四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第349号
上诉人（原审原告）徐健，男。
法定代理人徐世彬，男。
法定代理人郭太贵，女。
委托代理人汪进莲，四川富绅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘衍南，男。
委托代理人翁广洪、李悍东，四川丰宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司宜宾中心支公司。
负责人王忠，该支公司总经理。
委托代理人郭坚，该支公司员工。
被上诉人（原审被告）宜宾九鼎出租汽车有限责任公司。
法定代表人梁隆荣，该公司董事长。
委托代理人张正弘、马雪明，四川宏成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万明超，男。
上诉人徐健、安邦财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称安邦财险公司）、刘衍南因与被上诉人宜宾九鼎出租汽车有限责任公司（以下简称九鼎公司）、万明超机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2012年3月22日3时许，万明超驾驶川Q893**号出租车由酒都路方向经叙府路往航天路方向行驶，当车行至叙府路东段事故地点时，与行人徐健、米合热古丽·买买提相撞，造成车辆受损，徐健、米合热古丽·买买提受伤的交通事故。2012年4月10日，宜宾市公安局交通警察支队交通管理二大队作出《道路交通事故认定书》，认为万明超违反了“安全驾驶、文明驾驶”的规定承担事故主要责任，徐健、米合热古丽·买买提违反了“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定承担事故次要责任。万明超对责任认定不服，向宜宾市公安局交通警察支队申请复核，宜宾市公安局交通警察支队于2012年5月3日作出复核结论，维持了原认定意见。事发当日，徐健被送至宜宾市第一人民医院治疗，入院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、吸入性肺炎；3、颅内动脉瘤。经治疗，徐健于2012年7月27日出院，出院医嘱为：1、继续治疗；2、门诊随访。徐健此次住院共计127天，产生医疗费271730.83元，其中九鼎公司支付156131元，万明超支付70600元，安邦财险公司支付10000元，徐健支付34999.83元。出院当日，徐健进入四川大学华西医院继续治疗，医院诊断为：1、运动性失语；2、四肢轻瘫；3、颅内动脉瘤；4、去骨瓣术后；5、左尺骨鹰嘴内侧见片团状高密度影：撕脱性骨折？经治疗，徐健于2012年9月19日出院，出院医嘱为：1、定期康复科、神经外科、骨科门诊随访；2、出院后继续康复训练；3、定期复查左肘关节平片、头部CT、CT头部血管三维重建增强扫描。徐健此次住院共计54天，产生医疗费31644.9元。2012年10月19日，徐健再次进入四川大学华西医院治疗，医院诊断为：1、双侧额部颅骨缺损；2、外伤性癫痫；3、右侧大脑前动脉动脉瘤；4、运动性失语；5、左肘关节活动受限。经治疗，徐健于2012年11月2日出院，出院医嘱为：1、术后两周切口拆线；2、建议转四川大学华西医院双向转诊医院或回当地医院继续治疗；3、门诊随访；4、建议神经外科血管组门诊就诊；5、若有不适，及时就诊。徐健此次住院共计14天，产生医疗费66103.06元。2012年11月3日，徐健进入宜宾市第一人民医院治疗，入院诊断为：1、重型颅脑损伤颅骨缺损修补术后；2、继发性癫痫；3、颅内动脉瘤。经治疗，徐健于2012年11月24日出院，出院医嘱为：继续治疗，门诊随访。徐健此次住院共计21天，产生医疗费12251.34元。出院后，徐健的亲属委托四川鑫正司法鉴定所对徐健的伤残程度、续医费用、护理依赖等进行司法鉴定，该所于2012年12月24日作出川鑫正鉴（2012）临鉴字第661-1号《司法鉴定意见书》和川鑫正鉴（2012）临鉴字第661-2号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、徐健交通事故伤后重度智力缺损，日常生活需随时有人帮助才能完成；右侧肢体偏瘫；颅骨缺损；左肘关节活动部分受限，评定为二级、四级、十级、十级伤残。2、徐健交通事故外伤在住院期间需2人护理为160天，需1人护理为56天。3、徐健交通事故伤后属完全护理依赖，护理期限为20年。4、徐健交通事故伤出院后继续预防癫痫治疗，合理的后续医疗费应在1.56万元左右。5、徐健交通事故伤出院后需进行康复治疗，合理的后期康复医疗费应在6.38万元左右。6、徐健交通事故伤出院后需进行脑功能恢复治疗，合理的后续康复医疗费应在1.8万元左右。7、徐健交通事故伤出院后需进行定期门诊定期复查，合理的门诊定期复查费应在9600元左右。8、徐健右侧大脑前动脉动脉瘤与2012年3月22日交通事故外伤有一定的因果关系。9、徐健进行右侧大脑前动脉动脉瘤介入手术治疗，合理的后续医疗费应在7万元左右。徐健为此支付鉴定费6500元（伤残鉴定费2700元＋护理鉴定费1200元＋续医鉴定费2600元）。
2013年8月10日，徐健再次进入宜宾市第一人民医院，医院诊断为：1、重型颅脑损伤术后；2、继发性癫痫。经治疗，徐健于2013年8月19日出院，出院医嘱为：1、院外继续口服药物治疗；2、继发性癫痫。徐健此次住院共计9天，产生医疗费13589.79元。2013年9月2日，四川鑫正司法鉴定所受徐健亲属委托作出川鑫正鉴（2013）文证鉴字第251号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、徐健目前脑积水与2012年3月22日交通事故外伤有直接因果关系。2、徐健需进行脑积液分流术治疗，合理的后期医疗费应在人民币7.5万元左右。徐健为此支付鉴定费2300元。
另查明：万明超于1982年11月12日出生，系自贡市富顺县飞龙镇河嘴村人，于2011年4月19日取得道路旅客运输驾驶员从业资质。刘衍南与万明超系亲属关系，刘衍南于2011年12月14日在工商部门办理了个体工商户注册登记，商铺名称为宜宾市翠屏区鸿捷汽配店（以下简称鸿捷汽配店），经营场所为宜宾市翠屏区安达街37-41号，经营范围为三类机动车维修（车身、供油系统维护和油品更换）、汽车配件零售。
川Q893**号车辆登记的所有人为九鼎公司，该车在安邦财险公司投保了2011年11月13日至2012年11月12日的交强险和三者险，其中三者险的责任限额为500000元，且附不计免赔特约险。安邦财险公司三者险条款第六条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间；……（八）非被保险人允许的驾驶人使用被保险机动车”。
事发当日，宜宾市公安局交通警察支队交通管理二大队对万明超进行了第一次询问，主要询问交通事故发生经过。2012年9月3日，交管二大队对万明超进行了第二次询问，主要询问万明超驾驶九鼎公司出租车的原因，万明超回答其不是九鼎公司员工，偶尔在老表刘衍南开设的安达修车厂帮忙，但不是修车厂的固定员工，其刚刚取得出租车从业资质证，晚上有时出去帮朋友代班驾驶出租车。事发当日，因看见川Q893**号出租车摆在安达修车厂准备修理，便将车辆开出。
九鼎公司驾驶员舒辉等与万明超的谈话录音显示：事发当日，舒辉将川Q893**号出租车开到鸿捷汽配店，交给万明超清洗油嘴和更换小拉杆，舒辉离开后，万明超在没有修理的情况下将车辆开出。
徐健于1986年8月30日出生，系宜宾县王场乡茶园村村民，受伤前由屏山县兴帮劳务服务有限公司派遣到屏山县兴库建设投资有限公司工作，其2010年11月至2011年12月的工资为2500元／月。屏山县兴库建设投资有限公司于2012年4月6日发函，以徐健遭遇交通事故暂时丧失劳动能力为由终止了与徐健的劳务关系。
徐健的母亲郭太贵系宜宾县王场中心学校新庙小学教师，从交通事发后至2013年8月一直请假护理徐健，在此期间每月向代课老师支付代课费2500元，且其绩效考核工资被单位按照未上班天数扣减。郭太贵事发前一年的绩效工资为6520元。徐健的父亲徐世彬于1956年6月22日出生，无经济收入，无劳动能力，其与妻子郭太贵有徐洁、徐健两个子女，其自2011年5月起在宜宾市翠屏区南岸生活居住。
2012年5月21日，徐健与宜宾市福禄海家政服务有限责任公司签订了《临床陪护服务协议》，以100元／天的价格购买陪护服务，最终徐健支付了2012年5月21日至2012年11月24日160天的陪护费共计16000元。除住院费用外，徐健另外支付的用于治疗交通事故损伤的医疗费：1、三维塑型费6000元（用于补颅骨）；2、西药费81632.6元（在医院购买营养神经药物）；3、门诊治疗费39378.54元；4、药费8132.4元（在医院外购买用于治疗事故伤病药物）5、外请专家会诊费、住宿费、餐饮费共计14200元；6、挂号费2元。以上费用共计149345.54元。九、本起事故给徐健造成的其他损失包括：1、护理用品费4458.7元（用于购买成人护垫、纸尿裤、纸巾）；2、轮椅费1000元；3、拐杖费150元。十、九鼎公司另外向徐健支付了医疗费20000元，借支了现金70000元。
徐健提起诉讼，请求法院依法判决安邦财险公司、九鼎公司赔偿医疗费278804.43元、续医费177000元、残疾赔偿金350820.4元、精神损害抚慰金30000元、误工费22729.89元、护理费54920元、住院伙食补助费3240元、护理依赖费422360元、营养费13900元、护理用品和轮椅拐杖费5608.7元、交通费11869.6元、被扶养人生活费136960元、住宿费12556元、鉴定费6500元、病历复印费573元，合计1509461.63元的90%，即赔偿1370715.5元［（1509461.63元-122000元）×90%＋122000元］；2、本案诉讼费用由安邦财险公司、九鼎公司承担。
诉讼中，九鼎公司申请追加刘衍南、万明超为本案的共同被告。庭审中，徐健增加了以下请求：1、残疾赔偿金按照2012年新标准计算为398017.2元，上述总赔偿额增加为1412992.59元［（1556658.43元-120000元）×90%＋120000元］；2、在原有请求的基础上，增加起诉后产生的医疗费29129.99元、护理费33600元、住院伙食补助费150元、误工费20000元、交通费169元、营养费12000元、续医费105000元、鉴定费2300元，合计202348.99元，依法增加赔偿182114.09元（202348.99元×90%），总赔偿金额增加为1595106.68元。
以上事实，有各方当事人在法庭上的陈述、道路交通事故认定书、保险单、保险条款、住院病历、宜宾县王场乡人民政府证明、户口薄、司法鉴定意见书、鉴定费发票、劳务派遣合作协议、劳动合同书、临聘人员工资表、工资电汇凭证、关于终止徐健同志劳务关系的函、临床陪护服务协议、护理费发票、医疗费发票、购物票据、收条、借款单、交警部门对万明超的询问笔录、谈话录音、个体工商户登记信息等证据证明。
原判认为：徐健、米合热古丽·买买提与万明超驾驶的出租车在事发地相撞，造成徐健受重伤，米合热古丽·买买提受轻伤的损害后果，交警部门认定万明超承担事故主要责任，徐健、米合热古丽·买买提承担事故次要责任，根据《四川省﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥实施办法》第二十九条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的……超过责任限额的部分……机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任”之规定，对于本起事故给徐健造成的损害，首先应当由安邦财险公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分由万明超承担80%的事故责任，徐健承担20%的事故责任。
本案的争议焦点为：万明超承担的事故责任应当由谁负责赔偿。万明超在2012年9月3日接受交警询问，陈述了其将鸿捷汽配店送修出租车开出的事实，该笔录虽系交通事故处理完毕后补充调查所得，但交警部门对交通事故的相关情况进行调查核实并未超越职权范围，该询问笔录具有法律效力。万明超还提出，其事发后受到了徐健亲友的胁迫，对交警所作陈述不是真实意思表示，该辩解意见不仅缺乏证据支持，而且违反逻辑和常理，徐健的愿望是由九鼎公司和安邦财险公司承担事故责任，怎会胁迫万明超作出修车的陈述，对万明超的该项辩解意见不予采信。交警的询问笔录和万明超的谈话录音可以相互印证，共同证明本起事故是鸿捷汽配店员工万明超将送修出租车开出造成的。安邦财险公司三者险条款载明的免责情形为：“在营业性维修、养护场所修理、养护期间”和“非被保险人允许的驾驶人使用被保险机动车”，本起事故并非发生在营业性维修场所，且万明超作为鸿捷汽配店员工对川Q893**号车管理权的获取是合法的，故安邦财险公司依法不能在三者险责任范围内免责。九鼎公司驾驶员将出租汽车送至鸿捷汽配店维修，该送修行为并无过错，九鼎公司不应承担赔偿责任。鸿捷汽配店接过出租车管理权后，其工作人员万明超将车辆开出造成本起事故，鸿捷汽配店应当对本起事故承担赔偿责任。万明超虽然是本起事故的直接制造者，但其驾驶送修车辆的行为属于履行修车职务的范畴，依法不应对本起事故承担对外赔偿责任，但鸿捷汽配店经营者刘衍南可依法另行追究万明超的过错责任。
徐健诉请的医疗费，凭票确认5次住院费用共395319.92元、其他医疗费用共149345.54元，两项合计544665.46元。徐健诉请的续医费，因需要的续医项目较多、金额较大，而司法鉴定只是预估，难以确保准确，故在本案中不予确认，徐健可待实际发生后另行主张。徐健诉请的残疾赔偿金，尽管徐健系农村户口居民，但受伤前已在城镇工作超过1年，相应赔偿应按照城镇标准计算为398017.2元（20307元／年×20年×98%）。徐健诉请的精神损害抚慰金，根据其伤残情况确认29400元（30000元×98%）。徐健诉请的误工费，根据其受伤前的收入水平计算至定残前一日，应为22684.93元（2500元／月×12月×276天／365天）。徐健诉请的护理费，根据徐健母亲郭太贵的收入损失确认1人护理费用51736.67（2500元／月×17月＋6520元／年×17月／12月），根据“需2人护理160天”的鉴定意见和护理费发票确认另1人护理费16000元，两项共计67736.67元。徐健诉请的住院伙食补助费，根据其实际住院天数确认3375元（15元／天×225天）。徐健诉请的后续护理费，根据徐健的健康状况，参照四川省2012年度居民服务业收入水平暂行确认118320元（23664元／年×5年），5年后若仍需护理可另行主张。徐健诉请的营养费，因无相关医嘱，不予认可。徐健诉请的护理用品费4458.7元、拐杖费和轮椅费1150元，共计5608.7元，符合法律规定，予以确认。徐健诉请的交通费，尽管提供了交通费票据，但其中部分为定额发票，真实性无法核实，部分为亲属探望产生的费用，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”之规定，故本项损失根据徐健住院及陪护的实际情况酌情确认8000元。徐健诉请的被扶养人徐世彬生活费，依法确认89480.53元（13696元／年×20年×98%÷3人（徐健、徐洁、郭太贵）］。徐健诉请的住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，徐健虽到成都接受治疗，但一直住在医院，其诉请的住宿费不符合法律之规定，依法不应予以确认。徐健诉请的鉴定费，根据鉴定结论的采信情况依法确认3900元。徐健诉请的病历复印费573元，不属于法定的赔偿项目，依法不予确认。以上各项费用合计1291188.49元，扣除安邦财险公司已经在交强险限额内支付的10000元后，由安邦财险公司在交强险剩余限额内赔偿110000元，余额的80%即936950.79元（1171188.49元×80%），由安邦财险公司在三者险限额内赔偿500000元，超出部分436950.79元，扣除九鼎公司支付的246131元（156131元＋20000元＋70000元）和万明超支付的70600元后，由刘衍南赔偿剩余的120219.79元。九鼎公司提出其垫付的费用应当在本案中一并解决，为减少诉累，予以准许，其垫付的246131元应当由刘衍南予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿徐健610000元。二、刘衍南于本判决生效之日起10日内赔偿徐健120219.79元。三、刘衍南于本判决生效之日起10日内赔偿宜宾九鼎出租汽车有限责任公司246131元。四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16926元，由被告刘衍南承担7750元，原告徐健承担9176元，此费用徐健已预交4000元，徐健还应承担的5176元和刘衍南承担的7750元于本判决生效之日起10日内缴纳本院。一并解决垫付费用受理费5500元，由被告刘衍南承担4830元，宜宾九鼎出租汽车有限责任公司承担670元，此费用宜宾九鼎出租汽车有限责任公司已预交，刘衍南承担部分于本判决生效之日起10日内直付宜宾九鼎出租汽车有限责任公司。
宣判后，徐健、刘衍南、安邦财险公司均提起了上诉。
徐健上诉的主要内容是：（一）一审法院认定“九鼎公司送修行为并无过错，不应承担赔偿责任”系认定事实错误。1、司机万明超驾驶九鼎公司所有的出租汽车将徐健撞伤，交警部门依法认定此事实。万明超当庭认可是在代班，并出示了出租汽车从业资格证书，万明超在交警第一次询问时也声称自己从2009年开始就驾驶出租汽车，从未否认开出租车的事实，更未提及自己是一个修理工。目击证人张俊也证实，事故发生后，万明超接受交警现场调查时，很迅速从身上拿出了驾驶证和行驶证。同时，证人张俊证实其在现场训斥万明超咋开车时，万明超告之自己太困，白天跑了一天，晚上又帮别人代班，所以发生车祸。其次，根据宜宾市整个出租汽车行业的实际运营现状，九鼎公司对每台车辆配备白班和夜班两名驾驶员，另外每台车均配备了代班驾驶员。上述事实足以认定，万明超是九鼎公司的代班驾驶员，万明超是履行职务行为，因此本次交通事故发生后，九鼎公司应承担责任。2、一审法院认定交警部门对万明超进行的第二次询问笔录具有法律效力，系认定事实错误。上诉人认为本次询问笔录，是交警部门在作出交通事故责任复核认定之后数月才重新向万明超询问的，此行为违反了法律规定，不能作为定案的依据，也不能作为认定万明超是鸿捷公司的员工的依据。（二）上诉人诉请的后续医疗费及后续护理费符合法律规定，应当得到法院的支持。（三）上诉人的营养费、交通费、住宿费、复印费、鉴定费等损失均有确切的证据予以支撑，符合法律规定，应当得到支持。综上所述，上诉人认为，九鼎公司应承担赔偿责任，安邦保险公司在其承保范围内承担赔偿责任；上诉人请求的证据充分、确凿，原审法院认定事实错误，作出错误判决，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人刘衍南上诉的主要内容是：（一）一审判决认定的川Q893**号车辆怎样交付万明超手中的事实不清。上诉人的修理厂没有接到九鼎公司的任何车辆，九鼎公司的车辆是交给了万明超。上诉人提供证据证明，九鼎公司的车辆长期停放在安达街路边，钥匙挂在车上经常没有拨下的事实，且安达街有多家与上诉人修理厂规模相当的修理厂，不能认定九鼎公司的车辆放在安达街边就是交给了鸿达修理厂。从万明超与九鼎公司驾驶员舒辉的询问笔录中明确了舒辉是凌晨1点过不到2点将车交给万明超，万明超驾驶出去到凌晨3点发生交通事故，这1个多小时，万明超干什么去了。上诉人的代理人曾口头申请一审法院调取事故车辆的行车记录和车辆监控录像，以证明万明超是代驾行为。结合证人张俊的当庭证实，事发时，交警让万明超交出证件，万明超立即交出了行驶证和驾驶证。如果是修车行为，为何九鼎公司驾驶员舒辉要将车辆行驶证交万明超？两证齐全，说明万明超是代驾。（二）市交警支队二大队在2012年9月3日对万明超作的询问笔录，程序上违法，一审法院不应当作为本案事实的认定依据。本次交通事故发生在2012年3月22日，当日9时58分至10时48分，市交警支队二大队对万明超作了本案事实的询问，2012年4月10日，市交警支队二大队作出事故责任认定书。万明超不服，申请复核，宜宾市公安局交通警察支队于2012年5月3日作出复核结论，维持了市交警支队二大队的责任认定。本次事故经市交警支队复核后，事故责任认定的所有程序已经完结，市交警支队二大队却在2012年9月3日再一次对万明超进行询问，且询问内容与交通事故责任认定没有关联性。市交警支队二大队再一次询问目的何在？上诉人认为，此次询问不应作为定案的依据。（三）2012年9月17日市交警支队二大队对九鼎公司的驾驶员舒辉的询问笔录，程序上也违法，也不应当作为定案的依据。首先，本次询问也是在市交警支队的事故认定复核结论出来数月后才进行的，舒辉不是事故的目击证人，也不是事故责任人，市交警支队二大队对舒辉的询问也与交通事故责任认定无关。其次，舒辉是九鼎公司的当班驾驶员，与本案有利害关系。本案发生6个月后，出现重大赔偿事实的情况下，舒辉完全有时间和思想去做有利于自己及九鼎公司的陈述。上诉人认为，市交警支队二大队应在案发后，事故认定作出前查清认定的一切事实，而不应在上一级机关作出复核认定4个月后再询问与事故责任没有关联的任何问题。上诉人认为，交警支队二大队在2012年9月对万明超和舒辉的询问笔录不能作为定案的依据。（四）一审认定万明超将送修出租车开出造成事故是错误的。万明超驾驶事故车辆是代班驾驶行为。万明超与上诉人虽然是亲戚关系，但与上诉人之间不存在劳动关系，万明超不是上诉人修理厂的员工。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销，并改判由九鼎公司赔偿徐健366350.79元。
上诉人安邦保险公司上诉的主要内容是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）本案肇事司机万明超自认盗用送修放在路边的车辆导致徐健受伤，一审法院判决却否认肇事司机万明超自认，而认定万明超是以鸿捷修理厂员工身份在送修期间将车开出发生事故，否定了上诉人的免责条款。（二）一审判决认定被保险人九鼎公司在本起交通事故中无过错，不应当承担责任的前提下，却毫无法律依据判决上诉人在商业第三者责任险限额内赔偿50万元。（三）根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。上诉人的保险合同的保险责任第四条明确约定：在保险期间，被保险人或允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依据保险合同的约定负赔偿责任。本案中，万明超驾驶送修出租车外出营业即未经被保险人同意，亦未经鸿捷汽配店经营者刘衍南允许，万明超驾车致第三者损害，不属于上诉人的保险赔偿责任。综上所述，肇事车辆是在送修期间被万明超盗用引发事故造成徐健受伤，徐健的损失依法不应当由保险人予以赔偿，应由肇事方依法赔偿。请求依法撤销一审判决，予以改判。
被上诉人万明超辩称：自己取得出租驾驶资格，常为他人代班。发生事故当晚是九鼎公司驾驶员舒辉将出租车辆交付代班，同时将车辆的行驶证一并交付。事故责任认定后，由于九鼎公司的经理进行威吓，故在交警第二次询问自己时，被迫说车辆到鸿捷修理厂维修，自己看到车辆摆在路边开出去的。
被上诉人九鼎公司辩称：上诉人徐健、刘衍南提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉。理由：（一）答辩人出租车驾驶员舒辉因车辆油嘴需要清洗和小拉杆发响原因于2012年3月22日凌晨1点左右将车辆送鸿捷汽配店修理，将车辆交付该修理员，完成交接手续后，舒辉告知了白班驾驶员早晨自行到修理厂接车。该厂员工万明超将车开出于凌晨3点与徐健等人相撞发生交通事故，此是本案的基本事实。（二）上诉人徐健认为万明超是代班行为，其依据是证人张俊和万明超的自认。但庭审中没有出示任何证据证明。张俊是上诉人徐健的同事兼朋友，具有一定利害关系，证人的证言明显虚假，不应被采信。鸿捷汽配厂员工万明超私自将九鼎公司驾驶员舒辉送修的车辆开出，造成交通事故，有事故认定书、万明超在交警队的询问笔录、舒辉在交警队的询问笔录、舒辉律师调查笔录、周文学律师调查笔录以及谈话录音等证据加以充分证明，形成完整证据链。答辩人认为交警的第二次询问笔录是对事故处理完毕后的补充调查，是对交通事故相关事实的调查核实，并未超出职权范围。一审法院对该证据的法律效力亦予以认定。（三）上诉人刘衍南认为一审判决对事故车辆交付到万明超手中的事实不清。所列举的万明超笔录“晚上基本不再修理，不是开车就是出去玩”，这段笔录和3月22日万明超事故没有任何关联，不能作为证据。至于车钥匙问题，修理更换任何配件肯定得试车，留钥匙是必须之举，否则如何得知修理效果，至于上诉人申请车辆GPS和监控录像，因该资料有保存期限，已经被更新覆盖。至于凌晨2点至3点这段时间，万明超行踪与本案没有任何关联性。万明超是鸿捷汽配店员工，事故车辆交鸿捷汽配店修理，鸿捷汽配店员工万明超在车主不知情的情况下将车开出发生交通事故，此有2012年9月3日万明超在交警的笔录及两次录音和舒辉、周文学的律师调查笔录证实。综上所述，九鼎公司将故障车辆送修完成实际交付，车辆的管理已经转移鸿捷汽配店，送修行为并无任何过错。此次交通事故发生在刘衍南所有的汽配店对该车辆维修期间，侵权责任主体不是九鼎公司，九鼎公司依法不承担赔偿责任。对于九鼎公司垫付的246131元，刘衍南应当赔偿给答辩人。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明：万明超于2003年10月23日取得B1驾驶证，2011年4月19日取得道路旅客运输驾驶员从业资格证。本次交通事故发生后，市交警支队二大队于2012年3月22日，即事故当日9时58分至当日10时43分询问万明超，万明超陈述“初中毕业就出来打工，2009年开始开出租车。今天早晨3点左右，我驾驶川Q893**号九鼎公司出租车由金发市场经叙府路东段往长江大桥方向行驶，行至事故地点，与路边两行人相撞，造成两人受伤的交通事故”。2012年9月3日市交警支队二大队询问万明超时，万明超回答“偶尔在安达修理厂帮他们的忙，不是他们的固定员工，刚取得了开出租车的从业资格证，晚上有时出去跑出租车。晚上基本不在修理厂，不是开车就是出去玩。发生事故时我拿了几个月的资格证。3月22日驾驶出租车出来跑生意，老表刘衍南不知道。”。市交警支队二大队于2012年9月17日询问舒辉，舒辉陈述“我将车交鸿达修理厂的修理工，后来才知道就是万明超。与修理店老板不认识，他和我对班那个老板关系好”。
九鼎公司向一审法院提供的舒辉所录的两份录音笔录，无具体时间和地点，也无具体的录音方式。且录音笔录载明是由舒辉、周文学（事故车辆白班驾驶员）、万明超和一个无姓名的老板四人交谈。九鼎公司向一审法院提交另一份录音笔录载明的是舒辉和刘衍南及一个女声交谈。录音笔录1第1页倒数行八行舒辉的录音讲话“是噻，没有洗，我钱都付给你了。腾经理把我找过去说，万生给个别个说，我喊他去跑生意”。九鼎公司提供的其律师于2013年3月22日询问舒辉的笔录第2项顺数第12-13行，舒辉向律师陈述“我们以前在其他地方修，一般是修理完后当场结算。由于对班老板和鸿捷汽配厂老板是朋友，我们修车时都是记帐，月底结清”
刘衍南提供九鼎公司出租车辆的停放照片显示九鼎公司的出租车存在不锁车门、不拔钥匙、随意停放路边。其中有照片显示就停放在鸿捷汽配店这条街的荣州幼儿园路边。
现场目击证人张俊在一审法庭当庭陈述“当时撞了之后，我在前面7-10米左右听到声音，我回来看，然后出租车司机下车，我就问：你咋开的车？当时他说，我白天上了班，晚上帮别人代驾有点想睡觉，所以就出了事故。我打了交警电话，后是120先过来，之后几分钟交警就过来了。交警来人现场堪查了，作了笔录的，交警来时，的士司机不在，交警就问我，过了10多分钟那个司机就来了，交警要求出示驾驶证、行驶证，司机直接就从身上拿出来了。”
本院审理认为，双方当事人争议的焦点：万明超是九鼎公司川Q893**号车辆的代驾，还是刘衍南鸿捷汽配店的修理工？九鼎公司是否承担赔偿责任？保险公司是否承担赔付责任？上诉人徐健的后续医疗费、后续护理费、营养费、交通费、住宿费、复印费、鉴定费等损失是否应当支持？
针对双方争议的焦点，九鼎公司主张川Q893**号车辆是驾驶员舒辉交鸿捷公司的员工万明超修理，并提供了夜班驾驶员舒辉和白班驾驶员周文学向万明超的录音笔录及律师向舒辉、周文学的询问笔录、市交警支队二大队向舒辉、万明超的询问笔录予以证实。万明超与刘衍南在庭审中均否认万明超是鸿捷汽配店的员工，否认接到川Q893**号车辆的维修。本院认为，九鼎公司提供的录音笔录，既无具体的时间、地点，又无录音的方式，且该录音笔录中舒辉所讲内容反映车尚未修理，舒辉就已支付鸿捷汽配店维修费，这与九鼎公司律师询问舒辉时，舒辉陈述的“因对班老板与鸿捷汽配店老板是朋友，修车都是记帐，月底结清”相互矛盾。故录音笔录和九鼎公司委托律师询问舒辉的笔录不能采信。市交警支队二大队在交通事故责任复核结论送达数月后所作调查及九鼎公司委托律师所作调查材料不足以证明九鼎公司的车辆在万明超手中属于修理、借用、代驾、偷盗，因此，九鼎公司主张万明超是鸿捷汽配店的员工，事故车辆交鸿捷汽配店维修，无充分的事实依据，安邦保险公司主张万明超是偷盗车辆，也未提供证据证明。故对九鼎公司的意见和安邦保险公司的意见不予采信。九鼎公司的川Q893**号车辆掌控在万明超手中，其行驶证和钥匙也在万明超手中，系九鼎公司内部管理的问题。因万明超驾驶九鼎公司所有的川Q893**车辆发生交通事故，对徐健的损失，由九鼎公司承担相应的民事赔偿责任，鸿捷汽配店业主刘衍南不应承担责任。九鼎公司的川Q893**号车辆在安邦保险公司投保了交强险和商业险，安邦保险公司应当依照法律的规定和保险合同的约定在保险责任限额内承担赔付责任。
关于上诉人徐健上诉的后续医疗费、后续护理费、营养费、交通费、住宿费、复印费、鉴定费等损失是否应当支持？
本院认为，徐健因本次交通事故致残，根据鉴定机构鉴定结论和医疗机构证明徐健需要继续治疗，但其后续治疗费金额大，且不能完全确定。故原审法院根据实际情况确认后续治疗费待实际产生后再另行主张，对徐健为后续治疗费所支付的鉴定费未支持并无不当。对徐健的后续护理费，一审法院根据实际情况暂时支持5年并无不当。5年后，如徐健尚需护理可另行主张。
关于徐健主张的营养费，根据徐健的病历反映，徐健伤情和伤残程度，其需要加强营养，徐健主张营养费应当支持。但徐健提供的医疗费用中已经包含了营养药物，此费用一审予以支持。故其请求营养费不再支持。
关于徐健主张的交通费、住宿费、复印费问题，复印费系徐健复印病历产生费用，不属于侵权造成的必然损失，一审法院未支持并无不当。对于交通、住宿费，一审法院根据实际情况，酌情支持8000元。徐健的其他亲戚探望徐健产生的交通住宿费不属于法律规定需要解决的范围，一审法院未支持并无不当。
徐健的各项合理损失共1291188.49元，应当由上诉人安邦保险公司在交强险责任医疗赔偿限额内赔付徐健10000元，在交强险责任伤残赔偿限额内赔付110000元。余款1171188.49元，由九鼎公司承担80%，即1171188.49元×80%=936950.79元，另外20%由徐健自行承担。九鼎公司承担的80%，基于与上诉人安邦保险公司的保险合同关系，由上诉人安邦保险公司依照法律的规定和合同的约定在商业保险责任限额范围内赔付徐健500000元，超出的436950.79元，由九鼎公司赔付徐健。九鼎公司（246131元）和万明超（70600元）、安邦保险公司（10000元）预先垫付的款项，应在徐健获得的款项中扣除。扣除九鼎公司和万明超已支付款，九鼎公司尚应支付徐健各项损失120219.79元（436950.79元-246131元-70600元）；安邦保险公司应支付徐健各项损失610000元。
综上所述，上诉人保险公司的上诉理由不成立，对其请求不予支持。上诉人刘衍南、徐健上诉的理由成立，对其合理的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1675号判决第一项、第四项，即：安邦财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿徐健610000元；驳回原告其他诉讼请求。
二、撤销宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1675号判决第二项、第三项，即：刘衍南于本判决生效之日起10日内赔偿徐健120219.79元；刘衍南于本判决生效之日起10日内赔偿宜宾九鼎出租汽车有限责任公司246131元。
三、由被上诉人宜宾九鼎出租汽车有限责任公司在本判决生效后10日内支付上诉人徐健各项损失120219.79元。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16926元，二审案件受理费16695元，由上诉人徐健负担9176元，上诉人安邦财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担9900元，由被上诉人宜宾九鼎出租汽车有限责任公司负担14545元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一四年四月三十日
书记员 陈 曦