广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终668号
上诉人（原审被告）：贺州市临江房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区灵峰南路*号。
法定代表人：莫成郁，董事长。
委托代理人：李源，该公司行政部主任。
被上诉人（原审原告）：谢志雄，男，1966年9月11日出生，汉族，住贺州市平桂管理区。
委托代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司因与被上诉人谢志雄商品房销售合同纠纷一案，不服贺州市八步区（2015）贺八民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或另行改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1、一审法院判决上诉人承担的违约金数额过高，与被上诉人的实际损失不符，应当按照争议房屋同地段同类房屋租金为标准确定。
上诉人认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”虽然上诉人与被上诉人已经约定了违约金的计算标准，与该解释第十七条规定的适用情形不符，但根据该条可知，法律上认定逾期交房的损失标准系以同地段同类房屋租金标准确定。根据该解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，上诉人在一审过程中已经向人民法院请求下调违约金计算标准，应当以造成损失（争议房屋同地段同类房屋租金为每月l5元／平方米）的30％为标准适当减少，一审法院认定的按万分之二每日计算明显过高。
2、一审法院认为“上诉人逾期交房，造成被上诉人在此期间的利息损失，参照中国人民银行同期同类贷款利率为标准确定损失”没有事实和法律依据。
首先，上诉人履行义务的是交付房屋，而不是支付购房款，被上诉人将购房款支付给上诉人以后，购房款所有权以及产生的孳息即归上诉人一方所有，即使上诉人逾期交房的，亦不会对被上诉人已经支付的购房款造成利息损失。其次，退一步来说，即使造成被上诉人其利息损失，也应以该笔购房款产生的孳息来计算，贷款利息并非被上诉人购房金所产生的孳息，应当以同期同类银行存款利率为标准计算。
综上，一审法院判决上诉人按日万分之二为计算标准向被上诉人支付逾期交房违约金与事实和法律不符。特此上诉。
被上诉人未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人谢志雄向一审法院起诉请求：请求判令贺州市临江房地产开发有限公司继续履行《商品房买卖合同》并向谢志雄支付至起诉之日止的逾期交房违约金174886.14元，按谢志雄已交付房款万分之十支付起诉之日起至贺州市临江房地产开发有限公司实际交房之日的违约金。
一审法院认定事实：2013年6月21日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定被告将贺州市远东·江滨华府一期的第x幢x层x号房销售给原告，房屋总价款896852元。合同第八条约定交房时间为2013年12月31日前，将具备下列第5种条件，即“已取得经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位盖章同意的《建筑工程竣工验收意见书》”，并符合合同约定的商品房交付使用。同时，该条注明，如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；7、在施工过程中，依据报纸通知、政府文件、规划部门批准或决定的规划变更，设计变更等导致工期延长的。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。合同签订后，原告依约支付全部购房款896852元。2013年12月31日，江滨华府一期工程经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位签字盖章，共同出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，同意竣工验收。因江滨华府一期工程单体方案与原规划有所改变，政府相关职能部门要求被告补交增加容积率的土地出让金，由于就具体金额未能达成共识，被告因此未缴纳，也未取得一期工程规划核实确认书。
2015年1月2日，被告向原告邮寄送达《交房通知书》，明确要求原告于2015年1月4日至2015年2月3日到被告处办理交房手续。该通知书于2015年1月3日送达原告，原告实际办理交房时间为2015年4月28日。庭审中，被告同意继续履行与原告签订的《商品房买卖合同》。
本案经该院主持调解，双方未能达成调解协议。
一审法院认为，2013年6月21日原告与被告签订的《商品房买卖合同》属于当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依照合同约定履行自己的义务。原告依约按时支付了全部房款，被告应依约按时交付房屋，但被告没有在合同约定的交房期限内交付房屋，应当承担相应的违约责任。原、被告在签订合同时约定了被告可据实予以延期的因素，包括遭遇不可抗力，因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误等，属于可据实予以延期的因素。被告辩称其一直未交房的原因在于用地规划调整了容积率，需要等待行政机关对地价进行评估后，补交完应交的土地出让金，才能够办理其他规划许可，从而进行房屋的竣工验收，因行政机关未批准对远东江滨华府一期工程进行竣工验收，致使被告无法按时交房。该院认为，该工程已经按期竣工并取得了建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位盖章同意的《建筑工程竣工验收意见书》，不存在工期延误的事实。且因土地出让金问题，政府部门不予进行规划核实等行政行为是被告与政府部门的原因和责任，属于被告与政府部门之间的关系，根据合同相对性原则，被告不能将该责任归责于无过错的原告。因此，对于被告的辩称，该院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任为：1、按逾期时间，（1）逾期不超过90日，；（2）逾期超过90日后，，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。被告辩称合同中以房价款按日万分之十计算逾期交房违约金的约定明显偏高，请求参照贺州市同地段同类房屋租金标准予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，约定违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。原告主张其损失包括多方面的损失，但未能提供证据予以证实，对该主张该院不予支持。被告提出参照同地段同类房屋租金标准确定损失，其主张不符合上述司法解释第十七条的适用条件，该院亦不予采纳。被告逾期交房，造成了原告在此期间的利息损失，因此，可参照中国人民银行同期同类贷款利率标准确定该笔损失。2014年1月中国人民银行一年至三年期贷款基准利率为年利率6.15%，折算为日利率为日万分之一点七，即原告损失计算标准应为已付房款的日万分之一点七。如果按照双方合同约定的日万分之十的计算标准，得出的违约金明显超过了原告损失的30%。因此，被告主张违约金过高，请求减少于法有据，该院予以支持。结合本案实际情况，以原告的实际损失为基础，兼顾违约金的惩罚性质，该院酌定违约金的计算标准为已付房款的万分之二。该工程经过竣工验收，符合交付条件，被告亦通过邮寄送达的方式通知原告交房，对于原告认为被告至今未交房的主张，该院不予采信。被告已将交房通知书送达原告，明确交房时间为2015年1月4日至2015年2月3日，原告迟延办理交房手续，应当以通知书载明的最后交房日期为标准计算逾期天数。从2013年12月31日起至2015年2月3日止，被告实际逾期交房399天，因此，被告应支付原告逾期交房违约金为71568.8元（896852元×0.0002／天×399天）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告贺州市临江房地产开发有限公司继续履行与原告谢志雄签订的商品房买卖合同。二、被告贺州市临江房地产开发有限公司应支付原告谢志雄逾期交房违约金71568.8元。本案受理费3798元（原告已预交），由原告谢志雄负担2279元，被告贺州市临江房地产开发有限公司负担1519元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。综合诉辩双方的意见及一审提交的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的是在双方没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的前提下，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案上诉人贺州市临江房地产开发有限公司与被上诉人已经约定了违约金的计算标准，与该解释第十七条规定的适用情形不符，上诉人贺州市临江房地产开发有限公司主张逾期交房的损失标准系以同地段同类房屋租金标准确定缺乏法律依据。
按照双方签订的房屋买卖合同约定，当事人双方应履行交付房屋和支付购房款的义务。现上诉人贺州市临江房地产开发有限公司逾期交房，意味着不合理的先行占用被上诉人的购房款，上诉人主张被上诉人无利息损失不成立。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司先行占用的被上诉人购房款非上诉人所有的银行存款，产生的孳息不属于上诉人，上诉人贺州市临江房地产开发有限公司要合法取得同等款项应通过借贷方式取得。故一审法院判决上诉人按同期同类银行贷款利率为标准计算逾期交房违约金与事实和法律相符。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司一审主张约定违约金过高，但双方约定的计算方法为按“已付房价款的日万分之十”计算违约金，一审法院已在法律规定的范围内调整。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司请求按同地段同类房屋租金标准确定违约金，理据不成立，应予以驳回。
综上所述，上诉人贺州市临江房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1589元，由上诉人贺州市临江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年八月十八日
书 记 员 冯 静