浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第215号
上诉人（原审被告）：蔡新想。
委托代理人：郭锋、刘闻捷，上海远业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江平阳浦发村镇银行股份有限公司。住所地：平阳县昆阳镇京都花苑*幢大楼***层，
法定代表人：俞军，董事长。
委托代理人：罗成盘，系该公司员工。
原审被告：黄素芬。
原审被告：蔡新钊。
原审被告：蔡新雅。
上诉人蔡新想因与被上诉人浙江平阳浦发村镇银行股份有限公司（以下简称浦发村镇银行）及原审被告黄素芬、蔡新钊、蔡新雅保证合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法由审判员马俏担任审判长，与审判员陈学箭及代理审判员何星亮组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月20日，浦发村镇银行与蔡新雅、蔡新想、蔡新钊签订《最高额保证合同》，约定由蔡新雅、蔡新想、蔡新钊为借款人温州宏和包装厂（以下简称宏和厂）在2011年12月20日至2014年12月19日期间向浦发村镇银行的借款在最高额500万元范围内提供连带保证，保证期间为各笔借款期限届满之日起二年。合同第二条第二款约定：“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任，保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”2012年10月8日，借款人宏和厂进行改制：企业名称变更为温州宏昊包装有限公司（以下简称宏昊公司），企业类型由股份合作制变更为有限责任公司，股东由蔡新想（持股10%）、蔡新钊（持股10%）、蔡新雅（持股80%）变更为黄素芬（持股20%）、蔡新雅（持股80%），经营项目增加纸箱加工，其他项目均无变化。改制后，借款人宏昊公司将公司变更情况告知了浦发村镇银行。2012年12月18日，浦发村镇银行与蔡新雅、黄素芬签订最高额保证合同，约定由蔡新雅、黄素芬为借款人宏昊公司在2012年12月18日至2014年12月17日期间向浦发村镇银行的借款在最高额500万元范围内提供连带保证。保证期间为各笔借款期限届满之日起二年。次日，借款人宏昊公司向浦发村镇银行借款500万元，约定：借款期限为2012年12月19日至2013年12月18日，年利率为7.08%，按月结息，按约定利率上浮50%计收罚息、复息。借款人宏昊公司按约偿还借款期限内的利息，借款期限届满之后仅于2013年12月21日偿还利息18.80元，案外人温州鹤祥印刷包装有限公司于2013年12月18日代偿本金2687450元、2013年12月19日代偿本金18637元、2013年12月26日代偿本金70108.44元，案外人何剑敏、何剑代偿本金115万元。经计算，借款人宏昊公司尚欠浦发村镇银行借款本金1073804.56元及自2013年12月19日起按年利率10.62%计算的罚息。浦发村镇银行为诉讼保全支出保全费用5000元。2014年6月23日，原审法院受理宏昊公司破产清算一案。
浦发村镇银行于2014年5月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想承担连带保证责任，连带偿还借款本金1073804.56元及自2013年12月18日起至执行完毕之日止的罚息（自2013年12月18日至实际偿还之日止按月利率0.885%计算）；2、本案保全费、诉讼费用由蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想承担。
蔡新想、蔡新钊在原审中辩称：1、宏和厂与宏昊公司是两个独立的主体。蔡新钊和蔡新想与浦发村镇银行签订的最高额保证合同是为借款人宏和厂提供保证。2012年10月8日公司进行改制，公司名称变更为宏昊公司，企业类型由股份合作制变更为私营有限责任公司，股东由蔡新钊、蔡新想、蔡新雅变更为蔡新雅、黄素芬，公司的主体已经发生变化。2、借款人宏和厂在第一笔借款还清时，蔡新雅已经把公司变更登记情况提供给浦发村镇银行。3、借款人宏昊公司向浦发村镇银行借款，浦发村镇银行未告知蔡新钊、蔡新想，蔡新钊、蔡新想也未在后续合同上签字确认。4、本案借款对应的抵押，浦发村镇银行于2014年3月3日未经蔡新钊、蔡新想同意与抵押人私下达成协议，将180万元的抵押物作价115万元解除了抵押，抵押物减少的差价不应让其他保证人承担。综上，请求驳回浦发村镇银行的诉讼请求。
蔡新雅、黄素芬在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：浦发村镇银行与蔡新钊、蔡新想、蔡新钊、黄素芬签订的最高额保证合同，系双方当事人意思表示真实，合法有效。依法成立的合同，具有法律约束力，合同当事人必须依法全面履行。借款合同中约定借款人未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息，罚息、复息均具有惩罚性质，故对罚息的复息，不予支持。借款人宏昊公司尚欠浦发村镇银行借款本金1073804.56元及自2013年12月19日起按年利率10.62%计算的罚息，事实清楚，应予以偿还。蔡新钊、蔡新想、蔡新钊、黄素芬与浦发村镇银行签订最高额保证合同，自愿为借款人宏昊公司于约定期间内向浦发村镇银行的借款提供最高额保证，本案借款发生在两份最高额保证合同的有效期间、未过担保期间且决算金额未超最高额范围，故蔡新钊、蔡新想、蔡新钊、黄素芬应当对借款人宏昊公司未偿还的借款本金1073804.56元及自2013年12月19日起按年利率10.62%计算的罚息承担连带偿还责任。蔡新钊、蔡新想主张公司改制后主体变更，浦发村镇银行未将改制后的公司借款告知，其亦未在担保合同上签字，要求免除保证责任。虽然蔡新钊、蔡新想与浦发村镇银行签订的最高额保证合同是为借款人宏和厂提供保证，本案借款发生在公司改制之后，但是改制前后企业资本、控股权、经营范围均未发生明显变化改变，改制前后企业的营业执照注册号、组织机构代码均未变更，借款人宏昊公司与宏和厂应属承继关系。另外，改制前后企业民事行为能力并无根本性改变，改制后亦未加重保证人的保证责任，故对蔡新想、蔡新钊的答辩意见，不予采纳。蔡新想、蔡新钊主张浦发村镇银行与抵押人私自达成协议将价值180万元的抵押物作价115万元解除抵押，减少的价值部分不应由其他担保人承担。依据蔡新想、蔡新钊、蔡新雅与浦发村镇银行签订的最高额保证合同第二条第二款的约定：“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任，保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”故本案债权人与抵押人达成和解减少抵押物价值并不影响债权人依据合同约定向其他保证人主张连带保证责任。因此，对蔡新钊、蔡新想的答辩意见，不予采纳。法院于2014年6月23日受理宏昊公司破产清算一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”的规定，蔡新钊、蔡新想、蔡新钊、黄素芬应在宏昊公司破产程序终结后对浦发村镇银行未受清偿的债权在保证范围内继续承担清偿责任。浦发村镇银行为进行诉讼保全支出保全费用5000元，依据双方合同约定，蔡新钊、蔡新想、蔡新钊、黄素芬应予以偿还。蔡新雅、黄素芬经合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法按缺席处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年9月30日判决：一、蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想在宏昊公司破产程序终结后十日内对浦发村镇银行未受清偿的债权在最高额500万元范围内［借款本金1073804.56元、罚息（自2013年12月19日起至判决确定履行之日止按年利率10.62%计算）、保全费用5000元］承担清偿责任；二、驳回浦发村镇银行的其他诉讼请求。案件受理费14934元，由蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想负担。
蔡新想不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、蔡新想是为宏和厂提供最高额连带责任担保，并未为宏昊公司提供最高额连带责任担保。宏和厂改制为宏昊公司，其企业类型、股东组成均发生了变化。宏和厂在改制方案第六款中约定“企业原有债权债务均由改制后的宏昊公司承担”，这表明宏和厂的权利义务人发生了变化。本案所涉借款合同是浦发村镇银行与宏昊公司签订，这也反应借款合同的债务人已经发生了变更。二、本案借款500万元是宏昊公司所借，与宏和厂不具有承继关系。三、蔡新想基于其为宏和厂股东身份，对宏和厂的经营状况了解的情况下才为宏和厂提供最高额连带责任担保。在宏和厂改制后，蔡新想不是宏昊公司股东，对该公司的经营状况也并不知悉，势必不再会为宏昊公司借款提供最高额连带责任担保。担保法第二十三条规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。2012年10月8日宏和厂改制为宏昊公司的法律行为已构成法律意义上的“债务人的变更”。2012年12月19日浦发村镇银行与宏昊公司签订借款合同，若需要蔡新想继续提供连带责任担保，应取得蔡新想的书面同意，否则蔡新想无需承担保证责任。本案中浦发村镇银行并未征得蔡新想的书面同意，所以蔡新想不需要承担保证责任。浦发村镇银行与抵押人私自达成协议将价值180万元抵押物作价115万元，加重了蔡新想的担保责任，未履行告知蔡新想的义务。若蔡新想需承担保证责任，也应该就浦发村镇银行与抵押人私自折价部分免责。综上，上诉请求撤销原审判决第一项，改判驳回浦发村镇银行对蔡新想的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由浦发村镇银行负担过重。
在二审中蔡新想补充陈述：本案罚息应当计算至2014年6月23日即法院受理宏昊公司破产申请之日止。二审法院应当向原审被告蔡新雅、黄素芬公告送达开庭传票。
被上诉人浦发村镇银行辩称：本案贷款、担保事实清楚，证据确凿。宏昊公司的前身宏和厂由蔡新想等人担保向浦发村镇银行借款500万元，宏昊公司偿还该笔借款后再续贷了本案借款。宏昊公司的500万元借款与宏和厂具有承继关系，债务人主体明确且并未发生实质性变更。蔡新想明知改制而签订保证合同，应承担保证责任。请求驳回蔡新想的上诉请求。
在二审中，浦发村镇银行将诉讼请求变更为判令蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想偿还借款本金1073804.56元和罚息（自2013年12月19日起至宏昊公司破产程序受理之日止按年利率10.62%计算）。
上诉人蔡新想与被上诉人浦发村镇银行在二审指定举证期间未提供证据材料。
本院经审理对原审认定的事实予以确认。另查明，本案所涉的500万元借款由蔡新雅、蔡新想、蔡新钊、黄素芬、温州鹤祥印刷包装有限公司提供连带责任担保，何剑、何剑敏、吴爱忠提供房产作抵押担保。蔡新想等人签字的宏和厂改制方案中提到同意通过并确认温州德诚资产评估有限公司2011年10月18日提交的温德资评字（2011）第097号《关于宏和厂改制的价格评估结论书》的评估结论。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”宏和厂经过企业改制成为有限责任公司，宏和厂的债务由改制后宏昊公司承担，这属于一种债务的承继，并不属于债务的转让或债权人与债务人对主合同的协议变更，根据权利义务对等原则，宏昊公司同样享有宏和厂原有的权利，不影响担保合同效力认定。再者，蔡新想为宏和厂提供担保时为该厂股东，虽然在改制后不再是宏昊公司股东，但通过宏和厂改制方案可知蔡新想于2011年12月20日提供最高额连带责任担保时已明知宏和厂处于改制阶段。另外，现有证据不能证明在改制完成后蔡新想曾向浦发村镇银行表示不再继续为改制后的宏昊公司提供最高额连带责任担保的意思表示。因此，蔡新想仍应依其与浦发村镇银行签订的《最高额保证合同的》的约定承担保证责任。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”蔡新想等人与浦发村镇银行签订的最高额保证合同第二条第二款的约定：“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任，保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”并不存在加重蔡新想担保责任的情形。另外，本案借款金额500万元，蔡新想提供的最高额担保金额为500万元，据蔡新想称抵押物价值180万元，而现浦发村镇银行要求蔡新想等人承担的债务金额为借款本金1073804.56元和罚息，并未超出蔡新想等人应承担的担保债务金额。
浦发村镇银行自愿放弃要求蔡新想等承担保全费用5000元，属于对自身民事权益的合法处分，未损害国家、集体或个人利益，本院予以准许。浦发村镇银行与蔡新想均要求将本案所涉借款的罚息计算至法院受理宏昊公司破产申请之日即2014年6月23日止，符合《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”本院予以支持。本院未对本案进行开庭审理，所以不存在向原审被告蔡新雅、黄素芬公告送达开庭传票之必要。
综上，上诉人蔡新想提出的蔡新想无须承担担保责任、原审判决加重蔡新想的担保责任及应向蔡新雅、黄素芬公告送达开庭传票的主张，本院均不予支持。浦发村镇银行在二审中对原诉讼请求进行了变更，原审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第421号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第421号民事判决第一项变更为“蔡新雅、黄素芬、蔡新钊、蔡新想应于温州宏昊包装有限公司破产程序终结后十日内偿还浙江平阳浦发村镇银行股份有限公司对温州宏昊包装有限公司享有的借款本金1073804.56元及罚息（自2013年12月19日起至2014年6月23日止按年利率10.62%计算）未受清偿部分”。
本案二审案件受理费14934元，由上诉人蔡新想负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年二月十五日
书 记 员 胡建泼