辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终717号上诉人（原审被告）：中诚信托有限责任公司。法定代表人：牛成立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢思源，北京同诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何湘红。委托诉讼代理人：王威，辽宁安行律师事务所律师。原审第三人：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司。法定代表人：杜骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁财。上诉人中诚信托有限责任公司（简称中诚公司）因与被上诉人何湘红、及原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司（简称圣地雅阁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中诚公司的委托诉讼代理人张朔、卢思源，被上诉人何湘红的委托诉讼代理人王威，原审第三人圣地雅阁的委托诉讼代理人李仁财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、契约有预约与本约之区分。涉诉的认购、团购协议等均为开发商不具备售房条件下，以认购等形式签订商品房买卖合同的意向协议，其内容也不包括交付使用条件、配套设施和公共设施的交付承诺、相关权益、责任、产权归属及办理产权登记有关事项等，所以，此类认购书等为预约并非本约，与《商品房销售管理办法》中所要求的商品房买卖合同主要内容差别显著。另，涉诉房屋均在“五证”不全下交易，且亦未予以网签备案登记。2、未备案登记的房屋无法对抗第三人。依据《城市房地产管理办法》第四十五条第二款之规定，商品房预售合同应登记备案。房屋买受人在预约中的权利是典型的债权，未进行备案登记达不到债权物权化的效力。最高院《关于适用若干问题的解释（一）》中明确：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，一审判决认定的房屋销售行为是典型的合同债权，仅为对人权。3、物权优先于债权。如前所述，被上诉人依前述认购书等所享有的只是“给付请求权”，即“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的”，依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，买受人应向出让人请求解除合同等。而上诉人的优先受偿权已登记公示及被生效民事判决所确定，其担保物权取得方式亦无过错。所以，上诉人的抵押权具有排除第三人干扰及对抵押物优先受偿的效力。综上，被上诉人不具有排除上诉人对世权的权利及情形，遂一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院依法予以撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人何湘红答辩称，一审判决正确，应予维持。原审第三人圣地雅阁公司没有答辩。何湘红向一审法院起诉请求：1、请求法院判令不得执行位于沈阳市东陵区世博东街30号1－1/2－2室房屋；2、请求法院确认上述房屋归何湘红所有；3、请求法院判令圣地雅阁公司协助何湘红办理产权登记；4、诉讼费用由圣地雅阁公司及中诚信托公司承担。事实和理由：何湘红在人民法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同，并已支付全部购房款，现该房屋已交付何湘红，人民法院不得执行该房屋。中诚公司辩称，被答辩人至今仍未取得涉案在建房屋不动产所有权，也未实际合法占有涉案房屋建筑物，其与圣地雅阁公司所签认购协议过程中存在明显的过错，且所签购房协议已无法继续履行和实现合同目的。故其试图以无法继续履行的合同而享有的一般债权，来对抗答辩人已登记在册，依法享有的担保物权，缺乏事实依据和法律依据，请人民法院依法予以驳回。圣地雅阁公司述称，同意何湘红的主张。一审法院查明：2011年5月22日，圣地雅阁公司（甲方）与何湘红（乙方）签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，约定：“一、何湘红购买圣地雅阁公司开发的位于沈阳市东陵区世博东街30－2号1－1/2－2室房屋，建筑面积为123.1平方米，成交总价款为381，610元；二、何湘红选择一次性付款，并于合同签订当天起30日内补齐剩余总房款；三、1、乙方应在甲方规定的时间内办理《商品房买卖合同》签署事宜，贷款客户7天内提交银行按揭所需资料，并交纳相关费用，逾期视为放弃该房源认购权，甲方有权不予退还定金，并将该房源另行出售；2、甲乙双方同意，在未签署《商品房买卖合同》之前，此《认购协议书》作为法律有效之合约，在甲乙双方签署《商品房买卖合同》之后，此《认购协议书》自动失效；4、本协议不得转让；5、乙方应保证预留的联系地址、电话等通讯资料真实有效，否则，导致延误通知或通知不到，甲方不承担任何责任。”合同签订后，2012年2月4日，圣地雅阁公司向何湘红送达《准住通知单》一份，准许其入住涉案房屋。另查明，何湘红于2010年1月20日向圣地雅阁公司交付房款375，100元，圣地雅阁公司为其出据收款收据一张。另查明，圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1#-8#住宅的《商品房预售许可证》。2010年8月10日，圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记，抵押物包括涉案房屋。2010年8月24日圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市规划和国土资源局棋盘山国际风景旅游开发区分局办理了国有土地使用权抵押登记。2013年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民初字第00008号民事判决：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、抵押物（包括涉案房屋）享有优先受偿权。2014年1月9日，中诚公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。2014年2月19日，北京市第二中级人民法院预查封了涉案房屋。后北京市第二中级人民法院委托一审法院执行。一审法院执行中，何湘红提出异议，一审法院作出（2016）辽01执异236号执行裁定书，以“原告未实际占有房屋”为由裁定驳回其异议。2015年8月31日，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司受一审法院委托对包括涉案房屋在内的欧风小镇（一期）1#-8#住宅进行价值评估，出具《房地产估价结果报告》一份。报告中载明：2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1#-8#住宅均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入。一审法院认为：首先，原告提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《定向开发团购商品房补充协议书》、《欧风小镇情景洋房认购协议书》、第三人出具的专用收款收据，第三人对此予以认可，由此可见，原告的举证基本形成证据链条，证明其与第三人之间存在房屋买卖行为。被告中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定原告的主张。其次，关于原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》是否应认定为商品房买卖合同的问题。对此问题，应从协议的内容、性质进行全面的考察，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”原告与第三人签订的认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，原告亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，故可以认定原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》系双方就案涉房屋买卖真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”就本案争议而言，首先，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定原告与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，原告在此过程中并没有过错，原告的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。最后，从原、被告双方各自行为发生时间先后来看，被告与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在原告与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然被告对原告与第三人之间合同的真实性存在异议，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，且原告与第三人对于被告的主张均不予认可，故对被告的该主张不予采纳，对原告签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。综上所述，原告作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除被告请求对该房屋申请强制执行的民事权益，对于原告提出判决不得执行该房屋的诉讼请求，一审法院应予支持。关于原告主张确认查封房屋所有权，因查封房屋尚未竣工验收，未交付使用，故原告主张确认房屋所有权，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市东陵区世博东街30-2号1－1/2－2室房屋；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6927元，由第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人都没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，关键问题在于案外人何湘红就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除中诚公司请求对该房屋申请强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，何湘红与第三人圣地雅阁公司签订了《欧风小镇情景洋房认购协议书》，圣地雅阁公司为何湘红出具了缴纳购房款的收款收据。从《欧风小镇情景洋房认购协议书》的主要内容看，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的可以认定为商品房买卖合同的要件，且协议书系双方就案涉房屋买卖的真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，一审认定该协议书具备商品房买卖合同性质是正确的。由此可以认定何湘红与第三人圣地雅阁公司之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款。因为案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，不具备办理产权过户登记的条件，所以何湘红无法办理产权过户登记，故何湘红在此过程中并没有过错。何湘红的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。综上，中诚公司的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉案件受理费6927元，由中诚信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 潘  志  斌审判员 赵  碧  涛二〇一七年十一月二日书记员 李丹妮（代）