河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3484号
上诉人（原审被告）：宁建收，男，汉族。
委托诉讼代理人：张妙玲，系宁建收之妻。
委托诉讼代理人：潘振东，洛阳市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审原告）：宁香菊，女，汉族。
原审被告：宁建虎，男，汉族。
上诉人宁建收因与被上诉人宁香菊、原审被告宁建虎侵权纠纷一案，不服孟津县人民法院（2017）豫0322民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁建收及其委托诉讼代理人张妙玲、潘振东，被上诉人宁香菊，原审被告宁建虎？到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁建收上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。本案事实是上诉人与被上诉人因继承纠纷于2013年在孟津县法院提起的继承纠纷，经该院汄定的事实是1994年11月，宁建虎、宁建收达成协议，约定（因宁建虎批新宅基一所）“……老宅基地皮交宁建收使用，老宅基有宁建虎的房子全部交给宁建收……老宅基地有父母房子三间和现用的财产，兄弟二人把二老养老送终后，山兄弟二人平分等等”。此协议表面是兄弟二人的协议，实际上是宁留发与两个儿子的分家协议，虽然协议上宁留发没有签字，但是有在场的其他人可以证明，1999年宁留发、史素荣因与宁建虎、宁建收为赡养发生纠纷，宁留发、史素荣于1999年将宁建收、宁建虎诉至孟津县人民法院，在庭审笔录中，宁留发也自认己经把财产分给两个儿子，也就是承认1994年的分家协议。宁建收基于分家析产得到父亲宁留发的宅基地使用权，合法有效。根据物权法第三十九条之规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。2004年，上诉人在自己合法拥有使用权的宅基地上自建房屋是合理合法的。原审法院置已经执行多年的分家协议于不顾，仅认定被上诉人持有的遗嘱，并以此认定上诉人侵犯被上诉人的继承权，是明显的认定事实错误。另外，上诉人在涉诉宅基地上建大门楼是在2004年，在建大门楼之前，宅基地上只有两位老人的老房屋三间，被上诉人持有的遗嘱是2006年书写的，宁留发写遗嘱时，遗嘱中所说的大门楼原本就是上诉人的财产，立遗嘱人只能处置自己的遗产，对于涉诉宅基地的使用权，宁留法己经在分家协议中转让给了宁建收，被上诉人提交的遗嘱中称大门楼由被上诉人继承是宁留发在明知大门楼是上诉人自建的情况下书写的，实际是在处置他人财产，明显属于无权处分。试问，如果真的是想让被上诉人继承自己的财产，为什么不明确写自己的老房屋三间，而写让被上诉人继承上诉人拥有的大门楼呢？2、原审法院适用法律错误。原审法院适用侵权责任法第六条、第十五条之规定判决上诉人新建的大门楼、一间半厦房及临街房归被上诉人所有属于适用法律错首先侵权责任法第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”在本案中，原审法院认定上诉人在涉诉宅基地上自建房屋是侵犯了被上诉人的继承权。但实际上，上诉人在1994年签署分家协议后实际上己经合法的得到了涉诉宅基地的使用权，在自己有使用权的宅基地上自建房屋又何错之有？怎么会因此侵犯了被上诉人的权益了？被上诉人是可以通过继承的方式得到被继承的遗产，但在木案中，被继承人的遗产只有房屋三间，虽然遗嘱中包含涉诉宅基地的使用权，涉诉宅基地的使用权已经在1994年转让给上诉人了，参照1985年11月28日最高人民法院对四川省高级人民法院公布的〔1985〕民他字第12号最高人民法院关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复，可以推定被上诉人持有的遗嘱中包含分家析产的财产部分是无效的，涉诉宅基地的使用权已经转让给了卜诉人，己经不属于宁留发的了。依据1985年9月11日，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第38条规定遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。显然遗嘱中关于宅基地使用权的部分应认定为无效，实际被继承人宁留发的遗产只有三间老房屋。三间老房屋因为年久失修，变成危房，严重危及宁建收及邻居的生命财产安全，在09年，房屋所在地金村村委要求上诉人限期拆除，也就是说在遗嘱生效前，遗嘱中的财产己经灭失，且上诉人对财产的灭世不存在过错，又怎么能适用侵权贵任第六条规定，认定上诉人侵犯被上诉人的权益呢让上诉人承担不应由其承担的责任。假如说那三间老房屋没有被及吋拆除，自己倒塌吋，造成严重的人身和财产损失，试问被上诉人会拿着其持有的遗嘱来承担相应的赔偿责任吗？恐怕到时候被上诉人要避之不及吧。其次侵权责任法第十五条规定了承担责任的主要方式。在本案中，且不说上诉人没有侵犯被上诉人的权益，但就一审法院的判决来看，判决结果就严重违反法律规定，让人难以理解。根据侵权责任法司法解释第二十八条的规定“对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时预见或者可以预见到的可得利益。”本案中，要让上诉人承担赔偿责任，也应该是让上诉人赔偿被上诉人的实际损失。但法院的判决却将上诉人自建的楼房判给被上诉人也是严重违反法律规定的，难道说上诉人自建的楼房就是被上诉人的实际损失，任谁也不能这么认为吧。假如上诉人真的侵犯被上诉人的继承权，那么对被上诉人造成的损失也就是三间老房屋的损失，上诉人赔偿的也应该是三间老房屋拆除给被上诉人的实际损失，怎么样也不能把上诉人的自建楼房判给被上诉人，这样的判决是明显违背法律规定的。3、原审判决理由牵强，判决结论失当。原审判决在认定上诉人侵权的情况下，判决“原告要求停止侵权,恢复原状理由正当。该新建房屋价值不小于原始建筑价值，故原告要求将新建设施拆除重新恢复原状己不无可能，为减少被告的损失，减少不必要的浪费，将新建房屋设施判归原告所有，由被告交由原告使用较妥，被告的损失由其自负。”不知道法官有没有了解到上诉人自建的大门楼的实际情况，对于一个农村家庭，基本上是花费了大半生的积蓄，还要借一屁股的外债，才建设了自住的大门楼，而宁留发的三间老房子，是几十年代建设的，加上多年没有人居住，早已变成危房，没有实用价值，诚如原审法院的判决所说，该新建房屋价值不小于原始建筑价值，一个是价值十几万的自建楼房，一个是年久失修的老房屋，相比起来价值确实相差不是一星半点，原审法院美其名曰是为了减少上诉人的损失，就把上诉人半生积蓄判给被上诉人，让上诉人一大家子老老少少无家可归，实在是有失公平，实在不能让人理解。如果上诉人真的侵犯被上诉人的权益，上诉人愿意承担相应的责任，但让上诉人在没有任何过错的情况下，就把自己辛苦建设的家园拱手送人，法院的判决理由牵强，着实不能说服上诉人。综上，原审判决认定事实不清，颠倒黑白，枉法裁判，判决结果至为不公，严重侵犯了上诉人的合法权益：上诉人不能妄猜其中的关系，但是上诉人极其愤怒：请二审法院认真查明事实后改判驳回被上诉人的全部诉求。为维护上诉人的合法权益，故诉来你院，请法院支持上诉人的诉讼请求。
宁香菊辩称：1、本案从2014年到现在，该说的都已经说完了，该讲的也已经讲透了，己经没有什么新的意义了，特别是上诉人已经没有什么可讲了，完全是重复无用的说法，甚至可以说是在拖延时间。2、从法理上说，遗嘱是合法有效的，己从根本上决定了侵权行为的成立，无论如何来狡辩都无法改变既定的事实，上述人不赡养老人，不尽孝道，无论何时何地都不能获得现实利益，并对其行为应当受到谴责。3、本案是再审案件，继承、侵权案件己经在2014年经孟津县法院会盟法庭判决，判决后双方均未上诉，己经产生法律效力。后宁建收不服申请再审，孟津县人民法院审监庭审理做出（2017）豫0322民初116号民事判决，我不知道这个民初二字从何而讲。上诉案件从何提起，从程序上而言，本案是极其错误的。4、关于上诉人提起大门楼一间是他本人在2014年修建的，而事实如下：2014年宁建收为了院内能进他的手扶拖拉机而强行将二老原有门楼一间拆除后又修建的。上诉人提出的第二个问题是二老的危房，事情事实如下：宁建收在院内出树时，将二老的厨房一间和西住房房顶一角砸坏，破坏后他不修，也不让我们其他人修，修房我买的材料也不让进院。后让本家叔带人去修，他也不让修，为修房他两口还打我几次，不让我进门。为澄清事实，现附上1999年我父母兄嫂、妹、妹夫共同证明一份，证明原有院内就有父母的门楼一间的存在。五、我认为孟津县人民法院的判决，己经将事实和理由说得非常清楚，我也完全赞同。同时上诉人也没有任何新的证据可以将其推翻，因此，我建议维持孟津县人民法院的判决。
宁建虎辩称：请法院依法公正处理。
宁香菊向一审法院起诉请求：1、二被告立即停止侵害，归还所侵占原告的宅基使用权；2、二被告拆除在原告宅基地上的新建的建筑物（包括大门楼及旁边的临街房）；3、恢复原状（包括大门楼、东西两边各一间半厦房及厨房）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:原告与二被告系兄妹关系，2006年4月20日，原、被告父亲宁留法与母亲史素荣立下遗嘱，将其家中宅基自厦房以北的宅基使用权连同其上的建筑物（包括大门楼、东西两边各一间半厦房及厨房）指定由原告继承。后为该遗嘱的效力，原告与二被告进行了诉讼，经我院作出一审判决，遗嘱有效。二被告上诉后，经二审终审判决，驳回上诉，维持原判。原告以二被告未征得原告同意，拆除了原告的全部建筑（包括大门楼、东西两边各一间半厦房及厨房），宁建收占用该处宅基并另行建造了门楼、临街房、西边一间半平房，使用至今，故原告提起侵权诉讼。
一审法院另查明，2004年被告宁建收改建了门楼，2005年建起了临街房，2009年二被告分别拆除了东、西各一间半旧房，被告宁建收在西侧建了一间半新房。
一审法院认为：根据生效判决，原告持有的遗嘱合法有效，则原告理应对该遗嘱涉及的财产（包括大门楼、东西两边各一间半厦房及厨房）取得所有权，因而也必然取得该处房产上的宅基使用权，被告方将应归原告所有的房产拆除，构成侵权，原告要求停止侵权，恢复原状理由正当，鉴于遗嘱效力已经终审被判有效，合议庭认为裁判应当遵照生效判决。被告已将原建筑物拆除，并在原址上新建了房屋，构成侵权，原告要求停止侵权，恢复原状理由正当。该新建房屋价值不小于原始建筑物价值，故原告要求将新建设施拆除重新恢复原状已不可能，为减少被告的损失，避免不必要的浪费，将新建房屋设施判归原告所有，由被告交由原告使用较妥，被告的损失由其自负。经合议庭合议，并报经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、被告宁建收、宁建虎拆除在原告宅基地上的建筑物构成侵权，被告宁建收新建的大门楼、一间半厦房及临街房归原告宁香菊所有（大门楼允许被告方通行）。二、驳回原告宁香菊的其他诉讼请求。本案诉讼费用500元，由被告宁建收承担400元，被告宁建虎承担100元，被告承担部分原告已垫付，执行中由被告支付给原告。
二审中，上诉人宁建收提交了1、1999年和2003年的庭审笔录共2份，拟证明上诉人父母亲对分家事实的认可，当时房屋是危房，翻建新房屋是必要的，房屋翻建时宁香菊并无提出有遗嘱；2、村委会证明一份，拟证明遗嘱所涉及的三间房屋是危房，所以上诉人才拆除；3、录音光盘一份，拟证明遗嘱是无效的。另申请四名证人出庭作证。本院对一审查明的其他事实予以确认。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年十月二十六日
书记员 李亚丹