广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1063号
上诉人（原审被告、案外人）：赖泽基，男，汉族，1963年1月29日出生，住广东省增城市，
委托代理人：余振集，广东实德律师事务所律师。
委托代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市季华五路广发大厦，组织机构代码19352980-7。
负责人：李小水。
委托代理人：陈佳娜，广东至高律师事务所律师。
委托代理人：张鑫莹，广东至高律师事务所律师。
原审第三人：佛山市南海区悦安金属贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥桂江路段水头工业区谭边村路口首层之一，组织机构代码58293861-2。
法定代表人：陈上清。
原审第三人：佛山市南海区华之润金属回收有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥桂和路水头路口，组织机构代码77830662-5。
法定代表人：陈亚瑞。
原审第三人：佛山市南海区华璟金属回收有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥奇槎上一工业区，组织机构代码66817287-3。
法定代表人：陈上清。
原审第三人：广东华沁源投资集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区黄埔村泰来里五巷34号自编之三，组织机构代码76611040-6。
法定代表人：麦伟生。
原审第三人：广东华之宝经济发展有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路艺影街11号818房，组织机构代码70768529-3。
法定代表人：陈德明。
原审第三人：钱程，男，汉族，1984年12月25日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：陈亚瑞，男，汉族，1982年7月14日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：陈亚林，男，汉族，1964年7月6日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：陈上清，男，汉族，1960年8月28日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：陈德明，男，汉族，1985年8月14日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：李帝青，男，汉族，1974年4月24日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：麦伟生，男，汉族，1985年7月22日出生，住广东省吴川市，
原审第三人：陈宇锋，男，汉族，1972年5月10日出生，住广东省佛山市禅城区，
原审第三人：王丽娜，女，汉族，1978年7月26日出生，住广东省广州市海珠区，
上诉人赖泽基因与被上诉人广发银行股份有限公司佛山分行（以下简称广发银行佛山分行）、原审第三人佛山市南海区华璟金属回收有限公司、佛山市南海区华之润金属回收有限公司、佛山市南海区悦安金属贸易有限公司、广东华沁源投资集团有限公司、广东华之宝经济发展有限公司、钱程、陈亚瑞、陈亚林、陈上清、陈德明、李帝青、麦伟生、陈宇锋、王丽娜执行异议之诉一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下简称禅城区法院）（2015）佛城法民一初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。经本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定本案不开庭审理。本院于2017年3月2日公开进行了法庭调查，上诉人赖泽基的委托代理人余振集，被上诉人广发银行佛山分行的委托代理人张鑫莹到庭参加调查，原审第三人佛山市南海区华璟金属回收有限公司、佛山市南海区华之润金属回收有限公司、佛山市南海区悦安金属贸易有限公司、广东华沁源投资集团有限公司、广东华之宝经济发展有限公司、钱程、陈亚瑞、陈亚林、陈上清、陈德明、李帝青、麦伟生、陈宇锋、王丽娜均未到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人赖泽基上诉请求：1.撤销一审判决书；2.驳回广发银行佛山分行的全部诉讼请求，并判决（2015）佛城法民三初字第34-3号民事裁定书有效；3.一审、二审诉讼费由广发银行佛山分行承担。事实和理由：一、禅城区法院对广发银行佛山分行因不服（2015）佛城法民三初字第34-3号民事裁定书提出的异议适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条属于适用法律错误。广发银行佛山分行所提出异议针对的是禅城区法院所作出的解除查封（诉保）裁定，其认为法院不应解封，故其针对的是法院的执行行为，而不是该执行标的（即实体权利）。因此，广发银行佛山分行作为该财产保全案件的当事人，若对裁定有异议，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百二十五条规定的程序和方式进行救济（即申请复议），而不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起诉讼。因为第二百二十七条规定是针对案外人对执行标的提出异议所适用的，适用的条件有两个：一是案外人；二是对执行标的，因此，广发银行佛山分行既不是案外人，亦不是对执行标的提出异议，所以不能在本案当中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定。因此，禅城区法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定受理、审理及判决本案是适用法律错误。二、在实体判决上适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》也是错误的。财产保全与执行是两个不同性质的概念，前者仅是诉讼过程的一种“临时措施”，而后者则是案件审结后为实现判决所确定的事项所采取的“最终行为”。本案的性质是广发银行佛山分行对赖泽基提起的财产保全查封异议的裁定不服，而非“执行异议”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仅是适用于真正意义上的执行异议案件，并不包含财产保全的“查封”异议。禅城区法院将因财产保全而进行查封所提的“异议”当成是实际执行中所提的异议适用具有实体意义的司法解释，必然是错误的。三、位于广州市天河区花城大道134号（T4）2001房（合同编号：20120720530X，以下简称2001房）的物权在查封前已依法变更为赖泽基所有，广发银行佛山分行无权申请执行该房产。2001房虽然预登记在陈宇锋、王丽娜名下，但依照（2014）穗仲案字第3656号调解书，该房产已作价抵偿给赖泽基，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，该房产应当自（2014）穗仲案字第3656号调解书生效之日发生物权变动，即2001房为赖泽基所有。事实上，禅城区法院曾对赖泽基针对广发银行佛山分行的保全查封提出异议后作出解除查封的裁定是合法合理的，但是禅城区法院又在同一事实的前提作出了与此前裁定相反的判决。赖泽基认为，该判决是错误的，严重损害了赖泽基已经在先的合法权益。四、2001房在抵债给赖泽基时仍尚未能出具产权证（购房合同约定的出证时间在2014年5月），仅是预登记在陈宇锋及王丽娜名下，赖泽基客观上无法以房产产权登记前办理变更登记，因此，未办理变更登记的责任及过错均不在赖泽基，更不能据此排除赖泽基之物权。
被上诉人广发银行佛山分行辩称，赖泽基的上诉请求和事实理由没有任何法律依据，应予驳回。禅城区法院适用法律正确，2001房是登记在陈宇锋、王丽娜名下的房产，故广发银行佛山分行申请查封合法有效。赖泽基提供的仲裁机构出具的调解书只是其与陈宇锋、王丽娜之间的借款合同纠纷所作出的调解行为，是基于债权请求权，2001房所有权仍属于陈宇锋、王丽娜，其债权请求权不具有排除强制执行的权利。且该调解书是在陈宇锋、王丽娜拖欠巨额债务的情况下与赖泽基自行达成协议而取得的，根据相关法律规定，在这种情况下，陈宇锋单独对赖泽基作出的清偿无效，仲裁机构出具的调解书没有合法依据。赖泽基取得调解书后没有申请执行，也没有变更房产登记，而是在广发银行佛山分行申请查封后才提出申请，不符合常理，广发银行佛山分行认为陈宇锋很可能是为了逃避债务而与赖泽基达成调解协议。综上，广发银行佛山分行认为原审判决合法有效，应予维持。
二审期间，原审第三人佛山市南海区华璟金属回收有限公司、佛山市南海区华之润金属回收有限公司、佛山市南海区悦安金属贸易有限公司、广东华沁源投资集团有限公司、广东华之宝经济发展有限公司、钱程、陈亚瑞、陈亚林、陈上清、陈德明、李帝青、麦伟生、陈宇锋、王丽娜均未发表辩论意见。
广发银行佛山分行向禅城区法院起诉请求：1.撤销（2015）佛城法民三初字第34-3号民事裁定书并驳回赖泽基的异议申请，继续查封、执行2001房；本案诉讼费用由赖泽基承担。
禅城区法院认定事实：该院在审理（2015）佛城法民三初字第34号及（2015）佛城法民三初字第37号广发银行佛山分行诉陈宇锋、王丽娜等人金融借款合同纠纷二案中，广发银行佛山分行向该院申请财产保全，该院依法作出（2015）佛城法民三初字第34-1号、（2015）佛城法民三初字第37-1号民事裁定，并依据上述裁定查封了陈宇锋、王丽娜名下的2001房。赖泽基作为案外人向该院提出查封异议，经审查，该院于2015年6月3日作出（2015）佛城法民三初字第34-3号民事裁定，裁定“解除对陈宇锋、王丽娜名下位于广州市天河区花城大道134号（T4）2001房的查封（合同编号：20120720530X）”。该裁定于2015年6月10日送达予广发银行佛山分行，因广发银行佛山分行不服，遂在法定期限内向该院提起诉讼。
另查明，赖泽基与广东华之宝经济发展有限公司、陈宇锋、王丽娜于2014年9月17日在广州市仲裁委员会（2014）穗仲案字第3656号案中达成如下调解协议：（一）确认广东华之宝经济发展有限公司欠赖泽基借款1940万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，自2014年3月28日起计算至调解书生效之日止）；（二）仲裁费159510元由广东华之宝经济发展有限公司、陈宇锋、王丽娜承担；（三）陈宇锋、王丽娜将2001房作价1290万元用以抵偿上述债务，双方按照相关法律法规规定办理有关手续；陈宇锋将牌号为粤Ａ×××××汽车（发动机号码为0728196306DT，车架号码为SALGA2FF4DA118015）作价636254元用以抵偿上述债务，并由赖泽基代为偿还剩余汽车抵押贷款后，各方按照相关法律法规规定办理有关手续；（四）上述抵偿后不足偿还的欠款，由广东华之宝经济发展有限公司以其根据玛西普医学科技发展（深圳）有限公司与暨南大学附属第一医院及广东华之宝经济发展有限公司三方于2006年1月6日签订的《权益转让协议书》、广东华之宝经济发展有限公司与暨南大学附属第一医院于2012年5月7日签订的《伽马刀头部治疗系统租赁补充合同》获得的租金收益权进行抵偿，直至上述债务清偿之日止。广州市仲裁委员会于2014年9月28日出具调解书，以鉴于双方对已欠借款予以确认，且对用以抵偿债务的2001房，广州市国土资源和房屋管理局于2014年9月18日出具的《广州市房地产产权情况表》载明该房屋未抵押，也无他项权利信息，上述调解协议符合法律规定为由，对上述调解协议予以确认。上述调解书生效后，有关债务人未履行调解书确定的义务，赖泽基于2015年3月13日向广东省广州市中级人民法院申请执行，广东省广州市中级人民法院立案后，作出（2015）穗中法执字第1257号执行裁定书，指定广州市海珠区人民法院执行。
禅城区法院认为，本案系广发银行佛山分行对该院在案件审理过程中作出的解除被保全财产的裁定不服而依该院裁定提起的诉讼。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条的规定，当事人、案外人对财产保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法第九十九条的规定进行审查。当事人、案外人的异议既指向财产保全、先予执行的裁定，又指向实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或者审判机构分别按照民事诉讼法第九十九条和第二百零二条或者第二百零四条的规定审查，上述规定中的民事诉讼法是指《中华人民共和国民事诉讼法》（2007修正），该法第二百零四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。上述第二百零四条后条文序号调整为《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）的第二百二十七条，内容未作修改。故本案虽系财产保全申请人提起的异议之诉，但仍应按照申请执行人执行异议之诉的相关规定审查。广发银行佛山分行本次起诉程序合法，赖泽基称广发银行佛山分行应向上一级人民法院提起复议，依据不足，该院不予支持。
关于广发银行佛山分行的诉请是否成立的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。本案中，依据仲裁机构出具的调解书，赖泽基与广东华之宝经济发展有限公司、陈宇锋、王丽娜之间存在的纠纷系借款合同纠纷，上述调解书并非就双方之间的权属纠纷或租赁、借用、保管等基于债权纠纷作出的返还标的物的法律文书，亦并非法院主持下的拍卖、变卖或以物抵债而作出的裁定，因此，上述调解书确定的以物抵债是基于债权请求权，其权利基础为债权，此时涉案标的的所有权仍属于陈宇锋、王丽娜，赖泽基就保全标的不享有足以排除强制执行的民事权益。故赖泽基依据上述调解书提出排除财产保全的异议，缺乏法律依据，应不予支持。广发银行佛山分行在本案中的诉请有事实和法律依据，该院予以支持，准许执行陈宇锋、王丽娜名下的2001房，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十四条第二款的规定，（2015）佛城法民三初字第34-3号民事裁定失效。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项、第三百一十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第一百四十四条的规定，缺席判决：准许执行陈宇锋、王丽娜名下的2001房。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实正确，本院均予以确认。
另查明，2015年12月2日，禅城区法院作出（2015）佛城法民三初字第34号民事判决书，判决：一、佛山市南海区华璟金属回收有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向广发银行佛山分行偿还借款本金45953800元及利息、罚息（暂计至2015年12月1日的利息、罚息共5354787.65元，之后至实际清偿之日的罚息分两笔计算：以40453800元为本金，按年利率11.7%计收罚息；以550万元为本金，按年利率12.15%计收罚息）；二、广发银行佛山分行就上述第一判项确定的债权对佛山市南海区华璟金属回收有限公司存放于佛山市南海区大沥奇槎上一工业区的佛山市南海区华璟金属回收有限公司仓库内及该公司的其他存放地内现有的全部原材料、半成品、产成品（废旧金属、有色金属）在最高本金余额4750万元的限额内享有优先受偿权；三、广发银行佛山分行就上述第一判项确定的债权按抵押登记的先后顺序对陈宇锋、王丽娜提供抵押的位于广州市海珠区灏景街14号5A的房产在最高本金余额4372400元的限额内享有优先受偿权；四、广发银行佛山分行就上述第一判项确定的债权对佛山市南海区华璟金属回收有限公司提供的自2013年6月3日至2018年6月2日产生的所有应收账款（包括但不限于应收货款及其孳息）在最高本金余额4750万元的限额内享有优先受偿权；五、佛山市南海区华之润金属回收有限公司、佛山市南海区悦安金属贸易有限公司、广东华之宝经济发展有限公司对上述第一判项所确定的债务在最高本金余额4750万元的限额内承担连带清偿责任；六、钱程、陈亚瑞、陈亚林、陈上清、陈德明、李帝青、麦伟生、陈宇锋、王丽娜对上述第一判项所确定的债务在最高本金余额4750万元的限额内承担连带清偿责任；七、广东华沁源投资集团有限公司对上述第一判项所确定的债务在最高本金余额4750万元的限额内承担连带清偿责任；八、驳回广发银行佛山分行的其他诉讼请求。陈亚瑞不服该判决，上诉至本院。本院于2016年8月23日作出（2016）粤06民终4510号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条的规定:“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”，在佛山市南海区华璟金属回收有限公司、佛山市南海区华之润金属回收有限公司、佛山市南海区悦安金属贸易有限公司、广东华沁源投资集团有限公司、广东华之宝经济发展有限公司、钱程、陈亚瑞、陈亚林、陈上清、陈德明、李帝青、麦伟生、陈宇锋、王丽娜均未明确表达其反对被上诉人广发银行佛山分行主张的情况下，应列前述主体为第三人参加诉讼。禅城区法院直接列前述主体为被告，缺乏依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”的规定，本院依职权确定前述主体在第二审程序中的当事人诉讼地位为原审第三人。
综合上诉人赖泽基的上诉请求以及被上诉人广发银行佛山分行的答辩意见，归纳本案争议焦点：一是本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查是否正确；二是上诉人赖泽基在未办理产权登记手续的情况下，是否因取得仲裁调解书而直接取得2001房的所有权，从而排除执行。具体分析如下：
一、本案的法律适用问题。
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。”禅城区法院在（2015）佛城法民三初字第34号案件审理过程中，因广发银行佛山分行申请财产保全，而作出（2015）佛城法民三初字第34-1号民事裁定，并依据该裁定查封了2001房。赖泽基作为案外人以其享有2001房所有权，查封行为侵害其合法权益为由提出的异议，是基于对执行标的主张实体权利而在保全实施过程中提出的异议，明显属于实体异议，禅城区法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定进行审查，并无不当，本院予以支持。上诉人赖泽基认为本案涉及的异议发生在保全阶段，不属于执行异议，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的主张以及本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的主张，均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
二、有关物权变动的问题。
《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，原审第三人陈宇锋、王丽娜在另案中将2001房协议抵偿给上诉人赖泽基，广州仲裁委员会作出（2014）穗仲案字第3656号调解书对上述当事人达成以物抵债调解协议予以确认，但是依照法律规定该类仲裁调解书并不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的可以引起物权变动效力的法律文书，故在赖泽基未办理2001房产权登记的情况下，赖泽基以其持有调解书而直接取得2001房所有权的主张不符合法律规定，本院不予支持。禅城区法院认定2001房所有权仍属于陈宇锋、王丽娜，赖泽基并不能依据调解书享有排除执行的民事权益，并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人赖泽基的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赖泽基负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎健毅
审 判 员 陈秀武
代理审判员 李 慧
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 钟燕莲