恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1261号上诉人(原审被告)徐常晴，男，51岁，1964年12月22日，地址：恩施市，被上诉人(原审原告)滕明烟，男，78岁，1938年2月22日，地址：恩施市，被上诉人(原审被告)刘施新，女，50岁，1965年11月28日，地址：湖北，上诉人徐常晴因与被上诉人滕明烟、刘施新民间借贷纠纷一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐常晴及其委托诉讼代理人郭金刚、杨丽皎，被上诉人滕明烟、刘施新到庭参加诉讼。经本院院长批准，本院依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。徐常晴的上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，依法查清事实，改判驳回对徐常晴的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、徐常晴不知道诉讼权利、义务，自认为该笔债务根本不知情也不属于家庭共同债务而未到庭参加诉讼。1、对滕明烟、刘施新之间的债权债务形成的事实徐常晴不知情，从一审庭审记录看，滕明烟、刘施新的借贷关系是从田丛珍介绍认识而形成，本案借款由田丛珍从刘施新手中借走，并未用于家庭生产生活开支，滕明烟、田丛珍涉嫌合伙骗取刘施新借款；2、徐常晴与刘施新婚姻关系存续期间在2010年下半年的时间段均是公职人员，收入完全能开支家庭的正常生活要求，徐常晴所提交的工资收入证明也可以证实夫妻婚姻关系存续期间不需要借款用于生产生活；3、徐常晴与刘施新离婚时刘施新也没有告知该笔债务存在，离婚协议可以说明该笔债务非夫妻共同债务；4、本案已经有抵押，债权人应当主张优先实现抵押权。二、一审通知刘施新开庭的程序不符合法定举证权利规定，从一审庭审笔录看，一审当庭送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，虽然庭审笔录中记录了询问刘施新是否需要答辩期限和举证期限，但对刘施新来说其无法在短时间内知晓诉讼权利的后果，审判人员也未释明。三、一审适用法律错误，一审法院引用最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条等的规定，但《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定为：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案借款人刘施新所借款项未用于夫妻共同生活，徐常晴也不知道该笔借款，故不应当由夫妻共同偿还。根据最高人民法院的立法精神，本案的债务人有责任证明借款首先系夫妻双方合意借款并用于夫妻共同生活，如果不能举证证明，配偶另一方不承担债务偿还责任。本案中债务人明确说明借款的形成、用途及去向与徐常晴无关，不应当由其偿还。滕明烟辩称，借钱的时候滕明烟并不认识田丛珍，是通过其他人介绍认识的，如果没有刘施新抵押，滕明烟也不会借钱，借条是是刘施新出具的。刘施新辩称，刘施新是通过田丛珍找滕明烟借钱的，田丛珍是刘施新同一单位的老师，田丛珍说滕明烟有钱，要刘施新出面借，并要刘施新以其房产作抵押，刘施新是给田丛珍借的钱，该笔借款与徐常晴有关，应当由刘施新与徐常晴共同偿还。滕明烟向一审法院起诉请求：一、刘施新、徐常晴偿还其借款95000元及利息，利随本清；2、如不还清借款本息，则请求过户刘施新坐坐落于恩施市房屋一套，事后由双方互补房屋差价。一审法院认定事实：2010年8月5日至10月10日，刘施新向滕明烟出具借条五份，其内容为：1、“今借到滕明烟现金壹万壹仟元整（月息220元），按月付。借款人：刘施新20**.8.5”；2、“今借到滕明烟现金肆仟元整（月息80元）。借款人：刘施新20**.8.28”；3、“今借到滕明烟现金伍万元整（50000.00），月息1仟元。借款人：刘施新20**.9.2”；4、“今借到滕明烟贰万元整（20000.00），月息400元，刘施新20**.9.22”；5、“今借到腾烟明（滕明烟）人民币壹万元整（月息200元）。刘施新20**.10.10”，以上借款共计95000元，借款后，刘施新支付了利息54580元，最后付款时间为2010年10月27日。一审另查明，2010年8月26日刘施新以其未予恩施市房屋设定抵押，办理了恩施州房州直他字第100805号房屋他项权证，房屋他项权人为滕明烟。诉讼中，刘施新承认其与徐常晴原为夫妻关系，于1991年结婚，2012年9月28日离婚。一审法院认为，滕明烟与刘施新借贷关系明确，刘施新应当清偿其债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该借款发生在刘施新与徐常晴夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理。刘施新辩称双方口头约定将月利率变更为1%，但对此未提供证据加以证明，其抗辩理由不成立，仍应按借条约定的月利率2%（即年利率24%）支付利息。刘施新已付利息54580元，应当从中扣减。《中华人民共和国房地产管理法》第四十六条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务人履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”滕明烟作为抵押权人依法享有优先受偿权，但其在本案中要求办理过户登记手续，不符合法律规定的抵押权实现的方式，一审法院不予支持。徐常晴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，不影响一审法院依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘施新、徐常晴于本判决生效后十日内共同偿还滕明烟借款95000元，并支付自借款之日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息，利随本清（其中扣减被告刘施新已付利息54580元）。其中：借款11000元的利息从2010年8月5日起算，借款4000元的利息从2010年8月28日起算，借款50000元的利息从2010年9月2日起算，借款20000元的利息从2010年9月22日起算，借款10000元的利息从2010年10月10日起算。二、驳回滕明烟的其他诉讼请求。案件受理费1088元,减半交纳544元，由刘施新、徐常晴共同负担。本院二审期间，徐常晴向本院提交了两份证据本院组织双方进行了质证。本院认为徐常晴所提交了证据与本案没有关联性，本院不予采信。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘施新认可借款的事实，其与滕明烟的借款关系明确，刘施新应按照双方约定偿还借款本息。综合徐常晴的上诉理由，本案的二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案所涉债务徐常晴是否应当承担偿还责任。一、关于一审程序是否违法的问题。一审法院根据法律规定对本案适用简易程序进行审理，虽根据一审庭审笔录，刘施新在一审开庭前未收到应诉通知书等诉讼文书，但其已经确认在开庭之前法院已经电话通知，并放弃了答辩期限和举证期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条的规定，在刘施新已经明确表示放弃答辩期限和举证期限情况下，一审法院进行开庭审理未违反法律规定，不存在程序违法的问题，徐常晴的该上诉理由不能成立。二、关于本案所涉债务徐常晴是否应当承担偿还责任的问题。虽然本案所涉债务为刘施新所借，但该笔债务发生在刘施新与徐常晴夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。虽徐常晴上诉认为该笔债务未用于夫妻共同生产、生活，但其未提交证据证明滕明烟与刘施新约定该笔债务为刘施新的个人债务，也未提交证据证明其与刘施新在夫妻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且滕明烟知晓该约定。因此该债务为刘施新、徐常晴夫妻关系存续期间的共同债务，徐常晴应当承担偿还责任。至于徐常晴与刘施新离婚时是否对该债务进行了约定及滕明烟是否主张实现抵押权并不影响其二人对滕明烟共同承担偿还责任。综上所述，徐常晴的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由上诉人徐常晴负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 李志华审判员 杨 芳二〇一六年十二月三十日书记员 何奕娥