陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00990号
上诉人(原审原告)张某甲，咸阳市运输公司职工。
上诉人(原审原告)罗某，无业。
共同委托代理人赵水侠。
共同委托代理人张广民，西部法制报法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨某，陕建一公司退休职工。
委托代理人杨联合。
原审第三人赵水侠。
原审第三人张某乙。
委托代理人张广民，西部法制报法律服务中心法律工作者。
上诉人张某甲、罗某因分家析产纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2015)渭城民初字第00155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张某甲、罗某的共同委托代理人赵水侠、张广民，被上诉人杨某及其委托代理人杨联合，原审第三人赵水侠，原审第三人张某乙的委托代理人张广民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：杨某、赵水侠××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚，当时杨某与其前妻所生子女均已成家独立生活，赵水侠与其前夫所生子女三人，两个儿子（张某甲、张某乙）均已成家独立生活，女儿张坚尚在读高中，随杨某、赵水侠共同生活，结婚同月，赵水侠将蓝田县赵水侠和其前夫的共同财产（房屋）变卖，木料、粮食拉往咸阳，在马家堡村177号建房4间，赵水侠也将户口从蓝田县老家迁至马家堡村�就马家堡村177号宅基地申请的具体时间及经过，当事人各执一词，但均无合法有效的证据予以证明，
根据马家堡村村委会干部证明，该宅基地属于杨某和赵水侠两人共同庄基，双方所使用的该院宅基地至今没有办理土地使用权证书。
1994年7月18日，杨某、赵水侠、杨联合（杨某之子）对杨某与赵水侠关于婚前财产进行了约定，并经咸阳市公证处公证：“马家堡105号宅基楼房二层6间，一层楼板房3间由杨某之子杨联合居住使用，杨某、赵水侠在有生之年有权居住，赵水侠及其小女可在家随父母居住，长大成人后无权居住，赵水侠及其子女不享有此处宅基地及继承权”。
1995年11月24日，杨某与赵水侠及其子女就其供养、财产继承达成协议并经咸阳市秦都区公证处进行了公证。
2007年11月，经杨某、赵水侠、张某甲、张某乙商议，在马家堡村177号拆旧盖新，分东西两院�靠背建房26间（其中西院称177号，东院称177号付一号）。在建房过程中，杨某、赵水侠、张某甲、张某乙签订协议一份，载明：“经赵水侠提出，张某甲每月付杨某100元零花钱，张某乙每月付杨某50元零花钱。经赵水侠提出，杨某、赵水侠二老今后生养病葬都由张某甲、张某乙负责，杨联合随意。杨某本人工资900元，其中200元给杨某零花，其余钱作为家用。张某甲、张某乙每人留出三间作为二老的共同财产，如果城农改造这六间房的所有权属于二老，另外二老去世后，原留3间房屋谁的房归谁，如有违约，张某甲、张某乙所有盖的房屋都归二老所有”。2007年建房前，杨某通过吴彩娣交给赵水侠12000元。赵水侠也在咸阳中级法院庭审中陈述其本人出资6000-8000元。
2009年3月5日，赵水侠曾起诉要求和杨某离婚，2010年5月25日经法院调解达成协议：一、赵水侠和杨某不离婚了。二、张某甲、张某乙每月付杨某生活费各100元至杨某去世为止。三、杨某看病费用，由杨某医疗保险先支付，不足部分由张某甲、张某乙支付。杨某医疗报销后的费用归儿子所有（张某甲、张某乙出多少报多少给他们）。四、位于马家堡村177号院内西边3间房由杨某居住，儿子张某甲、张某乙对杨某负责生养死葬。如果按上述协议履行，待杨某病故后仍归老婆支配。赵水侠负责杨某的日常生活，双方相互照顾。二老去世后住谁的房归谁所有。
杨某系陕建一公司职工，于2001年4月退休。2003年后，因患有臀部皮下神经纤维瘤、高血压病ii级、高血压心脏病、心功能ii级等多种疾病经常就诊于咸阳市第一人民医院。并先后2006年2月23日、2007年3月2日住院治疗。
2011年6月16日，杨某诉至法院要求离婚并分割夫妻共同财产。2012年2月9日，咸阳市渭城区人民法院经审理作出了(2011)咸渭民初字第00845号民事判决书。判决：一、杨某与赵水侠离婚。二、咸阳市渭城区马家堡村177号坐北朝南庄基一院，该宅基西院及附属物归杨某所有；该宅基东院及附属物归赵水侠所有。三、共同财产：洗衣机、治疗仪、床一张归杨某所有；电风扇、电视机、电暖气、双开电褥子一床归赵水侠所有。（以上物品均搁置于咸阳市渭城区马家堡村177号）。宣判后，赵水侠不服，上诉至咸阳市中级人民法院。咸阳市中级人民法院以(2012)咸民终字第00490号民事判决书驳回上诉、维持原判。赵水侠仍不服，向检察机关申诉。陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提起抗诉。陕西省高院裁定指令对本案再审。中院再审后，以(2013)咸民再字第00029号民事裁定书，裁定撤销了原一、二审判决中共同财产确认及分割部分；该部分发回渭城区人民法院重审。
渭城区人民法院受理后，�出(2014)渭城民初字第00248号民事判决书，判决：一、杨某、赵水侠夫妻共同财产电风扇一台、治疗仪一台、床一张、双开电褥子一床归杨某所有；洗衣机一台、电视机一台、电暖气一台归赵水侠所有。二、咸阳市渭城区马家堡村宅基177号及177号付一号坐北向南东西两院内背靠背楼房二层26间归赵水侠所有；该宅基西院（177号）内进大门后右手一层南边相邻两间房屋由杨某居住。因杨某不服提出上诉。
咸阳中级法院审理认为：本案的争议焦点是咸阳市渭城区马家堡村177号及付一号院内二层26间房屋是否属于杨某与赵水侠夫妻关系存续期间形成的夫妻共同财产，能否在本案中进行分割，经审查，2012年2月23日，赵水侠在民事上诉状中称，“涉诉之房完全是上诉人（赵水侠）两个儿子、儿媳的财产，并非是夫妻共同财产。”2013年7月，赵水侠代理人在其代理词及庭审中称，“涉诉的房屋本身就是家庭共同财产，要把这样的财产确定是夫妻共同财产在广大的农村是行不通的。本案的争议是在家庭成员内部的，应按分家析产来处理”。2012年赵水侠在其抗诉申请书中同样称该房屋属于家庭共同财产。本案审理中，上诉人杨某亦称，2007年建房也有赵水侠两个儿子的出资。可见双方当事人均未否认案外人即赵水侠儿子张某甲、张某乙存在出资。实际上，双方当事人也无法说清建房总费用。故本案诉争的房产不属于杨某与赵水侠夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，应属于杨某、赵水侠及赵水侠儿子张某甲、张某乙的共同财产。另外赵水侠次子张某乙2010年4月14日已经成为马家堡村177号付一号的家庭户户主，为该村常住村民。马家堡村委会也证明其长子张某甲在177号长期居住。可见，张某甲、张某乙出资建房的目的是为了居住，杨某起诉前对张某�、张某乙分院居住该房屋没有异议，故原审将争议房屋作为夫妻共同财产分割不妥。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼”之规定，诉争房屋不应在本案中分割。原审法院在认定本案所涉房产存在案外人出资的情况下又判决该房屋归赵水侠所有，没有事实和法律依据，侵犯了其他共有人的合法权益。综上，上诉人杨某要求分割诉争房屋的上诉理由不能成立，该诉讼请求依法不予支持。原审判决适用法律错误，原判第二项依法应予撤销，当事人可通过析产之诉另案解决该部分财产。原判第一项，当事人双方均无异议，依法应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条之规定，判决：一、维持咸阳市渭城区人民法院(2014)渭城民初字第00248号民事判决第一项。即“电风扇一台、治疗仪一台、床一张、双开电褥子一床归杨某所有；洗衣机一台、电视机一台、电暖气一台归赵水侠所有”。二、撤销咸阳市渭城区人民法院(2014)渭城民初字第00248号民事判决第二项，即：“咸阳市渭城区马家堡村宅基177号及177号付一号坐北向南东西两院内背靠背楼房二层26间归赵水侠所有；该宅基西院（177号）内进大门后右手一层南边相邻两间房屋由杨某居住。”该判决现已发生法律效力。
本案争议的问题是马家堡村一组177号及177号付1号院内26间房屋是否是杨某、赵水侠、张某甲、罗某、张某乙家庭共同财产，就该房屋的分割当事人之间是否存在协议约定，该协议是否有效。
原审法院审理认为：咸阳市中级人民法院(2014)咸中民终字第00980号民事判决书是生效的民事判决书，该判决书认定“本案诉争的马家堡一组177号、177号付一号房产不属于杨某与赵水侠夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，应属于杨某、赵水侠及赵水侠儿子张某甲、张某乙的共同财产，当事人可通过析产之诉另案解决该部分财产”。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定，上述事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，该部分事实清楚，证据确凿，本院予以认定。现本案原告张某甲、罗某以咸阳市中级法院的判决的指向主张分割马家堡村一组177号、177号付一号的房屋，其诉讼主体合法。马家堡村一组177号、177号付一号房屋属杨某、赵水侠、张某甲、罗某夫妇、张某乙共同共有，当事人在2007年11月就立有协议，即“经赵水侠提出，张某甲每月付杨某100元零花钱，张某乙每月付杨某50元零花钱。经赵水侠提出，杨某、赵水侠二老今后生养病葬都由张某甲、张某乙负责，杨联合随意。杨某本人工资900元，其中200元给杨某零花，其余钱作为家用。张某甲、张某乙每人留出三间作为二老的共同财产，如果城农改造这六间房的所有权属于二老，另外二老去世后，原留3间房屋谁的房归谁，如有违约，张某甲、张某乙所有盖的房屋都归二老所有”。该协议出于各方当事人自愿，又不违反国家的法律法规，该协议有效，但因杨某和赵水侠的婚姻关系已解除，该协议中与婚姻关系有关的赡养条款已无法履行，其赡养条款应与解除，但其财产分割条款应予确认。依据《中华人民共和国民法�则》第七十一条、及《中华人民共和国婚姻法》第十九条之规定，并经本院审判委员会研究决定，遂判决：位于咸阳市渭城区渭阳街道办事处马家堡村177号（西院）院内进大门后右手一层由南向北相邻三间房屋归杨某所有；其余10间房屋归张某甲、罗某夫妇所有；177号付一号（东院）3间房屋归赵水侠所有（赵水侠有权选择其中的任何三间），其余10间房屋归张某乙所有。诉讼费5800元免交。
宣判后，张某甲、罗某不服，提出上诉称：一、一审认定2007年建房时，杨某通过吴彩娣交给赵水侠12000元，此节事实错误。2006年底杨某患病，2007年3月2日住院，上诉人已提交杨某看病住院的相关票据，可以证明此12000元系杨某看病所用，并不是杨某建房出资。二、上诉人与被上诉人对房屋处分有协议约定，其中主要内容是二老去世后，谁的房屋归谁所有。庭审已查明，西院13间房�两上诉人投资所建，现被上诉人占用房屋是上诉人投资，基于双方达成的协议约束力，虽然被上诉人与上诉人离婚，但仍应按协议执行，被上诉人在世时三间房屋可以由其居住使用，一审却判处三间房屋归被上诉人所有，违背双方协议约定。三、一审判决违背了权利与义务相一致的法律规定。本案中双方当事人约定，二老去世后，谁的房屋归谁，由于有此条规定，上诉人并未向被上诉人主张投资款，但一审将上诉人投资建成的房屋判归被上诉人所有，被上诉人理应给付上诉人建成房屋所投资款项40多万元的一部分，被上诉人只享受房屋的所有权利，不承担建房所付出的投资，明显与法律规定相悖。四、一审判决结果侵害了上诉人对自己房屋所有权的行使。本案中，上诉人现房屋结构分两次建成，即院内北边房屋是单元房，南边房屋是另建成的两间两层，北边一间厨房与单元房互为一体，不能分割使用，无办法出入，且上诉人现所有的单元房内，无条件重新再建厨房，一审判决把北边一间厨房判给被上诉人明显不利上诉人生活。请求二审法院撤销原判，依法改判为177号西院进大门后右手一层由南向北楼梯相邻二间房屋，此两间房屋二层上的一间房由杨某生前使用，杨某去世后三间房屋归上诉人所有。
被上诉人杨某以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持为由进行了答辩。
原审第三人赵水侠、张某乙均以同意上诉人的上诉请求、事实及理由进行了答辩。
二审中，上诉人提交的证据有：2007年3月2日至3月13日杨某住院医疗费票据及相关门诊票据，证明杨某通过吴彩娣交给赵水侠的12000元，已用于杨某看病花费。
被上诉人质证认为，对住院医疗费票据及相关门诊票据真实性认可，证明目的不认可。
经合议庭评议，对上诉人提交证据的真实性予以认定。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案诉争的咸阳市渭城区渭阳街道办事处马家堡村一组177号、177号付一号房产属上诉人、被上诉人、原审第三人赵水侠、张某乙的共同财产，建房时，杨某通过吴彩娣交给赵水侠12000元，此事实已经（2014）咸中民终字第00980号生效民事判决所确认。上诉人认为2007年建房时，杨某通过吴彩娣交给赵水侠12000元，是用于给杨某看病，并未用于建房出资一节，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已经人民法院发生法律效力裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，上诉人二审中虽提供杨某看病的相关票据，但该证据不能充分证明其主张，且上诉人的代理人赵水侠在离婚诉讼中亦有陈述该房产属家庭共同财产，故上诉人的此节上诉�由不能成立，本院不予采信。上诉人提出一审判处三间房屋归被上诉人所有，违背各方当事人协议中约定：“二老去世后，谁的房屋归谁所有”，应判处被上诉人在世时三间房屋可由其居住使用，因该处分协议的前提条件是在赵水侠与杨某婚姻关系存续的情况下，两上诉人对被上诉人履行了赡养义务；现赵水侠与杨某婚姻关系已解除，故该条约定已失去了履行的前提条件，故上诉人主张判处三间房屋由被上诉人居住使用，不符合事实及法律规定，上诉人的此上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人提出一审判决把北边一间厨房判给被上诉人不利于上诉人的居住生活一节，二审中本院对双方争议房产进行现场勘查，争议房屋为一整体，并不存在上诉人所称北边一间厨房与单元房互为一体、不可分割使用的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原�判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2514元，由上诉人张某甲、罗某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 席晓颖
审 判 员 王丽丽
代理审判员 刘平浪
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 李莎莎
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。