辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1750号
上诉人（原审原告）：孙海龙，男，1982年5月9日出生，汉族，农民，住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）：姚志金（常用名姚东），男，1973年11月28日出生，汉族，个体业者，住辽宁省凌海市。
委托诉讼代理人：王桂华，辽宁龙风律师事务所律师。
上诉人孙海龙因与被上诉人姚志金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2016）辽0781民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙海龙、被上诉人姚志金及委托诉讼代理人王桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙海龙上诉请求：请求二审法院撤销（2016）辽0781民初835号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误及适用法律错误。一、被上诉人未经工商登记、无营业执照，系非法用工行为导致上诉人因工受伤的事实属于工伤保险范围，而原审法院均未查明。上诉人在被上诉人经营的塑料厂担任粉碎工及修理工，被上诉人为其提供劳动工具、劳动场所，并按时间为其发放工资年薪4万元。被上诉人经营的塑料厂经营时间长达四年，有固定的经营场所和必要的生产设备，有一定的从业人员，符合用人单位的实质要件，只是未在工商行政管理部门办理登记和领取营业执照，符合事实劳动关系的实质要件。二、被上诉人经营的塑料厂系个体经济组织，应按照工伤保险条例规定参加工伤保险，为其职工缴纳工伤保险等费用。由于被上诉人的非法用工事实，上诉人依据了《职工工伤与职业病致残等级标准》评定伤残为10级，而原审法院引用最高法《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，认为上诉人应当以道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定评残显失公平，背离了客观事实，适用法律错误。而且关于本案评残参照标准，目前法律均无明确规定，原审法院认为该答复是司法解释，存在适用法律错误，该答复不属于司法解释，而且工伤保险条例六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。三、被上诉人非法用工的事实，造成上诉人因工受伤的事实，长达1年来因正手（右手）手掌骨折残疾未能参加劳动，而原审法院只判决被上诉人赔偿费用12061.12元（其中含有二次手术费的费用），原审法院纵容了非法经营者的非法用工行为，于理不容，显失公平！综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销（2016）辽0781民初835号民事判决，依法改判或发回重审。
被上诉人姚志金辩称，我们认为一审法院判决是正确的，因为本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，本案原审原告即上诉人和本案的被上诉人之间形成的的确是一种雇佣关系，是劳务关系，非劳动关系。本案上诉人口口声声称被上诉人非法用工，而造成上诉人受伤，一审之时本案的上诉人对于案由没有提出异议，如果说是非法用工是由劳动法调整，而非民法调整，是不是非法用工是经有关部门进行处罚。受伤的事实我们承认，同时我们已经给付了医药费，其他费用我们也接受，我们对于一审法院的判决没有上诉。上诉人提出的几个上诉理由均不能成立，上诉人的伤已经作出了工伤认定，适用工伤标准明显不符合法律规定，最高人民法院对于雇员受损适用什么标准已经作出了明确答复，2013年最高法对山东省高法的答复明确规定，可参照交通肇事标准执行，是雇佣关系中造成的损失，不能参照工伤标准，能按照交通肇事标准。
孙海龙向一审法院起诉请求：一、请求被告赔偿误工费、伤残补助金、精神抚慰金等费用7.8万元；二、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告均系凌海市三台子镇小湖嘴村村民，被告姚志金系经营塑料加工厂的个体业者。原告孙海龙于2016年2月始，在被告姚志金经营的塑料加工厂从事塑料颗粒粉碎及维修工作，工资按日给付，每天120元。2016年6月14日下午，原告孙海龙与陈宝利、孙树海等在进行塑料粉碎加工时，粉碎机器发生故障，原告孙海龙在维修时，机器突然启动，造成原告孙海龙右手受伤。原告受伤后被送往凌海市人民医院住院治疗，经诊断为右手挤压伤、第二掌骨开放粉碎骨折、第三掌骨骨折，住院治疗13天，二级护理13天，出院后休息1个月。2016年3月25日，原告孙海龙通过锦州市古塔区北街法律服务所委托锦州辽希司法鉴定中心对原告的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，经鉴定，原告孙海龙右手2、3掌骨骨折，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为十级伤残，后续治疗费为人民币6000元，支出鉴定费1400元。庭审中，被告姚志金对该鉴定意见提出异议，并申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定，经法庭释明，原告表示不配合按该标准重新进行伤残等级鉴定。原告受伤住院期间，被告姚志金为原告垫付全部医疗费11018.61元，并另给付现金人民币2000元。现原告以合理损失未得到赔偿为由诉至法院，要求被告给付因伤造成的经济损失共计76163元。原告孙海龙合理经济损失为：1、医疗费11018.61元（10892.61元+126元），2、伙食补助费650元（50元×13天），3、护理费1251.12元（96.24元×13天），4、误工费5160元［（120×（13+30天）］、5、二次手术费6000元、6、鉴定费700元，7、交通费300元，合计25079.73元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告孙海龙受雇于被告姚志金从事粉碎及修理工作，其在维修机器工作过程中受伤，被告姚志金做为雇主理应承担赔偿责任，故原告孙海龙要求被告给付其因伤造成的经济损失符合法律规定，本院予以支持。被告辩称原告受伤亦应负有一定责任，但被告未提交证据证明原告在维修机器设备过程中存有过失，故对被告这一观点，本院不予支持。关于原告主张被告给付伤残赔偿金22382元及精神抚慰金10000元，由于原告伤残评定标准系参照《职工工伤与职业病致残等级》标准，而原、被告间的雇佣关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，故依据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害在进行伤残程度评定时，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。而在庭审过程中，经法庭释明，原告孙海龙表示不配合进行该项鉴定，因当事人对自己提出的主张有责任提供证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告要求被告给付伤残赔偿金及精神抚慰金，不符合法律规定，本院不予支持。原告在诉讼请求中要求误工费计算至评残前一天，共计10个月，因原告没有证据证明其伤情是否构成伤残，故其误工天数应按住院天数及诊断书中休息天数予以计算。关于二次手术费，被告辩称在实际发生后予以给付，因原告对其结续治疗费用已做出相应鉴定意见，故原告要求被告给付后续治疗费用6000元，本院予以支持。关于鉴定费1400元，系伤残鉴定与后续治疗费用两项鉴定项目，对于本院采信的后续治疗鉴定意见费用700元本院予以支持。关于交通费，根据原告提交的证据并结合本案实际情况，本院认为以300元为宜。综上，原告的合理损失金额为25079.73元。其中医药费11018.61元已由被告给付，被告另给付现金2000元，双方对此没有异议，故该款项应在原告实际损失中予以扣除。故被告姚志金还应给付原告孙海龙因伤造成的经济损失12061.12元。判决：一、被告姚志金于判决生效后十日内赔偿原告孙海龙因伤造成的经济损失12061.12元；二、驳回原告孙海龙其它诉讼请求。
本院二审期间，经本院审理查明，上诉人孙海龙于2015年2月开始在被上诉人姚志金处工作，2015年6月14日，上诉人孙海龙维修时，右手受伤。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人孙海龙与被上诉人姚志金之间应为雇佣关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。在一审法院向上诉人释明是否按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定后，上诉人表示不同意按此标准进行鉴定，现上诉人主张按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行评定并依此计算赔偿数额无事实与法律依据。
综上所述，孙海龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币780元，由上诉人孙海龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年十一月二十四日
书记员 董佳什