江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终3号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）徐州鑫美景家具有限公司，住所地邳州市炮车镇城东工业园，法定代表人程建军。
诉讼代表人程建坡，系徐州鑫美景家具有限公司总务经理。
上诉人（原审被告人）程建军，徐州鑫美景家具有限公司法定代表人。2013年7月9日因涉嫌犯非法吸收公众款罪被取保候审，2014年11月27日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人武跃建，江苏古彭大众律师事务所律师。
江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告单位徐州鑫美景家具有限公司、被告人程建军及李蓉犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月5日作出（2014）邳刑二初字第0335号刑事判决。宣判后，原审被告单位徐州鑫美景家具有限公司、被告人程建军均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2009年底，被告人程建军与李蓉合伙成立徐州鑫美景家具有限公司（以下简称鑫美景公司），李蓉系该公司控股股东和法定代表人，2013年4月该公司法定代表人变更为程建军。因公司购买原材料、设备等原因需要大量资金，李蓉、程建军二人商议通过向社会融资弥补资金缺口。2010年初至2013年上半年，李蓉、程建军以鑫美景公司名义，采取口口相传的宣传方式，以月息一分五厘至四分不等的利息，向社会不特定人员冯安、张太典、ＸＸ、魏涓、徐交通、杨惠、魏北京及徐州海格力斯机械制造有限公司、徐州市正泰纸业有限公司等50余人非法吸收资金7500余万元，用于公司生产经营、偿还借款利息等，并于2010年底在江苏省宿迁市宿城经济开发区收购一家公司（江苏丰艺工业有限公司，法人代表程建军）。上述款项至案发时仍未归还，给集资参与人造成巨大的经济损失。
2013年7月9日15时许，邳州市公安局经侦大队民警电话通知程建军到经侦大队接受讯问。
一审期间，李蓉脱逃，下落不明，一审法院依法对李蓉中止审理，并采取网上追逃措施。
原判决认定上述事实的证据有：证人张某的证言，集资参与人冯安、张太典、ＸＸ、魏涓、徐交通、杨惠、魏北京等人的陈述，工商登记资料，借款借据及借款合同，财产查封通知书，被告人的刑事责任年龄证明及发破案经过、到案经过、情况说明等，且被告单位鑫美景公司、被告人程建军在一审庭审中对以上事实和证据均无异议。
原审人民法院认为，被告单位鑫美景公司违反金融管理法规，未经有关部门批准，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大；被告人程建军系单位直接责任人，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人程建军接公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，被告单位鑫美景公司亦构成自首，均可从轻处罚。因吸收的巨额资金无法归还，社会危害性较大，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三、四款及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告单位鑫美景公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。二、被告人程建军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人程建军购买江苏丰艺工业有限公司所使用的非法吸收的资金予以追缴；侦查机关查封在案的财产依法处置后，按比例发还集资参与人。余款责令被告单位及被告人予以退赔，继续返还集资参与人。
上诉人鑫美景公司提出的主要上诉理由是：鑫美景公司的法人原系李蓉，程建军辞职后没有参与吸收公众存款，不是直接责任人；鑫美景公司向徐州海格力斯机械制造有限公司借款100万元及向徐州市正泰纸业有限公司借款500万元系民间借贷。
上诉人程建军提出的主要上诉理由是：1、其从2011年12月至2013年4月离开鑫美景公司，不应对此期间集资的数额承担责任；2、其经手的借款只有6笔，且集资参与人表示谅解，一审量刑过重。
辩护人提出：1、一审认定李蓉与程建军“合伙”成立鑫美景公司不当，其以出资为限，成立有限责任公司；2、程建军辞职离开鑫美景公司后，没有参与鑫美景公司非法吸收公众存款的犯罪行为；程建军因收购江苏丰艺工业有限公司而向鑫美景公司的借款已归还，向特定亲属的借款与本案无关联性，请求改判程建军无罪。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，其证明效力本院予以确认。二审审理期间，上诉人程建军的辩护人提交的材料有：1、股权转让协议2份、辞职报告1份，拟证明程建军从2011年12月至2013年4月离开鑫美景公司，未参与鑫美景公司在此期间的集资行为。2、记账凭证和银行支付凭证9份，拟证明程建军因购买江苏丰艺工业有限公司向鑫美景公司的借款已还清。3、集资参与人出具的谅解书3份，拟证明该借款不属于非法吸收公众存款的范围。经审查：1、股权转让协议和辞职报告仅能证明鑫美景公司的部分股权变化情况，并不影响鑫美景公司单位犯罪的认定，亦不影响对程建军的定罪处罚，因为程建军将股份转让给李蓉，双方并未清算；后李蓉又将公司80%的股份转让给程建军，二人仍系公司的股东，程建军作为单位犯罪的直接责任人员，依法应按照其在单位犯罪中所起的作用承担责任。2、记账凭证和银行支付凭证9份，证明了江苏丰艺工业有限公司与鑫美景公司之间的部分资金往来情况，不影响本案犯罪事实的认定。3、集资参与人出具的谅解书，只表明部分集资参与人的态度，可作为量刑时酌情考虑的因素。
对于辩护人提出“一审认定李蓉与程建军合伙成立鑫美景公司不当”的上诉理由，经查，一审认定李蓉与程建军“合伙”成立鑫美景公司，李蓉系该公司控股股东和法定代表人。这里的“合伙”含义是指共同出资的意思，并非认定法律意义上的合伙关系，亦非认定鑫美景公司为合伙企业，而是认定鑫美景公司为有限责任公司。一审判决尽管法律用语不规范，但该部分事实认定正确。
对于上诉人鑫美景公司、程建军及其辩护人提出“程建军辞职后没有参与鑫美景公司非法吸收公众存款，不是直接责任人，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，程建军与李蓉设立鑫美景公司，虽经多次股权变更，二人仍系鑫美景公司的股东，且程建军现持有80%的股份。因鑫美景公司购买原材料、设备等需要大量资金，李蓉、程建军二人商议向社会融资用于生产经营，二人以鑫美景公司的名义向社会公众吸收资金的行为构成单位犯罪。程建军以鑫美景公司的名义经手借款约900万元，不仅程建军的供述和集资参与人的陈述能够供证一致，而且相关借据上加盖了鑫美景公司的公章，足以认定。上诉人程建军及其辩护人提出其辞职离开后没有参与鑫美景公司非法集资行为与事实和证据不符，不能成立。原判决按照程建军在单位犯罪中所起的作用认定为直接责任人并无不当，对其所作的量刑并非过重。
对于上诉人程建军及其辩护人提出其向亲友借款，且已得到谅解，不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，李蓉和程建军所吸收资金的对象并不仅限于亲戚朋友等特定人员，而是以亲友为基础向社会递延、辐射，借款群体呈现开放式的状态，具有不特定人群的特征，其吸收亲戚朋友的资金依法亦应认定为非法吸收公众存款犯罪的数额。
对于上诉人鑫美景公司提出“向徐州海格力斯机械制造有限公司借款及向徐州市正泰纸业有限公司借款系民间借贷”的上诉理由，经查，李蓉和程建军所吸收资金的对象是社会不特定单位和个人，借款群体具有开放式的状态，故该两笔借款应认定为非法吸收公众存款犯罪的数额。
本院认为，上诉人单位鑫美景公司违反金融管理法规，未经有关部门批准，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大；上诉人程建军系单位直接责任人，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人鑫美景公司、程建军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈浩亮
审 判 员 王胜宇
代理审判员 张 健
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 汪 艳