山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2012号上诉人（原审原告）：海阳信二永利高尔夫用品有限公司，住所地海阳市行村镇驻地。法定代表人：金宽衡，该公司部长。委托诉讼代理人：孙婷，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙淑卿，女，1970年3月17日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：王高峰、冯杰，海阳市行村法律服务所法律工作者。上诉人海阳信二永利高尔夫用品有限公司(以下简称信二永利公司)因与被上诉人孙淑卿劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2016)鲁0687民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信二永利公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人与被上诉人2007年1月1日至2009年12月31日之间不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付上述期间的经济补偿金；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在无任何证据证明的情况下即认定上诉人与被上诉人于2007年1月1日起至2009年12月31日止存在劳动关系于法无据。1、尹某办理了个体工商户营业执照，个体工商户在法律上有其独立的民事权利与行为能力，有合法的用工资格并依法承担用工主体责任。尹某在办理了合法的营业执照之后，先与上诉人结算，再与其他工人进行计件结算，从中赚取差额盈利，尹某因此与上诉人之间存在何种法律关系另当别论，但不应影响尹某的用工资格与责任。被上诉人在争议期间实际在尹某处干活，为尹某计发工资的工人之一，与上诉人无任何法律关系。2、自2010年起，被上诉人偶尔为上诉人干活，但上诉人只是依据其所干的数量计发报酬，被上诉人也是有活就干、没有活就不干，不存在上诉人通知被上诉人在家待岗的情况，上诉人从未对其进行任何方式的和约束，双方之间并未达成长期合作的合意，也未实际形成长期稳定的劳动关系。3、一审法院在证据质证过程中存在严重的瑕疵。被上诉人提供的工资存折与工资卡有明显的间断性，一审法院却确认双方之间存在长达8年的劳动关系。被上诉人的护照和本案并无实际关联性却被法院采纳为认定被上诉人系上诉人职工的证据。二、一审法院认定双方之间的劳动关系于法无据，上诉人无理由向被上诉人支付经济补偿。孙淑卿辩称：一审法院判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。信二永利公司向一审法院起诉请求：劳动仲裁裁决错误，双方不存在劳动关系，请求驳回孙淑卿的申请请求。一审法院认定的事实：：孙淑卿原系信二永利公司的职工，从事缝纫工作，2015年1月31日孙淑卿被信二永利公司通知在家待岗，双方未办理终止劳动关系手续。因确认劳动关系、经济补偿金问题双方产生争议，孙淑卿作为申请人，以信二永利公司为被申请人，申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、依法缴纳劳动保险；2、确认自2004年2月至2015年12月双方存在劳动关系；3、支付11个月的经济补偿金。2016年1月22日该作出海劳仲案字［2015］第381号裁决书，裁决：1、双方自2007年1月1日至2015年1月31日存在劳动关系；2、信二永利公司支付孙淑卿经济补偿金19541.50元；3、驳回孙淑卿的其他申请请求。信二永利公司不服裁决诉至法院，孙淑卿服从裁决。庭审中，信二永利公司认为自2007年1月至2010年1月孙淑卿系在个体户尹某处上班，与尹某存在劳动关系，自2010年2月至2015年1月31日孙淑卿在信二永利公司工作，但孙淑卿是农民，农闲时到公司打工，没有长期的劳动关系，仅为雇用。对此说法，信二永利公司提供了尹某的个体工商户营业执照，有效期为2009年5月26日至2013年5月25日，称尹某2007年以前在信二永利公司上班，自2007年始便办理了该证，无偿使用公司的厂房和设备，但必须只干公司的活儿，提供尹某记录的2008年1、2月、2009年1、2月、12月、2010年1月工资表及部分工作量统计表。孙淑卿称信二永利公司系正规韩资企业，各种规章制度齐全，工人上下班准时，孙淑卿自2007年1月1日至2015年1月31日一直在信二永利公司的缝纫部从事缝纫工作，该部的负责人先后是尹某、谷某，有时没有活儿就放假，活儿急就加班。信二永利公司提供证人谷某出庭作证称：证人于2001年12月至信二永利公司完成部从事检查工作，约2012年上半年至缝纫部至今，证人到缝纫部之前，缝纫部是由四个人办理营业执照，各自顶头干，不属于信二永利公司，约2012年上半年四个人解散由证人进行管理缝纫部，约2015年上半年时，孙淑卿不能按照公司规定完成相应的工作，公司让其补修，她没有补修，给公司造成损失，所以失去日韩客户，公司决定只给她美国订单，美国订单少，公司领导就让证人通知孙淑卿回家等电话。法院经信二永利公司申请对证人尹某进行调查，尹某称自己自2001年1月份至信二永利公司上班，从2007年至2010年公司进行分组，当时她不想干了，公司董事长让她包个组，公司工序上多余的人给她几个，她再到外面找几个人，当时分了四个组，每个组的营业执照是由公司给办理的，都放在公司里，公司根据每个组的情况分配订单，她这个组30左右人，由她与公司结算货款，她再根据组里工人计件发放工资，每个手套她从中能赚取1-2角钱，大约是2010年腊月16、17号，之前赶活，公司承诺赶完活就发工资并发资金，但公司未兑现，工人们找董事长协商，未协商成，董事长很生气，要求工人们走，于是四个组的人一起走了，所有的东西都留在公司，公司提供的记录本等是她记录的，上面的签字是工人自己签的。孙淑卿是公司的工人，由公司分配到她这个组，从2007年干至2010年散伙。公司曾派工人出国学习，其中包括孙淑卿，但哪年不记得了，是公司的袁厂长找孙淑卿去的。因为信二永利公司、孙淑卿都找到尹某出庭作证，她很为难，所以愿意接受法院的调查而不愿出庭。信二永利公司对证人谷某的证言无异议，对尹某的调查笔录认为孙淑卿是自愿到尹某组工作，并不是公司分配，笔录证实2007年至2010年孙淑卿给尹某打工，由尹某发放工资，因此这期间孙淑卿与信二永利公司不存在劳动关系，2010年以后双方存在劳动关系，但超过仲裁时效。孙淑卿称谷某系信二永利公司职工，与其有利害关系，其证言不实，且谷某代公司通知其在家等电话，至今没有通知她上班，因信二永利公司没有为其缴纳养老保险而离职，终止双方的劳动关系，要求经济补偿金；尹某的调查笔录足以说明2007年前孙淑卿已在信二永利公司工作，只不过是因为公司便于管理，把工人分组，工资是由公司发放，至于尹某办理营业执照孙淑卿并不知，工人包括孙淑卿均服从公司的一切安排，包括上下班、出国等。孙淑卿提供公司为其办理的护照，签发时间为2007年5月24日，自2007年6月20日至2007年9月20日孙淑卿有至韩国的记录，孙淑卿称系由信二永利公司派至韩国学习。提供2008年11月信二永利公司为其开立的中国邮政储蓄银行储蓄卡、2010年信二永利公司公司为其开立的中国邮政储蓄银行活期存折，证明双方存在劳动关系。信二永利公司对护照的真实性予以认可，但认为2007年至2010年孙淑卿给尹某打工，并非公司派其出国，并不能证实信二永利公司、孙淑卿在此期间双方存在劳动关系；对储蓄卡及存折的真实性认可，但2007年至2010年孙淑卿给尹某打工，该卡应该是尹某开立而非公司开立，存折开户时间为2010年4月26日，与孙淑卿主张的自2010年2月以后与信二永利公司存在劳动关系不符。法院要求信二永利公司提供2004年2月至2015年12月期间的职工名册、工资表、考勤表等，信二永利公司称因2013年单位失火，无法提供2013年之前的，但也未提供2013年之后的上述材料。孙淑卿认为公司自2015年1月31日放其假，未为其缴纳社会养老保险费用，故于2015年6月30日申请劳动仲裁，提出终止劳动关系，要求信二永利公司按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金，按照烟台地区在岗职工上年度平均月工资计算11个月，而在仲裁程序孙淑卿提交的工资卡交易明细中其离开单位前12个月的平均月工资为2299元。信二永利公司认为应按孙淑卿离开公司前的平均月工资计算，且双方并非劳动关系，不存在经济补偿金的问题。经过举证、质证，对信二永利公司提供的个体工商户营业执照、证人证言，孙淑卿提供的护照、储蓄卡、存折的真实性、合法性、与本案的关联性予以认定。对于双方自2010年2月1日至2015年1月31日存在劳动关系，予以认定。一审法院认为，劳动仲裁裁决信二永利公司、孙淑卿双方自2007年1月1日至2015年1月31日存在劳动关系，孙淑卿对劳动仲裁裁决书在法定的时间未起诉，视为认可裁决结果。本案争议的焦点：一是自2007年1月至2010年1月信二永利公司、孙淑卿是否形成劳动关系；二是孙淑卿主张自2010年2月至2015年1月31日与信二永利公司形成劳动关系是否超过仲裁时效；三是孙淑卿主张的经济补偿金应否得到支持。焦点一：自2007年1月至2010年1月信二永利公司、孙淑卿双方是否形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。对于职工名册、工资表、考勤表这些日常管理的资料，信二永利公司不能提供，应承担不利的法律后果。在此期间，孙淑卿在尹某组工作，首先在分组之前，孙淑卿及尹某均是信二永利公司的职工，其次尹某组所使用的厂房和设备均是信二永利公司的，且无偿使用，再次尹某组只能干信二永利公司的活儿，最后，信二永利公司于2007年5月24日为孙淑卿办理护照，自2007年6月20日至2007年9月20日派孙淑卿出国学习，虽然信二永利公司为尹某组办理了个体工商户营业执照，尹某每个手套赚取1-2角钱，但其实质为激励员工的内部承包，该形式上的个体工商户营业执照并不能改变孙淑卿与信二永利公司之间的劳动关系，因此该期间孙淑卿与信二永利公司形成劳动关系。焦点二：孙淑卿主张自2010年2月至2015年1月31日与信二永利公司形成劳动关系是否超过仲裁时效。《中中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(二)项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2015年1月31日孙淑卿因信二永利公司放其假而离开公司，自2015年6月30日申请劳动仲裁并未超过时效，且信二永利公司并未提供相应的证据证明双方系临时雇用关系，因此，其该请求应得到支持。焦点三：孙淑卿主张的经济补偿金应否得到支持。《劳动合同法》第三十八条第(三)项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第(一)项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2015年1月31日孙淑卿因信二永利公司放其假而离开公司，双方未办理终止劳动关系手续，之后孙淑卿申请劳动仲裁，其中一项请求是因信二永利公司未缴纳劳动保险而要求支付终止劳动关系补偿金，也即孙淑卿依法终止劳动关系，其经济补偿的请求于法有据。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，孙淑卿自2007年1月1日至2015年1月31日在信二永利公司工作8年零1个月，经济补偿金应计8.5个月平均工资，即8.5个月×2299元=19541.50元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定，判决：一、海阳信二永利高尔夫用品有限公司与孙淑卿的劳动关系存续期间自2007年1月1日起至2015年1月31日止；二、海阳信二永利高尔夫用品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付孙淑卿经济补偿金19541.50元。案件受理费减半收取为5元，由海阳信二永利高尔夫用品有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人认可尹某2007年以前在公司上班，2007年为尹某办理了个体工商户营业执照，尹某无偿使用公司的厂房和设备，必须只干公司的活儿，而实际上诉人在2009年5月26日才为尹某办理了个体工商户营业执照。上诉人提供尹某记录的2008年、2009年和2010年部分工资表和工作量统计表，上面有被上诉人的名字，表明期间被上诉人是受尹某管理的。被上诉人提供的护照显示其在2007年6月20日至9月20期间曾到过韩国。以上事实，结合尹某的调查笔录，一审法院认定上诉人与被上诉人2007年1月1日至2009年12月31日期间存在劳动关系并无不当。上诉人否认期间与被上诉人存在劳动关系，未提供足以反驳的证据，依法不予支持。一审法院判决上诉人支付被上诉人2007年1月1日至2009年12月31日期间的经济补偿金正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海阳信二永利高尔夫用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  于 慧审判员  王家国二〇一七年六月二十三日书记员  陈蒙蒙