湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3163号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘善松，男，1964年10月11日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵忠勤，男，1970年6月10日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审被告、反诉原告）：李建明，男，1966年5月7日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾凡华，男，1963年3月29日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘珍安，女，1951年1月7日出生，汉族，住北京市东城区。上述五上�人的共同委托诉讼代理人：冯亢、潘德勇，均为湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：国亚建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：胡兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张性林，湖北凝聚律师事务所律师。原审被告：嘉鱼蓝光科技发展有限公司，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇小新堤路18号。法定代表人：张连荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。上诉人刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安与被上诉人国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）、原审被告嘉鱼蓝光科技发展有限公司（以下简称蓝光公司）建设工程施工合同纠纷一案，先前由国亚公司作为原告将蓝光公司作为被告提起诉讼�湖北省咸宁市中级人民法院于2015年3月31日作出（2015）鄂咸宁中民初字第12号民事调解书，该调解书发生法律效力后，案外人刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华不服，向本院申请再审，本院于2016年7月18日作出（2016）鄂民申1203号民事裁定提审本案；本院经审理以原审调解书可能损害案外人合法权益导致内容违法为由，于2016年7月19日作出（2016）鄂民再209号民事裁定撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民初字第12号民事调解书、将本案发回重审。在湖北省咸宁市中级人民法院重审期间，国亚公司于2016年9月7日重新提交的《起诉状》将刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华四人与蓝光公司列为共同被告后，刘珍安于2017年7月26日作为与刘善松合伙开发案涉项目的合伙人申请参加诉讼获准。湖北省咸宁市中级人民法院于2017年9月20作出（2016）鄂12民初38号民事判决后，�善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月26日立案受理，依法组成合议庭于2017年11月22日公开开庭审理了本案。刘善松及其赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安的共同委托诉讼代理人冯亢、潘德勇，国亚公司的委托诉讼代理人张性林，蓝光公司的委托诉讼代理人冯兴发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安五上诉人上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民初38号民事判决第一项，改判由蓝光公司、五上诉人给付国亚公司欠款13,478,271元及利息（以未履行的主体封顶工程款20万元为基数，自2014年9月11日起按银行同期贷款利率计算至生效判决给付之日止；完工款10,124,344元及质量保证金801,281元不计利息）；2.请求法院依职权确认国亚公司与蓝光公司之间存在恶意串通、以虚假诉讼手段侵害五上诉人合法权益的目的；3.由国亚公司、蓝光公司负担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:（一）国亚公司与蓝光公司恶意串通，通过诉讼方式侵害上诉人的合法权益。1.国亚公司起诉蓝光公司，而五上诉人系被查封房产“金南嘉·富苑”的实际出资人，五上诉人与蓝光公司之间的房地产开发挂靠关系由生效的（2015）鄂嘉鱼民初字第01177号民事判决予以确认。蓝光公司出借房地产开发资质给上诉人开发“金南嘉·富苑”，本应该履行。而当国亚公司向原审法院起诉追讨工程款，收到应诉通知的蓝光公司直到开庭前才告知项目实际出资人的上诉人。上诉人没有作为一个独立的权利主体参加（2015）鄂咸宁民初字第12号案件，由生效的（2016）鄂民再209号民事裁定予以认定。2.国亚公司于2014年12月29日向一审法院起诉的同时提出了1500万元的财产保全申请�而当时国亚公司明知工程尚未竣工。蓝光公司与国亚公司于2015年2月13日开庭后立即达成了以一份以房抵债的协议。该以房抵债的协议因不符合法律规定，蓝光公司与国亚公司便在之后再次拟出了一份时间、地点、协议签字人均存在问题的调解协议。原审法院依据后一份调解协议制作了调解书，并作为强制执行依据。3.蓝光公司和国亚公司借助诉讼财产保全的合法形式，实现侵害上诉人合法权益的非法目的。蓝光公司的法定代表人游大地明知上诉人正在向银行办理房屋抵押贷款来周转资金，却和国亚公司恶意串通来申请法院查封作为抵押物的“金南嘉·富苑”1-3层商铺，导致向银行贷款失败。4.张春明、游大地、童焱均、李平想要通过诉讼的方式来霸占属于上诉人的房产项目。游大地、张春明是蓝光公司的控制人，张春明、游大地、童焱均、李平借用国亚公司的建筑资质承建“金南嘉·富苑”项目。从本案所涉及多宗案件中，明显可以看出张春明、游大地、童焱均、李平就是要达到将属于上诉人的“金南嘉·富苑”项目抵偿给自身。不管是第一份调解协议中的简单直接以房抵债，还是在其经法院执行将房产项目拍卖，都是为了实现霸占上诉人房产项目的非法目的。（二）一审认定事实有下列错误：1.本案所涉及的建设施工合同是无效合同，自始无效、当然无效。（1）张春明、游大地、童焱均、李平借用国亚公司的建筑资质，实际承建“金南嘉·富苑”项目，属于无建筑资质的实际施工人借用建筑资质的情形；（2）名义上的施工人国亚公司于2014年1月已经进场施工，在2014年4月25日后才中标该工程，招投标程序存在严重问题，故本案建设工程合同的招标投标应认定为无效；（3）根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律�题的解释》第一条第（二）、（三）项之规定，本案讼争的建设工程施工合同应被认定为无效。2.一审认定工程竣工时间是2015年1月23日错误。（1）在蓝光公司在本案所有情况下都与国亚公司一致行动的情况下，国亚公司至今也没有和蓝光公司组成竣工验收小组，也未开展任何的竣工验收程序，国亚公司提出因发包方不配合竣工验收的理由不成立；（2）建设工程的竣工验收标志着所建房屋可以投入使用，建设工程投入使用除了发生建设工程物权效力的民事属性，还具有公共利益的公共秩序属性。因为，法律规定在建设工程达到竣工验收投入使用前必须满足的两项程序流程，工程发包方所进行的民事验收，具有行政权责的机关单位为了公共利益所进行的行政备案验收。因此，蓝光公司没有承认工程竣工的权力；（3）蓝光公司与国亚公司恶意串通，原审法院将蓝光公司所承认的时间作为工程实际竣工日期是错误的；（4）因国亚公司的原因，以其名义承建的“金南嘉·富苑”未按规定办理竣工验收手续，确定实际竣工日期应当由国亚公司对此承担举证责任。3.一审对上诉人一方未履行工程价款的金额认定是错误的。因本案所涉建设工程施工合同无效，工程施工从民事法律行为变为了民事事实行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，给付工程款的法律基础从合同之债变为了不当得利之债。上诉人只应该支付所施工合同所约定的工程款，而合同中的其他条款均为无效约定，特别是合同中对违约金的约定。故我方只应在工程实际竣工后，支付施工合同所约定的工程款。上诉人在2015年4月13日之前，分多次已经支付给国亚公司3,225,355元，应当全部用于抵充工程款。4.一审对合同履约保证�的认定错误。因国亚公司的原因，以其名义承建的“金南嘉·富苑”未按合同约定的竣工日期完工，施工承包合同第六条第二款的约定，发包方所收取90万元的合同履约保证金不应返还给承建方。5.一审对国亚公司违反建设施工合同的违约行为未作认定。按照施工承包合同第十条第一款之规定，因乙方原因工期延误的，每延期一日给予1，000元的处罚，2015年1月1日至2015年8月11日期间一共222天，故国亚公司应按合同向上诉方支付222,000元，该处罚款可与工程款抵销。6.一审未定张春明、游大地、童焱均、李平是“金南嘉·富苑”项目的实际承建人是错误的。上诉人在一审中除了提交两份借款凭据之外，还有其他事实可以证明。（1）张春明、游大地、童焱均、李平在原审中自认2015年2月14日与上诉人订立过500万元的借款合同，并于2015年3月13日、2015年4月13日两次从上诉人控制�账户中划扣60万元作为借款利息。500万元按照月利率6%，每月还息30万元与借款凭据吻合。（2）上诉人的账户从未与国亚公司有过账目往来，支付工程款及违约金一直都是直接转账到童焱均的个人账户。7.一审所认定的延期履行利息的计算基数错误。工程完工款10,124,344元及质量保证金801,281元未能支付，完全是因为蓝光公司与国亚公司的恶意串通，通过诉讼财产保全查封“金南嘉·富苑”房产项目。上诉人因房产项目被查封，导致既不能销售房屋回笼资金，也不能向银行抵押贷款融资。（三）一审适用法律错误：1.一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规则，来确定建设工程实际竣工日期存在明显错误。本案中国亚公司作为名义上的承建方未经具有验收建设工程行政权责的机关单位验收合格，也未制作和提交竣工验收报告，应该适用该条中第（三）项的规定来确定实际竣工日期，并应由原审原告承担第（三）项中发包人有擅自使用的情形和建设工程转移占有时间的举证责任。2.一审所确定的延期履行利息计算方式有错误。因建设工程施工合同无效，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，视为合同未约定延期履行违约条款，应按照同期银行贷款利率计算利息。国亚公司辩称，1.本案不存在虚假诉讼，所谓虚假诉讼的指控完全是对我公司的诬陷，上诉人没有提交任何证据用以支持其虚假诉讼的指控，却恶意散播虚假诉讼，对我公司名誉造成不良影响，我公司保留通过法律途径维护自己权益的权利。2.上诉人所称未将上诉人列入当事人的诉讼是漏列当事人，该观点不符合合同的相对性及企业法人制度设置的相关规定，即�我公司在接到诉状之前也不完全了解刘善松背后实际出资、隐名股东及干股的情况。3.因本案所涉开发项目我公司受害颇深，至今国土规划和税务部门多次下达缴费通知数额数百万元，税务一项就有两百多万。刘善松并未缴纳分文的管理费用。因此上诉人提出的将我公司拖入拖欠工程款的诉讼中，严重影响到我公司的征信，我公司才是真正的受害人。国亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令五本诉被告立即共同支付拖欠的工程款16,025,626.18元，并赔偿损失4,807,687.85元；2.判令五本诉被告立即共同退还履约保证金27万元；3.由五本诉被告承担本案诉讼费用。蓝光公司辩称，对国亚公司提出的诉讼请求及陈述的事实和理由没有意见。刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华辩称，一、国亚公司与蓝光公司签订的《金南嘉·富苑项目基建工程施工承�合同》属于无效合同，自始不发生法律约束力。二、涉案项目工程未经验收，属于未到期债权，不应支付工程款。三、国亚公司主张的工程价款和已支付的工程款与事实不符。国亚公司与蓝光公司利益相同，国亚公司和蓝光公司所作决算，不具有法律效力。刘善松等合伙人已支付国亚公司工程款3,225,355元。请求驳回国亚公司诉讼请求。刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华向一审法院提出反诉请求：判令国亚公司赔偿其经济损失433万元并承担案件诉讼费。国亚公司答辩称，1.国亚公司与蓝光公司是两个具有独立法人资格的公司，股东组成没有吻合，不存在两公司混同的情形；2.国亚公司承建项目的工程竣工时间是2014年12月31日，起诉时间是2015年1月，在工程竣工之后；国亚公司是在蓝光公司、反诉原告刘善松等人违反施工合同约定未按期支付工程款，在其催讨后仍拒不支付工程款的情况下依法提起的诉讼，其诉讼行为符合法律规定；3.蓝光公司是涉案项目开发的主体，又是施工合同相对方，国亚公司起诉蓝光公司不违反法律规定；4.国亚公司工程竣工后，于2015年1月8日向蓝光公司发出了验收申请函，而蓝光公司、刘善松等人拒不组织验收，工程未竣工验收的责任在蓝光公司；5.工程竣工后，国亚公司提交了结算报告，刘善松找人审计，审减相关款项后签字认可，蓝光公司亦盖章确认，工程价款已经三方确认，无需另行鉴定；6.本诉被告拖欠工程款，国亚公司依法起诉并申请查封房产符合法律规定，无需赔偿损失。蓝光公司辩称，其与国亚公司不存在恶意串通的虚假诉讼行为，请求驳回反诉原告的诉讼请求。一审法院查明的事实：2010年，刘善松与案外人何中南、梁仁俊三人计划合伙筹资开发嘉鱼县旧城区鱼岳镇岳公路原外贸局旧宿舍楼，现“金南嘉·富苑”城市棚户区改造项目。2011年4月16日，刘善松与案外人何中南、梁仁俊及刘珍安签订了一份《外贸大厦开发合同简章》，约定投资总额为2207.72万元，梁仁俊与何中南各投资702.66万元，各占26.6%份额；刘善松投资802.66万元，占36.67%份额；刘珍安以劳务出资，占10%份额。由于刘善松及其合伙人没有取得房地产开发资质，决定以具有房地产开发资质的蓝光公司名义开发“金南嘉·富苑”项目。2011年10月18日，蓝光公司前法定代表人游大地给刘善松签发了一份委托书，委托书载明：“本委托书声明：本人游大地系嘉鱼县蓝光科技发展有限公司法定代表人，现代表公司授权刘善松为我公司外贸旧四合院改造项目代理人。代理事项：嘉鱼县外贸旧四合院拆迁还建开发项目。代理权限：签订项目内部合同、建筑施工、项目与部门之间的规费缴纳及房屋销售”。刘善松持蓝光公司的营业执照、房地产开发许可证、资质证书、授权委托书，以蓝光公司名义交纳了土地出让金及相关税费，办理了“金南嘉·富苑”项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。在开发过程中，刘善松的原合伙人何中南、梁仁俊等人因故先后退出合伙，后赵忠勤、李建明、曾凡华先后加入合伙组织。2014年1月1日，刘善松以蓝光公司名义与承包方国亚公司签订了一份《金南嘉·富苑项目基建工程施工承包合同》，合同约定，蓝光公司将其开发的“金南嘉·富苑”城市棚户区改造项目商住楼发包给国亚公司承建，建筑面积10,874平方米，工程合同价14,244,940元（单价1310元/平方米）；工期360天，2014年1月1日开工，2014年12月30日竣工；由国亚公司在开工之日支付合同履约保证金180万元给蓝光公司，主体结构完工时返还50%，合同内工程完工返还剩余保证金；工程款支付方式为主体结构工程封顶支付第一批工程款450万元，工程竣工验收10日内支付第二批工程款903万元，竣工结算完毕除扣留5%质保金外结清全部工程款，5%质保金于1年保修期满后即付；蓝光公司因加层发生建筑面积增加按1，310元/平方米结算工程款，因设计等原因发生工程量增减，按湖北省2008定额及相关计价文件确定工程结算价款；违约责任约定蓝光公司未按期支付或未按期完全支付合同工程款，每逾期一天按未付款总金额1.33‰支付违约金，蓝光公司必须及时办理竣工验收手续，因蓝光公司的原因造成竣工验收不能如期完成，国亚公司申请竣工验收15日后，该工程即视为验收合格，由蓝光公司按合同约定支付工程款。蓝光公司指派刘善松为公司代表，国亚公司指派童焱均为驻工地代表并负责合同履行。合同签订后，国亚公司于2014年1月向刘善松支付180万元履约保证金后进场施工，2014年4月25日，国亚公司经公开招投标程序，中标“金南嘉·富苑”项目后，未与蓝光公司另行签订承包施工合同，双方仍继续按原承包合同履行。2014年8月8日主体工程完工，根据合同约定，蓝光公司应支付工程款450万元及退还保证金90万元，合计540万元，因蓝光公司及刘善松等项目合伙人未按期支付该笔款项，遂依合同违约责任约定，每逾期一天按未付款总金额的1.33‰向国亚公司支付违约金。自2014年8月8日至2015年1月23日国亚公司起诉立案之日止，刘善松陆续偿还第一批应付工程款及履约保证金130万元，以资金占用费名义支付违约金1,021,355元，尚欠第一批应付工程款及履约保证金410万元。2015年1月23日，�亚公司诉蓝光公司建设工程施工合同纠纷一案，一审立案受理的案号为（2015）鄂咸宁中民初字第12号。该案中，国亚公司以其承包建设的工程于2014年12月20日全部竣工并开始报竣工验收，蓝光公司除支付履约保证金90万元，工程款未付为由，请求判令蓝光公司支付拖欠工程款1,500万元，赔偿一切经济损失。诉讼过程中，国亚公司提交了诉讼保全申请，并提供担保。一审于2015年2月10日制作了（2015）鄂咸宁中民初字第12-2号诉讼保全民事裁定书，查封蓝光公司开发的“金南嘉·富苑”城市棚户区改造项目商住楼价值1500万元未销售商品房，但该裁定书当时未送达执行。2015年2月2日，刘善松又支付工程款23万元、违约金74,000元，下欠工程款及履约保证金387万元。2015年2月12日，蓝光公司对国亚公司于2015年1月提交的结算书作出审计结论，并制作了《基建工程竣工决算审计监督情况表》，审计确定建筑面积10,874平方米，报审金额16,419,329.72元，审定金额16,025,626.18元，审减393,703.54元。建设单位蓝光公司及其负责人游大地、刘善松，施工单位国亚公司及其负责人胡兵、项目负责人童焱均在该表意见栏写明“同意竣工结算审计金额”，并盖章签名予以确认。2015年2月13日，该案开庭时，蓝光公司委托刘善松为诉讼代理人参加了庭审，蓝光公司原法定代表人游大地、刘善松当庭确认差欠国亚公司工程款16,025,626.18元、应付履约保证金180万元，已付153万元，尚欠27万元保证金未付。同日，双方当事人达成调解协议：一、蓝光公司欠国亚公司工程款16,025,626.18元、保证金27万元，合计16,295,626.2元；二、蓝光公司自愿以“金南嘉·富苑”工程项目一楼门面面积731平方米，二楼门面面积1107平方米，三楼门面面积1107平方米，抵偿所欠工程款及保证金。三、有关房�的办证、税费由国亚公司负担，蓝光公司予以协助。双方了结纠纷。蓝光公司原法定代表人游大地、委托诉讼代理人刘善松，国亚公司委托诉讼代理人童焱均、张性林均在调解协议上签字。2015年2月15日，刘善松向童焱均出具一张借条，借条载明：今借到童焱均现金伍佰万元整。并注明月息6分，三个月付清。事实上，童焱均未将该笔借款给付刘善松。2015年3月13日、4月13日，国亚公司从蓝光公司账户分两次共扣工程款60万元。2015年3月17日，一审向嘉鱼县房地产管理局送达了（2015）鄂咸宁中民初字第12-2号诉讼保全民事裁定书，查封蓝光公司开发的“金南嘉·富苑”城市棚户区改造项目商住楼价值1,500万元未销售商品房。因2015年2月13日国亚公司与蓝光公司达成的调解协议涉及以房抵债的问题，一审要求两公司单独对债权债务进行协商，两公司遂又达成一份调解协议：一、蓝光公司欠国亚公司工程款16,025,626.18元、保证金27万元，合计16,295,626.2元；二、蓝光公司支付国亚公司逾期损失（含税费及利息）4,632,373.8元；三、上述一、二项合计20,928,000元，限蓝光公司于签收调解书后30日内履行完毕。蓝光公司原法定代表人游大地、国亚公司委托诉讼代理人张性林、童焱均在调解协议上签字，刘善松未签字。一审依据该份调解协议于2015年3月31日制作了（2015）鄂咸宁中民初字第12号民事调解书，于2015年4月8日向双方当事人送达，国亚公司由张性林签收，蓝光公司由游大地签收。2015年5月8日，刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华以蓝光公司与国亚公司恶意串通为由申请再审，一审组织双方当事人进行协调，国亚公司与蓝光公司认为（2015）鄂咸宁中民初字第12号民事调解书确认的民事调解协议第一条系刘善松参与达成的调解协议，不应更改�协议第二条约定的经济损失4,632,373.8元，是把办证费和违约金合并计算的数额，如刘善松因未参与不认可，可依据合同违约责任条款计算违约金。并同意刘善松二个月内自行变卖房产，并根据变卖房产情况解除对变卖房产的查封措施，所得房款支付国亚公司工程款或汇入法院账户提存。因刘善松等合伙人对工程款审计金额持有异议，未达成和解意见。该案进入执行程序，2015年12月8日，刘善松向一审提出执行异议，2016年1月26日，一审作出（2016）鄂12执异1号执行裁定书，驳回刘善松提出的执行异议。2016年7月18日，湖北省高级人民法院提审该案，认为刘善松及其合伙人系“金南嘉·富苑”项目实际出资人，在刘善松等人没有参加诉讼的情况下，国亚公司与蓝光公司对该项财产的处分行为可能损害刘善松等人的合法权益，刘善松等合伙人与本案存在法律上的利害关系，应当作为当事人共同参加诉讼。湖北省高级人民法院于2016年7月19日作出（2016）鄂民再209号民事裁定书，裁定：撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民初字第12号民事调解书，发回重审。一审重审过程中，刘善松等项目合伙人对工程价款未书面申请重新鉴定，本案当事人对2015年2月12日蓝光公司与国亚公司达成的审计结论予以认可，确定工程建筑面积10,874平方米，工程价款为16,025,626.18元。一审认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的�应当认定合同有效。本案刘善松与刘珍安、赵忠勤、李建明、曾凡华达成书面和口头协议，合伙开发“金南嘉·富苑”房地产项目，虽然签订合同时，合伙人均无房地产开发资质，但在项目建设开发过程中由具有房地产开发资质的蓝光公司名义进行开发，以蓝光公司名义缴纳了土地出让金，签订了土地转让合同、将涉案土地办理至公司名下，并取得了《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，先期资质缺陷已经弥补，由此表明蓝光公司是“金南嘉·富苑”房地产项目合资、合作的主体，在合资、合作开发房地产中具有重要地位，事实上亦成为合作开发房地产的一方。依据上述法律规定应当认定刘善松、刘珍安、赵忠勤、李建明、曾凡华与蓝光公司之间形成合作开发房地产关系，且合作开发房地产合同不违反法律规定，为有效合同。蓝光公司与国亚公司签订的《金南嘉·富苑项目基建工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。刘善松、刘珍安、赵忠勤、李建明、曾凡华提出涉案工程项目系没有建筑资质的实际施工人游大地、张春明、童焱均、李平借用有资质的国亚公司名义进行施工，建设工程施工合同应认定无效。但诉讼中除提交了一份未实际履行的借款协议外，未提供其他充分证据予以证明，且根据《金南嘉·富苑项目基建工程施工承包合同》的约定，童焱均为国亚公司驻工地代表，负责合同的履行，其行为属于国亚公司授权的行为，鉴于合同的结算事宜也由国亚公司法定代表人签字确认，故认定游大地、张春明、童焱均、李平为实际施工人缺乏依据，刘善松、刘珍安、赵忠勤、李建明、曾凡华该项请求，一审不予支持。《中华人民共和国合同法�第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《金南嘉·富苑项目基建工程施工承包合同》约定，蓝光公司应于主体结构工程封顶返还90万元履约保证金并支付第一批工程款450万元，工程竣工验收返还剩余90万元履约保证金并支付第二批工程款903万元，竣工结算完毕时除保留5%质保金，结清全部工程款，5%质保金于一年保修期满后付清，每逾期一天按未付款总金额1.33‰支付违约金。本案工程项目于2014年8月8日主体结构封顶，蓝光公司应付国亚公司90万元履约保证金及第一批工程款450万元，共计540万元。蓝光公司及刘善松等合伙人未按合同约定支付履约保证金及工程款，构成违约，至2015年2月2日，对该笔应付款项，刘善松等合伙人已分批支付国亚公司工程款153万元及违约金1,095,355元，差欠第一批工程款及履约保证金共计387万元未付。该给付行为可以认定蓝光公司及刘善松等合伙人自2014年8月8日起即构成违约，其依据合同约定已自愿支付的违约金1,095,355元，一审予以确认。根据合同约定工程竣工支付第二批工程款，关于工程竣工时间的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。诉讼中，本案双方当事人均未提交工程竣工验收合格的相关证据，鉴于国亚公司于2015年1月8日向蓝光公司提交了工程验收申请告知函，2015年2月12日蓝光公司、刘善松与国亚公司签订的《基建工程竣工决算审计监督情况表》确认了工程价款16,025,626.18元，以及此后国亚公司向刘善松交付工程，刘善松已实际使用的事实，一审依据上述法律规定确认工程竣工日期为2015年2月12日。因本案当事人均同意按2015年2月12日蓝光公司、刘善松与国亚公司签订的《基建工程竣工决算审计监督情况表》确认的16,025,626.18元作为工程价款结算依据，故该项建设工程，蓝光公司及刘善松等合伙人应于2015年2月12日支付国亚公司第二批工程款为11,624,344.87元（16,025,626.18×95%+900,000-4,500,000），扣减2015年3月13日、4月13日已付工程款60万元，蓝光公司及刘善松等合伙人差欠国亚公司第二批工程款11,024,344.87元未付。根据合同约定余下5%质量保证金应于一年保修期满后付清，故蓝光公司及刘善松等合伙人应于2016年2月12日起支付国亚公司质量保证金801,281.31（16，025，626.18×5%）。蓝光公司及刘善松等合伙人未按上述应付工程款时间支付工程款构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同约定违约责任为每逾期一天按未付款金额1.33‰支付违约金，违约金约定过高，一审根据合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，调整违约金为：1.蓝光公司及刘善松等合伙人至2015年2月2日已按合同约定支付的第一批欠付540万元工程款违约金1095355元，属于其自愿给付行为，一审不予处理。2.下欠工程款、履约保证金及质量保证金从应付款之日起按中国人民银行一至三年期贷款基准利率上浮百分之三十计算违约金。本案反诉原告刘善松等合伙人反诉称，国亚公司与蓝光公司法人人格混同，本案属恶意串通诉讼，导致反诉原告刘善松等合伙人开发的“金南嘉·富苑”房地产项目被人民法院查封，造成损失433万元，应由国亚公司予以赔偿。所谓法人人格混同是指公司之间资产不分、业务相同、人事混同。诉讼中，刘善松等合伙人除提出蓝光公司原法定代表人游大地为国亚公司股东外，未举证证明两公司之间股东构成相同、资产不分、业务相同，故认定国亚公司与蓝光公司法人人格混同没有依据。国亚公司提起诉讼后，蓝光公司委托刘善松作为委托诉讼代理人参加诉讼，并在诉讼期间与国亚公司进行了工程结算，确认了工程价款，并不存在国亚公司、蓝光公司对刘善松等合伙人隐瞒诉讼的情况，在工程结算后，债权债务关系已经明确情况下，国亚公司为确保其债权得到清偿，在诉讼中申请本院采取诉讼保全措施，属于其依法享有的诉讼权利，具有法律依据。一审采取了诉讼保全措施后，在诉讼调解过程中，蓝光公司未经刘善松等合伙人同意与国亚公司达成调解协议，虽有瑕疵，但并不影响国亚公司行使申请诉讼保全的权利，不能视为国亚公司无权申请诉讼保全�故反诉原告刘善松等合伙人请求国亚公司赔偿因诉讼保全造成的损失433万元，没有法律依据，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、蓝光公司、刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安于本判决生效之日起10日内支付国亚公司工程款、履约保证金15,695,626.18元及利息（利息计算共分三段：以第一批欠付工程款、履约保证金以387万元为基数，�2015年2月3日起按中国人民银行一至三年期贷款基准利率上浮百分之三十计算至本院确定给付之日止；以第二批欠付工程款、履约保证金11,024,344.87元为基数，自2015年2月12日起按中国人民银行一至三年期贷款基准利率上浮百分之三十计算至本院确定给付之日止；以第三批欠付质量保证金801,281.31元为基数，自2016年2月12日起按中国人民银行一至三年期贷款基准利率上浮百分之三十计算至本院确定给付之日止）；二、驳回国亚公司的其他诉讼请求；三、驳回刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费147,316元，由国亚公司负担12,700元，由蓝光公司、刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安负担134,616元；反诉案件受理费20,720元，由刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安负担。二审期间，刘善松等五上诉人的委托诉讼代理人向本院提交了五份“新证据”：1.2017年11月21日在武汉经济开发区（汉南区）社会保险处办公楼下的视频一份；2.2017年11月21日在武汉经济开发区（汉南区）社会保险处窗口的排队号一份；3.2017年11月21日在社会保障处窗口调查取证的录音一份；4.2017年11月21日在社会保障处窗口拍摄其电脑屏显示查询童焱均和国亚公司社保信息的照片一份；5.2017年11月20日拨打12333武汉市社会保障热线查询不到童焱均办理过武汉市社保的登记的通话录音一份。拟证明童焱均与国亚公司不存在劳动关系，他不是国亚公司的工作人员；国亚公司虽有建设施工资质，但没有建设施工能力；实际上是童焱均等人借用了国亚公司资质，与蓝光公司订立了施工承包合同，据此认定借用资质的合同是无效合同，来反驳一审认定案涉建设施工承包合同有效的认定。国亚公司对上诉人提交的新证据发表质证意见认为：一、童焱均虽未在国亚公司缴纳社保，但不能证明国亚公司没有委托童焱均为案涉工程项目的负责人；二、不能证明国亚公司没有房屋建设的实际施工能力；三、上述证据仅证明童焱均没有缴纳社保，不能证明童焱均借用国亚公司资质进行施工。蓝光公司发表质证意见认为无法判断上诉人提交材料的真实性，其与本案关联性不大，如上诉人称国亚公司没有房屋建设施工的实际能力，但诉争房屋已经安全建成。本院认为，刘善松等五上诉人提交的五份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序新的证据的规定，本院不予采信。对一审法院查明的事实，�刘善松对一审法院关于案涉工程于“2014年8月8日主体工程完工”的表述有异议外，对一审法院认定的其他事实，各方当事人均不存异议；本院对一审法院认定的事实，予以认同。结合当事人诉辩意见，并征询各方当事人同意，本院将本案的二审争议焦点归纳为：一、案涉《金南嘉?富苑项目基建工程施工承包合同》的效力问题；二、支付案涉工程工程款的条件是否成就；三、上诉人一方已实际支付工程款的数额如何确定；四、国亚公司与蓝光公司是否存在恶意串通、虚假诉讼的问题；五、上诉人与蓝光公司之间是何种法律关系，到底是借用资质还是合作开发房地产项目的关系。关于案涉《金南嘉?富苑项目基建工程施工承包合同》的效力问题。本院查明，国亚公司于2014年元月1日与蓝光公司签订《金南嘉?富苑项目基建工程施工承包合同》的当日即进入工地开始施工，因案涉工程关乎公共利益，在施工过程中，双方遂于当年4月25日办理了招投标手续并报招投标管理机构备案。本院认为，因涉案工程属于棚户区改造商住楼项目，事关社会公共利益、公共安全，招投标前，国亚公司与蓝光公司已就“金南嘉?富苑”项目基建工程签订了施工承包合同并已进入工地施工作业。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定，国亚公司于2014年元月1日与蓝光公司签订《金南嘉?富苑项目基建工程施工承包合同》无效。因本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院认定《金南嘉?富苑项目基建工程施工承包合同》系有效的合作开发房地产合同，与本案事实不符，属于认定事实错误，本院予以纠正；刘善松等五位上诉人认为本案建设工程施工合同为无效合同的理由成立，本院予以支持。关于国亚公司请求支付案涉工程价款的条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工�收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然诉争双方没有组织对案涉工程的竣工验收，但诉争各方对案涉工程于2014年8月8日完成主体工程没有异议，对2015年2月12日《（关于金南嘉?富苑）基建工程竣工决算审计监督情况表》中的合同固定包干价总价、变更及签证审定金额、审减金额以及审减率也无异议并签字确认，而且刘善松在本院二审庭审中明确承认其于阴历2015年2月入住“金南嘉?富苑”1801号房屋，据此，一审法院根据案涉工程已经被刘善松实际使用的情况，确定本案案涉工程的竣工日期为2015年2月12日，并支持国亚公司请求支付工程价款的诉求，有事实依据与法律依据。刘善松等五上诉人主张案涉工程既没有经其本人或者合伙人验收，也没有经行政机关验收备案，所以就不存在支付工程价款的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于如何确定上诉人一方已实际支付工程款的数额问题。本案中，诉争各方对2015年2月12日《（关于金南嘉?富苑）基建工程竣工决算审计监督情况表》所确定的案涉工程总价款为16,025,626.18元签字确认没有异议，本院予以确认；加上刘善松应予退还收取国亚公司180万元的履约保证金，那么，刘善松等五上诉人、蓝光公司应当支付给国亚公司17,825,626.18元。另外，结合刘善松等上诉人已经支付国亚公司的工程款（包含刘善松等上诉人认可的利息）3,225,355元的实际情况，刘善松等五上诉人还应支付国亚公司的工程价款为14,600,271.18元。本案中，因案涉合同属于无效合同，其中关于分阶段支付工程款的约定亦为无效。在案涉工程于2015年2月12日转移交付给刘善松后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，本案工程款的利息应参照中国人民银行同期贷款利率计算，从应付工程价款之日计付，而应付工程价款的期日以转移案涉工程的时间为准。关于刘善松等五上诉人与蓝光公司之间是何种法律关系，到底是借用资质还是合作开发房地产项目的关系的问题。本院认为，2014年元月1日在蓝光公司与国亚公司签订的《金南嘉?富�项目基建工程施工承包合同》中，刘善松虽然代表甲方蓝光公司在委托代理人处签字，但在庭审中，刘善松明确承认其实际借用蓝光公司的房地产资质进行开发，工程款项由其本人及合伙人赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安共同负责融资；刘善松等人并不向蓝光公司缴纳管理费或者挂靠费等报酬，作为交换条件，蓝光公司指令将案涉工程交由国亚公司负责建设施工。对于刘善松的陈述，不论是蓝光公司还是国亚公司，均不持异议，符合本案客观实际。故，本案中刘善松及其合伙人赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安系借用蓝光公司的房地产开发资质并以其名义对案涉“金南嘉?富苑”项目基建工程进行的开发，并非合作开发。关于国亚公司与蓝光公司是否存在恶意串通、虚假诉讼的问题。结合一审及二审庭审查明的情况，因为刘善松等合伙人不具备房地产开发资质，经蓝光公司的原法定代表人游大地同意后，蓝光公司同意将其房地产开发资质借给刘善松并以公司的名义与国亚公司签订了案涉合同，蓝光公司在借用过程中没有谋取利益，但作为交换条件，刘善松根据蓝光公司的请求必须将案涉工程的实际承建权发包给了国亚公司，让国亚公司成为案涉工程的建设方。现刘善松等五上诉人一直主张国亚公司与蓝光公司之间存在捏造事实提起本案民事诉讼，企图通过诉讼侵害其合法权益的理由，因其既没有提供充分证据证明，也没有在本案中发现国亚公司与蓝光公司之间有加害刘善松等五上诉人的故意、以及造成刘善松等五上诉人实际损害结果，本院不予支持。综上所述，刘善松等五上诉人的上诉请求，部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第�条、第十四条和第十七条、第十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民初38号民事判决；二、嘉鱼蓝光科技发展有限公司、刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安于本判决生效之日起十日内支付国亚建设集团有限公司工程款、履约保证金14,600,271.18元及利息（利息自2015年2月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安的其他诉讼上诉请求。一审案件本诉受理费147,316元，由国亚建设集团有限公司负担12,700元，由嘉鱼蓝光科技发展有限公司、刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安负担134,616元；反诉案件受理费20,720元，由刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安负担；二审案件受理费24,539元，由嘉鱼蓝光科技发展有限公司、刘善松、赵忠勤、李建明、曾凡华、刘珍安负担14,539元，国亚建设集团有限公司负担10,000元。本判决为终审判决。审 判 长 彭晓辉审 判 员 李治国审 判 员 梅启勇二〇一七年十二月七日法官助理 万冬冬书 记 员 刘晓艳