宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民初字第2066号
原告田贵阶，男，1963年8月5日出生，汉族，湖北省武汉市人，建筑工程师，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被告湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市。
法定代表人汪从林，该公司董事长。
被告湖北宏鑫建设集团有限公司银川分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人陈姚，该公司经理。
二被告共同委托代理人：汪清华、吴琼，湖北多能律师事务所律师。
被告邵林平，男，1970年5月23日出生，汉族，湖北省黄冈市人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人裴超，湖北多能律师事务所律师。
原告田贵阶诉被告湖北宏鑫建设集团有限公司（宏鑫公司）、湖北宏鑫建设集团有限公司银川分公司（宏鑫银川分公司）、邵林平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。原告田贵阶，被告宏鑫公司及宏鑫银川分公司共同委托诉讼代理人汪清华、吴琼，被告邵林平的委托诉讼代理人裴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田贵阶诉称，2013年3月16日，原告从被告宏鑫银川分公司承包了金凤区平伏桥保障性住房工程。经双方对账，2013年应付原告工程款2554832.19元、2014年应付工程款1358208元，合计3913340元。截止目前，被告仍未支付，故原告诉至法院，请求判令被告与原告继续履行施工合同，被告向原告支付工程进度款3913440元，余款在竣工结算时支付；本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提交如下证据：
证据一、银行查询单一份，据以证明原告与被告宏鑫公司有业务往来，宏鑫公司给原告支付过涉案工程的工程款。
经质证，宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。二被告是按邵林平的指示将工程款打给原告，原告与邵林平是个人合伙关系。被告邵林平对该证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，宏鑫公司是按照邵林平的指示将工程款支付给原告。
证据二、湖北宏鑫建设集团有限公司法人授权委托书一份，据以证明宏鑫公司委托邵林平全权处理涉案工程全部事宜。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。宏鑫公司委托邵林平与甲方签订合同，但并没有委托邵林平将工程转包。被告邵林平对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。被告邵林平与原告系合伙关系。
证据三、银川市住房和城乡建设局致宏鑫公司函一份，据以证明平伏桥保障性住房2-4号楼的承包人为原告，宏鑫公司应该向原告支付工程款。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司因未收到该证据，故对真实性无法核实，但该证据证明承包人系宏鑫公司，该工程未竣工的原因是被告邵林平擅自将工程转包给他人导致工程不能正常建设。被告邵林平对该证据不发表质证意见。
证据四、内部合作承包协议一份，据以证明被告邵林平以宏鑫公司授权委托人的名义与原告签订该协议，原告按照该协议对2-4号楼工程施工，被告宏鑫公司、邵林平应该向原告支付工程款。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该证据有异议，该证据系复印件，真实性无法核实。该协议是被告邵林平以个人的名义与原告签订的，实际是原告与被告邵林平签订的合伙协议。被告邵林平对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。根据协议第二条第一款、第三款以及第四条、第六条的约定，被告邵林平与原告利益共享、费用共担，被告邵林平与原告是个人合伙关系。
证据五、2012-2013年平伏桥收入投入支出汇总表一份、2012-2013年平伏桥1-6号楼支出分摊明细表二份、2014年平伏桥项目1-6号楼收入支出核算表一份，据以证明被告邵林平与宏鑫银川分公司应向原告支付工程款3913340元。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据说明原告与邵林平是合伙关系，原告与被告邵林平在合作期间账目的核对，不是债权凭证。原告投入不超过200万元，账目上反映投入大部分是住房保障局拨付的工程进度款，且宏鑫公司从保障局拨来的款全部用于工程。被告邵林平对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。1、涉案工程至今未竣工，是否盈利及最终数额不确定；2、该组证据只是涉案工程中途的账目核对，而非最终核对依据，并且该证据详细写明该涉案工程竣工后再作最终核算，从武汉金溢典当行借款用于缴纳平伏桥项目投标保证金1500万元的利息计算；3、平伏桥项目对外存有应付债务，该表核对数额核对错误。
证据六、合同四份，据以证明涉案工程是原告从宏鑫公司处承包，不是从被告邵林平处承包。
经质证，宏鑫公司及宏鑫分公司对该组证据有异议，宏鑫公司从未授权原告以公司项目部印章对外签订合同，该印章是否属于宏鑫公司所有，宏鑫公司保留追究相关当事人责任的权利，被告邵林平擅自将工程对外承包，造成宏鑫公司对外欠债。被告邵林平对该组证据不发表质证意见。
证据七、照片一张，据以证明原告系涉案工程的项目负责人。
经质证，三被告对该证据不认可。
证据八、安全责任合同书一份、工程施工质量合同书一份，据以证明涉案工程系原告从被告宏鑫银川分公司处承包。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该组证据有异议，宏鑫公司与住房保障局签订施工合同时间为2012年11月27日，但安全责任合同书签订时间为2012年9月18日，该安全责任合同书并不是涉案工程的，是原告与红寺堡工程签订的。被告邵林平对工程施工质量合同书与安全责任合同书是邵林平与原告就红寺堡工程所签订的。
证据九、录音资料一份，据以证明原告从被告宏鑫公司处承包工程。
经质证，被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该证据有异议，因为是被告邵林平代表的是个人，与公司无关。被告邵林平对该证据有异议，该证据没有经过被告邵林平的同意，擅自录音，该录音无效。
被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。一、涉案平伏桥保障性住房工程的承包人系宏鑫公司，该工程由宏鑫银川分公司具体实施，而邵林平承包了宏鑫银川分公司的经营事宜，该工程的实际承包人为邵林平。邵林平以《内部合作承包协议》的形式将平伏桥保障性住房工程中的2#、3#、4#楼工程转包给田贵阶，其行为违反了与宏鑫公司签订的《经营承包合同书》中“不得将工程转让、转包给其他单位和个人承建”的约定，同时违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，邵林平的转包行为无效，不受法律保护，应当驳回原告田贵阶要求继续履行施工合同的诉请。二、自2012年12月12日至2014年12月30日，银川市住房保障局共向宏鑫公司支付了工程进度款66461933元，宏鑫公司将此款全部支付给平伏桥保障性住房工程，该事实有邵林平与田贵阶的“收入分摊明细表”“收入、支出核算表”予以确认。宏鑫公司不存在拖欠田贵阶工程款的事实。同时，在平伏桥保障性住房工程施工过程中，邵林平、田贵阶还存在有拖欠材料款的事实，债权人已向宏鑫公司主张权利，有银川市金凤区人民法院的生效文书及律师事务所的律师函为证。为了维护宏鑫公司的合法权益和保障该工程不拖欠农民工工资和材料款，宏鑫公司有理由更应当从银川市住房保障局拨付的进度款中予以扣留部分款项。故原告田贵阶主张二被告向其支付工程进度款既无事实依据也无法律依据。综上，请求依法驳回原告田贵阶的全部诉讼请求。
被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司为证明其主张，向法庭提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同一份，据以证明涉案平伏桥保障性住房工程的承包人系宏鑫公司。
经质证，原告对该证据无异议，宏鑫公司是承包人，但没有投资。被告邵林平对该证据的三性及证明目的均认可。
证据二、经营承包合同一份、经营承包合同补充协议一份，据以证明宏鑫公司与邵林平、王从海就承包经营湖北宏鑫建设集团有限公司宁夏分公司（实际为银川分公司）达成合意，承包期为2009年8月26日至2013年8月25日；合同约定，经营期间分公司不得将工程转让、转包给其他单位和个人承建。
经质证，原告对该组证据不认可，该组证据与原告无关。被告邵林平对该组证据的三性及证明目的均认可。
证据三、内部合作承包协议一份，据以证明邵林平将平伏桥保障性住房2#、3#、4#楼工程转包给原告个人承建，其转包行为违反了《经营承包合同书》约定的内容，同时违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，其转包行为无效，不受法律保护。
经质证，原告对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。被告邵林平对该证据的三性及证明目的均认可。
证据四、银川市住房保障局拨付工程款的银行进账单（回单）、进账回执、电子凭证及银川市住房保障局平伏桥保障住房工程高树明拖欠农民工资详细表、2012年-2013年平伏桥1-6号楼收入分摊明细表、2014年平伏桥项目1-6号楼（邵林平、田贵阶）收入、支出核算表，据以证明1、2012年12月12日至2014年12月30日，银川市住房保障局共拨付涉案工程进度款66461933元；2、邵林平、田贵阶确认宏鑫公司已将银川市住房保障局拨付的66461933元工程款全额拨付给项目承包人邵林平。宏鑫公司没有截留平伏桥项目工程进度款，更不存在向田贵阶支付工程款。
经质证，原告对银川市住房保障局拨付工程款的银行进账单（回单）、进账回执、电子凭证及银川市住房保障局平伏桥住房工程高树明拖欠农民工资详细表的三性及证明目的均认可。对2012年-2013年平伏桥1-6号楼收入分摊明细表、2014年平伏桥1-6号楼（邵林平、田贵阶）收入、支出核算表的真实性认可，对证明目的不认可。被告邵林平对该组证据的三性及证明目的均认可。
证据五、（2014）金民商初字第362号民事调解书、(2015)金执字第147-2号执行裁定书、（2015）金执字第147号执行通知书、中国建设银行网上银行回执单、(2014)金民初字第1455号民事调解书、执行案件立案审批表、（2014）金民初字第1455-1号民事裁定书、2015年10月20日中国建设银行网上银行电子回单、2015年8月17日宁夏方和律师事务所律师函，据以证明1、涉案平伏桥保障性住房工程，因邵林平、田贵阶拖欠款项涉诉致使宏鑫公司被法院执行666583.5元，邵林平、田贵阶应当将此款支付给宏鑫公司；2、邵林平、田贵阶在平伏桥保障性住房工程中还存在其他未决债务，其中拖欠门窗安装工程款6128271元。宏鑫公司应从银川市住房保障局拨付进度款中予以扣留，宏鑫公司不存在有向原告支付工程款的义务。
经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证据目的不认可。被告邵林平对该组证据的三性及证明目的无异议，平伏桥工程项目对外存在应付债务约4800万元。
被告邵林平辩称，请求驳回原告对被告邵林平的全部诉讼请求。一、《内部合作承包协议》系邵林平与田贵阶双方真实意思表示，双方个人合伙关系成立，其利益共享，风险共担。2013年3月16日，邵林平与田贵阶签订《内部合作承包协议》，协议约定：双方共同承包宏鑫银川分公司的平伏桥保障房三期1#-6#楼工程；双方利益共享、费用共担；为了共同利益而产生的费用（包括前期已产生的招投标费用、经营费及将原承包人高树明清退的费用等）由甲乙双方平均分担；关于武汉典当行的借款1500万元及相应利息的分担：甲方、乙方各承担50%；双方公共部分支出（如钢材、商混、门窗、保温、劳务等）由双方共同商定各自数额后支付。按照以上约定，根据《民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第47条的规定，邵林平与田贵阶属个人合伙关系，双方对合伙经营的债务，对外承担连带责任，对内应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担。二、2014年3月16日与2015年5月16日《平伏桥项目1-6#楼收入、支出核算表》仅为邵林平与田贵阶承包平伏桥1-6#楼项目阶段性的账目核对，而非项目最终核算依据，并且账目核对数额本身存在错误。截止目前，平伏桥1-6#楼项目仍处于在建工程，项目尚未竣工验收。在2014年3月16日、2015年5月16日邵林平与田贵阶《平伏桥项目1-6#楼收入支出核算表》中也一致确认：平伏桥项目前期暂作核算，待本项工程田贵阶、邵林平将各自内部承包的工程交工后，再作最终核算；从武汉金溢典当行借款用于交纳平伏桥项目投标保证金1500万元的利息未计算，待本项工程完工结算时，再作最后清算。另外，田贵阶主张的所谓工程款3913340元其实是双方合伙期间的账面余额，该账面余额计算本身存在错误。其中张朝桂保证金170万元，该款不应作收入，是应该退还给张朝桂的。三、合伙事务未完结，平伏桥项目对外存在有应付债务，其债务应由双方共同承担，原告的主张没有事实与法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。1、根据《内部合作承包协议》第六条约定，邵林平与原告双方公共部分支出（如钢材、商混、门窗、保温、劳务等）由双方共同商定各自数额后支付。截止2015年5月31日，平伏桥项目应付门窗安装工程款5204550元、消防合同价款2069230元、劳务合同施工费2774000元、保温费4357320元、资料费132000元、配电箱1500000元、法院调解确认应付宁夏晨辉砼业有限公司商混款2805430元，以上项目应付款项约合4800万元。该应付款项应由邵林平与田贵阶商定后共同承担。2、合伙期间邵林平借款投资1500万元，在合作期间共向债权人支付借款本息截止2014年1月22日共计2675万元，后期利息还未计算。根据双方核算表约定1500万元的利息待工程完工结算时，再作最后清算，从而进一步证明双方的核算表只是阶段性的账目核对，不能作为最终结算依据，更不存在邵林平向原告支付工程款的依据。综上所述，邵林平与原告系个人合伙关系，截至目前，合伙事务未完结，对外债务未清结，合作项目是否盈利有待该项目全部竣工验收合格后才能最终确定。因此，请求法院依法驳回田贵阶的全部诉讼请求。
被告邵林平为证明其主张，向法庭提交如下证据：
证据一、2013年3月16日邵林平与田贵阶签订的《内部合作承包协议》，据以证明邵林平与田贵阶成立个人合伙关系，双方应利益共享，风险共担；邵林平与田贵阶向武汉金溢典当行借款1500万元用于平伏桥项目。
经质证，原告对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。1500万元的借款与原告无关。被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该证据的三性及证明目的无异议。
证据二、2012年8月13日建设银行电子汇划收款；2013年9月29日、2013年9月11日武汉金溢典当有限公司《委托付款函》，据以证明武汉金溢典当有限公司委托武汉锦华建筑安装工程有限公司将邵林平所借1500万元汇入宏鑫银川分公司账户用于平伏桥项目。
经质证，原告对该组证据不予认可。被告宏鑫公司、宏鑫分公司对该组证据的三性及证明目的无异议。
证据三、转款凭证21张，据以证明2012年8月13日至2014年1月22日，邵林平、宏鑫公司及宏鑫银川分公司共分21次向武汉金溢典当行及其指定人偿还本息合计2675万元。
经质证，原告对该组证据不予认可。被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该组证据的三性及证明目的无异议。
证据四、合同七份，据以证明平伏桥项目存在应付债务约4800万元。
经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，邵林平所称债务4800万元在工程施工工程中已经支付一部分。被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该组证据的三性及证明目的无异议。
证据五、2012-2013年平伏桥1-6号楼收入分摊明细表、2012-2013年平伏桥1-6号楼支出分摊明细表，据以证明1、邵林平、田贵阶收张朝桂劳务保证金170万元；2、平伏桥项目前期暂作核算，待本项工程田贵阶、邵林平将各自内部承包的工程交工后，再作最终核算。
经质证，原告对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，双方在施工过程中确实有张朝桂劳务保证金170万元，但该170万元已被该项目前一个负责人高树明使用。被告宏鑫公司、宏鑫银川分公司对该组证据的三性及证明目的无异议。
经审理查明，2009年8月26日，宏鑫公司与邵林平签订《经营承包合同书》，约定宏鑫银川分公司实行承包经营，承包期限为2009年8月26日至2013年8月25日。邵林平系宏鑫银川分公司的实际承包经营人。2012年10月30日，宏鑫公司出具法人授权委托书一份，委托邵林平针对宏鑫公司已经中标的银川市2012年平伏桥保障性住房项目还建居安家园廉租住房1-6#楼工程，全权代表宏鑫公司与银川市住房保障局进行招投标工作、签订合同协议、项目全面施工管理工作、工程进度款及工程预结算等方面的工作联系，委托期限为工程竣工结算完毕。2012年11月27日，邵林平作为宏鑫公司的委托代理人与银川市住房保障局签订《建设工程施工合同》，合同约定宏鑫公司为居安家园廉租住房平伏桥保障性住房工程1#-6#楼施工项目的承包方，合同价款为114821898元。合同签订后，宏鑫公司将该工程交由宏鑫银川分公司具体施工，邵林平系该工程的项目负责人。2013年3月16日，邵林平与田贵阶签订《内部合作承包协议》，约定：双方共同承包宏鑫银川分公司的平伏桥保障房三期1-6#楼工程，邵林平具体承包（包工包料）1#、5#、6#楼工程施工，田贵阶具体承包（包工包料）2#、3#、4#楼工程施工，双方各自独立核算、自负盈亏；利益共享、费用共担；为了共同利益而产生的费用（包括前期已产生的招投标费用、经营费及将原承包人高树明清退的费用等）由双方平均分担；关于武汉典当行的借款1500万元及相应利息双方各承担50%；工程进度款的支付：每次建设方支付工程款时，由公司财务扣除上交公司相应的管理费后的剩余款项按各50%划拨到双方个人账户，由各自自主支配。协议签订后，田贵阶与邵林平就各自承包的工程进行施工。2014年3月16日，邵林平与田贵阶就2012年至2013年平伏桥收入、投入、支出进行汇总，田贵阶投入金额共计2129886.13元，分摊收入22859003.50元，支出金额22434057.44元，余额为2554832.19元。同时，田贵阶在该汇总表中载明“从高树明清算至2014年3月16号止，帐已核对完毕，同意便确认”，邵林平在该汇总表中载明“平伏桥项目前期暂作核算，待本项工程田贵阶、邵林平将各自内部承包的工程交工后，再作最终结算。如中途退场，则按已算工程量70%结算”。2015年5月16日，邵林平与田贵阶就2014年平伏桥项目收入、支出进行核算，田贵阶2014年结算余额为1358208元。同时，邵林平在该核算表中载明“平伏桥项目2015年5月16号初步兑账，从武汉金溢典当行借款用于交纳平伏桥项目投标保证金1500万元的利息未计算，待本项工程完工结算时，再作最后清算”。因邵林平未向原告支付2012年至2013年工程款2554832.19元、2014年工程款1358208元，合计3913040.19元，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，截止2014年12月30日，宏鑫公司就涉案工程向项目部拨付工程款66461933元，由邵林平负责该工程款的支配事宜。田贵阶与邵林平以宏鑫公司拨付的66461933元为依据，对2012年至2014年平伏桥项目的收入、投入、支出进行核算。
还查明，平伏桥保障性住房工程尚未完工，田贵阶承包的工程仍由其在施工。
以上事实，有原、被告的当庭陈述及原、被告提交的证据为凭，予以证实。
本院认为，宏鑫公司承包平伏桥保障性住房工程，通过其内部承包方式将该工程交由宏鑫银川分公司施工，田贵阶作为平伏桥保障性住房工程的实际施工人，有权向宏鑫公司、宏鑫银川分公司主张工程款。但涉案工程尚未竣工验收，不具备结算工程款的条件，故田贵阶向宏鑫公司、宏鑫银川分公司主张支付工程款的诉请，本院不予支持。田贵阶可待涉案工程竣工验收合格后，再行主张欠付工程款。田贵阶主张邵林平向其支付工程款，因双方签订的《内部合作承包协议》及基于该协议双方对工程款的暂作核算，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。本案在庭审中，田贵阶放弃主张继续履行施工合同，符合法律规定，本院予以准许。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：
驳回原告田贵阶的诉讼请求。
案件受理费38107元，保全费5000元，合计43107元，由原告田贵阶负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 刘 珊
人民陪审员 金惠侠
人民陪审员 耿 敏
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 袁红新
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。