浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第649号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕力，曾用名吕小槐。因本案于2013年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人胡瑞江。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人吕力犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2014年8月18日作出（2013）杭拱刑初字第912号刑事判决。原审被告人吕力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，�定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2000年10月8日，杭州市中级人民法院裁定国有企业丝绸印染厂破产，成立该厂的破产清算小组，指定该厂上级主管单位、国有企业丝绸控股的财务处处长吕力为破产清算组副组长。破产决定前、身为丝绸印染厂法定代表人的骆某被丝绸控股任命为破产工作组组长，受委托具体负责企业行政工作，并利用丝绸印染厂控股的合资公司时装有限公司，进行为期一年的生产自救。在为期一年的破产清算和生产自救期间，时装有限公司借用了杭丝联的厂房、设备、半成品、成品等资产进行生产自救。杭丝联破产终结后，被告人吕力利用职务便利，为骆某（另案处理）、陈某、余吾根发起成立的实业公司，参与竞拍丝绸印染厂的资产提供建议和帮助，最终使实业公司竞拍丝绸印染厂相关标的物成功。
2001年8月29日，被告人吕力又利用破产清算组副组长的职权，签字同意由实业公司取代时装有限公司替杭丝联破产清算组代收丝绸印染厂所有的房屋的房租。截止2002年5月实业公司收购上述房屋前，实业公司共代收房租1395500元，由骆某等实际控制的时装有限公司共代收房租837379.6元。此外，时装有限公司于2002年12月代丝绸印染厂收取浙ＸＸ丝制衣有限公司房租40万元。
2002年6月15日，丝绸控股和时装有限公司达成协议，称要时装有限公司将“所欠杭丝联破产清算组款项，应全部归还杭州丝绸控股（集团）公司”，并应尽快对账，要求时装有限公司“应尽可能安排资金归还所欠款项”，并且还约定从2001年10月1日作为计息基准日计算利息。而之后双方均未履行该协议。被告人吕力也未予以催收。
2002年7月15日，被告人吕力从丝绸控股退休，并作为留守人�处理后续工作。2002年9月9日，骆某因出资实业公司的问题被司法机关调查，遂找到被告人吕力，寻求被告人吕力和他认为的上级主管部门帮助。同年9月18日，被告人吕力便以当时丝绸印染厂的上级主管丝绸控股留守工作组的名义出具了情况说明和骆某所写的材料一起递交给他们认为的上级主管市工投公司，意图帮助骆某证明其没有涉及犯罪问题。当时司法机关调查后，未能查实骆某有涉嫌犯罪的事实。骆某认为被告人吕力给自己提供了很大的帮助，便在2002年下半年开始，多次表示要对被告人吕力进行感谢。
2003年1月至2007年6月，由于破产后遗留问题需要处置，被告人吕力又进入托管中心（系政府机构），利用继续负责原丝绸系统国有资产破产后遗留问题的职务便利，知道实业公司资金比较困难，但仍不督促时装有限公司清算生产自救期间产生的相关债权，也不催收由时装有限公司和实业公司代收的原丝绸印染厂房租260余万元。2007年6月，被告人吕力从托管中心离开，正式不再处理相关事务，在将原丝绸系统资料移交市工投公司时，既未移交相关材料也未向市工投公司说明实业公司、时装有限公司掌管有丝绸印染厂资产的情况。而市工投公司没有从被告人吕力处得知，也无法从移交的材料中得知仍有上述款项在实业公司中被他人使用，无从收回，致使上述资金，一直被转至实业公司相关财务人员的个人账户中用于购买金融理财产品，所得收益80余万元实业公司以奖金名义分发给实业公司的骆某、沈某等九人。
2011年6月的一天，被告人吕力接到骆某要送钱给他的电话，在仙林苑菜场附近，收受了骆某派沈某送来的10万元现金。2012年4月的一天，被告人吕力接到骆某要送钱的电话，在相同的地点，又收受了沈某送来的10万元现金�被告人吕力收钱后，将上述钱款打入个人工行银河证券账户中投资和部分用于生活开支。
2013年4月1日，拱墅区人民检察院立案侦查后将被告人吕力抓获归案。被告人吕力家属向拱墅区人民检察院退出赃款计人民币20万元。在审理期间，拱墅区人民检察院冻结实业公司员工金芳账户内计人民币260万元。
原审法院根据上述事实和法律规定，以受贿罪，判处被告人吕力有期徒刑十年，并处没收财产五万元，以玩忽职守罪，判处其有期徒刑三年六个月，决定合并执行有期徒刑十二年六个月，并处没收财产五万元；并判令没收扣押在杭州市拱墅区人民检察院、未随案移送的人民币二十万元，上缴国库。
上诉人吕力上诉称其没有和骆某等人约定在其离职后送其钱，饭桌上的客套之语不能被认定为“约定”，其笔录中所谓的“心照不宣”不是其真实意思，故其不构成受贿罪；�一直主张对杭丝联以及托盘企业丝联事业公司与破产清算组之间的债权债务审计后结算，在离职前已将相关工作移交给市工投公司，不存在疏忽大意，其于2007年离开托管中心时向市工投公司提交了“移交清单”和相关材料，出具了《未尽事宜》，说明杭丝联未审计的情况，实际未审计并非其责任，骆某等人仍会将欠清算组的款项交出，国家不存在损失，故其不构成玩忽职守罪。综上，请求改判无罪。
辩护人提出原判认定吕力与骆某等人在吕力在职时存在离职后受贿的“约定”证据不足，骆某在饭桌上和过年过节时的客套之语不能认定为“约定”，不能以吕力“不问缘由收受”来推定之前有“约定”，骆某系送出慰问而非兑现承诺，故不应认定吕力犯受贿罪；吕力对杭丝联与破产清算组之间的债权债务一直主张审计后结算，在离职前将相关工作移交给市工投公司�案发前没有结算的原因系工作衔接出现脱节，托管中心将这一工作安排在后期实施且吕力在离职移交资料后，接手的市工投公司的工作人员未继续落实，且骆某等均表示丝联事业公司欠破产清算组的钱是要归还的，并没有予以私分，国家有能力收回，也一定会收回，不会造成国有资产流失，故吕力的行为不构成玩忽职守罪。综上请求依法改判或发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人吕力受贿、玩忽职守的事实，有干部履历表、中共杭州市丝绸工业公司委员会文件、杭州市丝绸工业总公司的工商资料、干部确定职级呈报表、市人事局、编制办文件、关于同意吕力等同志提前退休的通知、机关事业单位工资变动审批表、退休人员登记表、企业改制任务分解，关于丝绸印染厂实施破产的批复、关于成立杭丝联等五家企业破产工作组的通知、市中级人民法院函和企业推�名单，会计和银行凭证、补贴领取，市工投公司的情况说明，证人骆某、沈某，施某、朱某、金某、周某、陈某、许某、史某、邵某的证言，银行资料，吕力工行银河证券资料，关于筹建杭州丝联实业有限公司的情况说明，联系函，房租账册、银行日记账及记账凭证，杭丝联破产清算组和杭州丝联时装有限公司资产、资金往来情况汇报，移交清册，抓获经过，户籍材料等证据证实。上诉人吕力亦有供述在案，所供部分与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（一）关于受贿部分，在案的上诉人吕力讯问笔录中记载：骆某说“谢谢你”的意思就是只要其开口，在物质上和资金上，骆某都会帮其的，其实大家都是心照不宣的，上诉人吕力在核对讯问笔录后签字捺印，现其称笔录中所谓的“心照不宣”不是其真实意思的辩解与事实不符，不能成立；证人骆某、沈某的供述证实上诉人吕力在职期间，有利用职务便利，为骆某及其所属实业公司谋取利益的具体行为，使骆某等人心存感激之情，并在多种场合表示要感谢之意，对此被告人吕力言辞上有客套，但清楚骆某的心意；上诉人吕力的供述亦证实其帮骆某忙的其中一个原因就是给自己留条后路，将来可以在经济物质上依靠骆某，而当骆某对其说感谢并表示要送钱给其时，其拒绝是因为仍然在职不敢收不方便收，而当其退休，且离开托管中心，彻底放下工作后，其认为没事了，故骆某给其送其就收了，以上证据能够相互印证，足以推定上诉人吕力离职前和骆某事先存在约定，离职后收受财物，依法构成受贿罪，对上诉人吕力及其辩护人提出事先无约定，故不应当认定为�贿罪的诉辩意见，本院不予采纳。（二）关于玩忽职守部分，证人史某、邵某的证言、在案的史某、邵某、吕力共同签字确认的移交资料（一）、（二）、（三）及附件相互印证，证实上诉人吕力与史某、邵某之间仅2007年吕力从托管中心离职时有过一次资料移交，且上述《移交资料》上没有反映任何有需要审计清算或代收房租需收回的内容，上诉人吕力称上述《移交资料》系2002年时移交的材料的辩解，与《移交资料三》中多份文件形成于2005年、2006年的事实不符，不能成立，上诉人吕力称其于2007年离开托管中心时向市工投公司提交了“移交清单”和相关材料，并出具了《未尽事宜》，说明杭丝联未审计的情况的辩解，依据不足，本院不予采信。（三）证人骆某、沈某、施某等人的证言及相关帐册等证据证实实业公司长期占有涉案的未清算国有资金及代收的房租260余万元，且资金的孳息被骆某、沈某等人瓜分，已造成了公共财产重大损失，故上诉人吕力及其辩护人提出不会造成国有资产流失的诉辩意见，与事实不符，不能成立；上诉人吕力作为托管中心里面专门负责杭丝联破产后承担管理职责的人员，有职责对实业公司债权债务进行审计、清算并追讨代收的房租，其在职期间未成功清算，且2007年离职时亦未向市工投公司提供明确的信息，导致市工投公司无从知晓杭丝联在外仍有债权需审计、清算及被代收房租需收回的情况因而无法追讨，故上诉人吕力及其辩护人提出吕力不应负责的诉辩意见，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吕力受国家机关、国有公司委托处理国有企业的破产清算及破产后的遗留问题，在从事上述公务中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受人民币20万元，其行为已构成受贿罪；同时上诉人吕力不认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为又构成玩忽职守罪，应对其数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 曲振家