四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终336号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏勇，男，1969年11月28日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，驾驶员，住宜宾市翠屏区。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
辩护人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李清，男，1985年4月7日出生于四川省宜宾县，汉族，小学肄业，农民，住宜宾县。2013年8月因犯非法收购、采伐、出售国家重点保护植物罪被宜宾县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
原审被告人冯凯，男，1994年3月15日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，高中文化，农民，住宜宾县。因本案于2015年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人苏勇、李清、冯凯犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年七月二十七日作出（2016）川1521刑初101号刑事判决。原审被告人苏勇、李清均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏勇从他人处拿甲基苯丙胺（冰毒）贩卖。2015年11月中旬的一天，苏勇在其位于宜宾市翠屏区下江北纸厂的家中以1500元的价格向被告人李清贩卖甲基苯丙胺10克，被告人冯凯在场。李清在苏勇处购得甲基苯丙胺后用于吸食和贩卖。2015年11月的一天，李清贩卖100元重0.2克的甲基苯丙胺给冯凯后雇佣冯凯为其贩卖毒品。2015年12月1日，冯凯在宜宾市翠屏区812厂金江苑大门处，将100元重0.2克的甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某某后把钱交给李清。次日20时许，冯凯在贩卖毒品途中被民警挡获，民警从冯凯身上搜出甲基苯丙胺晶体疑似物2.01克，甲基苯丙胺片剂疑似物0.1克。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，上列毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分。冯凯贩卖甲基苯丙胺共计2.31克。
冯凯被抓获后向民警提供了李清的住所。2015年12月3日10时，民警在李清所住平安旅馆403房间内将其抓获，现场搜出甲基苯丙胺晶体疑似物56包、净重25.87克。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从李清处查扣的毒品嫌疑物检出甲基苯丙胺成分。李清贩卖甲基苯丙胺共计26.27克。
李清被抓后向民警提供了其向苏勇购买毒品的线索。2015年12月3日14时，李清在民警的监督下电话联系苏勇购买毒品。苏勇接李清购买毒品的电话后，送毒品至宜宾县柏溪镇永利酒店门外时被民警抓获，民警从苏勇携带的公文包内搜出甲基苯丙胺晶体疑似物1包净重48.99克。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从苏勇处查扣的毒品嫌疑物中检出甲基苯丙胺成分。苏勇贩卖甲基苯丙胺共计58.99克。三被告人归案后均如实供述了上述事实。
另查明，李清因涉嫌犯非法收购、采伐、出售国家重点保护植物罪，于2013年3月20日被刑事拘留，2013年8月14日变更强制措施为取保候审。同日，宜宾县人民法院作出（2013）宜宾刑初字第169号刑事判决，以被告人李清犯非法收购、采伐、出售国家重点保护植物罪，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。缓刑考验期限为2013年8月27日至2017年8月26日。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件来源说明，扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、提取笔录及照片，鉴定委托书、理化检验意见书、鉴定意见通知书，账户明细清单，刑事判决书、释放通知书、执行通知书，抓获经过、情况说明，证人证言及辨认笔录，被告人供述及辨认笔录，户籍信息等。
原判认为，被告人苏勇、李清、冯凯违反国家对毒品的管理制度，分别向他人有偿转让甲基苯丙胺58.99克、26.27克、2.31克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人苏勇所贩卖的毒品数量中存在特情介入，对苏勇应当从轻处罚。被告人李清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯凯帮助李清贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李清在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李清协助民警抓获苏勇，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人冯凯到案后，揭发同案犯李清贩卖毒品的事实，可以酌情从轻处罚。三被告人归案后如实供述各自的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。在庭审中，三被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人苏勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产20000元；二、被告人李清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。撤销四川省宜宾县人民法院（2013）宜宾刑初字第169号刑事判决确定的被告人李清犯非法收购、采伐、出售国家重点保护植物罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金15000元；三、被告人冯凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
上诉人苏勇上诉及其辩护人辩护称，其检举上家“张红”，有立功情节；在与“张红”的共同犯罪中，其系从犯；48.99克冰毒尚未交付给李清，属犯罪未遂；请求二审法院从轻处罚。其辩护人请求二审法院对其在十年以下量刑。
上诉人李清上诉称，在其家中搜出的毒品25.87克仅构成非法持有毒品罪；其有立功情节，家庭困难，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏勇、李清、原审被告人冯凯违反国家对毒品的管理制度，以牟利为目的，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人（原审被告人）苏勇贩卖甲基苯丙胺58.99克，上诉人（原审被告人）李清贩卖甲基苯丙胺26.27克，原审被告人冯凯贩卖甲基苯丙胺2.31克。在上诉人苏勇的贩毒数量中，其中公安机关为实施抓捕而促成其前来交易48.99克，可在量刑时酌情考虑。在上诉人李清与原审被告人冯凯的共同犯罪中，上诉人李清系毒品所有者，安排同案人贩卖毒品，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人冯凯帮助李清贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人李清在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。上诉人李清协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
上诉人苏勇上诉及其辩护人辩护提出，其有检举上家“张红”立功情节，且在与上家的共同犯罪中属从犯，依法应从轻或者减轻处罚。经查，上诉人苏勇供述其毒品上家为“张红”，系其如实供述的部分，且其所提“张红”尚未查实。故上列所提具有立功情节、属于从犯的诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人辩护提出，其携带的48.99克毒品尚未交付给李清，属于犯罪未遂。本院认为，其以贩卖为目的，向他人购得毒品，即构成既遂犯罪。故上列所提诉辩意见，本院不予采纳。
上诉人李清上诉提出，在其家中搜出的25.87克毒品应当认定为非法持有毒品罪。经查，上诉人李清之前有贩卖毒品行为，从其家中搜出的毒品应当计入其贩卖的毒品数量，该上诉意见，本院不予采纳。其上诉提出有立功情节，家庭困难，原判量刑过重。本院认为，原判根据其贩卖毒品的数量较大及具有立功、坦白情节，在法定刑幅度内予以适当量刑，并无不当。故该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓晓琴
代理审判员 万 燕
代理审判员 张 燕
二〇一六年九月六日
书 记 员 鄢 宇