济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑初字第392号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人卢斌，男，1976年12月30日出生。
辩护人齐波，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）336号起诉书指控被告人卢斌犯诈骗罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员谢恒出庭支持公诉，被害人李某某，被告人卢斌及其辩护人齐波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年以来，被告人卢斌以做生意为由，先后从杨某某、刘某某、段某某等处以月息2分利息借款300多万元，至2013年4月5日，被告人卢斌已无力归还本金及利息。为让杨某某等人相信其经济状况正常，经杨某某介绍，被告人卢斌于2013年4月11日从被害人李某某处借走一张10万元的承兑汇票，并将该承兑汇票贴现归还他人本金及利息。后卢斌因无力偿还借款与被害人失去联系。
公诉机关对上述事实提供了被害人的陈述、证人证言等证据，认为被告人卢斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，价值10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请依法惩处。
被告人卢斌辩称，其所有借款截止2013年4月5日只有一人的利息未付，其通过杨某某介绍从李某某处借的承兑汇票出具有借款手续，没有约定借款日期和还款日期，也未说明借款用途；2013年4月至11月期间其并未和被害人失去联系，其到珠海更换手机号码后，主动和杨某某联系，不存在逃避债务的情况。其辩护人辩称，被告人卢斌借承兑汇票时主动出具借条，到珠海后和杨某某联系，主观上没有非法占有的故意；被告人有生意来往，并没有虚构事实，隐瞒真相；承兑汇票属于记名票据，可以挂失和公示催告，不能作为诈骗罪的客体，因此被告人的行为不构成诈骗罪，应属于民间借贷行为。
经审理查明：2009年以来，被告人卢斌以做铁粉生意为由，经杨某某、刘某某等人介绍，先后从杨某某、刘某某、段某某等处借款，约定月息2分，利息付至2013年3月份。截止2013年4月6日，卢斌共向他人借款300余万元，已无力归还借款本金及利息。2013年4月11日，经杨某某介绍，被告人卢斌从被害人李某某处借走一张10万元的承兑汇票，并于次日将该承兑汇票贴息兑付现金，用于归还他人借款。后卢斌因无力偿还借款与被害人失去联系，至今未还。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人卢斌的供述与辩解，证实其从2007年开始做铁粉生意，中间有时钱不够用就向别人借，每月付2分利息。其还有500多万元没有还，因做生意赔一部分，剩下的都付利息了，其是被利息拖垮的，还借有高利贷。其通过杨某某介绍借200多万元，通过刘某某介绍借100多万元，借李某某43万元，借王某某100多万元，借郭某某6万元，借李某甲10万元，借李某乙夫妇20万元。这些借款每月都付利息，一直到2013年4月5日将2013年3月份的利息付完。其借的这些钱因高利贷追紧了，也用于还高利贷，但并非借到钱后立即还高利贷。2013年3月底后，其资金链断裂，基本上不做铁粉生意。其借的钱除支付在郭某甲厂购买铁粉的货款外，没有给过郭某甲钱。其妻子郭某乙取的钱，写的欠条，实际上钱都是其用的。
2013年4月5日，其付给杨某某等人不到4.5万元的利息，因没钱未支付刘某某3万多元利息。当时其已经资不抵债，即使每月做铁粉生意赚钱，也不够付利息，只是借其钱的人不知道，以为其还在做生意，资金运转正常。2013年4月10日左右，其向杨某某借钱，没有细说干什么，因杨某某知道其做铁粉生意，借钱是做生意用的，不知道当时其已经负债累累，资不抵债，若知道是不会帮忙借的。杨某某说李某某那里有一张10万元的承兑汇票，其和杨某某到李某某家后，其说用钱，李某某给其一张10万元承兑汇票，其打了一张10万元的借据，不记说什么时候归还。第二天，其找到李某，贴息套现9万余元，该款不记还给谁了，可能是还孔某某、袁某某等人，其从孔某某处借25万元的高利贷，从袁某某处借款20万元。这10万元没有买卖铁粉，要是买卖铁粉直接给付对方承兑汇票。其明知还不了利息及本金，向李某某借钱是想先还一部分账，延缓一下矛盾爆发，根本没有考虑怎么还钱。
2012年上半年，其玩电脑百家乐、游戏机赌博，赌好几个月，输多少钱不记得了。
2、被害人李某某的陈述，证实2013年4月8日，其经杨某某介绍认识了卢斌，杨某某介绍卢斌的矿粉生意做得很大，济钢很多退休员工借钱给卢斌得高利息，月息2分，年底付本金。2013年4月11日，杨某某带卢斌到其家，说矿粉价格上涨需从山西进一批矿粉，手头紧先用10万元，一周之内还清，其说有一张10万元承兑汇票，卢斌说行，并打了一张10万元的借条。过了一周，其给卢斌打电话催问还款之事，一直联系不上，4月23日其听说卢斌到处骗钱赌博输掉一百多万元，方知自己受骗。2013年4月11日以后其没有见过卢斌。
3、证人李某的证言，证实2013年4月12日，卢斌拿10万元的承兑汇票让其贴息给他兑付现金，其看承兑汇票的票号没有问题，就说可以，并让卢斌在承兑汇票复印件上写了“此承兑有任何问题其愿负责”，之后给卢斌9万多元现金。
4、证人杨某某的证言，证实2009年其开始往郭某甲在王屋镇的精矿厂放钱，因郭某甲在山上，说把钱给其女儿郭某乙就行。其把钱给郭某乙，郭某乙写借条，到2011年底其共放了40多万元。后郭某乙带她丈夫卢斌找到其，说卢斌长期在郭某甲的厂里干，负责倒卖矿粉，卢斌的生意和郭某甲的矿厂是一体的，之后都是卢斌写的借条，利息也是卢斌还。其曾问过郭某甲，郭某甲说放钱的账卢斌负责。2013年3月份，卢斌没有支付利息，也联系不上，大概20天后，卢斌回来说赌博把钱输了，钱会慢慢还，之后，再也联系不上卢斌。其用自己名字和王某某、高某某、孙某某等名字共借给卢斌、郭某乙61万元，其亲戚朋友还有三四十万元。
2013年3月份，卢斌给其打电话说借钱，其说李某某有一张10万元承兑汇票，卢斌说想用现金。2013年4月份，卢斌打电话说用承兑汇票。后卢斌和其一起到李某某家，等李某某时，其问卢斌借的400多万元干什么用了，卢斌说他用一部分，郭某甲用一部分，他现在准备和万洋公司合作，进矿石用。李某某到家后，拿出一张10万元的承兑汇票给卢斌，具体二人怎样说，其在旁边没有听清。
5、证人刘某某的证言，证实2010年其通过杨某某知道郭某甲在王屋山开有精矿厂，随后其就往郭某甲厂里放钱，月息2分，每月支付利息。刚开始是郭某甲的女儿郭某乙来取钱，郭某乙写欠条，其给郭某乙三次钱，共35万元。2011年下半年开始，卢斌来取钱，说他和他岳父合伙，他负责洛阳某个分厂的货，其想着他们是一家，就陆续给卢斌25万，月息2分，按月支付利息。其亲戚朋友经其给卢斌的钱，除用其女儿刘某甲、妻子裴某某名字写的两张欠条外，其他都是以其名字写的欠条。卢斌他们每月按时支付利息，杨某某2013年3月份的利息已经支付，却没给其利息。后卢斌打电话说赌博把钱输了，准备把两套房子抵押贷款，重新做生意，等挣钱了还其，之后就联系不上了。其及亲戚共给卢斌和郭某乙159万元，利息大概付有30多万元。
6、证人段某某的证言，证实杨某某说郭某甲办精矿粉厂需要资金，若有钱可以放到厂里。杨某某经手，其于2011年8月借给郭某乙3万元，2011年10月、2012年2月共借给卢斌34万元，利息为月息2分，付至2014年3月。
7、证人郭某甲的证言，证实2007年其在王屋镇新林村和他人合伙经营一家铁粉选厂，2010年停业。卢斌有时到厂里购买铁粉再卖到其他地方。厂里借钱是其和一个合伙人共同出面，共同签字。2010年，其一人在山西垣曲干铁粉选厂，卢斌从厂里购买铁粉再卖给其他球团厂，赚取差价，到2013年3月，卢斌欠其20万元铁粉货款。其经营期间，没有让卢斌给其借钱。2013年3月，其得知卢斌向他人借钱，经询问，卢斌说借杨某某等人几十万元，他倒铁粉用一部分，同学做生意用一部分。之后其在卢斌家见好多人问卢斌要钱。其不知道卢斌借钱干什么用，倒铁粉最多30万元就够了。
8、证人郭某乙的证言，证实2013年5月9日其和卢斌离婚。卢斌上班期间开始做铁粉生意，2000年左右辞职。其平时见卢斌往家里拿过矿粉样品，回家时鞋上、脸上都是黑的，就确定是干矿粉生意的。因卢斌有时不在家，打电话让其打借条拿钱，其等卢斌回来后给他现金或转账到他的账户。借款月息2分，按月支付，卢斌忙时把钱给其，其再转给借款人，利息付到2013年4月份。之后卢斌突然失去联系，一星期左右，卢斌回家说赌博把钱输了，没钱付利息。2014年春节前，卢斌打电话说他去广州了，断断续续也和其联系过。卢斌说借的钱有些做生意用了，有些赌博输了。卢斌没在其父亲的厂里上班，但卢斌把厂里的铁粉卖掉后把钱给其父亲。
9、证人孔某某的证言，证实2012年或2013年时卢斌向其借钱，说拉铁粉用，借借还还，利息按用钱时间长短，5分或6分都有，最后还剩50.5万元未还，卢斌把他位于济钢家属院的一套房以25万元抵押给其，2013年3月24日其让卢斌打了一张25万元的借条，一个月归还，到期未还，其于2013年5月15日到法院申请支付令。
10、证人李某某的证言，证实2009年杨某某与其闲聊时说，向郭某甲的厂里放钱2分利息，郭某乙是郭某甲的女儿，把钱给郭某乙就行，之后其陆续借给郭某乙和卢斌夫妇共计41万元，借款利息都是杨某某给其的，付至2013年3月份。2013年5月份其向法院起诉卢斌归还借款。
11、证人李某甲的证言，证实2011年10月份，其二姐李某某打电话说卢斌做矿粉生意，急用钱，按月息2分付利息，还说卢斌的信誉好，按时付利息，其就往卢斌账户上存款10万元，郭某乙给其出具借条，利息付至2013年3月份。2013年4月6日其又往卢斌账户存款10万元，卢斌出具借条，写的是其妻子郑某甲的名字，2013年4月20日左右卢斌失踪。2013年5月份其向法院起诉卢斌、郭某乙归还借款，其胜诉，但卢斌、郭某乙至今未归还借款。
12、证人吴某某的证言，证实卢斌2008年左右辞职，自己做铁粉生意，不清楚什么时间不做铁粉生意了。
13、证人王某甲的证言，证实2011年至2012年期间，卢斌向其所在的济源市济洛建材有限公司送铁精粉，平均每月送一两次货，大部分货款都是十几万元，最多不超过40万元，在其公司属于小客户。2013年没有一笔业务。
14、证人赵某某的证言，证实2010年卢斌向其所在的济源市炳裕矿业有限公司送铁精粉，平均每月送一次货，大部分货款都是十几万元，最多不超过30万元，在其公司属于小客户。最后一次送货是2013年1月16日，货款五六万元，已经付给卢斌。
15、出票日期2013年2月4日，到期日2013年8月4日的银行承兑汇票复印件一张，同时该复印件旁写有“此承兑有任何问题我愿负责卢斌2013年4月12日”。
16、被告人卢斌于2013年4月11日出具的“今借到李某某现金壹拾万元整”的借条复印件一张。
17、借条复印件48张，证明2009年10月16日至2013年4月6日，卢斌、郭某乙借款共计332万元。
18、济源市人民法院民事判决书、民事调解书、民事裁定书、支付令共8份，证明赵某某、孔某某、雷玉梅、李某某、王某某、王某乙、郑某甲、李某甲等人提起民事诉讼要求卢斌或郭某乙偿还借款。
19、户名为卢斌的中国银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建设银行、农村商业银行账户交易情况，证明被告人卢斌的银行账户于2013年4月份以后大笔资金交易较少。
20、户籍证明，证明被告人卢斌的基本情况。
本院认为，被告人卢斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于被告人卢斌的辩护人辩称承兑汇票属于记名票据，可以挂失和公示催告的辩护意见，经查，李某某是以借款方式将10万元承兑汇票交付给卢斌，并未违背其借款的真实意思，因此该辩护意见不能成立。关于被告人卢斌及其辩护人辩称卢斌并未虚构事实、隐瞒真相，其有生意来往，且从李某某处借承兑汇票时出具有借款手续，到珠海后主动和杨某某联系，主观上没有非法占有的故意，本案应属于民间借贷行为的辩解理由及辩护意见，经查，截止2013年4月份，被告人卢斌尚有300余万元的借款未还，虽然其于2013年4月11日向李某某借10万元承兑汇票时出具有借款手续，但当时其已没有能力归还借款，且无证据证明其将借款用于经营活动，随后与李某某失去联系，至今未还款，足以证明被告人卢斌主观上有非法占有的故意，因此其行为应构成诈骗罪，该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月30日起至2018年7月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人卢斌的非法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 连欢欢
人民陪审员 马国战
人民陪审员 李多多
二〇一五年二月十五日
书 记 员 徐晓蕾