汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0513刑初84号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人陈锐斌，男，于广东省饶平县，身份证号码×××523X，汉族，初中文化，做工，住饶平县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月20日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪和诈骗罪于同年9月25日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人马文锋、林楚涛，均系广东东沙律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2016]82号起诉书指控被告人陈锐斌犯诈骗罪和职务侵占罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员肖致春出庭支持公诉，被告人陈锐斌及其辩护人马文锋、林楚涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控：
（一）诈骗的犯罪事实
2009年3月1日至2014年10月7日，被告人陈锐斌在汕头市东亚塑胶工业有限公司（有限责任公司）担任销售业务员。2014年8月15日，被告人陈锐斌以其母亲ＸＸ患××需要做手术为借口，向公司老板彭某提出借款50万元。彭某便要求被告人陈锐斌叫其父亲陈某甲打电话证实该情况，被告人陈锐斌打电话给其朋友“陈培杰”（另案处理），让他谎称是被告人陈锐斌父亲，并证实被告人陈锐斌所述属实。后彭某于2014年8月19日以转账汇款的方式向被告人陈锐斌汇款30万元。被告人陈锐斌将该30万元用于参与赌博“时时彩”及六合彩。
（二）职务侵占的犯罪事实
被告人陈锐斌于2014年9月30日至2014年10月2日，利用其担任汕头市东亚塑胶工业有限公司销售业务员的职务之便，非法侵占公司收取客户黄某塑料产品的货款，共计35350元。过后，被告人陈锐斌将侵占的货款用于赌博。被告人陈锐斌于2014年10月7日离开公司后一直潜逃在外，至2015年8月20日18时许，在广西××江平镇横江边境检查站被民警抓获。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了被害人彭某的陈述及辨认笔录，证人陈某乙、黄某、刘某的证言及辨认笔录，证人陈某甲的证言，被告人陈锐斌原在公安机关的供述，借条，欠条，手机短信，受案登记表，报案材料，抓获经过，企业法人营业执照，工资表，汕头市东亚塑胶工业有限公司提货单，东亚塑胶工业有限公司提货专用单，汕头市东亚塑胶工业有限公司送货单，中国工商银行电子银行回单，有关还款单据，银行交易明细，有关证明材料和人口信息查询表等证据。
检察机关认为被告人陈锐斌的行为构成诈骗罪和职务侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第二百七十一条的规定判处。公诉人当庭提出鉴于新的司法解释已经实施，职务侵占罪的追诉标准已经提高到六万元以上，被告人陈锐斌是否构成职务侵占罪由合议庭根据新的司法解释作出认定。
被告人陈锐斌对被指控的事实作了供认。辩护人提出根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和第十一条规定，职务侵占罪数额较大的标准在六万元以上，故被告人陈锐斌的行为不构成职务侵占罪；被告人陈锐斌诈骗的主观恶性小，属初犯，归案后能如实供述自己的罪行，能当庭自愿认罪，请求给予从轻处罚等辩护意见。
经审理查明：
（一）诈骗的事实
被告人陈锐斌在汕头市东亚塑胶工业有限公司担任销售业务员期间，于2014年8月15日编造其母亲ＸＸ患××需要做手术为借口，向该公司老板被害人彭某提出借款50万元。被害人彭某便要求被告人陈锐斌叫其父亲陈某甲打电话证实该情况，被告人陈锐斌打电话给其朋友“陈培杰”（另案处理），让“陈培杰”谎称是被告人陈锐斌的父亲，并证实被告人陈锐斌所述属实。后被害人彭某于2014年8月19日以转账汇款的方式向被告人陈锐斌汇款30万元。被告人陈锐斌骗得借款30万元用于参与赌博“时时彩”及六合彩。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人彭某的陈述，证明陈锐斌原系他公司的一名销售业务员。2014年8月15日，陈锐斌对他说其母亲生病需要做换肾手术，希望公司借30万元给其母亲换肾，当时他叫陈锐斌打通其父亲电话，让其父亲告诉他这件事。陈锐斌打完后，就有一名自称陈锐斌父亲的男子接电话并证实了陈锐斌的说法。鉴于陈锐斌原先在公司的表现不错，出于救助，他在2014年8月17日让陈锐斌写了一张30万元的借条给他，陈锐斌口头答应并写下借条承诺收到借款后三个月内分期还清。2014年8月19日，他通过他在农行的账户62×××10向其账户62×××27一次性汇款30万元。但是陈锐斌并没有按原先承诺的分批还欠款，并于2014年10月7日离开公司后失去联系，他才意识到被骗。陈锐斌向他借款后承诺三个月内分批还借款30万元，但他一直没有收到欠款，后来他找到陈锐斌的父亲、母亲及弟弟，证实了陈锐斌所说的其母亲要做换肾手术的事实是捏造的，而且陈锐斌有发过一条信息给其弟弟陈某乙，声称从他手中诈骗了30万元，并先后占有公司的货款。
2、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证明2014年10月7日，他接到胞兄陈锐斌的老板彭某的电话，称与陈锐斌失去联系。当天他和家人搜寻陈锐斌也没有找到。2014年10月8日凌晨3时多，他接到陈锐斌用其手机（号码137××××8488）发来的短信，陈锐斌在短信中承认其在2014年中参与六合彩和“时时彩”赌博欠下高利贷，于是虚构母亲需要做换肾手术的理由骗取彭某30万元，并利用其在彭某公司中的销售员身份挪用公司货款，将这些钱偿还高利贷，且无力归还上述资金，只能一走了之。随后他多次拨打陈锐斌的电话，但无法联系，陈锐斌也没有回家，一直下落不明。并对陈锐斌的相片辨认无误。
3、证人陈某甲的证言，证明他的儿子陈锐斌自2014年8、9月份就没有归家，至今没有与家人联系过，因其拿了潮阳东亚公司的钱无法归还，所以不敢回家。他听说陈锐斌拿了东亚公司的老板彭某30万元，之后他的家人凑了8、9万元归还彭某。他妻子患有××，但没有做过手术，他也没有在电话中向彭某告知过他妻子得病要做手术的事。
4、证人刘某的证言，证明据她所知，陈锐斌于2014年8月份以其母亲需要做换肾手术为由向东亚公司老板彭某借了30万元至今未还。在其走路后，经联系其父亲、母亲等家属确认，其母亲ＸＸ并没有存在生病需要换肾的情况，而是陈锐斌捏造出来骗取彭某30万元的虚假理由，还从其弟弟陈某乙处获知陈锐斌因参与六合彩和“时时彩”赌博欠下巨额赌债，于是捏造其母亲需要换肾的理由从彭某处骗钱还赌债。
5、被告人陈锐斌原在公安机关的供述，证明他母亲自2013年患有××一直在吃药打针治疗。2014年8月15日，他以母亲需要钱做换肾手术为由，向彭某借款50万元，彭某表示可以借给他30万元，但必须就此事跟他父亲打电话了解一下情况。为了能够借得彭某30万元，于是他找了朋友陈培杰让其假装他父亲陈某甲与彭某通电话，让其在电话中告诉彭某说他母亲做手术需要钱。彭某同意借他30万元并于2014年8月19日通过银行转账方式将30万元转到他的银行账户上，他也向彭某写下了向其借款30万元且在三个月内还清的借条。拿到该款后，他将该笔钱用于六合彩及时时彩赌博输光。
6、“借条”，证明被告人陈锐斌向彭某借款30万元，并承诺为期3个月还清。
7、“欠条”及银行交易明细，证明被告人陈锐斌的父亲陈某甲、弟弟陈某乙等人承诺愿意承担陈锐斌的全部借款及所有非法侵占货款归还的责任；彭某的账号（62×××10）于2014年8月19日转账30万元到陈锐斌的账号（62×××27）的情况。
8、手机短信，证明被告人陈锐斌发短信给他的弟弟陈某乙的事实。
上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
（二）职务侵占的事实
被告人陈锐斌于2014年9月30日至2014年10月2日，利用其担任汕头市东亚塑胶工业有限公司销售业务员的职务之便，侵占公司收取客户黄某塑料产品的货款，共计35350元。被告人陈锐斌将侵占的货款用于赌博输光后于2014年10月7日离开公司后一直潜逃在外，至2015年8月20日被抓获归案。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人彭某的陈述及辨认笔录，证明陈锐斌于2009年3月1日开始到他公司担任销售业务员，并与他公司签订了劳动合同。他公司是生产塑料的公司，有关客户向他公司购买塑料粒按公司规定客户的货款都是由客户将货款汇入公司的指定账户，陈锐斌自开始担任业务员起初阶段都是把公司的货送给客户后叫客户将货款打进其本人的账户中再汇进公司账户。2014年年初开始，他公司有多笔客户货款汇进陈锐斌的账户后，陈锐斌没有如实汇进公司的账户中，其中经他公司清理出来的货款有2014年9月22日及2014年9月25日两天他公司将两批塑料粒货物运至揭阳市揭西县棉湖镇交给客户黄某，总货值35350元。经他公司会计清理及客户黄某印证，黄某表示已经收到该两批货物，而且在2014年9月30日黄某已把其中3万元货款已现金形式交给陈锐斌，由其交还公司。2014年10月2日凌晨，黄某以银行转账形式把剩余的货款5350元转入到陈锐斌的账户中，该两笔货款共35350元已被陈锐斌拿取，陈锐斌并没有将该款缴入公司账户。并对陈锐斌的相片辨认无误。
2、证人黄某的证言及辨认笔录，证明他于2014年3月份与汕头市潮阳区的东亚塑胶工业有限公司有业务往来，他向该公司购进塑料粒进行加工销售，该公司与他当面业务关系都是该公司的业务员陈锐斌，每当他向该公司购进塑料粒时，该公司将货运至他处后，他都按照陈锐斌指定的把货款打进其本人姓名的银行账户中，由其交还公司。2014年11月期间，该公司的老板彭某找他说2014年9月22日及9月25日发给他的两批塑料粒货物是否收到，他对应一下发货单说货物已经收到，彭某说该两笔货款其公司至今没有收取过，他说该两笔货款共计35350元已分别于2014年9月30日以现金形式将3万元交给陈锐斌，剩余的5350元于2014年10月2日凌晨通过银行转账形式汇进陈锐斌的银行账户。并对陈锐斌的相片辨认无误。
3、证人刘某的证言及辨认笔录，证明她所在的东亚塑胶工业有限公司经营PVC塑料粒，公司规章制度明文规定销售人员不得诱导客户把货款汇至与公司指定账户不相符的银行账户，不得代收现金10000元以上的货款。陈锐斌自2009年应聘到公司当业务员，负责销售塑料粒，并由陈锐斌对其手头上的客户进行跟单及货款的催收，其中揭阳市揭西县棉湖镇的客户黄某就由陈锐斌负责跟单，客户黄某每次购买本公司的塑料粒后都有将货款支付给东亚公司。2014年10月7日，陈锐斌突然下落不明，东亚公司无法联系陈锐斌，于是公司老板彭某便要求她对陈锐斌手头上的客户进行清算核对，才发现客户黄某在2014年9月份期间向东亚公司购买的塑料粒货款共计35350元尚未支付给公司，于是马上联系黄某核对，经核对，黄某于2014年9月份收到东亚公司货物后，在当月已经将货款35350元付给陈锐斌，陈锐斌没有将该货款缴纳至东亚公司的账户，而是被其侵占，且与公司断绝联系，至今不知去向。并对陈锐斌的相片辨认无误。
4、被告人陈锐斌原在公安机关的供述，证明他于2009年应聘到汕头市潮阳区贵屿镇东亚塑料工业公司从事销售工作，负责联系公司部分客户将公司的塑料产品销售出去并替公司收取客户货款。2014年8月份，他染上参赌六合彩和时时彩的恶习，输光了所有积蓄，便萌发将公司客户归还公司货款用于参赌的想法伺机作案。2014年9月22日和9月25日，东亚公司向揭西棉湖的客户黄某发了价值35350元的塑料产品，随后在2014年9月30日他收取黄某的其中3万元现金的货款，2014年10月2日，黄某又通过网上银行将5350元货款转账到他的银行账户中，他将该35350元货款占为己有用于赌博输光，没有能力归还公司。他在2014年10月7日关闭手机独自到福建之后给他弟弟陈某乙发了一条信息，将他侵占东亚公司货款用于赌博及虚构母亲急需资金做手术的事实骗取彭某30万元的情况告知陈某乙，随后关闭手机没有与任何人联系。
5、“受案登记表”、“报案材料”和“抓获经过”，证明2014年12月9日，汕头市东亚塑胶工业有限公司法人代表彭某到汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队报案称，其公司业务员陈锐斌利用职务之便于2014年9月份期间侵占该公司的货款计35350元，该员还虚构事实，拿取公司借款30万元后没有归还，且陈锐斌自2014年10月7日后离开该公司，经多方渠道寻找，现去向不明。2015年8月20日，犯罪嫌疑人陈锐斌被公安机关抓获归案。
6、企业法人营业执照（注册号440582000023950），证明汕头市东亚塑胶工业有限公司于2011年4月22日成立，法定代表人系彭某。
7、工资表，证明汕头市东亚塑胶工业有限公司的业务员陈锐斌，基本工资为2806元。
8、“汕头市东亚塑胶工业有限公司提货单”、“东亚塑胶工业有限公司提货专用单”和“汕头市东亚塑胶工业有限公司送货单”，证明汕头市东亚塑胶工业有限公司送货给黄某的情况。经被告人陈锐斌辨认，系他分别于2014年9月21日、9月25日从公司提货发给黄某的依据。货值金额35350元。
9、“中国工商银行电子银行回单”、有关还款单据和交易明细，证明收款人陈锐斌的卡号62×××27于2014年10月2日收到付款人黄某的卡号62×××07转账汇款5350元；陈锐斌书写的2014年9月30日还三万元，经被告人陈锐斌辨认，系他于2014年9月30日收到黄某归还东亚公司的3万元货款现金的亲笔签名。
10、汕头市东亚塑胶工业有限公司出具的“证明”材料，证明陈锐斌于2009年应聘到该公司担任销售业务员，至2014年10月份离职。
11、“人口信息查询表”，证明被告人陈锐斌于1985年4月21日出生，身份证号码××。
上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人陈锐斌无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、编造谎言的方法骗取他人财物，并将骗取的财物用于赌博等非法活动，数额巨大，侵犯公民的合法财产，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈锐斌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控被告人陈锐斌职务侵占的事实清楚，证据确实充分，但因2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经将职务侵占罪的数额较大标准规定为6万元以上，被告人陈锐斌职务侵占的数额未达数额较大的标准，故指控被告人陈锐斌犯职务侵占罪的罪名不能成立。辩护人提出被告人陈锐斌的行为不构成职务侵占罪；被告人陈锐斌诈骗的主观恶性小，属初犯，归案后能如实供述自己的罪行，能当庭自愿认罪，请求给予从轻处罚的辩护意见。经查，提出被告人陈锐斌诈骗的主观恶性小的意见缺乏理由依据，不予采纳。其余意见有一定依据，可予采纳。鉴于被告人陈锐斌如实供述自己的罪行，故依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
被告人陈锐斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2020年2月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 潘文炎
二〇一六年六月十七日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。