湖南省株洲市荷塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株荷法刑初字第96号
公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
被告人李某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月28日被取保候审，同年4月3日经本院决定逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人邹铁庚，湖南弘一律师事务所律师。
被告人李某乙，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月13日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人阳剑波，株洲市法学会法律服务部执业人员。
被告人李某丙，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月13日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
湖南省株洲市荷塘区人民检察院以株荷检公刑诉（2014）68号起诉书指控被告人李某甲、李某乙、李某丙犯诈骗罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关因补充证据，于2014年6月20日建议延期审理，同年7月19日恢复审理，同年8月6日依法组成由审判员黄晓华担任审判长，人民陪审员周根新、邓咏李参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员肖莫砾担任记录。湖南省株洲市荷塘区人民检察院指派检察员谢阳出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人邹铁庚、被告人李某乙及其辩护人阳剑波、被告人李某丙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控，2013年11月份被告人李某甲在广东某某镇打工，认识了老乡“长毛”等人，经老乡介绍被告人李某甲认识了帮人牵线发诈骗短信的“阿辉”（身份不明），“阿辉”要求被告人李某甲购买一套伪基站设备，去外地发送诈骗短信，并承诺给被告人李某甲每天5，000元的报酬，如连续发送则每天3，000元。为了联系方便，“阿辉”给了被告人李某甲一台直板诺基亚手机，并要求被告人李某甲购买一张非实名制电话卡，被告人李某甲购买电话卡后，于2013年11月20日左右联系其堂弟即被告人李某乙帮其发送诈骗短信，承诺给其每月1至2万元的报酬，被告人李某乙以不会开车为由又联系了其同学被告人李某丙，被告人李某乙承诺被告人李某丙每月给其4，000元的报酬，被告人李某乙和李某丙达成协议后便于2013年12月5日坐大巴从厦门出发赶往广州某某镇，2013年12月6日上午被告人李某甲去顺丰快递接收伪基站设备（一台灰色直板诺基亚手机、一台黑色的宏基笔记本电脑、一台伪基站的主机、一根发射信号的天线）后，便去了事先与被告人李某乙、李某丙二人约定好的某某路上的宾馆内，在宾馆内被告人李某甲与被告人李某乙学习了如何操作伪基站设备，当天下午被告人李某甲便带领被告人李某乙、李某丙一起去了广州一嗨租车行，并用自己的身份证在广州一嗨租车行租了一台牌照为粤BXXX**的银色福特牌三厢轿车，租车后三人便前往宾馆拿伪基站设备，拿完设备后三人当晚便潜至广东某某市，到某某市后被告人李某甲便联系“阿辉”问他发送什么内容的信息，被告人李某甲在“阿辉”的指示下编辑了“尊敬的工行用户，你的电子密码即将过期。请登录wap.icbcsdk.com进行升级，给您带来不便敬请谅解。尾号为工商银行的客服电话9****。”的信息，在广州某某市测试发送了约1万余条，发送成功后被告人李某甲联系“阿辉”问其接下来去哪里发送诈骗信息，“阿辉”便指示被告人李某甲去湖南发，于是被告人李某甲便给了5，000元钱给被告人李某乙、李某丙作为他们路上发送诈骗短信的生活费用，便在广州某某市与被告人李某乙、李某丙二人分开了，被告人李某乙、李某丙在被告人李某甲的指示下从广东某某出发前往湖南株洲，一路采取边走边发，定点群发两种模式发送诈骗短信87万余条。
案发后，被告人李某甲投案自首，并能如实供述自己的犯罪事实。案发后被告人李某乙、李某丙能如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关提供的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述及辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据。该院认为，被告人李某甲、李某乙、李某丙以非法占有为目的，用虚构事实，通过对不特定多数人发送虚假短信的方法，实施诈骗，骗取公民合法财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人李某甲、李某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李某丙起次要作用，系从犯。请依法判处。
被告人李某甲、李某乙、李某丙对起诉指控的罪名及犯罪事实均没有异议。辩护人邹铁庚对罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议，认为发送诈骗短信的条数应以重新做出的鉴定结论即72，490条为准，另该案系犯罪未遂，被告人李某甲有自首情节，系初犯，请求法庭从轻处罚考虑适用缓刑。辩护人阳剑波对罪名及犯罪事实没有提出异议，认为该案系犯罪未遂，且被告人李某乙能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪明显，请求法庭从轻处罚考虑适用缓刑。
经审理查明，2013年11月份被告人李某甲在广东某某镇打工时认识了帮人牵线发送诈骗短信的老乡“阿辉”（身份不明），“阿辉”要被告人李某甲购买一套伪基站设备，去外地发送诈骗短信，并承诺给被告人李某甲每天5，000元的报酬，如连续发送则每天3，000元。之后，被告人李某甲联系了堂弟即被告人李某乙帮助发送诈骗短信，承诺给李某乙每月1万元的报酬，被告人李某乙以不会开车为由又联系了同学即被告人李某丙并承诺每月给李某丙4，000元的报酬。2013年12月5日，被告人李某乙和李某丙赶往广州某某镇与李某甲会合，次日上午被告人李某甲接收了顺丰快递送来的一套旧伪基站设备（一台灰色直板诺基亚手机、一台黑色的宏基笔记本电脑、一台伪基站的主机、一根发射信号的天线），在宾馆内被告人李某甲与被告人李某乙学习了如何操作伪基站设备，当天下午被告人李某甲带领被告人李某乙、李某丙一起去了广州一嗨租车行租了一台牌照为粤BXXX**的银色福特牌三厢轿车，并将伪基站设备安装到车后座。被告人李某甲在“阿辉”的指示下编辑了号码为工商银行的客服电话9****“尊敬的工行用户，你的电子密码即将过期。请登录wap.icbcsdk.com进行升级，给您带来不便敬请谅解。”的信息。次日，被告人李某甲、李某乙、李某丙在广州某某市进行了发送测试，发送成功后，“阿辉”指示被告人李某甲去湖南发送诈骗信息，被告人李某甲便给了5，000元钱给被告人李某乙、李某丙作为他们路上发送诈骗短信的生活费用。被告人李某乙、李某丙于2013年12月8日从广东某某出发，由李某丙负责开车，李某乙负责发送短信，途经湖南的郴州市、宜章县、资兴市、永兴县、耒阳市、衡阳市、株洲市，一路采取边走边发，定点群发两种模式发送诈骗短信，2013年12月12日，株洲市公安局田心分局干警将被告人李某乙、李某丙抓获。2014年1月10日，湖南省公安厅物证鉴定中心对涉案的伪基站设备进行技术检验，作出了湘公物鉴（电证）字（2014）17号物证检验报告，共检出存储用于群发短信的IMSI码1719110个。在审理过程中，被告人李某甲及辩护人对17号物证检验报告不服，以被告人李某甲等人使用的伪基站设备是旧的，别人使用过的，应对作案期间发送的短信进行检验为由申请重新鉴定，并一致同意由办案单位即株洲市公安局田心分局委托湖南省公安厅物证鉴定中心重新鉴定，2014年7月21日该鉴定中心作出湘公物鉴（电证）字（2014）239号物证检验报告，共检出2013年12月7日至12月12日发送记录共计72490条，IMSI码72490个。即自2013年12月7日至12月12日，共发送诈骗短信72，490条。
案发后，被告人李某甲自动投案自首，并能如实供述自己发送诈骗短信的事实；被告人李某乙、李某丙均能如实供述自己发送诈骗短信的事实。
上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明：
1、立案决定书及受案登记表，证明2013年12月13日，公安机关对李某乙涉嫌诈骗案立案的情况。
2、抓获情况说明及投案自首人员审批表，证明被告人李某甲系主动投案的情况。
3、被告人李某甲的供述及辩解，证明其在广东某某打工时认识了发送诈骗短信的“阿辉”，得知发送诈骗短信容易赚钱后便购买了伪基站设备请李某乙、李某丙在湖南境内发送诈骗短信的情况。
4、被告人李某乙、李某丙的供述及辩解，均证明他们受李某甲的雇请，在广东某某购买了伪基站设备并安装在租来的车上于2013年12月7日至12月12日在某某、湖南等地发送诈骗短信的情况。
5、证人魏某某的证言，证明李某甲等三人在一嗨租车公司租了一辆银色粤BXXX**福克斯小车的情况。
6、辨认笔录，证明经李某乙、李某丙、魏某某在含李某甲在内的12张不同男子照片辨认，李某甲就是雇请发短信及租车的男子。
7、扣押清单，证明对作案工具进行扣押的情况。
8、照片，证明作案设备的概貌。
9、机动车登记证书、租车单、领条，证明作案车辆的权属、租赁及发还情况。
10、物证检验报告，证明伪基站信息相关文件的情况。
11、户籍证明，证明了被告人李某甲、李某乙、李某丙的出生年月及身份情况。
本院认为，被告人李某甲伙同被告人李某乙、李某丙以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，利用发送短信，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪未遂。公诉机关指控被告人李某甲、李某乙、李某丙犯诈骗罪的罪名成立。被告人李某甲、李某乙、李某丙使用旧的伪基站设备进行诈骗短信发送，应被告人的申请而重新做出的湘公物鉴（电证）字（2014）239号物证检验报告是针对作案期间发送短信的条数进行的鉴定，具有客观真实性，对于三被告人发送诈骗短信的数量应以重新鉴定所确定的72，490条计算。被告人李某甲、李某乙、李某丙发送诈骗短信数量达到五万条以上，应当认定为情节特别严重并以诈骗罪（未遂）定罪处理，对未遂犯依法可以比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人李某乙的作用要小于被告人李某甲，在量刑时应予以区别；被告人李某丙起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人李某甲自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人李某乙、李某丙能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李某甲、李某乙、李某丙均系初犯、偶犯，认罪悔罪态度明显，对三被告人适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。辩护人与上述相符部分的辩护意见，本院予以采纳。对三被告人的作案工具即伪基站主机一台、测频手机一台、宏基笔记本电脑一台、发射天线一根应予以没收，上缴国库。据此，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人李某丙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人李某甲应自判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。）
二、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人李某乙应自判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。）
三、被告人李某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人李某丙应自判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地派出所报到。）
四、对三被告人的作案工具即伪基站主机一台、测频手机一台、宏基笔记本电脑一台、发射天线一根予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓华
人民陪审员 邓咏李
人民陪审员 周根新
二〇一四年八月六日
书 记 员 肖莫砾
附：判决书引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释》
诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。