新疆维吾尔自治区阜康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民初字第1346号
原告：穆云权，男，汉族，无固定职业，住重庆市。
委托代理人：程生奎，重庆新源律师事务所律师。
被告：福建九鼎建设集团有限公司。
住所地：闽清县省璜镇溪滨路*号。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托代理人：黄敬荣，男，汉族，该公司职员，住福州市。
委托代理人：孙晓丹，新疆百丰天圆律师事务所律师。
原告穆云权与被告福建九鼎建设集团有限公司(以下简称：福建九鼎)承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月6日立案受理后，被告福建九鼎在答辩期内于同年8月13日提出管辖权异议，要求将本案移送福建省闽清县人民法院审理或者移送福建省闽清县公安局处理。本院于同年8月21日裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告不服该裁定向昌吉州中级人民法院提出上诉，�吉州中级人民法院于2015年11月12日裁定：驳回上诉，维持原裁定。二审裁定分别于2015年12月22日、2015年12月14日向双方当事人送达。之后本院适用普通程序于2015年12月30日公开开庭进行了审理。原告穆云权及其委托代理人程生奎、被告福建九鼎的委托代理人黄敬荣到庭参加了诉讼。2016年4月12日原告申请对4号楼、5号楼、7号楼、9号楼防水面积进行鉴定，本院征询双方当事人意见后于2016年5月9日委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行鉴定工作，2016年5月23日新疆新建联项目管理咨询有限公司形成司法鉴定报告，并于2016年6月1日分别向原、被告送达。2016年6月17日本院适用普通程序于2016年6月17日第二次公开开庭进行了审理，原告穆云权、被告的委托代理人孙晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告穆云权诉称：被告的西南分公司于2014年9月17日与原告签�了编号为2014091701的《防水工程施工合同》，约定被告的西南分公司将其承包的“新疆阜康市龙煌·天池壹品”工程项目的防水工程发包给原告。《防水工程施工合同》约定了工程内容及单价，由原告交付400000元的保证金，同时约定违约责任“由违约方承担违约金400000元的保证金，并承担其它责任。”2014年10月双方签署《防水工程施工单价》补充协议对《防水工程施工合同》中未约定的材质等内容进行了补充约定。合同签定后原告依约交付了相应数额的保证金，并按约定垫资进行了施工，完成了其中4#、5#、7#、9#楼的防水工程施工(合工程价款165350元)，该部分工程于2014年11月经监理方与甲方项目部验收合格。被告的西南分公司于2015年4月注销，原告催促被告履行合同的相关义务，被告不予安排，其行为表明将不履行合同义务。另据了解，被告已经于2015年1月7日与阜康市龙煌地产投资开发有限责任公司签定协议解除了案涉工程的《建设工程施工合同》。综上，被告的分公司同原告签署的《防水工程施工合同》合法有效理应得到法律的保护。被告主观上已经表明不愿继续履行、客观上也已经不能履行。被告的上述行为违反双方合同约定，损害了原告的合法权益。现原告为保护自身合法权益起诉，请求判令：一、解除原告与被告西南分公司签订的《防水工程施工合同》；二、被告返还原告交付的保证金400000元；三、被告支付已经验收合格的防水工程款165350元；四、被告向原告支付违约金400000元；五、从2015年6月19日开始以165350元为本金按银行同期贷款利率（5‰）的4倍向原告支付利息至付清日止。并从2015年6月19日开始以400000元为本金按月息2%向原告支付利息至付清为止；六、本案诉讼费用由被告承担。
被告福建九鼎辩称：原告的主张没有事实及法律依据，请求驳回原告的起诉。理由如下：1、阜康市龙隍房地产开发有限责任公司开发的“龙煌·天池壹品”项目不是由被告承建，陈翔伪造被告的公章与阜康市龙煌房地产开发有限责任公司签订《建设施工合同》。现陈翔已因涉嫌伪造印章罪被逮捕追究刑事责任，所以龙煌·天池壹品项目由陈翔施工承建施工，系其个人行为，与被告无关。由于龙煌·天池壹品项目不是被告承建施工，所以陈翔在该项目中将防水工程分包给原告系其个人行为，所产生的纠纷均与被告无关。2、本案中原告的所有行为都是与陈翔之间发生的，陈翔应该作为本案第三人参与诉讼以便查清案件事实。3、公安机关已经认定陈翔在收取原告的保证金过程中涉嫌经济犯罪，所以根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条：人�法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公案机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公案机关或检察机关。本案应先刑后民，驳回原告的起诉。
诉讼中，原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：
一、情况说明1份、防水工程施工合同1份、防水工程施工单1份，证实被告西南分公司在2013年7月16日至2015年1月7日期间承建了涉诉工程。原告与被告西南分公司之间就涉诉建设工程的防水工程施工签订了合同并进行了补充约定。明确了相互的权利义务、工程单价、保证金金额及支付违约金的数额作出约定。防水工程施工合同第2条约定，53元每平方米包干作业；第5条约定付款方式，结账后10日内付款，否则按银行利息4倍支付资金占用利息；第6条约定，原告在签订合同时向交纳工程质量保证金400000元，同时约定未退还保证金按照月息2%支付，至付清止；合同第9条约定违约金400000元。合同既加盖被告公司印章也有负责人陈翔的签字，陈翔履行的是职务行为，被告公司系合同的相对方。经质证，被告对情况说明的真实性及关联性有异议，阜康市龙煌房地产开发有限责任公司与陈翔之间签订的合同，系陈翔个人行为，陈翔所加盖的被告公司的印章是其伪造的，伪造的印章福建闽清县公安局做出了鉴定。所以，被告公司并未承建该项目。对防水工程施工合同的真实性及关联性有异议，都是陈翔的个人行为，陈翔应当成为本案的第三人及被告，以便查清案件事实。即使合同真实，该合同的效力也是无效的。西南公司系分支机构，无权签订工程分包合同。对施工单价的真实性有异议，被告公司并未承建该项目，龙煌项目的公章系虚假的，内容也是无效的。本院对该组证据真实性予以确认。
二、收条1份、银行承兑汇票（票号31400051/23852137）1份、防水工人资质证1份、关于7号9号楼防水结算单1份、关于4号5号楼防水结算单1份、完工防水面积计算表1份，证实签约后原告依约支付了保证金并按照约定进行施工，被告前西南分公司对完工工程进行了验收。原告施工的防水工程合格，面积为3119.856平方米，应付工程款为165350元。强调一下：收条有陈翔的签名并加盖了被告公司的印章，承兑汇票复印件中陈翔也标注原件已经收回。在2015年第一季度国务院已经取消了建筑防水的资质审批，对这方面的资质不做要求。经质证，被告对该组证据的真实性及关联性均有异议。收条、承兑汇票系复印件，陈翔的签名及捺印应当传唤陈翔到庭确认。工人的资质都是复印件，不是原件。结算单所盖的公章均是龙煌项目部，被告公司没有承建该项目，该项目部的公章是虚假的。计算表是原告单方面制作，没有证明力。本院对该组证据综合认定。
三、分公司基本情况1份，证实被告前西南分公司已经于2015年4月14日决议解散，未告知债权人。被告西南分公司的负责人系陈翔，也就是本案所涉的陈翔。被告西南分公司存续时间为2012年9月11日至2015年4月14日，正是原告与被告签订建设工程施工合同的期间。经质证，被告对该证据的真实性无异议，关联性有异议。西南分公司与原告之间并无债务关系，是陈翔个人的犯罪行为。本院对该证据的真实性予以确认。
四、公证书1份、律师函1份、EMS签收回单2份，证实原告就涉案合同诉请解除前已经向被告发出了催告和通知，并且被告签收知悉了前述通知的内容。经质证，被告对公证书真实性无异议、寄送邮件的真实性也无异议。但要说明，被告正是收到了原告的律师函才知道陈翔伪造了被告的公章与龙煌房地产公司签订合同，被告立刻向公安机关报案，公安机关对该案件进行查实，认定陈翔伪造了被告的公章，利用假冒的工程对原告进行了诈骗。本院对该证据的真实性予以确认。
五、鉴定费收据1份，证实原告委托鉴定花费10000元，鉴定费应由被告承担。经质证，被告对该收据的真实性无异议，但认为被告不同意鉴定，因此不承担鉴定费。本院对该证据的真实性予以确认。
被告为支持其答辩意见向本院提交以下证据：
一、立案告知书1份、鉴定意见通知书1份，证实陈翔伪造被告的公章，�案工程并非被告公司承建施工，系陈翔个人行为与被告公司无关。工程名称也由龙煌御城改为天池壹品。经质证，原告对鉴定意见通知书真实性无异议，但认为与本案无关联性，立案告知书只说明陈翔涉嫌犯罪，但并没有详细说明是因为本案的原因，不能证实被告所要证实的问题。即便是陈翔的个人行为，也是由被告西南分公司与原告签订建设工程施工合同，陈翔履行的是职务行为。本院对该组证据真实性予以确认。
二、立案告知书1份，证实陈翔伪造了被告公司印章承建了龙煌壹品项目，对穆云权在承包该项目收取保证金的过程中实施了诈骗行为。经质证，原告认为真实性无法核实，也无法达成被告的证明目的，合同的相对方系原告与被告西南分公司，而并非陈翔个人。本院对该证据真实性予以确认。
诉讼中，本院依职权于2016年1月12日委托�庆市渝中区人民法院对阜康市龙煌房地产开发有限责任公司法定代表人张路制作了调查笔录，调查笔录显示：阜康市龙煌房地产开发有限责任公司与福建九鼎建设集团有限公司针对天池壹品工程签订有《建设工程施工合同》，福建九鼎的具体经办人是陈翔、罗兴文，签订合同时陈翔向阜康市龙煌房地产开发有限责任公司出示了身份材料及委托书，现阜康市龙煌房地产开发有限责任公司仍保存有陈翔身份材料及委托书的复印件。阜康市龙煌房地产开发有限责任公司于2014年11月上旬向福建九鼎支付过3500000元工程款，打到一个个人账户上，并保存有银行转账记录及福建九鼎指定付款到个人账户的手续。因双方签订《建设工程施工合同》中部分条款不能执行，双方于2015年1月7日解除了《建设工程施工合同》，并签订有《解除协议》。《情况说明》确系阜康市龙煌房地产开�有限责任公司向穆云权出具。经质证，原告对调查笔录的真实性无异议。被告对调查笔录真实性没有异议，对笔录内容有异议。认为大合同并不是被告签订而是陈翔私刻被告公司公章的行为，与被告并无直接关系。具体事实被告不清楚。在大合同中所谓的授权都是虚假的，被告并未提供任何授权及相关资料。根据被调查人张路陈述，将如此巨大款项汇入个人账户是不符合常规的。张路应当知道不是被告行为，否则不会将3500000元工程款汇入个人账户。最后所谓的合同解除，被告也没有参与。综上，调查笔录张路陈述的真实性及所要证明的问题都不能成立。本院对该调查笔录真实性予以确认。
庭审中，原告申请对天池一品4号楼丙纶防水施工面积、5号楼丙纶防水施工面积、7号楼丙纶防水施工面积、9号楼丙纶防水施工面积进行鉴定。2016年5月26日新疆新建联项�管理咨询有限公司作出(2016)阜法委字第20号司法鉴定报告书，鉴定结论如下：龙煌天池壹品工程防水总面积为：3090.82㎡(其中：4号楼防水面积765.71㎡、5号楼防水面积767.47㎡、7号楼防水面积789.27㎡、9号楼防水面积768.37㎡)。经质证，原告对鉴定报告没有异议。被告对委托的真实性没有异议，但对该鉴定书所采纳的资料有异议。认为原告所诉系个人犯罪行为，被告无法参与；原告提供的资料均系单方资料，不仅没有真正发包方的参与，甚至没有原告在起诉书中声称的与监理方共同验收的凭证，因此属于单方的非客观性资料；这项工程的工程量一定要有发包方和承包方共同的举证，而在本案中由于原告与被告所谓的合同，完全系无效合同，被告根本没有此项工程，因此对工程量的鉴定必须应当有工程项目的发包方龙煌公司的参与，否则任何摆脱项目方的参与导致与工程�目所有人提供资料的矛盾，因此与被告无关。本院对该证据的真实性予以确认。
经庭审，原、被告举证、质证、本院认证、并结合原、被告的陈述，本院确认以下法律事实：2014年9月17日原告穆云权与被告福建九鼎西南分公司签订《防水工程施工合同》1份，约定：甲方为福建九鼎建设集团有限公司西南分公司、乙方为穆云权，被告福建九鼎西南分公司将新疆阜康市龙煌·天池壹品防水工程承包原告施工。工程规模：工程建筑面积约560000平方米，防水面积以被告福建九鼎西南分公司实际施工面积为准。工程内容及单价：根据设计施工图要求，层面3厚(两遍)SBS防水卷材70元/平方米；地下室底板及挡墙外围侧面4厚(两遍)SBS防水卷材(含冷粘剂及自带保护层)75元/平方米；厨卫墙地面：聚氨脂涂层(双层)31元/平方米；丙纶防水300克3遍53元/平方米包干。以上单价包括施�的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、手续费、加班赶工费、措施费、保险费等(不含税费)，穆云权完成本工程并经甲方及有关部门验收合格且交付所需的一切费用，包括施工图纸、交底纪要、及设计变更等文件。该单价一次性包死，不因材料、人工价格涨落等任何因素的变化而调整。除本合同另有约定外，甲方无需向乙方支付任何其他费用，但合同未列明的防水材料价格另议，如业主方设计变更材质、材料等价格双方另议在签补充协议。质量标准：乙方应确保公司防水工程达到合格标准，防水工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求。乙方做好防水层后，若非乙方原因导致防水层损坏，维修费用由甲方承担。付款方式：本工程穆云权垫资施工至10000平方米防水工程面积，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付防水工程款，支付至已施工面积总工程款的80%(10000平方米×0.8×防水工程面积单价)，次月起福建九鼎建设集团有限公司按月工程进度付工程款80%，结账后10天内付款否则按银行贷款利率4倍支付资金占用利息，直至付清欠款及利息为止同时承担由此导致的违约责任。待工程全部完工验收后6个月内福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付至全部工程款的97%给穆云权，留3%的工程款作保修金，三年保修期满后无质量问题，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司付余款。乙方在签订本合同时向甲方缴纳工程质量保证金400000元。该保证金不计息，分两年退还，第一年(以365天计算)退200000元，第二年退200000元，至期未退还保证金还按月息2%，按月支付，直至付清该笔应付款为止。违约责任：由违约方承担违约金400000元，并承担其它责任。
2014年10月26日，福建九鼎建设集团有限公司西南分公司龙煌项目部与穆云权签订《防水工程施工单价》，内容为：根据甲乙双方2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》结合现场的实际情况双方约定：一、合同中未约定的材质部分(以设计图纸、说明、变更中的要求材质厚度和涂抹次数为准)：以下平方米均为防水与墙、地实际接触面积，不重复计算。1、1.5毫米厚聚合物水泥基复合防水涂料50元/平方米；2、1.5毫米厚高聚物改性沥青防水涂料40元/平方米；3、4毫米厚SBS改性沥青耐根穿刺防水卷材140元/平方米(铜质耐根穿刺)、100元/平方米(化学耐根穿刺)；4、3毫米厚高聚物改性沥青防水涂料55元/平方米；5、涤纶耐根穿刺(400克)85元/平方米；6、350#沥青防水卷材25元/平方米；7、300克丙纶防水53元/平方米；8、甲乙双方结算面积以墙面、地面、屋面的防水施工面积为依据，�考甲方与业主方的防水结算面积为结算面积。双方约定如甲方与业主方结算单价低于乙方的承包价，乙方向甲方上缴防水工程总造价8%的管理费。
合同签订后，原告于2014年9月17日以承兑汇票方式(承况号：31400051/23852137)向被告福建九鼎西南分公司交纳保证金400000元。后原告组织施工，4号楼丙纶防水施工于2014年11月13日全部完成，经监理南辉章、南亚兵与项目部验收合格。5号楼丙纶防水施工于2014年11月11日全部完成，经监理南辉章、南亚兵与项目部验收合格。7号楼丙纶防水施工于2014年11月8日全部完成，经监理南辉章、南亚兵与项目部验收合格。9号楼丙纶防水施工于2014年11月5日全部完成，经监理南辉章、南亚兵与项目部验收全部合格。
2015年6月10日原告通过重庆市永川公证处向被告送达了律师函，称：贵公司原西南分公司于2014年9月17日与委托�签订《防水工程施工合同》将“新疆阜康市龙煌·天池壹品”的防水工程发包给委托人。签约后委托人一直依约全面适当履行义务。另据查贵公司西南分公司已于2015年4月14日注销，既未通知债权人也未公告，对其相关债权、债务及未完结事务亦未作出相应安排。依据相关规定该合同的权利义务将由贵公司承继。据此，委托人授权本律师函告贵公司：希望贵公司本着诚实信用、合作共赢的原则在收到本律师函10日内复函(地址：重庆市永川区名豪购物广场重庆新源律师事务所402160)或跟委托人联系(委托人电话1360942****)，明确上述《防水工程施工合同》履行的相关事宜并告知对接联系人身份、联系方式等信息。否则，即视为贵公司表明不履行合同义务。为维护自身利益，委托人有权采取进一步相关措施要求贵公司承担因此产生的相关经济、法律责任。重庆新源律师事务所�师：程生奎二0一五年五月三十附：函涉《防水工程施工合同》及相关材料复印件备：此函一式三份(委托人、贵司、本所各保留一份)。
2016年4月12日原告申请对4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水施工面积进行鉴定。本院征询原、被告意见后，于2016年5月9日委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对上述原告申请内容进行鉴定。鉴定结论为：龙煌天池壹品工程防水总面积为：3090.82㎡，其中4号楼防水面积765.71㎡、5号楼防水面积767.47㎡、7号楼防水面积789.27㎡、9号楼防水面积768.37㎡。
被告福建九鼎西南分公司于2012年9月11日成立，负责人陈翔，于2015年4月14日注销，注销原因是决议解散。
本院认为：原告穆云权与被告福建九鼎西南分公司于2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性�定，合法有效。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故,陈翔作为被告福建九鼎西南分公司的负责人，并用被告福建九鼎西南分公司的公章与原告签订合同所产生的法律后果，由被告福建九鼎承担。现原告以被告西南分公司于2015年4月注销，原告用公证书的方式催促被告履行合同的相关义务，被告不予安排，其行为表明将不履行合同义务。并以被告已经于2015年1月7日与阜康市龙煌房地产开发有限责任公司签订协议解除了案涉工程《建设工程施工合同》为由，要求解除原告与被告西南分公司签订的《防水工程施工合同》，本院认为，根据本案查明的事实来看，与原告签订合同的被告福建九鼎西南分公司负责人陈翔因涉嫌犯罪被依法逮�，且被告不认可与原告之间具有合同关系，致使合同无法继续履行，本院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除双方签订的《防水工程施工合同》。原告所施工的4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水工程经福建九鼎建设集团有限公司西南分公司龙煌项目部及监理南辉章、南亚兵验收合格。原告所施工的丙纶防水工程单价53元/平方米，经鉴定4号楼、5号楼、7号楼、9号楼丙纶防水工程面积3090.82平方米，故，对原告请求被告支付已经验收合格的防水工程款165350元的诉请，本院支持163813.46元（3090.82元×53元/平方米＝163813.46元）。被告未及时付款的行为显属违约，原告依据合同付款方式的约定（结账后10天内付款否则按银行贷款利率4倍支付资金占用利息，直至付清欠款及利息为止，同时承担由此导致的违约责任），以及合同第九条对违约责任的约定（由违约方承担违约金400000元），要求被告向原告支付违约金400000元，并支付以165350元为本金，按月利率5‰的4倍从2015年6月19日开始至款付清止的利息，被告认为原告主张没有合同依据，认为单从法律角度说也不符合法律规定，并认为原告主张过高。本院认为，对于原告要求被告支付违约金400000元的诉讼请求，本院结合原告已完成的工作量，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定支持100000元。原告未与被告或被告西南分公司进行结账，且双方约定的违约金足以弥补原告的损失，故对原告要求被告支付以165350元为本金，按月利率5‰的4倍从2015年6月19日开始至款付清止的利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告请求被告支付以400000元保证金为本金，按月利率2%向其支付利息直至款付清为止的诉请，本院认为，该400000元系施工质量保证金，根据合同约定应在施工完毕后分两年退还，现合同未完全履行，原告要求解除合同，本院依据法律及本案实际情况解除了双方之间的《防水工程施工合同》，双方约定的权利义务已经终止，故在此情形下，对于原告请求被告支付以400000元保证金为本金，按月利率2%向其支付利息直至款付清为止的诉请，本院不予支持。对于原告请求被告返还保证金400000元的诉请，本院认为，由原告施工完毕的防水工程质量合格，考虑到双方合同已无法实际履行，故，被告应向原告返还。《中华人民共和国民事诉讼法》九十四条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合法》若干问题的解释(二)第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告穆云权与被告福建九鼎建设集团有限公司西南�公司于2014年9月17日签订的《防水工程施工合同》（合同编号：2014091701）；
二、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权支付工程款163813.46元；
三、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权支付违约金100000元；
四、被告福建九鼎建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告穆云权返还保证金400000元；
五、驳回原告穆云权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13553元、其他费用160元，鉴定费10000元，合计23713元，原告穆云权承担3275元，被告福建九鼎建设集团有限公司承担20438元。
如不服本判决，可在判�书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 朱小平
代理审判员 黄爱玲
人民陪审员 杨金标
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 高 峰