广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终12号上诉人（原审被告）：北海智海经贸发展有限公司，住所地北海市西南大道东6号。法定代表人：符开铸，总经理。委托诉讼代理人：王德雪，广西中龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴正雄，男，1977年6月6日出生，汉族，住所地北海市海城区。委托诉讼代理人：蒋萍，广西海城律师事务所律师。上诉人北海智海经贸发展有限公司（以下简称智海公司）因与被上诉人吴正雄商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人智海公司的委托诉讼代理人王德雪、被上诉人吴正雄及其委托诉讼代理人蒋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人智海公司上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初2404号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“被上诉人提出约定的违约金低于造成的实际损失，应以实际损失为准，实际损失按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的主张”与事实不符，属认定事实错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第（2）项约定，出卖人逾期超过150日，若买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。因此，上诉人违约金的计算方式应当按照合同的约定计算。2.上诉人延迟交房给被上诉人是有客观原因的。因不可抗力、市政行为原因停工期应当扣减。上诉人提供的自2013年9月至2016年7月31日，北海市大风大雨天气实况，防碍工程正常施工。国家法定节假日放假及每年高考停工天数。计算违约天数时应当扣减。3.涉案房屋已完工，上诉人正在和有关部门协调工作，加紧处理有关验收工作，待五方验收后马上可以将涉案房屋交付给被上诉人。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特提起上诉，请求法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人吴正雄答辩称：不同意上诉人智海公司的上诉请求，智海公司逾期交房的行为已构成违约。一审认定事实清楚，适用法律正确，智海公司的上诉请求依法不能成立,请求二审法院依法驳回智海公司的上诉请求，维持原判。吴正雄向一审法院起诉请求：1.智海公司支付吴正雄逾期交房违约金38696元（以房屋总价款580446元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%从2015年3月31日暂算至2016年10月8日止，若继续违约则计算至智海公司向吴正雄实际交付合格商品房之日止）；2.诉讼费用由智海公司承担。一审法院审理查明，2013年11月18日，吴正雄与智海公司签订《商品房买卖合同》，约定智海公司将位于北海市海城区广东路以东、西南大道以南瑞海花园1幢1单元1605号房出售给吴正雄，总价款580446元。智海公司应于2015年3月30日前将经五方验收合格的房屋交付给吴正雄；若智海公司交房逾期超过90日，吴正雄有权解除合同或继续履行合同。吴正雄要求继续履行合同的，合同继续履行，自2015年3月31日起至实际交付之日，智海公司按日向吴正雄支付已交付房价款万分之一的违约金。吴正雄已依据合同约定向智海公司支付首付款174446元，余款406000元由吴正雄向中国工商银行股份有限公司北海分行办理银行按揭贷款。2014年5月20日，工行放款至智海公司银行账户，至此，吴正雄已履行合同约定义务，但智海公司至今未交付合格的商品房给吴正雄。一审法院认为，智海公司承认吴正雄主张的事实，即智海公司应于2015年3月30日前交房，智海公司违约逾期未交房，故对该事实予以确认。至于智海公司因违约逾期交房所应承担的违约责任，一审法院认为：1.智海公司提出“自2013年9月至2016年7月31日，因天气等不可抗力原因延期交房的事实”的主张不成立。不可抗力是指合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，而大风和中雨甚至大雨、暴雨系作为亚热带海洋性气候城市的北海的常见天气，并非不可预见，智海公司以此作为抗辩或主张减免责任的理由不成立，不予支持。2.吴正雄提出约定的违约金低于造成的实际损失，应以实际损失为准，实际损失按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的主张，本院予以支持。根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条第1款第（2）项约定，若买受人逾期付款超过十日，继续履行则需支付日万分之五的违约金；第九条第一款第（2）项约定，出卖人违约，若买受人要求继续履行，则出卖人需按日向买受人支付已交付房款价万分之一的违约金。关于智海公司即出卖人对作为买受人的吴正雄的违约责任损失的约定，低于实际的损失，依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”吴正雄可以据此主张高于约定的违约金的实际损失。实际损失可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的二款，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款，吴正雄可在贷款利率水平上加收30％-50％，吴正雄现主张在贷款利率水平上加收30％符合法律规定，该院予以支持。3.鉴于智海公司的实际交房之日未确定，故应以生效判决确定的履行之日为节点，此节点后若被告继续违约，违约金另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条之规定，判决：智海公司向吴正雄支付自2015年3月31日至生效判决确定的履行之日止的逾期交房违约金（违约金计算方式：以房价总款580446元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%）。案件受理费766元，减半收取383元，由智海公司负担（该费用吴正雄已向一审法院预交，智海公司应在判决生效之日起十日内付还给吴正雄）。双方当事人在二审中均没有新证据提交。二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相一致，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：被上诉人请求上诉人支付逾期交房违约金有无事实及法律依据。本院认为,上诉人智海公司与被上诉人吴正雄签订的《商品房买卖合同》为合法有效的合同，双方当事人应严格按照合同的约定履行合同义务。合同签订后，被上诉人已按合同的约定支付首付款174446元，余款406000元由被上诉人向中国工商银行股份有限公司北海分行办理银行按揭贷款。上诉人对其未能按照合同约定的交房时间将综合验收合格的房屋交付给被上诉人的违约行为并无异议，对此本院予以确认。由于上诉人逾期交房，理应向被上诉人支付逾期交房违约金。至于违约交房的天数，上诉人认为应当将大风大雨、国家法定节假日放假及每年高考停工导致工期延长的天数予以扣减，而根据双方的《商品房买卖合同》第八条的约定，大风大雨、国家法定节假日放假及每年高考停工并不属于合同约定的不可抗力的情况，且不符合合同约定的关于“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人”规定的情形。因此，上诉人以存在不可抗力原因、法定节假日放假和高考停工等特殊情况为由要求扣减违约天数没有合同依据，对上诉人的该上诉理由本院不予支持。关于违约金的计算方法，双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第（2）项约定“若出卖人违约，若继续履行，则需支付日万分之一的违约金。由于该条款约定的违约金标准计算确实过低，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定调整为违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算并无不当，本院予以维持。上诉人主张其迟延交房是有客观原因的，但未能提供其有可免责的事由的相关证据，事实上，涉案商品房至今尚未竣工验收、尚未具备交房条件，上诉人的违约事实客观存在，被上诉人按照《商品房买卖合同》的约定请求上诉人支付逾期交房违约金具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，智海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用766元，由上诉人北海智海经贸发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  魏玉芳审判员  明 智审判员  谭雪冰appoint二〇一七年三月二十九日书记员  龚安珍