内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）巴刑二终字第36号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文兵，男，1971年4月20日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，大专文化，系巴彦淖尔市临河区房屋征收局副局长（正科级），因涉嫌犯贪污罪于2013年1月13日被巴彦淖尔市临河区人民检察院刑事拘留，同年1月26被逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人徐立忠，内蒙古金川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李占宽，又名李二宽，男，1959年10月18日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，高中文化，系巴彦淖尔市临河区双河镇土默地村七组组长。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月14日被巴彦淖尔市临河区人民检察院刑事拘留，同年1月26日被逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审原审被告人刘文兵、李占宽犯贪污罪一案，于2013年8月16日作出（2013）临刑初字第51号刑事判决，2013年8月23日作出（2013）临刑初字第51号刑事裁定。宣判后，同级检察机关未提出异议，原审被告人刘文兵、李占宽不服，提出上诉。本院于2013年10月25日立案，并依法组成合议庭。同年12月12日将全部案卷移送巴彦淖尔市人民检察院阅卷，2014年1月20日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院代理检查员胡冰出庭履行职务，上诉人刘文兵及其辩护人徐立忠，上诉人李占宽到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定：
（一）关于被告人刘文兵、李占宽伙同他人贪污土地补偿款28.4637万元的事实
2010年-2011年，临河区政府实施黄河堤防公路综合建设工程，该工程需要在双河镇境内征用土地，双河镇政府为配合此项工作成立了指挥部，由镇党委书记张某乙任总指挥，被告人刘文兵任常务总指挥，成员有张某甲、郝某某。刘文兵负责处理征地过程中的社会矛盾、征地补偿款的拨付、审核村里上报的被征地亩数、审签村里的征地补偿款收据等项工作。
2011年1月份，被告人刘文兵与镇干部雷某某开车去处理社会矛盾途中，刘文兵驾驶车辆发生侧翻事故，造成雷某某胳膊骨折，车辆损坏严重。2011年3-4月份，刘文兵向时任土地默地村书记的张某甲（另案处理）说其车辆肇事修车费没法处理，张某甲说找个可靠人想办法套点补偿款。过几天，张某甲到刘文兵办公室说和土默地村七组组长的被告人李占宽说好了。后张某甲打电话叫李占宽到刘文兵办公室，说在李占宽名下虚列亩数套点补偿款，处理刘文兵修车费，并说给李占宽点好处费，李占宽同意。2011年6月15日，从李占宽名下虚列9.49亩，李某某（李占宽的侄儿子）名下虚列5.72亩，每亩补偿1.97万元，共计套取29.9637万元，刘文兵签字审核后土地补偿款拨付。2011年6月16日，张某甲和李占宽将款从银行取出，张某甲用于公务解决土地纠纷支付村民闫某某1.5万元。剩余的28.4637万元，刘文兵分得20.9637万元；张某甲分得4.5万元；李占宽分得2.7万元；给李某某3000元。案发后，刘文兵退还2万元，李占宽退还2.7万元，未随案移送。
另查明，2011年5月20日，刘文兵从双河镇政府报支肇事车辆修车费3.2万元。
（二）关于被告人刘文兵伙同张某甲贪污征地补偿款16.657888万元的事实
2011年7月份，被告人刘文兵和张某甲在套取第一笔款后，再次商量虚列部分土地套取补偿款，二人以土默地村部分村民名义虚列土地4.14亩、临时占地40.18亩，共计套取土地补偿款16.657888万元，刘文兵审核后土地补偿款拨付。2011年7月28日该款转入张某甲的账户内，后刘文兵分得12万元，张某甲分得4.657888万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的的证据证实，本院予以确认：
1.被告人刘文兵、李占宽的主体身份证据，有刘文兵公务员登记表、临河区组织部的干部任免职审批表、双河镇党政领导分工的决定等证据，证实刘文兵原系双河镇党委委员、政府副镇长，系国家工作人员。临河区双河镇政府出具的证明，证实李占宽系临河区双河镇土默地村七组组长。
2.临河区人民政府征地公告、临河区黄河堤防公路综合建设工程指挥部关于印发《黄河堤防公路综合建设工程实施方案》的通知及临河区双河镇黄河堤防公路综合建设工程实施方案等文件，证实2010年-2011年，临河区政府实施黄河堤防公路综合建设工程，该工程需要在双河镇境内征用土地，双河镇政府为配合此项工作成立了指挥部，由镇党委书记张某乙任总指挥，刘文兵任常务总指挥，成员有张某甲、郝某某。
3.临河区双河镇政府堤防工程财务记账凭证及转账支票，黄河堤防公路建设征用土地及砍伐树林协议书、土默地村收据及临河区双河镇土默地村财务记账凭证、领款花名表、银行转账凭证及银行存取凭条，证实2011年6月15日双河镇财务所转入土默地村村书记张某甲账上征地款123.8736万元，其中包括套取的征地款29.9637万元，后转入李占宽、李某某账户后，该款由李占宽签字领取。2011年7月28日双河镇财务所转入张某甲账上套取的征地款16.657888万元，该款由张某甲取出。
4.证人贾某某等村民的证言，证实堤防公路建设用地及砍伐树林领款123.8736万元花名表上涉及的村民都领取了补偿款，堤防公路建设用地及砍伐树林领款16.657888万元花名表上涉及的村民未领取该补偿款。
5.证人訾某某（系土默地村会计）的证言，证实2011年6月15日、7月28日，堤防工程款下来后，张某甲带其去双河镇财税所办理相关手续，将123.8736万元和16.657888万元转到了张某甲的账户，后张某甲把花名册给其下了账。其没参与商量此事，也没有拿钱。
6.双河镇政府财务管理制度、财务记账凭证及刘文兵修车相关票据、双河镇政府车辆用油说明，证实2011年5月20日，刘文兵从双河镇政府报销修车费3.2万元；2011年7月20日报销招待费930元。同时证实刘文兵公务用车加油有定点加油站，加油站定期结算，结算单据中有刘文兵加油记录。
7.证人李某某（土默地村村民）的证言，证实其名下5.72亩的征地补偿款不是其领取，李占宽代领后多给3000元，不知道什么钱。
8.证人雷某某（双河镇水利站站长）的证言，证实2011年1月份，其和刘文兵下乡出车祸，刘文兵给其垫付医药费1.5万多元，后去医保办报销的钱刘文兵拿走了。除医疗费外，刘文兵和妻子前后一共给过其4.3万元，不清楚钱哪来的。
9.证人张某丙（刘文兵的妻子）的证言，证实2011年1月份，其丈夫刘文兵开车和雷某某下乡出交通事故，雷某某胳膊碰断，雷某某看病其用家里的钱给过雷某某3.8万元。
10.杨某某、闫某某的证言及领条，证实双河镇境内堤防工程建设修路占用闫某某的地，张某甲用套取的款项中支付解决闫某某土地纠纷1.5万元，闫某某收款后写了领条。
11.证人张某乙（双河镇党委书记）王某某（双河镇镇长）证言，证实堤防公路建设工程征收土地及临时占地补偿工作由刘文兵具体负责审核发放。也不知道刘文兵套款的事情。雷某某受伤是工伤，医药费从医保报销的，不清楚刘文兵给垫付医药费。车辆发生事故后，刘文兵和其说过租车费用大约6-7万元，属正常开支应报销。刘文兵没和其说过为处理社会矛盾用于公务开支吃饭个人垫付16多万元，也不可能，在调离时刘文兵说过有饭费2万元左右赊欠没结算。配车加油是双河镇指定加油，不存在个人垫支加油的情况。
12.证人刘某某（原临河区副区长）的证言，2010年-2011年5月，其担任堤防公路建设指挥部常务副总指挥。当时堤防公路建设工程工期紧、任务重、项目经费紧张，为了不延误施工，其要求张某乙、刘文兵不管是赊、欠还是垫付，自己想办法将社会矛盾处理好，花下钱等工程结束后在工程决算中列支。刘文兵担任堤防工程领导小组副组长期间，其认为垫付过公务开支。刘文兵没有说过从工程中虚列征地亩数套取征地款，其也没有承诺或允许刘文兵虚列征地亩数套取征地补偿款处理垫付的公务支出。
13.证人高某某的证言，证实2011年5月份担任临河区堤防公路建设指挥部的副总指挥，其不知道刘文兵虚列征地亩数套取征地补偿款的事，是否垫付过公务开支不清楚。
14.证人刘某某（又名刘二阳）证言，证实刘文兵的妻子找其想让证明一下刘文兵贪污的钱给过其一部分，情面上过不去就出一份给其5.6万元的证明。刘文兵实际租车付过2.3万元，没手续。弟兄关系不错给其买过一部手机和替其付过2万多元的饭费。
15.证人杨某某、刘某某、袁某某、高某某的证言，证实刘文兵在四人经营的饭店吃饭是事实，但公务吃饭每月都和双河镇政府结算饭费，没有和政府结刘文兵的饭费是因个人吃饭，单位不认可。刘文兵案发后，家人和律师让出个证明就在证明上签了字。
16.证人刘某某（中石油马场地加油站站长）的证言，证实刘文兵在加油站共支2-3万元，估计他个人用车，因为双河镇政府公务定点加油是中石油先锋桥加油站。2013年3月份，刘文兵的妻子找其说修沿黄公路要平账，写好一份证明，其在上面盖了公章。
17.证人马某的证言，证实其开的凯欣烟酒批发部，刘文兵到其批发部共买过烟酒2万元左右，他从没要过发票，其也没到他单位报过账，是个人买的。2013年3月初，有一男子让其出个证明，按2.6-2.7万元开，其就给写一份证明。
18.另案张某甲的供述，证实2011年3、4月份，双河镇的堤防工程征用土默地村的部分土地，征地负责人是双河镇的干部刘文兵。刘文兵和其提出他有部分修车费用要处理，其和刘文兵商量找可靠人挂上他的名义虚列征地亩数套取征地补偿款处理，刘文兵也同意。后其和刘文兵、李占宽商量，以李占宽的名义虚列土地亩数套取补偿款处理刘文兵修车费用，把钱套出来每人也能分化点，李占宽同意。后其以李占宽和李某某的名义虚列征地款29.9637万元，刘文兵签字征地款拨付，其和李占宽将套取的款全部取出，其给李占宽3万元，让给李某某3000元。给了刘文兵20.9637万元，给杨某某1.5万元，给訾某某5000元封口费，其实际拿了4万元。
2011年7月，其去镇里办事，刘文兵把其叫到办公室说，再从其村虚列部分征地和临时征地亩数套取补偿款，其同意。7月28日，刘文兵在虚列4.14亩和40.18亩土地补偿款16.657888万元的收款收据上签字，后把钱转到其账户上。取款后给刘文兵分12万元，其留下4.657888万元，其中给訾某某1万元封口费。
19.被告人刘文兵的供述及视听资料，证实2012年10月份，临河区修堤防公路，其主要负责双河镇境内的堤防公路建设中的修路征地、社会矛盾处理及修路征地补偿款的拨付工作。2011年1月份，其和雷某某下乡处理社会矛盾，途中车辆肇事，车辆损坏严重，雷某某胳膊骨折，因车没下户没买保险，车辆维修费用都是自己支付的。2011年3月份，其和张某甲说车肇事费用没法处理，他说找个人想办法套点征地补偿款处理。后张某甲、李占宽到其办公室商量此事，并说事成后给李占宽部分好处费。张某甲虚列十几亩占用地套出29万余元的土地补偿款。款拨付后，张某甲给其20多万元，张某甲和李占宽每人拿多少不知道。
大约是在第一次套取征地补偿款后的二十多天，其和张某甲商量再虚列征地套取土地补偿款，张某甲虚列土地，其签字共套取了16万余元的补偿款。过几天，张某甲给其12万元，剩余张某甲拿的。2011年5月20日从双河镇财务上报销了车辆修理费。
20.被告人李占宽的供述及视听资料，证实2011年4-5月份，双河镇负责堤防工程的刘文兵、土默地村书记张某甲和其商量说，刘文兵开的车肇事要处理费用，借其的名义把款领出来，给其点好处费，其同意。后虚列在其和李某某名下共套取出29.9637万元。钱取出全部交给了张某甲，张某甲给其分了2.7万元，让给李某某3000元，2.7万元用于生活开支了。
21.退赃收据，证实刘文兵退赃2万元、李占宽退赃2.7万元。
巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人刘文兵以非法占有为目的，利用职务之便，伙同他人虚列土地亩数套取土地补偿款45.121588万元，其行为构成贪污罪。被告人李占宽以非法占有为目的，伙同刘文兵等人套取土地补偿款28.4637万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。一方面因本案刘文兵对伙同张某甲、李占宽虚列亩数套取补偿款这个事实无异议，同时刘文兵、张某甲、李占宽在侦查阶段的供述能够互相印证刘文兵等人主观上有非法占有的故意；另方面，在套取款项时的理由是刘文兵要处理修车费用，在2011年5月20日单位已给刘文兵处理了修车费3.2万元的情况下，刘文兵等人还在2011年6月15日虚列土地套取补偿款，从中也可以印证其主观上有非法占有的故意，且客观上也对赃款进行了分配。本案系贪污犯罪，只要对贪污的财物实际控制就应认定既遂，贪污既遂后款项用途不影响贪污罪的成立。另外，刘文兵及其辩护人提出贪污款项大部分用于公务支出，一是没有充分证据能够证实是用贪污款项来支付的，二是提出这部分开支用于公务的证据也不是确实充分，故对刘文兵及其辩护人提出对套取的款项没有非法占有的主观故意的意见，本院不予支持；对刘文兵及其辩护人提供杨某某、刘某某、袁某某、高某某、杨某某、刘某某、刘某某、凯欣批发部的证明、临河区双河镇丰河村等十个村的证明，以证实其套取的款项大部分用于解决社会矛盾支付招待费、租车费等公务支出，认为应从套取的款项中核减的意见，本院不予支持，对提供的证据也不予采信。在共同犯罪中，刘文兵、张某甲起主要作用，系主犯；李占宽起次要帮助作用，系从犯，且李占宽在采取强制措施后，如实交待伙同刘文兵等人共同贪污的犯罪事实，有坦白情节，退赔赃款，决定对李占宽减轻处罚。刘文兵退赔部分赃款，酌情从轻处罚。本案未随案移送的赃款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定，由扣押机关负责处理。对刘文兵依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第四十七条、第六十四条；对李占宽依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第三款、第四十七条之规定：认定被告人刘文兵犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人李占宽犯贪污罪，判处有期徒刑五年；继续追缴被告人刘文兵剩余违法所得。
宣判后，被告人刘文兵及其辩护人以“定性不准，事实不清，量刑过重”为由被告人李占宽以“量刑过重”等为由，提出上诉。
检察机关出庭意见认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘文兵以非法占有为目的，利用职务的便利，伙同他人虚列土地亩数套取土地补偿款45.121588万元，其行为构成贪污罪；上诉人李占宽以非法占有为目的，伙同刘文兵等人套取土地补偿款28.4637万元，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人刘文兵起主要作用，系主犯；被告人李占宽起次要作用，系从犯，且有坦白情节，应从轻、减轻处罚。上诉人刘文兵退赔部分赃款，李占宽全部退赔赃款，且认罪太度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘文兵及其辩护人提出“定性不准、事实不清、量刑过重”，上诉人李占宽提出“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人刘文兵、李占宽对虚列亩数套取补偿款事实不持异议，上诉人刘文兵主观上有非法占有的故意，并且对赃款实际控制，也对赃款已经进行了分配，符合贪污罪的构成特征；且原审法院已对上诉人刘文兵、李占宽在量刑幅度内作了从轻、减轻处罚。故上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人在庭审中提出，部分赃款用于公务支出，因缺乏合法有效的证据，款项的用途并不影响定罪处罚，故不予支持。检察机关的出庭意见予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 莉
代理审判员 焦世东
代理审判员 高永刚
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 赵益田
附：本案所适用法律条款
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……