天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2549号
上诉人(原审被告)：天津市好利多烟酒商行，住所地天津市河北区中山路***号（元康里）。
经营者：樊留芹，男，1962年12月6日出生，汉族，户籍住址安徽省宿州市砀山县，现住天津市河北区。
委托诉讼代理人：高建云，男，该烟酒商行员工。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丰红霞，内蒙古静叶律师事务所律师。
上诉人天津市好利多烟酒商行因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2017)津0101民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
天津市好利多烟酒商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，且遗漏当事人。2.被上诉人以钓鱼方式维权，在上诉人不知情的情况下，对涉案商品进行证据保全，被上诉人行为有悖于企业道德、职业道德及相关法律规定。3.涉案商品并非上诉人生产及制作，而是从相关酒业批发店正当渠道购得，上诉人得知被上诉人对此商品提起诉讼时，自觉终止销售行为，并未给被上诉人造成直接或间接的经济损失，被上诉人在一审当中未能对其损失进行举证。4.上诉人本身不具有对涉案商品商标是否侵权及鉴别真假的能力，上诉人不具有商标侵权的主观故意。5.涉案圆筒装的葡萄酒没有销售过，应该是之前的客户存放在我处。
中粮集团有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审人民法院依法向上诉人送达传票，上诉人无理由拒不出庭，放弃自己的民事诉讼权利，应当承担法律后果。2.关于遗漏当事人，一审中上诉人放弃答辩权利，未提供相关证据，应当承担相应的法律后果。如果上诉人要追加被告，应当依法申请追加被告，如果不申请追加被告，那么本案主体没有问题，没有遗漏诉讼参与人。3.上诉人如果能够提供合法来源，应当符合法定的合法来源构成要件，应当有正规的进货合同以及发票并且能够查证属实。
中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失及原告合理支出30000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告享有第70855号“长城牌greatwall及图”商标，核定使用商品类别为第36类，经续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。原告享有第3244771号“长城”横版汉字商标，核定使用商品类别为第33类，经续展有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。原告享有第7859364号“CHANGHCHENG”拼音商标，核定使用商品类别为第33类，注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日。原告享有第1474477号“GREATWALL及图形”商标，核定使用商品类别为第33类，经续展有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。原告享有第3244779号长城图形商标，核定使用商品类别为第33类，经续展有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。原告享有第3244778号长城图形商标，核定使用商品类别为第33类，经续展有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
原告发现位于天津市河北区××与××路交口西南方向的“好利多烟酒超市”销售侵犯原告商标权的产品。为维护原告的合法权益，原告于2017年1月7日委托内蒙古自治区包头市天信公证处进行证据保全，公证员李某与公证员助理孙建航及原告的委托代理人尹轩于二○一七年一月七日十六时来到天津市河北区××与××路交口西南方向的“好利多烟酒超市”，该超市的牌匾上写有“好利多烟酒超市珠宝银饰”字样。尹轩在该超市内购买了两瓶“长城”牌葡萄酒（分别为“木盒装长城干红葡萄酒、圆筒装长城赤霞珠干红葡萄酒”）及一些其他商品，付款后销售人员向尹轩出具了编号为“NO.0702900”、日期为2017年1月7日的工商服务业统一收款收据及“银联POS签购单”各一张。李某对该“好利多烟酒超市”的店面外观情况进行拍照。尹轩携带着购买的物品与李某、孙建航一同离开。2017年1月7日22时，由李某、孙建航、尹轩在天津市河北区××与××路交口的汉庭酒店对以上所购葡萄酒（包括现场取得的票据等购物凭证）进行了封存。由孙建航对购买上述物品过程中取得的票据等消费凭证及存后的物品外观进行了拍照。封存后的物品交由尹轩保管。
经法庭对公证书及实物对比，被告在销售时所开具票据为红酒两瓶，金额33元。涉案的桶装经典长城赤霞珠干红葡萄酒，横版长城的汉字书写特点为行书字体，与原告持有注册商标的行书字体相同，其包装内的酒瓶标签上的横版长城的汉字书写特点为行书字体，与原告持有注册商标的行书字体相近似，并配有与原告持有注册商标相近似的长城图形。另在该酒瓶背面标签制造商为中国.烟台长思葡萄酒业有限公司。
经对比，该侵权产品突出使用了与原告第3244771号文字商标相同的和近似的横版长城文字，与第70855号“长城牌greatwall及图”、第3244778号、第3244779号、第1474477号、第7859364号“CHANGHCHENG”拼音商标图形相似。
再查，“长城牌greatwall及图”商标于2004年被国家工商总局商标局认定为“中国驰名商标”称号。长城葡萄酒是原告旗下的驰名品牌。
被告天津市好利多烟酒商行，住所地天津市河北区中山路196号（元康里）。经营者樊留芹，经营范围：预包装食品、烟、酒零售。注册日期2007年8月16日。
一审法院认为，原告为第70855号、第3244771号、第7859364号、第1474477号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权人，有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼。根据我国商标法的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案被告销售上述商品均以行书长城及背景长城图形“CHANGHCHENG”拼音商标突出使用，普通消费者在不施以特别注意的情况下，很容易均将其认为是长城牌葡萄酒，从而对商品的来源产生混淆。故一审法院认为涉案商品属于侵犯原告注册商标专用权的行为，被告应当承担相应民事责任。
关于赔偿经济损失及合理支出费用的数额，因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。一审法院根据涉案商标市场知名度及使用范围、被告侵权的方式、经营规模、主观过错程度及原告为维权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。被告天津市好利多烟酒商行经一审法院依法送达起诉书副本及开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视其为放弃抗辩权利。
一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告天津市好利多烟酒商行立即停止销售涉案侵犯原告注册商标专用权的商品；二、被告天津市好利多烟酒商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理支出费用共计20000元；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告天津市好利多烟酒商行全部负担（于本判决生效后十日内交付原告）。
二审中，天津市好利多烟酒商行提交了以下证据材料：1.到进货现场拍的照片16张，照片中的人就是进货渠道方的老板，证明商品通过正当渠道购进；2.进货渠道方用微信发的定位截图打印件1张，显示进货渠道的地址，证明目的同证据1；3.进货渠道方给上诉人开具的收款收据一张，日期是2017年11月26日，证明涉案葡萄酒是从该处进货。中粮集团有限公司质证认为，对上述证据的真实性及合法性均不认可，合法来源抗辩需要同时满足主观不知道、合法取得和说明提供者三个条件；照片不能证明进货商的企业名称、地址、联系方式，不能查证属实，因此不符合法律规定。另外，收款收据没有收款方的盖章，收款收据时间是2017年10月，而本案侵权行为的公证时间是在2017年1月，且收款收据上的项目、单位、数量、单价不能证明是涉案侵权商品，因此和本案没有关联性。上诉人方没有供货合同，也没有发票，也没有供货单位的签章，而且均无法查证属实。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被上诉人持有商标注册证号为第70855号、第3244771号、第7859364号、第1474477号、第3244778号、第3244779号商标注册证书，享有上述注册商标专用权。上诉人销售的涉案商品的商标字体、字形以及外包装上突出使用长城图形和“CHANGHCHENG”字母拼音商标，容易导致普通消费者将其认为是被上诉人生产的长城牌葡萄酒，从而对商品的来源产生混淆。因此，上诉人销售涉案商品属于侵犯被上诉人注册商标专用权的行为。
关于上诉人主张的合法取得问题，即从相关酒业批发店的正当渠道购得涉案侵权商品的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。不承担赔偿责任。从上诉人提供的照片来看，拍摄对象为车辆、人物、店面，但是均无任何生产或销售主体的标识，人物身份无法确认；微信定位打印截图也没有任何生产或销售主体的标识；收据也没有印章和单位名称，且收据时间是2017年10月，在本案公证的侵权行为时间即2017年1月之后，故上诉人提交的证据不能证明与涉案侵权商品存在关联性，故上诉人提供的证据不能证明涉案侵权商品合法取得及说明提供者。且上诉人作为烟酒经营者，对于商品的商标、来源应当尽到必要的注意义务，但其未查看对方营业执照等经营资料、未签订书面合同及索要发票，并没有尽到必要的注意义务。至于其称涉案圆筒葡萄酒系之前客户存放在此的理由，无任何证据证实，且上诉人也将该涉案侵权商品与其他商品同样予以销售，故上诉人该主张不能成立。
关于上诉人主张的遗漏当事人的问题。首先，上诉人不能确定的指出遗漏的当事人身份；其次，即使存在其他涉案侵权商品的生产者和销售者，并不影响被上诉人另行主张权利，也不影响上诉人因销售涉案侵权商品承担相应的法律责任。本案不存在遗漏必须共同进行诉讼当事人的情形，上诉人该主张没有事实和法律依据。
关于上诉人主张的被上诉人“钓鱼维权”等问题，均不属于法律规定的可以不承担赔偿责任的免责情形。一审法院根据涉案商标市场知名度及使用范围、上诉人侵权方式、经营规模、主观过错程度及被上诉人为维权支出的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人上诉请求因事实和法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津市好利多烟酒商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷艳珍
代理审判员 刘剑腾
代理审判员 刘雪峰
二〇一八年六月十一日
法官 助理 白俊勇
书 记 员 朴志永
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
……