北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终959号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）山西郭氏食品工业有限公司，住所地山西省长治市壶关县龙泉镇谷驼村。
法定代表人郭国芳，总经理。
委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初2837号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1、申请人：山西郭氏食品工业有限公司（简称郭氏食品公司）。
2、申请号：第17537156号。
3、申请日期：2015年7月29日。
4、标志：
指定使用服务（第43类，类似群4301-4302）：茶馆；餐馆；饭店；餐厅等。
二、引证商标一
1、注册人：郭树峰。
2、注册号：第13118901号。
3、申请日期：2013年8月22日。
4、初审公告日期：2015年1月6日。
5、注册公告日期：2015年4月7日。
6、专用权有效期至：2025年4月6日。
7、标志：
核定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；流动饮食供应等。
三、被诉决定：商评字[2017]第15279号《关于第17537156号“郭氏羊汤”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年2月22日。
该决定认定：鉴于申请商标中的“羊汤”文字指定使用在餐馆等服务上显著性较弱，因此，申请商标的显著认读文字为“郭氏”。申请商标显著认读文字“郭氏”与引证商标一的主要认读文字“郭氏”相同，呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上具有一定关联性，已构成近似商标。申请商标与引证商标一指定使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
四、其他事实
2016年4月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
2016年6月12日，郭氏食品公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，郭氏公司提交了（2016）晋04民初30号民事判决书、国图检索“郭氏羊汤”相关报道、羊汤的介绍、河间驴肉火烧的介绍、河间驴肉火烧集体商标申请注册信息、河间驴肉火烧产业协会成立公告、关于河间驴肉火烧的文章等证据材料，以证明郭氏羊汤具有较高的知名度和影响力，河间驴肉火烧为具有一定区域特征和地理标志意义传统小吃，两商标共存，相关公众不会产生混淆误认。
原审庭审中，郭氏食品公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为：鉴于郭氏食品公司明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，法院经审理予以确认。
本案中，申请商标为“郭氏羊汤及图”，引证商标一为“郭氏河间驴肉火烧”，其中虽都包含中文“郭氏”，但商标整体指代事物、呼叫差异较大，不构成相同或近似的商标标志。申请商标与引证商标一共同使用在同一种或类似服务上，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认。郭氏食品公司提供的在案证据可以证明申请商标经过商业使用、宣传，在指定使用服务上在特定区域范围内具有一定知名度。
郭氏食品公司提供的在案证据不足以证明其在先注册商标经过商业使用已具有较高的知名度，不足以证明其商业信誉可以延及至本案申请商标且不会造成相关公众对申请商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务来源混淆误认。对于郭氏食品公司有关申请商标是其在先注册商标延伸注册的主张，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：鉴于申请商标中的“羊汤”文字指定使用在餐馆等服务上显著性较弱，因此，申请商标的显著认读文字为“郭氏”。申请商标显著认读文字“郭氏”与引证商标一的主要认读文字“郭氏”相同，呼叫、视觉效果等方面相近，且含义上具有一定关联性，已构成近似商标。申请商标与引证商标一指定使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
郭氏食品公司服从原审判决。
上述事实，有申请商标和引证商标一的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于郭氏食品公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成相同或类似服务，本院经审查予以认定。
本案中，申请商标是由汉字“郭氏羊汤”和头像构成的图文组合商标，引证商标一是由汉字“河间驴肉火烧”和圆框内经艺术化设计的汉字“郭氏”构成的图文组合商标。虽然申请商标与引证商标一均包含“郭氏”，但判断两商标是否近似，应当充分考虑二者的显著性及获准注册的背景。在申请商标含有汉字“羊汤”和头像图案、引证商标一含有汉字“河间驴肉火烧”的情况下，申请商标与引证商标一在构成要素、文字呼叫、视觉效果和整体外观上差异较大，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，能够对两商标予以区分和识别，不易产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一未构成近似商标，原审法院对此认定正确，本院予以支持。因商标标志不近似，申请商标与引证商标一未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年四月二十四日
书记员 刘 茜