广西壮族自治区博白县人民法院民 事 判 决 书（2015）博民重字第6号原告林柱清。原告黄彦。两原告共同委托代理人梁志才，广西广盟律师事务所律师。被告科达集团股份有限公司，住所地：山东省广饶县大王经济技术开发区。法定代表人刘锋杰，董事长。委托代理人任树道，科达集团股份有限公司经理。委托代理人张晓莉，科达集团股份有限公司法务。被告广西玉港高速公路有限公司，住所地，南宁市青秀区金浦路22号名都大厦12层。法定代表人陈华梁，董事长。委托代理人ＸＸ，广西祥泰律师事务所律师。原告林柱清、黄彦与被告科达集团股份有限公司（以下简称科达集团）、广西玉港高速公路有限公司（以下称玉港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月20日作出（2014）博民初字第302号民事判决书，被告科达集团股份有限公司不服，上诉于玉林市中级人民法院，玉林市中级人民法院于2014年11月18日作出（2014）玉中民二终字第122号民事裁定书裁定：一、撤销博白县人民法院（2014）博民初字第302号民事判决；二、发回博白县人民法院重审。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成审判员钟一鸣担任审判长，审判员刘文和陪审员庞正栋参加的合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行审理，书记员邹异花担任法庭记录。原告林柱清、黄彦及林柱清、黄彦委托代理人梁志才，被告科达集团股份有限公司的委托代理人任树道、张晓莉，被告广西玉港高速路有限公司的委托代理人ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年4月，被告科达集团从玉港公司处承包了玉林至铁山港高速公路桩：K43+400-K88+000路段的路面施工工程，于2011年8月24日与原告签订《劳动协作合同》，并向原告收取了履约保证金100万元后，将上述工程其中的安全设施及预埋管线工程的劳务施工、绿化工程部分，分包给原告。为此，原告筹资投入购买了5台专用打桩机、12台工程车辆、组织了110多名工人进场施工。经过将近两年的艰苦努力，终于于2013年4月30日将劳务合同上约定的工程全部保质完成并全部通过被告玉港公司验收并全部使用。但由于被告玉港公司在工程招标后，更改了原工程设计（由原预算的4200多万元提升变更为5700多万元），对安全措施工程提高了建设档次，加大了建筑材料及人工的投入，大大提升了工程质量，增加了劳务施工的难度和工作量。因此，两被告一直未能依约对原告应得的人工费、机械台班费等进行结算支付。但鉴于工程进度的压力（按招标合同：工期每延期一天，逾期交工违约金为50000元。同时，原告还支付了100万元的履约保证金）。为能按质按量按时完成施工，原告无奈被迫高利息向社会上私人借债维持日常施工开支、汽油费等及垫付部分民工工资。即便如此，至今仍拖欠民工工资达290万元，其他社会借款及结欠利息500多万元。迫不得已原告经委托广西公信工程造价咨询有限公司结算，原告按工程合同及合同内项目费用结算总价款为26719847.12（两被告均已认可），减去被告已经支付的工程款16221692元，尚欠10498155.12元。此外，经原、被告结算，合同外增加工程量工程款为4925597元，经被告科达集团请示，被告玉港公司第二总监理批复给予钢护栏板和立柱配件采购成本补偿款932428元。被告亦至今分文未付给原告，严重损害了原告的合法权益。请求判令：1、两被告承担连带责任共同支付劳务费14287137.76元及利息825505元（利息计算以欠款总额15287137.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2013年4月3日起暂计至2014年1月3日止，此后另计至付清欠款之日止）给原告；2、被告科达集团立即退回履约金押金100万元给原告；3、诉讼费由两被告承担。原告为其陈述的事实提供的证据有：1、身份证、营业执照、电脑咨询单，证明原、被告诉讼主体资格。2、劳务协作合同，证明原、被告存在合同关系。3、公证书，证明被告欠款10498155.12元，原告为被告完成的工程量价款为26719847.12元的事实，减去原告已承认的部分，证明了被告尚欠的合同内工程款金额10498155.12元。4、收据，证明被告科达集团收取原告保证金100万元的事实，被告科达集团无理由再持有原告所交的100万元履约保证金。5、合同文件，证明两被告之间存在合同关系。6、剩余未计量变更项目，证明合同外增加工程量工程款4925597元。7、单价审核表、申报表、说明等，证明合同外增加工程量工程款4925597元。单价审核表、申报表、说明均有被告公司相关人员的签名。8、工程造价总表，证明合同外增加工程量工程款合计为4925597元。9、补偿审核报告，证明成本补偿款932428元。有关物价的调整，科达集团项目部于2012年8月28日向玉港公司作出报告要求补偿差价，2013年9月30日，玉港公司以文件形式批复同意补偿932428元，证明该款是经两被告承认的。10、变更及签证增加工程、单位审核表、记录单等、工程变更新增单价审核意见表等相关文件，证明增加工程量的签订记录等，及被告欠款的事实；11、重审提供新证据如下：证据1玉林至铁山港高速公里建成通车的信息，证明2013年4月3日前原告承建工程已经交付的事实。被告科达集团答辩称，1、根据鉴定机构的鉴定结果，原告林注清承建的玉港高速路面B标段共完成工程量总价为54726677.60元，以该数额为计算基础，扣除甲供材30946138.23元，以及我科达集团按照约定应该缴纳的管理费及税金6293567.92元，另外还要扣除科达集团已经支付给原告的款项16421692元，最后应该支付的余款为1065279.45元。针对原告提出的已经支付款项被告有异议，因被告于2014年1月29日又支付给了原告20万元人工费是广西项目业主代扣的款项，因此合计已付款为16421692元。针对原告提交的新证据，被告认为该证据与本案无关，另外针对原告主张的漏计金额26万元，被告认为鉴定机构出具的意见很明确，因原告未在法定时限内提供该变更资料的原件，因此其应承担举证不能的责任。最后，针对原告提出的100万元履约金返还的问题，科达集团经与财务核实，从未收到原告支付的该笔款项。被告科达集团在重审提供证据如下：1玉林至铁山港公路路面工程N0B合同段（K43+400~K88+000)（编号：（2015）玉中鉴字第177号）工程造价鉴定书，证明原告实际完成的工程造价金额为54726677.60元；2玉林至铁山港公路路面工程N0B合同段结算审核造价咨询报告（中竞发南咨字[2016]（lm）002号），证明建设单位已请审计厅审计完成本项目的结算金额，造价鉴定书的计算也是以此为据的；3转账凭证，证明科达集团支付给了原告20万元人工费；4业主下发的《关于对玉铁路未修复工程质量缺陷项目扣除责任单位质量保证金的函》附件5，证明附件5中扣除金额总计649521元。其中第8项-19项为原告施工部分扣除的金额，总计484132元，与鉴定机构计算的数额一致。被告玉港公司答辩称，由于案件审理期限较长，玉港公司于2016年9月29日已经与科达集团进行了审计结算，玉港公司提交的证据可以证明玉港公司已将将工程款全部支付给科达集团，不存在任何未支付工程款，根据最高法的相关司法解释，玉港公司请求法院驳回原告对玉港公司的诉讼请求，或者原告撤回对我司的诉讼请求。被告玉港公司在举证期限内提供的证据有：1、玉林至铁山港高速公路工程施工合同文件、玉林至铁山港高速公路项目总经理办公室会议纪要，证明玉港公司与科达集团之间的具体权利约定。根据合同协议书中17.6.3工程尾款支付规定，玉港公司有权暂扣承包人相关款项。科达集团的履约保证金已经基本退还给科达集团。2、玉铁路B标债权债务问题分析，证明玉港公司不存在拖欠科达集团工程款的行为。3、玉铁路各合同段计量情况一览表、财务结算书、中期支付证书，证明玉港公司与科达集团的结算情况。4、钢护栏材料结算单、支付报表、南京忠信刚才调价申请，证明科达集团拖欠南京忠信交通设施有限公司材料库317.67万元，而南京忠信交通设施有限公司拖欠玉港公司材料款996万元的事实。5、委托书，证明科达集团委托玉港公司支付代扣路面C标项目部的工程费用679.48万元、质量保证金534833.6元及农民保证金106966.7元。上述5组证据证明玉港公司并不拖欠科达集团的工程款。在重审提供新证据如下：1工程结算审核书，证明N0B标段已经结算；2工程交工结算支付书，证明玉港公司已经全部支付工程款给科达集团，玉港公司未有未付工程款；3结算审定书，证明玉港公司与科达集团公司的工程款结算已经审计方审计，合同双方已经按合同条款履约完成。经开庭质证，被告科达集团对原告提供的对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，但该证据无法证明原告想要证明的目的，该证据只能证明原告通过邮局邮寄给科达集团，不能证明科达集团收到原告寄出的信函。编制结果是原告单方面委托广西公信工程造价咨询有限责任公司编制出来的，科达集团不予认可。原告与科达集团的合同中，也没有明确约定在收到结算文件后，在约定期限内不予答复的视为认可结算文件。对证据4的真实性有异议，原告应提供打款100万元的银行凭证。对证据5的真实性无异议。对证据6的不予认可，当初原告与科达集团仅约定设计范围内实际完成的工程量，该玉港公司对该未计量变更项目没有批复，所以科达集团不予承认。对证据7单价审批亦应经玉港公司审批，否则科达集团不予承认。对证据8科达集团不予承认，因原告与科达集团约定双方的结算方式均应按合同约定。对证据9、10不予承认，待玉港公司承认后，科达集团便可承认。所有工程量的变更、单价的变更必须经过玉港公司确认，科达集团才能承认；对该证据11的真实性无异议。玉港公司对原告提供的证据1、5无异议。其他证据2、3、4均与玉港公司无关，玉港公司与原告无任何法律关系。玉港公司对涉及工程量的相关证据的真实性、合法性、关联性不予认可。从性质上看，证据2劳务协作合同是一份非法转包合同。原告对被告科达集团在重审提供证据1的真实性有异议。理由是：1、鉴定书中提及变更工程量没有计算入内的原因是因为原告没有及时提交变更工程量的材料，但是原告与科达集团之间在一审期间已经就该变更部分工程进行了核对，鉴定书不承认该部分内容是不合理的。2、甲供材料价格提高是科达集团的责任，不应由原告承担。3、工程量缺陷项目的扣款。安装“反光道钉”项目就扣除原告维修金30多万，比中标价高了124496.16元，属于违法扣款，应返还给原告。另外，该鉴定书的形式不合法；2与本案没有关联性，不予质证。3的真实性无异议。4的真实性有异议，该证据没有原件。对汇总表中第12项有异议。原告对玉港公司提供的证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议，办公会议纪要不具有证据效力。对证据2的真实性有异议，玉港公司未能提供原件予以质证。科达集团否认玉港公司不存在拖欠其工程款的说法。证据3、4与本案无关。对证据5，该委托书证明了法庭归纳的第5个履约保证金的问题，起到支持原告诉讼请求的作用。玉港公司对科达集团在重审提供证据对证据1、2、3、4的真实性无异议，需要说明的是原告认为证据1、2之间没有关联性的观点我方不予认可。本院结合双方的举证和质证，认证如下：对原、被告双方无异议的证据依法予以确认。对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故亦作为定案的参考依据。经审理查明，2011年4月，被告科达集团与玉港公司签订了《合同协议书》一份，约定由科达集团承包玉林至铁山港高速公路路面工程N0B合同段桩号K43+400—K88+000工程，内容包括水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土层面、连接线水泥混土面层、交通安全设施工程、绿化等工程。工程总额合同总价为人民币肆亿肆仟零肆拾肆万伍仟柒佰肆拾玖元：￥440445749.00元。2011年5月，科达集团申请设立“科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部”，并任命叶来水为项目部经理。2011年8月24日，科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部与原告签订《劳务协作合同》一份，将科达集团承包的工程N0B合同段桩号K43+400—K88+000的交通安全设施工程、绿化和中央分隔带机电管线铺设等分包给原告。开工日期为2011年8月31日，交工日期2012年4月30日前，工程价款约伍仟万元人民币（其中安全设施及预埋管线工程：46328687元，绿化工程：3666195元），本合同结算价按如下公式计算：即中标清单价×88.5%（甲方包税）×（甲方及相关业主、监督部门认可的并符合质量标准要求的在设计范围内实际完成的工程量）计算所得，超出设计范围的部分不予计算；同时约定，原告在本合同签订后即向甲方支付现金人民币履约保证金壹佰万元，该款作为原告最终质量保证金至缺陷期满一次性退回；被告每月按工程进度支付当月的工程款。合同签订后，原告于2011年9月1日，将100万元的履约保证金交到科达集团股份有限公司玉铁高速公路项目经理部，该项目经理部出具了一份加盖有“科达集团股份有限公司玉铁高速公路路面工程NO.B合同段项目经理部”公章的收据给原告收执。合同签订后，原告组织民工进行施工，被告派出相关工程人员在施工过程中对项目的质量、进度、资金、安全文明施工等实施了管理，监督原告方的施工。施工过程中，被告科达集团陆续支付工程款16421692元给原告。因被告玉港高速路公司变更了部分工程设计图纸，将原钢护栏和立柱配件统一由原来设计的单镀锌变更为热浸镀锌后喷塑防锈处理，增加了采购成本价。同时，增加了合同内没有约定的工程项目，增加了工程量。2013年4月3日，原告承建的工程投入使用。但原、被告双方未对工程进行结算。2013年11月原告委托广西公信工程造价咨询有限公司对工程进行评估，结算总价款为26719847.12元。2013年11月29日，原告在博白县公证处的见证下通过邮局将《广西公信工程造价咨询有限公司玉林至铁山港公路路面交安工程合同内项目结算编制结果》邮寄给两被告。重审期间被告科达集团股份有限公司对玉林至铁山港公路路面交安工程的工程量造价进行鉴定，经玉林中级人民法院委托北京市建壮有限公司评估作出（2015）玉终鉴定第177号工程造价鉴定书结果玉林至铁山港公路路面工程NOB合同段（K43+400～K88+000）工程造价为人民币54726677.60元（其中：1、总则355885.33元；2、安全设施及预埋管线44877649元；3、绿化工程4145819元；4、甲供主材料增加费488806.92元件；5、甲供护栏配件材料增加费1440196.45元；6、甲供管理费及税金221835元；7、变更及签证增加3185771.26元；8、非甲供材料调差494845.39元；9、扣维算修金484132元；10、工程结算总价54726677.60元，未扣税；11、扣除甲供材料后结算总价237805239.37元。）另查明，广西八桂工程监理咨询有限公司是被告玉港公司通过投标确定的监理公司。朱汝锋、黄利、陆承是该公司选派进驻玉林至铁山港公路施工现场的负责工程监管的工程监理师。原告林柱清与黄彦均未取得相应的施工资质。科达集团与玉港公司于2016年9月29日进行结算。本院认为：一、关于被告玉港公司的主体是否适格及应否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以承包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告玉港公司作为本案合同的发包方，其应在欠付工程价款范围内对被告科达集团欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告玉港公司辩称，其不是适格的主体的抗辩理由不成立。二、关于原告与科达集团项目经理部签订的合同效力问题。原告作为自然人不具有相应施工资质，却与被告科达集团项目经理部签订劳务协作合同，违反了相关法律法规的规定，依法应确认为无效合同。因项目部无法人资格，其民事责任由科达集团承担。三、关于工程造价、利息计算及履约金的问题。原告承包的工程已竣工并实际使用，且被告均未提出质量异议，应视为合格工程。竣工后，原、被告双方未对工程造价进行结算，重审期间根据被告科达集团股份有限公司的申请委托北京市建壮有限公司进行评估，鉴定意见为：工程款为54726677.60元。完成工程量总价54726677.60元，减去甲供材料款30946138.23元，结算总价23780539.37元。因原告与科达集团签订的合同无效，合同自成立起不具有法律约束力，因此该合同中约定科达集团转包后可向实际上施工人林柱清、黄彦收取施工管理费以后的条款亦无效，故科达集团根据合同约定请求林柱清、黄彦收取管理费用不予支持，但因科达集团在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，故原告应当支付相应的管理费（含税金）给被告科达集团，根据公平原则及本案的实际情况，本院确认管理费为7.8%（含税金3.8%）为宜；工程结算总价为，23780539.37×0.922-30946138.23×3.8%=20749704.05元，减去科达集团已支付给原告的工程款16421692元，被告科达集团尚欠原告的工程款4328012.05元。关于利息问题，该工程已于2013年4月3日交付使用，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，故利息应从工程交付之日起计算，即从2013年4月3日起计算利息。被告科达集团尚应履约金100万元给原告。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第一款第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告科达集团股份有限公司支付工程款4328011.98元给原告林柱清、黄彦；二、被告科达集团股份有限公司应支付利息给原告林柱清、黄彦（利息的计算以4328011.98元为基数，从2013年4月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，计至本案生效判决确定履行期限届满之日止）；三、被告科达集团股份有限公司退回履约金1000000元给原告林柱清、黄彦；四、被告广西玉港高速公路有限公司应在欠付科达集团股份有限公司工程款范围内对原告林柱清、黄彦的工程款承担连带清偿责任。案件受理费120344元(原告已交纳60172元)，鉴定费571000元，(该款已由被告科达集团股份有限公司交纳)，合计691344元，原告林柱清、黄彦负担207403元，由被告科达集团股份有限公司负担483941元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限届满之日起二年内向本院或财产所在地法院申请执行。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状一式五份，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费120343元(受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××07，开户行：中国农业银行玉林城东支行)，逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  钟一鸣审 判 员  刘 文人民陪审员  庞正栋二〇一七年××月××日书 记 员  邹异花