上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1144号
上诉人（原审原告）上海俭利建材有限公司
委托代理人王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人周军，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东美盛电子科技有限公司
委托代理人柳乐根，该公司员工。
委托代理人严永高，山东帆都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司徐州分公司。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人上海俭利建材有限公司（以下简称俭利公司）、上诉人山东美盛电子科技有限公司（以下简称美盛公司）因与被上诉人中扶建设有限责任公司徐州分公司（以下简称中扶徐州分公司）、被上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）买卖合同纠纷一案，不服（2013）闵民二（商）初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人俭利公司的委托代理人周军，上诉人美盛公司的委托代理人柳乐根、严永高，被上诉人中扶徐州分公司与被上诉人中扶公司的共同委托代理人甄豫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，俭利公司提供落款日期为2012年5月10日《钢材买卖合同》，载明签约方分别为：甲方（出卖方）俭利公司、乙方（买受方）中扶公司、丙方（担保方）美盛公司，合同内容为：所供项目山东省荷泽市美盛都市产业园，产品名称及规格为螺纹钢、圆钢、线材，产品质量标准为钢厂不限，全国标产品，确保测试合格。对采购数量和计量方式约定：总采购量为6，500吨，供货期限为360天，螺纹钢、圆钢按理论计算，线材按实际重量计算（误差率为千分之三）。对采购及交收约定：乙方指定采购员为石小元、黄平义，交货地点为山东省菏泽市南京路与洞庭路交叉口。甲方所供钢材到乙方工地后，由乙方指定收货员对该批钢材进行签收，并在送（提）货单上签字确认。该送（提）货单将作为乙方收货的凭据及甲乙双方结算的依据。对产品价格及结算方式约定：以西本郑州市交易指导价为基准，上浮150元（人民币，下同）／吨（不含税含运吊费）；此项目总垫资为600吨，超过600吨的部分，货到每满50万元即刻结算清；所垫货款以第一批货到工地开始计时，满6个月后，乙方应在1-3个工作日内支付清所垫资货款。乙方未能在约定时间内付清甲方货款的，按每日千分之三的违约金计算。对担保方责任约定：丙方作为此项目的业主，将为乙方提供钢材款项的担保，从而保障甲方的权益。担保方与乙方享有同等的责任和义务，若乙方确实没有能力按合同约定履行的，丙方应在事发起7天之内及时履行相关事宜，否则应承担合同约定的相关违约责任。上述合同甲方落款处加盖俭利公司合同专用章，丙方落款处加盖美盛公司合同专用章，乙方落款处加盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司合同专用章”字样的印章，并有“石小元”签名字样。
2012年5月12日至2012年8月19日，俭利公司向山东省荷泽市美盛都市产业园工地送货，送货金额合计2，578，845.99元。
原审诉讼中，美盛公司确认工地上已经没有剩余钢材。
原审法院认为，本案的主要争议焦点是俭利公司和中扶徐州分公司签订的《钢材买卖合同》是否成立？首先，俭利公司主张其与中扶徐州分公司建立买卖合同关系的主要依据是落款日期为2012年5月10日的《钢材买卖合同》和2012年5月12日至2012年8月19日的送货单。但中扶徐州分公司否认刻制和使用过合同上加盖的“中扶建设有限责任公司徐州分公司合同专用章”字样印章，该枚印章既没有在相关机关登记备案，俭利公司也无证据证明中扶徐州分公司在其他场合使用过该枚印章，故基于俭利公司现有证据，原审法院难以认定该枚印章是中扶徐州分公司合法使用的印章。其次，中扶徐州分公司否认合同上签字人石小元是其工作人员，俭利公司未能进一步举证证明石小元系中扶徐州分公司的授权签字人员或者对中扶徐州分公司构成表见代理，故仅凭石小元字样签名也不能认定中扶徐州分公司是合同买受方。再次，俭利公司供货送到美盛公司工地，并无中扶公司或者中扶徐州分公司指定人员签收，中扶公司或者中扶徐州分公司也未支付过货款，故在合同履行环节也无法证明中扶徐州分公司是合同买受方。综上分析，原审法院认为上述合同并非中扶徐州分公司的意思表示，该《钢材买卖合同》不成立。因主合同不成立，俭利公司和美盛公司之间的保证担保合同也无效。俭利公司主张解除合同的前提是存在合法有效的合同关系，故原审法院对俭利公司要求解除俭利公司、中扶徐州分公司于2012年5月10日签订的《钢材买卖合同》的诉讼请求不予支持。
原审法院认为，虽然合同不成立，但鉴于俭利公司实际向美盛公司的工地供应钢材款合计2，578，845.99元，美盛公司对此并无异议。现钢材已经全部用到美盛公司工地，无法返还，美盛公司作为实际受益人，在与俭利公司缔约过程中存在明显过错，其应当向俭利公司承担损害赔偿责任。又鉴于美盛公司在《钢材买卖合同》担保方盖章，对合同约定价格是明知和确认的，美盛公司应当参照合同价格赔偿俭利公司货款损失。至于俭利公司主张的违约金等其他损失，因缺乏合同依据，故对此不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决：一、美盛公司于判决生效之日起十日内赔偿俭利公司货款损失2，578，845.99元；二、驳回俭利公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34，800元，俭利公司负担9，158.90元，美盛公司负担25，641.10元。
判决后，俭利公司提起上诉称：一、原审判决对事实的认定不清。俭利公司认为，首先，合同专用章有无备案是中扶徐州分公司的单方行为，工商局没有备案并不能证明不存在该枚印章。其次，俭利公司提供的送货单显示，俭利公司已实际履行了合同义务（包括经石小元安排发至徐州工地的货物），中扶徐州分公司也按照合同约定收货，证明了买卖合同关系的成立。第三，刘敬林是中扶徐州分公司的负责人，虽然中扶徐州分公司否认了美盛公司提供的刘敬林参加工程开工的照片，但为查明事实，应由中伏徐州分公司提供刘敬林肖像，而原审法院并未要求其提供，直接否认该事实。第四，从2012年5月12日至今，已过6个月的付款期限，中扶徐州分公司与美盛公司却未能尽到付款义务，导致合同难以继续履行。二、原审判决适用法律错误。首先，中扶徐州分公司否认合同所盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司合同专用章”及石小元系中扶徐州分公司的员工的事实，举证责任在于中扶徐州分公司而非俭利公司，原审法院举证责任分配不公。其次，俭利公司履行了送货义务，中扶徐州分公司却没有付款，已构成违约，原审法院以中扶公司或中扶徐州分公司未指定人员签收货物，也未支付过货款，由此认为《钢材买卖合同》非中扶徐州分公司的真实意思表示而不成立错误。合同对违约金有明确约定，而原审法院却不予支持。俭利公司拒此请求本院撤销原审判决，改判支持俭利公司原审全部诉请。
美盛公司答辩称：俭利公司的陈述理由与事实不符，没有法律依据，请求驳回俭利公司上诉请求。
中扶公司、中扶徐州分公司针对俭利公司的上诉，共同答辩称：不同意俭利公司全部上诉请求，原审法院适用法律正确，请求维持原判。理由如下：一、原审中中伏徐州分公司提供了公司全套工商登记资料，其中有刘敬林的身份证复印件，所以不存在没有提交刘敬林肖像的情况。二、中扶徐州分公司没有本案所涉合同上加盖的合同专用章。三、现无证据证明区绍基系中扶徐州分公司员工，原审法院未认定其证言并无不当。
美盛公司上诉称：一、原审法院判决美盛公司给付2，578，845.99元钢材款，缺乏事实和法律依据。美盛公司提供担保的所附条件尚未成就，中扶徐州分公司至今尚未全面履行合同义务，且美盛公司并非本案所涉钢材接收人，却要求美盛公司立即给付钢材款，于法无据。二、美盛公司提交的证据能够证明中扶徐州分公司承包了美盛公司的基建工程。证人区绍基向法院提交的情况说明以及其当庭陈述，能够证明中扶徐州分公司负责人刘敬林为了开拓业务，聘任区绍基为中扶徐州分公司业务副总经理。刘敬林同意区绍基代表中扶徐州分公司承包美盛公司的基建工程，且与俭利公司谈妥钢材买卖事宜。之后，刘敬林又授权石小元与俭利公司及美盛公司签订《钢材买卖合同》。美盛公司提交的一组照片足以证明中扶徐州分公司承包了美盛公司的基建工程。综上，请求撤销原审判决，改判驳回俭利公司对美盛公司的原审诉请。
俭利公司答辩称：不同意美盛公司的上诉请求，买卖合同真实有效，美盛公司应当承担相应的担保责任。
中扶公司、中扶徐州分公司针对美盛公司的上诉，共同答辩称：不同意美盛公司的上诉请求，原审法院事实清楚，适用法律正确，美盛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求本院驳回美盛公司的上诉请求。
二审审理期间，美盛公司提供了中扶徐州分公司的授权委托书，欲证明石小元系中扶徐州分公司的副总经理，能够代表中扶徐州分公司与美盛公司办理“一切事务”。俭利公司对证据真实性没有异议，认为可以证明石小元得到中扶徐州分公司授权，由其签字的《钢材买卖合同》有效。中扶公司、中扶徐州分公司对证据的真实性不予认可，认为该盖章并非中扶徐州分公司印章，且认为美盛公司提供的证据已过举证期限。
美盛公司向本院提出笔迹鉴定申请，因美盛公司没有证据证明何份材料上的“刘敬林”三字系刘敬林本人所签，缺少比对样本，故本院对其申请不予准许。
本院认证认为：关于二审期间美盛公司提供的中扶徐州分公司的授权委托书，不属于二审新证据。且本院认为，首先，该授权委托书从内容来看，系中扶徐州分公司向美盛公司出具，美盛公司作为授权委托书的持有方理应在一审中提供，美盛公司在二审中陈述的该授权委托书在“二审开庭前三天才通过区绍基找到的”与常理不符；其次，即便如美盛公司所述，该授权委托书确未被美盛公司所持有，但美盛公司明知该授权委托书的存在却未在一审中积极寻找并向原审法院提供，在举证期限内亦未向原审法院说明相关情况；第三，该授权委托书出具的时间为2012年3月10日，且明确记载“特别授权人石小元”、“有效期限30天”，而美盛公司与中扶徐州分公司签订的《施工总承包合同》系2012年1月30日签订，以及本案系争《钢材买卖合同》签订日期为2012年5月10日，两个合同签订时间均未在该授权委托书记载的“有效期限30天”内，因此，即便该授权委托书真实有效，亦不能达到美盛公司的证明目的。
本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于俭利公司与中扶徐州分公司签订的《钢材买卖合同》是否成立以及是否应由美盛公司承担赔偿责任。
关于《钢材买卖合同》是否成立的争议焦点，本院认为，中扶徐州分公司的未与俭利公司发生买卖关系之主张，属于消极性事实主张，与证明确实发生的积极性事实相比，其举证更为困难，所能够提交的亦通常仅限于间接性、辅助性证据，甚至无法提供证据；而对于主张积极事实的俭利公司，对于掌握相关的交易证据，以证明交易的真实性，更具有便利性和可能性；并且，若苛以被冒充者过重的举证责任，会扰乱正常的经济秩序，使大量的市场主体处于随时被冒充而无法申辩的境地。因此，本案中对买卖关系存在与否的事实，其举证责任应归属于俭利公司。现俭利公司仅提供的《钢材买卖合同》及送货单，并不能证明《钢材买卖合同》所盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司合同专用章”系中扶徐州分公司真实出具，亦无证据证明石小元的签字行为代表中扶徐州分公司，在合同履行过程中，俭利公司也无法证明与中扶徐州分公司存在真实的买卖合同关系。故俭利公司还应进一步提供其他的相关证据，以证明确与中扶徐州分公司发生买卖关系，在俭利公司未提供补强证据的情形下，《钢材买卖合同》并不成立，原审法院基于《钢材买卖合同》不成立所作的判决，并无不当。
关于是否应由美盛公司承担赔偿责任的争议焦点，本院认为，美盛公司在与俭利公司、中扶徐州分公司签订《钢材买卖合同》时存在过错，应当承担赔偿责任。理由如下：首先，美盛公司称，其与中扶徐州分公司签订《施工总承包合同》的事实有菏泽开发区建设局出具的证明予以佐证，但从该证明的内容看，其仅能证明位于菏泽市南京路和洞庭路交叉处的《美盛都市产业园项目》业主方系美盛公司，无法证明中扶公司或中扶徐州分公司系该项目的承包人或施工方。即便菏泽开发区建设局出具的证明能够证明中扶公司或中扶徐州分公司系该项目的承包人或施工方，但美盛公司在区绍基并非中扶徐州分公司的负责人，也没有该公司相关委托手续的情况下，就认为区绍基能够代表中扶徐州分公司并与其签订《施工总承包合同》，未尽审慎义务；其次，俭利公司原审中称，其系首次向中扶徐州分公司供货，故美盛公司作为《美盛都市产业园项目》的业主方，理应在与俭利公司、中扶徐州分公司签订《钢材买卖合同》时，对该项目的实际承包方或施工主体向俭利公司披露，并对披露的真实性予以负责，现美盛公司在并不能保证中扶徐州分公司确系《施工总承包合同》签订主体的情况下，直接作为担保方与俭利公司、中扶徐州分公司签订《钢材买卖合同》，存在过错；第三，虽然《钢材买卖合同》不成立且美盛公司亦非《钢材买卖合同》的接收人，但《钢材买卖合同》中俭利公司及美盛公司所盖公章均真实有效，可见，俭利公司及美盛公司对《钢材买卖合同》中涉案钢材指定收货员均是明知的，对约定的钢材价格是确认的，现俭利公司向美盛公司工地供应价格合计2，578，845.99元钢材均有指定收货员黄平义的签字确认，美盛公司对此并无异议。现钢材已全部用于美盛公司工地，无法返还，美盛公司作为在《钢材买卖合同》缔约过程中存在过错的实际受益人，应参照合同价格赔偿俭利公司的实际损失。至于俭利公司2012年6月9日发往江苏省丰县的钢材，因其并无充分证据证明该钢材与本案有关，且该钢材并未发至美盛公司工地，故相关损失不应由美盛公司承担。
本院认为，俭利公司及美盛公司的上诉理由均不能成立，其各自提出的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人上海俭利建材有限公司、上诉人山东美盛电子科技有限公司预缴的二审案件受理费，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
代理审判员 徐进峰
代理审判员 童 磊
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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