广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1878号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凡某华，男。曾因犯抢劫罪于2004年5月20日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七年，于2009年10月29日刑满释放。因诈骗嫌疑，于2015年8月25日被羁押，于同日被刑事拘留，于2015年9月30日被逮捕。
辩护人xxx、xxx，湖南xx（深圳）律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人凡某华犯诈骗罪一案，于2016年5月31日作出（2016）粤0306刑初2123号刑事判决。宣判后，原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人凡某华，询问被害人闫某，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年8月初，被害人闫某对朋友苏某提及急需一笔21万美元的外汇，因被告人凡某华向苏某表示其手头有美元，于是苏某便将凡某华介绍给闫某。闫某于2015年8月16日晚赶至深圳，后于2015年8月17日下午与苏某一同到凡某华的公司（宝安区新安街道宝城25区x商贸楼x楼x）与凡某华见面。凡某华向闫某明确表示其可以帮忙解决外汇一事，但之后以其网银出现问题无法操作为由将转账时间推至次日。凡某华在闫某、苏某离开后，随即找到杨某，要求她以其公司会计的身份于次日帮助其洽谈业务。2015年8月18日9时许，凡某华、杨某与闫某一同到苏某的住所（宝安区新安街道宝城22区x酒店x房），凡某华用其笔记本电脑操作转账，后称其香港银行账户出现问题，其需要赶赴香港处理。接着，凡某华便留下一张欠条和一张写有银行账户的字条后先行离开，由杨某继续陪同闫某。凡某华离开半小时后，便向苏某手机发送一条内容为已将款项打入闫某香港公司账户的信息，接着闫某在杨某的带领下到宝安区新安街道宝城48区农业银行，通过银行电脑将1342293.75元人民币转入凡某华所提供的银行账户。闫某转账成功后，杨某便称有事离开。随后闫某与苏某就汇款一事再次联系凡某华时，凡某华的手机处于无法联系状态。接着闫某等人到凡某华公司，发现凡某华的公司正在搬家，闫某获悉自己被骗随即报案。2015年8月25日凡某华被公安机关抓获。
上述事实，有经当庭质证的手机通讯清单、银行交易清单、短信（微信）截图、抓获经过、《场地租赁合同书》复印件、入出境记录查询清单、欠条、纸条、前科材料、人口信息，证人苏某、何某、杨某的证言，被害人闫某的陈述，被告人凡某华的供述与辩解，笔迹鉴定意见书，现场勘验笔录及照片等相关证据予以证实,证据之间能相互印证，足以认定。
经鉴定，欠条与纸条的字迹系被告人的笔迹，而何某军的账户当天确实进账1342293.75元，接着，该账户又转1342290元到被告人的账户。以上证据充分证实了被告人诈骗被害人钱款的事实，实不容有被告人任何辩解之余地。
原审法院认为，被告人凡某华无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人凡某华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人凡某华应退赔被害人闫某经济损失1342293.75元。
上诉人凡某华上诉提出原审判决定罪不当，量刑过重，案情不属实，有制造伪证等情况，具体理由如下：1、2015年8月17日下午，苏某去公司找其，没有介绍闫某给其认识；2、其没有给闫某、苏某留下一张欠条和一张写有银行帐号字条，欠条字条及欠条字条笔迹鉴定意见书都不真实，笔迹鉴定只能作为事情的借鉴，不能当作法庭的证据；3、其没有向苏某手机发送一条内容为已将款项打入闫某香港公司帐号的信息；4、其不认识闫某，也没有同她有业务往来；5、其没有把欠条和纸条交给杨某，等到帐后就销毁；5、闫某自己有香港公司，可以自己去银行兑换，没必要千里迢迢到深圳兑换，完全是闫某有预谋策划这个事情。后补充上诉意见如下：1、其没有诈骗故意，本案是经济纠纷；2、苏某是闫某与凡某华之间的直接联系人，作用极为关键，不排除苏某或其指定人在香港收到凡某华给的美元后没有及时转交闫某，否则苏某怎么会指示闫某汇款给何某军、凡某华，本案事实不清、证据不足，应改判无罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、凡某华没有诈骗故意，欠条经鉴定为凡某华所写，134万余元款项尚在凡某华账户，本案属于其与闫某之间的民事经济纠纷；2、没有证据证明苏某、何某军的关系，也没有核查确定苏某提供证据的真实性；3、在未能排除凡某华在香港把美元交付给苏某及其指定人员的前提下，不能排除苏某拿到美金后未及时交付给闫某，应调查苏某是否涉嫌诈骗或者侵占；4、闫某把涉案134万余元款项转入何某军账户，后者再转入凡某华账户，但是闫某和凡某华均表示不认识何某军，侦查机关应当查明何某军账户的实际控制人；5、凡某华没有确定的实施诈骗犯罪的证据，应疑罪从无，宣判无罪；综上，凡某华与闫某之间属经济纠纷，本案没有造成严重后果，应通过民事途径解决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同，据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，本院均予以确认。另查明，侦查机关冻结了凡某华名下中国工商银行账户62×××53内资金人民币133万余元。
本院认为，上诉人凡某华无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
经查，闫某、苏某均证实18日上午，凡某华于苏某的酒店房间用他的小本子写了欠条和账户信息给杨某并说他要去香港，等杨某带闫某到银行向他指定账户完成转帐后，再由杨某把该两张纸条交给了闫某，当时四个人均在场；经对欠条原件和写有何某军账户信息的字条原件鉴定，确认其上书写笔迹与凡某华笔迹是同一人笔迹。故凡某华否认该两份材料系其书写出具，与事实不符，不足采信。
凡某华在侦查阶段笔录中称苏某需要十亿元人民币现金，其帮助苏某介绍换取美元，因此赚得了账户中的人工费130余万元；又称只是帮助苏某找地下钱庄操作将十亿元人民币转到丹麦去，苏某转给其佣金134万余元人民币，后来担心苏某洗黑钱被抓会牵涉及其所以叫人把公司电脑搬走；凡某华辩解其17日陪同苏某的老板去香港屯门拿了21.5万元现金给了苏某的老板，并转帐数十元美元和港币给苏某。该供述和辩解意见与苏某证言不符，亦无其他证据予以印证，不足采信。
杨某证明凡某华对其说有很重要的业务需要两个人才能完成，让其以他公司财务的身份出现陪同客户，他中途需要离开，其就答应了；案发当天凡某华带其去x酒店与苏姓男子和一女子见面，凡某华谈转帐事宜并用电脑操作转帐，但没有转帐成功，之后凡某华说要去香港办事，让其留下，凡某华离开后通知其等人去农业银行操作，操作成功后其就离开了，随后苏姓男子打电话询问其为什么凡某华的手机打不通了，其说也打不通。从凡某华出入境记录查询看，其在2015年8月18日并没有出入境。故凡某华对杨某称中途离开现场去香港办事亦是谎言，诈骗被害人财物系蓄谋为之。
现有证据证明凡某华谎称为被害人解决外汇兑换，找人帮忙借机骗取被害人的资金予以非法占有，随后关机逃匿，本院对上诉人凡某华及其辩护人提出的无罪辩护意见不予采纳。
原审判决未考虑涉案赃款绝大部分已被追回这一情节，本院在量刑时酌情考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初2123号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）凡某华的定罪部分和第二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初2123号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）凡某华的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）凡某华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年8月25日至2025年8月24日，罚金限于判决生效后一个月内向原审人民法院缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 姜 君 伟
审判员 黎 峰
审判员 吴 南
二〇一六年十月十四日
书记员 曾奕霖（兼）