辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽04刑终36号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫某，女，1975年1月16日出生，汉族，大学文化，抚顺市顺城区X街道组织委员，住抚顺市顺城区。因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现押于抚顺市第一看守所。
辩护人吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
抚顺市人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人宫某犯贪污罪一案，于2016年12月2日作出（2015）顺刑初字第172号刑事判决书，认定被告人宫某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；依法追缴被告人宫某贪污所得款338，496.00元。宣判后，在法定期限内，原审被告人宫某不服判决，提出上诉。本院于2017年6月5日作出（2017）辽04刑终12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。抚顺市人民法院于2017年11月30日作出（2017）辽0411刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宫某，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月，被告人宫某在抚顺市顺城区X街道任旧城区改造办公室主任兼任X地块动迁业务副组长，负责X地块动迁工作具体实施。在该地块动迁过程中被告人宫某利用职务上的便利条件，通过伪造房屋租赁协议和工商营业执照的手段，将其公公卢某1位于抚顺市顺城区X号的住宅房屋虚构为经营性房屋，享受“窗改门”即经营性住房的补偿政策，骗取国家征收补偿款人民币318，613.00元，此款被被告人宫某个人占有。
原审判决认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源、到案经过，证实本案的来源及被告人的到案经过；
2、证人艾某证言，证实我从2004年至2014年在X街道先当主任后当书记，负责X街道的全方面工作。辖区动迁是2012年4月开始入户调查，2012年6月28日开始签协议。2012年宫某跟我说她公公家有一房子在动迁区域内，是用于经营的，问能否按窗改门办，我跟她说按照政策程序办就行了。在动迁的过程中发现有窗改门用于经营的情况，城改办给我们的口头答复，第一个是我们入户登记排查的时候正在经营的，第二种是能拿出来相关经营证件的，第三种是住户将房屋出租出去给他人经营的，但经营者必须提供有效证照的，这几种情况就按照窗改门政策进行补偿。
3、证人邱某1证言，证实我是团委书记，负责X街道的共青团方面工作。辖区动迁是从2012年4开始月入户调查的，2013年我就被借调走了。我在城改办中没有任职务，负责入户评估工作。城改办给我需要去评估的住户名单，我负责带着评估公司去现场，由评估人员进户进行测量、拍照、并把相关手续收集全给评估公司。有的住户涉及到“窗改门”情况，要证明有经营情况，就要提交相关的证明，如营业执照和合同。一般一楼住宅私自改成经营使用属于“窗改门”，这样的户补偿的时候会比正常住户得到的补偿的更多，除了一楼也有属于“窗改门”情况，但是需要有营业执照、税务登记。城改办就是X街道原来的招商科，负责人是宫某，她原来是X街道招商科的科长，后来动迁成立旧区改造办公室，她任科长，全面负责X街道的动迁具体工作，但是她仍然归我们X街道管理，动迁过程中我也属于归宫某管。宫某家老人涉及此次动迁，是我拿着城改办给我的评估名单去现场，到现场评估的时候我和住户聊天知道的。我们去的时候宫某家老人的房子就是个空房子，因为给我名单的时候，宫某家老人的房子就属于“窗改门”，所以去了我就要相关手续，然后让评估公司评估。相关手续有营业执照的复印件和协议的复印件，但是谁给的、是在评估现场给的还是过后给的我记不住了，都给评估公司了，这些材料我们不用，都是评估公司使用，我把材料给评估公司，评估公司进户了之后有个评估单，我在上面签个名字，户主在上面签个名。住房是否属于“窗改门”由城改办负责，但是具体怎么操作我不清楚，到我的环节我就带着去评估就行。
4、证人柴某、刘某1证言，证实其为卢某1夫妇的邻居，卢某1夫妇的房屋没有过其他使用，且楼内没有抚顺市恋之婚庆礼仪服务中心的个体经营户，其动迁时均按照住宅标准补偿。
5、证人沈某、孙某1的证言，证实城改办对于“窗改门”的认定主要是：1、入户摸查时正在经营的；2、由工商执照的；3、有纳税证明（有的金额较小不纳税的除外），这三条给X街道培训过，这也是以前抚顺拆迁工作中沿用的标准，在《抚顺市房屋拆迁管理条例》中有明确概念。在拆迁之前已经停止营业的不能得到补偿。如在工作中遇到无法解决的问题，对于城改办部门有明确依据的，城改办帮助街道解决，没有明确依据的，城改办集体内部讨论后与街道做出一个初步方案向区里汇报，区里有了结论再答复街道。X街道没有正式请示过，艾某曾电话咨询过，问一些情况是否属于“窗改门”，只是业务咨询，不涉及房屋具体情况。
6、证人卢某2、卢某1证言及出入境记录，证实卢某1夫妻于2006年和2013年两次出国，房屋没有出租过，一直空闲。卢某1夫妻的房屋手续由儿媳宫某办理，动迁手续、领款表等均不是卢某1签字。
7、证人孙某2、曹某、刘某2、王某1的证言，证实该四人是动迁协议组成员，负责拿着房屋相关手续看件登记，问住户是否增加房屋面积，达成意向后填单，最后形成房屋产权调换协议书，签协议时如果比较忙会互相代签名。我们不负责窗改门房屋的协议签订，因为窗改门还需要评估和营业执照等手续，我们组只负责正常住房的房屋动迁协议签订。卢某1房屋材料我们没有见过，印象中我们小组没办理过二楼及以上窗改门的产权调换协议。
8、证人耿某、王某2的证言，证实均不清楚为什么评估报告上有其的名章。作为注册评估师，即使不能亲自到现场进行评估，也要对评估报告进行审核，认定后才能盖上名章，这份评估报告（辽通平报字2012第123-91号装修评估明细表及窗改门经营性补充及租金预测表）均没有见过，能够确认名章不是经我同意盖上的。评估有相应程序，公司留有存档。
9、资产评估事务所转让及合作协议书、王某3身份证复印件、辽宁玺铭会计师事务所有限责任公司、情况说明、资产评估资格证书、企业法人营业执照，证实房屋评估机构的相关手续。
10、证人邱某2的证言，证实我从2008年10月至2015年2月在X街道任团委书记，动迁时负责带评估公司的人员进行现场评估。给卢某1的房屋评估时候是宫某让我和德高公司的两个人去的，不是辽宁通立达评估有限公司，评估公司有记录和房主签字，当时是一对老两口在家，是老头签的字，后期评估公司给我的结果是30多万，我把结果再报给宫某。具体时间不记得了，当时大部分“窗改门”房屋都评估完了，这是后来剩下的个别需要评估的房屋。在进入卢某1房屋的时候已经搬空，没有经营性活动。我没有查看该房屋的工商营业执照，这些归宫某管理，只有她审核完了才会让我带评估公司进户。德高公司是去政府城改办指定的，不知道全称叫什么。
11、卢某1户口本、房产证、房屋征收产权调换协议书、窗改门补助费发放明细及签收表、存取款凭证、证实被告人宫某代其公公卢某1签订协议、领取补偿款的事实。
12、抚顺市恋之婚庆礼仪服务中心执照复印件、顺城区市场监督管理局说明、租房协议书、收条，证实被告人宫某为窗改门伪造的手续。
13、关于抚顺市顺城区X社区征收补偿的评估依据及征收补偿与安置工作实施方案、关于X社区住宅该做经营房屋部分征收补偿政策的情况说明及认定说明、X地块动迁资金来源说明、X社区地块房屋征收工作实施方案、X拆迁工作分工、X旧区改造人员分组情况、X街道办事处情况说明，证实X地块动迁补偿与安置的政策方案及实施细则。
14、户籍证明、干部任免审批表及职责说明、现实表现等主体身份材料，证实被告人的主体身份及其犯罪时具备完全刑事责任能力。
15、搜查手续、被告人宫某存款明细，证实被告人宫某于2012年8月15日向其建设银行（余额691.67元）一次性存入人民币30万元，并于2012年9月8日取款10万元，9月12日取款10万元，9月16日取款10万元。
16、被告人宫某名下股票查询、冻结手续、东方证券业务受理单，证实被告人宫某于2012年9月12日至2015年4月17日在东方证券的股票交易及资金出入的情况，其中2012年9月12日被告人宫某向其东方证券账户（余额6,972.99元）一次性存入人民币8万元，并于当日购买中国铝业和八一钢铁证券各26,500.61元和30,157.18元，以及已冻结的股票账户资金105,221.91元。
17、被告人宫某的供述和辩解及同步视听资料，证实2006年我担任招商科科长，2008年至2013年8月我任城改办科长，负责全街道的动迁工作。2012年6月，X街道共三处动迁。X街道成立了临时机构，艾某书记、任某主任任组长，王某4副书记、冷某副主任任副组长，我任业务副组长，街道其他各部门负责人任成员，街道全体人员都参与。组长负责动迁过程中的全面工作，副组织负责配合组长工作。我负责动迁过程中的全面具体业务，即配合组长、副组长管理动迁过程中的全面工作，我主管动迁的协议组，负责动迁协议的签订和审核，把街道员工分组进行培训和业务指导，教他们怎样审件和一些计算公式及合同文本签订，在具体操作过程中出现问题的向我咨询，我解释不清楚的问题，由我向区城改办请示。
我公公卢某1的房子在X动迁地块范围内，在新华街15号楼4单元203室，将近58平方米的面积，住宅性质房屋，动迁事宜是由我负责办理的。因为他们在国内就我老公一个儿子，他们年纪大了，正好我也在街道工作，又负责动迁的工作，交给我办理也方便。单位的人都知道我和我老公的关系，就没有委托书。这份动迁协议上卢某1的签名是我代替卢某1签的字，手印也是我按的。卢某1的房产原来是57平的房子，协议上是调换了一个77平方米面积的房子，并且补偿给我家“窗改门”经济损失33万多元人民币。在这份征收产权调换协议书上没有注明该房屋是经营性房屋。因为在签订协议的时候，还没有动迁经营性补偿的政策,到了2012年的7月份，区里下达了动迁房屋经营性补偿的通知，我们按通知去执行，这样在2012年7月份以后签订的协议有经营性补偿的注明，当时由于动迁户没有任何的手续，我们街道和动迁户之间只能在签订的房屋征收产权调换协议书注明经营性补充的金额。卢某1的房子是4单元203室，“窗改门”不仅指一楼住户的窗户改成门市的情况，也包括一楼以上住户的实际经营行为。这种标准没有具体文件，是我电话请示区城改办副主任刘某3,他说这种情况也算窗改门。卢某1的房屋我们家人没有自己经营，在卢某1出国的时候，不是2006年就是2008年，我曾经把该房屋出租给别人经营。具体姓名我记不住了，我叫他小潘。他经营了婚庆公司。租房当时签的租房协议，租用了半年。出租房屋的事我告诉过爱人卢某2，我联系不上这个姓潘的了。在2012年7月份顺城区下达经营性补偿通知以后，我有了将卢某1的房屋报上经营性补偿的想法。我后补了一份租房协议书、租金收条，做了一个假的营业执照。因为我以前的租房协议找不到了，这是我自己后补的租房协议，双方的签字都是我自己写的，两个手机电话都留的我爱人的电话。这份租房协议是我用办公室电脑自己做的，租房协议的时间是2010年5月至2013年4月，是想对应上现在的动迁时间，这样的材料更符合补偿标准的要求。我认为我的房屋曾经经营过，符合“窗改门”动迁补偿标准。
这个经营者叫薛某的抚顺恋之婚庆礼仪服务中心的营业执照是我做的假证复印件。我看见路边做假证的小广告，打电话定做的。之所以伪造一个薛某的人在2010年5月份至2013年4月份的时候租卢某1的房屋，并且制作假的营业执照，是因为城改办下达了“窗改门”的补偿通知，我了解这方面的补偿规定，我认为我家的房子曾经存在过经营行为，也算是符合“窗改门”中经营的条件，按照窗改门审批程序我向当时X街道艾某书记请示，说我家的房屋曾经经营过，与其他几户已经补偿过的类似，符合“窗改门”的补充条件，她问我是不是确实经营过，我说确实经营过，她说行，帮我安排邱某2带领评估公司给我公公那房子评估，并且告诉我把手续补全，我就自己补了这些手续，和其他“窗改门”补偿名单汇总到一起，由财务人员向街道领导、城改办领导、区财政局层层上报审批。我在审核别人“窗改门”手续的时候是按照这个标准审查的，所以我也是这么补的手续。“窗改门”的补偿款包括装修补偿、经营性损失、未来收益三项共计给我家补了33万多元人民币。补偿款分了2个账户发放，一个是用我公公卢某1名建立了一个账户存了16万多，另一个是用我婆婆周某建立了一个账户存了16万多，都是我代替二老签字领取的，我在2012年8月份的时候在北站火车对面的农业银行把两笔钱都取了出来，当天存到了我建设银行的账户上，用于家庭正常生活支配了。我在东方证券股票账户里能有10万元左右，余额宝里面能有20万左右。我办该处房子“窗改门”补偿款的事家人都不知道，就我自己办的，没人参与。
原审法院认为，被告人宫某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，应予处罚。关于被告人宫某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，无相关证据证明且与其他在案的证据相悖，根据宫某的银行卡交易明细，可以看出，被告人宫某短时期大额支取动迁款项且不能证实去向。被告人宫某在2012年9月12日取出动迁款十万元，同日被告人宫某的东方证券股票账户存入八万元，且其不能证实八万元的其他合法来源，故本院对被告人宫某及其辩护人的辩解不予采信。公诉机关指控被告人宫某贪污338，496.00元中的19,883.00元系房屋装修补偿款，因事实不清，现有证据不足，故本院对贪污房屋装修补偿款19，883.00元一节，不予认定。公诉机关指控被告人宫某犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条一款（二）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院，<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条之规定，作出判决如下：一、被告人宫某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、依法追缴被告人宫某贪污所得赃款318，613.00元。
上诉人（原审被告人）宫某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原审判决认定事实有误，证据采信偏颇。上诉人虽然领取了动迁补偿款，但款项去向没有查清。上诉人提供了款项去向的线索及动迁过程中存在的违规事实，侦查机关并未履职，上诉人还检举揭发他人的犯罪事实，虽然未进入司法程序，但应视为上诉人有立功情节，请二审法院予以重视。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决书中列明经庭审举证、质证的证据在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人宫某及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）宫某身为国家工作人员，在担任X街道动迁业务副组长期间，利用职务上的便利，伪造动迁房屋使用性质手续侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，应予处罚。关于上诉人宫某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，本案现有证据，既有证明上诉人宫某伪造其动迁房屋使用性质的虚假材料和领取动迁补偿款30万元并一次性存入自己名下的建设银行账户，又将30万元分3次提取，期间向其东方证券账户一次性存入人民币8万元用于购买股票的相关证据，还有上诉人本人的供述笔录。而上诉人宫某在并不否认贪污事实本身的前提下，辩解自己冒领的30万拆迁“窗改门”补偿款是为了交给单位用于办公经费，显系特别超常的行为，对此理当提供充分证据加以证明。上诉人本人亦说明其领导知道情况，并提出自己的工作日记能够证明，但经工作，相关证人完全否认，其工作日记中也没有相关内容，上诉人辩解得不到任何证据证明。关于其提出检举揭发他人涉嫌犯罪，应视为立功的上诉理由，迄今尚未落实。故对上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李依桐
二〇一八年三月二日
书记员 方令花