广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终297号
上诉人(原审原告、被告)：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司，住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇。
法定代表人：朱济全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐业强，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈有枝，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告、原告）：潘朝军，男，汉族，住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。
上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司）因与上诉人潘朝军劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
全顺公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初629号民事判决第二、三、五、六项；2、改判上诉人不承担给付被上诉人解除劳动合同经济赔偿金；3、改判上诉人不承担给付被上诉人失业保险金；4、改判上诉人给付被上诉人休息日加班工资834.28元，节假日加班工资771.34元，共计1605.62元；五、改判上诉人给付被上诉人应休未休年假工资937.11元；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、上诉人没有解除与被上诉人的劳动合同关系，上诉人不承担给付被上诉人解除劳动合同经济赔偿金。二、上诉人全顺公司不承担给付被上诉人潘朝军失业保险赔偿金。上诉人没有解除与被上诉人的劳动关系，只是安排被上诉人休假听候安排工作。被上诉人不回上诉人公司上班是由于被上诉人的故意行为造成的。因此，被上诉人不存在失业。被上诉人不属于法律、法规规定的城镇职工。因此，被上诉人不享受失业保险赔偿金，被上诉人只享受一次性生活补助，即3000元。三、上诉人只承担给付被上诉人2016年休息日加班工资834.28元和法定节假日加班工资771.34元。四、上诉人只承担给付被上诉人带薪年休假工资937.11元。
潘朝军上诉请求：请求撤销一审判决第二、五项，并改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审以上诉人未举证为由驳回上诉人2014年11月1日至2015年12月31日加班工资诉讼请求及被上诉人已支付2016年加班工资给上诉人是不正确的，应予以纠正。二、一审以上诉人在2016年12月在被上诉人要求上诉人交班前向被上诉人提出劳动仲裁，要求被上诉人支付相关非法解除劳动合同赔偿金，所以不是非法解除劳动合同的认定不正确。被上诉人属非法解除双方劳动合同，应支付双倍经济补偿金。
全顺公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法确认全顺公司没有违法解除与潘朝军的劳动合同关系，且无需支付解除劳动合同的经济赔偿金25119.15元给潘朝军；二、判决全顺公司不承担给付潘朝军2016年休息日加班工资1533.08元和法定节假日加班工资994.36元，共计2527.44元；三、判决全顺公司不承担给付被告带薪年休假工资1649.86元；四、判决全顺公司不承担给付潘朝军失业保险金16800元；五、本案诉讼费用由潘朝军承担。
潘朝军向一审法院起诉请求：一、请求人民法院确认潘朝军与全顺公司自2013年9月至2016年12月31日建立劳动合同关系；二、确认全顺公司于2017年1月1日起非法解除与潘朝军的劳动合同关系；三、判决全顺公司支付潘朝军2014年11月1日至2016年12月5日间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计90526.76元。并支付带薪年休假工资2122.50元、失业保险金16800元、非法解除劳动合同关系的经济赔偿金36931.20元、2016年10月1日至2016年12月5日间拖欠工资10294.05元，共计156674.51元。
一审法院认定事实：潘朝军于2013年8月24日缴纳500元公交车驾驶员安全生产金给全顺公司，于2013年9月10日到全顺公司处任公交车驾驶员。2016年1月19日双方签订从2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。2013年9月10日至2015年12月31日，全顺公司的公交车实行产值承包，潘朝军的考勤、工资均由车辆的承包者发放，但公交车对外仍以全顺公司的名义运营。2016年后，全顺公司将公交车收回统一管理。因潘朝军提起仲裁向全顺公司主张要求支付非法解除劳动合同的经济补偿金等,2016年12月5日，全顺公司停止了潘朝军的工作。潘朝军2016年1月至12月5日的工资为：1月3263.71元（其中：延时加班工资528.00元，周末加班工资384元）；2月3628.21元（其中：延时加班工资440元，法定节假日加班工资600元）；3月3616.61元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资480元）；4月3276.71元（其中：延时加班工资432元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资576元）；5月3284.16元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资144元）；6月2891.93元（其中，延时加班工资504元，周末加班工资480元，法定节假日加班工资144元）；7月3545.35元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资576元）；8月3537.50元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资672元）；9月3119.80元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资144元）；10月3000元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资192元，法定节假日加班工资432元）；11月3000元（其中:延时加班工资264元，周末加班工资180元，加班补助401元），12月444.29元（其中：延时加班工资36元，加班补助148.58元）。但全顺公司提交的10、11、12月工资表中没有潘朝军的签名。
2016年1月至12月5日，全顺公司提交的工资表中记载，全顺公司支付潘朝军延时加班工资5444元、法定休息日加班工资4116元、法定节假日加班工资2040元，加班补助549.58元。2016年1月至12月5日的平均工资为3278.35元，扣除各项加班工资，潘朝军2016年1月至12月5日每月平均基础工资为2190.33元。根据全顺公司、潘朝军陈述及全顺公司提供的驾驶员工资表，原告2016年1月至12月5日，延时加班243天×80分钟/天÷60=324小时，周末加班46天,法定节假日加班15天,但2016年度仅有法定节假日11天。2013年8月24日至2015年12月31日的每月工资数额、是否存在加班的事实，全顺公司、潘朝军均未向该院提交证据材料。另外，原告在被告公司工作期间，全顺公司未安排潘朝军年休假，未为其办理社会保险手续，缴纳社会保险费，但在2016年1月至6月发给潘朝军养老保险单位应交部分每月979.09元，7至9月改为发放加班工资，每月1103元。
一审法院认为，综合诉辩各方当事人的主张及本案整个案情，本案的争议焦点在于：一、全顺公司与潘朝军2013年9月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题；二、全顺公司是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题；三、延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题；四、全顺公司是否尚欠潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资未支付的问题。
一、关于全顺公司与潘朝军2013年9月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（一）、（二）、（三）的规定“即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，2015年12月31日前，虽然潘朝军每月的工资由车辆的承包者发放，但潘朝军驾驶的公交车对外仍然属于全顺公司，由全顺公司进行管理并收取管理费，潘朝军驾驶公交车的工作又是全顺公司业务的主要组成部分，而车辆的承包者并不具备用工主体资格。故从2013年9月起至2015年12月31日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方应承担相应的劳动关系法律责任。故潘朝军主张与全顺公司自2013年9月至2016年12月31日建立劳动合同关系该院予以支持。
二、全顺公司是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题
本案中，潘朝军在全顺公司停止其工作前，已向劳动仲裁委递交了仲裁申请书，仲裁事项包括有非法解除劳动合同的经济赔偿金，可知潘朝军本人在合同期限内有解除劳动合同的意思表示在前，全顺公司作出停止其工作的行为在后。由此可见，潘朝军与全顺公司双方亦有解除劳动合同的意思表示。因此，潘朝军主张全顺公司非法解除其劳动关系理由不充分，该院不予支持。全顺公司主张不属于非法解除与潘朝军的劳动合同关系理由成立，该院予以支持。但根据《中华人民共和劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，即便双方一致同意解除劳动合同，全顺公司亦应支付解除劳动合同的经济补偿金给潘朝军，故潘朝军主张全顺公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金36931.20元，该院支持全顺公司应支付潘朝军解除劳动合同的经济补偿金11474.23元（3278.35元/月×3.5个月）。
潘朝军主张全顺公司应支付其失业保险金16800元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，该主张符合规定，全顺公司应支付潘朝军未缴纳失业保险造成的损失为17640元（1400元×70%×9个月×2），但潘朝军仅主张16800元，符合规定，该院予以支持。全顺公司主张不支付该费用，理由不成立，该院不予支持。
三、关于延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”潘朝军主张2014年11月1日至2016年12月5日期间的延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计90526.76元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”。本案中，2014年11月1日至2015年12月31日期间潘朝军并未向该院提供证据证实其有加班的事实，该期间工资又是由车辆的承包者发放，全顺公司并未掌握管理。故对潘朝军请求2014年11月1至2015年12月31日期间的各项加班工资，该院不予支持。2016年1月至12月5日期间的延时加班、法定休息日加班及法定节假日加班等有工资表等证据证实，该期间的相关的加班费用，该院予以支持。
经核实，2016年１月至12月5日潘朝军延时加班324小时，周末休息日加班46天，法定节假日加班15天，但2016年度仅有法定节假日11天，应以11天计算法定节假日加班工资。由于潘朝军的月工资总额包含有延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资。根据相关规定，计算原告的加班工资应扣除已发放的延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资，原告2016年1月至12月5日的平均基础工资为2190.33元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。日工资为月工资收入÷月计薪天数。小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。因此，被告应当支付给原告的延时加班工资为6117.82元（2190.33元÷21.75天÷8小时×324小时×150%），休息日加班工资9264.84元（2190.33元÷21.75天×46天×200%），法定节假日加班工资3323.26元（2190.33元÷21.75天×11天×300%），合计18705.92元。全顺公司已支付潘朝军2016年1月至12月5日延时加班工资5444元、法定休息日加班工资4116元、法定节假日加班工资2040元，应当予以扣除。即被告需要再向原告支付延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资共计7105.92元。全顺公司主张不支付潘朝军法定休息日加班工资、法定节假日加班工资，理由不成立，该院不予支持。
潘朝军在全顺公司工作期间未安排其年休假，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，被告应支付原告带薪年休假1507.29元（3278.35元/月÷21.75天×5天×200%）。
四、关于全顺公司是否尚欠潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资未支付的问题。根据全顺公司提供的驾驶员工资表，全顺工资虽然制作了工资表，但潘朝军未签字领取，全顺公司对仲裁的该项裁决亦未提出异议，故潘朝军的该项主张，该院予以支持。全顺公司应支付潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资6444.29元（3000元+3000元+444.29元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决：一、潘朝军与广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司2013年9月至2016年12月5日劳动关系成立；二、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军解除劳动合同的经济补偿金11474.23元；三、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军失业保险金16800元；五、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币7105.92元；六、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军应休未休年休假工资1507.29元；七、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资6444.29元；八、驳回广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司、潘朝军的其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司、潘朝军各负担10元。
本案二审期间,潘朝军提供一份银行流水清单,拟证明全顺公司没有支付潘朝军2016年10月1日至12月5日工资6444.29元,全顺公司对该证据的真实性和证明内容均没有异议,本院对全顺公司没有支付潘朝军2016年10月1日至12月5日工资6444.29元的事实予以认定。全顺公司二审期间没有提交新的证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方意见，本案二审审理的争议焦点是：一、全顺公司是否应支付潘朝军经济补偿金及支付的数额应该是多少；二、全顺公司是否应支付潘朝军失业保险金；三、全顺公司应支付潘朝军多少加班工资；四、全顺公司应支付潘朝军多少应休未休年休假工资。
本院认为：
一、关于全顺公司是否应支付潘朝军经济补偿金及支付的数额应该是多少的问题。从本案事实看，全顺公司事实上已经于2016年12月5日停止了潘朝军的工作，此后没有再安排潘朝军的工作,也没有继续发放工资或支付待岗生活费,而在此之前，潘朝军亦就全顺公司与其解除劳动合同等事项向平乐县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，一审对双方均有解除劳动合同的意思表示的认定并无不当。因此，全顺公司认为自己没有解除与潘朝军的劳动合同关系，不承担给付潘朝军解除劳动合同经济补偿金及潘朝军认为本案系全顺公司非法解除双方劳动合同关系，应当支付双倍经济补偿金的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决全顺公司支付潘朝军解除劳动合同的经济补偿金11474.23元符合本案事实及法律规定，本院予以维持。
二、关于全顺公司是否应支付潘朝军失业保险金的问题。依据《失业保险条例》第二条的规定，城镇企、事业单位应当为本单位职工缴纳失业保险费，全顺公司为城镇企业，应当为潘朝军缴纳失业保险费。由于全顺公司在潘朝军工作期间未为其缴纳社会保险费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关职责，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，全顺公司应当支付潘朝军失业保险金。全顺公司认为不应当承担给付潘朝军失业保险赔偿金及该争议不属于人民法院受理范围的上诉理由不成立，本院不予支持。由于潘朝军为城镇居民，不属于《失业保险条例》第二十一条规定的单位招用的农民合同制工人，因此，全顺公司认为潘朝军只能享受一次性生活补助3000元的上诉理由不成立，本院亦不予支持。
三、关于全顺公司应支付潘朝军多少加班工资的问题。潘朝军对其主张的2014年11月1日至2015年12月31日期间的加班工资没有提供相应的证据证明加班的事实,且该期间工资是由车辆的承包者发放,全顺公司并未掌握管理。因此,一审对潘朝军主张的2014年11月1日至2015年12月31日期间的加班工资不予支持并无不当。一审根据全顺公司、潘朝军的陈述及全顺公司提供的驾驶员工资表，计算出潘朝军2016年1月至12月5日的延时加班、周末加班及法定节假日加班时间与事实相符。一审依据潘朝军2016年1月至12月5日期间的加班时间及该期间潘朝军的平均基础工资及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）之规定计算出全顺公司应支付给潘朝军的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资是正确的。潘朝军要求全顺公司支付加班工资90526.76元的上诉理由不成立，本院不予支持。全顺公司2016年发放给潘朝军的月工资中虽包含了部分工作日的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，但一审是将全顺公司已经支付潘朝军的上述加班费用予以扣除后计算出全顺公司还应当支付潘朝军加班工资共计7105.92元。因此，全顺公司认为其已足额给付潘朝军所有的加班费，全顺公司只承担给付潘朝军2016年休息日加班工资834.28元和法定节假日加班工资771.34元的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于全顺公司应支付潘朝军多少应休未休年休假工资的问题。由于全顺公司在潘朝军工作期间未安排其休年休假，应当支付潘朝军应休未休年休假工资。一审对全顺公司应当支付潘朝军带薪年休假工资1507.29元的计算符合《企业职工带薪年休假实施办法》的规定。全顺公司认为只承担给付潘朝军带薪年休假工资937.11元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人全顺公司及上诉人潘朝军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担；上诉人潘朝军预交二审案件受理费10元，由上诉人潘朝军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陆建华
审判员 唐 勇
二〇一八年三月二十九日
书记员 胡文杰