广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2335号
上诉人（原审被告）：胥小红，男，1970年11月25日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：何泽君，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙斌斌，男，1978年3月5日出生，汉族，住湖南省洞口县。
委托诉讼代理人：赵东亚，广东百思威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。
上诉人胥小红因与被上诉人龙斌斌生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明认定事实如下：龙斌斌和胥小红均经营花卉买卖生意。因龙斌斌认为胥小红买了他在番禺南约花场预订的花，故于2016年3月5日大约19时左右，龙斌斌叫上龙敏阳、尹华伍准备去找胥小红，尹显正见到他们后亦随同前往。随后，龙斌斌等四人来到位于广州市荔湾区海南村赤岗西约211号的无名花场，当时胥小红坐在花场内，双方随即发生打斗，龙斌斌的左拇指被胥小红持西瓜刀砍伤，双方均造成了不同程度的身体损伤。后经鉴定，尹显正构成轻伤二级，胥小红、尹华伍和龙斌斌均构成轻微伤。
事发当日，龙斌斌到广州和平手外科医院住院进行手术治疗，诊断为1.左拇指拇长屈肌腱断裂，2.左拇指双侧指固有动脉神经断裂，3.左拇指外展�、掌指关节囊损伤；住院9天后于2016年3月14日出院，出院医嘱：出院后2天换药一次，术后2周伤口拆线，术后4周拆石膏，术后6周复查视情况拆内固定，全休4周。出院后，龙斌斌多次复诊。龙斌斌为证明其医疗费为9074.32元，提供了医疗费发票八张、挂号费收据一张、病历、费用明细清单、检查报告单等予以证明。2016年9月28日，广州市公安局荔湾区分局中南派出所委托广东华生司法鉴定中心对龙斌斌的伤残程度进行了鉴定，该鉴定中心于2016年10月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为龙斌斌左手损伤评定为十级伤残。龙斌斌支出了鉴定费1500元。
龙斌斌为证明其收入及居住情况，提供了租地合同书，载显龙斌斌承租土地经营花卉，租期从2014年9月1日至2017年5月1日；提供了结婚证和房地产权证，载显龙斌斌的配偶为尹红，尹红名下有一个位于佛山市顺德区陈村镇的房产，登记时间为婚后。
原审法院另查，事件发生后，广州市公安局荔湾区分局中南派出所对胥小红、龙斌斌、龙敏阳、尹华伍、尹显正作出了刑事拘留决定，并对胥小红故意伤害案以及龙敏阳等人寻衅滋事案进行立案侦查。2016年3月18日，因人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，胥小红被取保候审。2017年3月8日，因取保候审期限届满，广州市公安局荔湾区分局解除了对胥小红的取保候审措施。
关于龙斌斌等四人有否拿工具前往以及谁先动手的问题。根据原审法院向广州市公安局荔湾区分局中南派出所调取的询问笔录等材料，在场当事人对此陈述不一致。胥小红一方称对方拿着三根铁棍、一根木棍，是对方先动手。尹显正、龙敏阳、尹华伍、龙斌斌自认他们中有人带了工具，但是对于谁带了什么工具各人表述不一；至于谁先动手，四人中�龙斌斌主张是胥小红先动手外，其余三人均称不清楚。后经公安部门侦查，发现现场遗留铁管一根。
龙斌斌向原审法院提出诉讼请求：1.判令胥小红向龙斌斌赔偿医疗费9074.32元、伤残赔偿金69514元、误工费5182.25元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、护理费5182.25元、营养费2000元、精神抚慰金10000元、鉴定费1500元，以上合计104452.82元；2.由胥小红承担本案的诉讼费。事实和理由：龙斌斌一直经营花卉生意，部分花卉来源于“番禺南约花场”，今年春节前后及伤害事件发生之前，胥小红在明知“番禺南约花场”的花是龙斌斌已全部预订的情况下，仍多次偷偷向该花场购买龙斌斌已经预订的花。2016年3月5日，龙斌斌获悉胥小红再次偷偷向该花场购买龙斌斌已预订的花，在没有胥小红联系方式的情况下，龙斌斌准备去胥小红位于荔××区××村××花卉市场××花××与其进行理论，希望其不要再干这样的事，龙斌斌和龙敏阳、尹华伍准备出发时被尹显正碰见，尹显正劝他们不要前去但无法阻止，随后跟随他们同去希望制止纠纷的发生。在尹显正、龙敏阳、龙斌斌、尹华伍到达现场后，胥小红持刀对我们进行一通乱砍，致使龙斌斌身体受伤，手被砍断，经鉴定构成十级伤残。胥小红的行为给龙斌斌的身体和精神都带来了极大的伤害，应依法承担赔偿责任。
胥小红在原审答辩称，不同意龙斌斌的全部诉讼请求，胥小红造成龙斌斌伤害的行为是正当防卫。诉状所称的事实是不真实。首先，“番禺南约花场”的花卉是自由买卖的，在花卉没有交付之前，所有权都是属于该花场的，胥小红也有权买。其次，龙斌斌受伤的事发经过是：胥小红于2016年3月5日晚上19点左右，看龙斌斌带了尹显正、尹华伍在内的几个人从其店里的侧�进来，手里拿着铁棍，龙斌斌指认胥小红并说“就是他”之后，一个大个子拿着铁棍就朝胥小红打来，胥小红就躲开往睡房里跑，龙斌斌几个人就冲进去按着胥小红来打，把胥小红打伤了，胥小红就拿起房间里的一把西瓜刀，挥舞着阻挡他们的进攻，然后胥小红就跑出前往附近的警务室报警。综上，胥小红在该买花纠纷中没有过错，该事件更不构成龙斌斌前来暴力伤害胥小红的理由；胥小红是在人身安全受到严重威胁的情况下采取防卫措施而导致龙斌斌受伤的，胥小红的行为依法属于正当防卫，不负刑事责任，当然对龙斌斌也不负任何赔偿责任。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，胥小红在此次事件中使用西瓜刀造成龙斌斌轻微伤，无论是故意还是过失，均具有过错，应承担侵权责任。龙斌斌等人与胥小红因花卉买卖发生争议时应通过正当合法途径解决，龙斌斌等四人带上铁管上门找胥小红，可见龙斌斌等人来者不善，因此，龙斌斌对事件的发生具有明显的过错，依法应减轻胥小红的责任，原审法院酌定由龙斌斌自行承担50%的责任。
关于是否属于正当防卫。首先，正当防卫的构成要件包括几个要件，包括须针对第三人的侵害行为、须侵害行为正在发生、须侵害行为具有不法性、须是来不及公权力救济的情况下实施防卫、须是针对不法侵害人本人实施、须防卫在必要限度内，因此正当防卫不包括假想防卫和事前防卫；而根据本案目前的证据，无法判定当时谁先动手，亦无法判定胥小红是否针对正在发生的侵害行为进行防卫，以及胥小红防卫是否在必要限度内。其次，刑事案件和民事案件适用的证据规则不同，刑事诉讼中有疑罪从无原则，因此在胥小红故意伤害的刑事案件中，胥小红因未达到批准逮捕的认定标准被释放不必然等同于胥小红的侵权行为构成正当防卫。最后，根据民事案件的举证责任分配规则，胥小红以正当防卫进行抗辩，应当对此承担举证责任，但是胥小红仅以刑事案件的处理结果进行佐证，而未提交其他证据证明胥小红实施的行为属于正当防卫，应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院对胥小红以正当防卫为由不同意承担侵权责任的抗辩意见不予采纳。
对于龙斌斌主张的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费，龙斌斌主张的医疗费9074.32元提供了医疗费发票、挂号费收据、病历、检查报告单及费用明细清单予以佐证，复诊�出院医嘱的复诊时间相符，足以认定。2.残疾赔偿金，龙斌斌构成十级伤残，其提供的证据相互印证，足以证明龙斌斌事发前在城镇居住及工作满一年以上，因此残疾赔偿金按照广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算20年即69514.4元（34757.2元×20年×10%）。3.住院伙食补助费按每天100元计算，为900元。4.交通费，根据其伤情及复诊情况，酌情确定为150元。5.护理费，龙斌斌受伤部位为左拇指，且龙斌斌未提供医疗机构或鉴定机构的意见证明其生活无法自理需要陪护，亦没有护理费的实际支出；故原审法院对其护理费主张不予支持。6.营养费，龙斌斌伤情较轻且无医嘱，原审法院对营养费的主张不予支持。7.误工费，根据出院医嘱“全休4周”，认定误工时间为37天。因龙斌斌从事买卖花卉的经营活动，但未能提供有效证据证明其收入情况，故误工费计算标准按照�一年度批发零售业国有同行业在岗职工年平均工资66566元/年计算，误工费应为6747.79元（66566÷365×37天）。8.鉴定费1500元有发票为证，是龙斌斌的实际损失，原审法院予以认定。9.精神损害抚慰金，此次事故造成龙斌斌十级伤残，也使其遭受精神痛苦，但龙斌斌自身有明显过错，应当自负50%的过错责任，因此原审法院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。综上所述，对于龙斌斌的上述第1项至第8项各项损失，龙斌斌自行承担50%的责任，胥小红承担50%的赔偿责任，即胥小红应向龙斌斌赔偿医疗费4537.16元、残疾赔偿金34757.20元、住院伙食补助费450元、交通费75元、误工费3373.90元、鉴定费750元、精神损害抚慰金5000元，共计48943.26元。龙斌斌请求超出上述金额的赔偿款，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》�六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、胥小红于判决发生法律效力之日起三日内向龙斌斌赔偿医疗费4537.16元、残疾赔偿金34757.20元、住院伙食补助费450元、交通费75元、误工费3373.90元、鉴定费750元、精神损害抚慰金5000元，共计48943.26元。二、驳回龙斌斌的其他诉讼请求。本案一审受理费1195元，由龙斌斌负担683元，胥小红负担512元。
判后，胥小红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于龙�斌等四人有否拿工具前往以及谁先动手的问题认定基本事实不清。1.对于龙斌斌等四人有否带工具的问题。龙敏阳、尹华伍、高秋平、胥小红、覃某等五人在公安的笔录，都清楚证明了龙斌斌等四人带了三根铁棍、一根木棍前往胥小红家中，一审判决仅以龙斌斌“自认他们中有人带了工具，但是对于谁带了什么工具各人表述不一”，就对带工具问题最后模糊处理，对于该关键事实认定不清。2.对于谁先动手的问题。在胥小红申请一审法院向公安机关调取的该案刑事档案证据里，只有龙斌斌一份证据是说胥小红先动手的（众多证据证明其说法不可信），而说龙斌斌等人先动手的证据有多份，胥小红的多次讯问笔录、高秋平的询问笔录，辨认笔录、受案登记表等，能相互印证，能证明是龙斌斌等人先动手的。二、原审判决认定胥小红没有提交证据证明实施的行为属于正当防卫是认定基本事实错误。龙斌斌等四人带着三根铁棍、一根木棍上门，进门就先殴打胥小红，胥小红面对四人的殴打无法逃走的情况下不得不挥刀自卫，自己被殴打为轻微伤，而仅造成龙斌斌一方一人轻伤、三人轻微伤，在一人对四人的情况下，胥小红防卫适度。三、原审判决基于认定胥小红无法证明是正当防卫的基本事实错误，导致最后适用的法律完全错误。胥小红本案造成龙斌斌等人伤害的行为是正当防卫，本应适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款和《中华人民共和国侵权责任法》第三十条。原审法院判决胥小红承担赔偿责任，是明显的适用法律错误，二审依法应予纠正。据此，胥小红上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回龙斌斌的一审全部诉讼请求；2.改判本案一、二审诉讼费用全部由龙斌斌承担。
被上诉人龙斌斌答辩�：不同意胥小红的上诉请求，同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实。
本院二审另查，广州市公安局荔湾区分局中南派出所于2016年3月5日对被询问人为覃某的《询问笔录》显示，覃某自述：“2016年3月5日19时许，我帮海南村西约花卉211号花场的老板（湖北人）送完花木和收完货款回来……当时花场老板坐在花场的沙发上，大约过五分钟左右我见到四名男子（其中三名男子手持铁棒，一名男子手持一条木棒）从该花场侧门行入到花场内的饭桌旁边……他们就打起来（具体谁先动手我不清楚）”。
二审期间，胥小红向本院提交了落款人为“覃某”和“张某”的证人证言。“覃某”称：“2016年3月5日19时左右，我把三轮车停在侧门边……我就看见四个男人（其中有三个男人拿铁棍，有一个男人拿木棍），当时老板坐在沙发上看电视�其中有一个男人问谁是老板，老板回答‘我就是老板’，他们就向老板打过去，老板就站起来躲进房间……”。“张某”称：“2016年3月5日，开始我们在吃饭，他们来都不知道是干嘛的。我们看见有4个人进来，带的是凶器是钢管，一冲进来就开打了，打到了老板，老板吓到房间去了，他们也跟着去了房间打，没打2分钟就出来了。我们是隔壁档口，是住那里面的，现在已经搬走啦”。庭审中，胥小红称“覃某”和“张某”害怕龙斌斌、尹显正、尹华伍，故未出庭作证。
对于上述两份证人证言，龙斌斌质证称：我方认为该证人证言不是新证据；覃某曾经接受公安机关询问，应当以公安机关的询问笔录为准；胥小红单方找到的证人，对其中立性、客观性不认可；我方对证人证言反映的内容不予认可，且证人没有出庭作证，对证人证言的真实性、合法性不予认�；证人证言将本案胥小红称为老板，我方有充分理由怀疑，证人和本案胥小红的关系会影响证人的客观公正性，也不应作为本案定案的依据。
又查，胥小红于2018年3月12日向本院提交调查取证申请书，申请法院依职权向证人覃某、张某就本案事实进行调查询问。
再查，胥小红在广州市公安局荔湾区分局中南派出所2016年3月6日制作的《询问笔录》中自述：“我之前身体健康，昨天被人打了，现右肩部疼痛和左手腕关节肿痛。……我右肩部、左手腕关节被铁棒打中而疼痛，左手腕关节有肿胀……”。广州市公安局荔湾区分局出具的（穗公荔鉴通字[2016]01615号）《鉴定意见通知书》显示：胥小红的损伤程度属轻微伤。
广州市公安局荔湾区分局出具的（穗公荔鉴通字[2016]01733号）《鉴定意见通知书》显示：尹显正的损伤程度属轻伤二级。广州市公安局荔湾区分局出具的（穗公荔鉴通字[2016]01732号）《鉴定意见通知书》显示：尹华伍的损伤程度属轻微伤。广州市公安局荔湾区分局出具的（穗公荔鉴通字[2016]01614号）《鉴定意见通知书》显示：龙斌斌的损伤程度属轻微伤。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于由谁先动手的问题。胥小红上诉主张系龙斌斌等人先动手的，但其二审仅提交“覃某”和“张某”的书面证人证言，两位证人均未出庭作证，无法核实证人证言的真实性、合法性；且关于由谁先动手的问题，胥小红二审提交的落款人为“覃某”的证人证言中“覃某”的陈述，与覃某事发后在公安机关做的询问笔录的陈述，前后不一致。故此，对于上述证人证�，本院难以采纳。胥小红提交的证据不足以证明事件发生时是龙斌斌等人先动手。退一步说，即使是龙斌斌等人先动手的，但结合双方的侵权手段、损害后果，龙斌斌等人被胥小红持西瓜刀砍伤，后果亦较为严重，原审法院据此认定双方均有过错，承担同等责任，较为合理，本院二审不予调整。
关于胥小红申请法院依职权向覃某、张某就本案事实进行调查询问的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法�认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。现胥小红因证人主观原因未到庭而申请法院依职权调查取证，不符合上述规定，故本院对其调查取证申请予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1024元，由上诉人胥小红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年四月二十五日
书记员 陈嘉慧
赵洋洋
罗敏婷