河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终215号
原公诉机关河北省沙河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖伟奇，男，1993年11月16日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地平和县，住广东省东莞市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人赖伟奇犯非法经营罪一案，于2017年3月28日作出（2017）冀0582刑初29号刑事判决，原审被告人赖伟奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员温可红出庭履行职务，原审被告人赖伟奇及辩护人张伟元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赖伟奇未取得烟草专卖零售许可证。2014年10月以来，被告人赖伟奇通过网络联系，向刘某1（沙河市褡裢办事处南汪村人，另案处理）、宁某（吉林省吉林市人，已被立案侦查）、李某（情况不详）销售卷烟，收取刘某1卷烟款6121元、宁某卷烟款681951元、李某卷烟款10000元。
2016年8月10日，被告人赖伟奇在广东省东莞市黄江镇康湖山庄小区被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某1证言，其通过网络联系到赖伟奇，从赖伟奇处购买了6100元左右的卷烟。
2、证人宁某证言，证明其通过网络联系到赖伟奇，从赖伟奇处购买了70万元左右的卷烟。
3、赖伟奇支付宝交易记录证明，赖伟奇收取刘某1、宁某、李某卷烟款的相关情况。
4、赖伟奇与宁某的部分聊天记录，证明赖伟奇与宁某的部分卷烟交易情况。
5、吉林市公安局船营分局立案决定书、拘留证、吉林市烟草专卖局证明，证明宁某未办理烟草专卖零售许可证，其因涉嫌非法经营罪已被立案侦查。
6、沙河市公安局经济犯罪侦查大队涉税中队情况说明证明，刘某1因涉嫌非法经营罪一案已另案处理。
7、宁某支付宝交易记录、情况说明及数据光盘证明，宁某向赖伟奇支付卷烟款的相关情况及其向外销售卷烟收款的相关情况。
8、山东省公安厅经侦总队请示材料证明，本案部分线索来源。
9、调取证据通知书及证明材料证明，赖伟奇未办理烟草专卖零售许可证。
10、扣押清单、鉴别检验报告证明，从宁某处查获的卷烟的相关情况。
11、抓获证明证明，2016年8月10日，赖伟奇在广东省东莞市黄江镇康湖山庄小区被公安机关抓获。
12、户籍证明信证明，赖伟奇的身份情况。
13、被告人赖伟奇供述，证明其通过网络联系向刘某1、宁某、李某销售过卷烟。
对于被告人赖伟奇提出的指控的销售额中包含有酒、茶叶、打火机等物品的辩解，经查，证人刘某1、宁某证言证明除卷烟外二人未从赖伟奇手中购买过酒、茶叶、打火机等物品，二人购买的卷烟金额与支付宝交易记录相互印证；除支付宝交易记录外，无其他证据证明赖伟奇向李某销售了88279元的卷烟，只能依赖伟奇供述的销售额中包含有酒、茶叶、打火机等物品，卷烟为10000元来确定其向李某销售的卷烟数量。故对赖伟奇提出上述辩解，部分予以采纳，部分不予采纳；对公诉机关的部分指控，不予认定。
原审法院认为，被告人赖伟奇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。沙河市人民检察院指控被告人赖伟奇非法经营罪，部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。根据本案的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决：被告人赖伟奇犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人赖伟奇上诉的主要理由及辩护人的辩护意见为：其持有深圳罗湖区金韬田路金洲花园承包大润花超市烟酒茶专柜烟草零售许可证；原判认定其销售给李某卷烟10000元、销售宁某卷烟681951元，其中包括打火机、茶、酒，应当扣除；其自愿认罪，主动退赃，应从轻处罚。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为：1、其中原判认定赖伟奇向某信然销售卷烟价值681951元，而赖为奇辩称向某信然销售的除了卷烟外，还有其他物品，赖伟奇、宁某支付宝的交易数额，不能证明交易物品；原判认定赖伟奇向李某非法销售卷烟，收取卷烟款10000元只有赖伟奇的供述，没有其他证据予以证实。2、在二审开庭中，上诉人赖伟奇向法院提出的新证据，只能证明其承租的超市具有烟草专卖零售许可证，但其以个人名义对外销售，其上诉理由不能成立，建议二审法院发发回重审或查清事实后依法改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）赖伟奇未取得烟草专卖零售许可证。2014年10月以来，赖伟奇通过网络联系，向刘某1（沙河市褡裢办事处南汪村人，另案处理）、宁某（吉林省吉林市人，已被立案侦查）、李某（情况不详）销售卷烟，收取刘某1卷烟款6121元、宁某卷烟款681951元。
上述事实，有证人刘某1、宁某的证言，赖伟奇支付宝交易记录，赖伟奇与宁某的部分聊天记录，吉林市公安局船营分局立案决定书、拘留证、吉林市烟草专卖局证明，沙河市公安局经济犯罪侦查大队涉税中队情况说明，宁某支付宝交易记录、情况说明及数据光盘，山东省公安厅经侦总队请示材料，调取证据通知书及证明材料，扣押清单、鉴别检验报告，抓获证明，户籍证明信，原审被告人赖伟奇供述等证据在案为证。
上述证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赖伟奇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。对于原审被告人赖伟奇上诉的主要理由及辩护人的辩护意见提出“其持有深圳罗湖区金韬田路金洲花园承包大润花超市烟酒茶专柜烟草零售许可证“的理由，经查，上诉人（原审被告人）赖伟奇虽持有深圳市经营超市烟酒茶专柜烟草零售许可证，但深圳市烟草专卖局监督管理处出具的证明证实，上诉人赖伟奇及其父亲赖某二人均未在深圳市办理烟草专卖零售许可证。赖伟奇以个人名义对外销售卷烟，违反国家烟草专卖管理法律法规，其行为构成非法经营罪。其该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对检察员出庭意见提出“在二审开庭中，上诉人赖伟奇向法院提出的新证据，只能证明其承租的超市具有烟草专卖零售许可证，但其以个人名义对外销售，其上诉理由不能成立。”的意见，本院予以支持。对于原判认定“赖伟奇销售给李某卷烟，并收取卷烟款10000元”的认定，经查，只有赖伟奇的供述，虽有2014年10月至2015年6月赖伟奇与李某支付宝交易记录，交易的物品不详，只有赖伟奇的供述，没有李某的证言证实，不足以认定。检察员的该起事实只有赖伟起的供述，没有起他证据证实的意见，本院予以采纳。对于原审被告人赖伟奇上诉的主要理由及辩护人的辩护意见提出“销售宁某卷烟681951元，其中包括打火机、茶、酒，应当扣除”的理由，检察员出庭提出“其中原判认定赖伟奇向某信然销售卷烟价值681951元，而赖为奇辩称向某信然销售的除了卷烟外，还有其他物品，赖伟奇、宁某支付宝的交易数额，不能证明交易物品，建议发回重审”的意见，经查，上诉人（原审被告人）赖伟奇向某信然销售卷烟681951元，有赖伟奇的供述，宁某的证言及双方支付宝交易清单、微信记录，足以证实赖伟奇向某信然销售卷烟并收取681951元的事实，赖伟奇上诉称，其中包括酒、茶、打火机等物，没有证据支持，其上诉理由及不辩护人的辩护意见，检察员的出庭意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省沙河市人民法院（2017）冀0582刑初29号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赖伟奇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 王佳培
审判员 马瑞平
审判员 张 江
二〇一七年六月十八日
书记员 樊 博