四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1501号
上诉人（原审被告）：肖红，女，汉族，生于1976年12月5日，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：林谦，四川智典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛若菡，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘均，男，汉族，生于1989年10月24日，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：周利，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建平，男，汉族，生于1974年1月30日，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：罗荣炽，四川罡兴律师事务所律师。
上诉人肖红因与被上诉人刘均、刘建平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖红及其委托诉讼代理人牛若菡，被上诉人刘均及其委托诉讼代理人周利，被上诉人刘建平及其委托诉讼代理人罗荣炽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
肖红上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作为定作人不存在过失，不应当承担赔偿责任。上诉人与刘建平签订的建房合同明确约定房屋楼层为二层，结合刘均提供的现场照片，现实房屋修建的是二层。原审法院以加顶层隔热层为砖、木、瓦结构，认定上诉人自建的房屋楼层为二层半已超过二层，属于基本事实认定错误。隔热层仅是楼房的一个封顶附加设施，这是建设房屋必须完成的一项附加工程，不能将楼顶作为半层楼来看待。依照现行的建筑法律法规，两层以上住宅的建设必须由具有建筑施工企业资质的施工队承建，农村中低层房屋的建筑并不需要较高的专业技术水平，要求上诉人（即房主）必须选任具有资质的施工人承建有失公平，上诉人不存在选任过失。本案中导致刘均从脚架上摔落至地的直接原因是捆绑脚架的绳子断裂，原审法院以用于搭建脚架的绳子系上诉人购买而认定其在提供建筑材料方面存在一定的过错，属于法律关系认定错误。首先，脚架并不是由上诉人捆绑搭建的，上诉人未在施工现场负责指挥或管理，现场的一切施工活动均是由刘建平负责；其次，绳子断裂并非上诉人人为造成，上诉人并未从事建筑行业，购买绳子的标准、从哪家店购买、购买怎样的物品，都是听从刘建平的安排。同时，上诉人不可能故意购买伪劣产品，绳子断裂即使是由于绳子本身质量的缺陷或者其他原因造成，上诉人也并不是实际侵权人，没有任何过错，原审法院不应当直接将过错责任强加于上诉人。同时，本案属于侵权责任纠纷，原审法院将上诉人修建房屋未办理相关审批手续作为上诉人承担赔偿责任的理由没有法律依据。综上，上诉人不具有选任过错，不应当承担赔偿责任。二、原审法院判决的赔偿金额过高。首先，司法鉴定是刘均单方面委托相关机构作出的，该司法鉴定意见书的内容不客观、不科学，不能作为本案计算相关赔偿项目的依据。刘均出院后不足一个月申请鉴定，其病情尚未完全稳定，据此作出的司法鉴定意见不能客观真实地反映刘均的真实伤残情况，请求二审法院对此鉴定结果不予采纳。其次，对于住院期间护理费的计算，刘均在诉状中仅主张20,320元，其在庭审中也并未变更诉请内容，而原审法院将住院期间的护理费按35,118.04元予以计算明显超过了诉请范围，属于认定错误。关于出院后的护理费计算，刘均仅存在大部分护理依赖，那么赔付应当按完全护理依赖费用的80%以100元/天的标准予以计算，即365×5×100×80%=146,000元，而不是原审法院认定的252,324.5元。
刘均辩称，1、上诉人所修建的房屋高于二层，应当发包给有资质的单位承建，上诉人将其发包给无资质的刘建平存在过错，应当承担连带赔偿责任；2、上诉人修建房屋未进行行政审批，脱离政府相关部门的指导、监管，主观上存在过错；3、脚手架的搭建不合理，且材料是上诉人提供，过错明显；4、上诉人在一审中未申请重新鉴定，其在二审中提出异议，不应得到支持；5、一审判决未超过刘均主张的总金额；6、刘均伤情严重，需要长期专人护理，一审护理依赖费计算正确。综上，原审判决认定事实清楚，应当予以维持。
刘建平辩称，1、在村镇建修房屋需先提出建房申请，上诉人未提出申请，主观上存在过错；2、从现场照片可以看出，第二层是现浇所筑，二层之上还可以修建，故应选任有资质的承揽人修建；3、建房承包方式为包工不包料，脚手架的搭建材料是上诉人购买提供，刘均受伤因材料不合格导致，上诉人应当承担责任；4、赔偿金额过高的问题，同意上诉人意见。
刘均向一审法院起诉请求：请求法院判决肖红、刘建平共同赔偿刘均残疾赔偿金、医疗费、护理费等共计876,197元，本案诉讼费由肖红、刘建平承担。
一审法院认定事实：2016年3月27日，肖红与刘建平签订建房合同，肖红将其位于高坪区万家乡1村1社修建楼房四排三间，房屋楼层为2层，另加顶层隔热层，隔热层为砖、木、瓦结构的建房工程，采取包工不包料的方式承包给刘建平，刘建平提供劳务、施工技术、施工工具及生产生活的一切用具，承包价格为10万元。后刘建平便召集刘均、黄郑等人进行施工作业，并口头约定工钱为220元每天。2016年7月17日上午9时许，刘均所站立处的外墙架子因绳子断掉、外墙架子部分垮塌，导致刘均从离地5、6米高的架子上摔落至地受伤，受伤后被立即送往东观镇卫生院治疗，因伤势过重当天中午便转院至南充市第五人民医院住院治疗，经过治疗于2016年11月21日出院，共计住院127天，产生医疗费138,315.44元，其中肖红垫付了医疗费38,800元，刘建平垫付了医疗费53,000元。刘均出院后委托南充鼎正司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2016年12月12日，该所作出南鼎司鉴所〔2016〕法临鉴字第723好司法鉴定意见书，刘均被评定为一级伤残，后续治疗费为50,000元，伤后住院期间给予2人护理，时间为127天，出院后日常生活中存在大部分护理依赖，营养费为3,000元，误工期限为365天。同时查明，刘均与其妻子彭容于2012年9月19日生育一子刘振华，现年近5岁。
一审法院认为，肖红将其自建房屋采取包工不包料的方式发包给刘建平进行承建，刘建平则提供劳务、技术及施工工具独立完成施工工作并按质交付房屋，在建房过程中肖红不参与施工现场的指挥、安排、监督和管理，肖红与刘建平签订的建房合同符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，肖红与刘建平形成承揽合同关系。刘建平口头通知刘均给肖红修房子，并承诺工钱按每天220元计算，刘建平与刘均构成雇佣合同关系。刘均在从事雇佣活动过程中自身遭受人身损害，雇主刘建平应当承担赔偿责任。肖红与刘建平签订的建房合同，明确约定建房工程为楼房四排三间，房屋楼层为2层，另加顶层隔热层，隔热层为砖、木、瓦结构。据此可知，肖红自建的房屋楼层为二层半。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业及从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的执业资格证书。肖红应对其在定作、指示或选任上存在的过失承担相应的赔偿责任，其理由为：一、肖红自建的房屋在建房合同中明确约定为二层外加隔热层，则其房屋总体设计实为二层半，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，其应发包给具有建筑资质的建筑单位进行施工，但其却将该房屋发包给没有建筑资质的刘建平进行施工，其对定作人的选任上存在过错；二、肖红自认其所修建的房屋没有办理相关审批手续，其修建的房屋脱离相关行政部门的审批、监管，存在一定的违法性，肖红在定作（即修建房屋）上存在一定的过失；三、肖红自认用于搭建脚架的绳子系其购买，而导致刘均从脚架上摔落至地的直接原因是捆绑脚架的绳子断裂，因此肖红在提供建筑材料方面存在一定的过错。另外，刘均作为具有一定建筑活动从业经验的成年人，应当预见高空作业的危险性，而刘均在用竹子和钢管搭建的简易脚架上施工，没有佩戴安全帽、系安全绳，且没有对脚架下面的建筑材料即砖头、尖锐物品进行清理，其自身存在一定过错，刘均应承担一定的责任。综上，结合本案实际情况，酌定肖红承担30%的责任，刘建平承担50%的责任，刘均承担20%的责任。根据刘均的诉讼请求事项，结合相关法律规定，刘均应获得的赔偿项目及金额为：1、残疾赔偿金按照农村标准计算为10,247元/年×20年=204,940元；2、医疗费138,315.44元；3、后续治疗费50,000元；4、住院期间护理费按照2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资50,466元÷365天=138.26元/天计算，参照《司法鉴定意见书》确定给予2人护理，住院时间为127天，则护理费为127天×2×138.26元/天=35,118.04元；5、出院后护理费，考虑到刘均尚属年轻，其恢复能力较强，其以后病情恢复程度不可预估，因此暂时支持5年的护理费，以后产生的护理费根据刘均的伤情恢复程度再另行主张，则出院后护理费为365天×5年×138.26元/天=252,324.5元；6、营养费3,000元；7、误工费16,768.4元；8、被扶养人生活费60,131.5元；9、交通费酌定1,000元；10、鉴定费2,500元。以上1-10项共计764,097.88元，则肖红应赔偿刘均764,097.88元×30%=254,699.3元，扣除肖红已垫付的医疗费38,800元，则肖红还应赔偿刘均215,899.3元。刘建平应赔偿刘均764,097.88元×50%=382,049元，扣除刘建平已垫付的医疗费53,000元，则刘建平还应赔偿刘均329,049元。综上，判决：一、肖红于本判决生效后10日内赔偿刘均215,899.3元；二、刘建平于本判决生效后10日内赔偿刘均329,049元。案件受理费6,281元，由肖红负担2,000元，刘建平负担3,000元，刘均负担1,281元。如肖红、刘建平未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审庭审中，肖红、刘建平、刘均三方均认可隔热层系在楼房顶部的三角形的封顶附加设施。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，肖红将其自建房屋采用包工不包料的方式承包给刘建平，双方签订了《建房合同》，该合同对承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、双方责任等进行了明确约定，肖红与刘建平之间形成承揽法律关系。刘建平承揽该工程后，便召集刘均等人进行施工作业，口头约定工钱为220元/天，刘均系为刘建平提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘均为刘建平提供劳务，刘建平作为接受劳务一方，应当为提供劳务者刘均提供安全的作业设施，但其并未提供必要的安全设施，更未对提供劳务者进行安全操作技能培训及适当的安全操作提醒，致使刘均受伤，刘建平存在较大过错。肖红将自家房屋修建工程承包给刘建平，虽法律对农民自建低层住宅的建设活动的施工单位没有相应的资质等级证书的要求，但是肖红作为房屋的定作人，其应当对承揽人提供必要的材料及安全的工作环境。本案中，刘均因捆绑脚架的绳子断裂致脚架垮塌而摔下受伤，该绳子系肖红购买，肖红在提供建筑材料方面存在明显过错。同时，刘建平无相关建筑资质，肖红应当更加谨慎地为施工场地提供必要的安全设施。故肖红对刘均的损害具有一定过错。刘均无相关建筑工种资质，也未进行过任何安全操作技能培训即上岗作业，且自身未采取必要的安全防范措施，故其对自身的损害也存在过错。一审综合各方的过错程度及本案的客观实际，对刘均的损失，酌定由肖红承担30%的责任、刘建平承担50%的责任、刘均自担20%的责任正确，本院予以维持。
关于刘均伤残等级的认定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证据证明力”。刘均方自行委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级等项目进行鉴定，南充鼎正司法鉴定所于2016年12月12日作出的南鼎司鉴所【2016】法临鉴字第723号《司法鉴定意见书》，评定刘均的伤残等级为一级。肖红虽对该鉴定意见提出异议，但并未举出足以反驳该鉴定意见的证据，且该鉴定机构及其鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法。据此，原审判决认定刘均的伤残等级为一级，证据充分，合法有据，肖红的该项上诉理由不能成立。
关于刘均住院期间护理费的计算问题，刘均在2017年2月6日的《民事起诉状》中请求的住院期间护理费为20,320元，根据民事诉讼不告不理的基本原则，一审超过刘均诉讼请求认定其住院期间护理费为35,118.04元错误，本院依法纠正刘均的住院期间护理费为20,320元。关于刘均出院后护理费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中刘均出院后构成护理依赖的护理费应当按照2015年度居民服务业的平均工资33,270元/365天=91.15元/天计算，上诉人肖红请求按照100元/天计算刘均出院后的护理费，系其真实意思表示且不违反法律规定，本院予以支持。南充鼎正司法鉴定所依据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）4躯体残疾者护理依赖程度评定之规定，刘均的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定》规定大部分护理依赖的护理费用赔付比例为80%，故刘均出院后前5年构成护理依赖的护理费应为365天×5年×100元/天×80%=146,000元。刘均的总损失应为642,975.34元。肖红应赔偿刘均642,975.34元×30%=192,892.6元，扣除肖红已垫付的医疗费38,800元，肖红还应赔偿刘均154,092.6元。刘建平应赔偿刘均642,975.34元×50%=321,487.67元，扣除刘建平已垫付的医疗费53,000元，刘建平还应赔偿刘均268,487.67元。
综上所述，上诉人肖红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、变更四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初377号民事判决第一项为“肖红于本判决生效后10日内赔偿刘均154,092.6元；”。
二、变更四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初377号民事判决第二项为“刘建平于本判决生效后10日内赔偿刘均268,487.67元。”。
一审案件受理费6,281元，由肖红负担2,000元，刘建平负担3,000元，刘均负担1,281元；二审案件受理费12,562元，由肖红负担10,571元，刘均负担1,991元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐晓兰
审判员 刘 苗
二〇一七年七月十一日
书记员 张 媛