山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第421号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡茂波，农民。
委托代理人：胡正祥。
委托代理人：张恒福，邹平城中法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东邹平东升建筑工程有限公司。住所地：山东省邹平县。
法定代表人：韩明清，经理。
委托代理人：谢玉仁，山东励志律师事务所律师。
再审申请人胡茂波因与被申请人山东邹平东升建筑工程有限公司（以下简称东升建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2013）滨中民四终字第248号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月29日作出（2015）鲁民提字第421号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人胡茂波及其委托代理人胡正祥、张恒福，被申请人东升建筑公司的法定代表人韩明清及委托代理人谢玉仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月21日，一审原告胡茂波向山东省邹平县人民法院起诉称：2010年4月8日，东升建筑公司将其承包的邹魏工业园魏桥电解铝厂一公司二分厂倒班楼工程承包给马某某项目部。施工过程中，由于东升建筑公司没有及时拨款，导致工程无法进行，项目部经理马某某于2011年4月6日向胡茂波借款36万元用以支付混凝土款及其他正常开支，经多次催要，东升建筑公司拒不还款。请求判令东升建筑公司偿还借款36万元并承担本案诉讼费用。
东升建筑公司辩称：马某某借款时，已不在东升建筑公司任职，其借款行为属个人行为，东升建筑公司没有还款义务。
一审法院查明：2010年4月8日，东升建筑公司项目部经理马某某与东升建筑公司签订内部承包合同一份，承建电解一分公司二分厂倒班楼工程，该工程自2010年8月份开始至2012年5月份左右完工。同日，东升建筑公司授权委托马某某以公司名义处理工程有关事宜，公司均予以承认。2011年4月6日，马某某以项目部的名义向胡茂波借款36万元，并为其出具借条一份，载明“今借到胡茂波现金叁拾陆万元整（360000元）；邹平东升建筑有限公司魏桥电解铝一分公司二分厂倒班楼项目部、马某某；证明人：王某某、刘某甲；2011年4月6日”。
一审法院认为：本案争议焦点为马某某的借款行为是职务行为还是个人行为。自电解铝一分公司二分厂倒班楼工程开始之日，马某某即为该工程的项目部经理，东升建筑公司为马某某出具授权委托书，授权委托马某某为东升建筑公司的代理人，可以本公司的名义处理电解铝一分公司二分厂倒班楼工程有关事宜，东升建筑公司均予以承认。2011年4月6日，马某某以项目部的名义向胡茂波借款，并由王某某、刘某甲在场证明该笔借款用于工程建设。胡茂波有理由相信马某某的借款行为是为东升建筑公司承建工程而借款，该行为构成对东升建筑公司的表见代理，同时胡茂波提供书面证据证明部分借款用于项目施工，故该借款应当由东升建筑公司偿还。庭审过程中，东升建筑公司出具内部文件一份，称自2011年3月20日起已更换项目经理，马某某的借款系个人行为，因该文件系东升建筑公司的内部文件，不具有外部公示性，胡茂波无从得知东升建筑公司的这一决定，对东升建筑公司的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条之规定，2013年5月21日，山东省邹平县人民法院作出（2012）邹民初字第1286号民事判决：东升建筑公司于判决生效之日起五日内偿还胡茂波借款36万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由东升建筑公司负担。
东升建筑公司不服，上诉至滨州市中级人民法院称：一、一审判决认定事实不清，判决结果错误。首先，东升建筑公司2011年1月23日为马某某出具的委托书，授权权限只是去滨魏铝业科技有限公司结算11月份工程款，而无其他授权。并不是一审判决认定的可以代理东升建筑公司处理任何事情。其次，马某某为胡茂波出具的借条只是马某某个人签字，无项目部或东升建筑公司的印章。不能因为马某某本人在借条上写上“邹平东升建筑有限公司魏桥电解铝一分公司二分厂倒班楼项目部”等字样，就片面认定是东升建筑公司借款。更重要的是借条是否是马某某所写存疑，因马某某未出庭无法进行辨认、质证，无法确认其真伪。因此，一审判决认定借条是马某某所写不当，不能让人信服。第三，从借条的时间看，2011年4月6日马某某已不再是项目部经理，马某某早在2011年3月20日就已签字同意不再担任项目负责人。因此，就算此次借款真的是马某某的个人行为，出借人未认真审查，其责任应自己承担。一审认定东升建筑公司更换项目经理的文件系东升建筑公司的内部文件不具有外部公示性显然是错误的。任何一个单位撤换部门负责人，不可能去登报、上电视在本单位以外的场所公示；任何一个人在被单位撤换原担任职务后，再在社会上以单位名义借款（无单位授权、无单位印章），而让单位承担还款责任，无论如何都是不适当的。第四，关于证人问题。所谓证人大部分是胡茂波之父的朋友，东升建筑公司一个人也不认识。当事人马某某不到庭辨认、质证的情况下，一审对证人的资格给予认可，并采纳其证言是错误的。二、一审程序错误。一是在通知第二次开庭后，东升建筑公司的代理人按时到庭并等待一小时，后因等待胡茂波方证人致使此次开庭未成，一审法院却未按法律规定作撤诉处理。二是法庭再次组织开庭时，未按规定书面通知东升建筑公司及代理人出庭。请求撤销邹平县人民法院（2012）邹民初字第1286号民事判决，依法改判或发回重审并由胡茂波承担诉讼费用。
胡茂波辩称：一、胡茂波是在看到结算工程款的委托书后，才相信该款具有安全性及保证性，才决定将该款项借给项目部经理马某某。二、东升建筑公司称借据不是马某某所写，但在一审庭审中并未申请对借条的真伪进行鉴定。三、东升建筑公司称2011年4月6日马某某不再是其项目部经理与事实不符，实际是2011年4月份马某某依然是其项目部经理。四、东升建筑公司称不认识证人，胡茂波认为作为公司及法定代表人没有具体实施项目建筑，其不可能认识证人。证人的证言相互印证，能够证明涉案事实。一审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：2011年1月23日，东升建筑公司向马某某出具书面委托书一份，内容为：“滨州魏桥铝业科技有限公司：今有我公司项目经理马某某，身份证号：××××全权代理到贵单位办理魏桥铝材项目11月份工程款贰万叁仟贰佰元整，望接洽，谢谢合作。开户行：山东省邹平农村商业银行黛溪支行账号：×××××67山东邹平东升建筑工程有限公司法人代表：韩明清2011年1月23日。”
2011年4月6日，马某某向胡茂波出具书面借条一份，内容为：“借条今借到胡茂波现金叁拾陆万正（￥360000元）邹平东升建筑有限公司魏桥电解铝一公司二分厂倒班楼项目部马某某证明人：王某吉刘某甲2011年4月6日。”王某某（吉）、刘某甲在一审中出庭作证证实了马某某向胡茂波借款的事实，并确认借条中的本人姓名确系个人所写。
二审法院认为：本案二审争议的焦点是：1、马某某出具借条的性质与行为责任归属；2、一审程序是否合法。
关于第一个焦点问题。关于马某某的借款性质：借条系由马某某个人书写，并未加盖东升建筑公司的单位印章；马某某虽在借条上面书写了“邹平东升建筑有限公司魏桥电解铝一公司二分厂倒班楼项目部”字样，并向胡茂波提交了东升建筑公司2011年1月23日开具的委托其本人到魏桥铝材项目办理工程款结算的“委托书”，但从“委托书”的内容看，委托事项清晰，并不包括对外借款的委托内容。因此，从胡茂波提交的马某某署名的借条及“委托书”的内容，不能得出马某某是受东升建筑公司委托而向胡茂波进行借款的结论，马某某的行为应属个人行为，一审认定马某某的行为构成对东升建筑公司的表见代理属事实认定错误。东升建筑公司的该项上诉主张成立，予以采纳。关于马某某行为的责任归属，如上所述，由于马某某给胡茂波出具借条的行为系个人行为，故无论马某某所借款项的事后用途如何均不能改变借贷发生时的合同主体地位，故一审判令由东升建筑公司承担责任，明显不当。东升建筑公司的该项上诉主张成立，予以采纳。
关于一审程序是否合法问题。东升建筑公司的该项上诉主张，缺乏证据支持，其该项上诉理由不能成立。2013年12月31日，滨州市中级人民法院作出（2013）滨中民四终字第248号民事判决：一、撤销邹平县人民法院（2012）邹民初字第1286号民事判决；二、驳回胡茂波对东升建筑工程的诉讼请求。一审案件受理费6700元，二审案件受理费6700元，均由胡茂波负担。
胡茂波不服，向本院申请再审称：1、二审法院认定事实不清。二审认定马某某出具借条的行为系个人行为与事实不符，虽然借条由马某某个人所写，并未加盖东升建筑公司的单位印章，仅凭该借条认定马某某行为系代表东升建筑公司事实牵强，但综合胡茂波提交的所有证据足以认定马某某借款行为系代表公司行为，所借款项用于工程建设。一审诉讼中，东升建筑公司也承认至本案诉讼时，东升建筑公司没有向马某某项目部拨付过任何款项。且胡茂波有新的证据足以证明马某某在借款时依然是项目部经理，其作为负责人，以单位名义进行业务，胡茂波有理由相信其代表东升建筑公司履行职务，所形成的债务理应由所在单位承担；2、马某某所借款项没有用于个人业务支付，全部用于东升建筑公司所承包工程建设，东升建筑公司作为受益人，应当偿还该借款。马某某的行为系表见代理行为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应该承担还款责任。
东升建筑公司辩称：1、本案所涉借款完全是马某某个人行为。借条上只有马某某个人签字，没有项目部或东升建筑公司公章；借款时，马某某已不是项目负责人；2、胡茂波所称借款全部用于工程建设的主张证据不充分且不成立。原审中的证人都是胡茂波父亲的朋友，其阐明的事实都是按胡茂波的统一口径，在马某某未到庭辩认、质证的情况不，其证言不能作为认定事实的证据；3、该借款的真实性值得怀疑。马某某与胡茂波之父胡正祥在该工程上有利益关系，2010年5月10日，在东升建筑公司与马某某签订的《安全生产责任状》的乙方负责人签字中，胡正祥签了字，充分证明这一事实。请求驳回胡茂祥的再审申请。
本院再审期间，胡茂波提交：1、鲁兴五金交化物资供应处出具的证明两份及该供应处出具的收款收据五份、收料单一份，其中2011年4月19日的收据上有马某某的签字，其他四份收据备注栏处有黄某荣的签字，收料单的收料人处有王某吉的签字，2014年3月2日该供应处出具的证明载明“邹平东升建筑工程有限公司项目经理马某某，在电解铝一公司二分厂承建倒班楼一幢，从我店购工具、材料款未付，多次推要一拖再拖说没有，到了2011年5月26日我有去要钱，一直没找到人，我找会计王某吉老婆黄某荣，他都说没见一直到现在也没找到人，也没还钱”；2、时间分别为2011年4月13日、4月30日及5月8日的《检验批隐蔽部位报验会签单》复印件三份，施工单位处加盖了东升建筑公司项目部专用章，马某某在报验人处签字，监理工程师宋文勇在监理单位验收意见处签字“通过验收”。胡茂波主张以上证据证明截止2011年5月，马某某依然是东升建筑公司的项目经理，代表东升建筑公司购买建筑材料及在检验隐蔽部位报验会签单上签字。东升建筑公司对两组证据的真实性不认可，认为以上证据不能证明是东升建筑公司授权马某某购买材料，项目部没有刻制公章，且该项目部公章上的名称与胡茂波提交的借款凭证上马某某落款的项目部名称不一致。本院认为，胡茂波提交的鲁兴五金交化物资供应处出具的证明上有该供应处负责人刘某诗的签名，并加盖了鲁兴五金交化物资供应处的公章，东升建筑公司虽对其真实性提出异议，但没有提交相反证据，本院对此予以采信；《检验批隐蔽部位报验会签单》系复印件，东升建筑公司不予认可，本院不予采信。
东升建筑公司提交：1、2010年5月10日东升建筑公司安全科（甲方）与马某某（乙方）签订的《安全生产责任状》一份，在该安全生产责任状乙方负责人处有马某某及胡正祥的签字，以证实涉案工程与胡正祥有利害关系；2、还款清单一份，上有胡正祥与其妻子的签字，以证实胡正祥帮其妻子申报债权，但不帮其儿子申报债权，不符合常理；3、东升建筑公司给马某某项目部拨款收据四份，其中两份有马某某签字，以证实在马某某施工期间东升建筑公司给其拨款的情况。胡茂波对前两份证据的真实性没有异议，认为胡正祥给马某某打工，负责塔吊，马某某让胡正祥在安全生产责任状上签字，就塔吊部分的安全负责；胡正祥妻子的债权与本案没有关系。至于本案债权，当时魏某千是项目经理了，胡正祥去申报时清欠办不接受。胡茂波对拨款收据的真实性有异议，认为其中两份没有马某某签字，有马某某签字的两份也不能证实是马某某本人签字，且与东升建筑公司原审中承认没向涉案工程拨过款的陈述矛盾，该证据不能证明东升建筑公司对马某某项目部拨过款。本院认为，胡茂波对《安全生产责任状》及《还款清单》的真实性没有异议，本院予以采信。对东升建筑公司提交的四份拨款收据，其中两份没有马某某的签字，胡茂波不予认可，本院不予采信；另外两份有马某某的签字，胡茂波虽对该签字真实性提出异议，但没有提出鉴定申请，本院予以采信。
另查明，本案一审期间，胡茂波向一审法院提交东升建筑公司2010年4月8日出具的授权委托书复印件一份，内容为：本授权书声明：我韩明清系东升建筑公司法定代表人，现授权委托马某某为我公司代理人，以本公司的名义处理电解一分公司二分厂倒班楼工程有关事宜，我均予以承认。代理人无转委托权，特此授权。代理人：马某某性别：男年龄：51单位：东升建筑工程公司部门：生产科职务：项目经理。该授权委托书上加盖了东升建筑公司的公章，法定代表人韩明清在法定代表人处签字。再审中，东升建筑公司对该授权委托书的真实性没有异议，但主张该委托书是2010年4月8日的委托书，离借款时间相差一年，且借款时马某某已不再任涉案项目负责人。东升建筑公司对委托书真实性没有异议，本院予以采信。
另查明，本案一审中，王某某出具“证明”一份，载明：“2010年10月份开始我在电解一分公司二分厂倒班楼当会计。2011年4月6日，东升建筑公司位（魏）桥项目部经理马某某从胡茂波处借款36万元。当时公司没有拨款用于支付王某混凝土20万，支付红砖6万，支付人工费8万，其它开支2万元”。
本院再审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院再审认为：本案焦点问题是马某某向胡茂波借款的行为系职务行为还是个人行为。马某某系东升建筑公司负责涉案项目的项目经理，于2010年4月8日以项目经理的身份与东升建筑公司签订内部承包合同，承包本案所涉工程，同日，东升建筑公司出具授权委托书，授权马某某以东升建筑公司的名义办理该工程相关事宜，公司均予以承认。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定：建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。据此，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理的行为视为承包人的行为。本案中，马某某在向胡茂波借款并出具借条时系以所涉工程项目部的名义出具的，且借款发生时马某某项目部的会计王某某在场并在借条上“证明人”处签字。原审中王某某及在借条上“证明人”处签名的另外一名证人刘某甲均出庭作证，陈述了借款的过程、借款已用于涉案工程及借款时马某某仍担任涉案工程的项目经理的事实；另外，原审中，证人卢某、刘某乙、王某也均出庭作证，证实马某某以向胡茂波的借款偿还了卢某借款3000元、刘某乙砖款6万元、王某工钱8万元。胡茂波提交的借条、东升建筑公司出具的授权委托书及证人证言等证据可以相互印证，证实了马某某在担任项目经理期间向胡茂波借款、且借款已用于涉案工程的事实，据此可以认定马某某的借款行为系履行职务行为，其行为的后果应由东升建筑公司承担，因此，原一审判决判令东升建筑公司向胡茂波偿还借款正确，二审判决认定马某某的借款行为为个人行为不当，本院予以纠正。
综上，本院认为，原二审判决认定事实不清，应当予以纠正，一审判决正确，本院予以维持。胡茂波的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销滨州市中级人民法院（2013）滨中民四终字第248号民事判决；
二、维持山东省邹平县人民法院（2012）邹民初字第1286号民事判决。
本案一、二审案件受理费各6700元，诉讼保全费3120元，均由山东邹平东升建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 刘 敏
代理审判员 司晓伟
二〇一六年六月六日
书 记 员 田晓菲