湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一终字第168号
上诉人（原审被告）谭国真，男，1951年2月14日出生，汉族，湖南省攸县人。
委托代理人尹坚定，湖南湘东律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）阳国云，男，1954年2月21日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县莲塘坳乡中江村下牛龙组下牛龙***号。
委托代理人黄基望，湖南华安律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）刘桂章，男，1962年8月3日出生，汉族，湖南省攸县人。
原审被告谭玉文，女，1965年6月20日出生，汉族，湖南省攸县人。
上诉人谭国真因与被上诉人阳国云、刘桂章，原审被告谭玉文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2013）攸法民一初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人谭国真及其委托代理人尹坚定，被上诉人阳国云委托代理人黄基望，原审被告谭玉文到庭参加诉讼，被上诉人刘桂章经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年，被告谭国真建新房需要装模，便与被告刘桂章联系，要被告刘桂章帮其装模，双方就装模的工价进行了约定。后被告刘桂章便叫上原告阳国云一同帮被告谭国真家装模。2012年7月2日，原告阳国云用楼梯靠着房柱子，站在楼梯上拆一楼装模的架，因木架松落，原告随木架一同摔在地上受伤，原告在攸县人民医院住院治疗11天，共花费医药费25880.76元，住院期间由其妻子护理。2013年3月8日经株洲市求真司法鉴定中心鉴定，原告腰3椎体爆裂性骨折，右侧坐骨骨折，伤情构成八级伤残，伤后全休六个月，因后内固定装置手术取出约需费用8000元。事故发生后，被告刘桂章仅赔偿原告3000元，双方因此酿成纠纷，故原告诉至法院。另查明，原告阳国云已在攸县农村合作医疗办公室报销医药费17000元。2012年12月28日，原告阳国云不慎发生交通事故，造成T11椎体压缩性骨折。2013年5月2日，经求真司法鉴定中心鉴定，原告因交通事故受伤伤情构成十级伤残。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。现就本案的争议焦点作如下分析和认定：一、原告阳国云的损失核定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告的损失范围确定为：（1）医疗费用：医药费25880.76元，品除原告已在攸县农村合作医疗办公室报销的17000元，余下8880.76元与后续治疗费8000元，合计16880.76元；（2）住院伙食补助费330元（30元／天×11天）；（3）护理费544元（参照农、林、牧、渔业的平均收入标准计算，18072元／年÷365天×11天×1人）；（4）误工费8912元（参照农、林、牧、渔业的平均收入标准计算，18072元／年÷365天×180天）；（5）鉴定费700元；（6）残疾赔偿金：原告在庭审中表示放弃以八级伤残的标准计算残疾赔偿金，自愿以九级伤残的标准计算，系其真实意思表示，原审法院予以认可，故残疾赔偿金为：29760元（7440元／年×20%×20年）；（7）精神抚慰金，该院酌定为5000元。综上，原告在本案中的总损失核定为62126.76元。二、被告谭玉文是否承担本案的赔偿责任。通过法庭调查及双方当事人的陈述，三被告均表示建房者为被告谭国真，而非谭玉文。原告也未提供其他证据证实，系被告谭国真、谭玉文共同出资建房或系被告谭玉文个人建房，故原告主张由被告谭玉文承担本案的连带赔偿责任的意见不成立，原审法院不予支持。三、原告阳国云与被告谭国真、刘桂章之间的关系。所谓雇佣关系是指受雇用人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。被告刘桂章应被告谭国真之邀叫上原告阳国云一同为被告谭国真建房装模，原告阳国云与被告刘桂章在被告谭国真授权和指示的范围内进行装模活动，被告谭国真按约定支付报酬，故原告阳国云与被告谭国真、刘桂章之间已形成了雇佣关系。虽然被告谭国真将全部劳动报酬交于被告刘桂章，再由被告刘桂章转交与原告阳国云，但这仅仅是支付劳动报酬的一种方式，并不能影响双方雇佣关系的成立，也不能因此认定被告刘桂章与被告谭国真之间系承揽关系，故被告谭国真主张其与被告刘桂章之间为承揽关系的辩论意见不成立，原审法院不予支持。四、责任的划分及赔偿金额的确定。被告谭国真作为雇主，在选任雇员时，未对雇员的施工资质、施工能力进行严格审核，且在施工时，未尽安全提示及监督义务，应当对原告阳国云在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担60%的赔偿责任，即赔偿原告阳国云各项损失37276元。被告刘桂章作为施工牵头人，在施工过程中，未尽安全提示及监管义务，应承担20%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失12425.3元，品除已赔偿的3000元，还应赔偿原告9425.3元。原告阳国云在施工过程中，自身安全意识不强，在拆除模板时，未采取任何安全防护措施，造成自身损害，应承担20%责任，品除二被告应承担的费用，其余费用由原告阳国云自理。综上所述，原告要求被告赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等诉讼请求，原审法院核定原告的总损失为62126.76元。故被告谭国真应赔偿原告阳国云各项损失37276元，被告刘桂章还应赔偿原告阳国云各项损失合计9425.3元（品除已赔偿的3000元）。对原告超出以上所确认的损失的赔偿请求，因无事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告谭国真于本判决生效后十日内赔偿原告阳国云的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金及鉴定费等各项损失37276元；二、限被告刘桂章于本判决生效后十日内赔偿原告阳国云的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金及鉴定费等各项损失9425.3元；三、驳回原告阳国云要求由被告谭玉文承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告阳国云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2283元，由原告阳国云负担456.6元，由被告谭国真负担1369.8元，由被告刘桂章负担456.6元。
宣判后，谭国真不服，向本院提起上诉认为，1.被上诉人阳国云在做伤情鉴定之前，又因交通事故致同一部位受伤，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据；2.上诉人谭国真与被上诉人刘桂章、阳国云之间不是雇佣关系，上诉人与刘桂章之间系加工承揽关系，被上诉人刘桂章选任人员失误，应负50%的责任，被上诉人阳国云未注意自身安全，应自负30%的责任，原审判决认定事实错误，责任划分不当；3.在本案中，被上诉人阳国云已向“新农合”报销了部分医疗费用，后续治疗费有可能继续报销，法院不应支持。请求本院撤销原审判决，发回重审或改判上诉人只负20%即8000元的赔偿责任。
被上诉人阳国云辩称，一审判决认定事实清楚、责任划分适当，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘桂章、原审被告谭玉文未提交答辩意见。
二审中，上诉人谭国真提交了一份其代理人对游梅英的调查笔录，拟证明上诉人与被上诉人刘桂章、阳国云之间不存在雇佣关系。被上诉人刘桂章质证认为，证人未出庭，对真实性不予认可。原审被告谭玉文对该证据无异议。
对上诉人提交的该证据，虽然证人未出庭，因与其他证据在一审程度上可相互印证，本院予以采信。
被上诉人阳国云、刘桂章，原审被告谭玉文均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。另查明，被上诉人刘桂章为上诉人谭国真建房装模的工价为每平米25元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审中的争议焦点为：1.本案中伤残鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。2.一审判决认定上诉人谭国真与被上诉人刘桂章、阳国云之间存在雇佣关系是否正确、责任划分是否合理。现分述如下：
1.关于伤残鉴定意见的采信问题。被上诉人阳国云受伤后于当日入住湖南省攸县人民医院住院治疗，经检查诊断为：腰3椎体爆裂骨折、右侧坐骨骨折、多处软组织挫伤。株洲市求真司法鉴定所根据该伤情，并依据《劳动能力鉴定――职工工伤与职业病残等级分级标准h》八级第15条之规定，认定其损伤为八级伤残。虽然在该鉴定意见出具之前，被上诉人阳国云又因交通事故致伤，但交通事故导致的损伤为胸11椎体压缩性骨折，经原审法院找鉴定人员调查核实，结论为：两次鉴定意见的依据不是功能的丧失，而是根据受伤部位和程度做出的，两次损伤的受伤部位不同，相互之间不重合，不冲突。故本案中所做伤残鉴定意见能够作为认定案件事实的依据，原审法院结合被上诉人阳国云的意思表示以九级伤残标准计算本案相关损失并无不当，本院二审予以确认。
2.关于当事人之间的法律关系及责任承担问题。雇佣关系，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬仅仅包括劳动力的价值。而承揽关系，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，收取定作人支付的报酬的合同关系，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，定作人支付的报酬系该劳动成果的对价。两者的重要区别之一在于标的不同，前者提供的是劳务，而后者提供的劳动成果。本案中，上诉人谭国真家建房需要装模，即以每平米25元的价格包工给被上诉人刘桂章，由刘桂章再叫上被上诉人阳国云一同在上诉人授权范围内，按其指示从事具体的装模工作，谭国真按约定给付劳动报酬。虽然工资由刘桂章与谭国真结算，阳国云再到刘桂章处领取，但刘桂章与阳国云之间不存在雇佣关系，属于我国劳动力市场松散的临时劳务合伙体，刘桂章仅是一个劳务组织者，系施工牵头人。刘桂章与阳国云向谭国真提供的均是劳务活动，而非劳动成果。故一审判决在正确认定刘桂章、阳国云与谭国真之间系雇佣关系的基础上，根据雇主、施工牵头人、雇员各自的过错程度，酌情确定由上诉人谭国真负60%、被上诉人刘桂章和阳国云各负20%的责任比例并无不当，上诉人认为一审判决认定事实错误导致责任划分不当的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
此外，被上诉人阳国云后续治疗费属必然发生的费用，根据法律规定应予赔偿。上诉人谭国真还提出其已赔偿3000元，因没有提供充分的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，对该上诉理由本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谭国真负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈卫中
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一四年九月九日
书 记 员 杨 青
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。