浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终2820号上诉人(原审被告)：杭州市富阳区信息技术服务中心。住所地：杭州市富阳区花坞南路*号*楼。代表人：单旭艇。被上诉人(原审原告)：叶锡铭，男，1950年10月3日出生，汉族，住杭州市富阳区。上诉人杭州市富阳区信息技术服务中心（以下简称信息中心）为与被上诉人叶锡铭合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：深圳市深旅国际旅行社有限公司（以下简称深旅公司）向信息中心出具书面授权书一份，内容为：在中国大陆地区代理和销售《漫步中国》全部产品及其旗下线路，授权其在不改变线路内容和服务费用情况下，以不同组合和名字对产品做新的组合和包装。授权书有效期：2014年9月21日到2016年6月31日。2015年3月12日，案外人叶锡铨（乙方）与信息中心（甲方）签订“全民游中国”系列平台合伙人合作协议书一份，约定：甲方作为“全民游中国”系列产品的设计者和推广者，与乙方达成合伙人合作协议。经双方协商，就合伙人事宜达成如下协议条款：第1条合伙人：参与甲方平台经营和管理的组织或个人，具备商业信用、销售渠道和经销类似产品经验，遵守甲方有关规定的（自然人或法人）即本协议之乙方。第2条货款结算方式：现款现货。第3条乙方根据甲方要求进行市场开发。乙方在商业开发过程中不得出现与其他合伙人有冲突的行为。第4条每月十日公布上各月销售情况。经确认无误后，每月十五日分配上月销售红利。第5条全渠道的零售价统一为单人卡199元一张，双人卡399元一张。第6条甲方享有如下权利：1.协助指导乙方开展代理开发、产品广告宣传、促销活动；2.协助乙方培训具有专业技术知识的经销及售后服务人员；3.制定平台发展规划、管理平台日常运营；4、有权优先回购乙方股份；5.制定产品的销售价格；6.有权对乙方的销售价格和行为进行监督、处罚。第8条乙方享有如下权利：1.占有平台1%的股份，……；2.按照平台规定，乙方销售的产品，享受30%的销售佣金。3.至本合同签署之日后的次月开始享受股权分配收益。第9条乙方必须遵守如下义务：4.对甲方的所有销售文件严格保密；5.严格遵守甲方的销售规定及市场价格，所有合伙人，所有渠道终端销售价格统一，不得随意变动。……。第10条由于甲方的非企业及非盈利性质，甲乙双方约定：乙方向甲方支付的所有费用，以打入以下账号为准（单旭艇：工商银行富阳支行：6222021202003402246）；（单旭艇：建设银行富阳支行：62×××82）。凡是乙方打入单旭艇账户的金额，甲方均视作乙方为履行本合同所打入的金额，并愿意为此承担相应的法律责任。第11条出现下列事项，合伙终止：㈠由甲方收购乙方股权或者经甲方同意，乙方转让股权；……；㈢乙方主动要求退出，甲方将回购乙方剩余的、有记录的所有卡面，并解除合同；㈣合伙经营的事业已经完成或者无法完成。信息中心提交的“全民游中国”合伙人提卡凭证显示：起始卡号：10×××01，终止卡号：10×××00），提卡数量：100套；提卡日期：2015年3月14日，提卡单价：每套160元。提卡总额：16000元。提卡人：叶锡铨。在提卡人签字处有叶锡铨的签名。同年3月19日，叶锡铨再次从出卡人单旭艇处提卡100套（起始卡号10×××01，终止卡号：10×××00），单价每套160元。提卡总额16000元。上述两份凭证的出卡人处均有单旭艇的签名，均书面记载：此凭证为退卡凭据，有出卡人签字盖章方能有效。2015年3月29日，信息中心（单旭艇）、叶锡铨、周占祥、骆海英、徐海亮、蒋国本签订〈全民游中国〉股东会决议，并形成纪要，主要内容为：1、〈全民游中国〉项目开展分二阶段进行，第一阶段为50个合伙人招募；第二阶段为合伙人升为合伙团队计划。2、〈全民游中国〉分单人卡和双人卡，单人卡售价199元，双人卡售价399元，任何人或平台不得随意改变售价；3、〈全民游中国〉售卡或会员收入，除给平台1**元运营提成外，其他均用于销售奖励和股东分成。第一阶段销售在提留运营资金后，如直接销售，获得120元售卡奖励。若有合伙人推荐合伙人成功，获得12000元奖励，其余部分均由股东按比例分成。4、股东分配每月进行一次，每月十号公布上月销售情况，十五号前将金额分配完毕。5、只允许股东和股东团队向平台提卡，只允许股东或股东团队合伙人进行〈全民游中国〉系列产品销售。所有的已制作卡，由指定的一名合伙人保存，平台自主售卡或者每个合伙人售卡，按指定的编号提卡，并接受所有人的监督。6、平台有责任保证〈全民游中国〉不被仿冒，且未经合伙人同意，不得擅自印卡，每次印卡后，卡号向所有合伙人公示。7、目前由单旭艇、叶锡铨、周占祥、骆海英、徐海亮、蒋国本组成〈全民游中国〉平台的股东管理团队，新增管理人员，或者修改上述1、2、3、4、5、6内容，可由全体管理成员讨论后商议。2015年4月22日，叶锡铭（乙方）与信息中心（甲方）签订“全民游中国”系列平台合伙人合作协议书一份，该协议内容与叶锡铨与信息中心签订的合伙人合作协议内容一致。从注有发卡人为叶锡铨的全民游中国第一季卡号单显示：起止卡号为10×××01—10×××00，数量100，领取人为骆海英。起止卡号为10×××01—10×××00，数量100，领取人为叶锡铭。单据下方载明：发卡人：叶锡铨。领卡说明：本卡号单上领取人所领取的〈全民游中国〉卡系〈全民游中国〉合伙人叶锡铨向信息中心根据双方所约定的合伙人合同而领取。有经过双方认可的合伙人提卡凭证，如发生需要退卡的情况，必须由叶锡铨凭合伙人提卡凭证进行退卡。此卡号单上领取人，不得凭此领卡单记录号段内的卡片向信息中心要求退卡。以下情形不得退卡：1、卡已开通；2、卡已旅游；3、卡已过期；4、卡已损坏；5、无领卡凭证或领卡凭证遗失。此后，叶锡铭将取得的“全民游中国”卡中的编号为10×××01—10002005卡送给他人。该五张卡现尚存编号为10×××01、10002002两张。叶锡铭认可该单据上签名为其所写，但在2015年4月22日之后签署，信息中心则称为签订协议当时。2015年4月22日，叶锡铭向单旭艇在中国建设银行账号为62×××82银行卡内汇款23000元。同年5月15日，叶锡铭再次向该账户汇款5000元。2015年5月3日，单旭艇向叶锡铨汇款19000元，款项性质为全民游提成。同年6月1日汇款5000元。款项性质为提成。本案审理中，信息中心称收到叶锡铭的28000元款项后将其中的12000元给了叶锡铨。本案审理中，叶锡铭、信息中心对协议签订时间、地点、领卡、在场人员、付款等事实一致确认的为：协议签订时间为2015年4月22日，签订地点为富阳区富春街道东方茂一办公室，叶锡铭、叶锡铨、单旭艇、蒋国本在场。叶锡铭领卡时间为签订协议当日，金额每张280元。叶锡铭在协议签订当日支付23000元。就叶锡铭是否向叶锡铨领卡情况，原审法院向叶锡铨进行了核实，叶锡铨表示记不清了，并表示叶锡铭的卡由其带的情况也是有的。叶锡铨同时表示，其与单旭艇是合伙做生意的，从其处领卡比从单旭艇处领卡方便，所以从其处领卡。叶锡铭也是做生意的。全民游中国卡的生意是经蒋国本介绍。后来叶锡铭向叶锡铨求证。叶锡铨认为比较好。过了一段时间叶锡铭就和单旭艇签了协议。卡是谁方便谁拿。叶锡铭从单旭艇处拿卡的价格为每张280元，每张奖励120元。盖有深旅公司的《漫步中国》代理商开卡单据显示：代理卡名称：全民游中国，代理商：信息中心，代理卡号段：10×××01-10×××00。代理卡数量：100张，开始服务日起：2015-4-17，截止服务日期：2016-4-16。审理中，信息中心确认叶锡铭领取卡的起止号为10×××01—10×××00“全民游中国”卡开卡时间为2015年4月17日。原审另查明：5015年5月5日，叶锡铭与单旭艇进行了手机短信联系。短信内容为：“小单，你好，我这里的卡号好用了没有？你们西藏的路线有没有？”单旭艇回复：“不好意思，你是哪位？我们没有西藏路线。”叶锡铭回复：“叶锡铭、叶锡铭。”单旭艇回复：“不好意思，叶大哥，西藏的线路没开通，你们的卡都开通了吧。”叶锡铭回复：“是的，开了，那你线路太少。”单旭艇回复：“我现在在开车，线路的事情等大家开会讨论吧，开这个线路成本很高。”叶锡铭回复：“好的，等你回来再说。这各线路不错的，该花的也是要花的。”2015年6月10日，叶锡铭与单旭艇进行了手机短信联系，短信显示：“小单，省内舟山那边线路有吗？我有几个朋友要去。”单旭艇回复：“有的，你打400预约。”“很抱歉，我正在开会。”“旧卡已经快过期，我会下周先把旧卡换成到2017年6月过期的新卡。现在开会，不方便接电话。”2015年6月11日到2015年6月24日期间，叶锡铭与单旭艇就线路问题进行了多次电话沟通。原审法院审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四第一款对此定有明文。叶锡铭作为原告要求解除其与信息中心签订的合伙人合作协议，退还96张卡并返还款项26880元，则应对相应事实举证证明。对于叶锡铭要求解除其与信息中心于2015年4月22日签订的“全民游中国”系列合伙人合作协议，本案审理中，信息中心对此表示同意，故该协议自双方一致同意解除之时起即行解除，本案中不再予以审理。关于叶锡铭主张退还96张卡并返还款项26880元。从本案审理显示，叶锡铭该诉求的依据为其与信息中心所签合伙人合作协议第11条第三项。而信息中心认定案涉100张“全民游中国”卡并非叶锡铭向该中心购买，而是向案外人叶锡铨所购。原审法院认为：案涉协议第10条约定，由于信息中心的非企业及非盈利性质，双方约定：叶锡铭向信息中心支付的所有费用，以打入单旭艇：工商银行富阳支行：6222021202003402246；建设银行富阳支行：62×××82账号为准。凡是叶锡铭打入单旭艇账户的金额，信息中心均视作叶锡铭为履行本合同所打入的金额，并愿意为此承担相应的法律责任。现查明，叶锡铭于合作协议签订当日即按合伙人合作协议指定向单旭艇在中国建设银行浙江省富阳支行卡号为62×××82账号汇款23000元，同年5月15日再次向该账号汇款5000元。故叶锡铭所汇该两笔款按约均应认定为叶锡铭为履行合作协议所打入的金额，信息中心应为此承担相应的责任。涉案双方所争的涉案款项是否为叶锡铭用于向叶锡铨支付购买“全民游中国”卡，从而对确定涉案双方的权利义务关系无涉。合作协议第11条约定，出现下列事项，合伙终止，该约定事项包括叶锡铭主动要求退出，信息中心将回购叶锡铭剩余的、有记录的所有卡面，并解除合同。据此，叶锡铭提出要求退出合伙时，信息中心负有回购叶锡铭剩余的、有记录卡的义务。从合作协议内容看，并未对叶锡铭所提退卡的来源作出明确或排他性的约定。根据本案已查明的事实，叶锡铭所持卡源于叶锡铨，叶锡铨则源于单旭艇，而当叶锡铭与信息中心负责人单旭艇签订合作协议时，叶锡铨与信息中心已签订合伙人合作协议，系合伙从事“全民游中国”卡的经营活动。同时，叶锡铭与信息中心负责人单旭艇签订合作协议及领取案涉卡均为同一天，且均在叶锡铨、信息中心负责人单旭艇在场情况下实施。鉴于此，有理由认定叶锡铭主张退还卡符合其与信息中心所签的合作协议约定，予以支持。但需明确的是，叶锡铭主张退还的卡因其本人原因无法退还的，则应按每张280元予以扣减。综上所述，对叶锡铭的诉求予以支持，对信息中心所作辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决：信息中心于判决生效后十日内偿还叶锡铭款项26880元，叶锡铭在收到该款项的同时立即退还信息中心“全民游中国”卡96张（起始号为10×××01，终止号为10×××00，对叶锡铭无法退还的卡，信息中心有权按每张280元予以扣减）。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由信息中心负担。宣判后，信息中心不服，向本院提起上诉称：一、叶锡铭在庭审中已经承认了他知道要成为全民游合伙人之前必须要完成100张卡销售的事实。叶锡铭不是原始合伙人，其成为合伙人必须要有销售业绩，来证明其能力，才能被认可其合伙人资格。叶锡铭诉称要求退还的卡就是其从叶锡铨处的提卡(10×××01—10×××00)。叶锡铭依据此提卡行为，向信息中心申请成为合伙人。二、叶锡铭认可成为合伙人后，提卡金额为280元，每张奖励为120元。叶锡铭所提的卡，其中12000元经信息中心总经理单旭艇转给了叶锡铨。以上事实，均有证据予以证明，同时，如果叶锡铭此时已成为合伙人的话，信息中心应当要将12000元的奖励返还给叶锡铭，而不是给叶锡铨。这些事实均表明叶锡铭所购卡是在其成为合伙人之前的行为，其与信息中心之间签订的合作协议不能使用于之前的行为。且叶锡铭自己承认己经开卡，信息中心无法按照原价回购。三、1、信息中心与叶锡铭的合同约定“乙方退出，甲方回购，回购要按剩余价值来定的”，在乙方已经开卡的情况下，信息中心不可能以原来的价格回购。2、一审判决已经认定有一部分卡已经开通，但判决时又没有扣除开通卡的时间，这是相互矛盾的。3、根据合同法97条的规定，信息中心可以要求叶锡铭恢复卡的原状或扣除开卡的时间，由信息中心回购。请求撤销一审判决，改判驳回叶锡铭的诉讼请求，叶锡铭承担一审、二审诉讼费用。被上诉人叶锡铭答辩称：1、一审法院判决公正，适用法律正确。2、要求信息中心退还叶锡铭共计31460元（包含相应的利息）。3、根据合同约定，乙方可主动提出退卡，甲方将回购乙方剩余的卡，但信息中心一直推托，直至二审上诉。4、叶锡铭已按合同记载的内容履行打款义务，本案与叶锡铨无关。5、我们几个人已向富阳区公安局报案了，但现在没有处理。综上，请公正判决信息中心退还款项。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：案渉“合作协议书”系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。现叶锡铭已依照“合作协议书”的约定内容向协议指定的单旭艇银行账户汇款28000元，并领取了“全民游中国”卡100张，在叶锡铭主动退出的情形下信息中心亦应当依约承担回购剩余卡面的合同义务，原审判决的相应认定无误，本院予以确认。信息中心虽主张案涉“合作协议书”不应适用于本案，但信息中心认可叶锡铭的28000元款项已进入单旭艇的银行账户，故信息中心应当依约承担相应的法律责任。综上所述，信息中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由杭州市富阳区信息技术服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 崔 丽审判员 夏明贵二〇一七年十月九日书记员 金佳惠??１?