湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终733号
上诉人（原审被告）：湖北长风地产投资有限公司，住所荆门市白云大道6号。
法定代表人：胡加强，执行董事。
委托诉讼代理人：李立俊，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北昌泰建设工程有限公司，住所荆门市雨霖路1号。
法定代表人：刘红峰，总经理。
委托诉讼代理人：邹涛，湖北新天律师事务所律师。
上诉人湖北长风地产投资有限公司（以下简称长风公司）因与被上诉人湖北昌泰建设工程有限公司（以下简称昌泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人长风公司的委托诉讼代理人李立俊，被上诉人昌泰公司的法定代表人刘红峰及其委托诉讼代理人邹涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长风公司上诉请求：撤销荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00699号民事判决，改判驳回昌泰公司的一审诉讼请求或者驳回昌泰公司的起诉。事实和理由：1、一审法院关于备案合同之后另行签订的两份建设工程施工合同的效力认定是错误的。签订备案合同的当天，昌泰公司即书面承诺双方另行签订施工合同作为结算和支付依据，前后合同不一致的，以后签订的合同为准。由于昌泰公司安排的两名项目经理分别承建C栋、E栋，故双方分别对C栋、E栋的施工重新签订了两份合同，对备案合同的相关内容进行了变更，以变更后的合同作为双方履行的依据；备案合同约定的争议解决方式为诉讼，而变更后的合同将争议解决方式变更为仲裁。双方当事人提出按变更后的合同再实际履行，故双方争议的解决均应以变更后的合同为依据。2、长风公司已在一审应诉时就对本案的管辖权提出异议，但一审法院未做处理，显然错误。由于双方当事人选定的争议解决方式为仲裁，故请求驳回昌泰公司的起诉是正当的。3、一审法院对质保金的认识是错误的。质保金是工程款的组成部分，由于双方已办理工程决算和达成协议，长风公司依结算协议已支付完全部工程款即履行完毕付款义务（包括质保金），一审法院将质保金独立于工程款没有事实和法律依据。4、关于长风公司支付给案外人的部分工程款，是长风公司履行担保责任的行为，与本案没有关系，一审法院对该部分的内容进行审判超越了一审诉讼请求范围。
昌泰公司辩称，1、根据法律规定，应以备案合同为准；2、备案合同约定了法院管辖，故人民法院对本案有管辖权；3、一审认定质保金数额1393230元的事实清楚；4、长风公司未支付的款项不涉及到昌泰公司，为全正海提供的担保是其与全正海及案外人之间的义务，不能对抗昌泰公司。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
昌泰公司向一审法院起诉请求：1、判令长风公司立即返还昌泰公司质量保证金1393230元，并从2013年11月25日起至返还完毕时止按照银行贷款年利息标准赔偿昌泰公司的经济损失；2、由长风公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月2日，经招投标昌泰公司作为长风阳光城住宅小区项目二标段的中标人中标。2010年6月2日，长风公司作为发包人与昌泰公司作为承包人签订一份《湖北省建设工程施工合同》，合同中与本案有关的内容为，合同价款25182300元，质量保证金的金额为工程价款结算总额的5%,工程竣工验收合格后24个月满时返还质量保证金，发生争议向有管辖权的人民法院提起诉讼。该合同由双方加盖公章予以确认，并在荆门市建设工程造价管理站进行了备案登记。同日，昌泰公司向长风公司出具了承诺书一份，承诺“该标段的招标、投标和建设工程施工合同文件中约定的内容不作为双方结算和支付的依据，同意另行签订施工合同，以另行签订的施工合同作为结算和支付的依据”。2010年6月8日，长风公司作为发包人与昌泰公司作为承包人另行就长风阳光城C栋、E栋分别签订了建设工程施工合同，其中E栋的合同价款12700800元，C栋的合同价款8655000元，质量保证金的金额均为工程价款结算的5%，并在工程竣工验收合格后24个月满时返还。另约定发生争议后向荆门仲裁委员会申请仲裁，该两份合同分别由双方盖章确认。2011年10月25日，本案涉案工程进行了竣工验收，并验收合格。2011年11月29日，荆门宏信工程造价事务有限公司对工程进行的审查，审查结论为工程总造价2786.46万元。2011年12月24日，双方就长风阳光城E栋进行了决算，根据长风公司提交的决算书载明E栋的工程决算总造价1370万元。2012年5月23日，双方就C栋进行决算，根据长风公司提交的决算书载明C栋的工程决算总造价为952.85万元。2013年10月25日、11月10日，昌泰公司向长风公司送达返还质保金催告函，要求长风公司于接函后15日内返还139.323万元的工程质量保证金。2015年9月16日，湖北云帆物业服务有限公司出具证明一份，载明昌泰公司派员到长风阳光城维修E栋1803外墙，更换E栋1804中空玻璃，E栋1501北窗外墙，但另有两处屋面渗水未维修。
庭审中，昌泰公司陈述，其公司与全正海、李某之间存在内部协议，并口头约定二人向其公司缴纳管理费用。其公司与长风公司另行签订建设工程施工合同的原因在于长风公司需要规避相关费用。长风公司陈述，竣工验收时所做的工程决算确认书是为验收需要所做的一份假的评估报告。
一审法院认为，一、关于昌泰公司与长风公司结算的依据为备案合同还是另行签订的两份建设工程施工合同的问题。昌泰公司主张按照备案合同为结算依据，其与长风公司另行签订的两份建设工程施工合同的原因在于长风公司需要规避相关的费用。长风公司抗辩称，备案合同并未实际履行，应以实际履行的两份建设工程施工合同为依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款价款的根据”的规定，该条针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形。而本案所涉昌泰公司、长风公司在中标合同以外另行签订建设工程施工合同的情形符合该条法律规定，故应以双方于2010年6月2日签订的备案合同作为价款结算依据，对长风公司抗辩应以2010年6月8日签订的两份施工合同为结算依据，并按该两份协议上所约定的仲裁条款，驳回昌泰公司起诉的意见，一审法院不予采纳。备案合同中约定的争议解决方式为向有管辖权的人民法院提起诉讼，本案所涉合同履行地在一审法院辖区，故一审法院对本案有管辖权。
二、关于昌泰公司主张的质保金1393230元的诉讼请求。根据备案合同约定的工程价款为25182300元，后经结算审查该工程总造价为2786.46万元，质保金的金额为工程价款结算总额的5%，质保金的返还为工程竣工验收合格后24个月满时返还（不计利息），据此计算，该工程的质保金为1393230元。双方均认可该工程于2011年10月25日竣工验收合格，故根据备案合同约定质保金应于2013年10月25日予以返还。根据长风公司提交的付款明细显示，其公司认为退还的质保金有3笔，其中2013年3月返还20万元，2013年8月返还481229.80元，2013年10月返还258000元。就第一笔20万元，因昌泰公司认可其公司与全正海、李某之间有内部协议，且长风公司提交的大部分工程领款单上均有全正海、李某作为领款人签字，且网银电子回单上载明的亦为质保金，故对该笔20万元为质保金，一审法院予以认定。就第二笔481229.80元，长风公司认为其是基于担保义务直接将钱支付给案外人颜某，该借支单上无长风公司作为担保人盖章，且约定的还款日期为2014年3月7日，长风公司提交的证据中无颜某向全正海转款的记录，且担保函无法核实真伪，故对长风公司抗辩该笔款项已作为质保金返还的意见，一审法院不予采纳。就第三笔258000元，虽长风公司提交的证据显示该笔款项系均由李某签字申领，但银行流水显示其中20万元为质保金、58000元为工程款，故一审法院仅认定其中的20万元为质保金。关于长风公司主张的维修款，因其仅提供了完工单，无法核实该维修款的用途及是否已支付，故对该主张不予支持。关于长风公司抗辩已向全正海、李某支付了全部工程款，因本案昌泰公司仅起诉质保金部分，故对工程款部分不予审查。综上，长风公司尚需向昌泰公司返还的质保金为993230元。
关于昌泰公司主张从2013年11月25日起至返还完毕之日止按照银行贷款年利息标准赔偿其损失的诉请，因该工程于2011年10月25日竣工验收合格，依照合同约定，长风公司应于2013年10月25日返还质保金，昌泰公司主张从2013年11月25日起计算利息，其计算标准符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告湖北长风地产投资有限公司于判决确定的生效之日起3日内返还原告湖北昌泰建设工程有限公司质保金993230元及利息（利息按本金993230元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算自2013年11月25日起至本金清偿完毕之日止）；二、驳回原告湖北昌泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17340元，由原告湖北昌泰建设工程有限公司负担7300元，被告湖北长风地产投资有限公司负担10340元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长风公司在二审中申请证人颜某、李某出庭作证。颜某证明：其于2013年3月8日借款65万元给全正海，实际转款50万元，利息15万元，期限一年，不另计息，全正海是昌泰公司承建E栋的项目经理，长风公司对该项借款进行了担保，之后长风公司承担了保证责任，将应付给全正海的工程款481229.80元直接支付给了颜某。李某证明：长风公司与昌泰公司签订了一份中标合同后，对该工程又分别签订了C栋和E栋两份合同，其实际履行的是挂靠昌泰公司与长风公司签订的C栋合同，其垫资修建C栋工程竣工后，其和昌泰公司为配合长风公司办理竣工验收手续在2788.46万元的工程决算书上签字并盖章，但不以此为结算依据，其和昌泰公司于2012年5月23日确认工程款是952.85万元，长风公司已将C栋工程款全部付清，最后一笔是张某用自己的钱支付的。
昌泰公司质证意见为，证人颜某与长风公司的大股东张某是亲戚关系，昌泰公司对颜某借款给全正海的真实性暂时不提异议，但长风公司对此借款进行担保有可能是虚假的；证人李某的证言有部分不真实，一审庭审时长风公司称还有6万多元没有支付，而李某陈述全部结算完毕了。
因长风公司称张某以自己的钱支付给李某6万余元，本院要求其在庭审后一周内提交张某转款给李某个人账号的支付凭证。长风公司2017年6月20日提交张某交给其的李某于2016年12月3日领取“长风阳光城C栋质保金”61000元的领款单，及张某身份证复印件。证明张某原来是长风公司的大股东，在公司股权转让后，以前的遗留问题仍由原来的股东解决，应付款9528500元，已付9466705.14元，余61794.86元未付，经李某和张某商量，只付61000元，分两次以现金支付，其余款项放弃了。
昌泰公司质证意见为，对该证据真实性不排除合理怀疑，因为没有相应的转账凭证；付款方应是长风公司，而此领款单的支付人是张某，其并非公司股东也非法定代表人；质保金应退还给昌泰公司而非李某，不排除李某与张某之间恶意串通，侵害昌泰公司权益；该付款时间是在2013年10月25日、2013年11月10日昌泰公司两次向长风公司发出退还保证金请求后支付的，并且是在昌泰公司2015年9月16日已向法院起诉后向昌泰公司以外的人支付的，昌泰公司不予认可。
昌泰公司在二审庭审中提交一组中标文件，证明长风·阳光城住宅小区二标段工程是经过了招投标的。
长风公司对该证据的真实性没有异议。
本院认证意见为，（一）经查阅一审卷宗第217-221页，分别为：1、全正海于2013年3月8日向颜某出具的借支单，借款金额为65万元，还款日期2014年3月7日，不另计息；2、同日颜某向全正海转款50万元的银行凭证；3、长风公司同日向颜某出具一份担保函，称全正海挂靠昌泰公司在其公司承包工程尚有部分工程款（质保金）未结清，其公司愿在此范围内承担保证责任，若全正海到期不能归还借款，其公司同意将该工程款余款支付给颜某；4、2013年8月9日颜某向长风公司出具领款单481229.80元，长风公司转账给颜某481229.80元。结合一审卷宗上述证据及颜某二审所作证言，可以证实颜某于2013年3月8日借款50万元给全正海，并于2013年8月9日在长风公司领款481229.80元的事实，故本院对其证言的真实性予以采信。（二）李某所作证言与长风公司在一审所举证据的内容是一致的，本院对其所作证言的真实性予以采信。（三）因昌泰公司对长风公司所举中标文件无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
本院对一审认定事实予以确认。
本院二审庭审中，李某陈述其施工的C栋工程的资金、技术、设备、人员均由其自己负责，其与昌泰公司签订了内部挂靠协议，约定向昌泰公司交纳管理费。昌泰公司在二审庭审中认可未提供资金、设备、人员等，其在一审庭审中认可与全正海、李某之间存在内部协议。
本院认为，1、关于人民法院对本案能否主管的问题。
昌泰公司向一审法院起诉时，仅提交了与长风公司签订的中标合同，该合同中约定了发生争议向有管辖权的人民法院提起诉讼，故一审法院依据此约定对本案有管辖权。至于该中标合同的效力以及双方实际履行的哪份合同，是在人民法院经过实体审理之后才能认定，况且该种纠纷解决条款的效力不受合同本身效力的影响，故长风公司认为应以实际履行的合同来确定主管的理由，本院不予采纳。
2、关于长风公司与昌泰公司签订的中标合同及之后分别签订的两份合同的效力如何认定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，昌泰公司于2010年6月2日中标后，长风公司与其签订了《湖北省建设工程施工合同》，同日，昌泰公司作出承诺：该标段的招标、投标和建设工程施工合同等文件中约定内容不作为双方结算和支付的依据，同意双方另行签订建设工程施工合同，以后签订的合同为准；其后双方又于2010年6月8日分别就E栋和C栋签订两份《湖北省建设工程施工合同》，该两份合同由昌泰公司盖章及全正海、李某分别签字；昌泰公司与全正海、李某签订过内部协议；该工程的资金、技术、设备、人员均由全正海、李某分别负责，昌泰公司亦认可未提供资金、设备、人员等。上述事实证实，长风公司与昌泰公司签订的合同虽然经过了招投标，但双方签订的合同是没有资质的全正海、李某作为实际施工人，借用昌泰公司的资质与长风公司签订，根据上述规定，该三份《湖北省建设工程施工合同》无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定是基于中标合同为有效合同的前提下，确定结算工程价款的根据，而长风公司与昌泰公司签订的中标合同无效，故昌泰公司认为应以中标合同作为结算依据的理由，与该条规定不符，不能成立，本院不予采纳。
3、关于长风公司是否将应付工程款支付完毕的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据昌泰公司2010年6月2日《承诺书》、2011年12月14日昌泰公司盖章及全正海签字的E栋《工程决算确认书》、2012年5月23日昌泰公司盖章及李某签字的C栋《工程决算确认书》，以及李某在庭审中的陈述，可以认定昌泰公司及实际施工人全正海、李某与长风公司之间已经对E栋、C栋的工程进行了决算，故昌泰公司要求长风公司支付工程价款的数额，应以其和实际施工人同时与长风公司签署的确认书上的价款为依据，即E栋1370万元、C栋952.85万元。
颜某领取的全正海工程款481229.80元，因全正海向颜某实际借款50万元后，约定的一年期限未到，显然未予偿还，在全正海去世后，颜某向担保人长风公司主张该款项，长风公司承担担保责任，应属合理。即便如昌泰公司所说担保不真实的行为存在，因昌泰公司并未否认全正海的该项借款不真实，颜某在全正海去世后其债权可能无法清偿的情况下，积极向全正海的债务人长风公司主张权利并无不当，颜某领取的481229.80元应为长风公司已支付给全正海的工程款。故长风公司对于E栋1370万元工程款已向实际施工人全正海支付完毕。
因李某在二审庭审中确认长风公司已付清C栋工程款，故长风公司对于C栋工程款952.85万元已向实际施工人李某支付完毕。
4、长风公司是否需向昌泰公司支付质保金。
质保金有两种不同含义，一种为质量保修金，是由合同双方约定从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题，需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。一种为质量保证金，是施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。因昌泰公司未对本案工程提供资金，即其在签订合同之前未向长风公司预交质量保证金，故其要求长风公司返还质量保证金1393230元，无事实依据。质量保修金系从应付工程款中预留的资金，其本质上是工程款的一部分，现长风公司已将实际施工人全正海、李某施工的E栋、C栋工程价款支付完毕，长风公司无需再向昌泰公司支付质量保修金。故昌泰公司要求长风公司返还质保金并赔偿损失的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。一审法院将质保金与工程款割裂开来，处理错误，应予纠正。
综上所述，长风公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00699号民事判决；
二、驳回湖北昌泰建设工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各17340元，均由湖北昌泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨红艳
审判员 向华波
审判员 董菁菁
二〇一七年六月三十日
书记员 李思琪