浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终字第285号
上诉人（原审原告）新昌县华明轴承有限公司（华明公司），住所地：新昌县青山工业区。
法定代表人许小明，董事长。
委托代理人潘衍，浙江兴强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新昌县圣马轴承有限公司（圣马公司），住所地：新昌县大市聚镇聚梁路10号。
法定代表人吕刚。
被上诉人（原审被告）王松月。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人华明公司因追偿权纠纷一案，不服新昌县人民法院（2015）绍新商初字第842号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华明公司的委托代理人潘衍、被上诉人圣马公司的法定代表人吕刚、被上诉人王松月及其委托代理人俞静尧到庭参加诉讼。因案件复杂，经本院院长批准，延长审限二个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月20日，被告新昌县圣马轴承有限公司与浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司签订合同编号为2001201428012066流动资金借款合同一份，合同中约定：被告新昌县圣马轴承有限公司为借款人，浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司同意向借款人发放贷款2500000元整，借款期限自2014年3月20日起至2015年3月19日止。借款利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率上浮40%计算，即签订合同时年利率为8.4%。最后一次还款日不得超过本合同约定的借款期限。借款结息方式为按月结息，则结息日为每月的20日。逾期罚息利率为逾期当日的贷款利率基础上加收50%确定。贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期利息，直至借款人清偿本息为止。贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率在本合同约定的付息日（结息日次日）计收复利，按实际逾期天数计算。借款人未按本合同规定的时间、金额及利率偿还本合同项下的借款本息，构成借款人对贷款人的违约，贷款人有权宣布本合同项下借款本金全部提前到期，并要求立即归还全部借款。合同还对其他事项作了明确约定。同日，原告与浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司签订合同编号为2001201428002066保证合同一份，合同中约定：保证范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费）。保证方式为连带责任保证。保证期间为债务履行期届满之日后两年止，本合同所称“到期”、“届满”包括债权人宣布提前到期的情形。债权人宣布主债权提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期届满日。合同还对其他事项作了明确约定。同日，浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司向被告新昌县圣马轴承有限公司发放贷款2500000元。自2014年10月起被告新昌县圣马轴承有限公司未按约支付利息，构成违约，浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司要求提前收回贷款，并要求原告承担相应的保证责任。原告于2014年11月21日代为被告新昌县圣马轴承有限公司向浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司支付利息18083.33元，于2014年12月1日代为被告新昌县圣马轴承有限公司向浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司偿还借款本金1500000元，并支付利息3500元，于2014年12月22日代为被告新昌县圣马轴承有限公司向浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司偿还借款本金1000000元，并支付利息7234.8元。
另查明，2014年3月10日，被告新昌县圣马轴承有限公司、王松月向原告出具承诺书，承诺原告为被告新昌县圣马轴承有限公司向浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司2500000元贷款提供担保的风险由被告新昌县圣马轴承有限公司位于大市聚镇聚梁路10号的房产土地及王松月名下位于新昌县南明街道新星花园D区14号的个人资产共同承担。同日，原告（以下称甲方）与被告新昌县圣马轴承有限公司（以下称乙方）签订反担保协议书一份，协议中约定：鉴于乙方和浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司于2014年3月20日签订人民币贰佰伍拾万元贷款合同，借款期限为壹年，应乙方要求，甲方为上述贷款提供担保，乙方同意出具反担保，特在此不可撤销和无条件向甲方作出如下保证事项：一、本反担保保证合同担保的范围包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及甲方代乙方偿还上述款项所发生的其他费用。二、乙方承诺将如下资产：即坐落于大市聚镇聚梁路10号的房产及王松月名下位于新昌县南明街道新星花园D区14号的个人资产为本次甲方的贷款担保提供反担保，乙方保证对本合同项下的财产享有完全的、合法的所有权，在乙方无法按期归还贷款时，甲方即有权处置乙方上述财产代为偿还第一条所规定的费用等。原告在甲方处盖章，原告的法定代表人许小明在甲方代表人处签字。被告新昌县圣马轴承有限公司及其法定代表人吕刚在乙方处盖章签名，被告王松月在乙方代表人处签名。
再查明，被告王松月于2015年1月20日向原告支付了代偿款的利息损失38600元。原告为实现本案债权支出律师代理费100000元。现原告认为两被告未偿还代偿款2510734.8元及相应利息损失来院。
原审法院认为，2014年3月20日被告新昌县圣马轴承有限公司与浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司签订的流动资金借款合同、原告与浙江新昌浦发村镇银行股份有限公司签订的保证合同（单笔），各方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，均应认定合法有效。被告新昌县圣马轴承有限公司作为借款人，理应按照约定期限履行相应的还本付息义务。被告新昌县圣马轴承有限公司未能履行相应的还款义务，原告作为保证人已代为偿还借款本金2500000元及利息28818.13元。原告承担相应的保证责任后，有权向被告新昌县圣马轴承有限公司追偿。现原告仅要求被告新昌县圣马轴承有限公司返还其代为偿还的借款本息2510734.8元，亦未在庭审中变更诉讼请求，系其自愿对其实体权利作出的处分，予以准许。至于原告在庭审中明确要求被告新昌县圣马轴承有限公司赔偿以代偿款2510734.8元为基数自2014年12月22日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率上浮40%即年利率为8.4%计算的利息损失，双方当事人之间无约定，且原告没有提供因被告新昌县圣马轴承有限公司未按时归还代偿款项给其造成的损失包括直接损失和可得利益损失的具体依据，不予支持，对其主张的利息损失可参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率予以确定。至于被告新昌县圣马轴承有限公司、王松月提供的反担保是否成立并生效以及被告王松月是否对本案代偿款项承担责任的问题，虽然被告王松月在反担保协议上签字，但该协议书载明和宣示的合同主体分别为原告及被告新昌县圣马轴承有限公司，结合两被告出具给原告的承诺书内容和协议书的内容分析，双方约定分别两被告所有的坐落于新昌县大市聚镇聚梁路10号和新昌县南明街道新星花园D区14号的房产承担抵押担保责任符合两被告的真实意思表示，并且内容不违反法律、法规的强制性规定，故被告新昌县圣马轴承有限公司、王松月于2014年3月10日向原告出具的承诺书，被告新昌县圣马轴承有限公司与原告签订的反担保协议书依法成立并生效。但是，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案两被告虽然自愿分别以上述房产为原告替被告新昌县圣马轴承有限公司借款的保证提供反担保，但未就上述房产办理相应的抵押登记手续，故抵押权未设立。在本案中，原告以前述承诺书及反担保协议的约定为依据主张被告王松月向其提供的系信用担保，并据此要求被告王松月对本案代偿款承担连带保证责任，与承诺书及反担保协议约定的内容不符，本院对其相应的诉请不予支持。如果两被告未依约办理抵押登记手续，构成违约，原告可以依法要求两被告承担继续履行、赔偿损失、采取补救措施等违约责任。鉴于原告在本案中未提出相应主张，故对此不作审理认定，原告可以依法另行主张。关于被告王松月已支付给原告38600元的利息损失系其自愿支付，且对于要求返还的主张未向本院提起反诉，对此不予评判处理。对于原告要求两被告支付其为实现本案债权支出的100000元律师代理费，因原、被告双方之间没有约定，且该律师代理费也非本案必要费用，故对于原告该主张，不予支持。被告新昌县圣马轴承有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告新昌县圣马轴承有限公司返还原告新昌县华明轴承有限公司代为偿还的借款本金2500000元、利息10734.8元，并赔偿原告新昌县华明轴承有限公司以代偿款本息2510734.8元为基数自2014年12月22日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告新昌县华明轴承有限公司的其他诉讼请求。如果被告新昌县圣马轴承有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27650元，财产保全申请费5000元，其他诉讼费200元，公告费300元，合计诉讼费33150元，由被告新昌县圣马轴承有限公司负担。
上诉人华明公司上诉称：1、原审审判程序错误。原审法院认为，上诉人未提出反担保协议违约之诉，对此不作审理认定，建议另行主张。而根据证据规则第35条，原审法院负有释明义务。2、根据反担保书第1条约定，王松月应承担保证责任。即便是抵押担保，两被上诉人亦应当依约承担担保责任。本案没有进行抵押登记，仅丧失担保物优先受偿权，而非反担保人的担保责任。请求将本案发回重审，或者改判王松月对合同之债承担连带责任。
被上诉人王松月二审辩称：1、专业律师代理了上诉人的原审诉讼，诉请的案由是明确的，相关的事实是清楚的，法律的规定是通晓的。法院无须释明。2、反担保协议成立，不能得出抵押权设立的结论。3、上诉人未能要求两被上诉人办理抵押登记，其就抵押物行使追偿权，于法无据。4、双方出具承诺书，进一步补强反担保协议，证明本案不是保证合同。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人圣马公司二审辩称，上诉人所讲系事实。本公司已破产，无力偿债。
当事人在二审中未提出新的证据，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院针对上诉请求和理由审理认为，本案中，为反担保提供的抵押物因未能办理登记、抵押权不设立的事实清楚。本院认真审阅了起诉状和原审庭审笔录，查明：1、上诉人的诉讼请求是要求两被上诉人归还代偿款，诉因一是已代圣马公司承担了贷款保证责任，二是圣马公司和王松月以各自名下房产向上诉人提供反担保的协议书和承诺书。2、但上诉人在原审庭审中又主张王松月在反担保协议和承诺书中提供的是信用担保即人的担保。综合上诉人的起诉状和原审庭审意见，就原审诉讼活动而言，上诉人是在承担保证责任后向债务人圣马公司行使追偿权，并要求王松月承担连带保证责任。二审中上诉人仍坚持王松月首先应承担保证责任。对于本案是否存在人的反担保问题，综合承诺书、反担保协议书的内容和案件其他具体情况，本院更倾向于两被上诉人签约当时提供的是物的担保，作出的是上述意思表示。上诉人主张王松月还向上诉人提供了人的担保，依据和理由尚不充分，本院不予采纳，要求其承担连带保证责任，本院不予支持。原审法院已围绕追偿权和王松月应否承担保证责任的实质诉因和争议焦点进行了重点审理，遵守了民事诉讼法的规定。同时对于未办理抵押登记的合同责任问题，原审法院在判决书中已告知当事人可依法另行主张。故上诉人二审新提出即便是抵押担保，对方亦应承担合同责任的要求，可以通过另案解决。上诉人主张原审法院未尽释明义务，依据和理由尚不充分，本院不予采纳。原判决基本事实清楚，适用法律正确。本案没有改判或者发回重审的必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27650元，由上诉人新昌县华明轴承有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一六年五月六日
书 记 员 李佳婧