湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1138号
上诉人（原审反诉原告）：衡阳市靓丽物业管理有限公司
法定代表人：贺清庚
委托诉讼代理人：李曾军，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人（原审反诉被告）：衡阳市众友房地产开发有限公司
法定代表人：刘雪平
委托诉讼代理人：佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。
上诉人衡阳市靓丽物业管理有限公司（以下简称靓丽公司）与上诉人衡阳市众友房地产开发有限公司（以下简称众友公司）物业服务合同纠纷一案，双方均不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0405民初175号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年8月29日公开开庭进行了审理，上诉人靓丽公司的委托诉讼代理人李曾军、上诉人众友公司的委托诉讼代理人佘珍君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靓丽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判众友公司向靓丽公司返还物业财产或折价赔偿25678元；改判众友公司向靓丽公司支付滞纳金126404.49元（暂计至2015年3月9日，并判决至实际支付之日止）。主要事实和理由：双方在清点物品时，达成了靓丽公司将物业用品交给众友公司继续使用的事实。靓丽公司主张的滞纳金，金额能够确定，于法有据，且符合双方签订的合同约定，双方约定的滞纳金，实际上就是众友公司逾期付款的违约金。
众友公司辩称，双方并未对物业财产约定由众友公司使用，靓丽公司要求返还财产没有事实依据。众友公司不应承担本案的滞纳金，且滞纳金数额明显高于靓丽公司的实际损失。
众友公司上诉请求：撤销一审判决，改判众友公司一次性支持靓丽公司物业费87264元。主要事实和理由：一审判决认定空置房的物业费142644.15元，办公用房的物业费为6460.38元，属认定事实不清，采信证据不当。众友公司通知业主于2014年7月18日办理入住手续，并将住房钥匙交给业主或者靓丽公司（由靓丽公司通知业主领取钥匙），此后的物业费就应该由业主缴纳。实际上，众友公司应支付空置房的物业费为64291元，空置车库物业费为1213元，代收和减免的物业费为21757元。根据双方签订的合同约定，不需要支付办公房的物业费。
靓丽公司辩称，众友公司计算出物业费87264元无事实根据，一审判决认定的物业费数额是客观事实。双方未约定免交办公房的物业费。
靓丽公司向一审法院反诉请求：1.众友公司向靓丽公司支付物业费210674.15元及滞纳金126404.49元（暂计至2015年3月9日，并判决至实际支付之日止）；2.众友公司向靓丽公司返还占有靓丽公司的物业财产或折价赔偿25678元。
一审法院认定事实：2012年11月2日，众友公司与靓丽公司签订《前期物业管理服务合同》，约定由靓丽公司为众友公司开发的“众友·利贞嘉苑”小区提供前期物业服务。该合同对管理服务费收费标准约定为住宅0.8元/平方米/月，其中空置住宅按75%收取；高层电梯住宅为1.4元/平方米/月；办公用房、写字楼在住宅上加100%；经营场地在住宅上加收200%；车库按物价局收费标准为准，其中如果一年内车库租、售超过30%，空置门面免收物业费；业主首次缴纳预交一年物业管理服务费，第二年收费在第一年的10个月10号前缴纳次年物业费可每半年收取一次。逾期不交的从规定之日起加收取3‰滞纳金（滞纳金=应交物业费总额×3‰×欠费天数）。2014年7月9日，众友公司与靓丽公司签订《补充协议》对《前期物业管理服务合同》的内容进行了调整和补充，该补充协议约定：对于开发商空置房按70%向开发商收取物业管理服务费；开发商定于2014年7月11日让物业公司进场，物业费从2014年7月11日开始计费。2014年7月11日至2015年7月10日止当空置房低于40套时，空置电梯房按1.3元/平方米，楼梯房按0.7元/平方米收费。2014年7月18日开发商通知发放入住通知书确定为交房入住日期。确认交房必须以短信、电话以及登报公布。此后因双方对物业服务质量和物业费缴纳产生矛盾。2014年10月11日，在衡阳市房地产管理局主持调解下，众友公司与靓丽公司达成协议，主要约定靓丽公司每月将收取业主的押金以报表方式向众友公司呈报，众友公司将空置房及代收的物业费在次月18日前支付给靓丽公司。2014年12月5日，众友公司以小区临时业主代表大会会议决议要求终止与靓丽公司签订的《前期物业管理服务合同》为由，向靓丽公司出具《物业合同终止函》要求终止双方签订的《前期物业管理服务合同》。同日，众友公司与靓丽公司就靓丽公司退出“众友·利贞嘉苑”签订书面《移交协议》。该协议约定：1、众友公司交与靓丽公司物品，由靓丽公司按清单原数退还；2、靓丽公司退还所有入住业主资料、合同及钥匙等，所收取费用以表格形式登记造册，待双方共同清点核实；3、靓丽公司对物业管理工作所产生的正当费用，经双方核实无误后协商解决，靓丽公司进驻后应由靓丽公司承担的费用一并结算。该协议签订后，靓丽公司退出了“众友·利贞嘉苑”小区的物业管理，但双方就相应物业费用结算等未达成一致意见，故引发本案纠纷。
一审法院认为：众友公司与靓丽公司签订的《前期物业管理服务合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的的强制性规定，应为有效，双方应按照合同约定各自行使相应的权利和履行相应的义务。众友公司的各项诉请不符合起诉条件，一审法院另行裁定驳回起诉。对靓丽公司要求众友公司返还占有其办公用品等物业财产或折价赔偿25678元的诉讼请求，一审法院认为，双方的合同解除后，属于各自的物品应由各自自行处理，双方对所占用对方的物品具有返还义务。2014年12月5日，靓丽公司与众友公司自愿签订《移交协议》，12月8日至12月10日期间，靓丽公司与众友公司工作人员对靓丽公司办公和劳动用品进行了清点，并形成了书面清单。但该清单仅能证明清单上的物品为靓丽公司所有，不能据此证明众友公司对清单中的物品具有保管责任。经清点后，靓丽公司应自行将上述物品进行处理。众友公司称上述物品已由靓丽公司自行运走，现靓丽公司并未提交证据证实众友公司占用上述物品拒绝返还。如上述物品仍在原处，可由靓丽公司依据双方已认可的清单自行处理。如上述物品已损坏或灭失，靓丽公司可根据双方的责任另行主张权利。对靓丽公司提出众友公司向其支付物业费210674.15元的诉讼请求，一审法院认为，双方对众友公司代收和减免业主的物业费56724元的事实不持异议。现双方争议的焦点是应交纳物业费的空置房面积及相应物业费数额如何确定。众友公司主张空置房的物业费为6万余元，靓丽公司主张为142644.15元，另有众友公司办公用房所产生物业费11306元。对此，一审法院认为，根据双方所签订的《前期物业管理服务合同》第三章第三条约定，物业交付业主前物业费由众友公司承担，众友公司对未出售的物业，享有业主的权利，履行业主义务，故对空置未出售的物业应由众友公司按照约定向靓丽公司交纳物业费。该物业交付应理解为达到众友公司与业主合同约定的交房条件，众友公司已向业主发出交房通知或虽未达到众友公司与业主约定的交房条件，众友公司向业主发出交房通知后，业主实际收房均视为物业交付，此后的物业费应由业主负担，否则应由众友公司承担。对众友公司主张房屋买卖合同签订之后该房屋物业费即应由业主缴纳的主张，不予采纳。另众友公司主张其已向业主发出交房通知，通知业主于2014年7月18日办理入住手续，此后的物业费应由业主缴纳。对此，一审法院认为，众友公司未提交其通知业主办理入住手续时该房屋符合其与业主约定的交房条件的证据。众友公司在未达到合同约定交房条件下，虽发出入住通知，业主有权拒绝交房，该相应房屋在实际交付业主前物业费应由众友公司负担。现双方对已交房面积产生争议，众友公司应对其实际出售并实际收房的房屋面积承担举证责任。现众友公司仅提交了其自制的统计表格，该些表格不能证实众友公司已符合交房条件或业主已实际收房，一审法院不予认定，众友公司应承担举证不能的相应法律后果。根据双方签订的《前期物业管理服务合同》第一章第四条约定，该小区总建筑面积为54969平方米，靓丽公司要求按实际面积54930.84平方米计算，一审法院予以认可。靓丽公司认可业主已交房面积为楼梯房9789.13平方米、车库360.05平方米、电梯房9360.36平方米，一审法院予以认可，该相应面积的物业费应由相应业主缴纳。对于剩余房屋包括众友公司办公用房应由众友公司交纳物业费。根据靓丽公司与众友公司签订《补充协议》第4条的约定，物业费从2014年7月11日起开始计费，靓丽公司要求计算至同年11月30日共计140天，一审法院予以支持。靓丽公司主张空置房中楼梯房面积为6040.43平方米、车库为1812.77平方米、电梯房为23582.10平方米、门面房为3120.77平方米，共计34556.07平方米，及众友公司办公用房865.23平方米，因众友公司未能提供有效证据予以反驳，对上述房屋面积，一审法院予以认定。根据双方在《前期物业管理服务合同》及《补充协议》中对物业费标准的约定，该小区内房屋物业费楼梯房为0.8元/月/平方米、电梯房为1.4元/月/平方米、门面房为2.4元/月/平方米、办公用房为1.6元/月/平方米。对于车库，双方约定按物价局收费标准为准，但双方未提交物价局收费标准的证据，现靓丽公司要求按照住宅标准0.8元/月/平方米标准计算，一审法院予以支持。上述空置房由众友公司向靓丽公司按70%支付物业费，故上述空置房物业费共计算为152838.67元{[（6040.43平方米×0.8元/月/平方米）+（23582.10平方米×1.4元/月/平方米）+（3120.77平方米×2.4元/月/平方米）+（1812.77平方米×0.8元/月/平方米]÷30天×140天×70%}。靓丽公司诉请142644.15元，一审法院予以认可。众友公司办公用房物业费为6460.38元（865.23平方米×1.6元/月/平方米÷30天×140天）。以上众友公司应向靓丽公司交纳的物业费为149104.53元。众友公司代收和减免业主一年的物业费56724元，本应交付给靓丽公司，但因靓丽公司只在该小区提供140天的物业服务，故众友公司应将代收和减免的该140天的物业费交付给靓丽公司，金额应为21757.15元（56724元÷365天×140天）。众友公司代收和减免的剩余物业费由众友公司与相关业主另行协商解决。综上，众友公司共应向靓丽公司支付物业费170861.68元。对靓丽公司提出众友公司向其支付滞纳金126404.49元（2014年8月19日起计至2015年3月9日）并判决至实际支付之日止的诉讼请求，一审法院认为，众友公司与靓丽公司签订的《前期物业管理服务合同》第三章第九条约定了业主首次缴纳须预交一年的物业费，逾期不交纳物业费的从规定之日起加收取3‰滞纳金（滞纳金=应交物业费总额×3‰×欠费天数）的条款。众友公司虽对于未出售的空置房承担交纳物业费的业主责任，但空置房的销售与交付是动态的，故众友公司交纳物业费也是动态的，双方应根据空置房的销售与交付情况对物业费及时结算。众友公司对结算后确定的物业费应按合同约定及时交纳，否则应视为逾期。但在合同履行过程中，双方对空置房的销售与交付面积存在争议，双方未进行结算，导致众友公司应交纳的物业费数额一直未确定。在靓丽公司退出“利贞嘉苑”双方达成的移交协议第3条双方仍约定对靓丽公司对物业管理工作所产生的正当费用，经双方核实无误后协商解决，应由靓丽公司承担的费用一并结算。由此可看出，至此时，双方仍未就相应费用结算，双方仍有再进行协商结算的意思表示。此后，双方未就结算达成一致意见，向法院起诉后，依据双方提交的证据，依法认定众友公司应交纳的物业费数额。至此，众友公司应按照确定的数额向靓丽公司支付物业费，否则将承担逾期支付责任。在该物业费数额未确定前，靓丽公司主张众友公司逾期交纳，没有事实和法律依据，故对靓丽公司诉请众友公司向其支付滞纳金的诉讼请求不予支持。靓丽公司主张众友公司违法解除合同，给其造成经济损失，可另行根据双方《前期物业管理服务合同》第七章第一条等约定具证主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、众友公司在本判决生效后七日内一次性支付靓丽公司物业费170861.68元。二、驳回靓丽公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费3179元，由靓丽公司负担1321元，由众友公司负担1858元。
本院二审期间，众友公司提供的证据：1.物业费总表，用以证明众友公司只欠靓丽公司物业费87264元；2.空置房物业费表、空置房信息表、入住通知书、钥匙交接表、交房信息表，用以证明众友公司的交房情况，其只欠靓丽公司空置房物业费64921元；3.空置车库物业费表、车库面积表、车库业主信息表、车库交付通知书，用以证明众友公司车库交付情况，其只欠靓丽公司空置车库物业费1216元。靓丽公司对上述证据的质证意见：证据1系众友公司单方制作，不认可；证据2系众友公司单方制作，入住通知书上业主签名真实性无法核实，业主收房状态不确定，交房不符合约定；证据3不认可，收取车库物业费是靓丽公司的应有权利。本院认为，上述证据大部分证据类型与其在一审提交的一致，其证明力将结合一审查明的事实予以综合认定。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点：1.众友公司应承担物业费的具体数额；2.众友公司应否承担滞纳金以及如何计算滞纳金数额；3.众友公司对案涉物业财产是否负有保管和返还义务。分述如下：
关于物业费的具体数额。对于其中空置房物业费的交纳，双方约定由众友公司预交一年，本案众友公司未予预交，也未能证明案涉房屋物业费的交纳义务已转移给相应业主，一审判决在综合双方的证据后认定空置房物业费142644.15元并无不当；对于一审判决认定的办公用房物业费6460.38元，众友公司上诉称双方已协商约定免交，靓丽公司不认可，众友公司亦无证据证实，本院不予采信；对于众友公司代收和减免的且应交付给靓丽公司的物业费21757.15元，因众友公司在上诉状中予以认可，本院予以认定。因此，一审判决认定众友公司应付物业费170861.68元正确。
关于滞纳金的问题。根据双方签订的《前期物业管理服务合同》第三章第九条约定的“业主首次缴纳须预交一年的物业费，逾期不交纳物业费的从规定之日起加收取3‰滞纳金（滞纳金=应交物业费总额×3‰×欠费天数）”内容，双方约定的滞纳金，其实质即是双方约定的关于物业费交纳的违约金，且双方约定业主首次缴纳须预交一年的物业费，本案众友公司作为尚未售出房产的业主，未予预交，已构成违约。靓丽公司要求支付滞纳金，符合合同约定。众友公司提出双方约定的加收日3‰滞纳金过高，但不能证实因其违约给对方造成的实际损失。从公平合理的角度出发，滞纳金可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。为便于计算和执行，对于贷款基准利率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中日利率0.0175%（该日利率是近十年金融机构人民币贷款基准利率的平均值换算而成）计算；对于逾期罚息利率，可根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，酌定为加收40%。因此，本案滞纳金可按0.0175%加收40%即0.0245%计算日利率。靓丽公司主张的2014年8月19日至2015年3月9日的滞纳金7379.18元【149104.53元（空置房物业费142644.15元+办公用房物业费6460.38元）×日利率0.0245%×202天】，2015年3月10日以后的滞纳金亦按日利率0.0245%予以计算，至清偿之日止。
关于案涉物业财产的问题。众友公司上诉称双方已达成将案涉物业财产交给靓丽公司继续使用的约定，靓丽公司不认可，众友公司亦无证据证实，本院不予采信。
综上，靓丽公司的上诉请求部分成立；众友公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2016）湘0405民初175号民事判决第一项。
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2016）湘0405民初175号民事判决第二项。
三、上诉人衡阳市众友房地产开发有限公司于本判决生效后七日内一次性支付上诉人衡阳市靓丽物业管理有限公司2014年8月19日至2015年3月9日的滞纳金7379.18元，2015年3月10日后的滞纳金按日利率0.0245%计算至清偿之日。
四、驳回衡阳市靓丽物业管理有限公司的其他上诉请求。
五、驳回衡阳市众友房地产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3179元，由衡阳市靓丽物业管理有限公司负担1589元，由衡阳市众友房地产开发有限公司负担1590元。衡阳市靓丽物业管理有限公司预交二审案件受理费3179元，由其自负3025元，由衡阳市众友房地产开发有限公司负担154元。衡阳市众友房地产开发有限公司预交二审案件受理费10223元，由其自负上诉请求数额的案件受理费1890元，剩余8333元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 驰
审 判 员 张 健
代理审判员 刘 晨
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 龙政旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。