安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1955号
上诉人（原审被告）：杜骏，男，1959年4月11日出生，商业地产管理人员，住湖北省黄冈市黄州区。
上诉人（原审被告）：陈桂红，女，1978年7月20日出生，无业，住安徽省天长市。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：路之平，安徽天道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：虞美红，女，1981年3月2日出生，无业，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天长市天丰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省天长市。
法定代表人：钱晓桂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱明，安徽天申律师事务所律师。
上诉人杜骏、陈桂红因与被上诉人虞美红、天长市天丰房地产有限责任公司（以下简称天丰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民终507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈桂红、杜骏及二人共同的委托诉讼代理人路之平，被上诉人虞美红及其委托诉讼代理人王学翥，被上诉人天丰公司的委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜骏、陈桂红上诉请求：撤销原判，依法改判由天丰公司承担给付租金的义务。事实和理由：1、一审未能查明京海公司与天丰公司之间的关系，判决驳回虞美红请求天丰公司承担给付租金及并承担违约责任的诉讼请求属于认定事实不清。杜骏、陈桂红有充分的证据证明京海公司的实际投资和控制人为天丰公司。天长市京海物业管理有限公司（以下简称京海公司）无可控制与支配的财产，无经营场所，更无固定的工作人员。京海公司整体转让之事，受让方也没有要求杜骏、陈桂红签字；2、京海公司系天丰公司成立的空壳公司，并将股权于2013年6月5日转让给天长市景弘房地产开发有限公司（以下简称天长景弘公司）和南京点策投资管理有限公司（以下简称南京点策公司）所有。一审法院依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；（二）》第十一条和第二十条的规定，认定京海公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，由杜骏、陈桂红作为有限责任公司的股东承担责任，属于适用法律错误。在2013年6月5日的股权转让协议中明确载明：京海公司营业执照、组织机构代码证原件、公章、财务专用章、印鉴章、合同章、财务账簿和档案等同时移交受让公司。2013年11月25日，京海公司被注销，原审也已查实注销系受让人单方所为。整个注销过程杜骏、陈桂红并未参与，也无法知晓，注销过程是否合法，是否需要进行清算，有无通知债权人等，所产生的法律后果依法应当由受让人和天丰公司承担；3、天丰公司和虞美红不存在租金争议，天丰公司的股东及南京点策公司的法定代表人徐建国仅是要求虞美红补齐商铺差价后再领取代租租金，既未否认代租事实，也不存在不给付租金的问题；4、一审程序违法，未按照法律规定向杜骏送达相关法律材料。
虞美红辩称：1、京海公司与天丰公司之间存在人格混同；2、京海公司工商注册资料、注销资料均表明京海物业公司并未履行法定的清算义务，或者说京海公司清算的程序不符合法律规定，虞美红系京海公司的主要债权人之一，但京海公司清算时并未向其送达通知，因此，一审法院判决杜骏、陈桂红承担租金给付义务符合法律规定；3、杜骏的工作单位及居住地并不固定，一审法院采取公告送达符合法律规定。请求二审法院支持虞美红一审全部诉讼请求。
天丰公司辩称：1、京海公司转让的事实并不存在，从杜骏、陈桂红提供的协议来看，仅仅是经营权的转让，而公司注销本身也证实了公司股权的变化；2、天丰公司并非京海物业的实际控制人，京海公司的实际控制人系北京同世飞天商业管理有限责任公司（以下简称北京同世飞天公司）；3、天丰公司没有给付虞美红租金的义务。请求，驳回上诉，维持原判。
虞美红向一审法院起诉请求：请求杜骏、陈桂红、天丰公司向虞美红支付拖欠的租金207275.22元、违约金18057.84元，计225333.06元。
一审法院认定事实：2011年1月24日，虞美红与天丰公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定：虞美红购买天丰公司开发的“天丰全生活广场”商铺一间1103号，建筑面积41.01平方米（暂定），每平方米单价26264元，总价款为人民币1077087元。合同签订后，虞美红通过银行按揭付清了房款。后该商铺经天长市房地产部门测量，实际面积为44.92平方米，房号变更为1130号。2012年8月7日，虞美红与京海公司签订了一份填充式的《天丰广场商铺代租协议书》，约定：1、委托权限：（1）虞美红委托并授权京海公司，对该商铺进行代租经营管理，包括但不限于以京海公司名义将该商铺对外招商、签订商铺租赁合同，对入驻商户、品牌及经营行为进行管理；（2）虞美红授权京海公司全权代表虞美红与天丰公司办理交房手续，京海公司保证虞美红租金收益自2012年5月1日起开始计算；（3）在商铺租赁期间，虞美红无任何权利，对京海公司代租入驻的经营商户进行语言或行为上的干扰，如因此造成商户的质疑、退租，致使京海公司损失的，虞美红应予以赔偿；2、代租期限：代租期限自2012年5月1日至2013年4月30日止计一年；3、租金标准：京海公司与商户签订的租赁合同的租金体系须按以下标准执行或按三年平均租金出租：该商铺首年度租金：月标准为每月每平方米134元，第二年度租金为每月每平方米156元；第三年度租金为每月每平方米179元；4、租金支付方式：京海公司按季度向虞美红支付租金，（1）首次支付日期，为计租之日起的15天之内（2）其他支付日期，为每季应付租金的次月15号之前（3）虞美红自愿按照京海公司上述规定，收取该商铺的租金收益，京海公司以银行汇款方式向虞美红支付租金；5、虞美红同意给予京海公司3个月装修期，即2012年5月1日至2012年7月31日为装修期，装修期内虞美红免收租金；5、虞美红无条件服从京海公司统一经营管理，以保证天丰商业广场的统一性和完整性；6、在不影响京海公司正常经营管理的情况下，虞美红有权将商铺产权转卖给第三方；7、虞美红无权私自转租该商铺；8、虞美红尊重京海公司的统一经营权，不得以任何理由干涉京海公司就该商铺的对外招商和经营管理事务，包括根据商户经营需求调整商铺格局及面积等。如因虞美红原因，造成入驻商户损失、停业、退场等相关损失（包括京海公司损失）均由虞美红承担；9、京海公司有权依据经营情况决定或调整商铺经营范围；10、在京海公司与商户签订租赁合同的租赁期间，京海公司拥有该产权商铺的经营管理权，负责该产权商铺的统一经营管理，虞美红无权以任何形式参与或干涉。协议签订后，京海公司给付了5个月的租金（按面积41.01平方米计算），后京海公司继续使用该商铺，虞美红未提出异议。虞美红就其商铺仅仅是向京海公司收取租金。
京海公司拖欠虞美红的租金为：第一年度面积差额租金2619.7元（3.91平方米×134元／月×5个月），未付的4个月租金24077.12元（44.92平方米×134元／月×4个月）；第二年度租金84090.24元（44.92平方米×156元／月×12个月）；第三年度租金96488.16元（44.92平方米×179元／月×12个月）。京海公司于2012年2月28日成立，为有限责任公司，法定代表人杜骏，后变更为曹学军，经营范围为物业管理服务，房屋出租信息咨询服务，商品房租赁咨询服务，注册资本50万元，股东为杜骏（认缴出资额45万元，实缴出资额45万元）、陈桂红（认缴出资额5万元，实缴出资额5万元）。2013年8月8日，股东杜骏、陈桂红召开股东会，一致通过并决议：公司解散，进行清算，清算组成员为杜骏和陈桂红。同年11月12日清算组向天长市工商行政管理局提交的公司注销清算报告中称“公司清算组于2013年8月10日通知公司债权人申报债权”，但没有任何证据能够证明，同时载明“公司债权债务已清算完毕”，同年11月25日，京海公司被天长市工商行政管理局予以注销。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、虞美红与京海公司之间签订的《天丰广场商铺代租协议书》的法律性质，即该协议书属于租赁合同，还是委托合同；2、虞美红的诉讼请求依法应否支持；3、京海公司已被注销，其债务依法应由谁承担；4、虞美红主张天丰公司与京海公司人格混同，是否存在事实依据和法律依据。
关于争议焦点1，虞美红与京海公司之间签订的《天丰广场商铺代租协议书》虽名为代租，协议中也以代租表述，但通观全文，双方不仅约定了租赁期限，租金标准、免租期限、租金支付方式，还约定了租赁物的使用、转让、转租、返还、维修等等，上述约定条款完全属于租赁合同应当具备的条款。而综合全案事实，虞美红将商铺交付京海公司使用后，其享有的权利也仅仅是获取租金收益，至于京海公司对外如何招租，如何经营，如何管理，甚至于对商铺的全新改造、格局改变等均与虞美红无关。不能简单、机械、脱离全文地仅仅以代租一词就认定为委托合同关系。
关于争议焦点2，《天丰广场商铺代租协议书》系双方在自愿平等基础上签订，且内容不违反法律，行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当按照协议履行。该协议虽然约定租赁期限一年，但租赁期限届满后，京海公司继续使用租赁物，虞美红也未提出异议，原协议书继续有效。虞美红主张按照协议书中约定的第二年度、第三年度的租金支付标准收取租金，按照协议书中约定的延迟支付租金京海公司应承担首期应付租金的三个月租金作为违约金（44.92平方米×134元／月×3个月），符合法律规定，应予支持。
关于争议焦点3，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（二）》第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十条规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。债权人主张有限责任公司的股东…承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，虞美红应属于京海公司清算时的已知债权人，因此京海公司清算时应当直接书面通知虞美红申报债权，而作为京海公司股东的杜骏、陈桂红二人并无证据证明其已尽通知义务，在向天长市工商行政管理局提交的公司注销清算报告中称“公司债权债务已清算完毕”，可并未依法进行清算，应为不真实陈述，杜骏、陈桂红应该对虞美红的损失承担赔偿责任。
关于争议焦点4，天丰公司与京海公司之间是否构成人格混同，需要从人员、业务、财务等方面综合分析认定，原告虞美红没有任何证据能够证明两公司之间存在人员混同、业务混同、财务混同等事实，其诉请没有任何事实和法律依据，不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、杜骏、陈桂红于本判决生效之日起十日内向虞美红支付租金207275.22元，违约金18057.84元，计225333.06元。二、驳回虞美红其余诉讼请求。案件受理费4680元，由杜骏、陈桂红负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
（一）对于杜骏、陈桂红所举证据。
京海公司工商登记注销信息表。虞美红及天丰公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信，对于证明目的，因京海公司注销时，京海公司与虞美红的《天丰广场商铺代租协议书》尚在履行阶段，虞美红系京海公司的已知债权人，且杜骏、陈桂红并未举证已就京海公司注销清算事宜向虞美红履行了通知义务，故该证据不能证明京海公司注销程序合法；京海公司注销公告。虞美红及天丰公司对该证据的真实性无异议，且该证据同一审中天丰公司所举证据四，本院认证意见同一审；天丰房地产公司股份转让协议。该证据系复印件，天丰公司不认可，且从该证据看，转让方系天长市天丰食品有限责任公司，并非天丰公司，且转让方天长市天丰食品有限责任公司与受让方天长景弘公司、南京点策公司之间对于对外债务的约定，对虞美红并无约束力，故本院对该证据的证明效力不予确认；王爱国、徐某、曹文学、潘文奎出具的书面证明。因该证据中王爱国并未出庭接受质询，故本院对该证据中王爱国书面证明的证据效力不予确认。对于该证据中徐某、曹文学、潘文奎的所出具的书面证明，本院将结合该三人在二审中的出庭证言予以综合认定；证人徐某的出庭证人证言。徐某陈述其对京海公司的注册资金来源、虞美红房屋的租金是否来源于天丰公司均不清楚，其认为其在书面证明中所称的京海公司是空壳公司的意思为天丰公司的下属公司，且其陈述与其在书面证明中的内容存在明显矛盾，故本院对该证据的证明效力不予确认；证人曹某的出庭证言，其陈述支付给虞美红的房屋租金中有一部分系天丰公司给付，一部分系京海公司给付，该陈述与其在书面证明中所载明的内容存在矛盾，且京海公司注册资金的来源并不影响公司对外承担责任，即使存在挂名股东的情形，亦属于股东之间的出资纠纷，不能对抗虞美红主张案涉房屋租金的权利，故本院对该证据的证明效力不予确认；潘文奎的证人证言。潘文奎的证言与其在书面证明中的内容不符，且其当庭陈述与本案租赁合同纠纷的处理并无关联，故本院对该证据的证明效力不予确认。
（二）对于天丰公司所举证据。
商业顾问及房产销售、招商代理合同书。杜骏、陈桂红及虞美红对该证据的真实性无异议，但该证据系天丰公司与北京同世飞天公司之间关于商品房销售及商业运营的合同，且天丰公司在一审已举证，本院认证意见同一审。
天丰公司与北京同世飞天公司之间的款项往来明细。因该证据与本案并无关联性，故本院对该证据的证明效力不予确认。
股东会决议。杜骏、陈桂红及虞美红对该证据的真实性无异议，但该证据系天长市天丰食品有限责任公司、天丰公司、天长景弘公司、南京点策公司内部的股东会决议，与本案房屋租赁合同纠纷无关，故本院对该证据的证明效力不予确认。
本院二审查明：天丰公司的经营范围为房地产开发、销售、租赁，公司法定代表人为原为徐某，王有兵，现变更为钱晓桂，公司住所地为安徽省天长市建设西路11号。天丰公司住所地为安徽省天长市建设西路28号。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、天丰公司与京海公司是否构成人格混同；2、一审程序是否违法。
对于争议焦点1，杜骏、陈桂红认为天丰公司与京海公司构成人格混同，故应由天丰公司向虞美红承担给付租金的义务，其二人不应承担给付租金的义务。本院认为，若认定两个独立的法人存在人格混同，应主要审查两公司的业务范围、经营场所、人员方面是否存在高度混同。而本案中，在业务范围方面，天丰公司经营范围为房地产开发、销售、租赁，而京海公司的经营范围为物业管理服务（凭质证经营）、房屋出租信息咨询服务、商品房出售信息咨询服务、服装批发和零售（不含商场经营）；经营场所方面，天丰公司的经营场所为安徽省天长市建设西路11号，京海公司的经营场所为安徽省天长市建设西路28号；法定代表人方面，天丰公司的法定代表人原为徐某、王有兵，现为钱晓桂，而京海公司的法定代表人为原为杜骏，后为曹学军，故在业务范围、办公场所、公司人员方面均不存在混同的情况。因此，杜骏、陈桂红在本案中所举证据，不能证明天丰公司与京海公司并存在人格混同的情况。对于杜骏、陈桂红认为其二人系挂名股东，其不应承担给付租金的上诉理由，因其二人的股东身份已经记载于工商登记信息内，即具有对外公示效力，在京海公司未经法定清算程序而径行注销的情况下，善意相对人虞美红有权向登记在工商登记信息上的股东杜骏、陈桂红主张权利。同时，杜骏、陈桂红二人提交的现有证据并不足以认定京海公司的注册资金来源于天丰公司，即天丰公司系京海公司隐名股东的事实，且显名股东与隐名股东之间的纠纷属于公司内部的纠纷，与虞美红无关，虞美红亦未对一审判决提起上诉，故杜骏、陈桂红主张改判其二人不承担租金给付义务，而由天丰公司承担租金给付义务的上诉请求不能成立，证据不足，本院不予支持。
对于争议焦点2，本案中，一审法院已依法向陈桂红送达民事诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，但陈桂红经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席进行了审理，程序并无不当。对于一审法院未经邮寄等送达方式而直接对杜骏进行公告送达相关诉讼材料的情形，虽一审法院在送达程序上存在瑕疵，但不影响本案判决结果，本院依法予以维持。
综上所述，杜骏、陈桂红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5379元，由杜骏、陈桂红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 吴 敬
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；