山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第304号
抗诉机关武乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任岗，男。2014年8月14日因涉嫌贩卖毒品被武乡县公安局刑事拘留，同年9月15日经武乡县人民检察院批准，次日被武乡县公安局执行逮捕。现羁押于武乡县看守所。
武乡县人民法院审理武乡县人民检察院指控被告人任岗犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月17日作出（2015）武刑初字第18号刑事判决。判后，武乡县人民检察院提出抗诉，原审被告人任岗不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院检察员郭庆军、焦秀文出庭支持抗诉，原审被告人任岗到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，被告人任岗预谋贩卖毒品，于2012年从“老王”（身份不详）处以26000元的价格购买毒品“筋儿”和“冰”藏于家中。2014年8月13日，任岗驾车将藏于家中的毒品，携带至武乡县榆黄公路与权马线交叉路口时被执勤民警查获，查获的毒品共净重177.48克。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，检出含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重60.39克，检出甲卡西酮成分的毒品净重103.15克，检出甲基苯丙胺成分的毒品净重13.94克。
上述事实，有下列证据予以证明:
1、受案登记表证明:2014年8月13日16时13分许，武乡县公安局刑警大队接110指令称，该局交警大队在武乡县丰州镇马牧村十字路口例行检查时发现任岗驾驶无牌黑色日产尼桑车内有疑似毒品，随由交警大队移交该队办理。
2、抓获证明:武乡县公安局交警大队于2014年8月13日16时许，在武乡县榆黄公路与权马线马牧村交叉路口执勤检查时发现一辆无牌黑色尼桑蓝鸟轿车，在车内发现木棍两根、刀三把、斧头一把。驾驶人任岗神色慌张地抱着一个咖啡色皮挎包以上厕所为由要离开现场，经检查在该包内发现包装在绿色龙井茶包装盒内的浅灰色疑似毒品三大袋、白色疑似毒品少半袋及9小包、浅灰色疑似毒品6小包、白色透明塑料自封袋一个、银行卡三张、手机卡四个及手机一部。在查获的砍刀刀柄内发现蓝色铁观音茶叶塑料包装袋包装的浅灰色糊状疑似毒品一包。随将查获的嫌疑人、车辆及可疑物品移交武乡县公安局禁毒大队。
3、扣押清单二份证明:2014年8月13日武乡县公安局禁毒大队办案人员在见证人见证下，将任岗持有的疑似毒品等依法扣押，附照片20张；8月14日从任岗在武乡县石北乡东河村的住处扣押其吸毒用的自制吸壶一个，附照片五张。
4、任岗手机短信证明:手机号1383477****内容为“要不上来给你拿上点”“现在麽给你拿点白的”；手机号1833514****内容为“马哥你要不要不要了全给人了”，附照片三张。
5、毒品检验鉴定说明证明:标识为1＃的疑似毒品是白色透明塑料自封袋包装的浅灰色粉末一袋，净重57.32克；标识为2＃的疑似毒品是白色透明塑料自封袋包装的浅灰色粉末两袋，分别净重50.7克、50.02克；标识为3＃的疑似毒品是白色透明塑料自封袋包装的浅灰色粉末六小包，分别净重0.5克、0.41克、0.41克、0.44克、0.35克、0.32克，共净重2.43克；标识为4＃的疑似毒品是白色透明塑料自封袋包装的白色晶体九小包，分别净重0.62克、0.62克、0.5克、0.67克、0.59克、0.48克、0.59克、0.6克、0.51克，共净重5.18克；标识为5＃的疑似毒品是白色透明塑料自封袋包装的白色晶体半袋，净重8.76克；标识为6＃的疑似毒品是蓝色铁观音茶叶塑料包装袋包装的浅灰色糊状一袋，净重3.07克。
6、武乡县公安局禁毒大队移送证明证实:经对任岗驾驶的无牌黑色尼桑轿车进行查询，该车不是盗抢车辆，但未悬挂号牌行驶，不属于该队管辖，将该车移送交警大队处理。
7、照片五张证明:任岗在其家中指认藏匿毒品的沙发，在其家西屋窗台下墙角发现自制吸壶。
8、发还清单证明:张效玲于2014年11月6日领取一部NOKIA手机、四张SIM卡、三张银行卡，办案单位武乡县公安局禁毒大队。
9、武乡县公安局情况说明证明:任岗供述中提到的“强强”及上线“老王”经多方查找无法找到。因任岗驾驶的车辆系在路边购买，“小光头”姓名、住址及联系方式不详，无法查实车主是否是“小光头”。在侦查中未发现向任岗购买毒品的下线。
l0、现场勘验笔录、现场示意图及照片复制件证明:2014年8月13日16时39分至18时04分，武乡县公安局工作人员在见证人王富国、周爱国的见证下对现场进行了勘验，现场位于武乡县丰州镇马牧村地界榆黄公路与权马线丁字交叉路口。在西北方向转弯处停放一辆黑色日产尼桑老款轿车，无牌照，经询问驾驶员并对车内进行检查确认无车辆手续。检查发现用绿色龙井茶叶包装盒包装的疑似毒品三袋、木棍两根、刀三把（在一把砍刀刀柄空心部位发现糊状疑似毒品一袋）、斧头一把；在对驾驶人任岗进行检查时从其随身携带的挎包内发现16包疑似毒品、空塑料自封袋一个、手机一部、SIM卡四张、银行卡三张。以上可疑物品予以扣押备检。附现场平面图l张，现场照片2张。
11、搜查笔录证明:2014年8月14日10时27分至11时52分，武乡县公安局侦查人员对任岗的两处住所进行了搜查，在武乡县石北乡东河村的住处西屋窗台下发现用农夫山泉矿泉水瓶自制的吸壶一个，予以扣押。
12、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［2014］0308号检验报告证明:2014年8月15日对查获任岗的疑似毒品进行检验，用乙醇提取，经0C／MS分析，检验意见为送检的编号为1＃、6＃的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为2＃、3＃的检材中均检出甲卡西酮成分，编号为4＃、5＃的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
13、武乡县公安局武公鉴尿字［2014］035号现场检测报告书证明:2014年8月14日8时23分武乡县公安局禁毒大队对任岗的尿液样本进行检验，结果呈阳性。附照片2张。
14、证人王晋国证言证明:任岗之前给过我三次“筋儿”，每次一小袋，去年给过两次，前十几天给过一次，都是在邮电局旁边的小巷子里给的。我拿任岗的毒品没给过钱，因为他之前借了我五千元，后来还了，前段时间又借了我一千元，他给我“筋儿”就是每次向我借钱的时候给我点，他的意思应该就是借我钱后给我的好处。他给我发短信意思是他前段时间借了我一千元，可能就想着给我点“筋儿”，让我去他家拿，但我没去。
15、证人杨红军证言证明:任岗去年经常借我的车，还车时顺带给我留两小袋“筋儿”，可能是老借车他不好意思白用就给我点“筋儿”让我吸，他贩卖毒品的事我不是很清楚。
16、证人周雍旺证言证明:今年五、六月份，任岗家盖院墙雇我去干活，在西边的家里和任岗一起吸过一包白色粉末状的“面面”。毒品是任岗给我的。当时我还没干完活他就被抓了，共欠我两千多块钱工资。
证人马文学证言证明:任岗发给我的短信“马哥，你要不要不要全给人了”的意思是问我能不能帮他处理些“筋儿”，我说我也没钱买，也不认识能帮他处理东西的人，我要是拿上就自己吸了，以前我问任岗要过两次毒品没有要钱，是白吸，他每次都是给我一小包。
18、户籍证明证实:任岗的个人基本情况。
19、被告人任岗供述与辩解证明:（第一次）我装横家准备盖街门手头没钱。2014年8月13日上午，我把放在沙发里的毒品拿出来准备卖了换点钱修大门用。下午三点多我从老家开车带上毒品回县城家里看有合适的买家把毒品卖了，走到马牧口时被交警拦下检查，车上的毒品及刀具被查获并将我带回公安局。将毒品放在沙发里是我从长治“老王”手里拿回毒品来准备卖钱，后听说老王被抓不敢卖便放在沙发里。认识老王大概是2012年，还在一起吸了点“筋儿”，“老王”说能闹下货，大概过了三五天，我和老王去长治一旅馆见一外地人“小夸夸”把“筋儿”、“冰毒”给了“老王”，后“老王”又以26000元的价格给了我不到半斤毒品，其中“筋儿”大约四两多，冰大约一两左右，当时“筋儿”的价格是四、五千元一两货，冰大约是一克100元左右，我拿了四两“筋儿”，剩下钱就全部买了冰毒。拿上毒品还没有卖就听说“老王”被抓了，我就把这半斤货全部藏在家里沙发垫下面。平时自己想吸就吸点，因我借了“老王”1000元钱，他外甥给我打电话说“老王”被抓了，能不能还钱，过了一段时间才给了他外甥。当时去长治买毒品准备自己吸顺带卖点钱。永旺给我干活时我给了他一小袋，大约一、二分货，也给过“强强”两包，一包是一、二分，让“王八儿”给我存了点钱，去县城给他点毒品表示感谢。我没有向他人贩卖过毒品。我把家里藏的“筋儿”分别用六个塑料自封袋装了三包，分别装在茶叶桶里,又用小塑料自封袋分装了6小包；小包可能有一分的货。“冰毒”分装了9小包，用塑料自封袋装的，一包大约一、二分货，“筋儿”分装小包后正好把一个大袋分完，小包冰是从还剩下一部分“冰毒”的大袋子里分出来的。把毒品装在茶叶桶里是不想让人发现，茶叶能密封，也不怕融化。放在刀鞘里的毒品化了。刀把里的“筋儿”是专门拿来放在车上吸，拿毒品准备先放我租住的家里，合适时联系好买主再卖，大概能卖一万多好盖街门。（第二次）20l4年8月l3日下午，我开车从老家石北乡东河村去县城时被交警查获，我手机里“要不上来给你拿上点”的短信是发给东村“王八儿”的，他给我打过l000元钱，我想表示感谢发短信想给他一包“冰”。短信“现在麽给你拿点白的”的意思是没有“冰”，给他先弄点“筋儿”。短信“马哥你要不要不要了全给人了”是发给马文学的，意思是他给我的壁纸不用了，他不要就送人了。（第三次）2012年8、9月份，我从“老王”手里买了13000元左右的毒品，其中有“筋儿”、“冰”和“石头粉”，大概有半斤左右，买回后听说“老王”被抓了，就一直藏于家中沙发，今年因装修将毒品带到县城自吸，如钱不够也可卖出自用。2014年8月13日下午，在马牧加油站附近被交警查住。因害怕就说成是26000元。“石头粉”是往“筋儿”和“冰”里面混的。我曾给永旺一包，剩余我吸了，我计划给“强强”和“王八儿”，还没给就被抓了。（第四次）大约2012年八、九月份，我从“老王”处花了大约12000元左右买了半斤左右的毒品，其中“筋儿”大约是三两多，“冰”大约三十克，剩下的就是“石头粉”。拿回后就放在家里吸，当时想过贩卖，“老王”抓了就没敢卖。2014年8月13日下午拿上毒品在马牧口被查。因老家装修没钱了才卖，没有向别人贩卖过。（第五次）不清楚“老王”的情况，案发时我驾车在型庄驾校旁边一个叫“小光头”的人手里买的。我借过“王八儿”很多次钱，每次500至2000元不等，总共就给过“王八儿”一次毒品，准备给“强强”毒品，因被抓没有给成。没有给过马文学毒品。（第六次）“强强”是丰州镇上城村的，没给过他毒品，分装到小包内的就是准备给他的，当时没谈价钱计划白给他，“老王”具体情况不知道，购买毒品是在长治一私人旅馆内，买毒品是图货便宜吸。
原审认为，被告人任岗违反国家对毒品的管制，明知是毒品而以贩卖为目的非法收买，其行为已构成贩卖毒品罪。查获的净重60.39克含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品、净重103.15克含甲卡西酮成分的毒品、净重13.94克含甲基苯丙胺成分的毒品应认定为被告人贩卖毒品的数量。被告人任岗在归案后供述从“老王”处购买过毒品，说明其有非法收买毒品的行为。结合本案，能够认定被告人任岗主观上具有“贩卖目的”，其行为构成贩卖毒品罪。鉴于被告人任岗当庭自愿认罪，查获的毒品没有流入社会，未造成危害后果，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第一项、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条之规定判决:一、被告人任岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。二、查获的毒品177.48克、茶叶盒三个、木棍两根、塑料自封袋一个、铁观音茶叶袋一个、吸壶一个、斧头一把以及剔骨刀、弯刀、砍刀各一把，依法予以没收，上缴国库。
判后，武乡县人民检察院抗诉称，被告人任岗贩卖的毒品数量，属于高法《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定“其他毒品数量大”的情形，应处十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产。而原审仅判处其有期徒刑十五年，未并处没收财产，属适用法律和量刑错误，请求依法判处。
原审被告人任岗不服上诉称，一、上诉人购买毒品是自己吸食顺带卖些，因盖房缺钱打算卖些毒品换钱，又因吸毒多年持有量较大符合常理，且毒品被查获并非贩卖途中。另，上诉人给马文学发送的短信未明确是贩卖毒品，与马文学等人的说法矛盾。故上诉人购买毒品无明确的贩卖愿望，不存在用毒品作为利益交换的情形。二、上诉人属初犯，毒品未流入社会，未造成社会危害。故原判在无其他证据佐证的情况下，推断上诉人系贩卖不具有客观性，定性不准，刑罚过重。且上诉人具有持有毒品的行为特征，应认定为非法持有毒品罪。请求撤销原判，公正处理。
经审理查明，原审被告人任岗预谋贩卖毒品，于2012年从“老王”（身份不详）处以26000元的价格购买毒品“筋儿”和“冰”藏于家中。2014年8月13日，任岗驾车将藏于家中的毒品，携带至武乡县榆黄公路与权马线交叉路口时被执勤民警查获，查获的毒品共净重177.48克。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，检出含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重60.39克，检出甲卡西酮成分的毒品净重103.15克，检出甲基苯丙胺成分的毒品净重13.94克。
上述事实，有受案登记表、抓获证明、扣押清单、任岗手机短信、毒品检验鉴定说明、武乡县公安局禁毒大队移送证明、发还清单、现场勘验笔录、现场示意图及照片、搜查笔录、检验报告、现场检测报告书、证人王晋国、杨红军、周雍旺、马文学证言、户籍证明、原审被告人任岗供述与辩解等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）任岗违反毒品管制规定，明知是毒品而以贩卖为目的非法收买，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人任岗被查获含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品60.39克、含甲卡西酮成分的毒品103.15克、含甲基苯丙胺成分的毒品13.94克，证据充分，查证属实。对此，上诉人任岗称“购买毒品无明确的贩卖愿望，不存在用毒品作为利益交换的情形”。根据其本人“购买毒品是自己吸食顺带卖些，因盖房缺钱打算卖些毒品换钱”的供述，结合其发给马文学“马哥，你要不要不要全给人了”的短信内容，以及证人马文学“短信意思是想问我能不能帮他处理些筋儿，处理的意思就是想让我帮他卖卖”的证言，并综合全案证据分析，应认定上诉人任岗属于“明知是毒品而以贩卖为目的非法收买”的行为，符合高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定的“贩卖”情形，构成本罪。至于“上诉人属初犯，毒品未流入社会，未造成社会危害”一节，查证属实，但原审在量刑时已予考量。故上诉人任岗所提“原判定性不准，刑罚过重，应认定为非法持有毒品罪”的上诉理由，不予采纳。另，原审根据上诉人任岗的犯罪情节、行为表现，依法判处其十五年有期徒刑并无不当，但同时未并处没收财产与法不符，应予纠正。故武乡县人民检察院所提“原审未并处没收财产，属适用法律和量刑错误”的抗诉理由，于法有据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第一项、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持武乡县人民法院（2015）武刑初字第18号刑事判决第二项，即查获的毒品177.48克、茶叶盒三个、木棍两根、塑料自封袋一个、铁观音茶叶袋一个、吸壶一个、斧头一把以及剔骨刀、弯刀、砍刀各一把，依法予以没收，上缴国库。
撤销武乡县人民法院（2015）武刑初字第18号刑事判决第一项，即被告人任岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。
上诉人（原审被告人）任岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2029年8月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
审 判 员 史 蕾
代理审判员 刘大疆
二〇一五年十月三十日
书 记 员 魏 炜