浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0127民初3060号
原告：江西恒荣建筑工程有限公司,住所地:江西省南昌市南昌县莲谢路79号。
法定代表人：揭玉玲，执行董事�
委托诉讼代理人：章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈富强，浙江泽道律师事务所律师。
被告：杭州千岛湖雅咪咪饮料食品有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇坪山路118号8幢101室。
法定代表人：杨忠，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被告:方图四，男，1968年2月25日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。
原告江西恒荣建筑工程有限公司（以下简称恒荣公司）诉被告杭州千岛湖雅咪咪饮料食品有限公司（雅咪咪公司）、方图四建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案受理后，依据原告申请，对被告雅咪咪公司名下价值400万元的财产采取了保全措施。本案依法组成合议庭，适用普通程序于2017年2月8日公开开庭进行�审理。原告恒荣公司的委托诉讼代理人章献彪、陈富强，被告雅咪咪公司的委托诉讼代理人张承进到庭参加诉讼，被告方图四经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年2月，原告恒荣公司与被告雅咪咪公司就关于承揽被告雅咪咪公司的新厂房事宜经多次协商，于2014年2月20日签订《建设工程施工合同》，同年3月3日签订《补充合同》，约定原告承包被告雅咪咪公司的新厂房工程，并对承包工程的价款、期限、结算方式、违约责任等事项达成协议。协议签订后，原告依约组织进场施工，2016年6月12日，浙江信望工程咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定本案工程原告实际完成量工程款为6979375元。被告至今仅支付工程款260万元，期间原告多次向被告催款，被告无故推脱，2015年5月8日，原告停止施工。原告认为：原告恒荣公司与被告雅咪咪公司签订的上述《建设工程施工合同》及《补充合同》系合法有效的，作为建设方应按协议约定支付工程款，被告未依约履行的行为已构成根本性违约，原告有权要求法院解除合同，原告实际施工的工程价款理应由被告支付，经原告多次催讨，无果。故起诉要求：1、判令解除原、被告于2014年2月20日签订的《建设工程施工合同》及2014年3月3日签订的《建设施工合同补充合同》；2、判令被告支付原告方已实际施工的工程款4379375元；3、确认原告对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、判令本案诉讼费及鉴定费由被告承担。
被告雅咪咪公司答辩称：1、本案工程是方图四借用原告江西恒荣建筑有限公司资质施工，方图四是实际施工人，原告并未实际施工，无权主张工程款。杭州千岛湖雅咪咪公司通过李爱祥认识方图四�双方就雅咪咪公司新厂房建设项目承包事宜达成共识后，方图四通过挂靠原告江西恒荣建筑有限公司名义于2014年2月20日签订了《建设工程施工合同》。为了明确实际施工人是方图四，2014年3月3日签订《工程施工补充合同》，当时的乙方是方图四签字确认。
2、在实际施工过程中，方图四进行了实际施工，原告并未实际参与。被告雅咪咪公司一直保持与方图四的联系。开始施工还算正常，方图四将木工、砖工、钢筋工、外架工分包给徐国忠、徐玉林、徐志富、方家英等人施工。2015年施工不是很正常，2015年5月12日停工，被告于2015年5月13日向淳安公证处申请证据保全，当时的情况是2号厂房已经结顶，共5层，员工食堂3层楼面已经铺石模板，1号厂房只铺设底楼模板，一直停工到现在。该工程未经过竣工验收。
3、2015年4月1日被告雅咪咪公司与实际施工人进行了结算，被告雅咪咪公司支付给实际施工人方图四682万元。为了明确权利义务，与方图四签订了《雅咪咪饮料食品公司新厂房建设工程施工承包合同》，该合同第二条约定，根据方图四的指示，支付到指定账户，一共支付了682万元整。故被告雅咪咪公司与实际承包人方图四存在施工合同关系。原告要求被告支付的工程款没有事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
原告针对被告雅咪咪公司的答辩意见，补充陈述如下：
1、被告认为原告既不是合同的主体也不是合同履行的主体，这个不符合事实。原被告签订建设工程施工合同以后，通过内部承包协议方式，原告将案涉工程承包给方图四和苏茂根，两个人合伙承包并实际施工。施工过程中，所有的行政审批手续，全部是原告完成的，原告还提供了技术支持。对外的材料款也是原告去结算�，比如混泥土187万元和钢筋127万元。包括一些民工工资结算、建材都是原告负责完成的。
2、2015年上半年，由于被告雅咪咪公司未按照合同约定支付工程款，导致施工过程中原告无法采购材料，以及应付工程开支，最终导致工程停工。关于双方工程款支付方式有明确约定，按照原被告2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》（补充合同）第九条第1款约定，“甲方的工程款必须打入乙方指定账户内，否则按未支付工程款处理”，被告雅咪咪公司打入非原告账户的，视为未付。
3、2015年4月1日被告与方图四所谓的结算协议，原告即不清楚，也不知情。即便是存在，结合本案其他事实来看，也是非法的。我们认为二被告恶意串通，二被告签订的协议对原告没有任何约束。
4、据我方了解，被告雅咪咪公司的实际控制人是杨缓。被告和杨缓、方�四之间有其他民间借贷关系。本案被告的抗辩实质上把这两种法律事实混为一谈。
被告方图四未答辩。
原告为支持诉请，向本院提供如下证据：
1、建设工程施工合同1份（原件）、建设工程施工合同补充合同1份（原件），拟证明原被告签订工程施工合同及补充合同的事实，（补充合同）第九条约定双方工程款的付款方式有特别约定，符合《合同法》60条特别约定条款。
2、浙江信望工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书1份（原件），拟证明原告承包工程总造价为6979375元（可判定部分6934161元和不可判定部分45214元）。
3、银行回单2份（复印件）、网上银行电子回单6份（打印件），雅咪咪公司承诺书1份（原件）、发票1份（复印件,提供原件核对），拟证明协议履行过程中，被告一共支付款项是312万元，其中50万元为代开发票的税费。另外还有2万元根据合同约定延期2个月开工的违约金，证明实际支付工程款260万元；也证明本案工程实际工程施工人是原告。
4、工程项目承包合同1份（原件）、经济责任书1份（原件），拟证明涉案工程由方图四、苏茂根内部承包施工的事实；作为项目负责人方图四承诺工程款是必须经公司统一账户结算拨付的事实。
5、民事调解书2份（复印件），拟证明涉案工程主要材料的采购以原告公司名义采购，涉案工程主要材料款是原告公司支付的。
6、领付款凭证6份（复印件），拟证明被告雅咪咪公司转账到被告方图四个人账户的270万元实际为方图四向被告雅咪咪公司的借款，与本案无关。从被告雅咪咪公司提供的270万元的记账凭证中可以看到，该270万元记载是方图四的个人借款，与银行转账附言是一致的。
�告雅咪咪公司质证如下：
1、2014年2月20日签订的建设工程施工合同的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。该合同中实际施工人是被告方图四。原告是方图四联系的挂靠单位，该份合同是为了方图四取得合法手续签订的合同。基于挂靠的施工合同我方认为是无效的。对2014年3月3日签订的建设工程施工合同补充合同的真实性无异议的，对这份合同当时与方图四商定的工程款造价无异议。这份合同有挂靠单位即本案原告的盖章和实际施工人方图四的签字。我方认可案涉合同的实际施工人是方图四，这一事实原告也是认可的。所以补充合同第9条约定我方认为是方图四指定的账户，而且补充合同也是无效的合同。
2、鉴定报告书中对工程量的鉴定我方无异议。但是对于工程造价有异议，我方认为工程质量合格才能符合鉴定造价的条件，而该工程未�竣工验收，所以不能确定工程造价。现在的工程现状是模板、脚手架都已经拆除了。
3、对银行回单、网上银行电子回单无异议，我方对打入原告账户312万元的金额没有意见。对承诺书和发票真实性无异议。原告是为我方代开发票，发票税金应当由被告雅咪咪公司承担，这份证据说明原告不是实际施工人。
4、工程项目承包合同和项目经理质量经济责任书我方没有看到过，从该组证据看出，原告与方图四之间是挂靠关系。该组证据对被告雅咪咪公司没有约束力。工程项目承包合同中第2条第10项约定，对外采购原告负责，原告其实为方图四提供方便。
5、对调解书真实性无异议，不能证明原告的证明对象。根据原告提供的证据4中的工程项目承包合同第2条第10项的约定，原告为方图四提供帮助和方便的行为。
6、被告雅咪咪公司提供的证据1领付款凭证中确实有部分记载的转账用途是借款。原告提供的该份证据是复印件，对真实性有异议。即使方图四愿意以借款方式支付工程款，那在2015年4月1日的合同中，方图四跟雅咪咪公司已经确认了转账到方图四个人账户的所有款项全部转为工程款予以结算。而且方图四是实际施工人，雅咪咪公司有权与方图四进行结算。
被告雅咪咪公司向本院提交如下证据：
1、建设工程施工承包合同1份（复印件，提供原件核对），银行汇款单以及工程款领款凭证23份（复印件，提供原件核对）、钱国富民事起诉状1份（复印件，提供原件核对）、借条1份（复印件）、（2016）浙0127民初3404号民事判决书1份（打印件），拟证明涉案工程的实际施工人为被告方图四，原告恒荣公司与实际施工人方图四之间系挂靠关系，且被告与实际施工人方图四在2015年4�1日对预付的工程款已经做了结算和确认，方图四确认被告雅咪咪公司已经支付的工程款为人民币682万元的事实。被告雅咪咪公司汇到原告的账户上50万元，是承诺书上记载47万元的税金，我方与方图四约定由方图四承担。但是2015年4月1日我方与方图四的结算中，将该笔50万元作为工程款，方图四也是同意的。被告雅咪咪公司支付工程款是按照方图四的指定，有些汇入原告账户，有些汇入方图四的个人账户，但从不让对方领取现金。2014年10月24日方图四由于工程需要，在被告雅咪咪公司及员工担保之下，以方图四名义向钱国富借款150万元，后来该笔借款已经还清了，根据被告方图四的指定，被告雅咪咪公司将100万元汇入钱国富的账户，另外50万元是由原告汇入到钱国富的账户。
被告雅咪咪公司支付的100万元是2015年4月2日、4月3日方图四到公司领取的工程款，并指定雅咪咪公司转入钱国富开户在淳安农村信用合作联社账号上700000元、300000元。
2、淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第736号民事判决书1份（打印件），拟证明原告与被告方图四是挂靠关系。
3、淳安公证处（2015）浙淳证民初字第0422号公证书1份（原件）、视频光盘1份（原件），拟证明涉案工程于2015年5月12日停工，同年5月14日被告雅咪咪公司对现状进行证据保全，证明涉案工程没有竣工验收的事实。
原告质证如下：1、对证据1中施工合同我方认为不合法、不客观、不真实。双方涉案工程施工依据是2014年2月和3月份签订的合同。被告提交的证据1中的合同实际上是被告雅咪咪公司和方图四规避债务所形成的，与本案和原告没有关系。对证据1中银行汇款单和工程款领付凭证，我认为是事后编造伪造的。2015年5月份方图四称向杨缓借款被逼�认定为工程款。312万元是工程款、材料款结算给原告的，其他款项是杨缓和方图四个人的借款，领付款凭据后面有备注附言，其实就是借款。原告和方图四的借款转到方图四的个人账户上的。领付款凭据与银行汇款不是一致的。证据1中民事起诉状、借条、判决书与本案无关。
2、对民事判决书的真实性无异议，关联性有异议。我们国家不是判例法国家。（2015）杭淳商初字第736号民事判决书中记载原告辩解意见是主观认识，不是客观事实。法庭根据当时的审理情况作出的客观评断，不影响本案涉案工程为原告和方图四、苏茂根内部承包的事实。
3、证据3与本案无关。
被告方图四未向本院提交证据材料。
本院对原告与被告雅咪咪公司的证据认证如下：
原告的证据1，2014年2月20日的建设工程施工合同及2014年3月3日签订的补充合同，均加盖了原告与被告雅咪咪公司的公章，被告方图四也在补充合同中作为乙方的委托代理人签字。两份合同体现的合同相对方是原告及被告雅咪咪公司，对该两份合同，本院予以采信。
证据2，被告雅咪咪公司对工程造价鉴定报告书的真实性无异议，鉴定结果中认定可判定部分的工程造价是6934161元，不可判定部分：尚未拆除模板的拆除费用为24704元，脚手架的拆除费用为20510元。该份证据，本院予以采信。
证据3，对银行回单、网上银行电子回单，本院予以采信。被告雅咪咪公司汇入原告账户金额为312万元。承诺书中被告雅咪咪公司认可47万元税金由其承担，本院对承诺书予以采信。被告雅咪咪公司对发票的真实性无异议，也认可原告系为其代开发票的事实，本院对建筑业统一发票予以采信。
证据4，该份工程项目承包合同系原告与被告方图四、案外人苏茂根签订的，与本案无关。项目经理质量经济责任书，原告欲要证明被告方图四系原告的项目经理，但没有提交证据证实方图四与原告之间具有劳动关系，对该份证据的证明目的本院不予认定。
证据5，两份民事调解书可以证实，案涉工程对外由原告承担民事责任。
证据6，该组证据系复印件，本院不予认证。
被告雅咪咪公司的证据1，二被告签订的雅咪咪新厂房建设工程施工承包合同约束的是二被告的权利义务，与本案无关。浙江省农村信用社（合作银行）扣款通知书及杭州银行网上银行记账凭证（付款），这两笔款项是被告雅咪咪公司支付给原告的，本院予以采信。领付款凭证上确系方图四签字，但是相对应的淳安农村信用合作联社扣款通知书记载的是被告雅咪咪公司借款给被告方图四，故对领付款凭证的�实性本院予以采信，但是扣款通知书与本案无关。
民事起诉状、借条、民事判决书，系被告雅咪咪公司及其员工与案外人钱国富的民间借贷关系，与本案无关。
证据2，该份判决书系原告在对外的买卖合同法律关系中自认的事实，而原被告之间的工程款结算系内部法律关系，该份证据与本案无关。
证据3，可以证明工程现状，本院予以采信。
被告方图四未向本院提交证据材料。
根据证据的分析认定并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：
2014年2月20日，原告恒荣公司与被告雅咪咪公司签订一份建设工程施工合同，约定被告雅咪咪公司将雅咪咪饮料食品有限公司新厂房建设工程承包给原告恒荣公司，工程总建筑面积15445.20平方米，承包范围为施工图范围内土建及水电安装、围墙、道路等。2014年3月3日，原告恒荣公司与被告雅咪咪公司签订一份补充合同，被告方图四亦作为原告的委托代理人签字。该份补充合同更进一步约定承包内容与范围：雅咪咪饮用水生产车间建设项目工程施工进行总承包，承包范围为设计图纸、施工中的涉及变更、施工管理及其他要求中所含全部工程内容；不包括电梯、弱电安装工程及市政、绿化园艺工程。第九条约束制度中约定，甲方严格按补充合同第十二条支付工程款项，如遇特殊情况提前与乙方商议。甲方的工程款必须打入乙方指定的账户内，否则按未支付工程款处理；甲、乙双方的履行合同工期为七个月，开工时间为2014年3月1日，如需延期开工，甲方应每月向乙方补偿壹万元损失直至开工为止。
协议签订之后，工程于2014年5月18日正式开工。之后，被告雅咪咪公司陆续支付给原告312万元，其中2万元系延期开工支付给原告的补偿，47万元系原告代开的税费，被告雅咪咪公司实际支付工程款263万元。因被告雅咪咪公司未继续按与原告签订的建设工程施工合同及补充合同的约定支付工程款，故工程于2015年5月份停工。原告恒荣公司已经施工的工程量及工程价款经鉴定为：工程鉴定造价可判定部分为6934161元；不可判定部分包括尚未拆除模板的拆除费用24704元，脚手架的拆除费用20510元（模板与脚手架均已由原告拆除），合计6979375元。被告雅咪咪公司已经支付工程款263万元。
本院认为，案涉的建设工程施工合同及补充合同均由原告与被告雅咪咪公司签订，系双方真实的意思表示，均合法有效。被告雅咪咪公司支付工程款情况：支付到原告账户312万元，其中2万元为延期开工补偿给原告的损失，47万元为归还原告代开的税费，实际工程款为263元；支付给被告方图四账户为270万元，替被告方�四归还借款100万元，因补充合同对工程款德支付方式已经作了明确的约定：被告雅咪咪公司的工程款应打入原告指定的账户，否则按未支付工程款处理。被告雅咪咪公司实际支付的工程款应为263万元，支付给被告方图四的款项以及为被告方图四归还的借款与本案无关，不能转为工程款予以抵扣，故被告雅咪咪公司称已经支付了682万元工程款的抗辩意见，本院不予支持。
被告雅咪咪公司未按公司约定继续支付工程款给原告导致工程停工，故原告要求与被告雅咪咪公司解除在2014年2月20日签订的建设工程施工合同及在2014年3月3日签订的建设工程施工合同补充合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。本案已经完工的工程造价已经鉴定，其中尚未拆除模板的拆除费用24704元，因已由原告拆除，故该部分费用计算在原告已经实际施工的工程量内。脚手架的拆除费用为20510元，脚手架也已经由原告实际拆除，涉案工程停工的原因是被告雅咪咪公司未按月支付工程款引发的，故该部分费用应由被告雅咪咪公司承担。发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故原告要求涉案工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。本案已经完成的工程量为6979375元，被告雅咪咪公司已经支付了263万元，剩余4349375元未付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告江西恒荣建筑工程有限公司与被告杭州千岛湖雅咪咪饮料食品有限公司于2014年2月20日签订的《建设工程施工合同》及于2014年3月3日签订的《建设工程施工合同补充合同》；
二、被告杭州千岛湖雅咪咪饮料食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江西恒荣建筑工程有限公司工程款4349375元；
三、原告江西恒荣建筑工程有限公司可就其自身完成的“雅咪咪食品有限公司新厂房”工程部分（不包括其他施工单位施工部分）的拍卖或者折价款行使优先受偿权，受偿范围限于工程款4349375元；
四、驳回原告江西恒荣建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41835元，保全费5000元，合计46835元，由原告江西恒荣建筑工程有限公司负担240元，被告杭州千岛湖雅咪咪饮料食品有限公司负担46595元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 孙 婷
人民陪审员 汪桂花
人民陪审员 占敏娟
二〇一七年六月五日
代书 记员 郑晨清
本案引用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。