山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2260号
上诉人（原审被告）：山西汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司（原汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司）。住所地：山西省汾阳市杏花村东堡。
法定代表人：马金虎，董事长。
委托诉讼代理人：景灿，北京玺泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西杏花古井酒业股份有限公司。住所地：山西省汾阳市杏花镇东堡村。
法定代表人：薛文文，总经理。
委托诉讼代理人：王焰彪，山西博源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西杏花村汾酒厂股份有限公司。住所地：山西省汾阳市杏花村。
法定代表人：谭忠豹，董事长。
委托诉讼代理人：王力立，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方权，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
原审被告：淄川区洪山镇七必坊酒水经营部。经营场所：山东省淄博市淄川区洪山镇小红卫村村委北邻。
经营者：刘成宏，男，汉族，1972年2月2日出生，住山东省淄博市淄川区。
上诉人山西汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司（以下简称宴会汾酒业公司）、山西杏花古井酒业股份有限公司（以下简称古井酒业公司）因与被上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称汾酒厂股份公司）、原审被告淄川区洪山镇七必坊酒水经营部（以下简称七必坊经营部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宴会汾酒业公司的委托诉讼代理人景灿，上诉人古井酒业公司的委托诉讼代理人王焰彪，被上诉人汾酒厂股份公司的委托诉讼代理人王力立、方权到庭参加诉讼。原审被告七必坊经营部经传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
宴会汾酒业公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回汾酒厂股份公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由汾酒厂股份公司承担。事实与理由：一、宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识没有侵害汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权。1、“青汾酒”标识与涉案注册商标不构成近似。汾酒厂股份公司的涉案第150927号注册商标为圆圈图形中间加“汾”字组合商标，涉案第284510号注册商标指定颜色为红色，该商标外框中除“汾酒”文字外，还有亭子、奖牌、英文字母等，图形复杂，组合要素较多，涉案第7591782号注册商标的“汾”字在山西应用广泛，通常理解为“汾河”“汾阳”等，宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”文字标识，与上述三注册商标在文字构成、呼叫方式上均具有明显不同，不构成近似。2、宴会汾酒业公司使用“青汾酒”标识不会导致相关公众的混淆误认。第217689号商标于1984年12月30日被核准注册，商标注册证书中表明“青汾牌”，宴会汾酒业公司经该商标权人的授权许可使用该商标，实际使用中注册商标、?标记和“青汾酒”文字一同出现，一审中宴会汾酒业公司提交的证据证明，“青汾”白酒早在80年代就已经在市场上销售，1991年和1993年分别获得“中国文化名酒”“中国优质白酒精品”等奖项，并刊登在《人民日报》上，说明“青汾”酒当时已经具有较高知名度，而汾酒厂股份公司的第7591782号商标当时还没有知名度，故消费者选购“青汾酒”是基于该商品的知名度，不会与汾酒厂股份公司的“汾酒”混淆。3、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2016]第56879号和第56800号复审决定书，认为申请人运城市虎标行商贸有限公司（以下简称虎标行公司）申请注册的第1119446号“青汾”和第11194373号“青汾”商标，与被异议人汾酒厂股份公司的第7591782号引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故予以核准注册。综上，一审法院认定事实错误，应予纠正。二、宴会汾酒业公司的行为没有侵害汾酒厂股份公司的涉案注册商标权，故不应承担任何赔偿责任。
汾酒厂股份公司辩称，一、商标比对既要进行整体比对，也要进行主要部分的比对，且比对应在隔离状态下分别进行。宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识与汾酒厂股份公司的涉案注册商标构成高度近似，侵害了涉案注册商标专用权。商标评审委员会对两“青汾”商标的复审决定作出时间是2016年6月28日，而被诉侵权商品的查处及公证购买时间为2014年9月至2015年11间，被诉侵权标识为“青汾酒”，并非“青汾”商标，虎标行公司许可宴会汾酒业公司使用的商标为第217689号商标，并未许可其使用其他商标。因此，商标评审委员会的复审决定书与本案无关联性。二、宴会汾酒业公司的行为侵害了汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权，应当承担相应的侵权赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
古井酒业公司和七必坊经营部均未陈述意见。
古井酒业公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回汾酒厂股份公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由汾酒厂股份公司承担。事实与理由：一、一审法院从山西省汾阳市工商行政管理局（以下简称汾阳市工商局）、海南省海口市工商行政管理局（以下简称海口市工商局）调取的相关材料不能证实所涉商品均为宴会汾酒业公司委托古井酒业公司生产，除古井酒业公司外，宴会汾酒业公司还与其他白酒厂商签订有委托加工合同，一审法院并未查清被上述工商部门查封的白酒是否为古井酒业公司生产，加大了古井酒业公司的相关责任。二、商标评审委员会的复审决定已对第11194406号和第11194373号“青汾”商标予以核准注册。宴会汾酒业公司经授权使用的第217689号商标文字虽然进行了美术设计，但仍能识别为“青汾”，该商标经过长期使用已经获得了一定荣誉，宴会汾酒业公司将“青汾酒”标识使用在涉案白酒上，是对“青汾牌”商标的惯常使用，与汾酒厂股份公司的涉案注册商标不构成近似，也不会造成消费者的混淆，没有侵害其涉案注册商标专用权。三、宴会汾酒业公司对“青汾”商标享有合法使用权，古井酒业公司接受宴会汾酒业公司的委托加工涉案白酒，尽到了合理谨慎审查义务，没有侵害汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权，不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
汾酒厂股份公司辩称，一、一审法院调取的汾阳市工商局和海口市工商局查扣的白酒及本案公证购买的白酒包装箱、包装盒均显示生产商为古井酒业公司，古井酒业公司作为被诉侵权白酒的生产商应当承担赔偿责任。古井酒业公司辩称的与宴会汾酒业公司的委托加工合同关系不具有对抗第三人的效力，不能作为其免责的理由。二、商标评审委员会复审决定核准注册的两“青汾”商标与本案无关，虎标行公司授权宴会汾酒业公司使用的商标也不包含该两“青汾”商标，古井酒业公司在涉案白酒上使用“青汾酒”标识，并未尽到合理注意义务，主观故意明显。三、从工商部门查扣及公证购买情况看，被诉侵权白酒数量巨大，销售价格与汾酒厂股份公司的相同类别白酒销售价格极为接近，给汾酒厂股份公司造成的侵权后果严重，古井酒业公司应当承担赔偿责任。其他答辩意见与对宴会汾酒业公司的答辩意见一致。
宴会汾酒业公司和七必坊经营部均未陈述意见。
汾酒厂股份公司向一审法院起诉请求判令宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部：1、立即停止对汾酒厂股份公司所享有的“汾”、“汾酒”等注册商标的所有侵权行为；2、共同赔偿汾酒厂股份公司经济损失150万元；3、在当地权威媒体刊登声明，消除影响，赔礼道歉；4、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：山西杏花村汾酒厂系第150927号商标的注册人，注册日期为1981年。同时系第284510号商标的注册人，注册日期为1987年。上述两商标核定使用的商品范围均为第36类，酒。1995年6月30日，山西杏花村汾酒厂将上述两商标转让给本案汾酒厂股份公司。汾酒厂股份公司系第7591782号商标的注册人，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等，注册有效期自2010年10月28日起。上述三商标现均在注册有效期内。
2012年，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）在（2012）商标异字第70151号裁定书中认定，汾酒厂股份公司注册并使用在白酒商品上的“汾”商标为驰名商标。汾酒厂股份公司生产的汾酒多次获奖，并在全国各大媒体、杂志、报刊上进行大量广告宣传，投入巨额广告宣传费用，在全国具有极高知名度。
2013年，汾酒厂股份公司作为申请人，对被申请人山西关公酒业有限公司申请注册的“金青汾”商标提出异议复审，商标评审委员会于2013年7月29日作出裁定书，认为申请人在第33类酒商品上注册并使用“汾”商标历史悠久，知名度高，被异议商标“金青汾”包含有引证商标“汾”字，整体并未产生区别于引证商标的新含义。在引证商标有高知名度的情况下，被异议商标注册并使用在酒类商品上易导致相关公众混淆误认。两商标已构成使用在酒等相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，裁决被异议商标不予核准注册。
2014年10月15日，汾酒厂股份公司的委托代理人薛军福向北京市长安公证处提出申请，对其通过互联网浏览、查看相关网页的过程进行保全证据。在公证处办公室，使用公证处已连接至互联网的电脑，进行了如下操作：1、删除电脑桌面上InternetExplorer浏览器的“浏览历史记录”；2、在电脑桌面上新建一个MicrosoftWord文档，将下列操作步骤中所需保全的页面内容拷屏后保存至上述文档；。3、点击打开电脑桌面上的InternetExplorer浏览器，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第1页；4、在第1页所示页面中的IE地址栏内输入网址“WWW.9998.com”，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第2页；。6、在第3页所示页面中的搜索栏中输入“青汾酒”，并敲击键盘回车键，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第,3438页；。上述过程公证员郑俊和公证员助理林永梅均在场；与公证书相粘连的58页打印文件均系在公证处现场操作过程中拷屏保存后打印所取得，文件内容与电脑屏幕所显示的网页内容一致。后又进行了如下操作：1、删除电脑桌面上InternetExplorer浏览器的“浏览历史记录”；2、在电脑桌面上新建一个MicrosoftWord文档，将下列操作步骤中所需保全的页面内容拷屏后保存至上述文档；。3、点击打开电脑桌面上的InternetExplorer浏览器，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第1页；4、在第1页所示页面中的IE地址栏内输入网址“WWW.1688.com”，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第2页；。7、在第4页所示页面中的搜索栏中输入“青汾酒”并敲击键盘回车键，将显示页面拷屏后保存至上述文档，结果见所附文件第520页；。上述过程公证员郑俊和公证员助理林永梅均在场；与公证书相粘连的58页打印文件均系在公证处现场操作过程中拷屏保存后打印所取得，文件内容与电脑屏幕所显示的网页内容一致。2014年10月16日，公证处分别出具了（2014）京长安内经证字第222823、222824号公证书。在222823号公证书中，搜索页面显示被告1与中国好酒招商网共同打造招商平台，页面标注有“青汾?酒”1984年中国注册商标，其他商品包装同保全的涉案产品。在222824号公证书中，显示销售商为郑州诗嫣堂商贸有限公司，页面上显示的商品包装同保全的涉案产品一致。
2015年11月13日，申请人山东众成清泰（济南）律师事务所的委托代理人方权到山东省济南市槐荫公证处，申请对购买山东省市场有关产品的过程及购买的产品进行证据保全公证。公证人员李法东、吕飞随同方权乘车来到山东省淄博市洪山镇聊斋路一商店（该商店位于聊斋城南，门口挂有“杏花村老酒坊、“山西杏花村青汾酒山东省办事处”字样的牌子），方权购得“青汾酒V6”白酒两瓶、“青汾酒二十年陈酿”白酒两瓶、“青汾酒十五年陈酿”白酒两瓶、“青汾酒醇柔十年（红）”白酒两瓶，方权付费后取得盖有“淄川区洪山镇七必坊酒水经营部”印章的《工商服务业统一收款收据存根》一份，李法东使用随身所带手机对该商店外观及附近参照物进行拍照。公证人员将上述收据及白酒带回公证处进行拍照，密封后拍照，将上述证据复印。密封后的白酒和收据原件交与方权保管。
汾酒厂股份公司向一审法院申请到汾阳市工商局、海口市工商局调取相关材料。一审法院从汾阳市工商局分别调取行政强制措施通知书、决定书及所附材料、照片，当庭予以出示并质证，汾酒厂股份公司对一审法院调取证据的真实性无异议，证据体现的内容与其提交的查扣清单内容吻合。宴会汾酒业公司对证据真实性认可。古井酒业公司、七必坊经营部同意宴会汾酒业公司的意见。在汾阳工商经强字（2014）08221号实施行政措施决定书中，宴会汾酒业公司因涉嫌贮存侵权白酒“青汾酒”，实施查封措施，其中青汾酒醇柔15年查封39件（1×6），青汾酒醇柔查封970件（1×6）。在汾工商经检字第2015年15号实施行政措施通知书中，宴会汾酒业公司因涉嫌生产、销售侵犯他人注册商标专用权商品，被汾阳市工商局处于扣押措施，其中青汾酒V8扣押1200件，青汾酒788扣押140件。在汾阳工商经强字（2015）10131号决定书中，宴会汾酒业公司因涉嫌销售侵权的“青汾酒”，被实施查封措施，涉及青汾酒788、799、1919等系列白酒1200件左右以及各类包装1700多件。
在本案公证保全及汾阳工商局查封的商品包装盒上，正面和侧面下方标注“山西·汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司”，在侧面标注的生产商为“山西杏花古井酒业股份有限公司”。
赣榆县九里人民公社酒厂系第217689号（青汾牌）商标的注册人，有效期自1984年12月30日开始，核定使用的商品范围为第36类，白酒。1987年1月20日变更注册人为赣榆县曲酒厂，1993年5月20日变更注册人为连云港市芦阳曲酒厂。2000年关公酒业公司受让取得该商标，2014年虎标行公司依法受让取得该商标。该商标经多次续展，现处于有效期内。山西关公酒业有限公司与宴会汾酒业公司多次签订关于第217689号商标使用许可合同并备案公告，期限自2008年5月28日至2014年11月30日。虎标行公司与宴会汾酒业公司签订自2014年12月1日至2019年11月30日的商标使用许可合同并备案公告，合同第一条约定：甲方将已注册的使用在33类白酒上的第217689号青汾商标许可乙方使用在33类白酒商品上。商标图样如下。第六条中约定：“乙方不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者其他组合，并不得超越许可的范围使用甲方的注册商标”。
宴会汾酒业公司（甲方）与古井酒业公司（乙方）签订食品委托加工合同，由古井酒业公司生产加工“青汾”“牧指村”系列白酒，期限自2012年10月18日至2015年3月31日，并经山西省吕梁市质量技术监督局备案。在经公证的委托加工合同中，第一条约定：“由甲方提供包装物（酒瓶、酒盖、酒箱）及商标，乙方提供其生产的散酒，由乙方成装“青汾”“牧指村”品牌白酒成品”；“第八条、责任承担：因产品的外包装（包括商标）图案设计及质量所产生的侵权责任和损失由甲方独立承担；因酒质量所产生的侵权责任和损失由乙方独立承担。”宴会汾酒业公司授权七必坊经营部为其公司在淄博地区青汾酒00001号专卖店，并负责淄博地区所有媒体宣传事项，授权期限自2014年5月20日至2015年5月19日。
一审庭审过程中，各方对涉案注册商标与被诉侵权产品上使用的商标进行了比对。汾酒厂股份公司主张在被诉侵权白酒的包装箱、手提袋、包装盒、瓶体及标签上，均有“青汾酒”的标识，与汾酒厂股份公司的第150927、284510、7591782号注册商标构成近似。宴会汾酒业公司对汾酒厂股份公司的比对方式有异议，认为包装盒和包装袋是在商标分类表16类，与本案的白酒产品无关，白瓷瓶的比对属于反不正当竞争法中的包装盒比对，不属于本案的范围。古井酒业公司主张是受委托加工的，符合国家计量标准的规范，不清楚具体在哪个方面侵犯了汾酒厂股份公司的商标。七必坊经营部主张不清楚如何侵权，就是卖酒的。
一审法院认为：本案争议焦点有三个：一是汾酒厂股份公司是否享有涉案注册商标专用权；二是宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部是否实施了侵害汾酒厂股份公司涉案注册商标专用权的行为；三是汾酒厂股份公司主张的宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部立即停止侵权、在当地权威媒体刊登声明，消除影响，赔礼道歉，并赔偿汾酒厂股份公司经济损失及合理开支150万元有无事实及法律依据。
关于汾酒厂股份公司是否享有涉案注册商标专用权的问题。汾酒厂股份公司依法受让取得第150927号“汾”字牌商标、第284510号“汾酒”商标，核定使用的商品范围均为第36类，酒。汾酒厂股份公司系第7591782号“汾酒”商标的注册人，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等。上述商标现均在注册有效期内。汾酒厂股份公司依法享有上述三注册商标的专用权，并有权以自己名义提起本案诉讼。
关于宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部是否实施了侵害汾酒厂股份公司涉案注册商标专用权的问题。关于宴会汾酒业公司在其生产、销售的白酒包装、容器上使用“青汾酒”是否侵犯汾酒厂股份公司涉案注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，宴会汾酒业公司生产、销售的涉案白酒，与涉案三注册商标核准使用的商品类型，属于同一种商品。宴会汾酒业公司在其生产、销售的白酒包装盒、手提袋、容器的显著位置，突出使用“青汾酒”标识，所占面积和显著程度明显超出其图形商标，“青汾酒”标识已经起到识别商品来源的作用。宴会汾酒业公司辩称“青汾酒”系其注册商标的合理使用，一审法院认为，宴会汾酒业公司合法使用的系第217689号商标，而非“青汾酒”文字商标，宴会汾酒业公司将“青汾酒”用于白酒包装盒、手提袋、容器的显著位置，实际是作为商品名称使用，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，故宴会汾酒业公司将“青汾酒”标识在其产品及包装盒显著位置上突出使用，属于商标性使用。
关于涉案白酒使用的“青汾酒”标识与汾酒厂股份公司的三注册商标是否构成近似的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，宴会汾酒业公司生产、销售的涉案白酒，与涉案三注册商标核准使用的商品属于同一种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者……近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，即判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽，强度越大的保护。对于在特定市场范围内具有较高知名度的注册商标，给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，以利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉。本案中，汾酒厂股份公司请求保护的“汾”、“汾酒”商标自注册后，经过其长期、持续地使用，在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性，应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，防止他人不正当地攀附其商业声誉。宴会汾酒业公司获得授权使用的系商标，且合同已约定不得改变商标的文字、图形或者其他组合，但宴会汾酒业公司在其白酒包装盒、手提袋、容器上突出使用的是“青汾酒”标识，与涉案注册商标“汾”、“汾酒”完全相同，相关公众极易将“青汾酒”与“汾”、“汾酒”产生混淆，认为其来源与“汾”、“汾酒”有特定的联系，误认其是汾酒厂股份公司的汾酒系列产品。且因汾酒厂股份公司的注册商标注册时间长、市场信誉好，在白酒相关市场具有相当高的知名度，“汾”、“汾酒”文字因其知名度而取得了较强的显著性，使用在白酒上的“汾”商标也被认定为驰名商标，使其在白酒相关市场中对于其他含有相关字样的商标具有较强的排斥力，相关公众看到“汾酒”文字或者听到其读音，通常会联系或联想到汾酒厂股份公司的白酒产品及其品牌，足以使白酒市场的相关公众将使用含有“汾”、“汾酒”近似文字的“青汾酒”白酒产品，与汾酒厂股份公司的白酒产品相混淆，使相关公众误认为两者在来源上具有特定的联系。且宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识，借涉案“汾”、“汾酒”注册商标的知名度亦增强了其自身标识的显著性，故宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识与涉案三注册商标构成近似。同时，鉴于汾酒厂股份公司注册商标在白酒相关市场的高知名度，宴会汾酒业公司作为同类白酒生产企业，对其商标的归属和含义应当知晓。且宴会汾酒业公司作为与汾酒厂股份公司当地的企业，对汾酒厂股份公司的商标标识及商品名称的使用具有更高地合理注意义务，使其尽可能的区别其商品与汾酒厂股份公司的商品，避让汾酒厂股份公司已有的“汾”、“汾酒”商标。但宴会汾酒业公司在其许可方山西关公酒业有限公司申请注册“金青汾”于2013年被驳回后，仍在其生产、销售的白酒包装盒、容器上突出使用“青汾酒”字样，并在其商品广告宣传和网络销售中，对其“青汾酒”白酒进行宣传，误导公众将其白酒与汾酒厂股份公司的汾酒商标及商品产生联系，不正当地攀附汾酒厂股份公司的商业声誉，其主观恶意明显。综上，宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识与汾酒厂股份公司的涉案三注册商标构成近似，宴会汾酒业公司未经汾酒厂股份公司许可，在其生产、销售的白酒容器及包装盒上，商标性使用与涉案三注册商标相近似的“青汾酒”标识，侵犯了汾酒厂股份公司的注册商标专用权。宴会汾酒业公司抗辩称其商标在先使用且具有一定知名度，应当对商标的先用权予以保护，但其未提供证据证实在八九十年代生产、销售的白酒上使用的是与本案相同的“青汾酒”标识，故对其先用权抗辩理由，一审法院不予采信。
关于汾酒厂股份公司主张的宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部立即停止侵权、在当地权威媒体刊登声明，消除影响，赔礼道歉，并赔偿汾酒厂股份公司经济损失及合理开支150万元有无事实及法律依据问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……。本案中，宴会汾酒业公司在其生产、销售的多款白酒包装盒、手提袋及容器上使用“青汾酒”标识，并在其网站宣传、网络销售中使用“青汾酒”字样，其行为侵犯了汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。虽然古井酒业公司与宴会汾酒业公司签订委托加工合同生产白酒，约定商品包装、容器的设计由宴会汾酒业公司负责，因商标产生的争议也由宴会汾酒业公司负责，但宴会汾酒业公司所销售的商品包装上都注明生产商为古井酒业公司，且其与汾酒厂股份公司均在同一地区，对具有高知名度的汾酒，作为加工生产商应尽到更高的注意义务。宴会汾酒业公司与古井酒业公司签订的内部协议书不具有对外对抗第三人的效力，作为一般消费者会从商品包装上认为古井酒业公司是生产厂家，故古井酒业公司在本案中应与宴会汾酒业公司共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。古井酒业公司在承担侵权责任后，可按照与宴会汾酒业公司签订的协议另行主张权利。七必坊经营部作为本案商品的销售商，已提供商品的合法来源，且宴会汾酒业公司亦认可涉案商品是其提供，故本案中只需承担停止侵权的责任，不需承担赔偿责任。对于汾酒厂股份公司主张在当地权威媒体刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院认为，根据本案侵权人侵权的性质、时间、后果等因果，考虑到判令侵权人停止侵权并赔偿损失，已实现消除侵权影响，故对该诉讼请求不再予以支持。对于汾酒厂股份公司要求赔礼道歉的诉讼请求，因商标侵权案件主要涉及当事人的商誉和经济权益，不涉及人身权，故一审法院对其该诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失的数额问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，汾酒厂股份公司未提供证据证明宴会汾酒业公司、古井酒业公司侵权给其造成的经济损失及宴会汾酒业公司、古井酒业公司在侵权期间因侵权所获的利润，但结合宴会汾酒业公司被汾阳市工商局、海口市工商局查封的相关商品数量，证实宴会汾酒业公司生产、销售涉案“青汾酒”的规模极大、范围极广；实际对外销售多款“青汾酒”商品，商品价格在200元至780元之间，证实涉案商品销售价格高。同时，宴会汾酒业公司在涉案“青汾酒”被工商部门多次查封的情况下，仍在其生产、销售的白酒包装、容器上突出使用“青汾酒”字样，其侵权的主观恶意明显，且侵权持续时间长。综上，宴会汾酒业公司生产、销售“青汾酒”商品规模大、利润高，且侵权的主观恶意明显，一审法院综合考虑涉案“汾”、“汾酒”注册商标的知名度和商标价值，以及宴会汾酒业公司的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给汾酒厂股份公司造成的损失等情况，确定宴会汾酒业公司、古井酒业公司赔偿汾酒厂股份公司经济损失及合理开支共计100万元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、宴会汾酒业公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯汾酒厂股份公司第150927、7591782、284510号注册商标专用权的“青汾酒”白酒；二、古井酒业公司于判决生效后立即停止生产侵犯汾酒厂股份公司第150927、7591782、284510号注册商标专用权的“青汾酒”白酒；三、七必坊经营部立即停止销售侵犯汾酒厂股份公司第150927、7591782、284510号注册商标专用权的“青汾酒”白酒；四、宴会汾酒业公司、古井酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿汾酒厂股份公司经济损失及合理支出费用100万元；五、驳回汾酒厂股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由汾酒厂股份公司负担5300元，由宴会汾酒业公司负担13000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宴会汾酒业公司提交如下证据：1、商标评审委员会商评字[2016]第0000056879号、第0000056880号《不予注册复审决定书》，拟证明虎标行公司申请的第11194406号和第11194373号“青汾”商标被商标评审委员会予以核准注册，涉案被诉白酒上使用“青汾”商标没有侵害汾酒厂股份公司的涉案商标权。2、第11194406号和第11194373号注册商标证，拟证明该两“青汾”商标已被依法核准注册。3、签订时间为2012年7月和2016年9月的《有关青汾商标使用许可合同补充协议》两份，拟证明宴会汾酒业公司经商标权人合法许可，有权使用上述两“青汾”注册商标。4、宴会汾酒业公司的营业执照及情况说明一份，拟证明其企业名称已经变更。
汾酒厂股份公司质证认为，对证据1、2的真实性均无异议，但对于商标评审委员会对“青汾”两商标予以核准注册的观点有异议，且该复审决定书出具时间是2016年6月28日，而涉案被诉侵权期间是2015年，涉案被诉侵权白酒上使用的是“青汾酒”标识，并非上述注册商标，该证据与本案没有关联性。对证据3的真实性有异议，该两份协议并非新证据，一审中未提交，显系事后补造，且2012年7月协议签订时两“青汾”商标并未核准注册，不享有商标权，协议中许可的三个“青汾”商标与涉案被诉侵权白酒上使用的“青汾酒”标识均不一致，不能成为宴会汾酒业公司逃避侵权责任的依据。对证据4企业名称变更没有异议。古井酒业公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。本院认为，上述证据1、2复审决定书真实性应予以确认，但与本案缺乏联性，证据3并非新证据，难以排除事后补签的可能性，且2012年许可协议签订时两“青汾”商标并未核准注册，不享有商标权，2016年许可协议与本案争议无关，本院对证据1、2、3均不予采信。证据4各方当事人均无异议，本院予以采信。
汾酒厂股份公司为证明其涉案注册商标的知名度，二审中补充提交了如下证据：第一组证据：古代文献《北齐书》复印件一页、1917年《中国参与巴拿马太平洋博览会纪实》复印件三页，拟证明汾酒具有悠久的历史和极高的知名度。第二组证据：1950年以后汾酒厂股份公司及其涉案汾酒品牌在国内获得的各项荣誉证书及当年权威行业媒体的报道及评比情况复印件一宗，拟证明汾酒很早就被认定为国家名酒之一，具有极高的知名度。第三组证据：《报送商标评审事项清单》两份，拟证明汾酒厂股份公司已就第1119446和第11194373号“青汾”注册商标提出无效宣告申请且商标评审委员会已正式受理。
宴会汾酒业公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关，不能证明汾酒厂股份公司涉案注册商标的知名度；对第二组证据的真实性无异议，但其中《酿酒科技》杂志第31页显示的是古井亭牌、长城牌汾酒，证明有知名度的是古井亭商标，并非涉案注册商标；对第三组证据的真实性无异议，但提交申请不等于正式受理，不能否定两“青汾”注册商标的效力。古井酒业公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，且《北齐书》中所指的汾酒不能确定是否为现在的汾酒；对第二组、第三组证据的质证意见与宴会汾酒业公司一致。本院认为，第一组证据为复印件，古井酒业公司对其真实性有异议，证据内容亦未体现与汾酒厂股份公司及涉案注册商标之间的关系，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。第二组证据各方当事人对其真实性均无异议，与本案争议事实亦具有关联性，本院予以采信。第三组证据的真实性应予确认，但与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院二审查明，汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司企业名称已经变更为山西汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司。
另查明，1963年、1979年中华人民共和国轻工业部授予山西杏花村汾酒厂汾酒产品第二届、第三届全国名酒证书。《酿酒科技》杂志1980年第1期刊登了《第一、二、三届全国评酒会结果》，山西杏花村酒厂的汾酒在1952年召开的第一届、1963年召开的第二届、1979年召开的第三届全国评酒会上均被评为国家名酒。《酿酒科技》1984年第4期刊登了《第四届全国白酒评酒会结果》，山西杏花村汾酒厂的古井亭牌、长城牌汾酒（大曲清香）被评为国家名酒。《酿酒科技》1989年第4期刊登了《第五届全国评酒会国家名优白酒名单》，1988年第五届全国评酒会上山西杏花村汾酒厂的古井亭、汾字、长城牌汾酒（大曲清香65度、53度）、汾字牌汾特佳酒（大曲清香38度）被评为国家名酒。2011年，汾酒荣获“2010年度中国糖酒食品业畅销品牌”称号。2011年，品牌中国产业联盟授予汾酒“2011品牌中国金谱奖”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、宴会汾酒业公司在其生产的涉案白酒商品上使用“青汾酒”标识是否侵害了汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权；二、古井酒业公司是否与宴会汾酒业公司构成共同侵权；三、一审法院确定宴会汾酒业公司和古井酒业公司承担的赔偿损失数额是否适当。
一、关于宴会汾酒业公司在其生产的涉案白酒商品上使用“青汾酒”标识是否侵害了汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权的问题。宴会汾酒业公司主张，“青汾酒”标识与涉案注册商标区别明显，不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标，且其享有“青汾牌”及两“青汾”注册商标的合法使用权，其使用“青汾酒”标识有合法依据，不构成侵权。本院认为，首先，关于“青汾酒”标识与涉案注册商标是否构成近似问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素的近似性，还要考虑相关商标的显著性、市场知名度等具体情况，对于是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，将涉案注册商标与被诉侵权“青汾酒”标识进行比对，汾酒厂股份公司的涉案7591782号注册商标为文字商标，第150927号和第284510号注册商标虽均为文字及图形组合商标，但其中的“汾”、“汾酒”在整个商标标识中所占比例较大，且根据商标的特征及其通常消费习惯，相关公众会呼叫上述两商标为“汾”、“汾酒”，故“汾”、“汾酒”是两商标标识中起识别作用的主要部分。宴会汾酒业公司的涉案被诉侵权白酒上使用的“青汾酒”标识中包含了上述注册商标中的主要识别部分“汾”、“汾酒”，“青汾酒”标识整体亦未产生明显区别于上述注册商标的新含义，故应认定“青汾酒”标识与涉案注册商标的主要识别部分构成近似。同时，根据查明的事实，山东杏花村汾酒厂生产汾酒历史悠久，在1952年至1988年期间召开的五届全国评酒会上，山东杏花村汾酒厂的汾酒均被评为国家名酒。涉案三注册商标自1981年陆续注册后，通过商标权人山西杏花村汾酒厂、汾酒厂股份公司多年以来的持续使用及在全国范围的多渠道大力宣传，“汾”、“汾酒”注册商标先后获得糖酒食品业畅销品牌、品牌中国金谱奖等多项荣誉，2012年“汾”字牌注册商标还被国家商标局认定为驰名商标。上述事实表明，“汾”、“汾酒”注册商标及其汾酒商品已经在相关公众中享有极高的知名度和美誉度，并与商标权人之间产生了特定联系，足以区分汾酒厂股份公司的白酒商品来源，在其白酒商品上产生了较高的显著性。宴会汾酒业公司与汾酒厂股份公司的住所地均位于山西省汾阳市杏花村，应当知晓汾酒厂股份公司及其涉案注册商标的知名度，宴会汾酒业公司在涉案被诉侵权白酒商品的显著位置突出使用“青汾酒”标识，明显具有攀附汾酒厂股份公司涉案注册商标知名度的故意，容易使相关公众产生“青汾酒”是汾酒厂股份公司的汾酒系列产品或宴会汾酒业公司与汾酒厂股份公司之间具有关联关系的误认。其次，关于宴会汾酒业公司的合法使用抗辩是否成立问题。虎标行公司的第11194373号和第11194406号“青汾”商标在宴会汾酒业公司生产涉案被诉侵权白酒商品时并未被核准注册，虎标行公司并不享有商标权，宴会汾酒业公司主张其根据虎标行公司的授权在涉案白酒上使用“青汾酒”标识无事实和法律依据。而宴会汾酒业公司经虎标行公司许可使用的第217689号注册商标标识整体为由美术体“青汾”二字组成的三角形图形，相关公众施以一般注意力的情况下，该商标的三角形图形较“青汾”文字更具显著性，系该商标的主要识别部分，宴会汾酒业公司虽在涉案白酒包装盒上部使用了注册商标，但标识明显较小，而其在包装盒中部显著位置以较大字体突出使用的“青汾酒”标识较注册商标更具显著性和识别性，且“青汾酒”标识字体与注册商标中的“青汾”文字字体差别较大，而更接近汾酒厂股份公司的涉案注册商标中的“汾”、“汾酒”字体，并非是对注册商标的规范使用。宴会汾酒业公司虽还主张青汾酒80年代就在销售，具有较高的知名度，1991、1993年曾被评为中国文化名酒、优质白酒精品，但其提交的相关证据并不能证明当时的青汾酒上即使用了涉案“青汾酒”标识，“青汾酒”标识享有在先权利，故宴会汾酒业公司以此主张其使用“青汾酒”标识有合法依据，亦不能成立。综上，一审判决认定宴会汾酒业公司在其生产的涉案被诉侵权白酒商品上使用“青汾酒”标识，容易造成相关公众混淆误认，其行为侵害了汾酒厂股份公司的涉案注册商标专用权，并无不当。
二、关于古井酒业公司是否与宴会汾酒业公司构成共同侵权的问题。本院认为，涉案被诉侵权白酒商品明确标注生产商为宴会汾酒业公司和古井酒业公司，故应认定涉案被诉侵权白酒系其两公司共同生产。古井酒业公司虽与宴会汾酒业公司签订有委托加工合同，但仅系其双方之间的内部法律关系，不具有对外效力，且宴会汾酒业公司享有许可使用权的注册商标为，并非涉案“青汾酒”标识，古井酒业公司亦未尽到应有的审查义务，一审法院认定古井酒业公司与宴会汾酒业公司构成共同侵权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任并无不当。
三、关于一审法院确定宴会汾酒业公司和古井酒业公司承担的赔偿损失数额是否适当的问题。本院认为，本案中，因汾酒厂股份公司未提供证据证明其被侵权所受到的实际损失或宴会汾酒业公司、古井酒业公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑汾酒厂股份公司涉案注册商标的市场知名度及市场价值、两侵权人侵权行为的性质、情节、销售规模、侵权持续时间、被诉侵权白酒的种类、销售价格及汾酒厂股份公司为本案支付的合理开支等因素，依法酌定宴会汾酒业公司和古井酒业公司赔偿汾酒厂股份公司经济损失及合理开支共计100万元，并无不当。古井酒业公司虽主张其仅生产了涉案公证购买的被诉侵权白酒，汾阳市工商局及海口市工商局查封的被诉侵权白酒并非其生产，一审法院确定其承担的赔偿责任过高，但一审法院从上述工商部门调取的证据照片显示，所查封的白酒商品上明确标注生产商为古井酒业公司，古井酒业公司的主张与事实不符，本院不予支持。
综上所述，宴会汾酒业公司、古井酒业公司的上诉请求不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人山西汾阳市杏花村宴会汾酒业有限公司、山西杏花村古井酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 李 阳
二〇一七年一月二十日
书 记 员 石 青