河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终322号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：漯河市郾城区。
负责人：张启军，该公司总经理。
委托代理人：李明。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵天广，男，汉族，1952年8月24日出生。
委托代理人：李会云，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建启，男，汉族，1987年8月6日出生。
上诉人安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人赵天广、马建启机动车交通事故责任纠纷一案，不服郾城区人民法院（2015）郾民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托代理人李明，被上诉人赵天广的委托代理人李会云、被上诉人马建启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年2月19日14时许分，马建启驾驶豫L×××××号小型轿车沿漯河市海河路由东向西行驶至伊坪小学东约20米处时，与同方向行驶的赵天广驾驶的三轮电动车追尾相撞，造成两车不同程度损坏、赵天广受伤的交通事故。该事故经漯河市公安交通警察支队第五执勤大队作出第2015021914号道路交通事故认定书（简易程序），认定马建启应负该事故的全部责任，赵天广不负事故责任。
赵天广生于1952年8月24日，城镇居民，因本次事故受伤后于2015年2月19日至2015年3月31日在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院40天，支出医疗费7727.07元。赵天广伤情经法院委托漯河文正法医临床司法鉴定所鉴定，构成十级伤残一项，定残日为2015年7月22日，赵天广支出鉴定费700元，检查费50元。
赵天广提供漯河市郾城区环境卫生管理局出具的证明一份，证明赵天广系该单位城关环卫所环卫工人，月收入1210元，赵天广提供高金娜（赵天广儿媳）身份证、户口本、河南省昊元建设工程公司营业执照、误工证明、2014年11月和12月、2015年1月工资表，证明高金娜月收入2636元，因护理赵天广请假期间工资停发。
豫L×××××号小型轿车登记车主为漯河市汽车出租旅游公司，实际车主为马建启，该车在安邦保险公司投保交强险和责任限额为300000元的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。事故发生后，马建启给赵天广垫付医疗费4400元。
本案在审理过程中，赵天广与马建启自愿达成如下部分调解协议：马建启承担赵天广诉讼费1490元、鉴定费750元，合计2240元，双方之间的权利义务就此终结。
2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年。
原审法院认为：对于本案交通事故发生的事实及事故责任认定，双方均无异议，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”故赵天广的诉讼请求于法有据，对其请求合理部分，予以支持。《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。豫L×××××号小型轿车在安邦保险公司投保交强险和第三者责任险，安邦保险公司应当在保险限额内对赵天广损失承担赔偿责任，超出保险限额的部分，赵天广与马建启已经自愿达成调解协议，本判决不再处理。
根据庭审查明的事实，对赵天广的各项诉讼请求：赵天广主张住院期间医疗费7727.07元，有医疗费票据、住院病历等证据在卷佐证，予以支持。安邦保险公司辩称医疗费应当扣除非医保用药理由不成立，不予采信。赵天广主张住院伙食补助费30元／天、营养费10元／天，不超过有关规定，予以支持，按赵天广实际住院天数40天计算。安邦保险公司辩称赵天广住院期间存在挂床现象，但未提供证据对此加以证明，且根据赵天广住院病历中的长期医嘱单和临时医嘱单显示，赵天广住院期期间并未间断治疗，故该项辩称没有证据支持，不予采信。赵天广主张其误工费按月收入1210元计算并提供有赵天广工作单位出具的工资证明，对此予以支持，误工时间从赵天广受伤之日计算至定残日2015年7月22日前一天共计152天。赵天广主张护理费按护理人员高金娜月收入2636元计算并提供有护理人员从业单位的误工证明和工资表，予以支持，按赵天广实际住院天数40天计算。赵天广因本次事故构成十级伤残一项，其主张残疾赔偿金按2014年度河南省城镇居民人均可支配收入标准计算于法有据，赔偿系数10%，赔偿年限17年不超过有关规定，予以支持。安邦保险公司对鉴定结论有异议但无证据支持，对其辩称不予采信。赵天广主张精神损害抚慰金5000元，考虑双方的事故责任，结合当地经济水平，对此予以支持。赵天广主张交通费1000元较高，结合赵天广住院期间实际情况，酌定支持400元。赵天广主张鉴定费和检查费750元，有相关票据在卷佐证，予以支持。
综上，赵天广各项损失为：
1、医疗费：7727.07元；2、住院伙食补助费：30元／天×40天=1200元；3、营养费：10元／天×40天=400元；
4、误工费：1210元÷30天×152天=6130.67元；5、护理费：2636元／年÷30天×40天=3514.67元；6、残疾赔偿金：24391.45元／年×17年×10%=41465.47元；7、精神损害抚慰金：5000元；8、交通费：400元；9、鉴定费、检查费：750元；合计：66587.88元。
上述各项损失第1—8项合计65837.88元，由安邦保险公司在豫L×××××号小型轿车各项保险限额内承担。鉴于马建启已在事故发生后垫付赵天广医疗费4400元，扣除马建启在调解协议中自愿承担的2240元，多支付的2160元马建启要求返还，赵天广同意从保险理赔款中扣除后由安邦保险公司直接支付给被马建启，故安邦保险公司应当返还马建启垫付款2160元，支付赵天广各项损失63677.88元（65837.88元－2160元）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决：1、被告安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效后10日内支付原告赵天广各项费用63677.88元。2、被告安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效后10日内返还被告马建启垫付款2160元。3、驳回原告赵天广对被告安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1490元，已在调解部分由被告马建启自愿承担（已付）。
上诉人安邦保险公司上诉称：1、伤残等级评定为十级伤残缺乏事实依据。一审时被上诉人赵天广未提供术前和术后的CT片，也未提交复诊病历和近期影像检查报告、胶片，确认骨折恢复情况和复位情况。提供的伤残报告也没有被鉴定人的正面照片，无法反映被鉴定人伤情及鉴定部位的真实性。2、一审法院判决护理费为每日87.87元无法律依据。一审法院应按城镇标准24391.45元／年，每天66.82元计算，也可按居民服务业28427元／年，每天87元计算。综上，请求：1、撤销郾城区人民法院（2015）郾民初字第1061号民事判决书，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵天广辩称：1、赵天广在一审时提供有病历，且在鉴定时重新进行了伤情检查，鉴定机构也进行了身份核实，鉴定结论真实反映了赵天广的伤残情况，与赵天广的伤情相一致，鉴定结论程序合法，客观真实，应当予以维持。2、一审中提供有赵天广护理人员身份信息、务工证明以及收入状况等相关证据，一审法院计算误工费具有事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马建启请求依法判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
根据各方当事人的诉辩意见归纳争议焦点为：1、伤残等级鉴定是否应当采信；2、原审判决护理费是否适当。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人安邦保险公司诉称被上诉人赵天广十级伤残等级鉴定缺乏事实依据，但其没有提供相应证据证明其主张，且在二审庭审中明确表示不申请鉴定人出庭接受质询，其应承担举证不能的法律后果。上诉人诉称一审判决护理费计算不当，但有护理人员高金娜所在单位出具收入证明、工资表在卷证明，上诉人该项主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1490元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马甲恒
审判员 缑兵伟
二〇一六年三月十五日
书记员 刘 芳