浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2174号
上诉人（原审被告）济宁明珠建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区李营镇驻地。组织机构代码26719272-6。
法定代表人李昭庆，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）刘延英，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王晓尧，男，1970年5月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市牌头镇王劳军村***号。公民身份号码3306251970********。
委托代理人（特别授权）王斌，浙江正瑞律师事务所律师。
上诉人济宁明珠建筑工程有限公司（以下简称明珠建筑公司）因与被上诉人王晓尧建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明珠建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人原审中提交的《工程结算协议书》的效力不及于上诉人。该协议书中没有上诉人盖章及法定代表人的签名；该协议书上的项目部印章系ＸＸ私刻，ＸＸ与上诉人没有直接工程承包关系，ＸＸ并非代表上诉人签订合同，且被上诉人对ＸＸ身份是明知的；上诉人与上海木材公司及武汉钢铁公司调解不代表上诉人认可ＸＸ的代理行为；被上诉人并未举证其购买材料、提供机械、支付人工工资的相应证据，《工程结算协议书》列明的款项缺乏相应证据支持；二、上诉人并未收取被上诉人的保证金，上诉人也未举证证明该款项汇入上诉人或上诉人指定的账户，原审认定涉案保证金已实际支付缺乏证据支持；三、原审未追加ＸＸ参加诉讼致相关事实不清，在无法查明事实的情况下，被上诉人的诉请不应支持；四、原审法院及评估机构并未向上诉人下达限期缴费通知，原审以上诉人没有缴纳评估费为由，认定上诉人撤回评估申请是错误的。
被上诉人王晓尧辩称：一、上诉人提供的证据不能证明涉案工程项目部印章系伪造的，上诉人收取保证金、施工联系单、结算协议书均盖有该印章，被上诉人有理由相信是与上诉人发生合同关系，在上海法院的货款纠纷中相关协议上也有该印章，上诉人也主动调解并承担货款，故上诉人已经认可了该印章代表上诉人；从法人授权委托书和工地现场照片来看，被上诉人有理由相信ＸＸ是项目部负责人；二、没有证据证实《工程款结算协议书》是双方恶意串通的，上诉人的实际损失远远超过结算协议上约定的金额；三、案涉工程保证金在《工程施工内部协议》中有约定，项目部也出具了相应的收据，合同解除后，上诉人理应返还该保证金；四、本案事实已经查清，无需追加ＸＸ参与诉讼；五、济宁中院委托作出的工程造价报告对本案不适用，该鉴定报告中载明的工程量不能客观反映实际发生的工程量。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王晓尧向一审法院起诉请求：1.被告立即支付尚欠工程款及损失142.02万元，并支付自2013年7月23日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.被告返还保证金人民币100万元，并支付该款自2012年8月31日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月29日，被告明珠建筑公司与济宁嘉盛置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定被告承建济宁嘉盛置业有限公司发包的微山嘉盛商贸城工程，工程内容包括“B区商城3F，12018平方米，地下4006平方米。C区住宅楼6栋，其中17F2栋，9F4栋，A、D区待定”。2012年7月24日，以被告明珠建筑公司为发包人，原告王晓尧为承包人签订工程施工内部协议书一份，约定原告承包被告发包的微山县嘉盛商贸城水、电、暖、通风、消防、安装工程，承包方向发包方缴纳项目工期、质量保证金100元，B区主体结构完成返还保证金50%，C区主体结构完成后无息返还保证金50%。并对合同工期、质量标准、施工条件、施工进度、工程款支付等作出约定，该协议书落款处发包人一栏由ＸＸ签字及加盖被告嘉盛商贸城项目部印章，承包人一栏由孟幼信、王晓尧签字。合同签订后，原告王晓尧委托孟幼信分别于2012年7月23日、7月25日向ＸＸ个人帐户汇款5万元、45万元；原告委托周培锋分别于2012年9月5日、9月10日向ＸＸ指定帐户汇款20万元、20万元；原告于2012年8月31日向ＸＸ支付现金10万元。ＸＸ分别于2012年7月25日、8月31日、9月10日出具金额为50万元、10万元、40万元的收条三份，收条上均盖有被告嘉盛商贸城项目部印章。2012年7月，原告组织人员进场施工，因发包方建设资金不到位，该工程于2012年12月停工。2013年1月10日，嘉盛商贸城项目部向原告出具证明一份，认可水电安装班组在微山嘉盛商贸城施工中，产生临时点工费50000元。2013年1月17日，嘉盛商贸城项目部向原告出具结款（算）协议一份，其中载明：“水电安装项目根据合同约定付工程款玖拾伍万元整（950000），双方达成协议，定于2013年1月30日前付清”。2013年7月27日，原告王晓尧（乙方）与被告嘉盛商贸城项目部（甲方）签订工程款结算协议书一份，载明内容为：“由于甲方建设资金长期不到位，致使乙方多次停工，现甲、乙双方一致决定终止甲乙双方于2012年7月24日签订的工程施工内部协议书，并就工程款结算事宜达成协议如下：一、2012年7月24日合同签订后，乙方组织相关人员进场施工，到2012年12月27日止，嘉盛商贸城B区主体顺利结项，现经甲方确认，嘉盛商贸城B区主体总计工程款95万元。至今甲方已付工程款30.5万元，尚欠工程款64.5万元。二、按甲方通知，乙方应于2012年9月1日对嘉盛商贸城C区主体进行施工，但由于甲方原因，造成乙方迟迟未能开工，现经甲方同意赔偿乙方误工损失（索赔工程款）为8万元，具体计算方式：10人×40天×200元/天/人＝8万元。三、2013年3月，甲方决定于2013年3月25日开工，对嘉盛商贸城项目B区继续施工，但由于甲方原因，乙方一直断断续续施工，因此造成乙方误工损失（索赔工程款）10.08万元，具体计算方式：3人×168天×200元/天/人＝10.08万元。四、从2012年7月24日进场施工至今，因甲方原因，致使乙方断断续续施工，由此造成乙方机械设备租赁损失：钢管套丝机5台，电焊机3台，咬口机1台，共计机械9台×208天×200元＝37.44万元。五、按合同应施工ABCD四区，现只做了B区，但由于甲方原因，造成乙方迟迟不能开工，现经甲方同意补偿乙方商务酒店面积为84207平方米×10元＝84.207万元，住商楼73666平方米应减17000平方米，实计56666平方米×5元＝28.333万元。六、乙方安装原材料因甲方原因而造成长期囤积，现经甲方同意赔偿乙方损失（索赔工程款）17万元。七、从2012年7月24日进场施工至今，除嘉盛商贸城B区主体总计工程款95万元外，还发生临时点工工程款总计为5万元。八、上述一至七项工程款合计254.56万元，甲方定于本协议书生效后立即支付。九、因建筑工程内部劳务施工承包协议终止，甲方应于本协议书生效之日起返还给乙方质量、履约保证金100万元，并支付从2012年8月31日起并按月利息壹分半计算的利息”。
2013年6月17日，案外单位上海杉鸿木业有限公司起诉被告，要求被告支付货款及逾期付款违约金。该单位提供的证据《木材、胶合板供求公司（合同）》、《协议书》中求货方为被告，落款处求货方加盖了嘉盛商贸城项目部印章，并由ＸＸ签字。另提供了由被告盖章出具的签发日期为2012年6月30日的法人授权委托书，该委托书载明：“兹授权：李强、马云丽、ＸＸ同志，为我公司代理人，其权限是负责微山县嘉盛商贸城工程相关事宜。有效期限30天”。提供的照片中显示ＸＸ为消防管理领导小组副组长。就该案，上海市松江区人民法院作出（2013）松民二（商）初字第1294号民事判决，查明ＸＸ系被告的工作人员，认为项目部印章应代表被告，买卖合同依法成立并生效，据此判决被告支付上海杉鸿木业有限公司货款2151825元及逾期付款违约金等。被告上诉后，经上海市第一中级人民法院主持调解，被告与上海杉鸿木业有限公司达成协议，由被告向上海杉鸿木业有限公司支付货款200万元，如被告任意一期未按期付清，上海杉鸿木业有限公司有权按原判决申请执行。上海市第一中级人民法院作出（2013）沪一中民四（商）终字第1584号民事调解书。
2013年9月14日，被告向济宁市公安局任城区分局报案，称其公司印章被伪造，该分局刑事侦查大队于同年9月16日立案侦查，并于2013年10月14日将犯罪嫌疑人ＸＸ刑事拘留。ＸＸ在接受公安机关讯问时陈述，其于2011年9月，与工地上的60余名工人签订过劳动合同，使用了被告为名称的公章。该合同上的公章经济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定，与被告备案公章不符。据被告陈述，之后ＸＸ被取保候审，至今没有处理结果。2014年12月30日，经山东省青岛市中级人民法院调解，被告与武汉琛缘轩工贸有限责任公司就钢材款支付事宜达成协议，被告陈述，该案所涉钢材款欠款数额与ＸＸ出具的微山嘉盛商贸城工程欠款明细表中载明的钢材欠款一致。
审理中，被告提出申请，要求对原告施工工程的工程价款进行鉴定，该院予以准许，并依法委托绍兴悦诚基建咨询有限公司进行鉴定。因被告明珠建筑公司一直未预交鉴定费用，鉴定机构退回本案诉讼材料。
审理中，该院对孟幼信进行了调查，孟幼信陈述，其与原告是亲戚，起初与原告合伙承包微山嘉盛商贸城的水电安装工程，工程施工过程中，双方解除了合伙关系，并约定有关工程承包合同的所有权利义务由原告享有、承担，孟幼信不要求作为本案共同原告参加诉讼。
另查明，原告王晓尧未取得水电安装工程施工资质。
一审法院认为：本案所涉嘉盛商贸城系被告向建设单位济宁嘉盛置业有限公司承包施工，其中B区水电安装工程由原告实际施工的事实，双方均无异议。现主要存在的争议焦点是：ＸＸ以被告明珠建筑公司名义，并加盖嘉盛商贸城项目部印章与原告王晓尧签订工程施工内部协议书、工程款结算协议书，被告是否为上述协议书的合同相对方。原告主张，嘉盛商贸城项目部系被告的下属机构，项目部实施的合同权利义务应由被告享有并承担。被告则主张，嘉盛商贸城项目部不是被告的下属机构，被告已将该工程转包给了马云丽，马云丽与ＸＸ是什么关系，被告不知道。原告提供的合同系ＸＸ个人所为，ＸＸ既不是被告的员工，也无被告的授权，其个人行为不能代表被告，且ＸＸ使用的印章系伪造。本院认为，首先，根据原告提供的其向上海市松江区人民法院调取的（2013）松民二（商）初字第1294号案件中的法人授权委托书，能够证实2012年7月24日ＸＸ以被告名义与原告签订工程施工内部协议书时，持有被告于2012年6月30日盖章签发的法人授权委托书，并在授权有效期内，原告有理由相信ＸＸ签订合同的行为系代理行为。其次，被告主张ＸＸ使用的项目部印章系伪造，但其提供的济宁市公安局出具的材料均不能证实该事实。且在同一工程中，ＸＸ经手的以被告嘉盛商贸城项目部印章与木材供应商签订的买卖合同、结算协议，被告以民事调解的形式确认承担货款支付义务；对该工程中的钢材货款亦同样确认支付。可见，被告主张的ＸＸ无被告的授权，其使用的印章系伪造的事实缺乏事实依据，不能成立。再次，项目部虽不同于企业的工程处或其他职能部门，其随项目产生而组建，随项目结束而解散，属于企业的临时机构，不具备法人资格，未办理工商登记。项目部可能与建筑施工单位是上下级行政隶属关系，也可能是挂靠关系。ＸＸ在被告授权期间，持有项目部印章与原告签订工程施工内部协议书，之后ＸＸ一直负责工程的施工管理，以被告项目部名义购置木材、钢材等主要材料，原告也有理由相信ＸＸ所负责的嘉盛商贸城项目部系被告设立，构成表见代理。综上，本院认定ＸＸ以被告明珠建筑公司名义，并加盖嘉盛商贸城项目部印章与原告王晓尧签订工程施工内部协议书、工程款结算协议书的效力及于被告。
原告王晓尧在未取得水电安装工程施工资质的情况下向被告明珠建筑公司承揽水电安装施工工程，违反国家法律法规的强制性规定，本案所涉工程施工内部协议书应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程因被告原因停工，被告应返还原告交纳的保证金；原告投入的人工、材料已转化为施工工程无法返还，被告对原告的损失应折价补偿。根据双方达成的结算协议，被告尚应支付原告工程款69.5万元，赔偿原告误工损失、材料租赁损失及可得利益损失185.06万元，返还工期、质量保证金100万元及利息。原告撤回要求被告赔偿可得利益损失112.54元的请求，系对民事诉讼权利的自行处分，本院予以准许；对其余工程欠款及损失、逾期付款利息损失，原告诉请被告支付，理由正当，该院予以支持。被告主张已付工程款为60.50万元，除提供的由王晓尧在2013年6月30日出具的金额为30万元的收条外，其余证据不足以证实被告还支付了30.50万元，该收条出具的时间在双方达成结算协议之前，被告提供的由ＸＸ列明的付款情况，付款时间也在2013年2月至5月份期间，而2013年7月27日签订的结算协议中明确已付款为30.50万元，该院对被告关于已付款为60.50万元的主张不予采信。
被告对原告施工部分的工程价款提出异议，该院委托鉴定后，被告未及时交纳鉴定费，视为撤回要求鉴定的申请，该院对其辩述意见不予采信。审理中，被告申请追加马云丽为被告参加诉讼。原告认为，其与马云丽之间未发生合同关系，不要求马云丽承担工程款支付责任，不同意追加马云丽为被告，该院采信原告之意见，对被告的申请不予准许。另，被告主张ＸＸ存在私刻印章的嫌疑，应将本案移送公安机关侦查。该院认为，一方面，本案中被告未举证证明嘉盛商贸城项目部印章系伪造或私刻的事实；另一方面，从公安机关出具的材料及ＸＸ的讯问笔录来看，均未涉及到嘉盛商贸城项目部印章真伪问题。并且，ＸＸ涉嫌伪造被告公司印章一案于2013年9月16日由济宁市公安局任城区分局立案侦查，而被告于2013年11月7日经上海市第一中级人民法院主持调解，与上海杉鸿木业有限公司买卖合同纠纷一案达成调解，上海杉鸿木业有限公司在该案中提供的主要证据即为加盖了嘉盛商贸城项目部印章的木材、胶合板供求合同、协议书（结算）。综上，对被告要求将本案移送公安机关侦查的意见，本院不予采纳。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决：一、被告济宁明珠建筑工程有限公司支付原告王晓尧剩余工程款、经济损失等1420200元，并支付该款自2013年7月28日起至日起至本院判决确定的付款日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告济宁明珠建筑工程有限公司返还原告王晓尧保证金1000000元，并支付该款自2012年8月31日起至款付清日止按月利率1.5%计算的利息，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告王晓尧的其余诉讼请求。本案受理费30080元，财产保全费5000元，合计35080元，由原告王晓尧负担280元，被告济宁明珠建筑工程有限公司负担34800元。
二审中，上诉人明珠建筑公司向本院提交下列证据：
证据1.被上诉人王小尧出具给马云丽的关于嘉盛商贸城B区水电工程的书面材料复印件一份，证明被上诉人认可案涉工程工程量是56万元，所以结算协议书中的工程量95万元是虚假的；
证据2.工程结算编制报告书一份，证明涉案工程的工程量达不到95万元，故结算协议书上确定的工程量金额是虚构的。
被上诉人王晓尧质证认为，证据1系复印件，对其真实性不予认可，该证据也不属于新证据，也不能达到上诉人的待证目的，对于证据2的真实性无异议，但与本案无关联性，该份造价评估报告不能反映出所进行造价鉴定的工程就是本案工程，且对于工程量取费的规定与内部承包合同的约定不符。本案工程工期拖延了很长时间，造成的实际损失远大于鉴定报告所反映的人工费用，结算协议书中的95万元工程量是符合实际，也是合理的。
本院认证认为，证据1系复印件，且被上诉人提出异议，本院不予确认；对于证据2的本身真实性予以确认，对于其证明目的将在裁判理由中予以阐述。
被上诉人在本院二审中未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点是：1.《工程施工内部协议书》、《工程款结算协议书》的效力是否及于上诉人；2.原审未追加ＸＸ参与本案诉讼，是否构成程序违法。
关于第一个争议焦点，本院认为，《工程施工内部协议书》、《工程款结算协议书》的效力及于上诉人明珠建筑公司。理由如下：1.ＸＸ在与被上诉人王小尧签订《工程施工内部协议书》时，持有上诉人明珠公司于2012年6月30日签发的《法人授权委托书》，根据该委托书，ＸＸ具有负责微山县嘉盛商贸城工程相关事宜的相应权限，且《工程施工内部协议书》系在该授权的有效期限内签订；2.《工程施工内部协议书》、《工程款结算协议书》均加盖了嘉盛商贸城项目部印章，虽上诉人主张该印章系ＸＸ私刻，但对于该项主张，仅有己方陈述，并未有相关证据予以证明，且其并未提供用于该工程相关事项的并得到明珠建筑公司确认的其他项目部印章；3.被上诉人王小尧向案涉工程项目部支付工程保证金有相应的汇款凭证以及加盖项目部印章的收条予以佐证，且原审法院对孟幼信、周培锋等人所作的调查笔录也能够与之印证，故被上诉人王晓尧支付保证金的事实清楚；4.2013年7月27日签订的《工程款结算协议书》与2013年1月17日的《结算协议》相互印证，经原审法院向《结算协议》见证人马云丽核实，马云丽亦予以确认。虽上诉人对被上诉人王小尧施工部分的工程价款提出异议，但在原审法院准许其鉴定申请后，无正当理由拒不交纳鉴定费用，致使鉴定未能进行，其在一审中提交的《安装工程预（结）算书》系其单方委托，证据的真实性、关联性均无法确认，在二审中提交的《工程造价结算编制报告书》系工程发包方与上诉人之间的工程造价评估报告，其计算口径不同于上诉人与被上诉人之间的《工程施工内部协议书》，且并未包括实际停工损失，故不能据此否定《工程款结算协议书》结算价款的客观真实性。根据谁主张，谁举证的举证责任分配原则其应承担举证不能的不利诉讼后果。综上，综合考量合同签订及履行中的上述情况以及被上诉人的举证情况，本院认为，案涉《工程施工内部协议书》、《工程款结算协议书》的效力应及于上诉人明珠建筑公司，上诉人明珠建筑公司理应根据协议约定承担相应的付款责任。
关于第二个争议焦点，本院认为，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼为必要共同诉讼，当必须共同进行诉讼的当事人没有进行诉讼的，人民法院应当追加其参加诉讼。本案系上诉人被上诉人因工程款结算问题产生的建设工程施工合同纠纷，ＸＸ虽与本案事实上存在一定的关联，但不属于必要共同诉讼当事人，原审未追加ＸＸ参加本案诉讼，程序并无不当。
综上所述，上诉人明珠建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30080元，由上诉人济宁明珠建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 丁敏佳
二〇一六年九月七日
书 记 员 孙心怡