河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商终字第55号
上诉人（原审被告）张家口市飞达建筑工程有限公司。
法定代表人田继东，该公司董事长。
委托代理人樊连继。
委托代理人雷挺，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许俊明。
上诉人张家口市飞达建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口桥东区人民法院（2013）东商初字第1749号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人及被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月16日原审原告许俊明向原审法院诉称，我承包被告天伦嘉园小区会馆全部工程项目施工任务后，按照合同约定进行施工。2007年8月15日前被告验收会馆合格后，已使用至今。天伦会馆工程造价为949770元，天伦嘉园小区20#至26#院面完善工程及其他零星工程造价为137537．21元，直属处收回外墙砖13640元，总计1100947．21元。按合同约定扣除管理费、机械费63637．10元，扣除已付工程款364500元，被告还欠我672810．10元至今未付。综上，请求法院判令被告给付工程款672810．10元及直至判决生效后的利息。原审法院经审理认为，许俊明作为天伦嘉园小区会馆土建轻包施工及16号楼至20号楼室外铺便道砖、散水工程建设轻包施工的承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下与飞达公司签订《公司内部&目承包合同》，根据合同法第五十二条第（五）项规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，应属无效合同。按照《解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故本院对许俊明其要求非飞达公司给付劳务费的诉讼请求予以支持。经审计确认，许俊明施工项目轻包劳务费为591725元，飞达公司仅能证明实际支付劳务费为369500元，故对剩余的222225元应当承担继续给付的义务。因许俊明对代扣的税金51854．11元无异议，应予扣除。飞达公司应实际支付轻包劳务费170370．89元。许俊明主张的垫付材料款125614元，飞达公司应承担返还的义务，本院对此诉讼请求予以支持。飞达公司主张的周转用材折价款，按照清单记载许俊明领取竹胶板157张，价值12490元；板材0．3立方米，价值75元；旧木材4立方米，价值1000元；铅丝6盘，价值660元共14225元。许俊明不能证实该材料已返还飞达公司，故应折价赔偿。考虑到飞达公司主张的六成折旧率，本院酌情按8535元计算。上述合计并扣除后为287449．89元。就许俊明主张的逾期付款利息，因2007年8月为双方竣工验收时间，故按照《解释》第十八条的规定，应从2007年9月1日起计算逾期付款利息。许俊明主张逾期付款利息按日万分之二点一计算，无证据证实，不予支持。按照《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据以上规定，飞达公司应当以欠付工程款的287449．89元为基数，按中国人民银行2007年8月22日五年期贷款年率7．56％给付许俊明利息。截止2013年10月1日产生的利息为132197元。故原审法院判决，被告张家口市飞达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告许俊明轻包劳务费和代垫材料款287449．89元，逾期付款利息132197元（截止2013年10月1日，此后至判决书确定的履行期届满日止被告仍按年利率7．56％标准支付利息）。宣判后，上诉人张家口市飞达建筑工程有限公司不服，主要以上诉人不欠被上诉人轻包费及被上诉人没有为上诉人代垫材料费为由，上诉至本院。被上诉人同意原审判决。
经审理查明，许俊明不具有劳务作业的法定资质。2007年4月1日，许俊明与飞达公司直属处签订《公司内部项目承包合同》，合同内容：1、发包方：飞达建筑公司直属处；承包方：许俊明。2、工程项目名称：天伦嘉苑小区会馆。3、建筑面积：1800平方米。4、承包范围：天伦嘉园小区会馆全部工程项目施工及竣工验收全过程；平米造价：待定，工程总造价：待定；内部承包价：以和董事长签订的合同价（扣除税金、3％管理费）。5、开工日期：2006年10月，竣工日期：2007年8月15日。6、工程质量：优良。7、工程管理费：按工程总造价的2％直属处扣除管理费，工程决算后按总决算进行调整。8、税金及其他费用：直属处扣除税金、管理费，由直属处统一上缴。9、工程款拨付：全部工程款由建设单位拨入公司统一账户，扣除管理费税金后，经有关领导签字后转入项目部，全部工程款项应由甲乙双方共同负责催要。其余10至15项（略）约定了发包方职责等内容。合同发包方由直属处樊连继签字，承包方由许俊明签字。合同签订后，许俊明按约完成了天伦嘉园小区会馆土建轻包施工。2007年8月，飞达公司对该会馆进行了验收。许俊明还对天伦嘉园小区16号楼至20号楼室外铺便道砖、散水工程进行轻包施工，但没有签订书面的合同。许俊明为此提交《公司内部项目承包合同》1份，双方对上述事实及证据均无异议。许俊明为证明轻包工程款为677183.80元，提交工程决算书4份、天伦小区工程明细1份、天伦嘉苑会馆图纸以外零星工程明细1份。飞达公司不认可。经许俊明申请，原审法院依法委托张家口张垣项目管理有限公司对该工程进行审计。该审计机构评定许俊明施工的天伦嘉园小区会馆土建施工及16号楼至20号楼室外铺便道砖、散水工程劳务费为728572元。飞达公司不认可。原审法院经核对，该鉴定机构调整鉴定价格为591725元并出具调整说明1份。许俊明为此支付评估费30000元。双方对此均无异议。飞达公司于2007年4月30日给付70000元、2007年6月15日给付162500元、2007年7月11日给付5000元、2007年8月8日给付20000元、2007年9月24日给付112000元，共计支付劳务费369500元，被上诉人提交收据4份。飞达公司对此无异议，但主张付款金额为677183.80元，并提交：1、ＸＸ、张秀娥书写的收条1张，内容为：“今收到人民币20000元。材料款”；2、许俊明2007年9月24日112000元收据第二联1份；3、许俊明2007年7月11日5000元借条1张；4、王化清2009年9月26日收条1份，内容为：“今收到付大理石台阶款4000元”；5、王化清2007年10月5日收条1份，内容为：“今收到大理石款5000元”；6、ＸＸ2012年12月13日收条1份，内容为：“今收到会馆改装水表、卫生器具材料费4000元”；7、2009年1月23日收条1张，内容为：“天伦嘉苑会馆吊顶工程已结清，41692.60元”；8、郭晓梅2007年10月10日会馆资料员收条1张，内容为：“今领工资1500元”；9、王艳红2007年9月24日10000元地暖安装费收据1张；10、张海琦2007年9月27日会馆电气工程款收据20000元收据1张；11、2006年11-12月工资表12张；12、代许俊明交纳税金51854.11元。许俊明对第2、3项证据及代交税金51854.11元无异议；对第1、4、5、6、7、8、9、10项证据不认可，主张该项不属于本人土建轻包施工范围；主张第11项证据中4张表中的工资是其签字领取的，但项目为本人在承揽天伦嘉园小区会馆之前给飞达公司建造的二个大车棚、两间门脸房、三个炮楼的劳务费，对其余工资表不认可。经ＸＸ到庭证实，其本人收取的为材料款。原审法院的认证意见是，无异议的证据予以认定；飞达公司提交的1、4、5、6、7、8、9、10项证据，与许俊明的会馆土建轻包施工没有关联性，故不予认定；第11项证据不能证明其工资发放的真实性及用途，不予认定。
在重审时，飞达公司递交2006年9、10月工资表，拟证明9、10月工资表为之前二个大车棚等工程工资，11至12月工资表为会馆土建轻包施工工人工资，并申请本单位会计李润莲、工长赵银山出庭作证。李润莲拟证明9、10、11、12月工资表由樊连继带领许俊明到财务处领取现金支票，由樊连继在现金支票存根签字，但许俊明不签字。赵银山拟证明本人陪同樊连继与许俊明到公司财务部门领取11、12月工资表载明的现金，现金由樊连继清点后，本人再清点一遍，由樊连继交给许俊明。许俊明对二人证人证言均不认可。原审法院对此的认证意见是：9、10月工资表及11、12月工资表未载明具体用途，不能作为单独认定的依据，应结合其它证据证实。飞达公司虽申请证人证明具体用途，但证人之间的证言存在矛盾，且李润莲与飞达公司存在利害关系，故不予认定。综上，飞达公司证据的证明目的均不予认定。
另查，许俊明结合审计报告主张为飞达公司垫付大理石款33000元，水泥、沙子、粉煤加气块款8000元，伸缩缝材料款1000元，外墙砖款33000元，自购材料款50614元（包括外墙砖、幕墙涂料、水泥隔板、消火栓、水表、座便器、墩布池、洗脸盆、排风扇）。以上材料款合计125614元，并递交自购材料款发票9张。飞达公司无异议，原审法院予以认定。飞达公司主张许俊明应返还领取的周转用材折价款41453元并提交了许俊明领取材料清单13张、明细1份。许俊明陈述，周转用材在施工过程中存在损耗，施工完毕后大块材料由直属处收，小块材料当作垃圾处理，且工地由飞达公司保卫人员看管，出门证由飞达公司出具，本人不应返还。飞达公司对门卫由本公月负责的事实无异议，其余不认可。法院的认证意见是，明细记载项目无许俊明签字，不予认定；清单记载内容有许俊明签字予以认定。另，许俊明主张末付工程款按照日万分之二点一计算逾期付款利息至判决生效之日，但未提交证据，飞达公司亦不认可。
本院认为，被上诉人许俊明作为天伦嘉园小区会馆土建轻包施工及16号楼至20号楼室外铺便道砖、散水工程建设轻包施工的承包人，在未取得建筑施工企业资质的情况下与飞达公司签订《公司内部项目承包合同》，根据合同法第五十二条第（五）项规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，应属无效合同。按照《解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故本院对许俊明要求非飞达公司给付劳务费的诉讼请求予以支持。经审计部门确认，许俊明施工项目轻包劳务费为591725元，飞达公司仅能证明实际支付劳务费为369500元，故对剩余的222225元应当承担继续给付的义务。因许俊明对飞达公司代扣的税金51854.11元无异议，应予扣除。飞达公司应实际支付轻包劳务费170370.89元。许俊明主张的垫付材料款125614元，飞达公司应承担返还的义务，本院对此诉讼请求予以支持。飞达公司主张的周转用材折价款，按照清单记载许俊明领取竹胶板157张，价值12490元；板材0.3立方米，价值75元；旧木材4立方米，价值1000元；铅丝6盘，价值660元共14225元。许俊明不能证实该材料已返还飞达公司，故应折价赔偿。考虑到飞达公司主张的六成折旧率，本院酌情按8535元计算。上述合计并扣除后为287449.89元。就许俊明主张的逾期付款利息，因2007年8月为双方竣工验收时间，故按照《解释》第十八条的规定，应从2007年9月1日起计算逾期付款利息。许俊明主张逾期付款利息按日万分之二点一计算，无证据证实，不予支持。按照《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据以上规定，飞达公司应当以欠付工程款的287449．89元为基数，按中国人民银行2007年8月22日五年期贷款年率7.56％给付许俊明利息。截止2013年10月1日产生的利息为132197元。上诉人上诉主张不欠被上诉人轻包费及被上诉人没有为上诉人代垫材料费一节，证据不足，本院不予支持。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10528元，由上诉人张家口市飞达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳龙
审判员 郝丽华
审判员 王 悦
二〇一四年四月九日
书记员 宋 力