江西省余江县人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0622民初474号原告(反诉被告):鹰潭市宏祥建筑有限公司，统一社会信用代码913606007363869540，住所地江西省鹰潭市月湖区环城东路72号。法定代表人：黄隽华，职务董事长。委托诉讼代理人：廖作先，湖南如金律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，具体包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解、代签法律文书等。被告（反诉原告）:鹰潭市新旺房地产开发有限公司，统一社会信用代码913606227872706797，住所地江西省余江县邓埠镇中大道广场商住小区。法定代表人：吴国新，职务董事长。委托诉讼代理人：周瑜，江西东昇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，具体包括：代为应诉、提起反诉、承认、放弃、变更诉讼请求、代签法律文书、参与调解、和解、申请证人出庭作证等。原告鹰潭市宏祥建筑有限公司诉被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月13日受理后，被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司于2017年6月5日向本院提出反诉，经审查决定合并审理并依法组成合议庭于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)鹰潭市宏祥建筑有限公司（以下简称宏祥建筑公司）的委托诉讼代理人廖作先、被告（反诉原告）鹰潭市新旺房地产开发有限公司（以下简称新旺房地产公司）的委托诉讼代理人周瑜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏祥建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判决新旺房地产公司向宏祥建筑公司支付拖欠工程款（含保证金）2486465.4元；2、判令新旺房地产公司以应付工程款为基数按银行同期贷款利率计算支付逾期履行利息（暂计算至2017年4月1日止为50万元，后期计算到还清日止）；3、本案诉讼费用由新旺房地产公司承担。事实与理由：2010年7月26日新旺房地产公司将其开发的余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼工程土建项目交由原告承包，并签订《建筑工程施工意向协议书》。为明确双方权利义务双方在合同中对于工程名称、地点、承包方式、承包范围、期限、合同价款及工程款的支付方式均进行了约定。合同签订后，原告即组织队伍施工，并依约完成全部工程。工程完工后双方于2014年7月办理了最终结算，双方确认工程总价为19038744.2元（其中主体18678777.32元、桩基359966.88元）。但被告并未按时足额支付工程款，截至起诉日止，被告尚欠2486465.4元。原告多次催要无果，提起诉讼，望判如所请。新旺房地产公司当庭辩称：1、宏祥建筑公司未向新旺房地产公司提供等额的发票，新旺房地产公司有权拒绝支付工程款；2、宏祥建筑公司诉请的工程款中包括百分之五的保证金，合计为95万余元，根据合同约定，该保证金应当在保修期满1年后7日内支付，宏祥建筑公司诉请的工程款里包含有质量保证金因时机未成熟，不应得到法庭的支持；3、宏祥建筑公司承建的房屋地下室因有严重的漏水、墙面发现裂痕等严重质量问题，新旺房地产公司多次函告宏祥建筑公司要求其承担维修义务，但宏祥建筑公司均未履行其合同义务，新旺房地产公司保留追究其因房屋质量造成被告损失的民事责任；4、宏祥建筑公司向法庭提交的结算总价，其据以结算的明细当中没有得到新旺房地产公司的认可，且在结算总价的封面虽有新旺房地产公司的印章，但其为新旺房地产公司工作人员的个人行为，并非新旺房地产公司的真实意思表示，该结算总价存在重大瑕疵，不能作为认定本案事实的依据，且在1号楼，7-2号楼的结算中含有605526.49元税费，该税费应当是由宏祥建筑公司负担，应从结算总价中予以扣除；5、宏祥建筑公司诉请的工程款因被告无力支付，根据双方的施工合同，在新旺房地产公司无力支付工程款的前提下，应当以房抵债，宏祥建筑公司在新旺房地产公司没有支付工程款能力的前提下，应当主张的是房屋的权利。新旺房地产公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令宏祥建筑公司赔偿新旺房地产公司各项损失共计441.1536万元；二、反诉费用由宏祥建筑公司承担。事实与理由：2007年7月16日，新旺房地产公司以竞拍方式取得余江县××火车站广场××、××、××号3号地块土地使用权从事开发建设，并与余江县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2010年7月26日，新旺房地产公司与宏祥建筑公司签订《建筑工程施工意向协议书》，约定将坐落于余江县新火车站广场南区2号地块中开发建设的新旺御景都市1#、7#2商住楼工程土建项目发包给宏祥建筑公司。合同约定，宏祥建筑公司应当严格按照图纸设计和《建筑工程施工规范》要求施工。工程开工建设前，新旺房地产公司将符合建设规划的施工图纸交由宏祥建筑公司，要求宏祥建筑公司严格按照图纸施工。在施工过程中，宏祥建筑公司在未经新旺房地产公司同意的情况下，擅自改变图纸设计施工，经余江县规划委员会、余江县建设局等相关部门核定，宏祥建筑公司承包的新旺御景都市1#、7#2商住楼工程未按要求施工，导致项目存在违规变更规划、超容积率、移位的违规行为。并要求新旺房地产公司补缴77.19万元土地出让金，罚款1.46万元。同时，经余江县人民政府同意，因新旺房地产公司存在上述违规行为，由县国土局按照成本价收回捆绑出让的1号地块，收回价718.2864万元。经评估，国土资源局按成本收余江县××火车站广场××号1号地块评估价为1080.79万元。综上，新旺房地产公司认为，宏祥建筑公司违反合同约定，擅自改变图纸施工，造成项目存在多项违规行为，给新旺房地产公司造成巨大的经济损失，其应当承担违约责任。针对反诉宏祥建筑公司当庭辩称：1、新旺房地产公司所诉称的请求没有任何事实和法律依据，宏祥建筑公司已经严格按照新旺房地产公司提供的设计图纸施工且该工程经新旺房地产公司验收已合格，并在建设部门备案，新旺房地产公司应完全履行双方的施工协议，新旺房地产公司诉称的损失与宏祥建筑公司施工没有任何事实和法律上的关系，不应当得到支持。根据原、被告诉辩，本案所争议的焦点是：1、宏祥建筑公司与新旺房地产公司之间签订的建设工程施工合同效力如何？2、建设工程施工合同主体就工程款进行了结算，结算协议效力如何？新旺房地产公司根据结算协议是否应承担支付工程款义务？3、新旺房地产公司因建设用地使用权按成本价被收回造成的经济损失数额应如何确定？宏祥建筑公司在履行建设工程施工合同过程中是否存在违约或侵权行为？违约或侵权行为与新旺房地产公司建设用地使用权被按成本价收回造成的损失是否存在因果关系？因果关系程度如何？宏祥建筑公司为支持其诉讼请求及反诉答辩主张，在本院所规定的举证期限内提供的证据有：A1、宏祥建筑公司的营业执照复印件、组织机构代码证，新旺房地产公司的企业信息，证明：双方身份、诉讼主体资格；A2、《建筑工程施工意向协议书》，证明：新旺房地产公司将其开发的余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼工程土建项目交由宏祥建筑公司承包，并签订《建筑工程施工意向协议书》。为明确双方权利义务，双方在合同中对工程名称、地点、承包方式、承包范围、期限、合同价款及工程看的支付方式均进行了约定；A3、《结算总价》、《结算书》、预付账款明细及往来账目详情，证明：宏祥建筑公司将工程完工之后，双方于2014年7月办理了最终结算，工程总价为19038744.2元，截止到2016年9月26日新旺房地产公司支付工程款15836000元，代扣代缴税费769629.6元（0.486%），尚欠工程款2433114.6元；A4、《工程竣工验收备案表》5份，证明：宏祥建筑公司所施工的1#、7#2商住楼工程已验收合格；A5、图纸及证明三份，证明1#、7#2商住楼放线放点、定线定点均是由新旺房地产公司确定的，且受新旺房地产公司要求，设计院进行设计变更。新旺房地产公司为支持其反诉诉讼请求及答辩主张，在本院所规定的举证期限内向法院提供证据有：B1、新旺房地产公司营业执照、法定代表人身份证明，证明公司信息及诉讼主体资格；B2、土地使用权出让合同，证明新旺房地产公司负有建设1、2、3号地块应当严格按照审批面积、在红线内建设等合同义务；B3、余江县国土局情况说明一份，证明因宏祥建筑公司承建的2号地块存在移位、超红线等违规行为，造成1号地块被国土部门以原价收回；B4、土地估价报告，证明新旺房地产公司所有的1号地块使用权被收回时市场价格为982.11万元（成本收回价7182864元）；B5、建设工程施工合同，证明合同主体双方之间的承包合同权利义务,根据合同约定，宏祥建筑公司负有严格按照施工图纸施工的要求，在工程开工前必须熟悉图纸，做好开工前的一切准备，如工程需要变更设计的，应当由双方另行协商变更有关事项；B6、建设工程总平面图2份，其中一份是当时由批准设计的规划局出具的，另一份是宏祥建筑公司承建工程结束后测绘图。证明由宏祥建筑公司承建的1#、7#2号楼工程违反原批准规划的平面设计施工造成工程超红线、移位；B7、《余江县人民政府办公室会议纪要》、说明一份，证明因宏祥建筑公司存在违法施工行为导致新旺房地产公司被罚款的事实，补交出让金77.19万元及罚款1.46万元。经庭审质证，新旺房地产公司对证据A1无异议；对证据A2的关联性有异议，质证意见为：1、根据该合同第8条约定，工程款的百分之五应作为工程的保证金，且该保证金在保修期满1年后7日内才应当向原告支付；2、该施工合同中并没有就保修期限进行约定，则应当按照法定的保修期进行计算；对证据A3中的《结算总价》的真实性有异议，质证意见为：该《结算总价》上加盖的公章系被告工作人员在没有得到新旺房地产公司同意的情况下私自加盖的行为，对于《结算书》的真实性有异议，该份结算书没有合同主体双方或者第三方签字予以确认，对其关联性有异议，该结算单里对1号楼工程，其中含有应当由宏祥建筑公司支付的税金合计605526.49元，该部分费用应当由宏祥建筑公司自行承担；对证据A4的关联性有异议，质证意见为：该备案表竣工时间为2017年1月19日，而根据双方的合同约定，竣工期限应当在2012年5月30日竣工，宏祥建筑公司存在重大的拖延工期的违约行为，应承担由此造成新旺房地产公司损失的责任；对证据A5的三性均有异议，质证意见为：并不是新旺房地产公司提供给宏祥建筑公司的施工图纸，宏祥建筑公司违反合同约定施工未征得新旺房地产公司的同意。宏祥建筑公司对证据B1无异议；对证据B2无异议；对证据B3关联性有异议，质证意见为：2号地块的移位、超红线违法行为不是宏祥建筑公司造成的；对证据B4无异议；对证据B5无异议；对证据B6中的规划图真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，质证意见为：新旺房地产公司应当提供交付宏祥建筑公司施工的图纸来证明新旺房地产公司竣工图与其交付的施工图存在差异，该证据并不能证明宏祥建筑公司有未按设计图纸施工的违规行为；对证据B7的关联性有异议，质证意见为：不能证明该罚款或损失是由宏祥建筑公司施工造成。经合议庭认证，对证据A1、A2（与B5系同一证据）、B1、B2、B4、B5可以采信作为本案证据；新旺房地产公司对证据A3有异议并没有提出反驳证据，异议不成立；新旺房地产公司对证据A4有异议并没有提出拖延工程违约诉请，异议不采纳；新旺房地产公司对证据A5的异议成立，但不影响证据的使用；宏祥建筑公司对证据B3、B6、B7有异议并没有提出反驳证据，异议不成立。综上所述，本院对以下事实予以确认：2007年7月16日，新旺房地产公司作为乙方与余江县国土资源局作为甲方签订《国有土地使用权出让合同》，主要内容为“……第四条、甲方出让给乙方的宗地余江县××火车站广场××、××、××号3号地块，……第五条、本合同项下出让的国有土地使用权，按照批准的总体规划确定用途：1号地为商服用地（酒店、办公等综合）；2、3号地为综合用地（商住）。……第七条、甲方出让给乙方的三宗国有土地使用权出让金总金额为2900万元。……”。2010年7月26日宏祥建筑公司作为承包人与新旺房地产公司作为发包人签订《建设工程施工意向协议书》，主要内容为“……一、工程名称：余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼土建工程；……四、承包范围和内容：余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼土建工程……六、工程期限：1、自2010年8月16日动工至2012年5月30日，总施工期限为650天。……七、合同价款：本工程价款以工程竣工结算总价款为准。八、工程款支付方式：1、……主体封顶后的工程量按每月实际完成的工程量支付80%工程款。剩余款除5%工程款作为工程保修金外，其余款在工程竣工验收合格后三个月内支付，5%工程保修金在工程保修期满一年后七日内甲方一次性付清工程款。……3、如果甲方未按本合同规定支付工程款时，至60天后，应承担乙方因停工造成的一切经济损失。若甲方在无力支付本工程款时，则以本工程房屋按余江县市场下浮20%抵付乙方工程款。九、工程结算：……5、工程竣工验收合格后30天内，乙方向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料，男方接到乙方的结算资料后，在60天内审核完毕，并确认工程结算价款。……十、工程质量及工程签证：……2、严格按照施工图纸设计和《建筑安装工程施工规范》要求，精心施工。……4、甲方在施工中派驻工程现场代表和工程监理人员有权对本工程实行全面监督施工。……十二、工程变更：1、本工程如需要变更设计时，由甲乙双方另行协商变更有关事项。……十五：……4、设计图纸如出现不符情况，应提前通知甲方，由甲方会同设计部门更正。……十九、违约责任：甲乙双方在履行合同中均不得违约，如一方违约造成对方经济损失，违约方按价赔偿对方经济损失。”。合同签订后宏祥建筑公司进场施工。2013年11月1日宏祥建筑公司就余江县御景都市1＃楼工程编制《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，2013年11月1日新旺房地产公司签章合格，2017年1月19日余江县建筑工程质量监督站签章符合法定验收程序；2013年11月11日宏祥建筑公司就余江县御景都市7－2＃楼工程编制《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，2013年11月11日新旺房地产公司签章合格，2017年1月19日余江县建筑工程质量监督站签章符合法定验收程序。2014年7月8日，双方就上述工程编制《结算总价》，载明结算价为19038744.2元，上面加盖新旺房地产公司的签章。截止到2016年9月26日新旺房地产公司向宏祥建筑公司支付工程款15836000元，代缴代扣税费769629.6元（0.486%）。2017年5月26日余江县国土资源局出具书面说明，主要内容为“……新旺房地产公司在开发2号地块过程中，存在违规变更规划、提高容积率、扩建、移位违规行为。……决定依法收回余江县××火车站广场××号1号地块，收回价按成本价计算，为7182864元。”。2017年6月22日江西方信房地产评估有限公司对上述地块作出当前总地价982.11万元的评估报告。2017年9月20日余江县国土资源局出具书面证明，主要内容为“……新旺房地产公司开发的2号地块扩建超用地红线行为，我局按余府办字（2017）2号会议纪要已作出处理，补交的出让金77.19万元及罚款1.46万元在回收的1号地块中已抵扣”。宏祥建筑公司提供的施工图纸上载明“此图定位出现的错误是业主提供的红线图与实际场地不符，导致商业楼与4号楼重叠，经与相关单位协商后，商业楼往西侧移动10米，见调整后总平面布置图”，上加盖上饶辉腾建筑设计有限公司及宏祥建筑公司章，未有新旺房地产公司人员签名或盖章。本院认为：宏祥建筑公司与新旺房地产公司签订的《建设工程施工意向协议书》合法有效，对双方有约束力。在合同履行过程中，新旺房地产公司与宏祥建筑公司对工程款进行了结算，审核工程款为19038744.2元，该结算合法有效，对双方具有约束力，对新旺房地产公司辩称结算系个人行为未经公司同意及结算中含有税金合计605526.49元应当由宏祥建筑公司自行承担不予支持，宏祥建筑公司未开具发票并不属于新旺房地产公司拒付工程款的抗辩权。新旺房地产公司截止到2016年9月26日支付工程款15836000元，代扣代缴税费769629.6元（0.486%），合同主体双方确定工程竣工验收日期为2013年11月11日，质量保证金在保修期满一年后一个月内返还。但合同对质量保证期并未约定，根据国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年。质量保证期应到2018年11月11日，因此对宏祥建筑公司要求新旺房地产公司支付保证金的诉请不予支持。故对宏祥建筑公司要求新旺房地产公司支付工程款1481177.6元（不包括工程质量保证金951937元）的请求予以支持。合同主体双方对逾期支付工程款违约责任并没有明确约定，宏祥建筑公司就逾期支付造成损失也未提供相关证据，因此对宏祥建筑公司要求按银行同期贷款利率支付逾期付款损失的主张按从主张起诉日（2017年4月13日）起予以支持。合同约定图纸变更应提前通知新旺房地产公司，由新旺房地产公司会同设计部门更正，宏祥建筑公司未经新旺房地产公司同意单方与设计部门变更并依据变更后的图纸施工违反合同约定，构成违约行为应承担违约责任。新旺房地产公司因上述违约行为致使1号地块被按成本价收回并被补交77.19万元、罚款1.46万元，造成经济损失342.47万元（982.11万元－7182864元+78.65万元）。该损失与宏祥建筑公司存在次要因果关系，因果关系程度为30%；新旺房地产公司根据合同负有监督职责，但监督不力未及时发现宏祥建筑公司使用变更图纸与损失结果存在主要因果关系，因果关系程度为70%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建设工程质量管理条例》第40条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告鹰潭市宏祥建筑有限公司支付工程款1481177.6元及逾期付款违约金（自2017年4月13日起按同期人民银行贷款基准利率计算至还清日止）；反诉被告鹰潭市宏祥建筑有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司支付违约损失1027410元；驳回原告鹰潭市宏祥建筑有限公司的其它诉讼请求；驳回反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30691.72元，财产保全费5000元，合计35691.72元，由被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司负担23130元，由原告鹰潭市宏祥建筑有限公司负担12561.72元；反诉费21050元，财产保全费5000元，合计26050元，由反诉被告鹰潭市宏祥建筑有限公司负担12023元，由反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司负担14027元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  祝根龙人民陪审员  王爱美人民陪审员  倪仙菊二〇一七年十一月二十三日书 记 员  刘梦英