广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终155号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某华，男，1985年8月1日出生，汉族，文化程度高中，住广东省肇庆市鼎湖区。因涉嫌诈骗罪于2016年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月3日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人梁敏仪，广东力诠律师事务所律师。
原审被告人张某维，男，1990年9月29日出生，汉族，文化程度中专，住广州市海珠区。因涉嫌诈骗罪于2016年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月3日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈某华犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人张某维犯诈骗罪一案，于2017年12月11日作出（2017）粤0103刑初364号刑事判决。原审被告人陈某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月起，被告人陈某华伙同同伙以派发礼物、免费理疗为诱饵吸引老人，到位于广州市荔湾区西门口广场1座210房的广州鸿济体验中心、荔湾区龙津中路“金龙船”酒家、爱群大厦等地参加活动及讲座，并伙同假冒“博士”、“专家”的同伙，以活鸡“死而复活”等诈骗手法及以讲课虚假宣传涉案保健品功效的手段，诱骗老人向其购买高出原价数倍的雅祥三七杜仲胶囊、羊胚胎维E软胶囊、舒某保健胶囊、东某阿某、生命核动力等多种保健品。
2015年4月起，被告人陈某华在其经营的位于广州市荔湾区西门口广场1座210房的广州鸿济生物科技有限公司鸿济体验中心，聘请员工陈某5等多人负责向老人派发传单并提供免费理疗服务，安排其妻子梁某2负责行政事务及进行讲座，并指使均为无行医资格的被告人张某维等人，假冒“北京专家”、“医生”义诊，吸引老人前来听课、就诊。以事先套取的被害人的病情透露给被告人张某维等人，再虚假把脉、问诊，讲出老人病情的方式，骗取老人信任，虚假宣传其销售的保健品功效，诱骗老人向其购买高出原价数倍的雅祥三七杜仲胶囊。被告人陈某华共骗得被害人郭某1等36人共428644元，被告人张某维共骗得被害人郭某1、陈某1、贾某1共50688元。在此过程中，被告人陈某华利用事先获取的被害人郭某1的银行卡密码，盗刷被害人郭某1的银行卡，共盗得60988元。具体犯罪事实如下：
一、2016年7月，被告人陈某华指使陈某5以派传单方式诱骗被害人郭某1进入位于广州市荔湾区西门口广场的鸿济体验中心进行免费理疗，后安排被害人郭某1在理疗的过程中到其安排的被告人张某维假冒的“北京专家”处就诊，宣称店内售卖的雅祥三七杜仲胶囊治疗可以治好病，骗得其以人民币41472元购买雅祥三七杜仲胶囊。
2016年7月28日，被告人陈某华指使员工邀请被害人郭某1到广州市荔湾区龙某“金龙船”酒家参加“陈博士”举办的“茶疗”活动，期间虚假宣传羊胚胎素E胶囊及舒某保健胶囊的功效，骗得被害人郭某1以人民币103728元购买羊胚胎素E胶囊、舒某保健胶囊。被害人郭某1仅支付定金228元。
2016年8月13日、9月3日，被告人陈某华以支付货款为名，先后两次开车搭载被害人郭某1到银行转账共计人民币40000元，均由于被害人郭某1双手颤抖，将银行卡密码交由被告人陈某华操作完成。后被告人陈某华称其公司有pos机可以刷卡消费，将被害人郭某1的银行卡拿走多次进行刷卡，均谎称没有刷卡成功。分别于2016年9月4日、9月6日、9月11日、9月22日多次共刷走该银行卡人民币69800元。同年9月28日，被害人郭某1发现该银行卡被盗刷后，被告人陈某华才承认每次刷卡皆成功。
案发后被告人陈某华的家属退出150000元给被害人郭某1，被害人郭某1对被告人陈某华表示谅解。
二、2016年6月，被害人傅某被诱骗鸿济体验中心进行超声波治疗体验，期间，被告人陈某华伙同同伙假冒来自北京的名医为被害人傅某看诊，伙同梁某2骗得被害人傅某购买雅祥三七杜仲胶囊6盒，共4608元。同年9月，被告人陈某华又以邀请被害人傅某到爱群大厦参加“教授”讲座的手段，骗得被害人傅某以港币7800元的价格购买东某阿某保健品一套，只支付4000元。
三、2016年7月，被告人陈某华指使被告人张某维假扮来自北京的医生为被害人贾某2看诊，骗得被害人贾某1以人民币4608元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊共6盒，并指派陈某5到被害人家中取款。同年8月，被告人陈某华通知被害人贾某1先后到广州市荔湾区爱群大厦、鸿济体验中心参加讲座，骗得被害人贾某3以人民币5800元的价格购买东某阿某一批。
四、2016年7月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人韩某看诊，诱骗被害人韩某以人民币4608元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊6盒。
五、2016年7月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人列兰玉看诊，骗得被害人列兰玉以人民币13824元的价格购买“雅祥三七杜仲”胶囊18盒。
六、2016年7月，被告人陈某华指使被告人张某维假扮来自北京的医生为被害人陈某1看诊，骗得被害人陈某1以人民币4608元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊6盒。同年9月初，被告人陈某华诱骗被害人陈某1到爱群大厦听健康讲座，骗得被害人陈某1以人民币5300元的价格购买东某阿某4盒，被害人陈某1实际支付人民币2300元拿回“东某阿某”3盒。
七、2016年7月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人甘某看诊，骗得被害人甘某以人民币13824元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊18盒。
八、2016年7月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人李某1看诊，骗得被害人李某1以人民币9216元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊12盒。后被告人陈某华退还人民币2608元被害人李某1。
九、2016年8月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人庞某看诊，骗得被害人庞某以人民币4608元的价格向其购买雅祥三七杜仲胶囊6盒。
十、2016年8月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人刘某1看诊，骗得被害人刘某1以人民币9216元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊12盒。2016年9月，被告人陈某华带被害人刘某1参加同伙假扮专家而开设的讲座，骗得被害人刘某1以人民币6000元的价格购买东某阿某一套。
十一、2016年11月，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人谢某1看诊，骗得被害人谢某1以人民币7680元的价格购买“雅祥三七杜仲”胶囊10盒，其仅支付了2680元。
十二、2016年，被告人陈某华伙同同伙假扮来自北京的医生为被害人李某2看诊，骗得被害人李某2以人民币13824元的价格购买“雅祥三七杜仲”胶囊18盒。
十三、2013年10月至2016年8月，被告人陈某华，以虚假宣传手段骗得被害人欧某以人民币8528元的总价格先后购买东某阿某等保健品。
十四、2014年2月至2016年9月，被告人陈某华以虚假宣传手段骗得被害人梁某1多次购买“脑益清”、“太岁”、“顶订卡”、“松某”、“W3”、生命核动力、“阿胶”、“三通”、“东某阿某”等保健品，共计人民币34190元。
十五、2015年9月，被告人陈某华以虚假宣传手段骗得被害人黄某1以人民币3990元的价格购买生命核动力12盒。
十六、2015年11月，被告人陈某华以虚假宣传手段骗得被害人刘某2购买“亚麻籽粉”，共计人民币8000元。
十七、2015年4月，被告人陈某华诱骗被害人到酒家参加讲座，以虚假宣传手段骗得被害人孔某以人民币5670元的总价格购买生命核动力、“纳木”盐藻各1套。
十八、2015年9月，被告人陈某华诱骗被害人郭某2参加假冒“专家”对“欧米伽3”的功效进行虚假宣传的讲座，骗得被害人郭某2以人民币10000元的总价格购买欧米伽三等保健品；2016年9月，再次骗得被害人郭某2以上述购买的保健品补差价人民币2136元购买雅祥三七杜仲胶囊。
十九、2016年1月至7月份，被告人陈某华诱骗被害人到酒家及鸿济体验中心参加讲座，伙同同伙假扮“蔡博士”，骗得被害人莫某以人民币17236元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊等涉案保健品。
二十、2016年3月，被告人陈某华诱骗被害人李某3到“金龙船”酒家，假冒“蔡博士”问诊的手段，骗得被害人李某3以人民币12940元的总价格购买保健品欧米伽三、舒某软胶囊、羊胚胎维E软胶囊等。
二十一、2016年3月，被告人陈某华伙同假冒“蔡专家”，诱骗被害人简某及其丈夫虞某到“金龙船”酒家饮茶，以假冒“蔡专家”问诊的手段，骗得被害人简某以人民币12940元的价格购买舒某软胶囊、羊胚胎维E胶囊；骗得被害人虞某以人民币5988元的价格购买舒某软胶囊、羊胚胎维E胶囊和东方同康等涉案保健品一批。
二十二、2016年4月，被告人陈某华以虚假宣传的手段诱骗被害人匡某及其妻子陈某7以13824元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊18盒。
二十三、2016年1月至4月，被告人陈某华伙同陈某5及同伙假冒“北京专家”在鸿济体验中心，以虚假问诊手段骗得被害人骆某、黄某2以人民币18432元的总价格购买“雅祥三七杜仲”胶囊24盒。
二十四、2016年4月，被告人陈某华伙同一名同伙，以假冒医生为被害人把脉的手段，骗得被害人何某1、黄某3以人民币18432元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊24盒。
二十五、2016年5月，被告人陈某华伙同一名同伙，以假冒医生为被害人把脉的手段，骗得被害人谢某2购买纤溶酶、戴某等保健品，共计人民币4368元。
二十六、2016年5月，被告人陈某华伙同陈某5在上址，以虚假宣传的手段骗得被害人黄某4以人民币4608元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊6盒。
二十七、2016年5月，被告人陈某华伙同陈某5及同伙假冒北京“女专家”以为被害人把脉问诊的方式，骗得被害人陈某2以人民币9216元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊12盒。
二十八、2016年6月，被告人陈某华伙同同伙假冒“专家”的钟某文，以为被害人把脉问诊的手段骗得被害人黄某5以人民币9216元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊12盒。
二十九、2016年6月，被告人陈某华伙同梁某2及同伙假冒“专家”在荔湾区金龙船酒家，以为被害人把脉问诊的手段骗得被害人黄某6以人民币15968元的价格购买东方同康、羊胚胎维E软胶囊等保健品。同年7月18日，在鸿济体验中心骗得被害人黄某6以人民币4608元的总价格购买雅祥三七杜仲胶囊。
三十、2016年6月，被告人陈某华伙同梁某2及假冒“专家”的同伙在荔湾区金龙船酒家，以为被害人把脉问诊的手段骗得被害人凌某1以人民币6324元的价格购买东方同康、羊胚胎维E软胶囊等保健品。
三十一、2016年7月，被告人陈某华伙同同案人陈某5以虚假宣传的手段骗得被害人李某4以人民币4608元的价格购买雅祥三七杜仲胶囊6盒。
三十二、2016年9月，被告人陈某华诱骗被害人陈某3到爱群大厦听假冒专家“刘某3”讲课，以上述相同手段骗得被害人陈某3以人民币11998元的价格购买“东某阿某”两套。
原审判决根据原公诉机关提供的被害人郭某1、傅某等32名被害人的陈述及辨认笔录，各被害人提供的“雅祥三七杜仲胶囊”等“保健品”，证人梁某3丰、邱某、何某2、陈某4、梁某2、陈某5等人的证言，推销传单、销售记录、存取货记录，收款收据，被害人郭某1银行账户交易清单，公安机关制作的搜查笔录、扣押清单，现场勘验笔录及照片，《抓获经过》，《破案经过》，个体工商户开业登记申请书、房屋租赁合同，被告人陈某华、张某维的供述等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人陈某华以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈某华在宣判以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人张某维以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某维能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈某华能退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金五万五千元。二、被告人张某维犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。三、依法扣押的作案工具销售单、药品等，予以没收。四、责令被告人陈某华、张某维共同赔偿被害人贾某14608元、陈某12300元。五、责令被告人陈某华赔偿被害人傅某8608元、韩某4608元、列兰玉13824元、甘某13824元、李某16608元、庞某4608元、刘某115216元、谢某12680元、李某213824元、欧某8528元、梁某134190元、黄某13990元、刘某28000元、孔某5670元、郭某212136元、莫某17236元、李某312940元、简某12940元、虞某5988元、匡某及陈某713824元、骆某及黄某218432元、何某1及黄某318432元、谢某24368元、黄某44608元、陈某29216元、黄某59216元、黄某620576元、凌某16324元、李某44608元、陈某311998元。
上诉人陈某华及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、陈某华向被害人出售的保健品有合法来源，诈骗金额应剔除保健品本身的价值。2、陈某华于2016年4月30日开始承包鸿济体验中心，承包之前造成的被害人损失不应由陈某华独资承担。3、陈某华用POS机刷走被害人郭某1银行卡内款项69800元是郭某1购买保健品的余款，该行为不构成盗窃罪。4、陈某华赔偿了郭某1的全部损失并得到其谅解，归案后有悔罪表现。请求对陈某华的诈骗罪从轻处罚并宣告盗窃罪不成立。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某华、原审被告人张某维结伙以虚构事实方式欺骗老年人购买保健品，其中陈某华参与诈骗36人共428644元，张某维参与诈骗3人共50688元以及陈某华盗刷被害人郭某1银行卡内共计69800元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某华及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：
1、销售保健品是本案诈骗行为的必要环节，陈某华等人通过销售保健品实现诈骗目的，保健品的成本价值是犯罪成本之一，依法不能在犯罪金额中扣除。
2、被害人欧某证实2013年在鸿济体验中心认识陈某华，相关的收据显示2013年10月陈某华经手向欧某销售保健品1490元，可见，2013年陈某华已经在鸿济体验中心以推销保健品的方式实施诈骗犯罪。本案的诈骗数额428644元均发生于陈某华在鸿济体验中心任职期间，陈某华理应对上述诈骗数额承担刑事责任，陈某华何时承包鸿济体检中心并不影响该数额的认定，而其他人员应否对该数额承担责任，不属于本案的处理范围。
3、对于陈某华使用POS机盗刷被害人郭某1银行卡内69800元的事实，被害人郭某1证实陈某华让其拿银行卡出来试试POS机能否刷出钱，如果能刷出钱就付他药钱，陈某华刷了多次都说不成功，后来其去银行查账才得知钱款被刷走；陈某华在侦查机关也承认其多次用刷卡机刷走郭某1的钱款。陈某华在被害人不知情的情况下用POS机刷走被害人银行卡内钱款，其取得钱款并非是被害人信以为真，自愿交出，而是采取密谋手段窃取，故该行为符合盗窃罪的特征，依法构成盗窃罪。
4、陈某华归案后全部偿还被害人郭某1的损失并取得其谅解属实，原判已对该情节予以确认并酌情从轻处罚，陈某华及其辩护人据此再次要求从轻，据理不足。
综上，上诉人陈某华及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某华、原审被告人张某维以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中陈某华诈骗数额巨大，张某维诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪；陈某华采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。对陈某华应数罪并罚。陈某华能赔偿被害人郭某1的损失并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 边 龙
审判员 幸 福
二〇一八年三月六日
书记员 梁智杰