广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7713号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴大强，男，1967年10月13日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：柏小山，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴大广，男，1967年10月13日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：周蓓，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐峰，广东一粤律师事务所实习律师。
上诉人吴大强与上诉人吴大广因物权保护纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴大强的委托诉讼代理人柏小山、招嘉泳，上诉人吴大广及其委托诉讼代理人周蓓、唐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴大强上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令吴大强与吴大广的借用关系解除；3.判令吴大广向吴大强支付广州市白云区XX路54号704房的场地占用费1100元（从2017年7月27日暂计至2017年8月10日，后按每月2200元计算至实际交回场地之日止）及利息（按人民银行同期贷款利率计算，从2017年7月21日计算至实际清偿之日止）；4.判令吴大广承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由如下：一、房屋借用属于使用借贷的范围，是指房屋所有人定期或不定期将房屋无偿交给他人使用，他方在一定期限内或使用完毕后，将房屋还给出借人，借用人只有使用权，没有所有权，所有人不因借出时间的长短丧失所有权。本案中，吴大广因自身居住的越秀区××路××楼环境较差，面积较小而向吴大强提出借用涉案房屋居住，吴大强念在兄弟之情于2005年底将房屋无偿供吴大广居住至今。因此本案情况符合房屋借用的法律特征，双方之间应属借用关系，吴大强有权确认双方之间借用关系解除；二、吴大强多次与吴大广沟通收回涉案房屋，但吴大广均以各种理由推脱并表示拒绝腾空涉案房屋。因此吴大强于2017年7月21日委托广东法制盛邦律师事务所向吴大广寄送《律师函》，通知吴大广于收到律师函之日起五日内腾空涉案房屋并交还给吴大强。结合上述第一项理由，吴大强有权要求吴大广腾空并交还房屋给吴大强，逾期不退还的，有权依法要求吴大广支付涉案房屋的相应的场地占用费及利息。综上，请求二审法院予以改判。
吴大广针对吴大强的上诉答辩称：双方之间不存在借用关系，双方之间发生的是亲属之间的房屋买卖合同关系，并且吴大广已经将购房款12万元全额支付给吴大强，该支付行为是由吴大广与吴大强两人的姐姐吴某完成的，早在十二年前，吴大强就已经将涉案房屋交付给吴大广居住使用。综上，请求驳回吴大强的上诉请求。
吴大广上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持吴大广的反诉请求；2.吴大强承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：本案吴大强以双方之间为借用关系纠纷提起诉讼，吴大广则主张双方之间是房屋买卖合同关系提出反诉。一审法院没有从实际出发，完全忽略了吴大广与吴大强之间的房屋买卖合同成立于2003年，当时房屋登记制度尚不完善，双方又有双胞胎兄弟的近亲属关系的前提下，吴大广与吴大强之间没有订立书面协议是比较正常。根据吴大广和吴大强共同确认的事实，吴大广从2005年开始入住涉案房屋至今长达12年之久，期间吴大强从未提出异议。而且更重要的是，吴大广是通过两人的亲姐姐吴某2003年将12万元的购房款支付给吴大强，并且姐姐吴某是整个房屋买卖交易的亲身经历参与人。在本案中，姐姐吴某亲自到庭作证，详细陈述交易细节。从亲属关系上，由于吴大广与吴大强均是其亲弟弟，其与双方当事人均存在近亲属的利害关系，不存在偏帮的可能，其证人证言真实可信。二、本案中吴大广提供的录音证据，第一，并非侵害吴大强合法利益或者违反法律禁止性规定而收集取得的；第二，通观整个录音内容，主要是要吴大强对买卖事实进行确认，期间吴大强对此并没有做出否定的表示。因此并不存在引导的行为，而且就算这种行为定义为引导也并不能说明就是非法的。因为《关于民事诉讼证据的若干规定》并没说不允许录音证据加以引导。并且，“引导”并没有法律上的定义，更加没有违反任何法律的禁止性规定。“法无禁止即自由”，一审法院不能据此就否定该录音证据的效力。在吴大广与吴大强2017年5月25日的通话录音中，吴大强也是明确表示了其是卖房并且收了12万元，现在反悔，只是由于吴大强的老婆不同意。而且最主要的原因是当时卖的太便宜了。三、一审法院并未关注到，2003年广州市新房均价3888元，涉案房屋为二手房楼梯楼，面积43.28平方米，即使是近亲属之间交易，均价也要2772元。其交易价格是合理的，真实可信的。吴大广对于涉案房屋的占有使用时连续的、公开的、和平的。吴大强在长达12年之久的时间内，没有就此主张过权利，表明其长期对吴大广占有使用该房屋并无异议。这与一般正常人对于自己房屋的关注均不同，也有违常理。四、一审法院所提“吴大广未要求办理过户手续”，应审查清楚吴大广是否情有可原，并结合吴大广所进行的交易是在近亲属之间及吴大广的受教育程度做出判断。综上所述，发生在吴大广与吴大强之间的房屋买卖合同应属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二条规定的“以其他形式订立的合同”，本案的房屋买卖合同理应被人民法院予以确认。请求二审法院予以改判。
吴大强针对吴大广的上诉答辩称：我方认为一审法院关于双方是否存在房屋买卖合同关系属于认定事实不清，吴大广无法提供已向吴大强购买涉案房屋的书面证据，其提供的录音证据无法证明已向吴大强购买涉案房屋以及存在反诉主体不适格问题，吴大广无法提供已向吴大强支付12万元购房款的证据，无法解释为何从2005年至今一直不要求吴大强过户涉案房屋以及2017年3月要求吴大强出具《说明书》自认涉案房屋业主仍是吴大强的情况，无法解释在明知涉案房屋为房改房，出售给第三人需要报单位同意情况下，一直没有要求吴大强向单位提出申请的情况。
2017年8月7日，吴大强向一审法院起诉，请求判令：1.确认吴大强与吴大广就广州市白云区XX路54号704房的借用关系解除；2.吴大广将广州市白云区XX路54号704房腾空并交还给吴大强；3.吴大广向吴大强支付上述房屋的场地占用费及利息（场地占用费按每月2200元的标准从2017年7月27日计至实际交还场地之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率从2017年7月21日计至实际清偿之日止）；4.吴大广承担本案诉讼费用。事实和理由：我是广州市白云区XX路54号704房的权属人。吴大广原居住在越秀区××路××楼，因居住环境较差、面积较小，遂向我提出借用上述房屋居住，我念在与吴大广的兄弟之情，在2005年年底将上述房产无偿提供给吴大广使用至今。现我因儿子住校加上长期在外租赁房屋导致不必要费用的增加，欲收回上述房屋。我与吴大广多次沟通，吴大广均用各种理由推脱并表示拒绝腾空交还上述房屋。为此，我于2017年7月21日委托广东法制盛邦律师事务所向吴大广寄送《律师函》，通知吴大广在收到该函起五日内将上述房屋腾空并交还给我。但吴大广至今拒绝按律师函要求履行相关义务，继续占用吴大强的上述房屋。
吴大广一审答辩并反诉称：不同意吴大强的全部诉讼请求。我和吴大强是双胞胎兄弟，2003年下半年，吴大强准备购买位于广州市越秀区XX路XX街9号1102房的房屋，向我们的姐姐吴某借款。当时因我没有房屋居住，姐姐提议让吴大强将其居住的涉案房屋以当时的市面价格120000元卖给我，这样既可解决吴大强购房款短缺的问题，亦能解决我的居住问题。由于是自家兄弟，双方并没有签订书面的买卖合同，姐姐帮我代付120000元的房款后，吴大强于2005年年底搬至新家，并将涉案房屋交付给我居住至今。我当时出于个人原因考虑没有去办理过户手续。我认为，房屋没有办理过户手续并非买卖合同有效的要件，我已支付购房对价，双方的交易在14年前已经完成。我提供了当时参与此事的姐姐和其他知情者出具的证明予以证实，吴大强在和家人调解时也对该事实予以多次承认，我认为我已通过对价购买了涉案房屋，吴大强有义务配合我办理过户手续。故反诉请求：1.吴大强将位于广州市白云区XX路54号704房的产权过户至吴大广名下；2.本案诉讼费由吴大强承担。
吴大强针对吴大广的反诉答辩称，吴大广的反诉请求不能成立，请求法院予以驳回。理由如下：1.至今为止，该房产的权属人还是我，该房产的相关水电、有线电视仍登记在我名下；2.吴大广主张其购买了该房屋，但从吴大广举证的内容和反诉状内容看存在前后矛盾的情况，且吴大广称大姐吴某支付了120000元作为购房款，但未提供任何证据证明；3.吴大广曾于2017年3月份申请过公租房，承认自己是没有房屋的。
一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的房地产证、查册表、发票等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：吴大强和吴大广是兄弟关系。位于广州市白云区XX路54号704房（以下简称涉案房屋）是由吴大强于2000年向广州羊城药业股份有限公司购买取得的房产，该房产现登记在吴大强名下。吴大广自2005年开始居住使用涉案房屋至今。
一审庭审中，吴大强表示涉案房屋于2005年借给吴大广使用，期间因双方兄弟关系，且自己没有需求，故一直未要求吴大广交还房屋，现因孩子长大，需要房屋居住，所以要求吴大广返还房屋。吴大广提交录音、申请证人出庭作证拟证明其已于2003年通过姐姐吴某支付120000元作为购房款向吴大强购买了涉案房屋。吴大广明确两份录音分别为2017年5月20日吴大强、吴大广与双方的姐姐吴某之间的录音对话和2017年5月25日吴大强与吴大广之间的通话录音。吴大强对上述录音的真实性不予确认，并表示该录音是经过编辑的，无法判断录音中说话的人的身份，无法体现录音的时间，从录音效果看，是吴大广偷录的非法录音，不具备证据的效力，且从录音内容看，与吴大广主张其作为涉案房屋购买人的意见存在主体不一致的情况。吴大广申请的证人为吴大强、吴大广双方的姐姐吴某，吴某陈述2003年吴大强向其借钱购买XX路的一套房屋，后考虑到吴大强和吴大广的实际情况，向吴大强提出建议把涉案房屋卖给吴大广，其代吴大广垫付120000元，后三方均同意了该建议，吴大强将涉案房屋交给吴大广使用，并用该120000元在XX路另行购买了房屋。吴大强对证人证言不予认可，并表示证言的内容与吴大广的其他举证存在矛盾。另吴大强提交《居民户口簿》拟证明吴大广在广州市越秀区还有另外一套房屋可居住使用。吴大广对该证据真实性无异议，但表示该房屋是公租房。
一审法院认为，吴大强是涉案房屋的登记产权人，现吴大广主张其已于2003年通过出资向吴大强购买了涉案房屋，其是涉案房屋的实际产权人，而吴大强予以否认，故吴大广对该主张负有举证责任。吴大广提交录音、申请证人出庭作证拟证明其主张。对此，（一）房屋买卖关系的成立应以双方达成房屋买卖一致合意为前提。吴大广主张其与吴大强通过支付120000元的对价达成了吴大强向其出售涉案房屋的合意，但从录音内容看，该两份录音均为对话一方为获取需要的信息而有意引导吴大强作出的回应，且从吴大广明确录音对话中为吴大强的陈述部分来看，并无法明确体现吴大强、吴大广双方之间达成吴大强以120000元的成交价将涉案房屋转让给吴大广的意思表示；（二）买卖关系的成立需要有明确的交易价格。吴大广主张其通过吴某向吴大强支付120000元作为购房款，吴某的证言亦陈述其有向吴大强支付120000元的事实，但一方面，吴大广和吴某对向吴大强支付该120000元均未提供其他证据予以佐证，另一方面，从录音和吴某的证言中均无法明确表明该120000元为买卖涉案房屋的最终交易价格；（三）依照常理，如吴大广早已于2003年向吴大强购买了涉案房屋，双方均应履行涉案房屋的交易过户手续，但在至今近15年的时间里，吴大广亦未要求吴大强将涉案房屋过户至其名下，该情况有违一般常理。综合以上分析，吴大广主张其与吴大强就涉案房屋成立买卖关系，其通过出资向吴大强购买了涉案房屋，其是涉案房屋的实际产权人的意见依据不足，不予采信。故吴大广反诉要求吴大强将涉案房屋过户至其名下的诉请依据不足，不予支持。吴大强作为涉案房屋的登记产权人，其依法对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，现涉案房屋由吴大广占用，现其要求吴大广腾空并返还涉案房屋于法有据，予以支持。吴大强并未提供证据证实双方就涉案房屋之间存在借用关系，故吴大强要求确认其与吴大广的借用关系解除的诉请，予以驳回。但吴大广向吴大强返还涉案房屋后，双方之间就涉案房屋的使用关系随之终止。吴大强主张其与吴大广之间就涉案房屋是借用关系，并表示在吴大广居住使用期间从未向吴大广主张过支付费用，故吴大强现要求吴大广支付占用涉案房屋的场地占用费无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年1月30日作出如下判决：一、本判决生效之日起十五日内，吴大广将位于广州市白云区XX路54号704房腾空并返还给吴大强；二、驳回吴大强的其他诉讼请求；三、驳回吴大广的全部反诉请求。一审案件本诉受理费100元，由吴大强负担50元，吴大广负担50元并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳；反诉受理费50元，由吴大广负担。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
一审期间，吴大广提交了李某、欧某（自称为吴大强、吴大广的舅舅、舅妈）的书面证人证言。二审期间，李某、欧某出庭作证，证人证言主要内容为：2006年10月份，李某、欧某应邀参加吴大广的结婚庆典，分别询问其三姐弟的生活、居住状况，吴某、吴大广、吴大强都分别如实口头告知其房屋成交、履约过程。吴大强、吴大广就涉案房屋发生纠纷后，李某、欧某曾参与协商、调解工作，曾与吴大强及其老婆张某多次通电话、面谈予以协商、调解。2017年6月初的一个晚上在广东国际大厦四楼餐厅会聚，李某、欧某、陈锡兴（吴大强姐夫）、吴大强及其老婆张某共5人一起协调此事，吴大强承认当年将涉案房屋转卖给吴大广，而张某沉默不出声；吴大强和张某承认收到吴某代吴大广支付的购房款12万元人民币，并用于购买越秀区XX路XX街9号1102房；吴大强和妻子张某悔恨当时成交价格太低，张某当即提出要求吴大广需再付35万元。李某、欧某并述称一审未出庭作证的原因是一审第一次开庭时，李某、欧某有到场，但法院未传唤证人；一审第二次开庭时，两人外出旅游，相关证明已经向一审法院提交。
一审期间，吴大广提交了两份录音资料，吴大广述称一份录音时间为2017年5月20日吴大广与吴大强之间的对话，录制的声音显示“（甲）祥景花园C13704，当时给了钱给你买，12万，是不是？你承不承认？（乙）我是承认卖，但是这间屋我讲给你听，打生打死，是很艰难拿回来的。（甲）你当时是否收了钱？（乙）是，我是收钱了。（甲）你是否答应了？（乙）是，我当时是答应了，但我讲给你听，家姐疼弟弟是好的。当时我买屋，问家姐借，但家姐说没有钱，算了。后来，家姐打电话给我，不如这样，你阿广要结婚了，不如卖了间屋给阿广，12万。当时我没有多少钱，问家姐借不到，家姐打回电话给我。我心中没底，就同意了。你没有钱借给我，为什么你有钱买间屋给另外一个弟弟，我也是弟弟。但这间房打生打死拿回来，很不舍得。（甲）你当时是否收了钱，是否答应了卖间屋给家姐。（乙）是，我是收了钱，是答应了卖了间屋给家姐，但老婆不同意，我虽然收了钱，收钱是一回事。这间屋虽然是写了我的名，这间屋是房改房，就算要卖给你，也要经过我老婆同意。就这样简单。（甲）……（甲）讲实话，你的心思是拿了钱，房屋又卖了，不想给。是这样吗？（乙）但家姐说要么卖返，要么还钱给她。那我就还钱给她啰。（甲）……（注：省略）（乙）我讲给你听，当时认为太平宜，我想拿多一些钱，行不行？（甲）……（注：省略）”；另一段录制时间为2017年2月25日吴大强、吴大广与吴某之间的对话，录制的声音显示“（女）当时我钱不够，你缓我几个月才给钱，你很相信我，就先给房子给阿广住了，后来我才够钱付给你。我说现在我够钱给你了，给12万给你，你收了12万。（男）是的。（女）没有骗你的，当时你是自愿卖的。（男）我是自愿卖的，但我问过少萍，她不很中意，当时我等钱用，少萍当时没有出声。她就说你先给他住。（女）……（注：省略）（女）我迟了几个月给的，我说买了他的房子，谁也不会这么笨，12万买个住房权，是人都不会这样做，到时让人赶出来，那12万不就泡汤了，我是很艰难才存到12万。（男）我知道的，但现在少萍、当时都不是很中意，但也没出声。”
另查明，广州市国土局房管局于2000年8月12日向吴大强核发涉案房屋《房地产证》，该证备注记载“房改售房，房款付清”。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：吴大强与吴大广之间就涉案房屋存在借用关系还是房屋买卖合同关系。
就吴大广于2005年起居住使用涉案房屋的事实，吴大强主张系其与吴大广之间存在房屋借用关系，吴大广则主张系其与吴大强之间存在房屋买卖合同关系。根据谁主张谁举证的举证原则，双方应就其各自主张的法律关系产生提供证据证明，本案中，双方均未能就各自主张的法律关系产生提交直接证据如书面协议予以证明。吴大强对其主张提供了涉案房屋《房地产证》，用户名为吴大强；而吴大广对其主张提供了吴某证人证言、李某及欧某证人证言、两份录音资料等间接证据，吴某一审期间已出庭作证，李某、欧某二审期间亦出庭作证。对双方各自提交的证据有无证明力以及证明力大小分析如下：一、吴大强提供的《房地产证》以及开具的用户名为吴大强的《有线电视缴费发票》、《祥景花园收款收据》、《电费缴费通知单》等，均仅证明涉案房屋权属登记在吴大强名下，不足以证明其与吴大广之间产生涉案房屋借用关系的事实；二、吴大广提供的证人均已出庭作证，且证人与吴大强、吴大广的亲疏关系一致，无特殊利害关系，故其证人证言可以合理采信；吴大广提交的录音资料，首先，无证据显示是以侵害他人合法权益或者违反法律规定的方式取得，可以采信为合法取得的证据，其次，录音资料中语言流畅，语义通顺，对答连贯，不存在被伪造、篡改的疑点，再次，录音资料反映的内容与证人证言相互印证，吴大强虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，故本院对其证明力予以确认；结合吴大广提交的证人证言及录音资料等证据，可以证明2003年期间，吴大强同意以12万元出售涉案房屋给吴大广，且已收到该12万元款项、房屋交付吴大广使用的事实，即吴大强与吴大广已达成买卖涉案房屋的一致意思表示，并已各自履行了付款及交付房屋的义务。因此综合分析双方各自举证情况，本院合理采信吴大广的主张，确认吴大广与吴大强之间存在涉案房屋买卖合同关系。吴大强在本案中主张双方之间存在涉案房屋借用关系，缺乏证据证明，本院不予采信。吴大强请求确认双方之间的借用关系解除、吴大广腾空交还房屋以及向其支付2017年7月27日起的占用费、利息，缺乏事实基础和法律依据，应予驳回。一审法院判决吴大广将涉案房屋腾空交还给吴大强，认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。
至于吴大广在本案中反诉吴大强将涉案房屋产权过户至其名下的请求，因涉及处分吴大强名下的夫妻共同财产，吴大强的配偶为反诉的必要诉讼当事人，即反诉的当事人超出本诉的当事人的范围，不符合反诉受理条件，不应受理及合并审理，一审法院接纳反诉并进行实体审理不当，本院另行制作民事裁定书裁定驳回吴大广的反诉，吴大广可以另行起诉。
综上，吴大强的上诉请求理据不足，本院不予支持。吴大广的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院查明事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零五条、第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10446号民事判决第一、二项；
二、驳回吴大强的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由吴大强负担。二审案件受理费263元，由吴大强负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄春成
审判员 闫 娜
二〇一八年七月十二日
书记员 张 旭