广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21790号
上诉人(原审被告):广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店，住所地广东省广州市增城区荔城街富国路*号101、102。
经营者：江朝区。
上诉人(原审被告):江朝区，男，1981年12月5日出生，汉族，住广东省怀集县。
被上诉人(原审原告):江小换，女，1988年11月28日出生，汉族，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：阮泳娴，广东金日律师事务所律师。
上诉人广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店（下称蛋蛋日记蛋糕店）、江朝区因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蛋蛋日记蛋糕店及江朝区共同上诉请求为：撤销一审判决的第二项及第三项；由江小换承担本案上诉费。事实与理由：一、江小换于2015年10月1日入职蛋蛋日记蛋糕店任店员，固定工资2000元，于2016年2月1日任店长，固定工资升至2200元，按照该月销售业绩的一定比例提成作为销售奖金。在江小换住院期间，不能为公司产生劳动价值，因此在2016年7月18日至同年11月19日及2016年11月20日至2017年1月19日为基本工资。二、蛋蛋日记蛋糕店在2016年12月曾多次要求江小换上班，但其在停工留薪期满后以头痛及医生建议全休为由一直未回店里上班，也未请假，虽提供医院诊断证明书，但江小换自认2016年9月20日后还学习驾驶机动车，足以说明其工伤基本康复，且可以驾驶机动车这一高度危险作业，却不能回店里上班，不合常理，也说明江小换存在据医院诊断证明进行休假的不诚信行为。然而蛋蛋日记蛋糕店依然支付江小换工资到2017年1月19日，印证双方存在劳动关系。
江小换书面答辩称：江小换在2017年9月20日虽到驾校学车，但学车内容实为筹学时，及在学车现场刷卡录像，实际并未实施驾驶动作。且江小换在一审时提交了全休医嘱，其工作时间每天达10小时以上，每月工作天数29天以上，工作量大。江小换在本次交通事故中受伤达到伤残十级，受伤严重，不宜过早复工。故请求驳回上诉，依法维持原判。
江小换一审诉讼请求为：1、确认江小换与蛋蛋日记蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；2、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换违法解除劳动关系赔偿金8700元；3、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换停工留薪期工资2400元；4、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换一次性伤残补助金26100元；5、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换一次性伤残就业补助金33369.6元；6、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换一次性工伤医疗补助金8342.4元；7、蛋蛋日记蛋糕店及江朝区支付江小换住院伙食补助费3600元、护理费3600元、交通费1000元、营养费1000元。
一审法院查明：蛋蛋日记蛋糕店于2011年12月12日注册登记，系个体工商户，经营者江朝区。江小换于2015年10月1日入职蛋蛋日记蛋糕店工作，双方没有签订书面劳动合同。
2016年7月19日14时24分，邱海晶（案外人）驾驶粤Ａ×××××号小型客车在广州市增城区荔城街荔城大道与荔星大道路口时，与江小换骑电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏、江小换受伤的交通事故。2016年8月5日，广州市公安局交通警察支队增城大队作出第4401832201610072号《道路交通事故认定书》，认定邱海晶负全部责任，江小换无责任。
2016年7月19日至2016年8月23日，江小换在广州市增城区中医医院住院治疗，该院诊断为：1、急性重型颅脑损伤；2、左鼓室多发性骨折；3、全身多处软组织挫伤。
之后，江小换申请工伤认定。2017年1月18日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2017]000594号《工伤认定决定书》认定江小换为工伤。蛋糕店不服工伤认定，向广州市增城区人民政府申请行政复议。2017年5月11日，广州市增城区人民政府作出增府行复[2017]23号《行政复议决定书》决定：维持广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2017]000594号《工伤认定决定书》。各方当事人收到《行政复议决定书》后，均未在法定期限内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
2017年3月15日，江小换经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程序（伤残等级）九级，停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，生活自理障碍程度未达级，有广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2017]010741号《广州市劳动能力鉴定结论》为据。双方当事人未就该鉴定结论申请复查或者申请再次鉴定。
2017年4月7日，江小换为申请人，以蛋蛋日记蛋糕店为被申请人、江朝区为第三人，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁请求：1、确认江小换与蛋蛋日记蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；2、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换违法解除劳动关系赔偿金8700元；3、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换停工留薪期工资2400元；4、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换一次性伤残补助金26100元；5、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换一次性伤残就业补助金33369.6元；6、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换一次性工伤医疗补助金8342.4元；7、蛋蛋日记蛋糕店支付江小换住院伙食补助费3600元、护理费3600元、交通费1000元、营养费1000元。2017年7月24日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]482号仲裁裁决书，裁决：一、确认江小换与蛋蛋日记蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；二、蛋蛋日记蛋糕店于本裁决生效之日起五日内支付江小换停工留薪期工资差额2400元；三、蛋蛋日记蛋糕店于本裁决生效之日起五日内支付江小换一次性伤残补助金26100元；四、蛋蛋日记蛋糕店于本裁决生效之日起五日内支付江小换住院伙食补助费2450元；五、江朝区对上述裁决承担连带责任；六、驳回江小换其他仲裁请求。江小换因不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。蛋蛋日记蛋糕店、江朝区明确表示服从仲裁裁决，未向一审法院起诉。
本案在庭审中，双方确认下列事实：蛋蛋日记蛋糕店没有为江小换参加社会保险，未为江小换缴纳社会保险费，包括工伤保险费；双方的劳动关系已经解除，江小换在蛋蛋日记蛋糕店工作的年限自2015年10月1日起至2017年1月1日止；江小换的平均工资为2500元/月。
双方分歧意见是解除劳动关系的原因。江小换称，因为江朝区一直要江小换上班，但江小换头部还痛，医生建议继续休息，而江朝区就把江小换解雇了，是江朝区提出解除劳动关系的。为此，江小换向一审法院补充提供了广州市增城区中医医院于2016年12月12日出具的诊断证明书，证明书建议江小换继续全休1个月。蛋蛋日记蛋糕店、江朝区对江小换补充的诊断证明书不予确认。蛋蛋日记蛋糕店称，该店让经理和店员去江小换家里通知其上班，也电话通知过江小换上班，其以各种理由不上班，但江小换能去考机动车驾驶证而不能来上班。江小换自认2016年9月20日后学习驾驶机动车5天，但未去考驾驶证。
江小换在庭审中自认，因交通事故赔偿，其与邱海晶及其粤Ａ×××××号小型客车投保保险的保险公司协商，由该保险公司共赔偿其15万元。
另查明，江小换因交通事故受伤后，蛋蛋日记蛋糕店自2016年8月20日起至2017年1月19日止每月支付江小换工资2300元，有蛋蛋日记蛋糕店提供的有江小换签名的工资收据为据，江小换对此亦予确认。
再查明，2016年广州地区职工平均工资为7425元/月。
一审法院认为：江小换被认定为工伤，有《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》为据，一审法院予以确认。江小换被鉴定为伤残九级，停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，生活自理障碍程度未达级，有《广州市劳动能力鉴定结论》为据，一审法院予以确认。双方当事人在庭审中确认的下列事实，一审法院予以确认：蛋蛋日记蛋糕店没有为江小换参加社会保险，未为江小换缴纳社会保险费，包括工伤保险费；双方的劳动关系已经解除，江小换在蛋蛋日记蛋糕店工作的年限自2015年10月1日起至2017年1月1日止；江小换的平均工资为2500元/月。
由于蛋蛋日记蛋糕店未为江小换缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”规定，蛋蛋日记蛋糕店应支付江小换工伤保险待遇项目和标准的费用。
一、江小换请求确认与蛋蛋日记蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系，因双方均予确认，一审法院予以确认。
二、关于江小换与蛋蛋日记蛋糕店解除劳动关系的原因，是本案的争议焦点。首先，江小换的停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，但停工留薪期满，蛋蛋日记蛋糕店要求江小换上班而其却以头痛及医生建议休息为由未上班，虽然江小换提供了医院诊断证明书，但根据江小换在庭审中自认2016年9月20日后还学习驾驶机动车，足以说明江小换工伤基本康复，且可以驾驶机动车这一高度危险作业却不能在停工留薪期满后回蛋蛋日记蛋糕店上班，不合常理，也说明江小换存在据医院诊断证明进行休假的不诚信行为。其次，蛋蛋日记蛋糕店支付江小换工资至2017年1月19日，已超出停工留薪期截止日两个月，但江小换既领取工资又没有回蛋蛋日记蛋糕店上班，也无办理停工留薪期延长手续，以及请假手续，有违用人单位的常规管理。基于上述事实和理由，一审法院视为江小换自动离职。因此，江小换请求蛋蛋日记蛋糕店支付违法解除劳动关系赔偿金8700元无理，一审法院不予支持。
三、关于江小换请求停工留薪期工资差额问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条第（二）项规定：原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。双方确认江小换平均工资为2500元/月，而江小换停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日共4个月，故停工留薪期工资为2500元/月×4月=10000元。但蛋蛋日记蛋糕店已付江小换停工留薪期工资2300元/月×4月=9200元，故该项差额为10000元-9200元=800元。然而，由于仲裁委员会该项裁决的停工留薪期工资差额为2400元，而蛋蛋日记蛋糕店、江朝区未就该项裁决提起诉讼，且明确表示服从仲裁裁决，即自愿接受该项仲裁裁决，故应按该项裁决执行。因此江小换请求停工留薪期工资差额2400元，一审法院予以支持。
四、关于江小换请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：一次性伤残补助金，九级伤残为九个月的本人工资。第三十四条第二款规定第（一）项和第（二）项规定：一次性工伤医疗补助金，九级伤残为二个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，九级伤残为八个月的本人工资。该条例第六十六条第（一）项又规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。鉴于江小换的平均工资为2500元/月，低于2016年广州地区职工平均工资7425元/月的60%，而7425元/月的60%为4455元/月，故江小换的一次性伤残补助金为4455元/月×9月=40095元，一次性工伤医疗补助金为4455元/月×2月=8910元，一次性伤残就业补助金为4455元/月×8月=35640元。现江小换仅请求一次性伤残补助金26100元、一次性工伤医疗补助金8342.4元、一次性伤残就业补助金33369.6元，均属于江小换自行处分自己民事权利的行为，予以准许。
五、关于江小换请求住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费问题。1、住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。江小换住院治疗时间为2016年7月19日至2016年8月23日共36天（7月19日至31日为13天，8月1日至23日为23天）。广州地区因公出差伙食补助标准为100元/天，故江小换的住院伙食补助费为100元/天×70%×36天=2520元。江小换请求住院伙食补助费3600元的依据不足，不予采纳。2、护理费。江小换因工伤经鉴定生活自理障碍程序未达级，故其请求护理费3600元，不符合《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”规定，该规定的停工留薪期包括住院治疗期间，因此，不予支持。3、交通费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。因江小换在广州市增城区中医医院住院治疗，属于在广州市区内治疗，故江小换请求交通费1000元，不符合上述规定，不予支持。4、营养费。江小换请求营养费1000元，不属于工伤保险待遇的支付范围，故该项请求不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”蛋蛋日记蛋糕店属于个体工商户，经营者为江朝区，因此，蛋蛋日记蛋糕店应当承担支付江小换工伤保险待遇的费用，江朝区承担连带责任。
据此，一审法院于2017年10月12日作出判决：一、确认江小换与蛋蛋日记蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；二、蛋蛋日记蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付江小换停工留薪期工资差额2400元；三、蛋蛋日记蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付江小换一次性伤残补助金26100元、一次性工伤医疗补助金8342.4元、一次性伤残就业补助金33369.6元，合计67812元；四、蛋蛋日记蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付江小换住院伙食补助费2520元；五、江朝区对本判决第二、三、四项承担连带责任。六、驳回江小换的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蛋蛋日记蛋糕店负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，蛋蛋日记蛋糕店、江朝区上诉称其与江小换存在劳动关系及江小换存在不诚信行为，不应向江小换支付工伤保险待遇。本案中，江小换所受工伤有《工伤认定决定书》、《行政复议决定书》等证据证实，依法应当享受停工留薪期工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。因蛋蛋日记蛋糕店、江朝区未依法为江小换缴纳工伤保险，上述工伤保险待遇应当由用人单位及经营者承担。一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案事实认定与法律适用作出充分的审查、认定，在此基础上作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由江朝区负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十二月二十一日
书记员 何 晶
曾凡峰