江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0131号
上诉人（原审原告）马平，男，1955年8月25日，汉族。
委托代理人张长海、韩进华，北京市京大律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）江苏玉通贸易有限公司。
法定代表人黄玉平，该公司执行董事。
委托代理人杨小青，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人马平为与被上诉人江苏玉通贸易有限公司（以下简称江苏玉通公司）股东权益纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2013）东商初字第0031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人马平及其委托代理人张长海、韩进华、被上诉人江苏玉通公司的委托代理人杨小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马平一审诉称：2003年初，马平受东台市华厦房地产开发限公司（以下简称华厦公司，后更名为江苏玉通公司）实际控制人黄玉平的邀请，接受华厦公司发起人倪斌的委托，筹备华厦公司与东台市科技职业学校合作办学事宜。陈旭以华厦公司法定代表人的名义与马平签订协议书，约定将来给予马平华厦公司5%股权，作价人民币55万元，作为马平技术入股。后东台市科技职业学校进行改制，整体转让给华厦公司，东台市科技职业学校也更名为东台市东方中学，东台市东方中学经历了从中等职业学校到普通中等教育学校的转型，马平在上述过程中，发挥了不可替代的重要作用。2006年东台市现代中学出现危机，华厦公司原本打算将东台市现代中学并入东台市东方中学，马平为此离开东台市东方中学去东台市现代中学任职。后东台市东方中学并购东台市现代中学计划失败。马平离开东台市东方中学后曾多次向江苏玉通公司主张协议书约定的股权，江苏玉通公司不理。请求依法判令江苏玉通公司承担违约责任、赔偿马平损失人民币55万元并支付马平利息损失3.3万元，江苏玉通公司承担本案诉讼费用。
江苏玉通公司一审辩称，马平的诉讼请求没有事实和法律依据，马平主张权利超过了诉讼时效。请求法院驳回马平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2003年3月8日，陈旭、倪斌、马卫文出具委托书，全权委托倪斌与中国建设银行东台市支行签订东台市建银房地产公司整体转让合同，待合同签订（定）后按《公司法》规定另行成立有限责任公司。2003年3月8日，中国建设银行东台市支行（甲方）与倪斌（乙方）签订一份东台市建银房地产开发公司整体转让合同，乙方以人民币壹仟壹佰万元受让建银公司的资产及部分负债。2003年6月18日，陈旭、马卫文、倪斌通过了华厦公司章程。2003年8月14日，华厦公司经工商登记领取了营业执照，注册资本300万元。同年12月29日，注册资本增加至600万元，2004年4月12日，注册资本增加至800万元。2008年12月11日，华厦公司更名为江苏玉通公司。
2003年6月6日，倪斌出具委托书，全权委托陈旭、袁宝宁、马平三人为筹建东台东方中学的负责人。2003年7月8日，华厦公司（甲方）与马平（乙方）签订一份协议书，载明为了促进民办教育事业的发展，甲方用受让原东台市建银房地开发公司朝阳大市场（五层商场）、后侧土地及部分设施折合人民币1100万元，与东台市科技职业学校合办东台市科技学校，经双方协商，考虑乙方对创办学校的贡献及办学技术，甲方承诺乙方具有5%的技术股（股额为人民币55万元）参与分红，并按《公司法》规定，共担风险、共享权益。后华厦公司整体受让了东台市科技职业学校的资产，并以东台市科技职业学校名义继续办学。2003年11月20日，华厦公司出具委托书，委托马平代理东台科校日常工作。经东台市科技职业学校申请，2003年12月29日，盐城市教育局批复同意东台市科技职业学校的原举办者变更为华厦公司，原法定代表人变更为陈旭。经东台市科技职业学校申请，2004年3月29日，东台市教育局同意东台市科技职业学校更名为东台市东方中学。2004年6月26日，华厦公司通过了东台市东方中学章程。2004年8月5日，东台市民政局批复同意东台市东方中学注册登记。同年8月10日，东台市东方中学领取了民办非企业单位登记证书，开办资金3万元。2004年4月东台市东方中学骋请马平为东台市东方中学的副董事长。2006年4月后马平离开东台市东方中学。马平与江苏玉通公司协商未果，于2011年5月诉来法院，后又撤诉，现再次诉来法院。
原审法院认为：1999年12月25日修正的《中华人民共和国公司法》第十二条规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该投资额为限对所投资公司承担责任，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。
马平并非华厦公司的投资人，未参与华厦公司的筹建，亦未认缴华厦公司的出资，未参与制订和通过华厦公司的章程，又未有股东将其持有的华厦公司的股权转让给马平，因此，马平不是华厦公司的股东，依法不享有华厦公司的股权。股权属于股东，并不属于股东出资设立的华厦公司。华厦公司在未回购其股权的情况下，无权赠与或承诺投资人之外的人享有其股权。如华厦公司与马平2003年7月8日签订的协议书中华厦公司承诺马平享有华厦公司5%的股权，则该承诺违反法律规定无效。
2003年7月8日，华厦公司（甲方）与马平（乙方）签订的协议书明确载明“甲方用受让原东台市建银房地开发公司朝阳大市场（五层商场）、后侧土地及部分设施折合人民币1100万元，与东台市科技职业学校合办东台市科技学校，考虑乙方（马平）对创办学校的贡献及办学技术，甲方承诺乙方具有5%的技术股（股额为人民币55万元）参与分红，并按《公司法》规定，共担风险、共享权益。”可见江苏玉通公司计划出资1100万元与东台市科技职业学校合作办学，合作办学成功，则认可马平占所办合作学校股权的5%。后华厦公司与东台市科技职业学校合作办学未能实际履行，华厦公司整体购买了东台市科技职业学校的资产。因此，马平享有所谓合作（办学）学校股权5%的条件没有成就。马平主张江苏玉通公司违约并要求江苏玉通公司赔偿马平损失人民币55万元、支付马平利息损失3.3万元，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回马平的诉讼请求。案件受理费9630元，由马平负担。
上诉人马平不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审法院事实认定错误。首先马平与华厦公司签订协议书是因为马平拥有举办和管理学校的经验和资源，其能为华厦公司的教育项目提供一般人所不具备的专业服务，华厦公司承诺支付5%的股权。其次，马平熟悉民办教育相关的法律法规，知晓投资者在民办教育中分配是有限制的，知道学校不同于公司。因此，在协议书中明确点名按照公司法的规定共担风险、共向收益，就是指明5%股权是华厦公司的股权。二、一审对相关法律关系的定性和对法律的理解是错误的。首先，协议书中的技术股不是属于知识产权范畴的技术出资入股，而是具有很强人身依附性，在其被运用而产生成果之前不能独立存在、不能由他人代为实施、不能单独转移，其价值也无法评估。但如果这些劳务和资源经由实施和运用而产生的成果是可以独立于拥有者的。公司可以通过支付对价来购买这些成果的，公司支付对价的形式可以是公司的股权。故本案本质上是股权支付的违约纠纷而不是公司股东的出资纠纷。其次，一审法院认为股权属于股东，并不属于公司。在公司未能回购其股权的情况下无权赠与或承诺投资人之外的人享有其股权这一说法是错误的。其一，当事人一方承诺给予另一方财产或权利不以其已经实际拥有为前提。其二，即使是无权处分，也不必然无效，而是效力待定。其三，公司可以通过回购或增资等形式取得股权或创设新的股权。因此，公司在实际取得股权或创设新的股权前可以承诺向他人支付股权。其四，由于本案是关于股权支付的违约之诉，而不是股权确认之诉或者侵权之诉，一审法院关于诉讼时效的认定也是错误的。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，能确定履行期限的，从期限届满之日计算诉讼时效。不能确定履行期限的，诉讼时效期限从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人明确表示不履行义务的，诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之日起计算，本案正是属于后者情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人江苏玉通公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，故请求驳回上诉，维持原判：1、双方在2003年7月8日的协议书中明确载明，由被上诉人和东台市科技职业学校合办东台市科技学校，而事实上后来是由被上诉人直接购买了原东台市科技职业学校的全部资产，所以关于该协议书所谓的技术入股的前提条件就没有成立；2、上诉人在上诉状中也认为其技术不能作为股权出资的这一事实；3、上诉人在与被上诉人签订协议书时，被上诉人公司已经成立，并非像上诉人说当时没有成立；4、上诉人是在2003年和2004年就明知无论是被上诉人公司以及投资设立的东台市东方中学，均没有登记上诉人为股东，所以假设上诉人所谓的上诉理由能成立，其也超过了诉讼时效；5、上诉人认为东方中学作为民办学校不能有多名股东投资设立，这一观点不能成立，相关法律规定民办中学可以有多名股东投资设立。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点主要是：被上诉人在与上诉人于2003年7月8日签订协议后是否存在违约行为、应否承担损害赔偿责任。
本院认为：上诉人与被上诉人于2003年7月8日签订的协议书合法有效，对双方当事人均有约束力。首先，关于被上诉人是否违约问题。从协议书的内容来看，被上诉人给付上诉人5%股权所对应的前提是被上诉人以其所有的1100万元土地、设施作为投资与东台市科技职业学校合作开办东台市东方中学，所以5%股权对应的金额为人民币55万元。同时，从该约定亦可看出，被上诉人承诺给付的股权并非被上诉人公司的股权，而应认定被上诉人在拟以1100万元出资设立的学校中所享有的投资份额中的5%份额。故应认定上诉人获得5%股权是附有条件的，在条件未成就的情况下，被上诉人没有给付上诉人约定的股权不构成违约。同时，从实际操作来看，被上诉人并未与东台市科技职业学校合作办学，其收购东台市科技职业学校并在其后更名及登记中，学校的开办资金仅仅为3万元。在此情况下，上诉人仍然要求被上诉人给付5%股权对应的金额，无事实依据。其次，关于诉讼时效问题。诉讼时效的起算应从权利人知道或应当知道其权利被侵害时计算。本案中，关于上诉人知道或应当知道权利什么时候被侵害问题，根据协议的约定，被上诉人承诺上诉人具有5%的股权，本案无论是享有被上诉人公司的股权还是拟设立的学校的投资份额，享有股权（投资者权利）的方式无非是显名登记为股东（举办者），或者约定作为隐名股东（举办者）。但通常情况下，除非当事人有明确约定，股权的享有应以登记为准，在未登记为股东时，不能享有股权。即使如上诉人所说，被上诉人承诺的是给付被上诉人公司的股权，且给付股权的条件是上诉人在被上诉人收购东台市科技职业学校及收购后的对学校管理所做的贡献。则在被上诉人收购东台市科技职业学校后即应登记上诉人为股东。双方虽然在协议中未明确约定履行期限，但根据《合同法》的第六十一条的规定，以及协议内容的约定，上诉人享有股权的对价是学校的创办及学校的经营管理。在被上诉人收购学校及上诉人参与学校管理后，上诉人即应享有约定的股权。在上诉人未提供证据证明双方另行约定了股权享有的方式的情况下，被上诉人未登记上诉人为股东，上诉人权利即受到侵害。被上诉人收购东台市科技职业学校的时间在2003年，此时，上诉人即应及时主张自己的权利。故原审法院认定上诉人主张权利的诉讼时效期间超过并无不当。至于上诉人基于对该协议的相信而在被上诉人收购的学校中付出一定的劳动应得到相应报酬问题，上诉人可依据相关法律法规的规定另行主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 郭华炜
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 浩