宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑再终字第3号
抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。
原审被告人范月琴，女，1964年1月2日出生，汉族，高中文化，无业，宁夏回族自治区青铜峡市人，住青铜峡市。2012年12月11日因犯诈骗罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。服刑期间，因发现漏罪于2013年8月5日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院以�骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪判处刑罚合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。现在宁夏女子监狱服刑。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人范月琴犯诈骗罪一案，于2013年8月5日作出（2013）青刑初字第145号刑事判决。宣判后，在法定期限内未抗诉、上诉，判决发生法律效力。后宁夏回族自治区吴忠市人民检察院于2014年6月25日作出吴检公诉审刑抗（2014）2号刑事抗诉书，向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出抗诉，该法院于2014年11月14日作出（2014）吴刑再终字第1号刑事裁定，维持原判。宁夏回族自治区人民检察院于2015年6月16日作出宁检诉一审刑抗（2015）3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回�自治区人民检察院检察员赵宇、于川出庭履行职务，原审被告人范月琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判决认定：2010年1月7日，被告人范月琴与出租车司机何某聊天，谎称在宁夏军区有关系，可帮何某之子办理士官证，骗取何某现金2万元，范月琴出具借条一张，上书“借何某现金贰万元整”，该款被挥霍。2010年7月，被告人范月琴与青铜峡市小坝商城个体工商户吴某甲聊天，谎称在宁夏军区有关系，可帮吴某甲之子办理特招士官证，两次骗取吴某甲现金共计2万元，同年8月1日，范月琴出具借据一张，上书“借款原因办事，借款金额贰万元”，该款被挥霍。
原判认定以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书及破获经过，证实2013年1�17日，被害人吴某甲到青铜峡市公安局刑侦大队报案称，2010年7月，范月琴以可以为吴某甲的儿子办理特招士官证为由，诈骗现金2万元，现范月琴无法联系，请求立案侦查。经侦查，范月琴于2012年12月因犯诈骗罪被银川市兴庆区人民法院判刑，正在宁夏女子监狱服刑。经审讯，范月琴供认了诈骗吴某甲和何某的犯罪事实。
2.借款借据，证实被告人范月琴以能为被害人何某、吴某甲的儿子办理特招士官证为由，分别骗取二被害人现金各2万元，并出具借款借据。
3.辨认笔录，证实经证人郁某某、强某某辨认，诈骗何某、吴某甲的人系被告人范月琴。
4.被害人何某、吴某甲的陈述，证实二人先后被被告人范月琴诈骗的时间、地点和经过。
5.证人郁某某的证言，证实2010年8月份，其母亲吴某甲认识一个名叫范月琴的妇女，自称在部队有关系，可以帮郁某某进入部队招为士官，为此范月琴向吴某甲索要了2万元，称作为疏通关系的费用，在吴某甲给了2万元后，范月琴消失无法联系。
6.证人吴某乙的证言，证实2010年夏天，吴某甲打电话向其借款1万元，说是认识一个女的，能给吴某甲的儿子解决工作问题。过了一段时间后，吴某甲给其打电话说被骗了2万元。
7.证人强某某的证言，证实2009年12月份，其丈夫何某认识一个名叫范月琴的妇女，自称在部队有关系，可以帮其儿子何某某进入部队招为士官，为此范月琴向何某索要了2万元，作为疏通关系的费用，在何某给了2万元后，范月琴失去联系。
8.被告人范月琴的供述和辩解，证实其诈骗被害人何某、吴某甲的时间、地点和经过。
9.户籍证明，证实被告人范月琴的身份情况，范月琴已达到刑事责任年龄，具备刑事�任能力。
10.讯问笔录，证实被告人范月琴在检察机关向其讯问诈骗吴某甲一案时，主动交代诈骗被害人何某2万元的犯罪行为。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理认为，被告人范月琴以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。范月琴如实供述自己的罪行，可从轻处罚。范月琴在刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，以诈骗罪判处被告人范月琴有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
一审判决宣判后，在法定期限内未抗诉、�诉，该判决发生法律效力。后宁夏回族自治区吴忠市人民检察院于2014年6月25日以青铜峡市人民法院对本案没有管辖权；对原审被告人范月琴量刑过重为由提出抗诉。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院再审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院再审审理认为，原审被告人范月琴的行为确已构成诈骗罪。范月琴在服刑期间发现漏罪，应数罪并罚。范月琴如实供述自己的罪行，可从轻处罚。范月琴是在刑罚执行期间发现漏罪，且漏罪的犯罪地在青铜峡市，故青铜峡市人民法院对本案有管辖权。抗诉机关认为宁夏回族自治区青铜峡市人民法院对本案没有管辖权的意见不予采纳。本案原审被告人范月琴诈骗数额4万元，属数额巨大，按照宁夏回族自治区高级人民法院量刑规范化指导意见，应对范月琴在有期徒刑三年以上四年以下处以刑罚，原判考虑范月琴的犯罪情节，对其漏罪判处三年六个月，并依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，对漏罪和前罪按照先并后减的原则实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月不存在量刑畸重。抗诉机关认为原判量刑畸重的抗诉意见不予采纳。原判认定原审被告人范月琴犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第145号刑事判决。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，1.青铜峡市人民法院对原审被告人范月琴量刑畸重。范月琴在银川市兴庆区所犯之罪为诈骗罪，在青铜峡市所犯之罪亦为诈骗罪，在银川市兴庆区诈骗犯�数额为8.2万元，是在青铜峡市诈骗犯罪数额4万元的一倍，但两个法院判处的刑罚（主刑）却相同，均为有期徒刑三年六个月。依据宁夏回族自治区人民法院量刑规范化标准，范月琴诈骗他人财物共计12.2万元，量刑应在有期徒刑四年十个月上下，而青铜峡市人民法院将范月琴诈骗4万元量刑三年六个月，导致将前后两次犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，显属量刑畸重。2.吴忠市中级人民法院再审裁定严重违反法律规定。根据《刑事诉讼法》第二百四十五条第一款的规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作�判决、裁定，是终审的判决、裁定。原审被告人范月琴在青铜峡市所犯诈骗罪是青铜峡市人民法院审理的第一审案件，在判决生效后吴忠市人民检察院以青铜峡市人民法院对该案没有管辖权，且对原审被告人范月琴量刑畸重为由，按照审判监督程序提出抗诉。吴忠市中级人民法院再审应当依照第一审程序进行审理，所作裁定可以上诉、抗诉，但吴忠市中级人民法院（2014）吴刑再终字第1号刑事裁定书宣告本裁定为终审裁定，直接剥夺了被告人的上诉权和检察机关的二审抗诉权，属于严重违反法律规定。
本院再审过程中，原审被告人范月琴对原判认定的事实和证据没有异议，但辩解认为青铜峡市人民法院对其量刑过重。
本院再审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院再审认为，原审被告人范月琴以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于检察机关抗诉认为青铜峡市人民法院对原审被告人范月琴量刑畸重的意见是否成立的问题。本院再审认为，青铜峡市人民法院判决认定被告人范月琴诈骗他人现金4万元，属诈骗数额巨大。依照2011年本院发布的《人民法院量刑指导意见》实施细则规定，对范月琴应在三年以上四年以下量刑，鉴于范月琴能坦白交代其犯罪行为，认罪态度较好，对其判处有期徒刑三年六个月，量刑并无不当。本案原审被告人范月琴于2012年12月11日因诈骗他人钱财8.2万元，被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。在该刑罚执行期间，发现范月琴还有其他诈骗犯罪行为（即本案所涉犯罪）。青铜峡市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条之规定，�漏罪和前罪按照先并后减的原则实行数罪并罚，在总和刑期七年以下，数罪中最高刑三年六个月以上，判处范月琴有期徒刑六年六个月，量刑适当，适用法律正确。检察机关抗诉认为应将范月琴前次诈骗犯罪数额8.2万元与本案认定的诈骗数额4万元相加，以范月琴诈骗他人财物共计12.2万元来确定刑罚，没有法律依据，亦不符合法律对漏罪的判处原则。故抗诉机关关于“青铜峡市人民法院对原审被告人范月琴量刑畸重”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关抗诉认为吴忠市中级人民法院再审裁定违反法律规定的意见是否成立的问题。本院再审认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款规定，人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。本案中，一审判决生效后，吴忠市人民检察院按照审判监督程序向吴忠市中级人民法院提出抗诉，因吴忠市人民检察院没有就本案的事实和证据提出异议，吴忠市中级人民法院依法按照第二审程序审理本案，所作的裁定，是终审的裁定。因此，吴忠市中级人民法院再审裁定符合法律规定，检察机关的该项抗诉意见不能成立。
综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。检�机关的抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴刑再终字第1号刑事裁定和宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第145号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 军
审 判 员 梁益谦
代理审判员 张 焱
二〇一五年十二月九日
书 记 员 倪丹鹤
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适�的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。