四川省双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双流民初字第551号
原告（反诉被告）黄来军。
委托代理人刘吉，四川金领律师事务所律师。
被告（反诉原告）四川菁华建设工程有限责任公司。住所地：成都市青羊区上翔街****号。
法定代表人周洪根，董事长。
委托代理人叶云章、夏亮，四川广都律师事务所律师。
原告黄来军诉被告四川菁华建设工程有限责任公司（以下简称“菁华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月31日立案受理后，依法由代理审判员孙毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄来军的委托代理人刘吉、被告菁华公司的委托代理人叶云章、夏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄来军诉称，被告是双流县“统建农民拆迁安置小区（空港四期六标段）”项目的承包人。2010年2月28日，被告与案外人成都菁阳有限公司签订《建设工程施工合同》，原、被告于2010年3月18日就上述项目签订承包合同，并交纳了100万元保证金，管理和施工均由原告负责。合同签订后，原告即进场组织施工。2010年12月15日，原、被告达成《终止协议》，双方同意终止履行涉及上述项目的承包合同。经双方确认，原告的施工面积按每平米950元包干计算，工程面积按实计算。原告实际施工面积为40455.30㎡，总价款为38432535元，扣除被告已支付的工程款以及代扣的材料款和其他款项外，被告至今实际应支付原告1444392.97元。为维护原告的合法权益，诉至法院请求判令被告立即支付原告工程款1444392.97元。
被告菁华公司辩称及反诉称，原、被告签订的《建设工程内部承包合同》及《终止协议》是事实，但是迄今为止被告已经支付原告的款项超出其应得款项。菁华公司根据《终止协议》一直在支付黄来军工程款，但后经核算发现根据《终止协议》相关约定，项目总工程款为38432535元，应扣除菁华公司代为支付的建设单位材料款3243248.10元。因黄来军没有对灭火器工程进行安装施工，该部分款项已经由投资单位成都菁阳有限责任公司在应付菁华公司工程款中给予扣除，金额为30563.28元。根据《终止协议》约定，工程防水保修期为5年，该部分质保金65142.89元也应当予以扣除。扣除后总工程款为35093580.73元，菁华公司已支付黄来军工程款35581705.02元，黄来军应当退还菁华公司工程款488124.29元。同时，黄来军还拖欠施工期间的电费、未拆除施工期间形成的围墙、临时房屋和运走施工期间形成的弃土、建渣等，菁华公司为此代黄来军支付了电费23751元，拆除围墙、临时房屋以及运走弃土、建渣费用73502.98元。根据《终止协议》约定，黄来军应当履行维保责任，因黄来军未履行该项义务，菁华公司代为履行保修义务产生费用11560元。因双方在对账过程中发生纠纷，黄来军至今未将竣工资料提交菁华公司，菁华公司不得已只有委托第三方完善工程资料，花费129200元。以上损失共计238013.98元，该损失应当由黄来军予以承担。请求：1、判令黄来军退还菁华公司多支付的工程款488124.29元；2、判令黄来军向菁华公司赔偿损失238013.98元。
原告黄来军针对被告菁华公司的反诉答辩称，黄来军实际收取的工程款并没有菁华公司主张的那么多。菁华公司和黄来军之间的借款关系实际上有127万元并没有支付给黄来军，该部分不能用来充抵工程款。原、被告之间另有太平枇杷观光大道项目，菁华公司于2010年12月9日支付的工程款系另一项目工程款，并非涉案工程的工程款；施工期间的电费不应当由黄来军承担；平整场地的费用不在合同中，不应当由黄来军承担；菁华公司在没有通知黄来军进行维修的情况下，擅自聘请第三人进行维修产生的费用应当自行承担；菁华公司擅自编制工程竣工资料属于违法行为，该费用是否实际产生不能确认，该费用不应当由黄来军承担。
经审理查明，2009年8月28日，成都西航港建设投资有限公司与成都菁阳投资有限公司就双流县空港新居四期农民安置小区第六标段项目建设-
移交签订《投资建设协议》，约定成都菁阳投资有限公司为该项目投资方。2010年2月25日，成都菁阳投资有限公司向被告菁华公司发出《中标通知书》，并签订合同协议书。2010年3月18日，黄来军与菁华公司签订《工程项目内部承包合同》约定菁华公司将双流县空港新居四期农民安置小区第六标段工程承包给黄来军，工程造价暂定为5500万元，最终以工程实际结算为准。工程期限为12个月。合同签订后，黄来军即组织人员进行了现场施工。2010年12月15日，黄来军与菁华公司签订《终止协议》约定，”一、黄来军与菁华公司同意终止2010年3月18日签订的协议，双方均不再履行该协议。该工程项目归甲方（菁华公司）享有，乙方（黄来军）不再享有：所涉及的义务除本协议另有约定的外，由甲方继续承担履行义务，乙方不再承担。双方因本项目所产生的所有法律关系即以本协议约定为准，原定协议即不再执行；二、双方确认，在双方合作中，乙方投资及其收益总额以工程建筑面积按每平方米950包干计算（具体数额待双方核定后结算确定）。该乙方投资及其收益总额应当扣除以下款项：1、乙方此前已经自甲方获得的款项暂定1838万元；2、建设单位提供的该工程门窗及油漆款（该款项最终按照双方实际结算为准）；3、因该工程质量及其保修责任均由乙方承担全部责任，故应暂时扣减该工程的全部质保金万元（该款项金额最终按国家标准确定）。该质保金的退还双方按照国家规定的房屋建筑工程关于质量保修期规定执行，在建设单位约定的质量保修期到期后一个月内付清。4、扣除后乙方应得款项为万元（该款项最终按双方实际结算为准）。双方在签订本协议之日起一周内，甲方支付1400万元给乙方。付款方式为银行转账支付。5、双方确定在二十日内办理完总结算。三、因该工程资料及其保修责任均应由乙方承担全部责任，故乙方必须对工程质量及其保修承担全部责任，如该工程将来出现任何质量问题，乙方必须承担全部的经济和法律责任。如因该工程质量问题而致甲方损失，则乙方应当赔偿甲方全部损失并向甲方支付一倍于该赔偿款项的违约金；四、......七、在订立本协议后，乙方应按照成都西航港建设投资有限公司的要求编制完成所有工程技术资料并在规定时间内报送，并具备符合建设工程竣工备案及归档要求的所有资料，否则乙方应当承担万元违约金；......”。
另查明，2010年3月23日，黄来军出具《借条》载明借到菁华公司现金人民币9万元。同日，黄来军出具《借条》载明“借到菁华公司人民币191万元，该借款通过往来款方式转给双流县玉龙五金建材经营部”。菁华公司于2010年3月24日通过银行转账方式将该款转入双流县玉龙五金建材经营部02……账户。2010年4月26日，黄来军出具《借条》载明借到菁华公司工程款200万元。同日，黄来军出具《委托书》，委托菁华公司将该款转入双流县玉龙五金建材经营部账户。2010年4月27日，菁华公司将上述款项转入双流县玉龙五金建材经营部账户。2010年6月8日，原、被告签订《借款协议》约定黄来军向菁华公司借款100万元。黄来军出具《委托书》，委托菁华公司将借款支付至四川明瑞建设工程有限公司账户。次日，黄来军出具《借条》载明向菁华公司借款100万元。同日，菁华公司将100万元借款通过银行转账方式转入四川明瑞建设工程有限公司5100……账户。2010年6月18日，黄来军出具《借条》载明向菁华公司借款300万元，其中282万元通过银行转账方式支付，剩余18万元通过现金方式支付。同日，黄来军出具《委托书》，委托菁华公司将借款282万元通过银行转账方式支付至四川明瑞建设工程有限公司账户。同日，菁华公司通过银行转账方式将该款转入四川明瑞建设工程有限公司账户。2010年7月5日，原、被告签订《借款协议》，约定黄来军向菁华公司借款500万元。同日，黄来军分别出具《借条》和《委托书》载明向菁华公司借款500万元，其中通过银行转账470万元至双流县华阳镇佳颖制衣厂，现金收取30万元。次日，菁华公司将470万元通过银行转账方式付至双流县华阳镇佳颖制衣厂账户。2010年10月26日，原、被告签订《借款协议》约定黄来军向菁华公司借款300万元。同日，黄来军出具《借条》和《委托书》，向菁华公司借款300万元，其中238万元通过银行转账方式付至四川明瑞建设工程有限公司账户，现金收取62万元。后菁华公司将238万元通过银行转账方式付至四川明瑞建设工程有限公司账户。2010年12月9日，黄来军出具《收条》载明收到菁华公司工程款1300万元（此款由2010年3月24日200万元、4月26日200万元、6月9日100万元、6月18日300万元、7月5日500万元）借款转为工程款。同日，黄来军出具《收条》载明收到菁华公司工程款802738.02元。同日，黄来军另出具《收条》载明收到菁华公司工程款378967元。同日，原、被告签订《借款协议》约定黄来军向菁华公司借款200万元。同日，黄来军出具《借条》和《委托书》载明向菁华公司借款200万元，其中192万元通过银行转账方式支付至四川明瑞建设工程有限公司账户，现金收取8万元。菁华公司于当日将192万元通过银行转账方式付至四川明瑞建设工程有限公司账户。2010年12月9日，黄来军出具《委托付款书》和《收条》载明收到委托菁华公司付至四川明瑞建设工程有限公司账户的1400万元。菁华公司分别于2010年12月20日、12月21日分三笔将该款付至四川明瑞建设工程有限公司账户。2010年12月20日，黄来军出具《收条》载明根据与菁华公司签订的《终止协议》，收到银行转账支付的1400万元。2011年3月7日，黄来军出具《收条》载明收到菁华公司支付的工程款90万元。2011年3月15日，菁华公司通过银行转账方式向四川明瑞建设工程有限公司账户支付50万元。2012年1月19日，黄来军出具《收条》载明收到菁华公司支付的工程款100万元，并要求转入四川明瑞建设工程有限公司账户。2012年1月19日，菁华公司通过银行转账方式将100万元转入四川明瑞建设工程有限公司账户。
同时查明，2011年3月16日，业主单位成都西航港建设投资有限公司、投资单位成都菁阳投资有限公司和施工总承包单位菁华公司签订《双流县“统建农民拆迁安置小区空港四期六标段”代付款项确认单》，确认门窗工程、涂料工程、塑钢门窗工程包含在双流县“统建农民拆迁安置小区空港四期六标段”施工清单范围内，该项目所涉金额3243248.10元已经由成都菁阳投资有限公司委托成都西航港建设投资有限公司分别代付给供货单位。2010年9月9日，成都菁阳投资有限公司向菁华公司出具《关于要求贵公司尽快安装灭火器并暂扣该项目款项的函》，载明因工程量清单范围内灭火器项目未安装，此项目所涉及工程款30563.28元暂不支付。成都菁阳投资有限公司于2011年2月28日向菁华公司出具《关于空港四期六标段房建工程灭火器项目不予计量支付的函》载明灭火器项目未实施，该项目涉及工程量金额30563.28元将不予计量支付。2012年4月12日，成都菁阳投资有限公司向菁华公司出具《关于暂扣防水质保金的函》载明，防水工程最低保修期限为5年，对于防水工程部分65142.89元质保金暂扣。菁华公司为撤除房建工程临时房屋、施工便道、清运弃土花费73502.98元。统建农民拆迁安置小区空港四期六标段项目竣工验收之前的电费未按时交纳，菁华公司为此支付电费23751元。2011年8月9日、2011年11月5日、2012年5月30日，菁华公司因维修统建农民拆迁安置小区空港四期六标段39幢3单元、60幢2单元、40幢4单元、35幢2单元、39幢5单元、63幢1单元、61幢3单元污水管堵塞分别花费3460元、2780元、2800元、1780元。2012年4月22日，菁华公司因维修小区声控开关和灯泡花费740元。因黄来军未将竣工资料交付菁华公司，菁华公司于2012年2月12日与四川高迅建设工程有限公司签订《施工资料制作合同》，约定四川高迅建设工程有限公司为菁华公司制作空港四期六标段竣工资料，包干价为工程结算总价的4‰。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供并经庭审质证的身份证复印件、组织机构代码证、营业执照、投资建设协议、合同协议书、工程项目内部承包合同、终止协议、收条、借款协议、付款凭证、函、缴费凭证等证据予以证实。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄来军未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程项目内部承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，菁华公司应当按照合同约定向黄来军支付工程款。关于黄来军提出菁华公司应当向其支付工程款1444392.97元以及菁华公司反诉要求黄来军退还多支付的工程款488124.29元的主张，本院认为根据双方签订的《终止协议》第二条的规定，黄来军投资及其收益总额以该工程建筑面积按每平方米950元包干计算，根据双方在庭审过程中所确认的实际面积为40455.30㎡可以计算出菁华公司应当向黄来军支付工程总价款为38432535元，扣除代付费用后的工程款为35093580.73元。关于菁华公司已向黄来军支付工程款35581705.02元的主张，本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，菁华公司应当对自己的主张提交证据予以证明。关于黄来军提出的菁华公司于2010年12月9日支付工程款802738.02元系另一工程工程款以及2011年3月15日收到的500000元系2011年3月7日出具的《收条》载明收到的工程款900000元其中一部分的主张，本院认为黄来军提交了双方存在另一工程项目的相关证据后，经本院要求，菁华公司未向本院提交符合证据形式的证据证明2010年12月9日所支付的802738.02元系本案涉案工程的工程款以及以现金方式支付了黄来军900000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，菁华公司应当承担举证不能的法律后果，本院对黄来军的该项主张予以支持，故本院认定菁华公司实际支付黄来军的工程款金额为33878967元，菁华公司应当向黄来军支付工程款1214613.73元。
关于原告黄来军要求菁华公司支付逾期付款利息的主张，本院认为菁华公司应当在工程结算后及时将工程款支付黄来军，逾期应当支付相应的利息。因在本案诉讼前，双方并未就该工程结算达成一致意见，工程结算并未完成，故本院对该项主张不予支持。
关于菁华公司提出要求黄来军支付施工期间的电费、拆除施工期间形成的变道、围墙、临时房屋和清运弃土等费用的反诉请求，本院认为根据双方签订的《终止协议》第一条“一、原、被告同意终止2010年3月18日签订的协议，双方均不再履行该协议。该工程项目归甲方（菁华公司）享有，乙方（黄来军）不再享有：所涉及的义务除本协议另有约定的外，由甲方继续承担履行义务，乙方不再承担。双方应本项目所产生的所有法律关系即以本协议约定为准，原定协议即不再执行”的约定，工程所涉及的义务均应由菁华公司承担，黄来军不再承担，菁华公司应当承担原本应由黄来军承担的义务。故本院对菁华公司的该项主张不予支持。
关于菁华公司要求黄来军支付维保费用11560元的主张，本院认为根据双方签订的《终止协议》第一条第三款“因该工程质量及其保修责任均由乙方（黄来军）承担全部责任......”的约定，黄来军应当对涉案工程承担保修义务。菁华公司在承建工程出现需要维修情况下，应当首先通知黄来军进行维修，若其不维修，方可委托第三人进行维修并由黄来军承担维修费用。本案中，菁华公司在未通知黄来军进行维修的情况下直接委托第三人对工程进行维修，所产生的费用应当自行承担，故本院对菁华公司的该项主张不予支持。
关于菁华公司提出要求黄来军因支付未交付竣工资料导致菁华公司请第三方编制竣工资料的费用的主张，本院认为根据双方签订的《终止协议》第七条“在订立本协议后，乙方应按照成都西航港建设投资有限公司的要求编制完成所有工程技术资料并在规定时间内报送，并具备符合建设工程竣工备案及归档要求的所有资料，否则乙方应当承担万元违约金”的约定，黄来军应当及时完成并报送相关竣工资料。黄来军在此之后未及时完成并报送相关竣工资料，属于违约，应当承担违约责任。根据工程材料试验检验工作原则相关规定，原材料必须先试验合格后才能使用，以防止不合格品用于工程上，造成质量事故。原材料试验委托由工程技术部办理，现场试验室对如何取样、组批原则进行指导，接受委托后，现场试验室应及时送试验室试验并取回试验报告。在平时施工过程中形成的资料都包含在竣工资料中，菁华公司为了完成竣工验收，未核实相关情况下，让第三人编制竣工资料的行为本身违反了相关的规定，由此产生的费用应当自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条判决如下：
一、被告（反诉原告）四川菁华建设工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次支付原告黄来军工程款1214613.73元；
二、驳回原告（反诉被告）黄来军的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）四川菁华建设工程有限责任公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8900元、反诉受理费5531元，由被告（反诉原告）四川菁华建设工程有限责任公司负担（此费用黄来军已预缴，四川菁华建设工程有限责任公司在本判决义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 孙 毅
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 陕浩洋