四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第732号
原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永东，男，1966年7月2日出生，汉族，高中文化，无业，住四川省乐山市沙湾区。2003年1月17日因犯诈骗罪被四川省乐山市沙湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年6月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年7月4日经都江堰市人民检察院批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
辩护人费旭燕，四川乐嘉律师事务所律师。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人陈永东犯合同诈骗罪一案，于2015年7月23日作出（2015）都江刑初字第47号刑事判决。原审被告人陈永东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈永东因办理美姑县林权证，与吉木某某签订合同，约定合同价款为624万元，陈永东支付了14万元。2013年9月13日在都江堰市，被告人陈永东与被害人方某涛签订《林权证办理委托合同》，约定：陈永东为方某涛办理四川省雷波县面积不低于6万亩和巴中县面积不低于5万亩的林权证。9月17日被害人方某涛按照合同约定，由其所在的北京某公司向被告人陈永东提供的四川立荣农业开发有限公司账户转账300万元。当日四川立荣农业开发有限公司以劳务费名义转给被告人陈永东账户298.8万元，陈永东取出169万元。到9月19日，陈永东已取出288万元，用于个人还款和其他开支，包括用于支付办理美姑县林权证的90万元。
由于未能办理到雷波县和巴中市的林权，陈永东为应付被害人方某涛，将四川德宜盛贸易有限公司所有的林权证进行复印、篡改并增加面积、影印通江县人民政府公章，并伪造该公司印章，以该公司名义草拟林权转让协议，在交与被害人方某涛查看时被察觉。被告人陈永东两次向被害人方某涛写下承诺担保，分别称15日内和7日内归还定金300万元，赔偿100万元的违约金，并以甘洛的核桃苗、其在合作社的股权、美姑县和金阳县林权证等作为担保。承诺到期后，被告人陈永东未归还上述款项。2014年6月22日被告人陈永东在乐山市某网吧被公安机关挡获归案。
认定上述事实的证据有：报案笔录、挡获经过、户籍登记、被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、书证等。
原判认为，被告人陈永东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人现金人民币300万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈永东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈永东合同诈骗的违法所得人民币300万元继续追缴，所缴款项返还被害人。
宣判后，原审被告人陈永东不服，向本院提出上诉称：1、合同未履行是因为方某涛资金不足，未能支付后续资金400万元以及政策原因。2、陈永东有美姑县的林权及甘洛等地的核桃林作担保，有赔偿能力。
其辩护人提出的辩护意见是：1、陈永东享有美姑2.4万亩林权，足以偿还所欠方海涛债务。2、陈永东有履行代办协议的行为，未能办理林权证是政府原因，不能说明陈永东诈骗。3、陈永东伪造篡改林权证面积，伪造政府公章及德易盛公司印章均是在得到300万之后发生的，是事后的一种搪塞，不是构成犯罪的诈骗行为。4、被害人方某涛是否具备购买11万亩林权的能力，原判并未核查，陈永东的代理行为只要发生过就不能认定是诈骗。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人陈永东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人现金人民币300万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。
关于上诉人陈永东所提履约不能系方某涛未提供后续资金及政策变化的上诉理由及其辩护人所提陈永东有履约行为即不构成诈骗的辩护意见，本院认为，首先，现有证据证实，陈永东向方某涛宣称已办理11万亩林权转让一事，纯属陈永东采取伪造协议、印章等欺骗手段虚构，目的是进一步骗取方某涛的信任，并非因方某涛的资金原因履约不能。其次，陈永东与被害人方某涛签订林权收购委托合同是2013年9月，而根据书证相关政府林业部门回复证实，政府启动林权流转问题清理整改工作是在一年以后的2014年8月。在此期间，陈永东并无任何实质履约行为，政策发生变化时，本案已经案发，陈永东已被公安机关羁押。故政策变化并非陈永东履约不能的原因。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈永东及其辩护人所提陈永东有偿还能力的上诉理由和辩护意见，本院认为，首先，陈永东收购美姑县2.4万亩林权的收购合同明确约定，陈永东需按约定期限支付收购款项640万元，否则收购无效。现有证据表明，陈永东仅在前期支付了少量定金，之后在用方某涛的资金支付收购款90万元后，再未支付余款。故该部分林权存在重大权利瑕疵，不能因此证明陈永东具有偿还能力。其次，陈永东所述可用甘洛等地的核桃林担保，但根据其本人供述及证人李某等证言证实，以上财产陈永东均未实际取得。证人李某某、吕某、巫某某等证言证实，陈永东无房无车无正式职业无稳定收入，不具备支付美姑县2.4万亩林权收购金和偿还方某涛300万元的经济能力。案发至今，陈永东未能偿还方某涛任何款项，客观上亦说明陈永东不具备还款能力。综上，前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈永东及其辩护人所提陈永东主观上无非法占有故意，有履约行为和能力，不构成合同诈骗的上诉理由和辩护意见，本院认为，首先，上诉人陈永东在取得被害人支付定金300万元后，在三日内即将其中288万元挪作他用，且其关于与通江县洪口镇某村签订林地转让协议，支付20万元转让费的辩解与证人李某证言矛盾，不能证明其有积极的、具有实质意义的具体履行合同行为。其次，上诉人陈永东在不能按约办理雷波县和通江县林权证时，迫于被害人的追讨，并积极追求被害人支付后期资金400万元，采用私自篡改林权证面积、复印相关资料、影印通江县人民政府公章、伪造“四川德宜盛贸易有限公司”公章，冒用该公司名义拟签订林权转让协议，虚构其已办理11万亩林权转让事宜等欺骗手段，妄图继续骗取被害人信任，继续占有已取得的300万元不予退还。上述客观事实足以证明陈永东具有非法占有他人财物的目的。陈永东虽然曾经在美姑县办理过林权转让事宜，但在其没有完成被害人委托事务又私自占用被害人给付的合同资金时，缺乏实际偿还的能力，且没有承担违约责任的具体行为，提供的担保亦为虚假担保，个人财产亦完全不足以清偿被害人所付款项。综上，前述上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
原审审理程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2015）都江刑初字第47号刑事判决的第二项，即：被告人陈永东合同诈骗的违法所得人民币300万元继续追缴，所缴款项返还被害人。
二、撤销四川省都江堰市人民法院（2015）都江刑初字第47号刑事判决的第一项，即：被告人陈永东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈永东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月22日起至2025年6月21日止。罚金限本判决生效之次日起30日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐尔旻
审 判 员 杨中良
代理审判员 唐 静
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈 雷