陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终651号
上诉人（原审被告）：高录贵，男，生于1962年11月14日，住勉县。
委托诉讼代理人：沙玉芳，系上诉人高录贵之妻。
委托诉讼代理人：陈志华，勉县武侯法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：陈庆安，男，生于1965年3月10日，住勉县。
委托诉讼代理人：杜积明，勉县城区法律事务所法律服务工作者。
上诉人高录贵因与被上诉人陈庆安建设工程纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2015）勉民初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高录贵的委托诉讼代理人莎玉芳、陈志华，被上诉人陈庆安及其委托诉讼代理人杜积明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高录贵上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，1、一审认定上诉人提供的会议记录记载的水电费已明确约定的内容与《协议书》时间自相矛盾，但对村民小组会议记录这一事实认定起重要作用的原始证据不采信是错误的。270平米、330平米户型的《协议书》都是2012年5月31日，协议说明当天已达成包括水电项目费用的协议，2012年6月16日是双方仅就楼梯增加1.78万元这一事实达成的补充协议。上诉人一审提交了2012年5月31日主持本组30多户户主召开会议的原任组长张庆生、现任组长张庆福、本组村民柯玉萍的证言，三人证言一致证明本组30余户户主都和本案被上诉人陈庆安、谈军在一起召开了会议，会上还特别对270平米户型水电进行了协商，最终约定为水电人工和材料费用价格由陈庆安、谈军给优惠为10元/平方米。同时证明当日会议就增加楼梯费用，由同是合伙人及造价员的谈军将费用算好后才签订协议。如果双方未能就水电人工和材料费用协商一致，建房户则不会签字。本组从征地拆迁、青苗补偿到建房全过程都有一本专门记载整个过程的完整会议记录本，并不是针对建房才做的会议记录。水电人工材料费和楼梯费用会议记录记录在一起，是因楼梯费用确定后才写的记录，一审也提交了证言等辅证。二、一审适用法律错误。1、本案上诉人房屋在交房前就出现质量问题，交房时被上诉人也答应修复处理，但时至今日，屋面、多处墙面、个别房间渗漏严重，屋子进户门东面一个承重柱从一楼到三楼楼顶有一条大裂缝，多处墙体有通缝。依照《建筑法》及相关法律规定，协议约定的1年保修期应属无效，房屋未过保修期，房屋质量问题依然存在，没有维修好的前提下，一审支持其质保金的主张，与质保金的初衷和法律的强制性规定相违背。2、被上诉人主张水电项目费用，需就双方未约定这一事实举证，否则应承担举证不能的后果，被上诉人与本组30多户一起协商，但在一身开庭四五次的情况下，连一份水电未约定的睁眼都未提供，不符合逻辑。3、谈军在《协议书》落款乙方处也签名，一审审理期间上诉人认可谈军是其合伙人，依法谈军应属本案必要共同诉讼参加人。但一审仅仅依靠被上诉人陈庆安已退伙的口头说明下，将谈军排除在诉讼之外，与法律规定不符。综上，请求二审查明事实，支持上诉请求。
被上诉人陈庆安答辩称，一、原审认定事实清楚，上诉人所称的一份会议记录是虚构和伪造的，被上诉人根本就不知道签订《协议书》之前召开过村民大会，签订协议与开会同一天，被上诉人根本就不知道，而且如果上诉人到场，怎么会不让双方签字。双方的《协议书》也应该注明相应字样。上诉人在原审提交的证人证言，与上诉人一样建房、欠款，他们为什么也不在协议或会议记录上签字。且据会议记录在另一案中证明，是在开完会回家制作的记录，显然是虚构的。协议中甲方签名日期是2012年5月31日，乙方签名日期是2012年6月16日一审中，上诉人表明开工日期是2012年6月23日，这充分说明合同总价款变更不是2012年6月16日前就添加上的。二、原审判决适用法律正确，原审判决对未经双方竣工验收上诉人就擅自占用并使用房屋认定，上诉人在原审认可。一审法院适用法律完全正确。故请求维持原判。
被上诉人陈庆安一审诉讼请求：判令上诉人高录贵支付拖欠的工程款和质保金合计23700元。
一审法院认定以下事实：原、被告系勉县同村村民，2012年上半年，被告所在第四村小组村民的房屋住宅被征用，政府将其统一搬迁安置在勉县周家山镇黄龙新村。同年6月16日，原告陈庆安借用汉中市泰祥建筑有限公司的名义（以下简称“泰祥建司”）与被告高录贵签订了建房《协议书》（原告同时与其他18户建房户也签订了建房《协议书》），约定：由乙方（泰祥建司）为甲方（高录贵）修建B型住宅建筑面积270㎡,承包价格326700元（270㎡×1210元/㎡）；承包价格包含人工费、机械费、进场费、垃圾清运、材料费等；承包范围：施工图纸及图说范围内的基础，主体、屋面、装饰等所有内容；承包方式：包工包料；付款方式：按完成实际施工进度，每月或每一单项工程完成后被告向原告拨付工程款，基础完工后，付给合同总造价的20%，一层主体完工后付合同总造价的20%，二层主体完工时，付合同总造价的20%，三层主体完工时，付合同总造价的10%，装饰完工后，付总造价的20%，竣工验收合格后，付合同总造价5%，余款5%待一年保修期满后结清；质保金：按工程总造价5%扣除，待工程完工并通过竣工验收一年后据实返还，因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担，工程保修期间，乙方应在收到甲方书面通知10日内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由甲方在乙方质保金内扣除，不足部分由乙方支付；乙方须自行完成本施工任务，严禁将本项目再次进行分包或转包等内容。勉县镇川镇人民政府委托设计并提供了的统一建房设计图纸。B户型的19户建房户协商决定不请正规监理公司监理对工程实施监理，工程质量由建房户和原告共同监督负责。协议履行前期至三层主体完工，双方按约定期限施工、付款，被告分别于2012年8月20日付款7万元，同年10月13日付款6万元，11月5日付款7万元，2013年元月28日付款4万元。施工中经双方协商变更增加了三楼楼顶楼梯施工项目，计价17800元，该增加项目添加到已签订的《协议书》中：“变更后加壹万柒仟捌佰元”，即工程总造价变更为344500元。2013年11月11日，被告再向原告付款95000元，共计付款335000元（余质保金9500元未付），原告将房门钥匙交被告，被告遂入住该房屋。原告在施工中完成了水电安装工程。之后，原告多次向被告索要所欠质保金及水电安装费，未果。原告于2015年2月2日诉至本院，提出前述诉讼请求。同时，汉中市泰祥建筑有限公司向原告出具了《权益装让书》，将其与高录贵在建房施工中拖欠款的追偿权和受益权等转让给原告陈庆安。审理中，被告提供了所在村民小组23户村民于签订建房协议同日的“会议记录”及部分证人证言，以证明水电安装费10元/㎡已包括在总价款之中。该会议记录内容仅包括“⑵、修建二间户型的，陈庆安说没有水电设计图，经商议两间的住户按每平米增加10元作为水电工程款。⑶、修二间户型楼梯到屋顶层住户另外增加1.78万元”等6项协议内容，但没有原、被告签名，原告否认参加该会议。经原告申请，本院移送汉中市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定：1、设计图纸中未涉及水电安装；协议书中未对水电安装项目进行明确。2、高录贵房屋建房施工中实际安装的水电安装费为12150元。原告支付鉴定费10000元。
一审法院认为，农村建房施工合同属建设工程合同，适用建设工程合同的相关法律规定。我国法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应认定无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告陈庆安借用汉中市泰祥建筑有限公司的资质与被告签订合同承包工程，汉中市泰祥建筑有限公司也将其相关权益转让给原告陈庆安，陈庆安是本案适格诉讼主体，但其与被告签订的建房《协议书》因违反法律规定而无效。原告的建设工程成果被告已经接受并实际占有使用，且已过双方协议约定的一年保修期，原告请求按照协议约定支付剩余质保金9500元，符合法律规定，本院予以支持。被告以房屋至今未验收的辩解与本案已查明的事实和法律规定不符，不予采纳；以原告逾期交房违约、所建房屋质量不合格为由的抗辩不属本案解决范围，可另行处理。原、被告签订的建房《协议书》第四条约定的承包价格包含人工费、机械费、进场费、垃圾清运、材料费等，并不包括水电安装项目，设计图也没有水电安装设计，原告在实际施工中实施了该项工程建设，被告也已实际接受占有使用了该项目，但双方对价款未能协商一致，应遵循等价有偿原则，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的规定，依据鉴定意见确定。由此造成支付鉴定费的后果，原告有一定责任，鉴定费由原告承担为宜。被告提供的该会议记录中的“修二间户型楼梯到屋顶层住户另外增加1.78万元”的内容与在《协议书》上添加“变更后加壹万柒仟捌佰元”的事实时间上自相矛盾，不符合常理，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，该会议记录和证人证言的真实性依法不能采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第二百六十九条，第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条（三）项、第十六条之规定，判决如下：一、被告高录贵支付原告陈庆安工程款21650元（质保金9500元+水电安装费12150元）。限判决生效后10内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费390元，由被告高录贵负担，鉴定费10000元，由原告陈庆安负担。
二审中，上诉人提交了一审提交过的证据，不属新证据。本院经审理查明以下事实：上诉人高录贵作为甲方与乙方汉中市泰祥建筑有限公司签订建房协议中，乙方签字处除汉中市泰祥建筑有限公司印章外，还有陈庆安、谈军签名。就当事人争议的建房水电人工、材料费用是否约定为每平米10元的事实，经审查，该约定成立的证据不足，就上诉人主张的质量问题，经当庭核实，被上诉人对该房屋仅交付外门钥匙。
本院认为，就上诉人的主张，本院分析认定如下：一、关于水电人工、材料费用，上诉人高录贵提交的证据不足以证明其主张，且上诉人高录贵作为房屋的使用人，承担该部分费用亦符合公平原则，该部分费用可按照原审鉴定费用予以计算。二、上诉人提出的质量抗辩理由，双方在签订的合同中载明竣工验收后付5%，而本案该5%已支付；另外，该房屋尚未经竣工验收，上诉人一方即索要居住使用，而被上诉人陈庆安仅交付外门钥匙，上诉人高录贵的居住行为属擅自使用。上诉人高录贵的以上行为应视为对工程的接受并已达到支付工程款的条件。上诉人高录贵所主张的房屋质量问题，仅凭照片尚不足以证明房屋主体结构存在质量问题，且其当庭明确拒绝就工程质量鉴定，应承担相应不利后果，不能达到抗辩支付工程款的效果。如上诉人对工程质量仍有异议，可依据相应新的证据，按照法律的规定另行主张。三、上诉人所提出本案应追加谈军为当事人的主张，鉴于本案上诉人高录贵作为甲方与乙方汉中市泰祥建筑有限公司签订建房协议，该协议抬头部分明确乙方为汉中市泰祥建筑有限公司，后汉中市泰祥建筑有限公司出具签章的《权益转让书》，以该户施工由陈庆安牵头负责、垫资组织施工等为由，将拖欠款的追偿权和受益权等转让给陈庆安的事实，虽陈庆安与谈军在该协议的乙方处均签名，但即使陈庆安与谈军存在合伙，亦属其内部关系，与上诉人高录贵应否支付工程款并无关联。综上，上诉人的理由均不能成立，请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费390元，由上诉人高录贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 李 涛
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 熊俪雅