重庆市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）渝02民申83号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赖付生，男，1955年9月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧锦扬律师事务所律师，特别授权。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄长平，男，1964年1月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师，特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余道兵，男，1976年2月23日出生，汉族，住重庆市万州区。
一、二审第三人：孙家田，男，1954年4月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
一、二审第三人：于奇兵，男，1965年2月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。
再审申请人赖付生因与被申请人黄长平等合伙协议纠纷一案，不服本院（2016）渝02民终2377号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
赖付生申请再审称，1、一、二审认定事实错误，申请人赖付生与被申请人黄长平以及余道兵等系合伙关系，虽赖付生与黄长平之间没有签订书面的合伙协议，但根据《民法通则》第四十六条的规定并不能因此否定合伙关系的存在。按照合伙约定，黄长平应当承担30万元的合伙资金（240万元的八分之一），除黄长平自己转给余道兵的131700.00元以外，另外168300.00已由赖付生代为转交余道兵，余道兵本人亦是认可收到168300.00元合伙款项的事实。按照立法本意，作为当事人余道兵自己的陈述对案件事实的认定是具有很大的作用的，而一、二审法院对余道兵陈述的事实不予确认属于认定事实错误；2、一、二审法院审理本案违反法定程序，本案案由为“合伙协议纠纷”，属于固有必要共同诉讼，人民法院不能根据权利人的申请判决固有必要共同被告中一人承担义务。本案中，余道兵是涉案工程的主要合伙人，是合伙资金的控制者和保管者，不到庭参加诉讼根本无法查清案情。根据《民事诉讼法》第一百零九条的规定，必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以拘传。然而一、二审法院并未按照法定程序对余道兵进行拘传就进行缺席判决违反法定程序。3、既然本案为合伙协议纠纷，在合伙事务未进行清算的情况下对合伙事务进行评价并对合伙资金争议进行裁判违反了相关法律的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判进行再审。
再审审查中，申请人赖付生向本院提交了1、2013年3月12日重庆农村商业银行个人业务存款回单，拟以证明黄长平存放在赖付生处的163800元款项黄长平已经领取50000元；2、余道兵2016年4月28日出具的书面《证明》，拟以证明余道兵自认已经收到黄长平合计300000元的合伙投资款。上列证据，黄长平答辩称，虽2013年收到赖付生50000元款项，但此款系双方其他经济往来的资金，与本案案涉款项没有任何关系；对于余道兵的书面《证明》，与本案已经查明的事实矛盾，应不予采信。
被申请人黄长平答辩称，本案涉案款项经几级法院反复审理，性质已经很明确，168300元款项应该由申请人赖付生偿还黄长平。本案一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。再审申请人赖付生申请的事实及理由均不成立，应当依法驳回。
本院经审查认为，1、关于申请人赖付生是否将被申请人黄长平存于他处的163800元作为股金支付给余道兵的问题，赖付生在黄长平诉赖付生民间借贷纠纷一案（案号为（2014）云法民初字第03636号）一审审理中称本案所涉的168300元已经在2012年1月13日转帐给了余道兵，之后赖付生在该案二审审理中称该笔款项是于2012年4月16日通过现金方式交付给余道兵的，现赖付生在本案二审中声称该笔款项是于2012年4月18日交付给余道兵的，本次听证中赖付生又称2012年4月18日交给余道兵现金68300元，另外10万元是与余道兵冲的帐。赖付生对同一笔款项的支付时间、方式的陈述前后不一致，互相矛盾，故其陈述不可信。另外，赖付生称其已于2012年4月18日将168300元现金交付给余道兵，那么赖付生确认收到黄长平款项168300元在先，再将168300元交付给余道兵在后。按照赖付生的陈述，赖付生在确认收到黄长平168300元就向黄长平出具了收条，在之后将168300元交付给余道兵时却未要求余道兵出具收款凭证。余道兵在2012年4月18日之前收取合伙投入款项时均出具了收款凭证，双方之间也是通过转账的方式交付款项，赖付生的陈述与本案当事人之间资金交易习惯明显不符。虽赖付生在本案一、二审中举示了余道兵出具的几份书面《证明》，在再审审查中赖付生又举示的2016年4月28日的《证明》，但几份《证明》的落款时间不一致，余道兵亦未能到庭对几份书面《证明》作出合理解释。赖付生在本案二审中回答本院提问时也称除了其之前支付的80万元和四位合伙人一起支付的60万元之外，没有再向合伙项目投入资金。因此，赖付生主张已将黄长平存于他处的168300元作为股金支付给余道兵的申诉理由不成立。赖付生主张黄长平在2013年3月12日已经取回50000元的合伙投资款，但黄长平对此予以否认，赖付生亦未对50000元属于黄长平存于赖付生处168300元款项中部分的提供其他证据予以佐证，这与赖付生关于168300元是否存于其处的陈述矛盾。结合双方还有其他经济往来的现实，本院对赖付生的此项主张不予采信；2、对于赖付生主张本案当事人之间系合伙关系，在合伙事务未经合伙清算，权利义务无法明确的情况下不应当承担退还黄长平168300元合伙投资款的问题，赖付生、黄长平、孙家田、于奇兵四人合伙后，对240万元合伙资金按照均分8股、每股30万元，由赖付生本人认缴5／8即150万元，其余三人每人认缴1／8及30万元进行分配。除一起向余道兵转账支付了60万元之外，并未对剩余部分款项的投入金额和投入时间作出约定，且按照黄长平应当承担股份比例来算，其支付的131700元已经超过其应当支付的合伙资金，在此情况下，黄长平无需在2012年4月16日单独出资168300元，赖付生主张黄长平再单独投入168300元到合伙事务与合伙人的约定和客观实际情况不符。且如果黄长平自始同意赖付生将168300元作为合伙资金转交余道兵，无必要在收条上约定按月息2%支付利息。赖付生在《收条》上注明了该款的用途及需要向黄长平支付利息，证明黄长平支付给赖付生的168300元是准备作为将来的合伙投入款。该笔168300元的款项的相关事宜由黄长平与赖付生所约定，只与黄长平、赖付生有关，而与涉案工程的其他合伙人无关。由于余道兵的原因合伙事宜并未完成，该款并未投入合伙事务，因此，赖付生主张在合伙未进行清算的情况下不应承担168300元款项返还义务的申诉理由不成立；3、对于赖付生主张本案属于固有必要共同诉讼，被申请人余道兵属于不到庭就无法查清案情的当事人，而一、二审法院未对余道兵进行拘传不符合法律规定，且在余道兵未到庭参加诉讼的情况下缺席审理本案违反了法定程序的问题，本案主要解决赖付生是否应当退还黄长平合伙168300元投资款的问题，一二审法院已经查明该笔168300元的相关情况，余道兵并非不到庭就无法查清案情的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一、二审法院在按照法定程序对余道兵进行了传票传唤而余道兵无正当理由拒不到庭的情况下，对本案进行缺席判决并无不当。综上，赖付生的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回赖付生的再审申请。
审判长 黄晓英
审判员 徐万祥
审判员 冉世均
二〇一七年六月二十一日
书记员 冉玉蓉