贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）筑民二（商）终字第796号
上诉人（原审原告）谢廷云
委托代理人王靖
被上诉人（原审被告）贵阳市阳关饲养场，住所地贵州省贵阳市白云大道***号创业大厦*楼。
法定代表人李庆宪
委托代理人魏振忠，贵州省圣伦达律师事务所律师。
上诉人谢廷云因与被上诉人贵阳市阳关饲养场土地承包经营权确认纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第70号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原裁定认定，被告阳关饲养场原属贵阳市农业局管辖的国有农垦企业，经营范围为畜牧业及食品销售。上世纪70年代末至80年代中期，被告阳关饲养场欲在其使用的国有土地上种植青饲料以满足生产需要，因人手不足，在全省范围内招募农户种植青饲料，此种背景下，原告等户陆续来到阳关饲养场，阳关饲养场与原告等户口头约定，由原告等户在阳关饲养场使用的国有土地上按阳关饲养场要求种植青饲料，种植的青饲料由阳关饲养场进行回收。2001年初，被告阳关饲养场划归贵阳国家高新技术产业开发区管理，随着贵阳国家高新技术产业开发区开发建设需要，阳关饲养场原使用的国有土地被陆续收回，此期间，被告阳关饲养场与贵阳国家高新技术产业开发区国土资源分局曾在2004年12月2日共同向阳关饲养场外来种植户发出通告，要求在阳关饲养场土地上已种植作物的承包户与职工于2005年3月前自行处理；阳关饲养场内未种植的土地，公告下达后一律不许再进行种植，对擅自种植或逾期未处理的地上附着物，不再给予补偿。2008年底，贵阳国家高新技术产业开发区分两批公示青苗补助费兑现名单，并于2009年初陆续向原告等户发放青苗补助费，按照相应的补偿标准对其进行了补偿。原告等户认为自身享有合法的土地承包经营权，应按照征收农村集体承包土地的方式对其种植范围的土地给予征收补偿，支付土地征收补偿费，经多方反映未果，遂诉至法院，请求：1、依法确认原告享有8亩国有农用地的承包经营权；2、诉讼费由被告负担。另查明，2004年，贵阳国家高新技术产业开发区经研究并报贵阳市政府同意，将原告等户的户籍转为城镇集体户。
原裁定认为：本案争议的焦点在于原告是否拥有诉称国有土地的承包经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第一款规定，“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。”本案中原告诉称与被告之间存在土地承包关系，应建立在被告阳关饲养场拥有诉称国有土地的合法使用权基础之上，且其有权将其拥有使用权的国有土地进行发包，但庭审中被告阳关饲养场明确表示其没有诉称国有土地使用权的权属证书，因此被告阳关饲养场是否拥有诉称国有土地的使用权存在争议，在被告阳关饲养场自身的国有土地使用权存在争议的情况下，原告诉称的基于与被告阳关饲养场的承包关系而拥有的土地承包经营权无法确定；即便被告阳关饲养场基于《中华人民共和国土地管理法》第九条“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”的规定,可以合法使用国有土地，但此种合法使用是否具备国有土地承包经营权的特征亦存在争议，且原告与被告之间并未签订书面的土地承包经营合同，原告也没有取得合法、有效的土地承包经营权权属证书，原被告之间以青饲料种植回收为形式的生产购销关系是否构成生效的土地承包经营权合同关系同样存在争议。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”及《中华人民共和国土地管理法》第十五条第一款“……发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利义务。……”的规定，在没有订立生效的土地承包经营权合同的情况下，原告诉称其拥有诉争国有农用地的承包经营权,进而应当取得该土地被征收时的土地补偿费等补偿费用，实质上是主张拥有诉争国有农用地的使用权；而被告阳关饲养场亦主张该争议国有土地是其成立时由国家划拨，归其管理，从事生产经营的国有农用地,其当然具有该国有农用地的使用权,本案争议的核心问题是谁对该争议的国有农用地拥有使用权。对于土地使用权争议,根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”原告诉请所确认的土地承包经营权，属土地使用权争议的范畴，而土地所有权和使用权的争议，依法应由人民政府处理，不属人民法院民事案件的受理范围，故其起诉依法应予驳回。此外，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条虽规定“因土地承包经营发生纠纷的，……当事人不愿协商、调解、或者协商、调解不成的，……也可以直接向人民法院起诉”，但该法的调整范围仅限于农村土地。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条进一步界定了涉及农村土地承包民事纠纷案件人民法院的受理范围，除此之外的土地使用权纠纷均应依照土地管理法及相关法律规定解决。本案诉争土地在被征之前系国有农用地是不争的事实,本案争议不在《中华人民共和国农村土地承包法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》的调整范围之内。此外，还需要强调，原告主张拥有诉争土地的承包经营权，该土地被征收后应按照征用农村集体土地的标准进行补偿。根据国土资源部《征用土地公告办法》第六条“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以有关市、县土地行政主管部门的调查结果为准。”、第七条“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征用土地方案，在征用土地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告。”、第十一条“征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”、第十四条“未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体积极组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。”、第十五条“因未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市、县人民政府协调；协调不成的，由上一级地方人民政府裁决。”的规定，本案诉争土地现已进入征用程序，办法第六条规定，市、县土地行政主管部门对被征土地有调查认定之责，对征收程序的相关事宜包括行政机关在调查认定的基础上拟定的补偿、安置方案有异议的，应依照该办法第十五条规定的救济渠道处理，由人民政府裁决。所以，进入土地征收程序中的相关争议亦非人民法院受理民事案件的范围。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十五条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，裁定：驳回原告谢廷云的起诉。预收案件受理费100元，退还原告谢廷云。
上诉人谢廷云不服原裁定，向本院提起上诉称：第一，原裁定把土地承包经营权和土地使用权混为一谈。上诉人主张的是国有农用地的承包经营权，对被上诉人拥有的国有农地使用权从未提出过质疑，也未发生过任何争议。被上诉人属国有农场，其土地归国家所有，其受国家委托经营管理所诉争土地，并对该土地有使用、占有、收益等权利，还依法享有该土地的发包权、租赁权等延伸权利。当地政府对被上诉人的土地使用权是认可的，从贵阳市金阳新区管理委员会与贵阳高新区国有资产投资管理有限公司签订的《金阳新区涉及阳关农场部分国有土地使用权收回及拆迁补偿协议》可以得到证实，被上诉人使用国有土地生产青饲料发展畜牧业，就是享有该土地使用权的具体表现。因此，原裁定把上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权争议归结为土地使用权争议理由不能成立，上诉人与被上诉人土地承包经营权争议不属于人民政府处理土地权属争议的范围；第二，原裁定认为《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条调整范围仅限于农村土地系对法律的片面理解和断章取义。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”之规定，诉争土地系用于农业的国有土地，上诉人承包被上诉人管理使用的国有农用地符合农村土地承包法适用的范畴。本案案由为“土地承包经营权确认纠纷”，根据相关法律规定应由相关部门调解、仲裁机构仲裁或人民法院受理，可见只有人民法院和涉农仲裁机构享有裁决土地承包经营纠纷的职权；第三，上诉人谢廷云与被上诉人之间虽未签订土地承包经营权合同，但经庭审质证且被上诉人认可的《关于108户土地承包情况说明》、《贵阳市人民政府办公厅复核意见》、《刑事判决书》以及交纳农业税和土地费的单据，足以证实上诉人与被告上诉人之间土地承包关系成立的事实。依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷若干问题规定》（试行）第三十五条之规定，即能够证明承包关系存在的证据材料，可以作为认定承包合同关系成立的依据，以及《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，上诉人在土地被征收之前每年都向被上诉人交纳农业税和土地费，应视为上诉人与被上诉人之间土地承包合同关系成立。上诉人承包诉争土地时《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等均未颁布实施，这是未签订书面土地承包经营权的客观原因；第四，原裁定认为“即使被告阳关饲养场基于《中华人民共和国土地管理法》第九条的规定，可以合法使用国有土地，但此种合法使用是否具备国有土地承包经营权的特征亦存在争议”，其所指争议系学术界的争议，不能作为裁判依据。上诉人主张的土地承包经营权是依据《中华人民共和国民法通则》第八十条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《中华人民共和国物权法》第一百三十四条和第一百二十七条，国有农用地设立承包经营权是法定的，不应存在争议；第五，原裁定以被上诉人不能提供国有土地使用权权属证书为由，得出上诉人谢廷云主张土地承包经营权无法确定的结论。根据国办发[2001]8号《国务字办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见的通知》、国土资发[2008]202号《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》等文件规定国有农场的土地使用权都必须确权给国有农场。若被上诉人使用的土地未经政府确权，系政府行政不作为，被上诉人可提起行政诉讼，但不能以此抗辩上诉人的土地承包经营权。综上所述，原裁定适用法律错误，上诉人与被上诉人诉争土地承包经营权不应纳入土地使用权纠纷的范围，法院应依法确认承包经营权，而不应以土地使用权纠纷为由裁定驳回起诉。故上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第70号民事裁定，指令贵州省贵阳市观山湖区人民法院对本案进行审理。
被上诉人阳关饲养场答辩称：被上诉人阳关饲养场仅拥有诉争土地使用权，不具备完整的土地所有权，被上诉人阳关饲养场不具备土地发包人的资格，不能发包案涉土地。上诉人谢廷云主张的土地承包关系缺乏事实和法律依据。原裁定认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
经二审审理查明的事实与原裁定查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述，当事人身份证明，阳关饲养场2004场（行）字第11号文件，《通告》，《贵阳市人民政府办公厅关于对彭伦远等群众信访问题的复核意见》，《十二号地块（远大）拆迁方案》，《阳关饲养场青苗补助费统计公示》（第一批、第二批），领条等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，土地承包经营权系用益物权，法院审理土地承包经营权纠纷的前提为权利人占有、利用、收益土地的权属归属不存在争议，即当事人已实际取得该土地的承包经营权，且该土地权属归属已然明确。而实际取得土地承包经营权的形式要件为土地承包合同及相关权证，当事人因未取得土地承包经营权而要求取得该权利的，应当向其集体经济组织和指导该集体经济组织的相关行政机关提出。本案中，上诉人谢廷云主张对涉案土地享有承包经营权，并诉请法院予以确认，但其并未提交土地承包合同及相关权证等形式要件，以证明该土地权属明确。因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款：“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，本案不属人民法院民事案件的受理范围，原裁定驳回上诉人谢廷云的起诉并无不当。
综上，原裁定认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周俊
代理审判员 彭攀
代理审判员 庞敏
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李萌