河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终148号
抗诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）党文生，男，1988年5月26日出生，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。2014年9月25日因犯诈骗罪被正阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，同年10月4日刑满释放。
辩护人顾成俊，河南英展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨亚洲，男，1990年9月17日出生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。
辩护人朱龙勋，河南英展律师事务所律师。
二上诉人因涉嫌诈骗犯罪于2016年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现均羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人党文生、杨亚洲犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月八日作出（2017）豫1722刑初28号刑事判决，在法定期限内，上蔡县人民检察院以上检公诉诉刑抗【2017】1号抗诉书向本院提起抗诉。原审被告人党文生、杨亚洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员杜娟、赵晶出庭履行职务，上诉人党文生及其辩护人顾成俊，上诉人杨亚洲及其辩护人朱龙勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2016年3月30日，被告人党文生、杨亚洲在上蔡县崇礼乡段庄附近的麦地里，冒充南京消防队工作人员，先以消防队有电缆改造工程要做为由，取得被害人陈某2的信任，又以让被害人陈某2帮忙购买一批帐篷为由，诈骗被害人陈某2人民币68000元。
二、2016年3月24日，被告人党文生、杨亚洲伙同党来良（另案处理）预谋后，在上蔡县城党来良家中，冒充沈阳消防队工作人员，先以消防队有线路改造工程要做为由，取得被害人韩某的信任，又以让被害人韩某帮忙购买一批帐篷为由，诈骗被害人韩某人民币20×××00元。
三、2015年12月3日，被告人党文生在冒充部队工作人员，先以部队有工程要做为由，取得被害人沈某的信任，又以让被害人沈某帮忙购买一批帐篷为由，诈骗被害人沈某人民币96×××00元。
原审认定上述事实的主要证据有，被告人党文生、杨亚洲的供述与辩解，被害人陈某2、韩某、沈某的陈述，证人王某、陶某、陈某1的证言，搜查笔录、扣押清单及照片，银行卡交易明细、pos机交易记录，文件检验鉴定书，书证及其它相关证据。
原审法院认为，被告人党文生、杨亚洲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，其中被告人党文生诈骗数额为184000元、被告人杨亚洲诈骗数额为88000元，均属数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。根据被告人党文生、杨亚洲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人党文生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20×××00元；被告人杨亚洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人党文生、杨亚洲退赔被害人陈某2经济损失人民币68000元、被害人韩某人民币20×××00元；责令被告人党文生退赔被害人沈某经济损失96×××00元；未随卷案移送的在党来良处扣押的9张中国建设银行银行卡、13张中国邮政储蓄银行银行卡、10张中国农业银行银行卡、3张中国工商银行银行卡、1张河南省农村信用社银行卡、3张手机卡、14部手机、王博身份证、张景波、李瑞凯、张庆杰、杨文华、刘伟、任虹旭、苏锋身份证复印件、杜鑫炎户籍信息及个人账户申请单、POS机、3本书籍、2张营业执照，在党文生处扣押的VIVO手机1部、中国农业银行银行卡1张、吕倩文、张俊伟身份证，在杨亚洲处扣押的2部手机、1张充值卡、1部VIVO牌白色手机，由公安机关依法处理。
抗诉机关的抗诉意见为，党文生构成累犯，应当从重处罚。原审法院未对党文生系累犯这一量刑情节予以认定，属认定事实错误、适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人党文生及其辩护人的意见为，原判认定党文生实施第二起诈骗犯罪证据不足，无法排除合理怀疑；认定党文生实施第三起诈骗犯罪证据不足，属于有罪推定。对于党文生累犯身份不持异议，但原判已量刑畸重。
上诉人杨亚洲及其辩护人的意见为，原判认定杨亚洲实施第二起诈骗犯罪事实不清、证据不足。杨亚洲系接受党文生指示实施前期打电话行为，应认定为从犯，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审法院未认定党文生系累犯这一量刑情节，属认定事实错误、适用法律错误的抗诉意见，经查，党文生2014年9月25日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，2014年10月4日刑满释放后于2015年12月3日再次实施应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗犯罪，构成累犯。抗诉机关的此抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原审法院对党文生量刑畸轻的抗诉意见，经查，党文生实施三起诈骗犯罪，诈骗数额为184000元，考虑累犯情节经过量刑规范化计算，原审判处党文生有期徒刑七年六个月符合法律规定，量刑适当。抗诉机关的此抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出原判认定二上诉人实施第二起诈骗犯罪事实不清、证据不足的上诉意见，经查，中国建设银行卡交易查询单载明被害人韩某向户名为杨文华的建设银行卡汇款20×××00元，从同案人党来良处扣押的POS机交易记录显示该款到账后从此POS机消费支出，该书证与二上诉人的供述、被害人韩某的陈述等证据之间可以相互印证，足以认定二上诉人实施了该起诈骗犯罪。故此上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人党文生及其辩护人提出认定党文生实施第三起诈骗犯罪证据不足，属于有罪推定的上诉意见，经查，虽然党文生对该起诈骗事实没有供认，但该起诈骗使用的建设银行卡与第二起诈骗使用的系同一张卡，公安机关在同案犯党来良处搜查到的纸张上写有该银行卡帐号及数字96×××020×××00，该数字与原判认定的使用该卡实施的两起诈骗犯罪金额一致，书写笔迹经鉴定系党文生所写。该书证与被害人沈某的陈述、证人陶某、陈某1的证言，转账记录等证据可以相互印证，足以认定党文生实施了该起诈骗犯罪。故此上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨亚洲及其辩护人提出杨亚洲系从犯的上诉意见，经查，在党文生向杨亚洲提出要共同实施诈骗犯罪后，杨亚洲积极参与实施诈骗犯罪，与党文生分工合作，杨亚洲负责打电话，党文生负责接电话，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故此上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定犯罪事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。对原判未认定党文生为累犯这一量刑情节，未引用累犯条款，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：
维持河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722刑初28号刑事判决第一到四项，即一、党文生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20×××00元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2023年10月11日止）
二、被告人杨亚洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2019年9月11日止）
三、责令被告人党文生、杨亚洲退赔被害人陈道锦经济损失人民币68000元、被害人韩继注人民币20×××00元；责令被告人党文生退赔被害人沈建军经济损失96×××00元。
四、未随卷案移送的在党来良处扣押的9张中国建设银行银行卡、13张中国邮政储蓄银行银行卡、10张中国农业银行银行卡、3张中国工商银行银行卡、1张河南省农村信用社银行卡、3张手机卡、14部手机、王博身份证、张景波、李瑞凯、张庆杰、杨文华、刘伟、任虹旭、苏锋身份证复印件、杜鑫炎户籍信息及个人账户申请单、POS机、3本书籍、2张营业执照，在党文生处扣押的VIVO手机1部、中国农业银行银行卡1张、吕倩文、张俊伟身份证，在杨亚洲处扣押的2部手机、1张充值卡、1部VIVO牌白色手机，由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 崔 峰
审判员 王 崎
审判员 翟冰冰
二〇一七年四月二十五日
书记员 李 娜