湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3257号
上诉人（原审原告）：谢从义，男，汉族，1973年10月10日出生，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：刘长明，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴冬至，男，汉族，1951年12月23日出生，住湖北省黄石市黄石港区。
被上诉人（原审被告）:湖北天下华腾置业有限公司。住所地：湖北省咸宁市温泉长安大道。
法定代表人：肖昌盛，该公司董事长。
上诉人谢从义因与被上诉人吴冬至、湖北天下华腾置业有限公司（以下简称华腾置业公司）执行异议之诉一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2017）鄂02民初11号民事判决，向本�提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢从义及其委托诉讼代理人刘长明，被上诉人吴冬至，被上诉人华腾置业公司的法定代表人肖昌盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢从义上诉请求：1、撤销湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中执异字第00006号执行裁定、(2017)鄂02民初11号民事判决；2、判决湖北省黄石市中级人民法院立即停止对位于湖北省××河大道××大厦××单元××号商铺的强制执行，并解除对前述房屋的查封措施;3、本案一、二审诉讼费由吴冬至、华腾置业公司承担。事实和理由：1、谢从义与华腾置业公司之间存在真实、合法、有效的商品房买卖合同关系。谢从义在一审已经提交了其与华腾置业公司签订的《商品房买卖合同》、《房屋买卖合同补充协议》、华腾置业公司出具的购房款收据、咸宁市房地产管理局出具�《购房合同备案证明》等原始证据，足以证明谢从义与华腾置业公司之间的商品房买卖合同关系成立且合法有效。最高人民法院相关司法解释规定，认定商品房买卖合同是否有效，应从当事人意思表示是否真实，合同内容是否违反法律及行政法规的强制性规定等方面来认定。另外，最高人民法院的相关判例也确立了对商品房买卖合同关系认定的基本原则。即：商品房买卖合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。一方当事人不能以约定的价格明显偏低为由，否定当事人之间存在的商品房买卖合同关系。当事人之间签订了商品房买卖合同且已经登记备案的，即可认定买受人完成了法律要求的证明程度，双方之间的商品房买卖合同关系成立。本案事实与最高人民法院上述判例所涉案情及争议焦点高度相似。本案谢从义与华腾置业公司所签订的《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》系双方真实意思表示，且已在房管部门备案。足以认定谢从义完成了法律要求的证明程度，双方之间的商品房买卖合同关系成立并合法有效。2、原审法院认定谢从义与华腾置业公司系借款关系而非商品房买卖合同关系错误。(1)谢从义在签订《商品房买卖合同》的当日及次日已按合同约定支付房款830万元，华腾置业公司在收款后也向谢从义出具了购房款收据。根据双方所签补充协议之约定，谢从义应于2015年4月20日之前支付170万元购房尾款。因何祥财向谢从义借款的220万元一直未还，何祥财、肖昌盛均系《房屋买卖补充协议》的担保方，何祥财为了避免因华腾置业公司违约导致其承担连带保证责任，遂于2015年1月22日以张某的名义，代谢从义支付了该170万元购房余款。至此，谢从义依约付清了�部的购房款。由于170万元的购房款系何祥财代为支付，故谢从义对该款项具体支付细节及付款流程并不知情。即使如原审所述，谢从义支付的购房尾款存在瑕疵，但在谢从义支付了大部分购房款的情况下(占总房款的83%)，依照法律规定和合同约定，此违约付款行为也仅仅涉及到的是谢从义如何承担违约责任问题，不能因该违约行为而否定《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》的法律效力。原审法院虽然认定上述《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》属实，但认定合同签订后谢从义没有按照约定付清全部购房款，从而认定谢从义与华腾置业公司之间系借款关系而非商品房买卖合同关系错误。（2）本案吴冬至等人虽然否认谢从义与华腾置业公司之间存在商品房买卖合同关系，认为两者之间是民间借贷关系，但吴冬至没有提供借款合同、借条、支付利息等原始凭证予以佐证，只提供了华腾置业公司的法定代表人肖昌盛单方陈述。而肖昌盛的陈述与其于2015年6月6日向原审法院提供的《关于何祥财购买“咸银大厦”的情况说明》的陈述相互矛盾。在此情况说明中，肖昌盛称该公司与何祥财等人(包括谢从义)是商品房买卖合同关系，而不是民间借贷关系。在本案审理过程中，肖昌盛与吴冬至恶意串通，推翻了其之前的证言，由此反证肖昌盛言而无信，其陈述不能采信。华腾置业公司于2012年就开发了本项目，财务记账应该从2012年之前开始，但华腾置业公司提供的银行账本记账时间却从2014年4月开始，该账本不完整，显然是事后补作的。而且该银行账本的记载与原始记账凭证相互矛盾，如华腾置业公司向谢从义出具的《收据》显示所收的款项为“购房款”，但此银行账本却记载为“借款”，显然，此银行账本属于伪证，不�证明双方系借贷关系。从证据的证明力来看，谢从义提供的证据是原始证据、直接证据，其证明力远大于华腾置业公司的法定代表人肖昌盛的单方陈述及其单方提供的账本等证据，足以证明谢从义与华腾置业公司之间的商品房买卖合同关系成立。武汉兆富天下财富管理有限公司与谢从义及本案没有任何关系，谢从义也不知道该公司，与该公司没有任何经济来往。该公司并未参与本案所涉房屋买卖全过程，未到庭接受质询，依照法律规定，该公司证言不具有法律效力。故原审法院采信吴冬至、华腾置业公司的全部证据，否定谢从义提供的全部证据错误。(3)判断合同的真实性及效力，应从当事人意思表示是否真实、合同内容是否违反法律及行政法规的强制性规定等方面进行认定。《房屋买卖补充协议》对当事人解除权的约定未违反法律禁止性规定，不能因解除权的约�而否定商品房买卖合同的法律效力。原审法院有关《房屋买卖补充协议》中约定任何一方解除合同，违约责任均由华腾置业公司承担的认定，明显与《房屋买卖补充协议》内容不符。该补充协议约定华腾置业公司承担违约责任的条款分别为第四条和第九条。第四条内容为:任何一方解除《商品房买卖合同》后产生的税费由华腾置业公司承担。虽然涉案房屋在房屋主管部门办理了购房合同备案，但尚未办理房屋权证，故未发生任何税费。即使谢从义提出解除《商品房买卖合同》，华腾置业公司也无任何税费可承担。此约定对华腾置业公司毫无意义。第九条内容为:乙方因逾期交房或乙方原因不能办理房产证的，需向甲方支付违约金，支付标准为按已付购房款每日万分之七。依照法律规定，华腾置业公司作为房屋开发商，按期交房和办理房产证是其法定义务。补充协议有�约定，完全合情、合理、合法。2014年、2015年两年，咸宁市均入榜“中国鬼城”名单，咸宁房产市场成交低迷且有价无市。受此影响，华腾置业公司经营状况、流动资金极为困难，该公司能否缴清办证过程中相关税费及能否按期为买房人办理房产证都成大问题。在华腾置业公司经营状况如此糟糕、无钱缴纳税费的情况下，谢从义在签订《商品房买卖合同》后，仍向华腾置业公司支付了830万元购房款，承担了巨大风险。在此情况下，补充协议仍约定，谢从义单方解除《商品房买卖合同》，华腾置业公司无需承担任何违约责任。在该补充协议中，谢从义也未要求华腾置业公司承担资金占用利息等各种经济损失。谢从义作为购房人，一直处于弱势地位。特别在向华腾置业公司付清巨额购房款后，谢从义更是承担了巨大风险。从双方签订《商品房买卖合同》至今，谢从义从未向华腾置业公司提出解除《商品房买卖合同》，并多次催促华腾置业公司为其办理房产证。因此，双方未行使解除权。故《房屋买卖补充协议》对《商品房买卖合同》项下约定的解除权及相关法律责任，与本案判决依据无关。原审法院依据《房屋买卖补充协议》中对《商品房买卖合同》解除权作出约定的事实，认定房屋买卖合同不真实错误。(4)谢从义并没有要求湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权，而是华腾置业公司要求湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权。湖北南楚建筑工程有限公司的杨大全在原审庭审出庭所作的“2014年11月承诺书是华腾置业公司经办人写好了后给我签字盖章”的陈述可以证明。工程款优先受偿权对应的是债权，商品房买卖合同对应的是物权，原审法院却将两种不同权利联系起来错误。在市场交易中，为了更好维护�己的权益，任何一方要求施工方放弃工程款优先受偿权，都无可厚非，并不违反法律禁止性规定，只要施工方同意即可。故原审法院以谢从义在其购房属于期待物权的情况下，却要求湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权为由，认定谢从义与华腾置业公司之间系借款关系错误。(5)在前几次举证及庭审中，华腾置业公司均承认早已将涉案房屋(含钥匙)交付了谢从义，涉案房屋所有权属谢从义所有。(2015)鄂黄石中执异字第00006号执行裁定、(2015)鄂黄石中民二初字第00065号民事判决也认定涉案房屋(含钥匙)早已交付谢从义、涉案房屋所有权属谢从义所有。谢从义提供的证据也能证明华腾置业公司早已将涉案房屋(含钥匙)交付了谢从义，涉案房屋所有权属谢从义所有。故原审法院认定华腾置业公司未将涉案房屋交付谢从义，且涉案房屋所有权仍属华腾置业公司所有错误。3、原审法院认定谢从义与华腾置业公司系借款关系，否认双方之间真实合法的商品房买卖合同关系错误。（1）首先，从交易习惯上讲，确定双方存在借款关系的证据是借款合同、借条等证据。本案中，仅有《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》，而且在该合同及补充协议中没有“借款”等相关字眼。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定，借款合同内容须包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。但本案证据，均没有前述条款。最后，在原审庭审过程中，吴冬至、华腾置业公司均未提供借款合同、借条、利息支付等直接证据。原审法院定性本案为借款关系（隐藏法律关系）无任何事实基础。（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：�对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断;”第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持;符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”本案谢从义与华腾置业公司签订了《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》，华腾置业公司出具了购房款收据并将房屋(含钥匙)交付了谢从义，且在咸宁市房地产管理局办理了购房合同备案。根据上述法律规定，谢从义系涉案房屋的权利人，其提出排除执行异议，应予以支持。（3）最高人民法院在相关判例中明确，透过解释确定争议法律关系的性质，应当秉承使争议法律关系项下之权利义务更加清楚，而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系，且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不易简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外，即便在两种解读结果具有同等合理性的场合，也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定，籍此传达和树立重诺守信的价值导向。因此，本案若要否定《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》所体现的商品房买卖合同法律关系，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判，而非原审法院的模糊、错误的推定事实。（4）本案谢从义已经完成了双方当事人之间存在商品房买卖合同法律关系的举证责任。华腾置业公司主张其与谢从义之间存在民间借贷法律关系，根据法律规定，华腾置业公司提供的证据应当在证明力上足以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性。而华腾置业公司为反驳谢从义所主张事实而提供的证据，没有达到高度可能性的证明标准。较之高度可能性这一一般证明标准而言，合理怀疑属于特殊证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条对排除合理怀疑原则适用的特殊类型民事案件范围有明确规定。原审法院以谢从义一系列行为明显不符合房屋买卖的“交易习惯”为由，基于合理怀疑认定谢从义与华腾置业公司系名为商品房买卖合同法律关系实为民间借贷法律关系，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定作出判决错误。4、原审法院在执行、审查执行异议过程中一系列行为违法，原审法院在本案审理中未依法对执行裁定是否违法进行审查并作出处理结果，程序违法。5、谢从义补充一点上诉理由：如果法院认为何祥财代谢从义支付的170万元购房款存在瑕疵，不应视为谢从义支付的购房款，谢从义同意将170万元购房款按照法院要求交付执行。
吴冬至辩称，1、《房屋买卖补充协议》可以证明《商品房买卖合同》实为借款担保。谢从义与华腾置业公司在签订《商品房买卖合同》后，又签订了一份《房屋买卖补充协议》。该《房屋买卖补充协议》揭示了本案真相，充分证明谢从义与华腾置业公司之间并不是真实的商品房买卖合同关系，双方签订《商品房买卖合同》的真实目的是为830万元的借款提供担保。（1）从该补充协议内容看，该协议具备借款协议的要求，有借款金额830万元，有借款期限五个月，有还款时间2015年3月19日，有以虚假付款形成的借款利息170万元，有设定担保及担保人等。（2）《房屋买卖补充协议》第三条规定：“2015年4月20日前，华腾置业公司返还谢从义全部购房款后，便有权解除《商品房买卖合同》，无需承担任何违约责任”。这一约定真实意思是房屋买卖不是目的，按时还款才是目的，《商品房买卖合同》是否履行，取决于华腾置业公司是否按期还款。若按时还款则无条件解除合同，若不能按时还款则履行《商品房买卖合同》。由此可见，《房屋买卖补充协议》这一约定确定了《商品房买卖合同》的借款担保性质。（3）《房屋买卖补充协议》中甲乙双方位置换位以及在第十一条约定“《房屋买卖补充协议》与原《商品房买卖合同》约定不一致的，以补充协议为准”，表明《房屋买卖补充协议》不是依附于《商品房买卖合同》的从合同，而是独立存在的主合同，《商品房买卖合同》是依附于《房屋买卖补充协议》的从合同，是依附于借款合同的担保合同。�4）谢从义对《房屋买卖补充协议》的辩解不能改变合同的性质和双方的法律关系。本案争议焦点并不是《房屋买卖补充协议》的约定是否合法的问题，而是该约定所表示的当事人真实意思表示是什么的问题。约定合法并不改变合同所表达的真实意思。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即使谢从义与华腾置业公司有关到期不能还款就履行《商品房买卖合同》的约定合法，但谢从义也不受物权期待权的保护。双方法律关系应按民间借贷法律关系审理，不能按商品房买卖合同法律关系审理。2、《商品房买卖合同》约定价格超低，印证《商品房买卖合同》是借款担保。涉案房屋价值1000万元，实付830万元。吴冬至已提供大量证据证明，该价格大大低于当地同期市场价格。而且法院也委托评估机构进行评估，评估机构于2015年6月作出的评估结论为涉案房屋价值2452万元。由于咸宁地区2014年11月至2015年6月房价处于下滑趋势，涉案房屋在双方签订《商品房买卖合同》时，价格应比评估房价还高。而《商品房买卖合同》约定价格仅仅只有当时市场价格的30%左右。合同价格大大低于市场价格，是借款担保的典型特征。结合《房屋买卖补充协议》所表达的真实意思，可以印证谢从义与华腾置业公司签订的《商品房买卖合同》是借款的担保而不是真实的房屋买卖。3、170万元虚假付款是谢从义收取的借款利息，从而证明谢从义与华腾置业公司实为借贷关系，而不是商品房买卖合同关系。谢从义向法院提供的委托张某支付170万元的银行流水，经法院查明为资金空转形成的虚假付款，对此结论无需争议。有争议的是虚假付款行为的效力和目的。关于虚假付款的效力，谢从义以何祥财向华腾置业公司支付170万元，虚假付款系何祥财所为，与谢从义无关为由，认为170万元付款有效。谢从义该辩解违背了基本常识，在何祥财没有实际付款的情况下，应视为没有付款。关于虚假付款的目的，何祥财的虚假付款并不是谢从义不知情且无目的的行为的理由，而是谢从义亲自参与和策划的结果。谢从义的目的是为了形成1000万元购房款已全部支付的假象，从而在按约定收回全部购房款时，收回包括170万元借款利息在内的1000万元。4、涉案房屋建筑承包商湖北南楚建筑工程有限公司出具的《承诺书》证明谢从义与华腾置业公司之间为借贷关系，并非商品房买卖合同关系。该《承诺书》是华腾置业公司应谢从义的要求，由湖北南楚建筑工程有限公司向谢从义出具的。通过湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权，将优先受偿权让渡给谢从义，谢从义可以就其债权要�华腾置业公司优先支付。谢从义在向华腾置业公司支付830万元款项之前，要求湖北南楚建筑工程有限公司出具《承诺书》放弃工程款优先受偿权的行为，表明谢从义与华腾置业公司不是真实的商品房买卖合同关系，谢从义不享有基于商品房买卖合同关系所获得优先于债权的物权或物权期待权。谢从义只享有基于借贷关系所获得的债权。谢从义所支付的830万元是借款，并非购房款。5、涉案房屋从未交付给谢从义占有。本案一审时，吴冬至和华腾置业公司均提交了证据，证明华腾置业公司并未将涉案房屋交付给谢从义占有。2015年2月5日，法院对涉案房屋查封时，该房屋仅有约180平方米由华腾置业公司租赁给中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司占有使用，其余部分全部呈空置状态。而谢从义提供的证据四不符合证据三性要求，与本案缺乏关联性，不具有证明�。其中《关于何祥财购买“咸银大厦”的情况说明》仅涉及何祥财异议案的19套房屋，与谢从义无关。房屋钥匙照片中的钥匙全部是何祥财案所举证的4-17层房屋的18套住房钥匙，与涉案房屋也无关。综上，谢从义与华腾置业公司之间不是真实的商品房买卖合同关系，而是830万元借贷关系，双方签订《商品房买卖合同》的真实意图是作为830万元借款的担保，涉案房屋也未交付谢从义占有使用。请求驳回谢从义的上诉请求。
华腾置业公司辩称，1、华腾置业公司与谢从义签订《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》，证明双方真实意思是为借款提供担保。该830万元款项系何祥财介绍向谢从义借款。170万元形成空转是为了保障利息，谢从义要求湖北南楚建筑工程有限公司出具承诺书放弃工程款优先权，都说明《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》是借款的担保。2、华腾置业公司没有向谢从义交付涉案房屋和涉案房屋的钥匙。综上，华腾置业公司与谢从义是借贷关系，双方签订《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》是为借贷关系提供担保。
谢从义向一审法院提出诉讼请求：1、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定；2、湖北省黄石市中级人民法院不得执行其购买的位于湖北省××河大道××大厦××单元××号商业用房。
一审法院认定事实：位于湖北省咸宁市淦河大道31号的咸银大厦系华腾置业公司开发。华腾置业公司在开发该项目期间，先后以公司或公司法定代表人肖昌盛名义向案外人何祥财等人借款。同年11月，华腾置业公司、何祥财与案外人武汉兆富天下财富管理有限公司等经协商后，约定由何祥财以从华腾置业公司购房名义，帮助华腾置业公司从银�套取按揭贷款900万元，用于偿还何祥财、武汉兆富天下财富管理有限公司等债权人的欠款。为此，华腾置业公司与何祥财虚订了一份《商品房买卖合同》，约定何祥财购买咸银大厦301号商业用房，所需购房款的一半以何祥财的名义从银行办理按揭贷款，另一半购房款由华腾置业公司承担。为此，经何祥财介绍，华腾置业公司、何祥财与谢从义协商约定由何祥财、肖昌盛提供担保，华腾置业公司以咸银大厦101号商业用房作抵押向谢从义借款830万元。同月20日，谢从义与华腾置业公司签订《商品房买卖合同》。合同约定：华腾置业公司将其开发建设的位于湖北省××河大道××大厦××单元××号建筑面积1632.84平方米的商业用房，以单价6124.29元/平方米，总价款1000万元出售给谢从义。同日，谢从义从其银行账户上分别向华腾置业公司及其法定代表人肖昌盛转入现金100万元和130万元，同年11月21日，谢从义又从其银行账户上向华腾置业公司的法定代表人肖昌盛转入现金600万元。2014年11月20日、21日，华腾置业公司分别向谢从义出具收到100万元和730万元“购房款”收据。同月25日，谢从义与华腾置业公司、担保人何祥财、华腾置业公司的法定代表人肖昌盛签订了一份《房屋买卖补充协议》。协议约定：谢从义在签订本合同时应付款830万元，余款170万元于2015年付清；谢从义有权在2015年4月20日前解除《商品房买卖合同》，无须承担违约责任;若2015年4月20日前，华腾置业公司全部返还谢从义购房款，华腾置业公司亦有权解除该“《商品房买卖合同》”，且不承担违约责任。2015年1月22日，案外人张某的银行账户和华腾置业公司及该公司工作人员银行账户之间，先后以20万元来回倒账8次、以10万元来回倒账3次的方式，形成相互之间各自累计汇款190万�银行资金流水。2015年2月初，吴冬至因与华腾置业公司民间借贷纠纷一案诉至湖北省黄石市中级人民法院，请求判令华腾置业公司偿还借款本息28430000.85元。湖北省黄石市中级人民法院立案受理后，于2015年2月3日作出（2015）鄂黄石中民开初字第00015-1号财产保全民事裁定书。同月5日，湖北省黄石市中级人民法院作出（2015）鄂黄石中民开初字第00015-1号协助执行通知书，查封了咸银大厦1-3层商业用房及4-17层住宅用房56套。谢从义遂以湖北省黄石市中级人民法院查封的上述房产中包含其已购买的商业用房为由，于同月底向该院提出保全异议。同年3月17日，湖北省黄石市中级人民法院作出（2015）鄂黄石中民开初字第00015号民事调解书。该民事调解书确定：华腾置业公司于签订调解协议之日起十五日内偿还吴冬至借款本、息27560000元，逾期未付清则从2015年2月1日起计息至付清�日止。因华腾置业公司未按民事调解书确定的内容履行义务，吴冬至遂于2015年3月20日申请湖北省黄石市中级人民法院强制执行。同年4月20日，谢从义向湖北省黄石市中级人民法院提出执行异议。同年9月29日，湖北省黄石市中级人民法院作出（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定，驳回了谢从义的异议申请。谢从义不服，于同年11月9日起诉至湖北省黄石市中级人民法院。
一审法院还认定：谢从义与华腾置业公司签订《商品房买卖合同》和《房屋买卖补充协议》期间，曾要求咸银大厦施工方湖北南楚建筑工程有限公司向该公司出具承诺函，承诺如谢从义与华腾置业公司因房屋买卖合同和其他债权债务发生纠纷，该公司放弃请求对华腾置业公司的工程款优先受偿的权利。
一审法院认为，人民法院对案外人提出的排除执行异议，应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。谢从义与华腾置业公司签订所谓的《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》后，华腾置业公司并未将诉争的商业用房交付给谢从义，诉争的房产所有权并未发生转移，该部分诉争房产仍属于华腾置业公司所有。谢从义所给付的830万元不是购房款，而是借款。本案买卖房屋合同实际是华腾置业公司以诉争的咸银大厦1单元101号商业用房作抵押的合同。谢从义、华腾置业公司对诉争商业用房在房产部门办理的买卖房屋备案登记，实际是抵押登记。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，谢从义与华腾置业公司之间法律关系按民间借贷关系审理。所以，谢从义是借贷关系的债权人，不是买受人。其对华腾置业公司只享有债权，并不享有对诉争房产买受人的期待物权。所以谢从义只是享有请求华腾置业公司偿还借款的债权，而此债权不能排除执行。故其关于排除执行的诉讼请求应予驳回。至于其债权如何实现则由其依债法另行主张。此外，人民法院执行部门在审查案外人执行异议案件时，只进行程序审查。当事人对人民法院作出的执行裁定书提起执行异议之诉后，人民法院作出的执行裁定书就不生效，故再对执行裁定书是否违法进行评价没有法律意义。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款、第三百一十二条第一�第二项之规定，判决：驳回谢从义的诉讼请求。案件受理费100元，由谢从义负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢从义向本院提交了三组证据。1、第一组证据：刘某出具的《证明》、江西美维中山医院管理有限公司出具的《证明》、《关于同意设置咸宁民生中山口腔医院的批复》、工商登记信息、租赁合同等证据材料。拟证明：谢从义购买涉案房屋具有明确的用途，谢从义将涉案房屋作为出资以作开办口腔医院场地所用。2、第二组证据：《接处警工作登记表》。拟证明：因华腾置业公司欠付承建商款项，承建商将谢从义购买的房屋门锁撬开，并强行进行装修，谢从义被迫报警求助。3、第三组证据：《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》、中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》、湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定书、（2015）鄂黄石中民二初字第00065号民事判决书。拟证明：（1）双方签订的《商品房买卖合同》第八条明确约定，涉案房屋交付期限为2014年12月31日前。（2）2014年11月25日双方签订的《房屋买卖补充协议》第七条约定：签订本补充协议之前房屋已出租的，租金收益权归谢从义；如谢从义解除《商品房买卖合同》，解除后房屋租金归华腾置业公司。（3）华腾置业公司于2014年10月14日将谢从义购买的房屋（部分）出租给中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司，并在《房屋买卖补充协议》中约定租金归谢从义，此视为华腾置业公司将涉案房屋交付了谢从义。同时，谢从义将对涉案房屋租金损失依法另案主张权利。（4）（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定书查明：2014�12月31日，华腾置业公司将该房屋钥匙交付给谢从义。（5）（2015）鄂黄石中民二初字第00065号民事判决书审理查明：2014年12月31日，华腾置业公司将该房屋钥匙交付谢从义。吴冬至、华腾置业公司对此未提出上诉。4、第四组证据：三张装修照片。拟证明：谢从义对涉案房屋在人民法院查封之前进行了合法占有。
吴冬至对谢从义提交的上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性有异议。刘某在《证明》里自认与谢从义是多年朋友，而且双方系合伙关系，刘某与谢从义具有利害关系。江西美维中山医院管理有限公司出具的《证明》及《关于同意设置咸宁民生中山口腔医院的批复》证明的事实均是发生于2016年和2017年的事实。没有证据证明2014年11月与涉案房屋有关联。2、对第二组证据的关联性、合法性有异议。吴冬至查封涉案房屋是2015年2�5日，谢从义应提供证据证明在查封之前是否交付使用，而不是证明查封之后占有使用。《接处警工作登记表》显示出警时间是2015年11月13日，任何人在2015年2月5日后占有使用都是违法的。该证据不能达到谢从义的证明目的。3、第三组证据中《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》一审已经质证并发表意见。《房屋买卖补充协议》的真实意思就是借款担保，不具有真实性、合法性。对该组证据中中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》的真实性、合法性、关联性无异议，但是该证据达不到谢从义的证明目的。涉案三楼系华腾置业公司出租给中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司，并非谢从义出租，租赁合同是华腾置业公司与中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司签订，租金也是由华腾置业公司收取。上述三组证据均不能�明涉案房屋交付给谢从义。4、对第四组证据的证明目的有异议。该组证据即照片应该是谢从义曾经看涉案房屋时拍照的。该照片没有拍照时间，从照片内容来看，竹子等是开发商堆放的，与吴冬至一审举证的证据十即现场勘查情况是一样的。2015年6月，吴冬至曾经去过现场，除了180平方米出租给中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司外，其他都是空置的。
华腾置业公司对谢从义提交的上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性有异议。刘某与谢从义是朋友和合作关系，具有利害关系，不能作为证据使用，而且开设医院与房屋买卖没有关系。2、第二组证据即《接处警工作登记表》，不能证明涉案房屋被谢从义占有。3、对第三组证据中中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》的真实性、合法性、关联性无�议，该《证明》证实华腾置业公司出租给中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司商铺，没有出租给其他任何人。4、对第四组证据的证明目的有异议。该照片中显示的房屋是涉案房屋，都是空房屋，所有的材料都是建筑商堆放的材料。华腾置业公司的法定代表人肖昌盛曾带谢从义去看过涉案房屋，当时房屋没有锁。
吴冬至、华腾置业公司均未向本院提交新证据。
谢从义申请证人刘某、张某出庭作证，并对刘某、张某的证言发表举证意见：证人刘某的证言能够证明谢从义为开医院购买涉案房屋的意向，张某可以证明何祥财向谢从义借款220万元，何祥财代谢从义支付购房款170万元，谢从义对于转款细节不知情。
吴冬至对刘某、张某的证言质证认为：1、对刘某的证言的真实性、合法性、关联性有异议。刘某与谢从义是好朋友和合伙关系，证明内容不真实。刘某与谢从义准备成立连锁医院，但连锁医院的总院成立后才能成立分院。而刘某与谢从义计划的连锁医院的总院2016年才成立，分院不可能在2014年成立，故不能证明《商品房买卖合同》和刘某、谢从义2017年建立的医院有关联性。2、对于张某的证言的证明目的有异议。何祥财与谢从义有特殊的关系，张某是何祥财的财务，张某的证言具有利害关系不能采信。张某付款流水记录显示是假付款，实质没有支付购房款。谢从义陈述不知情的理由不成立，何祥财有能力直接付款给谢从义，现实中付款人与办证和发票不一致会带来很多麻烦。
华腾置业公司对刘某、张某的证言质证认为：1、对于刘某的证言有异议。刘某与谢从义具有利害关系。2、对于张某的证言有异议。张某与何祥财是同学，何祥财作为谢从义与华腾置业公司的担保人。华�置业公司的法定代表人肖昌盛在汇款时与张某短信联系沟通过，肖昌盛将钱转到张某账户，张某账户转给华腾置业公司，华腾置业公司再转给张某。
本院认为，1、对于谢从义提交的第一组证据，因该组证据只能证明谢从义与刘某曾经商量过合作出资开办医院的相关事实，谢从义的证明目的与本案待证明的谢从义是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的事实缺乏关联性，故本院不予采信。2、对于谢从义提交的第二组证据，因该组证据反映的报警时间为2015年11月13日，而人民法院在吴冬至与华腾置业公司民间借贷纠纷一案审理中对涉案房屋查封时间为2015年2月5日，而且谢从义所举报的事实并未被公安机关侦查确认和生效法律文书所确认，该组证据只能证明谢从义曾经向公安机关报警及公安机关出警了解的情况，并不能达到谢从义的证明目的，故本院不予采信。3、对于谢从义提交的第三组证据，因该组证据中《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》、中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》均属原审各方当事人已经提交并经过了质证的证据，不属于二审中的新证据，故本院不予评判。因该组证据中湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定书系该院执行部门在审查异议时所作出，（2015）鄂黄石中民二初字第00065号民事判决书已被本院撤销，而且该两份文书所认定的事实正是本院正在审理的事实，并不属于生效法律文书所确认的事实，故本院对该两份文书不予采信。4、对于谢从义提交的第四组证据，因该照片没有显示拍摄时间，而且该照片并不能反映出涉案房屋进行了装修，该照片并不能证明谢从义对涉案房屋进行了占有。故本院不予采信。5、对于谢从义�请的刘某出庭作证的证言，因刘某经本院询问表示其并不知晓谢从义整个购房情况，只是听谢从义说购房用于开办医院，谢从义购买房屋的用途是什么，与本案待证明的谢从义是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的事实缺乏关联性，故本院不予采信。6、对于谢从义申请的张某出庭作证的证言，因何祥财是否与谢从义存在220万元借贷关系不是本院审理的范围，谢从义是否知晓何祥财代其支付170万元购房款并不能成为谢从义主张其支付了170万元购房款能够成立的理由，故本院不予采信。
本院二审期间，谢从义对一审判决认定的事实提出如下异议：1、对一审判决认定“为此，经何祥财介绍，华腾置业公司、何祥财与谢从义协商约定由何祥财、肖昌盛提供担保，华腾置业公司以咸银大厦101号商业用房作抵押向谢从义借款830万”的事实有异议，认为�有证据证明借款830万。谢从义和肖昌盛是多年朋友，不是经何祥财介绍。何祥财代谢从义付款170万，何祥财证明系付款，谢从义不清楚。谢从义对到账的事实不知情。2、对一审判决认定“谢从义与华腾置业公司签订《商品房买卖合同》和《房屋买卖补充协议》期间，曾要求咸银大厦施工方湖北南楚建筑工程有限公司向该公司出具承诺函，承诺如谢从义与华腾置业公司因房屋买卖合同和其他债权债务发生纠纷，该公司放弃请求对华腾置业公司的工程款优先受偿的权利”的事实有异议，认为谢从义没有要求湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权。吴冬至、华腾置业公司对一审判决认定的事实无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、对于谢从义提出的第一项异议，因一审判决认定该事实的书面证据缺乏，明确反映该段事实�证据只有华腾置业公司的陈述，故谢从义的该项异议成立，一审判决认定该段事实不当，本院予以纠正。
2、对于谢从义提出的第二项异议，因一审判决并未认定谢从义要求湖北南楚建筑工程有限公司放弃工程款优先受偿权，故谢从义的该项异议不能成立，本院不予采信。
本院查明，除谢从义提出的第一项异议的事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：谢从义对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
本院认为，本案系案外人谢从义提出排除强制执行的执行异议之诉，应着重审查谢从义是否享有足以排除强制执行的民事权益。从谢从义上诉主张的内容看，谢从义明确主张涉案房屋所有权属其所有，其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第三十条规定的情形。但是，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案房屋并未登记在谢从义名下，谢从义主张其对涉案房屋享有所有权缺乏事实和法律依据。根据查明的事实，涉案房屋并未办理受让物权预告登记，涉案《商品房买卖合同》办理购房合同备案登记并不属于受让物权预告登记，故谢从义并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第三十条规定的情形。
从谢从义上诉内容来看，谢从义还主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规�》第二十八条规定的情形。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，谢从义应当提供证据证明其同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件。谢从义一审提交了华腾置业公司提供的《关于何祥财购买“咸银大厦”的情况说明》、照片等资料，二审提交了《接处警工作登记表》、装修照片、湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中执异字第00006号执行裁定书、（2015）鄂黄石中民二初字第00065号民事判决书等新证据以及一审已经提交且经过质证的《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》、中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》用以证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。但是，谢从义一审提交的照片等资料没有谢从义所主张的涉案房屋的钥匙，《商品房买卖合同》、《房屋买卖补充协议》以及中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司出具的《证明》并没有提�谢从义所主张的其对涉案房屋占有的事实，谢从义也没有提供证据证明华腾置业公司已向中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司告知涉案房屋已经出卖给谢从义的事实，而且谢从义在本院庭审中陈述华腾置业公司并未通知中国平安人寿保险股份有限公司咸宁中心支公司向其交付租金；《关于何祥财购买“咸银大厦”的情况说明》系本案被上诉人华腾置业公司在一审法院审查执行异议时出具的情况说明，属于当事人陈述，仅凭该情况说明不足以证明谢从义在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋，其他证据已被本院不予采信。除此之外，谢从义并未提供其他证据证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。故谢从义主张其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋缺乏事实依据，谢从义并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干�题的规定》第二十八条规定的情形。综上，谢从义对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。
至于谢从义所主张一审法院在执行、审查执行异议过程中行为违法问题，并不属于本案审理范围。故谢从义有关一审法院程序违法的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对谢从义的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由谢从义负担。
本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 张之婧
审判员 兰 飞
二〇一七�十二月二十四日
书记员 张 沛