湖北省建始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2822刑初102号
公诉机关建始县人民检察院。
被告人李永刚，男，1969年12月3日出生于湖北省长阳土家族自治县，土家族，小学文化，从事建筑业，住长阳土家族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月24日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕，现羁押于建始县看守所。
辩护人周运秋，湖北百思特律师事务所律师。
被告人田本红，女，1974年7月28日出生于湖北省长阳土家族自治县，土家族，小学文化，农民，户籍住址湖北省宜昌市长阳土家族自治县，现住长阳土家族自治县，系被告人李永刚之妻。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月24日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕，同年11月17日被本院取保候审。
建始县人民检察院以建检诉刑诉[2017]39号起诉书指控被告人李永刚、田本红、唐某、李某3、梁某、熊某犯盗窃罪，于2017年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，于同年8月23日将本案由简易程序转为普通程序审理。同年9月20日公诉机关以指控唐某、李某3、梁某、熊某犯盗窃罪的证据不足为由，申请对该四被告人撤回起诉，同时对李永刚、田本红作出了变更起诉决定。本院审查认为公诉机关申请撤回起诉的理由成立，裁定准许公诉机关撤回对唐某、李某3、梁某、熊某的起诉。本院依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭进行审理。庭审中，公诉机关以需补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许。同年12月4日公诉机关建议本院恢复审理。本院于同年12月5日继续公开开庭进行了审理。建始县人民检察院指派检察员ＸＸ清出庭支持公诉，被告人李永刚、田本红及辩护人周运秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月底，被告人李永刚、田本红夫妻受本县红星煤矿董事长李某4的聘请，从事封闭红星煤矿井某的劳务事宜。李永刚、田本红在处理上述事宜时见该煤矿内露天堆放的废旧钢材无人看管，遂起盗卖之心，三次盗卖价值人民币74800元的废旧钢材。分述如下：
1、2016年11月5日，被告人李永刚、田本红在该矿内盗窃了20余吨价值人民币20000元的废旧钢材予以销售；
2、2016年11月6日，被告人李永刚、田本红在该矿内盗窃了20余吨价值人民币21000元的废旧钢材予以销售；
3、2016年11月，被告人李永刚、田本红在该矿内盗窃了20余吨价值人民币33800元的废旧钢材予以销售。
公诉机关认为，被告人李永刚、田本红共同盗窃他人财物数额巨大，均已构成盗窃罪。李永刚是主犯，田本红是从犯。建议本院对李永刚在有期徒刑3年至4年、田本红1年至2年6个月间判处。并就指控提供了相关证据。
被告人李永刚辩解，他为了解决封闭红星煤矿井某工人的工资，想到堆放在该煤矿的废旧钢材是李某4的，李某4委托他照看废旧钢材，同时李某4要他想办法解决工人工资不足部分，于是他就卖了一些废旧钢材支付工人工资，不构成盗窃罪。其辩护人提出李永刚是受红星煤矿实际控制人李某4委托履职，李永刚卖掉的废旧钢材所有权属红星煤矿，因此李永刚的行为不构成犯罪。
被告人田本红对指控未提出辩解意见。
经审理查明：2016年10月底，被告人李永刚受建始县红星煤矿有限责任公司实际控制人李某4雇请，从事该公司红星煤矿井某封闭工作，李永刚之妻田本红随同前往。其间，李永刚、田本红发现矿区内露天堆放的废旧钢材无人看守，经商议欲盗卖。同年11月，李永刚、田本红先后三次盗窃该矿内共计人民币64750元的废旧钢材出售。分述如下：
1、2016年11月5日，李永刚、田本红盗窃红星煤矿内堆放的废旧钢材23.75吨售予他人，经建始县价格认证中心估价本次被盗废旧钢材共计价值人民币23750元。
2、2016年11月6日，李永刚、田本红盗窃红星煤矿内堆放的废旧钢材21吨售予他人，经建始县价格认证中心估价本次被盗废旧钢材共计价值人民币21000元。
3、2016年11月20日左右的一天，李永刚、田本红盗窃红星煤矿内堆放的废旧钢材20余吨销往宜昌，经建始县价格认证中心估价本次被盗废旧钢材共计价值人民币20000余元。
另查明，因建始县红星煤矿关闭，2015年1月15日刘某、黄大胜、彭某合伙借用宜昌市竞峰建筑安装有限公司资质与建始县红星煤矿有限责任公司签订《废旧物资撤出、变卖合同》，并按合同要求首付了货款40万元，且将废旧金属设备撤出堆放在井上矿区内。同年3月，建始县红星煤矿唯一守场工作人员李某2受李某4安排，在堆放废旧金属设备的地方将刘某等人撤出的废旧金属设备全部交付给刘某等人，并说“协议里面的废旧钢轨和机器设备都在这里，由我交付给你（指刘某），我们就不管了，剩下的就你们自己保管了”，然后李某2离开了红星煤矿。刘某等人拉走部分废旧钢材后受到与建始县红星煤矿有经济纠纷人的阻扰，不让拉走货物。同年6月28日刘某等人与建始县红星煤矿签订补充合同，其中就《废旧物资撤出、变卖合同》中的标的物的交付明确为，刘某等提运第一批废旧物资之日起标的物归刘某等人所有，标的物的风险自交付之时由刘某等人承担。2016年5月，建始县红星煤矿起诉刘某等人支付尾欠货款53万余元并承担相应利息。2017年6月28日经宜昌市西陵区人民法院调解，原告建始县红星煤矿有限责任公司与被告宜昌市竞峰建筑安装有限公司、被告刘某、彭某、黄大胜达成一致意见，其中一点李永刚、田本红卖出的废旧钢轨所有权属于建始县红星煤矿有限责任公司。
案发后，李永刚的胞弟李永强代李永刚、田本红给李某4退赔人民币8万元，并取得李某4的谅解。李永刚、田本红表示愿意从公安机关扣押的银行卡中承担罚金刑。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被盗主刘某、彭某的陈述笔录，证人谭某、李某1、张某1、张某2、李某2的证言笔录，废旧物资撤出、变卖合同及补充协议、补充合同、安全协议、收款说明，（2015）鄂建始民初字第00528号民事判决书，提取笔录、建始县红星煤矿有限责任公司2016年5月5日起诉状、宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1244号民事调解书、收条，证实2015年1月，刘某、黄大胜、彭某合伙以宜昌市竞峰建筑安装有限公司的名义从建始县红星煤矿有限责任公司以90万至100万元人民币购买红星煤矿废旧金属设备，签合同时买方给该公司首付货款40万元，合同约定废旧金属设备由买方撤出处理。尔后，买方组织人力撤出该煤矿废旧金属设备堆放在井上矿区内。同年3月卖方派代表李某2现场交付买方合同标的全部货物，买方拉走部分废旧钢材后再行拉货时，遭到与卖方有经济纠纷人的阻扰。同年6月双方签订补充合同约定，买方提运第一批废旧物资之日起，撤出的废旧金属设备所有权归买方所有，标的物的风险由买方承担，经算账买方还应给卖方支付货款475385.03元。变卖红星煤矿废旧金属设备是经李某4、李某1、谭某等人商议决定的，最终卖给刘某及售价也是经李某4同意了的，刘某支付的40万元货款部分用于支付建始县红星煤矿工人工资。2016年6月建始县红星煤矿有限责任公司向宜昌市西陵区人民法院起诉宜昌市竞峰建筑安装有限公司、刘某等人追讨尾欠货款，经法院调解其中有关李永刚、田本红卖出的废旧钢轨追偿权归建始县红星煤矿有限责任公司，刘某等人按调解协议支付红星煤矿有限责任公司购货余款35000元。2016年下半年堆放在红星煤矿矿区内的废旧金属设备被人盗走200吨左右。建始县红星煤矿有限责任公司实际控制人为李某4。
2、证人李某4作证视频光碟，证实建始县红星煤矿实际控制人是李某4。因红星煤矿要关闭，李某4与李某1、谭某等人商议决定变卖煤矿废旧金属设备，最终由刘某等人购买。2016年10月，李某4委托堂弟被告人李永刚封闭红星煤矿井某，未安排李永刚处理矿区内的废旧金属设备。案发后，李永刚的胞弟李永强代李永刚、田本红给他退赔废旧钢材变卖款8万元。另证明委托李永刚封闭井某期间照看煤矿财物，同时又说煤矿无可供照看的财产，自相矛盾，对矛盾部分本院不予确认。
3、证人唐某的证言笔录，证实2016年11月初，他往建始县红星煤矿运送水泥，与在此封闭煤矿井某的李永刚、田本红夫妻二人相识。李永刚委托他联系收购废旧钢材的买主，并说别人偷卖煤矿废旧钢材他也卖点，于是他通过向某1应联系到买主周某如，周某如收购李永刚盗卖的废旧钢材20余吨。2016年12月，他应李永刚之请，为李永刚联系货车在建始县红星煤矿装废旧钢材一车运往宜昌。后来，李永刚给他打电话说，如有人问起李永刚是否卖了红星煤矿废旧钢材，就说没有。
4、证人向某1应、周某如的证言笔录，证实2016年11月初，向某1应应唐某之请联系到收购废铁的老板周某如，周某如在建始县红星煤矿李永刚手中收购废旧钢材23.75吨销往宜昌，周某如付给李永刚货款20000元。
5、证人梁某的证言笔录，证实2016年11月5日，他与李某3、熊某一同前往建始县银智煤矿收购废旧设备，路过红星煤矿时，见李永刚卖废旧钢轨正在装车，洽谈过程中获知红星煤矿老板是李某4，李永刚是李某4的堂弟，李永刚在此只负责封闭煤矿井某。他们要求李永刚把煤矿剩下的废旧钢轨卖给他们，李永刚很为难。当晚，李永刚电话联系同意给他们卖一车。第二天他们联系一货车在红星煤矿装车时，他问李永刚这几车是不是偷着卖的，李永刚说是的，并说卖几车不要紧。
6、证人朱某的证言笔录，证实2016年11月左右的一天上午11时许，他帮收废铁的梁老板（梁某）在建始县红星煤矿上了一车废旧钢材，梁老板买这车废旧钢材支付了21000元钱。
7、冉某的证言笔录，证实他帮李永刚、田本红找工人封闭红星煤矿井某，他告诉过李永刚、田本红有人偷红星煤矿废旧钢轨。
8、证人吴某、黄某1的证言笔录，证实2016年11月初，应周某如之请，吴某在建始县红星煤矿拖一车废旧钢轨到宜昌，通过黄某1销售获款32200元，吴某获得运费2000元左右。
9、证人柴某的证言笔录，证实2016年11月初，李某3电话联系他后，他与梁某、熊某等人一同到红星煤矿装了一车废铁，后运往宜昌，获得运费3300元。
10、证人施某1的证言笔录，证实2016年11月，唐涛联系他帮唐某在红星煤矿拖废旧钢轨20余吨到宜昌，货老板是两夫妻（李永刚夫妇），他获得运费3000元左右。
11、李永刚建行银行卡交易明细清单，证实李永刚、田本红在建始县红星煤矿盗窃的第三车废旧钢材销往宜昌获赃款33800元。
12、周某如销售废旧钢轨称重单、重庆增辉再生资源回收公司入库通知单，证实李永刚、田本红卖给梁某等人的废旧钢轨重量为21吨，卖给周某如的废旧钢轨重量为23.75吨。
13、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，证实案发现场情况。
14、建始县价格认证中心价格认定结论书，证实废旧钢轨市场收购价1.00元/公斤。
15、企业基本信息表，证实建始红星煤矿有限责任公司法定代表人为李某1，认缴出资大股东为李某4。
16、扣押物品清单、提取笔录、委托书、建行客户回单、行政事业单位资金往来结算票据，证实公安机关在侦办案件过程中扣押了被告人田本红建行62×××08银行卡、李永刚建行62×××16银行卡，李永刚、田本红委托李永刚胞弟李永强取出卡中钱33329元交由本院收取。
17、辨认笔录及辨认照片，证实朱某辨认出是梁某请他在红星煤矿装了一车废铁，李某3、梁某分别辨认出在红星煤矿给他们卖废铁的是李永刚。
18、公安机关出具的情况说明3份，证实李永刚、田本红将盗窃的第三车废旧钢轨销往宜昌，因收购老板是外地人，当地拆迁等原因，未能找到收购老板核实材料，以及本案立案等有关情况。
19、户籍资料，证实二被告人的身份情况。
20、视频资料光盘，证实讯问二被告人的情况。
21、被告人李永刚供述，2016年10月底，建始县红星煤矿老板堂哥李某4请他封闭煤矿井某，他妻子田本红随同前往。在封闭煤矿井某期间，他和田本红获知有人偷卖煤矿废旧钢材，于是便起心盗卖煤矿废旧钢材。尔后，他委托唐某联系买主，他与买主议价以900元/吨成交。买主装车时，被李某3等人遇见，李某3等人要求购买一些废旧钢材，他说废旧钢材不是他的，是煤矿老板李某4的，他不敢再卖了。李某3说“我们都姓李，是一家人”，尔后他便同意给李某3等人卖一车。他给唐某联系的买主卖了20余吨，获款20000元。给李某3等人卖了20余吨，获款21000元。同年11月20日左右的一天，他同田本红至建始，通过唐某联系一货车，将盗窃煤矿的20余吨废旧钢材运往宜昌销售，获款33800元。李某4未授权他处理红星煤矿废旧钢材，李某4不知道他卖了煤矿废旧钢材，卖后也未对李某4说。是他与田本红共同盗窃煤矿废旧钢材。庭审中辩解李某4委托他照看红星煤矿财物，与此前的多次稳定供述不一致，且与审理查明的事实不符，对其庭审中辩解本院不予确认。
22、被告人田本红供述，证实她和李永刚商议盗卖红星煤矿废旧钢材，三次盗窃她都在场。其他供述与李永刚供述基本一致。
上述证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。
李永刚辩护人提交的宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1244号民事调解书及相关调解笔录、李某4出具的8万元收条、李某1出具的证明，来源合法，证明内容建始县红星煤矿向西陵区人民法院起诉刘某等人追讨销售废旧金属设备的尾欠货款，经法院调解协商一致的处理情况，李永刚胞弟李永强代李永刚退赔李某4废旧钢材变卖款8万元，以及建始县红星煤矿有限责任公司实际为李某4独人出资，与本院查明的事实相符，本院予以确认。但提交的主要证明内容为2016年10月李某4安排李永刚封闭建始县红星煤矿井某并照看料理红星煤矿事务，后经西陵区人民法院调解堆放在红星煤矿的废旧钢材（应指法院调解时未被刘某等人拉走部分）所有权归红星煤矿，李永刚变卖的废旧钢材应当属于李某4的授权范围，且李永刚之弟李永强将李永刚变卖的废钢款7万元交还给了红星煤矿，希望司法机关不追究李永刚的刑事责任，有李某4签名的红星煤矿出具的关于委派李永刚在红星煤矿处理事务的情况说明；李永刚到红星煤矿封闭矿井及完成其它事项，是完成建始县红星煤矿有限责任公司的受托行为，其法律后果由公司承担，李永刚出卖废钢的行为属越权代理，公司予以追认，不追究李永刚的责任，李永刚的家属已将出卖废钢的款项交还给了公司，有经办人李某5签名的红星煤矿出具的关于李永刚出卖红星煤矿的说明；李永刚夫妇到红星煤矿替其堂哥李某4处理事务，属他们亲戚间的工作或业务往来，如涉嫌违法或犯罪，还望司法机关能考虑他们系亲戚间的往来关系，依法不做违法或犯罪认定等，有经办人覃鹏签名的长阳土家族自治县渔峡口镇板凳坳村民委员会出具的请求司法机关从轻处理李永刚的情况说明，因李某4签名出具的红星煤矿情况说明和李某5签名出具的红星煤矿说明，将李永刚变卖的废旧钢材当时的所有权人刘某等人，误认为是后来经西陵区法院调解处理变换后的所有权人红星煤矿（李某4），李永刚变卖废旧钢材时，李某4对李永刚变卖的废旧钢材没有所有权，谈不上李永刚越权代理，也不存在李某4事后追认，且李某4签名出具的情况说明载明李永强代为退赔的款项为7万元与本院查明的事实不符，经办人覃鹏签名板凳坳村民委员会出具的请求司法机关从轻处理李永刚的情况说明，因村民委员会作为一级组织，请求司法机关对李永刚从轻处罚没有法律依据，故本院对这3份证据不予确认。
本院认为，被告人李永刚、田本红以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的罪名成立。但公诉机关依据销赃金额认定二被告人的犯罪金额不当，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项的规定，应依据价格认证中心认定的价格认定二被告人的犯罪金额，据此本院认定二被告人盗窃的犯罪金额为64750元。二被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，李永刚起主要作用，是主犯；田本红起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。李永强代二被告人退赔了全部赃款，二被告人主动预缴罚金，有悔罪表现，可对二被告人从轻处罚。田本红如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。二被告人多次盗窃，应从重处罚。综合前述量刑情节，可对李永刚从轻处罚；对田本红减轻处罚，并可适用缓刑。关于李永刚提出李某4委托他照看废旧钢材，是为了给工人发工资，才卖了一些废旧钢材支付工人工资，不构成盗窃罪的辩解，经查，李永刚、田本红获知他人偷卖堆放在红星煤矿无人看管的废旧钢材后，二人商议也偷卖一点，偷卖第一车废旧钢材获取的款项足以支付工人的工资，而李永刚、田本红共同盗卖了三车废旧钢材，盗卖后未告知李某4和红星煤矿其他工作人员，且事后李永刚嘱咐知情人唐某有人问起时不要说他卖了废旧钢材的，由此足以说明李永刚、田本红非法占有的目的明确，趁财物所有人不在现场监管的机会，偷卖他人财物，属于秘密窃取他人财物的行为，且数额巨大，符合盗窃罪的法定构成要件，依法应认定二被告人构成盗窃罪，故李永刚提出不构成盗窃罪的辩解本院不予采纳。关于辩护人提出的辩护意见，经查，2015年红星煤矿关闭，红星煤矿将动产全部作了处置，李某4安排李永刚仅仅是封闭红星煤矿井某，堆放在红星煤矿井上矿区内的废旧钢材，已由红星煤矿卖与刘某等人，并由刘某等人组织人撤出堆放于此。2015年3月李某2受李某4安排在堆放废旧钢材的现场将撤出的全部废旧钢材实际交付给了刘某等人，此时红星煤矿对堆放在矿区内的废旧钢材不再享有所有权，李某4也未委托李永刚处置矿区内的废旧钢材，李永刚偷卖废旧钢材的行为不属代红星煤矿履职行为，李永刚的行为符合盗窃罪的法定构成要件，构成盗窃罪，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。公诉机关关于对被告人李永刚判处有期徒刑3年至4年、田本红判处有期徒刑1年至2年6个月的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二款、第十四条的规定，判决如下：
一、被告人李永刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月24日起至2019年12月23日止），并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
二、被告人田本红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币6000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 任 飞
人民陪审员 朱开保
人民陪审员 郭银秋
二〇一七年十二月八日
书 记 员 鄂胜明