湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长中民再重终字第0339号
上诉人（一审原告）莫焱明。
被上诉人（一审被告）丑湘陵。
被上诉人（一审被告）许建文。
被上诉人（一审被告）朱爱群。
被上诉人（一审被告）容应时。
被上诉人（一审被告）汤建龙。
上诉人莫焱明与被上诉人丑湘陵、许建文、朱爱群、汤建龙合伙协议纠纷一案，湖南省长沙市开福区法院于2008年4月8日作出（2007）开民二初字第1223号民事判决。判决生效后，丑湘陵不服，向本院申请再审。本院于2009年9月21日作出（2009）长中民监字第0147号民事裁定，指令湖南省长沙市开福区法院再审本案。湖南省长沙市开福区法院于2010年7月2日作出（2009）开民再初字第13号民事判决，莫焱明不服该判决，向本院提出上诉。本院于2010年9月9日作出（2010）长中民再终字第0184号民事裁定，撤销（2009）开民再初字第13号民事判决，并将本案发回湖南省长沙市开福区人民法院重审。湖南省长沙市开福区法院于2012年5月30日作出（2009）开民再重初字第13号民事判决，莫焱明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行开庭审理。上诉人莫焱明与被上诉人丑湘陵到庭参加了诉讼。被上诉人朱爱群、许建文、汤建龙、容应时经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市开福区法院重审查明，2005年5月17日，韩建华代莫焱明，容应时代朱爱群与许建文、丑湘陵、汤建龙签订《合伙经营基围虾协议》，协议约定，启动资金共30万元，汤建龙出资7.5万元，占股份25%；朱爱群出资7.5万元，占股份25%；丑湘陵出资6万元，占股份20%；莫焱明出资6万元，占股份20%；许建文出资3万元，占股份10％。合伙经营过程中，合伙经营人按以上比例各自承担风险、利润、费用；合同期限暂定两个月。协议签订后，因经营发生亏损，2005年5月31日，合伙人汤建龙、许建文要求退伙，其他合伙人均表示同意，并对合伙期间的账目进行了清算，共亏损150275元。汤建龙在西长街水产市场收取货款，扣除与许建文应分得的份额后，将莫焱明、丑湘陵、朱爱群所占共计65%的比例应分配货款111900元交给丑湘陵，该款由丑湘陵经手继续经营。同年6月3日汤建龙出具收条后，与许建文退出，此后其余股东继续经营至2005年8月19日散伙，期间又亏损99905元。之后，汤建龙出具“原联合经营基围虾所剩余额已全部结清。经办人是丑湘陵，结账日期2006年．5.19汤建龙”的条据。
另查明：在和2005年6月3日汤建龙、许建文退出合伙后，莫焱明、丑湘陵、朱爱群（由容应时代理经营）在2005年6月4日继续经营至8月19日散伙，未再次进行全体参加的账目清算，莫焱明对于继续合伙经营期间亏损的结论持不同意见，认为应有盈利，故莫焱明起诉要求按照2005年5月31日的清算结果以当时的剩余资金111900元为基础按原合伙协议的投资比例判令被告退还其应享有的股本金34431元，并承担本案诉讼费。而根据合伙协议约定，莫焱明、丑湘陵负责基围虾运作的协调监督。
此外，根据莫焱明本人的申请，对各方当事人2005年6月1日至同年8月19日继续合伙期间包括冰虾（死虾）款账目在内的差价款收入、支出账目连同该时段全部经营账目委托湖南长城有限责任会计师事务所进行审计，审计结论为：“经过清查、核对，莫焱明、丑湘陵、容应时2005年6月4日至2005年8月19日合伙经营虾期间的销售……盈亏为-72951.05元”。该合伙自2005年6月4日至2005年7月16日合伙经营虾期间的差价款“结余为6905.56元”。并补充说明：一、莫焱明、丑湘陵、容应时2005年6月4日至同年7月16日继续合伙经营期间的总盈亏为-63530.24元（其中销售收入为-70435.80元，差价款结余为6905.56元）。二、由于…差价款收入支出记录中无2005年7月17日至2005年8月19日的差价款收入支出，故该期间的盈亏无差价款收入支持结余，销售收入为-2515.25元，因缺少原始凭证，以上盈亏未包括（丑湘陵提供的对账单所列示的）长沙代付费用24975.00元。当事人对该审计结论均未提出异议。
以上事实有原审及再审的庭审记录、证据、证人证言及重审的庭审记录、证人证言、湖南长城有限责任会计师事务所出具的审计报告及补充说明等证据在卷佐证，足以认定。
湖南省长沙市开福区法院重审认为，根据重审过程中委托审计的情况，由于当事人提供的证据不足，除从各分类账目的审计结论能够说明继续合伙仍然亏损外，无法得出莫焱明、丑湘陵、容应时三人在继续合伙经营过程中全部冰虾乃至差价款收入支出的盈亏审计结论，由此亦导致不能得出继续合伙经营期间总盈亏的审计结论。而莫焱明作为本案原审原告和审计申请人、又是合伙协议中约定的协调监督人，应承担举证不力的不利后果，故该院对莫焱明认为冰虾账目有盈余的主张不予支持。又由于莫焱明在本案原审、再审和重审的全部一审过程中其诉讼请求一直是以2005年6月3日汤建龙、许建文退出合伙时剩余的合伙资金111900元中按投资比例应属于莫焱明的34430.77元作为依据，要求被告退还34431元。而事实证明，莫焱明当时并未与许、汤两人同时退出合伙，并参与2005年6月4日至8月19日的继续合伙经营，故依照合伙协议中按“投资比例各自承担风险的约定，莫焱明亦应承担继续合伙经营期间亏损。故莫焱明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院作出的（2007）开民二初字第1223号民事判决书中认定事实和判决有误应予撤销。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，第一百八十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销（2007）开民二初字第1223号民事判决；二、驳回莫焱明的诉讼请求。本案一审受理费661元、公告费800元、审计费用5000元，共计6461元，由莫焱明承担。
莫焱明不服，向本院上诉称：重审判决认定事实不清、证据不足，且有证据足以推翻重审判决，请求撤销原审判决，由丑湘陵向其支付34431元，由被告承担本案全部诉讼费用及审计费。
丑湘陵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
本院查明事实与原审法院重审查明事实基本一致。
本院认为，莫焱明与汤建龙、许建文、朱爱群、丑湘陵签订的《合伙经营基围虾协议》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，合伙关系已经成立。莫焱明主张其于2005年5月31日退出合伙，那么其亦应如许建文、汤建龙一般进行结算，并明确相应的债权债务。但莫焱明提供的证据不足以证明其已经退出合伙，反之丑湘陵提供了证人兰志学的证言以及相关的书证，证明2005年5月31日莫焱明未退出合伙，而是继续经营至8月19日，该证言与书证能相互印证，本院予以采信，故莫焱明应对2005年5月31日至8月19日的合伙亏损承担相应的责任。在许建文与汤建龙退出合伙并完成结算后时，合伙中剩余的营业资金为111900元，该款由丑湘陵经手继续经营，对于这笔款项的数额和去向双方均无异议。湖南省开福区人民法院重审过程中，莫焱明经该法院同意将本案提交审计，湖南长城有限责任会计师事务所出具的审计报告经双方当事人当庭质证，双方对于该份审计报告的内容均未提出异议。审计报告上指出2005年6月4日至2005年7月16日总赢亏为-63530.24元；2005年7月17日至2005年8月19日的盈亏为-2515.25元；因缺少原审凭证，以上盈亏未包括（丑湘陵提供的对账单所列示的）长沙代付费用24975.00元；成本的结余为45854.51元。
当事人对上述审计结论均未提出异议，但对24975.00元有异议。因丑湘陵未向本院提供已代付该24975.00元的有效凭证，对其理由本院不予支持。对于莫焱明所称，结余款项被丑湘陵掌管，因未能提供有效证据证明，本院不予采信，但从现有证据可知，从2005年6月4日起，其余合伙人已经完成了退伙，之后的合伙主要由丑湘陵、容应时负责经营，莫焱明委托韩建华负责监管，三人合伙直至诉讼发生。现莫焱明请求退还其合伙份额，因《合伙经营基围虾协议》中只约定各方当事人应按协议中确定的比例承担亏损、分享利润，除此之外对于退伙并无其他特别规定，且经法院审理查明，该合伙因合伙人的纠纷而未能继续经营，根据公平原则，对于莫焱明的诉讼请求，本院在合伙结余成本范围内予以支持，该部分应由丑湘陵、容应时负责偿还。
综上，原审法院认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，判决如下：
撤销湖南省长沙市开福区法院（2009）开民再重字第13号民事判决；
被上诉人丑湘陵于本判决生效之日起7日内向上诉人莫焱明支付合伙财产人民币14109.08元；
驳回莫焱明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费661元、二审受理费661元、公告费1100元、审计费用5000元，共计7422元，由上诉人莫焱明承担2227元，由被上诉人承担5195元。
本判决为终审判决。
审判长 黄仲奇
审判员 陈利文
审判员 王 波
二〇一三年十二月六日
书记员 郭 壮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合伙企业法》
第五十一条
合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。
退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。