湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑再3号
公诉机关利川市人民检察院。
原审被告人王坤，男，1980年11月5日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业，住利川市。2014年11月19日因犯诈骗罪，被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。现处于缓刑考验期内。
原审被告人李小兵，男，1982年2月14日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地：利川市，现住利川市。2003年9月1日因犯抢劫罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2004年4月23日刑满释放。2012年10月11日因犯盗窃罪，被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2013年3月27日刑满释放。2014年11月19日因犯诈骗罪，被本院判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。2016年4月23日因涉嫌犯盗窃罪，被利川市公安局执行逮捕。
辩护人马继学，湖北图盛律师事务所律师。
利川市人民检察院以利检公诉刑诉（2014）201号起诉书指控被告人王坤、李小兵犯诈骗罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院于2014年11月19日作出（2014）鄂利川刑初字第00201号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2016年8月30日作出（2016）鄂2802刑监2号再审决定书，以本院院长发现原判决认定事实、适用法律错误为由，决定由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭审理了本案。利川市人民检察院委派检察员王弘琴出庭履行职务。原审被告人李小兵及其辩护人马继学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院指控：2013年11月份，被告人王坤邀约被告人李小兵以“英雄救美”的方式对被害人黄某实施诈骗，被告人李小兵又邀约杨某（另案处理）加入。2013年11月17日晚，被告人王坤、李小兵将被害人黄某骗至本市滨江路“莽子夜市”宵夜，期间，李小兵借故离开。18时凌晨1时许，宵夜完毕，被告人王坤将黄某引至滨江路较偏僻处，由杨某扮演劫匪对黄某进行抢劫，被告人王坤借帮忙之机用事先装有鸭血的刀子假装将杨某杀死，后由李小兵假装帮王坤筹钱和联系人员处理尸体，并以此为由让被害人黄某拿钱出来。被害人黄某因拿不出钱，王坤、李小兵便让被害人黄某出具一张5万元欠条。
利川市人民检察院就指控的事实，公诉人向本院移送了书证；证人证言；被害人陈述；视听资料及被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人王坤、李小兵诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。被告人王坤、李小兵犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人王坤、李小兵自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人王坤对公诉机关指控的事实和性质无异议。
被告人李小兵对公诉机关指控的事实和性质无异议，其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控李小兵犯诈骗罪的证据不足，李小兵要求被害人黄某出欠条的目的不是为了骗钱，而是为了帮王坤要欠账，其要求黄某出具的5万元欠条中包含黄某欠王坤的钱，故犯罪金额不足5万元；2、李小兵有自首情节，在本案中属于犯罪未遂，未造成严重后果，且系初犯、偶犯，所起作用较小，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。
原审查明，2013年11月份，被告人王坤邀约被告人李小兵以“英雄救美”的方式对被害人黄某实施诈骗，被告人李小兵又邀约杨某（另案处理）加入。2013年11月17日晚，被告人王坤、李小兵将被害人黄某骗至本市滨江路“莽子夜市”宵夜，后李小兵借故离开。18日凌晨1时许，宵夜完毕，被告人王坤将被害人黄某引至滨江路较偏僻处，由杨某扮演劫匪对被害人黄某进行抢劫，王坤借帮忙之机用事先装有鸭血的刀子假装将杨某杀死，后由李小兵假装帮王坤筹钱和联系人员处理尸体，并以此为由让被害人黄某拿钱出来。被害人黄某因拿不出钱，王坤、李小兵便让被害人黄某出具一张5万元的欠条。该欠条后由李小兵交给王坤，王坤还给了被害人黄某。
另查明，案发后，被告人王坤于2014年3月31日主动到利川市公安局刑事侦查大队投案自首，如实供述犯罪事实；被告人李小兵主动于2014年5月23日到利川市公安局刑事侦查大队投案，如实供述犯罪事实。2014年10月14日，被告人李小兵协助咸丰县公安局高乐山派出所民警抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人卿先勇。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）、书证
1、户籍证明3份：证明被告人李小兵、王坤及被害人黄某的身份信息。
2、抓获经过2份：证明王坤于2014年3月31日主动到利川市公安局刑事侦查大队投案自首；李小兵于2014年5月23日到利川市公安局刑事侦查大队投案自首。
3、咸丰县公安局高乐山派出所证明、刑事案件立案决定书：证明李小兵协助抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人卿先勇，有立功表现的事实。
4、旅馆业治安管理系统平台信息：载明被告人王坤作案期间入住酒店情况。
（二）、证人证言
1、证人蒲某证言：2014年3、4月份，帝苑酒店公关经理何某招了一个外地女子黄某，何某带黄某找到我，说黄某被利川的几个人骗了一部笔记本电脑，还打了一张欠条，想找我帮忙解决这事。我联系到王坤，让他到帝苑酒店来一下，后王坤和另一男子（黄某说是一起骗她的男子）来到到帝苑酒店，我叫他们不要找黄某麻烦，把电脑和欠条还给黄某，他们答应了。之后听何某说王坤将电脑和欠条还给了黄某。
2、证人何某证言：2014年2、3月份，黄某到帝苑酒店上班，给我说了被王坤等人骗了的事，让我帮忙找王坤将她笔记本电脑和欠条拿回来，我带黄某找到蒲某，由他将王坤叫到酒店来，后来来了两个人，蒲某在一边跟他们谈好了，对方答应将电脑和欠条还给黄某。过了几天，黄某叫我陪她去拿电脑，在观景酒店一楼大厅，一个男子拿了一台电脑和黄某的身份证交给黄某，还叫黄某不要计较。
3、证人杨某证言：2013年11月份，李小兵打电话叫我帮忙搞个事情，我到李小兵家中去后，王坤、李小兵和我就商量让我在滨江路扮一个匪徒，假装抢劫后去骗一个女子，我答应了。当天下午，李小兵去买了一把假刀子，我买了一只鸭子杀掉后将血放进假刀子里。第二天凌晨1点多钟，李小兵打电话说王坤和那女子要出来了，我赶过去，李小兵给我指了王坤和那女子宵夜的地方，并叫我躲好。后在王坤和那女子出来时，王坤假装上厕所，我就冲到女子背后，将其脖子掐住，把她摔倒在草丛中，王坤冲上来，假装与我扭打，并用假刀子在我身上捅了一刀，我装死不起来。后李小兵打电话叫我到君临锦绣酒店去，让我拿着一个挎包，里面装着一些钱，接着他离开了，过一会又回酒店将包拿走了。后面的事我就不知道了。
（三）、被害人陈述
被害人黄某陈述：2013年10月28日，我和王坤的女朋友谭椒华从青海到了利川，住在金城酒店，吃住都在酒店，之后又住到了江锦酒店，后谭椒华邀我一起在武陵明珠KTV上班。2013年11月15日，谭椒华到武汉上班去了，我继续住在江锦酒店。17号晚上，王坤叫我一起去宵夜，在宵夜时，王坤叫来了“小斌”，我们三人一起吃了大概十分钟，“小斌”接了一个电话就走了。18日凌晨1点左右，我和王坤吃完宵夜出来，出门时王坤打了一个电话，说“吃完了”。我和王坤沿河边人行道往东走，走了一会儿，王坤说去上厕所，突然一个男子从我身后用手臂把我脖子卡住，王坤冲上来与那男子扭打在一起，王坤将对方按在草坪上，我手机不知道掉在哪儿去了，等我找到手机，准备报警时，王坤跑过来拉着我喊我离开，我俩在坐的士离开时，我发现王坤手上有血，王坤叫我别说话，回去再说。回到锦江宾馆后，王坤给“小斌”打了电话，叫他去现场看一下，后“小斌”到了房间说那个人已死了。接着王坤和“小斌”商量处理事宜，“小斌”说认识一帮专门做毁尸灭迹的人，但要30万元，我当时没说什么，王坤说不管出多少钱都行，只要不坐牢。后“小斌”说为我们垫了钱，借了高利贷，要我拿钱出来，我一直说我没钱，“小斌”就让我把身上值钱的东西拿出来，王坤把我电脑给了“小斌”，“小斌”让我和王坤打了一张5万元的欠条，并把我身份证扣了。后我和王坤又到恩施躲了几天，“小斌”到恩施来说可以回去了，我就和王坤回到了利川，后来我就报了警。经蒲某调解，李小兵后来将电脑还给了我。
（四）、勘验、检查、辨认笔录
1、辨认笔录6份：分别证明黄某辨认出王坤；王坤辨认出李小兵；李小兵辨认出黄某、杨某；蒲某、何某辨认出黄某。
2、现场指认照片1组：分别载明本案案发现场情况。
（五）、视听资料
公安机关审讯被告人王坤、李小兵时的同步录音录像。
（六）、被告人供述与辩解
1、被告人王坤供述：2013年11月，黄某和我的一个朋友谭椒华从青海到重庆来，我到重庆机场接到她们后开始住在金城酒店，后又住到了江锦酒店。因她们吃住都是我出的钱，我负担不起了，黄某就和谭椒华一起到武陵明珠当公关挣钱。后我与几个伴打牌时听他们谈起有人以“英雄救美”的方式骗得了别人的钱的事，就留意了他们谈的一些细节。我联系了李小兵，和他说了“英雄救美”的事，李小兵答应与我一起骗黄某，并将他的一个伴喊了过来一起商量。后我们三人一起在滨江路采用“英雄救美”的方式诈骗被害人黄某，因黄某拿不出钱，李小兵就让她打了一张5万元的欠条，并将她的笔记本电脑拿走了。后黄某觉得我们骗了她，就报了警，李小兵将电脑还给了黄某，并把欠条给了我，我把欠条还给了黄某。
2、被告人李小兵供述：2013年10月份左右，王坤从外地回来后，我们天天在一起玩，后来通过王坤，我认识了黄某和“花花”，她俩长期住在锦江宾馆。一天中午，王坤打电话叫我过去商量事情，他给我说起利川曾发生过“英雄救美”的诈骗案，他说想用这个方法将黄某套住为他赚钱，并叫我帮忙演这场戏，我同意了，并联系了杨某。后我以给黄某借钱为由，骗黄某到滨江路来宵夜，我与王坤、杨某一起演了一场“英雄救美”的假戏来骗黄某，因黄某拿不出钱来，就给我写了一张5万元的欠条，并把她的笔记本电脑交给了我。后来得知黄某报警后，经过蒲某的调解，我将电脑还给了黄某，并将欠条交给了王坤，王坤将欠条还给了黄某。
上述证据，本院予以确认。
关于被告人李小兵的辩护人提出公诉机关指控李小兵犯诈骗罪的证据不足，被告人要求被害人出欠条的目的不是为了骗钱，而是为了帮王坤要欠账，其要求被害人出具的5万元欠条中包含黄某欠王坤的钱，犯罪金额没有5万元的辩护意见。经查，被告人王坤听说有人以“英雄救美”的方式诈骗他人钱物的事，便也产生以此方法骗取被害人黄某钱财的犯意，经与李小兵商量，后二人与杨某一起在本市滨江路上演了“英雄救美”的骗局。在李小兵谎称为王坤、黄某找人“毁尸灭迹”垫付了钱后，就要求王坤、黄某两人给其打欠条，为了让黄某相信，让王坤也在欠条上签了字，并将自己的身份证交给了李小兵，后黄某给李小兵出具了一张5万元的欠条。在本院开庭审理时，王坤也明确陈述自己未借钱给黄某，而是谭椒华借钱给黄某的，自己与黄某之间不存在债权债务关系。故被告人李小兵的辩护人提出该5万元欠条中包括黄某欠王坤的借款的辩护意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。
原审认为，被告人王坤、李小兵以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人王坤、李小兵已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院决定对二被告人减轻处罚；被告人王坤、李小兵在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人李小兵协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻处罚；在本案的共同犯罪中，被告人王坤提出犯意，被告人李小兵准备工具、积极参与，并邀约杨某参与，其所起作用与王坤相当，故本案二被告人不宜区分从犯。其辩护人提出被告人李小兵是从犯，应当从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。其辩护人提出被告人李小兵是自首、犯罪未遂，且系初犯、偶犯，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人王坤、李小兵的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对二被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第五十二条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第五条，的规定，判决如下：
被告人王坤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人李小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
原审宣判及送达判决书后，二被告人均未提起上诉，原审判决已发生法律效力。
再审过程中，原审被告人李小兵对原审查明的事实予以认可，辩解认为其犯诈骗罪是主动自首，并有立功情节，请求从轻处罚。辩护人认为对被告人累犯的认定没有异议，请求法院对被告人从轻处罚。
经再审查明，原审被告人李小兵2003年9月1日因犯抢劫罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2004年4月23日刑满释放。2012年10月11日因犯盗窃罪，被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2013年3月27日刑满释放。原审查明的其余事实，与再审查明相符予以认定。
上述事实有（2012）台温刑初字第1062号刑事判决书予以证实。原审判决书认定的证据，已在原审中质证，应予以采信。
本院再审认为，本案再审决定书只针对原审被告人李小兵，同案原审被告人王坤不出庭不影响本案审理。原审被告人王坤、李小兵以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，原审认定事实清楚、定罪准确。原审被告人王坤、李小兵已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原审决定对二被告人减轻处罚并无不当；原审被告人李小兵自动投案及协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的情形，原审认定自首和立功准确，原审量刑对其已有体现，再审中不宜重复考虑。原审被告人李小兵因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2013年3月27日刑满释放。2013年11月，被告人李小兵犯诈骗罪应判处有期徒刑以上刑罚，属于累犯，应当从重处罚。原审判决对原审被告人李小兵适用缓刑不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）鄂利川刑初字第00201号刑事判决的第一项，即“被告人王坤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）”。
二、撤销本院（2014）鄂利川刑初字第00201号刑事判决的第二项，即“被告人李小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）”。
三、原审被告人李小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2019年2月27日止。所处罚金于本判决书生效之日起10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖松林
代理审判员 杜香耀
人民陪审员 黄美才
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张琼会