河南省洛宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0328刑初23号
公诉机关河南省洛宁县人民检察院。
被告人常冬安，男，出生于1968年7月7日，汉族，初中文化，住河南省洛阳市西工区。2016年8月5日被上海市公安局金山分局漕泾派出所民警抓获，并于当日羁押于金山区看守所。2016年8月12日因涉嫌合同诈骗犯罪被洛宁县公安局刑事拘留，2016年9月16日经洛宁县人民检察院批准逮捕，同日被洛宁县公安局执行逮捕。
辩护人麻红启，河南大鑫律师事务所律师。
被害人梁某1，男，1955年7月15日出生，住河南省渑池县。
被害人李某1，男，1973年4月30日出生，住河南省偃师市。
被害人王某代理人王春明，男，1948年2月21日出生，身份证号码4107251948********，住河南省原阳县城关镇西干道***号。
洛宁县人民检察院以宁检诉刑诉（2016）216号起诉书指控被告人常冬安犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛宁县人民检察院检察员张迎超、鲍晓甫出庭支持公诉，被告人常冬安及其辩护人麻红启,被害人梁某1、李某1，被害人王某代理人王春明到庭参加了诉讼，现已审理终结。
洛宁县人民检察院指控：
2010年初，洛阳创展农业科技开发有限公司计划在洛宁县城郊乡崛东村河滩投资建设年产10万吨山茱萸饮料加工车间。2010年8月至2011年12月，被告人常冬安以洛阳创展农业科技开发有限公司的法定代表人名义先后与李某1、李某2、张某2、岳某、梁某1、王某分别签订了年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构施工合同，并分别收取李某18万元、李某26万元、张某210万元、岳某10万元、梁某15万元、王某15万元的合同履约金，共计54万元。被告人常冬安在收取合同履约金后以各种理由推诿不履行合同，后六名被害人均联系不到常冬安。
公诉机关认为，被告人常冬安以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财产，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，要求依法判处。
被告人常冬安对指控的犯罪事实有异议，认为自己的行为不构成合同诈骗罪。
被告人常冬安的辩护人辩称：1、被告人与李某1、李某2、张某2、梁某1、王某等五人签订的合同应以民事纠纷予以解决，不属于合同诈骗；2、被告人与岳某签订的合同应是单位犯罪，对被告人常冬安应适用关于单位犯罪的规定；3、被告人家属对部分被害人进行了赔偿，并取得了部分被害人的谅解，对被告人常冬安可以从轻处罚。
经审理查明：
2010年年初，洛阳创展农业科技开发有限公司计划在洛宁县城郊乡崛东村河滩投资建设年产10万吨山茱萸饮料加工车间，但其在未获得土地使用权及其他行政审批许可的情况下，仍以其自己所经营的洛阳创展农业科技开发有限公司名义为工程发包单位，2010年8月至2011年12月期间先后将该工程重复发包给李某1、李某2、张某2、岳某、梁某1、王某，并与他们签订合同后收取数额不等的合同履约金。后因该工程合同始终无法履行，经部分被害人反复催要，被告人常冬安退回李某2合同履约金8万元，退回王某合同履约金1万元，实际收取李某1合同履约金8万元、李某2合同履约金2万元、张某2合同履约金10万元、岳某合同履约金10万元、梁某1合同履约金5万元、王某合同履约金14万元，共计49万元。后六名被害人均再联系不到常冬安。
另查明：1、被告人常冬安与李某1、李某2、张某2、岳某、梁某1、王某先后签订的年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程合同中显示该工程的立项批准文号为豫洛市域农【2009】00640号。后经洛阳市发展和改革委员会核实，该项目编号所对应的项目名称为洛阳市世项养殖开发有限公司洛宁分公司山茱萸种植生态园建设项目，企业名称为洛阳市世项养殖开发有限公司洛宁分公司，建设地点洛宁县城关镇，主要建设内容为种植山茱萸20万亩，可年产山茱萸10万吨。
2、2017年1月26日被告人常冬安退还岳某2万元，并取得了岳某的谅解；2017年1月27日被告人常冬安退还梁某12.3万元，并取得了梁某1的谅解。
上述事实，有以下经法庭举证、质证的证据证实，足以认定。
1、被告人常冬安的讯问笔录
2009年10月份我在洛阳市涧西区工商所注册成立了洛阳创展农业科技开发有限公司，任董事长兼法人。2010年1月我将公司迁到洛宁县。2010年8月9日我公司与洛阳孟东电力检修工程有限公司李某1签订了文号为豫洛市农（2009）00640号年产10万吨饮料厂主间2个，1#车间4个的建设工程合同，后李某1向我公司交了8万元合同履约金。2010年8月25日我公司与河南东方防腐有限公司李某2（李辉）签订了文号为豫洛市域（2009）00640号年产10万吨山茱萸饮料项目钢结构主车间厂房建设工程合同，后李某2向我公司交了10万元合同定金，由于我看不中他人品，这个工程最后没让他干，后把他交的10万元合同定金分五次退给他了。2010年10月26日我公司发给江苏银翔钢结构工程有限公司中标通知书，中标通知书工程立项批准文号为豫洛市城农（2009）00640号年产10万吨山茱萸饮料项目钢结构主车间、1#车间项目，代表江苏银翔钢结构工程有限公司签字的是张某2，后具体在哪里签的合同我记不清楚了，但我没有收取他的钱和物。2010年时我和岳某签订过山茱萸饮料车间钢结构工程施工合同，具体几月份记不清楚了，当时是在我崛东村我公司签的。我收取了岳某10万元合同履约金，这钱是通过银行转账到我公司账户上的。2011年7月9日我公司和河南省大晟建设工程有限公司梁某1在洛宁县城郊乡崛东村我公司办公室签订了文号为豫洛市域（2009）00640号山茱萸饮料钢结构厂房建设工程合同，收取了梁某15万元工程履约金。2012年4月5日我公司又与河南省大晟建设工程有限公司梁某1签订了洛阳创展农业生态园施工协议，后来由于资金没有到位钢结构厂房那块没法干，就先让梁某1干着洛阳创展农业生态园这个工程，由于梁某1基础部分已经完工，所以我没给他退5万元工程履约金。2011年12月16日我公司与郑州光大钢结构有限公司王某签订了年产10万吨饮料车间及1#车间钢结构项目。王某向我公司交了15万元合同履约金。我与这么多公司签订合同是为了对他们进行筛选，如果达不到公司要求我就会与他们终止协议，并退保证金，其中除了梁某1我与其他人都签了终止协议和还款计划，收取以上公司的合同履约金都被我使用了。2010年初我在洛宁县建设局院内一家图纸设计办公室让他设计了山茱萸饮料厂房钢结构工程施工图纸，一共设计了8套图纸，1#车间和主车间的图纸是一样的，2010年3月份我把图纸取走了。由于河道管理部门不同意我们在崛山河滩建厂，给我下过两次禁止施工文件，我们这个项目也没办成建设许可手续。后由于投资方没投资我也没能力继续推进年产11万吨山茱萸饮料生产这个项目，我就把我出资的400万元转移到了我在2014年5月份成立的洛阳展瑞矿业有限公司，宜阳上观乡的金矿上了。由于时间长了，我记不清楚终止协议、钢结构厂房设计图纸、招议标文件、项目备案材料都放哪里了。
2、被害人李某1的询问笔录
证实2010年6月份，李某1经偃师市城关镇李丽花介绍认识了洛阳创展农业科技开发有限公司的梁丰，梁丰告诉李某1其公司在洛宁县崛山有一个二万多平方米的钢结构工程，并问李某1是否想干该工程。李某1经实地考察后和梁丰联系，梁丰说想干工程先送礼，李某1先后分别给了梁丰、梁君卫、孔某、常冬安每人1.5万元。2010年8月9日李某1向洛阳创展农业开发有限公司财务处缴纳了8万元合同保证金，财务上给李某1出具了收据。后李某1在常冬安位于洛宁县城郊乡崛山村的办公室内和常冬安签订了工程立项为豫洛市农（2009）00640号的建设施工合同。后李某1准备进驻工地施工，但常冬安一直以各种理由推诿，后联系不到常冬安本人。直至案发，常冬安未将合同履约金退还李某1，并且常冬安从未和李某1签订终止协议的事实。
被害人李某2（又名李辉）的询问笔录
证实2010年8月25日，李某2在常冬安位于洛宁县城郊乡崛东村的办公室内和常冬安签订了山茱萸饮料厂所有车间钢结构工程合同，文号为豫洛市域（2009）00640。李某2向常冬安的创展农业开发有限公司缴纳了10万元合同保证金，其中5万公司交到了公司财务，5万元转到了常冬安个人账户，常冬安公司财务只给李某2出具了5万的收据。后李某2准备进驻工地施工，但常冬安一直以在外地运作资金等理由推诿，后联系不到常冬安本人的事实。
被害人张某2的询问笔录
证实2010年10月份，张某2经洛阳一个刘姓女子得知洛阳创展农业科技开发有限公司在洛宁县城郊乡崛山村有一个年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程。2010年10月份的一天，张某2在常冬安位于洛宁县城郊乡崛山村的办公室内和常冬安签订了年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程施工合同，张某2向洛宁创展农业开发有限公司副经理孔某缴纳了10万元，公司向其出具了8万元的收据，孔某告诉其剩余的2万元为图纸工本费。后张某2准备进驻工地施工，但常冬安一直以在外地运作资金等理由推诿，后张某2联系不到常冬安本人的事实。
5、被害人岳某的询问笔录
证实2010年6月份左右，岳某和朋友一块吃饭认识了常冬安，常冬安告诉岳某他的洛阳创展农业科技开发有限公司在洛宁崛东村准备建一个山茱萸饮料厂房，车间全部为钢结构。常冬安说岳某愿意干，就把这个工程给他。2010年9月30日岳某在洛宁县建设银行营业部给常冬安提供的账号上转了10万元，当时崔某也在，常冬安亲笔写了收据，并且岳某还给常冬安交了2.5万元图纸押金，后岳某因急用钱常冬安退给他了2万元。2010年10月份岳某和常冬安在洛宁县城郊乡崛东村常冬安办公室签订了山茱萸饮料厂房所有车间钢结构工程，当时崔某也在场。合同签订后，岳某组织工人准备进驻工地施工，但常冬安一直以各种理由推诿，后联系不到常冬安本人的事实。
6、被害人梁某1的询问笔录
证实2011年7月9日，梁某1和河南大晟建设有限公司胡经理在常冬安位于洛宁县城郊乡崛山村的办公室内和常冬安签订了年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程施工合同，梁某1向常冬安的创展农业开发有限公司缴纳了5万元合同保证金，公司向其出具收据。后梁某1准备进驻工地施工，但常冬安一直以在外地运作资金、土地手续不完备等理由推诿，直至案发，常冬安未将5万元退还梁某1的事实。
被害人王某的询问笔录
证实2011年11月份，王某经郭振东介绍得知洛阳创展农业科技开发有限公司在洛宁县城郊乡崛山村有一个年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程。2011年12月16日在洛宁县城的一家宾馆内，王某经郭振东、金鑫介绍和常冬安签订了年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程施工合同。后王某向洛宁创展农业开发有限公司财物缴纳了15万元合同保证金，公司向其出具了收据。后郭振东向王某索要了6.3万元好处费，并让王某向河南大项建设工程招标咨询有限公司缴纳6万元中标代理费，郭振东随后向王某出具了中标通知书。王某和常冬安签订完合同后，常冬安一直以各种理由推诿不让王某进驻工地施工，后王某和郭振东联系，郭振东让王某耐心等待。2012年中秋节王某找郭振东联系常冬安催促开工或者退钱的事，后在郭振东家中收到常冬安让转交给自己的5000元，后王某联系不到常冬安本人，且常冬安从未和自己签订终止协议的事实。
8、证人梁某2的询问笔录
证实2011年7月9日，梁某2和父亲梁某1在洛宁县崛山常冬安的办公室内和常冬安签订了山茱萸饮料加工车间钢结构施工合同，并且陈宏伟收取了父亲梁某15万元，当时自己和赵保升在场的事实。
9、证人崔某的询问笔录
证实崔某在任洛阳创展农业科技开发有限公司办公室主任期间，公司的印章由常冬安保管，孔某负责公司的招投标工作。常冬安曾给崔某说过有个洛阳姓岳的朋友把年产10万吨山茱萸饮料加工车间钢结构工程的合同签了，并让崔某和其一起到洛宁县建设银行营业厅，在营业厅常冬安向崔某介绍了岳某，后岳某和常冬安二人去窗口办理了转款业务。后来岳某给崔某打电话说常冬安收了其10万元，一直不让其施工，并让崔某和常冬安联系，崔某和常冬安联系，常冬安说自己没钱的事实。
10、证人孔某的询问笔录
证实自己是经崔某介绍到常冬安公司工作的，崔某在公司任办公室主任一职，公司的印章一直由常冬安保管，公司的一切都是常冬安说了算，从来没有给我们开过会。自己不认识张某2和李某1，从来没有介绍他人找常冬安签合同，也没收取过他人的财物。山茱萸厂房钢结构车间就一套图纸，常冬安没有和任何人签订终止合同协议的事实。
11、证人贺某的询问笔录
证实2011年王某给贺某说在洛宁有个钢结构工程，让贺某出资20万元合作，后王某和常冬安签订了施工合同，合同签订后王某一直不进驻工地施工，贺某就追问王某，王某称联系不到常冬安，贺某便和王某一起到洛宁找常冬安，但未见其人，王某便和工程介绍人郭振东联系，但一直没有结果。后王某因犯贪污罪被判刑，自己的20万元一直未归还的事实。
12、证人张某1的询问笔录
证实2007年张某1任洛宁县科技文化局常务副局长时，洛阳创展农业科技开发有限公司山茱萸饮料加工项目是洛宁县的招商引资项目，该工程资金来源主要是南韩投资，工程所占土地未经过国土局、规划局等相关部门的审批。2009年浙江、四川等地人员到洛宁县科技文化局要求常冬安退还所借资金的事实。
13、洛阳创展农业科技开发有限公司营业执照
证实该公司的法定代表人是常冬安的事实。
洛宁县发展和改革委员会出具的证明
证实经在河南省企业投资项目备案系统查询，未发现洛阳创展农业科技开发有限公司在洛宁县备案的事实。
洛宁县农业局出具的证明
证实洛阳创展农业科技开发有限公司未在洛宁县农业局备案的事实。
洛宁县河道管理所出具的证明
证实洛阳创展农业科技开发有限公司山茱萸饮料加工项目建设用地属违法侵占河道管理范围内的土地，且该公司未到河道管理部门办理任何审批手续的事实。
洛宁县国土资源局出具的证明
证实洛阳创展农业科技开发有限公司山茱萸保健饮料厂未到洛宁县国土资源局办理合法用地手续的事实。
洛宁时代建筑设计有限公司出具的证明
证实2010年9月12日，洛宁时代建筑设计有限公司根据洛阳创展农业科技开发有限公司提供的山茱萸饮料厂房主车间和1#车间施工图（原设计单位为智博建筑设计有限公司），临摹了该套图纸，主车间和1#车间施工图各出图纸5套，常冬安于2010年11月18日将图纸取走的事实。
中共洛宁县委文件
证实山茱萸饮料项目是洛宁县2010年的招商引资项目。
关于洛阳创展农业科技开发有限公司山茱萸保健饮料厂项目选址的意见
证实洛阳创展农业科技开发有限公司山茱萸保健饮料厂在洛宁县城郊乡崛东村东三公里八官线西侧，四址界址为：南至加油站，北至小路边，东至八官线，西至空地，实测面积29.20亩的事实。
用地协议书
证实2011年7月30日常冬安和洛宁县城郊乡崛东村村委会签订了用地协议的事实。
河南省企业投资项目备案表
证实洛阳市世项养殖开发有限公司洛宁分公司于2009年12月11日在洛阳市发展和改革委员会备案：项目编号为豫洛市域农【2009】00640，企业名称为洛阳市世项养殖开发有限公司洛宁分公司，建设地点为洛宁县城关镇，主要建设内容为种植山茱萸20万亩，可年产山茱萸10万吨，预计可年新增销售收入34000万元，利税4200万元，具有良好的经济效益和社会效益，同时可安排500人就业，市场前景良好。
洛阳市发展和改革委员会出具的证明
证实经洛阳市发改委查证，豫洛市域农[2009]00640号企业投资项目备案表的备案情况与洛宁县公安局卷宗中的备案表内容一致。
洛阳创展农业科技开发有限公司银行明细
证实洛阳创展农业科技开发有限公司的账目流水明细。
25、租赁协议、商丘市住建局介绍信、授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同、收据、施工协议书、建筑工程预算书
证实梁某1代表河南大晟建筑有限公司和洛阳创展农业科技开发有限公司签订了山茱萸饮料加工车间施工合同，并向创展公司缴纳5万元合同履约金和1万元图纸押金的事实。
26、总公司与各项目经理工程管理内部合同
证实河南大晟建筑有限公司和梁某1签订了责任合同的事实。
27、商丘市住房和城乡建设局建筑管理科出具的证明
证实商建介字[2011]106号介绍信系该单位开具的事实。
28、建设工程施工合同
证实李某2代表河南省东方防腐有限公司和洛阳创展公司签订施工合同的事实。
29、中标通知书、授权委托书、洛阳市内外地建筑企业施工备案申请表、江苏银翔钢结构工程有限公司证明
证实江苏银翔钢结构工程有限公司授权张某2代表本公司与洛阳创展农业科技开发有限公司签订山茱萸饮料加工车间施工合同的事实。
30、建设施工合同、收据
证实李某1代表洛阳孟东电力检修有限公司和洛阳创展公司签订山茱萸饮料加工车间施工合同，并向创展公司缴纳8万元合同履约金的事实。
31、中标通知书、收据、授权委托书、建设工程施工合同
证实王某和常冬安签订山茱萸饮料加工车间施工合同，并向创展公司缴纳15万元合同履约金的事实。
32、转账凭证、收据、欠条、银行转账记录
证实岳某向常冬安转账10万元作为合同履约金，并且创展公司向岳某出具收据，常冬安和岳某签订借条的事实。
33、刑事判决书
证实2009年2月23日常冬安因犯合同诈骗罪被洛阳市廛河回族区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元的事实。
抓获经过
证实2016年8月5日17时30分，上海市公安局金山分局漕泾派出所民警在上海市长宁区虹桥机场T2航站楼候机室内将常冬安抓获的事实。
35、临时羁押证明
证实常冬安于2016年8月5日经上海市公安局金山分局批准临时羁押在金山区看守所，同年8月11日被洛宁县公安局提解出所的事实。
36、户籍证明及违法犯罪证明
证实被告人常冬安案发时系成年人且曾犯合同诈骗罪的事实。
被告人及其辩护人提供的证据材料
转账凭证及收到条
证实2013年12月22日前洛阳创展农业科技开发有限公司已退回李某2（李辉）8万元合同履约金。2016年3月11日前给付梁某145000元。
终止协议
证实2012年5月10日常冬安代表洛阳创展农业科技开发有限公司与张某2代表的江苏银翔钢结构工程有限公司，经双方协商同意终止所签订的施工合同。
收到条及谅解书
证实被告人常冬安家属已对部分被害人进行了赔偿，并取得部分被害人谅解的事实。
本院认为，被告人常冬安以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人49万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控的其他犯罪事实及数额，证据不充分，本院不予支持。被告人及其辩护人辩称被告人常冬安的行为不构成合同诈骗罪。经查，根据河南省企业投资项目备案表，洛宁县河道管理所及洛宁县国土资源局出具的证明，被告人常冬安的讯问笔录，被害人李某1、李某2、张某2、岳某、梁某1、王某等人的询问笔录等证据证实，被告人常冬安在明知不具备履约能力的情况下，仍以其所经营的洛阳创展农业科技开发有限公司名义为工程发包单位，将该工程重复发包给李某1、李某2、张某2、岳某、梁某1、王某，并在签订合同后收取数额不等的合同履约金，后在各被害人要求按合同约定进场施工时，被告人常冬安以多种理由予以推脱不履行合同，后六名被害人均再联系不到常冬安。被告人的行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，故对被告人及其辩护人的该项辩护意见，本院依法不予采纳。辩护人辩称被告人与岳某签订的合同应属单位犯罪，对被告人常冬安应适用关于单位犯罪的规定。经查，根据常冬安的讯问笔录，岳某的询问笔录，证人崔某的证言以及银行转账记录等证据证实，岳某、常冬安及崔某在中国建设银行洛宁县支行将十万元合同履约金以银行转账的方式，直接打入了常冬安提供的账户，后也未有证据证实该款项用于了单位，其行为不符合单位合同诈骗罪的构成要件，故对辩护人的该项辩护意见本院依法不予采纳。辩护人辩称被告人家属对部分被害人进行了赔偿，并取得了部分被害人的谅解，对被告人常冬安可以从轻处罚，与本院审理查明的事实、证据相符，本院依法予以采纳。2009年2月23日被告人常冬安因犯合同诈骗罪被洛阳市廛河回族区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故依据本案被告人的具体犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条，第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人常冬安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人常冬安的刑期自2016年8月5日起至2021年8月4日止。）
二、责令被告人常冬安将非法所得款项退赔被害人。
罚金限判决生效后十日内缴纳本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张海萍
审 判 员 陈 瑾
人民陪审员 贾来治
二〇一七年四月一日
书 记 员 张阿康