杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭萧民初字第4059号
原某沈甲。
委托代理人韩某某。
被告方甲。
被告骆某某。
两被告委托代理人沈乙。
原某沈甲诉被告方甲、骆某某建设工程施工合同纠纷一
案，本院于2009年7月14日立案受理后，依法由审判员诸灿祥
适用简易程序于同年8月25日、12月17日、12月31日公开开庭
进行了审理，原告沈甲及其委托代理人韩某某，两被告委托代
理人沈乙均到庭参加诉讼，被告骆某某参加了前两次庭审，原
告沈甲申请的证人寿士安、谢某某、万某某到庭陈述。后本案
依法转为普通程序，组成合议庭于2010年4月7日再次公开开庭
进行了审理，原告沈甲及其委托代理人韩某某、两被告委托代
理人沈乙到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
原某沈甲诉称：2008年2月19日，原某与两被告订立杭州
双象零部件有限公司（以下简称双象公司）工程的清工承包协
议一份，原某按被告提供的图纸施工并已交付使用，总面积为
4994.01平方米，约定每平方为190元，工程款为948861.90元
，外加车间内墙、马路边墙、甲醇池等工程计14714元，总计
工程款为963575.90元，除被告方甲已支付700000元和应扣除工具款、压路机费等6670元外，两被告尚应再支付256905.90
元。该款项经原某多次催讨，被告一直认欠不付。现原某起诉
来院，要求两被告立即支付工程款256905.90元，并赔偿因延
期付款的违约金29749.60元（2009年1月1日起至2009年7月13
日止，按每天万分之六计算），且互负连带责任；同时要求承
担审理过程中支出的�定费用6745元。
被告方甲辩称：原某起诉方甲主体不当，因为方甲并未
在合同上签字，对合同也未进行追认，不应属合同相对方。
被告骆某某辩称：原某施工的工程至今未与被告结算，
事实上原某施工的总建筑面积为3914.01平方米，即使原某履
行了全部义务，可得工程款也只有743661.90元；而车间内墙
已包括在图纸内，马路边墙、甲醇池不是原某完成的，故增加
工程量被告不认可；另实际施工工程量减少总共为100880.78
元；原某施工延期工期43天，应承担违约金21500元；按约应
预留保修金3%，计18000元；加上原某认可的工具款、压路机
费等6670元，原某实际可结算的工程款为596611.20元，被告
已支付700000元，故保留返还多付部分的权某，要求驳回原某
的全部诉讼请求。
原某沈甲为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提
供了下列证据材料：1、承包协议一份，欲证明两被告将工程
承包给原某、双方乙施工内容、价款结算及支付时间等内容；
2、施工图纸一组，原某分别与张某某、寿某、谢某、万
某某订立的《工程内部承包某某》以及证人寿某、谢某、
万某的当庭证言，欲证明原某实际施工的工程量；3、收据七份，欲证明被告方甲支付原某工程款70万元的事实；4、工
程造价咨询报告书及鉴定费票据，欲证明原某实际的施工量和
鉴定费用的支出情况。经质证，两被告认为：证据1中没有方
甲签名，施工内容包括图纸的；证据2中的图纸不是被告提供
的，不能据此确定工程量。合同和证人证言则缺乏真实性，且
证人与原某有利害关系；证据3真实性无异议，但方甲是受骆
某某委托付款的；证据4根据双方争议得出两种结论，但结论
中对增加的工程和装潢工程的意见不正确，鉴定费应由原某承
担。
被告方甲未提供证据，被告骆某某为支持其主张的事实
，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、承包协议书
一份，欲证明骆某某将双象公司的部分工程交由原某承建并约
定双方丙义务的事实；2、建筑设计总说明及相应的平面图，
欲证明被告提交原某的图纸总建筑面积只有3914.01平方米；3
、施某某系单及照片，欲证明施工时实际核减工程量100880.7
8元；4、开工、竣工验收报告，欲证明原某延期43天的事实；
5、建房协议和协议书各一份、申请法院对双象公司有关人员
的调查及该公司的领款单，欲证明原、被告所争议的施工面积
1087.25平方米不在被告与双象公司的承包范围内，更不可能
在原、被告的承包范围内，实际上该部分工程是案外人方柏尧
某某完成的。经质证，原某认为：对证据1无异议，与原某提
供证据相同；证据2不是原某施工所依据的图纸；证据3未经原
告签字，对真实性和关联性均有异议，但可以看出方甲是该工
程的发包人；证据4真实性无异议，但完工与验收时间不同，且延期并非原某原因，故缺乏关联性，无法证明被告的证明对
象；证据5不符合事实，与原某所提供的证据不相符，且与原
、被告间实际结算过程也明显矛盾。
综合原、被告全部证据和各自的质证意见以及双方的庭
审陈述，本院认为：被告骆某某根据本院通知，曾申请证人方
丁和双象公司黄某某出庭作证，但庭审中其申请的证人却某能
到庭，故被告方提供的证据5相对于某告提供的证据2而言，更
缺乏作为有效证据的形式要件，不足以证明被告的抗辩主张成
立，本院不予认定，由此被告的证据2亦不予认定；而工程联
系单即使真实，也与原、被告协议约定的承包范围无关，故对
被告的证据3不予认定；被告的证据4能够反映本案工程的开工
和验收时间，与本案有关联性，本院予以认定。但被告并未提
出有关工期延误的违约金主张，故被告欲证明的对象与本案处
理无关；对被告的证据1予以认定。相应地，被告对原某所提
供的证据异议缺乏事实依据和充分的理由支持，原某提供的证
据1、2�3、4，形式真实，内容合法且能相互印证，且与本案
处理有关联性，故本院均予认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，
本院认定以下事实：
2008年2月，双象公司与浙江萧山运发建筑工程有限公司
（以下简称运发公司）签订《协议书》一份，约定双象公司的
新建厂区二期工程，包括传达室、配电房、车间3南西北拼接
、新建厂房某某安装工程，由运发公司承建。被告方甲作为运
发公司的项目经理和工地的实际负责人，内部承包了该工程。后又由被告方甲以清工形式发包给原某，由被告骆某某代表方
甲与原某于2008年2月19日订立承包协议，约定按图施工，以
建筑面积每平方米190元计算，包括木工、钢筋工、泥工、粉
刷工、钢管扣件、机�、电器大小工具，挖土或余土外运，包
括房内一切工程某某由原某自理（不包括水电、油漆、门窗、
装潢、吊车某、预应力混凝土屋面板、钢筋混凝土屋面梁）；
工期为四个月；按工程进度付80%，完工验收后扣国家规定保
修金，余款在2008年12月31日前付清。案涉工程自2008年2月2
7日开工，同年8月10日竣工验收，期间被告方甲陆续支付工程
款700000元。后因双方对工程量计算产生争议，故纠纷成讼。
在本案审理期间，根据原某申请，本院委托浙江韦宁工
程审价咨询有限公司作出浙韦工审（2009）第438号《鉴定报
告》，结论为：1、根据合同及图纸，车间内墙、马路边墙、
甲醇池属增加工程，增加造价为13681元；2、2008年4月7日施
某某系单变更无工程造价减少，该联系单上的四条内容均属于
双方某包协议上不包括的“装潢”的内容范围；3、经现场勘
察实际车间3二拼结构的厂房面积为2395平方米，根据原某图
纸实际完工面积为5001.26平方米。故原某实际完成的工程造
价为963920.40元。原某为此支付鉴定费6745元。
本院认为：被告方甲作为运发公司的项目经理内部承包
案涉工程后，又将工程以包清工形式交与原某承建，结合方甲
合同中发包人的地位和此后陆续支付原某工程款的事实分析，
认定原某与被告方甲间存在事实上的分包某某关系较符合实际
。被告骆某某基于与方甲的亲戚关系、又在工地干活的事实，代表方甲在与原某的合同上签名，并不意味着原某与被告骆某
某又成立了新的合同关系。原某认为其与两被告存在合同关系
、被告方甲认为其非合同当事人、被告骆某某认为其从方甲处
转包后又承包给原某，均与事实不符，本院不予采信。原某承
建的工程竣工验收后，被告方甲理应按约支付价款，未及时付
清，应承担违约责任。原某实际完成的工程量扣除工具款、压
路机费6670元和已付款项后，尚应支付257250.40元。原某在
庭审中主张256905.90元，低于实际应付数额，本院应予准许
。至于延期付款的违约金，应按照中国人民银行发布的同期同
类贷款利率计算，原某主张自2009年1月1日起至7月13日止，
符合双方合同约定，本院予以准许。因合同中对保修金事项约
定不明确，故被告要求扣留保修金的请求，本院不予支持。同
时被告就工期延误违约金的请求，因属反诉请求，不属�案审
理范围。而被告有关工程量的其他抗辩理由，明显缺乏事实和
合同依据，本院不予采纳。原某要求两被告共同承担付款义务
且互负连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持
。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二
百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决
如下：
一、方甲支付沈甲工程款256905.90元；
二、方甲赔偿沈甲上述款项自2009年1月1日起至7月13日
止的利息损失，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计
算；三、方甲支付沈甲鉴定费6745元；
上述一、二、三项付款义务，限方甲在本判决生效后十
日内付清。
四、驳回沈甲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5600元，由方甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉
受理费5600元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照
不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七
日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法
院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人
民法院，帐号12×××68）
审 判 长 诸灿祥
人民陪审员 徐校琪
人民陪审员 张吾平
二〇一〇年四月二十日
书 记 员 陈金良