浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2286号上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号。统一社会信用代码：91330000142911125H。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹文华，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金旭东，男，1972年7月6日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称省一建公司）因与被上诉人金旭东建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人法院（2016）浙0411民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省一建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金旭东的诉讼请求，一、二审诉讼费用由金旭东负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、浙江正泰电缆有限公司（以下简称正泰电缆公司）的材料款90888.46元应由金旭东承担支付责任。省一建公司提供的证据充分证明金旭东应支付正泰电缆公司货款2255878.46元，已由省一建公司支付2164990元，剩余90888.46元虽未支付给正泰电缆公司，但根据合同与民事调解书，该款项的支付主体是金旭东，同时，省一建公司在2017年已将该部分余款支付给正泰电缆公司。2、关于嘉兴市恒耀电气成套设备有限公司（以下简称恒耀电气公司）已付货款相差97426元的问题。省一建公司提供的证据充分证明合同总价款是1265928元，实际执行款项是927426元，省一建公司已全部支付，金旭东对合同真实性没有异议，只是毫无根据的认可83万元，一审无依据的支持金旭东的意见错误。3、关于其他材料款2326222.60元中已付1907472.62元，尚有418750元未付的问题。金旭东对省一建公司提出的相应证据的真实性没有异议，仅以未付的款项不能扣除为由进行抗辩，一审判决采纳其意见将未付的418750元排除，免除了金旭东应承担的支付义务。必须指出的是省一建公司与各材料公司之间的法律关系，与本案双方之间的法律关系是二层独立的法律关系，对材料公司而言，责任主体是省一建公司，就本案双方而言，该部分款项应全部由金旭东承担。故以省一建公司尚欠材料公司款项免除金旭东对省一建公司的支付义务错误。4、关于人工费差额部分185044.90元。首先，人工费税金115036.30元。人工费税金通过劳务公司向国家缴纳，其他工程款税金通过省一建公司向国家缴纳，二者都是施工中应向国家缴纳的税费，合同明确规定金旭东应向省一建公司上交12.5%的总包管理费、配合费，税金由省一建公司代扣代缴，即税金由金旭东承担，不在总包管理费和配合费之列，管理费、配合费与税金不同，税金本身就是工程成本，一审一方面认定由省一建公司直接向国家缴纳的税金应由金旭东承担，另一方面又否定劳务公司向国家缴纳的税金由金旭东承担责任，完全自相矛盾。其次，2011年5月5日工资15189.80元与律师费、诉讼费53818.80元，依约依法应由金旭东承担。5、关于土建承包人沈雨冲经手代付或应扣款中无直接证据证明的156639元，相关证据在沈雨冲手中，因沈雨冲失联现无法取得，省一建公司同意该部分暂不予计算，但声明以后在取得相关证据后再向金旭东主张。6、关于资料费80000元，省一建公司虽未提供金旭东直接认可由其承担的依据，但本工程由金旭东、戴洪明、秦卫兵三人承包完成，戴洪明在与省一建公司决算中签字确认应承担1元/㎡的资料费，金旭东理应承担相应的资料费。二、关于尚应支付工程款的支付条件和利息问题。双方签订的分包管理合同不管是否有效，都要按合同约定支付工程价款，不仅包括合同约定的计价方法与标准，更包括合同约定的支付时间，这是法律条款应有之义，一审判决认为不包括付款时间没有法律依据，即便对工程款支付时间无约定或限制，根据常识和日常生活规则，省一建公司违约的前提是从建设单位取得款项未支付给金旭东，在省一建公司未从建设单位取得款项的情况下，不具有垫付金旭东款项的合同义务和法律义务，不存在违约逾期支付。故一审认定从省一建公司与建设单位审定工程总造价之日起承担支付义务，与合同相悖，于法无据，而对秦卫兵起诉案件中一审法院却认定从承包人起诉之日起计息，同一事件却采用了不同的标准。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在重大错误，请求二审公正裁判。金旭东辩称，一、关于已支取工程款金额问题。省一建公司主张发票金额即其已支付的金额没有任何法律依据，也不符合交易习惯，涉案工程早在2013年就竣工完成，至今已有四年之久，省一建公司认为还有大量款项系为金旭东承担，根本没有提供任何有效证据证明其主张，其提交的部分材料与其主张的金额存在明显矛盾，也无法证明所涉款项是用于涉案工程，更无法证明该款项应由三个承包人中的金旭东承担，一审对金旭东从省一建公司支取工程款的金额认定正确。二、关于支付条件和利息问题。省一建公司的上诉主张是对法律规定的扩大解释，有损金旭东的合法权利，不应得到法院支持，金旭东主张的付款期限和计息标准符合双方约定，依法有据，理应得到法院支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。金旭东向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令省一建公司支付金旭东工程款1843457.55元及利息237947元（暂按同期银行贷款利率标准计算至起诉之日，应计算至判决确定的履行之日）；2、诉讼费由省一建公司承担。一审法院认定事实：2010年12月9日，嘉兴创新园发展有限公司（以下简称创新园公司）将其投资开发的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”发包给省一建公司承包施工。2011年4月25日，省一建公司下属的设备安装分公司与金旭东签订《安装工程分包管理合同》一份，约定省一建公司将其承接的上述工程中的部分水电安装工程分包给金旭东施工，合同第1.4条约定承包范围为：“水电安装的施工（+0.00开始，1、2、3、4、5、9、11号楼招标文件和图纸划分的范围）”；合同第1.5条约定承包方式为：本工程采用包工包料模式，“包工期、质量、安全、文明施工、环境保护、涉及本合同承包范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责配合本合同范围内的全部工作内容，处理好与其他施工单位的关系；合同第9.4条对结算价款支付约定为：“按甲方与业主合同约定执行，同时甲方与乙方结算待与业主结算完成，并于业主相应款项到甲方帐户一周内支付”；合同第10.2条对结算标准约定为：“甲方收取乙方安装造价的12.5%作为总包管理费、配合费，不再收取其他任何费用”。合同签订后，金旭东即组织人员进场对水电安装工程进行施工，案涉的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”全部工程内容于2013年8月7日正式通过竣工验收。2013年8月，安衡诚信（北京）工程咨询有限公司接受创新园公司的委托对案涉工程造价进行审核，并于2014年1月20日出具《中关村长三角创新园商务功能住宅工程—工程结算审核报告》一份，明确案涉工程总造价为330850414元，其中水电安装部分审核金额为28331179元。当日，省一建公司与创新园公司共同签订《结算确认书》一份，双方对案涉工程最终结算价确认为3.3085亿元；2014年5月7日，省一建公司、创新园公司及审价单位共同出具《工程审价审定单》一份，明确审定预（结）算总造价为330850414元，即省一建公司与创新园公司对上述审核报告予以确认,故本案所涉的水电安装工程的造价应确定为28331179元。本案所涉工程所有的水电安装工程实际由金旭东、戴洪明、秦卫兵三人共同完成。2014年1月16日，三人就案涉工程各自所占水电安装部分的费用进行了明确，其中明确由金旭东施工部分的应得工程款金额为10800000元。扣除双方约定的总包管理费、配合费1350000元（按12.5%计算），省一建公司代缴税金467125元，审核追加费139000元，金旭东已支、取工程款7606542.45元，金旭东应得工程款为1237332.55元。因省一建公司未支付上述款项，遂成讼。一审法院认为，双方的合法权益受法律保护。金旭东未取得建筑施工企业资质，其与省一建公司设备安装分公司签订的安装工程分包管理合同应认定无效，合同虽认定无效，但建设工程经竣工验收合格，金旭东作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方争议的主要焦点有:一、关于金旭东应得工程款的金额：1、双方对案涉工程由金旭东等三人施工且金旭东相应工程款造价为1080万元，无异议；2、扣除双方约定的总包管理费、配合费，按12.5%计算为135万元；3、关于能否扣除代缴税金467125元，金旭东不予认可，认为双方约定收取总包管理费、配合费后，不再收取其他任何费用，且双方在签订协议时也口头约定了税金是包含在12.5%管理费、配合费里的，省一建公司认为，《安装工程分包管理合同》第4页第10.2条规定税金（暂定为4.16%，按实际发生调整）由甲方（省一建公司）代扣代交，应由金旭东承担，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。涉案《安装工程分包管理合同》虽为无效合同,但其中的工程分包造价及结算标准仍可参照,合同中第10.2条规定税金由甲方（省一建公司建设安装分公司）代扣代交，金旭东对省一建公司主张的税金计算方法亦无异议,故应由金旭东承担代缴税金467125元;4、关于能否扣除审核追加费139000元，金旭东认为不应扣除，理由是省一建公司从业主处承接了整个工程，省一建公司又将其中的水电安装分项工程分包给了金旭东、戴洪明、秦卫兵等人承包施工完成，并按工程造价的12.8%收取管理费，实际上省一建公司与业主进行结算是省一建公司的责任，这也是省一建公司的权利，其次，案涉工程的结算报告是由省一建公司编制并提交业主的，所以省一建公司主张工程造价核减是由于金旭东原因造成，没有任何事实依据，最后，虽然在省一建公司与业主的施工合同中对审计追加费的承担进行了约定，但双方签订的《安装工程分包管理合同》中，并没约定因工程造价核减造成的审计追加费应由金旭东承担，所以现在省一建公司要求金旭东承担案涉工程的审计追加费没有合同依据。省一建公司认为,根据创新园公司与省一建公司签订的建设工程施工合同第33.2条约定,结算审核追加收费是指:如核减额不超过送审造价的5%不另行收取追加费用；如核减额超过送审造价的5%,则按超过部分的5%收取追加收费；核增额按核增部分的5%收取。据此，金旭东施工部分应分担的审计费用为139000元。一审法院认为，金旭东与省一建公司建设安装分公司签订的《安装工程分包管理合同》虽对结算审核追加收费未作约定，但合同第16条附则部分明确约定，本合同未尽事项，如甲方与业主签订的总包合同中明确的按明确条款执行，故省一建公司主张按照创新园公司与省一建公司签订的建设工程施工合同约定的内容由金旭东承担结算审核追加收费139000元，符合法律规定，予以采纳。二、关于金旭东已从省一建公司处支、领取工程款金额：金旭东认可实际从省一建公司处支、领的工程款金额为7606542.45元（包括正泰电缆公司2164990元，恒耀电气公司830000元，其他材料1907472.62元，人工费2216958.4元，土建老板代购487121.43元），省一建公司认为已为金旭东支付或代付的总款项为8635290.81元，两者差异1028748.36元，主要在以下几方面：1、正泰电缆公司的材料款90888.46元，省一建公司实际未支付，金旭东主张不予扣除，予以支持。2、恒耀电气公司的10万元，金旭东对最后一笔15万元认可其中的5万元,因发票背后注明金旭东5万元,省一建公司认为厂家真实供货92万余元,如果金旭东认为10万元属虚假供货应提供相应的证据,一审认为,金旭东认可的前几笔事实,均有金旭东在付款通知书上签字确认,而双方有争议的15万元仅有金额为108500元的发票背后注明金旭东5万元,故采纳金旭东的意见,支付恒耀电气公司830000元。3、关于其他材料款,省一建公司主张发票金额2326222.62元,金旭东认可实际支付的1907472.62元,其中的差额418750元,省一建公司未实际支付,故应以省一建公司实际支付为准,即关于其他材料款,省一建公司代为支付1907472.62元。4、关于人工费的差额部分185044.9元（省一建公司主张2402003.3元，金旭东认可2216958.4元）主要包括：1）税金115036．3元，金旭东认为双方协议中，从未约定该部分人工费需要扣除相应的税金，且省一建公司既主张了总的税费，又主张了人工费的税费属重复计算，省一建公司认为双方的承包方式是清楚的，省一建公司单位只收取１２．５％的管理税费，其余的扣除成本之后都应由金旭东承担，一审认为,双方合同中约定省一建公司收取金旭东12.5%作总包管理费、配合费，不再收取其他任何费用，故省一建公司要求部分人工费的税金由金旭东负担没有依据；2）2011年5月5日的15189.8元，对此，省一建公司说明系以现金支付给项目经理徐卫荣的工资，提供省一建设备安装分公司２０１１年４月一线工资汇总表复印件，金旭东对此有异议，一审认为，该笔款项的支付省一建公司未提供相关已支付的证据，故采纳金旭东的意见；3）律师费、诉讼费53818.8元，省一建公司提交2014年12月一线工资汇总、法律服务委托合同书、付款通知书、发票、民事调解书、民事起诉状,证明已为金旭东支付律师费、诉讼费54818.8元，金旭东认为省一建公司未提供相应的支付凭证，且无法证明与金旭东有关，一审认为，省一建公司提供的证据无法证实上述律师费、诉讼费已经支付，且应由金旭东支付，故采纳金旭东的意见。5、关于土建承包人沈雨冲经手为金旭东代付或应扣款项,省一建公司主张643760.43元，金旭东认可其中伟星建材公司的材料款487121.43元，一审认为，其余款项,省一建公司未提供证据予以证实,故不予采信。6、关于省一建公司主张的资料费80000元，因未提供证据予以证实，且金旭东亦不予认可，故不予采信。综上，金旭东已从省一建公司处支、领取工程款为7606542.45元。二、省一建公司是否应支付工程款延期支付违约金及支付违约金的标准。双方签订的《安装工程分包管理合同》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。涉案工程已于２０１３年８月１４日竣工验收，于2014年5月7日审定工程总造价，金旭东主张的利息损失可按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年5月8日起计算。据此，一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、省一建公司于本判决生效之日起十日内支付金旭东工程款1237332.55元并支付利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2014年5月8日计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回金旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23451元，由金旭东负担7739元,由省一建公司负担15712元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人省一建公司提交了以下证据：证据1.银行付款凭证、付款通知书、支付审批单、回执、承兑汇票各1份，及发票3份，证明省一建公司于2017年1月22日支付恒耀电气公司材料款206392元；证据2.银行凭证、付款通知书、支付审批单、民事调解书各1份，证明省一建公司于2017年1月16日支付正泰电缆公司材料款12万元；证据3.工程承包单1份，证明金旭东同意支付人工工资15000元；证据4.工程决算书1份，证明三个承包人之一的戴洪明确认资料费按1元/㎡计算；证据5.销售合同及送货清单各2页，证明正泰电缆公司的材料由金旭东代表公司签约并签收，相应款项应由金旭东承担。金旭东质证认为，证据1中发票的真实性没有异议，但发票背后没有金旭东签字，银行凭证、付款通知书、支付审批单是省一建公司自己编制，不予认可，回执与承兑汇票真实性无法确认，与金旭东无关，总的来说，不能证明上述款项是用于金旭东施工部分工程；证据2中调解书的真实性没有异议，其他证据与证据1的质证意见一致，省一建公司没有提供有效证据证明该部分款项应由金旭东承担且已经支付，调解书中的金额与省一建公司主张的金额存在明显差距，该部分费用不应由金旭东承担；证据3为复印件，三性均有异议，省一建公司在一审中没有主张该费用，其实该费用只是与金旭东承包的工程有关，金旭东签字仅是对情况予以认可，仍应由总承包单位支付，省一建公司也未证明其已实际支付了该笔费用；证据4为复印件，三性均有异议，涉案水电工程是三个承包人施工，分别与省一建公司签订承包协议，约定各不相同，以他人的约定来要求金旭东支付资料费明显错误；证据5真实性没有异议，但涉案水电工程系三个承包人施工完成，采用的都是正泰电缆，金旭东代表省一建公司签订的合同仅系用于自己的工程部分，产品清单中的数量和金额均是暂估价，具体应以实际交易金额为准。金旭东二审中未提交新的证据。本院认证认为，省一建公司一审中称恒耀电气公司材料款实际执行927426元且已全部支付，现提供证据1证明又支付206392元，二者存在矛盾之处，对证据1不予认定；证据2中银行凭证、付款通知书、支付审批单均系省一建公司自己制作的内部资料，没有银行支付凭证，也无金旭东签字，不足以证明应由金旭东承担该款项，调解书一审已提交，一审判决已作出认定；证据3系复印件，不予认定；证据4系案外人戴洪明的计算单据，与本案缺乏关联性，不予认定；证据5中销售合同已在一审中提交并认定，金旭东对送货清单真实性没有异议，予以认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议主要是两个方面，一是金旭东应承担的材料款、人工费、资料费等金额的认定，二是本案欠付工程款是否达到支付条件，应否支付逾期付款违约金。根据双方合同约定，涉案工程采用包工包料方式，如省一建公司确实为金旭东施工部分垫付了材料款或人工费，应当从金旭东应得工程款中扣除。一审已根据双方提供的证据和陈述，将省一建公司为金旭东垫付的材料款、人工费等合计7606542.45元在金旭东的工程款中扣除，省一建公司上诉认为还应扣除正泰电缆公司材料款90888.46元、恒耀电气公司材料款97426元、其他材料款418750元、人工费税金115036.30元、2011年5月5日工资15189.80元、律师费和诉讼费53818.80元、资料费80000元、沈雨冲代付的156639元，对此，本院认为，1、关于材料款，金旭东在一审中根据省一建公司制作的付款明细表、发票、付款通知等，对省一建公司已经实际支付的材料款金额（除支付恒耀电气公司的一笔10万元）予以认可，上述争议材料款系省一建公司按照发票金额减去实付金额计算，且在一审庭审前上述款项并未实际支付，一审不予支持并无不当。省一建公司上诉中提出其已在一审庭审后支付正泰电缆公司剩余材料款12万元，但并未提供银行转账支付凭证，付款通知上亦无金旭东签字认可，仅凭调解书难以认定该款项应由金旭东承担。省一建公司主张恒耀电气公司材料款实际执行927426元且已全部支付，但其提供的发票金额与上述总额并不相符，其主张2013年12月支付150000元，发票金额却仅有108500元，且发票背面注明金旭东50000元，故省一建公司主张材料余款97426元，本案中依据不足。如省一建公司认为尚应支付正泰电缆公司、恒耀电气公司及其他材料款中还包括应由金旭东承担的部分，可在实际支付并补充相关证据后再行主张。2、关于人工费税金。双方在合同中约定除收取12.5%的总包管理费、配合费、中介代理费外，省一建公司不再收取其他费用，税金（暂定为4.16%，按实际发生调整）由省一建公司代扣代缴，由省一建公司提供完税凭证复印件。根据省一建公司提供的银行转账凭证等证据，其主张的已支付金额多于金旭东实际收到的金额，省一建公司认为多付的115036.30元为代缴的税金，但并未提供完税凭证，而且一审判决已按照金旭东施工部分工程款相应扣除了税金467125元，省一建公司再主张人工费税金依据不足，一审不予支持并无不当。3、2011年5月5日支付徐卫荣的工资15189.80元，省一建公司仅提交了工资汇总表，并无支付凭证，也没有金旭东签字确认，一审不予支持正确。4、律师费、诉讼费和资料费双方在合同中未作约定，省一建公司主张由金旭东承担缺乏合同和法律依据，不予支持。5、沈雨冲代付的156639元，省一建公司上诉中同意该部分暂不予计算，可在实际取得相应证据后再行主张。关于工程款支付条件。金旭东与省一建公司没有劳动合同关系，金旭东也无建设工程施工资质，省一建公司将涉案水电安装工程分包给金旭东显然违反了法律的强制性规定，一审认定双方签订的分包管理合同无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的目的主要是参照合同约定的计价方式或标准计算工程价款，而工程款支付时间等条款仍属无效条款。因此，省一建公司主张分包管理合同约定的支付时间，即在与业主结算完成，并于业主相应款项到账后再支付金旭东工程款，缺乏法律依据，一审不予支持正确。涉案工程已经竣工验收合格，一审判决以省一建公司与业主审定工程造价之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定。而秦卫兵一案中，秦卫兵的诉讼请求即是自起诉之日起计算逾期付款利息，与本案情况不同，不属于同案不同判。综上所述，省一建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15936元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年二月十一日书记员  胡玉婷