浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0381民初8880号原告：颜建余，男，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人（特别授权）：叶圣翰、陈旭峰，北京大成（温州）律师事务所律师。被告：瑞安市中厦房地产开发有限公司。法定代表人：倪津良。委托诉讼代理人（特别授权）：倪津岳，男，系被告公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：朱捷峰，浙江联英律师事务所律师。原告颜建余与被告瑞安市中厦房地产开发有限公司(以下简称瑞安中厦公司)保证合同纠纷一案，本院于2016年8月11日裁定对申请人颜建余申请的诉前保全后，原告颜建余在法律规定的期限内向本院提起诉讼，本院于同年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的代理人陈旭峰、叶圣翰和被告的代理人倪津岳、朱捷峰到庭参加了诉讼。诉讼中，本院组织双方当事人调解未成。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告就债务人温州市中厦房地产开发有限公司于（2014）温瑞塘商初字第319民事调解书确定的所欠原告借款，连带偿还借款本金500万元及利息（利息自2015年2月5日起按月利率1.5%计算至实际履行完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与债务人温州中厦房地产开发有限公司(以下简称温州中厦公司)民间借贷纠纷一案[案号：（2014）温瑞塘商初字第319号]，经瑞安市人民法院调解，双方达成调解协议，即债务人温州中厦公司结欠原告借款本金15058778元、已结利息1847796元及利息（按本金15058778元以月利率1.5%自2013年7月1日起计算至履行完毕之日止），定于2015年3月30日前履行完毕。2014年12月5日，被告与原告签订《协议书》，承诺督促债务人温州中厦公司于2015年2月4日前偿付原告借款本金500万元，若未如期偿付借款本金500万元，原告有权要求被告为该500万元借款本金承担连带责任保证，并自逾期之日起按月利率1.5%支付利息；保证期间自签署还款之日起两年。但温州中厦公司与被告至今未偿付该500万元借款本金。被告瑞安中厦公司辩称，1、关于实际债务承担问题，原告所诉请的牵涉主债务系温州中厦公司塘下项目部的债务，塘下项目部实际上是由颜建余、张忠胜等五人所组建，温州中厦公司欠原告的借款实际是塘下项目部所欠，是塘下项目部内部产生的借款。在程序上，本案应当追加塘下项目部的其他四位股东即张忠胜、钱士明、陈志国、刘江涛作为本案的共同被告参加诉讼。2、瑞安中厦公司之所以与原告签订2014年12月5日的协议书是为了解决当时项目部的纠纷，而承担相应责任，商谈结果是仅对500万元产生的利息承担责任而不是本金及利息，但在签订协议书时写的是本金及利息，与被告的实际意愿相违背。3、原、被告双方协议书签订后，被告已经通过各种方式承担了相应的担保还款责任，共计7845000元，已经超过应当承担的担保责任。具体有被告向原告提供了180万元的借款、被告为原告承担塘下项目部的集资款250万元、向法院支付了执行款项138.5万元、工程项目的亏损，原告应当承担的亏损补交款项216万元。因此原告所主张的500万元的担保责任，被告已经完全履行完毕。4、主债务人温州中厦公司已经温州市中级人民法院受理(2016年6月23日裁定)进入破产程序，被告作为担保人即使需要承担担保责任，根据法律规定也只是在破产程序终结后再行确定相应的担保责任。综上，请求法院驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告举证如下：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告诉讼主体资格；2、被告工商登记查询信息一份，拟证明被告诉讼主体资格；3、2014年12月5日协议书原件一份、本院（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书复印件一份，拟证明被告为债务人温州中厦公司的债务向原告提供连带责任保证的事实；4、会议纪要（2014纪要01号）复印件一份，该纪要第1、2、3条内容约定项目是由被告瑞安中厦公司接管，并由瑞安中厦公司组成工程、财务、管理三班子，且将官渎项目的财务印章交由瑞安中厦公司管理，拟证明被告于2014年3月全面接管官渎项目部（包括财务、印章等）的事实；5、塘下项目部尾号为8888的建行明细表复印件一份，该证据反映内容证明了被告于2015年2月12日以借款名义收取官渎项目部175万元资金的事实，目的是证明被告交付给原告180万元借款，但又从项目部拿走了175万元；6、调查取证申请书原件一份，请求法庭依法调取被告银行账户2015年1月1日至同年2月28日的银行交易明细，目的是证明被告在2015年2月5日汇付给原告的125万元来源于项目部，这样相当于被告根本没有承担保证责任。被告举证如下：1、补充协议书原件一份、2015年2月5日国内支付业务付款回单复印件一份、付款申请单复印件二份及中国建设银行客户专用回单复印件三份(上述除2015年5月5日的付款申请单之外其他的复印件已提供原件核对无异)，拟证明原被告双方于2015年1月30日签订《补充协议书》，约定由被告代原告向项目部支付集资款250万元，该款视为担保还款，瑞安中厦公司按补充协议约定将集资款代替原告支付，于2015年2月5日向原告支付125万元、同年5月5日至同月7日分三笔向项目部支付集资款125万元，上述250万元系履行担保还款。2、领款凭证复印件两份、付款申请单复印件三份、国内支付业务付款回单复印件三份，被告分别于2015年2月11日付100万元、同月13日付50万元、同月15日付30万元出借给原告借款，承担担保责任；拟证明被告已直接向原告转账借款的方式承担担保责任180万元的事实。3、浙江省法院诉讼费专用票据复印件两份(交款单位为温州中厦公司)，拟证明被担保人温州中厦公司已于2015年5月6日支付执行款1275732元，于2015年5月8日支付执行款109567元的事实，该款项应扣减被告承担的担保责任。4、会议纪要[(2014)纪要15号]和汇总表复印件各一份、交房亏损名单和朝阳名苑交付股东签名复印件各七份，拟证明原告应承担项目亏损216万元并在办理交房手续时已经直接抵扣，该款应抵扣涉案的担保款项。5、2016年8月2日调解协议书复印件一份，拟证明塘下项目部是由原告及张忠胜等五人为实际投资人享有和承担亏损的事实且原告承担的216万元亏损金额在本调解协议书中已经予以明确，原告未实际缴纳该部分的亏损应在涉案担保的总债务中予以抵扣。6、2016年8月2日协议书复印件一份，拟证明塘下项目部的亏损应当由项目部各股东承担，与本案被告无任何关系的事实。上述证据已提供原件核对无异后返还。上述证据，本院组织当事进行了证据交换和质证，被告对原告的证据1、2无异议，证据3的真实性无异议，协议书第一部分内容中写的“鉴于温州中厦公司瑞安塘下项目部因朝阳名苑项目向颜建余借款”，所以该协议的主债务人是指塘下项目部而不是温州中厦公司，塘下项目部是由原告及张忠胜等五人共同投资挂靠在温州中厦公司经营开发，项目部虽然登记为分支机构，实际是合伙体，实行独立核算、自负盈亏，所以被告的担保责任指向的主债务人就是塘下项目部，也就是被告提出追加五合伙人的原因。关于借款担保的责任问题，被告不是对500万元的纯粹担保，被告是督促债务人在2015年2月4日之前偿付原告借款本金500万元，如果债务人没有如期偿还，原告要求被告为该500万元承担责任，并不是说债务总金额之内被告承担500万元的担保责任，而是偿还到500万元被告就不承担担保责任，此担保责任和通常意义上的担保责任有区别；从协议书第三点看，从项目部获取的资金用于优先清偿原告的500万元，被告当时是代为管理该项目，所以在项目运转过程中关于获取资金如何安排所做的约定，在项目资金安排上被告优先支付原告的500万元，与普通的担保责任有区别；证据3中的调解书真实性无异议，调解书确定内容中的让步，由温州中厦公司作为调解承担责任，不影响债务的实际承担主体在于项目部。证据4系复印件，真实性不予认可，该会议纪要第六点提到陈宅、官渎项目的财务印章资料实行统一管理而不是全部交给被告管理使用，所有的项目核算、结算都是独立的，并不是被告能够完全控制，两个项目的财务人员是由原告方配置，被告没有干涉人员组成。对证据5的证据三性均有异议，且即使被告于2015年2月12日以借款名义收取官渎项目部175万元是事实，也不影响被告将款项偿还原告承担担保责任的事实，两事实并不矛盾，债务主体就是项目部，且被告当时有自有资金，实际是被告自己预支给原告，最终完成项目内部结算问题。证据6，被告支付原告125万元的来源不影响其承担担保责任的事实，没有必要由法院调查。原告对被告提供证据质证如下：证据1中的补充协议书真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，补充协议内容第一条约定被告出资250万元明确作为集资款，是被告为了股东集资顺利自愿出资的，从法律性质来看是属于被告的出资款，而非被告履行担保义务的代偿款，第二条约定的内容事实上是限制或者剥夺原告诉权，该约定是违法，应当属于无效合同，从双方约定内容的意思来看，当时是基于被告承诺在2015年2月10日之前还款300万元，剩余部分在45天内补齐，因此原告才签署补充协议，该条款中附生效条件的条件没有成就，250万元不能转换为担保还款。证据1中的2015年2月5日国内支付业务凭证的真实性无异议，但该125万元的附言中记载的是往来款，是否属被告主张的集资款应当由被告承担举证责任，另外的125万元是2015年5月5日和5月7日的建行专用回单支付的，其款项收款人是张晶晶而不是原告，张晶晶的身份不明，原告也没有收到该款项，其提供相应的2015年5月5日付款申请单是被告单方制作又系复印件，真实性和关联性均有异议，不能证明其待证事实。证据2中的付款回单及领款凭证真实性无异议，但根据原告举证证明，该几笔款项来源于项目部，所以不能作为被告基于担保义务支付的款项，又从形式上看这几笔款项均是颜建余向被告的借款，而不是被告履行的保证代偿款，法律意义不同。证据3诉讼费专用发票真实性无异议，其反映的是温州中厦公司履行的调解案件的执行款，与本案无关联性。对证据4中会议纪要真实性有异议，颜建余没有在纪要上签名，对原告不具有约束力；证据4中的亏损名单及汇总表，其内容反映的是原告和温州中厦公司的法律关系，与被告的担保责任无关，更不能予以抵扣。证据5调解协议书，落款只有塘下项目部的股东，没有温州中厦公司盖章，该协议书没有成立，且该协议书第12条约定生效条件没有成就，不能证明被告的待证事实。证据6协议书的真实性无异议，但该协议书瑞安中厦公司没有签章是没有成立的，即使进行追认，该协议书仅可证明项目部的其他股东对于被告代管期间的债务、担保予以追认，不影响本案被告的担保责任承担，且该协议书第二条约定的涉案协议书签订后失效，该约定也是无效的。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据部分，证据3的协议书与调解书中指向的属于同一债务人即温州中厦公司，瑞安塘下项目部系温州中厦公司的分支机构，对外处理债权债务关系在法律上应当以温州中厦公司为主体，至于温州中厦公司与瑞安塘下项目部之间存在债权债务系他们内部之间的关系，与本案无关联，故被告要求追加瑞安塘下项目部的各合伙人为被告参加本案诉讼，本院不予准许。本案解决的系被告就(2014)温瑞塘商初字第319号调解结案确定的债务由被告向原告提供部分保证而签订协议书履行的纠纷。就协议书内容看，原、被告双方签订协议书目的一是原告同意解除法院对债务人即温州中厦公司部分房产的财产保全(调解案件中涉及的)，二是本案被告督促债务人提早时间即2015年2月4日(调解书确定的偿还债务时间为2015年3月30日)前偿付原告借款本金500万元，其余借款本息于2015年3月20日前履行完毕，如逾期，被告对该借款本金500万元及利息(从逾期之日起按月利率1.5%计算)承担连带责任保证，保证期间为还款日起两年，均符合保证的法律特征，系被告提供保证的真实意思表示，能证明原告主张的事实；证据4、5、6，系原告针对被告提供1-4证据的反驳证据。被告提供的证据部分，证据1中补充协议和2015年2月5日银行付款回单的真实性原告没有异议，根据原告提供证据3中的协议书，结合庭审后10月27日原告到本院谈话的陈述，原告颜建余确认该125万元系补充协议书第1条中的一半，相互之间能印证，虽然汇款单附言中写的“往来款”，但“往来款”用途性质含义较广泛，至于原告主张的其收到该125万元款后直接汇交到塘下项目部，而项目部集资款系原告应履行的各股东集资义务的事项，与本案无关，再者补充协议书的第二条已经约定提起诉讼时作为担保还款，故2015年2月5日被告汇款给原告的125万元能证明被告主张的履行担保还款的事实；同时，原告对该125万元的来源有异议而向本院提供反驳证据即证据4、6，本院认为，即使原告提供证据所证明的事实存在，因温州中厦公司的经营处于僵局时委托被告管理，被告的该款项来源系被告与第三方之间的经济交往或另外的债权债务关系，各方的财务方面与被告自己公司应当是分别独立管理核算，与本案原、被告之间保证责任履行纠纷属另一法律关系，与本案无关联；证据1中的2015年5月5日付款申请单及建行的回单，付款申请单系被告自行制作，又为复印件，真实性无法确认，本院不予确认，建行回单的三笔收款人均为张晶晶，虽然原告确认张晶晶系瑞安塘下项目部和温州中厦公司瑞安分公司的出纳，但并不代表原告颜建余个人，再者被告没有证据证明张晶晶将其中的125万元交给原告或者结算抵作原告颜建余应当归还的债务或集资款，故该部分证据不能证明被告抗辩的已履行涉案担保责任125万元的事实；证据2的真实性原告无异议，原告确认收到该借款180万元，而原告对被告出借的款项来源及用途非属于履行担保责任有异议，向本院提供反驳证据即证据4、5，本院认为，原告的债权500万元及其利息由被告提供保证而享有担保债权，被告出借给原告借款180万元而享有债权，双方因合同关系存在互为债权债务关系，现原告起诉要求被告履行保证责任，被告以其出借给原告的180万元作为履行涉案保证责任主张债的抵销，并没有违反法律规定，应当予以确认债的抵销；对于原告关于款项来源的异议，本院认定的理由与上述证据1中原告收到被告2015年2月5日125万元的一致，不再赘述；原告提供反驳证据即证据4、5，6与本案原、被告之间保证责任履行的争议无关联性，本院不予确认。被告提供的证据3系温州中厦公司对(2014)温瑞塘商初字第319号调解书在执行程序中履行的款项票据，不属于被告履行涉案协议书的保证责任范围，与本案无关联性，本院不予确认；证据4、5、6均系原告等人合伙经营开发项目、温州中厦公司开发项目及被告瑞安中厦公司接管管理项目之间处理事务及管理的会议纪要、协议书及相关的材料，与本案原被告之间保证责任履行的争议没有关联性，证据6没有原告签名，其第二条内容对原告没有约束力，本院均不予确认。本院经审理，认定如下：颜建余与温州中厦公司之间的民间借贷纠纷一案即本院（2014）温瑞塘商初字第319号案于2014年8月14日业经本院调解结案，调解书确定的义务为温州中厦公司结欠颜建余借款本金15058778元及利息1847796元和自2013年7月1日起至履行完毕之日止按月1.5%计算的利息于2015年3月30日前履行完毕。2014年12月5日，原告颜建余与被告瑞安中厦公司签订一份《协议书》，协议书约定的主要内容：1、原告同意于本协议书生效之日起三日内向瑞安市人民法院申请解除对温州中厦公司名下坐落于瑞安市塘下镇瑞豪家苑第1幢101、102、103室三套房产财产保全；2、被告承诺督促债务人即温州中厦公司于2015年2月4日前偿付原告借款本金500万元，其余借款本息于2015年3月20日前履行完毕，如债务人未如期偿付借款本金500万元，原告有权要求被告瑞安中厦公司为该500万元借款本金承担连带责任保证，并自逾期之日起按月利率1.5%支付利息，保证期间自前述还款日起两年。2015年1月30日，原、被告就2014年12月5日的协议书和官渎项目的实际情况双方经协商写了一份《补充协议书》，约定：1、为了官渎项目顺利集资，被告出资250万元，委托原告汇入项目部账户，……；2、如原告以被告担保为由提起诉讼，该250万元视为担保还款，如不提起诉讼，集资顺利，原告承诺2015年2月10日前以官渎项目名义还款原告300万元左右，《协议书》约定500万元的剩余部分在45天内予以补齐，担保责任免除。二份协议书签订后，因温州中厦公司没有如期偿付原告协议书中的借款本金500万元，被告于2015年2月5日支付原告125万元，双方确认为被告交原告的项目集资款。同年2月10日和同月15日，原告分别向被告借款100万元和80万元，被告先后于同月11日、13日、15日通过银行汇款向原告交付借款180万元。其余的款项，被告没有履行保证责任。另查明，温州市中级人民法院于2016年6月23日裁定受理温州中厦公司的破产清算案。本院认为，原告颜建余与被告瑞安中厦公司签订的《协议书》和《补充协议书》，双方当事人意思表示真实，内容合法，没有违反法律和行政法规强制性、禁止性的规定，合法有效。当事人应当按约全面履行义务。被告对温州中厦公司的借款本金500万元及其利息的债务向原告提供连带责任保证，事实清楚，证据确凿，原告作为债权人依照法律规定有权要求连带责任的保证人即本案被告承担保证责任。被告于2015年2月5日支付原告的125万元项目集资款，按双方在补充协议中约定的如原告提起担保诉讼即本案之诉，该款视为被告担保还款，故该款应扣减被告承担涉案保证责任的金额。关于原告向被告借款的180万元，原、被告双方因合同关系存在互为债权债务关系，虽然原告对该借款没有约定还款日期，现原告起诉要求被告履行保证责任，被告以该笔借款180万元作为履行涉案保证责任主张债的抵销，并没有违反法律规定或双方当事人约定，应当予以确认双方债的抵销即被告出借给原告180万元的借款抵减其保证责任。温州市中级人民法院已于2016年6月23日受理债务人温州中厦公司破产清算案，故涉案的借款利息应当计算至该日止。综上，被告应当承担原告债权的保证责任为借款本金195万元及利息(以剩欠借款为基数分别计算实际欠款日)。被告抗辩涉案保证的主债务人为原告和张忠胜等五合伙人及其对涉案的保证责任已全部履行完毕的陈述，缺乏事实依据，本院不予支持。被告抗辩陈述本案应当在债务人温州中厦公司破产清算程序终结后确定其相应的保证责任，本院认为，债务人温州中厦公司进入破产清算程序，现债权人即原告起诉要求被告承担相应的保证责任，并没有加重保证人的保证责任，故被告瑞安中厦公司对债务人温州中厦公司的借款本金195万元及利息承担连带清偿责任(但应扣除债权人在债务人破产程序中分配的数额)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：一、被告瑞安市中厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告颜建余借款本金195万元及以375万元为基数从2015年2月5日起至同月10日止、以275万元为基数从2015年2月11日起至同月12日止、以225万元为基数从2015年2月13日起至同月14日止、以195万元为基数从2015年2月15日止2016年6月23日止，均按月利率1.5%计算的利息；被告承担上述保证责任后，有权向债务人温州市中厦房地产开发有限公司追偿。款交本院转付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56635元，减半收取28317元，财产保全费5000元，合计33317元，由原告负担15139元，被告负担18178元，被告于本判决生效后十日内向本院缴纳；原告于本判决生效后十五日内向本院退回其已预交的受理费。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审  判  员  葛建敏二〇一六年十二月八日（代）书记员  陈晓华