山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2778号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高吉才，男，1955年7月6日出生，汉族，住德州市陵城区。
委托诉讼代理人：时丽军，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：德州长荣置业有限公司。住所地：德州市德城区柴市街（春城）。
法定代表人：李国庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭宝华，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人高吉才因与被上诉人德州长荣置业有限公司承揽合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高某上诉请求：1、撤销德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3778号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法改判支持上诉人的反诉请求。3、依法判决被上诉人承担本案（反诉）一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、本案的案由为承揽合同纠纷，被上诉人始终认为本案中诉争的140吨水泥是用于《地面发泡保温工程施工合同》项下的工程，却未能提供证据证明140吨水泥是用于该工程。同时该合同所涉事宜已经德州市德城区人民法院和山东省德州市中级人民法院审理，并经过山东省高级人民法院再审。德州市德城区人民法院再次以承揽合同纠纷为由立案审理，违法了一事不再理的原则。2、一审法院对本案无管辖权，应移送陵城区人民法院审理。3、上诉人不仅干了《地面发泡水泥保温合同》的工程，还干了配电室的其他工程。安敏和吴连德在上诉人领取零工工资证明上的签字，也证明上诉人干了施工合同以外的工程。这140吨水泥全部用于了合同外的工程，尚且不够，还用了高某个人的部分水泥。4、被上诉人提交的三张收条中，其中80吨的水泥条是伪造的。上诉人要求被上诉人支付高某合同外工程款及工人工资6.2万元、材料费等23500元。
德州长荣置业有限公司辩称：在《地面发泡水泥保温合同》施工期间，高某在被上诉人处借水泥140吨用于施工。根据山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第259号民事判决书第10页第11行所述“如果高某在本案审结之后，仍不能举证证明在德州长荣置业有限公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，……则德州长荣置业有限公司可另行向高某主张返还140吨水泥或者相应的水泥货款。”高某既然不承认该140吨水泥用于地面发泡水泥保温工程，那么应依法返还原告该水泥款。高某没有证据证明合同之外还干了其他工程。为此要求驳回上诉，维持原判。
德州长荣置业有限公司向一审法院起诉请求：判令高某返还水泥款45360元，诉讼费由被告承担。
高某向一审法院反诉请求：要求德州长荣置业有限公司支付高某合同外工程款及工人工资6.2万元、材料费23500元。
一审法院认定事实：2010年7月29日，原、被告签订了一份地面发泡保温施工合同，被告高某承揽了原告承建的观湖城工程中的地面保温工程，合同约定包工包料，价款11.7万元。此后，高某按照合同约定进行了施工，德州长荣置业有限公司支付1.5万元工程款后，余款未付。高某在2012年12月17日起诉德州长荣置业有限公司要工程款的诉状中称：“被告只在开工之初向原告支付1.5万元现金，其余工程款再未支付。同时原告用被告部分水泥，扣除所有费用后，被告尚欠原告工程款6.2万元未付。”后来高某增加诉讼请求，要求德州长荣置业有限公司支付其剩余工程款10.2万元，本院出具（2013）德城商初字第6号民事判决书，支持了高某的该诉求。此后，该案经德州市中级人民法院二审及山东省高级人民法院再审，均维持了原一审判决。当时，德州长荣置业有限公司主张高某使用了其140吨水泥，要求从工程款中扣除。2015年10月22日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民提字第259号民事判决书，认为：“关于诉争的140吨水泥问题。德州长荣置业有限公司与高某在本案施工合同中约定的是高某包工包料，德州长荣置业有限公司不能提供证据证明高某收到的140吨水泥是其在本案涉及的地面发泡保温施工中的借用。如果高某在本案审结之后，仍不能举证证明在德州长荣置业有限公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，并为此使用了140吨水泥，则德州长荣置业有限公司可另行向高某主张返还140吨水泥或相应的水泥货款。”
原告德州长荣置业有限公司主张高某在履行合同过程中借用原告140吨水泥，当时水泥单价为324元/吨，要求高某偿还水泥款45360元。提交了三张收到条，内容分别为：1、“收到条收到水泥80T（80吨）观湖城工地（425号水泥）。2010年8月7号，经手人高某。”2、“收到条收水泥50T425号伍拾吨。观湖城工地。接收人高某2010年8月16号。”3、“收到水泥10T（425号）壹拾吨观湖城收货人高某。”同时，原告申请了其单位的采购经理安敏和财务经理孔某到庭作证，两人均证明8月7日更改的合同，当天高某领取了80吨水泥。安敏称因原告进的水泥较便宜，高某提出使用原告的水泥，原告同意按进价给被告，视同支付工程款。当高某的代理人问安敏：“合同约定的是包工包料，为什么在改合同时不写上？”安敏回答：“当时高某说不改了，打收条就行。”当安敏被问到你单位有叫吴连德的吗？安敏称：“想不起来。”你单位有叫吕连生的吗？安敏称：“没有。”证人孔某称：“我只管合同，水泥是我公司发放，这些用于发泡水泥工程，没有用于其他工程。”被告高某对原告方两位证人的证言均不认可，认为改合同仅改了一方的人名，合同基本内容中的包工包料并没有变动，证人证言与合同内容相矛盾，不应采信。高某对收条的质证意见是：“80吨水泥的收条不是我写的，是不是收到这些水泥，我不清楚。50吨和10吨的条是我写的，是替原告工程部经理吴连德代收的，白天收水泥，吴连德晚上把水泥运走。他运走一部分，后来也没有补条，我雇的人给原告看水泥，原告应给看水泥的发工资，但没有发。这些水泥全用在原告的工程中了，我给原告雇的工程队。”“剩下的水泥，我用了其中的20吨，给合同外原告的变电室、拐角、阁楼等工程发泡，口头约定是95立方，而原告方的吕连生出具的条上只写了28立方。合同外的工程没有结算。”
反诉原告高某主张给原告还干了合同外的零活，并已领到德州长荣置业有限公司支付的工人工资4095元。提交了一份有安敏和吴连德签名的证明（复印件），内容为：“今有高某发泡水泥施工队在观湖城一期项目提供零工，协助我方的零星工程：8月13日4人半日砌M层M轴门台等；8月14日10人砌观光梯外墙等；……9月1日4人发泡层边沿水泥护角等。合计72人/日。按45.5个工日结算，每个工按90元。吴连德2010.9.8。安敏9.8。收到转账支票4095元高某。”德州长荣置业有限公司对此不认可，要求看原件。高某称原件在其领款时交给德州长荣置业有限公司了。高某施工队的三位民工到庭作证，其中证人刘某和李某均证明高某给德州长荣置业有限公司干了变电室等合同外的工程；证人迟某证明在工地给高某看水泥27天半。高某还提交了一份麻某等人联名出具的证明，证明麻某等人在德州长荣置业有限公司的观湖城工程中也用了高某收的140吨水泥中的17.7吨。德州长荣置业有限公司对高某方的证人证言均不认可，认为与本案无关。证人麻某没有到庭作证。反诉原告高某为证明其主张，还提交了一份有吕连生签名的便条，内容为：“变电室混凝土发泡贰拾捌方。工程部。2010年9月3日吕连生。”德州长荣置业有限公司对该条的真实性有异议，并称德州长荣置业有限公司没有吕连生这个人，要求出证人到庭作证。吕连生未到庭作证。
反诉原告高某主张8.55万元包括：材料款指的是206方沙子款2.06万元（206立方×100元/立方=20600元）、发泡水泥工程款3.64万元（28立方×1300元/立方=36400元）、工人工资2.56万元（256个工日×100元/工日=25600元）、小车倒运费和装卸费2900元。由于双方没有约定工程量和单价，高某主张按上述方法计算各项费用。反诉被告德州长荣置业有限公司均不认可。高某对其反诉主张的各项费用的计算依据没有提交相关证据。
上述事实，有原告提交的施工合同、高某的民事起诉状、收条3张、收款收据、（2015）鲁民提字第259号民事判决书、证人的当庭证言、被告提交的便条（复印件）、领取零工工资的证明（复印件）、证人的当庭证言和原、被告的当庭陈述在卷为证。
一审院认为，原告德州长荣置业有限公司与被告高某签订的《地面发泡水泥保温合同》中约定高某“包工包料”，工程总价款为11.7万元，扣除高某已领取的1.5万元后，德州长荣置业有限公司尚欠高某10.2万元工程款。而高某在起诉德州长荣置业有限公司的诉状中自认“同时原告用被告部分水泥，扣除所有费用后，被告尚欠原告工程款6.2万元未付。”可见，高某承认在履行合同的过程中使用了德州长荣置业有限公司的一部分水泥，并在其最初主张的工程款6.2万元中已扣除了水泥款等费用。但后来高某增加了诉讼请求，将工程款由6.2万元变更为10.2万元，即德州长荣置业有限公司实际所欠工程款，没有从中抵扣其所使用的德州长荣置业有限公司的那部分水泥款。（2015）鲁民提字第259号民事判决书对高某的10.2万元工程款已确认并保护，现原告要求高某支付其使用的原告的那部分水泥款，理由正当，应予支持。
原告德州长荣置业有限公司主张2010年8月7日更改合同后，被告要求使用原告的水泥，打收条，以抵工程款。被告不认可。原告的两位证人系其采购经理和财务经理，与原告有利害关系，证言效力较低，且证人安敏记得改合同及被告领水泥的时间，而想不起来代表德州长荣置业有限公司与被告签合同的人吴连德；证人孔某自称只管合同，却证明被告领的水泥用于了发泡水泥工程，没用于其他工程。可见，原告的证人证言自相矛盾，且被告均不认可，本院不予采信。
高某对原告提交的三张收条中数量为80吨水泥的收条有异议，主张不是其本人所写，但没有提交反驳证据，因此高某的该异议不成立，本院不予采信。德州长荣置业有限公司提交的三张收条和高某的当庭陈述及高某方证人迟某的证言可形成一个完整的证据链，能证明高某收到了140吨水泥、高某在观湖城工地上有储备的水泥、并派专人看护。高某主张这些水泥是代德州长荣置业有限公司工地负责人吴连德签收的，吴连德运走一部分水泥没打条；高某还主张为原告的变电室等零星工程发泡水泥时用了其中20吨。原告对此不认可，并对高某提交的有吕连生签名的便条和有吴连德、安敏签名的领取零工工资的证明（复印件）均有异议，对高某的证人李某和刘某的证言均不认可。由于该两位证人的证言均不能证明140吨水泥系高某代原告所收、高某将该水泥用于了德州长荣置业有限公司的合同外的工程中，故高某的主张证据不足，本院不予支持。高某对原告主张的水泥单价324元/吨未提出异议，本院对该单价予以确认。原告据此要求高某偿还140吨水泥款45360元，于法有据，本院予以支持。
反诉原告高某主张完成观湖城地面发泡保温施工合同内的工程后，还在观湖城工地为德州长荣置业有限公司施工了变电室地面水泥发泡等零星工程，双方没有签订书面合同，至今未结算，要求德州长荣置业有限公司支付工程款、沙子款、工人工资及倒运费、装卸费等共计85500元。反诉被告德州长荣置业有限公司不认可高某干了合同外的零星工程。反诉原告高某仍以吕连生签名的便条和领取零工工资的证明（复印件）及证人李某、刘某的当庭证言为证据，德州长荣置业有限公司均有异议，且称其单位没有吕连生这个人。因吕连生未到庭作证、领取工资的证明系复印件，对便条和该证明的客观真实性无法确认；证人李某和刘某系高某雇佣的工人，其证言的效力较低，且反诉被告德州长荣置业有限公司均不认可，反诉原告高某未提交其他相关证据予以佐证，故高某主张施工了变电室等零星工程，证据不足，本院不予认定。高某反诉主张的沙子款、人工工资等其他费用，高某未提交相关证据，且缺乏与德州长荣置业有限公司本诉的水泥款的关联性，本案不予审理，高某可另行主张。
综上，施工合同应依约履行，材料款应及时支付。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告高某于本判决生效之日起十日内支付原告德州长荣置业有限公司水泥款45360元。二、驳回反诉原告高某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费467元，反诉案件受理费969元，合计1436元，由被告高某负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人高某对被上诉人提交的数量为80吨水泥的收条有异议，主张不是其本人所写，对另外两张收条认可是其签字。二审中，上诉人申请对“80吨水泥收到条”的高某签名进行字迹鉴定，同时，还要求对证明中的“安敏”的名字是否是安敏本人签字进行字迹鉴定。根据上诉人的申请，我庭于2017年1月5日委托德州市中级人民法院技术室对上诉人提出的申请鉴定事项进行了委托鉴定。德州市中级人民法院技术室于2017年3月15日发出退卷函，退卷原因：因当事人未能提供“安敏”签名的证明原件及比对样本，该项鉴定不具备对外委托的条件，而申请鉴定人高某主张不能只做80吨水泥收到条上的“高某”签名的鉴定，还要做“安敏”字迹鉴定及时间签订，对外委托程序无法进行。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《地面发泡水泥保温合同》中约定上诉人高某“包工包料”，工程总价款为11.7万元，扣除高某已领取的1.5万元后，被上诉人尚欠上诉人高某10.2万元工程款，该欠款已经山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第259号民事判决书对高某主张的10.2万元工程款已确认并保护。在施工期间，上诉人收到被上诉人的水泥一宗，但水泥款没有从工程款中扣除。
关于上诉人收到被上诉人水泥是多少吨的问题，被上诉人为支持自己的主张向法庭提供了由上诉人出具的三张收条，共计140吨。上诉人对其中80吨水泥收条有异议，主张不是其本人所写，对其余两张收到条认可。二审期间，根据上诉人高某的申请，我庭于2017年1月5日委托德州市中级人民法院技术室对上诉人提出的申请鉴定事项进行了委托鉴定。德州市中级人民法院技术室于2017年3月15日出具退卷函，退卷原因：因当事人未能提供“安敏”签名的证明原件及比对样本，该项鉴定不具备对外委托的条件，而申请鉴定人高某主张不能只做“高某”签名鉴定，还要做“安敏”字迹鉴定及时间签订，对外委托程序无法进行。上诉人申请对80吨水泥收条上“高某”的签字进行鉴定，因上诉人不同意单独进行字迹鉴定，鉴定程序无法进行，上诉人又没有提交反驳证据，为此上诉人主张80吨水泥收条上“高某”的签字是伪造的理由不能成立，本院不予采信。上诉人为被上诉人出具的三张水泥收到条本院予以确认，三张水泥收到条足以证明上诉人收到了140吨水泥。山东省高级人民法院作出（2015）鲁民提字第259号民事判决书，认为：“关于诉争的140吨水泥问题。德州长荣置业有限公司与高某在本案施工合同中约定的是高某包工包料，德州长荣置业有限公司不能提供证据证明高某收到的140吨水泥是其在本案涉及的地面发泡保温施工中的借用。如果高某在本案审结之后，仍不能举证证明在德州长荣置业有限公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，并为此使用了140吨水泥，则德州长荣置业有限公司可另行向高某主张返还140吨水泥或相应的水泥货款。”根据（2015）鲁民提字第259号民事判决书认为：如果高某在本案审结之后，仍不能举证证明在德州长荣置业有限公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，并为此使用了140吨水泥，则德州长荣置业有限公司可另行向高某主张返还140吨水泥或相应的水泥货款。”现上诉人不能提供有效证据证明在德州长荣置业有限公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程。上诉人以“安敏”签字的证明复印件证明还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，因该证明中记载的内容是零星工程，人工费仅有4095元，不能证明使用了140吨水泥。上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。被上诉人要求上诉人支付140吨水泥款45360元，于法有据，本院予以支持。
关于上诉人反诉主张的8.55万元，由于双方没有书面材料约定工程量和单价，上诉人主张8.55万元各项费用，被上诉人均不认可。因上诉人主张的各项费用，没有提交相关证据，本院不予支持。
综上所述，高某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2917元，由上诉人高吉才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
审 判 员 赵立英
代理审判员 李 悦
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 周 楠