广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终867号上诉人（原审原告）：蓝喜来。委托诉讼代理人：陈国翔，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱家楠，广东腾翔律师事务所工作人员。被上诉人（原审被告）：林伟龙。被上诉人（原审被告）：陈乐伍。委托诉讼代理人：蔡亮，广东众大律师事务所律师。上诉人蓝喜来因与被上诉人林伟龙、陈乐伍民间借贷纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝喜来及其委托诉讼代理人陈国翔、邱家楠、被上诉人陈乐伍的委托诉讼代理人蔡亮到庭参加诉讼。被上诉人林伟龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝喜来上诉请求：1、撤销一审判决第一项，重新正确计算本案应付还的借款本金数额，并相应改判林伟龙付还借款本金2704133元及该款自2015年8月16日起至判决限定还款之日止按月利率2%计算的逾期利息；2、撤销一审判决第二项，改判陈乐伍对林伟龙尚欠蓝喜来的借款本金及自蓝喜来向一审法院起诉之日（2015年11月23日）起至上述债务实际还清款项之日止的同期银行贷款利息承担连带责任。事实和理由：一、本案一审判决在认定事实方面，存在对部分事实即借款本金计算的错误，提请二审法院依法予以纠正。一审判决在第13页倒数第6-8行中认定：“林伟龙至2015年8月15日止尚欠蓝喜来的按月利率3%计算的借款利息为510307元（2911000元×818080元÷4000000元×3%÷3.5%=510307元）”。蓝喜来认为上述计算公式有误，恳请二审法院重新予以正确计算并认定。二、本案一审判决在适用法律方面，存在曲解法律进行判决的严重不当，应坚决依法予以改判。在关于陈乐伍对本案借款承担担保责任的数额范围方面，一审判决认为“林伟龙在借款后已支付蓝喜来款项23118080元，该款项已超出陈乐伍自愿承担担保责任的债权总额，故应视为陈乐伍承担担保责任的债务已履行完毕”是明显错误的。理由是：1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。根据最高院的这一司法解释及本案的借款合同，本案陈乐伍应承担担保责任的担保范围是林伟龙的借款本金20000000元及按1.5%计算的违约金，即总债务20300000元。2、虽然林伟龙在借款后至本案一审立案时，已先后多次合共支付给蓝喜来款项23118080元，但支付的这些款项是有两个方面用途的，即其中一部分是用于支付借款本金，另外一部分用于支付借款利息。因此，在林伟龙尚欠借款本金2603227元（暂以一审判决的数额来表述，准确的数额以二审重新正确计算的结果为准，下同）的情况下，陈乐伍仍应对尚欠的本金承担相应的担保责任。陈乐伍对尚欠的本金2603227元承担相应的担保责任，仍在其上述应承担的担保责任的担保范围即总债务20300000元之内，根本没有加重其任何责任！3、虽然陈乐伍对其所谓“不知悉”的蓝喜来与林伟龙之间所约定的借款利息（即按月利率3.5%计付的约定）无需承担担保责任，但不等于陈乐伍就可以对其已担保的借款本金及违约金免除或减轻责任。因此，一审判决将林伟龙用于支付的利息数额拿来充当所谓陈乐伍“承担担保责任的债务已履行完毕”的理由，是极其荒唐的！这种做法，实质是偷换概念、曲解上述司法解释，变相减免陈乐伍对本案借款本金依法所应承担的担保责任！纵观全案，一审判决对部分事实即借款本金的计算存在错误，适用法律不当，且因此导致其作出的判决不公，请求二审法院予以改判。林伟龙未作答辩。陈乐伍辩称：一、陈乐伍仅担保20000000元借款和违约金事实清楚，且是不争的事实。本案中陈乐伍对林伟龙与蓝喜来是否有约定利息一事毫不知情，也没有对利息部分作出任何意思表示及保证，其仅保证20000000元借款及违约金的事实证据充分且合乎常理，上述事实在一审时已充分论述，一审法院也依法予以认定，该部分事实清楚，且是不争的事实。二、一审法院认定陈乐伍承担保证责任的债务已履行完毕事实清楚，适用法律正确。蓝喜来上诉称林伟龙支付的款项一部分是用于支付本金，另一部分是用于支付借款利息，故认为陈乐伍应对尚欠的本金承担相应的担保责任，该理由才实为偷换概念，曲解司法解释。本案中林伟龙是否有与蓝喜来约定利息陈乐伍并不清楚，更没有对利息部分进行担保，一审法院认定林伟龙尚欠蓝喜来本金和利息的数额计算是针对林伟龙与蓝喜来作出的，并不适用于陈乐伍。根据《关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，即便林伟龙真的有与蓝喜来约定利息，也是属于他们两人擅自对主合同的内容作了变动，该行为加重了林伟龙的债务，也同时削弱了林伟龙偿还债务本金的能力，因此蓝喜来承担担保责任的数额是否已履行应以林伟龙向蓝喜来支付款项总额计算，超出陈乐伍担保范围部分均属于加重债务人债务部分，陈乐伍对加重债务人债务的部分无需承担保证责任。本案中陈乐伍仅担保20000000元借款及违约金，林伟龙向蓝喜来支付的款项也超出了20000000元借款及违约金总额，故陈乐伍承担担保责任的债务已履行完毕。为此，一审法院也作出认定：陈乐伍应承担担保责任的担保范围是林伟龙的借款本金20000000元及按1.5%计算的违约金，即总债务20300000元，而林伟龙在借款后已支付蓝喜来款项23118080元，该款项已超出陈乐伍自愿承担担保责任的债权总额，故应视为陈乐伍承担担保责任的债务已履行完毕。一审法院该认定事实清楚，依法有据，适用法律正确。综上，一审法院认定陈乐伍仅担保借款本金和违约金，其承担担保责任的债务已履行完毕事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回蓝喜来的上诉请求，以维护陈乐伍的合法权益。蓝喜来向一审法院起诉请求：一、判令林伟龙归还蓝喜来借款本金4000000元及支付借款4000000元的逾期利息（自2015年8月16日起按月利率3%计算，暂计至2016年1月12日的逾期利息为596000元）；二、判令陈乐伍对上述债务及违约金承担连带责任；三、本案诉讼费用由林伟龙、陈乐伍承担。一审法院认定事实：林伟龙和陈乐伍是同学关系，蓝喜来经人介绍认识林伟龙。2014年8月27日，蓝喜来与林伟龙签订了《借款合同》，约定：1、林伟龙以资金周转需要为由向蓝喜来借款20000000元，借款期限为9个月，即自2014年8月27日起至2015年5月26日止；2、若林伟龙未能按约定返还蓝喜来借款，则林伟龙应付还蓝喜来违约金1.5%；3、林伟龙提供的借款担保，另行签订担保合同。同时，陈乐伍在该合同的担保人栏签名。2014年8月27日至28日，蓝喜来委托其配偶杨少真通过银行转账方式向林伟龙指定的董植苗在农业银行开立的账号为6228480134000407517的银行账户转账3笔分别为3500000元、4000000元和2500000元，共支付林伟龙借款10000000元；2014年8月28日，蓝喜来通过银行转账方式向林伟龙指定的杨惠波在工商银行开立的账号为6222082003001308237的银行账户转账10000000元，再次支付林伟龙借款10000000元。2014年8月27日，林伟龙开具《委托收款证明》1份，证明林伟龙通过杨惠波的工行账号收到蓝喜来支付的借款10000000元，通过董植苗的农行账号收到蓝喜来支付的借款10000000元。2014年8月27日，林伟龙委托董植苗通过银行账户转账向蓝喜来支付700000元。此后至借款期届，林伟龙还另外分8次委托许壁江和林少彬通过银行账户转账给蓝喜来支付700000元，共计5600000元。借款期届后，蓝喜来通过电话向林伟龙催讨借款，也通过短信方式向林伟龙催讨借款。如：在2015-06-2411:45:46在蓝喜来使用的手机号码1390273****与向林伟龙使用的手机号码1380929****发送短信的内容：“收款结算5月28日收200万欠3天息7000元6月17日收240万欠22天息61560元6月18日收560万欠23天息150180元24日现收到500万还有500万如全部结清欠29天息338140元合计息556880元”、在2015-07-2714:04:33蓝喜来向林伟龙发送短信的内容：“收款结算7月2日收到100万欠8天息9328元如果今天7月27日余款400万还欠息34天158576元上面欠息556880元合计724780元”、2015-08-2414:41:30发送内容：“今天有没有钱”、2015-11-1712:07:32发送内容：“林总你好明天要汇400万给我还有3个月的息要一起汇谢谢”。等等。经蓝喜来催讨，林伟龙陆续委托许旭创和许乙心通过银行账户转账向蓝喜来支付借款。至2015年7月2日，林伟龙支付蓝喜来借款10笔共计16000000元。2015年8月12日和8月13日，林伟龙委托许乙心通过银行账户转账分别向蓝喜来支付556880元和261200元，共计818080元。此后，蓝喜来向林伟龙和陈乐伍催讨未果，遂诉至一审法院。另外，因本案案情复杂，经一审法院院长审批，本案延长审理期限六个月。一审法院认为，蓝喜来与林伟龙签订的《借款合同》，主体适格，意思表示真实，借款关系合法、有效，双方均应按约定履行各自的义务。蓝喜来在签订合同后已依约支付借款20000000元，履行了合同义务，完成出借行为。林伟龙收到借款后，未依约定的期限全额付还蓝喜来借款本金和利息，其行为构成违约，依法应承担违约责任。本案争议的焦点有：1、蓝喜来与林伟龙是否约定借款利息的问题；2、林伟龙现尚欠蓝喜来的借款本金数额问题；3、陈乐伍对本案借款承担担保责任的数额范围问题。关于蓝喜来和林伟龙是否对本案借款约定利息问题。一审法院认为，本案应认定蓝喜来与林伟龙已约定借款利息。理由是：1、蓝喜来与林伟龙签订的借款合同中虽未书面约定借款利息，但林伟龙在借款期限内委托董植苗、许壁江和林少彬等人通过银行账户转账等方式每月支付蓝喜来700000元共计6300000元，与蓝喜来提出的借款20000000元按月利率3.5%支付利息的主张相印证；后林伟龙于2015年8月12日和8月13日委托许乙心通过银行账户转账支付蓝喜来556880元和261200元，该2笔款项与蓝喜来提出的对林伟龙尚欠借款按月利率3.5%支付利息的主张相印证；2、从常理来说，蓝喜来与林伟龙、陈乐伍非亲非故，仅在借款前经人介绍认识，在此情况下，蓝喜来借给林伟龙如此大额的借款，且借款期限长达9个月，却无约定借款利息，仅约定逾期付款应支付总借款金额1.5%的违约金，明显不合常理，另外，双方如未约定借款利息，那么林伟龙完全可以在借款期限届满后再付还蓝喜来借款，但林伟龙却辩解在借款期限内每月支付蓝喜来700000元是偿还借款本金，也有悖常理；3、从蓝喜来与林伟龙之间的短信内容中，可以看出，双方对借款约定利息的意思表示明确，因为林伟龙对利息提出的欠息天数及数额等内容从没有提出反驳，且证人林少彬的证言均证实蓝喜来与林伟龙口头约定借款利息按月利率3.5%计算，该证人证言与短信内容互相印证。综上所述，蓝喜来提出与林伟龙对本案的借款口头约定按月利率3.5%计付利息的主张，理由成立，林伟龙前支付的每月700000元共计6300000元及委托许乙心支付的556880元和261200元，应认定为支付借款利息。关于林伟龙现尚欠蓝喜来的借款本金数额问题。蓝喜来于签订借款合同当日，通过银行账户转账方式支付林伟龙借款20000000元，同日，林伟龙通过银行账户转账方式支付蓝喜来借款利息700000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。林伟龙于借款当日付给蓝喜来的利息700000元应认定为预先在本金中扣除利息，故蓝喜来借给林伟龙的借款本金应认定为19300000元。扣除该笔款项，在借款期限内，林伟龙支付给蓝喜来的利息应为8笔共5600000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。据此，对于已支付的未超过年利率36%部分，可不予返还。林伟龙向蓝喜来借款19300000元在借款期限内可按月利率3%计算的利息为5211000元，林伟龙在借款期限内支付的利息5600000元中超出的部分389000元（5600000元－5211000元=389000元），应视为林伟龙付还蓝喜来的借款本金。故在借款期届，林伟龙尚欠蓝喜来的借款本金为18911000元（19300000元－389000元=18911000元）。借款期届至2015年7月2日，林伟龙共支付蓝喜来借款本金10笔共计16000000元。至此，林伟龙尚欠蓝喜来的借款本金为2911000元（18911000元－16000000元=2911000元）。2015年8月12日和8月13日，林伟龙分2笔支付蓝喜来按借款4000000元至2015年8月15日止按月利率3.5%计算的利息共计181080元。依据相关法律法规规定及本院认定的借款本金数额，林伟龙至2015年8月15日止尚欠蓝喜来的按月利率3%计算的借款利息为510307元（2911000元×818080元÷4000000元×3%÷3.5%=510307元），林伟龙支付蓝喜来的利息818080元中超出的部分307773元（818080元－510307元=307773元），应视为林伟龙付还蓝喜来的借款本金。抵除后，林伟龙尚欠蓝喜来的借款本金为2603227元（2911000元－307773元=2603227元）。蓝喜来提出林伟龙应付还其借款4000000元及该款自2015年8月16日起至还清之日按月利率3%计算的利息的请求，对于一审法院认定的借款本金2603227元及该款按月利率2%计算的利息部分，不超过法律规定及蓝喜来与林伟龙之间的约定，一审法院予以照准。对于超过部分借款本金和利息，依据不足，理由不成立，一审法院不予支持。林伟龙和陈乐伍提出林伟龙支付给蓝喜来的款项23118080元是支付借款本金20000000元和给予蓝喜来补偿款，现已付清所借款项的辩解意见，理由不成立，一审法院不予采纳。关于陈乐伍对本案借款承担担保责任的数额范围问题。蓝喜来与林伟龙签订的借款合同中约定，林伟龙提供的借款担保，另行签订担保合同。本案中，蓝喜来并未提供证据证明双方另行签订了担保合同，故陈乐伍的担保范围应按蓝喜来与林伟龙签订的借款合同确定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。陈乐伍在蓝喜来与林伟龙签订的借款合同中的担保人栏签名，故蓝喜来与林伟龙、陈乐伍之间的担保合同成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，蓝喜来与林伟龙签订的借款合同中约定林伟龙向蓝喜来的借款本金为20000000元，逾期付款违约金按逾期付款金额的1.5%计算，故陈乐伍应承担担保责任的担保范围是林伟龙的借款本金20000000元及按1.5%计算的违约金，即总债务20300000元。蓝喜来与林伟龙口头约定借款按月利率3.5%计付利息系对双方签订的借款合同的补充约定，该约定对借款利率的内容作了变动，且该约定加重了林伟龙的债务，陈乐伍和林伟龙均否认陈乐伍清楚蓝喜来与林伟龙之间对借款利息的补充约定，陈乐伍当庭也明确表示其不同意对林伟龙向蓝喜来的借款利息承担担保责任，蓝喜来所举证据不足以证明陈乐伍知悉其与林伟龙之间对利息问题的约定，故蓝喜来提出陈乐伍应对本案借款利息承担担保责任的请求，依据不足，理由不成立，一审法院不予照准。林伟龙在借款后已支付蓝喜来款项23118080元，该款项已超出陈乐伍自愿承担担保责任的债权总额，故应视为陈乐伍承担担保责任的债务已履行完毕，现蓝喜来请求陈乐伍对林伟龙尚欠蓝喜来借款4000000元及相应利息承担连带清偿责任的请求，依据不足，理由不成立，一审法院不予支持。陈乐伍提出其并不清楚林伟龙是否有与蓝喜来约定利息，其没有对利息部分进行担保，现林伟龙向蓝喜来转账款项已远超过本金20000000元，陈乐伍担保的债务已履行完毕，无需承担担保责任的辩解意见，理由成立，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、林伟龙应于判决生效之日起10日内付还蓝喜来借款2603227元及该款自2015年8月16日起至判决限定还款之日止按月利率2%计算的逾期利息。二、驳回蓝喜来对陈乐伍的诉讼请求。三、驳回蓝喜来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39280元，由蓝喜来承担10320元，由林伟龙承担28960元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，林伟龙向本院提起上诉后，未在限定期间内缴纳上诉费，本院已依法裁定按其自动撤回上诉处理。本院认为，本案系民间借贷纠纷。一审判决认定蓝喜来与林伟龙签订的《借款合同》合法有效正确，本院予以确认。本案二审争议的主要焦点如下：（一）林伟龙结欠蓝喜来的借款本金数额的认定；（二）陈乐伍应否为本案林伟龙尚欠蓝喜来的借款本息承担保证责任。（一）林伟龙结欠蓝喜来的借款本金数额的认定。一审判决认定蓝喜来实际出借给林伟龙的金额为19300000元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认；扣除借款期限内支付的利息中超过年利率36%的部分389000元及期届已还的本金16000000元后，尚欠本金为2911000元。林伟龙付还蓝喜来的逾期利息818080元，按年利率36%折算日息为0.1%，计至2015年8月15日可予支持的利息数额如下表所示：时间计息本金计息天数可支持利息二〇一五年五月二十八日还2000000元12000元2015年6月17日还2400000元2150400元2015年6月18日还5600000元22123200元2015年6月24日还5000000元28140000元2015年7月2日还1000000元3636000元2015年8月15日欠2911000元81235791元合计587391元即林伟龙已付还蓝喜来的逾期利息818080元中，计至2015年8月15日可予支持的利息数额为587391元，超出部分230689元，应视为林伟龙返还蓝喜来的本金。蓝喜来上诉认为一审判决对可予支持的逾期利息计算公式有误，理由成立，本院予以采纳；但蓝喜来所列的计息清单中关于利息期间的计算对借款归还日亦进行计息，缺乏理据，蓝喜来请求支持的逾期利息611213元中可予支持的金额应为587391元，超过部分本院不予支持。故林伟龙现结欠蓝喜来的借款本金应为2680311元（2911000元－230689元=2680311元）。林伟龙应付还蓝喜来借款本金2680311元及该款自2015年8月16日起按月利率2%计算的逾期利息。（二）陈乐伍应否为本案林伟龙尚欠蓝喜来的借款本息承担保证责任。陈乐伍在本案《借款合同》的担保人处签名，一审判决依法认定蓝喜来上诉主张陈乐伍应对林伟龙结欠的上述借款本息承担担保责任正确，本院予以确认。第一，本案《借款合同》仅对借款金额20000000元及逾期违约金1.5%作出约定，未对借款利息作书面约定，陈乐伍在《借款合同》的保证人处签名，表明其真实意思表示仅对该借条所载明的借款本金20000000元及违约金1.5%承担担保责任。第二，因保证人系在对借款数额、借款人的偿还能力综合评估的基础上，作出担保的意思表示。一方面，林伟龙支付利息的行为削弱了其偿还借款本金的能力；另一方面，林伟龙付还蓝喜来的款项已达23118080元，在未取得陈乐伍同意的情况下，要求陈乐伍对尚欠本息继续承担担保责任，实际上亦超出了陈乐伍作出保证承诺时所预见并愿意提供担保的总金额20300000元的范围。故从上述两方面考量，蓝喜来对陈乐伍的上诉主张均加重了保证人的保证责任，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款的规定认定陈乐伍的担保债务已履行完毕，驳回蓝喜来对陈乐伍的诉讼请求正确，本院予以维持。蓝喜来对陈乐伍的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。林伟龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，蓝喜来的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法民二初字第137号民事判决第二项；二、撤销汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法民二初字第137号民事判决第三项；三、变更汕头市澄海区人民法院（2015）汕澄法民二初字第137号民事判决第一项为：林伟龙应于本判决生效之日起10日内付还蓝喜来2680311元及该款自2015年8月16日起至判决限定还款之日止按月利率2%计算的逾期利息；四、驳回蓝喜来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39280元，由蓝喜来负担4532元，林伟龙负担34748元。二审案件受理费39280元，由上诉人蓝喜来负担39026元，由被上诉人林伟龙负担254元，二审公告费1200元，由被上诉人林伟龙负担。本判决为终审判决。审判长黄小洋审判员郑达坚审判员林喆二〇一六年十二月二十八日书记员林佳俊