北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终302号
上诉人（一审被告）：北京大公网科技有限公司，住所地北京市朝阳区亮马河南路14号3幢1层001号。
法定代表人：林学飞，经理。
委托诉讼代理人：朱歆琛，男，汉族，1990年5月9日出生，北京大公网科技有限公司员工，住福建省莆田市秀屿区。
被上诉人（一审原告）：北京拾全影源影像有限公司，住所地北京市朝阳区金蝉欢乐园2号院甲1号楼206-01-02。
法定代表人：李鸥，总经理。
上诉人北京大公网科技有限公司（简称大公网公司）与被上诉人北京拾全影源影像有限公司（简称拾全公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝�区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初52094号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。大公网公司的委托诉讼代理人朱歆琛到本院接受了询问。拾全公司经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人大公网公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判驳回拾全公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由拾全公司承担。事实与理由：1、拾全公司无法提供其享有使用人物肖像的授权证明，涉案图片系不受法律保护的侵犯他人肖像权的作品；2、拾全公司主张的律师费支出与制止本案可能存在的著作权侵权行为并不相关，拾全公司提交的发票证据与其可能的律师费用支出不具有关联性。
拾全公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。
拾全公司向一审法院提出诉讼请求：１、判令大�网公司停止侵权；２、判令大公网公司赔偿我公司侵权赔偿金21000元；3、判令大公网公司承担拾全公司为制止侵权而支付的律师费3000元。事实和理由：拾全公司是一家专业摄影图片公司，通过许可他人有偿使用摄影图片作为收入来源。拾全公司享有编号为211a92ded、8152eddc0、c498e2e27三张图片的著作权，大公网公司未经拾全公司许可在其经营的域名为takungpao．com的网站上使用了上述图片，侵犯了拾全公司的信息网络传播权。
大公网公司辩称：拾全公司无法证明其是涉案图片著作权人；大公网公司没有侵权过错，且在收到通知后已经删除涉案图片，不构成侵权；拾全公司主张赔偿金额过高，大公网公司受众范围和影响力小，且未通过涉案图片盈利；拾全公司主张的律师费没有事实和法律依据。
一审法院经审理认定事实如下：编号为211a92ded、8152eddc0、c498e2e27的图片系拾全公司法定代表人兼摄影师李鸥拍摄。拾全公司提交了上述图片JPG格式的电子底片以证实其权属。2012年11月21日，李欧与拾全公司共同出具作品版权声明，称李欧系拾全公司的法定代表人、股东，是该公司的摄影师，其拍摄作品的著作权完全归拾全公司所有。涉案图片曾发布在域名为vcg．com的视觉中国网站。三张图片上的水印均有“视觉中国”字样，同时还分别有“ID:VCG21211a92ded”、“ID:VCG218152eddc0”、“ID:VCG21c498e2e27”字样。页面右侧有图片的基本信息显示涉案图片品牌均为TotalImage-
RF。2017年3月20日，汉华易美（天津）图像技术有限公司出具书面证明称，“本公司网站www．vcg．com上品牌为TotalImage-
RF、TotalImage-RM的图片由北京拾全影源影像有限公司提供。北京拾全影源影像有限公司是品牌为TotalImage-RF、TotalImage-
RM图片的权利人。”
拾全公司对涉案网站www．takungpao．com在工业和信息部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统进行了查询，显示该网站的主办单位是大公网公司。该网站上使用了上述涉案图片。2016年6月1日，拾全公司申请对上述网站信息进行了公证证据保全。
另查，拾全公司主张为本案支付律师费3000元，并提供了相应发票。
以上事实，有电子底片、版权声明、网页打印件、证明、公证书、发票及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，拾全公司提交的电子底片、涉案图片发表证明、版权声明、汉华易美（天津）图像技术有限公司证明等证据，已经形成完整的证据链条，在无相反证据的情况下，可以确认拾全公司为涉案图片的著作权人。
大公网公司未经拾全公司许可，在其网站上使用了涉案图片，侵害了拾全公司对涉案图片享有的信息网络传播权，为此应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
对于赔偿经济损失的具体数额，拾全公司未举证证明其因侵权行为遭受的损失或大公网公司的侵权获利，且拾全公司主张的赔偿金额过高，一审法院将综合考虑涉案图片的独创性、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定。对于拾全公司主张的律师费，一审法院根据必要性、合理性及律师参与案件审理工作的实际情况，酌情确定并予以部分支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：一、被告北京大公网科技有限公司于本判决书生效之日起立即删除涉案图片；二、被告北京大公网科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告北京拾全影源影像有限公司经济损失4500元；三、被告�京大公网科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告北京拾全影源影像有限公司合理费用1500元；四、驳回原告北京拾全影源影像有限公司其他诉讼请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：
一、拾全公司是否享有对涉案图片的合法权利
大公网公司主张涉案图片的拍摄未经被拍摄人的许可，因此涉案图片权利存在瑕疵，拾全公司不能向大公网公司主张侵权责任。对此，本院认为，除法律法规另有规定外，作者对于作品均享有著作权，其享有著作权的依据是其创作行为，而创作行为是事实行为，而非法律行为。创作行为的法律基础并非其利用内容的权利人的许可，而在于宪法中规定的作为言论自由或表达自由中的重要内容之一——创作自由。因此，创作中如利用了他人合法权利指向的客体（如作品、肖像等），并不会导致创作行为“无效”。据此，利用他人肖像创作的作品是否获得肖像权人授权，不影响著作权人享有相关作品的著作权。但在这种情况下，著作权人享有的著作权是受到限制的，具体表现为著作权人不能直接行使著作权的积极权能，即不能自行或许可他人使用该作品，但著作权人能够行使著作权的消极权能，即除法律法规另有规定外，包括该作品所涉在先权利的权利人在内的任何人未经该作品著作权人的许可不得使用该作品。也就是说，即使未经许可利用他人肖像创作的作品依然具有著作权，肖像权人依法可以向作者主张侵害肖像权，但这并不意味着该作品不具有著作权，除法律法规另有规定外，包括肖像权人在内的任何其他人未经作者许可使用该作品，将构成侵害著作权，并依法承担相应的责任。
同时应当指出的是，关于作品中是否使用他人权利客体以及使用他人权利客体是否经过该他人的许可的问题，除法律法规另有规定外，举证责任并非在于该作品的著作权人。其原因在于，作为知识产权中的一种权利类型的著作权与其他类型的知识产权如专利权、商标权具有本质区别。专利权和注册商标专用权需经有关机关经法定程序审核批准方能产生，而著作权产生的唯一原因则在于创作，除法律法规另有规定外，作品自创作完成时即享有著作权。也就是说，专利权和注册商标专用权类似于知识产权中的不动产，其权利的产生、变更和消灭主要采用不动产的规则，而著作权则类似于知识产权中的动产，其权利的产生、变更和消灭主要采用动产的规则。因此，除有相反证据，创作者应当首先被推定为享有完整的、不受法律法规另有规定以外的其他限制。应当由被诉侵权人或主张享有在先权利者举证证明著作权人就其作品享有的著作权应当受到限制。而且，如前所述，在侵害著作权纠纷案件中，由于著作权人作为原告在此类案件中只行使了著作权中的消极权能，即使被诉侵权人能够证明该著作权应当受到限制，也只能限制其行使著作权中的积极权能，而不能限制其行使著作权中的消极权能，进而免除其依法应当承担的侵害著作权民事责任。
本案中，涉案图片为拾全公司法定代表人兼摄影师李鸥拍摄，体现了其具有独创性的选择和编排，属于作品。根据在案证据，可以确认拾全公司为涉案图片的著作权人，其著作权应当受到著作权法的保护。至于拾全公司是否取得被拍摄者授权，不影响其获得涉案图片的著作权。对于大公网公司的该项上诉主张，本院不予支持。
二、一审法院判赔数额是否适当
大公网公司未经拾全公司许可在其经营的网站上传了涉案图片，使公众可以在个人选定时间和地点获得涉案图片，侵犯了拾全公司的信息网络传播权，依法应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
大公网公司主张，拾全公司没有提交委托合同，仅提供了发票，不能证明该笔律师费支出与本案有关。对此，本院认为，大公网公司对其主张并未提交证据，同时，本案一审过程中，拾全公司的代理律师到庭参加了诉讼，为本案付出了创造性劳动，故，一审法院对于拾全公司主张的律师费，根据必要性、合理性及律师参与案件审理工作的实际情况，酌情确定并予以部分支持的认定并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。大公网公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京大公网科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 刚
审 判 员 宋 鹏
审 判 员 李志峰
二〇一八年五月二十九日
法官助理 盛 晨
书 记 员 汪 舟