河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑一终字第138号
原公诉机关河南省嵩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石小娃，男，1969年4月17日出生，汉族，小学文化程度，农民。2008年6月13日因犯盗窃罪被河南省登封市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；2011年3月28日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年9月24日被河南省嵩县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于嵩县看守所。
辩护人程令，河南王城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张发起，又名张法其、张法琪，男，1968年7月12日出生，汉族，小学文化程度，农民。1987年因犯盗窃罪被河南省洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑七年；1994年因犯盗窃罪被河南省洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑四年零六个月；2000年因犯盗窃罪被河南省洛阳市瀍河回族区人民法院判处有期徒刑三年；2007年因犯盗窃罪被河南省洛阳市吉利区人民法院判处有期徒刑两年零十个月，并处罚金5000元。2009年6月22日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年9月24日被嵩县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于嵩县看守所。
原审被告人岳记辉，又名岳三辉，男，1979年7月15日出生，汉族，小学文化程度，农民。2001年8月30日，因犯聚众扰乱社会秩序罪被河南省伊川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2004年3月2日，因犯盗窃罪被河南省汝阳县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。2004年8月26日，因犯盗窃罪被河南省伊川县人民法院判处有期徒刑十个月，与前罪实行数罪并罚后，合并执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元。2005年2月27日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年9月24日被嵩县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于嵩县看守所。
河南省嵩县人民法院审理河南省嵩县人民检察院指控原审被告人石小娃犯盗窃罪、抢劫罪，张发起、岳记辉犯盗窃罪一案，于2015年6月25日作出（2015）嵩刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人石小娃、张发起不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年8月7日0时许，被告人石小娃伙同岳记辉，由岳记辉驾驶自己的五菱面包车，到嵩县田湖镇铺沟村民生药业集团工地，将何某某刚铺设的高压电缆线盗走80米。被告人岳记辉将盗走的电缆线卖给杜某某（另案处理），后给石小娃分赃款5000元。被盗电缆线经嵩县价格认证中心评估价值38400元。
2、2014年9月16日凌晨，被告人石小娃伙同张发起，由张发起驾驶自己的五菱宏光面包车，到嵩县白云世纪名邸工地，将该工地存放的电缆线盗走557米（价值38990元）。后二人将电缆线以9600元的价格卖给杜某某。张发起分得赃款5100元，石小娃分得4500元。
3、2014年9月23日晚，被告人石小娃伙同张发起，由张发起驾驶自己的五菱宏光面包车（车牌号豫CWQ3**改为豫C7Q3**），携带钢锯到伊川县城文化北路东华鼎盛热力有限公司工地，将该工地存放的两盘电缆线剪断70米（价值26050元）。准备装车时，被嵩县公安局民警当场查获。在抓捕过程中，石小娃用随身携带的匕首将嵩县公安局民警卢某某腹部捅伤，经鉴定为轻伤二级。
4、2011年10月31日，被告人石小娃伙同李某甲（已判决）、王法伟（已判决）、郭某某（已判决）四人到郑州市管城区“百浪缘服装厂”401房间，趁被害人刘某某及家人外出之机，用事先准备好的钥匙打开刘某某家屋门，用毛毯将放于套间内的保险柜包住盗走，为防止被监控拍到，并把房间内的电脑主机一起盗走。后四人分骑两辆摩托车到郑州市管城回族区南曹乡席村南水北调工程附近一条水渠旁，用事先准备好的撬杠将保险柜撬开，将里面的127000元现金盗走，将保险柜内的户口本、收据、两枚金戒子及电脑主机、毛毯等物品一起扔进河内。
原判另查明，本案在审理过程中，被告人岳记辉亲属退赔被害人何某某经济损失人民币28000元，被害人何某某对岳记辉的犯罪行为表示谅解，请求对岳记辉从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有被告人石小娃、张发起的供述，被害人何某某、卢某某、刘某某的陈述，证人李某某、高某某、杜某某、赵某某、赵某甲、李某甲（陈凯）、郭某某、何某甲、刘某甲的证言，辨认笔录、现场勘查笔录及刑事照片、测量记录、被盗物品清单、型号、数量及价格评估鉴定结论书、卡口记录及照片、通话记录、事情经过及情况说明、法医学人体损伤程度鉴定书、前科证明及判决书及其他相关书证等。
原判根据上述事实和证据认定被告人石小娃犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元；被告人张发起犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元；被告人岳记辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
上诉人石小娃上诉称：1.2014年9月23日伊川东华鼎盛热力有限公司工地的行为属于盗窃未遂，不是抢劫。2.2014年9月16日嵩县白云世纪名邸工地的盗窃事实不存在，盗窃罪不成立。其辩护人的辩护理由与上诉人的上诉理由一致。
上诉人张发起上诉称：1.嵩县白云世纪名邸工地盗窃一事与自己没有关系，自己以前没有到过嵩县。2.伊川东华鼎盛热力有限公司工地盗窃一事，系犯罪未遂，没有从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
关于上诉人石小娃提出的2014年9月23日伊川东华鼎盛热力有限公司工地的行为属于盗窃未遂，不是抢劫的上诉理由及其辩护人提出的该辩护意见，经查，上诉人石小娃在实施盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力将公安民警腹部捅伤，经鉴定为轻伤二级，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，石小娃的行为已构成抢劫罪，且属既遂，上诉人石小娃提出的该项上诉理由及其辩护人提出的该辩护意见，不能成立。
关于上诉人石小娃、张发起提出的2014年9月16日嵩县白云世纪名邸工地的盗窃事实没有参与，盗窃罪不成立的上诉理由及其石小娃的辩护人提出的该辩护意见，经查，根据本案证人杜某某、李某某、赵某某、赵某甲的证言，杜某某与石小娃2014年9月16日4点5分至7点34分之间的通话记录、现场勘验检查笔录及刑事照片，被盗物品清单、型号、数量和价格评估鉴定结论书以及其他相关书证等，可证实石小娃、张发起到嵩县白云世纪名邸工地实施盗窃的事实，且经公安机关组织辨认，杜某某能够辨认出石小娃、张发起就是2014年9月份的一天凌晨卖给自己电缆线的人，上诉人石小娃、张发起提出的该上诉理由及石小娃的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张发起提出的伊川东华鼎盛热力有限公司工地盗窃一事，系犯罪未遂，没有从轻处罚的上诉理由，经查，原判对上述情节已予以认定，并在量刑时予以体现，量刑并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）石小娃、张发起、岳记辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人石小娃在实施盗窃犯罪过程中为抗拒抓捕，当场使用暴力致公安民警轻伤，其行为已构成抢劫罪。石小娃刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；张发起在洛阳东华鼎盛热力有限公司工地着手实行犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚；岳记辉能够积极退赔被害人所受经济损失且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。石小娃一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人石小娃、张发起的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李俊峰
审 判 员 张瑞田
代理审判员 郭 涵
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 史亚楠