吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终99号
上诉人（原审被告）：兰延奎。
委托诉讼代理人：徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜善芝。
委托诉讼代理人：蒋洪花（杜善芝的女儿）。
委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人兰延奎因与被上诉人杜善芝健康权纠纷一案，不服敦化市人民法院（2017）吉2403民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兰延奎上诉请求：请求延边州中级人民法院依法撤销敦化市人民法院（2017）吉2403民初1369号民事判决书，依法改判驳回杜善芝的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应驳回杜善芝的诉讼请求。一、一审法院认定是杜善芝为避雨，上台阶后左眼睛撞到空调支架支出的一段三角铁受伤，这一事实没有证据予以证实，证人与杜善芝陈诉不一致。二、一审法院以空调安装不符合高度为由认定兰延奎负有主要过错是错误的。该空调不是兰延奎所安装，是之前就存在的，再者空调高度与杜善芝的受伤无必然因果关系。三、此次开庭前杜善芝曾起诉过，撤诉后又起诉。四、一审法院认定兰延奎承担主要责任，而起诉费却让兰延奎一人承担没有法律依据。五、即使杜善芝有证据证明兰延奎存在侵权行为有过错的情况，一审法院划分的责任比例是错误的。
杜善芝辩称，请求维持原判，驳回上诉，第一，兰延奎诉称原审认定事实不清楚不成立，理由是杜善芝受伤的时只有其爱人在场，因为当时事发突然，杜善芝年事高，法律意识淡薄，并没有当即向兰延奎主张赔偿权利，也没有意识到赔偿权利，而是事发后当杜善芝家属意识到应向兰延奎主张赔偿权利，其中客观证据马路上有一个视频清楚记载了杜善芝过马路去和回来的时间和状态，前后差了多长时间，这个事实是有客观证据证明的，其中杜善芝去的时候仪态是正常的，而回来的时候是捂着眼睛的，这说明这期间内眼睛受伤了，回来的时候有证人搀扶，其次，双方的谈话录音里兰延奎自认在烧烤店门口有一帮人，服务员回来说有人眼睛被空调刮伤，这个事实是兰延奎自认的，第三，杜善芝损害有病例为证，综上结合当时的陈述和我方提供的证据，以及空调的现场照片，已经形成了完整的证据连锁，根据民事诉讼法可以认定杜善芝主张的赔偿是正确的，所以兰延奎诉称一审事实不清楚，是不成立的。第二，兰延奎没有提供相应的证据证明杜善芝的损害有第三种情况，或者是由杜善芝自己造成的，仅对兰延奎的主张提出各种质疑，或以主观想象的方式推论说杜善芝伤不可能在空调处造成，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，兰延奎应承担举证不能的责任。第三，兰延奎诉称其承担主要责任不成立的，理由是兰延奎是空调的管理人，应当承担相应的的民事赔偿责任，一审判决其承担责任是正确的，在一审判决中有详细的论述，兰延奎在整个庭审过程中没有提供的空调的所有人出租人与原房主的法律关系，而且在庭审过程中代理人提示过兰延奎，兰延奎拒不提交，兰延奎可以向出租人另行主张权利，一审判决让管理人承担责任，第二，杜善芝是受害人不是故意造成的损害，不能自行承担主要责任，我方承担的安全注意义务，而兰延奎承担的是未尽到管理的义务，这两个法律责任，兰延奎的过错大于杜善芝，空调的高度距离地面是1.34米，而且是在台阶下面行人通行的通道上，三角铁额外支出来多余空调10厘米，在人行的横道影响了他人通行，这不需要证据证明，是已知事实，所以兰延奎过错大于杜善芝过错，一审判决正确。第三，本案我方认为应用过错推定原则，但是法院没有用，是兰延奎管理瑕疵，悬挂在建筑外的空调应使用过错推定原则。一审的责任比例没有问题，是正确的。不能由杜善芝承担主要责任。第四，一审审理的时候已经对3051号案件举证和质证全部完毕，已经是双方没有异议了，没有必要调取录像。第五，一审我方主张的70%责任，一审支持了我方的请求，所以诉讼费用应由兰延奎承担，不存在法院偏袒的事实。第六，同第三答辩意见一致。第七，兰延奎诉称是杜善芝在台阶处不可能受伤是想象，不是客观事实，应承担举证不能的责任，我是根据当事人代理人陈述写的起诉状，庭审中发现错误，不是上街回来，应该是去吃饭去，已经澄清了，本案不应在有争议，模拟录像是代理人到现场去，比划如何受伤的，就录像了，录像在3051号没有用证据主张，只是说是到现场看了，没有拿着光盘当做证据主张，后来我们撤诉了。上台阶过程中还是上台阶后不影响本案事实，是上台阶过程中受伤的。
杜善芝向一审法院起诉请求：请求判令兰延奎赔偿杜善芝医疗费7154.45元、伤残补助费55714元、护理费3769.8元、住院补助费1300元、鉴定费1900元、鉴定检查费323.04元、鉴定住宿费135元、交通费464元，以上合计70760.29元的70%，即49532元。
一审法院认定事实：2016年8月31日上午，杜善芝与丈夫蒋宝时路过兰延奎经营的三文火海鲜烧烤时，因下雨，杜善芝到兰延奎的烧烤场所在楼下避雨，上台阶后，左眼撞在三文火海鲜烧烤城的空调支架支出的一段三角铁而受伤，造成杜善芝左眼球破裂伤，左眼前方积血、出血。杜善芝受伤后，先后在延边医院、长春市医大二院住院治疗。经吉林天平司法鉴定所鉴定：杜善芝左眼盲目4级评定八级伤残；杜善芝本次损伤的护理评定需一人护理三十日；杜善芝左眼球损伤目前不需特殊治疗。杜善芝的各项合理损失为：医疗费7154.45元、残疾赔偿金26530.42元/年×7年×30%=55714元、护理费3769.8元、住院补助费1300元、鉴定费1300元（后续治疗费因鉴定为不需要，故600元鉴定费应扣除）、鉴定检查费323.04元、鉴定住宿费135元、交通费464元（鉴定检查费、住宿费、交通费，票据来源合法，客观真实，与本案有关联性，且杜善芝所主张的仅为鉴定包括选择鉴定机构所发生的交通费，到延边医院、长春医大二院治疗的交通费、住宿费均因丢失票据而未主张，故该三项因鉴定所发生的合理费用全部支持为宜），以上合计70160.29元。（另外需要说明的问题：在本案一审辩论终结后，杜善芝的委托诉讼代理人蒋洪花因发现所主张的残疾赔偿金38999.1元计算有误，应为26530.42元/年×7年×30%=55714元，故向一审法院提出按此将总的诉讼请求相应变更为49532元，并补交了相应的案件受理费。在一审法院的调查笔录中，兰延奎的委托诉讼代理人明确表示，变更诉讼请求应该在辩论终结前提出，不同意杜善芝变更诉讼请求。对此，一审法院认为，虽然杜善芝提出变更诉讼请求是在一审辩论终结后提出，但该变更是残疾赔偿金计算有误，少计算金额55714元-38999.1元=16714.9元，误差巨大，如果不予纠正将严重损害杜善芝的合法民事权益，且依法定程序，在辩论时发现新证据或需查明的问题可以恢复法庭调查等规定，同时也为避免在二审、再审程序或另案诉讼中解决纠纷而增加当事人的诉讼成本，节省审判资源，故准许杜善芝变更诉讼请求。）一审法院认为，杜善芝以自己被兰延奎经营烧烤店空调支架角铁刮伤左眼，按建筑物致人损伤的特殊侵权为由，要求兰延奎承担赔偿责任，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”规定，杜善芝所主张的情形不符合该条法律规定，故本案属一般民事侵权纠纷，而非特殊民事侵权纠纷，应按《中华人民共和国侵权责任法》关于一般民事侵权的四个构成要件的规定进行归责处理。本案的焦点问题有两个，一是兰延奎是否实施了侵权行为，即杜善芝是否被兰延奎经营烧烤店的空调支架角铁刮伤眼睛；二是如果兰延奎实施了侵权行为，应负多少过错责任。通过对双方当事人提供的证据从来源合法性、内容客观性、与本案关联性等方面进行认真、充分、详实地审查后，特别是杜善芝提供的证据光碟录像中，可以清晰地看到开始杜善芝与丈夫蒋宝时先后走过马路，两分半钟后，杜善芝用手捂着眼睛在丈夫蒋宝时的搀扶下从马路上又走了回来。在兰延奎经营烧烤店内，杜善芝的女婿代方进与兰延奎夫妻交涉时的对话录音中，兰延奎有这样的表述：“第一、这种这是固定的东西，对吧？第一不是人行横道，是自己家窗根，这个情况，不像是大道上走个车，你碰我车了，咱责任……”“……（兰妻：过了老长时间了）过了老长时间了，我家厨师招呼我，说：外面围着一帮人，说撞咱家空调上了。我说：咋回事啊？我就出去了”。在双方的所有对话中，兰延奎均未明确否认杜善芝是在其经营烧烤店空调支架角铁上刮伤眼睛的事实，虽然兰延奎辩称杜善芝撞伤眼睛的地方有很多家安装空调，不排除在别处撞伤的可能，但其未举出相应的排他证据来证明，综合双方当事人的诉辩意见及证据，杜善芝在他处撞伤眼睛后其亲属再到兰延奎经营的烧烤店向兰延奎交涉，常理上并无必要，因此，从认定民事法律事实仅需达到高度盖然性的要求来看，应对杜善芝因避雨被兰延奎经营烧烤店的空调支架角铁刮伤眼睛这一事实予以认定。关于兰延奎应负多少过错责任，首先，从刮伤杜善芝空调支架角铁的所有权、管理义务来看，兰延奎已经自认该涉案空调是兰延奎经营烧烤店所使用，虽然其否认对空调有安装、所有权以及管理义务，但并未披露空调的安装人、所有权人亦即其所谓租用该房屋的房主是谁，因此，兰延奎作为经营烧烤店业主使用该涉案空调，对该涉案空调负有不可推卸的管理义务；其次，从该空调是否符合安装规范、是否存在安装瑕疵、缺陷来看，参照《GB17790-1999国家标准房间空气调节器安装规范》关于“1范围……为用户安装时所涉及的人身、财产安全，周围环境和实现房间空气调节器功能及安装人员资格确认等要求。……”、“5空调器安装要求5.5.4空调器的室外机组不应占用公共人行道，沿道路两侧建筑物安装的空调器及其安装架底（安装架不影响公共通道时可按水平安装面）距地面的距离应大于2.5m”规定，兰延奎经营烧烤店的空调支架角铁能够刮伤杜善芝的眼睛，高度显然低于2.5米，不符合国家关于空调器室外安装安全标准，该国家标准的制定，就是为了防范空调器及其安装支架高度过低而刮伤碰伤行人设立的距离地面最低高度要求，兰延奎经营烧烤店的空调支架角铁不符合高度要求，其下方是台阶上靠近楼体可通行的小道，并不禁止行人站立、通行，如果顾客、行人到烧烤店就餐或像杜善芝一样因避雨或沿台阶上靠近楼体可通行的小道走路，均有被空调支架角铁碰伤的危险，因而该涉案空调器的安装存在安装缺陷和重大安全隐患，兰延奎作为空调器的管理使用人，对于杜善芝所遭受的人身损害后果，负有主要过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，综合本案具体情况，由兰延奎承担70%的赔偿责任为宜，即赔偿杜善芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费等合计70160.29元×70%=49112元。如果兰延奎有证据证明谁是空调器的实际安装人、所有人，则实际安装人、所有人对空调的安装负有瑕疵、缺陷担保义务，兰延奎可在履行赔偿义务后向空调器的实际安装人、所有人另行主张追偿权利。杜善芝主张的鉴定费1900元，因后续治疗费鉴定为不需要，故对1900元鉴定费中相关的600元鉴定费，一审法院不予支持。因杜善芝年事已高，其视力较弱，遇到下雨到兰延奎经营烧烤店楼下避雨，走路未尽到注意小心行走、谨慎避让障碍等自我安全保护义务，本身亦存在一定的过错，但其毕竟不存在如兰延奎代理律师所称的故意撞伤眼睛的情形，更不是自伤、自残或其他重大过失，综合本案具体情况，结合杜善芝自认对自身的损害后果自负30%的责任，本院对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、兰延奎于本判决生效之日起五日内赔偿杜善芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费等合计49112元；二、驳回杜善芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1038元，减半收取计519元，由兰延奎负担。
本院经审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为，杜善芝提供的录像可以看出其走过马路后受伤走回。在杜善芝提供的事故发生当日其女婿与兰延奎夫妻协商此事的谈话录音中，兰延奎妻子陈述自家厨师曾说过有人撞在自家店的空调上。在本案一审庭审中，双方当事人均认可以（2016）吉2403民初3501号庭审中举证、质证的相关问题为准。在（2016）吉2403民初3501号法庭审理笔录中，证人秦立荣陈述在事故发生当日，从超市出来时看到杜善芝眼部受伤，在大道上一同行走并为杜善芝打伞；证人陈巍陈述事故发生当日11点左右，受杜善芝女儿委托送受伤的杜善芝去延吉医院途中，杜善芝回受伤地点指认致其受伤的空调，并陈述告知烧烤店老板撞伤的事实。综合以上证据，一审法院认定杜善芝在兰延奎经营的烧烤店外的空调撞伤眼部并无不当。兰延奎主张杜善芝并非在其经营的烧烤店外的空调处撞伤眼睛，但未提供充分证据予以证明，故本院对该主张不予支持。兰延奎主张该空调不是其安装，且杜善芝受伤与空调高度无关。该空调为其经营的烧烤店所使用，其在经营期间对该空调存在管理义务，且该空调安装高度不符合相关规定、支撑空调的角铁支出亦存在安全隐患，故其应当对该空调致人受伤承担相应责任。杜善芝作为完全行为能力人，其在行走台阶时未注意观察安装固定物的情况，致使自身受伤，应承担相应责任。综合本案事实，兰延奎与杜善芝应对本次致伤各承担50%的责任为宜。双方当事人在二审时对一审认定的杜善芝各项损失的数额均未提出异议，本院对一审认定的损失数额予以确认。杜善芝的各项损失为医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费合计70160.29元，兰延奎应赔偿的数额为35080.15元（70160.29元×50%）。
综上所述，兰延奎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销敦化市人民法院（2017）吉2403民初1369号民事判决；
二、兰延奎于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿杜善芝各项损失35080.15元；
三、驳回杜善芝其他诉讼请求。
一审案件受理费519元，二审案件受理费1038元，合计1557元，由上诉人兰延奎负担778.5元，被上诉人杜善芝负担778.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
审 判 员 李照令
审 判 员 张 丽
二〇一八年四月四日
书记员代 琳 琳