浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙绍刑终字第250号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲。因本案于2011年3月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人（原审被告人）徐某乙。因本案于2011年3月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周超。
原审被告人王进。因本案于2011年3月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人徐某甲、王进、徐某乙犯诈骗罪一案，于2011年9月8日作出（2011）绍诸刑初字第666号刑事判决，宣判后原审被告人徐某甲、徐某乙不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2011年10月31日移送绍兴市人民检察院阅卷审查，同年12月9日依法公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人徐某甲、原审被告人王进、上诉人徐某乙及其辩护人周超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某甲在从事废铁回收工作过程中得知被告人王进有能控制地磅显示重量的遥控器，遂主动与其联系。后两人经商量后决定合伙诈骗，由被告人徐某甲负责寻找货源高价收购，被告人王进负责在货车过磅时使用遥控器干扰，使得地磅显示数额低于货物实际重量，以获取非法利益。具体分述如下：
1、2010年10月19日，被告人王进、徐某甲到诸暨市大唐镇诸暨华海纺织机械有限公司（下面简称华海公司），以2800／吨的价格收购三车废铁，利用遥控器干扰后使得地磅重量显示合计26.23吨，虚低6吨，骗取废铁价值11800元。
2、2010年10月20日，被告人王进、徐某甲用同样方法在华海公司骗取废铁6吨，合计价值11800元。
3、2010年11月23日，被告人王进、徐某甲用同样方法在华海公司骗取废铁6吨，合计价值17400元。
4、2010年11月28日，被告人王进、徐某甲用同样方法在华海公司骗取废铁6吨，合计价值17400元。
5、2010年12月22日，被告人王进、徐某甲用同样方法在华海公司骗取废铁6吨，合计价值18600元。
6、2010年12月23日，被告人王进、徐某甲用同样方法在华海公司骗取废铁4吨，废钢1吨，合计价值27400元。
7、2011年1月11日，被告人王进、徐某甲、徐某乙在华海公司骗取废铁10.2吨，合计价值31620元。
8、2011年1月13日，被告人王进、徐某甲、徐某乙在华海公司骗取废铁5.91吨，合计价值18321元。
9、2011年3月18日，被告人王进、徐某甲在华海公司骗取废铁3.03吨，合计价值9696元。
10、2011年3月19日，被告人王进、徐某甲、徐某乙到华海公司收购废铁，被告人王进用遥控器进行干扰后使得磅称显示重量仅为26.06吨，因而引起被害单位负责人侯某的怀疑，重新过磅后实际重量为33.38吨，骗取重量达7.32吨，合计价值23424元。被告人徐某乙等人见事情败露，遂按实际金额全额付款107817元。案发后，被告人徐某甲、徐某乙与被害人就经济赔偿已达成调解协议，并取得了被害人的谅解。
原审认为，被告人徐某甲、王进、徐某乙以非法占有为目的，采用电子仪器控制地磅减少重量的手段，骗取他人财物，其中被告人徐某甲、王进诈骗金额187461元；被告人徐某乙诈骗金额73365元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系部分共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人徐某甲、王进、徐某乙部分犯罪事实（价值23424元）因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对该部分依法可以比照既遂犯从轻处罚。归案后三被告人均能如实供述自已罪行，被告人徐某甲、徐某乙积极就经济赔偿与被害人达成调解协议，并取得被害人的谅解，均可依法酌情分别予以从轻处罚。各辩护人就此提出从轻处罚之辩护意见本院予以采纳，其余辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王进犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人徐某甲在上诉中提出，1、在共同犯罪中所起作用相对较小，控制地磅称的遥控器由被告人王进提供和操作，被告人徐某甲负责寻找货物进行收购，徐某甲的作用相对较小；2、部分犯罪事实因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、案发后，已赔偿了被害人的经济损失，其犯罪行为所造成的损失降低到最低；系初犯，一贯表现较好；归案后能如实供述自已罪行，自愿认罪。请求二审从轻处罚。
上诉人徐某乙及其辩护人周超提出，1、部分犯罪事实系未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；2、在共同犯罪中，起次要和辅助作用系从犯；3、案发后积极退赔赃款，取得了被害人的谅解，减轻了其行为的社会危害性；一贯表现较好，其所在单位已出具了相关的证明。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
绍兴市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对原审被告人徐某甲、王进的量刑适当，原审被告人徐某甲的上诉理由不能成立。被告人徐某乙在共同犯罪中系从犯，部分犯罪又属未遂，案发后与原审被告人徐某甲共同退赃30万元，取得被害单位的谅解，原审判决未认定从犯不当，致量刑偏重，建议二审改判。
经审理查明，原审被告人徐某甲在从事废铁回收工作过程中得知原审被告人王进有能控制地磅显示重量的遥控器，遂主动与其联系。后两人经商量后决定合伙诈骗，由徐某甲负责寻找货源高价收购，王进负责在货车过磅时使用遥控器干扰，使得地磅显示数额低于货物实际重量，以获取非法利益。在2010年10月至2011年3月期间，利用上述手段，王进、徐某甲参与诈骗10次，总计价值人民币187461元（其中23424元未遂）；徐某乙参与诈骗3次，总计价值人民币73365元（其中23424元未遂）。上述事实，有检察机关提交和本院依法收集，并经法庭质证、认证的证人张某、侯某、王某、郑某证言；辨认笔录；磅码单、扣押物品清单；调解协议书，收条，谅解书，抓获经过及被告人王进、徐某甲、徐某乙的供述、户籍证明等证据予以证实。
五、处理意见和理由
本院认为，上诉人徐某甲、徐某乙、原审被告人王进以非法占有为目的，采用电子仪器控制地磅减少重量的手段，骗取他人财物，其中被告人徐某甲、王进诈骗金额187461元；被告人徐某乙诈骗金额73365元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人徐某乙起次要、辅助作用，系从犯；原审被告人徐某甲、王进、徐某乙部分犯罪事实（价值23424元）因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对该部分依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人徐某甲、徐某乙积极就经济赔偿与被害人达成调解协议，并取得被害人的谅解，均可依法酌情予以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人徐某甲、原审被告人王进的量刑适当，惟对上诉人徐某乙在共同犯罪中未认定从犯不当，致量刑有误，应予以改判。上诉人徐某乙及其辩护人提出请求宣告缓刑的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，拟判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第666号刑事判决第三项对被告人徐某乙的量刑部分；维持第一、二项对被告人徐某甲、王进的判决；
二、驳回原审被告人徐某甲的上诉；
三、上诉人徐某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月二十日起至二0一二年九月十九日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 余 洪
代理审判员 俞湘静
二〇一一年十二月二十八日
书 记 员 李琼珏