福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第555号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈同建，男，1982年8月28日出生，，汉族，高中文化，无业，住福州市马尾区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人张兵兵，福建法炜律师事务所律师。
原审被告人林某甲，男，1985年3月1日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省尤溪县。2013年因犯非法经营罪被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，2013年7月31日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈同建、林某甲犯非法经营罪一案，于2015年3月20日作出（2015）鼓刑初字第42号刑事判决。原审被告人陈同建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人陈同建，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月29日，被告人陈同建注册登记的福建省某甲有限公司与上海某乙支付服务有限公司（以下简称某乙公司）签订业务协议，合作拓展某乙公司POS机业务。之后，被告人陈同建使用虚假的工商登记材料，向某乙公司申领了商户名称分别为福州市某丙大酒店、福州市台江区某丁快捷酒店、福州市台江区某戊酒店、仓山区某行租车行、福州某兴汽车租赁商行的五部POS机。2014年1月3日至8日期间，被告人陈同建、林某甲等人在福州市鼓楼区闽发大厦1406单元等地，利用信用卡预授权管理漏洞，使用上述五部POS机采取虚构交易的方式，为陈某甲等信用卡持有人直接支付现金，非法套现金额达人民币11201862.13元，造成上述信用卡欠款人民币1284471.203元逾期未还。其中，被告人陈同建按照套现金额的5%收取手续费，从中赚取手续费共计人民币56万余元。
2014年1月3日至8日间，被告人林某甲在明知被告人陈同建非法从事信用卡套现活动的情况下，介绍陈某乙等十九名信用卡持卡人到被告人陈同建所在的福建某甲有限公司，以虚构交易方式非法套现共计人民币2532638元，并从中赚取手续费共计人民币18000元左右。
2014年3月11日、3月26日，被告人陈同建、林某甲先后被公安机关抓获。
在案件审理过程中，被告人林某甲退出非法所得人民币18000元。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈同建、林某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录，证人王某甲、许某甲、郑某甲、李某甲、雷某甲、王某乙、蔡某甲、陈某丙的证言，证人陈某乙、杨某甲、涂某甲、林某乙、薛某甲、陈某丁、吴某甲、林某丙、郑某乙、蒋某甲、梁某甲、陈某戊、曹某甲、张某甲、周某甲、徐某甲、叶某甲、陈某峰、叶某乙、林某丁、林某戊、郭某某的证言及银联交易明细及辨认笔录，证人邹某某的证言及上海某乙支付服务有限公司福建分公司出具的报案材料、某乙综合业务拓展合作协议及相关材料、情况说明、涉案商户POS机具邮寄单、终端号、涉案商户POS机具开通预授权功能说明，证人陈某某的证言及相关辨认材料，证人陈某薪、陈某兰、陈某凯的证言及相关辨认材料，中国银联股份有限公司福建分公司、上海某乙支付服务有限公司福建分公司出具的涉案商户交易明细及中国民生银行出具的涉案商户POS机绑定银行账户交易明细，中国银行股份有限公司泉州分行、北京市分行、中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的情况说明及福州市公安局经济犯罪侦查支队第一大队出具的《被告人陈同建等人非法经营案信用卡逾期情况说明汇总表》，公安机关从被告人陈同建所使用的电脑中提取的经被告人陈同建确认的名称为预授权所有账目的文件资料，被告人林某甲工商银行储蓄卡（卡号为622208140400020XXXX）的交易明细，福建省某甲有限公司的工商登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、POS单据等，公安机关出具的搜查照片、搜查笔录、提取笔录及扣押物品清单等，广东省深圳市南山区人民法院出具的（2013）深南法刑初字第293号刑事判决书证实被告人林某甲的前科情况，福建省行政事业单位（社团）资金往来结算票据，公安机关出具的抓获经过、户籍证明及相关辨认笔录、照片等其它证据材料。
原判认为，被告人陈同建、林某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人陈同建非法经营额达人民币11201862.13元，造成金融机构资金人民币1284471.203元逾期未还，情节特别严重；被告人林某甲非法经营额达人民币2532638元，情节严重。在共同犯罪中，被告人陈同建负责组织和具体经营，起主要作用，系主犯；被告人林某甲仅是介绍客户，起次要作用，可认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人林某甲曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人林某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈同建犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人林某甲所退非法所得人民币一万八千元予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人陈同建非法所得人民币五十六万元，没收上缴国库。
上诉人陈同建及其辩护人的诉辩理由：1、原判认定上诉人非法获利56万元，属于认定事实错误。上诉人实际所得金额为19万元左右。2、原判量刑过重。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人陈同建、原审被告人林某甲未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
本院认为，上诉人陈同建、原审被告人林某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人陈同建非法经营额达人民币11201862.13元，造成金融机构资金人民币1284471.203元逾期未还，情节特别严重；被告人林某甲非法经营额达人民币2532638元，情节严重。上诉人陈同建及其辩护人认为原判认定非法获利金额有误,故原判量刑太重。对此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”的规定，使用POS机非法套现构成非法经营罪的，其量刑应当以造成金融机构的损失或套现的金额来衡量，与犯罪行为人非法获利的金额无关联性，因此，对上诉人陈同建及其辩护人的上诉理由，本院不予采纳。上诉人陈同建非法套现金额达11201862.13元，构成非法经营罪情节特别严重。原判对其判处有期徒刑六年，量刑适当。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 林 伟
代理审判员 高芸秀
二〇一五年六月三日
书 记 员 魏林津
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。