福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第363号
抗诉机关福建省闽清县人民检察院。
原审被告人李正銮，男，1975年10月7日出生于闽清县，汉族，农民，文化程度初中，住闽清县。因犯滥伐林木罪于2013年3月28日被闽清县人民法院判处有期徒刑三年，因患有严重疾病于2013年11月7日被闽清县人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2014年1月24日到闽清县公安局投案，同日被闽清县公安局决定取保候审。
福建省闽清县人民法院审理福建省闽清县人民检察院指控原审被告人李正銮犯滥伐林木罪一案,于2015年1月19日作出（2014）梅刑初字第156号刑事判决。宣判后，福建省闽清县人民检察院提出抗诉、本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员刘某1、洪某出庭履行职务，原审被告人李正銮到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：1.2012年12月13日，被告人李正銮以51万元的价格从张木清处购买位于闽清县”茶山架”（又称”后门岗”）山场的林木，并签定了林木转让协议书。后李正銮在未办理林木采伐许可证的情况下，于2013年1月至7月期间，擅自雇佣工人到该山场开路、将林木砍伐并出售，售得木材款人民币55万元，违法所得人民币4万元。经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，被伐林木为马尾松、阔叶树，立木蓄积量616.6立方米，经济价值270643.5元。2.2013年4月30日，被告人李正銮又以4000元的价格从叶某3、叶某1等人处购买了闽清县东桥镇高港村”老蛙岗”山场的林木，并签订了林木转让协议。后李正銮在未办理林木采伐许可证的情况下，于2013年5月期间，擅自雇佣工人到该山场将林木砍伐并出售，售得木材款人民币13000元，违法所得人民币9000元，经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，被伐林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量29.93立方米，经济价值14481.9元。3.2013年8月底，被告人李正銮经人介绍后以6.3万元的价格从陈某3处购买了闽清县上莲乡下丰村山头自然村”张地厂”山场的林木，并于2013年9月1日签订了林木转让的协议合同，后李正銮在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇佣工人到该山场将林木砍伐并出售，售得木材款人民币2万元。经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，被伐林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量42.6135立方米，经济价值23584.7元。4.2013年9月期间，闽侯县人余峰以22万元的价格将闽清县下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”（又名”月琴坵”）山场内的林木转让给被告人李正銮承包砍伐，并签订了林木转让合同书。但李正銮并未立即将林木转让款22万元付给余某3，而是等林木砍伐出售后将卖得的木材款支付给对方。2013年10月期间，李正銮在未办理林木采伐证的情况下，擅自雇佣工人到该山场开路、将林木砍伐并出售，后被林业部门发现后才停止砍伐。2014年5月期间，被告人李正銮又在未办理林木采伐证的情况下，擅自雇佣工人继续到闽清县下祝乡尾厝村”月琴坵”山场内开路，继续砍伐该山场上次被其砍伐后剩下的林木并出售，合计售得木材款人民币24万元，违法所得人民币2万元。直到又被林业部门发现后才停止砍伐。经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，两次被伐林木均为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量共496.1384立方米，经济价值253451元。5.2014年7月13日，被告人李正銮以3500元的价格从吴某1、吴某2处购买位于闽清县梅溪镇榕院村院坪自然村”隔坵里”山场的林木，并签定了林木转让协议书。后李正銮在未办理林木采伐许可证的情况下，于2013年8月10日左右，擅自雇佣工人到该山场砍伐林木，并于2014年8月18日雇佣他人拖拉机到该山场运输已砍伐的林木，结果在装车时被闽清县公安局森林分局民警当场抓获。经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，被伐林木为马尾松、阔叶树，立木蓄积量22.3512立方米，经济价值11748.1元。
综上，被告人李正銮违反森林法的规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人砍伐林木，采伐林木立木蓄积量共计1207.6331立方米，经济价值人民币573549.2元，违法所得人民币69000元，其中：判决宣告以前还有滥伐林木罪没有判决，滥伐林木立木蓄积量616.6立方米；判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在因病暂予监外执行期间又犯罪，其滥伐林木立木蓄积量591.0331立方米。
另查明，被告人李正銮因犯滥伐林木罪于2013年3月28日被闽清县人民法院判处有期徒刑三年，因患有严重疾病于2013年11月7日被闽清县人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2014年1月24日到闽清县公安局投案，同日被闽清县公安局决定取保候审，被告人尚有1017天刑罚未执行完毕。2014年12月29日本院对被告人李正銮变更强制措施决定逮捕，并交由闽清县公安局执行，闽清县公安局于2015年1月7日将被告人李正銮逮捕，被送往闽清县看守所，闽清县看守所以被告人李正銮患有尿毒症等严重疾病为由，决定对被告人李正銮暂不予收押。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人张木清、罗某、余某1、江某1、陈某1、叶某2、叶光应、叶某3、叶某1、叶某4、余某2、叶某5、陈某2、陈某3、黄某1、陈某4、毛某1、王某1、刘某2、李某1、张某1、肖某、毛某2、李某2、李某3、王某2、李某4、李某5、李某6、江某2、黄某2、何某、吴某1、吴某2、孙某、吴某3等人的证言，证明被告人李正銮在没有办理林木采伐手续的情况下，雇人砍伐林木等具体情况。
2.辨认笔录，证明刘某2、肖某、黄某2、何某辨认出被告人李正銮的具体情况。
3.扣押清单、闽清县医院疾病证明书、通用门诊病历，证实被告人李正銮患有慢性肾脏病5期，尿毒症等严重疾病。
4.东桥、上莲、下祝等林业站的证明，证实东桥镇溪芝村”茶山架”山场、”前场后门岗”山场6大班1、2、4、5小班、东桥镇高港村”老蛙岗”山场、上莲下丰村山头自然村”张地厂”山场、下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”山场、梅溪镇榕院村院坪自然村”隔坵里”山场被采伐林木都没有办理林木采伐许可证的具体情况。
5.山林某清册，证实东桥镇高港村”老蛙岗”山场、下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”山场的林某情况。
6.协议，证实叶某3、叶某1已经将”老蛙岗”山场的林木以4000元的价格转卖给李正銮，砍伐手续由李正銮负责的具体情况。
7.协议合同，证实陈某3已将”张地厂”山场的林木以6.3万元的价格卖给李正銮，砍伐手续由李正銮负责的具体情况。
8.扣押清单、送货单，证实李正銮在尾厝村”后溪月琴坵”山场砍伐林木时所做的检尺情况。
9.扣押清单、林某材、收款票据、合同书、转让协议等材料，证实尾厝村”后溪月琴坵”山场林木所有权于2007年9月23日卖给陈开通、毛某3等人；2009年5月18日又转让给肖某、毛某2、张和国等人；后毛某2于2013年9月29日、肖某于2013年10月1日又将该山场林木权属先后转让给了余某3；2013年10月2日，余某3又将该山场林木权属转让给李正銮。
10.协助查询财产通知书、存款明细账，证实余某3在闽清、闽侯农村信用社里的存取款情况。
11.扣押清单、挖掘机工作记录表，证明李某4的挖掘机是于2014年5月6开始在下祝乡尾厝村”月琴坵”山场施工。
12.闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定意见，证明：（1）东桥镇溪芝村”茶山架”山场（林业版图06大班010、020、040、050小班）被李正銮滥伐的林木为马尾松、阔叶树，立木蓄积量616.6立方米，出材量437.73立方米，经济价值270643.5元；（2）东桥镇高港村”老蛙岗”山场（林业版图05大班110小班）被李正銮滥伐的林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量29.93立方米，出材量22.7408立方米，经济价值14481.9元；（3）上莲下丰村山头自然村”张地厂”山场（林业版图13大班050小班）被滥伐的林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量42.6135立方米，出材量32.5352立方米，经济价值23584.7元；（4）下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”山场（林业版图09大班040、050小班）被滥伐的林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量43.8838立方米，出材量31.6775立方米，经济价值22719.8元；（5）下祝乡尾厝村”月琴坵”山场（林业版图09大班040、050小班）被滥伐的林木为马尾松、杉木、阔叶树，立木蓄积量452.2546立方米，出材量328.5691立方米，经济价值230371.2元。梅溪镇榕院村院坪自然村”隔坵里”山场被伐林木立木蓄积量为22.3512立方米，经济价值11748.1元。
13.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实被李正銮滥伐的东桥镇溪芝村”茶山架”山场、”前场后门岗”山场、东桥镇高港村”老蛙岗”山场、上莲下丰村山头自然村”张地厂”山场、下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”山场、”月琴坵”山场、梅溪镇榕院村院坪自然村”隔坵里”山场林木被滥伐现场的基本情况。
14.到案经过，证实被告人李正銮于2014年1月24日，因下祝乡尾厝村”月琴坵”山场滥伐林木案和东桥镇高港村”老蛙岗”山场滥伐林木案，在亲戚洪茂铨的陪同下到闽清县公安局森林分局投案的具体情况。
15.刑事判决书、违法犯罪经历查询记录、李正銮暂予监外执行材料，证实被告人李正銮因犯滥伐林木罪于2013年3月28日被闽清县人民法院判处有期徒刑三年，后因严重疾病被监外执行的具体情况。
16.户籍证明函一份，证明被告人李正銮个人身份的基本情况。
17.被告人李正銮的供述，证明被告人李正銮在没有办理林木采伐手续的情况下滥伐林木的事实。
原审法院认为，被告人李正銮违反《中华人民共和国森林法》规定，在未办理林木采伐许可证情况下，擅自雇人砍伐林木，共计采伐林木立木蓄积量1207.6331立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李正銮犯罪后能主动到公安机关投案并如实供述自己在下祝乡尾厝村”后溪月琴坵”山场和东桥镇高港村”老蛙岗”山场两起滥伐林木罪行，对该部分犯罪可认定自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，该部分犯罪可以从轻或者减轻处罚。被告人李正銮到案后能如实供述自己除上述两起以外的其余几起罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对其余几起罪行可以从轻处罚。被告人李正銮在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有滥伐林木罪没有判决，其滥伐林木立木蓄积量616.6立方米，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，应判处被告人李正銮有期徒刑六年五个月。被告人李正銮在判决宣告以后，尚有刑罚1017天未执行完毕，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定把前后两个判决所判处的刑罚，决定执行刑罚六年七个月。被告人李正銮在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在因病暂予监外执行期间又犯罪，被告人滥伐林木立木蓄积量591.0331立方米，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，应判处被告人李正銮有期徒刑六年二个月。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条之规定，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，决定执行刑罚六年十个月。为保护国家森林资源和生态环境不受破坏，维护林区治安，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条之规定，判决：一、被告人李正銮犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币70000元。二、违法所得人民币69000元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，福建省闽清县人民检察院提出抗诉。
福建省闽清县人民检察院抗诉提出：1、闽清县人民法院对被告人李正銮遗漏的滥伐林木罪行判处有期徒刑六年五个月和对新犯的滥伐林木罪行判处有期徒刑六年二个月量刑适当，但数罪并罚后宣告刑只有有期徒刑六年十个月则属于量刑畸轻，因为根据福建省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中确定宣告刑的方法中规定：一人犯数罪，总和刑期不满十年的，决定执行的刑期减少幅度一般不超过总和刑的15%；总和刑期满十年不满二十年的，决定执行的刑期减少幅度一般不超过总和刑的20%；因此，闽清县人民法院对李正銮遗漏滥伐林木罪行判处有期徒刑六年五个月，与其之前所判处的有期徒刑三年进行数罪并罚后，即使按减少的最大幅度15%计算，至少还应判决有期徒刑八年。所以，法院对李正銮的第一次数罪并罚后宣告的刑期就已经属于量刑畸轻，闽清县人民法院对被告人李正銮新犯的滥伐林木罪行判处有期徒刑六年二个月，与前罪至少应判处八年进行数罪并罚后，即使按减少的最大幅度20%计算，宣告刑至少要在有期徒刑十一年左右，这与法院目前的宣告刑有期徒刑六年十个月相比明显差距太大。
2、被告人李正銮除起诉书中指控的第一起犯罪是属于漏罪外，其他几起都是其在因病暂予监外执行期间所犯的新罪，且滥伐林木数量巨大，应该说其主观恶性大，社会影响也恶劣，应从重处罚。
3、根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判决的犯罪分子同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。因此，本案被告人李正銮所遗漏的罪行虽然也是滥伐林木罪，但仍应实行数罪并罚，至于李正銮新犯的同种罪行，依上述批复精神及《刑法》第七十一条的规定，也应当实行数罪并罚。
综上所述，闽清县人民法院对被告人李正銮滥伐林木一案判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币７0000元属适用法律不当，量刑畸形，提请依法判处。
福州市人民检察院支持抗诉提出：一、对原审被告人李正銮所犯之新罪实行数罪并罚时可以超过滥伐林木罪的最高法定刑。原审被告人李正銮在刑罚执行期间又多次滥伐591.0331立方米的林木，构成新的滥伐林木罪，且数量巨大，依照刑法六十九条的规定，按”先减后并”的原则进行并罚，且刑期可以超过滥伐林木罪的最高刑期。二、原审法院对原审被告人李正銮数罪并罚后量处的宣告刑畸轻，有悖罪刑相一致的基本原则。原审被告人李正銮的同种漏罪并罚的刑期为六年七年月（实际只执行约三个月），在其重新犯罪时，尚有约六年四个月未执行，新罪判处六年二个月，根据刑法七十一条的规定，应当在六年四个月以上，十二年六个月以下决定执行的刑期，原审量刑明显畸轻。闽清县人民法院对原审被告人李正銮适用法律不当，导致量刑畸轻。提请依法纠正。
在二审庭审中，原审被告人李正銮对所犯的事实均供认不讳，辩称之所以屡次滥伐林木，是因身患尿毒症需每星期作透析，无钱治疗才去联系作木材生意，但购买的林木林业管理部门不予办理采伐许可证，才会造成一再犯法，愿意接受处罚。二审查明的事实与原审相同。原审被告人李正銮的病情，经闽清县医院疾病证明书诊断为尿毒症，维持性血液透析，高血压3级极高危。
本院认为，原审被告人李正銮违反森林法的规定，在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人砍伐林木，采伐林木立木蓄积量共计1207.6331立方米，经济价值人民币573549.2元，违法所得人民币69000元，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，其中判决宣告以前，滥伐林木立木蓄积量616.6立方米；判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在因病暂予监外执行期间又犯罪，其滥伐林木立木蓄积量591.0331立方米。被告人李正銮犯罪后虽有自首情节，如实交代犯罪事实，有从轻、减轻处罚的情节，但其之前因犯滥伐林木罪被判刑，因患严重疾病被暂予监外执行期间又重新涉嫌犯罪，在取保侯审期间又再犯同案事实，其实施犯罪固然有客观原因，但另一方面也说明其主观上并未吸取教训，明知行为违法而一再触犯，原审采纳公诉机关的量刑建议，对其数罪并罚，合并决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币70000元，未充分考虑被告人李正銮应予从重处罚的情节，且最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判决的犯罪分子同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：”人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚”。本案一审判决书结论部分对被告人实行数罪并罚有作阐述，但在判决部分未予以体现，应予以更正，福建省闽清县人民检察院关于对被告人李正銮滥伐林木一案应数罪并罚的抗诉意见，予以采纳。经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽清县人民法院（2014）梅刑初字第156号刑事判决。
二、原审被告人李正銮犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币50000元，合并前罪尚未执行的余刑，决定执行有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币50000元；被告人李正銮犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币50000元，合并重新犯罪所判有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金应予判决生效次日起三个月内缴纳）。
三、违法所得人民币69000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一五年六月一日
书记员 林 婧
附相关法律条文和解释
1.《中华人民共和国刑法》第三百四十五条：盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2.《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3.《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4.《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一个犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
5.《中华人民共和国刑法》第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
6.《中华人民共和国刑法》第七十一条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判决的犯罪分子现种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：
人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。