浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终560号
上诉人（原审被告）：傅月华。
上诉人（原审被告）：浙江博来工具有限公司，住所地浙江省武义县熟溪街道东南工业区。
法定代表人：傅月华，执行董事。
二上诉人共同委托代理人：王耀，浙江五义律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：周学军，浙江五义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡招献，农民。
被上诉人（原审原告）：吴国军，农民。
二被上诉人共同委托代理人：方刚成，浙江金哲律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。
上诉人傅月华、浙江博来工具有限公司（以下简称博来公司）与被上诉人胡招献、吴国军合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2015）金永民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告胡招献、吴国军与被告傅月华三方于2011年1月口头约定，二原告各出资800万元，被告出资820万元，共同投资开发武夷山润峰房地产有限公司约100亩土地的房地产项目。实际投资过程中，以被告作为名义上的投资人，投资润峰公司前述房地产项目，由被告傅月华出任润峰公司法定代表人。经原告胡招献、吴国军与被告傅月华三方达成投资合意后，被告傅月华通过博来公司账户收取了胡招献、吴国军各800万元款项。被告傅月华在投资过程中，因故未能按照与原告胡招献、吴国军约定取得武夷山润峰房地产有限公司股权，也未能获得相应投资人权益。傅月华通过博来公司账户收取的胡招献、吴国军各800万元款项，现未归还原告胡招献、吴国军。
胡招献、吴国军于2015年5月21日诉至原审法院，请求判令：1、傅月华返还胡招献、吴国军房地产开发项目投资款各800万元；2、傅月华赔偿胡招献、吴国军资金被占用利息损失各624万元（自2011年1月起按月息1.5%暂计算至具状之日，以后利息计算至投资款全部返还为止）。上述二项共计人民币2848万元；3、博来公司对前述投资款本金和利息承担连带清偿责任；4、由傅月华、博来公司承担本案诉讼费用。
傅月华、博来公司在原审中答辩称：一、本案确系胡招献、吴国军起诉诉称的经原、被告三方约定，共同投资开发润峰公司约100亩土地的房地产项目（最早三方共同协商投资该项目的时间为2010年10月份）。约定由胡招献、吴国军各出资800万元，傅月华出资了820万元，同时也约定了投资项目利益共享、风险共担。对这一基本事实，傅月华、博来公司予以确认。二、胡招献、吴国军起诉认为傅月华没有将投资款投入润峰公司的房地产项目，占用了二人的巨额资金，不符合客观事实，傅月华没有占用胡招献、吴国军的投资款，具体事实如下：2010年11月21日，傅月华及另一个投资人俞朝忠出具委托书共同委托该项目的介绍人（同时也是投资人之一）陈某办理润峰公司的股权转让及投资款等一切手续。2010年12月24日，2011年1月18日，由陈某为实际控制人的福建明溪明珠物业管理有限公司与同为吴秉荣为法定代表人的武夷山鸿雁通信设备有限公司（百分之五十）、武夷山市达易粉体制造有限公司（百分之四十一）达成转让武夷山润峰房地产有限公司共百分之九十一的股权转让协议。2011年1月7日，胡招献、吴国军将投资款汇入傅月华指定的博来公司账户。当天（1月6日至10日），傅月华即将投资款共2420万元转汇陈某的账户。根据本案的相关证据，陈某也确实将投资款5190万元（含俞朝忠的投资款）支付给了润峰公司的法定代表人吴秉荣。之后，在办理润峰公司股权变更登记手续过程中，由于吴秉荣的违约或诈骗，其将润峰公司股权全部转让给福建省世竹环保科技有限公司，致股权转让纠纷形成。至今福建明溪明珠物业管理有限公司受让润峰公司股权变更过户手续没有成功，吴秉荣也没有将收到陈某的投资款退还给陈某。三、由于吴秉荣的违约或诈骗，福建明溪明珠物业管理有限公司受让润峰公司股权变更过户手续没有成功。之后，陈某、俞朝忠及傅月华（数次由吴国军参与前往武夷山）与吴秉荣就润峰公司股权转让事宜进行谈判，至2014年6月，各方始终未能达成一致意见，谈判破裂。同年10月份，福建明溪明珠物业管理有限公司作为原告，武夷山鸿雁通信设备有限公司、武夷山市达易粉体制造有限公司、福建省世竹环保科技有限公司为被告向福建省南平市中级人民法院提起诉讼，要求确认武夷山鸿雁通信设备有限公司、武夷山市达易粉体制造有限公司与福建省世竹环保科技有限公司签订的股权转让合同无效，该二个案件南平市中级人民法院已受理，现正审理中。2014年4月26日，傅月华及俞朝忠、陈某以吴秉荣涉嫌诈骗向永康市公安局报案，永康市公安局已立案侦查，现正侦查过程中。综上所述，胡招献、吴国军及傅月华三方共同投资开发润峰公司约100亩土地的房地产项目事实清楚，傅月华已将共同投资的投资款支付给委托人陈某，陈某亦将投资款支付给润峰公司法定代表人吴秉荣，吴秉荣同时系润峰公司股东，武夷山鸿雁通信设备有限公司、武夷山市达易粉体制造有限公司的法定代表人，只是由于吴秉荣的违约或诈骗致使润峰公司股权转让变更手续未能完成。因此，傅月华没有占用胡招献、吴国军的投资款，傅月华汇出的款项也确实用于支付转让润峰公司股权的转让款。根据以上事实，双方当事人之间系共同合伙投资开发房地产项目的行为，系合伙法律关系，根据法律规定及双方就投资项目利益共享、风险共担的约定，胡招献、吴国军起诉要求合伙人之一的傅月华返还投资款并赔偿损失无事实和法律依据，请求依法驳回胡招献、吴国军的诉讼请求。关于胡招献、吴国军起诉要求博来公司承担连带责任，没有法律依据，要求驳回胡招献、吴国军的起诉。
原审法院审理认为：胡招献、吴国军、傅月华就共同投资润峰公司达成口头合同，系双方的真实意思表示，该口头合同并不违反国家法律的强制性规定，应确认有效。双方当事人之间成立的合同关系依法受法律保护，双方应按约全面、诚信的履行合同。本案中，傅月华未能按照合同约定，以本人名义或为胡招献、吴国军投资取得润峰公司股权或相应投资人权益，双方当事人之间所达成合同的目的未能实现，结合在胡招献、吴国军将款项汇入傅月华处，傅月华将款汇入陈某账户，陈某又以他人的公司投资转让吴秉荣所办公司的股权，至今对该股权转让无结果的客观事实，造成胡招献、吴国军又不能直接向陈某、吴秉荣及其公司主张权利，因此，傅月华应承担违约责任，应将胡招献、吴国军的投资款返还胡招献、吴国军所有。考虑傅月华在该投资转让股权过程中，尚无实际收益的现实，胡招献、吴国军提出应由傅月华承担赔偿利息损失的要求，应以傅月华取得收益为依据，现暂不予支付利息，若傅月华因此投资取得利益，则应给付胡招献、吴国军在其资金投资期间所取得的利益，可由胡招献、吴国军在条件成就时另行主张权利。但就胡招献、吴国军主张权利之日起的利息，傅月华仍应给付。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，傅月华借用博来公司银行账户收取胡招献、吴国军款项，博来公司作为银行账户出借人在本案中亦应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决：一、由傅月华返还胡招献人民币800万元及利息；由傅月华返还吴国军人民币800万元及利息。利息均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年5月21日起算至判决确定履行之日止。此款在判决生效后三十日内履行完毕；二、由博来公司就上述款项承担连带清偿责任；三、驳回胡招献、吴国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18.42万元，由胡招献、吴国军负担5.42万元，由傅月华负担13万元，博来公司对傅月华应负担的受理费承担连带缴纳责任。
傅月华、博来公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判关于胡招献、吴国军与傅月华在2011年1月口头约定出资部分,认定事实有误。2010年10月以后，胡招献、吴国军与傅月华三方协商共同投资开发润峰公司房产项目，根据陈某指示，项目前期投资需3920万元，傅月华1320万元，胡招献、吴国军各1300万元通过傅月华、博来公司账户汇总后汇款给陈某，陈某于2011年1月14日退还傅月华1500万元，傅月华向胡招献、吴国军各退回500万元。截至目前，胡招献、吴国军实际出资各800万元，傅月华实际出资820万元。二、原判认定傅月华通过博来公司账户收取胡招献、吴国军各800万元有误。胡招献、吴国军汇入傅月华或博来公司账户的投资款是各1300万元，且二人是自主出资，傅月华只是将三人的投资款汇集后再汇入陈某账户。三、胡招献、吴国军在实际投资之前就已知道该投资项目是傅月华委托其表哥、表嫂即陈某夫妇操作，胡招献于2015年2月1日在永康经侦大队所作的笔录可以证实。且吴国军为了继续实施该投资项目，曾到项目所在地福建武夷山市度假区开立工商银行账户，并让胡招献、傅月华分别汇入后续投资款130万元、250万元，后因投资未成而退还了上述款项，傅月华、博来公司提供的三份农业银行的汇款凭证可以证明。上述笔录及汇款凭证足以证明胡招献、吴国军直接参与了润峰房地产项目投资开发。四、胡招献、吴国军、傅月华三方是共同投资、共担风险、共享利润。傅月华作为合伙人之一，其身份应为合伙人一致选出的合伙事务执行人，其作出的投资行为是代表合伙体的共同意志，而非其个人意志。陈某向傅月华退还了1500万元后，傅月华即向胡招献、吴国军退还了共1000万元，也表明傅月华、博来公司对于胡招献、吴国军的款项不具有所有权和支配权。因投资款并非傅月华收取，故其不具有返还投资款的义务。五、原审认定傅月华在投资过程中，未按约取得润峰公司股权，未获得相应投资人权益，构成违约，应承担违约责任有误。胡招献、吴国军、傅月华三方达成的口头协议约定仅是共同投资受让润峰公司股权，并无傅月华必须取得股权或获得相应投资人权益的承诺或保证，且口头协议也并非双方之间的委托投资或转投资协议。原审将合伙投资的口头约定认定为转投资的约定有误。因傅月华对胡招献、吴国军的投资风险并无任何约定义务，故对二人未能实现投资目的，傅月华并未有违约。六、傅月华与胡招献、吴国军是合伙投资关系，应适用民法通则关于个人合伙的规定。三人是共同投资的合伙体，根据民法通则规定，合伙人在共同合伙经营中共担风险、共享利润。傅月华作为合伙人一致选出的合伙事务执行人，将投资款汇入陈某账户并委托陈某转让该项目是履行合伙人职责的行为，其执行合伙事务所产生的法律后果应由全体合伙人承担，而非由傅月华承担。如胡招献、吴国军需主张权利，可由三人共同行使。七、原审认定博来公司承担连带清偿责任，于法无据。傅月华并未向胡招献、吴国军收取款项，也非借用账户，三方是共同使用博来公司账户，博来公司不应承担连带清偿责任。八、永康市公安局已对吴秉荣涉嫌合同诈骗案立案侦查，原审未准许傅月华、博来公司的中止审理申请，损害其合法权益。陈某控告润峰公司原法定代表人吴秉荣涉嫌合同诈骗一案，永康公安局已立案侦查。且福建明溪明珠物业管理有限公司诉武夷山市达易粉体制造有限公司、福建省世竹环保科技有限公司确认合同无效一案，福建省南平市中级人民法院以吴秉荣涉嫌合同诈骗嫌疑，且有可能与确认合同纠纷一案存在关联性为由，驳回了起诉，并将案件材料移送永康市公安局。傅月华、胡招献、吴国军至今未能成功受让润峰公司股权的直接原因是吴秉荣的合同诈骗行为，在该案尚未查明的情况下，判令傅月华、博来公司承担责任，于法无据。综上，原审认定事实、适用法律有误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胡招献、吴国军的诉请请求，并由胡招献、吴国军承担一、二审诉讼费用。
被上诉人胡招献、吴国军答辩称：一、原审认定事实清楚，采信证据得当。1、关于出资数额。傅月华、博来公司在原审庭审中确认了胡招献、吴国军各出资800万元，傅月华出资820万元的事实，且上诉状中亦对此予以认可。胡招献、吴国军未授权傅月华将其投资款转账给陈某，且对傅月华、博来公司和陈某之间的3920万元汇款以及1500万元退款均不知情。对于傅月华、博来公司转给陈某的款项，胡招献、吴国军不清楚款项的性质，且傅月华、博来公司也未提供证据证明该些款项是三人各自汇集的投资款。2011年1月，胡招献、吴国军转给博来公司的款项分别是1100万元和1000万元，虽超过了800万元，但双方当事人之间资金往来较多，并无证据证明胡招献、吴国军各自为润峰公司投资1300万元，况且转账金额也并非本案争议焦点。故原审根据双方陈述和证据认定的出资事实正确。2、关于傅月华收取投资款及所负归还义务。其一，胡招献、吴国军根据傅月华指示，将款项转入傅月华为法定代表人的博来公司账户，博来公司收取了该款项是基本事实。其二，截止本案诉讼发生，经双方确认，胡招献、吴国军的实际投资款是各自800万元，傅月华违反约定擅自转款给陈某，陈某又以他人公司名义受让吴秉荣公司股权，后又将股份抵押给吴秉荣，最终，润峰公司股权被案外人控制，亦为基本事实。根据上述事实，胡招献、吴国军有权要求傅月华归还投资款，傅月华应承担归还义务。其三，傅月华、博来公司关于合伙投资风险共担，以及傅月华是合伙人一致选出的合伙事务执行人，其委托陈某办理投资是代表合伙体共同意志等主张，与事实不符。陈某向傅月华、博来公司退回1500万元也不能证明傅月华、博来公司并非收取投资款，不负归还义务。3、关于胡招献、吴国军是否知晓傅月华委托陈某操作，以及胡招献、吴国军是否还有后续投资。胡招献在2015年2月1日永康市公安局的笔录，不能证明其明知陈某就是傅月华的表嫂亦或是明知陈某操作股权转让事宜。即便胡招献、吴国军知晓委托操作股权转让事宜，也不能证明二人同意傅月华将全部投资款转入陈某账户，甚至是以他人公司名义受让股份，并在陈某对吴秉荣欠下巨资时，将受让取得的股份抵押给吴秉荣。傅月华、博来公司关于胡招献、吴国军在实际投资前已知晓由陈某操作的主张，不足为信。此外，傅月华、博来公司在原审中提交的2011年5月13日的三份汇款凭证（即原审的证据九），胡招献、吴国军不予认可，无法证明二人继续投资的事实。二、原审适用法律正确。关于在实际投资中，胡招献、吴国军和傅月华约定，以傅月华名义进行投资，并由其出任润峰公司法定代表人的事实，原审是依据双方提供的证据、向永康市公安局调取的笔录以及当事人陈述等确认。且傅月华在上诉状中也未否认上述事实。而截至原审判决前，傅月华、博来公司并未持有润峰公司股份，傅月华也未出任润峰公司法定代表人，傅月华、博来公司对此予以认可，且截至目前，依然为上述状态。据此，原审认定傅月华违约并依照合同法规定判令其承担还款责任正确。本案虽系共同投资房地产项目，但胡招献、吴国军是出于对傅月华的信任，以傅月华名义进行投资，应视为胡招献、吴国军将其投资款投到傅月华名下，故原审未适用民法通则关于个人合伙的规定是正确的。傅月华、博来公司所谓合伙之说只是为了逃避责任。三、原审判令博来公司承担连带责任正确。胡招献、吴国军根据傅月华指示，将款项汇入博来公司账户，并以傅月华名义进行投资是基本事实。傅月华系博来公司的法定代表人，其将公司账户提供给胡招献、吴国军使用，并最终以公司名义收取二人投资款，对于公司而言，即为出借账户行为。根据傅月华在原审中的陈述，其与博来公司实际为同一主体，该公司是其的个人独资企业，故账户借用事实清楚。且傅月华、博来公司认为的使用，其本质也是借用。原审按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第六十五条之规定，认定博来公司承担连带责任正确。四、原审程序得当。根据原审查明事实，本案涉及三个层面的法律关系，即双方当事人之间的投资关系，傅月华、博来公司与陈某之间的关系，以及陈某与吴秉荣等人之间的关系，以上关系不发生竞合，也没有直接联系。胡招献、吴国军对后两个法律关系不知情。无论后两个法律关系是否涉及刑事案件，均与胡招献、吴国军无关，不影响二人主张权利。故本案可以刑民并举。原审处理程序得当。综上，傅月华、博来公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人傅月华、博来公司向本院提供了如下证据：
1、证人陈某的证言，证明胡招献、吴国军全程参与了投资，二人与傅月华是合伙投资关系，而非转投资或委托投资关系。
2、证人王某、胡某的证言，证明胡招献、吴国军全程参与投资项目，二人多次与项目出让人吴秉荣商谈项目转让事宜。
3、投资款清单及银行交易明细各一份、银行转账凭证六份、客户借记通知三份，证明傅月华、博来公司将三人合伙投资款3920万元汇入陈某帐户的事实。说明：原审中提供的是复印件，投资款清单以二审提供的为准。
4、汇款凭证一份，证明陈某收到3920万元款项后，将其中的1500万元退还给傅月华的事实。
5、汇款凭证二份，证明2011年5月13日，因继续投资需要，胡招献通过永康市金风工具有限公司向博来公司汇入投资款130万元，博来公司于同日将该笔130万元款项汇入吴国军在武夷山开立的工商银行账户。
对上述证据，被上诉人胡招献、吴国军质证认为：证据1，证人陈某的证言不属实。胡招献、吴国军在转款之前不认识陈某，在此前也未与陈某见面；陈某称款项是四方协商后汇入其帐户，与事实不符，胡招献、吴国军未让傅月华向陈某转款；2011年5月，吴国军未继续投资800万元；陈某关于欠条、承诺书等的陈述不属实；陈某与傅月华是亲戚关系，双方还存在2420万元的债权债务，是利害关系人；陈某未提供证据证明其未能在原审中出庭作证的原因，现陈某已清楚本案争议焦点，其所作证词不客观；陈某关于俞朝忠的款项是借款还是投资款的陈述前后不一致，且其关于由福建明溪明珠物业管理有限公司进行股权转让的陈述，与傅月华在原审以及在公安笔录中陈述的由其出任法定代表人的内容不一致。证据2，两位证人的证言与事实不符，不能达到傅月华、博来公司的待证目的，且与本案无关。本案是审理傅月华、博来公司与胡招献、吴国军之间的关系，而非傅月华、博来公司或胡招献、吴国军与俞朝忠或陈某、吴秉荣之间的关系。证人陈述的吴秉荣如何参与其中，与本案无关；证人王某、胡某是俞朝忠的职员，俞朝忠与案涉土地有利害关系，且截至目前，仍有3500多万元款项未收回，对证人证言的客观性存疑；胡某的证言与事实不符，其称很早之前傅月华曾找其作证，不属实，且其陈述与王某的陈述存在多处矛盾，胡某作为财务人员，不清楚3500万元款项的性质，且对很多事实也表示不清楚，包括在俞朝忠办公室商谈的时间、第一次去武夷山的时间等，但可以确认是发生在2013年之后，因胡某是在此时到中月集团；王某的证词确认俞朝忠是后续介入，他们不清楚双方当事人之间的关系，之后如何投资也与本案无关。证据3，傅月华、博来公司在原审中已经提供，不属于新证据，胡招献、吴国军在原审中已经质证，对三性均有异议，只能证明傅月华、陈某之间有款项往来，没有证据证明该些款项是三人合伙的投资款，即使部分款项来自于胡招献、吴国军，二人也未授权傅月华、博来公司将款项转给陈某。证据4，不属于新证据，对三性均有异议，只能表明傅月华、陈某之间有资金往来，不能证明款项的性质，没有证据证明是退还的投资款。证据5，傅月华、博来公司在原审中已提供，双方当事人之间有其他经济往来，与本案无关。
对上述证据，本院经审查认为：证据1，证人陈某对于傅月华向其转账支付的3920万元系本案所涉投资项目的投资款，后其向傅月华退回了1500万元，最终确认投资款为2420万元之事实的陈述可以与转款记录、傅月华的陈述相互佐证，本院对此予以确认。证据2的证人证言并非二审程序中的新证据，且不足以达到傅月华、博来公司的证明目的，本院不予采纳。证据3，对相关银行凭证的真实性，本院予以确认。证据4，对汇款凭证的真实性，本院予以确认。证据5，博来公司与吴国军账户之间130万元款项的往来凭证，上诉人在原审中已经作为证据提供了凭证原件，故对其二审中提交的该份凭证，本院不再认定，对另一份汇款凭证的真实性，本院予以确认。
被上诉人胡招献、吴国军未向本院提供新的证据。
本院二审查明，胡招献、吴国军与傅月华三方口头约定共同投资开发润峰公司约100亩土地的房地产项目。胡招献、吴国军于2011年1月上旬分别将投资款汇入了博来公司账户。其后，傅月华向胡招献、吴国军退回了部分投资款。最终，各方确认的实际出资额为胡招献、吴国军各出资800万元，傅月华出资820万元。傅月华于2011年1月中上旬共计汇入陈某账户3920万元。陈某于2011年1月14日向傅月华转款1500万元。截至目前，润峰公司的股权未能受让成功。二审期间，陈某确认傅月华向其转账支付的3920万元系案涉投资项目的投资款，后其向傅月华退回了1500万元，最终确认的投资款为2420万元。
本院认为，陈某在二审中确认傅月华向其转账支付的款项是案涉投资项目的投资款，结合原审法院调取的2015年5月11日吴秉荣的报告中关于陈某支付的5000多万元投资款中包括了吴国军、傅月华等人的投资款,以及从2012年4月起，吴秉荣与中月集团及俞朝忠、吴国军、傅月华等人进行多次谈判等内容，表明胡招献、吴国军的投资款已用于案涉投资项目。综合胡招献、吴国军在二审中关于其在2012年左右与吴秉荣见面了解案涉投资项目情况等的陈述，胡招献、吴国军对于其投资款的使用情况亦应知情。本案中，胡招献、吴国军对与傅月华共同投资润峰公司房地产项目的事实并无异议，虽然双方预期的投资目的未能实现，但任何一项商业投资都存在一定的风险性，投资成功与否会受到多种因素的影响，投资人在作出投资决定之前，理应对投资行为的风险性有充分的认识，现胡招献、吴国军的款项已投入了案涉投资项目，并无证据表明傅月华曾就投资结果向胡招献、吴国军作出了承诺，也无证据表明双方曾就投资款的返还事宜作出了约定，胡招献、吴国军要求傅月华返还投资款的诉讼请求依据不足，本院不予支持。原审实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2015）金永民初字第1223号民事判决；
二、驳回胡招献、吴国军的诉讼请求。
一审案件受理费184200元，二审案件受理费120515元，均由被上诉人胡招献、吴国军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年六月二十九日
代书 记员 范夏青