河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涧民一初字第45号
原告李徽明，洛阳金徽石油销售有限公司股东及法定代表人。
委托代理人崔瑞国，河南王城律师事务所律师。
被告杨云林。
委托代理人程相峰，河南慕容律师事务所律师。
被告吕战会。
被告陈好，广东省高级人民法院法官，（系被告吕战会妻子）。
共同委托代理人白吉平，河南荣信律师事务所律师。
第三人洛阳金徽石油销售有限公司。住所地：洛阳市伊川县水寨镇。
法定代表人李徽明，总经理。
委托代理人范晓民，该公司职员。
原告李徽明诉被告杨云林、吕战会、陈好、第三人洛阳金徽石油销售有限公司（以下简称洛阳金徽公司）为追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李徽明及其委托代理人崔瑞国、被告杨云林的委托代理人程相峰、被告吕战会、陈好的共同委托代理人白吉平、第三人洛阳金徽公司的委托代理人范晓民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李徽明诉称，2012年2月至同年11月，杨云林、吕战会、李徽明共同出资以新安县李村小国矿产品购销站（以下简称小国购销站）的名义（系个体工商户）合伙经营铝矿石。期间因经营所需，经李徽明介绍，分别多次借洛阳金徽公司现金285万元，约定月息3分，并依法出具了借款手续。到期后，因洛阳金徽公司催款甚急，被告方无力偿还，李徽明无奈代为偿还了上述借款及利息。2013年11月26日，该款及约定利息经洛阳市敬业会计师事务所为其合伙体清算账目时所作出的洛敬专审字（2013）第169号审计报告确认无误。上述借款系合伙体合伙经营期间向洛阳金徽公司所借，因合伙人无力偿还，李徽明个人代债务人偿还了该款及利息。后经合伙人内部协商催讨无果，被告方屡拖至今。诉讼请求：1、被告给付原告代为偿还的借款及利息损失共计2765250元；2、本案一切费用由被告方负担。
被告杨云林辩称：一、本案程序违法。1、本案的案由应定为合伙债务追偿权纠纷，并非简单明了的所谓借款纠纷。案由定性错误，实为合伙债务纠纷。2、根据原告诉状陈述，其主张的权利系洛阳金徽公司的债务代偿，但答辩人与洛阳金徽公司之间是否产生债权债务及该债权债务的具体数额、借款期限、有无利息等等如何约定、如何处理，由于答辩人和原告在终止经营购销站之后其债权债务、财务账目迄今尚未进行清算，因此本案应中止诉讼，可待新安县人民法院已经立案的清算案件审结后再行诉讼。3、原、被告双方以购销站为合伙企业对外进行经营，按照合伙企业法之规定，合伙人以合伙企业资产对外承担债务。而如今该合伙企业购销站正在新安县法院进行清算，根本不应该在合伙企业尚未进行清算之前承担企业对外债务，因此应当中止本案审理或移送新安县法院，待合伙企业清算完毕后再做处理。4、原告是以共同经营新安县小国矿产品购销站时曾经以购销站的名义多次借洛阳金徽公司共计285万元，据此，可将购销站列为本案被告或第三人参加诉讼。5、因原告虚构事实，伪造证据，企图利用虚假诉讼骗取答辩人的巨额财产，本案应移送公安机关立案侦查。二、原告主体资格不适格。1、原告在诉状中已经认可，其本人也是合伙经营购销站的合伙人之一，事实也是如此。因此，未经清算，原告本人也是本案的被告，仍应对外承担合伙债务，并非真正的原告。2、答辩人并非收到洛阳金徽公司的债权转让通知，根据合同法及合同法司法解释相关规定，原告无权向答辩人主张权利。3、原告既是合伙人之一，又是洛阳金徽公司的法定代表人，且还是合伙体按原告意思账目记载中的洛阳金徽公司的收款人和洛阳金徽公司的出借人，如今在合伙事务未有清算之情况下，原告假借洛阳金徽公司名义进行诉讼，分明是骗取答辩人财产，因此原告在本案中作为原告的身份其资格明显有误。三、答辩人和原告在共同经营购销站期间，按照协议约定：如遇资金不足，应由李徽明根据需要借出。从未约定有任何合伙人或以合伙体的名义向任何合伙人之外的自然人或单位借过任何款项。因此原告诉状和提供的证据均称借洛阳金徽公司285万元并非属实。事实上迄今为止，答辩人根本不欠也未借洛阳金徽公司或李徽明任何款项，原告的诉讼请求应当依法裁定驳回。
被告吕战会、陈好辩称：本案是一宗假案。本案是李徽明背着其他合伙人，利用自己控制的洛阳金徽公司等，与小国购销站进行资金往来，虚构借款，损害其他合伙人的利益。依照民诉法第112条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，应驳回其诉讼请求，并追究其法律责任。由2012年11月17日杨云林、李徽明和吕战会三人签订的有关清算小国购销站的《协议书》可知，“小国不足资金由李徽明借出”，而不是向第三者借款，在其他合伙人完全不知情的情况下，李徽明与他人发生的资金往来，并不是所谓的借款。根据合伙企业法第97条“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”规定，李徽明对本案所谓的借款应自行承担法律责任，并对由此给答辩人造成的损失承担赔偿责任。二、本案实际应是合伙人之间的清算纠纷，而不是小国购销站的对外债务。洛敬专审字（2013）第169号审计报告是李徽明单方提交对其不利的资料做出的，未经全体合伙人的同意，报告本身错误百出，对该报告的真实性、合法性和关联性均不予认可。该报告不能作为本案认定事实的证据。即便如此，从该报告也可以看出，洛阳金徽公司与小国购销站之间并无借款等债权债务关系（该报告第3页）。从小国购销站银行流水对账单也可以看出洛阳金徽公司与小国购销站有频繁的资金往来，互相划款对冲多次，但这只能说明李徽明利用管理小国购销站财务、账户的便利，倒腾挪移资金，但并不能证明资金往来的性质是借款。三、即使李徽明主张的借款及代偿的事实是真实的，偿还其对外债务的条件也未成就。依照《合伙企业法》第38条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”的规定，应先由小国购销站的财产偿还，只有在小国购销站的财产不足以偿还该债务的情况下，对不足部分先扣除李徽明按照其投资比例应承担的还款责任后，才涉及其他合伙人按照各自出资比例承担责任的问题。李徽明自行提交的169号审计报告显示截至2012年11月小国购销站的账面反映尚余货款4182819.11元。2012年11月18日《股东会决议》记载小国购销站还有库存矿石2400吨。由此，在小国购销站未经清算之前，李徽明主张偿还其对外代偿债务的条件未成就，故本案应驳回其诉讼请求。四、退一万步讲，即使本案能够认定为借款关系，借款也已经偿还完毕。单从小国购销站的账号对账单就可以看到，李徽明将小国购销站的款项以还款的名义向自己操控的金徽公司、北辰公司、京九公司支付了443万元（90万＋303万＋50万），向李徽明本人、及李徽明控制的周慧萍、惠随尚、徐清账号还款1936040元（836040＋25万＋50万＋35万），而金徽公司和北辰公司向小国购销站“借款”只有433万，向李徽明、周慧萍、惠随尚、徐清、京九公司的“借款”为0元。由此可见，只是一个账户就显示李徽明向自己多支付了203万多元的还款，加上小国购销站使用的鑫丰公司账户显示的1757162.35元还款，李徽明侵吞了小国购销站的资产多达378万多元，严重损害其他合伙人的利益。现李徽明又提出所谓巨额代偿借款，应驳回其诉讼请求。五、假使借款是真实的，也不应支付借款利息。《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”六、假使借款是真实的，各股东应根据实际出资比例承担责任。虽然原协议书约定吕战会占20%，但期间吕战会经其他两方合伙人同意退股，最后三方的投资比例发生了变化，对此2012年11月17日签订的《股东会决议》有明确约定。该决议确定了杨云林出资1937000元（1137000＋80万元），李徽明出资150万元，吕战会出资448869元，即按投资比例计算杨云林占49.85%，李徽明占38.60%，吕战会占11.55%，各股东应按此实际出资比例承担小国购销站的债务。七、李徽明以夫妻关系为由对吕战会的配偶提起诉讼没有法律依据。即使吕战会应承担还款责任，其配偶亦不应承担任何责任。本案是合伙人之间的纠纷，吕战会在小国购销站中承担的债务不属于夫妻共同债务，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，为夫妻共同债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿。陈好有正当的职业和收入，吕战会在本案的债务并不是为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，其从小国购销站也未获得任何收入，更不可能将其从小国购销站所得收入用于家庭共同生活。因此，应驳回李徽明对陈好的诉讼请求。当庭补充答辩：1、小国购销站与金徽公司没有任何借款合同，吕战会作为合伙人对借款完全不知情。李徽明是金徽公司的法定代表人和控股股东，同时掌握小国购销站的财务印章，其指派担任小国购销站会计和出纳的周慧萍还是其担任法定代表人和控股股东的北辰公司的员工。由于上述利害关系，以小国购销站名义出具的收款收据和金徽公司出具的收据不具有任何证明力。2、李徽明提供的证据相互矛盾。169号审计报告载明出借人是李徽明，而不是借金徽公司；借款金额是285万元，而不是金徽公司转账单显示的250万元。因此，出借人不同，借款金额不同，自相矛盾。3、我方对李徽明提交的169号审计报告不予认可。该报告认为小国购销站借李徽明285万元，但是，我方提交的《说明》（有原件）证明其中200万元早已由三个合伙人协议作废。同时，该报告第4页载明李徽明以利息的名义收取了725990元，我方提交的鑫丰公司银行对账单（有原件，鑫丰公司是杨云林和吕战会二人合伙时使用的公司）显示2012年4月20日以还款方式向李徽明支付了53万元。即作废了200万元，李徽明还收取了125万多元，所谓借款早已还清。4、李徽明提交的金徽公司的转账凭证显示分5次转入250万元，其中4月6日的50万元、4月12日的10万元在其提交的169号审计报告第6页证明已经在当天向惠随尚和李徽明两账户转出，说明这两笔款项是借用小国购销站的账户走帐，而不是借款关系。另外3笔款项在169号审计报告第3页均作为借李徽明款，属于该审计报告中所谓借李徽明285万元中的一部分，前述第三点已经证明全部还清。5、小国购销站和鑫丰公司的银行对账单证明不存在任何向李徽明的借款。李徽明提交的证据自证其控制和使用多个公私账户，其提交的169号审计报告第3页最后一行记载“6月21日还李徽明借款268万元”，在小国购销站的银行对账单中6月21日还款268万元，分别还给北辰公司123万、金徽公司90万、徐清35万、李徽明10万、周慧萍10万，合共268万。169号审计报告第5-6页证明，洛阳市京九燃化发展有限公司这个在工商部门没有登记的公司，其银行账户也成为李徽明控制的账户。由此可见，北辰公司、金徽公司、京九公司、徐清、周慧萍以及惠随尚这六个公私账户实际上就是李徽明控制和使用的账户。而小国购销站和鑫丰公司的银行对账单证明，从上述李徽明控制和使用的银行账户转入小国购销站是423万元，从小国购销站转出到这些账户的金额高达898万元，因此，小国购销站不欠李徽明的任何款项，相反李徽明从中侵吞了多达475万元，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人洛阳金徽公司当庭辩称，我借出的钱已经收回来了。
经审理查明，2012年2月27日，原告李徽明（甲方）、被告吕战会（丙方）签订《协议书》一份，约定：以“新安县李村小国矿产品购销站”为载体，购买铝矿石，乙方（杨云林）负责公司的日常经营活动，甲方派遣出纳，对资金安全负责等。2012年3月26日，第三人洛阳金徽公司通过网上银行给小国购销站转款40万元，由小国购销站给第三人洛阳金徽公司出具盖有“新安县李村小国矿产品购销站财务专用章”的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年5月9日，第三人洛阳金徽公司通过网上银行给小国购销站转款80万元，由小国购销站给第三人洛阳金徽公司出具盖有“新安县李村小国矿产品购销站财务专用章”的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年5月14日，第三人洛阳金徽公司通过网上银行给小国购销站转款70万元，由小国购销站给第三人洛阳金徽公司出具盖有“新安县李村小国矿产品购销站财务专用章”的收据一份，注明：借款，月息3分。2012年11月17日，原告李徽明、被告杨云林、吕战会签署《股东会决议》，主要内容为：股东李徽明、杨云林和吕战会于2012年初协议决定以“新安县李村小国矿产品购销站”为载体经营铝矿石业务。其中李徽明占40%股份，杨云林占40%股份，吕战会占20%股份。之后，李徽明现金出资150万元，杨云林、吕战会以济源市鑫丰矿产品有限公司的资产转为出资，其中杨云林出资1137000元，吕战会出资448869元，小国不足资金由李徽明根据需要借出。之后杨云林又于2012年4月6日追加80万元入股经营。现股东因意见不合决定终止小国的经营。现股东共同委托洛阳德众联合会计师事务所对小国的经营账面进行清算审计，三股东对最终的审计结果予以认可。2012年11月18日，原告李徽明、被告杨云林、吕战会签署《股东会决议》，主要内容：股东李徽明、杨云林和吕战会决定对“新安县李村小国矿产品购销站”进行清算。现对2012年11月16日之后可能产生的清算费用同意如下：1、处理库存约2400吨矿石的费用，计提每吨6元运费；2、计提借款从2011年11月1日开始到还清之日的利息；3、计提留守人员的工资等。2014年11月7日，吕战会作为原告，以新安县李村小国矿产品购销站、李徽明、杨云林为被告向新安县人民法院提起诉讼，请求解除合伙关系并进行清算，新安县人民法院受理了此案，现正审理中。
上述事实，由当事人提交的协议书、股东会决议、银行转款凭证、受理案件通知书等在卷资证，足以证明。
本院认为，当事人对自己的主张，由责任提交证据加以证明。关于原告李徽明主张的代付借款问题，原告李徽明未向法庭出具其直接给第三人洛阳金徽公司付款的凭据。原告李徽明提交的崔宏伟的数份证明，因崔宏伟未出庭接受质证，不符合法律规定，故本院不予采信。原告提交的洛阳市京九燃化发展有限公司的数份证明，无其法定代表人和制作证明材料人员的签名，不符合法律规定，故本院不予采信。因崔宏伟和洛阳市京九燃化发展有限公司的证明不具备证据效力，原告李徽明又系第三人洛阳金徽公司的法定代表人，二者存在利害关系，故第三人洛阳金徽公司出具的李徽明代付借款本息的收据本院也不予采信。
关于洛敬专审字（2013）第169号审计报告的证据效力问题。该审计报告系审计单位接受新安县公安局的委托而进行的审计，原告李徽明未提交证据证明审计前双方当事人对审计所依据的资料进行过质证，以及新安县公安局因何介入该案，且该审计报告也没有第三人洛阳金徽公司与小国购销站之间存在借款关系的内容，与原、被告提交的其他证据以及原告李徽明的主张相矛盾，故本院不予采信。
原告李徽明主张代小国购销站偿还借款285万元，未提交充足的证据予以支持，故原告李徽明的主张本院不予采信。原告李徽明、被告杨云林、吕战会签订有合伙协议，明确各自的出资，且以“新安县李村小国矿产品购销站”为载体开展业务，“新安县李村小国矿产品购销站”已成为原、被告的合伙企业。原告李徽明主张的债权正是合伙体“新安县李村小国矿产品购销站”向第三人洛阳金徽公司借款由其代为偿付后“新安县李村小国矿产品购销站”应该向其清偿的债务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”及第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”的规定，原告李徽明在“新安县李村小国矿产品购销站”的债权债务及资产未经清算前，直接要求其他合伙人按照出资比例承担合伙企业应当清偿的债务也不当。综上，原告李徽明的诉讼请求本院不予支持。原告李徽明可在证据充分及“新安县李村小国矿产品购销站”经清算资产不足以偿付其债务后另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条的规定，判决如下：
驳回原告李徽明的诉讼请求。
本案受理费29368元，保全费5000元，由原告李徽明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 杜六斌
审 判 员 李晶晶
人民陪审员 李科维
二〇一五年六月三日
书 记 员 曹 虹