宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞商初字第1514号
原告：陈甲。
委托代理人：王甲。
被告：谢××。
委托代理人：姜甲、王乙。
原告陈甲为与被告谢××保证合同纠纷一案，于2009年5
月13日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判
员厉国平适用简易程序审理。由于审判人员工作变动，本案改
由本院代理审判员高宏伟适用简易程序审理。后因案情复杂，
于2009年8月4日转为普通程序，组成合议庭审理。本案先后于
2009年6月24日、7月17日、10月20日�次公开开庭进行了审理
。原告陈甲及其委托代理人王甲、被告谢××的委托代理人姜
甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈甲起诉称：张某某因需用资金，曾向陈乙借款，
陈乙履行借款义务后张某某出具借条一份，载明：借款金额为
400000元、借款期限为从2008年7月30日起至同年8月30日止；
若延期还款则按每日本金千分之五支付违约金等。该笔借款由
被告谢××在二年保证期间内承担连带保证责任。逾期，张某
某并未按约还款，被告也未履行保证责任。2008年12月，原告
和陈乙经口头协商，陈乙将涉诉借款转让给原告，原告和陈乙
并口头通知了张某某和被告。此后，张某某于2008年12月9日向原告出具承诺书一份，承诺在2008年12月28日前返还200000
元借款，�款在2009年1月20日春节前还清。但张某某仍未按
约履行。2009年1月30日，陈乙与原告签订书面债权转让协议
书。2009年5月6日，原告以特快专递的方式将债权转让协议书
和通某某寄给被告。因原告无法查明张某某的居所，故在2009
年5月13日，浙江盛某律师事务所受陈乙和原告的委托在东南
商报上刊登了对张某某和被告的债权转让通某某。因原告和陈
乙在债权转让过程中已经履行了通知义务，故原告已经合法受
让涉诉债权。为此，请求判令被告承担涉诉借款的连带保证责
任，即返还原告借款400000元，支付自2008年12月15日起至20
09年4月30日止的违约金54000元，并支付自2009年5月1日起至
法律文书确定的履行日止的违约金（按日1‰计算）。
被告谢××答辩称：被告确实�张某某向陈乙的上述借
款承担连带保证责任，但其已经履行了保证义务，向陈乙返还
了涉诉借款；被告未收到原告邮寄的债权转让通某某，即使收
到也因其时陈乙并未授权原告为通知而无效。至于陈乙委托浙
江盛某律师事务所在报纸上刊登公告向被告为通知也是不妥当
的，因为被告并没有看报纸的义务；即使被告未履行保证义务
，原告的违约金也计算标准过高，要求法院依法调整。
原告为证明其诉讼主张，举证及被告发表质证意见如下
：
1.借条一份，以证明张某某于2008年7月30日向陈乙借款
400000元，并承诺于2008年8月30日前返还，逾期则按日5‰支
付违约金及被告在两年保证期间内作为该笔借款的连带责任保证人等事实。被告对该证据没有异议。
2.2009年1月30日债权转让协议书一份，以证明陈乙将涉
诉借款债权转让给原告的事实。被告表示对该证据的真实性无
法确认，并认为在其已经履行了还款义务的情况下，该债权转
让行为即使真实也是违法的。
3.2009年4月8日债权转让通某某二份及收寄日期为2009
年5月6日的国某某快专递邮件详情单、签收日期为2009年5月7
日的邮件跟踪查询单、2009年5月4日由陈乙出具的委托书、20
09年5月13日东南商报各一份，以证明陈乙委托原告和浙江盛
某律师事务所通知张某某和被告债权转让事宜，原告和浙江盛
某律师事务所已经履行了通知义务的事实。被告对上述证据的
真实性没有异议，但认为其没有收到债权转让通某某，且陈乙
委托时间在后，即使收到也是无效的。另外，在报纸上刊登债
权转让通知的形式也是不妥当的。
4.2008年12月9日由张某某出具的承诺书一份，载明：“
还款方式：12月28号前还贰拾万元。1月20号春节前还清。借
款人：张某某2008年12月9日”。以证明直至2008年12月9日前
涉诉借款债权仍然存在的事实。被告以该证据是否张某某本人
出具及其上所载款项是否涉诉借款均不能确认为由不予认可。
5.2009年10月12日说明函一份，以证明陈丙受陈乙的委
托于2008年8月7日汇入被告账户600000元，被告所谓的还款是
还该笔借款的事实。被告以该证据与本案没有关联性，其所载
内容是否真实也无法确认为由不予认可。
被告为证明其诉讼主张，举证及原告发表质证意见如下：
6.2008年8月21日中国工商银行个人业务凭证（专用）和
2008年8月21日中国工商银行汇款个人业务凭证（专用）复印
件各一份，以证明被告已经于2008年8月21日将涉诉借款返还
给陈乙的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但认为该笔
汇款与涉诉借款无关。
在本案审理期间，本院依法对陈乙进行了调查，并形成
调查笔录一份，陈乙陈述：原告系其舅妈，其与张某某系朋友
关系。2008年7月张某某向其借款，其却不过朋友的情面，就
借给她了，并由被告作为借款的担保人。借款时，双方曾口头
约定利息为3分，借条上“息已付”三字是在借款时张某某当
场付了一个月利息12000元。另外，张某某还向其付了2008年9
月份的利息，并在2009年1月份左某某接付给原告利息30000元
。2008年12月9日，其与原告�被告、张某某及被告的母亲姜
乙在中兴路附近的涛声依旧宾馆达成口头债权转让协议。协议
达成后，其便将借条交与了原告，张某某同时出具了一份承诺
书给原告。后来，因张某某没有还款，也无法查知其行踪，原
告想以起诉的方式解决双方的纠纷，就补签了书面债权转让协
议书，其并委托原告和浙江盛某律师事务所通知被告和张某某
。再者，其与被告之间存在多起债权债务关系，其中以被告作
担保人的居多，但也有部分是被告直接向其借款。如被告所述
的2008年8月21日还款实际上是被告返还向其借款600000元中
的部分，而并非涉诉借款。因该笔600000元借款被告已经全部
还清了，借条被告也收回了，故不能提供相关证据。对该调查笔录，原告没有异议。被告则以陈乙与原告存在亲戚关系为由
对该调查笔录的真实性有异议。
在本案审理期间，本院至中国工商银行象山县支行进行
了调查。中国工商银行象山县支行提供个人业务凭证（专用）
等计六份，该六份证据与该行在本院协助查询存款通某某（回
执）上的记载均证明陈乙和陈丙在2008年8月2日至10月20日期
间先后汇入被告账户2280000元，其中陈丙在2008年8月7日汇
入被告账户600000元的事实。原告对本院调取的的上述证据没
有异议。被告则认为2008年8月2日至16日期间的汇款系（2009
）甬鄞商初字第1464号案件的借款，而并非本案的借款。
对原、被告提供及本院调取的上述证据，本院认证意见
如下：
原告提供的证据1，被告没有异议，且足以证明涉诉借款
�权的合法性和被告作为涉诉借款债权的连带责任保证人等事
实，故本院予以认定。原告提供的证据2、证据3，结合本院对
陈乙的调查，足以证明陈乙已将其对张某某的借款债权和对被
告的保证债权一并转让给原告，且原告已经以邮寄方式通知被
告，以公告方式通知张某某和被告的事实，故本院予以认定。
原告提供的证据4，因其上张某某的签名和捺印与原告提供的
证据1借条上基本一致，故本院对其真实性予以认定。又因原
告无需对否定的事实承担举证责任，在被告未提供张某某与原
告或陈乙之间存在其他债权债务关系的证据的情况下，本院认
定该证据所载借款即为涉诉借款。由此，本院对该证据予以认
定。原告提供的证据5，结合本院对陈乙的调查和在中国工商�行象山县支行调取的证据以及被告在庭审中忽而陈述与陈乙
之间不存在任何其他的债权债务关系，忽而陈述除（2009）甬
鄞商初字第1464号案件外不存在任何其他的债权债务关系的事
实，陈乙与被告间原存在其他债权债务关系的盖然性较高，故
本院予以认定。
被告提供的证据6，原告对其真实性没有异议，至于其与
本案的关联性问题。本院认为，被告作为涉诉借款的保证人，
虽有可能在借款期限到来之前即以代张某某清偿借款的方式来
消灭自己的保证债务。但是，按常理来讲，在借款期限未至时
，保证人主动承担保证责任的可能性不大。即使保证人在诉讼
外代债务人返还借款，一般也会在还款前后通知债务人，但被
告却在庭审中陈述其并未为通知。甚至�到2008年12月9日张
某某出具还款承诺书时，被告仍未为通知。显然，被告于2008
年8月21日汇款给陈乙系用于返还涉诉借款的盖然性不高。再
者，结合本院对陈乙的调查、从中国工商银行象山县支行调取
的证据和原告提供的证据5来看，2008年8月21日的汇款用于返
还被告所欠陈乙其他债务的盖然性较高。综上，本院对被告提
供的证据6不予认定，对被告所谓已经履行了保证义务的辩称
不予采信。
综上，根据本院确认的有效证据以及当事人对事实的陈
述，本院确认本案事实如下：
张某某因需用资金，曾向陈乙借款，陈乙履行借款义务
后，张某某当场支付利息12000元，并出具借条一份，载明：
借款金额为400000元；借款日期为2008年7月30日，还款日期为同年8月30日；若延期还款则按每日本金千分之五支付违约
金等。该笔借款，被告谢××承诺在二年保证期间内承担连带
保证责任。2008年12月9日，张某某出具承诺书一份，承诺在2
008年12月28日前返还200000元借款，余款在2009年1月20日前
还清。2009年1月30日，陈乙为清偿其对原告的债务，与原告
签订书面债权转让协议书，将涉诉借款债权和保证债权一并转
让给原告。2009年5月4日，陈乙委托原告和浙江盛某律师事务
所王甲律师向张某某和谢××为债权转让通知。2009年5月6日
，王甲律师以特快专递的方式将债权转让协议书和通某某寄给
被告，被告于同年5月7日收到。2009年5月13日，王甲律师以
浙江盛某律师事务所的名义在东南商报上刊登了对张某某和被
告的债权转让通某�。另外，张某某已经付清了涉诉借款在20
08年12月15日前的利息或违约金。
本院认为，本案的争议焦点为：陈乙与原告之间的债权
转让合同是否成立，并对被告发生效力；被告应否承担保证责
任，返还原告借款并支付违约金及其各自的数额为何。
一、关于涉诉债权转让合同是否成立，并对被告发生效
力问题。
陈乙与张某某之间的民间借贷关系、陈乙与被告间的保
证合同关系均系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法律
效力性强制性规定，故合法有效。在陈乙履行了借款义务后，
即对张某某享有合法的借款债权，对被告享有从属于该合法借
款债权的保证债权。在各方无特别约定暨陈乙享有的借款债权
和保证债权并非依性质和法律规定不得转让的债权的情况下，陈乙有权将该借款债权和从属于该借款债权的保证债权一并转
让。现陈乙为清偿其对原告的债务将上述借款债权和保证债权
转让给原告的行为，符合法律规定，应为有效。由是，原告自
2009年1月30日起即取得了涉诉借款债权和从属于该借款债权
的保证债权。
在原告取得涉诉借款债权和从属于该借款债权的保证债
权后，根据法律规定，只有在陈乙通知了张某某和被告的情况
下，该转让才对张某某和被告发生效力。但通知的主体并不限
于陈乙本人，其亦可以委托代理人以其名义为之。故陈乙委托
浙江盛某律师事务所王甲律师以其名义代为通知的行为合法有
效。因法律、司法解释等对债权转让通知的方式并没有规定，
故陈乙及其委托的王�律师可以选择适当的方式为通知。现王
甲律师以无法查明张某某现居所为理由先以邮政特快专递的方
式对被告为通知，又以在报纸上刊登公告的方式对张某某和被
告为通知的方式并无不当。至于被告所谓原告的通知行为不适
当的辩称，本院不予采纳。
二、被告应否承担保证责任，返还原告借款并支付违约
金及其各自数额问题。
首先，在无意思自由受限的情况下，被告在张某某出具
的借条上连带责任保证人一栏签字的行为应认定为被告自愿对
张某某向陈乙的400000元借款承担连带保证责任。至于其承担
保证责任的范围，在无特别约定的情况下，应按《中华人民共
和国担保法》第二十一条的规定对涉诉借款所生全部债务承担
保证责任。其次，因被告在张某某出具给陈乙的借条上印有“担保
期限为二年”字样，故被告的保证期间应为从2008年8月31日
起至2010年8月30日止。在保证期间内，张某某出具的还款承
诺书一则为单方行为，不应对原告有所约束；一则即使系双方
行为，也仅是对被告不生效力，而并非免除了被告的保证责任
。故在张某某出具还款承诺书的情况下，被告仍应对涉诉借款
承担保证责任。在被告仍负有保证义务时，即使陈乙与原告并
未就保证债权是否转让作出约定，因保证债务的从属性及法律
、司法解释的相关规定，涉诉保证债权也应一并转让给原告。
再次，在保证债权同时转让的情况下，原告在债权转让
合同成立时即取得了涉诉借款债权和保证债权。在原告以合理
方式为通知后，�转让行为即对张某某和被告发生效力。因张
某某和被告在转让通知生效前逾期未对陈乙履行还款义务，在
转让通知生效后未对原告履行还款义务，故该两者的行为构成
违约，应承担相应的违约责任。原告可以择一或一并起诉张某
某和被告，现原告仅起诉被告，要求被告承担保证责任的行为
并无不当，本院予以支持。
最后，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，
借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的
，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。而在本案中，
因原告和陈乙均认可在借款时张某某曾支付12000元利息。虽
然张某某此种当即支付利息的行为可能是其的自愿行为，但因
在借款时陈乙的利息债权并未产生，故此种�为在实质上与预
扣本金行为无异。如果确认此种先行支付利息的行为合法，则无异于鼓励当事人变相违反《中华人民共和国合同法》第二百
条的规定。由此，被告应返还原告借款的数额应系在扣除上述
预先给付的12000元利息后的388000元。至于张某某在2008年1
2月15日前另行支付的其他利息，在被告未提出异议的情况下
，本院不予干涉。至于2008年12月15日以后的违约金，因就民
间借贷关系而言，违约金和借款逾期利息在本质上并无不同，
故应按照不超过中国人民银行公布的金融机构同期同类人民币
贷款基准利率的四倍予以调整。即本院对被告要求调整违约金
的计算方式的辩称予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》七十九条、第八
十条、第八十一�、第一百零七条、第一百一十四条，《中华
人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十
二条、第三十一条和高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国
担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款、第二十八条、
第三十条第二款、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告谢××返还原告陈甲借款388000元，限于本判
决生效后十日内履行完毕。
二、被告谢××支付原告陈甲从2008年12月15日起至200
9年4月30日止的违约金29360元，并支付从2009年5月1日起至
本判决确定的履行日止的违约金，限于本判决生效后十日内履
行完毕。
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8110元，由原告陈甲负担654元，被告谢××
负担7456元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通某某七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院
立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人
为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开
户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市
中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，
作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈建军
代理审判员 高宏伟
人民陪审员 陈盛洲
二〇〇九年十月二十日
代书 记员 郑 莹