北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4815号
原告南京食朝汇餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路1号凤凰广场B幢17层。
法定代表人龚翠霞，总经理。
委托代理人张欢，北京兴昉律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于慧颖。
委托代理人刘青。
第三人梁刚。
委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。
原告南京食朝汇餐饮管理有限公司（简称食朝汇公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年7月27日做出的商评字[2016]第65906号关于第3153553号“雞鸣及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知梁刚作为第三人参加诉讼，于2016年12月6日公开开庭进行了审理，原告食朝汇公司的委托代理人张欢、被告商标评审委员会的委托代理人刘青到庭参加了诉讼，因邮寄送达的开庭传票未送达到第三人，本院于2016年12月21日再次公开开庭进行了审理，原告食朝汇公司的委托代理人张欢、被告商标评审委员会的委托代理人刘青、第三人梁刚的委托代理人卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对食朝汇公司的商标撤销复审申请而做出，该决定认定：本案的焦点问题为原申请人苏州吴门人家饮食文化有限公司（简称吴门人家公司）是否在指定期间内在餐厅等复审服务上对第3153553号图形商标（简称复审商标）进行公开、真实、规范的商业使用。吴门人家公司提交的证据1显示其成立于2005年4月22日，法定代表人为沙佩智，经营范围为干点、湿点制售（仅限具体实体）；餐饮管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该证据仅能证明其具有从事相关经营的主体资格，无法证明复审商标的实际使用情况；证据2形成于指定期间之外；证据3为苏州市朱鸿兴饮食有限公司（简称朱鸿兴公司）的营业执照；证据4为朱鸿兴公司作为承租人与苏州工业园区颐莫尚置业有限公司于2009年6月1日签订的承租苏州工业园区金鸡湖路205号欧尚大型商业中心商品及配套设施的租赁协议；证据5系租金类付款通知和转账支票存根及部分发票，该部分证据均无法证明复审商标的实际使用情况；证据6显示朱鸿兴公司与吴门人家公司分别于2010年12月20日、2011年12月22日、2012年12月18日、2013年12月25日签订的2011、2012、2013、2014年度合作经营协议书，吴门人家公司经营档口为鸡鸣八宝粥，上述协议书均为打印件，且上述合同在缺乏其他实际履行证据佐证的情况下尚不足以证明复审商标的实际使用情况；证据7、23的档口月营业额及各项费用明细表均系手写，档主签名处为唐荣、邱银青，因吴门人家公司未举证其与唐荣、邱银青有何种关联，商标评审委员会尚难以认定其确为吴门人家公司所称的鸡鸣八宝粥档口的营业额及费用明细；证据7的中国工商银行业务回单显示苏州市朱鸿兴饮食有限公司齐门路加盟店、苏州工业园区欧尚朱鸿兴小吃店在2011年11月10日至2014年10月9日期间向沙佩智汇款，相应汇款数额与鸡鸣八宝粥档口的营业额分成及费用明细一致，但相应营业额分成及费用明细表系朱鸿兴公司自行制作，缺乏发票等予以佐证；证据8、9的情况说明证明力亦较为薄弱，商标评审委员会尚难以认定相应汇款确为鸡鸣八宝粥档口在指定期间内的营业额；证据10、11、12未显示形成日期；证据13形成于指定期间之外；证据14显示吴门人家公司授权食朝汇公司自2014年1月1日至2015年12月31日在第43类指定服务上使用复审商标；证据15显示食朝汇公司成立于2013年12月19日，经营范围为餐饮管理、投资管理、会务服务；证据18显示2014年9月17日食朝汇公司与南京电视台的吴晓平达成合作协议，由吴晓平为食朝汇公司提供新店活动宣传服务，该合同涉及的餐馆等服务上的商标应视为“食朝汇”，并非本案复审商标；证据17系鸡鸣汤包回娘家活动的现场图片，证据16显示2014年9月29日新华网以《鸡鸣汤包“回娘家”？旧址有餐厅推“鸡鸣酒家汤包”》为题、扬子晚报网以《拆迁13年鸡鸣汤包重回鼓楼》为题进行报道，2014年9月30日网易新闻以《鸡鸣汤包原址回归南京食朝汇老南京慕名而来》为题进行报道，该部分证据虽能证明食朝汇公司在2014年9月29日对本店推出的鸡鸣汤包商品进行宣传，但复审商标核定使用的餐厅服务与汤包商品尚存在一定差别，根据该部分证据商标评审委员会尚难以认定复审商标实际使用在餐厅等复审服务上；证据19未显示形成日期；吴门人家公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证据20、21、24与其向商标评审委员会提交的证据10、11、12一致，商标评审委员会已在上文进行相应评述，对该部分证据不再重复评述；证据22仅有上传的一张带有“雞鳴八寶粥”的图片，难以证明复审商标确已在餐厅等复审服务上实际使用；证据25系苏州工业园区欧尚朱鸿兴小吃店与吴门人家公司签订的合作经营协议书，约定吴门人家公司自2013年9月1日至2014年8月31日在朱鸿兴美食广场经营鸡鸣八宝粥档口，但该协议经营档口处的“鸡鸣”二字似为后补，且协议落款处分别为打印日期2013年8月、手写日期2014年2月23日，亦不符合一般的商业惯例，商标评审委员会对该证据的真实性难以认可；证据26中大部分报道形成于指定期间之外，2013年4月10日、2013年4月11日的蘇州日报虽有“7年前，鸡鸣八宝粥店无奈撤离观前街”的报道字样，但其无法证明吴门人家公司在指定期间内在餐厅等服务上实际使用“鸡鸣”商标。综上，吴门人家公司提交上述证据尚不充分，商标评审委员会综合本案证据难以认定其在指定期间内在餐厅等服务上对复审商标进行公开、真实、规范的商业使用。依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项、《商标法》第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定复审商标予以撤销。
原告食朝汇公司诉称：吴门人家公司向被告提交了不同形式、内容的大量证据，各证据之间相互印证，形成完整证据链，能够证明复审商标在指定期限内在核定使用服务上进行了真实、有效的使用。复审商标因其真实的商业使用，能够发挥商标应有的功能与作用，依法应当维持注册。综上，被告商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回食朝汇公司的诉讼请求。
第三人梁刚述称：原告提交的使用证据均不是针对争议商标的实际使用证据，原告提交的使用证据不能证明争议商标在指定期间进行了公开、真实、合法的使用。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回食朝汇公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
复审商标系第3153553号图形商标，于2002年4月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第43类“餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；自助餐馆；自助餐厅；备办宴席；流动饮食供应；茶馆；咖啡馆”服务上，经续展，商标权专用期限至2023年10月27日，现商标权人为食朝汇公司。
2015年6月26日，商标局做出商标撤三字[2015]第Y006120号决定书（简称第Y006120号决定书），决定撤销复审商标。
食朝汇公司不服第Y006120号决定书，于2015年9月9日向商标评审委员会提起复审。
2016年7月27日，商标评审委员会做出被诉决定。
食朝汇公司在本案行政程序中提交了营业执照及工商信息复印件、报刊复印件、租赁协议及附件复印件、相关付款票据凭证和往来通知复印件、相关协议及费用结算单据复印件、情况说明复印件、产品包装和店铺照片复印件、授权书复印件、对相关网页公证的公证书复印件、相关照片复印件、相关网页打印件等证据。
经查，食朝汇公司在行政程序中提交的证据中部分显示有“鸡鸣汤包”、“鸡鸣八宝粥”字样，但商标评审委员会认为其无法证明复审商标在2011年9月30日至2014年9月29日期间在复审商品上进行了真实使用。
另，食朝汇公司在行政程序中提交的证据中仅有部分产品照片上载有复审商标图形，但未显示时间。
上述事实，有复审商标的商标档案、商标局第Y006120号决定书、被诉决定书、食朝汇公司向商标评审委员会和本院提交的申请书和相关证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案复审商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的做出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案复审商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉决定的做出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于复审商标是否属于2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的情形
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
本院认为，商标法上述规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，若无直接证据显示复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。若商标权利人在指定期间内已经将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。
本案中，被诉决定将复审商标认定为“雞鸣及图”商标。对此本院认为，复审商标由位于整个商标主要图形部分外的圆圈、由多个三角形组成的鸡图形、在小圈内的经艺术处理的古体文字组成，其中的鸡图形仅由多个大小不一的普通三角形组成，相关公众仅能将其识别为鸡图形，无法识别出“鸣”的含义，而在小圈内的文字虽然客观上确实为“雞鸣”文字，但其系古体汉字，而非相关公众所熟悉的简体汉字，加之其在商标中所占面积较小、文字亦经过了较大幅度的艺术设计，相关公众施以一般注意力难以将其识别为“鸡鸣”文字，故而相关公众在施以一般注意力的情况下仅能将复审商标识别为鸡图形商标，无法识别为“雞鸣”及图商标或“鸡鸣”及图商标。
本院认为，食朝汇公司在本案中提交的使用证据中虽然有少部分证据显示有“鸡鸣汤包”、“鸡鸣八宝粥”等字样，商标评审委员会主张上述证据无法证明“雞鸣及图”商标在2011年9月30日至2014年9月29日期间在复审商品上进行了真实使用，但相关公众识别本案复审商标时并非识别为“鸡鸣”、“雞鸣”或“雞鸣及图”，而是识别为鸡图形，故而无论食朝汇公司或相关权利人是否在2011年9月30日至2014年9月29日期间在复审商品上使用了“鸡鸣”或“雞鸣”文字，均不足以认定对复审商标进行了真实的使用。在案证据中只有部分产品照片上载有复审商标的鸡图形，但未显示时间，无法证明复审商标在2011年9月30日至2014年9月29日期间进行了真实的使用。商标评审委员会的审查结论正确，但理由有所不当，本院在对被诉决定的理由予以纠正的前提下，对被诉决定的结论予以支持。食朝汇公司的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会做出被诉决定的审查程序合法，认定事实和适用法律虽然有所不当，但审查结论正确，本院在对认定事实和适用法律予以纠正的前提下对被诉决定的审查结论予以支持。食朝汇公司的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告南京食朝汇餐饮管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由南京食朝汇餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一七年五月十五日
法官 助理 何 昊
书 记 员 李晓帆