安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终584号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司马鞍山分行，住所地安徽省马鞍山市湖东南路156号。
负责人：周庆，该分行行长。
委托诉讼代理人：王昕，安徽鉴知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许进，安徽鉴知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市友邦花园大酒店有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂工业园。
法定代表人：马身林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。
原审被告：安徽中杭股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市原金家庄区工业园。
法定代表人：高志榴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。
原审被告：马鞍山中合房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区东晖花园2幢102室。
法定代表人：董金生，该公司董事长。
原审被告：南京中杭置业有限公司，住所地江苏省南京市高淳区古柏大街138号。
法定代表人：马身林，该公司董事长。
原审被告：杭锁亚，男，1972年5月8日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。
原审被告：夏杏头，女，1971年3月11日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。
原审被告：高志榴，男，1964年10月12日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。
原审被告：杭抱顺，男，1967年12月23日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。
上诉人交通银行股份有限公司马鞍山分行（简称交行马鞍山分行）因与被上诉人马鞍山市友邦花园大酒店有限公司（简称友邦大酒店公司），原审被告安徽中杭股份有限公司（简称中杭股份公司）、马鞍山中合房地产开发有限公司（简称中合房地产公司）、南京中杭置业有限公司（简称中杭置业公司）、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺借款合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人交行马鞍山分行的委托诉讼代理人许进，被上诉人友邦大酒店公司、原审被告中杭股份公司的共同委托诉讼代理人费介华到庭参加诉讼，原审被告中合房地产公司、中杭置业公司、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行马鞍山分行上诉请求：一、撤销一审判决第五项，改判交行马鞍山分行对友邦大酒店公司抵押的安徽省当涂县工业园内国有土地使用权在2500万元范围内优先受偿；二、友邦大酒店公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2013年2月7日，交行马鞍山分行与友邦大酒店公司签订了《最高额抵押合同》，担保期限自2013年2月7日起至2016年2月7日止，担保债权数额为2500万元，并于当日办理了抵押登记手续。2014年3月19日双方又签订一份《最高额抵押合同》，将担保期限调整为自2014年3月19日起至2015年9月19日，担保数额变更为1600万元。案涉抵押物已经办理了抵押登记，且在抵押登记期限内，双方无需再办理登记手续。一审法院以抵押物未办理登记认定抵押权未设立错误。二、一审法院适用法律错误。1、不动产抵押权自登记时设立，当抵押登记的内容与抵押合同约定不一致时，应以登记记载的内容为准。交行马鞍山分行与友邦大酒店公司虽存在两份不动产抵押合同，但抵押权履于物权，应当以登记为准。案涉土地他项权证显示，抵押期限自2013年2月7日至2016年2月7日止，抵押权价值为2500万元。本案债权全部发生在上述抵押期限内，故交行马鞍山分行就抵押的土地证项下国有土地使用权在2500万元内享有优先受偿权。2、2014年3月19日《最高额抵押合同》也确定了与抵押登记一致的抵押权内容。该份合同虽对抵押期间及最高额债权额进行了重新约定，但合同附件抵押物清单确定的抵押权证书为土地他项。根据该合同第1.2款“抵押财产的详细情况以本合同所附'抵押物清单'为准”，故双方的权利义务仍以登记的抵押权为准。三、交行马鞍山分行与友邦大酒店公司虽然签订新的《最高额抵押合同》，但未办理抵押物变更登记，故对已设立的抵押权不产生变动的法律后果。
友邦大酒店公司辩称：一、一审认定事实清楚。2013年2月7日办理的最高额抵押合同对应的债权是2500万元，但该笔贷款中杭股份公司已经清偿，友邦大酒店公司无须再承担相应的抵押担保责任。二、交行马鞍山分行起诉的债权发生在2014年3月19日，对应的贷款是1600万元，中杭股份公司没有偿还，但对应的最高额抵押合同没有办理抵押登记，抵押权没有设立，友邦大酒店公司不承担抵押担保责任。三、2014年3月19日最高额抵押合同约定办理抵押登记的责任主体是友邦大酒店公司，友邦大酒店公司未予办理，一审法院判决承担1600万元保证责任符合法律规定。四、国有土地使用权抵押必须办理抵押登记，在没有办理登记情况下，交行马鞍山分行要求友邦大酒店公司承担抵押担保责任不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中杭股份公司述称：同意友邦大酒店公司的答辩意见，对一审判决没有异议。
交行马鞍山分行向一审法院起诉请求：一、中杭股份公司归还交行马鞍山分行借款本金59999955元、利息2918157.87元，支付交行马鞍山分行承兑汇票款3500000元、利息144011.48元，支付交行马鞍山分行实现债权费用1110000元，合计67672124.35元（利息均暂计算至2015年6月29日，请求判决至实际付款之日止）；二、交行马鞍山分行有权就第一项债权以友邦大酒店公司抵押的土地证项下的建设用地使用权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、交行马鞍山分行有权就第一项债权以中合房地产公司抵押的房地产权证项下房产及相应的土地证项下的建设用地使用权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、交行马鞍山分行有权就第一项债权以中杭置业公司抵押的土地证项下的建设用地使用权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺对上述第一项债权向交行马鞍山分行承担连带清偿责任。
一审法院查明：2014年3月19日，交行马鞍山分行与友邦大酒店公司签订一份《最高额抵押合同》，友邦大酒店公司就交行马鞍山分行与中杭股份公司在2014年3月19日至2015年9月19日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，最高债权额为1600万元，抵押物为位于安徽省当涂县工业园内国有土地使用权。2014年4月11日，交行马鞍山分行与中合房地产公司签订一份《最高额抵押合同》，中合房地产公司就交行马鞍山分行与中杭股份公司在2014年4月11日至2017年4月11日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，最高债权额为1800万元，抵押物为位于安徽省马鞍山市花山区东晖花园66－101房地产权证项下的房产及相应的土地证项下的国有土地使用权，并办理了抵押登记手续。2014年7月29日，交行马鞍山分行与中杭置业公司签订一份《最高额抵押合同》，中杭置业公司就交行马鞍山分行与中杭股份公司在2014年7月29日至2017年7月29日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，最高债权额为3100万元，抵押物为位于江苏省南京市高淳区淳溪镇县政府大楼北侧、丹阳湖北路西侧的国有土地使用权，并办理了抵押登记手续。2014年3月19日，交行马鞍山分行分别与杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺签订《最高额保证合同》，杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺分别就交行马鞍山分行与中杭股份公司在2014年3月19日至2015年9月19日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保，担保的最高债权额均为12000万元。上述最高额担保方式均为连带责任担保，担保范围均包括各主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费等费用。
2014年8月5日，交行马鞍山分行与中杭股份公司签订《流动资金借款合同》，约定贷款金额3100万元，到期日2015年2月5日，年利率为6.72%。2014年9月26日，交行马鞍山分行与中杭股份公司签订《流动资金借款合同》，约定贷款金额1600万元，到期日为2015年2月5日，年利率为7%。2014年11月，交行马鞍山分行与中杭股份公司签订《流动资金借款合同》，约定贷款金额1300万元，到期日为2015年5月6日，年利率为7%。上述三份《流动资金借款合同》均约定结息日为每季末月的20日，结息日为付息日，贷款最后到期时利随本清。2014年11月12日，交行马鞍山分行与中杭股份公司签订《开立银行承兑汇票合同》，约定交行马鞍山分行向中杭股份公司开立额度共计584万元的承兑汇票，中杭股份公司交纳保证金234万元，汇票到期日为2015年5月11日，中杭股份公司应于汇票到期日前将汇票款足额交存交行马鞍山分行，如逾期付款，垫付额按日万分之五支付利息。上述合同签订后，交行马鞍山分行于2014年8月6日、2014年9月26日、2014年11月11日分别向中杭股份公司发放贷款3100万元、1600万元、1300万元，并于2014年11月12日向中杭股份公司开立承兑汇票584万元。
交行马鞍山分行作为债权人与中杭股份公司作为债务人形成的债权债务总额为6584万元，其中，中杭股份公司已偿还本金45元，并支付保证金234万元。截至2015年6月29日，中杭股份公司尚欠本金63499955元、利息3022823.68元、罚息39345.67元。交行马鞍山分行为实现案涉债权发生了律师费111万元。
一审法院另查明：交行马鞍山分行与友邦花园大酒店在《最高额抵押合同》中第四条约定，抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管。友邦大酒店公司就其提供的抵押物抵押设定时间为2013年2月7日，抵押权人为交行马鞍山分行。
一审法院认为：本案所涉四起债权当事人相同，法律性质相同，诉讼标的亦属于同一种类，故合并审理并无不当。案涉《流动资金借款合同》、《开立银行承兑汇票合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，交行马鞍山分行将合同约定的三笔贷款共计6000万元发放给中杭股份公司，并按约开立承兑汇票584万元，但中杭股份公司未按合同约定履行相应义务，构成违约。截至交行马鞍山分行起诉之日2015年6月29日，中杭股份公司欠本金63499955元、利息3022823.68元及罚息39345.67元。自2015年6月29日起至判决确定的给付之日止，利息（含罚息）为5056916.18元。故对交行马鞍山分行要求中杭股份公司偿还债务63499955元、利息（含罚息）8119085.53元的请求予以支持。交行马鞍山分行主张律师费111万元符合合同约定，且不违反相关法律规定，予以支持。中合房地产公司、中杭置业公司应当分别按照合同约定为中杭股份公司1800万元、3100万元借款本息及相关费用承担抵押担保责任，杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺应当分别按照约定为中杭股份公司12000万元的借款本息及相关费用承担连带保证责任。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，交行马鞍山分行与友邦大酒店公司签订的《最高额抵押合同》生效时间为2014年3月19日，但抵押物设定时间为2013年2月7日，故友邦大酒店公司未能按约在抵押合同生效后办理抵押变更登记手续，但并不影响合同的效力。从合同约定来看，办理抵押登记主要义务应由友邦大酒店公司承担，由于其未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，应当承担违约责任，即在按合同约定的最高债权额1600万元的担保范围内对担保的债务承担连带责任。交行马鞍山分行主张对该国有土地使用权享有优先受偿权，依据不足，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、中杭股份公司于判决生效之日起十日内偿还交行马鞍山分行债权本金63499955元、利息（含罚息）8119085.53元（计算至判决确定的给付之日止）；二、中杭股份公司于判决生效之日起十日内支付交行马鞍山分行律师代理费111万元；三、交行马鞍山分行就上述第一项、第二项款项中的1800万元，有权对中合房地产公司所有的抵押物（详见抵押财产清单）折价、或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；[抵押财产清单：位于安徽省马鞍山市花山区东晖花园66－101房地产权证项下的房产及相应的土地证项下的建设用地使用权]；四、交行马鞍山分行就上述第一项、第二项款项中的3100万元，有权对中杭置业公司所有的位于江苏省南京市高淳区淳溪镇县政府大楼北侧、丹阳湖北路西侧土地证项下的建设用地使用权折价、或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、友邦大酒店公司对上述第一项、第二项款项中的1600万元承担连带清偿责任；六、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；七、驳回交行马鞍山分行的其他诉讼请求。案件受理费405445元，保全费5000元，共计410445元，由交行马鞍山分行负担25325元，中杭股份公司、友邦大酒店公司、中合房地产公司、中杭置业公司、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺负担385120元。
二审中，交行马鞍山分行提交一份2013年2月7日《最高额抵押合同》，证明该份抵押合同抵押期限是2013年2月7日至2016年2月7日，本案债权均在抵押担保期限内。友邦大酒店公司、中杭股份公司对合同的真实性没有异议，但认为该份合同对应的2500万元借款已经清偿，在主债务已经清偿的情况下担保物权消灭，交行马鞍山分行据此主张抵押权不能成立。
友邦大酒店公司、中杭股份公司对该份证据真实性无异议，本院予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年2月7日，交行马鞍山分行与友邦大酒店公司签订一份《最高额抵押合同》，约定友邦大酒店公司就中杭股份公司与交行马鞍山分行在2013年2月7日至2016年2月7日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，担保最高债权额为2500万元，抵押物为位于安徽省当滁县工业园的国有土地使用权，抵押担保范围为各主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费等费用。当日，双方办理了国有土地使用权抵押登记，设立抵押价值为2500万元。2014年3月19日，友邦大酒店公司与交行马鞍山分行经协商，就2013年2月7日《最高额抵押合同》重新签订一份《最高额抵押合同》，即一审判决认定的2014年3月19日《最高额抵押合同》。该合同抵押物清单记载，抵押物为位于安徽省当滁县工业园的国有土地使用权。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为:交行马鞍山分行主张在2500万元范围内对当国用（2004）第0751号土地使用权证项下的国有土地使用权享有优先受偿权有无事实与法律依据。
首先，案涉最高额抵押权依法设立。2013年2月7月，交行马鞍山分行与友邦大酒店公司签订《最高额抵押合同》，并就土地使用权证项下的国有土地使用权办理了抵押登记，交行马鞍山分行据此依法取得了抵押权。最高额抵押是对一定期间内将要连续发生的债权在最高债权额限度内提供的财产担保，而非对期间内某一笔债权提供担保。该份《最高额抵押合同》约定的抵押期间是2013年2月7日至2016年2月7日，友邦大酒店公司依法应当对该期间内连续发生的债权在最高额限度内承担抵押担保责任。现友邦大酒店公司以期间内一笔2500万元贷款已经清偿为由，主张不再承担担保责任，于法相悖，本院不予采纳。其次，2014年3月19日《最高额抵押合同》是对2013年2月7日《最高额抵押合同》的变更，而非重新设立最高额抵押权。该两份合同不仅主体相同，法律关系一致，而且所涉抵押物及相关他项权证具有同一性。同时，2014年3月19日合同较2013年2月7日合同，在担保期间上有所缩减，担保数额上有所减少。此种情形下抵押权是否需要办理变更登记，法律未作出强制性要求。一审法院以该《最高额抵押合同》未办理抵押变更登记认定抵押权未设立，不仅不符合本案实际，且无法律依据。第三，双方对《最高额抵押合同》的变更合法有效。《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”本案中，双方将最高额债权确定期间由2013年2月7日至2016年2月7日调整为2014年3月19日至2015年9月19日，最高债权额由2500万元降低为1600万元，该变更显然无碍其他抵押权人的权益，当属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。
对于交行马鞍山分行主张在2500万元范围内享有优先受偿权的问题。案涉债权均发生在2014年3月19日至2015年9月19日抵押担保期间内，根据变更后的2014年3月19日《最高额抵押合同》，交行马鞍山分行就案涉债权可在最高债权额1600万元限度内对友邦大酒店公司提供的抵押物享有优先受偿的权利。其超过1600万元额度部分的主张，因与双方约定不符，本院不予支持。
此外，中合房地产公司、中杭置业公司提供的担保是最高额抵押担保，杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺提供的保证是最高额保证，依法应当分别在最高额范围内对案涉债权承担担保责任，一审判决主文对此表述不当，本院予以纠正。
综上所述，交行马鞍山分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00109号民事判决第一、二项，即“安徽中杭股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还交通银行股份有限公司马鞍山分行债权本金63499955元、利息（含罚息）8119085.53元（利息和罚息计算至本判决确定的给付之日止）”、“安徽中杭股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付交通银行股份有限公司马鞍山分行律师代理费111万元”；
二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00109号民事判决第三、四、五、六、七项；
三、交通银行股份有限公司马鞍山分行就本判决第一项所列债权，在1800万元范围内对马鞍山中合房地产开发有限公司抵押的位于安徽省马鞍山市花山区东晖花园66－101号房产及相应的国有土地使用权享有优先受偿权；
四、交通银行股份有限公司马鞍山分行就本判决第一项所列债权，在3100万元范围内对南京中杭置业有限公司抵押的位于江苏省南京市高淳区淳溪镇县政府大楼北侧、丹阳湖北路西侧的国有土地使用权享有优先受偿权；
五、交通银行股份有限公司马鞍山分行就本判决第一项所列债权，在1600万元范围内对马鞍山市友邦花园大酒店有限公司抵押的位于安徽省当涂县工业园区国有土地使用权享有优先受偿权；
六、杭锁亚、夏杏头、高志榴、杭抱顺分别在12000万元范围内，对安徽中杭股份有限公司案涉债务承担连带清偿责任；
七、驳回交通银行股份有限公司马鞍山分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费166800元，由交通银行股份有限公司马鞍山分行负担49000元，马鞍山市友邦花园大酒店有限公司负担117800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢玉和
代理审判员 吕巍巍
代理审判员 陈小艳
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 姚 璐
附：本裁判文书涉及的法律条文
《中华人民共和国物权法》
第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。