黑龙江省伊春市伊春区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）黑0702刑初18号
公诉机关伊春市伊春区人民检察院。
附带民事诉讼原告人马大伟，男，汉族，1990年9月10日出生，居民身份证号码2307111990********，中专文化，系铲车司机，住伊春市乌马河区乌马河街前进委*组。
被告人付国鑫，男，汉族，1992年6月5日出生于伊春市伊春区，居民身份证号码2307021992********，小学文化，无职业，户籍所在地伊春区东升乡东升村*组，无固定住址。2009年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；缓刑考验期自2009年11月16日起至2014年11月15日止。因本案于2015年3月4日被行政拘留，同年3月17日转刑事拘留，4月24日被监视居住。在被监视居住期间因脱离监管，经公安机关网上追逃，于2016年11月5日在上海市被公安机关抓获并临时羁押，同年11月16日被刑事拘留，11月24日被取保候审。2017年1月23日被本院决定逮捕，现羁押于伊春市看守所。
辩护人刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
伊春区人民检察院以伊区检诉刑诉[2017]17号起诉书指控被告人付国鑫犯故意伤害罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人马大伟向本院提起附带民事诉讼。经伊春市中级人民法院批准延长审限3个月。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。伊春区人民检察院指派检察员杨大勇出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马大伟、被告人付国鑫及辩护人刘新福到庭参加诉讼。现已审理终结。
伊春区人民检察院指控，2015年2月19日晚11时许，被告人付国鑫与杨某（已判刑）、宗某、孙某钧（二人被行政拘留）、王某伟等人在伊春区帝王烧烤店吃饭期间，被害人马大伟（男，25岁）与张某、宋某某、马某等七人来到帝王烧烤店准备吃烧烤，因店内满员往外走时，张某看见付国鑫在其中一个单间内，便进到单间与付国鑫唠嗑。在唠嗑的过程中因琐事被付国鑫、杨某、宗某等人谩骂。马大伟在单间窗外招手示意张某出来时也被杨某、王某伟等人谩骂。张某从单间出来与马大伟一同离开帝王烧烤店。付国鑫提出去打张某等人。随后付国鑫等人从帝王烧烤店出来，看见张某等人在东侧的红火火烧烤店门前站着，付国鑫等人就向张某等人走过去。付国鑫先打张某一个耳光，孙某钧也上前打了张某一个耳光，踢了两脚。此时，杨某右手拿着已打开的折叠刀，用左手拽着马大伟，将马大伟往红火火烧烤店西侧的胡同内推。同时付国鑫解下腰带上前抽打踢踹马大伟。宗某、孙某钧也跟着进入红火火烧烤店西侧胡同内，宗某用腰带抽打马大伟后背，孙某钧用脚踹马大伟。杨某用折叠刀刺了马大伟腹部一刀。孙某钧、宗某、付国鑫、杨某等人便先后从胡同内出来与王某伟一起殴打宋某某。马某等人上前劝阻后，付国鑫、杨某、孙某钧、宗某、王某伟等人停手，乘坐出租车离开现场。经法医鉴定：马大伟腹部开放伤致乙状结肠全层破裂伴弥漫性腹膜炎属重伤二级。
经侦查付国鑫于2016年11月5日在上海市被公安机关抓获。
上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为付国鑫的行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪主犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定处罚，并建议判处有期徒刑三至五年。
附带民事诉讼原告人马大伟诉称：2015年2月19日晚11时许，原告与张某、宋某某、马某等七人在帝王烧烤店遇见付国鑫、杨某、宗某等人，并被付国鑫等人谩骂，后张某与原告等人离开帝王烧烤店。付国鑫提出出去打他们。在红火火烧烤店门前，付国鑫等人先打张某，后付国鑫用皮带抽打原告，把原告逼到红火火烧烤店西侧胡同内，杨某、宗某、孙某钧也跟进胡同。付国鑫用皮带抽打原告，宗某也用皮带抽打原告并打原告耳光，孙某钧用脚踢踹原告，杨某刺原告腹部一刀。而后，付国鑫一伙又打宋某某等人之后逃离现场。原告经诊断为腹部开放性外伤，乙状结肠破裂，弥漫性腹膜炎。经司法医学鉴定为重伤二级；伤残九级。原告受伤治疗费44286.49元、住院伙食补助费3500元、交通费480元、误工费15000元、护理费15287元、营养费12000元、伤残赔偿金90436元、鉴定费2710元、精神抚慰金10000元，合计193699元。付国鑫、杨某均应承担刑事责任，并承担民事赔偿责任。因杨某已赔偿60000元，付国鑫应支付原告133699元。同时向法庭提供了相关证据。
付国鑫在庭审中对指控的事实未作辩解并表示自愿认罪，对附带民事诉讼表示没有能力赔偿。辩护人刘新福的辩护意见是：被告人的行为不构成犯罪，被告人主观上没有使被害人马大伟加害到伤害罪的心理状态，是杨某导致了马大伟的伤害后果，被告人承担本起案件的结果责任是客观归罪；对民事部分的代理意见是：马大伟的伤害后果是杨某造成，付国鑫仅是一般性参与，应当承担赔偿的次要责任，而不应承担杨某赔偿60000元以外的全部民事责任，并请求法庭依照法律规定确定核实马大伟合理的赔偿数额。
经审理查明，2015年2月19日晚11时许，被告人付国鑫与杨某、宗某、孙某钧等人在伊春区帝王烧烤店吃饭期间，与被害人马大伟、张某等人相遇。张某因琐事被付国鑫、杨某、宗某等人谩骂。马大伟示意张某一同离开帝王烧烤店。付国鑫提出去打他们，几人便从帝王烧烤店出来，见张某等人在东侧的红火火烧烤店门前站着，付国鑫过去打张某一个耳光，孙某钧也上前打张某一个耳光、踢了两脚。此时，杨某右手拿着已打开的折叠刀，用左手拽着马大伟，将其推到红火火烧烤店西侧的胡同内，付国鑫上前用腰带抽打、踢踹马大伟，宗某用腰带抽打马大伟，孙某钧用脚踹马大伟，杨某用折叠刀刺了马大伟腹部一刀，后四人离开现场。马大伟的伤势经伊春市公安局司法医学鉴定所鉴定为：腹部开放伤致乙状结肠全层破裂伴弥漫性腹膜炎属重伤二级。经黑龙江远大司法鉴定中心法医司法鉴定意见为：马大伟腹部开放伤、乙状结肠破裂为九级伤残；误工期限为伤后90日；护理期为60日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理；二次手术为一人护理，期限30日；支持加强营养，期限30日。
另查明，原告人马大伟受伤后在伊春市第一医院住院21日，在哈尔滨医科大学附属第二医院住院14日，发生的及法律规定应予赔偿的费用有：1.医疗费43858.19元；2.住院伙食补助费35日×100元/日=3500元；3.交通费480元；4.误工费3个月(90日)×5000元/月=15000元；5.护理费（60日+35日）×122.3元/日（按本省平均工资计算）=11618.5元；6.营养费120日×100元/日=12000元；7.伤残赔偿金22609元/年×20年×20%=90436元；8鉴定费2710元；合计179602.69元。本院在审理被告人杨某故意伤害案件时，马大伟与杨某家属达成赔偿60000元经济损失的协议并已经给付。
认定上述事实,有经当庭质证、认证的下列证据证实：
1.书证破案经过及抓获经过、情况说明、住院病案、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书等;
2.证人宗某、孙某钧、张某、宋某某等人的证言;
3.被害人马大伟的陈述;
4.伊春市公安局司法医学鉴定所鉴定书;
5.黑龙江远大司法鉴定中心法医司法鉴定意见书；
6.被告人杨某的供述和辩解；
7.被告人付国鑫的供述和辩解；
8.医疗费票据5张计43858.19元；
9.交通费票据5张计480元；
10.鉴定费票据1张计2710元；
11.关于误工费的证明及证明人身份证复印件。
本院认为，被告人付国鑫提议并积极参与故意损害他人的身体健康，造成他人重伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚、罪名成立。辩护人关于被告人不构成犯罪的辩护意不予采纳。经查，被告人付国鑫与杨某虽然事前无通谋，但在付国鑫的提议下，来到店外殴打对方，此时二人已经在主观上形成了共同伤害的犯罪故意。在殴打马大伟时，付国鑫看到杨某手持折叠刀并未制止，而是继续上前殴打马大伟，杨某持刀将马大伟刺成重伤。付国鑫作为伤害行为的提议者，在本案中起着关键性的作用，在这种情况下，付国鑫应当预见伤害后果的发生，其对该后果持希望或放任的态度。因此，付国鑫与杨某构成共同故意伤害犯罪，且均系主犯，均应对伤害后果承担刑事责任。鉴于付国鑫自愿认罪，可酌情从轻处罚。2009年付国鑫因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，因其在缓刑考验期内违反关于缓刑的监管规定，经伊春市公安局伊春分局建议，本院于2014年10月16日以（2014）伊刑执字第2号刑事裁定书裁定，撤销其缓刑执行原判有期徒刑，但一直未能执行，应与本次犯罪数罪并罚。由于付国鑫、杨某的共同犯罪行为造成了原告人重伤的后果，二人构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。在审理杨某案件时，杨某已赔偿原告人60000元，原告人请求付国鑫赔偿其剩余部分。根据《侵权责任法》的规定，被侵权人有权请求部分连带人责任人承担责任，故该意见应予支持。但其请求赔偿的精神抚慰金，无法律依据，不予支持；请求赔偿的医疗费其中428.3元系在医院外花销，且没有医嘱，故不予支持；请求的护理费中有30日为二次手术的护理期限，二次手术尚未发生，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第二款、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条的规定，判决如下：
一、被告人付国鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；与前次故意伤害罪所判有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因前罪被羁押8个月10天，因本罪被先行羁押2个月11天，即自2017年1月23日起至2021年3月1日止。）
二、附带民事诉讼原告人马大伟医疗费43858.19元、住院伙食补助费3500元、交通费480元、误工费15000元、护理费11618.5元、营养费12000元、伤残赔偿金90436元、鉴定费2710元，合计179602.69元；扣除杨某已赔偿的60000元，被告人付国鑫应赔偿马大伟119602.69元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向伊春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李永胜
审 判 员 高淑芬
人民陪审员 邹焕军
二〇一七年六月十九日
书 记 员 何 苗