湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初426号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人问银龙，无业，因涉嫌诈骗罪，于2016年4月21日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年5月25日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人李熊、熊森，湖北平长律师事务所律师。
被告人于永刚，无业，因涉嫌诈骗罪，于2016年4月21日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年5月25日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人杨云飞、周豪，湖北平长律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2016）336号起诉书指控被告人问银龙、于永刚犯诈骗罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员陈良计担任审判长并主审，与审判员郑军、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员王勤出庭支持公诉，被告人问银龙及辩护人李熊、熊森，被告人于永刚及辩护人杨云飞、周豪到庭参加诉讼，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年4月8日，马文华（批捕在逃）在河南省漯河市“自由行”汽车租赁有限公司租借一辆车牌号为豫A×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车，并在该车后排座椅夹层处安装一套发送短信的基站设备，安排被告人问银龙发送诈骗短信息，每天给予2000元好处费，问银龙遂邀约其姐夫于永刚一同驾驶该车发送诈骗短信，被告人于永刚明知犯罪而与被告人问银龙前往成都、南充、十堰等地利用伪基站发送诈骗短信，并商量获得的的非法利益两人平分。2016年4月20日9时左右，被告人问银龙、于永刚驾车窜至十堰市城区，沿人民路、北京路、重庆路等城区主要繁华路段，使用马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信，共计67890条。被害人陈某于4月20日上午10时13分许在十堰市茅箭区北京路立交桥附近的“和昌国际城”小区47栋601室家中，收到问银龙、于永刚车内伪基站发出的诈骗短信，通过点击短信内容中的手机网站链接，输入自己的建设银行卡号密码及身份证等信息后，该卡内的5000元被骗走。当日15时许，公安机关在十堰市茅箭区白浪东路马路边将正在发送诈骗短信的被告人问银龙、于永刚抓获，当场从车内查获基站设备一套。经鉴定，该设备具备对GSM移动通信终端发送短信息功能，且未经无线电发射设备型号核准。
公诉机关宣读并出示：1.物证照片；2.抓获经过、扣押决定书、扣押清单等书证；3.证人郭某的证言；4.被害人陈某的陈述；5.被告人问银龙、于永刚的供述与辩解；6.鉴定意见；7.辨认笔录。
公诉机关认�，被告人问银龙、于永刚利用伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，情节特别严重；诈骗他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人问银龙、于永刚对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。均称，对被害人陈某被骗走5000元不知情。
被告人问银龙的辩护人李熊、熊森提出的辩护意见是：被告人问银龙系犯罪未遂；起诉书指控被害人陈某被骗走5000元，其报案时间在被告人问银龙来十堰之前，且被告人问银龙使用的基站设备发送距离为150米，而被害人陈某家“和昌国际城”小区47栋601室距被告人问银龙的路线相距约800米，因此，陈某被骗走5000元与本案无关；发送短信条数不准；且被告人问银龙系从犯，请求法院从轻处罚。
被告人于永刚的辩护人杨云飞、周�提出的辩护意见是：起诉书指控被告人于永刚发送短信条数为67890不准；骗走被害人陈某5000元，证据不足，事实不存在；在犯罪过程中起次要作用，系从犯，被告人于永刚发犯罪未遂且自愿认罪，请求法院从轻处罚。
经审理查明：2016年4月8日，马文华（批捕在逃）在河南省漯河市“自由行”汽车租赁有限公司租借一辆车牌号为豫A×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车，并在该车后排座椅夹层处安装一套发送短信的基站设备，安排被告人问银龙发送诈骗短信息，每天给予2000元好处费，问银龙遂邀约其姐夫于永刚一同驾驶该车发送诈骗短信，被告人于永刚明知犯罪而与被告人问银龙前往成都、南充、十堰等地利用伪基站发送诈骗短信，并商量获得的的非法利益两人平分。2016年4月20日9时左右，被告人问银龙、于永刚驾车窜至十堰市城区，沿人民路、北京路、重�路等城区主要繁华路段，使用马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信，共计67890条。当日15时许，公安机关在十堰市茅箭区白浪东路马路边将正在发送诈骗短信的被告人问银龙、于永刚抓获，当场从车内查获基站设备一套。经鉴定，该设备具备对GSM移动通信终端发送短信息功能，且未经无线电发射设备型号核准。
上述事实有下列证据证明：
1、物证
扣押、移送清单各1份，证明公安机关当场扣押被告人作案用车辆、“伪基站”设备、手机、笔记本电脑。
2、书证
（1）受案登记表2份，证明被告人问银龙、于永刚涉嫌诈骗罪，被十�市公安局受案登记表2份（其中朝阳中队记录；被害人陈某被骗时间为2016年4月19日上午10时13分，东岳分局刑侦大队记录；被害人陈某被骗时间为2016年4月20日上午10时13分）的情况。
（2）户籍信息，证明被告人问银龙、于永刚的主体身份。
（3）抓获经过，证明被告人问银龙、于永刚被公安机关当场抓获的情况。
（4）视频资料，证明被告人问银龙、于永刚发送诈骗短信的内容及条数的事实。
3、证人郭某的证言，证明豫A×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车，是马文革在河南省漯河市“自由行”汽车租赁有限公司租借的事实。
4、被害人陈某的陈述，称2016年4月20日上午10时13分许在十堰市茅箭区北京路立交桥附近的“和昌国际城”小区47栋601室家中，收到伪基站发出的诈骗短信，通过点击短信内容中的手机网站链接，输入自己的建设银行卡号密码及身份证等信息后，该卡内的5000元被骗走。但公安机关询问笔录时间为2016年4月19日，而陈某所签时间为2016年4月20日。
5、被告人问银龙、于永刚的供述，承认2016年4月20日驾车窜至十堰市城区，沿人民路、北京路、重庆路等城区主要繁华路段，使用马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信的事实。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人问银龙、于永刚利用电信技术手段，发送虚假信息，向不特定人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于二被告人的辩护人共同辨称的被害人陈某被骗走5000元与本案无关，经查被骗时间存在差异，本院不予认定。辩护人的该部分辩护理由成立。因被告人问银龙、于永刚驾车流窜作案，且嫌犯马文革在逃，不宜分主、从犯，固辩护人的该条辩护理由不成立。被告人问银龙、于永刚在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人问银龙、于永刚系初犯，归案后能如实供述自己罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人问银龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2021年4月19日止），并处罚金5000元。
二、被告人于永刚犯诈�罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2021年4月19日止），并处罚金5000元。
三、对被告人问银龙、于永刚作案用的“伪基站”设备、笔记本电脑等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈良计
审 判 员 郑 军
人民陪审员 曾新彩
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 赵会芬
附；《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，�以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。