湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终975号上诉人（原审原告）：永兴县福济堂药房大桥路店，住所地湖南省永兴县大桥路***号。负责人：ＸＸ，该店经营者。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾小菊，女，1965年10月2日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。上诉人永兴县福济堂药房大桥路店（以下简称福济堂大桥路店）因与被上诉人曾小菊劳动争议一案，不服湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福济堂大桥路店的委托诉讼代理人李平，被上诉人曾小菊及其委托诉讼代理人黄志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福济堂大桥路店上诉请求：1、撤销一审判决，改判福济堂大桥路店无需支付曾小菊解除劳动合同赔偿金、法定节假日工资共计43465元；2、本案全部诉讼费用由曾小菊负担。事实和理由：一、依照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）、（六）项以及《若干具体范围的解释》的规定，工资不包括社会保险福利待遇和补贴，结合曾小菊的工资表可知其每月的伙食补助费50元、2015年12月的养老保险费1932元等均不属于工资范畴，不应纳入工资和12个月平均工资总额的计算范围之内，一审法院认定曾小菊2015年3月至2016年2月的工资总额和12个月的平均工资总额错误。二、会员卡积分兑奖清单中曾小菊亲友的药品消费记录流水、2014年1月至2014年6月曾小菊的操作流水记录及刘翠玲为曾小菊亲友进行的会员消费操作流水记录等证据证实，曾小菊违规操作将他人消费购买的药品记录为其亲友会员卡积分进行兑奖，套取福济堂大桥路店的有价物品奖励，徇私舞弊，造成福济堂大桥路店数千元的经济损失，且曾小菊在其行为被福济堂大桥路店发现后，当即予以承认。曾小菊的上述行为违反了双方签订的《劳动合同》第8条第3款和福济堂大桥路店制定实施的《郴州市福济堂药房员工服务管理条例》第25条的规定，福济堂大桥路店以职工会议形式将曾小菊辞退，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定，合理合法，福济堂大桥路店无需支付曾小菊经济补偿和赔偿金。三、曾小菊无证据证实其在2008年9月至2014年12月期间的法定节假日存在加班事实，应承担举证不能的后果，曾小菊实际上亦无加班事实。四、根据《工资支付暂行规定》第六条第二款和湖南省相关法律规定，用人单位的书面凭证记录至少保存两年，2年以外的记录用人单位没有保存和提供义务。福济堂大桥路店由于搬迁，已遗失考勤记录等相关凭证记录，且其已向一审法院如实提供2015年以前仅有的几张考勤记录，福济堂大桥路店并非不提供一审法院所认为的福济堂大桥路店所掌握的证据。五、一审法院参照2015年度的工作时间倒推前5年，认定曾小菊2008年9月至2014年12月法定节假日加班60天缺乏事实依据。曾小菊辩称：一、原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条明确规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资由六部分组成，包括奖金、津贴、补贴及加班工资等，养老保险和伙食补助也属于工资的组成部分。福济堂大桥路店未给曾小菊缴纳过五险一金，亦未提供劳动保障部门出具的有关曾小菊缴纳各类保险或不缴纳的证明，曾小菊就此保留对福济堂大桥路店的追诉权，一审法院认定曾小菊工资计算标准正确。二、2016年3月初，福济堂大桥路店在曾小菊请假外出就医期间通过电话解聘了曾小菊，且未对曾小菊进行经济补偿，其行为违反了法律规定。三、积分兑奖系福济堂大桥路店采取的商业促销模式，大部分同类药房及相关商业主体都在采用这一销售模式，福济堂大桥路店主张曾小菊违规操作致使其遭受重大经济损失，缺乏依据。且福济堂大桥路店强行扣除曾小菊200元工资和形成职工会议记录都是福济堂大桥路店的单方行为，未给予曾小菊陈述和申辩权。四、曾小菊在本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，依照该法第四十七条、第四十八条的规定，福济堂大桥路店应当向曾小菊支付金经济补偿金。五、福济堂大桥路店和曾小菊提供的考勤证据可以证实，福济堂大桥路店未按国家规定向曾小菊支付法定节假日加班工资，亦未安排补休，其行为严重违反《中华人民共和国劳动法》的规定。福济堂大桥路店如果因经营特点要实行其他工作和休假办法的，应当经劳动行政部门批准，据此，曾小菊要求福济堂大桥路店支付加班工资合情合法。福济堂大桥路店向一审法院起诉请求：1、福济堂大桥路店不应向曾小菊支付解除劳动合同赔偿金和法定休假日的工资；2、本案诉讼费及其他费用由曾小菊负担。一审法院认定事实：福济堂大桥路店是经永兴县工商行政管理局登记注册的个体工商户，曾小菊于2008年9月起在福济堂大桥路店处从事药品销售、收银等工作。曾小菊2015年1月1日前的工资为1500元/月。2015年1月份工资为2379元、2月份为2362元、3月份为2415元、4月份为2550元、5月份为2458元、6月份为2723元、7月份为2737元、8月份为2805元、9月份为3250元、10月份为3341元、11月份为2884元、12月份为3290元。2016年1月份工资为2317元，2月份工资为1265元。2011年4月17日，福济堂大桥路店、曾小菊分别以甲、乙方签订了为期5年的《劳动合同》，该合同约定：……八、合同的解除、终止和续订（一）有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……3、严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成重大损害的。2016年2月27日，福济堂大桥路店以曾小菊违规操作给会员卡积分兑奖为由对曾小菊作出退赔200元并予以辞退的处理决定。2016年3月7日，福济堂大桥路店告知并辞退曾小菊，未给曾小菊书面通知。曾小菊在福济堂大桥路店处的工作时间为早班8时至14时30分，冬天晚班至21时，每月休息3天。2013年8月，曾小菊的工作时间为28天，休息3天。2014年4月，曾小菊的工作时间为26天，休息4天，5月份的工作时间为27天，休息4天，劳动节未休息。2015年1月工作26天，休息5天，元旦节未休息，2月份工作25天，休息3天，春节休息1天，3月份工作26天，休息5天，4月份工作23天，休息7天，清明节未休息，5月份工作26天，休息5天，劳动节未休息，6月份工作25天，休息5天，端午节未休息，7月份工作26天，休息5天，8月份工作25天，休息6天，9月份工作26天，休息4天，中秋节未休息，10月份工作26天，休息5天，国庆节未休息，11月份工作25天，休息5天，12月份请假半个月，工作13天，休息3天。2016年1月份工作27天，休息4天，元旦节未休息，2月份工作22天，休息2天，春节休假5天。福济堂大桥路店未支付曾小菊法定休假日工作的工资报酬。2017年1月25日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2016）第156号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人永兴县福济堂药房大桥路店应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人曾小菊解除劳动合同赔偿金和2008年9月至2016年2月期间在法定休假日工作的法定工资报酬共计44544元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。另查明，《郴州福济堂药房员工服务管理条例》第五条：处罚方式包括：通报批评、罚款、警告、辞退、开除。第七条：员工留奇异发型、染发或男员工留长发、蓄发须，将烟或笔等其他物品夹在耳后，女员工浓妆艳抹、染指甲、留长发、戴大耳环、披头散发者罚10元，并停岗待整理规范后再上岗。其它饰物如项链、手链等应隐藏在服装内…第二十五条：有下列严重违纪行为，有损企业形象者予以辞退，造成损失的，依法追究损失和相关法律责任。4、营业过程中，徇私舞弊、造成企业经济损失者。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、福济堂大桥路店辞退曾小菊是否违法；二、如何确定曾小菊的工资待遇。关于争议焦点一。福济堂大桥路店辞退曾小菊的理由是曾小菊违规操作给会员卡积分兑奖。从福济堂大桥路店提供的会员卡兑奖清单来看，会员卡积分兑奖的操作员系刘美艳并非曾小菊，假设会员卡积分兑奖系曾小菊操作完成，则福济堂大桥路店管理存在漏洞；从福济堂大桥路店制定的《郴州福济堂药房员工服务管理条例》来看，该条例细化了违章行为并对每项具体的违章行为都规定了具体的处罚措施，但并未就违规操作给会员卡积分兑奖规定具体的处罚措施，职工并不知违规操作给会员卡积分兑奖的后果，该条例不完善；福济堂大桥路店辞退曾小菊依据《郴州福济堂药房员工服务管理条例》第二十五条：“有下列严重违纪行为，有损企业形象者予以辞退，造成损失的，依法追究损失和相关法律责任…4、营业过程中，徇私舞弊、造成企业经济损失者”的规定，但该规定中的“造成企业经济损失者”与福济堂大桥路店、曾小菊签订的《劳动合同》中的“八、合同的解除、终止和续订（一）有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：3、严重失职、营私舞弊、给甲方利益造成重大损害的”内容及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定不一致；因此，上述条例既不完善又不适当。福济堂大桥路店在既未提供证据证明曾小菊存在违规操作给会员卡积分兑奖的行为，又未提供证据证明曾小菊给福济堂大桥路店造成具体经济损失的情况下，引用不完善、不适当的《郴州福济堂药房员工服务管理条例》或条款辞退曾小菊，违反了上述《劳动合同》中的条款和法律规定，损害了职工的合法权益，福济堂大桥路店应依法对曾小菊予以赔偿。关于争议焦点二。曾小菊虽然签订了书面劳动合同，但仅约定基本工资500元；福济堂大桥路店对曾小菊的2015年1月1日之前的工资1500元/月无异议，予以确认。对曾小菊2015年1月1日之后的工资收入，福济堂大桥路店提供了工资表予以证实，对工资表予以采信。曾小菊在劳动合同解除前12个月的平均工资为2670元[（2415元+2550元+2458元+2723元+2737元+2805元+3250元+3341元+2884元+3290元+2317元+1265元）÷12个月]。综上所述，曾小菊在福济堂大桥路店处工作7年5个月7天，应获得7个半月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，福济堂大桥路店应当按经济补偿金二倍支付曾小菊赔偿金40050元（7.5个月×2670元/月×2倍），曾小菊只要求福济堂大桥路店支付赔偿金27000元，故赔偿金以27000元计算。从福济堂大桥路店提供的考勤表来看，曾小菊2015年在法定休假日工作了10天，2016年工作了1天，但福济堂大桥路店未提交2008年9月至2014年12月期间完整的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，福济堂大桥路店仅提供部分考勤表，对未提交的考勤表应当承担不利后果。因此，曾小菊2008年9月至2014年12月期间法定休假日的工作时间参照2015年度的工作时间计算，2008年9月至2014年12月期间的法定休假日共有66天，每年减去1天，曾小菊此间的法定休假日工作时间为60天。福济堂大桥路店应支付曾小菊的法定休假日工资为16465元[曾小菊2015年1月1日前的工资为1500元/月，2015年1月1日后的工资为2670元/月。曾小菊2008年9月－2014年12月法定休假日工作时间为60天，2015年为10天，2016年为1天（1500元/月÷21.75天×60天×3）+（2670元/月÷21.75天×11天×3）]。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，安排劳动者延长工作时间或法定休假日安排劳动者工作的只能支付加班工资不能安排补休，且福济堂大桥路店未提供证据证明安排了曾小菊补休，故福济堂大桥路店要求不支付法定休假日工资的主张，不予支持。上述解除劳动合同赔偿金、法定休假日的工资合计43465元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出如下判决：“一、原告永兴县福济堂药房大桥路店于本判决生效之日起10日内支付被告曾小菊解除劳动合同赔偿金、法定休假日的工资43465元；二、驳回原告永兴县福济堂药房大桥路店的诉讼请求。本案免交诉讼费。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）一审中，福济堂大桥路店提供积分兑奖清单拟证明曾小菊曾为会员王素平、邓春秀、陈书娇违规兑奖，该清单体现三人共兑奖袜子一双、抽纸三提、大米（4KG）七袋、油中王（1.7L）两瓶、金龙鱼油（4.5L）两桶。（二）2015年1月份至2016年2月份期间曾小菊伙食补助标准为每月50元；2015年12月份曾小菊工资为3290元，其中1932元为养老保险费用，减去该笔养老保险费用，2015年1月至2016年2月期间曾小菊的工资总额为30108元（32040元－1932元）。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、福济堂大桥路店解除与曾菊生的劳动合同是否合法、经济补偿金应如何计算；二、曾小菊是否存在法定节假日加班的事实、加班工资应如何计算。关于焦点一。1、用人单位单方解除劳动合同，应符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。本案中，福济堂大桥路店会员卡积分兑奖应如何操作、何种情况下属于违规操作以及会受到何种处罚等，福济堂大桥路店并未提前告知员工，曾小菊既没有达到给福济堂大桥路店造成了重大损失的严重程度，也不存在经福济堂大桥路店发现后屡教不改的严重情形，其行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”或“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”等情形，福济堂大桥路店解除与曾小菊劳动合同的条件尚未成就，其径直作出辞退的决定于法不符，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，其应按照经济补偿金标准的双倍向曾小菊支付赔偿金。2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”据此，曾小菊每月的伙食补助费属于劳动者应得的资金、津贴和补贴等货币性收入，应计入月工资标准中，而养老保险费依照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条等规定不属于劳动者应得的货币性收入，其2015年12月份的养老保险费用1932元应不被计入月工资范围。故劳动合同解除前，曾小菊的12个月的月平均工资应为2509元（30108元÷12个月），按照该月平均工资标准计算，福济堂大桥路店应当支付的双倍解除劳动合同经济补偿金是37635元（7.5个月×2509元/月×2倍）。但曾小菊请求赔偿的数额27000元未超过上述赔偿数额，仍可依照其请求予以赔偿。关于焦点二。1、从福济堂大桥路店提供的2013年8月，2014年4月、5月，2015年1月至12月，2016年1月、2月考勤表可知，曾小菊确实存在法定节假日加班的事实，且该考勤表应为福济堂大桥路店所持有。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，福济堂大桥路店否认2008年9月至2014年12月期间的法定节假日加班的事实，其应承担相应的举证责任，但福济堂大桥路店既未能提供证据证实，也未能举证证明针对法定节假日加班发放过加班工资或安排过补休，其应承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定2008年9月至2014年12月期间的加班事实存在，以及参照2015年的工作时间计算上述期间的法定节假日加班时间并无不当，福济堂大桥路店以工资支付凭证最低保存年限为2年以及凭证记录遗失为由拒付加班工资的理由不能成立，本院不予支持。2、如焦点一所述，2015年1月之后曾小菊的月工资为2509元，故福济堂大桥路店应支付曾小菊2008年9月至2016年2月期间法定节假日加班工资为16219元[（1500元/月÷21.75天×60天×3）+（2509元/月÷21.75天×11天×3）]。综上所述，福济堂大桥路店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初207号民事判决第一项；二、维持湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初207号民事判决第二项即：“驳回原告永兴县福济堂药房大桥路店的诉讼请求”；三、永兴县福济堂药房大桥路店于本判决生效之日起十日内支付曾小菊解除劳动合同经济补偿金27000元、法定节假日加班工资16219元，合计43219元；如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收；二审案件受理费10元，本院亦予免收。本判决为终审判决。审 判 长  李 程审 判 员  廖 军审 判 员  欧泽毅二〇一七年六月三十日法官助理  孙宝乐书 记 员  唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。