河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4586号
上诉人（原审被告）：董胜昔，男，汉族，1970年10月3日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：王德福，河南格东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏燕伟，男，汉族，1988年8月8日出生，住河南省正阳县。
委托诉讼代理人：张哲利，河南信心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁，河南信心律师事务所律师。
原审被告：郑州宜家房地产咨询有限公司，住所地郑州市中原区。
法定代表人：毕文国。
上诉人董胜昔因与被上诉人苏燕伟以及原审被告郑州宜家房地产咨询有限公司（以下简称宜家咨询公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8901号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人董胜昔及其委托诉讼代理人王德福、被上诉人苏燕伟的委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼，原审被告宜家咨询公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董胜昔上诉请求：1、解除董胜昔、苏燕伟于2016年9月20日签订的房屋买卖合同；2、董胜昔于一审判决生效后十日内退还苏燕伟购房定金70000元，不再支付苏燕伟违约金202000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；4、一审送达程序违法，撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初8901号民事判决书和（2017）豫0105民初8901号民事裁定书；5、苏燕伟应承担按董胜昔房屋空置期内房租5000元/月至二审判决结束。事实与理由：1、解除苏燕伟、董胜昔于2016年9月20日签订的《房屋买卖合同》。根据《房屋买卖合同》第4条约定，甲乙双方在本合同签订之日起250个工作日内共同到房管局办理房屋过户及相关手续。合同签订之日是2016年9月20日，但郑州市政府公告的限购政策是2016年10月2日，苏燕伟不具备购房资格且在限购条件内，故苏燕伟、董胜昔签订的《房屋买卖合同》无法履行，合同应当解除，且双方均不承担违约责任。2、董胜昔于一审判决生效后十日内退还苏燕伟购房定金70000元，不再支付苏燕伟违约金202000元。⑴《房屋买卖合同》第二条乙方同意自本合同签订时支付定金人民币捌万元整，第七条中乙方向丙方支付代办费人民币壹万元整，第十一条第③项定金捌万元甲方拿走柒万元，剩余壹万元中介留作物业保证金，有矛盾之处，应视为合同瑕疵；⑵上诉人卖房之前明确告知被上诉人和中介、此房屋有抵押和查封共计人民币壹佰贰拾伍万元，（其中浦发银行抵押贷款75万元本金，利息约3万元；查封权利人凌行根35万余元，利息约近7万元，共约120万元，其他费用5万元）由甲方负责解押，同时，甲方已找有民间垫资公司愿意垫资解除以上抵押和查封，此条款在第十一条甲乙双方约定第①款中明确；⑶合同签订后，上诉人在约定时间腾房，但因被上诉人购房资格受限，银行贷款一直未能批复。上诉人要求被上诉人付全款才能过户，否则要求解除买卖合同。多次通知被上诉人和房屋中介，一直未有明确回复，所以造成2016年11月10日无法交房；⑷自2016年10月18日起，上诉人多次通过电话、短信通知被上诉人和房产中介合理解决此纠纷，但双方均无正式回复上诉人。综上，被上诉人因郑州市限购政策造成此房屋无法买卖，且支付定金不足人民币捌万元，而上诉人按期腾房至今未租有较大损失，多次通知被上诉人和房屋中介均无明确答复，应视为被上诉人应承担相应后果，所以建议上诉人退还被上诉人定金70000元，不应再支付苏燕伟违约金202000元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。甲乙双方签订的《房屋买卖合同》无法履行主要原因是限购政策造成不可抗力原因，甲乙双方应在相互理解体谅的基础上友好解决，但被上诉人一味想通过打官司发财，法院不应助长不正之风，所以，造成损失该由被上诉人承担。4、河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8901号民事判决书和（2017）豫0105民初8901号民事裁定书送达不规范、公告不规范，请求撤销保全。甲乙双方互有电话通讯和短信来往，且中介也明知双方电话和情况，但金水区人民法院的上述民事裁定书、判决书都应在开庭前通知三方到场，现仅凭被上诉人一面之词，开庭不通知、送达不规范，造成后果不该由上诉人承担。同时，金水区人民法院（2017）豫0105民初8901号对中介收取的10000元定金未明确意见，应视为处置不公。5、被上诉人应承担上诉人房屋空置期房租5000元/月至二审判决结束。上诉人按合同要求腾房并自行租房解决生活之困难（有搬家公司证词），同时此房租金不少于5000元/月（中介证明、网络租房证明）。因被上诉人的行为，造成双方损失的，均由责任方承担，并向守约方赔礼道歉，损失严重的，上诉方可保留追究的权利。
被上诉人苏燕伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2016年9月20日，苏燕伟与董胜昔签订《房屋买卖合同》，约定将其位于金水路以南燕凤小区9号楼3单元22号的房屋出售给苏燕伟。在合同签订以后，苏燕伟积极履行合同义务，并将房屋定金如约按时的支付，在后续办理手续时，苏燕伟得知董胜昔的房屋被郑州高新技术产业开发区人民法院查封，截至一审结束时房产仍在查封期内。董胜昔在与苏燕伟签订合同时隐瞒了房屋现状，明显存在欺诈，故一审法院判决解除双方之间的房屋买卖合同，适用法律正确。董胜昔的房屋在交易之前就被法院查封，权属受限，不具备交易条件，合同根本无法履行。董胜昔在明知自己房产被查封仍与苏燕伟签订合同，收取定金，属于违约行为。一审法院判决董胜昔承担违约责任，支付违约金并无不当。苏燕伟在签订房屋买卖合同时，名下无房产，符合购房条件。苏燕伟与董胜昔签订房屋买卖合同时，对涉案房屋被查封的现状是不知情的。
原审被告宜家咨询公司未到庭，未陈述意见。
被上诉人苏燕伟向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2016年9月20日签订的《房屋买卖合同》；2、判令二被告退还定金8万元，并返还原告支付的抵押保证金2000元、贷款费用24035元，且按照合同约定支付违约金404000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院经审理查明：1、2016年9月20日，卖方（甲方）董胜昔与买方（乙方）苏燕伟、中介方（丙方）郑州信世房地产营销策划有限公司签订房屋买卖合同一份，主要约定，甲方拥有位于金水区××水路以南××楼××单元××号的房屋，房屋所有权证书号为0801092222,房屋所有权人为董胜昔。甲、乙双方协商一致，乙方以202万元购买该房屋，乙方同意自本合同签订时支付定金人民币捌万元。定金捌万元整甲方拿走柒万，剩余壹万元中介留着做物业保证金。甲乙双方如有任意一方违约应赔偿守约方总房款的20%的金额。
2、2016年9月20日，被告董胜昔向原告苏燕伟出具收据，主要载明：今收到苏燕伟购买金水区××水路以南××楼××单元××号的房产定金柒万元整，通过信世房产刘志民转账。同日，被告郑州信世房地产营销策划有限公司向原告苏燕伟出具收据，主要载明：今收到苏燕伟人民币壹万元，系付购买金水区××水路以南××楼××单元××号购房定金。
3、位于郑州市金水区××水路以南××楼××单元××号房屋登记在被告董胜昔名下，郑州市不动产登记中心出具的不动产登记资料查询结果证明显示，该房屋处抵押状态，并于2016年4月27日被郑州市高新技术产业开发区人民法院查封，现仍处查封期内。
一审法院认为：诚实信用是合同双方当事人应当遵循的原则。原、被告双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，但该房屋在合同签订之前已被查封，权属受限，不具备交易的条件，合同实际无法履行，原告要求解除三方签订的房屋买卖合同，该院予以支持。被告董胜昔在其房屋不具备交易条件的情况下，仍卖于原告，已构成违约，原告要求被告董胜昔退还定金，该院予以支持，被告董胜昔应退还收取原告的70000元定金。关于违约金，结合本案的实际情况及被告的违约情形，违约金该院酌定为202000元。原告要求被告郑州宜家房地产咨询有限公司退还定金10000元，根据合同及收据显示，中介方及收取10000元定金方均是郑州信世房地产营销策划有限公司，被告起诉主体错误，故对原告该项诉请，该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2016年9月20日签订的《房屋买卖合同》；二、被告董胜昔于本判决生效后十日内退还原告苏燕伟购房定金70000元、支付原告苏燕伟违约金202000元；三、驳回原告苏燕伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8900元，原告苏燕伟负担3370元，被告董胜昔负担5530元；保全费3070元、公告费260元，由被告董胜昔负担。
本院二审期间，上诉人董胜昔提交如下证据（均为复印件）：证据一、房屋买卖合同一份，证明上诉人与被上诉人之间关于房屋买卖的相关约定。该房屋有解押款125万元，过户前上诉人负责解押（解押义务在过户之前，上诉人一直积极筹备民间垫资解封、解押）。上诉人于2016年11月10日搬离房屋并将房屋交予被上诉人使用。证据二、（2016）豫0191执1101号执行通知书，证明上诉人的房屋被查封数额为本金395487.06元，延迟利息为2076.3元（从2016年2月6日至合同签订时2016年9月20日，利息为15572.25元），执行费、诉讼费为12292元，共计数额423351.31元。证据三、抵押合同一份，证明上诉人的房屋抵押银行本金，利息为年利率7.395%，（基准利息4.35%，上浮70%），抵押期限为2016年1月21日至2017年1月21日，截至2017年1月21日，一年本息即791014.5元。通过证据二和证据三可以显示本案涉案房屋共计抵押和查封数额为1214365.81元（相近于125万元）。本案证据一中房屋买卖合同约定：该房屋有解押款125万元，过户前上诉人负责解押。也就是说上诉人在签订合同时已经明确告知被上诉人该房屋涉及到抵押和查封，数额大约为125万元。证据四、上诉人与被上诉人的短信聊天记录，证明合同签订后，被上诉人的贷款问题一直影响交易进度，上诉人已经短信告知。同时证明被上诉人与上诉人有联系方式，在被上诉人一审起诉时，故意不写明上诉人的联系方式，导致上诉人不能及时到庭，丧失了一审辩论权利，被上诉人恶意明显。证据五、2016年12月30日上诉人与中介聊天记录，证明截至2016年12月30日，上诉人一直催促中介推进本次房屋买卖进度。上诉人比中介还要着急，足以说明上诉人没有任何违约的地方。证据六、2016年11月13日上诉人与房东解云峰的短信记录，证明在2016年11月10日前上诉人已经搬离涉案房屋，并在外租赁其他人房屋的事实。证据七、微信聊天记录一份，证明上诉人一直在寻找民间资本解押、解封房屋的事实。
被上诉人苏燕伟对上诉人董胜昔提交的证据质证意见认为：对证据一真实性无异议，对其证明目的有异议，反而能证明我方一审的证明目的。证据二、证据三均是复印件，对其真实性有异议，但从内容可以看出该房屋确实存在被法院查封以及存在抵押的实际情况。对证据四、证据五真实性有异议，并不能显示双方之间的信息来往，并且一审法院是在用尽所有送达手段之后才选择公告送达的方式，而上诉人在公告送达判决书最后一日上诉可知其实际知道有诉讼的存在，这种行为明显存在恶意拖延时间浪费司法资源。对证据六真实性有异议，对其证明目的有异议。证据七与本案无关，反而能证明上诉人存在多处借款、抵押房产的事实。
本院经审查认为,上诉人董胜昔于二审提交的证据均应于一审举证期限内提交而未提交，故不构成二审新证据，且其所举证据均为复印件、亦不能证明其证明目的，故本院不予采纳。
根据有效证据，本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。
本院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让:……；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……。”本案中双方当事人于2016年9月20日签订《房屋买卖合同》时，诉涉房屋已经被法院查封，权利被限制；而上诉人董胜昔应本着诚实信用的原则，将房屋被查封情况如实、明确告知中介公司及交易相对人即被上诉人苏燕伟；上诉人董胜昔诉称通过合同内容中房屋存在解押款125万元的情况下，可以视为已告知房屋存在被法院查封的情况的理由，于法无据，不足以认定董胜昔已经履行如实告知义务；上诉人董胜昔在明知诉涉房屋被法院查封、权利被限制的情况下、未明确告知中介公司及被上诉人苏燕伟，仍与苏燕伟签订《房屋买卖合同》，致使合同客观上履行不能，主观存在重大过错；一审判决认定上诉人董胜昔应承担退还定金、支付违约金的法律责任，事实清楚，并无不当。关于违约金的数额，双方合同明确约定违约金的数额为总房款的20%，一审法院酌定支持202000元，本院予以确认。本案一审诉讼中，法院在直接送达、邮寄送达均无果的情况下，采用公告方式向董胜昔送达开庭通知及相关诉讼文书，程序并无不当。综上所述，上诉人董胜昔的上诉理由依法不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人董胜昔负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 黄跃敏
二〇一八年三月三十日
书记员 任 静