广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第1370号
上诉人（原审原告）广东省建筑构件工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黄斌伟，总经理。
委托代理人林惠勇，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人孙敏婷。
被上诉人（原审被告）中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市。
法定代表人刘宝龙，董事长。
委托代理人周昆，男，汉族，年月日出生，住广东省广州市。
被上诉人（原审第三人）中铁三局集团有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区中山。
负责人于天生，执行董事。
委托代理人周昆，男，汉族，1988年1月30日出生，住广东省广州市大学城外环东路***号2007级法学院，公民身份号码：4311031988********。系该公司职员。
上诉人广东省建筑构件工程有限公司（以下简称建筑构件公司）与被上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、中铁三局集团有限公司广州分公司（以下简称中铁三局广州分公司）建设工程施工合同纠纷，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月24日，中铁三局（承包商）与广东广佛轨道交通有限公司（业主）签订《珠江三角洲城际快速轨道交通广州至佛山段项目施工4标段【桂城～朝安～普君北路～祖庙盾构区间】土建施工项目承包合同》（以下简称《承包合同》，合同编号为GFJZ356），由中铁三局承建珠江三角洲城际快速轨道交通广州至佛山段（即广佛地铁一期）项目施工4标段【桂城-
朝安-普君北路-
祖庙盾构区间】的土建工程。合同对工程范围、工程价款、计量与支付、合同工期、缺陷责任等进行了约定。关于缺陷责任保留金（即质保金），《承包合同》约定：该合同缺陷责任保留金按工程总值的5%计；保留金在工程进度月度付款中分月等比例扣留；保留金在合同全部工程竣工验收合格并发出工程移交证书后24个月，办理相关手续后，一次性支付（如未办理竣工财务结算则先支付2／3）。关于工程移交后保修服务期，《承包合同》约定：工程移交证书签发后工程视作移交，工程移交后工程结构质保期为工程的设计年限，结构防水质保期为5年，机电安装和装修工程保修期为24个月。
2007年11月16日，中铁三局分支机构中铁三局桥隧分公司（甲方）与建筑构件公司（乙方）签订《盾构工程管片分包合同》（以下简称《分包合同》，合同编号为QS482／GF20070303），将广佛线施工4标的盾构隧道预制混凝土管片的制作、养护、拼装试验、成品检验、原材料及砼试验、装载、运输等工程内容分包给建筑构件公司施工。《分包合同》载明其签订的背景信息为：甲方承建珠江三角洲城际快速轨道交通广州至佛山段项目施工4标段【桂城-
朝安-普君北路-
祖庙盾构区间】土建工程。《分包合同》还载明涉案工程业主、项目建设管理单位、监理单位及分包合同双方名称等信息。《分包合同》对混凝土管片制作的规格、数量、强度等级、钢筋含量等进行了约定，其工作内容包括：钢模的设计、制造、安装、调试、刷油、维护、拆卸清理；钢筋的卸车、保管、制作、焊接、入模；预埋件的采购、制作、安装；水泥卸车、其他材料购置、拌制、浇捣（材料费，包括防水材料费用已包含在管片单价中）；止水条的卸车、保管、安装等。关于质量保证金，《分包合同》约定：“管片质量保证金为合同费总价的5%，在本工程质保期满，且甲方竣工结算通过政府部门的审查且甲方的质保金返还后予以支付。”关于合同价款，《分包合同》约定有：钢筋砼管片预制及运输单价为1516.60元／立方米，结算以实际工程量为准；以上价格包括完成管片生产和运输所需的全部费用（直接费和间接费、管理费、利润、乙方管模摊销费和税金等），该单价在合同执行期间不予调整（因钢筋含量发生变化除外）；以上价格中的税金为3.509%，由甲方在每期计量款中代扣代缴，同时甲方开具完税证明给乙方，乙方凭发票进行工程结算。关于材料供应，《分包合同》约定：“本工程管片生产的钢筋、止水条为业主指定供应商供应，具体供应情况共同遵守甲方与供应商签订的供应合同，甲方供应设备及材料详见《甲方供应设备及材料一览表》……”；“管片钢筋、止水条材料价款每月在计价时由业主代扣，同时甲方给乙方计价时，钢筋、止水条数量按照乙方当月上报产值并进入计量的管片数量含量（计入2%的损耗率）计算并扣除……”。《分包合同》还对技术规范与质量要求、交货、检验与验收、违约责任等进行了约定。
原审中，建筑构件公司与中铁三局广州分公司一致确认：2010年5月，建筑构件公司完成分包合同所涉工程量并交付中铁三局，2010年11月，涉案的广佛地铁一期工程全线通车运行。
2012年5月11日，建筑构件公司与中铁三局项目部、中铁三局广州分公司签订《还款协议》一份，该《协议》载明以下主要内容：一、建筑构件公司已按合同要求于2010年5月将工程所需用的管片全部交付完毕，2010年11月广佛地铁一期工程全线通车。二、中铁三局项目部与建筑构件公司于2010年12月30日办理合同结算手续，结算总价为15688155元，该结算价已扣除总包方代缴的税金和总包方供料应扣减的全部费用，详细结算数据见双方确认的《劳务分包验工结算表》；截至2010年9月30日，建筑构件公司已收到中铁三局项目部支付的工程款共1090万元，尚欠4788155元未付（其中工程款3945950元、质保金842205元）。三、因中铁三局桥隧分公司已调离广州地区，建筑构件公司与中铁三局广州分公司和中铁三局项目部经友好协商，达成以下还款协议：1、2012年5月30日前，中铁三局广州分公司或中铁三局项目部支付50万元给建筑构件公司；2、2012年6月30日前，中铁三局广州分公司或中铁三局项目部支付50万元给建筑构件公司；3、2012年8月30日前，中铁三局广州分公司或中铁三局项目部支付2748155元给建筑构件公司；4、余额104万元在总包方质保期到期后付齐给建筑构件公司。
中铁三局广州分公司确认上述《还款协议》所称质保金中的74万元尚未支付给建筑构件公司，原因是付款条件未成就。建筑构件公司诉状中认为其主张的74万元为质保金，但当庭否定该款项质保金的性质，认为是应付工程款。
2015年3月13日，涉案工程项目建设管理单位广州市地下铁道总公司与中铁三局项目部进行对账，确认截止2015年2月28日，就涉案广佛线施工4标施工工程尚欠中铁三局质量保证金4465947元及安全风险押金146870元，但未注明付款期限。
建筑构件公司述陈其承建的涉案工程既非装修工程，也非机电安装工程，而是构造件，属于主体工程。中铁三局广州分公司述称涉案通车试运行时，有进行初级验收。
2015年1月28日，建筑构件公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，中铁三局广州分公司提出管辖权异议，该院经审查认为其对本案不具有管辖权，并于2015年3月31日作出裁定，移送原审法院审理。建筑构件公司请求法院判令：1.中铁三局、中铁三局广州分公司向建筑构件公司支付工程款本金74万元及利息（利息以74万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年6月1日起计至实际支付日止，暂计至起诉日为1000元）；2.本案诉讼费由中铁公司、中铁三局广州分公司负担。原审中，建筑构件公司撤回对中铁三局广州分公司的起诉，并变更利息起算日期为2010年12月1日。
原审法院经审理认为：本案系建设工程施工合同纠纷。建筑构件公司与中铁三局桥隧分公司签订的《分包合同》以及与中铁三局项目部、中铁三局广州分公司签订的《还款协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力，各方应当全面善意地履行各自的合同义务。依据我国《公司法》的相关规定，被告中铁三局作为企业法人，应对其下属分支机构中铁三局桥隧分公司、中铁三局广州分公司及所属中铁三局项目部的民事行为承担民事责任，故其作为本案被告主体适格。
关于建筑构件公司主张的74万元之性质及付款条件是否已经成就的问题，原审法院评判如下：首先，该款项的性质。根据查明的事实，分包合同对质保金金额有明确约定，建筑构件公司承接的工程于2010年5月交付完毕，同年12月30日与中铁三局完成工程结算，而所在工程之广佛地铁一期工程于2010年11月全线通车运行，即正式投入使用；2012年建筑构件公司与中铁三局所属涉案工程项目部及第三人签订《还款协议》，明确欠付工程款中含质保金842205元，并约定欠付工程款中的最后104万元在总包方质保期后清偿，现中铁三局仅余74万元未付，建筑构件公司在诉状中陈述为质保金，第三人作为《还款协议》的当事人及付款义务人，亦确认该款项为质保金。另外，根据质保金设定的意义，其通常在工程竣工或交付使用并经过一定的质量保证期限后支付。故该74万元虽然小于《还款协议》约定的质保金数额，但该款认定为质保金既有合同依据，亦符合建筑构件公司和中铁三局及中铁三局广州分公司在协议签订时的真实意思表示，且符合建设工程合同交易惯例。其次，关于付款条件。《还款协议》各方一致同意余款104万元在总包方质保期届满后支付给建筑构件公司，鉴于《还款协议》签订于《分包合同》之后，故应视为各方对分包合同约定的质保金支付条件作出了变更约定，即总包方质保期届满是余款支付的唯一条件。又因《还款协议》签订于涉案工程正式交付业主使用后，可见协议签订时建筑构件公司仍认可质保期的存在并同意以总包方质保期届满作为余款支付条件，根据合同的相对性，应视为其已放弃对中铁三局行使有关质保期的抗辩权，另外，建筑构件公司作为完全民事行为能力主体，在合同签订或履行过程中对于其权利的设定与限制应当尽到起码的谨慎注意义务，故原审法院推定其应当知晓总包方的质量保证期限。又根据合同的相对性以及《分包合同》关于质量保证金、合同价款、材料供应等约定，结合《还款协议》载明的内容，可以认定涉案工程（广佛线施工4标段）总包方为被告的事实，而并非建筑构件公司认为的总包方属于约定不明之情形，且总包方为客观存在的既定事实，并不需要通过约定的方式再行确定，故建筑构件公司该陈述原审法院不予采信。建筑构件公司完成的工程属于主体构件并具防水功能，总承包合同约定其质保期为5年，涉案工程于2010年11月投入使用，在无其他证据证实质保期起算时间的情况下，再结合建筑构件公司关于工程款利息计付起算时间为2010年12月1日之主张，原审法院确认总包方质保期从工程投入使用后起算，且至2015年11月方届满，建筑构件公司于2015年1月28日即提起诉讼主张付款，条件尚不成就，且至一审法庭辩论终结前仍未成就，故其诉求不应支持。即使认定涉案的74万元不属于质保金，建筑构件公司主张清偿时间为2010年6月或2010年12月，均早于《还款协议》签订时间，更与《还款协议》关于还款时间的约定相矛盾，故其主张的款项清偿时间，原审法院不予采信。综上，原审法院确认建筑构件公司主张的74万元款项为工程质量保证金，且付款条件尚未成就，建筑构件公司之诉求应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回建筑构件公司的诉讼请求。本案适用普通程序，案件受理费11210元，由建筑构件公司负担。
上诉人建筑构件公司向本院提起上诉称：一、双方均无争议的事实。（1）合同及协议的签订。2007年11月16日，建筑构件公司与中铁三局签订《分包合同》，合同约定中铁三局将涉讼工程分包给建筑构件公司。2012年5月11日，建筑构件公司与中铁三局广州分公司签订《还款协议》，该协议第4条约定，“余额104.00万元在总包方质保期到期后付齐给建筑构件公司”。（2）未付工程款。中铁三局至今尚拖欠建筑构件公司工程款74万元。（3）工程的交付和使用。2010年5月，建筑构件公司完成《分包合同》所涉工程量并交付中铁三局。2010年11月，涉案的广佛地铁一期工程全线通车运行。（4）总包方及总包工程。中铁三局是总包方，总包工程是是述广佛地铁一期工程中的一部分。（5）74万元的付款期限。双方一致确认本案诉讼标的74万元应当在“总包方质保期到期后付齐”。二、中铁三局广州分公司确认的事实：总包工程未经竣工验收就使用。三、建筑构件公司对总包工程并不知情。对中铁三局广州分公司在原审中出示的《承包合同》，建筑构件公司当庭表示在开庭之前并未见过，对该合同并不知情，对合同的真实性由法院认定，对关联性不予确认。原审法院要求中铁三局广州分公司出示证据原件，中铁三局广州分公司表示暂时无法提供，原审法院责令中铁三局广州分公司在庭后三日内提供原件核对。然而，原审判决并未载明中铁三局广州分公司是否提供证据原件供原审法院核对情况，对此建筑构件公司不服，理由如下：中铁三局作为原审的唯一被告未参加庭审，已经以其行为表示放弃了举证的诉讼权利，中铁三局广州分公司不能代替中铁三局进行举证；中铁三局广州分公司作为无独立请求权的第三人，不享有抗辩权；中铁三局广州分公司并未在原审法院要求的期限内提供证据原件供核对；中铁三局广州分公司并未当庭提供证据原件供核对；中铁三局广州分公司并未向人民法院申请调查取证；中铁三局也未向原审法院申请调查取证；《承包合同》并未存放在政府机关，不属于人民法院依职权应当调取的证据范畴；人民法院应当保持诉讼中立，“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本证据规则，原审法院不能越过中轴线，为缺席审判的中铁三局自行搜集证据，自行认定；原审法院也未见到证据的原件。可见，原审法院并不能认定《承包合同》的真实性，既然工程完工数年之后中铁三局广州分公司都未能向人民法院提供原件，那么建筑构件公司对《承包合同》不知情，无法确认，也是在情理之中。四、建筑构件公司从未放弃抗辩权。原审法院认为建筑构件公司已放弃对中铁三局行使有关质保期的抗辩权，属于认定事实不清。第一，放弃抗辩权，属于放弃诉讼权利的一种，是重大权利处置事项，应当明确、清晰，“放弃权利必须明确表示”是一项诉讼原则，而建筑构件公司从未声明放弃该抗辩权。第二，签订《还款协议》时，建筑构件公司对《承包合同》并不知情，对总包方的质保期并不知情，对抗辩权不知情。既然不知道，又何来放弃之说。第三，签订《还款协议》时，建筑构件公司对广佛地铁一期工程未经竣工验收就投入使用之事项并不知情，直到原审诉讼时，才从中铁三局广州分公司当庭陈述中得知这一事实，才知道抗辩权。第四，正常人都不知道地铁这种关系国计民生及广大人民群众生命安全的工程竟然通车五年了还未通过竣工验收，建筑构件公司不知情也合理。第五，按照《承包合同》“保留金在合同全部工程竣工验收合格并发出工程移交证书后24个月，办理相关手续后，一次性支付（如未办理竣工财务结算则先行支付2／3）”的约定，总包方的质保期并未届满，原审法院认定总包方质保期在2015年11月届满没有依据。第六，建筑构件公司未提起诉讼，也就尚未对“总包方质保期届满”进行抗辩，何来放弃抗辩权。五、司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在2010年11月份广佛地铁一期工程试通车时，总包方的质保期届满，退一步说，在2010年12月1日，总包方的质保期届满，本案诉讼标的74万应当于该日起支付本息。综上，建筑构件公司请求本案判令：1.撤销原审判决；2.判令中铁三局公司向建筑构件公司支付工程款本金74万元及利息（以74万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年12月1日起计至实际支付之日止，现暂计至起诉日为1000元）。
被上诉人中铁三局、中铁三局广州分公司答辩称：与原审中的答辩意见一致。业主尚未向中铁三局返还质保金，质保金的支付条件尚未成就，请求二审法院驳回建筑构件公司的上诉请求。
上诉人建筑构件公司和被上诉人中铁三局、中铁三局广州分公司在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，2014年12月9日，“广东省建筑构件工程公司”更名为“广东省建筑构件工程有限公司”。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建筑构件公司与中铁三局桥隧分公司签订的《分包合同》，建筑构件公司与中铁三局项目部、中铁三局广州分公司签订的《还款协议》，系各方当事人真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。中铁三局作为企业法人，应对其下属分支机构中铁三局桥隧分公司、中铁三局广州分公司及所属中铁三局项目部的民事行为承担民事责任。针对建筑构件公司的上诉，本案二审中的主要问题是：建筑构件公司主张的74万元的性质；建筑构件公司要求中铁三局向其支付74万元的付款条件是否已成就；建筑构件公司诉请中铁三局向其支付逾期付款利息的主张是否应当得到支持。
关于争议焦点一。第一，《分包合同》对质保金金额有明确约定；第二，《还款协议》明确载明欠付工程款中含质保金842205元，并约定欠付工程款中的最后104万元在总包方质保期到期后清偿；第三，各方确认中铁三局广州分公司尚欠74万元未付；第四，建筑构件公司在原审诉状中陈述74万元为质保金，中铁三局广州分公司作为签订《还款协议》的当事人及付款义务，亦确认该款项为质保金。综上，本院认为，虽然本案讼争的款项少于《还款协议》约定的质保金数额，但根据合同约定及建设工程合同交易习惯，原审法院认定上述74万元为质保金，处理正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。中铁三局提出，《分包合同》约定的质保金支付条件尚未成就，依法应当驳回建筑构件公司的诉请。《分包合同》约定，“管片质量保证金合同费总价的5%，在本工程质保期，且甲方竣工结算通过政府部门的审查且甲方的质保金返还后予以支付”。《还款协议》约定，“余款104万元在总包方质保期到期后付齐给广东省建筑构件工程公司”。本院认为，由于《还款协议》的签订日期晚于《分包合同》，应视为各方对《分包合同》约定的质保金支付条件作出了变更，即“总包方质保期到期”为支付剩余质保金的前提条件。建筑构件公司完成的工程属于主体构件并具防水功能，根据《承包合同》的约定，质保期为5年，且涉讼工程已于2010年11月全线通车，本院确认总包方质保期从工程投入使用后起算至2015年11月届满。原审法院审理本案时，总包方质保期尚未届满，原审法院据此驳回建筑构件公司的诉请并无不当。二审中，由于总包方质保期已届满，中铁三局向建筑构件公司支付74万元质保金的付款条件已经成就，故对于建筑构件公司返还74万元质保金的上诉请求，本院予以支持。建筑构件公司上诉称，其在提起本案诉讼前不清楚《承包合同》的存在，因此《承包合同》的质保期对其没有约束力。本院认为，《还款协议》中对质保金支付条件作出了明确约定，建筑构件公司的前身“广东省建筑构件工程公司”作为具有独立法人资格的民事主体，在签订《还款协议》时应对协议内容有明确、清楚的了解，原审法院推定其在签订协议时应当知晓总包方的质量保证期限合法有据，本院予以维持。建筑构件公司有关其对《承包合同》并不知情的主张因无证据支持，本院依法不予采纳。建筑构件公司上诉称，中铁三局广州分公司在原审中系无独立请求权的第三人，无权代替中铁三局提交《承包合同》作为证据使用，其未在原审法院指定的期间内提交《承包合同》，且该合同不属于人民法院依职权应当调取的证据范畴，原审法院未经中铁三局或中铁三局广州分公司的申请，自行调取《承包合同》，明显违反法律规定。本院认为，首先，中铁三局广州分公司是否将《承包合同》作为证据提交，系其享有的诉讼权利，任何人对此均无权干预；其次，中铁三局广州分公司将《承包合同》作为证据提交原审法院，但未在原审法院指定的期间内提交证据原件，原审法院为了查清案件事实，至业主广东广佛轨道交通公司处核实上述合同的真实性，并未超越职权，亦未违反法律的相关规定。
关于争议焦点三。建筑构件公司上诉称，中铁三局应向其支付逾期付款利息，以740000元为本金，从2010年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本院认为，如前所述，总包方质保期于2015年11月届满，故质保金的利息应从2015年12月1日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。建筑构件公司超出上述部分的上诉请求，本院不予支持。
综上，建筑构件公司的部分上诉请求合法有据，本院予以支持，部分上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，本院根据二审中出现的新的事实质保期届满作出改判，原审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城
法民一初字第1455号民事判决；
二、中铁三局集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省建筑构件工程有限公司支付质保金740000元及利息（以740000元为本金，从2015年12月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回广东省建筑构件工程有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11210元，二审案件受理费11210元，合计22420元，由中铁三局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年三月四日
书 记 员 钟勉力