北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第01527号
上诉人（原审原告）巢湖市恒达建筑劳务有限公司，住所地安徽省巢湖市居巢区赵柳镇。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人黄旭东，男，1986年8月3日出生，巢湖市恒达建筑劳务有限公司员工。
被上诉人（原审被告）朱吉根，男，1962年1月18日出生。
委托代理人曹广，北京市冠腾律师事务所律师。
上诉人巢湖市恒达建筑劳务有限公司（以下简称恒达建筑公司）因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第10509号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒达建筑公司之委托代理人黄旭东、被上诉人朱吉根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年5月，恒达建筑公司起诉至原审法院称：2011年7月18日，我公司将承包的中国人民解放军第三○七医院（以下简称解放军三○七医院）三防应急综合楼工程中的部分工程承包给段泽五，朱吉根为段泽五的雇工，段泽五为雇主，朱吉根为段泽五提供劳务，工资亦由段泽五支付。朱吉根在给段泽五提供劳务期间，不受我公司的劳动管理，我公司的劳动规章制度亦不适用于朱吉根，我公司亦从未安排朱吉根从事有报酬的劳动，亦不对朱吉根进行考勤。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定朱吉根与我公司自2012年6月30日至2012年7月12日存在事实上的劳动关系是错误的。该通知第一项和第二项明确规定了认定劳动关系成立所具备的情形，我公司与朱吉根之间不符合该规定认定劳动关系所具备的情形，更何况该通知规定第四项仅仅说明由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，不能作为认定劳动关系成立的依据。综上所述，我公司要求法院判令：1、朱吉根与我公司自2012年6月30日至2012年7月12日不存在事实劳动关系；2、朱吉根承担诉讼费。
朱吉根辩称：不同意恒达建筑公司的诉讼请求，双方存在事实上的劳动关系，同意仲裁裁决结果。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点为朱吉根与恒达建筑公司是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，恒达建筑公司虽提交内部班组劳务承包协议、结算单等证据以证明朱吉根与其不存在劳动关系，朱吉根是段泽五雇佣的人，但上述证据不能证明恒达建筑公司将工程合法分包给了段泽五，且恒达建筑公司未提交证据证明段泽五具备合法的用工主体资格，此外，恒达建筑公司未按法院指定时间通知段泽五到庭接受询问，因此恒达建筑公司应当承担举证不能的不利后果。因朱吉根确实在恒达建筑公司承包的解放军三○七医院三防应急综合楼项目上做拆模工作，故恒达建筑公司关于其与朱吉根不存在事实劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。恒达建筑公司作为用人单位未举证证明朱吉根的工作期间，应承担不利后果，法院对朱吉根所主张的劳动关系存续期间予以采信，并认定朱吉根与恒达建筑公司于2012年6月30日至2012年7月12日期间存在事实劳动关系。综上，原审法院于2013年12月判决：一、巢湖市恒达建筑劳务有限公司与朱吉根自二○一二年六月三十日至二○一二年七月十二日期间存在事实劳动关系；二、驳回巢湖市恒达建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。
判决后，恒达建筑公司不服原审判决，持其原审诉讼理由上诉至本院，要求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。朱吉根同意原审判决。
经审理查明：恒达建筑公司承包了解放军三○七医院三防应急综合楼项目，朱吉根在该项目做拆模工作。恒达建筑公司主张其将上述项目中综合楼木工项目承包给了段泽五，段泽五并非其单位员工，朱吉根为段泽五的雇工，且朱吉根与段泽五已结算完毕，故朱吉根与恒达建筑公司不存在事实上的劳动关系。为证明其上述主张，恒达建筑公司提交内部班组劳务承包协议、段泽五承诺书、2012年6月29日结算单、2012年8月1日结算单加以佐证。上述内部班组劳务承包协议系2011年7月18日恒达建筑公司项目经理赵功来与段泽五签订的，约定将解放军三○七医院三防应急综合楼东楼的模板工程等内容承包给段泽五。承诺书中段泽五称木工班组所有木工活钱账已全部结清，朱吉根的脚被凿伤事宜其已处理好，与恒达建筑公司解放军三○七医院项目部无经济关系。2012年6月29日结算单系赵功来与段泽五对木工班组的结算单，该结算单载明“十一、暂扣模板未拆除款：30000元，如拆模款不足，从总工程款中扣除，模板拆除结束，此款项如数结清”。朱吉根表示不清楚上述证据中段泽五的签字是否真实。2012年8月1日结算单系段泽五与朱吉根的结算单。该结算单标题为“朱吉根307拆模结算单”，载明“注所有工人工资朱吉根代发，如不下发到工人手中，朱吉根付全责任，﹤另补朱吉根其他费用300元﹥，确认朱吉根（签字）以全付清确认朱吉根（签字）收款人签字：朱吉根（签字）计算人：段泽五实付计29168元2012.8.1（日期）”。朱吉根主张结算单标题处的“朱吉根”并非其本人签字，对其他签名均认可。
朱吉根主张其经段泽五介绍于2012年6月30日到恒达建筑公司在解放军三○七医院的工地从事拆模工作，另有王祥娥、肖根章、朱吉平等五人与其共同从事拆模工作，经与恒达建筑公司经理赵功来确认工作内容为拆模，工作时间为拆模工作结束时止，报酬支付方式为按每平米8元结算，完工后支付。后其于2012年7月12日受伤，之后其没有从事拆模工作，其他五人继续工作一个多月左右完工，其于2012年8月1日与恒达建筑公司进行了结算，结算时有赵功来、段泽五以及公司负责安全的项举一等人在场，结算金额为29168元，由其六人平分。朱吉根另主张其工作期间系由恒达建筑公司分配工作任务并进行考勤管理，故其与恒达建筑公司存在劳动关系。恒达建筑公司称涉案工程项目经理系胡学斌，由其进行工作安排，其公司不对朱吉根进行考勤管理。
本案中，双方均称无段泽五联系方式，故无法联系其出庭接受质询。
另查，2012年8月7日，朱吉根向丰台区仲裁委申请仲裁，要求确认2012年6月30日至今与恒达建筑公司存在事实劳动关系。2013年5月13日，该仲裁委作出京丰劳仲字（2012）第2351号裁决书，裁决朱吉根与恒达建筑公司自2012年6月30日至2012年7月12日存在事实上的劳动关系。裁决后，恒达建筑公司不服，起诉至原审法院。
上述事实，有内部班组劳务承包协议、承诺书、结算单、京丰劳仲字（2012）第2351号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：劳动合同较之一般合同必须符合更多的国家强制性规定，但其实质仍是双方当事人合意的体现。因此，劳动关系成立的标志，应是劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的“合意”。这种“合意”的建立亦应经过要约和承诺阶段，并贯彻自愿、平等原则，“合意”的具体内容则包括工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等。在双方未签订劳动合同的情况下，要判断双方是否存在劳动关系，应结合双方是否存在建立劳动关系的“合意”、工资支付以及具体工作情况等因素进行综合认定。本案中，恒达建筑公司主张朱吉根系由段泽五雇佣，其公司与朱吉根不存在劳动关系；朱吉根则主张其系与恒达建筑公司约定报酬，并由恒达建筑公司进行管理并支付报酬，故其与恒达建筑公司系建立劳动关系。对此，本院结合双方举证情况作如下考虑：第一，恒达建筑公司否认其公司曾与朱吉根约定报酬，且依据赵功来与段泽五签订并经恒达建筑公司认可的内部班组劳务承包协议、段泽五木工班组结算单等证据，包括拆模工作在内的涉案工程的部分施工项目系由段泽五承包，朱吉根亦自认其由段泽五介绍到涉案工程从事拆模工作，故对于朱吉根所述的其系与恒达建筑公司协商确定报酬一节，本院难以采信；第二，从工资支付方式看，朱吉根主张系由恒达建筑公司直接向其支付工资，但一方面恒达建筑公司否认段泽五系其公司员工，而2012年8月1日结算单上未有赵功来等公司员工签字，该结算单显示的计算人为段泽五，另一方面，2012年6月29日结算单显示恒达建筑公司系与段泽五就拆模款问题进行了约定，故本案并无证据显示恒达建筑公司曾直接向朱吉根支付报酬；第三，朱吉根自述与恒达建筑公司没有约定完成拆模工作的具体时间，完成所有拆模工作后结清报酬，后其于2012年7月12日受伤，之后其没有从事拆模工作，其他五人继续工作一个多月完工，结算的工资由六人平分。这与劳动关系相对稳定、双方通常明确约定期限、工资按自然月或其他固定周期发放、各员工工资数额由用人单位核定的情况明显有异。综上所述，由于本案中朱吉根未提供充分有效证据证明其与恒达建筑公司之间曾就建立劳动关系进行协商并达成“合意”，亦未证明恒达建筑公司曾向其支付工资，另结合本案朱吉根自述的工作情况，可以认定本案中朱吉根关于其与恒达建筑公司系劳动关系的主张，依据不足，故本院采信上诉人恒达建筑公司的主张，认定恒达建筑公司与朱吉根不存在劳动关系。原审法院认定恒达建筑公司与朱吉根存在事实劳动关系，处理错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第10509号民事判决；
二、朱吉根与巢湖市恒达建筑劳务有限公司不存在劳动关系。
一审案件受理费5元，由朱吉根负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由朱吉根负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 贾高俊
代理审判员 宋 鹏
二〇一四年五月八日
书 记 员 董 萌