广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2369号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓卓丽，女，汉族，住清远市。上诉人（原审原告、反诉被告）：夏雄飞，男，汉族，住清远市。两上诉人共同委托代理人：曹三桂，广东优晟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邓军，男，汉族，1975年10月21日出生，住广州市白云区。委托代理人：衡剑波，广东天骅律师事务所律师。委托代理人：宋乾修，广东天骅律师事务所律师。原审第三人：清远市清城区新城天盛房屋中介服务部。经营者：罗钱锋。上诉人邓卓丽、夏雄飞因与上诉人邓军、原审第三人清远市清城区新城天盛房屋中介服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓卓丽、夏雄飞上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项；2、改判被上诉人支付的280000元作为违约金归上诉人所有；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但法律适用存在错误，损害了上诉人的权益。原审判决已经认定被上诉人存在根本违约和恶意违约的情形，就应当按照双方签订的《预约合同》约定的违约金条款判令被上诉人承担违约责任，不应当依据所谓的公平原则适用《房屋买卖合同》的约定。首先，买卖方及中介三方签订的《房屋买卖合同》为格式合同，买卖双方随后签订的《预约合同》才是双方的真实意思表示，原审第三人的陈述也足以证实该事实。根据契约自由的原则，双方的真实意思表示不违反国家法律强制性规定的情况下，应当适用。其次，在诉讼中被上诉人并未以违约金过高为由要求减少。再次，被上诉人违约金行为给上诉人造成的损失重大，五万元根本不足以弥补。上诉人为提前还清贷款，以月息2%向民间融资。且上诉人将房屋交付给被上诉人达6年时间，租金按照每月2000元计，该项损失达到144000元。上诉人已付的中介费14000元，上诉人聘请律师的律师费20000元，以及被上诉人应交未交的物业费80000元。以上损失远远超过了原审判决支持的数额，故请求二审法院依法改判。邓军上诉请求：1、撤销原审判决第一项中关于返还门卡的部分；2、撤销原审判决第二项、第五项，改判被上诉人向上诉人支付利息损失78726.28元（按人民银行五年以上贷款基准利率计算，暂计至2017年4月4日，此后的计算至实际清偿之日止）及中介费7500元；3、本案诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人没有收过被上诉人的门卡，原审判决该节事实认定错误。2、被上诉人未提交电子信息证据的原始载体，故其提交的微信截图不能作为认定事实的依据。3、原审第三人所称的《通知》，上诉人根本没有收到。原审第三人提供的邮单记载的收件人为邓军、邓卓丽，明显不合常理。且该邮件是否寄出，上诉人是否收到，邮件内容均无法证明。4、被上诉人2015年12月18日发出的律师函上诉人并未收到。且被上诉人提交的证据也无法证明该邮件是否寄出以及邮件的内容。根据被上诉人提供的邮单，寄件人处没有签名，仅写了月份和日期，没有写年份，这种瑕疵不合常理。二、原审判决对双方的违约情况认定错误。根据被上诉人与开发商签订的《广东省商品房买卖合同》及其附件之约定，开发商应当在2011年12月22日前办理房产证。上诉人与被上诉人在《预约合同》中也明确约定被上诉人有义务督促开发商办理房产证。上诉人购买涉案房屋时，听信被上诉人所称的房产证即将办好，又看过开发商与被上诉人签订的合同，才与被上诉人达成购买合意。然而开发商未依约办好房产证，一拖就是四五年。上诉人购买涉案房产属投资性需求，逾期办理房产证导致上诉人的合同目的无法实现，上诉人曾多次要求解除合同，但被上诉人不同意解除，也未督促开发商履行义务，导致长期未能办证。被上诉人在取得房产证后，未履行正常的告知义务，又通过律师函提出解除合同。综上，被上诉人违反合同义务在先，又单方要求解除合同，已经构成根本违约。清远市清城区新城天盛房屋中介服务部答辩称：2011年，买卖双方在答辩人的积极促成下，达成合意并签订《房屋买卖合约》，合同签订当天，买方邓军支付定金及首期款共计280000元。因涉案房屋当时未取得房产证，之后答辩人积极履行居间义务，多次联系卖方邓卓丽、夏雄飞，要求其督促开发商办证。2015年，卖方取得房产证后，答辩人又以短信、电话等方式多次通知买方，要求其尽快履行协助过户义务，但买方以各种理由推脱。其后答辩人又向买方发出书面通知，要求其在十个工作日内履行协助义务，但买方没有履行该项义务。邓卓丽、夏雄飞向一审法院起诉请求：1、解除邓卓丽、夏雄飞与邓军于2011年7月18日签订的清远恒大金碧天下锦绣四街111-102号房屋买卖之《房屋买卖合约》、《预约合同》及《补充协议》，并责令邓军退还收取的房屋有关原始文件及钥匙、门卡等财物；2、确认邓军违约并按《预约合同》第六条之约定，已付房款280000元按违约金处理；3、案件受理费由邓军承担。邓军向一审法院反诉请求：1、解除邓军与邓卓丽、夏雄飞于2011年7月18日签订的关于双方买卖清远恒大金碧天下锦绣X街XXX-XX号房屋的编号为X号《房屋买卖合约》及《补充协议》；2、邓卓丽、夏雄飞退还邓军已付购房款280000元；3、邓卓丽、夏雄飞向邓军支付已购房款的利息损失（按中国人民银行五年以上贷款基准利率计算，暂计至2017年4月4日为78726.28元，此后的计算至实际清偿之日止）；4、邓卓丽、夏雄飞支付中介费损失7500元。一审法院查明：邓卓丽于2009年1月5日与恒大盛宇（清新）置业有限公司签订《广东省商品房买卖合同》，邓卓丽向恒大盛宇（清新）置业有限公司购买位于恒大××天下××街××单元的预售商品房。此后，邓卓丽委托清远市清城区新城天盛房屋中介服务部出售该房屋。2011年7月16日，邓军与清远市清城区新城天盛房屋中介服务部签订《意向书（买）》，约定邓军以960000元经该中介购买位于清远市××县（现××区）××天下××街××房，在2011年8月1日之前签署《房屋买卖合约》……具体内容详见《意向书（买）》（邓军在该意向书中所留的通讯地址是广州保利西子湾观荷西街X号XXX）。2011年7月18日，卖方邓卓丽、夏雄飞和买方邓军及第三方（以下简称经纪方）签订《房屋买卖合约》（N0.0000328），该房屋买卖合约约定：1、买卖双方经协商以下列条款委托经纪方出售及购入位于清远市××区龙××镇军营村××天下××街××房；2、该物业成交价960000元；3、买卖双方同意卖方交付该物业予买方使用之日期为卖方收齐首付款当日；4、卖方在收取定金后不依合约条款将物业售予买方，则视为卖方违约。在经纪方发出通知关于到贷款银行签署《按揭合同》或到房管局签署《广东省房地产买卖合同》及办理房屋交易手续10天内，仍不履行合约条款，本合约自动解除，卖方应按本合约之有关违约规定承担违约责任。同时，卖方除须退还所收买方之已付款项外，并须赔偿与定金同等数目之金额给买方以弥补买方的损失，但买方不得再为此而向卖方进一步追究责任或要求赔偿损失，且不得迫使卖方履行此合约。5、买方不依本合约履行，则视为买方违约。在经纪方发出通知到贷款银行签署《按揭合同》或到房管局签署《广东省房地产买卖合同》并办理房屋交易手续10天内，仍未履行本合约之条款以至本合约不能顺利完成，本合约自动解除，买方应按本合约的有关违约规定承担违约责任。同时，卖方有权没收买方定金，且有权再将该物业售予任何人，但卖方不得再为此而向买方进一步追究责任或要求赔偿损失。6、若非本合约三方中任何一方原因导致本合约交易未能按期完成，本合约三方均同意有关交易日期相对顺延。该房屋买卖合同下手写注明如下内容：恒大金碧天下楼宇认购书编号0900357号；卖方保证在出《房地产权证》前将该物业按揭剩余楼款提前还清并拿到涂消相关证明……（具体内容详见《房屋买卖合约》。2011年7月18日，卖方（甲方）邓卓丽、夏雄飞与买方（乙方）邓军签订《预约合同》，内容如下：现甲、乙双方经平等协商，就甲方向乙方转让房屋有关事宜达成如下一致条款并共同遵守:一、房地产基本情况。1、甲方与恒大盛宇（清新）置业有限公司(以下简称房地产公司)签订《商品房买卖合同》，购买了位于清远市××区龙××镇军营村××天下××街××号房屋（具体地址、面积以房屋产权部门登记为准）。2、乙方知悉甲方拟转让的房屋权属状态为合同房并实地查看了上述房产。二、甲方承诺将该房屋按本合同约定的条件转让给乙方，并保证待合法取得该房屋所有权证按本合同约定过户给乙方。届时双方应再行签订与本合同内容相符的过户使用的房地产转让合同。三、甲、乙双方在正式合同内容中对此合同约定的房屋转让价款、方式及过户时间、过户登记手续及费用承担等内容不得作任何变更。1、该房屋转让价款为人民币：大写玖拾陆万元整(￥960000元)，乙方已支付定金人民币：大写伍万元整(￥50000元)给甲方，该定金已充作房款；签订本合同当日乙方支付该房首付款人民币大写贰拾叁万元整（￥230000元）给甲方；房屋尾款人民币：大写陆拾捌万元整(￥680000元)在产权过户递件给乙方当日，乙方一次性支付给甲方。2、甲方应按照与房地产公司签订的商品房买卖合同的约定办理或督促开发商及时办理该房屋的产权登记手续，以确保甲方及时取得该房屋产权证。甲方领取上述房屋的产权证后，甲、乙双方在15个工作日内必须到房管部门办理该房的产权过户手续（办理甲方产权时所产生的相关费用由甲方承担，产权过户到乙方名下时所产生的一切相关税费由乙方承担）。四、权利保证:甲方保证转让的房屋没有任何产权纠纷，如因此造成乙方经济损失的，该损失由甲方承担。房地产公司逾期未办房屋产权登记达三十日以上时甲方有义务督促房地产公司尽快办理。五、甲方收到乙方支付的首付款当日，甲方将该房屋钥匙、业主卡交付给乙方，并同意乙方在房屋产权未过户之前有权在该房屋进行装修并使用该房屋，交房后相关房产物管费用、水、电、气等与使用房屋相关的费用均由乙方负责承担，交房后如因乙方管理、使用房产过程中产生的一切法律责任、经济责任均由乙方自行承担。六、如甲方有以下情形之一的，视为甲方违约，乙方有权解除合同或要求甲方继续履行合同；如合同被乙方解除，甲方应退还乙方所支付的全部购房款；并应向乙方支付按总房款30%的违约金，给乙方造成经济损失的，甲方仍应予以赔偿（包括但不限于：乙方支付的房屋装修费用、诉讼费、鉴定费、评估费、律师费等）：1、甲方取得该房屋产权后拒绝转让给乙方，包括拒绝签订正式转让合同或拒绝办理产权过户登记手续及其它任何拒绝转让的情形或在领取产权证后在约定的时间内未配合乙方办理产权过户；2、甲方将该房屋另行转让、抵押或赠与他人的，或甲方有其它除转让给乙方以外的处分房屋的行为；3、该房因甲方原因被人民法院查封或被强制执行的。甲、乙双方确认，当乙方主张损失时的房屋市场价与本合同的价款之间的差额为乙方损失的一部分，该损失在甲方违约导致乙方解除合同时由甲方承担。如乙方有以下情形之一的，视为乙方违约，甲方有权解除合同或要求乙方继续履行合同；如合同被甲方解除，甲方有权向乙方要求按总房款30%的违约金，给甲方造成经济损失的，乙方仍应予以赔偿（包括但不限于：将房屋恢复原状的费用、诉讼费、鉴定费、评估费、律师费等）：1、如乙方未能按照合同约定逾期支付第一笔房价款达十日以上的，甲方有权解除合同或要求乙方继续履行合同；2、乙方怠于按照合同约定协助甲方办理产权交易过户手续并逾期三十日以上（包括交易过户完毕后未按照房管部门通知时间内前往领取乙方名下的产权证）。甲、乙双方确认，当甲方主张损失时的房屋市场价与本合同的价款之间的差额为甲方损失的一部分，该损失在乙方违约导致甲方解除合同时由乙方承担。七、本合同为日后甲、乙双方房屋转让物权变动的根据,其中所有条款甲、乙双方进行了充分的协商。甲、乙双方已提请对方注意有关权利义务的全部条款，并对其作全面、准确的理解，签约各方对本合同条款的理解完全一致并承诺不会因各自婚姻状况发生变化而更改此合同的任何约定。八、解决争议的方法：双方以本合同为准，协商解决若不能协商一致，任何一方可选择向房屋所在地的人民法院提起诉讼。九、本合同由甲、乙双方签字生效，一式三份，甲、乙双方各执一份，经纪方存档一份，均具同等效力。2011年7月18日，卖方邓卓丽、夏雄飞与买方邓军及经纪方清远市清城区新城天盛房屋中介服务部签订《房屋买卖合约（编号：0000328）补充协议》，内容如下：1、买方于签定《房屋买卖合约》当日支付卖方定金：人民币大写伍万元整(￥50000元)；2、双方在前往市公证处签署公证授权委托书予买方成功后买方当天内支付卖方首期楼款：人民币大写贰拾叁万元整(￥230000元)；3、楼价余款人民币陆拾捌万元整(￥680000元)买方于在双方前往房地产交易中心办理房地产交易递件手续并签署《清远市房地产买卖合同》、房管部门成功受理本次交易递件当日内支付给卖方。2011年7月18日，邓卓丽、夏雄飞出具委托书给邓军（该委托书中的“邓卓丽、夏雄飞”的签名和按指模，是经广东省清远市国信公正处公证）,委托书内容如下：本人邓卓丽、夏雄飞，位于清远市××县龙××镇军营村××天下××街××号房屋(具体地址以《商品房买卖合同》为准)属于共同所有，因事务繁忙，特委托邓军为我们的合法代理人，代理我们办理如下事宜：一、代理我们每月还银行月供款，出上述房屋《房地产权证》后还清上述房屋银行贷款及领取相关资料、退保并领取保险金、注销抵押登记或注销合同备案按揭信息、领取购房合同等相关事宜。二、代理我们与开发商交接房屋、验房、收房、进场装修、办理物业交割手续等相关事宜。三、代理我们办理并领取上述房屋的《房地产权证》、国有土地使用证等相关事宜及缴纳相关费用。四、若上述房屋存在面积差异，受托人有权办理上述房屋面积差异增补以及签订补充合同并领取或补交房屋差价款等相关事宜。五、领取房屋的《房地产权证》后，代表我们办理过户递件手续及代收楼款。受托人在办理上述事宜时有权在相关文件上的签字及缴纳的相关费用我委托人均予认可；所发生的法律后果和经济责任均由我委托人承担。委托期限:自签订委托书之日起至上述事宜办结止。当日，邓军支付50000元定金给邓卓丽、夏雄飞。邓卓丽、夏雄飞出具收取定金50000元的收款收据给邓军收执。2011年7月18日，邓军出具收据给邓卓丽收执，收据内容如下：今收到邓卓丽房屋恒大金碧天下锦锈四街111幢102单位资料如下：1、住宅质量保证书原件；2、楼宇认购书原件，编号：0900357；3、发票联（02011273、11372598）；4、借款借据原件0014909；5、个人一手住房贷款合同原件；6、公证书原件。2012年11月13日，邓军出具收条给邓卓丽收执，收条内容如下：本人邓军于2012年11月13日收到天盛置业交来《广东省商品房合同》原件壹份（业主邓卓丽），个人一手住房贷款合同原件壹份编号：2009年清中个字第052号。2013年（没有写日期），恒大盛宇（清新）置业有限公司出具“关于领取《完税证》、《房地产权证》的通知”，内容如下：尊敬的邓卓丽客户：阁下所购买的恒大金碧天下111-02单元的《完税证》、《房地产权证》已经办理完毕。阁下可领取以上权证。我司现发函通知阁下，请所有业主必须到场（未成年人由其监护人代为领取）携带有效身份证明原件、税费收据原件、购房发票原件、认购书原件办理领证手续。若业主本人不能亲自前来办理领取手续，需委托他人领证的，代理人须持本人有效身份证明原件、业主有效身份证明复印件、经我国公证机关公证的委托书及上述购房资料领取相关权证。请于2013年（没有写日期）之前前来办理领证手续（该通知注明办证地点、时间、不领取的后果等内容……）。2015年11月5日，清远市清城区新城天盛房屋中介服务部出具《通知》给邓军，内容如下：根据你方与邓卓丽于2011年7月18日签订的位于清远市××区龙××镇××天下××街××号房屋（下称“该物业”）《房屋买卖合约》（NO.0000328）及《预约合同》的约定，（相关材料已经准备齐全，且合约相对方邓卓丽已经多次催促办理后续事宜），你方应于本通知发出日起十个工作日内到房产交易中心办理该物业过户登记等相关手续，若期限内未办理缴纳税费相关事宜，你方将按照签订的《房屋买卖合约》及《预约合同》的约定承担一切不利后果。2015年12月18日，广东明典律师事务所作出（2015）粤明典律函字第172号律师函给邓军，律师函的内容如下：邓军先生：你好，广东明典律师事务所曹三桂律师依法接受当事人邓卓丽、夏雄飞夫妇的委托，就你们双方履行《房屋买卖合约》、《预约合同》及《补充协议》问题特致函予你。望收函后予以重视：据当事人反映：2011年7月18日，双方通过“天盛置业”签订了一份编号为N0.0000328号的《房屋买卖合约》，双方约定，独家委托“天盛置业”出售及购入清远“恒大金碧天下”认购书编号XXX号的XXX街XXX-XXX号房屋，随即，双方又在当天签订了一份《预约合同》及《补充协议》，对交易之物业情况转让价款、付款方式、房屋过户、违约责任等进行了约定并进行了合同公证。由于双方进行房屋交易时，开发商还未办好国有土地使用证、房地产权证，故双方在《预约合同》中第三条第2款中约定：甲方（即卖方）应按照与房地产公司签订的《商品房买卖合同》的约定办理或督促开发商及时办理该房屋的产权登记手续，甲方领取产权证后，甲、乙双方在15个工作日内必须到房管部门办理产权过户手续。同时，在《预约合同》第六条违约责任中约定，如乙方（买方）有下列情况之一的，视为乙方违约，甲方有权解除合同或要求继续履行，1、乙方未按合同约定逾期支付第一笔价款达十日以上；2、乙方怠于合同约定协助甲方办理产权交易过户手续并逾期三十日以上。2015年8月20日，邓卓丽夫妇取得房产证后即通过微信和电话通知了你方，要求及时办理产权过户登记手续，但至今未有明确回复，遂寻求律师帮助。针对上述情况，本律师认为：如当事人反映情况属实，则你方显然已经构成违约。依据《中华人民共和国合同法》，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法签订的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，何况双方合同还经过公证机关的公证。鉴于你们双方就房屋产权过户进行了明确约定，且作为违约情形之一，因此，我方当事人在电话、微信通知后，你方本应在15个工作日内配合我方当事人办理房屋过户，最多不得超过30日，但在8月20日通知你方后，迄今已近四个月，这种怠于履行义务的行为已构成合同违约。我方当事人完全有权依据合同约定单方解除合同，并追究你方的违约责任。在此，当事人考虑到你方的实际困难，仍愿意给予你方继续履行合同的最后机会，并通过本律师致函于你，望收函后一个月内务必配合我方当事人处理好房屋过户及后续房款的支付等事宜。望速速回复，以免自误。2016年3月11日，广东明典律师事务所作出（2016）粤明典律函字第38号律师函，内容如下：邓军先生：你好，广东明典律师事务所曹三桂律师依法接受当事人邓卓丽、夏雄飞夫妇的委托，就贵方迟延履行双方签订的关于清远恒大金碧天下XXX街XXX-XXX号房屋买卖合同一事，现特致函于你，请收悉后尽快处理善后事宜：本律师在2015年12月18日接当事人委托后已致函于你，告知交易房屋已可随时办理产权过户，限你方在收函后一个月内处理好房屋过户及后续房款支付等事宜；而据委托人邓卓丽夫妇反映，你方收函后也曾致电表示春节前会上清远面谈，但拖延至今，你方仍无任何行动，对我方要求置之不理，针对你方的表现和不履行合同的行为，现本律师特依授权向你方郑重通知如下：一、自你方收函之日起，解除双方有关“清远恒大金碧天下”锦绣四街111-102号房屋买卖之《房屋买卖合同》、《预约合同》及《补充协议》。二、我方在你方已付房款中扣除应缴纳的物业管理费等费用和总房款30%的违约金后，将余款退还你方。三、我方自即日起将对交易房屋另行处置。谨此函告。诉讼期间，邓卓丽、夏雄飞提出邓军在5天内交清余款及物管费，可继续履行合同，协助其办理过户手续；邓军代理人提出要征求邓军本人意见并在三日内答复。原审法院传票传唤邓军本人到庭查询，邓军没有按原审法院传票传唤时间到庭查询，也没有对邓卓丽、夏雄飞在庭审中提出继续履行条件进行回复。原审法院在庭后向恒大金碧天下物业服务中心调查邓卓丽拖欠物业费的情况，该物业中心向原审法院出具“清远恒大金碧天下双XXX-XXX欠费清单”显示：房产：清远恒大金碧天下双XXX-XXX；客户：邓卓丽；收费项目：别墅物业服务费；开始日期：2011年7月1日；应缴款日期2011年7月1日，每月562元，至2017年5月，尚欠物业管理费33902元、应缴滞纳金40116.70元，合计80018.70元。从邓卓丽、夏雄飞提交的《广东省房地产权证》（粤房地权证清新字第××号）显示：房地产权属人：邓卓丽；登记时间：2014年12月23日；房屋座落：清远市清新区龙颈镇恒大金碧天下锦绣四街111幢102。邓卓丽、夏雄飞提交的《中华人民共和国国有土地使用证》【清新国用（2015）第X号）显示：土地使用权人：邓卓丽，房屋座落：清远市清新区龙颈镇恒大金碧天下锦绣四街XXX幢XXX；发证日期是2015年6月16日。从邓军提交的邓卓丽与恒大盛宇（清新）置业有限公司于2009年1月5日签订的《广东省商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》显示：所购房屋位于清远市××区龙××镇××天下××街××号，总价款750545元；付款方式为银行按揭付款方式，在2009年1月5日前支付230545元，余款520000元在2009年1月5日前办理银行按揭贷款申请手续；办证规定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，非因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按附件四《合同补充协议》第九条，双方同意本合同第十五条补充如下：1、出卖人应当在商品房交付使用后540日内，为买受人办妥房地产权证。2、双方同意以2010年6月30日之次日为办理产权登记的起算日。……具体内容详见《广东省商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》。一审法院认为：本案是房屋买卖合同纠纷，通过对邓卓丽、夏雄飞诉讼请求、邓军的答辩意见及反诉、证据质证意见等分析，邓卓丽、夏雄飞与邓军签订的《房屋买卖合约》、《预约合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，原审法院予以确认。双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等全面履行各自的义务。但在履行过程中，邓卓丽、夏雄飞以邓军没有约定办理房屋过户手续及支付余款向法院提起邓军解除合同并承担违约责任赔偿损失的诉讼，邓军以邓卓丽、夏雄飞逾期办理房屋产权证承担违约责任而反诉解除合同，并退还购房款及利息。本案争议焦点是邓卓丽、夏雄飞和邓军在房屋买卖交易过程中谁违约及承担违约责任大小。原审法院作如下分析：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付价款是其合同的主要义务。本案中，邓卓丽、夏雄飞按《房屋买卖合同》、《预约合同》及《补充协议》约定的履行交付房屋和出具委托书给邓军，委托邓军与开发商交接房屋、验房、收房、进场装修、办理物业交割手续、领取上述房屋的《房地产权证》、国有土地使用证、缴纳相关费用、办理上述房屋面积差异增补以及签订补充合同并领取或补交房屋差价款、领取房屋的《房地产权证》、办理过户递件手续及代收楼款，已经按照约定履行了买卖房屋的交付手续，房屋的使用权已转交给邓军，且也还清银行按揭款，办理好房屋产权证。邓军除支付了50000元定金和首付款230000元外，没有按照邓卓丽、夏雄飞在2015年8月20日告知已办好房屋产权证及要到房管部门办理交易房屋的过户手续，也没有按照清远市清城区新城天盛房屋中介服务部出具《通知》的期限到房管部门办理交易房屋产权过户手续；邓卓丽、夏雄飞在2015年12月18日向邓军发出律师函，邓军也没有与邓卓丽、夏雄飞到房管部门办理交易房屋产权过户手续，并将余下的购房款680000元支付给邓卓丽、夏雄飞；邓卓丽、夏雄飞在2016年3月11日向邓军发出律师函，明确提出解除合同并提出对已付房款的处理，邓军没有回应。特别在庭审中，邓卓丽、夏雄飞曾提出邓军交清余款及物管费可继续履行合同并协助办理过户手续，邓军也没有理会。邓军的一系列行为造成双方所签合同未能履行过户手续，构成根本违约，应承担相应的违约责任并赔偿邓卓丽、夏雄飞其他的相应损失。邓军抗辩邓卓丽、夏雄飞怠于办证问题，邓卓丽、夏雄飞与邓军所签订的合同对交易房屋办理产权证的期限没有约定，邓卓丽、夏雄飞在交付房屋时已将相关房屋的文书、证件交给邓军，并出具委托书授权邓军全权处理交易房屋的收楼、装修、领产权证、过户及相关费用的缴付等事项，邓军未能举证邓卓丽、夏雄飞没有协助的行为导致怠于办证，且邓军没有按原审法院传唤到庭查询，应承担不到庭的诉讼风险。原审法院对其抗辩不予支持。为此，诉讼中双方均同意解除合同，原审法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，邓卓丽、夏雄飞与邓军所签订的《房屋买卖合约》约定买方违约，卖方有权没收定金；邓卓丽、夏雄飞主张以双方所签订的《预约合同》约定的30%计付违约金，是对自身权利的处分，但邓军不同意支付违约金。邓卓丽、夏雄飞未能举证证明其因邓军的逾期付款行为所造成的损失。根据公平原则，本案违约金计算不适用《预约合同》约定的而适用《房屋买卖合同》的约定，且涉案定金已转化为购房款支付，邓军应赔偿50000元给邓卓丽、夏雄飞，邓卓丽、夏雄飞应退回购房款280000元给邓军；邓卓丽、夏雄飞已经实际将交易房屋给邓军使用，也产生了相应的经济效益，至于邓军是否使用是邓军的权利；故对邓军主张的利息损失不予支持。邓军要求邓卓丽、夏雄飞支付中介费7500元，该中介费是双方当事人约定，且本案是邓军未能按所签合同履行所致达不到购房目的，由其承担相应后果，原审法院对此项诉求不予支持。本案交易房屋涉及的物管费问题，涉案房屋已交付，邓卓丽、夏雄飞与邓军双方均没有交纳，且物业公司也没有主张,原审法院不作审查。判决：一、解除邓卓丽、夏雄飞与邓军于二〇一一年七月十八日签订的《房屋买卖合同》、《预约合同》及《补充协议》；邓军应在判决生效之日起十日内将恒大金碧天下锦绣四街XXX-XXX号房屋有关原始文件（住宅质量保证书原件、楼宇认购书原件、发票联原件（02011273、11372598）、借款借据原件、个人一手住房贷款合同原件、公证书原件）及钥匙、门卡返还给邓卓丽、夏雄飞。二、邓军给付邓卓丽、夏雄飞违约金50000元。三、邓卓丽、夏雄飞返还邓军购房款280000元。四、驳回邓卓丽、夏雄飞的其他诉讼请求。五、驳回邓军的其他诉讼请求。以上第二、第三项对折，邓卓丽、夏雄飞在判决生效之日起十日内返还邓军购房款230000元。案件本诉受理费2800元，由邓卓丽、夏雄飞负担2275元，邓军负担525元。案件反诉受理费3393元，由邓卓丽、夏雄飞负担2800元，邓军负担593元。本院二审期间，邓卓丽、夏雄飞提交《广东增值税普通发票》一份，拟证明其为本案支付律师费20000元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、双方实际履行的合同是哪一份；2、违约责任如何认定，违约金如何确定。关于双方实际履行的合同是哪一份的问题。涉案的买卖双方在同一天签订了两份合同及一份补充协议，双方对于实际履行的合同各持己见。邓军认为实际履行的是《房屋买卖合约》及其补充协议，而邓卓丽、夏雄飞认为实际履行的是《预约合同》。鉴于两份合同签订时间为同一天，无法通过签订时间来判断双方的真实意思，故应结合本案的其他证据综合判断。首先，双方在庭审中分别对签订两份合同的原因进行了陈述。邓卓丽、夏雄飞陈述是因为中介公司提供的《房屋买卖合约》为格式文本，双方对于合同中的条款不认同，故另行签订了《预约合同》。邓军陈述是因为双方在签订《预约合同》后，出于对中介的依赖，再与中介公司三方签订《房屋买卖合约》。根据本案查明的事实，买卖双方是通过中介认识并达成房屋买卖合同关系，双方在此之前互不相识。故邓军关于双方在签订了《预约合同》后再签订三方协议的陈述不仅在时间上矛盾，而且在双方已经签订合同的情况下，再与中介签订三方协议的做法明显不合常理。按照房屋中介行业的惯例，中介公司为了防止客户跳单，在买卖双方达成意向后，首先会与买卖双方签订一份三方协议，且三方协议均为中介公司提交的格式文本，由此佐证了邓卓丽、夏雄飞陈述的合理性。其次，根据《房屋买卖合约》及其补充协议的内容可知，签订《房屋买卖合约》及其补充协议时买方尚未支付定金，而《预约合同》中明确载明买方已经支付定金，由此可知《预约合同》签订在后。根据民事证据高度盖然性的规则，可以认定双方实际履行的为《预约合同》，应当根据《预约合同》确定双方的权利义务。关于违约责任如何认定，违约金如何确定的问题。如前所述，《预约合同》是确定双方权利义务的依据。根据《预约合同》第三条第2款、第六条的约定，卖方领取房产证后，双方应当在15个工作日内到房管部门办理产权过户手续，买方怠于协助卖方办理过户手续超过三十日的，应当按照合同约定承担违约责任。本案双方对于邓卓丽、夏雄飞在取得房产证后是否通知邓军的事实存在争议。邓卓丽、夏雄飞为证明其已经在取得房产证后通知邓军，提供了微信聊天记录，两份律师函及其EMS详情单作为证据，邓军对微信聊天记录的真实性提出异议。对于微信聊天记录，虽然邓卓丽、夏雄飞未提供原件核对，但邓军在否认该证据的真实性后，经法庭释明，其并未对聊天记录是否存在篡改作出说明，仅表示不记得具体内容。考虑到该证据并非孤证，可与本案的其他证据相互佐证，且邓军也未提交任何足以反驳的证据，故本院对该证据予以采信，对邓卓丽、夏雄飞在取得房产证后已经通知邓军的事实予以确认。邓军未在合同约定的时间内履行协助办理产权过户的义务，已经违反了《预约合同》的约定，应当承担违约责任。邓军抗辩认为邓卓丽、夏雄飞未履行督促开发商的义务，导致办证时间迟延，构成违约在先。对其该节抗辩理由，本院认为，首先，双方在合同中并未就取得产权证的时间作出明确约定。其次，合同签订后，邓卓丽、夏雄飞已经向邓军出具委托书，委托邓军代为处理涉案房屋的交接、办证等相关事宜，对于开发商迟延办证的事宜，邓军完全可以自行督促。再次，涉案房屋所在的小区，因迟延办证问题已引发多起诉讼，该小区迟延办证的事实并非某一业主督促可以改变，涉案房屋迟延办证不能归责于邓卓丽、夏雄飞，故邓军以此主张邓卓丽、夏雄飞违约，理由不成立。如前所述，邓军的行为构成违约，应当承担违约责任，其在一审中抗辩无需支付违约金，在二审中同时提出《预约合同》中约定的违约金过高，要求予以调整，该请求并未违反法律规定。邓军要求调整违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条确立的基本原则，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，涉案房屋迟延办证的事实虽然不能归责于邓卓丽、夏雄飞，但该事实确实足以影响邓军作为投资性买受人的投资收益，故邓军违约的过错程度较低。另一方面，根据近期本地房地产市场的行情变化，涉案房屋的升值空间较大，因本次交易未达成给邓卓丽、夏雄飞造成的损失较小。根据上述原则，原审判决确定的50000元违约金数额较为合理，本院予以维持。对于邓卓丽、夏雄飞上诉要求邓军赔偿物业费及律师费一节，鉴于物业费尚未缴纳，不属于邓卓丽、夏雄飞的实际损失，其主张邓军赔偿依据不足。而律师费是邓卓丽、夏雄飞二审增加的诉讼请求，双方对该项请求无法达成调解，本院不在本案中一并审查。对于邓军上诉提出邓卓丽、夏雄飞并未向其移交门卡，鉴于邓卓丽、夏雄飞确实没有提供证据证明其移交的物品中包含门卡，故其要求邓军返还依据不足，本院对原审判决该部分予以纠正。综上所述，双方的上诉理由基本不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初433号民事判决第二、三、四、五项。二、变更清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初433号民事判决第一项为：解除邓卓丽、夏雄飞与邓军于二〇一一年七月十八日签订的《房屋买卖合约》、《预约合同》及《补充协议》；邓军应在本判决生效之日起十日内将恒大金碧天下锦绣四街XXX-XXX号房屋有关原始文件（住宅质量保证书原件、楼宇认购书原件、发票联原件（02011273、11372598）、借款借据原件、个人一手住房贷款合同原件、公证书原件）及钥匙返还给邓卓丽、夏雄飞。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费7268元，由邓卓丽、夏雄飞负担5500元，由邓军负担1768元。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一七年十一月十日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。