山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第798号
上诉人（原审原告）青岛金元惠国际贸易有限公司。
法定代表人赵晓，该公司执行董事。
委托代理人彭山岭，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人刘凯，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛强金源国际贸易有限公司。
法定代表人李晓晓，该公司总经理。
委托代理人魏慎礼，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托代理人张慧，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛金元惠国际贸易有限公司（以下简称金元惠公司）因与被上诉人青岛强金源国际贸易有限公司（以下简称强金源公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月16日受理。本案受理后，由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭，向双方当事人送达开庭传票后，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人金元惠公司的委托代理人彭山岭、刘凯，被上诉人强金源公司的委托代理人张慧，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金元惠公司在原审中诉称，金元惠公司与强金源公司洽谈购买橡胶事宜，强金源公司购买金元惠公司四大厂泰标201.6吨，单价2040美元每吨，100%DP，人民币保证金20万元。合同依法达成后，金元惠公司依法履行合同义务，但是强金源公司拒不履行合同，导致金元惠公司损失36288美元，因强金源公司违反诚信原则，拒不履行合同义务，依法应当承担违约责任，现诉至法院要求强金源公司赔偿金元惠公司经济损失36288美元（折合人民币222024元）及利息；诉讼费、保全费由强金源公司承担。
强金源公司在原审中辩称，一、强金源公司与金元惠公司之间不存在合同关系，双方未签订任何书面合同；《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”虽然强金源公司暂无法确认对方提交证据的真实性，但其提交的“QQ聊天记录”也载明“明天签合同”、“我听小王告诉我合同还没签”等内容。可见，双方对“磋商后应签署书面合同”这一点是一致认可的。双方是第一次磋商合作，而合作标的额折合人民币高达250多万元，且对方的注册资本仅有1000万元。这种背景下，仅仅通过QQ聊天、手机短信等随意、不正式、没有法律保障的形式签署合同，明显不合常理。因此，根据《合同法》的上述规定和日常生活经验法则，双方之间的合同不成立。即金元惠公司的诉求没有法律基础。二、金元惠公司主张的损失数额没有事实依据。金元惠公司称2014年2月19日双方就买卖事宜进行磋商，其提交的“QQ聊天记录”载明“明天签合同”。而第二天实际未能签订合同，双方即确定不合作。假设存在损失，仅仅一天的时间，也不可能造成金元惠公司诉称的如此巨额的损失；2、橡胶市场行情有涨有跌，金元惠公司以如此低的价格卖出涉案货物，其必要性应受到质疑，即金元惠公司的损失与强金源公司的行为之间不存在因果关系。
原审法院查明和认定的主要事实是，金元惠公司提交QQ聊天记录、手机短信、柳莉名片等证据不能证明双方就橡胶买卖达成一致意见，QQ聊天记录、手机短信只能证明双方就合同的内容进行了协商，QQ聊天记录中显示“小柳，我听小王告诉我合同还没签，条款不是谈好了”、“郑总、合同是领导确认”“刚才给你老板通话了，他说等下回我，你跟他沟通下最好把合同签了，我不想伤了和气”……，上述短信记录可以证明金元惠公司明知双方合同尚未签订，要求强金源公司与金元惠公司签订合同，且，强金源公司已告知金元惠公司需要强金源公司领导对合同进行最后确认方可签订，因此，承诺未生效时，金元惠公司主张的合同不成立。另外，强金源公司方联系人员柳莉是普通职员，双方是第一次磋商合作且交易金额巨大，在没有强金源公司负责人明确授权同意的情况下，由普通职员通过短信、QQ聊天来最终确定合同内容，以此来认定合同成立，不符合商业习惯，也不符合法律规定，柳莉作为强金源公司普通职员无权代理强金源公司签订重大合同，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，何况本案的QQ聊天记录显示合同需要强金源公司方领导确认，因此金元惠公司主张双方合同成立，原审法院不予支持。金元惠公司依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条主张，双方QQ聊天中能够确定当事人名称、标的和数量，一般应当认定合同成立，但该条也明确规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，本案双方QQ聊天中强金源公司职员柳莉明确向金元惠公司提到合同需要领导确认，因此，虽然QQ聊天记录、手机短信可以作为证据使用，但是该证据所载的内容并不因此可以认定双方合同成立。
金元惠公司提交的销售合同中卖方系香港金盛源公司，并不是本案金元惠公司，金元惠公司依此主张其转卖造成的损失，证据不足。退一步讲，即使香港金盛源公司与金元惠公司系同一公司，金元惠公司的监事与销售合同中的买方青岛中昊天国际贸易有限公司监事均为郑磊，郑磊也是本案双方业务中的联络人，金元惠公司主张可得利益损失存在合理怀疑。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，金元惠公司主张合同成立，其有责任向法院提交证据证明。本案双方主要争议是双方买卖合同是否成立，由于金元惠公司提交的证据不足以证明双方合同成立，故金元惠公司主张因违约造成的损失要求赔偿法院不予支持，同时金元惠公司提交可得利益损失的证据其证明力并不充分，因此，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青岛金元惠国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费4630元，财产保全费1770元，均由青岛金元惠国际贸易有限公司负担。宣判后，金元惠公司不服，上诉至本院。
上诉人金元惠公司上诉称，1、原审法院认为本案中买卖双方就橡胶买卖未达成一致错误。本案中双方通过QQ洽谈、手机短信方式订立合同，即订立了书面形式买卖合同。双方在QQ聊天中达成合意时即已经成立并生效。原审法院认为合同没有领导确认，认定事实错误，柳莉的行为都向领导汇报确认，是公司行为，其有权代表公司达成协议。根据最高院司法解释本案合同亦成立。2、上诉人提供的证据QQ记录、手机短信等经公证属实，且相互印证，法院应予采纳。3、柳莉的行为是职务行为，被上诉人应依法承担责任。4、由于被上诉人拒绝履行合同，上诉人只能将涉案货物低价转售，上诉人的损失数额客观属实。综上，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失36288美元（折合人民币222024元）及利息。
被上诉人强金源公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，要求维持原判。理由如下：一、上诉人主张与被上诉人之间的买卖合同已成立缺乏事实及法律依据。上诉人与被上诉人就订立橡胶买卖合同并未达成合意，上诉人提交的QQ聊天记录和手机短信，只能证明双方就合同内容进行过磋商，通过QQ聊天记录可知，1、被上诉人员工在磋商过程中反复提到合同条款需领导确认，即明确表示其无权就合同的成立作出承诺。双方在磋商后再签署合同也是一致认可的。因此在被上诉人作出承诺之前，无论是何种形式的合同都未成立。2、上诉人和被上诉人之间是第一次合作，因此，双方不存在交易习惯，被上诉人在一审诉讼中提交了多份与第三方签订的纸质合同，可以证明被上诉人在交易过程中，均采用纸质形式订立合同，即使经常与被上诉人发生交易的客户，也是签订纸质合同，更何况与本案被上诉人是第一次磋商交易，而且合同的实质性条款不仅包括数量、标的和价款，还包括支付方式、违约金等实质内容，在上诉人的聊天中并未涉及。因此，双方不存在通过QQ聊天确认几个条款就订立合同的交易习惯。3、柳莉的行为不构成表见代理，柳莉是被上诉人的普通员工，并非负责人，对于首次合作且金额巨大的交易，授权普通员工通过QQ聊天的方式多出承诺，不符合商业惯例，并且在磋商过程中，柳莉多次明确表示向领导请示，也明确告知过上诉人，合同条款需要领导确认。因此，上诉人认为，柳莉代表被上诉人作出承诺缺乏事实依据。二、上诉人未证明其损失，香港金胜源国际贸易有限公司并非本案当事人，尽管上诉人主张其受香港金胜源公司实际控制，但其提交的证据无法证明二者存在隶属关系，上诉人对其主张不能提交相应证据予以证明，其主张不应得到法院的支持。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审审理期间上诉人提交2份证据。证据1，上诉人和中昊天公司签订合同后，中昊天向上诉人支付20万元保证金的证据，有收款证明和付款指令。证明上诉人与中昊天贸易的交易，同时证明上诉人和被上诉人之间确认交易，交纳保证金，属于客观的行业惯例。证据2，青岛惠业国际贸易有限公司出具的证明函，该公司与被上诉人的业务员柳莉之前有过两笔业务沟通，证明柳莉是被上诉人公司的业务人员，有权代表被上诉人达成合同。被上诉人行业交易习惯就是通过QQ沟通和短信确认。被上诉人质证称：对证据1、证据2的真实性均不予确认，中昊天公司与被上诉人无业务往来，无法核实真实性。该两份证据与上诉人所主张的与被上诉人之间的交易无关。惠业公司证明函的真实性不予认可，与本案无关，即使该函真实，也不能证明上诉人与被上诉人之间存在通过QQ和短信进行磋商并订立合同的交易习惯。如果像上诉人主张QQ和短信是行业习惯，那么上诉人在一审中提交的七份合同就不应当存在，所以QQ和短信并不是行业习惯。本院认为该两份证据与本案争议焦点无关联性，故不予采信。
原审法院查明和认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应予赔偿上诉人主张的差价损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中上诉人并无证据证明其所主张的低价销售给签青岛中昊天国际贸易有限公司的橡胶与本案存在关联性，结合原审法院认定上诉人与被上诉人之间合同未成立并无不当，故本院对上诉人主张其将橡胶低价转卖给中昊天公司而产生差价损失的事实不予采信。相应的，对金元惠公司的赔偿主张不予支持。
综上，上诉人金元惠公司的上诉理由缺乏事实根据与法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4630元，由上诉人青岛金元惠国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年十月十日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤