湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终625号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司随州分行。住所地：随州市烈山大道***号。
负责人：万剑，行长。
委托诉讼代理人：王海璋，该行人力资源部经理。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：苏良，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：徐翔，男，1964年7月23日出生，汉族，住广水市。
上诉人中国工商银行股份有限公司随州分行因与被上诉人徐翔劳动合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司随州分行的委托诉讼代理人王海璋、苏良，被上诉人徐翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中�工商银行股份有限公司随州分行上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回徐翔的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理本案程序违法，导致认定事实和实体处理错误。1、徐翔的诉讼请求属于不当请求。在我行行使劳动关系解除权时，徐翔可通过仲裁或诉讼审查解除行为的效力，而不是撤销该行为。一审未审查徐翔的诉讼请求的合法性，判决撤销解除行为，属于实体处理错误。2、仲裁程序中，徐翔对于解除劳动合同所依据的规章制度及解除的程序合法性未提出异议，却在诉讼中增加这两项事实与理由，违反了仲裁前置的程序要求。3、一审庭审中，徐翔新增的解除劳动合同未经过工会程序，法庭应当重新给予举证期限，但一审在开庭后第三天即判决。二、一审错误认定证据，错误分配举证责任，错误认定基础事实。1、工商登记内容是证明徐翔经商的直接证据，而徐�提交的股份代持协议是由徐翔亲属出具的，该证据不能对抗工商部门登记公示的证据效力。2、一审判决认为我行应对徐翔不是为徐潮代持股份，或实际参与湖北金石纸业有限公司的经营和管理活动承担举证责任，属于错误分配证明责任。三、我行解除与徐翔劳动关系程序合法。四、我行适用的规章制度依法向徐翔公示。1、我行解除与徐翔的劳动关系的主要依据《员工违规行为处理规定（2014年版）》已经向徐翔进行公示。2、无论是《员工行为禁止规定（2016年版）》，还是《员工违规行为处理规定（2014年版）》都可以作为处理徐翔的规章依据。五、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定错误。
徐翔辩称，一、一审判决认定事实清楚。二、一审法院审理程序合法。1、答辩人的诉讼请求正当合法。上诉人解除与答辩人的劳动合同，答辩人有权依法请求法院撤销该处理决定。法院审理后认为该处理决定确有错误，有权依法判决予以撤销。2、在仲裁程序中答辩人对解除劳动合同所依据的规章制度及解除的程序合法性已提出异议。3、上诉人要求重新给予举证期限没有法律依据。三、一审法院分配举证责任正确。1、上诉人认定答辩人投资办企业证据不足。工商登记资料不是证明答辩人投资办企业的直接证据，上诉人仅依据工商登记资料认定答辩人有投资办企业的行为，证据明显不足。2、一审判决对举证责任的分配符合法律规定。上诉人应当对答辩人存在违反公司规章制度的行为负举证责任，一审法院判决上诉人因证据不足承担举证不能的法律后果符合法律规定。四、上诉人解除与答辩人的劳动合同未事先通知工会。一审开庭时，上诉人应当主动提供证据证明其在答辩人起诉前已通知工会。一审开庭时，上诉人没有举证已通知工会，反而要求延长举证期限，不符合法律规定，不能排除上诉人一审庭审后补正有关程序，再行举证抗辩的可能性。五、上诉人适用的规章制度没有依法向答辩人公示，不具有有效性。上诉人解除与答辩人的劳动关系主要依据为《员工违规行为处理规定（2014年版）》和《员工行为禁止规定（2016年版）》，上诉人提交的证据均不能证明上述两项规定已向答辩人送达公示。六、一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审法院依法可以维持原判。
徐翔向一审法院起诉请求：1、判令撤销中国工商银行股份有限公司随州分行工银随发[2016]64号《关于解除徐翔劳动合同的决定》；2、诉讼费由中国工商银行股份有限公司随州分行负担。
一审法院认定事实：1985年7月，徐翔入职中国工商银行股份有限公司随州分行下属中国工商银行�水市支行工作，2008年8月1日双方签订了无固定期限的劳动合同，2016年10月18日前，徐翔担任中国工商银行广水市支行个贷与小企业中心客户经理。2016年10月18日，中国工商银行股份有限公司随州分行以工商登记信息显示，徐翔于2015年8月6日在湖北省云梦县工商行政管理局注册登记公司为由（公司名称为湖北金石纸业有限公司，徐翔出任公司监事，2015年9月30日认缴出资额300万元），认定徐翔违规参与投资经商办企业，违反了中国工商银行《员工行为禁止规定（2016年版）》第九条第八款之规定，作为直接责任人，违规违纪事实清楚。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、中国工商银行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第二十八条、第一百八十六条第一款、徐翔与中国工商银行股份有限公司随州分行签订的《劳动合同书》第二十三条第二款之规定，决定：自2016年10月18日起解除与徐翔签订的劳动合同。徐翔不服向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认为其是为徐潮代持股份，并无投资经商办企业的行为，并提交股份代持协议等相关证据。仲裁委员会认为：徐潮与徐翔之间作为利害关系人签订的协议，没有其它证据佐证，其证明效力明显低于工商登记的公示项目。徐翔为湖北金石纸业有限公司股东，持有该公司50%股份且担任监事，徐翔存在投资经商办企业的违规行为。2017年5月3日，该仲裁委员会作出广劳人仲案字[2017]91号仲裁裁决：驳回徐翔的仲裁请求。徐翔不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、徐翔是否存在违规投资经商办企业的行为？2、中国工商银行股份有限公司随州分行解除与徐翔劳动关系是否符合法律规定？关于争议焦点1、中国工商银行《员工违�行为处理规定（2014年版）》第一百八十六条规定，有下列行为之一，给予记大过至留用查看处分；情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同…第（一）项：违规投资经商办企业或本人出资以他人名义经商办企业的。依据该规定，工行员工投资办企业的违规行为，是指员工作为投资人，将自有资金及其它财产以自己的名义或者以他人的名义去开办企业的行为。投资办企业有二种形式：其一是自己投资，并将自己名字作为公司股东登记在工商登记股东名册之中；其二是自己投资，但将自己投资额以他人的名义登记在工商登记股东名册上，投资人作为隐名股东与登记在股东名册上的显名股东之间构成代持股份的法律关系，隐名股东是企业的投资人，享有企业财产的所有权。显名股东不是企业的投资人，也不享有企业财产的所有权。本案中，徐翔、中国工商银行股�有限公司随州分行双方对湖北金石纸业有限公司工商登记股东名册上记载徐翔为公司股东，持有公司50%的股份这一事实并无异议。但徐翔认为是为徐潮代持股份，徐潮是实际投资人和经营人，并出具股份代持协议书、徐潮账户明细查询表、账户资金流水情况说明、湖北金石纸业公司证明等证据予以证实。中国工商银行股份有限公司随州分行认为，工商登记证据效力高于徐翔与徐潮间私下协议的效力，且徐潮与徐翔系兄弟关系，代持股份协议容易造假，应以工商登记确认徐翔具有投资办企业的违规行为。一审法院认为，工商登记内容与徐翔提交的股份代持协议内容虽有关联，但证明的事实并不相同，既不相互矛盾，也不相互冲突，二份证据所载明的事实可以同时真实，且代持股份的合法性也未被相关法律和司法解释所否认。因此，不能仅因为工商登记是真实有效的，就否认代持股份协议的真实性和合法性。只有在该二份证据在证明同一待证事实出现矛盾时，才适用优势证据原则判断证据的真伪、证明力的有无和大小，因此中国工商银行股份有限公司随州分行抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，中国工商银行股份有限公司随州分行应对徐翔存在违反公司规章制度的行为负举证责任。基于法律对证明责任的分配原则，中国工商银行股份有限公司随州分行应对徐翔不是为徐潮代持股份，或实际参与湖北金石纸业有限公司的经营和管理活动承担举证责任，现中国工商银行股份有限公司随州分行仅依据工商登记信息认定徐�有投资办企业的行为，属证据不足，应承担举证不能的法律后果，中国工商银行股份有限公司随州分行认定徐翔有投资办企业的行为不能成立。关于争议焦点2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。徐翔认为，中国工商银行股份有限公司随州分行解除劳动合同没有事先将理由通知工会。中国工商银行股份有限公司随州分行认为解除与徐翔劳动合同，经过分行党委集体研究决定，并有分行工会书面答询。一审法院认为，中国工商银行股份有限公司随州分行作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》中并没有在作出该决定时已经事先通知工会的内容，且中国工商银行股份有限公司随州分行在仲裁及诉讼过程中，提交众多证据中也无通知工会的相关证据。同时，其在庭审过程中陈述中国工商银行股份有限�司随州分行工会有书面答询意见，但迄今未向法庭提交。根据中国工商银行股份有限公司随州分行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第九条规定，给予员工解除劳动合同或开除处分的，应由人力资源或监察部门事先将理由通知员工所在工会，而徐翔所在的工会为中国工商银行广水支行工会。故此，即使中国工商银行股份有限公司随州分行单方解除与徐翔劳动合同，得到中国工商银行股份有限公司随州分行工会的书面同意，也违反上述规章制度的相关规定。因此中国工商银行股份有限公司随州分行作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》违反了《中华人民共和国劳动合同法》及中国工商银行相关规章制度。另外，中国工商银行股份有限公司随州分行作出解除双方劳动合同的依据是工行《员工行为禁止规定（2016年版）》，该规定是2016年3月29日颁布，自2016年4月15�起执行。而中国工商银行股份有限公司随州分行认定徐翔违规行为发生在2015年8月，该规定不能作为认定徐翔行为是否违规的依据，因此，中国工商银行股份有限公司随州分行据此解除徐翔的劳动合同，也属适用规范不当。综上所述，中国工商银行股份有限公司随州分行作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》依据的事实不能成立，且违反法律及规章制度的规定，徐翔主张对该决定予以撤销，符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：撤销中国工商银行股份有限公司随州分行2016年10月18日作出的工银随发[2016]64号《关于解除徐翔劳动合同的决定》。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中国工商银行股份有限公司随州分行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审争议的事实有二点：一是徐翔是否存在违规投资经商办企业的行为？二是中国工商银行股份有限公司随州分行解除与徐翔劳动合同是否事先通知工会？结合双方当事人一、二审提交的证据，本院认定如下：
徐翔是否存在违规投资经商办企业的行为？
中国工商银行股份有限公司随州分行提交的国家企业信用信息公示系统对湖北金石纸业有限公司的企业信用信息公示报告显示：徐翔系湖北金石纸业有限公司股东，持有公司50%的股份，任公司监事，徐翔认缴出资300万元，实缴出资120万元。徐翔提交股份代持协议书、徐潮的账户明细查询表，认为其是为徐潮代持股份，自己并未出资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”根据上述司法解释的规定，徐潮与徐翔签订的股份代持协议书的证明力低于工商行政机关相关公示信息。其次，徐潮与徐翔系亲兄弟，系利害关系人，股份代持协议书真实性存疑。徐潮的账户明细查询表仅能反映徐潮作为湖北金石纸业有限公司的执行董事与公司之间的资金流动情况，但该证据并不能证明徐翔未实际出资、未参与经营。再次，根据徐翔的陈述，徐潮自二十世纪九十年代辞职一直在外打工经商。徐潮的身份相对徐翔来说，更加自由，不存在从业限制。徐翔在明知中国工商银行股份有限公司随州分行有相关从业禁止性规定的情况下为徐潮代持股份有违常理。因此，本院采信中国工商银行股份有限公司随州分行提交的证据，认定徐翔存在违规投资经商办企业的行�。
二、中国工商银行股份有限公司随州分行解除与徐翔劳动合同是否事先通知工会？
2008年8月1日，中国工商银行股份有限公司随州分行作为用人单位与徐翔签订了无固定期限的劳动合同。2017年2月21日，徐翔向广水市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，认为中国工商银行股份有限公司随州分行对徐翔违规事实的认定错误，徐翔具有从轻或减轻处理的情节，不符合解除劳动合同的条件。2017年6月19日本案一审开庭时，徐翔才提出中国工商银行股份有限公司随州分行解除劳动合同的程序问题，一审法院未重新给予中国工商银行股份有限公司随州分行合理的举证期限，而于2017年6月22日作出一审判决，剥夺了中国工商银行股份有限公司随州分行的诉讼权利。二审时，中国工商银行股份有限公司随州分行提交了相应证据，即2016年10月13日该�向分行工会工作委员会发出的“关于解除徐翔劳动合同的函”和2016年10月18日该行工会工作委员会向分行人力资源部作出的“关于同意解除徐翔劳动合同关系的回复”，对该两份证据，本院审查后依法予以采信，并认定中国工商银行股份有限公司随州分行作为用人单位解除与徐翔劳动合同已事先通知工会的事实。
一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。中国工商银行股份有限公司随州分行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第一百八十六条规定，“有下列行为之一，给予记大过至留用察看处分；情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同；情节严重或造成严重后果的，给予开除处分。（一�违规投资经商办企业或本人出资以他人名义经商办企业的。”中国工商银行股份有限公司随州分行除了组织职工学习了上述规章制度外，徐翔还签订了“承诺书”，承诺其不参与各种形式的非法集资、违规担保及经商办企业活动。徐翔作为个贷与小企业中心客户经理，在明知上述规章制度的情况下，仍然违规投资经商办企业，中国工商银行股份有限公司随州分行据此解除与徐翔的劳动合同符合法律规定。一审判决撤销中国工商银行股份有限公司随州分行作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》不当，本院依法予以纠正。
综上所述，中国工商银行股份有限公司随州分行的上诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项、《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1439号民事判决；
二、驳回徐翔的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐翔负担；二审案件受理费10元，由徐翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一七年十一月十七日
书记员 杨昆鹏