福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终871号上诉人（原审原告）：江涛，男，1957年9月23日出生，汉族，福建三钢（集团）股份有限公司职工，住三明市梅列区。被上诉人（原审被告）：陆军，男，1973年1月15日出生，汉族，三明市第壹家装装饰管理服务有限公司总经理，住三明市梅列区。委托诉讼代理人：杨政福，福建万融律师事务所律师。委托诉讼代理人：温剑雄，福建万融律师事务所律师。上诉人江涛因与被上诉人陆军合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江涛、被上诉人陆军委托诉讼代理人杨政福、温剑雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江涛上诉请求：1.依法撤销（2017）闽0402民初1006号民事判决；2.发回三明市梅列区人民法院重新审理或依法改判；3.本案一审、二审诉讼费用由陆军承担。事实和理由：一审对江涛诉求做出“缺乏依据，本院不予支持”的驳回判决，背离了事实，依法无据，其结论是错误的。1.一审法官在庭审调查程序走过场，既没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，全面、客观地审查证据，也没有公开对证据进行质证、审查；不仅对双方的证据是否有效或证据力的大小，闭口不谈，更没有组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证明力大小引导原被告双方进行辩论。庭上不依法公开判断结果和理由，剥夺了江涛的质证权；一审判决书一边倒地全盘接受陆军的证据，同时全盘否定江涛的证据，明显有失公正。2.一审判决书中称，江涛“提供的结算单，管材销售成本和利润统计表均没有经过双方签字确认，不能证明双方有实际进行结算或终止合伙，江涛主张拖欠利润5136元缺乏根据”。要求原告提供的证据必须经过被告的签字确认才能生效，即缺乏逻辑，也没有法律依据。江涛提供的“清算单”是陆军亲笔所写，经过陆军妻子的手机QQ发送到江涛手机上的屏幕截图，是陆军与江涛结算的真实意思的体现。尽管其内容与江涛的诉求不一致，但内容体现了从提现到成本，从佣金到购买光纤箱的管理费开支，再到管材销售利润结算和分成比例，以及陆军无理罗列要求江涛承担的费用明细。其次，关于是不是“合伙终止”，根据权益与义务对等的原则以及相关法律常识，江涛在2014年6月30日通知江涛从即日起江涛不再享有一分钱的收益开始，就是单方撕毁合作约定，双方合作自然终止。3.一审判决书中称，江涛“所提供的存折记载的内容不能证明在成立三明市第壹家装管理服务有限公司有聘其作为公司对外装修业务的现场监理人员并约定额外给付佣金和五五分成监工管理收取的管理费”。一审判决忽视江涛所提供陆军存折与事实的关联性。忽视存折中费用开支，需要江涛、陆军共同签字的内在原因。更是混淆了江涛诉求的两个不同的法律关系。一是始于2012年9月江涛、陆军开始管材合作至2014年6月30日终结，陆军拖欠销售利润江涛应得的分成，二是始于2013年2月陆军独资申办公司时起，聘请江涛出任挂名股东和公司承接装修现场管理的劳务欠薪。一审法官忽略了江涛提交的证据和事实之间的内在联系，而判定双方没有雇佣关系，但事实是从公司开办起，江涛就被陆军聘请做挂名股东，随后为陆军的独资公司，从公司名称策划到公司申办、注册、审计，到公司承接业务的合同的设计及每月税务申报，为陆军设计现场管理费创收，家装现场监理，最后到公司被处罚列入黑名单办理注销手续的每一个环节，都有江涛付出劳动的事实，这些已经足以证明江涛、陆军之间存在劳务关系。一审法官以没有书面约定为由，否认劳务关系，是违背事实的。4.一审判决书称，江涛“提供的上海金塑企业对账单没有加盖该公司的印章，真实性不能确定，且没有证据证明双方有约定该费用独立于合伙账目并被告对半分成”。一审法官没有理清该证据的说明的内涵，江涛提供此证据，是为了说明企业返还过广告费，这是共同收益，并非证明一审判决书所言的“广告费是独立于合伙账目”，本身广告费的开支和返还，就是合作中的内容，不存在独立的问题，此外，有关管材广告费的支出，是双方合作管材的专项支出，费用必然是双方共同承担，因此，其支出是由双方共同收益的监理费存折账户代垫支付，后由江涛向企业申报，再由企业返还。陆军应支付企业返还的广告费的一半给江涛。陆军辩称，陆军与江涛之间的合伙事宜，双方还未结算，合伙尚未终止，仍约有10000余元的货物尚未处理，双方应按出资比例计算盈余，合作过程中所产生的店租、人工工资、代办注销三明市第壹家装装饰管理服务有限公司的各项费用等应列入双方的合伙成本，按出资比例分摊，到目前为止陆军支付给江涛的款项已超过其应得的实际款项。基于事实，原审适用法律正确，依法应驳回江涛的上诉请求。江涛向一审法院起诉请求：1.判令陆军返还拖欠的佣金9800元、管理费提成5836元和未支付的管材销售利润5136元，合计20772元；2.判令陆军赔偿利息损失3141.77元（以20772元为基数，从2014年7月1日起按年利率5.5%计算至2017年4月1日止）。对于双方当事人没有争议的事实，一审法院确认：1.2012年9月，江涛、陆军开始合作引进铝塑PPR管材，以三明市梅列区港丰装饰建材经营部作为三明市总代理经销，江涛与陆军的出资比例为3:7,共出资100000元。2014年7月1日前，陆军支付给了江涛54021元（其中包含30000元的出资成本、江涛自家装修取走管材折算的价值及现金共24021元），此后未再向江涛支付款项。2.2013年初，陆军成立三明市第壹家装装饰管理服务有限公司，经营范围为家装设计、咨询、管理服务、建材销售，江涛成为该公司的股东。对于双方当事人有争议的事实及证据，一审法院认定：江涛提供的结算单、管材销售成本和利润计算表均没有经过双方签字确认，不能证明双方有实际进行结算或终止合伙，江涛主张拖欠利润5136元缺乏根据。江涛所提供的存折记载内容不能证明三明市第壹家装装饰管理服务有限公司有聘其作为公司对外装修业务的现场监管人员并约定额外给予佣金和五五分成监工管理收取的管理费；江涛提供的上海金塑企业对账单没有加盖该公司的印章，真实性不能确定，且没有证据证明双方有约定该费用独立于合伙账目并实行对半分成。据此，江涛主张的佣金9800元、管理费提成及广告费共5836元，亦缺乏依据。一审法院认为，江涛提供的证据不能证明双方对合伙账务有实际进行结算或已终止合伙，也不能证明在成立三明市第壹家装装饰管理服务有限公司后，有约定额外给付江涛佣金及约定均等分成现场监工管理费、上海金塑企业返回的广告费等事实，江涛请求判令陆军支付佣金9800元、管理费提成及广告费5836元、拖欠管材销售利润5136元及相应的逾期付款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。判决：驳回江涛的诉讼请求。对于一审法院确认的双方当事人没有争议的事实，在本案二审阶段，江涛除表示“……陆军成立三明市第壹家装管理服务有限公司……江涛成为该公司的股东”中，江涛是挂名股东不是实际股东外，对其他没有异议。陆军对于一审法院确认的事实无异议。本院认为，江涛在一审阶段提交的盖有“三明市梅列区工商行政管理局企业档案查询专用章”的《内资企业登记基本情况表》已经由陆军在一审庭审阶段质证，陆军质证表示对该表的真实性无异议。该表“股东或发起人情况”一栏载明“1、江涛；2、陆军”。一审法院依据该表确认“……江涛成为该公司的股东”正确，本院予以维持。也即，对于一审法院确认的双方当事人没有争议的事实，本院全部予以确认。对于一审法院就双方争议的事实及证据而作出的认定，江涛表示有异议，陆军表示无异议。江涛异议认为，案涉结算单是陆军的妻子通过手机QQ（网名雅菲）发给江涛的。因为嗣后陆军妻子在QQ上将江涛删除了好友，江涛通过截图进行保存，传到电脑后打印出来。结算单的数据和陆军反诉计算清单内容以及陆军让其员工黄金定通过手机微信发来的管材销售利润结算清单的手机收藏截图上的数据，三者相互佐证。双方已终止合作。上海金塑企业返还的广告费是通过实物管材返还，并不是现金返还。对于江涛的异议，陆军表示对江涛提交的结算单打印件的真实性有异议，江涛在一审阶段未提供结算单的原件，陆军夫妻已经离异。当事人双方还没有终止合同，双方尚未结算，双方合伙的开支、用工费等其他费用，需另行结算。合伙是双方共同经营，不存在一方需要支付另一方佣金及监理费的问题。陆军对江涛提交的涉及广告费的证据材料的真实性有异议，认为该证据材料没有任何人的签字盖章，是江涛自己单方制作的，而且也不存在金塑公司有返还公告费的情况。本院认为，江涛在一审阶段提交的管材销售成本和利润计算表系其单方制作、未经当事人双方签字确认，且陆军对该资料的真实性不予认可，对于江涛提交的管材销售成本和利润计算表，本院不予采信。江涛在一审阶段提交的存折记载了相关时间发生相关款项的内容，但不能证明三明市第壹家装装饰管理服务有限公司有聘其作为公司对外装修业务的现场监管人员并约定额外给予佣金和五五分成监工管理收取的管理费之事实；江涛在一审阶段提交的金塑企业集团（上海）有限公司对账单系复印件且未加盖该公司的印章，陆军对该复印件的真实性有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定，对于江涛提交的金塑企业集团（上海）有限公司对账单复印件，本院依法不予采信。本院二审期间，江涛围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.江涛提交三明市梅列区港丰装饰建材经营部员工黄金定通过手机微信发给江涛的管材销售利润结算清单的手机收藏截图打印材料，拟证明陆军与江涛于2016年2月有一次利润清算，管材销售的单据只清算到2014年6月30止，陆军结算的利润是4万多，成本是50839元，陆军妻子通过QQ发过来的结算数字与黄金定通过微信发来的结算数字一致，能够证明2016年陆军对合作终止的清算事实。陆军质证表示，对该证据的真实性有异议，无法证明是黄金定发来的结算单，该证据不是新证据，江涛应当在一审提交。本院认证认为，江涛提交的该证据系微信在手机上的截图的打印材料，非微信内容的原始载体，也即该证据为电子数据的复制件，因陆军对该证据材料的真实性有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定，对江涛提交的微信截图打印材料不予采信。同理，江涛提交的QQ截图打印材料，也非QQ内容的原始载体而是电子数据的复制件，且陆军对该证据材料的真实性有异议。对江涛提交的QQ截图打印材料，本院依法不予采信。2.江涛提交“三明市装修DIY互助群”图片，拟证明其被陆军雇佣为第壹家装装饰管理服务公司工作，专门为公司业务创建的“三明市装修DIY互助群”的图片记录了创建时间，群公告，群发表文章，装修现场指导，装修竣工等图片，另外还有部分装修清单等等，足以证明江涛为公司做现场管理工作的事实。陆军质证表示，对该证据的真实性有异议，该证据不具备形式要件，而且与本案无关。本院认证认为，该证据材料系电子数据的复制件，且为江涛单方制作，因陆军对该证据材料的真实性有异议，且相关内容也无法证实江涛被陆军“雇佣”之事实，对该证据本院依法不予采信。3.江涛提交结算清单一份，该清单依黄金定所发微信图片而制作，拟证明管材清算已经发生，陆军无权要求江涛承担1万元多管材残货。陆军质证表示，对证据的真实性有异议，没有原件，也无法证实是谁所书写。本院认证认为，该清单系江涛单方制作且系复制件、陆军对该清单的真实性有异议，对该证据本院依法不予采信。4.江涛提交一份陆军提交给一审法院的计算清单，称该计算清单上的数据与黄金定发给江涛的数据、QQ上结算单的数据是一致的，三者相互佐证。陆军质证表示，陆军提交的租金和导购的费用等相关数据和江涛举证的数据不一致。本院认证认为，该计算清单系陆军单方制作，没有其他证据材料佐证该计算清单关于“反诉被告应返还反诉原告”26694.9元的结论，且江涛在二审庭审阶段亦表示对该计算清单的结论不予认可，本院对该证据依法不予采信。5.江涛提交一份其个人备份邮件的打印资料，涉及广告发票、结算、支付费用等内容的记录，拟证明其被陆军雇佣之事实。陆军质证表示，对该证据的真实性有异议，该组证据是江涛单方制作，不具备证据的形式要件。本院认证认为，该证据系江涛单方制作，陆军对该证据的真实性提出异议，且该证据无法证明其被陆军雇佣之事实，本院对该证据依法不予采信。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，江涛所提交的证据材料，无法证明其与陆军之间的合伙已有清算结果，也无法证明江涛与陆军存在雇佣关系。因此，江涛请求判令陆军支付佣金9800元、管理费提成及广告费5836元、拖欠管材销售利润5136元及相应的逾期付款利息之诉讼请求，缺乏事实依据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回江涛的诉讼请求正确，本院予以维持。根据一审庭审笔录，一审法院已将双方提交的证据当庭交由对方质证。一审法院在判决书中阐明了对原审原告江涛提交的证据的认证结果及理由，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，江涛关于本案一审法院法庭调查走过场的观点不成立。综上所述，江涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由江涛负担。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  廖 春审判员  吴良盛二〇一七年九月六日书记员  王 敏附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。