江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终760号
抗诉机关南京市玄武区人民检察院。
原审被告人王胜武，男，1969年6月24日出生于江苏省南京市，汉族，文盲，无业，住江苏省南京市鼓楼区。1989年11月因扒窃被劳动教养二年，2000年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，2003年3月因吸毒被强制戒毒三个月，2006年3月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2007年1月因吸毒被劳动教养二年，2007年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三千元，2010年5月3日刑满释放，2010年12月因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年，2014年5月因非法持有毒品被罚款人民币五百元，2015年2月因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年，2016年4月因吸毒被行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年。2014年12月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，2016年6月7日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人王胜武犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月7日作出（2016）苏0102刑初558号刑事判决。南京市玄武区人民检察院以宁某诉诉刑抗[2016]2号刑事抗诉书，于2016年11月24日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市人民检察院指派检察员杨旦出庭履行职务，原审被告人王胜武及辩护人梁岩等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年12月4日14时许，被告人王胜武在南京市鼓楼区水关桥496号301室安俊（已判刑）住处，通过安某介绍，以人民币2400元的价格向刘某和安某贩卖毒品海洛因，后被公安机关抓获，民警从刘某、安某处扣押了上述毒品，分别净重2.661克、0.855克，并从王胜武所骑摩托车中搜查出其随身携带的毒品0.81克，皆检出海洛因成分。王胜武归案后如实供述其犯罪事实。
另查明，2015年8月13日，被告人王胜武向公安机关检举张某有贩卖毒品的行为，当日21时30分许，张某与王胜武在公安机关控制下交付时被抓获；2016年3月17日，张某因该起犯罪事实被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
上述事实被告人王胜武供认不讳，并有常住人口登记表、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明、搜查笔录、搜查证、扣押清单、毒品疑似物称量记录、刑事摄影照片等书证；证人刘某、安某的证言；南京市公安局物证鉴定所出具的物证鉴定书、视听资料录像光盘等证据予以证实。
原判决认为，被告人王胜武贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。王胜武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。王胜武曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。王胜武归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。王胜武检举他人犯罪，虽系控制下交付，但其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，该行为可以认定为立功，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条之规定，认定被告人王胜武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；查获毒品、赃款予以没收。
南京市玄武区人民检察院抗诉认为，原审被告人王胜武的协助抓获行为系在犯意引诱情况下实施的，张某无贩毒前科，亦无其他贩卖毒品的犯罪事实，故王胜武的行为不应当认定为立功。
出庭检察员认为，原审判决认定原审被告人有立功的情节属适用法律错误。首先，张某在实施本次犯罪之前并未查证其还有其他犯罪事实，而其本次犯罪行为属于在公安机关安排下，原审被告人引诱本未从事贩卖毒品活动的人员进行毒品犯罪，配合公安机关进行存在犯意引诱的诱惑侦查。因此，原审被告人既没有提供重要线索，从而使侦查机关得以侦破其他案件，也不是揭发他人犯罪行为。根据法律规定，原审被告人的行为不应当认定为立功。其次，原审被告人向公安机关检举张某时，张某并没有犯罪行为，不是犯罪嫌疑人。因此，原审被告人的行为不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。根据法律规定，原审被告人的行为也不应当认定为立功。此外，上述侦查方式对现行正常社会秩序造成破坏，存在侦查行为的道德风险，不宜作为法定从轻情节加以鼓励。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请二审法院依法改判。
原审被告人王胜武提出，其的行为构成立功。
原审被告人王胜武的辩护人辩护提出：1.王胜武的行为符合立功的成立条件；2.王胜武的行为并非“犯意引诱”；3.王胜武的行为不违背立功的立法目的，不违反公序良俗，不需受到道义的谴责。综合以上情节，请求二审法院依法维持一审判决。
本院经审理查明的原审被告人王胜武犯贩卖毒品罪的事实及证据与原审判决一致。王胜武及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。二审期间检察员出示了二份证据，第一份证据为南京市栖霞区人民法院（2015）栖刑初字第387号刑事判决书，证实张某被判刑的情况，此判决书在一审时已经举证、质证；第二份证据为呈请控制下交付报告书，证实张某贩卖毒品的事实是在公安机关控制下实施交付。本院对经庭审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，原审被告人王胜武贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。王胜武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。王胜武曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。王胜武归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。王胜武检举他人犯罪行为，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，该行为可以认定为立功，依法可以从轻处罚。
关于检察机关的抗诉意见，本院综合评判如下：
首先，原审被告人王胜武在取保候审期间，检举张某有贩卖毒品行为，并愿意协助公安机关抓获张某。在侦破张某贩卖毒品犯罪中，张某接到王胜武购买冰毒的电话后，当即表示同意，且在短时间内答应将毒品送到，并在送毒品过程中主动与王胜武联系。在抓获张某时在其身上、摩托车上、所租房屋内均查获了已经分装好的小包毒品，结合王胜武供述之前在张某处购买过毒品，张某在侦查阶段的供述也承认向王胜武贩卖过毒品，说明张某并不是第一次实施贩卖毒品行为。因此王胜武的行为并非是引诱本未从事贩卖毒品活动的人员进行毒品犯罪，也不是配合公安机关进行存在犯意引诱的诱惑侦查。王胜武向公安机关检举张某贩毒，并在公安机关的安排下，配合公安机关将张某抓获，是公安机关依法打击毒品犯罪的需要实施的控制下交付，是一种侦查行为，而不是引诱犯罪。
其次，按照刑法及相关司法解释的规定，检举、揭发他人犯罪行为，或者协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的，构成立功。王胜武之所以举报张某，是因其从张某处购买过毒品，王胜武在公安机关的安排布控之下，顺利将张某抓获，属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，符合立功的法律规定。
再次，张某接到王胜武的电话时明知如果和他交易是犯罪，会受到法律的制裁，依然答应王胜武的请求，并且之后还打电话确认，他以贩毒为目的携带毒品到达交易现场准备交易，已经进入犯罪实施阶段，张某以身试法的行为应受到法律制裁。而王胜武检举并协助公安机关抓获张某，是应受到支持与鼓励的行为。
综上，南京市玄武区人民检察院的抗诉理由不能成立，原审被告人王胜武及其辩护人的意见成立。原审判决认定王胜武犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 李忠强
审判员 黄 霞
二〇一七年三月二十三日
书记员 李秉琪