贵州省毕节市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔05行终155号
上诉人（原审原告）毕节市七星关区倾城.HOME小区业主委员会。
住所地：贵州省毕节市七星关区倾城小区*栋*单元。
负责人陈烈芳，主任。
委托代理人（特别授权）邓维义，贵州本芳律师事务所律师,执业证号：15224199810687252。
委托代理人陈雄，贵州本芳律师事务所律师,执业证号：15224201710691943。
被上诉人（原审被告）毕节市七星关区房产事业局。
地址：毕节市七星关区行政办公中心一楼右侧
法定代表人梁鸿，该局局长。
原审第三人毕节市七星关区倾城小区业主委员会。
住所地：贵州省毕节市七星关区倾城小区。
负责人张天伦，主任。
委托代理人（特别授权）周祥，贵州威迪律师事务所律师,执业证号：15224200710254022。
委托代理人邵令，贵州威迪律师事务所律师。
上诉人毕节市七星关区倾城.HOME小区业主委员会(以下简称：倾城.HOME小区业委会)因行政备案登记一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521行初81号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：毕节市七星关倾城小区总建筑面积111467平方米，出售面积65800.2平方米。住户业主共568户，入住商铺79户。2013年5月25日在相关部门指导下选举成立倾城小区首届业主大会，名称为“倾城.HOME小区业委会”，制定并通过了《倾城.HOME小区业委会章程》，选举产生陈烈芳、熊艳、徐平、陈礼、赵彬、秦志林、彭凤琼、刘晓芳、蒋艳、王国春等13名首届业主委员会委员，任期5年。2013年5月28日在七星关区洪山街道桂花社区备案，2013年5月30日在被告处备案。同年10月17日秦志林、王国春、刘晓芳书面提出辞职。2015年9月10日桂花社区证明倾城.HOME小区业委会主任陈烈芳，成员熊艳、徐平、陈礼、赵彬。2016年7月9日，新成立毕节市七星关区倾城小区业主委员会（以下简称：倾城小区业委会），成员13名：张天伦、张宏、张金辉、朱丽兰、彭明、王建、徐平、李昌瑜、杨长英、何庆兰、左朝良、尹森金、吴昊，召开了倾城小区业主委员会第一次会议，并选出了主任张天伦、副主任张宏、张金辉。2016年7月22日，倾城小区业委会向相关部门申请备案，七星关区洪山街道办事处桂花社区及被告分别于7月27日和8月15日同意备案。
另查明，原告与毕节市新进物业管理有限公司因合同纠纷一案，于2015年12月17日向七星关区人民法院提起诉讼，七星关区法院以原告成员已不足备案时总数二分之一，诉讼主体不适格，作出（2015）黔七民初字第4418号民事裁定：驳回原告的起诉。原告不服向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院作出（2016）黔05民终1462号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：从七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4418号民事裁定、毕节市中级人民法院（2016）黔05民终1462号民事裁定以及2015年9月10日桂花社区《证明》均可认定原告倾城.HOME小区业委会成员已不足备案时总人数的二分之一。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第二款“业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。”第四十六条“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”第五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导监督下，代行业主委员会职责。”本案中，原告倾城.HOME小区业委会2013年5月30日备案登记时业委会成员13人，主任为秦志林，副主任为彭凤琼、刘晓芳、蒋艳。现倾城.HOME小区业委会成员为陈烈芳、徐平、陈礼、蒋艳、赵彬，已不足备案时总数的二分之一，在委员会出现空缺时，未及时召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。虽然桂花社区《证明》载明陈烈芳系原告倾城.HOME小区业委会主任，但备案内容变更后未在30日内将变更内容书面报告备案部门，视为未作变更。现原告倾城.HOME小区业委会成员不足备案时总数的二分之一，不能作为适格主体提起诉讼，原告倾城.HOME小区业委会请求判决被告撤销其对第三人倾城小区业委会的备案登记的诉求没有事实依据和法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原告毕节市七星关区倾城.HOME小区业主委员会的起诉。
案件受理费50元，全额退回原告毕节市七星关区倾城.HOME小区业主委员会。
宣判后，倾城.HOME小区业委会不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人人数不足总备案人数的二分之一，不具有诉讼主体资格，驳回上诉人的起诉无事实及法律依据。1、上诉人尚在5年的任期内，召集业主大会或临时大会的召集主体是上诉人，而非七星关区洪南街道办事处或被上诉人七星关区房产事业局。因此，被上诉人七星关区房产事业局在既没有会同七星关区洪南街道办事处组织、指导成立第三人倾城小区业委会，也没有尽到审慎义务的情况下，同意第三人倾城小区业委会备案的行为，实质上侵犯了上诉人作为涉案倾城小区首届业主委员会召开倾城小区业主大会或业主临时会议重新改选的权利，本案中上诉人倾城.HOME小区业委会具有适格的诉讼主体资格。2、依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，业主委员会委员不足总数二分之一时，其权利是“可以”由街道办事处或乡镇人民政府代为行使，并非当业主委员会委员不足总数二分之一时，其权利是“应当”由街道办事处或乡镇人民政府代为行使，故一审法院据此认定上诉人不具有适格的诉讼主体资格实属认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。3、依据《物业管理条例》第九条、第十条之规定，一个物业管理区域内只有一个业主委员会。被上诉人毕节市七星关区房产事业局同意首届业主委员会（即本案上诉人）备案，上诉人尚在5年任期内，且至今为止倾城小区业主大会也未罢免上诉人委员资格的情况下，被上诉人在未履行参与指导、成立筹备小组的法定义务及未尽到审慎义务的情况下，也未撤销上诉人备案便同意第三人的备案登记，属重复登记，侵犯了上诉人的合法权益。故上诉人符合我国行政诉讼法规定的诉讼主体资格。二、被上诉人对第三人登记备案的行政行为属于可诉行政行为。被上诉人毕节市七星关区房产事业局作为县级以上人民政府的房地产行政管理部门负责对本辖区区域内的物业管理活动进行监督管理工作，可依法按照法律、行政法规的相关规定对业委会的产生进行备案登记。业主委员会在成立后须经房地产行政主管部门备案登记，才能向公安机关申请刻制印章。房地产行政主管部门的备案登记实质上是对业主委员会的合法性作出评价，并通过其备案登记让相对人和其他利害关系人以及公众相信业主委员会成立的合法性。因此，该备案登记行为是可诉的具体行政行为，被上诉人作出的登记备案行为符合行政诉讼法受案范围的规定。三、被上诉人毕节市七星关区房产事业局对第三人倾城小区业委会的换届备案不具有合法性。一个物业管理区域内只有一个业主委员会，被上诉人毕节市七星关区房产事业局在上诉人尚在5年任期内，且上诉人不存在被罢免或登记备案被撤销的情况下，未尽到审慎义务便同意第三人的备案登记，属重复登记，故被上诉人对第三人的备案登记行为不具有合法性，依法应当予以撤销。被上诉人毕节市七星关区房产事业局在未履行参与指导、成立筹备小组的法定义务及查清事实的情况下，同意第三人的备案登记行为，违反了《贵州省物业管理条例》对成为业主委员会成员所必须具备的效力性强制规定的条件，故被上诉人对第三人的备案登记行为不具有合法性。本案中第三人倾城小区业委会向被上诉人毕节市七星关区房产事业局提交的备案资料看，不符合《物权法》第十六条、《物业管理条例》第九条的规定，也违反首届业委会章程的规定。综上所述，请求：1、依法撤销大方县人民法院作出的（2017）黔0521行初81号行政裁定书。发回重审或改判被上诉人毕节市七星关区住房和城乡建设局撤销其对第三人倾城小区业委会（委员张天伦、张宏、张金辉、朱丽兰、彭明、王健、徐平、李昌瑜、杨长兰、何庆兰、左朝良、尹森金、吴昊）换届选举的备案；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人倾城.HOME小区业委会备案登记时业委会成员有13人，主任为秦志林。现桂花社区出具的《证明》载明上诉人倾城.HOME小区业委会主任为陈烈芳，成员为徐平、陈礼、蒋艳、赵彬，成员已不足备案时总数的二分之一。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条第二款规定：“业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。”第四十六条规定：“业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。”上诉人在委员出现空缺时，未及时补足，现其业主委员会人数不足总数的二分之一，亦未召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。而更换后的以陈烈芳为主任、成员为徐平、陈礼、蒋艳、赵彬组成的倾城.HOME小区业委会并未经法定程序变更，也未向原备案机关即被上诉人书面报告，故其不能代表业主提起诉讼，其不具备诉讼主体资格。上诉人倾城.HOME小区业委会上诉称其具有诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。原裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张多周
审 判 员 赵 娟
审 判 员 吴 岚
二〇一七年八月二十三日
法官助理 贾伟茜
书 记 员 汪 进