广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第78号
上诉人（原审被告）：广州市贺氏办公设备有限公司。住所地：广东省广州市天河区圣堂路圣堂工业区*号*楼。
法定代表人：贺月红，总经理。
委托代理人：李康松，广州市立诺知识产权代理有限公司。
上诉人（原审被告）：广州市非繁电子科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路900号高科大厦首层广州市高科数码城****号铺。
法定代表人：贺月路，总经理。
委托代理人：李康松，广州市立诺知识产权代理有限公司。
被上诉人（原审原告）：杜瑞。
委托代理人：陈一新，广东嘉得信律师事务所律师。
上诉人广州市贺氏办公设备有限公司（下称贺氏公司）、广州市非繁电子科技有限公司（下称非繁公司）因与被上诉人杜瑞侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杜瑞是ZL200410051150.1“条码扫描器及其条码扫描方法”发明的专利权人。该专利申请日是2004年8月19日，授权公告日是2006年10月11日。
本案中，杜瑞主张以权利要求1、8确定该专利权保护范围。权利要求1：一种条码扫描器，用来扫描一物品上的条码以产生一条码信号，其特征在于：该条码扫描器包含有：印刷电路板，设置于机壳内，该印刷电路板包含有：光传感器，设置于印刷电路板的正面后中端，用来接收一经过调变的返弹光信号，并转换为相对应的电子信号；摆动器，设置于印刷电路板的中端，其后面设有摆动线圈，其前面的摆动反射镜片与侧面由固定卡子定位的球面集光反射镜片构成集光反射镜，其摆动反射镜将激光体发出的光点导引至摆动镜上以形成扫描光束，而球面集光反射镜将条码上的反射光导引集中回传感器上；摆动反射镜，设置于摆动器的前端，由一个会左右水平摆动的物件上的一镜片构成，用以将球面集光反射镜传送过来的光点经由摆动反射造成有时间差的扫描光束以及将投射于条形码上的光返弹信号导引至球面集光反射镜的球面镜上；放大解调滤波电路，设置于印刷电路板背面，包括由型号TLC2272的IC构成的一二级放大电路与由型号TLC274的IC构成的三四级放大电路，用于对光传感器接收的电子信号进行四级放大，滤除杂讯，解调为相应的条形码图形信号；信号数码转换电路，设置于印刷电路板背面放大解调滤波电路与解调器之间，包括由型号TLC274的IC构成的对放大的电子信号进行数位转换的类比电路；激光发射体，设置于印刷电路板正面的右下角且与光传感器及球面集光反射镜相邻，该激光发射体分别与功率控制电路、摆动控制电路相连接，用来发出一精细光点，经过两次发射后以沿一水平方向进行扫描；光导引装置，设置于金属压铸头内，用以将来自激光二极管的光源经过球面集光反射镜上导引的小镜发射后导向摆动反射镜形成有时差的水平扫描光束，该扫描光束在印刷电路板的前端对物体条码进行扫描后会形成光返弹信号，而此光返弹信号经摆动反射镜、球面集光反射镜上的球面镜集中到光传感器上。
权利要求8：一种条码扫描方法，其特征在于，它包含以下步骤：（1）在系统启动后，激光发射体经功率控制电路和摆动控制电路控制发出光束信号；（2）该光束信号对扫描物品上条码进行扫描后，会有返弹光经由印刷电路板的前端开口回到光导引装置；（3）该光导引装置会将经过返弹的光信号引收并且集中至光传感器，以便转换为相对应的电子信号；（4）该电子信号经一二级放大电路及三四级放大电路进行四次放大；（5）放大后的条码返弹信号经信号数码转换后得到与条码图形相对应的电子波形信号，并后续解调为相对应的条码信号。
2012年5月11日，杜瑞委托代理人陈建伟通过互联网登录天猫商城的“非繁办公专营店”网店（http：／／feifanbg.tmall.com），购买了B10、A-16U、A-1601、A-1602等四个型号的“爱宝”激光条码扫描枪。各型号产品的展示页面显示：B10已销售7557件，库存97968件；A-16U已销售511件，库存9454件；A-1601已销售981件，库存9169件；A-1602已销售359件，库存9938件。该网店还展示了一份由“广州市贺氏办公设备有限公司”出具的《授权书》，记载：兹授权广州市非繁电子科技有限公司为广州市贺氏办公设备有限公司生产的“爱宝”系列所有产品淘宝商城唯一指定代理商，负责授权产品的销售和售后服务。同年5月14日，杜瑞收到了上述购买的产品实物。广东省珠海市金湾公证处对上述购物及收货过程进行了公证。
杜瑞主张上述产品为本案被诉侵权产品、其扫描方法是被诉侵权方法。被诉侵权产品包装盒上印有贺氏公司的名称，产品保修卡及合格证上也印有贺氏公司的名称。贺氏公司确认被诉侵权产品是其提供给非繁公司销售，但否认是其生产，称是从他人处购进。贺氏公司、非繁公司确认其法定代表人是两姐妹，确认四个型号产品的结构和扫描方法相同。
将被诉侵权产品、被诉侵权方法分别与杜瑞涉案“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利的权利要求1、8进行对比，双方当事人均确认构成相同。
贺氏公司、非繁公司主张现有技术抗辩，为此提交了五份对比文件。第一份是03273867.6“条形码扫描仪引擎”实用新型专利说明书，显示该专利申请日是2003年8月27日，授权公告日是2004年10月6日，专利权人是杜瑞，其权利要求1：一种条形码扫描仪引擎，包括PCB板和安装在PCB板上的模组小板、激光头、线圈、光敏二极管、集光镜、平面镜，其特征是，所述的平面镜上安装有可绕固定轴摆动的摆动器。贺氏公司、非繁公司主张被诉侵权产品与该专利权利要求1相同。杜瑞认为后者只体现了前者摆动器一个技术特征。
第二份是200320117605.6“条形码解码器”实用新型专利说明书，显示该专利申请日是2003年10月31日，授权公告日是2004年10月27日，专利权人是杜瑞，其权利要求1：一种条形码解码器，包括CPU系统、数据存储电路、程序存储器、输入输出电路、功能控制电路、接口电路，其特征是：所述的功能控制电路中有一触发电路由一个开关、电阻和电容构成，开关的一端接地，另一端与CPU联结，接口电路与CPU系统之间连接一个缓存电路。贺氏公司、非繁公司主张被诉侵权方法第（5）步骤与该专利权利要求1相同。杜瑞认为后者并未涉及扫描方法。
第三份是200320117607.5“条形码解码器”实用新型专利说明书，显示该专利申请日是2003年10月31日，授权公告日是2005年1月5日，专利权人是杜瑞，其权利要求1是：一种条形码解码器，包括CPU系统、数据存储电路、输入输出电路、功能控制电路、接口电路，所述的功能控制电路包括功能电路和控制电路，其特征是：所述的CPU系统与接口电路之间连接有一提示电路，所述的控制电路的电阻（R49）与运算放大器（321）之间连接有一开关晶体管（Q7），所述的开关晶体管的基极与运算放大器的输出端连接，其集电极与电阻（R49）连接，其发射极接地。贺氏公司、非繁公司主张被诉侵权方法第（5）步骤与该专利权利要求1相同。杜瑞认为后者并未涉及扫描方法。
第四份是02249601.7“条码扫描仪”实用新型专利说明书，显示该专利申请日是2002年11月19日，授权公告日是2003年10月8日，专利权人是杜瑞，其权利要求1是：条码扫描仪，在系统启动后，发光体经功率控制和摆动控制电路控制后发出光信号，该信号经条码调变后反射回扫描仪，其特征在于：条码反射回的信号经过一二级放大电路、三四级放大电路两次放大后，再经信号数位转换后由解码器解码。贺氏公司、非繁公司主张被诉侵权方法与该专利权利要求1相同。杜瑞认为后者没有前者第（3）步骤，且对应的第（2）、（5）步骤也不相同。
第五份是200480007410.3“具有自动调焦和接口单元的光学读码机”发明专利申请公开说明书，显示该发明申请日是2004年2月4日，公开日是2006年6月14日，申请人是讯宝科技公司。但贺氏公司、非繁公司未在原审法院指定的期限内提交具体的对比意见。
另查明，非繁公司成立于2011年7月5日，注册资本人民币50万元，经营范围包括办公设备、电子技术研究、开发；批发和零售贸易。
贺氏公司成立于2002年12月26日，注册资本人民币202万元，经营范围包括加工、制造、销售办公设备。
再查明，杜瑞为购买被诉侵权产品支付费用人民币637元，为包括本案在内的四案共支付公证费人民币10800元。杜瑞主张四案公证费均摊。杜瑞要求原审法院按照网店上显示的销售数量及库存来确定其赔偿数额。贺氏公司、非繁公司则认为网络存在很多虚假交易情况，故显示的数据并不真实。
2012年7月31日，杜瑞向原审法院起诉，请求判令：1、贺氏公司、非繁公司立即停止生产和销售侵犯杜瑞发明专利权的产品。2、贺氏公司、非繁公司共同赔偿杜瑞侵权损失人民币50万元。3、贺氏公司、非繁公司承担全部诉讼费用。
原审法院审理认为，杜瑞是涉案“条码扫描器及其条码扫描方法”发明的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
发明专利权的保护以其权利要求的内容为准。将被诉侵权产品、被诉侵权方法分别与涉案专利权利要求1、8进行对比，双方当事人均确认构成相同，故应认定前者落入后者的保护范围。
关于贺氏公司、非繁公司提出的现有技术抗辩。根据2003年施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第三十条，现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。如果被诉侵权产品、被诉侵权方法使用的是一项现有技术，则不侵犯涉案专利权。本案中，对比文件一、二、三的授权公告日均在涉案专利申请日后，并不属于现有技术，但其申请日均在涉案专利申请日前，故贺氏公司、非繁公司可以据此比照现有技术进行抗辩。将被诉侵权产品、被诉侵权方法与对比文件一、二、三对比，两者仅有部分特征相同。对比文件四的授权公告日在涉案专利申请日前，属于现有技术。将被诉侵权产品与对比文件四进行对比，后者没有前者第（3）步骤，且对应的第（2）、（5）步骤也不相同。关于对比文件五，贺氏公司、非繁公司未在法院指定的期限内提交具体的对比意见，不能证明其使用的是现有技术。综上，现有技术抗辩不能成立。
贺氏公司、非繁公司确认销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品包装盒上、产品保修卡及合格证上均印有贺氏公司的名称，故其生产行为足以认定。又由于贺氏公司、非繁公司是关联公司，故足以认定贺氏公司、非繁公司共同实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。贺氏公司、非繁公司的行为未经杜瑞许可，共同侵犯了杜瑞涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。杜瑞诉请立即停止侵权，依据充分，原审法院予以支持。关于杜瑞诉请贺氏公司、非繁公司共同赔偿杜瑞损失人民币50万元的问题，杜瑞要求原审法院按照网店上显示的销售数量及库存来确定其赔偿数额。根据日常生活经验，网店为推销商品往往夸大其销售数量，故不能直接予以采纳，但可以作为确定赔偿数额时考虑的一个因素。由于杜瑞的实际损失或贺氏公司、非繁公司的侵权获利均难以认定，原审法院综合考虑涉案专利权的类别、侵权行为的性质和情节、侵权产品有多个型号、网店上显示的销售量及库存较大、杜瑞为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定贺氏公司、非繁公司共同赔偿杜瑞20万元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决：一、广州市非繁电子科技有限公司、广州市贺氏办公设备有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯杜瑞涉案“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利的产品；二、广州市非繁电子科技有限公司、广州市贺氏办公设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿杜瑞人民币20万元；三、驳回杜瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币8800元，由杜瑞负担2800元，由贺氏公司、非繁公司共同负担6000元。
贺氏公司、非繁公司不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回杜瑞全部诉讼请求，由杜瑞承担全部诉讼费用。理由为：原审判决后我方经调查，发现专利证书说明书中记载的专利权人登记地址与起诉状中的原告地址不一致，不能确认杜瑞是否是真正的专利权人。我方认为被诉侵权产品没有落入专利权的保护范围，不构成侵权，被诉侵权产品实施的技术属于公知技术。二审诉讼期间，又补充认为本案专利经专利复审委员会审查决定宣告权利要求1、4、7、8无效，故本案原告已丧失权利基础。
杜瑞二审答辩称，国家知识产权局专利复审委作出的该决定，目前尚在起诉期内，我方可以向北京市第一中级人民法院就提起行政诉讼，而且被诉侵权产品仍然落入涉案专利权利要求2的保护范围。
本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，贺氏公司、非繁公司向本院提交以下证据：国家知识产权局专利复审委员会第22170号《无效宣告请求审查决定书》，决定书记载国家知识产权局专利复审委员会于2014年2月20日作出决定，宣告专利号为ZL200410051150.1的专利权部分无效。经质证，杜瑞对该证据的真实性以确认。本院确认第22170号《无宣告请求审查决定书》的真实性、合法性、关联性。该决定书记载：“宣告200410051150.1号发明专利权权利要求1、4、7、8无效，在权利要求2、3、5、6的基础上维持有效”。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第22170号《无效宣告请求审查决定书》于2014年2月20日作出，属于二审程序中新的证据。该证据经双方当事人质证，本院确认其真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的依据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围”。本案杜瑞主张以权利要求1、8确定专利权保护范围，而由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布权利要求1、4、7、8无效，杜瑞因而丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。若杜瑞就国家知识产权局专利复审委员会的决定提起行政诉讼，人民法院支持其诉讼请求，国家知识产权局专利复审委员会重新作出维持涉案专利权有效的决定，杜瑞可以重新向人民法院提出诉讼。此外，杜瑞二审主张被诉侵权产品落入权利要求2的保护范围，因其在一审法庭辩论终结前已明确主张的权利要求是权利要求1和8，故二审诉讼期间另行主张权利要求2，实际上已变更了权利基础，超出了本案审理范围，杜瑞应另循法律途径解决。
综上，由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权部分无效的决定，杜瑞的权利基础不存在，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第575号民事判决；
二、驳回杜瑞的起诉。
本案杜瑞预交的一审诉讼费用8800元，广州市贺氏办公设备有限公司、广州市非繁电子科技有限公司各自预交的二审案件受理费4300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一四年五月十五日
书 记 员 陈中山