江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2240号
上诉人（原审原告）常州金太阳至尊家电有限公司，住所地常州市和平北路6号。
法定代表人黄秀虹，该公司执行董事。
委托代理人黄卫卫，该公司员工。
委托代理人周安，该公司员工。
被上诉人（原审被告）林燕。
委托代理人吕秀琴，江苏金伙伴律师事务所律师。
上诉人常州金太阳至尊家电有限公司（以下简称金太阳公司）与被上诉人林燕经济补偿金纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2014年9月24日作出了（2014）天民初字第675号民事判决。上诉人金太阳公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
金太阳公司诉称，林燕于2007年9月与金太阳公司签订书面劳动合同，约定的工作内容为行政岗位，在售后担任结算派工主管一职，林燕应聘时候明确了服从金太阳公司可以安排其他工作。2013年10月金太阳公司由于结构调整变化，根据要求对林燕工作岗位进行了变更，后通知其按照变更后要求工作，林燕拒绝到岗，后金太阳公司根据规定对其作出解雇处理。林燕不服金太阳公司的处理，至常州市仲裁委员会申请仲裁，认为金太阳公司违法解除劳动合同。常州市仲裁委员会作出常劳人仲案字（2014）第27号裁决书，支持林燕的仲裁请求。现金太阳公司不服该仲裁裁决，诉至法院，要求：1、判决金太阳公司不需向林燕支付赔偿金42042.78元及工资6038.92元；2、林燕向金太阳公司返还安装材料费3970元及格力空调安装费23000元；3、本案诉讼费用由林燕负担。
林燕辩称，对常劳人仲案字（2014）第27号裁决书第一项林燕已经向金太阳公司公司进行了工作交接，对第二、三项裁决无异议，请法院维持仲裁裁决；对金太阳公司第二项诉请，我方认为是金太阳公司无端猜疑，且无证据证明，故请法院驳回金太阳公司诉请。
原审经审理查明，2007年9月林燕进入金太阳公司工作，担任结算派工主管一职。在应聘时，林燕在《员工登记表》中“是否愿意服从公司安排而从事其他工作”一栏中选择“是”。因原签订的劳动合同到期，2013年9月2日，林燕与金太阳公司又签订了期限自2013年10月1日至2016年9月30日止的有固定期限劳动合同，约定林燕担任行政岗位工作。2013年10月24日，金太阳公司发出《关于林燕等人职务任免的通知》，载明：“根据公司工作需要，经领导研究决定，做如下工作安排：任命林燕为常州国美新区店传统家电营业员，免去其原常州国美售后服务部武进自建网点结算派工主管的职务，自2013年10月1日起生效”。林燕不同意上述调岗决定，仍在原岗位上班。2013年11月2日，林燕的工作电脑被搬离。2013年11月4日，金太阳公司向林燕发出《限期到岗通知书》，载明：“您的岗位已调整为常州国美新区店传统家电营业员，发文至今您尚未到新岗位报到，请您于两天内办理好原岗位的交接手续，11月6日至新区店报到上岗，逾期不报到者，视作旷工，将按照公司的相关规章制度进行处理……”。后林燕仍继续在原岗位工作，并以手工考勤方式作出勤记录，最后上班至2013年12月31日。2013年11月7日，金太阳公司向其工会出具告知书一份，载明：“林燕连续旷工三天，严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二点及《国美电器奖惩条例细则V.4.0》第四章第七条第一条第8点的相关规定，拟与林燕解除劳动合同，现报工会备案！”金太阳公司工会委员会于当日在该告知书上盖章并注明“已知悉”。后金太阳公司未向林燕出具书面解除劳动合同通知书。因双方就解除劳动合同补偿未能协商一致，金太阳公司自2013年11月当月停缴林燕的住房公积金，自2013年12月起停缴林燕的社会保险费。2013年11月金太阳公司向林燕支付工资429.2元。
2014年1月21日，林燕向常州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、金太阳公司支付因违法解除劳动合同赔偿金52850元；2、金太阳公司支付拖欠的2013年11月及12月工资7550元。仲裁过程中，金太阳公司提出反申请，要求：1、林燕返还11000元的美的空调安装卡82张；2、返还安装材料费3750元；3、返还格力空调安装费23000元。2014年3月12日，常州市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决：一、林燕自裁决书生效之日起十日内办结与金太阳公司82张美乐安装卡的交接事宜；二、金太阳公司自裁决书生效之日起十五内一次性支付林燕赔偿金42042.78元；3、金太阳公司自裁决书生效之日起十五内一次性支付林燕2013年11月和2013年12月工资未支付部分6038.92元。对于金太阳公司的反请求，因金太阳公司未提供任何依据，常州市劳动人事争议仲裁委员会未予支持。2014年3月17日，林燕向金太阳公司归还美乐安装卡82张，金太阳公司员工贾建良向林燕出具收条一张。同日，金太阳公司向林燕出具《职工解除或终止劳动合同证明》。
2014年4月2日，金太阳公司起诉至法院，要求：1、判决金太阳公司不需向林燕支付赔偿金42042.78元及工资6038.92元；2、林燕向金太阳公司返还安装材料费3750元及格力空调安装费23000元；3、本案诉讼费用由林燕负担。后变更为前列诉讼请求，2014年4月8日法院立案受理。
原审审理中，金太阳公司向法院提供林燕2012年11月至2013年10月份工资清单一份，证明林燕的平均工资为3131.85元。林燕经质证认为其除了工资外还有半年奖，故其平均工资应为3775元，林燕向法院提供招商银行户口交易明细表一份，证明其2013年1月4日、2013年2月8日及2013年9月25日的奖金分别为1293.56元、1252.45元及1380.59元，金太阳公司认为即使其中有半年奖，但不可能三次都是，公司每年发两次半年奖，不存在补发情况。
原审审理中，金太阳公司向法院提供公司员工张灯海、邵兴恩、言峰出具的证明及常州市光速电子设备服务有限公司（以下简称光速公司）员工王素娟出具的收条传真件各一份，证明林燕尚有安装材料费3970元未交还公司，且经公司与光速公司就格力空调安装费进行了确认，光速公司收到空调安装卡145张，应当将145台空调安装费用共计23000元交给林燕，林燕未将该费用交给金太阳公司。林燕经质证认为，对上述证据的真实性均有异议，员工的证明违背了上述员工的真实意思表示；王素娟是在2013年10月底的时候到其处拿过145张卡，但具体哪天不记得了，王素娟只在付钱的时候给其明细单，当时其和王素娟商量约定2013年11月1日左右给钱，后由于2013年11月1日晚10点左右公司将其办公电脑搬走，无法上班，其和王素娟联系，让她不要把145张卡对应的安装费用给林燕，她说知道了，会和金太阳公司公司售后联系；王素娟拿了145张卡后未向其出具书面凭证。
原审审理中，林燕向法院提供其与金太阳公司安装工张灯海、邵兴恩、言峰谈话录音各一份，证明该三人是不知道证明上所载明的内容的，证明的真实性有问题。金太阳公司经质证认为，上述录音中被录音人身份信息不能确定，故真实性不予认可。
原审审理中，为查明事实，本院依法至光速公司进行调查，并与光速公司法定代表人蒋晓光制作谈话笔录一份，蒋晓光陈述：光速公司与金太阳公司之间有业务往来，金太阳公司将空调安装卡交给光速公司，光速公司与家电企业结算后，向金太阳公司返还80%的安装费用；空调安装卡交接是由光速公司的原员工王素娟与金太阳公司的林燕负责；王素娟出具的收条中载明的145张卡未在光速公司的账目中有记载。金太阳对该笔录质证后认为，常州市光速电子设备服务有限公司称没有收到本案讼争的145张卡，该陈述与王素娟出具的收条相矛盾。林燕对该笔录质证后认为，该笔录证明其提供的光速公司与金太阳公司间交易习惯的相关证据的真实性；光速公司有没有拿到145张卡与其没有任何关联，其已将该145张卡交接给光速公司的王素娟，且光速公司也在谈话笔录中说明王素娟具有该职务行为的职权，至于王素娟和光速之间有无实际交接，不是其能够插手管的事情；不管光速公司有无收到这145张卡，金太阳公司提供的王素娟收条显示其已将145张卡交给了王素娟，因此金太阳公司的反请求不成立。
上述事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书、员工登记表、劳动合同书、国美电器奖惩条例细则、职务任免通知、限期到岗通知书、收条、证明、通话录音、通话记录、招商银行户口交易明细表等证据证实。
原审法院经审理认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为：1、金太阳公司以林燕不服从公司调岗决定且连续旷工三天严重违反公司规章制度为由解除劳动合同是否合法；2、林燕是否占有金太阳公司安装材料费3970元及格力空调安装费23000元。
关于金太阳公司以林燕不服从公司调岗决定且连续旷工三天严重违反公司规章制度为由解除劳动合同是否合法。根据规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。本案中，林燕在应聘入职时虽然作出了“愿意服从公司安排而从事其它工作”的意向选择，但该表仅为应聘员工登记表，该意向只能作为应聘时对岗位选择的意见，具体工作内容应以双方协商一致的劳动合同约定为准。2013年9月2日，林燕与金太阳公司签订劳动合同，约定林燕担任岗位为行政岗位，金太阳公司根据工作需要或生产经营状况，对林燕的工作岗位进行变更。虽劳动合同中有变更工作岗位的约定，但金太阳公司变更林燕工作岗位时，亦需采用书面形式，履行协商程序。现金太阳公司于2013年10月24日向林燕发出岗位调整的任免通知，通知上的调整内容和生效日期均为金太阳公司的单方决定，未经双方协商，金太阳公司不得单方变更劳动合同内容，林燕未按照任免通知的内容至新岗位报到上岗不应视为旷工。故金太阳公司在未书面告知林燕解除合同理由的情况下，停发林燕工资，将林燕退工、停保，该解除劳动合同的行为不符合《劳动合同法》中用人单位单方解除劳动合同的规定，应按照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据金太阳公司提供的林燕工资清单及林燕提供的奖金发放明细，法院确定林燕2012年11月至2013年10月的月平均工资为3234.06元。金太阳公司应以月平均工资3234.06元的标准向林燕支付6.5个月的赔偿金共计42042.78元。因金太阳公司违法解除与林燕的劳动合同，且一直未明确告知林燕解除劳动合同的相关事宜，直至2014年3月17日才向林燕出具解除劳动合同证明。现林燕实际出勤至2013年12月31日，故金太阳公司应按月平均工资3234.06元的标准向林燕补发2013年11月及12月工资6038.92元。
关于林燕是否占有金太阳公司安装材料费3970元及格力空调安装费23000元。首先，金太阳公司依据安装工的证人证言向林燕主张安装材料费，根据林燕提供的其与张灯海等安装工的通话录音，可以证明安装工仅是将材料费交给林燕，林燕有无将款项交至公司，其并不清楚，且安装工在证明上签字系迫于领导的压力，故金太阳公司要求林燕返还安装材料费3970元，缺乏事实依据，法院不予支持。其次，金太阳公司依据光速公司王素娟的收条传真件向林燕主张空调安装费，现林燕认可其于2013年10月底给了王素娟145张卡，但王素娟未向其出具书面凭证，也未向其付过空调安装费。同时，根据光速公司负责人蒋晓光的陈述，王素娟出具的收条中载明的145张卡未在光速公司的账目中有记载，故金太阳公司提供的收条传真件不能证明光速公司已向林燕支付该145张卡的空调安装费，亦无法证明林燕占有该款项未交还公司，故金太阳公司要求林燕返还空调安装费23000元，缺乏事实依据，法院亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》三十五条、四十七条、四十八条、八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十七条之规定，作出如下判决：一、常州金太阳至尊家电有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向林燕支付赔偿金42042.78元。二、常州金太阳至尊家电有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向林燕支付2013年11月及2013年12月工资未支付部分6038.92元。三、驳回常州金太阳至尊家电有限公司要求林燕返还安装材料费3970元、格力空调安装费23000元的诉讼请求。案件受理费10元，由常州金太阳至尊家电有限公司负担。
上诉人金太阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审驳回上诉人要求林燕返还安装材料费3970元、格力空调安装费23000元的诉讼请求，上诉人认为，原审法院认定事实不清。1、在上诉人与光速公司空调安装卡结算过程中，一直是由被上诉人负责，且被上诉人已认可其在2013年10月底给了光速公司员工王素娟145张安装卡，按照之前的交易惯例，都是由被上诉人收取安装费，但其并没有把这笔安装费交还给上诉人，原审法院仅凭光速公司负责蒋晓光的陈述就认定王素娟出具的收条中载明的145张卡未在光速公司的账目中有记载是缺乏证据的。据此，上诉人请求二审法院调取相关的对账单，查明相关事实。2、在原审庭审中，法庭已认定安装工将材料费交给了被上诉人，但被上诉人并没有将材料费交还给上诉人，这是被上诉人应尽的义务，应由被上诉人承担其已交还材料费的举证责任。二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金42042.78元、工资6038.92元缺乏事实依据。1、被上诉人在应聘时作出了愿意服从公司安排而从事其他工作的意向，且上诉人向被上诉人发出了《限期到岗通知书》，因此，上诉人认为对被上诉人的调岗决定是有理有据的，不存在赔偿金的问题。2、被上诉人在调岗后一直未到新岗位报到，严重违反了公司的规章制度，因此上诉人根据《劳动合同法》的相关规定作出解除劳动合同的决定是合法合理的，也不存在支付被上诉人工资的问题。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人林燕辩称，一、关于安装费及材料费部分。上诉人要求林燕返还安装费及材料费合计26970元的上诉请求，请予以驳回，林燕并未领取这两项费用，具体林燕早已在仲裁庭审过程中及原审法庭举证质证中一并进行过说明，原审法院对该部分的认定是清楚的，请驳回上诉维持原判。二、关于赔偿金及欠发工资部分。1、林燕是被上诉人非法解雇的，上诉人上诉状所述内容大部分不是事实，上诉人应支付林燕赔偿金42042.78元。真实情况是林燕自2007年9月进入上诉人处工作，在售后服务部工作，工作期间担任的是结算派工主管一职。2013年9月2日，林燕与上诉人达成劳动合同续订意向书，并于当日续签了劳动合同，期限为自2013年10月1日至2016年9月30日。2013年10月24日，上诉人在未与林燕协商的情况下擅自将林燕的岗位从结算派工主管调整为常州国美新区店传统家电营业员，林燕多次向上诉人表达本人不愿进行工作调整的想法，但上诉人均不予理会，林燕坚持在原岗位上班。上诉人在诉状中所述是对林燕作出的解雇处理的，该解雇行为违法且上诉人就该解雇行为未向林燕出具任何书面解雇手续，直至林燕申请仲裁林燕也未收到解雇手续，林燕是在2014年3月17日办理失业保险时才拿到该《职工解除或终止劳动合同证明》。经林燕向社保中心了解，作为用人单位要将职工的社保停缴，应当提供包括《解除劳动合同证明》、退工单等在内的材料才能办理退保手续。换句话说就是要先解除劳动合同后才能办理退工退保手续。上诉人将林燕的社会保险以及公积金进行了退工处理。林燕的保险仅缴至2013年11月，公积金仅缴至2013年10月。2、林燕坚持上班至2013年12月31日，因此上诉人应支付林燕2013年11月及2013年12月工资，即6038.92元。2013年11月4日晚，上诉人将林燕的指纹从考勤机上消除，以致林燕无法继续打卡考勤，但林燕在这种情况下仍然坚持上班，在领导贾建良处进行签字考勤。2013年11月4日，上诉人突然向林燕邮寄了一份限期到岗位通知书，该通知书要求林燕在11月6日到新区店报到上岗，逾期不报到视为旷工，将按所谓的公司规章制度进行处理。上诉人所谓的规章制度林燕并不知情，并没有经过民主程序进行协商确定，也没有对林燕培训公示过。林燕仍坚持在原岗位上班，林燕坚持上班到2013年12月31日。三、需要说明的是：林燕是被单位强制离岗的。自2013年10月起，因林燕不配合上诉人进行岗位调整，上诉人早已将林燕的岗位架空，而且林燕的工作是结算派工主管，她每天的工作内容就是进行相互衔接工作，工作期间能做到日结日清。2013年11月2日晚，上诉人突然将林燕工作用的电脑搬走也不告知林燕，而且将林燕工作场的门撬开（提供当天撬门的照片），林燕及工友在不知情的情况下以为电脑失窃只得报警处理，在110警官到场后上诉人才告知是其搬离，上诉人此次的强行搬离亦导致林燕许多工作台账和工作记录丢失。四、诉讼费应由上诉人承担，原审判决是依照事实和法律合法裁决的，上诉人恶意诉讼才产生诉讼费的，理应承担一、二审诉讼费。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，除上诉人金太阳公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，林燕将145张空调安装卡交给光速公司的王素娟系履行工作职责的行为，王素娟对此亦出具了收条予以认可，但目前并无证据表明王素娟或光速公司已经将上述空调安装卡的有关款项交付给了林燕、林燕并实际占有了该款项，故上述款项应当由金太阳公司根据其与光速公司的业务关系另行结算，金太阳公司直接向林燕主张返还缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于3970元空调安装材料费，金太阳公司提供的证人证言存在疑点，其证明效力较低，目前证据不足以证明林燕实际私自占有了上述款项，故金太阳公司主张林燕返还3970元空调安装材料费证据不足。根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，金太阳公司未经与林燕协商一致，也未以书面形式变更林燕的工作岗位，林燕予以拒绝，金太阳公司以林燕未能到其擅自变更的工作岗位上班为由解除劳动合同依据不足，原审认定金太阳公司系违法解除劳动合同并无不当。综上，上诉人金太阳公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一五年三月五日
书记员 许 星