河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0502民初409号原告：许建良，男，1956年12月9日出生，汉族，个体工商户，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：刘芳，河南志银律师事务所律师。被告：安阳市中旭塑钢有限公司，住所地梅东路南段路西。法定代表人：马丑妮，职务：董事长。委托诉讼代理人：张辰，河南大然律师事务所律师。被告：马丑妮，男，1963年10月20日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：张辰，河南大然律师事务所律师。被告：杨东红，男，1969年4月22日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：崔和平，男，1960年5月21日出生，汉族，住安阳市北关区，系被告安阳市中旭塑钢有限公司员工。第三人：安阳市文峰区万通建材商行，住所地紫薇大道东段。经营者：过许栋，男，1980年6月19日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：刘芳，河南志银律师事务所律师。原告许建良与被告安阳市中旭塑钢有限公司（以下简称中旭塑钢公司）、马丑妮、杨东红、第三人安阳市文峰区万通建材商行（以下简称万通建材商行）承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月2日立案后，依法适用普通程序进行了审理，本院于2015年11月4日作出（2014）文民二初字第5号民事判决，被告中旭塑钢公司不服该判决，提起上诉。安阳市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）豫05民终414号民事裁定，裁定撤销本院（2014）文民二初字第5号民事判决，发回本院重审。案件发回重审后，本院依法另行组成合议庭对案件进行了审理，于2016年9月21日作出（2016）豫0502民初1092号民事裁定，裁定驳回原告许建良的起诉。原告许建良不服该裁定，提起上诉。安阳市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）豫05民终4238号民事裁定，裁定撤销本院（2016）豫0502民初1092号民事裁定，指令本院审理。案件指令本院审理后，本院依职权追加安阳市文峰区万通建材商行为本案第三人参加诉讼。根据原告许建良的申请，追加马丑妮为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原告许建良委托诉讼代理人刘芳，被告中旭塑钢公司、马丑妮委托诉讼代理人张辰，第三人万通建材商行委托诉讼代理人刘芳到庭参加了诉讼。被告杨东红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许建良向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告中旭塑钢公司承担违约责任，并支付原告工程延期违约金339451元；2.被告杨东红、马丑妮对第一项违约金承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年7月20日，原告承建发包方安阳市睿恒置业有限公司（以下简称睿恒置业公司）“睿恒·书香雅居”1#--11#塑钢窗工程的制作及安装，双方签订了《塑钢窗工程施工合同书》，合同约定：“每栋楼工期30天，由于承包方原因造成的工期延误，承包方承担违约责任。每延迟一天支付发包人工程延期违约金2000元。由此给发包人造成的其他经济损失亦由承包方承担”。2008年7月22日，原告与被告中旭塑钢公司签订《合同附页》协议，原告将“睿恒·书香雅居”5#、7#、8#、10#、11#塑钢窗工程的制作及安装承包给被告中旭塑钢公司，并约定所有条款按发包方要求执行。被告从2009年4月17日开始施工，于2010年1月26日全部完工，期间因工程质量问题延误工期，其中7#楼延误工期达88天，原告累计支付被告工程款704750元，因被告延误工期，致使发包方睿恒置业公司以延误工期为由拒绝支付原告剩余工程款318015元，给原告造成了巨大损失。被告中旭塑钢公司为一人公司，原法定代表人为被告杨东红，现法定代表人为马丑妮，被告杨东红、马丑妮应对公司债务承担无限连带责任。被告中旭塑钢公司及被告马丑妮辩称，1.原告与被告中旭塑钢公司之间的合同是承揽合同而非建设工程施工合同，原告与被告签订的承揽合同中并未就工期进行约定，且根据承揽合同的相关法律规定，承揽人是根据定做人的要求以及定做人交付材料来进行加工，被告完全是按照原告的要求且根据原告提供材料的时间及时进行加工，所以不存在延误工期的说法；2.如果原告想要证明被告中旭塑钢公司延误工期，需要向法庭呈交所有的原告向承揽人提供材料的时间的证据；3.被告与书香雅居小区开发商睿恒置业公司不存在合同关系，法院应驳回原告诉请；4.按照承揽合同的约定，被告已于2010年1月26日已经将所有的加工安装工程完工，且已通过验收。原告的诉请已经超过诉讼时效。另被告马丑妮在成为中旭塑钢公司的法定代表人时原告与中旭塑钢公司之间已经存在纠纷，不应当由马丑妮承担连带责任。被告杨东红未到庭，亦未答辩。第三人万通建材商行述称，该商行登记经营者过许栋与原告许建良系父子关系，原告是万通建材商行实际经营者。对原告主张无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交万通建材商行个体工商户营业执照副本、安阳市工商行政管理局文峰分局紫薇工商所证明、起诉状、本院（2012）文民二初字第2号民事判决书、施工日志、通知、塑钢窗工程施工合同书、合同附页，被告中旭塑钢公司及被告马丑妮提交收款收据13张。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2008年7月22日，第三人万通建材商行作为承包方与加工方被告中旭塑钢公司签订合同附页1份，主要内容为，经由发包方、承包方、加工方三方商定，书香雅居塑钢窗工程委托中旭塑钢公司加工制作，有关事宜如下：承包方提供无锡产陆氏80系列塑钢型材及1.2防腐钢衬；加工方负责其余的所有材料，配件及加工制作安装验收合格；每平方米为103元（不含安全玻璃，异型窗制作安装费用，工地安装时2%配套费；付款方式按发包方同承包方的合同付款方式执行或加工方直接向发包方结算；所有条款按发包方的要求执行。该合同附页上有原告许建良签字并加盖第三人万通建材商行印章，加工方中旭塑钢公司代表崔和平在合同附页上签字，未见发包方签字及印章。2.原告提交的《塑钢窗工程施工合同书》封面显示，工程名称：睿恒书香雅居1#—11#楼塑钢工程，建设单位：睿恒置业公司，施工单位：安阳市文峰建材商行，签订日期2008年7月20日。该合同尾页显示承包人原告许建良签字及第三人万通建材商行签章的时间为2008年7月20日，发包人睿恒置业公司签章，代理人签字的时间为2008年8月30日。该合同主要内容为：安阳市文峰建材商行作为承包人承接发包人睿恒置业公司承建的“睿恒·书香雅居”1#—11#塑钢窗工程的制作及安装。承包方式：包材料费以及零星配件、包加工费、包安装费、包工期、包质量、包安全文明、包风险、包验收；工期约定：“开工日期：以监理书面通知为准（单项工程开工时间）。竣工日期：按单项工程工期要求。1、书香雅居1#—11#楼，合同工期为单项工程每栋30个日历天（双方在确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑了可能出现的下雨、下雪、高温、寒冷天气；停水停电；节假日；农忙等多种因素）。2、由于承包人原因造成工程延期，承包人应承担违约责任。承包人每延期一天支付发包人工程延期违约金2000元。由此给发包人造成的其他经济损失亦由承包人承担。3、由于发包人原因造成的工程延期，工期顺延。4、承包人在农忙不停工、不减员、不放假”；工程造价及优惠：本工程采用平米包干形式，每平方米199元人民币，工程结算以实测面积为准（承包人委托安阳市中旭塑钢厂总体加工，加工费103元/㎡,由承包人直接向加工方支付）；工程款的支付：本工程发包人不支付工程预付款；每个单项工程的窗框安装完毕以后，付至该单项工程总造价的30%；单项工程全部竣工后付至单项工程总造价的60%；经五方验收且经主管部门验收合格后，结算完成后两个月内支付至结算价的95%；剩余5%作为工程保修金，在国家规定的保修期满后支付；合同生效：本合同双方约定一式四份，承发包双方各持两份，签字盖章后生效。3.原、被告双方对被告中旭塑钢公司实际负责安装塑钢窗的工程是睿恒·书香雅居小区5、7、8、10、11号楼均无异议。本案审理过程中，原告提交2009年3月14日至2009年9月28日期间及2009年11月22日至2010年1月5日期间的施工日志。原告提交的施工日志显示：被告中旭塑钢公司在10号楼开工时间为2009年4月17日，安装完工时间为2009年6月8日，共施工53天；11号楼开工时间为2009年9月5日，安装完工时间为2009年12月5日，共施工91天；7号楼安装完工时间为2009年11月26日；8号楼安装完工时间为2009年11月29日；5号楼开工时间为2009年12月8日，安装完工时间为2010年1月26日，共施工49天。被告对原告提交的施工日志记载的开工、竣工时间不予认可。原、被告双方对5号楼塑钢窗安装完工时间为2010年1月26日无异议。4.2012年7月28日，被告中旭塑钢公司在本院起诉原告许建良，要求原告许建良给付下欠工程款271223.42元。2013年11月4日，本院作出（2012）文民二初字第2号民事判决，判决原告许建良给付被告中旭塑钢公司工程款人民币221202.71元。原告许建良不服向安阳市中级人民法院提起上诉。2014年5月30日，安阳市中级人民法院作出（2014）安中民二终字第933号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书已生效，该案一审、二审均认定原、被告之间系承揽合同纠纷。（2012）文民二初字第2号民事判决书审理查明部分载明“原、被告对诉争工程款总额为974687.06元无异议，中旭塑钢公司认可已收到许建良支付的工程款704750元”，该判决本院认为部分载明：“被告许建良认可诉争工程已验收合格”。5.2013年6月17日，睿恒置业公司向许建良送达《关于不予支付安阳市文峰区万通建材商行塑钢窗未付工程款的通知》。该通知内容为：“安阳市文峰区万通建材商行（许建良）：2008年7月20日，我公司与贵单位签订承揽睿恒书香雅居1#—11#《塑钢窗工程施工合同书》，合同签订后，贵单位在施工过程中一再拖延工期，我公司不得已将1#、2#、3#、9#楼另行承包给其他单位。根据合同约定，贵单位延误工期，每天支付违约金2000元，最高不超过工程总造价的20%，合计违约434226.8元，后附明细表。现通知贵单位我公司不再支付剩余工程款，并将依法追究其违约责任。睿恒置业公司，2013年6月17日”。后原告于2014年1月2日向本院提起本案诉讼。6.第三人万通建材商行系个体工商户，登记经营者为过许栋，原告许建良系实际经营者，原告许建良与过许栋系父子关系。被告中旭塑钢公司为一人有限责任公司，被告杨东红为被告中旭塑钢公司原法定代表人，该公司于2015年12月17日变更法定代表人为被告马丑妮。7.案件审理过程中，原告许建良未向法庭提交其向被告中旭塑钢公司提供塑钢型材材料的时间、数量等相关证据，也未向法庭提交原告与睿恒置业公司签订建设工程施工合同后将该合同交付被告中旭塑钢公司的相关证据。原告称原告只按合同约定提供型材，工程的具体完工时间原告不知情，睿恒置业整个工程延期，塑钢只是其中一项。本院认为，关于原告诉讼主体资格，万通建材商行系个体工商户，登记经营者为过许栋，原告许建良与过许栋系父子关系，原告许建良系实际经营者。依据相关法律规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人，现过许栋认可许建良系万通建材商行实际经营人，二人应为共同诉讼人，原告许建良具有诉讼主体资格。关于本案案由，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告许建良与被告中旭塑钢公司签订的合同附页主要内容为原告提供塑钢材料及防腐钢衬、被告中旭塑钢公司负责加工制作安装验收合格，原告按103元/平方米支付被告加工费，该合同符合承揽合同的合同要件，且（2012）文民二初字第2号民事判决及（2014）安中民二终字第933号民事判决均认定原告与被告之间系承揽合同纠纷，故本案案由应为承揽合同纠纷。关于本案诉讼时效，被告中旭塑钢公司实际承揽了睿恒·书香雅居小区5、7、8、10、11号楼塑钢窗的加工、安装、验收工作，根据原告提交的施工日志，最后安装完工的5号楼塑钢窗安装完工时间为2010年1月26日，本案原告在2014年1月2日向本院提起本案诉讼，依据相关法律规定，普通民事判决的诉讼时效期间为2年，原告未向法庭提交本案存在诉讼时效中止、中断的法定事由，本案原告主张权利已超过法律规定的诉讼时效。原告称2012年被告中旭塑钢公司起诉原告许建良支付下欠工程款时，原告就提出被告延误工期，被告中旭塑钢公司起诉原告支付工程款的立案时间为2012年11月30日，即使按照该案时间，原告诉讼也已超过法律规定的诉讼时效期间。原告许建良主张按照原告与睿恒置业公司之间签订的《塑钢窗工程施工合同书》约定内容，及睿恒置业公司向原告送达的《关于不予支付安阳市文峰区万通建材商行塑钢窗未付工程款的通知》，要求被告中旭塑钢公司承担延误工期的违约责任，被告中旭塑钢公司对原告诉称意见不予认可，依据法律规定，合同具有相对性，原告许建良与被告中旭塑钢公司签订的合同附页签订时间为2008年7月22日，该合同附页未约定施工时间、违约责任等内容，合同上也没有发包方睿恒置业公司签章；原告与睿恒置业公司签订的《塑钢窗工程施工合同书》上睿恒置业公司签章时间为2008年7月30日，该合同生效时间在原告与被告中旭塑钢公司签订“合同附页”之后，且该合同上亦没有被告中旭塑钢公司签章，合同主文后未见有合同附页；原告亦未向法庭提交其将《塑钢窗工程施工合同书》交付被告中旭塑钢公司的相关证据，故本院认为原告主张被告承担违约责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条规定，判决如下：驳回原告许建良的诉讼请求。案件受理费6392元，由原告许建良负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  孙莉莉审 判 员  李 雪人民陪审员  李 琪二〇一七年十月十二日代理书记员  王 曼