浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终187号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志强，男，1990年12月27日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，住太和县。2017年1月19日因本案被义乌市公安局取保候审，同年12月27日经浙江省义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人楼定超，浙江福田律师事务所律师。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人刘志强犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）浙0782刑初1389号刑事判决。被告人刘志强不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月底左右，同案犯刘某5（已判决）伙同唐某1（已判决）等人，承租浙江省杭州市湖左岸公寓5-2604房间，由刘某5等人购买他人名下的中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、邮政储蓄银行的银行卡，雇佣徐某（已判决）等人为业务员，由刘某5和祝某1（已判决）冒充分析师“周某2”、“杜某”和财务经理等，以推荐优质股票为名，骗取他人钱财。先由业务员使用假名联系被害人，以推荐股票每月包赚10%至30%为诱饵，以收取信息服务费的名义骗取被害人钱财；之后再将被害人的相关信息交给刘某5和祝某1，以好的分析师提供股票信息需要好处费、签订合同需要交保密风险保证金、集合大额资金拉升股票需要验资等名义骗取钱财。骗得赃款后，刘某5、唐某1、祝某1和刘某6（已判决）再与业务员按比例分赃。在刘某5的安排下，刘某6担任主管和业务员，负责业务员的工作纪律并占股份；唐某1负责提取赃款并充当业务员，约占股份30%；祝某1原系业务员，2015年9月份左右充当分析师、财务经理等，约占股份10-15%；被告人刘志强与徐某、李某4、陈某8、祝某2、刘某7、李某5、刘某8、陈某9、唐某2（均已判决）等人充当业务员。目前查证从浙江省义乌市、辽宁省沈阳市、山东省青岛市等地骗得被害人崔某等80余人，诈骗金额共计人民币230余万元。被告人刘志强从2015年6月底参与诈骗，同年10月中旬离开，涉案金额为人民币180余万元。具体事实如下：
1、2015年4月12日起，徐某使用假名“马莹”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人崔某，采用上述方法，骗取人民币156900元。
2、2015年4月15日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人陈某1，采用上述方法，骗取人民币18900元。
3、2015年4月16日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人廖某，采用上述方法，骗取人民币8800元。
4、2015年4月16日起，祝某2使用假名“张龙”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人杨某1，采用上述方法，骗取人民币共计8000元。
5、2015年4月23日起，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某1，采用上述方法，骗取人民币12788元。
6、2015年4月24日起，徐某使用假名“马莹”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人苏某，采用上述方法，骗取人民币13000元。
7、2015年4月29日起，祝某2使用假名“张龙”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人曹某，采用上述方法，骗取人民币13000元。
8、2015年4月30日起，刘某8使用假名“刘辉”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人刘某1，采用上述方法，骗取人民币10500元。
9、2015年5月12日起，刘某7使用假名“ＸＸ”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某2，采用上述方法，骗取人民币27880元。
10、2015年5月13日起，陈某8使用假名“王丽”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人于某，采用上述方法，骗取人民币11688元。
11、2015年5月15日起，徐某使用假名“马莹”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人熊某1，采用上述方法，骗取人民币6300元。
12、2015年5月15日，祝某1使用假名“张默”，谎称其为浙商投资公司业务员，打电话给被害人周某1，采用上述方法，骗取人民币3900元。
13、2015年5月18日，唐某1使用假名“张旭”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人温某，采用上述方法，骗取人民币2600元。
14、2015年5月18日，刘某7使用假名“ＸＸ”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人王某3，采用上述方法，骗取人民币7000元。
15、2015年5月20日，祝某1使用假名“张默”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人元某，采用上述方法，骗取人民币5000元。
16、2015年5月20日起，刘某6使用假名“王浩”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人王某4，采用上述方法，骗取人民币8900元。
17、2015年5月21日，刘某7使用假名“ＸＸ”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人蒋某，采用上述方法，骗取人民币7000元。
18、2015年5月22日起，徐某使用假名“马莹”，谎称其为浙商银河投资公司的业务员，打电话给被害人祁某，采用上述方法，骗取人民币20000元。
19、2015年6月4日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人陈某2，采用上述方法，骗取人民币16700元。
20、2015年6月9日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人段某，采用上述方法，骗取人民币108788元。
21、2015年6月10日起，徐某使用假名“马莹”，谎称其为浙商银河投资公司的业务员，打电话给被害人陈某3，采用上述方法，骗取人民币8900元。
22、2015年6月12日起，刘某7使用假名“ＸＸ”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人熊某2，采用上述方法，骗取人民币5500元。
23、2015年6月30日起，被告人刘志强使用假名“赵某4”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人陈某4，采用上述方法，骗取人民币12788元。
24、2015年7月2日，祝某1使用假名“张默”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人刘某2，采用上述方法，骗取人民币3900元。
25、2015年7月2日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人张某1，采用上述方法，骗取人民币12800元。
26、2015年7月2日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人项某，采用上述方法，骗取人民币2900元。
27、2015年7月2日起，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人胡某1，采用上述方法，骗取人民币138900元。
28、2015年7月3日起，祝某2使用假名“马豪”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人郑某，采用上述方法，骗取人民币24788元。
29、2015年7月3日，唐某2使用假名“刘宇”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人张某2，采用上述方法，骗取人民币5800元。
30、2015年7月3日，刘某7使用假名“张远”，谎称其为浙江投资公司的业务员，打电话给被害人谢某，采用上述方法，骗取人民币3500元。
31、2015年7月7日起，刘某8使用假名“刘辉”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某5，采用上述方法，骗取人民币3000元。
32、2015年7月8日起，陈某9使用假名“张力”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人陈某5，采用上述方法，骗取人民币406576元。
33、2015年7月9日起，刘某8使用假名“刘辉”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人张某3，采用上述方法，骗取人民币12700元。
34、2015年7月13日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人黄某1，采用上述方法，骗取人民币3900元。
35、2015年7月16日起，祝某2使用假名“马豪”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人李某1，采用上述方法，骗取人民币65800元。
36、2015年7月16日起，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人李某2，采用上述方法，骗取人民币11888元。
37、2015年7月16日，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害苗某，采用上述方法，骗取人民币4800元。
38、2015年7月16日起，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人杨某2，采用上述方法，骗取人民币6000元。
39、2015年7月17日，陈某9使用假名“张力”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人杨某3，采用上述方法，骗取人民币3500元。
40、2015年7月17日起，陈某9使用假名“张力”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人赵某1，采用上述方法，骗取人民币252788元。
41、2015年7月17日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人高某1，采用上述方法，骗取人民币19000元。
42、2015年7月20日起，唐某1使用假名“张旭”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人吴某1，采用上述方法，骗取人民币42000元。
43、2015年7月27日，唐某2使用假名“刘宇”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人钱某，采用上述方法，骗取人民币5800元。
44、2015年7月31日，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙商长运投资公司的业务员，打电话给被害人宋某，采用上述方法，骗取人民币3000元。
45、2015年7月31日，刘某6使用假名“王浩”，谎称其为浙商投资公司的业务员，打电话给被害人杨某4，采用上述方法，骗取人民币1000元。
46、2015年8月3日起，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人胡某2，采用上述方法，骗取人民币13900元。
47、2015年8月7日起，刘某8使用假名“刘辉”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人赵某2，采用上述方法，骗取人民币7800元。
48、2015年8月11日起，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某6，采用上述方法，骗取人民币32788元。
49、2015年8月11日，徐某使用假名“唐某3”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人旃朝国，采用上述方法，骗取人民币3900元。
50、2015年8月11日起，徐某使用假名“唐某3”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人姚某1，采用上述方法，骗取人民币72700元。2015年9月17日，被告人陈某8使用假名“唐某3”，采用上述方法，骗取被害人姚某1人民币40万元。
51、2015年8月12日起，被告人刘志强使用假名“赵某4”，谎称其为投资公司的业务员，打电话给被害人黄某2，采用上述方法，骗取人民币3900元。
52、2015年8月13日起，祝某2使用假名“马豪”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某7，采用上述方法，骗取人民币18900元。
53、2015年8月17日起，李某4使用假名“王梦”，谎称其为浙江长运投资公司的业务员，打电话给被害人葛某，采用上述方法，骗取人民币11666元。
54、2015年8月18日，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人傅某，采用上述方法，骗取人民币3900元。
55、2015年8月19日，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人贾某，采用上述方法，骗取人民币4000元。
56、2015年8月21日，祝某2使用假名“刘威”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人林某，采用上述方法，骗取人民币3900元。
57、2015年8月27日，刘某6使用假名“王浩”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人朱某，采用上述方法，骗取人民币3000元。
58、2015年8月27日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人李某3，采用上述方法，骗取人民币3900元。
59、2015年8月31日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人陈某6，采用上述方法，骗取人民币3000元。
60、2015年8月31日，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人竺某，采用上述方法，骗取人民币3600元。
61、2015年9月1日起，被告人刘志强使用假名“赵某4”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人高某2，采用上述方法，骗取人民币1000元。
62、2015年9月1日起，刘某6使用假名“王浩”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人姚某2，采用上述方法，骗取人民币3000元。
63、2015年9月9日，唐某2使用假名“刘宇”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人张某4，采用上述方法，骗取人民币5000元。
64、2015年9月15日起，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人毛某，采用上述方法，骗取人民币7000元。
65、2015年9月16日起，陈某9使用假名“陈可”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人吴某2，采用上述方法，骗取人民币40600元。
66、2015年9月22日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人黄某3，采用上述方法，骗取人民币3900元。
67、2015年9月23日起，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人杨某5，采用上述方法，骗取人民币32788元。
68、2015年9月23日起，刘某7使用假名“张远”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人黄某4，采用上述方法，骗取人民币8000元。
69、2015年9月24日起，陈某9使用假名“陈可”，谎称其为浙商鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人柴某，采用上述方法，骗取人民币34500元。
70、2015年9月24日起，被告人刘志强使用假名“赵某4”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人杨某6，采用上述方法，骗取人民币6000元。
71、2015年9月29日，李某4使用假名“刘凡”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人赵某3，采用上述方法，骗取人民币3900元。
72、2015年9月29日，刘某7使用假名“张远”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人王某8，采用上述方法，骗取人民币1500元。
73、2015年10月9日，祝某2使用假名“刘威”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人应某，采用上述方法，骗取人民币3000元。
74、2015年10月8日起，李某5使用假名“杨琳”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人王某9，采用上述方法，骗取人民币10900元。
75、2015年10月9日，刘某7使用假名“张远”，谎称其为私募基金的业务员，打电话给被害人王某10，采用上述方法，骗取人民币300元。
76、2015年10月13日起，唐某2使用假名“刘宇”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人何某，采用上述方法，骗取人民币22776元。
77、2015年10月16日，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人刘某3，采用上述方法，骗取人民币3000元。
78、2015年10月19日，祝某1使用假名“张默”，谎称其为浙江鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人张某5，采用上述方法，骗取人民币3900元。
79、2015年10月19日，刘某8使用假名“刘辉”，谎称其为浙商鸿泰投资公司的业务员，打电话给被害人叶某，采用上述方法，骗取人民币3000元。
80、2015年10月21日起，祝某2使用假名“刘威”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人陈某7，采用上述方法，骗取人民币13600元。
81、2015年10月26日，陈某8使用假名“张婷”，谎称其为浙江银河投资公司的业务员，打电话给被害人邵某，采用上述方法，骗取人民币3900元。
2017年1月19日上午被告人刘志强主动到义乌市公安局刑侦大队投案。后被告人刘志强退赔了被害人陈某4的全部损失。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人刘志强违法所得返还各被害人（详见清单）；追缴不足部分，由被告人刘志强予以退赔。
被告人刘志强上诉及辩护人辩护提出，刘志强的诈骗数额应根据其实际骗得的金额认定；原判虽认定刘志强是从犯，且有自首情节等，但量刑仍过重，请求对刘志强从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人刘志强诈骗的事实，有被害人陈某4、刘某2、张某1、项某、胡某1、郑某、张某2、谢某、王某5、陈某5、张某3、黄某1、李某1、李某2、苗某、杨某2、杨某3、赵某1、高某1、吴某1、钱某、宋某、杨某4、胡某2、赵某2、王某6、旃朝国、姚某1、黄某2、王某7、葛某、傅某、贾某、林某、朱某、李某3、陈某6、竺某、高某2、姚某2、张某4、毛某、吴某2、黄某3、杨某5、黄某4、柴某、杨某6、赵某3、王某8、应某、王某9、王某10等八十余人的陈述，证人刘某4的证言，同案犯刘某5、李某4、李某5等人的供述，扣押物品清单，银行交易流水，汇款凭证，账本复印件，通讯、短信记录照片，服务协议，辨认笔录及照片，租房协议，收条，自首表现认定书，到案经过及身份证明等证据予以证实。被告人刘志强亦供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人刘志强从参加该诈骗团伙起，就明知在参与电信诈骗，与其他同案犯有着共同的犯罪故意，应当对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任。原判以被告人刘志强参与期间诈骗团伙的诈骗总金额认定其诈骗数额正确。被告人刘志强及其辩护人所提刘志强的诈骗数额应以其实际骗得的金额进行认定的上诉理由和辩护意见，依据不足，本院不予采纳。2、被告人刘志强涉及的诈骗数额达人民币180余万元，属数额特别巨大，依法处十年以上有期徒刑或无期徒刑。原判已根据被告人刘志强系初犯，有自首及退出部分赃款等量刑情节，给予其减轻处罚。根据被告人刘志强犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判量刑适当。被告人刘志强及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘志强以非法占有为目的，伙同他人，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人刘志强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈 曜
审 判 员 唐 骥
审 判 员 周巧慧
二〇一八年三月二十三日
代书记员 范梦雅