江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02878号
上诉人（原审原告）魏静波。
被上诉人（原审被告）苏州美庭装饰工程有限公司。
法定代表人袁锋。
上诉人魏静波因与苏州美庭装饰工程有限公司（以下简称美庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2013）园民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月12日，魏静波（甲方）与美庭公司（乙方）签订住宅装饰工程合同，约定：由乙方以包工、包部分材料的方式承揽甲方位于苏州工业园区海德公园10幢1102室房屋（建筑面积173.21平方米）装修工程，合同约定工期为80天，自2012年10月15日至2013年1月15日。由于乙方原因致使工期延误则每延误一天向对方支付合同价款1‰的滞纳金。合同总价款是37500元，付款方式为开工前三天支付7500元，开工前三天齐家网代收7500元，水电验收合格后支付7500元，泥木验收合格后支付11250元，油漆底漆验收合格后支付3750元。签约当日，双方当事人在上海齐家网科技有限公司（以下简称齐家网）见证下，签订了三方补充协议，约定：由齐家网对双方的装修质量提供监理服务，竣工验收合格30天后齐家网将向魏静波收取的7500元支付给美庭公司。
合同签订后，美庭公司按照约定进场进行施工。2012年11月9日，双方当事人在齐家网工作人员的见证下进行了水电验收。魏静波累计支付给美庭公司15000元，支付给齐家网7500元。此后，双方因厨房水管位置走向产生争议而导致工程停工。上述事实，双方当事人均不持异议，原审法院予以认定。
一审审理过程中，双方当事人于2013年11月21日就恢复施工达成协议，约定美庭公司于协议签订之日起3日内恢复施工，施工期限、内容、质量标准、合同价款及违约责任原则上仍按双方于2012年10月12日所签订的施工合同执行；根据合同的实际履行情况，美庭公司承诺于2014年1月30日前完成全部施工；魏静波承诺根据原合同在泥、木工验收合格后将应付工程款11250元、油漆底漆验收合格后应付工程款3750元向原审法院提存；双方均同意前期工期延误所致损失及责任在工程全部完工之后另行协商解决，若协商不成则由人民法院依法判决。嗣后，美庭公司依约定进行了施工，在施工过程中对已完成的厨房水管进行了更改。2014年1月14日，美庭公司再次停工，尚未完成的工程有：木工门框未做，油漆底漆未做完，灯具、洁具安装未做、有六块地砖空鼓需返工、阳台下水管需加长，复工协议中增加的空调间贴地砖、装木门未做。上述事实，双方当事人均不持异议，原审法院予以认定。此外魏静波还主张厨房下水不畅需进行维修。
经原审法院组织双方再次协商，美庭公司表示不能确定是否可以为魏静波继续施工完毕，且双方当事人均一致表示，若美庭公司不能在2014年3月11日之前恢复施工，双方均同意按现状结算，未完成部分的工程价值由原审法院根据合同酌定，剩余工程由魏静波自行完成。
双方当事人一致确认本案的争议焦点是：1、工期延误的责任如何确定；2、魏静波所主张的违约金、损失应如何计算。
一、关于工期延误问题。双方当事人在庭审中均认可厨房水管走向问题是导致双方发生纠纷的原因，在水电验收时，厨房水管从上方走，水电验收之后美庭公司更换了工程项目经理，更换后的项目经理认为水管从上方走导致厨房墙砖无法贴，魏静波为此要求将厨房水管更改为从地上走，双方因更改水管走向发生的费用问题协商未果致使美庭公司一直未继续进行施工。美庭公司认为，魏静波在水电验收时未提出异议，故因更改水管走向协商不成而致停工的责任在于魏静波；魏静波认为原先的施工要求就是厨房不做吊顶墙砖贴到顶，故水管走向有问题属于美庭公司设计问题，应由美庭公司承担责任。
魏静波为了证实自己的主张向原审法院提交如下证据：①手机短信截屏打印件及手机实物，证明双方发生纠纷时的部分往来交涉过程；②瓷砖数量计算表，证实原设计要求为厨房墙砖贴到顶；③预算表，证实原设计为厨房不做吊顶；④律师函及相应的邮寄凭证，证实魏静波要求美庭公司解决问题但美庭公司未予回应。对于上述证据，美庭公司质证认为：①短信内容真实性不能确认，且短信时间均在水电验收之后，魏静波在验收中并未对水管走向提出异议；②瓷砖数量计算表及③预算表均无法证明水管走向有约定，看不出水管走向问题，且预算表并无双方签字确认；④律师函美庭公司确实收到。美庭公司为了证实自己的主张提供了单项验收单，证实水电验收时魏静波并未就水电走向提出异议，魏静波验收之后要求更改不属于美庭公司的责任。对于验收单的真实性魏静波不持异议。
一审中，魏静波表示在2012年12月18日三方协商的时候已经确定将水管改走地下，故其所要求的继续施工是指将厨房水管按原协议改道走地下之后继续施工。
原审法院对齐家网工作人员樊会进行调查时，其陈述：导致双方纠纷的主要原因在于水管走向问题，水管走上面之后没法贴砖，业主要求改下去，后来始终没进行下去，齐家网工作人员曾组织双方协商，其间双方曾就继续履行下去达成一致，但因双方对于责任问题存在争议致使未能继续履行。
美庭公司在原审法院调解过程中曾提交决算书一份，认为已施工的水电工程款价值9697元、设计费1730元及垃圾清运费100元应由魏静波负担。
原审原告魏静波的诉讼请求为，请求判令：美庭公司继续履行施工合同、恢复施工；赔偿自2012年11月9日至实际恢复施工之日止的工期延误滞纳金，按37.5元／日暂计算至2013年5月8日约6750元；赔偿因无法按计划正常使用房屋的损失，自2013年1月5日计算至实际竣工之日止，按4000元／月暂计算至2013年5月8日为16000元；本案诉讼费用由美庭公司负担。
原审法院认为：水电验收之后导致施工未继续进行的直接原因在于双方对于厨房水管改走地面的责任争议。魏静波在水电验收时未对水管走向提出异议，在验收后提出更改水管走向，对于争议的发生负有一定责任。魏静波提供的预算书及美庭公司所提供的决算书能够证实，诉争工程的装修方案由美庭公司设计，美庭公司在知晓魏静波厨房不做吊顶的情况下将水管走向确定为从上方走的设计方案在美观方面欠考虑，设计有疏漏，对于此后发生的水管走向责任争议亦负有一定过错。因水管走向问题而产生的工期延误双方均有过错，考虑到美庭公司系专业装饰设计、施工企业，魏静波系欠缺相应专业知识的普通消费者，原审法院酌定美庭公司对因水管走向争议而导致的工期延误承担70%的责任，魏静波承担30%的责任。在双方达成复工协议之后，美庭公司未能完成全部施工再次停工，责任在于美庭公司，故对于2014年1月14日之后至2014年3月11日期间所产生的停工损失应由美庭公司承担全部责任。
二、关于魏静波的损失问题
魏静波主张每天应按合同总价款1‰的标准计算滞纳金并要求美庭公司赔偿由于工期延误产生的租金损失（按4000元／月计算）。魏静波为了证实自己的主张，提供了苏州搜房网网页截屏打印件，证实涉案房屋的租金价格约为4000元／月。美庭公司认为该证据不足以证实魏静波的租金损失，计算标准过高。
原审法院认为，双方在合同中对工期延误进行了明确约定，该约定不违反法律规定，故魏静波主张每日按合同总价的1‰计算违约金（合同中称为滞纳金）原则上应予支持。魏静波主张根据房屋的市场租金价格计算因工期延误所产生的实际损失亦不违反法律规定，依法可以支持。但支付违约金与赔偿损失应选择适用，违约金不足以弥补损失的，当事人可以就不足部分主张赔偿。因此，魏静波主张赔偿实际损失且实际损失高于约定违约金的情况下，对其所主张的违约金不再支持。魏静波所主张的房屋租金价格与市场租赁价格相比略偏高，原审酌定美庭公司赔偿魏静波因工期延误产生的租金损失30000元。
综上，双方当事人所签订的装饰工程合同合法有效，双方均应按合同约定履行，对于施工过程中的工期延误双方应根据各自的过错承担相应责任。美庭公司在原审法院指定期间内仍未完成扫尾施工，且双方当事人均同意以施工现状进行交接并结算，应视为双方已就解除施工合同达成合意。双方对已完成工程应按合同约定进行结算。美庭公司对魏静波主张的未施工工程量未提出异议，该部分工程量所对应的工程价款应予扣除。为减少诉讼成本尽快解决纠纷，加之双方当事人均不主张对未施工工程造价进行评估，原审法院酌定对美庭公司未施工部分扣减工程款3000元。据此，原审法院认定涉案工程的结算价款应为34500元，美庭公司已收取工程款15000元，尚应收取工程款19500元，与美庭公司所应赔偿的损失折抵之后，美庭公司尚应赔偿魏静波工期延误所造成的损失10500元。魏静波向齐家网所交付的7500元由魏静波另行主张返还。至于魏静波在诉讼中所提及的美庭公司施工的厨房下水不畅可能需要修复的问题，因现有证据尚不能确定下水不畅的原因、责任以及所需维修费用，故对该问题不予处理，魏静波可另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告苏州美庭装饰工程有限公司于判决生效之日起7日内向原告魏静波赔偿因工期延误而产生的损失10500元；二、驳回原告魏静波的其他诉讼请求。案件受理费370元，由魏静波负担70元、由苏州美庭装饰工程有限公司负担300元。
上诉人魏静波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。对谁是更改水管的提议者没有查明，对停工的整个过程没有查明。原审判决以上诉人验收时对水管走向未提出异议为由判决上诉人承担30%赔偿责任与事实不符。2012年11月9日水电验收后，美庭公司更换项目经理，后来的项目经理发现厨房间水管排在顶部，无法将瓷砖贴到顶，拒绝接手工程造成停工，是美庭公司做不下去才停工的。上诉人对齐家网提出的两个解决方案均表示接受，美庭公司选择将水管换到地上，并承诺复工，三方协议并未涉及费用负担的问题，系美庭公司的项目经理发现了水管走向的问题，提出改变水管走向的是齐家网的项目经理而非上诉人，原审认定上诉人提出改变水管布置有误。美庭公司没有履行三方协议及其承诺，停工处于持续状态。设计、施工主体均系被上诉人，水管走向的问题系被上诉人发现，认定上诉人存在过错并承担30%赔偿责任没有依据。原审判决遗漏了重要事实。上诉人一审中多次表示愿意放弃工期延误的损失，要求美庭公司施工完毕。2014年1月9日开始被上诉人继续停工且上诉人同意按现状结算的原因是美庭公司失联了。原审法院漠视上诉人的利益，明知未完工且美庭公司已经下落不明的情况下要求上诉人付款。原审判决对未完成的工程量认定有误，对结算价格的认定有悖于合同。例如油漆批三遍打磨，一底两面9280元，现第一道工序都没有施工完成就要收费6280元；设计费1730元，按规定设计师应上门服务4次，实际仅上门一次。请求撤销原判，依法改判美庭公司支付上诉人无法按期正常使用房屋的损失，自2013年1月5日起计算至本案结案之日至指，按照4000元／月计算；按照总价24949元结算本案工程价款；一二审诉讼费用由美庭公司负担。
被上诉人美庭公司未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：诉争的装饰装修合同后附的报价清单载明：基础材装修部分厨电洁具安装工程造价669元，设计费0元，基础材装修部分造价为4673.79元。基础土建工程部分油漆项目包括原墙面处理（铲除原墙面老粉及胶水上墙）1536元，墙面油漆（批三遍打磨，一底两面）9280元，合计10316元；水、电隐蔽项目及后期安装项目（含后期灯具安装）总造价7969.5元；设计费1730元；报价清单中未见木工部分报价，基础土建工程部分总造价为34092.1元。涉案工程清单报价为38765.89，合同价款为37500元，较清单报价下浮3.3%。
关于停工原因，魏静波在一审中陈述：开工的时候美庭公司说水管走下面，齐家网说走顶上，上诉人同意齐家网的意见，当时的设计师和项目经理也同意这个方案。后来美庭公司换项目经理，后来的项目经理认为瓷砖不能贴到顶，说不做这个工程了，齐家网处理的时候提出在管子上面封起来，美庭公司之前的项目经理不愿意做，上诉人提出把管子放地上，美庭公司同意的，后来没来做，过来几天说管子不好用要加200元，又说要加500元，上诉人愿意出200元，不愿意出500元，又说找私人来做，上诉人不同意，后来没来做。到2013年3月份，又愿意做了，但要求不要赔偿，上诉人也同意的，美庭公司派了第三个项目经理来，要求上诉人确认责任在上诉人才愿意做，上诉人没有签字同意，一直拖到现在。
齐家网樊会接受原审法院调查时陈述：其接手涉案工程的时候已经停工了。工程曾在2012年11月9日做过水电验收，后来因为水管的原因导致下一步工序无法进行停工了。后来他们双方到齐家网来协商是2013年3月份，但没有谈成。停工的原因是原先验收的时候管道是走下面的，齐家网监理在验收的时候提出按照规范水管最好走上面，后来是改了之后没法贴砖，业主要求改下去，最终没有进行下去。当时协商主要谈两件事，一个是做还是不做，另外一个是工期怎么赔；刚开始协商过解约的事情，但业主坚持要继续做下去，也谈了按原合同继续做下去，但业主要求在协议中承认全部是装修公司的责任，双方未能达成协议。
一审中，魏静波提交其与美庭公司工作人员往来的短信记录。美庭公司严经理于2012年12月19日回信息称：“昨天监理也讲了建议水管还是从顶上走、你问一下你主人厨房就做个梁把水管包在里边、你看如何我这几天都去不了、我小弟生病住院了”；12月27日严经理发送短信息载明：“阿姨你好！你们家有人在做吗！”；12月27日严经理发送短信息称：“要不你就找其他装修公司做好了，美庭是没人做了”。
2013年4月18日，魏静波委托江苏协达律师事务所律师向美庭公司发出《律师函》，载明涉案工程自2012年11月1日停工以来，已逾166天，美庭公司一直没有给出解决方案，造成房租损失。要求美庭公司于2013年4月25日前恢复施工，并支付工期延误滞纳金6225元，联系承办律师，协商处理解决方案。美庭公司确认收到该律师函。
2013年11月21日《复工协议书》达成之后，双方当事人于2013年11月23日达成了具体的《施工方案》，明确厨房间水管走地下，不做吊顶，阳台空调间增加地砖贴铺和装木门施工，费用由上诉人负担。
2014年3月6日，原审法院就《复工协议书》的履行情况与双方进行确认，上诉人主张美庭公司未完成施工的内容包括：木工门框未做，有六块地砖空鼓需更换、阳台下水管需加长，厨房下水不畅、施工方案中增加的空调间贴地砖、装木门未做、油漆批过一部分腻子，灯具安装、洁具安装未做。原审法院告知美庭公司需于给定的期限内提交关于确认未完工程量的书面申请，否则视为美庭公司对上诉人主张的未完工程情况的认可，美庭公司表示同意，但未提交确认申请。
上述事实，由诉争的装修合同及报价单、短信记录、原审法院制作的调查笔录、《施工方案》及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，诉争的装饰合同系当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应恪守。美庭公司作为承揽人，理应按照合同约定保质保量的完成装修工程。
关于工期延误损失的认定问题。诉争的装修合同性质上属于《中华人民共和国合同法》第十五章规定之承揽合同，承揽人应当按照定做人的要求利用自己的技术、设备独立完成工作并交付工作成果。齐家网工作人员樊会接受原审法院调查时陈述厨房水管原为从地面走，齐家网监理认为按照规范最好从上面走，后来改了之后无法贴瓷砖，魏静波在一审中的陈述可以与齐家网的陈述相互印证，本院予以采信。应当认为，厨房水管从上面走是齐家网提出建议后当事人双方均予以接受的结果。美庭公司作为从事家庭装修的专业机构，对水管走向可能对后续工序造成的影响可以而且应当预见，其对监理方齐家网的建议予以采纳，即应自行解决变更与满足业主要求之间的关系问题。魏静波作为不具备装饰装修的专业知识的个人，在美庭公司履行承揽合同期间就厨房间水管的走向问题并未对美庭公司作出指示，其配合水电验收的行为不能免除美庭公司按照定做人的要求将厨房瓷砖铺贴到顶的义务。美庭公司接受齐家网建议改变水管走向并导致后续施工无法进行与停工之间存在直接的因果关系，因此造成的损失应由美庭公司承担。停工发生后，魏静波通过齐家网协调、短信沟通、发送律师函等多种途径与美庭公司沟通要求复工，但美庭公司均未能履行合同；直至诉讼发生时，美庭公司仍然抗辩表示愿意继续履行合同，但最终仍未全面履行复工协议，因此所导致的扩大损失应由美庭公司负担。原审判决认定魏静波应自担30%责任有误，本院予以纠正。
美庭公司应赔偿2013年1月16日起至2014年3月11日止的工期延误损失。魏静波自2014年3月11起即已明知美庭公司不会再继续履行装修合同，美庭公司在该日期前未对其主张的未完工程项目提出异议，故应当认为诉争的装修合同自2014年3月11日起即因美庭公司违约而解除，原审法院对此后的工期延误损失未予支持并无不当，本院对魏静波的相关上诉主张不予支持。
关于工期延误损失的数额问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求赔偿损失的，人民法院不予支持。魏静波同时主张滞纳金及租金损失的，赔偿数额应当以不超过实际损失数额为限。魏静波虽然主张涉案房屋的租金水平为4000元／月，但仅提供搜房网网页截屏予以证实，未提供足以证实涉案房屋租金水平的评估报告，原审法院对魏静波的该项主张未予支持并无不当，本院对魏静波的该项上诉主张不予支持。原审判决根据本案实际情况酌情确定魏静波因工期延误产生的实际损失为30000元尚在合理幅度范围内，本院予以维持。
关于涉案工程的造价结算问题。美庭公司对魏静波主张的未完工程项目未提出异议，本院予以认定，并以此为据结合合同后附的报价清单确定工程结算造价。厨电洁具安装涉及工程造价669元；灯具安装未有单独报价；墙面油漆造价9280元（含批三遍打磨，一底两面），美庭公司仅批过一部分腻子；木门框未有独立报价；另有六块地砖空谷返修、阳台下水管加长及厨房下水不畅的问题需要解决。综合本案实际情况，本院酌定美庭公司未完工程量为8500元，其已完工程造价为29000元，原审判决相关认定偏低，本院予以调整。魏静波要求按照24949元结算工程款的主张没有事实依据，本院不予支持。魏静波已经付款15000元，尚结欠工程款14000元。
综上所述，诉争的《住宅装饰工程合同》因美庭公司拒不履行的违约行为已经于2014年3月11日解除，双方当事人均同意按现状办理结算，原审法院对魏静波要求继续履行合同的主张未予支持并无不当。魏静波的上诉主张部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实有误，本院予以纠正。魏静波应支付的工程款14000元与美庭公司应赔偿的工程逾期损失30000元相折抵后，美庭公司还应向魏静波付款16000元。齐家网收取的保证金7500元在本案中不予理涉，魏静波可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第1348号民事判决；
二、苏州美庭装饰工程有限公司应于本判决生效之日起10日内支付魏静波16000元；
三、驳回魏静波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费370元，由魏静波负担50元，由美庭公司负担320元；二审案件受理费370元，由魏静波负担50元，由美庭公司负担320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 李 昂