云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云26刑终91号
抗诉机关（原公诉机关）麻栗坡人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶鹏斌，男，1956年5月14日出生，壮族，云南省丘北县人，大学文化，云南省电信公司退休职工，家住昆明市，暂住文山市。因涉嫌伪造国家机关公文罪，于2014年10月22日被文山市公安局决定取保候审；因涉嫌行贿罪，于2014年11月3日被麻栗坡县人民检察院决定监视居住，2014年11月26日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕，2015年2月5日被麻栗坡县人民检察院决定取保候审，2016年5月23日被麻栗坡县人民法院决定逮捕,次日由麻栗坡县公安局执行逮捕，同年9月11日被取保候审。
辩护人李伟，云南杨柏王律师事务所律师。
辩护人孙兴跃，云南杨柏王律师事务所律师。
麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人陶鹏斌犯行贿罪、伪造国家公文罪一案，于2015年5月23日作出（2015）麻刑初字第88号刑事判决，宣判后，在法定期限内，原审被告人陶鹏斌不服，向本院提出上诉；原公诉机关麻栗坡县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员饶鸿佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陶鹏斌及其辩护人李伟、孙兴跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年至2010年间，被告人陶鹏斌从文山州国土局时任局长何知平、文山州国土资源事务中心时任主任白应刚处得知文山州国土资源事务中心职工住宅（怡润园）小区建�工程和文山州国土资源事务中心办公楼及文山润泽宾馆建设工程的相关信息，先后通知何某、白某刚帮助宜良县光远建筑有限责任公司的范某、云南惠丰工程建设有限公司的罗某分别在相应工程邀请招标或者公开招标中中标。被告人陶鹏斌向范某、罗某收取工程信息介绍费，分配包装后分别于文山市环北二路其公司办公室旁、怡润园小区8号何知平家中、普新公寓其住处等多地五次给予何某人民币累计60万、给予白某刚人民币累计90万。被告人陶鹏斌从中获取人民币100万。
2008年至2009年间，被告人陶鹏斌与丘北县国土资源事务中心协议出资，合作完成已由云南盛某建筑工程有限公司承建的丘北县树皮乡陆某、长塘子土地开发项目工程，项目工程完工后经丘北县审计局于2010年7月1日出具审计报告，但因工程量存在差异和投资主体不符合规定而未能通过云南省国土资源厅的验收。2011年5月该项目工程被确定由文山州国土资源事务中心负责收购。为了达到收购要求，2011年7月被告人陶鹏斌私下伪造了落款时间为2010年5月4日的两份审计报告后向文山州国土资源中心提供，得到了文山州国土资源事务中心对该项目工程的收购确认和部分付款。
麻栗坡县人民法院认为，被告人陶鹏斌为了赚取工程信息中介费和帮助他人获取工程项目，给予国家工作人员以财物，情节严重和伪造国家机关公文的行为，构成行贿罪、伪造国家机关公文罪，应当予以数罪并罚。被告人陶鹏斌在建筑工程承包人与国家工作人员之间疏通关系时没有协商给予国家工作人员以财物的具体内容。被告人辩解及其辩护人辩护认为，被告人陶鹏斌的贿赂行为构成介绍贿赂罪不构成行贿罪和伪造国家机关公文不以犯罪论处并建议对被告人陶鹏斌从轻、减轻处罚�用缓刑的意见，不予采纳。被告人陶鹏斌到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。根据被告人陶鹏斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百八十条第一款、第十二条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十八条、第十九条第二款之规定，认定被告人陶鹏斌犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000.00元；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年；总合刑期六年，决定执行五年，并处罚金人民币200000.00元；被告人陶鹏斌违法所得的工程信息中介费人民币1000000.00元依法予以没收�另行追缴上缴国库；侦查机关收缴在案的人民币900000.00元由麻栗坡县人民检察院自行上缴国库。
麻栗坡县人民检察院抗诉提出，认为一审判决对陶鹏斌并处罚金人民币20万元，属适用法律错误。陶鹏斌的行贿行为发生时的法律并未规定犯行贿罪要判处罚金，依据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻原则”，对陶鹏斌的行贿行为应当按照行为时的法律判处，不应当判处罚金。
文山州人民检察院支持麻栗坡县人民检察院的抗诉，同时还提出一审判决对陶鹏斌犯伪造国家机关公文，认定自首情节不当,应当认定成立自首。二审庭审中，出庭检察员发表的出庭意见与抗诉、支抗意见一致；同时还认为现有证据能够证实陶鹏斌为谋取不正当利益送钱给何某、白某刚的犯罪事实，原判以行贿罪对其定罪处罚并无不当，陶鹏斌所提其行为属介�贿赂的上诉理由不能成立，建议二审法院予以驳回。
上诉人陶鹏斌上诉提出，一审判决认定其行为构成行贿罪错误，其行为属于介绍贿赂；其主观上并没有故意伪造国家公文的思想，之所以伪造国家公文，是在文山州国土局事务中心强迫要求，其诉求又无法解决，且尚欠农民工工资数十万元的情况下，而作出的无奈之举，其行为属情节显著轻微，不应以罪论处。对检察机关提出的抗诉理由及支抗意见无异议。
其辩护人提出，原判认定陶鹏斌的行为构成行贿罪属定性错误，陶鹏斌在行贿人范某、罗某与受贿人何某、白某刚之间处于中间人地位，是按行贿人与受贿人双方的意图办事，在行贿人和受贿人之间进行联系，从中沟通撮合，陶鹏斌的行为构成介绍贿赂罪，且到案后如实供述犯罪事实，积极退赃，具有悔罪表现，建议对陶鹏斌从轻或减轻处�并适用缓刑；陶鹏斌伪造国家公文的行为属于自首，其主观上并无恶意社会危害性小，属于情节显著轻微，不应当以犯罪论处。
麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法审理，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
另查明，2014年9月25日，文山州公安局接到线索举报后，即通知陶鹏斌到该局接受询问调查，陶鹏斌就如实供述了其伪造国家公文的犯罪事实，公安机关于2014年10月14日对陶鹏斌涉嫌伪造国家公文罪立案侦查。认定该事实，有经一审庭审质证的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、文山州公安局于2014年9月25日对陶鹏斌的询问笔录及文山州公安局经侦支队出具的《情况说明》等证据予以证实，本院予以确认。
针对上诉人陶鹏斌所�上诉理由及辩护人所提辩护意见、检察机关所提抗诉理由及支抗意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于上诉人陶鹏斌及其辩护人提出陶鹏斌的行为不构成行贿罪，应以介绍贿赂罪追究其刑事责任的上诉理由和辩护意见。经查，根据法律的相关规定，介绍贿赂是指在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。而行贿罪是行为人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。从本案证据看，上诉人（原审被告人）陶鹏斌供述在其为获取工程信息中介费而帮助范某、罗某获取工程项目过程中，何某、白某刚问其要给多少钱，其与范某、罗某联系、商量后，范某答应给何某、白某刚总工程价的3%，罗某答应给其300万的信息介绍费，并未明确怎么使用，只叫其自由支配，罗某不知道其如何使�这笔信息费，也不知道其把钱给了哪些人；后又辩解是何某、白某刚二人问其要给多少钱，其去找罗某，罗某答应给何某、白某刚每人100万。但证人范某证实其只是给陶鹏斌信息介绍费，至于陶鹏斌将其给的信息介绍费拿去做什么其并不过问，也不知道陶鹏斌是如何使用这些钱；证人罗某证实其答应给陶鹏斌300万信息费，实际给了210万，由陶鹏斌自己处理，其不知道陶鹏斌把钱用在何处，也没有问过；证人何某供认收过陶鹏斌送给的钱，并未供述过向陶鹏斌要过钱；证人白某刚供述每次都是陶鹏斌送钱给其，送多少就收多少，其并未与陶鹏斌等人商量过要钱的事，只是听陶鹏斌说罗某答应给陶鹏斌300万的中介费。因此，现有证据不能证实陶鹏斌是根据范某、罗某及何某、白某刚的意图，在双方之间进行联系，撮合双方达成行受贿合意，促成行受贿的实现。但足以�实陶鹏斌通过何某得到工程信息后，介绍并帮助范某、罗某顺利拿到工程，存在违背公平、公正原则谋取竞争优势的目的，其主观上具有谋取不正当利益的直接故意；其在获取工程信息中介费后，为感谢何某、白某刚给予的帮助和关照，又给予何某、白某刚现金贿赂，其行为符合行贿罪的构成要件，应以行贿罪追究其刑事责任。故这一上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于检察机关提出原判对陶鹏斌犯行贿罪判处罚金不当的抗诉理由及支抗意见。经查，上诉人（原审被告人）陶鹏斌的行贿行为发生在2004年至2010年期间，当时的刑事法律仅对“情节特别严重”的行贿行为规定可以并处没收财产，对于“情节严重”的行贿行为并没有规定处以罚金刑。虽然《中华人民共和国刑法修正案（九）》对《中华人民共和国刑法》第三百九十条作了修改，对行贿罪增加了罚金刑，但《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日才施行。根据刑事法律规定的“从旧兼从轻原则”，对陶鹏斌的行贿行为应当按照行为时的法律处罚，不应当判处罚金，一审判决对其判处罚金刑，属适用法律错误，依法予以改判。故检察机关的这一抗诉理由和支抗意见成立，本院予以采纳。
3．关于上诉人及其辩护人提出陶鹏斌伪造国家公文的行为属情节显著轻微，不应以罪论处的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陶鹏斌为了其与丘北县国土资源事务中心协议出资，合作完成已由其他公司承建的土地开发项目工程能顺利通过验收和得以收购，擅自伪造国家公文审计报告提供给文山州国土资源事务中心，使土地开发项目工程得以收购并获得了部分付款，其行为严重影响了国家机关的正常管理活动和信誉，破坏了社会管理秩序，依法应追究其刑事责任。故这一上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4．关于检察机关提出陶鹏斌犯伪造国家公文罪应认定有自首情节，一审判决未予认定不当的支抗意见。经查，指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、文山州公安局对陶鹏斌的询问笔录及文山州公安局经侦支队出具的《情况说明》等证据证实，公安机关于2014年10月14日对陶鹏斌涉嫌伪造公文罪立案侦查，但陶鹏斌于2014年9月25日即公安机关对其立案侦查前接到公安机关通知后到公安机关接受调查询问，应当视为自动投案；,在接受询问过程中又主动如实供述了伪造公文的犯罪事实，其行为符合自首成立的法定条件，依法应当认定具有自首情节。故检察机关提出的这一支抗意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶鹏斌为了获取工程信息中介�而帮助他人获取工程项目，谋取不当利益，给予国家工作人员以财物的行为，构成行贿罪，且情节严重；其伪造国家机关公文的行为，还构成伪造国家机关公文罪。应依法惩处并数罪并罚。上诉人（原审被告人）陶鹏斌犯伪造国家公文罪，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。原判认定陶鹏斌的犯罪事实清楚，定罪准确，对行贿罪判处有期徒刑五年适当，审判程序合法。但对行贿罪并处罚金属适用法律错误，对伪造国家公文罪未予认定自首情节而导致量刑失当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百八十条第一款、第十二条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十�条、第十九条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持麻栗坡县人民法院（2015）麻刑初字第88号刑事判决的第二项、第三项，即被告人陶鹏斌违法所得的工程信息中介费人民币1000000.00元依法予以没收，另行追缴上缴国库；侦查机关收缴在案的人民币900000.00元由麻栗坡县人民检察院自行上缴国库。
二、撤销麻栗坡县人民法院（2015）麻刑初字第88号刑事判决的第一项，即被告人陶鹏斌犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000.00元；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年；总和刑期六年，决定执行五年，并处罚金人民币200000.00元。
三、上诉人（原审被告人）陶鹏斌犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期五�零六个月，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2021年5月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 龙春梅
审判员 张 凌
审判员 徐 景
二〇一六年十月二十六日
书记员 谭天鹏