吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终878号
上诉人（原审被告）：梅河口市利鑫装备材料制造有限公司。住所：吉林省梅河口市新合镇工业园。
法定代表人：林荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王溪，吉林朗业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市龙鑫镁达经贸有限公司。住所：长春市经济技术开发区顺风大市场*栋*号。
法定代表人：刘洪星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭淑芬，吉林秉责律师事务所律师。
上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司（以下简称利鑫公司）因与被上诉人长春市龙鑫镁达经贸有限公司（以下简称龙鑫镁达公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初227号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人利鑫公司的委托诉讼代理人王溪，被上诉人龙鑫镁达公司的委托诉讼代理人郭淑芬参加诉讼。本案现已依法审理终结。
龙鑫镁达公司在原审中诉称：1.判令利鑫公司给付货款3345820.88元及违约金40万元（暂计算至2016年11月30日，至利鑫公司�付时止）；2.利鑫公司承担诉讼费用。事实和理由：龙鑫镁达公司与利鑫公司于2016年7月27日签订购销合同，龙鑫镁达公司按合同的约定给利鑫公司供货，截止到2016年8月，龙鑫镁达公司向利鑫公司供货总价值为3945820.88元，至2016年9月利鑫公司仅给付600000元，尚欠龙鑫镁达公司货款3345820.88元。经龙鑫镁达多次催要未果，故诉至法院。庭审中，龙鑫镁达公司变更诉讼请求为要求利鑫公司给付货款3945890.88元及违约金。
利鑫公司在原审中辩称：龙鑫镁达公司举证的《购销合同》中甲方处所加盖的“梅河口市利鑫装备材料制造有限公司合同专用章”并非利鑫公司公章，同时签订人堵某某现在也已经不是我方的员工，该合同不具有约束我方的合同效力，我方不应承担向龙鑫镁达公司的付款义务。同时，该合同是否实际履行，需要龙鑫镁达公司举证证明，我方工厂处�专门的货物签收人员，若龙鑫镁达公司所提供钢材确实运送到我方处，应有我方货物签收人员所签订的收货单，仅凭购销合同和销货清单无法证明我方已经实际收到货物。堵某某作为本合同以及销货清单的经手人，现已被公司开除，无法证明货物的实际情况，其在经开法院做出的询问笔录不能证明事实真相，并且其与公司之间仍有债务纠纷，在此情况下，堵某某做出的事实描述不应予以采信。
原审法院经审理查明：2016年7月27日，龙鑫镁达公司（作为乙方）与利鑫公司（作为甲方）签订《购销合同》，合同第一条：以甲方签收的钢材供货明细及金额为准；第三条：甲方指定地点（梅河口地区）；第四条：货物运到甲方指定地点；第六条：货物价格以供货期间钢材现货网价确定，在此基础上包括运费每吨上浮300元（以甲方签收的供货明细数量及金额为准）。货物到场5日内支付货物总价款50%（可以用银行承兑或现款支付，现金可扣除2%，乙方块定支付方式），余款35天付清。乙方为甲方开具发票；第七条：如到期甲方未按约定支付货款，乙方有权解除合同并收缴甲方现场的钢材及建筑材料以抵欠款，由此产生的一切费用由甲方承担。在没有结清乙方货款情况下，甲方不得改变货款供应单位；第八条：在乙方同意拖欠前提下，甲方每延期一天支付应付货款则相应向乙方支付应付货款的4‰作为补偿。合同尾部有龙鑫镁达公司单位代表刘某及利鑫公司单位代表堵某某签字确认，且加盖签章。
原审另查明：龙鑫镁达公司向原审法院提供销货清单五份：其中2016年7月30日销货清单（编号0004625号）显示货款总计金额为1480671.88元，清单尾部有堵某某签字确认。2016年8月9日送（销）货单（2086603）显示货款总计金额为1521282元，清单尾部有堵某某签字确认。2016年8月16日、2016年8月19日销货清单（编号4097086号、4097087号、4097090号）显示货款总计金额为943937元，清单尾部均有堵某某签字确认。
原审再查明：诉讼中，双方委托吉林公正司法鉴定中心出具吉公正【2017】文鉴字第392号文书鉴定意见书：经检验，综合评断，两者印章引文差异点多、质量高，属本质性差异，反映了不同印章印面的形象特征，为否定同一提供了依据。故此做出结论：2016年7月27日《购销合同》中甲方（公章）处所印的“梅河口市利鑫装备材料制造有限公司合同专用章（1）”印章印文与委托方提供的样本印章印文不是同一枚印章所印。
原审法院认为：合法的民事权益受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，堵某某以利鑫公司的施工现场负责人身份，对外以利鑫公司的名义与龙鑫镁达公司签订了《购销合同》，龙鑫镁达公司在合同签订后按合同约定向利鑫公司施工工地现场和指定的哈尔滨众诚钢结构公司运送钢材，并经合同签订人堵某某现场签收确认，通过这一系列行为，龙鑫镁达�司有理由相信，堵某某的行为代表了梅河口利鑫装备，不能因公章的真伪而免除利鑫公司应对龙鑫镁达公司承担的民事责任。故龙鑫镁达公司主张利鑫公司支付欠款3945890.88元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于违约金一节。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在合同中约定，若利鑫公司未按期给付货款，按应付货款的日千分之四向龙鑫镁达公司支付违约金，现利鑫公司逾期支付货款，应承担支付违约金的民事责任。庭审中龙鑫镁达公司主张违约金应以最后一次交付货物的时间即2016年8月19日起算，结合双方合同约定，利鑫公司的付款节点为货物到场5日内支付货款50%即2016年8月23日应支付钢材款1972945.44�（3945890.88元*50%），余款35天内付清即2016年9月26日前应付清余款。龙鑫镁达公司根据《购销合同》约定，主张按照未付款的每日4‰计算违约金，考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，并结合龙鑫镁达公司的实际损失，原审法院酌情将违约金计算方式调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：利鑫公司于判决书生效之日起十日内向龙鑫镁达公司支付钢材款3945890.88元及违约金（其中以1972945.44元为基数自2016年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金；另以1972945.44元为基数自2016年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金至本实际给付之日止）。案件受理费36767元及诉前保全费5000元由利鑫公司负担。
宣判后，利鑫公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销（2017）吉0191民初227号民事判决；2.依法改判驳回原告诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，审判程序违法、适用法律错误。1.龙鑫镁达公司举证的《购销合同》中所加盖的“梅河口市利鑫装备材料制造有限公司合同专用章”经鉴定非利鑫公司公章，伪造的公章签订的合同无法体现当事人真实意思表示，且未实际履行，一审法院认定《购销合同》合法有效，应依照《购销合同》约定付款时间、金额、违约责任等追究利鑫公司责任，属认定事实�清。2.一审中对证据的采信、适用违反法律规定，审判程序违法。一审法院对堵某某进行询问，制作询问笔录，但堵某某直至判决之日都未到庭作证，该询问笔录也未经过庭审质证，一审法院采信此证据属程序违法；一审法院对本案争议货物运送地哈尔滨众诚钢结构公司同样采取询问笔录的方式，哈尔滨众诚钢结构公司负责人的联系方式系龙鑫镁达公司单方提供，真实性与本案的关联性均存在重大瑕疵，一审法院直接对该证据采信，亦属程序违法。3.一审法院认定本案购销合同系由于堵某某的表见代理行为而对利鑫公司产生效力，但根据相关法律规定，龙鑫镁达公司应对堵某某有代理权负有举证责任，本案中，龙鑫镁达公司除购销合同以及其自行制作的堵某某签字的结算单外，未能举证证明其有理由相信堵某某有代理权，一审法院认定表见代理行为成立，明显适用�律错误。综上，请求撤销一审判决，驳回龙鑫镁达公司的诉讼请求或发回重审。
龙鑫镁达公司答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，应维持原判。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。在原审法院2017年3月14日对都会刚的询问笔录中，都会刚认可购销合同由其签订，货物三分之一送达哈尔滨加工，三分之二运到梅河口。
本院认为：一、关于利鑫公司与龙鑫镁达公司之间是否存在买卖合同关系的问题。利鑫公司主张都会刚无权对外代表利鑫公司签订购销合同，购销合同上加盖的合同专用章与其实际使用的合同专用章也并非同一枚，故购销合同对其不具有约束力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为�有代理权的，该代理行为有效。”本案中，虽然利鑫公司否认都会刚有代理权，但利鑫公司与龙鑫镁达公司于2016年7月27日签订的购销合同上有堵某某签名并加盖利鑫公司的合同专用章，利鑫公司认可在签订合同时都会刚为利鑫公司工作人员，利鑫公司在案涉时间段也因兴建厂房确实需要使用钢材，龙鑫镁达公司主张签订合同的地点在利鑫公司，故利鑫公司有理由相信都会刚能够代表利鑫公司签订合同购买钢材。虽原审鉴定结果为购销合同上加盖印章与委托方提供的样本印章不是同一枚印章，但作为合同相对方的龙鑫镁达公司无法辨认购销合同上加盖的印章是否为利鑫公司使用，故不能由此否认龙鑫镁达公司的善意。由于都会刚的行为对利鑫公司已构成表见代理，故利鑫公司主张该购销合同对其不发生法律效力，本院不予支持。
二、关于利鑫公司应否给付龙鑫镁达公司货款3945820.88元及违约金的问题。依据原审中双方形成的2017年7月5日拉回钢材情况可知，利鑫公司工地现场确实存有大量的与龙鑫镁达公司提供的销货清单中记载的同种钢材，且利鑫公司同意龙鑫镁达公司运走保存，说明购销合同已经实际履行。利鑫公司主张钢材由他人提供，就此却未提供相应证据，本院不予支持。依据龙鑫镁达公司提供的都会刚签字的销货清单可知，龙鑫镁达公司向利鑫公司供应钢材的总价款为3945890.88元，龙鑫镁达公司一审时曾自认其于2016年9月已收到堵某某给付的60万元，后又反悔称该60万元为都会刚个人与龙鑫镁达公司员工之间的个人债权债务关系，但就此不能提供相应证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不�的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院认定该笔60万元钱款应为履行购销合同而支付的货款，故利鑫公司尚欠龙鑫镁达公司货款为3345890.88元（3945890.88元-600000元）。利鑫公司主张购销合同约定的交货地点为梅河口地区，故龙鑫镁达公司送往哈尔滨的钢材与其无关，不应由其支付货款。由于送往哈尔滨的钢材销货清单上亦有都会刚的签字，且在原审法院对都会刚所做的询问笔录中，都会刚亦认可在龙鑫镁达公司购买的钢材分别送到了梅河口与哈尔滨，故利鑫公司主张送往哈尔滨的货物与其无关，本院不予支持。依据购销合同第八条“在乙方（龙鑫镁达）同意的情况下，甲方（梅河口利鑫装备）每延期一天支付应付货款则相应向乙方（龙鑫镁达）支付应付货款的4‰做为补偿”的约定，利鑫公司未按期给付货款，应向龙鑫镁达公司支付违约金，但由于约定的违约金标准过高，利鑫公司主张调整应予准许。考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，并结合龙鑫镁达公司的实际损失，本院酌情将违约金计算方式调整为年利率24%。依照购销合同第六条约定：“货物到场5日内支付货物总价款的50%，余款35天内付清。”龙鑫镁达公司最后一次交付货物的时间为2016年8月19日，梅河口利鑫装备应于2016年8月23日支付钢材款1972945.44元（3945890.88元*50%），余款应于2016年9月26日前付清。综上，利鑫公司应向龙鑫镁达公司支付违约金的计算方式为：以1372945.44元为基数，自2016年8月24日起至实际给付之日，按年利率24%计算；以1972945.44元为基数，自2016年9月27日起至实际给付之日，按年利率24%计算。
三、关于原审程序是否违法的问题。利鑫公司主张一审法院采信未经质证的询问笔录做为判决依据，属程序违法。由于原审判决中并未将对都会刚的询问笔录及对于哈尔滨众诚钢结构有限公司孙德峰的电话询问作为认定案件事实的依据，故原审并不存在采信未经质证的证据的问题，原审程序合法，本院对利鑫公司的该项主张不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初227号民事判决；
二、上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司于本判决生效后立即向长春市龙鑫镁达经贸有限公司支付货款3345890.88元及违约金（以1372945.44元为基数，自2016年8月24日起至实际给付之日，按年利率24%计算；以1972945.44元为基数，自2016年9月27日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；
三、驳回被上诉人长春市龙鑫镁达经贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36767元及诉前保全费5000元由上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司负担31967元，被上诉人长春市龙鑫镁达经贸有限公司负担9800元；二审案件受理费36767元，由上诉人梅河口市利鑫装备材料制造有限公司负担26967元，被上诉人长春市龙鑫镁达经贸有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 谷 娟
代理审判员 时 秋
二〇�八年三月二十七日
书 记 员 吴雨航