陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终419号
上诉人（原审原告）：杨小平，男，生于1966年3月4日，住太白县。
委托代理人：黄侃祥,陕西西虢律师事务所律师。
委托代理人：杨婉丽,陕西西虢律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：凤县黄牛沟采石场,住所地:凤县双石铺镇新建路,组织机构代码证08790058-8。
负责人:邹磊,系该采石场场长。
委托代理人：时明军,系该场职工。
委托代理人：郑永侠,陕西金宝律师事务所律师。
上诉人杨小平与被上诉人凤县黄牛沟采石场承揽合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院(2016)陕0330民初113号民事判决。向本院提起上诉，本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨小平上诉请求：依法撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实与理由：一、一审判决认定本案的基本事实不清。二、一审判决驳回上诉人诉讼请求的理由缺乏证据证明，也与事实不符。1、一审判决双方合同因所附解除条件成就导致合同解除，缺乏事实依据。2、关于三通一平，一审判决认为被上诉人已按合同约定提供三通一平的生产条件，与事实不符。3、一审判决认定上诉人在合同解除后的机械和人力窝工属自行扩大的损失不当。
被上诉人凤县黄牛沟采石场辩称：一审判决正确，应驳回上诉人的上诉。
上诉人杨小平向一审法院诉称：1、请求依法确认原、被告之间签订的《凤县黄牛沟石场采矿加工协议》合法有效，判令被告继续履行协议。2、请求判令被告支付采矿场“三通一平”费用88000元及机械停运期间费用80000元。3、请求判令被告支付因其单方违约给原告造成的经济损失共计1408588.59元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2014年7月27日签订《凤县黄牛沟石场开采加工协议》一份，协议约定，被告将凤县黄牛沟区域范围内的石灰岩开采及加工承包给原告；承包期限为，三年，自2014年7月27日至2017年7月26日止；承包方式为，包干制；开采和加工任务按被告月生产计划执行。除自然灾害和被告人为造成无法生产的情况下，原告连续三个月没完成月生产最低标准1万方石料，被告有权解除合同，并扣除原告保证金10万元作为补偿；承包价款为，原告承担加工生产中所有费用，按被告要求生产出所有合格石料装上运输车后均29元/方（计量方式以宝汉高速为标准），生产中的石粉暂不算价，片石14元/方；结算及验收方式为，每月30日前被告现场验收暂估生产量，在十日左右与原告结算，从正式生产开始，在没有正式销售前，前四个月按总量的60%结算，第五个月开始被告全款结算第四个月后生产石料的全部价款，生产石料数量最终以销售后高速公路结算计量单为准；并约定，被告保证矿山手续完整，“三通一平”、6090碎石设备一套、50装载机一台；合同终止后，原告将上述设备完整交予被告；原告必须严格执行国家及各级政府的法律规定，确保矿山安全生产，在生产加工及矿山范围内所有安全责任由原告负责，原告在开采生产安全方面应遵守被告监督与管理，接受被告设备后，在生产过程中的所有费用由原告承担。合同签订后，原告组织人员进入采石场，于2014年8月10日开始施工。2014年10月8日原告向被告出具保证书一份，保证书内容为，“杨小平在承包黄牛沟采石场开采、生产过程中（2014年8月1日至2014年10月1日），因前期机械、人员保险、天气等造成工作无法进度，故考虑到杨小平前期亏本、被告给予杨小平23天时间予以整改（2014年10月8日至2014年10月30日），因阴雨天气，时间按照实际顺延，杨小平承诺如下：在所有人员保险齐全情况下，确保机械满负荷生产，到时保证在23天内完成8000方石料（天气自然灾害除外），破石机机械故障除外（修理超过三天以上），若在23个工作日不能按时完成，杨小平无条件自动搬出黄牛沟采石场。”此后，原告继续施工，至2014年11月28日停工，双方于2014年12月1日结算，碎石11648方，价款为325042元；石粉763方，价款为2289元；片石4200方，价款50400元；炸药补助21000元；清理生产场地25000元；料场垫底269元；总计424000元。当日，被告支付原告424000元。后原、被告多次协商无果，原告将被告采石场运输道路封堵。
一审法院认为，一、关于双方签订的《凤县黄牛沟采石场开采加工协议》是否解除的问题。原、被告双方均具备相应民事权利能力和民事行为能力，意思表示真实，合同内容不违反法律法规禁止性规定，合同已依法成立。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”原告杨小平单方出具的《保证书》承诺：“保证在23天内完成8000方石料（天气自然灾害除外），破石机机械故障除外（修理超过三天以上），若在23个工作日不能按时完成，我杨小平无条件自动搬出黄牛沟采石场。”，原告杨小平未能达到保证的生产量，也未能提供证据证明出现自然灾害天气和机械故障超过三天的证据，合同解除条件已经成就，被告黄牛沟采石场也通过结算和协商的方式行使了解除权，可以认定《凤县黄牛沟采石场开采加工协议》已经解除，原告要求继续履行合同的请求，本院不予支持。二、关于被告是否承担“三通一平”费用的问题。首先，原告《保证书》表明，因前期机械、人员保险、天气等因素造成原告工作量无法完成，其保证中未对被告未履行“三通一平”及提供装载机义务而提出抗辩，有违常情。其次，证人詹克良、任西安证言证明，前期主要是因为天气、人员保险、运输车辆、破石机及无驾驶人员等问题，无法完成任务，其与保证书表明内容相互印证。再次，“三通一平”属于被告应履行的义务，在被告未履行义务时，原告理应催告被告履行，但原告无证据证明履行了催告义务。本院认为，“三通一平”是被告在原告进场前应当履行的义务，被告所修道路已经具备了可供正常施工的功能，原告擅自改建道路未与被告协商，对该部分的损失应由原告自行承担。三、关于停工原因及损失的认定。本院认为，原、被告对2014年11月28日被告停止生产均无异议。原告诉称，2014年11月28日被告采取停水、停电的方式迫使原告停工。被告辩称，2014年11月28日是原告由于再次没有完成工作量而停工，并自动退场。原告虽提供证人苏永洲、谷玉文、白东娥、张根成等证言证明，2014年11月28日被告让其停工，后又采取停电手段，迫使其离开。这一点显示出，合同解除条件成就后，原告杨小平并未离场，被告通过实际行动表明要求解除合同，对合同解除之日即2014年11月28日起原告的停工损失不应由被告黄牛沟采石场承担。2014年11月28日停工后，原告理应及时解决纠纷，并采取适当的措施防止损失的扩大，而原告采取放任态度，在明知被告已将采石场发包他人经营的情况下，仍未采取适当措施。因此，对扩大的损失理应自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十九条的规定，判决：驳回原告杨小平的诉讼请求。案件受理费17477.30元，由原告杨小平承担。
本案二审期间，被上诉人凤县黄牛沟采石场提交证据一份：加工协议。证明双方合同解除后已将采石场于2014年12月29人承包给他人。
二审查明的事实和一审一致，二审予以确认。另查明，上诉人杨小平进场后，于2014年8月10日与他人签订工程施工协议，实施三通一平，实际支出费用为8万元。
本院认为，双方当事人于2014年7月27日签订《凤县黄牛沟石场开采加工协议》真实、自愿，不违反法律规定，属有效合同。2014年10月8日上诉人向被上诉人出具保证书、2014年12月1日双方的结算及被上诉人凤县黄牛沟采石场已依照该结算将结算款支付给上诉人杨小平。况且该结算单包含碎石、石粉、片石、炸药补助、清理生产场地、料场垫底的款项。上述证据可以证明双方当事人协商一致，解除了涉案合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该合同解除，不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。“三通一平”是开始施工时就应该完成的工作，由于涉案的合同履行期是三年，但涉案合同的实际履行时间是四个月，依照上述法律规定和公平原则，对该费用应由双方当事人依照其实际履行时间予以承担。每月应为8万/36=2222.22元。上诉人杨小平应承担2222.22*4=8888.88元，剩余的71111.12元，应由受益者即被上诉人凤县黄牛沟采石场承担。该款项上诉人杨小平已承担，应由被上诉人凤县黄牛沟采石场予以支付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人杨小平所提交的证据不足以证明被上诉人违反了合同约定，有违约行为。依照上述法律规定，上诉人要求被上诉人承担赔偿其他损失的请求不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省凤县人民法院(2016)陕0330民初113号民事判决；
二、被上诉人凤县黄牛沟采石场于本判决生效后十日内支付上诉人杨小平款71111.12元；
三、驳回上诉人杨小平的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费各17477.3元，由上诉人杨小平各承担16600元，被上诉人凤县黄牛沟采石场各承担877.3元（该费用上诉人杨小平已预交，由被上诉人凤县黄牛沟采石场支付上诉人杨小平）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓梅
审判员 杨旭东
审判员 崔宝林
二〇一七年十月十一日
书记员 李 琼