安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00523号
上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：白翠明，该公司董事长。
委托代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。
委托代理人：李春奇，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜阳恒达建筑装饰有限公司。
法定代表人：董伟，该公司董事长。
委托代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。
委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亳州师范高等专科学校。
法定代表人：王正明，该校校长。
上诉人安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司（以下简称亿源公司）因与被上诉人阜阳恒达建筑装饰有限公司（以下简称恒达公司）、亳州师范高等专科学校（以下简称亳州师专）建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯民二初字第00550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案，上诉人亿源公司的委托代理人李春奇，被上诉人恒达公司的委托代理人杨雪峰到庭参加诉讼，亳州师专经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：亳州师专于2011年8月在亳州市招标采购网，对本校新校区二期学生公寓项目进行公开招标，亿源公司中标，双方于2011年10月14日签订了亳州师专二期工程学生公寓7#、8#楼建设工程施工合同，工程项目负责人白祥华，实际工程项目施工人是董玉海、张汉友，并成立工程项目部，在施工过程中，董玉海、张汉友以亿源公司亳州师专工程项目部的名义，把该工程7#、8#楼塑钢门窗部分分包给恒达公司，双方于2012年6月13日签订了建筑工程塑钢门窗分包合同，合同对承包内容，承包价格，付款方式等均作了约定，项目实际施工人为谷良收，同日，董玉海代表亿源公司亳州师专工程项目部，与谷良收代表恒达建筑装饰工程，亳州师专项目部，签订了内部合作承包协议。协议约定：综合费用价格，土建筑套费，管理费等所有费用为工程总造价的6%，从综合费用内董玉海方代缴代扣，协议签订后，由谷良收组织7#、8#楼塑钢门窗制作与安装，施工期间，第一次张汉友、董玉海支付给谷良收工程款10万元，第二次通过亿源公司又支付工程款3万元，第三次亿源公司给亳州师专出具付款委托函后，亳州师专付给谷良收工程款30万元，以上谷良收收到工程款43万元，2013年8月3日，董玉海就7#、8#楼塑钢门窗总价款出具了证明一份，内容为：兹有亳州师专7#、8#公寓楼门窗审计价格为715248.94元，已付430000元，还余285248.94元，同意付给谷良收，2013年8月7日，亿源公司给亳州师范学校出具介绍信，该介绍信，认可了7#、8#楼塑钢门窗由谷良收施工预算价715248.94元，已领取的工料款430000元，请贵校将余款285248.94元，转入公司账户，经查明亳州师专7#、8#楼整体工程已竣工，但未经验收，于2012年8月30日交付使用，亳州师专已按双方签订的建设工程施工合同约定的付款方式及期限足额支付了工程款。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案中亿源公司具备相应的建筑资质，与亳州师专签订的建设工程施工合同为有效合同，被告亿源公司，将部分塑钢门窗工程，分包给有资质的恒达公司，双方签订的塑钢门窗分包合同亦为有效合同，双方应按合同约定，全面履行自已义务，恒达公司已将分包的7#、8#楼塑钢门窗制作与安装完毕，且已实际交付使用，亿源公司，应按审计结果及双方约定的付款时间付款下余工程款，下余工程款为（715248.94-430000）285248.94元，扣除合同约定的6%的配套费42914.4元，实际尚欠工程款242334元。阜阳公司辩称：亳州师专7#、8#楼学生公寓楼实际承包人董玉海与原告实际承包人谷良收签订的塑钢门窗分包合同和内部合作承包协议，所欠的门窗款应由董玉海和张汉友承担的辩解，董玉海、张汉友系亿源公司的内部承包人，与该公司签有内部承包协议，恒达公司的实际施工人谷良收有理由相信张汉友、董玉海以亿源公司的名义与其签订合同，董玉海、张汉友的行为构成表见代理，因此，对该辩解本院不予支持，对于谷良收个人给亿源公司出具的承诺，因亿源公司与亳州师专不是合同相对人，根据合同相对原理，谷良收无权直接向亳州师专主张工程款，因此，该承诺书不能作为亿源公司拒付工程款的理由，对该辩解，该院不予支持，亳州师专辩称，与原告未签订建设工程施工合同，双方无债权债关系，应驳回对亳州师专诉讼请求的辩解，该院予以支持，综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告阜阳恒达建筑装饰有限公司工款款242334元，利息自2012年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定还款之日。二、被告亳州师范高等专科学校不承担还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5235元，由被告安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司负担。
宣判后，亿源公司不服，向本院提起上诉，称：原审法院未查清该案事实，错误认定董玉海与张汉友签订分包合同的行为系表见代理行为，且同时未对谷良收书写承诺的代理行为位于已确认，应予以纠正。上诉人与亳州师专针对学生公寓7#、8#楼签订了《工程施工合同》，但并未参与对上述两幢楼的实际施工，实际施工人为董玉海和张汉友，谷良收在确认董张两人身份的情况下签订的分包合同。故付款责任应是董玉海、张汉友两人，而不是亿源公司。谷良收的承诺也表明工程款与亿源公司无关。恒达公司作为名义承包人对实际施工人谷良收的承诺应予以遵守。该案应追加董玉海、张汉友作为共同被告以便查明事实。因亳州师专工程不进行验收和结算，拖欠工程款拒不支付，应在拖欠工程款范围内承担连带责任。同时，恒达公司不能举出安装的塑钢质量验收合格的证据，发包方有权拒付工程款。综上，请求驳回恒达公司对亿源公司的诉讼请求。
恒达公司答辩称：一、董玉海、张汉友仅是项目负责人，亿源公司亦直接向恒达公司支付了工程款，并出具介绍信和委托付款函，表明亿源公司在履行生效的合同义务。二、亿源公司出具的介绍信也表明了与恒达公司的合同关系以及拖欠的工程款。恒达公司谷良收出具的承诺书是多次催要无果的情况下无奈出具的，不是真实意思表示，应为无效。同时，依据合同法第65条之规定，即使亿源公司与恒达公司达成了债权转让协议，因第三人未履行债务，该债务仍应由亿源公司承担。三、工程已经交付使用，依据最高法解释，工程款应当支付。四、董玉海、张汉友以亿源公司名义签订合同亦履行主要合同义务，应视为二人构成表见代理，合同的相对人是亿源公司。
本院经二审查明的基本情况同原审。
本院认为：综合亿源公司的上诉请求和恒达公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否漏列当事人？二、在工程尚未竣工验收情况下，恒达公司有无权利主张工程款？三、原审判决由亿源公司支付工程款是否正确？
一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，故恒达公司以亿源公司、亳州师专为被告进行起诉，符合法律规定。亿源公司虽主张董玉海、张汉友是实际施工人，工程款应由董玉海、张汉友承担。但董玉海、张汉友并非以自己的名义进行工程建设，而是以亿源公司的名义进行建设，履行的是亿源公司作为合同当事人签订的《建设工程施工合同》中的权利义务，其在施工过程中与恒达公司签订的《建筑工程塑钢门窗分包合同》是履行职务的行为而不是构成表见代理，原审认定表见代理错误，本院予以纠正。因董玉海、张汉友签订分包合同的行为是职务行为，故恒达公司不必再将董玉海、张汉友列为当事人。
二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案工程虽未经竣工验收，但亳州师专自认在2012年8月30日交付使用，依据该条之规定，亳州师专不能向亿源公司主张部分质量不符合约定的责任。故亳州师专应当按使用部分质量符合约定向亿源公司支付工程款，亿源公司也应当向恒达公司支付工程款，而不能再以工程未经竣工验收提出拒付工程款。
三、2013年8月7日，谷良收向亿源公司出具一份承诺，内容为“……，我自愿前往业主单位要回欠款285248.94元，要到要不到与公司无关，永不纠缠公司，此款转入公司账户”，亿源公司于同日向亳州师专出具一份介绍信，内容为“……请贵校将余款285248.94元转入我公司账户……”，本院认为，亿源公司在庭审中已认可亳州师专7#、8#楼学生公寓楼项目的工程款已结算完毕，亳州师专已不欠付工程款，故亿源公司仍主张恒达公司向亳州师专结算工程款并无依据。亿源公司作为《建设工程施工合同》的相对方，同时又事实上与亳州师专进行了结算，理应向恒达公司支付下欠工程款。故本院对亿源公司的该上诉意见亦不支持。原审认定董玉海、张汉友构成表见代理错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：
维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯民二初字第00550号民事判决主文部分及诉讼费承担部分。
二审案件受理费4935元，由安徽省阜阳市亿源建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 陈 芹
代理审判员 许 林
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 赵昱昱