浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第801号
上诉人（原审原告）：徐阿娟。
委托代理人：李王夫。
被上诉人（原审被告）：冯方，
委托代理人：凌国良。
上诉人徐阿娟为与被上诉人冯方民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月23日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年9月6日、2013年12月9日两次公开开庭进行了审理。上诉人徐阿娟及其委托代理人李王夫，被上诉人冯方及其委托代理人凌国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月16日，冯方通过工商银行网上银行向徐阿娟账户（12×××92）汇入人民币500000元。另，冯方、徐阿娟双方签订借款协议一份，载明徐阿娟向冯方借到人民币500000元整，借款时间2012年7月17日到2012年8月30日，期限为45天，利息双方另行约定。冯方诉称徐阿娟已支付其利息20000元。对约定利息，冯方、徐阿娟间通话录音显示“冯方：你如果再不付的话，利息越加多了，大家也难为情，你本来每个月付的话，每个月1万5千的利息，每个月付清，数量也不是很大，而一起付数量这么多，我也难为情，对勿对。徐阿娟：是这样说呀，我也不想这么多日子，也不知道出了这样的事情，碰到了也没有办法。……冯方：利息有7万6了，你给我打个一万多点。徐阿娟：我给你打2万过来。冯方：是说我们是讨饭那样讨呀。徐阿娟：我是话利息先给你打点过来，现在这样我自已也是没有办法了”。
另查明，2012年5月19日，冯方通过工商银行汇入被告账户（12×××92）人民币500000元。
原审法院审理认为，冯方、徐阿娟间签订借款协议，约定冯方向徐阿娟出借人民币500000元，借款期限自2012年7月17日至2012年8月30日止的事实清楚。冯方在2012年7月16日汇给徐阿娟的500000元，可以认定为冯方向徐阿娟交付讼争的借款。理由如下：一、冯方于2012年7月16日汇给徐阿娟500000元，徐阿娟无法就款项性质作出合乎情理的说明；二、徐阿娟抗辩认为在协议签订之后有300000元到帐，但并未提供证据证明，其收到的300000元系冯方汇入；三、交付方式除现实交付外，还有简易交付。因此，先签协议再交付款项，并非唯一的交易方式。故即使如徐阿娟所述，协议系在2012年7月17日签订，也足以认定其7月16日收到的款项系双方签订的借款协议中约定的借款。现徐阿娟既已实际收到借款，故双方之间的民间借贷关系成立并已生效，徐阿娟应当按照约定还款，该院对冯方要求徐阿娟归还借款的诉讼请求，予以支持。关于利息问题，在借款协议中约定“利息双方另行约定”。冯方为证明双方对利息的约定，向该院提供了录音证据及证人证言，已经具有盖然性。而徐阿娟则认为“录音未经徐阿娟同意，是私自录制，不具有合法性；冯方私自录制的录音已经经过剪辑或篡改”，因此申请对录音中的录制对象是否正确、录制方法是否得当、录制设备是否正常和是否剪辑进行鉴定。该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。因此，申请司法鉴定是当事人的一项举证权利，人民法院应充分保障当事人依法行使该项权利，同时也需审查当事人的鉴定申请是否遵循诚实信用原则，避免其权利滥用损害其他当事人的合法权益。在本案当中，徐阿娟认为“录音未经被告同意，是私自录制”，该种陈述意味着徐阿娟并不否认被录人即其本人，只是冯方的取证手段损害徐阿娟的合法权益，而导致证据不具有合法性。徐阿娟又认为录音经过剪辑或篡改，即是对证据的真实性、合法性提出异议。上述对证据的异议，均是以被录人系徐阿娟本人为前提，若被录人并非徐阿娟本人，则徐阿娟仅需申请进行声纹鉴定，无需对录音是否完整申请鉴定。但徐阿娟先是明确表示被录人并非徐阿娟本人，而后又表示不能确定是否为徐阿娟本人。经该院释明后，徐阿娟仍然未作出肯定或否定的陈述，并始终坚持要求对录音中的被录人是否为徐阿娟、录制方法是否得当、录制设备是否正常和是否剪辑一并进行鉴定。该院又释明表示，可先行委托进行声纹鉴定，若经鉴定确为徐阿娟本人，而徐阿娟又对录音的完整性提出异议的，可再行委托对录音资料是否经修改进行鉴定，但徐阿娟仍然坚持其提出的几项鉴定内容。由于对被录人是否为徐阿娟与录音是否存在被剪辑、篡改，需采用不同的鉴定方法、鉴定技术，甚至可能需要由不同的鉴定机构进行司法鉴定，故不宜也不应一并委托进行司法鉴定。鉴于以上情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。现冯方已提供了录音证据及证人证言，徐阿娟作出先后矛盾的陈述，同时经该院告知，徐阿娟本人也未亲自到庭接受询问，且其代理人经该院充分释明，始终未作出肯定或否定的陈述，该院认定录音中的被录人即徐阿娟本人。徐阿娟提出的几项鉴定申请，申请事项之间与其抗辩相互矛盾，经该院多次释明，仍坚持其鉴定申请。该院综合冯方提供的证人证言、徐阿娟的鉴定申请事项、徐阿娟本人经告知未亲自到庭、徐阿娟代理人拒绝回答该院询问的不诚信诉讼行为等情形，该院认为徐阿娟的鉴定申请其目的在于拖延诉讼，损害冯方的合法权益，故对其提出的鉴定申请，该院不予准许，对其提出的抗辩，该院亦不予采信。冯方、徐阿娟双方口头约定的利息按每日500元计算，本案的民事法律关系系民间借贷关系，而法律对于民间借贷的利率约定具有上限的规定，因此对冯方主张的利息标准，该院依法按银行同期贷款基准利率的四倍加以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、徐阿娟应归还给冯方借款人民币500000元，并支付自2012年7月17日至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息（应扣除冯方自认已收取的20000元利息），于判决生效后十日内履行；二、驳回冯方其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，财产保全费3420元，合计13020元，由徐阿娟负担，在偿付上述款项时一并支付。
上诉人徐阿娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、证据采纳方面。一是原审判决认定网上银行打印单和银行明细单作为本案证据，系认定错误。被上诉人提供的银行明细单，无人签章，不具备证据的形式要件。且明细单上记载的时间均发生于借款协议签订之前，与本案无关联。被上诉人于2013年6月4日开庭提供网上银行打印单，已经超过举证期限，不应组织质证。该网上银行打印单虽在用途和附言栏写有“徐阿娟借款”和“徐阿娟借款，2012年8月30日前归还”字样，但被上诉人未能提供其他证据佐证，故按法律规定，不应予以支持。二是原审判决以录音资料及光盘作为本案证据，系认定错误。被上诉人提供的录音资料，是自行书写和刻录的复制品。光盘播放的声迹与自行书写的内容不一致，被上诉人也没有提供录音设备等物质载体。该录音资料系被上诉人未经上诉人同意而私自刻制，根据最高人民法院的批复，不应作为证据。被上诉人也是在众多通话记录中选取部分录音记录作为证据。三是原审判决认定中国工商银行股份有限公司绍兴分行出具的账户明细为本案证据，系认定错误。先签订借款协议后交付款项系众所周知的事实，被上诉人不但未在举证期限届满七日前申请法院调查，且调查取得的明细表明，款项往来日起均在借款协议签订之前。四是原审判决认定证人证言的证明力，违反法律规定。证人朱某系本案保证人，与被上诉人存在利害关系。证人证言与客观事实存在差异，不应具有证明力。
二、鉴定方面。原审不准许上诉人的鉴定申请，坚持先鉴定声迹后鉴定完整性，不符合法律规定。因上诉人不能确认录音资料中的声迹，故申请对录制对象、录制方法、录制设备和是否剪辑进行鉴定。原审要求必须先鉴定声纹，再鉴定完整性，且上诉人提出鉴定申请后，仅在判决书中载明不予准许，损害了程序公正，剥夺了上诉人的权利。
三、事实认定方面。一是本金方面。原审判决认定2012年7月16日所付款项系本案借款交付行为，系认定错误。被上诉人在诉状中表明2012年7月17日借款500000元，表明借款系发生于2012年7月17日，尽管被上诉人庭审中辩称系7月16日支付，但与之前陈述矛盾。二是利息方面。原审判决依据录音资料和证人证言，确定每天应付利息为千分之一，与借款协议矛盾。
四、原审滥用诚实信用原则。民事诉讼诚实信用原则，是指民事诉讼主体在诉讼过程中应当遵循诚信及信用要求，适用内容为：禁止滥用诉讼权利、诉讼权利失效、真实陈述义务、禁止反言、审判人员不得滥用审判权、审判人员应充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判等。本案中，原审要求先鉴定声迹后鉴定完整性等行为，不符合法院在审理案件中诚实信用的进行审判。综上，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2012年5月，上诉人因资金周转需要，经上诉人同学朱某介绍认识上诉人，于2012年5月19日通过银行转账向上诉人出借500000元。2012年7月，上诉人再次提出借款要求，基于第一次借款信任关系，被上诉人于2012年7月16日通过银行转账再次出借500000元，并于汇款当日由朱某陪同，到上诉人处签署借款协议。因当时上诉人提出该笔借款要第二天使用，双方约定利息从7月17日起算，借款周期为7月17日到8月30日，同时约定利息为每天500元。借款协议明确借到人民币伍拾万元，说明在签署借款协议时，上诉人已经收到500000元。被上诉人提交的转账汇款信息凭证也表明，7月16日汇款即为本案借款交付的款项。借款协议落款时间不影响借款事实的成立。被上诉人也提供了录音资料和证人证言，证明利息约定为每天500元，即每天每万元10元利息。原审综合全案事实与其他证据，对相关录音证据内容予以确认，合法有据。上诉人对录音资料提出异议，但在庭审中，经原审法院反复询问，仍对鉴定问题不置可否，原审判决依据法律相关规定，认定录音的真实性，并无不当。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审中，上诉人徐阿娟向本院提起鉴定申请，申请对被上诉人冯方在原审中提交的录音资料的录制对象是否正确、录制方法是否得当（采用公开方式录制还是秘密方式录制）、录制设备是否正常和是否剪辑进行鉴定。本院依法予以准许。
本院委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1、检材中的一女声与徐阿娟声音相似，符合同一人特征。检材中的一男声与冯方声音相似，符合同一人特征。2、MI手机135××××1123通话时开启了电话录音功能，对采用公开方式还是秘密方式无法认定。3、MI手机能正常录制电话声音。4、MI手机录音MIUI录音20121215130302@135××××1123.amr；MIUI录音20121217180058@135××××1123.amr；MIUI录音20121219124538@135××××1123.amr；MIUI录音20130304105501@135××××1123.amr内容未发现有剪辑现象。
上诉人徐阿娟发表质证意见认为，对鉴定意见书的真实性无异议，但2012年12月15日通话时间为2分4秒，而录音时间没有，因此并不是完整录音。2012年12月17日通话时间为5分47秒，而录音时间仅1分钟，2012年12月19日通话时间是1分35秒，而录音时间为20秒，2013年3月4日通话时间为6分39秒，而录音时间为1分钟。
被上诉人冯方发表质证意见认为，鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均没有异议。
本院认证认为，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，系本院为查明事实依据当事人申请而委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，本院予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，上诉人徐阿娟与被上诉人冯方对借款协议的真实性均无异议，本院对双方当事人的借款合意予以确认。现双方争议的焦点为：一、借款协议项下款项是否交付；二、借款是否约定利息。对此，本院分析认为：
一、借款协议项下款项是否交付方面。被上诉人冯方为证明借款协议项下款项已经交付，提交了中国工商银行理财金账户历史明细清单、中国工商银行网上银行转账汇款查询记录予以证明，该两份证据均由中国工商银行盖章确认。原审法院根据被上诉人的申请，调查取得账户明细一份，证明2012年5月19日被上诉人通过银行转账形式出借给上诉人500000元，在7月16日同样通过银行转账出借给上诉人500000元。上诉人认为，本案借款协议中借款时间为2012年7月17日，在借款协议签订后，上诉人未收到被上诉人支付的500000元款项。本院认为，首先，被上诉人已经提供充足证据证明其于2012年7月16日通过银行转账方式向上诉人交付500000元，上诉人亦认可收到该笔款项。其次，上诉人就2012年7月16日该笔500000元的缘来，也不能说明原因。最后，签订借款协议后再交付借款，并非发生借款关系的唯一方式，我国现行法律也未规定款项交付必须在借款协议签订之后。综上，本院认定，被上诉人已经交付讼争借款协议项下款项。上诉人的该项上述理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于借款是否约定利息方面。被上诉人认为本案借款双方约定每天500元利息，即每天一万元支付十元利息，为此，提交了录音资料和证人证言予以证明。上诉人认为本案讼争借款未约定利息，对被上诉人提交的录音资料的真实性提出异议，申请对录制对象是否正确、录制方法是否得当（采用公开方式录制还是秘密方式录制）、录制设备是否正常和是否剪辑进行鉴定。本院认为，首先，根据华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，表明：1、检材中的一女声与徐阿娟声音相似，符合同一人特征。检材中的一男声与冯方声音相似，符合同一人特征。2、MI手机135××××1123通话时开启了电话录音功能，对采用公开方式还是秘密方式无法认定。3、MI手机能正常录制电话声音。4、MI手机录音MIUI录音20121215130302@135××××1123.amr；MIUI录音20121217180058@135××××1123.amr；MIUI录音20121219124538@135××××1123.amr；MIUI录音20130304105501@135××××1123.amr内容未发现有剪辑现象。故根据鉴定意见书，对被上诉人提交的录音资料的真实性应予以确认。其次，根据被上诉人提交的录音资料，被上诉人陈述“你如果每个月付的话，每个月15000元的利息”，上诉人陈述“是这样说的呀”，表明上诉人对被上诉人主张约定利息为每个月15000元予以确认。根据证人朱某的陈述，亦表明每天一万元十元的利息。最后，根据上诉人与被上诉人签订的借款协议中关于利息的内容，表明双方对利息另行有过约定。且上诉人与被上诉人均确认上诉人于2012年12月19日向被上诉人支付过利息20000元。综上，上述可印证上诉人与被上诉人对利息进行约定。上诉人的该项上述理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费9600元，鉴定费21000元，均由上诉人徐阿娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 李佳婧