内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第42号
上诉人（原审被告）神华北电胜利能源有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人隋国文，董事长。
委托代理人徐坤，系该公司总法律顾问。
委托代理人胡军，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）山东宇强工贸有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人于强，总经理。
委托代理人王飞，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人神华北电胜利能源有限公司（以下简称神华北电公司）因与被上诉人山东宇强工贸有限公司（以下简称宇强公司）承揽合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院作出的（2014）锡商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神华北电公司委托代理人徐坤、胡军，被上诉人宇强公司的委托代理人王飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月7日，神华国际贸易有限责任公司发出招标文件，对胜利一号露天煤矿830E-AC矿用卡车维修保养项目工程进行公开招标。宇强公司参与投标，并于2009年6月25日接到神华国际贸易有限责任公司的中标通知书，宇强公司以2805万元中标金额成为中标人。2009年11月5日宇强公司与神华北电公司签订了《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》，在合同中，神华北电公司为甲方，宇强公司为乙方，合同约定：由乙方负责甲方9台日本小松公司生产的830E-AC矿用自卸卡车的各级维修保养及修理业务。总承包期为二年半，即自2009年7月1日至2011年12月31日止；本合同标的的运行基本条件为：第一阶段（2009年7月1日至2010年6月30日）：计划土方剥离量为1200万立方米，运距3.7公里，高差160米；第二阶段（2010年7月1日至2011年12月31日）：计划土方剥离量为1800万立方米，运距在3公里至4公里之间；乙方的承包费用包括乙方的人工费、材料费、配件费、轮胎费和其它费用。人工费包括维修人员工资及社会保险等附加费用；材料费、配件费指承包期内消耗的所需零部件及滤芯、润滑油脂、液压油、冷却液、钢材、焊条、棉纱、清洗剂、乙炔、氧气等；轮胎费包括9台卡车的轮胎消耗费用﹤不含卡车初装轮胎﹥及轮胎修补费用；承包期内主要使用甲方提供的米其林轮胎，轮胎单价为：人民币贰拾叁万伍仟零玖拾元整（￥23509O元），数量不足时再自行补充。必须使用进口子午线胎；其他费用指在承包期内所使用的产品技术条件等符合国家标准和行业标准的通用设备、专用设备和检测设备的折旧，不可预见费、管理费、税金、利润等。合同价款：本合同第一阶段（2009年7月1日-2010年6月30日）的基准含税单价为0.68元／m3，月加权平均运距为3700m时，按0.68元／m3；月加权平均运距每增减100m时相应增减0.011元／m3；预计第一阶段运输物料为1200万m3。第二阶段（2010年7月1日-2011年12月31日）的基准含税单价为1.105元／m3，月加权平均运距为3700m时，按1.105元／m3；月加权平均运距每增减100m时相应增减0.011元／m3；预计第二阶段运输物料为1800万m3。合同（含税）总价暂列为人民币贰仟捌佰零伍万元整（￥2805万元）。结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行。合同签订后，宇强公司即按照合同约定交纳了50万元履约保证金，进入神华北电公司施工现场履行维修及修理义务。在合同履行期间，由于车辆及运距、司机等事项均由神华北电公司决定，宇强公司实际拉运土方量未达到合同约定的3000m3，神华北电公司累计为宇强公司结算费用共计20949871.98元，尚有7100128.02元未结算。合同约定承包期内主要使用神华北电公司提供的米其林轮胎，单价人民235090元，履行过程中神华北电公司给付的轮胎价格亦发生了变化，形成轮胎价差214718.91元，神华北电公司已经补偿宇强公司轮胎价差83000元，剩余轮胎差价131718.91元；神华北电公司因使用不当造成19条轮胎出现了热剥离而提前报废，现合同履行期间报废的32条轮胎存放在神华北电指挥车修理部院内，其中19条是因热剥离损坏的轮胎，按轮胎沟深计算，以上19条轮胎损失3635266元。另2011年1月16日，由于神华北电公司司机驾驶不当，803E16号车5#、6#轮胎嵌入石块，直接损失171288.30元；2011年3月18日，803E11号车在排土场陷住，推土机把6#轮胎顶报废，直接损失42295.12元；2011年6月27日，803E10号车1#位轮胎损坏，直接损失277345.05元；2011年7月9日，神华北电公司的12号车1号位轮胎，因扎入钢筋报废，直接损失174505.51元；2011年7月17日，803E13号车装车时，挡风玻璃及两个雨刷器被砸坏，直接经济损失8563.18元；2011年7月31日，803E10号车与推土机相撞，直接经济损失29549.35元；2012年6月19日神华北电公司负责人在宇强公司提交给其的《803E自卸卡车非正常损失的情况说明》上签署“情况属实”并签字盖章，以上各项损失合计703546元。2012年5月30日，神华北电公司向宇强公司出具《合同履约情况说明》，该说明内容为“承包方按双方约定很好的完成了维修保养任务，履行了全部义务，现退还履约保证金50万元”，随后，神华北电公司退还了宇强公司履约保证金50万元。
原审法院认为，双方当事人签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方之间的合同关系成立且有效，依法应予保护。宇强公司按照合同约定完成了对神华北电公司9台日本小松公司生产的830E-AC矿用自卸卡车为期两年半的各级维修保养及修理业务，神华北电公司出具《合同履约情况说明》对宇强公司的全面履行义务予以认可，神华北电公司理应按照合同约定支付宇强公司维修承包费，但神华北电公司仅支付宇强公司20949871.98元费用，仍欠7100128.02元未给付，显属违约。宇强公司提出判令神华北电公司给付承包费5698838.82元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。神华北电公司对此项诉讼请求提出应按照实际拉运土方量予以结算，并已按此结算方法足额支付了宇强公司承包费的答辩理由，因本案系承揽合同，双方在招投标阶段及合同约定中均明确该合同系有明确的承包期间、有明确的运行基本条件，在此基础上产生的合同价款是双方签订合同的重要条件，且合同亦明确，如结算价款超出或减少暂定价款1万元时，双方需另行订立协议履行。双方并未订立变更承包价款的合同，故神华北电公司的上述答辩意见，该院不予采纳。宇强公司提出判令神华北电公司支付轮胎差价款131718.91元（轮胎价差为214718.91元-已经补偿的价差83000元）的诉讼请求，因合同对轮胎价款双方有明确约定，神华北电公司在履行合同过程中，轮胎价格确有提高，宇强公司亦向法庭提交了相关证据证实，神华北电公司对此并不否认，但提出轮胎差价问题双方已经解决，已给予宇强公司83000元补偿款的答辩理由，因神华北电公司未能提交双方对此达成一致意见的证据，且补偿款83000元已扣除，故神华北电公司的该项答辩意见，该院不予采纳，宇强公司的此项诉讼请求，该院予以支持。宇强公司提出请求判令神华北电公司赔偿剥离轮胎损失3635266元的诉讼请求，因轮胎系由神华北电公司提供及使用，宇强公司提交了米其林公司对轮胎报废作出的结论，证明由于轮胎使用不当造成热剥离报废，且宇强公司提交了报废轮胎存放的照片证明自己的主张，以上损失应由神华北电公司承担损失后果，宇强公司的该项诉讼请求，该院予以支持。神华北电公司针对宇强公司该项诉求提出，按照合同中约定轮胎损失应由宇强公司承担的答辩理由，因合同约定宇强公司承担负责轮胎的消耗费用及轮胎的修补费用，但由于神华北电公司操作不当造成的损失不在其中，故神华北电公司的答辩理由，该院不予采纳。宇强公司提出判令神华北电公司赔偿宇强公司车辆事故损失702546元的诉讼请求，该损失不在宇强公司承包维修范围内，且宇强公司提交了神华北电公司签字认可的损失报告，足以认定，神华北电公司提出应明确损失的赔偿责任划分再确定是否赔偿的答辩理由，因其未提交证据证明自己的主张，该院不予采纳，宇强公司的该项诉讼请求，该院予以支持。宇强公司提出判令神华北电公司支付宇强公司轮胎剩余价值款1511388.11元的诉讼请求，神华北电公司提出合同当中对此并未约定给予补偿的答辩理由，符合合同约定及法律规定，该院予以采纳，宇强公司的该项诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告神华北电胜利能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告山东宇强工贸有限公司合同差价款5698838.82元。二、被告神华北电胜利能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告山东宇强工贸有限公司轮胎差价款131718.91元。三、被告神华北电胜利能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告山东宇强工贸有限公司热剥离造成轮胎损失3635266元。四、被告神华北电胜利能源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告山东宇强工贸有限公司车辆事故损失702546元。以上四项款项合计10168369.73元。五、驳回原告山东宇强工贸有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91879元，由被告神华北电胜利能源有限公司承担73489元，原告山东宇强工贸有限公司承担18390元。
上诉人神华北电公司不服一审判决上诉称，1、神华北电公司完全按照合同约定履行义务，在合同期限内，实际运输土方21884436立方米，且每月《维修结算表》中均由宇强公司对完成量进行确认，并以此作为双方结算依据，宇强公司实际获得价款20949871.98元。计划土方量并未实际发生，并不存在7100128.02元维修款未结算的事实；2、一审认定神华北电公司给付宇强公司轮胎差价款，违背已经发生的事实即神华北电公司已赔付宇强公司83000元轮胎差价款；3、关于“热剥离造成轮胎损失”的问题，一审中神华北电公司申请对轮胎是否发生热剥离以及形成原因进行鉴定，但一审法院对此未予审查，仅以神华北电公司操作不当造成轮胎损失为由进行认定，显然证据不足。同时，关于车辆事故损失，事故原因责任并未查清，一审认定缺乏证据支持；4、宇强公司提出的诉讼主张不属于同一法律关系，按照同一案由提起诉讼显然程序违法。综上，一审判决认定事实不清，证据不足适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决的（一）至（四）项，并依法驳回宇强公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由宇强公司承担。
被上诉人宇强公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，采信证据准确，适用法律正确，应当依法驳回神华北电公司的上诉，维持原审判决。1、神华北电公司以完成土方运输量为依据作为结算准确，主张已经完成了合同约定的付款义务，提出的上诉理由无事实和法律依据。宇强公司的投标和签订合同是以3000万立方米土石方剥离为基础测算，当实际完成剥离量远小于计划时，预算报价已失去准确性。合同客观情况发生变化的原因是神华北电公司单方造成的，因此，不能将神华北电公司单方调整运距、肆意超载、未能完成3000万土方运输量的责任归责与宇强公司。合同中虽然约定了每月结算按每立方米0.68元或1.105元结算，该数据是宇强公司以两个阶段3000万立方米土方任务量及预算费用计算出来的，只是为了每月的结算方便，该条约定与结算（中标）总价无关。涉案合同具有特殊性，因为整个作业神华北电公司负责管理、调度和具体实施，宇强公司只是维修车辆。合同中明确约定；“结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行”，既其他内容可以调整，但合同结算总价不能有大的调整，只有1万元的浮动区间。如果土方量是少于3000万立方米，单价肯定要高；如果土方量超过3000万立方米，单价肯定要低。否则，宇强公司不可能投标，更不可能签订合同；2、宇强公司以《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸车维修合同》依据，提起的本案诉讼，本案的合同内容为车辆维修服务，合同订立的基本条件是在宇强公司设定最低完成的土方量为3000万方，该土方量只能作为维修服务期内的一项指标和参数，并不能决定合同价款的结算。综上所述，在双方约定合同总价为2805万元的合同价款后，宇强公司按照约定在服务周期内完成了合同约定的全部义务，神华北电公司应当支付相应的价款。在此重申一点，一审法院查明未支付的合同价款为7100128.02元，宇强公司主张5698838.82元，剩余合同款项在本案审理终结后，另案提起诉讼重新主张；3、宇强公司主张轮胎差价款131718.91元，具有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，作出的判决结果正确；4、一审法院认定“热剥离造成的轮胎损失”是按照双方提交的证据确认，神华北电公司以没有热剥离造成轮胎提前报废为上诉理由应提交相应证据，或对存在争议的19条轮胎进行鉴定，确认19条轮胎的报废原因，但其作为19条轮胎的所有人和管理者，未能提交相应的证据，也不向法院申请做司法鉴定，应承担举证不能造成的不利后果。宇强公司在庭审举证阶段提交轮胎的生产厂商米其林公司出具证据说明造成轮胎报废的具体原因，并说明赔偿的依据；5、一审法院认定车辆事故损失702546元具体事实和法律依据，宇强公司已向人民法院提交证据证明车辆在非正常使用情况下造成损失的事实客观存在，并提出了相应的赔偿数额及赔偿数额计算标准，一审法院按照证据规则采信证据并无不当之处。神华北电公司否认部分事故不存在，应提交相应证据反驳，仅以常理性质疑作为抗辩理由，明显不具有证据效力和证据的说理性。而且宇强公司基于《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》提出五项诉讼请求，并没有突破合同的相对性原理，属于同一法律关系，分项诉求不等同于法律关系发生事实变更。一审程序合法，适用法律正确。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，双方当事人签订的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，原判对此认定正确，本院予以确认。
本案二审中双方的争议焦点在于，1、关于宇强公司诉求的合同差价款5698838.82元应否由神华北电公司支付的问题；2、关于轮胎差价款131718.91元应否由神华公司支付的问题；3、关于宇强公司诉求轮胎热剥离损失3635266元应由谁承担的问题；4、关于涉案车辆事故损失702546元应否由神华北电公司承担的问题。
一、关于宇强公司诉求的合同差价款5698838.82元应否由神华北电公司支付的问题。涉案的《神华北电胜利能源有限公司9台83**-AC自卸卡车维修承包合同》已经实际履行完毕，神华北电公司共计支付宇强公司承包费用20949871.98元。但宇强公司认为未能按照合同约定完成3000万土方运输量的原因是神华北电公司单方造成，应按合同总价2805万元进行结算。经庭审查明，涉案合同约定计划土方运输量3000万，合同暂列价2805万元，同时约定运输总量以实际发生的并经双方确认的量为准，且合同价款是根据基准价格结合运距进行增减计算的，约定承包费用依据月结算单进行结算。双方实际履行中，依据双方签署的《维修结算表》按月进行结算，综合认证，双方已达成根据《维修结算表》作为结算依据的合意。宇强公司主张合同中明确约定：“结算总价高于或低于暂列价1万元时，双方需另行订立协议履行”，双方未另行订立合同就应按照合同暂列价格结算。然而，实际履行中双方据实结算，并未对于结算价格另行订立协议，涉案合同目前全部履行完毕，神华北电公司已按《维修结算表》支付了承包费用。由此综合认证，宇强公司关于合同差价款5698838.82元的诉讼主张，无事实和法律依据，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
二、关于宇强公司诉求的轮胎差价款131718.91元应否由神华公司支付的问题。经庭审查明，双方签订的合同约定，承包期内主要使用神华北电公司提供的米其林轮胎，每条轮胎单价235090元的价格，但在合同履行过程中，神华北电公司给付的轮胎价格高于约定形成差价214718.91元。虽然，神华北电公司主张双方就轮胎差价达成一致意见，并已补偿宇强公司轮胎差价83000元，不应再承担赔偿责任。从双方签订的《额外检修项目费用补偿合同》记载内容来看，并不足以证明双方就轮胎差价达成一致仅补偿83000元，该补偿合同针对的是第一次承包期内发生的额外检修项目。在签署该合同后，双方实际履行中继续产生轮胎交易，且交易价格均高于合同约定价格，神华北电公司未能提供其他有效证据证明双方就轮胎差价达成一致意见，故其应按照合同约定补偿实际产生的轮胎差价。宇强公司主张扣除神华北电公司实际赔偿轮胎差价83000元的剩余差价款131718.91元，对其该项诉求，应予支持。一审判决对此认定正确，本院予以确认。
三、关于宇强公司诉求轮胎热剥离损失3635266元应由谁承担的问题。针对涉案的19条轮胎是否发生热剥离及形成的原因问题，宇强公司针对其主张提供《剥离轮胎资料》予以证明损失的形成原因。庭审查证中，宇强公司称关于米其林公司出具的轮胎发生热剥离的资料，系由神华北电公司邀请米其林公司进行鉴定，但神华北电公司对此予以否认，并申请对该19条轮胎是否发生热剥离及形成的原因进行鉴定。宇强公司提供的《剥离轮胎资料》系其单方制作，且米其林公司作为涉案轮胎的销售单位，并不具备鉴定资质，其作出的涉案轮胎发生热剥离的证据，本院无法采信。故本院经合议准予神华北电公司的鉴定申请，为便于进行轮胎鉴定，本院就19条轮胎进行证据封存过程中，未在宇强公司指定的存放地点找到该部分轮胎，而无法启动鉴定程序。另对于涉案轮胎丢失的原因，宇强公司与神华北电公司各执一词，宇强公司认为涉案的19条轮胎存放于神华北电公司院内，并已由神华北电公司出售。神华北电公司称宇强公司并未就涉案轮胎进行过交接，不知其存放地点。但双方均未提供证据予以证明，导致涉案轮胎损失的原因无法查清，本院无法认定，就此纠纷另行解决。
四、关于涉案车辆事故损失702546元应否由神华北电公司承担的赔偿问题。神华北电公司上诉主张对该部分车辆事故损失进行鉴定，以确定是否赔偿。但庭审查明，该部分车辆事故不在宇强公司承包维修范围内，且宇强公司提交了神华北电公司签字认可的损失报告，同时鉴于事故车辆已修理完毕，因对车损进行鉴定已无必要，故对上诉人神华北电公司要求对事故车辆车损责任进行司法鉴定的请求，不予支持。由此综合认定，该部分损失应由神华北电公司承担赔偿责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第8号民事判决第二项、第四项；
二、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第8号民事判决第一项、第三项、第五项；
三、驳回被上诉人山东宇强工贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费91879元，二审案件受理费82810.22元，合计174689.22元；由上诉人神华北电胜利能源有限公司负担69876元，由被上诉人山东宇强工贸有限公司负担104813.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年五月九日
书 记 员 冀雅赛
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；