山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3030号
上诉人(原审被告):胡宝友，男，1974年11月1日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：张心英（系胡宝友之妻），女，1974年8月23日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：张健，男，1982年5月15日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：翟林芳，山东法冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张友，男，1983年1月6日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审被告）:张耀（曾用名张辉），男，1964年12月16日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：俞新泉，江苏金朝阳律师事务所律师。
上诉人胡宝友因与被上诉人张健、张友、张耀健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡宝友上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人张健承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、一审认定涉案房屋为非农民自建低层住宅错误，涉案房屋虽承建合同载明为三层局部三层，但上诉人提供的照片和铺设图显示实际建造为二层住宅，三层仅为楼梯间并非住宅。2、一审中对被上诉人是否严重违规操作导致事故发生属认定责任承担的重大基本事实，对此上诉人己举证、质证，依照民法通则、侵权责任法、最高院关于人身损害解释等相关规定，对被上诉人是否有严重过错应予认定并说明裁判理由，而一审中被上诉人既无工匠资质证据，施工过程的陈述与证人证言大相径庭，与涉案现场状况不符。3、上诉人也是给张友干活，支顶工程已交张友验收，验收后才会进行后续铺设施工，支顶工程交付后施工的安全操作等应由张友全部承担，并非应由上诉人承担的管理义务。一审判决对该部分予以遗漏并不予认定显属错误。4、一审未对涉案施工用铁车工具与事故关系予以认定显属错误。被上诉人当庭自认的运送水泥混凝土的铁车大小显然不符合农民自建房通行的小送料车要求，其再满载混凝土后的重量已明显超过正常施工要求并己在张友和张健的明知范围之内，再加之倾倒方式严重违规，由此导致事故发生。因此涉案铁车作为涉案重要证据亦能印证被上诉人张健、张友负有严重过错和直接责任。灌浇混凝土送料的车超重，加上工作人员严重违规，造成坍塌，张健负有责任，上诉人没有责任。5、一审判决认定一次装配假肢费26800元证据不足，装配假肢费用应采用国产普通标准，被上诉人仅提供康复门诊证明单一证据不足以支持26800元假肢费的合理性。假肢费用没有实际支出，上诉人不予承担。6、一审判决认定l0000元精神损害抚慰金太高，农民都是以种地为生，应结合被上诉人为五级伤残的情况确定相应数额。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决以涉案房屋系三层非农民自建房屋为基础并仅适用建筑法认定责任明显错误，还应依据民法通则、侵权责任法、最高院关于人身损害解释等对当事人是否有过错及相应比例予以认定。2、一审判决以被上诉人抚养人张兆生、赵玉英已届丧失劳动能力计算20年抚养费显属不当。按最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第28条被抚养人应符合丧失劳动能力且无生活来源的法定要求，现被上诉人对此无任何有效证据支持。
被上诉人张健辩称，1、本案涉及房屋不属于农民自建低层住宅，上诉人提供的照片、铺设图显示实际建造为二层住宅是错误的，因为其所提供照片里是未完工建筑，事故发生之后该建筑没有继续建设，应该按照承建合同的载明，认定该建筑为局部三层，受我国建筑法的调整。2、案发时张健负责平整混凝土，并没有参加运料车的倾倒混凝土，其不可能导致自伤后果。3、装配假肢的费用，现有山东省假肢康复中心的发票足以证明。4、张友发包给胡宝友支顶工程，对于其中的因果关系、验收情况，张健不清楚。5、一审法院判决精神损害抚慰金合理合法，张健的右腿截肢，且上有老，下有小，正当壮年，无论是身体上还是精神上都受到很大的伤害，所以一审法院认定的数额是恰当的。6、张健的父母确已丧失劳动能力，在一审中有村委会出具的证明予以证实。
被上诉人张友辩称，我把支顶工程发包给胡宝友，胡宝友说他支顶已经交工，但是在我们的行业规则中胡宝友必须保证模板模型的平整度和牢固性，确保施工方在灌浇混凝土时模型不会变形和松动。整个灌浇混凝土的过程中，胡宝友必须派人看着模型以及顶柱，确保模型不变形以免影响房屋质量，确保顶柱不会松懈造成安全隐患，一旦发现模型变形或松懈，支顶的一方必须停止施工方工作。支顶一方把模型修复，确保顶柱牢固，再通知施工方继续工作。混凝土上完后15-20天后，胡宝友撤掉模板，通知张友去察看，大梁和顶面没有太大的变形就可以结帐，这时候才是交工。我说的这个行业规则每个建筑工都知道，包括张健。胡宝友的顶柱折断，造成塌陷，一审开庭胡宝友的工人也证实了柱子折断很多根。整个房屋的顶是300平方，已经浇灌了150平方，如果小车超重一车也不会推过去，早就塌陷了。胡宝友应负全责，张健没有过错，其他答辩意见同张健。
被上诉人张耀辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。1、被上诉人张耀在本案中并非适格的主体，在为岳父翻建老宅的过程中与张友签订了承建协议，承建协议明确约定施工方张友的施工义务，其中特别约定了如出现伤亡事故由张友方承担一切后果，不幸的是在房屋施工过程中出现了各方当事人都不愿发生的伤害事故，对此被上诉人张耀在向伤者张健表示同情和慰问的同时也向法庭阐明了，被上诉人张耀并非本案涉案房屋的实际房主，而是一种受托的代理行为，在实施受托行为的过程中所产生的权利义务，均应由委托人（实际房主刘汝泉）来承担。被上诉人张耀向法庭提交了相关证据，基于此一审法院当庭向各方当事人询问是否追加本案实际房主刘汝泉为被告，但各方当事人当庭明确表示放弃追加，故一审判决驳回张健对被上诉人张耀的诉讼请求是正确的。
张健向一审法院起诉请求：1、判令胡宝友、张友、张耀赔偿残疾赔偿金395696元、护理费18237.63元、被扶养人生活费342240元、误工费20020元、残疾辅助器具费及装假肢治疗费共301612.54元、住院伙食补助费3400元、交通费500元、伤残鉴定费1300元、精神损害抚慰金15000元、营养费9800元；2、诉讼费、鉴定费由胡宝友、张友、张耀承担。
一审法院认定事实：1、2014年3月9日，张耀以张辉（甲方）之名与张友（乙方）签订承建协议，约定甲方承建三层局部三层楼房，由乙方承担工程工作量包含土建、装饰等，当中人工、机具、模板等，所有用工费用由乙方承担，承包当中乙方应当保质保量完成，甲方提供建筑当中所有材料（不含模板材、脚手架等）。乙方施工中，应当合理利用甲方提供的材料妥善保管。单价每平方米175元，计算面积按照国家现行规定建筑面积计算，建筑面积1000平方米，计175000元，完工后按照实际面积计算，本工程一次性包死，施工中的生活费甲方不再付出，附属建筑物日后按零工计算。付款，一层完工，甲方认可后付60%，主体完工后付60%，竣工后付95%，余款无质量争议两月内付清。在施工过程中的所有人员，必须注意安全，教育好工人安全重要性，不违反安全规定操作，不强行施工，如出现伤亡事故，由乙方自行承担一切后果，甲方有权追究当事人与乙方责任。上述房屋坐落于济南市历城区仲宫镇下店村。张友承包上述工程后将施工中支顶子工程转包给胡宝友。张健受张友雇佣从事房屋建筑施工，每日工资130元。2014年4月8日上午，张健在涉案房屋一层的房顶从事浇灌混凝土施工时因房顶坍塌摔下受伤。张耀曾用名张辉。
2、张健受伤后，被送往山东省千佛山医院治疗，经诊断为右膝关节脱位，右腿动脉损伤，右小腿水平胫神经损伤等，住院治疗34天，行右大腿截肢手术。张健住院治疗期间的医疗费116260.31元由张友支付，张友另支付张健2000元。张健自述胡宝友在事故后曾支付张健1000元。张健曾于诉讼前自行委托鉴定部门依照工伤标准对其伤残等级等进行鉴定，并支出鉴定费1300元。2015年3月17日，经张健申请山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为张健右下肢碾挫伤术后，目前遗有右下肢膝上远端缺失，鉴定为5级伤残（依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定），张健伤后误工时间鉴定为120天，伤后需护理14周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理，张健不需要护理依赖，伤后营养期限鉴定为14周，张健目前已达临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，即临床治疗已终结，无需后续治疗。张健因上述鉴定支出鉴定费2800元。张健主张其父母及子女的生活费，张健之父张兆生，生于1956年11月29日；张健之母赵玉英，生于1958年4月25日；张健之子张钰昌，生于2013年1月20日；张健之女张韬冉，生于2007年3月6日。张健之父母共育有张健等两名子女。
3、一审庭审中，张耀提供刘汝泉的宅基地使用权证、刘汝泉的授权委托书，主张其与张友签订的承建合同系受刘汝泉委托，涉案房屋的实际房主是刘汝泉，刘汝泉曾用名刘如泉。宅基地使用权证显示签发日期为1984年7月1日，户主为刘如泉，宅基位置位于二仙乡店子村下村公路东，东至本主墙外根-
耕地，西至本主墙外根-刘专信，南至本主墙外根-小道，北至本滴水-
刘如水，宅基面积288.51平方米。委托书载明，刘汝泉委托其大女婿为其翻建家中的老房子，所有人工材料等花销由其与配偶负责。张耀称其与岳父刘汝泉同住在济南市历城区下店村，两家相距五六百米，涉案的房屋没有竣工时刘汝泉居住在张耀家中。根据张耀的上述证据及其陈述，一审法院对张耀关于涉案房屋实际所有人为刘汝泉的陈述予以采信。案件审理中，张健明确表示不要求追加刘汝泉为被告参加诉讼，不向刘汝泉主张赔偿责任。
4、张健提供山东省假肢矫形康复中心出具的康复门诊专用证明证实其需装配骨骼式大腿，且初次装配需康复训练。该康复门诊证明载明，患者因外伤致“右大腿截肢”，综合考虑患者残肢情况、年龄、生活环境及对假肢的要求，建议装配右骨骼式大腿，价格为26800元/件，平均使用寿命3-5年，假肢更换次数参照假肢平均使用寿命和我省人均寿命确定。患者初次装配假肢需进行假肢、残肢的治疗及步态训练，时间约为30天，康复训练期间需要1人陪护，住宿费用约为50元/人/天。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”因此，除抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外，其他小型房屋建筑工程的建筑活动，应参照《中华人民共和国建筑法》执行。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导为主要工作方式。因此，农民自建低层住宅是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案中，张友承建的房屋为“三层局部三层”，建筑面积1000平方米，不属于农民自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》调整。案外人刘汝泉将其自建的三层住宅项目发包给张友承建，张友承建房屋后将其中“支顶子”的分项工程分包给胡宝友施工，张健在从事张友的雇佣活动中因房顶坍塌受伤。根据《中华人民共和国建筑法》第三条关于：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家建筑工程安全标准。”的规定以及第六十五条的规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。……”，案外人刘汝泉将自建三层住宅发包给没有施工资质的人员建设存在过错，张友、胡宝友不具备相关资质违法承建、分包涉案工程亦存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。庭审中，张健明确表示在本案中向张友、胡宝友、张耀主张侵权责任，且不向房屋的发包人刘汝泉主张赔偿责任。张耀本人并非涉案房屋的所有人，其受刘汝泉的委托与张友签订承建协议，合同权利义务及于刘汝泉，张健在本案中亦明确表示不向刘汝泉主张赔偿，一审法院对其主张张耀作为房屋所有人承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。张友、胡宝友没有相应资质违法承包、分包涉案房屋，应对张健在施工活动中受到的伤害承担连带赔偿责任。张健主张残疾赔偿金395696元，其伤残等级有司法鉴定意见证实，且当地已经实行统一户籍管理，张健亦不单纯依靠农业劳作获取收入来源，一审法院根据其伤残等级支持该项诉讼请求350664元。张健主张护理费18237.63元，其伤后需护理情况有司法鉴定意见证实，因其未提供证据证实其护理人员因护理导致收入减少的数额，一审法院根据当地护工从事同等级别护理收费报酬标准结合其需护理情况予以支持，数额为10560元（80元/天×34天×2人+80元/天×64天）。张健主张被扶养人生活费342240元，张健之父张兆生、之母赵玉英已届丧失劳动能力年龄，张健的子女尚未成年，故主张被扶养人生活费并无不当，根据张健的定残情况，张兆生、赵玉英应由张健及其哥哥扶养，扶养费计算20年，张钰昌应由张健及其配偶扶养，扶养费计算16年，张韬冉应由张健及其配偶扶养，扶养费计算10年，前10年的扶养费累积总额超过上年度城镇居民人均消费性支出额，按照上年度城镇居民人均消费性支出额计算10年，其后累积数额不超出上年度城镇居民人均消费性支出额予以分别计算，一审法院支持张健的该项请求326149.4元。张健主张误工费20020元，因其受伤前的工作及工资收入并不固定，一审法院根据上年度在岗职工平均工资标准结合其误工时间对此予以支持，数额为15250元（46386元/365天×120天）。张健主张残疾辅助器具费及装假肢治疗费301612.54元，其现并未实际装配假肢，考虑其年龄及伤情实际，其存在装配假肢必要性，一审法院根据其提供的证据情况，支持其一次装配假肢费26800元，后续产生的残疾辅助器具费及其他必要费用待实际发生后另行主张。张健主张的住院伙食补助费3400元，有证据证实，且计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。张健主张营养费9800元，一审法院根据相关鉴定意见酌情支持2940元。张健主张交通费500元，虽未保存票据，因该项费用为其住院治疗及护理人员往返医院产生的必然损失，一审法院根据其支出实际支持其该项费用400元。张健主张伤残鉴定费1300元，因其自行委托的相关部门出具的鉴定意见书在本案中未作为有效证据采纳，一审法院对其该项主张不予支持。张健主张精神损害抚慰金15000元，其因伤致残主张该项费用并无不当，但数额过高，一审法院支持其该项主张10000元。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第六十五条、第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、胡宝友、张友连带赔偿张健残疾赔偿金676813.4元（含被扶养人生活费）。二、胡宝友、张友连带赔偿张健护理费10560元。三、胡宝友、张友连带赔偿张健误工费15250元。四、胡宝友、张友连带赔偿张健残疾辅助器具费26800元。五、胡宝友、张友连带赔偿张健住院伙食补助费3400元。六、胡宝友、张友连带赔偿张健营养费2940元。七、胡宝友、张友连带赔偿张健交通费400元。八、胡宝友、张友连带赔偿张健精神损害抚慰金10000元。以上第一至第八条所列款项共计人民币746163.4元，扣除胡宝友支付的1000元、张友支付的2000元，余款743163.4元，限胡宝友、张友于判决生效之日起十日内付清。九、驳回张健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14882元，由张健负担3650元（予以免交），胡宝友、张友连带负担11232元。司法鉴定费2800元，由胡宝友、张友连带负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定：一审认定的事实属实，本院予以确认。另，被上诉人张健提交山东省假肢矫形康复中心于2016年7月4日出具的发票一张，载明货物为“骨骼式大腿”，“金额26800元”，上诉人胡宝友对该证据无异议，结合被上诉人张健一审中提交的山东省假肢矫形康复中心出具的康复门诊专用证明，能够证明被上诉人张健已支出残疾辅助器具费26800元的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡宝友主张一审判决认定涉案房屋为非农民自建低层住宅错误，本案中涉案房屋的承建合同载明为“三层局部三层”，“建筑面积约1000平方米”，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项之规定，认定涉案房屋为非农民自建低层住宅，并无不当。
上诉人胡宝友主张被上诉人张健在提供劳务过程中操作不当导致自身遭受损害，同时主张运送水泥混凝土的铁车超重及倾倒方式违规导致事故发生，一审中未有证据证明上述情形，二审中上诉人胡宝友亦未提交相关证据，故该项上诉理由不能成立。
上诉人胡宝友主张其支顶子工程已完成并交由被上诉人张友验收，故上诉人胡宝友不应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。根据本案中已查明的事实，被上诉人张友承建涉案房屋后，将支顶子工程分包给上诉人胡宝友，被上诉人张健在一层楼顶浇灌混凝土时，支顶子的柱子部分断裂，被上诉人张健因一层房顶坍塌摔下受伤。倒塌房屋的建设方为案外人刘汝泉，被上诉人张健明确表示不追加刘汝泉为共同被告，而上诉人胡宝友与被上诉人张友为倒塌设施的施工方，上诉人胡宝友、被上诉人张友应承担连带赔偿责任。
上诉人胡宝友主张被上诉人张健的假肢费用因未实际支出故不应赔偿，被上诉人张健因本次事故造成右腿截肢，确有装配假肢的必要，本案二审中亦确认被上诉人张健已支出残疾辅助器具费26800元的事实，故一审判决在本次诉讼中支持被上诉人张健一次的假肢费用26800元，并无不当。
上诉人胡宝友主张，一审判决10000元精神损失费过高，本案中被上诉人张健因本次事故导致右腿截肢，鉴定为五级伤残，无论是身体上还是精神上都受到遭受较大伤害，一审法院判决10000元的精神损害抚慰金，较为公平合理。
上诉人胡宝友主张不应赔偿被上诉人张健的父母被抚养人生活费，本案中被上诉人张健之父张兆生生于1956年11月29日，之母赵玉英生于1958年4月25日，已满或已届六十周岁，且一审中提交村委会出具的证明其二人已丧失劳动能力的证明，故一审判决赔偿被上诉人张健父母的被抚养人生活费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被上诉人张健之父母张兆生、赵玉英应由其及其哥哥扶养，扶养费计算20年，被上诉人张健之子张钰昌应由其及配偶扶养，扶养费计算16年，被上诉人张健之女张韬冉应由其及配偶扶养，扶养费计算10年，20年间累计的被抚养人生活费均超出上年度城镇居民人均消费性支出额，被上诉人张健被鉴定为五级伤残丧失部分劳动能力，故应支持其被抚养人生活费219876元（18323×20×60%）。
综上所述，上诉人胡宝友的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2851号民事判决第二项至第八项、司法鉴定费的负担部分；
二、变更济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2851号民事判决第一项为“上诉人胡宝友、被上诉人张友连带赔偿被上诉人张健残疾赔偿金570480元（含被抚养人生活费）”；
上述款项共计639830元，扣除上诉人胡宝友已支付的1000元及被上诉人张友已支付的2000元，余款636830元，限上诉人胡宝友、被上诉人张友于本判决生效之日起十日内付清；
三、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2851号民事判决第九项及案件受理费的负担部分；
四、驳回被上诉人张健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14882元，由被上诉人张健负担4714元，由上诉人胡宝友、张友连带负担10168元；二审案件受理费14882元，由被上诉人张健负担4714元，由上诉人胡宝友负担10168元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一六年十一月九日
书 记 员 徐 敏