广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7559号
上诉人（原审原告）：别英，身份证地址重庆市万州区。
委托代理人：黄国栋，广东南粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州利洁清洁服务有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：袁新霞。
委托代理人：郑文伟，身份证住址广州市海珠区，该公司职员。
委托代理人：赵丹，身份证住址安徽省淮北市杜集区，该公司职员。
上诉人别英因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：别英在广州利洁清洁服务有限公司（以下简称利洁公司）西雅苑小区担任保洁员工作。2011年7月1日，双方签订《劳务协议》，期限从2011年7月1日起至2012年6月30日止；期满后，双方又续签了《劳务协议》，期限从2012年7月1日至2016年6月30日止；双方在协议中约定：别英的劳务地点为利洁公司在广州市行政区各服务点；劳务报酬为每月人民币1300元。利洁公司每月25日左右通过银行转账形式向别英发放上月工资，无需签收。利洁公司向别英支付的工资报酬情况如下：2011年9月至12月发放工资：1574元、1704元、1799元、1619元；2012年发放工资：1574元、2069元、1574元、1674元、1749元、1794元、1794元、1719元、1649元、1824元、1924元、1649元；2013年发放工资：1649元、1874元、1874元、1577元、1846元、1724元、2087元、1859元、1807元、1887元、2099元、1807元；2014年发放工资：1859元、2097元、1967元、1807元、1959元、1907元、1907元、1911元、1807元、2059元、2107元、1807元；2015年发放工资：1859元、1907元、2207元、1859元、1907元、1907元、2499元、2089元、2089元、2309元、2269元、2209元；2016年1月至4月发放工资：2149元、2249元、2489元、2089元。原审庭审中，别英、利洁公司均确认双方劳动关系的存续期间自2011年7月1日至2016年3月31日止。
诉讼中，别英、利洁公司对于以下争议焦点各自陈述及举证如下：
1.加班的事实和加班费的支付。别英主张自2011年7月至2016年3月31日期间每天上班时间为06:00-11:30,13:30-16:30，正常工作8.5个小时（有时要加班），每周工作7天，工作期间除非请假，都没有休息过。上下班需要考勤，之前采用手写考勤方式，并需由别英、利洁公司地盘负责人签名确认，从2015年开始采用面部识别方式考勤，考勤记录在利洁公司掌握并应由利洁公司向法庭提供证明别英每日工作出勤情况。2011年双方约定基本工资为1300元/月，自2015年5月1日起调整为1800元/月，虽然别英每月实际发放的工资数额高于约定的工资基数，但未包括周六日及节假日的加班费，高出部分是包含了50元工龄补贴和地盘主管临时安排的在保洁工作范围外的公共区域的清洗工作的加班工资200元左右，利洁公司未向别英发放过周六日及法定节假日的加班工资。为此，别英提交了工友蒋某与利洁公司的劳动争议仲裁裁决[穗云劳某案字（2014）1045号]、法院判决[（2014）穗云法民一初字第2040号、（2015）穗中法民一终字第07028号]，拟证明别英加班的事实和加班费的支付情况。其中（2014）穗云法民一初字第2040号民事判决查明：“利洁公司确认每天需要手写考勤，员工在上下班时均在考勤表上签名确认，利洁公司不能提交有别英签名的考勤表。”利洁公司则主张别英每天工作7小时（7:00-11:30,13:30-16:30），每月轮休，别英所在西雅苑小区共有保洁员9个，有3个保洁员每月休息8天，6个保洁员每月休息6天。别英在职期间的工资基数2011年为1300元/月,从2013年5月1日至2015年4月31日调整为1550元/月，自2015年5月1日起调整为1895元/月，别英每月实发工资均高于工资基数，高出部分包含了过节费和加班工资。加班工资是按照上述工资基数及根据考勤计算的，但考勤的数据现已覆盖，无法提交。
2.别英离职的原因。别英主张因利洁公司与西雅苑地盘日常保洁服务合同于2016年3月31日到期，故利洁公司于2016年3月3日发出关于西雅苑保洁项目撤场的通告，利洁公司发出该通告的意思就是强制要求别英离职，别英在利洁公司的要求下写了离职申请表，故利洁公司应支付别英经济补偿金。别英提交了离职申请表拟证实其主张，经质证，利洁公司表示该离职申请表上并无别英本人及利洁公司方的签名确认，对该证据不予认可。利洁公司确认其因与西雅苑地盘日常保洁服务合同于2016年3月31日到期，于2016年3月3日发出关于西雅苑保洁项目撤场的通告，但该通告是让别英选择继续与利洁公司保持劳动合同关系调往其他地盘还是留在原地盘工作，并向别英发出了调动通知书，通知别英于2016年4月1日调动到就近的地盘工作，别英离职的原因是其没有接受调动岗位的安排，也没有到岗，根据公司《人事管理制度》第七章第十二条、第十九条规定“员工一年内旷工累计三天的，属于严重违纪行为，将受到辞退处理，不支付任何赔偿金，并追究当事人赔偿经济损失”之规定，故双方的劳动关系已于2016年3月31日终止，且利洁公司无需向别英支付经济补偿金。为证实上述问题，利洁公司提交了以下证据：1.《关于西雅苑保洁项目撤场的通告》照片；2.《西雅苑小区调动通知书签收表》；3.《人事管理制度》；4.《公司规章制度确认书》。对于上述证据，别英质证称：1.确认撤场的事实，但对于通告的内容不予确认；2.《西雅苑小区调动通知书签收表》是虚构的，且该签收表并无别英的签名确认；3.别英并未看过《人事管理制度》，但该规定中第三章的工时与考勤则印证了利洁公司建立了考勤制度，实际工作中也是与该制度规定的工时和考勤情况一致；4.《公司规章制度确认书》上的签名确实是别英所签，但别英没有看过该规章制度，也不知道制度上的内容。
2016年10月21日，别英向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求利洁公司支付其加班工资等。同日，白云区仲裁委就该案作出穗云劳人仲不字[2016]738号不予受理通知书，以“申请人的主体不适格”为由决定不予受理。上述不予受理通知书作出后，别英遂诉至原审法院。
以上事实，有劳动合同、劳务协议、个人活期明细信息、活期历史明细清单、个人活期存折、劳动仲裁裁决书、民事判决书、小区（大厦）日常保洁服务委托合同、入职申请表、撤场通告照片、调动通知书签收表、人事管理制度及确认书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
别英在原审中请求法院判令:1.利洁公司支付别英自2011年8月至2016年3月工作期间每周六日和法定节假日加班工资99273元；2.判令利洁公司支付别英解除劳动合同五年工作期间即5个月工资的经济补偿金10956元；3.本案诉讼费用由利洁公司承担。
利洁公司在原审中辩称：请求法院驳回别英全部诉讼请求。
原审法院认为：关于别英与利洁公司之间的劳动关系。别英、利洁公司均确认别英于2011年7月1日起入职利洁公司，并连续在利洁公司工作至2016年3月31日，故原审法院依法予以认定。但由于别英系1957年12月27日出生，其于2007年12月27日已达到法定退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，2011年7月1日至2016年3月31日期间双方之间为劳务关系，而非劳动关系。
关于别英主张的加班费。别英虽未就其加班事实提交证据予以证实，但根据（2014）穗云法民一初字第2040号民事判决查明的事实，利洁公司在与别英工友蒋某的劳动争议纠纷诉讼过程中，自认考勤表需要劳动者签名确认，却未能提交有劳动者签名的考勤表，且利洁公司在本案中也确认考勤数据已覆盖，现已无法提交，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条及《广东省劳动保障监察条例》第十四条用工管理台账应当至少保存两年的规定，现有证据显示作为用人单位的利洁公司掌握加班事实存在的证据但未能提供近两年的相关数据，应由利洁公司就其未能提供别英申请劳动仲裁前两年内的考勤记录承担不利后果。鉴于别英就加班工资这一权利主张系于2016年10月21日提出劳动仲裁，故原审法院对别英就其在2014年10月22日至2016年3月31日期间的周六日、法定节假日存在加班的主张予以采信（经核算，2014年10月22日至2015年4月30日期间周六日共计54天，法定节假日共计5天；2015年5月1日至2016年3月31日期间周六日共计96天，法定节假日共计10天）；对于别英主张的2011年8月至2014年10月21日期间的加班事实，因别英未能提供证据证实其在上述期间周六日、法定节假日均存在加班，亦应由别英承当相应的不利后果，故原审法院对别英在上述期间周六日、法定节假日存在加班的主张不予采信。别英、利洁公司之间虽为劳务关系，但别英为利洁公司提供了劳务，利洁公司应向别英支付相应的劳务报酬，且不得低于当地最低工资标准。关于别英的工资基数。别英、利洁公司均确认2013年5月1日至2015年4月31日期间工资基数为1550元/月，故原审法院予以确认。对于2015年5月1日起的工资基数，别英主张是1800元/月，利洁公司则主张是1895元/月，从别英工资发放记录显示，别英每月实发工资均高于1895元，而别英对其主张的2015年5月1日后工资基数为1800元/月未能提交证据予以证实，故原审法院采信2015年5月1日起别英工资基数为1895元/月。按照上述工资基数计算，利洁公司应向别英支付2014年10月22日至2015年4月30日期间的工资及周六日、节假日加班工资为18635.63元[1550元/月÷21.75天/月×8天+1550元/月×6个月+1550元/月÷21.75天/月×54天×200%+1550元/月÷21.75天/月×5天×300%]；利洁公司应向别英支付2015年5月1日至2016年3月31日期间的工资及加班工资为40187.07元[1895元/月×11个月+1895元/月÷21.75天/月×96天×200%+1895元/月÷21.75天/月×10天×300%]；以上合计58822.70元。现有证据显示利洁公司已向别英支付2014年10月22日至2016年3月31日期间的工资36572.68元，故利洁公司尚应向别英支付该期间的加班费差额22250.02元（58822.70元-36572.68元）。
关于解除劳动合同经济补偿金。由于别英离职时已年满50周岁，如前所述，别英、利洁公司之间属于劳务关系，而非劳动关系，因此现别英依照《劳动合同法》有关解除劳动合同经济补偿金的相关规定主张利洁公司支付解除劳动合同经济补偿金缺乏理据，原审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、第九条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起三日内，广州利洁清洁服务有限公司支付别英2014年10月22日至2016年3月31日期间周六日、法定节假日的加班费差额22250.02元；二、驳回别英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州利洁清洁服务有限公司负担。
判后，别英不服，向本院提起上诉称：原审判决以最低工资标准作为计算上诉人加班工资的计算基数，明显不当，而应以上诉人各项月工资收入总和作为计算我方加班工资的计算基数。故上诉请求：1、改判原审判决第一项为：被上诉人支付上诉人2014年10月22日至2016年3月31日工作期间周六日、法定节假日以平均月工资2108元为基数计算的加班费32759元；2、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人利洁公司辩称，我方同意原审的答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：上诉人虽提出本案上诉主张，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人别英负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 杨晓航
审判员 魏 巍
二〇一七年六月二十六日
书记员 孙 帅
谢汝华