湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑一终字第00105号
原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈孟辉，无业。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得，2009年11月26日被湖南省浏阳市人民法院判处拘役三个月，并处罚金三千元，2009年12月13日刑满释放。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）戴江，农民。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人吴娟，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何建武，农民。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因涉本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人李海军，无业。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人黄罗军，无业。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人曾刚建，无业。因本案2013年3月20日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人张某乙，无业。曾因赌博，于2011年5月被长沙县公安局治安拘留五日。因本案2013年4月10日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，同年1月9日被取保候审。
原审被告人沈后文，无业。曾因犯贩卖毒品罪，2012年7月13日被湖南省朱株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，2014年3月1日被取保候审。
原审被告人郭某甲，农民。曾因非法携带、使用危险物质，2007年5月被湘潭县公安局行政拘留五日。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人罗某，农民。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，2014年1月1日被取保候审。
原审被告人方某，农民。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，2014年1月1日被取保候审。
原审被告人郭某乙，无业。因本案2013年2月3日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，2014年1月1日被取保候审。
湖南省长沙市县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人陈孟辉、李海军、黄罗军、何建武、戴江、曾刚、张某乙、沈后文、郭某甲、罗某、方某、郭某乙犯盗掘古墓葬罪、原审被告人张某甲犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪一案，于2013年12月23日作出（2013）长县刑初字第463号刑事判决。原审被告人陈孟辉、戴江、张某甲、何建武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，湖南省长沙市人民检察院指派检察员李艳丽出庭履行职务，上诉人陈孟辉、上诉人戴江及其辩护人吴娟、上诉人张某甲、何建武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湖南省长沙县人民法院认定，
（一）盗掘古墓葬的事实
2012年以来，被告人李海军纠集被告人黄罗军、陈孟辉、何建武、戴江、曾刚建、张某甲、张某乙、沈后文、郭某甲、罗某、方某、郭某乙等人，在长沙县、浏阳市、宁乡县等地盗掘古墓葬，共七处。其中：被告人李海军、陈孟辉、黄罗军、戴江参与七次，作案中，被告人李海军负责搜集古墓葬信息、寻找古墓葬，组织踩点、勘探、确定盗掘方案，组织人员挖掘，明显起主要作用；被告人戴江负责开车和准备炸药，被告人黄罗军、陈孟辉积极实施，均起主要作用；被告人何建武参与五次，作案中积极实施掘墓，起主要作用；被告人曾刚建参与三次，作案中纠集挖掘人员，起主要作用；被告人张某甲、张某乙、郭某甲、罗某、沈后文、方某、郭某乙参与一次，均为积极实施者，亦起主要作用。该团伙于夜间盗掘，驾车行动，有时使用炸药爆破。经湖南省文物鉴定中心鉴定，七处盗掘点（墓葬）分属唐、宋、清三代，皆已进入文物畴，是研究唐宋以来我国华南地区的移民史、宗族发展史、区域丧葬制度等系列问题的实物标本，具有其特定的历史文化价值。具体事实分述如下：
1、2012年11月的一天，被告人李海军、陈孟辉、黄罗军、戴江等人携带工具来到浏阳市镇头镇井龙村何家大屋组，盗掘该组境内何家合葬祖坟。作案中，由被告人李海军搜取了墓葬信息，组织踩点，被告人戴江提供炸药炸墓，被告人黄罗军、陈孟辉等人挖掘、清理。此次未盗得值钱物品，被告人张某乙在不确知上述人员是盗墓者的情况下，送、接了盗墓人员。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为清代的墓葬，且已被盗掘损毁。
2、2012年11月份的一天，被告人李海军、陈孟辉、黄罗军、戴江、曾刚建以及几个娄底人（另案处理）在长沙县高桥镇古城寺组盗掘彭氏祖坟。作案中，由被告人李海军搜取墓葬信息，组织盗掘，被告人曾刚建联系挖墓人员（娄底人）。盗掘时，由娄底人挖墓，被告人李海军、黄罗军、陈孟辉望风，被告人戴江、张某乙负责开车接送人员。其盗掘，接连进行了两个晚上，食宿于张某乙所开茶楼，被告人张某乙于深夜送接盗墓者。此次未盗得值钱物品。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为唐代墓葬，历史悠久。
3、2012年11月至12月期间的一天，被告人李海军、黄罗军、何建武、陈孟辉、曾刚建、戴江等人几次携带工具来到宁乡县黄材镇鹤塘村黄合组，盗掘位于该组境内的清代贺竹溪古墓。被告人曾刚建负责联系了其他挖墓人员。后因墓被水泥浇灌，未被挖穿。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为清代的古墓葬。
4、2012年12月的一天，被告人李海军、陈孟辉、何建武、黄罗军携带工具窜至长沙县跳马镇斯港村洲尾组盗掘一清代古墓，因古墓有三合土层，被告人李海军遂安排被告人戴江送炸药炸墓，由被告人黄罗军、陈孟辉、何建武负责挖掘，后未盗得值钱物品。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为清代的古墓葬，已遭盗掘活动破坏。
5、2013年1月，被告人李海军、陈孟辉、戴江、黄罗军、何建武等人两次携带工具窜至长沙县果园镇双河村石禾组盗掘古墓。后未盗得值钱物品。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为清代的古墓葬，已遭盗掘。
6、2013年1月，被告人李海军、陈孟辉、戴江、黄罗军、何建武两次携带工具窜至长沙县黄花镇回龙村王家湾组预谋盗掘“建威将军、一品夫人”墓，几人在石灰咀粮站内探查、挖掘土样，后因该墓碑被人搬走未找到而离开。
经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓为宋代的古墓葬。
7、2013年1月，被告人李海军、戴江、黄罗军、陈孟辉、何建武等人预谋盗掘浏阳沙市龙伏镇盗掘“光禄大夫”古墓，并先行踩点、探查，李海军发现此墓全是石头，要用炸药才能打开。被告人曾刚建遂联系被告人罗某，要其邀集人员参与盗墓。被告人罗某纠集郭某甲、郭某乙参与，并准备了盗墓工具。被告人郭某乙再纠集被告人沈后文，被告人沈后文联系被告人张某甲，要被告人张某甲准备盗墓的作案工具，张某甲再联系了邓础辉（另案处理），后邓础辉前往平江，通过被告人方某在张兴堂（另案处理）手中购买了炸药70根、雷管20发，在平江县城购买了发爆器、电池、爆破线等工具。在工具准备完毕后，2013年2月2日18时许，被告人李海军、戴江、陈孟辉、黄罗军、何建武、方某、沈后文、罗某、郭某甲、郭某乙、张某甲在浏阳市沙市镇聚集，准备前往浏阳市龙伏镇盗墓。后在一土菜馆内被公安干警控制，并依法扣押了炸药、雷管以及铲子等作案工具。
公安机关于此前经侦查发现了李海军、戴江等人有盗掘古墓葬的重大嫌疑，亦掌握了李海军一伙预谋盗掘浏阳沙市龙伏镇“光禄大夫”古墓的信息，即于当日将被告人李海军、戴江、陈孟辉、黄罗军、何建武、沈后文、罗某、郭某甲、郭某乙、张某甲、方某传唤到案。之后，被告人曾刚建于2013年3月20日16时许在长沙县黄花镇被公安干警抓获归案；被告人张某乙于2013年4月10日主动到长沙县公安局刑侦队投案。
（二）盗窃的事实
2012年12月7日23时许，上诉人张某甲伙同陈树兵（已判决）来到浏阳市镇头镇双桥村寸步附近，将被害人唐自军家饲养的一头黄牛盗走，后以13460元的价格卖出，两人各自分得5000元，剩余的赃款用于两人的开支。经鉴定，被盗黄牛价值13800元。
该院认定上述事实的证据有：证人吴某、姚某、苏某、贺某、何某、王某、夏某等人的证言、扣押物品清单、指认作案工具及炸药的照片、指认盗掘现场照片、通话详单、辨认笔录（作案人员间辨认）、音像资料、湖南省文物鉴定中心鉴定意见书、抓获经过材料、入所健康检查登记表、户籍证明、上述十三名被告人的供述等证据。
该院认为，被告人李海军、黄罗军、陈孟辉、何建武、戴江、曾刚建、张某甲、张某乙、沈后文、郭某甲、罗某、方某、郭某乙盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人张某甲还以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。被告人李海军、黄罗军、陈孟辉、何建武、戴江、曾刚建系多次盗掘具有历史价值的古墓葬。在共同犯罪中，被告人李海军起主要作用，系主犯，其余被告人均系积极实施者，起主要作用，均系主犯。被告人张某甲系一人犯数罪，应予以数罪并罚。被告人沈后文在刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其中部分盗掘古墓葬犯罪均系为了犯罪，准备工具、制造条件，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张某乙犯罪后主动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。其余十二名被告人如实供述罪行，依法可以从轻处罚。综合本案的事实、性质、及量刑情节本院决定对被告人李海军、黄罗军、陈孟辉、何建武、戴江、张某甲、张某乙、沈后文、郭某甲、罗某、方某、郭某乙均从轻处罚，对被告人曾刚建减轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项及第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第二款、第六十五条第一款、第二十二第一款、第二款、第六十七条第一款、三款之规定，判决：一、被告人李海军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄罗军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈孟辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人戴江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人何建武犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；六、被告人曾刚建犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；七、被告人张某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人沈后文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人罗某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人方某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人郭某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人郭某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人张某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人陈孟辉提出上诉称：1、没有参加2012年11月份在长沙县高桥镇盗掘彭氏古墓；2、2012年11月份至12月份期间对宁乡县黄材镇贺竹溪古墓没有实施挖掘，属预备行为；3、2013年1月份盗掘长沙县果园镇双河村古墓，系在不知情的情况下开车送其他人员至作案地点便开车回家。
原审被告人戴江提出上诉称：1、应当认定其有自首情节；2、原审判决依据湖南省文物鉴定中心出具的司法鉴定意见认定本案墓葬为古墓葬系认定事实错误；3、能够自愿认罪，且没有盗得有价值物品，原审量刑过重。其辩护人提出：1、上诉人戴江具有自首情节，系从犯，原审量刑过重；2、原审依据湖南省文物鉴定中心出具的司法鉴定意见认定本案被盗掘的墓葬为古墓葬依据不足。
原审被告人何建武提出上诉称：1、在共同犯罪中系从犯；2、在被公安机关传唤到案后即如实供述了自己的犯罪事实，系自首；3、起诉书指控的第六、七笔事实系犯罪预备，应当予以减轻处罚；4、原审判决所依据的鉴定意见系由没有资质的机构作出，不应当作为本案定案依据。
原审被告人张某甲提出上诉称：被盗黄牛并没有600公斤，系初犯，认罪态度较好，应予从轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信证据均与原审一致。
本院认为，上诉人陈孟辉、戴江、张某甲、何建武及原审被告人李海军、黄罗军、曾刚建、张某乙、沈后文、郭某甲、罗某、方某、郭某乙盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人张某甲还以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，对上诉人张某甲应予数罪并罚。其中上诉人陈孟辉、何建武、戴江、原审被告人李海军、黄罗军、曾刚建系多次盗掘。在盗掘古墓、盗窃的共同犯罪中，上诉人陈孟辉、何建武、张某甲及原审被告人均系积极实施者，起主要作用，系主犯，上诉人戴江在共同犯罪中驾驶车辆接送人员并准备炸药等作案工具，亦起主要作用，系主犯。原审被告人沈后文在刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。其中原审认定的第6、7次盗掘古墓葬均系为了犯罪，准备工具、制造条件，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人张某乙犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
针对上诉人陈孟辉提出的“没有参加2012年11月份在长沙县高桥镇盗掘彭氏古墓”、“2013年1月份盗掘长沙县果园镇双河村古墓，系在不知情的情况下开车送其他人员至作案地点便开车回家”的上诉意见，经查，上诉人陈孟辉在侦查机关多次详细供述了其参与在长沙县高桥镇盗掘彭氏古墓及在长沙县果园镇参与盗掘古墓的事实，且与同案人的供述相互印证，足以认定，其上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人陈孟辉还提出“2012年11月份至12月份期间对宁乡县黄材镇贺竹溪古墓没有实施挖掘，属预备行为”，本院认为，犯罪预备是指为犯罪准备工具、制造条件的行为，本次事实中，上诉人陈孟辉等人已经对古墓进行了挖掘，其行为既已既遂，该上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。
针对上诉人戴江及其辩护人提出的“应当认定其有自首情节”上诉意见，经查，上诉人戴江等人于2013年2月2日被公安机关查获，并当场查获炸药、雷管等作案工具，后被公安机关传唤到案，其不属于自动投案，不能认定自首。上诉人戴江还提出“能够自愿认罪，且没有盗得有价值物品，原审量刑过重”，其辩护人提出上诉人戴江在犯罪过程中“系从犯”，经查，上诉人戴江在犯罪过程中驾车接送人员准备炸药用于炸墓，起主要作用系主犯，该辩护意见本院不予采纳。
上诉人何建武提出“在共同犯罪中系从犯”并提出“在被公安机关传唤到案后即如实供述了自己的犯罪事实，系自首”的上诉意见，经查，上诉人贺建武在盗掘古墓葬的过程中积极并具体实施对古墓的挖掘行为，起主要作用，系主犯，其上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人何建武还提出“起诉书指控的第6、7笔事实系犯罪预备，应当予以减轻处罚”，经查，该两次事实原审判决已经认定为犯罪预备，并在量刑时予以考虑，该上诉意见本院不予采纳。
上诉人张某甲提出“其开始以为是陈树兵买的牛，是在驾车离开以后陈树兵才讲是偷牛，且该牛并没有600公斤”并提出“系初犯，认罪态度较好，应予从轻处罚”的上诉意见，经查，上诉人张某甲、陈树兵所盗黄牛已被销赃，上诉人张某甲及陈树兵均供认所盗黄牛销赃价值为13460元，该鉴定意见依据市场价格作出的鉴定意见与上诉人张某甲及同案人陈树兵供述的销售价格接近，鉴定意见认定的价格并无明显不当，可以作为证据采信，原审判决结合上诉人张某甲的犯罪情节及悔罪表现决定其量刑适当，故对该上诉意见本院不予采纳。
上诉人戴江及其辩护人、上诉人何建武均对本案古墓葬的鉴定意见提出异议，认为不应当以该鉴定作为定案依据，经查，本案鉴定意见鉴定主体合法，鉴定依据客观、真实，可以作为本案定案依据，对该上诉意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 刘 刚
代理审判员 张新文
二〇一四年八月一日
书 记 员 龚 荣