浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第648号
上诉人（原审原告）：仲连坤。
被上诉人（原审被告）仲建春。
委托代理人（特别授权代理）朱忠卿、徐玲玲，杭州市华达法律服务所法律工作者。
上诉人仲连坤因与被上诉人仲建春承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2010）杭余塘商初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人仲连坤、被上诉人仲建春的委托代理人朱忠卿、徐玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：仲连坤因需要建房屋，2009年3月与仲建春协商，由仲建春为仲连坤建造二间三层半房屋，占地面积110平方米，建筑材料由仲建春组织，仲连坤出资购买，仲建春确认后施工，仲建春承建房屋的费用为75元／平方米。2009年11月17日，仲连坤发现仲建春浇做的混凝土有问题，于是向当地的工商行政管理部门投诉房屋质量问题。当地工商行政管理部门进行了调查，并委托浙江省质量技术监督检测研究院对仲建春使用的水泥进行检测，委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对混凝土强度进行检测。浙江省质量技术监督检测研究院对水泥检测认为抽样水泥各检测指标符合标准。浙江省建设工程质量检验站有限公司对混凝土抗压强度检测结果认为是不合格。由此，仲连坤与仲建春之间产生纠纷。另查明，由仲建春建造的仲连坤的房屋，没有办理土地使用的审批手续。
原审法院审理认为：法律依法保护公民合法的权益。但当事人对自己的主张有责任提供证据。因本案中仲连坤提供的依据不足以证实仲建春建造的房屋质量不符合要求以及具有仲连坤起诉时主张的价值。因此，仲连坤要求仲建春赔偿经济损失的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回仲连坤的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4399元，由仲连坤负担。
宣判后，仲连坤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序不合法。1、审理期限明显超过法律规定。本案是2010年5月24日受理，但仲连坤收到判决书是2012年2月28日，审理期限历时21个月，但一审法院并未说明有需要延长审理期限的理由，在判决书中也未作出说明。2、质量鉴定问题程序不当。3、本案中，仲连坤未在举证期限内收到仲建春提交的证据，直到2011年9月23日庭审中仲建春才提供证据，且证据副本未送达给仲连坤。4、一审法院不按开庭传票时间开庭审理。5、仲连坤向法院说明了经济损失的结构是由材料费、包工费及其他损失构成，这些损失是可以通过评估来确定的，一审对此也没有对仲连坤进行释明是否对建房损失进行评估。且仲连坤多次提出评估申请，但一审始终置之不理。二、仲连坤认为一审法院认定事实不清楚。1、村里是允许建房的，且还为仲连坤建房帮助办理了人寿保险。村里的证明是有证据效力的。2、仲连坤提供了对房屋质量问题到工商部门进行投诉的材料，其中工商部门对仲建春做的询问笔录，该笔录证明双方之间系承揽合同关系的事实，村委会也出具证明予以证明。3、诉讼前由余杭区消费者保护协会、仲连坤与仲建春共同委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对房屋进行鉴定的结果，意味着这样的混凝土造出来的房子不牢固，不适合人住，应属危房。另外，一审已向仲连坤收取了鉴定费，后来以仲连坤没有相关资料无法鉴定为由，不予鉴定是错误的。仲连坤也咨询了相关单位，得知没有资料也是可以对房屋进行鉴定的。4、仲连坤主张的赔偿经济损失是显而易见的，且可以由评估机构进行评估的，一审对此没有向仲连坤释明。5、2010年7月，仲连坤发现房屋大门间梁断掉，仲连坤就此多次向一审法院反映，但一审法院未进行现场勘查。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审，本案一、二审诉讼费以及检测费由仲建春承担。
仲建春答辩称：一、仲建春没有与仲连坤签订或约定承揽合同，只是受雇于仲连坤提供劳务。2009年6月仲连坤告诉仲建春需要建造房屋，因仲连坤知道仲建春有一定的建筑劳务工作经验，双方以包清工的形式以每平方75元支付工资并约定工具由仲连坤提供，仲建春按实际完工的平方数定期结算工资，在做工期间仲连坤每天提供劳务者的午餐和点心。仲建春完全按照仲连坤的要求和指示工作，而且仲连坤每天都要检查工作进度和好坏。仲建春与仲连坤约定按每平方75元计算工资，其实质内容是约定按建筑面积计算仲建春与其他劳务者的工资。仲连坤在上诉状中认为工商材料及村委出具的证明可以证明双方为承揽关系完全是断章取义，工商笔录中也不能明确双方是承揽关系，当中涉及到“包清工”的说法，事实双方不存在承揽关系。村委出具的证明要证明双方为承揽关系也是不符合客观事实的，双方是承揽关系还是雇佣关系村委不知情的，只是知道是仲建春和一些人在帮助仲连坤施工而已，仲连坤却在村委不知情的情况下将打印好的证明的格式让村委盖章，存在故意误导，不具有证明力。事实上“包清工”是一种行业叫法，本案中的清包人即仲建春的法律地位不应该从其与仲连坤约定75元每平方便认定为承揽合同中的承包人，而是要根据受劳务作业方有无用工资格分别鉴定为劳动关系和雇佣关系，清包人仅仅是工费承包，对工程项目不进行独立管理，仲建春要在仲连坤的指示下工作，受其管理，很明显有着人身从属关系，因此本案双方存在雇佣关系。本案双方之间并不符合合同法规定的承揽合同的形式要件，双方不是承揽关系。本案所涉质量赔偿仲连坤曾在2010年3月以建筑工程施工合同提起诉讼后又撤诉，现又以承揽合同起诉，仲连坤完全违背了当时双方约定的提供劳务的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》续一（征求意见稿）第4条第4款本案应当按照雇佣关系处理。二、仲连坤现提出房屋因质量问题要求仲建春赔偿没有法律依据。首先，赔偿数额没有法律依据，仲连坤没有相应具体的损失来源，一审法院在审理期间明确告知仲连坤，但是仲连坤也未能提供充分的证据证明。其次，即便仲连坤的房屋存在质量问题，也应该由仲连坤自行承担。因为仲建春是受雇佣于仲连坤，根据法律规定雇佣合同中雇员完成工作中所产生的风险：如雇员造成伤害、他人损害、工作不符合质量要求等造成的损失，均由雇佣人承担责任，与雇员无关。另仲建春强调一审仲连坤提交的《检验报告》及委托书中明确建造方为塘北村15组仲连春，与仲建春无任何关联。三、本案中仲连坤的房屋未经所在余杭区塘栖镇人民政府审批同意属违章建筑（一审仲建春已提供证据证明），根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条财产所有权的取得，不得违反法律规定。因此，仲连坤对该违章建筑的房屋不享有所有权。仲连坤认为其向村委提过申请，递交过相关材料，就认定为村委会办理审批手续，视为村委同意允许建房，这不符合事实，也无法律依据。按照法律规定，不管建造多大的房屋必定需要书面审批，经各级主管部门同意批准后才能建造，仲连坤对此明知。而且仲连坤明知道该地块为农耕田，根据《城乡规划法》、《土地管理法》规定不能建造，却隐瞒真相雇佣仲建春等人为其建造房屋，主观上存在故意。因此，仲建春认为违章建造的房屋不应受法律保护。综上，请求二审法院依法驳回仲连坤的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，双方均未提交新的证据。仲连坤在二审中提出鉴定申请，要求对本案所涉房屋是否属于危房以及危房级别进行司法鉴定，本院予以准许。经本院委托，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具司法鉴定报告一份。经质证，仲连坤对司法鉴定报告无异议。仲建春对鉴定报告的合法性无异议，但对内容以及关联性有异议。本院认为，该份司法鉴定报告可以证明相关事实，予以确认。
经审理，本院二审查明以下事实：杭州市工商行政管理局余杭分局于2010年1月18日对仲建春作出处罚决定书。根据该处罚决定书，仲建春于2009年6月底开始，以包清工形式承建仲连坤的房屋建筑工程。
根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告，本案所涉的房屋危险性等级评为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。案涉房屋主要存在以下问题：1、墙体主要存在烧结普通砖砌筑不齐整，砌筑砂浆不饱满等施工缺陷，需要后期采用高标号水泥砂浆加固修补处理；2、混凝土圈梁及构造柱大部分存在严重的施工质量问题，且强度严重偏低，不符合规范要求；3、承重的二层3／B-C混凝土大梁承载能力不足，构成危险构件，必须进行加固处理。一层1-4／B过梁支座附近出现剪切斜裂缝，构成危险构件，应进行加固处理；4、屋檐天沟多处钢筋外露锈蚀混凝土胀裂，构成危险构件，影响后续使用，应进行修复处理。浙江瑞邦建设工程检测有限公司指派工程师ＸＸ出庭，就司法鉴定报告所涉问题进行解释。ＸＸ指出本案所涉房屋构成局部危房，必须进行加固处理，处理完毕后可以满足使用要求。
其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仲连坤起诉要求仲建春赔偿建房材料损失200000元，应提供证明200000元建房材料损失产生或者组成的证据，但仲连坤未能提供，应承担举证不能的法律后果。至于仲连坤主张的因委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对本案所涉房屋的混凝土抗压强度进行检测而支付的6600元检测费用，由于本案所涉的房屋由仲建春承建，且根据浙江省质量技术监督检测研究院、浙江省建设工程质量检验站有限公司以及浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的鉴定结果，仲建春使用的水泥符合标准，但混凝土强度不合格，导致所涉房屋部分混凝土结构构件不能满足正常使用要求，构成局部危房，需要进行加固处理。虽然房屋构成局部危房可能是多种原因导致的结果，但仲建春承建房屋建设工程，负责实际施工，且在对浙江省建设工程质量检验站有限公司的委托鉴定书中共同签字，结合检测结果，该部分检测费用应由仲建春承担。仲连坤在实际使用房屋前，应当根据司法鉴定结果，对部分混凝土构件进行加固处理。至于加固所产生的费用，由于尚未实际发生，仲连坤也未主张，故不属于本案审理范围，当事人可另行主张。仲连坤因申请危房鉴定所预付的鉴定费用，由于鉴定费用的负担需要审查各方对形成局部危房所应承担的责任，仲连坤可另行主张。综上，因二审新证据改变原审事实认定，本院对原审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2010）杭余塘商初字第345号民事判决。
二、仲建春于本判决生效之日起十日内向仲连坤支付检测费6600元。
三、驳回仲连坤的其他诉讼请求。
如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费4399元，由仲连坤负担4258元，仲建春负担141元。二审案件受理费4399元，由仲连坤负担4258元，仲建春负担141元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年四月九日
书 记 员 林叶红