广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终12号
上诉人（原审被告）：英德市西牛镇高道竹料加工厂，地址：英德市西牛镇原高道水泥厂黄泥晒场。
负责人：曾文修，经理。
上诉人（原审被告）：刘文忠，男，1966年10月27日出生，汉族，英德市人，住英德市。
上诉人（原审被告）：曾文修，男，1959年8月1日出生，汉族，英德市人，住英德市。
上述上诉人共同委托代理人：陈邦培，男，1955年4月6日出生，汉族，英德市人，住英德市。
被上诉人（原审原告）：刘井凤，女，1961年9月9日出生，汉族，英德市人，住英德市。
委托代理人：刘文静，广东远大永恒律师事务所律师。
委托代理人：郑振梅，广东远大永恒律师事务所实习律师。
上诉人刘文忠、曾文修因与被上诉人刘井凤劳动争议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月6日下午，刘井凤及其他几名工友接受英德市西牛镇高道竹料加工厂负责人刘文忠、曾文修的指派，到原××水泥厂牌坊门口进行卸货工作。湖南籍男子刘海军运输来一批货物需要卸货，当时厂内铲车司机没有上班，刘海军称自己会开铲车，要求借用厂内铲车卸货，经加工厂负责人同意后由其操作铲车卸货，由于刘海军操作失误，车斗突然下降，砸到正在工作的刘井凤及其他几名工友，导致多人受伤。刘井凤受伤后被送往英德市中医院住院治疗，住院时间从2014年9月6日至9月16日，后于9月17日转至广州中医药大学第一附属医院住院至9月28日，后再于9月28日转回英德市中医院住院至12月3日出院。共住院87天，住院期间陪护一人。出院建议：休息叁个月，勿剧烈活动，勿过度负重，逐渐膝关节活动锻炼，加强营养，定期复查，不适随诊，后续治疗费用约3000元。2015年7月6日，刘文忠、曾文修与伤者家属在西牛镇司法所调解，刘文忠、曾文修要求刘井凤进行伤残鉴定，2015年7月13日，刘井凤到南方医科大学司法鉴定中心进行伤残程度鉴定，该鉴定中心于7月22日出具鉴定意见为：刘井凤所受损伤的伤残程度综合评定为九级，鉴定费：840元。
刘井凤住院期间的医疗费用已全部由刘文忠、曾文修支付，还另外支付了5220元伙食费和6000元护理费。事故发生时，高道竹料加工厂的经营者为刘文忠、曾文修，刘文忠于2014年9月10日签署《承诺书》，承诺负担刘井凤及其他2名伤者就此事故产生的医药费、误工费、陪护费，直至完全康复。该厂于2014年12月5日登记成为个体工商户，经营者为曾文修。刘井凤曾以赔偿问题向原审法院提起诉讼，判决后，刘文忠、曾文修不服判决向本院提起上诉，本院作出的（2015)清中法民一终字第661号《民事裁定书》：裁定书认为刘井凤与英德市西牛镇高道竹料加工厂已形成事实劳动关系。英德市西牛镇高道竹料加工厂未经工商登记雇请工人进行工作构成非法用工主体。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，应当按照劳动争议程序处理，即应劳动争议仲裁前置。因刘井凤未经前置程序而驳回刘井凤的起诉。后刘井凤在2016年4月12日以劳动争议纠纷向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，英德市劳动人事调解仲裁委员会于2016年5月17日以英劳人仲案字第（2016）94号以刘井凤主体不适格，不属于《劳动法》调整的对象为由作出《不予受理通知书》，现再次以劳动争议向人民法院提起求偿诉讼。
刘井凤在其要求的赔偿分项目中，已扣除原审被告已经支付的伙食补助费5220元和护理费6000元。另查明，刘井凤需要赡养的人有其父亲刘道湘，1926年12月11日出生，母亲陈桥娣，1927年7月14日出生，共生育了包括刘井凤在内7名子女。
庭审中，原审被告对刘井凤提出的护理费2700元、后续治疗费3000元、住院伙食费补助费12180元、交通费1000元没有异议，予以认可。对刘井凤提出的一次性赔偿金、生活费、鉴定费不予认可，认为生活费应按当地生活费标准计算。
原审法院认为：刘井凤与英德市西牛镇高道竹料加工厂已形成事实劳动关系，英德市西牛镇高道竹料加工厂未经工商登记雇请工人进行工作构成非法用工主体。根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，应当按照劳动争议程序处理，即应劳动争议仲裁前置。刘井凤现已做了劳动争议程序处理。对于刘井凤请求的一次性赔偿金91968元，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第4条与第5条规定:前款所称的赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资，即45984元×2＝91968元和生活费38320元，职工与童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。即3832×10月=38320元，符合法律规定，予以支持。
对于刘井凤请求的护理费，刘井凤未能提供证据证明护理人的收入情况，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，刘井凤要求按100元/天计算，未超出标准，故护理费为8700元(100元/天×87天)，扣除原审被告已经赔偿的6000元，仍需赔偿2700元。对于刘井凤请求的伤残鉴定费840元，因本案事故受伤需进行评残以确定其损失，该费用的发生与本案存在因果关系，予以支持。
根据刘井凤的诉讼请求，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算，刘井凤在本次事故中的损失为:1、一次性赔偿金91968元;2、生活费38320元;3、护理费2700元;4、住院伙食补助费12180元;5、交通费1000元;6、鉴定费840元;7、后续治疗费3000元。以上1-7项合计共150008元，英德市西牛镇高道竹料加工厂的负责人曾文修，实际投资经营人为刘文忠，因此三原审被告应承担连带赔偿责任。
据此，原审法院参照《工伤保险条例》第六十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定作出如下判决:英德市西牛镇高道竹料加工厂、刘文忠、曾文修连带赔偿刘井凤各项损失150008元，限于本判决发生法律效力之日起10日内付清;本案受理费5元，由刘文忠、曾文修负担。
上诉人英德市西牛镇高道竹料加工厂、刘文忠、曾文修不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决误解(2015)清中法民一终字第661号相关阐述，且以英劳人仲案字(2016)９４号《不予受理通知书》为依托，径行作出的民事判决明显不公，依法应予以撤销。劳动仲裁部门下达了《不予受理通知书》，被上诉人仍以劳动争议向人民法院提起诉讼，属于重复起诉。二、于本案上诉人已尽人道之责，被上诉人应捋清思路，重新定位求偿策略。上诉人认为，就本案争议纠纷的形成上诉人不存在任何过错，而造成本次工伤事故的实际侵害人是湖南司机刘海军(案中第三人)，且在事故发生后，上诉人亦积极将二伤者送医院将伤情治愈，于理于法均尽人道之责，且本案争议与第三人存在着必然的因果关系，故于本案上诉人不再承担任何责任。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人刘井凤辩称：答辩人依据该判决指引，己向英德市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。虽然该委员会作出不予受理的决定，但该决定亦是英德市劳动仲裁委员会的仲裁裁决，因此有权向法院起诉。2、答辩人是在工作时间受被答辩人刘文忠、曾文修的指派进行装卸货，在装卸货过程中受伤，被答辩人作为经营者，理应对答辩人所受的伤害负责。至于其所说的案外人刘海军，被答辩人承担了对答辩人的赔偿责任后，可以另行向刘海军主张，但与本案无关。答辩人不选择向案外人刘海军追偿，是答辩人的权利，但并不是可以免除被答辩人赔偿责任理由。3、答辩人在事故发生后，己在法定期限内向法院提起诉讼，后经清远市中级人民法院作出的（２０１５)清中法民一终字第661号《民事裁定书》指引应劳动仲裁前置，答辩人于是又在法定期限内申请劳动仲裁及提起诉讼。答辩人一直在维权的路上从未停止，因此申请劳动仲裁的期限因答辩人第一次提起诉讼时而中止，故此，答辩人申请劳动仲裁及起诉均没有过法定时效。请求维持原审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案是否已经劳动仲裁前置程序以及上诉人是否应承担赔偿责任的问题。
关于本案是否已经劳动仲裁前置程序的问题。本院作出（2015)清中法民一终字第661号民事裁定后，被上诉人向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该调解仲裁委员会于2016年5月17日以英劳人仲案字第（2016）94号以刘井凤主体不适格，不属于《劳动法》调整的对象为由作出《不予受理通知书》。上诉人认为劳动仲裁部门下达了《不予受理通知书》，被上诉人仍以劳动争议向人民法院提起诉讼，属于重复起诉。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，被上诉人有权在劳动争议仲裁委员会出具不予受理通知书后，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。故对上诉人此节主张，本院不予采纳。
关于上诉人是否应承担赔偿责任的问题。上诉人英德市西牛镇高道竹料加工厂未经工商登记，即雇请包括被上诉人在内的数名工人进行生产经营活动，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，故上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，被上诉人在工作期间受伤，上诉人作为用工主体应当承担赔偿责任，上诉人应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定向被上诉人给予一次性赔偿。上诉人此节主张理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，上诉人英德市西牛镇高道竹料加工厂、刘文忠、曾文修的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人英德市西牛镇高道竹料加工厂、刘文忠、曾文修负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 林士嵛
审判员 刘永戈
二〇一七年三月二十八日
书记员 张晓宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。