浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民告终字第143号
上诉人（原审被告）上海三盾汽车饰件有限公司。
法定代表人章国清。
被上诉人（原审原告）波导科技集团股份有限公司。
法定代表人徐立华。
原审原告波导科技集团股份有限公司（以下简称波导公司）诉原审被告上海三盾汽车饰件有限公司（以下简称三盾公司）技术转化合同纠纷一案，原审法院受理后，三盾公司在答辩期内提出管辖权异议，原审法院作出（2008）甬民四初字第264-1号民事裁定驳回其异议。三盾公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审裁定认为，本管辖权纠纷有以下三个争议焦点：
一、关于涉案法律关系的性质。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条之规定，在技术转化合同中，科技成果通常尚需进一步的试验和开发，才能达到工业化应用的目的。而承揽合同的定作人对委托承揽人生产的产品会提供具体明确的、一般的、常规的要求，承揽人按照定作人特定要求以自身的技术、设备和劳力完成工作，合同标的通常不需要承揽人在技术上进行进一步的研制、开发、试验。在本案中，根据波导公司提供的三份《波导科技集团零部件开发技术协议》（以下简称《技术协议》）中的首段、第一条和第五条之约定，三盾公司根据波导公司的要求进行产品设计开发和样品试验是产品生产的前提。即使在三盾公司提供的三份《商务协议》中，也均有“乙方产品开发成功后，经甲方确认后才能成为甲方正式的供应商。”的约定，表明涉案产品生产之前需有三盾公司将之开发成功的过程。综上，双方之间的法律关系认定为技术转化合同更为妥当。
二、关于本案与上海市青浦区法院受理的（2007）青民二（商）初字第1665号案件是否属于同一诉讼的问题。从三盾公司提出管辖异议时提供的证据看，青浦区法院受理的（2007）青民二（商）初字第1665号案件主要是依据该案三盾公司起诉时提供的《商务协议》认定案由是定作合同，并未涉及本案中的三份《技术协议》。而本案波导公司据以主张权利的证据主要是上述三份协议，故（2007）青民二（商）初字第1665号案件未涵盖本案诉讼内容，两案所反映的权利义务亦不相同，并非同一案件。
三、关于合同履行地的问题。本案双方在三份《技术协议》中并未明确约定合同履行地。当事人对技术转化合同的履行地点没有约定或者约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定不能达成补充协议时，以技术成果实施地为履行地。三份《技术协议》中约定的技术成果系由波导公司实施，因本案技术成果涉及汽车制造，故波导公司实施该技术成果应是在其投资的汽车制造企业所在地。根据工商登记材料，波导公司控股的宁波市五州汽配有限公司和通过该公司间接控股的宁波神马汽车制造有限公司住所地分别为奉化市和宁波市江东区，均在原审法院辖区内，即本案技术成果实施地在原审法院辖区内。
综上，本案双方当事人间系技术转化合同法律关系，合同履行地在原审法院辖区内。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条之规定，于2008年9月2日裁定：驳回三盾公司对本案管辖权提出的异议。
三盾公司上诉称，一、本案案由是定作合同纠纷，而非技术转化合同纠纷。波导公司在青浦区法院（2007）青民二（商）初字第1665-1号管辖权纠纷中提出本案系技术开发合同纠纷，并提供了三份《技术协议》等证据，但青浦区法院仍认定本案系定作合同纠纷。之后，上海市第二中级人民法院以同样理由驳回了波导公司的上诉。故本案案由已由生效裁定所确定。此外，根据《技术协议》第五条，三盾公司不参与技术资料的设计，而是根据波导公司的技术资料制作产品，而波导公司的技术资料也是请设计公司设计的（第五条第三款），故双方系定作合同关系。二、三盾公司在（2007）青民二（商）初字第1665号案件中提出要求解除双方签订的所有合同的诉讼请求，青浦区人民法院已对该案进行了两次公开开庭审理，并已委托鉴定部门对案件所涉事实进行鉴定，故审理范围和内容涵盖本案所涉范围和内容。三、即使本案是技术转化合同纠纷，合同履行地也是在三盾公司住所地。1.本案所涉实施转化的是所谓具有产业应用价值的汽车零部件“车顶拉手、衣帽钩”的“科技成果”，而应用该“科技成果”实现上述零部件工业化生产的承担者正是三盾公司，故三盾公司住所地是技术成果实施地。而原审裁定错误地将汽车零部件的“科技成果”扩大解释为整车技术，将“车顶拉手、衣帽钩”的技术成果应用错误理解为产品应用。2.《技术协议》的签订时间在《商务协议》之后，是后者的附件，两者密不可分。从《商务协议》及《补充协议》看，是由波导公司向三盾公司提供技术资料，再由三盾公司组织制作和生产，故组织制作和生产的地点是在三盾公司住所地。从《技术协议》第三条看，波导公司仅须完成第1项即任务提交产品工艺数模，制作和生产等主要任务则由三盾公司完成。此外，双方合作均由波导公司在上海的办事处与三盾公司直接联系。综上，《技术协议》和《商务协议》约定的履行地以及实际履行地都在三盾公司，请求本院撤销原审裁定，将本案移送上海市青浦区人民法院审理。
经本院审理查明，波导公司以三盾公司为原审被告向原审法院起诉称，2004年5月28日，波导公司与三盾公司签订技字（J04）第04-042号《技术协议》，约定由三盾公司承担AM-06车型“车顶拉手、衣帽钩”部分的配套开发工作。2004年8月12日，因三盾公司未能按约完成任务，双方又签订了技字（J04）第04-070号《技术协议》，约定由三盾公司继续承担AM-06车型“车顶拉手、衣帽钩”部分的配套开发，同时新增AM-08车型“车顶拉手”部分的配套开发，其进度要求为最迟于该年12月30日前完成约定的全部6项工作。上述《技术协议》以波导公司已研发成功的汽车零部件相关科技成果的工业化应由为目的，约定由三盾公司承担后续试验、开发和应用等“配套开发工作”。具体要求为由波导公司提出设计要求、样件、产品技术图样，双方按约共同完成产品设计及样品开发工作。其中，开发过程设计方案确认、样品验收及交付、研发资料及研发结果检测、最终确认等均在波导公司所在地。技字（J04）第04-070号《技术协议》生效后，三盾公司仍未能按约承担配套开发工作。经波导公司检验，三盾公司交付的汽车部件样件产品及样件装车均存在质量问题。目前，三盾公司已单方停止协议约定的产品技术后续开发工作，造成波导公司总体进度推延及经济损失。故波导公司于2008年7月18日向原审法院起诉，请求判令三盾公司继续履行技字（J04）第08-042号《技术协议》，并赔偿波导公司经济损失6127500元人民币。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百三十条第四款规定：“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条对技术转化合同作了具体规定：“合同法第三百三十条第四款规定的‘当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的’技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条则规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”显然，技术转化合同与承揽合同的关键区别在于：前者是运用科技知识对某一科技成果进行后续试验、开发和应用，形成新的技术方案，以期实现其工业化应用的活动，具有较强的创新性；而后者是运用一般的经验、技艺以现有产品或材料为对象完成特定标的物的过程，一般不具有创新性。
本案中，波导公司以技术转化合同纠纷为由向原审法院提交了三份《技术协议》。上述协议约定，由三盾公司为波导公司承担涉案产品的配套开发工作，其中第一条约定了“配套开发”的定义--“自供应商参与甲方（波导公司）的项目专项评审→签订同步开发配套协议→甲方产品定义及边界条件的提供→产品设计和各阶段确认→各阶段样件的试验、提交和确认→生产准备完成→OTS（工装样件的确认）→SOP（整车批量生产）后三个月的全过程项目开发行为”；第三条“项目进度要求”约定，除提供产品工艺数模的责任方为波导公司，产品正式数模提交、工装样件（5套）、第二批供货（10套）、提交产品认可报告及具备SOP能力的责任方均为三盾公司；第十条约定了知识产权归属。从上述合同条款来看，首先，在用语上，双方不但使用了“开发”一词，而且对“配套开发”进行了详细定义，甚至约定了知识产权归属。上述约定内容属于具有创新性的技术开发活动；其次，从双方的合同义务来看，波导公司主要负责提供产品工艺数模，三盾公司则须根据上述数模通过新的技术方案开发相应的新产品，并实现产品的工业化应用，这一过程显然须要付出创新性的智力劳动；最后，三盾公司向原审法院提交的三份《商务协议》还约定，三盾公司在产品开发成功后才能成为波导公司正式的供应商，这也说明产品开发是尚无成例的创新活动，因而才会具有开发成功与否的风险性。由此，更能说明本案讼争的《技术协议》属技术转化合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”根据《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第二十四条的指导意见：“当事人对技术合同的履行地点没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定不能达成补充协议的，技术开发合同以研究开发人所在地为履行地，但依据合同法第三百三十条第四款订立的合同以技术成果实施地为履行地。”技术成果实施地应是指实现特定科技成果之工业化应用的场所。在本案中，波导公司虽然提供了其控股的宁波市五州汽配有限公司及该公司投资创立的宁波神马汽车制造有限公司的工商登记材料，但上述证据尚不足以证明技术成果实施地在宁波。在合同履行地不明的情况下，本案应由三盾公司住所地有管辖权的法院审理。原审裁定认为本案技术成果实施地在原审法院辖区内不当。
综上，涉案《技术协议》的性质为技术转化合同关系，由于合同履行地不明，故应由原审被告三盾公司住所地有管辖权的法院即上海市第二中级人民法院审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：
一、撤销（2008）甬民四初字第264-1号民事裁定；
二、本案移送上海市第二中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 应向健
代理审判员 周卓华
代理审判员 高毅龙
二〇〇八年十一月七日
书 记 员 何 琼