贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终664号
上诉人（原审被告）：杨理贵，男，1969年4月10日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：范进丹，贵州钝初律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何美，贵州钝初律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国义，男，1965年8月24日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：卞海燕，贵州成城律师事务所律师。
原审被告：贵州海宇建设工程发展有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵山街一号。
法定代表人：胡正森，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊军霞（系该公司员工），女，1986年5月20日出生，土家族，住贵州省沿河县。
原审第三人：宋其飞，男，1976年2月14日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：罗江，开阳县城关镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：贵州紫江建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省开阳县城关镇环城西路。
法定代表人：杨炬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：付友培，开阳县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人杨理贵因与被上诉人张国义、原审被告贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称“海宇公司”）、原审第三人宋其飞、贵州紫江建筑劳务有限责任公司（以下简称“紫江劳务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2017）黔0121民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杨理贵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、根据《金博广场3号楼劳务履约保证金及借款退还计划书》第三条3款规定约定，不具备付款条件。首先，金博广场3号楼尚未竣工验收，张国义、宋其飞作为承包人，因拖欠农民工工资和工程质量问题，导致金博广场至今未能竣工验收。《开阳县建筑工程管理中心情况说明》不具有证明力，房屋竣工验收不是由开阳县建筑管理中心负责，所出具的情况说明超出了单位的职责范畴。其次，劳务承包人张国义、宋其飞尚未与杨理贵、海宇公司对所承包的工程进行结算审结。金博广场3号楼系张国义、宋其飞挂靠紫江劳务公司，承包金博广场3号楼工程劳务，张国义、宋其飞系金博广场3号楼劳务部分的实际施工人，杨理贵和海宇公司支付的工程款都是支付给宋其飞和张国义，但至今张国义与宋其飞拒绝与杨理贵和海宇公司进行结算，其原因是杨理贵和海宇公司支付和垫付的工程款已经超过张国义、宋其飞已完工部分的工程款。2、截止目前，杨理贵、海宇公司已向张国义、宋其飞多支付的工程款合计990，695.38元，该笔款项应当同90万元保证金款项相抵扣。3、张国义及宋其飞系劳务分包工程的实际施工人，违反《建设施工合同》或《补充协议》，其保证金可以不予退还。一审法院认定张国义系本案劳务分包合同实际施工过程中的管理人员严重错误，根据《会议纪要》和《计划书》可以看出，张国义及宋其飞需保证在还款期限内保质保量完成金博广场3号楼的工程，2014年3月26日，宋其飞与张国义就金博广场3号楼工程签署承诺书，承诺在若因本工程所发生的质量、安全、经济债务纠纷所造成的全部经济及法律责任自行承担。由于张国义以及宋其飞严重拖欠农民工工资导致大量的农民工工人经常在施工现场闹事，杨理贵不得不再次垫付工程款。张国义、宋其飞的行为已经严重违反《建筑劳务分包合同》之规定，根据该合同规定，如果出现拖欠农民工工资的情况，甲方将从质保金中预先划支，以保证农民工权益。综上，作为实际施工人的张国义及宋其飞的行为完全违背履约保证金退还条款的规定，不应当予以退还。
张国义辩称，金博广场3号楼是否竣工是海宇公司的责任，与是否退还保证金无关。海宇公司是否与宋其飞、紫江劳务公司进行结算，与张国义无关，因此不存在需要进行工程结算或者在工程款中抵扣保证金的问题。杨理贵称其已经多付工程款，保证金应当在工程款中抵扣，张国义并非工程款的受益人，故不应当在工程款中抵扣，杨理贵应当另行起诉。宋其飞是代表紫江劳务公司签订的合同，其是否拖欠农民工工资，与张国义无关。一审时杨理贵不认可与海宇公司存在关系，其上诉理由不成立，杨理贵作为项目经理或者项目负责人，应及时将保证金退还给张国义。
海宇公司辩称，一审判决认定各方签订了退还计划书以及会议纪要，应当以退还计划书和会议纪要作为退还保证金依据，事实认定清楚。至于是否达到杨理贵所说的退还保证金的条件，请求人民法院结合工程结算情况依法判决。
宋其飞辩称，首先，本案诉争的是退还工程履约保证金，根据2016年3月12日签订的《金博广场3号楼劳务履约保证金及借款退还计划书》的约定，3号楼已经通过相关部门验收合格，已经具备了退还履约保证金的条件。金博广场3号楼至今未经过结算，杨理贵却称自己多支付了990，695.38元的工程款，缺乏事实依据，本案诉争的退还工程履约保证金不能以此抵扣工程款；其次，宋其飞并未违反《建设劳务分包合同》及补充协议，宋其飞之所以同意将金博广场二期工程中心广场和商业楼变更由海宇公司自行组织施工，是基于杨理贵同意把在兴义的项目拿给宋其飞做，但至今宋其飞并没有得到杨理贵的这个项目，违反约定的是杨理贵；最后，金博广场3号楼发生纠纷是存在拖欠农民工工资的问题，后通过政府相关部门协调解决了问题，但和本案诉争的返还履约保证金没有关联，如果杨理贵要以此作为抗辩不能退还保证金的理由，是不符合实际的。
紫江劳务公司辩称，本案与紫江劳务公司无任何法律关系，杨理贵、张国义以及海宇公司签订了履约保证金及借款退还计划书，紫江劳务公司认为应当按照还款计划书进行返还保证金，至于实际应否返还，请求法院据实判决。
张国义向一审法院起诉请求：1、判决被告归还原告履约保证金及借款90万元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月26日，第三人紫江劳务公司（乙方）与海宇公司（甲方）签订了一份《劳务分包合同》，约定紫江劳务公司承包开阳金博广场工程的劳务施工工程，其中合同第18.1项约定“乙方（紫江劳务公司）在签订合同后并在2014年3月26日前向甲方交纳的对甲方企业履约保证金100万元。”；合同上乙方印章为“贵州紫江建筑劳务有限责任公司”，公司法定代表人“杨炬”签名和委托代理人宋其飞签名，甲方印章为“开阳金博广场二期工程项目部”，法定代表人未签名，委托代理人为“杨理贵”签名。2014年3月，第三人宋其飞找到原告张国义借钱，由张国义将保证金和借款先后直接汇到被告“杨理贵”账户，未通过第三人紫江劳务公司财务缴纳；2014年3月26日，被告杨理贵向宋其飞出具收条一张，写明“今收到宋其飞交来开阳金博广场二期工程质量保证金：壹佰万元整（1,000,000.00）属实。”，并加盖“开阳金博广场二期工程项目部”印章；2014年3月29日杨理贵向宋其飞出具借条一张，写明“今借到宋其飞人民币大写伍拾万元整（500,000.00）属实。附：借到单栋封顶退还，不计利息。”，借款人为“杨理贵”。合同签订后，宋其飞组织工人进场施工，并委托原告张国义为开阳金博广场3号楼现场管理人。2015年12月29日，开阳金博广场3号楼主体部分通过验收合格，因被告杨理贵未归还借款和退还履约保证金发生纠纷，2016年3月9日，海宇公司项目执行经理唐斌、项目责任人杨理贵、现场负责人罗均、劳务总包负责人宋其飞、劳务现场管理人张国义在海宇公司金博广场项目部办公室召开会议，对于因宋其飞与杨理贵之间发生的争议达成协议并形成纪要，写明“杨理贵在2016年3月15日前退还宋其飞履约保证金10万元，此款由海宇公司监督支付，杨理贵于2016年6月30日前全额退清履约保证金和借款，”；《会议纪要》第六条“劳务总包负责人宋其飞、张国义与项目实施负责人杨理贵之间纠纷与债权债务系杨理贵个人债务和责任，海宇公司仅为监督款项支付单位，海宇公司对杨理贵与宋其飞、张国义之间债权债务无任何承担责任。”；2016年3月12日，杨理贵、宋其飞、张国义再次达成《金博广场3号楼劳务履约保证金及借款退还计划书》（以下简称《退还计划书》），见证单位及负责人为海宇公司项目执行经理唐斌，约定“关于开阳金博广场3号楼杨理贵与宋其飞于2014年3月26日签订的《金博广场二期工程建筑劳务分包合同》中约定的由宋其飞向杨理贵个人缴纳的100万元履约保证金及私人借款50万元的退还事宜，经海宇公司代表唐斌主持，杨理贵、宋其飞、张国义共同协商，自愿达成退还计划，计划第一条约定杨理贵自愿用其在金博广场3号楼应得工程款来退还，如不足再从杨理贵在金博广场一期2、4、5、6号楼项目投资股份中的应收账款及项目股金来偿还，还款时间为2016年6月30日前；第二条约定，由于宋其飞向杨理贵缴纳的保证金100万元和借款50万元的实际出资人是张国义，每笔退款资金不经过杨理贵和宋其飞的账户，直接支付给张国义，以确保张国义的资金安全；第四条“各方声明：劳务总包负责人宋其飞、张国义与项目实施责任人杨理贵之间纠纷与债权债务系杨理贵个人债务和责任，海宇公司仅作为见证单位和代为办理相应款项的支付，海宇公司对杨理贵与宋其飞、张国义之间债权债务无任何承担责任。”。海宇公司于2016年7月27日通过银行向原告张国义支付了杨理贵借款50万元，后又支付了张国义履约保证金现金10万元。另查明，被告海宇公司与第三人紫江劳务公司签订劳务分包合同后，开阳金博广场劳务部分由第三人宋其飞组织施工完毕。
上述事实有原告张国义提交的2014年3月《劳务分包合同》、2016年3月9日《会议纪要》、2016年3月12日《退还计划书》、2014年3月26日收条一张、2014年3月29日借条一张、开阳县建筑工程管理中心情况说明、被告海宇公司出具的开阳建行现金支票、证人周某证词及本案庭审笔录在卷佐证，上述证据来源合法，与本案有密切联系，能证明案件事实，应予采信。
一审法院认为，首先，海宇公司与紫江劳务公司签订的劳务分包合同虽未加盖海宇公司印章，但开阳金博广场3号楼实际由紫江劳务公司的委托代理人宋其飞组织工人进行的施工，且该工程已经过相关部门验收合格，合同已实际履行完毕，对于被告杨理贵与原告张国义、第三人宋其飞之间纠纷，被告海宇公司也积极参与协调，并承诺从被告杨理贵在开阳金博广场应得工程款中代为办理支付事宜，可视为被告海宇公司对该合同事后予以了默认。其次，被告杨理贵虽是向第三人宋其飞出具的收条，但各方当事人之间达成一致协议并形成了《会议纪要》和《退还计划书》，证明第三人宋其飞已将其债权转让给了原告张国义，被告海宇公司也同意监督并协助将该款直接退还给原告张国义，故张国义在本案中的原告身份适格，对被告海宇公司提出原告身份不适格的意见不予支持。第三，根据合同约定，履约保证金应由第三人紫江劳务公司向被告海宇公司缴纳，但本案第三人宋其飞通过原告张国义直接将履约保证金交付给了被告杨理贵，并未向被告海宇公司缴纳，收条也是由被告杨理贵以个人名义出具给第三人宋其飞，庭审中被告海宇公司明确表示，并未收到本案所涉履约保证金；原告张国义虽申请了证人周某出庭作证证明已偿还的借款50万元和退还的履约保证金10万元是由海宇公司直接支付，但不能充分证明本案所涉款项与被告海宇公司之间的债权债务关系；且《会议纪要》第六条和《退还计划书》第四条约定，本案所涉款项应属原告张国义与被告杨理贵之间个人债权债务；原告张国义对其主张应提供充分证据予以证明；原告提出因《退还计划书》第一条写明“杨理贵承诺：首先用其在金博广场3号楼应得工程款来退还，如不足再从杨理贵在金博广场一期2、4、5、6号楼项目投资股份中的应收账款及项目股金来偿还；……”，认为被告海宇公司负有对本案所涉款项的还款义务，但庭审中原告张国义、被告杨理贵、海宇公司及第三人宋其飞均未提交充分证据证明被告杨理贵在开阳金博广场项目中应得工程款和应收账款及项目股金的数额，无法确认被告杨理贵在海宇公司开阳金博广场项目中应得工程款和应收账款及项目股金的数额的具体金额，原告张国义要求海宇公司承担责任的主张证据不足，应承担举证不能的责任；故本案中海宇公司不承担责任；应由被告杨理贵承担退还履约保证金的责任。对被告海宇公司提出不应承担责任的意见予以支持；对被告杨理贵提出因与第三人宋其飞之间的账目未结算，且自己也垫付了工人工资，不应再退还履约保证金的意见，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第八十条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告杨理贵在本判决生效后三十日内退还原告张国义履约保证金人民币90万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张国义的其他诉讼请求。案件受理费12,800元，由被告杨理贵负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨理贵提交第一组证据：宋其飞、张国义于2014年3月写明的《承诺书》、开阳县劳动局关于金博广场3号楼拖欠农民工工资情况的会议纪要、结合一审质证过的《建筑劳务分包合同》、《退还计划书》，拟证明宋其飞、张国义同紫江劳务公司系挂靠关系，宋其飞、张国义系金博广场3号楼的实际施工人，双方对涉案工程承担连带责任。张国义对该组证据的关联性不予认可，《会议纪要》上的签名并非张国义本人所签，无法达到上诉方的证明目的，与本案无关。关于《承诺书》，张国义只是一个担保人，该《承诺书》是杨理贵为了规避工程合同层层分包的法律风险，与本案会议纪要明确退还保证金无关联。宋其飞对《会议纪要》的三性均不予认可，张国义的签名并非张国义本人所签。对《承诺书》不予认可，认为与本案无关。海宇建设公司对该组证据不发表质证意见，请求法院依法查明。紫江劳务公司认为对该组证据拟证明的事实并不清楚，请求法院依法认定。
杨理贵提交第二组证据：宋其飞、张国义以及下属各劳务班组对劳动分包总方量的确认单，已支付、代付金博广场3号楼工程款明细表及收据，泥工班、混凝土班、外架班、木工班已支付完成的工资册（1，580，000元），代为完成支出费用说明，拟证明建设工程总方量为19，706.96平方米，工程价款为7，949，874.38以及杨理贵已经向张国义、宋其飞支付金博广场3号楼的工程款共计8，664，249.76元，包括拖欠的1，580，000元民工工资，实已经超过70多万元。张国义对该组证据不予认可，其认为该组证据与本案无关。首先，签订会议纪要和退还计划书的时间是2016年3月9日，对于《退还计划书》和《会议纪要》已经明确退还保证金给张国义，故不存在多领的问题；其次杨理贵提供的已支付工程款计算表所记录的是2016年3月19日号以后的付款，均与张国义无任何关系，张国义没有签字也没有领取任何款项。海宇公司支付给宋其飞或者杨理贵的钱与张国义没有关系，杨理贵出示的海宇公司的付款凭证上没有张国义的任何签字。海宇公司对该组证据的三性均无异议。宋其飞对该组证据不予认可，认为金博广场3号楼至今未结算，证据达不到杨理贵的证明目的。紫江劳务公司认为该组证据与本案无关。
杨理贵提交第三组证据：贵州黔桂腾龙工程机械设备有限公司诉海宇公司民事起诉书，拟证明张国义、宋其飞拖欠贵州黔桂滕龙工程机械设备租赁有限公司塔吊租赁费用，导致其起诉杨理贵主张96，000元的费用，而根据《劳务分包协议》13.2款规定应当由实际施工方承担。金博广场工伤事宜（聂文龙）、调解协议书，拟证明聂文龙在金博广场3号楼因公受伤，杨理贵代为支付医疗费用60，000元，根据《劳务分包合同》7.3款规定应当由实际施工方承担。罚款明细表、整改通知书，拟证明张国义、宋其飞在施工的过程中经常出现拖延工期、工程质量检查不合格，多次受到处罚的违约行为。张国义认为民事诉状是诉海宇公司租金的问题。调解协议书和金博广场工伤事宜的材料中，无论是甲方还是乙方均未涉及张国义，与张国义无关，且上述两个证据材料上显示的时间是2016年5月份，如果认为与张国义有关系，应该有张国义的事项，应当通知张国义处理。关于整改通知单，和罚款明细，被整改的是海宇公司，与张国义无关，也与张国义诉请的无关。海宇公司对该组证据的三性均无异议。宋其飞认为该组证据与本案无关。紫江劳务公司未发表质证意见。
本院认为，本案的争议焦点为张国义是否为实际施工人；涉案工程是否完成验收并具备退还履约保证金的条件；杨理贵所称的超付工程款是否能够与履约保证金相抵扣。针对张国义是否为实际施工人的问题，杨理贵以开阳金博广场二期工程项目部委托代理人的身份与委托代理人为宋其飞的紫江劳务公司签订了劳务分包合同，张国义虽然没有在劳务分包合同中签字，但二审中紫江劳务公司和张国义均认可双方为挂靠关系，且在海宇公司项目执行经理唐斌、项目责任人杨理贵、劳务总包负责人宋其飞、劳务现场管理人张国义签字的会议纪要和《退还计划书》也载明宋其飞、张国义为劳务总包负责人，张国义实际也在现场负责验收及资料整理工作，由此可见，张国义应为劳务分包项目的实际施工人。
针对涉案工程是否完成验收并具备退还履约保证金的条件，根据双方签订的《劳务分包合同》关于履约保证金18.2条的约定和2016年3月12日杨理贵、宋其飞、张国义签订的《退还计划书》中由对还款保障进行了约定，均以完成工作进度且验收合格作为还款条件，经本院查实，开阳县建筑工程管理中心对涉案工程的主体进行了分部分项验收，现仅剩部分专业验收未能完成，故整体验收未能完成。由此可见，主体已经封顶验收完成，《劳务分包合同》及《退还计划书》的还款条件已经成就，杨理贵因《退还计划书》约定的还款义务就应当如实履行，且杨理贵、宋其飞、张国义签订的《退还计划书》已将履约保证金认可为个人之间的债权债务，故一审判决认定由杨理贵承担退还履约保证金的责任，并无不当。
针对杨理贵所称的超付工程款是否能够与履约保证金相抵扣的问题，涉案工程系宋其飞、张国义挂靠紫江劳务公司为作为实施施工人进行施工，分包合同的双方并未完成实际结算，杨理贵亦并未在一审中就工程款的结算提出反诉，就双方未结算工程款产生的纠纷，杨理贵可以另行向宋其飞、张国义主张权利，故杨理贵要求用未经结算的工程款与本案应返还的履约保证金进行抵扣的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨理贵上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，800元，由杨理贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一八年四月十六日
书记员 谢立桢