浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙衢商终字第256号
上诉人（原审原告）：高某某。
委托代理人：汪某某。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审被告）：开化县××厂。住所地：浙江
省××村头镇××村。
法定代表人：余某某。
上诉人高某某为与被上诉人开化县××厂（以下简称“
成达木××厂”）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江
区人民法院（2010）衢商初字第637号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2010年9月10日受理后，依法组成由审判员吴昱
担任审判长、审判员吴炜及王琳琳参加的合议庭，于2010年9
月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人高某某及委托代理
人王某某到庭参加诉讼，被上诉人成达木××厂经本院合法传
唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年9月5日，高某某与成达木×
×厂签订《委托生产合同》一份（合同文某是格式合同，系高
某某提供），由高某某委托成达木××厂加工杉木衣柜3600套
，计价款231800元，约定成达木××厂于某某签订日145天内
完成，具体交货为2009年9月25日交货150套，同年10月31日、
11月30日、12月31日各交货1000套，2010年1月31日交货450套；成达木××厂未按时交货，应支付高某某每天按货款总额千
分之五的违约金；高某某支付成达木××厂15000元定金，成
达木××厂按约交付前5万元货值的货运到高某某仓库抽样合
格后，高某某付给成达木××厂当车货款；5万元后，高某某
每车扣回定金中的2000元并支付当车货款直到定金扣完为止。
合同签订后，高某某依约支付定金15000元给成达木××厂，
成达木××厂于同年9月25日依约交付150套货；2009年10月13
日至2010年1月19日，成达木××厂先后共交货1227套；2010
年2月2日、同年4月22日，成达木××厂交高某某衣柜521套及
衣架240个。高某某于收货后的第二、三日支付成达木××厂
货款，且依约扣回定金6000元。2010年5月26日，高某某发函
给成达木××厂终止合同，并要求支付违约金。2010年6月7日
，高某某向原审法院提起诉讼，要求成达木××厂支付违约金
139080元，并返还预付款9000元。
原审法院审理认为：双方之间承揽关系成立。成达木×
×厂虽然未依照合同按期履行，但在实际履行中，高某某对成
达木××厂迟延履行并未提出异议，说明高�某同意成达木×
×厂延期履行。高某某提出要求成达木××厂支付2010年1月3
1日至同年4月22日前的违约金，不能成立，不予支持。尽管高
某某同意了成达木××厂延期履行，但成达木××厂自2010年
4月22日之后直至高某某于同年5月26日通知成达木××厂终止
合同时止未向高某某交付货物，属违约行为，应承担此期间的
违约责任。高某某要求成达木××厂返还预付款9000元及支付
违约金的诉请，理由正当，予以支持，但高某某诉请违约金计算标准过高，应予调整。原审法院依照《中华人民共和国合同
法》第一百零七条、第二百五十一条的规定，于2010年7月26
日作出判决：成达木××厂于判决生效之日起十日内返还高某
某预付款9000元及支付自2010年4月23日至同年5月26日按本金
9000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约
金。案件受理费3262元，减半收取1631元，由高某某负担1606
元，成达木××厂负担25元。
上诉人高某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院无任何法律依
据就武断认定双方签订的《委托生产合同》为格式合同。该合
同是双方公平、公正、自愿协商的结果，不存在上诉人强迫被
上诉人接受不合理条款的情形。第二，没有任何证据表明上诉
人默认了被上诉人在2010年1月31日至同年4月22日之前迟延履
行的违约行为。上诉人仅仅同意被上诉人继续履行合同，并没
有免除被上诉人违约责任的意思表示。二、一审法院适用法律
错误。按照合同法有关规定，�上诉人迟延履行合同义务，原
材料上涨的风险自然由被上诉人自己承担。被上诉人的违约行
为给上诉人造成数万元的可得利益损失，但一审法院对被上诉
人在2010年1月31日至同年4月22日之前迟延履行的违约行为没
有认定，其后认定的违约金微乎其微，基本可以忽略，没有考
虑上诉人的经济损失，无疑是在纵容被上诉人毁约，对上诉人
极不公正。上诉人高某某请求二审法院撤销原审判决，依法改
判支持其一审全部诉讼请求，即判令成达木××厂支付违约金
139080元，并返还预付款9000元。被上诉人成达木××厂未作答辩。
二审庭审中，上诉人高某某向本院举证照片四张，拟证
明被上诉人成达木××厂至今还有1702套衣柜未送货，造成高
某某为该批衣柜定做的配套�金配件、布套全部积压等事实。
成达木××厂一方未到庭参加诉讼，应视为其放弃了当庭质证
的权利。二审程序中，成达木××厂未提供新的证据。本院经
审查认为：高某某提供讼争衣柜配套五金配件、布套的照片，
与成达木××厂在原审中提供的高某某一方网店网页的衣柜照
片能互相印证，可以证明高某某为讼争衣柜定做配套五金配件
、布套等事实。
在原审法院审理本案期间，高某某提供下列证据：一、
《委托生产合同》一份，拟证明其委托成达木××厂生产3600
套衣柜等事实；二、收货单及银行汇款单二十二张、领款凭证
一份，拟证明其支付成达木××厂预付款15000元、收到成达
木××厂1898套货物及支付货款等事实。成达木××厂在原审
庭审中提供了下列证据：一、《委托生产合同》一份，证明内
容与高某某一致；二、《开化县村头镇林甲发综合服务部杉原
条调拨价格表》、《开化县林乙发公司木材销售价》、《开化
县林乙发公司2010年木材销售价》、《衣柜成本核算单》等证
据一组，拟证明2009年10月之后木材原材料价格上涨的事实；
三、通话清单一份，拟证明其通知高某某“杉原条收购价提高
较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销价，来我厂协商，否
则我厂无法亏本供货”，但高某某一直没有与成达木××厂面
对面协商等事实；四、交易清单及汇款凭证复印件等证据一组，拟证明高某某存在迟延汇款等事实；五、网页下载成交记录
等证据一组，拟证明其虽未足额交付衣柜，但不影响高某某销
售等事实。
原审法院庭审中，成达木××厂的委托代理人陈述：“
原告要求被告支付违约金缺乏事实依据。而且原告要求被告支
付违约金的标准过高，违约金应该按照未付款额的每日万分之
五计算”。
本院经审理认定：2009年9月5日，高某某与成达木××
厂签订《委托生产合同》一份，约定高某某委托成达木××厂
生产杉木衣柜3600套，款式按高某某提供图纸为标准；总货款
计231800元，成达木××厂应在合同签订日145天内完成，第
一批150套送货时间为2009年9月25日，第二批1000套送货时间
为同年10月31日，第三批1000套送货时间为同年11月30日，第
四批1000套送货时间为同年12月31日，第五批450套送货时间
为2010年1月31日；如成达木××厂未按时交付合格产品，应
付给高某某每天按总货款的千分之五计算的违约金；高某某支
付成达木××厂15000元定金，成达木××厂按约交付前5万元
货值的货物后，高某某付给成达木××厂当车货款，5万元后
高某某每车扣回定金中的2000元并支付当车货款直到定金扣完
为止等。该合同除当事人姓名、货物价款、交货数量及时间等
内容为双方当事人手工填写外，其余合同内容为打印件。合同
签订后，高某某依约支付成达木××厂定金15000元，并为履
行合同定做了衣柜五金配件、布套等配套部件。成达木××厂
于2009年9月25日向高某某交付150套衣柜，同年10月13日至2010年1月19日交付1227套衣柜，2010年2月2日至同年4月22日交
付521套衣柜。高某某均于收到上述货物后支付给成达木××
厂相应货款，并扣回定金6000元。2009年10月至2010年5月期
间，成达木××厂以电话联系的方式，告知高某某“杉原条收
购价提高较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销价，来我厂
协商，否则我厂无法亏本供货”等情况。2010年5月26日，高
某某发函给成达木××厂，要求终止合同并赔偿合同约定的违
约金。
另认定，在原审法院庭审中，成达木××厂提出讼争合
同约定的违约金过高，请求按照未支付货款的每日万分之五计
算违约金。
本院认为：上诉人高某某与被上诉人成达木××厂在200
9年9月5日签订的《委托生产合同》，系双方当事人真实意思
的表示，不违反法律禁止性规定，属于有效合同。讼争合同部
分内容为打印件，部分内容为手工填写，不属于当事人为了重
复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的情形。原
审法院认定讼争合同“合同文某是格式合同”错误，本院予以
纠正。在讼争合同履行过程中，成达木××厂多次告知高某某
“杉原条收购价提高较大，衣橱需调价”、“再次通知提高销
价，来我厂协商，否则我厂无法亏本供货”等情况，未按照合
同约定的期限及数量履行。上述事实证明成达木××厂在合同
履行过程中明确表示不履行合同义务，其应承担相应的违约责
任。原审法院认定“在实际履行中，高某某对成达木××厂迟
延履行并未提出异议，说明高某某同意成达木××厂延期履行”，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法亦予纠正。鉴于讼
争合同约定“成达木××厂未按时交付合格产品，应付给高某
某每天按总货款的千分之五计算的违约金”过分高于成达木×
×厂造成高某某的损失，且成达木××厂已提出适当减少违约
金的请求，本院酌定成达木××厂应支付高某某违约金15000
元。高某某提出原审法院对成达木××厂在2010年1月31日至
同年4月22日期间迟延履行的违约行为没有认定且其后确定的
违约金过低等上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第
（二）项的规定，判决如下：
一、变更浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢商初
字第637号民事判决“开化县××厂于判决生效之日起十日内
返还高某某预付款9000元及支付自2010年4月23日至同年5月26
日按本金9000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计
算的违约金”的内容为：“开化县××厂于本判决送达之日起
十日内返还高某某预付款9000元并支付违约金15000元”；
二、驳回上诉人高某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3262元，减半收取1631元，由上诉人高
某某负担1400元，被上诉人开化县××厂负担231元；二审案
件受理费3082元，由上诉人高某某负担2700元，被上诉人开化
县××厂负担382元。本判决为终审判决。
审判长 吴 昱
审判员 吴 炜
审判员 王琳琳
二〇一〇年十月十八日
书记员 刘清启