福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1565号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施伦会，女，1987年1月17日出生，汉族，初中文化，农民，住贵州省毕节市。
辩护人吴明钟，福建华晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘连国，男，1981年8月6日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省永州市东安县。
辩护人朱志龙、吴艳峰，福建闽岚律师事务所律师。
上列二上诉人均因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月1日被晋江市公安局抓获，2015年7月2日被刑事拘留，2015年7月20日被取保候审，2017年6月28日经晋江市人民法院决定，同日由晋江市公安局执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人施伦会、刘连国犯假冒注册商标罪罪一案，于2017年9月15日作出（2017）闽0582刑初1863号刑事判决。原审被告人施伦会、刘连国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月份以来，被告人施伦会未经授权，在晋江市磁灶镇上厝村“泉森”鞋厂内，雇佣被告人刘连国负责备料、管理工人及拖鞋加工流水线的成型技术指导等工作，组织工人生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的拖鞋，后于2015年7月1日被公安机关当场查获，现场扣押假冒“耐克”注册商标的拖鞋16034双及假冒“阿迪达斯”注册商标的拖鞋8830双，非法经营数额共计人民币2734238元。经鉴定，上述扣押的假冒“阿迪达斯”注册商标拖鞋为合格产品，假冒“耐克”注册商标拖鞋为不合格产品。
原判认定上述事实的证据有：
1．扣押笔录、清单及相关照片，证明2015年7月2日在见证人杨某的见证下，两位侦查人员对涉案假冒注册商标的拖鞋进行扣押，从被告人施伦会处扣押到假冒“鳄鱼”牌拖鞋2000双、假冒“阿迪达斯”牌拖鞋8830双、假冒“耐克”牌拖鞋16034双，物品持有人即被告人施伦会在扣押笔录及清单上对扣押产品情况予以确认。
2．企业法人营业执照、商标注册证、授权委托书、公证书，证实“耐克”、“阿迪达斯”商标注册情况及商标所有人情况。
3．“耐克”注册商标权利人出具的鉴定证明，证实涉案假冒“耐克”牌拖鞋与公司的真品不符合，系假冒耐克公司注册商标的产品。
4．“耐克”、“阿迪达斯”注册商标权利人出具的价格证明，证实被侵权产品或近似产品的零售价及批发价。
5．“耐克”、“阿迪达斯”注册商标权利人出具的证明，证实“耐克”、“阿迪达斯”注册商标权利人未授权被告人施伦会、刘连国生产产品等情况。
6．抓获、破案经过，证实被告人施伦会、刘连国的归案经过及本案的侦破情况。
7．户籍证明材料，证实被告人施伦会、刘连国的身份情况。
8．工作说明，证实张某4涉嫌贩卖毒品罪一案，公安机关通过许某2提供的线索分析后抓获该犯罪嫌疑人，被告人施伦会并未向公安机关提供任何线索。
9．证人周某、方某、李某1、刘某、陈某的证言、辨认笔录及照片，证实其均为“泉森”鞋厂员工，生产的涉案拖鞋并未获得授权，该厂由被告人施伦会经营，被告人刘连国是厂里的管理，负责管理流水线工人及拖鞋成型等工作，生产的假冒拖鞋数量只有被告人施伦会和刘连国清楚。其中，陈某证实其于2015年5月16日到该厂工作，当时厂里生产的是自己品牌的鞋子，案发前一个礼拜左右才开始生产假冒注册商标的拖鞋。
10．证人许某1的证言、辨认笔录及照片，证实其系晋江泉森鞋业有限公司的股东，但该公司2014年8月左右已停止生产，后其前妻施伦会向张某3租赁该厂进行生产。涉案鞋厂系施伦会独自经营，该厂管理姓刘，负责管理车间、安排工人生产。
11．证人张某1、张某2的证言，证实其二人系晋江泉森鞋业有限公司的股东，其与许某1于2013年9月共同成立晋江泉森鞋业有限公司，但该公司因经营不善已于2014年8月停产，但未办理注销手续，后被告人施伦会租赁该厂并使用遗留的旧机台进行生产。
12．证人张某3的证言，证实涉案磁灶镇上厝村厂房在施伦会承租之前即为“泉森”鞋业，2015年5月起其将该厂房出租给施伦会用于生产拖鞋，具体的生产情况其并不清楚。
13．证人赵某的证言，证实其因涉嫌故意伤害罪在逃，后李某2通过许某1的电话与其联系沟通劝其自首，被告人施伦会并未直接与其联系。
14．证人李某2的证言，证实被告人施伦会让其动员赵某自首，其便电话联系赵某劝其自首。
15．价格认定结论书，证明涉案产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格共计2734238元。
16．检测报告，证明涉案假冒注册商标的“阿迪达斯”拖鞋为合格产品、假冒“耐克”拖鞋为不合格产品。
17．被告人施伦会在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，其在侦查阶段对其未经授权雇佣管理刘连国及工人，在位于晋江市磁灶镇上厝村的厂房内生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”品牌的拖鞋，后被公安机关查获的事实供述在案。
18．被告人刘连国在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，供认其于2015年5月中旬起受雇于被告人施伦会担任工厂管理，负责管理工人。该厂都是由施伦会打理经营。其未问过被告人施伦会是否有得到“耐克”“阿迪达斯”公司品牌的授权。其到该厂后只生产“耐克”“阿迪达斯”“鳄鱼”牌拖鞋，共生产六万双左右。
原审法院认为，被告人施伦会、刘连国的行为均已构成假冒注册商标罪；被告人施伦会招聘管理人员及员工生产假冒注册商标的产品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘连国受雇于被告人施伦会从事生产管理，协助其生产假冒注册商标的产品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚；被告人施伦会到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人施伦会犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人刘连国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三十万元；三、未随案移送的假冒“耐克”注册商标的拖鞋16034双及假冒“阿迪达斯”注册商标的拖鞋8830双，由扣押机关予以没收并销毁。
上诉人施伦会诉称：鉴定程序不合法，鉴定价格偏高，导致罚金偏高，应按合同销售价格作为计算犯罪数额的依据；侵权产品未流入社会，未造成实际社会危害；其动员涉嫌故意伤害赵某投案自首，提供涉嫌毒品犯罪张某4的藏身地点并协助抓获张某4，具有立功表现；归案后认罪态度好，如实供述，有坦白情节；请求二审从轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人刘连国诉称：原判对犯罪主体认定错误，导致对其行为认定错误，本案系以晋江泉森鞋业有限公司为犯罪主体的单位犯罪，其不是该案的直接负责的主管人员或其他直接责任人员；其与施伦会不存在共同犯罪故意，其应施伦会要求所进行的工作对涉案犯罪行为的作用亦未达到次要作用的程度；原判对多项关键事实认定与在案证据不符，认定其参与生产的数额有误，其无需对入职前已生产的产品负责，以泉森厂日产七八百双的实际产量，6天无法生产出18000多双仿冒产品，认定其明知生产假冒注册商标产品没有依据，其到案后据实交代自己所知道的事实，未认定坦白没有依据，涉案产品价格鉴定程序不合法；本案关键证据缺失，无法反映案件全面真实情况，大部分审讯笔录没有相应的同步录音录像光盘，不能作为定案依据，侦查机关存在诱供的情形；请求改判其不予以刑事处罚。其辩护人提出：刘连国工作的泉森鞋业系具有独立法人地位，刘连国与该公司形成劳动合同关系，刘连国按照用人单位的指示从事相关工作，该职务行为后果应当由泉森公司承担，原判未认定单位犯罪，认定刘连国与施伦会共同犯罪证据不足，适用法律错误；刘连国入职仅月余，在假冒注册商标商品生产过程中不起任何重要作用，大部分产品在刘连国入职前已生产完毕，原判以全部涉案产品追究刘连国刑责畸重；同步录音录像显示讯问过程存在诱导施伦会作出不利刘连国的供述，在现有的证据能充分证明的情况下，应当依法对实际犯罪主体泉森公司作出认定；若无法认定，应根据刘连国的作用作出罪轻认定，量刑应当减至拘役六个月以下，且不承担罚金。
经审理查明，原审法院上诉人施伦会从2015年5月份以来，未经授权，在晋江市磁灶镇上厝村“泉森”鞋厂内，雇佣上诉人刘连国负责备料、管理工人及拖鞋加工流水线的成型技术指导等工作，组织工人生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的拖鞋，2015年7月1日被公安机关查获，现场扣押假冒“耐克”注册商标的拖鞋16034双、假冒“阿迪达斯”注册商标的拖鞋8830双，非法经营数额共计人民币2734238元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人刘连国及辩护人提出部分审讯笔录没有相应的同步录音录像光盘，不能作为定案依据，侦查机关存在诱供的情形的诉辩意见，经查，本案不属于法律规定的在讯问被告人时应当进行录音录像的重大犯罪案件，同时，本案上诉人的供述系公安机关依照法定程序提取，涉案的二上诉人自归案后到二审期间均未提出公安机关存在非法取证的问题，没有证据证实上诉人的供述系受到非法取证而作出，故对二上诉人的供述应予采信，上诉人刘连国及辩护人提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘连国提出认定其参与生产的数额有误，无需对入职前已生产的产品负责的上诉意见，其辩护人提出的大部分产品在刘连国入职前已生产完毕的辩护意见，经查，公安机关在案发现场扣押到假冒“耐克”注册商标的拖鞋16034双、假冒“阿迪达斯”注册商标的拖鞋8830双，上诉人施伦会归案后多次供述从2015年5月份开始承接生产假冒拖鞋，并有证人陈某等工人的证言佐证，刘连国也供述其从2015年5月中旬到该厂后共参与生产了6万双左右的“耐克”“阿迪达斯”“鳄鱼”牌拖鞋，综合上述证据足以认定刘连国参与生产被扣押假冒“耐克”“阿迪达斯”注册商标拖鞋的事实，上诉人刘连国及辩护人提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人施伦会及其辩护人提出鉴定程序不合法，鉴定价格偏高，应按合同销售价格作为计算犯罪数额的依据的诉辩意见和上诉人刘连国提出的涉案产品价格鉴定程序不合法的上诉意见，经查，在案的证据无法证实涉案拖鞋的标价或销售价格，故原判依法按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额适当。同时，涉案拖鞋的价格认定结论书是公安机关依照法定程序委托价格认定部门进行，价值认定结论客观、有效，应予认定。故上诉人施伦会及其辩护人、上诉人刘连国提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘连国及辩护人提出本案系单位犯罪的诉辩意见，经查，施伦会归案后供述加工厂的老板是其一人，平时由其一人经营，工人周某等五位工人的证言证实该厂由施伦会经营，刘连国也供述厂里是施伦会打理，根据现有的证据无法认定泉森鞋业涉及本案犯罪，故上诉人刘连国及辩护人提出本案系单位犯罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人施伦会及辩护人提出施伦会有立功表现的意见，经查，现有的证据证实施伦会没有直接劝说赵某自首的行为，协助抓获犯罪嫌疑人张某4系他人向公安机关提供具体线索而非施伦会本人，故施伦会的行为依法不能构成立功，上诉人施伦会及辩护人提出施伦会有立功表现的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施伦会、刘连国违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人施伦会招聘管理人员及员工生产假冒注册商标的产品，起主要作用，是主犯；上诉人刘连国受雇于上诉人施伦会从事生产管理，协助其生产假冒注册商标的产品，起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人刘连国及辩护人提出刘连国与施伦会不存在共同犯罪故意的意见不能成立，不予采纳。上诉人施伦会到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人施伦会、刘连国的犯罪事实、性质和具体情节，已对上诉人施伦会从轻处罚、对上诉人刘连国减轻处罚，量刑适当，上诉人施伦会及辩护人提出再予从轻处罚的诉辩意见，上诉人刘连国提出不予刑事处罚的意见，上诉人刘连国的辩护人提出在拘役六个月以下量刑且不承担罚金的意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 王 莹
二〇一七年十一月三十日
书记员 陈嘉怿
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。