江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第234号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔维军，男，汉族，1989年12月29日生，职工。
委托代理人张征兵，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘杨州，男，汉族，1987年10月24日生，某公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司与被上诉人孔维军，刘杨州机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查�，2014年7月3日18时许，在南京市溧水区和凤镇和凤开发区路段，刘杨州驾驶苏A×××××号小型轿车右转弯进厂门时，与孔维军驾驶的二轮燃油车发生碰撞，造成孔维军受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由刘杨州负事故的全部责任，孔维军无事故责任。孔维军受伤后即入院治疗，共住院18天，花去医疗费20974.47元。治疗终结后，经南京金陵司法鉴定所鉴定，孔维军脾切除构成八级伤残；同时鉴定其误工期限以伤后100日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后90日为宜。事故发生前，孔维军在江苏嘉泰蒸发结晶设备有限公司工作，孔维军因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间的工资扣发。庭审中，孔维军变更精神抚慰金为15000。
同时查明，苏A×××××号小型轿车车主为刘杨州，其为驾驶的苏A×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险（100万元）、不计免赔条款，该起事故发生在保险期间内。事故发生后，刘杨州向孔维军支付各种款项计8000元。
以上事实，有交通事故认定书、证明、病历、医疗费收费收据、用药清单、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、保险单、工资单、当事人陈述、庭审笔录及相关票据等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，造成其利益受损，刘杨州应依法予以赔偿。南京市公安局溧水分局交通警察大队出具的交通事故认定书，由刘杨州负事故的全部责任，孔维军无事故责任，当事人均无异议，予以采信。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担应作如下确认：中国平安财产保险股份有限公司�苏分公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内首先向孔维军承担赔偿责任；刘杨州应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，同时中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应在第三者责任险限额内对孔维军的损失承担赔付责任。对孔维军各项诉讼请求的认定如下：1、孔维军主张的医药费20974.47元，经审查，该费用属孔维军的合理费用，且双方均表无异议，予以认定。对于中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司认为应扣除10%非医保用药的抗辩意见，原审法院认为，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司未能提出相应证据证明孔维军主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对此抗辩意见不予支持。2、住院伙食补助费360元（18天×20元／天），刘杨州、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司表示异议，庭中双方协商为324元（18天＊18元／天），予以确认。3、营养费900元（90天×10元／天），双方均表无异议，予以确认。4、护理费6000元（60天＊100元／天），孔维军陈述其护理由其妻子杭桂香护理，并提供杭桂香所在单位出具的工资收入证明。原审法院认为，孔维军虽提供杭桂香所在单位出具的工资收入证明，但未能提供其它相关的证据予以相互印证，且亦未能提供其由于护理收入减少的证明，故对此陈述不予采信。参照鉴定意见及孔维军的伤情，孔维军的护理期限可以确认为60天，护理标准按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，孔维军此项费用可以确认为3600元（60天＊60元／天）。5、误工费11000元（100天＊110元／天），刘杨州、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公�质证认为，孔维军没有提供劳动合同、社保缴纳记录、银行流水工资发放证明，故无法证明其真实性。原审法院认为，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，孔维军在�故发生前，其并未丧失劳动能力。孔维军于2014年7月3受伤，受伤后住院18天，结合南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书和中华人民共和国公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原审法院确认其误工时间为100日。孔维军主张其月平均收入为3300元，未超出本市同行业在岗职工平均工资标准，故予以采信，据此，孔维军此项费用可以确认为11000元（100天＊110元／天）。6、鉴定费2360元，系孔维军实际发生的费用，予以认定。7、残疾赔偿金195228元（32538元／年＊20年＊30%），刘杨州、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司认为应按农村居民标准计算。经查，孔维军在事故发生前一直在城镇工作，属进城务工人员，依据现行司法政策，对其可参照城镇居民对待，据此，孔维军此项费用可以确认。8、精神抚慰金15000元，由于孔维军因交通事故构成八级伤残，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算伤残赔偿金等综合因素，酌情认定精神抚慰金为12000元。9、交通费1000元，结合孔维军的病情以及就诊次数，来回路途的远近，酌情认定400元。10、车辆损失2900元，因孔维军未能提供相关的证据，不予支持。综上所述，孔维军的合理损失确定为246786.47元。首先由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险责任限额范围内承担120000元（其中医疗费限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元，含精神抚慰金），超出交强险限额部分，因刘杨州负事故的全部责任，且其驾驶的苏A×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司投保了第三者责任保险（100万元）和不计免赔条款，应由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在第三者责任险的限额范围内对孔维军的损失承担赔�责任，扣除鉴定费2360元，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在第三者责任险的限额范围内赔偿孔维军124426.47元，以上中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司合计赔偿孔维军244426.47元。对不在第三者责任险的限额范围内的损失2360元，由刘扬州承担赔偿责任，因事故发生后刘杨州已垫付8000元，此款应从其赔偿款中予以扣除。因此，孔维军实际还应返还刘杨州5640元。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案�适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及相关司法解释的规定的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司合计赔偿孔维军244426.47元（由于刘杨州已超出支付孔维军5640元，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在给付孔维军的赔偿款中将该款予以扣除，直接支付给刘杨州）；二、驳回孔维军的其它诉讼请求。上述应给付款项于判决生效后10日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审判决未扣除非医保用药没有法律依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人孔维军辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳�上诉，维持原判。
被上诉人刘杨州辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人一致确认，本案争议的焦点为：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张扣除非医保用药是否有事实和法律依据。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应提出相应的证据证明孔维军主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。二审中，中国平安财产保险股份有�公司江苏分公司未能提出证据以证明医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司提供的三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于免除保险人责任的条款，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司未能举证证明其在订立保险合同时已向投保人对该条款的概念、内容及其法律后果作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 罗正华
二〇一五年一月五日
书 记 员 张可欣