四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终996号
上诉人（原审原告）：成都一品环境艺术有限公司，住所地：四川省成都市金牛区高科技产业园金科南路38号11幢102号。
法定代表人：谢长宏，总经理。
委托诉讼代理人：刘烈武，四川银证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟，男，生于1977年1月23日，汉族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：张玺，四川金座标律师事务所律师。
上诉人成都一品环境艺术有限公司（以下简称一品公司）因与被上诉人陈伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2675号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月28日受理后依法组成合议庭，于2017年6月13日对本案进行了公开开庭审理，上诉人一品公司委托诉讼代理人刘烈武，被上诉人陈伟委托诉讼代理人张玺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人一品公司上诉请求：一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2675号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：一、原审判决认定事实不清，在无任何证据支持下主观臆断上诉人与被上诉人之间还存在一个实际履行的口头协议属于认定事实不清；上诉人与被上诉人之间在履行《公司项目责任承包书》过程中一些合同内容条款变更不影响双方对违约及被上诉人转包责任约定，违约条款对双方具有约束力；二、原审判决认定本案法律关系实质是以内部承包名义实施的外部挂靠错误。本案《公司项目责任承包书》系建设工程内部承包，上诉人起诉及请求符合法律规定。
被上诉人陈伟答辩称：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系为劳动关系，双方《公司项目责任承包书》签订，只是单位与内部员工之间为激励并调动职工生产积极性而产生，该承包书中约定的主要条款并未实际履行；二、在涉案工程的施工、结算过程中，上诉人是明知转包行为并依然进行施工安排、结算、付款、民工工资处理等工作，对转包行为知晓且认可；三、被上诉人不是建设工程施工合同关系中的法律主体，建设工程实际履行中，只作为上诉人的项目经理身份履行管理职务；四、上诉人向被上诉人主张的两项损失没有法律上的因果关系和事实依据；五、本案中上诉人一方面将工程管理责任推诿给被上诉人，另一方面将其自身应承担的经营风险和市场风险亏损要求被上诉人承担，违反民法公平原则和权利义务对等原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审原告一品公司的诉讼请求：一、判令被告陈伟赔偿其违反双方签订的公司项目责任承包协议约定，擅自将工程转包，给原告造成的损失874928.49元；二、判令被告按公司项目责任承包协议约定承担项目管理不善及质量问题造成原告损失1119386.89元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2011年7月18日，原告作为承包方与案外人峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司（以下简称蓝光公司）签订了《假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工合同》。合同约定：“工程暂定总价为13328231.14元，其中假日半岛一期暂定总价为8124402.05元，峨眉院子一期总平暂定总价为5203829.09元，承包方式为综合单价包干。开竣工日期为：假日半岛暂定开工日期2011年6月20日，竣工日期2011年11月20日，绝对工期150日历天。峨眉院子暂定开工日期2011年6月10日，竣工日期2011年7月31日，绝对工期50日历天。具体开工日期以蓝光公司书面通知为准”等内容。同年7月25日，原告与被告签订《劳动合同书》。合同约定：原告聘用被告从事项目负责人岗位的工作，该岗位实施项目经理责任制。原告安排被告执行不定时工时制度，在保证完成原告工作任务情况下，被告自行安排工作和作息时间。被告在合同期内实行月薪工资制。合同有效期为2011年7月25日至2013年7月24日，合同期满，本合同自行终止等内容。同日，原告发出《关于项目负责人的人事任命通知》，任命被告为“假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程”的项目负责人，负责该项目全面工作。同年8月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《公司项目责任承包书》。承包书载明：“为全面履行原告与工程项目业主单位签订的工程施工合同，实现合同目标，并充分调动内部职工的生产积极性，经过双方共同协商，达成以下条款供双方遵照实施。工程名称为假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观。合同价款暂定1300万元，最终结算按工程完工结算价为准。工期目标按工程施工合同约定的工期。乙方须向甲方提交工程结算总价的（工程中中标合同价加工程调整价为工程项目结算总价）的2%作为本公司对该项目的管理基金（本基金不含上缴税金）。承包范围为依据工程招标文件，工程总承包施工合同及相关补充协议确定的内容为承包的工程范围。承包方式为乙方全额经济承包，即乙方包工、包料、包工期、包安全、包施工文明等，项目实施独立核算，被告自负盈亏，承担一切风险。乙方应负责办理该工程所有项目管理人员及与项目施工作业人员的社会保险及与该工程有关的保险事宜。乙方因管理不善或自身原因，造成火灾、人员伤亡等其他事故，一切经济损失及法律责任由乙方自负。乙方应全面履行本承包合同及甲方与工程业主签订的工程施工合同的各项规定，如有违背，甲方将视情节轻重给予一定经济处罚；更严重者甲方将要求乙方无条件退场。乙方须向甲方项目管理部提交该工程原件资料。工程项目章由公司行政人事部统一刻制，乙方不得私刻项目专用章及其它项目章，一经发现甲方将有权对乙方采取经济处罚，并停止工程款的办理。乙方在使用项目章时，只能用于本工程的图纸及资料（开工资料、隐蔽资料、材料报审资料、质量评定资料、签证资料等）往来使用，不得用于材料购买合同、劳务人工合同及其他合同等资料的签订，一经发现取消项目章的使用资格。甲方收到的工程进度款必须划入乙方指定账号，不得挪作他用，占为己有或转移资金，以保证工程施工所需，上述情况一经发现，甲方除应承担一切经济及法律责任，乙方保留追究甲方的其他责任。乙方建立健全承包项目财务独立核算制度、自负盈亏，工程营业税由甲方代扣代缴。乙方不得以此合同为依据，与第三人签订合同。乙方不得再将该工程分包或转包他人和一切经济组织，否则甲方将对乙方处以工程总造价10%的罚款，并承担由此带来的一切损失。当发现乙方将工程施工任务任意转让、分包的，甲方有权单方终止本合同。工程竣工后，双方结清工程款项，与建设单位完成财务结算，乙方完成工程保修责任后合同留归原告存档”等内容。同年8月5日，被告陈伟以原告名义与案外人杨斌签订了一份《承包协议》。该协议约定：承包范围为原告提供图纸载明的工程量及原告主合同园建部分（含通用项目及增加项目）。工期与速度按照原告主合同工期执行，因自然不可抗拒原因除外。本工程暂估总价为860万元，以原告合同单价为准，在双方结算总价下浮11%为最终价。工程完工经原告验收合格后二月内办理结算等内容。该承包协议签章处由被告本人签名并加盖原告工程项目章。
2012年4月1日，被告陈伟以原告公司名义与杨斌签订《结算书》一份。结算书载明：原告于2012年1月8日对蓝光峨眉公司假日半岛、峨眉院子一期总平景观园建工程进行验收，验收合格。现双方办理结算如下：一、工程总价：假日半岛4109911.12元，峨眉院子4452883.33元，合计8562794.45元，按承包协议约定下浮11%，实际工程造价7620887元。二、原告已付杨斌工程款396万元，尚欠工程款3660887元等内容。2012年12月4日，被告向原告出具《关于峨眉院子及假日半岛景观工程在外欠款说明》一份，载明：“……本人作为假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程项目的承包人及公司副总经理，现将该项目收款及欠款情况反应如下：该项目于2012年1月全部竣工，因项目质量原因及该项目建设方管理人员的变更等原因，导致该项目至今没办理竣工验收及决算等事宜。该项目合同金额1300万元，收到建设方7158160元，现在外总欠款3256605元……。”2013年7月2日，案外人杨斌向乐山市中级人民法院（以下简称乐山中院）提出诉讼，要求判令本案原告按照《结算书》约定支付工程款2632748元及资金占用损失。该案诉讼过程中，经本案原告申请，本案被告陈伟被追加为该案的被告。2014年6月12日，乐山中院作出（2013）乐民初字第82号民事判决，判决原告支付杨斌工程款2632748元及相应利息。本案原告不服该判决，向四川省高级人民法院（以下简称四川高院）提出上诉，四川高院受理后于2015年4月1日作出（2014）川民终字第677号判决，判决驳回上诉，维持原判。案外人杨斌与原告之间的前述判决生效后，在执行过程中原告向杨斌支付工程款2420000元。截止2015年10月15日，就案外人杨斌承建工程，原告共计支付698万元。2016年7月21日，原告诉至法院，请求判令：1、判令被告赔偿其违反双方签订的公司项目责任承包协议约定，擅自将工程转包，给原告造成的损失874928.49元；2、判令被告按承包协议约定承担项目管理不善及质量问题造成原告损失1119386.89元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
另查明，2012年2月19日，案外人蓝光公司致函原告，要求其对承建的假日半岛一标段、峨眉院子一期景观工程出现的质量问题进行整改。2013年6月，蓝光公司再次致函原告，指出2012年初在原告公司呈报工程完工并申请办理验收手续时，蓝光公司对该工程作出了不合格的验收结论，要求其安排人员到场进行整改和维保，并确保于2013年7月15日前达到施工合同约定的合格标准并重新向蓝光公司申请交工验收。同年6月25日，蓝光公司与原告形成《一品园林整改会议纪要》，双方就工程整改具体事项达成一致意见。之后，原告依照蓝光公司要求对案涉工程园林建设部分进行了整改，共计支出费用1119386.89元。2015年11月15日，原告与蓝光公司就案涉工程合同结算价达成一致意见，双方签字确认该工程结算价为9650874.93元，其中园林建设部分审定金额为6105071.51元。2011年7月30日至2012年5月31日，被告通过财务支付申请方式，由原告以银行转账的形式向参与案涉工程园林建设项目有关人员支付材料款等共计7157301.65元。
又查明，原告从2011年11月3日起为被告缴纳社会保险，缴纳月数共计19个月，缴纳期限至2013年5月。2013年6月8日，原告经成都市成都公证处公证，通过邮政特快专递方式向被告邮寄了一份《关于解除劳动合同关系的通知》，告知被告双方劳动关系从即日起终止等事项。同年6月9日，原告在天府早报登报公告与被告解除劳动关系。
再查明，庭审中原、被告双方当事人一致确认：被告在实际履行过程中未按《公司项目责任承包书》约定向原告提交工程管理基金；施工现场的技术、安全等工程管理人员由原告聘用并调派；案涉工程所需资金由原告负责组织，针对该工程被告没有实际出资；被告未参与案涉工程利润分配，仅按照劳动合同约定领取工资。同时，诉讼过程中，本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定就本案法律关系的性质向原告进行释明后，原告当庭表示不变更诉请主张。
原审法院认为，根据原、被告双方当事人签订的《公司项目责任承包书》相关约定，就案涉工程来说，被告需自行聘用项目施工现场管理人员并负责办理相关人员的社会保险等事宜，自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，同时还要向原告提交一定比例的工程管理基金。原告除对工程项目章实施管控之外，并不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。因此，就承包书的约定来考量，原、被告双方之间的法律关系实质上是以内部承包的名义实施的外部挂靠。但本案中，在该承包书实际履行过程中，对上述符合外部挂靠特征的条款约定，双方当事人以其行为进行了实质性变更。结合双方当事人在庭审中的陈述可知，变更后的合同内容从本质上来考量属于法律规定并认可的内部承包。也就是说，双方当事人就案涉工程的法律关系已经在承包书履行过程中由外部挂靠演变为了内部承包。对此，该院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，就本案法律关系的性质向原告作出了释明，告知其可以变更诉讼请求。原告当庭表示坚持其原有诉讼主张，即要求被告按照承包书约定赔偿其因被告违约而产生的相应损失。鉴于双方当事人在同一时间段不可能就同一事项达成并履行两种性质、内容截然不同的约定，双方虽然未就约定的变更签订书面协议，但被告实际已经按照双方重新达成的口头协议履行了相应义务，原告也通过接受被告的履行行为的形式表示了对重新达成的口头协议的认可。因此，承包书实质上已经被事实上已经履行的另一份口头协议取代，承包书本身并未得到实际履行。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告依据并未得到实际履行的承包书向被告主张承担违约责任，其诉讼主张所依据的事实基础并不成立，且原告提交的其它证据并不足以证明双方实际履行的口头协议对被告违约责任的承担原因及方式也作出了与承包书相同的约定，故原告应按相关法律规定承担举证不能的法律后果。综上，关于原告的诉讼请求，因缺乏事实依据，不符合法律规定，该院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告成都一品环境艺术有限公司全部诉讼请求。案件受理费22748元，由被告原告成都一品环境艺术有限公司负担。
二审期间，双方当事人未向本院提交任何新的证据，且当庭表示对原审判决查明事实无异议，本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的《公司项目责任承包书》的性质及是否实际履行。按照承包书约定内容看，就案涉工程来说，被上诉人需自行聘用项目施工现场管理人员并负责办理相关人员的社会保险等事宜，自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，同时还要向上诉人提交一定比例的工程管理基金。上诉人除对工程项目章实施管控之外，并不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。该承包书符合建设工程内部承包协议法律特征。但在涉案建设工程履行过程中，双方当事人一致确认：陈伟在实际履行过程中未按《公司项目责任承包书》约定向上诉人公司提交工程管理基金；施工现场的技术、安全等工程管理人员由上诉人聘用并调派；案涉工程所需资金由上诉人负责组织，针对该工程被上诉人没有实际出资，没有交纳工程保证金，也未独立核算；被上诉人未参与案涉工程利润分配，仅作为上诉人的项目经理对外管理。且陈伟在已经生效的建设工程纠纷案中被认定为代表一品公司行使职务行为，被上诉人是按照劳动合同约定在上诉人公司处领取工资。故上诉人与被上诉人在涉案建设工程中并未实际履行该《公司项目责任承包书》约定的权利义务。
争议焦点二是上诉人与被上诉人之间就本案的法律关系是单位与内部职工之间的劳动关系还是建设工程内部承包关系。建设工程内部承包关系是承包人自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，独立核算的特征。经本案查明事实，涉案工程中被上诉人陈伟作为上诉人的项目经理对外管理，在已生效的建设工程纠纷案中被认定为代表一品公司行使的职务行为，被上诉人是按照劳动合同约定在上诉人公司处领取工资，上诉人为其缴纳社保，故双方当事人以在工程中实际履行行为表明上诉人与被上诉人之间，实质上是单位与内部职工之间的劳动关系，上诉人一品公司对被上诉人陈伟作为工程项目经理职务的内部管理行为和工作内容安排。而双方之间并不符合建设工程内部承包的法律关系特征。
争议焦点三是上诉人一品公司主张的损失与被上诉人陈伟在工程中的行为是否存在法律上的因果关系。从生效判决确认事实看，陈伟并非以个人名义转包工程给案外人杨斌，而是以一品公司名义与杨斌签订承包合同，并履行合同，陈伟在整个建设工程中的行为是作为上诉人公司项目经理的职务行为，并非建设工程的实际施工人或者转包人。案涉工程决算价形成，陈伟也没有参与，上诉人公司作为工程总承包方应对经营风险和市场风险承担责任，不能依据没有实际履行的《公司项目责任承包书》关于违约责任的约定向其自己员工主张损失。
综上，上诉人一品公司主张被上诉人陈伟承担其在建设工程中的损失没有相应的事实依据和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22748元，由成都一品环境艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 易 平
审判员 杨梅娜
二〇一七年六月二十一日
书记员 江婷婷