福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终1115号上诉人（原审被告）：程梅英，女，1969年1月6日出生，汉族，个体工商户，住武夷山市。委托诉讼代理人：张蔚丹，福建东岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南平市建阳区农村信用合作联社书坊信用社，住所地南平市建阳区书坊乡书林街**号。主要负责人：周龙，主任。委托诉讼代理人：滕建雄，男，该社职员。委托诉讼代理人：张亭，南平市建阳区麻沙中心法律服务所法律服务工作者。原审被告：张家明，男，1974年6月24日出生，汉族，住南平市建阳区。原审被告：杨秀娣，女，1975年10月15日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人程梅英因与被上诉人南平市建阳区农村信用合作联社书坊信用社（以下简称书坊信用社）及原审被告张家明、杨秀娣申请执行人执行异议之诉一案，不服南平市建阳区人民法院（2016）闽0703民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程梅英上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回书坊信用社在原审的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认为程梅英与张家明、杨秀娣于2013年5月22日签订的《商铺租赁合同》只是在形式上签订，因程梅英未占有使用讼争商铺，故不对该《商铺租赁合同》予以确认，该认定是错误的。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此当具备有效民事行为能力的出租人和承租人就合法房屋出租的租金、期限、违约责任等不违反法律规定的条款内容达成一致意见后，租赁合同就已成立。当该租赁合同没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，租赁合同成立时生效。因此租赁合同不以实际占用为生效条件，未交付租赁物或未支付租金属于合同违约行为。二、程梅英分别与张家明于2013年5月22日、与张家明、杨秀娣于2013年5月28日签订的两份《商铺租赁合同》足以证明讼争商铺的租赁权合法有效。租赁合同的目的是出租人收取租金，承租人使用租赁物。《商铺租赁合同》签订后，程梅英依约于2013年5月30日通过其女儿的银行帐户转帐60万元到张家明银行账户，同时应张家明的请求当场取现20万元交给张家明，即张家明收到了程梅英一次性交纳的租金合计80万元，张家明便将讼争商铺及案外两间商铺一并交付给程梅英使用。至于程梅英如何使用租赁物，均不影响租赁合同的生效与履行。一审法院以程梅英未占有使用讼争商铺为理由，认定“程梅英的《商铺租赁合同》与人民法院生效裁判文书认定的讼争商铺租赁情况相冲突……并不足以中止法院对讼争商铺的迁出执行。”进而认定南平市建阳区人民法院（2016）闽0703执异21号民事裁定错误，于法无据。三、一审法院认定的事实不清，证据不足，损害了程梅英的租赁权。（一）本案现有证据不足以证明讼争商铺承租人为翁进。1.南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第401号民事判决、（2015）潭执字第1856号民事裁定及公告只能证明书坊信用社因借款纠纷需实现抵押权。但因被生效的南平市建阳区人民法院（2016）闽0703执民21号执行裁定书裁定中止执行程梅英迁出讼争商铺，才有了本案的诉讼，因此该三份证据不能作为排除本案讼争商铺租赁合同合法有效的依据。2.南平市中级人民法院（2015）南民终字第825号民事判决仅对另案坐落于武夷山市度假区大王峰南路3号南区1层S1－52、S1－59、S1－55、S1－60进行查明，确认翁进退出该四间租赁商铺，并未对本案讼争S1－39、S1－53商铺和其他商铺的租赁情况进行查明与认定。一审法院曲解（2015）南民终字第825号民事判决书的内容，将《以房抵债协议书》中的11间商铺纳入到（2015）南民终字第825号民事判决书的查明范围。3.一审法院已确认张家明所有的房屋产权证的真实性，该S1－39、S1－53两间讼争商铺系施洪斌、陈玉倩于2010年向武夷山市安福房地产开发有限公司购买，张家明、杨秀娣于2011年向施洪斌、陈玉倩购买，2012年12月26日转移登记归张家明、杨秀娣所有，因此该S1－39、S1－53两间商铺从来都不归马顺强和叶小华所有。案涉《以房抵债协议书》中，马顺强、叶小华及翁进均无权对S1－39、S1－53两间讼争商铺进行处分，该证据对涉及到S1－39、S1－53两间讼争商铺租赁的约定明显无效，不能作为排除本案讼争商铺租赁合同合法有效的依据。4.一审法院于2014年12月2日对武夷山市恒基物业有限公司主任制作的询问笔录不客观不真实。书坊信用社于2016年6月30日才向一审法院提起案外人执行异议之诉，但一审法院是提前一年半的时间对物业公司主任进行询问，且询问的不是讼争商铺的交纳物业费和水电费的情况，与本案没有关联，该份询问笔录不能作为排除本案讼争商铺租赁合同合法有效的依据。因此，一审判决认定印象南洋自助餐馆的物业费用由翁进交纳不是真实的，认定讼争商铺于2015年3月25日起由程梅英使用更与事实不符。一审判决确认程梅英提交的证据5武夷山市恒基物业有限公司证明的真实性，该证据可证明S1－39、S1－50、S1－51、S1－52、S1－53、S1－55、S1－56、S1－58、S1－60等9间商铺均由张家明于2013年6月3日开始装修用于经营印象南洋自助餐馆，印象南洋自助餐馆的实际投资人是张家明，而不是翁进。5.案涉的武夷山市人民法院执行笔录中记载的内容是有关马顺强与叶小华共同共有的9套房产执行拍卖的询问，即《以房抵债协议书》11间中的9套房产系马顺强及叶小华共同共有，另两间房系张家明与杨秀娣共同共有。讼争《商铺租赁合同》与执行笔录内容并不冲突。（二）书坊信用社提供的证据不足以排除讼争商铺租赁权早于抵押权设立的事实。1.承诺书系其内部格式文书，若张家明不在承诺书上签字，贷款审批就无法通过，因此该承诺不具备真实意思表示，且是在租赁权生效之后的承诺，不能作为排除本案讼争《商铺租赁合同》合法有效的依据。2.照片上没有拍照时间，也不是讼争商铺的位置，书坊信用社根本没有到现场进行资信调查，该证据不真实，不能排除讼争商铺的租赁权，程梅英有权任意使用租赁物。3.马顺强、叶小华与翁进于2011年10月20日签订的《商铺租赁合同》中，讼争S1－39、S1－53商铺的所有权人不是马顺强、叶小华，为此，马顺强、叶小华及翁进均无权对S1－39、S1－53两间讼争商铺进行处分，该证据对讼争S1－39、S1－53两间商铺的租赁约定明显无效，也无法履行，因此该证据不能作为排除本案讼争商铺租赁合同合法有效的依据。且马顺强、叶小华与张家明就11间商铺于2013年4月28日又签订相同的《商铺租赁合同》，在有多份内容相同合同的情况下，应以签订时间在后的合同为准。四、一审判决适用法律错误。程梅英合法有效的租赁权足以排除对讼争商铺强制执行的民事权利，一审判决应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项之规定。而书坊信用社的抵押权明显不足以排除本案讼争商铺的租赁权，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定错误。程梅英认为（2016）闽0703执民21号执行裁定书对讼争商铺的认定事实清楚、适用法律正确。五、程梅英有权将讼争商铺交给张家明装修，并有权与张家明口头协商将讼争商铺入股印象南洋自助餐馆作为投资。按照“买卖不破租赁”原则，及根据《中华人民共和国物权法》一百九十条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定，书坊信用社可以实现其抵押权，但不能排除本案讼争商铺的租赁权。综上所述，程梅英与张家明、杨秀娣于2013年5月22日签订的《商铺租赁合同》合法有效，签订时间先于书坊信用社就讼争商铺设立抵押权的时间。程梅英有权任意使用讼争商铺。本案现有证据及书坊信用社提供的证据均不足以排除程梅英就讼争商铺享有的合法有效的租赁权，故一审法院判决事实不清、证据不足、适用法律错误。书坊信用社辩称，一、讼争商铺实际使用人系翁进。人民法院向武夷山市恒基物业有限公司调查制作的询问笔录证明S1－39、S1－50、S1－51、S1－52、S1－53、S1－56、S1－58、S1－60八间店铺用于经营印象南洋自助餐馆。印象南洋自助餐馆于2014年2月倒闭，在营业期间物业费由翁进缴纳，且出租方及物业方均无异议。二、程梅英支付租金方式及金额不符合常理。1.通过程梅英提供的其女儿暨青梅借记卡账户历史明细清单，得出暨青梅于2013年5月28日收到银行贷款80万元。并于2013年5月30日转出和支取80万元（用途不详），且以银行贷款一次性支付讼争商铺长达15年及另两间商铺19年的租金，租赁店面却长期闲置，显然不符合常理。2.一审时，程梅英提交的证据显示，张家明于2013年5月28日出具收条确认收取45万元，2013年6月6日出具收条确认收取38万元，而通过借记卡明细清单显示程梅英通过其女儿暨青梅账户于2013年5月30日一次性转出和取现合计80万元，与《商铺租赁合同》约定的付款时间、金额均不符。张家明无理由在未收到租金的情况下出具收条，也无法证明该笔款项为租金款项的支出。三、《抵押借款合同》系书坊信用社与张家明、杨秀娣的真实意思表示，内容没有违法，应是合法有效。书坊信用社与张家明、杨秀娣签订《抵押借款合同》第五条抵押人承诺中约定并明确告知，如抵押物已全部出租并已设定抵押，抵押人须事先书面告知贷款人。张家明于2014年1月17日向书坊信用社出具的讼争商铺未出租的承诺书系其真实意思表达，具有法律效力。综上，请求驳回程梅英的诉讼请求，维持原判。张家明述称，同意程梅英的上诉请求，其名下的店面闲置较久，想经营开店但资金紧张。张家明与程梅英相识，程梅英有租赁店面的意向，故将店面租赁给程梅英使用，程梅英已依约支付租金。杨秀娣未作陈述。书坊信用社向一审法院起诉请求：继续执行张家明、杨秀娣所有的坐落于武夷山市度假区两处房屋的迁出执行，程梅英立即腾空。一审法院认定事实：张家明、杨秀娣系夫妻关系，2014年1月17日，张家明、杨秀娣以其所有的坐落于武夷山市度假区信用社借款2400000元，双方签订抵押借款合同，同日张家明、杨秀娣承诺抵押的房屋没有出租、典当或设置其他他项权利。2015年1月26日，书坊信用社向南平市建阳区人民法院起诉，要求张家明、杨秀娣偿还借款，并承担担保责任。南平市建阳区人民法院于2015年7月7日作出（2015）潭民初字第401号民事判决，判决张家明偿还书坊信用社借款本金2400000元及利息40698元，如张家明未履行以上还款义务，书坊信用社有权对张家明、杨秀娣设定抵押的坐落于武夷山市度假区折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。书坊信用社于2015年12月9日申请强制执行，南平市建阳区人民法院于2016年3月1日作出（2015）潭执字第1856－2号执行裁定，裁定拍卖张家明、杨秀娣抵押的本案讼争商铺，2016年3月7日发出公告，责令张家明、杨秀娣在2016年6月8日前迁出该房屋。程梅英于2016年6月1日提出执行异议，并提交其与张家明、杨秀娣于2013年5月22日签订《商铺租赁合同》及张家明于2013年5月28日出具的收条。2016年6月15日，南平市建阳区人民法院作出（2016）闽0703执异21号执行裁定书，裁定中止对坐落于武夷山市度假区房屋迁出的执行。2011年10月15日，马顺强、叶小华将武夷山市度假区大王峰南路3号武夷风情商苑南区幢1层S1－39、S1－50、S1－51、S1－52、S1－53、S1－55、S1－56、S1－57、S1－58、S1－59、S1－60等11间商铺共计809平方米租赁给翁进，期限自2011年10月20日起至2031年10月20日止。武夷山市恒基物业有限公司证明S1－39、S1－50、S1－51、S1－52、S1－53、S1－56、S1－58、S1－60用于经营印象南洋自助餐馆，2014年2月倒闭，在经营期间物业费用由翁进交纳。S1－39、S1－53于2015年3月25日起由程梅英使用，经营武夷山市程梅英茶庄。一审法院认为，申请执行人执行异议之诉的目的是请求人民法院继续对该执行标的进行执行的诉讼。本案讼争的武夷山市度假区两间房屋于2014年1月17日因借款由张家明、杨秀娣抵押给书坊信用社，借款到期后张家明、杨秀娣未偿还借款，书坊信用社起诉至南平市建阳区人民法院，并依据生效裁判文书申请南平市建阳区人民法院强制执行，南平市建阳区人民法院亦作出执行裁定要求张家明、杨秀娣迁出讼争商铺。讼争商铺在抵押时系由翁进租赁使用并经营印象南洋自助餐馆，餐馆于2014年2月倒闭。本案中，虽然从形式上看，张家明、杨秀娣与程梅英在2013年5月22日签订了15年租赁期的《商铺租赁合同》，张家明也出具了收取一次性租金450000元的收条，但程梅英在2014年2月前并未占有使用涉案房屋，涉案房屋在设定抵押时实际由翁进租赁使用。程梅英与张家明、杨秀娣签订的《商铺租赁合同》与人民法院生效裁判文书认定的涉案房屋租赁情况相冲突，且张家明、杨秀娣未到庭证实，故程梅英提供其与张家明、杨秀娣签订的《商铺租赁合同》并不足以中止人民法院对涉案房屋的迁出执行，南平市建阳区人民法院作出的（2016）闽0703执异21号民事裁定错误。书坊信用社对本案讼争的房屋享有优先受偿权，其请求继续执行张家明、杨秀娣所有的坐落于武夷山市度假区两处房屋的迁出执行，程梅英立即腾空房屋，理由充足，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：准许坐落于武夷山市度假区房屋迁出的执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：程梅英对一审法院认定讼争商铺用于经营印象南洋自助餐馆期间，物业费用由翁进缴纳提出异议，认为讼争商铺系张家明在经营使用，期间的物业费由张家明缴纳，从2014年2月起由程梅英缴纳。张家明认为是其经营使用讼争店面，但翁进和程梅英均为经营股东，翁进代其缴纳物业费。经查，南平市建阳区人民法院于2014年12月2日向讼争商铺所在的物业公司管理人员制作了询问笔录，物业公司的工作人员陈述，S1－57、S1－59和其他店面的物业费用等只缴纳到2014年3月，都是由翁进转账缴纳的；物业公司于2016年12月出具的证明，记载S1－39、S1－50、S1－51、S1－52、S1－53、S1－56、S1－58、S1－60等9间店面由翁进使用经营印象南洋自助餐馆，程梅英从2015年3月使用S1－39、S1－53的店面；翁进于2017年10月10日出具《关于武夷山市三姑度假区“风情商苑”11间商业用房产权及租赁情况说明》，陈述其与张家明有债权债务关系，故将讼争商铺过户到张家明名下，并办理其余9间商铺的租赁协议；张家明与马顺强、叶小华于2013年4月28日就武夷风情商苑南区幢1屋的S1－50、S1－51、S1－52、S1－55、S1－56、S1－57、S1－58、S1－59、S1－60等9间店面签订《商铺租赁合同》；张家明接受二审询问时陈述其与翁进共同经营包括讼争商铺在内的11间商铺，并提供《店面股权转让协议》佐证翁进是其余9间商铺的实际产权人。以上证据相互印证，可以证明讼争店面在办理抵押登记手续前由张家明和翁进共同经营使用，物业费由翁进缴纳。程梅英的该项异议部分成立，本院予以采纳。一审法院认定讼争店面在抵押时系由翁进租赁使用并经营印象南洋自助餐馆，不够准确，应予纠正。除上述异议之外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间，书坊信用社向本院申请调取2013年5月30日暨青梅（程梅英女儿）名下的工商银行账号转账或取现给张家明800000元的信息凭证，本院依申请调取了客户确认信息凭单，凭单体现了该两笔款项的转账、取现的经办人均为张家明的胞姐张家珠，各方均无异议，本院予以确认。同时，书坊信用社向本院提出申请，要求鉴定程梅英与张家明、杨秀娣于2013年5月22日签订的《商铺租赁合同》原件的墨粉年限，本院认为，无论是否对《商铺租赁合同》进行鉴定均不影响本案的处理结果，没有鉴定的必要性，对书坊信用社的鉴定申请，本院不予准许。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，本案应审查程梅英对讼争商铺享有的租赁权是否在书坊信用社享有的抵押权设立之前形成。程梅英提供了其分别与张家明于2013年5月22日、与张家明、杨秀娣于2013年5月28日签订的两份《商铺租赁合同》，支付给张家明800000元的银行流水明细以及张家明出具的两张收条，欲证明其与张家明、杨秀娣就讼争商铺的租赁关系形成于抵押权设立之前。但租赁合同成立，仅具有债权效力，承租方仅享有向出租人本人主张对租赁物的使用、收益之权利，如欲享有物权的对世效力，按照物权公示的原则，应以占有的方式对外公示。根据查明的事实，讼争商铺在抵押权设立前是由张家明和翁进实际经营使用。程梅英及张家明均陈述，程梅英以入股经营的方式让张家明使用讼争商铺。因张家明的该陈述与张家明、杨秀娣向书坊信用社借款时作出讼争商铺没有出租的书面承诺相矛盾，程梅英未提交其它证据进行印证，对张家明的陈述本院不予采信。程梅英与张家明、杨秀娣签订的《商铺租赁合同》未经相关部门登记备案，且在书坊信用社与张家明、杨秀娣于2014年1月17日设立抵押权之前，程梅英并未实际占有使用讼争商铺并交纳物业费，本案仅凭现有证据不能认定程梅英主张的租赁关系符合“订立抵押合同前抵押财产已出租”的情形，程梅英主张其对讼争商铺享有的租赁权可对抗抵押权，于法无据，本院不予采信。综上所述，程梅英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人程梅英负担。本判决为终审判决。审 判 长  乐 芳审 判 员  陈志勇审 判 员  熊建安二〇一七年十一月十六日法官助理  夏 雯书 记 员  叶晓桐本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。