甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第482号
上诉人（原审原告）张海霞。
委托代理人昔正强，甘肃凌东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）庆阳市中元建筑安装有限公司。住所地：庆阳市西峰区南大街***号。
法定代表人左风彩，董事长。
委托代理人唐永亮。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳怡通劳务派遣建筑工程有限责任公司，住所地：庆阳市西峰区北大街42号。
法定代表人艾巍杰，董事长。
委托代理人艾义人。
上诉人张海霞、庆阳市中元建筑安装有限公司（以下简称中元公司）因与被上诉人庆阳怡通劳务派遣建筑工程有限责任公司（以下简称怡通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人张海霞及其委托代理人昔正强，上诉人中元公司委托代理人唐永亮、吴建东，被上诉人怡通公司委托代理人艾义人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：怡通公司是进行建筑工程承包和劳务分包的有限责任公司。2011年8月5日，怡通公司给文洪福出具了一份授权委托书，授权文洪福以该公司的名义负责庆阳市人民医院综合楼的工程劳务承揽事宜。该协议只负责接活用，要干活必须换此协议，否则该协议无效。授权及委托期限是：2011年8月5日至2011年9月5日。同日，中元公司将庆阳市人民医院后勤供应消毒综合楼及精神病区工程项目部分劳务分包给了“庆阳市怡通劳务派遣建筑工程有限公司”，负责人签字是文洪福。该劳务分包工程由文洪福具体负责实施。
2012年3月15日，张海霞经同村人介绍到中元公司承建的庆阳市人民医院后勤供应消毒及精神病区综合楼工地打工，具体在文洪福分包的劳务工程中担任混凝土浇筑工作。同年3月23日上午，张海霞在四楼拉砂石料时，因一块木板挡住了手推车，张海霞就将该木板挪开，致使其从木板覆盖的四楼预留上料口坠至三楼而受伤。张海霞受伤以后，随即被送往庆阳市人民医院，诊断为下颌骨骨折和左股骨骨折，随后在骨科和口腔科住院治疗，同年5月10日出院，住院47天，花去医疗费30070.1元。在张海霞住院期间，中元公司的庆阳市人民医院后勤供应消毒综合楼及精神病区工程项目部支付张海霞35000元用于治疗。同年9月11日，中元公司的庆阳市人民医院后勤供应消毒综合楼及精神病区工程项目部作为甲方，张海霞作为乙方，双方签订了一份“关于张海霞受伤事故处理协议书”。协议约定：1、乙方住院期间的医疗费和其他费用票据35000元，在本协议签订前已全部付清，协议签订以后乙方不得再以任何理由向甲方主张上述期间的任何费用；2、经甲乙双方协商同意，甲方再一次性向乙方支付补偿费和后续治疗费10000元，该款由乙方分配处理，后果由乙方自行承担；3、怡通公司文洪福为乙方购买的保险赔付金由乙方和文洪福联系处理，与甲方再无任何关系；4、本协议签订后，乙方不再以任何理由就与劳动有关的事宜向甲方要求费用和承担任何责任；5、协议生效后，任何一方违约，向对方支付违约金100000元；6、本协议为一次性终结处理协议，乙方今后的身体和精神出现任何问题均与甲方无关；7、本协议一式二份，双方签字即发生法律效力。该协议签订的当天，中元公司庆阳市人民医院后勤供应消毒综合楼及精神病区工程项目部支付给张海霞10000元。2012年12月26日，张海霞以其仍需治疗为由，向人民法院起诉，要求中元公司、怡通公司连带赔偿其各项经济损失。
本案在审理中，张海霞提出申请，要求对其受伤后的伤残等级和后续治疗的费用予以鉴定。经法院委托，庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2013）庆医司鉴（4）XOlO号司法鉴定意见书，对张海霞受伤的伤残等级和后续治疗费鉴定结论是：被鉴定人张海霞面部受伤伤残属于八级，左下肢受伤伤残属于九级；被鉴定人张海霞后期医疗费用共计22000元左右。张海霞父亲张德平，生于1953年12月7日，女儿常娇娇，生于2002年10月24日，儿子常强虎，生于2005年8月2日，均为农业户口。张海霞还有两个弟弟张玉龙和张金龙，均已成年。
原审法院审理认为：中元公司将承建的庆阳市人民医院后勤供应消毒及精神病区综合楼工程项目的劳务进行了分包，其依据文洪福持有的怡通公司出具的授权委托书，与作为代理人的文洪福签订了劳务分包合同，就认为与文洪福代理签订的劳务分包合同是与怡通公司签订的，但其并未认真审查出，他们与文洪福代理签订的“建筑工程劳务分包合同”，合同相对人的盖章是“庆阳市怡通劳务派遣建筑工程有限公司”，并非本案第二被告“庆阳怡通劳务派遣建筑工程有限责任公司”。其实质就是中元公司和文洪福个人签订了劳务分包合同。张海霞经人介绍在文洪福承包的劳务分包工程中打工，在做工过程中受伤，文洪福作为雇主应当承担责任。根据建筑法的相关规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。而文洪福作为个人显然不具备该资质条件，故中元公司和文洪福应当对张海霞承担连带赔偿责任。依据侵权责任法的相关规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。而张海霞选择由中元公司承担责任，符合法律规定，予以支持。中元公司对张海霞承担了赔偿责任之后，可向文洪福另行主张权利，对中元公司申请追加文洪福为共同被告参加诉讼的请求不予准许。张海霞作为成年人，应当具有一定的安全常识，其在挪开盖板时应当预见到是否存在危险，由于自身的疏忽大意导致从四楼坠落到三楼而受伤，具有一定的过错，应承担部分责任。张海霞要求怡通公司连带赔偿其经济损失，因该公司并未与中元公司签订劳务分包合同，张海霞庭审中亦承认其未与怡通公司有过劳务关系，对张海霞的该请求不予支持。
经法庭审理核实，张海霞因事故造成的合理损失为：医疗费30070.1元；误工费，张海霞为农业户籍，考虑到张海霞的实际伤情，合理确定误工天数为150天，其误工收入应为10575元（70.5元／天×150天）；护理费，张海霞住院47天，应为3313.5元（70.5元／天×47天）；住院伙食补助费1880元（40元／天×47天）；营养费940元（20元／天×47天）；交通费，张海霞虽然未提供车票，但考虑到乘坐交通工具的实际需要，酌定为300元；残疾赔偿金，张海霞系农业户口，甘肃省上年度农村居民人均纯收入4506.7元／年，张海霞的伤残等级为八级和九级，伤残赔偿金应为28842.9元（4506.7元／年×20年×32%）；被扶养人生活费，甘肃省上年度农村居民人均年生活消费支出为4146.2元，张海霞父亲现年59岁，为农业户口，应赔偿的年限为20年，张海霞兄妹3人，张海霞应承担三分之一，张海霞女儿现年10岁，儿子现年7岁，均为农业户口，两人应赔偿的年限共计为19年，张海霞夫妻两人，张海霞应承担二分之一，被扶养人生活费应为21448.7元（4146.2元／年×20年×32%÷3＋4146.2元／年×19年×32%÷2）；后续治疗费按照评定为22000元，以上赔偿数额共计119370.2元。由中元公司赔偿101464.7元（已付45000元），剩余17905.5元由张海霞自负。张海霞要求赔偿的精神损害抚慰金，因张海霞受伤程度较轻，其损害后果并不是中元公司故意所为，该请求不符合相关司法解释的规定，不予支持。事故发生后，中元公司的庆阳市人民医院后勤供应消毒综合楼及精神病区工程项目部与张海霞签订赔偿协议时，张海霞的治疗尚未彻底终结，对后续治疗和以后可能出现的情况无法量化考虑，这种情形当事人可待事项实际发生后或可确定数额后再行起诉，这是基于新的事由提起的诉讼请求，属于一个新的诉讼，人民法院应予以受理，中元公司以与张海霞订立了明确的处理协议，张海霞承诺不再向其主张权利的抗辩理由不能成立，但是其己支付给张海霞的赔偿款应在赔偿总额中予以扣减。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、原告张海霞的医疗费30070.1元、误工费10575元、护理费3313.5元、住院伙食补助费1880元、营养费940元、交通费300元、残疾赔偿金50291.6元（含被扶养人生活费）、后续治疗费22000元，共计119370.2元，由被告庆阳市中元建筑安装有限公司赔偿101464.7元（被告中元公司已付45000元），剩余17905.5元由原告张海霞自负；2、驳回原告张海霞要求被告庆阳怡通劳务派遣建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任的请求。上述给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元、鉴定费2000元，共计2200元，由被告庆阳市中元建筑安装有限公司负担。
张海霞不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、误工期限应确定至定残前一日，按其双方约定日工资80元计算；2、残疾赔偿金应按城镇标准确定；3、其无过错，中元公司应承担全部赔偿责任。请求全额赔偿其损失。
中元公司上诉称：1、原审判决遗漏了文洪福作为被告进行诉讼；2、其与被上诉人怡通公司签订的劳务分包合同合法有效；3、其与张海霞诉前签订的赔偿协议合法有效，张海霞无权再向其主张赔偿。原判认定事实错误、程序违法，请求撤销原判，发回重审。
怡通公司当庭答辩称：授权委托书无公司法定代表人签名，属于无效委托；建筑工程劳务分包合同无其公司的公章及负责人签名，该分包协议亦无效；张海霞与其公司无任何关系，不承担任何赔偿责任。原审判决合理、公正，同意原审判决。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。有双方当事人的陈述，张海霞的诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费票据、用药清单、常住人口登记卡、建筑工程分包合同、事故处理协议书、鉴定结论等证据在卷证实，应予认定。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、本案是否应追加文洪福为共同被告进行诉讼；2、张海霞的误工期限应如何确定；3、张海霞伤残赔偿金应按城镇居民赔偿标准还是农村居民赔偿标准计算及案由如何确定；4、张海霞是否存在过错，是否应减轻中元公司的赔偿责任；5、张海霞诉前与中元公司签订的赔偿协议是否有效，张海霞能否再向中元公司主张权利。
关于焦点一，依据《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”之规定，张海霞有选择起诉被告的权利，张海霞起诉中元公司请求赔偿其损失符合法律规定，中元公司可在承担赔偿责任后，向其他连带责任人追偿，故原审未追加文洪福作为共同被告参与诉讼并无不当。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张海霞于2012年3月23日受伤，2013年4月16日是其定残之日，但未向法庭提供其持续误工的相关证据，张海霞是否持续误工无证据证实，其请求误工期限应从受伤之日算至定残前一天的请求不能成立，原审法院根据张海霞实际病情及伤残等级酌情认定其误工期限为150天合理，二审予以确认。
关于焦点三，张海霞因安全生产事故引起的伤残，并非道路交通事故而伤残，故不能适用《甘肃省道路交通安全条例》第七十条“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”的规定。其也未提供经常居住于城镇、生活于城镇的相关证据，原审判决将其伤残赔偿金按农村居民标准赔偿正确。张海霞系提供劳务过程中受伤残疾，因伤残而发生纠纷，并非在履行劳务合同过程中因劳务关系发生纠纷，原审将该案由确定为劳务合同纠纷不当，应定性为提供劳务者受责任纠纷。
关于焦点四，张海霞作为一名成年劳动者，具备相应的安全意识，但在从事的雇佣活动中，对其自身安全缺乏注意和防范意识，是导致其受伤的一个因素。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”张海霞有一定过失，存在相应的过错，原审判决适当减轻中元公司的赔偿责任正确。
关于焦点五，张海霞与中元公司签订的“关于张海霞受伤事故处理协议”，由中元公司赔偿张海霞医疗费、补偿费和后续治疗费、其他费用45000元，虽然系双方自愿达成的，但显失公平，张海霞在一年内向法院提起诉讼，请求中元公司、怡通公司连带赔偿其损失，视为对其双方签订的赔偿协议的反悔。当时签订赔偿协议时，张海霞的治疗也未彻底终结，亦未进行伤残评定，原审判决对此赔偿协议未予确认正确。
综上所述，原判认定主要事实清楚，证据确实，判处正确，张海霞、中元公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人张海霞、庆阳市中元建筑安装有限公司各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
审 判 员 慕志锋
代理审判员 王 军
二〇一三年十月十九日
书 记 员 齐文仙