福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终1262号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑金美，男，1956年10月29日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：潘碧霞，福建律海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：郑德春，男，1980年6月19日出生，汉族，住内蒙古包头市九原区，委托权限特别代理。
上诉人(原审被告、反诉原告）：普洱市港龙实木门制造有限公司，住所地云南省普洱市思茅区云南三木（集团）有限公司果牧林场空地，组织机构代码69305970-9。
法定代表人：潘俊成，董事长。
委托诉讼代理人：郑梅琴，福建大涵律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人郑金美因与普洱市港龙实木门制造有限公司（以下简称港龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年5月17日依法公开开庭进行了审理，上诉郑金美的委托诉讼代理人潘碧霞、郑德春，上诉人港龙公司委托诉讼代理人郑梅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑金美上诉请求：1、撤销原判第二项，并改判支持郑金美的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由港龙公司负担。事实和理由：1、港龙公司已构成违约，郑金美要求港龙公司返还工程价款47万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至本款还清之日止，并向郑金美支付违约金于法有据，合情合理。一审法院不予支持是错误的。2、港龙公司使用不符合双方合同约定、甚至不符合规范要求的建材为郑金美装修，且装修进程缓慢，至今尚未完成装修工程，已构成违约。根据《合同法》第一百零七条的规定，郑金美的上诉请求应予以支持。3、郑金美多次要求港龙公司返工，但港龙公司不予理会。在不得以的情况下，郑金美只好自行聘请他人为本案安装工程进行返工。为此，花去返工费用20万元，根据《合同法》第一百零七条的规定，该笔返工费用应由港龙公司承担。
港龙公司辩称：一审法院判决第一、二项是正确的，应予以维持。请求法院驳回郑金美的上诉。
港龙公司上诉请求：1、撤销原判第三项判决内容，并改判郑金美向港龙公司支付剩余的工程款400785元及该款自2015年4月1日起至还清之日止按每月2%计算的违约金；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由郑金美负担。事实和理由：1、原判认定港龙公司应就本案工程量及工程造价承担举证不能的法律后果是错误的。根据双方签订的施工和工程量结算表可证实郑金美尚欠港龙公司工程款407852元。合同约定未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一条按未付工程款金额的1%支付违约金，现港龙公司主张按未付工程款每月2%计算违约金并未超过合同约定的违约金，系合理主张，应予以支持。2、若二审法院认为有必要对本案剩余工程款及工程造价进行司法鉴定，港龙公司会向法院提出重新鉴定申请并缴纳鉴定费。3、福建方成司法鉴定所所作的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。理由：一是该鉴定报告的第一点鉴定意见，系中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心所做的，因该检测中心未接受法院委托，程序上存在重大违法，应不予采信；二是该鉴定报告的第二点鉴定意见，未对未完工的原因进行说明存在错误；三是该鉴定报告的第三点鉴定意见，未对开裂、发霉的原因进行说明，不应认定为系港龙公司施工而引起的质量问题。
郑金美辩称：一审法院对港龙公司提出的反诉判决正确。港龙公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。理由：1、港龙公司在原审中于2015年11月26日提出对工程量及工程造价的鉴定申请，但之后并没有交纳鉴定费用，其应承担举证不能的法律后果。一审法院未支持港龙公司要求支付剩余的工程款及违约金是正确的；2、一审法院认定福建方成司法鉴定所具备鉴定资质，且将其所作的司法鉴定意见作为本案的依据也是正确的。福建方成司法鉴定所所作的鉴定是双方选择的鉴定机构，并由法院委托进行鉴定的，而且福建方成鉴定所其鉴定结论中已经附有鉴定所的鉴定资质及鉴定人员的资质，因此其所作的鉴定结论不存在任何的瑕疵，且港龙公司并没有提供任何的证据证明该鉴定结论存在缺陷，因此港龙公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。
郑金美一审起诉请求：1、解除双方签订的装修工程施工合同；2、港龙公司立即归还郑金美已支付的工程价款47万元，并自起诉之日起至还清之日止按银行同期同类利率计算的利息；3、港龙公司支付郑金美违约金9万元；4、港龙公司赔偿郑金美因工程质量不合格导致的返工费用20万元。
港龙公司一审反诉请求：郑金美向港龙公司支付剩余工程款400785元及该款自2015年4月1日起至法院确认的还款之日止按每月2%计算的违约金。
一审法院认定事实：2014年5月15日，郑金美与港龙公司签订《装修工程施工合同》，约定郑金美委托港龙公司以包工包料的方式承建位于莆田市××号的居室装潢，并约定工程开工日期为2014年5月25日，竣工日期为同年9月25日；工程价款暂估100万元；工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可，详见合同附件（三）；工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行；施工过程中，双方对工程质量、室内空气质量发生争议，可委托有关行政主管部门、质量技术监督部门认证的专业检测单位，对工程质量、室内空气质量予以检测，检测过程支出的相关费用应先由提出申请一方垫付，最终由责任方承担；港龙公司提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失均由港龙公司负责；合同一经签订，港龙公司做出具体施工设计图后，郑金美即应付10万元工程材料款和施工工费，当吊顶完成80%，楼梯、门窗陆续进场后，郑金美按进度支付施工工费10万元，后根据施工进度情况陆续支付至暂估总价款的60%，35%尾款待郑金美对工程竣工验收后5个工作日内付清，剩余5%作为质保金，待质保期满1年后一周内付清；郑金美未按合同规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给港龙公司；因港龙公司原因而迟延完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给郑金美；合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议，如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。合同同时对工程验收、违约责任、合同的变更和终止等项作出约定。双方确认工程金额统计表、工程量计算表即为本案合同附件，上述工程金额统计表、工程量计算表对相关分项的造价及用料进行了说明。后港龙公司进场施工，本案工程尚未完工，尚未进行结算。双方确认郑金美已支付工程款47万元。郑金美以港龙公司施工的本案工程存在质量问题等为由诉至法院，港龙公司以郑金美尚欠其工程款为由提起反诉。经鉴定，本案装修工程楼中楼栏杆、各方柱挂造型木板、楼中楼雕花肚板、一层扶梯起步大柱以上木作装饰项目所使用的木材材料不符合合同约定要求；酒架酒柜造型、各方柱挂造型木板、休闲厅与各房间实木门的门套门扇、一层餐厅大门套、一层中堂双柱装饰、直型实木扶手、弧型旋转扶手、墙裙上部分木框含线条以上木作装饰项目未进行烤漆工序直接完成安装，不符合合同约定要求；一层酒架酒柜造型部分隔板、一层扶梯起步大柱柱头、部分直型实木扶手，部分墙面底部木墙裙表面开裂、发霉，不符合规范要求。案经审理，因双方分歧较大，致无法调解。
一审法院认为：1、港龙公司在施工过程中未严格按照本案《装修工程施工合同》约定要求履行合同义务，经鉴定，部分项目存在使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的违约行为，现郑金美请求解除本案《装修工程施工合同》，港龙公司亦同意解除合同，应予准许。2、关于港龙公司是否应当返还郑金美已支付工程款47万元、返工费用20万元及违约金9万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于本案合同系室内装修合同，相关项目系根据涉案房屋现状需要而定制，且部分项目虽存在使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的问题，但已施工的项目并非全部不符合合同约定要求，仍存在相应的使用价值，故不宜恢复原状予以拆除，而应采取返工或扣减返工费用等其他补救措施。现郑金美请求港龙公司全部返还其已支付的工程款47万元，不予支持，应结合返工费用等确定应返还的价款。经一审法院释明，郑金美仍坚持撤回对返工费用的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，现其请求港龙公司全部返还其已支付工程款47万元及支付返工费用20万元，证据不足，无法支持。庭审中，郑金美确认其系按工程总额的10%计算违约金，其按9万元计算。本案合同第十二条第一款约定，“合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。上述条款系对一方提出终止合同时的违约金约定。郑金美据此要求港龙公司支付违约金9万元，依据不足，不予支持。3、关于港龙公司是否有权要求郑金美支付剩余工程款及逾期付款违约金的问题。本案合同约定工程价款暂估100万元，因本案工程尚未完工，且存在部分使用的木材材料不符合合同约定、未进行烤漆工序直接完成安装的问题，港龙公司申请对本案工程量及工程造价进行鉴定，后未缴纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果，现其请求郑金美支付剩余工程款及逾期付款违约金，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除郑金美与港龙公司签订的《装修工程施工合同》；二、驳回郑金美对港龙公司的其他诉讼请求；三、驳回港龙公司的反诉请求。本案案件受理费11400元，由郑金美负担；鉴定费37000元，由港龙公司负担。反诉案件受理费4107元，由港龙公司负担。
对于原审判决查明的事实，郑金美对“经鉴定，本案装修工程楼中楼栏杆、各方柱挂造型木板、楼中楼雕花肚板、一层扶梯起步大柱以上木作装饰项目所使用的木材材料不符合合同约定要求；酒架酒柜造型、各方柱挂造型木板、休闲厅与各房间实木门的门套门扇、一层餐厅大门套、一层中堂双柱装饰、直型实木扶手、弧型旋转扶手、墙裙上部分木框含线条以上木作装饰项目未进行烤漆工序直接完成安装，不符合合同约定要求；一层酒架酒柜造型部分隔板、一层扶梯起步大柱柱头、部分直型实木扶手，部分墙面底部木墙裙表面开裂、发霉，不符合规范要求。”有异议，认为对鉴定过程的文字表述无异议，但对鉴定结论有异议。对原审查明的其他事实无异议。港龙公司对原审查明的事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对郑金美有异议的部分，本院将在下文一并分析。
二审中，郑金美围绕其上诉请求，向本院当庭提交司法鉴定人执业证两份以及司法鉴定许可证、资质认定计量认证证书、中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心文件[中物木检（2014）5号]关于任命授权签字人的通知各一份。欲证明：福建方成司法鉴定中心具有鉴定资质，其所出具的莆田市秀屿区月塘乡东潘村何厝8号装修工程质量鉴定意见书的鉴定结论客观真实，应作为本案的定案依据。港龙公司质证认为：该证据不属于新的证据，附条件质证：1、对司法鉴定所许可证及司法鉴定人员执业证的真实性没有异议，但是司法鉴定许可证载明的期限是2016年5月5日，而委托鉴定的时间是2016年3月9日，说明在委托时福建方成司法鉴定所不具备司法鉴定的资质，司法鉴定人员执业证没有附年检资料，无法看出该二位人员是否合法有效，所以该两份执业证不能说明有执业资质；2、资质认定计量认证证书与中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心文件[中物木检（2014）5号]关于任命授权签字人的通知，检验测试中心文件没有检验测试中心的盖章，只有福建方成司法鉴定所的盖章，对该份证据的真实性有异议，无法证实具备检验木材品种的资质，鉴定人员也只是鉴定中心主任授权，是否有鉴定资质也不能确认，所以该两份材料不能证明检验测试中心及检验人员具备相应的资质。
本院经审查认为：郑金美提供的司法鉴定人执业证、司法鉴定许可证有原件予以核对，港龙公司对其真实性也无异议，对该二份证据的证明力，本院予以采纳。对于资质认定计量认证证书与中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心文件[中物木检（2014）5号]关于任命授权签字人的通知无原件予以核对，港龙公司又有异议，其证明力本院无法确认。
港龙公司没有向本院提交证据。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的上诉请求所依据的事实和理由、抗辩意见以及双方庭审的举证、质证可知，本院对本案的争议问题分别分析如下：
一、关于福建方成司法所所出具的鉴定报告能否作为定案依据的问题。福建方成司法鉴定中心的司法鉴定许可证载明鉴定业务范围包含建设工程鉴定，有效期为2015年5月5日至2021年5月4日，而讼争工程质量的鉴定时间为2016年5月23日至2016年7月29日，报告日期为2016年7月29日，在上述有效期内，应视为福建方成鉴定中心具备相应的资质。1、对于鉴定报告第一项鉴定意见，港龙公司主张该鉴定意见系福建方成鉴定中心单方委托中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心进行鉴定，程序存在重大违法，应不予采信。经本院审查：国家认证认可监督管理委员会于2015年7月31日作出的《国家认监委关于印发检验检测机构资质认定配套工作程序和技术要求的通知》附件11即《检验检测机构资质认定司法鉴定机构评审补充要求》第十七条明确规定“司法鉴定机构应当独立完成司法鉴定协议书中要求的鉴定工作。司法鉴定机构为完成鉴定委托要求，需要其他机构提供部分检测数据时，可以进行分包。但司法鉴定机构不得将抽样/取样、鉴定结果的分析和判断，以及鉴定意见的形成等工作事项进行分包。”，福建方成鉴定中心将本案木材树种的鉴定委托中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心进行检测符合该条规定，故不存在程序上重大违法情形。2、港龙公司提出因未对未完工的原因进行说明，对第二项鉴定意见应不予采信。鉴于双方已在合同中约定对该部分的装饰项目采用烤漆工艺，港龙公司未能举证系因其他原因导致港龙公司未完成烤漆就直接安装情形，应承担举证不能的法律后果，港龙公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。3、港龙公司提出第三项鉴定意见中木材发霉、开裂系因郑金美房屋存在墙体漏水、对木头保管不当引起的，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，该份鉴定报告可以作为本案的定案依据。
二、本案中谁违约以及违约责任应如何承担的问题。双方均同意解除合同，一审予以支持，并不不当，应予以维持。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案工程为室内装修工程，相关项目系根据房屋现状需要而定制，虽然部分项目存在木材材料不符合合同约定，未进行烤漆工序直接完成安装的问题，但已施工的项目并非全部不符合合同约定要求，故不宜恢复原状予以拆除，而应采取返工或扣减返工费用等其他补救措施，一审法院对该争议问题的处理，并无不当，应予以维持。故郑金美请求港龙公司全部返还其已经支付的工程款47万元，缺乏依据，本院不予支持。一审期间，经一审法院释明郑金美仍坚持撤回对返工费用的鉴定申请，应对返工费用承担举证不能的法律后果。其请求港龙公司支付返工费用20万元，缺乏依据，本院不予支持。鉴于合同第十二条第一款系对终止一方提出终止合同时的违约金约定，郑金美据此要求支付违约金9万元，缺乏依据，本院不予支持。因本案未完工，且相关项目存在未烤漆就安装的问题，一审期间，港龙公司已申请对本案工程量及工程价款进行鉴定，后无正当理由未按通知要求缴纳鉴定费。现二审期间其又向本院提出对本案工程量及工程价款进行鉴定的申请，本院不予准许。故对于剩余工程款及逾期付款违约金，港龙公司应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，证据不足，本院不予支持。
综上，郑金美、港龙公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15507元，由郑金美负担11400元，普洱市港龙实木门制造有限公司负担4107元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 翁国山
代理审判员 林容萍
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；