广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）佛中法刑一终字第166号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）候某（曾用名候利春），男，1973年2月27日出生，农民，户籍地湖北省宁乡县。因犯故意伤害罪于2011年11月22日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期从2011年12月6日起至2013年12月5日止。因本案于2013年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，同月19日被取保候审，2014年1月2日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人候某犯开设赌场罪一案，于2014年2月28日作出（2013）佛南法刑初字第2960号刑事判决。原审被告人候某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年6月5日起，被告人候某在佛山市南海区九江镇烟南工业区某房内，提供麻将桌、扑克牌等工具，以“三公大吃小”的方式聚众赌博，其负责发牌并从每局中抽头渔利10元至20元不等。同月17日，候某在上述房内聚众赌博时被民警抓获，民警当场起获抽头渔利数额350元、赌资1150元，还起获作案工具麻将桌一张、扑克牌一副、麻将牌一只。至案发时，候某已累计抽头渔利数额约6400元。原判认定上述事实的证据有：1.证人代某某的证言及辨认笔录。主要内容：我是2013年6月12日起至17日到九江镇龙高路悦华楼105号房的士多店的赌档参与赌博的，在每天晚饭后过去。赌博时发牌没有固定的人员，是轮流发牌的，但负责抽水的都是士多店的老板。被抓当晚负责发牌的是士多店的老板，他同时也负责抽水。每赌一局，士多店的老板就会抽10到20元，我看见每一晚散场的时候他都抽到差不多800到900元。我不知道是从什么时候开始有人在那里赌博的，被抓当晚约有10人在赌博，期间有一些人离开了。士多店的老板姓候，是湖北人，他也被抓获了。证人代宝剑辨认出被告人候某就是发牌、抽水的男子，并对赌具等进行了指认。2.证人周某某的证言及辨认笔录。主要内容：某房内的赌档是由那里的士多店老板经营的，我在那里参与过五次赌博，都是在2013年6月份。我们以“大小三公”的方式进行赌博，没有规定由谁做庄，但都是由士多店老板负责发牌和抽水，一般抽水是几十元一盘，每晚抽水所得大约800元至900元。被抓当晚有七八人在赌博。证人周某某辨认出被告人候某就是发牌、抽水的男子，并对赌具等进行了指认。3.证人刘某某的证言及辨认笔录。主要内容：被抓当天我是第一次去某房的赌场赌博。该赌场是以“大小三公”的方式进行赌博，赌场老板是105房士多店的老板，他负责发牌和抽水，每局抽水十元到几十元不等。被抓当晚有七八人在赌博。证人刘小元辨认出被告人候某就是发牌、抽水的男子，并对赌具等进行了指认。4.证人周某某的证言及辨认笔录。主要内容：某房内的赌场是士多店的老板开的，该老板负责抽水。我们以“大小三公”的方式进行赌博，被抓当晚累计约有10人左右参与赌博，我带了419元参赌，赢了100元。证人周世悠辨认出被告人候某就是抽水的男子，并对赌具等进行了指认。5.证人张某某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年6月17日21时，我在某房参与“大小三公”的赌博，我下注50元，结果输掉了。我在6月6日左右就知道那里有赌局，因为我经常去那间小卖店买东西，从那时起就看见有人进行赌博，基本上每晚都有人在那里参赌。我看见小卖店的老板负责发牌、抽水，每局抽10元到30元不等。被抓当晚约有10人参赌。证人张扣兴辨认出被告人候某就是发牌、抽水的男子，并对赌具等进行了指认。6.公安机关出具的抓获被告人的经过证明、扣押及处理物品清单。证实2013年6月17日，民警在巡逻时发现有人在南海区九江镇烟南工业区某房赌博，遂抓获被告人候某，同时起获麻将桌一张、扑克牌一副、麻将牌一只、抽水款350元、赌资1150元，另从候某身上搜出1300元，上述款物均已予以扣押。7.案发现场勘查记录。证实案发现场佛山市南海区九江镇烟南工业区某房的情况，现场起获赌桌等物品。8.被告人候某在侦查阶段的供述及辨认笔录。主要内容：位于九江镇龙高路某房的赌档是我开设的，这个赌档只有我一个人管理。我从2013年6月5日起开设这个赌档，一直到被查获当晚共开设了八天。有几晚因没有人赌博，所以没有开设。被查获当晚大约有六七人以“大小三公”的形式参与赌博。我有时负责发牌，并每次抽水10元至20元不等，被抓获当晚共抽水350元。每晚我大约抽水800元左右，8天时间一共大约抽得6400元。赌档每天大约是20时30分左右开始，一直到23时左右结束。我抽水的钱都用于请参赌人员去宵夜使用了，另外我平时在小卖部开设赌档时提供饮料及香烟给参赌人员使用都没有收他们的钱，抽得的钱也是从这里开支使用的。平时大部分都是某楼的租客到我小卖部参与赌博，有的赌博人员是租客带来的老乡。被告人候某对作案地点、作案工具、抽水所得350元、赌桌上的现金1150元及从其身上搜获的1300元均进行了指认。9.被告人的户籍及前科证明材料。根据上述事实和证据，原判认为，被告人候某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人候某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，对前罪及新罪依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人候某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；之前犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。二、起获的违法所得及赌资合计1500元予以没收，上缴国库；作案工具麻将桌一张、扑克牌一副、麻将牌一只，予以没收并销毁。宣判后，原审被告人候某上诉提出，其没有开设赌场，也没有抽头渔利，玩“大小三公”抽得渔利是用于参赌人员宵夜及在其士多店的消费。经审理查明，原判认定上诉人候某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人候某提出其没有开设赌场、也没有抽头渔利的上诉意见，经查，相关参赌人员的证人证言及辨认笔录、上诉人候某在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据足以证实上诉人候某为参赌人员提供赌博场所并从中抽头渔利的事实。上诉人候某提出抽水所得的钱均用于参赌人员共同吃夜宵或参赌人员从其开办的士多店中购买香烟、饮料等物品的辩解意见并无证据证明，且该辩解意见不影响其为参赌人员提供赌博场所的事实的成立，从而不影响其行为构成开设赌场罪。故对上诉人候某提出的上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人候某开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人候某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪及新罪实行数罪并罚。上诉人候某的上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡    大    宇审判员 古加锦代理审判员ＸＸ二〇一四年五月九日书记员 梁    巧    婵附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。