湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第237号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人刘小平，男，1964年12月01日出生，汉族，湖南省衡东县人，中专文化，原衡东县农村信用社职工。因涉嫌合同诈骗罪于2013年8月1日被衡东县公安局刑事拘留，同年8月15日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
辩护人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
衡东县人民检察院以湘衡东检刑诉（2013）第193号起诉书指控被告人刘小平犯合同诈骗罪一案，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭进行了审理。衡东县人民检察院指派代理检察员王清出庭支持公诉，被告人刘小平及其辩护人陈钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：2005年至2013年1月期间，被告人刘小平因在广东省等地做钢材贸易生意，以高息借款的方式，向何某、赵某乙、罗某甲、罗某乙等数名衡东人借款千余万元。2013年4月份，因被告人刘小平钢材生意亏损及归还高额利息等原因，向何某、赵某乙、罗某甲、罗某乙等人的借款均无法按期归还本金和利息。2013年4月15日，被告人刘小平虚构自己做钢材贸易需要资金周转为由，经曾某介绍向颜某借款50万元，并在广州市天河区以一张注销作废的54万元支票作抵押担保，约定二个月之后归还，并承诺两个月的资金占用费为4万元。到了约定还款期限，因被告人刘小平无法归还借款，颜某便拿着支票去银行进账时，发现该支票因出票人销户已经过期作废。而被告人刘小平已将骗取的50万元用于归还何某、赵某乙以及赵某甲的借款或利息。
公诉机关认为，被告人刘小平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项之规定追究其刑事责任。
公诉机关向本院提交了以下证据：
1、被告人刘小平户籍资料，证实刘小平1964年12月1日生，系完全刑事责任能力人；
2、到案经过，证实刘小平系抓获归案；
3、借条，证实2013年4月15日刘小平向颜某借款50万元。
4、现金支票，证实付款人为广州市天河宇峰贸易行廖××，收款人为广州市海珠区龙发装饰服务部颜某的一张支票，付款金额为伍拾肆万人民币。支票用于还借款。
5、退票理由书，证实广州银行东莞庄支行开具的广州区域票据交换退票理由书，证实出票人已经销户。
6、业务委托书，证实广州市海珠区龙发装饰服务部委托广州银行转账汇款40万人民币给收款人广州市海珠区凯弘贸易行。
7、账户明细，证实2013年4月15日颜某卡号为×××5903转账10万元。
8、广州天河宇峰贸易行开户许可证、个人独资企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证、授权书、销户对账、撤销银行结算账户申请书。证实该贸易行很行结算账户已撤销。
9、广州海珠区龙发装饰服务部开户许可证、个人独资企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证。证实该公司的法人代表是颜某。
10、广州银行东莞庄支行对账单，客户为广州市海珠区龙发装饰部，账户为×××8188，向广州市海珠区凯弘贸易行收款账户为×××2834转入40万元现金。
11、银行卡交易明细，证实刘小平建行卡号为×××6519于2013年4月17日转账支取10万元人民币
12、历史明细清单，证实刘小平在中国工商银行为××8624的账号于2013年4月15日转入人民币10万元整。
13、湖南农村信用社借款借据，证实刘小平以内部员工担保的方式向衡东农村信用社借款56万元整。
14、民事起诉状、调解书，证实赵某乙、尹××、董××、潘××、李××、胡××分别向衡东县人民法院对刘小平民间借贷纠纷提起诉讼，除了赵某乙民间纠纷一案，其余均已经调解结案。
15、刘小平的债权、债务清单，证实除了已经起诉的235万元债务，已经调解好，还欠债1405万。刘小平的债权为113.5万元。
16、银行卡客户交易，证实何某账号为×××4134的账号2013年4月16日转入10万元至刘小平账号×××6519。
17、民事起诉状、借条、借款协议，证实刘小平欠罗××、王××、罗某甲、胡××、刘某、刘××、赵××、罗某乙、李××的债务。
18、衡东经侦大队出具的办案说明以及欠条，证实宋××欠刘小平的钢材款71万元，侦查人员未找到宋××本人。
19、短信详单，刘小平手机中打印出来的信息证实其债权人分别向其催债的情况。
20、证人曾某的证言，证实2013年4月15日，经其介绍并作口头担保，刘小平向颜某借款50万元，并说二个月之后归还，颜某同意，并要求刘小平提供一张54万元的现金支票做抵押。第二天，他们三人到广州一家工商银行，颜某转了40万到刘小平指定的账户，再转了10万到刘小平的账户。刘小平出具了一张五十万元的欠条和一张农业银行的54万元的现金支票。到了6月15日，颜某打电话给曾某，说刘小平的钱没有到账，曾某就联系刘小平，刘小平说等几天，然后就一拖再拖。颜某就到银行承兑支票，发现该支票是张过期作废支票。后来曾某就把刘小平扭送到派出所。
21、证人罗某甲的证言，证实刘小平2011年5月份左右向她借款90万元，2012年5月25日后连本带息为120万元，并写了借条。现在刘小平以各种理由不还钱，并请求政府挽回损失。
22、证人何某的证言，证实何某于2013年元月份将30万借给刘小平，刘小平2013年4月15日打电话告诉何某，要其把对公账户发给他，将一个工地的40万回款打入了何某的账号，并要求利息暂时不要扣。何某又把10万元返回刘小平在建行的个人账户上，建行卡号为×××6519。刘小平将40万元汇入的是何某的对公账户，账户为×××2834，公司的名称是广州市海珠区凯弘贸易行，在民生银行开的户。
23、证人刘某的证言，证实刘小平2013年5月18日向他借款55万元，至今未还。
24、证人罗某乙的证言，证实到现在刘小平还欠罗某乙50万元，该钱刘小平大部分用在个人建房和归还欠款上了，刘小平去年下半年开始就回吴集信用社上班，没有在广东做钢材生意了。
25、证人赵某甲的证言，证实刘小平2013年5月14日归还了2012年10月份借款50万元的半年利息9万元，其中这9万元是通过银行转账到其姐赵××的信用社存折上。（000049356908）借款本金没有归还。
26、证人赵某乙的证言，证实2013年5月，刘小平归还借款10万元钱，并在诉讼时说这10万元4万是本金，6万是利息。是通过银行转账到其子赵××农行卡上。
27、被害人颜某的陈述，证实2013年4月14日，曾某找到颜某说老家有个老乡刘小平在广州做钢材生意，现在急需资金周转，需要借钱。跟他们见面后，当时刘小平说他在广州、南宁做钢材生意，生意金额有几千万，现在急需资金周转，需要找颜某借50万元，二个月给利息4万元。颜某同意借款给他，但是要求他开一张54万元的支票做抵押，刘小平当场答应。2013年4月15日，颜某、刘小平、曾某一起三人在广州市一家工商银行见面，颜某按照约好的打款10万元到刘小平的账户，再打了40万元到刘小平指定的账户。刘小平出具了一张农业银行的现金支票给颜某。2013年6月15日，颜某到银行承兑支票，发现该支票是张过期作废的支票。颜某就通过曾某找到刘小平，刘小平说借给他的钱，他用于还账及给儿子买车，买房。要过一个多星期才能还钱给颜某。到现在刘小平都没有还钱给颜某。
28、被告人刘小平的供述和辩解，证实今年4月14日，刘小平因为在广州做钢材生意资金周转出现问题，就在广州市找到曾某，要求他介绍一个朋友借钱给刘小平。曾某就介绍颜某给他。见面后，刘小平说他在广州市、南宁市有上千万的钢材生意，需要资金周转。想以每月4分的利息借款50万元。颜某听后，同意借钱给刘小平，并约定每月4分的利息，二个月之后归还，并提前开具一张54万元的现金支票给她作抵押。第二天，他们在广州市一家工商银行见面，他出具了一张50万元的欠条和一张54万元的现金支票作抵押。颜某转了10万元到刘小平的个人工行账户，另外打了40万元到何中华的账户。（因为刘小平欠何中华货款40万元。）后到了6月15日，欠款到期后，因为刘小平无力偿还颜某50万元欠款，颜某发现刘小平出具的支票为过期作废支票，便不断找刘小平要钱。刘小平除了欠颜某、曾某的钱，他对外还欠了1000多万元债务。并证实当时为何提供过期作废的支票，因为颜某提出借钱给刘小平，要支票作抵押才借钱给他，刘小平当时不能给她提供正常有效的支票作抵押，刘小平如果将过期作废支票的真实性告诉颜某，她可能就不会借钱给刘小平了。刘小平当时欠何某、赵某乙等人的本金和利息都到了约定还款的时间，而刘小平当时欠款1000余万元，外面的账又收不回，在他们借款人的催促下，只好借新账归还老账。刘小平借颜某50万元钱用于还了何中华40万元的货款，另还了其他人10万元利息。还证实除了欠曾某、颜某钱外，还欠信用社56万，罗某甲120万元，罗某乙50万……现金共欠以上人员954万元，别人欠刘小平的钢材款有113.5万。刘小平借给颜某50万元后，没有继续做钢材生意了。刘小平的债权已不能兑现。
被告人刘小平辩称，其是通过曾某介绍借了颜某的钱，是一种借贷行为，不构成犯罪。
被告人刘小平的辩护人提出被告人刘小平系自动投案，并能如实供述自己的罪行，应认定为自首。被告人刘小平是在颜某已经将40万元汇入刘小平的账户以后，再出具的支票，出不出具支票已不影响颜某借钱给刘小平，因此，认定刘小平合同诈骗的金额应是10万元。公诉人指控合同诈骗罪数额特别巨大的金额是50万元没有法律依据，应认定为数额巨大，对被告人刘小平在三年以上十年以下处刑。
被告人刘小平及辩护人陈钟未向法庭提供证据。
在庭审质证中，被告人及辩护人对证人曾某的证言提出异议，认为刘小平并非是曾某扭送至公安局到案的，刘小平也没有被扭送。对到案经过提出异议，刘小平是曾某带到公安局的，自己也愿意跟公安机关说明清楚情况。对被害人颜某的陈述中关于支付方式提出异议，颜某是先将四十万元打入刘小平指定的账户后，刘小平再出具的欠条和支票。颜某后将十万元打入刘小平指定的账户。
庭审结束后，公诉人向法院补充了下列证据：
1、抓获经过，证实2013年7月31日，被告人刘小平因与曾某有债务关系，被曾某扭送到衡东县公安局，后被侦查人员抓获归案。
2、证人曾某出具的《扭送诈骗犯刘小平的经过》，证实刘小平找曾某要自己的身份证，曾某要刘小平去衡东房产局签一个字就把身份证还给刘小平。后刘小平与曾某等人一起坐车到衡东。到了衡东，曾某即刻将车开到县公安局大院树底下。当时刘小平很生气，问怎么到公安局了，曾某告诉他颜某已报案，并劝刘小平尽快还钱。而刘小平一再忽悠，到了4点40分，曾某见刘小平还是讲理由要他们给刘小平还款时间，就拨打了经侦大队的电话，后经侦大队民警就将刘小平带去问话了。
被告人刘小平及辩护人的质证意见是：刘小平到公安局去是因与颜某的债务关系。刘小平是与曾某一块到公安局的，在曾某打电话给经侦大队后，等公安机关到来，其并没有逃走的意思，刘小平不是由公安机关抓获到案的，应认定刘小平是投案自首。
本院经审查认为，公诉机关提交的证据形式合法，其内容具有客观真实性，与本案有直接关联，本院对其证明效力予以认定。
被告人刘小平及辩护人陈钟提出的质证意见，经本院审查，认为关于被害人的陈述中关于借款50万元以及出具欠条、支票的顺序虽有出入，但被害人颜某借钱给被告人刘小平50万元以及刘小平出具了一张54万元的欠条和一张54万元的期票的基本事实成立；关于曾某出具的刘小平到案经过的情况说明的基本事实，被告人及辩护人没有提出异议，只是对其证据指向提出异议；本院认为上述两份有异议的证据可以作为认定案件事实的参考依据。
根据所采信的证据，本院认定以下事实：
2005年至2013年1月期间，被告人刘小平因在广东省等地做钢材贸易生意，以高息借款的方式，向何某、赵某乙、罗某甲、罗某乙等数名衡东人借款千余万元。2013年4月份，因被告人刘小平钢材生意亏损及归还高额利息等原因，向何某、赵某乙、罗某甲、罗某乙等人的借款均无法按期归还本金和利息。2013年4月15日，被告人刘小平虚构自己做钢材贸易需要资金周转为由，经曾某介绍向颜某借款50万元，并在广州市天河区以一张注销作废的54万元支票作抵押担保，约定二个月之后归还，并承诺两个月的资金占用费为4万元。到了约定还款期限，因被告人刘小平无法归还借款，颜某便拿着支票去银行进账时，发现该支票因出票人销户已经过期作废。而被告人刘小平已将骗取的50万元用于归还何某、赵某乙以及赵某甲的借款或利息。
本院认为，被告人刘小平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以作废的票据作担保，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人刘小平及其辩护人提出“刘小平系主动投案，能如实供述自己的罪行，系自首”的辩解理由和辩护意见。经查，被告人刘小平是被曾某以“办理房产证过户”为由被骗上车并强行带至公安局，其人身已被曾某等人控制。刘小平主观上也没有自动投案的意愿，系被迫等待公安机关的到来。故不能认定被告人刘小平系自动投案。被告人刘小平的辩护人提出的被告人刘小平在开具作废支票之前，收到颜某40万元，不应以合同诈骗罪论处的辩护意见。经查，被告人刘小平与被害人颜某在打款的前一天就达成借款协议，被害人颜某借款50万元给被告人刘小平，刘小平出具50万的欠条，并用期票担保。第二天颜某与刘小平均按前一天的协议履行支付。是先支付借款40万元还是先支付借款10万元再出具欠条和期票担保的顺序并不影响该期票担保的金额，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人提出合同诈骗罪关于数额特别巨大法律没有规定，不能参照诈骗罪认定合同诈骗罪数额特别巨大的金额为50万元。本院认为，现相关法律及司法解释未规定合同诈骗罪数额特别巨大的认定标准，根据罪刑法定的刑法原则，尚不宜认定被告人刘小平合同诈骗的金额已达到数额特别巨大，故对辩护人的辩护意见采纳。被告人刘小平能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2023年1月31日止。）
二、责令被告人刘小平退赔颜××人民币五十万元。
（罚金、退赔款限在判决书生效后十日内交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 琼
人民陪审员 谭柏生
人民陪审员 刘江云
二〇一四年一月二十三日
代理书记员 陈小丽
校对责任人：陈琼打印责任人：陈小丽附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。