湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终18号
上诉人（原审原告）：董为鑫。
委托代理人：孙文忠，系董为鑫的同事（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审被告）：徐丽。
上诉人董为鑫与被上诉人徐丽保证合同纠纷一案，董为鑫于2014年8月8日向鄂城区人民法院起诉，鄂城区人民法院受理后，于2014年10月14日作出（2014）鄂鄂城民初字第01576号民事判决，判决徐丽对33000元的债务连带清偿责任。徐丽不服提起上诉，本院于2015年3月13日作出（2015）鄂鄂州中民三终字第00003号民事裁定，以事实不清，证据不足发回重审。鄂城区人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年11月2日作出（2015）鄂鄂城民初字第00661号民事判决，判决驳回董为鑫的诉讼请求。董为鑫不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董为鑫及其代理人孙文忠、被上诉人徐丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实，2009年9月13日，徐丽之父徐绍友向董为鑫出具一张借条，借条内容为：借董为鑫利息款33000元，按月息两分计息，时间不限，担保人徐丽。2012年5月8日，董为鑫在原审起诉徐绍友民间借贷纠纷一案，由原审于同年7月9日做出（2012）鄂鄂城民初字第00774号民事判决，判决徐绍友偿还董为鑫借款本金60000元，利息55821.75元，本息合计115821.75元。该案进入执行阶段后，董为鑫于2013年12月向原审申请再审，认为（2012）鄂鄂城民初字第00774号民事判决书将担保人谈小平、徐丽遗漏，同时对该案主要证据未进行质证，对合法利息没有支持为由，请求撤销原判决，将担保人谈小平、徐丽列为被告并对徐绍友的债务承担连带担保责任。原审于同年12月30日做出（2014）鄂鄂城民申字第00002号民事裁定书，认为董为鑫于2012年5月8日仅起诉债务人徐绍友，未起诉担保人谈小平、徐丽，视为放弃要求谈小平、徐丽承担担保责任的诉讼权利，故驳回了董为鑫的再审申请。之后，董为鑫于2014年9月1日在原审起诉徐丽，要求徐丽承担担保徐绍友借款本息33000元及利息的连带责任。原审另查明，徐丽与债务人徐绍友系父女关系。
原审认为，徐丽为其父徐绍友的债务行保证的方式没有约定，应推定为连带责任保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中的主合同履行期限没有约定，但董为鑫于2012年5月8日向债务人徐绍友主张权利时，该债权主张之日应视为借款期限届满之日，董为鑫于2014年9月1日向徐丽主张保证责任，并未在保证期间要求徐丽承担保证责任，故徐丽作为保证人，应免除保证责任，经审委会讨论，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决，驳回董为鑫对徐丽的诉讼请求。案件受理费625元由董为鑫负担。
上诉人董为鑫不服判决上诉称，1、2012年5月8日董为鑫在起诉徐绍友的诉状中明确要求担保人徐丽出庭参加诉讼，且借条中未约定履行时间，徐绍友也未履行还款义务，担保期限没有超过，董为鑫有权向徐丽主张担保责任，故徐丽应当承担担保责任。2、在执行徐绍友一案时，徐丽一家同意卖房来抵偿下欠董为鑫的债务，徐丽并且打电话要求家人送去该房钥匙。董为鑫和原审执行法官皮军一同去该房并拍照。3、徐绍友出具的借条是其单方强行所为，33000元虽是利息款，但到期的利息是债权人的资金，债权人可以随意支配，徐绍友写明利息款是想达到侵占资金不付息的目的，债务人应当还本付息。借贷属于民间正常的借贷关系，不存在重复计算利息。发回重审未审查利息部分属于遗漏判决。4、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条不适用本案，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下形成的借贷关系，应认定为无效。
二审期间董为鑫申请证人张某到庭作证，但张某不愿意开庭接受双方当事人质询。张某作证内容是：“很久以前，多次听到董为鑫跟自己说曾向徐丽主张过权利，但对方不还钱，具体哪一天不清楚。”证据证明董为鑫曾找过徐丽主张权利。
徐丽对证人证言的质证意见是：“证人所述不属实，董为鑫与自己的父亲徐绍友存在债权债务，与自己没有关系，董为鑫也未找自己要过钱，自己也不认识证人张某。”
本院认为，张某系董为鑫车间同事，其是听董为鑫叙述找过徐丽要钱，并未看见董为鑫曾找过徐丽主张权利。故证据证明效力过低，不能完全达到其证明目的。
经审理查明，2012年5月8日，董为鑫向鄂城区人民法院提起诉讼，要求债务人徐绍友承担偿还责任，并要求担保人徐丽出庭参加诉讼。案件审理后，原审法院于2012年7月19日做出判决，判决债务人徐绍友偿还董为鑫借款本金60000元，利息55821.75元及利息款101400元，合计217221.75元。原审未通知徐丽出庭参加诉讼。董为鑫为此于2013年7月30日向鄂城区人民法院申请再审，要求担保人徐丽承担连带清偿责任，再审法院受理后，于2013年12月30做出再审裁定，以董为鑫未起诉徐丽为由驳回其再审申请。2014年8月8日，董为鑫向原审法院起诉担保人徐丽，要求其对债务人徐绍友的33000元债务承担连带清偿责任。
原审认定其他事实属实。
本案争议的焦点是：1、董为鑫是否向徐丽主张过实体权利；2、担保期限是否已经超过，徐丽是否应当承担担保责任；3、董为鑫诉请利息是否应当保护。
通过对本案证据及相关法律文书的审查，董为鑫在2012年5月8日向鄂城区人民法院提起诉讼，要求债务人徐绍友承担偿还责任，并要求担保人徐丽出庭参加诉讼。且在该案判决之后申请再审要求徐丽承担连带清偿责任。从以上诉讼行为可以看出董为鑫并未放弃要求徐丽承担担保责任。2012年5月8日董为鑫向法院提起诉讼应当视为其向徐丽主张实体权利。另债务人徐绍友及担保人徐丽向债权人董为鑫出具的借条并未约定具体的还款时间，那么保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，担保期限也应当是债务到期之日起六个月内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，再根据两年诉讼时效的规定，董为鑫在2012年5月8日起六个月内主张过权利，那么保证的诉讼时效应当在主张权利之日起两年内。董为鑫提起再审要求徐丽承担担保责任的时间是2013年7月30日，其诉讼时效发生中断，故董为鑫主张权利的时间即2012年5月8日未超过担保期限，起诉徐丽的日期2014年8月8日也未超过诉讼时效。对于借条中未约定担保方式的视为连带担保责任，徐丽作为担保人应当承担连带清偿责任。
董为鑫诉请33000元所产生的利息款，因33000元系借款本金所产生的利息，且计算的利率为月息2分，若再计算利息，则超过法律保护的最高利率标准，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，故33000元不得再计算利息，其诉请利息不予保护。综上，原审认定基本事实不清，实体处理错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂鄂城民初字第00661号民事判决；
二、徐丽对徐绍友下欠董为鑫33000元的欠款承担连带清偿责任。
本案一审诉讼费的数额与负担不变，二审诉讼费625元由上诉人徐丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 刘岳鹏
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 胡 航