江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第362号
上诉人（原审被告）张建宁，男，汉族，南京双宁投资管理有限公司总经理。
委托代理人韩红梅，江苏宏林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴海静，男，汉族，自由职业。
委托代理人龚志成，南京市下关区中山法律服务所法律工作者。
原审被告周琳，女，汉族。
委托代理人魏丰，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人石荣王，江苏东恒律师事务所律师。
原审被告陈辉，男，汉族。
上诉人张建宁因与被上诉人吴海静、原审被告周琳、陈辉民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2013年12月11日所作的（2013）鼓民初字第5487号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人张建宁的委托代理人韩红梅、被上诉人吴海静的委托代理人龚志成、原审被告周琳的委托代理人魏丰到庭参加诉讼，原审被告陈辉经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月26日，张驰出具借条，言明借到吴海静人民币315750元，使用期限三个月。周琳、陈辉、袁光佩作为担保人在借条上签名。同日，吴海静交给张驰一张285000元的本票。2012年10月，张驰去世。2013年1月15日，吴海静将张驰父母诉至原审法院，要求张驰父母在继承张驰遗产的范围内偿还张驰遗留债务。2013年3月6日，就张驰欠吴海静人民币315000元的债务，周琳、陈辉、张建宁与吴海静签订协议书，约定：一、鉴于张驰已去世，原债务315000元由周琳、陈辉承担，还款期限三个月；二、由于债务而发生的相关法律费用20000元由周琳、陈辉承担；三、此债务利息（从2012年10月至还款日，利率为银行同期一年贷款利息四倍）由周琳、陈辉承担；四、周琳以位于句容市下蜀镇蜀地森林7幢302室房产作为抵押担保；五、陈辉提供债权方认可的担保人为此债务进行担保；六、在周琳、陈辉担保方式落实之前由张建宁进行担保；周琳、陈辉担保落实后，张建宁担保责任解除；七、周琳、陈辉应在一个月内落实担保方式；八、此协议一式五份，当事人及担保人各执一份。协议书签订后，吴海静即向原审法院申请，撤回对张驰父母的诉讼。后因周琳、陈辉未按协议履行还款义务，张建宁也未承担担保责任。吴海静索款无果，于2013年9月9日诉至原审法院，请求判令：1、周琳、陈辉立即给付吴海静315000元及利息（从2012年10月起，按银行同期贷款利率的四倍计算，至判决生效之日止），支付因债务产生的相关费用20000元；2、张建宁对上述债务承担连带保证责任。
审理中，就张驰出具借条中载明的借款金额315750元的问题，吴海静提供了银行转账凭证和交易明细，证明借款当日其交给张驰一张285000元银行本票和15000元现金的事实，共计300000元。另有之前张驰欠其15750元未还，故张驰一并出具借款315750元的借条。经质证，陈辉确认张驰收到15000元现金的事实。周琳、张建宁只认可借款本金是285000元，对其他事实不予认可。另周琳提供银行转账凭证，证明其于2012年9月7日汇给吴海静50000元用于归还借款本金的事实。吴海静认为该款为张驰逾期还款后，承诺支付的利息，并提供了2012年5月30日至9月20日期间，其与张驰联系的短信记录。其中，2012年5月30日，吴海静问“明天最后一天了，怎么说”，张驰回答“你给我个账号，明天先打两个月利息给你，剩下的下个月和本金一起给你”、“下月还本金明天就应该打三个月息了”；9月7日、9月8日、9月20日，张驰告诉吴海静“无卡存款两万，其他的一会从另一个人账户直接划给你”、“确定已经汇出三万，从招行网银，因为是第一次汇你账户，所以会慢一点，等会你再查查”、“你跟周总联系一下，确定汇出了，再核查一下135××××2898”、“正在法院办理土地手续，不方便接电话，这两天我们一定会再凑一些给你”。该短信内容显示，张驰在借款到期未归还的情况下，承诺先支付利息，特别是9月7日、8日的短信显示，在吴海静未查询到还款到账情况下，张驰让吴海静与周琳联系的内容。原审被告周琳、陈辉、张建宁对该证据质证后，对该证据内容的真实性无异议。
还查明，张驰、周琳、陈辉原为南京东方仙境酒店管理有限公司（以下简称东方仙境公司）股东。2012年6月25日，张驰、周琳、陈辉将其持有的东方仙境公司的股份转让给陈泾。东方仙境公司的股东现为赵敏和陈泾。
原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。
一、张驰向吴海静借款的行为，是张驰的个人行为，还是代表东方仙境公司的职务行为。原审法院认为，借款时，张驰虽然是东方仙境公司的法定代表人和股东，但其并非以公司名义，而是以个人名义，向吴海静出具借条，且吴海静出借的款项也直接交给张驰，故本案借贷关系应认定发生在吴海静和张驰之间，吴海静是出借人，张驰是借款人，该借贷关系合法有效。故周琳、陈辉认为应由东方仙境公司承担本案债务的抗辩意见，原审法院不予采纳。
二、借款本金是285000元还是315750元，及50000元是归还借款本金，还是支付借款利息的问题。虽然吴海静提供的银行凭证载明的金额与张驰出具借条的金额不一致，但吴海静在审理中又提供了其银行账户明细，证明借款当日除了285000元外，其又给付张驰15000元现金，以及包括之前张驰所欠的15750元，张驰一并出具借款315750元借条的事实。对此，原审法院认为，吴海静提供了银行凭证、明细，并对借款金额做出合理解释，同时，结合张驰去世后，吴海静与周琳、陈辉、张建宁就解决张驰遗留债务问题达成协议书中确定的债务金额315000元，可以认定张驰向吴海静借款315750元的事实。审理中，吴海静提供的与张驰去世前联系的短信记录显示，借款到期后，吴海静一直与张驰就归还借款、支付利息进行联系。2012年9月7日周琳汇给吴海静的50000元，即是周琳根据张驰的要求，向吴海静支付的借款利息。审理中，吴海静认为该款是借款到期后即2012年2月至9月期间，按银行同期贷款基准利率四倍（月息2%）计算支付的利息50400元，该利息计算标准未超过法律规定，且也是张驰本人当时承诺支付的，故原审法院予以确认。周琳认为该款系归还借款本金的抗辩意见，原审法院不予采纳。
三、周琳、陈辉在本案中应承担的责任，及张建宁在本案中是否应承担保证责任的问题。周琳、陈辉作为张驰向吴海静借款的担保人，在张驰去世、吴海静起诉张驰父母的情况下，周琳、陈辉于2013年3月6日与吴海静签订协议书，明确由周琳、陈辉承担张驰所欠吴海静的债务。原审法院认为，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。现吴海静根据协议书的约定，要求周琳、陈辉承担偿还315000元、支付利息（从2012年10月起，按银行同期贷款基准利率四倍的标准计算，支付至判决生效时止）及相关费用20000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
2013年3月6日协议书中关于张建宁提供的担保。张建宁辩称该条约定只起着督促周琳、陈辉为债务履行提供担保方式的作用，并非是其本人为债务履行提供担保的意思表示，且保证期间只有一个月，故其在本案中不承担保证责任。对此，原审法院认为，协议书签订后，周琳、陈辉并未以自己的财产、债权方认可的担保人提供担保，根据协议书中的约定，张建宁仍应在周琳、陈辉担保方式落实之前承担担保责任。协议书中约定的还款期限为三个月，双方在协议书中未约定保证的方式和保证期间，依照法律规定，张建宁应当对周琳、陈辉在本案中承担的全部债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即从2013年6月7日至2013年12月6日。吴海静于2013年9月9日诉至原审法院，未超过法律规定的保证期间，故张建宁认为不承担保证责任的抗辩意见，原审法院不予采纳。吴海静要求张建宁对周琳、陈辉的还款承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款之规定，原审法院判决：一、周琳、陈辉于判决生效之日起十日内一次性支付吴海静315000元及利息（从2012年10月起，按银行同期贷款基准利率的四倍计算，至生效判决确定的最后给付之日止）；二、周琳、陈辉于判决生效之日起十日内一次性支付吴海静20000元；三、张建宁对上述（一）、（二）项的债务承担连带还款责任。
宣判后，上诉人张建宁不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院关于借款事实及本金均认定错误。首先，借条中的285000元并非吴海静向张弛的出借款，吴海静提交的兴业银行个人汇款委托书中的用途为还款，可以认定吴海静支付给张弛的285000元系偿还借款，而非向张弛出借款项。其次，即使认定为出借款，一审法院对借款本金的数额认定也有误。吴海静向张弛出借的款项中称有现金15000元，根据相关规定，出借人主张剩余款项采用现金交付但未提供证据证明的，应当不予支持。另一审认定周琳支付给吴海静的50000元系2012年2月至9月的利息有误，因张弛向吴海静出具的借条中并未约定利息，应当不计算利息，该50000元应当冲抵本金。再次，协议中约定的“由于而债务发生的相关法律费用20000元”应当认定为利息。2、张建宁不应当承担连带还款责任。首先，张建宁没有在借款中获利，没有担保债务的合理事由。张建宁担保的内容并不是本案债务，而是督促债务人周琳、陈辉落实担保方式。其次，协议中明确约定以周琳名下位于句容市下蜀真蜀地森林7幢302室房产为本案债务抵押担保。吴海静怠于行使担保物权，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，即使按照吴海静的说法，张建宁对涉案债务承担保证责任，张建宁在吴海静放弃担保物权的范围内已经免除了保证责任。综上，请求判令撤销原审判决并依法改判张建宁不承担责任。
被上诉人吴海静辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告周琳辩称，张建宁所称属实，同意张建宁的上诉意见。
原审被告陈辉未作答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，吴海静在一审中提交的2011年10月26日的本票个人汇款委托书中的用途为还款。原审被告周琳、陈辉在2013年3月6日自愿承担案涉债务时，未对本案借款事实提出异议，仅在一审中解释张弛向吴海静所借的款项系用于东方仙境公司经营。
上诉人张建宁、被上诉人吴海静、原审被告周琳均未向本院提交新证据。
上述事实，有借条、银行转账凭证、协议书、工商登记材料、借款合同等及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、案涉借款本金是否为315000元；2、2013年3月6日的协议第二条约定的20000元应否认定为利息；3、张建宁应否承担连带还款责任。
关于本案案涉借款本金是否为315000元。本案中吴海静向张弛出借的315750元的由本票285000元、现金15000元及张弛借款前欠有的15750元构成，张弛在收取本票及现金合计300000元后，自愿向吴海静出具金额为315750元的借条。在张弛死亡后，周琳、陈辉自愿承担张弛的债务并签订协议时，对上述借款的构成以及张弛于2011年10月26日收取了吴海静300000元的事实均不持异议，并约定债务数额为315000元。周琳、陈辉作为原借款的保证人、张弛死亡后的债务承担人对上述事实予以认可时，即已构成自认。张建宁以本票个人汇款委托书中用途系还款，15000元系现金交付无证据为由，否定案涉借款的事实，证据不足，本院不予支持。关于周琳支付给吴海静的50000元的性质，本院认为，根据吴海静在一审中提交的短信记录，借款到期后，张弛一直表示先支付吴海静利息，在周琳、陈辉自愿承担张弛的债务并签订协议时，各方就2012年10月起起继续支付利息约定明确。吴海静、周琳、陈辉均已认可案涉借款2012年9月之前的利息已经支付完毕，自2012年10月起未再支付借款。周琳所支付的50000元系在2012年10月之前，一审法院认定该款项为案涉借款自2012年2月至2012年9月止的利息，并无不当，张建宁认为该50000元应冲抵本金的证据不足，本院不予采纳。
关于2013年3月6日的协议第二条约定的20000元应否认定为利息问题。本院认为，根据协议第二条，该20000元系由于债务而发生的相关法律费用，并非利息，且该协议已另行约定了利息的起算时间、标准，张建宁认为该20000元系利息的主张，无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人张建宁应否承担连带还款责任问题。根据2013年3月6日的协议书第六条约定：“在周琳、陈辉担保方式落实之前由张建宁进行担保；周琳、陈辉担保落实后，张建宁担保责任解除”，文义清晰表明在周琳、陈辉担保方式落实前由张建宁对案涉债务先行担保，但协议中对该先行担保的担保方式未作约定。张建宁免除担保责任的前提是“周琳、陈辉担保落实后”，现周琳、陈辉的担保并未落实，且张建宁未能举证证实周琳、陈辉未能落实的担保的过错在于吴海静，那么张建宁仍应对涉案协议所确定的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”一审判决认定张建宁应对本案涉案债务承担连带保证责任，适用法律正确，上诉人张建宁认为其签订协议的真实意思表示并非对涉案债务进行担保，但无证据予以证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案各方在签订债务承担协议时，虽约定由周琳提供不动产进行抵押担保，但以建筑物进行抵押的应办理抵押登记。现周琳未办理抵押登记，抵押权未设立，张建宁仍应在案涉借款范围内承担保证责任。张建宁认为其即使应承担保证责任，也应当在协议约定担保物权之外承担责任的意见，无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7381元，由张建宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 周家明
代理审判员 李筱艳
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张 弦