重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02787号
上诉人（原审原告）重庆市俊都建材有限公司，住所地重庆市永川区青峰场镇街村。
法定代表人黄之华，董事长。
委托代理人潘亚博，重庆华华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈德华。
委托代理人吴明勇，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市俊都建材有限公司（以下简称“俊都公司”）因与陈德华劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明:陈德华从2009年3月起到俊都公司处工作，固定工资为3000元/月。2013年5月1日，陈德华在工作中受伤，被送往重庆市××区中医院住院治疗59天，诊断为：1、右额顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血（外伤性）；2、右额骨骨折；3、头皮挫伤；4、腰椎间盘突出症。2013年5月28日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定陈德华的受伤属于工伤。2013年10月9日，重庆市××区劳动鉴定委员会评定陈德华的伤残等级为九级，无护理依赖。2013年7月13日，陈德华与俊都公司签订了协议书，该协议载明“甲方：重庆市俊都建材有限公司，乙方陈德华……对乙方于2013年5月1日工作受伤，经双方共同协商达成如下补偿协议：一、乙方在住院期间的医疗费用，由甲方承担。二、甲方一次性支付给乙方伤残补助金、就业补助金、医疗补助金、后续医疗等费用，以及受伤期间的工资，共计15000元。三、协议签订付给上述补偿后，甲方不再承担其他任何责任……”。该协议签订当日陈德华回俊都公司处上班。2010年8月起至今，俊都公司为陈德华办理了工伤、生育保险，未办理养老、医疗、失业保险。2014年8月25日，陈德华以俊都公司为被申请人向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与俊都公司的劳动关系，并由俊都公司支付各项工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假待遇等。该委裁决解除俊都公司、陈德华之间的劳动关系，由俊都公司支付陈德华一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资。俊都公司、陈德华均不服，遂均诉至一审法院，因陈德华后起诉，故其起撤回另案起诉，诉讼请求并入本案一并审理。
一审另查明，俊都公司已向重庆市××区城乡居民合作医疗保险中心申报领取了陈德华的一次性伤残补助金18018元。
一审庭审中，俊都公司举示2012年4月至2013年11月（无2013年5、6月）的工资表，拟证明陈德华于2013年7月回单位上班并按月领取了工资3000元/月，因此陈德华的停工留薪期只应计算两个月。陈德华对该工资表的真实性无异议。陈德华认为双方于2013年7月13日签订的协议书显失公平，应予以撤销，并同意在本案中抵扣按协议约定收到的15000元。另陈述其于2014年7月30日离开俊都公司处，2014年8月21日，陈德华到其他单位上班。
俊都公司一审诉称：陈德华在俊都公司处工作期间，俊都公司依法为其办理了工伤保险，工伤保险待遇应由工伤保险机构审核支付。俊都公司与陈德华事前达成了赔偿协议，陈德华不应再行主张。现俊都公司不服仲裁裁决，故起诉要求不支付陈德华工伤保险赔偿费用。
陈德华一审辩称：俊都公司未支付其工伤保险待遇，要求解除俊都公司、陈德华之间的劳动关系，由俊都公司支付停工留薪期工资18000元（3000元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9个月）、住院期间护理费2950元（50元/天×59天），因陈德华系工伤参保职工，一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付，但俊都公司已向工伤保险机构申报领取了陈德华的一次性伤残补助金，应由俊都公司支付一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月），因俊都公司未为陈德华购买齐社会保险，要求俊都公司支付经济补偿15000元（3000元/月×5个月），陈德华工作期间未休年休假，要求俊都公司支付未休年休假待遇7201元（3000元/月/20.83天/月×5年×5天×200%）。
一审法院认为:俊都公司作为用人单位本应依法为陈德华缴纳各项社会保险，但其未为陈德华办理未办理养老、医疗、失业保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，陈德华以其未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并主张经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审法院予以支持。关于劳动关系解除的时间，俊都公司陈述陈德华于2013年11月离开，陈德华陈述其于2014年7月30日离开俊都公司处，之前都在俊都公司处上班并领取了工资。俊都公司无证据证明陈德华于2013年11月离开并解除了劳动关系，故一审法院确认俊都公司、陈德华劳动关系于2014年7月30日解除，陈德华要求解除双方劳动关系已无必要。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，陈德华的经济补偿为16500元（3000元/月×5.5个月），陈德华主张经济补偿15000元，低于上述标准，系自身权利的处分，一审法院予以支持。
陈德华系工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，故本案对陈德华的一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费不予处理。对于陈德华的一次性伤残补助金本也不应处理，但俊都公司已向重庆市××区城乡居民合作医疗保险中心申报领取了俊都公司的一次性伤残补助金18018元，则应由俊都公司支付陈德华一次性伤残补助金18018元，陈德华要求俊都公司补足一次性伤残补助金差额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈德华应举证证明其一次性伤残补助金存在差额及差额的大小，对此劳动者应提供工伤保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致一次性伤残补助金存在差额及差额大小的证明,本案中陈德华未能举证证明差额的存在及大小，应承担举证不能的后果，故一审法院对陈德华该项主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，陈德华的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元/月×9个月）。
根据陈德华的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，陈德华应享受的停工留薪期为6个月，但陈德华于2013年7月13日回俊都公司处上班，其停工留薪期于此日终止，因陈德华2013年7月已领取工资3000元，故一审法院酌情计算陈德华的停工留薪期2个月，故陈德华的停工留薪期待遇为6000元（3000元/月×2个月）。陈德华于2013年5月1日住院59天，每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，陈德华的住院期间护理费为2848元（59天×1050元/月÷21.75天）。
对于陈德华主张的2010年3月至2014年7月期间未休年休假待遇7201元，虽俊都公司未举证证实陈德华享受了年休假、发放了年休假工资，但俊都公司对工资表的保存义务只有2年，故一审法院对陈德华主张的2010年至2012年的未休年休假待遇不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，陈德华2013年至2014年的未休年休假待遇为2176.66元[（3000÷21.75×5+3000÷21.75×211÷365×5）×200%]。
关于俊都公司诉称陈德华的工伤赔偿已达成协议，陈德华不应再主张工伤待遇。一审法院认为，签订该协议书时，陈德华未进行伤残等级的评定，且协议约定的15000元与陈德华应享受的工伤保险待遇金额差距巨大，该协议内容显失公平，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一审法院对陈德华认为应当撤销该协议的辩称意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华一次性伤残补助金18018元；二、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华一次性伤残就业补助金38268元；三、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华停工留薪期工资6000元；四、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华住院期间护理费2848元；五、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华未休年休假待遇为2176.66元；六、由重庆市俊都建材有限公司支付陈德华经济补偿15000元；七、重庆市俊都建材有限公司不再支付陈德华其他费用。以上一至六项共计82310.66元，抵扣重庆市俊都建材有限公司已支付的15000元，重庆市俊都建材有限公司还应支付67310.66元，限重庆市俊都建材有限公司于本判决生效后五日内支付陈德华。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市俊都建材有限公司负担。
一审宣判后，俊都公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。主要事实和理由：一审法院对经济补偿金认定无法律依据，不应在工伤保险待遇中予以处理。一审法院对工伤保险待遇计算标准有误。
陈德华辩称：俊都公司未为陈德华办理社会保险，应支付经济补偿金。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：俊都公司未为陈德华办理医疗、养老、失业保险，在陈德华提出解除劳动关系时，俊都公司应向陈德华支付经济补偿金。一审法院在本案中对陈德华该项请求予以支持，并无不当。
虽然俊都公司与陈德华已达成工伤赔偿协议，但其约定金额与陈德华应享受的工伤保险待遇相比，差距过大，一审法院根据相关法律规定，对陈德华应享受的工伤保险待遇予以重新计算并主张，并无不当。
综上，俊都公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆俊都建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年七月七日
书 记 员 向 奇