河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3872号
上诉人(原审被告)：河北嘉福物业服务有限公司，住所地：石家庄市广安大街15号官鲤公寓l号公寓。
法定代表人：钟家某，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王骁某，男，现住河北省石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：侯群某，男，现住邢台市桥东区。
被上诉人（原审原告）：马凤某，女，住邢台市邢台县。
委托诉讼代理人：王玉青，河北晓阳合众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海军，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人河北嘉福物业服务有限公司与被上诉人马凤某提供劳务者纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院(2016)冀0502民初1597号民事判决书，现依法提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河北嘉福物业服务有限公司委托代理人侯群某、王骁某，被上诉人马凤某及委托代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北嘉福物业服务有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原民事判决书第一项，依法改判或发回重审：2、请求人民法院依法判决一审案件受理费、二审上诉案件受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院已经查明被上诉人系被派遣到天一城超市工作，上诉人系派遣单位，天一城超市系用工单位，但没有追加用工单位作为被告，程序严重违法。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。被上诉人系在为天一城超市工作时滑倒受伤，因此由于天一城超市对于购物车的管理不当，以及天一城超市的地面太滑造成了被上诉人受伤，依据法律规定应当依法追加天一城超市为被告。并且，天一城超市对于被上诉人事故的发生更加了解，追加天一城超市可以明确的查明案件的事实。二、被上诉人自身存在过错，应当承担一部分责任和损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”被上诉人系因自己故意踩踏超市购物车导致自己滑倒受伤，本身存在违规操作，依法应当承担一部分过错责任。三、原审判决的被上诉人的部分损失没有依据。l、被上诉人提交的伤残鉴定系单方委托的，上诉人不予认可，应当由人民法院委托第三方进行鉴定。2、原审法院认定的误工期、护理期、营养期、交通费等赔偿项目，没有任何证据支持，应当依法驳回。3、被上诉人提交的医疗费票据无法证实系在2014年12月30日受伤有关，应当依法驳回。根据劳动争议仲裁法第22条的规定；劳动合同法第92条的规定。应追加天一城超市为被告；一审适用法律错误，不是个人之间的劳务关系。
被上诉人马凤某辩称，一审判决结果合理，应以维持，请求二审法院予以维持。被上诉人认为不应当追加天一城为被告，本案是上诉人承揽天一城超市的保洁服务，被上诉人是受上诉人的雇佣和指派到天一城从事保洁工作，上诉人和被上诉人之间是雇佣关系，上诉人和天一城之间是承揽关系，本案不属于劳动关系纠纷，因此不应追加天一城作为本案的共同被告，上诉人可在赔偿被上诉人损失后向天一城另行主张。被上诉人认为是承揽关系，我方认为是错误的。三方之间是明确的劳动者，用工单位与用人单位的关系，应当适用劳务派遣的法律规定，其次，按照原审适用的侵权责任法第35条，天一城超市也是接受劳务的一方，应当作为当事人，参加诉讼。本案应当由上诉人承担全部责任，被上诉人是受上诉人的雇佣，在天一城从事保洁服务工作，根据最高法院关于适用人身损害赔偿司法解释第11条规定，雇员在工作人身受到损害的，是雇佣单位承担责任，该责任是严格责任，是无过错责任。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失合理二审法院应予维持被上诉人在给上诉人提供劳务期间受伤，根据侵权责任法的规定，上诉人应当赔偿医药费，护理费，营养费等构成伤残的还应该赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金等各项损失，被上诉人经鉴定为十级伤残，该结果系有资质的鉴定机构依法做出，上诉人没有证据证明该结果违法，也没有在合理期间内提出重新鉴定申请，故鉴定结论应该作为本案的依据，一审法院对误工期，营养期等作出酌定，其依据是国家关于三期的标准，且酌定的期限都是最低限度，虽然不能完全弥补被上诉人的全部损失，但被上诉人也予以认可。
一审法院认定事实：2014年7月28日，马凤某到河北嘉福物业服务有限公司上班，并被该公司派遣到邢台市家乐园天一超市负责超市保洁。2014年12月30日18时许，马凤某在天一超市干活时，摔倒受伤。伤后，马凤某在邢台市人民医院、冀中能源邢台矿业集团总医院、邢台县中心医院诊治，诊断为:左侧桡骨远端骨折。花去医疗费1898.86元.经邢台正和司法医学鉴定中心鉴定，马凤某左侧桡骨远端粉碎性骨折继发左侧腕关节创伤性关节炎，遗留左侧腕关节活动受限，相当于道路交通事故十级伤残或工伤十级伤残。花去鉴定费800元。上述事实，有原告提交并经当庭质证、认证的医院诊断证明，医院门诊病历，门诊收费票据，司法鉴定意见书，原告经常居住地邢台市桥东区团结东社区居委会的证明及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原告马凤某受被告河北嘉福物业服务有限公司雇佣，接受被告河北嘉福物业服务有限公司的安排，从事邢台市天一超市的保洁工作，原、被告之间雇佣关系明确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。雇员活动中雇佣人必须为受雇佣人提供合理的劳动条件和安全保障，受雇佣人需听从雇佣人的安排，按其意志提供服务。原告马凤某在被告河北嘉福物业服务有限公司指定的场所从事其安排的工作时自己人身受到损害，被告河北嘉福物业服务有限公司没有证据证明该人身损害事件发生原告马凤某有过错。原告要求被告赔偿经济损失符合法律规定，对原告的合理、合法损失的赔偿要求应予以支持。被告对天一超市过错造成的损失部分不应当承担赔偿责任；只应承担补充责任的辩称，与法不符，本院不予采信。邢台正和司法鉴定中心是有鉴定资质的鉴定机构，原告自行委托对其伤情鉴定并不违反法律规定，被告对原告的伤残评定有异议，但没有证据证明该主张，本院对该司法鉴定意见予以确认。参照GA/T1193—2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范第10.2.5.a）的评定标准，本院酌定马凤某的误工期为120天；护理期为60天，护理人为1人；营养期为60天。原告马凤某的损失有:1.医疗费1898.86元；2.营养费1800元，60天*30元；3.护理费5514元，护理人员为马凤某的丈夫李玉敏。原告提交的护理人员误工证明证据不足，不予采信。应按河北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算33543元/365天*60天；4.误工费11027元，按河北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算33543元/365天*120天；5.残疾赔偿金52304元，邢台市桥东区团结东社区居委会的证明证明原告马凤某自2012年在该社区起居住，且原告马凤某收入、消费在城区，应按城镇标准计算；6.精神抚慰金，酌定4000元；7.交通费酌定300元；8.鉴定费800元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下:被告河北嘉福物业服务有限公司自本判决生效后十日内赔偿原告马凤某医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计77643.86元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费713元，因适用简易程序审理，减半收取为356.5元，由被告河北嘉福物业服务有限公司负担（该费用原告已垫付，不再返还，判决生效后由被告河北嘉福物业服务有限公司直接给付原告马凤某）。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理，查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉请求进行审理。上诉人主张应追加天一城超市为被告，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故一审法院未追加天一城超市为被告，并无不当。关于上诉人主张被上诉人系因自己故意踩踏超市购物车担导致自己滑倒受伤，存在违规操作，应当承担一部分过错责任，但上诉人并未提供有效证据予以佐证，一审判决并不违反法律规定。关于伤残鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人虽有异议，但未有证据足以反驳，故一审法院依据该鉴定做出判决，并无不当。关于误工期、护理期、营养期、交通费等赔偿项目问题，一审法院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》【GA/T1193—2014】相关规定，确定误工期、护理期等，并无不妥。关于各项损失认定问题：（一）误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案被上诉人受伤前在天一城超市保洁，月工资1260元，对一审计算错误，本院予以纠正，误工费：1260元/30*120=5040元。（二）护理费，一审法院按照河北省居民服务业在岗职工年平均工资标准进行计算，并无不当。（三）营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案被上诉人治疗病历中，未有医疗机构的意见，故关于营养费，本院不予支持。（四）医疗费，上诉人主张无法证实与2014年12月30日受伤有关，但未提交证据予以反驳，本院予以确认。（五）残疾赔偿金，一审法院依据相关证据进行认定，并无不当。（六）精神抚慰金，一审酌定并无不妥；（七）交通费酌定300元正确；（八）鉴定费800元。故被上诉人的损失为：69856.86元。
综上所述，河北嘉福物业服务有限公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥东区人民法院(2016)冀0502民初1597号民事判决；
二、变更河北省邢台市桥东区人民法院(2016)冀0502民初1597号民事判决为：被告河北嘉福物业服务有限公司自本判决生效后十日内赔偿原告马凤某医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计
69856.86元。
三、驳回马凤某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费713元，上诉人河北嘉福物业服务有限公司负担643元，被上诉人马凤某负担70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许易然
代理审判员 刘西超
代理审判员 武 聪
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 赵玉宁