广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1723号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因本案于2015年9月25日经通知至侦查机关接受调查，次日被刑事拘留，次月13日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
委托辩护人景某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控被告人谢某犯受贿罪一案，作出（2016）粤0305刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员梁波出庭履行职务，上诉人谢某及其辩护人景佩茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人谢某系深圳市南山区路灯管理所八级职员，其在任职期间，负责南山区路灯设施养护巡查和路灯高压设施维护服务项目招投标工作，并在南山区路灯高压设施维护服务项目实施过程中参与月度考核验收工作。谢某在履行上述职责期间，利用职务便利，向深圳市XX设备有限公司（以下简称XX设备公司）股东兼总经理洪某某（另案处理）提前透露招标信息，使该公司顺利中标南山区路灯高压设施维护服务项目。在该项目实施过程中，谢某作为考核验收的参与人，在对XX设备公司的月度考核验收工作中又给予照顾，放宽考核标准，使该公司顺利通过考核。为此，谢某多次收受洪某某所送的好处费共计人民币45.975万元（以下货币币种均为人民币）和价值1.6万元的购物卡。具体情况如下：
1、2014年7月23日，被告人谢某通过其前妻叶某某的银行帐户收受洪某某给予的25.975万元；
2、2014年12月，被告人谢某收受洪某某给予的现金20万元；
3、2011年至2014年中秋节、春节期间，被告人谢某多次收受洪某某给予的共计价值1.6万元的购物卡。
2015年9月25日，被告人谢某经通知到检察机关接受调查。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：立案决定书，调取证据通知书，事业单位法人证书及组织机构代码，机构编制委员会文件，工商登记资料，路灯箱式变电站及高压电缆管理维护服务承包合同、相关法律意见及合同审批表，路灯设施管养服务检查验收考核表，深圳市南山区网上政府采购中标通知书，南山区政府采购方式变更审批表，银行交易记录，到案经过，婚姻登记材料，被告人身份证明材料，证人梁某某、洪某某、叶某某、叶某好、李某某的证言，被告人谢某的供述与辩解等证据。
原审认为，被告人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人在侦查机关所做的数次有罪供述稳定、一致，且与证人证言相互印证，对其庭前供述予以采信。被告人当庭翻供，但不能合理说明翻供理由，且该辩解不合常理，故对被告人的辩解和辩护人的辩护意见均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人谢某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，原审被告人谢某上诉提出，原审法院认定其构成受贿罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成犯罪。其中，有第一笔是洪某某于2007年2月向谢某借款20万元，有借条为证，此笔借款于2010年8月10日本息一次还款26万元；第二笔借款是2012年6月洪某某向谢某借20万元，当时谢某自筹10万元还向公司财务古某借了13万元，当时谢某和古某一同去平安银行深圳湾支行办理转账13万元（时间为2012年6月25日），有古某银行转账凭证为证，然后将20万元交付洪某某，这笔借款于2014年12月洪某某还给谢某；第三次借款是洪某某向叶某某借款250万元约定三分利率。分两次转账给洪某某，一笔是由谢某转给洪某某公司财务李某某25万元时间是2014年6月6日。另外一笔由叶某某转账给洪某某217.5万元扣除利息7.5万（即为225万）时间为2014年7月9日，两次合计转给洪某某250万，有李某某洪某某的证人证言，这笔借款于2014年7月22日由洪某某还款给叶某某，当时洪某某向叶某某借款时写了借条一张，借条上明确写明借款250万元约定三分利率，因洪某某还款后叶某某将借条原件还给洪某某；关于一审法院认定1.6万购物卡一事这与事实认定不符，谢某本人只收过8000元购物卡，还是几年分多次给的，并不是1.6万元；关于法院认定谢某为洪某某公司谋利、透露中标信息及放宽考核标准的这些事实均没有任何证据证明，洪某某的电力设备公司中标完全符合招投标的规定及程序，上诉人没有权利控制招投标的过程及中标结果，请求本院依法改判。
其辩护人提出，原审法院错误地将民间借贷认定为受贿。实际上就是谢某借给洪某某总计有两笔借款，第一笔是20万元有借条，洪某某一次性还了26万元，有证据证明。第二笔借款是2012年6月也是20万元，上诉人谢某向古某借了13万元，有转帐凭证证实，这两笔借款是确实存在的。2014年洪某某把这个钱还了，在笔录也说了这个钱是应该给上诉人的，谢某就认为是还了2012年的还款，两借两还，已经结清了；关于250万元借款的事实，上诉人已经进行了说明，这里面25万元是由谢某给洪某某的侄女李某某，洪某某也认可的，同时也说利息是3%的月息，也明确的说出关于民间借贷的规矩是要先扣除一个月的利息就是7.5万元，所以由叶某某转入到洪某某本人的帐号是217.5万元，在差不多一个月的时候洪某某就还了250万元，这有叶某某、洪某某的陈述，该事实应该采纳，请求本院依法改判。
经审理查明，上诉人谢某系深圳市南山区路灯管理所八级职员，其在任职期间，负责南山区路灯设施养护巡查和路灯高压设施维护服务项目招投标工作，并在南山区路灯高压设施维护服务项目实施过程中参与月度考核验收工作。谢某在履行上述职责期间，利用职务便利，向深圳市XX设备有限公司（以下简称XX设备公司）股东兼总经理洪某某（另案处理）提前透露招标信息，使该公司顺利中标南山区路灯高压设施维护服务项目。在该项目实施过程中，谢某作为考核验收的参与人，在对XX设备公司的月度考核验收工作中又给予照顾，放宽考核标准，使该公司顺利通过考核。为此，谢某多次收受洪某某所送的好处费共计人民币45.975万元（以下货币币种均为人民币）和价值1.6万元的购物卡。具体情况如下：
1、2014年12月，被告人谢某收受洪某某给予的现金20万元；
2、2011年至2014年中秋节、春节期间，被告人谢某多次收受洪某某给予的共计价值1.6万元的购物卡。
2015年9月25日，被告人谢某经通知到检察机关接受调查。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、书证
1、立案决定书，证实该案于2015年9月26日立案侦查。
2、调取证据通知书，证实侦查机关向南山区路灯管理所调取《路灯箱式变电站及高压电缆管理维护服务承包合同》合同审批表及验收考核表，向叶某某调取其与谢某的结婚离婚材料，向南山区城管局调取南山区路灯管理所在岗人员名册、任职（聘任）通知文件、梁某某、谢某工作职责文件及城管局内设机构文件。
3、深圳市南山区路灯管理所事业单位法人证书及组织机构代码，证实深圳市南山区路灯管理所的机构类型为事业法人，举办单位为南山区城市管理局。
4、机构编制委员会文件（深南编〔2011〕27号）、被告人谢某的聘任通知、干部履历表、工作职责等，证实被告人谢某为国家工作人员。
5、XX设备公司工商登记资料，证实洪某某是该公司的股东、总经理。
6、路灯箱式变电站及高压电缆管理维护服务承包合同、相关法律意见及合同审批表，证实经审批，深圳市南山区路灯管理所与XX设备公司签订该合同，双方约定2012年6月1日至2015年5月31日期间，南山区路灯管理所将辖区内105台路灯箱变及51.5公里电力电缆管理维护服务承包给城市电力公司进行管理维护，管理维护费为每年372万元，按月支付。
7、路灯设施管养服务检查验收考核表，证实谢某自2013年6月起为检查验收考核组成员。
8、深圳市南山区网上政府采购中标通知书（项目编号：NSXXXX29），反映XX设备公司中标南山区路灯管理所路灯箱式变电站及高压电缆管理维护服务。
9、南山区政府采购方式变更审批表，证实涉案合同两次续签一年。
10、结婚、离婚登记材料，证实被告人谢某与叶某某于1999年11月24日登记结婚、2007年11月5日登记离婚。
11、银行交易记录，证实洪某某的招商银行账户于2014年7月9日进账217.5万元，付款人是叶某某，付款银行为招商银行；洪某某的招商银行账户于2014年7月22日转出250万元，收款人是叶某某，收款银行为平安银行，李某某的银行账户于2014年6月6日收入25万元，付款人是谢某。
12、被告人身份证明材料，证实被告人的出生年月及户籍等情况，被告人系完全刑事责任能力人。
13、到案经过，证实被告人谢某于2015年9月25日经通知至侦查机关接受调查。
二、证人证言
1、梁某某的证言，其为深圳市南山区路灯管理所所长，负责该所全面工作。证实谢某是该所巡查组工作人员。该所主要业务包括南山区路灯低压维护、高压维护、节假日的节日装饰。上述业务都是分开进行招标采购的，并委托中标的公司开展日常维护业务。2012年开始，该所需要对辖区的路灯高压设备进行维护，该所就编制了高压维护预算方案，局党委同意后交区招标采购中心公开招标，当年是XX设备公司中标。XX设备公司老板是洪某某。2012年的高压维护招标投标预算是谢某编制的，他是南山区路灯管理所的八级管理员。
2、洪某某的证言，其于2006年8月至今，是XX设备公司股东，先后任公司董事长、总经理和法人代表。证实2014年12月的一天，其打电话约谢某一起去西丽街道白芒路牛成村口的一个大排档吃烧鸡，吃完饭后，其驾驶粤BXX**号车送他回前海花园的家，在他下车前给了他20万元现金，他当时没有多说什么就收下了。这20万元分两捆装在一个普通黑色塑料袋里，每捆10万元，面额都是100元的。送钱的时候只有其跟谢某。谢某没有还其这20万元，他也清楚是怎么回事，这个钱是给他的好处费。因为谢某是南山区路灯管理所的业务骨干，主要负责南山区路灯管理所的招标文件编制，文件编制包含标准制定及条件设置等工作。其给他这人民币20万元，一是为了感谢谢某在2012年5月的南山区路灯管理所路灯高压维护项目中提前透露标书信息给其，让其可以提前做好各项投标准备，使其可以在投标中高度与标书的要求相符，最终帮助其成功中标；二是其公司2012年5月签订的为期三年的路灯高压维护项目合同即将到期了，其希望在新一轮路灯高压维护项目投标中能得到谢某的帮助，提前得知招标的详细情况，帮忙像上次一样继续中标并与南山区路灯管理所签订项目合同。还有就是在南山区路灯管理所路灯高压维护项目2012年的项目的执行过程中，南山区路灯管理所每个月都要对其公司进行检查考核。如果在考核过程中发现问题并被扣分，南山区路灯管理所对合同付款的时间将要耽搁，公司就没法早点拿到合同款，而且还会在最终支付合同款项的时候根据其公司所扣分数相应减少合同支付金额。谢某在路灯所平时对其检查时，会跟检查人员交代照顾一点，考核的时候，也会对其照顾，放宽考核条件，使其顺利通过考核而不被扣分影响合同款支付的进度和金额。因为谢某帮了其这么多忙，其又想拿到新一期的路灯高压维护合同，所以拿了这20万元感谢他。
2014年7月9日，其在经谢某同意的前提下，向他的妻子叶某某借了217.5万元，她是通过转账形式转到其招商银行账号的，其没有使用这借到的217.5万元。之后其于2014年7月22日又通过原账号转账还了叶某某250万元。其在向他们借钱时约定还款利息按照月利息6%计算，本金计满一个月利息是12.5万元，本该连本金在内还230万元给他们，但是，其为了感谢谢某对其公司业务一直以来的关照，同时也希望他以后能够一直关心帮助其，就多转了20万元作为感谢费，直接还了250万元。其转钱之后打电话告诉叶某某，说转了250万元还给他们，叶某某和谢某都认可并收下了。
2011年至2014年，其一般会在每年的中秋和春节向谢某送购物卡，这四年里一共送给谢某1万元，都是到他办公室拜访的时候拿给他的，他都当场收下了其送的购物卡。这些购物卡都是天虹和茂业的购物卡。因为其公司的业务毕竟与他相关，送购物卡给他可以在业务上得到他们的帮助，所以向他送购物卡。
其2010年1月左右向谢某借款20万元现金，并于2010年8月10日转账还了他26万元。虽然当时借款的时候没有约定利息，但是当时为了表示感谢，就多给了他6万元。谢某对于其多的6万元，也默认收下了。
2014年6月份，谢某转了25万元给其公司的李某某，这笔钱应该是给其的。谢某转这笔钱的时候其还没有开始接触搞水电站的项目，这笔钱跟水电站的项目没有关系，可能是用来给其女儿当年7月份去美国读书用的。其不记得这笔钱有没有还给谢某了。其之后给谢某的20万元现金跟这25万元没有关系。
2015年12月7日的证言：
关于向谢某借款217.5万元一事，关于利息和好处费是多少，具体数字不太清楚，利息应该是按215.7万元月意的3％给的，他老婆叶某某清楚，多余的钱就是给谢某的好处费。
谢某在2014年6月份转了一笔资金（25万元）给李某某，李某某收到这笔钱的当天就取了现金给我，这笔钱可能用于给我女儿2014年7月去美国读书用的。
2016年8月13的情况说明：
2014年6月我本人因私事需借款，我好友谢某借我25万元转给我侄女李某某。2014年7月，因项目需要资金，我与李某某商议，李某某同意借225万元，加上之前借谢某的25万元，合计250万元，利息为3％。按市场规则，先扣除首月利息7.5万元，实际转入我本人帐号217.5万元。后因项目取消，未满一月就提前一次性还款250万元。
3、叶某某的证言，证人系被告人前妻，其与被告人谢某于2007年办理离婚手续，但未告知他人。其证实，2014年夏天时候谢某告诉其洪老板有一个小水电项目，急需用钱，会找其借钱。后来洪老板打电话给其，问其有没有钱可以借，能给高一点的利息，其说有，但要三分的利息，并要先扣一个月。其实际上给了他217.5万元，钱是向朋友、亲戚凑的。这217.5万元是扣了一个月的利息后给的钱，那本金就应该按照3分的利息去套算。当时说是要借两、三个月，但过了十几天他就把钱还给其了，谢某跟其说洪老板做的那个小水电项目没做成，钱就没有投进去，所以就还回来了。钱借了十几天，不满一个月，但按一个月计息，还了250万到其平安银行的账户上的，实际上这些钱已经远远超出按3分利息计息应还的钱了。还掉亲戚、朋友本金和利息后，剩余的钱（主要是多出的利息）其就转到其母亲的平安银行卡上了。收到250万元后，其告诉了谢某，有多出来的钱转到其母亲账户上的事情其也告诉他了，他没说什么。其给过谢某50万元，但不记得是现金还是转账。
2016年8月14日的情况说明：
2014年7月，因项目需要资金，洪某某与我商议借款，我同意借225万元，加上之前借谢某的25万元，合计250万元，利息为3％。按惯例，先扣除首月利息7.5万元，实际转入洪某某帐号217.5万元。后因项目有问题，洪某某在7月底向我提前一次性还款250万元。
4、叶某好的证言，证实其与妹妹叶某某和妹夫谢某没有什么经济往来。叶某某有时候去打牌身上没带钱的时候会向其借钱，都是一两千左右。其和其老婆都没有把身份证或银行卡交给叶某某保管过。
5、李某某的证言，证实2014年6月6日上午，其公司老板洪某某告诉其谢某要转给他25万元，不方便使用他自己的账号，就让其通过其银行账号接收这笔钱。当天谢某就分5笔，每笔5万元把25万元转到了其招商银行的账户。其收到后就取出了20万再加上其手上原有的5万元，将25万元现金给了老板洪某某。之后其再把谢某转给其的钱分批取出来填补了垫付给洪某某的备用金缺口。其不知道这25万元的用途，也不知道谢某为什么要转25万元给洪某某。
三、被告人供述与辩解
被告人谢某到案后，对收受指控贿赂款的犯罪事实供认不讳。其供述在深圳市南山区路灯管理所任八级职员，2012至今主要负责工程项目招标工作。在南山区路灯管理所工作期间，利用职务便利，收取了XX设备公司老板洪某某送给其的好处费40万元和价值1.6万元的购物卡。
2014年7月其同洪某某一同前往韶关乐昌考察水电站项目，该项目由洪某某朋友谭某某约起，洪某某、谭某某两人约定收购一家乐昌水电站，需要融资一千多万元，按照约定洪某某需出资400多万元，洪某某找其帮忙借款，其就找其老婆叶某某去找她姐妹、亲戚等筹借，共计筹借到200多万元，需按照3分月息支付给出借方之后一次性转入到洪某某指定账户。后来，该项目未做成，借款虽然还未满一月，但还是按照事先约定，洪某某仍需支付一个月的利息。为表达对其的谢意，洪某某将本金、利息及20万元的感谢费一并打入叶某某指定账户，并将情况给其予以说明，该笔20万元感谢费其让叶某某消费使用了。洪某某给这20万元的好处费给其，应该是这几年来关照了他，这笔钱作为一个感谢费给其的。
大概是2014年12月的一天，洪某某打电话约其一同去南山区西丽石岩牛成村的路边吃农家菜，饭后洪某某开粤BXX**号车送其回家，车上没有其他人。洪某某在车上交给其一个黑色塑料袋，里面是一些现金，跟其说感谢其这三年对他的照顾，这是一点谢意。其下车的时候推诿了一下也就收下了，回到家后数了一下是20万元，面额是100元的，一扎一万元，每10扎捆成一捆，总共两捆。
2011年至2014年，每年中秋、春节其都收了洪某某送的一张价值2000元的购物卡，合计是8张购物卡价值1.6万元。洪某某送给其购物卡一般都是到其办公室送给其。
洪某某是XX设备公司的老板，该公司应该是从事电力设备的制作、安装、还有电力工程和城市道路照明工程的施工和维护。2011年底，深圳市供电局决定将路灯高压设施维护交由高压设施的业主单位自行维护，南山区路灯管理所接到通知后把这个事情报告给上级单位南山区城管局，并建议将南山区路灯管理所管辖的路灯高压设施的维护服务打包进行公开招标，招一家公司负责辖区内路灯高压设施的维护。后来城管局批复决定按相关程序进行招投标。接到批复后，南山区路灯管理所由其担任路灯高压设施维护服务招投标的负责人，负责制作招投标方案和跟进招投标事项的进展。2012年初，南山区造价站审核通过招投标方案，审定的最终标的额是每年维护费为390多万元。然后又把相关招标方案报南山区财政局通过，再报区政府采购中心正式开始招标。2012年3月开始招标，4月份出中标结果公示，中标的是洪某某的XX设备公司。
在城市电力公司参加南山区路灯管理所路灯高压设施维护服务招投标过程中，其给洪某某指点了一下，跟他说了一下招标文件的重点部分。在这个高压维护项目具体的开展阶段，每月需要考核验收，有时候领导退回来要整改，洪某某的城市电力公司整改后没有达到严格的标准，其就会说差不多过得去就行了。
洪某某送现金给其是为了感谢其在他中标的这三年来，在他开展南山路灯高压设施维护服务中对他的XX设备公司在业务上的关照，表达对其的谢意；洪某某几年来的春节和中秋送的1.6万元购物卡给其是为了跟其搞好关系，希望获得其对他们公司日常维护的业务上给予关照。
本院认为，上诉人谢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
关于上诉人谢某受贿数额问题，对于2014年12月上诉人谢某收受洪某某给予的现金20万元及2011年至2014年中秋节、春节期间，上诉人谢某多次收受洪某某给予的共计价值1.6万元的购物卡，上诉人谢某在侦查阶段一直供认不讳，且行贿人洪某某的证言亦一直稳定证实，且上诉人谢某的有关辩解无充分证据支持，本院不予采纳。
对于2014年7月23日上诉人谢某通过其前妻叶某某的银行帐户收受洪某某给予的25.975万元，本院认为，认定上诉人谢某通过向李某某转帐出借25万元给洪某某的证据充分，可以认定。而上诉人人谢某系于2015年9月25日被羁押，证人李某某于2015年9月26日即接受侦查机关询问。在询问中，证人李某某明确表示其与洪某某之间借款利率约定为3％。该借款利率与洪某某于2015年12月7日的关于两人之间借款利率约定为3％的证言吻合。且证人李某某、洪某某之后亦出具有关情况说明。故认定上述25.975万元为上诉人谢某的受贿款的证据不足，对上诉人谢某的相关辩解及其辩护人的有关辩护意见，本院予以采纳。
本院综合全案情况对上诉人谢某的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下:
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初107号刑事判决对上诉人谢某的定罪部分；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初107号刑事判决对上诉人谢某的量刑部分；
三、上诉人谢某犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2018年10月24日止。罚金自判决生效之次日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 白 鉴 波
审判员 林 福 星
审判员 张 宇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 曾奕霖（兼）