贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终791号
上诉人（原审原告）：方定菊，女。
特别授权委托诉讼代理人：贺壮志，系贵州天生律师事务所律师。
特别授权委托诉讼代理人：曾程，系贵州天生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龙贤栋，男。
特别授权委托诉讼代理人：陇世燕，系贵州忠章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁永，男。
特别授权委托诉讼代理人：李明富，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
被上诉人（原审被告）：盘县保田镇人民政府。
法定代表人：欧阳镇，系该镇镇长。
特别授权委托诉讼代理人：龙耀，男，系该镇党政办工作人员。
上诉人方定菊、龙贤栋因与被上诉人梁永、盘县保田镇人民政府健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方定菊及其特别授权委托诉讼代理人贺壮志、曾程、上诉人龙贤栋及其特别授权委托诉讼代理人陇世燕、被上诉人梁永及其特别授权委托诉讼代理人李明富、被上诉人盘县保田镇人民政府的特别授权委托诉讼代理人龙耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人方定菊上诉请求：1、撤销（2016）黔0222民初5107号民事判决，依法改判由被上诉人龙贤栋、梁永、盘县保田镇人民政府共同一次性赔偿上诉人医疗费、误工费、后续治疗费等312493.94元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：1、一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。一审法院认为“被告龙贤栋为被告梁永运输混凝土，使用的是自己的车辆，被告梁永又是按运输车数向龙贤栋支付报酬，双方之间形成的应是运输合同关系，不存在雇佣关系”，定性错误。龙贤栋受雇于梁永为其承包的道路运输混凝土，并支付报酬，劳务的内容就是运输行为，且龙贤栋是按梁永的指示提供劳务，双方应认定为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及相关法律规定，梁永作为雇主应当与作为雇员的龙贤栋共同承担赔偿义务。一审法院认为“所修的路是通村公路，是由村民投工投劳自行修建，盘县保田镇人民政府仅是提供混凝土，原告方定菊作为村集体经济组织的成员，是该公路的实际享受人之一，方定菊实际上是为自己修路”，但不能就此否认盘县保田镇人民政府的责任。根据《贵州省农村公路建设养护管理办法》第十三条第三款规定：“农村公路建设施工现场应当设立安全生产和建设质量责任公示牌，公示有关责任单位、责任人、责任事项和举报电话等内容”，盘县保田镇人民政府作为该路段工程的发包方和组织者，对该路段工程具有管理责任，在组织施工前应做好相应的安全教育宣传，尽到应有的安全教育义务和管理责任，但其未尽到义务和责任。在事故发生后，盘县保田镇人民政府采取消极回避的态度，对事故不积极处理，其应对方定菊因此次事故受伤造成的损失承担相应责任。2、上诉人主张的各项赔偿数额、依据合法，应支持。
上诉人龙贤栋上诉请求：1、撤销（2016）黔0222民初5107号民事判决，依法改判上诉人龙贤栋不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：1、一审认定事实错误，证据不足。一审法院认为“盘县保田镇鲁楚坡村马鞍山贺家地至田家屋基通寨公路硬化工程属盘县保田镇一事一议财政奖补项目，由盘县保田镇人民政府投资购买混凝土、村民自行投工投劳进行修建。盘县保田镇人民政府将该路段的砂石混凝土搅拌承包给梁永，梁永又将其搅拌的混凝土交给龙贤栋运输，并按龙贤栋运输的车数支付报酬”，一审法院认定事实错误。通寨公路硬化工程是保田镇人民政府投资，组织当地村民施工修建，在施工现场也是保田镇人民政府现场指挥，当地村民包括方定菊都是保田镇人民政府要求出义务工的，不是村民投工投劳进行修建。整个工程的投资者、组织者、指挥者都是保田镇人民政府。龙贤栋是受雇于梁永运输混凝土，之间形成的是雇佣关系而非运输合同关系。一审法院认为“龙贤栋在未将后车门关闭的情况下，并上车驾驶车辆向前行驶，龙贤栋驾驶的车辆后车门便向村民周云高家居住的方向甩开，方定菊站在位于周云高房屋一面的路面，为避让龙贤栋的车门跌落于周云高房屋后面”，一审法院并没有查清方定菊所站位置与龙贤栋驾驶的车辆后车门之间的距离以及她面向何方，同时也无证据证实龙贤栋的车门甩开和方定菊跌落之间有关系。一审法院认为“从原告的举证来看，只能推断出原告系为避让龙贤栋驾驶车辆的后车门而跌落周云高家房后，原告的受伤与被告龙贤栋未关好后车门之间存在因果关系，龙贤栋未将车门关好，给他人造成危险，龙贤栋的行为应属侵权行为”，方定菊并未提供证据证明其是为了避让龙贤栋的后车门而跌落，其所提供的证人证言也不能证实。方定菊于2016年6月13日住院，2016年7月7日到曲靖珠源司法鉴定中心申请伤残等级评定，此时方定菊还在康复期内，受伤部位未完全康复，鉴定结果肯定要比康复3-6个月后严重，且鉴定程序也不符合《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2001）：“3.2.2鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”的规定，该份鉴定意见书不能作为认定其伤残等级、后期治疗费、三期的证据。2、案由定性错误。一审推断方定菊是为了避让龙贤栋的后车门才跌落受伤，错误认定龙贤栋的行为是侵权行为，本案应当定性为义务帮工人提供劳务损害纠纷。或者认定龙贤栋是受梁永的雇佣为其运输混凝土，龙贤栋与梁永之间形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中造成他人受伤，应由雇主梁永承担赔偿责任。
被上诉人梁永辩称，一、上诉人龙贤栋称其与被上诉人梁永系雇佣关系，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。上诉人龙贤栋与被上诉人梁永口头约定的是“龙贤栋用自己的车将梁永加工的混凝土运到施工现场，而梁永按车数支付运费”，并且车辆燃料费、维修费也是上诉人龙贤栋自行承担的，而不是用被上诉人梁永提供的车辆完成运输工作。在运输混凝土的整个过程中，除卸货地点、运输时段，上诉人龙贤栋应按照与被上诉人梁永的约定履行外，其余怎么装货、怎么卸货、怎么运输完全是上诉人龙贤栋按照自己的意志去自主完成，被上诉人梁永既未作指示，也未予以监督，二者之间根本不存在隶属关系，而是平等的人身关系。被上诉人梁永支付上诉人龙贤栋报酬的方式，也不是以计时工资的形式支付，而是将总运费一次性支付给上诉人龙贤栋。二、上诉人龙贤栋与被上诉人梁永之间形成的是货物运输关系，运输过程中的安全风险应当由承运人承担，与托运人无关。上诉人龙贤栋作为承运人，在运输过程中致他人损害，未尽到安全运输的义务，其依法应当承担损害赔偿责任，而被上诉人梁永作为托运人，依法不应承担损害赔偿责任。
被上诉人盘县保田镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，盘县保田镇的通村公路是盘县2015年下文确定的村级公益事业建设的项目，在建设中遵守了相关规定，经村民讨论决定、村委会同意、乡政府审查的决策程序，没有工程的发包主体，该公路是按政府奖补物资、群众投工投劳、村民直接受益的规定执行。上诉人方定菊根据贵州省农村公路管理办法认为被上诉人盘县保田镇人民政府作为该路段的发包者未尽到安全义务是错误的，违反了一事一议的规定，被上诉人盘县保田镇人民政府不是该项目的发包方和组织者，也未将该项目发包建设，被上诉人盘县保田镇人民政府只提供混凝土，通村公路是由村民自行修建，上诉人方定菊作为村集体人员是该公路实际享受人之一，上诉人方定菊不存在义务帮工的情形，上诉人方定菊认为自己的伤是因车门受伤，应为交通事故，应按交通事故来处理。在工程实施中被上诉人盘县保田镇人民政府与被上诉人梁永签订的合同是承揽合同，而不是建设工程合同，该合同不违反法律规定。综上，被上诉人盘县保田镇人民政府在本案中无过错，不应承担赔偿责任。
方定菊向一审法院起诉请求：1、判决三被告共同赔偿原告在此次事故中受伤所受的损失312493.94元。2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：盘县保田镇鲁楚坡村马鞍山贺家地至田家屋居通寨公路硬化工程属盘县保田镇一事一议财政奖补项目，由盘县保田镇人民政府投资购买混凝土、村民自行投工投劳进行修建。盘县保田镇人民政府将该路段的砂石混凝土搅拌承包给被告梁永，被告梁永又将其搅拌的混凝土交给被告龙贤栋运输，并按龙贤栋运输的车数支付报酬。2016年3月9日，被告龙贤栋将混凝土拉到马鞍山位于村民周云高家附近的路段倾倒时，因龙贤栋的后车门被车后的电线杆阻挡，未能完全打开。被告龙贤栋在未将后车门关闭的情况下，便上车驾驶车辆向前行驶，龙贤栋驾驶的车辆后车门便向村民周云高家居住的方向甩开，原告方定菊站在位于村民周云高房屋一面路边，为避让龙贤栋的车门跌落于周云高家房屋后面。原告方定菊受伤后，被送到贵州省兴义市人民医院治疗，入院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、右侧视神经损伤；3、闭合性胸部损伤；4、右侧肩胛骨骨折。在该院住院96天，共计支出医疗费158789.25元。原告出院后，其亲属自行委托曲靖珠源司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。2016年7月20日，曲靖珠源司法鉴定中心作出了曲珠司鉴中心（2016）临鉴字第780号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）方定菊头部的损伤属交通事故所致的柒级伤残，（2）方定菊右眼的损伤属交通事故所致的捌级伤残，（3）方定菊脑部的损伤属交通事故所致的玖级伤残，（4）方定菊的后期手术费及治疗费为11200元，（5）方定菊此次损伤误工期自损伤之日起综合评定为壹佰伍拾日（150日）、护理期为陆拾日（60日）、营养期为陆拾日（60日）。因鉴定支出检查费和鉴定费2300元。后经保田镇司法所调解未果，原告遂向法院提起诉讼。另查明，2015年度贵州省在岗职工平均工资为54637元，农民人均纯收入为7386.87元，农村居民消费性支出为6644.93元。原告方定菊的母亲已76岁，共有六个子女。
一审法院认为：本案的争议焦点是，1、本案案由应确定为什么；2、三被告是否应承担赔偿责任；3、原告主张的请求是否应支持。关于本案案由问题。从原告提供的调查笔录和申请出庭作证的证人证言看，除原告方定菊的亲侄子曹祥能证明，看到原告方定菊被被告龙贤栋打开的车门撞跌落到周云高家房后外，其余证人均未证明看到原告方定菊是如何跌倒的，其中证人柯应春的调查笔录中，柯应春则证明，龙贤栋上车往前走了一步，大家就喊，小定菊让开，车门晃过来了，接着有人喊小定菊掉下去了，但没看见是怎么掉下去的。从原告的举证来看，只能推断出原告方定菊系为避让被告龙贤栋驾驶车辆的后车门而跌落周云高家房后，原告的受伤与被告龙贤栋未关好后车门之间存在着因果关系，被告龙贤栋未将车门关好，给他人造成危险，龙贤栋的行为应属侵权行为，而被告龙贤栋为被告梁永运输混凝土，使用的是自己的车辆，被告梁永又是按运输车数向龙贤栋支付报酬，双方之间形成的应是运输合同关系，不存在雇佣关系，因此，本案的案由应确定为侵权责任纠纷。被告龙贤栋提出本案案由应确定为义务帮工人提供劳务损害纠纷的辩解理由，因原告方定菊系鲁楚坡村的村民，所修的路是通村公路，是由村民投工投劳自行修建，盘县保田镇人民政府仅是提供混凝土，原告方定菊作为村集体经济组织的成员，是该公路的实际享受人之一，方定菊实际上是为自己修路，不存在义务帮工的情形，被告龙贤栋的该辩解理由不能成立，不予采纳。被告盘县保田镇人民政府辩解，本案应定为交通事故造成健康权纠纷，而交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件，本案中，证据并不能证明是龙贤栋驾驶的车辆将原告方定菊撞跌倒，被告盘县保田镇人民政府的该辩解意见亦不能成立。关于三被告是否应承担赔偿责任的问题。如前所述，原告方定菊系为避让被告龙贤栋驾驶车辆的后车门而跌伤，而被告龙贤栋驾驶车辆的过程中，未将其后车门关好，至使后车门打开，对他人造成威胁，原告受伤与被告龙贤栋驾驶车辆未将后车门关好存在因果关系，被告龙贤栋对原告受伤存在主要过错，应承担主要责任，由被告龙贤栋承担70%的赔偿责任为宜，而原告自己未注意自身安全，在龙贤栋倾倒混凝土过程中，未能站在安全位置，自己亦存在一定过错，对其损伤应由原告承担次要责任，由原告自行承担30%的损失为宜。被告盘县保田镇人民政府在盘县保田镇鲁楚坡村马鞍山贺家地至田家屋居通寨公路硬化工程一事一议财政奖补项目中，仅是为鲁楚坡村提供道路硬化的混凝土，该通村公路属村民投工投劳自建，并非被告盘县保田镇人民政府施工的工程，盘县保田镇人民政府与原告方定菊的损害并无因果关系，盘县保田镇人民政府在本案中不承担赔偿责任。被告梁永虽与盘县保田镇人民政府签订了盘县保田镇一事一议财政奖补项目沙石混凝土搅拌合同，但其并非是盘县保田镇鲁楚坡村马鞍山贺家地至田家屋居通寨公路硬化工程承包人，梁永也未聘用被告龙贤栋，仅是将自己搅拌的混凝土交给龙贤栋运输，被告梁永与被告龙贤栋之间形成的是运输合同关系，被告梁永与原告方定菊的损伤并无因果关系，被告梁永在本案中也不承担责任。关于原告主张的各项损失。1、医疗费，原告提供的六张票据中，除盘县春晖医院出具的医疗票据03897380不予采信外，其余五张三被告均无异议，对原告主张的医疗费，支持158788.25元，超过部分不予支持；2、鉴定费及会检费2300元，被告无异议，予以支持，原告放弃医疗器具费，不违反法律规定，予以准许；3、误工费，原告无固定收入，也未提供其受伤前三年的平均收入，可按2015年度贵州省在岗职工平均工资计算其误工损失，即原告的误工损失为31400.75元（54637元/年÷12月/年÷21.75天/月×150天），原告仅主张19757.67元，予以支持；4、护理费，原告未提供护理人员的损失，可按鉴定的护理天数，参照误工费的标准进行计算，即护理费应为12560.23元（54637元/年÷12月/年÷21.75天/月×60天），原告主张超过部分不予支持；5、住院伙食补助费，可以参照盘县国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天，原告主张9600元，予以支持；6、营养费，原告主张每天30元并无不当，但应按鉴定需增加营养的天数进行计算，即营养费为1800元（30元/天×60天），原告主张超过部分不予支持；7、交通费，原告未提供票据，但结合原告到外地就医的实际情况，酌情支持1000元为宜；8、残疾赔偿金，原告属农村居民，应以农民人均纯收入为标准进行计算，即应为66481.83元[7386.87元/年×20×（40+3+2）%]，原告的主张全额支持；9、对于被赡养人生活费，原告的母亲温兴美有六个子女，原告只承担六分之一的赡养义务，被赡养人生活费应为2491.85元[（6644.93元/年×5年）÷6×（40+3+2）%]，原告主张超过部分不予支持；10、后续医疗费11200元，经鉴定必须支出，予以支持；11、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原告主张精神抚慰金予以支持，但原告主张过高，酌情支持4000元，原告主张超过部分不予支持。对于被告盘县保田镇人民政府提出的，误工费计算标准过高，住院伙食补助标准应当按照每天30元计算，交通费没有正式发票不予认定的辩解理由，不能成立，不予支持；此外，盘县保田镇人民政府提出，精神损害抚慰金已包含在残疾赔偿金内的辩解意见，因《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》中已将残疾赔偿金规定为经济损失，对该项辩解意见亦不予采纳。上述费用共计289979.83元，被告龙贤栋承担70%，应为202985.88元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、由被告龙贤栋于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告方定菊医疗费、鉴定和会检费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被赡养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费等费用，共计202985.88元。二、被告梁永、盘县保田镇人民政府在本案中不承担责任。三、驳回原告方家菊的其他诉讼请求。案件受理费5987.41元，因适用简易程序减半收取2993.70元，被告龙贤栋承担2070元，原告方定菊承担923.70元。
二审中，上诉人方定菊申请证人谭某出庭作证，拟证明其看到车子的后车门把上诉人方定菊打倒下去，上诉人方定菊的侄子曹祥能把上诉人方定菊背上来。
被上诉人梁永当庭提交《收条》一份，拟证明上诉人龙贤栋收到被上诉人梁永的运费是5950元，收条上明确该笔费用是运费。上诉人龙贤栋质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但不能证明上诉人龙贤栋与被上诉人梁永之间存在运输合同关系，达不到其证明目的，且该证据不属于新证据。上诉人方定菊质证认为，该证据不属于新证据，被上诉人梁永与上诉人龙贤栋之间的法律关系仅凭该收条载明的内容无法证实。被上诉人盘县保田镇人民政府拒绝发表质证意见。
对于证人谭某的证人证言，证人谭某与上诉人方定菊之间存在利害关系，其证言不能达到其证明目的，本院不予认定。对于被上诉人梁永当庭提交的《收条》一份，本院认为该证据与双方的口头运输协议及庭审陈述相吻合，可以证实双方存在运输合同关系，本院予以认定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、一审法院认定本案为侵权责任纠纷是否正确；2、被上诉人梁永、盘县保田镇人民政府是否应当与上诉人龙贤栋共同承担赔偿责任，若承担应承担多少；3、上诉人方定菊提交的《司法鉴定意见书》是否应当作为证据使用；4、一审法院对于各项费用的计算是否正确。
本院认为，对于一审法院认定本案为侵权责任纠纷是否正确及被上诉人梁永、盘县保田镇人民政府与上诉人龙贤栋是否应当共同承担赔偿责任的问题，上诉人龙贤栋称其与被上诉人梁永达成口头协议，用其所有的车辆运输混凝土，根据运输车数由被上诉人梁永按35元/车向其支付报酬，二审庭审中被上诉人梁永提交收条亦证实龙贤栋收到运费5950元的事实，且龙贤栋在运输的路线、数量、完成量上均不受被上诉人梁永控制和支配。上诉人龙贤栋与被上诉人梁永达成的该口头协议不符合承揽合同的构成要件，在履行运输合同的过程中，因上诉人龙贤栋的不当操作导致上诉人方定菊受伤的赔偿责任应由其自行承担。上诉人方定菊申请出庭作证的证人谭某证实看见上诉人龙贤栋的车后门把上诉人方定菊打倒下去。因证人谭某系上诉人方定菊的利害关系人，庭审中证人谭某称“保田政府是工程的组织者是听组长说的”，并无其他证据予以印证，故证人谭某的证言不能达到其证明目的。综上，一审法院将该案定性为侵权责任纠纷并判决上诉人龙贤栋承担上诉人方定菊的赔偿责任并无不当。故上诉人龙贤栋上诉称其不应承担赔偿责任及上诉人方定菊上诉称应由被上诉人梁永、盘县保田镇人民政府与上诉人龙贤栋共同承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人方定菊提交的《司法鉴定意见书》能否作为证据使用的问题，上诉人龙贤栋称该《司法鉴定意见书》违反《法医临床检验规范》3.2.2的规定，不能作为认定案件事实的依据。该《司法鉴定意见书》系有鉴定资质的鉴定机构作出，且《法医临床检验规范》3.2.2系原则性规定，非强制性规定，且上诉人龙贤栋未申请重新鉴定，故一审法院以《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据并无不当，上诉人龙贤栋的该上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人方定菊称对各项费用的计算应支持其计算标准的问题，经查，一审法院在计算上诉人方定菊各项损失时均是按照法律及相关司法解释的规定予以计算，且上诉人龙贤栋对上诉人方定菊各项损失的计算标准亦无异议，一审法院对各项损失的计算并无不当，故对上诉人方定菊该上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人方定菊、龙贤栋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人方定菊交纳2490元、上诉人龙贤栋交纳2541元，由上诉人方定菊负担2490元、上诉人龙贤栋负担2541元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 刘 靖
审判员 邓少旭
二〇一七年六月二十三日
书记员 陈昱宏