辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终76号
上诉人（原审被告）：大连市沙河口区道广游乐场。
经营者：张道广。
委托代理人：金辉，辽宁长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢桂霞。
委托代理人：吴晓敏，辽宁建方律师事务所律师。
委托代理人：朱爱民，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙纲。
原审被告：大连市星海公园。
法定代表人：林海，主任。
委托代理人：杜宝红，辽宁中信德源律师事务所律师。
原审原告邢桂霞与原审被告孙纲、大连市沙河口区道广游乐场、大连市星海公园生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年10月28日作出（2015）沙民初字第2658号民事判决，大连市沙河口区道广游乐场不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人大连市沙河口区道广游乐场的委托代理人金辉、被上诉人邢桂霞的委托代理人吴晓敏与原审被告大连市星海公园的委托代理人杜宝红到庭参加诉讼。被上诉人孙纲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告邢桂霞一审诉称：原告于2014年7月18日到大连旅游，中午到大连市星海公园游玩期间，步行去圣亚海洋馆的道路上，被被告孙纲驾驶的电瓶车从后面撞倒受伤，后被送往大连医科大学附属某某医院住院治疗，于2014年7月29日出院，出院诊断为左三踝骨折。第二被告系电瓶车的所有人和经营管理人，第三被告系大连市星海公园的经营管理者，负有安全保障义务，但都未尽到管理职责和安全保障义务，应与第一被告连带赔偿原告损失。为此，请求判令：三被告连带赔偿原告医疗费44537.69元、后续治疗费8000元、交通费8952.50元、住宿费950元、护理费6968.70元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、误工费10000元、旅游费损失5250元、残疾赔偿金67182元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4440元。
被告孙纲一审未提交书面答辩意见，在与承办人电话交谈时，其称按（2015）沙民初字第2265号庭审中的意见为准。
被告大连市沙河口区道广游乐场一审辩称：原告受伤不是我方造成的，且在事故发生后，及时对原告实施救治，垫付医疗费，防止了损害的扩大，不应承担责任，不同意原告的诉讼请求。
被告大连市星海公园一审辩称：本案事发地位于圣亚海洋世界旁边的道路，不是我方管辖范围，我方与道广游乐场之间不存在任何关系，没有安保义务，我方负责星海公园内的绿地和其他设施的维护和管理，我方不存在任何过错，不应承担民事责任，不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年7月17日，原告邢桂霞与其亲属一行三人随某某中国旅行社到大连旅游，每人旅游费用为1750元。2014年7月18日13时许，原告在大连市星海公园游览，步行至通往圣亚海洋世界的道路时，被被告孙纲驾驶的电瓶车从后侧面撞倒受伤。该电瓶车的所有者和经营者均是被告大连市沙河口区道广游乐场，当日，被告孙纲租用该电瓶车进行游玩。原告受伤后，被急救车送往大连医科大学附属某某医院急诊治疗，并于当日住院，于2014年7月29日出院，共住院11天，出院诊断为：左三踝骨折、右足擦皮伤。原告出院后，返回吉林省某某县，并在当地医院复查，原告伤后治疗及住院、复查期间共计花费医疗费44401.29元。
庭审中，被告大连市沙河口区道广游乐场提供观光代步车票一张，正面印有押金、车号、记时等项目及经营者张道广的手机号，背面印有“观光代步车须知”，共7条，其中第5条至第7条为：严禁故意撞人、撞物；凡违反以上规定后果自负；车损坏、撞人自负。
另查，大连市风景园林处星海公园分别于2001年3月28日、5月28日与大连某某游艺城签订合同书及协议书，约定由大连某某游艺城在星海公园东侧临海区域面积约26000平方米经营旅游项目，经营期限为50年，自1993年1月1日至2043年12月31日，大连某某游艺城每年交纳管理服务费。2014年3月，被告大连市沙河口区道广游乐场与大连某某游艺城签订合同书，租用场地经营蹦极、小车项目，并支付租金，被告大连市沙河口区道广游乐场自2010年起即在此地开始经营。案涉电瓶车系经营者张道广购买，用于出租游客，经营区域非封闭，允许行人通行。
本院依原告申请委托大连市中级人民法院司法技术处对原告伤情进行司法鉴定，辽宁某某司法鉴定中心出具辽学鉴（2015）医鉴字第287号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“本案被鉴定人邢桂霞所受损伤构成十级伤残。休治时间为伤后120日（含住院期间）。设1人陪护60日（含住院期间）。营养补偿60日（含住院期间）。后续治疗费用8000元。用药可认合理。”原告支付鉴定费4440元，鉴定检查费136.40元。
再查，原告为某某县林业局建材厂退休职工，于2007年退休。户籍地为吉林省某某县某某第二派出所居民十四委五组，为非农业家庭户口。大连市上一年度人均可支配收入为33591元。原告伤后，被告大连市沙河口区道广游乐场的经营者张道广向原告支付35000元。
原告曾就本次伤害向本院提起过诉讼，本院以（2015）沙民初字第2265号立案，并于2015年6月16日开庭审理，被告孙纲到庭应诉，其辩解，我是消费者，不应承担责任，当时电瓶车刹车不好使，才撞上原告。庭后原告撤诉，并再次立案形成本案。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。被告孙纲租用电瓶车后，即为电瓶车的实际控制人，应谨慎驾驶，避免与行人发生碰撞，但其未尽到谨慎的驾驶义务，将正常行走的原告邢桂霞撞倒受伤，应承担侵权责任。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。被告大连市沙河口区道广游乐场基于与大连某某游艺城的合同，取得规定的经营区域后，购买电瓶车，经营电瓶车出租项目，作为经营者，应预见到经营场所非封闭区域，允许行人通行，特别是旅游旺季游客较多，存在安全隐患，可能会给行人造成人身损害，但其未在经营区域内划分出电瓶车的固定行驶路线或者做出明显的指示标志，实属未尽到安全保障义务，该行为与原告伤害的后果具有直接的因果关系，应承担侵权责任。虽然其提供电瓶车的生产合格证，但该电瓶车作为游乐设施，在长达5年经营过程中，并没有相关主管部门出具的检验报告，亦不排除电瓶车使用性能有瑕疵，存在安全隐患，且其经营是以盈利为目的，故应对原告合理损失承担主要的赔偿责任。综合本案实际情况，本院确定被告孙纲承担10%民事责任，被告大连市沙河口区道广游乐场承担90%的民事责任。但原告主张二被告承担连带责任的法律依据不足，本院不予支持。
大连市星海公园已将公园相关场地交由大连某某游艺城经营旅游项目，对案涉场地已无义务进行实际管理，原告要求大连市星海公园承担连带责任，事实及法律依据不足，本院不予支持。
关于被告大连市沙河口区道广游乐场主张租车票上印有游客须知，如撞人，应由游客后果自负，但其未提供证据证明被告孙纲已购票，并对此知晓，即使被告孙纲购票、知晓该条款，但因该格式条款违反法律规定而无效，故其抗辩理由无法律依据，本院不予采纳。
被告孙纲经本院合法传唤未到庭，也未向本院提供相关证据，应承担相应的法律后果。
辽宁某某司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，经审查，鉴定程序合法，鉴定内容具体，鉴定结论明确，本院对该鉴定意见书予以采信。
结合鉴定意见书，现原告请求的医疗费44537.69元（包括鉴定检查费136.40元）、后续治疗费8000元、营养费3000元均属合理，本院予以支持；原告请求的住院伙食补助费1200元，因原告共住院11天，住院伙食补助费每日按100元计算应为1100元，本院予以支持；原告请求的护理费6968.70元，提供的其女儿护理的误工证明，证据尚不充分，但结合鉴定意见，设一人陪护60日，故该项请求有事实及法律依据，其护理费可按每日100元计算应为6000元，本院予以支持；原告请求的住宿费950元，其中原告伤后其女儿及女婿来连看望产生的住宿费非原告伤后必须发生的费用，不应予以支持，而原告到本院立案、参加诉讼及司法鉴定时发生的住宿费计550元，应属原告合理损失，本院予以支持；原告请求的交通费8952.50元，交通费是指根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而原告请求的交通费中包含伤前以及他人产生的交通费，并不必然发生，结合原告伤后就医及诉讼、鉴定等实际支出情况，本院酌定交通费损失为2000元；原告请求的伤残赔偿金67182元，原告伤情已构成十级伤残，且为城镇户口，该项请求符合法律规定，本院予以支持；原告请求的精神损害抚慰金10000元，因二被告的侵权行为造成原告十级伤残的严重后果，且原告并无过错，该项请求有事实及法律依据，应予支持；原告请求的误工费10000元，因原告已于2007年退休，其提供的相关证据尚不足以证明原告存在误工损失，该项请求依据不足，本院不予支持；关于原告请求的旅游费损失5250元，该费用包含原告在内三人的旅游费，因原告在旅游过程中受伤，致使原告无法享受旅游快乐，原告的旅游费1750元已实际发生，应属原告合理损失，本院予以支持，而其他二人的费用，不属原告实际损失，本院不予支持。
上述本院确定的合理费用共计144119.69元，由被告孙纲承担14411.97元（144119.69元×10%），被告大连市沙河口区道广游乐场承担129707.72元（144119.69元×90%）。故判决：（一）被告孙纲于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢桂霞医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、旅游费损失、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计14411.97元；（二）被告大连市沙河口区道广游乐场于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢桂霞医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、旅游费损失、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计129707.72元（已支付35000元）；（三）驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3700元、鉴定费4440元（原告均已预交），由原告负担300元，被告孙纲负担240元，被告大连市沙河口区道广游乐场负担7600元，履行时间同上。
大连市沙河口区道广游乐场上诉的理由及请求是：一审法院认定事实错误，判决上诉人承担90%的赔偿责任于法无据。本案不是交通事故案件，适用的不应当是道路交通法，应当适用民法通则和侵权责任法。造成此次伤害原因是由于侵权人实施了侵权行为。上诉人不应当承担责任的理由如下：第一，上诉人与被上诉人孙纲是租赁关系，被上诉人孙纲致使被上诉人邢桂霞受伤，被上诉人孙纲应当按照侵权责任法和民法通则的规定承担民事责任。第二，本案的上诉人将所谓的代步车辆交给孙纲之后就是涉案的电瓶车脱离了上诉人的管理，在被上诉人孙纲的控制之下，孙纲驾驶电瓶车造成的伤害应当由其本人承担责任。第三，上诉人与被上诉人孙纲之间的租车协议有安全事项和责任承担形成的契约关系，一审法院对此置之不理是错误的。第四，被上诉人孙纲驾驶电瓶车不是在封闭区间，其应当清楚可能造成伤害的可能。第五，上诉人的车辆是合格的，不存在孙纲所称的没有年检或者刹车失灵。第六，上诉人已经履行此次租赁的告知义务。本案邢桂霞的伤害是由于孙纲造成的，不是他人所致。孙纲没有注意安全驾驶，没有礼让行人造成的损害后果应当由其承担赔偿责任。请求撤销一审判决，依法改判，或者发回重审。
邢桂霞二审答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。上诉人个体营业执照显示其经营范围是在星海公园内，其出租电瓶车可以在整个星海公园内活动，即使形成了租赁关系，但是租赁物没有脱离上诉人管理范围，被上诉人认为上诉人仍然是肇事车辆实际控制人和支配人，上诉人自认其自2010年就已经在星海公园内从事电瓶车活动，现在无法确认是哪一台电瓶车造成邢桂霞受伤，上诉人在一审中没有提供任何其经营期间对电瓶车检修手续。上诉人无法证明肇事车辆质量合格不存在任何安全隐患，上诉人也没有提供任何证据证明其在案发前已经尽到了安全保障义务，被上诉人孙纲和邢桂霞表示案发当天没有在道路显著位置具有安全警示提醒，这也是造成本次事故发生的主要原因，与本案结果存在直接的因果关系。
大连市星海公园二审答辩意见为：一审法院认定大连市星海公园不承担责任是正确的，其他与星海公园无关。
孙纲二审未提供书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保证义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，管理人或者组织者未尽到安全保证义务的，承担相应的补充责任。本案上诉人大连市沙河口区道广游乐场租用案涉场地经营项目系蹦极、小车项目。本案造成被上诉人邢桂霞身体受到伤害的直接原因是被上诉人孙纲驾驶电瓶车将其撞伤，是被上诉人孙纲的行为致被上诉人邢桂霞身体受到伤害，即被上诉人孙纲是本案的侵权行为人。根据上述法律规定，在存在侵权行为人的前提下，作为经营娱乐场所的经营者承担的应当是未尽到安全保障义务的补充赔偿责任。一审法院适用法律错误。一审期间被上诉人孙纲强调其驾驶的电瓶车存在质量问题，但未能提供证据佐证，被上诉人邢桂霞也未能提供证据证明被上诉人孙纲驾驶的电瓶车存在质量问题，因而本院无法根据被上诉人孙纲的单方陈述免除其应承担的侵权责任。上诉人经营的场所系开放性场地，其未能对过往行人尽到安全保障义务，根据上述法律规定其应承担相应的补充责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第2658号民事判决第二、三项；
二、变更大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第2658号民事判决第一项内容为，被上诉人孙纲于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邢桂霞医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、旅游费损失、伤残赔偿金、精神损害抚慰金144119.69元；
三、上诉人大连市沙河口区道广游乐场对上述第二项具有的给付款项内容承担补充赔偿责任（上诉人已支付35000元）；
四、驳回上诉人大连市沙河区道广游乐场的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人邢桂霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，鉴定费4440元，由上诉人大连市沙河区道广游乐场负担1600元，由被上诉人邢桂霞负担300元，由被上诉人孙纲负担6240元。二审案件受理费3700元，由上诉人大连市沙河区道广游乐场负担1600元，被上诉人孙纲负担2100元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一六年二月二十六日
书记员 李 彩