辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民再46号
二审上诉人（一审原告、反诉被告）：广东省装饰有限公司，住所地：广东省广州市萝岗区广州开发区科学城光谱西路3号研发厂房三楼西面（自编）D301。
法定代表人：詹斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田飞，辽宁联胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金威，辽宁联胜律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告、反诉原告）：丹东曙光北国之春房地产开发有限公司，住所地：辽宁省丹东市元宝区炮守营村六组。
法定代表人：张永军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘野，辽宁泽宇律师事务所律师。
二审上诉人广东省装饰有限公司（以下简称广东装饰公司）与二审被上诉人丹东曙光北国之春房地产开发有限公司（以下简称丹东曙光公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月10日作出（2017）辽06民终795号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年8月1日作出（2017）辽06民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人广东装饰公司的委托诉讼代理人田飞、金威，二审被上诉人丹东曙光公司的委托诉讼代理人刘野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东装饰公司在本次再审过程中称，请求丹东市中级人民法院院长依职权对（2017）辽06民终795号民事判决提起再审，撤销原审判决。事实与理由：广东装饰公司身为外地建筑企业，到辽宁省丹东市进行建设工程项目的施工，在施工过程中，丹东曙光公司对于正常投标中标的项目恶意违约，随意变更合同，给我方造成巨大的经济损失。理由如下：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，广东装饰公司与丹东曙光公司的装饰装修合同是经过招投标程序中标依法成立的，双方均应严格按照合同约定的内容履行各自的权利义务，招标文件投标须知资金落实情况中明确建设资金已全部到位，即不存在所谓的资金问题，但在合同履行过程中，丹东曙光公司先后两次分别以“工作联系单”和“催办函”以资金问题为借口，单方强制变更合同支付约定，其意为欲以在售房屋抵顶工程款；其次，广东装饰公司与丹东曙光公司进行盘点结算的前提是因为丹东曙光公司向广东装饰公司发出了催办函，催办函中已明确说明了来人谈就要进行结算，不来人谈就解除合同，我方为了避免不必要的损失，考虑到不进行结算将对事后诉讼维权增加困难并结合丹东曙光公司咄咄逼人进行结算的实际情况，才与对方对已完工程量进行盘点结算并对剩余材料进行确认；再次，双方虽于2015年4月28日签订了已完工程确认表和剩余材料单，但在一审及二审法院的判决中均同时回避了一个关键问题，在双方签订上述材料单前，施工现场已经由广东装饰公司以外的公司进行施工作业，丹东曙光公司已经实际单方解除了合同，已经让第三方企业进场施工，广东装饰公司不拆除临电设施和线路的话将面临之前的投入都将损失的后果。最后，在上述情况下，一审及二审法院均认为是双方协商一致解除合同，还荒谬的说是体现契约自治的商洽经过，如果是协商一致的结果，又怎能引发今天的诉讼纠纷？如果是协商一致的结果，为何至今没有任何一份双方签字确认的所谓的解除或者终止合同的书面文件、而仅仅只是被申请人单方面强词夺理说是双方协商一致？二、原判决适用法律确有错误。首先，一审及二审法院认定广东装饰公司通过催办函派人与丹东曙光公司商谈并签署“温泉大世界一、二标段已完工程确认表”和“丹东北国之春剩余材料单”的行为是协商一致解除合同，并适用《合同法》第十三条、十四条规定，将双方的此举认定为“要约”、“承诺”，该法律适用存在明显的错误。其次，一审及二审法院适用《合同法》第一百一十三条、一百一十四条的规定，认定双方在签订的装饰施工合同中，由于丹东曙光公司的违约责任没有相关条款对此约定，若对广东装饰公司的诉讼请求予以支持，于法无据，一审及二审法院的该项法律适用错误。
丹东曙光公司辩称，一、本案的二审上诉人和答辩人都是企业法人，不属于当事人一方人数众多或者当事人对方为公民的条件，根据《民事诉讼法》第二百条规定，二审上诉人如对原审法院判决不服，应当向上一级法院申请再审，而不应向原审法院丹东市中级人民法院申请再审。丹东市中级人民法院在二审上诉人没有穷尽向上一级法院申请再审程序情况下，仅仅依据二审上诉人的再审申请书，而不是申诉书，也没有让答辩人答辩，就以院长发现程序对本级法院原审判决裁定撤销，提起再审，不符合《民事诉讼法》第一百九十八条和一百九十九条的立法本意，剥夺了答辩人在上一级法院进行再审答辩的诉权；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，公平合理，二审上诉人的再审申请没有《民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的十三种情形中的任何一种情形。广东装饰公司在再审申请书中关于合同一经订立，就不能变更和解除以及答辩人是强制解除合同的说法违背事实，于法无据。首先，根据《合同法》七十七条和九十三条规定：当事人协商一致，可以变更合同，也可以解除合同，并不是只要依法成立的合同，就不允许变更或解除。广东装饰公司关于“只要解除合同，就是违约”的说法是错误的。其次，我方并没有擅自变更合同中的工程价款支付方式条款，也没有单方违约解除合同，本案中的合同解除是双方协商一致的结果。三、原一、二审法院依据本案的客观事实，依据法律规定，依法驳回二审上诉人要求答辩人支付结算款1033321.90元及给付违约金7413992元的诉讼请求，判决二审上诉人返还答辩人多支付的工程款1053830.61元，公平合理，与法有据。首先，本案真正的违约方是广东装饰公司。广东装饰公司要求我方承担违约金没有法律依据。其次，广东装饰公司要求我方支付结算款和违约金也没有事实根据。再次，原审判决广东装饰公司返还丹东曙光公司多支付工程款1053830.61元有事实根据和法律依据。请再审合议庭查明事实，作出正确裁判。
广东装饰公司向一审法院起诉请求：1、被告支付给原告因被告单方解除合同后所应付的结算款（含工程款）1033321.90元；2、被告因单方解除合同赔偿给原告应付的违约金7413992元。
丹东曙光公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款1642446.18元，并自2015年4月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率承担反诉原告的利息损失32441.14元（暂计算到2015年8月29日，应计算到判决给付日）。
一审法院认定事实：2013年4月25日，原告（反诉被告）经过招投标程序被确定为被告（反诉原告）开发的丹东北国之春温泉度假区温泉大世界室内装饰装修工程的中标人。2013年10月17日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在平等协商一致的基础上签订温泉大世界（第一标段、第二标段）室内装饰施工合同一份，该合同主要内容约定：一、工程概况名称：北国之春温泉大世界工程；工程地点：丹东市元宝区金山镇炮守营三组；工程内容：室内装饰；二、工程承包范围：1、第一标段：一层（水疗区只含墙面天花）、二层洗浴、LT1-9楼梯间、电梯门套，2、第二标段：二、三层（二层洗浴、楼梯间、电梯门套除外）；……五、合同价款：第一标段：金额壹仟壹佰肆拾壹万陆仟壹佰叁拾捌元零柒分，11416138.07元，第二标段：金额壹仟叁佰贰拾玖万柒仟壹佰陆拾捌元捌角叁分，13297168.83元。在合同价款与支付项目中，双方约定本合同采用固定总价合同方式确定，工程预付款采用发包人向承包人预付工程款，合同签订后承包人提供合同总价款的10%的合同履约保函（采用银行保函方式），发包人支付合同总价款的10%工程预付款；合同通用条款中，双方约定发包人与承包人协商一致，可以解除合同。此外，合同中还约定了合同工期、质量标准等项内容，合同中约定签字盖章后本合同生效。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别在合同的下方加盖了公章及合同专用章，双方的委托代理人也在该合同上面签名。合同签订后，原告（反诉被告）即开始组织进行工程施工。2013年12月6日，原告（反诉被告）收到被告（反诉原告）所给付的预付工程款350万元。2015年1月28日，被告（反诉原告）以“工作联系单”的方式致函原告（反诉被告），表明其因资金困难，欲改为以房抵顶工程款的方式完成双方所签订的装饰工程合同，请派人前来与其进行商谈。2015年1月30日，原告（反诉被告）复函被告（反诉原告）表示其已经收到被告（反诉原告）所发的工作联系单，并已呈报公司总部，具体商谈人员及商谈时间待总部确定后回复。2015年4月2日，被告（反诉原告）再次向原告（反诉被告）发送一份标题为“关于谈判解除合同事宜”的催办函。在该催办函中，被告（反诉原告）明确提出请原告（反诉被告）于2015年4月10日前派遣相关人员携带其书面确认的不同意以北国之春在售房屋抵顶工程款的方式完成所签订的装饰工程合同，并同意双方解除原装修合同的函件前来进行和谈，并对其已完成的工程量进行盘点结算。若在2015年4月10日前仍无人员派遣及相关文件提供，将视为双方原签订的装修工程合同于2015年4月10解除。2015年4月8日，原告（反诉被告）回函被告（反诉原告）表示其已收到4月2日的来函，并将委派项目负责人欧建洲于4月10日前往丹东与被告（反诉原告）就丹东北国之春温泉大世界第一、第二标段装修工程项目相关事宜进行商谈。2015年4月28日，原、被告双方在商谈后签署一份“温泉大世界一、二标段已完工程确认表”和一份“丹东北国之春剩余材料单”，在该确认表上，双方确定原告（反诉被告）已完成工程量核价1565735.89元，同时，剩余各项材料价值201094.40元，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方的代表分别在这两份材料上签名。此后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）清算移交剩余库存材料，同时，拆除临时用电设施和线路，并正式撤离合同约定的施工现场。
另查，2015年6月6日，被告（反诉原告）与案外人沈阳装饰公司签订一份建设工程施工合同，双方约定将被告（反诉原告）开发的温泉大世界室内装修工程（其中，包含有原一、二标段装修合同项目内容）发包给该公司，并以“由承包人全额垫付工程款，发包人以房屋抵顶工程款”的方式进行工程结算，此后，涉案装饰工程即由该公司进行施工。在本案审理期间，原告（反诉被告）提出工程造价鉴定申请，请求对其在温泉大世界工程施工中增加工程签证部分及措施费进行工程造价鉴定（具体范围是：1、009号签证单下的首层大堂、男浴区、二层女浴区地面地热区域防水处理工程；2、010号签证单下临时用电费用；3、施工中所产生的措施项目费）。根据其所提出的鉴定申请，依法委托相关部门对此予以鉴定。丹东中科工程造价咨询有限公司接收法院委托，经鉴定后，出具丹中科工造咨字[2016]第004号工程造价鉴定意见书，确定：（一）009号签证单（首层大堂、男浴区、二层女浴池区域防水处理）工程造价为：76068元；（二）010号签证（临时用电费用）工程造价为33037元；（三）其他措施项目费：一、二标段总措施项目费为599965元，[其中，包含临时电费用27031元与第010号签证（临时用电费用）重复]。根据该鉴定意见书，原告（反诉被告）因此所增加的工程造价为679339元。因此，原告（反诉被告）经双方签字认可及鉴定后的工程造价为2245074.99元（双方签字确认1565735.99元+鉴定679339元），按照被告（反诉原告）拨付的预付工程款350万元计算，扣除剩余材料价款201094.40元，原告（反诉被告）手中尚余1053830.61元工程款。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）由于解除合同后的相关事宜协商未果，从而诉至法院。
一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）广东省装饰有限公司对被告（反诉原告）丹东曙光北国之春房地产开发有限公司的要求其支付因单方解除合同后应付的结算款1033321.90元及给付违约金7413992元的诉讼请求；二、原告（反诉被告）广东省装饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）丹东曙光北国之春房地产开发有限多支付工程款1053830.61元；三、驳回被告（反诉原告）丹东曙光北国之春房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
广东装饰公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求，驳回丹东曙光公司的原审反诉请求。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，双方洽谈过程的事实，有据为凭，体现契约自治的商洽经过。从2015年4月28日双方签订的确认单以及上诉人移交施工材料和撤场的事实分析，合同已实际解除。在上诉人不能证明被上诉人单方擅自解除合同的前提下，结合上诉人同意与被上诉人对已完工程进行盘点结算、对剩余材料价款进行核算并移交剩余材料和实际撤场的事实，可以证明上诉人存在实际不继续履行施工合同的行为，但无法证明被上诉人存在违约行为，现上诉人主张被上诉人违约，因其未提供被上诉人违约的充分证据，在本案现存证据状态下，无法认定被上诉人存在违约行为，故上诉人请求被上诉人应承担违约责任并给付违约金的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应给付其实际施工的工程款，因上诉人未提供应给付其工程款的证据，本院对此请求无法支持。上诉人请求不予给付被上诉人工程款的上诉主张，在合同履行过程中，被上诉人实际拨付上诉人工程款350万元，双方均无异议。经双方对已施工的工程量、现库存材料价值的确认，同时对已完变更签证施工工程经人民法院委托造价部门业已出具相应的报告结论。上诉人未提供证据证明造价报告结论存在非客观真实性，故原审对确认单及造价报告结论予以采信，以此判令上诉人返还已拨付工程款与实际施工造价和剩余材料核价的差额款项，并无不当。故上诉人不予给付被上诉人工程款的主张，因证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
本案再审过程中，广东装饰公司申请一名证人安占春出庭作证。安占春证实丹东曙光公司在合同履行中存在违约行为。
丹东曙光公司对该证人证言的质证意见为：该证人证言不具有证明效力。
本院对该证人证言的质证意见为：该证人是广东装饰公司的员工，且是涉案工程项目经理，与广东装饰公司存在直接的利害关系，其证实的内容亦并无充分的证据加以证明，故本院不予采信。
本院再审查明的事实与依据的证据同原审一致。
本院再审认为，本案争议焦点是：1.本案中丹东曙光公司在合同解除过程中是否存在违约行为；2.广东装饰公司的诉讼请求有无事实及法律依据。
针对第一个焦点问题，经审查，双方签订的温泉大世界（第一标段、第二标段）室内装饰施工合同，系双方当事人的真实意思表示且无违反法律、行政法规的禁止性的规定，合同依法成立并合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，广东装饰公司与丹东曙光公司的装饰装修合同经过招投标程序依法成立，双方均应严格按照合同约定履行义务。招标文件投标须知资金落实情况中明确了建设资金已全部到位，即不存在所谓的资金问题，但在合同履行过程中，丹东曙光公司首先以工作联系单的方式致函广东装饰公司，表明因资金问题欲改为以在售房屋全额抵顶工程款，该行为应视为丹东曙光公司欲对合同约定的主要条款与对方协商变更，在广东装饰公司不同意变更的情形下，又向对方发出催办函，催办函中明确要求广东装饰公司携书面确认的不同意以在售房屋全额抵顶工程款的方式并同意解除原合同与丹东曙光公司和谈，并对已完成工作量进行盘点结算，如在2015年4月10日前仍无人员派遣及相关文件提供，将视为双方原签订的装修工程合同于2015年4月10日解除，由广东装饰公司承担相应后果。因此，丹东曙光公司的上述行为应视为未按合同约定履行义务，在合同解除过程中存在违约行为。虽然广东装饰公司后派人来丹对现场进行清点结算，但不应认定其是在平等自愿基础上与丹东曙光公司协商一致解除合同，故一审判决认为双方合同解除的过程系要约和承诺的表现及二审判决认定双方合同解除体现了契约自治的商洽经过认定不当，本院再审予以纠正。
针对第二个焦点问题，经审查，《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本条规定了合同解除的效力，即合同解除所产生的法律后果，合同解除与损害赔偿可以并存。
本案中，广东装饰公司在一审时起诉请求有两项，一是请求丹东曙光公司支付因单方解除合同后所应付的结算款（含工程款）1033321.90元；二是请求丹东曙光公司支付因单方解除合同赔偿应付的违约金7413992元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，本案在围绕广东装饰公司的诉讼请求进行审理时，应着重审查双方在解除合同后，是否实际给广东装饰公司造成了经济损失。
针对第一项诉讼请求，广东装饰公司虽在诉讼请求中表述为要求丹东曙光公司给付其应付结算款，但在审理过程中广东装饰公司认为具体包括因丹东曙光公司单方解除合同的违约行为给其造成的损失。其中有签证单费用损失、标段一、二措施费、工程现场剩余材料费损失、定金损失、工程施工人员住宿费、工程管理人员住宿费、工程管理人员工资、保证金、保函费、保函手续费、印花税、50万元进度款发票费，以及施工现场临时电的费用损失,扣除丹东曙光公司已拨付的350万元工程款，丹东曙光公司还应给付其1033321.86元。
关于广东装饰公司主张的签证单费用损失、标段一、二措施费损失、工程现场剩余材料费损失，经审查，因双方对已施工的工程量、现库存材料价值进行了确认，同时涉及的工程变更签证单施工工程及第一、二标段措施费，经人民法院委托造价部门业已出具相应的报告结论，一、二审法院已作出认定与审理，双方当事人对上述费用亦均无异议，故对广东装饰公司主张的上述费用，本院再审不予重复审查与论述。
关于广东装饰公司主张的因丹东曙光公司单方违约造成其定金损失80万元，其中包括木材定金损失20万元和石材定金损失60万元。经审查，广东装饰公司为完成施工需要，曾分别向沈阳市铁西区圣巴特木门经销处和沈阳大山建材装饰公司订购木材和石材，广东装饰公司提供了与供货方签订的合同，定金转账回单及供货方的解除合同通知予以证明。故丹东曙光公司应赔偿因其单方解除合同的违约行为导致广东装饰公司与他人的合同无法继续履行而遭受的定金损失80万元，对广东装饰公司的该项主张本院予以支持。
关于广东装饰公司主张的工程施工人员住宿费、工程管理人员住宿费、工程管理人员工资、保证金、保函费、保函手续费、印花税、进度款发票费，以及施工现场临时电的费用，均属于履行合同过程中发生的正常应由其自行负担的费用，且多属于施工成本和生活消费，而不属于损失范围，故不应向丹东曙光公司主张，对广东装饰公司的该项主张本院不予支持。
针对第二项诉讼请求，即广东装饰公司请求曙光公司支付因单方解除合同赔偿应付的违约金7413992元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》确定的违约金责任为约定违约金。违约金责任产生的前提条件是合同当事人之间必须有违约金的约定。如果合同当事人在合同中没有关于违约金责任的事先约定，当合同一方当事人违约时，另一方当事人无权要求违约方支付违约金。本案中，在双方签订的施工合同中，并没有对丹东曙光公司的违约金责任进行约定，故广东装饰公司要求丹东曙光公司按合同总造价2471万元的30%向其支付违约金7413992元于法无据。
综上，在丹东曙光公司多支付给广东装饰公司工程款
1053830.61元中扣除应给付广东装饰公司80万元定金损失后，广东装饰公司尚应返还给丹东曙光公司剩余工程款253830.61元。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
撤销本院（2017）辽06民终795号民事判决及丹东市元宝区人民法院（2015）元民金初字第00126号民事判决；
二、丹东曙光北国之春房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东省装饰有限公司定金损失800000元；
三、广东省装饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还丹东曙光北国之春房地产开发有限公司多支付工程款1053830.61元；
四、上述两项判项相抵，广东省装饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还丹东曙光北国之春房地产开发有限公司工程款253830.61元；
五、驳回广东省装饰有限公司与丹东曙光北国之春房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费70930元，由广东省装饰有限公司负担64546元，由丹东曙光北国之春房地产开发有限公司负担6384元；反诉费10345元，由丹东曙光北国之春房地产开发有限公司负担3707元，广东省装饰有限公司负担6638元。二审案件受理费81275元，由广东省装饰有限公司负担73960元，由丹东曙光北国之春房地产开发有限公司负担7315元。
本判决为终审判决。
审判长 于丕健
审判员 卢国华
审判员 韩 丹
二〇一七年十二月二十六日
书记员 方婷婷