河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终257号
上诉人（原审原告、反诉被告）：党国停，男，汉族，1962年11月21日生，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：马国亮，河南颖滨律师事务所。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南永畅建工集团鸿源置业有限公司。
法定代表人：徐贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵向杰，河南众望律师事务所律师。
一审第三人：河南永畅建工集团有限公司。
法定代表人：李辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高听听，河南众望律师事务所律师。
上诉人党国停与上诉人河南永畅建工集团鸿源置业有限公司（以下简称永畅鸿源置业公司）、一审第三人河南永畅建工集团有限公司建设工程合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2016年12月30日作出了（2015）川民初字第04679号民事判决，永畅鸿源置业公司不服上诉至本院，本院于2017年3月20日将本案发回周口市川汇区人民法院重审。周口市川汇区人民法院于2017年9月20日作出了（2017）豫1602民初1756号民事判决，上诉人党国停与上诉人永畅鸿源置业公司均不服向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人党国停及其委托诉讼代理人马国亮，上诉人永畅鸿源置业公司的委托诉讼代理人赵向杰，一审第三人河南永畅建工集团有限公司的委托诉讼代理人高听听到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
党国停上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人永畅鸿源置业公司给付党国停工程款、停工损失等2901978.92元和垫付款利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认为审定造价13183455.07元包括附属工程是错误的，因施工图纸不包括附属工程。将永畅鸿源置业公司未支付的50万元工程款认定为管理费50万元是错误的，永畅鸿源置业公司并不存在收取管理费的问题。二、一审判决适用法律错误。本案不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，将党国停要求给付停工损失的合理要求予以排除在外。
永畅鸿源置业公司辩称：党国停借用第三人资质直接签订合同属于无效合同，按照最高法解释，党国停只能在实际确定的工程款范围内主张权利。经审理查明，党国停已领取了14108287.57元工程款，超出了双方核算的工程款13183455.07元，故党国停的诉请被驳回事实清楚，有法可依。党国停的上诉请求没有法律依据，应当予以驳回。
永畅鸿源置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判党国停向永畅鸿源置业公司支付多领取的工程款924832.5元及利息。2、诉讼费由党国停承担。事实和理由：一、《工程结算造价审核认定表》、《尚都伟业工程结算汇总》均是双方真实意思表示，按照该汇总结果计算，涉案工程的总工程款为13183455.07元，被上诉人已领取14108287.57元，多领取工程款924832.5元。对该多领部分款项党国停应当退还。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，党国停在本工程的获利部分属于非法获利，应当收缴。
党国停辩称：1400万含的有几套房子的房款，其中501的房款已在另外一个案件中收回，还有701已卖，贷款河南永畅建工集团鸿源置业有限公司已经得到。党国停实际收到的11983875元，还欠1800434元，所以不存在河南永畅建工集团鸿源置业有限公司多打给党国停的事实。党国停实际领取的款项应该以河南永畅建工集团鸿源置业有限公司向党国停转账的银行流水为依据，结合双方认同的对账单，双方的对账单包含有河南永畅建工集团鸿源置业有限公司抵扣的所谓的50万元的管理费和以防作为工程款的费用，所以说实际党国停收到的费用应当扣除50万元管理费和房屋未交给党国停的有关费用。请求依法驳回河南永畅建工集团鸿源置业有限公司的上诉请求。
河南永畅建工集团有限公司述称：原审认定第三人不承担民事责任是正确的。
党国停向一审法院起诉请求：依法判令永畅鸿源置业公司给付党国停附属工程款、停工损失、垫付款、多扣管理费及利息共计4809639元。重审时，党国停将该项请求变更为：判令永畅鸿源置业公司给付党国停主体工程欠款、附属工程款、停工损失、管理费返还、变压器费用及其它小额开支和垫付款在垫付期间的利息共计3316152.67元；2、诉讼费由永畅鸿源置业公司承担。
一审法院认定事实：党国停借用第三人名义与永畅鸿源置业公司签订商都伟业建筑安装施工合同。合同约定开工日期为2012年3月14日。合同签订后党国停进驻工地开始施工。2012年6月11日，由于永畅鸿源置业公司未取得建设工程规划许可证，施工被周口市规划局责令停建。2012年7月16日周口市规划局对施工搅拌设备、塔吊加贴封条。2013年10月21日，永畅鸿源置业公司取得建筑工程施工许可证，工程得以继续施工，期间停工一年多。2014年12月23日，该工程经有关部门验收为合格工程。之后对工程造价进行了结算，并在结算的基层上形成了一份《工程结算造价审核认定表》。表中内容显示：工程名称：尚都伟业商住楼结算；送审造价：18204218.05元；审定造价：13183455.07元；该表中加盖有永畅鸿源置业公司和第三人的公章，朱国栋作为永畅鸿源置业公司负责人、党国停作为第三人的负责人在表中签了名。同日还形成了一份《尚都伟业工程结算汇总》，该总汇显示如下内容：一、尚都伟业十一层住宅项目造价（共三项）、二、尚都伟业六层商业办公楼项目造价（共三项）、三、尚都伟业室外工程造价。一、二、三项合计13183455.07元。四、永畅鸿源置业公司已付工程款14108287.57元，多支付工程款924832.5元。五、根据合同约定，第三人在工程款结算后，应优惠让利总工程造价的6%，核算后实际工程造价为12392447.7元，应优惠金额为：791007.3元。六、双方对尚都伟业所有工程结算结果，均无异议。永畅鸿源置业公司和第三人分别在该汇总上加盖了公章，本次诉讼中永畅鸿源置业公司和第三人对上述结算内容均予以认可，但党国停作为实际施工人以其未在该表中签名为由，对该汇总内容不予认可。原审中党国停自认收到永畅鸿源置业公司支付的工程款数额为13703873元，重审中党国停自认收到工程款12483873元。2015年12月28日，党国停以永畅鸿源置业公司未向其支付“附属工程”款及停工损失、垫付款、多扣了管理费为由，向本院提起诉讼。诉讼期间，本院委托河南众益工程技术咨询有限公司对“附属工程”造价进行了评估，结果为600852.58元。诉讼中，第三人认可收到党国停交纳的本案涉案工程管理费500000元。
一审法院认为，党国停未取得建筑资质，其借用具有资质第三人的名义与永畅鸿源置业公司签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。本案的争议焦点为以下几个方面，一、2015年9月6日，党国停、永畅鸿源置业公司、第三人三方就工程造价的结算是否包括“附属工程”部分；二、党国停已收工程款的数额；三、永畅鸿源置业公司是否应当向党国停支付工程垫付款的利息；四、党国停主张的停工期间的损失是否应当予以支持；五、党国停缴纳的500000元管理费是否应当由永畅鸿源置业公司返还；六、永畅鸿源置业公司主张总工程造价的6%优惠让利是否应当予以支持。对于第一个焦点，一审认为，党国停以第三人名义与永畅鸿源置业公司签订的建设工程合同，对工程的范围进行了约定，双方约定的工程范围未将所谓的“附属工程”排除在外，且双方也未对“附属工程”另行签订合同，2015年9月6日，在全部工程均竣工验收的情况下，经结算形成了工程结算造价审核认定表，该表中没有注明存在有排除项目。实际施工人党国停、工程承包方第三人、发包方永畅鸿源置业公司对此结算表的真实性均予以认可，所以该结算造价审核认定表应当认定为是对全部工程价款的结算。对于第二个焦点，一审认为，永畅鸿源置业公司虽提交了本案涉及的尚都伟业工程的结算汇总且第三人及永畅鸿源置业公司均予以认可，但党国停作为实际施工人未在上面签字且不予认可，所以该结算汇总不作为认定党国停实际收到工程款的依据。本案中因永畅鸿源置业公司不提交支付工程款的凭证，所以党国停所收工程款的数额以其自认予以确认。原审中党国停自认收到工程款13703873元（含所扣管理费500000元部分，实际工程款部分为13203873元），重审中又将收到的工程款数额变更为12483873元，变更理由是部分工程款是用房屋价款进行折抵的，而用于折抵工程款的部分房屋，党国停未收到，所以应予以扣除。一审认为党国停在原审中对收到的工程款进行了自认，重审中对已经自认的事实进行变更，在永畅鸿源置业公司对其变更理由不予认可的情况下，应当提交与永畅鸿源置业公司之间存在以房款折抵工程款及是用哪些房屋价款进行了折抵、折抵的价款是多少、折抵的房屋哪些已交付哪些没有交付的合法证据加以证明，重审中党国停除自我陈述外没有提供双方有关以房款折抵工程款合法充分的证据加以证明，所以对于党国停收到工程款的数额以其在原审中的自认予以认定。根据双方的认可的工程结算造价审核认定表和永畅鸿源置业公司支付工程款的实际情况，永畅鸿源置业公司不存在向党国停多支付工程款924832.5元的情形，永畅鸿源置业公司要求党国停返还多支付工程款924832.5元及利息的请求，不予支持。对于第三、第四个焦点，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案查明的事实可以看出，党国停是对发包方永畅鸿源置业公司提起的诉讼，作为发包方的永畅鸿源置业公司已向党国停支付了全部工程款，党国停在永畅鸿源置业公司不欠付工程款的情况下，要求永畅鸿源置业公司承担停工损失、垫付款利息，没有事实依据和法律依据。对于第五个焦点，一审认为，永畅鸿源置业公司收取党国停500000元的管理费，没有事实和法律依据，应当返还。对于第六个焦点，一审认为，原告党国停以第三人名义与永畅鸿源置业公司签订的建筑施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同，为无效合同。因合同无效，永畅鸿源置业公司要求按合同约定由党国停给予总工程造价的6%优惠让利的请求，不予支持。诉讼中，党国停向一审法院提出对涉案商住楼和办公楼工程造价进行评估，对其申请，一审认为，在原审中一审已接受党国停的申请对附属工程部分进行了评估，又鉴于本案三方当事人对2015年9月6日的工程结算造价审核认定表无异议，所以，党国停再次要求评估的申请，不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、驳回原告党国停的诉讼请求。二、驳回被告永畅鸿源置业公司的反诉请求。案件受理费45277元，由原告党国停承担。反诉费10121元，由被告河南永畅建工集团鸿源置业有限公司承担。
本院二审期间，上诉人党国停提交了涉案工程签订合同时的施工图纸，证明该施工图纸不包括附属工程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点如下：1、双方签订的审核认定表上是否包括附属工程。2、施工中党国停主张的停工损失以及垫资款利息是否应当有永畅鸿源置业有限公司进行支付。3、永畅鸿源公司收取50万元工程管理费是否应当返还。4、河南永畅建工集团鸿源置业有限公司是否多支付了工程款，党国停是否应当返还。5、党国停的非法利润是否应当予以收缴。
（一）、2015年9月6日河南永畅建工集团有限公司作为施工单位与永畅鸿源公司就涉案工程“尚都伟业商住楼”签订了工程结算造价审核认定表，党国停以实际施工人的身份也签字予以了确认。工程结算造价审核认定表上工程名称是“尚都伟业商住楼结算”，双方对于附属工程并没有另行签订施工合同，在签订该审核认定表时，附属工程也已经结束，也没有注明附属工程并不在该结算范围，党国停二审提供的施工图纸仅能证明其按照图纸施工的范围，并不能证明双方对附属工程没有结算。原审认定该审核认定表是对全部工程价款的结算并无不当。
（二）、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，党国停下借用第三人资质与永畅鸿源公司签订的建设工程施工合同，是无效合同，其作为实际施工人只能在欠付工程价款范围内主张权利，且作为发包方永畅鸿源公司已全部支付了工程款，故其主张的停工损失以及垫资款利息的请求于法无据，本院不予支持。
（三）、永畅鸿源公司提交的工程结算汇总虽然有河南永畅建工集团有限公司盖章，但实际施工人党国停没有签字认可，永畅鸿源公司也并无证据证明其已按该结算汇总的数额支付了工程款，故其主张按照结算汇总认定党国停已领取工程款14108287.57元的请求本院不予支持。在原一、二审中党国停均自认收到工程款13703873元（含所扣管理费500000元部分，实际工程款部分为13203873元），现党国停又主张所收取的工程款中有部分是以房折抵的工程款，而房屋未收到，工程款收取的数额应相应下调，但其并无充分证据证明，故原审按其自认的13703873元认定已收到的工程款数额并无不当。永畅鸿源公司所扣的管理费500000元并无事实及法律依据，应当予以返还，原审已经予以了认定，并且已经冲抵已支付的工程款，故永畅鸿源公司主张党国停多领取了工程款的请求本院不予支持。永畅鸿源公司也并无证据证明党国停在涉案工程中存在非法获利，故其主张收缴党国停的非法获利的请求本院亦不予支持。
综上所述，党国停和永畅鸿源公司的我上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42869元，由党国停负担29821元，由永畅鸿源公司负担13048元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 刘 潇
代理审判员 张 昊
二〇一八年一月十九日
书 记 员 李 涛