北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终3452号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京汇峰建设工程有限责任公司，住所北京市朝阳区金盏乡东窑村68号。
法定代表人：孙波，经理。
委托诉讼代理人：赵宏起，男，北京汇峰建设工程有限责任公司项目经理。
委托诉讼代理人：马金升，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华基业市政工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇观音寺碱河桥东路南200米。
法定代表人：张京宝，经理。
委托诉讼代理人：曲春霞，北京市中恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京鑫贝达设备安装有限公司，住所北京市平谷区兴谷工业开发区兴谷路20号。
法定代表人：刘沛宗，经理。
上诉人北京汇峰建设工程有限责任公司（以下简称汇峰公司）、上诉人北京华基业市政工程有限公司（以下简称华基业公司）因与被上诉人北京鑫贝达设备安装有限公司（以下简称鑫贝达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第04353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人汇峰公司之委托诉讼代理人赵宏起、马金升，上诉人华基业公司之委托诉讼代理人曲春霞到庭参加了�讼。鑫贝达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
汇峰公司上诉请求：请求撤销北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第04353号民事判决第一项、第二项，判决支持汇峰公司一审诉讼请求，要求华基业赔偿汇峰公司109万元。
事实和理由：一审法院判决认定事实存在错误，适用法律错误。理由如下：1.判决书第17页倒数第7行开始中提到的工程变更单112049.31元；工程洽商记录143305.52元，两项共合计255354.83元，计算在华基业公司施工的工程款总额之中是错误的。该举证责任分配是错误的。履行合同，应由履行合同的一方提供证据，否认一方，不需要提供证据，故一审法院举证责任分配倒置是错误的。这两张单据没有四方签字，这两笔钱是汇峰公司多支付的，应当退还给汇峰公司，法院不应当计算在内。2.鉴定报告成为定案依据。一审法院认为汇峰公司与华基业公司对鉴定报告提出的异议不能成立，那么就应依据鉴定报告定案。鉴定报告有四个版本。最终鉴定报告以2016年6月13日为准。2016年6月13日的鉴定报告第3页补充说明10，表明待最终结算价确定后，再进行计算。故人民法院在结算价确定后，应当按说明交由鉴定机构进行计算后定案。因此，此项费用应当从工程款中扣除。实际上一审法院判决有8%的管理费和6.1%的税费并没有扣除。见双方合同补充条款47.8中约定。3.一审法院判决在确定由华基业公司返还汇峰公司多支付的工程款时应当判决支付利息损失。汇峰公司现在只向华基业公司主张109万的本金，超出的利息在本案中不再主张。4.本案中，汇峰公司与华基业公司之间签订的合同属于分包合同，主体工程是由汇峰公司完成，所以本案合同是合法有效的，故不应是无效的。汇峰公司承包的整体合同是跟平谷区兴谷区街道办签署的，整体合同是1个多亿。华基业公司签订的合同只负责辅材，人工。施工的内容见双方的合同。华基业公司负责管道安装、土方开发、辅材、场内工艺管道、设备安装。汇峰公司给华基业公司的活是负责管道安装。汇峰公司分包出去的活不需要资质，不存在一审所说的无效情形。
华基业公司上诉称：华基业公司上诉意见和答辩意见相同。上诉请求：撤销一审判决。依法改判。改判支持华基业公司一审的反诉请求。要求汇峰公司支付工程款1825644.75元。事实及理由：华基业公司认可一审对合同效力的认定，是无效合同。本案是鑫贝达公司利用汇峰公司的资质拿下了工程，又转包给华基业公司。华基业公司在实际的工程施工过程中，工程�的报请，确认手续，都是华基业公司以汇峰公司的名义向发包方请示。华基业公司手中没有相关的结算文件，所以从举证责任来说，应当由汇峰公司提供相应的文件，而不是由华基业公司来提供。一审法院举证责任分配错误。汇峰公司也承认资料都在其手中，华基业公司要求汇峰公司把全部的工程资料提交，以便查清事实。一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决失当。关于汇峰公司提出的没有四方签字的问题，汇峰公司在一审中承认华基业公司已经施工了，但是没有签字。鉴定报告一共出了四版，华基业公司都提出了修改意见，汇峰公司没有提出修改。鉴定报告除了对双方提出异议的部分进行了修改，没有提出异议的也进行了修改。华基业公司认为鉴定报告不能作为定案的依据。一、一审判决中的缺项：1.本案是因一审双方之间的建设工程施工合同纠纷引起�在案件审理过程中，因为华基业公司的申请，追加了鑫贝达公司为反诉被告，华基业公司追加的理由是涉案工程是由鑫贝达公司借用汇峰公司的资质投标，中标后又转包给华基业公司。一审判决虽然确定本案为汇峰公司违法将承包的工程非法转包给华基业公司，但对于鑫贝达公司在本案中的地位、作用，没有任何判定，其追加到本案诉讼中的目的没有表述。2.华基业公司与汇峰公司所鉴定的《建设工程施工合同》明确了现场材料的保管费用甲方应当支付给乙方。但一审判决中没有体现。具体见合同的补充条款的47.7。华基业公司主张的保管费是2600万的百分之一，共26万。应当给付华基业公司。3.对于汇峰公司所说的管理费和税费的问题，因为这个合同是无效合同，而且双方的合同并没有履行完毕，所以不应当支付管理费。关于税费，有票据的应当收取，没有开具发票的不应当支付。二、本案的争议焦点是涉案工程的结算价款。本案工程结算价款的确定缺乏事实及法律依据，驳回华基业公司重新鉴定的请求与法无据。1.关于工程价款结算资料的提供即举证责任的确定上适用法律不当。本案一审判决已明确本案是违法转包合同纠纷，现有的证据及本案已查明的事实表明：华基业公司是以汇峰公司的名义制作《工程量确认单》等工程结算资料，交由汇峰公司报建设单位确认工程量，建设单位签字、盖章确认后返还汇峰公司，用以最后结算工程款。也就是说，汇峰公司持有本案全部、完整的涉案全部工程结算资料。双方之间没有另外的结算资料。因本案所涉工程为市政公用设施工程，由政府财政全额拨款，全部工程在2010年全部完工并验收合格、交付使用。2013年初财政评审做出。因本案汇峰公司起诉时没有提交涉案工程的全部结算资料，为此在审理过程中华基业公司向法庭提出了调取证据的申请，向应当保存涉案工程资料的相关机关调取本案工程结算资料，但并没有调齐、调全。最后得到的信息是汇峰公司并没有向相关部门提交、备案。也就是说，全部涉本案工程结算的资料在汇峰公司手中，对此，汇峰公司并不否认。为此本案一审判决中关于几项争议项判决以华基业公司不能举证而确认汇峰公司的主张，违反了法律确定的举证责任分配原则。2.本案的鉴定结论不能作为判案依据，一审驳回华基业公司重新鉴定的请求于法无据。本案委托鉴定的时间是2014年11月，历经将近两年的时间，前后出了四稿，每稿出来后华基业公司就内容中有异议的部分有针对性地提出了异议，并具体到了条、款、项，而汇峰公司并未提出相应的异议，但鉴定机构在每次的修订稿中把双方没有提出任何异议的部分也做了�整修改，并且多次反复改动，缺乏科学性和准确性，难免让人怀疑其鉴定标准是否是一致的，为此华基业公司认为鉴定报告违反了“司法鉴定程序规则”中确定的客观、科学、准确、公正的基本原则，不能作为本案的定案依据。事实理由如下：1.鉴定依据的确认缺乏原则性，要求双方提交的证据材料随意无序，鉴定人员缺乏专业水准，致使鉴定结论缺乏客观真实性。2.违反《建设工程造价鉴定规程》，缺乏严谨公正科学的态度。虽然双方向法庭提交了鉴定所需的基础资料工程量确认单及施工图纸，但鉴定机构并未完全按上述材料所提供的数据进行鉴定，缺乏公正性。
汇峰公司答辩称：不同意华基业公司的上诉请求。1.涉案工程是平谷区的热力改造工程，因为量大工程紧，汇峰公司为了保障工期，将一部分�程采用包清工方式，分包给四个施工队进行施工。华基业公司负责人工辅材设备安装。双方之间是合法的分包关系。汇峰公司负责主要的设备材料，每个分包施工队都派了具体的施工人员，负责质量管理、技术管理、资料管理。所以不叫转包，应当是分包。2.华基业公司提出的技术档案资料问题，因为对方在大工程里，仅占四分之一，只是局部，华基业公司只负责自己的施工进度计划，无权过问整个施工资料。3.华基业公司上诉的绝大部分理由，都是针对鉴定报告的，但是鉴定报告的最终版本已经做出了明确的解释。所以华基业公司的上诉理由不能成立。只有保管费和税费管理费鉴定报告认为应当调整，但是法院没有调整。4.关于四方没有签字的单据，华基业公司说是汇峰公司提出的，这个不对。没有四方签字的单据是2012年10月27日下午两点，在双方进行工程结算时�对方的法人代表突然掏出的，不是汇峰公司拿出的，汇峰公司不认可。
鑫贝达公司未出庭亦未予答辩。
汇峰公司向一审法院起诉请求：要求华基业公司返还多支付的工程款109万元。
华基业公司向一审法院起诉请求：要求汇峰公司给付工程款2325714.55元。
一审法院认定事实：2008年11月16日，北京市平谷区兴谷街道办事处作为发包人与承包人汇峰公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为平谷新城兴谷集中供热工程（外管网），承包范围为厂区外管网14.9km及21座热力站工程、施工图纸及招标清单内容；开工日期2008年11月6日，竣工日期2009年7月30日；合同价款107404841元等。2009年2月12日，北京市平谷区兴谷街道办事处作为发包人与承包人汇峰公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为平谷新城兴谷集中供热工程（工艺管线及设备采购安装），工程地点位于兴谷经济开发区供暖服务中心第二供热站站址，承包范围为平谷新城集中供热工程热源厂工艺管道、自动化控制、供电工程、机修设备、化验设备、鼓、引风机、烟气脱硝装置、环保在线检测设备、机械化运煤除渣系统、软水处理系统等所有设备采购、安装、调试总承包；开工日期2009年1月16日，竣工日期2009年7月30日；合同价款93887910元等。
2009年5月19日，汇峰公司下属不具法人资格的第二工程分公司作为发包人与承包人华基业公司在鑫贝达公司签订建设工程施工合同，工程名称为兴谷开发区热力管线改造工程，工程内容为管道安装、土方开挖、辅材、厂内工艺管道、设备安装，开工日期2009年5月19日�竣工日期2009年10月30日，合同价款为2600万元；工程验收通气竣工后发包人向承包人支付合同总价的95%，余5%尾款1年后付清；本工程执行2001年定额及有关规定，执行施工期当月的造价信息的价格，造价信息中没有的，报甲方认可后可采买，进行预算，人工费执行相关月份的北京造价信息的平均价；本工程依据施工图纸及洽商据实结算，乙方负责全面施工管理，包括工程量确认单的签认、编制施工资料及竣工资料、竣工图；甲方派驻工地1人，乙方负责1人施工期工资每月5000元；工程质量按国家管道施工验收标准及规范；甲方供应保温管道、阀门、伸缩器，乙方只记取预算价1%保管费，此项费用甲方不再征收8%的管理费用及6.1%税费；甲方收取乙方结算价的8%管理费，收取乙方结算价的6.1%税费等，厂区的工艺管道的设备由甲方供应等。
合同签订后，华基业公司即组织人员施工。2009年10月30日，涉案工程施工完毕。后移交北京绿都供暖有限责任公司管理、使用。本案审理过程中，双方当事人对华基业公司施工的涉案工程的工程量以及汇峰公司应支付的工程款存有争议，双方当事人又不能协商一致。经汇峰公司申请，法院随机确定，法院依法委托东方华太公司对华基业公司2009年施工的工程：管道安装、土方开挖、辅村、厂内工艺管道、设备安装的实际工程量与工程总价款进行鉴定。针对汇峰公司以及华基业公司提出的异议，东方华太公司对鉴定结论进行了调整，并于2016年5月10日出具了司法鉴定报告修正说明，鉴定结论：兴谷开发区热力管线改造工程2009年施工部分工程费用可确定部分为4057301.19元；无法确定部分的费用，按汇峰公司主张的鉴定依据，鉴定金额为1264854.05元；按华基业公司主张的鉴定依据，鉴定金额为1361117.47元。司法鉴定报告修正说明后附的“补充说明”第7项载明：对于华基业公司提出的冲渣泵单价问题，此项在无四方签字的工程变更单（2009年11月3日）中，汇峰公司不认可，根据2015年11月3日谈话笔录中华基业公司提供的冲渣泵询价，因离施工期较远，无法求证，我司根据现有2015年6月市场价格计入，供参考。根据司法鉴定报告修正说明后附的“项目工程费用汇总表”，可确定部分项工程项目的造价总计4057301.19元，包括：热力外网工程量确认单工程造价1963884.17元、热力外网工程洽商预算工程造价390877.1元、工艺管道工程1656927.45元、工艺管道-
工程洽商45611.86元。双方有争议的部分包括：1.工艺管道-工程变更单C2-2009年11月3日，造价112049.31元；2.工艺管道-
工程洽商记录4-2009�11月5日，造价143305.52元；3.确认单003支护-
热力外网工程，造价55618.52元；4.（1）顶管，造价267518.66元；（2）顶管渣土外弃及顶管工作坑回填费用5761.02元；5.无损探伤-
热力外网，造价204848.97元；6.无损探伤-
工艺管道，造价171395.13元；7.全线测绘，造价25910.87元；8.工艺管道工程洽商中增加支架费用，造价40548.52元；9.围挡费用，造价108407.48元；10.抽水泵工作时间（热力外网工程），按汇峰公司主张的10昼夜，造价129490.05元；按华基业公司主张的25昼夜，造价225753.47元。司法鉴定报告修正说明后附的“分析说明（特别事项说明）”载明：
1.无法确定及争议原因：
（1）争议事项一：工程洽商记录（表式C2-6）编号4（日期2009年11月05日）；
鉴定造�：143305.52元
争议原因：华基业公司认为，此工程洽商记录确实无建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方签字，所有的工程档案都在甲方，此部分工程款汇峰公司已经拨付给华基业公司，工程已经做了审计。
汇峰公司认为：汇峰公司不反驳工程做了审计，款项已经拨付，但是是多家公司施工的工程一起做的审计，汇峰公司不能确定是哪个施工队施工。
（2）争议事项二：工程变更单（表式C2）编号2（日期2009年11月03日）；
鉴定造价：112049.31元
争议原因：华基业公司认为，此工程洽商记录确实无建设单位、监理单位、设计单位、施工单位四方签字，所有的工程档案都在甲方，此部分�程款汇峰公司已经拨付给华基业公司，工程已经做了审计。
汇峰公司认为：汇峰公司不反驳工程做了审计，款项已经拨付，但是是多家公司施工的工程一起做的审计，汇峰公司不能确定是哪个施工队施工。
（3）争议事项三：工程量确认单009中的全线竣工测量所需费用由汇峰公司、华基业公司哪一方支付；
鉴定造价：25910.87元
争议原因：华基业公司认为，测绘费用应为华基业公司支付，是汇峰公司代付的，但此部分款项已经算在已付款里面了。
汇峰公司认为：汇峰公司有与第三方签订的测绘合同，证明测绘费用是汇峰公司支付的，具体数额以发票为准。
（4）争议事项四：工程量确认单006中的直径2米的混凝土管道顶管所需费用由汇峰公司、华基业公司哪一方支付；
鉴定造价：273279.68元（其中渣土外弃及顶管工作坑的回填费用为5761.02元）
争议原因：华基业公司认为，顶管所需全部费用均由华基业公司支付。
汇峰公司认为：顶管里面的水泥管费用是华基业公司支付的，其余的费用都是汇峰公司支付给第三方的，可以提供与第三方签订的合同以及第三方开具的发票。
（5）争议事项五:工程量确认单007中的全线焊口100%探伤检验所需费用由汇峰公司、华基业公司哪一方支付；
鉴定造价：376244.1元
争议原因：华基业公司认为，无损探伤检验费用应由华基业公司支付，是汇峰公司代付的，但此部分款项已经算在已付款里面了。
汇峰公司认为：汇峰公司有与第三方签订的无损探伤检测合同，证明是由汇峰公司支出的检测费用，汇峰公司已将检测费用全额支付，第三方已经为汇峰公司开出了检测发票，支出的数额以发票为准。
（6）争议事项六：热力外网工程的井点降水水泵的工作时间
根据汇峰公司论述10个昼夜，鉴定造价：129490.05元。
争议原因：华基业公司认为，抽水泵连续工作25个昼夜，但又不能提供相关证据。
汇峰公司认为：抽水泵连续工作10个昼夜，但又不能提供相关证据。
根据华基业公司论述25个昼夜，鉴定造价：225753.47元。
争议原因：华基业公司认为：抽水泵连续工作25个昼夜，但又不能提供相关证据。
汇峰公司认为：抽水泵连续工作10个昼夜，但又不能提供相关证据。
（7）争议事项七：热力外网工程确认单003支护高度与面积；
鉴定造价：55618.52元
争议原因：华基业公司认为：使用24#工字型钢镶入沟底进行木板支护、木板支护面积为635平方米，但又不能提供相关证据。
汇峰公司认为：同意使用24#工字型钢镶入沟底进行木板支护，但不同意华基业公司提出的支护面积，汇峰公司提供了影像资料，但无�确定支护高度。
说明：根据竣工图纸，确定支护长度，进行造价鉴定。
2.其他需要说明的事项：
（1）工程中钻管所需费用，汇峰公司、华基业公司双方均认可此部分工程款为汇峰公司支付，无争议，所以此次鉴定无此部分费用；
（2）工程中所需的保温费，汇峰公司、华基业公司双方均认可外管网保温费由汇峰公司支付、厂内工艺管道保温费由华基业公司支付，无争议，所以此次鉴定不含外管网保温费费用、含厂内工艺管道保温费费用；
（3）工艺管道工程洽商中增加支架工程量单独放在“工艺管道工程洽商中增加支架费用”单位工程中，鉴定造价40548.52元。
（4）围挡费用考虑其已包含在现场经费里，因为主材为甲方供给，现场经费的取费基数较低，所以搭设围挡考虑补充部分费用15元/m2，鉴定造价108407.48元。
针对涉案工程，汇峰公司与华基业公司均认可，汇峰公司已付华基业公司工程款5454983.45元。按照汇峰公司提供的13张付款支票存根，8张支票存根上加盖了鑫贝达公司的财务专用章。
另查明一，华基业公司承认其与汇峰公司协商由汇峰公司垫付管道检测费用和无损探伤费用，结算时从汇峰公司应付工程款中扣除。华基业公司对鉴定报告中确定的两台冲渣泵单价存有异议，并提供了北京泰丰博宇科技发展有限公司作为出卖人与作为买受人的鑫贝达公司于2009年11月4日签订的工业品买卖合同、付款发票以及北京路弛物�有限公司出具的情况说明，汇峰公司对华基业公司提供的上述证明真实性无异议，根据上述证据材料，两台冲渣泵总计39400元，该笔款项系北京路弛物流有限公司代华基业公司支付。
另查明二，汇峰公司提出华基业公司应按合同约定支付由其派驻到华基业公司施工工地的一名员工工资。华基业公司主张汇峰公司派驻到涉案施工工地的人员为汇峰公司项目经理崔晓红，其已将崔晓红的工资付清。汇峰公司认可崔晓红是其派驻到涉案工地的项目经理，但提出其与华基业公司合同约定由华基业公司支付工资的人员为张金财而不是崔晓红，华基业公司未支付张金财2009年5月至2009年10月30日期间的工资26833元，亦未支付崔晓红的工资。
另查明三，汇峰公司认可涉案工程要求的施工资质等级为一级，鑫贝达公�的资质为三级，故鑫贝达公司用汇峰公司的资质与兴谷街道办事处签订了建设工程施工合同，由鑫贝达公司向汇峰公司交纳管理费，汇峰公司出人管理；北京市平谷区兴谷街道办事处的工程款先拨付给汇峰公司，汇峰公司再根据工程进度拨付给鑫贝达公司。华基业公司称其施工资质等级为三级。汇峰公司第二工程分公司已注销。
另查明四，2010年8月1日，发包方汇峰公司第二工程分公司与承包方汇峰公司签订外网管道安装承包合同，就平谷新城兴谷集中供热外网工程进行约定，工程地点为东升药厂南门至原和平街锅炉房，谷丰西路至贾各庄锅炉房；承包范围和内容：现场围挡、有资质的测绘单位绘制的竣工图、所有本段范围的土建工程、管道布管、对口、磨边、管道安装、管道焊接及焊接检测试验拍片、管道冲洗打压试验、路基�灰分层碾压、密实度试验、沿途管井砌筑安装、混凝土路面恢复等；承包价格按管道延米800元/m(结算时按实际发生量计取)；开、竣工日期自2010年8月1日至8月31日；所承包的工程经建设单位及有关部门竣工验收合格后20日内，扣除承包工程款5%的保修费用全部付清（质量保修期为1年）；双方另约定了其它权利义务。双方加盖了公章，发包方代表人赵宏起、承包方代表人张京宝签写了姓名。因汇峰公司尚欠华基业公司部分工程款，华基业公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。汇峰公司收到起诉状后提出管辖权异议，该案移送至一审法院审理。2016年8月30日，法院作出（2015）平民初字第07912号民事判决书，判决汇峰公司给付华基业公司工程款356079.51，并从2011年1月22日至款付清日，按中国人民银行同期贷款利率给付利息。上述判决书已生效。
本案审理过程中，汇峰公司作为申请人于2016年11月4日向法院申请财产保全，请求查封被申请人华基业公司的362720.51元财产，并提供了担保。2016年11月4日，法院作出（2014）平民初字第04353号民事裁定书，查封被申请人华基业公司财产362720.51元。
一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人单位签订的建设工程施工合同属于违反法律、法规的强制性规定的无效合同范畴。汇峰公司承认涉案工程要求的施工资质等级为一级，汇峰公司从兴谷街道办事处承包涉案工程后，将部分工程交与资质等级为三级的华基业公司施工，明显违反了法律的强制性规定，故汇峰公司第二工程分公司与华基业公司签订的涉案建设工程施工合同应属无效。汇峰公司因双方无效合同关系而获益，汇峰公司与华基业公司之间的合同关系虽然无效，但汇峰公司仍应按照合理标准向华基业公司支付工程价款。
汇峰公司以及华基业公司对汇峰公司就涉案工程已付给华基业公司工程款5454983.45元没有异议，双方当事人争议的焦点在于华基业公司施工的工程量以及工程款总额。汇峰公司、华基业公司对东方华太公司出具的鉴定结论虽有异议，但均未提供充分证据证明鉴定结论的依据存在明显不足，故法院对汇峰公司、华基业公司的异议不予采纳。华基业公司施工的工程量以及工程款总额由法院依据鉴定结论以及经法院审查确认的证据予以确定。
1.鉴定报告中载明的可确定部分项工程项目的造价总计为4057301.19元，法院对此予以确认。
2.汇峰公司否认2009年11月3日工艺管道-工程变更单（造价金额为112049.31元）、2009年11月5日工艺管道-
工程洽商记录（造价金额为143305.52元）上的内容为华基业公司施工。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇峰�司未提供足够证据证明其该项主张，故法院依法认定2009年11月3日工艺管道-
工程变更单、2009年11月5日工艺管道-工程洽商记录上的工程为华基业公司施工，工程款项255354.83元，应计算在华基业公司施工的工程款总额之中。
3.对于双方争议的测绘费用25910.87元，华基业公司认可上述费用本应由其自行支付，但确是汇峰公司代付。该部分工程款不计算在应付给华基业公司的工程款总额之中。
4.对于工程量确认单006中的直径2米的混凝土管道顶管造价鉴定金额273279.68元（含渣土外弃及顶管工作坑的回填费用为5761.02元），汇峰公司同意付给华基业公司，法院对此不持异议。
5.对于双方争议的工程量确认单007中的全线焊口（含热力外网、工艺管道）100%探伤检验造价金额合计376244.1元。华基业公司认可上述费用本应由其自行支付，但确是汇峰公司代付。该部分工程款不计算在应付华基业公司的工程款总额之中。
6.对于双方争议的热力外网工程抽水泵工作时间，华基业公司主张抽水泵连续工作25个昼夜，汇峰公司则主张10个昼夜。按照举证责任规则，应由华基业公司对其上述主张承担举证责任，华基业公司不能提供相应证据予以佐证，应承担不利的法律后果，即双方争议的抽水泵的工作时间以汇峰公司认可的10个昼夜为准，该部分的造价金额为129490.05元。
7.对于确认单003支护-热力外网工程造价55618.52元，汇峰公司同意付给华基业公司，法院对此不持异议。
8.对于双方争议的工艺管道工程洽商中增加支架工程量造价金额40548.52元，汇峰公司同意付给华基业公司，法院对此不持异议。
9.对于双方争议的围挡费用108407.48元，汇峰公司同意付给华基业公司，法院对此不持异议。
对于汇峰公司要求华基业公司支付其派驻到华基业公司施工工地一人工资的主张。汇峰公司与华基业公司对于派驻人员存有异议，双方签订的建设工程施工合同中既未明确派驻人员的基本信息，又未明确华基业公司的支付对象是汇峰公司或是具体的派驻人员，现汇峰公司起诉要求华基业公司支付工资，依据不足，法院不予支持。综上，依照鉴定结论，汇峰公司应支付给华基业公司的工程款总额为4920000.27元。汇峰公司与华基业公司签订的建设工程施工合同约定，本工程执行2001年定额及有关规定，执行施工期当月的造价信息的价格，造价信息中没有的，报甲方认可后可采买，进行预算，根据华基业公司提供的签订日期为2009年11月4日的工业品买卖合同、付款发票和证明等，两台冲渣泵价格应以39400元计算，而不是鉴定结论中依据2015年6月市场价格计入的24716元。涉案工程款总额应为4934684.27元，即4920000.27元减去24716元后加上39400元。就涉案工程，双方均认可汇峰公司已付华基业公司工程款5454983.45元，汇峰公司多付520299.18元，华基业公司应予退还。汇峰公司要求华基业公司退还多支付的工程款109万元的诉讼请求，法院不予全部支持。华基业公司反诉要求汇峰公司支付工程款2325714.55元，无事实依据，法院不予支持。鑫贝达公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证和质证的权利，但并不影响法院在查明事实基础上依法作出缺席判决。
依照《中华人民共和国合同法》第五十�条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、北京华基业市政工程有限公司于判决生效后十日内退还北京汇峰建设工程有限责任公司工程款520299.18元；二、驳回北京汇峰建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回北京华基业市政工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，汇峰公司提交了网页工商信息的打印件，证明华基业公司有管道安装的资质。证明汇峰公司分包的公司有三级资质就可以。双方签订的合同不违反法律强制性规定，不应当被认定为无效。华基业公司认可证据的真实性，不认可证明汇峰公司证明目的和关联性。华基业公司是有资质�，但不能证明双方是分包关系。分包关系应当是专业分包或者劳务分包。汇峰公司所说的双方是包清工方式，但华基业公司不是劳务公司。华基业公司提交北京市新兴五金建材公司发票及清单、北京柳岳兴木材经销部发票及清单、北京金色四季农业发展有限责任公司对账单及转账支票复印件、北京瀛海方达彩色钢加工厂发票复印件、北京市成龙木制品加工厂收条及发票复印件，证明华基业公司购买支护用工字钢、脚手板的具体费用为467342元。汇峰公司认为华基业公司提交上述证据已经超过举证期限，应当向一审法院及鉴定机构提交。对上述证据的真实性亦不认可,也无法确认上述证据涉及材料用到了涉案工程当中。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”依照该条文，不具备相应资质的法人单位签订的建设工程施工合同属于违反法律、法规的强制性规定的无效合同范畴。本案的涉案工程要求的施工资质等级为一级，汇峰公司承包涉案工程后，将部分工程转包给资质等级为三级的华基业公司施工，违反了法律的强制性规定，故汇峰公司第二工程分公司与华基业公司签订的涉案建设工程施工合同应属无效。
汇峰公司因双方无效合同关系而获益，汇峰公司与华基业公司之间的合同关系虽然无效，但汇峰公司仍应按照合理标准向华基业公司支付工程价款。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汇峰公司和华基业公司对于华基业公司施工的工程量以及工程款总额存在争议。经汇峰公司申请，法院委托东方华太公司对涉案工程实际工程量和工程总价款进行鉴定，一审法院依据鉴定结论以及经法院审查确认的证据确定华基业公司施工的工程量以及工程款总额，并无不当。
汇峰公司主张2009年11月3日工艺管道-工程变更单（造价金额为112049.31元）、2009年11月5日工艺管道-
工程洽商记录（造价金额为143305.52元）上的施工并非由华基业公司所为，系其他分包公司施工，但汇峰公司未能提供充分证据证明其主张，故本院对汇峰公司的上述主张不予采信。一审法院依法认定2009年11月3日工艺管道-
工程变更单、2009年11月5日工艺管道-
工程洽商记录上的工程为华基业公司施工，工程款项255354.83元，应计算在华基业公司施工的工程款总额之中，并无不当。关于汇峰公司要求扣除管理费及税费的相关主张，因涉案合同已被认定为无效，现鉴定结论仅涉及工程量及工程款，故本院在鉴定工程款范围内不再扣除管理费及税费。
华基业公司虽对东方华太公司出具的鉴定结论部分提出异议，但华基业公司未能就其主张提供充分证据予以证明，且东方华太公司的鉴定人员在一审中已出庭接受质询，故本院对华基业公司的相关主张不予采信。
本案中，汇峰公司、华基业公司均认可汇峰公司已付华基业公司工程款5454983.45元，依照鉴定结论，汇峰公司应支付给华基业公司的工程款总额为4920000.27元，再依据工业品买卖合同、付款发票和证明等证据重新计算两台冲渣泵价格后，一审法院最终认定汇峰公司多付520299.18元，华基业公司应予退还，并无不当，本院予以确认。鑫贝达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证和质证的权利，本院依法缺席判决。
综上所述，汇峰公司、华基业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12703元，由北京华基业市政工程有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费14610元，由北京汇峰建设工程有限责任公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 宫 淼
代理审判员 张 帆
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 眭 立