江西省峡江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0823刑初5号
公诉机关江西省峡江县人民检察院。
被告人黄新华。因本案于2014年2月25日被峡江县森林公安局取保候审。2015年2月5日经本院批准逮捕，2015年8月27日被峡江县森林公安局执行逮捕，现羁押于吉安市看守所。
辩护人黄勇、刘磊，江西弘杰律师事务所律师。
江西省峡江县人民检察院以赣峡检刑诉（2014）100号起诉书指控被告人黄新华犯非法收购国家重点保护植物罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年11月20日对被告人黄新华作出（2014）峡刑初字第104号刑事判决，被告人黄新华提出上诉。江西省吉安市中级人民法院于2016年1月26日作出（2015）吉中刑一终字第00202号裁定，撤销本院对被告人黄新华作出的（2014）峡刑初字第104号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2016年2月14日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省峡江县人民检察院指派检察员郭朝燕、代理检察员熊彪出庭支持公诉，被告人黄新华及其辩护人黄勇、刘磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省峡江县人民检察院指控，2013年3月24日，刘某甲、江某某、罗某某（上述三人系同案被告人，均已判刑），以及陈某某（同案犯，已判刑）、廖某甲（同案犯，已判刑）以3000元的价格购买彭某某（同案被告人，已判刑）家三株樟树。同年4月7日，刘某甲、江某某、罗某某、陈某某、廖某甲以5600元的价格购买了廖某乙（同案被告人，已判刑）时任村委书记的小坑村委所有的四株樟树，以2200元价格购买了敖某某（同案被告人，�判刑）任村小组长的审陂村小组的二株樟树，以1400元价格购买了刘某乙（同案被告人，已判刑）家的一株樟树。尔后，被告人黄新华以四万元左右价格向陈某某等人购买上述非法收购的樟树中的五株樟树。针对指控的事实，公诉机关提供相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄新华非法收购国家二级保护植物五株，情节严重，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，对被告人黄新华予以刑事处罚。
被告人黄新华对起诉书所指控的犯罪事实无异议，但辩解称他是在陈某某说有合法手续的情况下才收购樟树的，请求法庭从轻处罚,并适用缓刑。
辩护人黄勇、刘磊的辩护意见为:1、被告人黄新华于2014年1月8日接到公安人员的电话通知后，在没�被采取强制措施的情况下主动到公安机关接受询问，应认定为主动投案，投案后如实供述犯罪事实。并且，被告人黄新华于2014年2月24日再次接到公安人员的电话传唤后，依旧前往接受询问，如实供述犯罪事实。因此，被告人黄新华的行为符合自首的构成要件，应当认定为自首。2、首先，法律没有规定撤销缓刑后不得再次适用缓刑；其次，漏罪比在缓刑考验期间内重新犯罪的主观恶性小，且被告人黄新华受到陈某某的欺骗才收购樟树的，犯罪情节轻微；再次，被告人黄新华具有自首、积极退赃的从轻或者减轻的量刑情节，且在缓刑考验期间内遵法守纪，前罪与后罪均不是暴力性犯罪，没有人身危险性，同时，对被告人黄新华适用缓刑不会给其所居住的社区造成不良影响。综上，请求对被告人黄新华所犯的漏罪减轻处罚，二罪并罚后适用缓刑。
经审理查明，2013年3月份，刘某甲找到廖某甲，问廖某甲在峡江是否有朋友，他有挖樟树的手续，想到峡江去做樟树生意。同时，刘某甲邀陈某某合伙到峡江做樟树生意。尔后，廖某甲打电话问峡江的朋友罗某某是否有樟树买,罗某某则找到江某某问哪里有樟树买。在江某某告诉罗某某有樟树出售后，2013年3月24日，刘某甲、江某某、罗某某、陈某某、廖某甲以3000元的价格收购了戈坪乡小坑村委审陂村彭某某家三株樟树。同年4月7日，刘某甲、江某某、罗某某、陈某某、廖某甲以5600元的价格收购了廖某乙任村委书记的小坑村委林场的四株樟树，以2200元的价格收购了敖某某任村小组长的审陂村小组的二株樟树，以1400元的价格收购了刘某乙家的一株樟树。刘某甲、陈某某收购上述十株樟树后，即在未经林业主管部门批准办理采集证的情况下，雇请民工非法采挖收�的樟树后装运到新余等地销售。陈某某将非法收购的十株樟中的五株樟树卖给了被告人黄新华。黄新华非法收购五株樟树之后，以48000元的价格将其中的三株樟树转卖给一个浙江人，剩下的二株移栽在本人的苗圃内。
案发后，被告人黄新华于2014年1月8日接到公安人员的电话通知后，自动到公安机关接受询问，接受询问时如实供述主要犯罪事实。2014年2月24日，被告人黄新华在没有被采取强制措施的情况下再到公安机关供述主要犯罪事实。案件侦查期间，被告人黄新华上缴赃款50000元至公安机关，并积极配合公安机关将移植在苗圃的二株樟树进行扣押。
另查明，被告人黄新华因犯非法采伐国家重点保护植物罪，江西省新余市渝水区人民法院于2013年5月16日作出（2013）渝刑初字第00207号刑事判决，判处被告人�新华有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元上缴国库（2012年5月8日被取保候审，2013年3月29日被逮捕，2013年5月17日，因判决宣告缓刑被变更强制措施，又被取保候审，罚金已缴纳）。
上述事实，有以下证据证实：
1、同案被告人刘某甲供述，证实2013年3、4月份他通过廖某甲认识了峡江的罗某某，罗某某同他说峡江有樟树挖。之后，他问陈某某想不想去挖，陈某某同意了。在2013年3、4月份的一天，陈某某租了一部车子与他和老廖（廖某甲）等三人开车找到罗某某，罗带他们到戈坪乡的几个村庄看了树谈好了价钱。过了几天，他们三人分两次把树挖走了。挖的树是天然生长的樟树，胸径在20-30公分左右，树高在6-8米。看树、谈价、签协议、付款都是陈某某，陈某某是老板。他主要做了些杂事，买菜�买钉子、买竹片，联系挖树民工、联系买树的老板等。廖某甲、罗某某、江某某是介绍人，树运走之后，陈某某给了罗、江、廖各2000元，几天之后给了他3000元。听说陈某某采挖了七、八株樟树。
2、同案被告人罗某某供述，证实大约在2013年3月份的一天，廖某根（指廖某甲）带了陈某某和刘某甲来到他家。然后，他和江某某带陈某某等人来到小坑村委找到审陂村的彭某某收购樟树，当天，陈某某就请人采挖了彭某某家三株樟树。2013年4月7日，他和江某某带陈某某等找到小坑村委书记廖某乙、小坑村敖某某、刘某乙等人谈收购樟树。与小坑村委签好协议后，陈某某请来了挖机、吊机、拖车等机械，把采挖的四株樟树运走了。当天，陈某某等人还采挖了审陂村小组的二株樟树，以及刘某乙的一株樟树，共七株。收购审陂村小组的樟树是江某某与陈某某一起去谈的，收购刘某乙的樟树是陈某某自己谈的，但协议是他写的，由刘某乙、江某某、陈某某签的字。在收购、采挖过程中，主要是陈某某负责。陈某某运走彭某某的樟树后，刘某甲付给了他工钱2000元，他给了江某某1000元。采挖了小坑村委、审陂村小组、刘某乙的樟树之后，陈某某付给他4000元工钱，他给了江某某2000元。陈某某让他请了农用车、挖机，钱是陈某某交给他付的。采挖造成村民房屋、毛竹受损的赔偿款是他付的，之后陈某某归还了他。
3、同案被告人江某某的供述，证实2013年3、4月份，他和罗某某带陈某某到戈坪乡小坑村委审陂村购买了彭某某家三株樟树，他和陈某某在保证书上签了字。写保证书的第二天，是陈某某请民工采挖后请拖车装运的。2013年4月7日他和罗某某、陈某某与小坑村委签订协议，收�了小坑村委四株樟树，同日还收购了审陂村两株樟树、收购了刘某乙一株樟树。协议签好后，陈某某付了款，于当天把樟树采挖运走了。他是听陈某某和罗某某说有采挖手续才会去介绍收购樟树的。罗某某付了两次工钱他，共计3000元，听罗某某说工钱都是陈某某付的。陈某某、廖某根（指廖某甲）、姓刘的（指刘某甲）每次都是一起来，每次都是姓刘的吩咐陈某某去谈收购樟树、签订合同、付钱等事情。
4、同案犯陈某某的供述，证实2013年3月中下旬的样子，刘某甲对他说峡江有生意做，要他一同去看一下。过了几天，刘某甲打电话要他开车，并叫了廖某甲三人一起来到峡江，廖某甲就叫罗某某来到村子里，江某某、罗某某就叫人带他们去看了樟树。看完树之后，由江某某及罗某某同树主谈价。在具体的采挖过程中，挖树的民工是刘�甲请的，收树的老板是他联系的，刘某甲也联系了。他与树主签了合同或协议，刘某甲、江某某、罗某某也签了字。他付了工钱给民工，打电话联系了吊车。之后将采挖的樟树卖给了黄新华五株，另外五株是刘某甲联系一个浙江老板卖掉的。
5、同案犯廖某甲供述，证实2013年3、4月份的样子，刘某甲问他峡江那边有没有朋友，想去峡江做樟树生意。他说生意不好做，是违法的事。刘说有采挖樟树的手续，这天他没有答应。过了两天的样子，刘又到他家，说到他峡江的朋友家走走，他说可以。第二天，他与刘某甲、陈某某三人开车来到罗某某家坐了一会儿。在水东街吃中饭时，罗某某带了江某某过来。在饭桌上，陈某某、刘某甲问罗某某峡江这边有樟树买么，当时罗某某说这个樟树生意做得么，陈某某就说没关系，省里有手续，要他放�。罗某某听后答应联系。大约一星期的样子，罗某某打他手机说看好了几株樟树，叫他带刘某甲他们去看一下。之后，江某某、罗某某及陈某某、刘某甲看好了一姓彭女人家的三株樟树，当时谈好每株树是1000元，并且这个女的与陈某某、刘某甲、罗某某、江某某签了合同。第二天，陈某某就请了机械和民工到挖树。过了十来天，刘某甲对他说小坑的几棵树与村委书记谈好了。挖树这天，刘某甲叫他去了，这次机械是陈某某请的，民工是刘某甲请的。刘某甲说他和罗某某、江某某每做一次单，每人给2000元，做了审陂的单后，陈某某给了罗某某、江某某每人2000元。他的钱刘某甲说以后给，先给了他两条芙蓉王烟。挖了小坑等地的树之后，刘某甲给了罗某某和江某某每人1000元。
6、同案被告人廖某乙的供述，2013年4月6日，江某某、罗某某�到村委干部，要买下村委审陂林场的几株樟树，村委没有同意。4月7日，江某某、罗某某带陈某某到村委谈收购樟树之事。当天上午，村委召开了班子会，同意以1400元/株的价格出售集体山上的四株樟树，并签订了一份协议，然后陈某某拿出5600元给了村委会计李清喜。
7、同案被告人彭某某的供述，证实2013年3月份的一天，江某某和罗某某带新余人（指陈某某）收购了她家的樟树。当时陈某某说他们有手续，所以她就叫陈某某等人写了一份保证。陈某某与她谈好的价格是每株1000元，在写好保证书的当天，陈某某叫民工进行采挖，晚上就将采挖的樟树装运走了。陈某某在屋内直接给了她3000元钱。
8、被告人刘某乙的供述，证实2013年4月7日，江某某和罗某某等人收购了他弟弟家的一株樟树，当时他们说有手续，罗某某写了一份协议，陈某某、江某某在协议上签了字。
9、被告人敖某某的供述，证实2013年4月7日，陈某某、刘某甲收购了审陂村江边的2棵胸径约20公分的野生樟树，每株1100元，收购款是陈某某付给他的，刘某甲也在场。
10、证人廖某的证言，证实2013年3月26日、4月10日一新余姓陈（程）的老板到他公司租吊车在峡江吊运樟树，并提供了租车人的手机号码，手机用户反映户名叫陈某某。
11、证人刘某的证言，证实2013年4月上旬，罗某某请他的车子在审陂村江边上装运了两株被采挖的樟树。罗某某给了他2000元运费。
12、证人邓某的证言，证实2013年3、4月份的一天，罗某某请他的车子为新余老板装运樟树至高速公路的涵洞处，运费是200元。
13、证人傅某的证言，证实2013年3、4月份，他在新利山村装运了一株胸径为30-40公分的樟树，一个新余人付给他300元运费。
14、证人钟某的证言，证实2013年年后，经他介绍黄新华将三株樟树卖给了一个浙江老板。
15、公安机关现场勘查笔录，证实采挖樟树的地点位于审陂村彭某某家屋后、审陂林场的山场上、新利山村彭建国土砖房屋后、审陂村桥边一农田中。其中有两株樟树被截杆移植在黄新华的苗圃里，一株已长出新鲜的树叶，一株呈枯死状。
16、公安机关扣押决定书、扣押清单及罚没票据，证实黄新华的赃款赃物的扣押、处理情况。
17、公安机关归案情况说明，证实被告人黄新华的归案情况。
18、鉴定意见书，证实被采挖的10株樟树为国家二级保护植物。
19、协议书、判决书等相关书证，证实2013年3月24日，陈某某等人向审陂村的彭爱蛾收购野生樟树3株。2013年4月7日，向峡江县戈坪乡小坑村委、审陂村小组、新利山村的刘某乙收购野生樟树7株。证实被告人黄新华于2013年5月16日因犯非法采伐国家重点保护植物罪，被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年等相关情况。
20、被告人黄新华的供述，证实2013年3、4月份的一天，陈某某打他电话，说在峡江弄了几株樟树，要带他去看一下，作为朋友他就答应了。于是当天在山上看了五六棵樟树，胸径在30-50公分。后来陈某某装了5株樟树到他的苗圃，要他直接卖掉。之后，他以48000元的价格将三株卖给一个浙江人，剩下的二株没人要，移栽在他的苗圃里。
以上证据经庭审质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄新华以营利为目的，非法收购国家二级保护植物野生樟树五株，情节严重，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄新华在接到公安人员的电话通知后，自动到公安机关接受询问，应认定为主动投案，归案后如实交待犯罪事实，系自首。因被告人黄新华退回赃款赃物，又具有自首情节，认罪悔罪表现较好，故被告人黄新华及其辩护人提出的减轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。被告人黄新华被宣告缓刑，但在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚数罪并罚。被告人黄新华二次犯非法收购国�重点保护植物罪，不符合没有再犯罪的危险的适用缓刑条件，故被告人黄新华及其辩护人提出的对被告人黄新华适用缓刑的辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00207号刑事判决判处被告人黄新华有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元上缴国库的缓刑部分。
二、被告人黄新华犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元上缴国库，与江西省新余市渝水区人民法院所判有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元上缴国库并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2019年1月7日止。已缴纳四万元罚金，余二万元罚金限判决生效后十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗永峰
审 判 员 周根珠
人民陪审员 罗小海
二〇一六年四月二十日
书 记 员 陈 红
附刑法相关条文：
第三百四十四�【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】【非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪】违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，案照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以从轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关北门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。