浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终447号
上诉人（原审原告）：钱根富，男，1971年1月13日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴惟明，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江嘉禾建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市七星镇（320国道106公里处）。
法定代表人：张秋华，董事长。
委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所实习律师。
原审第三人：陈杭东，男，1973年2月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人钱根富因与被上诉人浙江嘉禾建设有限公司（以下简称嘉禾公司）、原审第三人陈杭东建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钱根富上诉请求：撤销原判，改判支持钱根富一审诉讼请求，一审、二审案件受理费及保全费均由嘉禾公司承担。事实和理由：一、一审对陈杭东的身份认定有误。在2007年4月10日陈杭东与嘉禾公司签订《内部承包协议书》，陈杭东的身份是嘉禾公司的职工，并作为项目部的代表人与嘉禾公司签订协议。2017年7月28日嘉兴市建筑业管理局出具的证明也证实了陈杭东系嘉禾公司的二级注册建筑师。根据法律规定，陈杭�成为嘉禾公司的建筑师必须受聘于嘉禾公司，并签订劳动合同。其次，（2009）嘉南商初字第65号民事调解书也证实了嘉禾公司委托职工陈杭东参与调解的事实，上述证据已经形成完整的证据链，充分证明陈杭东系嘉禾公司员工的事实。二、一审对《内部承包协议书》的性质和效力认定有误。陈杭东系嘉禾公司的职工，其与嘉禾公司签订的内部承包协议符合企业内部承包的条件，协议合法有效。三、嘉禾公司与钱根富之间存在安装工程分包关系。陈杭东代表嘉禾公司将五个工程中的水电安装工程分包给钱根富施工，并签订了《安装工程分包合同》，后因时隔多年无法找到合同原件经双方当事人同意才补签了五份合同，钱根富只是对补签合同的时间作了虚假陈述，但合同的内容是真实的，不存在伪造证据的事实。在施工过程中，嘉禾公司向钱根富支付了5356160元工程款�嘉禾公司提交的付款凭证中明确写明付款事由是支付本案所涉的水电安装工程款，陈杭东作为经办人在付款凭证上签字，并非是陈杭东委托嘉禾公司付款，由此可见嘉禾公司对钱根富承包水电安装工程是明知的，嘉禾公司向钱根富支付工程款的行为是履行水电安装分包合同的义务。四、双方签订的结算单真实、合法有效。嘉禾公司在庭审中明确承认五个工程全部竣工并已与业主单位结算完毕，而上述结算书均由嘉禾公司持有。陈杭东于2015年1月30日代表公司项目部与钱根富就水电安装工程款进行了结算并签订结算清单，结算清单中的金额均来源于嘉禾公司与业主单位的结算书，嘉禾公司提交结算书就可以证明，但嘉禾公司拒不提供其持有的结算书，按照司法解释的规定，有证据证明一方当事人持有证据而拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持�人，可推定该主张成立。一审法院未对事实作出查明，直接驳回钱根富的诉请错误。五、嘉禾公司应承担付款责任。陈杭东作为嘉禾公司的职工并担任公司项目部负责人，陈杭东将工程分包给钱根富，其行为属于职务行为，嘉禾公司应对分包合同产生的债务承担付款责任。退一步讲，陈杭东与嘉禾公司系挂靠公司，嘉禾公司也应依法承担连带付款责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，故钱根富请求嘉禾公司承担付款责任于法有据。
嘉禾公司答辩认为陈杭东并非嘉禾公司员工，嘉禾公司与陈杭东之间不存在劳动合同关系，双方未订立任何劳动合同。另外，钱根富以《内部承包协议书》来推定陈杭东的身份是错误的。陈杭东向嘉禾公司承包了工程后又将水电安装工程转包给钱根富，该过程符合转包的关系，而非原审认定的挂靠关系。其次，嘉禾公司从未将工程分包给钱根富，更未与钱根富进行过结算。嘉禾公司对钱根富与陈杭东之间的结算并不知情。钱根富在诉讼过程中提交的五份分包协议及结算清单，均系钱根富与陈杭东之间串通伪造的证据，一审法院也对两人进行了处罚，故钱根富提交的证据不能作为认定事实的依据。钱根富要求嘉禾公司提交与业主单位的结算书，并认为只要嘉禾公司提交了结算书就能证明其所提交的结算清单的真实性，其该项陈述明显不能成立。根据谁主张，谁举证的规则，钱根富应举证证明其承包了涉案水电安装工程并完成了工程，而不是要求嘉禾公司进行举证。综上，请求驳回上诉，维持原判。
钱根富一审诉讼请求：一、�禾公司支付钱根富工程款2418322元及逾期付款利息153160元（按银行同期贷款年利率4.75%，从2015年2月1日计算至2016年5月1日，要求计算至判决确定的付款之日）；二、本案诉讼费由嘉禾公司承担。
一审法院经审理认定：2007年4月7日，嘉禾公司与陈杭东签订“内部承包协议书”一份，约定嘉禾公司将承接的浙江美嘉家纺有限公司1-9#车间的土建、水电安装工程（含打桩），以“节约归己，超支自补”为原则，全部由陈杭东“内部承包”，陈杭东不得转包给其他单位和个人，嘉禾公司按照结算总造价的1%向陈杭东收取管理费，税金及规费由嘉禾公司代扣代缴。但陈杭东不是嘉禾公司内部职工，双方没有劳动合同关系。此后至2010年期间，陈杭东又陆续从嘉禾公司处承接了“恒隆家具”、“港华五金”、“汇联物流”和“德景电子”等四个工程，但未签订书面的承包合同。庭审中嘉禾公司陈述上述四个工程的承包方式与“美嘉家纺”工程基本一致。在全部工程竣工后，双方于2014年4月20日经过核对五项工程的收支明细，确认截止该日陈杭东欠嘉禾公司超额支付的工程款13418871.99元。
根据钱根富与陈杭东的陈述，陈杭东代表嘉禾公司将五个项目中的水电安装工程分包给钱根富施工，并且陈杭东与钱根富签署“结算清单”一份，落款时间为2015年1月30日，内容是对上述五项工程进行结算，结算总价为8450524元，再根据分包合同下浮8%，总�程款为7774482元，截止该日已付款5356160元，应付工程款为2418322元。陈杭东与钱根富签名捺手印，未加盖嘉禾公司印章。
一审另查明，嘉禾公司曾向陈杭东出具授权委托书两份，分别是授权陈杭东以嘉禾公司名义参与“汇联物流”、“德景电子”的招投标活动。钱根富在2015年9月16日曾就同一争议向一审法院提起诉讼，要求嘉禾公司支付工程款2418322元，即（2015）嘉南民初字第2011号案件。该案审理过程中，根据嘉禾公司申请，追加陈杭东参加了诉讼。钱根富提供了与陈杭东签订的五份安装工程分包合同，两人均称系在合同落款时间所真实签订，嘉禾公司则提出对合同的真实形成时间进行司法鉴定。后钱根富提出撤诉申请，一审法院于2016年2月29日裁定准许钱根富撤回起诉。
一审法院经审理认为，本案审理的焦点在于各方之间的法律关系以及债务的真实性问题。一、陈杭东与嘉禾公司之间签订有“内部承包合同”，但陈杭东不是嘉禾公司的职工，双方没有劳动关系，不符合内部承包的基本条件。根据查明的事实，可以确定嘉禾公司曾授权陈杭东以嘉禾公司名义参与“汇联物流”、“德景电子”的招投标活动。嘉禾公司成为涉案工程的施工单位后，再由陈杭东以“内部承包”的名义承接工程并组织实际施工。庭审中嘉禾公司认可涉案五个工程的承包方式基本一致。同时从双方签订的内部承包协议、结算资料等也可以看出，嘉禾公司系协助陈杭东向建设单位办理工程进度款及工程尾款的领取，与建设单位办理工�款结算的工作主要由陈杭东以嘉禾公司的名义进行，此种结算方式符合挂靠施工的特征。故一审法院认为，陈杭东无承包施工资质，嘉禾公司与陈杭东之间名为内部承包，但违反《中华人民共和国建筑法》的规定，实质属于挂靠施工。钱根富主张的陈杭东属于职务行为的理由不能成立。二、陈杭东是否构成表见代理。表见代理的构成要件之一即是要求钱根富善意无过失地相信陈杭东具有代理权。按照钱根富的陈述，其承接了五处嘉禾公司承包的水电工程，但陈杭东从未向钱根富出具由嘉禾公司盖章确认的授权委托书，钱根富也终始未要求陈杭东提供其具有代表嘉禾公司分包给钱根富水电工程的证据，并根据钱根富与陈杭东串通提供虚假合同的行为，更可以得知钱根富应当清楚知道分包合同相对方并非嘉禾公司，故表见代理不能成立。三、债务的真实性问题。在查�钱根富与陈杭东存在恶意串通伪造部分证据的情况下，钱根富以结算清单主张工程款，真伪性无法判断，钱根富据此要求嘉禾公司承担责任的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回钱根富的诉讼请求。案件受理费27372元，保全申请费5000元，由钱根富负担。
钱根富在二审中提交证据如下：证据1，汇联物流办公楼、办公综合楼1#5#仓储用房投标报价表（1-1）、设备及安装工程决算表、工程联系单，证明：汇联工程室内项目合同价款情况为2000000元，另增加工程量254858元，嘉禾公司对增加工程量进行了确认，工程价款合计是2254858元。证据2，汇联物流室外工程项目安装工程预算汇总表、建筑工程施工合同，证明汇联物流室外广场项目的合同价为6800000元，投标价为8827042元，下浮率为77%，室外工程水电及消防工程为2562410元，同比下浮后为1970000元。证据3，德景电子室内工程投标函一页、建设工程施工合同补充协议、单位工程投标汇总表、单位（专业）工程投标报价计算表，证明德景工程室内项目投标价是19878485元，合同价为18908500元，下浮率为95.12%，室内水电工程款为2271773元，同比例下浮后为2160910元，实际计算为2006189元，另业主方和嘉禾公司、钱根富三方确认了新增300000元造价，总价款为2306189元，由此可以证明陈杭东确认的德景电子室内工程价款具有真实性。证据4，德景电子室外工程项目投标报价书，证明该室外工程投标报价为669493元。证据5，恒隆家具项目协议书、结算书，证明从结算书第五项水电安装增加1166元，可以部分印证陈杭东确认的该项目债权为401166元的真实性。证据6，美嘉家纺建设工程施工�同，证明由于业主资金缺乏，嘉禾公司包括钱根富均只做了部分工程量，钱根富所施工部分的结算价为178858元。证据7，港华五金建设工程施工合同3页，证明相关工程结算材料已经提交业主，业主方已经将工程款支付给嘉禾公司的事实。
嘉禾公司质证意见如下：对证据1中的投标报价表真实性没有异议。对设备安装工程决算表真实性有异议，上面没有嘉禾公司的盖章。对工程联系单的真实性没有异议。对投标报价表、设备安装工程决算表、联系单的关联性均有异议，这组材料都是嘉禾公司和业主之间的文件往来，并不是嘉禾公司和钱根富的结算，钱根富直接引用嘉禾公司提交给业主的投标标价作为本案工程款结算依据，不能成立。对证据2中工程预算汇总表真实性没有异议，对建设工程施工合同未修改部分的真实性没有异议，但对�份证据的证明目的有异议，嘉禾公司和业主如何结算与本案结算没有关联，且不能证明陈杭东与钱根富之间的结算款项具有真实性。对证据3中的投标函、建设工程施工合同补充协议、单位工程投标报价汇总表的真实性没有异议，单位（专业）工程投标报价计算表系复印件，在（2016）浙0402民初2749号民事案件中钱根富也未提交原件，故不予认可。另外，这些材料是嘉禾公司和业主之间的投标文件，不是工程最终的结算。对证据4的真实性没有异议，但对其证明目的也有异议，不能以投标报价作为结算的依据。证据5，恒隆家具协议书系复印件，真实性不予认可。对结算书真实性认可，但凭结算书是看不出水电安装价格，而且以水电安装增加1166元来印证陈杭东与钱根富结算确认水电安装费为40116元是不成立的。对证据6的真实性、关联性有异议，对证明目的也有异议。对证据7的真实性有异议，对其证明目的也有异议。
陈杭东未发表质证意见。
本院认证意见：钱根富提交的上述证据，系嘉禾公司与业主之间的文件往来，不能直接证明钱根富提交的其与陈杭东之间所签结算单的真实性，本院均不予采纳。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，在（2015）嘉南民初字第2011号案件中钱根富提供了五份安装工程分包合同，内容是陈杭东以“浙江嘉禾建设有限公司美嘉二期项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司嘉兴市恒隆家具项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司嘉兴市港华五金项目部”、“浙�嘉禾建设有限公司浙江汇联物流项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司德景电子项目部”的名义，将各项目中的水电安装工程分包给钱根富施工，合同由钱根富与陈杭东签名捺印，但未加盖嘉禾公司的印章。钱根富主张陈杭东系嘉禾公司的职工，为嘉禾公司项目负责人，陈杭东与钱根富签订合同、结算工程款的行为属于职务行为。经审查，钱根富上诉提出的陈杭东系登记在嘉禾公司名下的二级注册建筑师及陈杭东以公司员工身份代理嘉禾公司进行调解的事实并不足以证明陈杭东系嘉禾公司员工的事实。陈杭东与嘉禾公司未签订劳动合同，嘉禾公司未为陈杭东缴纳养老保险，也无相应证据证明嘉禾公司向陈杭东发放了工资，故陈杭东与嘉禾公司不存在用工关系。因此，陈杭东并非嘉禾公司的员工，陈杭东与钱根富签订协议并进行结算的行为不属于职务行为。钱根富以陈杭东作为嘉禾公司经办人在水电安装工程付款凭证上签字为由主张嘉禾公司对上述五份协议进行了追认，对此，本院审查认为，钱根富提供的上述五份安装工程分包合同非陈杭东与钱根富签订的真实合同，即使陈杭东曾以嘉禾公司项目负责人对外从事民事活动，但钱根富在与陈杭东签订上述五份安装工程分包合同时其并不属于善意、无过失的合同相对人，上述五份合同对嘉禾公司无约束力，更不能认定嘉禾公司对陈杭东与钱根富签订的虚假合同进行过追认。
另外，钱根富主张2418322元工程款的依据是陈杭东与钱根富所签的结算单，在钱根富与陈杭东存在提供虚假安装工程分包合同的前提下，钱根富与陈杭东所签结算单的真实性不明，其二审所提交的证据也不足以证明该结算单载明的工程款数额具有真实性，故钱根富据此结算单要求嘉禾公司承担支付责任，不应支持。
综上，上诉人钱根富的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27372元，由上诉人钱根富负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年六月四日
书记�周妙