山东省临清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一初字第745号
原告张文良，男，1966年4月4日生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。
委托代理人付和忠，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。
被告秦银庆（又名秦士莲），男，1967年1月17日生，汉族，居民，住临清市。
委托代理人高起起，临清宏宇法律服务所法律工作者。
被告临清市天宇建筑安装工程有限公司。住所地：临清市大众路。
法定代表人朱鹏，该公司总经理。
委托代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。
被告济南长宏瑞诚建筑劳务分包有限公司。住所地：济南市天桥区济泺路53号济泺名都小区*座1—***室。
法定代表人杜润生，经理。
被告山东万嘉地产有限公司。住所地：临清市永青路中段。
法定代表人单岩，董事长。
委托代理人秦学国，该公司合约部经理。
被告杜文富，男，1968年11月20日生，汉族，住四川省南部县，现住淄博市张店区。
原告张文良诉被告秦银庆（又名秦士莲）、临清市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称“天宇建筑公司”）、济南长宏瑞诚建筑劳务分包有限公司（以下简称“长宏瑞诚建筑劳务分包公司”）、山东万嘉地产有限公司（以下简称“万嘉地产公司”）、杜文富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日、2015年9月16日二次公开开庭进行了审理。原告张文良的委托代理人张连全、付和忠，被告秦银庆（又名秦士莲）及其委托代理人高起起，被告天宇建筑公司的委托代理人王广民，万嘉地产公司的委托代理人秦学国，杜文富到庭参加了诉讼，被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张文良诉称：原告受被告秦士莲雇佣，在被告天宇建筑公司从事建筑工程打混凝土工作，原告在从事被告安排和指示的工作中，由于被告没有安全保障措施，没有安全防护设施，导致原告在主楼梯口加角处从一楼掉下摔伤，遂被被告秦士莲、被告杜文富送往临清市人民医院住院治疗，被告杜文富垫付了部分医疗费用。被告杜文富以个人名义从事建筑工程承包经营活动，违反了《建筑法》等相关法律规定，被告天宇建筑公司将该工程分包给没有资质的被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，被告之间的层层分包、违法转包违反有关的法律规定。根据相关法律法规及司法解释的规定，原告的损失应由雇主秦士莲承担，其他被告相互承担连带赔偿责任。要求被告赔偿各项损失共计20万元，后变更为要求赔偿2107159.14元。
被告秦银庆（又名秦士莲）辩称：1.原告起诉被告秦士莲属于主体错误，原告所诉被告不存在，诉讼标的错误，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉。2.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，及人力资源社会保障部制定的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。本案中，答辩人秦银庆不属于承包单位和用人单位，不应承担赔偿责任。3.根据原告诉状，可以认定原告是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第14条第（一）项规定，原告受伤的情形属于工伤认定范围。因此，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告天宇建筑公司辩称：1.答辩人于2014年8月15日总承包了万嘉地产公司开发建设的观澜国际项目二期工程的部分工程施工，双方签订了《建筑工程施工合同》，答辩人具备相应的施工资质，签订的施工合同合法有效。2.答辩人作为工程的总承包单位，经发包人万嘉地产公司同意，将劳务工程分包给了被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，该公司具备相应的劳务承包资质，双方签订的劳务分包合同合法有效，答辩人并非违法分包或转包工程。3.被告杜文富系被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司委派的施工负责人，并非工程的承包人，与答辩人不存在工程承包合同关系。原告及被告秦士莲杜文富均系长宏瑞诚建筑劳务分包公司安排的施工人员，与答辩人不存在劳动或雇佣等合同关系，且原告承认系受被告秦士莲雇佣，因此责任应由被告秦士莲、杜文富及长宏瑞诚建筑劳务分包公司承担，答辩人不应对原告损害承担赔偿责任。4.本案事故发生系原告违章操作、疏忽大意等重大过错造成的，原告应自行承担本案事故的大部分责任。综上，原告要求答辩人承担赔偿责任没有事实与法律依据，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司未答辩。
被告万嘉地产公司辩称：1.答辩人于2014年8月15日将所开发的观澜国际项目二期工程的部分楼房发包给被告天宇建筑公司总承包，双方签订了《建筑工程施工合同》，天宇建筑公司具备承包该工程的相应资质，双方签订的施工合同合法有效。2.天宇建筑公司承包了答辩人的工程后，经答辩人同意，将劳务工程分包给了被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，该公司具备相应的劳务承包资质，双方签订的劳务分包合同合法有效，天宇建筑公司并非违法分包或转包工程。3.答辩人与原告及被告秦士莲、杜文富等人均不存在劳动或雇佣等合同关系，且答辩人与长宏瑞诚建筑劳务分包公司也不存在直接的合同关系，不应对原告所受损害承担责任。综上，原告要求答辩人承担赔偿责任没有事实与法律依据，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告杜文富辩称：同意赔偿。原告受伤的事答辩人知道，原告是被告秦士莲雇佣的工人，被告秦士莲是答辩人雇佣的。
经审理查明：2014年11月21日，原告张文良在观澜国际工地从事打混凝土的工作，施工时从一楼楼顶摔下，造成原告受伤。原告受伤后在临清市人民医院住院治疗2天，经诊断为：胸椎多发性骨折，创伤性截瘫，腰椎多发性骨折，右侧第11肋骨骨折，多发性颅骨骨折，脑室出血，低血容量休克，呼吸衰竭，低钾血症。后转入聊城市人民医院住院治疗174天，经诊断为：胸椎骨折脱位，胸脊髓损伤，截瘫，开放性颅脑损伤，颅底骨折，头皮血肿，肋骨骨折。被告杜文富为原告垫付医疗费111000元。
临清观澜国际项目二期工程（C7#-C8#间商业、C9#-C10#间商业、E4#-C10#间商业）由被告万嘉地产公司开发建设。2014年8月15日，被告万嘉地产公司与被告天宇建筑公司签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由天宇建筑公司承包设计图纸范围内的土建、安装、装饰工程。被告天宇建筑公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，可承包工程范围：建筑装修装饰工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、金属门窗工程专业承包叁级、房屋建筑工程施工总承包贰级。2014年9月4日，被告天宇建筑公司与被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司签订《建筑施工工程承包协议书》，载明经被告万嘉地产公司同意，被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司可以作为参建方承建该工程，协议约定承包范围为图纸范围内工程（天宇建筑公司分包工程除外），并约定“在施工过程中发生的如钢材、商砼、水泥、砌块、砂石料、白灰等主要材料由甲方（天宇建筑公司）采购，……，其余材料费、设备租赁费等费用均由乙方（长宏瑞诚建筑劳务分包公司）自行承担……”被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司有安全生产许可证，许可范围为建筑施工，有效期自2012年1月20日至2015年1月20日，主项资质等级为模版作业劳务分包壹级。2014年10月6日，被告杜文富与被告秦银庆签订《承包协议书》，约定杜文富将E4#、C7#、C8#、C9#、C10#商业楼的主体（清槽、钎探、垫层、基础混凝土、基础砌体、回填土平整、主体砌体及混凝土、一层地面垫层等工程）含放线工，以包清工（含机械及零星工具、砼浇筑泵车输送）的方式分包给秦银庆。
上述事实有原告提交的临清市人民医院诊断证明书及住院病历、聊城市人民医院诊断证明书及住院病历，被告天宇建筑公司提交的营业执照复印件、施工资质证书、《建筑工程施工合同》、《建筑施工工程承包协议书》及长宏瑞诚建筑劳务分包公司的工商登记信息，被告杜文富提交的《建筑施工工程承包协议书》、《承包协议书》、长宏瑞诚建筑劳务分包公司的营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、安全生产许可证复印件及资质证书复印件，本院依法调取的被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司的工商登记信息及双方当事人的陈述等证据材料在卷为凭，经庭审质证，双方当事人均无异议。
双方当事人存在争议的问题：
（一）原、被告之间的法律关系及责任承担。
原告称，被告秦士莲通知案外人苏立峰找打混凝土的工人，苏立峰又通知案外人江崇刚，江崇刚与案外人肖某1共同找了包括原告在内的10个人干活，由肖某1将原告等人送到观澜国际工地，按110元/日计算工资，由秦士莲发工资。事故发生时，原告在一楼楼顶倒走铺塑料薄膜，在楼之间的夹角有一缺口，原告在缺口处掉下摔到地面。原告摔伤后被工地的负责人秦士莲、杜文富、及一起干活的两个工友送到临清市人民医院。原告认为被告天宇建筑公司作为发包方，层层分包，发包给各被告，原告的损害应由各被告承担。原告申请证人肖某1、肖某2、张某出庭作证。证人肖某1称案外人江崇刚通知原告等人去事发工地干活，不清楚该工程由谁承包，工资为110元一个工（工时为10小时），由被告秦士莲将工资交给证人，证人再将钱给原告等人，原告摔伤时证人不在场。证人肖某2称案外人江崇刚、肖某1通知其去事发工地干活，由肖某1发工资，不清楚该工程由谁承包也不清楚谁给肖某1发工资。证人张某系原告之妻，称案外人江崇刚、肖某1通知其去事发工地干活，由肖某1发工资，不清楚该工程由谁承包也不清楚谁给肖某1发工资。
被告秦银庆（又名秦士莲）对于原告陈述提出异议，称涉案工程是被告杜文富承包的，本人受雇于杜文富。杜文富叫秦士莲喊几个打混凝土的壮工，秦士莲通过苏立峰找了十个人，其中包括原告，秦士莲负责管理这几个工人。当时没约定工钱的计算，每干完一天的活，由10个工人算计钱数找秦士莲要，秦士莲再跟杜文富要，秦士莲造工资表，由被告杜文富给秦士莲钱，秦士莲将工钱给肖某1，肖某1再给工人发钱。原告受伤那天，秦士莲在现场，但没看见原告如何受伤的。对于证人证言，被告秦士莲认为证人张某系原告之妻，另两个证人是原告的老乡，且证人称是肖某1发工资，因此肖某1是包工头，被告杜文富是总包工头，自己对于原告损失不应承担赔偿责任。
被告天宇建筑公司称对于原告与被告秦银庆（又名秦士莲）之间的关系不清楚，涉案工程已经分包给被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，具体施工也由该公司具体负责，因此对于原告损失本公司不应承担赔偿责任。对于证人证言，被告天宇建筑公司表示不清楚其陈述的经过。
被告万嘉地产公司认为与原告及被告秦士莲、杜文富等人均不存在劳动或雇佣等合同关系，且与长宏瑞诚建筑劳务分包公司也不存在直接的合同关系，不应对原告所受损害承担责任。对于原告陈述表示不知情，对于证人证言无异议。
被告天宇建筑公司称其将工程土建部分的劳务分包给被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，工程施工中的钢材、混凝土、沙子、水泥、混凝土砌块等建筑主材均由本公司供应。为证明其主张，被告提交了：1.被告公司与案外人赵荣海签订的《钢筋采购合同》；2.被告杜文富签署的收料单6份；3.被告公司与案外人张红磊签订的采购水泥、沙子、石子、红砖、小青砖等材料的《购货协议》一份；4.被告杜文富收取相应材料的收料单5份；5.被告公司与临清市大华建设有限责任公司签订的《商品混凝土买卖合同》；6.被告杜文富收取混凝土的结算单83份（其中7份为被告杜文富签名，其他单子均为案外人签名）；7.被告公司与临清市鸿昌建材有限公司签订的《蒸压加气混凝土砌块购销合同》。被告认为以上证据证明施工的建筑主材均是由本公司供应；8.提交被告公司与被告万嘉地产公司签订的补充协议，证明万嘉公司将土石方开发回填、门窗施工、外墙保温及涂料、室内的楼梯栏杆等内容由被告公司负责施工；9.提交被告公司与案外人单良签订的《临清市观澜国际项目土石方工程施工合同》，单良是长期与被告公司进行土石方施工的合作方，证明本案工程土石方工程由本公司安排的人施工；10.提交被告公司与廊坊波涛保温工程有限公司签订的《观澜国际C7-C8/C9-C10/E4-C10#楼之间商业楼外保温工程承包合同》，因外墙保温具有专业性，被告二将外墙保温发包给专业的公司施工，现在主体还未完成，外墙保温还未实际履行；11.提交被公司与案外人刘振祥签订的《观澜国际C7-C8、C9-C10、E4-C10#楼之间商业安装工程施工协议》，证明本公司将本案涉案工程安装部分发包给刘振祥的施工队伍；12.提交被告公司与临清市青年办事处朱庄鑫艺门窗加工处签订的《观澜国际铝合金门窗工程承包合同》，证明本公司将涉案工程的门窗发包给该施工队伍进行施工，现尚未履行。被告天宇建筑公司认为以上证据证明本公司只将涉案工程的土建部分分包给了被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，而并非将工程整体发包，且长宏瑞诚建筑劳务分包公司在施工过程中，主要是劳务承包，仅有部分施工所需的副材由其承担。被告秦银庆（又名秦士莲）、万嘉地产公司、杜文富对于以上证据均无异议。原告称被告天宇建筑公司所述将部分工程发包给被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司是事实；对于杜文富签字的收料单真实性无异议，认为能够说明被告杜文富承包了被告天宇建筑公司的部分工程；认为被告杜文富签字的单据中有煤灰蒸压块、钢筋、水泥、沙子等，收料单充分能够证明天宇建筑公司将工程承包给不具有资质的施工人员施工；对被告提交的其他合同、协议，无法确认其真实性，也不能证明被告的主张，不予认可。
被告杜文富称其是实际承包人，挂靠在被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司，承包的是劳务，材料是由被告天宇建筑公司提供。原告是被告秦士莲雇佣的工人，秦士莲是杜文富雇佣的，杜文富给秦士莲发工资，秦士莲给原告发工资。被告杜文富提交以下证据：1.被告天宇建筑公司与被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司签订的《建筑施工工程承包协议书》；2.本人与被告秦银庆签订的《承包协议书》；3.领取工资的工资表；4.被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司的建筑业企业资质证书复印件；5.本人以长宏瑞诚建筑劳务分包公司的名义向被告天宇建筑公司申请劳务费的申请书两份；以上证据证明杜文富承包的被告的主体工程。原告及被告秦银庆（又名秦士莲）、天宇建筑公司、万嘉地产公司对于以上证据的真实性均无异议。原告认为根据《建筑施工工程承包协议书》，可以证明被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司承包的包括建筑工程的部分，并非仅是劳务，原告还提出被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司的资质证书没有进行年审。被告秦银庆（又名秦士莲）认为通过杜文富提交的证据可以证实自己只是瓦工组组长。被告天宇建筑公司认为长宏瑞诚建筑劳务分包公司实际承包的仅是劳务，对被告杜文富称其挂靠在长宏瑞诚建筑劳务分包公司的事情本公司不知情，本公司一直以为杜文富是长宏瑞诚建筑劳务分包公司委派的施工负责人，是公司代表；对于两份申请书，因未结算，不能确定天宇建筑公司欠工程款。
（二）原告要求赔偿的数额、范围及标准。
审理中，本院根据原告的申请，对原告张文良的伤残等级、护理期限等进行了司法鉴定。聊城临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所[2015]临鉴字第195号司法鉴定意见书，鉴定意见：“……其中截瘫并大小便失禁，评定为I级伤残；其中颅底骨折并左侧耳漏，评定为X级伤残”。聊城临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所[2015]临鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见：“……其护理期限为终身护理，护理人数为2人；其内固定物取出的二次手术费用为15000.00元左右”。原告及被告秦银庆（又名秦士莲）对司法鉴定意见书无异议。被告天宇建筑公司、万嘉地产公司对于鉴定意见书提出异议，认为鉴定的伤残级别过高，护理期限及护理人数过高，没有确定护理依赖程度。被告杜文富对于鉴定意见书提出异议，认为鉴定的伤残等级过高。被告在本院规定的期限内均未提出重新鉴定的申请。
庭审中，原告要求赔偿项目为：1.医疗费185530.14元（包括二次手术费15000元），提交单据5张；2.残疾辅助器具费10340元，提交单据3张，原告称用于购买轮椅、护腰、膝踝矫形器；3.误工费33229元（按建筑业标准计算141.4元/日×235天，自受伤计算至定残前一日），提交户口本；4.护理费1711520元（42788元/年×20年×2人），原告称由其妻子张某、儿子张桂新护理，按农民标准计算，提交身份证、户口本；5.住院伙食补助费17600元（100元/日×176天）；6.伤残赔偿金237640元（按农民标准11882元/年×100%×20年）；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费1300元，提交单据2张。合计2194839.14元，扣除被告已支付的111000元，再要求赔偿2107159.14元，由五被告共同承担。
被告秦银庆（又名秦士莲）对于原告要求赔偿的数额、范围、计算标准及提交的证据均无异议。
被告天宇建筑公司、万嘉地产公司、杜文富对于原告要求赔偿的数额、范围、计算标准及提交的证据部分提出异议。对于原告提交的器具费单据提出异议，认为膝踝矫形器不属于辅助器具，两张单据的价格不一样，不能证明是治疗必须，购买轮椅的单据不是正式发票，不予认可；对于误工费计算标准按照建筑业标准不予认可，应按照农民标准计算；对于护理费计算标准有异议，认为应按照农村居民人均消费性支出计算，且要求护理时间过长；对于住院伙食补助费有异议，认为应按照30元/天计算，天数请法院核实；对于精神抚慰金有异议，认为本案属于提供劳务者受害责任纠纷，属于合同纠纷，原告在事故中有重大过错，不应赔偿精神抚慰金。
另：2014年山东省农民人均纯收入为11882元，农林牧渔业平均工资为42788元/年（117.23元/日）。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，根据原告申请出庭作证的证人证言、被告天宇建筑公司提交的《建筑工程施工合同》、《建筑施工工程承包协议书》、被告杜文富提交的《承包协议书》及原被告双方的陈述，可以确定，原告实际受被告秦银庆（又名秦士莲）的雇佣在涉案工程从事打混凝土工作，其与被告秦银庆（又名秦士莲）之间形成雇佣关系，原告张文良为雇员，被告秦银庆（又名秦士莲）为雇主。秦银庆（又名秦士莲）作为雇主，在安排原告工作过程中，未尽到足够的安全教育及采取必要的防护措施，对造成本案原告受伤，应承担主要的责任，以70%为宜。原告张文良工作中未尽到安全注意义务，存有一定的过错，应自行承担一定的责任，以30%为宜。被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司作为涉案工程的承包方让没有任何资质的被告杜文富借用自己公司名义实际承包该工程的劳务工作，杜文富又将承包的工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的被告秦银庆（又名秦士莲），因此被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司、杜文富对于原告损失应当与被告秦银庆（又名秦士莲）承担连带赔偿责任。被告天宇建筑公司、万嘉地产公司对于原告的损害无过错，也与原告不存在直接劳务关系，不应承担赔偿责任。
关于原告要求赔偿的数额。被告天宇建筑公司、万嘉地产公司、杜文富对于鉴定意见书提出异议，但未说明充分理由也未提交证据证明，在本院规定的期限内也未提出重新鉴定的申请，对于两份鉴定意见书本院予以确认。对于残疾辅助器具费，原告提交单据证明，结合原告伤情，本院予以支持；对于误工费计算标准，可参照农、林、牧、渔业平均工资117.23元/日计算，数额为27549.05元（117.23元/天×235天）。原告的其他请求并无不当，本院予以支持。
综上，原告的损失范围为：1.医疗费185530.14元（包括二次手术费15000元）；2.残疾辅助器具费10340元；3.误工费27549.05元；4.护理费1711520元；5.住院伙食补助费17600元；6.残疾赔偿金237640元；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费1300元。以上合计2201479.19元，由被告秦银庆（又名秦士莲）承担1541035.43元（2201479.19元×70%），被告长宏瑞诚建筑劳务分包公司、杜文富承担连带赔偿责任，扣除被告杜文富已支付的111000元，三被告应再赔偿原告1430035.43元。
被告济南长宏瑞诚建筑劳务分包有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告秦银庆（又名秦士莲）于本判决生效后十五日内赔偿原告张文良医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计1430035.43元。
二、被告济南长宏瑞诚建筑劳务分包有限公司、被告杜文富承担连带赔偿责任。
三、驳回原告张文良其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。
案件受理费23657元，由被告秦银庆（又名秦士莲）、济南长宏瑞诚建筑劳务分包有限公司、杜文富承担17670元，由原告承担5987元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按撤回上诉处理。
审 判 长 王禄生
审 判 员 刘文辉
人民陪审员 杨玉珍
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张 昕