山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终961号
上诉人（原审原告）石瑞谋。
委托代理人宋双，山东青凯律师事务所律师。
委托代理人梁敏，山东青凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛同仁食品有限公司。
法定代表人宋丽贤，总经理。
委托代理人周琚，山东聚青律师事务所律师。
委托代理人王玲玲，山东聚青律师事务所律师。
上诉人石瑞谋因与上诉人青岛同仁食品有限公司（以下简称同仁公司）仓储合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石瑞谋在一审中诉称，2013年9月初，石瑞谋与同仁公司达成口头仓储合同协议，约定由同仁公司为石瑞谋仓储北京红椒干一宗。自2013年9月1日始至9月12日，石瑞谋陆续将77.14吨辣椒交由同仁公司入库储藏。同仁公司仓库出具称重单7份及相应的入库单据5份。同时同仁公司仓库负责人黄玉金签字确认，石瑞谋在入库经手人处签字确认。2013年10月11日上午，同仁公司因管理不当等原因导致仓库失火。平度市消防大队随即派车救火，当天下午，同仁公司通知石瑞谋将从火灾现场抢救出的仓储辣椒拉走。石瑞谋到达现场时发现所抢救出的辣椒已部分烧焦，未烧焦的部分已经熏黑。辣椒堆放处到处是水渍一片。为防止损失进一步扩大，石瑞谋应同仁公司要求，在2013年10月11日下午和10月12日花费19882元组织人工和运输车辆，将已火烧、烟熏、水淹的辣椒拉到了森源公司和位君祥处存放晾晒。已拉出的辣椒共计74.86吨。因为同仁公司的违约行为，导致石瑞谋所存储的辣椒因火烧、烟熏、水淹等原因已失去食用价值导致与他人签订的辣椒供应合同无法完成。已拉出的74.86吨辣椒经晾晒后剩余55吨左右根本无人问津，经与同仁公司协商，同仁公司既不购买也绝口不提赔偿事宜。其后同仁公司法人代表、主要负责人等避而不见，给石瑞谋造成了巨大的经济损失。为此，请求法院依法判令同仁公司赔偿因仓储短缺的辣椒损失31920元，赔偿因仓储不当造成的辣椒损失1048040元，赔偿运输、人工等其它损失19882元，共计1099842元，本案的诉讼费由同仁公司承担。
同仁公司在一审中辩称，第一，石瑞谋与同仁公司之间临时代管关系，是无偿的，不存在仓储关系。第二，石瑞谋存入同仁公司仓库的货物在同仁公司仓库发生火灾后其已经全部拉走且出库双方对品质质量均签字确认，临时代管的义务已经全部履行完毕，不存在其他纠纷。第三，石瑞谋取回自己的货物后又无端起诉同仁公司是滥用诉权、欺诈诉讼，请依法查明事实驳回石瑞谋的诉讼请求。
原审查明，古瑞谋与同仁公司双方达成口头仓储辣椒干协议。2013年9月1日至2013年9月12日，石瑞谋分5次将77.14吨北京红辣椒干存入同仁公司的冷库，同仁公司为石瑞谋出具入库单5份。2013年10月11日上午，同仁公司的冷库失火，同仁公司通知石瑞谋将仓储的辣椒干拉走，石瑞谋于当日下午2时左右，组织人员拉走仓储在同仁公司处的北京红辣椒干74.86吨，石瑞谋在出库单上签字，石瑞谋在其中一张出库单（净重8320公斤）上注明带水装车。石瑞谋与同仁公司双方对入库的数量和出库的数量无异议，但对于出库的辣椒干的质量有异议，石瑞谋认为出库的辣椒干已经水浸、烟熏，而同仁公司认为：辣椒干已经石瑞谋过磅、出库拉走，辣椒干的质量没有问题，如有问题石瑞谋不可能拉走。石瑞谋为证明自己的主张，提供了当时装货的录像，证明石瑞谋拉走的辣椒干已经被水浸过；石瑞谋还申请证人杨某、位君祥到庭作证，证明从同仁公司处拉出来的辣椒干被水浸、烟熏，在其厂子晾晒的过程，两证人还证明北京红辣椒干的价格为每吨14000元，同仁公司不认可该价格，认为单价为每吨10800元。石瑞谋申请法院到消防大队调取有关录像资料，原审法院到消防大队了解，其工作人员称没有录像资料，只有事故认定书，口头称辣椒绝对过水，因在当时情况下不可能不过水，为了救火，过水面积必须大。石瑞谋申请对所存干辣椒进行鉴定，同仁公司认为石瑞谋拉出去的货物是完好的，没有经过烟熏、水浸，无需进行鉴定。2014年6月5日，原审法院到同仁公司现场勘验，在同仁公司内看到冷库除最东间还能看出冷库的原貌外，其他的已全部烧毁后拆除。后石瑞谋与同仁公司双方又到石瑞谋存放辣椒的仓库勘验，仓库内有一股烟熏过的味道，在此取二袋干辣椒。2014年6月10日开庭质证，同仁公司对此不认可，认为石瑞谋仓库内的辣椒与仓储的辣椒品种不符，仓储的是北京红，而石瑞谋仓库内辣椒品种不符，石瑞谋已将拉出来的辣椒已处理完毕，且失火到取样品已过去8个月之久。在此情况下，石瑞谋坚持申请对取样的辣椒根据其要求先行鉴定。原审法院委托青岛市科学技术咨询服务中心对石瑞谋申请的①涉案辣椒是否为北京红；是否被烟熏、水泡；是否还有商品价值，若有价值数额多少进行鉴定，2014年10月9日，青岛市科学技术咨询服务中心鉴定人员到石瑞谋与同仁公司所涉及的仓储现场进行了实地勘验，对原审法院院封存的辣椒样品及石瑞谋辣椒仓库进行了核查。并在同仁公司办公室就辣椒仓库失火及受损情况讯问了石瑞谋及律师、同仁公司代理人及律师，该中心于2014年11月6日作出鉴定报告，其分析说明：1、基本情况根据现场询问笔录，2013年9月中旬，石瑞谋将北京红辣椒干储存于同仁公司（青岛同仁食品有限公司）恒温库内，有仓储证明，石瑞谋与同仁公司对仓储事实无争议。2013年10月11日上午，同仁公司辣椒干仓储仓库因电源原因失火，火势较大。平度消防中队及邻市消防队先后赶到救火。恒温库为东西向，在西部先失火。消防队为了更好控制火势，对着火点和未着火点都普遍喷水，同时对东部未着火部分积极抢货，救完火后，同仁公司通知石瑞谋将辣椒拉走。据石瑞谋介绍，他们当时认为：进水后晒干就可以，没想到因为受大火烟熏，其味道受到很大影响。客户都认为丧失了商品价值。因为是食品，烟熏味太大，达不到食品安全的要求。2、鉴定依据根据中华人民共和国国家标准辣椒于GB10465-89的质量标准：辣椒干必须具备正常的色泽，具备固有的气味和滋味，干湿适度（身干散籽）不允许有不正常的气味和滋味，不允许有霉变情况；不得带有有害杂质和异物。3、现场勘探情况及取样鉴别对法院封存样品和石瑞谋仓储辣椒库现场鉴别情况来看：封存样品及仓储仓库的辣椒都带有刺鼻的烟熏味，仓储辣椒有个别霉变情况，同时封存样品中有个别其它种类辣椒，绝大部分为北京红，仓储的辣椒品种为北京红。其鉴定结果为：1、根据现场对辣椒样品的辨认以及法院提供的入库、出库单确认涉案辣椒品种是北京红。2根据辣椒样品有刺鼻烟熏味和霉变情况确认涉案辣椒是被烟熏、水泡。3根据辣椒干GB10465-89的质量标准确认涉案辣椒已失去商品价值。石瑞谋交纳鉴定费50000元。石瑞谋对该鉴定意见无异议。同仁公司有异议认为，①在质证时同仁公司已经提供了鉴定异议申请处（详见）意见书涉案标的是石瑞谋的仓库储存辣椒，鉴材是石瑞谋提供的样品，该鉴定与同仁公司没有任何事实和法律关联，对同仁公司不发生法律约束力；②鉴定内容来看，其对石瑞谋仓储辣椒提供的样品进行鉴定，样品中有其他种类的辣椒和北京红混杂在一起与石瑞谋从同仁公司处拉走的北京红是不同品种。其烟熏霉变是石瑞谋库存仓库所致与同仁公司没有关系，烟熏霉变的产生应由石瑞谋负举证责任；③该鉴定结论确认辣椒失去商品价值依据的证据不足，也没有残值的确认，与石瑞谋委托提供的鉴定意见前后自相矛盾。不能作为证据采纳。综上，该鉴定意见书不具有证据的真实性和合法性，鉴定程序严重违法，不能作为证据使用。请法院查明后依法驳回。
关于仓储时间、仓储费问题，石瑞谋与同仁公司双方均认可：约定仓储时间为三个月。费用是出库的时间一并交付，三个月之内的每月每吨80元，不足三个月的按三个月计算。超出三个月的每月每吨80元，不足一月按一个月计算。出库时由石瑞谋自行出库或负担出库的费用。如石瑞谋正常出库，3个月的仓储费应为18513.6元。石瑞谋现存仓库内的辣椒为每包55斤，835包，共计22.96吨。
原审认为，石瑞谋与同仁公司的仓储关系成立，石瑞谋在同仁公司处储存辣椒77.14吨，同仁公司应当尽到妥善保管义务，因同仁公司自身原因使冷库发生火灾，火灾被扑灭后，石瑞谋在同仁公司电话通知的情况下拉走74.86吨，短缺的2.28吨辣椒，同仁公司应当支付，关于储存辣椒的价格问题，石瑞谋与同仁公司意见不一，但石瑞谋申请的证人出庭证明该品种辣椒价格为每吨14000元，同仁公司认为其中一个证人为石瑞谋的亲戚，证人的证词不能作为证据使用，其认可北京红辣椒干单价为10800元，因此应按每吨10800元计算，因此同仁公司应当赔偿石瑞谋2.28吨辣椒的损失即24624元（10800元×2.28吨）；虽然石瑞谋从同仁公司处自行拉回74.86吨辣椒，但系在发生火灾后拉回，从火灾发生状况可以推定石瑞谋所拉回的辣椒已经水浸，从证人证词及石瑞谋所库存辣椒及鉴定结论可以得出，石瑞谋的22.96辣椒被烟熏霉变失去商用价值，对于石瑞谋22.96吨辣椒损失问题，石瑞谋在同仁公司仓库发生火灾后将辣椒从同仁公司处拉回，应妥善处置减少损失，其因保管不善导致部分辣椒发生霉变，石瑞谋存在一定的过错，应自行承担20%责任即49593.6元（22.96×10800×20%），同仁公司应承担80%的责任即198374.4元（22.96×10800×80%）。石瑞谋诉称的同仁公司应当赔偿运输、人工等其它损失19882元，因石瑞谋没有提供有效证据支持，且本身双方约定出货的费用由石瑞谋自行承担，因此石瑞谋的该项诉讼请求，不予支持。同仁公司辩称的石瑞谋既然同意拉回辣椒证明不存在质量问题的理由，因在发生火灾的状况下，为减少损失而采取的措施不能和正常情况下自行拉出行为一致，因此同仁公司的辩称理由，不予采纳；同仁公司辩称的辣椒价格问题，应予以采纳。对于辣椒的检材异议，同仁公司没有证据证明，石瑞谋所库存的辣椒系其他途径收购的，应视为在同仁公司处储存的辣椒，因此其辩称理由，亦不予采纳。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第三百九十四条之规定，判决：一、青岛同仁食品有限公司赔偿石瑞谋辣椒损失222998.4元（24624元＋198374.4元），于判决生效后十日内付清。二、驳回石瑞谋对青岛同仁食品有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14699元、邮寄费60元，共计14795元，由石瑞谋负担11000元，同仁公司负担3759元；鉴定费50000元，石瑞谋负担20%即10000元，同仁公司负担80%即40000元，于判决生效后十日内交纳。宣判后，石瑞谋、同仁公司均不服原审判决上诉至本院。
上诉人石瑞谋上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对北京红辣椒干单价认定错误。上诉人申请证人证明辣椒价格为每吨1.4万元，原审法院不予认定，却凭被上诉人一面之辞认定价格为1.08万元。2、原审判决对上诉人损失的辣椒干重量认定错误。上诉人在被上诉人处储存辣椒干77.14吨，火灾发生后，短缺2.28吨，而抢救出来的74.86吨因水浸、烟熏，经鉴定已丧失食品及商品价值。故在计算上诉人遭受损失时，应以抢救出来的干重量为准即74.86吨。而原审判决仅以上诉人起诉后现存的22.96吨作为计算损失依据，有失公允。二、原审判决适用法律错误。发生火灾后，对受灾货物搬运晾晒是被上诉人的义务，上诉人是应被上诉人请求才搬运晾晒，并不是上诉人依法应采取的防止损失扩大的适当措施。原审判决上诉人承担20%责任明显错误。上诉人从被上诉人处拉回辣椒干后，进行晾晒、妥善处理，不存在保管不善的过错。三、原审判决存在重大瑕疵。判决主文中判令同仁公司赔偿石瑞谋短缺的2.82吨辣椒损失222998.4元与原审判决认定事实不一致。请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人损失1099842元。
青岛同仁食品有限公司辩称，一、本案单价、数量都是从石瑞谋处提取，但不是涉案辣椒，品种也不符。所以，石瑞谋仓储、保管的货物应损失自负，与同仁公司没有任何关系。二、石瑞谋拉回货物后的晾晒行为与同仁公司没有关系，因没有妥善保管导致部分霉变，霉变部分应由石瑞谋自负损失。三、石瑞谋晾晒、处理的辣椒市场价值每吨在6000元左右，与其申请鉴定违反程序做出的结论自相矛盾，鉴定的检材是石瑞谋仓储、保管的辣椒，品种为吉林金塔、益都红、新疆红龙等品种，与拉走的仓储品种北京红不符。
上诉人青岛同仁食品有限公司上诉称，一、被上诉人从上诉人处拉走的辣椒经现场验收、清点、计量、确认，双方确认无误后拉走，上诉人无任何责任，原审判决上诉人承担被上诉人辣椒损失属于认定事实错误。2013年9月1日至12日，被上诉人陆续将77.14吨辣椒暂存于上诉人冷库，2013年10月11日、12日被上诉人拉走74.86吨，至此，双方仓储保管关系终结，不存在任何纠纷。另外，入库、出库数量相差2.28吨系自然损耗，不足3%，与上诉人仓储行为无关。原审判决上诉人赔偿2.28吨辣椒损失错误。二、鉴定系被上诉人单方申请，鉴定检材亦由被上诉人单方提供，申请鉴定时丧失鉴定时机，原审法院在无鉴定可能性的情况下同意被上诉人的鉴定申请，属于程序违法。被上诉人提供的检材与在上诉人处仓储的辣椒不是同批货物，被上诉人从上诉人处拉走74.86吨北京红辣椒，而被上诉人提供的检材货物是22.96吨北京红和其他品种。被上诉人提供的检材无论数量、品种均与仓储辣椒完全不符。从鉴定时间上看，火灾事故发生时间为2013年10月11日，被上诉人申请鉴定时间为2014年6月，相差8个月，辣椒会发生变化。烟熏霉变是被上诉人自身仓储保管不当造成，与上诉人无关。鉴定意见认定辣椒失去商品价值证据不足，未对残值部分予以认定。被上诉人提供的检材辣椒市场评估残值为每吨6000元。请求二审法院依法改判或发回重审。
石瑞谋辩称，一、火灾发生以后，石瑞谋从同仁公司拉走辣椒，双方确认了数量没确认质量，石瑞谋对出库辣椒的质量有疑议。同仁公司主张辣椒拉走后仓储关系终结不存在任何纠纷，该主张与事实和法律上没有依据。在仓储保管期间，因保管人保管不善，造成仓储物灭失的，保管人应承担赔偿责任。石瑞谋与同仁公司存在仓储关系，因保管不善，导致仓储物灭失，同仁公司已然构成违约且不存在免责事由，故应承担责任。二、本案的鉴定虽然是石瑞谋单方申请，但即使不申请，一审法院根据案件的审理进展，对辣椒进行鉴定，是查清案件事实的重要步骤，不违反诉讼程序。对于鉴定的检材，同仁公司主张不是从仓库拉走的北京红，根据举证责任规则，应当由同仁公司承担举证不能的责任，一审法院对该责任的认定合法。况且本鉴定的检材确实是石瑞谋从仓库拉走的“北京红”辣椒。
二审经审理查明，石瑞谋称，从同仁公司拉走74.86吨辣椒后，经晾晒、霉烂，只剩下22.96吨，剩余部分为作为垃圾处理。但不能提交证据，亦不能提交处理货物数量、价格。石瑞谋亦不能提交77.14吨仓储辣椒进货凭证及价格。
二审查明的其他事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、石瑞谋申请鉴定的辣椒是否为储存在同仁公司的辣椒；二、石瑞谋仓储的辣椒价格如何确定；三、石瑞谋仓储辣椒损失数量如何确定、石瑞谋应否对仓储辣椒损失承担责任。
关于第一个焦点问题。本院认为，同仁公司仓库火灾发生后，因消防灭火的需要，储存的辣椒会受到烟熏、水浸。石瑞谋应同仁公司要求，及时将辣椒提走，可以防止同仁公司损失扩大。因火灾现场混乱，时间紧迫，石瑞谋提走辣椒时，双方当事人不方便采取封存措施，在同仁公司不认可石瑞谋现库存辣椒系原来仓储的情况下，石瑞谋申请辣椒品种鉴定并无不当，且鉴定意见为现库存的辣椒品种即为同仁公司储存的辣椒，样品中虽掺杂少量其他品种，但不影响整体储存辣椒品种的认定。故现由石瑞谋保管鉴定的辣椒系储存在同仁公司的辣椒，证据充分。同仁公司称鉴定辣椒不是其储存辣椒证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，石瑞谋储存的辣椒没有注明价格、金额，对于储存的辣椒价格应由石瑞谋承担举证责任。在一审期间，石瑞谋仅提供两名证人证明辣椒价格为每吨1.4万元，且证人之一与石瑞谋有利害关系，该两证人既非仓储前辣椒收购经办人，亦非火灾后石瑞谋处理辣椒的经办人，对石瑞谋采购、销售辣椒的具体细节并不知情，原审法院对证人证言不予采信并无不当。石瑞谋对外采购77.14吨辣椒，数量较大，应能提交辣椒的采购价格。石瑞谋从同仁公司提走74.86吨辣椒后，在一审中自称经晾晒剩余55吨，后经原审法院现场勘验库存22.96吨，石瑞谋自行处理30余吨，亦应能提供辣椒的处理价格。在石瑞谋不能举证证明辣椒价格的情况下，原审法院采信同仁公司每吨1.08万元自认价格（该价格比石瑞谋的证人证言每吨1万元最低价格略高）并无不当，本院予以确认。
关于第三个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十四条规定，“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”。因同仁公司仓库管理不善发生火灾，导致石瑞谋储存的辣椒受损，对石瑞谋储存的辣椒损失同仁公司应予以赔偿。石瑞谋的辣椒损失分三部分：一是因火灾直接受损部分。双方当事人对入库77.14吨，出库74.86吨无异议，因此，火灾发生后，导致石瑞谋辣椒短少2.28吨，该部分系同仁公司保管不善导致火灾损失，应由同仁公司承担全部赔偿责任。二是经原审法院现场勘验，石瑞谋现库存22.96吨有质量瑕疵的辣椒。该部分辣椒经鉴定，因烟熏严重及个别霉变，辣椒失去商品价值。即该辣椒商品价值为零，导致货物全损。因该部分辣椒由石瑞谋于2013年10月12日自同仁公司提货后，经石瑞谋分拣、晾晒等，至2014年9月鉴定，相差11月，辣椒的霉变除了灭火导致水浸的主要原因外，也不能完全排除石瑞谋保管不当的可能，故原审法院对该部分损失，酌情判令石瑞谋承担20%责任，并无不当，本院予以维持。三是是否存在51.9吨（74.86吨-22.96吨）辣椒损失。石瑞谋自同仁公司处提货74.86吨后，尚有库存22.96吨。在一审期间，石瑞谋称经晾晒后剩余55吨，但在二审期间，石瑞谋又称经晾晒只剩下库存的22.96吨，对于其他辣椒如何处置石瑞谋不能提供证据证明，且其陈述先后矛盾，故本院推定剩余的51.9吨辣椒系由石瑞谋自行处理，且不能提供证据证明存在损失，对该51.9吨辣椒损失，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
石瑞谋二审案件受理费4645元，青岛同仁食品有限公司二审案件受理费12568元由两上诉人各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年三月三日
书 记 员 张 恬