山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第459号
上诉人（原审原告）兰信礼，男，1972年1月9日出生，汉族。
委托代理人冉牧祥，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海开明投资咨询有限公司。
法定代表人阎丕君，董事长。
委托代理人李杰，山东旭杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海市山海房地产开发有限公司。
法定代表人ＸＸ华，董事长。
委托代理人王新太，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海开元投资咨询有限公司。
法定代表人刘来元，经理。
上诉人兰新礼因房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院认定，被告威海市山海房地产开发有限公司于2011年1月9日与被告威海开元投资咨询有限公司签订了山海顺沁苑项目33号（施工号）高层楼座包销合同一份，约定被告威海开元投资咨询有限公司包销被告威海市山海房地产开发有限公司合法开发的位于威海市青岛中路91号的“山海·顺沁苑”项目中33号高层楼座；总包销额为8600万元整，自双方签订合同之日起，被告威海开元投资咨询有限公司向被告威海市山海房地产开发有限公司支付首付包销款300万元整，待取得预售许可证15日内，被告威海开元投资咨询有限公司再向被告威海市山海房地产开发有限公司支付包销款2280万元整（含被告威海开元投资咨询有限公司包销期间所销售物业的认购款，不足部分由被告威海开元投资咨询有限公司补足），被告威海开元投资咨询有限公司原支付的首付款300万元自动转为房款，由被告威海开元投资咨询有限公司在该楼座中选择相应房款的住宅，该楼座封顶之日起15日内，被告威海开元投资咨询有限公司再向被告威海市山海房地产开发有限公司支付包销款3440万元整（含被告威海开元投资咨询有限公司包销期间所销售物业的认购款，不足部分由被告威海开元投资咨询有限公司补足），剩余包销款2580万元整在该楼座单体验收后30日内被告威海开元投资咨询有限公司支付给被告威海市山海房地产开发有限公司（含被告威海开元投资咨询有限公司包销期间所销售物业的认购款，不足部分由被告威海开元投资咨询有限公司补足），如被告威海开元投资咨询有限公司没有能力按时支付剩余包销款，也可由被告威海开元投资咨询有限公司在该楼座单体验收30日内以购房人身份办理银行按揭贷款的形式补齐差额；被告威海开元投资咨询有限公司包销期间所销售的各项物业款项统一由被告威海市山海房地产开发有限公司财务收取，被告威海市山海房地产开发有限公司最终以实际销售该楼座所收取房屋款项扣除包销楼座款8600万元整及超出部分所需缴纳各项税收，剩余部分款项返还给被告威海开元投资咨询有限公司；被告威海开元投资咨询有限公司在包销期间所销售该楼座各项物业的价格不得低于被告最初定价，即住宅价格基价每平方米4980元，每层加价详见附表，网点价格详见附表。后在该合同履行期间，被告威海开元投资咨询有限公司以自己的名义于2011年4月1日与原告兰信礼签订期房认购协议一份，约定原告认购位于威海经济技术开发区“顺沁苑”33号楼908室，建筑面积为93平方米，基价4280元／平方米，每层每平上浮100元，总价值444540元（实际面积以产权证为准多退少补）；原告于2011年4月1日前向被告威海开元投资咨询有限公司交纳房款5万元，余款待预售许可证办理完成，签订商品房预售合同以后15日内一次性付清；签订商品房预售合同之前，原告在征得被告威海开元投资咨询有限公司同意后可以换房或退房，被告威海开元投资咨询有限公司也应征得原告同意后可以换房或者退房，双方互不追究责任；原告申请退款之日起15日内，被告威海开元投资咨询有限公司无条件退款。原告于签订该份认购协议当天向被告威海开元投资咨询有限公司交纳5万元。
2011年7月7日，三被告签订了《山海·顺沁苑项目33号（施工号）高层楼座包销合同》变更、补充协议一份（以下简称三方协议），约定原合同中包销方的合同权利及义务自变更协议签订之日起转移给被告威海开明投资咨询有限公司，由被告威海市山海房地产开发有限公司与威海开明投资咨询有限公司在协议条款的基础上重新签订包销合同予以完善，被告威海开元投资咨询有限公司在包销期间内（原合同签订之日起至变更协议生效之日）和包销合同相关的一切权利义务及所产生的一切法律后果均由被告威海开明投资咨询有限公司接受和承担。后三方在报纸上进行了公告，告知购房人在2011年7月31日前与被告威海市山海房地产开发有限公司或被告威海开明投资咨询有限公司联系办理相关事宜。
2012年7月8日，原告诉至原审法院，请求判令解除原告与被告威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议；三被告连带向原告返还购房款5万元及赔偿金（自2011年4月1日起至付款之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）。被告威海开明投资咨询有限公司辩称，其并非本案的适格被告，亦不认可原告的诉讼请求，具体理由如下：1、原告与被告威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议本身是无效协议，原告与被告威海开元投资咨询有限公司之间的买卖行为亦未经被告威海市山海房地产开发有限公司追认，被告威海开元投资咨询有限公司属于无权处分；2、根据三方协议，其受让的是包销合同项下的合同权利义务，但本案的房屋买卖合同并非被告威海开元投资咨询有限公司按照包销合同的约定而签订，被告威海开明投资咨询有限公司所受让的权利义务并不涉及原告与被告威海开元投资咨询有限公司所签订的合同。被告威海市山海房地产开发有限公司辩称，对原告要求解除与被告威海开元投资咨询有限公司所签订的期房认购协议没有异议。根据合同相对性原则，原告应向被告威海开元投资咨询有限公司主张权利；原告明知被告威海开元投资咨询有限公司不具有开发资质，仍与其签订认购协议，以明显低价购买，并向被告威海开元投资咨询有限公司交付购房款，进一步说明该签订认购协议的行为系被告威海开元投资咨询有限公司的单方行为，与被告威海市山海房地产开发有限公司无关，原告要求被告威海市山海房地产开发有限公司承担连带责任，没有事实根据和法律依据。且三方协议已将在包销期间所产生的法律后果及责任由包销单位承担，并进行了公告，与被告威海市山海房地产开发有限公司无关。综上，被告威海市山海房地产开发有限公司在本案中不承担任何责任，亦非适格被告，原告要求被告承担返还责任，没有事实及法律依据。被告威海开元投资咨询有限公司辩称，涉案的期房认购协议是其与原告签订，与被告威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司无关，同意解除涉案期房认购协议并返还原告诉请的费用。
另查，被告威海开元投资咨询有限公司之法定代表人刘来元因对外销售山海顺沁苑小区及馨安苑小区房屋等相关事实涉嫌合同诈骗罪被立案侦查，并提起公诉，被告威海开元投资咨询有限公司则于2011年12月12日因未参加年检被吊销营业执照。因被告威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司均不认可原告与被告威海开元投资咨询有限公司签订的期房购房协议，以致原告与被告威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议事实上不能履行。另外，被告威海开元投资咨询有限公司之法定代表人刘来元涉嫌合同诈骗罪的刑事案件于2012年12月28日审结，该刑事案件中未将本案中所涉的民事争议认定为刘来元犯合同诈骗罪的事实中。
原审法院认定以上事实，有期房认购协议、收款收据、三方协议等书证，当事人的庭审陈述在案佐证。
原审法院认为，商品房包销系指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的一种特殊的销售商品房的行为。在包销期间，包销人取得的是所包销房屋的销售代理权（包括代理销售、自主定价及获取溢价利益等权利），被告威海市山海房地产开发有限公司与被告威海开元投资咨询有限公司之间形成了商品房包销合同关系，即被告威海开元投资咨询有限公司可以被告威海市山海房地产开发有限公司名义对外销售房屋，另根据被告威海市山海房地产开发有限公司与被告威海开元投资咨询有限公司签订的包销合同约定，被告威海开元投资咨询有限公司对外销售被告威海市山海房地产开发有限公司开发建设的楼房时所销售物业的款项应统一由被告威海市山海房地产开发有限公司收取，而在上述包销合同履行期间，被告威海开元投资咨询有限公司以自己的名义与原告签订期房认购协议，并收取原告交纳的房款，所收房款亦未转交被告威海市山海房地产开发有限公司，其进行上述民事行为前未得到涉案房屋有权处分人即被告威海市山海房地产开发有限公司的同意或授权，事后亦未经被告威海市山海房地产开发有限公司追认，以致其与原告签订的期房认购协议因其未取得销售标的物的处分权而不能继续履行。故原告主张要求解除其与被告威海开元投资咨询有限公司之间的期房认购协议，理由正当，予以支持。上述合同解除，被告威海开元投资咨询有限公司理应返还所收取原告的购房款并赔偿其损失，被告威海开元投资咨询有限公司对原告诉请的费用亦予以认可，并同意返还，故对原告要求被告威海开元投资咨询有限公司返还购房款并赔偿金（自2011年4月1日起至付款之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）的诉讼请求，亦予以支持。
对于原告要求被告威海市山海房地产开发有限公司及被告威海开明投资咨询有限公司对此承担连带责任的诉讼请求，原审法院认为，首先，原告主张解除的系直接约束原告与被告威海开元投资咨询有限公司之间的期房认购协议，现并无证据表明被告威海市山海房地产开发有限公司给予被告威海开元投资咨询有限公司代表其签署上述协议的授权，亦无证据表明被告威海市山海房地产开发有限公司基于前述的期房认购协议取得了相应款项，故该期房认购协议对被告威海市山海房地产开发有限公司不具有约束力，被告威海市山海房地产开发有限公司对此无需承担民事责任；其次，原告基于三方协议中包销合同权利义务转让给被告威海开明投资咨询有限公司而要求被告威海开明投资咨询有限公司对此亦承担连带责任，但三被告之间对于包销合同权利义务转让由被告威海开明投资咨询有限公司承接而签订的协议，系对被告威海市山海房地产开发有限公司及威海开元投资咨询有限公司因双方之间包销合同所产生权利义务由被告威海开明投资咨询有限公司承继的约定，并非对被告威海开元投资咨询有限公司与原告所签订的期房认购协议权利义务的承继，被告威海开明投资咨询有限公司亦未表明其承接涉案期房认购协议中被告威海开元投资咨询有限公司的权利义务，被告威海开元投资咨询有限公司亦未认可将涉案期房购房协议的权利义务包含在三方协议中转让予被告威海开明投资咨询有限公司承继，因此原告与被告威海开元投资咨询有限公司所签订的期房认购协议亦对被告威海开明投资咨询有限公司不具有直接约束力。综上所述，原告要求被告威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司连带返还被告威海开元投资咨询有限公司所收款项并赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条之规定，判决：一、解除原告与被告威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议；二、被告威海开元投资咨询有限公司于判决生效后十日内向原告返还购房款5万元并赔偿损失（自2011年4月1日起至付款之日止，按同期银行逾期贷款利率计算）；三、驳回原告要求被告威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司连带返还购房款5万元并赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费605元，财产保全费620元，由被告威海开元投资咨询有限公司负担。
上诉人兰新礼不服原审法院判决，向本院提起上诉称，从三方协议及2011年7月19日威海晚报上发布的公告内容可以看出被上诉人威海开元投资咨询有限公司系订立期房认购协议的主体，被上诉人威海开明投资咨询有限公司则承受了对被上诉人威海开元投资咨询有限公司在包销期内与包销合同相关的一切权利义务及产生的一切法律后果，被上诉人威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司对此亦完全知悉。原审判决驳回上诉人要求三被上诉人承担连带赔偿责任错误。请求撤销原判第二、三项，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人威海开明投资咨询有限公司答辩称，根据三方协议的约定，其受让的是被上诉人威海开元投资咨询有限公司按照包销合同项下的合同权利及义务，上诉人与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议并非是基于包销合同的约定履行而签订，其对该协议无法预知，如应对此承担责任，将与三方协议的目的相悖，将侵害其合法权利。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。
被上诉人威海市山海房地产开发有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。
被上诉人威海开元投资咨询有限公司未予答辩。
二审审理查明，三被上诉人在威海晚报上进行公告，公告内容为：兹有威海市山海房地产开发有限公司与威海开元投资咨询有限公司于2011年1月9日签订的“山海顺沁苑项目33#（施工号）高层楼座包销合同”，经三方协商于2011年7月8日将原合同包销方之权利及义务转移给威海开明投资咨询有限公司，开元公司不在作为包销合同的主体，凡在2011年7月8日之前与开元公司签署了33#楼房屋相关协议等内容的客户于2011年7月31日之前带齐相关资料与山海公司（联系电话518×××6）或被告开明公司（联系电话527×××6）联系咨询，办理相关事宜；逾期责任自负；威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司、威海开元投资咨询有限公司，2011年7月19日。
另查，上诉人提供被上诉人威海开元投资咨询有限公司与其他购房户高鹏、周红梅、姜云伟等签订的四份期房认购协议复印件，拟证实上诉人等购房户与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议，是该公司提供的格式文本。经质证，被上诉人威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司均对上述证据的真实性有异议，主张对其内容不知情。被上诉人威海市山海房地产开发有限公司主张被上诉人威海开元投资咨询有限公司包销期间只提供案外人阮元起与其签订了选房意向书，其同意被上诉人威海开元投资咨询有限公司将该意向书项下的房屋以约定价格出售给阮元起，并提供该意向书复印件，经质证，上诉人认为该意向书与本案无关，亦不足以证实该房系被上诉人威海开元投资咨询有限公司出售，该意向书违背了包销合同的约定。被上诉人威海开明投资咨询有限公司对该意向书无异议。
被上诉人威海开明投资咨询有限公司认可在签订三方协议后，被上诉人威海山海房地产开发有限公司将被上诉人威海开元投资咨询有限公司以前交付的首付包销款270万元及与阮元起签订的协议与其进行了交接。被上诉人威海山海房地产开发有限公司对上述交接予以认可。被上诉人威海开明投资咨询有限公司认为，因被上诉人威海开元投资咨询有限公司没有按照包销合同的约定进行销售，客户向公安机关举报，在此情况下，其拟将包销合同转过来，将被上诉人威海开元投资咨询有限公司违法销售的部分予以剔除，但其又不知道上述情况有多少，故发布公告。被上诉人威海市山海房地产开发有限公司对被上诉人威海开明投资咨询有限公司关于发布公告的原因予以认可。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系三被上诉人是否应承担责任及如何承担责任的问题。首先，被上诉人威海市山海房地产开发有限公司与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订的商品房包销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。该包销合同属于特殊的商品房销售合同。上诉人与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议，系被上诉人威海开元投资咨询有限公司作为包销合同的主体以自己的名义与上诉人签订。根据该协议约定，上诉人在签订商品房预售合同之前，征得被上诉人威海开元投资咨询有限公司同意可以退房，双方互不追究责任。被上诉人威海开元投资咨询有限公司现同意与上诉人解除该协议，该协议因双方协商而解除，符合法律规定，本院予以支持。被上诉人威海开元投资咨询有限公司应当返还上诉人购房款5万元及利息。其次，根据三方协议的约定，被上诉人威海开明投资咨询有限公司对被上诉人威海开元投资咨询有限公司在包销期内和包销合同相关的一切权利义务及产生的一切法律后果，均由被上诉人威海开明投资咨询有限公司接受和承担。结合三被上诉人以公告的形式向社会公开承诺承接被上诉人威海开元投资咨询有限公司的相关权利与义务，以及被上诉人威海开明投资咨询有限公司及威海山海房地产开发有限公司对发布上述公告的原因的陈述，应认定三被上诉人在签订三方协议及发布公告时对此前被上诉人威海开元投资咨询有限公司与其他购房户有购房合同关系是明知的、有预见的，故被上诉人威海开明投资咨询有限公司依照合同约定并经公告承诺而承接了威海开元投资咨询有限公司的权利义务，应当承担返还上诉人购房款5万元及利息的赔偿责任。被上诉人威海开明投资咨询有限公司答辩主张，与三方协议及公告不符，本院不予采信。由于威海开元投资咨询有限公司相应的权利义务已由被上诉人威海开明投资咨询有限公司承继，上诉人要求被上诉人威海开元投资咨询有限公司承担责任，理由不当，本院不予支持。第三，从三被上诉人在威海晚报进行公告内容看，被上诉人威海开元投资咨询有限公司作为包销合同的主体可以以自己的名义对外签订相关协议或合同，被上诉人威海市山海房地产开发有限公司对此予以认可；根据公告内容，同时结合被上诉人威海开明投资咨询有限公司、威海市山海房地产开发有限公司对发布公告的原因的陈述，可以认定被上诉人威海开明投资咨询有限公司、威海市山海房地产开发有限公司已经知道被上诉人威海开元投资咨询有限公司以自己的名义销售房屋或为采取预防措施而要求与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订相关协议的客户与其联系，办理相关事宜。因三方协议系三被上诉人之间的内部约定，不足以对抗上诉人主张权利，上诉人基于对开发商开发的房屋而签订诉争认购书，被上诉人威海市山海房地产开发有限公司作为诉争楼盘的开发商，应当对返还上诉人购房款及利息承担补充责任。故被上诉人威海市山海房地产开发有限公司答辩主张与三方协议及公告内容不符，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉主张理由正当部分，本院予以支持。被上诉人威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司答辩主张，理由不当，本院不予采信。原审判决错误部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1398号民事判决第一项，即（一）解除上诉人兰新礼与被上诉人威海开元投资咨询有限公司签订的期房认购协议；
二、撤销威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1398号民事判决第二、三项，即（二）被上诉人威海开元投资咨询有限公司于判决生效后十日内向上诉人兰新礼返还购房款5万元并赔偿损失（自2011年4月1日起至付款之日止，按同期银行逾期贷款利率计算），（三）驳回上诉人兰新礼要求被上诉人威海市山海房地产开发有限公司、威海开明投资咨询有限公司连带返还购房款5万元并赔偿损失的诉讼请求；
三、被上诉人威海开明投资咨询有限公司于判决生效后十日内向上诉人兰新礼返还购房款5万元并赔偿损失（自2011年4月1日起至付款之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算），被上诉人威海市山海房地产开发有限公司对上述款项承担补充赔偿责任；
四、驳回上诉人兰新礼要求被上诉人威海开元投资咨询有限公司返还购房款5万元并赔偿损失的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费605元，财产保全费620元，由被上诉人威海开明投资咨询有限公司负担；二审案件受理费1210元，由被上诉人威海开明投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
审 判 员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 黄 诺