北京市顺义区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）顺民初字第16276号
原告北京大通正大建设工程有限公司九分公司，住所地北京市顺义区木林镇顺密路魏家店段1号，组织机构代码55851XXXX。
法定代表人李小雨，该公司总经理。
委托代理人王连成，男，1943年10月28日出生。
委托代理人王立明，北京市环亚律师事务所律师。
被告张庆生，男，1966年5月7日出生。
被告陈继勇，男，1969年10月26日出生。
原告北京大通正大建设工程有限公司九分公司（以下简称大通正大九分公司）与被告陈继勇、张庆生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大通正大九分公司之委托代理人王连成、王立明，被告张庆生到庭参加诉讼，被告陈继勇第一次开庭到庭应诉，其后开庭经本院合法送达无正当理由均未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告大通正大九分公司诉称：2013年6月3日、7月4日，原告与被告张庆生签订了两份《施工合同》，将西院厂房建设工程、魏家店村花墙砌筑工程的劳务部分承包给张庆生。被告张庆生雇佣被告陈继勇（曾用名陈玉）及其工人，为其提供劳务。因为劳务费纠纷，2013年8月20日，原告又和被告陈继勇签订了书面《施工合同》，约定原告代替被告陈继勇发放工人工资，工程款决算时多退少补。截止2013年8月20日，二被告借支劳务费43644元，原告代被告陈继勇发放工人工资309140元。后经鉴定，原告应支付被告陈继勇的劳务费数额为202571.69元（包括43644元工人生活费），所以被告陈继勇应当退还原告劳务费150212.31元。为维护原告的合法权益，原告起诉，请求判令：1.被告陈继勇返还原告劳务费150212.31元；2.诉讼费、鉴定费由被告陈继勇承担。
被告陈继勇辩称：我是张庆生和王宝军下属的一个施工队的班头。2013年8月20日前后，原告给在场的工人结了工资共计278735元，原告共计给我的工人发了309140元工资，但原告给的劳务费根本不够结清我实际的人工费，我和张庆生共同借支了原告43644元工人生活费我也认可。但是我和张庆生、王宝军约定的就是按照每个工每天200元，共计2020个工计算，我的工人为原告干的劳务费应该为404000元，加上魏家店花墙的51366元，原告给我工人发的工资远远没有达到这个数目，因此不同意退还。被告陈继勇第二次开庭经本院合法传唤，无正当理由未到庭，对其缺席审理。
被告张庆生辩称：2013年6月5日、8月14日签订的施工合同是我和王宝军共同签署的，其中6月5日签订合同时王宝军不在场，所以才有了8月14日的合同。但是事后陈继勇把我跳过了直接和原告结的账，我没在场。我就给原告打了20000元借条，这钱也被陈继勇拿走作为工人生活费了，其他我都不清楚。我认可原告提出的按照工程量决算工程款。
经审理查明：
2013年6月5日，大通正大九分公司（甲方）与张庆生（乙方）签订《施工合同》，约定甲方委托乙方张庆生施工队陈玉班组施工建设甲方公司西院厂房，砌筑每块砖0.6元／块，模板按沾灰面积65元／平方米，混凝土浇筑70元／立方米，安装、拆除脚手架8元／平方米，抹灰按实际抹灰面积22元／平方米，钢筋制作、加工、绑扎800元／吨，产生零工按200元／工日。最后决算按照实际发生工程量计算。工程内容为砌筑厂房墙体；安装拆除施工所需脚手架；加工、安装、绑扎柱、梁钢筋；安装、拆除柱、梁模板；浇筑柱、梁混凝土；厂房内墙抹灰。承包方式为清包工（包工不包料）。2013年8月14日，大通正大九分公司又与张庆生、王宝军就同一合同内容再次签订《施工合同》一份。2013年7月4日，大通正大九分公司与张庆生签订《施工协议》一份，约定大通正大九分公司委托张庆生施工队陈玉班组承包建设魏家店花墙砌筑工程，工程总量718.8米，工程价款每延米70元，工程内容：拆除原有旧墙、砌筑新墙、抹灰、清除现场渣土，承包方式清包工。2013年8月20日，大通正大九分公司与陈继勇（陈玉）签订《施工合同》一份，约定陈玉施工队承建该公司西院厂房以及魏家店花墙砌筑工程。工程价款：…2.最后工程款决算按实际发生的工程量进行决算；3.在北小营幼儿园、昌平等地的工地干零活所发生一切零工共计199工日；4.大通正大九分公司代替陈玉发放工人工资，待工程决算时工程款多退少补。工程内容为砌筑厂房墙体，安装拆除施工所需脚手架、加工、安装、绑扎柱、梁钢筋；安装、拆除柱、梁模板，浇筑柱、梁混凝土，厂房内墙抹灰，砌筑花墙，花墙抹灰。包工方式清包工。
2013年7月4日，张庆生、陈继勇（陈玉）向大通正大九分公司借支西院厂房工程工人生活费20000元；7月28日，陈继勇（陈玉）、张祥借支10000元；8月16日陈继勇（陈玉）借支工人工资13644元。上述共计43644元。2013年8月20日，陈继勇（陈玉）就北小营、昌平等工地零活39800元与大通正大九分公司进行了结算；8月27日就魏家店村花墙砌筑工程51366元与与大通正大九分公司进行了结算。现涉诉工程均已完工。被告陈继勇认可原告大通正大九分公司为其工人就涉诉工程共计支付工人工资309140元（直接将该款支付给陈继勇班组），亦认可共计向原告处借支43644元。陈继勇主张其与张庆生、王宝军约定按工时计算西院厂房工程款，张庆生对此不认可，陈继勇亦未提交相应证据予以佐证。
庭审中，陈继勇申请就西院厂房其承建的工程量进行鉴定，本院组织双方当事人到鉴定现场核对工程施工范围，陈继勇无正当理由未到场，也未按时交纳鉴定费。经双方核实，陈继勇班组的工程范围为：位于顺义区大通正大九分公司西院厂房除圈梁从1号柱至10号柱往上砌砖数目除去10541块红砖外，其余3.34米圈梁以上的砌砖，支模，绑筋，打混凝土，内墙抹灰，安装、拆除脚手架。原告大通正大九分公司遂垫付鉴定费用，就陈继勇施工范围的工程量进行鉴定，并按照施工合同的工程价款确定工程造价。经北京恒乐工程管理有限公司司法鉴定，陈继勇班组西院厂房工程造价为111405.69元。原告为此支付鉴定费（包括现场勘验费）共计23100元。
上述事实，有本院庭审笔录、询问笔录、勘验笔录、《施工合同》、《施工协议》、借条复印件、结算单、付款凭证、证明、鉴定意见书等证据在案佐证。
本院认为：
根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告陈继勇经本院合法传唤，无正当理由第二次和第三次开庭拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。大通正大九分公司与张庆生、王宝军签订的《施工合同》、《施工协议》以及大通正大九分公司与陈继勇签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律的规定，应为有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。
本案中，根据原、被告双方的陈述、原告与被告张庆生签订的《施工合同》和《施工协议》、结算单以及其他相关证据可以认定张庆生施工队的陈玉班组按照合同约定履行了大通正大九分公司西院厂房建设部分工程、魏家店花墙砌筑工程、北小营幼儿园和昌平等工地干零活几部分施工义务，大通正大九分公司也依约向陈玉班组就上述各项工程共计支付工程款352784元（包括借支的43644元）。双方均认可43644元借支款项是被告陈继勇的工人应得工资范围，根据双方的结算单可以认定魏家店花墙砌筑工程原告应支付陈继勇班组的工程款为51366元、北小营幼儿园和昌平等工地干零活原告应支付陈继勇的劳务费为39800元。根据鉴定机构对陈继勇班组所做工程的工程造价鉴定得知，陈继勇班组所做的大通正大九分公司西院厂房工程的工程造价为111405.69元。综上，大通正大九分公司应当给付陈继勇的工程款共计202571.69元。原告于2013年8月20日与被告陈继勇（陈玉）签订的《施工合同》明确约定，“最后工程款决算按照实际发生工程量进行决算”，被告陈继勇以其与张庆生、王宝军之间约定按工时结算工程款没有相关证据予以佐证，本院对其答辩不予采信。本案中涉诉大通正大九分公司西院厂房建筑工程虽然在开始时是原告与张庆生及王宝军签订了《施工合同》和《施工协议》，并且有部分借支是张庆生经手的。但本案的争议焦点在于原告在直接给付给被告陈继勇309140元后，是否存在原告多支付劳务费的情况。根据最终确定的工程量计算得出的工程造价，该笔工程款（309140元）存在陈继勇需要根据其与原告于2013年8月20日签订的《施工合同》履行退还多支付工程款的事实。双方也均认可在原告给付陈继勇309140元劳务费时，张庆生、王宝军并不在场，也没有经手，该工程的实际履行义务人也是陈继勇的班组，即原告与陈继勇之间形成了实际上的建设工程施工合同关系。原告依照其于2013年8月20日与被告陈继勇（陈玉）签订的《施工合同》要求被告陈继勇退还多支付的劳务费合理合法，本院予以支持。张庆生与王宝军之间何关系不属于本案的审查范围；张庆生经手借支的工人工资原告认可双方没有争议，张庆生无义务向原告退还原告直接多支付给被告陈继勇的工程款项。经过庭审质证，本院审核确认被告陈继勇应当返还原告的劳务费应为150212.31元。鉴定费用属于原告举证责任范围所产生的花费，应当由原告自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告陈继勇于本判决生效之日起七日内返还原告北京大通正大建设工程有限公司九分公司劳务费十五万零二百一十二元三角一分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千七百七十二元，由被告陈继勇负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
鉴定费二万三千一百元，由原告北京大通正大建设工程有限公司九分公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 婷
人民陪审员 毕正高
人民陪审员 胡军霞
二〇一六年四月六日
书 记 员 刘文丹