广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第164号
上诉人（一审原告）李丕太，男，1963年9月7日出生，汉族，住广西百色市右江区。
委托代理人杨素蓉，女，1963年8月17日出生，汉族，住四川省射洪县，系上诉人李丕太的妻子。
被上诉人（一审被告）肖盛隆，男，1966年7月5日出生，汉族，住北流市。
委托代理人覃健文，广西国锐律师事务所律师。
上诉人李丕太与被上诉人肖盛隆建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第4276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成由审判员黄炳才担任审判长，审判员甘伟强，李斌参加的合议庭于2014年12月24日依法公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人李丕太及其委托代理人杨素蓉，被上诉人肖盛隆及其委托代理人覃健文到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明，肖盛隆是没有施工资质的个人建筑施工包工头，李丕太在取得良村培训基地综合楼建设工程承建权后，于2013年4月21日将该工程以包工不包料的形式发包给肖盛隆建设，双方签订了协议，约定由肖盛隆自带机械、木板等周转材料以及劳务工按质量按图纸、内容、安全完成，工程价格为525000元，工期为6个月，付款方式：完成主体后，按每平方220元付款，全部装修完支付本工程的95%，本工程竣工验收合格后，一个月内付清本工程款。签订协议后，肖盛隆进场施工。在施工过程中，李丕太、肖盛隆双方另行口头约定增加了打地梁及地台、打电梯井、砌电缆沟工程，此三项工程经双方确认肖盛隆应得的工程款为18800元。根据双方的《补充协议》李丕太根据工程进度共支付肖盛隆工程款254400元。由于施工过程中存在问题，施工进度慢，质量安全达不到规范要求，双方分别于2013年7月15日及8月20日签订了补充协议，要求肖盛隆按质按期完工。由于肖盛隆在施工中存在建筑工程安全质量隐患，玉林市市政建筑工程公司要求肖盛隆整改；该工程监理项目部又于2013年11月4日发出了整改通知书，并于2013年11月5日发出了工程暂停令及监理工程师通知单，要求施工单位整改。肖盛隆没有按照要求整改，李丕太遂要求肖盛隆撤离工地，解除双方订立的《协议》。现肖盛隆已撤离良村培训基地综合楼工程建设工地。
经一审法院释明，双方签订的《协议》无效，但李丕太坚持不变更诉讼请求。
一审法院认为，肖盛隆没有承建工程的资质，李丕太将良村培训基地综合楼工程发包给肖盛隆违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方于2013年4月21日签订的《协议》为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，李丕太请求解除其与肖盛隆于2013年4月21日签订的《协议》本院予以驳回。李丕太要求肖盛隆赔偿因工程不合格、延误工期造成经济损失，但没有证据证明其具体损失数额，因此，对李丕太此项请求该院不予支持。肖盛隆在诉讼过程中已经撤离良村培训基地综合楼工程施工场地，李丕太请求排除妨碍、停止侵权、责令肖盛隆撤离该工程工地本院不予处理。肖盛隆已依据双方签订的合同进行了大部分施工，其应当得到工程款。但双方在协议中只约定付款期限，没有约定对工程施工项目的具体造价，因此，只能参照其完工程度、按照双方约定的工程造价525000元计算，肖盛隆应得的良村培训基地综合楼工程工程价款为344662.5元、打地梁及地台、打电梯井、砌电缆沟的工程款18800元，合计363462.5元。减除李丕太已经支付给肖盛隆的工程款254400元，李丕太尚需支付肖盛隆工程款109062.5元。双方对肖盛隆没有承建资质造成合同无效均有过错，应当承担各自的相应责任；肖盛隆要求李丕太支付违约金及退场费没有依据，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、驳回李丕太的诉讼请求；二、李丕太支付肖盛隆工程款109062.5元；三、驳回肖盛隆的其他诉讼请求。本诉受理费1050元（李丕太已预交），由李丕太负担；反诉受理费2555元（肖盛隆已预交），由肖盛隆负担1458元，李丕太负担1097元。
上诉人李丕太不服一审判决，上诉称，一、双方签订的《协议》关于单价计算部分依法有效，且已经明确约定主体工程单价为每平方200元，工程款应当依据合同约定的单价结算，一审法院错误适用法律，违背当事人的协议约定，导致上诉人合法权益受到严重侵害。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，双方签订的《协议》虽属无效合同，但是就工程单价计算部分是双方的真实意思表示合法有效，其中第二条已经明确约定完成主体工程单价按每平方220元付款，由于被上诉人质量和进度不合格的原因，工程无法继续施工，只完成主体工程的85%左右，对于工程款的结算就应当依照《协议》约定的标准进行，即按照工程施工总面积计算上诉人承包主体工程总价款应该为1437.58平方×220元/平方＝316267.16元，这是被上诉人主体完全施工后才结算的总价款，但是被上诉人肖盛隆没有完成主体工程全部总量，其只完成1397.112平方米，所得工程价款为307364.64元，扣除上诉人已经支付的工程款245000元，上诉人尚欠被上诉人工程款62364.64元。根据双方所签订的补充协议约定，一方违约应当支付33000元的违约金。被上诉人在施工过程中多次收到监理单位的停工整改通知书，亦多次与上诉人签订补充协议均没有达到质量和进度的要求，被上诉人存在违约行为，应当向上诉人支付违约金33000元。二、一审法院采信《工程量鉴定意见书》的意见，认定被上诉人肖盛隆实际完成的工程度是65.65%是没有事实依据的。这个只是根据行业标准来计算，而本案应当根据被上诉人实际完成的工程量计算是符合工程的实际情况，采用行业标准计算直接导致结算的工程款明显高于双方协议约定的工程款，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人肖盛隆的反诉请求。
被上诉人肖盛隆答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人李丕太的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人均没有新证据向本院提供。且对一审判决认定的事实没有异议。
经审理查明，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人李丕太与被上诉人肖盛隆于2013年4月21日所签订的《协议》及《补充协议》因被上诉人没有取得相应的建设工程资质，违反国家法律、法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。造成合同无效，上诉人李丕太与被上诉人肖盛隆均存在过错，各自应承担相应的过错责任。本案中被上诉人肖盛隆在双方签订协议后进场施工至其退场时主体工程尚未完成，由于双方对工程款的结算无法达成一致，上诉人李丕太尚欠被上诉人肖盛隆的工程款理应支付。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方该当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人李丕太上诉提出，一审判决采信《工程量鉴定意见书》来对本案工程价款进行结算，被上诉人肖盛隆实际完成工程度65.65%是没有事实依据，且按每平方米220元计算得出的判决结论也是没有事实和法律依据的。应当按照被上诉人肖盛隆完成主体工程的85%来计算，且被上诉人肖盛隆多次与上诉人李丕太签订的《补充协议》均没有达到质量和进度的要求，被上诉人肖盛隆存在违约行为，应当向上诉人李丕太支付违约金的上诉理由不成立，本院依法不予支持，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3605元，由上诉人李丕太负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 甘伟强
审判员 李 斌
二〇一五年二月十日
书记员 李 豪