云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云09民终318号
上诉人（原审原告郭贵良之妻）：罗恒芹，女，1959年8月30日生，汉族，临沧市人，住临沧市临翔区。
上诉人（原审原告郭贵良之长子）：郭正明，男，1983年1月9日生，汉族，临沧市人，住临沧市临翔区。
上诉人（原审原告郭贵良之次子）：郭正新，男，1985年6月16日生，汉族，临沧市人，住临沧市临翔区忙畔街道办事处文伟村委会南崃上寨组**号。
上诉人（原审原告郭贵良之长女）：郭正美，女，1981年1月8日生，汉族，临沧市人，住临沧市临翔区忙畔街道办事处文伟村委会南崃上寨组**号。
共同委托诉讼代理人：梁琳，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路**号富滇银行*楼（万人体育馆对面）。
负责人艾虎，系该支公司总经理。
委托诉讼代理人：王维鑫，女，傣族，1989年5月27日生，云南省耿马县人，住云南省耿马自治县。系中国平安财产保险股份有限公司云南产险临沧中心支公司客户理赔部员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李晓东，男，1966年6月20日生，回族，云南省普洱市景谷县人，居民，住云南省普洱市景谷县。
上诉人郭贵良因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司（以下简称平安保险普洱支公司）、李晓东机动车交通事故责任纠纷一案，不服临翔区人民法院(2015)临民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，因上诉人郭贵良在上诉期间意外死亡，其法定继承人罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美向本院提出书面申请，请求以法定继承人身份参与诉讼，并提交了临沧市公安局忙畔派出所出具的郭贵良的死亡注销证明、户口册复印件、村委会证明。经本院审查，认为罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美的申请符合法律规定，准予参加诉讼，故将上诉人变更为罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美。2016年10月31日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭正明、郭正新、郭正美及其与罗恒芹的共同委托诉讼代理人梁琳，被上诉人平安保险普洱支公司的委托诉讼代理人王维鑫到庭参加诉讼。被上诉人李晓东以生病住院无法出庭应诉为由，口头向本院申请进行书面答辩，经本院准许书面答辩后未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭正明、郭正新、郭正美、罗恒芹上诉请求：请求二审依法改判。事实及理由：一、保险公司预付的3000元不应当由上诉人承担；二、一审判决存在遗漏支持部分赔偿项目和支持过少的项目：1、遗漏判决鉴定费1900元和精神抚慰金，该两项费用均应得到支持；2、误工费应当按116天，每天100元计算，支持11600元；3、护理费应当按116天，每天100元计算，支持13100元；4、营养费应当按50元/天计算，支持1300元。三、一审诉讼费收取不合法，一审时上诉人的诉讼标的是67376.7元，依据相关规定，不应当收取2300元。且应由保险公司及李晓东承担大部分诉讼费用。
被上诉人平安保险普洱支公司答辩称：一、公司在申请重新鉴定过程中预赔郭贵良3000元，而郭贵良没有提供任何票据，一审判决在核定损失中扣除3000元合理合法；二、公司不是直接的致害方，且郭贵良未致残，故精神抚慰金公司不应当承担；三、鉴定费不在交强险赔付范围内，不应当由公司承担；四、上诉人虽然提交了误工、护理医嘱证明，但无相应的鉴定机构的鉴定意见，单凭诊断医嘱证据力不足，一审判决对误工费、护理费的认定事实清楚，合理合法。
被上诉人李晓东书面答辩称：一、平安保险普洱支公司预付给郭贵良的3000元，与其无关；二、郭贵良在临沧市人民医院做的鉴定，系郭贵良的个人行为，且一审已经否定了该鉴定，故1900元的鉴定费应由郭贵良自行承担；三、郭贵良在事故中虽有骨折，但没有构成伤残，伤情不严重，不应支持精神抚慰金；四、医院出具的医嘱带有很大的随意性，不能作为定案依据，一审计算的误工期限合理合法。
郭贵良向一审法院起诉请求：判令平安保险普洱支公司、李晓东赔偿100025.81元，并由平安保险普洱支公司、李晓东承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月17日17时35分，被告李晓东驾驶云Ｊ×××××号小型轿车由云县向临沧方向行驶至K2646+450M时，与原告驾驶的云Ｓ×××××普通二轮摩托车相撞，造成原告郭贵良受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经临翔区公安分局交通警察大队认定，被告李晓东在此次事故中承担主要责任，原告郭贵良承担次要责任。云Ｊ×××××号车辆在被告平安保险普洱支公司投保机动车交强险，事发时在保险期限内。现原告起诉要求被告平安保险普洱支公司在保险限额内予以赔偿，赔偿不足部分由被告李晓东承担。原告主张的赔偿款共计67376.7元。另查明，本次事故发生后，原告郭贵良于2014年6月5日（第二次住院治疗之前），向临沧市人民医院司法鉴定所单方面申请鉴定，2014年6月20日，经鉴定，此次事故造成原告郭贵良伤残等级为玖级（九级），休息期（误工期）为150日、护理期为90日、营养期为60日。本案审理过程中，被告平安保险普洱支公司于2016年3月1日申请对原告郭贵良的伤残等级重新鉴定。在此期间，被告平安保险普洱支公司已向原告支付赔偿款3000元。经委托鉴定机构对原告伤残重新鉴定，经鉴定，原告郭贵良在此次事故中未构成伤残。
一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。在本案的交通事故中，被告李晓东承担主要责任，原告郭贵良承担次要责任。云Ｊ×××××号车辆在被告平安保险普洱支公司投保机动车交强险，事发时在保险期限内。依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿的，人民法院应予支持。原告郭贵良应当受到法律保护的损失有：1.住院伙食补助费100元／天×26天=2600元；2.护理费（100元／天×15天×2人）+（100元／天×11天×1人）=4100元；3.营养费30元／天×26天=780元；4.医疗费31981.70元；5.误工费100元／天×26天）=2600元；6.交通费酌情支持150元；7.车辆维修费995元。以上合计43206.7元。故原告郭贵良的诉请中，有事实且符合法律规定的部分，予以支持；没有事实根据及不符合法律规定的，不予支持。
依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告郭贵良医疗费31981.7元、住院伙食补助费2600元、营养费780元，共计35361.7元，被告平安保险普洱支公司应当在交强险医疗费赔偿限额内赔付10000元。剩余25361.7元按照责任比例划分，被告李晓东应承担70%即赔偿原告郭贵良17753.19元，扣除被告李晓东已支付各项赔偿款19431.05元，原告郭贵良应返还被告李晓东赔偿款1677.86元。被告平安保险普洱支公司还应在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿原告误工费2600元、护理费4100元、交通费150元，共计6850元；在财产损失限额内赔偿原告郭贵良车辆修理费995元。被告平安保险普洱支公司在交强险份额内应实际赔偿原告郭贵良各项赔偿款项共计17845元，扣除被告平安保险普洱支公司已支付的3000元，现被告平安保险普洱支公司应实际赔偿原告郭贵良各项损失共计14845元。原告郭贵良在此次交通事故中应自行承担30%责任即7608.51元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告郭贵良医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费及财产损失费共计14845元；二、原告郭贵良应于本判决生效之日起十日内返还被告李晓东垫付的医疗费用1677.86元；三、驳回原告郭贵良的其他诉讼请求。
本案二审中双方当事人的争议焦点为：被上诉人平安保险普洱支公司在二次鉴定过程中支付给郭贵良的3000元是预付赔偿款还是车旅费？郭贵良因此次事故造成的各项损失是多少？一审诉讼费用应如何收取、承担？
在二审审理过程中，被上诉人平安保险普洱支公司向本院提交如下证据：临翔区人民法院的通知一份、昆明法医院司法鉴定中心的领款凭证一份、郭贵良的领款凭证一份，证明被上诉人已明确告知上诉人预付的3000元必须有相应票据，且被上诉人就该费用已按赔偿款处理。
经上诉人罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美质证，对临翔区人民法院通知的真实性没有异议，但认为当时被上诉人告知系支付上昆明进行二次鉴定的差旅费、交通费及途中伙食补助等费用，未告知需保留相应票据，故没有保留相应票据；对昆明法医院司法鉴定中心的领款凭证、郭贵良的领款凭证不予认可。
本院认为，被上诉人平安保险普洱支公司提交的临翔区人民法院通知及领款凭证，能证明临翔区人民法院通知其缴纳郭贵良到昆明配合二次鉴定的车旅费3000元的事实，但领款凭证仅仅是被上诉人平安保险普洱支公司单方制作打印，无领款人的签名确认，不能证明被上诉人平安保险普洱支公司主张的已经按事故赔偿款向郭贵良进行支付的事实，本院予以部分采信。
经本院二审审理，查明如下法律事实：2014年2月17日17时35分，李晓东驾驶云Ｊ×××××号小型轿车由云县向临沧方向行驶至K2646+450M时，与郭贵良驾驶的云Ｓ×××××普通二轮摩托车相撞，造成郭贵良受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经临翔区公安分局交通警察大队认定，李晓东在此次事故中承担主要责任，郭贵良承担次要责任。事故发生后，郭贵良于2014年2月18日至2014年3月2日在临沧市人民医院住院治疗，入院、出院均被诊断为左胫腓骨中下段粉碎性骨折。2014年3月5日，郭贵良与李晓东签订《交通事故费用支付协议书》，对第一次住院治疗产生的医疗费用及事故产生的修理费作出分担约定，同时对郭贵良二次手术的相关费用作出分担约定。2014年6月5日，郭贵良向临沧市人民医院司法鉴定所申请伤残鉴定，临沧市人民医院司法鉴定所于2014年6月20日作出鉴定意见：郭贵良伤残程度评定为IX（九级），休息期（误工期）为150日、护理期为90日、营养期为60日。2015年7月21日至2015年8月1日，郭贵良再次到临沧市人民医院进行左胫腓骨粉碎性骨折内固定装置取出术治疗。2015年12月2日，郭贵良向一审法院提起诉讼，请求平安保险普洱支公司和李晓东赔偿各项损失100025.81元。在一审审理过程中，平安保险普洱支公司于2016年3月1日申请对郭贵良的伤残等级进行重新鉴定，并向郭贵良支付到昆明配合鉴定的车旅费3000元。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，作出“被鉴定人郭贵良此次损伤未达伤残”的鉴定意见。2016年5月20日，郭贵良向一审法院提交变更诉讼请求申请，对部分请求赔偿项目作出调整，并放弃了残疾赔偿金的诉讼请求。
另查明，李晓东驾驶的肇事车辆云Ｊ×××××号车辆在平安保险普洱支公司投保机动车交强险，事故发生时在保险期限内。李晓东在事故发生后先后向郭贵良支付医疗费、修理费共计19431.05元。
针对本案双方当事人的上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于被上诉人平安保险普洱支公司在二次鉴定过程中支付给郭贵良的3000元是预付赔偿款还是车旅费的问题。
本院认为，被上诉人平安保险普洱支公司在一审审理过程中为完成其对郭贵良不构成伤残的反驳主张的举证，申请对郭贵良的伤残等级进行重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的谁主张、谁举证的举证责任原则，被上诉人平安保险普洱支公司在二次鉴定过程中支付给郭贵良的3000元，应属于其为完成举证责任而进行的必要开支，且一审法院通知其缴纳费用时亦明确写明系“支付原告至昆明的车旅费3000元”，故该3000元不属于其所主张的预付事故赔偿款。虽郭贵良未收集相应开支发票，但被上诉人平安保险普洱支公司对郭贵良到昆明配合二次鉴定的事实无异议，郭贵良为配合被上诉人平安保险普洱支公司完成该举证责任而到昆明配合鉴定，必然产生相应的交通费、伙食费及住宿费。结合郭贵良到昆明配合鉴定的实际情况，3000元的车旅费亦未超出合理开支的限度，故该3000元费用应由被上诉人平安保险普洱支公司全额承担。一审将该3000元费用认定为被上诉人平安保险普洱支公司预先向郭贵良支付的事故赔偿款，并从其赔偿责任内扣除不当，本院予以纠正。
二、关于郭贵良因此次事故造成的各项损失是多少的问题。
本院认为，误工费是指受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。郭贵良因此次事故造成左胫腓骨中下段粉碎性骨折，两次住院进行手术治疗，共计26天，出院医嘱：“建议患者休息三月，避免患肢负重”。结合郭贵良的实际伤情及治疗医院的建议，上诉人主张郭贵良的误工期按两次住院治疗的天数26天及医院建议休息的天数90天计算，有事实依据，符合法律规定，本院予以支持，故本院确认郭贵良的误工费为11600元（100元／天×116天）。一审以郭贵良两次住院治疗的天数确认误工期以客观事实不符，本院予以纠正。
作为鉴定费1900元应否支持的问题，郭贵良因此次事故受伤，为行使其损害赔偿请求权，申请相关专业机构对其伤情进行鉴定，并支付了1900元的鉴定费，故该1900费用亦属于因此次事故所造成的损失，依法应当予以保护。
作为护理费，是指受害人因遭受人身伤害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用。本案中，临沧市人民医院出具的证明中载明郭贵良在住院期间需人陪护，但并未证明出院后仍存在护理依赖，故一审支持郭贵良两次住院期间的护理费正确。上诉人主张出院后3个月的护理费无事实依据，本院不予支持。
作为营养费，是指人体遭受损害后发生代谢改变，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的要求，必须从其他食品中获得营养所给付的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故一审根据郭贵良的伤情酌定保护30元/天并无不当。
作为精神抚慰金问题，精神损害赔偿兼具补偿性及抚慰性，郭贵良虽因该事故造成左胫腓骨中下段粉碎性骨折，两次住院进行手术治疗，给其身心均造成了一定伤害。但肇事另一方当事人李晓东事发后积极配合郭贵良进行治疗，及时支付了相应治疗费用，郭贵良身体上的伤害得到了及时救治并好转，减轻了其精神上的痛苦。一审综合考虑郭贵良的伤情及李晓东配合治疗的积极性和履行赔付义务的程度，对精神抚慰金作出酌情处理并无不当。
对双方当事人均无争议的郭贵良的以下损失本院予以确认：住院伙食补助费2600元（100元／天×26天）、医疗费31981.70元、交通费150元、车辆维修费995元。
因李晓东驾驶的肇事车辆云Ｊ×××××号车辆在被上诉人平安保险普洱支公司投保了交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当首先由被上诉人平安保险普洱支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分再由事故责任当事人郭贵良、李晓东按责任比例进行分担。即：被上诉人平安保险普洱支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费及营养费共计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿误工费11600元、护理费4100元、交通费150元、鉴定费1900元，共计17750元；在交强险财产损失赔偿限额2000元范围内赔偿车辆维修费995元。剩余医疗费、住院伙食补助费及营养费共计25361.7元，由李晓东承担70%的赔偿责任即17753.79元，由郭贵良自行承担30%的损失。
三、关于一审诉讼费用应如何收取和承担问题。
本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”郭贵良一审起诉时的诉讼标的为100025.81元，一审即按该标的预收诉讼费用，但在诉讼过程中郭贵良提出变更诉讼请求申请，将诉讼标的变更为67376.7元。根据上述规定，应按变更后的诉讼标的67376.7元计算收取诉讼费用1475元。一审未按上述规定对诉讼费的收取进行调整不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持临翔区人民法院(2015)临民初字第1378号民事判决第二、三项；
二、撤销临翔区人民法院(2015)临民初字第1378号民事判决第一项；
三、中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司于本判决生效之日起十五日内，在交强险赔偿限额内赔偿罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、车辆维修费共计28745元。
一审案件受理费1475元，由上诉人罗恒芹、郭正明、郭正新、郭正美承担475元，由中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司承担1000元；二审案件受理费1475元，由中国平安财产保险股份有限公司普洱中心支公司承担。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审临翔区人民法院申请强制执行。
审判长 段晓玲
审判员 李世兰
审判员 赵圆玲
二〇一六年十二月六日
书记员 黄丕奇