广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3293号
上诉人（原审原告）：蒋怀文，男，汉族，1960年3月14日出生，住四川省武胜县，
委托诉讼代理人：申永宪，河南许慎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：崔洪枝，男，汉族，1983年9月10日出生，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：廖日生，广东天舜律师事务所律师。
上诉人蒋怀文因与被上诉人崔洪枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人蒋怀文向一审法院起诉请求判令：1.崔洪枝向蒋怀文赔偿274831.87元（包括住院护理费5728元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、交通费2000元、误工费72089.92元、残疾赔偿金139028元、被扶养人生活费11085.95元、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金20000元）；2.案件诉讼费用由崔洪枝承担。
一审法院认定事实：2016年4月10日，蒋怀文受崔洪枝雇请从事混凝土泵送的接管收管工作。当日，在完成混凝土泵送工作后，工人把纸球塞进泵送管道进行管道清洗，蒋怀文负责扶着管道。当时蒋怀文已将固定管道座盘的大部分铁线拆除，仅余一根铁线，在冲洗过程中管道摆动失控将蒋怀文打倒在地，同时管道的座盘被带起继而砸伤了蒋怀文左小腿。同日，蒋怀文被送往佛山市第一人民医院禅城医院进行住院治疗，经诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，左小腿软组织重度挫裂伤，左腰部软组织挫伤。蒋怀文于同年4月12日出院，到佛山市南海区第四人民医院继续住院治疗，于同年5月24日出院，出院医嘱建议全休半年，每月X光复查，忌负重，2月后逐步扶拐行走，加强功能锻炼，1年后X光复查后拆内固定，出院带药，住院期间留陪人一人。蒋怀文两次住院共产生住院医疗费36373.69元、尿壶等用品费用92.4元，上述费用共36466.09元均由崔洪枝垫付。崔洪枝另向蒋怀文支付了住院伙食费3300元。
蒋怀文于2016年7月11日委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定，该所于同年7月14日作出鉴定意见为蒋怀文左下肢活动功能部分丧失达九级伤残，后续治疗费约需15000元。蒋怀文支出鉴定费2500元。
另查明，蒋怀文户籍地为四川省武胜县中心镇大通村，于2004年2月始在佛山市南海区工作居住至今，从事建筑行业。蒋怀文的被扶养人情况如下：蒋怀文父亲蒋永明出生于1933年3月16日，母亲李代珍出生于1939年3月9日，共生育包括蒋怀文在内5个子女。
一审法院认为：崔洪枝确认蒋怀文是其临时雇请的工人，故双方当事人存在劳务关系。蒋怀文在工作过程中受伤，即蒋怀文在提供劳务过程中自己受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对蒋怀文提供劳务期间受伤造成的损失，崔洪枝作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，崔洪枝作为蒋怀文的雇主，负有提供安全工作环境、安全设施、安全教育及监督管理的义务，崔洪枝未能举证证明其已为施工提供安全保护措施及对蒋怀文加以安全教育及监督管理，故崔洪枝对蒋怀文的受伤存在过错。同时，蒋怀文从事混凝土泵送接管收管工作较长时间，在泵送过程中管道内会产生冲力，其应知道该工作具有一定危险性，蒋怀文对自身安全负有合理的注意义务，但蒋怀文在管道冲洗作业尚未完成的情况下就提前拆去大部分固定管道座盘的铁丝，致使管道座盘在管道摆动失控时被带起砸伤自己，因此，蒋怀文对其受伤亦存在过错，其亦应对自身损失承担相应的责任。一审法院综合双方的过错程度，酌定崔洪枝对蒋怀文的各项损失承担60%的赔偿责任，蒋怀文自行承担40%的责任。
蒋怀文在本案中的损失包括：1.医疗费36466.09元。按医疗费票据、病历等确认。2.住院伙食补助费4400元。蒋怀文在佛山市第一人民医院禅城医院住院2天，在佛山市南海区第四人民医院住院42天，两次住院共44天，按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的伙食补助费标准100元/天计算，住院伙食补助费为4400元。3.护理费2940元。蒋怀文在佛山市南海区第四人民医院住院42天，医嘱建议住院期间留陪人一人，故一审法院酌定护理费按照70元/天计算42天为2940元。4.营养费500元。根据蒋怀文的伤情，一审法院酌定营养费500元。5.交通费500元。根据蒋怀文的就医情况，一审法院采纳崔洪枝主张交通费500元的意见，酌定交通费为500元。6.误工费18513.86元。蒋怀文因左胫腓骨开放性粉碎性骨折住院44天，出院医嘱建议全休半年，蒋怀文主张误工时间为224天，崔洪枝认为误工时间应计算至定残前一天，一审法院综合双方意见，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》酌定误工时间为120天。蒋怀文从事建筑行业，主张误工费按7000元/月计算，但未能提供充分证据证明其收入情况，故一审法院酌定按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的建筑业的国有同行业在岗职工平均工资56313元/年计算，误工费应为18513.86元（56313元÷365×120=18513.86元）。7.残疾赔偿金149297.24元。蒋怀文主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，蒋怀文自2004年2月起在佛山市南海区居住工作，其在佛山市连续居住超过一年，且有工作收入，故一审法院对蒋怀文该主张予以支持。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算，残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%=139028.8元），蒋怀文主张139028元，没有超出一审法院核定数额，一审法院予以支持。蒋怀文的被扶养人蒋永明、李代珍均已超过75周岁，被扶养年限均应计算为5年，按照《广东省2016年度人身损害赔偿标准》规定的城镇居民人均消费性支出25673.1元/年的标准，被扶养人生活费为10269.24元[25673.1元/年×（5年+5年）×20%÷5=10269.24元]，对于蒋怀文主张超出部分，一审法院不予支持。综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）总额为149297.24元。8.后续治疗费15000元。根据鉴定意见确定。9.鉴定费2500元。根据鉴定费发票确定。上述1-9项费用合计230117.19元，由蒋怀文承担92046.88元，崔洪枝承担138070.31元。另外，崔洪枝为蒋怀文垫付了39766.09元，扣减该款后，崔洪枝在本案中仍需支付98304.22元予蒋怀文。蒋怀文主张精神损害抚慰金20000元，蒋怀文受伤达九级伤残，根据其伤情及双方过错程度，一审法院酌定崔洪枝支付蒋怀文精神损害抚慰金10000元。综上，崔洪枝应向蒋怀文支付赔偿款108304.22元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、崔洪枝应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款108304.22元予蒋怀文；二、驳回蒋怀文的其他诉讼请求。如果崔洪枝未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取937.08元（蒋怀文已预交），由蒋怀文负担416.32元，崔洪枝负担520.76元并应与上述款项同期迳付予蒋怀文，一审法院不另收退。
上诉人蒋怀文上诉请求：1.撤销原审判决，改判崔洪枝支付赔偿款274831.87元；2.一、二审案件受理费由崔洪枝负担。事实和理由：一、原审判决认定蒋怀文对事故承担40%的责任显失公平，亦与事实不符。1.蒋怀文是提供劳务一方，崔洪枝是接受劳务一方。崔洪枝从事的是混凝土泵送业务，具有一定的特殊性和安全要求。根据相关法律规定，该行业属于特种行业，需要具备相关的用人资格和安全资质才能从事该行业。崔洪枝不具备用人资格和安全资质，崔洪枝违法在先才导致蒋怀文受伤的后果。2.崔洪枝在用工过程中应严格履行安全教育、培训、监督、监管职责，提供安全的工作条件和相关劳动保护用品，采取相应的安全防范措施。崔洪枝并没有尽到上述责任，故其对本次事故的发生具有不可推卸的责任。3.在施工作业完成的收尾工作中，蒋怀文冲洗管道时拆去部分固定管道座盘的铁丝是工作的必要流程。因为混凝土具有快速凝固的特质，固定管道的底座是固定在建筑物预先扎好的钢筋架上，混凝土则是大面积地倒在钢筋架上，然后混凝土与钢筋快速的混合凝固到一起形成建筑物的板面或大梁、柱子，当泵送混凝土施工完成后，必须快速地拆除固定管道的底盘，否则等混凝土凝固后是无法通过正常方法拆除底盘的。因此，蒋怀文对本次事故的发生没有责任。蒋怀文受雇于崔洪枝从事混凝土泵送工作有一段时间，之前的工作流程与本次一致，崔洪枝没有提示过蒋怀文不可以这样做，事故发生后却将责任推给蒋怀文明显不合理。本次事故发生时崔洪枝不在场，也没有证据证明蒋怀文对事故的发生存在过错。二、原审判决计算蒋怀文的误工时间有误。蒋怀文的出院小结上医生建议出院后全休半年，医生是医疗专家，对病人需要休息的时间具备专业认识，故应当以医嘱来确定误工时间。原审判决酌定误工时间为120天与事实不符。三、原审判决将医疗费39766.09元直接从崔洪枝应承担的赔偿款中全额扣除有误，导致蒋怀文一人承担全额医疗费，违反法律规定以及原审判决认定的责任比例。
被上诉人崔洪枝答辩称：蒋怀文从事混凝土泵送管道接管收管很长时间，清楚施工作业的安全要求，应有安全防范意识。事故是因为蒋怀文拆除固定铁丝，操作不当引起，原审判决正确，请求维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.双方当事人应承担的责任比例如何确定；2.蒋怀文的误工时间；3.原审判决抵扣崔洪枝垫付的医疗费的计算方法是否正确。
一、关于双方当事人应承担的责任比例如何确定的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，崔洪枝作为接受劳务方未为蒋怀文提供安全保护措施，进行安全教育，导致蒋怀文在提供劳务过程中受伤，存在过错。蒋怀文作为提供劳务一方，从事混凝土泵送接管收管工作多年，应当知道混凝土泵送管道内部有压力，在拆除管道时可能存在危险，但蒋怀文在冲洗工作尚未完成的情况下将固定管道底盘的大部分铁丝拆除，导致管道因压力摆动时失控，带起底座将其砸伤，蒋怀文忽视工作危险，操作过程存在不当，存在过错。综合双方当事人的过错程度，原审判决酌定崔洪枝对蒋怀文的损失承担60%的责任，蒋怀文自行承担40%的责任并无不当，本院予以维持。蒋怀文二审庭审中称固定管道底盘的铁丝并非由其拆除，而是由崔洪枝雇请的他人拆除。本院认为蒋怀文在一审庭审中陈述称铁丝系由其自己拆除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，蒋怀文未能提交相反证据推翻其在一审庭审中的陈述，故对其二审庭审中关于铁丝由崔洪枝雇请的他人拆除的主张，本院不予采信。
二、关于蒋怀文的误工时间的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。蒋怀文于2016年4月10日受伤，2016年7月14日被评定为九级伤残，故其误工时间计算至2016年7月13日尚不足120天，而受害人定残之后的误工损失可以从残疾赔偿金中得到弥补，原审判决按照120天计算其误工时间，虽与上述法律规定不符，但有利于蒋怀文，而崔洪枝并未上诉提出异议，应当视为其同意原审判决，故本院对原审判决确定的误工时间120天不再作调整。蒋怀文上诉主张按照医嘱确定的出院后全休半年加上住院时间计算误工时间与上述法律规定不符，本院不予支持。
三、关于原审判决抵扣崔洪枝垫付的医疗费的计算方法是否正确的问题
经查，崔洪枝为蒋怀文垫付了医疗费，原审判决按照崔洪枝应承担的责任比例确定崔洪枝应承担的赔偿总额后扣减已经垫付的医疗费计算方法正确，本院予以维持。蒋怀文上诉主张直接在医疗费中扣减理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1874.15元，由蒋怀文负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一七年五月十六日
书记员 黎梦婷