广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第25号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄玉班，男，1968年8月9日出生，广西壮族自治区南宁市邕宁区人，壮族，初中文化，农民，曾因犯诈骗罪，于2006年5月15日被广西壮族自治区百色市右江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；犯诈骗罪，于2012年7月25日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人黄玉班未被羁押，缓刑考验期自2012年8月7日至2015年8月6日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月6日被灵山县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
原审被告人班克甫，男，1957年5月30日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，汉族，高中文化，农民，曾因犯诈骗罪，于2011年12月6日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2011年12月9日释放。缓刑考验期自2011年12月9日至2015年12月8日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月6日被灵山县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
原审被告人钟模达，男，1963年6月2日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，汉族，高中文化，农民，曾因犯诈骗罪，于2012年7月25日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，被告人钟模达未被羁押，缓刑考验期自2012年8月7日至2015年8月6日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月6日被灵山县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
原审被告人韦桂整，男，1963年4月8日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，汉族，初中文化，农民，曾因犯诈骗罪，于2011年1月20日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2011年1月22日释放。缓刑考验期自2011年1月22日至2013年1月21日止。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月6日被灵山县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
原审被告人罗先珍，女，1954年6月6日出生，广西壮族自治区钦州市钦北区人，壮族，初中文化，农民，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月13日被灵山县公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理了灵山县人民检察院指控原审被告人黄玉班、班克甫、钟模达、韦桂整、罗先珍犯诈骗罪一案，于2014年1月23日作出（2014）灵刑初字第6号刑事判决，原审被告人黄玉班不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，上诉人黄玉班对原判认定事实无异议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2012年11月至2013年7月期间，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍经商量先后分别在灵山县灵城镇、平南镇、那隆镇等地，以虚构有走私手机出售的事实，骗取被害人蔡某某、陆某某、陈某某、周某某等人的信任，以合伙购买走私手机出售赚取差价为由，骗取四被害人现金共计人民币262000元。
具体事实如下：
1、被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍经商量后，于2012年11月11日早上到达灵山县灵城镇实施诈骗。被告人黄玉班开一辆黑色小轿车搭乘被告人班克甫到灵城镇白水村委马鞍山附近被害人蔡某某经营的水泥砖加工场，被告人班克甫假扮要与蔡某某购买水泥砖邀请蔡某某去和灵山县第四建设公司的“黄主任”签合同为由，将蔡某某骗上车。在车上，被告人黄玉班假扮网络公司的人员要收购大量手机。到达第四建设公司后，被告人韦桂整假扮“黄主任”的同事带蔡某某等人去灵山县新星小学附近“黄主任”家找“黄主任”。到达新星小学附近后，被告人罗先珍在一栋居民楼前假扮“黄主任”的老婆与被告人韦桂整和蔡某某相遇，称“黄主任”不在家，并谎称有大量走私手机出售。此时，被告人韦桂整便邀请蔡某某共同出钱购买这些走私手机再转卖给被告人黄玉班从中赚取利润。蔡某某信以为真，便去领取现金人民币80000元并交给被告人罗先珍，被告人罗先珍拿到钱后便假装去取手机，然后伺机携款离开，而被告人韦桂整则谎称要去交警大队处理事情又离开。其间，被告人钟模达负责跟踪蔡某某的行踪，将情况报告给其同伙，并在诈骗得逞后骑摩托车将同伙接走。
2、2013年7月14日早上，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班经商量后到达灵山县灵城镇实施诈骗。被告人黄玉班驾驶一辆面包车搭乘被告人班克甫到达灵城镇大江桥附近被害人周某某经营的木工店，被告人班克甫谎称在灵山县卫生局有木工工程做，骗周某某到灵山县卫生局找“黄局长”签合同。骗取周某某信任后的次日，被告人黄玉班再次驾驶一辆面包车搭乘被告人班克甫到达周某某的木工店邀周某某上车到灵山县卫生局找“黄局长”签合同。在车上，被告人黄玉班假扮成钦州移动公司的人，专门做手机收购生意。到达灵山县卫生局后，被告人钟模达假扮成“黄局长”的同事带周某某去“黄局长”家找“黄局长”。在途中，被告人韦桂整假扮成“黄局长”的弟弟与被告人钟模达和周某某相遇，称“黄局长”不在家，并谎称有大量走私手机出售。此时，被告人钟模达便邀周某某共同出钱购买这些走私手机再转卖给被告人黄玉班从中赚取利润。周某某信以为真，便去取钱，被告人韦桂整负责跟踪。周某某在灵山县第一水泥厂附近将现金人民币30000元交给被告人钟模达去取手机后，被告人钟模达打电话支开周某某，随后四被告人携款逃跑。
3、2013年7月18日早上，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班经商量后到达横县南乡镇实施诈骗。被告人黄玉班驾驶一辆面包车搭乘被告人班克甫到达南乡镇板路双江口被害人陆某某经营的水泥砖厂，被告人班克甫假扮要与陆某某购买水泥砖盖养猪场邀请陆某某去和灵山县平南镇政府的“黄主任”签合同为由，将蔡某某骗上车。到达平南镇政府后，被告人钟模达假扮“黄主任”的同事带陆某某等人去平南中学附近“黄主任”家找“黄主任”。在车上，被告人黄玉班假扮成钦州移动公司的人要收购大量手机。到达平南中学附近后，被告人韦桂整假扮成“黄主任”的弟弟与被告人钟模达和陆某某相遇，称“黄主任”不在家，并谎称有大量走私手机出售。此时，被告人钟模达便邀陆某某共同出钱购买这些走私手机再转卖给被告人黄玉班从中赚取利润。陆某某信以为真，便去取钱，被告人韦桂整负责跟踪。陆某某将现金人民币32000元交给被告人钟模达去取手机后，被告人钟模达打电话支开陆某某。随后四被告人携款逃跑。
4、2013年7月22日早上，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班经商量后到达灵山县檀圩镇实施诈骗。被告人黄玉班驾驶一辆面包车搭乘被告人班克甫到达檀圩镇被害人陈某某经营的看风水档口，被告人班克甫假扮要在灵山县那隆镇龙屈村委附近的山岭上盖木片厂邀请陈某某去帮看风水为由，将陈某某骗上车。经过檀圩镇政府时，被告人钟模达假扮成檀圩镇政府干部上了车，被告人班克甫谎称木片厂是和“黄主任”一起经营的，叫被告人钟模达带他们去找“黄主任”。到达那隆镇龙屈村委附近的山岭上时，被告人韦桂整假扮成“黄主任”的弟弟与被告人钟模达和陈某某相遇，称“黄主任”不在家，并谎称有大量的走私手机出售。回到车上，被告人黄玉班假扮成钦州电信公司的人要收购大量手机。后被告人钟模达便邀陈某某共同出钱购买这些走私手机再转卖给被告人黄玉班从中赚取利润。陈某某信以为真，便去取了现金人民币120000元交给被告人钟模达去取手机后，被告人钟模达打电话支开陈某某。随后四被告人携款逃跑。
公安机关立案侦查后，灵山县公安局刑事侦查大队民警于2013年8月5日18时许，在钦州市钦北区军分区招待所抓获被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班。次日，四被告人被刑事拘留。同月13日钦州市公安局大寺派出所民警在钦州市钦北区大寺镇大寺村委会米稔村被告人罗先珍的小卖部处将被告人罗先珍抓获，并于当日16时许移交灵山县公安局刑事侦查大队。当日，被告人罗先珍被刑事拘留。
案件在审理过程中，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍的家属代五被告人共退赔人民币262000元给被害人蔡某某、陆某某、陈某某、周某某，其中被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班各退赔人民币61000元，被告人罗先珍退赔人民币16000元（退赔款共人民币262000元暂存于灵山县法院）。
另认定，被告人班克甫曾因犯诈骗罪，于2011年8月5日被宁明县公安局刑事拘留，2011年12月6日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已交纳），于2011年12月9日释放，被羁押时间2011年8月5日至2011年12月9日共四个月零五天（127天），缓刑考验期自2011年12月9日至2015年12月8日止。被告人钟模达，曾因犯诈骗罪，于2012年3月31日被宁明县公安局取保候审，2012年7月25日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已交纳），被告人钟模达未被羁押，缓刑考验期自2012年8月7日至2015年8月6日止。被告人韦桂整曾因犯诈骗罪，于2010年6月2日被宁明县公安局刑事拘留，2011年1月20日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已交纳），于2011年1月22日释放，被羁押时间2010年6月2日至2011年1月22日共七个月零二十一天（235天），缓刑考验期自2011年1月22日至2013年1月21日止。被告人黄玉班曾因犯诈骗罪，于2006年5月15日被广西壮族自治区百色市右江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，犯诈骗罪，于2012年3月31日被宁明县公安局取保候审，2012年7月25日被广西壮族自治区宁明县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已交纳），被告人黄玉班未被羁押，缓刑考验期自2012年8月7日至2015年8月6日止。
以上事实有被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表，人员基本信息、户籍证明，抓获经过，被害人蔡某某、陆某某、陈某某、周某某的陈述和辨认笔录、相片，证人陈某琼的证言和辨认笔录、相片，被告人钟模达、黄玉班、班克甫、韦桂整、罗先珍的供述及辨认笔录、相片，银行账户信息和余额、开户信息和取款凭条，灵山县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、现场图、现场照片，广西壮族自治区宁明县人民法院（2011）宁刑初字第1号、第133号、（2012）宁刑初字第107号刑事判决书、广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2006）右刑初字第85号刑事判决书、执行通知书、释放通知书，广西壮族自治区百色市第二看守所证明、广西壮族自治区宁明县看守所证明，广西壮族自治区宁明县公安局取保候审决定书等证据证实。
关于被告人罗先珍的辩护人当庭提交的钦州市第一人民医院诊断证明书、被告人罗先珍的入院记录和出院记录等证据，这些证据来源合法，内容真实，但与本案的犯罪事实无关联，不予采纳。
原判认为，被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方式骗取他人财物，其中被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班共骗取人民币262000元，被告人罗先珍参与骗取人民币80000元，均达到数额巨大，五被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，均构成诈骗罪。被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍在合伙骗取他人财物的过程中，共同密谋，分工合作，均积极参与，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对被告人班克甫、黄玉班及其辩护人提出二被告人是作用较小的主犯，被告人罗先珍、钟模达、韦桂整及其辩护人提出被告人罗先珍、钟模达、韦桂整是从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。对被告人班克甫、钟模达、黄玉班及其辩护人建议对三被告人适用缓刑的意见，经查，被告人班克甫、钟模达、黄玉班均曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，均在缓刑考验期内重新犯罪，均应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。因此，被告人班克甫、钟模达、黄玉班均不符合适用缓刑的条件，对被告人班克甫、钟模达、黄玉班及其辩护人的上述意见，均不予采纳。
被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍归案后及在庭审过程中均如实供述其主要犯罪事实，依法可以对五被告人从轻处罚。被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍的亲属代五被告人退赔了被害人的全部经济损失，可以对五被告人酌情从轻处罚。根据被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍从轻处罚，并对被告人罗先珍适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2011）宁刑初字第133号刑事判决第一项的缓刑部分（即被告人班克甫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年）；二、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2011）宁刑初字第1号刑事判决第二项的缓刑部分（即被告人韦桂整犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年）；三、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2012）宁刑初字第107号刑事判决的缓刑部分（即被告人钟模达犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人黄玉班犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年）；四、被告人黄玉班前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月；后罪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元，两罪总和刑期有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人班克甫前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，后罪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元，两罪总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；六、被告人钟模达前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，后罪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元，两罪总和刑期有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人韦桂整前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，后罪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元，两罪总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；八、被告人罗先珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；九、被告人班克甫、钟模达、韦桂整、黄玉班、罗先珍的家属共代五被告人退出的人民币262000元，发还人民币80000元给被害人蔡某某；发还人民币30000元给被害人周某某；发还人民币32000元给被害人陆某某；发还人民币120000元给被害人陈某某。
宣判后，原审被告人黄玉班不服判决，上诉称：其对原判认定其犯诈骗罪的事实无异议，但其在共同诈骗犯罪中只起辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。一审判决对其犯后罪量刑过重。请求二审法院给予改判。
经审理查明，原判事实清楚，证据确实充分。二审期间，上诉人黄玉班对原判认定的事实无异议，亦未提供新证据。原判采信的证据，经庭审举证、质证、属实。因此本院对原判认定的事实及证据予以确认。
根据本案的证据表明，上诉人黄玉班与原审被告人班克甫、钟模达、韦桂整、罗先珍在本案实施四次诈骗过程中，均参与共谋诈骗活动并实施诈骗行为，作案过程中，黄玉班亲自驾驶车辆送同伙到诈骗地点，也扮演不同身份的人员引诱被害人上当受骗，使诈骗顺利进行起到关键性作用，是实行犯的主犯，应按其参与全部的犯罪处罚。根据黄玉班参与共同诈骗犯罪的数额，属于诈骗数额巨大，依法判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。上诉人黄玉班及其他原审被告人归案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。其通过亲属退出了全部赃款，酌情可从轻处罚。黄玉班因曾犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，在缓刑考验期内又犯本案之罪，依法应撤销前罪的缓刑，与本案所犯之罪合并处罚。原判对黄玉班犯本案之罪判处有期徒刑七年和相应的罚金已考虑了其具有法定从轻处罚情节，体现了在法定刑内量刑且罪刑相适应，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。
本院认为，根据上诉人黄玉班和各原审被告人班克甫、钟模达、韦桂整、罗先珍在本案的诈骗犯罪数额，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人与各原审被告人归案后均如实供述主要犯罪事实和退清赃款，依法可从轻处罚和酌情从轻处罚。原判对上诉人和原审被告人班克甫、钟模达、韦桂整、罗先珍犯本案之罪所判处的刑罚，体现了在法定刑内从轻处罚且罪行相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄玉班的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦平生
审 判 员 钟卿德
代理审判员 李运增
二〇一四年三月三日
书 记 员 赖艳玲