湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终5号上诉人（原审原告）:赵钦，男，1985年7月2日出生，汉族，监利县人，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李家忠，监利县阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:肖龙，男，1987年7月26日出生，汉族，住监利县。被上诉人（原审被告）：彭磊，男，1987年7月21日出生，汉族，住监利县。上诉人赵钦因与被上诉人肖龙、彭磊民间借贷纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵钦向本院上诉请求：1、一审计算利息的时间、标准错误，认定的27572元本金事实错误，请求依法撤销一审判决；2、一审遗漏了20%的违约金，二审时变更为要求支付下欠本金10%的违约金；3、一审驳回上诉人对担保人彭磊的诉求错误；4、本案诉讼费应由被上诉人肖龙负担，不应减半。事实和理由：原、被告在借款协议中是分两段计息，2015年11月19日的合同第一条：“甲方向乙方借款信息如下：本金5万元，月偿还金额5607元，分12个月还清，第一期还款日为24日”，第六条：“本息偿还方式，甲方必须按月足额偿还对乙方的本金及利息”。每月按时偿还本息5607元，5607元中含利息1440.33元，月利率为2.88%,一审按照年利率6%计算错误；双方当事人在合同中约定每月等额还款，前期肖龙偿还的部分22428元全部认定为偿还本金错误；借款合同及借条中约定从违约之日起计算本金20%的违约金，请求法院依法考虑并适当支持；彭磊的担保期应为还清本息、违约金为止，不是合同到期后六个月，彭磊应承担担保责任。原审原告赵钦向一审法院起诉请求：1、依法判令被告肖龙偿还原告的借款44856元及承担逾期（从2016年11月20日至判决书生效）本金的20%的违约金作为赔偿损失和同期银行贷款利息；2、彭磊对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由肖龙承担。事实和理由：2015年11月20日，被告肖龙因资金周转向原告借款50000元，双方签订了《借款协议》。当被告收到50000元后，即向原告出具收条与借条（详见2015年11月19日的借款协议、收条、借条）。原、被告约定的借款期限为一年，并约定在2016年11月19日之内还清。经原告多次催讨，被告肖龙仅偿还了4期。被告彭磊为其提供完全还清为止的担保责任。为维护原告的债权，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，请求依法支持其诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、原告提交的证据符合证据的基本特征。但原告的证据不能充分证明被告向原告借款44856元的事实；二、原告未能提交证据证明，原告在被告肖龙违约事实发生后，要求被告彭磊在法定期限六个月内履行保证责任的事实。因此原告提交的证据，部分采信。三、被告肖龙针对原告提交的证据提出的抗辩理由充分可信。原、被告签订的《借款协议》没有约定利息，被告肖龙没有偿还原告利息的义务；应当认定被告肖龙偿还了原告的借款本金22428元（共偿还了四期，每期5607元），并从原告的借款本金50000元中扣除。实际应当偿还原告27572元。因此，被告肖龙的抗辩理由成立，应予采信。一审法院认为：被告肖龙的行为违反了诚实信用原则，未能如期履行到期债务，应当依约偿还原告的借款本金27572元，并依法承担相应的违约责任。即在违约事实发生后，依法承担原告的利息损失。由于原、被告在借款合同中约定的利息不明，依法对原告追索利息的诉讼请求进行相应的调整。即依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按年利率6%计算。为维护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条；《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定,判决：一、由被告肖龙在本判决生效之日起十日内向原告赵钦偿还借款本金27572元及其利息（利息按年利率6%计算，自2016年11月20日起至本判决生效之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审查明，2015年11月19日，肖龙与赵钦签订借款协议，约定借款50000元，每月偿还5607元，还款日为每月24日，甲方必须按月足额偿还对乙方的本金及利息。同日，肖龙向赵钦出具借条，约定借款50000元，借款期限为12个月。逾期未还，另以本金的20%作为违约金。同日，彭磊向肖龙出具还款担保承诺书，约定如到2016年11月19日止未偿还，由其负责偿还所借50000元，提供担保期限直至本金、利息、违约金还清为止。2015年11月19日、11月25、12月24日、2016年1月27日分别向赵钦支付5607元。2015年11月19日，彭磊向向赵钦出具一份还款担保承诺书，承诺提供完全责任的还款连带担保期限直至本金、利息、违约金还清为止。本院认为，双方当事人签订的借款协议约定借款50000元，每月24日按5607元偿还本息。双方虽未明确约定利率，但从借款及还款数额来看，可以确定实际借款利率为年利率34.57%〔（5607元×12个月-50000元）÷50000元〕。上诉人赵钦自认借款当日肖龙向其支付5607元，该笔款项应当在本金中予以抵扣，故本案借款本金为44393元。根据《最高人民法院》第二十六条的规定，对于已经支付的利息按照还款时间节点，按照年利率34.57%的计息标准，先息后本的还款方式进行核算，截止2016年１月27日，肖龙尚欠借款本金为30086.65元，计算过程如下：1、2015年11月25日还款5607元，从借款之日至该日应付利息：44393元×7天×0.96‰（日利率）＝298.32元，超出5308.68元（5607元-298.32元）应抵充本金，即至2015年11月25日，被上诉人肖龙欠本金为：39084.32元（44393元-5308.68元）；2、2015年12月24日还款5607元，从2015年11月25日至该日应付利息：39084.32元×29天×0.96‰（日利率）＝1088.11元，超出4518.89元（5607元-1088.11元）应抵充本金，即至2015年12月24日，被上诉人肖龙欠本金为：34565.43元（39084.32元-4518.89元）；3、2016年1月27日还款5607元，从2015年12月24日至该日应付利息：34565.43元×34天×0.96‰（日利率）＝1128.22元，超出4478.78元（5607元-1128.22元）应抵充本金，即至2016年1月27日，被上诉人肖龙欠本金为：30086.65元（34565.43元-4478.78元）。关于是否应支付违约金的问题。根据《最高人民法院》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了预期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张预期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”上诉人赵钦主张对于未支付的本金按照年利率10%支付违约金，符合法律规定，应予支持。关于彭磊是否应承担担保责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”2015年11月19日，彭磊向肖龙出具还款担保承诺书约定提供担保期限直至本金、利息、违约金还清为止，彭磊承担保证责任期间为2016年11月19日至2018年11月18日。上诉人赵钦起诉要求彭磊承担保证责任未超过保证期间，故上诉人要求被上诉人彭磊对本案债务承担担保责任的上诉理由成立。另，关于一审诉讼费用的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定：“适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。”一审对于本案诉讼费减半收取符合法律规定。综上，上诉人的部分上诉理由成立。根据《最高人民法院》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销监利县人民法院（2017）鄂1023民初2116号民事判决；二、被上诉人肖龙于本判决生效之日起十日内向上诉人赵钦偿还30086.65元及违约金（违约金以30086.65元为计算，按照年利率10%计算至本判决确定的给付之日止），被上诉人彭磊对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回上诉人赵钦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费921元，由上诉人赵钦负担460元，由被上诉人肖龙、彭磊共同负担461元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇一八年二月二十八日书记员  周 薇