宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第3035号
原告赵梅珠，女，1965年3月31日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人黎宁虎，宁夏兴业律师事务所律师。
被告浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人吴生洪，该分公司经理。
委托代理人杨海燕，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被告浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人楼仲世，该公司董事长。
委托代理人万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被告陈永明，男，1968年8月15日出生，汉族，现羁押于某监狱。
原告赵梅珠与被告浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称宏成分公司）保证合同纠纷一案，本院于2014年1月28日立案受理，依原告申请，依法裁定冻结了被告宏成分公司的银行存款850000元，后于2014年10月6日作出（2014）兴民初字第981号民事判决书，因被告宏成分公司对该判决不服，上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后认为，原审认定事实不清，遂裁定撤销本院（2014）兴民初字第981号民事判决书，发回重审。本院于2015年4月28日受理后，根据原告赵梅珠的申请，依法通知浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）、陈永明作为本案被告参加诉讼，变更案由为民间借贷纠纷。本院依法组成合议庭，于2015年7月24日、2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告赵梅珠及其委托代理人黎宁虎，被告宏成分公司的委托代理人杨海燕，被告宏成公司的委托代理人万婷婷，被告陈永明到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，2011年12月13日，被告宏成分公司的项目经理陈永明在为被告宏成分公司施工建设过程中，因资金短缺提出向原告借款1000000元用于被告施工项目，双方约定借款期限为7个月（自2011年12月13日至2012年6月13日）。为此，原告提出借款需由被告宏成分公司提供连带责任保证，被告宏成分公司同意，三方签订了一份《借款担保协议书》。2012年7月借款到期后，借款人陈永明因债务缠身失踪。为此原告找到被告宏成分公司要求被告承担连带清偿责任，双方于2012年11月19日又签订一份《担保责任承担责任书》，被告宏成分公司在该协议书中承诺陈永明所借原告剩余借款690000元、利息900000元由被告宏成分公司承担，并约定上述借款本金及利息被告宏成分公司于2013年5月13日全部付清，如有违约，违约金按本息10%计算。2013年5月13日，原、被告约定的付款期限到期后，被告宏成分公司未付款。在原告的催促下，被告宏成分公司分别于2013年7月17日、2014年1月3日向原告偿还借款本金200000元，利息100000元，下剩借款本金490000元，利息104918.86元、违约金一直未付。为维护原告的合法权益，原告于2014年1月8日向银川市兴庆区人民法院提出诉前财产保全申请，该院于2014年1月9日作出（2014）兴民保字第25号民事裁定书，对被告宏成分公司的账户资金进行了冻结。为此原告诉至法院，请求判令：一、被告陈永明向原告偿还借款490000元并支付利息209115元（利息按照担保协议约定的一分五的利息，从借款之日计算至2015年7月30日，并支付至被告实际付款之日）、违约金80385元（以未还款数额的10%计算，并顺延计算至被告实际付款之日）；二、被告宏成公司及宏成分公司对上述借款、利息、违约金以及诉讼费、财产保全费、律师费承担连带清偿责任；三、三被告承担原告为诉讼支出的财产保全费4770元、律师代理费30000元及诉讼费。
原告围绕其诉讼主张向法庭提交以下证据：1.收条一张，证明2011年12月13日被告陈永明向原告出具的收条，收到原告赵梅珠借款1000000元。被告宏成分公司及宏成公司对证据的真实性、合法性、关联性均认可，虽然收条是被告陈永明本人书写，但是写的内容和事实不相符，被告陈永明明确表示收到550000元或650000元的借款，借条中也注明陈永明的账号，二被告认为该内容表示被告陈永明要原告将借款存入该账号。被告陈永明在没有收到钱的情况下出具收条，然后才收到借款。被告陈永明对该证据无异议。2.借条两张，证明被告陈永明向原告借款1000000元的事实。被宏成公司及宏成分公司认为借条书写的内容实际上和本案事实不相符，证据显示提前从本金中扣除了利息。另外一份收条上没有注明时间，不知道被告陈永明何时书写，不予认可。借条中明确约定将550000元打入被告陈永明建行账户。被告陈永明偿还400000元借款后，又产生了90000元的利息，剩余本金为600000元，与被告宏成分公司和原告在2012年11月19日签订的担保责任申请书中约定的本息690000元相符，借条说明原告并未按照借款合同的约定向被告陈永明支付1000000元本金，提前扣除180000元利息，利息为月息三分。被告陈永明认为二张借条均是后面1090000元借款时出具的。3.借款担保协议，证明2011年12月13日被告陈永明与原告签订1000000元借款的协议，被告宏成分公司作为担保人，协议对借款金额、利息、用途、时间及担保责任明确约定。被告宏成公司及宏成分公司对证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，借款担保协议是借款意向的约定，虽然借款金额是1000000元，但是从证据显示并未实际履行，被告宏成分公司作为分支机构签订协议是无效的，不应承担担保责任。该份担保协议是在原告的坚持下被告宏成分公司才盖的章，在该行为中原告存在过错，原告应该为上述行为承担责任。被告陈永明对该协议无异议。4.担保责任承担协议书，证明2012年11月19日，原、被告宏成分公司之间签订关于1000000元借款的担保责任承担协议书。被告陈永明因债务缠身失踪，被告宏成分公司同意为被告陈永明承担担保责任。被告宏成分公司认可陈永明借款1000000元，并已经偿还400000元，下剩690000元。被告宏成分公司承诺2013年5月15日代被告陈永明清偿本金及利息，逾期承担违约责任，违约金为本息的10%。被告宏成公司及宏成分公司对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均不予认可，被告宏成分公司作为分支机构签订担保协议无效，不承担担保责任。被告宏成分公司在签订协议书时不知道原告没有按照之前的借款约定向被告陈永明支付借款，担保责任是因主债务而存在的，主债务不存在的情况下，担保人不需要承担责任。被告陈永明认为该协议其不清楚，但签字的潘黔玲是其妻子，吴生洪是被告宏成分公司的法人。5.跨行转账交易回单一张、银行兑票汇票一张，证明2011年12月15日原告依据被告陈永明的要求，向原告经济合作伙伴王某借款500000元汇给被告陈永明，原告共向被告陈永明转账550000元。被告宏成公司及宏成分公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的有异议，原告没有按照约定将所有借款汇款给被告陈永明，被告陈永明是先出具收条才收到部分借款。能够证明2011年12月13日被告陈永明在没有收到任何款项的情况下出具收条，原告到底有没有将360000元现金支付给被告陈永明，需要另行举证证明，仅凭收条无法证明。被告陈永明对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。6.承兑汇票一张，证明2013年7月17日被告宏成分公司以承兑汇票的形式向原告代陈永明支付200000元。被告宏成公司及宏成分公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，被告宏成分公司基于承担责任代被告陈永明偿还200000元借款。被告陈永明不知道该情况。7.银行卡客户交易查询单，证明目2014年1月3日，被告宏成分公司向原告支付被告陈永明借款利息100000元。被告宏成公司及宏成分公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的有异议，被告宏成分公司基于承担责任代被告陈永明偿还。被告陈永明不知道该情况。8.企业信息，证明被告分公司工商登记信息，被告宏成分公司是经合法注册的分公司。三被告对该证据无异议。9.诉讼费票据一张、保全费票据一张、律师代理费票据一张，证明原告和被告宏成分公司签订的借款保证合同，被告宏成分公司承诺针对借款若发生诉讼，所产生的一切费用由被告承担。被告宏成公司及宏成分公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与二公司无关。被告陈永明不知道该情况。10.短信记录一份，证明原告多次向被告宏成分公司负责人催要被告陈永明的欠款。被宏成公司及宏成分公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。被告陈永明不知道该情况。11.尾号为4293借记卡明细一张，证明应该扣除90000元没有扣除，直接转账给被告陈永明。被告宏成公司及宏成分公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，2011年12月13日达成借款合同，但取款凭条是2011年12月11日，时间不相符，且被告陈永明出具收条、借条在后，银行取款在前，如果被告陈永明收到借款，就不会出具扣除利息的借条。被告陈永明与原告在该笔借款之前就存在其他债务纠纷，该90000元并不是用于支付本笔借款。被告陈永明称记不清了。
原告申请证人王某出庭作证称：证人根据原告要求向被告陈永明汇款500000元。三被告对证人证言无异议。
被告宏成分公司辩称，根据原告变更的诉讼请求，本案案由应当为民间借贷纠纷，不能以保证合同纠纷继续审理。被告宏成分公司应原告要求提供担保，原告在要求被告宏成分公司提供担保时，明知被告宏成分公司是分支机构，没有取得被告宏成公司的同意，担保合同无效，原告对担保无效也存在过错。担保合同无效后，按照法律规定被告宏成分公司只为该笔借款承担部分责任，且承担部分不能超过债务人被告陈永明清偿部分的二分之一。原告并没有向被告陈永明支付借款，收条中约定了借款的支付方式，后经查明，原告并没有将借款汇入被告陈永明的账户，被告宏成分公司没有义务向不存在的借款承担赔偿责任。被告宏成分公司已代被告陈永明向原告偿还借款300000元，现被告宏成分公司无需再向原告支付借款。
被告宏成分公司针对其辩称未向法庭提交书面证据，但申请证人孙某出庭作证称，证人在被告陈永明出具借条和拿借款时均不在场，被告陈永明让被告宏成分公司在担保书上签字时，被告宏成分公司不给盖章，被告陈永明自己找宏成分公司副总盖的章。借款要提前扣除月息三分利息。原告认为证人与被告存在利害关系，证明目的不予认可。被告陈永明对该证人证言予以认可。
被告宏成公司辩称，被告宏成公司对被告宏成分公司的借款担保自始至终不知情，宏成公司不允许也不同意下属公司为任何借款承担担保责任，被告宏成公司没有义务承担涉案借款的担保责任，请法庭驳回对被告宏成公司的诉讼请求。
被告宏成公司针对其辩称未向法庭提交证据。
被告陈永明辩称，本案借款之前还向原告借款1000000元，之前借款1000000元已经偿还，还剩90000元利息。大概2011年协议写了1090000元，实际拿到借款550000元还是650000元，具体数额记不清，该笔借款扣除了上次借款利息90000元和该次借款的利息。
被告陈永明针对其辩称未向法庭提交证据。
经审理查明，被告浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司的机构类型为企业非法人，负责人为吴生洪。2011年12月13日被告陈永明向原告出具借条一张，借条载明：“今借赵梅珠人民币利息玖万元正，已付三个月利息玖万元正，于2012年6月13日归还本金壹佰万时，另加玖万利息。合计于2012年6月13日归还本金利息合壹佰零玖万元正，￥109万元正。借款人陈永明”。同日被告陈永明向原告出具收条一张，收条载明：“今收到赵梅珠人民币壹佰万元正，收款人陈永明，2011年12月13日，建设银行西桥支行陈永明，卡号：55×××79”。同日被告出具小条一张，载明：“已付现金360000-，扣利息90000-，合450000-，剩余550000打入陈永明建行卡上，陈永明”。2011年12月13日，原告与被告宏成分公司及被告陈永明签订《借款担保协议》一份，约定，被告陈永明向原告借款1000000元，用于立达水暖五金城的建设工程项目，借款期限自2011年12月13日至2012年6月13日，如被告陈永明不能按约还款，处罚借款利息月息4分，被告宏成分公司同意为被告陈永明的上述借款提供担保，担保方式为连带责任保证，如被告陈永明到期不按约向原告还款，被告陈永明同意被告宏成分公司从被告陈永明在被告宏成分公司项下享有的工程款中直接扣除偿还借款本金和清偿就该借款产生的所有费用（包括但不限于本金、利息及处理本借款项下产生的手续费、交通费、住宿费、律师费以及其他损失）。2012年11月19日，原告与被告宏成分公司签订《担保责任承担协议书》一份，就被告宏成分公司承担担保责任达成如下协议：因2011年12月13日，被告陈永明向原告借款1000000元，现约定的借款期限已过，但被告陈永明未向原告还款。被告宏成分公司认可自2011年12月13日至2012年6月13日仍欠原告利息90000元，认可被告陈永明于2012年7月26日向原告还款400000元；被告宏成分公司在原告的要求下，同意承担保证责任，代被告陈永明清偿借款及相关利息；原告及被告宏成分公司经协商同意2012年6月13日之后以借款本金690000元计算，利息按月利率1.5分计算至还款日为止；被告宏成分公司于2013年5月13日向原告付清被告陈永明所欠的借款本金及利息；如被告宏成分公司不能按约还款，处罚违约金按本息总计10%计算。2011年12月15日，原告通过案外人王某的账户向被告陈永明汇款500000元，通过承兑汇票的形式向被告陈永明支付借款50000元。2012年7月26日，被告陈永明向原告还款400000元。被告宏成分公司于2013年7月17日以承兑汇票的形式向原告偿还借款本金200000元，又于2014年1月3日偿还借款100000元。后因被告未偿还下剩借款本息，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告为维护其权利，向本院申请诉前财产保全，冻结了被告的银行账户存款，原告为此支出财产保全费4700元。同时原告就本案委托律师代理，向宁夏兴业律师事务所支付律师代理费30000元。
本院认定的上述事实，有原告提交的借条、收条、借款担保协议、担保责任承担协议书、汇款凭证及进账凭证、承兑票据、银行卡客户交易查询单、企业信息、诉讼费票据、保全费票据、委托代理合同、工商档案、银行取款证明及原告、被告的当庭相关陈述，以上证据经庭审质证核实，符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。
本院认为，被告陈永明向原告借款，有被告陈永明向原告出具的借条、收条、银行转账凭证在案为凭，双方之间的民间借贷关系依法成立，被告陈永明应当在借款到期后，按期足额向原告偿还借款。关于借款的金额，被告陈永明称其向原告借款实际金额为550000元到650000元之间，具体金额无法记清，全部通过银行转账付款；但通过原告提交的银行转账及汇票可以证实，原告通过银行转账和汇票形式向被告陈永明支付借款550000元，被告陈永明另向原告出具收条承认收到现金360000元；被告陈永明关于借款金额的陈述与上述证据互相矛盾，本院对付款汇票、收条和银行转账凭证予以采信，对被告陈永明的辩称主张不予支持。原告称双方借条中约定本应提前扣除三个月利息共计90000元，但实际并没有扣除，而是通过转账形式向被告转账支付90000元，因双方之间还存在其他债权债务关系，且该笔款项发生后，被告向原告出具的借条及收条中仍对提前扣除利息90000元予以确认，故本院对原告的该项主张不予支持，原告通过转账及现金方式实际向被告陈永明支付借款910000元。被告陈永明于2012年7月26日向原告偿还借款本金400000元，被告宏成分公司于2013年7月17日代被告陈永明向原告偿还借款本金200000元，于2014年1月3日偿还100000元，被告宏成分公司主张该100000元系代为偿还借款本金，但原告认为该100000元系清偿借款利息，因双方借条未约定还款顺序，故应当按照先偿还利息后偿还本金的方式予以认定计算。被告陈永明共计向原告偿还借款本金600000元并支付了利息100000元，被告陈永明还应当向原告偿还借款本金310000元。关于借款的利息，因双方借条约定提前扣除三个月利息90000元，以此可以推定双方约定借款利息为月息30000元，该约定高于中国人民银行同期同类贷款年利率的四倍，原告主张借款利息按照担保协议约定的月息1.5分从借款之日开始计算至实际还款之日，即截止2012年7月26日被告陈永明应当向原告支付910000元借款的利息为100878.9元［（550000元×18%／年÷365天×224天）＋（360000元×18%／年÷365天×226天）］；截止2013年7月17日被告陈永明应当向原告支付的借款利息为89284.93元（510000元×18%／年÷365天×355天）；截止2014年1月3日被告陈永明应当向原告支付的借款利息为25989.04元（310000元×18%／年÷365天×170天），截止2014年1月3日被告陈永明应当向原告共计应支付利息216152.87元，被告宏成公司已经代被告陈永明支付借款利息100000元，故截止2014年1月3日，被告陈永明还应当向原告支付借款利息116152.87元并按照月息1.5分支付310000元借款自2014年1月4日至本判决确定的还款之日止的利息。原告要求被告陈永明承担违约金，因双方之间的借款合同并未约定违约金，故本院不予支持。对原告主张的律师代理费，因该费用并非必要发生，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告宏成分公司虽作为连带责任保证人，在2011年12月13日在《借款担保协议》上加盖公章，但原告未提交证据证明浙江宏成建设集团有限公司书面授权被告宏成分公司对被告陈永明的债务提供担保，被告宏成公司及宏成分公司对此亦不认可，故被告宏成分公司作为分支机构向原告提供的担保无效。被告宏成分公司在未得到被告宏成公司书面授权下即向原告提供了保证，存在明显过错，而原告作为自然人，对被告宏成分公司未进行书面授权的担保不具有过错。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，故被告宏成分公司应当与被告陈永明对原告的借款310000元及利息承担连带赔偿责任。原告要求被告宏成分公司向其支付违约金，因担保合同无效，违约金条款亦无效，故对原告的该项请求本院亦不予支持。原告要求被告宏成公司承担连带清偿责任，因被告宏成公司并未同意对上述借款提供担保，原告亦未提交证据证实被告宏成公司对此具有过错，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告陈永明于本判决生效之日起七日内向原告赵梅珠偿还借款本金310000元、利息116152.87元并按照月息1.5%向原告赵梅珠支付310000元自2014年1月4日至本判决确定的付款之日止的利息；
二、被告浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起七日内对被告陈永明的上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告赵梅珠的其他诉讼请求。
如果被告陈永明、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11001元，由原告赵梅珠负担4000元，由被告陈永明、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司承担7001元，财产保全费4770元，由被告陈永明、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 保 清
人民陪审员 杜红霞
人民陪审员 王静霞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 谢 卉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。