内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终732号
上诉人(一审被告)通辽市欧格德房地产开发有限公司（以下简称欧格德），住所地内蒙古通辽市。
法定代表人胡波职务：董事长
委托代理人张立涛，内蒙古典鉴律师事务所律师。
委托代理人张洪波，男，蒙古族，1970年7月2日出生，系通辽市欧格德房地产开发有限公司经理，现住内蒙古通辽市科尔沁区，身份证号码×××。
被上诉人(一审原告)刘立新，男，汉族，1975年5月10日出生，户籍所在地辽宁省建平县，现在通辽市监狱服刑。
委托代理人陈孟君，系北京市国联律师事务所律师。
委托代理人何忠义，系北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳），住所地江苏省丰县。
法定代表人王金波，职务：董事长。
委托代理人王涌，系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。
上诉人通辽市欧格德房地产开发有限公司与被上诉人刘立新、江苏中阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服人库伦旗人民法院（2016）内0524民初503号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人通辽市欧格德房地产开发有限公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人和被上诉人没有签订劳务合同，所以并不存在劳务合同纠纷。二、即使原告事实存在施工行为，也是在和江苏中阳建设集团签订的劳务合同下实施的，与我方无任何关系，况且通辽市欧格德公司和江苏中阳建设集团就库伦镇北山市场和北山商贸名府小区施工已经计算完毕。上诉人无义务承担实际施工人的欠薪。三、一审判决依据不清，事实不明。补充：1、一审在认定本案中超出诉讼请求。一审过程中被上诉人刘立新并未对债权转让效力提出异议。而一审法院超出诉请，主动进行审查，违背了法院的中立性原则。2、上诉人与二被上诉人之间并未对利息问题作出过约定。一审法院在未查清该事实，导致作出的判决适用法律错误。3、一审法院未查清上诉人与二被上诉人刘立新之间的账务往来情况。导致其作出错误判决。
被上诉人表示服从一审判决。
一审原告向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令被告欧格德立即给付工程款540万元及其违约金（从2014年8也2日开始按每日1.1‰计至2014年10月2日，从2014年10月3日开始按每日2.2‰计至被告付清之日止）；2.判决确认原告对被告抵押房屋（北山农贸市场商铺16套、北山商贸名府住宅55套，具体明细详见清单）享有优先受偿权；3.诉讼费由被告承担。
一审经审理查明，2012年7月14日二被告签订北山农贸市场、北山商贸名府工程总承包施工合同。2012年8月25日原告与被告江苏中阳公司签订工程劳务分包合同，由刘立新对部分工程进行施工，工程完工后，经被告江苏中阳确认，刘立新提供劳务的人工费为14265005.00元。2014年1月3日江苏中阳将欧格德欠其的1000万元债权转让给原告，抵顶江苏中阳欠原告的1000万元工程款（人工费）。欧格德于2014年1月3日出具承诺书两份，同意分期给付原告1000万元，并已给付400万元。剩余600万元与原告签订还款协议一份，约定2014年6月2日前一次性归还，如未能按期归还，刘立新有权对抵押房产自行处理，欧格德无条件配合刘立新办理以上房产的相关手续。此款到期后欧格德未能给付，并于2014年7月2日就拖欠农民工工资640万元作出承诺：在2014年10月2日前一次性还清，如到期不能还清，自2014年8月2日开始每日按所欠农民工工资总额的1.1‰给付延期付款滞纳金，如2014年10月2日未偿还所拖欠农民工工资640万元，将按每日2.2‰支付延迟滞纳金。
一审另查明，欧格德于2014年1月3日后支付给刘立新款项如下：2014年1月4日由藤春华向刁金荣（刘立新）支付200万元，2014年1月18日通过内蒙古通融小额贷款有限公司向刘立新支付200万元、2014年10月31日由腾小巍向刘立新支付100万元、2014年1月7日通过中国建设银行支付20万元，于2014年2月13日、2014年3月17日、2014年3月27日、2014年3月31日、2014年4月9日通过中国邮政储蓄银行汇款分别给付20万元、15万元、5万元、20万元、20万元。
一审再查明，库伦旗北山农贸市场、北山商贸名府工程现已交付使用。
一审法院认为，原告未取得建筑施工企业资质，与被告江苏中阳签订劳务分包合同，对库伦旗北山农贸市场、北山商贸名府工程进行施工，其施工合同应属无效。该工程已交付使用，视为验收合格，原告可以参照合同约定要求支付工程价款。被告江苏中阳作为分包人应在工程结束后及时给付原告工程款，但其将对欧格德的1000万元债权转移给原告，对结其应付给原告的工程款，该债权转移行为得到原告及欧格德的认可，江苏中阳对原告不再承担给付义务。欧格德出具的承诺书及还款协议中关于履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物所有权转移为债权人所有的内容虽然无效，但不影响其余条款的效力。欧格德与原告签订还款协议及出具承诺书，同意分期给付原告1000万元工程款，在支付500万元款项后，又出具承诺书认可尚欠原告工程款640万元，而且在出具承诺书后又于2014年10月31日给付100万元。据此，欧格德同意给付原告的款项合计1140万元，比应付工程款多出140万元，原告主张2014年1月3日签订还款协议及承诺书时口头约定每月利息20万元，这140万元就是利息款（即每月20万元，共7个月），欧格德已给付五期的利息100万元，并提供2014年7月2日的承诺书予以证实，被告欧格德不认可利息的约定，应承担举证责任，但欧格德未能提供此方面的证据，而且欧格德认可2014年7月2日承诺书的真实性及在此之前已给付500万元款项的事实，因此欧格德应承担举证不能的不利后果。已给付的款项中有500万元是本金，100万元是利息，因此对原告主张欧格德给付工程款500万元及利息40万元的诉求予以支持。被告欧格德主张合同无效，违约条款不应支持，没有事实和法律依据，对其主张不予支持。原告及欧格德关于违约金的约定过高，一审法院予以调整，欧格德应自2014年7月2日的承诺书中所承诺的给付时间，按照不超过实际损失的百分之三十给付违约金。原告主张对抵押房产享有优先受偿权，但其提供的证据不充分，其理由不成立，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告通辽市欧格德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘立新工程款500万元；
二、被告通辽市欧格德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘立新利息款40万元；
三、被告通辽市欧格德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘立新违约金，应付工程款500万元自2014年8月2日起至给付之日止按月利率26‰计付；
四、驳回原告刘立新的其他诉讼请求。
案件受理费49600.00元由被告通辽市欧格德房地产开发有限公司负担。
二审查明的事实与采信的证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据加以证明，举证不能或者提供的证据不足以证明案件事实的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案诉争的工程已交付使用，视为验收合格，被上诉人可以参照合同约定要求支付工程价款。江苏中阳作为分包人应在工程结束后及时给付刘立新工程款，但其将对欧格德的1000万元债权转移给刘立新，对结其应付给刘立新的工程款，该债权转移行为得到刘立新及上诉人欧格德公司的认可，江苏中阳对刘立新不再承担给付义务。欧格德出具的承诺书及还款协议中关于履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物所有权转移为债权人所有的内容虽然无效，但不影响其余条款的效力。欧格德与刘立新签订还款协议及出具承诺书，同意分期给付刘立新10**万元工程款，在支付500万元款项后，又出具承诺书认可尚欠刘立新工程款640万元，而且在出具承诺书后又于2014年10月31日给付100万元。据此，欧格德同意给付刘立新的款项合计1140万元，比应付工程款多出140万元，刘立新主张2014年1月3日签订还款协议及承诺书时口头约定每月利息20万元，这140万元就是利息款（即每月20万元，共7个月），欧格德已给付五期的利息100万元，并提供2014年7月2日的承诺书予以证实，上诉人欧格德不认可利息的约定，应承担举证责任，但欧格德未能提供此方面的证据，而且欧格德认可2014年7月2日承诺书的真实性及在此之前已给付500万元款项的事实，因此欧格德应承担举证不能的不利后果。对程序违法问题，因上诉人未能提出充分有效的证据予以证明，故本院不予支持。
综上，通辽市欧格德房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49600.00元由上诉人通辽市欧格德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雁 北
审 判 员 石 莹
代理审判员 张 雷
二〇一七年六月十三日
书 记 员 包额尔敦必力格