四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再298号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都常青藤置业有限公司，住所地四川省成都市温江区公平街办涌泉镇锦泉街222号。
法定代表人：聂晓钧，执行董事。
委托诉讼代理人：张靖，泰和泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都奥利建筑有限公司，住所地四川省成都市温江区柳城镇凤溪大道中段198号。
法定代表人：李井志，董事长。
委托诉讼代理人：陈忠玉，四川汇圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。
再审申请人成都常青藤置业有限公司（以下简称常青藤公司）因与被申请人成都奥利建筑有限公司（以下简称奥利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终1154号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月11日作出（2016）川民申3149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常青藤公司的委托诉讼代理人张靖、被申请人奥利公司的委托诉讼代理人陈忠玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常青藤公司申请再审称，原二审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：一、依法撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2016）川01民终1154号民事判决；二、依法改判（具体为按照双方约定以周边打点方式重测后数据结算支付）；三、申请再审的费用由奥利公司承担。事实和理由：一、原二审审理中，申请人于2016年7月5日向二审法院提交了新证据，但二审法院并未组织双方质证，并在判决书中称“二审中，双方均未提交新的证据”显然与事实不符。二、申请人所提交的新证据，包括《乙供材料(设备)认价申请单》、《地基验槽记录》、经参会人员确认内容属实的《会议纪要》、《关于“温江农科城”周边地质情况的说明》、《证明》及《地勘专家意见》等。上述证据证明，2014年1月6日，双方通过会议方式一致同意对土方数据进行重测。2014年1月7日，双方到达现场后，奥利公司人员发现重测数据与抄测数据存在较大差异后无故离开现场，拒不继续配合重测工作。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”奥利公司作为专业的土石方工程施工方，其应知晓复测的具体后果，其拒不对复测点位进行签字确认的行为已经构成对复测合意的违反，属于恶意阻止复测数据的形成，依法应按双方约定的复测数据结算。三、抄测数据不能作为结算依据。抄测数据系奥利公司现场测得，虽然有常青藤公司两名工作人员签字，但该两名工作人员并非常青藤公司授权的有权确认人员，且该两名员工与奥利公司存在恶意串通伪造抄测数据的可能，为此，常青藤公司已将该两名员工开除，故该两名人员为奥利公司提供的证明不能采信。此外，该抄测数据与地勘报告严重不符，亦未得到常青藤公司确认，何况双方达成重测的合意后，抄测数据已经不具备有效性，更不能作为双方的结算依据。四、常青藤公司之所以在原一、二审过程中提出司法鉴定申请，仅系为配合法院审理该案的需要，在不能进行司法鉴定的情况下，应按双方合意进行复测并据此确定工程结算金额，或直接依据地勘报告数据确定工程量。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项之规定申请再审，请求依法改判。
奥利公司辩称，一、2014年1月6日、1月7日常青藤公司提交的《会议纪要》及会议记录，在一审证据清单第六项、庭审笔录、一、二审判决中均有明确的记载，不属新证据，也不存在二审未予质证的问题，只是常青藤公司在二审期间对《会议纪要》做了两份说明。因此，该证据不属民事诉讼法规定的新证据，更不能作为再审的理由。二、本案诉争的工程总量单价约定明确，对变更单价证据双方亦无争议，工程分量亦有常青藤公司签字确认的具体测量数据（即抄测数据）为据，根据《合同书》第5.2条“工程量以常青藤公司书面签字确认的开挖图及实际竣工验收合格数量为准(结算工程量的土方以原始土方为准)”的约定，本案中奥利公司主张的泥夹石厚度数据是由常青藤公司的现场代表现场测量，且该数据与常青藤公司于2013年6月5日、6月20日向奥利公司发出的《材料设备认质认价通知》中确认的泥夹石厚度约为1.2米基本一致。故奥利公司主张的工程量客观真实，原一、二审法院予以采信正确。三、2014年1月6日《会议纪要》及同年1月7日会议记录均没有奥利公司的意思表示，双方亦未对复测、复测点达成一致。因此，常青藤公司所述的复测点和相关数据，不能作为计算奥利公司工程量的依据。此外，本案案涉项目楼房已经建设完毕，重新测量土石方量既不现实也不能真实反映当时的客观情况。四、常青藤公司主张泥夹石厚度0.2米是其单方事后在数据，且数据之间相差达数十倍，不能反映客观事实，更不能以最低数据作为本案计价依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，因奥利公司计算的价款系按施工过程中常青藤公司签字确认形成的签证书面文件计算得出，奥利公司也未对常青藤公司的签证文件提出异议，奥利公司在常青藤公司竣工验收后亦及时向常青藤公司提交了结算书，常青藤公司对此未提出异议，按行业规范和法律规定应视为常青藤公司认可奥利公司的结算数据。故原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回常青藤公司的再审申请。
奥利公司向一审法院起诉请求:一、判令常青藤公司立即向奥利公司支付施工劳务款3768311.46元及从2013年6月30日起至2014年11月24日止的违约金325721.50元；二、由常青藤公司向奥利公司支付从2014年11月25日起至判决履行期间按同期银行贷款利率6.15%计算的违约金；三、案件诉讼费由常青藤公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月20日，奥利公司与常青藤公司签订《合同书》，约定：奥利公司承包常青藤公司开发的农科城项目一期基坑土石方工程。其中合同第五条工程价款及结算方式中的第5.1条约定：工程暂定价款94万元，具体工作内容：1.挖方+外运（不论远近，运距包干）暂定工程量7万立方米，综合单价32元/立方米，综合合价224万元；2.挖方+内转（内转运距限定为农科城项目范围内）暂定工程量0.3万立方米，综合单价10元/立方米，综合合价3万元；3.挖方+外卖（连砂石）暂定工程量19万立方米，综合单价为-7元/立方米，综合合价-133万元。合同第5.2条结算方式约定：本合同采用综合单价包干形式，工程量以常青藤公司书面签字确认的开挖图及实际竣工验收合格数量为准。合同第六条工程价款的支付约定：进场施工15天并完成挖土产值超过100万元后，按本合同暂定总价的70%支付进度款；完工后付到完成总产值的80%（扣除马道）；结算后一次性付清余款。合同第九条违约责任中第9.2条约定：如常青藤公司未按合同期限支付工程进度款，则按应付而未付的银行同期贷款基准利率赔偿给奥利公司。
2013年5月，中冶成都勘察研究总院有限公司（以下简称中冶成勘院）作出《温江农科城一期岩土工程勘察报告（详勘）》（以下简称《岩土工程勘察报告》），载明“本次勘察的目的是对建筑场地地基的岩土工程条件作出评价，给地基基础设计、基础施工、地基处理和不良地质作用的防治提供岩土工程依据”，并载明地层岩性为：素填土、粉质粘土、粉土、中砂、卵石层、松散卵石、稍密卵石、中密卵石、密实卵石。
2013年5月10日，奥利公司进场施工。2013年6月5日，常青藤公司根据奥利公司的土方单价调整申请向奥利公司发出《材料设备认质认价通知》，核定挖方+外运（不论远近，运距包干）结算单价调整为34元/立方米。开挖过程中，因发现泥夹石，不能作为砂夹石外卖，只能外运倾倒，经奥利公司申请，2013年6月20日常青藤公司向奥利公司发出《材料设备认质认价通知》，核定泥夹石挖方+外运（不论远近，运距包干）结算单价为26元/立方米，该份通知载明“根据基坑现场开挖的土层情况，在土壤与砂夹石之间大约有1.2米的泥夹石，根据泥夹石的含泥量与温江区土方石行情，此部分泥夹石不能作为砂夹石外卖，只能外运倾倒”。施工过程中常青藤公司工作人员黄成、张例对施工现场的土、石各层厚度进行测量签字确认。该工程完工后，常青藤公司对奥利公司施工的基坑土石各层厚度提出异议，要求进行复测。中冶成勘院在2013年8月22日作出《关于温江农科城一期土层厚度情况说明》，载明：在现场护壁凿开9点，测量出温江农科城一期土层最大厚度为3.6米，土层最小厚度为1.0米，土层平均厚度为2.07米，与详勘报告统计的土层平均厚度2.07米基本一致;土层与卵石层接壤处，卵石层顶部约有0.2米卵石含有少量粘性土。
2014年1月7日，奥利公司的经办人员宋强在常青藤公司组织的复测会议记录的参加人员一栏签名，后奥利公司离开复测现场，常青藤公司在护壁凿开6点进行了复测。
一审庭审中，奥利公司确认其完成的工程总价款为4781075.94元。奥利公司、常青藤公司确认土石方开挖总方量为285486立方米，负一层地下室基坑面积（上、下口平方面积）为36469平方米，负二层地下室基坑面积（上、下口平方面积）为20106平方米。奥利公司主张依据常青藤公司工作人员现场抄测数据作为计算土石方工程价款的依据，常青藤公司主张以《岩土工程勘察报告》记录的数据作为计算依据。奥利公司、常青藤公司对对方用各自数据计算出的土石方工程总量价款予以确认，但双方对对方用以计算工程量的基础数据均有异议。
一审法院另查明，常青藤公司已支付奥利公司工程款1258000元。2015年10月20日，成都海发建设工程监理有限公司（以下简称海发监理公司）出具情况说明，载明奥利公司施工项目的完工时间为2013年10月。
一审法院认为，双方签订的农科城项目一期基坑土石方工程《合同书》合法有效。庭审中双方当事人对总工程量285486立方米，负一层地下室基坑面积（上、下口平方面积）为36469平方米，负二层地下室基坑面积（上、下口平方面积）为20106平方米无异议，一审法院予以确认。
常青藤公司主张支持奥利公司诉请金额的基础数据已由双方确认的复测数据取代，工程量应以复测出的数据作为计算工程价款的依据，但常青藤公司出示的《会议纪要》和会议记录不能证明奥利公司、常青藤公司均同意以复测数据作为计算工程价款的依据。中冶成勘院出具的《关于温江农科城一期土层厚度情况说明》及《岩土工程勘察报告》均不能作为本案计算工程量的依据。对常青藤公司提出的鉴定申请，因客观上已无法使用现场勘验或用其他方式复核已挖掘土方的土层构造，故一审法院对常青藤公司的鉴定申请不予准允。
奥利公司、常青藤公司签订的《合同书》第5.2条约定，工程量结算方式以常青藤公司书面签字确认的开挖图及实际竣工验收合格数量为准。施工过程中常青藤公司工作人员黄成、张例在施工现场测量后签字确认了《自然地坪高程》、《泥夹石层土标高》、《泥夹石厚度》三组数据，且该三组数据与常青藤公司向奥利公司发出的《材料设备认质认价通知》中载明的“在土壤与砂夹石之间大约有1.2米的泥夹石”的数据相印证。故对奥利公司以此作为计算依据得出的工程价款予以确认。对于常青藤公司已支付的1258000元，从工程总价款中扣减后，常青藤公司应支付奥利公司3523075.94元（总价款4781075.94元-已付款项1258000元）。
关于奥利公司请求的违约金,因《合同书》中有明确约定，一审法院予以支持。依照合同约定，常青藤公司应在2013年10月31日前支付总工程款的80%即3824860.75元（总工程款4781075.94元×80%），常青藤公司已支付1258000元，尚有2566860.75元未支付，常青藤公司应以2566860.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金。因2014年1月7日奥利公司已要求结算，故一审法院认定常青藤公司应从2014年1月8日起以未付尾款956215.19元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付奥利公司违约金。
一审法院判决：常青藤公司于该判决生效之日起十日内支付奥利公司工程款3523075.94元及相应违约金（违约金计算方式为：以2566860.75元为本金，从2013年11月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算违约金至本金付清之日止;以956215.19元为本金从2014年1月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算违约金至本金付清之日止）。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39552元，由奥利公司承担1978元，常青藤公司承担37574元。
常青藤公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回奥利公司的全部诉讼请求。
二审法院认定事实：二审法院查明事实及采信证据与一审法院一致，对此，二审法院予以确认。另查明:
一审中，常青藤公司提交了以下证据：2014年1月6日的《会议纪要》，主要载明：“会议内容主题：关于锦汇城一期基坑土层厚度复测的协调会；会议内容：1.公平街办和合江社区受邀参与本次协调会议并进行见证；2.通过本次协调会，各方共同促成以下一致意见：（1）2014年1月7日上午在锦汇城一期项目现场71亩基坑周边重新选点并开挖复测高程，以确定真实基坑土层厚度；（2）以上复测点位须经承发双方共同签订确认；（3）通过复测后的数据作为双方的结算依据，承发双方都须共同遵守；（4）在复测工作开始前，承发双方必须以会议纪要形式对以上一致意见进行书面签字确认。”该《会议纪要》虽载明有常青藤公司、奥利公司及温江公平街办、温江公平合江社区、远鸿集团等单位的参加人员名单，但上述人员均未在该纪要中签字。海发监理公司在《会议纪要》中加盖公章，杨旭军于2015年1月29日在盖章处签名并备注“本次实测情况属实”。
2014年1月7日的会议记录，主要载明：“会议内容：关于锦汇城一期基坑土层厚度复测会。1.甲(常青藤公司)、乙(奥利公司)双方共同协商指定复测的点位；2.各参与人员共同签字确认所复测的原始数据；3.以上数据和点位，经双方签字确认后，不得再对复测数据提出异议；4.以上复测数据将作为锦汇城一期基坑土石方的结算数据的依据；5.经协商的复测点位示意图如下。”奥利公司的经办人员宋强在该会议记录的参加人员一栏签名，但未对复测点位数据签字确认。常青藤公司、集团品研中心的工作人员均在参加人员一栏及复测点位数据两处签字，海发监理公司在《会议纪要》中加盖公章，杨旭军于2015年1月29日在盖章处签名并备注“本次实测情况属实”。
2014年1月8日，常青藤公司出具的《情况说明》载明：“公司领导：远鸿房产成本控制部和工程部、集团品研中心、奥利公司于2014年1月7日早晨9：30准时到项目现场。各单位参与人员如下：集团品研中心：马云；远鸿房产：廖兴伟、刘勇、赵玉梅、李建军；奥利公司：宋强。各参与人员首先召开了会议，各方按2014年1月6日会议纪要精神签字确认同意以下内容：（1）双方共同协商指定复测的点位；（2）各参与人员共同签字确认所复测的原始数据；（3）以上数据和点位，经双方签字确认后，不得再对复测数据提出异议；（4）以上复测数据将作为锦汇城一期基坑土石方的结算数据；（5）经协商的复测点位示意图。签字手续完成后，奥利公司提出下午1：30再开始复测工作，各方均同意。2014年1月7日下午1：30，复测工作准时进行。在1#和2#点位开挖后，正准备进行高程测绘时，奥利公司查看了探坑情况后突然无故退场离开。我司电话联系奥利公司，其在电话中明确表示这个土层数据相差比较大，其需要考虑后再联系协商事宜。为此，我司只能单方面继续推进工作，测量结果如下（备注：上表资料我司参与人员已经签字确认）。因奥利公司的离开，基坑复测数据最终没有双方签字确认，后续工作只能等待公司指示。”
2013年6月20日，常青藤公司向奥利公司发出《材料设备认质认价通知》，载明：“我公司根据贵公司2013年6月18日报送的锦汇城一期泥夹石综合单价申请单中所列内容，进行了市场调查，现将该认可价格通知如下：请贵公司对该价格进行核对，若有异议，请在收到本通知后3日内以书面形式回复，否则视为认可此认价内容。泥夹石挖方+外运（不论远近、运距包干），核定结算价26元/立方米；备注：根据基坑现场开挖的土层情况，在土壤与砂夹石之间大约有1.2米的泥夹石，根据泥夹石的含泥量与温江区土石方行情，此部分泥夹石不能作为砂夹石外卖，只能外运倾倒。”
一审审理中，双方对案涉土石方工程价款的计量依据存在分歧，奥利公司主张以常青藤公司现场代表黄成、张例签字认可的《自然地坪高程》及《泥夹石层土标高》作为实测数据，并据此计算工程总价款为4781075.94元；常青藤公司则主张以中冶成勘院于2013年5月作出的《岩土工程勘察报告》及2013年8月22日出具的《关于温江农科城一期土层厚度情况说明》为依据，并据此计算工程总价款为1410681.18元。一审中，双方对于对方的计量依据虽不认可，但认可对方的计算数据本身并无差错。
二审法院认为，本案争议焦点为：案涉工程土石方的土层量、泥夹石量、连砂石量的工程量如何认定。
对该争议焦点，二审法院认为，2014年1月6日的《会议纪要》中虽无奥利公司工作人员签字，但宋强代表奥利公司于2014年1月7日参加复测会议属实，根据2014年1月7日的会议内容，能够认定双方对案涉土石方工程的土层厚度进行复测达成合意。但是，根据2014年1月7日的会议记录，双方明确约定应共同协商指定复测点位，且复测数据及点位需经双方签字确认后，方能作为案涉土石方量的结算依据。实际履行中，奥利公司工作人员未对复测点位、数据予以签字确认，故常青藤公司主张以此复测数据作为工程价款的计算依据，与双方约定不符。在此情况下，对比双方各自主张的计量依据，二审法院认为，常青藤公司工作人员黄成、张例签字认可的《自然地坪高程》及《泥夹石层土标高》是对施工现场自然地坪高程、泥夹石层土标高、泥夹石厚度数据的真实记载，且符合双方关于“工程量结算方式以常青藤公司书面签字确认的开挖图及实际竣工验收合格数量为准”的约定。加之奥利公司据此计量的泥夹石工程量为36469平方米×1.245米=45403.91立方米，该厚度与常青藤公司向奥利公司发出的《材料设备认质认价通知》中关于“在土壤与砂夹石之间大约有1.2米的泥夹石”的内容能够相互印证,而中冶成勘院于2013年5月作出的《岩土工程勘察报告》，仅能证明案涉工程中岩土的工程条件，并未载明土层各结构层的厚度；其于2013年8月22日出具的《关于温江农科城一期土层厚度情况说明》，是在基坑挖掘完成后凿开护壁进行测量，并非在施工过程中现场测量，由于土层中泥夹石、连砂石的分层厚度存在不规律分布的可能性，且双方亦未约定以中冶成勘院的后期测量数据作为工程量的结算依据，故该后期测量数据不能必然证明案涉工程中实际开挖土石方的各结构层厚度。因此，奥利公司主张的计量依据具有证据优势，一审据此作为结算依据正确。
常青藤公司在一、二审中均申请对开挖土层各结构层的实际厚度进行司法鉴定，由于不具备鉴定的客观条件，因此不能通过司法鉴定的方式确定实际的土石方各结构层厚度，对常青藤公司的鉴定申请，二审法院不予准许。
常青藤公司应支付的工程款数额为4781075.94元，已付款为1258000元，尚欠奥利公司工程款3523075.94元，根据《合同书》中关于工程款支付时间的约定，一审判决认定常青藤公司存在逾期付款的违约行为正确，二审法院予以维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39552元，由常青藤公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院查明事实和原一、二审查明事实一致。另查明：2016年3月7日二审法院的《受理上诉案件通知书、告知合议庭组成人员及诉讼权利义务通知书、举证通知书》载明“二审新证据需在收到本通知书之日起十日内提供”。2016年3月22日，二审法院就该案对常青藤公司、奥利公司进行调查，双方均向二审法院申请不再开庭审理，并同意将法庭调查与法庭辩论一并进行。同年7月5日常青藤公司在举证期限届满后向二审法院提交了以下6份证据：《乙供材料（设备）认价申请单》、《会议纪要》（2014年1月6日，其中汪松于2016年5月25日在该纪要上注明“协调会情况属实”）、《地基验槽记录》、四川蜀西地质工程勘测院《关于“温江农科城”周边地质情况的说明》、四川精财信工程造价咨询有限公司的《证明》、四川蜀西地质工程勘测院出具的《地勘专家意见》。常青藤公司拟通过以上证据证明：奥利公司抄测数据具有虚假性、双方就复测事宜已达成一致、项目地层经各方共同验槽与地勘报告基本相符可以作为认定土方工程量的直接依据、以周边打点复测的方式可以准确测定土层数据、地勘报告可以作为土方工程结算的依据等。
本院再审审理中，常青藤公司向本院提交了鉴定申请，请求对开挖土层各结构层的实际厚度进行司法鉴定并进而计算出各结构层实际开挖土方量。同时认为，经其向多家有鉴定资质的司法鉴定机构咨询确认，在开挖土层已经外运无法核查的情况下，《岩土工程勘察报告》能够作为司法鉴定的直接依据。奥利公司则认为本案已不具备鉴定条件。
还查明，《岩土工程勘察报告》载明，勘察目的为“对建筑场地地基的岩土工程条件作出评价，给地基基础设计、基础施工、地基处理和不良地质作用的防治提供岩土工程依据”。
本院再审认为，本案争议焦点为案涉工程土石方的土层量、泥夹石量、连砂石量的工程量应如何认定及二审程序是否违法的问题。
一、关于案涉工程土石方的土层量、泥夹石量、连砂石量的工程量应如何认定的问题
本院认为，因双方对开挖土方的总量并无争议，仅对开挖土方的各结构层的厚度存在较大争议，奥利公司主张以抄测数据作为结算依据，而常青藤公司则主张以《岩土工程勘察报告》或复测数据或鉴定结论作为结算依据。对此，本院从合同约定与实际履行、证据采信及法律规定等方面作如下评析：
1.从合同约定及实际履行分析。因农科城项目一期基坑土石方工程《合同书》是奥利公司、常青藤公司协商一致后签订，属双方真实意思表示，内容亦不违反法律规定，合法有效，据此，双方应按合同约定履行。因双方签订的《合同书》第5.2条约定，工程量结算方式以常青藤公司书面签字确认的开挖图及实际竣工验收合格数量为准，而实际施工过程中常青藤公司工作人员黄成、张例在施工现场测量后签字确认了《自然地坪高程》、《泥夹石层土标高》、《泥夹石厚度》三组数据（即抄测数据），且该三组数据与2013年6月20日常青藤公司向奥利公司发出的《材料设备认质认价通知》中载明的“在土壤与砂夹石之间大约有1.2米的泥夹石”的数据相印证，常青藤公司亦无充分证据证明黄成、张例与奥利公司恶意串通，故奥利公司在本案中主张以抄测数据作为结算依据符合合同约定。
2.从证据采信分析。中冶成勘院于2013年5月作出的《岩土工程勘察报告》，系通过对场地工程地质条件、场地水文地质条件、场地地震效应、岩土工程分析评价、基坑工程分析评价等论证勘察地区的工程地质条件和工程地质问题，从而对工程地质作出综合评价及对基坑开挖与基础施工、地基承载力等提出建议，且该报告载明的勘察目的亦是“对建筑场地地基的岩土工程条件作出评价，给地基基础设计、基础施工、地基处理和不良地质作用的防治提供岩土工程依据”。因此，《岩土工程勘察报告》仅能证明案涉工程中岩土的工程条件，而不能证明基坑土层各结构层的厚度。此外，中冶成勘院于2013年8月22日出具的《关于温江农科城一期土层厚度情况说明》，是在基坑挖掘完成后凿开护壁进行的测量，并非在施工过程中现场测量，由于土层中泥夹石、连砂石的分层厚度存在不规律分布的可能性，且双方亦未约定以中冶成勘院的后期测量数据作为工程量的结算依据，故原一、二审法院认为该后期测量数据不能必然证明案涉工程中实际开挖土石方的各结构层厚度并无不当。至于常青藤公司认为复测数据已取代抄测数据，工程量应以复测数据作为计算依据的问题，本院认为，根据2014年1月7日的会议记录内容，能够认定双方对案涉土石方工程的土层厚度进行复测达成合意。但是，根据该会议记录，双方明确约定应共同协商指定复测点位，且复测数据及点位需经双方签字确认后，方能作为案涉土石方量的结算依据。实际履行中，奥利公司工作人员未对复测点位、数据予以签字确认，因此，常青藤公司主张以此复测数据作为工程价款的计算依据，与双方约定不符，常青藤公司拟以《关于“温江农科城”周边地质情况的说明》、《证明》及《地勘专家意见》等为据证明其主张的理由亦不能成立。针对常青藤公司提出鉴定申请并拟以鉴定结论作为结算依据的主张，本院认为，因奥利公司开挖的土层已经外运无法核查，而案涉工程已经完工，客观上亦无法使用现场勘验或用其他方式复核已挖掘土方的土层构造，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，原一、二审法院对常青藤公司申请鉴定并拟以鉴定结论作为结算依据的主张不予支持正确。综合以上常青藤公司提交的证据及拟证明的主张，本院认为常青藤公司提交的上述证据在本案中不能形成优势证据，故对其主张本院不予支持。
3.从法律规定分析。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，奥利公司请求依照双方签字认可的抄测数据进行结算既符合合同约定，又符合法律规定，特别是在本案中，当对工程量无法再次鉴定的情况下，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院认定奥利公司主张的计量依据具有证据优势，故对奥利公司的主张本院予以支持。常青藤公司以二审中提交的新证据为由，认为应以《岩土工程勘察报告》数据或复测数据作为工程量的结算依据的主张因缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。
二、关于二审法院是否程序违法的问题
常青藤公司认为，二审法院对其提交的新证据未予质证属程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，因常青藤公司在二审中提交的证据仅属补强证据，且上述证据亦并未被二审法院作为认定案件事实的证据采用，因此，上述证据不属“原判决、裁定认定事实的主要证据”，故上述证据即使未经质证，亦不构成本项规定所指的人民法院应当再审的事由。据此，常青藤公司以此为据将该理由作为其申请再审事由的主张本院不予支持，但二审判决在认定事实时认为常青藤公司在二审中未提交新证据与事实不符，本院应予纠正。
综上所述，原二审判决虽认定常青藤公司未提交新证据不当，但处理结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”之规定，本院对原二审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终1154号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 彭远富
审判员 张蜀俊
审判员 漆光碧
二〇一七年八月二十九日
书记员 崔 艳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更