重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2560号上诉人（原审原告）：重庆市万州中山建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区石安洞42号，工商注册号渝州20791271-x。法定代表人:谭永培，执行董事。委托诉讼代理人:张颂，男，重庆市万州中山建筑工程有限公司职工，汉族，生于1950年3月18日，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：重庆市万州正方资源开发有限责任公司，住所地重庆市万州区恒合土家族乡国兴村3组，工商注册号渝州5001010000171779-2-2。法定代表人：邹清源，执行董事。委托诉讼代理人：郎勋才，重庆鹏舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯军，重庆鹏舟律师事务所律师。上诉人重庆市万州中山建筑工程有限公司（以下简称中山公司）因与被上诉人重庆市万州正方资源开发有限责任公司（以下简称正方公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初7654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中山公司上诉请求：1.确认中山公司在一审程序中提交的原始合同等证据材料的真实性、合法性和关联性；2.撤销一审判决，改判正方公司向中山公司支付安装价款36万元。事实和理由：（一）一审认定事实不清。一审中，中山公司提供了《设备安装承包协议书（内部）》、《设备安装承包合同书》的合同原件，参与《设备安装承包合同》签字和实施的人员亦出庭作证。前述证据材料形式完备、内容真实，具备足够的证明力；正方公司否认相应设备安装事务由中山公司完成，但既不否认中山公司提供的前述合同的真实性，也不否认相应设施设备已经安装完毕并投入使用的事实，且不能举证证明相关设施设备安装事务究竟是由谁完成的以及是否支付设备安装费等事实；一审未对中山公司提供证据的真实性、合法性、关联性做出认定，认定案件事实不清。根据现有证据，本案设备安装事务由中山公司完成的事实足以认定，中山公司的合同债权亦应得到保护；（二）本案与（2014）渝二中法民再终字00008号民事案件虽在部分证据、事实方面重合，但两案在当事人、诉讼请求等方面存在区别，本案不属重复诉讼。前案中，中山公司没有与两位出庭证人签订《设备承包合同书》，两位证人的证词不能对抗五人中另外三人在1997年签订安装合同和承包设备安装事务的事实，也不能对抗本案中作为当初签字人之一的证人出庭证实的事实。中山公司提供的1997年签订的合同以及2017年骆明昆的出庭证言，能够证明中山公司承包本案设备安装的事实成立。前案生效判决明确认定涉案债权转移未经债务人同意而不成立，涉案债权既然没有转移，那么仍然归属于中山公司享有，故中山公司涉案债权在本案中应当获得法律保护；（三）一审适用法律错误。本案与前案属不同案件，人民法院在前案中认定的事实不能及于本案；本案不涉及债权转移问题，一审引用另案有关债权转移无效的裁判理由认定本案合同债权不成立，于法无据。中山公司依据法人之间签订的安装承包合同以及与骆明昆等三人签订的设备承包合同证明案件事实并主张债权，符合合同法规定；即使前案认定的事实与本案相关，但该事实认定对本案并无既判力，亦应将其与中山公司在本案中提供的证据进行比较，以明确各自证明力的大小。本案中，一审未进行比较而直接引用另案判决关于受让人不能证明承包安装设备事实的认定作为本案认定事实的证据并不适当。而且，在一审未认定中山公司实施了设备安装事务的情况下，一审应当查明究竟是由谁实施了设备安装事务，但一审未予查明。正方公司答辩，中山公司的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.合同成立不等同于合同已经履行，中山公司应当举证证明涉案合同已经实际履行即由中山公司实际完成了设备安装事务；2.一审并没有认定本案属于重复诉讼，中山公司关于本案不构成重复诉讼的上诉事由不存在；3.中山公司上诉称一审没有评判并认定证据，不是事实；4.中山公司在上诉状中自认其不是实际施工人。债权转移无效并不等于债权存在或成立，中山公司并无证据证明涉案安装工程已由中山公司自己或者以委托他人的方式完成的事实，没有证据证明其享有债权，故其诉讼请求应当驳回；5.从中山公司上诉的事实和理由看不出一审判决有法律适用错误。中山公司向一审法院起诉请求：判令正方公司支付中山公司合同价款360000元。一审法院认定的事实如下：1997年，重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司与万县市中山建筑工程有限公司共同发起设立万县市正方资源开发有限公司。8月，重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司董事会以渝三电（1997）董字第21号文通过《关于发起设立万县市正方资源开发有限公司的决议》，决议载明：公司与万县市中山建筑工程有限公司共同发起设立万县市正方资源开发有限公司。公司出资120万元，占该公司股本总额60%，公司委托重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司沱口火电厂向正方开发公司委派股权代表……。万县市正方资源开发有限公司成立后，实施建设《沱口电厂年产3000万块粉煤灰页岩砖生产线》项目工程。1997年7月12日，万县市正方资源开发有限公司（甲方）与万县市中山建筑工程有限公司（乙方）签订《设备安装承包协议书（内部）》，协议约定承包费用为设备购置价的10%（含2%的调试费），于工程投产验收后，甲方（正方公司）出具结账清单。……至甲方外债基本结清具支付能力时，再分期支付。1998年10月12日，万县市中山建筑工程有限公司出具《关于设备安装工程合同债权转移的通知书》，将其与万县市正方资源开发有限公司《设备安装承包协议书》所涉权利义务一并转让给张颂、杨廷明、骆雪松、刘勇、吴远成5人，并告之“工程验收、工程质保、工程结算、工程款支付等合同约定事项均请该公司与张颂、杨廷明等5人联系完成”。同年10月15日，万县市中山建筑工程有限公司又发函万县市正方资源开发有限公司，告知债权转让事宜。1998年12月，万县市中山建筑工程有限公司作为甲方与乙方重庆三峡水利电力沱口火电厂技术综合服务部签订《转让出资协议》，将其在万县市正方资源开发有限公司40%股权全部转让给乙方，《转让出资协议》第3条约定“本次转让行为与乙方曾参与的‘正方资源’的其他经营活动无关，乙方不承担甲方的其它债权债务，甲方应在清偿与该公司的债权债务后完成转让（该公司委托甲方承建的建筑费用，待工程决算时另行清理）。2005年10月6日，重庆市万州正方资源开发有限责任公司出具欠款条，确认欠原告张颂等人安装费360000元，“按原安装合同约定协商分期支付”。2011年10月20日，重庆市万州正方资源开发有限责任公司与张颂、骆雪松、杨廷明、刘勇、吴远成进行设备安装结算，安装费为360000元。后该债权又转移给张颂。为此，张颂曾作为原告以重庆市万州正方资源开发有限责任公司为被告，重庆市万州中山建筑工程有限公司为第三人提起承揽合同纠纷诉讼。该案经本院一审，重庆市第二中级人民法院二审后，又经重庆市第二中级人民法院再审，重庆市第二中级人民法院作出（2014）渝二中民再终字第00008号民事判决。该判决认定：“根据正方公司提交的证据，足以否定张颂所主张的由其与骆雪松、杨廷明、吴远成、刘勇合伙承包该设备安装工程这一事实。在此情况下，张颂欲主张其实际承建完成了该设备安装工程，则应当提供其实际施工完成该设备安装工程的相关证据，但张颂在原一审、原二审以及再审中，均未提供证据证明由其本人或者与他人共同实际施工完成该设备安装工程。故张颂所主张的债权转移的基础事实缺乏证据，不能成立”。另查明，万县市正方资源开发有限公司于1997年8月20日申请成立，时任股东为重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司和万县市中山建筑工程有限公司。1998年9月16日，万县市正方资源开发有限公司更名为重庆市万州正方资源开发有限责任公司。2001年4月5日，股东变更为三电集团沱口技术综合服务部、万州区沱口电力技术有限责任公司。2006年3月，股东变更为重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州发电技术综合服务部、重庆市万州区恒丰水电设备工程有限公司。2010年1月，股东变更为重庆市万州区恒丰水电设备工程有限公司。2013年12月23日，股东变更为金健、何琼。2015年8月12日，股东变更为邹清源、何琼。万县市中山建筑工程有限公司后更名为重庆市万州中山建筑工程有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。原、被告签订《设备安装承包协议书（内部）》后，原告在多份文件中表示将该安装工程承包给原告张颂、杨廷明、骆雪松、刘勇、吴远成五人负责安装，重庆市第二中级人民法院作出（2014）渝二中民再终字第00008号民事判决书，没有认定张颂本人或者与他人共同实际施工完成该设备安装工程。已生效法律文书确认的事实，能够作为本案认定事实的依据。且在本案中，原告亦无充分证据证明自己或自己以承包给他人等方式实际施工完成了该设备安装工程，应承担举证不利的后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告重庆市万州区中山建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告重庆市万州中山建筑工程有限公司负担。二审中，中山公司向本院提供了以下证据材料：1.杨廷明出具的书面证明材料及书写书面证言的照片影印件1份（打印件，共3页）；2.关于结算设备安装费的函1份（复印件，共1页）；3.关于设备安装工程合同债权转移的通知书1份（原件，共1页）；4.关于结算设备安装费的函1份（原件，共1页）；5.骆雪松（又名骆明昆）出具的证明材料1份（复印件，共2页）；6.确认债权转移再次转移函1份（原件，共1页）。以上证据材料1-6，拟共同证明：中山公司履行了为正方公司安装设备的合同义务，享有本案合同债权。正方公司质证意见：对前述证据材料均不是二审新证据，不应采信。其中，证据材料1，证人未出庭接受询问，不符合证人作证的规定，案件事实应以生效判决认定的事实为准；证据材料2，正方公司没有收到过关于结算设备安装费的函，无法核实真实性；证据材料3、4，正方公司没有收到过该两份材料，从两份材料在内容上不能反映出涉案安装工程是否已经实际施工；证据材料5，证人骆雪松未出庭接受询问，不符合证人作证的规定，内容亦存在矛盾；证据材料6，即使内容属实，亦与中山公司无关。二审中，正方公司未向本院提供证据材料。二审中，中山公司陈述：在正方公司成立之前，张颂在坨口电厂生产技术科和环境保护科任职。正方公司成立之后，张颂在正方公司任总经理职务。2006年，张颂离开正方公司。另，二审中，中山公司申请本院整体回避，由其他中级人民法院审理本案。二审中，正方公司陈述：正方公司的股权经过多次转让，本案诉争设备安装工程的实际现状已经看不到了，正方公司所有的财务账册资料中均没有关于诉争设备安装工程的相关记录。本院二审查明的其他案件事实同一审查明的案件事实，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，中山公司申请本院集体回避而由其他中级人民法院审理本案的请求，缺乏法律依据。对该申请，不予准许；本案中，中山公司提供的《设备安装承包协议书（内部）》，能够证明中山公司与正方公司之间曾经签订了设备安装承包合同。但是，在正方公司否认中山公司实际履行了协议约定安装义务的情况下，根据举证责任分配规则，中山公司依法应对其关于已经履行了合同约定安装义务的事实主张承担举证证明责任。本案中，中山公司提供的《重庆市资源综合利用企业证书》、《企业质量审核验收合格证》、《重庆市正方资源开发有限责任公司资金构成简表》、正方公司生产厂区照片以及关于结算设备安装费的函、确认债权转移再次转移函等证据材料，可以证明中山公司主张的其完成了涉案设备安装事务的事实存在具有可能性。但是，本案中，中山公司认可其特别授权代理人张颂自正方公司成立以来一直在正方公司任总经理职务至2006年的事实，而本院（2014）渝二中民再终字第00008号民事判决书表明张颂与涉案纠纷的形成、演变以及最终处理具有相当的关联；中山公司提供的两份《关于结算设备安装费的函》载明的落款时间完全相同，但两份函在具体内容、抄送范围、印章加盖位置等却存在明显差异；中山公司提供了杨廷明、骆雪松的证言，但杨廷明无正当理由未到庭接受询问，骆雪松的证言与生效裁判认定的案件事实相冲突且不足以推翻生效裁判认定的事实；本院（2014）渝二中民再终字第00008号民事判决书载明2005年10月6日正方公司出具欠款条确认欠张颂等人安装费36万元，但同时载明该欠款条缺乏真实性而未予采信。而且，中山公司在本案一审中陈述其与正方公司之间涉案账务“没有进行清算”、“一直没算”，该陈述内容与欠款条明显冲突。综合分析，中山公司在本案中提供的证据材料，不足以证明其已履行了合同约定的安装义务，且证据材料之间存在诸多不能排除的疑点。概言之，中山公司在本案中提供的证据材料虽可证明其完成涉案设备安装事务的事实存在具有可能性，但尚未达到证明其主张事实存在具有高度可能性的证明标准。中山公司在本案中主张其已按合同约定履行了设备安装义务进而享有合同债权，但其是否已按合同约定履行安装义务的案件事实处于真伪不明的状态，故中山公司依法应当承担举证不力的不利后果；根据民事诉讼事实认定规则，除法律另有规定外，当事人所举证据足以证明其主张事实存在的，人民法院认定该事实存在。反之，不认定该事实存在。因此，中山公司关于一审在未认定中山公司完成涉案安装事务的情况下未查明究竟是何民事主体完成了安装事务属于认定事实不清的上诉理由，亦不成立；另中山公司关于本案不属重复诉讼、应对相关证据进行认证的上诉理由并无实际意义，不再赘述。综上，中山公司的上诉理由不成立，一审裁判依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由重庆市万州中山建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一八年一月十一日书记员 陈 冉