海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙泉法初字第46号
原告韦某某。
被告吴某戊。
原告韦某某与被告吴某戊离婚纠纷一案，本院受理后，由审判员李晓莉独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于1997举行结婚仪式，未领取结婚证，于2006年办理结婚登记。双方于1997年10月8日生育大儿子名叫吴某丙，于2003年12月12日生育二儿子名叫吴某甲，于2009年3月26日生育三女儿吴某丁，于2012年7月10日生育四儿子名叫吴某乙。原、被告双方婚前不了解，婚后也未建立起感情，双方结婚的这十多年里被告经常对原告殴打、辱骂，进行家庭暴力，用凳子等工具打原告。并且，被告三年前离家，至今已与原告分居三年，并在外与其他女性有染，对自己的孩子不闻不问，不给小孩生活费，小孩生病被告也不关心。所以原、被告夫妻感情已经破裂，实在无法共同生活下去，特提起离婚诉讼，请求判令：一、原告与被告离婚。二、双方婚生大儿子吴某丙、二儿子吴某甲、三女儿吴某丁、四儿子吴某乙由原告抚养，抚养费被告每月支付3200元直至小孩满18周岁为止。三、双方的共同财产：（1）铺基地按50%平分（该基地位于海口市龙华区龙泉镇中学东门路，四至为东至陈业杨铺基地合界；南至公路；西至吴某戊铺基地合界；北至梁定球园地合界，长23.8米，宽2.1米，还有一间宽是4.2米，这2部分合并一起是一间半的铺面，共长23.8米，宽6.3米）；（2）双方现共有租赁经营位于海口市东湖花鸟一条街5号和50号两个铺面中的50号给予原告；（3）5号铺面现存有被告与他人合伙的花梨木产品和木料，待该产品出售后被告所得的金额，按50%的比例支付女方。四、本案诉讼费由被告承担。
原告提供了以下证据：1、结婚证和户口本，证明原告与被告结婚及生育四个子女；2、立卖铺基地契书，证明原告从梁振瑞、梁其彬处购买一块铺基地。
被告辩称，一、被告同意与原告解除婚姻关系，但是，原告有过错，应当赔偿被告精神损失5万元。原告多次背着被告与他人在外面开房，背叛被告，其中，7月2日晚上十一点多，原告在府城的三公里与高速公路之间的琼驿宾馆与他人开房，被告在该宾馆的房间当场将两人抓住，并且拍了视频和照片为证。被告认为，原告背着被告与他人多次开房的行为，违反了我国《婚姻法》有关夫妻之间有相互忠诚的义务。原告的这种行为，给被告的精神造成了严重的伤害，依据《婚姻法》及相关的司法解释，原告应当赔偿被告的精神损失5万元；二、被告与原告在婚姻关系存续期间所生的四个小孩由被告抚养更有利于小孩的健康成长，且被告不让原告支付小孩的抚养费。理由是，被告在做小生意，每个月都有固定的收入，而原告既没有工作、也没有收入，且原告有诸多不良嗜好，小孩由原告抚养，对小孩将来的成长不利，同时也不符合我国《婚姻法》关于小孩归哪一方抚养的立法精神；三、原告在诉状中提到的位于海口市龙华区龙泉镇中学东门路的一块铺基地。由于该块土地是农村集体用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。由于该块土地的买卖违反了上述法律的强制性规定，因此，该块土地的买卖是无效的买卖。事实上，被告与原告都不可能合法的取得上述土地，当然该块土地也就不属于夫妻共有财产分割了；四、原告在诉状中所说的：“双方现共有租赁经营位于海口市东湖花鸟一条街x号和xx号两个铺面中的xx号给予原告”。被告认为，原告所说的不是事实。x号铺面的经营者及使用者均不是被告，且该铺面的营业执照是他人在经营，而不是被告在经营，因此，该x号铺面与被告与原告之间的夫妻共有财产没有任何关系。所以该铺面不能作为夫妻共有财产分割。至于xx号铺面，是被告租赁他人的铺面，该铺面的租赁权，在双方婚姻关系解除后，依据《婚姻法》的规定，不属于夫妻共有财产，所以也就不存在分割的问题。因此，原告的上述两项主张既没有事实依据，也没有法律依据，请求法院依法驳回原告的上述两项请求；五、原告在诉状中所说：“5号铺面现存有被告与他人合伙的花梨木产品和木料，待该产品出售后被告所得金额，按50%的比例支付女方”。被告认为，原告的上述主张既没有事实依据，也没有法律依据。理由是，原告没有任何证据证明被告5号铺面现存与他人合伙的花梨木产品和木料有哪些属于被告的，所以，原告也就不能主张产品出售后被告所得金额，按50%的比例支付女方的请求。由于原告的这一请求不明确、不具体，也就是说，原告没有任何证据证明上述事实，请求法院依法驳回原告的这一诉讼请求。
被告提供了以下证据：1、照片、视频资料及琼驿宾馆住宿登记表，证明一、原告于2013年7月3日与一名男子入住海口市琼驿宾馆XXX房，证明二、原告于2013年7月下旬到海口市龙华区西湖社区花鸟一条街内A6号铺面内拿走一些花梨木工艺品；2、证人王某某、冼某某、吴某戊的证言，证明2013年7月3日凌晨，原告与一名男子在海口市琼驿宾馆XXX房开房入住，其证人三人与被告一起前往该房间拍摄了视频和照片；3、蔡甫明提交的书面证明，证明2013年7月3日，原告与一名男子在海口市琼驿宾馆XXX房开房入住，其与被告一起前往该房间拍摄了视频和照片；4、个体工商户营业执照，证明海口市龙华区西湖社区花鸟一条街内铺面A6号（即原告诉请的x号铺面），字号名称为海口龙华吴某戊工艺品店，工商登记的经营者为吴某戊。
经法庭举证、质证，被告对原告出示的证据真实性无异议，原告对被告出示的住宿登记表和照片有异议，对其余证据的真实性无异议。被告出示的住宿登记表、照片和视频的内容相一致，能够互相印证。经法庭审理，本院对原、被告提供的证据的真实性、合法性及关联性予以确认。根据双方当事人所列举证据及当事人陈述，可以查明以下事实。
经审理查明，原、被告双方于1997年同居生活，于2006年7月31日登记结婚。原、被告于1997年10月8日生育大儿子吴某丙，于2003年12月12日生育二儿子吴某甲，于2009年3月26日生育三女儿吴某丁，于2012年7月10日生育小儿子吴某乙。
原告诉讼请求中所称的5号铺面为海口市龙华区西湖社区花鸟一条街内铺面A6号，字号名称为海口龙华吴某戊工艺品店，工商登记的经营者为吴某戊。原告韦某某已于2013年7月下旬将该铺面中部分花梨木产品搬走。原告请求判决位于海口市东湖花鸟一条街的xx号铺面给原告，但未提供与该铺面所有权有关的证据。
2011年11月16日，原告韦某某与梁振瑞、梁其彬签订铺基地买卖契书，约定：原告韦某某向其二人购买一块长23.8米，宽2.1米的铺基地，该地与之前被告吴某戊购买的铺基地合在一起，为一块总长为23.8米，总宽6.3米的铺基地。
2013年7月3日凌晨，原告与一名男子入住海口琼驿宾馆XXX房，被告发现后到该房间拍摄了照片和视频。照片与视频中该男子裸露上身，仅着内裤，原告正在穿衣。原告对其与该男子在宾馆开房的行为也予以承认，但称其与该男子未发生关系，只是在房间中看电视。
另，原、被告的大儿子吴某丙提交一份书面材料，表示其愿意跟随被告生活。
本院认为，一、关于是否准予原、被告离婚的问题。原告提出离婚诉讼请求，被告对此无异议，表示同意离婚，说明双方夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，本院尊重双方当事人意愿，准予原、被告离婚。
二、关于子女的抚养权问题。原、被告共生育子女四名，双方均要求取得四个子女的抚养权。父或母一方对子女的直接抚养权，取决于父或母一方的抚养能力和给予子女生活教育的条件，只有在一方无抚养能力或有虐待子女等情况时，才考虑不给予其子女的抚养权。本案中原、被告均做小生意，有住处，双方均有抚养子女的能力和给予子女生活教育的条件，双方也均无证据证明对方有虐待孩子或严重伤害孩子身心的行为，原告虽有与他人开房的行为，但那只能说明其对被告不忠，对被告造成伤害，不能证明其不适合抚养孩子。因此，原、被告双方均具有抚养孩子的条件和资格。根据法律规定，“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，原、被告的大儿子吴某丙已年满十周岁，且提交书面材料表示其愿随被告吴某戊生活，本院尊重其意愿，准予其与被告生活。本着利于孩子健康成长的角度考虑，男孩跟随父亲生活，女孩跟随母亲生活，更便于照顾其生活起居，因此，原、被告的二儿子吴某甲由被告抚养，三女儿吴某丁由原告抚养更为妥当。原、被告的四儿子吴某乙未满2周岁，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，两周岁以下的子女，一般随母生活的原则，对于原告请求抚养吴某乙的诉讼请求，本院予以支持。
三、关于原、被告的共同财产分割问题。原告提交的立书铺基地契书，实际是关于该铺基地的使用权转让合同，但原告未提交相关土地权属证书证明该土地的使用权归属，也即无法证明该土地使用权来源的合法性，对于使用权属不明确的土地，本院现不予审查，因此，本院对原告平分该铺基地的诉讼请求不予支持，原告可于该铺基地使用权属明确后另行起诉。原告诉请租赁经营于海口市东湖花鸟一条街的A6号铺面归原告经营，但根据个体工商户营业执照载明，该铺面经营者姓名为吴某戊，原告也未提交证据证明原、被告双方有该铺面的实际经营权，因此，原告的诉讼请求无事实法律依据，本院不予支持。原告诉请租赁经营于海口市东湖花鸟一条街的50号铺面归原告经营，但其未在举证期限内提交与该铺面相关的证据，故原告的诉讼请求无事实法律依据，本院不予支持。对此财产，原告可在离婚后，另行起诉请求分割。原告称A6铺面中存有被告与他人合伙出售的花梨木产品及木料，请求与被告平分出卖后的价款，但未提交证据证明哪些花梨木产品属被告所有，且原告认可其已到该铺面拿走部分寄卖的工艺品，故原告的诉讼请求无事实法律依据，本院不予支持。
四、关于被告请求原告赔偿其精神损害的问题。2013年7月3日凌晨，原告与一名男子开房于海口琼驿宾馆XXX房，被告发现后到该房间拍摄了照片和视频。原告对其与该男子在宾馆开房的行为也予以承认，但称其与该男子未发生关系，只是在房间中看电视。虽然原告称其与他人开房是因为曾看到被告与其他女人在一起，为了故意气被告而做出的行为，但该行为已确实发生且客观上能够对被告造成一定的精神损害，原告违反了夫妻应当互相忠实的义务，应对被告的精神损害进行赔偿。被告请求精神损害赔偿5万元数额过大，本院酌情判令原告给予被告精神损害赔偿5000元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：
一、准予原告韦某某与被告吴某戊离婚。
二、原、被告双方婚生女儿吴某丁、儿子吴某乙由原告韦某某抚养，儿子吴某丙、吴某甲由被告吴某戊抚养，抚养费各自负担，至孩子年满18周岁。
三、原告韦某某于本判决生效之日起10日内支付给被告吴某戊精神损害赔偿5000元。
四、驳回原告韦某某的其他诉讼请求。
本案适用简易程序审理减半收取受理费150元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判员 李晓莉
二〇一三年八月二十九日
书记员 高 武