广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第405号
上诉人（一审原告）：潘有时。
委托代理人：潘有初，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西耀辉矿业有限公司，住所地：广西昭平县走马乡裕路村陆丽冲。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：贝为焙，广西耀辉矿业有限公司总经理。
上诉人潘有时因与被上诉人广西耀辉矿业有限公司产品生产者责任纠纷一案，不服昭平县人民法院作出的（2014）昭民一初字第403号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、邓行奇参加的合议庭审理了本案。书记员谢玉闲担任法庭记录。上诉人潘有时及其委托代理人潘有初，被上诉人广西耀辉矿业有限公司委托代理人贝为焙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月21日，原告与其弟在贝为恩经营的商店里共同购买了被告试生产的（编号为C002、标号为32.5）11吨水泥用于建房。原告购买的水泥的包装袋已标注该产品为试生产水泥，标号为32.5。原告购买水泥后，雇请了无施工资质的施工队为其建房。原告用此次购买的水泥捣制楼面、窗户横梁等，建筑面积约140平方米，厚度为11-12公分。原告捣制好楼面两个多月后，认为被告生产的水泥存在质量问题，导致楼面出现渗水、墙体灰沙疏松易脱落，遂向被告反映此情况并要求赔偿，而被告亦派人到场察看，察看后认为没有问题，对原告的请求没有理会，双方引发纠纷。原告遂向昭平县质量技术监督局反映情况，昭平县质量技术监督局经过现场调查取证，现场实地检查情况后认为：1、住房建造时没有设计图纸，使用的混凝土没有砂石、水泥的比例配方；2、在二层楼顶没有见到裂缝，也没有漏水现象等。该局于2014年5月5日作出《关于“耀辉公司水泥质量问题，要求赔偿”信访事项的答复意见》，该意见认为：原告投诉的耀辉公司水泥质量问题属于房屋建筑质量问题；在接到投诉后，购买的水泥已经使用完毕并超过保质期，没有办法再单纯对水泥的质量进行抽样检验。此后，就该问题原、被告均无法协商解决，原告遂向该院提起诉讼。
另查明，被告于2013年4月8日向国家质量监督检疫总局申请水泥生产许可证，贺州市质量技术监督局受自治区质监局委托对被告提交的申请材料进行初审时发现耀辉公司提交的申请材料不齐全，当场告知耀辉公司及时补齐材料再向自治区质监局提出申请，但耀辉公司至今为止未按要求提出申请，自治区质监局也未受理过耀辉公司的申请。由此，本案争议的水泥是未经审批即试生产并销售的产品，该水泥虽经过了被告自己的检验室检验，检验结果为合格，但该检验结果为检验室未取得合格证之前检验。
原告就被告生产的水泥是否存在质量问题；如不合格，房屋拆除重建的费用是多少等问题向该院提出司法鉴定申请，要求对申请事项进行司法技术鉴定。该院于2014年12月12日依法委托广西诚信达保险公估有限公司对上述问题进行司法鉴定。后因申请人未交鉴定费用，该鉴定终结；后该院又于2015年2月25日委托广东保顺房屋鉴定有限公司广西分公司对上述问题进行司法鉴定，该公司于2015年4月10日向该院发函，称因目前的技术无法将楼板混凝土成分还原成原状，无法鉴定出水泥的强度，因此该公司无法做此项鉴定，该院遂�2015年4月27日终结鉴定。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、被告生产的水泥是否存在质量问题？原告主张其房屋受损事实是否存在？且与被告生产的水泥是否有因果关系？2、原告诉请是否合理？是否有事实和法律依据？
本案属于产品责任纠纷，即是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害、财产损失的危险的，应当承担侵权责任。产品责任属于特殊侵权赔偿责任，它的构成要件是：1、产品存在缺陷；2、必须存在损害的客观事实；3、受害人的损害是由于产品存在缺陷造成的。在举证责任方面，原告需证明产品存在缺陷、存在损害的客观事实、损害后果是产品的缺陷造成；被告的举证责任为证明其生产的产品为合格的、无缺陷的产品。本案中，原告首先需证明被告�产的水泥存在缺陷，就该问题原告未能举证。其次原告需证明其房屋存在损害后果，就该问题原告虽提供了相关视频予以证明，但是，该视频无法让人直观地判断房屋是否受损及证明此情况属于水泥质量问题，也未能确定损失的多少；再次，原告需证明其主张的损害与产品存在因果关系。就该问题在原告提供的昭平县质量技术监督作出的《关于耀辉公司水泥质量问题，要求赔偿信访事项的答复意见》中，该答复已认为原告投诉的问题属于房屋建筑质量问题。而房屋质量问题不仅包括水泥质量问题，还包括混凝土的其他材料的质量、施工技术、混凝土的配合比等因素。而原告不能证明捣制楼面时只使用了被告生产的水泥，也不能证明原告主张的房屋存在的问题与混凝土配合比等施工因素无关，即不能证明损害与被告生产的水泥质量之间存在唯一性。因此，现有证据�足以证明原告主张其房屋产生或存在损害后果及损害后果是由被告生产的水泥不合格所致。综合上述要件，原告提出被告生产的水泥存在质量问题导致其房屋受损的主张，证据不足，该院不予支持。争议焦点2中，原告请求被告赔偿其损失约51000元。要求产品生产者承担赔偿责任的前提是基于产品使用人是否受损、损失多少、与产品是否有因果关系。本案中，原告只提供视频用以证明其房屋受损，损失的数额由其自行计算而来，对此被告均未予认可。如前所述，原告未能证明其房屋受损及受损程度，且该损失的计算方式缺乏合理依据及客观性，更未能证明两者之间存在因果关系，即原告为其主张未能提供充分证据予以证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应为其举证不能承担不利的法律后果，故对原告的主张，该院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告潘有时的诉讼请求。本案受理费1075元，由原告潘有时负担。
上诉人潘有时不服一审判决，上诉称，其于2013年6月21日购买被告生产的11吨水泥用于捣制楼面，于6月25日施工捣制，按照每包水泥加1平面斗车砂加1斗车角石的比例制成混凝土砂浆捣制楼面，在捣制楼面后60天拆模发现楼面和樑的水泥硬度不够，造成楼面渗水，质地疏松，达不到质量要求，当时其找被告协商，要求该公司给予赔偿，但该公司认为他们的水泥质量没有问题，经查该厂当时生产的水泥石未经国家有关部门审批即生�和销售的不合格水泥产品，是存在质量问题的。为此其于2014年11月8日向昭平县人民法院提起诉讼。2014年12月12日昭平法院委托广西诚信达保险公司对上述问题作出鉴定，但是因为其未交10万元的鉴定费用，而导致鉴定终结，致使招聘法院驳回其诉讼请求。为了维护其合法权益，上诉请求二审法院：1、撤销昭平县人民法院昭民一初字第403号民事判决；2、判令被上诉人赔偿经济损失51000元；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广西耀辉矿业有限公司答辩称，2013年6月21日，上诉人与其弟在贝为恩经营的店里共同购买了被上诉人试生产的水泥（编号为002，标号为PC32．5）11吨，上诉人用此次购买的水泥捣制楼面，窗户，横梁等，建筑面积约140平方米，原度为ll—l2公分。上诉人捣制好楼面两个多月后，认为被上诉人生产的水泥存在质量问题，导致楼面出现渗水，墙体灰沙疏松易脱落，要求被上诉人赔偿。被上诉人派技术人员到现场察看，认为妲凝土结构良好，不存在工程质量问题，对上诉人的无理要求不予理会，双瓤纠纷。随后上诉人向昭平县质量技术监督局反映情况，昭平县质量技术监督局经过现场调查取证，现场实地检查情况后认为：l、上诉人住房建设时没有设计图纸，使用的混凝土没有砂石、水泥的比例配方；2、在二层楼顶没有见到裂缝，也没有漏水现象等。由于原、被上诉人无法协商解决，上诉人逐向昭平县人民法院提起诉讼。被上诉人认为，上诉人与被上诉人纠纷属于房屋建筑质量产品责任纠纷，首先须确定上诉人的房屋是否存在损害事实；其次确定房屋损坏事实是否因使用被上诉人的水泥而造成。被上诉人接到上诉人的反映情况后，查看此批次水泥检验记录，水泥各项指标合格，确认水泥质量没有问题。随�组织公司技术人员到现场核查。由于当时上诉人购买的水泥已用完且超过保质期，没有办法再单纯对水泥的质量进行抽样检验确定水泥质量情况，但详查楼面混凝土结构良好，楼面无开裂、渗水现象。昭平县质量技术监督局到现场核查结果也和被上诉人技术人员核查的结果相同，证实上诉人房屋不存在损害事实。上诉人提供的房屋损害视频无法判断房屋是否受到损坏。被上诉人认为确定房屋是否受到损害应由，有资质的技术部门检测评判而定，上诉人应提供有科学依据的损害事实证明，对于上诉人提供的房屋损害视频证明，被上诉人不予认可。至于上诉人反映楼面混凝土表局灰沙疏松为脱落现象，是由于上诉人施工时配合比不当，用水过多混凝土而出现的“泌水”现象所致。水泥中由于各物料比重不同，搅拌混凝土用水过多，振实时比重大的物料（如熟料、水泥强度的主要来）会沉积到混凝土底层，比重小的物料（如粉煤灰等填充料、无强度）会浮在混凝土表面，造成混凝土底部强度高，表面强度低，灰砂易脱落，甚至“起粉”现象。混凝土搅拌对用水量都有严格的控制指标，此现象不是水泥质量问题，而是施工技术问题。“泌水”现象对建筑质量有影响，但不会造成根本性伤害。被上诉人根据现场核查事实，认为上诉人房屋不存在工程质量问题。其次，房屋质量问题不仅包括水泥质量问题，还包括混凝土的其他材料的质量、施工技术、混凝土配合比例等因素。上诉人不能证明捣制楼面时只使用了被上诉人生产的水泥，也不能证明上诉人主张的房屋存在问题与混凝土配合比等施工因素无关。即不能证明损坏与被上诉人生产的水泥质量之间存在的唯一性。综上所述，被上诉人认为上诉人提供的证据不能证明上诉人主张其房屋�在损坏后果及损害后果是由于被上诉人生产水泥不合格所致。对于上诉人提出的诉讼请求被上诉人认为无事实依据不予认可，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。
诉辩双方对一审法院查明的事实均无异议，且无新证据向法庭提交。综合双方意见，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，第一、根据2010年4月21日国家质量监督检验检疫总局修订的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第三条“任何企业未取得生产许可证不得生产实行生产许可证制度管理的产品、任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品。”及第一百零二条“自省级技术监督局作出生产许可受理决定之日起，企业可以试生产申请取证产品。”以及第一百零三条“企业试生产的产品，必须经承担生产许可证产品检验任务的检验机构，依据产品实施细则规定批批检验合格，并在产品或者包装、说明书标明“试制品”后，方可销售。对国家质检总局作出不予许可决定的，企业从即日起不得继续试生产该产品。”的规定，被上诉人生产销售试生产的产品，必须在向省级技术监督局申请生产许可证以后，且产品经过承担生产许可证产品检验任务的检验机构检验合格方可销售，现被上诉人未经上述程序，依规定不得销售试生产的水泥产品，也无权对试生产的产品进行质量检验。第二、导致楼面疏松的原因多种多样，可能是水泥质量问题，也可能是其他材料质量、施工技术、混泥土配比等，即本案水泥质量问题是否是导致楼面疏松的唯一原因无法确定。但从上诉人提交的证据来看，上诉人涉案房屋楼面疏松（房屋质量问题）客观存在。第三、从产品责任纠�的举证责任上来分析，产品生产者需举证证明其生产的产品为合格的、无缺陷的产品，该批次水泥虽经过被上诉人自己的检验室检验合格，但该检验室并非承担生产许可证产品检验任务的检验机构，其检验结果不能作为证明其产品合格的依据。故被上诉人亦无证据证明其产品合格。第四、本案的处理，从现有材料来看，上诉人涉案房屋楼面疏松（房屋质量问题）客观存在，造成该结果可能是被上诉人水泥质量问题，也可能是其他材料质量、施工技术、混泥土配比等因素引起。即对损害结果的产生双方均有过错，结合本案房屋受损程度、举证责任分担等实际情况，依据侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”的规定，酌情确定由被上诉人承�赔偿上诉人经济损失15000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理结果不当，上诉人的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销昭平县人民法院（2015）昭民一初字第403号民事判决；
二、被上诉人广西耀辉矿业有限公司赔偿上诉人潘有时经济损失15000元；
三、驳回上诉人潘有时的其他诉讼请求。
一审案件受理费1075元（上诉人潘有时已预交），二审案件受理费1075元（上诉人潘有时已预交），共计2150元，由上诉人潘有时负担1300元，被上诉人广西耀辉矿业有限公司负担850元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年三月十六日
书 记 员 谢玉闲