浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终31号
上诉人（原审原告）温州动力头服装批发市场有限公司。住所地：温州市鹿城区信河街万丰大厦*号楼***室。
法定代表人李士生，董事长。
委托代理人来晓明、廖志松，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府。住所地：浙江省温州市鹿城区绣山路***号。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人潘剑虹，温州市国土资源局鹿城分局工作人员。
委托代理人章魁衡，浙江越人律师事务所律师。
原审第三人温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃村村民委员会。住所地：温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃路***号西边。
负责人陈胜国，主任。
原审第三人温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃村股份经济合作社。住所地：浙江省温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃村站西路站**幢旁边。
法定代表人陈时银，主任。
两原审第三人的共同委托代理人包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。
温州动力头服装批发市场有限公司（下称：动力头服装公司）诉温州市人民政府（下称：温州市政府）不履行法定职责一案，温州市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）浙温行初字第273行政判决。温州动力头服装批发市场有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人温州动力头服装批发市场有限公司的法定代表人李士生及其委托代理人来晓明、廖志松，被上诉人温州市人民政府的委托代理人潘剑虹、章魁衡，原审第三人温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃村村民委员会（下称：鱼鳞浃村委会）的负责人陈胜国，原审第三人温州市鹿城区南汇街道鱼鳞浃村股份经济合作社（下称：鱼鳞浃村经合社）的法定代表人陈时银，以及两原审第三人的共同委托代理人包建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年12月27日，新动力头服装批发市场所在的南浦街道鱼鳞浃村1.6333公顷土地经浙江省人民政府浙土字[A2001]第10533号文件批准征用为国有建设用地。2012年8月10日，动力头公司向温州市人民政府提交《关于及时妥善处理温州动力头服装批发市场历史遗留问题的报告》，要求：一、温州市人民政府完成鱼鳞浃村11号地块土地征收手续，对动力头服装批发市场进行评估后按现状挂牌出让该土地；二、如果无法落实土地征收手续，温州市人民政府按评估价补偿动力头公司因建设动力头服装批发市场的必要支出。因温州市人民政府未予任何答复，故动力头公司于2014年10月8日提起本案诉讼。
原审法院认为：一、原告动力头公司要求被告温州市人民政府向第三人鱼鳞浃村委会支付征地补偿款，该征地补偿款系被告征收鱼鳞浃村所有的集体土地的补偿款项，现涉案土地已征收，该款项是否应支付以及有无支付与涉案土地能否出让给原告无关联，原告与被告是否向第三人支付征地补偿款无利害关系，故对原告的该项主张不予支持。二、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”被告温州市人民政府自认曾向原告允诺出让涉案土地，故被告具有履行该承诺的法定职责，但涉案土地属于商业类经营性用地，按上述规定，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。现原告动力头公司要求被告将该土地单独出让给原告，因违反上述规定而不具备履行的客观条件。原告动力头公司要求温州市人民政府根据《温州市人民政府关于推进节约集约用地加快城镇低效用地再开发试点工作的实施意见(试行)》第（十）项将涉案土地出让给己方，理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告温州动力头服装批发市场有限公司的诉讼请求。
动力头服装公司上诉称：一、上诉人与被上诉人是否向第三人支付征地补偿款有利害关系。1、上诉人市场建设竣工长达十年之久不能办理手续，系被上诉人的在先行为所致。根据温州电机总厂(2001)13号文件、温州市市场建设协调小组专题会议纪要[2001]01号、温州市人民政府专题会议纪要[2001]68号、温州市人民政府《关于搬迁温州市动力头服装市场、鹿城服装批发市场的通告》（温政[2001]6号）、温州市人民政府专题会议纪要[2001]80号等六个文件，被上诉人温州市人民政府在文件中明确，将上诉人市场整体搬迁至涉案诉争地块，并准许上诉人边建设边办理征地批准手续。因被上诉人的在先批准行为，上诉人等待了十年，涉案地块仍未完成土地征收程序，上诉人与涉案地块是否完成征收及安置补偿存在利害关系。2、原审第三人系因涉案地块未完成征地安置补偿而强占上诉人的市场，且人民法院的生效判决认为本案属于人民政府的法定职责。上诉人要求被上诉人完成涉案地块的征收手续，系因被上诉人没有完成征收手续，才导致原审第三人及该村村民一直认为该土地未被征收，同时认为被上诉人未给予土地补偿安置费，才将上诉人所有的市场建筑物及其附属设施、设备等强行霸占至今。为此，双方曾就双方签署的合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院生效判决以本案不属于民事案件受案范围，应由人民政府土地管理部门解决为由驳回了上诉人的起诉。二、上诉人请求人民政府履行法定职责应当予以支持。2012年8月8日，上诉人向被上诉人提交《关于及时妥善处理温州动力头服装批发市场历史遗留问题的报告》，要求：1、温州市人民政府完成鱼鳞浃村11号地块土地征收手续，对动力头服装批发市场进行评估后按现状挂牌出让该土地；2、如果无法落实土地征收手续，温州市人民政府按评估价补偿动力头公司因建设动力头服装批发市场的必要支出。上诉人根据人民法院的生效判决，请求被上诉人温州市人民政府依法履行法定职责，并提出上述两项请求，但被上诉人逾期置之不理，上诉人被迫提起行政诉讼，请求判决被上诉人履行法定职责。上诉人的请求内容，符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品房住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”上诉人的请求人民法院应予支持。三、被上诉人可以将涉案土地出让给上诉人。根据国土资源部《关于印发开展城镇低效用地再开发试点指导意见的通知》（国土资发[2013]3号）、浙江省政府《关于全面推进城镇低效用地再开发工作的意见》（浙政发[2014]20号）、浙江省政府办公厅《转发省国土资源厅关于切实加强“三改一拆”行动中违法用地建筑拆除和土地利用工作指导意见的通知》(浙政办发[2013]105)和浙江省国土资源厅《关于同意温州市城镇低效用地再开发工作方案的函》（浙土资函[2014]10号）及《温州市人民政府关于推荐节约集约用地加快城镇低效用地再开发试点工作的实施意见（实行）》第（十）项规定：“用地行为发生在1987年1月1日至2009年12月31日之间的，在符合城乡规划和建筑质量安全、消防安全、环保要求的前提下，对城市基础设施、公共设施、公益事业、保障性安居工程，以及政府原因导致没有合法手续的用地，可按存量建设用地上的违法行为进行处理（处罚）后，采取划拨或协议出让方式补办用地手续。”因此，本案属于历史遗留问题，原审法院机械理解和适用《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》不当，应予纠正。四、原判存在程序严重违法之处，直接影响到本案裁判结果的公正性。1、原审法院在关于诉讼请求的释明和变更过程中存在违法之处，未告之原告相应的法律风险，且未经原告的同意，就迳行对原告的诉讼请求进行错误的调整，明显缩小了原告的诉讼请求范围。原审法院庭审时询问“你方诉请要求被告完成涉案土地的征收手续，请你方明确，哪些征收手续尚未完成”，原告回答“被告应当支付给第三人征地补偿款”。原审于是将原告的诉讼请求第一项调整为“被告温州市人民政府向第三人鱼鳞浃村委会支付浙土字[A2001]10533号文件中涉及的该村16.5亩耕地的征地补偿款”，人为地将诉讼请求进行调整、缩小，且未告知原告相应的风险后果，也未经原告明确同意。原审在这一错误的基础上，进而在庭审中把征地程序仅局限于补偿款的支付问题，而忽视了征地程序中其他必要的征地、供地方案的实施。此外，针对调整过的诉讼请求，原审同样没有给被告和第三人进行释明，没有询问过两者是否放弃新的答辩期，一方面是违反诉讼法定程序，另一方面是在侵犯案件各方当事人的合法诉权，存在严重的程序违法。2、在上诉人筹办设立前，温州电机总厂作为原动力头服装批发市场的经办人，为支持市政府的决定，对市场进行整体搬迁，与第三人签订了土地租赁协议，且向被告提出建设用地申请，原审的裁判结果直接与温州电机总厂之间存在利害关系。如果不将温州电机总厂列为第三人，一方面将导致部分事实无法查清，特别是关于土地租赁、建设用地申请等方面；另一方面判决结果将直接牵涉到温州电机总厂的用地申请行为，因此原判中未将温州电机总厂列为第三人，属于严重程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，望依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
温州市政府答辩称：一、本案上诉人提出要求答辩人向原审第三人支付或者应当支付土地补偿款，答辩人认为该项请求与上诉人并无关联。本案经过一审审理，各方均已确认本案涉及的土地已经被征收为国有，这点是各方均无异议的。至于本案涉及土地补偿款的支付仅是土地征收为国有后的行为，是属于土地征收程序中行为。虽然土地补偿款的缴纳是土地出让的先决条件之一，但是土地的出让与土地补偿款支付，是属于两个独立法律程序的范畴。现上诉人以要求答辩人将土地出让给上诉人为由，要求答辩人支付或者应当向原审第三人支付土地补偿款，两者之间并不存在必然的联系。况且，土地补偿款的支付与上诉人并无利害关系，因此上诉人提出的理由并不合理。二、根据现行的法律规定，本案涉案的土地已经无法供给本案上诉人使用。本案的上诉人是根据[2001]01号会议纪要，在2001年时整体搬迁到本案涉案的地块上的，这点答辩人是承认的。但是在2002年5月9日时，因国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确了商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案的上诉人所从事的就是属于商业经营性的事务，根据上述规范土地只能是通过招拍挂的方式出让给上诉人使用，不能以单独协议方式出让。另外上诉人在2001年的时候就已经占用了涉案的地块，所以答辩人就无法按照正常的程序采用土地招拍挂方式将涉案土地进行公开出让。至于上诉人提出的可以适用《温州市人民政府关于推进节约集约用地加快城镇低效用地再开发试点工作的实施意见（试行）》的规定将涉案土地以协议的方式出让给上诉人。因为基于上述国土资源部发布的规定，商业用地必须适用招标、拍卖方式出让的客观硬性原因的存在，而且本案中也有答辩人许诺的原因，但是仍然不能适用该项意见来随意处置商业经营性的土地。综上，答辩人认为一审法院的判决符合事实情况及法律规定，上诉人提出上诉理由无理，因此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
鱼鳞浃村委会和鱼鳞浃村经合社在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：上诉人补充上诉状认为一审判决遗漏了第三人，认为要追加温州电机总厂为第三人。我们认为补充上诉状如果与原来的行政上诉状重叠部分或者扩展解释部分，属于代理词范围，如果超过原来的上诉状范围属于无效，因为已经过了上诉期，这份上诉状是3月7日提交的，上诉期早已超过。现在针对有效的部分进行答辩，无效部分不予答辩。温州市中级人民法院对本案判决结果正确，但认定的部分事实有异议。本案所争议的土地，上诉人要求温州市人民政府把土地供应给其没有道理，而且上诉人与第三人之间早有约定土地属于村委会租给上诉人，2001年6月6日、11月21日，上诉人和答辩人签订了两份租赁协议，并且还说明租期是9年，租期届满后我们收回土地，建筑物折价归我们所有，这个协议我们现在还同意履行。这块地属于集体土地，当时办理征用手续，用地方是我们，政府部门都是向我们收取费用，上诉人方没有交过一分钱。上诉人要求市政府将地供应给其，既无事实依据，也无法律依据，同时也违背了双方的租赁协议。一审法院判决驳回其诉请，依法有据，请二审予以维持。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，各方当事人围绕被上诉人温州市政府是否存在上诉人诉请的法定职责的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人动力头服装公司针对被上诉人温州市政府提起的不履行法定职责之诉。上诉人在其起诉状中的请求事项为“判决被告温州市人民政府限期履行法定职责，依法完成鱼鳞浃村11号地块土地征收手续，对温州市动力头服装批发市场所占建设用地完成征地手续后出让给原告”。由于该“依法完成鱼鳞浃村11号地块土地征收手续”中的“土地征收手续”语义不明，经原审庭审时询问，上诉人明确系指“被告应当支付给第三人征地补偿款”。又由于鱼鳞浃村的涉案土地确已被浙江省人民政府浙土字[A2001]10533号征地批文批准征收，故原审将上诉人的诉讼请求确定为“一、被告温州市人民政府向第三人鱼鳞浃村委会支付浙土字[A2001]10533号文件中涉及的该村16.5亩耕地的征地补偿款；二、被告温州市人民政府将上述土地出让给原告动力头公司”，该归纳符合上诉人的诉讼本意。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定，国家征收土地的，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。征收土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有人所有。安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。据此，原审第三人鱼鳞浃村委会获得涉案土地的征地补偿款是其依法享有的合法权益，而是否行使该项权利与他人无涉，故原审以上诉人与被上诉人是否向原审第三人支付征地补偿款之间无利害关系为由不予支持其该项诉讼请求，并无不当。上诉人的涉案市场坐落系由被上诉人于2001年8月批准确定，同年8月28日，被上诉人还向温州市委、市政府、市人大等有关领导和各有关职能部门、上诉人的原开办单位“电机总厂”（即温州市电机总厂）及鱼鳞浃村等发送[2001]80号《专题会议纪要》，针对动力头服装市场建设项目，提出尽快办理审批手续，土地、规划、工商等部门要特事特办，提供方便。2001年6月6日、11月24日上诉人与原审第三人鱼鳞浃村委会签订的《租赁协议书》载明，上诉人向鱼鳞浃村委会租赁涉案土地9年至2009年，租赁期满上诉人有优先租赁权，或双方合资经营市场；市场有关征用土地、规划等手续，均由上诉人办理，费用由原审第三人负责。2001年12月27日浙江省人民政府浙土字[A2001]10533号征地批文批准征收温州市本级2001年度第17批次建设用地，涉案土地包括在其中。2011年，上诉人以所使用涉案土地系根据温州市政府“动力头服装批发市场整体搬迁”的部署所得，且已经被征收为国有土地，故原审第三人鱼鳞浃村委会无权对涉案市场用地对外租赁并收取租金为由提起民事诉讼，请求确认双方于2001年6月6日、11月24日签订的《租赁协议书》无效。温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第540号生效民事裁定认为，当事人之间的纠纷是因原动力头服装批发市场整体搬迁时，未办理用地审批手续即以土地租赁形式使用涉案土地，在使用过程中补办相关用地审批手续，后因征地程序不到位不能办理供地手续所引发。涉案土地被国家征收后，用地单位至今未明确，征收补偿亦未得以落实，这些均系解决双方当事人之间纠纷的关键，而这些问题属于人民政府管理部门的职权范围，故温州市鹿城区法院认为本案不属于人民法院受理民事案件的范围而裁定驳回上诉人起诉并无不当。2002年7月1日起施行的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此，即使被上诉人在原动力头服装市场2001搬迁时曾有出让涉案土地的允诺，但现上诉人仍要求被上诉人履行将涉案土地单独出让给其的承诺，已不符合上述规定，原审不予支持上诉人该诉讼请求，并无不当。另经温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第540号生效民事裁定审查确认，上诉人已于2002年5月经工商部门核准登记，企业性质为由原温州电机总厂国有企业改制买断工龄的下岗职工及原动力头服装批发市场的经营户合股创办的股份制企业。故上诉人认为案件裁判结果直接与温州电机总厂存在利害关系，原审未将温州电机总厂列为第三人属于严重程序违法的上诉理由，不能成立。原审判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。温州市人民政府负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人温州动力头服装批发市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 徐一菁