四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）游民初字第638号
原告李锦华，男。
委托代理人刘忠廷，绵阳高新区永兴法律服务所法律工作者。
被告绵阳市第三人民医院。
法定代表人汪辉，院长。
委托代理人付华秀，医患关系办公室副主任。
委托代理人冯敬，疼痛、脊柱外科主任。
原告李锦华诉被告绵阳市第三人民医院（以下简称三医院）医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员谌臻适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李锦华的委托代理人刘忠廷与被告三医院的委托代理人付华秀、冯敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李锦华诉称：原告于2012年8月19日因交通事故受伤到被告医院住院治疗，在住院至2012年8月24日，该院对原告实施左侧肩锁关节韧带损伤内固定术，但在一年后，即2013年9月13日又再次住院实施取内固定手术。由于手术后出院该伤处仍未治愈，加之在2014年3月13日到四川民生法医学做司法鉴定时，鉴定的法医对原告所有片子查看时才发现有一张片号为1055YIM800219403，即拍摄时间为2013年9月12日9点43分5秒，发现由被告给原告安装的内固定已断裂。于是原告多次找被告处理此事，被告均以各种理由推诿。无奈，原告于2014年11月13日已向绵阳市医患纠纷人民调解委员会申请对这起医疗纠纷进行调解，但被告告知该委会和原告处理好此事，最后却不予参与调解。故原告诉至法院，请求：1.调解或判决被告赔偿原告住院治疗费24355元，住院伙食补助费23天×20元/天=460元，营养费23天×20元/天=460元，残疾赔偿金44736元，精神抚慰金2000元，合计71011元。2.本案诉讼费由被告承担。
被告绵阳市第三人民医院辩称：1.原告诉请没有依据。原告因车祸受伤进入答辩人处住院治疗，其诉请赔偿的住院治疗费、伙食补助费、营养费均是车祸损伤所致，医疗行为并未加重其损失，要求答辩人承担前述赔偿于法无据；原告的十级伤残是因原告固有疾病所致活动受限而确定的伤残等级，也与答辩人无关，不承担残疾赔偿金、精神抚慰金赔偿。2.在原告第一次手术后，出院医嘱清楚载明每月复查，但是原告未按医嘱复查，不排除内固定断裂系其自身原因所致，且内固定材料断裂没有增加手术次数、增加残疾等级，被告不应承担责任。3.被告对原告的医疗行为符合医疗原则，无医疗过失，不承担相应责任。4.原告所述其在鉴定时才知晓内固定材料断裂不属实。原告2013年9月12日X光片报告单上明确载明其内固定材料断裂，原告内固定取出术后由护士将断裂材料交原告及家属。原告对内固定材料断裂一事早已知情。
经审理查明：2012年8月19日8时10分，原告李锦华驾驶川XX**号轻型普通货车沿绵阳市涪江二桥方向由西向东行驶至绵阳市涪城区涪江二桥桥面变更车道时，与同向行驶的宋前浩驾驶的川XX**号轻型厢式货车发生碰撞，造成车辆受损、原告李锦华受伤的交通事故。原告李锦华于当日进入被告三医院住院治疗，至2012年9月16日出院，实际住院天数为18天，住院治疗费用17830.78元。出院医嘱为：定期门诊复查，一月一次共一年，一年后可取出内固定材料，再次手术治疗费用预计约八仟元。休息叁月，如有不适，需及时就诊。
2013年9月12日，原告在被告处进行DR检查，显示：左侧锁骨肩峰端上翘，检索关节间隙增宽，内固定锁骨钩钢板断裂。次日，原告进入被告三医院住院治疗，行左肩锁韧带损伤内固定材料取除术。原告于2013年9月22日出院。此次实际住院天数为9天，住院治疗费5151.22元。出院建议为：门诊随访，不适及时复查。禁止左上肢负重，建议休息1月。原告还提交了门诊票据若干，显示其2012年10月19日—2013年8月9日门诊治疗费用共计1402.8元。
2014年3月12日，四川民生法医学司法鉴定所作出《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人因交通事故受伤，其伤残程度为十级伤残。
被告三医院当庭提供了原告李锦华上述两次住院期间的完整病历，其中有：1.有“李锦华”签名字样的《手术同意书》，载明：书中、术后可能发生的问题：……5.术后内固定材料松动，退钉、断裂，需二次手术。2.金属骨接板合格证，载明了标准号、注册号及制造商。
另查明：绵阳市公安局交通警察支队直属一大队对该事故作出责任认定为：1.李锦华负此次事故的全部责任；2.宋前浩无责任。2012年9月24日，由绵阳市道路交通事故第一人民调解委员会主持原告与宋前浩进行调解，并达成道路交通事故调解协议：一、损害赔偿项目：1.李锦华的损失：①医疗费：17830.78元（住院费）+325.20元（门诊费：一、损害赔偿项目：1.李锦华的损失：①医疗费：17830.78元（住院费）+325.20元（门诊费）+8000.00元（后续后续医疗费）=26155.98元；②营养费：15元/天×18天=270.00；③住院伙食补助费：15元/天×18元=270.00元；④护理费：50元/天×18元=900.00元；⑤误工费：57.86元/天×108元=6248.88元；以上①—⑤项合计：33844.86元；以上作为此次交通事故李锦华除车损外其他损失的所有赔偿费用；另车损以保险公司定损为准，除交强险限额赔付外剩余部分由其自行承担；2.宋前浩的损失：车险以保险公司定损为准，由李锦华承担赔偿责任。二、本调解协议签字生效后，当事各方不得就以上赔偿项目再提出其它赔偿要求。三、本协议一式四份，各方当事人各一份，调委会存档一份，交警部门一份，双方当事人签字生效。原告称其因其系全责，故未实际获赔协议确定的损失金额，事故发生时原告在绿化队上班，交强险范围内的赔付时赔给了绿化队。现住院费结算票据已经遗失，故只能提供住院费用结算清单。
本案审理过程中，经本院向原告释明应由其承担被告医疗行为存在过错及该过错与原告损害后果存在因果关系承担举证责任后，原告申请对被告是否存在医疗过错及过错比例进行鉴定。四川民生法医学司法依法接受了该鉴定委托事项。该所于2015年7月20日就该委托作出《关于退案的情况说明》，载明：我所于2015年7月9日起多次电话通知当事双方来我所缴鉴定费，但至今双方都不愿来缴费。为此，经我所研究，并与贵院技术室联系，决定将本案所送资料全部退回贵院处理。
以上事实，有原、被告当庭陈述、原告身份信息、被告医疗机构执业许可证、病历资料、DR胶片、门诊票据、住院费用结算清单、司法鉴定意见书、道路交通事故认定书、道路交通事故调解书在卷证实，足以认定。
本院认为：原告主张医疗损害赔偿，但未能明确陈述被告应承担医疗损害责任的具体事由，并主张应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，由被告就其医疗行为与原告损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告对此予以反驳，认为应适用《中华人民共和国侵权责任法》关于医疗损害责任的规定，实行过错责任原则，由原告承担举证责任。故该举证责任的分配系本案争议焦点，对此评析如下：
《中华人民共和国侵权责任法》公布实施时间晚于且法律效力位阶高于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，若出现规定冲突，应选择适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，明确了医疗损害侵权责任法的构成要件有四个：1.医疗机构和医务人员的诊疗行为2.患者的损害3.诊疗行为与损害后果之间的因果关系4.医务人员的过错，以过错责任原则作为医疗技术损害的归责原则，在举证责任分担上，实行“谁主张，谁举证”，应由原告对四个构成要件承担举证责任。虽鉴于诊疗活动本身的专业性及发生医疗损害的特殊情况，可运用举证责任缓冲规则，对于原告的举证责任予以酌情划分，但至少应由原告证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错责任的初步证据。
现原告骨折后内固定钢板虽然在使用期间发生断裂，但钢板断裂的原因有多种可能，如：原告活动护理不当、外力击压及被告诊疗行为过错、内固定材料产品缺陷等多种因素，不能仅凭在使用过程中断裂就认定被告诊疗行为或钢板系缺陷产品存在过错。判断是否存在医疗行为过错或钢板是否为缺陷产品涉及专业技术问题，应由专业的鉴定机构通过鉴定来认定。本案审理过程中，原告未明确被告应承担赔偿责任的具体事由，更未就此提供任何证据，且向其释明应承担举证责任承担后，仍拒不缴纳鉴定费用，导致鉴定委托被退回，无法认定是否存在诊疗行为过错，应由对此负有举证责任的原告来承担该承担举证不能的后果。另，原告即使以内固定钢板产品缺陷为由主张赔偿，也应对内固定钢板存在质量缺陷承担举证责任。现被告当庭举示的病历资料中有内固定钢板合格证，且在术前进行了相应风险告知书，其行为并无明显不当。原告对此也未提供任何证据证实，其主张仍不能成立。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：
驳回原告李锦华的全部诉讼请求。
本案减半征收案件受理费725元，由原告李锦华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 谌 臻
二〇一六年一月十四日
书记员 张凤飞