内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内0302民初1734号
原告：张润堂，男，汉族，1968年12月18日生，公民身份号码：×××，个体，现住乌海市。
委托代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。
被告：张杰，男，汉族，1975年5月30日生，公民身份号码：×××，个体，现住乌海市。
被告：内蒙古长城建筑安装有限责任公司
法定代表人：谭占清，董事长。
住所地：乌海市海勃湾区新华东街**号。
委托代理人：郭建芝，内蒙古济海律师事务所律师。
第三人：上海石化消防工程有限公司内蒙古分公司
负责人：王冬生，董事长。
住所地：乌海市海勃湾区华山楼西处。
原告张润堂诉被告张杰、被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司（以下简称长城公司）、第三人上海石化消防工程有限公司内蒙古分公司（以下简称石化消防内蒙分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张润堂的委托代理人张鹏，被告张杰，被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司的委托代理人郭建芝到庭参加诉讼，第三人上海石化消防工程有限公司内蒙古分公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，被告张杰承揽被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司乌海市市民服务中心工程的水暖给排水项目，承揽期间雇佣原告张润堂干活。2016年5月5日第三人在该水暖项目外的消防管道打压，致使消防管道的管件崩裂，喷出的高压水将在2米高干活的原告冲到地面，导致原告两脚受伤。同日，原告的伤情在乌海市蒙中医院住院治疗13天，确认为双侧跟骨骨折。住院期间的医药费4189.36元由被告张杰支付。原告出院后，就损害赔偿事宜和二被告、第三人协商未果，但两脚没有完全好转，只好在家休息，不能干活，致生活出现困难。故诉至法院，请求判令由被告张杰和第三人赔偿原告医疗费4189.36元（被告张杰已给付），护理费10800元，误工费21600元，住院伙食补助费1300元，营养费9000元，交通费100元，精神抚慰金3000元，赔偿伤残赔偿金61188元，鉴定费2000元，以上合计104297.36元；由被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司承担连带责任。
被告张杰辩称，事实属实，对于原告要求承担的费用依法判决，被告张杰也是受害方。
被告长城公司辩称，被告长城公司不应承担连带责任，连带责任在法律上是加重责任，必须有法律明确规定，内蒙古长城建筑安装有限责任公司既不是原告的雇主也不是侵权人因此不应承担连带责任。
第三人石化消防内蒙分公司未到庭答辩。
经审理查明，2016年被告张杰承揽被告长城公司乌海市市民服务中心工程的水暖给排水项目，二被告未签订工程施工合同，被告张杰无水暖给排水工程施工资质。被告张杰在承揽工程期间雇佣原告干活从事水暖技术工，每月工资6500元。2016年5月5日第三人石化消防内蒙分公司在施工乌海市市民服务中心消防工程过程中，给水暖项目外的消防管道打压，致使消防管道的管件崩裂，喷出的高压水将正在2米高处干活的原告冲到地面，导致原告两脚受伤。原告随即被送往乌海市蒙中医院，经医院诊断为双侧跟骨骨折。同日住院接受治疗，住院期间被告张杰支付原告医疗费5000元。2016年5月17日原告治疗出院，住院期间医疗费为4189.36元。后，被告张杰又支付原告生活费25000元。因原被告及第三人之间未就赔偿事宜协商一致，原告于2017年5月提起诉讼，2017年7月17日乌海市中衡司法鉴定所对原告人体伤残程度及误工期、营养期、护理期作出乌中司法鉴定所（2017）临鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为”1、被鉴定人张润堂右足伤残程度属于X级伤残。2、被鉴定人张润堂双侧跟骨单纯骨折误工90-180日，护理60-90日，营养60-90日。3、被鉴定人张润堂本次损伤系外伤外力作用所致。”原、被告及第三人均未对该鉴定意见书提出异议。原告依据鉴定意见书，变更诉讼请求为由被告张杰和第三人石化消防内蒙分公司赔偿原告医疗费4189.36元（被告张杰已给付），护理费10800元，误工费21600元，住院伙食补助费1300元，营养费9000元，交通费100元，精神抚慰金3000元，赔偿伤残赔偿金61188元，鉴定费2000元，以上合计104297.36元；被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司承担连带责任；诉讼费用由第三人和二被告承担。
以上事实有原告提供2017年5月5日被告张杰出具原告受伤情况证明一份，乌海市蒙中医院住院病例一份，乌海市蒙中住院费用清单一份、用药清单一份，乌中司法鉴定所（2017）临鉴字第170号司法鉴定意见书一份，鉴定费发票一份，2017年7月28日被告张杰出具雇佣原告情况工资数额以及工资停发情况证明一份，被告长城公司提供2013年9月20日与第三人签订《消防工程专业承包合同》一份，2017年5月15日第三人向被告长城公司出具《关于消防工程未完成项目重启施工及借款申请报告》一份及原、被告当庭陈述予以证实。
本院认为，根据法律规定，雇员在雇佣活动中遭受到雇佣关系以外的第三人人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。原告对于损害赔偿责任主体具有选择权，可以选择雇主承担责任，也可以选择雇佣关系以外第三人承担赔偿责任，但二者不可同时选择。本案中，原告同时主张雇主被告张杰和第三人石化消防内蒙分公司共同承担赔偿责任不符合法律规定，在经本院释明后，原告仍坚持其诉请，故本院按照原告设置被告主体来确定本案承担赔偿责任主体。被告张杰对于自己雇佣原告在其承包工程中工作及原告在雇佣活动中遭受第三人石化消防内蒙分公司人身损害的事实予以认可，因此作为原告的雇主应按照法律规定承担雇主赔偿责任。原告主张医疗费4189.36元，因被告张杰已实际支付原告，故本院不予支持；原告主张护理费10800元，因原告的住院病历中明确了护理医嘱，故对原告的护理费请求予以支持。依据鉴定报告，原告护理天数为60-90日，本院酌情确定原告护理天数为75天，按照2016年度居民服务业和其它服务业年平均工资41405元的标准，以一人为原则计算原告75天的护理费，计8635元；原告主张误工费21600元，依据鉴定报告，原告误工90-180日，现原告主张误工天数为100日，符合法律规定。原、被告均认可原告受伤前月工资收入为6500元，但作为建筑行业，其施工常规月数一般为9个月，故原告工资收入按12个月计算，每月应为4875元，计算100天，计16250元；原告主张伙食补助费1300元。因原告住院时间为2016年5月5日至2016年5月17日，共计13天，故原告住院伙食补助费按每日100元标准计算13天，计1300元；原告主张营养费9000元，依据鉴定报告，原告营养期为60-90日，本院酌情确定原告营养期为75天，按照每日100元标准计算75天，计7500元；原告主张交通费100元，因原告未提供证据证实所产生的交通费用，故对原告该主张不予支持；原告主张精神抚慰金3000元，因原告人身损伤程度为X级伤残，已达到法律规定的应赔偿精神损失费的伤情程度，故对原告主张的精神损失费予以支持；原告主张伤残赔偿金61188元，依据鉴定报告，原告伤残程度属于X级伤残，故按照2016年度内蒙古自治区城镇居民可支配收入30594元，自定残之日起计算二十年，X级伤残比例指数为10%，计61188元；原告主张鉴定费2000元，有鉴定机构开具正式票据证实，本院予以支持。综上，被告张杰应赔偿原告护理费8635元，误工费16250元，住院伙食补助费1300元，营养费7500元，精神抚慰金3000元，伤残赔偿金61188元，鉴定费2000元，共计99873元。被告张杰在本案诉讼前已支付原告的25810.64元应予核减，现应支付原告赔偿款为74062.36元。被告长城公司作为乌海市市民服务中心工程承包人，将该工程中的水暖给排水项目分包给被告张杰，被告长城公司知道或者应当知道接受分包业务的被告张杰没有相应资质或者安全生产条件，故按照法律规定，应当与被告张杰承担连带赔偿责任。第三人石化消防内蒙分公司作为造成原告人身损害的雇佣关系以外第三人，原告既未选择其作为被告主体承担赔偿责任，故在本案中不承担责任，但根据法律规定，被告张杰在承担赔偿责任后，可以向第三人石化消防内蒙分公司进行追偿。被告长城公司辩称第三人石化消防内蒙分公司已明确自愿承担原告事故赔偿责任，因第三人给被告长城公司出具的《关于消防工程未完成项目重启施工及借款申请报告》，属于被告长城公司与第三人之间的约定，不具有排除原告权利的效力，故不能免除被告长城公司的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条”侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。”、第十七条第一款”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第十九条第一款”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”，第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条第一款、第二款”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十三条第一款”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条第一款”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，判决如下：
一、被告张杰赔偿原告张润堂护理费8635元，误工费16250元，住院伙食补助费1300元，营养费7500元，精神抚慰金3000元，伤残赔偿金61188元，鉴定费2000元，共计99873元，核减被告张杰已支付原告张润堂的25810.64元，被告张杰应支付原告张润堂赔偿款74062.36元，被告张杰应于本判决生效后十日内支付原告张润堂。
二、被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告张润堂对第三人上海石化消防工程有限公司内蒙古分公司其它诉讼请求。
四、驳回原告张润堂其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1880元，由原告负担228元，被告张杰负担1652元。（应收诉讼费1880元，原告已预交，被告张杰应于上述付款期限一并支付原告，被告长城建筑安装有限责任公司承担连带责任。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年）在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审判长苗丽
人民陪审员杨绥生
人民陪审员吕洋
二0一七年八月二十四日
书记员王献嵘