湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终667号
上诉人（原审被告）：江苏中新苏通商品混凝土有限公司。住所地：江苏省南通市开发区南通农场。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通开发区平明货物装卸有限公司。住所地：江苏省南通市开发区星河湾花园沿街商铺**室。
法定代表人：朱小平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周永昌，江苏慈航律师事务所律师。
上诉人江苏中新苏通商品混凝土有限公司（以下简称中新混凝土公司）因与被上诉人南通开发区平明货物装卸有限公司（以下简称平明公司）港口作业纠纷一案，不服武汉海事法院（2016）鄂72民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中新混凝土公司的委托诉讼代理人阚建军，被上诉人平明公司的委托诉讼代理人周永昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中新混凝土公司上诉请求：依法改判驳回平明公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定本案的基础事实错误。2015年1月3日平明公司尚未成立，《码头吊卸作业协议书》实际签订时间为2015年3月，即合同成立的时间应为2015年3月，故一审法院认定合同履行时间从2015年2月21日开始是错误的。2、一审法院关于“平明公司自2015年2月21日起进入中新混凝土公司指定场地开始施工”的认定无任何事实依据。平明公司诉状中陈述合同开始履行时间为2015年2月18日，在庭审中又改为2015年2月21日。根据合同的约定，合同履行期间，次月凭票结算，但平明公司开具给中新混凝土公司的第一张发票是2015年5月份，足以证明2015年4月开始履行合同。一审法院仅凭结算单的复印件认定事实，中新混凝土公司已明确表示不认可其真实性，且平明公司未提交原件。平明公司共提交了三组证据，一审法院所称的“其他证据相印证”应指第二组发票，但发票的开票日期与结算单的日期明显不符。3、一审法院遗漏重要事实。平明公司起诉的是两个被告，中新混凝土公司和中新市政公司，中新市政公司与中新混凝土公司在主体上和股权控制上均没有任何联系。平明公司与中新混凝土公司签订合同的同时也与中新市政公司签订有同样的合同，在与中新市政公司的合同中明确约定“市政公司的年保底吊卸数量为50万元吨，如数量不足则按保底量结算（包含混凝土公司）”。因此，平明公司无论是在签订合同时还是在合同履行时，均是认为保底量是两家公司的义务。两家公司的合同均没有约定明确的保底量的分担，因此，应当按照均分的原则来进行区分，即应当按照一家公司年保底量25万吨来进行结算。
平明公司辩称：原审判决认定事实清楚，应予维持。1、一审法院认定本案的基础事实正确，平明公司自2015年2月开始履行合同的事实清楚。《吊料结算单》上有中新混凝土公司的总经理、副总经理及财务部长等六人的签字确认，然后平明公司根据中新混凝土公司确认的数字开具增值税发票，中新混凝土公司经签字确认后支付了劳务费，中新混凝土公司于6月23日还从银行分别支付了2015年3月和4月的劳务费。《吊料结算单》是中新混凝土公司结帐所用，其支付了劳务费后，该单据原件已由中新混凝土公司入帐。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立”的规定，结算单可以认定2015年2月开始履行合同。2、根据《协议书》的约定，中新混凝土公司应承担全部的民事责任。
平明公司向一审法院起诉请求：1、中新混凝土公司立即向平明公司支付装卸费人民币（以下均为人民币）314585元；2、中新混凝土公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：平明公司与中新混凝土公司于2015年1月3日签订《码头吊卸作业协议书》，约定：发包方为中新混凝土公司、承包方为平明公司，承包范围为码头砂石料（中新混凝土公司生产所需用的材料）吊卸工作（包括吊机和输送机的维修和保养）；承包价格为单价1.49元/吨，按照上料吨位数×合同单价确定给付金额，全年（12个月）保底吊卸数量为50万吨，如数量不足则按保底量结算（包含市政公司）；每月20日由中新混凝土公司材料班据实结算，年底清算；中新混凝土公司凭平明公司出具的全额发票付款，每月10日前支付上月总额的70%，应付未付的30%在下一年度春节前结清；本合同经双方协商暂签至2016年4月16日；平明公司根据中新混凝土公司生产需要，实行365天×24小时为中新混凝土公司服务；码头上料作业由中新混凝土公司材料班通知和安排。协议书还约定了双方的其他权利和义务。平明公司自2015年2月21日起进入中新混凝土公司指定场地开始施工，直至2016年4月20日施工结束。施工期间，中新混凝土公司依照合同约定，按月与平明公司进行对账并出具吊料结算单。平明公司根据对账金额按月开具了装卸费增值税普通发票，发票总金额为423310.49元。中新混凝土公司在收到平明公司开具的发票后，已陆续向平明公司支付了423310.49元装卸费。经查，平明公司自2015年2月21日至2016年2月23日间，累计为中新混凝土公司吊卸234905吨；自2016年2月24日至4月20日间，为中新混凝土公司吊卸49196吨。合同到期后，双方未续签合同。平明公司于2015年也为中新市政公司提供砂石料吊卸服务，吊卸数量88101吨。
另查明，平明公司于2015年2月11日取得营业执照，经营范围包括普通货物装卸服务等。
一审法院认为：本案系港口作业纠纷。平明公司与中新混凝土公司签订合同的时间为2015年1月3日，平明公司成立的时间为2015年2月11日。平明公司为自然人独资的有限责任公司，公司发起人为股东朱小平。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。由此可见，公司成立之前以公司名义签订的合同并非无效。本案中，双方实际履行合同始于2015年2月21日（公司成立之后），且双方均以各自的行为履行了主要义务，对方亦接受。故平明公司与中新混凝土公司签订的合同书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。平明公司已经依约完成了吊卸作业，履行了自己的义务，中新混凝土公司应当按照约定的价格和结算方式支付费用。
双方约定全年（12个月）保底吊卸数量为50万吨，如数量不足则按保底量结算（包含市政公司）。中新混凝土公司作为发包人，根据其自身生产需要安排平明公司作业的具体时间和数量，平明公司作为承包人，投入人力、物力随时待命为中新混凝土公司服务，双方对保底数量的约定既不违反法律规定，亦合乎常理。按照约定，全年吊卸数量多于50万吨则应按实际数量结算，不足50万吨则应按50万吨结算。平明公司自2015年2月21日至2016年2月23日累计吊卸234905吨，上述期间内的作业，双方应当按照50万吨结算。中新混凝土公司已就实际数量234905吨付款，其还应按照约定的单价1.49元/吨支付差额265095吨部分的费用。
平明公司主张以其2015年为中新市政公司吊卸的88101吨从中新混凝土公司尚应付费的265095吨中抵扣，其主张未加重中新混凝土公司负担，亦符合合同的约定，同时中新混凝土公司亦认可平明公司为中新市政公司吊卸88101吨的事实，故一审法院对平明公司的上述主张予以支持。抵扣88101吨后，中新混凝土公司尚应按照176994吨付费，根据合同单价计算，中新混凝土公司应依约付款263721元。平明公司主张中新混凝土公司应就2015年2月21日至2016年2月23日的差额176994吨付款263721元，一审法院对其主张予以支持。
平明公司自2016年2月24日至同年4月20日吊卸49196吨，因双方未约定全年保底数量可以折算每月保底数量，折算月保底量既无合同依据亦不合理，此期间的作业应当按照实际吊卸数量结算（中新混凝土公司已支付）。平明公司关于此两月应保底吊卸83333吨，差额34137吨中新混凝土公司应付款50864元的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，平明公司的主张部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中新混凝土公司于本判决生效之日起十日内向平明公司支付装卸费263721元；二、驳回平明公司的其他诉讼请求。中新混凝土公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6018元，由平明公司负担974元，由中新混凝土公司负担5044元。
本院二审期间，围绕上诉请求，双方当事人均提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中新混凝土公司提交《沟通函》及保底结算表各一份，拟证明平明公司自认与中新混凝土公司、中新市政公司签订了两份协议，并自认与中新混凝土公司约定的年保底量为35万吨，与市政公司约定的年保底量是15万吨，而不是平明公司一审中认为的可以任意向哪一家主张全部的保底量。
平明公司质证认为：对两份证据的真实性无异议，但该证据是平明公司为了调解所作出的让步，根据最高人民法院的司法解释规定，不能作为证据使用，而且该沟通函和结算表也没有得到中新混凝土公司的同意和签字。
本院认为：双方当事人对上诉证据的真实性、合法性无异议，两份证据所载明的内容亦与本案具有关联性，且其形成时间为2016年4月25日，即本案一审起诉之前，故不属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”规定的情形，故该证据可以作为认定本案事实的依据采信。
平明公司向本院提交新证据两组：
证据一，中新混凝土公司2015年至2016年期间向平明公司支付装卸劳务服的记帐凭证、付款申请单、发票联、结算单等照片资料，拟证明双方当事人于2015年2月开始履行合同，上述证据的原件为中新混凝土公司实际控制。庭审中，平明公司向本院提交书面申请，要求中新混凝土公司出示该组证据的原件。
证据二，农业银行的帐户交易明细回单、银行流水及来款明细表，拟证明中新混凝土公司向平明公司支付的金额与平明公司提交的证据金额一致。庭审中，平明公司撤回该组证据。
中新混凝土公司质证认为：平明公司提交的证据一来源不合法，对该组证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。
本院认为：平明公司提交的证据一系中新混凝土公司内部财务记帐凭证，平明公司虽未提交证据原件，且无法说明其系合法取得该证据，但是，因双方当事人对中新混凝土公司已向平明公司支付了涉案劳务费的事实均无异议，故本院有理由相信《结算单》及付款申请等资料原件由中新混凝土公司收回并控制，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条第一款第（二）项规定的“原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的”情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”的规定，因中新混凝土公司在本院规定的限期内未提交涉案劳务费支付财务记帐资料，故平明公司提交的该组证据可以作为认定本案事实的依据。
根据双方当事人提交的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审查明的关于平明公司工商登记、涉案协议签订、施工终止日期及中新混凝土公司支付的款项等事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2016年4月25日，针对涉案协议约定的保底量的问题，平明公司向中新混凝土公司及中新市政公司出具《沟通函》一份，建议：1、严格就2015年签订的协议约定，做好吊卸费用的结算工作；2、按照合同条款，按12个月保底50万元吨量支付所有的吊卸费用。在该函附件中，平明公司出具了《保底吨数结算表》一份，载明：“按协议约定，全年生产任务两公司连续12个月吊料保底数量是50万吨。2015年1-12月，实际吊卸数混凝土271844吨，市政公司105216吨，共计37.7万吨，按以前年度惯例，混凝土保底35万吨，市政15万吨计算，2015年混凝土公司应支付保底吨位数的装卸费用：（350000-271844）*1.49=116452.44元；2016年1-4月实际吊卸数是95810吨，按35万除以12乘4计=116666，差额是：（116666-95810）*1.49=31075.44元；混凝土共计应补装卸费：147527.88元。市政公司应支付保底吨位数的装卸费用2015年度是：（150000-105216）*1.49=44784元；2016年1-4月份实际吊卸数是1507吨，按15万除以12乘4=50000吨，差额是：（50000-1507）*1.49=72254.57元，市政公司共计应补装卸费：117038.57元。
综合双方当事人的诉辩观点，归纳本案争议焦点为：1、中新混凝土公司应承担的年保底量为多少？2、未完成的保底量为多少？本院评判如下：
（一）关于中新混凝土公司应承担的年保底量为多少的问题
平明公司认为：按照涉案协议的约定，中新混凝土公司应承担年保底吊装数量为50万吨，其中包括履行中新市政公司合同的数量。
中新混凝土公司认为：平明公司与中新混凝土公司签订合同的同时，与中新市政公司亦签订相同的合同，两份合同约定的保底量均包括中新混凝土公司及中新市政公司的合同数量，两家公司应按均分原则承担保底量，即中新混凝土公司年保底量为25万吨。另外，平明公司已自认中新混凝土公司的年保底量为35万吨。
本院认为：平明公司与中新混凝土公司及中新市政公司分别签订《码头吊卸作业协议书》，均约定年保底量50万吨包含中新混凝土公司及中新市政公司的完成量，且协议中均未对两家公司的分担量进行区分，双方当事人对此事实无异议。中新混凝土公司及中新市政公司在两份合同中分别约定相同的保底量，可以认定该约定系两家公司对合同约定的保底量互为担保的意思表示。目前，平明公司选择中新混凝土公司履行合同中关于保底量的相关约定，因合同中未约定保底量分担比例，故中新混凝土公司对于其与中新市政公司共同未完成的保底量部分应依约承担补偿责任。中新混凝土公司认为其与中新市政公司应按均分原则分担保底量的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。但是，为解决保底量补偿事宜，平明公司于2016年4月25日向中新混凝土公司及中新市政公司出具《沟通函》，自愿“按以前年度惯例”，将两家公司的保底量调整为中新混凝土公司35万吨，中新市政公司15万吨，并按上述保底量分担分别计算了两家公司的装卸费补偿金。平明公司在诉讼前出具该函，构成对其所享有权利的部分放弃，不违反法律的规定，且未侵害他人的合法权益，应为合法有效，故中新混凝土公司应承担年装卸量35万吨的保底量。
（二）关于中新混凝土公司未完成的保底量为多少的问题
平明公司认为：平明公司于2015年2月21日开始履行合同，至2016年2月止为中新混凝土公司累计吊卸234905吨，为中新市政公司吊卸88101吨，该年度保底差额为176994吨；自2016年3月至同年4月共吊卸49196吨，按照全年保底50万吨折算，此两月保底差额为34137吨。
中新混凝土公司认为：平明公司于2015年2月设立，涉案合同实际于2015年3月成立，按合同中关于“次月凭票结算”的约定，应系2015年4月才实际开始履行，至2016年4月16日止为一年度。平明公司在此期间已经完成其应承担的25万吨保底量。
本院认为：首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，由此可见，在公司设立阶段，发起人可以以设立中公司的名义对外签订合同。本案中，中新混凝土公司与平明公司的委托代理人张小明签订涉案合同时，平明公司尚在设立阶段，嗣后，平明公司履行了合同义务，中新混凝土公司及设立后的平明公司对此均无异议，故，即使平明公司于2015年2月11日成立，其代理人于2015年1月3日以设立中的公司名义签订的合同得到平明公司的追认，合同成立的时间仍应认定为2015年1月3日，涉案合同于该日成立并发生法律效力，对双方当事人均产生约束力。其次，双方当事人在合同中约定了全年（12个月）保底量，如前所述，该合同于2015年1月3日成立并生效，则计算保底量的起算时间应为2015年1月3日至2016年1月3日，但平明公司自认合同实际履行的时间为2015年2月21日，该自认并未加重中新混凝土公司的负担，故应认定计算保底量的起算时间为2015年2月21日，则至2016年2月22日为一个计算年度。虽然平明公司在《沟通函》中确认的实际完成吊卸数量与其起诉状中确认的数量不一致，但因双方当事人对平明公司已完成的吊卸数量并无异议，且中新混凝土公司对平明公司开具的发票上载明的吊卸数量亦无异议，故可以认定至2016年2月22日止，平明公司为中新混凝土公司完成的12个月吊卸数量为234905吨，则该计算年度的保底量差额为350000吨-234905吨=115095吨。至于平明公司主张的2016年2月24日至合同届满之日止的保底差额部分，因双方当事人在合同中仅约定了全年（12个月）的保底量，并未对超出12个月的吊卸量设定保底数额，故平明公司关于此期间的保底量主张，无事实和法律依据，原审判决未予支持并无不当。
综上所述，平明公司与中新混凝土公司签订涉案合同，约定平明公司按照中新混凝土公司的要求吊卸货物，中新混凝土公司应保证全年（12个月）50万吨吊卸保底量，上述约定系双方当事人的真实意思表示，应合法有效，双方当事人均应履行约定义务。平明公司已按约定完成了吊卸工作，中新混凝土公司虽已支付了实际完成的吊卸费，但其未按合同约定的保底量提供作业，则应依约承担补偿责任。嗣后，平明公司认可中新混凝土公司仅需承担35万吨保底量，则中新混凝土公司应向平明公司支付的补偿款为115095吨×1.49元=171491.55元。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律准确，但因本案二审期间出现新事实，导致实体处理应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：
一、撤销武汉海事法院（2016）鄂72民初1268号民事判决主文；
二、江苏中新苏通商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向南通开发区平明货物装卸有限公司支付装卸补偿费171491.55元；
三、驳回南通开发区平明货物装卸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6018元，由南通开发区平明货物装卸有限公司负担3009元，江苏中新苏通商品混凝土有限公司负担3009元。本案二审案件受理费6018元，由南通开发区平明货物装卸有限公司负担1023.6元，江苏中新苏通商品混凝土有限公司负担4814.4元。
本判决为终审判决。
审判长 万海莉
审判员 胡正伟
审判员 曾 诚
二〇一七年六月二十二日
书记员 陈银华