天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民三终字第0022号
上诉人（原审原告）：天津斯秘特精密仪表股份有限公司，住所地天津市北辰科技园区。
法定代表人:赵元东，董事长。
委托代理人:禹弘进，天津允诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津凯隆仪表科技有限公司，住所地天津市西青区。
法定代表人:洪霞，总经理。
委托代理人:郑万生，该公司经理。
上诉人天津斯秘特精密仪表股份有限公司（以下简称斯秘特公司）因与被上诉人天津凯隆仪表科技有限公司（以下简称凯隆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2014）一中民五初字第0014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人斯秘特公司的委托代理人禹弘进，被上诉人凯隆公司的委托代理人郑万生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，斯秘特公司于2011年11月10日申请了名称为“旋进旋涡流量计”的外观设计专利，于2012年5月30日获得授权，专利号为ZL201130410488.2。
2012年12月3日，天津市西青公证处依斯秘特公司申请进入慧聪网网站，搜索“旋进旋涡流量计”，点击“供应凯隆旋进旋涡流量计氮气专用厂家直销”，点击“流量计”选项，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第240号公证书。搜索“旋进旋涡流量计”，点击“供应凯隆旋进旋涡流量计氮气专用厂家直销”，点击“涡街流量计”选项，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第241号公证书。搜索“旋进旋涡流量计”，点击“供应凯隆旋进旋涡流量计温压一体化电池供电现场显示”，点击“供水流量计”选项，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第242号公证书。
2012年12月3日，天津市西青公证处依斯秘特公司申请进入阿里巴巴网站，搜索“天然气流量计”，点击“天然气流量计厂家直销旋进旋涡流量计”，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第213号公证书。搜索“双转子流量计”，点击“供应流量计双转子流量计”，点击“涡街流量计”选项，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第215号公证书。搜索“旋进旋涡流量计”，点击“供应旋进旋涡流量计流量计”，点击“涡街流量计”选项，每一步骤均将页面打印，公证处对此出具了（2012）津西青证经字第234号公证书。
上述搜索结果页面中含有凯隆公司企业名称及涉案被诉侵权产品的图片。斯秘特公司称凯隆公司在上述页面上展示的流量计侵犯了涉案专利权。凯隆公司当庭表示其销售了斯秘特公司指认的被诉侵权产品，但其产品设计和斯秘特公司外观设计专利不同。
斯秘特公司支出公证费7200元、律师费39000元。
原审法院认为，专利号为ZL201130410488.2的外观设计专利由斯秘特公司于2011年11月10日提出申请，于2012年5月16日获得授权。该专利目前处于有效状态。斯秘特公司对该外观设计享有的专利权依法应受保护。凯隆公司当庭表示其销售了被诉侵权产品。本案争议焦点为，被诉侵权产品是否落入了斯秘特公司涉案专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计为准；判断外观设计是否相同或者近似，应从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
涉案外观设计专利产品为流量计，被控侵权产品为相同产品。经比对，斯秘特公司指认的阿里巴巴网及慧聪网上的被诉侵权产品的设计与专利设计在表头顶部设计、表颈尺寸、表颈与表座连接位置以及长宽高比例等方面均存在显著差异，两者设计既不相同也不相近似，故被诉侵权设计并未落入斯秘特公司涉案专利设计的保护范围。
因凯隆公司销售的被诉侵权产品的设计并未落入斯秘特公司外观设计专利的保护范围，故凯隆公司不构成侵权，斯秘特公司要求凯隆公司赔偿损失及维权费用的诉讼请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：“驳回原告天津斯秘特精密仪表股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7993元，由原告天津斯秘特精密仪表股份有限公司负担。”
斯秘特公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人凯隆公司赔偿斯秘特公司因侵权遭受的利润减少损失人民币40万，判令凯隆公司赔偿斯秘特公司因制止侵权的公证费及律师费46200元；2、判令凯隆公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1、原审法院认定事实错误。凯隆公司在庭审中已经明确承认销售了其指认的被诉侵权产品，尽管凯隆公司否认其产品设计和涉案专利外观设计相同，但通过两组照片对比，被诉侵权产品与斯秘特公司的外观设计专利完全一致，特别是圆表头和双探头这两处涉案专利的独特部分，该一致是显而易见的，原审认为两者存在显著差异的认定不能成立。2、原审法院适用法律错误。被诉侵权产品与斯秘特公司的外观设计专利相同，构成侵权，而原审法院在上述错误认定事实的基础上，根本不可能适用法律对斯秘特公司的外观设计专利权予以有效保护。
被上诉人凯隆公司答辩称，通过比对可以看出，凯隆公司产品与斯秘特公司并不相同，圆表头设计早在涉案专利之前就已使用，只是方表头为高端产品，价格较高。原审判决事实认定和适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
斯秘特公司在本院开庭审理时表示，其“旋进旋涡流量计”外观设计专利与该类产品现有设计的主要区别特征有两处：一是双检测设计，即主视图和后视图显示的表体中间位置的凸起部分为流量计的两个检测探头；二是圆表头设计，在其外观设计专利申请之前，该类产品都是方表头，圆表头是其专利设计的独有之处。另外，涉案外观设计专利是由其在先申请的名称为“一种智能抗震旋进漩涡流量计”的实用新型专利转化而来的，圆表头即是其独有的设计特征，该实用新型专利设计获得了“科技型中小企业技术创新基金”的奖励。
结合一、二审期间的证据及当事人的陈述，本院进一步查明以下事实：
涉案ZL201130410488.2外观设计专利的产品名称为：旋进漩涡流量计。根据涉案外观设计专利证书中载明的图片显示，涉案专利外观设计具有如下设计特征：1、从主视图看，涉案专利外观设计由表头、表体和连接表头、表体的支架三部分组成；表头整体呈圆形，表头上部约三分之一位置左右两端分别设置有六边形螺栓的柱状凸起，该凸起略突出于圆形表头，表头中可见圆形的内嵌显示屏；表体两端为圆盘形状的法兰，中部为带有条状凸起的圆柱形流体通道，中央部位设置有六边形柱状凸起结构；支架整体呈“凸”字形，顶部连接表头，底部连接于表体中部，支架表面有略小于外延轮廓的“凸”字形条纹。2、从后视图看，除表头中未见圆形的内嵌显示屏外，其他设计特征与主视图部分相同。3、从右视图看，表头呈圆柱形设计，上部右三分之二处有六边形柱状凸起，下部三分之二处与支架连接；支架整体略呈梯形，左中右可见条纹凸起贯穿上下；表体两侧可见六边形柱状凸起结构，中间为圆盘形状的法兰。4、从俯视图看，表头顶部位置设有铭牌，两端有附有六边形螺栓的柱状凸起。
本院审理期间，凯隆公司在庭审中认可其在“阿里巴巴”网及“慧聪”网销售（2012）津西青证经字第213、215、240、241、242号公证书中公证的被诉侵权产品。根据上述公证书中的网页截图显示，被诉侵权产品的设计特征为：1、表头整体为圆柱形，顶部两侧有设置六边形螺栓的柱状凸起，使得表头顶部为扁平型设计。2、表体为圆柱体，两端设置有圆盘形法兰，其表体前部和上部有条状凸起，在与支架连接的位置设置有附螺栓的圆柱形凸起。3、支架为“凸”字形设计，顶部连接表头，与表体连接部一侧的流体通道较长，另一侧的流体通道较短，呈现出支架底部连接表体靠右位置的视觉效果。5、从表头、支架、表体三部分的比例关系来看，表体占全部整体比例较大，表头与支架占全部整体比例较小。公证的网页截图中没有被诉侵权产品的后视图及右视图，因此无法观察被诉侵权产品后部及侧部的设计特征。
将涉案专利外观设计与被诉侵权设计相比对，两者的相同设计特征有：1、两者整体是由表头、表体和支架三部分组成。2、表头整体为圆柱形，表头上端两侧有设置螺栓的柱状凸起，中部内嵌有显示屏3、连接表头与表体的支架为“凸”字形设计。4、表体整体为圆柱形，其两端设置有圆盘形状的法兰，表体前部和上部均有条状凸起，与支架连接的表体一侧有设置螺栓的圆柱形凸起。
两者的区别设计特征有：1、涉案专利外观设计的表头顶部两端的柱状凸起设置在表头上部约三分之一处；被诉侵权设计的表头虽整体也为圆形，但其柱状凸起位于表头上方，且与圆形表头的顶点齐平，使得被诉侵权设计的表头顶部整体上接近“T”型。2、涉案专利外观设计的支架连接在表体的中间位置；被诉侵权设计的支架连接在表体中间偏右一侧的位置，使得被诉侵权设计的表体支架一侧的流体通道明显长于另一侧的流体通道。3、涉案专利外观设计支架两侧的流体通道等长且长度较短，支架位于表体正中位置；被诉侵权设计支架两侧的流通通道长度不等，一侧明显长于另一侧，支架位于表体正面偏右位置。4、涉案专利外观设计表头、表体以及支架各组成部分比例上，表体部分占据全部整体比例较小，表头与支架占全部整体比例较大；被诉侵权设计表头、表体以及支架各组成部分比例上，表体部分占据整体的比例较大，表头与支架占全部整体比例较小。
根据凯隆公司一审期间所提交的源于中国知识产权局网站的已公开的申请号为201030300943.9的“电子式工业流量计”外观设计专利主视图，该外观设计专利主视图公开的设计特征为：该专利外观设计由表头、表体和连接表头、表体的支架三部分组成；表头整体呈圆形，表头上部左右两端分别设置柱状凸起，该凸起略突出于圆形表头，表头中可见圆形的内嵌显示屏；表体两端为圆盘形状的法兰，中部为带有条状凸起的圆柱形流体通道，流体通道中间上部设计有与支架连接的圆柱形结构；支架为较细的圆柱形设计，下端与上述表体的流体通道中间圆柱形结构相连接，上端与表头相连接。
根据凯隆公司一审期间所提交的源于中国知识产权局网站的已公开的申请号为2008301472999的“漩涡流量计”外观设计专利六面图，该外观设计专利六面图公开的设计特征为：表头整体呈圆形，表头中部左右两端分别设置有两个柱状凸起，该凸起突出于圆形表头，表头中可见圆形的内嵌显示屏；表体两端为圆盘状法兰，中间部分是正方体结构，通过两个圆柱形流体通道将正方体结构与两端的法兰连接在一起；支架为较细的圆柱形设计，下端与上述表体中部的正方体结构相连接，上端与表头相连接。
上述申请号为201030300943.9的“电子式工业流量计”外观设计专利、申请号为2008301472999的“漩涡流量计”外观设计专利授权公告时间均在涉案外观设计专利申请日之前。
本院认为，斯秘特公司系“旋进旋涡流量计”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，应受法律保护。
根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点问题是，凯隆公司销售的被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
首先、关于产品类别。被诉侵权产品与涉案外观设计专利“旋进漩涡流量计”均属于计量类产品，广泛应用于石油、化工、电力、城市供气等行业测量气体、液体流量，其利用流体在表体内的剧烈旋转，利用检测探头测算旋转的频率从而计算流量，并且不受流体物理性质和密度的影响，故两者属于同类产品。
其次、关于本案外观设计近似性的具体判断。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”本案中涉案专利产品的一般消费者应当是直接购买涉案专利产品的相关公众，一般消费者通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近似种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解，对外观设计产品之间在形状上的区别具有一定的分辨力。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征；以外观设计的整体效果进行判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”对计量仪器类产品具有一定认知能力，客观上了解此类产品外观功能的一般消费者来说，主视图呈现的部位及其设计特征是产品在正常使用时容易被直接观察到的部位。
第一，关于表头设计的问题。申请号为201030300943.9的“电子式工业流量计”外观设计专利主视图与申请号为2008301472999的“漩涡流量计”外观设计专利六面图中公开的设计特征，均包含圆形表头这一设计特征，斯秘特公司虽主张该设计特征为涉案外观设计专利的设计要点，但根据本院查明的事实，该设计特征在早于涉案外观设计专利权申请日前的在先设计中已经被公开，因此其关于该设计特征为涉案专利区别于现有设计的设计特征这一主张不能成立。
第二，对于斯秘特公司主张被诉侵权设计与其双探头（即前后均有柱状凸起）设计相同的问题。因斯秘特公司提供的公证材料中均没有显示被诉侵权产品后部的照片，依现有证据，尚无法判断被诉侵权设计与专利外观设计在“双探头”这一设计特征上的近似性，故斯秘特公司关于被诉侵权设计利用了涉案专利外观设计与现有设计这一区别特征的主张不能成立。
第三，关于两者存在的差异是否属于实质性差异的问题。根据凯隆公司提供的涉案外观设计专利申请日前公开的现有设计显示，圆形设计的表头并非涉案专利区别于现有设计的设计特征，故圆形设计的表头对一般消费者视觉效果并不会造成显著影响。根据凯隆公司提供的涉案外观设计专利申请日前公开的现有设计可以得知，流量计这类产品通常是由表头、表体以及支架三部分组成，其外观轮廓表现在产品的上部为表头，中部为连接表头与表体的支架，下部为两侧带有法兰的表体，因此这类产品的外观大致相同。在该类产品外观大致相同的情况下，该类产品的一般消费者会更加关注不同产品之间的细微差异。
将专利外观设计与被控侵权设计进行比对，两者的区别设计特征有：1、涉案专利外观设计的表头顶部两端的柱状凸起设置在表头上部约三分之一处；被诉侵权设计的表头虽整体也为圆形，但其柱状凸起位于表头上方，且与圆形表头的顶点齐平，使得被诉侵权设计的表头顶部整体上接近“T”型设计。2、涉案专利外观设计的支架连接在表体的中间位置；被诉侵权设计的支架连接在表体的偏右位置，使得被诉侵权设计的表体支架一侧的流体通道明显长于支架另一侧的流体通道；3、涉案专利外观设计支架两侧的流体通道等长且长度较短；被诉侵权设计支架两侧的流通通道长度不等，一侧明显长于另一侧。4、涉案专利外观设计的表头、表体以及支架各组成部分比例上，表体部分占据整体的比例较小；被诉侵权设计表头、表体以及支架各组成部分比例上，表体部分占据整体的比例较大。
结合上述区别设计特征2、3、4，涉案专利外观设计的支架两侧流量通道在产品整体中占据较小比例，且两侧等长对称；被诉侵权设计的支架两侧流量通道在产品整体中占据较大比例，且两侧长度不等不对称。上述区别设计特征在涉案专利外观设计与被诉侵权设计中均占据较大比例，能够对该类产品一般消费者的整体视觉效果造成显著影响。
结合上述区别设计特征1，涉案专利外观设计圆形表头两侧的凸起设置在表头上部约三分之一处，而被诉侵权设计表头两侧的凸起位于表头上方，且与圆形表头的顶点齐平，造成了表头呈“T”字造型设计，使得两者在圆形表头上产生了不同的视觉效果。另外，两者凸起两侧虽均设置有相同形状的螺栓，但螺栓在两者产品整体的外观设计中占据比例微小，对该类产品的一般消费者的整体视觉效果影响微弱。
判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计是否相同或者近似，应当采用“整体观察、综合判断”的方法。根据本院已查明的事实，被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比，两者均由表头、表体和支架组成，对于计量表特别是旋进漩涡流量计类产品而言，产品整体由表头、表体和支架三部分组成是惯常设计，且受其功能影响，表体均为圆柱形，并在其两端设置有圆盘形状的法兰，因此，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在上述方面的相同点对整体视觉效果不足以产生显著影响，一般消费者更多关注的是两者之间的局部、较小差异。结合前述对两者区别设计特征的分析，被诉侵权设计在表头两侧凸起的位置、支架与流体通道的连接位置、支架两侧流体通道的对称关系以及流体通道在产品整体中的比例上，与涉案专利外观设计均有不同。依照一般消费者的知识水平和认知能力，按照“整体观察、综合判断”的方法，上述区别设计特征在外观设计的整体视觉效果上是突出的、醒目的，足以让一般消费者产生两者不相近似的视觉感受。斯秘特公司虽主张被诉侵权产品的支架连接在表体的偏右位置，整体上呈现出表头、支架在表体右侧的视觉差异是由拍摄角度所造成，但该主张缺乏事实依据，故本院不予采纳。综合考量涉案专利外观设计与被诉侵权设计相同点和不同点对整体视觉效果的影响程度，被诉侵权设计与涉案专利外观设计之间的差异属于实质性差异，一般消费者能够将两者明显区分出来，故被诉侵权设计与涉案专利外观设计既不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围。原审判决认定凯隆公司的行为未侵犯斯秘特公司的专利权，并无不当。斯秘特公司关于被控侵权设计与专利外观设计完全一致的主张，本院不予支持。
至于凯隆公司一审期间有关现有设计抗辩的主张，由于被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，且凯隆公司二审期间亦未提及，因此本院对此不再予以评述。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。上诉人斯秘特公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7993元，由天津斯秘特精密仪表股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
代理审判员 王 斌
二〇一五年二月十三日
书 记 员 董声洋