广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4862号上诉人（原审被告）：友协建筑工程（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：古善享，该公司总经理。委托诉讼代理人：王泽锋，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑静瑶，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市佳德信商贸有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈月坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖成，广东弘力师事务所律师。委托诉讼代理人：吴惠玲，广东登都师事务所律师。上诉人友协建筑工程（上海）有限公司（以下简称友协公司）因与被上诉人中山市佳德信商贸有限公司（以下简称佳德信公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。友协公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：（一）一审并未查清案件事实，与本案案情相关的几个案件不能割裂开来独立审理，且一审遗漏了对重要涉案人员的审查和定性，对于汇款的性质佳德信公司也未尽到充分的举证义务。1.一审法院审理的（2013）中一法民二初字第1505号、第1506号、第1507号、第1519号、第1520号案件与本案应当作为一个整体来裁判。2.涉案《买卖合约协议》的签署并非友协公司的真实意思表示；即使该协议有效，根据协议的相关约定，友协公司不存在任何违约行为，即使协议解除，则佳德信公司应当按照协议约定及商业风险自行承担相应的责任。3.佳德信公司早在2010年5月20日就知道公章使用人无权处分，却在此后仍与其进行交易，存在故意的嫌疑。佳德信公司在上述时间段就知道其权利有可能被侵害的事实，却在三年之后才提起诉讼，已经超过诉讼时效。4.梁培献等人与本案的审理有关，应当追加，但一审法院并未追加。5.友协公司认为关于股权转让协议的定性，焦点在于涉案股权是否实际控制在友协公司名下，而关于该事实，友协公司已经另案提起仲裁，因此本案应当中止审理。（二）1.佳德信公司早在2010年5月就知道陈齐港无权处分的行为，此后佳德信公司的行为涉及与陈齐港等人恶意串通，违反了合同法的规定。2.本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应当以《中华人民共和国合同法》等法律及司法解释来作为裁判依据。佳德信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）根据一审中的公章鉴定结论，友协公司至少存在三枚公章，而《买卖合约协议》上的印章就是上述三枚公章之一，该结论已经证明了《买卖合约协议》的合法性。陈齐港等人在公章旁签字，构成表见代理，佳德信公司有理由相信其具有合法授权。（二）涉案《买卖合约协议》已经无法继续履行，佳德信公司依照合同法的规定有权行使解除权，因履行合同而支付的款项友协公司应当予以退还并赔偿损失。（三）通过公章鉴定已足以对涉案事实予以认定，梁培献等人与本案的审理并无利害关系，无需追加。而且友协公司与案外人的纠纷也与本案无关，本案无需中止。（四）由于公章真实有效，且陈齐港作为授权代表人签署有关合同亦属有效，故本案不存在无权处分的事实，不存在诉讼时效起算的问题。佳德信公司向一审法院起诉请求：1.解除佳德信公司与友协公司签订的《买卖合同协议》；2.友协公司返还物权、股权转让订金100万元，并支付利息（自2010年1月4日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实如下：一、佳德信公司现持有签订时间为2010年3月22日的《买卖合约协议》一份，甲方为友协公司，乙方为佳德信公司，主要内容如下：甲方声明：甲方持有中山市富丽华房地产物业公司（以下简称富丽华公司）开发的中山市名轩广场（以下简称名轩广场）[项目两国有土地使用权证为：中府国用（2002）第203085号、中府国用（2002）第203611号]的51%物业权，及未登记在册的富丽华公司的51%股权。此物业现正在开发及建造中，相关物业权和股权尚未在国土部门及工商局办理登记与股东变更手续。在此协议订立之前，甲方已为富丽华公司开发的名轩广场建造费用垫资90392664.61元[其中3600万元由甲方作为担保人以富丽华公司的名义融资，甲方直接垫资54392664.61元（包含甲方与富丽华公司原股东吴仲明等确认在2007年10月18日签订协议前投入的1700万元）]；此外，广州宏怡房地产代理有限公司（以下简称宏怡公司）在2009年10月18日书面会议记录已同意放弃收取甲方延期投入资金的滞纳金及违约金、利息等款项。（声明完结）甲乙双方经友好协商，就甲方拥有的名轩广场的51%物业权及相关的富丽华公司51%股权转让及售卖给乙方达成以下协议条款：一、甲方同意将名轩广场以其现有建筑现状及两块土地和地上建筑的51%物业权，及富丽华公司的51%股权全部转让及售卖给乙方持有。同时将上述甲方为富丽华公司支付及垫资，用作兴建名轩广场的建造款项，包括甲方对富丽华公司融资作担保的3600万元，合共90392664.61元的债权、所有权益及债务，全部转让及售卖给乙方持有。二、在此协议签订日，甲方授权乙方为全权代理人，全权负责代表甲方与富丽华公司的所有股东，洽谈及商议有关甲方在富丽华公司拥有的51%股份事宜，及办理有关股份在工商局变更为乙方名下持有的一切相关手续。三、在此协议签订之日，及在富丽华公司的51%股份尚没有在工商局变更为乙方持有前，为确保名轩广场的各项工作可依时推进及不受拖延，甲方确认交出一切与富丽华公司及名轩广场有关的管理权，包括（但不限于）富丽华公司公章、施工权、物料采购权、雇佣员工权、聘请建筑、装修、机电施工单位等相关权力给予乙方的代表，具体全面负责富丽华公司及名轩广场的日常事务。日后一切与富丽华公司及名轩广场有关的事务，在未征得乙方同意，甲方将不作参与。四、以上一、二、三款订为本协议的交易，该交易作价美元500万元。乙方付款条款如下：依据上述第二项条款，甲乙双方在签订此买卖协议后，上述的转让及售卖股份事宜将作下述之安排：在本协议签订之日后3天内乙方将向甲方付款100万元（折合美元146413元）作为订金；当51%富丽华公司股份在工商局变更为乙方持有后，乙方同意在变更日起计15天内，一次性支付合同转让款余款美元4853587元给甲方。……七、今次甲乙双方的买卖交易，由甲方的正式授权代表陈齐港先生代表甲方签署，陈齐港先生为甲方的正式授权代表，全权负责及代表甲方签署盖章及执行本协议。《买卖合约协议》还约定了其他内容，甲方落款处盖有友协公司公章和陈齐港的签名，并注明陈齐港为授权代表人，还注明陈齐港的香港身份证号码；乙方落款处盖有佳德信公司公章及授权代表人梁培献签名。此前，佳德信公司还持有落款日期为2010年1月4日的委托书一份，主要内容为：兹委托贵司（即佳德信公司）将收购（受让）富丽华公司（名轩广场）的51%物权、股权之定金100万元，汇至以下账户，款项到账为实，视为我司已收妥。户名为上海冠峰照明机电工程有限公司（以下简称冠峰公司），账号为31×××50，开户银行为上海银行曹家渡支行。落款处盖有友协公司公章及叶鑑明签名。同时，佳德信公司还持有落款日期为2010年1月4日的收据一份，内容为友协公司确认收到佳德信公司支付富丽华公司（中山名轩广场）的51%物权、股权之定金100万元。落款处盖有友协公司公章及叶鑑明、梁国洪签名。佳德信公司称其实际于2010年1月29日将定金100万元转账至上述指定的冠峰公司账户，为此提供了加盖交通银行中山社保支行业务受理章的结算业务申请书一张，申请日期为2010年1月29日，申请人为佳德信公司，收款人为冠峰公司，收款账号为31×××50，开户银行为上海银行曹家渡支行，金额为100万元，附加信息及用途为定金。2015年12月29日，佳德信公司到交通银行中山社保支行重新打印笔款项的入账回单，未显示该笔款项有退款。一审诉讼期间经一审法院询问，佳德信公司称：之所以先转账后签订合同，是因为双方已达成股权转让意向，但具体的合同条款还在磋商、修订中。友协公司提出由于年底急需资金周转，希望佳德信公司先支付100万元定金，待合同条款签订后再签订合同。基于订金数额不算很大，为表诚意，佳德信同意友协公司要求，所以先转账后签订合同。另外，由于双方在磋商合同条款期间，遇上农历春节假期（2010年2月13至19日），因此合同直到春节结束后才敲定签署。又因为草拟合同者不具备专业知识，故在《买卖合约协议》中对该100万元没有进行确认。但无论合同如何约定，能与该100万元定金联系上即可。但之后，佳德信公司并无取得《买卖合约协议》约定的权益，遂诉至一审法院，主张前述权利。二、冠峰公司的法定代表人为李静。2012年11月13日，王双龙代表友协公司向上海市公安局浦东分局报案称：其是友协公司总经理，受友协公司委托报案。2010年3月23日，公司原法定代表人叶鑑明利用职务之便，瞒过公司股东会和董事会，私刻公司印章，将公司拥有的富丽华公司51％股份，私自转让给佳德信公司，并将收取的转让定金100万元汇入其妻子李静担任法定代表人的冠峰公司账户内，涉嫌职务侵占。诉讼期间，一审法院依法向上海市公安局浦东分局发函调查上述案件的进展情况。其后，上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队函复一审法院，认为上述案件无犯罪事实，其支队已于2013年1月10日侦查不予立案决定，并附沪公（浦）不立字[2013]第1011号不予立案通知书一份。经质证，佳德信公司和友协公司对此均无异议。另友协公司又称其曾向上海市公安局长宁分局进行报案，但没有提供证据证明。三、友协公司称其享有的富丽华公司股权及名轩广场物业权是从富丽华公司五股东吴仲明、陈财旺、张建军、王志荣、吴映霞（以下简称吴仲明等五人）受让取得，双方因此另有纠纷仍未解决。2013年3月19日，友协公司和宏怡公司作为共同申请人向广州仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为吴仲明等五人，请求事项为：1.确认宏怡公司、友协公司与吴仲明等五人于2008年签订的《股权转让协议书》《股权转让补充协议书》有效；2.吴仲明等五人继续履行《股权转让协议书》《股权转让补充协议书》；3.确认宏怡公司已支付股权转让款7533.797万元，尚欠股权转让款66.203万元，友协公司已全额支付股权转让款；4.吴仲明等五人将富丽华公司100％股权过户登记到宏怡公司（占49％）、友协公司（占51％），并确认富丽华公司名下名轩广场项目土地及物业属于宏怡公司、友协公司所有；5.吴仲明等五人将富丽华公司公章及账册移交给宏怡公司、友协公司。事实和理由：宏怡公司、友协公司与吴仲明等五人于2008年9月19日签订了《股权转让协议书》，于2008年10月18日签订了《股权转让补充协议书》，依据该协议约定，吴仲明等五人将富丽华公司100％股权转让给宏怡公司（占49％）、友协公司（占51％），股权转让款为7600万元。双方对付款、过户等履行细节进行了约定。但宏怡公司已经支付了股权转让款7533.797万元、友协公司已支付全部股权转让款，富丽华公司并未履行过户手续。为此提出仲裁申请。该案至本案一审法庭辩论终结时尚未审结。仲裁期间，宏怡公司、友协公司向一审法院提出财产保全申请。一审法院依法作出（2013）中一法立保字第29-1号民事裁定，查封吴仲明等五人享有的富丽华公司100％股权。查封期限届满后，一直续封。四、名轩广场项目所在的土地【国有土地使用权证：中府国用（2002）第203085号、中府国用（2002）第203611号】，截至本案一审法庭辩论结束时，仍登记在富丽华公司名下。五、一审法院受理了友协公司诉被告中山市君悦房地产开发有限公司（以下简称君悦公司）、第三人富丽华公司确认合同无效纠纷一案，案号为（2016）粤2071民初12568号。友协公司提出的诉讼请求为：1.确认君悦公司与富丽华公司签订的商品房买卖合同及名轩广场第一层房屋买卖补充协议书无效，友协公司无须对名轩广场第一层房屋买卖补充协议书项下义务向君悦公司承担保证责任；2.君悦公司协助解除对上述物业的网签手续。六、宏汇工程有限公司（香港企业，以下简称宏汇公司）作为原告诉被告叶鑑明、第三人友协公司董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）于2010年1月5日立案受理，经审理后于2010年5月20日作出（2010）沪一中民五（商）初字第3号民事判决。该判决认定以下事实：友协公司是宏汇公司于2005年设立的外商独资企业。友协公司章程第十三条规定，董事会由四人组成，设董事长一名和董事三名，由投资方委派。2005年8月23日，宏汇公司委派叶鑑明为友协公司董事。2008年2月28日，宏汇公司作出股东决定，委派叶鑑明为友协公司董事长，任法定代表人。同年3月7日，上海市外商投资工作委员会作出同意宏汇公司上述变更申请的意见。4月11日，上海市工商行政管理局浦东新区分局作出准许变更登记通知。2009年9月10日，宏汇公司作出股东决定，免去叶鑑明的友协公司董事、董事长及法定代表人职务。2009年9月16日，宏汇公司再次作出股东决定，自即日起免去叶鑑明的友协公司董事、董事长及法定代表人职务，要求叶鑑明在三天内将公司公章、财务专用章等资料全部移交给宏汇公司并办妥所有交接手续，等等。2009年10月9日，宏汇公司由古善武、王振洪两名董事出席并作出董事会决议，决定撤销对叶鑑明担任友协公司董事、董事长及法定代表人职务的委派，委派古善武为友协公司董事、董事长及法定代表人；同时决定，如果叶鑑明拒不执行股东决定，宏汇公司应依据中国公司法的规定提起诉讼，维护公司和股东的合法权益。2009年10月12日，宏汇公司作出股东决定。同日，宏汇公司财务董事叶国辉向叶鑑明发送电子邮件，通知其上述股东决定。2009年11月30日，宏汇公司又将上述股东决定以特快专递方式邮寄给叶鑑明。2009年11月19日，宏汇公司在《文汇报》上刊登公告，声明根据宏汇公司2009年9月10日的股东决定，叶鑑明已被免去友协公司董事、董事长及法定代表人职务，上述职务由古善武担任。2010年1月11日，上海一中院受理该案后依据宏汇公司申请，依法查封了友协公司公章、财务专用章、法定代表人章和企业法人营业执照。该判决最终判决：一、叶鑑明于判决生效之日起十日内返还友协公司营业执照、公章、法定代表人章；二、驳回宏汇公司其他诉讼请求。宏汇公司对该判决不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理后作出（2010）沪高民二（商）终字第43号民事判决，确认原审法院查明事实属实，驳回上诉，维持原判。一审诉讼期间，一审法院依据友协公司申请，到上海一中院查阅（2010）沪一中民五（商）初字第3号的一审及执行卷宗，内容反映：上海一中院依据宏汇公司申请，作出（2010）沪一中民五（商）初字第3-1号民事裁定书，裁定查封友协公司的公章、财务专用章、法人章、营业执照。执行过程中，2010年1月20日，上海一中院对法人章及营业执照进行查封，另将友协公司公章及财务专用章加贴封条封存于信封内，交友协公司保管。查封情况有拍照存档。（2010）沪一中民五（商）初字第3号民事判决生效后，宏汇公司向上海一中院申请执行。2010年10月18日，叶鑑明、友协公司将公章、财务专用章、法人章和营业执照交还给宏汇公司。该案自此执行完毕。友协公司于2010年10月25日向上海市行政管理部门申请，撤销对叶鑑明为董事、董事长、法定代表人的委派，变更为古善武担任董事、董事长、法定代表人，于2010年11月1日获得准予变更。七、佳德信公司成立于2001年9月18日，成立之初股东有三人，分别是中山市佳德信企业顾问有限公司（以下简称佳德信顾问公司，占45％股权）、邓展（占50％股权）、梁培计（占5％股权）。梁培献任佳德信公司监事。之后，佳德信公司多次变更股东、法定代表人及高管人员，梁培献最迟在2009年3月10日不再担任佳德信公司监事。佳德信顾问公司成立于2001年6月6日，后更名为中山市龙盛企业顾问有限公司、中山市海德企业顾问有限公司，后更名为广东德鸿投资有限公司至今；法定代表人在公司成立之初由梁培献担任，后又变更为他人，于2015年7月18日变更为梁培献至今。八、友协公司称已将撤销叶鑑明在友协公司担任董事、董事长（法定代表人）的事项告知梁培献，梁培献是佳德信公司股东、佳德信顾问公司的法定代表人，其对叶鑑明没有权限的情况是清楚的。友协公司之所以没有直接将撤销叶鑑明相关职务的通知发给佳德信公司，是因为此前友协公司和佳德信公司并无生意往来，对叶鑑明与佳德信公司之间的事情也不知情，是通过宏怡公司法定代表人郑睦乐等人了解得知梁培献使用的邮箱，故通过电邮方式通知。友协公司为此提供的证据有：1.电子邮件截图：主题为“友协公司董事及董事长（法定代表人）之变更”，发送时间为2009年10月12日，发件人为宏汇公司财务董事、公司秘书叶国辉，收件邮箱地址为梁培献ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ。邮件主要内容为：友协公司投资方宏汇公司经2009年10月12日股东决定，撤销叶鑑明在友协公司担任的董事、董事长（法定代表人）职务。2.2009年11月19日的《文汇报》公告截图，主要内容为：“根据股东决定，叶鑑明已于2009年9月10日被免去友协公司董事、董事长及法定代表人职务，由古善武担任公司董事、董事长及法定代表人职务。公司原公章、合同章作废。叶鑑明及其所持有印章已不能代表友协公司。”公告人为宏汇公司。3.广州公证处于2014年5月30日作出的（2014）粤广广州第087939号公证书（以下简称第087939号公证书），申请人为友协公司，委托代理人为叶国辉，申请对上述电子邮件相关网页内容进行保全证据，相应网页内容与上述电子邮件截图内容一致。4.广州公证处于2014年5月28日作出的（2014）粤广广州第087998号公证书（以下简称第087998号公证书），申请人为友协公司，委托代理人为叶国辉，申请对有关网页内容进行保全证据。该公证书公证的网页内容显示：佳德信顾问公司的法定代表人为梁培献，公司网址为××。对于上述证据，佳德信公司的意见为：1.从未收到该邮件，也不知情。即便宏汇公司、友协公司因内部管理原因撤销叶鑑明的职务，甚至在报纸上刊登公告，但友协公司并无到工商部门办理相关变更手续，《买卖合约协议》签订时，叶鑑明在法律上对外仍是友协公司法定代表人，因此佳德信公司是善意的，其合法权益不应受到损害。2.根据国内公司法相关规定，如果需要变更法定代表人，通知应由友协公司发出，而非由宏汇公司发出。3.对于第087939、087998号两份公证书，形式及真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。根据公证法第二十五条关于“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，友协公司提供的电子邮件是在香港发往ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ邮箱，广州公证处与佳德信公司的住所地、经常居住地、行为地或事实发生地均无关系，广州公证处违规受理了该申请。4.从日常邮箱地址常识判断，ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ并非梁培献专用邮箱，邮箱地址前“梁培献”三字应该是发件人添加的。第087998号公证书内容反映××才是佳德信公司对外使用的邮箱地址，这也印证ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ并非梁培献或佳德信公司的专业邮箱地址。友协公司不能证明ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ为梁培献所使用的邮箱。梁培献只是佳德信公司成立之初的法定代表人，之后已变更为其他人担任，梁培献现已无在佳德信公司担任职务，也非股东。友协公司反驳称××是网址而非邮箱地址，“kds”即为佳德信公司字号的粤语音译。另外为证明ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ为梁培献所使用的邮箱，友协公司又提供了广州市南方公证处作出的（2012）粤广南方第124542号公证书（以下简称第124542号公证书）予以证明。友协公司称该公证书是宏怡公司在上述商事仲裁案件中形成的证据，申请人为宏怡公司法定代表人郑睦乐，申请事项为对郑睦乐使用的138×××＠139.ｃｏｍ邮箱有关网页内容进行保全证据公证。该公证书公证的网页内容显示：登陆138×××＠139.ｃｏｍ邮箱，点击打开公证页面第六页上主题为“1118宏怡协议书”的邮件，题目为“Re:名轩广场欠款明细”，发件人为ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ，邮件内容落款处载明“海德企业投资有限公司，公司邮箱ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ”。点击打开公证页面第六页主题为“1113权益转让协议（终稿）”的邮件题目为“名轩三期借款使用计划”，发件人为ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ，邮件内容落款处载明“梁培献2009.11.17”。佳德信公司对该公证书真实性确认，关联性不确认：邮件所涉及的内容均为处理名轩广场事务，与本案股权转让无关，亦不能证明ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ为梁培献使用的邮箱。九、一审诉讼期间，友协公司向一审法院提交了陈齐港于2010年5月20日作出的函件复印件一份，对象为宏怡公司、富丽华公司和梁培献，主要内容为：陈齐港本人自2009年下半年开始参与名轩广场事务以来，因一直未取得友协公司的投资方宏汇公司、母公司香港联视工程友协公司董事局的正式委派或授权，也未得知在2009年10月12日友协公司股东的书面决议。基于此原因，其本人在该期间，包括在2010年3月23日所签署的《债权及权益转让通知书》及其他文件和决议，在法律上实为无效，特此撤销包括此通知书。该函件所附《债权及权益转让通知书》主要内容为：致吴仲明等五人，友协公司与佳德信公司已达成重要谅解及共识，友协公司将依法转让富丽华公司债权（为兴建名轩广场垫资款）给佳德信公司；此外，友协公司在富丽华公司合法拥有的51％股份、名轩广场51％物业及相应的所有权益和义务，亦将同日依法转让给佳德信公司。即日起，友协公司将交托佳德信公司代表梁培献先生全权参与及处理富丽华公司及名轩广场一切有关事务。经质证，佳德信公司对上述函件及《债权及权益转让通知书》的真实性不确认，并认为《买卖合约协议》中已注明陈齐港是友协公司全权代表，现又称陈齐港无权代表，两者有矛盾。《债权及权益转让通知书》的盖章由友协公司所盖，假如属实，可以还原当时《买卖合约协议》约定的有关内容事情经过，不能证明梁培献在2009年就知道叶鑑明被撤销法定代表人资格的事实。十、一审法院还受理了佳德信公司诉友协公司企业借贷纠纷案，案号分别为（2013）中一法民二初字第1506、1507、1519、1520号；广东德鸿投资有限公司诉友协公司企业借贷纠纷，案号为（2013）中一法民二初字第1505号。上述案件连同本案诉讼期间，友协公司向一审法院提出公章鉴定申请，请求对（2013）中一法民二初字第1506、1509、1519、1520号案中佳德信公司提供的证据中所盖友协公司公章进行真伪鉴定。一审法院遂发函至上海市公安局浦东分局治安支队，拟调取友协公司刻制公章的备案资料用于司法鉴定。但上海市公安局浦东分局治安支队于2015年9月17日函复一审法院称：经查阅现存档案资料，未查到友协公司的《上海市公安局印铸刻字准许证》相关资料。根据上海市人民政府沪府办发（1984）10号文件要求，对准许证的存根保存期限为三年，逾期予以销毁。之后，一审法院到上海一中院调取了该院查封友协公司公章时存档的公章印文样式复印件，以及到上海市浦东新区市场监督管理局随机调取了5份盖有友协公司公章资料的复印件，双方均同意以此作为鉴定样本。后一审法院通过摇珠选定方式，委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2016年7月19日作出粤南[2016]文鉴字第425号文书司法鉴定意见书。根据双方鉴定前所作笔录，该所确定检材有：1.2010年3月22日，在骑缝处及第5页落款甲方（盖章）处分别有友协公司公章印文的《买卖合约协议》原件5页；2.2010年1月4日，在落款处有友协公司公章印文的委托书原件1页；3.2010年1月4日，在落款处有友协公司公章印文的收据原件1页；4.2009年12月23日，在落款借款单位处有友协公司公章印文的借据原件1页；5.2009年12月28日，在落款借款单位处有友协公司公章印文的借据原件1页；6.2010年4月29日，在落款委托单位处有友协公司公章印文的委托书原件1页；7.2010年4月29日，在落款借款单位处有友协公司公章印文的借据原件1页。样本有：1.2008年2月，在落款处有友协公司公章印文的委托书复印件1页；2.2008年3月26日，在落款（公司印章）处有友协公司公章印文的《外商投资的公司变更（备案）登记申请书》复印件1页；3.2008年7月，在落款处有友协公司公章印文的委托书复印件1页；4.2009年4月14日，在落款（公司印章）处有友协公司公章印文的《外商投资的公司变更（备案）登记申请书》复印件1页；5.2009年4月，在落款处有友协公司公章印文的委托书复印件1页；6.盖有友协公司公章印文的实验样本复印件1页（一审法院注：即上海一中院查封友协公司公章时存档的公章印文样式）。检验过程提到：经对送检材料进行审查，见检材及样本材料完好，检材1-7共计9处友协公司公章印文分别清晰，均具备检验条件。样本1-6公章印文分别清晰，分别具有可比性。经检验，检材1-7共计9处公章印文均为红色色料盖印形成，圆形，双线边框，“友协建筑工程（上海）有限公司”中文文字沿印文内环线内侧自左向右弧形排列，内环线外侧为英文字母，检材1-7共计9处公章印文分别出自不同的印章盖印形成，其中检材1骑缝处公章印文外直径41mm，检材1第5页落款处公章印文外直径42mm，印文特征一致，为出自同一枚印章盖章形成，规格尺寸上的差异分析为盖印条件所致；检材2-7共计8处公章印文外直径均为42mm，印文特征稳定、一致，为出自同一枚印章盖章形成。样本1-6公章印文均为复印件，圆形，双线边框，外直径42mm，印文内容与检材印文相同。样本1-6公章印文分别出自不同的印章盖印形成，其中样本1、2印文特征稳定、一致，为出自同一枚印章盖印形成；样本3、4印文特征稳定、一致，为出自同一枚印章盖印形成；样本5、6印文特征稳定、一致，为出自同一枚印章盖印形成。1.检材1骑缝处及第5页落款处公章印文同一性鉴定。将检材1骑缝处及第5页落款处公章印文与样本1、2公章印文进行比较检验，发现两者印文的形态、内容布局、文字的形体、字距、笔画形态及搭配比例等特征相符合。而检材1骑缝处及第5页落款处公章印文与样本3-6公章印文在上述特征上存在差异。2.检材2-7共计8处公章印文同一性鉴定。将检材2-7共计8处公章印文与样本3、4公章印文进行比较检验，发现两者印文的形态、内容布局、文字的形体、字距、笔画形态及搭配比例等特征相符合。而检材2-7共计8处公章印文与样本1-2、样本5-6公章印文在上述特征上存在差异。鉴定意见为：1.检材1：2010年3月22日《买卖合约协议》骑缝处及第5页落款甲方（盖章）处友协公司公章印文与样本1、2公章印文均是同一枚印章盖章形成，与样本3-6公章印文分别不是同一枚印章盖章形成。2.检材2：2010年1月4日委托书、检材3：2010年1月4日收据落款处、检材4：2009年12月23日借据落款借款单位处、检材5：2009年12月28日借据落款借款单位处、检材6：2010年4月29日委托书落款委托单位处（2枚）及检材7：2010年4月29日借据落款借款单位处友协公司公章印文与样本3、4公章印文均是同一枚印章盖章形成，与样本1-2、样本5-6公章印文分别不是同一枚印章盖章形成。一审法院依法将上述鉴定意见书送达给友协公司和佳德信公司，并限定提出异议期间。异议期限届满，双方均没有提出异议。经质证，友协公司对上述鉴定意见书的真实性确认，关联性不确认，理由是：该鉴定意见书并无确认涉案的公章印鉴及友协公司提供的检材中哪一个公章为真实的公章，而友协公司也无法调取相应的公章印鉴备案记录，无法解释为此存在使用多个公章的情况，也无法还原和判断友协公司公章被查封前的真实使用情况，故应以被法院查封的公章为真实有效公章，即样本6。其他与法院查封不一致的公章均为虚假公章。鉴定结果表明，本案检材所盖友协公司公章不同于样本6所盖公章，因此不能代表友协公司真实意思表示。叶鑑明没有参加本案诉讼，如其明知其所使用的公章为虚假公章而恶意为之，则其行为属于其个人行为，不能代表友协公司。而佳德信公司明知叶鑑明被免职且友协公司公章处于查封期间，仍与叶鑑明串通的行为，对友协公司不产生法律效力。佳德信公司对鉴定意见书没有异议，并认为：从鉴定意见书结论可见，友协公司存在同时使用两个以上不同样式公章的情况，而佳德信公司提交的证据中所盖友协公司印章与样本吻合，因此友协公司应承担相应的法律责任。一审法院认为，友协公司和佳德信公司之间交易的标的为富丽华公司51%股权及富丽华公司开发的名轩广场所在土地及地上建筑物的51%物业权。从目前情况看，佳德信公司尚未成为富丽华公司股东，名轩广场尚未领取相关权属证明，所用土地仍登记在富丽华公司名下，因此本案应定性为合同纠纷，而非股权转让纠纷。友协公司请求追加梁培献、叶鑑明、梁国洪作为无独立请求权第三人参加诉讼，但其追加的理由均为查明案件事实，该三人与本案处理结果并无法律上的利害关系，故无需追加。至于友协公司提出中止审理的问题，本案涉嫌刑事犯罪的事实并不存在，亦无需以（2016）粤2071民初12568号的审理结果为依据，故本案不存在中止审理的法定事由，应继续审理。双方争议焦点在于：一是《买卖合约协议》的效力如何?二是友协公司应否向佳德信公司返还定金100万元及相应利息？关于焦点一。第一，合同有效的条件之一是合同当事人意思表示真实。佳德信公司提供的《买卖合约协议》落款处有双方盖章及代表人签名，已完成举证责任。友协公司表示对《买卖合约协议》的签订并不知情，否认《买卖合约协议》落款处友协公司公章的真实性，并认为友协公司公章在法院查封期间被他人私自拆封使用，即认为友协公司并无签订合同的意思表示，因此举证责任转移至友协公司。友协公司已申请对公章真伪进行司法鉴定，针对友协公司的鉴定申请，广东南天司法鉴定所已出具鉴定意见书，友协公司和佳德信公司在指定期限内没有提出异议，该鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据适用的其他情形等情形，一审法院予以采信。鉴定意见所使用的样本1-6均由一审法院到有关部门调取，且友协公司、佳德信公司均同意作为鉴定样本，因此样本1-6的真实性一审法院均予以确认。鉴定意见书认为样本1、2为出自同一枚印章盖印形成，样本3、4为出自同一枚印章盖印形成，样本5、6为出自同一枚印章盖印形成，由此可见，友协公司使用过的公章至少有3枚。友协公司否认样本1-4中友协公司公章印文的合法性，但没有提供证据予以证明，也没有做出合理解释，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院确认样本1-4中的公章印文式样均合法有效。《买卖合约协议》是检材1，其落款处及骑缝处的两处友协公司公章印文与样本1、2公章印文均是同一枚公章盖印形成，足以证明《买卖合约协议》所使用的友协公司公章为合法有效公章。检材1与样本6公章印文分别不是同一枚印章盖印形成，这也证明《买卖合约协议》所使用的友协公司公章并非友协公司被法院查封的同一枚公章，友协公司被法院查封的公章在本案中并不存在被他人私自拆封使用的情况。第二，《买卖合约协议》落款处所盖友协公司公章已被一审法院认定真实有效，且《买卖合约协议》第七条及该落款处均确认陈齐港为友协公司授权代表人，这表明陈齐港在签订《买卖合约协议》时已取得友协公司授权。友协公司虽称陈齐港并非法定代表人，也没有对其有任何授权，另外友协公司还提供陈齐港自认其于2009年下半年至2010年5月20日期间对名轩广场所签署的文件和决议无效的函件，友协公司未能提供这些证据的原件，这些证据也不足以推翻《买卖合约协议》所确认的事实，因此，一审法院认定陈齐港签订《买卖合约协议》时已取得友协公司授权，不存在未获授权的事实。现行法律行政法规并无强制规定只有法定代表人才能代表公司签订合同，只要获得公司授权的人均可签订合同，因此友协公司称陈齐港并非法定代表人不能签订合同的意见，理据不足，一审法院不予采纳。综合上述两点分析，佳德信公司与友协公司签订的《买卖合约协议》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规强制性规定，合同合法有效。关于焦点二。经一审法院释明后，友协公司仍坚持认为《买卖合约协议》无效且无解除合同的基础，因此《买卖合约协议》已无继续履行的可行性，《买卖合约协议》应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，佳德信公司可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。现佳德信公司已补交了交通银行中山社保支行出具的银行入账回单，足以证明佳德信公司已将100万元定金转账至指定的冠峰公司账户。但该账户并非友协公司名下账户，友协公司否认收到该款，并且叶鑑明向佳德信公司出具的委托书和收据的时间为2010年1月4日，当时叶鑑明已被免去友协公司董事、董事长、法定代表人的职务，因此一审法院需审查叶鑑明以友协公司名义于2010年1月4日向佳德信公司出具委托书及收据的行为是否构成表见代理，才能确定友协公司应否退还100万元定金及相应利息。第一，如前所述，叶鑑明已于2009年9月10日被友协公司股东宏汇公司免去友协公司董事、董事长、法定代表人职务，此后叶鑑明已无权代表或代理友协公司。第二，第124542号公证书公证的内容足以证明ｋｄｓ×××＠126.ｃｏｍ邮箱是梁培献使用的邮箱。此外，虽然友协公司提供的第087939、087998号两份公证书存在公证部门异地受理的瑕疵，但该瑕疵只是一般瑕疵，不足以推翻公证内容的证明力，因此，一审法院采信公证书证明的内容。上述三份公证书已形成有效的证据链，足以证明叶国辉已于2009年10月12日通知梁培献解除叶鑑明在友协公司担任的董事、董事长（法定代表人）职务。另一方面，2010年1月4日委托书和2010年1月4日收据分别为检材2、检材3，与样本3、4公章印文均是同一枚印章盖章形成，故一审法院确认该两份证据的真实性。该两份证据均盖有友协公司有效公章，叶鑑明在公章印文旁签名，足以让佳德信公司有理由相信叶鑑明又重新获得友协公司的授权，处理富丽华公司及名轩广场转让的事务。至于叶鑑明有无在友协公司担任职务、担任何职务，佳德信公司无需再核实。因此，叶鑑明以友协公司名义于2010年1月4日向佳德信公司出具委托书及收据的行为构成表见代理，佳德信公司有权要求友协公司返还100万元定金及相应利息。至于梁国洪与友协公司之间是何关系，不影响表见代理的成立。佳德信公司现主张的利率，没有超出法律规定，一审法院予以支持。至于利息的起算时间，佳德信公司主张的2010年1月4日并非其实际付款时间，应以实际付款时间即2010年1月29日为准，计算至友协公司实际清偿全部定金之日为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除佳德信公司与友协公司于2010年3月22日签订的《买卖合约协议》；二、友协公司于判决发生法律效力之日起七日内向佳德信公司返还定金100万元及赔偿利息损失（以实欠定金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年1月29日起计算至清偿之日止）；三、驳回佳德信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15839元，由友协公司负担。鉴定费32916元，由友协公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点仍为《买卖合约协议》的效力问题以及友协公司应否向佳德信公司返还100万元及相应利息。对此，本院分析如下：其一，关于《买卖合约协议》的效力问题。涉案《买卖合约协议》系由友协公司与佳德信公司共同签订，在协议落款处分别有友协公司与佳德信公司的盖章确认及授权代表人的签字确认。友协公司虽对所加盖公章的真实性提出异议，但经司法鉴定，对于该争议事实已有明确的结论，也即：友协公司在经营过程中至少使用过三枚有效公章，而涉案《买卖合约协议》上加盖的公章属于三枚有效公章之一，且不属于已被法院依法查封的那枚公章。因此，涉案《买卖合约协议》上所加盖的公章真实有效。关于陈齐港是否有权签署《买卖合约协议》的问题，经查，《买卖合约协议》第七条对于陈齐港的授权问题已有清晰约定，也即“友协公司正式授权陈齐港作为代表，全权负责及代表友协公司签署盖章及执行本协议”，由此可以得知，友协公司已经明确给予陈齐港相应授权。综上，友协公司对《买卖合约协议》所加盖公章提出的抗辩以及对陈齐港的授权提出的抗辩均不能成立，涉案《买卖合约协议》真实有效。其二，关于友协公司是否应向佳德信公司返还100万元及利息的问题。首先，根据本案查明的事实，涉案《买卖合约协议》已无继续履行的可能性，佳德信公司诉请解除《买卖合约协议》，应当予以支持。其次，佳德信公司主张其为履行《买卖合约协议》，已向友协公司所指定的冠峰公司账户支付了100万元，并有2010年1月4日的《委托书》、2010年1月4日的《收据》以及银行回单为证。经查，上述《委托书》及《收据》均由友协公司加盖公章并由叶鑑明签字，友协公司对《委托书》及《收据》提出异议，但经司法鉴定，上述《委托书》及《收据》上所加盖的公章同样属于友协公司的有效公章，且不属于已被法院依法查封的那枚公章。而关于叶鑑明的授权问题，虽然友协公司之前曾解除了叶鑑明在友协公司所担任的职务，但叶鑑明在友协公司的公章旁签字，该事实足以令佳德信公司相信叶鑑明重新获得了友协公司的相应授权，同时，佳德信公司基于对友协公司公章的合理信赖，有理由相信《委托书》及《收据》所记载的内容真实有效。因此，佳德信公司依照友协公司的指示向冠峰公司的账户付款100万元，该笔款项应当视为友协公司的已收款项。在涉案《买卖合约协议》被解除之后，依据涉案协议的履行情况，佳德信公司有权要求友协公司将已收取的100万元款项予以返还，并赔偿相应损失。一审法院判决友协公司向佳德信公司返还100万元，并赔偿利息损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，友协公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15839元，由友协建筑工程（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴飞龙审 判 员 陈亦和审 判 员 姜新林二〇一七年十一月二十四日法官助理 黄 肃书 记 员 刘晓婷