福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第410号
上诉人吴仙灶（原审被告）。
委托代理人郑福才、徐鹏，福建建州联兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范玉凯。
委托代理人纪圣海、张帆，福建商通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）缪植皓。
被上诉人（原审被告）缪经宇。
被上诉人（原审被告）福建博亚竹木制品有限公司，住所地永安市尼葛高新技术产业开发区。组织机构代码：68089887－5。
法定代表人缪经宇，经理。
被上诉人（原审被告）余锦华。
被上诉人（原审被告）林先海，个体户。
被上诉人（原审被告）游丽珍。系林先海之妻。
被上诉人林先海、游丽珍的共同委托代理人朱京生，永安市法律服务中心法律工作者。
上诉人吴仙灶因与被上诉人范玉凯、林先海、游丽珍、缪植皓、缪经宇、福建博亚竹木制品有限公司（下称博亚公司）、余锦华民间借贷纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2013）三民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴仙灶及其委托代理人郑福才，被上诉人范玉凯的委托代理人纪圣海，被上诉人林先海及林先海与游丽珍的共同委托代理人朱京生到庭参加诉讼。被上诉人缪植皓、缪经宇、博亚公司、余锦华经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月30日，博亚公司召开股东会决议，到会股东有缪经宇、缪超，同意为林先海于2012年5月14日向范玉凯借款400万元的本金、利息及实现债权的全部费用提供无限连带责任保证。
2012年5月14日，借款人（甲方）林先海，出借人（乙方）：范玉凯，担保人（丙方）：丙方一：博亚公司；丙方二：缪植皓；丙方三：缪经宇签订一份《借款协议》（下称《借款协议一》），约定甲方向乙方借款400万元，其中352万元的借款通过转账方式支付，借款汇入指定账户（户口：林先海，账号：62×××87，开户行工商银行永安市东风支行）。因急需现金周转，其中48万元的借款通过现金方式支付，各方对现金支付方式无任何异议，甲方签署本协议即视为已经收到48万元的现金借款。借款期限为十个月，从2012年5月14日起至2013年3月13日止。借款月利率2%，利息以乙方转账凭证上记载的日期或收条记载的收款日期作为起算日，按日计息，按月支付。本协议项下债务是指借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、乙方实现债权和担保权利的相关费用（包括但不限于律师费……）及所有其他应付费用。丙方同意并承诺，为甲方在本协议项下的债务提供连带责任保证担保。甲方未按本协议的约定归还本金或支付利息的，甲方除按本协议约定继续支付借款本金和利息外，还应按逾期未付金额的每日千分之一向乙方支付违约金，直至甲方还清全部借款本息和违约金之日止。
同日，借款人（甲方）林先海，出借人（乙方）：范玉凯，担保人（丙方）：丙方一：博亚公司；丙方二：缪植皓；丙方三：缪经宇、“余锦华”签订一份《借款协议》（下称《借款协议二》），除增加“余锦华”在合同第三页丙方三签字按手印，第三页空白处增加情况说明：“鉴于1、余锦华同意为借款人本合同项下的债务提供连带担保；2、2013年4月1日，余锦华在福建福安市做出同意担保时，范玉凯未带合同原件，但已提供包括余锦华在内的所有合同各方均认为与原件一致的复印件，余锦华当即在本复印件上签字按手印，其他合同各方均同意回永安后在本复印件上重新签章，均认可各方签章之后的本复印件与原件具有同等的效力，所以，合同各方均同意在本复印件上签章”林先海、缪植皓、缪经宇在情况说明下面签字并按手印。该合同内容与《借款协议一》相同。
同日，吴仙灶给范玉凯出具一份《个人连带责任承诺书》，同意为林先海向范玉凯借款400万元债务提供个人无限连带责任保证。
2012年5月15日，林先海出具一张收条，载明：收到范玉凯出借的人民币400万元，借款期限自2012年5月14日至2013年3月13日止，本人确认资金通过以下方式收取：一、转账部分：金额352万元，其中2012年3月14日收到247万元，2012年3月15日收到105万元。二、现金部分：2012年3月14日收到现金借款金额：48万元。
缪经宇于2012年6月9日转账给案外人林名庆90万元。缪植皓于2012年6月29日转账给案外人林名庆45000元、于7月13日转账给案外人林名庆50万元，合计1445000元。
范玉凯于2013年5月6日委托福建商通律师事务所律师，就本纠纷向法院提起诉讼，双方签订《民事诉讼代理合同》一份，该合同第四条第一点约定：“律师代理费人民币4万元”。福建商通律师事务所于2013年5月6日出具一份《证明》，收到范玉凯支付的4万元款项，并于2013年10月31日提供4万元税务发票给范玉凯。
福建警察学院司法鉴定中心于2013年10月22日作出的闽警院司鉴中心（2013）文鉴字第054号《司法鉴定意见书》，结论为：签订日期为2012年5月14日《借款协议二》上丙方三一栏中下方“余锦华”签名笔迹与送检的余锦华样本笔迹不是为同一人所写。另查明，林先海和游丽珍系夫妻。
原审法院对各方争议的焦点问题作如下分析：
一、关于本案的借款人是林先海还是博亚公司的问题。原审法院认为，（1）博亚公司股东缪经宇、缪超召开股东会决议，同意为林先海于2012年5月14日向范玉凯借款400万元提供担保。（2）两份借款协议都明确约定借款人为林先海，而非博亚公司。博亚公司为借款协议的担保人。（3）合同签订后，范玉凯将本案的352万元款项转账给林先海，林先海据此出具收条，承认收到该款项。（4）林先海主张其系博亚公司副总经理，代表博亚公司向范玉凯借款，无证据支持，不予采信。综上，本案的讼争借款主体是林先海。
二、关于本案借款的实际金额的问题。原审法院认为，林先海承认于2012年5月14日收到247万元，2012年5月15日收到105万元，共计352万元，否认收到48万元现金。范玉凯仅提供352万元转款凭证，另外的48万元借款范玉凯主张系现金交付，除《收条》之外，再无其他证据证明现金借款的交付。通过现金交付高额借款的做法与双方通过银行转账交易的行为不相符，范玉凯主张48万元款项已通过现金交付，证据不足，故该笔48万元现金借款不予采信，实际借款金额为352万元。
三、关于本案利息支付情况的问题。原审法院认为，林先海提供其转账给案外人林名庆共计2725000元的银行明细账来主张该款项系偿还本案的借款本息。范玉凯不予认可，该笔款项系偿还本案借款本息的证据不足，林先海可与案外人林名庆另行解决该款项问题。
综上所述，范玉凯与林先海之间的民间借贷关系合法有效。范玉凯实际出借给林先海352万元。借款合同到期后，林先海未按借款合同约定偿还借款并支付利息，缪植皓、缪经宇、博亚公司、吴仙灶也未履行相应的担保责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，超出银行同类贷款利率的四倍的，超出部分的利息不予保护。范玉凯要求林先海支付从2013年5月14日起按月利率2%计算的利息，予以支持；范玉凯与林先海签订两份《借款协议》约定的利息和违约金，超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护。两份《借款协议》约定债务范围和借款担保范围均为本协议项下债务是指借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、乙方实现债权和担保权利的相关费用（包括但不限于律师费……）及所有其他应付费用，范玉凯主张的律师费4万元符合《福建省律师服务收费管理暂行规定》［闽价（2002）费118号］第十六条第一款第（二）项规定的收费标准，予以支持。游丽珍系林先海之妻，林先海借款属夫妻共同债务，故游丽珍应承担共同偿还责任。缪植皓、缪经宇、博亚公司、吴仙灶自愿为林先海的债务提供连带责任保证，应对林先海的上述债务承担连带清偿责任。根据福建警察学院司法鉴定中心于2013年10月22日作出的闽警院司鉴中心（2013）文鉴字第054号《司法鉴定意见书》，签订日期为2012年5月14日《借款协议二》上丙方三一栏中下方“余锦华”签名笔迹与送检的余锦华样本笔迹不是为同一人所写，认定余锦华为本案借款承担保证责任的证据不足，故余锦华在本案中不承担连带清偿责任。缪植皓、缪经宇、博亚公司、吴仙灶承担连带保证责任后，有权向债务人林先海追偿。吴仙灶、余锦华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼的权利，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：1、林先海、游丽珍应于判决生效后十日内偿还范玉凯借款本金352万元；2、林先海、游丽珍应于判决生效后十日内支付范玉凯借款352万元从2012年5月14日起至2013年3月11日止按月利率2%计算的利息；3、林先海、游丽珍应于判决生效后十日内支付范玉凯借款352万元从2013年3月12日起至本判决确定的履行期限内偿还借款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息及违约金。4、林先海、游丽珍应于判决生效后十日内支付范玉凯律师费4万元；5、缪植皓、缪经宇、博亚公司、吴仙灶对林先海、游丽珍所负的上述债务承担连带清偿责任。缪植皓、缪经宇、博亚竹公司、吴仙灶承担连带保证责任后，有权向债务人林先海、游丽珍追偿；6、驳回范玉凯的其他诉讼请求。
原审判决之后，上诉人吴仙灶不服，提起上诉称：范玉凯据以主张债权的借款合同是虚假的。范玉凯在原审时提供的《借款协议二》，在各方签字落款后的“情况说明”中写明：“2013年4月1日，余锦华在福建福安市作出同意担保时，出借人范玉凯未带合同原件，但已提供包括锦华在内所有各方均认为与原件一致的复印件，余锦华当即在本复印件上签字盖手印，其他各方均同意回永安后再本复印件上重新盖章，均认可各方签章之后的本复印件与原件上签章。”范玉凯未提交证明上述列明的“包括余锦华在内所有各方均认为与原件一致的复印件”的原件（即原审中的《借款协议一》）。且《借款协议二》与《借款协议一》之间存在明显差异，余锦华明显系事后添加的。范玉凯提交的2012年5月15日林先海出具给范玉凯的《收条》，与《借款协议二》的内容出现差异，《收条》的借期是2012年5月14日至2013年3月13日止，转账的金额是352万元。事实上，2013年3月14日和15日，范玉凯就已经汇款给林先海。过两个月后再签协议，不符合常理。而且没有证据表明范玉凯曾于2013年3月14日和2013年3月15日有汇给林先海352万元。由此可见，《借款协议二》是伪造的。林名庆是本案借款的实际出借人之一，也是本案借款的实际操作者，应当追加林名庆为本案第三人后，可以进一步查明本案事实。
吴仙灶出具的《个人连带责任承诺书》针对的是2012年5月14日在厦门签订合同号为20120114的《借款协议》（下称20120114号《借款协议》）。在2012年7月13日借款到期后，范玉凯与林先海、缪植皓、缪经宇、博亚公司另行签订借款协议，将20120114号《借款协议》废止。2013年4月1日又将该新的《借款协议一》复印后追加余锦华作为担保人的签名。可见，20120114号《借款协议》已于2012年7月13日后废止。《借款协议一》和《借款协议二》并非吴仙灶担保的范围，吴仙灶对本案借款不应承担担保责任。
综上，原审判决认定事实错误、遗漏诉讼主体，请求二审法院依法驳回范玉凯对吴仙灶的诉请。
被上诉人范玉凯答辩称：2012年5月14日签订的《借款协议一》系签订协议各方签名盖章，是各方的真实意思表示，合法有效。林先海提交的《借款协议一》与范玉凯提交的《借款协议一》是一致的。原审中，各方当事人对《借款协议一》和《借款协议二》的真实性均没有异议。《借款协议二》系《借款协议一》的复印件，《借款协议二》内容只是追加了担保人余锦华的担保，并增加了《情况说明》，其他内容完全一致。《借款协议二》最后注释说明了两份借款协议的由来。吴仙灶没有参与《借款协议一》《借款协议一》的签订，根本无法判断这两份借款协议的真假。
吴仙灶认可其为林先海于2012年5月14日向范玉凯借款提供担保，但主张其签署的《个人连带责任承诺书》针对的是2012年5月4日20120114号《借款协议》。该协议是林先海、缪植皓、缪经宇、博亚公司单方制作，范玉凯没有见过该协议，也没有在该协议书上签名，故该借款协议未成立、与本案无关。吴仙灶的《个人连带责任承诺书》应当针对的是2012年5月14日签订的《借款协议一》。2013年4月1日《借款协议二》追加了余锦华为担保人，范玉凯并没有放弃要求吴仙灶的担保责任，也没有增加吴仙灶的保证责任。所以无需取得原保证人吴仙灶的同意。吴仙灶的担保责任仍然存在。
在原审时，林先海、缪植皓、缪经宇、博亚公司提交的林先海的银行账户明细单证实林先海于2012年5月14日收到汇款247万元；2012年5月15日收到汇款105万元。而且，林先海也确认向范玉凯的借款时间是2012年5月14日，2012年3月14日与15日范玉凯与林先海之间并无资金往来。可见，《收条》的内容“其中2012年3月14日收到贰佰肆拾柒万元（2470000）；2012年3月15日收到壹佰零伍万元（1050000）”日期纯属笔误。林名庆不是本案讼争合同的当事人，也不是本案讼争债务的担保人，与本案没有任何的关系，追加林名庆为本案的第三人无事实与法律依据。综上所述，请求二审法院驳回吴仙灶的上诉，维持原判。
对于原审查明的事实，林先海有异议认为，《借款协议二》实际上是于2013年1月份签订的；对于其他事实无异议。吴仙灶有异议认为：《借款协议一》的内容被篡改，是2013年1月份签订的。余锦华并未于2012年5月14日在《借款协议二》上签字。林先海出具的收条时间为2012年5月14日，对于其他事实无异议。范玉凯对于原审查明的事实无异议，对于各方无异议的原审查明的事实，本院予以确认。
二审阶段，吴先灶向本院提交两份证据，（1）20120114号《借款协议》，证明吴仙灶提供的《个人连带责任承诺书》所担保的系该合同项下的借款。（2）冯丽玲（吴仙灶之妻）与林名庆的录音，证明林名庆系本案的实际出借人之一，以及吴仙灶是为合20120114号《借款协议》项下借款提供担保。范玉凯质证认为，证据（1）《借款协议》真实性有异议，范玉凯并未在上面签字，是单方制作的，与本案无关。对证据（2）的真实性有异议，林名庆与本案无关。林先海的质证同意吴仙灶的意见一致。本院认为，证据（1）无范玉凯签字，仅系单方文件，不能作为本案证据使用。证据（2），录音中的两个人均非本案当事人，真实性存疑，内容亦无法证实林名庆是本案债务的权利人之一，与本案不存在法律上的关联性，不能作为本案证据使用。
二审阶段，吴仙灶申请对于编号为20120114的《借款协议》、《借款协议一》、《借款协议二》的形成时间进行鉴定。本院认为，吴仙灶原审阶段经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提出鉴定申请，视为其放弃诉讼权利。在二审阶段，吴仙灶无权再申请司法鉴定。此外，吴仙灶提供的20120114号《借款协议》并无债权人范玉凯的签字确认，不是一份完整的合同。不能作为本案的证据使用。故吴仙灶的鉴定申请不符合法律规定，且没有必要，本院不予准许。
二审审理阶段，双方的争议焦点是：1、本案所涉的借款协议是否是真实的；2、吴仙灶是否应对本案承担担保责任；3、林名庆是否应追加为本案的第三人；对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，范玉凯与林先海、游丽珍、缪植皓、缪经宇、博亚公司签订的《借款协议一》与《借款协议二》，真实性各方当事人均无异议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。《借款协议二》仅增加了一个担保人余锦华，其他内容与《借款协议一》的容一致。可见，《借款协议二》系《借款协议一》的补充。而且《借款协议二》经范玉凯与林先海、游丽珍、缪植皓、缪经宇、博亚公司签字确认。因此，吴仙灶主张这两份借款协议是伪造的，没有事实依据，本院不予采信。吴仙灶提供的20120114号《借款协议》、并无范玉凯签名，不是一份完整有效的合同，不能作为确认本案法律关系的依据，而且吴仙灶出具的《个人连带责任承诺书》仅说明针对林先海向范玉凯借款400万元提供担保，并未具体指明针对哪份合同。而范玉凯与林先海均确认双方之间仅有这一笔借款，再无其他借贷关系。由此可见，吴先灶出具的《个人连带责任承诺书》就是针对本案讼争借款，吴先灶应当按照其承诺对本案讼争借款承担连带保证责任。林先海出具的《收条》上载明2012年3月14日收到247万元，2012年3月15日收到105万元，与林先海的银行帐户交易记录以及各方的陈述不符。而且《欠条》记载的借款发生时间存在相互矛盾之处。故可以认定《欠条》记载2012年3月14日收到247万元，2012年3月15日收到105万元，系笔误。范玉凯向林先海出借款项的实际情况应为2012年5月14日汇款247万元，2012年5月15日汇款105万元。没有证据证明林名庆与本案讼争借款存在关联性，因此，吴仙灶要求追加林名庆为本案第三人的请求，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。被上诉人缪植皓、缪经宇、博亚公司、余锦华经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，也为提交书面意见，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费45360元，由上诉人吴仙灶负担。一审案件受理费的负担，按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 张文旺
代理审判员 黄 挺
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 付晓菲