浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5266号
上诉人（原审被告）：何建鸿（曾用名何建洪），男，1964年11月14日出生，汉族，住建德市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐建荣，浙江省建德市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：卢和根，男，1968年11月25日出生，汉族，住建德市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：林通荣，建德市新安江法律服务所法律工作者。
上诉人何建鸿为与被上诉人卢和根运输合同纠纷一案不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何建鸿上诉请求：撤销原审判决，改判驳回卢和根的诉讼请求或驳回卢和根的起诉。一、原告主体错误，根据民事诉讼法司法解释第59条规定，本案销货方是建德市大同镇永正建材经营部，不是自然人个人，只是经营者是卢和根，因此，根据上述规定，应以大同镇永正建材经营部为原告。二、原审判决对部分证据认定错误。2013年8月1日的销货清单是卢和根单方制作，不能作为证据使用，更无证据效力。证据1中有何建鸿签字的便条，该便条不是收条，也未写明是何种货物，只是将车号和名字写在上面，该便条不能证明卢和根已经将货物交付承运人的事实，也不能证明便条上载明的就是卢和根所述型号的钢材，在未明确何种货物的情况下，不能主观得出是钢材货物的唯一结论。卢和根的证据4是复印件，不能作为有效证据使用。卢和根的证据5是否系与其他人之间的交易凭证无法确认，更无法确认该提货单及出库单上的价格与相应钢材类别的出厂价格相同，即使卢和根从提货单载明的单位提取过钢材，也无证据证明其所提取的钢材就是案涉钢材。三、原审判决对事实认定错误。卢和根并无有效证据证明何建鸿2013年7月31日提取货物及货物价值，86632元仅是卢和根单方计算。四、原审判决实体处理错误。1.签字的便条无法证明何种货物，价值多少。2.其他销货单、出库单不具有证明效力，和本案也无关。钢材并无国家统一定价，钢材的产地、销售渠道、规格等不同价格必然存在差异，卢和根即使从出库单上的单位购买过货物，但不能证明交给何建鸿承运的就是从该单位销售的，卢和根完全有可能将从其他单位购买的货物销售给案外人。3.钢材价格不稳定，原审判决依据卢和根从其他单位购买的钢材价格来认定本案货物价格明显错误，何况卢和根是否从其他单位购买过提货单上的货物，提货单上的货物规格是否与7月31日便条上货物规格一致、是否属同类货物无法证实。4.原审法院在无当事人申请的情况下，庭审后所作调查违反公平、公正原则，且调查情况未告知何建鸿。如果依职权调查，所得证据应该双方质证，否则程序违法。5.本案卢和根是基于运输合同法律关系主张赔偿，不是买卖合同关系。赔偿必须按照实际损失认定。前提是有损失、损失有依据。本案便条上货物、数量不明确。不能参照买卖合同认定。五、退一步说，卢和根的主张超过诉讼时效。何建鸿于2013年7月31日到卢和根处提货，卢和根早就应该知道买方是否收到货物，其在第一次起诉他人支付货款时称2014年就多次向他人催讨，应当在2014年初就知道自己权益受损，其在2016年11月向何建鸿主张赔偿损失，超出了诉讼时效。六、一审判决违反了一事不再理的原则，程序违法。卢和根第一次起诉他人支付货款时就自认货物买受人为杭州荣光钙业公司，第二次又以买卖合同关系起诉何建鸿，后被驳回诉讼请求。卢和根自认与何建鸿存在买卖合同关系，在主张被驳回后，又基于同一事实理由、实体请求权主张，违反了诉讼禁止反言原则。卢和根在（2016）浙0182民初2699号案件中，请求何建鸿支付货款，但陈述的事实和理由仍认为何建鸿是承运人，因此，卢和根在本案主张的事实理由及诉讼标的是一致的，法院再次受理本案并再作出裁判，程序存在违法。
被上诉人卢和根辩称：一、原告诉讼主体资格正确。卢和根虽然是个体工商户，但其以个人身份进行诉讼，不违反法律规定。货物清单抬头印制有建德市大同镇永正建材经营部的名称，但货物清单没有加盖相应印章，不必然可以认定是建德市大同镇永正建材经营部的名义进行销售。实际经营者以个人名义开展业务也及其普遍，在不能够明确确认业务关系是以个体工商户还是实际经营者名义进行的情况下，实际经营者有权选择其一行使权利。二、原审认定事实清楚，认定证据符合证据认定规则，程序合法。1.2013年8月1日的销货清单和2013年7月31日的清单相互印证，生效的（2016）浙0182民初273号民事判决中也确认2013年9月18日的二份销货清单格式、签名、收货人也与2013年8月1日、2013年7月31日的清单相一致，属于卢和根与客户的交易习惯。2.证据4虽然是复印件，但该组证据原件保留在（2016）浙0182民初273号案件中，双方当事人和代理人也是该案的当事人及代理人，对相关证据是清楚的。本案庭审中也核对了原件和复印件。对于证据5，一审也没有作为认定事实的依据，只是作为一个参考，其实证据5可以反映出当时的市场参考价格。3.2013年7月31日的清单属于钢材确定无误。因为卢和根经过包括本案在内的三个诉讼。关于钢材单价，前后的钢材销售清单中有价格，没有价格可以参照当时的市场价格认定。一审法院庭审审理后进行的调查仅仅是对市场钢材价格及交易习惯的了解，法官参照市场交易习惯、市场行情、可以自由心证，作出相关认定。这属于根据生活经验法则的范畴，符合证据认定规则。4.本案未超过诉讼时效，卢和根之前进行过诉讼，案件中的运输人都是何建鸿。卢和根是在向收货人主张货款未果后，才知道权利被侵害，所以本案诉讼没有超过诉讼时效。5.本案不存在违反一事不再理的原则。卢和根之前的诉讼系基于买卖合同关系，案件中的货物运输人都是何建鸿，因何建鸿有一些批次的货物运输没有收货方的清单，所以卢和根在（2016）浙0182民初273号案的部分诉讼请求被驳回，在（2016）浙0182民初2699号的诉讼请求因法律关系不同而被驳回。卢和根在本案一审提起的是运输合同纠纷诉讼，何建鸿是货物承运人，何建鸿从卢和根处提取了货物，而卢和根无法证明货物已经运到收货人处且被签收，也没有证据证明货物因不可抗力或者合理损耗、或托运人、收货人过错造成损毁。所以何建鸿理应对运输过程中的货物毁损、灭失承担损毁赔偿责任。买卖合同和运输合同是不同法律关系，本案在之前案件所述买卖合同纠纷中因证据不足被驳回诉讼请求，另行提起运输合同纠纷，不违反一事不再理的诉讼原则。
卢和根向一审法院起诉请求：1.判令何建鸿支付卢和根钢材等货物损害赔偿款86632元；2.本案诉讼费用由何建鸿承担。
一审法院认定事实：卢和根从事钢材等建材销售业务，何建鸿从事货物运输业。2013年7月31日、8月21日、9月1日、10月30日、11月11日，何建鸿为卢和根运输钢材，分五次从卢和根处提货共计价值86632元，销货清单上载明的收货人分别为杭州荣光钙业有限公司和建德市荣光矿业有限公司。2016年1月18日，卢和根诉至法院要求杭州荣光钙业有限公司支付货款186607.60元（其中包括案涉货物），后因杭州荣光钙业有限公司否认收到案涉货物，卢和根亦未能提供相应证据予以证明，法院在该案中对案涉货物未予确认。2016年7月5日，卢和根再次诉至法院要求何建鸿、建德市荣光矿业有限公司支付材料款86632元（即案涉货物），庭审中建德市荣光矿业有限公司否认向卢和根购买案涉钢材，何建鸿否认与卢和根构成买卖合同关系，最终卢和根的诉请被法院驳回。2016年11月1日，卢和根诉至法院要求何建鸿支付货物损害赔偿款86632元，庭审中何建鸿否认承运日期载明为2013年7月31日的销货清单上的货物，对于日期载明为2013年8月21日、9月1日、10月30日、11月11日的销货清单上的货物何建鸿称其已按卢和根的指示运到相应接收点，但何建鸿未向法院提供证据。
一审法院认为：卢和根与何建鸿之间所订立的货物运输合同（口头），系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将货物运输到约定地点并完成交付。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。现何建鸿并未提供证据证明其已将案涉货物运输到约定地点并完成交付，则在卢和根向收货人主张不能的情况下，应视同案涉货物已灭失，何建鸿应承担相应的损害赔偿责任。综上，卢和根的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。何建鸿所提出的关于本案属重复起诉的抗辩意见，因法院（2016）浙0182民初2699号案属买卖合同纠纷，而本案系运输合同纠纷，两案诉讼标的不同，不构成重复起诉；何建鸿所提出的关于卢和根诉请已超过诉讼时效的抗辩意见，法院认为，诉讼时效期间应从知道或应当知道权利被侵害时起计算，本案中卢和根在向收货人主张货款未果后才知其权利被侵害，故诉讼时效应从卢和根于2016年7月5日所提诉讼即法院（2016）浙0182民初2699号案的判决生效之日开始计算，可见卢和根诉请未超过两年诉讼时效，故法院对何建鸿方的抗辩意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十一条、第三百一十一条之规定，判决：何建鸿于判决生效后十日内向卢和根支付货物损害赔偿款人民币86632元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966元，由何建鸿负担。
双方二审期间均没有提交证据。
本院认为：本案争议焦点为：原告的诉讼主体资格认定、何建鸿是否承运了标的物及相应价值认定、诉讼时效的认定以及是否存在重复起诉的情形。首先，卢和根系建德市大同镇永正建材经营部的经营者，其有权以个人名义或个体工商户字号的名义对外开展业务，并非必须要以字号名义对外开展业务及主张权利，本案记载货物的纸张抬头上印有“建德市大同镇永正建材经营部”字样，但未加盖相应经营部印章，并不能明确案涉业务是以个体工商户名义还是以经营者本人名义进行，在此情况下，实际经营者选择以本人名义起诉系对其权利的自由处分，亦不影响实体权利义务的享有履行，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，故本案卢和根作为原告的诉讼主体资格适格。2013年7月31日的便条和2013年8月1日的销货清单记载的货物吻合，能够相互印证，应认定何建鸿在便条上的签名及所写车牌号系对收到2013年8月1日销货清单记载货物的认可，结合其他有何建鸿的签名及所写的车牌号的案涉销货清单、相关民事判决书及当事人陈述，应认定何建鸿和卢和根之间就案涉价值86632元货物存在运输合同关系，双方应按约享受权利及履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第二百九十一条、第三百一十一条的规定，承运人应当按照约定货物安全运输到约定地点并完成交付。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。现没有证据证明案涉货物已经通过运输交付至收货人，卢和根无法以货物已交付为由向收货人主张权利，何建鸿作为已收取货物的承运人亦不能证明已经适当履行了承运义务，应视作货物在运输过程中毁损、灭失，何建鸿亦不能就此证明存在法定免责事由，故应承担相应的赔偿责任。相关赔偿额按照销货清单记载的货物价值认定公平合理。因案涉货物是由卢和根交给何建鸿承运以交付至收货人，故在卢和根向收货人主张货款未果时才应知晓货物没有完成交付，其权利被侵害，故原审法院认定本案诉讼时效从卢和根向何建鸿、建德市荣光矿业有限公司主张货款的（2016）浙0182民初2699号案判决生效之日起算符合法律规定，卢和根现提起本案诉讼向何建鸿主张权利未超过诉讼时效。同时，卢和根就本案对何建鸿提起的诉讼所依据的基础法律关系、诉讼标的与之前对何建鸿所提诉讼均不相同，不构成重复起诉。综上所述，何建鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1966元，由何建鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年三月六日
书记员 沈冰洁