山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9700号上诉人（原审被告）：颜林。委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓芹。委托诉讼代理人：王兴刚，青岛市南洪兴合法律服务所法律工作者。上诉人颜林因与被上诉人陈晓芹民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜林上诉请求：1、发回重审或依法改判驳回陈晓芹的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈晓芹负担。事实和理由：1、一审判决认定陈汝芬向陈晓芹借款17万元属于认定事实错误。一审诉讼中，陈晓芹并没有提供2013年9月10日向陈汝芬交付17万元资金的证据，陈晓芹提供的其从银行取款的时间是在2011年9月、2012年5月和2013年1月，时间跨度大，且金额不符，其取款时间与借条没有关联性，其没有证据证明履行了借款资金的交付义务。而相反，陈汝芬在2013年5月21日转款到陈晓芹账户121300元，转款记录上没有注明还款，在转该笔款项时，陈汝芬与陈晓芹之间并不存在借款事实，××住院治疗，也不再做买卖，没有借款的必要，即使在做买卖期间也不需要借款。不仅如此，在2014年1月14日，陈晓芹还通过银行转账的方式归还了陈汝芬5万元，从陈晓芹在17万元借条之后给陈汝芬还款的事实可以证明该17万元借款并不存在，否则陈晓芹的还款行为有违常理。从现有证据来看，陈汝芬和陈晓芹之间的资金均是通过银行转账，由此更进一步证明该17万元借款是不存在的。一审判决对该121300元和5万元款项的性质没有作出认定。2、颜林与陈晓芹的录音，证明陈晓芹与陈汝芬串通做了很多损害颜林合法权益的事情，包括帮助陈汝芬从颜林处骗取4万元，而且陈汝芬还背着颜林给其家人钱财，陈汝芬答应利用转账的12万元给陈晓芹购买价值10万元的爱马仕包，这些事实可以证明陈晓芹与陈汝芬恶意串通损害颜林的合法权益，由此可以认定陈晓芹与陈汝芬之间的借款是虚假的，在录音中，颜林因为不知情一直未予认可。一审判决断章取义，以陈晓芹在录音中的自述认定借款事实存在并确定了借款金额，事实认定错误。3、颜林提供的于2014年6月7日转账给陈晓芹的1万元并不是归还借款，而是陈晓芹向颜林借款。在陈晓芹的女儿出事后，颜林又借给陈晓芹1万元，共计2万元。该事实一审判决也未作出认定。一审判决认定陈晓芹所谓的借款事实存在诸多疑点，陈晓芹利用陈汝芬已经死亡的事实，死无对证，作虚假陈述，一审判决认定事实错误，损害了颜林的合法权益。陈晓芹辩称：颜林的上诉理由与事实不符，于法无据，依法应予以驳回。颜林以上诉作为拖延法律文书生效的手段，依法应当承担相应的法律责任。陈晓芹向一审法院起诉请求：1、判令颜林偿还借款16万元并按同期银行贷款利率自起诉之日计付至判决生效之日；2、诉讼费由颜林承担。一审法院认定事实：2013年9月10日，颜林的妻子陈汝芬向陈晓芹出具《借条》一份，内容为：今借陈晓芹17万元，本借条永久性好用。陈晓芹提交银行取款明细一宗佐证其借款事实。陈汝芬现已去世。颜林提交2016年9月22日与陈晓芹之间的录音一份，在该录音中，陈晓芹陈述：咱俩这个账17万元你给了，那5万元清了，给了1万元还有16万元，陈汝芬在我这有5万元咱说实话，这5万元是陈汝芬的，减了去还有11万元。一审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第二十六条规定：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。根据上述法律规定，颜林虽有相应的抗辩事由，但未提交具备足够证明力的证据对陈晓芹诉请其承担夫妻共同债务的主张予以否定，一审法院对颜林的主张不予采纳。陈晓芹提交颜林的妻子所出具借条载明的借款金额虽为17万元，但结合颜林提交的录音证据，扣减相应款项后，借款本金数额应为11万元，一审法院对陈晓芹的诉讼请求予以调整。陈晓芹主张的利息计算方式一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、颜林偿还陈晓芹借款11万元及利息（按同期银行贷款利率自起诉之日即2016年10月10日计付至判决生效之日），于判决生效后十日内履行；二、驳回陈晓芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由颜林负担2500元，由陈晓芹负担1000元。二审诉讼中，颜林提交如下证据：证据一、颜林尾号0677的银行卡历史交易查询清单三页。证明：颜林与陈汝芬购买房屋交首付款的时间是2010年8月30日和2010年9月14日，是在陈晓芹主张的涉案借款事实之前。证据二、颜林尾号8166的信用卡2011年至2013年交易记录传真件一份。证明：颜林的妻子陈汝芬的医药费全是由颜林支付，从刷卡消费记录来看，××。证据三、陈汝芬个体工商户营业执照和税务登记证复印件各一份。证明：陈汝芬生前有合法的经济收入来源。陈晓芹质证称：证据一与本案无关，该银行交易明细不能证明陈汝芬未向陈晓芹借过款项。另外，颜林也未说明该资金的来源，该证据不应被采信。证据二系传真件，没有加盖银行印章，无法认定其真实性，该银行卡相关消费记录与本案所诉争的借款没有任何联系，颜林也未说明该银行卡上资金的来源，其证明理由不成立，该证据不应被采信。证据三为复印件，仅凭该营业执照和税务登记证明不能说明陈汝芬的收入情况，与本案无关。陈晓芹提交如下证据：借条一份。证明：2014年1月14日，陈汝芬向陈晓芹借款5万元，陈晓芹向其汇款，陈汝芬为陈晓芹出具该借条。该借款虽经陈晓芹多次向颜林及陈汝芬主张，但该款至今未还。颜林在上诉状中称陈晓芹于2014年1月14日向陈汝芬汇款5万元，实际为交付该借款。该借条的款项不在本案的17万元款项当中。该款项陈晓芹将另案主张。颜林质证称：对借条的真实性有异议，不予认可。借条落款处“陈汝芬”的签名不是其本人书写。该借条与陈汝芬在一审诉讼中所提交的2014年1月14日陈晓芹向陈汝芬还款5万元的银行转账记录相互矛盾。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。陈晓芹主张陈汝芬生前向其借款17万元，其提交了由陈汝芬出具的《借条》及其银行卡历史交易明细予以证明，结合颜林与陈晓芹之间的谈话录音内容，可以认定陈汝芬生前向陈晓芹借款的事实。关于陈汝芬于2013年5月21日通过转账支票向陈晓芹背书转账的121300元，因该转账的时间发生在涉案《借条》出具之前，一审判决对此未作认定，并无不当。关于陈晓芹于2014年1月14日向陈汝芬转账的5万元，因该转账系陈晓芹向陈汝芬转账而非陈汝芬向陈晓芹转账，一审判决对此未作认定，并无不当。关于颜林于2014年6月7日向陈晓芹账户的存款1万元，颜林主张是陈晓芹向其借款，但陈晓芹予以否认，且颜林并未提交《借条》等相关证据予以证明，对颜林的该主张本院不予采信，一审判决认定该1万元是颜林向陈晓芹的还款，并无不当。颜林在一、二审诉讼中所提交的证据均不足以推翻陈晓芹的诉讼主张，应承担不利的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人颜林负担。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张仁珑审判员  张馨月二〇一八年一月十六日书记员  冯耀辉书记员  王 越