湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：董露露，男，1983年3月25日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：刘丽、北京市隆安（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛建军，男，1979年10月25日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区，
委托诉讼代理人：陈晓华，湖北良朋律师事务所律师。
原审第三人：武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司，住所地武汉市洪山区青菱乡白沙二路与青菱东路交汇处佳兆业金域天下16幢1单元1层3号房。
法定代表人：刘颖，该公司负责人。
上诉人董露露因与被上诉人盛建军、原审第三人武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
董露露上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人的一审全部反诉请求；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、《武汉市存量房居间（买卖）合同》使用须知明确记载本合同适用于合法取得房地产经纪机构资格的单位，且须加盖武汉市房地产经纪代理存量房居间（买卖）合同专用章方为有效；涉案合同加盖的武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司公章，没有依法加盖武汉市房地产经纪代理存量房居间（买卖）合同专用章，故涉案合同并未依法生效；二、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，导致一审判决错误；l、一审法院并未依法查清武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司是否取得房地产经纪机构资格及其指派的服务上诉人的经纪人是否取得经纪人资质，更没有查清被上诉人是否具备购房资质。2、假设上述主体均适格，《武汉市存量房居间（买卖）合同》合法有效，一审法院对案件的事实认定也明显偏袒被上诉人。上诉人、被上诉人及武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》后，上诉人依约将相关证件交由武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司保管，合同明确约定被上诉人以为上诉人提前还贷形式支付叁拾壹万元，但被上诉人并未按合同约定代为提前还贷，导致合同履行不能。况且其又以另行购买房屋的行为表明其不履行主要债务，其违约行为事实清楚，证据确实充分。上诉人当然享有合同解除权，并享有赔偿请求权。上诉人自始至终并未向被上诉人表示不履行合同，完成合同主要义务的相关证件至今仍在武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司处，涉案房屋也仍在并未处理，一审法院却主观臆断认为上诉人明确表示加价后方可履行合同已构成违约，这既无事实依据也无法律依据。但一审法院对被上诉人拒不提前还贷的违约行为及其购买房屋的根本违约行为视而不见，如此明显的偏袒极其严重的侵犯上诉人的合法权益。3、一审法院将房屋差价损失酌情调整为90000元，无事实与法律依据。一审法院一方面不予采信房屋差价损失证据另一方面又以此为参考进行判决，如此矛盾的认定极大的侵害了上诉人的合法权益。三、一审法院审理程序违法。一审诉状中的第三人为“武汉市恒雅居房地产经纪有限公司”，但判决书中的第三人却列为“武汉市恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司”，被上诉人当庭并未提交书面申请，一审法院也并未按规定重新给予上诉人举证期及答辩期。
盛建军辩称：1、根据相关法律法规，该合同是依法成立并生效的，对于上诉人所述武汉市存量房买卖合同使用须知中盖章问题，被上诉人认为该规定属于管理型规范，不属于效力性规范，根据本合同第十五条规定，合同经甲乙双方签订丙方盖章之日起就发生法律效力，故该合同依法成立并生效；2、关于上诉人是否构成违约，根据一审查明的事实和被上诉人在一审中提交的证据以及本案中武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司在一审中的陈述足以证明在本案中上诉人有违约行为，明确向被上诉人表示不履行合同；3、被上诉人不构成违约，被上诉人是在得到上诉人明确意思表示不履行合同的前提下，因房屋上涨快，故购买了另外一套住房，否则自己将遭受更大的损失；4、一审认定房屋差价损失很明确；5、被上诉人认为一审程序合法，本案中与被上诉人和上诉人之间进行的居间活动的是武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司，但依照法律规定分公司在诉讼中无资格，一审在查明事实后也向原审第三人释明情况，征得其同意。
盛建军向一审法院起诉请求：1.请求判令解除盛建军、董露露与武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司签署的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2.请求判令董露露向盛建军返还购房定金50000元；3.请求判令董露露向盛建军赔偿购房信息咨询服务费损失18625元整；4.请求判令董露露向盛建军支付购房差价损失179673元；5.请求判令董露露承担本案诉讼费用。
董露露向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除盛建军、董露露双方和武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司签署的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2.请求判令盛建军承担购房信息咨询费18625元；3.请求判令盛建军向董露露支付违约金74500元；4.请求判令本案全部诉讼费用由盛建军承担。
一审法院认定事实：2016年7月22日，在武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司的促成下，盛建军与董露露签订一份《武汉市存量房居间（买卖）合同》。该合同所涉房屋坐落于武汉市洪山区清能·清江锦城K7地块4幢1单元27层l号，房屋建筑面积89.58平方米，房屋成交总价为745000元。该合同约定在合同签订当日，由盛建军向董露露支付定金50000元；约定盛建军按宗需向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付信息咨询服务费18625元，如因单方违约导致未能完成交易手续的，由违约方向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付该信息咨询服务费；约定董露露根本违约导致盛建军解除合同的，董露露应退还盛建军所付全部费用，并按全部房款的10%向盛建军支付违约金；约定盛建军根本违约导致董露露解除合同的，按全部房款的10%向董露露支付违约金。合同签订后，盛建军在当日向董露露支付定金50000元、向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付信息咨询服务费18625元。之后，董露露以上述房屋的价格过低为由，与盛建军多次协商合同的履行问题。2016年10月28日，在武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司处，董露露向盛建军明确提出房屋价格过低，加价后才能出售。盛建军后于2016年11月11日向武汉清能菩提金置业有限公司支付首付款，并于2016年11月26日签订《武汉市商品房买卖合同》，购得坐落于武汉市洪山区清能·清江锦城K8地块2号楼l单元16层3号的房屋。
一审法院认为，本案的争议焦点为盛建军与董露露是谁违约及承担何种违约责任的问题。
1.违约问题。盛建军与董露露签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。盛建军依约向董露露支付了50000元的定金、向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付了18625元的信息咨询服务费，董露露之后明确表示加价后才能履行合同义务，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，盛建军因此享有合同解除权。在庭审过程中，董露露亦同意解除合同。故盛建军提出要求解除与董露露签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》的诉讼请求，依法予以支持。
2.违约责任问题。合同解除后，盛建军有权要求董露露恢复原状、采取补救措施及赔偿相应的损失。首先，根据《武汉市存量房居间（买卖）合同》的约定，如果是单方违约的，由违约方向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付该信息咨询服务费。因此，盛建军作为守约方有权要求董露露赔偿盛建军向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付的信息咨询服务费。故盛建军提出要求董露露赔偿信息咨询服务费的诉讼请求，依法予以支持。其次，根据《武汉市存量房居间（买卖）合同》的约定，董露露根本违约导致盛建军解除合同的，董露露应退还盛建军所付全部费用，并按全部房款的10%向盛建军支付违约金。本案中，盛建军未选择适用定金及违约金的约定，而是提出要求董露露赔偿购房差价损失的诉讼请求，即要求赔偿实际损失。因此，盛建军提出要求董露露返还定金的诉讼请求，依法予以支持。最后，在一审庭审过程中，盛建军与董露露均认可，案涉房屋在签订合同时的价值为每平方米8316.59元（745000÷89.58≈8316.59），在2016年10月底11月初时的价值为每平方米10046.89元（900000÷89.58≈10046.89）。因此，涉案房屋的增值部分为155000.27元[（10046.89-8316.59）×89.58≈155000.27]。通过综合考虑盛建军因董露露违约而造成的实际损失、预期利益、当事人的过错程度、合同履行程度及《武汉市存量房屋买卖合同》中关于违约金的约定等因素，盛建军提出要求董露露赔偿房屋差价损失的诉讼请求，酌情调整为90000元。故盛建军提出要求董露露赔偿房屋差价损失的诉讼请求，依法据实予以部分支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除盛建军与董露露于2016年7月22日签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、董露露于本判决生效之日起十日内向盛建军返还定金50000元，并向盛建军赔偿信息咨询服务费18625元、房屋差价损失90000元；三、驳回盛建军、董露露的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5024元，由盛建军负担1824元、董露露负担3200元；一审反诉案件受理费减半收取1064元，由董露露负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，董露露提交了四份证据，第一份证据为2017年7月10日《质证笔录》，拟证明一审变更第三人程序违法，未给董露露相应的举证期和答辩期；第二份证据为2017年6月6日《传票》、2017年8月6日《开庭公告》，证明当事人为武汉恒雅居房地产经纪有限公司并非武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域分公司；第三份证据为《武汉市存量居间（买卖）合同》、《武汉市商品买卖合同》，证明盛建军以自己重新购买房屋的行为表明其不会履行《武汉市存量居间（买卖）合同》的主要义务，盛建军应按照房款的10%向董露露支付违约金；第四份证据为《营业执照》及《武汉市房地产经纪机构分支机构备案证》，拟证明武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域分公司在签订《武汉市存量居间（买卖）合同》不具备存量房的居间、代理活动的资质。盛建军质证后认为董露露提交的证据不属于新证据。对证据一的真实性无异议，但一审过程中法庭已明确向董露露释明是否需要举证期和答辩期，董露露明确回答不需要；对证据二的真实性无异议，但达不到其证明目的；对证据三的真实性无异议，但达不到其证明目的，反而能证明董露露没有按照合同约定履行自己的义务。通过一审董露露提供的证据，能够证明是董露露先违约，有明确的违约意思表示；对证据四的真实性无异议，但达不到其证明目的。盛建军提交了一份证据，为官网截屏的信息，拟证明武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域分公司有相应的资质。董露露质证后认为备案情况中是两个不同的主体，武汉市政府办公厅的文件并不能证明其证明目的。本院认为，上述证据依法均不属于新证据，不能达到其证明目的，本院不予采纳。
本院二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否依法生效；2、上诉人是否构成违约；3、被上诉人是否构成违约；4、房屋差价损失9万元的认定是否具有事实和法律依据；5、一审程序是否违法。
关于涉案合同是否依法生效的问题。根据本案所查明事实，涉案合同签订后，盛建军在当日向董露露支付定金50000元、向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司支付信息咨询服务费18625元。根据相关法律规定，合同签订后已实际履行的，视为合同已成立生效。因此，上诉人董露露诉称涉案合同未依法生效的上诉理由不能成立；
关于上诉人是否构成违约的问题。根据上诉人董露露和被上诉人盛建军提供的录音资料、原审第三人武汉恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司的陈述、以及上诉人董露露在一审庭审中的自述，充分证明涉案合同不能得以继续履行的根本原因系上诉人董露露认为双方合同约定的房屋成交总价过低，要求加价。因此，一审认定上诉人董露露构成违约，具有事实和法律依据。
关于被上诉人是否构成违约的问题。被上诉人盛建军在签订合同后，已依合同支付定金、支付信息咨询服务费。在董露露要求加价多次协商无果而导致合同不能得以继续履行的情况下，盛建军为减小购房损失才在同区域另行购房。一审认定被上诉人盛建军不构成违约，并无不当。
关于房屋差价损失9万元的认定是否具有事实和法律依据的问题。因董露露违约导致合同未能继续履行，涉案房屋增值约15万余元，盛建军另行所购房屋价格上涨。一审综合盛建军因董露露违约而造成的实际损失、预期利益、当事人的过错程度、合同履行程度及《武汉市存量房屋买卖合同》中关于违约金的约定等因素，酌定董露露赔偿盛建军房屋差价损失90000元，具有事实和法律依据，且公平公正。
关于一审程序是否违法的问题。一审于2016年7月10日的庭审质证中，已告知双方将第三人武汉市恒雅居房地产经纪有限公司变更为“武汉市恒雅居房地产经纪有限公司金域天下分公司”，均无异议。一审于2016年9月6日开庭审理此案。故上诉人董露露诉称一审未给其答辩期，一审程序违法的上诉理由不能成立；
综上，上诉人董露露的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立；其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公平公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5024元，由董露露负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焰
审 判 员 申 斌
审 判 员 丰 伟
二〇一八年四月十二日
法官助理 刘 卫
书 记 员 陈亮希