中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申813号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西朱宏实业发展有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区北辰大道北段18号西安朱宏机电市场办公楼308室。法定代表人：李建校，该公司总经理。委托诉讼代理人：石外雨，陕西方强律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：西安建晟建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区草滩街道杜家堡98号。负责人：杜新利，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇峰，陕西锦路律师事务所律师。再审申请人陕西朱宏实业发展有限公司（以下简称朱宏公司）因与被申请人西安建晟建筑安装工程有限公司（以下简称建晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终921号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。朱宏公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决；2.改判驳回建晟公司诉讼请求或发回重审；3.案件受理费、鉴定费由建晟公司承担。具体理由如下：（一）原判决对涉案工程结算标准认定错误。朱宏公司与建晟公司就西安市朱宏机电市场4栋框架结构商业楼、10栋砖混结构门面房工程建设分别签订了《建设工程施工合同》，初始约定：建晟公司承建的工程全部包工包料，框架结构商业楼造价988元/㎡；砖混结构门面房造价780元/㎡。后经双方协商，对原合同内容做了变更：1.上下水管道配件、电气照明材料、屋面防水、门窗等4项工程所需材料改由朱宏公司自购；2.屋面防水、门窗安装工程改由朱宏公司自行施工；3.该部分的材料款、工程款从原先约定的工程结算标准中扣除。因合同内容的变更涉及到相应材料款、工程款要从双方初始约定的工程价格中减掉，经双方协商签订了《关于附件三的补充约定》（以下简称附件三补充约定）约定：按不同的建筑结构，以平方扣款计价方法，对工程的计价标准重新约定为：框架结构商业楼按870元/㎡结算；砖混结构门面房按665元/㎡结算。建晟公司承建的2#、3#商业楼、5#门面房在仅完成工程基础部分就主动退出施工。双方就已完工程部分按附件三补充约定议定的结算标准结算，双方为此签订了《协议书》予以确认且依照此标准履行完毕。上述证据形成完整的证据链条充分证明对涉案工程的计价标准应按附件三补充约定作为最终的结算标准。原判决将附件三补充约定中双方对结算价格的约定认定为双方以施工工序为前提的扣款条件约定，并据此认定涉案工程框架结构商业楼按照998元/㎡计算，砖混结构门面房按照780元/㎡元计算，没有证据支持，明显错误，应予纠正。（二）原判决采信有重大瑕疵的鉴定报告为定案依据错误。朱宏公司与建晟公司就涉案工程约定按照固定价格结算工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故一审法院对建晟公司申请对涉案工程造价鉴定予以准许，与法相悖。鉴定机构从未提供进行现场实际测量的依据，没有出示其面积鉴定使用规范依据出处。虽然鉴定机构答复涉案工程面积鉴定是依据施工图纸，楼与楼之间的面积（指建筑通道）并没有计算，但其鉴定报告认定的涉案面积数与其回答并不相符。原判决采信该鉴定报告属明显错误。建晟公司提交意见称,朱宏公司再审事由既没有事实基础也没有法律依据，应依法驳回建晟公司的再审申请。在一审中建晟公司提交的《建设工程施工合同》是2011年6月23日所签，约定单价988元/㎡，建筑面积3万㎡，工期180日；建晟公司提交的没有签订时间和日期，单价为780元/㎡，建筑面积1.7万㎡，一审法院以建晟公司提交的合同为依据进行判决正确。朱宏公司提起上诉后，二审法院在没有证据的情况下，仅凭经验认定建晟公司提交的没有签订时间和日期的《建设工程施工合同》，对一审判决进行改判，严重错误。（一）建晟公司提交的《建设工程施工合同》，日期明确，要素完备，本案应直接引用，并且该合同附件是空白的，没有朱宏公司提交的附件三补充约定的事实。（二）涉案工程施工图纸仅有门面房（1863.57㎡）、商业楼（5451.95㎡）各一套，二审法院认定双方签订二份合同，建晟公司施工的商业楼2#、3#、4#，面积合计16355㎡，与建筑合同约定的3万㎡差距明显，两份建筑施工合同约定面积共为4.7万㎡，而建晟公司实际施工面积为34990㎡，也存在较大差距，原判决未做说明。（三）涉案图纸是朱宏公司委托中粮西安油脂设计院设计，经鉴定商业楼的全价为4074458.95元，747.3元/㎡；门面房的全价为1570479.95元，842.7元/㎡，门面房价值比商业楼高。朱宏公司提交的没有日期的附件三补充约定内容均包含在价格当中，两者不能同时适用。一审中评估师出庭证实商业楼与门面房造价相当，每平方米约1200元（含措施费），在夏建平被害的刑事案卷中，朱宏公司提交的建设工程施工合同约定门面房是975元，商业楼的单价是1180元，故二审法院推定门面房780元错误。（四）朱宏公司提交的协议书及两份工程款编制预算依据，不能作为合同价款变更的依据。建晟公司对以上证据的真实性、合法性均提出异议，关联性方面也前后矛盾，建晟公司施工时工程仅完成至正负零以下，没有施工至安装水、电、门窗、屋面防水的工序，朱宏公司的材料购买义务没有履行，就不应在单价中下浮115元或者110元。两份工程款编制预算依据显示2#、3#商业楼的合同价为980元/㎡，与涉案建设工程施工合同约定的988元/㎡不符，协议书的结算价款与涉案合同约定结算价款无关。建晟公司退出2#、3#、5#楼施工是受到黑社会危胁，及朱宏公司拖延付款及土地存在争议被迫所为，协议书及两份工程款编制预算依据，并非双方真实意思表示，不应作为定案依据。一审时进行司法鉴定是必要的、合法的，在司法鉴定作出后朱宏公司及建晟公司多次反复提出异议，评估机构多次答复，评估师亦出庭接受双方当事人及法庭质询，司法鉴定没有重大瑕疵。本院经审查认为，朱宏公司将位于西安朱宏机电市场框架结构的商业楼及砖混结构门面房交由建晟公司承建。2011年6月23日，双方签订《建设工程施工合同》约定，朱宏公司将机电物流中心工程发包给建晟公司施工；工期（以开工报告为准）为2011年7月1日至2011年12月31日，总日历工期共计180日历天；承包建筑面积3万㎡，988元/㎡工程造价；朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的《建设工程施工合同》约定，朱宏公司将物流中心二层门面房工程1.7万㎡发包给建晟公司施工，工程造价780元/㎡，该合同未注明工期。合同签订后，建晟公司进场施工。2013年l月27日，朱宏公司与建晟公司协商签订《协议书》约定，朱宏公司、建晟公司双方根据现场实际施工情况，并经双方共同协商，就建晟公司承建的2#、3#商业楼、5#门面房工程价款及后续工程达成协议：经朱宏公司与建晟公司双方详细计算，截止2013年l月26日，建晟公司承建的2#、3#商业楼、5#门面房实际完成工程价款为184403.81元，朱宏公司与建晟公司双方均认可此价款；朱宏公司向建晟公司支付上述工程价款后，建晟公司退出2#、3#商业楼、5#门面房的承包及施工管理工作，后续工程与建晟公司无关。朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的《补充工程施工合同》约定，上下水安装，朱宏公司提供材料，建晟公司负责安装，材料费用从建晟公司总承包工程款扣除；屋面防水，朱宏公司负责施工安装，费用从建晟公司工程款中扣除；卷闸门、塑钢窗安装，朱宏公司负责施工安装，费用从建晟公司工程款中扣除。朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的附件三补充约定第二条约定，附件三所列朱宏公司自购材料、安装费用，按照相关合同条款从建晟公司工程款中扣除；为便于工程决算，现决定：承建二层门面房，工程决算时按115元/㎡综合扣款；承建三层商业楼，按110元/㎡综合扣款。一审法院依据建晟公司的申请，委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对建晟公司施工的工程已完部分造价进行司法鉴定。结论为：4#商业楼建筑面积5451.95㎡，完成率96.15%，按照988元/㎡对应造价为5178911.85元；以下9套门面房建筑面积均为1863.57㎡，均按780元/㎡计算，因完成率不同，造价不同。其中，4#门面房完成率为58.28%，造价为847195.38元；10#门面房完成率为77.79%，造价为1130804.38元；11#门面房完成率为65.27%，造价为948776.68元；17#门面房完成率为76.03%，造价为1105181.95元；18#门面房完成率为85.80%，造价为1247164.05元；24#门面房完成率为68.38%,造价为993900.08元；25#门面房完成率为68.38%，造价为993900.08元；26#门面房完成率为77.78%，造价为1130639.18元；60#门面房完成率为86.76%，造价为1261098.62元。关于原判决认定的涉案工程结算标准是否缺乏证据证明的问题。朱宏公司作为发包人，建晟公司作为承包人，朱宏公司将位于西安朱宏机电市场框架结构的商业楼及砖混结构门面房交由建晟公司承建。2#、3#商业楼、5#门面房工程价款是经过朱宏公司与建晟公司协商确定并已履行完毕。附件三补充约定中确实约定，所列朱宏公司自购材料、安装费用，按照相关合同条款从建晟公司工程款中扣除，二层门面房工程决算时按115元/㎡综合扣款，三层商业楼按110元/㎡综合扣款。但上述约定适用的前提条件是建晟公司在施工中从朱宏公司领取了合同附件三补充约定所列的朱宏公司自购材料，而朱宏公司在本案一、二审过程中并未提交建晟公司在施工中领取朱宏公司自购材料的证据，且在本案中朱宏公司也认可，因涉案工程建晟公司尚未施工到约定工序而未领取过相关材料。因此，附件三补充约定中关于扣减工程款约定的条件并未具备，原判决没有适用附件三补充约定对工程款进行扣减，不存在缺乏证据证明的情形。关于原判决是否存在适用法律错误的问题。朱宏公司认为应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，本案属于当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的情况，故应适用附件三补充约定来作为最终结算标准。如前所述，因双方约定的附件三补充约定条件未成就，故原判决没有按照附件三补充约定中的价款认定当事人的权利义务，不存在适用法律错误的问题。关于原判决是否存在采信有重大瑕疵的鉴定报告为定案依据的问题。在涉案工程未实际完成的情况下，一审为查明建晟公司工程款数额，应建晟公司申请，一审法院委托陕西先锋会计师事务所有限公司对其施工的工程已完部分造价进行司法鉴定，符合法律规定，亦不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，朱宏公司也在二审上诉审理期间提出过就涉案房屋面积进行司法鉴定的申请。关于涉案工程面积，朱宏公司认为涉案工程是由独立的两栋楼背向而立，中间无任何建筑空间，按照国家标准《建设工程面积计算规范》中间部分不因计算建筑面积。经查，一审法院在庭审期间，鉴定人员出庭接受当事人质询，鉴定人员当庭表示，两栋楼之间的面积并未计算，楼内部面积亦无多算。朱宏公司提交的《建设工程面积计算规范》与鉴定机构适用的规范虽有差距，但朱宏公司提交的规范适用于商品房，与涉案房屋并不相同。鉴定报告所依据的施工图纸系一审法院依职权调取，经鉴定人员现场实际勘查后作出，鉴定单位及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，朱宏公司提交的证据不能充分证明鉴定结论存在明显依据不足等需要重新鉴定的情形，二审法院未准许重新鉴定并依据该鉴定结论做出判决并无不当。综上，朱宏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回陕西朱宏实业发展有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一八年三月二十六日法官助理 纳 敏书 记 员 闫若涵