广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第243号
上诉人（原审原告）：江苏xx建筑工程劳务有限公司。
被上诉人（原审被告）：深圳xx建筑有限公司。
上诉人江苏xx建筑工程劳务有限公司（以下简称江苏xx公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第681号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：北京xx**建筑设备租赁站业主赵某某在河北省沧州中级人民法院起诉本案江苏xx公司与深圳xx建筑有限公司（以下简称深圳xx公司），经河北省沧州中级人民法院审理查明，深圳xx公司中标承包了北京xx**饭店工程，把部分工程分包给案外人重庆xx公司。北京xx**建筑设备租赁站和案外人重庆xx公司建立租赁建筑器材业务关系，后案外人重庆xx公司退出分包施工。深圳xx公司接受了北京xx**建筑设备租赁站的租赁物使用，并承诺从2005年12月29日开始给付以后发生的租金。2006年1月，深圳xx公司把工程分包给江苏xx公司。在1月16日双方经办人将北京xx**建筑设备租赁站的租赁物做了移交手续，并约定江苏xx公司从2006年2月8日起计算租金。2月8日，北京xx**建筑设备租赁站与江苏xx公司又签订一份《建筑施工物资租赁买卖合同》，约定江苏xx公司在工程施工中租赁北京xx**建筑设备租赁站钢管、扣件、碗扣等周转材料，租费每一个月结算一次，如逾期不付日租金上浮百分之七十。租赁物丢失损坏按约定价格或原值赔偿，合同履行地在河北献县。合同签订之日，北京xx**建筑设备租赁站代理人在江苏xx公司、深圳xx公司《租赁物资移交清单》上签字，同时江苏xx公司的验收人员周某某签收了租赁物资提料单，提料单中的数量、品种、规格与《租赁物资移交清单》上相同。江苏xx公司和北京xx**建筑设备租赁站签订合同后，除接收使用了原来案外人重庆xx公司移交的租赁物外，从2006年2月8日到2006年10月22日又陆续租用了北京xx**建筑设备租赁站一部分租赁物。北京xx**建筑设备租赁站提交了44份《提货单》，江苏xx公司对其中陈某某签字的29份提货单不予认可。对其他人员签名的提货单予以认可。江苏xx公司使用北京xx**建筑设备租赁站的租赁物后陆续退还了一大部分，北京xx**建筑设备租赁站提交了有双方工作人员签字的退料单360份。江苏xx公司也提交了部分退料单，在退料单上签名给北京xx**建筑设备租赁站退料的人员主要有马某、陈某。根据北京xx**建筑设备租赁站的提货单载明的租赁物减去退料单上载明的租赁物，江苏xx公司至今尚有按合同约定价格计算价值1274176.5元的租赁物未退还（具体规格数量见北京xx**建筑设备租赁站提交的未退租赁物清单价款计算表）。江苏xx公司辩称多退还了北京xx**建筑设备租赁站租赁物，但没有证据证实。其退还的租赁物中有损坏未修理的，退料单中有明确记载，按合同约定该部分维修费为168352.6元。马某认可的租费金额据以计算的租赁物包括陈永信签收的全部租赁物。承租期间江苏xx公司还购买北京xx**建筑设备租赁站器材价值2750元，至今未付款，北京xx**建筑设备租赁站为此提交了购买货物单据3份，深圳xx公司向江苏xx公司移交北京xx**建筑设备租赁站的租赁物时，扣件短少5875套，深圳xx公司承诺赔偿北京xx**建筑设备租赁站价款29375元，北京xx**建筑设备租赁站提交了双方经办人签名认可的书面材料一份，至今扣件未退还。此扣件的租费从2006年2月8日计算到2007年3月31日为19599元。深圳xx公司从案外人重庆xx公司接收租赁物后，承诺从2005年12月29日起向北京xx**建筑设备租赁站支付租费。北京xx**建筑设备租赁站提交了《承诺书》一份。但到江苏xx公司接收租用时，也即2006年2月7日共计41天的租费261297.43元至今未给北京xx**建筑设备租赁站。河北省沧州市中级人民法院依据上述事实认定江苏xx公司与深圳xx公司应当支付相应款项给赵某某，但认为租赁合同中约定逾期租金上浮百分之七十偏高，调整为百分之五十，并作出（2007）沧民初字第43号民事判决，判决：一、北京xx**建筑设备租赁站、江苏xx公司租赁合同予以解除；二、江苏xx公司给付北京xx**建筑设备租赁站租金914359.6元、逾期付款上浮的租金457179.8元、维修费168352.6元、货款2750元；三、江苏xx公司退还北京xx**建筑设备租赁站的剩余租赁物（具体规格数量见清单）如不能退还则应按合同约定价款赔偿北京xx**建筑设备租赁站1274176.5元，并按货物价值1274176.5元给付自2007年4月1日至实际返还租赁物之日的利息（按国家银行同期贷款利率计算）；四、深圳xx公司给付北京xx**建筑设备租赁站租费280896.43元、丢失扣件款29375元；五、鉴定费17000元，由江苏xx公司承担。原审法院另查明，2006年11月29日，江苏xx公司完工后与深圳xx公司签订材料交接单，约定2006年11月28日以后，所有现场的租赁材料的租赁费由深圳xx公司负责办理及支付，以租赁站小票数量计费。2006年12月25日，江苏xx公司与深圳xx公司签订结算协议书，约定江苏xx公司工程的最终结算价为15632319元，同时还约定除深圳xx公司转交江苏xx公司的本项目脚手架问题外，江苏xx公司的其他任何债权债务与深圳xx公司无关。同日，双方签订移交脚手架协议书，约定双方共同解决案外人重庆xx公司撤场未拆除并转交给江苏xx公司的脚手架是否存在丢失问题，在必要时向公安机关报案，如前述脚手架确实存在丢失问题，则按照司法程序解决，经司法审判丢失事件与江苏xx公司无关，则相关赔偿费用也与江苏xx公司无关。再查明，就脚手架是否丢失一事，江苏xx公司与深圳xx公司未向公安机关报案。
江苏xx公司诉讼请求：1、深圳xx公司赔偿租金损失181884.30元；2、深圳xx公司赔偿逾期付款上浮租金90942.15元；3、深圳xx公司赔偿维修费损失3514.55元；4、深圳xx公司退还或赔偿未退还部分租赁建材、价值1263910.90元；5、深圳xx公司承担鉴定费损失6800元，原诉讼费损失的50%即19808.50元，及仲裁费损失27942.60元；6、本案诉讼费及由此产生的相关费用由深圳xx公司承担。
原审法院认为：江苏xx公司与深圳xx公司之间签订的协议书及结算书是双方的真实意思表示，应当认定合法有效。深圳xx公司应当支付自2006年11月28日之后与租赁有关的费用。根据沧州市中级人民法院的判决书可以认定，该院采信了赵某某提供的全部证据，并据此做出判决。江苏xx公司在原审法院的诉讼请求也系在沧州市中级人民法院判决之内，故深圳xx公司应承担的租赁费用应当以赵某某提供的证据为计算依据。根据沧州市中级人民法院卷宗显示的证据可以认定，2006年11月28日之后共产生租赁费5780.62元，租赁维修费4047元，同时按照沧州市中级人民法院的计算标准，逾期租金上浮百分之五十为2890.31元。鉴于深圳xx公司自认拖欠租金总额为9277.21元多于原审法院认定数额，故拖欠租金的数额原审法院按深圳xx公司自认的数额计算，相应的上浮租金也按此数额计算即4638.61元。因江苏xx公司诉讼请求维修费为3514.55元，少于原审法院认定的数额，故维修费按照江苏xx公司的诉讼请求计算。关于丢失部分的租赁建材，由于双方均无足够证据证明丢失租赁建材的具体时间，原审法院酌情裁定由江苏xx公司承担百分之八十，由深圳xx公司承担百分之二十，深圳xx公司承担的具体数额为254835.3元。至于江苏xx公司要求深圳xx公司支付鉴定费、诉讼费及仲裁费等诉讼费用，应由其自行承担，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、深圳xx公司于本判决生效之日起十日内给付江苏xx公司租赁费9277.21元；二、深圳xx公司于本判决生效之日起十日内给付江苏xx公司逾期付款上浮租金4638.61元；三、深圳xx公司于本判决生效之日起十日内给付江苏xx公司维修费3514.55元；四、深圳xx公司于本判决生效之日起十日内承担退还或者赔偿江苏xx公司租赁建材，价值254835.3元，同时自2007年4月1日开始支付利息（利率按中国人民银行短期一年期贷款利率计算）至款项付清之日止；五、驳回江苏xx公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19153元，因本案适用简易程序，减半收取，由江苏xx公司承担7661.2元，由深圳xx公司承担1915.3元，深圳xx公司负担之数在履行本判决时一并给付。
江苏xx公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、支持江苏xx公司一审诉清，依法予以重新审理判决；三、本案一、二审诉讼费由深圳xx公司承担。事实与理由：一审法院审理事实不清，证据认实错误。在北京xx**建筑设备租赁站诉江苏xx公司及深圳xx公司一案中，沧州中院审理查明事实部分及法律关系，仅限于江苏xx公司与深圳xx公司如何支付北京xx**建筑设备租赁站租赁费及赔偿丢失材料，并未涉及江苏xx公司与深圳xx公司之间的纠纷与争议。江苏xx公司之所以向深圳xx公司依法行使追诉权，也正是因为江苏xx公司与深圳xx公司之间存在《材料交接单》，属于有证据证明深圳xx公司应承担赔偿责任。在江苏xx公司提出的《移交脚手架问题解决协议书》中，也对深圳xx公司应承担的义务与责任做出了规定，但深圳xx公司未做任何符合约定的工作，其甚至自行单方向租赁站退租材料。在丢失材料数量不清的前提下，江苏xx公司认为，深圳xx公司理应承担全部或者大部分丢失材料的赔偿责任，因为其既是转让材料的经手人，又是租赁材料最后的实际使用及管理人。一审法院在认定江苏xx公司与深圳xx公司之间的协议书及结算书是合法有效的前提下，却忽略、混淆了江苏xx公司与深圳xx公司之间各自应承担的举证义务，其把深圳xx公司未尽审查、清点和管理义务的责任以及作为工程项目管理人应向公安机关履行的报案义务与责任全部加到江苏xx公司身上，虽然是错误的。而事实上，大量证据证明，深圳xx公司正是怠于行使上述权利及义务，才造成江苏xx公司这么大损失。其在2006年11月28H后究竟从江苏xx公司手中接收了多少租赁材料也应以租赁站全部进、退材料小票做为依据，在其无法律证据证明其在江苏xx公司退场时究竟收到多少租赁材料时，其应承担举证不能的责任。江苏xx公司认为，丢失材料的赔偿义务最终应由深圳xx公司承担。由于丢失租赁材料在未退租前，同时产生大量租赁费，因此，在计算本案各项费用时，要以查清丢失材判赔偿的责任人来作为基础，故一审法院的计算没有考虑这点，这会给江苏xx公司造成损失，显示公平，至于江苏xx公司要求的诉讼费、仲裁费，其要求均系深圳xx公司的原因给江苏xx公司造成的直接损失。故在查明本案的基础上，不难得出应由深圳xx公司赔偿江苏xx公司的结论。综上，江苏xx公司认为，一审法院事实认识不清，证据认识错误，没有真正查明本案的法律责任，造成了江苏xx公司不应有的损失。故此，江苏xx公司依法上诉，恳请二审法院认真实审理查明本案，在公平合理、合法的前提下，支持江苏xx公司的诉请。
深圳xx公司答辩称：深圳xx公司认为一审法院认定的事实是清楚的，但判决深圳xx公司承担的第一、二、三、四项判项属于自由裁量，没有事实依据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，江苏xx公司与深圳xx公司均确认一审判决的2006年11月28日后现场租赁材料的租赁费用为9277.21元，维修费为3514.55元。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。原审关于双方签订的协议及结算书的效力定准确，本院予以确认，理由在此不再赘述。本案的焦点在于在江苏xx公司与深圳xx公司于2006年11月29日签订《材料交接单》是租赁的脚手架等租赁物有无丢失。根据双方在《材料交接单》中的约定，深圳xx公司承担2006年11月28日后现场租赁材料的租赁费用9277.21元。由于本案江苏xx公司起诉的依据是河北省沧州市中级人民法院（2007）沧民初字第43号民事判决所确定的其应承担的租金及其他费用，而自2006年11月28日后现场租赁材料的租赁费用远远低于河北省沧州市中级人民法院（2007）沧民初字第43号民事判决所确定的租赁材料租赁费，因此，能够推定在双方2006年11月29日签订《材料交接单》时现场租赁物已经有丢失的问题存在。虽然在签订《材料交接单》后可能也存在租赁物丢失的问题，但江苏xx公司应当首先就双方于2006年11月29日签订《材料交接单》时没有丢失租赁物或丢失租赁物的数量承担举证责任。江苏xx公司没有完成该部分的举证责任，造成租赁物丢失的时间不能查明，因此，应承担举证不能的责任。原审判决深圳xx公司承担部分赔偿责任，深圳xx公司没有就此提起上诉，本院予以维持。江苏xx公司的其他请求均基于深圳xx公司承担丢失责任的基础上要求的，因此，均应予以驳回。综上，江苏xx公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19153元，由江苏xx公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 保 疆
代理审判员 陈 明 亮
代理审判员 邓 媛
二〇一〇年八月五日
书 记 员 严军军（兼）