广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1488号上诉人（原审原告）：四会市城市管理和综合行政执法局，住所地：四会市四会大道行政中心建设大楼内。负责人：罗志雄，该局局长。委托代理人：兰文霞，广东兴会律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温发荣，男，汉族，1981年8月9日出生，住深圳市龙岗区。委托代理人：邓国盛，广东圣禾律师事务所律师。上诉人四会市城市管理和综合行政执法局（以下简称四会城管局）与上诉人温发荣租赁合同纠纷一案，不服四会市人民法院(2016)粤1284民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。四会城管局上诉请求：1.撤销一审判决的第三项，并依法改判温发荣向四会城管局支付租金733913元；2.改判温发荣赔偿四会城管局律师费30000元；3.本案诉讼费用由温发荣承担。事实和理由：一审判决关于保证金性质的认定是错误的。四会城管局与温发荣签订的《商铺租赁合同》中的第四条第4点明确约定了“温发荣违约的，不退还合同保证金”，此明显是违约的惩罚性约定，此处的保证金应认定为违约金的性质。一审判决将保证金抵扣温发荣所欠的租金，这与四会城管局和温发荣最初签订合同时的意思表示完全不一致，属认定事实不清。综上所述，请二审法院依法做出公正的判决，支持四会城管局一审时的诉讼请求。温发荣答辩称，关于保证金的性质问题，一审认定正确，如果没有交租金的情况下就在保证金中扣除，且我方主张的合同是无效的，因此约定的保证金条款也是无效的。温发荣上诉请求：1.撤销四会市人民法院作出的（2017）粤1284民初2103号民事判决，改判涉案商铺租赁合同无效，温发荣无需向四会城管局支付租金537913元；2.本案的一、二审诉讼费用由四会城管局承担。事实和理由：一、温发荣不是本案适格主体，且遗漏了必要共同诉讼人。本案中，与四会城管局签订《商铺租赁合同》的并非温发荣本人，且从四会城管局提供的汇款凭证可知，由温发成、唐志忠、蔡丽萍等人为四会市星空俱乐部支付租金给四会城管局。同时四会星空俱乐部的实际经营者为莫仕强、唐志忠、陈广、温兆勇，而温发荣不是涉案租赁场所的使用人。涉案场所为星空俱乐部，其作为个体工商户，因此，本案应以四会市星空俱乐部、莫仕强、唐志忠、陈广、温兆勇为本案被告，温发荣主体不适格，且本案遗漏当事人属于程序违法。二、涉案的《商铺租赁合同》为无效合同，表现在：1.温发荣没有与四会城管局签订《商铺租赁合同》，签订该合同非温发荣的真实意思表示，而涉案场所也非温发荣使用。2.本案中四会城管局始终没有提供许可证的证件原件核对。虽然有相关部门盖章的复印件，但该证据显然不能作为原件予以认定。复印件根本没法显示真实的勾图范围。因此，只有提供真正的许可证件原件核对才能清晰知道附图的真实勾线状况，温发荣不确认该许可证复印件，一审法院认为温发荣未提供证据来推翻四会城管局的复印件而采信其复印件是强人所难。四会城管局作为上述证据原件所有人、持有人及保管人，依法应由其提供证据的原件，否则承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。2.四会城管局所交付涉案场地既没有房产证、土地等相关证件，亦未取得建设工程规划许可证，导致该场地不能办理经营娱乐场所需的相关证件，不实现合同约定的使用目的，即该场地不适租。在此情形下，四会城管局要求土诉人支付租金显然是不公平的。综上，涉案签订的《商铺租赁合同》为无效合同，四会城管局提起的诉讼请求没有事实和法律依据。3.《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条明确规定，延付或者拒付租金的，诉讼时效为一年。而本案四会城管局是2016年10月12日才起诉立案的，其主张2015年10月11日前的租金已超过法律规定的诉讼时效。综上所述，为维护当事人自身的合法权益，特提出上诉状，恳请二审法院明确事实，依法进行改判。四会城管局辩称,1.原审判决依法解除双方的租赁合同是合法正确的。商铺租赁合同是双方真实意思表示，且履行多年。2.温发荣是本案适格主体，他属于个体经营。3.我方向温发荣主张租金没有超过诉讼时效。四会城管局向一审法院起诉请求：1.解除四会城管局与温发荣签订的《场地租赁合同》，温发荣立即将承租的位于四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺移交给四会城管局；2.温发荣立即支付拖欠的租金733913元；履行合同保证金100000元不退还给温发荣；3.温发荣支付律师服务费20000元；4.本案的诉讼费用由温发荣承担。一审法院认定事实：2012年11月19日，温发荣交纳了四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺竞投保证金500000元，同月21日温发荣在该商铺招租竞投号牌发放表上签名，竞投选号为18号。2012年11月26日，温发荣交纳了二号服务楼保证金100000元，四会市城市综合管理局（甲方）与温发荣（乙方）签订了《商铺租赁合同》，约定甲方将位于四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺租给乙方（约共1660平方米），用于经营饮食、娱乐行业，租期从2013年2月1日至2019年1月31日，签订本合同时需交100000元作为履行合同保证金，租金采取年递增5%方式计算，第一年租金516000元，第二年租金按第一年租金增加5%为541800元，第三年租金按第二年租金增加5%为568890元，如此类推；签订本合同时需交100000元作为履行合同保证金（不计利息）、租金按月缴交，先交租后使用，超过一个月不交的为违约，甲方有权收回商铺，并不退还合同保证金等内容；乙方栏处签名为“温发荣”。温发荣否认该签名，并向该院申请鉴定，后因四会城管局确认该签名不是温发荣所签的，温发荣又撤回了申请。四会市星空俱乐部于2013年6月13日成立，核准日期为2014年5月23日，经营者为温发荣，经营场所槎山公园服务楼2号楼。2014年5月23日，温发荣委托伍冬霞办理四会市星空俱乐部的营业执照等，并向四会市市场监督管理局递交了上述《商铺租赁合同》等材料。2014年12月30日，四会市星空俱乐部立下《缴交租金计划书》载明“四会市城市综合管理局：我方通过公开招标方式租用贵局位于四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺作合法经营，…计划于2015年2月28日前付清2014年所欠租金”。因本案四会城管局支付给广东兴会律师事务所的律师费为20000元。又查明，四会市人民政府办公室四府办纪[2010]19号会议纪要显示关于槎山公园休闲商业文化广场改造投资方案问题原则同意市财政局的意见，建成后交由市政局管理。中共四会市委文件四委发[2014]14号显示将市城市综合管理局的职责划入市城市管理和综合行政执法局，不再保留市城市综合管理局；将市住房和城乡建设局、市城乡规划局的职责整合划入市住房和城乡规划建设局，不再保留市住房和城乡建设局、市城乡规划局。四会市住房和城乡规划建设局提供材料显示：1.四城规建字第II-8（2010）235号建设工程规划许可证，建设项目名称公园服务楼，位置槎山公园，建筑面积5117.84平方米。2.四建施编号2011-04-28-308号建筑工程施工许可证，工程名称公园服务楼（三层），建设规模5117.84平方米。对交款情况，温发荣提交的发票反映如下：1）开票日期2013年8月12日温发荣交槎山休闲文化广场二号服务楼商铺租金86000元。2）开票日期2014年4月9日，付款方温发荣交槎山休闲文化广场二号服务楼铺位租金59000元。3）开票日期2014年4月9日，付款方温发荣交槎山休闲广场二号服务楼铺位租金70000元。4）开票日期2014年7月22日，付款方温发荣交茶山公园正门二号楼（2013.10.1－2013.10.31租金）43000元。5）开票日期2015年1月28日，付款方温发荣交茶山公园正门二号楼（2013.11.1－2014.9.30租金）200000元。6）开票日期2015年1月28日，付款方温发荣交茶山公园正门二号楼（2013.11.1－2014.9.30租金）200000元。7）开票日期2015年1月28日，付款方温发荣交茶山公园正门二号楼（2013.11.1－2014.9.30租金）100000元。8）开票日期2016年1月29日，付款方温发荣交茶山公园侧星空俱乐部（2015.2.1－2015.5.31）200000元。9）开票日期2016年1月5日，付款方温发荣交茶山公园侧星空俱乐部（2014.10.1－2015.1.31）200000元。10）开票日期2016年6月7日，温发荣交公园门前商铺租金（星空俱乐部）2015年6－7月份，100000元。上述合共1258000元，四会城管局确认温发荣已交租金1258000元，交款的时间虽与开票日期有点差距，但金额是相符的，认为温发荣每次就2号楼及地下停车场的租金一并支付的，但四会城管局做账时就分开，其中就星空俱乐部租金2013年2月1日至2015年1月31日已付928800元，2015年2月1日至2016年1月31日应付568890元、已付233200元、欠335690元，2016年2月1日至2016年9月30日应付398223元、欠398223元；合共欠733913元；地下停车场租金（2013年10月1日至2014年9月30日）温发荣已支付96000元。温发荣对四会城管局提供的汇款凭证的真实性无异议，认为蔡丽萍是星空俱乐部的财务会计、温发成（温发荣的弟弟）是经理、唐志忠是股东，他们所交的1258000元是支付星空俱乐部即2号楼的租金，温发荣不是涉案场所的实际使用人，所欠租金由实际使用人支付。四会城管局认为蔡丽萍等人是帮忙经营星空俱乐部。对保证金问题，四会城管局认为温发荣于2013年8月13日交的槎山休闲文化广场商铺投标保证金100000元，其中30000元充抵《场地租赁合同》（另案）的保证金，另70000元作为租金支付给四会城管局，故由星空俱乐部在2014年3月31日立下收据给四会城管局，另与温发荣在2012年11月26日交纳的二号服务楼保证金100000元不属同一笔款。温发荣认为，四会城管局提供收据显示100000元，实际是星空俱乐部投标《场地租赁合同》的投标保证金，与《商铺租赁合同》的履约保证金100000元是没有任何关系的，两者不同于一款项，《场地租赁合同》保证金100000元在星空俱乐部中标之后，双方将其中30000元转为《场地租赁合同》的履约保证金，另70000元用作交付2号服务楼的租金。一审法院认为：关于四会城管局、温发荣是否存在租赁合同的关系。从温发荣交纳了四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺竞投保证金500000元、履约保证金100000元，领取了竞投号牌，委托伍冬霞办理四会市星空俱乐部的营业执照，向四会市市场监督管理局递交了上述《商铺租赁合同》，四会市星空俱乐部立下《缴交租金计划书》及交纳租金等的过程、事实来看，可认定四会城管局、温发荣是存在租赁合同的关系。关于合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，对所租赁的场地，四会城管局提供了相应的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，而温发荣未能提供相反证据推翻四会城管局该证据，故该院确认上述租赁合同为有效合同，温发荣该辩解意见不予采纳。关于合同是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，温发荣拖欠四会城管局多期的租金，其违约行为使四会城管局订立合同的主要目的不能实现，已构成根本违约，故四会城管局主张解除合同及温发荣交回租赁的标的物，该院予以支持。关于承担责任主体的问题。《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”至今，四会市星空俱乐部登记的经营者仍为温发荣，故债务应由温发荣清偿；温发荣提出不是涉案场所的实际使用人，所欠租金由实际使用人支付，因四会城管局在本案未对此提出主张，温发荣对外承担责任后，可另循法律途径向相关实际使用人追偿。关于租金及诉讼时效的问题。从四会城管局递交的汇款凭证、交款人的身份、温发荣提交的发票、经营场所、当事人的陈述等综合分析，以温发荣等名义所交付（2013年8月12日至2016年4月19日）的1258000元，应认定为交纳二号服务楼商铺的租金。四会城管局主张温发荣支付2015年2月1日至2016年1月31日期间所欠的租金335690元、2016年2月1日至2016年9月30日期间所欠的租金398223元。合同约定租金按月缴交，先交租后使用，在温发荣未按时交纳费用时，四会城管局应该知道自己的权利受到侵害。四会城管局于2016年10月20日向本院提起诉讼，之前，温发荣于2015年12月4日、2016年4月19日曾交纳了租金，存在诉讼时效中断的事由，依《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，第一百三十六条：“下列的诉讼时效为1年：（三）延付或者拒付租金的”，第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故四会城管局主张上述期间的租金未过诉讼时效，2013年2月1日至2016年9月30日应交租金1895913元，已交1258000元；尚欠637913元。关于租赁保证金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，导致合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”保证金的担保方式与定金不同，它是对债权人的担保而非对双方的担保。该解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”由此可见，保证金是指债务人或第三人以担保债务的履行为目的，将其一定数额的金钱交付债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据四会城管局、温发荣双方在合同中的约定可见，温发荣交纳的100000元保证金正符合以上所述的保证金的性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案不适用定金罚则，故不能将该租赁押金认定为定金。所以，即使承租方违约，出租方也不得将押金作为定金不予返还。与100000元的保证金相抵后，温发荣应付四会城管局租金537913元。关于四会城管局主张的律师服务费问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”四会城管局主张温发荣支付律师费20000元，虽然是因与温发荣的诉讼产生，但并非属于四会城管局必然发生的费用，且双方未对此情形的责任作约定，四会城管局该主张于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除四会城管局与温发荣在2012年11月26日形成的《商铺租赁合同》；二、温发荣在该判决生效之日起二十日内将案涉的位于四会市槎山休闲文化广场二号服务楼商铺（约共1660平方米）返还给四会城管局；三、温发荣在该判决生效之日起十日内支付租金537913元给四会城管局；四、驳回四会城管局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11339元，由四会城管局负担3249元、温发荣负担8090元。一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明：四会市星空俱乐部为2013年6月13日登记成立的个体工商户，其经营者为温发荣。本院认为：本案属租赁合同纠纷，据上诉人四会城管局、温发荣的上诉请求及理由，本案二审争议的问题是：1.四会城管局与温发荣之间的租赁合同关系是否成立；2.租赁合同中约定的保证金是否应予退还；3、四会城管局主张温发荣拖欠的租金是否超过诉讼时效；4.四会城管局主张的律师费是否应当支持。关于四会城管局与温发荣之间的租赁合同关系是否成立的问题。虽然四会城管局与温发荣之间签订的《商铺租赁合同》中乙方不是温发荣本人签名，但温发荣本人在涉案商铺竞标开始，支付保证金500000元、履约保证金100000元，领取竞投号牌，并将上述《商铺租赁合同》递交给四会市市场监督管理局，作为开办四会市星空俱乐部的场地证明，且以温发荣名义缴纳租金，由此可见，涉案商铺租赁合同签订后，温发荣已经实际按照租赁合同约定行使合同权利并履行合同义务，故他人代温发荣签订涉案《商铺租赁合同》的行为，已经得到温发荣的确认并履行，原审法院根据商铺租赁合同订立的过程、租金交付的过程，认定四会城管局与温发荣之间的租赁合同关系成立，并无不妥，本院予以维持。因此，本案为租赁合同纠纷，温发荣作为租赁合同的承租人在本案中作为被告，主体适格，温发荣上诉认为本案应以四会市星空俱乐部及莫仕强、唐志忠、陈广、温兆勇为被告，理据不足，本院不予采纳。此外，关于温发荣上诉主张涉案商铺租赁合同无效的问题，因四会城管局提供了四会市住房和城乡规划建设局盖印确认的涉案建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，该证据由相关行政机关予以盖章确认，原审法院确认其真实性并予以采纳，据此认定涉案租赁合同已经取得相应的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，原审认定涉案租赁合同为有效合同，理据充分，本院予以维持。温发荣上诉认为涉案租赁场地没有取得建设工程规划许可证，合同无效的主张，与事实不符，本院不予采纳。关于租赁合同中约定的保证金是否应予退还的问题。根据《中华人民共和合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案中，温发荣未按期缴纳租金，构成违约，依法应承担违约责任，因此，依据涉案租赁合同第四条“4.乙方不按期向甲方交纳租金，除需交纳应缴的租金外，每日还应向甲方按租金总额1%交纳滞纳金。超过一个月不交的确认为违约，甲方有权收回场地，并不退还合同保证金。”的约定，四会城管局向温发荣收取的保证金100000元，应不予退还。原审法院将保证金抵扣欠付租金，与合同约定不符，本院予以纠正。因此，温发荣尚欠四会城管局2015年2月1日至2016年9月30日的租金为637913元，温发荣缴纳的合同保证金100000元应不予退还。关于温发荣拖欠的租金是否超过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，虽然本案的《商铺租赁合同》中约定的租金支付方式为分期支付，使得各期租金的支付具备一定的独立性，但该独立性不足以否认租金债务的整体性。因此，在租赁合同持续履行的前提下，各期租金的诉讼时效可一并计算只要债权人提起诉讼时尚未超过最后一期租金的诉讼时效即可。因此，本案四会城管局主张温发荣欠付的租金，均为合同期内已经发生的租金，没有超过法定诉讼时效期间。温发荣上诉主张四会城管局主张的租金部分超过诉讼时效，缺乏理据，本院不予采纳。关于四会城管局主张的律师费是否应当支持的问题，因四会城管局没有提供充分的证据予以证明，双方对此情形作出约定，且于法无据，原审法院对四会城管局主张的律师费予以驳回，并无不妥，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，四会城管局的上诉请求，合理部分，本院予以采纳，其余部分，理据不足，应予驳回；温发荣上诉请求，缺乏理据，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律部分欠妥，本院依法予以纠正。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四会市人民法院(2016)粤1284民初2103号民事判决第一项、第二项；二、撤销四会市人民法院(2016)粤1284民初2103号民事判决第四项；三、变更四会市人民法院(2016)粤1284民初2102号民事判决第三项为：温荣发在本判决生效之日起十日内支付租金637913元给四会市城市管理和综合行政执法局；四、四会市城市管理和综合行政执法局无需退还温发荣缴纳的保证金100000元；五、驳回四会市城市管理和综合行政执法局其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11339元，由四会市城市管理和综合行政执法局负担300元，由温发荣负担11039元。本案二审案件受理费13569元，由四会市城市管理和综合行政执法局负担623元，由温发荣负担12946元。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  张秀丽代理审判员  黄国涛二〇一七年九月五日书 记 员  李少峰