青海省海东市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2016）青02行初19号
原告青海省民和川中石油天然气有限责任公司。住所地：民和回族土族自治县川垣新区川垣南路。
法定代表人罗启泽，系该公司董事长。
委托代理人杨玻，系民和县川中石油天然气有限责任公司副总经理。
委托代理人潘明德，青海爱明律师事务所律师。
被告民和回族土族自治县人民政府。住所地：民和回族土族自治县川垣新区。
法定代表人马维忠，系该县县长。
委托代理人薛波，民和回族土族自治县法制办公室工作人员。
委托代理人赵宏毅，民和回族土族自治县李二堡镇法律服务所法律工作者。
第三人青海川垣燃气有限公司。住所地：民和回族土族自治县下川口工业园区。
法定代表人俞柳杨，该公司董事长。
委托代理人孙雪峰，男、汉族、1969年3月29日出生，系青海川垣燃气有限公司副总经理。
委托代理人杨建宁，青海盛通律师事务所律师。
原告青海省民和川中石油天然气有限责任公司（以下简称民和川中公司）诉被告民和回族土族自治县人民政府（以下简称民和县政府）及第三人青海川垣燃气有限公司（青海川垣公司）行政撤销一案，于2016年8月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年11月2日公开开庭审理了本案。原告民和川中公司委托代理人杨玻、潘明德，被告民和县政府委托代理人薛波、赵宏毅，第三人青海川垣公司委托代理人杨建宁、孙雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：被告民和回族土族自治县人民政府于2010年11月26日给中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司的民政函【2010】24号《关于对民和县城地区天然气经营权划分的函》，其内容为：中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司：为规范我县天然气市场管理，避免管网重复建设，按照《民和县城总体规划》和县城地区天然气管网埋设经营现状，我县对县城地区天然气经营权限进行了划分：川垣五路以西、南山根以北、湟水河以南的区域及县城旧城区的天然气经营权划分给民和川中天然气有限公司；川垣五路以东、下川口工业园区以西的区域内的天然气经营权划分给青海川垣天然气有限公司。
原告民和川中公司诉称，一、原告是2000年被告民和县人民政府城市天然气输配气工程招商引资企业，于2001年12月3日正式成立并入驻民和县。经营范围为：民和县天然气管道工程安装、天然气供应销售(工业、商业、集中供暖和居民用气)等相关业务。2001年开始为民和镁厂提供工业用气，2002年为民和县城区提供民用气。2004年3月30日民和县发展计划委员会作出民发计(2004)066号《民和县发展计划局关于青海省民和川中石油天然气有限责任公司建设民和县老城区、东垣新区天然气输配工程立项的批复》，同意由原告建设民和县老城区、东垣新区天然气输配工程，并要求原告在2020年前分三期完成对川垣新区的天然气管网建设。十多年来原告根据发展规划和政府安排累计投资近1.3亿元人民币，建成调压站3座，敷设主、支管网上百公里，管网基本覆盖了民和县老城区和川垣新区、马场垣乡7个自然村，发展各类天然气用户30000多户，年供气量达到3000多万立方米。2016年7月27日，原告收到海东市人民政府东政复决字[2016]第5号《行政复议决定书》，才得知被告于2010年11月26日以商函的形式作出了民政函[20l0]24号《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》，该商函所谓的经营区域远远小于(2004)066号《民和县发展计划局关于青海省民和川中石油天然气有限责任公司建设民和县老城区、东垣新区天然气输配工程立项的批复》中为原告所确定的经营区域，被告的该行政行为已严重侵害了原告的合法经营权益。
二、被告对原告经营区域进行划分的具体行政行为违法，其于2010年11月26日作出的民政函[2010]24号《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》理应予以撤销，具体理由如下：
1、2004年民和县发展计划局民发计(2004)066号《民和县发展计划局关于青海省民和川中石油天然气有限责任公司建设民和县老城区、东垣新区天然气输配工程立项的批复》中已确定由原告在县老城区和东垣新区建设天然气输配工程，在原告依据该批复投入大量资金将项目建成后，被告却又在原告不知情的情况下作出《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》，将原告的经营区域限制为：川垣五路以西、南山根以北、湟水河以南区域及县城旧城区。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定：”公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。被告在2004年已对原告的经营区域进行了许可，该行政许可已生效，其于2010年作出的商函是对已生效的行政许可的变更，该变更行为已违反上述法律规定，应予撤销。
2、《中华人民共和国行政许可法》第二十九条规定：”公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。”根据该规定，行政机关的行政许可是建立在公民、法人或其他组织申请的基础上的。原告在2004年建设天然气输配工程时，就曾依法定程序向民和县发展计划局提出申请，经民和县发展计划局研究同意后才作出(2004)066号《民和县发展计划局关于青海省民和川中石油天然气有限责任公司建设民和县老城区、东垣新区天然气输配工程立项的批复》，对原告的经营区域进行了划分。但被告在第三人和原告均未提交书面申请的情况下违反法定程序、超越职权对第三人的天然气经营区域进行行政许可、对原告的经营区域进行变更，明显违反法律规定。
3、根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第七条、第八条、第九条之规定，第三人作为天然气供气企业、参与民和县天然气经营业务的投资者，只有以招投标的方式中标后经人民政府批准并签订特许经营协议，才能获得供气的特许经营权，其经营内容、区域、范围、产品、有效期限须以签订特许经营协议的方式进行约定。而被告在没有履行上述法定程序的情况下，就以商函的方式给第三人划分经营区域，其作法有悖于上述法律规定。
4、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：”申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当作出准予行政许可的书面决定。”根据该规定，如果被告许可第三人在上述商函确定的范围内从事供气业务，则应该作出行政许可的书面决定，但被告却没有作出行政许可的书面决定，而是仅仅给中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司发了一份商函，到目前为止被告也未得到中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司的任何回复，该商函尚不具有任何法律效力，不能代替行政许可书面决定，也不能做为为原告和第三人划分经营区域的行政许可决定。
5、《中华人民共和国行政许可法》第四十条规定：”行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”被告作出上述商函后并没有公开，直至原告于2016年7月27日收到海东市人民政府东政复决字[2016]第5号《行政复议决定书》时，才得知上述商函的存在，由此看来被告的上述行政行为已违反上述法律规定。
综上所述，被告在原告和第三人均未主动申请的情况下，超越职权、违反法定程序，擅自以商函的形式为原告和第三人划分经营区域的行为已严重违反《中华人民共和国行政许可法》、《市政公用事业特许经营管理办法》相关规定，并且其行为也严重侵害了原告的合法权益。故原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，特向你院提起行政诉讼，请你院依法审理后根据《中华人民共和国行政诉讼》第七十条、七十五条之规定，确认被告于2010年11月26日以商函方式给原告和第三人划分经营权限的行政行为违法，并判决撤销被告作出的民政函[2010]24号《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》。
被告民和县政府辩称，民和县政府于2010年11月26日作出的民政函【2010】24号《关于对民和县城地区天然气经营权划分的函》是不具有强制力的行政指导行为，且未对被答辩人及第三人产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。民和县政府2010年11月26日作出的民政函【2010】24号《关于对民和县城地区天然气经营权划分的函》是为了规范市场，避免管网重复建设而作出的，其送达主体是中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司，该公司也并未复函我县政府，该函未对被答辩人及第三人产生实际影响，依据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二条第四款、《最告人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第八款之规定，本案不属于行政诉讼的受案范围。
第三人青海川垣公司答辩称，一、被答辩人起诉已过起诉期限。依据《行政诉讼法》第四十六条的规定，被答辩人提起行政诉讼已过起诉期限。答辩人依据海东地区民和县工商行政管理局2014年1月8日颁发的企业法人营业执照(营业期限2010年3月16日至2060年3月15日)；民和县人民政府2010年3月19日的授权经营许可书；民和县人民政府2010年11月26日民政函(2010)24号文件在行政许可的经营区域内即民和县下川口工业区和川垣新区(川垣五路以东、下川口工业园区以西)经规划、立项、安评、施工许可等敷设天然气输气管网、已建成并投入使用的有民和县下川口工业园天然气输气工程、金星加气母站及官亭子站、西部水电、万康铝业等输气工程，目前已建成金星分输站至磨湾子村天然气输气管网工程，投资5000余万元。被答辩人在其行政诉状中称”直至原告于2016年7月26日收到海东市人民政府东政复决字(2016)第5号《行政复议决定书时》时，才得知上述商函的存在，”是完全不符合事实的，事实和理由如下：1、从行政诉状上看，被答辩人成立于2001年12月，答辩人依法于2010年3月成立，也就是说自2010年4月份以后，民和县境内已有两家天然气经营公司，已不是2010年3月以前是被答辩人独家经营，作为同行业被答辩人辩称”才得知上述商函的存在”是不合逻辑的，也是难以令人置信的。且至被答辩人侵权行为发生之前，双方都是按照民和县人民政府的授权经营许可书；民和县人民政府民政函(2010)24号文件在各自的经营区域内经营。也正是这段时间内答辩人的经营得以长足发展；2、自2010年起至2015年答辩人每年都派人参加《中国石油涩宁兰管道今冬明春供气保障暨下年度销售计划衔接会》同时被答辩人也每年派人参加了此会，从双方的供气范围和供气量上不能不说被答辩人是知道答辩人的经营区域的；3、2015年6月20日答辩人以被答辩人侵权的案由在民和县人民法院提起诉讼，民和县人民法院已立案受理，答辩人的诉状中明确指出答辩人是严格遵照民和县人民政府民政函(2010)24号《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》进行经营的，对此诉状被答辩人提起了民事反诉状，这不能不说被答辩人至迟是在2015年11月29日(被答辩人提交反诉状的日期)就得知民和县人民政府民政函(2010)24号文件的存在。从此日计算被答辩人早已超过了行政诉讼的起诉期限；4、答辩人与被答辩人在天然气经营区域上始终存在矛盾，被答辩人持续侵权，答辩人依政府许可坚决维权，民和县政府久调不作处理，随即作出了(2016)2号《复函》和民阅(2016)4号会议纪要，对此答辩人提起行政复议，2016年7月20日海东市人民政府作出东政复决字(2016)第5号行政复议决定书。此完全可以证明被答辩人在(2016)2号《复函》和民阅(2016)4号会议纪要之前早已知道民和县人民政府民政函(2010)24号文件的存在，只是为了达到侵权目的的狡辩而已。
二、答辩人的经营是得到政府许可的。依据《行政许可法》第三十九条的规定：”行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：(一)许可证、执照或者其他许可证书；(二)资格证、资质证或者其他合格证书；(三)行政机关的批准文件或者证明文件；(四)法律、法规规定的其他行政许可证件。”结合本案，海东地区民和县工商行政管理局2014年1月8日给答辩人颁发的企业法人营业执照；给答辩人的授权经营许可书及民和县人民政府民政函(2010)24号文件就是行政机关应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件，行政机关颁发的《企业法人营业执照》就是对行政许可决定的公开，因为企业法人营业执照要置于企业经营场所的显著位置且企业法人营业执照公众有权查询。所以说答辩人的经营天然气的经营区域、经营范围是得到民和县人民政府的行政许可的，是得到海东市人民政府东政复决字(2016)第5号行政复议决定书的进一步确认的。
恰恰相反被答辩人的天然气经营却违背了《行政许可法》第三十八条的规定，因为被答辩人依据的2004年民和县发展计划局民发计(2004)066号《民和回族土族自治县发展计划局关于青海省民和川中石油天然气有限责任公司建设民和县老城区，东垣新区天然气输配工程立项的批复》仅仅是民和县人民政府的一个职能部门的立项批复，而不是民和县人民政府的行政许可，立项仅仅是行政许可的前置程序，而不能当然的代替行政许可。仅此被答辩人并未取得行政许可。
退一万步讲政府的(2004)066号立项批复与民政函(2010)24号文件在经营区域上并不重复或矛盾，即民和县老城区，东垣新区与民和县下川口工业区和川垣新区(川垣五路以东、下川口工业园区以西)在地域位置上是完全可以区分的。被答辩人之所以故意混淆视听，颠倒黑白，损坏政府形象无非是为其超越经营区域非法经营，继续侵害答辩人的合法权益所进行的恶意诉讼。
本院认为，被告民和县政府于2010年11月26日作出的民政函（2010）24号《关于对民和县城地区天然气经营权限划分的函》，符合2001年1月1日国务院颁布实施的《国家行政机关公文处理办法》公文种类中函的形式，主送机关是中国石油管道涩宁兰天然气销售兰州分公司，原告及第三人不属于该函抄送主体，从其内容反映属于通知事项函，并非对事项作出请求批准或答复审批的公函，作为中国石油管道涩宁兰天然气销售分公司也未对该函作出复函，因此该函不属于具体行政行为，并且原、被告在庭审陈述中也明确表示该函不是行政行为。故原告的被诉行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告青海省民和川中石油天然气有限责任公司起诉。
案件受理费50元退还青海省民和川中石油天然气有限责任公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长宋效国
审判员王海林
审判员丁亮
二0一七年一月十日
书记员党国斌