甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终145号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，生于1993年4月2日，初中文化，甘肃省合水县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2016年7月20日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人袁卓升，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，男，汉族，生于1989年11月20日，小学文化，甘肃省合水县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2016年7月20日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，生于1988年9月19日，大学文化，甘肃省宁县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2016年7月20日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，生于1995年4月14日，初中文化，甘肃省镇原县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年11月12日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2016年7月20日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人陈峰，甘肃北斗律师事务所律师。
原审被告人姜某，男，汉族，生于1992年7月28日，高中文化，甘肃省庆阳市西峰区人，居民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2016年7月20日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
原审被告人张某1，男，汉族，生于1986年3月9日，高中文化，甘肃省宁县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
原审被告人李某1，男，汉族，生于1985年2月28日，初中文化，甘肃省宁县人，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1犯寻衅滋事罪一案，于2016年7月20日作出（2016）甘1002刑初94号刑事判决，宣判后，原审被告人张某、孙某、刘某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年11月15日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人袁卓升、原审被告人李某及其辩护人陈峰、原审被告人孙某、刘某、姜某、张某1、李某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月14日20时许，被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1与牛建荣在庆阳市西峰区石油东路长庆油田陇东生产指挥中心职工食堂吃饭饮酒后，姜某提议前往庆阳市西峰区岐黄大道南端的“彩虹桥”游玩，其余人均表示同意，并一同步行来到“彩虹桥”游玩、赏灯。被告人张某等人先来到“彩虹桥”东面人行道游玩，行至南端后又沿着湖边向回折返，当沿湖边行至中间时，被告人刘某看见湖边警示牌上的字即胡乱辱骂，并用拳头将一绿色广告牌砸穿，被告人孙某、张某上前将一蓝色广告牌踢倒并踩踏，接着被告人张某、孙某、刘某、李某又将另外两个广告牌进行损坏，还将湖边的5盏射灯、17盏“猫眼灯”用脚踩踏损坏。后被告人张某、孙某、刘某、李某等人借酒发疯，又将湖边上的15根水泥椽推倒损坏，并将湖边的1个电力井盖抬起扔在一边。被告人张某、孙某等人作案后欲离开时，被庆阳市西峰区市政公用事业管理局南湖管理所巡逻的保安张某2等人发现，张某2等人即上前将张某等人拦住，质问损坏广告牌一事，被告人张某等人予以否认。双方因此发生争吵、推搡，被告人姜某朝张某2胸部击打一拳，保安姚某、王某等人上前制止时，姜某抽下裤带在王某头、颈部击打数下。南湖管理所所长刘某闻讯与保安郭某、沈某、蔡某等人也赶赴现场进行处置，刘某在劝说时被被告人刘某、张某1等人追打，刘某被路沿石绊倒在地。保安队长郭某见状后与蔡某上前进行制止时，被告人孙某、刘某、李某又转身追打郭某、沈某、蔡某。当蔡某向北跑出十余米后，被告人张某、孙某将蔡某追上，二人用拳头在蔡某头、面部击打数下，将蔡某打倒后又用脚在蔡身上乱踏，蔡某用衣服将头包住，张某、孙某才停手返回现场。后处警民警到达现场，将各被告人进行控制。
案发当晚，蔡某、王某等人分别前往庆阳市人民医院、西峰区人民医院治疗，蔡某的伤情被诊断为：1.鼻骨骨折；2.外伤性头痛、头皮下血肿；3.多处软组织损伤。王某的伤情被诊断为：1.外伤性头痛；2.面部软组织损伤；3.颈部软组织损伤。郭某、沈某、姚某、张某2、刘某五人因伤势轻微，未住院治疗。
庆阳市西峰区价格认证中心鉴定，“彩虹桥”被损毁的公共设施评估价值共计6916元。
庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，蔡某鼻部损伤属轻伤二级。
2015年12月3日，被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1与被害单位庆阳市西峰区市政公用事业管理局南湖管理所、被害人张某2、郭某、沈某、姚某、刘某、蔡某、王某自愿达成民事赔偿协议，由被告人刘某、姜某、李某、张某1赔偿张某2、郭某、沈某、姚某、刘某医疗费等经济损失共计12895元；由被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1赔偿庆阳市西峰区市政公用事业管理局南湖管理所公共设施费等经济损失共计17000元；由被告人张某、孙某赔偿蔡某医疗费等经济损失共计27920.5元；由被告人刘某、姜某、李某赔偿王某医疗费等经济损失共计14471.16元。均已履行。被害单位庆阳市西峰区市政公用事业管理局南湖管理所、被害人张某2、郭某、沈某、姚某、刘某、蔡某、王某对各被告人的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1在公共场所无事生非,任意损毁公私财物,情节严重,且随意殴打他人,情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人张某、孙某、刘某、姜某起主要作用，是主犯；被告人李某、张某1、李某1起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人张某、孙某、刘某、姜某、李某、张某1、李某1如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人的经济损失，取得谅解，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条之规定，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人孙某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人姜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人张某上诉提出，其并没有实施损坏广告牌、射灯等财物的破坏行为，与巡逻报案发生冲突也是看见好友、同事和人打架，出于哥们义气帮忙殴打他人的，认为其是从犯，请求二审减轻处罚。
辩护人袁卓升提出，被损毁财物数量和价值存在事实不清，证据不足的问题，被害人也有明显过错，认为张某系从犯，且有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人孙某对原判认定的犯罪事实无异议，上诉提出其由于酒醉，失去控制，当庭认罪悔罪，请求二审对其减轻处罚。
原审被告人刘某上诉提出原判对其量刑过重，其当时醉酒，事后能积极赔偿，并取得被害人谅解，请求二审从轻处罚。
原审被告人李某上诉提出，原判认定部分事实不清，对其量刑过重，其没有损坏公共财物，也未动手殴打他人，到案后能如实供述，请求对其适用缓刑。
辩护人陈峰认为，李某无随意殴打他人和破坏公共财物的行为，本案被害人履职不当是诱发互相殴打行为的主要过错方，并提出上诉人李某有自首情节，系初犯、偶犯，请求二审对其从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张某、孙某、刘某、李某与原审被告人姜某、张某1、李某1七人酒后在西峰区岐黄大道南端的彩虹桥游玩时，随意破坏公共设施，并与巡逻保安发生纠纷，相互殴打，致一人轻伤，多人轻微伤的犯罪事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人蔡某、王某、沈某、张某2等人的陈述，证明其等人巡逻时发现七、八个小伙损坏“彩虹桥”警示牌、防护网等公用设施，这些满身酒气的小伙被阻拦离开时，否认损毁财物，围殴、追打并致伤其等人的事实。
2、证人牛建荣的证言，证明刘某等人饮酒后在“彩虹桥”游玩，刘某损坏广告牌，南湖管理所保安阻拦其等人离开时，双方厮打的事实。
3、辨认笔录，证明经上诉人张某辨认蔡某、刘某等人系被其等人致伤之人；经蔡某、张某2、郭某、沈某、刘某辨认张某、孙某、李某、姜某、李某1、张某1、刘某分别系致伤其之人；经刘某、张某、孙某、李某辨认警示牌及水泥椽等物系被其等人损坏之物的事实；照片，证明被告人指认作案现场及被损物品的情况；便函，证明被告人损毁公用设施的情况；医疗票据、诊断证明书，病历复印件，证明各被害人的伤情、治疗费用等情况；调解笔录、协议书、谅解书，证明各被告人与被害单位及被害人自愿达成赔偿协议并已履行，被害单位及被害人对各被告人的行为表示谅解，并请求从轻处罚的事实；户籍证明，证实各被告人的身份情况。
4、鉴定意见，证明被损物品的价值及蔡某的鼻部损伤属轻伤二级的事实。
5、视听资料，证明案发时现场的实况。
6、上诉人张某、孙某、刘某、李某以及原审被告人姜某、张某1、李某1的供述，与以上证据相互印证。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。
关于本案各被告人是否存在自首情节的分析认定。上诉人张某、李某的辩护人均提出，案发当时上诉人电话向110报警，在公安民警到达现场时各被告人也均未离开，应认定为自首。经本院调取证据，办案民警和西峰公安分局110接处警综合记录单证实，案发当晚是一名天湖管理所的保安方永峰电话报警，董志派出所民警出警后，经现场了解，七被告人有犯罪嫌疑，次日经办案民警口头传唤，各被告人到达董志派出所接受调查。并非犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的情形。故各被告人的行为不符合成立自首的要件，不能认定为自首。
关于本案被害人的行为是否有过错责任的分析认定。经查，上诉人及原审被告人七人酒后在正在施工的彩虹桥游玩，随意破坏公共设施，被西峰区市政公用事业管理局南湖管理所的保安发现，阻挡质问时双方发生争吵、推搡，被告人姜某首先动手打人，继而双方互殴、追打，保安见事态难以控制遂打电话报警。上述事实足以说明巡逻保安在履行其看护职责时，遭到各被告人的不法侵害，为确保其人身安全而采取适时防卫行为，被害人不存在过错责任。
本院认为，上诉人张某、孙某、刘某、李某与原审被告人姜某、张某1、李某1七人酒后在西峰区岐黄大道南端的彩虹桥游玩时，随意破坏公共设施，并与巡逻保安发生纠纷，相互殴打，致一人轻伤，多人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某、孙某、刘某、李某所提上诉理由及张某、李某的辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蘅
审 判 员 范春
代理审判员 陈 金 学
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 冯 雪 菲