山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终47号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟力，男，1984年3月2日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人王海霞，山东能化律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵盼军，男，1986年11月11日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，农民，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人李伟力、赵盼军犯非法经营罪一案，于二Ｏ一六年十二月十五日作出（2016）鲁1702刑初632号刑事判决，宣判后，原审被告人李伟力、赵盼军均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月以来，被告人李伟力、赵盼军在未取得烟草专卖零售许可证等证明的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，从菏泽市牡丹区中华路铁屋老张超市的张某、长江西路竟成超市的肖某等处，购买了“中华”、“苏烟”等香烟后，通过中通或者申通物流，销售给浙江省宁波市嘉南食品商场的李某1、义乌市杨洋烟酒商行的葛某等人。其中被告人李伟力销售香烟的金额为1943190元；被告人赵盼军销售香烟的金额为1297485元。具体犯罪事实如下：
1、2015年8月至2016年1月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省义乌市西城路523号三和酒业香烟销售处的周某，非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币283382元。
2、2015年8月至2016年1月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省义乌市化工路杨洋烟酒商行的葛某，非法销售“中华”牌香烟，销售金额共计人民币521227元。
3、2015年10月至2015年12月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省宁波市新典路嘉南食品商场的李某1（曾用名李方）非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币533981元。
4、2015年8月至2016年1月期间，被告人赵盼军通过中通或者申通物流，多次向浙江省诸暨市城关望云路百合烟酒商店的金某，非法销售“中华”牌等香烟共计人民币692885元。
5、2016年2月至2016年3月期间，被告人李伟力、赵盼军经预谋后，共同通过中通或者申通物流，多次向浙江省诸暨市城关望云路百合烟酒商店的金某，非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币64840元。
6、2016年3月期间，被告人李伟力、赵盼军经预谋后，共同通过中通物流，多次向浙江省宁波市江东区宁穿路226号烟杂店的王某（化名王卫），非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币448560元。
7、2016年3月26日20时许，被告人李伟力、赵盼军在菏泽市烟酒门市收购香烟后，准备发往浙江省温州市等地贩卖给他人时，被公安机关当场查获，现场扣押“中华”（软盒）香烟102条、“中华”（硬盒）44条，价值共计人民币91200元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的被告人的供述、证人证言，银行交易、扣押物品清单等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李伟力、赵盼军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人李伟力、赵盼军收购的102条软盒中华烟和44条硬盒中华烟还未卖出即被查获，属犯罪未遂，该次犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人李伟力、赵盼军对自己主要犯罪事实供述，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款的规定，认定被告人李伟力犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；被告人赵盼军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，原审被告人李伟力不服，以赵盼军售给金某64840元中华烟系被告人赵盼军的个人行为，原审法院以该起犯罪是发生在合伙期间系共同犯罪是错误的和原判对其量刑重为由向本院提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人赵盼军不服，以其如实供述犯罪事实，并且当庭自愿认罪，又是初犯、偶犯，具有犯罪未遂等情节，原判应对其从轻处罚，但原判对其量刑过重为由向本院提出上诉。
经审理查明：2015年8月以来，上诉人李伟力、赵盼军在未取得烟草专卖零售许可证等证明的情况下，违反国家烟草专卖管理法律法规，从菏泽市牡丹区中华路铁屋老张超市的张某、长江西路竟成超市的肖某等处，购买了“中华”、“苏烟”等香烟后，通过中通或者申通物流，销售给浙江省宁波市嘉南食品商场的李某1、义乌市杨洋烟酒商行的葛某等人。其中被告人李伟力销售香烟的金额为1878350元；被告人赵盼军销售香烟的金额为1297485元。具体犯罪事实如下：
1、2015年8月至2016年1月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省义乌市西城路523号三和酒业香烟销售处的周某，非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币283382元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实周某的账户往李伟力银行卡及其持有的孟某银行卡上共转账18次，转账金额为283382元。
（2）证人周某证言，证实2015年8、9月份时，一名年轻男子到其门市上，问其是否需要购进硬盒和软盒中华香烟。之后其从那个男子处要了十三、四次中华香烟，大部分都是那个男子将烟直接送到其门市上，有三、四次是通过中通或申通快递邮寄过来的。收到货后，当天或第二天其通过自己的建行的银行账号将货款转账到那名男子提供的银行账户。
（3）上诉人李伟力对指控的上述事实予以供认。
2、2015年8月至2016年1月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省义乌市化工路杨洋烟酒商行的葛某，非法销售“中华”牌香烟，销售金额共计人民币521227元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实葛某及葛某使用的陈某的账户往李伟力银行卡及李伟力持有的孟某银行卡、杨某银行卡上共转账28次，转账金额为521227元。
（2）证人葛某证言，证实2015年10月份时，一名年轻男子到其门市上，问其是否需要购进软盒中华香烟。之后其从那个男子处要了三、四次中华香烟，具体金额记不清了，以银行转账为准。烟都是通过中通或申通快递邮寄过来的。收到货后，当天或第二天其通过朋友陈某或丈夫杨克勤的工行的银行账号将货款转账到那名男子提供的工行卡上。
（3）被告人李伟力对指控的上述事实予以供认。
3、2015年10月至2015年12月期间，被告人李伟力通过中通或者申通物流，多次向浙江省宁波市新典路嘉南食品商场的李某1（曾用名李方）非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币533981元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实李某1的银行账户于2015年10月25日至12月11日，往李伟力持有的孟某银行卡上共转账22次，转账金额为533981元。
（2）证人李某1证言，证实2015年10月份时，李伟力到其经营的嘉南食品商场，问其是否收购中华牌香烟。之后其多次从李伟力处购进中华牌香烟，具体金额记不清了，每次都是货到转账，以银行转账为准。烟都是通过中通或申通快递邮寄过来的。收到货后，其通过自己的宁波银行账号将货款转账到李伟力提供的银行账号。
（3）上诉人李伟力对向李某1出售香烟的事实予以供认，但辩称这50余万元的烟款有20多万是赵盼军的，当时赵盼军提供的银行卡打不过来款，才打到其提供的账户上的。
4、2015年8月至2016年1月期间，被告人赵盼军通过中通或者申通物流，多次向浙江省诸暨市城关望云路百合烟酒商店的金某，非法销售“中华”牌等香烟共计人民币692885元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实金某的账号及金某使用的宋信朵账号往赵盼军使用的侯某银行卡上共转账18次，转账金额为692885元。
（2）证人金某证言，证实2015年10月份时，赵盼军（当时不知道名字）到其门市上，问其是否需要购进硬盒和软盒中华香烟。之后其从赵盼军处要了二十多次中华香烟，具体数量和金额记不清了，以银行转账为准。烟都是通过中通或申通快递邮寄过来的。收到货后，当天或第二天其通过自己或朋友宋信朵的工行的银行卡将货款转账到那名男子提供的银行卡上。
（3）被告人赵盼军对指控的上述事实予以供认。
5、2016年2月至2016年3月期间，被告人赵盼军，通过中通或者申通物流，多次向浙江省诸暨市城关望云路百合烟酒商店的金某，非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币64840元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实金某的账号自2016年2月份往赵盼军使用的侯某银行卡上共转账3次，转账金额为64840元。
（2）证人金某证言，证实2015年10月份时，赵盼军（当时不知道名字）到其门市上，问其是否需要购进硬盒和软盒中华香烟。之后其从那个男子处要了二十多次中华香烟，具体数量和金额记不清了，以银行转账为准。烟都是通过中通或申通快递邮寄过来的。收到货后，当天或第二天其通过自己或朋友宋信朵的工行的银行卡将货款转账到那名男子提供的银行卡上。
（3）被告人赵盼军对指控的上述事实予以供认。
6、2016年3月期间，被告人李伟力、赵盼军经预谋后，共同通过中通物流，多次向浙江省宁波市江东区宁穿路226号烟杂店的王某（化名王卫），非法销售“中华”牌等香烟，销售金额共计人民币448560元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）银行转账凭证，证实王某使用的徐某账号自2016年2月份向李伟力使用的杨某银行卡上共转账13次，转账金额为448560元。
（2）证人王某证言，证实2015年10月份时，李伟力（当时不知道名字）到其门市上，问其是否需要购进硬盒和软盒中华香烟，当时没有要他的烟。到了2016年3月份，其从李伟力处购进了约四十万元的软盒中华牌香烟。烟都是通过中通快递邮寄过来的。收到货后，当天或第二天其通过其舅舅徐某的工行的银行卡将货款转账到李伟力提供的银行卡上。
（3）被告人李伟力、赵盼军对指控的上述事实予以供认。
7、2016年3月26日20时许，被告人李伟力、赵盼军在菏泽市烟酒门市收购香烟后，准备发往浙江省温州市等地贩卖给他人时，被公安机关当场查获，现场扣押“中华”（软盒）香烟102条、“中华”（硬盒）44条，价值共计人民币91200元。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的扣押清单，证实从赵盼军、李伟力处扣押软盒中华烟102条、硬盒中华烟44条。
（2）被告人赵盼军对指控的上述事实予以供认。被告人李伟力辩称硬盒中华烟是赵盼军收的，其不知道。
本案还有以下综合证据：
（1）、中通快递单12份，证实2016年3月份，被告人李伟力、赵盼军以编造的名字多次通过中通快递向浙江省温州市、宁波市等地邮寄物品。
（2）、扣押物品清单，证实案发后从李伟力处扣押银行卡四张；从赵盼军处扣押银行卡六张。
（3）、牡丹区烟草专卖局案件移送函、证明及移送物品清单，证实被告人李伟力、赵盼军均未办理烟草专卖零售许可证；该局对赵盼军、李伟力涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案进行调查时，发现二人非法经营烟草专卖品价值超过五万元，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，将该案移交菏泽市公安局牡丹分局处理，并将扣押的软盒中华烟102条、硬盒中华烟44条随案移送。
（4）、被告人的户籍证明，证实了被告人李伟力、赵盼军的基本身份信息。
（5）、抓获经过，证实2016年3月27日，牡丹区烟草专卖局移送案件称2016年3月26日晚8时，在菏泽市牡丹区马岭岗镇马岭岗行政村马岭岗村将正在非法倒卖卷烟的赵盼军、李伟力当场查获，现场扣押卷烟8万余元，并将赵盼军、李伟力移送至公安机关。
（6）、证人李某2证言,证实其弟弟李伟力于2015年11月份找其借工商银行卡，其将对象杨某的一张工商银行“工银灵通卡”借给了李伟力。李伟力借用银行卡用来做什么其不清楚。
（7）、证人侯某证言,证实2015年7、8月份，其办理了一张工商银行的“工银灵通卡”，办好后就给其妻弟赵盼军使用了，赵盼军用这张银行卡干什么其不清楚。
（8）、证人张某证言及辨认笔录，证实有一个接近30岁的年青人到其门市上购买过软盒中华香烟，他说工地上用，共买了10多条。张某经辨认，指认出赵盼军和李伟力到其门市上收购过中华香烟。
（9）、证人肖某证言及辨认笔录，证实经常有30岁左右的人到其门市上收购中华牌卷烟，最近一次收购了9条，第二次收购多少记不清了。肖某经辨认，指认出赵盼军和李伟力到其门市上收购过中华香烟。
（10）、证人李某3证言及辨认笔录,证实有一个接近30岁的人到其门市上收购过18条中华香烟。李某3经辨认，指认出赵盼军到其门市上收购过中华烟。
（11）、证人武某证言及辨认笔录，证实前段时间，有两个接近30岁的人经常到其门市上收购中华牌卷烟，一共收了30多条。武某经辨认，指认出赵盼军和李伟力到其门市上收购过中华香烟。
（12）、证人孙某证言及辨认笔录,证实前段时间有两个接近30岁的人到其门市上收购中华牌香烟，一共收了十几条。孙某经辨认，指认出赵盼军、李伟力到其门市上收购过中华烟。
（13）、被告人李伟力供述，证实其和赵盼军是同学，2015
年9月份时，赵盼军说往南方倒卖中华烟很赚钱，提出想和其一起往南方倒卖卷烟。其同意后二人就去浙江、福建考察联系业务，后来在温州市、宁波市、义乌市联系了几个烟酒门市。回来后其和赵盼军各自在在菏泽城区的烟酒门市收购中华香烟、利群香烟等贩卖到浙江温州、宁波等地，香烟都是通过申通快递发过去的，对方收到烟后将货款打到其建设银行的账户上、其持有的其姐夫杨某的账户上或其妹夫孟某的账户上。其自2015年9月至2016年2月一般每周往浙江温州、宁波等地至少发一次货，发货的具体数量记不清了，以银行交易记录为准。2016年2月份开始，其和赵盼军合伙往南方贩卖香烟，主要给浙江的李小飞、王卫等人发货。其往南方共贩卖了一百二三十万元的卷烟，获利约五、六万元。被抓时查获的软盒中华烟是其和赵盼军分别收的，硬盒中华烟是赵盼军自己收的。
（14）、被告人赵盼军供述，证实2015年8月份，其对李伟力说往南方倒卖中华烟很赚钱。后二人到浙江、福建考察联系业务，在温州市、宁波市、义乌市联系了几个烟酒门市。回来后就各自开始在菏泽城区各烟酒门市回收中华牌香烟，然后通过中通或申通快递邮寄到浙江温州、宁波等地贩卖，货到付款，货款都是转账到其工行、建行银行卡上或其姐夫侯某的银行卡上。2016年2月份其开始和李伟力合伙在菏泽市内收购卷烟，倒卖到浙江省温州市、宁波市、义乌市、诸暨市的烟酒门市上牟利，货款转账到其和李伟力的银行卡上，收到货款二人再平均分配利润。2016年3月26日其和李伟力被抓获时查
扣的软盒中华牌香烟是其和李伟力分别收的，硬盒中华牌香烟是其回收的，但李伟力知道。收的这些烟准备卖给温州的李小飞。其共往南方贩卖多少香烟记不清了，以银行往来账为准，共获利约五、六万元。
本院认为，上诉人李伟力、赵盼军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人李伟力、赵盼军收购的102条软盒中华烟和44条硬盒中华烟还未卖出即被查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人李伟力、赵盼军如实供述犯罪事实，可对二上诉人从轻处罚。关于上诉人李伟力提出的赵盼军销售给金某64840元中华香烟系赵盼军的个人行为，李伟力没有参与，原判以该笔款项发生在双方期间认定为共同犯罪错误的上诉理由。经查，证人金某证实其在2015年10月份以来，多次卖赵盼军的中华烟，将烟款打进赵盼军指定的银行卡内。赵盼军供述其从2015年8月份以来将其所收中华烟卖给金某，金某将款打进其姐夫侯庆国的银行卡内。金某的账号证实自2016年2月份往赵盼军使用的侯某银行卡上共转账3次，转账金额为64840元。对该起犯罪事实上诉人李伟力予以否认。原判认定上诉人李伟力参与该起犯罪事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人和辩护人上述上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人赵盼军提出的其如实供述犯罪事实，并且当庭自愿认罪，又是初犯、偶犯，具有犯罪未遂等情节，但原判对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人赵盼军自2015年8月至案发多次收售香烟，时间长、数额大，不属于初犯、偶犯。上诉人赵盼军其他从轻情节原判予以体现，对其量刑适当，上诉人赵盼军上述上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款何《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初632号刑事判决中第一项对被告人李伟力的定性部分和附加刑部分及第二项，即被告人李伟力犯非法经营罪，并处罚金人民币10万元；被告人赵盼军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初632号第一项对被告人李伟力的主刑部分，即判处有期徒刑八年；
三、判处李伟力有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2023年9月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王力争
审判员 张 浩
审判员 孟久皓
二〇一七年三月二十一日
书记员 于 悦