓雄提交的双方签订的工程承包协议及工程承包责任书的情况下，又未提交证据证明其与曾桓雄的分包关系及关于工程分包的约定。在曾桓雄抗辩及举证涉案款项实为基于内部承包关系而产生的资金流转的情况下，亦未举证证明涉案款项是区别于内部承包关系之外的借款关系。由此可见，双方并非一般的借贷双方的关系。
其次，从款项的用途上看，黄埔建筑公司提交的支票存根附加信息显示的“广州兴业混凝土搅拌有限公司”与支票银行承兑流水显示的“砼款”、拨款通知上载明的“工程进度款”、“本期进度款”等内容，与曾桓雄提交的广州兴业混凝土搅拌有限公司出具的复函可以相互印证曾桓雄抗辩称涉案款项实为工程款项的事实，虽黄埔建筑公司主张款项的用途并不影响借款关系的成立，但原审法院认为，涉案款项最终用于支付黄埔建筑公司承包工程的材料款，并非用于曾桓雄个人，受领该材料款的案外人广州兴业混凝土搅拌有限公司也确认是黄埔建筑公司发生的交易关系。且黄埔建筑公司提交的拨款通知及支票存根、借款资金占用费表显示的款项领取流程更符合基于工程施工而产生的内部工程进度款预支取的一般行业惯例。
再次，从还款形式上看，黄埔建筑公司补充提交的黄埔建筑公司补充提交的还款计划载明了黄埔建筑公司有权在涉案的尚未与建筑单位结清的工程项目的工程款中收取上述涉案欠款，如所收工程款不能清还欠款的，曾桓雄再另行筹资清还。该还款计划中载明的还款方式亦印证了双方有别于一般的民间借贷关系，故在在黄埔建筑公司未举证证明双方的分包关系及关于分包工程款项如何结算的约定的情况下，从双方的往来惯例可以看出，黄埔建筑公司是可以自行将工程款进行扣划予以冲抵涉案款项的。因最终的工程款是由总发包方与黄埔建筑公司进行结算，黄埔建筑公司也在原审庭审中确认，还款计划中提及的工程项目的工程款，有部分黄埔建筑公司已经从业主单位处收取。故在黄埔建筑公司为举证双方已就涉案款项所涉及的工程全部结算完毕的情况下，遵循建设工程的行业惯例，黄埔建筑公司可在双方之间的建设工程施工合同关系中另行主张。
最后，从借贷的一般规律来看，若如黄埔建筑公司所述，自2005年向曾桓雄出借涉案款项，距今已将近10年的时间，黄埔建筑公司并未举证证明其曾向曾桓雄进行过款项的催收，并不符合借贷的一般社会常理。
综上，曾桓雄的抗辩意见，具有事实与理由，原审法院予以采纳。黄埔建筑公司就其主张涉案款项为民间借贷的举证较之曾桓雄就其抗辩涉案款项实为工程款的举证未形成高度盖然性，不足以证明双方具有借贷的合意，故黄埔建筑公司主张双方为借贷关系，要求曾桓雄偿还借款本息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下：驳回广州市黄埔建筑工程总公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费35542元由广州市黄埔建筑工程总公司负担。
原审判决后，上诉人黄埔建筑公司不服，向本院提起上诉称：
一、现有证据足可证明黄埔建筑公司和曾桓雄之间的借款合意和划款事实，因此涉案款项的性质应认定为借款，曾桓雄应即返还。（一）黄埔建筑公司提交的资金占用费表、拨款通知及还款计划等书证中注明款项性质就是借款，而黄埔建筑公司提交的支票存根及与之相对应的银行对账单则可证明黄埔建筑公司已划付了款项。前述书证中的资金占用费表、还款计划等均有曾桓雄或其代理人签字确认涉案款项为借款。由此可见，本案的借款合意是明确的，借款事实是清楚的。（二）在此有必要特别说明的是还款计划[还款计划载明的金额是(2014)穗萝法民二初字第481号案及482号案的争议本金之和]，这份由曾桓雄出具的书面还款计划已明确记载了曾桓雄因资金周转困难向黄埔建筑公司借款并授权黄埔建筑公司从工程款中抵扣借款等事实。这份还款计划足可说明：一是涉案的全部款项是借款；二是曾桓雄在还款计划中所述的借款与工程款是不同的款项；三是曾桓雄授予黄埔建筑公司可直接在工程款中扣除借款的权利。至于是否直接从工程款中扣除借款，这是黄埔建筑公司的权利，黄埔建筑公司可采取此方式，也可以要求曾桓雄直接偿还，不能因曾桓雄授权黄埔建筑公司可扣除借款，就排除黄埔建筑公司要求曾桓雄直接偿还的权利。
二、原审法院认为黄埔建筑公司就涉案款项主张为借款之举证较之曾桓雄抗辩为工程款之举证未形成高度盖然性，甚至认为黄埔建筑公司负有证明涉案款项是区别于承包关系以外的借款的举证义务，是错误的。（一）如上述第一大点所述，黄埔建筑公司关于借款事实的举证是非常充足的，资金占用表、还款计划、支票存根、银行对账单等书证足可证明双方的借款事实。相反，曾桓雄关于涉案款项实为工程款的抗辩并没有证据支持，曾桓雄所举的证据只能说明双方另存在工程承包关系，不能说明涉案款项的性质为工程款。事实上，黄埔建筑公司与曾桓雄确实并存借款和工程承包两个法律关系，对此双方都予承认。而工程承包关系与借款关系是两个独立的法律关系，无论双方就承包关系及工程款的约定如何，均与涉案借款关系无关。既然涉案款项已由曾桓雄确认为借款，即应按照借款关系认定及处理，在黄埔建筑公司要求偿还时，曾桓雄理应偿还。（二）正是由于原审法院未客观地审查和采信黄埔建筑公司提供的证据，并将承包关系与借款关系混同，导致在黄埔建筑公司已有足够证据证明涉案款项为借款的情况下，却主观臆断地进行“说理”，并错误地得出黄埔建筑公司的举证未形成高度盖然性的结论。尤其是在曾桓雄已确认涉案款项为借款的情况下，原审法院非但未认定曾桓雄需要就签名确认涉案款项为借款的行为作出合理解释及举证，反而认定黄埔建筑公司负有继续证明借款是区别于承包款的举证义务，颠覆了民事诉讼法规定的举证规则。
三、原审的判决结果，与原审法院及广州中院对类似案件的判决结果相矛盾，属于类案不同判。黄埔建筑公司于2014年8月28日在原审法院起诉曾桓雄，合共七个案件，七个案件的情况非常类似。其中五个案件已经过一审、二审法院作出判决[终审案号：(2015)穗中法金民终字第80-84号]，确认款项性质为借款，判决曾桓雄立即还款。但在本案中，原审法院却作出了与同类案件相反的判决结果，明显属于类案不同判。
四、对银行转账摘要、资金去向、案外人复函等几个问题的说明。（一）银行转账摘要对认定款项性质为借款无影响。涉案款项在银行转账的摘要中没有记载为借款，而是记载为砼款等，这是事出有因。银行的转账系统对摘要种类具有限定生成功能，黄埔建筑公司作为建筑工程公司在转账时只能选工程款、材料款（在本案则为砼款）等，不能选借款；若选借款，款将划不出。所以，对账单的摘要记载为砼款，并非款项的真实性质，只是为了规避国家和银行对资金流动的监管，对此黄埔建筑公司和曾桓雄双方都是心知肚明的。（二）资金去向对认定曾桓雄为借款人无影响。涉案的工程是由曾桓雄承包的，关于工程项目的支出应由曾桓雄承担。虽然部分借款并非直接支付给曾桓雄，但曾桓雄对全部借款均签名确认，也就证明曾桓雄确认应由其为借款人，并承担还款责任。（三）就案外人广州兴业混凝土搅拌有限公司对原审法院调查令的复函问题。曾桓雄作为工程的实际施工人，在施工过程中，经常以黄埔建筑公司即总承包人的名义对外发生交易的。在此情况下，黄埔建筑公司与曾桓雄之间实质上是一种隐名的代理关系，即黄埔建筑公司作为曾桓雄的代理人对外交易，交易结果归曾桓雄。这种隐名的代理关系，若黄埔建筑公司没有向案外人披露实际的交易方，案外人不知情很正常。所以，不能以案外人确认其未与曾桓雄直接发生交易，即认定该款项并非用于曾桓雄，更不能就此否定该款项在黄埔建筑公司和曾桓雄之间是借款的性质。
五、双方的意思表示应当以最后的文件为准。在本案中资金占用表及还款计划是最后的文件，这两份文件最终表达了双方的意思表示，涉案的款项就是借款。因为黄埔建筑公司没有专门的借款的单据，所以就借用了本案中所提供的拨款通知来办理借款，要注意的是，因为借用的是格式化的文件，因此手写部分的效力应该高于印刷体。在拨款通知中已经手写说明款项的性质是暂借款。在签署还款计划之后，曾桓雄没有还过款，资金占用表提及的工程项目业主也未付款给黄埔建筑公司，黄埔建筑公司无法从工程款中抵扣借款。在本案的原审判决后，曾桓雄就资金占用表中黄埔区体育局的工程，向黄埔建筑公司提起诉讼。在曾桓雄的起诉状中确认了几个事实，双方是存在借款合同及分包合同关系，这两个关系相互独立的。曾桓雄在诉状中还确认了工程是由其垫资施工，黄埔建筑公司在扣除管理费及税费后要全部支付曾桓雄，这说明黄埔建筑公司对工程材料款等是没有支付义务的，广州兴业混凝土搅拌有限公司的复函内容只是外在表现，并非实情和真相。综上，本案借款事实清楚，原审法院在事实认定和法律适用上严重错误。故上诉请求本院判令：1、撤销原审判决；2、改判曾桓雄偿还借款本金1711517.5元及借款资金占用费(借款资金占用费计算办法：1711517.5元按每月1％的标准从2005年4月30日起计，计至判决确定的清偿日止，暂计至2014年5月31日为1881300元)；3、一审、二审的全部诉讼费用由曾桓雄承担。
被上诉人曾桓雄答辩称：第一，现有证据足以证明涉案款项是基于工程施工而产生的内部工程进度款预支取，双方没有借款合意。本案发生的缘由是基于双方内部工程承包协议，并非借款。相关款项均属于黄埔建筑公司的工程成本，以上事实有双方当事人当庭陈述及证据予以佐证。第二，根据最高院关于审理民间借贷案件若干问题的规定第15条的规定，因此法院应当按照基础法律关系审理本案。第三，本案与黄埔建筑公司所主张的另案从借款合意、证据、款项用途都存在差异，并不是类案，请法庭依法查明。第四，银行转账摘要，资金去向、广州兴业混凝土搅拌有限公司的复函等证据均可以证明涉案款项均不是借款，黄埔建筑公司在上诉状中的陈述说明没有任何事实及法律依据，曾桓雄从来没有授权过黄埔建筑公司，不存在黄埔建筑公司所主张的隐瞒代理关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄埔建筑公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审过程中，黄埔建筑公司确认其与曾桓雄存在承包关系，并确认还款计划书提到的黄埔体育中心项目、怡港花园怡康楼项目、珠海国税办公楼项目、新港综合楼项目均是黄埔建筑公司与曾桓雄有承包关系的项目。对于上述工程双方是否结算的问题，黄埔建筑公司在庭审中确认建设单位还未结清黄埔体育中心项目的工程款，其他项目不清楚，经本院释明，其庭后提交书面答复称，除了黄埔体育中心工程尚有一百多万元尾款未收到外，其余工程均已与建设单位结算完毕，其收到建设单位的工程款后均即时付清给曾桓雄，已即时结算，无需再另行结算，又称曾桓雄出具的还款计划即为双方对工程款的结算。除此之外，黄埔建筑公司至今未能提交双方就工程项目进行结算的相关证据。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于黄埔建筑公司与曾桓雄之间是否成立借贷关系。对此，根据本院查明的事实，首先，黄埔建筑公司依据借款资金占用费表、支票存根、拨款通知及支票承兑流水等提起本案诉讼，上述证据记载曾桓雄以第十三工程处的名义领取款项，黄埔建筑公司一、二审均确认双方存在承包关系，亦确认借款资金占用费表中所列项目是其与曾桓雄有承包关系的项目，而拨款通知明确是将工程进度款拨入曾桓雄工程处，再结合涉案支票银行承兑流水显示的摘要为“砼款”等，黄埔建筑公司提交的上述证据尚不足以证明其向曾桓雄拨款即与曾桓雄之间存在借贷法律关系；其次，涉案款项用于购买混凝土材料，由案外人广州兴业混凝土搅拌有限公司收取，广州兴业混凝土搅拌有限公司确认其是与黄埔建筑公司发生交易，而与曾桓雄没有发生业务关系，黄埔建筑公司主张曾桓雄向其借款，而款项实际又用于黄埔建筑公司承包的工程，其主张是隐名代理关系，明显本末倒置，不符合常理；第三，黄埔建筑公司编制借款资金占用费表，与曾桓雄确定阶段性未还金额以及资金占用费数额，对于该笔工程材料款所涉及的工程项目，黄埔建筑公司确认至今尚未全部与建设单位结算完毕，而其称与曾桓雄是即时结算，并未能提交证据证明，借款资金占用费表不能视为双方就款项往来的结算；第四，曾桓雄单方向黄埔建筑公司出具还款计划，明确黄埔建筑公司有权在所有尚未与建设单位结清的工程项目（包括但不限于黄埔体育中心项目、怡港花园怡康楼项目、珠海国税办公楼项目、新港综合楼项目等）中收取欠款，黄埔建筑公司称其在曾桓雄出具还款计划后至今未收取建设单位支付的工程款，又称除黄埔体育中心工程外其余工程均与建设单位结算完毕，其主张事实与还款计划的记载相互矛盾，且无证据证实，则曾桓雄出具的还款计划亦不能视为双方经清算达成的债权债务协议。综合以上分析，本院认为，黄埔建筑公司以借款资金占用费表、拨款通知、支票存根、银行承兑流水为依据提起民间借贷诉讼，曾桓雄依据双方存在工程承包合同关系提出抗辩，并提交证据证明双方的债权纠纷并非民间借贷关系引起，黄埔建筑公司确认双方存在工程承包关系，在未能提交证据证明双方已经清算达成新的借贷合意，其坚持以民间借贷提起本案诉讼，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人黄埔建筑公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35542元，由上诉人广州市黄埔建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年一月十日
书记员 徐施阮