江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终284号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某，男，1982年12月7日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，农民，住江苏省灌南县。因犯盗窃罪，于2008年11月5日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。在刑罚执行过程中，于2011年3月10日被浙江省湖州市中级人民法院裁定减去有期徒刑九个月，于2014年10月21日被该院裁定假释，假释考验期限至2018年4月26日。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。同年12月2日，被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，与被假释时未执行完毕的有期徒刑三年六个月六日，剥夺政治权利十个月十三日，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，剥夺政治权利十个月十三日，并处罚金人民币八万四千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月15日被涟水县公安局押回重审。2017年3月20日，江苏省宿迁市人民检察院对江苏省沭阳县人民法院作出的判决提出抗诉，同年6月12日，江苏省宿迁市中级人民法�作出终审判决，以被告人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，罚金人民币六万七千元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，罚金人民币七万一千元。因本案，被告人温某于2017年8月30日被从江苏省彭城监狱解回。现羁押于涟水县看守所。
原审被告人屈某，男，1983年10月21日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，农民，住江苏省灌南县。因犯盗窃罪，分别于2002年6月28日被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；2003年11月被安徽省蚌埠市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2005年4月26日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二�，并处罚金人民币一万五千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万七千元，2014年4月16日刑满释放；2015年12月2日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，2016年10月19日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月9日被涟水县公安局刑事拘留，同年12月2日变更为指定居所监视居住，12月30日变更为取保候审。因本案，于2017年1月19日被逮捕，同年2月8日被取保候审。2017年3月20日，江苏省宿迁市人民检察院对江苏省沭阳县人民法院作出的判决提出抗诉，同年6月12日，江苏省宿迁市中级人民法院作出终审判决，以被告人屈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利九个月二十六日并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，剥夺政治权利�个月二十六日，并处罚金人民币八千元。
原审被告人蔡某，男，1977年6月6日出生于江苏省灌南县，汉族，文盲，农民，住江苏省灌南县。因犯盗窃罪，分别于2007年3月12日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2009年2月4日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，2012年2月9日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2012年12月2日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币七千元，2016年7月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。同年2月20日释放。
涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人屈某、蔡某、温某犯盗窃罪一案，于2017年10月16日作出（2017）苏0826刑初193号刑事判�。宣判后，原审被告人温某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月18日1时许，被告人屈某、蔡某、温某驾驶摩托车从江苏省灌南县到涟水县梁岔镇梁岔街黄某经营的照盛超市，窃得黄山牌（硬一品）香烟5条、南京牌（硬红）香烟6条、一品梅牌（硬淡黄）香烟5条、红双喜牌（硬）香烟3条、红塔山牌（经典1956）香烟3条、苏烟牌（软金砂）香烟15包及人民币70元。经鉴定，被盗物品总价值人民币2155元。
2016年11月8日、12月21日，被告人屈某、蔡某分别被公安机关抓获归案。被告人屈某、蔡某归案后，分别向侦查机关退赃款计人民币1112.5元，该款已发还被害人。
2017年3月20日，江苏省宿迁市中级人民法院对江苏省沭阳县人民法院审结的被告人屈某、蔡某、温某盗窃案进行再审，并于2017年6月12日依法作出（2017）苏13刑抗3号终审判决：一、维持沭阳县人民法院作出的（2015）沭刑初字第00983号刑事判决第一项、第二项中关于被告人屈某、蔡某、温某因本案定罪量刑部分；二、撤销该判决书第二项中关于被告人温某前罪余刑并罚及决定刑罚部分；三、被告人屈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利九个月二十六日并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，剥夺政治权利九个月二十六日，并处罚金人民币八千元。被告人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，罚金人民币六万七千元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，罚金人民币七万一千元。
上述事实，被告人屈某、蔡某、温某在开庭审理中亦无异议，并有被害人黄某陈述、涟水县公安局出具的发破案经过、辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录、扣押、发还物品清单、涟水县价格认证中心出具的价格鉴定意见书、江苏省沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第00983号刑事判决书、江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13刑抗3号刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人屈某、蔡某、温某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人屈某、蔡某、温某共同实施盗窃犯罪行为，系共同犯罪。被告人屈某、蔡某在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人温某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人屈某、蔡某、温某归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人屈某、蔡某、温某均有前科，均应酌情从重处罚。被告人屈某、蔡某已退还全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。被告人温某在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十三条之规定，判决：一、被告人屈某犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千五百元；二、被告人蔡某犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千五百元；三、被告人温某犯盗窃罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，与前罪未执行完毕的有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万一千元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月五日，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万二千元。
温某上诉提出：其于2011年3月被减刑的九个月不应计入尚未执行的刑期内。
本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人温某、原审被告人屈某、蔡某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。屈某、蔡某、温�共同实施盗窃犯罪行为，系共同犯罪。屈某、蔡某在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。温某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。屈某、蔡某、温某归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。屈某、蔡某、温某均有前科，均应酌情从重处罚。屈某、蔡某已退还全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。温某在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚实行并罚，决定执行的刑罚。对上诉人温某所提“其于2011年3月被减刑的九个月不应计入尚未执行的刑期内”的上诉理由，经查，2012年最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，罪犯被裁定减刑后，因被�现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。上诉人温某因犯盗窃罪于2008年11月5日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元，在刑罚执行过程中，于2011年3月10日被浙江省湖州市中级人民法院裁定减刑九个月，并于2014年10月21日被该院裁定假释，假释考验期至2018年4月26日。在假释考验期内，因其又犯新罪，被撤销假释，实行数罪并罚。根据上述意见规定，对温某在进行数罪并罚时应当将其之前经原减刑裁定减去的九个月计入尚未执行的刑期，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 青
审 判 员 王琤琤
审 判 员 王广田
二〇一七年十二月四日
法官助理 于晓萍
书 记 员 史瑞琪