宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞商重字第3号
原告：浙江省建工集团有限责任公司（组织机构代码为14291235-5）。住所地：杭州市西湖区文三路**号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。
被告：大荣建设集团有限公司第一分公司（组织机构代码为76147670-8）。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇文卫西路。
负责人：刘启军，该分公司经理。
被告：大荣建设集团有限公司（组织机构代码为70486366-4）。住所地：宁波市鄞州区中心区茶桃路**号（陈婆渡）。
法定代表人：徐正荣，该公司董事长。
以上两被告共同委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。
以上两被告共同委托代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。
第三人：颜福利，男，1954年5月8日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。
原告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）与被告大荣建设集团有限公司第一分公司（以下简称大荣一分公司）、大荣建设集团有限公司（以下简称大荣集团公司）委托合同纠纷一案，于2014年5月7日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。本院于2014年10月10日作出（2014）甬鄞商初字第716号民事判决书，驳回原告的诉讼请求，原告不服判决提起上诉，宁波市中级人民法院经审理后，作出（2015）浙甬商终字第1182号民事裁定书，以事实不清、证据不足为由，将本案发回本院重审。本院于2015年4月13日重新立案受理，并适用普通程序另行组成合议庭审理。本案审理过程中，本院依职权追加了颜福利作为第三人参加诉讼。本案于2015年11月2日进行了证据交换，于2015年12月21日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人周丽霞、裘红伟，被告大荣一分公司、大荣集团公司的委托代理人李信平，第三人颜福利的委托代理人吴宗建到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告建工集团公司诉称：原告于2009年承建了宁波市东钱湖万金人家安置房一期工程二标段项目，自2010年2月8日起至2012年5月30日止，共向被告大荣一分公司交付涉及该项目款项合计31820802元，大荣一分公司向原告出具了系列《承诺书》，承诺由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由该公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与原告无关，由该公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由该公司承担，并接受原告的有关经济处罚。原告接受了《承诺书》，并基于《承诺书》付款给大荣一分公司，故双方形成事实上的无名合同法律关系，无论合同性质如何，大荣一分公司均应履行合同义务，但大荣一分公司收款后，未履行承诺，导致原告被涉案项目民工及材料供应商起诉，并承担了相应法律责任，造成直接经济损失25136993.20元，大荣一分公司及大荣集团公司应按《承诺书》共同承担违约责任，故请求判令两被告赔偿原告经济损失25136993.20元。
被告大荣一分公司及大荣集团公司答辩称：本案实质是原告与第三人颜福利之间的内部承包挂靠纠纷，第三人利用其承包经营的大荣一分公司对外垫资，又根据其与原告的内部承包合同按原告的要求将其应得的工程款打入大荣一分公司银行账户，第三人在领款过程中在部分《承诺书》上加盖大荣一分公司印章，均系第三人与原告之间履行内部承包协议的行为，不能说明原告与大荣一分公司之间存在合同法律关系；第三人在《承诺书》上加盖大荣一分公司印章，系第三人向原告领款时，原告为确保发票真实性而在财务上所作的要求，与大荣一分公司根本无涉，第三人擅自加盖大荣一分公司印章的行为，损害了大荣一分公司利益，属于无效民事行为；即使原告与大荣一分公司之间存在关系，根据《承诺书》，原告与大荣一分公司也无明确的可实际履行的合同义务，标的不明确，无法履行，不存在大荣一分公司违约责任的承担，且《承诺书》中无限的支付和赔偿责任也属于格式条款，无限扩大了另一方责任，应属无效；原告诉称的损失并不存在，其中宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称宁波住建公司）的门窗工程款合同、宁波胜余钢铁有限公司（以下简称胜余钢铁公司）的钢材款合同本就是原告与供应商之间签订，应由原告支付相应款项，而且原告已经从发包方领取了工程款，引起诉讼并承担法律责任是其未积极履行付款义务所致，而且第三人认为涉案工程还有盈利，即便亏损，也是原告与第三人之间结算，原告不应向两被告主张；第三人从大荣一分公司账户为涉案项目垫付人工工资、材料款为33175512.43元，另向大荣一分公司提取现金70000000余元用于支付人工工资及零星材料（其中举证9150000元），原告打入大荣一分公司账户的款项为仅31820802元，该款本就是第三人因挂靠原告而应领取的款项，系原告扣除税费、管理费后应当归第三人所有，第三人领取该款，部分系收回自己前期的垫资，部分直接支付涉案工程款项，并未将从原告处领取的款项挪作他用。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
第三人颜福利陈述：本案实质为原告与第三人之间的内部承包结算关系，第三人是涉案工程的实际施工人，涉案项目所需资金均是由第三人垫资，原告工程款到帐后，扣除一定的管理费后应由第三人领取（其中部分由原告直接向对应单位支付），该款本就属第三人所有，应由第三人自由支配；同时，大荣一分公司也是第三人承包经营，本案部分款项支付到大荣一分公司，系第三人向原告领款时，原告财务手续上的要求，是为了保证发票的真实性，实际与大荣一分公司没有关系，《承诺书》系原告事先打印好，要求第三人签字，部分加盖大荣一分公司印章，盖章系第三人自己的意思表示，并未经大荣集团公司同意，不存在原告与大荣一分公司之间的合意，《承诺书》仅是第三人的领款行为；涉案工程造价为179000000元，应有盈利，并无损失，原告要求赔偿的损失，本就是其应支付的款项，而且第三人垫付的款项为80000000元左右，原告通过劳务公司、大荣一分公司向第三人支付的款项为60000000元左右，原告迟迟不与第三人结算，反而就其中应当由原告支付的款项起诉两被告，没有事实和法律依据。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
原告建工集团公司为证明其主张，向本院举证及当事人质证如下：
1.支票存根18份、宁波银行湖东支行证明1份、交易明细16份，拟证明原告向被告大荣一分公司付款31820802元的事实。两被告对收到上述款项无异议，但认为该款是第三人的应得款项，原告没有提供相应的会计凭证，缺乏完整性。第三人对该证据真实性无异议，但认为是自己作为承包人应得的款项，款项系原告要求打入大荣一分公司；
2.《承诺书》14份，拟证明原告与被告大荣一分公司之间存在合同关系的事实。两被告对《承诺书》上大荣一分公司的印章真实性无异议，但认为印章系第三人擅自加盖，不能说明原告与大荣一分公司之间有合同关系。第三人对该证据真实性无异议，但认为是自己作为承包人领取应得的款项，印章系原告要求加盖；
3.人民调解协议书和宁波市江东区人民法院民事裁定书各2份，拟证明被告大荣一分公司未履行《承诺书》，导致原告被他人起诉，并承担人工款349888元的事实。两被告对该证据的真实性无异议；第三人对该证据的真实性无异议，同时认为349888元为上述人员总人工款的5%，说明自己付95%人工款6647872元；
4.工商查询资料3页，拟证明宁波繁荣置业有限公司（以下简称繁荣公司）的股东陈玲同时是被告大荣集团公司的股东，繁荣公司是被告大荣集团公司的控股子公司，被告大荣集团公司证据1中繁荣公司的《事实说明》不具有真实性。两被告质证后均认为：该组证据是网上打印件，未加盖工商机关印章，对真实性有异议，繁荣公司具有独立的主体资格，具有证明相关事实的主体资格；第三人对该证据的真实性无异议，但认为无关联性；
5.涉案工程材料供应商出具的《承诺书》二份，拟证明被告大荣一分公司受原告委托支付部分工程材料款的事实。两被告对该证据真实性有异议，同时认为也不能证明原、被告之间存在委托关系；第三人对该证据真实性及关联性均有异议；
6.（2014）浙甬民二终字第786号民事调解书及付款凭证。拟证明因大荣一分公司违约未履行《承诺书》，原告被宁波住建公司起诉并承担6510000元责任的事实。两被告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该款项属于涉案工程款的一部分，应由原告直接支付，不存在损失问题，与大荣一分公司的领款没有关系。第三人对该证据真实性无异议，但认为付款是原告的责任；
7.（2014）浙甬商终字第954号判决书、付款凭证、采购合同、增值税发票、《钢材采购合同》、发票与付款关系表。拟证明因大荣一分公司违约未履行《承诺书》，原告被胜余钢铁公司起诉并承担本息、违约金、诉讼费合计18277105.20元的事实。两被告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为判决书明确钢材用于工程，钢材款属于涉案工程款一的部分，已经结算给原告，原告应支付该款，不属于原告损失，违约金系原告未及时按合同付款造成，与被告无关。第三人对该证据真实性无异议，但认为付款是原告的责任，因此产生的违约责任、诉讼费等损失应由原告自行承担；
8.涉案工程水泥供应商、架子班组负责人出具的《承诺书》各一份，拟证明承诺人未收到大荣一分公司款项。两被告、第三人对该证据的真实性有异议，认为属于证人证言，也无关联性；
9.《建设工程施工劳务分包合同》一份，付款清单和凭证及相应银行回单共35页，拟证明原告向杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司（以下简称东宇公司）支付了42845589元，东宇公司给了第三人个人账户29682484元。两被告对《建设工程施工劳务分包合同》真实性没有异议，但认为该合同形式上属于一种假合同，说明第三人是实际挂靠承包人。第三人对《建设工程施工劳务分包合同》没有异议，但认为签订该合同是形式上的要求，为了方便第三人拿钱，对载明收款人为第三人的凭证、银行回单认可，对其他人名下的凭证、银行回单不清楚。
被告大荣一分公司为证明自己的主张，向本院提交了宁波龙峰混凝土有限公司出具的《事实说明》和《商品混凝土购销合同》各一份，拟证明第三人是涉案工程项目的经济责任××，供应商的选择、谈判及合同条款均由第三人决定及签订的事实。原告质证后认为：真实性有异议，证明的内容不属实，不能确认第三人为实际施工人；被告大荣集团公司对该组证据无异议。第三人颜福利对该证据无异议。
被告大荣集团公司为证明其主张，向本院举证及当事人质证如下：
1.《建设工程施工合同》和繁荣公司出具的《事实说明》各一份，拟证明原告与大荣一分公司就涉案工程不存在委托关系，涉案工程不支付预付款，第三人作为涉案工程的经济责任××必须要先垫资，后在拨款到位后凭发票到原告处领取款项，第三人与原告尚未最终进行结算的事实。原告质证后认为：《建设工程施工合同》的真实性无异议，《事实说明》证明了代建单位把项目违法分包给第三人的事实，第三人对外仅是原告涉案项目负责人身份，繁荣公司无权对第三人的身份进行确认。被告大荣一分公司对该组证据无异议。第三人对该证据无异议；
2.宁波市公安局鄞州分局《函》一份，拟证明颜福利控制被告大荣一分公司的账号，其通过大荣一分公司付款的情况也是有可能的。原告质证后认为：公安机关认定的事实尚未经法院认定，其内容也体现不出大荣一分公司的银行账户由第三人个人使用，反而是第三人对外借款也是用于大荣一分公司的；被告大荣一分公司对该证据真实性没有异议。第三人对该证据无异议；
3.本院对第三人颜福利、案外人袁君进行调查的笔录各1份，第三人陈述的主要内容为：第三人是涉案工程的实际出资方，其是以个人名义从原告下属宁波分公司处承包来的。《承诺书》上的款项不是委托付款，而是第三人垫资后拿发票等报账凭证给原告下属宁波分公司，原告下属宁波分公司报销给颜福利的款项。《承诺书》上的款项本来是与被告大荣一分公司无关的，因为原告下属宁波分公司把款项打到大荣一分公司账上，要求加盖大荣一分公司印章的。案外人袁君陈述的主要内容为：袁君本是大荣一分公司的出纳，第三人派袁君到涉案工程做出纳。第三人是涉案工程的实际承包人，其是以个人名义从原告下属宁波分公司处内部承包来的，双方签订过合同，但现在找不到了。原告下属宁波分公司在工程款到位后会通知第三人去领款，袁君将材料款等支出的发票给原告下属宁波分公司，原告下属宁波分公司再把钱付给第三人。承诺书上的款项都是第三人垫付后领取的工程进度款，且基本有发票对应，因为原告下属宁波分公司要把钱付到大荣一分公司账上，所以要求加盖大荣一分公司的印章。原告对上述证据的质证意见为：第三人和袁君与两被告有利害关系，其陈述的目的是维护了两被告的利益，第三人垫资无事实依据。大荣一分公司对该证据无异议，第三人对该证据无异议；
第三人颜福利为证明自己的主张，向本院举证及当事人质证如下：
1.《工程造价咨询报告书》1份、垫付款明细表1份、凭证531页、支出统计表1份。拟证明：涉案工程应由原告与第三人依据内部承包合同结算，第三人认为尚有盈利，且两被告与本案无关；大荣一分公司银行账户由第三人控制使用，自2009年10月之2013年9月9日，大荣一分公司银行账户中很多款项及提取的现金也用于涉案工程，不存在原告与大荣一分公司之间的委托支付，原告要求返回的款项，应由原告与第三人结算；第三人及大荣一分公司支出的款项远远超过原告汇给大荣一分公司的款项。原告对《工程造价咨询报告书》真实性无异议，但认为不能证明第三人要证明的事实。对垫付款明细表及凭证真实性、合法性、关联性均有异议，主要意见为：许多款项支出为白条，大部分支出为人工工资，但没有工资清单，也没有银行打款凭证，不能证明用于涉案工程，即使人工工资支出属实，也是第三人从东宇公司领取的款项，不是大荣一分公司代付的范围。两被告对该组证据无异议；
2.统计表1份，暂支单14份，拟证明第三人付款情况。原告对该证据的真实性与关联性有异议，认为暂支单后面均无票据等附件，且金额较大，不可能现金支付，肯定应该有票据，暂支单的款项是否与涉案项目有关无法证明，暂支单如果真实，大荣一分公司应该提供相应财务凭证，即使第三人暂支单款项属实，也不能证明用于涉案工程。两被告对该组证据无异议。
对各方当事人提供的证据，本院综合认证如下：原告证据1，因支票存根与交易凭证可互相印证，且被告大荣一分公司认可收到相应款项，故本院对该组证据的真实性予以认定；原告证据2，均加盖了被告大荣一分公司的印章，且第三人也认可其签名，故本院对该组证据的真实性予以认定；原告证据3、6、7，两被告、第三人对真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以认定；原告证据4，与本案无关联性，不予认定；原告证据5、8，无其他证据相印证，承诺书出具人也未到庭，真实性无法确定，不予认定；原告证据9，其中的《建设工程施工劳务分包合同》，两被告及第三人对真实性无异议，予以认定，其中第三人为收款人的凭证、银行回单，第三人无异议，予以认定，其余凭证、银行回单，不具有关联性，不予认定；被告大荣一分公司提交的证据，其中的《事实说明》属证人证言，而证人未出庭作证，不予认定，其中的《商品混凝土购销合同》与本案无关联性，不予认定；被告大荣集团公司的证据1，其中的《建设工程施工合同》，原告、被告大荣一分公司、第三人对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认定，其中的《事实说明》，属证人证言，而证人未出庭作证，不予认定；被告大荣集团公司的证据2，经本院核实系由公安机关出具，本院对该证据的真实性予以认定；本院对颜福利、袁君的调查笔录，因颜福利已参加本案诉讼，调查笔录中颜福利的陈述应为第三人陈述，不作为证据认证，被调查人袁君与本案有利害关系，故其陈述的内容不能单独作为认定本案事实的依据，而应结合本案其他证据综合判断。第三人的证据1，其中的《工程造价咨询报告书》，原告、两被告对真实性无异议，予以认定，其中的凭证均来源于原始会计凭证中，本院对凡是有支出凭证（包括银行转账的支票、回单，现金支付的收条、暂支单、领款单、工资清单、发票、收据等）且载明与涉案工程有关的费用支出，均作为涉案工程的支出予以统计，对无收款人签名的凭证、未载明与涉案工程有关的凭证，均不作为涉案工程的支出统计，退还的押金、餐饮费、烟费、汽油费等不是工程成本支出，也不作为涉案工程的支出统计，上述可作为涉案工程支出统计的款项为26745866.81元。第三人证据2的暂支单向谁暂支、款项用途均未注明，关联性无法确定，不予认定，至于统计表，系当事人陈述，不能单独认定。
本院根据当事人的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
2009年11月10日，宁波东钱湖旅游度假区建设工程前期办公室将东钱湖万金人家安置房一期工程二标段工程发包给原告，第三人颜福利系该项目经济责任人（××），第三人同时是被告大荣一分公司的负责人。自2010年2月8日起至2012年5月30日期间内，原告下属宁波分公司分20笔向大荣一分公司汇款合计31820802元。对应20笔汇款中的14笔汇款（共计22820802元），大荣一分公司出具了《承诺书》14份，第三人在其中的11份《承诺书》上签名，《承诺书》的内容为“根据东钱湖万金人家安置房一期工程二标段项目部资金到位情况，我公司承诺浙江省建工集团有限责任公司在××年××月××日拨发资金××元（开具发票单位与收款单位不符），此笔资金全部汇入浙江大荣建设有限公司第一分公司，由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由我公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与浙江省建工集团有限责任公司无关，由我公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由我公司承担，并接受贵公司的有关经济处罚”。2009年12月22日至2013年9月9日期间，第三人以大荣一分公司名义支出的会计凭证显示，与涉案工程有关的支出款项共计26745866.81元。
2010年1月5日，第三人代表原告下属宁波分公司与东宇公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定原告下属宁波分公司将其承包的东钱湖万金人家安置房一期工程二标段劳务工程部分分包给东宇公司，东宇公司项目经理为邬海良，原告下属宁波分公司在2010年1月5日前提供食堂、宿舍、办公室等生产、生活临时设施，劳务报酬为32746995元。2010年7月7日至2013年9月6日，胡晓波、刁凤艳代表东宇公司向颜福利转账支付28412384元。
2014年2月22日，宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东调确字第4号民事裁定书，确认原告下属宁波分公司支付涉案工程施工人毛德回工程尾款（总工程款的5%）22400元。2014年2月22日，宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东调确字第5号民事裁定书，确认原告下属宁波分公司支付涉案工程施工人潘丙跃、金孝丰、陈永标、骆和忠、邓长久、马义山、李达鸣、周未来、庄全成工程尾款（总工程款的5%）共计327488元。2014年12月11日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬民二终字第786号民事调解书，确认原告支付宁波住建公司工程款6510000元，该款原告于2014年12月19日支付。2014年11月17日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬商终字第954号民事判决书，确认原告下属宁波分公司支付胜余钢铁公司钢材款12081651.56元、违约金4807865.25元并按月利率1%支付自2014年1月21日起的违约金，支付运费161232.72元。原告于2014年11月26日支付18287105.20元。以上款项共计25146993.20元。
本院认为：本案的争议焦点一为，原告汇入大荣一分公司账户且有《承诺书》的款项是否用于涉案工程，争议焦点二为，大荣一分公司出具《承诺书》应承担何种责任。
对焦点一：首先，根据第三人提交的会计凭证，从大荣一分公司支出的用于涉案工程的款项金额，超出了原告汇入的有《承诺书》的款项金额，虽然原告对凭证载明的支出款项是否真实、是否用于涉案工程、是否来源于大荣一分公司银行账户有异议，但其也不能否定相关凭证的真实性、关联性，也未提供证据证明大荣一分公司将款项挪作他用；其次，涉案工程已于2014年竣工，如果第三人将原告支付的款项挪作他用，未用于涉案工程，那么未收到款项的民工、材料供应商等债权人必然向原告催要，致使原告的支出款项大于结算的工程款，但根据原告自述，结算工程款178564406.86元，支出183688084.88元，若扣除原告支付的胜余钢铁公司违约金5918427.92元，并未出现支出款项超出工程款的情况；再次，第三人是原告在涉案工程的××，除直接由原告支付的工程款外，其余款项原告应支付给第三人，虽然部分款项汇至大荣一分公司银行账户，但已由第三人从大荣一分公司支取，大荣一分公司未占有、挪用款项，如果第三人未完全将款项用于涉案工程，也应由第三人与原告之间进行结算。故综合以上几点，应认定大荣一分公司根据《承诺书》收到的原告款项，已用于涉案工程。
对于焦点二，首先，大荣一分公司与原告原本无法律上的利害关系，大荣一分公司本无接受原告款项，并向原告出具《承诺书》的必要，而原告也未解释为何要将款项打入大荣一分公司，第三人的解释是，涉案款项本属第三人所有，因原告财务上的要求，需要将款项打给单位，不能打给第三人个人，故将款项汇给第三人作为负责人的大荣一分公司，对此，本院认为，从建筑行业内部承包的惯例来说，都是实际承包人自筹资金垫付款项，在工程款付给名义承包人即原告后，实际承包人即颜福利才从原告处，按内部承包合同的约定领取款项，故第三人的解释具备合理性；其次，从《承诺书》的内容来看，承诺书注明有“开具发票单位与收款单位不符”的内容，说明第三人领款时应提供有发票（至少有一部分发票），开具发票方应是涉案工程的材料供应商或其他应从原告处领款的主体，因为款项是打给了大荣一分公司，故大荣一分公司出具了《承诺书》，虽然承诺书有“由此引起的票据等一系列经济纠纷全部由我公司承担，且有关工地的民工工资和所欠材料款等均与浙江省建工集团有限责任公司无关，由我公司全部解决，杜绝一切经济纠纷，否则由此引起的后果全部由我公司承担”这一内容，但其前提是因“开具发票单位与收款单位不符”而引起，故大荣一分公司的义务应限定为不得将依据《承诺书》取得的款项挪作他用，而不是承担所有涉案工地的纠纷。
综上，大荣一分公司并未将原告根据《承诺书》汇入的款项挪作他用，在第三人已将款项用于涉案工程的情况下，原告要求大荣一分公司承担赔偿责任，没有依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告浙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费167485元，由原告浙江省建工集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 陈超明
人民陪审员 徐丽君
人民陪审员 应丽春
二〇一六年五月十日
代书 记员 陆 增