广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10556号
上诉人（原审被告）：深圳市融乐通投资担保有限公司。
法定代表人：彭学祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段耀辉，广东广荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司。
法定代表人：江平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王银红，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市国盛源药业有限公司。
法定代表人：聂存良，该公司董事长。
上诉人深圳市融乐通投资担保有限公司（以下简称融乐通公司）因与被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（以下简称骏鹏公司）、原审第三人深圳市国盛源药业有限公司（以下简称国盛源公司）保证合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第13190号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人融乐通公司上诉请求：1、撤销福田区人民法院作出的(2015)深福法民二初字第13190号民事判决书，改判驳回骏鹏公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由骏鹏公司承担。
事实和理由：
一、一审查明的事实有重大遗漏，未查明、未陈述和未采信骏鹏公司和国盛源公司串通骗取融乐通公司提供担保的事实，融乐通公司依法应免除担保责任。1、一审未查明骏鹏公司、国盛源公司在涉案国盛源综合楼建设工程向深圳市建设工程管理站备案故意隐瞒《深圳市建设工程施工（单价）合同补充协议书》的事实。2、一审未查明，骏鹏公司、国盛源公司在向融乐通公司申请涉案保函时，未提供完整的涉案《深圳市建设工程施工（单价）合同》，更没有提供涉案《深圳市建设工程施工（单价）合同补充协议书》，从而隐瞒涉案工程全额垫资建设的重要事实，串通骗取融乐通公司的担保的事实。3、一审未查明，骏鹏公司在【2015】深仲裁字第2860号案件放弃对其承建的国盛源综合楼的优先受偿权，从而与国盛源公司串通以损害融乐通公司利益的事实。假如裁决裁定2600万工程款未支付为事实，骏鹏公司向融乐通公司索赔仅仅368万，其放弃优先受偿权，剩余2300万左右的工程款债权毫无保障，按常理就是恶意串通，损害融乐通公司的利益。其只能做两种解释，一是双方私下已经对债务做了了结，国盛源公司实际上不欠骏鹏公司那么多的钱，否则，谁会做捡到芝麻丢了西瓜的事情呢？二是骏鹏公司和融乐通公司恶意串通，私下签了不丧失优先受偿权的协议，在本次裁决中故意放弃，损害融乐通公司的利益。以上事实，有融乐通公司提交的加盖有国盛源公司公章的不完整《深圳市建设工程施工（单价）合同》复印件、融乐通公司向深圳市建设工程管理站调取的《深圳市建设工程施工（单价）合同》以及《备案材料目录》、骏鹏公司提交的【2015】深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》等证据予以证实。这些事实，充分说明了骏鹏公司与国盛源公司串通，故意隐瞒骏鹏公司为国盛源公司全额垫资建设涉案工程的事实，骗取融乐通公司的担保的事实。因为，根据行业惯例和建筑行业的通常做法，建筑工程一般是正式施工前发包方先支付一部分预付款（一般为工程总造价的30%左右），工程建设中再按进度付款，在此过程中保证人的担保责任逐步释放且证明发包人具有足够的支付能力。而如果融乐通公司知道涉案工程是全额垫资，将肯定不会作出为国盛源公司担保的意思表示。以上事实，证据确凿、事实清楚，一审判决书中对此未予任何提及，有严重偏袒骏鹏公司之嫌。
二、一审认定事实存在重大错误，融乐通公司受骏鹏公司与国盛源公司骗取所出具的保函无效，融乐通公司应免除担保责任。
一审以【2015】深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》已认定涉案建设施工合同及补充协议有效为由，从而认定担保人提供的涉案保函有效，要求融乐通公司对国盛源公司应付骏鹏公司债务3688888元承担连带责任，属于事实认定错误。理由如下：涉案建设施工施工合同及补充协议在骏鹏公司与国盛源公司之间有效，与融乐通公司的保函的效力并没有当然的联系。本案中，骏鹏公司与国盛源公司隐瞒涉案工程全额垫资建设的重要事实，骗取融乐通公司的担保，证据充分，事实清楚。融乐通公司的保函依法应认定为无效，无需承担担保责任。而一审判决仅从形式上确认了涉案建设施工施工合同及补充协议在骏鹏公司与国盛源公司之间的效力，却对二者串通骗取融乐通公司的担保的事实视而不见，想当然认定融乐通公司的保函有效，是事实认定错误。
三、一审适用法律错误，骏鹏公司已放弃工程价款的担保物权，融乐通公司依法应免除担保责任。
一审已认定骏鹏公司依据《合同法》第286条规定对其承建的建设工程享有法定优先权，却以法律未明确规定此法定优先权是担保物权为由，否认该法定优先权性质上是担保物权，是适用法律错误：1、“物权法定”原则，其含义是物权的设立，需有法律的规定，而非必须《物权法》予以规定。《合同法》作为民法基本法之一，其286条所设定的承包人对建设工程拍卖款的优先受偿权，显然属于法律明确规定，该优先受偿权作为一种担保物权，有明确的法律依据。2、《合同法》286条所规定的承包人的优先受偿权，是一种担保物权，已为国、内外理论界、实务界和司法实践所普遍确认。(1)从国内理论界来说，国内民法权威学者之一梁慧星教授，在其《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》{刊载于《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年6月第24卷第3期，P5～P7)一文中，明确说明了《合同法》286条的立法过程中，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，是一种法定担保物权，优先于约定抵押权行使。梁慧星教授，作为《合同法》的主要起草人之一，其意见应当是具有权威指导性的，也得到国内理论界的一致认同。中国人民大学法学院王利明教授也指出：“我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，承揽人对建筑工程享有法定抵押权，即其工程款价款可以通过建筑工程折价、拍卖等方式获得价款优先受偿”（中国人民大学法学院王利明教授在人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法286条专题研讨会”的书面发言）。(2)法律实务上来说，承包人的优先受偿权是一种担保物权，已为司法实践所普遍认可：1)国内《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（指导审判文件）第七条之（二），已明确确认该条所确定的承包人的优先受偿权是一种法定抵押权，“建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权一并转让”。2)现任最高人民法院第一巡回法庭审判员汪治平（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的实际起草人，先后任职于最高人民法院研究室、立案庭、民一庭）在其《<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>的理解与适用》一文中，也明确说明承包人的这一优先受偿权属于担保物权，“合同法这一规定赋予了承包人一项法定权利，这项权利的性质属于担保物权”。3)在福建省高级人民法院因上诉人福州市康辉装修工程有限公司与上诉人福州天胜房地产开发有限公司、被上诉人福州绿叶房产代理福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案中，就福州市康辉装修工程有限公司的装修工程款能否使用《合同法》第286条规定享有优先受偿权问题向最高人民法院请示，最高人民法院民一庭在该请示的回复中，明确确认：“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权是是一种法定担保物权，它可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他担保后无担保的债权而受清偿”。（见贺小荣：《<关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复>的解读》，载《民事审判指导与参考》2005年第1集（总第21集）第030-033页。作者贺小荣：时任最高人民法院民事审判第一庭副庭长，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是最高法院研究室和民一庭联合制定的，现任最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院司法体制改革领导小组办公室主任）。(3)从台湾和国外（大陆法系）的立法经验来看，更是普遍认可承包人的这一优先受偿权是一种担保物权。1)《德国民法典》第648条：“建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权”，规定的承揽人对建筑工程享有的是担保抵押权。2)《日本民法典》第327条：“不动产公事的先取特权，就工匠、工程及承揽人对债务人不动产所进行的工事费用，存在于该不动产上”，规定的承揽人的此种优先权是先取特权，体例是放置于物权篇，仍属于不动产上的一种物权担保优先权。3)我国台湾地区的民法，《台湾民法典》第513条：“承揽之工作物为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物的重大修缮时，承揽人就承揽关系所生的债权，对于其工作所附定的不动产，有抵押权”，规定的承揽人的此类权利为法定抵押权。
综上所述，承包人对其承建的建筑工程享有的这种优先受偿权，不论认定其是法定抵押权，还是法定优先权，都毫无疑问是一种法定担保物权，其法律依据明确，符合“物权法定”的原则。而且从立法原意、理论界认识，到司法实践，无论从国内还是国外，都一致确认该优先受偿权性质上属于担保物权。而一审中，法庭已确认承包人的优先受偿权是一种法定优先权，又认为其不属于担保物权，显然自相矛盾，是完全错误的。
3、骏鹏公司已经放弃了其工程价款的担保物权，且该担保物的价值显然超过了融乐通公司的担保范围，融乐通公司依法应免除担保责任。
前文已述，骏鹏公司就其工程款请求权，依法对涉案工程享有担保物权，但骏鹏公司在【2015】深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》已明确放弃了这一担保物权，未请求对涉案工程的优先受偿权。而根据该先行裁决，国盛源公司应支付骏鹏公司的工程款即达2600万元，该担保物的价值显然超过了融乐通公司的保函3688888元的担保范围，根据《担保法》第二十八条第二款的规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，融乐通公司依法应免除担保责任。
因此，由于一审法院对骏鹏公司对涉案国盛源综合楼工程的优先受偿权的权利性质认定错误，否认该优先受偿权是担保物权，从而导致在骏鹏公司在【2015】深仲裁字第2860号一案中未主张对涉案国盛源综合楼的优先受偿权、放弃了该物的担保情况下，未适用《担保法》第二十八条第二款的规定，免除融乐通公司的担保责任，作出了错误的判决。
综上所述，本案一审未查清事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人骏鹏公司答辩称，一、融乐通公司主张骏鹏公司与国盛源公司恶意串通隐瞒工程垫资事实从而骗取融乐通公司提供担保，没有任何证据支持。首先保函是由国盛源公司与融乐通公司签订的，国盛源公司在签订合同时向融乐通公司提供了什么材料起骏鹏公司并不知情，骏鹏公司是在深圳市住建局领取的盖有住建局工程担保凭证收讫专用章的“不可撤销支付保函”的复印件及住建局向骏鹏公司出具的保函收讫证明原件。融乐通公司在一审时提供了一份不完整的施工合同来证明骏鹏公司与国盛源公司恶意串通，隐瞒垫资事实，但事实是施工合同的通用版本均包括协议书、通用条款、专用条款及补充条款，而融乐通公司提供的不完整版的合同中第1至4页为第一部分协议书，第51页为第四部分补充条款，中间少了几十页，作为专业担保公司，融乐通公司在出具保函前不可能不看施工合同条款，也不可能察觉不到合同少了几十页。因此，融乐通公司主张国盛源公司申请保函未提供完整合同文本有悖常理。其次，骏鹏公司及国盛源公司也并未隐瞒工程垫资的事实，施工合同中的专用条款部分第31.1条即约定工程款“依照双方签订的建筑工程施工合同补充协议工程垫资及付款执行。”因此，骏鹏公司及国盛源公司不可能隐瞒垫资的事实，融乐通公司作为专业的担保公司在出具保函时未仔细审查合同条款，应自行承担后果，不能为了拒绝履行担保责任而强词夺理。二、建设工程优先受偿权并非法定的担保物权，不适用物权法第一百七十六条的规定。理由如下：1、根据物权法第一百八十五条：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押登记权自登记时设立。”因此，我国物权法规定的抵押权是由双方当事人约定的，并自登记时发生效力。而建设工程优先受偿权是合同法规定的承包人享有的一项优先权，根据物权法定原则，我国法律没有明确规定工程优先受偿权是一项法定的抵押权，就不能推定适用担保物权的相关规定。2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第六条：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该批复已经明确，建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权，行使优先权的期限为6个月，且优先受偿权的范围仅限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。因此，建设工程优先受偿权从权利来源、适用条件和方式等方面均与抵押权不同，不能混为一谈。因此，本案主债权不存在物权法第176条规定的“物的担保”，只有合同法规定的建设工程承包人对建设工程的优先受偿权，且骏鹏公司从未放弃该优先受偿权，该优先权是法定的，骏鹏公司仍有权向债务人主张相应工程款，而融乐通公司承担担保责任的条件亦已成就，融乐通公司应在保函范围内无条件向骏鹏公司支付担保款项。
综上，请求法院驳回融乐通公司的上诉请求，维持原判。
原审第三人国盛源公司经本院合法传唤没有到庭，亦未提交书面答辩状。
被上诉人骏鹏公司向一审法院起诉请求：1、融乐通公司承担担保责任，向骏鹏公司支付最高限额的担保金额3688888元；2、由融乐通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月13日，骏鹏公司（承包人）与国盛源公司（发包人）签订合同编号为20130813的《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定：国盛源公司将位于深圳市坪山新区台商工业园B号路的深圳市国盛源综合楼发包给原告，工程承包范围：土建工程、土石方工程、桩基工程、人防工程、门窗工程、栏杆工程、电气工程、给排水工程、火灾报警系统、暖通工程、消防水工程、工程量清单及图纸范围的所有内容（不包括幕墙工程）；开工日期：2013年8月18日（以工程师开工令为准），竣工日期：2014年9月18日，合同工期13个月，天数395天；工程的质量标准为合格，合同价款为36888888元（含税）。该合同通用条款约定，发包人和承包人应在专用条款中约定一定比例的工程预付款，用于施工准备，金额为合同价款的30%。该合同专用条款约定，依照双方签订的建筑工程施工合同补充协议工程垫资及付款执行。骏鹏公司与国盛源公司将《深圳市建设工程施工（单价）合同》提交给深圳市建设工程造价管理站备案。
同日，骏鹏公司（承包人）与国盛源公司（发包人）签订一份《深圳市建设工程施工（单价）合同补充协议书》，约定：工程的建筑面积为16635.25平方米，本工程采用固定总价包干合同方式计价，即合同承包范围内所有工程同内容总价款包括费用、税金等合计36888888元；设计图纸及工程量清单漏项、设计变更、合同外增加工程量等经双方确认后按实调整工程总价。工程垫资及付款如下：1、本工程由承包人垫资施工至主体工程封顶，主体工程封顶15个工作日内发包人支付承包人工程款500万元；2、剩余部分工程款待主体工程综合验收合格之日起1年内分六次付清，每两个月支付一次工程款，每次发包人支付承包人工程款5135000元；3、属设计图纸及工程量清单漏项、设计变更、合同外增加工程量等经双方确认后按实调整后的工程价款列入总价款中并随总价款分期支付；4、余款1078888元作为本工程3%的工程保修金，工程保修期为二年。自主体竣工综合验收合格之日起两年期满内支付承包人。
2013年8月18日，融乐通公司向骏鹏公司出具一份编号为深融保支字20130822001号的《不可撤销支付保函》，该保函内容如下：“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（受益人）：鉴于深圳市国盛源药业有限公司（被保证人）已与贵方签订了深圳市国盛源综合楼工程的施工合同（下称合同），工期自2013年8月18日至2014年9月18日。我方接受被保证人的委托，在此向受益人提供不可撤销的工程款支付保证：一、本保证担保的最高担保金额为3688888元；二、本保证担保的保证期间自2013年8月18日至2015年9月30日；三、在本保证担保的保证期间内，我方将在收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。……”自2014年5月至2015年6月，国盛源公司向骏鹏公司支付工程款合计920万元。
2015年7月12日，骏鹏公司向融乐通公司发出《索赔函》，要求融乐通公司按照《不可撤销支付保函》载明的最高担保金额3688888元支付索赔款。
2015年9月8日，骏鹏公司诉至法院。骏鹏公司于第二次庭审中称，国盛源公司向其支付工程款920万元后，未再付款。
另查，2015年8月21日，深圳仲裁委员会受理了申请人骏鹏公司（本案原告）与被申请人国盛源公司之间的建设工程施工合同纠纷案。2016年9月30日，深圳仲裁委员会作出[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》，仲裁庭认定申请人骏鹏公司与被申请人国盛源公司之间的建设工程施工合同及补充协议合法有效，对双方具有法律约束力。仲裁庭裁决如下：被申请人国盛源公司向申请人骏鹏公司先行支付工程款2600万元。被申请人国盛源公司应于本裁决送达之日起十日内履行上述裁决所确定的义务。该[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》已发生法律效力。
再查，骏鹏公司具备建筑业企业资质，资质等级：房屋建筑工程施工总承包壹级。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、《不可撤销支付保函》是否系独立保函？即融乐通公司在《不可撤销支付保函》中作出的担保是否应当根据主合同的效力确定担保责任？2、如骏鹏公司对涉案建设工程款享有优先受偿权，则骏鹏公司享有的建设工程款优先受偿权是否属于法定担保物权？3、融乐通公司承担担保责任的条件是否成就？
关于第1项争议焦点，法院认为，自2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已明确出具独立保函的主体系银行或非银行金融机构，本案中，融乐通公司单位既非银行性质，亦非非银行金融机构，故融乐通公司出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保责任。据此，《不可撤销支付保函》的法律效力从属于骏鹏公司与国盛源公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》及《深圳市建设工程施工（单价）合同补充协议书》的法律效力，鉴于深圳仲裁委员会已在[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》中认定骏鹏公司与国盛源公司之间的建设工程施工合同及补充协议合法有效，而融乐通公司在本案中并未提交证据证明《不可撤销支付保函》具备无效或可撤销的法律要件，故法院认定融乐通公司向骏鹏公司出具的《不可撤销支付保函》系当事人的真实意思表示，受法律保护。从《不可撤销支付保函》载明的内容来看，应当认定融乐通公司承诺的保证方式系连带保证，即融乐通公司应对国盛源公司所欠骏鹏公司的债务在担保金额3688888元内承担连带保证责任。融乐通公司认为骏鹏公司刻意隐瞒国盛源公司综合楼工程全额垫资事实并骗取融乐通公司提供担保，融乐通公司对此并没有提交证据予以佐证，法院不予采信。
关于第2项争议焦点，融乐通公司认为，骏鹏公司享有的涉案建设工程款优先受偿权属于法定担保物权，故骏鹏公司应当在物的担保之外承担补充清偿责任。法院认为，我国法律并没有明确规定建设工程款优先受偿权系法定的担保物权，最高人民法院在2008年2月29日作出的[2007]执他字第11号《建设工程款优先受偿权适用法律的复函》中亦没有规定建设工程款优先受偿权系法定的担保物权，仅答复明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，根据物权法定原则，不能因此推定建设工程款优先受偿权系法定的担保物权，骏鹏公司上述抗辩意见，缺乏法律依据，法院不予采信。
关于第3项争议焦点，法院认为，鉴于深圳仲裁委员会已裁决国盛源公司应当向骏鹏公司先行支付工程款2600万元，故骏鹏公司主张融乐通公司承担担保责任的条件已成就，其要求融乐通公司按《不可撤销支付保函》承诺的担保金额3688888元承担担保责任，理由正当，本院予以支持。
骏鹏公司对国盛源公司的债权，已经有生效的[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》予以确定，而本案已认定融乐通公司应对国盛源公司所欠骏鹏公司的债务在担保金额3688888元内承担连带保证责任，故融乐通公司履行期限应按[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》确定，本案判决主文不再予以确认，也不应再次适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于迟延履行罚则的规定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：融乐通公司对由[2015]深仲裁字第2860号《深圳仲裁委员会先行裁决书》确定的国盛源公司所欠骏鹏公司的债务在金额3688888元内承担连带保证责任。本案案件受理费36311元，由融乐通公司负担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点即：融乐通公司的担保责任是否应该免除。
本院根据融乐通公司的上诉意见，作如下分析：
一、融乐通公司主张骏鹏公司与国盛源恶意串通，骗取担保，其应免除担保责任。本院认为，首先，融乐通公司并没有为其上述主张提交任何证据予以证明；其次，融乐通公司在提供担保过程中，并无接触过骏鹏公司，且提供给融乐通公司的所有资料也非骏鹏公司所提交，融乐通公司也没有陈述骏鹏公司有何恶意串通的事实；第三、融乐通公司作为专业的担保公司，在从事担保业务过程中，应该比普通人更专业、更细致，但在本案中，融乐通公司并未尽到一个专业担保公司审慎的审查义务。如在融乐通公司留存的建设施工合同缺几十页，融乐通公司在提供担保时对此居然未审查发现；对于垫资施工事实也未询问过施工方和发包方；对于何种情况担保公司不提供担保既无书面说明，也无口头说明。在施工方向其主张担保责任时，却以恶意串通、骗取担保为由抗辩，确有推卸责任之嫌。因此，本院对融乐通公司的该项主张不予采信。
二、融乐通公司主张建设工程价款优先受偿权为法定担保物权，骏鹏公司放弃了优先受偿权，因此融乐通亦应当免除担保责任。本院认为，首先，建设工程价款优先权的性质究竟是法定担保物权还是优先权，理论界和司法实践中，争议都很大，至今未有定论。按照“物权法定”的原则，物权的种类、内容应该由法律来规定，除此之外，任何人、任何法规、规章都不能创设物权。合同法二百八十六条规定了建设工程价款优先受偿，但并未明确规定优先受偿权即为担保物权，在法无明文规定情况下，应从保护交易安全、保护债权人利益考量，不宜认定其为担保物权。第二、所谓优先权，即法律为了维护社会的公平和秩序，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利。其设立的目的是对某种特殊债权加以特别保护。被法律赋予优先受偿效力的特种债权虽具有物权的某些效力特点，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面还是有重大差异。第三、即使建设工程价款优先权属于担保物权，也应该按照物权法第一百七十六条的规定来处理。物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物权法2007年10月1日实施，晚于担保法，根据新法优于旧法的原则，本案应适用物权法的上述规定。本案中，融乐通公司在担保函中明确承诺：在本保证担保的保证期间内，我方将在收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。根据上述规定和约定，骏鹏公司有权选择向融乐通公司主张权利。第四、从建设部建筑工程价款支付担保制度的设计初衷看，其主要是为了及时解决建设工程承包合同纠纷中施工方工人工资及材料款拖欠问题，如果按照融乐通公司的解释，必须在建筑工程折价偿债之后仍有债务未能清偿的情形下，担保方才负有偿还的责任，那这项制度的设计即失去了存在的意义。综合上述几个因素，本院认为，无论建设工程价款属何种性质，融乐通公司均应当按照约定承担其担保责任。
综上所述，融乐通公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36311元，由上诉人深圳市融乐通投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
审 判 员 张士光
代理审判员 邓亚玲
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 谢心宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国物权法》
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。