重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终714号
上诉人(原审原告）：周虹，女，1968年7月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市旺杰装卸有限公司，住所地重庆市涪陵区同乐乡同心路29号附1号，组织机构代码07566015-0。
法定代表人：ＸＸ林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ平（ＸＸ林之兄），1963年3月30日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陈强，重庆鑫远律师事务所律师。
上诉人周虹因与被上诉人重庆市旺杰装卸有限公司（以下简称旺杰装卸公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周虹上诉请求撤销原判，并依法改判。其理由为：一、上诉人在上班时，被本公司的职工驾驶叉车叉伤，不属于遭受第三人侵权，本身就是工伤，因此，因工伤支付的205310元医疗费应由旺杰装卸公司负担。一审判决对该项费用不予支持是错误的。二、按照最高人民法院《关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第八条的规定，工伤职工有权就除工伤医疗费之外的项目获得双重赔偿，因此，一审判决对护理费、住院伙食补助费、交通费不予支持是错误的，应予纠正。三、上诉人的本人工资为3105元，因此，其停工留薪期工资应为31050元，一审判决认定上诉人本人工资错误，应予纠正。
旺杰装卸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周虹向一审法院起诉请求判决旺杰装卸公司支付周虹的工伤保险待遇455794元。
一审法院经审理查明，2013年10月15日，周虹到旺杰装卸公司从事装包工工作，旺杰装卸公司未为周虹办理社会保险。旺杰装卸公司于2013年11月发放了周虹工资2294元、于2013年12月25日发放工资2008元。2014年1月5日，周虹在旺杰装卸公司经营的位于中化重庆涪陵化工磷酸一铵粉仓库在包装过程中，因本公司另一劳动者谭培秀操作叉车不当，将周虹腹部叉伤。周虹随后被送到涪陵中心医院住院治疗，该院诊断为：1、闭合性腹部损伤；2、直肠损伤；3、创伤性膀胱破裂；4、创伤性阴道破裂；5、盆骨骨折；6、失血性休克；7、急性失血性贫血。2014年1月7日，周虹之夫向旺杰装卸公司借款3.7万元，用于周虹治疗。周虹住院292天后出院，花费医疗费205310.55元。此后，周虹未再上班。2016年3月1日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字[2016]225号认定工伤决定，认定周虹所受之伤为工伤。2016年4月6日，涪陵区劳动能力鉴定委员会作出渝涪劳鉴初字[2016]188号工伤职工劳动能力初次鉴定结论。周虹所受之伤为工伤柒级。2016年5月23日，周虹向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与旺杰装卸公司的劳动关系，并由旺杰装卸公司支付工伤保险待遇455794元。该委员会于2016年5月27日受理后，未在法律规定的期限内作出裁决，周虹遂于2016年8月22日诉至一审法院，要求旺杰装卸公司赔偿住院伙食补助费5840元、护理费29200元、一次性伤残补助金67275元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金15525元、停工留薪期待遇62100元、交通费1000元、医疗费205310元、财产保全费1220元、鉴定费400元。诉讼中，旺杰装卸公司向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2016年12月5日作出再次鉴定结论，周虹所受之伤为伤残柒级、无生活自理障碍。
另查明，2015年5月5日，一审法院受理了周虹与谭培秀、重庆市涪陵区张涛建筑劳务有限公司、重庆市涪陵区南岸浦搬运队、中化重庆涪陵化工有限公司健康权纠纷一案。该案于2015年12月28日作出（2015）涪法民初字第02920号民事判决，谭培秀赔偿周虹护理费16200元（60元/天×270天）、误工费26880元（80元/天×336天）、住院伙食补助费14600元（50元/天×292天）、鉴定费1900元、精神损害抚慰金6000元、续医费40000元、交通费300元、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金115676.20元、被扶养人生活费21020.85元等损失共计244377.05元，驳回了周虹的其他诉讼请求。在该案中，周虹未主张医疗费赔偿。后，该案经二审后，维持了一审判决。
还查明，2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害的，有权享受工伤保险待遇。本案中，周虹因工受伤，并被鉴定为工伤柒级，故周虹应当享受工伤柒级的相应工伤保险待遇。
按照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确认第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，周虹在主张工伤保险待遇时，已经向侵权人谭培秀主张了侵权赔偿。由于周虹在侵权赔偿中，未主张医疗费赔偿，其便丧失了要求用人单位承担先行赔偿责任的权利，故其不能再请求旺杰装卸公司承担医疗费支付责任。
在周虹与谭培秀等健康权纠纷一案中，周虹主张的护理费、住院伙食补助费、交通费等实际发生的费用，已获得一审法院支持，故周虹在本案中主张的护理费、住院伙食补助费、交通费，一审法院不予支持。旺杰装卸公司同意支付周虹停工留薪期待遇21510元，一审法院予以采纳。
诉讼中，双方确认周虹的停工留薪期为伤后10个月，故周虹的停工留薪期届满时间为2014年11月4日。周虹在停工留薪期届满后，未继续回旺杰装卸公司工作，并于2016年5月23日申请仲裁，要求解除与旺杰装卸公司的劳动关系，并支付工伤保险待遇。庭审中，旺杰装卸公司认可双方解除劳动关系的时间为2016年8月22日，因此，可以认定旺杰装卸公司认可双方劳动关系一直持续至2016年8月22日。但劳动关系的解除时间应以劳动关系双方首次提出解除劳动关系时间为准。因此，一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2016年5月23日。周虹提出与旺杰装卸公司解除劳动关系而应享受的工伤保险待遇有：以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资计发8个月的一次性工伤医疗补助金、15个月的一次性伤残就业补助金（距离法定退休年龄2年以上（含2年）不足10年的，按20%支付）。按本人工资计发13个月的一次性伤残补助金，本人工资低于重庆市职工平均工资60%的，按照重庆市职工平均工资的60%计算。
周虹在受伤前月平均工资为2151元，已低于2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元的60%，即2842.80元。诉讼中，旺杰装卸公司同意按每月3105元计算，一审法院予以采纳，故周虹的一次性伤残补助金为40365元（3105元/月×13个月）
一审法院已确认双方解除劳动关系的时间为2016年5月23日，此时，距离周虹达到法定退休年龄2年以上不足3年，参照2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元，其一次性伤残就业补助金为15525元（5175元×15个月×20%）一次性工伤医疗补助金为41400元（5175元/月×8个月）。
周虹为进行劳动能力鉴定，花费鉴定费400元，应由旺杰装卸公司承担。
周虹之夫向旺杰装卸公司借款3.7万元，虽该借款用于周虹治疗，但借款人是周虹的丈夫，且周虹不同意在本案中予以抵扣，故旺杰装卸公司要求在本案赔偿款中抵扣周虹之夫的借款的意见，一审法院不予采纳，旺杰装卸公司可依法另案主张权利。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条规定，判决：一、周虹与旺杰装卸公司的劳动关系于2016年5月23日解除。二、旺杰装卸公司于判决生效之日起十日内支付周虹一次性伤残补助金40365元、一次性伤残就业补助金15525元、一次性工伤医疗补助金为41400元、停工留薪期待遇21510元、鉴定费400，共计119200元。三、驳回周虹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，财产保全费1220元，由旺杰装卸公司负担。
本院二审查明：一审庭审中，旺杰装卸公司同意周虹的本人工资按照社平工资的60%确定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《工伤保险条例》第三十条第一款规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案，周虹在工作中受伤，并被认定为工伤，当然应当享受工伤医疗待遇，旺杰装卸公司没有为周虹参加工伤保险，应当承担赔偿责任。一审判决对工伤医疗费不予主张系适用法律错误，应予纠正，周虹请求旺杰装卸公司支付医疗费205310元，于法有据，本院予以支持。需要指出的是，虽然周虹系第三人侵权造成的工伤，其有权依侵权责任法的规定向第三人主张医疗费，同时，其也有权依照工伤保险条例的规定向用人单位主张工伤保险待遇，一审判决认定其已向第三人主张了除医疗费之外的赔偿，就丧失了主张医疗费的权利是没有法律根据的。
关于周虹主张的护理费、住院伙食补助费、交通费等费用。从审理查明的事实看，前述费用，在周虹与谭培秀等健康权纠纷一案中，已获得支持，其再向用人单位主张，缺乏法律根据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
关于停工留薪期工资。一审庭审中，旺杰装卸公司同意周虹的本人工资按照社平工资的60%确定，故周虹的本人工资为3105元/月，因此，周虹的停工留薪期工资应为31050元，周虹的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。周虹的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，并参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7458号民事判决第一项；
二、撤销重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7458号民事判决第二项、第三项；
三、重庆市旺杰装卸有限公司于本判决生效之日起十日内支付周虹工伤医疗费205310元、一次性伤残补助金40365元、一次性伤残就业补助金15525元、一次性工伤医疗补助金为41400元、停工留薪期待遇31050元、鉴定费400等共计334050元
四、驳回周虹的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元（按减半收取），财产保全费1220元，共计1225元，由重庆市旺杰装卸有限公司负担；二审案件受理费10元，亦由重庆市旺杰装卸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一七年七月二十四日
书记员 舒宏娅