浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1336号
上诉人（原审被告）郑某。
委托代理人（一般代理）陈聪霞。
委托代理人（一般代理）郑舒木。
被上诉人（原审原告）方某甲。
上诉人郑某因离婚纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人郑某及其委托代理人陈聪霞、被上诉人方某甲到庭参加诉讼。后因诸暨市公安局浣东派出所对被上诉人方某甲是否构成重婚立案侦查，故本院对上诉人申请中止审理本案依法予以准许，并于2013年11月26日裁定中止本案诉讼。案件恢复审理后，于2014年10月29日再次公开开庭进行了审理，上诉人郑某及其委托代理人陈聪霞、郑舒木，被上诉人方某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原、被告于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生育女儿方某丙，现已高中毕业。在共同生活期间，双方因性格差异，为生活琐事发生过争吵。2012年1月，原告曾以夫妻感情破裂为由提起离婚诉讼，因对主张的事实未能举证证明，其离婚请求被判决驳回。之后原、被告一直分居生活。2013年7月30日，原告再次起诉来院，要求支持其前述请求。审理中，经该院主持调解，因原、被告意见分歧，无法达成调解协议。
另查明，原、被告婚后购买暨阳街道南苑花园10幢401室住房一套（含架空层13.41平方米）；浙d×××××奥迪轿车、浙d×××××帕萨特轿车；以按揭方式购买上海市闵行区洱海路99弄42号102室（建筑面积179.09平方米）房产、上海市松江区新桥镇明中路1588弄912号1层13室（建筑面积214.84平方米，地下附属面积105.32平方米）房产，该二处房产原、被告已赠与女儿方某丙。何邦仁处有夫妻共同债权600，000元。
原审判决认为：夫妻感情破裂是人民法院审理离婚案件判决准予离婚的法定条件。原、被告系自愿登记结婚，婚姻基础较好，婚后感情一般。在共同生活期间，双方为生活琐事发生过争执。2012年1月，原告以夫妻感情破裂为由，起诉要求与被告离婚未获准许。之后，夫妻关系未能得到有效改善。现再次起诉要求与被告离婚，符合认定夫妻感情破裂的条件。原告的离婚请求，理由正当，应予支持。婚生女儿方某丙，已经高中毕业，原、被告在自愿的前提下，可以为方某丙创造良好的学习生活环境。对夫妻共同财产暨阳街道南苑花园10幢401室房屋一�（含架空层13.41平方米），浙d×××××、浙d×××××轿车，原、被告一致意见，暨阳街道南苑花园10幢401室房屋归被告所有，轿车一人一辆分割，该院予以准许。座落上海市闵行区洱海路99弄42号102室、上海市松江区新桥镇明中路1588弄912号1层13室住房二处，原、被告已赠与女儿方某丙，女儿方某丙亦已接受赠与，在本案中不再重复处理。被告要求分割何邦仁处的600，000元共同债权，该院予以支持。被告要求分割万达广场的工程款500，000元，未能提供确凿证据，该院不予支持。被告提出在饶承志处有夫妻共同债务250，000元，原告对此予以否认，因该债务涉及案外人权益，在本案中不予认定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十九第一款之规定，判决如下：一、准予原告方某甲与被告郑某离婚；二、暨阳街道南苑花园10幢401室房屋一套（含架空层13.41平方米）、浙d×××××奥迪轿车，归被告郑某所有。浙d×××××帕萨特轿车归原告方某甲所有。三、何邦仁处债权600，000元，原、被告各半享有；四、驳回原告方某甲其余诉讼请求。案件受理费13，800元，依法减半收取6，900元，原告方某甲负担5，900元，被告郑某负担1，000元。
上诉人郑某不服原判，提起上诉称：一、本案中，原审法院认定上诉人与被上诉人夫妻感情彻底破裂错误。上诉人与被上诉人婚姻基础较好，自××××年结婚至今已二十余年，同甘共苦，并生育一女，女儿方某丙已在上海就读大学。被上诉人提出离婚，完全是因为重男轻女思想，于2011年起与工地打工的赵娟以夫妻名义同居生活，并于××××年××月份生育一男孩，取名方某丁。之后被上诉人受赵娟影响，要求与上诉人离婚。实际上，上诉人与被上诉人还是有感情的，夫妻关系亦未破裂。二、原审法院审理程序错误，被上诉人与案外人赵娟涉嫌重婚罪，原审应中止民事案件的审理，移送公安机关调查或由法院对重婚案件进行审理，现原审直接对离婚案件作出判决，属于程序错误，应发回重审或中止审理。三、对于夫妻财产部分，被上诉人存在重大过错，根据法律规定，夫妻共同财产应全部归上诉人所有，被上诉人没有资格分割财产。对被上诉人位于诸暨市浣东街道骆家山村的房子，二、三层系上诉人与被上诉人婚后建造，应属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。对于江苏省镇江万达广场喜来登大酒店工程的工程利润50万元，请法院予以核实。对于无锡华莱坞数字电影产业园，被上诉人承包了3000万元的水电工程，工程款应归上诉人所有。对于徐州翠湖御景酒店公寓的项目的水电工程也系被上诉人承包，故工程款项也应归上诉人所有。综上，�求：撤销原判，依法改判或发回重审。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人方某甲针对上诉人郑某的上诉，答辩称：上诉人提出被上诉人与他人以夫妻名义同居，无事实依据。上诉人和被上诉因性格不合，无法共同生活，夫妻感情破裂。对于夫妻财产，被上诉人作了很大让步，包括2012年1月，上诉人在原审法庭承认的现金80万元，实际130万元全部给上诉人。对于诸暨市浣东街道骆家山村的房子，系被上诉人父母向村民委员会购买的，1991年建造完毕后，被上诉人父母一直居住在内，与上诉人没有关系。对于江苏省镇江万达广场喜来登大酒店工程，该工程亏本。对于无锡华莱坞数字电影产业园，该工程尚未结算。对于徐州翠湖御景酒店公寓的项目，被上诉人未承包此工程。综上，原审法院认定事实清楚，程序正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人郑某在二�中提供了以下证据：证据1、婚生女方某丙与被上诉人对话的录音资料2份，要求证明被上诉人与赵娟生育了儿子、上诉人夫妻原感情较好以及夫妻共同财产的情况；证据2、照片5张，要求证明被上诉人与赵娟于××××年××月××日生育了儿子方某丁，被上诉人一直与赵娟以夫妻名义共同生活；证据3、手机短信6份，要求证明被上诉人与赵娟在外一直以夫妻名义同居生活，并且生育儿子方某丁的事实，另要求证明被上诉人在外有承包工程的情况；证据4、2012年2月22日杭州市江干区笕桥派出所出具的证明1份，要求证明2012年2月22日晚上11点多，被上诉人在房间里面跟另外一个女人在一起的情况；证据5，照片4张，要求证明方某丁生长发育的情况；证据6、王彦青照片，要求证明王彦青系赵娟老公的情况；证据7，赵娟、付美先、陆志华的身份信息，要求证明被上诉人与赵娟同居�事实；证据8，录音19份、录音录像4份及照片2张，要求证明被上诉人与赵娟在外地以夫妻名义共同生活，并且生育儿子方某丁的情况，被上诉人已构成重婚罪；证据9，协议书、华莱坞影视城的承包合同复印件各1份，要求证明被上诉人在无锡华莱坞c区承包的水电工程中，被上诉人已经领取工程进度款1288.7982万元，其中扣除管理费后为1050万元；证据10，被上诉人与上诉人律师通话的光盘1份、笔录1份，要求证明上诉状中提到的位于诸暨市浣东街道骆家山村三层的房子，二层、三层是上诉人、被上诉人婚后建造的，且被上诉人也同意拆迁以后的款项分割给上诉人及被上诉人同意将案外人何邦仁处的债权60万元给上诉人的事实。
被上诉人方某甲对证据1-8不予认可，对证据9认为该协议书真实，但因该工程审计尚未结束，故对利润尚不明确，利润将由上诉人及被上诉人一人一半享有。对证据10真实性予以认可。
被上诉人方某甲在二审中提供证据11，卖屋契复印件1份，方某乙证明及身份证复印件1份，要求证明诸暨市浣东街道骆家山村的房屋屋基已卖给其父方小新的事实。
上诉人郑某认为该卖屋契系复印件，且不能证明被上诉人欲证明的内容。同时，证人方某乙未出庭作证。
本院经审查后认为，上诉人郑某提供的证据1-8与被上诉人方某甲提供的证据11均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项之“新的证据”的规定，故本院依法均不予认定。上诉人郑某提供的证据9、10被上诉人予以认可，故本院对该两份证据的真实性予以认定。
在二审中，本院依职权向诸暨市公安局浣东派出所调取了询问笔录若干份、辨认笔录若干份、杭州笕桥医院的住院病历、出生医学证明、光盘制作说明、浙江省公安司法鉴定中心声纹鉴定书等证据。
上诉人郑某质证认为，上述证据证实了上诉人与被上诉人原来感情很好，后方某甲与案外人赵娟非法同居并生育儿子方某丁之事实，同时因为被上诉人在婚姻存续期间重婚，存在过错，所以法院应当认定上诉人多分财产并且被上诉人应按照法律规定向上诉人赔偿损失。同时，方某甲涉嫌重婚罪一案未有结论，故法院应中止审理。另，在公安笔录中方高群的询问笔录中提到其与方某甲在杭州投资了一家足浴店，方某甲投资为16万元，故该款项应作为共同财产予以分割。
被上诉人方某甲不同意发表质证意见。
本院经审查后认为，上诉人申请本案中止审理的原因系诸暨市公安局浣东派出所对被上诉人重婚案已立案，但从目前法院调取的证据来看，尚不足以认定被上诉人重婚。且上诉人在原审中亦未向被上诉人主张损害赔偿及分割16万元投资款，二审中依法不应予以处理，故该证据与本案审理结果无实质性关联，本院依法不予认定。
本院认定原审查明除双方当事人在何邦仁处有债权600000万元的事实。另，查明：2014年9月22日，上诉人与被上诉人签订协议书一份，该协议书载明：兹由浙江展诚建设集团股份有限公司总承包华莱坞工程，其中c区水电安装工程由方某甲承包施工。现将华莱坞工程结算事宜商定如下：一、c区水电审计结算工作由方某甲负责；二、方某甲已领工程进度款1288.7982万元，其中扣管理费、税金后实际已拿1050万元；三、审计结算总额减去已付进度款、应付款后，实际利润方某甲、郑某双方各得一半；四、最后领款需由方某甲、郑某签字认可后，由浙江展诚建设集团股份有限公司直接按合同规定支付给方某甲、郑某。上诉人郑某在原审中提供借条一份，载明2011年11月9日案外人何邦仁向方某甲借款60万元，月息为18000元等内容，上诉人郑某据此主张60万元系夫妻共同债权，被上诉人方某甲质证无异议。2014年10月5日，方某甲与郑某代理律师陈聪霞谈话中，方某甲同意将双方在何邦仁处的600000元共同债权归郑某所有。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案的争议焦点如下：一、原审判决上诉人与被上诉人离婚是否正确。二、夫妻双方的共同财产应如何分割。三、上诉人主张婚生女方某丙的抚养费、学费以及损害赔偿是否应予支持。四、原审程序是否正确、合理。
关于第一个争议焦点，原审判决上诉人与被上诉人离婚是否正确。
2012年1月，被上诉人以夫妻感情破裂为由，起诉要求与上诉人离婚。原审法院于2013年3月5日驳回被上诉人的离婚请求。其后，双方夫妻关系无明显改善。现被上诉人于2013年7月30日再次起诉要求离婚，原审判决准予双方离婚并无不当。
关于第二个争议焦点，夫妻双方的共同财产应如何分割。
对于登记在被上诉人名下诸暨市浣东街道骆家山村前山头脚三间三层楼房，本院认为，考虑到《土地登记审批表》载明权属属本户所有及原地基系被上诉人之父方小新购买，原审认为可能涉及第三人利益，不宜在离婚纠纷中予以分割并无不当，上诉人要求分割，可另行主张权利。
对于上诉人主张对江苏镇江万达广场喜来登大酒店工程获得盈利50万元进行分割，本院认为，上诉人提供的证据不足以认定被上诉人获得工程盈利50万元的事实，原审法院不予处理并无不当。
对于上诉人主张就华莱坞工程被上诉人已领取的1050万元款项进行分割，本院认为，虽被上诉人也认可已领工程款1288.7982万元，扣除管理费、税金后实际领取款项1050万元，但该款项仅系工程进度款，上诉人可待该工程审计结束后另行向被上诉人�张利润分配。
对于上诉人主张徐州翠湖御景酒店公寓水电项目工程的工程盈利分割，本院认为，上诉人未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。
对于上诉人主张分割在何邦仁处的600000元共同债权，因被上诉人在2014年10月5日与上诉人代理律师陈聪霞谈话中，同意将双方在何邦仁处的600000元共同债权归上诉人所有，故本院认为，如果讼争60万元债权属实，被上诉人应当依法遵守承诺，但因本案60万元债权未经案外人确认，且涉及到案外人实体权益，故在本案中不宜径行进行处理认定。原审法院所做认定和处理错误，本院依法予以纠正。
关于第三个争议焦点，上诉人主张婚生女方某丙的抚养费、学费以及因被上诉人存在过错的损害赔偿是否应予支持。
婚生女方某丙的抚养费、学费及因被上诉人存在过错的损害赔偿，上诉人在原审中均未主张，故本院在此依法�作审查处理。上诉人可另行主张权利。
关于第四个争议焦点，原审程序是否正确、合理。
上诉人主张被上诉人涉嫌重婚罪，应先对刑事部分予以处理。本院认为，上诉人并无充分证据证明被上诉人构成重婚罪，应承担举证不能的不利后果。原审法院对双方离婚纠纷进行判决并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采信。但原审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1820号民事判决第一、二、四项；
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1820号民事判决第三项。
一审案件受理费13800元，依法减半收取6900元，由上诉人郑某负担500元，由被上诉人方某甲负担6400元。二审案件受理费11800元，由上�人郑某负担1800元，由被上诉人方某甲负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一四年十一月十日
书 记 员 叶 婷