广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法知刑终字第7号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1982年11月15日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，中专文化，户籍所在地广西壮族自治区象州县。因本案于2014年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人何双龙，广东奥纪律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人黄某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月4日作出（2015）中二法知刑初字第7号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月始，被告人黄某某以位于中山市古镇镇＊＊＊无名加工厂为据点，未经“NVC”注册商标所有人惠州雷士光电科技有限公司（以下简称雷士公司）许可，生产假冒的“NVC”注册商标的灯具产品。同年8月7日下午6时许，公安机关在上述据点将被告人黄某某抓获，并现场查获假冒“NVC”注册商标的筒灯、吸顶灯及配件一批（共价值人民币361217.80元）。
案发后，被告人黄某某已向雷士公司赔偿损失人民币70000元，并获得谅解。
又查明：商标注册号为第3010373号“NVC”商标的注册权人是雷士公司，核定使用商品类别是第11类，注册有效期续展至2023年3月20日止。将扣押的侵权产品上使用的“NVC”标识与上述注册商标进行比对，二者相同。
上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中也无异议，并有被害单位雷士公司员工万某某陈述、投诉书、授权委托书、现场勘验检查笔录、现场方位图、平面比例图及现场照片、中山市公安局古镇分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押物品文件清单及扣押物证照片、商标注册证、注册商标转让证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明、驰名商标证明及营业执照、雷士公司出具的未授权声明、产品鉴定证明、产品价格证明、中山市价格认证中心出具的《关于假冒灯管和支架的价格鉴定结论书》、租房合同照片、赔偿协议书、刑事谅解书、收据、证人黄某某、罗某某、韦某某、李某某、黄某某、张某某的证言及辨认笔录、被告人黄某某的供述及指认照片、被告人黄某某的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人黄某某无视国家法律，未经“NVC”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人黄某某归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人黄某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人黄某某的辩护人所提中山市价格认证中心出具的价格鉴定结论书不能作为认定被告人黄某某非法经营数额依据的辩护意见，经查，中山市公安局在中山市古镇镇海洲显龙张家围北八巷横二巷1号无名加工厂内查获假冒“NVC”注册商标吸顶灯、筒灯及配件一批后，依法委托有资质的鉴定机构进行价格鉴定。因上述涉案产品均无标价，也无法查清其实际销售价格，故价格鉴定部门通过市场调查，以2014年8月7日为价格鉴定基准日，按照上述被侵权产品真品的市场零售中间价格计算出侵权产品共价值人民币361217.80元，该价格鉴定结论书合法有效，应予采信，且被告人黄某某并未在法定期限内申请补充鉴定或重新鉴定，故被告人黄某某的辩护人所提此点辩护意见，原审法院不予采纳。对被告人黄某某的辩护人所提被告人黄某某需照顾家中幼儿请求从轻处罚的意见，因被告人黄某某的家庭状况并非法定或酌定的从轻处罚情节，也不影响对被告人黄某某的定罪量刑，故此辩护意见于法无据，原审法院不予采纳。另对被告人黄某某的辩护人所提被告人黄某某归案后能如实供述其犯罪事实，积极赔偿被害单位经济损失、认罪态度较好等其余辩护意见，经查属实，原审法院予以采纳。根据被告人黄某某的犯罪情节及对社会的危害程度，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对被告人黄某某的辩护人请求判处被告人黄某某缓刑的意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十九万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2017年8月6日止。罚金已缴纳八万五千元，未缴纳部分自本判决发生法律效力之日起三十日内向原审法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、缴获的假冒“NVC”筒灯、吸顶灯及配件一批等物品予以销毁，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人黄某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决没有说明上诉人黄某某的辩护人所提交的中山市价格认证中心出具的价格鉴定结论书不能采纳的原因，基于司法鉴定必须具备的公开、公平和科学性，上诉人黄某某不认同侦查机关私自指定的鉴定机构进行鉴定的结论，要求必须经双方协商一致后认同的鉴定机构对该涉案标的作重新的价格鉴定，以体现司法鉴定的公平、公开原则。二、原审判决所认定的侵权产品价格严重高于实际价格，原审判决书已明确指出，该鉴定机构是按被侵权产品真品的市场零售中间价格计算出该涉案标的价值。但上诉人黄某某只是一个小的加工生产作坊，并非批发商或零售商，因此，只能以出厂价或最多只能以该产品真品的出厂价格作为计算该批侵权产品的实际价值。不应以市场的零售价格作为计算依据，这样才能体现法律的公平与科学原则。三、上诉人黄某某在被抓获后，能积极配合公安机关调查，积极主动向受害单位赔偿了经济损失，得到了受害方的谅解，并主动缴纳了八万五千元的罚金，充分体现了上诉人黄某某认罪态度好，认识到自己错误行为，有悔过自新的表现。鉴于上述原因，原审判决认定上诉人黄某某生产假冒“NVC”注册商标的筒灯、吸顶灯及配件一批共值人民币361217.80元的数额不实，判决所依据的鉴定查获的产品价值严重超出实际价值。请求二审法院对本案所涉及的产品作重新的价格鉴定，重新认定涉案的实际金额，依法对上诉人黄某某轻判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
对于上诉人黄某某认为鉴定机构不能由侦查机关指定而应经双方协商一致后选定鉴定机构的意见。根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价”以及第五条“国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价”的规定，公安机关委托中山市价格认证中心对侵权物品进行估价正确，上诉人黄某某认为应由双方协商确定鉴定机构的上诉意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人黄某某称按被侵权产品真品的市场零售中间价格计算涉案标的价值不正确，认为鉴定机构应以出厂价或最多只能以该产品真品的出厂价格作为计算该批侵权产品的实际价值，而不应以市场的零售价格作为计算依据的上诉意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称，‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，按照被侵权产品真品的市场零售中间价格计算符合规定。
而且，原审判决的量刑已根据上诉人黄某某归案后能如实供述其犯罪事实，积极赔偿被害单位经济损失、认罪态度较好等情节酌情对其从轻处罚。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一五年五月七日
书记员 郑 蕙