江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4025号
上诉人（原审原告）李军，男，汉族，1966年11月4日出生。
被上诉人（原审被告）南京钻杰非开挖工程技术有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道和燕路251号1幢1602室。
法定代表人汪邦开，南京钻杰非开挖工程技术有限公司经理。
上诉人李军因与被上诉人南京钻杰非开挖工程技术有限公司（以下简称钻杰公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭并于2014年10月14日公开开庭进行审理。上诉人李军、被上诉人钻杰公司的法定代表人汪邦开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月3日，李军进入钻杰公司工作，双方未签订劳动合同，口头约定李军每天工资100元，包吃住，月薪3000元。实际钻杰公司未解决李军吃饭问题，给李军每天伙食费25元。2013年11月29日，钻杰公司通知李军结算工资。经双方确认，李军2013年7月出勤29天、8月出勤31天、9月出勤30天、10月出勤31天、11月出勤28天。李军出勤149天，钻杰公司按125元／天给付李军工资18625元，钻杰公司还给付李军值班费1740元（按30元／天计58天）、加班费1000元。李军向南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会申请，要求钻杰公司补交2013年7月3日至11月28日的社会保险，支付未签合同双倍工资12000元，双休日加班工资3600元，国庆、中秋加班工资合计400元，解除劳动关系需多补一个月工资3000元。南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会经审理，以李军未提供劳动关系初步证明材料，对李军的仲裁请求不予受理。李军诉至法院，诉讼请求是，钻杰公司补交2013年7月3日至11月28日的社会保险，支付未签合同双倍工资15000元、超时加班费4950元、双休日加班费8720元、解除合同补偿金1500元，支付未提前通知解除合同的生活补助金3000元。
在审理过程中，原审法院向李军释明，社会保险费用缴纳，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对其补交社会保险的申请不予处理。
上述事实，有仲裁通知书、《2013年个人工资明细》、双方当庭陈述等在卷佐证，予以确认。
原审法院认为，李军与钻杰公司约定每日工资100元，实际按125元／天支付其工资18625元，李军在履行劳动合同期间休息日加班42天，钻杰公司应支付其休息日加班工资差额5250元（125元×42天）。李军主张每天超时加班，未提交相应证据证实，对其延时加班工资的主张，不予支持。李军在履行劳动合同期间的工资收入18625元中包含42个休息日工资5250元，国庆节、中秋节工资500元，李军的月均工资应为2627.55元（（18625元-5250元-500元）÷4.9个月）。李军于2013年7月3日进入钻杰公司工作，双方未订立书面劳动合同，作为用人单位应承担不签订书面劳动合同的法律责任，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，对李军二倍工资的诉请，予以支持。李军应得的二倍工资期间应为2013年8月3日至2013年11月28日，李军应得的双倍工资未支付部分为10247.45元（2627.55元×3.9个月）。李军主张解除合同经济补偿金，予以支持。李军在钻杰公司工作期限不满6个月，钻杰公司应支付李军经济补偿金1313.78元（2627.55元÷2）。李军要求钻杰公司给付未提前通知的一个月生活补助金3000元没有法律依据，对其此项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原审法院判决：1、钻杰公司支付李军加班工资5250元、未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分10247.45元、解除劳动合同经济补偿金1313.78元，合计16811.23元，此款于判决生效后10日内给付；2、驳回李军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，李军不服，向本院提起上诉称：2013年7月3日，上诉人到钻杰公司工作，每月工资3000元，另有加10个夜班1000元、值班1740元、每天餐补25元，月平均工资应为4273元。上诉人每月工作30天，每天工作10个小时，工作严重超时，钻杰公司未支付加班工资。请求二审法院改判钻杰公司支付2013年8月3日至11月28日期间双倍工资的差额17092元（4273元／月×4月）、支付双休日全天上班双倍工资的差额6286元（4273元／月÷21.75天／月×8×4）、支付未提前一个月通知的生活补助金4273元和解除半个月的经济补偿金2136.5元。
被上诉人钻杰公司辩称：李军来上班当时，双方有口头协议，不应给双倍工资；钻杰公司没有安排超时上班，双休日正常上班；解除合同补偿金同意按法律规定的标准支付。请求二审法院维持原审判决。
李军、钻杰公司对原审法院查明的事实没有异议，本院确认原审法院查明的事实。
本院认为，李军、钻杰公司之间劳动关系成立、有效，双方均应按照约定和法律规定，享受权利、承担义务。
根据原审法院查明的事实，双方口头约定的工资标准是100元／天，双方结算的工资标准是125元／天。按照标准工时制推算，李军的月工资标准为2718.75元（125元／天×21.75天／月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算的通知》规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。原审判决在折算工资时剔除了中秋节、国庆节的工资不当。故钻杰公司支付李军未签劳动合同双倍工资的数额为10603.13元（2718.75元／月×3.9月）。
在2013年7月3日至11月29日期间，钻杰公司除应向李军支付标准月工资12750元（125元／天×（工作总天数149天－休息日天数42天－法定节假日天数5天），支付延时加班工资1000元、值班费1740元（30元／天×58天），支付休息日加班工资10500元（125元／天×42天×200%）、法定节假日工资625元（中秋节、国庆节），合计数额为26615元，计算解除劳动合同经济补偿金的月平均工资应为5431.63元（26615元÷4.9月）。李军在一审中主张钻杰公司支付经济补偿金1500元，没有超过法律规定的标准，本院予以支持。
双方结算工资的标准是125元／天，应以此标准作为计算休息日加班工资的基数。李军主张在此标准的基础上，再加上延时加班工资1000元、值班费1740元的月平均数作为计算加班工资的基数，没有法律依据，本院不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了三种情形，用人单位支付代通知金后可以解除劳动合同。本案李军主张钻杰公司支付代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院不予支持。
综上，李军的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第939号民事判决第二项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第939号民事判决第一项“钻杰公司支付李军加班工资5250元、未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分10247.45元、解除劳动合同经济补偿金1313.78元，合计16811.23元，此款于判决生效后10日内给付”为，钻杰公司支付李军加班工资5250元、未签订书面劳动合同双倍工资差额10603.13元、解除劳动合同经济补偿金1500元，合计17353.13元，此款于本判决生效后10日内给付。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 顾 欢