新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1786号
上诉人（原审被告）：孙宾，男，汉族，1965年6月5日出生，叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司项目经理，住叶城县。
委托代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司，住所地叶城县团结中路02院。
法定代表人：唐柏林，该公司董事长。
委托代理人：张盛利，该公司法律顾问。
上诉人孙宾因与被上诉人叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司（下称隆基建筑公司）追偿权纠纷一案，不服叶城县人民法院作出的（2016）新3126民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙宾及其委托代理人李芝兰，被上诉人隆基建筑公司的委托代理人张盛利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月28日，原告隆基建筑公司与叶城县城乡建设局签订工程施工合同，叶城县城乡建设局将叶城公共租赁房第三标段工程承包给原告，合同约定工程竣工时间为2011年7月1日，工程总价款8197392元。合同签订后，该工程项目由原告承包给被告孙宾施工。2011年6月30日工程竣工后叶城城乡建设局给原告共支付工程款7967782.40元，工程款税金按照7967782元的6.33%计算为504360元，劳保统筹费224445元，城乡建设局收取工程试验费39347元（8197392×4.8‰），发包方叶城县城乡建设局扣除公租房第三标段水表、电表费用83520元，原告自2011年7月1日至2013年2月先后支付被告孙宾7448437元，孙宾给原告出具24张收据及借条，该证据中未能体现各笔款项的分类和用途、数量及其单价，材料费单价标准、数量等费用均系孙宾与第三方协商交付，隆基建筑公司给孙宾支付工程款主要付款方式为转账。
隆基建筑公司与孙宾之间工程承包结算纠纷另案处理(该院（2016）3126民初第271号民事判决)。因孙宾从崔庆武处购买建筑材料，其给崔庆武出具欠条一张，金额为66300元，欠条落款时间为2011年12月1日，2014年崔庆武提起民事诉讼，要求孙宾与隆基建筑公司共同支付货款63300元，该院作出（2014）叶民初字第1154号民事判决，判令孙宾支付货款63300元，隆基建筑公司承担连带清偿责任。孙宾上诉后二审以孙宾具有项目经理建造师资格证为由，确认孙宾为职务行为，作出（2015）喀民终字第197号民事判决书判令隆基建筑公司承担民事责任，孙宾不承担责任，一、二审受理费3456元由隆基建筑公司承担。
2011年开始孙宾从唐先华处多次购买建筑材料，双方经结算，孙宾给唐先华出具欠条一张，金额为297600元，落款时间为2011年12月，2014年唐先华诉至该院要求孙宾和隆基建筑公司共同支付货款297600元，该院作出（2014）叶民初字第1542号民事判决，判令孙宾支付唐先华货款297600元，隆基建筑公司承担连带清偿责任。孙宾上诉后，二审以孙宾具有项目经理建造师资格证（2014年获取）为由，确认孙宾为职务行为，由隆基建筑公司承担民事清偿责任，一、二审受理费14410元由隆基建筑公司负担。
上述两起买卖合同案件共判令隆基建筑公司承担材料费360900元，案件受理费17866元，合计378766元。2015年8月20日，该院执行庭从隆基建筑公司账户分两次扣划319650元、8月24日扣划42300元、8月27日扣划18171元，合计380121元（378766＋1355），其中1355元为执行费。
基于上述事实，原审法院判决认为：叶城县城乡建设局与隆基建筑公司签订的公共租赁房第三标段施工合同工程总价款为8197392元，第三标段工程项目由隆基建筑公司承包给孙宾施工，工程施工中必然产生的劳务费、建筑材料费、机械设备租赁费等费用均由隆基建筑公司直接支付给被告孙宾，孙宾在领取工程款中未提交任何关于该工程实际开支所产生的报销凭证，隆基建筑公司支付孙宾工程款中也未对各类专用款项如材料款、设备款进行分类核算，而是按照工程进度给孙宾支付工程款。
依据被告孙宾出具的收条及借据证实孙宾在工程开工至2011年7月竣工后，先后领取工程款7448437元，该证据中未能体现各笔款项的分类和用途、数量及其单价，无材料费单价标准、供货商名称、数量等具体科目，所有产生费用均系孙宾与第三方协商交付，隆基建筑公司并未参与。孙宾本人也从未就材料费价格等事项请示隆基建筑公司许可，而是自行拍板，隆基建筑公司也未给孙宾按月发放过工资福利，依据工程付款方式认定原、被告双方应属于事实上的承包合同关系，双方所依据的承包合同价款就是主合同所确定的工程总价款即8197392元。认定企业内部承包合同承包方必须是签订了劳动合同或者企业已为其缴纳了职工社保的在册职工,并且企业为内部承包项目提供资金、技术、设备等支持，而本案中孙宾与隆基建筑公司未签订劳动合同，隆基建筑公司也未代孙宾缴纳社保费用，故孙宾与隆基建筑公司系挂靠合同关系。
原、被告双方的工程承包合同关系在该院（2016）3126民初第271号民事判决中已经进行处理，孙宾与崔庆武、唐先华的买卖合同案件生效后，隆基建筑公司垫付材料款及案件受理费378766元，孙宾应返还隆基建筑公司垫付材料款及案件受理费378766元。孙宾自称系隆基建筑公司职工并提交建造师资格证，而该建造师资格证颁发时间为2014年5月22日，公共租赁房第三标段施工时间为2011年7月之前，即孙宾在第三标段工程施工期间尚未取得建造师资格证，该资格证与本案没有关联性，故孙宾辩称其与隆基建筑公司无承包合同关系的答辩主张不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：被告孙宾支付原告叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司垫付款378766元。案件受理费1551元（减半收取），原告负担1251元，被告负担300元。
宣判后，被告孙宾不服，向本院提出上诉称：上诉人作为被上诉人隆基建筑公司的员工和项目经理，从隆基建筑公司领取的工程款用于工程的各项开支是职务行为，隆基建筑公司作为涉案工程项目的承包方理应支付施工期间的各项费用，其没有因此受到损失。本案中上诉人孙宾对隆基建筑公司应当支付给他人的材料款不承担连带赔偿责任，上诉人的职务行为未给隆基建筑公司造成损失，其无权向上诉人追偿。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
隆基建筑公司针对上诉人孙宾的上诉理由答辩称：涉案工程实际是由上诉人挂靠隆基建筑公司承包进行，其自行施工，自负盈亏，孙宾在作为承包人在领取工程款后未向他人支付材料款，给公司造成了损失，现隆基建筑公司依法行使追偿权合理合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院二审查明的事实与一审人民法院查明的法律事实相同。二审期间，上诉人孙宾提供了基本养老保险缴费明细记载、建造师证各一份，证实上诉人是隆基建筑公司的建造师，公司曾为其缴纳过养老保险费用。经质证，被上诉人隆基建筑公司对上述证据的真实性认可，但其认为公司只是借用上诉人的建造师证并支付一定的费用，上诉人并非被上诉人公司员工，上诉人如要证实员工身份应当以领取工资为准。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人隆基建筑公司是否有权向上诉人孙宾追偿其垫付的材料款378766元。
根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者与其所在单位签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系才能认定劳动者与用人单位存在劳动关系。本案虽然孙宾名义上系隆基建筑公司的项目经理，但从涉案工程的施工过程来看，符合工程转包的特征，孙宾为涉案工程的实际施工人。孙宾上诉主张其是隆基建筑公司的员工，与隆基建筑公司之间不存在工程转包关系，但其并未提交其与隆基建筑公司签订的劳动合同、实际领取工资及隆基建筑公司对工程进行管理的相关证据，因此，孙宾上诉称其与隆基建筑公司是劳动合同关系的理由不成立，本院不予支持。本案双方当事人纠纷的实质不是孙宾的行为是否是职务行为，换句话说，即使孙宾是职务行为，其在履行工作任务期间给所在单位造成的损失，单位也有权依据内部的有关管理规定予以追偿。但本案的情形并非如此，本案孙宾实际完成了涉案工程，其作为实际施工人，在工程施工过程中所欠付的材料款应由其自行承担，隆基建筑公司在将涉案工程的工程款拨付给孙宾后，又另行垫付工程的材料款，对此，孙宾应承担偿还责任。
综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6981.49元（上诉人孙宾已预交），由上诉人孙宾负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文武
审判员 马 瑞
审判员 张荣琴
二〇一七年一月十八日
书记员 胡 萍