湖北省鄂州市鄂城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0704行初60号
原告湖北瑞晶房地产开发有限公司，住所地湖北省葛店开发区。
法定代表人商青，该公司董事长。
委托代理人陈科宇，该公司员工。
委托代理人李秋元，湖北齐安律师事务所律师。
被告鄂州市国土资源局，住所地鄂州市滨湖西路169号。
法定代表人祝健，该局局长。
委托代理人黄燕、谢左平，该局工作人员。
被告鄂州市人民政府，住所地鄂州市滨湖北路特1号。
法定代表人王立，市长。
委托代理人金明健，鄂州市人民政府副秘书长。
委托代理人廖丹，鄂州市人民政府法制办科长。
原告湖北瑞晶房地产开发有限公司（下称瑞晶公司）不服被告鄂州市国土资源局（下称市国土局）限期补缴土地出让金的通知、被告鄂州市人民政府（下称市政府）行政复议决定，于2017年11月29日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案、于同日和次日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。原告瑞晶公司的委托代理人李秋元、陈科宇，被告市国土局的行政负责人该局副局长汤国斌、委托代理人黄燕，被告市政府的委托代理人金明健、廖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：被告市国土局于2017年8月28日对原告作出《关于增加容积率限期补缴土地出让金的通知》（下称被诉通知），要求原告收到本通知之日起七日内补缴洋澜湖一号建设项目竣工验收容积率1.89、超建筑面积9734.57㎡的土地出让价款1042.8万元。逾期将申请强制执行、列入信用黑名单，取消今后土地竞买资格。原告不服，向被告市政府申请行政复议，市政府于2017年11月15日作出鄂州政行复决字[2017]57号《行政复议决定》（下称被诉复议决定），认为市国土局以超建筑面积9835.88㎡，通知原告补缴1042.8万元，事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，予以维持。
原告瑞晶公司诉称：一、被告市国土局向原告收取土地出让金的行为属于民事行为。双方签订的土地出让合同属于平等主体之间订立的民事合同。对于“国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议”，2004年9月22日全国人大常委会对最高人民法院的批复中明确，在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷定性为民事案件范围。民事案件案由也包括土地使用权出让合同纠纷。故被告市国土局要求原告补缴土地出让金，是行使合同约定的民事权利的行为，不是利用行政管理职权责令缴纳，不应当以行政权力追缴的行政行为出现。被诉复议决定将该行为纳入行政复议范围并予以维持，显属错误。二、被诉通知适用依据错误，认定的补缴金额不能成立。本案土地出让合同约定建筑容积率不大于1.8，2008年4月24日鄂州市规划委员会审定调整为1.89，2008年6月11日原鄂州市规划管理局审核同意根据上述调整容积率确定的建筑方案，2008年6月26日市政府批准调整容积率建筑方案。2009年7月17日市国土�、原鄂州市规划管理局就容积率变更审批程序、补交出让金计算方法及公式联合发文进行规定。国土资发〔2010〕204号《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》明确规定，经依法批准调整容积率的，国土部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。本案批准调整容积率的时间为2008年6月26日，应当适用当时的补缴规定，而不是规划部门2016年1月13日函告市国土局项目竣工总面积时的规定，被诉通知所依据的土地估价报告，其评估期日、评估方式及地价标准等违反上述规定。三、被诉通知违反法定程序，滥用职权。1.补交土地出让金属民事行为，不属于申请法院强制执行范畴。2.超容积率补缴，应严格遵循地价评估、集体决策程序，以批准调整容积率的日期为评估期日，评估测算补缴款。市国土�未适用规定程序追缴，不属于原告失信，更不符合取消土地竞买资格的情形。3.市国土局熟悉掌握国土相关法律法规，却违法行政，显属滥用职权。四、被告市政府受理原告行政复议申请，却未依法撤销，违反行政复议法第二十八条的规定。故提起诉讼，请求判决：1.撤销被告市国土局2017年8月28日作出的《关于增加容积率限期补缴土地出让金的通知》；2.撤销被告市政府作出的鄂州政行复决字[2017]57号《行政复议决定》；3.二被告承担诉讼费用。
原告瑞晶公司向本院提交了以下证据：
证据一、原告营业执照、法定代表人身份证明书。证明原告诉讼主体资格。
证据二、2007年4月9日《国有土地使用权出让合同》。证明合同约定出让土地面积108161.9㎡、建筑容积率不大于1.8。
证据三、鄂州洋澜湖一号规划方案。证明容积率批准调整为1.89的时间。
证据四、2008年7月28日建设用地规划许可证，一期2009年7月2日2009031号、二期2012年3月16日2012007号《建设工程规划许可证副本》，三期2014年3月17日420701201400027号、一期2011年8月17日420701201100056号《中华人民共和国建设工程规划许可证》。证明规划许可情况。
证据五、2014年12月9日二期、2015年10月29日三期建设工程竣工验收规划条件核实证明及附表。证明工程符合规划要求。
证据六、《关于湖北瑞晶房地产开发有限公司“洋澜湖1号”等项目规划验收面积的告之函》。证明鄂州市规划局于2016年1月13日函告市国土局项目竣工总面积为204527.3㎡。
证据七、2009年7月17日鄂州土规联字[2009]1号《关于做好土地出让金地块容积率变更审批及出让金追缴工作的通知》。证明补交土地出让金应当适用的程序。
证据八、国土资发�2010〕204号《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》。证明经依法批准调整容积率的，应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。
证据九、被诉通知。证明2017年8月28日向原告送达。
证据十、被诉行政复议决定。证明被诉行政行为。
二被告辩称：一、被诉通知认定事实清楚，符合法律规定。国发[2001]15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。国土资厅发[2013]20号《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》规定，土地出让后经原出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件的，在评估需补缴地价款时，评估期日应以国土资源主管部门同意补缴地价时为准。原告按2007年4月9日土地出让合同约定的1.8容积率缴纳出让金后，擅自改变项目容积率，事先并未征得市国土局同意。2008年4月24日市规委会主任会议审批将项目容积率调整为1.89，原告分三期按照1.89的容积率开发建设，2016年1月13日市规划局函告市国土局项目竣工总面积为204527.3㎡。市国土局根据上述评估技术规范的规定，依法委托有资质的土地评估机构，以2016年1月13日函告时间为评估基准日，依估价结果确定原告应补缴[204527.3㎡-（108161.9㎡×1.8）]×1060.2元/㎡=1042.8万元，并书面通知原告履行补缴义务,有具体的事实依据，符合相关法律、法规以及政策的规定。二、追缴土地出让金的行为系行政行为。1.市国土局作为政府的土地管理职能部门，为切实履行行政管理职能，防止国有资产流失，根据土地管理法第五十五条关于缴纳土地有偿使用费方可使用土地、《城镇国有�地使用权出让转让暂行条例》第八条关于土地使用权出让、《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条关于土地出让收入可由国土资源管理部门负责具体征收、国发[2001]15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》关于改变容积率补交土地差价等一系列法律法规的规定，针对改变容积率，增加建筑面积的行为，依法征收或追缴土地出让金，是履行行政管理职责的行政行为，并不是行使合同约定的民事权利的行为。2.被诉通知明确了不履行将申请强制执行、列入信用黑名单、取消土地竞买资格的责任后果，具有单方性、强制性等行政行为的特点，是明显的具体行政行为。3.原告对原行政行为申请行政复议，并对原行为和复议行为一并提起行政诉讼，也说明原告认可原行为系行政行为，否则，原告应当提起民事诉讼。原告关于民事行为的主张与其行政诉讼行为自相矛盾。请求驳回原告对原行政行为的诉讼请求。
被告市政府还辩称：市政府于2017年9月17日受理复议申请，进行了全面审查。依法作出维持的复议决定，程序合法，请求驳回原告对复议行为的诉讼请求。
被告市国土局向本院提供了以下证据：
证据一、被诉复议决定。证明复议决定认为本局依法下达催缴。
证据二、《行政复议答复书》。证明补缴有事实依据和政策依据。
证据三、《关于湖北瑞晶房地产开发有限公司“洋澜湖1号”等项目规划验收面积的告之函》。证明收到规划来函日期作为评估基准日依据。
证据四、2008年6月6日鄂州国用（2008）第1-80号国有土地使用权证。证明土地权属来源。
证据五、洋澜湖一号规划方案。证明市规委会2007年12月5日和2008年4月24日审定、经市领导审批同意通过的调规审定方案。
证据六、洋澜湖一号3期总平面规划图。证明市规委会2013年第二次主任会议经市领导审批通过的调规审批方案。
证据七、土地出让合同。证明根据相关法律法规订立合同。
证据八、2016年9月1日《土地估价报告》。证明中介评估机构评定的价格。
被告市政府向本院提供了以下证据：
证据一、1.《行政复议申请书》。2.原告申请复议时提交的相关证据材料：组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、授权委托书。一、二、三期建筑工程施工许可证、三期建设工程规划许可证审批单。《关于洋澜湖一号土地出让金的情况说明》。其他证据与原告向本院举证一致。3.行政复议答复书。4.市国土局复议期间提交的相关证据材料：⑥2017年3月5日、8月23日、8月28日《关于增加容积率限期补缴土地出让金的通知》及其�达回证、送达照片。⑦2017年9月11日该局与原告约谈签到表、会议记录、照片，《催收出让金基本情况表》。其他证据与该局向本院举证一致。5.被诉复议决定。以上证据证明复议决定认定事实清楚、证据确实充分。
证据二、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、首长参加通知书、送达回证。证明复议决定程序合法。
二被告提供的依据是：国发[2001]15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、国土资厅发[2013]20号《国土资源部办公厅发布〈国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）〉的通知》。被告市政府还提供：《中华人民共和国行政复议法》。
2018年5月23日本院向被告市国土局调取了以下证据：2018年5月10日《鄂州市国土资源管理委员会会议纪要》（第1期）。
经庭审质证，被告市国土局对原告证据八证明目的有异议，认为本案应执行国土资厅发[2013]20号文件的规定，而且该文件与原告证据八实质上无冲突，都是以国土部门批准调整容积率的时间为准，只不过[2013]20号文件规定的更明确具体。其他无异议。
被告市政府对原告证据三关联性、证明目的有异议，认为容积率调整应当有相应的会议纪要、批文，否则无法证明已调整到1.89。对证据七的证明目的有异议，认为原告并未按鄂州土规联字[2009]1号文件的规定，向市国土局提出变更容积率的申请，自身存在过错。对证据八同意市国土局的质证意见，即使二文件有冲突，根据新法优于旧法原则，也应适用[2013]20号文件。其他无异议。
原告对被告市国土局证据一的合法性、证明目的有异议，认为复议决定将不应受理的民事行为纳入复议范围，程序违法。对证据二的真实性、合法性、证明目的均有异议�对证据三的关联性、证明目的有异议，函告的是验收核实情况而非批准调规情况。对证据六、七证明目的有异议，2013年是第三期，2008年就已调规。对证据八的合法性及部分真实性、证明目的有异议。其他无异议。原告对被告市政府全部证据的证明目的均有异议，另外对证据二、证据一5、4⑥-⑦的真实性无异议，合法性有异议，认为补缴通知均属于民事行为。原告认为二被告所提供的依据与本案无关，本案应当适用2008年当时的相关规定。
二被告相互之间对对方所举证据无异议。
本院调取的会议纪要，原告认为是处理历史遗留问题的专项规定，其已明确按批准变更时地价补缴。二被告则认为该纪要于2018年5月作出，与2017年8月作出的被诉通知无关。
本院对上述证据认证如下：被告市国土局所举证据一、被告市政府所举证据一5证明本案被诉行政行为；证据八证明相关期日下的土地估价结果，本院予以确认。被告市政府所举证据二、证据一4⑥-⑦内容真实，形式、来源合法，与本案有关联，予以采信。原、被告所举其他证据以及本院调取的证据，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。至于证据的证明目的能否实现，需根据证据的内容，综合全案证据进行认定。
经审理查明，2007年4月9日市国土局与原告瑞晶公司签订了合同编号为GF-2000-2601的《国有土地使用权出让合同》，出让位于滨××南侧、宗地总面积122758.4㎡、其中出让土地面积为108161.9㎡的土地。土地使用权出让金为49321826.4元、建筑容积率不大于1.8。合同第十七条约定：“在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地。需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。”2008年6月6日原告取得鄂州国用（2008）第1-80号国有土地使用权证，土地使用权面积为108161.9㎡；2008年7月28日取得建设用地规划许可证，建设规模为20000㎡，根据该批准的建设规模，容积率为200000㎡÷108161.9㎡≈1.849。
2008年6月11日时任鄂州市规划管理局局长李国凡在《鄂州洋澜湖一号规划方案》中批示“经市规委会2007年12月5日和2008年4月24日审定，同意按此修建性详规结合已批建筑方案进行整体规划实施”，该方案中标注项目容积率为1.89。2008年6月26日时任副市长胡运星批示同意。
2009年7月2日、2012年3月16日市规划管理局分别向原告颁发一期2009031号建设工程规划许可证副本（2011年8月17日换发420701201100056号《中华人民共和国建设工程规划许可证》）、二期201207号建设工程规划许可证副本。2014年3月17日颁发三期420701201400027号《中华人民共和国建设工程规划许可证》。各期建设工程规划许可确定的建筑面积的总和为204136.16㎡，容积率为204136.16㎡÷108161.9㎡≈1.887。
原告取得一、二、三期建筑工程施工许可证，分三期开工建设。2016年1月13日鄂州市规划局向市国土局函告上述建设项目竣工总面积为204527.3㎡。2016年9月1日鄂州国源评估咨询有限公司根据赴市规划局审计组的委托，以2016年1月13日为评估期日，评估楼面地价为1060.2元/㎡。被告市国土局根据规划局函告的竣工面积计算出超建筑面积后，依据2013年《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》6.3.2（2）所规定的楼面地价确定原则，以及新增建筑面积×楼面地价=需补缴地价款的计�公式，经测算，认定原告应补缴[204527.3㎡-（108161.9㎡×1.8）]×1060.2元/㎡=1042.8万元。市国土局于2017年3月5日、8月23日对原告作出《关于增加容积率限期补缴土地出让金的通知》，但未载明应补缴金额。2017年8月28日被告市国土局对原告作出被诉通知，内容为，根据鄂州规划函〔2016〕3号，你单位洋澜湖1号建设项目出让面积108162㎡，原批准容积率1.8，竣工验收容积率1.89，超建筑面积9734.57㎡，欠缴金额为1042.8万元。请自收到本通知之日起7日内到我局补缴出让价款，完善相关手续。逾期我局将申请法院强制执行，并将你单位列入信用黑名单，取消你单位今后参与土地竞买资格。
原告不服，于2017年9月12日向被告市政府申请行政复议，被告市政府于同月17日受理，于次日向被告市国土局发送行政复议申请书副本等，经审查于2017年11月15日作出被诉复议决定，认为市国土局计算超建筑面积9835.88㎡，要求原告补缴1042.8万元，并作出被诉通知，事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定予以维持。并于次日向原告送达。原告仍不服，诉至本院。
另查明，根据2009年7月17日市国土局、原鄂州市规划管理局鄂州土规联字[2009]1号《关于做好土地出让金地块容积率变更审批及出让金追缴工作的通知》的规定，容积率变更审批及出让金追缴程序是：容积率进行变更时，受让方必须向市规划局、市国土局提出申请；受让方编制地块规划方案，报市规划委员会审批；市规划局将市规划委员会审批的规划方案和容积率函告市国土局；市国土局测算并照章全额收缴应补缴的出让金；办理规划许可手续。
再查明，2018年5月10日《鄂州市国土资源管理委员会会议纪要》（第1期）第二条明确，对增加容积率补征应�缴出让金历史遗留问题的处理办法是：“对于土地出让后经规划部门审批同意增加容积率，但未及时移送的问题，会议同意按规划部门的审批时间，评估楼面地价，与土地出让时的楼面地价对比，就高不就低测算并征收应补缴的出让金。移送函中未明确审批时间的，由国土部门向规划部门去函，以规划部门回函明确的时间为准”。
本院认为，因被告市国土局具有双重身份，既是涉案土地出让合同的一方当事人，同时又是负有土地管理法定职责的行政机关。故判断被诉通知行为性质的关键是看其有无合同依据，即合同双方对改变容积率的处理方式是如何约定的。合同双方与此相关的约定是第十七条，而该条只是规定改变土地使用条件要调整土地出让金，但对如何调整以及违约责任未作约定，故合同不能作为被诉通知的作出依据，被诉通知属于依据行政职权作出的行政行为。
行政行为应当遵循正当程序原则。即作出使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当告知行政相对人决定的事实、理由、依据，并听取其陈述和申辩。被告市国土局提交的证据不能证明其作出的被诉通知符合正当程序原则，前两次补缴通知未载明补缴金额、理由、依据以及陈述、申辩权等内容，不能视为其履行告知程序。故被诉通知依法应予撤销，并责令重作；2018年5月10日《鄂州市国土资源管理委员会会议纪要》也已对增加容积率补征应补缴出让金历史遗留问题提出了解决方案，2016年1月13日规划部门函告竣工总面积之日是追缴程序启动之日，评估基准日的选取需要被告依法调查裁量。由于被诉通知被撤销，行政复议决定也应一并撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告鄂州市国土资源局2017年8月28日作出的《关于增加容积率限期补缴土地出让金的通知》，责令被告鄂州市国土资源局在法定期限内重新作出行政行为；
二、撤销被告鄂州市人民政府于2017年11月17日作出的鄂州政行复决字[2017]57号《行政复议决定》。
本案受理费50元，由被告鄂州市国土资源局、鄂州市人民政府各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。
审 判 长 杨 磊
审 判 员 张 琳
审 判 员 肖 红 彬
二〇一八年五月二十五日
法官助理 刘霁萱书记员吴浩