江西省东乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第137号
公诉机关江西省东乡县人民检察院。
被告人张志高，司机。2015年7月11日因涉嫌非法经营罪被东乡县公安局刑事拘留，同月23经东乡县人民检察院批准逮捕，同日由东乡县公安局执行逮捕。现押于东乡县看守所。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
东乡县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）110号起诉书指控被告人张志高犯非法经营罪，于2015年10月30日向本院提起公诉，本院审查后于11月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，东乡县人民检察院指派检察员何爱平出庭支持公诉，被告人张志高及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
东乡县人民检察院指控，2015年6月中旬至6月底，被告人张志高在江西省辖区内未办理任何烟草专卖局经营许可证、也未开具烟草专卖品准运证及其他运输卷烟的合法手续的情况下，先后三次私自分别从江西省吉安市吉州区的徐乐（另案处理）、江西省永丰县的邵某手中收购利群（软长嘴）牌香烟2958条（经鉴定价值人民币1035300元）、利群（阳光）牌香烟187条（经鉴定价值人民币84150元）。后被告人张志高联系好浙江省杭州市买家羊某和张老板（另案处理），将2323条软长嘴利群香烟卖给羊某，将822条利群香烟（软长嘴635条，阳光利群187条）卖给张老板，从中获利。
2015年7月10日，被告人张志高在江西省辖区内未办理任何烟草专卖局经营许可证、也未开具烟草专卖品准运证及其他运输卷烟的合法手续的情况下，私自从江西省永丰县的邵某手中收购利群（软长嘴）牌香烟280条、利群（阳光）牌香烟70条、南京（红）牌香烟150条。被告人张志高与浙江省杭州市张老板商量好将收购的三种香烟全部出售给他。后被告人张志高将该三种香烟（共计500条）运输至杭州市下城区，途经东乡县时被东乡县烟草专卖局执法人员查获。
就上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据，公诉机关认为，被告人张志高违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟3645条，价值共计人民币1265450元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议以非法经营罪对被告人张志高判处五年至六年的有期徒刑，并处违法所得一倍以上、五倍以下罚金或没收财产。
被告人张志高对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
辩护人辩称，其对公诉机关指控被告人张志高犯非法经营罪的犯罪事实及罪名没有异议。但是被告人张志高具有如下法定、酌定从宽处理情节：一、被告人张志高非法经营的数量没有那么多，应当剔除卖给杭州张姓老板的二次以及从徐乐处购买的香烟数量，因此，本案应认定的是现场缴获的数量及从邵某手上购买的数量；二、被告人张志高的行为构成自首，应当减轻处罚，理由是2015年7月15日被告人张志高主动供述了其他三次销烟的事实，属主动供述了主要犯罪事实；三、被告人张志高获利非常小，社会危害性较小；四、被告人张志高系初犯、偶犯且认罪、悔罪，主观恶性不大，犯罪动机是因为家庭困难。综上，建议法庭对被告人张志高减轻处罚判处三年有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2015年6月中旬至6月底，被告人张志高在江西省辖区内未办理任何烟草专卖局经营许可证、也未开具烟草专卖品准运证及其他运输卷烟的合法手续的情况下，先后三次私自分别从江西省吉安市吉州区的徐乐（另案处理）、江西省永丰县的邵某手中收购利群（软长嘴）牌香烟2958条、利群（阳光）牌香烟187条。后被告人张志高联系好浙江省杭州市买家羊某和张老板（另案处理），将2323条软长嘴利群香烟卖给羊某，将822条利群香烟（软长嘴635条，阳光利群187条）卖给张老板，从中获利。
2015年7月10日，被告人张志高在江西省辖区内未办理任何烟草专卖局经营许可证、也未开具烟草专卖品准运证及其他运输卷烟的合法手续的情况下，私自从江西省永丰县的邵某手中收购利群（软长嘴）牌香烟280条、利群（阳光）牌香烟70条、南京（红）牌香烟150条。被告人张志高与浙江省杭州市张老板商量好将收购的三种香烟全部出售给他。后被告人张志高将该三种香烟（共计500条）运输至杭州市下城区，途经东乡县时被东乡县烟草专卖局执法人员查获。
另查明，被告人张志高非法经营实际获利共计14260元。
上述事实，有下列证据予以证实：
证人邵某证言证实，他是江西省永丰县恩江镇吉祥名烟名酒南货店老板，他办理了烟草专卖零售许可证。他总共卖了三次烟给张志高，分别是2015年6月底、7月5日、7月10日。2015年6月底那次，他以323元／条的价钱卖了760条软长嘴利群香烟给张志高，得款245480元，赚到3800块钱。2015年7月5日，他卖给张志高软长嘴利群香烟635条，价钱是321元／条、阳光利群香烟187条，价钱是430／条，共得款284245元，赚到3027块钱。2015年7月10日，他卖给张志高软长嘴利群香烟280条，价钱是321元／条、阳光利群香烟70条，价钱是430元／条、南京香烟150条，价钱是103.5元／条，共得款135500元，赚到1415元。每次卖烟都是张志高主动打电话给他的。张志高没有办理烟草专卖零售许可证，也没有办理烟草专卖品准运证。张志高收购这些烟都是运到外地去卖，运到哪卖，卖给谁他就不清楚了。
邵某辨认被告人张志高笔录附卷佐证。
2、证人羊某的证言证实，他是浙江省杭州市江干区羊荣江综合商店老板。他总共收购了两次张志高的香烟。第一次是2015年6月份中旬的时候，张志高打电话给他问他阳光利群烟好不好卖，他说还好卖，后他就跟张志高谈好以327元／条的价钱收购张的软阳光利群烟。后来张收购到900多条软阳光利群烟，运到杭州市下城区世纪大道旁边的停车场后就打他电话叫他去接货。他就开着自己的车去把货接回去了，总共是20个箱子的或，其中19个箱子是满的，每箱50条，还有一个箱子没满，里面具体多少条他不记得了，张跟他讲总共是900多条，准确数量他不记得了。收到货第二天晚上，他按327元／条将货款31万多现金给了张。第二次是2015年6月下旬的时候，张打电话给他问上次的烟卖完了没有，他说差不多卖完了，张就说要不要再弄点烟来，他就说好。后他和张谈好还是以327元／条的价钱收购张的烟，过了四五天后，张打他电话说收购到1000多条软阳光利群烟。再过了两天后的一个上午，张打他电话说这批货已经运到了杭州市下城区世纪大道旁边的停车场，叫他去接货。当天下午他就开着车将货接回去了。这次总共是1300多条软阳光利群香烟，具体数字他不记得了，总共是二十六、七个箱子，每个箱子都是50条。接到货后的两天晚上，他将购烟款总共44万多现金拿给了张。他收到这些烟后，将烟卖给了离他的店不远的如海超市，数量有130多条软阳光利群香烟，按330元／条到340元／条价格卖的、卖给如海超市斜对面街上九洲芳园烟酒店软阳光利群香烟200来条，按330元／条到335元／条卖的、卖给跟他的店同一条街的一个超市软阳光利群80来条，按335元／条卖的、卖给江干区九盛路上一个新江花园小区西门处一个南杂店软阳光利群香烟150来条，按330元／条到335元／条卖的、卖给新江花园小区南门处一个名烟名酒店软阳光利群香烟130来条，按330元／条到335元／条卖的。他没有办理烟草专卖零售许可证，但是他父亲羊荣江办理了烟草专卖零售许可证。
羊某辨认被告人张志高笔录附卷佐证。
3、证人吴某证言证实，她是浙江省杭州市江干区仁爱路28号如海超市老板。2015年6月份她从她店旁边的一个姓羊的老板那里总共购买了一百三、四十条软阳光利群香烟来零售，购买的价格在330元／条到340元／条之间。如海超市是她和她老公王建云共同经营的，她老公王建云办理了烟草专卖零售许可证。羊姓老板真名她不知道，但是见到可以认得出来。
吴某辨认羊某笔录附卷佐证。
王建云烟草专卖零售许可证副本附卷佐证。
4、证人陈某证言证实，她是杭州市江干区增隆香烟店老板。她2015年6月份从江干区仁爱路边上一个羊姓老板那里共购买了大概130来条软长嘴阳光利群香烟，按330元／条到335元／条买的。她向羊姓老板购买软长嘴阳光利群香烟是因为她那边6月份没有软长嘴阳光利群香烟批发。她买这些烟来都是买来零售的，她办理了烟草专卖零售许可证。羊姓老板真名她不知道，但是见到可以认得出来。
陈某辨认羊某笔录附卷佐证。
陈某个体工商营业执照副本附卷佐证。
证人赵某证言证实，他是杭州市江干区九睦路10号如利香烟店老板。2015年6月份他从江干区仁爱路江边的羊荣江综合商店的“老羊”手上购买了大概150来条软阳光利群香烟，价钱是按330元／条至335元／条。他买烟是买来零售的，他办理了烟草专卖零售许可证。“老羊”真名他不知道，但是见到可以认得出来。
赵某辨认羊某笔录附卷佐证。
赵某个体工商户营业执照副本附卷佐证。
证人汤某证言证实，她是杭州市江干区七堡直街28号南货店老板。2015年6月份她从江干区仁爱路江边上的一个叫羊某的老板那里购买了总共200来条软阳光利群香烟，价钱是按330元／条至335元／条买的。她办理了烟草专卖零售许可证。
汤某辨认羊某笔录附卷佐证。
汤某烟草专卖零售许可证附卷佐证。
证人孙某证言证实，她是杭州市江干区彭埠镇七堡直街1号杰国综合商店老板。2015年6月份从江干区仁爱路江边上的“老羊”那里购买了8、90条软阳光利群香烟，价钱是按335元／条购买的。店是她和她老公刘杰民一起经营的，她老公刘杰民办理了烟草专卖零售许可证。羊姓老板真名她不知道，但是见到可以认得出来。
孙某辨认羊某笔录附卷佐证。
刘杰民个体工商户营业执照附卷佐证。
8、人口信息全项查询、前科证明证实，被告人张志高出生于1969年7月17日，犯罪时已成年，以前无其他违法犯罪行为。
9、受案登记表、归案情况说明证实，本案系由东乡县烟草专卖局移送至东乡县公安局，被告人张志高系2015年月11日凌晨2时被东乡县烟草专卖局当场查获，同日被东乡县公安局刑事拘留。
10、情况说明证实，被告人张志高交代的杭州“张姓”老板身份未查明。
证明证实，被告人张志高从2014年6月1日至今，在江西省辖区内未办理任何烟草专卖许可证，也未开具烟草专卖品准运证及其他运输卷烟的合法手续。
江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，被查获的软长嘴利群牌香烟、阳光利群牌香烟、南京牌香烟经检测均为真品卷烟。
被告人张志高供述证实，他没有办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证，他老婆及家人也均未办理上述证件。他贩卖香烟是因为开货车赚的运费少，为了想多赚点钱。2015年6月中旬的时候，他通过吉安市一个姓王的男子认识了能够收到各种香烟的徐姓男子，后他就联系了以前就认识的浙江省杭州市收购香烟的羊老板，在经过了解各种香烟的收购价格后，他决定收购软长嘴利群牌香烟进行贩卖。后他就以322.5元／条的价格叫徐姓男子去收烟，后徐姓男子收到970条软长嘴利群牌香烟，分20个箱子装好，其中19个箱子里各装了50条，有一个箱子只装了20条。他在支付312825元现金购烟款后开货车将烟送到浙江省杭州市下城区世纪大道旁边，打电话叫羊老板来装运香烟，香烟是按327元／条的价格卖给羊老板的，总共得到317190元现金，获利4365元。过了个把星期他从杭州回来，又叫徐姓男子去收购软长嘴利群牌香烟，价钱还是按322.5元／条。后徐姓男子收购到593条软长嘴利群牌香烟，分12个箱子给他送过来，他支付了购烟款191240元给徐姓男子。到永丰县后他觉得烟比较少，没什么利润所图，就打电话给在永丰县开南货店的邵姓老板帮忙收购软长嘴利群牌香烟。后邵姓老板收购到760条软长嘴利群牌香烟，分16个箱子用三轮车给他送到永丰县城北白鹭洲的加油站边上，他按323元／条的价格支付给邵姓老板购烟款245480元现金。后他就开车到杭州市下城区世纪大道路旁打电话叫羊老板来收烟，他按327元／条的价格将这1353条软长嘴利群牌香烟卖给羊老板，得卖烟款442431元现金，获利5711元。到2015年6月底的一天，他打电话叫邵某去收购软长嘴利群牌香烟和阳光利群牌香烟，价格按照软长嘴利群321元／条，阳光利群430元／条。到7月5、6号，邵某就为他收购到635条软长嘴利群牌香烟和187条阳光利群牌香烟，用17个箱子装好给他送来，16个箱子各装了50条，有1个箱子只装了22条。他支付了购烟款284245元现金给邵某。后他开车将烟运到杭州市下城区世纪大道路旁后打电话叫一个张姓老板来接货，软长嘴利群牌香烟按327元／条、阳光利群牌香烟按432元／条卖给张姓老板，共得款288429元，获利4184元。到2015年7月10日他又打电话给邵某问有什么货（指香烟），邵某告诉他有软长嘴利群牌香烟280条，阳光利群牌香烟70条，南京牌香烟150条，价钱分别是321元／条、430元／条、103.5元／条。之后他联系杭州市的张姓老板，谈好软长嘴利群牌香烟328元／条、阳光利群牌香烟433元／条、南京牌香烟104元／条。到7月10日下午5时许，邵某将280条软长嘴利群牌香烟、70条阳光利群牌香烟、150条南京牌香烟用10个箱子装好给他送来了，他付给邵某135505元现金的购烟款。后他就开车沿国道方向前往浙江杭州。到了2015年7月11日凌晨2点多钟经过东乡县时被查获了。
上述证据，经庭审质证，经查来源合法、有效、充分，能相互印证证明上述事实，本院予以确认。
本院认为，被告人张志高违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟3645条，价值共计人民币1185800元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张志高犯非法经营罪罪名成立，予以确认。但公诉机关认定被告人张志高非法经营数额1265450元不妥，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案证据能够查实被告人张志高销售香烟及购买香烟的价格，就不宜直接按香烟品牌的零售价认定非法经营数额，本案以被告人销售香烟的价格来认定其非法经营数额更为恰当。辩护人辩称本案非法经营数额没有1265450元那么多，应当剔除被告人张志高从徐乐处收购的香烟数额及卖给杭州市张姓老板的数额，经查，针对徐乐及张姓老板的数额问题，均有被告人自己的供述及收烟人或买烟人的证言证实，二者能够相互印证，被告人在庭审中也未表示异议，对非法经营的数量及数额能够认定，徐乐及张姓老板的未归案并不能推翻非法经营数额的认定，且辩护人并未就其辩护意见提供相关证据予以证实，故此辩护意见不予采纳。辩护人辩称被告人张志高具有自首情节，经查，被告人系被当场查获，在归案后能如实交代其主要犯罪事实，属坦白，故此辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人张志高犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月11日起至2020年7月10日止。罚金限自本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何任国
代理审判员 吴 德
人民陪审员 李小明
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 徐小燕