新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民事判决书（2018）兵10民终23号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：北屯新城建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码916590057422161184，住所地新疆北屯市一八八团海川家园三期附属楼。法定代表人：成守国，总经理。委托诉讼代理人：罗幼琴，新疆宇曦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：新疆祥博房地产开发有限公司，统一社会信用代码916501006702378243，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新华北路246号金谷大厦B座11-D。法定代表人：史福田，总经理。委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。上诉人北屯新城建筑安装有限责任公司（以下简称新城公司）与被上诉人新疆祥博房地产开发有限公司（以下简称祥博公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院于2017年11月20日作出（2015）北民初字第622号民事判决，新城公司不服提出上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行开庭审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人罗幼琴，被上诉人祥博公司的委托诉讼代理人王江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2573657.49元；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人的反诉主张无证据证实，系事实不清，适用法律错误。首先，一审中上诉人出示的双方当事人于2014年6月6日、9月30日分别签订的《建筑工程施工合同》、《祥博宾馆施工补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，根据《祥博宾馆施工补充协议》约定已可以确定工程总价款及工程单价，故无需做鉴定也能计算出上诉人完成工程量的价款。其次，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定“发包方与承包方不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对变更及签证的工程量、变更及签证的工程单价进行确定”，上诉人在一审中出示的2014年10月工程进度表及建筑工程完成工程产值表，均有该工程监理的签字确认，该证据也能证实上诉人完成的工程量及价款。被上诉人祥博公司辩称：对上诉人的上诉理由不予认可。认为上诉人与被上诉人签订施工合同后，上诉人一方未按合同约定履行义务，导致工期严重拖后，至今只完成该工程的主体框架部分。一审中上诉人提出反诉，要求对已完成工程量进行结算，但未提供有效证据予以证实，尽管上诉人向一审法院申请对已完成工程量进行鉴定，但因上诉人拒付鉴定费，导致鉴定无法进行，进而无法确定上诉人已完成的工程量及工程价款。因此，一审法院判决上诉人承担举证不能的责任，符合法律规定。并且被上诉人未授权任何机构对上诉人完成的工程量及价款进行认定。一审法院认定事实：2014年6月6日，祥博公司与新城公司签订《建设工程施工合同》，该合同向有关建设工程主管部门进行了备案。《建设工程施工合同》约定：新城公司承包北屯“广场名居”祥博宾馆工程，承包范围施工图纸设计全部工作内容，工期总日历天数为115日，签约合同价为5716540元，采用固定综合单价合同1442.43元/平方米；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同还约定；发包人和承包人不能通过协商达成一致意见时，发包人授权监理人对变更及签证的工程量、变更及签证的工程量单价进行确定；工程进度款按月支付，每月25日按完成工程量实际并经监理工程师签证确认全部支付；工程完工并经验收合格后，完成施工资料的整理及工程结算书的编制工作并移交发包方，支付至协议书约定的合同价的90%，剩余工程款确认达到合同质量目标，并且结算书经审计部门审核后，除留取质量保证金外一个月内付清等。2014年9月30日，祥博公司与新城公司签订《祥博宾馆施工补充协议》，约定承包范围：按照祥博公司提供的2013年12月设计施工图纸中所设计的所有内容及审图的变更进行施工。开工日期2014年6月15日，竣工日期2015年8月31日，需要2015年6月15日前完成主体工程并验收合格；合同价款采用固定单价形式1540元/平方米，暂定合同金额6103189元；结算方式：按工程进度按月支付当月完成工作量的80%，竣工验收合格后支付合同总价95%，余工程总造价的5%作为工程保证金待保修期满予以支付等。2014年5月，新城公司组织人员开始施工。2015年6月28日，北屯“广场名居”祥博宾馆工程基础经建设、施工、监理、设计、勘察五方单位验收合格。2015年7月，因该工程地下室渗漏水问题，监理部门向新城公司下发《监理工程师通知单》，要求新城公司对隐患部门拟定整改方案，报监理审核后进行整改、处理。2015年7月30日，师市质量安全监督站、建设单位、监理单位、施工单位相关人员针对二层柱、板、楼梯钢筋报验、地下室渗漏问题进行讨论。后新城公司停止施工至今。2015年8月31日，新疆建设工程质量安全检测中心根据祥博公司委托对涉案工程①～④/○10轴变形漏水原因及挡土墙墙体裂缝原因进行检测鉴定，作出（[2015]新建质鉴字第2276号鉴定报告分析认为：1、该工程地下室①～④/⑩轴与相邻的东侧高层商住楼新、旧建筑外墙及筏板交接部位漏水的原因为：该工程地下室①～④/⑩轴处筏板未与相邻东侧高层商住楼原地下室底板防水卷材进行搭接处理，现场采用满浇筏板混凝土及铺贴防水材料从底板卷至①～④/⑩轴筏板地基梁上部，在缝处也未增加其它防水处理措施，致使室外地下水沿该缝处渗入室内。①/©～⑩轴、④/©～⑩轴挡土墙现场采用混凝土浇筑至相邻东侧高层商住楼原地下边，外墙防水材料铺贴至①/⑩轴、④/⑩轴处地下室外墙边缘，未与相邻东侧高层商住楼原地下室外墙防水卷材进行搭接处理，设置的橡胶止水条未有效阻止室外地下水沿该处墙体渗入室内。2、应委托原设计单位或有资质的设计单位对该工程地下室①～④/⑩轴处与相邻的东侧高层商住楼新、旧建筑外墙及筏板交接部位漏水情况提出处理意见。3、该工程地下室挡土墙墙体裂缝原因为混凝土温度收缩及材料收缩应力所致。为保证构件耐久性和整体性，应对墙体裂缝进行刚性化学注浆处理。双方因工程是否存在质量问题产生争议，祥博公司以新城公司未按合同约定施工，工程存在质量问题向法院提起诉讼。新城公司则以祥博公司未按合同约定支付工程款违约为由，反诉请求祥博公司给诉工程款。另查明，2016年6月30日，祥博公司与新城公司达成工程款抵房协议，祥博公司以祥博大厦3单元15-01号，产权面积为200.18平方米，单价为3300元/平方米，总价格660594元的房产抵付新城公司承建的祥博宾馆项目中部分工程款。一审法院认为：祥博公司与新城公司签订的《建设工程施工合同》及《祥博宾馆施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。经鉴定部门鉴定，新城公司施工工程存在质量问题，新城公司构成违约。涉案工程自2015年7月30日起停止施工至今，祥博公司要求解除双方签订的建设施工合同，新城公司亦同意解除，双方对解除合同已达成合意,本院予以确认。祥博公司主张新城公司赔偿其地下室漏水及墙体裂缝修复等损失1070027.98元，新城公司不予认可，祥博公司未提供证据证实，本院不予支持。关于新城公司反诉要求祥博公司支付工程款。审理过程中，新城公司申请对已完成工程量及工程价款进行评估，但因新城公司未交纳鉴定费用，鉴定机构作退案处理，新城公司应自行承担举证不能的后果。新城公司要求祥博公司给付工程款的反诉请求，未提供证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除新疆祥博房地产开发有限公司与北屯新城建筑安装有限责任公司之间签订的《建设工程施工合同》、《祥博宾馆施工补充协议》；二、驳回新疆祥博房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北屯新城建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费14580.25元，由新疆祥博房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费27389.26元，由北屯新城建筑安装有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人要求被上诉人支付已完成的工程量价款2573657.49元是否有事实和法律依据。为此，上诉人主张应当依据双方当事人签订合同中约定的工程价款及工程单价进行结算或依据监理人签字的工程进度表、工程产值表进行确定，但因涉案工程并未完工，已完成的工程量及工程造价无法确定，且双方签订的合同中，并未授权监理人有权对工程造价进行确定，上诉人单方制作的工程产值表亦不能证实已完成的工程造价，故对上诉人的该主张本院不予支持。上诉人要求被上诉人对已完成工程量进行结算，但未提供有效证据证明其主张，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定上诉人承担举证不能的后果正确，本院予以支持。综上所述，北屯新城建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27389.26元，由北屯新城建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长刘建军韩海波审判员刘文胜审判员徐雷二〇一八年四月十九日法官助理常亚南书记员刘玉洁