云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终5866号上诉人(原审被告):徐鸿，女，汉族，1972年8月28日出生，身份证住址：云南省昆明市官渡区。委托代理人刘文峰，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:宋晓砚，女，汉族，1968年5月10日生，身份证住址：云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人谭海锐、陈杰，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人徐鸿因与被上诉人宋晓砚民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2016)云0111民初8044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人徐鸿上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。被上诉人与上诉人并无借款利息约定，上诉人已向被上诉人偿还全部借款。二、原审适用法律错误。原审判决按照月息2%支付利息，系法律适用错误。被上诉人宋晓砚在二审询问答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告宋晓砚起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金6万元，并按月利率2%支付自2016年2月15日至实际还款之日的逾期利息；三、本案诉讼费用、保全费用、公告费用由被告承担。原审法院认定事实：2015年7月9日原告宋晓砚与案外人高强签订《代理协议》，约定乙方（高强）仅有以自己的名义代理甲方向借款人徐鸿出借6万元的权限，且不对此笔借款产生的法律风险承担任何法律责任，甲方应于2015年7月14日前将出借款6万元支付到乙方收款账户，乙方收到20万元款项后再支付到借款人徐鸿的收款账户，借款人收到6万元款项后向乙方出具《借条》，如借款期限届满后借款人不能按约偿还甲方借款，乙方不承担收回款项的义务，但乙方有义务配合甲方收回款项，甲方应当承担自行收回借款的义务，收回款项的方式包括但不限于与借款人协商还款，以诉讼方式要求借款人还款等。2015年7月4日，被告徐鸿向案外人高强借款6万元，徐鸿向高强出具《借条》一份，约定借款期限为两个月，月利率为6%。当天，高强通过银行转账向被告徐鸿的账户62×××71交付6万元。2015年7月19日，高强出具《确认书》确认徐鸿于2015年5月20日向高强的借款是宋晓砚出借，为宋晓砚个人所有。被告徐鸿按月6%支付过两笔共7200元的利息。现被告徐鸿逾期未归还借款本息，原告诉至法院主张上述诉讼请求。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第四百零三条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。原告提交的证据能够证明原告委托他人向被告徐鸿出借款项的事实，原告实际出借了借款6万元，原告有权向被告主张债权，被告应履行还款义务。被告徐鸿无正当理由拒不到庭应诉，亦未举证、质证，视为放弃相应的权利，应当承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。原被告双方原约定月利率为6%，被告徐鸿按月6%支付过两笔共7200元的利息，依法超过月利率3%的部分无效，故被告徐鸿已支付的利息应计算为按月利率3%已支付四个月，即2015年7月14日至2015年11月13日。原告主张按月利率2%计算自2016年2月15日起至借款还清之日止的逾期利息，该主张不违反法律规定，本院予以支持。原告主张被告应承担因其违约致使原告产生的保全费用685元、公告费用300元，不违反法律规定，本院予以支持。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”第一百四十四条关于“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，我院已向被告依法送达了本案的诉状副本及开庭传票，其未到庭应诉，亦未提交其有正当理由不能按时到庭应诉的相关证明，故本院依照上述法律规定，依法缺席判决。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐鸿于本判决生效之日起十五日内偿还原告宋晓砚借款本金6万元，并支付以该笔借款本金为基数自2016年2月15日起至借款还清之日止按照年利率24%计算的利息；二、被告徐鸿于本判决生效之日起十五日内支付原告宋晓砚保全费用685元、公告费用300元。案件受理费1464元，由被告徐鸿负担。二审中，上诉人徐鸿申请案外人李明贵出庭作证并提交六份账户明细，欲证明已归还涉案款项。被上诉人宋晓砚提出了二审中申请证人出庭作证不符合程序法的规定，六份账户明细不符合新证据的规定，且和本案借款没有关联性的意见。对于上诉人在二审中申请证人出庭作证及提交的六份账户明细，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。本案中，原审法院已将诉讼事项通过公告送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，徐鸿知晓诉讼事项仍消极应对，未出庭参加诉讼，未举证质证，未在举证期限内申请证人出庭作证，应承担不利后果，其在二审中申请案外人李明贵出庭作证并提交六份账户明细，均已超过法律规定的期限且无正当理由，本院对其申请不予准许，对其提交的六份账户明细不予采信。本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为二审主要争议的焦点为：涉案借款是否已还清及本案是否应当推定双方存在口头利息的约定。关于涉案借款6万元是否已还清的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人放弃举证质证权利，未能证明已归还6万元借款的事实，应承担不利后果。同时，本院已注意到上诉人与被上诉人之间有多笔转账，不排除双方存在其他经济往来，故上诉人应承担偿还借款的义务。关于本案是否应当推定双方存在口头利息约定的问题。从上诉人出具的借条及还款明细来看，虽然借条上借贷双方对利息没有约定，但被上诉人主张双方口头约定过月利率为6%，上诉人按照该约定月利率偿还过两笔共7200元的利息，有银行电子回单佐证口头利息约定的事实，故原审法院认定本案存在口头利息的约定并无不当。鉴于双方约定的利息已超过法律及司法解释的相关规定，原审对已支付的利息按照月利率3%计算，逾期利息按照月利率2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应予维持。综上，原审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1464元，由上诉人徐鸿承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  马 勇审判员  张 锐二〇一八年二月一日书记员  周 颖