河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终79号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李超，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。2015年4月23日因犯贩卖毒品罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年5月26日被依法执行逮捕，现羁押于承德市看守所。
原审被告人裴占廷，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。2015年4月23日因犯贩卖毒品罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年5月26日被依法执行逮捕。现羁押于宽城满族自治县看守所。
宽城满族自治县人民法院审理宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人李超、裴占廷犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）宽刑初字第150号刑事判决，原审被告人李超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问原审被告人李超，本案现已审理终结。
原判认定：
1、2015年3月份左右，吸毒人员毛某某找到被告人李超，让李超为其代买冰毒。被告人李超为了能够蹭吸毒品，答应了毛某某的请托，后李超联系一个自称青龙籍名字叫“王某某”（身份不详）的男子购买冰毒，毛某某找到其以前经常打车的被告人裴占廷，由裴占廷驾驶车牌号为冀H862**黑色现代伊兰特轿车拉着李超三次前往青龙满族自治县在“王某某”手中购买冰毒，每次购买冰毒均由李超与“王某某”交易，每次购买5克冰毒，共计购得15克冰毒，购买回的毒品被李超、裴占廷交给毛某某，每次购得毒品后李超、毛某某均一起吸食部分毒品，购买冰毒的3000元毒资皆系毛某某所出。
2、2014年4、5月份的一天，吸毒人员毛某某、张某甲、等人在宽城满族自治县宽城镇佳琪宾馆欲吸食冰毒，后毛某某联系李超购买冰毒，毛某某等人给了李超600元钱，李超随后前往宽城镇南环公路小南沟桥下，向许某某（绰号“茄子”）购买了1克冰毒，李超将该冰毒取回后交予毛某某，后毛某某、张某甲、李超等人将该冰毒吸食。
3、2015年3月31日晚，吸毒人员衡某某给毛某某打电话欲购买1克冰毒，因毛某某未在宽城，后毛某某指使被告人裴占廷前往宽城满族自治县宽城镇佳琪宾馆给衡某某送去1克冰毒，衡某某支付给裴占廷300元钱，后裴占廷将300元毒资交给毛某某，该冰毒被衡某某吸食。
4、2015年3、4月份期间，吸毒人员衡某某曾3次向毛某某购买冰毒，每次均是由被告人裴占廷驾驶黑色现代轿车拉着毛某某前往宽城满族自治县宽城镇北局子转盘附近给其送冰毒，衡某某每次向毛某某均购买1克冰毒，每克价格3、4百元不等，共计3克冰毒，该3克冰毒均被衡某某吸食。
经鉴定，被告人李超尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性；被告人裴占廷尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性。
另查明，被告人裴占廷在明知吸毒人员毛某某贩卖毒品的情况下，仍用其本人的身份信息办理银行卡帮助毛某某在贩卖毒品中使用并为毛某某支取毒资。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况证实了被告人李超、裴占廷犯罪时已达到完全负刑事责任年龄；
2、到案经过证实被告人李超、裴占廷系抓获归案；
3、辨认笔录证实了二被告人及衡某某对涉案人进行辨认的情况；
4、扣押决定书、扣押物品清单证实，对被告人裴占廷驾驶的现代轿车依法进行了扣押；
5、现场检测报告书证实，二被告人尿液的检测样本经现场检测呈冰毒阳性；
6、毛某某于2014年8月29日在公安机关的讯问笔录中供述称，其通过其他吸毒人员认识了李超，知道李超有地方购买冰毒，在2014年的4、5月份的一天，其与张某甲等人在佳琪宾馆想吸毒，给了李超600元钱，李超买回1克冰毒后其与李超、张某甲等人一起进行了吸食；
7、证人张某甲的证言证实，2014年4、5月份的一天，其与毛某某等人在佳琪宾馆欲吸食毒品，毛某某找来李超，让李超代买冰毒，其给了李超600元，李超买回1克冰毒，其与毛某某、李超等人一起进行了吸食；
8、证人衡某某的证言证实，其曾多次向毛某某购买冰毒，其中一次是毛某某让裴占廷开车给其送去的，其给了裴占廷300元钱；还有3、4次其向毛某某购买毒品，都是裴占廷拉着毛某某去的，每次都是购买1克冰毒；
9、证人魏某某在询问笔录中称，被告人裴占廷并没有给其送过毒品，其没有在毛某某手购买过冰毒；
10、证人张某乙证实，2014年7月份的一天，其给毛某某打电话让帮忙给联系购买1克冰毒，毛某某称能买到，但手里没钱，其给付了毛某某600元，后毛某某给其送来1克冰毒，听毛某某说冰毒是一个叫李超的人给买的，其在家自己吸食的时候被发现后抓获；
11、被告人李超供述称，其在2004年开始就吸食冰毒，其通过梁松涛认识了毛某某，2014年2月份的时候认识了卖冰毒的青龙人王某某，2015年3月份的时候，毛某某问其是否有地方可以买到冰毒，其回答可以在青龙人王某某手中购买到，其替毛某某在王某某处购买了三次冰毒每次5克，三次都是毛某某给的钱，三次都是毛某某找裴占廷的车，裴占廷开车拉着其去的青龙，到青龙后其与王某某交易，第一次花1800元买了5克冰毒，第二次和第三次都是花1000元买的，每次5克。称其为毛某某代买冰毒的目的就是为了买回冰毒后能白蹭点冰毒吸食，这三次代买回来后都与毛某某共同吸食了一部分，剩下的冰毒被毛某某拿走了，裴占廷没有吸食。2014年4、5月份的时候，毛某某、张某甲等人在佳琪宾馆，毛某某找其买1克冰毒，给了其600元，其购买回冰毒后与毛某某、张某甲等人一起进行了吸食。
12、被告人裴占廷供述称，其与毛某某是在2014年9月份认识的，因为毛某某经常打其的车办事，所以关系比较好。一般都是在县城跑，也去过几次青龙，其拉着李超去过三次青龙，第一次不知道李超做什么，第二次去青龙是其问过李超去青龙做什么，李超称去取东西，其没有再往下问，但觉得李超可能是为毛某某弄冰毒，第三次看见李超在对方车上下来手里拿着一大袋冰毒往口袋里放，其觉得有5克左右。在2015年的3、4月份的时候，毛某某让其给衡某某送过1克冰毒，衡某某给了300元钱，后来衡某某多次找毛某某，都是其拉着毛某某去的，其在场亲眼看见毛某某给衡某某冰毒的时候有3次，每次大约1克左右，其他的其没有亲眼看见毛某某卖给衡某某毒品。2015年3月份的时候，毛某某让其用身份证办了张银行卡，并将银行卡号告诉他，3、4天后毛某某将卡要去了，过了3、4天后又将卡给了其，其知道毛某某办卡的目的是为了卖冰毒方便。
根据本案的事实和证据以及控辩双方的控辩观点，综合评判如下：
1、关于被告人李超的辩护人提出的被告人李超在为他人代买冰毒后没有牟利，其行为不构成贩卖毒品罪的辩护观点，经查，被告人李超的供述能够证实，李超为毛某某购买冰毒的目的是为了能够买回冰毒后免费蹭吸，在多次购买回冰毒后也实际与毛某某等人一起进行了吸食。其多次为毛某某购买冰毒正是为了能“免费”的一起吸食，“免费”吸食的行为属于牟利行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚。
2、对于被告人李超辩护人提出的李超认罪态度好、社会危害性相对较小，可从轻处罚的辩护观点，原判将结合本案的事实、情节、被告人的主观恶性以及社会危害性在量刑时予以酌定。
3、关于被告人裴占廷的辩护人提出指控的第一起事实中，被告人裴占廷不应构成贩卖毒品罪的辩护观点，经查，裴占廷供述称因为毛某某经常使用其车并付给其车费，故毛某某让其开车拉着李超去青龙，李超也证实没有与裴占廷说过去青龙系去购买毒品，没有证据能够证实被告人裴占廷事前已知是去购买冰毒以及在其中获得了除车费以外的其他利益，事后裴占廷并没有蹭吸行为，也没有证据证实毛某某购买回的毒品自己与李超具体吸食了多少，剩余的冰毒是否进行了贩卖，针对此15克冰毒被告人裴占廷不具有与他人共同犯罪的主客观要件，故对辩护人的此项辩护观点本院予以采纳。
4、关于被告人裴占廷的辩护人提出的裴占廷系从犯及魏某某的一克冰毒不应认定的辩护观点，经查，对于起诉书指控的裴占廷帮助毛某某贩卖给魏某某1克冰毒的事实，因仅有被告人的供述，魏某某对此予以了否认，没有其他证据证实，应属证据不足，不应认定；被告人裴占廷在明知他人贩卖毒品的情况下，仍然提供为他人送毒品及拉着他人卖毒品的帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，但属于帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判对辩护人的上述辩护观点予以采纳。
5、关于指控被告人李超代买1克冰毒后交予张某乙的事实，因没有证据证实被告人李超在此次代买过程中具有蹭吸等牟利行为，故此事实不应认定为被告人李超的犯罪数额。
原判认为，被告人李超以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品；被告人裴占廷明知他人贩卖毒品而为其提供帮助，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李超贩卖毒品10克以上，属于数量较大；被告人裴占廷多次帮助他人贩卖毒品4克，属于情节严重。被告人裴占廷罪共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。原判综合案件的事实、情节、被告人的主观恶性、认罪悔罪表现，据此判决，一、被告人李超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；二、被告人裴占廷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；三、已扣押的现代轿车一辆予以没收。
李超上诉的主要理由是其购买的毒品大部分被吸食，没有贩卖他人，其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，1、2015年3月份左右，吸毒人员毛某某找到上诉人李超，让李超为其代买冰毒。李超为了能够蹭吸毒品，答应了毛某某的请托，后李超联系一个自称青龙籍名字叫“王某某”（身份不详）的男子购买冰毒，毛某某找到其以前经常打车的原审被告人裴占廷，由裴占廷驾驶车牌号为冀H862**黑色现代伊兰特轿车拉着李超三次前往青龙满族自治县在“王某某”手中购买冰毒，每次购买冰毒均由李超与“王某某”交易，每次购买5克冰毒，共计购得15克冰毒，购买回的毒品被李超、裴占廷交给毛某某，每次购得毒品后李超、毛某某均一起吸食部分毒品，购买冰毒的3000元毒资皆系毛某某所出。
2、2014年4、5月份的一天，吸毒人员毛某某、张某甲、等人在宽城满族自治县宽城镇佳琪宾馆欲吸食冰毒，后毛某某联系李超购买冰毒，毛某某等人给了李超600元钱，李超随后前往宽城镇南环公路小南沟桥下，向许某某（绰号“茄子”）购买了1克冰毒，李超将该冰毒取回后交予毛某某，后毛某某、张某甲、李超等人将该冰毒吸食。
3、2015年3月31日晚，吸毒人员衡某某给毛某某打电话欲购买1克冰毒，因毛某某未在宽城，后毛某某指使原审被告人裴占廷前往宽城满族自治县宽城镇佳琪宾馆给衡某某送去1克冰毒，衡某某支付给裴占廷300元钱，后裴占廷将300元毒资交给毛某某，该冰毒被衡某某吸食。
4、2015年3、4月份期间，吸毒人员衡某某曾3次向毛某某购买冰毒，每次均是由原审被告人裴占廷驾驶黑色现代轿车拉着毛某某前往宽城满族自治县宽城镇北局子转盘附近给其送冰毒，衡某某每次向毛某某均购买1克冰毒，每克价格3、4百元不等，共计3克冰毒，该3克冰毒均被衡某某吸食。
经鉴定，李超尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性；裴占廷尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性。
另查明，原审被告人裴占廷在明知吸毒人员毛某某贩卖毒品的情况下，仍用其本人的身份信息办理银行卡帮助毛某某在贩卖毒品中使用并为毛某某支取毒资。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人李超以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品；原审被告人裴占廷明知他人贩卖毒品而为其提供帮助，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。李超贩卖毒品10克以上，属于数量较大；裴占廷多次帮助他人贩卖毒品4克，属于情节严重。裴占廷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。李超上诉理由，经查，李超的供述及证人毛某某、张某甲的证言能够证实李超为毛某某购买冰毒，在购买回冰毒后与毛某某等人一起进行了吸食毒品的事实清楚。李超多次为毛某某购买冰毒正是为了能“免费”一起吸食，这种蹭吸毒品行为属于牟利行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚，李超上诉理由，本院不予采纳。据此，原判定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 王 芳
二〇一六年二月二十六日
书记员 董丽娜