内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终970号
上诉人（一审被告）北京城建七建设工程有限公司，组织机构代码证号101639XXXX，住所地北京市朝阳区。
法定代表人王玉生，董事长。
委托代理人滕志强，内蒙君谦律师事务所律师。
委托代理人张宇，内蒙古典鉴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）范俊生，男，1967年7月20日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人常文东，内蒙古义源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）四川省巴中正通建筑劳务有限公司。
法定代表人不详。
上诉人北京城建七建设工程有限公司因与被上诉人范俊生、四川省巴中正通建筑劳务有限公司承揽合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人北京城建七建设工程有限公司的上诉请求,一、原审判决认定事实错误。1．涉案工程款已由案外人周某领取结算48028589元。上诉人不拖欠实际施工人范俊生工程款。本案判决认定”北京城建七公司于2011年承包了某地产公司开发的某期建设施工工程，在施工过程中，现场负责人周某以北京城建七公司的名义将该工程水电工程预埋工程交予范俊生施工，双方协议，单价125元／平方米。”该认定书认定事实错误。卷内无任何证据证明周某为上诉人公司的员工。事实上，是上诉人从某房地产公司将工程承包后，将部分水电预埋工程转包给四川巴中劳务公司，四川巴中劳务公司项目负责人周某又将工程转包给范俊生施工。本案中，形成本案的一切事实，均由周某行为所致，是周某行为形成了相对性的转包关系。也没有任何证据证明，双方存在口头协议，一审纯属无证据下判。为保证工程按期完工，周某直接从某公司处领取使用工程款项48028589元，由某公司直接与周某对结。但周某承包工程的实际竣工决算价格为47188096元。本案中被上诉人范俊生所持无我公司公章的”北京城建七公司周某”的手写欠条无事实根据。涉案工程的工程款经某公司决算仅有47188096元，支付给周某的为48028589元，无法查明原告所提交的两张欠条所涉及的共计”530万元工程款”为涉案工程哪部分工程欠款，我公司也并未在工程施工过程中、结算工作中收到过任何周万春提交的关于该款项所涉工程报价、竣工决算书，某公司已将周某所发生的工程款结算给周某，并由其个人直接领取使用。而据北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第XXXX号生效判决书确认的事实,周某是所属的四川省巴中正通建筑劳务有限公司员工，但其假冒我公司员工身份，向被上诉人范俊生承诺的该笔的债务无从查证其真实性。2．本案中案外人周某的行为涉嫌触犯我国刑法，该民事案件应中止审理，并以刑事案件审理结果为依据。四川巴中公司周某假冒我公司名义虚构债务，承诺给原告530万元的工程欠款，又直接从某公司领取使用工程款48028589元的行为，导致被上诉人范俊生及人民法院相信发包方某公司及我公司总承包方仍拖欠范俊生工程款，将使我公司直接损失数额高达数百万元。上诉人认为，周某单独或伙同他人的行为已触犯《刑法》，涉嫌诈骗或侵占的刑事犯罪，应将其移送至侦查机关立案受理。而该其建设施工合同纠纷的审理，应以周某涉嫌刑事犯罪的案件审理终结为裁判依据，故本案应裁定中止审理。二、原审判决适用法律错误。本案所涉及法律关系为建设施工合同法律关系，为合同法律关系中的特殊法律关系，根据特殊法优于一般法的法律适用原则，本案应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：”......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而并非判决书中适用的《合同法》中关于表见代理行为的法律适用。实际施工人范俊生请求转包人、违法分包人承担给付工程价款的义务，发包人在欠付的工程价款范围内向实际施工人承担清偿责任，实际是对合同之债的履行方式，但当发包人在已经全部履行完毕对承包人、转包人的债务后，也即转包人周某将工程款48028589元直接从发包人某公司处领取后，我承包方对周某及其他实际施工人的债务也随之消灭。因此本案不应简单适用表见代理相关法律规定解决，应适用建设施工合同这一相关的特殊法律来调整，从根本上解决该案所涉及的各方矛盾，维护公平正义。综上所述，恳请贵院中止审理本案，并将该案移送公安机关处理，依据其审理结果查清事实，依法改判。
范俊生辩称，表示服从一审判决。
四川省巴中正通建筑劳务有限公司未进行答辩。
范俊生向一审法院起诉请求，2011年6月，范俊生承建北京城建七公司承包的霍林郭勒市某小区（下称某小区）的水电工程，当时该公司员工周某是工地负责人。范俊生施工完成后多次找周某要求支付工程款，周某于2013年7月20日为范俊生出具欠据二枚，写明北京城建七公司拖欠范俊生工程款共计530万元。一方面，周某是北京城建七公司的工地负责人，故范俊生有理由相信该欠条的最终承受者是该公司，周某的行为构成表见代理。另一方面，某小区由霍林郭勒市某房地产开发有限公司（下称某房地产公司）交由北京城建七公司承建，周某在工程中所付出劳动的最终成果归属于北京城建七公司，故其对外所从事的商事行为所产生的权利义务亦应由北京城建七公司承担。故诉至法院，要求北京城建七公司给付拖欠的工程款560万元，支付利息1421392元，合计7021392元并承担本案诉讼费用。
北京城建七建设工程有限公司向一审法院辩称，范俊生向北京城建七公司索要530万元无事实根据。某房地产公司已经通过周某向范俊生结算完毕1197925元工程款，经鉴定范俊生施工部分的工程造价仅为1158809元，作为实际施工人的范俊生无理由要求承包人北京城建七公司支付工程价款，其主张的530万元不明确。该530万元欠款凭证为周某所签字确认，周某并非北京城建七公司职工。某房地产公司将某项目发包给北京城建七公司及四川巴中公司联合承包，北京城建七公司作为具有施工资质的承包方与具有一级建筑劳务作业资质的四川巴中公司签订了《联合承包工程协议书》，双方权利义务约定明确，各自独立核算。约定北京城建七公司不参与效益分配，四川巴中公司不得以北京城建七公司名义签订合同，一旦以北京城建七公司名义签订合同产生债权债务纠纷，均由其公司自行承担。周某作为四川巴中公司员工、委托代理人，其以北京城建七公司名义与范俊生发生分包的法律关系，产生的法律责任不应由北京城建七公司承担。周某直接从发包方金盛房地产公司单独结算工程款总计48028589元，已超支840493元。该款领取使用并未通过北京城建七公司，且北京城建七公司在该工程当中额外替四川巴中公司周某支付的解决债务、劳务纠纷的款项已高达5546351元。即便范俊生主张债权确实存在，某房地产公司也已经通过实际履行债务行为与四川巴中公司周某完成结算，而范俊生作为实际施工人也通过劳动监察大队领取使用工程款1197925元。至此，北京城建七公司作为承包人，对四川巴中公司周某及周某分包工程的实际施工人范俊生的债务关系已经通过实际履行而事实上消灭。故范俊生向北京城建七公司主张权利无法律依据，应予驳回。
四川省巴中正通建筑劳务有限公司未向一审法院答辩。
一审法院认定，北京城建七公司于2011年承包了某房产公司开发的某一期建设施工工程，在施工过程中，现场施工的负责人周万春以北京城建七公司的名义将该工程中的A1-A5、B1-B3、C1-C3、D1及D3共计十三栋楼的水电预埋工程、施工现场生活区用水、临时用水、全部管道的铺设和安装等工程交于范俊生施工，双方口头协议范俊生包工包料，单价为125元/平方米。施工期间北京城建七公司通过周某支付范俊生部分工人工资699005元，后由于工人工资支付不及时，某一期工地的工人于2012年8月到劳动监察大队上访，经劳动监察大队协调，北京城建七公司支付其他班组工人工资498920元。自2012年8月底北京城建七公司、周某等人及范俊生等施工队开始陆续撤场。施工结束后范俊生多次找周某要求支付工程款，均被周某拖延给付。2013年7月20日范俊生找到周某，周某以北京城建七公司周某名义为范俊生出具了两枚欠据，合计金额530万元，该款至今未付。
另查明，经通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司作出通务鉴字[2015]XX号鉴定报告认定，某期十四栋楼总建筑面积60541.7平方米，其中D2楼的建筑面积5579.5平方米，A1-A5、B1-B3、C1-C3、D1及D3共计十三栋楼的总建筑面积为54962.2平方米。
再查明，在本案诉讼过程中，北京城建七公司提举了2011年5月20日北京城建七公司与四川巴中公司签订了《联合承包工程施工协议书》，合同中约定双方选派人员共同组成工程施工项目管理部，共同管理施工过程。在管理过程中，甲方（即北京城建七公司，下同）负责施工组织管理，协调施工生产，对工程的质量、进度、安全和文明施工进行监督和检查，并以该公司名称设立和组建项目经理部，乙方（即四川巴中公司，下同）主要负责施工生产管理，执行和落实各项施工计划和部署，按照工程设计文件要求和工程《施工合同》及施工补充协议的约定，组织施工生产，完成工程承包范围内的全部工程内容，对工程的施工成本和管理效益负责。......工程所需材料、设备均由乙方采购供应，并签订采购合同，同时报送甲方备案，作为甲方支付乙方分包工程材料、设备款的依据。......乙方承担施工部分的工程款只能通过甲方开户银行收取，......乙方与其他相关单位及个人因经济纠纷起诉甲方时，每一次纠纷按起诉方起诉金额的5%处罚乙方，乙方承担本次诉讼所有后果并履行相关法律文书。并约定甲方向乙方收取管理费、税金及各项代交、代付和其他费用。
还查明，某房地产公司与北京城建七公司于2016年6月15日就某一期工程进行了结算，结算金额为47188096元。
一审法院认为，北京城建七公司承包了某房产公司开发的某期建设施工工程后，现场施工的负责人周某以北京城建七公司的名义将该工程中的A1-A5、B1-B3、C1-C3、D1及D3共计十三栋楼的水电预埋工程、施工现场生活区用水、临时用水、全部管道的铺设和安装等工程发包给范俊生施工。虽然北京城建七公司辩解与四川巴中公司之间签订了《联合承包工程施工协议书》，周某为四川巴中公司员工，其代表四川巴中公司行使权力履行义务，但未能提举充分证据证明，又未提举证据证明就《联合承包工程施工协议书》或周某身份、授权等事项向范俊生进行过披露或明示。且周某一直以北京城建七公司名义从事管理工程并向范俊生付款及出具尾欠工程款欠据，范俊生有足够理由相信周某的行为代表北京城建七公司，其承包的某期水电预埋等施工工程系周某代理北京城建七公司发包，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，北京城建七公司应承担给付工程价款责任。北京城建七公司承包某一期建设施工工程后将部分工程分包给不具施工资质的范俊生个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，且范俊生施工的工程已经竣工，北京城建七公司应按照协议约定内容向范俊生结算工程价款。经核算范俊生施工的总工程价款为6870275元（125元/平方米×54962.2平方米），北京城建七公司已经支付了部分工程价款，尚有5672350元未结，但范俊生持有周某以北京城建七公司名义出具的530万元欠据主张结算工程价款，本院认为是双方确认的工程价款尾欠数额，北京城建七公司应给付范俊生530万元工程价款，故范俊生主张北京城建七公司给付拖欠工程价款560万元的诉讼请求理由部分成立，一审法院对合理部分予以支持；关于主张利息1421392元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。”的规定，范俊生主张北京城建七公司自2013年7月20日至2016年8月20日，按银行贷款年利率6.86%计息1421392元的诉讼请求理由部分成立，对合理部分1121038元（530万元×6.86%×3年1个月）予以支持；因范俊生未主张四川巴中公司承担给付工程价款责任，故四川巴中公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京城建七建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付范俊生工程价款530万元，支付利息1121038元，合计6421038元；二、驳回范俊生其他诉讼请求。案件受理费60950元（范俊生已预交），由范俊生负担5211元，北京城建七建设工程有限公司负担55739元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。故二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。
本院认为，北京城建七公司承包承建某房地产公司开发的霍林郭勒市某期工程的真实性双方均不持异议。上诉人北京城建七公司主张上诉人与被上诉人范俊生无法律上的权利义务关系，周某出具给被上诉人欠据的行为与上诉人无关。且周某涉嫌诈骗或侵占的刑事犯罪，故将该案移送公安机关处理。经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，工程现场施工的负责人周某以北京城建七公司的名义将该工程的A1-A5、B1-B3、C1-C3、D1及D3共计十三栋楼的水电预埋工程、施工现场生活区用水、临时用水、全部管道的铺设和安装等工程发包给范俊生施工。施工过程中周某一直以北京城建七公司名义从事管理工程并向范俊生付款及出具尾欠工程款欠据，范俊生有足够理由相信周某的行为代表北京城建七公司。本案一、二审期间上诉人未提供证据证明上诉人与四川巴中公司的《联合承包工程施工协议书》或周某身份，授权等事项向范俊生进行过披露或明示。故上诉人主张周某的行为与上诉人无关，上诉人与被上诉人范俊生无法律上的权利义务关系无事实依据。关于周某是否涉嫌犯罪，本案一、二审期间上诉人未提供报案材料或公安机关立案侦查等证据。故上诉人主张该案移送公安机关处理于法无据。
综上所述，北京城建七建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55739元，由北京城建七建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 雁 北
审判员 巴 根 那
审判员 石 莹
二〇一七年六月二十七日
书记员 包额尔敦必力格