黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第494号
原告常同贞，男，1958年4月16日出生，汉族，海林市盛桂木制品有限公司职员
委托代理人李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。
委托代理人郭淑娟，黑龙江精诚律师事务所律师法律援助工作者。
被告海林市盛桂木制品有限公司。
法定代表人李德峰，男，该公司经理。
委托代理人张学会，
男，汉族，海林市盛桂木制品有限公司职员
委托代理人丁晓玲，女，汉族，海林市盛桂木制品有限公司职员
原告常同贞与被告海林市盛桂木制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理，依法由审判员李卫忠适用简易程序于2015年10月28日、2015年12月9日二次公开开庭审理了本案。原告常同贞及其委托代理人郭淑娟，被告海林市盛桂木制品有限公司的委托代理人张学会于2015年10月28日到庭参加诉讼。原告常同贞及其委托代理人郭淑娟，被告海林市盛桂木制品有限公司的委托代理人张学会、丁晓玲于2015年12月9日到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。本案现已审理终结。
原告常同贞诉称：2012年5月份原告到被告处工作，工种为计时工，月工资为1800元。双方未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险金。2013年12月31日9时许，原告受被告指派到生产车间二层装铁板，不慎从二层隔顶上掉到地面摔伤，在牡丹江林业医院住院治疗61天。2015年3月12日，原告再次入住牡丹江林业医院，进行下颌骨、左髌骨内固定物取出术，住院治疗18天。住院期间原告支付医疗费20687.40元，其余费用由被告支付。
原告于2015年8月20日向海林市劳动争议仲裁委员会提交工伤补偿仲裁申请，海林市劳动争议仲裁委员会作出海劳人仲字（2015）第39号仲裁裁决书，原告对裁决不服，特向贵院提出起诉。现请求：一、原告依法要求解除与被告之间的劳动关系；二、请依法判令被告支付原告各项费用如下：1、一次性伤残补助金19800元；2、一次性工伤医疗补助金27000元；3、一次性伤残就业补助金18000元；4、劳动经济补偿金3600元；5、医疗费20687.40元；6、住院伙食补助费3950元；7、交通费235元；8、护理费10823.16元；9、停工留薪期工资14400元；10、鉴定费260元和牙齿更换费用等，上述共计118755.56元（待作司法鉴定后再确定具体赔偿数额）。三、请依法判令被告支付2012年5月至2013年12月期间未给交纳养老保险和医疗保险所造成的损失10116元。四、本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告诉讼中变更及增加诉讼请求：增加诉讼请求31083元，增加后总赔偿金共计159955元，增加后的诉讼请求如下：一、增加诉讼请求后总赔偿金额159955元，明细如下：1、一次性伤残补助金19800元；2、一次性工伤医疗补助金27000元；3、一次性伤残就业补助金18000元；4、经济补偿金7200元；5、医疗费20687.4元；6、住院伙食补助费3950元；7、交通费435元；8、误工费10800元；9、护理费13106.64元；10、牙齿镶复费25600元；11、鉴定费3260元。1—11项合计149839元。2、被告支付原告2012年5月至2013年12月末无法补缴养老保险和医疗保险所造成的损失10116元。二、本案诉讼费由被告负担。
被告海林市盛桂木制品有限公司辩称：在劳动仲裁确认了原告与被告的劳动关系；海林市工伤认定的原告在被告处工作已经认定为工伤；原告到牡丹江劳动局工伤科进行劳动能力鉴定，2015年7月16日劳动局下发了鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残八级，原告的事故是因为工作时造成的，用人单位应当赔偿，在仲裁裁决中原告提出自己垫付的医疗费20687.4元，因为被告支付的医疗费和原告垫付的医疗费出具的是一个票据。被告没有参加工伤保险，出现的责任都应有用人单位支付。申请人请求经济补偿，经济补偿金是指用人单位辞退劳动者，需要按劳动者被辞退的情况，本案原告在诉求第一条提出解除与被告的劳动关系，原告为什么要解除和被告的关系，按照工伤保险条例，厂子是欢迎你工作，提出解除劳动关系，劳动者本人提出的解除劳动关系，按照国家规定，用人单位是不需要支付经济补偿金，经济补偿金7200元是没有法律规定的，伤残就业补助金就是体现对工伤职工就业的补助，按照工伤保险条例的规定，距离法定退休年龄每年递减百分之二十，劳动仲裁裁决也是按照工伤保险条例递减。交通费因为原告是在牡丹江住院，交通费合理。误工工资按照这次司法鉴定是180天，按照劳动局的工伤赔偿，叫停工留薪，停工留薪期按照黑龙江职工管理办法第四条规定，多部位受伤的，停工留薪最高期限，作为该职工的停工留薪期限，伤的最长的一个，按照病例记录是胸椎骨折，停工留薪期是6个月，应当在6个月之内。第五项医疗费在仲裁的时候就已经说了，原告的第二次手术，单位没有给出具医疗费，都是原告自己垫付的，按照工伤保险条例用人单位应当承担，被告单位会计也看了，没有异议。第六项住院伙食补助费，按照工伤保险条例第30条第五款，住院的交通费、食宿费，由统筹地区决定，海林市的工伤保险按照黑龙江保险条例，按照牡丹江地区，根据相关规定，住院伙食补助标准每天15元。护理费在司法鉴定中规定，在仲裁裁决中没有涉及到护理费，仲裁裁决没有考虑第二次，护理费要求的是伤后两人护理一个月，我了解一下厂子的情况，一开始原告伤的时候被告派两人护理一个月，原告可以证实一下，护理费的标准因为除了单位派护理人以外，就是原告自己的家属护理，一人护理就是按照原告家人护理的标准，被告无异议。牙齿镶复费是现在发生的，还是以后原告需要四到十年更换一次，以实际合理发生合理的费用为准，25600不知道根据什么计算的。鉴定费不明白，按照法律规定是否需要用人单位承担，但是我觉得原告事故事是工伤事故，就应当按照国家的工伤保险条例执行。用人单位没有给参加工伤保险，但是赔偿一定要按照国家的法律规定，无法补缴养老保险和医疗保险的损失，被告是一个比较守法的企业，常年在厂工作的职工都给缴纳了养老保险和医疗保险，向原告这种临时工，实行的都是把社会保险费打到工资里面，用这种方式给职工本人，本人自己缴纳，所以不存在补缴。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、1、2013年12月31日至2014年3月3日牡丹江林业中心医院出院证及诊断证明、更正证明和住院病案各1份；2、2015年3月12日至2015年3月30日牡丹江林业中心医院出院证及诊断证明和住院病案各1份；3、黑龙江省医疗住院费和收据8份；4、海林市海林镇人民医院诊断书、医疗手册2份和照片。证明：1、2013年12月31日原告因工受伤入住牡丹江林业中心医院住院治疗及治疗过程，经诊断为：下颌骨体及右髁状突开放性骨折、上颌窦前壁及后外壁骨折、颅底骨折脑脊液鼻漏、牙齿外伤性缺如松动、鼻骨骨折鼻中隔骨折、双侧眶外壁骨折、上颌骨硬腭右侧骨折、下颌骨牙槽突骨折、左侧髌骨粉碎性骨折、右侧肋骨骨折和胸椎12压缩性骨折。住院治疗61天，住院医疗费60035.80元，原告支付5000元，其余被告支付。2015年3月12日，原告再次入住牡丹江林业中心医院住院，进行了下颌骨、左髌骨内固定物取出术，住院治疗18天，原告支付医疗费10692.50元。为此，原告共支付医疗费20687.40元。2、因工伤，原告口腔牙齿需镶复术。
被告无异议。
证据二、1、海劳人仲字（2015）第39号仲裁裁决书1份；2、生效证明1份。证明：1、原告起诉没有超过诉讼时效；2、原仲裁没有支持原告主张的经济补偿金和未交纳社会保险金损失不符合《劳动合同法》第46条和《社会保险法》的相关规定。原告实际月平均工资为1800元，然而被告只向仲裁庭出示原告两个月工资表，原告工资与实际不符。原告镶牙费、住院伙食补助费和护理费裁决也不符合法律规定，请贵院查实后依法判决。
被告有异议，认为原告的基本工资是1200元，因为原告自己缴纳养老保险所以就把个人缴纳的给付原告自己缴纳，对仲裁裁决和生效证明形式要件无异议，证明问题有异议。
证据三、1、海劳仲字（2014）第36号仲裁裁决书1份；2、海人社伤险认决字（2014）19号工伤认定决定书1份；3、工伤劳鉴字（2015）第077号劳动能力鉴定结论通知书1份。证明：1、2012年5月份至今，本案原告与被告已形成事实劳动关系，每月工资为1800元，工种为杂工。通过劳动关系仲裁裁决书该裁决书是生效法律文书，通过裁决书内容明确了原告工资是1800元，其中该裁决书第二页第二项，经海林市劳动人事仲裁委员会规定，经调查审理，查明事实确认申请人就是本案原告每月工资1800元，工种为杂工，该文书是生效法律文书，工资是不可争议的事实。2、2013年12月31日上午9时许，原告在被告处受的伤经海林市人力资源和社会保障局认定为工伤。3、经牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残捌级。
被告认为该证据主要确定原被告有劳动关系，原告在诉讼中谈到的工资是1800元，该案件不是确定工资是多少，主要是确认原被告有劳动关系，最后海林市劳动局才能对原告进行工伤认定，不是确定1800元工资的裁决，是确定劳动关系的裁决。其他无异议。
证据四、1、护理人常红身份证、常住人口登记卡复印件各1份；2、交通票据35张；3、劳动能力鉴定收据1份；4、养老保险历年缴费基数及比例、医疗保险缴费基数及比例和未交纳社会保险金损失统计表各1份；5、赔偿项目表格1份。证明：1、原告住院治疗97天，其护理人为常红。2、护理人常红身份信息及居民性质为城镇户口。3、原告及护理人员因工伤住院治疗及鉴定所产生的交通费共435元。4、原告因工伤所产生的鉴定费260元。5、2012年5月份至2013年12月末期间，被告未给原告缴纳社会保险金，为此，给原告造成的无法补缴社会保险金损失为10116元。6、被告赔偿原告各项费用共计159955元明细，其中包括一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金18000元、经济补偿金7200元、医疗费20687.4元、住院伙食补助费3950元、交通费435元、误工费10800元、护理费13106.64元、牙齿镶复费25600元、鉴定费3260元和无法补缴社会保险金损失10116元。
被告认为在牡丹江鉴定的260元，这些费用在仲裁那都认账，国家有规定的都承担。
对原告提供的证据，本院认为：证据一，被告对证据没有异议，对此证据本院予以认定。证据二、三，对原告申请仲裁及海林市劳动人事争议仲裁委员会进行了仲裁等文书，对此事实本院予以认定。对其证明的工资应按受伤前的12个月的平均工资进行确认。证据四，对护理人员为常红，为城镇户口及交通费、劳动能力鉴定费，被告均无异议，对上述证据予以认定。对其他证据不予支持。
被告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、海林市社保局是参保单位的证明一份，证明被告单位是参保单位，被告单位的大部分工人都是参保的，原告是临时工，这样的人员都是以工资形式发放到工资里由个人自己交纳。
原告对形式要件无异议，对证明问题有异议，通过该证据证实被告有在社保局的缴费记录，但是却没有其原告本案原告的缴费开户记录和登记记录，证实被告对其员工不同工同酬，明显违反劳动法和劳动合同法的相关规定，通过仲裁的裁决已经确认2012年5月份至2013年12月31日期间原被告存在劳动关系，工作超过一年以上视为无固定劳动关系，被告给其他人员缴纳社会保险，但是拒绝给原告缴纳，侵害原告的合法权益，依据社会保险费暂行条例，单位给员工参加社会保险，以货币形式全额缴纳社会保险并且由单位从本人工资中代扣代缴，个人承担部分是用人单位的法定义务，不得以从工资中肢解工资，以违法形式逃避其未原告交纳社会保险的相应义务，通过该证据证实单位违法行为，原告主张社会保险损失由法定依据。
证据二、2013年1-12月的工资表一份。证明：原告应聘的工种是杂工，杂工的工资是1200元，把缴纳社保和养老保险的钱已经补到工资里面了。
原告认为签字是原告签的字，工资也是对的，但是工资表上各项目没有，被告已经向法庭提交单位员工缴纳养老保险金的证据，与这份证据互相矛盾，肢解工资不是原告一人，其他员工均被肢解，如果均被肢解发放到原告手里，那么被告单位又缴纳一份养老保险，被告自身的证据存在矛盾，有后添加的可能，因原告在取工资时没有发现被肢解的项目，只是一个基本工资。
对被告提供的证据，本院认为：证据一，被告是海林市社保局的参保单位，对该事实予以认定。证据二，对其证明的工资应按受伤前的12个月的平均工资进行确认。
根据原告的申请，本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定的鉴定意见书一份。
原、被告均无异议。
对该鉴定，原、被告均无异议，本院予以支持。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2012年6月份原告到被告处工作，工种为计时工，双方未签订劳动合同，被告没有为原告缴纳工伤保险费。2013年12月31日9时许，原告受领导指派到生产车间二层安装铁板，不慎从二层隔顶上掉到地面摔伤，在牡丹江林业医院住院治疗61天，经诊断为：下颌骨体及右髁状突开放性骨折、上颌窦前壁及后外壁骨折、颅底骨折脑脊液鼻漏、牙齿外伤性缺如松动、鼻骨骨折鼻中隔骨折、双侧眶外壁骨折、上颌骨硬腭右侧骨折、下颌骨牙槽突骨折、左侧髌骨粉碎性骨折、右侧肋骨骨折和胸椎12压缩性骨折。2015年3月12日，原告再次入住牡丹江林业医院，进行下颌骨、左髌骨内固定物取出术，住院治疗18天。住院期间原告支付医疗费20687.40元，其余费用由被告支付。
2014年8月4日海林市劳动人事争议仲裁委员会以海劳仲字（2014）第36号仲裁裁决书认定原、被告间存在事实劳动关系。2014年10月9日海林市人力资源和社会保障局认定原告系工伤。2015年7月16日牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残八级。原告于2015年8月20日向海林市劳动争议仲裁委员会提交工伤补偿仲裁申请，2015年9月24日作出海劳人仲字（2015）第39号仲裁裁决书，裁决：一、海林市盛桂木制品有限公司支付常同贞一次性伤残补助金13348.50元，一次性医疗补助金18202.50元，一次性就业补助金7281元，医疗费20687.40元，住院伙食补助费1185元，交通费235元，护理费5468.09元，停工留薪期工资7281元，鉴定费260元，共计73948.49元。二、上述款项给付后双方劳动关系解除。三、驳回申请人其他申诉请求。
常同贞自2013年1月至2013年12月的工资分别为：1620元、1140元、1680元、1860元、1740元、1860元、1800元、1680元、1680元、2040元、1860元、1650元。
原告12个月的平均工资为1717.50元，扣除每月的养老保险396元、医疗保险108元，平均工资为1213.50元。
原告住院期间的护理人员为常红，系城镇户口，无固定工作。
牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定意见：1、---其误工损失日合计为180日。2、根据复合伤伤情，伤后需2人护理1个月、继之1人护理7周，二次取钢板住院期间需1人护理18日。3、根据伤情，需择期行左髌骨粉碎性骨折内固定物取出术，其医疗费用约需人民币6000元或以实际合理发生为准，需1人护理2周。---。镶复上下4枚缺失牙齿、包边固定牙齿各1枚、共计8枚。每枚烤瓷牙费用约人民币800元、每4-10年更换一次或以实际合理发生为准。4、根据医疗书证资料，常同贞本次外伤致上下颌骨骨折、上下牙牙槽突骨折，其左下2外伤性牙齿缺如，左上1、2及右上1牙齿松动并脱落，符合本次外伤所致。
原告系原海林畜牧场职工，现已经买断，已经办理养老保险。
本院认为：根据法律的有关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原、被告之间系劳动关系，海林市人力资源和社会保障局认定原告系工伤。根据《社会保险法》第四十一条的规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。被告没有为原告缴纳工伤保险费，故应由被告支付原告的保险待遇。
根据《劳动法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同并请求用人单位支付经济补偿金。被告反驳称，被告已经将保险费等打入原告的工资中，不应支付经济补偿金。当前，对于用人单位以其他形式直接支付给劳动者的情形，法律和行政法规均未作规定。根据《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。本院认为，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险登记，并且缴纳社会保险费，否则违反法律的规定。而本案的事实是，原告在到被告处工作前，已经在原单位办理了社会保险登记，并且缴纳了社会保险费。而原告在庭审中，没有提供证据证明要求将社会保险手续落到被告单位，被告不履行义务的事实。庭审中，原告提供证据证明了自己是参保单位。综上，被告并非不为原告办理社会保险登记、缴纳社会保险费，而是以工资的形式予以发放，由原告自行缴纳，原告主张经济补偿金的请求，不符合法律的相关规定，本院不予支持。
根据《劳动争议解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故原告主张被告支付原告2012年5月至2013年12月末无法补缴养老保险和医疗保险所造成的损失10116元的请求，不符合上述规定，本院不予支持。
原告主张医疗费20687.40元，予以支持。住院伙食补助费2013年住院61天按每天15元计算为915元、2015年住院18天按每天50元计算为900元，合计1815元。交通费435元，予以支持。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。护理人员常红无固定工作，其护理费按2014年度黑龙江省职工平均工资计算97天为11865.26元，予以支持。停工留薪工资按照原告的月平均工资计算180天为7281元，予以支持。按伤残等级八级支付11个月一次性伤残补助金13348.50元，予以支持。原告要求解除劳动合同，应支付15个月一次性工伤医疗补助金18202.50元，予以支持。支付10个月一次性伤残就业补助金12135元，予以支持。牙齿更换年限鉴定每4-10年更换一次，按平均值7年更换一次较为合理。牙齿镶复费用按每枚800元、共计8枚，按75周岁计算应更换3次为19200元，予以支持。在仲裁机构的鉴定费260元，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条，《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告常同贞与被告海林市盛桂木制品有限公司的劳动关系解除；
二、被告海林市盛桂木制品有限公司给付原告常同贞医疗费20687.40元、住院伙食补助费1815元、交通费435元、护理费11865.26元、停工留薪工资7281元、一次性伤残补助金13348.50元、一次性工伤医疗补助金18202.50元、一次性伤残就业补助金12135元、牙齿镶复费用19200元、鉴定费260元，合计105229.66元，于本判决发生法律效力后5日内给付原告常同贞；
三、驳回原告常同贞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费用3100元，合计3105元。由被告海林市盛桂木制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 李卫忠
二〇一五年十二月十六日
书记员 吴 茜