河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫06刑终135号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严国雄，男，1982年2月1日出生，公民身证号码429006198202018059，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月19日被抓获，同月20日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年6月25日被该局执行逮捕。
辩护人郭庆红，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李方舟，曾用名李向东，男，1969年9月14日出生，公民身证号码420620196909140536，汉族，大专毕业，无业。曾因犯盗窃罪，于2001年11月1日被老河口市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月20日被抓获，同月22日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年7月28日被该局执行逮捕。
辩护人钱素霞，河南明星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹玉合，男，1965年9月1日出生，公民身证号码420620196509011014，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月19日被抓获，次日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年6月25日被该局执行逮捕。
辩护人赵海军，河南谦荣律师事务所律师。
辩护人李帅，河南谦荣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）余伯胜，男，1967年6月27日出生，公民身证号码420620196706270015，汉族，小学毕业，无业。曾因犯盗窃罪，于2015年7月13日被山东省滨洲市滨城区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年12月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月28日被抓获，同月30日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年11月4日被该局执行逮捕。
辩护人徐长洲，河南世纪唐人律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人严国雄、曹玉合、李方舟、余伯胜犯诈骗罪一案，于2017年10月21日作出（2017）豫0603刑初16号刑事判决。原审被告人严国雄、曹玉合、李方舟、余伯胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月至2016年5月，严国雄先后雇佣李方舟、曹玉合、余伯胜、陈志平四人在河南、湖北、四川、甘肃等省辖市内的车管所、驾考中心及驾校周边喷写有电话号码的“驾考包过”小广告；并以虚构能帮他人通过驾驶证考试的事实接听诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗行为。
另查明，严国雄诈骗2306人次，共计2403769.15元。其中李方舟分得赃款111965.5元、曹玉合分得赃款108208元、陈志平分得赃款72068.5元、余伯胜分得赃款29689元。
认定上述事实的证据有：常住人口基本信息，抓获证明，羁押证明，李方舟刑事判决书，余伯胜刑事判决书，释放证明，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品文件清单，照片，电子数据，支付宝转款支付工资凭证及情况说明，银行卡交易明细，鉴定意见，被告人严国雄等人的供述和辩解，被害人魏振军等人的陈述及转账凭证。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人严国雄、李方舟、曹玉合、余伯胜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。四被告人系共同犯罪。严国雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；李方舟、曹玉合、余伯胜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。李方舟有前科劣迹，酌情从重处罚。余伯胜系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决:一、被告人严国雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。二、被告人李方舟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。三、被告人曹玉合犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。四、被告人余伯胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一千元。五、继续追缴被告人严国雄、李方舟、曹玉合、余伯胜违法所得返还被害人。
上诉人严国雄上诉提出:对诈骗数额、人次有异议，鉴定意见不能作为本案定罪量刑的证据，犯罪数额认定不应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》；原判事实不清，证据不足，量刑过重。
辩护人郭庆红的辩护意见与上诉人严国雄上诉理由相同。
上诉人李方舟上诉提出:其不构成共同犯罪，原判量刑过重。
辩护人钱素霞的辩护意见：李方舟系从犯，具有坦白、自愿认罪等情节，建议对其减轻处罚。
上诉人曹玉合上诉提出:原判定性错误，犯罪数额应认定为12万余元，量刑过重。
辩护人赵海军、李帅的辩护意见：曹玉合不构成犯罪，如认定构成犯罪，其具有从轻、减轻处罚情节，原判量刑偏重。
上诉人余伯胜上诉提出:原判量刑过重。
辩护人徐长洲的辩护意见：余伯胜系从犯，如实供述、认罪悔罪，建议判处两年有期徒刑，免除罚金。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人严国雄、李方舟、曹玉合、余伯胜以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。严国雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；李方舟、曹玉合、余伯胜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；四名上诉人到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；李方舟有前科劣迹，酌情从重处罚；余伯胜系累犯，应当从重处罚。
关于上诉人严国雄及其辩护人提出“对诈骗数额、人次有异议，鉴定意见不能作为本案定罪量刑的证据，犯罪数额认定不应适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》；原判事实不清，证据不足，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判对根据上述《意见》规定，综合认定犯罪数额、人次的理由已作说明，不再赘述；本案鉴定意见系鉴定机构根据相关材料依法作出，能够与被告人供述、银行交易记录等证据相互印证，足以认定；原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李方舟提出“其不构成共同犯罪，原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“李方舟系从犯，具有坦白、自愿认罪等情节，建议对其减轻处罚”的辩护意见，经查，李方舟受雇于上诉人严国雄，明知严国雄没有能力做到“驾考包过”，仍帮助其喷写诈骗广告，共同实施诈骗行为，已构成诈骗罪；原判考虑李方舟具有的从轻、减轻处罚情节，已经对其减轻处罚，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹玉合提出“原判定性错误，犯罪数额应认定为12万余元，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“曹玉合不构成犯罪，如认定构成犯罪，其具有从轻、减轻处罚情节，原判量刑偏重”的辩护意见，经查，曹玉合伙同他人共同实施诈骗行为，其行为已构成诈骗罪；原判根据鉴定意见，并结合其他在案证据，认定的诈骗数额合法有据；考虑曹玉合具有的从轻、减轻处罚情节，原判已经对其减轻处罚，量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人余伯胜提出“原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“余伯胜系从犯，如实供述，认罪悔罪，建议判处两年有期徒刑，免除罚金”的辩护意见，经查，原判根据余伯胜的犯罪事实，考虑具有的从轻、减轻处罚情节，已经对其减轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人严国雄、李方舟、曹玉合、余伯胜的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 赵广辉
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。