辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1223号
上诉人（原审原告）：王永生，男，1968年8月15日出生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连深蓝泵业有限公司，住所地大连市甘井子区西洼街86号。
法定代表人：朱长宴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：乔玉田，男，1952年5月10日出生，汉族，该公司法务，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：陈玉君，女，1981年11月10日出生，汉族，该公司职员，住大连市甘井子区。
原审第三人：大连第二耐酸泵厂，住所地大连市甘井子区西洼街**号。
法定代表人：张志勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔玉田，男，1952年5月10日出生，汉族，该公司法务，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：陈玉君，女，1981年11月10日出生，汉族，该公司职员，住大连市甘井子区。
上诉人王永生因与被上诉人大连深蓝泵业有限公司、原审第三人大连第二耐酸泵厂劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王永生、委托诉讼代理人潘昱竹；被上诉人大连深蓝泵业有限公司、原审第三人大连第二耐酸泵厂的委托诉讼代理人乔玉田、陈玉君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王永生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人被注销福利企业资格，依法不属于《劳动合同法》第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。被上诉人企业性质的变化系企业性质的形式变换，而非实质性变化，被上诉人法人资格继续存续，上诉人的原工作岗位也一直存在，并不影响双方继续履行劳动合同。二、一审法院认定事实不清，未查清被上诉人是否在瓦房店市建有分厂，是否存在厂区的事实。三、被上诉人变相违法辞退上诉人。上诉人原工作岗位地点在大连市内，被上诉人要求上诉人回岗时，从未依法安排上诉人回到原岗位工作，而是要求上诉人到100公里以外的瓦房店工作。显然被上诉人有意安排上诉人到离家百里之外的瓦房店，系刻意刁难上诉人，并以此为由变相违法辞退上诉人。四、被上诉人解除劳动关系程序违法。《解除通知》未经直接送达上诉人，而采用邮寄送达给上诉人。被上诉人在解除之前未提前三十日通知上诉人也未额外支付上诉人工资，其解除程序违法。五、上诉人从未与被上诉人协商解除劳动合同，其解除没有事实根据，系违法解除。
大连深蓝泵业有限公司辩称：被上诉人在瓦房店市设有分厂，在工商资料中也可以进行查询。被上诉人解除劳动合同的方式是通过快递的方式邮寄给劳动者的。上诉人属于残疾人，一审及劳动仲裁中被上诉人已经向法庭提供了上诉人身体残疾的事实，所有的书证也可以证明上诉人无法完全从事被上诉人市内厂区的工作，根据上诉人的身体状况被上诉人给他们安排到瓦房店分厂担任其合适的工作。被上诉人福利企业注销申请是2015年7月下旬，该节事实证明了双方原签订的劳动合同发生了重大的变动，原有劳动合同无法执行也无法履行。关于社会福利的问题，是由政府来考虑而不是由企业来考虑。关于解除劳动合同程序违法的问题，被上诉人通过ESM的形式向上诉人告知，因为上诉人从不来单位工作，所以只能通过ESM的方式进行告知。
大连第二耐酸泵厂辩称：同大连深蓝泵业有限公司的答辩意见。
王永生向一审法院起诉请求：1、依法撤销大连市劳动仲裁委员会的错误裁决；2、判令被告支付2015年4月至2016年3月未签订劳动合同的2倍工资17,400元，支付非法解除劳动关系赔偿金34,800元，支付代通知金1,450元；3、确认双方自2004年6月到2016年4月21日期间存在劳动关系。
一审法院审理查明：2004年7月1日，原告与第三人签订《劳动合同书》，期限自2004年7月1日至2005年6月30日。合同到期后，未进行续签。2002年10月至2008年1月期间原告的社会保险由第三人（单位编号45400040）缴纳。2008年2月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，合同期限自2008年2月1日起至2010年12月31日止，约定原告在被告处从事生产工作，工作地点为大连地区。合同到期后，经两次续签（时间分别于2011年1月1日、2014年1月1日），期限续签至2016年12月31日。
被告是由第三人投资设立的。被告系2008年2月成立的福利企业，原告是以残疾职工身份招入的，原告大部分时间是处于待岗状态。被告于2015年7月15日申请注销福利企业资格，2015年7月28日经大连市甘井子区残疾人综合服务中心审核同意注销，并由市民政部门核准备案。2015年7月24日，被告向原告下发了《关于限期到岗上班的通知》，原告按时到被告处，但双方就工作安排经过协商未达成一致意见。2015年9月8日，被告向原告下发了《关于办理劳动合同解除的通知》，原告于2015年9月9日收到了解除劳动合同通知书。2008年2月至2015年9月期间原告的社会保险由被告（单位编号54110556）缴纳。原告解除劳动合同前12个月平均工资为1,300元。原告于2016年4月13日、4月21日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、支付2015年4月至2016年3月未签订劳动合同的2倍工资17,400元（1,450元/月×12个月）；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金34,800元（17,400元×2倍）；3、支付代通知金1,450元；4、确认双方自2002年8月到2016年4月21日期间存在劳动关系。该委于2016年5月26日作出大劳人仲裁字[2016]第527、557号仲裁裁决书，裁决原、被告间自2008年1月至2015年9月期间存在劳动关系，被告向原告支付一个月代通知金1,300元，驳回了原告其它仲裁请求。
一审法院认为，关于原告要求确认原、被告自2004年6月到2016年4月21日期间存在劳动关系的诉讼请求。原、被告及第三人提供的社保缴费证明显示，2004年7月至2008年1月原告的社会保险由第三人缴纳，2008年2月至2015年9月原告的社会保险由被告缴纳；被告提交的《大连市社会福利企业注销申请表》显示，被告单位成立福利企业的时间为2008年2月，第三人提交的《劳动合同书》显示，原告与第三人的劳动期限自2004年7月1日起。由此，本院认为，2008年1月之前，原告与第三人存在劳动关系。2008年2月起，原告与被告存在劳动关系。对于2008年1月之前原告与第三人之间存在劳动关系的起始时间。因庭审中，原告未能提供2004年6月其在第三人处工作的证据，故本院只能依据社会保险缴纳明细及第三人提供的《劳动合同书》来认定，原告自2004年7月起在第三人处工作。综上，本院确认原告与第三人自2004年7月至2008年1月存在劳动关系。对于原告与被告之间劳动关系解除的时间。经庭审查明，被告于2015年9月9日向原告送达了解除劳动合同通知书，原告已经确认收到了解除劳动合同通知书。因此，原、被告间劳动合同已于2015年9月9日予以解除。故，本院确认原告与被告自2008年2月至2015年9月期间存在劳动关系。对于原告辩称被告与第三人实际上是同一单位，原、被告的劳动关系应当自2004年起算的观点。经庭审调查，被告与第三人系两个独立法人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，虽然两个单位具有关联性，但其工作年限的合并计算并不代表劳动关系的连续，故，本院对原告的此项辩驳意见不予采纳。关于原告要求被告支付2015年4月至2016年3月未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求。经庭审查明，原、被告于2008年2月签订过《劳动合同书》，合同期限自2008年2月1日起至2010年12月31日止，合同到期后，经两次续签，期限续签至2016年12月31日。因此，原告主张二倍工资的期间段，原、被告间签订有劳动合同。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告在被告处的用工之日为2008年2月，且被告已经于2015年9月9日与原告解除了劳动合同。综上，原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，原、被告解除劳动合同的原因是被告于2015年7月28日注销了福利企业资格，需要原告恢复上岗工作。但被告给原告安排力所能及的工作，原告却无法适应，给原告更换其他工作岗位，原告又拒绝接受，被告与原告协商解除劳动合同，原告又不同意。在此种情况下，被告同意按照上述法律规定，向原告支付经济补偿金，来解除双方的劳动关系。本院认为，被告上述与原告解除劳动合同的形式符合法律规定，但被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金和一个月代通知金。庭审中，本院多次向原告释明，如不能认定被告违法解除劳动合同，是否变更诉讼请求，主张解除劳动合同的经济补偿金，但原告坚持不变更，仍坚持主张违法解除劳动合同赔偿金。据此，本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付代通知金的诉讼请求。庭审中，被告称已经于2015年9月向原告支付过一个月代通知金，理由是双方于2015年9月9日解除劳动合同，但被告向原告支付了2015年9月的整月工资，此即为代通知金。本院认为，被告的辩解缺乏事实及法律依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，被告应向原告额外支付一个月工资作为补偿，即被告应向原告支付代通知金1,300元。关于原告要求依法撤销大连市劳动仲裁委员会的错误裁决的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条之规定，劳动者主张撤销劳动仲裁裁决没有法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十八条、第四十九条之规定，判决：一、确认原告王永生与被告大连深蓝泵业有限公司之间自2008年2月至2015年9月期间存在劳动关系。二、被告大连深蓝泵业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告王永生支付一个月代通知金1,300元。逾期履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王永生的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由原告王永生负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、大连市劳动仲裁委员会大劳人仲裁字[2016]第527、557号仲裁裁决是否可撤销；2、被上诉人是否支付上诉人2015年4月至2016年3月未签订劳动合同的2倍工资；3、被上诉人是否支付上诉人非法解除劳动关系赔偿金；4、上诉人与被上诉人存在劳动关系的起止时间。关于大连市劳动仲裁委员会大劳人仲裁字[2016]第527、557号仲裁裁决是否可撤销的问题。因上诉人对该仲裁裁决不服已起诉到一审法院。一审法院受理后，该仲裁裁决并未生效，不存在撤销的问题，故上诉人的该项诉讼请求没有法律依据本院不予支持。关于被上诉人是否支付上诉人2015年4月至2016年3月未签订劳动合同的2倍工资的问题。上诉人与被上诉人曾于2008年2月签订过《劳动合同书》，起止时间为2008年2月1日起至2010年12月31日止。合同到期后，上诉人未与被上诉人续签劳动合同，2011年1月1日至2016年12月31日期间的两次续签系被上诉人单位合同管理员代签，但上诉人并未提出异议，并按原合同继续履行合同。依据《劳动争议司法解释（一）》第十六条规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，本院不予以支持。关于被上诉人是否支付上诉人非法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因是被上诉人注销了福利企业资格，上诉人是以残疾职工身份招入的，大部分时间是处于待岗状态。被上诉人企业失去政府政策支持，被上诉人对上诉人的岗位进行适当的调整，上诉人无法适应，又拒绝接受其他岗位，被上诉人与上诉人协商解除劳动合同不成的情况下，向上诉人支付经济补偿后解除双方的劳动关系属合法解除，上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，一审法院不予支持并无不妥。关于上诉人与被上诉人存在劳动关系的起止时间的问题。上诉人主张自2004年6月起与被上诉人存在劳动关系，但上诉人在诉讼中，未能提供2004年6月至2008年1月在被告处工作的证据，且其2002年10月至2008年1月的社会保险系由单位编号为45400040的单位缴纳，并非本案被上诉人，被上诉人于2015年9月9日向上诉人送达了解除劳动合同通知书，上诉人已经确认收到了解除劳动合同通知书。据此，一审法院确认上诉人与被上诉人自2008年2月至2015年9月期间存在劳动关系有事实根据和法律依据本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10元，由上诉人王永生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一七年五月六日
书记员 李 玲