河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3813号
上诉人（原审被告）：沧州市盛大建筑有限公司。住所地：沧州经济开发区祝家院村。统一社会信用代码：91130900106604187M
法定代表人：刘迎，经理。
委托诉讼代理人：李广玲、曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沧州广源达建筑材料有限公司，住所地：青县马厂镇新张屯村。统一社会信用代码：91130922570062932H
法定代表人：刘保兴，经理。
委托诉讼代理人：胡明森，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：于培璞，河北瑞方律师事务所律师。
原审被告：沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司。住所地：沧州市运河区小王庄镇小杨庄村。组织机构代码：58364701-6。
负责人：杨爱军，总经理。
上诉人沧州市盛大建筑有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人沧州广源达建筑材料有限公司（以下简称广源达公司）、原审被告沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司（以下简称联旺分公司）买卖合同纠纷一案，河北省青县人民法院于2015年9月25日作出（2015）青民初字第870号民事判决，盛大公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日以（2016）冀09民终814号民事裁定将本案发回重审。2017年3月6日，河北省青县人民法院作出（2016）冀0922民初2449号民事判决，盛大公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛大公司委托诉讼代理人李广玲、被上诉人广源达公司委托诉讼代理人胡明森和于培璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盛大公司上诉请求：1.依法撤销河北省青县人民法院作出的（2016）冀0922民初字2449号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审的起诉或者诉讼请求。2.一、二审诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明内容无依据。1.一审判决经审理查明“2013年12月13日，上诉人下属联旺分公司作为甲方与作为乙方的被上诉人签订了商品混凝土买卖合同书及约定内容”无依据。被上诉人提交的合同书加盖有“沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司”字样的印章，但是上诉人从未刻制过联旺分公司的印章，该印章也没有在公安、工商没有备案，该字样印章不能代表联旺分公司，被上诉人作为一审原告无证据证明合同书上签名人李宝松为上诉人或者联旺分公司工作人员，或者有相关授权能代表上诉人签订合同。2.一审查明“合同签订后，盛大公司为联旺分公司运送商品砼，由被告联旺分公司的工作人员在原告提供的发货单上收货人处签字，发货单一式五联，第五联交由收货方留存”，显然查明内容无任何证据，系错误。上诉人未为联旺分公司运送商品砼。被上诉人一审中对于发货单的陈述不清，前后多次自相矛盾之处，且提供的证据中关于货物数量记载存在重大瑕疵，无法证实查明内容。3.一审查明“经双方对账，2013年12月15日至2014年1月1日6点前，联旺分公司使用商砼626方，合款212840元，杨智、李宝松在对账单上签字；2014年1月1日至2014年1月26日，联旺分公司使用商砼4638方，合款1576920元，杨智、李宝松在对账单上签字；2014年2月I日至2014年3月I日6点前，联旺分公司使用商砼3231方，合款1098540元，郭亮在对账单上签字；2014年3月1日6点后至2014年3月11日，联旺分公司使用商砼2516方，合款855440元，郭亮在对账单上签字。原告为联旺分公司实际供应了价值3743740元的商品混凝土，被告联旺分公司给付原告490000元，尚欠3253740元”系无依据。被上诉人没有任何有效依据可以证实该查明内容。对账单存在多处涂改之处，“杨志”与“杨智”是否为同一人，郭亮何许人也，该对账单存在多处瑕疵。不能作为查明的有效依据。4.一审判决查明被上诉人提交的催款通知书上签名显示的“杨爱军”字样及时间“自2014年4月1日起”无依据，属基本事实未查清。在杨爱军本人未出庭参加诉讼及被上诉人无其他证据证明的情况下，一审直接认定签字为杨爱军所签及日期为杨爱军所写，显属无依据。5.一审查明“联旺分公司的公章在案发后被被告盛大公司收回”无证据。一审法院仅根据曹萍的询问笔录就认可其内容，显然系无依据。曹萍未提交任何身份证明，也未出庭参加庭审，一审仅凭借一个没有身份证明的案外人的笔录就认可其查明内容，显属错误。二、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认定“联旺分公司系被告盛大公司下属分公司，不具有法人资格，故联旺分公司与被上诉人所签订的商品混凝土买卖合同书所产生的民事责任应当由上诉人承担，”系认定事实不清。联旺分公司的印章没有在公安工商部门进行备案注册，而被上诉人却根据加盖联旺分公司印章的买卖合同起诉上诉人要求承担责任。在上诉人提交追加联旺分公司、李宝松及杨爱军为当事人的申请后，本案由沧州市中级人民法院发还重审后才一审法院才追加了联旺分公司作为被告参加诉讼。假设联旺分公司与被上诉人之问的买卖合同是真实存在的，被上诉人为什么不直接在起诉时将联旺分公司作为被告一并起诉呢，该民事责任完全由毫无关联的上诉人承担，这不仅违背合同相对性，也让人产生被上诉人与联旺分公司存在恶意串通，故意损坏上诉人利益的嫌疑。2.一审判决根据上诉人提供的买卖合同、存在多处瑕疵的送货单、对账单及联旺分公司负责人“杨爱军”签字的催款通知函，认定送货单双方各持一份，且“原告提供的证据互相印证，形成了证据链条，能够证实其主张，故认定联旺分公司与被上诉人之间的买卖合同关系及联旺分公司拖欠货款3253740元的事实，系认定事实缺乏证据，显属认定不清。3.原判决认定以3253740元为基础，自2014年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮40％计算利息至判决书确定的履行期限届满之日止无基础事实依据，属认定不清。三、原判决程序违法。1.原审案件未予以中止审理，程序违法。杨爱军作为案件必要共同诉讼当事人，未参加诉讼，基本事实无法查清，其行为是否构成犯罪，是否存在案涉工程等均与案件有关联性，原审案件判决的作出应以刑事案件审理结果及查明的内容为依据，故原审案件应当中止审理而未予以中止审理，程序违法。2.原审遗漏当事人。被上诉人提交的买卖合同显示的“沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司”字样印章未经公安、工商备案，来源不明，故签名人李宝松应为案件当事人参加诉讼；被上诉人提交的催款通知函上的“杨爱军”是否其本人所签，杨爱军不参加诉讼无法查明，故杨爱军应为案件当事人参加诉讼。原审经上诉人中请，未予以追加，程序违法。3.在李宝松、杨爱军未参诉，被上诉人提供关于货物数量证据存在重大瑕疵的情况下，上诉人申请调取的证据属查明案件基本事实证据，原审未予以调取，显属错误，程序违法。四、一审判决适用法律错误。一审判决根据《合同法》《公司法》《民事诉讼法》等法律规定，直接判断上诉人给付被上诉人货款及与逾期付款利息，而分公司却不承担任何民事赔偿责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”。可见，只有在分公司不能清偿债务时，才能判由企业法人承担责任。综上所述，原判决查明事实无依据，认定基本事实不清，程序严重违法，适用法律错误。请求二审人民法院依法查明事实支持上诉人上诉请求。
被上诉人广源达公司辩称，上诉人上诉的理由均是一审审理期间作为被告的上诉人答辩及质证意见，就其是否刻制公章待法庭询问时被上诉人有相关证据向法庭提供。关于杨爱军、曹萍的身份，作为上诉人的分支机构其工作人员是谁、有谁，上诉人心知肚明，因为一审审理时，法院调取了分公司负责人的注册档案，证实了杨爱军是其分公司的负责人。关于合同上的签字及对账单上的签名，通过曹萍的笔录能够证实其签字人员为分公司工作人员，依据举证责任，上诉人应当承担其分公司工作人员签字带来对其不利的法律后果。关于分公司是否有财产，作为分支机构的主管单位，上诉人是应当清楚，一审审理时，法庭曾向其询问分公司的财产是否存在，上诉人以不知道为由不回答法庭的询问，显然是不诚信表现。关于本案是否应当中止审理，本案上诉人以杨爱民职务犯罪为由向公安机关举报，但在本案一审审理时其又予以否认，自相矛盾。综上，一审判决事实清楚，使用法律正确，应当依法予以维持。
被上诉人广源达公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告盛大公司给付原告货款3253740元及利息，利息以此为基数，自2014年4月1日起按照月息2%计算至还清之日止。
一审法院认定事实：2013年12月13日，被告盛大公司下属联旺分公司作为甲方与作为乙方的原告广源达公司签订了商品混凝土买卖合同书。合同约定联旺分公司因河北鼎杰青县金茂湾工程向原告广源达公司购买商品混凝土，预计总数量为9000立方米，预计总金额3060000元；对不同规格的混凝土约定了不同的价格；在卸料过程中，如一次卸料时间超出2个小时，加收停候燃油费，卸料2个小时后每超出1小时加收停候燃油费100元；甲方联旺分公司指派李铁、杨智对广源达公司提供的商品砼进行签收，除此之外任何人无权进行签收，如指定签收人不在施工现场，指定其他人员签收时，甲方应出具代签证明……。李宝松代表甲方在合同盖章处签名。合同签订后，盛大公司为联旺分公司运送商品砼，由被告联旺分公司的工作人员在原告提供的发货单上收货人处签字，发货单一式五联，第五联交由收货方留存。经双方对账，2013年12月15日至2014年1月1日6点前，被告联旺分公司使用商砼626方，合款212840元，杨智、李宝松在对账单上签字；2014年1月1日至2014年1月26日，被告联旺分公司使用商砼4638方，合款1576920元，杨智、李宝松在对账单上签字；2014年2月1日至2014年3月1日6点前，被告联旺分公司使用商砼3231方，合款1098540元，郭亮在对账单上签字；2014年3月1日6点后至2014年3月11日，被告联旺分公司使用商砼2516方，合款855440元，郭亮在对账单上签字。原告为联旺分公司实际供应了价值3743740元的商品混凝土，被告联旺分公司给付原告490000元，尚欠3253740元。2014年4月1日，原告给被告联旺分公司送达催款通知函，该函件中写明联旺分公司拖欠货款3253740元，要求联旺分公司及时按合同约定付款，否则自2014年3月17日开始按欠款金额的月息2%进行计息，被告联旺分公司负责人杨爱军当日在该催款通知函上签字并注明“自2014年4月1日起”。时至今日，原告的货款未能得到偿付。另查明，原告联旺分公司系被告盛大公司的下属分公司，不具有法人资格，联旺分公司的公章在案发后被被告盛大公司收回。以上事实由商品混凝土买卖合同书、盛大公司联旺分公司的工商登记资料、往来客户对账单、送货单926张以及原告制作的与送货单相对应的台账、广源达公司催款通知书、对曹萍的询问笔录及庭审中当事人的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。联旺分公司系被告盛大公司下属分公司，不具有法人资格，故联旺分公司与原告广源达公司所签订的商品混凝土买卖合同书所产生的民事责任应当由被告盛大公司承担。原告主张联旺分公司拖欠货款3253740元，提供了买卖合同、送货单、对账单及联旺分公司负责人杨爱军签字的催款通知函，送货单中虽“杨志”的签名与合同中指定的收货人“杨智”的名字有出入、也有较少部分不是合同指定的签收人签收，但因双方各持一份送货单，通过对账，杨智及联旺分公司的另一工作人员李宝松在其中两份对账单中签字，联旺分公司的工作人员郭亮在另两份对账单中签字，联旺分公司负责人杨爱军亦在写有欠款数额的催款通知函上签字，说明杨爱军对送货单的签收、对账单上的签字及实际欠款数额是认可的，原告提供的证据相互印证，形成了证据链条，能够证实其主张，故本院对联旺分公司与原告之间的买卖合同关系以及联旺公分司拖欠原告货款3253740元的事实予以认定，该欠款应当由被告盛大公司向原告广源达公司支付，对被告盛大公司庭审中对买卖合同、收货单、对账单及催款通知函的质证意见，法院均不予采纳。原告主张利息损失，自2014年4月1日起按欠款金额的月息2%进行计算，其依据的是催款通知函，但法院认为，催款通知函中关于利息的计算方式是原告的单方提议，并不能认定为与联旺分公司就此达成了合意。原告的货款至今未能得到偿付，其可以要求被告盛大公司自追要货款之日起支付逾期付款利息，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定计算利息，以欠款金额3253740元为基数，自原告催款之日即2014年4月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮40%计算利息至本判决书确定的履行期限届满之日止。被告控告的联旺分公司负责人杨爱军涉嫌职务侵占犯罪，虽提供公安机关的立案决定书，但未能证明其控告的犯罪行为与本案具有关联性，故对被告提出本案应中止审理的申请，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告沧州市盛大建筑有限公司给付原告沧州广源达建筑材料有限公司货款3253740元及并支付逾期付款利息（以欠款金额3253740元为基数，自2014年4月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮40%计算利息至本判决书确定的履行期限届满之日止），于本判决书发生法律效力之日起七日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32830元、保全费5000元，均由被告沧州市盛大建筑有限公司负担。
二审中，上诉人盛大公司当庭向本院递交《调取证据暨中止诉讼申请书》，主要内容：杨爱军在青县金茂湾工程项目中实施诈骗，造成被上诉人广源达公司起诉本案；沧州市公安局运河分局经侦大队对杨爱军以涉嫌挪用资金罪立案侦查，现已将涉嫌挪用资金罪变更为涉嫌合同诈骗罪继续侦查，本案与杨爱军涉嫌合同诈骗的刑事案件属于同一法律关系。请求法院依法向上述机关调取有关证据，并依照民诉法第一百五十条的规定，中止本案的审理。
被上诉人广源达公司在二审中主张上诉人盛大公司起诉鼎杰公司主张权利，并已进入执行程序，说明其对其债权认可，但对债务却予以否认，于情于理都是行不通的，为此向本院提供如下两组证据：1.上诉人盛大公司作为原告起诉河北鼎杰房地产开发有限公司及其青县分公司建设工程施工合同纠纷一案的河北省青县人民法院（2017）冀0922民初1906号民事判决书、起诉书及合同书各一份。上述判决认定的主要事实为：2013年10月23日，沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司与河北鼎杰房地产开发有限公司青县分公司、河北方泽建筑工程集团有限公司签订土方开挖外运及回填合同书，约定由沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司进行鼎杰金茂湾基槽开挖及土方、垃圾外运、基础回填土回运等工作。判令河北鼎杰房地产开发有限公司青县分公司、河北鼎杰房地产开发有限公司给付沧州市盛大建筑有限公司工程款2860997元及利息。2、河北省青县人民法院（2017）冀0922执保545号协助执行通知书一份。上诉人盛大公司对上述两组证据发表如下质证意见：对证据的来源是否合法请法院依法核实；即便存在上述诉讼，也与本案没有关联性。
经查，一审法院对其他案件事实的认定无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人广源达公司与原审被告联旺分公司之间是否存在真实有效的商品混凝土买卖合同关系；上诉人盛大公司在本案应否对上述买卖合同所涉货款承担民事责任。二、应否追加李宝松和杨爱军为本案的当事人；本案应否因杨爱军涉嫌犯罪而中止诉讼。对于第一个问题。案涉《商品混凝土买卖合同书》尾部加盖有“沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司”字样的印章，并有李宝松作为委托人的签名，上诉人盛大公司在本案中主张从未刻制过上述印章也无公安、工商备案，该字样的印章不能代表联旺分公司，但在另案中提出诉讼请求所依据的主要证据即《土方开发外运及回填合同书》，系以原审被告联旺分公司的名义签订并加盖有“沧州市盛大建筑有限公司联旺分公司”字样的印章，上诉人盛大公司在两案中因诉讼地位的不同而对同一字样的印章持截然相反的态度或意见与日常生活经验法则相悖，亦不符合逻辑。综上情况，本院确信上述商品混凝土买卖合同真实存在且合法有效。同时，根据被上诉人广源达公司在本案中所提供的发货单、销售台帐、青县金茂湾工地签票人统计表、往来客户对账单、催款通知函、合同约定农行付款账户交易明细等证据，结合一审法院对曹萍等的询问笔录，能够证实上述商品混凝土买卖合同确已实际履行以及原审被告联旺分公司拖欠被上诉人广源达公司货款这一基本事实。据此，一审判决依照我国公司法第十四条第一款的规定，判令上诉人盛大公司在本案对上述商品混凝土买卖合同所涉货款承担付款责任，有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。对于第二个问题。本案中，李宝松及杨爱军与原审被告联旺分公司之间的关系已有证据证明，即前者为原审被告联旺分公司的工程管理人员，后者为原审被告联旺分公司依法工商注册的负责人，李宝松在案涉商品混凝土买卖合同上签字系代理原审被告联旺分公司的行为，杨爱军在催款通知函上签字系履行原审被告联旺分公司的职务行为，本案上述二人是否参加诉讼已不影响基本事实的认定。故，一审法院裁定驳回上诉人盛大公司关于追加上述二人为本案当事人的申请，有事实和法律依据，并无不当。另，上诉人盛大公司主张杨爱军涉嫌合同诈骗的刑事案件与本案属同一法律关系，对此并未提供确实的证据加以证明，亦未提出充分的理由予以支持。故，本院对其该项主张不予支持。即，本案并不存在我国民诉法第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形。
综上所述，上诉人盛大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32830元，由上诉人沧州市盛大建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年七月二十一日
书记员 李志敏