河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终306号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张斌，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县。2015年10月11日被承德市公安局网络安全保卫支队抓获。2015年10月12日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被承德市公安局刑事拘留，同年11月18日被承德市公安局执行逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人管文军，河北管文军律师事务所律师。
辩护人马武，河北管文军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张贵钱，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县。被告人张贵钱曾于2004年9月2日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2015年10月12日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被承德市公安局刑事拘留，同年11月18日被承德市公安局执行逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人伍文砚，广西广来律师事务所律师。
辩护人王英坤，广西广来律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，曾用名：黄某乙，桂林市信息中心助理工程师，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县。2015年10月16日被承德市公安局网络安全保卫支队抓获。2015年10月20日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被承德市公安局刑事拘留，同年11月10日被取保候审。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人张斌、张贵钱犯破坏计算机信息系统罪，黄某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于二0一六年九月十三日作出（2016）冀0802刑初224号刑事判决。原审被告人张斌、张贵钱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月份至案发，被告人张斌伙同被告人张贵钱利用从被告人黄某甲处购买的定制木马病毒程序，通过发送短信息的方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，被害人点击链接地址后手机安装木马程序，该木马程序能够获取被害人的短信息内容和通讯录内容等，并自动将获取的内容回传到木马程序指定的用于接受信息的邮箱内。被告人张斌、张贵钱以此方式致使476台通讯设备受到破坏。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张斌的供述，证实2015年8月份开始，被告人张斌先后三次从被告人黄某甲处购买木马病毒，共花费6300元。张斌的同伙还有其七叔张贵钱，张斌和张贵钱之间没有分工，挣到钱后其二人平分。他们把木马压缩成一个网址，然后把这个网址编辑到短信息中，再把短信息发出去。接收短信的人如果点了网址，接下来就会一步一步地把木马安装到手机上。安装成功之后，他们就在后台发代码，就可以拦截机主短信息和来电，他们的最终目的就是刷机主银行卡内的现金。如果有人手机中病毒之后，他的通讯录就会发送到指定的邮箱里。张斌把黄某甲给其的apk文件上传到天翼云盘，就在天翼云盘里面生成木马链接。天翼云盘账号为×××，密码为pisha168。从开始做工一天可以发送两三千条手机木马短信，少的有十几人中木马，多的时候有三十多人中木马。到案发最少有两、三百人中了手机木马。张斌和张贵钱一共消费了差不多十多个人银行卡里面的钱，大概每人赚了1万块钱左右的事实及经过；
2、被告人张贵钱的供述，证实张贵钱还有个同伙叫张斌，张斌负责发送木马短信、看后台，张贵钱负责冒充微信好友进行诈骗。张斌发木马短信，有中木马的，对方的通讯录、短信息就回传到张斌的邮箱了，他们会把中病毒的人的短信息截获，张贵钱就用手机号登录微信，然后冒充微信好友借钱。骗到钱之后，张贵钱和张斌平分，每人一半。一直到国庆节，张斌和张贵钱一直合作，因为国庆节放假，他们俩也就休息了。张贵钱一共骗了2万块钱，这笔钱应该是被害人给其转账过来的事实及经过；
3、被告人黄某甲的供述，证实2015年3月底，黄某甲的经济压力比较大，当时回宾阳老家聚会喝酒的时候，有人提出黄某甲学的这个专业可以写一些程序，会有人要，还会有一些经济收入。回到桂林之后黄某甲就开始着手写程序，花了两个多月时间，黄某甲就把程序写出来了。后其又通过QQ联系买家，买家把钱打到其指定的银行卡上，黄某甲通过QQ把程序发给买家，然后其再去银行把钱取出来。黄某甲把木马程序卖给了二十多人，其提供的木马程序具有获取通讯录、拦截短信息、获取历史短信息等功能；
4、被害人张某某的陈述，证实被害人张某某收到一条手机短信，短信的内容大概是“看看你都干了什么，那么多人反映，太丢脸了吧，自己看吧”，后面有一个网址链接，张某某就点了一下链接。后来其在网上看到类似的报道，说那可能是骗人的，所以其前来报警。短信里面的网址是http://url.cn/gzqLiz，发送人的手机号码是152XXXX****;
5、证人古某某的证言，证实古某某系被告人张斌的妻子，其对张斌破坏计算机信息系统的事并不知情；
6、扣押决定书、扣押物品清单、照片资料，证实侦查机关在张斌、张贵钱、黄某甲处扣押相关物证情况；
7、协助查询结果通知书、银行卡交易明细清单，证实黄某甲个人及其使用的吕某某、张某甲的银行卡开户信息以及银行流水情况；
8、电子数据远程勘验工作记录、天津市天信电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实侦查机关对涉案邮箱×××及131XXXXXXXX@139.com进行了电子数据固定。侦查机关对涉案天翼云盘×××@189.cn进行了电子数据固定并提取回传至指定邮箱的被害人通讯录、短信息内容及云盘内“相片35.apk”文件。经天津市天信电子数据司法鉴定中心【2015】鉴字第10号司法鉴定意见书鉴定，“相片35.apk”是一款破坏性程序，具有拦截短信、获取短信、获取通讯录并把短信和通讯录发送到指定邮箱的功能，该邮箱系木马程序指定用于接受信息的邮箱；
9、办案说明及清单，证实由于受害人信息无法核实，对张斌、张贵钱供述的获利金额无法认定。×××、131XXXXXXXX@139.com分别含有运行木马程序非法获取到的受害人手机串码邮件361条和115条并获取了相关手机串码的清单；
10、抓获经过、临时羁押证明，证实被告人张斌2015年10月11日被抓获，被告人张贵钱2015年10月12日被抓获，被告人黄某甲2015年10月16日被抓获。张斌、张贵钱于2015年10月12日至2015年10月14日临时羁押于宾阳县看守所；
11、刑事判决书，证实被告人张贵钱曾于2004年9月2日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区宾阳县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；
12、被告人基本信息及户籍证明，证实被告人张斌、张贵钱、黄某甲的自然身份情况。
上述证据，经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人张斌、张贵钱故意传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人黄某甲明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人黄某甲如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张斌、张贵钱的辩护人提出的辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人黄某甲的辩护人提出的辩护意见部分予以采信。被告人黄某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此判决：一、被告人张斌犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人张贵钱犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月。三、被告人黄某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
被告人张斌、张贵钱不服，向本院提出上诉，张斌上诉提出：1、认定上诉人张斌的犯罪事实不清。首先，受害人的情况不清，原审判决认定张斌的犯罪行为致使476部手机系统受到破坏，但没有受害人人数，也没有受害人的具体信息。其次，本案中手机系统是否被破坏，以及破坏的数量不清楚。司法鉴定意见书中仅认定张斌发送的木马病毒的功能为拦截短信、获取短信、获取通讯录并把短信和通讯录回传到指定邮箱，但在侦查机关提供的证据中并没有张斌邮箱内对应的手机短信及通讯录。再次，被告人张斌违法所得的数额不清；2、原判认定上诉人张斌的犯罪证据不足。首先，上诉人张斌破坏计算机信息系统证据不足，原判认定上诉人张斌破坏计算机信息系统的唯一证据就是在张斌邮箱内获取的手机串码。而获取手机串码不必然导致获取了对方的短信息及通讯录。其次，认定上诉人张斌破坏计算机信息系统数量的证据不足，原判仅凭在张斌邮箱中获取的手机串码的数量认定其破坏计算机系统的数量不能成立。再次，原判认定的手机系统不能正常运行的证据不足；3、认定上诉人张斌构成犯罪不能进行推断。本案中，收到木马病毒不代表计算机信息系统被破坏，收到病毒的被害人必须在有效期限内安装并激活木马病毒才能导致手机系统被破坏。因此不能仅凭邮箱内获取的手机串码数量认定张斌破坏计算机信息系统的台数；4、上诉人张斌不符合破坏计算机信息系统罪的客观要件。综上，根据疑罪从无的原则，认定上诉人张斌的犯罪不能成立，应当依法宣告上诉人张斌无罪。张斌的辩护人支持上诉人的主张，另提出上诉人张斌即使构成破坏计算机信息系统罪，一审量刑过重。因为本案涉及的木马病毒程序不具有将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播或能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或应用程序的功能，仅是通过群发带有木马程序链接地址的短信形式发送给手机用户，成功率低，破坏范围有限；其次上诉人发送病毒程序目的是骗钱，缺乏破坏用户手机程序的故意且系初犯、偶犯，具有从轻处罚情节，请二审法院给予改判。上诉人张贵钱上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。1、本案证据显示的邮箱手机串码仅能证明上诉人曾经获取过476个手机串码信息，无证据证实上诉人去破坏这些串码手机的信息系统正常运行。2、缺乏证明上诉人犯罪危害后果发生的相关证据如所有中病毒手机的鉴定报告及被害人陈述等。3、上诉人的行为属电信诈骗，不构成破坏计算机信息系统罪。张贵钱的辩护人提出：1、本案中，没有相应的受害手机载体能够佐证该手机收到上诉人发送的带有木马病毒的网站后不能正常运行。一审判决根据天津市天信电子数据司法鉴定中心出具的鉴定意见书，通过搜到的上诉人邮箱及邮箱内的手机串号，即推定手机串号是上诉人发送木马病毒之后手机反传回来的的信息，但没有相关的被害载体加以佐证。即使邮箱中手机串号是手机中病毒后回传来的信息，也不能证明该手机无法正常运行。2、本案无证据证明存在二十台以上计算机系统被植入破坏性程序且无法正常运行。也无证据证明上诉人的违法获利数额及被害人损失数额。故原审判决认定事实的证据不足，请求二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明，2015年8月份至案发，被告人张斌伙同被告人张贵钱利用从被告人黄某甲处购买的定制木马病毒程序，通过发送短信息的方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，被害人点击链接地址后手机安装木马程序，该木马程序能够获取被害人的短信息内容和通讯录内容等，并自动将获取的内容回传到木马程序指定的用于接受信息的邮箱内。被告人张斌、张贵钱以此方式致使476台通讯设备的应用程序受到破坏。上述事实有：1、被告人张斌、张贵钱、黄某甲的供述；2、被害人张某某的陈述;3、证人古某某的证言；4、扣押决定书、扣押物品清单、照片资料；5、协助查询结果通知书、银行卡交易明细清单；6、电子数据远程勘验工作记录、天津市天信电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书；7、办案说明及清单；8、抓获经过、临时羁押证明；9、刑事判决书；10、被告人基本信息及户籍证明等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人张斌、张贵钱故意传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。原审被告人黄某甲明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人张斌、张贵钱通过发送短信息方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，使被害人点击链接后手机安装破坏性程序，客观上具有非法传播计算机病毒的行为，原判以破坏计算机信息系统罪定罪准确，上诉人张斌称其不符合破坏计算机信息系统罪的客观要件及张贵钱认为构成电信诈骗的上诉理由不能成立，本院不予支持。侦查机关对涉案邮箱×××及131XXXXXXXX@139.com进行电子数据固定，并已提取回传至木马程序绑定邮箱的被害人通讯录、短信息内容，查明二个邮箱内分别含有运行木马程序非法获取到的被害人手机串码邮件361条和115条，结合上诉人张斌、张贵钱的供述，足能证明已被植入破坏性程序的通讯设备数量，和这些通讯设备系统的正常运行已经受到影响。上诉人张斌、张贵钱及其辩护人提出本案证明被破坏计算机信息系统不能正常运行及不能正常运行的数量等事实不清、证据不足的上诉理由与案件事实不符，本院不予采纳。本案中，二上诉人违法所得金额或者造成经济损失数额，不影响对本案上诉人的定罪量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，故意传播计算机病毒等破坏性程序，造成100台以上计算机系统被植入破坏计算机系统应用程序的程序，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”，依法应处五年以上有期徒刑。上诉人张斌的辩护人以上诉人犯罪行为破坏范围有限且是初犯、偶犯为由，请求本院从轻处罚的辩护意见，理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二百八十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 孟路遥
审判员 赵 辉
二〇一六年十一月二十四日
书记员 徐 冉 冉