辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第810号
上诉人（原审原告）：沈阳科瑞德建筑工程有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空一街55号3门。
法定代表人：礼东明，该公司总经理。
委托代理人：佟德才，辽宁园丁律师事务所律师。
委托代理人：曹韧，辽宁大信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市铁西区建设东路78号A座-2504、2505、2506、2507。
法定代表人：王忠，该公司总经理。
委托代理人：杨方舟，男，1965年3月23日出生，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：阳光一百置业（辽宁）有限公司，住所地沈阳市于洪区杨士乡科研村。
法定代表人：萧德迎，该公司经理。
委托代理人：雷秀荣、赵明月，辽宁正元律师事务所律师。
上诉人沈阳科瑞德建筑工程有限公司（以下简称科瑞德公司）与被上诉人江苏南通二建集团有限公司沈阳分公司（以下简称南通二建）、阳光一百置业（辽宁）有限公司（以下简称阳光一百）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第03851号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月22日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原审原告沈阳科瑞德建筑工程有限公司诉称：2013年7月16日原告与被告江苏南通二建集团有限公司沈阳分公司签订了阳光100八标段E2、E3组团工程外墙保温劳务分包协议�被告将该工程项目的设计图纸与变更所含的全部工程内容分包给原告施工，分包方式为包工包料及辅料。原告所完成的工程量及工程产值直接与被告阳光一百置业（辽宁）有限公司进行审定，确认后报送被告南通二建，并作为结算的依据与其结算。原告于2012年9月进场施工，至2013年12月底完工交付被告验收合格，完成工程量总产值为15842989.67元，被告已付款11474926.28元，占总工程款的72%，尚欠余款为4612747.39元。原告多次向被告催要此笔工程欠款，被告南通二建以被告阳光一百没有给付其全部工程款为由，拖延给付此笔工程款。原告为维护自身的合法权益，依法诉至贵院。诉讼请求：1、判令二被告连带给付工程欠款4612747.39元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
原审被告南通二建辩称：经我公司计算到目前为止，我方根据与原告的分包协议的约定，款项已经全部给付原告。根据协议约定，应按照我公司与阳光一百合同中关于付款的约定，同时间、同步付款给原告。现我公司已收到阳光一百给付的全部工程款的80%，我公司如期将工程款给付原告。从总工程款看，阳光一百项目还有部分尾款未到付款期，故请求驳回原告的诉请。
原审被告阳光一百辩称：1、原告要求我公司承担连带责任没有事实及法律依据，我公司与南通二建签订总承包合同，对付款有明确的约定；2、我公司已经按照合同约定向南通二建支付工程款，根据法律规定我公司仅在存在违法分包的情况下在欠付工程款范围内承担给付责任，本案不存在违法分包的情况，且我公司已按协议约定支付工程款，我公司不应承担责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年7月16日，原告科瑞德公司（乙方）与被告南�二建（甲方）签订阳光100二期八标段E2、E3组团工程外墙保温劳务分包协议，协议中约定：“工程名称为阳光100二期八标段E2、E3组团工程外墙保温工程；……工程内容为设计图纸与变更所含的全部内容；分包方式为包工、包料及辅料、包质量、包工期、包安全；……承包范围为所有外墙保温所需要的保温板黏贴工作工程规范、技术要求、图纸变更等所有满足交付工作的内容；……乙方驻工地代表：礼刚；……结算方式为乙方直接与业主预审部进行工程量及工程产值的审定（包括进度款的报审及决算），乙方报送的经业主确认后的工程款审定书，必须留原件或者复印件交甲方保存；乙方按甲方与业主单位审定总产量值缴纳13.5%的税金及管理费。收取方式从每次支付乙方的工程款中按比例收扣。乙方工程款按甲方收到总进度款的同比例支付。乙方应保证其所属班组�人员的生活费、工资发放；……。”
原告于2012年9月入场施工，具体保温施工的楼宇为14#-18#楼，2013年底全部施工完毕，现已经投入使用。
阳光一百二期八标段14#-18#楼外墙保温涂料完成产值为20，630，449元，甲供材金额为2，314，854元，现场签证金额为77，911元。税金及管理费2785110.62元，被告南通二建已经付款9384476.28元，2015年2月付款209万元，现被告南通二建已经累计支付给原告科瑞德公司11，474，926.28元。
另查明，被告阳光一百与江苏南通二建集团公司签订的合同中约定，合同约定工程总造价210157333元。永久工程竣工验收合格后，在结算完成前，阳光一百向南通二建集团进行结算完成前的最后一次支付，并支付达到结算前的估算合同价格的80%。永久工程竣工验收合格，南通二建集团提交竣工报表、经阳光一百审核完毕，双方签署结算账目文件后28天内，阳光一百将向南通二建集团支付工程至结算合同价格的95%，余剩5%作为质保金。自竣工日期起满两年，阳光一百将于期满日后28天内支付保留金总额的一半（结算合同价格的2.5%），阳光一百将在以下几个日期的最迟者之后的28天内向南通二建集团支付剩余款额……。
阳光一百与南通二建集团根据南通二建集团所建工程总工程价款估值为233576685元。被告阳光一百现累计支付被告南通二建233576685×80%=186861348元。双方正在结算中，另外20%工程款被告阳光一百尚未支付南通二建集团。
再查明，被告南通二建沈阳分公司为南通二建集团下属分公司，实际对涉案工程负责施工。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，系违法分包。本案中，南通二建集团与阳光一百签订的施工合同中明确载明分包商需阳光一百指定，原告、被告也未向法庭提供证据证明发包人阳光一百同意该分包行为，故原告科瑞德公司与被告南通二建签订的分包协议无效。协议虽然无效，但涉案工程已经投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
有关被告南通二建是否已经支付给原告科瑞德公司80%的工程款问题。2015年2月10日，劳务班组年终分配审批单载明，原告承建的阳光一百二期八标段14#-18#楼外墙保温涂料确定完成产值为20，630，449元，按照80%的工程回款比例，扣除相关费用，原告年终分配应为209万元。审批单有原告、被告负责人的签字确认，后209万元被告南通二建实际支付原告，审批单为双方确认，且原告已经按照80%回款比例收到工程款，故被告南通二建已向原告科瑞德公司给付80%工程款11，474，926.28元。
有关被告南通二建是否应该给付原告科瑞德公司剩余20%工程款问题。根据原告科瑞德公司与被告南通二建签订的协议书看，科瑞德公司工程款按南通二建收到总进度款的同比例支付，现阳光一百支付南通二建80%的工程款，故南通二建也仅支付科瑞德公司80%的工程款。因双方合同约定的给付条件尚未成就，故20%的工程款原告可在条件成就时再行要求，此时不应再扣除税金及管理费用。
对于被告南通二建提出的有关盘锦水游城项目抵扣涉案工程款问题，由于被告南通二建未向本院提供有效证据证明，与本案无关，本院不予支持，可另行处理。对于原告、被告在庭审中涉及到的E20组团，因不属本案的审理范围，且未竣工验收及交付，故可另行处理。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告沈阳科瑞德建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费43702元，由原告沈阳科瑞德建筑工程有限公司承担。
宣判后，科瑞德公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销一审法院判决，依法改判。二、请求判决被上诉人给付拖欠的工程款项4，368，063.39元及利息。三、请求判决给付E20工程款500，000元。四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、关于原审法院认为上诉人与被上诉人南通二建签订的分包协议无效的问题。阳光一百在原审庭审中的辩称是“本案不存在违法分包的情况”，这说明阳光一百是认同上诉人与南通二建的分包协议。而且协议中约定上诉人与业主预审部进行工程量及工程产值的审定（包括进度款的报审及决算），上诉人报送的经业主确认后的工程款审定书，必须留原件或复印件交南通二建保存，这是原审法院已审理查明，阳光一百对此并无异议，不能说没有经过发包人阳光一百认可，认为认可协议无效。根据合同相对性原则，上诉人作为实际承包人有权要求二被上诉人支付工程款项。二、关于原审法院认为被上诉人南通二建已经支付给上诉人80%的工程款问题，是与事实不符的。，根据上诉人财务的南通二建付款明细，截止到2015年2月10号，上诉人接到南通二建累计付款11，474，926.28元，有南通二建包给上诉人的产值核算表最终产值额为15，842，989.67元，尚欠工程款项4，368，063.39元，已付款项占总款项72%.原审法院认为已付至总款项的80%是对事实的认定错误，原审法院依据2015年2月10日的劳务班组两种分配审批单载明的完成产值为20，630，449元，按照80%的工程回款比例，扣除相关费用，该审批单有双方签字。该审批单虽然由上诉人的签字，但并不是确认南通二建的核算最终结款方式，只是对总产值的确认，上诉人对南通二建扣除13.5%管理费款项方式并不认同，南通二建单方在总产值额中预先扣除13.5%管理费的方式是违反双方合同约定的，也是显失公平的，没有法律依据的扣款方式，三、关于南通二建是否应当给付上诉人20%的工程款问题，原审法院你认为给付条件尚未成就，是对事实认识不清，适用法律错误。上诉人与南通二建签订协议的工程名称为：“阳光100二期八标段E2、E3组团工程外墙保温工程”，上诉人已于2013年底全部施工完毕，现已经投入使用，这也是原审法院查明的事实。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（三）款规定：工程竣工结算审查期限为：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按一下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。1、500万元以下草丛接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日，建设项目竣工结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。第二十一条规定：工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。《建设工程工程量清单计价规范》也对竣工结算�期限进行了相应的规定。工程竣工后，二被上诉人没有及时办清竣工结算，将工程交付使用，现在该工程已经交付使用了2年之久，二被上诉人还以没有办清竣工结算为由，拒付工程款，显然没有事实和法律依据，原审法院支持二被上诉人的主张是错误的。上诉人已经按照要求完成了施工，被上诉人应当立即支付拖欠上诉人的工程款，至于二被上诉人未及时结算是他们自身原因，不应作为拒付上诉人工程款的理由。既然是已交付使用，按照合同相对性原则，南通二建就应当对上诉人进行结算付款。双方协议中虽然约定了“按甲方收到总进度款的同比例支付”，这只适用于双方在合同实际履行中，现合同已履行完毕，且已交付使用二年之久。原审法院还是认为付款条件没有成就，实属荒谬。四、关于E20组团的工程项目，原审法院认为与本案无关，另案处理。我们认为�原审法院处理方式不妥。首先E20组团工程量在双方协议的基础上增加的工程量，其次E20工程外墙保温也已完工，且交付使用。原审法院应当一并处理，告知另行起诉时增加当事人的诉累，同时也是对于司法资源的浪费。
被上诉人南通二建答辩称同意原审法院判决。
被上诉人阳光一百答辩称已经向总承包人支付了相应的工程款，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。
另查明：2013年7月16日科瑞德公司（乙方）与南通二建（甲方）签订的劳务班组承包协议书第四条结算方式第1款约定：乙方直接与业主预审部进行工程量及工程产值的审定（包括进度款的报审及决算）。乙方根据报送的经业主确认后的工程款审定书，不需留原件或者复印件交甲方保存。第2款约定乙方按甲方与业主单位审定总�量值交纳13.5%的税金及管理费，收取方式从每次支付乙方的工程款中按比例收扣。乙方工程款按甲方收到的总进度款的同比例支付，乙方应保证其所属班组及人员的生活费、工资发放。
本院认为：一审法院的审理存在以下问题：1、一审法院对于科瑞德公司与南通二建签订的分包协议效力直接引用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》但未明确具体条款，适用法律不当。2、一审法院认定分包协议无效，但又适用分包协议中的有关结算条款，但因结算条款涉及第三人阳光一百的履行行为，建议一审法院依据公平原则、诚实信用原则对结算条款的效力进行审查。2、一审法院存在漏审漏判问题，一审法院对阳光一百是否应承担责任未审查。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第03851号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一六年二月十八日
书记员 杨俊驰
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。