河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终302号
上诉人（原审被告）韩振军。
委托代理人李荣堂，河南神鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）侯喜全，农民。
委托代理人祁艳玲，市民。
被上诉人（原审原告）郝贞辉，农民。
委托代理人晋永太。
委托代理人谢新彦，河南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省水利电力对外有限公司。住所地：郑州市金水区政七街**号*号。
法定代表人符铁申，任公司总经理。
被上诉人郝贞辉因与上诉人韩振军、侯喜全、被上诉人河南省水利电力对外有限公司（以下简称水电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，诉至河南省辉县市人民法院，要求支付其各项损失244268.81元，该院于2015年10月25日作出（2015）辉民初字第2517号民事判决，韩振军、候喜全不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，水电公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月15日，水电公司承包了辉县市群库灌区续建配套节水改造项目建设管理处发包的辉县市群库灌区续建配套节水改造项目2013年度工程施工第二标段的工程，该项工程系韩振军借用水电公司资质进行投标，工程由韩振军具体施工。2015年4月15日，韩振军工作人员李奇与侯喜全签订了一份施工协议，将北干渠（5＋633）处节制闸1个，（5＋628）处泄洪闸1个及边上进水闸1个的安装施工、施工路由上障碍物的拆除及恢复工程分包给了侯喜全，双方约定工期为15日历天，合同价款为34500元。协议签订后，因水库放水工期延后。郝贞辉经侯某介绍到侯喜全承包的工地干活。2015年5月4日，侯喜全与侯某、郭云伟及郝贞辉到施工现场干活。下午1时许，侯某、郭云伟、郝贞辉三人按照侯喜全的安排去清理雁高渠下的石块，清理工作完成在折返途中，郝贞辉不慎从雁高渠下边摔下跌落深池并受伤。郝贞辉随即被送往辉县市第四人民医院救治，经诊断为：1、高位截瘫2、脾破裂3、头皮撕裂伤4、颅骨多发骨折5、鼻骨粉碎性骨折6、左肾被膜下血肿7、右侧第1肋骨骨折8、肺挫伤9、多发软组织损伤，支出医疗费12133.85元。2015年5月5日，郝贞辉从辉县市第四人民医院转院至新乡市中心医院救治，住院治疗8天，支出医疗费41306.95元。2015年5月13日，郝贞辉出院诊断为：1、多发外伤；2、吸入性肺炎、呼吸衰竭；3、胸2－6椎体骨折，脊髓损伤伴瘫痪，4、颈椎胸椎椎间盘突出；5、脾破裂。2015年5月14日，郝贞辉从新乡市中心医院转至中国人民解放军北京军区总医院救治，住院治疗32天，支出医疗费146476.01元。2015年6月15日，郝贞辉出院诊断为：1、颈髓损伤；2、高位截瘫；3、肺部感染；4、脾脏切除术后；5、腹腔感染。郝贞辉从新乡市中心医院转至中国人民解放军北京军区总医院，再从中国人民解放军北京军区总医院返至辉县市，支出救护车费用26000元。郝贞辉住院期间支出交通费2360元、住宿费110元。郝贞辉受伤后，韩振军分三次向郝贞辉支付医疗费共计16000元，侯喜全向郝贞辉支付医疗费2500元。现各方因医疗赔偿问题协商无果，致诉讼在案。案经调解未果。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，郝贞辉受雇于侯喜全与其他工友按照指示清理石块，返回途中摔伤，郝贞辉属在雇佣活动中受伤，侯喜全作为雇主应承担赔偿责任。水电公司将其资质出借给不具有相应资质的韩振军使用承包工程，韩振军又将其部分工程分包给不具有相应资质的侯喜全，水电公司、韩振军的借用资质行为及分包行为违反法律规定，故水电公司、韩振军应与侯喜全承担连带赔偿责任。郝贞辉作为完全民事行为能力人，对其工作环境的危险性应该有一定的认知和防范，因其疏忽大意导致摔伤，郝贞辉对事故的发生存在一定的过错，应适当减轻赔偿义务人的责任。综合本案事实，郝贞辉应承担10%的责任，候喜全、韩振军、水电公司应承担承担90%的赔偿责任。韩振军目前尚在治疗期间，其就已发生的医疗护理等费用要求赔偿，不违反法律规定，予以支持。韩振军的赔偿范围：1、医疗费199916.81元（12133.85元＋41306.95元＋146476.01元＝199916.81元）；2、护理费3198元（78元／天×41天＝3198元）（因韩振军未向原审法院提供医疗机构出具的意见，故确定护理人员为一人）；3、误工费2892.96元（2014年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资25402元÷12个月÷30天×41天＝2892.96元）；4、住院伙食补助费1735元（15元／天×9天＋50元／天×32天＝1735元）；5、营养费615元（15元／天×41天＝615元）；6、交通费、住宿费及救护车费用28470元（2360元＋110元＋26000元＝28470元）。以上各项共计：236827.77元。候喜全、韩振军、水电公司应承担的赔偿总额为213144.99元，扣除韩振军已支付16000元，侯喜全已支付2500元，下余总额为194644.99元。根据本案事实，对候喜全、韩振军、水电公司辩称的不应当承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审法院判决：一、水电公司、韩振军、侯喜全于判决生效后三日内连带赔偿郝贞辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等共计194644.99元；二、驳回郝贞辉的其他诉讼请求。案件受理费4945元，由郝贞辉承担1005元，由水电公司、韩振军、侯喜全承担3940元。
候喜全上诉称：1、候喜全是为韩振军打工的带班人员，指示下沟渠安排清理雁高渠下面石块的人是韩振军的代表李奇，因此，对于事故的发生候喜全不应承担责任；2、郝贞辉不是在提供劳务中受伤，而是在提供劳务后回去的路途中由于自己的故意放任而受到的伤害。原审法院认定其承担10%的责任明显错误。3、郝贞辉多次转院，没有提供必须转院的证明，支出的从新乡到北京的救护车费用26000元属于不合理支出，应由其自己承担。故提起上诉，请求撤销原判，驳回郝贞辉对其的请求，并由郝贞辉承担诉讼费用。
韩振军上诉称：一、请求改判驳回郝贞辉对其的诉讼请求，特别是连带责任的承担。1、郝贞辉摔伤是其疏忽大意、重大过失造成，其自己应承担70%的主要责任，下余的30%的责任应由候喜全全部承担。郝贞辉在诉状中称在施工过程中受伤明显不符合事实，这与候喜全的陈述、证人侯某、郭某的证言明显不一致。上述人员证明在活干完的路途中郝贞辉不顾他人提醒，自己疏忽大意掉下摔伤。这与劳务本身没有直接的关联。原审法院认为其存在一定的错误，但仅让其承担10%的责任不妥，依据侵权责任法第三十五条之规定，其应承担70%的责任。2、下余的30%的责任应当由候喜全承担。其与水电公司均不应承担，更不应承担连带责任。根据合同法251条、269条、287条之规定，不管是名称施工合同，还是承揽合同均是实质的承揽合同，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条之规定，韩振军将部分安装任务交给候喜全承揽施工，不存任何违反法律规定的情形，而且该合同中有特别约定：候喜全对施工安全负全部责任，对于在施工中出现的任何安全事故，以及施工中因安全给第三方带来的一切经济损失均由候喜全承担。因此，候喜全承揽了部分实际安装工程，与韩振军形成承揽关系。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》“10、要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。对于个人与提供劳务的一方所在单位，其他组织之间签订承揽合同，在履行合同期间提供劳务一方因劳务造成他人损害或者自己受到损害的，接受劳务一方不承担责任，但是接受劳务一方在选人、指示等方面存在过失的，应当承担相应的责任。”的规定，韩振军与水电公司均不应承担责任，更不应承担连带责任。原审法院将候喜全与郝贞辉之间的劳务关系认定为雇佣关系、将韩振军与候喜全之间的承揽关系认定为分包关系，判决其和水电公司与候喜全承担连带责任错误。其与水电公司对郝贞辉的损伤根本没有共同的过失，更无侵害行为，也没有法定的直接结合使损害结果发生，不应承担连带责任。二、原审法院认定事实不清、办案程序严重违法导致判决错误，应发回重审或者径行驳回郝贞辉的起诉。原审法院把承揽关系错误的认定为雇佣关系，属于认定事实错误。假如认定是在分包施工中受伤，本案就不是人身损害赔偿的案件。依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条之规定，就要进行是否存在事实劳动关系以及是否构成工伤进行认定，之后再进行相关事项待遇的赔偿。综上，原审法院判决其与水电公司与候喜全承担连带责任错误，判决郝贞辉承担10%的责任错误。故提起上诉，请求查明事实，撤销原判，驳回郝贞辉对其的诉讼请求或者将此案发回重审、径行驳回起诉，并由郝贞辉、候喜全承担诉讼费用。
郝贞辉答辩称：郝贞辉受雇于侯喜全为其提供劳务，发放工资，与侯喜全形成劳务关系，因提供劳务受伤，侯喜全应当予以赔偿；其次，韩振军违法借用水电公司的资质对外承接工程，并将主体工程违法分包给侯喜全，本身具有重大过错，作为工程承包人，应当与侯喜全承担连带赔偿责任。同时，只有在建筑施工合同没有规定的情况下才能适用承揽合同的规定，本案侯喜全和韩振军签订了分包合同，分包内容是韩振军承包主合同中的一个标段，明显需要施工资质。韩振军使用水电公司的资质，在原审中是他们双方认可的事实，其违反建筑法等的强制规定，依据人损司法解释和建筑法、建设工程安全生产管理条例，总承包单位水电公司、承包人是韩振军应与违法分包人侯喜全承担连带赔偿责任。原审事实认定正确，法律适用无误，程序合法，应当维持。
侯喜全答辩称：涉案协议是侯喜全和韩振军的代表李奇签订的，施工协议规定双方就北干渠（5＋633）处节制闸1个，（5＋628）处泄洪闸1个及边上进水闸1个的安装施工、施工路由上障碍物的拆除及恢复工程的分包事项达成一致。安排郝贞辉下去捡石块不是侯喜全，是韩振军的代表李奇让去的。承揽合同不包括建设工程合同，由于建设工程合同在发展中形成许多行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定，本质是有区别的，本案不适用承揽合同。
韩振军答辩称：1、侯喜全称郝贞辉是为韩振军打工是不正确的，郝贞辉是如何去现场的，韩振军和李奇都不知道，怎么会为韩振军打工。2015年4月15日施工协议签订后，是侯喜全自己找人进行闸门的安装，他怎么样找人使用什么样的工具都是他自己决定的。所以，郝贞辉与侯喜全之间形成雇佣关系，与韩振军不存在关系。2、捡石块是李奇安排不是事实，根据施工协议的约定，施工路上障碍物的清除就是协议中约定的一部分，不需要李奇再去安排。原审证人侯某是侯喜全的弟弟，有利害关系，证言不应当采信。郭云伟证明是他们自己去捡的石块，发生事故前后几天李奇就不在现场。侯喜全称自己不承担责任不能成立。3、郝贞辉是在返回途中受的伤，现场的大坑并不是本案当事人留下的，如果是坑造成的事故，应当由坑的所有人承担责任，而不应当由韩振军承担责任。4、医疗费合理合法的应当支持，但是不应当由韩振军和水电公司支付。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于承担责任主体及赔偿比例问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，郝贞辉受雇于侯喜全，2015年5月4日进驻施工工地后，上午已就涉案渠里的石头进行了清理，之后在侯喜全在场的情况下接受指示和其他工友一起拾捡、清理涉案地点石块，同时结合侯喜全和韩振军签订的《施工协议》内容，该工作应认定为侯喜全承包工程范围内业务。郝贞辉虽是在完工之后折返途中受伤，但该行为仍是提供劳务的必要组成部分，侯喜全作为雇主，因不具备安全生产条件、未尽到安全保障义务，对于郝贞辉受到的损害具有一定的过错，根据郝贞辉和侯喜全双方过错程度的大小，侯喜全承担80%的责任为宜。由于本案事故的发生系韩振军将借用水电公司施工资质承包的工程违法分包于不具备水利工程施工资质且不具备安全生产条件的侯喜全所致，因水电公司和韩振军之间的借用资质行为违法，韩振军和侯喜全之间的协议违反了法律、行政法规的强制性规定无效，各当事人应当依法承担责任。根据上述规定，韩振军和水电公司应和侯喜全承担连带赔偿责任。原审法院对此认定并无不当。韩振军上诉称其与侯喜全之间系承揽关系、原审程序错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于交通费26000元的承担问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，由于郝贞辉伤情严重，经当地医院治疗伤情无明显好转且出现继发肺部感染，为求进一步诊治转入中国人民解放军北京军区总医院进行治疗，根据郝贞辉的实际伤情需要转院及出院时花费的交通费，应为合理支出。侯喜全上诉称从新乡至北京的往返交通费不合理，但未提供证据证明，对此上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。水电公司、韩振军、侯喜全应承担的赔偿责任为：236827.77元×80%-韩振军已支付16000元-侯喜全已支付2500元=170962.22元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市（2015）辉民初字第2517号民事判决第二项；
二、变更河南省辉县市（2015）辉民初字第2517号民事判决第一项为河南省水利电力对外有限公司、韩振军、侯喜全于本判决生效后三日内连带赔偿郝贞辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等共计170962.22元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4945元，由郝贞辉承担1485元，由河南省水利电力对外有限公司、韩振军、侯喜全承担3460元；二审案件受理费8386元，由郝贞辉承担1020元，韩振军、侯喜全各承担3683元。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年四月十九日
书记员 刘万发