江苏省常州市武进区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第1496号
公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
被告人王志坚，原系常州市武进区广播电视台副台长、常州市超越影视节目制作有限公司经理。因本案于2014年3月27日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人陆柏松、周蕾娜，江苏正气浩然律师事务所律师。
常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉（2014）1019号起诉书指控被告人王志坚犯贪污罪向本院提起公诉。本院于2014年10月15日立案，经常州市武进区人民检察院申请，本院决定，分别于2014年11月28日延期审理，于同年12月15日恢复法庭审理，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派代理检察员徐雷艇出庭支持公诉。被告人王志坚及其辩护人陆柏松、周蕾娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市武进区人民检察院起诉指控：
2004年7月至2009年3月间，常州超越影视节目制作有限公司广告客户于宙、赵某甲、崔某、赵某乙、金某等人，将合计人民币6329637元的广告费存入被告人王志坚名下农业银行、交通银行银行卡。嗣后，被告人王志坚利用担任超越经理的职务便利，采用收不入账、多收少缴等手段，将其中人民币5786000元缴纳至超越公司，从而侵吞广告费人民币543637元。
2009年3月，因检察机关查处武进电视台相关人员犯罪，被告人王志坚为掩盖其罪行，以广告费名义向超越公司退出已侵吞的公款人民币55000元。
另查明，2014年3月24日始，被告人王志坚在接受本院反贪污贿赂局询问期间，主动供述了贪污犯罪事实。案发后，被告人王志坚家属已代为退出赃款人民币10万元。
为证实指控的事实，检察机关提供了相应的证据。据此认为，被告人王志坚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定，构成贪污罪，系自首。
被告人王志坚对起诉指控的事实供认不讳，但辩解称：2004年7月28日以何丽丽名义缴纳至超越公司的105000元由其缴纳；2006年于宙3次缴的广告费72000元，其应当已经上交；其将截留的款子作为小金库使用。被告人王志坚的辩护人的辩护意见为：部分款项应从贪污总额中予以扣除，分别为金某2004年3月和12月共计50000元，2004年12月28日以时空广告名义缴纳的20000元，2004年7月28日的105000元，是由王志坚缴纳至超越公司财务；为潘某支付的6万元购车款及车辆附加费23000元，王志坚无主观占有的故意；2009年3月王志坚交至超越公司的55000元为补交的广告费；小金库金额以送给潘某的数额225000元为准予以扣除；被告人王志坚有检举立功；建议对被告人王志坚判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
被告人王志坚于1995年2月至常州市武进区广播电视台（以下简称武进电视台）工作，2004年4月起担任下属单位常州市超越影视节目制作有限公司（以下简称超越公司）经理职务，2010年9月起任武进电视台副台长。
2004年7月至2009年3月间，超越公司广告客户于宙、赵某甲、崔某、赵某乙、金某等人，将合计人民币6329637元的广告费存入被告人王志坚名下的银行卡。被告人王志坚利用担任超越公司经理的职务便利，采用收不入账、多收少缴等手段，仅缴纳人民币5891000元，从而侵吞广告费人民币438637元。
2009年3月，检察机关对武进电视台相关人员广告费问题进行查处，被告人王志坚以广告费名义向超越公司退出人民币55000元。
另查明，2014年3月24日起，被告人王志坚在接受常州市武进区反贪污贿赂局询问期间，主动供述了本案贪污事实，并检举他人犯罪事实，经查证属实。案发后，被告人王志坚家属已协助退清赃款。
上述事实，被告人王志坚在开庭审理过程中亦无异议，且有检察机关制作和出具的案发经过、查封／扣押财物、文件清单、干部履历表、事业单位聘用合同书、事业单位法人证书、企业法人营业执照、政府相关文件、广告合同书、记账凭证、明细、解款单、银行卡明细、存款凭证、鉴定书等相关书证、证人于宙、赵某甲、崔某、赵某乙、张某、金某、潘某、陈某、吴某、倪鹤峰的证言笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王志坚，由国有事业单位委派至国家出资企业中从事经营、管理工作，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额在十万元以上。被告人王志坚有自首情节、立功表现，依法均可从轻或减轻处罚；其家属已协助退清赃款，可酌情从轻处罚。综上，对被告人王志坚适用减轻处罚。
常州市武进区人民检察院起诉指控被告人王志坚犯贪污罪，罪名成立，应予支持；但起诉指控被告人王志坚贪污的数额有误，即2004年7月28日以何丽丽名义缴纳至超越公司的105000元系由何丽丽缴纳的证据不足，该笔款项应从贪污总额中予以扣除。起诉认为被告人王志坚属自首可从轻处罚的量刑建议，符合本案实际，本院予以采纳。
关于被告人王志坚称2006年于宙3次缴的广告费72000元，其应当已经上交的辩解意见，经查，无证据证明有该款项缴纳至超越公司，故该点辩解意见本院不予采纳。
关于被告人王志坚及其辩护人称被告人王志坚将截留的款项作为小金库使用，为潘某支付的6万元购车款及车辆附加费23000元，王志坚无主观占有的故意，送给潘某的所有款项应从贪污总额中予以扣除的辩解、辩护意见，经查，鉴定书中未涉及中天汽车的广告费，被告人王志坚系用截留的其他广告费填补中天广告费上的亏空，因此与本案贪污总额无关，且被告人王志坚截留的广告费，收支均不涉及单位其他人员，不属于单位的小金库，其对款项的使用仅是对赃款的处置，不应从贪污总额中予以扣除，故该点辩解、辩护意见本院不予采纳。
关于被告人王志坚的辩护人认为2004年3月和12月金某缴纳的共计50000元及2004年12月28日以时空广告名义缴纳的20000元应从贪污总额中予以扣除的辩护意见，经查，鉴定书是以汇入被告人王志坚银行卡的金额为计算基数，上述3笔均为当事人直接将现金缴纳至超越公司，未有汇款至王志坚银行账户再行提款交款的情况，3笔款项均不在鉴定的基数之内，故该点辩护意见本院不予采纳。
关于其认为2009年3月被告人王志坚上交的55000元系补交的广告费，应从贪污总额中予以扣除的辩护意见，经查，被告人王志坚上交该笔款项的时段，检察机关正对涉及截留广告费的其他人员进行侦查，被告人王志坚因此填补亏空，且未向组织上进行说明，其本质是为了逃避法律追究，该款项性质属于退赃，不能从贪污总额中予以扣除，故该点辩护意见本院不予采纳。
关于其建议对被告人王志坚判处三年以下有期徒刑的量刑意见，经查，被告人王志坚贪污数额在十万元以上，应当在有期徒刑十年以上量刑，被告人王志坚虽有自首、立功表现，可依法减轻处罚，根据法律规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即应在有期徒刑五年以上量刑，故该点量刑意见本院不予采纳。
辩护人的其余辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。
为严肃法制，惩治罪犯，保障职务行为的廉洁性不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王志坚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2019年3月26日止。）
二、贪污款人民币383637元发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧莲
人民陪审员 周勤奋
人民陪审员 黄兰英
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郭建兰
附：相关法律条文
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。……对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。