四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民终853号上诉人（原审原告）：卢金安，男，汉族，1967年11月28日出生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：韩宇，四川星奎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文静，四川星奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓天义，男，汉族，1949年8月6日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐铭隆，曾用名“唐明龙”，男，汉族，1960年11月7日出生，原住云南省昆明市盘龙区。现在宜宾监狱服刑。被上诉人（原审被告）：任勇，女，汉族，1959年8月2日出生，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德平，男，汉族，1961年7月13日出生，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉鑫，男，汉族，1970年6月13日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司，住所地云南省曲靖市会泽县金钟镇通宝路西侧润泽苑小区。负责人：陈玉鑫。上诉人卢金安因与被上诉人邓天义、唐铭隆、任勇、王德平、陈玉鑫、玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第296号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢金安委托诉讼代理人、被上诉人邓天义、唐铭隆、任勇、王德平、陈玉鑫、玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢金安上诉请求：撤销原审（2014）成民初字第296号民事裁定，依法裁定原审法院审理本案。事实和理由：一、原审法院未经合法通知程序擅自变更合议庭组成人员，违反民事诉讼法的规定，程序严重错误。以民事判决的形式却做出了驳回起诉的裁定结论，甚至连诉讼费的承担方式都被原审法院给“节省了”。二、原审法院以上诉人的民事权利在唐铭隆合同诈骗案刑事判决中已经退赔，已获公力救济为由驳回起诉，显属错误，应予纠正。1.本案案涉协议均在刑事案件完结之后达成且仅有唐铭隆涉及刑事案件，案涉协议的当事人与刑事案件被告人并非相同，为独立民事法律行为，原审法院认定明显与本案事实不符。原审法院以其中一被告之前的刑事犯罪行为全盘否定本案法律行为效力明显无法律依据。2.刑事追缴根本无法解决本案所涉及的被上诉人担保责任的承担问题，因一人犯罪而导致连带担保人不承担责任没有法律依据。原审法院的认定显然无任何法律依据，也与目前最高人民法院的司法指导意见相悖。3.刑事案件追缴范围之外的其他损失无法得到解决。损失赔偿协议里被上诉人邓天义的450万元借款与唐铭隆合同诈骗案件无任何关联关系，也被原审法院认定上诉人涉及本案的民事权利已获公力救济，进而驳回起诉，这一明显错误认定实际上剥夺了上诉人基于一个合法民事法律行为所获得的诉权。邓天义辩称，原审裁定认定事实清楚准确，适用法律适当，程序合法，应予维持。一、原审合议庭组成人员的变动均已庭前告知各方当事人，没有侵害当事人诉讼权利，原审审判程序合法。二、卢金安的起诉不符合人民法院民事诉讼受理条件，原审法院依法驳回其起诉是正确的。1.卢金安的损失系被唐铭隆诈骗所致，卢金安依法只能通过刑事追赃程序维护权利，不能通过民事诉讼途径主张可得利益、经营收益等商业收益。2.邓天义、唐铭隆出具《承诺书》以及邓天义、任勇出具《损失赔偿协议》，实质上是唐铭隆诈骗行为的延伸，不具备民事合同的性质，对邓天义不具有约束力。3.本案卢金安起诉的被告虽然除唐铭隆之外还包括了邓天义等，但由于与唐铭隆合同诈骗案属于同一法律事实，原审驳回其起诉完全符合法律规定。4.卢金安根据《中华人民共和国担保法》的有关规定请求任勇等承担民事责任缺乏事实依据和法律依据。三、卢金安在上诉状中引用的最高人民法院公报案例不是最高人民法院审判委员会公布的指导性案例，不能作为本案裁判的依据。被上诉人唐铭隆、任勇、王德平、陈玉鑫、玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司未提交书面答辩意见。卢金安向一审法院起诉请求：1.邓天义、唐铭隆向卢金安连带返还4020万元(《承诺书》中唐铭隆、邓天义承诺退还的本金及应分配利益共计5800万元减去邓天义已经支付卢金安的600万元再减去唐铭隆合同诈骗案刑事判决中追缴退赔的1180万元)并支付利息(按照中国人民银行同期贷款利率标准自本案起诉之日起计算至该款清偿之日止)；2.任勇对上述4020万元中的1500万元承担连带偿还责任；3.王德平、陈玉鑫、玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司对上述诉讼请求第二项款项支付义务承担连带保证责任；4.邓天义、唐铭隆支付卢金安借款450万元，王德平对该款项支付承担连带保证责任；5.全部被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年初，唐铭隆经邓天义介绍认识了卢金安。后唐铭隆谎称自己才卖了一个价值1亿多元的矿，欲寻找合作伙伴在云南等地从事矿业经营，取得卢金安的信任。2011年5月l4日，唐铭隆向卢金安称其欲买回已出售的巧家贵隆矿业有限公司(以下简称贵隆矿业)和巧家捌宝矿业有限公司(以下简称捌宝矿业)，但尚差资金，说服卢金安出资1200万元进行合作。经商谈后，唐铭隆以“借条”形式与卢金安约定，向卢金安借款1200万元，用于购买上述两矿采矿权证的前期费用，此款以唐铭隆的所有矿山机械设备作为担保，一旦两个矿山购买不成功，唐铭隆在10日内退还卢金安的所有投资款。次日，卢金安通过网上银行向唐铭隆转账1200万元。同年5月19日，唐铭隆与卢金安、邓天义签订《合作投资共同开发矿产资源协议书》，约定三方共同在云南省巧家县境内进行铜矿等多金属探、采矿项目合作，唐铭隆负责办理相关证照手续，卢金安、邓天义负责筹措投资款项，偿还完借款后，唐铭隆占46％股份，卢金安占44％股份，邓天义占10％股份，按约定由邓天义出资450万元，因邓天义暂时无钱，卢金安遂借450万元给邓天义，并由卢金安直接转账给唐铭隆。2011年10月14日，唐铭隆又以投资合作经营矿石为由取得卢金安的信任，并在宜宾签订《协议书》，约定由卢金安投资1400万元用于购买巧家境内的铜矿石，恒丰矿业和捌宝矿业的工程矿，转卖后平均分配利润。根据该协议，卢金安先后转款1700万元给唐铭隆。唐铭隆收到卢金安的上述2900万元及邓天义名下的450万元后，并未按照合同约定购买上述矿权和矿石，而是将部分款用于其时任法定代表人并登记占有90％股份的云南南彤矿业有限公司归还公司借款、增资、购买设备和挥霍等。2012年2月下旬，唐铭隆退还卢金安100万元。2012年3月，卢金安以被唐铭隆诈骗为由向四川省宜宾市公安机关报案。2012年4月至6月，唐铭隆先后退还卢金安800万元。2012年6月17日，唐铭隆、邓天义向卢金安出具《承诺书》，载明：“邓天义、唐铭隆因在2011年5月邀约卢金安合伙进行购买云南省巧家县境内的铜矿多金属探、采矿权及买卖工程矿石的项目合作，现因卢金安投入的资金出现风险。邓天义、唐铭隆对卢金安作如下承诺；一、如三方继续友好合作；卢金安己经出资3300万货币，其股份按原协商执行：即卢金安占42％股份，应出资1407万元；唐铭隆占38％股份，负责归还卢金安垫付的股本金1273万元；邓天义占20％股份，负责归还卢金安垫付的股本金670万元。待邓天义、唐铭隆在2012.12.3前办完各矿权后，卢金安如自愿继续合作，则三方根据总投入按股份承担经营中的权利义务，邓天义、唐铭隆归还欠卢金安的股本债权。二、唐铭隆、邓天义退还卢金安的本金及合作以来所产生的应分配利益共计5800万元(注：原邓天义写给甲方2000万元欠条同时作废)欠款暂定三年完清，具体还款计划：2012.12.31前还2000万元，分为一季度300万元，二季度800万元，三季度800万元，四季度100万元；2014.12.31前1800万元，分为一季度300万元，二季度500万元，三季度500万元，四季度500万元。如果承诺人未按以上承诺执行，将按逾期还款金额的百分之二支付卢金安逾期还款利息，本承诺经承诺人签字生效。”2013年1月14日，四川省宜宾市公安机关正式对唐铭隆立案侦查，并于2013年1月20日将唐铭隆抓获归案。2013年5月14日，卢金安作为甲方，邓天义、任勇作为乙方签订《赔偿损失协议》：“因乙方的过错，并使乙方被唐铭隆合同诈骗，金额损失达5800万元，为减少损失，乙方自愿赔偿给甲方造成的损失，为此双方达成以下协议：一、乙方同意赔偿甲方的损失2100万元，目前已支付600万元，余款1500万元，从次月起每月支付100万元，至2014年8月底以前支付完毕。二、为了保证赔偿损失的费用按协议支付，王德平自愿以会泽县恒强发展有限公司的全部资产、逾期收益及个人资产提供担保；陈玉鑫自愿以玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司的股份及预期收益作担保；吴治军自愿以玉溪云海建筑装饰工程有限公司会泽分公司的股份及在会泽龙威矿业有限公司的投资收益作担保。如果不能免除乙方邓天义的刑事责任，此担保无效。三、甲方和乙方相互支持，追回唐铭隆诈骗本金，此款追回除去管理费后，双方对等分配。四、甲方放弃追究乙方刑事责任。五、乙方任勇同意以其成都和宜宾的房产为乙方邓天义的借款450万元提供担保，此款从2014年9月底开始支付，每月支付100万元，至同年12月底支付完毕，如果此款未能归还，吴治军、王德平提供担保。六、如果此协议不能执行，则在宜宾市解决。七、本协议共六份，甲方、乙方、担保单位及个人各一份，经双方签字盖章后生效，原邓天义与卢金安签订的协议失效。”《赔偿损失协议》担保单位栏上会泽县恒强发展有限公司盖章、王德平签字，陈玉鑫签字，吴治军签字。2013年5月至10月，邓天义代唐铭隆退赔卢金安820万元。2013年12月27日，卢金安提起本案诉讼。另，四川省宜宾市中级人民法院(2015)宜刑终字第57号刑事判决：唐铭隆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产180万元；追缴唐铭隆违法所得1180万元退赔卢金安。一审法院认为，从卢金安在本案中要求各被告承担还款责任的证据来看，主要有《承诺书》和《损失赔偿协议》，不论是从《承诺书》出具的时间和内容，还是从《损失赔偿协议》的内容和签订目的来看，《承诺书》和《损失赔偿协议》均是在唐铭隆骗取卢金安巨额资金后，卢金安为了减少自己的损失，唐铭隆、邓天义为了避免受到刑事处罚而与卢金安达成的协议。已生效的四川省宜宾市中级人民法院(2015)宜刑终字第57号刑事判决书认定唐铭隆与卢金安在签订《合作投资共同开发矿产资源协议书》过程中骗取卢金安数额特别巨大的财物，构成合同诈骗罪，而《承诺书》和《损失赔偿协议》均是基于《合作投资共同开发矿产资源协议书》而产生，因此，唐铭隆、邓天义出具《承诺书》以及卢金安与邓天义、任勇等签订《损失赔偿协议》的行为不属于民事法律行为，不具有合法性，从行为开始就没有法律约束力，不受法律保护。其次，从生效刑事判决书认定的事实及判决结果来看，唐铭隆合同诈骗罪一案认定的事实与本案中卢金安起诉的事实完全一致。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》[法(2013)229号]之规定，卢金安在已获公力救济的情况下，再行就同一事实提起民事诉讼，人民法院依法应不予受理，对立案后发现起诉不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。遂裁定：驳回原告卢金安的起诉。本院认为：关于原审民事诉讼文书名称问题。原审以民事判决书形式驳回上诉人的起诉，民事诉讼文书名称确存在瑕疵，但原审已于2017年6月19日以（2014）成民初字第296号民事裁定书对原审裁判文书第一页第二行“民事判决书”补正为“民事裁定书”。该补正民事裁定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定。关于原审变更合议庭组成人员是否合法的问题。本案从2013年12月27日立案到裁判作出前，各方当事人均参与了两次开庭庭审，合议庭组成人员以及书记员的变更未书面通知各方当事人，但在历次开庭庭审中均告知各方当事人合议庭组成人员及书记员的变动情况，各方当事人均未提出异议，也未提出回避申请。因此，各方当事人的诉讼权利并未造成损害，审判程序合法。关于上诉人权利已获公力救济能否再行提起民事诉讼的问题。首先，从上诉人卢金安在本案中诉讼请求以及要求被上诉人承担还款责任的证据来看，主要有《合作投资共同开发矿产资源协议书》、《承诺书》和《损失赔偿协议》，上诉人卢金安自认其在2012年2月发现被唐铭隆诈骗后于2012年3月到公安机关报案。为了保障自己的权益，《承诺书》和《损失赔偿协议》均是在向公安机关报案之后形成，出具的时间、内容和签订目的系上诉人卢金安为了减少自己的损失，唐铭隆、邓天义为了避免受到刑事处罚而达成的协议。《承诺书》和《损失赔偿协议》在已生效的四川省宜宾市中级人民法院(2015)宜刑终字第57号刑事判决书（以下简称刑事判决）认定为唐铭隆与卢金安在签订《合作投资共同开发矿产资源协议书》过程中骗取卢金安数额特别巨大的财物，构成合同诈骗罪，而《承诺书》和《损失赔偿协议》均是基于《合作投资共同开发矿产资源协议书》而产生，因此，唐铭隆、邓天义出具《承诺书》以及卢金安与邓天义、任勇等签订《损失赔偿协议》的行为不具有合法性，从行为开始就没有法律约束力，不受法律保护。其次，从生效的刑事判决认定的事实及判决结果来看，唐铭隆合同诈骗罪一案认定的事实与本案中卢金安起诉的事实一致。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》[法(2013)229号]“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”之规定，卢金安在已获公力救济的情况下，再行就同一事实提起民事诉讼，人民法院依法应不予受理，对立案后发现起诉不符合受理条件的，应当裁定驳回起诉。原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人卢金安要求被上诉人邓天义偿还450万元借款属另一法律关系，该项请求与本案不属同一法律事实和同一法律关系，可另行主张。综上，卢金安的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  向杜梅审判员  肖黔蜀审判员  王学东二〇一七年十一月九日书记员  卢 佳