贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）务民重初字第2号
原告覃碧生，男。
委托代理人邓愈，贵州子尹律师事务所律。
被告杨科，男。
委托代理人张国成，务川自治县法律援助中心法律服务工作者。
被告杨其，男。
第三人申康，男。
原告覃碧生诉被告杨科、杨其合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月22日作出（2013）务民初字第442号民事判决，原告覃碧生不服判决而提出上诉。2014年1月6日，贵州省遵义市中级人民法院作出（2013）遵市法民商终字第157号民事裁定，撤销本院（2013）务民初字第442号民事判决，发回重审。重审期间，追加申康作为第三人参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告覃碧生及其代理人邓愈，被告杨科及其代理人张国成，被告杨其及第三人申康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃碧生诉称，原、被告三人于2010年冬月，在第三人处承包黄都镇云丰村坨丘的水利工程，工程实行包工不包料。三人约定：平均出资分利；原告负责带人施工，被告杨科负责外围和记帐，被告杨其负责监工。工程在施工过程中，原告出资7751元，被告杨科出资11542元，被告杨其出资10415元。工程完工后进行结算，二被告说工程亏损，原告不但未分得红利，反而叫负责1700元的债务。后经原告核查，得知被告杨科于2011年9月30日从申康处领取工程款14.5万元，加上原、被告三人共计出资29708元，合计174708元，应由原、被告三人平分，各分得58236元。减去原告欠出资2151元（29708÷3-7751），原告实际�分得56085元，故诉求二被告支付。
原告提供的证据有：
（一）第三人与县财政局签订的承包合同。证明工程系总包工，包工不包料。
（二）证人黄一、黄二的证言。证明工程不是包工包料。
（三）证人杨一的证言。证明工程不知是包工包料，说明其之前的证言工程是包工包料是虚假的。
（四）被告杨科的口述笔录。证明其负责记帐，工程已完工。原告出资7751元，杨其出资10415元，杨科出资11542元。
被告杨科辩称，原、被告三人合伙承包黄都镇云丰村坨丘的水利工程是包工包料，以13.3万承包的。原、被告三人口头约定：共同出资分利；原告负责施工，被告杨其负责监工，我负责记帐。施工中因可能亏损，原、被告三人提出并经第三人同意，工程款又增加1.2万元。各方出资的金额经进一步核算，原告出资7683元，被告杨其出资12497元，我出资12141元（含垫付工人工资5565元）。原告诉求二被告支付其工程款和出资款合计56085元，未把支出的工人工资59429.25元（第一次9124.75元，第二、三次50304.50元）、炮工材料费及工资6032元、砂石材料费及运费42755.50元、王治修和杨林领工程款5624元、未完成工程被第三人扣回工程款29975，以及原、被告三人合计出资并各自支出的生活等费用32321元计算在已支出项目中，工程实际已亏损。第三人申康付工程款分三次送到工地上付给原、被告三人后随即付给工人的。我打14.5万元领条给第三人是承包工程的总承包款，并非另又领14.5万工程款。原告诉求不尊重客观事实，甚至连工程是包工包料的基本事实也否认，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告杨科提供的证据有：
（一）合同书。证明原、被告三人在第三人承包的工程价款为13.3万元，工程系包工包料，工期为两个月。
（二）证人黄三的证言。证明先后领砂石款三次，合计四万多元。每次都是第三人把钱放在桌子上，原、被告三人数给我的。该工程系包工包料。
（三）证人杨二的证言。证明领炮工工资及材料费6032元，系被告杨科做帐，原告支付的。该工程系包工包料。
（四）证人杨林的证言。证明工程原、被告三人系包工包料，工程未完工，其领工程款1650元。
（五）证人杨三的证言。证明其在原、被告三人工地上做工，每天65元，计领两次工资。
（六）第三人的证言。证明工程系包工包料，合同承包价为13.3万元，后又加1.2万。工程款分三次送到工地上付完14.5万元，从其中又扣回未完工程款29975元。
（七）1、被告杨科的工人工天记帐和算帐单。证明支付工人工资59429.25元。2�杨再先记帐和被告杨科的帐单。证明支付炮工材料费和工资6032元。3、黄一、刘某某记帐和被告杨科的帐单。证明支付砂石款及运费42755.50元。4、王二、杨二各自领条及被告杨科记帐。证明王二、杨二分别领工程款3974元和1650元。5、黄三、蒋某某各自的领条及被告杨科的记帐。证明该工程未完工的部分被第三人扣回工程款29975元。6、被告杨科记的原、被告三人出资情况帐单。证明原告先后出资7683元，被告杨科先后出资12141元，被告杨其先后出资12497元，用于生活费等。
被告杨其辩称：被告杨科辩称属实。如按出资多少分利润，我应多分。
第三人申康述称：二被告辩称属实。我将黄都的排洪沟工程以13.3万元发包给被告杨科他们三人合伙，承包方式系包工包料。施工中，原、被告三人说亏损，要求增加承包款，后又增加1.2万元承包款。由于工程进度缓慢，原、被告三人怕继续亏损，并进行结算，我扣回未完工程款29975元。因我的单据丢失，怕扯皮，才叫被告杨科打张14.5万元总领条给我，并非另又给被告杨科14.5万元的工程款。现原、被告三人因合伙发生纠纷与我无关。
经质证，二被告及第三人对原告提供的证据（一）的真实性不持异议，认为工程是总包工，是包工包料，不是单包工；对原告提出的证据（二）、（三），认为证据来源不合法，证明相关内容与客观事实不符；对原告提供的证据（四），认为工程未完工，当时算帐有误，金额应以此次为准。原告对被告杨科提供的证据（一），对合同本身不持异议，但认为工程系单包工，不是包工包料，原告未在合同上签名；对被告杨科提供的证据（二）、（三）、（四）、（五）、（六），认为发工资是经原告之手，并非原告支付，证明的内容不属实�对被告杨科提供的证据（七）1，对其中记载的支付工人工资39383元、4353元、1480元、2731元无异议，另还证明支付的工人工资认为已包含在39383元之内；对被告杨科提供的证据2、3、5，认为系第三人申康支付的，不应作为合伙支出；对被告杨科提供的证据4，认为是假的，原告无权发包；对被告杨科提供的证据6，认为工程已完工，不存在第三人申康扣工程款问题；对被告杨科提供的证据7，虽无异议，但认为金额应以被告杨科之前讲的为准。被告杨其及第三人申康对被告杨科提供的证据无异议。
本院对原、被告及第三人申康无异议的证据予以采纳。对原告提供的证据（一）系书证，证明工程是总包工，并非包工不包料，原告证明工程系单包工的理由不成立，不予采纳。对原告提供的证据（二）、（三），因证人未出庭作证，证人的基本情况不全，不符合证据的“三性”，原告要求证明的内容不予采纳。对原告提供的证据（四），原、被告三人及第三人对被告杨科负责记帐无异议，予以采纳；对其余证明的内容，因无其他证据佐证，不予采纳。对被告杨科提供的原告认为有异议的证据，所证明的内容客观真实，形成证据锁链，符合证据的三性原则，予以采纳。
经审理查明：2010年12月26日，第三人将其承包的黄都镇云丰村排洪沟0.35KM工程以13.3万发包给被告杨科，并签订了合同。合同中约定承包方式为包工包料。之后，原告及被告杨其先后与被告杨科合伙。三人约定：共同出资分利，原告负责带领工人劳动，被告杨其负责监工，被告杨科负责记帐等。施工中，原、被告三人认为工程会亏损，经与第三人协商，又增加工程款1.2万元。其间，第三人将工程款14.5万先后分三次送到工地与原、被告三人结帐付款，当面付�工人工资等，未完成工程则被第三人扣回工程款29975元。工程结帐后，被告杨科出具14.5万元工程款领条给第三人。后经算帐，原告出资7683元，被告杨其出资12141元，被告杨其出资12497元；支出工资和材料等费用合计113840.75元，加上被第三人扣回的工程款29975元和出资款32321元，总计支出176136.75元，工程实际已亏损，故原、被告三人自然散伙。原告此后得知被告杨科又在第三人申康处有领取工程款14.5万领条，故请求二被告支付盈利56085元，二被告则以工程已亏损，请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，原、被告三人对合伙承包工程，共同出资分利，承担责任等虽未签订书面协议，但对合伙经营分工明确，共同进行管理，且对合伙关系不持异议，实际已建立了合伙关系。被告杨科负责记帐是按照合伙的分工履行的合伙经营职责，其经营活动所记帐有关凭证证明合伙承包�工程已亏损，理应由全体合伙人承担民事责任。原告及其代理人始终坚持合伙承包的工程系单包工，不是包工包料，与本案查明的事实不相符，且又未提供证据佐证，理应承担不利后果。故原告请求二被告支付其盈利56085元，无事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告覃碧生的诉讼请求。
案件受理费1202元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，并按对方当事人的人数提交副本；还应在上诉期满后七日内预交上诉费1202元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。
审 判 长 喻应成
审 判 员 雍发扬
人民陪审员 钟祥静
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王 杰