湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民三终字第168号
上诉人（原审被告）：朱某甲。
被上诉人（原审原告）：某公司。
法定代表人：周某甲。
委托代理人：王某。
上诉人朱某甲因与被上诉人某公司（以下简称某公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第01494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人朱某甲，被上诉人某公司的委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
某公司于2012年9月18日诉至一审法院，请求判令朱某甲：1、立即停止侵犯其第29类第6716524号商标和第6313764号商标专用权的行为；2、赔偿其经济损失100000元（人民币，下同）；3、承担全部诉讼费用以及为制止侵权所支付的合理费用共计17078元。
一审法院查明，某公司成立于2006年6月13日，经营范围为卤制品加工、散装食品、预包装食品批发兼零售等。2010年3月28日，某公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6716524号图形商标注册证，核定使用商品为第29类：死家禽、板鸭、鱼制食品等，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2010年10月7日，某公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6313764号商标注册证，核定使用商品为第29类：死家禽、板鸭、鱼制食品等，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。2011年5月，国家工商行政管理总局商标局认定商标为驰名商标。凤凰网、中国新闻网、大楚网、楚天都市报等新闻媒体对“某公司”为维权进行相关诉讼并获得胜诉的情况进行了宣传、报道。朱某甲系武汉市江汉区朱老三黑鸭王卤制品店个体经营业主，主营范围为预包装食品兼散装食品零售、散装食品现场加工零售。2012年2月20日，某公司向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全公证。2010年2月22日，该公证处公证员吴某、公证人员周某乙及某公司委托代理人雷某、方某来到湖北省武汉市汉口解放大道单洞门天桥旁，雷某以普通消费者的身份在一间标有“汉味黑鸭王”、“第一家周黑鸭”字牌的商铺，购买了品名为“武汉周黑鸭时尚礼盒”一份，并从该店铺当场取得发票一张、购物袋一个。购买行为结束后，方某对上述购买的“礼盒”及其盒内的物品、购物袋、发票进行了拍照。上述购物及拍照过程均由公证人员现场监督。对上述公证购买过程，（2012）××证字第××号公证书进行了详载。因证据保全时间与某公司向一审法院起诉时间相隔较长，且公证证据保全的商品为熟食，因此，该证据保全的实物无法保存。经当庭勘验（2012）××证字第××号公证书附录照片显示：朱某甲在其经营门店店面招牌左侧、柜台上使用了图形标识、在礼盒上使用了图形标识、手提包装袋上使用了图形标识，在柜台装饰、手提包装袋上使用了“周黑鸭”文字及标识，在真空包装袋上使用了“武某乙周·黑鸭”文字，在礼品盒上使用了武某乙周黑鸭文字。2012年2月17日，经某公司申请，湖北省武汉市琴台公证处公证员贾寅、公证员助理黄某对目标网站（网址为www.whhwzhy.c0m）网页进行证据保全公证，根据公证书的记载，目标网站网页首页标有，另外，在产品推荐、加盟流程、产品展示上标有。在加盟流程、产品展示上标有“汉味周黑鸭”文字。经工业与信息化部ICP／IP域名信息备案管理系统解析，该网址ICP备案主体信息显示，主办单位名称：武汉市江汉区汉味周黑鸭卤制品店，审核通过时间：2011年7月18日，网站负责人姓名朱某甲，朱某甲庭审中明确承认其为上述网站的实际经营人。比对涉案朱某甲使用的、图形与某公司的第6716524号注册商标中的卷发小男孩图形标识，其中手提包装袋上使用的图形标识与某公司第6716524号注册商标完全相同。朱某甲在其招牌、柜台上使用、在礼品盒、网站上使用的图形标识与某公司第6716524号注册商标中的卷发小男孩图形相比，从整体效果看，两者构图形态、人物轮廓、脸部神态以及人物头部与身体的比例相似；从具体部位看，两者除了头部发型有不同外，其五官分布、视线方向、面部朝向、表情相似度都比较高。（2010）××知初字第××号民事判决书中审理查明：“自2009年12月起，案外人湖北汉味周黑鸭饮食文化管理有限责任公司（以下简称汉味某公司）通过其公司网站发布“汉味周黑鸭”加盟广告对外招商，授权他人使用“汉味周黑鸭”字号、商业标识、外观设计、技术配方、卡通形象等”，（2011）××民三终字第××号民事判决书对上述事实予以认定。2010-F-031067号著作权登记证书载明，美术作品系申请人朱某甲于2008年5月4日创作完成，并于2008年6月10日在湖北省武汉市首次发表的美术作品《朱××三》，申请者以作者身份依法享有著作权。2009年5月，案外人汉味某公司与朱某甲签订技术转让合同书，该合同第四条规定：“甲方（汉味某公司）许可某（朱某甲）在该店使用汉味某公司汉味周黑鸭字号或商标及外观设计和卡通形象、汉味周黑鸭技术配方，汉味周黑鸭经营、管理模式的期限为五年，自2009年5月27日至2014年5月27日止”。
一审另查明，某公司为制止朱某甲侵权行为，共支出律师费15000元，公证费1900元，购买侵权商品费128元、工商查询费50元。
一审法院认为，（一）某公司第6313764号注册商标尚在有效保护期内，其商标专用权应受法律保护。该商标由文字与拼音组成，分析该注册商标的外观及其呼叫习惯，文字部分“周黑鸭”三个汉字具有较高的显著性且符合相关消费者的呼叫习惯，在鸭类卤制品市场上与某公司销售的鸭类卤制品形成了特定的联系，相关消费者只要看到“周黑鸭”文字或者听到其读音，通常会认为该商品来源与某公司或者与其有特定关联的企业，故“周黑鸭”汉字构成注册商标主要部分。本案朱某甲在柜台装饰、网站网页上使用了“周黑鸭”文字，在手提包装袋上使用了“周黑鸭”文字及标识，在真空包装袋上使用了武某乙周·黑鸭文字，在礼品盒上使用了武某乙周黑鸭文字。其中，手提包装袋上使用的标识与某公司第6313764号注册商标音、形、义及其排列完全相同。而朱某甲使用的“周黑鸭”“武某乙周·黑鸭”汉字，完整地包含了第6313764号注册商标的主要部分，即“周黑鸭”文字，两者区别在于某甲空包装袋、礼盒上在“周黑鸭”汉字前面加上了“武某乙”二字，而“武某乙”二字属于某乙饰性词语，其显著性较弱。相比之下，“武某乙周·黑鸭”与的共同汉字部分“周黑鸭”非常某著，“武某乙周·黑鸭”组合不论是从文字、还是从读音上理解，易使购买者误认为“武某乙周·黑鸭”的商品就是某公司的“周黑鸭”商品，或者与某公司有特定联系的关联企业，易使相关消费者造成混淆和误认，两者构成某法意义上的近似商标，根据上述规定，朱某甲构成某侵权。对于朱某甲在庭审中辩称，其使用“周黑鸭”文字源于汉味某公司的授权，案外人汉味某公司并非上述商标的权利人，亦没有得到某公司的授权许可，且相关生效法律文书已经判令案外人汉味某公司停止自行使用或者授权他人使用带有“周黑鸭”字样的店面名称或者门店招牌，不得生产、销售及许可销售与某公司知名的“周黑鸭”商品的名称、包装、装潢相近似的商品。其本身无权使用，当然无权许可他人使用，朱某甲该项抗辩，不予支持。（二）某公司指控朱某甲在店面招牌、柜台上使用的、在礼品包装盒、网站网页上使用图形标识构成侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，朱某甲在店面招牌、柜台上使用的图形标识、在礼品盒、网站上使用的图形标识经与某公司主张权利的第6716524号注册商标比对，二者在图形的构图、各要素组合后的整体结构上均构成相似，属于相似标识。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，朱某甲在实际经营的店面招牌、柜台上使用、在网站、销售的礼品盒上使用图形标识宣传其销售的鸭类产品，属于某公司第6716524号注册商标核定使用的商品相同类别。朱某甲的行为易使相关消费者对二者的产品产生混淆或误认，故构成对某公司第6716524号注册商标专用权的侵犯。庭审中，朱某甲辩称，其礼品盒、实际经营网站等上使用的小男孩图形标识系自身创作的美术作品，不构成对某公司第6716524号注册商标专用权的侵犯。其提交的著作权登记证书显示，美术作品《朱××三》于2008年5月4日创作完成。然而，其在庭审中明确表示该作品创作时间是2010年5、6月。著作权登记证书性质上属于自愿登记，功能仅限于著作权权属的初步证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，可以认定该作品创作时间为朱某甲在庭审时自认的时间，该时间晚于某公司第6716524号注册商标核准时间。另外，朱某甲将涉案美术作品用在礼品盒、经营的网站上，其目的不在于该美术作品的视觉审美，而在于作为区分商品来源推介和宣某能，且也实际起到了该功用。因此，朱某甲在礼品盒、网站上使用涉案美术作品的行为显然属于商标法意义上的商标使用行为，朱某甲作为同业经营与竞争者，对某公司注册商标的知名度应该知晓，朱某甲搭便车的主观故意十分明显，其以美术作品作为不侵权的抗辩理由不能成立。（三）根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，具备“合法来源抗辩”需同时具备主观无过错与客观来源合法两个要件，一般来说，客观来源合法要求正规进货渠道，并能够提供购销合同、相应票据、支付凭证等证据，当然，结合现实市场环境，法院并不强求销售者必须提供上述全部证据，但是销售者提供的证据应该形成完整证据链，足以认定其来源合法。主观状态通常根据销售商的销售行为、是否同业经营、被侵权商标知名度等因素综合考量。特别是被侵权商标知名度对认定主观是否具有过错认定至为关键，知名度越高的商标，表明其在相关公某乙心目中被知晓的程度、认知的程度越高，附着在商品上使用亦容易引起相关公某乙的注意，销售者施某一般注意力就可以察觉所销售的商品是否涉嫌侵权。朱某甲向法院提交了其购买武汉周氏鸭业有限公司礼盒及包装袋的票据作为合法来源的证据，但是其提交的票据系复印件，且没有武汉周氏鸭业有限公司的印章，亦没有记载产品的编号等信息，更缺乏购销合同、支付凭证等相关证据予以印证，故其提供的证据欠缺关联性、一致性，不能成就其客观来源合法的抗辩主张。结合某公司诉请保护的商标的高知名度以及朱某甲作为同业经营者，存在潜在竞争关系，朱某甲应该负担较高的注意义务等因素，可以认定朱某甲存在攀附某公司商标知名度的主观意图。朱某甲辩称其包装袋、礼品盒具有合法来源的主张不能成立。朱某甲实施了涉案商标侵权行为，且主观具有过错，客观上给某公司的“周黑鸭”产品市场造成较大损害，应该承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于侵权的赔偿数额，因朱某甲的侵权获利及某公司的损失难以确定，根据朱某甲侵权行为的性质、过错程度、被控侵权行为持续时间、范围和市场影响及某公司商标市场知名度等，酌定判赔80000元，某公司在本案中主张律师费15000元，公证费1900元，查询费50元、购物费128元，其中律师费系一审、二审委托的共同费用，酌定支持7500元，其他合理开支系维权支出，予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、朱某甲于判决生效之日起立即停止侵犯某公司第6716524号、第6313764号注册商标专用权的行为。即朱某甲立即停止在其经营门店、柜台装饰、礼品盒、手提购物袋、购物小票、网站等上使用与某公司第6716524号、第6313764号注册商标相同或近似标识；二、朱某甲于判决生效之日起十日内赔偿某公司经济损失80000元以及为维权支付的合理费用9578元；三、驳回某公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，由朱某甲负担。
朱某甲不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审认定事实不清、证据不足。上诉人提交的《著××书》载明，该作品系上诉人于2008年5月4日完成，同年6月10日首次发表，一审庭审中由于上诉人紧张，将时间记错，后提交《著××书》原件足以推翻其一审庭审时的陈述。一审以上诉人自认为由，认定小男孩图形标识的创作时间为2010年5、6月错误。且上诉人创作的小男孩图案与被上诉人注册商标完全不一样，不可能给公某乙造成混淆。一审法院认定两者相似主观性太强，没有任何依据。（二）一审判决适用法律错误，赔偿数额没有事实及法律依据。被上诉人虽请求100000元的损失赔偿，但未提供证据证明损失的计算依据。上诉人在其网站上使用并标注“汉味某公司”以及在礼盒上使用“武某乙周·黑鸭”是因为有案外人汉味周黑鸭的授权，支付了相关费用，汉味某公司败诉后，并没有通知与上诉人解除合同，上诉人没有侵权的故意，上诉人在知道可能侵权后，立即做了更改或删除，给被上诉人造成的损失是极其轻微的，依法不应当承担赔偿责任。请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
某公司答辩称，上诉人请求无事实及法律依据，上诉人所使用的小男孩图形标识与其注册商标相似，这已在另案中被湖北省高级人民法院（2011）××民三终字第××号民事判决书所确认；从被上诉人提供的证据来看，上诉人声称的创作时间是错误的，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：1、朱某甲创作小男孩图形标识的时间是否早于某公司获得第6716524号商标权的时间；2、朱某甲使用小男孩图形标识是否侵犯某公司第6716524号商标权；3、一审酌定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于朱某甲创作小男孩图形标识的时间认定问题。
朱某甲在二审庭审中辩称，其作品完成后即到国家版权局登记，系国家版权局的登记程序原因导致2010年9月才发证。其主张创作美术作品的时间应以《著××书》中记载的时间为准，即2008年5月4日创作完成，早于周黑鸭第6716524号商标权注册时间。经审查，《著××书》记载的发证时间是2010年9月，登记编号为2010-F-031067。我国著作权登记制度是采取的自愿登记制度，版权行政主管机关仅就登记内容作形式审查，因此，自愿登记的《著××书》仅为著作权权属的初步证明，但是著作权发生争议时，人民法院应当对登记内容及相关依据作实质审查。本案中关于美术作品的创作时间，除了《著××书》上记载该美术作品创作完成于2008年5月4日之外，朱某甲未提交任何证据证明该作品的创作完成、发表时间。朱某甲在一审庭审时自认该作品创作完成的时间是2010年5、6月。从《著××书》编号2010-F-031067来看，国家版权局的编号能够表明其实际登记年份应该是2010年。朱某甲当庭自认的创作完成时间与《著××书》的发证时间能够对印。《著××书》还记载该作品于2008年6月10日首次发表在湖北省武汉市，而朱某甲既不能说清该作品首次发表是以什么形式或者通过什么载体，也没有提交相应证据予以证明。故，朱某甲提交的《著××书》不足以推翻其当庭自认的事实，一审认定朱某甲创作完成美术作品的时间系2010年5、6月正确，本院予以确认。朱某甲上诉认为一审认定其创作小男孩图案的时间错误的上诉理由不能成立。
（二）关于朱某甲使用小男孩图形标识是否侵犯某公司第6716524号商标权的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公某乙的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。将朱某甲创作并使用的小男孩图形标识与某公司第6716524号商标相比，虽然从具体部位对比来看，两个小男孩在发型和脸型上有区别，但如果从整体效果来看，两者在构图形态、人物轮廓以及人物头部与身体的比例相似。某公司在自己的鸭卤制产品的外包装及店面装饰装潢上总是同时使用图形商标和文字商标，且其图形文字组合商标还被国家工商行政总局商标局认定为驰名商标。而朱某甲也将小男孩图形标识与“汉味周黑鸭”文字标识结合使用在其生产、销售的鸭卤制品上，从相关公某乙的一般注意力来看，很容易造成相关公某乙的混淆。因此，朱某甲使用小男孩图形标识对周黑鸭第6716524号商标构成某权意义上的相似。
朱某甲上诉还主张其系案外人汉味某公司的加盟商，汉味某公司因另案被判侵权后未通知其解除合同，其没有侵权的主观故意。本院认为，某公司诉汉味某公司商标侵权纠纷一案，本院于2011年4月作出（2011）××民三终字第××号民事判决，且已全面执行。该案历经一年多时间，朱某甲作为汉味某公司的加盟商应当知道汉味某公司因侵害某公司商标权败诉并已执行的事实，其已不能再使用汉味某公司许可使用的小男孩图形标识与“汉味周黑鸭”文字。从本院（2011）××民三终字第××号民事判决书查明的事实来看，案外人汉味某公司使用的是小男孩图形标识及“汉味周黑鸭”文字，其许可朱某甲使用的应该也是上述图形标识及文字，而（2012）××证字第××号公证书显示，朱某甲在2012年2月使用的是与汉味某公司不同的这个小男孩图形标识，其在店面招牌上还使用了与汉味某公司不完全相同的文字“汉味黑鸭王”、“第一家周黑鸭”、“武某乙周·黑鸭”，由此可见，朱某甲是知道汉味周黑鸭已在另案败诉，其许可使用的图形标识和文字标识构成侵权，因此才变更了小男孩图形及文字标识，但仍企图攀附某公司第6716524号商标和第6313764号商誉，应当认定朱某甲具有侵害某公司第6716524号商标和第6313764号商标权故意。以上可以看出，客观上朱某甲实施了侵害某公司第6716524号商标和第6313764号商标权的行为，主观上有侵害某公司第6716524号商标和第6313764号商标权的故意，构成了对某公司第6716524号商标和第6313764号商标的侵权。其上诉称不存在侵害某公司第6716524号商标权的上诉理由不能成立。
（三）关于一审法院酌定的赔偿数额是否合理的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，某公司未能提交其因侵权所受到的损失，朱某甲也未提交其因侵权获利的证据，一审法院可以依据上述规定予以酌定。从公证书记载的内容来看，朱某甲不仅使用“汉味周黑鸭”、“武某乙周黑鸭”、“第一家周黑鸭”、和小男孩图形标识，在手提包装袋上还使用了图形标识和文字，主观侵权恶意明显，且朱某甲还在其开办的网站上使用了小男孩图形标识和汉味周黑鸭文字，侵权时间长。一审法院根据朱某甲的侵权行为性质、侵权范围以及侵权持续时间综合酌定判赔80000元是合理的。朱某甲上诉认为侵权情节轻微，一审法院酌定赔偿数额过高的理由不能成立，本院也不予支持。
综上，本院认为，朱某甲的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人朱某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 秦小双
二〇一三年六月九日
书 记 员 李高雅