上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5799号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢2区324室。
法定代表人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：何金成，上海中原物业顾问有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪晓凤，女，1989年2月18日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：何汝玫，上海铭耀律师事务所律师。
上诉人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人汪晓凤居间合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初80007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中原公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪晓凤一审的诉讼请求，支持中原公司一审的反诉请求。事实和理由：1、一审中应将案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）追加为当事人。双方所签《购买拍卖房委托代理（服务）合同》（以下简称拍卖委托合同）约定汪晓凤支付的5万元系履约保证金并非意向金，且约定若XX公司竞拍成功，则该5万元无条件转付给XX公司，故汪晓凤主张的对象应为XX公司。由于XX公司与中原公司之间就佣金支付事宜存在纠纷，故中原公司未将该5万元转付给XX公司。汪晓凤确认该5万元为履约保证金，声称额外支付5万元给XX公司，但未提供任何凭证，也没有得到XX公司额外收到5万元的确认，故该款项之权利人并非汪晓凤。2、一审判决既已确认三方就拍卖委托合同达成合意，即应当按照合同约定确认该款实为履约保证金而非意向金，合同约定该款应转付给XX公司，故一审判决中原公司返还汪晓凤该5万元，有可能损害XX公司的权益。3、本案中中原公司实际已经促成交易成功，一审判决认定事实不清，适用法律不当。
汪晓凤辩称：本案所涉5万元系意向金性质，交易成功后冲抵作房款。即便中原公司与XX公司存在纠纷，也不应扣押汪晓凤的意向金。中原公司仅提供了拍卖信息，该信息事实上是公开的，除此之外中原公司只陪同看房，其提供的服务不足以导致最后签订房屋买卖合同，汪晓凤已经支付XX公司4万元佣金，故汪晓凤不应再支付中原公司佣金。请求驳回上诉请求，维持原判。
汪晓凤向一审法院起诉请求：判令中原公司返还汪晓凤意向金5万元。
中原公司向一审法院反诉请求：判令汪晓凤向中原公司支付佣金6万元。
一审法院认定事实如下：2016年7月10日，汪晓凤、中原公司双方签署《佣金确认书》，约定汪晓凤经中原公司居间介绍，与交易相对方进行上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）的租售交易，以350万元购买，汪晓凤向中原公司支付佣金6万元。同日，双方另签署《房地产买卖居间协议》，约定总房价款350万元，汪晓凤为表示购买诚意，向中原公司支付意向金5万元作为中原公司与出卖方进行洽谈之用，如出卖方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行；第五条“居间义务”约定：“丙方（即中原公司）应当依法积极履行以下居间义务5.1向甲方（即出卖方）如实报告订立《房屋买卖合同》之机会，如：乙方（即汪晓凤）拟购买该房地产及购买条件；5.2向乙方如实报告订立《房屋买卖合同》之机会，如：甲方拟出售该房地产及出售条件；5.3撮合甲、乙双方买卖意向，促成甲、乙双方签订本协议和《房屋买卖合同》；5.4向甲、乙双方如实报告订立《房屋买卖合同》的重大事项（详见《房屋买卖合同》第1条）；5.5故意隐瞒与订立《房屋买卖合同》有关的重要事实或者提供虚假情况，给甲、乙双方造成严重损失的，应依法承担责任。甲、乙双方应支付给丙方的佣金，是丙方为甲、乙双方提供居间媒介服务的居间报酬，若甲、乙双方正常履行，丙方承诺将无偿提供房屋的交易过户等协助义务”。同日，汪晓凤、中原公司与XX公司就《购买拍卖房委托代理（服务）合同》达成合意，该合同约定汪晓凤委托XX公司代为办理拍卖上述涉案房屋的相关事宜，代理总价为350万元，包括拍卖成交价格、拍卖公司的拍卖佣金、产权房房产过户中应支付的税款（若有）、汪晓凤支付给XX公司的服务费（不低于竞买价3%）；其他费用包括中原公司中介费等均由汪晓凤自理；该合同第二条“付款方式”第一项约定，汪晓凤于2016年7月10日前支付5万元整到中原公司作为部分履约保证金，若XX公司竞买成功，则中原公司保管的部分履约保证金需无条件转付给XX公司账户。次日，中原公司开具2份收款收据给汪晓凤，确认收到上述5万元意向金。后XX公司代理汪晓凤拍得涉案房屋。2016年8月17日，汪晓凤与上海XX公司签订了涉案房屋的买卖合同，转让价款为376万元，该合同载明的居间人系德佑房地产经纪有限公司而非中原公司。中原公司未将上述5万元意向金（或称部分履约保证金）支付给XX公司而占有至今。
一审法院认为，对于本诉部分，汪晓凤支付给中原公司的5万元无论作为意向金还是作为履约保证金，中原公司均无权占为己有，现涉案房屋买卖已完成，中原公司既未将该款项按约转付给XX公司，则应返还汪晓凤，汪晓凤的诉讼请求应予支持。
对于反诉部分，汪晓凤、中原公司签订的《房地产居间协议》载明的中原公司居间义务为包括“撮合甲、乙双方买卖意向，促成甲、乙双方签订本协议和《房屋买卖合同》”等5项内容，《佣金确认书》也载明汪晓凤经中原公司居间介绍，与交易相对方进行涉案房屋的租售交易的内容，但事实上汪晓凤系通过拍卖竞价竞得该房屋，且房屋价款也超过了《房地产买卖居间协议》和《佣金确认书》约定的价格；中原公司仅履行了报告订立《房屋买卖合同》之机会的义务，将汪晓凤介绍给了案外人XX公司参与房屋公开拍卖，而非撮合汪晓凤与房屋所有人买卖意向，没有也不可能促成双方签订《房屋买卖合同》，中原公司没有也不可能全面履行约定的居间义务，故其主张6万元佣金，一审法院不予支持。汪晓凤表示愿意支付中原公司提供房屋拍卖信息和陪同看房的合理费用，有利于减少讼累，一审法院予以准许，根据本案实际情况，一审法院酌定汪晓凤应支付中原公司从事居间活动所支出的必要费用的数额。
一审法院审理后，于2017年2月6日依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十七条的规定判决：一、上海中原物业顾问有限公司于判决生效之日起十日内返还汪晓凤意向金5万元；二、驳回上海中原物业顾问有限公司要求汪晓凤支付佣金6万元的反诉诉讼请求；三、汪晓凤于判决生效之日起十日内支付上海中原物业顾问有限公司必要费用1千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,050元，减半收取计525元，由上海中原物业顾问有限公司负担；反诉案件受理费减半为650元，由上海中原物业顾问有限公司负担。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，汪晓凤提交落款仅有XX公司公章的书面证明，其内容为XX公司已收到汪晓凤一次性付清购房服务费4万元，因此汪晓凤付中原公司5万元和XX公司无任何关系，XX公司不会和中原公司主张该5万元。中原公司对该份书面证明的真实性不予认可，并称其联系过XX公司经营负责人，该负责人表示其不知道也不认可出具过这份证明；况且该证明中的5万元并不能明确指向本案拍卖委托合同中约定的5万元，中原公司与XX公司之间尚有佣金未经结算，故该书面证明不能证明该5万元与中原公司之间的关系。汪晓凤表示，无法提供XX公司出具该书面证明的经办人员名字，也无法让该经办人员或XX公司负责人出庭作证。本院认为，汪晓凤所提供的书面证明系属证人证言，在未经证人到庭作证的情况下，本院对该书面证明的真实性不予认定。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中汪晓凤意欲通过中原公司以拍卖竞价方式购买房屋，中原公司居间介绍XX公司代理汪晓凤参加竞拍。为此，汪晓凤（买受方）、XX公司（代理方）及中原公司（中介方）签订拍卖委托合同，合同明确约定由XX公司为汪晓凤办理拍卖房屋的相关事宜；由XX公司指定代理人参加拍卖会现场竞买；汪晓凤支付XX公司不低于竞拍价3%的代理服务费；中原公司中介费由汪晓凤自理等等。同日，汪晓凤与中原公司签订《佣金确认书》，约定汪晓凤需向中原公司支付佣金6万元。由此可知，汪晓凤在签约当日即明确知道XX公司与中原公司在竞拍房屋过程中的各自所起到的作用，亦明确知道其既应支付XX公司服务费亦应支付中原公司佣金。现汪晓凤已成功通过竞拍购买到房屋，中原公司已完成其作为居间方促成合同成立的居间义务，故其主张汪晓凤依约支付佣金6万元符合双方约定。拍卖委托合同约定汪晓凤向中原公司支付5万元作为部分履约保证金，若XX公司竞买成功，中原公司需无条件转付给XX公司。现XX公司已竞买成功，故XX公司有权向中原公司主张该5万元。汪晓凤称其已向XX公司另行支付了5万元，故主张中原公司直接向汪晓凤返还该5万元，但汪晓凤所提供的证据并不能证明其与XX公司已结算完毕，亦无法证明XX公司放弃向中原公司主张本案拍卖委托合同约定的5万元的权利，故汪晓凤认为中原公司无需再转付该5万元给XX公司，而应直接返还汪晓凤的主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，中原公司的上诉请求于法有据，本院予以支持，一审判决有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初80007号民事判决；
二、汪晓凤于本判决生效之日起十日内支付上海中原物业顾问有限公司佣金6万元；
三、驳回汪晓凤的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取525元，反诉案件受理费减半收取650元，二审案件受理费2,500元，均由汪晓凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一七年九月二十五日
书记员 朱丽娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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