浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第863号
上诉人（原审被告）：杭州纯若美容美发有限公司。
法定代表人：王平。
委托代理人：叶笑茜。
被上诉人（原审原告）：杭州和达商业资产管理有限公司。
法定代表人：沈军玉。
委托代理人：赵立国。
委托代理人：丁兴。
上诉人杭州纯若美容美发有限公司（以下简称纯若公司）与被上诉人杭州和达商业资产管理有限公司（以下简称和达公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年11月10日，和达公司与纯若公司签订《房屋租赁合同》一份，约定纯若公司租赁位于杭州经济技术开发区的东源商厦二层206、210、211号房屋，用于经营美容美发，租赁房屋的面积为422.54平方米；租赁期限为5年，暂定交付日为2012年11月15日，租赁终止日为2017年11月14日，和达公司有权在不缩减租赁期限的前提下，对租赁起租日进行相应的调整，具体以和达公司出具书面通知为准；本合同项下的进场日为2012年11月16日，至进场日到来之日，若该房屋仍不符合约定交付标准的，则进场日顺延，和达公司不因进场日顺延向纯若公司作出赔偿或补偿；如发生进场日顺延的情况，纯若公司应当在和达公司通知的期限内按交付标准对租赁房屋进行验收并在确认符合交付标准后签署《房屋交接验收确认书》，《房屋交接验收确认书》签署之日即为进场日；本合同项下之开业日暂定为2013年1月16日，和达公司另行书面通知纯若公司开业日的，以和达公司通知为准；房屋租金按租赁面积计付，第一个租约年的租金为每天每平方米人民币3.5元，纯若公司自租赁计租日开始承担该房屋的租金，租金支付方式为以6个自然月为一个缴租期，纯若公司应当在每个缴租期最后一个月的20日前（遇法定节假日延迟至节假日后第一个工作日）向和达公司一次性足额支付下个缴租期租金，首付租金应于合同签订后五个工作日内支付；免租装修期为从2012年11月16日起到2013年1月15日止，在此免租装修期内，纯若公司无需承担租金，但是应当承担物业管理费、装修保证金等费用；除非本合同另有特别明确的约定，免租装修期不因任何原因而延长；如纯若公司未能在免租装修期内完成装修工程导致其未能在开业日开业经营的，本合同项下之免租装修期不予延长；本合同签订当日，纯若公司应当向和达公司支付人民币100000元作为履约保证金；本合同因纯若公司违约而提前终止的，和达公司有权没收履约保证金；本合同因和达公司违约而提前终止的，和达公司应当无息双倍返还履约保证金；纯若公司延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，每延迟一日，纯若公司应当向和达公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；延迟超过30日，和达公司有权单方解除合同；如纯若公司原因导致本合同提前终止（包括其违约导致解除合同的情形），纯若公司应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补交免租装修期的全部租金。上述租赁合同还对合同中使用的相关日期进行了解释，“交付日”是指和达公司按照合同约定将租赁物业交付于纯若公司之日历日。“进场日”是指交付日的次日。“租赁计租日”是指纯若公司免租装修期截止日的次日。“租赁起租日”是指和达公司把房屋交付给纯若公司的当日。“租赁终止日”是指终止租赁行为之日历日。“免租装修期”是指和达公司根据本合同规定给予纯若公司免支付租金的装修时间期。双方签订的《补充协议》载明，原合同约定租赁物门牌号码变更为10号大街（东）19号东源商厦一幢206、210、211室。
2012年11月12日，和达公司开具收款收据一份，载明收取履约保证金100000元，交款单位为纯若公司。2012年12月19日，和达公司开具发票二份，载明收取东源商厦二层206、210、211号商铺租金179241元、经营管理费22405元，付款户名为纯若公司。2013年2月26日，和达公司开具发票二份，载明收取2013年2月1日至2014年1月31日物管费和运行费以及预收水电费38528元、楼道修缮费600元，付款户名为纯若公司。
2013年2月1日，双方当事人签订《房屋交接确认书》一份，载明：自2013年2月1日起，案涉商铺由和达公司交付给纯若公司，纯若公司现场对附表中的各项内容进行验收，并无异议。
2013年3月6日，受纯若公司委托，浙ＸＸ洲国际设计有限公司为案涉商铺出具了水箱定位图。纯若公司为此支付设计费5000元。2013年3月11日，和达公司出具同意装修证明一份，载明：我司受杭州东源房地产有限公司委托处理东源商厦前期招商及后期运营管理事宜，纯若公司的装修设计图纸经我司审议合格，现同意其进行装修，请贵局予以办理相关手续，万分感谢。
2013年7月15日，纯若公司向和达公司寄送《联系函》一份，载明：纯若公司承租的商铺按和达公司要求于2013年2月26日开始装修，计划4月1日开始试营业，5月1日正式营业。2013年4月1日，由于行业必用热水箱无法定位放在具体的位置，和达公司也无明确方案，一直到5月25日才得以解决。5月25日纯若公司开始试营业，由于二楼无商业氛围，经营状况不理想，纯若公司营业额每天平均为802.5元。纯若公司发函询问和达公司二楼纯若公司两边的店面何时开始装修和营业，纯若公司能否待两边店面装修完毕营业后再计划正式营业。2013年8月9日，纯若公司又向和达公司寄送《联系函》一份，载明：和达公司在最初招商时曾宣传有外婆家、神采飞扬等八大品牌商家入驻东源商厦，并于2013年5月1日全部开始营业。但截至发函日止，仍未见上述品牌商家入驻，东源商厦二楼整体无商业氛围，直接导致纯若公司试营业期间经营惨淡，很难继续维持经营。另据纯若公司了解，东源商厦二楼其他商家的租金价格为1.6元至2.0元每天每平方米左右，纯若公司对其租金有异议，请求和达公司以其他商家租金标准对其租金重新定价。
2013年8月7日，和达公司向纯若公司寄送《催款函》一份，载明：根据合同约定，纯若公司应于2013年7月16日前支付第二期租金138720元，和达公司财务部已于2013年7月9日向纯若公司发出付款通知函，但纯若公司尚未支付，和达公司要求纯若公司于2013年8月14日之前付清第二期租金。2013年8月22日，和达公司向纯若公司寄送《公函》一份，载明：根据合同约定，纯若公司在装修过程中存在以下情况，一是纯若公司未经和达公司同意，擅自对房屋进行加设隔板的装修施工；二是纯若公司未经和达公司及业主单位同意，擅自在该房屋顶部（属于公共空间区域）进行水箱施工安装作业，纯若公司的水箱设计方案也未有该房屋原设计单位书面确认的审核意见书，荷载安全无法得到保障。同时，根据租赁合同，纯若公司应于2013年7月16日之前向和达公司支付第二期租金138720元，和达公司已向其发送付款通知书以及催款函，其仍未支付。截止2013年8月22日纯若公司应向和达公司支付138720元以及滞纳金5271.36元。和达公司于2013年10月9日提起本案诉讼，诉请判令：一、解除双方于2012年11月10日签订的关于东源商厦商铺的《房屋租赁合同》，纯若公司立即将租赁房屋恢复原状返还和达公司；二、纯若公司立即依据合同约定支付158753.82元，即补交免租期租金90212.29元、迟延履行违约金7907.04元、租金60634.49元（租金和迟延履行违约金暂计算至2013年9月10日，实际计算至判决生效之日止）；三、纯若公司所支付的100000元履约保证金依据合同不予退还；四、本案诉讼费用由纯若公司承担。
原审法院审理认为：双方当事人于2012年11月10日签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同自成立时生效。房屋租赁合同生效后，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应当按照合同约定的期限支付租金，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
本案争议的焦点在于纯若公司是否存在迟延支付租金的行为。根据双方当事人签订的《房屋租赁合同》，租赁计租日为免租装修期截止日的次日。案涉房屋的暂定交付日为2012年11月15日，免租装修期为自2012年11月16日起至2013年1月15日，即免租装修期为61天。原审庭审中，双方当事人一致确认案涉房屋的交付日为2013年2月1日，因此，案涉房屋的免租装修期应为自2013年2月2日起至2013年4月3日，故案涉房屋的计租日为2013年4月4日。因第一个租约年的租金为每天每平方米3.5元，案涉房屋的建筑面积为422.54平方米，纯若公司于2012年12月19日交付租金179241元，故纯若公司的租金已交付至2013年8月1日。合同还约定“以6个自然月为一个缴租期，乙方应当在每个缴租期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下个缴租期租金”，因此，第二个缴租期（即2013年8月2日至2014年1月31日）的租金纯若公司应在2013年7月20日前支付。因此，至和达公司起诉时纯若公司存在迟延支付租金的行为。纯若公司关于其不存在拖欠租金的行为的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采纳。
关于和达公司是否有权解除案涉《房屋租赁合同》以及纯若公司应否承担的违约责任问题。根据合同约定，纯若公司迟延交纳租金及其他费用超过30日的，和达公司有权单方解除合同。至和达公司起诉时，纯若公司已累计拖欠租金2个半月，故和达公司享有解除合同的权利。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，依法合理处理。根据合同中约定的租金计算方法，自2013年8月2日至合同解除日纯若公司应按每天3.5元／平方米的标准支付和达公司租金。又因双方在合同中明确约定了迟延交付租金的违约责任承担方式，故纯若公司还应承担相应的违约责任。因双方在合同中既约定了违约金，又约定了定金，经释明，和达公司选择本案适用定金条款，故纯若公司交纳的100000元保证金和达公司可不予退还，但纯若公司无须另行支付违约金。又因案涉合同约定“如纯若公司原因导致本合同提前终止（包括纯若公司违约导致解除合同的情形），纯若公司应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补交免租装修期的全部租金”，故纯若公司还应补交免租期租金90212.29元。综上，和达公司诉请中合理的部分，原审法院予以支持；纯若公司抗辩中合理的部分，原审法院也予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，于2014年1月28日判决：一、和达公司与纯若公司于2012年11月10日签订的《房屋租赁合同》于判决生效之日解除；二、纯若公司应于判决生效之日起35日内搬离租赁房屋，将租赁房屋返还和达公司；三、纯若公司于判决生效之日起十日内按每日3.5元／平方米的标准支付和达公司自2013年8月2日至判决生效之日止的房屋租金；四、纯若公司于判决生效之日起七日内支付和达公司免租期租金90212.29元；五、确认纯若公司交纳的100000元保证金归和达公司所有；六、驳回和达公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案案件受理费5181元减半收取为2591元，由和达公司负担25元，由纯若公司负担2566元；和达公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费，纯若公司于判决书生效之日起十日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，原审被告纯若公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人纯若公司不存在拖欠租金的违约行为，原审判决不应判令解除双方的租赁合同。2、被上诉人和达公司的诸种违约行为在先，导致上诉人无法正常使用租赁房屋，上诉人有权要求减少租金标准。3、原审判决支持被上诉人关于没收上诉人履约保证金的诉请违反法律规定。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人和达公司答辩称：根据现已查明的事实，上诉人在合同履行期间的确存在迟延支付租金的违约行为，被上诉人依约有权解除租赁合同并要求上诉人承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
纯若公司在二审举证期间提交情况说明复印件一份（其中有纯若公司签名盖章）。
经出示，和达公司提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，其拒绝质证。
本院经审核认为：上述证据系复印件，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条所规定的民事诉讼证据之法定形式，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第一款第（一）的规定，本院对该证据不予认定。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。双方当事人签订的案涉房屋租赁合同明确约定了租赁计租日的确定方式，原审判决根据合同约定以及双方当事人确定的租赁房屋交付日依约确定纯若公司应支付租金的期限，从而认定纯若公司存在延期支付租金且超过30日以上、和达公司依约有权解除租赁合同系正确。案涉租赁合同（附件）约定了房屋交付标准，双方当事人于2013年2月1日所签订的《房屋交接确认书》中，纯若公司承诺现场对案涉租赁合同附表中的各项内容进行验收，并无异议。现纯若公司以和达公司交付租赁房屋不符合合同约定的条件为由主张和达公司违约在先，该主张缺乏事实依据；纯若公司另诉称和达公司存在交付的租赁房屋与其招商承诺不符、约定租金明显高于同楼盘其他租客的违约情形之主张，就该主张，纯若公司未能提交和达公司所谓虚假招商承诺的相关证据予以证实，也未提交证据证实案涉合同租金约定存在欺诈或者纯若公司存在重大误解据此已申请予以变更或者撤销之情形，故纯若公司诉称和达公司存在诸种违约行为在先的主张不能成立。双方当事人在案涉房屋租赁合同中约定纯若公司向和达公司支付100000元履约保证金，合同因纯若公司违约而提前终止的，和达公司有权没收履约保证金；合同因和达公司违约而提前终止的，和达公司应当无息双倍返还履约保证金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定，该约定的履约保证金具有定金性质，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《
javascript：SLC（12418，0）中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该法第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”和达公司在原审诉讼中明确选择适用定金条款由纯若公司承担违约责任，原审判决据此予以支持并无不当。纯若公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5181元，由上诉人杭州纯若美容美发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年五月七日
书记员 王勤