江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1262号上诉人（原审原告）：江苏省东晟金属材料有限公司，住所地在江苏省南京市燕江路201号1幢2002室。诉讼代表人：江苏东方清算事务所有限公司，江苏东晟金属材料有限公司破产管理人。负责人：叶晓宁，江苏东方清算事务所有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省燃料总公司，住所地在江苏省南京市中山北路283号。法定代表人：陈必军，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁锁宝，该公司职员。委托诉讼代理人：殷振武，江苏天茂律师事务所律师。上诉人江苏省东晟金属材料有限公司（以下简称东晟金属公司）因与被上诉人江苏省燃料总公司（以下简称燃料总公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东晟金属公司的委托诉讼代理人华更生、王峰，被上诉人燃料总公司的委托诉讼代理人丁锁宝、殷振武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东晟金属公司上诉请求：撤销一审判决，改判燃料总公司向东晟金属公司返还26990600元并支付利息损失。事实与理由：根据江苏省东晟金属材料有限公司无锡销售分公司（以下简称东晟金属公司无锡分公司）负责人汪剑锋于2013年8月15日向东晟金属公司交代挪用货款的事实，再结合武蓉等债权人起诉东晟金属公司及东晟金属公司无锡分公司的时间均在2013年9月12日前后以及2013年的审计报告内容，可以看出东晟金属公司在2013年9月12日实施分红时知道或者应当知道东晟金属公司无锡分公司负有巨额债务。东晟金属公司在已经背负巨额债务的情况下仍然突击实施分红，目的是逃避债务恶意转移财产，损害了债权人的合法权益。分红行为分为作出分红决议的行为与实施分红决议的行为，即使作出分红决议的行为符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，但实施分红决议时，公司已经背负了巨额债务，突击实施分红的行为属于为逃避债务恶意转移资产的行为，客观上损害了债权人的合法权益，属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用权利损害债权人利益的行为。与分红相关的2013年5月16日的董事会决议以及5月17日的股东会决议应当是为了实施分红倒签日期形成，东晟金属公司并没有提交相应的股东会与董事会会议记录，一审法院对两份证据也未进行鉴定，程序违法。此外，东晟金属公司通过借钱的方式进行分红说明其在分红时缺乏款项支付能力，系为了赶在债权人诉讼法律文书生效前突击实施分红，同时，东晟金属公司在实施分红行为的前后还存在逃避债务、转移资产等情况，这一系列行为均属股东滥用权利侵害债权人利益的行为。燃料总公司辩称，2013年8月7日东晟金属公司记账凭证显示，转结2012年度分红，科目为利润分配/应付现金股利2966万元，故东晟金属公司实施分红的时间是2013年8月7日，而不是2013年9月12日，该时间点位于汪剑锋挪用公款案件案发之前，亦在人民法院受理相关诉讼案件之前。且汪剑锋在2013年8月15日只是向王兆利交代了部分犯罪事实，并没有交代其全部犯罪事实，司法机关到2014年6月才确认汪剑锋的犯罪事实，在整个侦查过程中，东晟金属公司对汪剑锋涉嫌犯罪的具体情况并不知情。另外，认定债权人与东晟金属公司间的债权债务金额的法律文书从2014年3月起才陆续生效，在人民法院作出生效判决前，东晟金属公司无法确认债务的发生。而东晟金属公司提交的东晟金属公司2013年度的审计报告是2014年2月才形成，综上，东晟金属公司主张“在2013年9月12日实施分红时知道或应当知道东晟金属公司无锡分公司背负巨额债务”没有事实和法律依据。本案中，东晟金属公司股东会系在2013年5月17日作出决议，批准董事会对2012年度的利润分配方案，且在实施分红行为时，东晟金属公司经营状况良好，实施利润分配的行为亦未增加东晟金属公司的负债金额。此外，东晟金属公司实施分红前后虽对外负有债务，但其具有偿债能力，除向股东进行分配利润之外，其他债务也已实际偿还。一审法院不同意东晟金属公司鉴定申请符合法律规定。综上，请求驳回东晟金属公司的上诉请求。东晟金属公司向一审法院起诉请求：1、燃料总公司向东晟金属公司返还资金26990600元，并以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2013年9月12日起至实际返还之日止计付利息损失；2、本案诉讼费由燃料总公司负担。一审法院认定事实：东晟金属公司成立于1998年9月17日，注册资本为2000万元，股东燃料总公司和江苏省惠隆资产管理有限公司（以下简称惠隆公司），其中燃料总公司出资额为1818.7万元，出资比例为90.935%，惠隆公司出资额为181.3万元，出资比例为9.065%。该公司由徐建农任董事长兼总经理、童希平任监事会主席、张青峰、陈智深任董事、赵旭任监事、李小青任职工监事。燃料总公司成立于1989年10月19日，注册资本金为6000万元，股东为惠隆公司。惠隆公司成立于2001年4月17日，注册资本金为7000万元，股东为江苏省人民政府。江苏省东晟燃料有限公司（以下简称东晟燃料公司）股东为燃料总公司、惠隆公司。东晟金属公司1998年8月公司章程第十九条载明，公司董事会行使下列权利，其中包括（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。董事会会议每半年召开一次，全体董事参加。董事因故不能参加，可由董事或股东出具委托书委托他人参加，三分之一以上的董事可以提议召开临时董事会会议。董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时可以提议召开临时董事会会议。董事会议定事项需经过半数以上董事同意方可作出决议，但对本章程第十九条第（三）、（六）、（七）、（八）、（九）项作出决定，须有三分之二以上董事同意方可作出决议。第三十三条载明，公司分配当年税后利润时，应提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之十列入公司法定公益金。公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，按照股东出资比例分配。2013年5月16日，东晟金属公司召开董事会并形成董事会决议，决议载明：江苏利安达永诚会计师事务所有限公司（以下简称利安达事务所）苏永诚会审字[2013]198号东晟金属公司审计报告记载，截至2012年12月31日，东晟金属公司未分配利润为29678604.89元，已提取法定公积金1000万元。根据《中华人民共和国公司法》（2006）第一百六十七条的规定，本次分配利润时，可不再提取法定公积金。东晟金属公司注册资本金为2000万元，董事会建议按股东每出资1元，向其分配红利1.483元(含税)的方案进行本次利润分配，本次共分配红利2966万元。以上分配方案提请股东会审议批准后实施。董事陈必军、徐建农、张青峰在决议上签字。2013年5月17日，东晟金属公司召开股东会并形成股东会决议，决议载明：利安达事务所苏永诚会审字[2013]198号东晟金属公司审计报告记载，截至2012年12月31日，东晟金属公司未分配利润为29678604.89元，已提取法定公积金1000万元。根据《中华人民共和国公司法》（2006）第一百六十七条的规定，本次分配利润时，可不再提取法定公积金。东晟金属公司注册资本金为2000万元，董事会建议按股东每出资1元，向其分配红利1.483元(含税)的方案进行本次利润分配，本次共分配红利2966万元。股东会经审议批准董事会上述利润分配方案，并由董事会负责实施。股东代表陈必军、张青峰，列席人员徐建农、赵旭在决议上签字。2013年9月12日，东晟金属公司向江苏省燃料总公司物资分公司借款29660400元。同日，东晟金属公司以应付股利的形式向燃料总公司支付26990600元，向惠隆公司支付2669400元。2013年9月18日，东晟燃料公司向东晟金属公司还款2966万元，同日，东晟金属公司向江苏省燃料总公司物资分公司还款2966万元。东晟金属公司2013年4月30日利润表载明净利润本年累计数为4293598.68元、资产负债表载明未分配利润期末数34512207.3元；2013年8月31日利润表载明净利润期末数为10374570.2元、资产负债表载明未分配利润期末数12654081.2元、应付股利2966万元。东晟金属公司2013年8月7日记账凭证显示，转结2012年度分红，科目为利润分配应付现金股利2966万元。2013年9月22日记账凭证显示，付燃料总公司分红款26990600元、付惠隆公司分红款2669400元。东晟金属公司认为管理人虽然可以登录东晟金属公司财务系统，但东晟金属公司的财务系统附属于惠隆公司财务系统，数据由惠隆公司控制。燃料总公司认为集团下属公司用同一套财务软件，但各自数据独立，有各自的账户密码，数据由各个子公司自行录入。2013年3月14日，利安达事务所出具东晟金属公司2012年度审计报告一份（苏永城会审字第[2013]198号），其中2012年12月31日资产负债表载明东晟金属公司盈余公积金年末余额为1000万元、未分配利润年末余额为29678604.89元。2014年2月10日，利安达事务所出具东晟金属公司2013年度审计报告一份（苏永诚会审字[2014]205号），其中载明导致保留意见的事项，截至2013年12月31日，东晟金属公司无锡分公司原经理涉嫌挪用公款，导致应收账款2946万元难以收回，且未提取坏账准备。东晟金属公司无锡分公司存货1595万元业已出售，因原经理涉嫌挪用公款款项难以收回，财务未冲减存货。公司未决诉讼2315万元，尚未执行的已决诉讼1352.25万元。该事务所认为，除本报告上述保留意见所述事实产生的影响外，公司财务报表已经按《企业会计准则》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2013年12月31日的财务状况以及该年度的经营成果和现金流量。2016年4月12日，利安达事务所出具东晟金属公司2012年度审计报告专项说明，载明其受省国资委委托对惠隆公司合并、本部及约定的所有子公司进行审计，东晟金属公司2012年度审计报告类型为标准无保留意见审计报告，在所有重大方面公允地反映了该公司2012年12月31日的财务状况和该年度的经营成果及现金流量。该所在进行2012年度年报审计时，审计人员对东晟金属公司无锡分公司与昆山德惠金属材料有限公司（以下简称德惠公司）之间往来账实施了相关审计程序，判断认为东晟金属公司对德惠公司2012年期末应收款19785526.83元的账面记录是可以信任的。东晟金属公司一审中提供（2013）惠商初字第1244号民事判决书、（2013）惠阳民初字第0474号民事判决书、（2014）锡商终字第0175号民事判决书、（2014）锡商终字第0154号民事判决书、（2013）崇商初字第1317号民事判决书、（2014）锡商终字第0290号民事调解书、（2014）锡商终字第0098号民事判决书，上述民事案件一审立案时间在2013年8月29日至9月25日期间，法律文书确认东晟金属公司需承担还款责任或担保责任，并认定借款事实发生于2012年12月至2013年7月期间。上述法律文书生效时间为2014年3月至7月期间。2013年8月19日，燃料总公司向南京市鼓楼区人民检察院提交举报材料一份，载明东晟金属公司无锡分公司负责人汪剑锋在钢材经营过程中，涉嫌严重经济问题，其中截至7月底，德惠公司所欠货款2449万元（会计账面数），据德惠公司反映所欠货款在1000万元左右，其他汇款被汪剑锋截留；汪剑锋私自设立无锡市日升物资有限公司（以下简称日升公司），利用该公司套取公司货款，至7月底日升公司欠公司货款193.89万元（账面数）；汪剑锋在工作交往中，与客户资金往来复杂，从事期货、股票交易，借取高额资金，造成经济损失严重（根据汪剑锋经理王兆利反映）。鉴于上述情况，燃料总公司认为汪剑锋已造成严重经济损失，涉嫌违法犯罪，恳请检察机关立即介入，采取果断措施。南京市鼓楼区人民检察院委托江苏天元会计师事务所有限公司于2013年11月27日出具《关于汪剑锋涉嫌挪用公款案的司法会计鉴定报告》[天元专审（2013）第325号]一份，鉴定结论为截止2013年8月31日，汪剑锋挪用德惠公司支付东晟金属公司无锡分公司的货款，尚未归还3300万元、挪用双辉公司支付东晟金属公司无锡分公司的货款，尚未归还5973401.22元。根据所附表格记载，2011年11月起存在德惠公司与东晟金属公司无锡分公司收付款不符的情形。2014年6月30日，南京市鼓楼区人民法院作出（2014）鼓刑二初字第130号刑事判决，认定2011年11月30日至2013年7月9日期间，汪剑锋利用担任东晟金属公司无锡分公司负责人的职务便利，擅自挪用公款59580472.3元为个人进行期货交易，擅自挪用公款2280万元用于归还个人债务，超过三个月未归还。2013年8月15日，汪剑锋主动向东晟金属公司副总经理王兆利承认了挪用了德惠公司支付给东晟金属公司无锡分公司货款的主要事实。案发后，尚有公款40973401.22元未归还。该刑事判决认定被告人汪剑锋犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。2015年5月8日，债权人武蓉向江苏省南京市中级人民法院申请对东晟金属公司进行破产清算。该院于2015年5月8日作出裁定，受理破产申请，并指定中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所为破产管理人。东晟金属公司于2016年1月27日以燃料总公司及惠隆公司为被告诉至一审法院，后于2016年2月19日撤回本案中对惠隆公司的起诉并另案起诉，因其主张不违反法律规定，一审法院口头裁定予以准许。一审争议焦点为：1、东晟金属公司是否具有本案原告诉讼主体资格；2、本案所涉东晟金属公司的分红行为是否符合法定条件。一审法院认为：关于第一个争议焦点，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。东晟金属公司因主张燃料总公司未按《中华人民共和国公司法》第一百六十六条之规定进行分红而提起本案诉讼，系与本案有直接利害关系的一方，其有权作为原告提起本案诉讼，其主体资格适格。燃料总公司抗辩应以东晟金属公司管理人作为原告提起本案诉讼，于法无据，不予采信。关于第二个争议焦点，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司可以按照实缴出资比例分取红利。本案中，首先，根据已查明的事实，双方对东晟金属公司已提取1000万元法定公积金的事实不持异议。东晟金属公司主张，股东分配利润前，公司未按章程规定提取法定公益金，故其分配利润不符合公司章程规定。但根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第三款之规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司法未对公司提取法定公益金做出强制性规定，且根据东晟金属公司股东会决议来看，股东均未要求提取任意公积金。另根据财政部《关于施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企[2006]67号）文件的规定，“从2006年1月1日起，按照《公司法》组建的企业根据《公司法》（2006）第167条进行利润分配，不再提取公益金；同时，为了保持企业间财务政策的一致性，国有企业以及其他企业一并停止实行公益金制度……”，故东晟金属公司股东分配2012年度税后利润，依据上述规定，无需以东晟金属公司提取法定公益金为前提。其次，东晟金属公司主张因该公司涉及大量民事案件，民事案件确认的借款发生期间均在股东分配利润前，公司财务未按规定将负债入账或作坏账准备，如纳入上述负债后则公司不再具备分红条件。根据已查明的事实，东晟金属公司举证的民事案件均在股东会、董事会决议分配利润后才陆续立案，部分在分配利润完成后立案，且直至2014年法律文书才陆续生效，燃料总公司分配利润前，尚未有生效文书确认东晟金属公司应承担还款责任，故东晟金属公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。再次，东晟金属公司主张燃料总公司在2013年8月15日已得知东晟金属公司无锡分公司负责人汪剑锋挪用公款的情况下，应当考虑因此导致的亏损而不应分红。根据东晟金属公司提供股东会决议、董事会决议、资产负债表及财务凭证等显示，东晟金属公司已在2013年5月以董事会决议、股东会决议决定分配2012年年度利润，东晟金属公司2013年8月7日财务凭证亦已将未分配利润进行财务处理，而汪剑锋事发时，尚未确定其挪用款项的具体数额，直至2014年才确定其给公司造成损失的具体数额。且股东予以分配的系2012年公司利润，根据东晟金属公司2012年年度审计报告显示，公司未分配利润年末余额为29678604.89元，且已提取法定公积金，燃料总公司、惠隆公司据此分配2012年利润符合《中华人民共和国公司法》的相关规定。故东晟金属公司的该项主张，因缺乏法律依据，不予采信。东晟金属公司认为2013年5月16日、17日形成的董事会决议、股东会决议系倒签，申请对形成时间进行鉴定，但东晟金属公司财务凭证显示在2013年8月7日，已在账目上对股东未分配利润进行记载，东晟金属公司亦未能提供其他证据否定上述凭证记载内容的真实性，且股东实际分红行为发生在2013年9月12日，此时尚未有确定汪剑锋挪用公款罪的生效刑事判决，故再行鉴定已无必要，对其鉴定申请不予准许。综上，东晟金属公司的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，该院判决：驳回东晟金属公司的诉讼请求。案件受理费194119元，由东晟金属公司负担。二审庭审中，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东晟金属公司提交下列证据：1、2013年7月18日江苏翔森建设工程有限公司南京分公司与东晟金属公司签订的《2013-2014年度江浙地区钢材采购合同》，协议主要内容是将江浙地区钢材业务从东晟金属公司转移至东晟燃料公司；2、2013年9月10日南京高科建设发展有限公司、东晟金属公司、东晟燃料公司签订的《债权转让及合同变更协议》，载明鉴于东晟金属公司自2013年9月1日起不再开展业务，相关合同未履行部分变更由东晟燃料公司履行；3、2013年8月31日东晟金属公司向马鞍山钢铁股份有限公司出具的《申请书》，载明东晟金属公司将马鞍山钢铁股份有限公司销售公司应当支付的3,439,952.63元转移给关联公司东晟燃料公司；4、中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所出具的《江苏省东晟金属材料有限公司财务状况报告》第5页，载明东晟金属公司将持有的江苏省东晟炉料有限公司（以下简称东晟炉料公司）股权质押给东晟燃料公司，东晟金属公司将上海源晟实业有限公司股权质押给东晟燃料公司；5、东晟金属公司2013年9月18日股东会决议，载明东晟金属公司将名下苏州万丽花园1059.16㎡房产出让给江苏省燃料总公司；6、2013年11月15日东晟金属公司与东晟燃料公司向南京钢铁有限公司、南京钢铁股份有限公司各出具一份《债权转让通知》，主要内容是“东晟金属公司自2013年9月1日停止与贵司业务操作，请将东晟金属公司在2013年9月1日前账面未返还的返利全部转至东晟燃料公司名下”。以上六份证据拟证明：东晟金属公司在汪剑锋案发后停业，同时两股东滥用股东权利对公司现金采用分配利润手段、对公司业务采用变更履行主体的手段、对应收账款采用转让债权的手段、对实在无法转移的长期股权投资采用向关联公司设定担保的手段等将公司优质资产转移给股东与关联公司，导致东晟金属公司丧失偿债能力并最终导致债权人权益无法实现，概括证明了燃料总公司、惠隆公司突击分配利润属于滥用股东权利。7、（2013）崇商初字第1279号民事判决书与诉讼材料送达回执（单号EY661440271CN），该证据说明债权人苏州恒泰建材有限公司在2013年8月29日起诉东晟金属公司，无锡市崇安区人民法院在2013年9月7日将诉讼材料通过中国邮政特快专递送达给东晟金属公司。8、（2013）惠阳民诉保字第0008号民事裁定书与送达回执，该证据说明无锡市惠山区人民法院阳山法庭经债权人武蓉申请，对东晟金属公司采取了诉前保全措施。2013年9月5日，东晟金属公司法定代表人徐建农在送达回执上签字。以上两份证据拟证明：燃料总公司、惠隆公司在2013年9月12日之前，就知道或应当知道东晟金属公司背负巨额债务，实施分配利润时主观上存在恶意。9、东晟金属公司的审批情况与企业登记信息，载明：2013年8月23日东晟金属公司的高级管理人员为徐建农、陈智深与丁锁宝，徐建农担任东晟金属公司的法定代表人，陈智深、张青峰为公司董事，丁锁宝是燃料总公司职员。10、2013年度公积金调整清册与经济补偿金计算表，载明：公积金调整清册证明，徐建农、陈智深、丁锁宝等高级管理人员的公积金均不在东晟金属公司缴纳。经济补偿金的计算表载明，东晟金属公司进入破产程序后，徐建农、陈智深、丁锁宝均未在破产程序中领取经济补偿金。以上两份证据拟证明：徐建农、陈智深、丁锁宝等高级管理人员不是由东晟金属公司聘用而是由燃料总公司、惠隆公司委派进入东晟金属公司工作，并且丁锁宝现在燃料总公司工作，据东晟金属公司管理人了解，徐建农现在惠隆公司工作，故东晟金属公司进行停业清算是在燃料总公司、惠隆公司主导下进行。11、马鞍山市房产登记信息与出售房产缴税材料，载明：东晟金属公司在马鞍山市有两套房产，东晟金属公司曾在2013年10月拟将该两套房产出售给股东燃料总公司，并缴纳了税款，后发现该两套房屋被法院查封无法交易，在2014年6月4日申请退税。12、东晟金属公司2013年11月1日董事会决议，载明：2013年11月1日，东晟金属公司召开董事会并形成决议，将公司名下15台业务用车全部转让，所得款项用于偿还银行贷款。13、2013年9月9日东晟炉料公司董事会决议与股东会决议，载明：东晟炉料公司召开董事会与股东会并形成决议，将东晟炉料公司可分配利润向东晟金属公司与东晟燃料公司进行分配。14、《申请》三份与说明一份，载明：东晟金属公司于2013年10月将四家客户的预付款转入东晟燃料公司。以上四份证据拟证明：东晟金属公司股东燃料总公司、惠隆公司在汪剑锋案发后，将东晟金属公司停业，并通过突击分配利润、转移公司预收货款、出售房产、出售车辆等一系列手段将公司全部优质资产进行处置并转移给股东或关联公司，上述行为系对东晟金属公司进行了实质性的停业清算并已经清算完毕，且燃料总公司、惠隆公司在东晟金属公司清算过程中拒不履行偿债义务，其行为的性质属于滥用东晟金属公司的法人独立地位与股东的有限责任恶意逃避债务。燃料总公司质证认为：对证据1、2、3、4、6的真实性、合法性没有异议，但关联性不予认可，不能证明股东滥用了股东权利。理由：合同转让是东晟金属公司自主经营行为，不是股东实施的行为，该自主经营行为维护了东晟金属公司的自身利益；根据证据内容分析，东晟金属公司的行为没有给东晟金属公司造成资产损失，也没有增加东晟金属公司债务负担。东晟金属公司应得的款项用于偿还东晟燃料公司债务，东晟燃料公司没有无偿或低价获得东晟金属公司的财产。上述证据亦不能证明东晟金属公司分配利润是不合法的，也不能证明东晟金属公司的股东滥用股东权利恶意转移东晟金属公司资产，逃避债务。对证据5的真实性、合法性没有异议，但关联性不予认可。该股东会决议事项符合法律规定，燃料总公司并未无偿或低价受偿东晟金属公司财产，没有给东晟金属公司造成财产损失，且房屋买卖行为发生在东晟金属公司利润分配之后。对证据7、8的真实性、合法性均无异议，但两份证据不能证明东晟金属公司的股东在2013年9月12日之前，就知道或应当知道东晟金属公司背负巨额债务，不能证明股东在分配利润时主观上存在恶意。苏州恒泰建材有限公司与东晟金属公司间借贷纠纷的判决书于2014年5月4日生效，武蓉与东晟金属公司间借贷债务的判决书于2014年4月26日生效，在判决书生效前均不能确认借贷关系的存在，且苏州恒泰建材有限公司、武蓉主观上存在恶意，配合汪剑锋实施了挪用公款的行为。苏州恒泰建材有限公司、武蓉借款给东晟金属公司无锡分公司时都没有将借款汇入无锡分公司或东晟金属公司银行账户内，东晟金属公司的财务资料中对此亦没有反映。对证据9、10的真实性、合法性没有异议，但不能证明东晟金属公司已经进行停业清算，更不能证明东晟金属公司清算是在两股东主导下进行的。对证据11、12、13、14的真实性、合法性没有异议，但均与本案没有关联性，上述证据均不涉及本案审理的分配利润是否合法的问题，更不能证明东晟金属公司的股东滥用股东权利恶意转移东晟金属公司资产，逃避债务。燃料总公司提交下列证据：证据1-4分别为东晟金属公司2013年7月至8月、9月至10月、11月至12月、2014年1月至2月短期借款、应付票据科目余额表。拟证明：东晟金属公司利润分配前后虽然对外负有债务，但是东晟金属公司具有偿债能力，除对股东所负债务外其他对银行等债权人的一亿多元的债务均已实际偿还，东晟金属公司在利润分配时具有较强的偿债能力。5、东晟金属公司2013年9月—2013年12月商品采购明细账；6、东晟金属公司2013年9月—2013年12月商品销售明细账；7、东晟金属公司2013年9月、10月、12月增值税纳税申报表；以上三份证据拟证明：东晟金属公司在2013年年底前是正常营业并依法纳税的，并没有停止营业。8、东晟金属公司2008年度董事会、股东会决议；9、东晟金属公司2009年度董事会、股东会决议。以上两份证据拟证明：东晟金属公司有关利润分配的会议记录就是董事会、股东会决议。东晟金属公司质证认为：对证据1-4予以认可，东晟金属公司认可偿还了诸多银行贷款的事实，但银行债权都是有关联公司担保的，所以这部分债权是不得不偿还的，而且相当一部分款项是通过东晟燃料公司的帐户来还款的。方式为东晟金属公司将应收债权让转让给东晟燃料公司，由东晟燃料公司来向银行偿还东晟金属公司欠银行的款项。对证据5-7的真实性不予认可，且即使上述证据真实，也不能证明东晟金属公司在该时间段内是正常营业，管理人接管的财务账册中也未对上述证据信息予以体现。对证据8、9真实性不予认可，该部分材料没有向管理人进行移交，真实性无法核实，且会议记录是开会过程的反映，决议是开会形成的结果，两者并不相同。本院认为，因燃料总公司对东晟金属公司二审中提交的证据真实性均予以认可，东晟金属公司对燃料总公司二审中提交的证据1-4真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据的认证意见在裁判理由部分予以阐述。因东晟金属公司对燃料总公司二审中提交的证据5-9的真实性不予认可，且上述证据中的部分证据亦不足以证明燃料总公司的相关主张，故本院对上述证据不予确认。本案二审争议焦点为：一审判决东晟金属公司案涉利润分配行为符合法定条件是否合法正确。本院认为：东晟金属公司的上诉理由不能成立，理由：《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。第五款规定，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因此，根据法律规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司可以按照实缴出资比例分取红利。首先，本案所涉利润分配行为的内容为东晟金属公司2012年度的利润，利安达事务所2013年3月14日出具的东晟金属公司2012年度审计报告（苏永城会审字第[2013]198号）载明：2012年12月31日资产负债表显示东晟金属公司盈余公积金年末余额为1000万元、未分配利润年末余额为29678604.89元。东晟金属公司系在上述审计报告结论的基础上，按照公司章程的规定，在2013年5月以董事会决议、股东会决议的形式作出对2012年度利润分配的决定，并于2013年8月7日将未分配利润进行财务处理，上述行为均不违反法律规定，合法有效。东晟金属公司虽然认为2013年5月16日、17日形成的董事会决议、股东会决议系倒签，并在一审中及二审上诉过程中均申请对形成时间进行鉴定，但其在二审庭审中明确放弃鉴定申请，该行为系其对权利的自行处分，故对东晟金属公司关于一审法院未进行鉴定、程序违法的上诉观点本院不予采纳，因东晟金属公司决定分配利润的行为符合相关法律规定，一审法院对此作出相应认定并无不当。其次，东晟金属公司主张燃料总公司、惠隆公司实际利润分配行为发生在2013年9月12日，此时汪剑锋所涉相关事件已经被东晟金属公司股东所知悉，故实施利润分配行为应当属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用权利损害公司及债权人利益的行为。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。东晟金属公司提起本案的诉讼请求为燃料总公司向东晟金属公司返还资金26990600元，并支付利息损失，由此，东晟金属公司上述观点成立的前提系要证明燃料总公司、惠隆公司实施利润分配的行为属于滥用股东权利行为，且该行为给东晟金属公司或债权人造成损失。本案中，如前所述，案涉利润分配行为所涉及的利润为东晟金属公司2012年度利润，其相关决定分配行为并不违反法律规定，合法有效。且案涉利润的决定分配行为及财务处理行为发生的时点均位于东晟金属公司举证的民事案件立案、判决之前，亦有部分案件是在案涉利润分配行为完成后才立案，该部分民事案件均是至2014年才由法院陆续作出生效法律文书，故在案涉利润分配的决定作出以及实际实施时，关于东晟金属公司所涉债务关系、权利人、债务数额等均未明确，亦未有生效法律文书确认东晟金属公司应承担还款责任。虽然案涉利润分配行为是以借款方式完成后不久又以收回的应收账款进行偿付借款的方式完成，但该行为并不违反法律的强制性、禁止性规定，且利润分配的决定和财务处理行为均早已完成，故东晟金属公司关于利润分配的实施行为系燃料总公司、惠隆公司滥用股东权利突击完成的上诉主张不能成立。此外，东晟金属公司二审中提交的相关证据系其在案涉利润分配行为完成后的企业经营行为，亦不能证明东晟金属公司2012年度的利润分配行为系公司股东滥用权利损害公司利益的行为。再结合本案现有证据分析，东晟金属公司提交的证据均未反映出案涉利润分配行为实际完成后，案涉利润分配行为对东晟金属公司经营造成经营严重困难或给东晟金属公司的正常经营造成重大不利影响，相反，东晟金属公司在2013年年底以及2014年初还相继归还了银行贷款一亿余元，且案涉利润分配行为完成时间为2013年9月12日，而一审法院裁定受理债权人申请东晟金属公司破产清算的时间为2015年5月8日，相距近两年时间。综上所述，东晟金属公司关于案涉利润分配行为是东晟金属公司股东滥用股东权利的上诉主张缺乏事实与法律依据，不能成立。综上所述，东晟金属公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费176753元，由东晟金属公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一七年二月二十二日书 记 员  庆姝驿