河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第192号
原公诉机关唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雪玲，女，1979年11月21日出生于唐山市路南区，汉族，初中文化，个体经商。因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月25日被唐山市丰南区公安局刑事拘留（此前被公安机关先行羁押1日），同年9月1日被依法逮捕。现押唐山市第一看守所。
上诉人（原审被告人）被告人某，男，1985年7月8日出生于河北省邯郸市，汉族，大专文化，捕前系北京北源伟业贸易有限公司销售代表。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月14日被唐山市丰南区公安局刑事拘留（此前被公安机关先行羁押2日），同年10月18日被依法逮捕。现押唐山市丰南区看守所。
河北省唐山市丰南区人民法院审理河北省唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人李雪玲、段某犯诈骗罪一案，于二O一四年二月十一日作出（2013）丰刑一初字第86号刑事判决。被告人李雪玲、段某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市丰南区人民法院认定：
一、被告人李雪玲诈骗事实
1．被告人李雪玲以能帮助在丰南区柳树瞿阝镇经营轮胎门市部的吴某甲购进便宜轮胎骗取其信任后，于2012年4月至6月间，谎称其父亲生病需住院治疗、偿还借款、做买卖需要钱、请人办事送礼等为由，从吴某甲处骗取人民币80000元及价值人民币15390元的“中华”牌香烟8条和“国窖1573”牌白酒10瓶。
2．被告人李雪玲因在北京北源伟业贸易有限公司购买轮胎销售给吴某甲的过程中高买低卖造成亏空，遂产生从吴某甲处套钱弥补亏空的想法。2012年4月3日、12日，被告人李雪玲谎称帮吴某甲销售轮胎，分两次从吴某甲经营的轮胎门市部拉走“安奈特”牌轮胎1200R20-18300型轮胎共39条，并低价销售给丰润区“老姚”经营的轮胎门市部，得款人民币65120元。被告人李雪玲将上述赃款部分用于弥补亏空，部分予以消费。经鉴定，两次被骗轮胎价值人民币66300元。
3．2012年5月20日，被告人李雪玲谎称其弟弟装新车需要用轮胎，从吴某甲经营的轮胎门市部拉走“安奈特”牌12R22.5-18785型轮胎10条、“安奈特”牌12R22.5-18366型轮胎4条，后低价销售给丰润区“老姚”经营的轮胎门市部，得款人民币18000元，被告人李雪玲将所得赃款予以消费。经鉴定，被骗轮胎价值人民币21250元。
综上，被告人李雪玲单独作案四起，诈骗数额182940元。
案发后，公安机关扣押“国窖1573”白酒一瓶、李雪玲用赃款购买的“苹果4S”手机一部，已发还被害人吴某甲。
二、被告人李雪玲、段某共同诈骗事实
2012年2月份，吴某甲通过被告人李雪玲认识了任北京北源伟业贸易有限公司销售代表的被告人某，后通过被告人李雪玲、段某从北京北源伟业贸易有限公司购进轮胎。2012年3月17日，被告人李雪玲、段某预谋从吴某甲处骗点钱花，遂谎称进货前交预付款公司有优惠政策骗吴某甲将20万元打入被告人某账户。当日，经被告人李雪玲提议，由被告人某从该20万元中支取4万元打到天津李瑞兵账户用于偿还被告人李雪玲的个人借款。2012年3月19日，被告人李雪玲以宴请客人为由，向段某提议在20万元预付款中支取1万元，被告人某同意后支取1万元打入被告人李雪玲提供的账户，该款被李雪玲消费。2012年3月27日，被告人李雪玲以和吴某甲共同购买一辆货车需要上牌为由，向段某提出在20万元预付款中支取5000元，被告人某同意后支取5000元现金交给被告人李雪玲，该款被李雪玲消费。后被告人某将其余款项打回公司账户用做吴某甲货款。综上，被告人李雪玲、段某共同诈骗数额55000元。
案发后，被告人某退赔被害人吴某甲人民币50000元。
上述事实，被告人李雪玲、段某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人吴某甲在侦查阶段及当庭的陈述、证人姚某、部秀荣、左兴强、霍某、李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、李瑞兵的证言、北京北源伟业贸易有限公司客户“李某戊”（实际为李雪玲）往来账目明细和销售明细、被害人吴某甲提供的收货单据、其记载的收货明细和支付货款明细、李某甲尾号3619农行卡交易明细、吴某甲尾号为1018农行卡交易明细、刘川尾号为2418农行卡交易明细、段某尾号为6010和4519农行卡交易明细、吴某甲尾号为1018、段某尾号为4519和6010、刘川尾号为2418农行卡之间资金往来情况、李瑞兵尾号为6415农行卡与李某甲尾号为3619农行卡、刘川尾号为2418农行卡之间资金往来明细、段某尾号为4519农行卡向李瑞兵尾号为6415农行卡转款40000元的银行卡取款凭条、北京北源伟业贸易有限公司销售出库单和报账清单、扣押、发还物品清单、段某及李雪玲之间的短信记录、价格鉴证报告书、唐山市丰南区公安局出具的证明材料等证据予以证实，足以认定。
河北省唐山市丰南区人民法院认为，被告人李雪玲以非法占有为目的，单独或者伙同被告人某，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人李雪玲骗取数额巨大，被告人某骗取数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人李雪玲能够自愿认罪，可酌情予以从轻处罚，但其系多次诈骗，可酌情予以从重处罚。被告人某能够自愿认罪，且能退赔被害人大部分经济损失，可酌情予以从轻处罚。对被告人某的辩护人提出的被告人某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的观点，经查，被告人某在共同犯罪中并非起次要作用，故对该辩护观点本院不予支持。公诉机关提出的对被告人李雪玲判处六年至八年有期徒刑、对被告人某判处一年至二年有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。对被告人某的辩护人提出的被告人某具有自愿认罪、系初犯、偶犯并能赔偿被害人经济损失的量刑情节，建议对被告人某适用缓刑的建议，经查，根据被告人某的犯罪情节，对其不宜适用缓刑，故对该建议不予采纳。对二被告人未退缴的违法所得继续依法追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人李雪玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，罚金人民币80000元；被告人某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，罚金人民币10000元；追缴被告人李雪玲违法所得人民币182940元，追缴被告人李雪玲、段某违法所得人民币5000元，发还被害人吴某甲。
原审被告人李雪玲上诉主要提出，原判认定其从吴某甲经营的轮胎门市部拉走轮胎低价销售给“老姚”经营的轮胎门市部，套取吴某甲钱款的犯罪事实证据不足，原判对其量刑过重事。
原审被告人某上诉主要提出，其主观恶性小，积极退赔被害人经济损失，自愿认罪，属于从犯，原判对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰南区人民法院认定原审被告人李雪玲、段某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。关于上诉人李雪玲所提原判认定其从吴某甲经营的轮胎门市部拉走轮胎低价销售给“老姚”经营的轮胎门市部，套取吴某甲钱款的犯罪事实证据不足，原判对其量刑过重事的上诉理由，经查，有证人吴某甲与姚某的证言、同案犯段某的供述、上诉人李雪玲在侦查机关的供述等证据证实李雪玲从吴某甲经营的轮胎门市部拉走轮胎低价销售给“老姚”经营的轮胎门市部，套取吴某甲钱款的犯罪事实，原判依法对其定罪、量刑并无不当。关于上诉人段某所提其主观恶性小，积极退赔被害人经济损失，自愿认罪，属于从犯，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人段某与李雪玲在共同诈骗犯罪中所起作用相当，依法不应认定为从犯，原判依据上诉人段某的犯罪性质、事实和认罪、悔罪态度等情节依法对其定罪、量刑并无不当。综上，二上诉人的上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人李雪玲、段洪彬的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 赵亚敏