湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3503号上诉人（原审被告）：中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司，住所地：武汉市东西湖区东西湖大道特1号。法定代表人：胡志敏，该公司总经理。委托代理人：王建峰，湖北恒康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李银霞，女，汉族，1957年10月24日出生，住武汉市江汉区，被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司，住所地：武汉市东湖高新技术开发区光谷创业街7栋1-2号。法定代表人：安阳，该支公司总经理。委托诉讼代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜尊才，湖北中和信律师事务所实习律师。上诉人中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司（以下简称中国国旅（武汉））因与被上诉人李银霞、中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司（以下简称人保东湖支公司�身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院于2017年4月1日作出的（2016）鄂0104民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国国旅（武汉）上诉请求：撤销原判，改判由李银霞承担40%的责任，剩余责任由人保东湖支公司承担，或发回重审。事实和理由：1、李银霞在车辆行驶过程中未对自己尽到基本的注意义务，其对自己的受伤具有过错，一审法院未认定李银霞承担部分责任，属于认定事实不清；2、根据《保险法》第六十五条第二款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人应该对第三者直接赔付，因此，对李银霞的赔偿责任应该由人保东湖支公司直接承担，一审法院未判令由人保东湖支公司承担赔偿责任，属于法律适用错误。�银霞辩称，其旅游合同是直接与中国国旅（武汉）签订，其与保险公司没有合同关系，中国国旅（武汉）与人保东湖支公司之间的法律关系与李银霞的主张无关。中国国旅（武汉）安排的旅行车破旧且没有安全带，所以，李银霞在旅行车过坑洼地不减速的情况下摔伤，其本人对事故发生没有过错，不应该承担任何责任。请求法院驳回上诉，维持原判。人保东湖支公司辩称，其不是侵权人，对事故发生不存在过错，李银霞并没有将人保东湖支公司作为被告主张权利，人保东湖支公司作为第三人参加诉讼，不应该承担赔偿责任。李银霞向一审法院起诉请求：1、请求判决中国国旅（武汉）赔偿其各项损失共计人民币125,855元；2、诉讼费由中国国旅（武汉）承担。一审法院认定事实：2016年5月15日李银霞及朋友一行九人乘坐中国国旅（武汉）�定鄂Ａ×××××8号旅游车参加中国国旅（武汉）组织的熏香悦花卉世界一日游。在返程途中，车辆过坑洼地时，乘坐在车辆后排的李银霞从座位上腾起摔落至车板上。后在朋友及导游的陪伴下前往华中科技大学同济医学院附属协和医院急诊外科检查，后转入湖北省新华医院住院治疗17天，共花费住院费用56,987.64元及胸腰椎固定支架费用2,200元，其中旅游险保险公司理赔给李银霞医疗费42,844.33元及支付了17天的护理费用并出具了理赔分割单。出院后，李银霞多次前往湖北省新华医院复查，截止鉴定意见出具前门诊医疗费用共计833.3元。在审理中，经李银霞申请，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，2017年1月16日出具鄂中司鉴2016法鉴字第2230号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李银霞的损伤评定为十级伤残；建议给予后续治疗费壹万贰仟�或据实确定；护理期为60日、营养期为60日。李银霞支付鉴定费1500元。一审法院另查明，中国国旅（武汉）在人保东湖支公司投保旅行社责任保险。一审法院认为，李银霞参加由中国国旅（武汉）组织的出游活动，在旅途中发生事故受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条及《中华人民共和国旅游法》第十二条、第八十条的规定，中国国旅（武汉）作为群众性活动的组织者，无有效证据证明其在旅游活动中以明示的方式事先向李银霞说明该次活动中必要的安全防范措施及可能存在的危及李银霞人身安全的有关情形，故李银霞作为旅游者在人身受到侵害后所产生的损失，中国国旅（武汉）应依法承担全部赔偿责任。结合鉴定结论及2016年度有关赔偿标准，一审法院依法审核后认定，李银霞因此事故所受的损失为：医疗费57,820.94元（其�保险理赔42,844.33元，李银霞自费14,976.61元）、医疗辅助器具费2,200元、后续治疗费12,000元、住院伙食补助费255元（15元/天×17天）、营养费900元（15元/天×60天）、伤残赔偿金54,102元（27,051元/年×0.1×20年）、护理费3,668.31元[31,138元/年÷365天×（60天-17天）]、鉴定费1,500元；考虑李银霞伤情酌情认定交通费300元及精神抚慰金3,000元。以上李银霞的实际损失共计92,901.92元。虽然中国国旅（武汉）在人保东湖支公司购买旅游责任险，但李银霞明确表示要求中国国旅（武汉）承担赔偿责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，李银霞已经提出明确的诉讼请求，是其自主行使诉讼权利的行为，不违反法律的规定，故由中国国旅（武汉）直接承担赔偿责任，待赔偿后再自行向人保东湖支公司办理保险理赔。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第八十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第168条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、中国国旅（武汉）赔偿李银霞各项经济损失共计人民币92,901.92元。二、驳回李银霞的其他诉讼请求。一审案件受理费191元，由中国国旅（武汉）负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、李银霞在本次事故中是否�有过错并承担相应的责任；二、人保东湖支公司是否应当直接向李银霞承担赔偿责任。关于李银霞在本次事故中是否具有过错的问题。《中华人民共和国旅游法》第七十九条第三款规定，“旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施”。中国国旅（武汉）作为熏香悦花卉一日游活动的组织者，其在明知旅游车上坐有李银霞等老年游客时，应对李银霞尽到必要的安全保障义务，采取相应的安全保障措施。中国国旅（武汉）辩称李银霞未尽到基本的注意义务，从而应对自身的过错承担部分责任。本院认为，在路面颠簸不平并有可能发生危险的情况下，中国国旅应按照《中华人民共和国旅游法》第八十条“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：……（二）必要的�全防范和应急措施”的规定向李银霞提示必要的安全防范措施，而中国国旅（武汉）未提供任何证据证明旅游车上的导游、领队、司机向李银霞进行过必要的安全提示，李银霞因此遭受损伤，是中国国旅（武汉）违反了其提示义务在先，因此，李银霞自身并不存在过错。中国国旅（武汉）提出李银霞应承担部分责任的主张，无事实依据，本院不予支持。关于人保东湖支公司是否应当直接向李银霞承担赔偿责任的问题。李银霞在一审和二审审理期间均明确表示是以侵权法律关系为由对中国国旅（武汉）进行起诉。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，中国国旅（武汉）作为旅游活动的组织者，其应直接对李银霞在本次事故中所受损害承担侵权责任。中国国旅（武汉）辩称，其与人保东湖支公司签订了旅行社责任保险，依据《中华人民共和国保险法》的相关规定，人保东湖支公司作为保险人，应根据被保险人中国国旅（武汉）的要求直接向受害的第三者承担赔偿责任。本院认为，民事案件应首先尊重当事人的意思自治及双方之间的约定。根据中国国旅（武汉）与人保东湖支公司签订的《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，人保东湖支公司并不负有直接向受害方赔偿的义务。并且，李银霞作为起诉方，其有权在法律允许的范围内选择其主张权利的对象，鉴于李银霞已明确要求由中国国旅（武汉）向其承担赔偿责任，该请求并不违反法律规定，因此，中国国旅（武汉）应先行向李银霞进行赔付，在承担赔偿责任之后再按照其与人保东湖支公司之间的保险合同�定向人保东湖支公司进行索赔。综上，中国国旅（武汉）的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币382元，由中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  万军审判员  晏明二〇一七年八月三十日书记员  胡庭