福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第6009号
上诉人（原审被告）林某甲，男，汉族，住福州市晋安区。
委托代理人郑春芳，福建秉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林某乙，女，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人姚某某，女，汉族，住福州市鼓楼区，系上诉人林某乙的母亲。
被上诉人（原审原告）林某丙，女，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）林某丁，女，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）林某戊，女，汉族，住福州市晋安区。
以上三被上诉人共同的委托代理人范晓辉，福建榕海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林某己，男，汉族，住福州市晋安区。
原审被告姚某某，女，汉族，住福州市鼓楼区。
上诉人林某甲、林某乙因与被上诉人林某丙、林某丁、林某戊、林某己、原审被告姚某某继承纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：坐落于福州市晋安区岳峰镇某房产（原福州市台江乡竹屿后巷混合结构双层楼房一座，房屋所有权证榕郊S字第X1号），所有权人登记为陈某某，属于陈某某和林某庚夫妻共同财产。两人生前生育三男三女，分别为长子林某辛、次子林某甲、三子林某己，长女林某丙、次女林某丁、三女林某戊。长子林某辛于1993年4月23日去世，林某辛与被告姚某某为夫妻，仅生育一女即被告林某乙。被继承人陈某某于2003年6月7日去世，生前未留下遗嘱；被继承人林某庚于2008年7月l9日去世，但于2004年5月l3日在福建法炜律师事务所ＸＸ鸿、黄巧燕律师见证下立一份《遗嘱》，载明：“一、立遗嘱人去世后，一切后事不要林某甲及其家人办理；二、取消二儿子林某甲对立遗嘱人所有遗产的继承权；三、坐落于福州市台江乡竹屿后巷混合结构双层楼房一座（详见1993年3月12日福州市人民政府颁发的房屋所有权证榕郊S字第X1号）属立遗嘱人产权份额部分在立遗嘱人死亡之后由立遗嘱人的长女林某丙、三子林某己、二女林某丁、三女林某戊共同继承，继承份额均等分割。四、坐落于福州市濂江林浦乡房屋一间（详见1951年福建省闽侯县土地房产所有证，证书编号：闽—林字第X2号）属立遗嘱人产权份额部分在立遗嘱人死亡之后由立遗嘱人的三子林某己继承，其他任何人无权继承和干涉。口说无凭，特立此遗嘱，这是本人神志清楚情况下真实意思表示”。ＸＸ鸿作为代书律师，被继承人林某庚作为立遗嘱人在《遗嘱》上签名。福建法炜律师事务所出具的（2004）法炜见字第85号《见证书》载明：“兹证明林某庚于2004年5月13日在我们面前，在前面《遗嘱》上的签字属实。”见证单位福建法炜律师事务所加盖公章，并由见证律师ＸＸ鸿、黄巧燕签名。2004年5月18日被继承人林某庚又自书一份遗嘱，表明取消被告林某甲对其所有遗产的继承权。2004年11月13日被继承人林某庚又在该份自书遗嘱上补充写到“按照立遗嘱四份分摊不变。”。
另查，讼争房屋于2015年6月份遇政府征收已被拆除。
原判认为，讼争房产的拆迁权益属于本案被继承人陈某某、林某庚夫妻共有的遗产，双方当事人均无异议，原判予以确认。被继承人陈某某于2003年6月7日去世即先发生继承，遗产为讼争房产权益的二分之一。因其未留下遗嘱，故应按法定继承进行，由其配偶林某庚及六个子女等额继承。长子林某辛先于被继承人陈某某死亡，由其女儿即被告林某乙代位继承林某辛的份额。七位继承人各继承讼争房产权益的十四分之一。被继承人林某庚于2008年7月l9日去世，其遗产为讼争房产权益的十四分之八。由于被继承人林某庚于2004年5月l3日留下一份经两名律师见证的代书遗嘱，该代书遗嘱被收录在见证书中成为一份完整的代书和见证材料，其形式和内容均未违反法律规定，应为有效遗嘱。且该遗嘱内容与此后被继承人林某庚的自书遗嘱内容也一致，故被继承人林某庚的遗产部分应按照代书遗嘱内容进行继承，即由三原告与被告林某己各继承讼争房产权益的十四分之二。综上，三原告林某丙、林某丁、林某戊与被告林某己各继承讼争房产权益的十四分之三，被告林某甲、林某乙各继承讼争房产权益的十四分之一。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条第二款及第十七条第三款之规定，判决如下：一、原告林某丙、林某丁、林某戊和被告林某己分别继承享有位于福州市晋安区岳峰镇某房产（原福州市台江乡竹屿后巷混合结构双层楼房一座，房屋所有权证为榕郊S字第X1号）房屋拆迁安置权益的十四分之三；二、被告林某甲、林某乙分别继承享有位于福州市晋安区岳峰镇某房产（原福州市台江乡竹屿后巷混合结构双层楼房一座，房屋所有权证为榕郊S字第X1号）房屋拆迁安置权益的十四分之一。
宣判后，林某甲、林某乙不服，林某甲向本院提起上诉称：1、被继承人林某庚于2004年5月13日通过代书所立的遗嘱，因遗嘱上只有代书人签字，没人其他见证人签字，不符合代书遗嘱法定形式要件，应认定为无效，讼争遗产应由各继承人等额继承。理由为：（1）继承法规定代书遗嘱必须有两个以上具有民事行为能力的见证人当场见证，由其中一个见证人代书，代书人、其他见证人、遗嘱人均须签名，才能认定为有效遗嘱。（2）遗嘱和律师见证书是不同性质的法律文书，遗嘱本身要具备法定形式要件，原判以代书遗嘱被收录在见证书中成为一份完整的代书和见证材料认定遗嘱有效是错误的。（3）继承法规定代书遗嘱要有两个以上见证人在场见证，且明确见证人必须对整个立遗嘱的过程进行见证，但从见证书所记载的内容来看，两位见证律师仅对被继承人林某庚的签字进行见证，并没有对立遗嘱的整个过程进行见证。2、被继承人林某庚于2004年5月18日所书写的材料，没有遗产继承的具体内容，实质上不是一份遗嘱，且继承权是自然人基于一定的身份关系所享有的权利，我国继承法并没有赋予被继承人单方面取消继承人继承权的权利，因此取消继承权无法律效力。综上，请求：1、撤销一审判决，改判各继承人等额继承位于福州市晋安区岳峰镇某房产房屋的拆迁安置权益，并判决被上诉人林某丙、林某丁、林某戊、林某己承担本案一二审诉讼费用。
林某乙向本院提起上诉称：1、见证遗嘱和自书遗嘱均存在问题，不足以证明遗嘱的真实性。首先，分析见证遗嘱，作为本案核心证据的见证遗嘱是福建法炜律师事务所制作，两位见证人ＸＸ鸿、黄巧燕都是该律师事务所律师。同时，该律师事务所接受了一审诸原告（被上诉人）林某丙、林某丁、林某戊的委托，黄巧燕是委托代理人，可见福建法炜律师事务所与本案有利害关系，尤其是黄巧燕律师与本案有明显利害关系，其不可以在本案中既是委托代理人又是证人，其在法庭上的陈述只能代表诸位原告的的意思表示，不能代表证人或见证人的意思表示。而另一名见证人兼代书人ＸＸ鸿律师没有出庭作证。故遗嘱见证书即无见证人出庭作证，也无其他无利害关系人佐证，更没有其他证据印证，属于利害关系人自导自演的孤证。其次分析自书遗嘱，自书遗嘱共有四人签名，除了被继承人外还有三个女儿即三个一审原告（被上诉人）的签名，而被继承人已死亡，被上诉人没有提供笔迹鉴定书等证据证明该自书遗嘱真实性，只有三个一审原告自己签字证明。三个一审原告都是该遗嘱中的继承人，作为见证人显然不适格。再次分析两份遗嘱是否可以相互印证。见证遗嘱的证明人是福建法炜律师事务所及该所执业律师ＸＸ鸿、黄巧燕，黄巧燕是本案一审原告方的委托代理人，代表原告一方。自书遗嘱的证明人是三位一审原告，同一个意思表示不能相互印证。2、假设遗嘱是真实的，遗嘱部分内容也应无效。上诉人林某乙五岁时，其父亲林某辛患上绝症去世，留下林某乙和母亲相依为命，生活孤苦。《继承法》第十三条第二款规定：对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。诸位被上诉人都有家有业，唯有林某乙和其母亲孤女寡母，生活窘迫，理应在分割财产时予以照顾，保留与其他被上诉人相同或相近的份额。被继承人在遗嘱中并未说明要剥夺大儿子林某辛的继承权，只是不知道代位继承是怎么回事，被上诉人林某丙也曾亲口说“爷爷说林某乙有回来就把她的份额还给她”，一审曲解了遗嘱，分割遗产时将林某乙排除在继承人之外，有悖常理。因此，遗嘱这部分不应该是被继承人的真实意思表示，应当无效。3、生存权是最基本的人权，居住权是生存权的具体形式。林某乙一出生就居住在讼争房屋已近三十年，被继承人从来没有要其及其母亲搬出去的意思表示，已默认了上诉人林某乙有长期居住在讼争房屋的权利，林某乙事实上已是讼争房屋的实际居住人并拥有实际居住人的相关权益。林某乙生活窘迫不可能有钱另购商品房，依一审判决内容执行，林某乙只能无家可归。该判决损害了林某乙对讼争房屋的实际居住权，应依法予以纠正。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并判决被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
被上诉人林某丙、林某丁、林某戊对林某甲的上诉答辩称：1、上诉人林某甲从成立家庭起长期暴力虐待父亲林某庚和母亲陈某某，致使陈某某气愤而死。2002年起立遗嘱人林某庚四次生病住院都是被上诉人林某丙、林某丁、林某戊照顾及负担医药费，被上诉人林某己兼帮忙，林某甲从不履行赡养义务，不负担立遗嘱人的医药费。在一审中，林某甲也表示对父亲林某庚何时进老人院直至死亡都不知情。这证明了林某庚生前所立遗嘱表示林某甲不孝及取消林某甲对自己遗产继承权的真实性。2、2003年林某庚进入老人院生活直至2008年去世，期间都是被上诉人林某丙、林某丁、林某戊提供生活费和照顾，三人对林某庚已尽主要赡养义务，依法对父亲的遗产应多分，这也印证了林某庚所立遗嘱的真实性。3、林某庚生前在福建法炜律师事务所律师见证下立了一份遗嘱以及其后的自书遗嘱均表示林某甲不尽赡养义务，林某庚由三个女儿照顾及负担医药费，三儿子林某己兼帮忙，故林某庚决定不要林某甲办理后事，取消林某甲的继承权，将讼争房屋中属林某庚的产权份额由三个女儿林某丙、林某丁、林某戊及三儿子林某己均等继承。见证遗嘱和自书遗嘱均经立遗嘱人林某庚签名和按手印确认。4、林某庚的见证遗嘱和自书遗嘱均符合遗嘱的法律要件。一审庭审中，上诉人对双方出庭人员均表示没有异议，而且双方当事人对见证遗嘱和自书遗嘱上林某庚的签名表示认可，也对林某庚的自书遗嘱上全文自书的内容和笔迹表示认可。见证遗嘱上林某庚盖有骑缝的手印，律师事务所也盖有骑缝章，证实林某庚确认见证遗嘱上的代书人ＸＸ鸿与见证律师黄巧燕的签名是代书遗嘱不可分割的部分，其遗嘱形式和内容完全符合继承法关于代书遗嘱的规定，代书遗嘱和自书遗嘱印证了立遗嘱人的真实意思表示，均合法有效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，并判决一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人林某丙、林某丁、林某戊对林某乙的上诉答辩称：1、立遗嘱人林某庚和妻子陈某某的大儿子林某辛去世后，林某辛的妻子姚某某和女儿林某乙一直居住在户籍所在地鼓楼区，而且母女俩从未看望过两个老人，老人多次生病和住院也未来探望，林某庚去世时也没有参加葬礼。上诉人林某乙的陈述不是事实，现林某乙母女生活很好，不存在生活困难的情况，林某乙在二审提供的证据明显存在虚假，不应采信。林某庚早已将林某乙母女排除在外，在立遗嘱时没有考虑，更不想将遗产给林某乙继承，故林某庚在两份遗嘱中没有提到林某乙，这是事实。2、林某庚的见证遗嘱和自书遗嘱均合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判，并判决一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人林某己未作答辩，也未到庭发表意见。
在二审审理中，上诉人林某甲提出一审认定林某庚于2004年5月l3日在福建法炜律师事务所ＸＸ鸿、黄巧燕律师见证下立一份《遗嘱》有误，认为黄巧燕没有对立遗嘱的过程进行见证，只对林某庚的签字进行见证。上诉人林某乙提出一审未认定林某乙母女生活困难。被上诉人林某丙、林某丁、林某戊表示对一审认定的事实无异议。
二审中，上诉人林某甲提供了《家庭纠纷调解协议书》和由村民池月英等人签字的《关于林某丙在〈家庭纠纷调解协议书〉上违约的事宜》复印件，以证明被上诉人林某丙未履行承诺的的事项，使姐弟矛盾激化。被上诉人林某丙、林某丁、林某戊质证称，上述材料与本案无关，且池月英等人签字的《关于林某丙在〈家庭纠纷调解协议书〉上违约的事宜》没有原件，村民等人只是签字，无法确认内容的可信度。上诉人林某乙提供了村委会证明、房地产档案馆出具的林某乙和姚某某名下无房屋登记信息的证明以及林某乙母亲姚某某的胃镜检查诊疗报告单，以证明林某乙母女生活困难。被上诉人林某丙、林某丁、林某戊质证称，村委会证明不真实，姚某某非本案继承人，有关姚某某的材料与本案无关。本院认为，上诉人林某甲、林某乙提供的上述材料不足以证明其主张，且与本案没有关联性，本院均不予采纳。
被上诉人林某丙、林某丁、林某戊申请证人ＸＸ鸿、黄巧燕出庭作证。ＸＸ鸿、黄巧燕证实2004年5月13日，林某庚到福建法炜律师事务所，由ＸＸ鸿律师代书，黄巧燕律师见证，立下一份遗嘱。当时林某庚神志清醒，整个过程两名律师都在现场。遗嘱写好后，林某庚签字并按手印，ＸＸ鸿作为代书人也签了字，然后ＸＸ鸿和黄巧燕作为见证人在见证书上签字，骑缝处由林某庚按手印并由福建法炜律师事务所盖章。黄巧燕没有在写有遗嘱字样的页面上签字而是在写有见证书字样的页面上签字，这是当时该所通用的格式。上诉人林某甲质证称，应调取立遗嘱时两名律师和林某庚的谈话笔录；黄巧燕为被上诉人林某丙、林某丁、林某戊在一审的委托代理人，参与了诉讼，已丧失证人资格。上诉人林某乙质证称黄巧燕系作伪证。本院认为，谈话笔录并非代书遗嘱成立的必备要件，故无调取必要；ＸＸ鸿、黄巧燕为执业律师，在林某庚立遗嘱时与立遗嘱人及其继承人无利害关系，系林某庚代书遗嘱的见证人，均可以作为证人出庭陈述当日立遗嘱的情况。黄巧燕虽然作为被上诉人林某丙、林某丁、林某戊的一审委托代理人参与了诉讼，但其确系知悉本案情况的人员，对其证言可结合本案的其他证据来确定效力。综合本案的证据，ＸＸ鸿、黄巧燕二人的证言可予采信。
据此，本院确认一审认定的事实。
本院认为，对被继承人陈某某的遗产继承，各继承人均无异议，本院予以确认。被继承人林某庚的遗产为讼争房产拆迁权益的十四分之八，其法定继承人有上诉人林某甲、上诉人林某乙（代位继承）、被上诉人林某丙、林某丁、林某戊和被上诉人林某己，但林某庚生前立有代书遗嘱，随后又书写自书遗嘱一份，二份遗嘱内容相吻合，代书遗嘱将讼争房产中属于林某庚份额的部分指定由被上诉人林某丙、林某丁、林某戊、林某己共同均等继承，自书遗嘱提到“按照立遗嘱四份分摊不变”。代书遗嘱被收录于福建法炜律师事务所（2004）法炜见字第85号见证书中，该见证书共三页，首页为封面“见证书”，次页为遗嘱正文内容并有立遗嘱人林某庚和见证人兼代书人ＸＸ鸿签字，第三页为见证内容并由见证人ＸＸ鸿和黄巧燕签字，加盖律师事务所章。见证书由林某庚在骑缝处捺印和律师事务所盖章，因此，见证书是一个整体，二名见证人的签字虽然和遗嘱正文不在同一页面上，但仍是整个遗嘱不可分割的一部分，故代书遗嘱符合法律规定的要件。自书遗嘱由立遗嘱人林某庚亲自书写并捺印，按照法律规定，自书遗嘱并不需要见证人，上诉人林某甲认可该自书遗嘱的形式真实性；上诉人林某乙对自书遗嘱提出异议，但未申请鉴定，故对自书遗嘱可予确认。《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”、“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，”立遗嘱人林某庚有权对遗产按照自己的意愿进行处分，决定遗产留给哪些法定继承人以及分配的份额，代书遗嘱和自书遗嘱均为立遗嘱人的真实意思表示，内容和形式都符合法律规定，应按遗嘱内容进行继承。至于上诉人林某乙提出其母女生活困难，按《中华人民共和国继承法》第十三条第二款的规定对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾的上诉理由，经查，继承法该条是规定在法定继承中，且生活有特殊困难和缺乏劳动能力两个条件需同时具备，而本案中林某庚的遗产继承系遗嘱继承，且林某乙在立遗嘱人林某庚去世时已成年，也未提供缺乏劳动能力的证据，不符合该条的适用条件。另居住和所有是不同的概念，居住的事实不能等同于所有者的权利，上诉人林某乙提出一审判决损害林某乙对讼争房屋的实际居住权不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人林某甲、林某乙的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人林某甲负担4400元，由上诉人林某乙负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
代理审判员 杨淑艳
代理审判员 陈 青
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 莹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。