贵州省玉屏侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0622刑初6号
公诉机关玉屏侗族自治县人民检察院。
被告人谭益琴，曾用名谭益群，女，1972年8月23日出生于，苗族，初中文化，无业。因犯贩卖毒品罪，于2011年11月16日被贵州省江口县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，2014年6月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月9日、2015年6月30日被玉屏侗族自治县公安局监视居住，2016年1月21日被玉屏侗族自治县人民检察院监视居住，同年1月26日被本院监视居住，同年3月15日被玉屏侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于万山区看守所。
辩护人郭洪光，贵州鸿丰律师事务所律师。
公诉机关以玉检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人谭益琴犯贩卖毒品罪，于2016年1月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月15日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员姚云出庭支持公诉，被告人谭益琴及其辩护人郭洪光到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
1、2014年12月初的一天21时许，被告人谭益琴在玉屏侗族自治县平溪镇商贸城红绿灯附近将一个海洛因零包以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员肖某某，当日肖某某未支付毒资。
2、2014年12月初的一天下午，被告人谭益琴在玉屏侗族自治县平溪镇汽车站附近将一个海洛因零包以人民币100元的价格贩卖给吸毒人员肖某某。
2014年12月8日下午，被告人谭益琴与肖某某联系，要求偿还2014年12月初购买毒品的人民币200元欠款。玉屏侗族自治县公安局接报后在玉屏侗族自治县平溪镇原汽车站附近进行布控，在此将被告人谭益琴和肖某某抓获，当场查获被告人谭益琴所有的二个海洛因零包，从肖某某处查获人民币200元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、现场勘查笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人谭益琴违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，具有累犯、毒品再犯、坦白情节，建议对被告人谭益琴判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金。
被告人谭益琴对起诉书指控的事实无异议，但辩称是给肖某某代买毒品，自己没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪。为支持该辩解，被告人谭益琴提交了张某某自书材料一份。
被告人谭益琴的辩护人提出如下辩护意见：谭益琴的行为属于为他人代购毒品，毒品数量未达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准，本案没有证据证实谭益琴代购毒品是以牟利为目的，故对其不应以贩卖毒品罪追究刑事责任，被告人谭益琴亦不构成毒品再犯和累犯。
经审理查明，1、2014年12月初的一天21时许，吸毒人员肖某某在玉屏侗族自治县平溪镇商贸城红绿灯附近以人民币200元的价格向被告人谭益琴赊购了一个毒品海洛因零包。
2、2014年12月初的一天下午，吸毒人员肖某某在玉屏侗族自治县平溪镇汽车站附近以人民币100元的价格向被告人谭益琴购买了一个毒品海洛因零包。
2014年12月8日下午，吸毒人员肖某某与被告人谭益琴相约来到玉屏侗族自治县平溪镇原汽车站附近，肖某某准备向被告人谭益琴支付赊购毒品海洛因时的欠款人民币200元时，被玉屏侗族自治县公安局干警抓获，公安人员当场从被告人谭益琴身上查获二个毒品海洛因零包，从肖某某处查获人民币200元。
以上事实，有经庭审举证、质证的以下证据证明，足以认定。
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：2014年12月8日，玉屏侗族自治县公安局在工作中发现有人准备进行毒品交易，经布控后抓获谭益琴及吸毒人员肖某某，当场查获毒品、毒资，当日立案侦查。
2、海洛因初步检测结果，证实：2014年12月8日公安人员用吗啡检测盒进行检验，初检结果为：从谭益琴处查获的2个海洛因可疑物零包中含有吗啡成分。
3、尿液现场检测报告书，证实：2014年12月8日对谭益琴、肖某某进行尿液现场检测（吗啡胶体金免疫检测法），结果谭益琴呈阳性、肖某某呈阴性。
4、毒品移交证明书，证实：玉屏侗族自治县公安局于2014年12月18日将本案中缴获的毒品海洛因两小包移交铜仁市公安局禁毒工作支队。
5、扣押笔录、扣押决定书、侦查终结财物、文件处理清单，证实：2014年12月8日从谭益琴处扣押海洛因零包可疑物2个、蓝色翻盖手机一台、华为黑色直板手机一台、人民币200元。其中，毒品已上交铜仁市禁毒支队，其余物品均暂存玉屏侗族自治县公安局。
6、玉屏县公安局禁毒大队于2014年12月20日自铜仁市公安局技侦支队提取的通话记录，证实：2014年12月3日至8日，肖某某与谭益琴在案发时段均有多次通话。
7、(2011)江刑初字第85号刑事判决书、（2012）铜中刑终字第9号刑事裁定书，释放证明，证实：谭益琴犯贩卖毒品罪于2011年11月16日被江口县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，2014年6月30日刑满释放。
二、证人证言
1、证人肖某某的证言，证实：2014年12月8日下午14点左右，谭益琴打电话称万某（罗某某）的母亲生病了，钱不够，要我拿钱给她（上次帮姚某买毒品欠她200元）。我同意还钱，双方约在汽车站拿钱。过后谭益琴和万某开一辆小车来了，我上车正准备拿钱给她，公安人员就来了。今年十二月份，即七八天前(2014年12月初)的一天晚上，在商贸城姚某叫我帮她买200元的海洛因，她当时没有给我钱，我就打电话给谭益琴，要她送200元钱的海洛因来商贸城。大约晚10点，谭益琴和万某开一辆小车送毒（毒品）到商贸城红绿灯下边点的地方，谭益琴拿了200元的海洛因给我，我当时和她说没有钱，过几天再给钱，她答应了。我到谭益琴手中买过两次毒品，还有一次是本月四五天前（2014年12月初），我到谭益琴楼下（住汽车站）打谭的电话，要她送100元钱的海洛因到楼下来，隔了两分钟，谭益琴就送来了，我付款后就将海洛因交给姚某。姚某与谭益琴不认识，姚某去拿不到。
2、证人罗某某的证言，证实：2014年12月8日驾驶黑色红旗轿车，搭载谭益琴来到玉屏县城，后面上车的女子叫肖妹，听谭益琴称肖妹是来还钱的。一个星期左右的一天晚上九点左右（2014年12月初），我驾驶我朋友的轿车送谭益琴回玉屏，当时谭益琴准备给他爸爸送药，后谭益琴接到肖妹的电话要我们到玉屏商贸城红绿灯那里等她，当时肖妹骑了一辆女式踏板车，我听到肖妹讲了句“我今天没得钱，过段时间把钱拿给你”，之后肖妹就骑车离开了，我则开车送谭益琴回家了。
三、被告人供述
被告人谭益琴供述，2014年12月8日下午四点钟左右，肖妹用她的电话打我电话，她说要还我钱，于是我就坐罗某某的车来了玉屏。到了玉屏后，肖妹在老汽车站上我们的车，还没有把钱给我就被抓了。当场就从我身上查获了两个海洛因零包。这两个零包都是用塑料薄膜纸包装的，一个是白色，一个是白色有红颜色的字，这两个海洛因零包都是我自己在大龙一个姓杨的手中买来自吸的，被抓时我丢在车上了。肖妹是还我毒品钱。大约个把星期前（2014年12月初）的一天晚上，肖妹打我电话，叫我分一点海洛因给她吸，我问她要多少，她说要两百元钱的，我就答应了。到玉屏后，在商贸城红绿灯处，我将一个海洛因零包拿给了她，是用白色塑料薄膜包装的，肖妹当时身上没有钱，说过几天给钱，我也答应了，然后她就走了。拿毒品时罗某某在车子下面检查车辆故障。还有一次是在四五天前的一天下午，肖妹打电话叫我分一点海洛因给他，我答应后就在自己家楼下拿了一个海洛因零包给他，也是用白色塑料薄膜包装的。
四、鉴定意见
（铜市）公（司）鉴（理化）字【2014】437号理化检验鉴定报告，证实：本案当场查获的二包毒品可疑物零包经鉴定，均检出海洛因成分。
五、现场勘查、辨认笔录
1、玉公（禁）勘【2014】29号现场勘验检查笔录（含现场照片4幅），证实：玉屏侗族自治县公安局于2014年12月8日进行现场勘查，案发现场位于玉屏县平溪镇中山路老汽车站门口，其北面为四季大药房门面，东南面为铜仁门诊部，南面为玉屏老汽车站。黑色轿车停靠在去羊坪方向的公路右侧，当场从谭益琴身上查获两台黑色手机，后又从肖某某手上查获人民币200元，随即又在黑色轿车副驾驶脚垫旁及副驾驶室车门旁的地上发现两包用白色卫生纸包装的海洛因零包，其余未见明显异常。现场从谭益琴身上提取手机两台，从肖某某手中提取人民币200元，从轿车副驾驶室提取海洛因零包可疑物二个，均予以扣押。
2、辨认笔录，证实：2014年12月8日，侦查人员组织罗某某对“肖妹”进行混杂辨认，罗某某指出六号照片上的人（肖某某）就是肖妹。同一日，侦查人员组织肖某某对被告人谭益琴进行混杂辨认，肖某某指出九号照片上的人（谭益琴）就是谭益琴。同一日，侦查人员组织被告人谭益琴对“肖妹”进行混杂辨认，被告人谭益琴指出六号照片上的人（肖某某）就是“肖妹”。
庭审中，被告人谭益琴向法庭提交了张某某的自书材料一份，载明张某某听证人肖某某承认其在谭益琴被抓一事上说了违背良心的话，当时肖某某是请被告人谭益琴帮忙购买毒品，拟证明被告人谭益琴没有贩卖毒品，而是帮肖某某代购毒品。经查，该材料系由被告人谭益琴自行收集，取证主体、取证程序均不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，不具备合法性。同时，张某某自书材料系传来证据，与作为原始证据的证人肖某某的证言内容不相符合，与本案其他证据证实的内容亦难以印证，其真实性、客观性无法判明，故本院不予采信。
本院认为，被告人谭益琴违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，法定量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人谭益琴犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控被告人谭益琴具有坦白情节，经查，被告人谭益琴在侦查阶段虽如实供述其犯罪事实，但在庭审过程中否认，故不能认定为坦白；指控被告人谭益琴系累犯、毒品再犯，经查属实，予以认定，应当从重处罚。公诉机关提出对被告人谭益琴判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。
关于被告人谭益琴辩解自己的行为性质是代购毒品，其辩护人提出被告人谭益琴系代购毒品，不能证实其以牟利为目的，不应以贩卖毒品罪追究刑事责任的辩护意见，经审查，被告人谭益琴在侦查阶段的供述和证人肖某某的证言经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，能够相互印证，证实起诉书所指控的两次毒品交接均是肖某某（或肖某某代其他人）向被告人谭益琴本人出资购买，而不是肖某某委托被告人谭益琴向他人购买；证人肖某某两次向谭益琴提出购买毒品时，谭益琴不仅能当即确定并直接提供相应数量的毒品，而且能够自主决定毒资收缴方式，其对毒品的持有应早于肖某某与其联系购买之前，被查获当天亦有随身携带的毒品零包。上述细节说明被告人谭益琴对其持有的毒品不限于自用，而是可以应购买者请求而有偿转让。而代购毒品是行为人本身并无购买毒品的意愿，也没有实际持有毒品，而是应托购者请求购买他人控制之下的毒品，被告人谭益琴的行为与代购毒品的特征不符；被告人谭益琴曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，毒品流转过程的牟利性并未超出其认知范围，应当足以认识到毒品的提供者、被告人谭益琴本人及证人肖某某之间的毒品交接是有偿转让毒品的行为，但其仍然积极促成上述转让行为的完成，具有贩卖毒品的主观故意。故被告人谭益琴的辩解及其辩护人所提相应辩护意见不成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款，第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人谭益琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日至2017年9月14日止。罚金限本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人谭益琴作案工具华为黑色直板手机一部、肖某某用于支付毒资的赃款人民币二百元予以没收，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库，被告人谭益琴蓝色翻盖手机一部，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局发还其本人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴光贵
人民陪审员 张 娜
人民陪审员 舒尤树
二〇一六年三月十五日
书 记 员 吴小林