浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金永民初字第738号
原告吕云星，男，1970年1月31日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人李晓阳，浙江宾虹律师事务所律师。
委托代理人孔富强，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
被告浙江新华建设有限公司，住所地：永康市总部中心金州大厦3楼。
法定代表人徐荣其，系董事长。
委托代理人周跃明、陈延军，浙江律明律师事务所律师。
原告吕云星与被告浙江新华建设有限公司（以下简称“新华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕云星及其委托代理人李晓阳、孔富强，被告浙江新华建设有限公司的委托代理人周跃明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕云星起诉称：吕云星借用新华公司的名义经公开招投标，获得永康市北苑经济适用房二期工程的施工项目。新华公司于2011年3月8日与发包人永康市房屋综合开发总公司（以下简称“房开公司”）签订《施工合同》。2011年3月12日，吕云星与新华公司签订《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》（以下简称“经济承包合同”）一份，明确项目的实际履约人是吕云星。
双方签订合同后，吕云星组织人员、机械进场施工。吕云星施工完成北苑经济适用房二期工程的地下室、九号楼、十号楼、十一号楼、十二号楼的主体工程，及其他部分工程。由于新华公司不及时支付工程款，强迫吕云星承担各种不合理的费用等原因，吕云星退出施工，由新华公司完成剩余的工程。吕云星完成的工程量约4633万元（以司法鉴定确认的工程量为准），新华公司支付或代为支付各类款约3260万元（具体金额以吕云星签字确认，新华公司实际支付的金额为准，双方应当进行逐笔核对确认支付的总金额），新华公司应当支付给吕云星剩余工程款。200万元履约保证金由吕云星支付，新华公司应当返还。塔吊、脚手架等设施新华公司继续使用，应当承担相应的费用。综上，请求判令：一、确认吕云星与新华公司签订的《全额风险经济承包合同》无效；二、由新华公司支付吕云星工程款13733322元（具体以司法鉴定为准）；三、由新华公司退回履约保证金200万元；四、本案诉讼费由新华公司承担。
被告新华公司答辩称：吕云星施工截止时间是2012年9月7日，其所施工的工程造价只有32537217元。新华公司支付吕云星或代其支付的各类款项有40562477.46元，已经远远超过吕云星的工程款项，故应当驳回吕云星的诉讼请求。对多付的部分，新华公司已经另行起诉。
原告吕云星为证明其主张，向本院举证如下：
1、2012年10月份商品砼对账单一份（复印自新华公司提供的证据175），证明2012年10月份吕云星仍在施工的事实。
2、（2012）浙金商终字第1280号民事判决书及庭审笔录各一份，证明吕云星是实际施工人，双方承认吕云星在2012年11月7日仍在施工的事实。
3、秦小燕及吕某出具的证明原件各一份，证明吕云星一直施工至2013年1月份的事实。
4、新华公司参保人员花名册两页，证明梁伟荣、柴杏成等为新华公司员工的事实。
5、梁伟荣与吕某签名的钢管交接单原件一份及钢管租金核对单6份（复印自新华公司提供的证据202），证明2012年前的钢管租金一直由吕云星确认并支付，吕云星施工至2013年1月份的事实。
6、领付款凭证二份及委托书一份（复印自新华公司提供的证据154、188），证明2013年1月份以后的样品房及彩钢棚由新华公司使用，费用由新华公司负担的事实。
7、中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具的“关于永康市北苑经济适用房二期（一）工程建设项目工程结算的审核报告”一份，证明房开公司委托建行作工程造价审定，审定报告最终作为工程款支付依据，由房开公司向新华公司进行工程款结算，审定的金额为76214294元，该报告同时说明欣成工程咨询公司出具的司法鉴定报告结论严重失实。
8、向房开公司调取的土建设计联系单、工程签证单一份（共76页），证明欣成工程咨询公司未将联系单、签证单所确认的增加工程量列入审价内容，鉴定报告与事实严重不符，应补充鉴定。
9、浙江九天工程咨询有限公司造价员姜小昌出具的“永康市北苑经济适用房二期（一）工程（仅混凝土工程、钢筋工程及相关措施费用）结算书”及土建造价汇总表各一份，证明该施工工程中仅混凝土工程和钢筋工程及相关措施费用合计金额就有42083320元，建行审定的土建部分的金额与欣成工程咨询公司审定的相差980余万元。
10、房开公司与新华公司签订的施工合同原件一份，证明涉案工程是吕云星借用新华公司名义通过招投标方式从房开公司承包得来。
11、新华公司与吕云星、朱观林签订的经济承包合同复印件一份，证明涉案工程实际施工人是吕云星，因吕云星没有资质，因此合同无效。
12、吕云星自己计算的工程造价汇总表一份，证明吕云星完成的工程量的价款为46333322元。
13、收据一份，证明吕云星作为实际施工人，根据约定向新华公司支付履约保证金200万元的事实。
14、证人朱某、吕某的证言，证明吕云星施工截止时间是2013年1月份，及吕云星实际支付相关款项的事实。
被告新华公司的质证意见：证据1，即对账单的真实性无异议，但不能证明吕云星在2012年9月7日之后仍在施工。之所以2012年10月仍然由吕云星对账，是因为当时混凝土公司是直接与吕云星发生业务，因此也要与吕云星对账，混凝土公司不知道吕云星何时退出施工，所以仍然找吕云星签字。证据2，即1280号民事判决书及庭审笔录，对其真实性无异议，但该案中新华公司的代理律师并不清楚施工情况，吕云星在之后的笔录中自认退出时间是2012年9月7日。证据3，即证明二份，无法确认其真实性。证据4，即新华公司花名册，对其无异议。证据5，即钢管交接单和钢管租金核对单，不能达到吕云星的证明目的，只是表明了吕云星离开工程后的后续工作处理。证据6，即领付款凭证和委托书，样品房及彩钢棚是吕云星采购，应由吕云星支付。证据7，即建行审核报告，对其真实性无异议，但不能达到吕云星的证明目的。该报告是初审，新华公司与房开公司最终的工程结算价要以市政府审价中心的审核为准，且该报告是对全部工程造价的审定。法院已经委托欣成工程咨询公司就吕云星完成的工程量作司法鉴定，该鉴定报告系客观的，并没有严重失实，欣成工程咨询公司在鉴定的时候已经充分考虑双方的意见。证据8，即向房开公司调取的联系单和签证单，经新华公司审核，同意增加工程造价5326元。证据9，即姜小昌出具的结算书和汇总表，对其真实性无法确认。该结算书和汇总表是司法鉴定报告作出之后吕云星单方委托姜小昌作出，是单方行为，不能予以确认。在司法实践中，对有争议的工程量和工程造价，应按照法定程序委托有鉴定资格的单位进行鉴定。证据10，即施工合同，对其真实性无异议，该证据只能证明新华公司与房开公司就工程事项作出约定。证据11，即经济承包合同，对其真实性无异议，该合同系双方真实意思的表示，应当认定有效。证据12，即吕云星自己计算的汇总表，该证据系吕云星自己计算，并非证据。证据13，即收200万元保证金的收款收据，新华公司确认收到。证据14，即证人证言，二个证人均系吕云星雇佣的员工，相当于吕云星自己证明自己，如果可以，新华公司也可以让自己的员工过来证明想要的事实。
被告新华公司为证明其抗辩意见，向本院举证如下：
第一部分：承包事实。
1、《施工合同》复印件一份，证明新华公司与房开公司在2011年3月8日就永康市北苑经济适用房二期（一）工程签订施工合同，对承包范围、价款、工期等作出约定。
2、《经济承包合同》复印件一份，证明新华公司于2011年3月12日将永康市北苑经济适用房二期（一）工程承包给吕云星施工。
第二部分：工程量、工程价款事实。
3、2013年1月29日金华市中级人民法院对吕云星的调查笔录复印件一份，证明吕云星退出施工的时间是2012年9月7日。
4、2014年4月28日会议纪要一份、2014年12月24日会议纪要一份、永康市政府关于工程结算审核中有关问题的批复一份。
5、天正工程咨询公司出具的永康市北苑经济适用房二期（一）工程2012年9月7日前完成工程量结算审核报告书一份【永天工咨字（2013）审16号】。
证据4-5证明永康市北苑经济适用房二期（一）工程2012年9月7日前完成的工程量及工程造价为32537217元。
第三部分：新华公司支付吕云星和代吕云星支付的工程款及其他应扣回的款项。
证据6-244为新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项，证据245-253为新华公司应扣回的款项。
证据6-244的主要证据材料为领款凭证、领付款凭证、对账单、委托书及支票、转账凭证等。
245、死亡赔偿协议书1份、收条3份、户籍证明、死亡证明、尸体处理通知书、火化证明各1份、户口本1份，证明赔偿毛晓灯家属612000元（因北苑工程发生事故死亡）。
246、死亡赔偿协议书1份、收条2份、浙江省非税收入统一票据、永康市殡仪馆服务收费清单各1份、户籍证明、死亡证明、尸体处理通知书、火化证明、结婚证、超声检查报告单、授权委托书、委托书、协议书各1份、户口本1份，证明赔偿毕贵家属703684元（因北苑工程发生事故死亡）。
247、账单1份，证明支付毛朝志10000元。
248、车费、餐费、住宿费等16份，证明接待死者家属车费、餐费、住宿费等19401元。
249、借条3份，证明吕云星在2012年3月5日、3月23日、4月7日向新华公司借款400000元，此借款应从工程款中扣回。
250、浙江省地方税务局通用机打发票1份，证明浙江至上律师事务所向新华公司收取律师代理费50000元。
251、浙江省法院诉讼费专用票据、（2012）浙金商终字第1495号民事判决书各1份，证明吕云星应承担新华公司因施俊武案所交的保证金利息421333元。
252、罚没专用票据3份，证明交纳罚款280000元。
253、收条、不可撤销履约保函各1份，证明吕云星应承担300万元保函利息177000元。
以上证据6－253，新华公司支付吕云星及代吕云星支付工程款项、其他应由吕云星承担的款项共计40562477.46元。
原告吕云星的质证意见：
对证据1施工合同、证据2经济承包合同的真实性无异议，但施工合同系吕云星借用新华公司资质与房开公司签订，违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。经济承包合同属于转包合同，应认定无效，合同中关于管理费收取、相关费用负担等的约定均为无效条款，不具有法律约束力。
对证据3，即金华中院的调查笔录的合法性有异议。制作该笔录期间，只有一个审判员在场，书记员并未在场，程序上有问题。
对证据4，即两份会议纪要及一份批复的三性均有异议。召开会议属实，但是形成会议纪要并没有吕云星的确认，2014年4月28日的会议纪要上记载有新华公司人员徐玲玲的讲话及表述已将影像资料、照片等材料交给吕云星，但吕云星在会前并没有收到相关的资料、照片，徐玲玲也没有在会议上发表意见。2014年12月24日的会议纪要，其中的第1、2、3项没有讨论过，第4、5、6、7、9项是其他人在讨论，与吕云星无关，吕云星只是参加了第8项关于抽水台班的讨论。会议纪要第2点是原告与房开公司之间的约定，不能约束吕云星。
对证据5，即天正工程咨询公司出具的2012年9月7日前完成工程量结算审核报告书，该报告书是新华公司单方委托的公司出具的结论，不能作为双方结算的依据。根据吕云星提供的姜小昌的审核结论，仅仅混凝土、钢筋工程就达到了4千多万，本案工程造价应当以建行出具的审价报告作为基础进行审价。
对证据6-253，吕云星已提交书面质证清单，本院将其在卷佐证。证据6-244，除几项证据的特殊质证意见外，吕云星的质证意见经归纳主要有以下几类：一是只要有吕云星签字的，均确认吕云星签字的真实性，但是否确为新华公司支付吕云星或代吕云星支付，须吕云星在新华公司提供合计金额1300余万元的13张回执对应的票据后，经核实方能确定，且部分现金款项实际为预扣的税金，没有实际支付过；二是确认相应款项由吕云星自己支付给对方；三是款项对应的材料为吕云星退出之后的后期工程用，不予确认；四是单据上没有吕云星的签字，款项与本案无关，不确认支付或代付事实；五是款项用于支付活动板房等临时设施及设备，应由新华公司与吕云星分担。几项证据的特殊质证意见为：对证据31，吕云星认为该款项为吕云星向王丽霞借款，款项由王丽霞直接交付给新华公司，再由新华公司用该款项代付工程款。该款项已经在其他材料款中体现，新华公司又主张该款项为代付款系重复计算。对证据57，吕云星认为该笔款项是其在2012年5月4日签的领付款凭证（加盖转账付讫章），但新华公司在5月8日转款，并于5月9日再次要求吕云星签领付款凭证，该事实表明所有吕云星签字的领付款凭证，都必须附银行转账记录，否则不能作为认定吕云星领款的依据。对证据97、105-108、110，吕云星认为这些证据中的工资款项，已经包括在证据74的二份领款凭证记载的款项中，系重复计算。对证据181，吕云星确认新华公司没有代付马伟燕133000元，马伟燕已经因该款项起诉吕云星。对证据185，吕云星认为新华公司没有代付39426元，根据银行记录显示的时间，该付款应为其他工程用材的款项，吕云星应付的该类材料款已经由新华公司用吕云星所有旧毛竹片抵账。
对证据245、246，即赔偿北苑工程施工事故死亡人家属款项的相关证据，吕云星对赔偿协议的真实性有异议，赔偿款是新华公司自愿赔付给死者家属，吕云星未签字确认，新华公司本身是赔偿义务人，其不能以无效的经济承包合同要求吕云星承担相关费用。对证据247、248，即接待死者家属产生的相关费用的证据，吕云星对其真实性及关联性均有异议，新华公司不能以无效的经济承包合同要求吕云星承担相关费用。对证据249，即吕云星出具给新华公司的三份共计金额40万元的借条，吕云星确认实际只交付借款30万元。对证据250，即新华公司为工程涉及的材料款买卖诉讼纠纷而支付律师费的发票，吕云星对证据三性均有异议，该费用是新华公司自愿负担，吕云星没有义务承担该费用。对证据251，即诉讼费发票和1495号判决书，用于证明吕云星应该承担新华公司因该案交纳的保证金所产生的利息421333元，吕云星认为判决书确认吕云星非新华公司在册职工，没有施工资质，借用新华公司进行工程承包，属挂靠性质，因此吕云星与新华公司签订的承包合同系无效合同。该案原告施俊武起诉新华公司败诉，因此造成的保证金利息损失应向施俊武追讨，吕云星无义务承担。对证据252，即罚没票据，吕云星认为行政处罚相对人是新华公司，吕云星非行政处罚的相对人，没有义务承担此费用。对证据253，即收条和保函，用于证明吕云星应承担300万元保函的利息177000元，吕云星认为利息未实际支付，吕云星不应该承担该笔费用。
本案审理过程中，本院依法委托欣成工程咨询公司对由吕云星完成的永康市北苑经济适用房二期（一）工程总造价进行鉴定，欣成工程咨询公司出具了欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书及欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书各一份，并在本院组织鉴定人员出庭接受咨询后就咨询问题提交一份书面回复。欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书的鉴定结果为：本案吕云星实际完成工程造价为38222954元（其中安装工程造价为2008442元）；应扣除合同约定造价总计5034545元，其中投标价与合同价的优惠造价926524元，管理费及税金3356679元，标化工地违约金751342元；本案鉴定造价33188409元。欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书鉴定结果为：本案补充吕云星实际完成工程造价为706920元（增加钢筋数量）；应扣除合同约定造价总计82665元，其中投标价与合同价的优惠造价17136元，管理费及税金62081元，标化工地违约金3499元；本案补充鉴定造价624255元。书面回复中确定再补充吕云星实际完成工程造价19126元。
原告吕云星对该报告的质证意见为：一、鉴定报告认定吕云星施工截止时间有误，吕云星退出施工时间为2013年1月。二、没有考虑合同履行中工程联系单、签证单中增加的工程量。具体为：1、各幢楼的预埋件、植筋签证等；2、11号楼因设计变更，增加土石方工程，在欣成工程咨询公司出具的报告中未体现；3、各幢楼的洞库照明费未计算；4、平均信息价计取有误，欣成工程咨询公司的报告按2011年5月-2012年8月的平均信息价计算，而在第13号签证单中明确规定11号楼主材调价按2011年5月-2012年5月计算，9号、10号、12号楼及地下室工程主材调价按2011年5月-2012年9月计算，由此导致材料价差存在误差；5、该报告仅仅包含9号、10号地下室超深回填砼，而没有包括电梯井四周混凝土回填（第4号签证单）。三、鉴定报告没有以房开公司委托的建行浙江省分行造价咨询中心出具的审核报告所审定的金额76214294元为基础进行鉴定，如在吕云星完成主体工程的情况下，仅钢筋就相差200吨左右。建行的审核报告已经政府审核确认并支付相应款项。四、鉴定报告没有考虑塔吊、钢管、临时设施、电器等由新华公司和吕云星的分担。五、在经济承包合同无效的情况下，鉴定机构无权对管理费、标化工地违约金等予以扣除。六、欣成工程咨询公司与新华公司存在业务关系，应该予以回避。七、补充鉴定报告中记载双方一起重新核对工程量的情况不属实，吕云星从未对工程量进行核对。
被告新华公司对该报告无异议。
本院对原告吕云星提供的证据认证如下：证据1、2、5、6、7、8、10、11、15、16、17，新华公司对其真实性无异议，本院将其作为认定案件事实依据，但对其证明目的，在下文予以分析认定。证据3，实质系证人证言，证人应当出庭作证，接受双方质询。证明出具人秦小燕未出庭作证，仅有书面证明，本院对该证明不予确认；吕某的证明，吕某已出庭作证（即证据14），证明内容与当庭作证内容一致，在证据形式上可予采纳，但对其证明内容将在下文作综合分析认定。证据4，新华公司无异议，本院予以确认。证据9系吕云星单方委托相关造价员出具的材料，证据12系吕云星自己制作的材料，证据类型上应视为吕云星本人的陈述，对其证明目的，即工程量和工程价款的问题，在下文作综合分析认定。证据13，新华公司经庭后核实无异议，本院予以确认。证据14，二位证人系吕云星聘请的员工，与吕云星具有利害关系，证明力较弱，对其证明目的在下文的争议焦点部分作综合分析认定。
本院对被告新华公司提交的证据认证如下：证据1、2，吕云星对其真实性无异议，与本案具有关联，本院将其作为认定案件事实的依据，但对双方争议的效力问题，在下文予以分析认证。证据3，该调查笔录详细记明制作时间、地点、询问人、被询问人、记录人等，并由吕云星签字确认，在吕云星没有证据证明程序违法的情况下，本院应对其予以确认。证据4，会议纪要上加盖了建设单位、施工单位、监理单位公章，且有吕云星在会议签到单上签字确认，批复系永康市政府文件，真实性经本院审核确认，对该些证据材料的形式真实性均予以确认，但对吕云星的施工截止时间及施工工程量、工程造价问题，在下文予以综合分析认定。证据5，对其形式真实性予以确认，但对其所要证明的工程量及工程造价问题，在下文予以分析认定。证据6-253，用于证明新华公司支付、代付及其他应扣回的款项，关于此问题，系双方的主要事实争议焦点之一，对此部分的证据分析认定，在下文的争议焦点部分予以叙述。
经审理，双方对事实部分的主要争议焦点为：一、吕云星的施工截止时间；二、吕云星施工的工程量及工程造价问题；三、新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项、应扣回的款项数额。
对于吕云星施工截止时间的问题：
新华公司提供调查笔录（证据3）、会议纪要（证据4），认为吕云星在2012年9月7日退出施工。新华公司提供的调查笔录的调查时间为2013年1月29日，笔录中审判人员询问吕云星“你是什么时候与新华公司交接北苑二期项目，离开这个工程的”，吕云星明确回答是2012年9月7日离开。2014年4月28日的会议，会议议题就是对永康市北苑经济适用房二期（一）工程开工至2012年9月7日完成工程量的确认，会议纪要上记载与会各方认为《永康市北苑经济适用房二期（一）工程开工至2012年9月7日完成工程量》基本属实，当事双方对以上形成的意见无异议。会议由房开公司、新华公司、工程监理单位及吕云星等相关人员参加，并由参会人员在会议签到表上签字确认。该会议纪要的内容也表明包括吕云星在内的工程各方确认吕云星的施工截止时间是2012年9月7日。
吕云星提供商品砼对账单（证据1）、1280号判决书及庭审笔录（证据2）、吕某证明（证据3）、钢管交接单及钢管租金核对单（证据5）、证人证言（证据14），认为其在2013年1月份退出施工。对账单是吕云星与永康市城建商品混凝土有限责任公司对2012年10月份商品砼的对账，对账时间是2012年11月份，吕云星认为由此表明其在2012年11月份仍然在施工。1280号案件是关于上诉人新华公司与被上诉人蓝宏亮、原审被告吕云星之间因塔式起重机租赁的纠纷，庭审笔录时间是2012年11月7日，庭审时新华公司及吕云星均由代理人到场参与，审判人员询问“吕云星现在是否还在做工程”，新华公司及吕云星的代理人均回答还在做。钢管交接单是新华公司员工梁伟荣与吕云星聘请的人员吕某在2013年1月7日签署，大意是自2013年1月1日起北苑二期工地钢管由梁伟荣归还。租金核对单表明在2012年1月份前均由吕云星聘请的朱某、吕某核对，之后由梁伟荣核对。另外，证人朱某、吕某均表示其受吕云星雇佣在北苑工地工作至2013年1月份。
本院对双方提供的证据分析后认为，新华公司提供的证据直接表明吕云星本人确认施工截止时间是2012年9月7日，且也表明工程监理单位和开发单位对此予以确认。而吕云星提供的证据除庭审笔录外，均是根据证据内容间接推出吕云星的施工时间，且证人受吕云星雇佣，与吕云星具有利害关系，证明力较弱。庭审笔录中是新华公司代理人作出的陈述，虽然法律上代理人的陈述视为新华公司的陈述，但在具体案情事实细节方面，代理人不一定清楚，反而吕云星本人作为工程的实际参与者，应该相当清楚自己的退出时间，其在调查笔录中的陈述应该视为事实的反映。综合分析，本院认为新华公司的证据证明力更强，本院认定吕云星于2012年9月7日退出施工。
对于吕云星施工的工程量及工程造价问题：
为确定吕云星施工的工程量及工程价款，本院依法委托欣成工程咨询公司进行工程鉴定，欣成工程咨询公司出具了一份鉴定报告及一份补充报告、一份书面回复。吕云星对该鉴定报告提出异议（具体见质证意见部分），并提供了建行审核报告（证据7）、联系单和签证单（证据8）、姜小昌出具的结算书和汇总表（证据9）、工程造价汇总表（证据12），表明鉴定报告严重失实，并认为应以建行审核报告为审核基础。对于吕云星就鉴定报告提出的关于施工截止时间的异议，已经上文分析认定，不再重复。关于联系单、签证单增加工程量的问题，及未考虑塔吊、钢管等分担的问题，鉴定公司已经就此作出书面回复。对于应以建行审核报告为鉴定基础的问题，本院认为建行审核是在本院委托鉴定之后出具，鉴定公司具有相应工程造价鉴定资质，凭自己的专业能力就双方提交的涉案工程材料对工程量及工程造价作出判断，无须以建行审核报告为基础。对于要求鉴定公司回避的问题，吕云星未提交证据表明鉴定公司存在回避的情形。对于鉴定报告中扣除管理费、违约金的问题，在下文法律争议焦点部分予以阐述。
综上，本院认为鉴定报告是经双方申请，本院依法委托的第三方机构作出。在双方对吕云星完成的工程量及工程价款均各执一词，并各自提供材料证明各自主张的情况下，以该第三方作出的报告作为核算工程量及工程价款的依据，是客观、合理、公正的选择，双方当事人对此均应遵守。况且，在吕云星对第一次鉴定报告提出疑异后，鉴定公司本着实事求是、客观准确的原则，与吕云星方重新核对工程量，对发现遗漏的部分钢筋数量，再出具了一份补充鉴定报告，并就吕云星的疑问再出具了一份书面回复。由此，本院认为对鉴定报告应该予以采纳，以此作为确定吕云星完成的工程量及工程价款的依据，但对于是否应该依照经济承包合同扣除管理费和税金、标化工地违约金的问题，在下文予以分析认定。
新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项、应扣回的款项数额问题：
新华公司提供证据6-253用于证明其支付吕云星、代吕云星支付、应扣回的款项共计40562477.46元。证据6-244系新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项，该部分主要证据内容是领款凭证、领付款凭证、对账单、委托书及一些支票、转账凭证等。对该些证据中有吕云星签字的部分，包括吕云星在领款凭证、领付款凭证上签字及附有吕云星的对账单、委托书，除证据111、150、151、154、181、188、189之外，本院对证据中载明的金额均予以确认。证据111、150、151、189，因涉及北苑工程安装部分施工人朱文可，本案双方均确认北苑工程中安装部分款项由朱文可与新华公司另行计算，故该部分不作为支付吕云星或代吕云星支付的款项。证据154、188中的内容明确载明系用于支付活动板房，该部分款项本院酌定各负担一半。证据181，系支付马伟燕2012年6-8月份钢管租金的款项，但根据吕云星在同期审理的新华公司诉吕云星、朱观林建设工程施工合同纠纷一案【案号为（2014）金永民初字第1124号】中提交的证据16显示，马伟燕在2014年就该款项起诉吕云星，双方达成调解协议，因此在新华公司未提交其他证据证明系其代吕云星支付了该款项的情况下，本院对证据181不做认定。综上，本院认定的证据为证据6-110、112-149、152、153、155-180、182-187、190-201号（其中证据79只有部分吕云星签字，只做该签字部分认定），另外还要加上证据154和188中的分担金额，合计金额为35874154元。对其余部分证据，因没有吕云星的签字，本院不予确认。证据245-249、252与本案系不同的法律关系，对该部分主张，新华公司可另案处理。证据250、251，分别系其他案件的律师费和保证金利息，新华公司无合法依据要求吕云星承担，本院不予认定。证据253，系300万保函的利息，对该利息在经济承包合同中有作约定，是否要按约支付，在下文说理部分予以阐述。另外，对吕云星质证中提出的证据31，吕云星认为款项是吕云星向王丽霞的借款，该借款已经法院判决认定，如果再在本院中予以扣除，系重复计算，但证据31的领款凭证中领款人一栏由吕云星签字确认，并在用途部分注明系材料及工资款，领款时间是2012年1月11日，而吕云星在1124号案件中提交的证据显示王丽霞诉吕云星的借款纠纷中借款发生时间是2012年2月和5月，并附有交款依据，在吕云星未提交其他证据表明二者有重复计算的情况下，本院应该对证据31予以认定。对吕云星质证中提出的证据97、105-108、110与证据74中的款项系重复、证据185的款项已经由新华公司用吕云星的旧毛竹片抵账的意见，无证据佐证，本院不予采纳。
综上，本院对本案认定事实如下：
2011年3月8日，新华公司与房开公司签订《永康市北苑经济适用房二期（一）工程施工合同》一份，约定：1、工程承包范围包括设计图纸中的土建工程、安装工程、水、电、暖通、人防等工程，包括为完成该内容需承包人做的一切前期准备和完成该内容后交付前的成品保护；2、建设规模为总用地15595.67平方米，总建筑面积43771.5平方米，其中地上建筑面积35691.9平方米，地下建筑面积8079.6平方米，地下车位101个，地面停车位50个；3、合同价款56486000元，包括暂定价537896元；4、开工日期为2011年3月28日，具体以开工令为准，竣工日期为2013年9月27日；5、付款方式为合同签订后十天内，发包人支付合同价款的10%，施工期间每月20日由承包人提交当月工程量清单及金额，经总监理工程师审查签证，再经跟踪审计方、发包方审核后，于次月10日前付审定款的65%；全部工程主体结顶并验收合格后，商品砼部分付至累计完成价款的95%；全部工程竣工验收合格后（除商品砼部分外）付至工程审定款的80%；余额在工程决算，并经决算审计后，除预留3%质量保证金外一次结清，预留的质量保证金在质量缺陷期满24个月后（自竣工验收合格之日算起）一次性结清；5、承包人向发包人提存专用账户存入履约保证金为中标价的10%，其中工程质量保证金占45%、工期保证金占10%、文明施工保证金占20%、项目管理班子到位率保证金占25%。承包人向发包人提供200万元的履约保证金和300万元的履约保函；6、工程安全文明施工必须达到永康标化工地标准，通不过永康标化验收的扣罚工程款1%……。
2011年3月12日，新华公司与吕云星签订一份《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》，合同约定：1、承包项目为新华公司与房开公司签订的北苑经济适用房二期工程承包合同的内容。2、吕云星对该项目按工程总造价进行承包，除吕云星应交新华公司决算总造价9%的管理费和税金外，各种费用均由吕云星承担，工程结余归吕云星所有，亏损由吕云星负责弥补。吕云星实际为北苑经济适用房二期工程合同的实际履约人，承担和享有新华公司与房开公司合同约定的义务和权利。吕云星负责承包合同中所有内容，承担所负责工程内容的所有责任。3、对该项目的工程技术、质量、进度、安全生产应纳入新华公司管理范围，实行不定期的监督检查和指导。4、新华公司应委派工程项目经理及相关人员参加永康市招标办与建设单位的指纹考勤，及时参加各种工程验收、例会等工作。5、本工程的工程款汇入新华公司账户，除收取管理费和税金外，四天内汇入吕云星账户。6、须向建设单位缴纳的履约保证金，200万元由吕云星缴纳，银行保函300万元由新华公司出具，吕云星应在每月18日前按月利1.5%付给新华公司利息，新华公司向吕云星退回合同履约保证金同新华公司与建设单位签订的合同约定退还……。合同签订后，吕云星向新华公司交纳了200万元的保证金，新华公司出具了一份300万元的银行保函。朱观林作为吕云星履行合同的担保人在经济承包合同上签字。
签订合同后，吕云星组织人员、设备于2011年3月28日进场施工。新华公司也组织人员对该施工项目进行监督、管理。施工期间，新华公司陆续将工程款汇给吕云星，并为其支付一些材料、工资等款项。后吕云星于2012年9月7日退出施工，由新华公司继续该项目的工程施工。北苑工程于2013年11月18日竣工并经验收合格。
经本院依法委托欣成工程咨询公司对由吕云星完成的永康市北苑经济适用房二期（一）工程总造价进行鉴定，欣成工程咨询公司出具了欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书及欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书各一份及一份书面回复。欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书的鉴定结果为：本案吕云星实际完成工程造价为38222954元（其中安装部分造价2008442元）；应扣除合同约定造价总计5034545元，其中投标价与合同价的优惠造价926524元（38222954*2.424%），管理费及税金3356679元【（38222954-926524）*9%】，标化工地违约金751342元；本案鉴定造价33188409元。欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书鉴定结果为：本案补充吕云星实际完成工程造价为706920元（增加钢筋数量）；应扣除合同约定造价总计82665元，其中投标价与合同价的优惠造价17136元，管理费及税金62081元，标化工地违约金3499元；本案补充鉴定造价624255元。书面回复中确定补充吕云星实际完成工程造价19126元。
另外，经本院询问，双方确认完成的工程中安装部分系由朱文可施工，安装部分款项由朱文可与新华公司自行结算，且朱文可对该款项已经通过诉讼解决。吕云星现金支付朱文可15万元，该款项应从本案中新华公司付出的款项中予以扣减。
新华公司支付吕云星工程款及代吕云星支付材料款共计35724154元（已扣减15万元）。
新华公司与吕云星为本工程鉴定各支付鉴定费154232元（与1124号案件合并作同一鉴定）。
本院认为，双方对法律适用方面的争议焦点为：1、经济承包合同有效还是无效；2、如果无效，新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金。
对于经济承包合同有效还是无效的问题。本院认为根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，本条例所称的转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此根据该规定，新华公司与吕云星签订的合同已经构成了建设工程转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的行为无效。因此，新华公司与吕云星签订的经济承包合同应当认定无效。
对于新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金的问题。本院认为，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据法律对于无效合同的规定可以看出，无效合同最基本的法律后果就是恢复原状，恢复到合同签订以前的状态，如不能恢复就要折价补偿，当产生其他损失时就要按照过错承担赔偿责任。对于建设工程来说，尽管建设工程施工合同已经被认定无效，但是如果工程已经施工完毕并且经竣工验收合格，已经无法恢复原状，因此最基本、公平的处理方式就是参照合同的约定，按照其对工程所付出的劳动折价予以补偿。之所以要参照合同的约定，是因为该约定虽然无效，但是该无效是因为违反法律强制性规定且双方均明知而造成，从某种程度上说，合同中的内容应该是双方在签订合同时真实意思的表示，因此参照合同的约定符合双方行为的预期后果。
因此，在合同无效后，新华公司仍然应该对吕云星完成的工程支付其工程款，因双方无约定，故按照本院委托的鉴定价格支付工程款。对于管理费和税金，因为在吕云星施工期间，新华公司也组织人员对施工工地进行监督、管理，并且依证据显示，新华公司还代吕云星支付工程材料款、工资，代理财务，代为协调外部事务及处理安全事故，新华公司对该部分工程也有付出。税金是承包方应当缴纳的各类税种，系税务部门依法向承包方收取，本案工程仍系以新华公司名义对外实施行为，税务部门依法向新华公司收取，如吕云星认为其代交了税款，应当举出证据予以证明，在吕云星未提出证据证明其代交税款的情况下，应当认定系由新华公司缴纳付出。综上，对新华公司的上述付出行为，吕云星应当参照合同约定按造价的9%支付管理费和税金给新华公司。但对于标化工地违约金，因经济承包合同无效，新华公司计算违约金无合法依据。另外，对于300万元保函的利息，因经济承包合同无效，新华公司再主张计算利息无合法依据。
另外，对于200万元的履约保证金，现在北苑工程已经竣工验收并交付使用，且经济承包合同系无效合同，新华公司无理由保有该200万元款项，其应将该款项返还给吕云星。
综上，新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项合计为35724154元。新华公司应支付及返还给吕云星的款项合计为34801058元【实际完成土建造价36940558元（36214512元+706920元+19126元）；扣除优惠造价895439元（36940558*2.424%）；扣除管理费及税金3244061元（36940558-895439）*9%；加上应返还的200万元保证金】。因此，新华公司支付及代付的款项已经超出应支付给吕云星的款项，吕云星要求新华公司支付工程款及返还保证金的依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告吕云星与被告浙江新华建设有限公司签订的《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》无效。
二、驳回原告吕云星的其余诉讼请求。
本案案件受理费116200元，由原告吕云星负担。各自交纳的鉴定费由各自负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 吴锦辉
审 判 员 胡琦明
人民陪审员 叶红榜
二〇一七年八月十一日
代书 记员 关莉莎