安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00242号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1989年10月15日出生于安徽省南陵县，汉族，初中肄业，无业，住南陵县。曾因犯聚众斗殴罪于2010年8月24日被南陵县人民法院判处有期徒刑八个月，2010年12月29日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪、寻衅滋事罪于2014年1月20日被南陵县公安局刑事拘留，2014年2月4日经南陵县检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人杨某某，绰号“胖子”，男，1994年11月4日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化，务工，住南陵县。曾因犯寻衅滋事罪于2012年2月27日被南陵县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年12月31日被南陵县公安局刑事拘留，2014年2月5日被南陵县公安局取保候审。
原审被告人张某某，男，1993年11月17日出生于安徽省郎溪县，汉族，高中文化，无业，住郎溪县十字镇天子门村东湾组**号。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月27日被南陵县公安局取保候审。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人徐某某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人杨某某、张某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年9月12日作出（2014）南刑初字第00208号刑事判决，原审被告人徐某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人徐某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场犯罪事实
2013年11月份，奚某甲（已判决）伙同俞某某、王某某（均已判决）等人在南陵县弋江镇中联村开设赌场并从中抽头渔利。被告人徐某某得知后，找到奚某甲要求参与分配赌场抽头利润，奚某甲因担心徐某某带人前来赌场滋事，遂同意徐某某参与赌场抽头利润的分配。后徐某某指使被告人杨某某、张某某及秦某某（另案处理）三人每天前往赌场领取赌博抽头利润，杨某某、张某某、秦某某共在该赌场领取抽头利润一千多元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐某某的供述，证实2013年11月，奚某甲等人在东七乡中联村开设赌场，其认为在东七也算有名声了，奚某甲未告诉其，其很生气，就问奚某甲怎么回事。后奚某甲同意其让杨某某、秦某某、张某某到赌博场拿些开支。
2、证人杨某某的证言，证实徐某某打电话跟奚某甲说赌场他也参一股。后其和张某某等人有空就去赌场上，奚某甲给其和张某某等人的用费大概共一千多元，赌场上的钱徐某某跟奚某甲没有分，准备把赌场搞好一点再分。其到赌场上是徐某某安排的。
3、证人张某某的证言，证实2013年11月，奚某甲在弋江镇中联村开设赌场，徐某某得知后和奚某甲商量合伙组织赌博，徐某某让奚某甲在赌场上拿点抽头利润给他们开支，后他们去了赌场几次，奚某甲共给了他们一千多元。
4、同案犯奚某甲、俞某某、王某某、冯某某的供述，证实2013年11月初，奚某甲等人在弋江镇中联村开设赌场，徐某某得知后要求参与，一起分赌博抽头利润，因怕徐某某到赌场滋事，奚某甲就同意了，后徐某某让秦某某、杨某某等人经常到赌场上拿钱，共拿一千多元，算是徐某某的那部分利润。徐某某的参与可以保护赌场，防止别的社会青年过来滋事。
二、寻衅滋事犯罪事实
2013年11月30日，奚某甲将南陵县弋江镇中联村的赌场移到许镇镇金阁村，并不再分配抽头利润给徐某某。当天上午10时许，被告人徐某某遂邀集被告人杨某某、张某某、秦某某乘坐姜某某的“马自达”牌越野车至许镇镇金阁村大桥旁的奚某甲等人开设的赌博场所，徐某某、杨某某、张某某及秦某某将该赌博场所冲散，并对奚某甲进行殴打，后欲乘坐姜某某的车辆离开时，奚某甲、奚某乙等人将车拦住并声称要砸车，姜某某、张某某等人遂从车上拿出开山刀，对奚某乙等人进行恐吓，奚某乙等人不顾恐吓与秦某某、张某某等人揪打，揪打过程中奚某乙头部挫伤、左手指裂伤，经法医鉴定，其伤情程度为轻微伤。
原判另认定，2013年12月30日，被告人杨某某被公安机关抓获。2014年1月19日，被告人徐某某被公安机关抓获，后徐某某通过电话规劝张某某投案。2014年1月27日，被告人张某某在徐某某的规劝下向公安机关投案。徐某某曾因犯聚众斗殴罪于2010年8月24日被本院判处有期徒刑八个月，2010年12月29日刑满释放。杨某某曾因犯寻衅滋事罪于2012年2月27日被本院判处有期徒刑八个月，2012年3月13日刑满释放，上述判决，杨某某犯罪时不满十八周岁。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐某某、杨某某、张某某的供述，证实因奚某甲告诉徐某某中联村的赌场不搞了不再分钱，后第二天奚某甲又在中联村一桥之隔的许镇金阁村搞了赌场，2013年11月30日上午，徐某某邀集杨某某、秦某某、张某某乘姜某某的车至该赌场，将赌场冲散并对奚某甲进行殴打，准备乘车离开时，因奚某甲、奚某乙等人拦车并说要把车砸掉，姜某某、张某某等人从车上拿出了砍刀进行威吓，后奚某乙等人上前揪扯，在此过程中奚某乙受伤。
2、证人姜某某的证言，证实奚某乙等人不让其车走，后见他们准备砸其车，其就从后备箱拿出砍刀，张某某也在里面拿了砍刀，吓唬他们，但他们不怕，后见奚某乙在车头位置和秦某某揪了起来，倒在地上，手上流血。
3、证人何某某、俞某某、王某某等人的证言，证实徐某某等人将赌场冲散并对奚某甲进行殴打，后奚某甲、奚某乙等人追赶并拦住徐某某等人的车子说要把车子砸掉，徐某某等人中就有人从车上拿出了砍刀进行威吓，后与奚某乙等人发生揪打，将奚某乙摔倒在地。
4、被害人奚某甲的陈述，证实其将赌博地点移到许镇金阁村桥头附近没告诉徐某某，2013年11月30日上午，徐某某等人将赌场冲散并对其殴打。
5、被害人奚某乙的陈述，证实“我拦住车子不让他们走，那几个男青年当中有几个在车里面拿出几把砍刀，对着我们说要砍我们，我想我都八十多岁了，被他们砍死算了，就仍然拦在车头，这时上来一个拿刀的男青年过来推我，我不让并且去抓他手中砍刀，对方就打我”。
6、法医学人体损伤程度鉴定书及出院小结，证实奚某乙系头部挫伤、左手指裂伤，评定损伤程度为轻微伤。
7、证据清单，证实张某某、姜某某等人使用的开山刀两把被公安机关扣押。
8、前罪判决书，证实徐某某系累犯，杨某某有犯罪前科。
9、抓获经过，证实徐某某、杨某某系被公安机关抓获，张某某系在徐某某的规劝下向公安机关投案。
10、户籍信息，证实各被告人具有完全刑事责任能力。
原判认为，被告人徐某某伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人徐某某、杨某某、张某某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人徐某某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人杨某某、张某某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。
关于被告人徐某某辩称其只是作为中间人介绍杨某某等人到奚某甲的赌场拿些钱用，非指使，且其在赌场上没拿过钱的辩解及辩护人认为徐某某不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，根据被告人徐某某在公安机关的供述及杨某某等人的证言，证实杨某某等人是在认为赌场是徐某某和奚某甲等人合伙开设的情况下，听从徐某某安排去赌场领取赌博抽头利润的，虽然徐某某没有直接从赌场领取抽头利润，但其联系奚某甲后，指使杨某某等人去赌场领取赌博抽头利润的行为，反映出其与奚某甲有共享赌场收益的意思联络，对开设赌场的犯罪结果有着共同期待，即主观上有营利为目的故意，且同案犯奚某甲等人的供述证实，让徐某某参与赌场收益分配，客观上有起到保护赌场作用，根据主客观相一致的原则，徐某某的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，故被告人徐某某的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，不予采信。关于辩护人认为如徐某某与奚某甲等人构成了开设赌场的共同犯罪，所指控的第二起犯罪事实中徐某某的行为，就不符合刑法关于“随意殴打他人”的寻衅滋事犯罪特征，不构成寻衅滋事犯罪的辩护意见，经查，根据全案证据，证实徐某某系因不满奚某甲将赌场地点更换，不带其参与分配抽头利润而实施了冲击赌场及殴打奚某甲等人的行为，其行为系典型的“逞强耍横、无事生非”寻衅滋事的行为，故该辩护意见，不予采信。辩护人其他从轻或者减轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。
关于三被告人辩称没有用刀殴打对方及奚某乙的伤不是其造成的辩解。经查，根据三被告人的供述及相关证人证言，证实三被告人主观上与其同伙有共同寻衅滋事的故意，且对其同伙持刀与被害人奚某乙等人揪打的行为是明知的，不加制止的，对奚某乙受伤的结果是放任的，其中被告人张某某更亦有上述行为，故三被告人应对其同伙的行为和造成的后果共同承担责任。
被告人徐某某曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，且其犯数罪，依法应数罪并罚。被告人徐某某归案后，通过电话规劝张某某投案，张某某因此而自动投案，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人徐某某、杨某某归案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某某犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人徐某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具有应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对被告人杨某某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（四）项之规定；对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。二、被告人杨某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。三、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。四、扣押的犯罪工具开山刀二把，予以没收。
徐某某上诉称：原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人徐某某犯开设赌场罪，犯寻衅滋事罪、原审被告人杨某某、张某某犯寻衅滋事罪的事实有一审判决所列明并经一审庭审质证的上述证据予以证实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐某某伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，上诉人徐某某、原审被告人杨某某、张某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪，原判定罪正确。原判对上诉人徐某某系累犯，依法从重处罚，且其犯数罪，予以数罪并罚，结合徐某某具有立功情节，对其依法从轻或者减轻处罚。上诉人徐某某、原审被告人杨某某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人张某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原判根据上诉人徐某某、原审被告人杨某某、张某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法对其分别量刑，并无不当。故上诉人徐某某认为原判量刑过重的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十一月五日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第一款第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。