江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1465号
上诉人（原审被告）：鲍正华，男，汉族，1979年10月11日出生，住江苏省无锡市惠山区。
被上诉人（原审原告）：无锡市新乐电气有限责任公司，住所地江苏省无锡光电新材料科技园金山四支路11－1（1－2）。
法定代表人：胡一栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建国，江苏正太和律师事务所律师。
上诉人鲍正华因与被上诉人无锡市新乐电气有限责任公司（以下简称新乐公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新乐公司向一审法院起诉，请求判令鲍正华：1.立即停止侵犯新乐公司企业名称，停止在网站及其他任何形式的媒体上以新乐公司企业名称发布任何形式的广告；2.赔偿新乐公司经济损失30万元；3.承担新乐公司支出的公证费2000元、律师费2万元及本案诉讼费用。事实和理由：新乐公司于1991年7月成立，经过二十多年的经营，在同行业中处于领先水平及主导地位，具有较高的知名度。鲍正华曾在新乐公司工作，于2011年2月离职。新乐公司于近期发现鲍正华在深圳市八方通科技开发有限公司（以下简称八方通公司）所属的八方资源网（××）、广州致成文化传播有限所属商务联盟网（××）及阿里巴巴等网站上以“无锡市新乐电气有限公司”的名义发布广告信息，网站上所留的地址为“无锡市惠山区洛社镇”，联系人为鲍正华，联系电话为0510－688××××9，139××××2366，但事实上“无锡市新乐电气有限公司”并不存在相应的工商登记。鲍正华上述行为主观恶意明显，侵犯新乐公司企业名称，严重扰乱市场秩序，构成不正当竞争，导致新乐公司业务及客户资源的流失，造成新乐公司重大经济损失。
鲍正华一审辩称：1.鲍正华未在相关网站发布广告信息，新乐公司提供的证据至多只能证明相关网站上有以鲍正华名义发布的“无锡市新乐电气有限公司”的广告，但不能证明上述广告信息是鲍正华所发；2.鲍正华曾在新乐公司任职，而新乐公司也未证明上述广告信息是何时发布的，而鲍正华在任职期间的发布行为属于职务行为，不属于擅自使用新乐公司的企业名称；3.“无锡市新乐电气有限公司”虽然与新乐公司企业名称有两字之差，但根据一般人理解，应为同一家公司，不会使他人误解或混淆，鲍正华也未注册过上述公司，离职后也未以新乐公司名义进行过商业行为。综上，请求驳回新乐公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：
一、鲍正华在新乐公司工作及离职方面的事实
2011年2月10日，新乐公司出具终止或解除劳动关系通知书。该通知书显示，新乐公司与鲍正华于2011年2月10日解除劳动合同，解除原因为辞职。新乐公司陈述鲍正华于2008年至2011年期间，在新乐公司从事技术工作，负责粮食加工电气设备软件的安装调试及生产、销售工作，其离职后在河南郑州的一家同业公司工作，将部分客户拉到了新公司，造成了新乐公司的客户流失。鲍正华陈述其于2011年2月初从新乐公司离职，目前确实在河南郑州工作。
二、新乐公司诉称的不正当竞争行为方面的事实
2016年11月21日，江苏省无锡市梁溪公证处出具（2016）锡梁证经内字第3509号公证书。该公证书载明，新乐公司委托代理人张建国在公证人员监督下，于2016年11月18日在公证处滨湖办证点，操作办证点室内电脑进入互联网，使用百度搜索“无锡市新乐电气有限责任公司”并点击第一个搜索结果“无锡市新乐电气有限公司︱无锡市新乐电气有限公司网站（××/c168-12658796.html）”，显示该页面。张建国对上述操作过程进行了截屏。截屏所得的页面显示，上述网页左上角有“八方资源网”文字及标识，网页中的企业名称为无锡市新乐电气有限公司，联系人为鲍正华，地址为江苏省无锡市惠山区洛社镇，电话：0510－688××××9，手机：139××××2366。新乐公司为此支付了2000元公证费。
新乐公司陈述上述电话号码并非其公司固定电话号码，手机号码是鲍正华的。鲍正华陈述上述号码为其本人手机号码，但其家中没有固定电话，上述电话号码并非其本人所有。
为查明本案事实，一审法院根据新乐公司的申请，先后向八方通公司、阿里巴巴公司发出协助调查函，要求其披露涉案广告信息的相关事实。
八方通公司于2017年2月28日回函称，关于“无锡市新乐电气有限公司”信息系八方资源网于2014年1月16日通过抓取程序在阿里巴巴网站抓取的信息，目前阿里巴巴网站已删除了原信息，八方资源网在接收调查函之前也已删除了该信息，目前本条信息还可以通过搜索手机号码在百度快照查找到，搜索到的网页地址为http://www.1688.com/company/baozhenhua.htmlzheg，这个网页是鲍正华在阿里巴巴的注册网页的网址，显示是他的名字的拼音，目前是删除状态；八方资源网在2017年1月16日经用户要求使用本页面，要求系统激活账号为xinle168。2017年2月4日经用户要求删除该账号，由于网站联系客服的途径较多，现在无法查证要求删除的来源，该页面的联系人是鲍正华，联系电话为139××××2366，后台记录的登陆IP为58.217.136.210。
阿里巴巴公司于2017年5月18日回函称，涉及阿里巴巴网站“无锡市新乐电气有限公司”的网页信息ID为“baozhenghua”，注册时间为2010年5月6日19时39分46秒，由于该会员账户已经注销，故企业店铺上的信息均一同删除，不做保留。
2016年11月2日，新乐公司与江苏正太和律师事务所（以下简称正太和所）签订了一份委托合同，约定新乐公司委托正太和所代理本案诉讼，代理费2万元等。正太和所于2016年12月5日向新乐公司开具代理费发票一张，金额为2万元。
本案一审争议焦点：一、涉案广告信息是否为鲍正华发布；二、涉案广告信息发布行为是否为擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
一审法院认为：
一、综合本案证据，阿里巴巴网站的涉案广告信息为鲍正华发布，八方资源网站的涉案广告信息并非鲍正华发布。理由如下：
1.根据阿里巴巴公司的回复，阿里巴巴的涉案广告信息网页的注册ID为“baozhenghua”，该拼音与“鲍正华”三个字的拼音一致。而根据八方通公司的回复及公证书内容，涉案广告信息系八方资源网站从阿里巴巴网站上抓取的，其抓取的内容写明联系人为鲍正华，手机号码亦是鲍正华本人的，地址写的是惠山区洛社镇，亦与鲍正华身份证上的住所地具有关联，在涉案广告信息的不少内容指向鲍正华的情况下，一审法院有理由确信鲍正华发布了涉案广告信息。行为人通过网络实施侵权行为，往往是处于相对隐蔽的状态，但其实施时总会留下相应的“痕迹”，而这些“痕迹”组成的信息如果指向明确的话，可以据此判断被指向的主体是行为实施人，而不应因为网络的虚拟性就当然否定所涉信息的证明力。因此，鲍正华关于涉案证据只能证明有人以鲍正华名义发布广告信息，不能证明发布人即为鲍正华的答辩意见，不仅与事实不符，而且是要求已经完成初步举证责任的新乐公司承担过高的举证责任，不当加重其举证责任，对此不予采纳。
2.八方资源网站的涉案广告信息系从阿里巴巴网站上抓取的，并非鲍正华所发布。因此，本案所认定的鲍正华的广告信息发布行为限于阿里巴巴网站上的发布行为，并不包括八方资源网站的涉案广告信息。至于新乐公司在诉状中所提及的商务联盟网站中的广告信息，其并未就此举证，亦不能证明上述广告信息为鲍正华所发布。
二、涉案广告信息发布行为系擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。理由如下：
1.根据本案证据，鲍正华系在2011年2月初从新乐公司离职，而阿里巴巴网站的涉案广告信息网页的注册时间系在2010年5月，可以看出广告信息发布行为发生于鲍正华在新乐公司工作期间。鲍正华认为该发布行为应为职务行为，但职务行为应当是鲍正华完成新乐公司工作任务的履职行为，本案中无任何证据证明新乐公司授权鲍正华在任职期间发布涉案广告信息。同时，涉案广告信息中新乐公司名称缺少了“责任”两字，如确系新乐公司授权鲍正华发布涉案广告信息，则不可能出现发布的企业名称与实际名称存在差异的情形，据此可以认定鲍正华的上述发布行为未经新乐公司授权或许可，并非其所称的职务行为。
2.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，为法律所禁止的采用不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。首先，鲍正华将涉案广告信息发布于网络商务交易平台，将广告信息中的联系人写成其本人，联系手机亦为其本人手机，并将新乐公司企业名称略作修改，其主观上显然具有利用新乐公司的企业名称为其个人招徕生意，同时又想以使用的企业名称与实际名称不完全一致的方式规避风险的企图，故鲍正华主观上具有不正当竞争的目的，其与新乐公司之间形成了潜在的竞争关系。其次，鲍正华在新乐公司任职期间发布涉案广告信息，该行为未经新乐公司授权，属于擅自使用新乐公司的企业名称的行为，具有不正当性。第三，广告信息中的新乐公司企业名称与实际名称之间在所在地域、字号、经营特点及组织形式等方面均一致，只是在组织形式的表述上有所缩减，该缩减亦不会使人产生歧义，相关公众在接触上述广告信息后仍然会认为该广告发布人为新乐公司，同时亦会认为联系人鲍正华代表的是新乐公司。因此，相关公众存在将鲍正华提供的商品误认为新乐公司商品的可能性。至于相关公众是否实际发生了误购行为，这并不影响对鲍正华涉案行为不正当竞争性质的认定。
综上所述，一审法院认为，鲍正华的涉案行为构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，依法应当承担停止不正当竞争、赔偿损失的法律责任。八方资源网、阿里巴巴网站的涉案广告信息均已删除，新乐公司关于停止不正当竞争行为的诉讼请求已经实现，对该项诉讼请求不予支持。新乐公司请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。综合以下因素确定赔偿数额：1.鲍正华涉案行为具有不正当竞争性质；2.阿里巴巴网站上的涉案广告信息持续时间较长；3.本案赔偿额应与鲍正华的具体行为相对应，八方资源网的广告信息并非鲍正华发布，该部分事实不应作为赔偿额确定的参考因素；4.新乐公司称其部分客户因鲍正华的不正当竞争行为而流失，但未就此举证证明；5.新乐公司主张的公证费、律师费确系为本案诉讼而支出，属于制止涉案不正当竞争行为的维权费用，上述费用的合理部分应当计入赔偿数额。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鲍正华于判决生效之日起十日内赔偿无锡市新乐电气有限责任公司经济损失3万元；二、鲍正华于判决生效之日起十日内赔偿无锡市新乐电气有限责任公司公证费2000元、律师代理费15000元，合计17000元；三、驳回无锡市新乐电气有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6130元，由无锡市新乐电气有限责任公司负担2500元，鲍正华负担3630元。
鲍正华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新乐公司诉讼请求，由新乐公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定相关广告信息系其发布，属于事实认定错误。即使“阿里巴巴”网站上广告系其发布，但一审认定广告发布行为不是其职务行为，并认为是“擅自使用他人企业名称”，明显违背常理，该事实认定错误。二、一审判决认定相关公众接触到相关广告就认为该广告发布人为新乐公司是正确的，但就此认为是其代表新乐公司发布信息则是错误的。三、新乐公司仅是一家普通民营企业，无证据证明新乐公司在同行业中处于较高知名度，即使相关广告发布也不具有招徕生意的商业效果。四、一审判决认定“阿里巴巴”网站上涉案广告持续时间较长，没有证据证明。五、新乐公司未在律师委托代理合同上盖章，相关律师发票没有列明为何案件支出，一审认定新乐公司为本案支出律师费的事实错误。
新乐公司的二审答辩意见：一、一审法院认定鲍正华在阿里巴巴网站上擅自发布本案信息，证据确实、充分，也符合日常经验法则。鲍正华在公司从事技术安装调试工作，发布广告信息不属于其履行职务的行为。二、新乐公司对于鲍正华在非工作时间在阿里巴巴网站上注册涉案账户并不知情，在向工商行政管理机关举报无果的情况下其才提起本案诉讼，且鲍正华发布的涉案信息被多个网站相互抓取转载，故起诉信息发布人鲍正华并无恶意。新乐公司委托律师公证取证及参加诉讼，已经实际付出了律师费用，且一审庭后已在律师委托合同上补盖了公章。三、新乐公司从1991年成立以来，在技术水平、经营能力、企业信誉、知名度等方面具有较强的实力，是鲍正华攀附新乐公司的事实基础。从鲍正华注册涉案账户到新乐公司公证保存涉案信息，说明涉案信息已被广泛传播，构成对新乐公司的不正当竞争，并使新乐公司遭受损失，鲍正华应当承担赔偿责任。
本案二审争议焦点：一、涉案网络广告信息是否为鲍正华发布；二、涉案广告信息的发布是否构成不正当竞争。
二审中，鲍正华提供的新证据：网页截图，证实新乐公司在58同城发布的信息中，对于公司名称的表述也为“无锡市新乐电气有限公司”。
新乐公司质证意见：鲍正华二审提供的网页截图中信息不是新乐公司发布，该信息中公司名称虽与新乐公司名称存在差异，但联系电话、公司地址均与新乐公司实际情况相符，不会导致截留新乐公司业务资源，故不能达到鲍正华的证明目的。
本院经审查认为，鉴于鲍正华二审提供的证据系网络截图，新乐公司虽否认其中的信息内容系其发布，但未否认该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，该证据与本案的关联性将在裁判理由中予以阐述。
一审认定的事实均有相应的证据印证，本院予以确认。
本院认为：
首先，鲍正华发布了涉案网络广告信息。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新乐公司指控鲍正华通过网络发布涉案广告信息，为证明诉讼主张，新乐公司提供了经公证取得的涉案广告信息的网络截图，该截图显示联系人为鲍正华，联系人的手机号码为鲍正华日常使用的手机号码，公司地址并非新乐公司的住所地，而与鲍正华的户籍地有较大的关联，且涉案信息发布账号在阿里巴巴网站上的注册ID为鲍正华的汉语拼音，据此，新乐公司就鲍正华系涉案信息的发布者已经提供了证据。鲍正华虽辩解涉案信息并非其发布，但其对于涉案信息与其有多项密切联系点，未能作出合理解释，故鲍正华否认发布涉案信息的理由不成立。另外，鲍正华又辩称涉案信息的发布账号系其在新乐公司任职期间注册，通过该账号发布涉案信息的行为属于其职务行为，对此本院认为，尽管涉案信息的账号注册时间处于鲍正华在新乐公司任职时间，由于新乐公司主张鲍正华从事技术工作，负责粮食加工电气设备软件的安装、调试及生产、销售，但鲍正华未能提供证据证明其发布涉案信息与工作有关联，或者新乐公司授权其发布，故鲍正华主张其发布涉案信息属于职务行为的辩解理由不成立。
其次，鲍正华发布涉案信息的行为构成对新乐公司不正当竞争。由于鲍正华未经新乐公司许可，以新乐公司的名义在网络商务交易平台上发布涉案信息，且因涉案信息中企业名称与新乐公司的名称在地域、字号、经营特点及组织形式等方面一致，仅在公司的组织形式上略作缩减，该缩减并不会使信息的接触者将其与新乐公司做出有效区别，该信息客观上具有促进信息发布者与新乐公司原有客户或者知晓新乐公司的产品、服务的潜在客户进行交易的利用价值，联系人鲍正华也具有以新乐公司名义与交易对象进行联系的主观意愿，从而阻断新乐公司与这类客户的联系，故鲍正华的行为属于擅自利用新乐公司企业名称从事市场交易、损害新乐公司利益的性质，构成对新乐公司的不正当竞争。鉴于八方通公司证实八方资源网通过抓取程序于2014年1月16日从阿里巴巴网站抓取涉案信息，新乐公司于2016年11月21日经公证从八方资源网上提取到涉案信息，足以证实涉案信息在网络上存续时间较长，故鲍正华辩称一审判决认定涉案信息存续时间较长，属于事实错误的主张，不能成立。鲍正华擅自使用新乐公司名称发布涉案信息，已经足以达到促使相关公众误认为涉案信息发布者提供的产品、服务系新乐公司所提供，故鲍正华上诉所称新乐公司不具有较高知名度，不具有招徕生意的商业效果的主张，不能成立。
至于鲍正华二审提供证据证明58同城网站上发布的信息中公司名称与新乐公司不一致的情况，对此本院认为，由于鲍正华未能提供证据证明该信息确系新乐公司发布或经新乐公司许可发布，且即使是新乐公司发布涉案信息时未规范使用其企业名称，如果该信息均系新乐公司的真实信息则不会造成信息发布者对新乐公司的不正当竞争，故鲍正华提供该证据不能达到其证明目的。
最后，鉴于新乐公司客观上委托了律师进行调查取证并参与诉讼，并提供了支付律师费的发票，一审法院酌情确定鲍正华赔偿新乐公司为维权而支出律师费15000元，并无不当，故鲍正华上诉称不应当赔偿新乐公司的律师费的理由不成立。
综上，鲍正华上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币975元，由鲍正华负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 史 蕾
审判员 刘 莉
二〇一八年一月十日
书记员 黄晶焱