广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江民一初字第666号
原告杨火贵。
被告张明军。
委托代理人刘启全，广西东博律师事务所律师。
原告杨火贵诉被告张明军建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告杨火贵，被告张明军的委托代理人刘启全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨火贵诉称：原告与被告于2014年7月31日签署《承包合同书》，合同约定被告将位于南宁市五一路新屋村“新屋村仓库”项目发包给原告，原告以包工包料的形式进行施工，工程承包价为：捌拾伍万元。合同签署后，原告按约于2014年8月18日进场施工，被告也一直在现场监督施工。原告到2014年11月提前完成合同约定的义务。而到2014年11月6日，该工程被南宁市江南区城管局定性为违章建筑并于当日强制拆除。被告对此仍口头承诺会按照合同的约定继续支付原告剩下的工程款和适当补偿原告的设备损失。被告在没有拆除之前通过银行转账43万元和现金给付2.2万元的工程款给原告，拆除后，被告将拆除现场的废铁卖掉所得49330作为工程款给付原告。但随后被告一直在忽悠原告，现在甚至以其损失更加巨大为由推诿责任，对原告避而不见，拒绝向原告支付剩余工程款，导致原告蒙受巨大的经济损失。现诉至法院，请求法院判令：1、请求法院判令被告向原告支付工程款￥348670元、违约金￥104601元（￥348670×30%），合计￥453271元；2、本案的诉讼费由被告承担。
原告提交的证据有：1、承包合同书，证明被告将工程发包给原告以及双方约定各自权利义务的事实；2、拆违现场照片，证明基本完工的工程被强制拆除的事实，窗户没有安装进去但是放在施工现场，拆迁的时候被压坏了；3、银行流水清单，证明被告向原告支付部分工程款的事实；4、证人证言，证明被告欠原告工程款的事实；5、新屋村仓库工程量及单价清单（1-8页为原告出具的结算单、9-12页是张明军和现场施工人员结算单、13页是被告给出的钢构主体的单价、14-15页是原告的概算清单、剩余的是工程现场施工图）证明新屋村仓库工程结算情况，该仓库是原告施工队做的，其中四页用手写记载工程量的结算单是张明军写的，结算单中“此料工程款属实”是原告的现场施工人员徐某核对的，之后双方才对工程量进行结算。原告不认可张明军书写的内容，以原告做出的结算清单为准。5、证人徐某出庭作证，证人称其系新屋村仓库项目土建部分施工人员，段工负责钢结构施工，段工做好之后证人就做楼面和砌砖；仓库建到第三层就差收尾，工程完成了90%，卷闸门安装了，门窗都拉到一楼了，三层的楼面没有浇筑，一楼和二楼浇筑了，墙体也做完了，库棚是地面的棚；证人与原、被告一起结算土建部分工程款为312400元，不包括钢结构的结算款，证人认可的工程成本价328843元，但是被告要减去5%证人不同意，被告就没给钱；被告张明军让证人做了一个仓库围墙，不在原被告合同范围内，超出部分有没有签订合同，这超出部分工程证人得了32000多元；废钢由段工处理，不清楚处理废钢得了多少钱也不清楚是否用来支付工人工资。
被告张明军辩称：被告认为原告的诉讼请求、事实理由都不成立。首先，双方签订的工程施工合同无效，原告主张违约金没有法律依据；其次，按照实际工程进度，被告没有拖欠原告的工程款，原告请求支付工程款的主张没有事实依据。
被告张明军未提交有证据。
案件审理中，原告杨火贵于2015年6月4日向本院提出对涉案工程进行造价鉴定的申请，本院予以准许。同时，原告申请本院向南宁市江南区城市管理局城管执法队调取江南区城管行决字（2014）2452号拆违的相关证据材料（包括2014年11月6日城管局执法队违章建筑的相片以及执法录像、笔录等），2015年11月4日本院依法向该局调取上述材料，该局工作人员回复经查询无此案号材料。
根据原告的起诉及被告的答辩，归纳本案争议焦点为：1、原被告之间签署的承包合同书是否合法有效？2、原告诉请被告支付工程款及违约金是否合法有据？
经审理查明：2014年7月31日，原告杨火贵（承包方、乙方）与被告张明军（发包方、乙方）签订《承包合同书》，合同内容为：“一、工程概总及内容：1、工程名称：新屋村仓库。2、工程内容：钢混结构主体及大棚的制作、安装、土建施工工程。工程地点：五一路新屋村。3、承包方式：包工、包料。4、工程总量：约1700㎡。5、工程总承包价为人民币捌拾伍万元（以上价格不含税价）。……三、开工竣工日期：计划2014年8月18日为开工日期，2014年11月18日竣工，总工期3个月。四、工程款支付方式（人民币）：1、合同签订后三天内甲方应支付工程款伍万元给乙方，地面硬化做好后再付给乙方伍万元。2、钢构主体完成后，甲方付给乙方20万元。3、钢材到施工现场后，甲方付给乙方10万元。4、钢构墙体和卷闸门、窗户及封顶全部完成后付20万元。5、库棚及其它全部完成后经验收付23万元。6、留2万元做质量保证金。五、违约：……3、甲方严格按合同付款方式支付款项，否则每拖延一天，甲方除按本工程工期顺延外，每超期一天支付乙方违约金5000元，因甲方特殊原因除外……。”被告在承租的新屋村集体土地上建设“新屋村仓库”，未完成报建审批手续。
涉案工程在建设过程中，因系违章建筑被有关单位强制拆除。原告申请本院向南宁市江南区城市管理局城管执法队调取江南区城管行决字（2014）2452号拆违的相关证据材料（包括2014年11月6日城管局执法队拆除违章建筑的相片以及执法录像、笔录等），2015年11月4日本院依法向该局调取上述材料，该局工作人员回复经查询无此案号材料。本院告知原告后，其未能提供与拆迁有关的线索。对于涉案工程的进度，原告主张工程已经完成到合同第四条第4项的钢构墙体和卷闸门、窗户部分（除了封顶），被告认可完成了第4项一半的工程量（部分墙体）。原告的现场施工人员徐某出庭作证称涉案工程墙体已完成，卷闸门已安装，门窗已拉到一楼未安装，一楼二楼的楼面已浇筑，三楼楼面未浇筑；被告让其修建一堵超合同范围的仓库围墙并支付工程款32000元。原告提交的拆迁现场相片显示三层钢结构主体的建筑有部分建有墙面，未显示安装有卷闸门及窗户。原告、被告及徐某对涉案工程的围墙、基础、主体、排污等部分进行结算，结算单显示有“增加基础部分”项目，该部分项目款项合计16213元，结算单尾部载有合计“328843-5%=312400”，徐某在结算单上签署“以上工程材料成本价格本人徐某认可”，被告张明军在结算单上书写“此材料工程款属实”未签名，原告杨火贵在结算单上签署“以上工程量属实，总工程为328843元，未加10%管理费，杨火贵，2015.1.10。”
被告已支付原告工程款45.2万元。涉案工程被拆除后，处理废钢获取8.1万元，在支付工人工资34700元后（原告主张该部分款涉及的工程不在双方合同范围内），原告取得剩余46300元。原告主张被告口头叫其工人增加了许多建设项目不包含在合同范围内，被告对于不予认可，主张超出85万的工程量应由双方签字。
2015年6月4日，原告申请对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院先后委托广西合生工程造价咨询有限公司、祥浩工程造价咨询有限责任公司对“位于南宁市五一路新屋村仓库项目”进行工程造价鉴定，广西合生工程造价咨询有限公司复函称双方不能提供认可的施工图纸及与该工程相关的资料且工程已经被拆除无法对工程量进行现场测量，该公司无法进行工程造价鉴定。祥浩工程造价咨询有限责任公司回函称标的建筑物已经被拆除，不具备造价鉴定的基本条件，该公司作出退案的处理。
上述事实，有原、被告提交的证据及当庭陈述予以佐证。
本院认为：关于原、被告于2014年7月31日签署《承包合同书》效力的问题。首先，双方在合同约定的涉案工程未办理任何审批报建手续，因属违法建筑，在建设过程中被有关部门强制拆除；其次，施工人杨火贵为自然人，不具备施工资质，故原、被告签署的《承包合同书》应为无效合同。原告明知其不具有施工资质仍签订合同承建涉案工程，在签订施工合同前未尽审查义务，审查发包人是否取得了有关审批报建手续；被告未办理规划审批、施工许可等报建手续，亦未选任有施工资质的单位承建工程，原、被告对于合同无效均存在过错，均应承担缔约过失责任。综合考量双方的过错程度，被告的过错程度更大，应承担缔约过失的主要责任。
关于原告工程款如何计算的问题。因涉案工程未完成即被强制拆除，而该工程未办理规划审批、施工许可等报建手续，也没有设计、监理单位，被告给付原告的工程款应按其实际完成的工程量的直接建筑成本计算，原告投入的直接建筑成本仅计算材料费、人工费和机械费，不包括税金、规费、管理费和利润等费用，涉案工程的直接建筑成本应低于一般合法建筑的直接建筑成本。但原告未能提交证据证明涉案工程已实际完成的工程量，根据其申请本院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，因该建筑工程未办理任何审批报建手续，双方未能提供一致认可的施工图纸，涉案工程又被强制拆除无法测量具体的工程量，鉴定机构亦无法对涉案工程造价进行鉴定；原、被告及徐某仅对涉案工程的围墙、基础、主体、排污等部分进行结算，双方未对整体工程款进行结算亦不能协商达成一致意见，故本院按双方签订合同约定的工程进度（工程款支付方式）来计算应付工程款。原、被告对已完成的工程进度有分歧，原告主张工程完成到合同第4条第4项即钢构墙体和卷闸门、窗户（除封顶外），被告仅认可原告完成合同第4条第4项的一半即钢构墙体部分，根据原告所提交拆除违章建筑现场照片显示，涉案工程部分建有钢构墙体未发现装有卷闸门、窗户，原告主张门、窗已拉回施工现场但未能提交相关的发票，本院对原告该主张不予采信，按照被告认可的工程进度参照合同约定的付款方式计算工程款为50万元（5万＋5万＋10万＋20万＋20万÷2）。因原告未完成整体工程，其主张按合同价款即85万来计算工程款的主张，本院不予采纳。因证人徐某系原告的现场施工工人，与原告存在利害关系，被告亦对其部分证言（如被告让证人修建一堵超合同范围的仓库围墙，证人为此取得32000元工程款；涉案工程卷闸门已装好、门窗拉到一楼）有异议，本院对该部分证人证言不予采信。对于原告主张其施工人员部分施工工程超出双方合同约定的范围，被告变卖废钢后支付工人工资的34700元系超合同范围的工程款，被告对此不予认可，因双方未对超合同范围的工程量达成补充协议，本院仅能从原、被告及徐某的结算单进行考量，该结算单显示有“增加基础部分”项目，该部分项目款项合计16213元，故本院仅能确认超合同工程款为16213元。则原告的工程款应为50万元＋16213元=516213元，而原告已取得工程款452000元＋81000元（含支付工人工资34700元、支付原告买废钢余款46300元）=533000元，考虑到被告具有主要缔约过失责任，原告也具有相应的缔约过失责任，现被告支付原告的工程款略多于原告应得的工程款，已足于弥补原告的损失，对于原告主张被告支付其工程款348670元的诉请，本院不予支持。
对于原告诉请的违约金104601元。因原、被告签署的《承包合同》为无效合同，双方对于合同无效均存在过错，亦无证据证明被告拖欠原告工程款，对于原告诉请的违约金104601元，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨火贵的诉讼请求。
案件受理费8099元，由原告杨火贵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费8099元，汇款：南宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）；账号：20×××28。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李姗姗
人民陪审员 麦志文
人民陪审员 吴菊妹
二〇一六年五月十五日
书 记 员 刘露聪
附：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。