甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）庆刑终字第37号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庭峰，男，生于1956年8月20日，汉族，初中文化程度，系庆阳市国丰工贸机械有限公司法定代表人。2011年4月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被河北省张家口市公安局宣化分局抓获，同年4月21日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2011年5月21日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人司小龙，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人张庭峰犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2012年1月13日作出（2011）庆西刑初字第298号刑事判决。原审被告人张庭峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定
（一）合同诈骗
2003年12月25日，庆阳市国丰工程机械有限公司（以下简称国丰公司）在庆阳市工商行政管理局西峰分局注册成立，被告人张庭峰担任法定代表人。2008年初，厦门市三家乐工程机械有限公司（以下简称三家乐公司）驻西安办事处主任何某甲代表三家乐公司同被告人张庭峰签订“销售代理合同”，合同约定由张庭峰在庆阳市代理销售三家乐公司的机械产品，张庭峰预付定金，货到后支付剩余款项，机械运费双方各承担一半，由张庭峰先行垫付。同年4月份，张庭峰向三家乐公司支付定金30000元，何某甲向国丰公司发送了2台价值共计480000元的“厦虎”牌装载机，张庭峰垫付运费15000元。当月张庭峰将其中1台装载机以246000元的价格按分期付款的方式销售给庆阳市西峰区温泉乡农民张某甲，至同年9月28日，张某甲向张庭峰支付机械款200000元，向何某甲支付机械款15000元，尚欠机械款31000元。张庭峰收到机械款后未向三家乐公司支付，用于归还个人欠款。该装载机现在张某甲处。
被告人张庭峰因生意周转，自2007年1月起至2008年5月份先后向其公司会计张某乙借款335000元。2008年5月26日，因无力偿还欠款，张庭峰与张某乙达成“书面协议”将另外1台“厦虎”牌装载机以280000元的价格出售给张某乙，抵顶部分欠款。2008年9月23日，张庭峰又将抵顶给张某乙的该台装载机以280000元的价格销售给庆阳市彭原乡下庄村农民王某甲，并向王某甲隐瞒了其已将该装载机抵顶给张某乙的事实。张庭峰将所得款项未向三家乐公司支付，用于个人开支。该装载机现在王某甲处。
三家乐公司驻西安办事处主任何某甲就2台“厦虎”牌装载机的剩余货款曾多次赴西峰向被告人张庭峰催要，但张庭峰避而不见，电话联系时总以种种理由推拖，拒不付款，后来张庭峰的电话也无法联系。
（二）诈骗
2008年6月7日，被告人张庭峰向尉某甲谎称徐州华东机械厂在国丰公司寄售的1台价值219000元的ZL50D-Ⅱ型“神威”轮式装载机为该厂给其本人的奖励，以该装载机作抵押向尉某甲借款50000元，约定期限4个月，期限届满后至今未还。案发后该装载机被徐州华东机械厂追回。
原审法院认为，被告人张庭峰以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物427500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张庭峰还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物50000元，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。被告人张庭峰一人身犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）项、第二百六十六条、第六十九条之规定判决：被告人张庭峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3000元。
张庭峰主要上诉理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1、在合同诈骗罪中，没有“销售代理合同”，且其支付给三家乐公司的定金为40000元，并非30000元。2、其销售给张某甲的机械款为280000元，并非246000元。3、其收取张某甲的机械款为150000元，并非200000元。4、张某乙知道其将另1台装载机的款项未付清的事实，王某甲也知道其将另1台装载机顶给张某乙的事实，其并未欺骗他们二人。二、其行为不构成犯罪，请求二审法院予以改判。
辩护人辩护意见：1、原判认定事实不清，证据不足。2、认定第二起事实为诈骗罪不当，应认定为合同诈骗罪。3、在合同诈骗罪中，张庭峰的行为代表国丰公司，所获取的利益归属公司，应认定为单位犯罪。
经审理查明，2008年初，上诉人张庭峰代表国丰公司与三家乐公司签订了“销售代理合同”。同年4月份，上诉人张庭峰向三家乐公司西安办事处主任何某甲支付定金30000元，何某甲将2台价值480000元的“厦虎”牌装载机运送至国丰公司。张庭峰将其中1台装载机以246000元的价格销售给张某甲，张某甲向张庭峰支付机械款200000元，向何某甲支付机械款15000元，尚欠机械款31000元。张庭峰收到机械款后未向三家乐公司支付，用于归还个人欠款。该装载机现在张某甲处。
2008年5月26日，上诉人张庭峰又将另外1台装载机以280000元的价格出售给张某乙抵顶债务。2008年9月23日，张庭峰将抵押给张某乙的该台装载机以280000元的价格销售给王某甲。所得款项未向三家乐公司支付，用于个人开支。该装载机现在王某甲处。
上述事实，有下列证据证实。
1、何某甲的报案材料及陈述，证实张庭峰向其支付30000元定金后，其将总价值480000元的2台“厦虎”牌装载机运送至西峰，并约定货到后支付剩余款项，运费15000元，各承担一半，由张庭峰先行垫付，但张庭峰在货到后以种种理由拒绝付款，其另收到15000元货款的事实。
2、证人张某甲的证言，证实其以246000元的价格从张庭峰处以分期付款的方式购得1台“厦虎”牌装载机，其先后共支付货款215000元，含向何某甲支付的货款15000元，下欠货款31000元的事实。
3、证人张某乙的证言，证实张庭峰向其借款335000元，2008年5月26，张庭峰同其“签订协议”以1台“厦虎”牌装载机给其抵顶债务280000元，张庭峰未告知其该装载机货款未付清及2008年国丰公司已无周转资金的事实，张庭峰也未告诉其另1台“厦虎”牌装载机出售给张某甲的事实。
4、证人王某甲的证言，证实2008年9月23日，其同张庭峰签订“工业品买卖合同”，从张庭峰处以280000元的价格购买1台“厦虎”牌装载机，张庭峰并未告知其已将该装载机抵顶给张某乙及该装载机的货款未向厂家支付的事实。
5、证人安某甲的证言，证实抵顶给王某甲的“厦虎”牌装载机现在王某甲处的事实。
6、私营公司基本情况，证实国丰公司的法定代表人为张庭峰的事实。
7、收据、中国建设银行客户回单，收条，证实张某甲共支付购买“厦虎”牌装载机的货款215000元的事实。
8、协议书，证实2008年5月26日，张庭峰将1台“厦虎”牌装载机以280000元的价格抵顶给张某乙的事实。
9、工业品买卖合同、收条，证实张庭峰将1台“厦虎”牌装载机以280000元的价格出售给王某甲的事实。
10、张家口市公安局宣化分局治安警察大队的证明，证实张庭峰被抓获的时间、地点及经过。
11、张庭峰的部分供述，与上述证据相互印证一致。
2008年6月7日，上诉人张庭峰向尉某甲谎称徐州华东机械厂在国丰公司寄售的1台价值219000元的ZL50D-Ⅱ型“神威”轮式装载机为该厂给其本人的奖励，以该装载机作抵押向尉某甲借款50000元，约定期限4个月，期限届满后至今未还。案发后该装载机被徐州华东机械厂追回。
上述事实，有下列证据证实。
1、尉某甲的报案材料及陈述，证实2008年6月，张庭峰以1台徐州华东机械厂生产的ZL50D-Ⅱ型“神威”轮式装载机的所有手续作抵押向其借款50000元，并讲该装载机系厂家奖励给其本人的合法财产，张庭峰在借款期限届满后未还款的事实。
2、证人王某乙、尉某乙的证言，证实2008年6月，张庭峰以1台ZL5**-Ⅱ型“神威”轮式装载机的手续作抵押向尉某甲借款50000元，张庭峰称该装载机系厂家奖励给其本人的合法财产，张庭峰借尉某甲50000元至今未还的事实。
3、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、产品寄售经销协议书、寄售车月度对账单、徐州华东机械厂证明，证实徐州华东机械厂发往国丰公司寄售的工程机械的具体车型及价格等事实。
4、扣押物品清单、领条，证实涉案的装载机已被徐州华东机械厂领回的事实。
5、借条、产品合格证明，证实2008年6月7日，张庭峰以1台徐工50装载机的手续作抵押，向尉某甲借款50000元的事实。
6、还款计划，证实张庭峰欠徐州华东机械厂大量货款未归还的事实。
7、张庭峰的供述，与上述证据相互印证一致。
以上证据，已经一审庭审质证、认证，经本院审查属实，
应予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张庭峰以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物427500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张庭峰还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物50000元，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。张庭峰一人身犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。上诉人张庭峰所提在合同诈骗罪中，没有“销售代理合同”，且其支付给三家乐公司的定金为40000元，并非30000万元的理由。经查，何某甲在侦查阶段的证言及张庭峰在庭审中的供述，均证实2008年初张庭峰代表国丰公司与三家乐公司签订了正式的“销售代理合同”。且张庭峰在侦查阶段的供述及何某甲的证言，证实张庭峰支付给三家乐公司的定金为30000元，并非40000万元。张某甲的证言，证实其与张庭峰签订合同后，其二人口头协议将装载机以246000元的价格进行销售，应以张某甲的证言认定。张某甲的证言及张庭峰向张某甲出具的收条，证实张庭峰收取张某甲机械款200000元，并非150000元。张某乙的证言，证实张庭峰并未告诉其将另1台装载机货款付清的事实；王某甲的证言，证实张庭峰并未告诉其已将装载机顶给张某乙的事实。张庭峰欺骗了张某乙与王某甲，张庭峰所提其行为不构成犯罪，请求二审法院予以改判的理由，与查明的事实及法律规定不符。其辩护人认为原判认定第二起犯罪事实为诈骗罪不当，应认定为合同诈骗罪的辩护意见，不符合法律规定。辩护人认为在合同诈骗罪中，张庭峰的行为代表国丰公司，所获取的利益归属公司，应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，张庭峰虽代表国丰公司与三家乐公司签订了合同，但所收取的货款全部用于个人开支，属于个人行为。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姬凤琴
代理审判员 杨维荣
代理审判员 陈 媛
二〇一二年三月十四日
书 记 员 王 微