内蒙古自治区阿尔山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民初字第235号
原告刘志强，男，1969年1月6日出生，汉族，无职业，现住内蒙古乌兰浩特市。
委托代理人张敏，内蒙古矩成律师事务所律师。
被告张燕明，男，1971年2月19日出生，汉族，科员，现住内蒙古阿尔山市。
第三人张海涛，男，1982年9月9日出生，汉族，无职业，现住内蒙古乌兰浩特市。
原告刘志强诉被告张燕明、第三人张海涛建设工程分包合同纠纷一案，原告刘志强于2014年9月15日诉至法院。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月11日、2015年7月7日公开开庭进行了审理，原告刘志强及其委托代理人张敏、被告张燕明、第三人张海涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘志强诉称，2014年6月我与被告张燕明口头约定将阿尔山市伊尔施旅游公司监控信号塔工程清包给被告张燕明，工程款是160000.00元，2014年6月10日开始施工。2014年6月30日，我与被告张燕明补签书面的《建筑工程清包合同书》一份，因为是清包，所以我提供施工中用的所有原材料和设备，但是像水车和铲车等设备我提供不了，被告张燕明要求加30000.00元，所以合同约定总工程款是190000.00元。我于2014年7月16日、7月30日、8月13日分三次给被告拨付工程款共计120000.00元，而被告张燕明只完成三个塔基的工程量、机房未完成便不再施工，我无奈又另找工程队进行施工。2014年9月26日，因工人申请劳动仲裁，该工程的建设公司凯达公司从应支付我的工程款中扣除了100000.00元，支付给了第三人张海涛，因此我一共支付被告工程款220000.00元。现诉至法院要求解除我与被告张燕明签订的《建筑工程清包合同书》，并要求被告返还我多支付的工程款175000.00元，诉讼费由被告负担。
被告张燕明辩称，我与原告刘志强签订了清包合同，清包合同内容是修建内蒙古大兴安阿尔山旅游开发有限公司的信号塔。我虽然签订了合同，但是施工过程中很多事情我不知道，是张海涛和刘志强商量的，所以我追加张海涛为本案第三人，我与第三人张海涛是合伙关系。进场施工的时候是张海涛租的铲车，原告刘志强提供的搅拌机、发电机，刘志强雇钩车开槽。我与原告原定的工程价格是160000.00元，我和张海涛商量后认为钱太少干不了，之后我去找刘志强要求增加30000.00元，这30000.00元只包括铲车的费用。水车是后期的事了，我不清楚刘志强和张海涛他俩怎么商量的。刚开工的时候我去过工地，我去送过米面，后期就没怎么去过。我没有看过施工进度，张海涛和原告发生矛盾之后，我去工地看过，大概只干了3个半或者4个信号塔的活，工地上的事情都是张海涛与原告直接联系的。原告诉状中提到的120000.00元工程款，我为原告支付了购买的红砖款10000.00元，我收到20000.00元工程款已经交给了张海涛，张海涛从原告那收到90000.00元的工程款，原告一共支付了110000.00元工程款。我不应承担赔偿责任，赔偿应该由张海涛赔偿，清包合同可以解除。
第三人张海涛辩称，我与被告张燕明系合伙关系，共同修建旅游公司信号塔。被告张燕明和原告刘志强签的清包合同，但是进场之后是大包的趋势，我是2014年6月11日进场，2014年6月12日开始干的活，进场之后原告刘志强作为大包，没有提供设备、原材料和人工，原材料里刘志强出的只有钢筋和水泥。其余的材料是张燕明出的，设备是我租的。被告张燕明找我说刘志强是外地的，当时景区里面不让进车，让我找这些东西，所以很多设备是我买的。我一共干了杜鹃湖、三潭峡、地池、石塘林、金江沟5个塔的活，其中杜鹃湖的那个塔被推了。我们施工过程中，刘志强又找了一批人过来干活，说帮我们抢工期。原告刘志强欠我工程款160000.00元，在劳动仲裁的时候，我们商量刘志强再给我100000.00元，这个事算了结，合同也解除。原告刘志强给被告张燕明20000.00元工程款，张燕明转交给我了，原告刘志强说一共支付250000.00元工程款，但我只拿到190000.00元，都有手续，其余的钱应该去问张燕明。我们清包主要是承包人工费，刘志强说需要什么东西让我买，答应回来给我报销，我这是受刘志强交代才买的。清包就是我的工人进场只是干活，所有工具和材料都准备到位，我们就是干人工，像铁锹等东西都得是准备好的，但实际施工中，我负担的东西太多，这些我和刘志强之间有录音，所以说被告张燕明签订的是清包合同，实际上是干的大包。劳动仲裁的时候我提出的数额里有人工、材料、租车的钱，像短途运输、卸车等，我都是口头和刘志强协商的，我有录音证据，人工费和材料等都加起来一共260000.00多元。
经审理查明，2014年6月原告刘志强与被告张燕明口头约定，将阿尔山市伊尔施旅游公司监控信号塔工程清包给被告张燕明，工程款为160000.00元。被告张燕明承包工程后与第三人张海涛合伙进行施工。2014年6月11日第三人张海涛开始进场施工，并具体负责施工工程管理。2014年6月30日，原告刘志强与被告张燕明补签书面的《建筑工程清包合同书》，约定双方属劳务分包，由原告刘志强提供材料及施工机械设备，被告张燕明承接监控信号塔10个，机房10个的劳务清包工程，工程款为190000.00元。原告刘志强按照工程进度分批给付被告张燕明工程款。2014年7月16日，原告刘志强向被告张燕明支付工程款30000.00元，被告张燕明为原告刘志强出具收条一枚，该笔款中的10000.00元用于替原告刘志强支付红砖款，20000.00元被告张燕明转交给第三人张海涛。2014年7月30日，原告刘志强向被告张海涛支付工程款50000.00元，第三人张海涛为原告刘志强出具收条一枚。2014年8月13日第三人张海涛向原告刘志强预借工程款40000.00元，并为原告刘志强出具借据一枚。2014年8月，阿尔山市人事劳动和社会保障局受理因朱少文等人举报刘志强修建阿尔山市景区信号塔拖欠工资案件，经阿尔山市人事劳动和社会保障局处理，2014年9月26日第三人张海涛收取因修建阿尔山市伊尔施旅游公司监控信号塔工程拖欠的人工工资100000.00元。经原告刘志强申请，兴安盟宏程工程项目管理有限公司对第三人张海涛负责施工的阿尔山景区指挥调度平台铁塔工程所完成的工程量进行鉴定，并作出（2015）第4号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为第三人张海涛实际完成工程量占合同约定工程比例为34.73%。
法庭根据原告的陈述、被告及第三人的答辩，总结本案的争议焦点：1、建筑工程清包合同是否存在变更内容；2、基于第三人张海涛完成的工程量，原告刘志强应向被告张燕明及第三人张海涛支付多少合理费用。
原告刘志强围绕其主张向法庭提供的证据如下：
1、出示建筑工程清包合同书一份，证明原告刘志强将工程清包给被告张燕明的事实，合同成立。被告张燕明质证认为，对合同真实性没有异议，是被告张燕明签的。第三人张海涛质证认为，对合同真实性没有异议，是清包，工程款190000.00元。
2、出示工程造价鉴定意见书一份，证实第三人张海涛与被告张燕明完成的工程量是34.73%，应支付的费用为65987.00元。鉴定费收据两张，证实鉴定费用为6300.00元。被告张燕明质证认为，对证据真实性没有异议，对鉴定结论认可。第三人张海涛质证认为，这份鉴定意见书里只有工程进度，没有明确的人工费用，人工费用是按照工程量进行结算的，人工费用应该以第三人施工过程中实际发生的费用为准。第三人张海涛对意见书上说的工程进度有异议，这五个工程的工程量都对，但是杜鹃湖的工程是经过破坏之后的。
3、出示2014年7月16日收条一枚、2014年7月30日收到据一枚、2014年8月13日借据一枚（以上均为原件），2014年9月26日说明及收条各一枚（复印件），施工人员工资表一份（复印件），证明原告刘志强一共给付被告张燕明和第三人张海涛劳务费251000.00元，扣除应给付的65987.00元，余额是诉请的175000.00元。2014年7月16日收条30000.00元中20000.00元是工程费，10000.00元是预付的红砖款；出示阿尔山市劳动和社会保障监察卷宗一份，证明除已支付110000.00元工程款外，又支付131200.00元的工程款。被告张燕明质证认为，对以上证据没有异议，但在劳动监察只给了100000.00元。第三人张海涛质证认为，对除了劳动监察的131200.00元之外的证据没有异议，钱都收到了。说明是第三人张海涛写的，费用已经全部结清。工资表是第三人张海涛做的，也是实际发生的人工费。当时在劳动监察只收到100000.00元，不是131200.00元，第三人张海涛一共收到210000.00元工程款。
被告张燕明未向法庭提供证据。
第三人张海涛围绕其主张向法庭提供证据如下：
出示施工方短途运输费清单、施工方用柴汽油清单、施工人员工资清单、施工方工具明细表、机车租赁（两台三轮、一台小铲车、一个水罐）明细表各一份，证明施工方短途运输费一共花了15800.00元，是施工时运输钢筋、水泥、木料等原材料的费用、施工完成转工地运输的费用、施工完毕后回填的费用；施工方用柴汽油一共是14560.00元，这些油是用于施工车辆和水泵；施工人员工资一共150450.00元，我在施工期间向工人一共支付工资150450.00元；施工方工具费12152.00元，包括搅拌机吸水管、房租等；机车租赁费中水罐一共租了75天，每个月3000.00元，（在山上总共施工75天，2014年6月11日到2014年8月10日），合计7500.00元，两台三轮车租了75天，每台每个月4500.00元，合计22500.00元，铲车租了75天，每个月10000.00元，合计25000.00元。原告刘志强质证认为，对施工方短途运输费不认可，原告刘志强雇车拉东西，都是运送到施工地点，原告刘志强支付的运费。原告刘志强与第三人张海涛说过发生费用的每样东西都得经被告张燕明签字，否则原告刘志强不承认。第三人张海涛提供的以上证据只是第三人张海涛提交的明细，不能证明这些费用是否用在施工上。所有的费用只是第三人张海涛自己记录的，不能起到证明作用。人工费用应该由第三人张海涛自己承担的，另外铲车等租车的费用是包括在190000.00元里的。被告张燕明质证认为，合同约定190000.00元工程款包括铲车和水车的费用。被告张燕明对第三人张海涛提交的证据没有异议，这项工程所有的费用被告张燕明都不清楚，也不知道原告刘志强和第三人张海涛之间是怎么商量的。
本院认为，原告刘志强与被告张燕明签订的建筑工程清包合同书成立且有效，合同约定工程款为190000.00元，被告张燕明与第三人张海涛合伙履行该建筑工程清包合同，并由第三人张海涛实际施工，原被告及第三人均未提供证据证明对该合同书做出过变更或补充，原告刘志强已先后支付被告张燕明和第三人张海涛工程款共计210000.00元，现该建筑工程清包合同已解除。经兴安盟宏程工程项目管理有限公司鉴定，第三人张海涛实际完成工程量占合同约定工程比例为34.73%。按照原被告签订的合同约定总工程款190000.00元，应支付的工程款为65987.00元，第三人张海涛称杜鹃湖的信号塔被推倒，鉴定书中的工程量不符合事实，但未提供证据予以证明。原告刘志强与被告张燕明签订的合同成立并生效，原被告应按照合同的约定履行各自的义务，因此依据工程造价鉴定意见书的鉴定结论，原告刘志强应支付被告张燕明及第三人张海涛工程款即人工工资为65987.00元，原告实际已支付210000.00元，多支付的款项为144013.00元（210000.00元-65987.00元）被告张燕明及第三人张海涛应予以返还。关于第三人张海涛向阿尔山市劳动监察大队申请的施工人员人工工资为131200.00元，已严重超过应支付的人工工资65987.00元，超出部分属于被告张燕明及第三人张海涛经营管理问题，且人工工资超出了原被告签订的建筑工程清包合同书的约定，应由被告张燕明及第三人张海涛自行负担。庭审中原被告及第三人均认可工程系清包，只负责劳务即只有人工工资，工程材料及设备应由原告刘志强负责。第三人张海涛称其为该工程租赁、购买设备和其他施工材料，但未提供证据予以证明，因此关于第三人张海涛因该工程实际垫付的费用可收集证据后另行起诉。综上，因被告张燕明和第三人张海涛系合伙关系，对原告刘志强多支付的工程款应予以返还并承担连带责任。鉴定费6300.00元，由被告张燕明和第三人张海涛共同负担。以上事实有原被告及第三人当庭陈述、建筑工程清包合同书、2014年7月16日收条、2014年7月30日收到据、2014年8月13日借据、2014年9月26日说明及收条、阿人劳社监结（2014）28号阿尔山市劳动和社会保障监察案卷、（2015）第4号阿尔山景区指挥调度平台铁塔工程造价鉴定意见书在卷为凭，本院予以采信。对于第三人张海涛提交的证据，因只有费用清单，未提供相应的票据予以佐证，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告张燕明、第三人张海涛于本判决生效之日起五日内返还原告刘志强工程款144013.00元，给付鉴定费6300.00元，合计人民币150313.00元。
二、被告张燕明与第三人张海涛承担连带责任。
三、驳回原告刘志强的其他诉讼请求。
案件受理费3800.00元（原告已缴纳），由被告张燕明、第三人张海涛共同负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判长 商文义
审判员 商建鑫
审判员 王 丽
二〇一五年九月二十八日
书记员 李泉泳
附判决依据的相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。