黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡商初字第31号
原告刘丽新，居民身份证号×××，男，1971年8月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市。
委托代理人崔小雨，黑龙江雪原律师事务所律师。
委托代理人周大伟，黑龙江雪原律师事务所律师。
被告闫厚丞，居民身份证号×××，男，1963年9月25日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市。
委托代理人马忠贵，黑龙江雪原律师事务所律师。
被告宫喜洪，居民身份证号×××，男，1951年12月20日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市。
委托代理人许大亮，北京北斗鼎铭律师事务所律师。
原告刘丽新与被告闫厚丞、宫喜洪民间借贷纠纷一案，前由我院于2014年6月26日作出（2014）鸡民初字第6号民事判决。宣判后被告宫喜洪不服向黑龙江省高级人民法院提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2014年12月30日作出（2014）黑高商终字第101号民事裁定，发回本院重审。案件发回后本院依法另行组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。原告刘丽新的委托代理人崔小雨、周大伟，被告闫厚丞的委托代理人马忠贵，被告宫喜洪及委托代理人许大亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘丽新诉称，被告闫厚丞在密山市八五一一农场场部开发凯丰家园住宅楼，因缺少资金，于2012年4月18日向刘丽新借款3800000元，同年4月25日，又向刘丽新借款1000000元。两次借款双方分别签订了借款合同，均约定借款期限四个月，利息为月利率2%，及借款违约金20%，被告宫喜洪承担连带保证责任。合同签订后，刘丽新依约向闫厚丞支付了借款4800000元。至2012年8月17日，闫厚丞依约向刘丽新支付了上述借款的利息及相关费用，但未偿还本金。借款期限届满后，刘丽新多次向闫厚丞索要借款本息，闫厚丞拖延未付。刘丽新于2012年11月找到宫喜洪要求其承担保证责任，宫喜洪承诺还款，但仅于2013年10月12日前向刘丽新累计偿还借款利息500000元，其余利息及本金未归还。故诉至法院，请求判令：闫厚丞向刘丽新偿还借款本息及违约金合计6700000元（本金4800000元，利息940000元，借款违约金960000元）。宫喜洪对上述款项承担连带给付责任。
被告闫厚丞辩称，答辩人系黑龙江省聚源房地产开发有限公司总经理，因开发建设凯丰家园缺少流动资金，才与闻达公司签订借款合同，约定答辩人将八五一一农场凯丰家园六号楼60套住宅、31套抵押给闻达公司，刘丽新仅是闻达公司的工作人员，其行为是职务行为。本案中答辩人已提供物的担保，债权人应就该物的担保实现债权，在没有实现债权前，不应当向答辩人主张权利。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告宫喜洪辩称，1、原告刘丽新没有在法定的保证期间内要求宫喜洪承担保证责任，宫喜洪依法免除保证责任。2、假如原告刘丽新与闫厚丞借款关系存在，因刘丽新未向闫厚丞提供借款，双方间的借款合同未生效。3、假如刘丽新与闫厚丞借款关系存在，因刘丽新与闫厚丞恶意串通，骗取宫喜洪提供担保，宫喜洪提供的担保无效，宫喜洪不应承担民事责任。4、本案是闻达公司向闫厚丞提供借款，宫喜洪是为闻达公司提供担保，，而不是为刘丽新提供担保，刘丽新无权要求宫喜洪承担保证责任。5、双方当事人在第二次开庭时确认闫厚丞偿还借款的数额是98万元。原告刘丽新称宫喜洪累计偿还借款利息50万元不是事实。请求法院驳回原告刘丽新要求宫喜洪承担连带保证责任的诉讼请求。
本案争议的焦点是，1、原告刘丽新与被告闫厚丞间是否形成借贷法律关系，闫厚丞是否应向刘丽新偿付借款本金、利息及违约金。2、原告刘丽新与被告宫喜洪是否形成担保法律关系，被告宫喜洪是否应承担连带保证责任。
庭审中，原告刘丽新举示以下证据：
1、2012年4月18日、4月25日借款合同各一份、2012年4月18日借据一份，证明借款协议中出借人为刘丽新，借款数额为4800000元，宫喜洪对借款数额及利息承担连带保证责任。
2、2012年4月18日、4月25日担保书各一份。证明宫喜洪对借款承担连带保证责任。
3、闫厚丞证明、2013年7月16日中国银行存款交易明细、中国邮政银行活期明细、黑龙江农村信用社交易明细账各一份。证明刘丽新通过银行以汇款方式向被告支付4110000元，其余690000万元为现金交付。
4、中国银行交易明细、宫喜洪与陈向东通话记录内容单、短信记录单各一份。证明宫喜洪在此期间对保证人身份无异议，并且以担保人身份给付原告逾期借款利息500000元。
5、购买商品房协议书一份、闻达公司说明、营业执照各一份。证明宫喜洪用鸡西市鸡冠区祥光月秀7号楼2号门市对闫厚丞借款提供担保。闻达公司成立于2005年1月27日，2009年之后就再没有参加年检。
经质证，被告闫厚丞、宫喜洪对原告提交的五份证据的真实性均无异议，对证明目的持有异议。被告闫厚丞对证据1，认为刘丽新是闻达公司职员，其行为是职务行为，实际出借人是闻达公司而非刘丽新。借据中闫厚丞只是对身份证进行了签名，没有“借据，今欠刘丽新人民币（3800000元）叁佰捌拾万元整。”的内容。这段话是后填写的。对证据2，认为此证据证实了出借人是闻达公司，而不是刘丽新。对证据3，认为证明的内容并不是闫厚丞本人的真实意思表示。对证据4，认为该证据与本案没有关联性，不予质证。对证据5，认为闻达公司虽3年未年检但没有行政机关的处罚，对证明内容不予认可。实际出借人应是闻达公司。
被告宫喜洪的质证意见是，对证据1认为两份借款合同的出借人是闻达公司，刘丽新是职务行为。2012年4月25日借款合同，没有宫喜洪签字，与宫喜洪无关不发表质证意见。借据的内容是后填加的，对其内容不予认可。对证据2，宫喜洪认为担保书的内容写明是闻达公司与闫厚丞之间的借款关系。原告在起诉前从未要求宫喜洪承担保证责任，已经超过了保证期间，宫喜洪不应承担保证责任。借款合同中约定应办理抵押登记，宫喜洪在2013年7月才得知对凯丰家园没有办理抵押登记，宫喜洪是在被骗的情况下而提供的担保，担保应无效。对证据3，认为闫厚丞证明中的表述内容是错误的，宫喜洪没有在2014年4月25日的借款合同中签字，对此借款未提供担保。对证据4，认为录音内容与本案无关，宫喜洪支付的500000元是闻达公司经理陈向东借的款，不是宫喜洪偿还的欠款利息。对证据5宫喜洪认为闻达公司虽未年检但未停止营业，实际出借人是闻达公司。对购买房协议没有异议，但认为与本案无关。
被告闫厚丞在庭审中举示以下证据：
银行转账凭条三张。意在证实曾向刘丽新归还借款632000元，另付现金348000元，共计向刘丽新归还借款利息980000元。
原告刘丽新的质证意见为，认可通过银行转帐收到偿还的利息款632000元，对其他还款数额不认可
被告宫喜洪的质证意见是，对证据的真实性及证明目的均无异议，认为闫厚丞是向闻达公司还款。对于还款数额，应以原审第二次开庭记载的数额为准。
被告宫喜洪庭审中未举示证据。
本院经审查认证如下，对原告提交的5组证据二被告对其真实性均无异议，故对其真实性予以确认。对其证明目的，二被告虽对5组证据中关于原告的诉讼主体资格的证明目的有异议，但均未提交支持其主张的证据予以证实，且经本院调查，陈向东只是向原告出借账户，其本人及其曾经经营的闻达公司不对本案借款主张任何权利，故对5组证据中证明原告的诉讼主体资格问题予以确认。对证据2虽宫喜洪认为是对闻达公司提供担保，但借款合同中没有闻达公司及法定代表人的盖章和签字，陈向东明确表示闻达公司及其本人对案涉借款不主张权利，且闻达公司与闫厚丞之间并没有其他的借款行为，故对宫喜洪对案涉借款的担保行为予以确认。对于证据3中原告向被告闫厚丞实际履行借款的数额，因原告只举示证据证实了其前后履行了4670000元借款，对其余130000元借款没有举示证据亦没有对给付过程等事项作出合理说明，故只对其举示证据的4670000元借款的证明目的予以确认。对证据4中被告宫喜洪主张的其给付的500000元不是归还的借款利息而是陈向东的个人借款，因其没有提交证据支持其主张，其异议理由不能成立，故对证据4中宫喜洪曾给付原告借款利息500000元的证明目的予以确认。对证据5，二被告未能提交借款发生时闻达公司继续从事营业活动及由闻达公司向闫厚丞出借款项的相关证据，因此对证据5的证明目的予以确认。
对被告闫厚丞的证据，原告及被告宫喜洪对证据的真实性均无异议，故对证据的真实性予以确认。对其证明目的，原告只认可通过银行转帐收到偿还的利息款632000元，不认可另收到现金的事实，闫厚丞亦没有证据证实，故只对闫厚丞向刘丽新还款632000元的事实予以认证。
依据以上已确认的证据及庭审调查，认定本案事实如下：原告刘丽新系鸡西市闻达担保有限公司（以下简称闻达公司）职员，被告闫厚丞承租被告宫喜洪的门市房屋，系房屋租赁及朋友关系。闫厚丞因承建八五一一农场凯丰家园缺少资金，经被告宫喜洪提议并自愿承担连带保证责任的情况下，被告闫厚丞向原告刘丽新借款。2012年4月18日上午，二被告到闻达公司与原告刘丽新签订了个人借款协议，约定：甲方放款人刘丽新、乙方借款人闫厚丞、连带责任人宫喜洪，乙方向甲方请求借款，并提供乙方名下的房屋作为抵押，经甲方审核同意发放借款。借款种类为抵押借款，用途为个人流动资金，借款金额为3800000元，月息2%，借款期限自2012年4月18日起至2012年8月17日止，手续费每月1%，借款到期后，乙方将本金一次性划入甲方指定银行账户或以现金方式交付给甲方。乙方如未按合同约定日期归还借款本金，自愿承诺向甲方支付借款总额20%的违约金，并有权对逾期还款在逾期期间按借款额日利率千分之十支付利息，甲方有权在乙方逾期15日后行使抵押权。合同对房产抵押约定：乙方将坐落于八五一一农场凯丰家园六号楼61套住宅及30套车库的房产及土地使用权作为履行债务的抵押担保，并约定乙方在借款合同签订前，应为甲方开据并在房屋产权登记部门协助办理抵押登记相关手续。如乙方抵押的房屋所有权归多个共有人，其抵押房屋的全体共有人必须到场签字并办理抵押手续。如乙方在借款合同约定的还款到期日不能按合同约定偿还借款本息时，甲方有权处置乙方抵押给甲方的房屋，乙方承诺在甲方处置房产时给予甲方必要的协助。甲方刘丽新、乙方闫厚丞、连带责任人宫喜洪依次在合同上签字。合同签订后，被告宫喜洪与闻达公司经理陈向东共同到八五一一农场签订了凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库的预售合同。同日下午，宫喜洪签订担保书一份，内容：闻达公司于2012年4月18日与闫厚丞所签订三百八十万元整的借款合同，由本人宫喜洪承担连带担保责任。如闫厚丞不能清偿到期债务，由本人宫喜洪承担还款责任。并且本人宫喜洪以祥光月秀7号楼2号门市作为抵押，作为还款的保证依据。（如本人宫喜洪履行本协议，替闫厚丞偿还所有债务本息后，将闫厚丞八五一一凯丰家园6号楼的抵押手续归宫喜洪支配。）当日，应闫厚丞、宫喜洪的要求刘丽新通过陈向东账户将3000000元借款转汇至宫喜洪账户，另700000元由闫厚丞收取。闫厚丞向刘丽新出具3800000元借据一份，宫喜洪作为担保人在借据上签字。2012年4月25日，闫厚丞又找到刘丽新借款，二人签订个人借款合同一份，借款金额为1000000元，借款期限自2012年4月25日起至2012年8月24日止，没有约定房产抵押，其他内容与2012年4月18日合同一致。此借款合同没有约定担保人。同日，宫喜洪签订担保书一份，为闻达公司2012年4月25日与闫厚丞签订的1000000元借款提供担保，其他内容与2012年4月18日担保书一致。2012年5月2日，刘丽新通过陈向东账户向闫厚丞账户转款470000元，现金交付500000元。两份借款合同及担保书签订后，三方未对合同及担保书约定的抵押房产进行登记。两份借款合同签订后，闫厚丞先后向刘丽新归还借款利息632000元，其余利息及本金未还。经刘丽新多次要求宫喜洪承担保证责任，宫喜洪于2013年10月14日分两笔向刘丽新偿还500000元。
另查明：闻达公司成立于2005年1月27日，2009年后没有再参加年检。闻达公司及其法定代表人陈向东均表示本案所涉借款的出借人是刘丽新，闻达公司及陈向东本人均不对本案涉案借款主张权利。闫厚丞用作抵押的八五一一农场凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库在本案立案前因闫厚丞另案债权债务关系被其他法院查封。被告宫喜洪用以抵押的门市房屋至今未办理房屋产权证照。
本院认为：（一）关于原告刘丽新与被告闫厚丞间是否形成借贷法律关系即原告刘丽新是否具备诉讼主体资格的问题。闫厚丞对其在2012年4月18日、2012年4月25日，宫喜洪对其在2012年4月18日借款合同上的签字均认可是其本人所签，其二人作为完全民事行为能力人，在无证据证明签署合同时存在欺诈、胁迫等情形的情况下，合同的内容代表的即是当事人的真实意思表示，两份合同中均列明放款人，即债权人为刘丽新，合同签订后刘丽新按合同约定向被告闫厚丞履行了出借义务，双方签订的借款合同依法成立且已实际履行。虽刘丽新在履行借款出借义务时借用案外人陈向东的账户，但这种行为并不能否认刘丽新的债权人地位，且陈向东明确表示其只是将账户借给刘丽新使用，其对本案借款不主张任何权利。故刘丽新是本案两份借款合同的债权人，其享有本案诉讼主体资格。
（二）本案两个借款合同是否可以合并起诉的问题。本案两个借款合同出借人、借款人均相同，合同约定的均是借贷关系，即两个合同主、客体均一致，诉讼标的是同一的为同一法律关系，故原告就两个借款合同合并起诉不违反法律规定。
（三）关于借款本金的数额问题。本案中，对于2012年4月18日借款刘丽新只举示证据证实其履行了3700000元的出借义务，对于4月25日借款，除刘丽新举示的470000元银行转账的凭据外，被告闫厚丞承认刘丽新另外给付了500000元现金，即向闫厚丞履行了970000元借款的出借义务。对于两笔借款的另外130000元，原告没有对给付方式举示证据或作出合理说明，依据双方合同约定的“月息2%，手续费每月1%”的条款，能够认定刘丽新在履行借款出借义务时，预先扣除了当月利息，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。”之规定，出借人将利息预先从本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。即刘丽新实际履行的借款金额为4月18日3700000元、5月2日970000元。
（四）关于原告刘丽新起诉的利息、违约金是否应予支持的问题。及闫厚丞应向刘丽新归还借款本息的数额。依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条之规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案借款协议“利息为月利率2%，及借款违约金20%”的约定超出了法律保护的限度，故对双方的借款利息及违约金，只在银行同类贷款利率的四倍的限度内予以保护，超出部分不予保护。闫厚丞曾向刘丽新归还的632000元为借款利息，对此双方没有争议，关于宫喜洪向刘丽新归还的500000元，依据《最高人民法院关于〈合同法〉司法解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”据此规定，宫喜洪支付的款项应为归还的利息。故闫厚丞应向刘丽新归还的借款本息数额为，本金4670000元，按照银行同期同类贷款利率四倍计算利息（其中3700000元自2012年4月18日起算、970000元自2012年4月25日起算），减去已给付的利息1132000元。
（五）关于原告刘丽新与被告宫喜洪是否形成担保法律关系，被告宫喜洪是否应承担连带保证责任的问题。2012年4月18日的借款合同是由宫喜洪提议并自愿承担担保责任的前提下所签订，合同签订后，被告宫喜洪与陈向东共同到八五一一农场签订了凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库的预售合同。回到闻达公司后宫喜洪在借款协议上签署“担保人宫喜洪”字样，又另行书写担保书一份，此事实足以证明宫喜洪对出借人为刘丽新、闫厚丞用以抵押的房产未办理抵押的事实是明知的，且在宫喜洪的要求下刘丽新将借款中的3000000元汇至宫喜洪的帐户内，宫喜洪在本案中成为实际受益人，其在借款协议上签字是其真实意思表示，内容合法，应为有效合同。其出具的担保书写明“闻达担保公司于2012年4月18日与闫厚丞所签订3800000元的借款合同，由本人宫喜洪承担连带担保责任，如闫厚丞不能清偿到期债务，由本人宫喜洪承担还款责任。并且本人宫喜洪以祥光月秀7号楼2号门市作为抵押，作为还款的保证依据。”故宫喜洪的保证人身份及承担连带责任的保证方式应予认定。对于4月25日借款，未约定保证条款，但宫喜洪于同日向刘丽新出具保证书，虽其内容为：“为闻达公司提供担保”，但闻达公司与闫厚丞之间不存在其他债权债务关系，结合宫喜洪4月18日在借款协议上签署“保证人宫喜洪”字样又出具了保证书综合分析，4月25日的保证书应认定为宫喜洪为该日刘丽新与闫厚丞之间1000000元借款的担保。宫喜洪在原审中抗辩认为自己为本案4月18日借款提供的担保是附条件的担保，即在闫厚丞本人提供了抵押的前提下才提供的担保。但因闫厚丞提供抵押的房产均未办理抵押登记，抵押权未成立，且闫厚丞用作抵押的房产现已被另案查封，刘丽新无法就上述房产实现债权，故宫喜洪的此点抗辩理由不能成立，其应对本案全部借款本金、利息承担连带保证责任。
（六）关于被告宫喜洪是否应依法免除保证责任的问题。案涉两笔借款均为2012年8月到期，被告宫喜洪对两笔借款承担连带保证责任。原告刘丽新未能提交证明其在保证期间内即主债务履行期届满之日起六个月内（2013年2月25日前）要求宫喜洪履行连带保证责任的相关证据，依据《中华人民共和国担保法》第二十六的规定，被告宫喜洪的保证责任依法消灭。此后，原告刘丽新向宫喜洪提出要求其承担还款的保证责任，被告宫喜洪于2013年10月14日分两笔向刘丽新偿还500000元。庭审中宫喜洪称此款项并非是向刘丽新还款而是其出借给陈向东的，但其未能提交陈向东的借据等证据证实，且宫喜洪承认其与陈向东之间不存在任何经济往来，因此宫喜洪支付的500000元应是对刘丽新两笔借款的偿付。宫喜洪付款的实际行为表明其对闫厚丞的借款行为自愿继续承担保证责任，在宫喜洪与刘丽新之间成立新的保证合同，宫喜洪应按照新保证合同承担保证责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，判决如下：
一、被告闫厚丞于本判决生效之日起十日内给付原告刘丽新借款本金4670000元及利息（按银行同期同类贷款利率四倍计算，其中3700000元自2012年4月18日起算、970000元自2012年4月25日起算，均计算至本判决指定给付之日止，减去已给付的利息1132000元）；
二、被告宫喜洪对上述款项承担连带给付责任，宫喜洪承担责任后可向被告闫厚丞追偿（追偿范围亦包括宫喜洪于2013年10月14日替闫厚丞向刘丽新归还的500000元）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58700元由原告刘丽新承担7910元，被告闫厚丞承担50790元，保全费5000元由被告闫厚丞承担。此款原告已垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告。被告宫喜洪对上述款项亦承担连带责任。
如不服本判决，可在裁判书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 季学平
代理审判员 于永强
代理审判员 高雪峰
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 迟 阳