山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终33号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小园，女，1988年3月8日出生于山西省乡宁县，汉族，小学文化，现住临汾市。
辩护人李晓军，山西国华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周艳芳，女，1989年12月8日出生于山西省蒲县，汉族，初中文化，住蒲县。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人陈小园、周艳芳犯盗窃罪一案，于2017年12月25日作出（2017）晋1002刑初624号刑事判决。原审被告人陈小园、周艳芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2017年2月25日中午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区西赵村”邓庄纸行批发部”，将被害人魏某放在床头装有现金2800元及物品的钱包盗走。事后，二人将赃款平分。案发后，赃物、赃款未追回。
2、2017年2月25日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区东关小十字”静美人美容院”，将被害人刘某1放在货架上装有4800元的挎包偷走。事后，陈小园分得2800元，周艳芳分得2000元。案发后，赃款未追回。
3、2017年2月25日晚，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区燕尔巷”好时光文具店”，将被害人闫某放在二楼窗台上装有现金200元和价值915.2元的两张万家福超市购物卡的钱包盗走。事后，陈小园分得200元，购物卡二人已消费。案发后，赃款、赃物未追回。
4、2017年2月25日晚，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区建设路北口和昌苑乐客店，盗窃香烟、莫斯利酸奶、娃哈哈牛奶和零食等物品，价值914元。案发后，赃物未追回。
5、2017年3月的一天，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区建设路”青蛙皇子童装店”盗窃价值43元粉色卡丁童鞋一双。案发后，赃物未追回。
6、2017年3月的一天下午，被告人陈小园、周艳芳窜至××区口的”小飞象孕婴童精品店”，盗窃价值274元的启赋奶粉一罐和价值50元纽巴迪内裤两条。案发后，奶粉追回，被害人领走。
7、2017年3月的一天，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区红卫路”小飞象孕婴童精品店”，盗窃价值250元纽瑞滋奶粉一罐。案发后，赃物未追回。
8、2017年3月21日晚，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区青狮南街”华耐鞋店”，盗窃收银台抽屉内现金880元。事后，陈小园分得580元，周艳芳分得300元。案发后，赃款未追回。
9、2017年3月25日下午4时许，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区鼓楼北大街”大众药店”，将被害人邢某放在柜台内装有现金1200元及物品的挎包偷走。事后，陈小园分得900元，周艳芳分得300元。案发后，赃款、赃物未追回。
10、2017年3月26日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区青狮南街”EMME内衣店”，将被害人郭某放在收银台内装有现金2400元及物品的挎包盗走。事后，陈小园分得1400元，周艳芳分得1000元。案发后，赃款、赃物未追回。
11、2017年3月27日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区南财神楼”BALABALA童装店”，将被害人柴某价值2360元0PP0R9S手机一部和价值2166元OPPOR7PLUS手机一部盗走。案发后，OPPOR7PLUS手机追回，被害人领走。
12、2017年3月27日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区燕尔巷”惠婴乳品专卖店”，盗窃价值260元惠氏奶粉一桶和价值334元皇家美素佳儿奶粉一桶。案发后，赃物已追回。
13、2017年3月27日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区思麦尔胡同内”二月钫美容院”，将被害人肖某放在床上装有现金1400元及物品的钱包盗走。事后，陈小园分得900元，周艳芳分得500元。案发后，赃款、赃物未追回。
14、2017年3月27日下午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区向阳路食品巷”小明发艺美甲店”，将被害人苏某2装有现金4000元及物品的挎包和焦某内装有现金1000元的挎包盗走。事后，陈小园分得3000元，周艳芳分得2000元。案发后，赃款、赃物未追回。
15、2017年4月2日晚，被告人陈小园窜至尧都区建设路”青蛙皇子童装店”，盗窃价值43元粉色卡丁童鞋一双、价值142元超级飞侠玩具两件和价值60元爆裂飞车两件。案发后，赃物未追回。
16、2017年3月25日中午，被告人陈小园、周艳芳窜至尧都区福利巷邮政储蓄对面胡同里的”韩国艾格金妍养生馆”，陈小园指使其儿子xxx、周艳芳女儿xxx盗窃价值215元黄盒水芙兰一盒，价值2388元紫修水芙兰一盒。案发后，赃物未追回。
17、2017年3月27日下午，被告人陈小园带着周艳芳儿子xx窜至尧都区向阳路郭家庄排房街”精品内衣店”，指使xx将被害人李某装有现金900元及物品的钱包盗走。案发后，赃款、赃物未追回。
18、2017年3月31日晚，被告人陈小园、周艳芳带着陈小园儿子窜至尧都区鼓楼北一”水暖店”，陈小园指使其儿子盗窃被害人刘某2装有现金4800元和价值1973元苹果6手机的手提包一个。事后，陈小园分得2800元，周艳芳分得2000元。案发后，赃款、赃物未追回。
19、2017年4月1日晚，被告人陈小园、周艳芳带着陈小园儿子及周艳芳女儿窜至尧都区花果街”安妮娜鞋店”，陈小园指使其儿子盗窃被害人赵某装有现金6600元、价值2651元苹果6S手机和价值200元三星NOTE3手机的双肩包一个。事后，陈小园分得4600元，周艳芳分得2000元。案发后，赃款、赃物未追回。
原判采信的证据有：被告人陈小园、周艳芳的供述及二被告人对作案现场指认笔录，指认现场照片，现场视频截图，失主魏某、刘某1、闫某、王某、高某1、孔某、曹某、刘某3、高某2、邢某、郭某、李某、柴某、史某、肖某、苏某1、焦某、刘某2、赵某的报案材料及陈述、询问笔录，李国豪、高平的询问笔录，辨认笔录，赃物照片，临汾市公安局直属分局扣押笔录，扣押清单，发还清单，领条，临汾市价格认证中心价格鉴定结论书，临汾市价格认证中心临价认字（2017）（085）号文件，临汾市公安局直属分局抓获经过，本院（2009）尧刑初字第34号刑事判决书，山西省女子监狱释放证明书，二被告人常住人口基本信息等证据证实。
原判认为，组织未成年人进行违反治安管理活动罪是指行为人组织未成年人实施的盗窃行为没有达到我国刑法规定的犯罪标准，但是已经违反了我国《治安管理处罚法》。本案中被告人陈小园、周艳芳组织未成年人实施盗窃行为，盗窃财物的价值分别为19727元，18827元，数额均已达到盗窃犯罪的追诉标准。故被告人陈小园、周艳芳的行为是盗窃罪，而不是组织未成年人进行违反治安管理活动罪。公诉机关对被告人陈小园、周艳芳犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪的指控不当，应予纠正。被告人陈小园、周艳芳的辩护人提出二被告人不构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪是盗窃罪的辩护意见，予以采信。
被告人陈小园、周艳芳以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其中被告人陈小园作案19起，盗窃财物价值46218.3元，被告人周艳芳作案17起，盗窃财物价值45073.3元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人陈小园、周艳芳的辩护人均提出二被告人如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，经查证属实，予以采信。在共同犯罪中，被告人周艳芳相对于被告人陈小园作用较小，是作用相对较小的主犯，不是从犯。故被告人周艳芳的辩护人提出被告人周艳芳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见，不予采信。被告人陈小园有前科劣迹，可从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈小园犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万二千元；二、被告人周艳芳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；三、责令被告人陈小园、周艳芳共同退赔赃款42039.3元，陈小园退赔赃1145元。
上诉人陈小园的主要上诉理由为，其与周艳芳是因为交通纠纷接受派出所调查时被围观群众指认后才到的刑警队，去后如实供述了自己的犯罪事实，应认定为投案自首；辩护人在支持上诉人陈小园上诉理由的同时认为，应对陈小园从轻处罚。上诉人周艳芳的主要上诉理由为，自己并非盗窃的主要实施者，只是掩人耳目，起次要或辅助作用，应认定为从犯。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。
在本院审理期间，除已追回的2起之外，上诉人周艳芳家属共给涉及13起的被害人退赃22630元，其中：给魏某退赃2800元，给刘某1退赃4800元，给闫某退赃1100元，给王某退赃900元，给高某1退赃200元，给曹某退赃250元，给刘某3退赃880元，给邢某退赃1200元，给郭某退赃2400元，给柴某退赃2100元，给肖某退赃1400元，给高某2退赃2600元，给赵某退赃2000元，以上被害人均对上诉人周艳芳表示谅解。收条、谅解书经本院核实，具备客观、真实性，临汾市人民检察院对该证据已质证且无异议。
关于上诉人陈小园及其辩护人认为陈小园应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈小园与周艳芳确因交通纠纷被围观群众指认后，被派出所移送到了刑警队。但刑警队在此之前已通过报案材料、监控录像等资料将犯罪嫌疑人锁定，且本案系被害人指认而发，说明上诉人到案缺乏投案自首必备的主动性和自愿性，故不能认定为自首。对上诉人陈小园的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人周艳芳认为其在共同犯罪中的作用不大、应认定为从犯的上诉理由，经查，上诉人周艳芳确非盗窃的主要实施者，但周艳芳与陈小园共同作案多达17次，每次均采取拖、拉、周旋等手段转移被害人视线，从而使陈小园的盗窃行为顺利得逞，上诉人周艳芳参与盗窃的次数及其在犯罪中使用的手段说明其在共同犯罪中的作用不可或缺，并非起次要或辅助作用。故对上诉人周艳芳的上诉理由不予采纳。
本院认为，原审法院认定原审被告人陈小园、周艳芳的事实清楚，证据确实、充分,定罪准确，对原审被告人陈小园的量刑适当。在本案审理期间，上诉人周艳芳的家属积极退还了多数被害人的赃款且取得谅解，结合上诉人周艳芳在本案中的作用相对较小、具有认罪、悔罪等情节，可对周艳芳从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初624号刑事判决书第一项，即：被告人陈小园犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万二千元。
二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初624号刑事判决书第二、三项，即：被告人周艳芳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；责令被告人陈小园、周艳芳共同退赔赃款42039.3元，陈小园退赔赃款1145元。
三、上诉人（原审被告人）周艳芳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2019年10月20日止。罚金于判决书生效后十五日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）陈小园、周艳芳共同退赔赃款共计19274元，其中：尧都区平阳南街”小飞象孕婴童精品店”赃款50元；苏某1赃款4000元；焦某赃款1000元；刘某2赃款6773元；赵某赃款7451元。陈小园退赔赃款1145元。
本判决为终审判决。
审判长陈国鹏
审判员王小琴
审判员史晓鹏
二0一八年二月七日
书记员原志霞