甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘05刑终67号
原公诉机关天水市麦积区�民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）尤某1，出生于天水市，住天水市。系本案被害人。
原审被告人秦某，出生于天水市，住天水市。2017年4月7日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。
天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控被告人秦某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人尤某1提起附带民事诉讼一案，于2018年3月12日作出（2018）甘0503刑初3号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人尤某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部案卷材料。现已审理终结。
原判认定，案发前，被害人尤某1欠被告人秦某4000元借款已数年。2017年4月5日被告人秦某给被害人尤某1打电话催要借款，二人发生争吵。当晚20时许，被告人秦某经电话联系被害人尤某1后，来到被害人尤某1等人所在的天水市××区”新聚点唱吧”贵宾5号包厢内，向被害人尤某1索要欠款，二人再次发生争吵，被害人尤某1先拿起包厢桌子上的玻璃杯朝被告人秦某头部砸了一下，致秦某头部受伤流血，后二人发生厮打，在厮打过程中尤某1又从桌子上拿起一个啤酒瓶朝秦某头部砸了一下，被告人秦某掏出事先准备的匕首刺伤尤某1左胸部及左腋部，被害人尤某1在后退过程中被茶几绊倒后，被告人秦某又从被害人腿部等部位戳了几刀。随后被告人秦某被在场的尤某2等人拉住并夺下手中的匕首。被告人秦某在明知他人已报警的情况下未离开现场，被从案发现场带至天水市公安局麦积分局甘泉派出所接受调查时，如实供述了其犯罪行为。作案工具匕首1把被依法扣押。
案发当晚，被害人尤某1被送往天水市第�人民医院抢救治疗，伤情经诊断为：1.失血性休克；2.左前胸壁贯通性刀刺伤：①左侧开放性血气胸，②左侧第5肋骨骨折；3.全身多处开放性刀刺伤（右小腿、左小腿、左上臂、左腋部、左侧大腿及左背部）；4.失血性贫血（中度）；5.低蛋白血症；6.低钾血症。住院治疗30天，支出医疗费50546.8元。期间，被告人秦某家属向尤某1支付医疗费8500元。
2017年6月21日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：尤某1左侧第5肋骨骨折属轻微伤；左侧开放性血气胸属轻伤二级；全身多处裂伤愈合瘢痕累计长度为58.6cm属轻伤一级；中度失血性休克属重伤二级。
经审核，附带民事诉讼原告人尤某1的物质损失项目和数额，认定为：
1.医疗费50546.8元。根据尤某1在天水市第二人民医院门诊票据、住院收费票据及外购药收据确定。
2.误工费10321.89元。�据尤某1的伤情，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期限为90天，尤某1职业为农民，根据甘肃省2017年公布的农、林、牧、渔业41861元/年的工资标准计算为：41861元／年÷365天／年×90天=10321.89元。
3.护理费3440.63元。根据尤某1的伤情，参照上述规定护理期的规定，确定护理期为30日，按1人护理，尤某1未提交护理人员误工情况证明，尤某1居住在农村，根据甘肃省2017年公布的农、林、牧、渔业41861元/年的工资标准计算为：41861元／年÷365天／年×30天=3440.63元。
4.交通费1000元。被告人对被害人请求的交通费1000元无异议，依法予以确定。
5.住院伙食补助费1200元。按住院治疗天数30天，每天40元计算为：30天×40元／天=1200元。
6.营养费600元。根据尤某1的伤情，参照上述规定营养期的�定，营养期限确定为30天，按每天20元计算为：30天×20元／天=600元。
以上6项共计67109.32元。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人、被告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
（一）公诉机关提交的证据
1.书证
⑴天水市公安局麦积分局甘泉派出所受案登记表、天水市公安局麦积分局立案决定书。证明本案的来源。
⑵天水市公安局麦积分局甘泉派出所办案说明。证明2017年4月5日，被告人秦某被该所民警从案发现场带至甘泉派出所接受调查，如实供述了犯罪行为的事实。
⑶天水市公安局麦积分局扣押物品清单、随案移交物品清单。证明作案工具匕首1把被依法扣押的事实。
⑷户籍信息。证明被告人的身份信息等基本情况。
2.证人证言
⑴证人尤某3的�言。2017年4月5日20时许，尤某1与秦某在位于天水市××区”新聚点唱吧”包厢内先是争吵，后发生厮打，期间，尤某1拿玻璃杯子先朝秦某头上砸了一下，当时玻璃杯砸碎了，秦某的头上在流血，随后秦某掏出一把匕首朝尤某1身上乱戳乱划，秦某在尤某1胸部划了一下后尤某1就倒在地上，秦某上前用左手抓住尤某1的左腿的脚后跟，秦某用匕首在尤某1的左腿上乱戳，后其与其他人将秦某拉开并将匕首夺下。
⑵证人屈某1的证言。2017年4月5日20时许，在天水市××区”新聚点唱吧”一包厢内尤某1与秦某突然吵起来，互相厮打在一起，其看见尤某1突然倒在包厢地上，秦某的头在流血，尤某1在地上用双腿乱蹬，秦某用左手抱住尤某1的左脚，在尤某1的左腿上乱戳，后尤某3抱住秦某，其与尤某3将秦某拉到包厢点歌台旁边，将秦某手上的匕首夺下来。
⑶证人屈某2的证言。2017年4月5日20时许，在天水市××区”新聚点唱吧”一包厢内尤某1与秦某发生争吵，其看见秦某脸上有血，秦某手上拿匕首朝尤某1胸部附近戳了一下，尤某1就倒地了，倒地后尤某1两个腿在乱蹬，秦某抱住尤某1的左脚拿匕首在尤某1的左腿上乱戳，后其与尤某2、尤某3一起将秦某控制住，将秦某手里的匕首夺下。
⑷证人尤某4的证言。2017年4月5日20时许，在天水市××区”新聚点唱吧”一包厢内尤某1与秦某先吵起来了，后尤某1拿一个玻璃杯子朝秦某头上砸了一下，当时玻璃杯就碎了，秦某头上开始流血，这时两个人都站起来互相厮打在一起，尤某1又从桌子上拿了一个啤酒瓶朝秦某头上砸了一下，在秦某追尤某1的过程中其没看清尤某1就倒在了包厢里茶几前门口那的地板上了，尤某1倒地后双腿乱蹬不让秦某靠近，秦某抓住尤某1的左腿拿匕首在尤某1的左腿上乱戳，这时尤某2已经跑到秦某旁开始拉劝秦某，随后其和尤某3、屈某1、屈某2也帮忙将秦某拉到边上，将秦某手中匕首夺下。
⑸证人尤某2的证言。2017年4月5日20时许，在天水市××区”新聚点唱吧”一包厢内尤某1与秦某两人说一说就吵起来了，其看见秦某手里拿着一把匕首站在其旁边朝对面的尤某1身上乱戳，具体戳在尤某1身上什么部位其没有看清楚，其就身后抱秦某，其回过头时看见尤某1已经倒在包厢地上了，尤某1的上身衣服上都是血，其和尤某3、屈某1将秦某拉住将秦某手里的匕首夺下，后其就拨打了120急救电话和110报警电话。
3.被害人陈述
被害人尤某1的陈述。2017年4月5日20时许，被告人秦某在天水市××区”新聚点唱吧”包厢内向其索要欠款时发生争吵，被告人秦某持匕首在其左胸部戳了一刀，其拿起桌上一个啤酒瓶朝秦某头上砸了一下，随后其被秦某推了一把绊倒在地，其左脚心被秦某戳了一刀，其抬腿蹬了几下秦某后就晕过去了。
4.被告人的供述和辩解
被告人秦某的供述。2017年4月5日20时许，其寻至天水市××区”新聚点唱吧”被害人尤某1等人玩耍的包厢内，向被害人尤某1索要欠款，因尤某1找理由推脱二人发生争吵，尤某1先朝其头顶砸了一啤酒瓶，啤酒瓶砸碎了，其头被打烂了，其被打倒在沙发上，其从沙发上翻起来后，尤某1又拿起一个空啤酒瓶朝其左额头砸了一下，后其掏出随身携带的匕首朝尤某1身上一顿乱戳，尤某1拿着残碎的啤酒瓶又朝其戳过来，在其额头划了一下，就朝尤某1身体乱戳。期间，其用匕首将尤某1左胸部、�腿、小腿部位戳伤。后其被包厢内其他人拉住，将匕首夺下，被赶来的民警从包厢带至公安机关调查。
5.鉴定意见
天水市麦积区公安司法鉴定中心（天）公（麦）鉴（活）字［2017］42号鉴定文书。证明尤某1左侧第5肋骨骨折属轻微伤；左侧开放性血气胸属轻伤二级；全身多处裂伤愈合瘢痕累计长度为58.6cm属轻伤一级；中度失血性休克属重伤二级。
6.勘验、检查笔录
天水市公安局麦积分局制作的现场勘验检查工作记录。证明案发现场的基本情况。
（二）附带民事诉讼原告人尤某1提交的证据
1.天水市第二人民医院诊断证明、住院病历、出院证、用药清单。证明尤某1受伤情况及住院治疗30天的事实。
2.天水市第二人民医院门诊票据1张、住院收费票据1张，天水医药站商场经营部麦积大药房收据1张。证�尤某1支出医疗费50546.8元的事实。
3.户口薄复印件。证明附带民事诉讼原告人的身份信息。
（三）被告人秦某提交的证据
尤某1出具的收据1份。证明案发后被告人向被害人支付医疗费8500元的事实。
原审法院认为，被告人秦某与被害人尤某1因经济纠纷发生矛盾后，被害人尤某1先持玻璃杯、啤酒瓶殴打被告人，被告人秦某为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但被告人秦某持刀捅刺被害人，且在被害人倒地后继续捅刺被害人，致被害人一处重伤、两处轻伤的严重后果，其防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。应当认定被告人秦某的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪。故公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人秦某关于其属于正当防卫的辩解意见�能成立。
由于被告人秦某的犯罪行为而使被害人尤某1遭受了物质损失，对被告人秦某除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处被告人秦某赔偿被害人尤某1的物质损失，故附带民事诉讼原告人尤某1要求被告人秦某赔偿其物质损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持，具体项目和数额按核定的数额为准，请求超出的部分不予支持。因被害人尤某1对损害的发生有一定的过错，应减轻被告人秦某相应的赔偿责任。
关于附带民事诉讼原告人尤某1要求被告人秦某赔偿伤残赔偿金的诉讼请求，因该项请求不属于刑事附带民事赔偿的范围，故不予支持。
综上，鉴于本案系民间矛盾激化引发，且被告人秦某系防卫过当，依法应当减轻或者免除处罚；被告人秦某明知他人报案并在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；赔偿了被害人一定的损失，被害人有过错，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人秦某的全部量刑情节，决定对被告人秦某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法解释》第一百五十五条第一款、第二款及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：被告人秦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、由被告人秦某赔偿附带民事诉讼原告人尤某1物质损失67109.32元的60%,即40265.59元，扣除已支付的8500元，再赔偿31765.59元，于本判决生效后七日内履行完毕；三、驳回附带�事诉讼原告人尤某1的其他诉讼请求；四、作案工具匕首1把，依法予以没收。
上诉人尤某1提出，1.一审法院在开庭前1天才电话通知上诉人第二天开庭，未在开庭前3天通知上诉人，致该案重要证人未到庭，最终导致一审法院作出不利于上诉人的判决，属程序错误；2.本案民事判赔部分，因上诉人病情经鉴定为中度失血性休克属重伤二级，受伤严重，作为农民至今不能出大力，故原判仅判赔90天误工费不符合上诉人的实际，应判赔180天的误工费；住院伙食补助费仅支持每天40元，不符合相关规定，应每天按100元赔付；上诉人在本案中没有过错，上诉人因秦某犯罪行为造成的损失应由秦某全部承担，故原判判决秦某承担60%的损失错误。3.本案刑事部分存在认定事实错误，进而认定原审被告人秦某构成防卫过当明显错误。原审被告人秦某事先准备刀具，其与上诉人因归还借款发生争执后，先出口脏话骂上诉人，上诉人回骂时秦某便持刀朝上诉人心脏部位猛刺一刀，上诉人才拿起啤酒瓶朝秦某砸去。后上诉人绊倒，其仍持刀刺戳上诉人多个部位，致上诉人重伤并轻伤一、二级的严重后果。故上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件，原判以防卫过当对秦某量刑畸轻。综上，原判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法撤销原判，公正裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人提出”一审法院在开庭前1天才电话通知上诉人，未在开庭前3天通知上诉人，致该案重要证人未到庭，最终导致一审法院作出不利于上诉人的判决”的上诉理由，经审查，原审�院可以采取电话、短信等能够确认对方收悉的方式通知开庭时间、地点。本案上诉人即原审附带民事诉讼原告人接到了原审法院工作人员开庭电话通知并按时参加了庭审活动。在法庭审理过程中，上诉人有权申请通知新的证人到庭，可上诉人当庭并未提出通知新的证人到庭申请。同时，本案为刑事附带民事案件，在侦查阶段公安人员已依法收集在场相关证人证言并经当庭质证、认证，不存在遗漏重要证人的问题。故上诉人所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出”其伤情经鉴定为中度失血性休克属重伤二级，出院至今不能出大力，原判仅判赔90天误工费不符合上诉人的实际，应判赔180天误工费”的上诉理由，经查，依相关规定误工费的误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。被害人受伤后住院治疗30�，出院时医嘱为：注意休息，预防感冒，加强呼吸功能锻炼，渐进行下肢康复、功能锻炼，1月后复查，不适随诊。原审法院依据相关规定并结合上诉人受伤情况、出院时医嘱确定误工期限为90天并无不当；关于上诉人提出”住院伙食补助费每天仅支持40元，不符合相关规定，应按每天100元赔付”的上诉理由，经审查，近几年，我市辖区法院住院伙食补助费的确定统一按每人每天40元标准计算，故上诉人所提每天按100元计算住院伙食补助费的请求不予采纳。关于上诉人提出”其在本案中没有过错，上诉人因原审被告人秦某犯罪行为造成的损失应由秦某全部承担，故原判判决秦某承担60%的损失错误”的上诉理由，经查，上诉人拖欠原审被告人借款经多年催要未予还清，案发当晚双方因归还借款事宜发生争执，上诉人先拿玻璃杯击打原审被告人头部引发本案，故原判依据查明的事实认定上诉人对该损害的发生具有一定过错，应相应减轻原审被告人秦某的赔偿责任，据此确定原审被告人承担60%的赔偿责任符合本案实际。故上诉人所持上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人就原判刑事部分提出的意见，经全案审查，在案证据能够形成完整的证据链条，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，故对其所提意见不予采纳。
本院认为，原审被告人秦某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人秦某为了本人的人身免受正在进行的不法侵害采取防卫行为，但超过必要的限度，给他人造成了重伤的结果，属防卫过当，依法予以减轻处罚。一审宣判后，原审被告人秦某在法定期限内未提出上诉，同级人民检察院未抗诉，一审刑事部分的判决�发生法律效力。上诉人所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，判赔合法有据，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 帆
审判员 张小舟
审判员 李重栋
二〇一八年五月十一日
书记员 郭 雪