浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2007）湖行终字第18号
上诉人（原审原告）沈海荣。
委托代理人王浩然。
被上诉人（原审被告）湖州市工商行政管理局南浔分局。
法定代表人祝益民。
委托代理人吴建强。
委托代理人费敏良。
上诉人沈海荣因与被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局工商行政处罚一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2006）湖浔行初字第6号行政判决，于2007年4月3日向本院提起上诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年4月26日对本案进行公开开庭审理并当庭作出判决。上诉人沈海荣及其委托代理人王浩然，被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局的法定代表人祝益民及其委托代理人吴建强、费敏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告沈海荣于2004年11月1日与曹建荣签订转让协议，并经工商登记后成为湖州市练市华星胶体化工厂业主，沈海荣在未依法取得《危险化学品经营许可证》和《危险化学品生产批准证书》，以及在工商核准登记的经营范围内不允许生产经营危险化学品的情况下，擅自从事危险化学品硝酸钾、硝酸钠的生产销售及亚硝酸钠的销售经营活动，于2006年5月8日被被告湖州市工商行政管理局南浔分局查获。至查获日止，原告合计生产硝酸钾321吨、硝酸钠8.8吨、经营亚硝酸钠92.5吨，合计违法经营额人民币1371431.24元，违法所得人民币52952.95元。被告于同年6月1日以沈海荣的上述行为违反《危险化学品安全管理条例》第二十七条的规定为由，作出湖浔工商经处字（2006）328号处罚决定，责令原告改正，并处罚没收违法所得人民币52952.95元，罚款人民币50000元。
原判认为，国务院颁发的《危险化学品安全管理条例》第五条第（七）项授予被告对危险化学品市场经营活动进行监管的职权，原告未取得《危险化学品经营许可证》，也未办理危险化学品经营范围的工商登记，擅自从事危险化学品经营，违反《危险化学品安全管理条例》第五十七条第（四）项的规定，被告作出的处罚行为具有法规依据，主体适格。被告认定原告违法生产经营危险化学品的事实可以确定，被告能依照法定程序查处原告的违法经营行为。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告湖州市工商行政管理局南浔分局作出的湖浔工商经处字（2006）328号行政处罚决定。案件受理费人民币100元由原告沈海荣负担。
上诉人沈海荣不服一审判决，提出上诉称：1、被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局作出的行政处罚决定违反法定程序，一审判决没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定进行审查，显属认定事实错误；2、被上诉人在处罚决定中认定上诉人经营额达1371431.24元，违法所得52952.95元事实不清；3、被上诉人依据《无照经营查处取缔办法》和《危险化学品安全管理条例》的规定行使处罚权是否合法，被上诉人没有提供证据证明，一审判决认定被上诉人具有行政处罚主体资格没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决和被上诉人作出的湖浔工商经处字（2006）328号行政处罚决定，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用及其他费用。
被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局答辩称：1、被上诉人具备行政执法主体资格，对上诉人的违法行为进行行政处罚具有法律依据；2、被上诉人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确。对上诉人违法所得的计算方法是按照国家工商行政管理局有关规定执行的，在计算时进销金额均以税前价计算，扣除了增值税额；3、被上诉人对上诉人作出行政处罚的程序合法。被上诉人在查处上诉人的违法行为过程中，从发立案、调查取证、采取强制措施到作出处罚决定，均按照有关法律法规的规定进行，并在作出处罚前履行了告知义务，因被上诉人办案人员的疏忽，在告知的三日听证期限最后一天对上诉人作出处罚决定，致使上诉人的听证期限不足，但对上诉人的合法权益未造成实质侵害，请求二审法院维持一审判决和被上诉人作出的行政处罚决定。
一审期间，被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局向原审法院提交的证据有：1、被上诉人对上诉人现场检查笔录；2、湖州市练市华星胶体化工厂营业执照及工商登记材料；3、被上诉人对上诉人沈海荣的询问笔录；4、上诉人销售硝酸钾、硝酸钠、亚硝酸钠的发票和购入亚硝酸钠的发票；5、被上诉人对上诉人聘请会计周细狗的询问笔录；6、被上诉人对运输户童永宝的询问笔录；7、国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》；8、被上诉人立案审批表；9、被上诉人作出的案审委员会讨论记录及行政处罚决定审批表；10、被上诉人向上诉人发出的听证告知书及送达回证；11、被上诉人作出的行政处罚决定及送达回证。提供所依据的法律法规有：《危险化学品管理条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》。上述证据随案卷移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据，本院根据上述证据认定的事实与原审判决相一致。
二审中，被上诉人向本院提供了以下证据：1、浙江省工商行政管理局《关于印发〈湖州市工商行政管理局南浔分局职能配置、机构设置和人员编制规定〉的通知》和《关于调整湖州市工商行政管理局派出机构的通知》；2、国务院办公厅《关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的复函》（已在一审时提交）；3、《工商行政管理暂行规定》；4、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》和《关于查处无照经营违法案件非法所得计算方法问题的答复》。上诉人质证认为，被上诉人提供的证据具有真实性和合法性，但对所要证明事实的关联性有异议，并在庭审中提交了一份国家工商行政管理局《关于大中城市工商分局能否以分局名义适用〈公司登记管理条例〉及相关规章进行行政处罚问题的答复》的证据。被上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对要证明的内容有异议。经审查，对上诉人及被上诉人提供的证据，本院分别予以认定和评述。
双方在庭审中就以下争议焦点展开质证和辩论，本院予以认定。
一、关于被上诉人南浔工商分局是否具备行政处罚的主体资格问题。
经查，国务院颁发的《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项、《危险化学品安全管理条例》第五条第（七）项、《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、《关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的复函》和浙江省工商行政管理局《关于印发〈湖州市工商行政管理局南浔分局职能配置、机构设置和人员编制规定〉的通知》证实，被上诉人南浔工商分局属于县级工商行政管理机关，具有对其辖区内个体工商户进行登记注册、监督管理，并对违法经营行为进行检查、处罚的职责，具有行政执法主体资格，因此，被上诉人对上诉人实施行政处罚符合法律的规定。上诉人提交的国家工商行政管理局1998年11月19日对成都市局的答复，是针对适用《公司登记管理条例》这一特定事项的主体资格作出的特殊规定，根据《工商行政管理暂行规定》第9条规定，设区的市设立的工商分局是市局的派出机构，在授权范围内，以自己的名义履行职责。国务院国办函（1995）59号答复明确规定，区级工商行政管理局改为分局，属于工商行政管理部门内部管理关系的调整，不改变其依法享有的职权，可以其名义作出具体行政行为。因此，被上诉人的行政执法主体资格适格。
二、关于被上诉人认定上诉人违法所得数额的事实是否清楚的问题。
经查，被上诉人在一审中提供的现场检查笔录、询问笔录、上诉人的工商营业执照及登记材料、上诉人销售硝酸钾、硝酸钠、亚硝酸钠发票和购入亚硝酸钠发票、《危险化学品名录》等证据，可以证实上诉人在未取得上述所生产的化学品必须具备的《危险化学品经营许可证》和未办理危险化学品经营工商登记的前提下，擅自从事生产和销售属于危险化学品的硝酸钾321吨、硝酸钠8.8吨，经营亚硝酸钠92.5吨。根据上述相关票证证明，合计违法经营额为人民币1371431.24元，违法所得为52952.95元。上诉人虽对违法生产销售数额和违法所得金额提出异议，但未能提供相应证据。被上诉人在计算上诉人的违法所得数额时依照国家工商管理局有关规范性文件的规定进行计算和认定并无不当。据此，处罚决定中认定上诉人的违法所得事实清楚。
三、关于被上诉人的行政处罚程序是否违法的问题。
经查，被上诉人于2006年5月29日向上诉人送达了听证告知书，明确告知上诉人在收到告知书之日起三日内有向被上诉人提出陈述、申辩及要求听证的权利。但被上诉人却在期限未满的情况下，即于6月1日就作出了行政处罚决定。听证权利是《中华人民共和国行政处罚法》赋予行政相对人的一项法定权利，行政机关必须保障相对人这项权利的充分行使。上诉人在听证期限内虽尚未明确表示申请听证，但也未明确表示放弃听证。被上诉人在法定申请听证期限未届满之时就作出行政处罚决定，其行为显然违反了《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的相关规定，属于行政处罚程序中听证程序适用明显不当的瑕疵行为。鉴于上诉人在收到行政处罚决定后主动向被上诉人提出分期交纳剩余罚款的申请，并于此后分三次交清了全部罚款，被上诉人在作出行政处罚过程中未跨越重要必经程序，其在听证程序中存在的瑕疵尚不能构成重大程序违法，也尚未影响上诉人的救济权利和实体权利，其行政程序中存在的瑕疵行为尚未影响行政处罚实体处理的正当性，故本院对此可不予撤销或确认违法。对于被上诉人在行政执法程序中存在的问题，本院将通过司法建议形式予以特别指正。
本院认为，被上诉人湖州市工商行政管理局南浔分局作为市场监管和行政执法的职能部门，具有对辖区内进行工商管理的法定职责。上诉人沈海荣作为个体工商户，应当依法从事生产经营活动。但上诉人在未依法取得《危险化学品经营许可证》和《危险化学品生产批准书》的前提下，擅自生产和销售国家安全生产监督管理部门明文规定的危险化学品，其行为违反了《危险化学品安全管理条例》第二十七条的规定。被上诉人对上诉人的违法行为进行立案调查并作出行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人在听证程序中虽存在明显瑕疵但尚不能构成重大程序违法，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人沈海荣承担。
本判决为终审判决。
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审判长 汪少华
审判员 窦修旺
审判员 潘嘉玲
二〇〇七年四月二十六日
书记员 陈 蓉