江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3725号
上诉人（原审原告）：黄千里，男，1968年10月8日生，汉族，住江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人：白兴祥，泰兴市溪桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：常州市科豪建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇滆湖中路13号锦源大厦甲单元1401室。
法定代表人：朱长富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周剑清，江苏红雨律师事务所律师。
上诉人黄千里因与被上诉人常州市科豪建设工程有限公司（以下简称科豪公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄千里的上诉请求：撤销一审民事判决或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，存在自相矛盾之处。一审已查明，被上诉人公司负责人夏存亮通过手机短信，告知上诉人公司决定上诉人不再适合该工作岗位，要求上诉人另寻出路；而根据上诉人的劳动合同要到2016年12月31日到期，2016年10月13日，上诉人找到被上诉人公司法定代表人，协商解除合同补偿事宜未果，公司遂强令上诉人调动至南京工地工作的事实。因上诉人不同意擅自变更工作地点，公司遂停发上诉人工资，对上诉人工作不闻不问，致使上诉人处于无处可留，亦无处可去的境地。上诉人于2016年11月16日向当地劳动部门申请处理。依据劳动仲裁法等规定，上诉人被迫向被上诉人寄送解除劳动合同通知书，以便进入仲裁程序。一审法院无视劳动仲裁法程序性规定的事实，认定上诉人寄送解除劳动合同通知之日，即为双方解除劳动关系之时，且认为自2016年10月13日后，上诉人即未能上班工作，并据此判决被上诉人支付剩余期间工资3949元，不符合事实。首先，上诉人未能像以往一样照常上班工作，系被上诉人擅自发出解除劳动合同通知所致，并非上诉人故意不想继续工作；且被上诉人截至今日，也没有做出任何正式的解除或同意解除劳动关系的函告，上诉人依然作为被上诉人项目负责人，负责该项目工程，直至2017年7月交工验收完毕。一审法院无视上述事实。其次，一审法院在计算应补偿给上诉人2016年10月份上半个月工资时，将每个月天数认定为31天，并据此得出2016年10月份上诉人应得工资数额，系计算错误。二、一审判决适用法律不当。一审已查明被上诉人解除劳动合同的通知属实，也已经查明被上诉人自2016年10月即停发上诉人工资，未合理安排上诉人工作的事实，应按照违法解除劳动合同的条款，判决被上诉人给付相关补偿。另外，被上诉人拖欠劳动报酬，未能按照工资发放条例及劳动合同法等规定，按月足额发放工资，已成事实，则按照相关法律之规定，也应该判令被上诉人给付相关补偿。
科豪公司书面辩称：1.夏存亮与上诉人系原告同行，而非公司负责人，无职无权变更劳动关系，他向上诉人发送短信系其个人行为，而非公司行为，该短信不能证明双方变更劳动关系。2.按公司刷卡考勤制度考核上诉人上班至2016年9月20日，后没有请假未到公司上班，应视为无故旷工的过错行为。3.2016年10月13日，公司法定代表人约谈上诉人，（并非上诉人称他找公司法定代表人），与其协商因工作需要调动被上诉人到新的场所工作后，其岗位和薪资待遇不变。符合双方2016年6月15日签订的《全日制劳动合同书》三、工作内容（一）的约定。4.上诉人2016年11月16日寄送的解除劳动合同通知书不符合《劳动合同法》第三章第十七条第二款“申请人要求解除劳动合同应提前三十日提出申请”的规定。5.至于上诉状先称：“上诉人未能像以前一样照常上班工作”，后又称“负责该项目……工程，直至2017年7月交工验收完毕”,自相矛盾。综上，事实证明，上诉人上班至2016年9月30日后旷工，其行为违反了双方劳动合同三、（一）（二）之规定，具有严重过错。请求驳回其上诉请求。黄千里
黄千里向一审法院提起的起诉请求：1、判令科豪公司依法给付黄千里拖欠的2016年1-9月工资24826.73元；2、判令科豪公司依法给付黄千里2016年10月至2017年3月工资56500元；3、判令科豪公司依法给付违法解除劳动关系经济补偿金60995.05元；4、判令科豪公司承担本案诉讼费用。庭审中，因科豪公司已向黄千里支付了2016年1-9月工资24826.73元，故黄千里放弃了该项诉讼请求；另，黄千里增加了要求科豪公司支付因拖欠2016年1-9月工资24826.73元的赔偿金12413元的诉讼请求；经法院释明，黄千里明确基于科豪公司违法解除劳动合同的事实，要求科豪公司支付经济赔偿金。
一审法院认定事实：黄千里于2014年3月至科豪公司处工作，科豪公司从次月起为黄千里缴纳社会保险费。双方签订了书面劳动合同，2016年6月15日双方续签的全日制劳动合同书约定：双方约定劳动合同履行地为本公司；黄千里从事成本部工作，科豪公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动黄千里的工作岗位；黄千里每月工资为8333.3元，年薪为113000元，每月发放当月工资的50%。黄千里在科豪公司处正常上班至2016年9月30日，后科豪公司股东暨黄千里的部门负责人夏存亮给黄千里发送手机短信，内容为：“黄工，有件事情跟你讲下的，老板前两天就让我讲了，我一直不好意思开口……就是可能我们这里不太适应你，过节期间别的公司你再找找问问吧，过了节后再过来跟老板谈下剩下的事情吧……”。2016年10月13日，黄千里找到科豪公司法定代表人朱长富商谈，科豪公司要求将黄千里调至南京的项目部工作，并向黄千里出具了“人事调动函”，黄千里未同意，后也未再上班。2016年11月16日，黄千里用顺丰快递向科豪公司邮寄了“解除劳动合同通知书”，以科豪公司违反劳动合同法第三十八第二款规定为由，决定从2016年10月14日起与黄千里解除劳动合同，科豪公司收到了该通知书。2016年11月22日，黄千里向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求科豪公司支付2016年6月工资4333元、7月工资4333元，8月工资4333元、9月工资4166元、2016年1月至9月剩余年薪9749.7元、解除劳动关系赔偿金65916.69元。该委于2017年3月16日作出常武劳人仲案字(2016）第1308号仲裁裁决，裁决科豪公司向黄千里支付2016年1月至9月剩余工资24826.73元并对黄千里的其余仲裁请求不予支持。裁决后，科豪公司自动向黄千里履行了该项付款义务。黄千里不服该仲裁裁决起诉来院，要求判如所请。
庭审中，黄千里称：在收到夏存亮的短信息之后，黄千里于2016年10月8日至单位找科豪公司的法定代表人朱长富商谈，但当日朱长富并未在单位，夏存亮就让黄千里于2016年10月13日再来找朱长富。10月13日，黄千里找到朱长富商谈，朱总讲了很多，他说黄千里可能不适应单位的工作了，黄千里说如果要解雇就按劳动合同办，后来他就不响，他说如你要这样就打辞职报告，黄千里表示不同意。双方后来就劳动关系解除不能协商一致，朱总最后就说要调黄千里去南京，后来他还发了一个调令给黄千里，具体做什么也没说，黄千里也没同意。黄千里认为科豪公司这样做肯定是要变相的解雇黄千里，黄千里去了南京肯定不会有好果子吃，之后黄千里就没有再上班。
法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方劳动关系的解除原因，法院认为，黄千里所在部门负责人夏存亮发送的短信内容表达了科豪公司法定代表人与黄千里协商解除劳动合同的意思表示，2016年10月13日，黄千里与科豪公司的法定代表人经协商，不能就与黄千里解除劳动关系达成一致，科豪公司遂对黄千里进行了调岗，黄千里不同意调岗并于次日开始就未上班，直至黄千里向科豪公司邮寄解除劳动关系的通知，科豪公司均未明确作出解除与黄千里的劳动关系的意思表示，双方的劳动关系系因黄千里向科豪公司发送解除劳动关系而解除，故黄千里要求科豪公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。根据黄千里在科豪公司处的出勤情况、双方的协商情况以及黄千里的工资情况，法院核定科豪公司还应当向黄千里支付2016年10月1日至2016年10月13日工资3949元（113000/12/31*13），此后黄千里未再至单位上班，黄千里要求科豪公司支付工资无事实和法律依据，本院不予支持。另，黄千里在庭审过程中增加了要求科豪公司支付拖欠2016年1-9月工资24826.73元的赔偿金12413元的诉讼请求，该赔偿金须以劳动行政部门责令支付为前提，而本案并无此情形，故法院对黄千里的该项诉讼不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、科豪公司于该判决生效之日起十日内一次性支付黄千里2016年10月工资3949元。二、驳回黄千里的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由科豪公司负担。
二审中，黄千里提供照片复印件一份，证明上诉人直到217年6月份未脱离被上诉人的管理，继续为被上诉人从事相关工作，并且双方一直未办理相关离职手续，上诉人因此不能到别的单位正常上班，结转社保关系。科豪公司对上述证据不予认可，认为该份证据系上诉人单方编制，即使湖港工程项目中出现黄姓项目经理，亦是投标承接建设工程项目及开竣工，通常要求提供相应的公司资质、项目经理证等备案形式要求，不能以此作为上诉人在工程施工期间实际工作的依据。
经查阅原审卷宗，双方当事人在劳动合同中约定黄千里每周周一至周六上班。黄千里在2016年10月1-7日休息，10月8-13日上班。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：1、关于双方解除劳动关系的时间和原因问题。根据原审查明认定的事实，2016年10月份当事人双方对协商解除劳动合同一事未达成一致意见，科豪公司遂按劳动合同约定对黄千里进行了调岗，黄千里不同意调岗并于2016年10月13日后未正常到公司上班，2016年11月16日黄千里向公司邮寄送达了“解除劳动合同通知书”，决定从2016年10月14日起即时与科豪公司解除劳动合同，科豪公司收到了该通知书，据此，应认定双方劳动合同关系已于2016年10月14日解除，且劳动合同解除原因系上诉人黄千里向被上诉人科豪公司明确作出解除劳动合同关系的意思表示。2、关于科豪公司是否应支付经济补偿金和经济赔偿金问题。黄千里根据劳动合同法第四十六条的规定，认为劳动者依照劳动合同法第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，并要求单位承担因违法解除劳动合同而产生的经济赔偿金，本案双方当事人在劳动合同中已约定科豪公司每月按50%的标准向黄千里发放工资，根据《江苏省工资支付条例》第十三条的规定，实行年薪制或者按考核周期支付工资的，应当每月预付部分工资，年终或者考核周期期满后结束并付清，况且在本案诉至法院后，科豪公司已向黄千里足额支付了剩余工资，故不存在黄千里所主张的要求支付经济补偿金的情形，截至黄千里向科豪公司邮寄送达解除劳动关系通知书，科豪公司未向黄千里作出正式解除劳动关系的意思表示，故黄千里主张要求单位承担因违反解除劳动合同而产生的经济赔偿金无事实和法律依据。3、关于科豪公司支付黄千里2016年10月份工资计算天数问题。劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，应按照法定的日、小时工作时间计算，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，法定月计薪天数应为21.75天，具体到本案，黄千里自2016年10月14日与科豪公司解除劳动合同关系，双方在劳动合同中约定黄千里每周周一至周六工作，故黄千里每月计薪天数应为26.08天[（21.75天×12个月+52天）÷12个月],在10月1日至13日期间，黄千里系1-7日休息，8-13日上班，据此，计薪日应为9天，故黄千里在2016年10月1-13日的工资应为113000元/年÷12个月÷26.08天×9天=3249.62元。一审认定按31天计算2016年10月份月计薪天数并据此得出黄千里10月份工资系事实认定错误，本院依法予以纠正。一审判决黄千里2016年10月份工资为3949元，科豪公司对此无异议，本院予以确认。
综上，黄千里的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄千里负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 赵玉兵
代理审判员 雷 波
二〇一八年一月三日
书 记 员 吴 洋