甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘12刑终110号
原公诉机关礼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）豆望明，男，汉族，1978年7月13日出生于甘肃省礼县，初中文化，无业，住礼县。因本案于2015年8月27日被抓获,次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于礼县看守所。
礼县人民法院审理礼县人民检察院指控原审被告人豆望明犯诈骗罪一案，于2016年7月11日作出（2016）甘1226刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人豆望明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，徽县甘沟里矿产产品为铅锌矿，其探矿权属甘肃帝旺矿业有限责任公司，2011年9月14日，该公司将徽县麻沿熊北村甘沟铅锌矿的探矿区块工程承包给兰州三森众旺装饰材料有限公司（原三森美居、三森家具有限公司），后因该区域矿产品位极低，三森公司撤离该矿点。承包期内，帝旺公司和三森公司均未将该区域的探矿权转让给任何个人或单位。豆望明自始至终无徽县麻沿乡甘沟矿点的探矿权和采矿权，且甘肃帝旺矿业有限责任公司、兰州三森众旺装饰材料有限公司、甘肃省林业厅均未向豆望明提供过任何关于徽县麻沿乡甘沟矿点的权属证明材料或使用林地审批手续。
2013年4月中旬，被告人豆望明在微信朋友圈发了一条有几个原生矿点和氧化矿点向外承包的信息，其朋友俞智宏看见信息向其询问时，豆望明称可以实地考察，俞智宏遂将该情况告诉朋友赵云福，赵云福又告诉哥哥赵志强、妹夫赵小兵。后豆望明将赵云福、俞智宏等人带至西和县六巷一矿点查看，赵云福对该矿点不满意。在返回途中，豆望明隐瞒徽县麻沿甘沟矿产产品为铅锌矿的事实，谎称甘沟矿山系自己的金矿点，手续齐全，只差一个林业审批手续，正在寻找合作伙伴。后豆望明与四川籍“老何”先后带赵云福、俞智宏到徽县麻沿乡熊北村甘沟矿点实地考察,考察时豆望明称以前干的时候品位很好，现在其和朋友都承包下来了，其先期已投资几百万元。为了骗取赵云福等人的信任，豆望明出示了探矿权人为甘肃帝旺矿业有限责任公司的探矿权复印件、发包方为甘肃帝旺矿业有限责任公司、承包方为刘虎平的探矿区块承包协议复印件，谎称是自己的采矿手续，赵云福等人信以为真，双方即达成口头合作协议，由赵云福等人向豆望明先期投资200万元，事后双方按50%分红。之后，赵云福、赵志强、赵小兵、俞智宏四人共出资160万元，由赵云福与豆望明联系。2013年5月12日，按照双方约定，赵云福向豆望明的农业银行账户6228452110002703214转账10万元，豆望明将10万元挥霍后，以双方事先约定为由，要求赵云福继续向其打款。2013年6月19日赵云福通过自己的账户(6228484030622407719)以卡卡转账的方式向豆望明以上账户转账50万元，豆望明将其中的15万元归还债务，2万元用于家庭开支，剩余款项挥霍。2013年7月7日，豆望明以办林权手续为由要求赵云福继续给其账户打款，赵云福哥哥赵志强通过自己的账户(6228484030750995113)以卡卡转账方式向豆望明的以上账户转账30万元，豆望明将其中的161000元在陕西宝鸡为其购买房屋一套，剩余部分挥霍。2013年8月1日，按照豆望明的要求，赵云福通过妻子王卫红的账户(6228454030004770219)以卡卡转账的方式向豆望明的以上账户转账50万元，豆望明将其中的178080元在西安为其购买汽车一辆，剩余款项用于治病和挥霍。2014年1月20日，豆望明以手续已办齐全，需要疏通关系为由，要求赵云福继续给其账户打款，为了进一步取得赵云福等人的信任，又出示了一张盖有甘肃省林业厅章子的“文件”，赵云福信以为真，遂向豆望明的账户内存款20万元，豆望明将其中的8万元取出后，于2014年1月22日，将该账户内剩余的12万元转到自己新开的6228452110006268818账户内，并将6228452110002703214账户销户。后赵云福多次催问豆望明开工时间，豆望明均以各种理由推脱，让继续等待。后赵云福等人经过多方打听，得知豆望明在徽县麻沿乡熊北村甘沟无矿点，打给豆望明账户上的160万元可能被其用于购买车辆、赌博等予以挥霍，遂要求豆望明退钱。2014年7月10日，豆望明写了一份于2014年8月15日之前将160万元退还给赵云福的退股申明，但事后豆望明拒不归还160万元，直至2014年11月下旬，被告人豆望明给赵云福等人退款10万元后失去联系。
另查明，被告人亲属代被告人向被害人退赔34万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获证明、拘留证、批准逮捕决定书。2、被告人豆望明户籍证明、看守所犯罪嫌疑人收押健康检查表。3、提取笔录、甘肃帝旺矿业有限责任公司探矿权证书复印件、三森美居、三森家具有限公司字据复印件、证明复印件、探矿区块承包协议、矿山合作开采协议、矿山工程施工协议书。4、徽县国土资源局关于徽县甘沟里铅锌矿普查探矿权有关情况的说明。5、甘肃省小陇山林业实验局麻沿林场证明。6、豆望明银行账户交易明细、pos机刷卡凭证、交款凭据。7、银行卡8张、身份证1枚、护照、港澳通行证各1本，iphone5、iphone6s手机各1部、ipad触摸电脑1台、扣押清单及照片。8、兰州三森众旺装饰材料有限公司情况说明。9、甘肃省林业厅人事处证明。10、甘肃省林业厅森林资源管理处说明。11、证人梁永红、刘虎平、刘世界、董雪莉证言。12、被害人赵云福、赵志强、赵小兵、俞智宏陈述。13、被告人豆望明供述与辩解。14、辨认笔录及照片。15、现场指认笔录及照片。
16、甘肃省国土资源厅文件、甘肃省地矿局2015年度省地质勘查基金项目审计审查会《甘肃省徽县天子坪金矿普查》专家组名单、《甘肃省徽县天子坪金矿普查设计审查意见》。
原判认为，被告人豆望明以非法占有为目的，其在徽县麻沿乡甘沟没有任何办矿手续的情况下，虚构其在甘沟办矿，手续基本办好，需要合伙的事实，取得被害人信任，骗取被害人“投资”160万元，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，礼县人民检察院指控成立。辩护人的被告人和被害人在前期协商合伙开矿的事宜中，没有犯罪的故意；被告人将160万元中的一部分确实用于办理开采金矿的手续当中的辩护意见与经审理查明的事实不符，不予采信。犯罪既遂后，被告人2014年11月份退还被害人10万元，且其亲属代为退赔被害人34万元，依法可从轻处罚，辩护人部分辩护意见成立，被告人的其他违法所得应当予以追缴或责令退赔。为打击犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十一条、第六十一条及相关司法解释的规定，判决：一、被告人豆望明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金16万元。二、被告人豆望明116万元违法所得退赔被害人赵云福、赵志强、赵小兵、俞智宏。
上诉人豆望明上诉称：上诉人没有伪造探矿权的手续，是以找合伙人的形式寻求资金，合伙目的没实现,而背上了诈骗的罪名，没有将投资款挥霍，被捕前还多方筹措资金退还被害人欠款，构成诈骗罪，但希望从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人豆望明犯诈骗罪的事实清楚，认定事实的证据已经在一审开庭审理时当庭质证后认定，经本院审查属实，予以确认。
上诉人豆望明的上诉意见经查，兰州三森众旺装饰材料有限公司证明，证人刘虎平、刘世界证言证实上诉人并无徽县甘沟里铅锌矿探矿权，上诉人银行卡账户明细证实上诉人在收取被害人资金后也未将资金用于合作项目，而是将投资款挥霍，其行为属诈骗行为。故上诉人称合伙目的未实现，而被认定为诈骗的上诉理由不能成立。原审在量刑时已充分考虑了上诉人退还被害人部分欠款的情节，在十年以上有期徒刑的法定幅度内判处上诉人有期徒刑十二年并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人豆望明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人豆望明的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵玉成
审 判 员 王爱军
代理审判员 王 刚
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 宋佛明