上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4880号
上诉人(原审被告)山东乾鑫环保节能科技股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人李敬学，董事长。上诉人(原审被告)李敬学，男，1960年9月5日生，汉族，住山东省济南市。两上诉人共同委托代理人宋庆刚，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海远韬投资管理有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人尹素素，董事长。委托代理人蔡磊。上诉人山东乾鑫环保节能科技股份有限公司(以下简称“乾鑫公司”)、李敬学因服务合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民二(商)初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月12日，上海远韬投资管理有限公司(以下简称“远韬公司”)与乾鑫公司签订《保荐服务协议》1份，约定：乾鑫公司委托远韬公司为其在天津股权交易所(以下简称“天交所”)挂牌交易提供保荐服务，服务内容包括：尽职调查、改制与辅导、挂牌前私募融资、挂牌申报文件制作、挂牌后持续督导。本次挂牌由乾鑫公司向远韬公司支付挂牌保荐费40万元(本文所涉币种均为人民币)，协议签订后7个工作日内支付5万元，乾鑫公司完成股份改制并领取股份公司营业执照后7个工作日内支付5万元，其余30万元在企业通过股权挂牌审核后7个工作日内支付等。合同签订后，远韬公司按约为乾鑫公司提供保荐服务，2014年9月17日乾鑫公司取得股份公司营业执照，2014年9月26日，乾鑫公司成功在天交所挂牌，股权简称为乾鑫节能，股权代码937001。乾鑫公司在签订合同后按约向远韬公司支付第一笔款5万元，于2014年9月15日向远韬公司支付5万元。此后，乾鑫公司未向远韬公司支付剩余30万元服务费。2015年4月13日，由新联谊会计师事务所有限公司为乾鑫公司所作的审计报告中显示：乾鑫公司向李敬学的其他应收款额为5,775,228.19元。2015年5月5日，乾鑫公司2014年年度报告显示：公司网址为www.sdqxhbkjyxgs.cn，公司信箱为sdqxhbkjyxgs@163.com;六、财务报表项目注释中“其他应收款”部分载明李敬学股东向公司借款5,775,228.19元。李敬学为乾鑫公司大股东，亦为乾鑫公司法定代表人，任经理。远韬公司因认为乾鑫公司未付剩余服务费30万元，且截止2014年12月31日，李敬学作为乾鑫公司控股股东，向乾鑫公司借款5,775,228.19元，系抽逃出资的行为，遂诉至原审法院法院，请求判令：1、乾鑫公司支付远韬公司服务费30万元，以及利息损失(以30万元为基数，自2014年10月10日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；2、李敬学在抽逃出资的范围内对乾鑫公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。原审另查明：2014年9月，李敬学和远韬公司签订《股权代持协议书》1份，约定，协议是为了明确李敬学作为实际出资30万元并以远韬公司名义认购乾鑫公司新增10万股股份的目的而签订，李敬学委托远韬公司作为自己对乾鑫公司30万元增资的名义持有人，代为行使股东权利；协议签订后，李敬学将向远韬公司指定的账户转账30万元，远韬公司收到上述款项的当日，应当将上述款项全部转账到《股权认购协议》中指定的账户(户名乾鑫公司等)。同时，远韬公司与乾鑫公司签订《股权认购协议》1份，约定，远韬公司以现金方式向乾鑫公司认购10万股，计人民币30万元。2014年9月16日，案外人济南太湖锅炉设备有限公司(以下简称“济南太湖锅炉公司”)向远韬公司转账3次，每次转账金额为10万元。2014年9月17日，远韬公司向乾鑫公司转账3次，每次转金额为10万元，转账用途记载为股份投资认购款。原审法院经审理后认为，远韬公司与乾鑫公司之间签订的《保荐服务协议》合法有效，原审法院予以确认。根据天交所的公告信息来看，远韬公司已经为乾鑫公司提供了保荐服务，乾鑫公司已于2014年9月26日在天交所挂牌，至此，乾鑫公司理应按约在挂牌后的7个工作日内，即2014年10月10日之前向远韬公司支付第三笔的服务费30万元。乾鑫公司以2014年9月16日向案外人济南太湖锅炉公司的委托书、及该案外人向远韬公司3笔各10万元的付款凭证，以证明乾鑫公司已向远韬公司履行了支付30万元服务费的义务。对此，原审法院认为，《保荐服务协议》约定乾鑫公司完成股份改制并领取股份公司营业执照后7个工作日内支付5万元。乾鑫公司营业执照的颁发日期为2014年9月17日，乾鑫公司亦于2014年9月15日向远韬公司支付5万元。此后乾鑫公司应付30万元的时间节点在完成天交所挂牌后的七个工作日，即2014年10月10日，在没有特殊情况下，乾鑫公司辩称其在2014年9月16日即向远韬公司支付30万元服务费，既不符合约定，也不符合常理。相反，根据《股权代持协议书》、《股权认购协议》的约定，与远韬公司于2014年9月16日收到30万元随即转账给乾鑫公司的事实相符，由此，认定远韬公司于2014年9月16日收到案外人的30万元钱款的性质为履行《股权代持协议书》的代购股权款，而非服务费更为合理。因此，原审法院确认乾鑫公司理应向远韬公司支付服务费30万元并承担延迟支付服务费之逾期利息损失。另外，李敬学系乾鑫公司的大股东、实际控制人及经理，在乾鑫公司成立之后以借款名义长期占用公司巨额资金，违反公司不得直接向高级管理人员提供借款的规定，降低了公司的偿债能力，严重损害作为乾鑫公司债权人即远韬公司的合法权益，故李敬学应当对乾鑫公司的上述债务承担补充连带赔偿责任。至于李敬学辩称已归还了乾鑫公司的借款，但未出具相应的证据，故原审法院对该辩称意见不予采信。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，第一百一十五条之规定，作出判决：一、乾鑫公司于判决生效之日起十日内支付远韬公司服务费300,000元；二、乾鑫公司于判决生效之日起十日内支付远韬公司逾期利息损失(以300,000元为基数，自2014年10月10日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)；三、如果乾鑫公司未能按照判决主文第一条、第二条履行支付义务的，则李敬学对乾鑫公司未支付部分的债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，减半收取计2,900元，财产保全费2,270元，合计5,170元，由乾鑫公司、李敬学共同负担。原审判决后，上诉人乾鑫公司、李敬学不服，向本院提起上诉称：1、《保荐服务协议》约定的支付30万元服务费的时间节点为通过股权挂牌审核后7个工作日，而非原审法院认定的“完成天交所挂牌后的7个工作日”，通过审核后，还需要天交所复核、监管机构备案等程序，才能在天交所挂牌交易，故应付30万元的支付节点并非原审认定的2014年10月10日。2、乾鑫公司已委托济南太湖锅炉公司向远韬公司支付了30万元服务费；《股权代持协议书》及《股权认购协议》并未实际履行，因此济南太湖锅炉公司的30万元并非用于支付《股权代持协议书》项下款项。3、李敬学并非本案适格被告。根据乾鑫公司2015年的审计报告显示，截止2015年12月31日，乾鑫公司对李敬学的其他应收款金额为34,218.34元，变动的原因为公司财务将商河太湖锅炉设备安装有限公司(以下简称“商河太湖锅炉公司”)对乾鑫公司的5,731,000元的应付款误记在该公司法定代表人李敬学名下，因此乾鑫公司在2015年将该笔应收款调整回商河太湖锅炉公司名下。李敬学与乾鑫公司之间的账目并未混同，不应承担本案责任。据此请求二审撤销原判，改判驳回远韬公司的原审诉讼请求。被上诉人远韬公司答辩称：1、对于剩余30万元服务费用，双方合同约定的付款期限为在企业通过股权挂牌审核后7个工作日内支付，而乾鑫公司在天交所的挂牌日应在2014年9月20日之后，因此，乾鑫公司不可能在2014年9月16日即委托案外人支付剩余30万元服务费。2、案外人济南太湖锅炉公司所支付的30万款项系为履行李敬学与远韬公司签订的《股权代持协议书》，济南太湖锅炉公司划款的用途载明为“货款”而非代付款项，且远韬公司于2014年9月16日收到该款项后，立即支付给了乾鑫公司，载明的用途为“股份投资认购款”，足以证明该款项的性质。3、李敬学曾向原审法院提供了一份由乾鑫公司出具的李敬学向乾鑫公司的“还款证明”，试图证明李敬学已经归还了对乾鑫公司的借款；而在二审中李敬学又称其名下应付乾鑫公司的500多万元款项是商河太湖锅炉公司的欠款，其前后表述明显矛盾。李敬学作为乾鑫公司董事长，根据规定不能从公司借款，且其借款也未经公司股东会同意，其以借款方式从公司抽逃出资，违反了公司法相关规定，损害了债权人利益，依法应对公司的还款责任承担补充赔偿责任。据此请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，乾鑫公司与李敬学提供了一份由新联谊会计师事务所有限公司于2016年5月10日出具的乾鑫公司审计报告，旨在证明原记在李敬学名下的5,775,228.19元的借款实为商河太湖锅炉公司所借，因李敬学系该公司的法定代表人，故而财务误将该笔借款记载李敬学名下。2015年审计时已将该笔价款调整至商河太湖锅炉公司名下，故李敬学对乾鑫公司已无借款。远韬公司认为，该审计报告是在本案发生后才形成，该数据存在不真实性；且李敬学在原审中陈述其已归还该笔借款，与本次陈述存在矛盾；此外，乾鑫公司在网上公告的2015年度中期报告显示，截止2015年6月30日，乾鑫公司其他应收款中，李敬学仍欠款5,562,248.85元，因此2015年审计报告内容存在不真实性。本院认为，首先，针对济南太湖锅炉公司向远韬公司支付的30万元的用途。一、根据《保荐服务协议》的约定，乾鑫公司应于该协议签订后7个工作日内付5万元服务费，于乾鑫公司完成股份改制并领取股份公司营业执照后7个工作日内支付5万元，其余30万元，在企业通过股权挂牌审核后7个工作日内支付。在实际履行中，乾鑫公司的股份公司营业执照于2014年9月17日颁发，挂牌日期为2014年9月26日，而济南太湖锅炉公司在2014年9月16日即营业执照尚未颁发之前就向远韬公司支付30万元服务费，付款时间上与合同约定相差甚远。二、李敬学与远韬公司之间签订的《股权代持协议书》约定远韬公司为李敬学代持股的出资额为30万元，与济南太湖锅炉公司支付的30万元金额一致。且济南太湖锅炉公司划账的第二天，远韬公司即将该30万元仍以3笔10万元的形式支付给了乾鑫公司，且载明用途为“股份投资认购款”，从划款时间、金额以及用途上，足以证明该《股权代持协议书》获得了履行。综上，本院认为，济南太湖锅炉公司支付的30万元款项并非保荐服务费，乾鑫公司并未支付剩余保荐服务费。其次，有关李敬学是否应对乾鑫公司的债务承担补偿赔偿责任的问题。本院认为，李敬学系乾鑫公司的大股东、实际控制人及法定代表人，其在乾鑫公司成立后长期以借款名义占用公司巨额资金。李敬学在二审中表示该借款系由商河太湖锅炉公司所借错记在其名下，该表述与其在原审中已经还款的陈述不同；且其所提供的2015年审计报告中并未对商河太湖锅炉公司名下借款系从李敬学名下借款调整而来作出说明，难以证明该笔借款原系误记；2015年审计报告中载明是对乾鑫公司的财务报表进行审计，而财务报表是由乾鑫公司提供，审计报告的内容系建立在乾鑫公司提供的财务报表的基础上，仅凭审计报告难以证明李敬学的借款系误记录。故本院对李敬学有关误记的主张不予采信。另根据乾鑫公司2014年的资产负债表，截止2014年12月31日，其1，300余万元资产中应收账款、预付款项以及其他应收款达1,200多万元，而其货币资金与固定资产仅为47万余元及13万余元，且其还有250万余元的负债，其对外偿债能力欠佳。因此，李敬学长期占用公司巨额资金降低了公司的偿债能力，严重损害了债权人的利益，原审法院据此判令李敬学对乾鑫公司的债务承担补充赔偿责任并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人山东乾鑫环保节能科技股份有限公司、李敬学负担。本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 杨喆明
审判员 庄龙平
二〇一六年七月一日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……