上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民五（知）初字第194号
原告安华高半导体科技（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人倪炯，上海律同衡律师事务所律师。
委托代理人刘霞，上海律同衡律师事务所律师。
被告浙江飞尔康通信技术有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
被告蒋伟康。
两被告共同委托代理人洪亮，上海市光大律师事务所律师。
两被告共同委托代理人蔡俊菲，上海市光大律师事务所律师。
原告安华高半导体科技（上海）有限公司（以下简称安华高公司）诉被告浙江飞尔康通信技术有限公司（以下简称飞尔康公司）、蒋伟康商业诋毁纠纷一案，本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭。被告飞尔康公司、蒋伟康于2013年11月5日提出管辖权异议，本院于同年11月13日作出驳回管辖权异议的裁定后，被告飞尔康公司、蒋伟康未提出上诉。本院于2014年2月26日、7月31日、2015年5月13日三次公开开庭进行了审理。原告原委托代理人单少芳、委托代理人倪炯参加了第一、二次庭审，原告委托代理人刘霞参加了第三次庭审，原告专家辅助人拉希德·纳比夫（RashitNabiev）参加了第一、二次庭审，原告专家辅助人武东星参加了第二次庭审；被告原委托代理人张兴群参加了第一次庭审，委托代理人蔡俊菲参加了第二、三次庭审，委托代理人洪亮参加了三次庭审，被告专家辅助人约翰·蓝伯金（JohnDouglasLambkin）、大卫·詹姆斯·顿森（DavidJamesDunstan）参加了第二次庭审。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，并经当事人申请延期审理，现已审理终结。
原告安华高公司诉称：其系安华高科技国际销售公司（AVAGOTECHNOLOGIESINTERNATIONALSALESPTE.LTD.）在中国上海全资设立的一家从事集成电路设计、研发及测试，开发集成电路及半导体相关技术、软件开发、销售，并提供技术服务和咨询的高科技企业。原告在光纤产业上尤其是在收发器和连接器的领域中占领先地位。被告飞尔康公司与原告业务相同或近似，是原告的竞争对手。被告蒋伟康曾是原告公司的应用工程师，其利用工作便利知晓原告生产的型号为HFBR-1521Z批次为1132的产品在2012年3月出现过“短时脉冲波干扰”现象等。2012年9月26日，被告蒋伟康从原告处离职，后于2013年2月加入被告飞尔康公司，担任销售／市场主管。原告发现两被告多次向原告的代理商及终端客户散发宣传资料，并利用该宣传资料对被告蒋伟康从原告处所获知的原告部分产品“短时脉冲波干扰”的保密信息进行扭曲，对干扰产生的原因进行捏造，造成的后果进行夸大，作了不符合实际情况的竞争产品比较。该宣传资料在终端客户间广为散布，导致原告商业信誉和产品声誉受到严重损害，造成原告重大经济损失。因此，原告诉至本院，请求判令：1、两被告立即停止损害原告商誉的行为；2、两被告在被告飞尔康公司官方网站首页（http：／／www.firecomms.com／）以及《科技纵览》或《电子工程专辑》杂志（二选一）上连续三十日刊登更正声明，以消除影响，并向原告赔礼道歉；3、被告飞尔康公司、蒋伟康连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币5，619，330元（以下币种相同）。
庭审中，原告明确其主张两被告实施虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为，具体包括：1、涉案宣传资料第8页中，对安华高HFBR-1521ETZ产品“外延材料”描述为“晶格不匹配”，以及在“外延材料”、“发射波长”的比对中使用“-”号；2、涉案宣传资料第9页“晶格不匹配之影响”图示中，关于1521Z产品的测试温度选择了＋85℃，并得出“缓慢下降迹象”的结论；3、涉案宣传资料第10页“发送器的性能——与竞争对手之比较”中，以1521Z产品为比较对象，且相关数据来源没有依据，得出被告飞尔康公司的发送器输出稳定，无短时脉冲波干扰的结论缺乏事实依据。
两被告辩称：1、被告蒋伟康离职后未向包括被告飞尔康公司在内的任何第三方泄露原告公司的保密信息，并未违反相关保密义务，且蒋伟康不知晓短时脉冲波的保密信息；2、被告飞尔康公司未实施诋毁侵犯原告商誉的行为，不存在向原告代理商和客户散发宣传资料，捏造、扭曲相关事实的情形；3、被告飞尔康公司未实施不正当竞争行为，不应承担民事责任。
经审理查明：原告成立于2005年12月31日，注册资本14万美元，经营范围为：集成电路设计、研发及测试，开发集成电路及半导体相关技术，软件开发，销售自产产品，提供技术服务、企业管理服务、企业策划服务，国际经济咨询、技术咨询以及投资咨询。原告系安华高科技国际销售公司（AvagoTechnologyInternationalSalesPte.Ltd.）的全资子公司，负责服务安华高科技国际销售公司在中国市场营销及产品销售。
被告飞尔康公司成立于2010年10月21日，注册资本8，120万元，经营范围为：塑料光纤收发器的生产销售、可视半导体芯片、连接器的技术开发和销售、塑料光纤光缆、光纤通信及系统集成设备的销售、投资兴办实业、货物进出口、技术进出口。被告公司网址为http：／／www.firecomms.com／。
被告蒋伟康于2006年3月23日入职原告公司，先后于2006年3月23日、2011年4月1日签订两份劳动合同。2011年《劳动合同》记载，被告蒋伟康的工作岗位为应用工程师，主要职能包括：向销售职能部门提供销售前的技术支持和专业技能，以协助销售工作。……熟悉竞争，能够识别锁定的技术规范（确定安华高的竞争优势）。分析客户要求并推荐适当的解决方案……2012年9月26日，被告蒋伟康从原告公司离职。
2012年4月7日至4月16日，原告工作人员孙青与被告蒋伟康就“阳光电源1521Z品质问题”互有邮件往来。上述邮件主要涉及以下内容：客户发现1132批次的1521Z传输有延时的情况，询问解决方法；客户自行筛选出70片不良品，并要求原告公司提供免费样品予以更换；原告公司对客户端拆下的部分不良品进行相关分析测试，的确发现了问题，产品延迟时间存在大约200纳秒的差异。
原告安华高公司《客户产品退货故障分析报告》显示：客户阳光电源股份有限公司反馈HFBR-1521Z有信号延迟的问题，导致产品控制信号不同步。退货部件在原告电力测试仪上进行测试后发现，产品符合其数据参数规范，属于合格产品。该测试采用的不同温度分别为0℃、25℃、70℃。同时，原告对退货产品的下降时间也进行了测量，发现相比正常情况有轻微的缓慢。其中，产品规范的典型值为40纳秒，测试产品的下降时间分别为55纳秒、57纳秒、47纳秒、52纳秒。该报告的结论是：上述测试证实所退产品的下降时间比正常情况要慢一点。原告实验室进行了改进措施，强化样品时间下降筛选范围、缩小样品的不合格量。该措施将在2012年10月之后用于产品HFBR-1521Z上。
被告飞尔康公司网站2013年2月26日新闻稿显示，该公司在上海新设销售办事处，任命被告蒋伟康担任新设的大中华地区销售与营销总监职务。
2013年9月10日，原告关联公司安华高德国公司市场经理BerndLuecke向飞尔康公司的销售与营销副总裁HughHennessy发邮件称，“你了解邮件所附的这些来自飞尔康的宣传资料吗？竞争是一回事，但是像宣传资料第9页这样将一台设备出现的‘电压下降时间缓慢’虚构成半导体（晶格失配）现象是极其荒谬的。同样第10页的图表也是错误的且完全具有误导性。”2013年9月13日，HughHennessy回复称，“……顺告，我们已经停止使用宣传资料中的部分幻灯片内容，它可能会在总体来说给科学技术造成消极影响……”。
该邮件所附宣传资料名为“FirecommsTMTransmitter／ReceiverinFeb.13”，其中第8-10页的翻译件如下：
深圳市＊＊＊有限公司（以下简称深圳＊＊＊公司）系原告的经销商。
两被告在2014年2月26日庭审中陈述，前述宣传资料是被告飞尔康公司制作，在对其代理商、经销商培训时使用。
另查明：原告为本案诉讼支付律师费25万元、公证费7，000元、翻译费7，185元、交通费1，095元。
以上事实有原告提供的（2013）沪东证经字第15507、15960、15158、15717、1823号公证书，《劳动合同书》，《离职备忘录》，原、被告的企业营业执照，委托代理合同及律师费发票，公证费、翻译费，交通费发票，被告提供的原告证据中《客户产品退货故障分析报告》翻译件等证据，并经庭审质证，予以证实。
此外，原告还提供了如下证据：1、香港＊＊＊有限公司与原告的经销协议，以证明香港＊＊＊有限公司与原告的经销关系；2、2013、2014年损失金额汇总、（2014）沪东证经字第2070、2071、2072号公证书，以证明因两被告商业诋毁行为致使原告1521系列产品自2013年7月起至2014年全年的销售价格、数量下降，给原告造成了重大损失；3、原告产品数据手册，以证明1521Z产品的正常使用温度在0-70摄氏度；4、原告公司于2014年3月13日出具的《关于信号沿缓慢下降率的报告》，以证明原告对2012年6月至2013年5月期间生产的290万个相关型号的信号发射器进行了检测，表明相关型号发射器产生光脉冲缓慢下降沿而导致“短时脉冲波干扰”现象的发生几率低于0.28%，故被告相关宣传资料的描述是虚假的；5、被告出庭专家辅助人的相关信息，以证实被告专家辅助人大卫·詹姆斯·顿森（DavidJamesDunstan）系专家辅助人约翰·蓝伯金（JohnDouglasLambkin）的博士导师，两人共同发表过学术论文，且约翰·蓝伯金（JohnDouglasLambkin）系爱尔兰飞尔康公司的技术总监，故两名专家辅助人与被告飞尔康公司均具有利害关系；6、原告自行委托案外机构对其涉案HFBR-1521Z产品LED半导体结构的成分测试，以证明晶格匹配与否和砷、磷的浓度有关，原告产品晶格是匹配的，被告相关宣传资料的描述属于虚假。
两被告质证认为：1、香港＊＊＊有限公司与原告的经销协议和本案不具有关联性；2、2013、2014年损失金额汇总、（2014）沪东证经字第2070、2071、2072号公证书，均系原告自行制作或来自原告公司网站数据，对其真实性不予确认，且产品销量、价格的变化受市场多种因素影响，与被告行为不具有直接关联性，2014年的损失计算中原告假设了多种条件，亦与本案不具有关联性；3、产品数据手册明确表明正常使用温度为-40-85℃；4、相关测试报告系原告公司在诉讼后自行制作，真实性不予认可；5、专家辅助人的相关信息真实性予以确认；6、原告自行委托案外机构进行的测试，真实性不予确认。
两被告为证明其辩称事实，还提交了如下证据：1、专家辅助人大卫·詹姆斯·顿森（DavidJamesDunstan）的书面证言，以证明砷化镓工艺的LED都会存在晶格失配现象，而晶格失配会导致缓慢下降沿；2、惠普公司1992年发表的激光及光电学术报告、1973年美国期刊AppliedPhysicsLetters的文章、惠普“BenchBriefs”杂志中刊登的文章《光纤疑难解答》、惠普公司2010年出版的光学手册、麻省理工学院人员发表在2010年美国真空科技杂志上的文章、1974年Forbes和Vaughn发表的文章，以证明磷砷化镓／砷化镓（GaAsP／GaAs）工艺的LED存在晶格失配，晶格失配会引起光的缓慢下降沿；3、被告飞尔康公司于2012年3月对原告产品进行测试，并与飞尔康公司产品进行比对的测试报告，以证明原告产品存在长尾现象，被告飞尔康公司产品则没有长尾现象；4、原告给国内外客户的函、原告制作的PPT宣传资料、黄浦区人民法院案件受理通知书，以证明原告向其客户称被告存在侵权行为，对被告商誉造成负面影响；5、黄劳人仲（2013）办字第1792号裁决书、（2014）黄浦民一（民）初字第39号判决书，以证明原告对被告蒋伟康提起劳动争议诉讼；6、2014年黄浦民三（知）初字第99号裁定书、（2014）沪二中民五（知）终字第45号，以证明被告就原告的商业诋毁行为另案起诉；7、原告官网公布的2013、2014年度财务报告，以证明原告2013、2014年的收入、股价呈同比、环比上涨，未受到任何损失；8、原告产品数据手册，证明原告1521Z产品的温度范围为-40-85℃，发射波长集中在660纳米，上升／下降典型值为20纳米；9、被告专家辅助人约翰·蓝伯金（JohnDouglasLambkin）书面证言，以证明砷和磷的浓度比例与晶格失配无关联性，晶格失配的原因是磷砷化镓与砷化镓的晶格常数不同造成的；10、第三方检测机构的测试报告及被告专家辅助人大卫·詹姆斯·顿森（DavidJamesDunstan）的书面证言，以证明讼争宣传资料中关于被告产品的相关数据真实，且其性能优于原告产品；11、采购发票、示波器记载的波形及数据，以证明被告飞尔康公司于2011年8月至2012年10月期间在市场上采购原告HFBR-1521Z、1521ETZ产品后，于2012年进行了相关测试，获得涉讼宣传资料中的相关数据。
原告对上述两被告提交的证据质证认为：1、证据1-2的真实性没有异议，但相关文献表明晶格不匹配的影响及长尾现象的原因更取决于接收器；晶格不匹配的情况可以通过技术手段来解决，故该证据不能证明两被告的主张；2、测试报告系被告自行制作，尽管被告提供了相关采购发票，但采购产品中除涉讼原告产品外，还有原告其他产品及其他公司的产品，故对被告测试报告、示波器记载的数据等真实性均不予确认；3、证据4-6与本案不具有关联性；4、原告公司除涉案光纤产品外还有其他产品，故年度财务报告不能证明被告不正当竞争行为未给原告造成损失，该证据与本案不具有关联性；5、原告产品数据手册中HFBR-15X1Z系列产品的温度范围为-40-85℃，但是HFBR-1521Z的温度范围是0-70℃，故该证据不能证明被告的证明目的；6、被告专家辅助人的证言与客观事实不符；7、第三方检测机构的测试报告涉及的被告产品型号与被告宣传资料不一致，对其真实性不予确认。
根据原、被告对上述证据的举证、质证意见，本院认证如下：原告证据中，1、香港＊＊＊有限公司与原告的经销协议与本案不具有关联性，本院不予采纳；2、原告关于其损失的计算均系自行制作或来自其公司网站数据，其中包括部分预估数据，故对其真实性不予确认；3、产品数据手册与本案具有关联，本院予以采纳；4、原告在涉讼期间自行制作的测试报告及其委托案外机构进行的测试，真实性存疑，本院不予采纳；5、专家辅助人与被告具有利害关系，不影响其对技术问题作出解释，相关解释的证明力本院将结合在案其他证据予以综合分析。
被告证据中，1、证据1-2与本案讼争事项具有关联性，本院予以采纳；2、原告以被告证据3测试结论有误为由对其真实性提出异议，本院认为，测试结论正确与否与其能否印证被告宣传资料的真实性相关，属于证据证明力问题，不能仅以此为由否认被告对相关产品进行测试的客观事实，鉴于该证据与本案讼争事项具有关联性，本院予以采纳；3、证据4-6与本案不具有关联性，本院不予采纳；4、原告年度财务报告与被告不正当竞争行为是否给原告造成损失，不具有关联性，本院不予采纳；5、原告产品数据手册与本案具有关联，本院予以采纳；6、专家辅助人对技术问题的说明与本案具有关联性，其证明力本院将结合在案其余证据予以分析；7、第三方检测机构的测试报告涉及被告产品型号与涉案宣传资料不一致，本院对其真实性不予确认；8、采购发票的真实性、关联性予以确认，从采购发票可见，被告采购了包括原告产品在内的多款产品，但其仅以部分涉案原告产品示波器记载数据作为其宣传资料内容，且不能明确具体比对的为何种产品。同时，该示波器数据形成于境外，而被告又未能提交相应的公证认证材料，故对被告示波器记载的数据等真实性不予确认。
根据上述证据的认定情况，本院另查明如下事实：
1973年美国期刊AppliedPhysicsLetters的“RadiativelifetimeinGaAs1-xPxp-
njunctions”一文记载，“GaAsP是在GaAs基层上的气相外延生成的，尽管这一技术已经得到充分的发展，但还是会因GaP和GaAs之间的晶格失配导致瑕疵”。
惠普“BenchBriefs”杂志第29卷第二部（1989年4月到6月）《光纤疑难解答》一文记载，“……尤其要注意发射器的升／降时间，因为降的时间过长（有时被称为长尾效应）可能引起问题”。
惠普公司2010年出版的光学手册记载，“As0.6P0.4的晶格常数（原子空间）是和基板GaAs晶格常数是不同的，这样的晶格失配会导致相邻层之间错位密度较高。为了将错位密度降低到可接受的水平，就要在基板GaAs上慢慢的增加10到20微米的磷化物渐变层，磷化物中磷的比例也从0到0.4。一般来讲，渐变层是线性分级的，磷的比例也是从底到顶增加的，渐变层越厚，错位密度就越低。”
原告产品数据手册第2页“链路选择指南”记载，“除非特别说明，塑料光纤链路的工作范围为0-70℃。”其中，包括HFBR-1521Z产品。该数据手册第7页记载，“HFBR-15X1Z发射器工作温度最小-40℃，最大85℃……”。
本院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传，亦不得捏造、散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉。本案中，原告与被告飞尔康公司同为光纤发射器的生产企业，双方具有同业竞争关系。现原告主张两被告利用被告蒋伟康原系原告员工，知悉相关产品曾出现瑕疵，在向其客户散发的宣传资料中，对双方产品进行了不恰当的比较，扭曲和捏造了相关事实，构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为。因此，本案的争议焦点主要为：1、涉案宣传资料的相关内容是否真实；2、两被告是否向客户散布了涉案宣传资料；3、两被告应当承担的民事责任。对此，本院评析如下：
一、涉案宣传资料的相关内容是否真实
原告主张涉案宣传资料中存在以下引人误解的虚假内容：1、涉案宣传资料第8页中，对安华高HFBR-1521ETZ产品“外延材料”描述为“晶格不匹配”，以及在“外延材料”、“发射波长”的比对中使用“-”号；2、涉案宣传资料第9页“晶格不匹配之影响”图示中，关于1521Z产品的测试温度选择了＋85℃，并得出“缓慢下降迹象”的结论；3、涉案宣传资料第10页“发送器的性能——与竞争对手之比较”中，以1521Z产品为比较对象，且相关数据来源没有依据，以此得出被告飞尔康公司的发送器输出稳定，无短时脉冲波干扰的结论缺乏事实依据。
两被告辩称：1、由于原告产品采用磷砷化镓和砷化镓工艺，故根据相关文献的记载，必然产生晶格不匹配的现象，且在进行产品比对中使用“＋”、“-”号是惯常做法；2、根据原告产品数据手册1521Z产品运行温度的上限即为85℃，光的缓慢下降迹象也是晶格不匹配导致的结果；3、发送器的性能比对中，采用的是竞争对手的数据，包括原告产品，但也同时包括了其他公司的产品，客观数据显示被告飞尔康公司的发送器速度的确更快。综上所述，相关宣传资料的内容并非不真实。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争案件解释》）第八条第一款第（一）项、第三款的规定，对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为；应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
本案中，第一，关于晶格不匹配的问题。两被告主张，原告产品外延材料采用了磷砷化镓和砷化镓工艺，该工艺本身必然会产生晶格不匹配的情况；原告则主张其产品通过调整砷与磷的浓度比，克服了晶格不匹配的情况，实现了产品晶格匹配。本院注意到，两被告举证的1973年美国期刊记载，“GaAsP（磷砷化镓）是在GaAs（砷化镓）基层上的气相外延生成的，尽管这一技术已经得到充分的发展，但还是会因GaP和GaAs之间的晶格失配导致瑕疵”，故磷砷化镓和砷化镓工艺会产生晶格失配的情况，在上世纪70年代即被科学领域所认识。然而，惠普公司2010年出版的光学手册称，“晶格失配会导致相邻层之间错位密度较高。为了将错位密度降低到可接受的水平，就要在基板GaAs（砷化镓）上慢慢的增加10到20微米的磷化物渐变层，磷化物中磷的比例也从0到0.4。一般来讲，渐变层是线性分级的，磷的比例也是从底到顶增加的，渐变层越厚，错位密度就越低。”由此可见，科学技术自上世纪70年代发展到2010年，已经确认前述晶格失配的情况可以通过改变磷的比例来控制。因此，两被告仅因原告产品所采用的外延材料系磷砷化镓和砷化镓工艺，就得出原告产品晶格不匹配的结论，缺乏事实依据。
第二，关于比对中使用“＋＋”、“-”号的问题。本院认为，从该宣传页来看，被告在“外延材料”的描述中，对原告产品“晶格不匹配”使用“-”，而在其自有产品“晶格匹配”前使用“＋＋”，就字面意思而言，此处的“＋”显然是代表好、优，“-”则代表差、劣。同理，被告亦在“发射波长”的描述中对自有产品使用“＋＋”，对安华高产品则使用“-”。两被告现无证据证明本领域惯常采用“＋”、“-”进行产品对比，更无证据佐证被告产品相关数据在本领域内足以用“＋＋”显示其优势，而原告产品数据在本领域内亦足以用“-”显示其劣势。根据相关公众的一般注意力，通过“＋＋”、“-”的对比表格，自然会认为被告飞尔康公司产品在“外延材料”及“发射波长”这两个数据指标上优于原告产品，且优势明显。又如前所述，该宣传资料中关于原告产品外延材料晶格不匹配的表述本身缺乏有力的事实依据，此处被告再以“＋＋”、“-”进行产品对比，更容易引起误解。
第三，关于1521Z产品的测试温度及“缓慢下降迹象”的问题。本院认为，首先，根据双方均作为证据提供的原告产品数据手册的记载，HFBR-1521Z产品的工作温度范围为0-70℃。本院注意到，该数据手册中同时还记载，HFBR-15X1Z发射器运行温度在-40-85℃之间，由于HFBR-15X1Z发射器是一个系列产品，故-40-85℃属于该系列产品的总的运行温度范围，其中各个产品有自己的运行温度亦符合常理。现数据手册记载HFBR-1521Z产品的工作温度为0-70℃，在系列产品运行温度-40-85℃的范围，故宣传资料“晶格不匹配之影响”中对原告1521Z产品测试温度为＋85℃的记载是不符合产品属性的。同时，被告还主张该图示来源于其2012年进行的相关测试报告。本院注意到，该测试报告同样显示1521Z的测试运行温度为85℃，故在被告的测试中，1521Z产品的运行温度亦不符合产品数据手册中的要求。其次，被告在2015年5月13日的庭审中承认，测试环境和温度可能会对缓慢下降有影响。因此，被告将原告产品在非正常运行温度下进行相关测试所获得“缓慢下降迹象”的图示，运用于产品比对宣传中，并表明被告产品优于原告产品，不仅缺乏科学依据，而且易引起相关公众对两者产品性能的误解。再次，该页宣传资料的标题为“晶格不匹配之影响”，配合“缓慢下降迹象”的图示，给相关公众的直观感受即原告HFBR-1521Z产品因为晶格不匹配，所以产生缓慢下降的情况，而被告飞尔康公司的FT05MHNR产品则没有该不良情况。然而，如前所述，被告对原告产品存在晶格不匹配的表述并无事实依据，相关宣传页比对的双方产品系FT05MHLR与HFBR-1521ETZ产品，并非本“晶格不匹配之影响”页比对的FT05MHNR与Avago1521Z产品。如此前后二页连续表述，存在混淆相关公众认知，误导公众的可能性。此外，两被告主张，根据原告公司内部故障分析报告，1521Z产品曾经存在缓慢下降的质量问题，故宣传资料中表述原告产品“缓慢下降”亦无不妥。本院认为，现有证据确实表明，在2012年4月期间，原告提供给其客户＊＊＊有限公司的1521Z产品曾经出现过下降时间较产品规范典型值缓慢的“缓慢下降”问题。该质量问题原告公司及时任原告公司工程师的被告蒋伟康均知悉，且原告公司在其相关故障分析报告中已明确将在2012年10月之后在HFBR-1521Z产品上采取强化样品时间下降筛选范围、缩小样品的不合格量的措施。现涉案宣传资料显示的制作时间为2013年2月，晚于原告1521Z产品出现质量“缓慢下降”瑕疵的时间，亦晚于原告公司自我要求在之后产品上采取措施，控制不合格量的时间（2012年10月）。两被告无证据证明在其宣传资料制作时，原告1521Z产品在符合其运行环境的温度下，依然存在“缓慢下降”的质量问题。综上所述，两被告在“晶格不匹配之影响”宣传页上进行的产品对比，与事实不符，并易引起相关公众的误解。
第四，关于“发送器的性能——与竞争对手之比较”的问题。本院认为，首先，就该页宣传资料本身而言，其进行比较的对象为被告飞尔康公司发送器产品与“竞争对手”的产品。其中，对“竞争对手”的产品没有明确是哪家公司的哪款产品。两被告主张，比对表格中竞争对手的产品包括但不仅限于原告涉案1521Z或1521ETZ产品，但始终未能明确比对的5款产品中哪一款或几款为原告产品。其次，该页宣传资料的前两页均为被告飞尔康公司产品与原告产品的比较，该页之后的数页也是两家公司的产品比较。尽管两被告在本页宣传资料上并未明确其对比竞争对手即为原告公司，但从常人阅看宣传资料具有一定连贯性的生活经验来看，自然会认为该页宣传资料中对比的“竞争对手”为原告的产品，而该对比数据又直接显示了被告飞尔康公司的产品数据优于“竞争对手”。因此，两被告采用前述模糊对比对象的方式，给人的直观感受是该页比对对象依然为原告涉案1521Z或1521ETZ产品，且原告产品数据远不如被告飞尔康产品数据。
综上所述，涉案宣传资料第8至10页相关对比宣传缺乏事实依据，不具有真实性。本院认为，我国法律并不禁止对比广告宣传，但对比广告提供的商品信息应当是全面、客观、充分的，不能不正当地损害竞争对手。上述缺乏真实性和完整性的产品对比宣传，对阅看宣传资料的相关公众而言会产生误导，认为被告产品优于原告产品，对原告商誉造成损害。
二、关于两被告是否向客户散布了涉案宣传资料
原告主张，涉案宣传资料系其从经销商深圳＊＊＊公司获得，该公司又是从其客户处获得，故该宣传资料经两被告散发，已经流入公众领域。
两被告确认涉案宣传资料系飞尔康公司所有，但该资料是公司内部的培训资料，并未对外散发。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉。因此，散布虚伪事实是损害商誉行为的构成要件之一。所谓散布，即将相关事实分散到各处，为他人所知悉。本案庭审中，原告证人深圳＊＊＊公司的员工胡斌出庭作证称，涉案宣传资料系其客户为获得降价产品，于2013年6月4日通过电子邮件发送给胡。胡听客户说，该资料是被告飞尔康公司给客户的。鉴于深圳世强公司与其客户之间有保密协议，故不能提供该客户名称。本院注意到，证人胡斌的证言中关于其客户如何获得涉案宣传资料一节，系传来证据，无相关电子邮件等证据予以印证，难以仅依据该证人的证言认定涉案宣传资料系由两被告对外散布。然而，本院还注意到，2014年2月26日第一次庭审中，两被告在回答本院提问时曾陈述，“涉案宣传资料标有保密字样，只对自己的代理商、经销商培训的时候使用”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因此，两被告的上述当庭陈述，承认了在对代理商、经销商培训过程中使用了涉案宣传资料。鉴于代理商、经销商的范围已经超出两被告辩解所称的公司内部培训的范围，结合原告证人的相关陈述，本院确认两被告实施了散布涉案宣传资料的行为。
三、两被告应当承担的民事责任
原告主张，被告蒋伟康作为原告公司的前工程师，知悉涉案1521Z产品曾经出现过“缓慢下降”的质量瑕疵，在入职被告飞尔康公司任销售与营销总监后，与该公司共同制作、散布了涉案宣传资料。该宣传资料对原、被告产品的虚假对比，误导相关公众，并给原告商誉造成损害，故两被告依法应当共同承担停止损害原告商誉的行为，消除影响，赔礼道歉，并连带赔偿经济损失及合理费用。
本院认为，首先，原告主张被告蒋伟康将其知悉的原告1521Z产品曾经出现“缓慢下降”的质量瑕疵告知被告飞尔康公司，并共同制作了涉案宣传资料，却未提供相应的证据予以佐证。现有证据中，原告公司及蒋伟康本人都曾对1521Z瑕疵产品进行过测试，也有相关数据报告，但在涉案宣传资料中并未见被告对此有所引用，故现有证据尚不足以证实被告蒋伟康将其知悉的情况告诉了被告飞尔康公司，并参与了该宣传资料的制作。其次，被告蒋伟康作为被告飞尔康公司的销售与营销总监，其散发宣传资料，属于履行职务行为，并非与被告飞尔康公司具有共同意思联络的共同侵权行为，故原告主张被告蒋伟康制作、散发涉案宣传资料，对原告商誉造成损害，应与被告飞尔康公司共同承担侵权民事责任，于法无据，本院不予支持。
关于被告飞尔康公司应承担的民事责任。本院认为，首先，原告与被告飞尔康公司系同业竞争者，都从事光纤发射器的生产。本案中，被告飞尔康公司多次自认该宣传资料系其制作，鉴于宣传资料存在对原告产品的引人误解的虚假对比宣传内容，其通过培训代理商、经销商的方式，将该些资料散布给他人，客观上损害了原告的商业信誉，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。其次，原告主张被告飞尔康公司还应当承担赔礼道歉的民事责任。本院认为，赔礼道歉系针对侵害人身权的救济方式，目的在于对被侵权人情感的抚慰。本案原告作为法人，被告实施的侵权行为不涉及侵害其情感问题，且原告已基于虚假对比宣传给其商誉造成的损害诉请要求被告刊登声明、消除影响，足以实现救济，故对原告要求被告飞尔康公司赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。再次，原告主张刊登声明的载体为被告飞尔康公司官网首页及《科学纵览》或《电子工程专辑》杂志（二选一）。本院认为，被告虽有散布虚假内容的宣传资料损害原告商誉的行为，但现有证据表明其散布的范围仅限于代理商或经销商，该侵权行为造成的影响通过在其公司官网上发表相关声明已足以弥补，而原告主张的两本杂志所涉产品技术领域超过原、被告双方的光纤产品及被告侵权行为的影响范围，故刊登声明的范围应以被告网站为限。最后，原告主张依据其1521系列产品自2013年7月起至2014年全年的销售价格和数量的下降，计算被告飞尔康公司商业诋毁行为给其造成的经济损失。本院认为，原告对其损失的计算均系自行制作或来自其公司网站数据，其中还包括部分预估数据，故该些证据的真实性，本院未予以确认。根据《不正当竞争案件解释》第十七条的规定，确定虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参考确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告飞尔康公司的非法获利，故本院综合考虑被告侵权行为的性质、侵权期间等因素，酌情确定损失金额。原告在本案赔偿金额中还主张合理费用265，280元，其中包括：律师费25万元、公证费7，000元、翻译费7，185元、交通费1，095元。本院认为，上述费用系原告为制止侵权行为所支付的费用，其中有发票的公证费、翻译费，本院予以支持；律师费根据相关律师收费标准，并结合本案律师的工作量等确定；对交通费中的合理部分，本院亦酌情确定。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第三款、第十七条的规定，判决如下：
一、被告浙江飞尔康通信技术有限公司立即停止制作、散布本案系争的名称为“FirecommsTMTransmitter／ReceiverinFeb.13”的宣传资料；
二、被告浙江飞尔康通信技术有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告安华高半导体科技（上海）有限公司经济损失及合理费用共计人民币300，000元；
三、被告浙江飞尔康通信技术有限公司于本判决生效之日起30日内，在其公司官方网站首页（http：／／www.firecomms.com／）连续30日刊登声明，以消除不正当竞争行为给原告安华高半导体科技（上海）有限公司造成的影响（内容须经本院审核）；
四、驳回原告安华高半导体科技（上海）有限公司的其余诉讼请求。
被告浙江飞尔康通信技术有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币51，135元，由原告安华高半导体科技（上海）有限公司负担人民币24，202元，被告浙江飞尔康通信技术有限公司负担人民币26，933元。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 胡震远
代理审判员 桂 佳
人民陪审员 耿晓光
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 谭 尚
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条
承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（七）赔偿损失；
……
（九）消除影响、恢复名誉；
……
2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条
经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
3、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条
经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条
经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的
……
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
5、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条
确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。