浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5384号
上诉人（原审被告）：王根生，男，1935年9月15日出生，汉族，住杭州市江干区。
上诉人（原审被告）：朱竹筠，女，1944年2月18日出生，汉族，住杭州市江干区。
以上两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭莉，女，1951年8月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权代理）：李仁君，浙江中铭律师事务所律师。
上诉人王根生、朱竹筠因与被上诉人郭莉民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日向立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月3日，郭莉与王根生、朱竹筠共同的委托代理人签订《抵押借款合同》一份，约定王根生、朱竹筠将坐落于杭州市采荷二区青莼10幢401室的房产作借款抵押，借款金额120万元，抵押期限一年，抵押日期由2010年12月3日至2011年5月2日。双方于2010年12月3日就上述约定的抵押房产办理了他项权登记（杭房他证字第××号）。2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，确认：自2008年始，被告人饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营、投资需资金等事由，通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式，并以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。其中，被告人饶应彪主要以房产理财投资为名，并以房产为“杰邦”系公司向他人借款提供抵押即可获借款额月息1分至1.5分的利息为诱饵，通过他人诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，通过其他被告人向社会不特定公众招揽资金，并与出资方签订抵押借款合同，之后统一将上述房产的他项权利注册登记在出资方名下，出资方则将钱款交付饶应彪个人控制使用，借以向社会不特定对象非法集资。该判决书同时确认，2010年12月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人朱竹筠的房产作抵押，向被害人郭莉骗取钱款计人民币120万元并许诺月息2.5分，至案发本金未还，支付利息计人民币30万元，并支付朱竹筠钱款人民币100万元。浙江省杭州市中级人民法院一审判决被告人饶应彪犯集资诈骗罪等并责令退赔违法所得，发还被害人。因该案其他被告人提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年6月13日作出（2013）浙刑二终字第130号判决书，对饶应彪的犯罪事实认定与一审一致。
2015年11月5日，王根生、朱竹筠为与郭莉确认合同无效纠纷一案向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼。2015年12月5日杭州市拱墅区人民法院作出（2015）杭拱半商初字第423号民事判决书，判决：王根生、朱竹筠与郭莉于2010年12月3日签订的《抵押借款合同》无效；郭莉于判决生效之日起十日内协助王根生、朱竹筠办理注销证号为杭房他字第××号的抵押权登记。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，郭莉与王根生、朱竹筠均有过错，且过错程度相当，应根据各自过错承担相应的责任。但因本案中郭莉的实际损失为90万元，而王根生、朱竹筠从饶应彪处收取的款项为100万元，已超过郭莉被骗的财产，故王根生、朱竹筠应当返还给郭莉90万元。对于王根生、朱竹筠辩称饶应彪支付的款项为10万元的意见，因（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书对朱竹筠收取的钱款认定为100万元，且该判决业已生效，王根生、朱竹筠亦未提供足以推翻的相反证据，故对于该辩称意见不予采信。对于王根生、朱竹筠申请调取（2013）浙杭刑初字第116号案件材料，因（2013）浙杭刑初字第116号判决书已对相关事实作出认定，对于该申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条之规定，判决：王根生、朱竹筠对郭莉的损失90万元承担赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由王根生、朱竹筠负担。财产保全费5000元，由王根生、朱竹筠负担。
王根生、朱竹筠不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院置基本事实于不顾，以刑事判决认定的假象或者笔误不认定本案的基本事实，是极其错误的，王根生、朱竹筠仅仅在饶应彪处获取担保报酬为10万元，并非刑事判决认定的100万元。二、原审认定“郭莉与王根生、朱竹筠均有过错，且过错相当，应根据各自过错承担相应责任”属认定事实错误。1、王根生、朱竹筠虽以借款人身份在《抵押借款合同》上签字，但该合同系房管部门提供的格式文本，生效刑事判决认定“……以支付利息为诱饵骗取被害人朱竹筠的房产作抵押”，表明王根生、朱竹筠的法律地位为担保人。2、作为担保人的王根生、朱竹筠并不存在过错，郭莉没有证据证明“担保人明知主合同无效”，生效的刑事判决亦确认朱竹筠是被欺骗的，而王根生、朱竹筠收取报酬是与借款人饶应彪之间的民事行为，不违反法律规定。3、郭莉的过错显然更严重。刑事判决认定郭莉先后3次出借款项给饶应彪，金额达370万余元，其从饶应彪处获得了高额的利益，为追求高额利息，其不顾风险，不惜手段。郭莉是长期从事资金高利贷生意人，与饶应彪案件中的犯罪分子倪宝奎是朋友关系，其应该更清楚“杰邦”的经营状况及还款能力，其过错的严重程序显然。郭莉作为长期经营资金的生意人，其意识的风险掌控能力远高于年龄80多岁的退休人员。三、原审认定“郭莉的实际损失为90万元”属于认定事实错误。刑事判决已确认郭莉可以享有参与分配追赃退赃财产的权利和资格，现还未启动追赃退赃程序，郭莉的实际损失还是待定值。四、原审适用法律不当，判决结果错误且不公平。案涉合同为借款合同和抵押担保合同的混合，主合同无效，从合同即抵押合同亦认定无效，原审仅依据合同法第52、58条之规定为适用法律错误。至今没有证据证明担保人王根生、朱竹筠有过错，故不应承担民事责任。请求撤销原审判决，改判驳回郭莉全部诉讼请求，判令郭莉承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人郭莉答辩称，一、一审判决中对于“王根生、朱竹筠收取钱款金额为100万元”的认定事实正确。1、依据民事审判的举证原则，生效法律文书具备当然的证明效力，特别是王根生、朱竹筠未提供充分相反证据的情况下。2、对于王根生、朱竹筠提出的“收取担保报酬只能通过其举证的账户”这一说法缺乏基本的逻辑性。担保报酬并非只能通过专用账户来运转，郭莉明确提出不能排除王根生、朱竹筠通过其他账户收取担保报酬的可能。对于检察院起诉书中的记载不能认为是对王根生、朱竹筠自述的真实性确认，该起诉书不属于证据的范畴。3、对于王根生、朱竹筠提出的借款金额与担保报酬不符的问题，因王根生、朱竹筠的女婿章一明系原杰邦集团核心人员，担任杰邦集团部门负责人和某子公司的法定代表人，表明本案不同于其他杰邦案件的特殊性。4、王根生、朱竹筠因特别的亲属关系，长期以来曾经多次通过为杰邦集团提供担保从而获取报酬。故刑事判决认定王根生、朱竹筠从杰邦集团获取的总额为100万报酬，其来源并不单单指本案《抵押借款合同》所涉借款，也应当包括郭莉向杰邦集团提供的全部370万元借款，还包括之前王根生、朱竹筠为杰邦提供的其他个人担保或不动产担保。二、在基于合同相对性的过错分担上，郭莉方不存在过错，而王根生、朱竹筠应当承担全部的过错责任。1、郭莉收取的是合理且合法的利息，利息利率也未超过民间借贷相关司法解释所规定的24％年利率，且在王根生、朱竹筠提供担保的情况下，郭莉也有足够的出借理由。王根生、朱竹筠作为杰邦案中的担保提供方，客观上未受到任何损失而纯获利100万元，反而变相协助了杰邦犯罪集团，王根生、朱竹筠的直系亲属与杰邦集团有极为密切之关系，应当能够预见相关法律风险。2．杰邦案退赃程序早已经结束，相关涉案罪犯已经没有经济能力进行任何退赔。在另案（2015）杭拱半商初字第423号民事判决书中已经以担保合同的非法性为由认定郭莉所持抵押权无效，人民法院就应当对王根生、朱竹筠因非法合同所获利的100万元作出同样的非法性认定。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案所涉《抵押借款合同》系郭莉与王根生、朱竹筠签订，故本案借款人为王根生、朱竹筠。郭莉将款项打入王根生、朱竹筠指定的账户后，本案借款合同实际履行。王根生、朱竹筠主张其为担保人的上诉理由，与事实不符。案涉《抵押借款合同》已经生效民事判决认定无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据刑事判决的认定，朱竹筠基于本案借款从饶应彪处取得钱款100万元，王根生、朱竹筠对此有异议。根据王根生、朱竹筠的申请，本院调取了（2013）浙杭刑初字第116号案卷中认定本案借款的相关证据，即公安机关对朱竹筠所作的询问笔录、账号62×××18银行卡自2011年1月4日至2011年8月11日的交易明细，该两份证据仅能反映朱竹筠从饶应彪处收取款项10万元的事实。故刑事判决对该事实的认定可能有误。因此，本院依据现有证据认定王根生、朱竹筠从饶应彪处取得钱款的金额为10万元，该款应返还给郭莉。此外，由于郭莉未能通过追赃获得退赔，本案中郭莉实际因此所受到的损失为借款本金80万元。由于郭莉与王根生、朱竹筠均明知案涉款项实际由饶应彪使用，且双方在本案中均存在获利，双方过错程度相当，故对饶应彪实际占有的80万元款项由郭莉与王根生、朱竹筠各自以50%的责任比例予以损失承担，即王根生、朱竹筠在返还10万元款项之外尚应向郭莉支付40万元。综上，原审判决事实认定及实体处理部分有误，本院予以变更。王根生、朱竹筠的部分上诉理由和请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第3135号民事判决；
二、王根生、朱竹筠返还郭莉借款10万元，并赔偿郭莉损失40万元，合计50万元，该款于判决生效之日起十日内付清。
三、驳回郭莉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，财产保全费5000元，共计17800元，由郭莉负担5689元，王根生、朱竹筠负担12111元。二审案件受理费12800元，由郭莉负担5689元，王根生、朱竹筠负担7111元。
本判决系终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年十一月八日
书 记 员 范 晨 超