广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12441号
上诉人（原审被告）：合肥亮宇星村网络科技有限公司。住所地：安徽省合肥市。
法定代表人：黄红玉，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：成都荣乐化妆品有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人：唐果，该公司总经理。
上诉两上诉人共同的委托代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌，男，1990年7月6日出生，汉族，身份证住址：安徽省合肥市蜀山区。经常居住地：广州市荔湾区。
上诉人合肥亮宇星村网络科技有限公司（以下称亮宇星村公司）、成都荣乐化妆品有限公司（以下称荣乐化妆品公司）因与被上诉人张斌网络购物合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张斌于2016年7月4日在天猫商城亮宇星村公司经营的“梵洁诗亮宇星村专卖店”购买了7支“梵洁诗多重美白阳光防晒乳”,共计706元，订单号2044920656328164。产品外包装载有以下内容：多重美白阳光防晒乳，SPF30PA+++，国妆特字G20100355，荣乐化妆品公司生产。
原审法院另查明，国妆特字G20100355是防晒类特殊用途化妆品批文。
亮宇星村公司因销售的“梵洁诗多重美白阳光防晒乳”未取得祛斑类特殊用途化妆品的批文，被合肥市食品药品稽查支队给予行政处罚。
原审认为，张斌在亮宇星村公司开设的网店购买涉案产品，双方之间成立的网络购物合同合法有效。据《化妆品卫生监督条例》第十条规定：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。”第十三条规定：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：……（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品；……”，另据《化妆品卫生监督条例实施细则》第五十六条规定“特殊用途化妆品的含义是：……祛斑化妆品用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品。……”。涉案产品包装上标示“美白”，属宣称祛斑功效化妆品，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司均未能举证该产品已取得特殊用途化妆品批准文号，故涉案产品的安全标准得不到保障，张斌要求退还货款及十倍赔偿，符合《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条的规定，原审法院予以支持。至于张斌要求荣乐公司承担连带责任，根据《中国人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……”消费者在请求赔偿时，可以选择经营者，也可以选择生产者，两者是选择关系，并非并列关系，且本案是合同纠纷，合同的双方是张斌和亮宇星村公司，根据合同的相对性原则，应由亮宇星村公司进行赔偿。故对于张斌要求荣乐公司承担连带责任的请求，原审法院不予支持。至于亮宇星村公司、荣乐化妆品公司之间的追偿，属另一法律关系。亮宇星村公司、荣乐化妆品公司的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据公平原则，亮宇星村公司在退款的同时，张斌也应将货物退回给亮宇星村公司。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十五条，《中国人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条之规定，判决：一、合肥亮宇星村网络科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，向张斌返还货款706元。张斌应于判决发生法律效力之日起十日内，退还所购买的“梵洁诗多重美白阳光防晒乳”7支给合肥亮宇星村网络科技有限公司；如不能退还，则按相应价格折抵应退货款。二、合肥亮宇星村网络科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，向张斌赔偿十倍价款7060元。三、驳回张斌的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由合肥亮宇星村网络科技有限公司负担。
上诉人亮宇星村公司、上诉人荣乐化妆品公司均不服原审判决，共同向本院提出上诉，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判亮宇星村公司不予返还张斌货款706元。二、撤销一审判决第二项，改判亮宇星村公司不予赔偿张斌十倍价款7060元。三、判令由张斌承担本案全部诉讼费用。上诉主要理由：一审判决事实认定不清，没有法律依据，且适用法律错误。一、一审判决错误认定张斌为法定消费者，实际上，根据张斌多次购买涉案产品并提起诉讼，以及张斌称其使用涉案产品之后发痒不适后却仍继续购买同款产品，张斌不是消费者权益保护法中规定的消费者，不应受到保护。二、一审判决回避了荣乐化妆品公司生产涉诉产品是依据《行政许可法》取得批文的合法生产，且该批文仍在有效期内的事实。三、一审判决没有法律依据，且适用法律错误。《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通知(第10号)》发布时间早于涉案产品的行政许可取得时间，证明涉案产品并不违反该规定，一审判决错误地参照适用10号通知的后果就是变相撤销或变更了荣乐化妆品公司取得的涉诉产品的行政许可批件。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上依法支持亮宇星村公司、荣乐化妆品公司的上诉请求，以维护亮宇星村公司、荣乐化妆品公司的合法权益。
被上诉人张斌答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、张斌多家购买产品只是为了货比三家，即使明知有问题而购买，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确规定因食品、药品质量问题发生纠纷的，只要符合购买者的身份就得以主张权利。二、补充一份关于“简研美白防晒霜SPF30”的同类型违法案件，足以说明其是未取得祛斑类特殊用途化妆品行政许可批件的违法问题。三、涉案产品属于最近国家食品药品监督管理总局对不合格化妆品的通告中的不合格产品，且属于严肃打击对象。四、生产特殊用途化妆品，《化妆品生产企业卫生许可证》、符合《化妆品卫生标准》、取得特殊用途化妆品批准文号三者缺一不可，且三者不存在主次关系，不应当认为特殊用途化妆品批准文号属于次要文件。五、未取得特殊用途化妆品行政许可批件的化妆品具有极大社会危害性。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，张斌提供了以下证据：1、广州市食药监局关于简研美白防晒乳的两份复函。证明经广东省食药监局承办、国家食药监总局指导，对同类型产品的处理情况,结论是认定生产未取得行政许可批件的化妆品属违法。2、食药监总局关于15批次防晒类化妆品不合格的公告（2017年112号），证明同类型违法案件属于食药监总局严厉打击对象。亮宇星村公司、荣乐化妆品公司认为，证据1张斌在一审提交过，广东省食药监局的行政复议决定反映的不是本涉案产品，情形是否相同需要结合该案的具体材料才能确定；且广州市和广东省两级行政机关对该案的处理存在巨大的差异，基层食药监局认为是符合安全的，故这个案件不存在参照性。证据2中，没有将本案产品列为防晒产品不合格的范围，更可证明涉案产品符合国家标准。
亮宇星村公司、荣乐化妆品公司亦提交了一份涉案产品2017年4月26日的检验报告，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司认为，结合其一审提供的另外两份涉案产品的检验报告，以及化妆品生产监督审核意见书、特殊用途化妆品行政许可批件，可以证实：1、涉案产品在2009年9月23日已经经过四川省疾控中心的检测，多项皮肤测试试验结果也是合格的，安全性无问题，从2009年至今也无任何投诉。2、华西医院的检验报告，也显示SPF值标合格。3、2017年4月26日四川省食品药品检验检测院的检测报告显示，涉案产品符合化妆品安全技术规范。4、2013年10月15日四川省食药监局认定涉案产品上市以来未受过任何查处。5、涉案产品的特殊用途化妆品行政许可批件是在食药监总局2013年10号通告发布之后，在2014年7月取得的，张斌也无证据证明涉案产品有实质性安全问题，其理由均为主观推断。张斌认为，食药监总局2013年10号文的目的是为控制美白化妆品的安全风险，故决定将其一并纳入祛斑类化妆品范围。2、亮宇星村公司、荣乐化妆品公司提到的特殊用途化妆品行政许可批件是于2014年7月24日得到批准，说明亮宇星村公司、荣乐化妆品公司明知食药监总局2013年10号文要求2014年6月30日后，企业应主动向相关部门补充申请批文，但亮宇星村公司、荣乐化妆品公司明知却未申请，其继续生产涉案产品属知法犯法。3、涉案产品是属于未取得特殊批文的问题，而非标签标示的问题。4、亮宇星村公司、荣乐化妆品公司提供的几份检验报告检验的项目与本案没有关联性，化妆品的质量检验只是第一步，后面还有多项的流程，最后还要通过国务院卫生行政部门作出人体适用或实验报告通过后，才能予以批准，防晒类与祛斑类特殊用途化妆品的检验方向不同，涉案产品取得防晒类特殊化妆品批文与祛斑类无关。5、涉案产品在2016年国家食药监总局抽查报告中点名因未检出其标志的防晒成分而被通报为不合格产品，并要求下架严肃处理，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司未整改却继续销售。另外，从亮宇星村公司、荣乐化妆品公司提交的特殊用途化妆品行政许可批件可见，涉案产品许可的保质期为4年，而产品包装标示的保质期为5年，自行延长保质期可能存在安全隐患，也涉嫌欺诈。
本院另查明，经在中国裁判文书网查询，张斌在本院审理的（2017）粤01民终7145号，以及原审法院审理的（2016）粤0103民初3669号、4343号、5708号等案件中，多次以所诉产品宣称具有防晒、美白、祛斑等效果，属于防晒类、祛斑类特殊用途化妆品，但网络卖家、生产厂家没有依法取得祛斑类特殊化妆品批准证书，违反《化妆品卫生监督条例》相关规定，涉嫌虚假宣传，欺诈误导消费者为理由提起诉讼，要求网络卖家、生产厂家退回货款并赔偿货款十倍损失。
本院认为，涉案产品在生产时，未按照食药监总局2013年第10号《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》的规定，在2015年6月30日前领取祛斑类特殊化妆品批准证书的事实，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司均无异议，本院予以确认。但《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此，构成欺诈行为需要同时满足两方面的条件，一是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况”，二是“诱使对方当事人作出错误意思表示”。张斌在购买涉案产品过程中，是否因涉案化妆品在生产时没有领取祛斑类特殊化妆品批准证书而受到欺诈，还要看张斌是否基于此作出了购买的错误意思表示。从张斌此前多次提起类似诉讼的情况看，张斌对涉案产品在生产时，只领取了防晒类特殊化妆品批准证书，可能没有同时领取祛斑类特殊化妆品批准证书的情况是可预见的，但却没有向客服人员了解清楚就选择购买，可见，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司没有为涉案产品申领祛斑类特殊化妆品批准证书事实，并不足以导致张斌作出错误的购买意思表示。在张斌既没有证据证明涉案产品存在不符合产品质量标准，也没有证据证明其因此受到损害的情况下，其要求亮宇星村公司、荣乐化妆品公司赔偿十倍货款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但因涉案产品在生产时确实存在没有申领祛斑类特殊化妆品批准证书的情形，故张斌主张要求亮宇星村公司退还货款的理由成立，但张斌亦应同时将涉案产品退还给亮宇星村公司。
综上所述，亮宇星村公司、荣乐化妆品公司的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2094号民事判决的第一项、第三项;
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2094号民事判决的第二项。
一审案件受理费25元、二审案件受理费50元，均由上诉人合肥亮宇星村网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一七年八月八日
书记员 费洁瑜
冯晓雯