广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0391民初1063号
原告：杨卫红，女，1969年6月7日出生，香港特别行政区居民，住址：香港。
委托诉讼代理人：王雄金，广东深法律师事务所律师。
被告：林葵娣，女，汉族，1972年5月28日出生，住所地：广东省湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：李刚，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李士群，广东华商律师事务所实习律师。
本院受理上述原告与被告合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王雄金、被告的委托代理人李刚、李士群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉认为：
2015年9月，被告提出与原告、案外人喻某在深圳市设立公司从事旗袍生意，各方约定拟出资成立“深圳市梧桐叶文化发展有限公司”（以下简称“梧桐叶公司），原告和案外人喻某共同认缴出资人民币100万元，占公司股份总额的10%，各方的出资按约定时间缴付。拟设立的“梧桐叶公司”的成立手续由被告负责办理。原告和案外人喻某按被告要求出具了《出资人承诺书》。原告按约定先于2015年9月29日通过POS机转账和现金的方式，将投资款人民币25万元交付给被告，被告向原告出具了相应的收据。然而，被告在收到原告的投资款后，却未按约定设立“梧桐叶公司”，而是于2015年12月4日设立了名称为“凤桐缘（深圳）旗袍文化发展有限公司”（以下简称“凤桐缘公司”）的内资公司，而该公司登记的股东中根本没有原告，而是被告和高某。原告认为被告欺骗原告遂要求退还投资款，但是被告一直以各种理由推诿；现被告又以原告一直是“凤桐缘公司”的股东为由，拒绝返还原告的投资款，并无理要求原告对“凤桐缘公司”的亏损承担责任。原告既没有登记为“风桐缘公司”的股东，也没有签署过任何设立“风桐缘公司”的公司章程，更没有享受过“风桐缘公司”的股东权利。原告根本不具有“风桐缘公司”的股东。被告的行为已严重违约和侵害原告的合法权益。请求判令被告：一、返还投资款25万元及利息人民币8803元（利息按同期贷款利率计，自2015年9月29日起计至清偿之日止，现暂计至2016年6月19日止）；二、请求判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用等。
被告答辩认为：
被答辩人杨卫红、喻某是“凤桐缘公司”的实际出资人即股东，分别持有该公司5%的股权，之所以注册该公司是因为双方约定的“梧桐叶公司”中含有驰名商标“梧桐”的字样，根据我国法律规定，在未取得驰名商标权属人授权的情况下，无法使用含有“梧桐”的商号进行企业注册。因此，双方约定的“梧桐叶公司”无法取得工商部门的登记。答辩人经被答辩人同意的情况下注册了“凤桐缘公司”，该注册行为得到了被答辩人的确认。被答辩人在注册前以及注册后均履行了出资的义务，因此而享有股东的权利和承担股东的义务。被答辩人所称的本案为借款合同关系不成立；二、被答辩人与答辩人之间成立股权代持合同关系，并且该代持法律关系已经生效。“凤桐缘公司”设立前因被答辩人不配合进行外商投资审批，因此答辩人与被答辩人之间商定进行股权代持。答辩人与被答辩人多次口头及微信等沟通方式进行确认，并且被答辩人主动委托广东耀恒律师事务所的卢某茜律师拟定了书面股权代持合同。虽然最终答辩人与被答辩人之间没有签订书面的股权代持合同，但是这并不影响股权代持合同的效力，股权代持合同已经成立并生效。根据《最高人民法院关于审理外商企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条的规定，该股权代持协议也应该是成立并生效的，答辩人也履行了代持人的义务，不存在任何违约行为。三、被答辩人应当承担作为实际出资人的义务，而不能要求以借款来退回出资，答辩人在代持过程中不存在任何欺诈、违约等行为，因此请求贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求。
在本案审理过程中，原告向本院提交了以下证据：1、出资人承诺书。2、原告支付出资款的工商银行流水账单、明细清单、自助终端汇款结果单。3、被告出具的收据。4、未发现存在“梧桐叶公司”注册记录登记的查询单。5、“风桐缘公司”的备案信息查询单及股东信息。6、2016年6月12日原告向被告要求退还25万元投资款的微信记录。
上述证据均经被告当庭质证认可，本院予以采信。
被告在本案庭审中向本院提供了以下证据：1、被告与助理兼公司财务彭某园的微信聊天记录。2、“凤桐缘公司”与彭某园签订的保密协议。3、在深圳市市场监督管理局官网打印的“梧桐叶公司”无法注册的网页记录。4、收到原告25万元的收据一份。5、原告与被告的微信聊天记录。6、被告的助理陈某丽与原告的微信聊天记录，内容是向原告发送“凤桐缘旗袍私享会讲义”并要求原告保密。7、陈某丽出具的确认书（含身份证复印件）。8、杨卫红、喻某与被告建立的名称为“凤桐缘（改变自己，涅磐重生）凤凰”的微信群中的微信聊天记录。9、“凤桐缘公司”与广东耀恒律师事务所于2015年12月21日签订的非诉讼法律事务委托合同。10、被告与卢某茜的微信聊天记录。11、卢某茜发送给被告的关于股权代持协议书的电子邮件。
上述证据5、6、7、8、9经原告当庭质证并认可，本院予以采信；上述证据4双方提供的收据上有差异，原告提供的收据上没有加盖“凤桐缘公司”的印章，而被告提供的收据上加盖了该公司的印章。从常理上来判断，收据应该是收款人出具给付款人表示收到款项的证据，应该以付款人持有的为准。故本院采信原告提供的收据；被告对上述证据1、2、3、10、11以不是邮件或者聊天记录的当事人为由对其不予认可，但上述证据均有原件，且从该几份证据的内容来看，与上述双方认可的证据5、6、7、8、9的内容相互印证，可以形成证据链，故本院对上述证据亦予以采信。
除上述证据外，被告还申请了证人罗某、高某出庭作证，但该两名证人在庭审时未出庭出证。
经审理查明：
2015年9月26日，原告与案外人（另一案件的原告）喻某向被告出具了一份出资人承诺书,拟出资入股“梧桐叶公司”。原告与喻某承诺该二人出资100万元，二人各持50%，占公司股份总额的10%，并保证在2015年9月28日前先期缴纳出资额的50%。其余部分在90个工作日内足额缴齐。两人还在承诺书中承诺不抽逃出资。2015年9月29日，原告通过POS机转账和现金的方式，将投资款人民币25万元支付给被告，被告向原告出具了收据，确认收到原告“投资预付款”25万元，被告在收据中的收款人一栏中签名，彭某园在会计一栏中签名（彭某园是喻某介绍到被告处任职）。2015年9月28日，喻某向被告支付了25万元，被告以同样的方式向喻某出具了收据。2015年12月28日，喻某又通过案外人陈某芹向被告转账25万元。此笔转账被告未出具收据，但在庭审中确认收到喻某的该笔投资款。
2015年10月，彭某园在网上申请注册“梧桐叶公司”时，发现弹出页面提示称“你申请的字号含有驰名商标梧桐，需取得授权，方可使用，无法取得授权的，请修改字号”。彭某园遂将此弹出提示页面截图以微信聊天的方式通知被告并称：“梧桐这个名字确实不行了，要另想办法”。此后2015年12月4日，被告注册成立了“凤桐缘公司”。该公司的法定代表人为被告，注册资本为1000万元，股东有两名，即本案被告以及案外人高某。其中被告占95%的出资比例，高某占5%的出资比例。2016年12月29日，被告委托其陈某丽通过微信的方式将名为“（最终版）凤桐缘旗袍私享会讲”的资料发送给原告，并留言：“红姐，您好！这是林总让我发给您的招商资料，只能是股东内部人看，不可外泄！！！记住哦！”2016年1月21日，被告代表“凤桐缘公司”与彭某园签订了企业保密协议。
在2015年12月开始，原、被告以及喻某在微信上多次进行沟通。其中涉及到“凤桐缘公司”的聊天记录如下：2015年12月20日下午杨卫红称：“可惜今天我们的凤桐缘卡片没有，这里有一帮有钱、有能力的女人”、2015年12月31日中午杨卫红询问被告：“凤桐缘公司的账户开好了吗？”、2016年1月25日晚上杨卫红称：“收到。我现在跟喻某沟通好她的投资金额。所以要暂时要迟点”、2016年2月18日杨卫红：“阿园给的这个是凤桐缘注册报税的”、2016年6月13日杨卫红问被告：“现在我投资了25万，还有喻某投资了50万，你实际投资了多少钱呢”、被告回答：“我为这个项目启动，大约花了120万左右……,单据是阿园经手的”。
除上述聊天记录外，原告、喻某、杨卫红三人建立了一个名为“凤桐缘（改变自己，涅槃重生）凤凰”的微信聊天群。2014年4月5日，被告在微信上称：“我交代张某会和张会计负责将天台汇最终出来账目发到两位的邮箱，请查收！并同时在微信上截图发送了一份喻某的凤桐缘公司的名片。杨卫红与喻某均表示收到。2014年4月25日下午13时35分，原告杨卫红@被告留言：“你在深圳，我们凤桐缘的股东身份也去找律师签个协议”、“我们三位凤桐缘股东也要理清楚所有的情况，不用再拖下去，对大家都没有好处”、“你收到信息回复我”被告回答：“好的”。同日下午14时55分，原告杨卫红同时@被告及喻某：“约了卢律师明天下午去她的律师事务所。时间我们再约。”喻某与被告均回复询问了具体的时间和地点后均表示同意。
2015年12月21日，广东耀恒律师事务所与“凤桐缘公司”签订了一份非诉讼法律事务委托代理合同，指派卢某茜律师为该公司起草“委托持股协议书”，费用为3000元。此后卢某茜律师起草了一份“委托持股协议书”，并将该协议书的电子版发送至被告的邮箱。在该邮件所附的留言如下：“林葵娣女士、喻某女士、杨卫红女士：因你方委托起草的委托持股协议……，我方起草并修订了本邮件附件的《委托持股协议书》供你方参考适用”。但此后本案所涉三方未签订相应的书面委托持股协议。
此后，双方发生争议，原告在微信上向被告要求退款（该条微信并显示时间），称自己投资的25万和喻某投资的50万均要求退款。被告则回复称该款是投资款不能想退就退，赚了钱大家分，亏损了也应一起承担。由于双方协商未果，原告遂诉至本院，并提出以上诉讼请求。
本院认为：
根据原、被告双方提供的证据和当庭的陈述，本案有以下两个争议焦点：第一、原告对被告注册成立“凤桐缘公司”并将原告所付款项投入该公司是否知情并同意。第二、被告主张的原告系“凤桐缘公司”的隐名股东的理由是否成立。
针对第一个焦点，从以上双方的微信聊天记录中可以看出原告对于被告未注册成立“梧桐叶公司”而是成立“凤桐缘公司”是知情的且表示同意的。理由有以下几点：1、之所以未能成立“梧桐叶公司”的原因是由于字号涉及驰名商标的问题。而最初发现这一问题的正是原告方推荐到被告处任职的彭某园，正是彭某园在办理工商注册时发现了这一问题并告知了被告后，被告才另行注册“凤桐缘公司”。由此可以推断，原告对此原因是知情的。2、2016年12月29日，被告的员工陈某丽通过微信的方式将名为“（最终版）凤桐缘旗袍私享会讲”的资料发送给原告。3、在“凤桐缘公司”成立之后，在双方的微信聊天记录中，原告多次提及“凤桐缘公司”，具体包括如下：2015年12月20日下午：可惜今天我们的凤桐缘卡片没有，这里有一帮有钱、有能力的女人”、2015年12月31日中午原告询问被告：“凤桐缘公司的账户开好了吗？”、2016年1月25日晚上原告称：“收到。我现在跟喻某沟通好她的投资金额。所以要暂时要迟点”、2016年2月18日原告：“阿园给的这个是凤桐缘注册报税的”、2016年6月13日原告问被告：“现在我投资了25万，还有喻某投资了50万，你实际投资了多少钱呢”等等。4、原告、喻某、杨卫红三人建立了一个名为“凤桐缘（改变自己，涅槃重生）凤凰”的微信聊天群。2014年4月5日，被告在微信上称：“我交代张某会和张会计负责将天台汇最终出来账目发到两位的邮箱，请查收！”并同时在微信上截图发送了一份喻某的凤桐缘公司的名片。等等。以上微信聊天记录的内容清楚地表明了无论是原告还是喻某对于被告未成立“梧桐叶公司”而是成立“凤桐缘公司”的经过是完全知情并且同意的，对于被告将其转账的资金投入到“凤桐缘公司”也是知情并且同意的。
针对第二个问题：双方在“凤桐缘（改变自己，涅槃重生）凤凰”微信群的聊天记录中有以下的聊天内容。原告杨卫红@被告留言：“你在深圳，我们凤桐缘的股东身份也去找律师签个协议”、“我们三位凤桐缘股东也要理清楚所有的情况，不用再拖下去，对大家都没有好处”、“你收到信息回复我”被告回答：“好的”。同日下午14时55份，原告杨卫红同时@被告及喻某：“约了卢律师明天下午去她的律师事务所。时间我们再约。”喻某与被告均回复询问了具体的时间和地点后均表示同意。上述聊天内容显示了原告、被告以及喻某三方对于“凤桐缘”公司的隐名代持关系是有清楚的认识和理解。此后三方委托卢某茜律师起草协议的行为以及卢某茜律师代为起草了委托持股协议的行为进一步证明双方还曾就委托持股协议的起草进行了协商。这些行为进一步佐证了双方之前确曾有由被告代持股份的意思表示。虽然之后由于发生争议，双方未能签署书面的委托持股协议，但这不能否定之前双方就委托持股形成的意思表示。
本院还特别注意到，在本案中，具体办理公司注册事宜以及管理财务票据的彭某园以及代为起草委托持股协议的卢某茜均是原告杨卫红或者喻某一方介绍或者推荐的，这些证据可以进一步佐证原告与喻某对于注册成立“凤桐缘公司”并由被告暂时代持股份的相应事实是知情而且同意的。
综上，原告投入资金成立“凤桐缘公司”并同意由暂由被告代持股份，其事实上已经成为“凤桐缘公司”的实际出资人。原告未最终签订书面委托持股协议的行为不影响其作为实际出资人的事实，只是证明相关各方在公司成立后由于种种原因出现了反悔。被告将原告的投资款注册成立“凤桐缘公司”并未违反双方的约定。原告可依据双方之间的约定要求“显名”即依法办理股东变更登记手续。如果原告由于客观原因（如法律的限制等）不能“显名”或者被告拒绝为原告办理股东变更登记、或者被告未依约承担其出资义务、或者被告存在其它损害实际出资人权益的行为等，原告均可另循法律途径处理，维护自己的实际出资人的权利。原告在本案中要求被告将其已经投入公司的款项退还实质是要求从公司撤资，没有事实依据，也不符合出资承诺书的约定。本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第三十六条、参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：
驳回原告的全部诉讼请求。
本案案件受理费5182元、保全费1814元，均由原告负担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 余长勇
人民陪审员 陈金兰
人民陪审员 贾丽新
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 袁天园
书 记 员 詹惠婷
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