广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第219号
上诉人（原审原告）江炳常，男，1970年3月3日出生，汉族。
上诉人（原审原告）袁新桥，男，1957年12月16日出生，汉族。
两上诉人的共同委托代理人刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人江咏妤，广东法盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）曾广锡，男，1962年4月2日出生，汉族。
委托代理人潘宗懿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人何泳欣，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人江炳常、袁新桥因农村建房施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江炳常、袁新桥一审诉称：2011年3月23日，我方、曾广锡双方签订《建筑承包合同》，约定由我方带资在曾广锡一幢已建好一层的楼房加建四层楼高五层的通堂和一幢已建好三层加建三层楼高六层的全通堂，双方约定了加建的工程量、工程造价（原约定700元／平方米，后因曾广某对工程调整，在2011年4月3日约定增加10元／平方米，在2011年7月23日约定增加40元／平方米，合共740元／平方米）、工程工期、工程进度款支付、材料、质量要求等条款。合同签订后，我方依约带资派员进场施工，曾广锡或曾广锡方人员每天亦到现场监督施工，遇事双方现场商量解决。工程完成约至95%左右，由于曾广锡没有依约支付工程进度款，双方产生争议，工人由于没有及时取得工资，便开始停工，我方为此多次找曾广锡商量，但曾广锡则一副事不关己的态度，对工人停工闹薪的事情不闻不问，无奈之下，我方只好按工人的要求，以实际完成的工程量进行了结算、支付。由于工人在现场多次见到我方、曾广锡双方对付款一事争议激烈，害怕自己的工资因此而收不到，故在结算收款后纷纷离开。停工期间，我方、曾广锡虽多次电话协商，但始终未能达成一致意见，也没有协商解除合同。2012年5月期间，我方发现曾广锡单方将余下约5%的工程发包给第三方施工，并使用我方购买放置在场的建筑材料，我方电话通知曾广锡停工无效后，又在2012年5月14日以公证书形式向曾广锡寄送了《催告函》，说明利害关系和法律后果。但曾广锡收到《催告函》后仍继续施工。据此，请求法院判令：1、曾广锡清偿我方工程款394600元（以双方结算或评估结果为准），并从起诉之日按中国人民银行同期同类逾期贷款利息计至付清之日止。2、曾广锡承担本案的诉讼费用。
曾广锡一审辩称：合同约定房屋建好且装修好后支付30万元，其余的款项分三年付清，因为江炳常、袁新桥承建的涉案工程还没有完成，且工程质量不符合合同的约定，所以我方不支付江炳常、袁新桥工程款。合同约定每做好一层楼面，支付江炳常、袁新桥4万元，江炳常、袁新桥现在做好了七层楼面，我方已经支付江炳常、袁新桥29万元。我方要求江炳常、袁新桥按照合同的约定完成两幢楼房的建设和装修，双方才进行结算。
原审法院经审理查明：2011年3月23日，江炳常、袁新桥（承包方、乙方）与曾广锡（发包方、甲方）签订《建筑承包合同》一份，约定：甲方将花都区狮岭镇联合村横坑三队一幢已建好一层的楼房加建四层，楼高五层的厂房全通堂和一幢已建好三层加建三层，楼高六层的厂房全通堂，合共二幢，承包给乙方承建。一、工程由乙方负责包工、包料建造，每平方米造价为700元人民币。结算按照建筑投影面积结算。工程期限为6个月完成，即由开工日起计算。二、工程质量及建筑材料的选用标准。1、采用钢筋混凝土框结构，符合国家抗震安全标准的建筑材料……。三、施工期间，甲方有权对乙方工程质量实行监理，若发现存在施工质量和选用材料出现问题，甲方有权要求更改，更改所造成的损失均由乙方负责。七、付款方式：按工程进度付款，每捣完一层楼面，甲方付4万元给乙方。外墙拆好排栅，甲方付足工程款30万元，工程完成后剩余所欠工程款，甲方将整幢楼房包括一至六层的所有租金和押金用作付工程款，三年付清工程款，甲方超期付款按欠总工程款的月息2%计算给乙方直到归还完为止。
合同签订后，江炳常、袁新桥组织人员进场施工。在施工过程中，由于部分工程进行调整，2011年4月3日，江炳常、袁新桥与曾广锡双方约定工程造价增加10元／平方米。2011年7月23日，双方补充约定九巷三号加建三层的楼房，由于市场变动，工人工资上涨，甲方补市场差价30元，合计总单价740元／平方米。另按工程进度加付工程进度款10万元。
江炳常、袁新桥在施工过程中，曾广锡称2011年9月中旬发现江炳常、袁新桥施工的工程有质量问题，要求江炳常、袁新桥翻工，江炳常、袁新桥称如果要翻工就不继续做工程，并要求与曾广锡结算，曾广锡不同意。庭审中，双方确认江炳常、袁新桥完成的工程为：一幢已建好一层加建四层的楼房主体及该楼房墙体砌砖、内外批荡；另一幢建好三层加建三层楼房的主体，该楼房只完成主体捣制，楼房的墙体没有砌砖。曾广锡共向江炳常、袁新桥支付工程进度款29万元。因江炳常、袁新桥与曾广锡对支付工程款、工程质量等发生争议，经协商未能达成一致意见，江炳常、袁新桥于2012年春节前全面停工。江炳常、袁新桥停工后，曾广锡对江炳常、袁新桥当时完成的涉案工程的状况进行了实地拍摄，庭审中提供了照片50多张证明江炳常、袁新桥完成工程量的情况，江炳常、袁新桥对照片反映的工程量事实没有异议。曾广锡另行聘请施工人员对一幢建好一层加建四层的楼房完成了室内装修的工程，曾广锡并称该楼房并已于2012年7月10日对外出租。另一幢建好三层加建三层楼房，曾广锡只在楼顶加建了一条挡水线，没有进行其他工程。
2012年5月15日，江炳常、袁新桥向曾广锡发出经公证的《催告函》，《催告函》的主要内容为：因在履行合同过程中，你方对一些问题产生争议，未能依约支付进度款，导致我方无法依时支付工人工资。此前我方曾多次督促你依约履行合同，但你置若罔闻，变本加厉，在未与我方结算支付工程款办理解除合同手续、未清场的情况下单方面另行发包第三方施工。现要求对完成的工程进行协商结算，或共同委托有资质的评估公司进行评估核算，否则我方有权收取合同约定的全额工程款并追究你方的违约责任。曾广锡表示没有收到该《催告函》。
本案在审理过程中，江炳常、袁新桥于2012年8月22日向原审法院申请对涉案工程已完成部分的工程造价进行评估。原审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司进行评估，经原审法院、评估机构及双方当事人现场勘查后，评估机构广东飞腾工程造价咨询有限公司要求江炳常、袁新桥提供相关资料，并缴纳评估费29498元。原审法院已书面向江炳常、袁新桥送达交费通知书，并多次电话催促江炳常、袁新桥缴费，但江炳常、袁新桥没有在规定的时间内缴费，经原审法院向江炳常、袁新桥征询意见及释明，江炳常、袁新桥表示收到交费通知书，但没有交费，并表示清楚不交费的法律后果。因江炳常、袁新桥没有缴纳评估费，评估机构作退案处理。
诉讼中，曾广锡认为江炳常、袁新桥的建设工程存在质量问题，并申请对涉案工程的外墙装修、内墙体装修及主体工程进行质量鉴定，曾广锡并已另行提起诉讼［（2012）穗花法民三初字第1230号］，要求江炳常、袁新桥赔偿损失，该案正在审理中。
原审法院认为：江炳常、袁新桥是没有建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与曾广锡签订的《建筑承包合同》为无效合同。本案合同虽为无效合同，但合同被确认无效后，应参照合同约定按照折价补偿的方式处理。但因涉案工程尚未完工，未经竣工验收及结算，江炳常、袁新桥要求曾广锡支付工程款，向原审法院申请对已完成部分工程造价进行评估，但江炳常、袁新桥没有按规定向评估机构缴纳评估费用，导致评估机构作退案处理。江炳常、袁新桥不交费的行为导致评估不能，应承担相应的法律后果。本案中，江炳常、袁新桥要求曾广锡支付工程款，而根据合同约定，工程款按投影面积，以710元或740元／平方米计算，但江炳常、袁新桥并没有全部完成涉案工程，只完成了部分工程，故江炳常、袁新桥完成的部分工程的工程造价无法参照合同约定的单价计算，应以评估结果为参考依据，而江炳常、袁新桥申请评估后又不按规定缴纳评估费，导致评估不能，应承担举证不能的法律后果。因此，江炳常、袁新桥要求曾广锡支付工程款39400元，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、的规定，原审法院作出判决：驳回原告江炳常、袁新桥的诉讼请求。案件受理费7219元，由原告江炳常、袁新桥负担。
判后，上诉人江炳常、袁新桥不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实有误，且增大了上诉人的举证责任。1、评估不能的根本原因是上诉人与被上诉人双方均不具备评估必备的基础资料。本案审理中，上诉人于2012年8月22日申请对涉案工程己完成部分的工程造价进行评估。2012年9月13日，原审法院指定广东飞腾工程造价咨询有限公司（下称“飞腾公司”）对涉案房屋进行工程造价评估鉴证。2012年9月18日，飞腾公司向原审法院出具了《需提供资料清单》（证据一）及《请款报告》（证据二）。《需提供资料清单》上列明评估必备的7项基础资料，其中工程竣工图纸、工程开工、竣工验收报告、材料、设备价格购买合同及发票等多项资料上诉人及被上诉人均不能提交，造成该次评估不能，上诉人向原审法院陈述原委后，原审法院主持上诉人及被上诉人双方调解，并建议双方各自撤回评估鉴定申请（被上诉人亦有提出司法鉴定），上诉人同意，此次评估遂作罢。原审法院认为上诉人申请评估后不按规定缴纳评估费，导致评估不能，要求上诉人承担不利后果，该说法太片面，不客观、不全面。上诉人认为，如该评估确实必要，且据现有资料能够进行评估，上诉人愿意再次申请评估。2、评估公司收费标准明显过高，且原审法院在明知评估不能的情况下仍向上诉人请款，是导致评估被退回的直接原因。上诉人在评估前已向原审法院陈明涉案工程的全部资料只有《建筑承包合同》与施工图纸（被上诉人在庭审时及另案中亦对此确认），原审法院及腾飞公司仍然要求上诉人提交清单所列材料（证据三：《通知书》），这是该次评估不能的根本原因。腾飞公司向原审法院送达《请款报告》时附有《工程造价评估鉴证收费计算表》（证据四），依照表中相关计算标准粤价函［2011］742号（证据五）中得知，腾飞公司在计算表中采用的收费标准为最高标准，且要求全部款项一步到位。由于上述评估委托方为原审法院，实际承担人却是上诉人，虽上诉人在收到上述资料后当即对收费价格及承担方式提出异议，然而原审法院却不予理会。粤价函［2011］742号文件第一条中明确规定：“附件所规定的收费标准为最高标准，具体由委托双方在规定标准范围内仂、商确定。”；第二条规定：“建设工程造价咨询服务应当遵循公开、公平、自愿有偿和委托人付费的原则，严禁任何单位和部门为委托方指定咨询单位，强制服务、强行收费。涉案工程仅为农村建房工程，且不论该收费标准是否违反公平原则，原审法院在明知“评估条件不齐备、评估机构单方定价”的情况下仍将巨额咨询费转嫁给上诉人的行为已属不妥，腾飞公司强制收费的行为则直接导致该次评估计划流产。3、上诉人与被上诉人对涉案房屋的约定造价、完成情况均无异议，上诉人已完成举证责任。根据上诉人与被上诉人签订的《建筑承包合同》约定，可确定双方认可的涉案工程造价为740元／平方米，双方按图施工，上诉人已举证证明履行合同时因被上诉人未依约支付进度款而导致合同终止，上诉人虽没有全部完成涉案工程，但双方对终止合同时涉案工程的完成状态均无异议。完成工程量占全部工程量的比例可由双方协商或由法院酌情认定。4、被上诉人辩称其拒付工程进度款的理由是工程质量不符合合同约定，其多次向原审法院提出工程质量鉴定，均因资料不全被退回。被上诉人于2012年10月31日另案提起诉讼［（2012）穗花法民三初字第1230号］，同时请求原审法院对涉案工程的外墙装修、内墙头体装修及主体工程进行质量鉴定，但评估机构在审核时因资料不全退回评估。彼时正值上诉人提出工程造价评估，腾飞公司亦要求上诉人补充资料，但同时又提出请款要求。原审法院在调解过程中建议上诉人和被上诉人双方自行结算，上诉人有感评估不能，遂作出撤回评估的决定，由双方协商或由原审法院遵循公平原则和参照《建筑承包合同》酌情认定已完成工程量占全部工程量的比例，遂能确认造价。另外，上诉人收到原审法院发出的摇珠通知（被上诉人申请）（证据六），其中，2013年10月10曰发出的摇珠通知，评估标的为对涉案工程的总体质量包括但不限于混凝土质量、钢盘质量等按照国家标准进行抽样质量鉴定，该鉴定尚未有定论，原审法院即于2013年11月1日作出该案民事判决书，且该案民事判决书又对被上诉人于本案中提出评估鉴定一事只字不提，目的是隐瞒该案评估不能的真相。二、原审法院适用法律有误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”被上诉人在庭审时明确承认上诉人己完成的工程量，该事实无需再进行举证。第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，被上诉人确认上诉人已完成的工程量，与前述已知全部工程造价为740元／平方米的事实，能够推定出己完成工程量的造价，并非原审法院所认定的“原告完成的部分工程的工程造价无法参照合同约定的单价计算，应以评估结果为参考依据”。综上，上诉请求：1、撤销撤销原审判决，改判被上诉人清偿上诉人工程款394600元，并从起诉之日按中国人民银行同期同类逾期贷款利息计至付清之日止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曾广锡答辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人未对其主张完成举证义务，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人要求被上诉人向其清偿工程款394600元。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当举证证明已完成工程的造价。但是，上诉人在申请工程造成评估后并没有向评估机构支付评估费用，导致评估机构评估不能，无法确认已完成工程的造价。导致评估不能的根本原因在于上诉人没有履行必要的支付义务。因此，应当由上诉人承担举证不能的责任。二、本案中的鉴定程序以及鉴定收费标准符合相关法律法规的要求，法院以及鉴定机构不存在不当的行为。一审法院是通过摇珠的方式确定广东飞腾工程造价咨询有限公司为本案的评估鉴定机构。而且该评估机构的评估流程以及评估费用等均未违反相关的法律法规。相反，是上诉人内心确信评估机构无法完成涉案标的物工程造价的评估，故积极地不作为支付义务。现又以评估费用过高等借口掩盖自己刻意不作为，明显是在扭曲事实。三、被上诉人已按约定足额支付工程进度款，在上诉人未按约定完成涉案标的物的建筑、装修，且在其工程出现严重质量问题的情形下，被上诉人无需再支付任何款项。自上诉人进场至今，其完成的工程仅为7层楼面，被上诉人合计向其支付了29万。按合同中每捣一层支付人民币4万元的约定，被上诉人已经完全履行了支付义务。若上诉人认为被上诉人未足额支付的，应当提供足够的证据证明其主张，而不是扭曲事实。综上所述，上诉人的各项诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，因此，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人均表示无新证据提交。
二审另查明，原审法院委托的广东飞腾工程造价咨询有限公司在对涉案工程已完成部分的工程造价进行评估过程中，书面要求本案双方当事人补充可作为评估依据的资料，双方当事人无法提供更全面的资料。原审法院在本案一审中根据江炳常申请对涉案工程的工程质量进行鉴定，委托了广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2013年1月28日向原审法院出具智弘函［2013］003号《工作联系函》，称：根据委托事项和诉讼双方提供的相关资料，我单位曾发出智弘函［2012］073号及［2012］102号工作联系函，函中已列明要求诉讼双方明确委托事项及提供的图纸存在问题，请求双方补充可作为鉴定依据的资料。根据贵院反馈信息，诉讼双方不能提供更全面的资料；我单位在现有资料的条件下无法进行相关的分析和评定工作；故将案件资料全部退回。江炳常在（2012）穗花法民三初字第1230号中申请撤回起诉，原审法院作出裁定予以准许。
在二审中，江炳常、袁新桥书面申请本院委托具有相应资质的评估机构对涉案工程的工程价款进行评估。二审庭审中，江炳常、袁新桥称，一审委托的评估机构去看了现场，要求我方交费和双方补充资料，需要交的资料我方不齐备，通知书要求一定有必备的材料才能做评估，我方没有必备的资料，一审法院建议双方调解，另一方面，我方觉得费用太高，而且认为交了费，最终也是评估不了，所以没有交费。曾广锡表示我方能够交的材料都已经交了。
本院认为，江炳常、袁新桥是不具有建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与曾广锡签订的《建筑承包合同》为无效合同。虽然合同无效，但江炳常、袁新桥实际进行了施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定以及等价有偿原则，江炳常、袁新桥与曾广锡双方应据实结算。但因涉案工程尚未完工，未经竣工验收及结算，双方对已完成的工程量有争议，而已完成的工程量及工程造价均需经有关评估机构进行评估后才能确定，江炳常、袁新桥在一审中向原审法院申请对已完成部分工程量及造价进行评估，但江炳常、袁新桥没有按规定向评估机构缴纳评估费用，经原审法院释明，江炳常、袁新桥表示清楚不交费的法律后果。因江炳常、袁新桥没有缴纳评估费，导致评估机构作退案处理。而且，根据原审法院委托广东飞腾工程造价咨询有限公司在对涉案工程已完成部分的工程造价进行评估以及委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对涉案工程的工程质量进行鉴定的过程中，两家机构均称双方提供的相关资料不齐全而要求双方补充提供可作为评估、鉴定依据的资料，双方当事人均无法提供更为齐全的资料，而导致无法进行评估和鉴定。本案中，江炳常、袁新桥要求曾广锡支付工程款，而根据合同约定，工程款按投影面积，以710元或740元／平方米计算，但江炳常、袁新桥并没有全部完成涉案工程，只完成了部分工程，故江炳常、袁新桥完成的部分工程的工程造价无法参照合同约定的单价计算，应以评估结果为参考依据，而江炳常、袁新桥申请评估后又不按规定缴纳评估费，导致评估机构退案，而江炳常、袁新桥在一审中提交的现有证据，不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，江炳常、袁新桥要求曾广锡支付工程款39400元，证据不足，原审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。在本案二审中，江炳常、袁新桥申请评估，因江炳常、袁新桥在一审中是由于自身的原因并经原审释明，没有按规定向评估机构缴纳评估费用，而导致评估机构退案，再结合评估机构已表示双方均无法补充提供可作为评估、鉴定依据的资料，而无法进行评估的情况，江炳常、袁新桥在二审再申请评估，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定的精神，本院对此不予采纳。
经审查，原审判决查明事实基本清楚，处理并无不当，予以维持。江炳常、袁新桥上诉理据均不充分，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7219元，由上诉人江炳常、袁新桥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年三月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵