青海省西宁市城东区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青0102民初1055号
原告：海全儿，男，汉族，1969年11月20日出生，现住西宁市。
被告：侯海林，男，汉族，1974年10月23日出生，现在青海省东川监狱服刑。
被告：鲁杰锋，男，汉族，1966年10月18日出生，现住西宁市。
被告：赵菊芳，女，汉族，1964年12月9日出生，现住西宁市。
原告海全儿与被告侯海林、鲁杰锋、赵菊芳民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告海全儿，被告侯海林、鲁杰锋、赵菊芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告海全儿向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告借款400000元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：我与被告侯海林系朋友关系，2014年8月8日，被告侯海林称因生意资金周转短缺向原告借款400000元，并以其所有的一辆宝马车作为抵押，同时向我出具借条一张。2015年3月24日左右，侯海林说飞机场的工程款要交税金，让我给他返还宝马车，当时我没答应，2015年3月25日侯海林和小宋、鲁杰锋又到了我家，我从来没见过鲁杰锋，鲁杰锋将他房屋的房产证、土地证给我要求换回宝马车，当时说好的20天给我还钱，经过协商，被告侯海林向我重新出具一张借款40万元的借条，替换了2014年8月8日的借条，2014年8月8日的借条也由我保管，没有退还给侯海林。由于钱是侯海林2014年借的，所以借条落款日期写为2014年4月25日，并由鲁杰峰、赵菊芳作为担保人在借条下面书写了担保书并签字，承诺20日内给我还钱，被告鲁杰峰、赵菊芳当日也将他们的《房产证》、《土地证》交付给我。我当时给鲁杰锋和赵菊芳说的很清楚，这个车是抵押我的400000元借款，他们如果替侯海林担保，是要承担连带责任的，鲁杰锋和赵菊芳表示信任侯海林，但至今，侯海林未偿还该笔借款，我多次索要未果，现为了维护个人的利益诉至法院，判如所请。
被告侯海林辩称，原告所述事实基本属实，2014年8月8日我向原告借钱时，只借原告300000元，由于我和原告之前还有100000元的借贷关系，所以在向原告出具借条时，将借款直接写为400000元，并用我的宝马车作为抵押。2015年3月25日，由于我急需用车，就和鲁杰峰带着鲁杰峰的房产证和土地证去换回我的宝马车，并将2014年8月8日的借条重新更换，借条的落款日期书写为2014年3月25日，由鲁杰峰、赵菊芳在借条下面写明同意以他们的房产证作为抵押。后来我欠原告的钱一直没归还，我同意给原告还钱，至于是否让鲁杰锋、赵菊芳承担连带责任，我觉得都是朋友，就不要让他们承担连带责任。
被告鲁杰峰辩称：1、侯海林和原告之间一直有经济往来，在这之前他们经济上有很多借条。对于该笔借款的抵押，最早是侯海林公司的会计薛小平来找我，我当时并不同意用房产证做抵押，后来侯海林和其他人多次找我，称急需交机场工程款的税金150000元，因此需要将抵押在原告处的宝马车置换回来后再进行抵押借钱，并承诺只要交完税金，工程款马上就能结算，处于朋友之间的帮忙我才同意用我的房屋作为抵押换回侯海林的宝马车，在担保时我们就言明担保一个月，之后我们再不负责；2、我和赵菊芳系夫妻关系，我们将房屋作为抵押是为了换回侯海林的宝马车，但在原告和侯海林2015年11月清算账目时已写明宝马车作为抵押的借款是190000元，所以我认为我们房屋抵押的借款金额也为190000元，并不是原告所述的400000元；3、当时抵押时，我很明确的告知原告担保期限为一个月，超过一个月，我们不再承担担保责任，现在已远远超过一个月的担保期限，我们不应该再承担担保责任。4、我们虽然将房产证、土地证抵押给了原告，但没有办理相关房屋抵押登记手续，所以我认为抵押行为是无效的，在法律上我们不应承担责任；5、借款时间和我的担保时间不一致，侯海林和原告之间借款数额太多，提请法庭核实侯海林和原告之间的借条，另，担保期满一个月后我多次去要房产证，侯海林都称已与原告海全儿协商好，但直到2016年原告海全儿来找我时，才知侯海林一直未偿还借款，此时我已联系不到侯海林。后来海全儿在街上看到了侯海林曾作为抵押物的宝马车，并与他人发生纠纷后我们才知道这辆宝马车已经被多次扣押，为此原告又将我的帕萨特车轿车开走，我去祁连路派出所报了案，派出所让我们自行协商解决，我多次找原告要车，但原告的妻子却让我们书写一张借原告海全儿200000元的借条才能还车，因我没有同意，我的车至今还在原告处。后来，原告称急需用钱，我陆续给原告转款48000元，该款属于我给原告的借款。
被告赵菊芳辩称，借条的书写时间是2014年4月25日，我们是2015年3月做的担保，我只担保1个月，超过1个月我们不承担担保责任。
原告海全儿为支持其诉讼请求，提交了如下证据：
证据一，借条（2014年8月8日），欲证明2014年8月8日侯海林用宝马车做抵押向原告借款40万元的事实；
证据二，借条（2014年4月25日），证明1.2014年4月25日侯海林用鲁杰峰、赵菊芳的房屋做抵押换回之前抵押的宝马车时，侯海林重新给原告出具借条，更换了2014年8月8日出具的借条，并由鲁杰峰、赵菊芳作为担保人同意担保的事实，2.该借条实际书写的日期是2015年3月25日，侯海林书写时将借款时间有意写为2014年4月25日及鲁杰锋也在场并对此事知情的事实；
证据三，借条（2015年11月17日），证明2015年11月17日原告和侯海林在鲁杰锋家中对二人以前所有的借款进行了结算，结算后侯海林又向原告出具了一张借条，在该借条上将每一笔借款都详细写明，鲁杰峰作为在场人也签了字的事实。经质证，被告鲁杰峰、赵菊芳对证据一表示不知情，对证据二、三的真实性无异议，被告侯海林对上述证据的真实性及证明方向无异议，可以作为本案的定案依据，为有效证据。
被告侯海林、鲁杰峰、赵菊芳当庭未提交证据。
根据原、被告的当庭陈述及提交的证据，认定事实如下：原告海全儿与被告侯海林系朋友关系。2014年8月8日，被告侯海林因生意资金周转短缺向原告借款300000元，由于侯海林之前还借原告借款100000元，故侯海林向原告出具了借款400000元的借条，并以其所有的一辆宝马车作为抵押。2015年3月25日被告侯海林、鲁杰锋经过协商后，被告鲁杰锋、赵菊芳将其夫妻二人登记在其儿子鲁某名下的房屋抵押给原告换回被告侯海林之前抵押的宝马车。当日，被告侯海林向原告重新出具一张借款400000元的借条，替换了2014年8月8日的借条，借条落款日期写为2014年4月25日，并由鲁杰峰、赵菊芳出具了担保书。被告鲁杰峰、赵菊芳于当日也将《房产证》、《土地证》交付给原告保管，但双方未到房屋登记机关做抵押登记，该笔借款也一直未偿还。另外，2014年8月8日的借条一直由原告保管，没有退还给侯海林。2015年11月17日原告和侯海林对二人之前就所有的借款进行了结算，侯海林又向原告出具了一张总的借条，该借条详细记录了每一笔借款的时间、金额，并由鲁杰峰作为在场见证人签字。
另查明，该涉案抵押房屋是二担保人以其未成年子女鲁某名义购买，房屋产权人为鲁某。
本案争议的焦点为：1、被告鲁杰峰、赵菊芳的抵押行为是否有效，二人是否应当承担担保责任？2、被告鲁杰峰、赵菊芳抵押的借款数额应为190000元还是400000元？3、被告鲁杰峰、赵菊芳的担保责任是否已免除？
一、关于被告鲁杰峰、赵菊芳的抵押行为是否有效、二人是否应当承担担保责任的问题。根据我国《物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力。本案中，原告与被告侯海林之间的借贷关系属有效的民事行为，被告鲁杰峰、赵菊芳出具的担保书也系鲁杰峰、赵菊芳的真实意思表示，且不违反国家法律的禁止性规定，其抵押行为有效，但由于该担保房屋未办理抵押物登记，故不发生担保物权的效力，本案中抵押权并未设立。由于担保人的抵押行为有效，由此产生法律后果应当由合同双方当事人承担。原、被告在出具了担保书后，未及时到登记部门进行登记，导致抵押权未能设立，对此双方都应该承担责任。
二、被告鲁杰峰、赵菊芳抵押的借款数额应为190000元还是400000元。根据原告出具的2015年3月25日借条及担保书，被告鲁杰峰、赵菊芳在出具担保书时对侯海林借款400000元给予担保应当是明知的。虽然在原告出具的2015年11月17日的借条中显示宝马车的担保借款为190000元，但在庭审中，双方均陈述在2015年11月17日双方算账时并没有出示原始借条，而是凭借记忆所书写，且双方此次的目的是为了清算总的账务，对具体的担保数额并没有考虑，该借条既不是单独的借据，也不是对原有借条的替换，而是对总债务的一份统计，不发生原有债务的变更，故鲁杰峰、赵菊芳担保借款应当为400000元。
三、关于被告鲁杰峰、赵菊芳的担保责任是否已免除的问题。2015年3月25日被告鲁杰峰、赵菊芳向原告出具了担保书，从借条中显示，该借款还款时间为2015年4月25日，从庭审中双方的陈述，2016年原告已向鲁杰峰、赵菊芳主张过权利，故鲁杰峰、赵菊芳担保责任并未免除。
综上，本院认为，被告侯海林对从原告海全儿处借款400000元的数额予以认可，并表示至今未偿还，对原告要求被告侯海林偿还借款的诉讼请求成立，应当予以支持。被告鲁杰峰、赵菊芳的担保责任，由于双方未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，对此，双方都有过错，被告鲁杰峰、赵菊芳应当承担部分违约责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告鲁杰峰、赵菊芳对被告侯海林该笔借款中的一半即200000元承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告侯海林于本判决生效后二个月内偿还原告海全儿借款400000元；
二、被告鲁杰峰、赵菊芳对上述借款中的200000元承担连带责任。
案件受理费7300元，由被告侯海林负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判长马原花
审判员韩薇
人民陪审员朱香兰
二〇一七年六月十九日
书记员德吉卓玛