江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二民申字第00178号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国江苏三得利食品有限公司。住所地：江苏省连云港市海州区铁西路***号。
法定代表人：东山元辅，该公司董事长。
委托代理人：尚庆春，该公司人力资源顾问。
委托代理人：金菊，江苏苍梧律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王波。
再审申请人中国江苏三得利食品有限公司（以下简称三得利食品公司）因与被申请人王波劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民终字第00638号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
三得利食品公司申请再审称：1.三得利食品公司并未克扣王波的工资，一、二审认定三得利食品公司应向王波支付经济补偿金，属于认定事实错误。2013年2月，王波因上班迟到四次被三得利食品公司依据《员工手册》的规定给予记过处分，此后，王波消极怠工，在同年4月处理赵斯玉案不当，其他日常工作表现不佳，导致三得利食品公司在赵斯玉案败诉，王波当月考核得分为50分，未达到应支付考核工资的标准。2013年5月，王波以赵斯玉不配合为由未给赵斯玉办理退工手续，在当月的考核中，王波的上级因其工作能力、工作态度有待提高而给予其考核分70分，考核工资应为375元。三得利食品公司并未克扣王波的工资，王波要求三得利食品公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形。2.一、二审判决三得利食品公司支付王波全额绩效奖金不当。在王波受处分、休公休假的情况下，绩效考核工资未减发，有失公平。《企业职工带薪年休假实施办法》第1号令第十一条规定，职工公休假期间，应按照前十二个月平均数发放薪资。王波2013年4、5月休公休假15天，其前十二月绩效奖金平均数低于770元，一、二审以770元考核基数为标准计算绩效奖金，对其他未受处分、未休假、未拿到100%绩效奖金的职工不公平。3.根据审理劳动争议案件的相关指导意见，对“未及时、足额”“未缴纳”情形应适度把握，对因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。本案双方对正常的绩效考核存在争议，且一审已认定王波存在“赵斯玉员工手册未签字”的过错，故一、二审判决三得利食品公司向王波支付经济补偿金违背相关指导意见的精神。4.一、二审判决对经济补偿金计算方式及适用法律均错误。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起实施，其中第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本案中，即使三得利食品公司应给予王波经济补偿，也应分段计算。综上，三得利食品公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人王波提交意见认为：1.三得利食品公司在无事实依据的情况下捏造理由故意克扣王波的工资，一、二审判决认定事实清楚，证据确凿。2.一、二审判决三得利食品公司支付王波32.5个月的经济补偿金，计算方式及适用法律均正确。
本院认为：（一）关于三得利食品公司是否应当支付经济补偿金的问题。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条、第七条的规定，绩效工资属于工资总额的组成部分。劳动者按照劳动合同的约定提供劳动，有权足额获得劳动报酬，用人单位不得克扣。
王波2010年4月份之后的考核工资基数为770元。2013年4月，王波的绩效考评表中记载，因“劳动纠纷案件应对不力，给公司造成很大的风险”，得分为50分，未发放考核工资；2013年5月，因“工作能力、工作态度有待提高，思考胜任人事工作”得分70分，考核工资为375元。三得利食品公司一审中辩称，4月份考核结果是因为王波对赵斯玉诉三得利食品公司劳动争议一案前期处理不当，包括未让赵斯玉在领取员工手册的清单上签字，未向公司汇报就直接向赵斯玉下发解除劳动合同通知，造成案件的被动；5月份的考核结果是因为王波所在的人事科的集体合同丢失，赵斯玉的退工手续一直没办，对公司有一定影响，不让王波继续负责日常工作，也是因为退工手续的问题。三得利食品公司对上述考核理由，除赵斯玉未在领取员工手册的清单上签字之外，其他无证据予以证实。因此，三得利食品公司不能提供充足的证据证明其扣发王波绩效工资的合法性，属于未及时足额发放工资情形，王波据此要求解除与三得利食品公司之间的劳动合同，并要求三得利食品公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，一、二审判决三得利食品公司支付王波相应的经济补偿金正确。
（二）关于本案经济补偿金如何计算问题。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。该法律施行前的规定主要指1995年1月1日起执行的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）（以下简称劳动部481号办法）。
劳动部481号办法第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第七条关于因劳动者不能胜任岗位解除劳动合同的经济补偿金支付办法与第五条规定一致。
劳动部481号办法第六条（因劳动者患病或因工负伤解除劳动合同）、第八条（因客观情况变化、不能就变更合同达成协议解除劳动合同）、第九条（因用人单位严重困难而裁员解除劳动合同）规定相应情形下解除劳动合同，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，未限制最多不超过十二个月。
劳动部481号办法第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
因此，劳动部481号办法并未规定劳动者因用人单位的违法行为而解除劳动合同时的经济补偿金计算方法。
本案中，王波、三得利食品公司双方于1980年12月1日建立劳动合同关系，2013年6月17日解除劳动合同关系。自2008年1月1日起至2013年6月17日，王波工龄为5.5年，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，对该时间段三得利食品公司应支付相当于王波5.5个月工资的经济补偿金。
自1980年12月1日至2007年12月31日，王波工龄为27年。由于三得利食品公司克扣工资的行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，且王波并非对三得利食品公司所克扣的工资主张经济补偿，而是主张三得利食品公司的违法行为（克扣工资）导致双方劳动合同解除后、三得利食品公司所应支付的经济补偿金，故对该时间段三得利食品公司应支付的经济补偿金不应按劳动部481号办法第三条规定仅加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
鉴于劳动部481号办法并未规定劳动者因用人单位的违法行为而解除劳动合同时的经济补偿金计算方法，且在该办法第六条、第八条、第九条所涉情形中，劳动者对劳动合同的解除均无过错，用人单位向劳动者支付经济补偿金的办法为“每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，且并未限制最多不超过十二个月，本案中，王波对双方劳动合同的解除并无过错，故对自1980年12月1日至2007年12月31日时间段，三得利食品公司应支付的经济补偿金可按“每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”、且不限制最多不超过十二个月的原则进行计算。据此，该时间段三得利食品公司应支付相当于王波27个月工资的经济补偿金。
劳动部481号办法第五条及第七条虽规定“用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”，但第五条系双方协商解除劳动合同的情形，第七条系劳动者不能胜任岗位解除劳动合同的情形，与本案劳动者因用人单位违法行为而解除合同的情形相差较大，不应参照适用于本案。
据此，三得利食品公司合计应支付相当于王波32.5个月工资的经济补偿金。
（三）三得利食品公司认为王波2013年4、5月休公休假15天，其前十二月绩效工资平均数低于770元，因三得利食品公司在一、二审中未提出该抗辩，故本院对此不予理涉。
综上，三得利食品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中国江苏三得利食品有限公司的再审申请。
审 判 长 张戎亚
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 左其洋
二〇一五年六月十五日
书 记 员 李 鑫