广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终207号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓帆，男，1992年7月14日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，劳务人员，户籍地广东省普宁市，住广州市番禺区。因本案于2016年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。
广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人陈晓帆犯开设赌场罪一案，于2017年8月14日作出（2017）粤5281刑初569号刑事判决。原审被告人陈晓帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月份开始，被告人陈晓帆被同案人陈某1（别名“陈某2”，另案处理）以每月人民币（下同）3200元的报酬雇用帮忙管理香港“六合彩”外围码赌博网站（网址：××）的分公司账号“yyh002”，以及帮忙查看总网管理账号“yyh853”和“yyh003”、“yyh005”、“yyh008”3个分公司账号的输赢情况。总网管理账号“yyh853”于2016年12月1日、6日、10日的赌博投注总额是553509144.50元。分公司账号“yyh002”于2016年12月6日至10日的赌博投注总额是14837957.5元。分公司账号“yyh003”于2016年12月1日至6日的赌博投注总额是4189680元。分公司账号“yyh005”于2016年11月1日至29日的赌博投注总额是8433640元。分公司账号“yyh008”于2016年11月1日至29日的赌博投注总额是8941254元。
原判认定上述事实，有远程勘验工作记录，搜查笔录，扣押清单，移送审查处理物品、文件清单，网络数据，电子数据，Skype聊天记录，银行卡交易明细，福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告及光盘，辨认笔录，抓获经过，户籍证明及被告人陈晓帆的供述等证据证实。
原判认为,被告人陈晓帆明知同案人以非法牟利为目的，利用互联网开设赌场，仍为同案人管理、查看赌博账号，向同案人发送赌博数据，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，陈晓帆受同案人雇用为其帮忙管理赌博网站中的账号，为同案人查看、发送赌博活动的输赢信息及结算数据，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对陈晓帆依法从轻处罚。陈晓帆归案后能如实供述其罪行，依法从轻处罚。鉴于陈晓帆能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。查获的作案工具白色360牌手机1部（IMEI分别为861338031684667、861338031784665）、白色苹果牌iphone6S手机1部（IMEI为355420076409177）、型号为TPN-1125惠普牌笔记本电脑1台，依法予以没收。对扣押在案的其他手机、电脑，因没有证据证明该手机、电脑系陈晓帆供犯罪所用的本人财物或者系本案违法所得的财物，故不作处理，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人陈晓帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元。
二、查获的作案工具白色360牌手机1部（IMEI分别为861338031684667、861338031784665）、白色苹果牌iphone6S手机1部（IMEI为355420076409177）、型号为TPN-1125惠普牌笔记本电脑1台由扣押机关揭阳市公安局予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈晓帆上诉提出原判量刑畸重；其没有前科，归案后能如实供述，并自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚；其是受同案人雇佣而参与犯罪，仅是领取微薄的工资收入，且参与时间短，工作内容是辅助性的，所起作用轻微，对于赌场的组织策划、具体分工管理、利润分配等均不知情，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；其只是查看并没有操作总网管理账号“yyh853”以及其他分账号“yyh003”、“yyh005”、“yyh008”的情况，其参与的赌资数额应以账号“yyh002”的数额认定，原判认定其对上述账号的总数额承担责任不当。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年10月份开始，上诉人陈晓帆受他人以每月3200元的报酬雇佣，帮忙管理香港“六合彩”外围码赌博网站（网址：××）的分公司账号“yyh002”，以及帮忙查看总网管理账号“yyh853”和“yyh003”、“yyh005”、“yyh008”3个分公司账号的输赢情况。每当香港“六合彩”开奖后，陈晓帆将查看的上述3个分公司账号输赢数据，其管理分公司账号“yyh002”的输赢数据以及该分公司各个股东的输赢情况报表、结算数据，通过手机短信发送给对应的庄家；总网账号的投注报表数据通过Skype软件发给联系人“123”（另案处理），由“123”结算。
公安机关通过远程勘验，提取到陈晓帆帮忙查看、管理赌博网站总网管理账号、分公司账号的投注金额、股东、明细报表等赌博活动数据如下：
总网管理账号“yyh853”于2016年12月1日（第139期）的赌博投注总额是190324118.80元，12月6日（第141期）的赌博投注总额是170494818.20元，12月10日（第143期）的赌博投注总额是192690207.50元，三期合计投注金额553509144.50元。
分公司账号“yyh002”于2016年12月6日至10日的赌博投注总额是14837957.5元。
分公司账号“yyh003”于2016年12月1日至6日的赌博投注总额是4189680元。
分公司账号“yyh005”于2016年11月1日至29日的赌博投注总额是8433640元。
分公司账号“yyh008”于2016年11月1日至29日的赌博投注总额是8941254元。
二审期间，上诉人陈晓帆在其家属的协助下主动交纳罚金20万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．公安机关破案经过材料。证实揭阳市公安局网络警察支队在侦办2016年10月20日立案侦查的“何金龙开设赌场案”过程中发现陈晓帆有参与开设赌场的嫌疑，遂于2016年12月12日在广州市番禺区抓获陈晓帆。
2．搜查笔录，扣押物品清单。证实2016年12月12日，揭阳市公安局在陈晓帆位于广州市番禺区南村镇里仁洞环城西路二街四号402楼房的住处，从该处及陈晓帆身上提取、扣押到白色iphone6S手机1部（IMEI为355420076409177）、白色间香槟白iphone手机1部、白色360牌手机1部（IMEI分别为861338031684667、861338031784665）、白色Nokia手机2部、身份证1张、中国工商银行卡3张、中国民生银行卡3张、中国农业银行卡3张、交通银行卡1张、型号为TPN-1125惠普牌笔记本电脑1台。
3．福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书。证实2017年1月20日，福建中证司法鉴定中心从查获的惠普笔记本电脑、360牌型号1501-A02手机、iphone6s手机（IMEI为355420076409177）中检出与案件相关的文件、通讯录、短信、通话记录、图片文件、视频文件、音频文件、Skype账号“chenadmin2”等聊天记录。
4．远程勘验工作记录及网络数据。证实揭阳市公安局网络警察支队分别于2016年11月30日20时30分、2016年12月14日、2016年12月7日8时30分、2016年12月11日12时4次对“g2.y783n.com”、“g2.w6cy.com”网站、百度云盘账号“12×××88啦啦啦”所存储数据、即时通讯软件Skype账号“chenadmin2”聊天内容进行远程勘验，检查总网管理账号“yyh853”以及分公司账号“yyh002”、“yyh003”、“yyh005”、“yyh008”，勘验结果为：共保存11张JPEG格式的图片文件、63张PNG格式的图片、10个excel格式的文件；分公司账号“yyh002”于2016年12月6日至10日接受的下注笔数共60506笔、累计金额14837957.5元，分公司账号“yyh003”于2016年12月1日至6日接受的下注笔数共19415笔、累计金额4189680元，分公司账号“yyh005”于2016年11月1日至29日接受的下注笔数共59804笔、累计金额8433640元，分公司账号“yyh008”于2016年11月1日至29日接受的下注笔数共67124笔、累计金额8941254元。总网管理账号“yyh853”于2016年12月1日（第139期）接受的下注笔数共1012262笔、累计金额190324118.80元，2016年12月6日（第141期）接受的下注笔数共987719笔、累计金额170494818.20元，2016年12月10日（第143期）接受的下注笔数共1011968笔、累计金额192690207.50元，三期合计下注笔数3011949、投注金额553509144.50元。
5．上述提取的网络数据、手机截图以及Skype即时通讯软件账号“chenadmin2”与账号“bcy1230”（即“123”）聊天内容的相片，经上诉人陈晓帆辨认，确认无误。
6．工商银行出具的银行流水交易信息。证实上诉人陈晓帆卡号为62×××41的中国工商银行卡以及持有人为“洪某”的卡号为62×××34的中国工商银行卡自2015年10月2日至2016年12月8日的交易信息。
7．广东省非税收入票据。证实上诉人陈晓帆已缴纳罚金20万元的情况。
8．上诉人陈晓帆的供述及辨认笔录。陈供述2016年10月起，他表哥陈某1以每月3200元的报酬雇用他帮助其管理网址××的“六合彩”外围赌博网分公司账号“yyh002”，主要负责在香港“六合彩”开奖后，通过网站截图、excel表格或者纸张抄录后拍照等方式，该将网站分公司“yyh002”账号的输赢情况及各个股东的输赢情况打电话或者发短信给陈某1和各个股东，股东有“da”、“ping”、“lutou”、“xiaozhang”等人。若股东赢钱就告诉他，他通过即时通讯软件Skype账号“chenadmin2”发给账号“bcy1230”、叫“123”的人，由其负责结算。对分公司账号“yyh003”、“yyh005”、“yyh008”，他只负责查看输赢情况，然后将该信息发给陈某1及对应的庄家。另外，他还负责总网账号“yyh853”的数据统计，将信息发送给“123”，由“123”结算。他曾用号码为155××××4029的手机将赌博网站的数据统计通过短信发送给陈某1使用的号码为130××××4823的手机。上述投注报表、输赢数据等信息被他存储在TPN-1125惠普牌笔记本电脑、账号“12×××88啦啦啦”的百度云盘。他有卡号为62×××41、62×××77的2张工商银行卡，卡号62×××41的银行卡曾在2016年4月至10月借给了陈某1使用，卡号62×××77、户名“杨某”的银行卡是新的、用于赌博结算的账号，由他转发给各个股东，股东每期若输钱就转账到该账户，而之前用于赌博结算的是户名“洪某”的银行卡，已不记得具体账号。
陈晓帆从公安机关提供的多人相片中辨认出陈某1。
本院认为，上诉人陈晓帆明知同案人以非法牟利为目的，利用互联网开设赌场，仍受雇佣协助管理、查看赌博账号，向同案人发送赌博数据，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。依法应予惩处。陈晓帆受同案人雇佣为其帮忙管理赌博网站中的账号，为同案人查看、发送赌博活动的输赢信息及结算数据，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。陈晓帆归案后能如实供述，可依法从轻处罚。陈晓帆上诉提出其参与的赌资数额应以账号“yyh002”的数额认定。经查，陈晓帆受雇佣参与犯罪，与其他同案人的行为属于共同犯罪，原判将陈晓帆参与犯罪期间协助查看的赌博网站总网管理账号接受投注的金额作为陈晓帆的犯罪数额予以认定并无不当；但根据查明的事实，陈晓帆对赌博网站总网管理账号的赌博数据仅是协助查看，并协助将有关数据发送给对应庄家，其对该管理账号未进行实际操作管理，故在对其进行量刑时应充分考虑上述情况，酌情对其从轻处罚。陈晓帆上诉提出其没有前科，归案后能如实供述，并自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，是受同案人雇佣而参与犯罪，起次要、辅助作用，是从犯等意见。经查属实予以采纳。请求从轻处罚，理由成立，予以采纳。请求对其减轻处罚并适用缓刑，理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；鉴于二审期间上诉人能主动交纳罚金，有悔罪表现，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持普宁市人民法院（2017）粤5281刑初569号刑事判决第一项对陈晓帆的定罪部分以及第二项。
二、撤销普宁市人民法院（2017）粤5281刑初569号刑事判决第一项对陈晓帆的量刑部分。
三、上诉人陈晓帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2019年12月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年九月二十九日
代书 记员 黄桥镇
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。