山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第616号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司。住所地：临汾市鼓楼西街。
负责人：张金旗
委托代理人：李青云，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘根成，男，1926年11月20日出生，汉族。
委托代理人：曹小龙，襄汾县新城法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：高建栋，男，1968年12月15日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司（以下称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2014）襄民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司委托代理人李青云，被上诉人刘根成委托代理人曹小龙，被上诉人高建栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年7月28日9时40分，赵引龙驾驶晋L611**号重型自卸货车，沿襄汾县襄侯线由东向西行驶至襄汾县南贾镇东张村路段时，与前方同向刘根成骑自行车相撞肇事，造成刘根成受伤，车辆损坏的交通事故。8月7日襄汾县公安局交通警察大队作出襄公交认字（2013）第H058号道路交通事故认定书，认定赵引龙负事故全部责任，刘根成无责任。事故发生后，刘根成在襄汾县人民医院住院治疗11天，支出医药费9973.74元。12月12日，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，刘根成身体损伤构成捌级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖（赔付比例为80%），支出鉴定费3700元。12月25日刘根成在襄汾县东城恒康医院器械经销部购买高靠轮椅一个、佛山拐杖一副、支出780元。事发后，高建栋支付刘根成15000元。另查明，晋L611**号车登机所有人为侯马经济开发区运丰物流有限公司，实际所有人系高建栋，该车在保险公司投保交强险及商业三者保险各一份，商业三者险的保险责任限额为200000元，保险期间均自2013年1月12日零时起至2014年1月11日24时止，本次事故发生在保险期间内。同时查明，刘根成系农村居民。以上为本案事实。以上事实有道路交通事故认定书、晋L611**号车行驶证，机动车保险单，赵引龙机动车驾驶证、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、交通费票据、发票、领条等证据材料在卷佐证。
襄汾县人民法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。超出交强险部分，按照机动车与相对方的过错程度或原因比例分担责任予以赔偿。本案晋L611**号车在保险公司投保交强及商业三者险，其因事故造成刘根成的损失，因先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按赵引龙应承担交通事故责任由保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。刘根成主张其住院期间由其女儿护理，应按城镇居民收入的相关标准计算护理费用，本院认为，刘根成提供的证据，不足以证明其主张，其住院期间的护理费用应按居民服务业的标准计算。本院确定刘根成的损失有：医药费9973.74元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天15元计算11天为165元（15元×11天=165元）；营养费按每天15元计算11天为165元（15元×11天=165元）；护理费刘根成住院治疗11天，按2012年山西省其他服务业22565元的标准按一人护理计算11天，为680.04元（22565÷365天×11天=680.04），定残后的护理费，刘根成护理依赖程度为大部分护理依赖，结合刘根成年龄状况，本院酌定护理期限为5年，护理依赖赔付比例为80%，按2012年度山西省其他服务业22565元的标准计算5年，为90260元（22565元／年×5年×护理依赖赔付比例80%=90260元）；残疾赔偿金，刘根成身体损伤达捌级伤残、其伤残赔付指数为30%，定残时年满87周岁，按2012年度山西省农村居民人均纯收入6356.6元计算5年，为9534.9元（6356.6元／年×伤残赔偿指数30%=9534.9元）；残疾辅助器具费，刘根成在东城恒康医疗器械经销部购买高靠轮椅一个、佛山拐杖一副，依据发票，确定为780元；精神损害抚慰金，本起事故造成刘根成身体伤残，根据侵权人的过错程度，侵权的行为方式、所造成的后果以及当地的平均生活水平等因素，本院确定为6000元；交通费，根据其就医地点、时间、人数、次数确定为300元；以上各项损失合计117858.68元。其中医疗费用（医药费、住院伙食补助费、营养费）为10303.74元，护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器费，精神损害抚慰金、交通费为107554.94元。由被告保险公司在交强险医疗费用项下赔偿10000元，在死亡伤残费用项下赔偿107554.94元，剩余的303.74元医疗费用（10303.74元-10000元=303.74元）依据责任划分由被告保险公司在商业三者险限额范围内全部予以赔偿，共计117858.68元。因被告高建栋已给付原告15000元，应由被告保险公司在支付原告赔偿金时予以直接支付给被告高建栋，被告保险公司实际应赔偿原告102858.68元（117858.68-15000元=102858.68元）。被告高建栋不承担赔偿责任。对原告请求超出部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘根成医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器器具费、精神损害抚慰金等共计102858.68元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司于本判决生效后十日内支付被告高建栋15000元垫付款；三、驳回原告刘根成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告高建栋负担2309元，原告刘根成负担391元，鉴定费3700元由被告高建栋负担。”
判后，上诉人保险公司不服（2014）襄民初字第24号民事判决向本院提起上诉称刘根成个人申请鉴定为捌级伤残违反法律规定不能作为认定刘根成伤残的定案依据。刘根成后期护理费应按30%比例计算，而不应按80%比例计算。被上诉人刘根成则称我的伤是经公安部门委托司法鉴定，并不是我个人申请鉴定的，一审认定我捌级伤残是正确的，一审按照我属于大部分依赖程度按80%判决由保险公司承担赔偿责任是正确的，请求二审驳回上诉人保险公司的上诉请求，维持原判。
本院认为，被上诉人刘根成身体受到损害依法应当予以保护，且有交通事故责任认定书、司法鉴定书，据此一审判决由保险公司承担赔偿刘根成民事责任是正确的。虽然保险公司辩称刘根成的伤残鉴定系刘根成个人申请的违反法律规定，刘根成的伤残鉴定是由公安部门委托鉴定的，但在二审中并未提供证据予以证实，对保险公司的此项上诉理由因证据不足，本院不予支持。刘根成经鉴定属于大部分护理依赖程度，据此一审按80%判决由保险公司承担责任符合相关法律规定，上诉人保险公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1448元由上诉人中国人民财产保险公司临汾市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 勤
审判员 李 立
审判员 陈永渊
二〇一四年八月八日
书记员 杨 群