湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终663号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司(以下简称人保财险永顺支公司)，住所地：湖南省永顺县灵溪镇。
负责人：陈燕，该公司经理。
委托诉讼代理人：向明，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田清香，女，住永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：向湘兵，男，住永顺县灵溪镇。
被上诉人（原审被告）：欧发东，男，住永顺县车坪乡。
被上诉人（原审被告）：吴葵，男，住永顺县首车镇。
被上诉人（原审被告）：李代文，男，住永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：杨峥艳，女，住址同上。系李代文母亲。
被上诉人（原审被告）：符壮，男，住永顺县灵溪镇。
被上诉人（原审被告）：永顺县吴明万采石场（以下简称吴明万采石场），住所地：永顺县首车镇。
负责人：吴明万，男，住永顺县首车镇。
上诉人人保财险永顺支公司因与被上诉人田清香、欧发东、吴葵、李代文、符壮、吴万明采石场机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险永顺支公司的诉讼代理人向明、被上诉人田清香的诉讼代理人向湘兵、被上诉人李代文的诉讼代理人杨峥艳、被上诉人吴葵、符壮到庭参加诉讼。被上诉人欧发东、吴万明采石场经本院合法传唤未按时到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人保财险永顺支公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实和适用法律错误。1、原告没有提供住院费发票，难以认定住院费发生金额，故在医院住院费35919.9元不应认定。2、商业三责险、承运人责任险对精神损害抚慰金均有责任免除约定，故精神损害抚慰金5000元不应支持。3、原告有证明损失大小的责任，故鉴定费1600元应由原告承担。4、护理费应按照居民服务行业标准计算，即42494元/年÷365天＝116元/天。二、上诉人在交强险范围内垫付1万元抢救费用，原审不予抵扣错误。三、商业三者险约定车辆未年检属于免责事由，已经尽到提示说明义务，被保险人无视免责风险，怠于年检，应对自己的过错行为负责。四、承运人责任险限额应按照（总损失-
交强险）×30%×18/36承担赔偿责任。湘U760**号车承运人责任险投保座位数为19人，其中司乘人员1人，乘客18人，此次事故实际载客36人，原审按每人25万元（18座÷36人×50万元＝25万元）限额的计算方式错误。
向湘兵辩称，田清香住院医药费35919.9元有发票证明，一审判决认定护理费按120元/天计算正确，事故对田清香造成损害，应该赔偿精神抚慰金。田清香在此次事故中无责任，人保财险永顺支公司是否免责与其无关，其应获得全额赔偿。
杨峥艳辩称，李代文的车停在路边上下客时被撞，不存在超员，后经交警队做工作才愿意承担30%的责任。人保财险永顺支公司明知肇事货车没有年检，仍予承保，发生事故后，应承担保险责任。一审判决正确，应予维持。
符壮辩称，客车是城乡公交，出事后交警统计的受伤人数36人，包括了准备上车的人，客车没有超载。一审判决正确，应予维持。
吴葵辩称，他给货车买保险时，人保财险永顺支公司已知车辆未年检，故被保险车辆发生事故，人保财险永顺支公司应赔偿。
田清香向一审法院诉请：一、判令六被告赔偿原告各项损失共计102759元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月28日，欧发东驾驶湘G138**号重型货车由永顺县首车镇驶往永顺县城方向。07时40分，当车行驶至灵溪镇富坪村路段时，与由李代文驾驶停靠公路右侧上客的湘U760**号中型普通客车尾部相撞，造成两车受损、李代文及中型客车上乘车人田清香、朱金花等37人受伤的交通事故。2016年8月5日，永顺县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定欧发东负此次事故主要责任，李代文负次要责任，湘U760**号中型客车乘坐人田清香等36人无责任。田清香伤后当日被送往永顺县人民医院住院治疗，诊断为：1、右耻骨上肢骨折；2、左膝皮肤挫擦伤；3、双侧臀大肌损伤。经对症治疗，于11月24日好转出院，共住院120天，花住院费35919.90元，门诊费33元。符壮垫付医疗费1000元，李代文垫付12919.90元，人保财险永顺支公司预付20000元。出院医嘱：1、继续拄双拐2个月，2月后改成拄单拐；2、半年内避免右下肢负重及右髋关节剧烈活动；3、每月定期回院复诊，加强双下肢活动功能锻炼；4、如有不适请立即就诊。医院出具证明需1人陪护，其子向前请假陪护原告。向前此前在福建顺源纺织有限公司务工，月工资为3600元。2016年12月2日，湘西州天顺司法鉴定所出具鉴定意见书：1、田清香伤后构成10级伤残；2、误工期120日、护理期120日、营养期120日。原告花鉴定费1600元。湘G138**号货车实际车主为吴葵，欧发东是吴葵雇佣的驾驶员，该车挂靠登记在吴明万采石场，在人保财险永顺支公司投保了“交强险”和不计免赔“三者责任险”，此次事故发生在保险期间内。“交强险”责任限额共为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用限额为10000元，财产损失限额为2000元；“三者责任险”保险金额为50万元，约定保险责任免除范围有：1、精神损害赔偿；2、仲裁或者诉讼费用以及相关费用；3、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格的。保险条款约定被保险机动车负事故主要责任的，赔偿比例为70%。湘U760**号客车车主为符壮，该车在人保财险永顺支公司投保了“承运人责任险”，每座保险金额50万元，约定精神损害赔偿为责任免除范围。37名受伤人员中，人保财险永顺支公司为包括原告在内的伤者共支付了“交强险”限额内的医疗费10000元。在此次“7.28”事故受伤者37人中，已有乘坐人田清香、彭武玉、丁云秀、李桂花、王经辉、马继英、肖蓉荣、涂小芹、肖崇正、朱金花向一审法院提起诉讼，主张由上述被告赔偿损失。一审法院分别立案后依法合并进行了审理。其中田清香受伤损失确认为119778.90元，彭武玉为13217.06元，丁云秀为21464.50元，李桂花为18403.60元，王经辉为35784.70元，马继英为13614.20元，肖蓉荣为10818.80元，涂小芹为14142.70元，肖崇正为11683元，朱金花为151434.86元。上述10原告总损失合计为410342.32元，其中首先由人保财险永顺支公司在“交强险”死亡伤残赔偿责任限额内赔偿的项目有精神损害抚慰金、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费合计为156706.2元；在医疗费用限额内赔偿的项目有医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计为248836.12元；“交强险”外的损失项目有鉴定费合计为4800元。2017年2月4日，湖南省国民经济与社会发展统计公报公布湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入为31284元，农村居民人均纯收入为11930元，城镇居民人均消费支出21420元，农村居民人均消费支付10630元。全省道路交通事故人身损害赔偿住院伙食补助费标准为每人每天100元。
一审法院认为，欧发东和李代文驾驶机动车上道行驶时，由于双方均违反道路交通安全法律法规造成两车受损、李代文及李代文驾驶的客车上乘客田清香等共37人受伤的交通事故，交通管理部门认定欧发东负事故主要责任，李代文负事故次要责任，田清香等乘坐人无责任。因本案当事人对事故责任划分均无异议，予以认定，故欧发东和李代文应当分别对此次事故所造成的损害承担主、次要责任。根据事故发生的实际情况，欧发东所负的主要责任，在本案赔偿中，可按70%的过错比例承担，李代文按30%比例承担次要责任。吴葵系欧发东驾驶的湘G138**号货车实际车主，该车挂靠登记在被告吴明万采石场从事经营，已在人保财险永顺支公司投保了“交强险”和不计免赔“三者责任险”；符壮系李代文驾驶的湘U760**号客车车主，该车在人保财险永顺支公司投保了“承运人责任险”，且事故发生在保险期间内，因此首先应由被告人保财险永顺支公司在“交强险”责任限额内直接给田清香等第三者按损失比例赔偿损失，不足部分，按责任比例分别在“三者责任险”和“承运人责任险”限额内依照保险条款约定进行赔偿，仍有不足部分的，再由吴葵和吴明万采石场按70%的责任连带赔偿，由符壮按30%的责任赔偿。人保财险永顺支公司主张被保险机动车湘G138**号货车在发生交通事故时未年检，依照保险条款约定商业险属于责任免除，不应承担“三者责任险”内的赔偿，因保险人在接受保险时对该机动车未年检事实知情，并注明系未年检车辆，却未告知投保人必须在保险期间内进行年检后保险合同才具有效力，故对其责任免除的意见，不予采纳。人保财险永顺支公司主张李代文驾驶的湘U760**号客车乘客受伤36人，“承运人责任险”保险共19座，乘客18座，每座保险金额50万元，车辆超载导致载客人数比投保人数多，应按人数比例赔付，理由正当，予以支持，故每座按人数比例计算赔付限额为25万元（18座÷36人×50万元=25万元）。原告受伤损失确认如下：一、医疗费35952.90元（1、住院费35919.90元；2、门诊费33元)；二、护理费14400元（司法鉴定护理期为120日，实际住院120天，按120天确认，陪护人向前工资标准120元/天）；三、住院伙食补助费12000元（住院120天，按湘财行（2014）15号文件每人每天100元标准计算）；四、营养费3600元（司法鉴定营养期为120日，实际住院120天，按120天确认，每天按30元计算）；五、残疾赔偿金46926元（按湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入标准31284元，结合10级伤残及年龄赔偿15年，即31284元/年×15年×10%=46926元）；六、鉴定费1600元（按鉴定费票据确认）；七、交通费300元（原告治疗、检查伤情及鉴定必然产生交通费，但原告没有提供相关票据，酌情认定）；八、精神损害抚慰金5000元（原告因事故致10级伤残必然会遭受一定的精神痛苦，结合当地生活水平及被告的支付能力，酌情支持）。原告主张误工费14400元，虽然提供司法鉴定意见误工期为120日，但原告是65周岁老人，且系退休职工，故不予支持。原告上述各项损失合计119778.90元。因一审法院合并审理的田清香、彭武玉、丁云秀、李桂花、王经辉、马继英、肖蓉荣、涂小芹、肖崇正、朱金花等10原告总损失合计为410342.32元，其中在“交强险”11万元死亡伤残赔偿责任限额内赔偿的项目总损失为156706.2元，在“交强险”1万元医疗费用限额内赔偿的项目总损失为248836.12元，分项计算后已超出“交强险”责任限额，为方便处理，不按照各被侵权人的损失比例确定“交强险”的赔偿数额而全部打包认定，并未影响10原告与被告人保财险永顺支公司实体利益，在此前提下，先由人保财险永顺支公司按责任限额赔偿12万元后，余额285542.32元，加上“交强险”外的损失项目鉴定费4800元，总余额合计为290342.32元，再由人保财险永顺支公司依照保险条款在“三者责任险”50万元责任限额内按70%责任比例赔偿203239.624元，在“承运人责任险”10座人数每座25万元的赔付限额内按30%责任比例赔偿87102.696元。由于10原告总损失410342.32元没有超出人保财险永顺支公司所承保的责任范围，故吴葵、吴明万采石场、符壮无需赔偿。10原告的各自损失以一审法院确认数额由人保财险永顺支公司分案承担。吴葵、李代文、符壮给各10原告垫付的费用在人保财险永顺支公司全额理赔下应由原告退还。本案田清香需分别退还符壮、李代文1000元、12919.90元。人保财险永顺支公司垫付20000元予以抵扣。37名受伤人员中，人保财险永顺支公司另为包括原告在内的伤者共支付了“交强险”限额内的医疗费10000元，该笔赔偿款具体分配情况，因各受伤人员及人保财险永顺支公司无法举证，一审法院也无法查实，由人保财险永顺支公司与各受伤人员到永顺县人民医院另行清理并作合理处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司给原告田清香赔偿受伤损失99778.90元；二、由原告田清香分别返还被告符壮、李代文赔偿款1000元、12919.90元；三、驳回原告田清香的其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限判决生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告李代文、符壮共同负担320元，由被告欧发东、吴葵共同负担730元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
对当事人二审争议的焦点，本院认定如下：1、田清香的住院费35919.9元是否有证据证明？2、护理费如何计算？3、鉴定费由谁负担?4、田清香的精神损害抚慰金是否应由上诉人赔偿？5、上诉人明知湘G138**号重型货车未年检仍予承保，被保险车辆在保险期间发生事故是否适用免责条款？6、承运人责任险按何比例赔付？7、上诉人在交强险范围内垫付的1万元抢救费用，一审未予抵扣是否合理？
本院认为，本次事故业经公安机关交通管理部门出具事故认定书，欧发东负事故主要责任，李代文负事故次要责任，田清香等乘坐人无责任。当事人对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。一审法院确定欧发东按70%的比例承担主要责任，李代文按30%的比例承担次要责任合理。李代文、欧发东系从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，即吴葵和吴明万采石场按70%承担责任连带赔偿，符壮按30%承担责任赔偿。本案中，李代文驾驶的车辆在人保财险永顺支公司投保承运人责任险，欧发东驾驶的车辆在人保财险永顺支公司同时投保交强险、商业三者险，本次事故发生在保险期内，因此，田清香等人所受损失应先在交强险责任范围内予以赔偿，超出限额部分在商业三者险、承运人责任险责任范围内按照责任比例分担，不足或超出保险责任部分，由吴葵、吴万明采石场、符壮按前述比例承担赔偿责任，并承担连带责任。人保财险永顺支公司上诉请求改判，经查，田清香因此次事故花费住院费35919.9元，有经庭审举证、质证的永顺县人民医院开具的收款凭证证明，故一审认定田清香住院费35919.9元证据确实、充分。田清香由其子向前护理，向前有每月3600元固定收入，故一审按120元/天计算护理费于法有据。本案保险条款中，没有将鉴定费明确列为责任免除范围，故按照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，一审判令鉴定费应由人保财险永顺支公司承担正确。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害，一审确认精神损害赔偿在交强险责任范围内优先赔偿，对财产损害赔偿不足部分由人保财险永顺支公司承保的商业第三者责任险、承运人责任险赔偿于法有据。人保财险永顺支公司明知湘G138**号重型货车未年检，仍接受了吴万明采石场的投保并收取保险费，出具机动车辆商业保险单，对保险标的现状予以认可，且没有证据证明人保财险永顺支公司提示或者明确说明该车辆应在合理期限内对保险标的办理年检，否则免除保险人责任。人保财险永顺支公司上诉提出的“免责条款”实际为保险人仅享有权利而免除义务，被保险人仅承担义务而不享有权利，违背公平原则，故该免责条款不产生效力。本案承运人责任险合同，并未对车辆超载赔付比例作出特别约定，一审确认的赔付比例（18座÷36人×50万元=25万元）合理。因一审法院合并审理的田清香、彭武玉、丁云秀、李桂花、王经辉、马继英、肖蓉荣、涂小芹、肖崇正、朱金花等10原告总损失合计为410342.32元，没有超出人保财险永顺支公司所承保的交强险、商业三者险、承运人责任险责任限额，故均应由人保财险永顺支公司赔偿。人保财险永顺支公司为包括田清香在内的37名伤者共支付了交强险限额内的医疗费10000元，因田清香等人及人保财险永顺支公司均不能证明该款具体分配情况，故一审法院认为由人保财险永顺支公司与各受伤人员到永顺县人民医院另行清理并作合理处理的意见合理合法。
综上所述，人保财险永顺支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2294元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 彭四海
审判员 向 力
二〇一七年十二月二十八日
书记员 唐广政