吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4074号
上诉人（原审原告）：张杨，女，1980年9月11日出生，汉族，现住长春汽开区。
委托诉讼代理人：杨春生，男，1954年5月27日生，汉族，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：长春保利房地产开发有限公司，住所：长春市南关区前进大街5005号。
法定代表人：谢华，总经理。
委托诉讼代理人：刘海波，吉林吉翔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：代奇春，男，1982年9月28日生，汉族，现住长春汽开区。
上诉人张杨因与被上诉人长春保利房地产开发有限公司（以下简称保利地产）、被上诉人代奇春房屋买卖合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院于2017年6月2日作出的(2017)吉0192民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：张杨是保利地产开发的楼盘保利·拉菲公馆E5栋2单元904室的业主。2014年10月21日，张杨向保利地产交纳了E区车位认筹金5000元。2014年11月14日，张杨与保利地产签订《保利·拉菲公馆地下停车位使用权转让协议书》，并在车位认筹金之外补交购车位款155000元，总计16万元，购了协议约定价款为17万元的该小区F5地下停车场B069号车位，用于停放私家车辆。协议约定2014年11月25日前保利地产将该车位交付张杨使用。但在查看车位现场时，张杨认为保利地产签协议时向张杨出示的车位图纸中B069车位实际是现场的B070车位。因该争议的存在，张杨未实际接收使用其所购买的车位。
2015年3月，代奇春与保利地产签订了车位购买协议，并一次性支付14万元购买了保利·拉菲公馆小区F5地下停车场B070号车位，并将自家私家车停放于现场车位号为B070号的停车位开始使用。张杨发现代奇春使用了其认为实际购买的B069号车位后，向保利地产及代奇春提出异议，三方遂产生争议。争议过程中，代奇春使用的B070号车位，曾在2015年12月份曾被更改为B069号，但代奇春发现该事实后向停车场物业部门提出异议，不久在该停车场翻新施划车位号时，争议车位再次由B069变更回B070号，代奇春一直使用该车位至今。
2017年3月3日，张杨向一审法院提起诉讼，要求判令：1.被告向原告交付原告购买的位于保利、拉菲公馆F5地下停车场B069号车位，判决第三人停止侵害，协助被告向原告交付该车位；2.被告缴纳保利拉菲公馆F5地下停车场B069号车位2014年11月25日以来的物业费、管理费、采暖费等费用，并向原告支付此期间的停车位租金，第三人承担连带责任；3.被告向原告支付违约金1700元；4.律师费、诉讼费由被告、第三人承担5.若被告最终不能交付原告购买的车位致合同履行不能，原告要求按照消费者权益保护法，由被告承担三倍返还购买车位款的违约责任。后张杨放弃了第5项诉请，坚持要求交付车位。
保利地产辩称：原告购买了B069号车位，第三人购买了B070号车位，因第三人违法占用原告车位，导致原告诉至法院，被告同意配合原告将第三人车位依约交付原告使用，如因被告原因给原告造成了损失，被告同意承担，包括原告的律师费。
代奇春述称：我于2015年3月份支付14万元车位款，售楼员带我到现场实际看位置购买的B070车位，当时售楼员没有告诉我车位是划反的，我认为我至今用的车位就是应该是我用的，我认为车位没有划错，我不需负任何责任，该车位就是应该由我继续来使用。2015年12月17日保利地产确实更改过这两个车位号码，是保利地产委托施工单位改的，没通知任何人就把车位给改了，我停车时发现号变了，便去找物业，物业说不知道这个情况，后来整个车位号刷新重划，施工单位又将车位号划回到原来的070号。如果法院判决将我现在使用的车位交出，我主张解除合同并按照消费者权益保护法，要求被告二倍返还购买车位款。
一审法院审理后认为：原告及第三人与被告签订的两份《保利·拉菲公馆地下停车位使用权转让协议书》，均系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于原、被告及第三人间的争议。1.因停车位作为不动产之一种，在我国尚没有权属登记，因此只能依据现场实际车位号来确定其唯一对应性或确定性。第三人购买的协议约定车位号为B070号的车位后，实际使用的也是现场标号为B070号车位，且协议书内只标有车位的建筑面积而没有标注车位本身面积，因此亦无法通过肉眼判断第三人购买的B070车位与被告向其交付使用的B070车位有明显差异，因此第三人与被告间购买车位的合同已经完全履行完毕而合同终止。2.原告主张该70号车位实际是其协议购买的069号车位，但其提供的车位图纸证据材料是复印件，且该图纸并非《协议书》附件，该证据材料不能作为支持其向第三人的相应起诉主张的证据予以认定。被告庭审认可原告事实主张，但被告该抗辩主张因关涉第三人利益而对第三人没有证据效力，但对被告具有证据效力。因此原告要求第三人存在侵权行为应让出B070车位交付给原告的相应主张没有证据支持，应认定第三人依约购买了被告的F5地下停车场的B070号车位。3.原告主张标号为70号的停车位实际是其购买的69号车位，且被告亦认可该事实的情况下，可认定被告销售争议地下停车位的过程中存在过错导致一车位两卖的事实。在此情形下，一方面，原、被告间的车位买卖协议签订后，因未经车位的实际交付使用而使得原、被告间的车位买卖合同被告未履行交付义务。在第三人与被告间的车位买卖合同已因合同完全履行而终止，第三人的协议购买现场B070号车位合同优先得到法律保护；另一方面，原告不必按照协议并对照车位现场接收使用现为B069号车位。基于以上两点，原告只能要求被告变更履行并且承担违约责任，或者解除车位购买合同并要求被告承担违约责任。但经本院庭审向原告释明若其诉请不被人民法院支持是否变更诉请为要求被告承担违约责任，原告明确要求坚持诉讼请求，要求被告交付车位，放弃庭审中提出的因被告履行不能要求被告三倍返还车位款的主张。根据原、被告双方协议书中第四条《关于甲方逾期交付本协议书约定停车位的违约责任》，原告原诉讼请求中的要求被告承担原告已付车位款1%的违约金的请求依法应予支持，但因原告实际支付的购车位款为16万元，而非17万元，因此原告要求被告承担违约金1700元的主张依约只能保护1600元。同时被告庭审中认可原告起诉产生的律师费是原告的直接损失，在被告有责任的情况下，同意承担原告该损失。因此原告的律师费8000元，亦应由被告负担。至于原告和被告所签车位购买协议的解除及返还车位款，可自行解决或另行诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告保利地产于本判决生效之日起10内向原告张杨支付违约金1600元及律师费8000元；二、驳回原告张杨的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3730元减半收取1865元，由被告保利地产负担。
宣判后，张杨不服向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判保利拉菲公馆第F5地下停车场争议车位所属使用权归上诉人，被上诉人保利地产赔付违约金，代奇春停止侵权，撤出该车位，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1.本案性质应属于车位使用权纠纷，不是合同纠纷。上诉人与代奇春对争议车位使用权归属有分歧，不能履约的原因是代奇春侵权所致；上诉人与代奇春之间没有合同关系；本案争议是上诉人与代奇春对车位使用权归属认知不同。2.本案事实认定不准。首先，认定保利地产与代奇春之间的合同已经履行完毕而终止与事实不符，各方一直在争执不休，不能履行合同；其次，一审判决认为无法通过肉眼判断两个车位的差异，遂认为代奇春强占的车位即是其购买的车位，与事实不符。保利地产始终要求代奇春将占用车位的车辆挪走，甚至为此提出现金补偿促使其放弃强占，代奇春没有得到保利地产的认可，不是交付，是强占；肉眼不能判断，就应以建筑图纸为准，现场形状不使确定，就要以合同约定的价位、面积判断，付5元钱不能拿走10元钱的东西，这是常识。任何超出约定价格的利益所得都是侵占；第三，一审判决认为上诉人提供的车位图纸是复印件且非协议书附件不能作为证据使用，不符合民事诉讼证据规则的规定，因为上诉人提供的车位图纸复印件符合证据规则第20条规定，合同没有约定图纸必须作为附件才有约束力，现场错标070号车位与代奇春购买合同中约定的位置、面积和价格完全不同，不是其购买的车位；第四，一审判决认为保利地产在销售中存在过错导致一个车位二卖，与真实情况不符。是保利地产错标车位的过错，而不是一位二卖；第五，一审判决认为上诉人的车位因未实际交付使用而使得上诉人与保利地产的车位买卖合同未履行、代奇春与保利地产的车位买卖合同因完全履行而终止，不符合法律规定。
保利地产辩称：服从法院的判决。
代奇春述称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：张杨与保利地产按照“车位平面图”签订《地下停车位使用权转让协议书》约定标的车位B069号位于西侧靠墙位置，但保利地产拟向张杨交付车位时，B069号车位却标记于东侧靠立柱位置，而西侧靠墙位置的车位则标记为B070号，与车位平面图不符，张杨因此未接收车位。后因该位置的车位（平面图为B069号，实地标记为B070号）由保利地产另行出售给代奇春并交付使用，导致保利地产与张杨之间的B069号车位买卖合同无法继续履行。上记事实表明，保利地产未依约完成交付张杨车位的合同义务，张杨亦因未完成交付而不拥有B069号车位使用权。此情形下，张杨仅能依据车位买卖合同向保利地产主张违约责任，而不能以车位使用权人身份向代奇春主张物权取回权。故张杨上诉主张本案系车位使用权纠纷而非合同纠纷不能成立，其要求确认拥有案涉车位使用权，主张代奇春停止侵权，归还B069号车位，本院亦不予支持。张杨应当向保利地产另行主张违约赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，张杨的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3730.00元，由上诉人张杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 贺银婷
代理审判员 张新华
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 林星辰