湖南省永州市零陵区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1102刑初266号公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。被告人：张保权，男，1990年6月12日出生，汉族，河北省衡水市安平县人，高中文化，住河北省衡水市安平县×××，公民身份号码：×××；因涉嫌传播淫秽物品罪，于2015年11月27日被永州市公安局刑事拘留，2015年12月14日被永州市公安局取保候审，现在家。湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉[2017]268号起诉书指控被告人张保权犯传播淫秽物品罪，于2017年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派助理检察员李彪出庭支持公诉，被告人张保权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人张保权于2014年2月28日,从张某某、张某1(已判刑)在阿里巴巴网站开办的网店“×××有限公司”购买能观看淫秽视频的3D环球精灵电视棒及其配件200套,准备用于销售。张保权将电视棒赠送给攸某某等人,并传授观看淫秽视频的方法。为证明以上指控的事实，公诉机关提交了户籍证明、到案经过、订单详情、交易记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、刑事判决书等书证；证人攸某某、张某某、张某1的证言；被告人张保权的供述与辩解；永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书、湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书等证据。据此，公诉机关认为被告人张保权构成传播淫秽物品罪，应依法予以处罚。本院在庭审中要求被告人张保权对传播淫秽物品罪及贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪名进行辩护，被告人张保权称对起诉书指控的事实及罪名均无异议。经审理查明：2014年年初，被告人张保权计划在河北省石家庄市开一家情趣用品店,遂前往浙江省义乌市小商品城考察市场,期间有人向其推销“电视棒”,被告人张保权购买使用后,发现该“电视棒”可以观看淫秽视频，便上网搜索该“电视棒”的购买途径，发现“×××有限公司”也有同类型号的“电视棒”卖，且价格便宜，被告人张保权认为有利可图，便于2014年2月28日以“欲语轻纱”买家会员名,从张某某、张某1(已判刑)在阿里巴巴网站开办的网店“×××有限公司”以每个8元的价格购买了“3D环球精灵电视棒”及其配件200套准备用于销售，后被告人张保权由于照顾其生病住院的父亲而未能顺利开张其投资的情趣用品店。被告人张保权所购买的“3D环球精灵电视棒”除少量赠送给攸某某等人观看外，其余均被永州市公安局于2015年11月27日扣押。永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书及湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书的鉴定意见为：通过输入2015环球影视白金卡密码进入“电视棒”内置程序后，能看到138个淫秽视频。上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、户籍证明，证实被告人张保权的身份信息情况；2、到案经过，证实被告人张保权于2015年11月27日被抓获的事实；3、扣押清单及刑事照片，证实永州市公安局于2015年11月27日扣押了被告人张保权电视棒一百五十一只、密码卡一百三十三张、3D眼镜五十六副、宣传单页五十三张；4、网店销售记录，证实张保权向张某某、张某1购买“电视棒”交易的事实；5、刑事判决书，证实张某1、张某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪已被判刑（另案处理）；6、证人张某某的证言，证实张某某贩卖、传播淫秽物品牟利的事实及经过；7、证人张某1的证言，证实张某1贩卖、传播淫秽物品牟利的事实及经过；8、证人攸某某的证言，证实2014年上半年张保权给了其一个“电视棒”、一张密码卡,并告诉其将电视棒插在电脑上,下载专用播放器,就可以看里面的电影和电视台,根据提示输入密码卡上的密码,还可以观看色情视频；9、被告人张保权的供述与辩解，证实其在2014年2月28日从“某某科技”网店购买了“3D环球精灵电视棒”及其配件200套，准备用于销售。其将“电视棒”赠送给攸某某等人,并传授观看淫秽视频的方法；10、永公治鉴字【2015】第004号永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书和湘出质鉴【2015】100号湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书，证实张保权所传播的“电视棒”中的电影属于淫秽视频及淫秽出版物。本院认为：被告人张保权明知“3D环球精灵电视棒”及配套的密码卡能够观看到网络平台上存在的淫秽视频，仍以牟利为目的进货并准备销售，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪；被告人张保权虽已着手实施犯罪行为，但因照顾父亲未能张罗情趣用品店以致“电视棒”被公安机关扣留，因意志以外的客观原因而未能得逞，系犯罪未遂；公诉机关指控被告人张保权犯传播淫秽物品罪的罪名不当，本院依法应予变更。本院考虑到被告人张保权存在如下量刑情节：1、被告人系贩卖、传播淫秽物品牟利罪的未遂，可依法比照既遂犯从轻处罚；2、被告人张保权归案以后认罪态度较好，如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法对其从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑其没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，故可对被告人张保权适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》三百六十三条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人张保权犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、对公安机关扣押的被告人张保权的“电视棒”151只、密码卡133张、3D眼镜56副、宣传单页53张予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蒋石峰审 判 员  崔 琳人民陪审员  杨继云二〇一七年七月十七日书 记 员  陈美露附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；······