上海铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）沪7101行初154号
原告上海合护安全用品有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人刘宝元。
委托代理人黄珍芳。
委托代理人陶伯彧，上海博拓律师事务所律师。
被告上海市长宁区市场监督管理局，住所地上海市长宁区。
法定代表人庄自胜。
委托代理人李立。
委托代理人李佳骏。
原告上海合护安全用品有限公司(以下简称“合护公司”)不服被告上海市长宁区市场监督管理局(以下简称“长宁市场监管局”)行政处罚决定，于2017年2月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。被告在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。原告合护公司的委托代理人黄珍芳、陶伯彧，被告长宁市场监管局的行政负责人副局长倪佳慧及委托代理人李立、李佳骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长宁市场监管局于2017年1月19日作出长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定2014年4月5日至2016年3月10日期间，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的“包邮3M9332FFP3N99带呼吸阀口罩男女骑行防PM2.5雾霾粉尘口罩”这款产品下使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。广告宣传的内容由原告工作人员设计制作，并于2014年4月5日开始在网上使用。被告认为原告上述行为违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(三)项之规定，根据该法第五十七条第(一)项和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告并罚款人民币100,000元(以下币种均为人民币)的行政处罚决定。
原告合护公司诉称，被诉行政处罚决定定性及适用法律错误，对原告处罚过重。第一，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的宣传行为属于“商业性展示”海报，且宣传内容系原告员工制作并在网上使用，不属于《广告法》第二条定义的广告。《广告法》第五十七条适用于有一定制作成本或经过广告发布审批登记等在大众媒体发布具有广泛覆盖面的广告，不适用于原告的行为。第二，原告使用“顶级”一词系描述该口罩的分类等级，属合理使用范围，不属于《广告法》第九条第(三)项规定的广告违法情形。第三，原告在2014年4月至2016年3月使用“顶级”一词期间，网上共销售10笔(包含消费者退货1笔)，其中2015年《广告法》修订后实际销售1笔，金额65元。原告使用疑似违规词汇情节轻微，且在被告立案调查后已及时整改，没有造成严重后果，应不予处罚。故原告请求法院判决撤销被告长宁市场监管局作出的长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定。
被告长宁市场监管局辩称，首先，广告是指商品经营者或者服务提供者在中国境内通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。原告上述行为属于《广告法》所调整和规范的商业广告。原告既是广告主又是广告发布者。其次，原告在宣传内容中使用“顶级”的描述是否属于《广告法》第九条第(三)项规定的禁止使用的用语，应根据该用语词义的相同性、语义的关联性和语境的排他性三个方面综合判断。原告使用的“顶级”用语，与“最佳”“最高级”具有相同语义，所形容修饰的标的为原告在网站上所推销的“3M9332颗粒物防护口罩”，具有误导消费者，损害同行业竞争者利益的可能性。被诉行政处罚决定中认定的原告在宣传内容中使用“顶级”的描述，原告并未限定范围，非合理使用的情况，故被告对原告上述行为定性准确。最后，原告发布违法广告两年之久，基于网络的快速传播性，其潜在受众极广，原告的行为已产生误导消费者，损害同行及市场交易秩序的危害后果，不存在违法行为轻微不予处罚的情节。此外，被告综合考虑原告的整改情况和违法行为的情节，适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，减轻了处罚，罚款100,000元，裁量适当。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁量适当，被告故请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告长宁市场监管局在本案中出示了下述依据和证据证明被诉行政处罚决定的合法性：
职权依据：《广告法》第六条第二款，《网络交易管理办法》第三十九条、第四十一条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第八条、第十六条，《关于组建上海市长宁区市场监督管理局的通知》等规定，证明被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
程序依据：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条，第十八条，第四十五条第(一)项，第五十二条第一款、第三款、第七款；《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十五条第一款、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十四条、第六十五条、第六十六条第一款；《上海市行政处罚听证程序规定》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条等规定，证明被诉行政处罚决定程序合法规范。
适用法律依据：《广告法》第二条、第九条第(三)项、第五十七条第(一)项，《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项等规定，证明被诉行政处罚决定适用法律正确。
认定事实方面的证据：网络交易违法行为情况移交函和所附相关举报材料及邮寄凭证，询问(调查)笔录2份，案外人姜某投诉举报材料、被告对案外人姜某投诉举报进行调查取得的网页截屏等材料及案件移送函和不予立案审批表，3M9332-2口罩2013年10月17日至2016年3月10日所有销量明细，2014年4月5日前3M9332-2口罩页面详情截图，涉案商品上下架时间截图，2014年4月5日至2016年3月10日涉案商品销售记录，个人安全防护产品系列手册，有关天猫店铺“顶级”说明，法律意见书，英国标准协会EC型审查证书及其译本以及上海迪朗翻译事务所营业执照，上海合护安全用品有限公司营业执照、经销商授权书、法定代表人身份证明及授权委托材料，行政执法文书送达地址确认书，涉案商品天猫商城销售页面整改后截图及下架页面截图，撤销申请书及产品退款记录截图等证据，证明被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分。
行政程序方面的证据：立案审批表，行政处罚听证告知书及送达回证，行政处罚听证申请书，行政处罚听证通知书及听证公告，行政处罚听证法律意见书，有关合护天猫店铺“顶级”补充说明，听证笔录，行政处罚决定审批表，行政处罚决定书及送达回证，行政处罚有关事项审批表等证据，证明被诉行政处罚决定程序合法。
经庭审质证，原告对被告出示的职权和程序依据以及认定事实和执法程序无异议，但认为被诉行政处罚决定定性及适用法律错误，对原告处罚过重。
原告合护公司在本案中出示了被诉行政处罚决定书、3M个人安全防护产品目录、涉案商品天猫商城后台销售记录，证明其符合起诉条件以及原告系合理使用“顶级”一词且情节轻微，被告应不予处罚。
经庭审质证，被告对原告出示的证据真实性无异议，但上述证据并不能证明原告系合理使用“顶级”一词。
本院对原告、被告出示的证据认证如下：原、被告提交的证据来源合法、内容真实，与本案待证事实相关联，符合定案证据必备要件，本院予以采信。
本院根据上述有效证据，经审理查明：2016年2月28日，案外人姜某向被告投诉举报本案原告涉嫌发布使用《广告法》禁止使用的绝对化用语，宣传推销“3M9332FFP3N99防护口罩”。被告受理后展开调查，并于同年3月30日将该案及有关材料移送杭州市余杭区市场监督管理局处理。2016年3月10日，原告将涉案商品下架。该商品自2013年10月17日在“天猫商城”开始销售以来，共计10笔交易(其中1笔消费者已退货)，自2015年9月1日《广告法》修订实施后实际交易1笔，金额65元。2016年8月3日，被告收到杭州市余杭区市场监督管理局作出的(余杭)市管网监移字〔2016〕6758号网络交易违法行为情况移交函。该局根据《网络交易管理办法》的相关规定，将原告涉嫌发布违法广告的行为移交被告处理。被告经审查，于同月18日予以立案。被告经调查，认定2014年4月5日至2016年3月10日期间，原告在天猫商城内“合护家居专营店”“首页有惊喜”页面中的“包邮3M9332FFP3N99带呼吸阀口罩男女骑行防PM2.5雾霾粉尘口罩”下方使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。广告宣传的内容由原告工作人员设计制作，并于2014年4月5日开始在网上使用。被告针对原告的上述行为，拟对原告处责令停止发布违法广告和罚款100,000元，并于2016年11月17日作出行政处罚听证告知书且送达原告，告知其拟作出行政处罚认定的事实、依据、内容及原告进行陈述申辩和要求听证的权利。原告于同年12月7日提出听证申请，被告于2017年1月6日组织了听证，原告对拟作出的行政处罚决定进行了陈述和申辩。被告在对原告调查处理过程中，因案情复杂，根据《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条第一款的规定，于2016年11月11日对办案期限进行了延长，延长至2017年2月17日。2017年1月19日，被告作出长市监案处字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告实施的上述行为违反了《广告法》第九条第(三)项之规定，根据该法第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告作出责令停止发布违法广告并罚款100,000元的行政处罚决定，且送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，依据《广告法》第六条第二款和《网络交易管理办法》第三十九条、第四十一条第一款等相关规定，被告长宁市场监管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。被告接受杭州市余杭区市场监督管理局移送的原告涉嫌发布违法广告行为后，进行立案调查，并于调查终结后，告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告在原告申请听证后，组织了听证，并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上，于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达原告，执法程序合法。
本案争议焦点，一是原告在涉案商品销售网页中使用“顶级”词汇描述涉案商品的行为是否违反《广告法》第九条第(三)项禁止使用“最高级”“最佳”等用语的规定；二是被告适用《广告法》第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定对原告处罚款100,000元，处罚裁量是否适当。
关于争议焦点一，原告在涉案商品销售网页中使用“顶级”词汇描述涉案商品的行为是否违反《广告法》第九条第(三)项之规定？首先，《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者在中国境内通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用该法。本案原告在天猫商城内“合护家居专营店”涉案商品的销售页面中，通过一定的文字、图片等内容对涉案商品的属性、功能和特点进行描述介绍，从而宣传推销该商品，故原告上述行为属于《广告法》调整和规范的商业广告活动。
其次，判断原告使用的“顶级”一词是否触犯“最高级”“最佳”等禁止用语，应结合该广告个案的语义、语境和事实进行综合判断。被告认定的原告违法使用“顶级”一词的描述为：原告在网页宣传中使用了“店长推荐！一级代理正品3M顶级”，在颜色分类中使用了“顶级防护口罩2只包邮”的用语，并在产品信息中使用了“顶级防护口罩”、“顶级防护之兼防油性颗粒物”、“顶级防护之高效静电滤材”、“顶级防护之冷气流呼吸阀”、“顶级防护之独立包装设计”等宣传内容。上述描述中涉及的“顶级”一词，与《广告法》第九条第(三)项规定的广告中不得使用的“最高级”“最佳”等用语具有相同语义。从原告“顶级”一词使用的语境看，“店长推荐！一级代理正品3M顶级”的描述，将商品限定在所属品牌3M的范围内，描述该口罩在3M品牌中的分类等级，在该语境下原告对于“顶级”一词的使用应属合理使用范围。但其他六处原告使用“顶级”一词用于形容修饰涉案商品，未限定在一定的范围内，且缺乏如此使用的客观事实依据，并非合理使用。从原告对涉案商品进行介绍推销的整个商业广告的形式和内容上看，“顶级防护口罩”“顶级防护之兼防油性颗粒物”“顶级防护之高效静电滤材”“顶级防护之冷气流呼吸阀”“顶级防护之独立包装设计”的描述内容突出宣传了该商品的功能达到“顶级”程度，且字体相对大，所形成的视觉效果较突出、醒目，能直观地引起消费者的注意，而“店长推荐！一级代理正品3M顶级”的描述，字体相对小，不易引起消费者的过多关注。因此，虽然被告对“店长推荐！一级代理正品3M顶级”描述的认定存在差错，但纵观整个广告的内容和形式，原告非合理使用“顶级”一词对其涉案商品进行介绍和推销，产生了误导消费者，损害同行业竞争者利益和商业秩序的危害后果，故原告的上述行为系《广告法》第九条第(三)项规定的广告违法行为。
最后，《广告法》第五十七条第(一)项对于发布有该法第九条规定的禁止情形的广告行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主、广告经营者和广告发布者进行处罚，并设定了处罚的种类和幅度。该条文并未对适用的广告违法行为进行区分、限定和排除。本案原告作为广告主同时也是广告发布者，发布了违反《广告法》第九条第(三)项规定的广告，应适用该罚则进行处罚。
关于争议焦点二，被告适用《广告法》第五十七条第(一)项和《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定对原告处罚款100,000元，处罚裁量是否适当？《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关在执法过程中，应坚持“过罚相当”原则，决定处罚的种类和幅度，不能畸轻畸重,才能既惩处违法行为，又有助于公民形成自觉守法的意识和习惯,以实现行政处罚的价值和目的。《广告法》第五十七条对发布有该法第九条规定的禁止情形广告的行为，规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。根据该条款，一般情况下，对此类违法行为应处责令停止发布广告和罚款，罚款幅度为二十万元以上一百万元以下。本案中，原告自2013年10月17日在“天猫商城”使用涉案广告销售涉案商品已超过两年，期间共计10笔交易，原告的违法行为具有一定的社会危害性。但原告在2016年3月被告接受杭州市余杭区市场监督管理局违法行为移送立案前，已采取整改措施下架涉案商品，主动消除违法行为的危害后果，且销售金额较少，故违法情节和社会危害性并不严重。被告综合考量上述整改情况、违法情节和社会危害性等因素，在适用《广告法》第五十七条第(一)项之规定的基础上，同时适用《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项之规定，对原告进行了减轻处罚，在最低罚款金额200,000元基础上按50%的幅度进行了减轻，处罚款100,000元，与原告违法事实、情节和社会危害性等相适应，该处罚裁量适当。
综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚裁量适当。原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。但需指出，被告在今后类似情况的执法过程中，应对行政相对人使用“顶级”“最高级”“最佳”等用语，是否为合理使用，进行细致审查和综合判断，并慎重考量违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，作出适当的处罚裁量。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告上海合护安全用品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由上海合护安全用品有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 唐杰英
审 判 员 沈 丹
人民陪审员 解济民
二〇一七年八月七日
书 记 员 陈佳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。