山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第59号
上诉人（原审被告）河北巨元管道制造有限公司。
法定代表人赵振岐，总经理。
委托代理人赵纯永，山东柏瑞律师事务所�师。
委托代理人刘宏刚，山东柏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛东方铁塔股份有限公司。组织机构代码：16967579-1.
法定代表人韩方如，董事长。
委托代理人张夕营，男，汉族，1986年9月11日生。系该公司法务人员。
委托代理人孙洪叶，山东青成律师事务所律师。
原审被告河北百亿钢管制造有限公司。
法定代表人杨新华，总经理。
委托代理人赵纯永，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人刘宏刚，山东柏瑞律师事务所律师。
上诉人河北巨元管道制造有限公司（以下简称巨元公司）因与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称东方铁塔公司）、原审被告河北百亿钢管制造有限公司（以下简称百亿公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶商初字第493号民事判决，于2013年12月2日向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员陈凤德、徐慧共同组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人及原审被告的委托代理人赵纯永、刘宏刚，被上诉人的委托代理人张夕营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方铁塔公司在一审中诉称，2012年2月18日，东方铁塔公司与巨元公司签订了一份总金额为1616385.5元的埋弧焊管买卖合同，共307支，约定交货日期为3月10日，但截止2012年4月1日，巨元公司共交货175支，巨元公司送货至东方铁塔公司后，东方铁塔公司发现不仅货物不齐全而且产品质量也不合格，后多次与巨元公司进行协商解决，但没有达成一致意见，现东方铁塔公司要求退货并要求巨元公司返还已收的全部货款共计1616385.5元，按照双方合同第9条第（1）款约定，卖方所供产品不合格，买方有权退货，卖方应退回所收的全部货�，并承担退货产生的一切，同时买方有权解除合同；根据本条第（2）款约定，卖方逾期交货每天应承担合同总金额1‰的违约金，即1616.4元／天，截止到2012年4月5日，巨元公司逾期交货总天数为26天，迟延交货的违约金共26×1616.4元=42026.4元，巨元公司的行为严重损害了东方铁塔公司的利益，根据以上事实和理由向法院提起诉讼，请求判令：1、巨元公司向东方铁塔公司返还货款1616385.5元；2、巨元公司因逾期交货应承担的违约金42026.4元；3、解除双方2012年2月18日于胶州签订的买卖合同；4、巨元公司承担本案的各项诉讼费用及退货产生的一切费用。后东方铁塔公司增加诉讼请求，将诉讼请求第二项违约金数额由原来的42026.4元增加至323277.1元。2012年4月23日，东方铁塔公司以百亿公司与巨元公司的实际控制人存在关联关系，可能导致公司利益转移为由申请追加百亿公司为被告参加诉讼。
巨元公司与百亿公司共同答辩称，请求依法驳回东方铁塔公司的诉讼请求。
原审查明，2012年2月18日，东方铁塔公司作为甲方，巨元公司作为乙方，双方共同签订买卖合同一份，合同约定乙方为甲方加工各种型号的埋弧焊管共307支，总重量为294.057吨，含税价为1616385.5元，交货日期为3月10日。合同的主要约定如下：6、结算方式：电汇。检斤结算，以乙方过磅重量为准保3‰磅差；8、乙方应向甲方交付的有关材料：17%增值税发票、质量证明书原件或复印件（盖红章）、营业执照、税务登记证复印件、收款收据、盖红章合同；9、违约责任：（1）乙方所供产品如达不到国家标准，甲方有权退货，乙方退回所收的所有货款，并承担退货所产生的一切费用。若因乙方原因致使合同不能履行的，甲方有权解除合同，且乙方应承担合同总金额20%的违约金并赔偿由此�甲方造成的损失；12、其他约定事项：经双方签字盖章后生效，传真件与原件有同等法律效力，若有附件与本合同具有同等法律效力。15、本合同一式三份，甲方两份，乙方一份。
合同签订后，东方铁塔公司于2012年2月22日通过网银汇款向巨元公司支付定金100000元，2012年3月9日向巨元公司支付货款1516385.5元，共计支付巨元公司全部货款1616385.5元。
2012年3月12日，巨元公司向东方铁塔公司交付埋弧焊管77支，东方铁塔公司退回74支，2012年3月20日巨元公司交付埋弧焊管78支，2013年3月29日巨元公司交付埋弧焊管118支，共计交付199支。
本案双方争议的焦点及围绕争议焦点的举证质证情况如下：
一、关于本案所涉埋弧焊管的质量标准的认定。
东方铁塔公司提交了加盖东方铁塔公司与巨元公司合同专用章的买卖合同，该合同中第一条关于质量标准的约定为“按现行国标执行。以上均为埋弧焊管应符合国标GB／T13793-2008标准，埋弧焊缝为二级焊缝，只允许有一条纵缝，不允许有环项焊缝。要求100%探伤。”
巨元公司质证称其对上述合同的真实性有异议，该合同内容与巨元公司持有的合同不一致，同时提交了其持有的合同，巨元公司提交的合同为传真件，该合同第一条关于质量标准的约定为“按现行国标执行”，后面没有其他质量标准约定。
二、巨元公司交付的埋弧焊管是否存在质量问题
东方铁塔公司向本院提交了胶州市产品质量监督检验所“胶质检（2012）第C404072号”《检验报告》一份，证明巨元公司所提供货物质量严重不合格。
巨元公司质证认为：1、该检验报告没有提供相关检验机构的检验资质，没有相关检验人员的检验资质，因此该报告存在法律上的瑕疵，不能作为证据采纳；2、该报告系由东方铁塔公司方单方进行委托，其送�材料是否由巨元公司加工承揽的产品，仅仅是由送检方单方的陈述，因此程序上存在瑕疵，不能作为定案的依据；3、该检验报告所依据的标准无相应的依据，即使按照由东方铁塔公司提交的合同标准，其标准应为GB／T13793-2008，而不是检验报告的GB／T2694-2010、GB50205-2011的标准；4、本次检验报告送检日期是4月18日，而本案东方铁塔公司在4月5日就已经提起诉讼，声称产品质量不合格，证明东方铁塔公司送检的货物不是巨元公司所送的货物，没有相关的证据；5、本检验报告仅对样品负责，该检验报告无法认定巨元公司所加工的产品属于不合格产品，对方所提交的检验项目在合同中没有载明。
2012年12月，根据东方铁塔公司申请，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对涉案的巨元公司生产的埋弧焊管是否符合合同约定的质量标准进行了重新鉴定，鉴定机构依据《买卖合同》、GB／T13793-2008《直缝电焊钢管》、GB50683-2011标准对涉案埋弧焊管进行取样检验，根据检验情况，焊缝坡口处未熔合，且具有多处气孔，其不符合GB50683-2011中二级焊缝规定，其他所检项目化学成分、钢管力学性能及焊缝数量，符合合同要求。因此鉴定机构于2013年5月2日出具鉴定意见为：经检验，直径为351的4种不同型号的钢管（牌号为Q345B）化学成分、钢管力学性能及焊缝数量，符合买卖合同要求；焊缝不符合二级焊缝要求。
对该鉴定意见，东方铁塔公司无异议，巨元公司与百亿钢管对该鉴定结论有异议，认为：1、鉴定的钢管不是巨元公司公司生产的，关于这一点在法院组织现场勘验时已经做出说明，2、该鉴定意见书所采用标准GB50683-2011是错误的，因为该标准是于2012年5月1日才正式实施的，而合同签订的时间是2012年2月，实际履行时间为2012年3、4月，该标准尚未实施，当时的标准应当是GB／T13793-2008，因此该鉴定报告所得出的结论是错误的，巨元公司不予认可。
针对巨元公司提出的异议，烟台富运司法鉴定中心于2013年8月20日出具了《关于“埋弧焊管”质量鉴定一案异议的回复》，称：本次委托要求为对涉案的巨元公司生产的埋弧焊管是否符合合同约定的质量标准进行鉴定，合同质量标准其中一项为埋弧焊缝为二级焊缝，而国标GB／T13793-2008对二级焊缝的判定没有明确的要求，故我中心采用GB50683-2011标准对所检埋弧焊缝是否达到二级焊缝进行判定。
对鉴定机构出具的《回复》，东方铁塔公司无异议，认为应当作为认定案件事实的依据，巨元公司认为鉴定机构以国标GB／T13793-2008对二级焊缝的判定没有明确的要求为由采用GB50683-2011标准对所检埋弧焊缝是否达到二级焊缝进行判定理由不能成立，由此得出的鉴定意见巨元公司不能�受，本次鉴定中按照GB／T13793-2008标准进行的鉴定，其鉴定的质量标准已符合国家标准，属于合格范畴，因此无需采用没有实施的标准作为鉴定标准。
三、违约金如何计算
庭审中，东方铁塔公司陈述其主张的违约金323277.1元是依据合同违约条款第九条第一项的约定，由于巨元公司的原因致使合同不能履行，东方铁塔公司有权解除合同，且巨元公司应承担合同总金额20%的违约金并赔偿由此给甲方造成的损失，故东方铁塔公司按照货款总金额20%要求巨元公司承担违约金323277.1元。
巨元公司认为，东方铁塔公司主张的违约金过高。同时巨元公司认为东方铁塔公司无权主张违约金，因为本案是由于东方铁塔公司不给巨元公司出具相应的收货凭据，巨元公司行使不安抗辩权才不给东方铁塔公司继续发货。为此，巨元公司提交了（2012）胶民初字第1947、1948号判决书两份、收到�复印件三份，用以证明：1、巨元公司在收到货物后仅出具没有任何重量、数量、规格的收到条；2、东方铁塔公司没有履行收货义务并扣留了巨元公司的送货车辆。
四、百亿公司是否应当承担责任。
根据东方铁塔公司的申请，原审法院调取了以下证据：
1、向盐山县工商行政管理局调取了河北百亿钢管制造有限公司与河北巨元管道制造有限公司的工商登记材料。该工商登记显示：（1）巨元公司发起人为杨新华，后经股权转让，现股东为赵振岐、杨新华、杨金刚，初始注册资本为500万元，2011年9月增加注册资本4508万元至5008万元。（2）百亿公司的发起人为刘春玉、杨新华、闫立超，后经股权转让，现股东为杨新华、闫立超、赵振岐。
2、向中国银行股份有限公司沧州分行查询了巨元公司增资时所用的中国银行沧州分行营业部的交款账户，该行出具的查询回执说明�我机构无此账户。
东方铁塔公司认为以上证据可以证明：1、杨新华、赵振岐既是巨元公司的股东，又是百亿公司的股东，这说明巨元公司与百亿公司之间存在关联关系，依据公司法第217条第四项的规定，参照公司法第21条和第125条的规定精神，百亿公司应当承担民事责任。2、巨元公司租赁了百亿公司的厂房和设备，巨元公司自己再无其他任何财产，这说明这两个公司之间财产混同，其实是一个公司两块牌子。巨元公司实质上没有自己的财产和经费，其财产不独立，不符合法人的构成要件。其本质上不具备法人资格，不能独立承担民事责任。因此，依据公司法第20条的规定，百亿公司也应当承担民事责任。3、巨元公司的三股东赵振岐、杨新华、杨金刚虚构、伪造询证函等工商登记材料，虚假增资，增资严重不到位，在应受到刑事追究的同时，依照最高院公司法司法解释三第3条第2款的规定，应当承担补充赔偿责任，东方铁塔公司保留对其三人提起民事诉讼的权利。同时依据最高院公司法司法解释三第13条第4款的规定，东方铁塔公司保留对巨元公司董事、经理等高级管理人员提起民事诉讼的权利。
巨元公司与百亿公司对上述证据无异议，但认为将百亿公司列为被告无法律依据，因为巨元公司与百亿公司公司是独立法人，不能因个别股东的相同就视为两个公司混同，这没有任何法律依据，东方铁塔公司以巨元公司转移资产逃避债务为由追加百亿公司为被告无任何依据，两个公司是独立经营自负盈亏的，百亿公司在本案中不应承担责任，将百亿公司列为被告或让其承担法律责任，则是对股东承担有限责任的彻底否定。东方铁塔公司如认为巨元公司的股东虚假增资涉嫌刑事犯罪，则本案民事诉讼应当中止，待刑事案件结案后再行启动民事程序。
原审认为，对焦点1，东方铁塔公司、巨元公司对对方提交的买卖合同均不认可，东方铁塔公司提交的合同是加盖红章的原件，巨元公司提交的是传真件，从证据形式上看，东方铁塔公司提交的证据的证明力大于巨元公司，因此对东方铁塔公司提交的合同予以采信，对巨元公司提交的合同传真件不予采信。因此，巨元公司交付的埋弧焊管的质量标准应符合东方铁塔公司提交的合同的约定。
对焦点2，首先，关于巨元公司主张的现场勘验和委托鉴定机构重新鉴定时东方铁塔公司指认的巨元公司交付的存放在东方铁塔公司仓库内的埋弧焊管并非巨元公司生产，原审认为，本案所涉的埋弧焊管是根据合同约定的材质和规格制作的，属于特定物而非种类物，巨元公司作为承揽方应当能够分辨是否是其公司生产的产品，其虽然否认东方铁塔公司指认的埋弧焊管是�公司生产，但并不能说明其公司生产产品的特殊标志及特征，因此应推定东方铁塔公司指认的存放在其仓库的埋弧焊管是巨元公司所生产。
其次，关于巨元公司所供产品是否符合合同约定的质量标准，原审认为，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书，涉案的埋弧焊管不符合二级焊缝的要求，虽然该项鉴定是依据GB50683-2011标准进行的，但由于合同约定的GB／T13793-2008标准对二级焊缝没有明确要求，故鉴定机构参照GB50683-2011标准对此进行鉴定应为有效，故，据此认定巨元公司所供埋弧焊管不符合合同约定的质量标准。
对焦点3，根据买卖合同第九条违约责任第（1）项的约定，巨元公司所供产品达不到国家标准，东方铁塔公司有权退货，退回巨元公司所收的所有货款，因巨元公司原因致使合同不能履行，东方铁塔公司有权解除合同，且巨元公司应承担合同总金额20%的违约金。本案巨元公司所供埋弧焊管不符合合同约定的质量标准，因此，东方铁塔公司要求解除合同、返还货款，予以支持。关于东方铁塔公司主张的合同总金额20%的违约金，巨元公司认为过高且认为巨元公司是行使不安抗辩权才不给东方铁塔公司继续发货，故东方铁塔公司无权主张违约金。对此，原审认为，东方铁塔公司主张的违约金是解除合同违约金，并非迟延履行违约金，在巨元公司交付的产品质量不符合合同约定的情况下，东方铁塔公司要求解除合同并要求巨元公司支付违约金符合合同约定和法律规定，但在东方铁塔公司无证据证明因巨元公司的违约行为给其造成的具体损失的情况下，对其主张的违约金仅支持以其所付货款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。
对焦点4，原审认为，东方铁塔公司要求百亿公司承担民事责任的�张不能成立。理由如下：1、东方铁塔公司要求百亿公司承担责任无法律依据。理由如下：虽然百亿公司的两名股东同时又是巨元公司的股东，但法律并不禁止同一人在不同的公司投资入股，根据公司法第二百一十七条关于关联关系含义的规定（关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系）以及第二十一条对禁止关联行为的规定（公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）可以看出，公司法并未禁止关联关系，只是禁止关联行为。而且关联关系是指公司控股股东等与其直接或间接控制的企业之间的关系，并非两个企业之间的关系，东方铁塔公司以杨新�、赵振岐既是巨元公司的股东，又是百亿公司的股东据以认定巨元公司与百亿公司之间存在关联关系，实际是对关联关系的误读，东方铁塔公司以此要求百亿公司承担民事责任缺乏法律依据。2、东方铁塔公司以巨元公司租赁了百亿公司的厂房和设备，巨元公司自己再无其他任何财产为由主张该两个公司之间财产混同，证据不足。巨元公司在公司登记注册时是以现金500万元出资，其厂房和设备是否租赁以及向哪个公司租赁并不影响其公司的成立，只要其符合公司法规定的公司设立的要件并且办理了工商登记就是合法成立的公司法人，应当独立承担民事责任，至于其现在是否还有其他财产，取决于公司的经营状况，若只因为巨元公司除了租赁百亿公司的厂房和设备外查无其他财产就认定两个公司的财产混同，显然证据不足。
综上，东方铁塔公司要求解除与巨元公司�买卖合同、返还货款并支付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，应予以支持，东方铁塔公司要求百亿公司承担责任证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除青岛东方铁塔股份有限公司与河北巨元管道制造有限公司于2012年2月18日签订的买卖合同；二、河北巨元管道制造有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛东方铁塔股份有限公司货款1616385.5元，并将其现存于青岛东方铁塔股份有限公司仓库的埋弧焊管自行运回。三、河北巨元管道制造有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛东方铁塔股份有限公司自2012年3月9日起至判决确定付款之日止以1616385.5元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷�基准利率计算的利息，以不超过323277.1元为限。四、河北巨元管道制造有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛东方铁塔股份有限公司鉴定费55000元。五、驳回青岛东方铁塔股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22257元，保全费5000元，共计27257元，由东方铁塔公司青岛东方铁塔股份有限公司承担2159元，由河北巨元管道制造有限公司承担25116元。宣判后，巨元公司不服上诉至本院。
上诉人河北巨元管道制造有限公司上诉称，一、被上诉人没有证据证明其仓库内现场勘验及用于鉴定的埋弧焊管系上诉人生产。被上诉人应举证证明其仓库内的埋弧焊管系上诉人生产，原审法院推定被上诉人仓库内的埋弧焊管系上诉人生产�误。二、原审法院依据无效的鉴定意见认定埋弧焊管不符合合同约定的质量标准错误。双方当事人签订合同时间为2012年2月18日，实际履行时间为2012年4月1日以前，当时适用GB／T13793-2008标准，GB50683-2011标准于2012年5月1日实施。鉴定机构采用GB50683-2011标准认定埋弧焊管不符合二级焊缝标准理由不成立。三、原审法院按照贷款基准利率计算支付利息错误。上诉人交付的埋弧焊管符合合同约定标准，上诉人是行使不安抗辩权才没有继续发货，被上诉人没有证据证明上诉人给其造成损失。上诉人开庭时补充：上诉人提交的传真合同是有效合同，不应以被上诉人的合同为准确定权利、义务。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司辩称，应按被上诉人提交的合同认定国家标准。被上诉人提交的合同经质证，而上诉人没有提交合�原件。鉴定机构采用GB50683-2011标准是正确的，该标准发布于2011年2月18日。被上诉人没有违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
原审被告河北百亿钢管制造有限公司述称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人没有提起上诉，我方不应承担责任，应解除对我方财产查封措施。
经审理查明，双方当事人对以下事实无异议：上诉人交付199支钢管，其中，219型号三支共计1.85吨，价款9250元，351型号196支共计182.07吨，价款是1001385元，合计1010635元。
被上诉人承认已使用219型号钢管3支，使用351型号钢管4支。
被上诉人另承认，在签订正式合同前，被上诉人曾向上诉人传真过合同文本，但不能向本院提交传真合同文本及两份合同原件。上诉人亦没有提交其加盖有红色公章的传真合同原件。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院�为，本案争议的焦点问题是：上诉人交付的钢管是否存在质量问题，被上诉人是否有权解除买卖合同。
首先，上诉人提交的合同无法证明系传真件原件，被上诉人不予认可，本院对上诉人提交的合同的真实性不予采信。被上诉人虽不能按合同约定提交两份合同原件，但提交的合同加盖有双方当事人公章，上诉人对其公章真实性没有异议，本院对被上诉人提交的合同的真实性予以确认。即被上诉人提交的合同是双方当事人的真实意思表示，货物质量应以被上诉人提交的合同约定的标准为据，予以确定。
其次，关于上诉人交付的货物是否存在质量问题。根据被上诉人提交的合同第一条约定，货物质量标准为：“按现行国标执行。以上均为埋弧焊管应符合国标GB／T13793-2008标准，埋弧焊缝为二级焊缝，只允许有一条纵缝，不允许有环项焊缝”。经鉴定，鉴定意见为，上诉人交付的货物符合GB／T13793-2008标准，而根据该标准不能确定埋弧焊管是否符合二级焊缝要求。埋弧焊缝虽不符合GB50683-2011规定的二级焊缝标准，但该标准在双方当事人合同签订及履行期间并未实施。因此，上诉人交付的钢管是否合格不应以GB50683-2011标准进行判定，即上诉人交付的钢管符合合同约定的当时的国家标准。
再次，买卖合同第9（1）条约定，乙方（上诉人）所供产品如达不到国家标准，甲方（被上诉人）有权退货。因此，被上诉人退货，即解除合同的条件是上诉人交付的货物不符合国家标准，而不是把是否符合二级埋弧焊缝作为被上诉人解除合同的条件。在本案合同签订及履行期间，上诉人交付的货物符合当时合同约定的GB／T13793-2008国家标准，故被上诉人要求解除合同不符合合同约定条件。
最后，因双方当事人对执行国家标准不能达成一致，导致对�物质量是否符合国家标准存在争议，对上诉人尚未交付的货物按GB／T13793-2008标准或按GB50683-2011标准进行确定有争议；且若继续履行合同与双方当事人约定的2012年3月10日交货期限相去甚远，合同再无继续履行的必要，故本案合同应终止履行为宜，对尚未交付的货物上诉人不再交付，即对于已履行部分不再相互返还，尚未履行部分不再履行。扣除已履行部分199支钢管1010635元，上诉人应返还被上诉人605750.5元（1616385.5元-1010635元）。原审判决返还利息自被上诉人支付货款之日起算，没有事实根据，对被上诉人要求返还利息的主张本院不予支持。
综上，原审判决支持被上诉人解除合同并相互返还货物及价款没有合同依据，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2012）胶商初字第493号民事判决。
二、上诉人河北巨元管道制造有限公司与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司于2012年2月18日签订的买卖合同终止履行。
三、上诉人河北巨元管道制造有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司货款605750.5元。
四、驳回被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22257元，保全费5000元，二审案件受理费22257元，共计49514元，上诉人负担15463元，被上诉人负担34051元；鉴定费55000元，上诉人负担27500元，被上诉人负担27500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理�判员陈凤德
代理审判员 徐 慧
二〇一四年四月二日
书 记 员 彭晓凤