湖南省双牌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）双刑初字第52号
公诉机关湖南省双牌县人民检察院。
被告人刘某某，男，祁阳县国土资源局执法监察大队白水中队中队长。2014年9月24日因涉嫌犯徇私舞弊不移送刑事案件罪被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。2014年12月15日本院决定继续对其取保候审。
辩护人李国清，湖南博大律师事务所律师。
辩护人周雪峰，湖南博大律师事务所律师。
被告人袁某某，男，祁阳县国土资源局执法监察大队白水中队队员。2014年9月23日因涉嫌犯徇私舞弊不移送刑事案件罪被取保候审。2014年12月15日本院决定继续对其取保候审。
双牌县人民检察院以双检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人刘某某、袁某某犯徇私舞弊不移送刑事案件罪，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院遵照永州市中级人民法院指定管辖决定于同日受理后，适用普通程序，依法组成由审判员邓永生担任审判长，审判员刘红艳、人民陪审员唐三玲参加的合议庭，于2014年12月23日在本院审判庭公开开庭审理了本案。双牌县人民检察院指派检察员朱玉俊出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人李国清、周雪峰，被告人袁某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
双牌县人民检察院指控：2013年5月以来，被告人刘某某、袁某某分别担任祁阳县国土资源局监察大队白水中队队长和队员期间，在对祁阳县大忠桥镇茶山村非法占用农用地非法开采煤矸石进行执法监察工作中，发现位于茶山村排陡岭山上存在没有办理土地使用证情况下，大量占用农用地非法开采煤矸石的情况，造成茶山村排陡岭耕地、林地大量严重毁坏。有关责任人潘某甲已经涉嫌刑事犯罪。被告人刘某某、袁某某接受当事人请吃、到KTV唱歌，以罚代刑，未按照相关要求依法将涉嫌犯罪的刑事案件移送公安机关，致使涉嫌犯罪的潘某甲未能得到公安机关的及时有效查处，从而导致潘某甲非法占有农用地非法开采煤矸石状况持续发展，经有关单位测量潘某甲非法占地达29.13亩。经湖南省国土资源厅鉴定，潘某甲在排陡岭山场破坏矿产资源价值为1232866元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、鉴定报告及二被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘某某、袁某某身为行政执法人员，徇私舞弊，对应当移交的刑事案件不移交，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究二被告人刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘某某起主要作用，系主犯，被告人袁某某其次要作用，系从犯。提请本院依法判处。
被告人刘某某自愿认罪但辩称，鉴定意见书认定的非法开采毁坏林地的面积包括了在潘某甲开采之前，其他人开采的土地面积。
被告人刘某某的辩护人提出以下辩护意见：
1、本案作为一起徇私舞弊不移交刑事案件，应该确定未移送的案件已经明确构成犯罪，但是潘某甲一案还在补充侦查阶段，能否构成犯罪还是不确定状态。
2、被告人刘某某不存在犯罪的故意，且没有移送刑事案件的权利和工作职责。
3、被告人刘某某的认罪态度好，希望法庭对其免于刑事处罚。
被告人袁某某辩称没有权利移送案件，且和潘某甲不是亲戚，也不是朋友，其不存在徇私舞弊的情况。
经审理查明，被告人刘某某于2013年5月13日被任命为祁阳县国土资源执法监察大队白水中队中队长，被告人袁某某于2013年5月20日到白水中队上班。祁阳县国土资源执法监察大队的工作职责之一是负责受理全县土地违法、无证采矿、越界采矿等国土资源违法行为的举报，立案查处各类国土资源违法行为，应当给予行政处分或者刑事处罚的向行政监察机关、公安或者司法机关提出相关建议并移交材料。白水中队的管辖区域有茅竹镇、八宝镇、肖家镇、三口塘镇、白水镇、大忠桥镇、观音滩镇等。
被告人刘某某多年前因常去潘某甲开的小炒店吃饭而认识了潘某甲。2013年6月初的一天，祁阳县国土局监察大队唐某某大队长电话告知被告人刘某某有人举报潘某甲在祁阳县大忠桥镇茶山村排陡岭非法进行煤矸石开采。刘某某接到电话后，带领袁某某等人来到现场看见潘某甲正指挥挖机开采煤矸石，刘某某等人责令潘某甲停止开采并向潘某甲下达了责令停止国土违法行为通知书，之后让潘某甲等人将挖机和运输车开离现场。2013年7月底，被告人刘某某等人在巡查中发现潘某甲在茶山村排陡岭山上非法开采煤矸石，他们要潘某甲马上停止采挖并要其来中队接受处理。潘某甲告诉刘某某之前在这里挖煤矸石的人到广东去了，这块地是其2013年4月租的，是以潘某乙的名义签订的合同，并问刘某某让潘某乙过来接受调查可不可以。刘某某表示只要潘某乙没有意见就可以。过了几天，潘某甲带领潘某乙来到刘某某的办公室接受调查，刘某某在明知潘某乙是代替潘某甲接受处罚的情况下安排袁某某给潘某乙做了笔录（被告人袁某某是于2013年10月份左右知道潘某乙是代替潘某甲接受处罚的）。2013年8月，刘某某与其中队袁某某等人和测绘人员王某某来到茶山村排陡岭，在潘某甲的指认下确定损毁林地面积2262平方米（约3.39亩）。2013年8月27日，祁阳县国土局作出行政处罚决定，责令潘某乙立即停止非法占有土地的行为，将土地恢复原状，并处以67860元罚款。2013年8、9月的一天，祁阳县作风办组织执法人员对大忠桥镇非法开采煤矸石进行联合执法。执法队员在大忠桥镇茶山村排陡岭的山上发现二台挖机，执法人员砸毁了挖机的车窗玻璃及液压杆并取走了挖机显示屏。过了一、二天，潘某甲打电话给刘某某问挖机被谁砸毁的以及显示屏在哪，刘某某答应将显示屏还给潘某甲，但要其过来接受处理。当天下午，潘某甲来到白水中队办公室，袁某某给其做了笔录，随后，刘某某和袁某某、伍某某、王某某去现场，在当地一个老百姓的指认下进行了测量，认定潘某甲损毁林地面积9.71亩。2013年11月5日，祁阳县国土资源局作出行政处罚责令潘某甲立即停止非法占地的行为，将土地退还，恢复土地原状，并处以129760元罚款。2014年7月的一天，祁阳县国土资源局纪检书记王某甲和监察大队大队长唐某某向刘某某询问茶山村排陡岭的情况，并要刘某某安排进行查处。2014年7月27日，祁阳县国土资源局认定潘某甲因开车煤矸石造成土地损毁面积29.13亩，将案件移送祁阳县公安局审查。经祁阳县公安局委托，永州市金洞管理区森林保护与开发利用服务中心鉴定排陡岭毁坏林地面积为21亩，湖南省国土资源厅评估祁阳县茶山村排陡岭因非法开采破坏矿产资源价值1232866元。
另查明，被告人刘某某、袁某某在处理潘某甲非法开采煤矸石的过程中，接受过潘某甲请吃、请KTV唱歌及收受过潘某甲送的月饼。
上述事实有下列经过庭审质证认证的证据予以证实：
1、被告人刘某某、袁某某的户籍证明，证明二被告人的自然身份情况。
2、祁阳县国土资源局（2013）9号文件，证明被告人刘某某于2013年5月13日被任命为祁阳县国土资源局执法监察大队白水中队中队长。
3、祁阳县国土资源执法监察大队的证明一份，证明被告人袁某某于2013年5月20日到白水中队上班。
4、祁阳县国土资源局（2013）19号文件、执法监察大队工作职责，证明祁阳县国土资源执法监察大队的工作职责之一是负责受理全县土地违法、无证采矿、越界采矿等国土资源违法行为的举报，立案查处各类国土资源违法行为，应当给予行政处分或者刑事处罚的向行政监察机关、公安或者司法机关提出相关建议并移交材料。
5、祁阳县国土资源局对潘某乙、潘某甲进行行政处罚的案卷材料、祁阳县国土资源局执法监察大队执法日记，证明山林转让协议系潘某乙所签订，2013年8月27日，祁阳县国土资源局对潘某乙进行了行政处罚，认定潘某乙在大忠桥镇茶山村排陡岭开采煤矸石，损毁林地面积2262平方米，责令潘某乙立即停止非法占地的行为，将土地恢复原状，并处罚罚款67860元。2013年11月5日，祁阳县国土资源局对潘某甲进行了行政处罚，认定潘某甲在大忠桥镇茶山村排陡岭开采煤矸石造成土地损毁面积9.71亩，地类为林地，责令潘某甲立即停止非法占地的行为，恢复土地原状，并处罚款129760元。这二次行政处罚案件的承办人是被告人刘某某、袁某某。
5、祁阳县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书及案卷材料，证明祁阳县国土资源局于2014年7月27日认定潘某甲因在大忠桥镇茶山村排陡岭开采煤矸石造成土地损毁面积29.13亩，并将案件移送祁阳县公安局审查，案件承办人是刘某某、袁某某。
6、湖南省国土资源厅出具的湘国土资鉴（2014）第51号鉴定书，证明经评估，祁阳县茶山村排陡岭因非法开采破坏矿产资源价值1232866元。
7、永州市金洞管理区森林保护与开发利用服务中心出具的非法开采毁坏林地鉴定意见书，证明祁阳县大忠桥镇茶山村排陡岭毁坏林地面积21亩。
8、祁阳县公安局刑侦大队出具的现场勘验笔录及相关刑事照片，证明祁阳县大忠桥镇茶山村排陡岭被开采的现场情况。
9、证人王某某的辨认笔录，证明在二次测量过程中，将不是潘某甲采挖的面积均排除了。
10、证人潘某甲的证言，证明2012年4、5月份，潘某甲开始在大忠桥镇茶山村开采煤矸石。2013年的一天，刘某某要其找人去顶替接受处罚，于是其带领其侄儿潘某乙来到祁阳县国土资源局监察大队白水中队办公室做了笔录。潘某乙不知道开采煤矸石的事情。其请了刘某某吃了几次饭，唱了几次歌。中秋节还送了月饼给刘某某。2013年上半年，林业、国土、纠风办等部门联合执法对其在茶山村开采的煤矸石山进行了测绘，面积为九亩多，并下达了整改通知书和处罚决定书。
11、证人邓某甲、任某某、文某某、伍某甲、刘某甲、谢某某、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊的证言，证明潘某甲在茶山村采挖煤矸石的事实。
12、证人潘某乙的证言，证明2013年4月21日与邓某庚等人签订山林土地转让协议签名的是其本人，但这是其叔叔潘某甲要其去签订的，其本人没有在茶山村租山。
13、证人王某某的证言，证明其先后二次去排陡岭进行了测量，第一次去的时候有刘某某、袁某某、伍某某，到达现场后，经潘某甲指认进行了测量。第二次去的时候有刘某某、袁某某、伍某某，在测量现场没有看见潘某甲。
14、证人伍某某的证言，证明在第一次到排陡岭巡查后，潘某乙到白水中队办公室做了笔录后，白水中队测量了总面积3亩多，并下了停止违法行为通知书。第二次去测量有8、9亩。潘某甲送过月饼给白水中队的队员。
15、证人唐某某的证言，证明2014年6月底，其要求中队对实际面积有变动的案件进行测量，对潘某甲非法开采的面积重新进行了测量，发现其在茶山村排陡岭开采达29亩多，就将案件移送给了公安机关。
16、证人王某甲的证言，证明其问唐某某和刘某某对潘某甲进行行政处罚后的面积是否还在继续采挖，刘某某回答说潘某甲还在继续挖，其就安排刘某某重新测量并将潘某甲非法占地一案移送给了公安机关。
17、被告人刘某某的供述与辩解，证明白水中队的管辖区域有茅竹镇、八宝镇、肖家镇、三口塘镇、白水镇、大忠桥镇、观音滩镇等。其在七、八年前因经常到潘某甲开的小炒店去吃饭而认识了潘某甲。2013年5月14日，其调至白水中队工作，而潘某甲正在大忠桥镇茶山村非法开采煤矸石，在处理潘某甲非法采挖的过程中与潘某甲打过交道，潘某甲曾请过其和白水中队的工作人员吃饭、唱歌并送过月饼。2013年6月初的一天，祁阳县国土局监察大队唐某某大队长电话告知其有人举报潘某甲在祁阳县大忠桥镇茶山村排陡岭非法进行煤矸石开采，刘某某接到电话后，带领袁某某等人来到现场看见潘某甲正指挥挖机开采煤矸石，刘某某等人责令潘某甲停止开采并向潘某甲下达了责令停止国土违法行为通知书，之后让潘某甲等人将挖机和运输车开离现场。2013年7月底，刘某某等人在巡查中发现潘某甲在茶山村排陡岭山上非法开采煤矸石，他们要潘某甲马上停止采挖并要其来中队接受处理。潘某甲告诉刘某某之前在这里挖煤矸石的人到广东去了，这块地是其2013年4月租的，是以潘某乙的名义签订的合同，并问刘某某让潘某乙过来接受调查可不可以，刘某某表示只要潘某乙没有意见就可以。过了几天，潘某甲带领潘某乙来到刘某某的办公室接受调查，刘某某就安排袁某某给潘某乙做了笔录。刘某某知道潘某乙是代替潘某甲接受处罚的，在对潘某乙下达行政处罚决定书后，刘某某告诉了袁某某潘某乙是代替潘某甲接受处罚的。2013年8月，刘某某与其中队袁某某等人和测绘人员王某某来到茶山村排陡岭，在潘某甲的指认下确定损毁土地面积为3亩多，随后他们按照程序下达了行政处罚决定书，责令潘某乙将土地恢复原状，并处以每平方20元的罚款。2013年8、9月的一天，祁阳县作风办组织执法人员对大忠桥镇非法开采煤矸石进行联合执法，执法队员在大忠桥镇茶山村排陡岭的山上发现二台挖机，执法人员砸毁了挖机的车窗玻璃及液压杆并取走了挖机显示屏。过了一、二天，潘某甲打电话给刘某某问挖机被谁砸毁的以及显示屏在哪？刘某某就答应将显示屏还给潘某甲但要其过来接受处理。当天下午，潘某甲就来到白水中队办公室，袁某某给其做了笔录。随后，刘某某和袁某某、伍某某、王某某去现场，在当地一个老百姓的指认下进行了测量。之后，刘某某等按照行政处罚程序制作了并下达了行政处罚决定书，认定潘某甲损毁农用地面积9.71亩，并要求恢复土地原貌并处以罚款。2014年7月的一天，祁阳县国土资源局纪检书记王某甲和监察大队大队长唐某某向刘某某询问茶山村排陡岭的情况，并要刘某某安排进行查处并移交公安机关处理。
18、被告人袁某某的供述与辩解，证明2013年下半年，袁某某等人在巡查茶山村排陡岭时发现有人在采挖煤矸石。回来后，有一个叫潘某乙的过来做笔录，刘某某告诉其排陡岭那块山是潘某乙挖的并让其负责给潘某乙做笔录，做完笔录后，其看见刘某某和潘某甲在聊天。过了几天，其和王某某等共四人来到排陡岭，在潘某甲指认下进行了测量。第二次测量是2013年8月份左右。2013年10月左右，袁某某等人在巡查过程中听当地老百姓说排陡岭全是潘某甲一人开采，就知道了潘某乙的那块地也是潘某甲采挖的。潘某甲请其和刘某某等中队的工作人员吃过几次饭、2013年中秋节还送了四盒月饼给其和白水中队的工作人员。
对于被告人刘某某及其辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下：
1、对于徇私舞弊不移交刑事案件罪应该确定未移送的案件已经明确构成犯罪的辩护意见。
在徇私舞弊不移交刑事案件一罪中，对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否构成犯罪，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决未前提。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，只能由行政执法机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实等情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，进行预断是否涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，该执法人员就负有应当移送的义务。如果将“涉嫌构成犯罪”理解为有罪的生效判决，显然违反了立法本意。否则，如果出现犯罪嫌疑人应未移交而逃匿或死亡等情况，将无法对徇私舞弊不移交刑事案件的行政执法人员追究刑事责任。故对该辩护意见不予采纳。
2、对被告人刘某某不存在犯罪的故意，且没有移送刑事案件的权利和工作职责的辩护意见。
经查，被告人刘某某在明知潘某乙是代替潘某甲接受行政处罚的情况下，安排袁某某给潘某乙做笔录，并对潘某乙作出行政处罚，其对于潘某甲损毁林地的面积前后两次测量合计超过十亩应是知情的，且白水中队负责巡查大忠桥镇的土地及矿产的违法行为，被告人刘某某作为白水中队中队长，虽然没有移送刑事案件的权利，但其负有将案件向上级报告的工作职责。故对辩护人的辩护意见不予采纳。
3、对被告人袁某某辩称没有权利移送案件，且和潘某甲不是亲戚，也不是朋友，其不存在徇私舞弊的情况的辩解。
经查，被告人袁某某系祁阳国土资源局执法监察大队白水中队的工作人员，在办理大忠桥镇排陡岭非法占用农用地一案时，接受潘某甲的吃请，在知道潘某乙是顶替潘某甲接受行政处罚后，在办理对潘某甲的处罚案件中，明知潘某甲的行为涉嫌构成犯罪而没有及时向上级报告。故对被告人袁某某的辩解不予采纳。
本院认为，被告人刘某某、袁某某身为行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，以罚待刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，二被告人的行为已构成徇私舞弊不移送刑事案件罪。双牌县人民检察院指控被告人刘某某、袁某某犯徇私舞弊不移送刑事案件罪，本院予以支持。二被告人在犯罪过程中没有共同的犯罪故意，故对公诉机关指控二被告人系共同犯罪指控不予支持。被告人刘某某、袁某某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，对被告人刘某某、袁某某依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚；
二、被告人袁某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓永生
审 判 员 刘红艳
人民陪审员 唐三玲
二〇一四年十二月二十六日
代理书记员 杜诗娟