广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终233号
原公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙国兴，男，1958年8月23日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，建筑工人，户籍所在地广东省湛江市霞山区。因本案于2017年3月30日被检察机关监视居住，同年5月11日被湛江市霞山区人民法院取保候审，同年8月2日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。
辩护人游伟文，广东民赐律师事务所律师。
湛江市霞山区人民法院审理湛江市霞山区人民检察院指控被告人孙国兴犯行贿罪一案，于2017年8月2日作出（2017）粤0803刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人孙国兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月期间，被告人孙国兴为了让其与他人合作建设的位于湛江市霞山区海头街道屋山村委会对面一块面积约730平方米的违法建设（即小产权房）能够顺利施工和使用，分别送给时任湛江市城市管理行政执法局霞山分局（以下简称霞山执法局）局长的林某人民币3万元及时任霞山执法局规划中队中队长陈某人民币2万元。
原判认定上述事实，有证人洪某、王某、梁某、林某、陈某、黄某1、周某、黄某2的证言；被告人孙国兴在侦查阶段的供述及辩解；合作建房合同书、补充协议；湛江市城市管理行政执法局《责令停止建设工程施工通知书》存根；林某、陈某的人事档案材料；被告人孙国兴的到案经过和人口信息资料等证据证明。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人孙国兴无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币五万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人孙国兴犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，作出判决：被告人孙国兴犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人孙国兴不服，提出上诉，上诉的主要理由为：一、孙国兴主观上没有谋取不正当利益的目的。根据涉案小产权房合作方所签订的《合作建房合同书》及《补充协议书》，该小产权房建成后孙国兴等五人分得房屋的三至六层加五个地下停车位，黄某3、洪某获得两百万元的“中介费”并负责协调霞山区执法局等有关管理部门及四周邻居的关系，周某与黄某2参与销售利润分成。由此可见，在此合作建房项目中，孙国兴只负责出地，并不负责协调关系，也不参与投资和销售利润的分配。而根据黄某1和周某的证言，此项目于2015年9月已装修封顶，孙国兴等人依据合同可以分得其中的四层外加五个地下停车位，并不存在不行贿就得不到约定房产的情况。二、一审法院指控上诉人给予国家工作人员人民币五万元，其中给予林某的三万元，是由孙国兴帮洪某垫付的，相当于是借给洪某的，且从黄某2的证言可知，由于孙国兴没有拿回垫付的三万元，为此还打了黄某2的小舅子黄某1；给予陈某的两万元，是洪某给予的现金。由此可见，洪某负责协调关系和出资，孙国兴在此事件中只是一个“跑腿”的角色。三、一审判决的量刑不当，对孙国兴应作出无罪判决，即使认定有罪，建议免于刑事处罚或适用缓刑。主要理由：1、一审判决中确认了在湛江市霞山区人民检察院反渎职侵权局调查期间，孙国兴主动交代其行贿的犯罪事实，认罪态度好。其到案后，积极交代其行贿的事实，符合司法解释规定的认定自首的要件，应予认定其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2、孙国兴的行贿行为在主观恶性、人身危险性、社会危害性上不大，没有造成任何严重后果；3、孙国兴属于初犯、偶犯。
上诉人孙国兴的辩护人认为孙国兴在本案中仅起次要作用，应予认定为从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人孙国兴行贿犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人孙国兴及其辨护人提出的上诉、辩护意见，经查：一、关于上诉人孙国兴是否存在“谋取不正当利益”目的的问题。孙国兴与他人合作所建的涉案小产权房是未取得建设工程规划许可证的违法建设，该小产权房在施工过程中已多次受到霞山执法局查处，建成封顶后又受到执法部门的强制拆除，部分房屋结构受损，影响销售和入住。虽然孙国兴在上诉状中辩称，根据合作建房各方签订的《合作建房合同书》及《补充协议书》，此小产权房建成后孙国兴等五人作为出地一方可分得四层楼房及五个车位，既不负责协调关系，也不参与投资和销售利润的分配，并不存在不行贿就得不到约定房产的情况。但上诉人在二审阶段中供述，其一直与家人在外租房居住，其通过合作建房所分得的楼层实际上包括五套房屋，除了预留一套自住外（已经装修完毕准备入住），亦已经对外销售了两套，执法部门执法导致房屋结构受损已经影响其入住和剩余两套房屋的继续销售，所以才和出资方商量疏通执法部门的关系。因此，上诉人孙国兴在主观上想通过向国家工作人员行贿，利用国家工作人员的职务行为停止对其违法建设执法，使违法建设得以顺利销售和入住，存在谋取不正当利益的目的，故本院对于“上诉人主观上没有谋取不正当利益的目的”的上诉理由，不予采纳。二、关于上诉人在犯罪过程中的地位及作用问题。上诉人孙国兴在侦查、审查起诉以及二审阶段，均稳定供述曾与洪某共同商量向时任霞山执法局局长林某行贿3万元及向时任霞山执法局规划中队中队长陈某行贿2万元，后其积极联系并请托梁某将贿金交予林某和陈某；而且孙国兴亦供述其垫付了向林某行贿的3万元，孙国兴打黄某1并非因为3万元无法拿回，而是因为工地尚欠孙国兴安装电表等其他费用未支付，孙国兴追偿未果引致。以上事实，有证人洪某、梁某、林某、陈某、黄某2、周某、王某、黄某1的证言予以证实。据此可见孙国兴对实施行贿行为具有积极的犯意，而且主动联系请托人并垫付贿金，在犯罪过程中始终积极追求犯罪结果的发生，故本院对于“孙国兴在本案中仅起次要作用，应予认定为从犯”的上诉及辩护意见，不予采纳。三、关于一审判决的量刑问题。孙国兴上诉称其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。但结合本案中办案机关对孙国兴决定立案侦查的时间、孙国兴第一次被讯问的笔录以及同步录音录像的情况看，孙国兴在办案机关对其立案侦查并讯问后才如实供述其罪行，并不符合“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，孙国兴在二审阶段亦没有提供相关证据证明其在被追诉前已经主动交待其行贿行为，故对于孙国兴上诉称其具有自首情节的意见，依据不足，本院不予认定。原判认定上诉人孙国兴于2015年10月期间行贿,犯罪的数额为人民币5万元，而现行《中华人民共和国刑法》，即《中华人民共和国刑法修正案（九）》是自2015年11月1日起施行。比较孙国兴行为时的刑法，即1997年《中华人民共和国刑法》和现行刑法，两者主刑相同，对孙国兴的犯罪数额，均是处五年以下有期徒刑或者拘役，但现行刑法第三百九十条增加“并处罚金”的规定，故现行刑法的处刑规定重于孙国兴实施犯罪行为时的刑法规定，根据从旧兼从轻的原则，原判对其判处罚金，属适用法律不当，应予纠正。
本院认为，上诉人孙国兴无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币共5万元，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判适用法律错误而致量刑不当，本院对此予以纠正。上诉人孙国兴及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803刑初125号刑事判决对上诉人孙国兴的定罪部分。
二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803刑初125号刑事判决对上诉人孙国兴的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）孙国兴犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2018年2月1日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁文彦
审判员 陈志清
审判员 许广恩
二〇一七年十月十三日
书记员 梁艳玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。