陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4319号
上诉人（原审被告）中车集团西安车辆厂（原中国北车集团西安车辆厂），住所地西安市三桥镇。
法定代表人南选义，该厂厂长。
委托代理人张镇，陕西洪振律师事务所律师。
委托代理人郅旭鹏，陕西洪振（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司，住所地西安市沣东新城三桥花园。
法定代表人王建利，该公司经理。
委托代理人王小庆，陕西迈拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何锋刚，无业。
委托代理人岳玲利，陕西伟天律师事务所律师。
委托代理人薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人中车集团西安车辆厂、西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司与被上诉人何锋刚劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告中国北车集团西安车辆厂原名为铁道部西安车辆工厂，名称先后变更为西安车辆厂、中国北车集团西安车辆厂。原告于1998年3月入职铁道部西安车辆工厂工作，双方未签订书面劳动合同。原告正常工作至2014年5月，期间，与被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司分别于2008年7月1日、2009年7月1日签订为期一年的劳动合同。2014年8月22日，被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司以原告自2014年5月16日至8月21日，未履行请假手续，长期旷工，严重违反企业规章制度为由，决定自2014年8月31日与原告解除劳动关系，并作出解除劳动合同通知书。后原告以其生病后已请假，病愈后被告中国北车集团西安车辆厂不让其继续上班，违法与其解除劳动关系为由，以被告中国北车集团西安车辆厂为被申请人，向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人为其补缴社保，支付同工同酬工资待遇差额16万元，并支付违法解除劳动合同的赔偿金82500元。2015年1月12日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2015）16号仲裁裁决，以原告未提供有效证据证明与被申请人存在劳动关系为由，驳回原告的全部申诉请求。原告不服，诉至本院，酿成诉讼。诉讼中，被告中国北车集团西安车辆厂提供了原告与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司签订的劳动合同、其与西安车辆厂工贸总公司签订的劳务用工协议、及银行付款凭证，证明原告与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司存在劳动关系，系西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司派遣到其公司工作，其已向西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司支付了派遣费用。为查明案件事实，本院依法追加西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司为本案共同被告。庭审中，原告称其一直在被告中国北车集团西安车辆厂上班，劳动合同系被告要求其签订，其仅在最后一页签名，并不清楚用人单位是被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司，原告提供其自1999年以来在车辆厂的通行证、务工证及印有“中国北车”字样的工服，证明其自入职后一直在被告中国北车集团西安车辆厂上班，与被告中国北车集团西安车辆厂存在劳动关系，并申请证人马某出庭作证，证人马某陈述其曾于2008年10月至2011年3、4月份期间在被告中国北车集团西安车辆厂工作，原告是其师傅，其与正式工同工不同酬。被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司认可原告与其签订劳动合同，提供了原告工作期间的工资单、解除劳动合同通知书（存根）及快递单，证明原告工资发放情况，其并未违法解除劳动合同，并通知中国北车集团西安车辆厂机修公司车间经理王朝蓬到庭，王朝蓬称原告并未向其请假，且其仅有权批准1天内的假期，长期请假应履行请假手续，原告并未履行请假手续就离岗，公司多次派人未联系到，才报给西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司，工资都是实行计件制。庭后，原告提供门诊病历、及其与王朝蓬的录音资料，证明其因病向王朝蓬请假，获得同意，并非擅自离职；还提供其同车间员工李科峰的工资单，证明被告并未按照同工同酬的原则向其支付工资。另查明，原告工作期间，工资实行计件工资计算制，离职前平均工资为1869.18元/月。庭审调解，因双方争议较大未果。
原审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。原告何锋刚持有被告中国北车集团西安车辆厂的通行证、务工证，虽然通行证、务工证上没有被告盖章，结合原告提供的照片、证言等，以及被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司庭审中陈述，其与原告签订劳动合同时，原告已经在被告中国北车集团西安车辆厂上班，故对原告陈述其自1998年3月入职，本院予以采信。自原告入职时起，即与被告中国北车集团西安车辆厂建立了劳动关系，在双方劳动关系存续期间，虽然原告与被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司签订了劳动合同，但原告的工作地点、岗位等并无变化，原告与被告中国北车集团西安车辆厂并未解除劳动关系，故被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司对原告的派遣应属“逆向派遣”，与原告实际存在劳动关系的应是被告中国北车集团西安车辆厂。根据原告提供的证据，原告虽然因病进行了治疗，但并无明确医嘱要求其长期休息，且原告仅在门诊治疗了一次，就以治病为由向被告车间经理口头长期请假，未上班，且没有履行请假手续，因此，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。被告中国北车集团西安车辆厂称因原告连续旷工，将原告退回被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司，被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司与原告解除了劳动关系，但并无证据证明其将解除劳动合同通知书送达原告，原告在请假后就再未上班，应当视为双方协商一致解除了劳动合同，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金，原告离职前平均工资为1869.18元/月，故被告中国北车集团西安车辆厂应支付原告解除劳动合同经济补偿金30841.25元。被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司在被告中国北车集团西安车辆厂的用工过程中存在错误，应当与被告中国北车集团西安车辆厂承担连带责任。原告称被告未对其按同工同酬支付工资，因原告工作期间，工资实行计件工资，因计件工资与工作量相关，原告虽有证据证明其与其他工人工资不同，但并无证据证明其他人员的工作量情况，故对原告要求被告支付其同工同酬工资差额16万元的请求，本院不予支持。劳动者与用人单位因补办社会保险手续、欠缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故原告请求被告为其补缴工作期间各项社会保险的请求，本院不予处理。原审判决：一、被告中国北车集团西安车辆厂于本判决生效之日起十日内支付原告何锋刚解除劳动合同经济补偿金30841.25元。二、被告西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司对被告中国北车集团西安车辆厂上述付款义务承担连带给付责任。三、驳回原告何锋刚其余诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由被告中国北车集团西安车辆厂承担，于履行本判决付款义务时一并支付原告。
原审宣判后，中车集团西安车辆厂不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误。(1)被上诉人与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司存在劳动关系。上诉人和中车西安车辆有限公司于2008年与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司签订了一份《劳务用工协议》，西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司为劳务派遣单位，上诉人为用工单位。被上诉人于2011年1月15日与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司签订了书面《劳动合同书》，从事弹簧工种，合同期限自2011年1月15日起至2014年5月14日止。西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司于2011年1月将被上诉人派往上诉人处从事辅助性工作。（2）被上诉人在劳动仲裁申请书中的陈述前后矛盾，故被上诉人称其自1998年3月入职的陈述不应当被采信。被上诉人在2014年劳动仲裁庭审中陈述“我于2007年7月9日到中车西安车辆有限公司工作……”其又在原审中诉称“我于1998年至2014年5月中旬期间在中车集团西安车辆厂工作……”其陈述前后随意性很大，不应被采信。2、原审判决适用法律错误。（1）西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司对被上诉人的劳务派遣不属于“逆向派遣”。首先，“逆向派遣”并非规范的法律用语，法律中并没有“逆向派遣”的规定。其次，上诉人也没有违反《劳动合同法》第六十七条、第二十八条的规定。再次，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都属于管理性规范而非效力性规范，不因违反而无效。（2）原审判决据以判决的证据存在重大问题，不应当作为判决的依据。西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司并没有在庭审中作“其与被上诉人签订劳动合同时，被上诉人已经在中车集团西安车辆厂上班”内容的陈述，并且当事人的陈述也不能作为判决认定事实的依据。另外，被上诉人持有的水杯、工作服等证据，上诉人一直对其来源、真实性、合法性、关联性以及证明目的提出质疑，不予认可。因此，原审法院判决认定的证据存在重大问题，不应当作为判决的依据。综上，上诉人中车集团西安车辆厂请求二审依法撤销原审判决，
上诉人西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司上诉称，1、原审法院对被上诉人何锋刚口头请假未准而旷工长达66天的事实不予认定，相反判令上诉人承担给付何锋刚经济补偿金连带赔偿责任属于认定事实错误。上诉人西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司所提供的解除劳动合同通知书以及邮局送达的特快专递、车间经理王朝蓬的证人证言均证实何锋刚旷工66天的事实。原审法院以“并无证据证明其将解除劳动合同通知书送达的方式”，显然有悖于一般常理。故上诉人请求二审依法驳回何锋刚的诉讼请求。2、原审适用法律错误。劳动部[1994]481号《违反和解除的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”而原审却判令用人单位支付何锋刚经济补偿金16.5个月的经济补偿金，无法律依据。3、根据上诉人在原审时所提供的工资表，何锋刚的平均工资为1570.87元，而非原审认定的1869.18元，原审法院对被上诉人月平均工资计算错误，请求二审予以纠正。综上，上诉人西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司请求二审依法撤销原审判决，驳回何锋刚在原审时的诉讼请求，并由何锋刚负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人何锋刚针对二上诉人的上诉辩称，1、被上诉人与中车集团西安车辆厂之间建立了劳动关系，与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司之间不存在劳动关系。（1）西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司系西安车辆厂厂办的集体所有制企业，其不具备向西安车辆厂派遣劳动者的资质。根据工商档案显示，橡塑制品公司是由西安车辆厂劳动服务公司服务队变更而来，其经营范围中不包括劳务派遣。劳动合同法及其实施条例中规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，亦不允许其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。因橡塑公司经营范围中不包括劳务派遣，且根据相关法律规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，故橡塑公司将被上诉人派遣到西安车辆厂是无效的行为。（2）橡塑制品公司与被上诉人签订的所谓“劳动合同书”并非被上诉人真实意思表示，依法不能成立。关于该合同书首页甲方为橡塑制品公司，签字为何锋刚，但该签字与末页何锋刚本人签字字迹完全不同，因此这完全能够印证被上诉人的主张，即其在西安车辆厂上班，而西安车辆厂工作人员让其在合同书末页签字，被上诉人以为是与西安车辆厂建立劳动关系才签字，故该合同书并非被上诉人真实意思表示，对其不产生法律效力。2、上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，即使其不因非法辞退被上诉人承担经济赔偿金，亦应当依法承担经济补偿金。被上诉人因病向西安车辆厂请假，并得到了领导的口头批准，故被上诉人不存在任何过错，西安车辆厂亦未提供证据证明被上诉人因工作原因给其造成经济损失，故因上诉人单方解除劳动合同的行为违反了法律规定，且未给被上诉人送达，对被上诉人不产生法律效力。综上，被上诉人何锋刚认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人何锋刚于1998年3月入职中车集团西安车辆厂（原中国北车集团西安车辆厂），双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。虽然西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司先后两次与何锋刚签订了为期一年的劳动合同，但何锋刚的工作地点、岗位等与此前均无变化，故何锋刚实际上与中车集团西安车辆厂之间的劳动关系并未解除。2014年8月22日，西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司以何锋刚未履行请假手续，长期旷工为由，作出与何锋刚解除劳动合同通知书，但因未送达何锋刚本人，故该通知书不发生法律效力。因何锋刚自2014年5月病假期满之后再未到单位上班，故何锋刚主张单位支付解除劳动关系经济赔偿金无事实及法律依据。根据二审期间本院查明的事实，虽然何锋刚与西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司签订了劳动合同，但西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司并无劳务派遣资质，且何锋刚实际供职单位是中车集团西安车辆厂，故原审判令中车集团西安车辆厂支付何锋刚解除劳动关系经济补偿金30841.25元，并判令西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司承担连带给付责任与法不悖。因西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司在原审中仅提供了何锋刚离职前11个月的工资表，原审根据该工资表计算出何锋刚月平均工资1869.18元符合客观实际；上诉人西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司主张何锋刚的月平均工资应按1570.87元计算无事实依据。综上上诉人中车集团西安车辆厂与上诉人西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司之上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费20元，由上诉人中车集团西安车辆厂和西安车辆厂工贸总公司橡塑制品公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一六年七月十三日
书 记 员 吴 窕