山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）运盐刑初字第467号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人邵某某，男，1971年1月1日出生，汉族，初中文化，出生于盐湖区，农民。2012年2月9日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局运城经济开发区分局取保候审。
辩护人张红建，山西明煌律师事务所律师。
被告人卫某某，男，1978年2月25日出生，汉族，初中文化，出生于盐湖区，农民。2012年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年3月12日被取保候审。
辩护人刘世宁，山西远韬律师事务所律师。
被告人曹某某，男，1976年10月12日出生，汉族，初中文化，出生于山西省临猗县，农民。2012年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年1月17日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，2012年2月17日被执行逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人胡金战、李英，山西衡霄律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2012）第450号起诉书，指控被告人邵某某、卫某某、曹某某犯诈骗罪，于2012年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员尉章保出庭支持公诉，被告人邵某某及其辩护人张红建、被告人卫某某及其辩护人刘世宁、被告人曹某某及其辩护人胡金战、李英均到庭参加了诉讼。审理过程中，因本案部分事实不清，需要进一步核实，本院于2012年9月27日建议运城市盐湖区人民检察院对案件部分事实补充侦查。运城市盐湖区人民检察院于2012年11月15日补充侦查完毕。本案现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控，2011年6月21日，曹某某办理电话座机时，得知联通公司禹都分区办理交话费送手机业务，随与邵某某商量套取该公司手机，后提供虚假的运城市德润祥房地产公司的担保书，邵某某提供“滚石娱乐场”员工的身份证复印件，冒充担保公司员工。2011年6月22日，曹某某从联通公司骗出26部苹果手机，给邵某某15部，卖给卫某某10部，自己留了一部；6月30日，赵某某（在逃）伙同曹某某从该公司骗取23部手机；7月13日，曹某某在卫某某提供了10万元现金后，从该公司骗取40部手机，给邵某某12部，卫某某26部，自己留2部。造成联通公司318829元的经济损失。邵某某、卫某某投案自首后，退回所有赃款。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了被害单位工作人员询问笔录、被告人供述、证人证言等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人邵某某、卫某某、曹某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以诈骗罪追究各被告人的刑事责任；被告人邵某某、卫某某系投案自首，被告人卫某某系从犯。
被告人邵某某在侦查阶段及当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示认罪、悔罪。
辩护人认为，邵某某只用为起诉书指控的第一起犯罪事实负责，其余两宗被告人均不应负刑事责任。本案中没有证据能够证实担保书的印章是邵某某加盖的。本案是一个共同犯罪，赵某某直接和联通公司联系，联通公司的工作人员和本案的其他人联系，邵某某在第二起中没有参与，缺乏共同犯罪的故意。第三宗40部手机的取得和分配，邵某某一概不知。邵某某在案发后主动投案自首，积极退赃，取的刘某某的谅解，当庭认罪态度好。被告人只应对15部手机负法律责任。
被告人卫某某在侦查阶段及当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示认罪、悔罪。
辩护人认为，被告人卫某某的行为构成诈骗罪，但是因为生活所迫，犯罪情节轻微，犯罪数额应认定为51398元，案发后主动投案自首，且退赔被害人损失，并取得谅解，系从犯，请求法庭对被告人卫某某判处缓刑。
被告人曹某某在侦查阶段及当庭对起诉书指控其的犯罪基本无异议，称担保书上的章是邵某某让我联系人盖好后，交给刘某某，我愿意认罪，请求对我从轻判处。
辩护人认为，一、主观方面被告人曹某某始终不具有非法占有之目的和诈骗之故意。1、曹某某是否缴纳过手机话费是衡量判断其主观方面的关键情节。证据证明了其先后两次缴纳了16000余元的手机话费。2、明确本案的涉案财物是“手机话费”而非“手机”是判断主观方面的重要事实。事实是：联通公司推销的标的物是“手机话费”而非“手机”。3、区分曹某某主观上是否明知加盖于《担保书》上的印章和签字的真伪系判断其主观故意内容的另一关键情节。事实是：曹某某始终认为印章和签字是真实的；其始终不知道印章和签字系伪造。4、曹某某有理由相信担保书的盖章和签字是真实的。这是由“合同法学”确立的“表见代理”即“使原本无效的代理成为有效代理”决定的。5、明确提供担保的法律后果是判断曹某某主观故意内容的焦点之一。6、控方应证明的事实而未证明，导致关键证据严重不足。7、曹某某领取手机的目的同样是判断其主观故意的关键情节。8、曹某某实际取得、使用手机的数量也是判断其主观故意的关键情节之一。9、明确法定的证明要求更是判断曹某某主观故意内容的必然依据。
二、客观方面，曹某某未实施刑法意义上的诈骗行为。1、刑法意义上的客观要件行为应具备的条件之一是：具有因果关系的行为；对结果的实现起到决定性作用的行为。否则，虽系行为但并非客观要件行为。刑法理论通说认为：有行为不等于是客观行为；有行为不等于是要件行为；有行为不等于系特定罪名的要件行为。2、诈骗罪的客观要件行为理应是：对取得财物起决定性作用的行为。除此以外的任何行为，即使有虚假因素，亦因其与结果之间不具有因果关系而不属于要件意义上的诈骗行为。3、明确本案取得财物起决定性作用的因果关系行为仅仅是“担保”行为，系区分是否诈骗行为的关键和焦点。
三、起诉书指控的第二起犯罪事实因证据明显不足而依法不能认定。
四、其余被告所退涉案款项和手机理应认定为整体上为联通公司挽回了损失，理应认定曹某某即使构成犯罪也与其余二被告同样具有从轻处罚的情节。侦查机关已扣押在案的曹某某的女友马某所使用的手机，恰恰是起诉书认定的曹某某实际使用的一部；曹某某缴纳的16000余元话费也属于量刑情节之一。
综上所述，恳请人民法院依法宣告曹某某无罪。
经审理查明，2011年5月，被告人曹某某应被告人邵某某之请帮运城市德润祥房地产公司在中国联通公司运城市分公司禹都分局办理安装座机业务时，认识了该公司的业务部主任刘某某。交谈中，曹某某给刘某某说自己是该公司的员工，公司有三四十人。在刘某某给曹某某推荐其公司预交话费送苹果牌手机业务，并说要提供公司担保和员工身份证复印件。后曹某某与被告人邵某某商量决定办理该业务。曹某某拿上盖有运城市德润祥房地产公司的担保书及被告人邵某某提供的在其“滚石娱乐城”上班的22名人员的身份证复印件及购机预付款五万余元给刘某某。2011年6月22日，曹某某从刘某某处拿走26部苹果牌手机。曹某某在给邵某某手机时遇见了被告人卫某某，应卫某某所求将其中10部卖给了卫某某，卫某某将手机全部卖了；剩余的除曹某某自己留一部外；将另外的15部给了被告人邵某某，邵某某的15部手机给了其员工，因员工不在滚石上班，没法联系。
2011年6月30日，赵某某（在逃）自称是运城市德润祥房地产公司老板的司机，找刘某某办理同样手机业务，刘某某给曹某某打电话确认，曹某某说“人家找你办，你看着办就行了”。后赵某某从刘某某处拿走18部苹果牌手机和5部中兴牌手机。
2011年7月14日，被告人曹某某和被告人卫某某商定由卫某某提供现金10万元，由曹某某从刘某某处拿走40部苹果牌手机（39部4代、32G苹果牌手机）曹某某自己留了两部（一部给了其朋友）、给卫某某26部、剩余的12部给了邵某某。邵某某将该12部手机又全部卖给了卫某某，卫某某将所有手机全部卖到太原。
2011年10月，被告人曹某某办理过的66部手机和赵某某拿走的23部手机有2.2万元的欠费，刘某某给曹某某打电话催交话费，2012年1月5日，曹某某让卫某某到联通公司交话费15000元；此后又有手机欠费，刘某某再次联系曹某某，曹某某电话关机后，刘某某便到担保公司找时，被告知其公司没有曹某某这个员工，也没有在担保书上盖过章，法人代表亦未签过字，随后刘某某报案。2012年2月21日，山西省运城市公安局以（运）公（刑技）鉴（文）字（2012）3号印章印文鉴定书鉴定意见：送检检材与样本上的“运城市德润祥房地产开发有限公司”印文不是同一印章所盖印。2012年2月13日，运城市价格认定局以运市价鉴字（2012）第11号涉案手机价格鉴定书鉴定结论：标的价格为人民币318829元。其中3代8G共26台，单价3993元，鉴定值103818元；4代16G共18台，单价4855元，预付机款1799元，鉴定值55008元；4代16G共1台，单价4855元，押金1200元，鉴定值3655元；4代32G共39台，单价5781元，预付机款1899元，鉴定值151398元；中兴V880共5台，单价990，鉴定值4950元。
2012年2月27日，刘某某和卫占国（卫某某兄弟）签订协议书约定：因曹某某在刘某某处办理的苹果手机欠缴话费一事，牵扯卫占国被委托人卫某某事由。现卫某某愿承担从曹某某手中拿到的11部手机话费70004元交予刘某某，现因卫某某经济拮据，暂付50000元（已履行，有刘某某的收条），余款刘某某同意在协议签订后15天承付。
2012年2月8日，运城市公安局运城经济开发区分局刑事侦查大队从曹某某朋友马宵处扣押苹果手机一部。2012年2月9日、3月12日，运城市公安局运城经济开发区分局刑事侦查大队分别从被告人邵某某、卫某某处扣押人民币90000元、16479元（共106479元）和30932元。2012年3月14日和4月1日，运城市公安局运城经济开发区分局刑事侦查大队返还给刘某某现金30000元、50000元和57411元（共137411元）及苹果手机一部。
同时查明，2012年2月8日和2月28日，被告人邵某某、卫某某均主动到运城市公安局运城经济技术开发区分局投案自首。审理中，被告人曹某某、邵某某、卫某某主动分别交纳罚金10000元、20000元和20000元。被告人卫某某退交赃款39930元，已由刘某某领取。
综上，被告人邵某某参与诈骗作案1次，涉案手机26部，得手机27部，价值106479元；被告人卫某某参与诈骗作案1次，涉案手机40部，得手机36部，价值140862元；被告人曹某某参与诈骗作案2次，涉案手机66部，得手机3部，价值15639元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以认证：
（一）证明案件起因及案发经过的证据：
接受刑事案件登记表，主要内容：2011年11月30日，中国联通公司禹都分局刘某某报案，称2011年5月27日，曹某某找我办理245****电话号码时，自称是德润祥房地产公司的业务员，我要求他公司提供担保书。曹某某分三次从我处拿走89部手机，后因形成2.2万元的欠费，在我和曹某某联系不上的情况下，到德润祥公司去找，该公司老总沈某某说他公司没有这个人，也不认识这个人，我才知道被诈骗了。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、被告人曹某某讯问笔录，主要内容：2011年6月份，邵某某问我能不能帮德润祥房地产公司找一个四连号的固定电话号码，后我帮他找一个2459999的电话号码，在禹都联通公司办理业务时，认识了该公司办公室主任刘某某，刘某某给我推荐了一款办手机号码，送手机的业务，并给了我一张担保书，让盖章后拿过来。我把这事给邵某某说后，他同意办理，并把盖好章的担保书和20几个身份证复印件交给我。我把这些手续给了刘某某后，第一次从刘某某处拿走26部苹果手机，自己留了1部，给了邵某某15部，卫某某拿走10部。后马占武还要手机，并给了我10万元，我又从刘某某处拿走了40部手机，全给卫某某。
2、邵某某的讯问笔录，主要内容：我是“滚石娱乐城”的负责人；我和卫某某是一个村的；曹某某向我借钱的时候我们认识的。2011年6月份在和曹某某等朋友吃饭时，曹某某说能从联通公司套下苹果手机，但要提供身份证和单位盖章，我就给德润祥房地产公司的小刘打电话让帮忙盖章，让曹某某去和小刘联系，并提供了十几个滚石员工身份证复印件给曹某某，后曹某某陆续给我拿了15部手机，我给了他5.3万元，这些手机我全部给了员工用了。7月份的时候曹某某又给了我12部苹果手机，我把这12部手机都卖给卫某某。我听卫某某说他把这些手机卖到太原了。我当时让加盖德润祥房地产公司的公章是为我买15部手机做担保，对曹某某多套取的手机一概不知。
3、卫某某的讯问笔录，主要内容：2011年7月，曹某某给我打电话说借10万元，我凑好钱后在禹都联通公司门口给了曹某某。后来曹某某还了5万元，其余的5万元用苹果手机给我顶账了。
4、刘某某的报案材料及询问笔录，主要内容：我是中国联通运城市分公司禹都分局业务部主任。2011年5月27日上午，一个叫曹某某的人找我办理2459999的电话号码，交流中得知其是德润祥房地产公司的业务员，我就向他推荐我们单位的苹果手机，并给了他一分空白合同，要求他必须在担保书上加盖公章和老总签字，然后连同身份证复印件一起给我。曹某某给我手续以后，第一次在我跟前拿走26部苹果手机，第二次曹某某给我打电话说赵某某是公司老板的司机，过来取机子，赵某某一个人过来取走了23部手机，第三次曹某某又从我跟前取走40部手机。后因有63部手机形成2.2万元的欠费，在我和曹某某联系不上的情况下，到德润祥公司去找，该公司老总沈某某，说他公司没有这个人，也不认识这个人，我才知道被诈骗了。曹某某给我提供的担保书上89这个数字是我改的，我改动时没有给曹某某说，我想他应该知道，因为这89部手机都是通过他，我才办理的。
5、刘甲的询问笔录，主要内容：我是现役军人，现在运城市投资公司给领导开车。我认识邵某某哥的司机，我经常去滚石玩，邵某某在滚石负责，就慢慢认识了，通过邵某某认识了曹某某，邵某某知道我领导陈某某和德润祥房地产公司的老总是朋友，就让我帮忙盖德润祥房地产公司的章，担保联通公司的苹果手机。但是我和德润祥房地产的副总许某某联系后，许总没有同意就没有盖章。曹某某问我运城市德润祥房地产开发有限公司的全称，后我告诉了他。
6、马某某的询问笔录，主要内容：我在垣曲联通公司上班，2011年5月份，曹某某通过我朋友赵某某在我跟前办了12部苹果手机，11部是山西华美礼仪学校担保，还有一部是我担保。现在有9部手机都欠费了。我公司要报案，曹某某的老婆马某说曹某某被抓了，让我先别报案。
7、米某某的询问笔录，主要内容：我和马某某是同学，2011年4、5月份，他给我办过一个苹果手机，我和马某某去滚石玩，曹某某约我出去吃饭，吃饭时曹某某拿我的手机先给了别人，一天后又给了我一部新苹果手机。
8、杨某某的询问笔录，主要内容：2011年5、6月份，通过我朋友邵某某认识了曹某某，闲聊时他说能从联通公司弄下手机，后给了曹某某七千元，他给我一部手机和一张联通卡。一个月后，他把我的苹果手机给了阴某某，说等到有货了再给我一部新的苹果手机，结果就一直联系不上，打电话也不接。
9、卫某的询问笔录，主要内容：2011年5月份，曹某某给了我一部苹果手机，他先后从我跟前拿走三千元，两个月后我把手机号还给了他，手机在10月份去昆明时不小心丢了，手机户主不知道是谁。
10、岑某某的询问笔录，主要内容：我是运城市德润祥房地产开发公司的副总经理，我不认识曹某某，我公司也没有这个人，担保书上沈某某的签字不是我老板签的，公章肯定是假的，我公司的章在浙江，就不在运城。我公司没有委托人在联通办理电话号码，2459999也不是我公司的固定电话。
11、杨某某的询问笔录，主要内容：我在北郊开了一家洗车场，曹某某经常来这里洗车就认识了。2011年3月份他说有朋友在联通公司上班能办手机，我就给了他一张身份证复印件，后来没有弄成，身份证复印件也没有问他要。我没有在德润祥房地产有限公司上过班。
12、袁某某的询问笔录，主要内容：我不认识曹某某，也没有在德润祥房地产有限公司上过班。我的身份证没有借给别人，也没有委托别人办理过什么业务。
13、崔某某的询问笔录，主要内容：2011年7月份，我和我丈夫卫某某及费某某、小军去过太原，卫某某他们到太原大南门附近卖过手机，具体情况我不清楚。
14、费某某的询问笔录，主要内容：我和卫某某是朋友。2011年7月份，卫某某给我打电话说让我准备几万元，有一批苹果手机生意要做，后他从我跟前拿走了三万元。我和卫某某到太原富百家超市将54部手机卖了，每部卖了5300元，我没有得一分钱。我不知道卫某某的手机是从哪弄的。
15、马某的询问笔录，主要内容：曹某某是我朋友，2011年7、8月份，我和曹某某一起去过禹都联通分公司办事，我在车上等他，过了一会，我看见卫某某妻子就下车和她打招呼，他说卫某某来这里办事，过一会，卫某某开车来了，后曹某某和卫某某一起走了，天黑的时候二人又回来了，曹某某对我说让我在卫某某洗车场等一会，他去给邵某某送手机，晚上快10点时，曹某某又回到洗车场。我看见曹某某在给卫某某清点苹果牌手机，是四个小箱子，具体多少部我不清楚。后卫某某还给曹某某两部手机，我们就走了。
（三）证明被告人身份的证据：
常住人口信息表，证实三被告人的姓名、性别、年龄等个人基本青情况。
（四）其他证据
1、2012年2月21日，山西省运城市公安局刑事技术以（运）公（刑技）鉴（文）字（2012）3号印章印文鉴定书，证实送检检材与样本上的“运城市德润祥房地产开发有限公司”印文不是同一印章所盖印。
2、中国联通3G短信内容，证实曹某某与刘某某就所办手机及交费情况的短信内容。
3、扣押、发还物品清单，证实从邵某某、卫某某、马某处分别扣押现金116497元、30932元、手机一部并发还给刘某某137411元及手机一部的事实。
4、协议书及收条，证实2012年2月7日，刘某某和卫某某的委托人卫占国签订协议：卫某某从曹某某处拿走的11部手机话费70004元交与刘某某，暂付55000元，剩余部分在协议签订后15日内承付。
5、运城市价格认定局以运市价鉴字（2012）第11号关于曹某某涉案手机的价格鉴定结论书及价格明细表，证实89部手机价格为人民币318829元。
本院认为，被告人邵某某、卫某某、曹某某采用虚构事实、隐瞒真相手段，骗取被害单位财物，被告人邵某某、卫某某诈骗数额巨大；被告人曹某某诈骗数额较大。其行为均已构成诈骗罪，依法均应负刑事责任。公诉机关指控各被告人的犯罪事实基本清楚，证据基本确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人邵某某、卫某某案发后能主动到公安机关投案自首，能积极退还赃款、被告人卫某某在此犯罪中所起作用较小，可对其减轻判处。三被告人均能主动交纳罚金，又自愿认罪，确有悔罪表现，可对其酌情从轻、减轻判处并适用缓刑。被告人邵某某、卫某某辩护人的辩护意见基本正确，本院予以采信。被告人曹某某的辩护人认为被告人曹某某的行为不构成诈骗罪的辩护人意见，理据不足，本院不予采信。本案经审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人邵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。
被告人卫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。
被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（三被告人的缓刑考验期均从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 程秀红
审 判 员 畅清泉
人民陪审员 周秀枝
二〇一三年一月十八日
书 记 员 续莎莎