中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再373号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：联中企业（资源）有限公司。住所地：香港特别行政区德辅道中161－167号香港贸易中心。
代表人：顾钢，该公司总经理。
委托代理人：余力，北京大成（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门国贸集团股份有限公司。住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路国贸大厦18层。
法定代表人：何福龙，该公司董事长。
委托代理人：周兰秀，该公司员工。
再审申请人联中企业（资源）有限公司（以下简称联中公司）因与被申请人厦门国贸集团股份有限公司（以下简称厦门国贸）买卖合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（1994）闽经终字第133号民事判决，向本院申请再审。本院提审本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
厦门国贸向福建省厦门市中级人民法院起诉称：1989年3月6日，厦门国贸和联中公司签订购销5000吨秘鲁或智利鱼粉合同。同年4月6日、5月12日，双方两次对合同作了变更。合同规定：C&F.FO;厦门，总金额为2532500美元；卖方所供鱼粉不得含有任何活昆虫或沙门氏菌、志贺氏菌。1989年4月12日，厦门国贸依约开出3000吨鱼粉的不可撤销即期信用证。但联中公司提交的议付单证不符。厦门国贸于同年7月21日通知开证行中国银行厦门分行（以下简称厦门中行）先付款信用证金额80%，余下20%由双方协商解决。7月24日，厦门动植物检疫所（以下简称检疫所）发现拟白腹皮蠹虫。因熏蒸杀虫历时二个月，至检疫所放行时，鱼粉销售季节已过，致厦门国贸蒙受重大经济损失。请求判令联中公司赔偿经济损失567257.44美元。
一审认定的事实：1989年3月6日，厦门国贸和联中公司在厦门签订一份编号为P89GDTD/9261031CK的买卖鱼粉合同。合同规定：由联中公司向厦门国贸提供5000吨秘鲁或智利鱼粉，单价为C&F.FO;厦门或上海港每吨606.5美元，总金额为2532500美元，允许溢短装百分之五；主要规格为：经抗氧剂基喹处理，含量生产时不低于400PM，装运时不低于150PM；卖方所供鱼粉在装运港不得含有任何活昆虫、沙门氏菌和志贺氏菌并符合上述指示；装运期限与到岸口岸为：1989年4月至5月，3000吨交厦门港，1989年5月至6月，2000吨交上海港；买方应于1989年4月12日前开出联中公司为受益人的不可撤销即期信用证，由国际公认的权威机构SGS出具全套装船单证（包括鱼粉装船前证书等）作为议付凭证；买方保留卸货港的复验权，如卸货港发现质量或重量指标与装运港有明显不符，卖方和买方应共同友好协商解决；由买方按照《伦敦保险协会货物保险条款》投保一切险，包括过热、汗损、结块及自燃险。同年4月6日，厦门国贸将合同中“在装船港不得含有任何活昆虫”的“在装船港”四字划去。4月12日，厦门国贸通过厦门中行开出金额为1519500美元（系3000吨鱼粉之价款）以联中公司为受益人的不可撤销跟单信用证。5月12日，双方在厦门对合同关于2000吨鱼粉的价格、开信用证的日期及装船期达成修改协议，其他条款维持原合同不变。1989年5月13日，联中公司将3150吨智利鱼粉由智利港口装上“挑战者号”轮运往中国。同年7月17日，厦门国贸收到联中公司通过香港宝生银行寄出的全套正本提单。7月20日，“挑战者号”轮抵达厦门港。7月21日，厦门国贸以该套单据存在五个不符点为由函告厦门中行同意以80%信用证金额1276380美元付款赎单，其余20%即319095美元由开证人和受益人协商处理。7月22日，检疫所上船对鱼粉进行表层检疫，未发现检疫对象（活虫或检疫性害虫），同意卸运。7月27日，检疫所再次检疫，发现有拟白腹皮蠹活虫，遂出具检疫处理通知单，建议作熏蒸杀虫处理。二次检疫费为人民币37688元，折合10120.09美元。8月22日，鱼粉卸毕进港，检疫所出具895114号《检验证书》：“这批货物不符合买卖双方签订的P89GDTD/9261031CK号贸易合同的规定。”尔后，厦门国贸称其对鱼粉进行了二次熏蒸，熏蒸费人民币12万元，折32239.85美元（该款迄今未付）。9月26日，检疫所签发《检疫放行通知单》“检疫合格，准予进境”，至此，鱼粉积仓2个月，积仓费人民币67277.39元，折合18075.12美元。同年10月30日、11月18日，厦门国贸支付厦门银隆水产开发公司（以下简称银隆公司）因熏蒸历时2个月致逾期交货的违约金人民币34万元、折合91346.28美元。
另查明：1989年5月31日，国际权威机构SGS就该批鱼粉出具全套检验证书，其中《产品的细菌试验之技术鉴定证明书》、《卫生证》、《装船前证明》三份文件均表明：装船前没有活虫。同日，由智利国家渔业部授权专门机构出具的《货物加工之技术检查及细菌检验证书》第二套载明“由本部授权的实验室进行的样品之细菌及寄生虫化验中，得到的结果为：沙门氏菌、志贺氏菌的病原菌及皮蠹类虫均无发现”。《出口卫生证书》证明，3150吨鱼粉已通过检验，卫生条件符合规定，允许出口。1991年5月10日，智利驻香港总领事馆总领事AVGVSTOMARAMBIO传真转达智利国家渔业部之意见“在智利，没有任何证据可证明存在着拟白腹皮蠹虫”。《伦敦保险协会货物保险条款》规定的一切险包括虫险。厦门国贸未按合同约定投保该条款之一切险。厦门国贸与中国人民保险公司厦门分公司（以下简称人保厦门分公司）订有长年预约保险合同，其就该批鱼粉投保了《中国人民保险公司海洋运输货物保险条款》之一切险（不包括虫险）。1989年9月29日，人保厦门分公司致函厦门国贸，对“挑战者号”轮鱼粉生虫不予赔偿。
一审法院认为：本案当事人在庭审中均选择适用《中华人民共和国涉外经济合同法》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》及有关国际惯例，应予允许。所订合同系双方意思表示一致，符合我国法律，应确认为有效合同。本案是以C&F.FO;贸易条件订立的合同，合同中关于“鱼粉不得含有任何活昆虫”、“买方保留卸货港复验权”的约定并未改变C&F;贸易条件，故厦门国贸应承担货物超过船舷时起的一切风险责任。联中公司已充分举证证明鱼粉在智利装船时不含有拟白腹皮蠹虫，厦门国贸未能充分举证证明在智利港装船前或装船时鱼粉已生虫或有虫卵，故本案鱼粉生虫属风险责任，厦门国贸关于鱼粉生虫系品质责任的证据不足，不予采纳。厦门国贸未按合同约定投保《伦敦保险协会货物保险条款》之一切险，故在人保厦门分公司拒赔后，其应自行承担一切经济损失。一审法院根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第一款、第二款、第十六条，《联合国国际货物销售合同公约》第九条第一款及有关国际惯例的规定，作出（1990）厦中法经民字第39号民事判决：驳回厦门国贸的诉讼请求。案件受理费人民币26400元由厦门国贸负担。
厦门国贸不服一审判决提起上诉。
二审法院查明的事实和一审法院查明的事实基本相同，其中不同处：（1）厦门国贸要将合同中“在装运港不得含有任何活昆虫”的“在装运港”四个字划去，加上“在目的港”，联中公司不同意，双方几经传真磋商，最后，联中公司接收了厦门国贸划去“在装运港”四个字并加盖了校正章的合同文本。（2）《伦敦保险协会货物保险条款》规定的一切险，并没有规定包括虫害险。另查明：（1）检疫所出具的“检验证书”，虽有某些欠缺之处，但没有其他反证足以推翻该“检验证书”的证据效力。（2）银隆公司系厦门国贸的参股公司，厦门国贸的股份占银隆公司全部股份的30%。（3）厦门国贸因本案鱼粉生虫造成的损失：a、延误销售季节带来的跌价，以及不能按期交货，客户不要而售往岛外的补税损失计人民币2011751元；b、检验费37688元；c、熏蒸费60000元（熏蒸队出具的12万元收据，该款至今未付，该收据金额与实际情况有一定差距，二审法院根据当时的实际情况而定）；d、仓储费67277元。以上共计损失人民币2176716元。
二审法院认为：本案合同约定，“鱼粉不得含有任何活昆虫”，“买方保留卸货港复验权”。据此，卖方有履行鱼粉不得含有活昆虫的义务，买方有行使在卸货港复验的权利。检疫所对本案鱼粉进行检验，该所出具的《检验证书》认定本案鱼粉有“拟白腹皮蠹虫”。该《检验证书》经审查，不能否认其具有证据效力。厦门国贸在检验发现鱼粉有虫后，即电传联中公司，要求派员来厦门察看。在联中公司未派人察看的情况下，厦门国贸按检疫所的要求，对鱼粉做熏蒸处理，因而延误了销售季节，造成鱼粉严重跌价和支出其他费用损失，对此，联中公司应当承担主要责任。但本案鱼粉跌价损失也有市场因素，据此，厦门国贸对本案的损失也应承担一定责任。银隆公司系厦门国贸的参股公司，与厦门国贸有着经济上的利害关系。在本案鱼粉责任未明，且市场上鱼粉价格下跌的情况下，厦门国贸与银隆公司所达成的赔偿银隆公司人民币34万元的调解协议，该院不予认定。熏蒸费用也应按照实际情况酌情给予确定。检验费系厦门国贸行使权利而付出的费用，本应由该公司负担。一审对本案处理不当。二审法院根据《联合国货物销售合同公约》第五十条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百五十三条第一款第二项的规定，判决：（一）撤销一审判决；（二）联中公司承担本案鱼粉损失的70%，计人民币1408226元，鱼粉熏蒸费人民币60000元，仓储费人民币67277元，以上合计人民币1535503元，应于判决生效之日起十日内，由诉讼保全款内划拨给厦门国贸；（三）厦门国贸应承担本案鱼粉损失的30%，计人民币603525元，检验费人民币37688元，合计人民币641213元。本案一审案件受理费人民币26400元，由联中公司负担人民币18480元，厦门国贸负担人民币7920元；二审案件受理费人民币41050元，由联中公司负担人民币28735元，厦门国贸负担12315元；二审财产保全费人民币17120元，由联中公司负担人民币8198元，厦门国贸负担人民币8922元。
联中公司申请再审称：（一）原审程序错误。二审法院居然让检疫所、厦门国贸出具伪证文件的几个当事人旁听二审庭审全过程，并公然允许其插话干扰庭审，造成实际上的庭审泄密、旁证失实。（二）原判决认定事实不清。二审对于否定鱼粉“生虫”、“熏蒸”、“放行”等的上百份旁证材料不予认定，在毫无证据的情况下认定了一些根本不存在的虚假事实。1、关于鱼粉生虫问题。在发现虫的时间、地点上，检疫所没有检疫的任何原始记录，正式文件与内部材料对日期及地点的说法相互矛盾，而解放军边防站（外轮监护记录）及值勤战士证言则证明，在所谓的“发现虫的日期”中，没有任何人曾到外轮上去做过检验；在“发现虫的检疫手段”上，亦没有任何原始记录，而所谓的“检疫结论”，完全不符合检疫法规，且倒签日期；“在发现虫的品种”上，相关外交文件证明在智利根本不存在被检出的昆虫品种。2、关于熏蒸杀虫问题。对熏蒸日期、地点，厦门国贸、熏蒸杀虫队、熏蒸的监管者检疫所三方说法不一。对于熏蒸费用，熏蒸队出具了二张收据共24万元，但款项未实际收付，厦门国贸却据此索赔。3、关于检疫放行问题。厦门国贸声称鱼粉因生虫熏蒸被检疫所、海关扣关二个月不放行，造成贻误销售的损失。而海关电脑清关放行单则证明，这批鱼粉根本没有被海关及检疫所扣押过，鱼粉卸货二天后即已全部放行。从联中公司调查获得的大量销货发票、出仓运输单进一步证实，3150吨鱼粉在卸货入仓几天后，不但已经被海关放行，而且在所谓的被扣压熏蒸杀虫期间，已经销售、外运了50%以上。4、关于因贻误销售的损失问题。厦门国贸的索赔资材中的“鱼粉销售一览表”显示，1989年9月26日之前所谓“鱼粉被扣压、不准销售”的一个半月时间内，鱼粉被大批出运并销售，而该时点之后所谓被放行并允许销售时，并未见任何销售。同时显示，涉案鱼粉的销售毛利达101.4万美元，该一览表销售数据还有所遗漏，尚不包括另外约20吨鱼粉。可见，鱼粉被扣压以及贻误销售蒙受损失均是不真实的。（三）相关证据未经质证。厦门国贸在二审庭审结束五个月之后向法庭又提供了一批索赔资料，但这些问题百出的证据未经质证认证即作为了判决依据。（四）原判决适用法律错误。涉案合同采用《国际贸易价格术语解释通则》1980年版C&F;贸易条件，即使约定了“鱼粉不得含有任何活昆虫”、“买方保留卸货港复验权”，亦不能改变该贸易条件下的风险责任，即风险仍应在货物越过船舷时转移，货物运输中的风险包括生虫险应由合同约定的购买保险的一方即厦门国贸通过购买保险解决。况且，划去“在装运港”四字系厦门国贸的单方行为，并非协商产物。因此，即使鱼粉生虫属实，该风险亦应由厦门国贸承担。综上，请求撤销二审判决、维持一审判决。
厦门国贸陈述意见称：（一）涉案合同共有6处修改，均是加盖厦门国贸校对章，联中公司除了对删除“在装运港”有异议外，对其他5处修改并无异议，联中公司接收合同的行为表明其接受了修改，修改并非是厦门国贸的单方行为。而《国际贸易价格术语解释通则》1980年版第五条规定，“买卖双方在合同中所订定的特殊约定，其效力超越本通则的任何规定”，故“目的港不得有虫”这一特别约定超过C&F;价格术语的效力。（二）鱼粉目的港有虫及进行了熏蒸处理是客观事实，并经过了权威检验机构证实，涉案《检验证书》和《检疫放行通知单》均是真实合法有效的。根据船舱的密封性以及检验结果的分析，鱼粉在装船时就已有虫。（三）厦门国贸的损失包括熏蒸费、仓储费、客户索赔、行情下跌等合计约320万元人民币，联中公司应予全额赔偿，原判决虽然判令联中公司承担损失1535503元人民币，但尚不足以弥补损失。请求驳回联中公司的再审申请。
对于原审查明的涉案合同内容和修改过程、信用证的开立及修改、鱼粉到达目的港的合同履行等事实方面，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：厦门港边防站“外界轮监护记录”显示检疫发现虫的日期并没有任何人登轮检疫；检疫所“动植物检疫记载表”显示，鱼粉的两次熏蒸时间分别在1989年8月12月至14日和8月16日至19日，但负责熏蒸的外运熏蒸队出具的正式文件则为8月18日至20日和9月28日至30日；检疫所出具的《检疫放行通知单》表明绝大部分鱼粉在1989年9月26日才放行，厦门国贸提供的鱼粉“销售一览表”则显示，涉案鱼粉在熏蒸期间，超过50%的鱼粉已被销售；厦门国贸提供的鱼粉“销售一览表”以及厦门国贸的鱼粉销售发票显示，鱼粉的销售总收入达244.6万美元。
本院认为：
本案系国际货物买卖合同纠纷。本案双方当事人对于本案争议适用1980年《国际贸易价格术语解释通则》无异议，本院予以确认。《联合国货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家当事人之间订立的货物销售合同，即使考虑本案发生在香港特别行政区回归前的因素，但英国不是该公约的缔约国，故本案不应适用上述公约。当事人同意适用上述公约的，公约的条款构成当事人之间的合同内容。
关于合同的修改。首先，联中公司称划去“在装运港”是在厦门国贸的要挟下发生的，但并没有提供相应证据予以证实；其次，联中公司实际“接收”了经修改的合同文本；其三，涉案合同共有6处修改，均只加盖了厦门国贸的校对章，联中公司仅对划去“在装运港”一处修改提出了异议，其余修改内容则均得到了双方履行。因此，在联中公司不能证明“要挟事实”且接收了修改的合同文本情况下，对于合同经双方协商修改的事实，本院予以确认。
关于合同采用的价格术语。涉案合同采用C&F.FO;价格术语，根据1980年《国际贸易价格术语解释通则》的规定，该价格术语的含义是“卖方必须支付成本费和将货物运至指定目的地的运费。但是有关货物灭失或损坏的风险和所增加的费用则自装运港货物越过船舷后即由卖方转移至买方承担”，FO意为“在目的港船上交货，不包括卸货费”。合同同时约定，由买方按照《伦敦保险协会货物保险条款》投保一切险，包括过热、汗损、结块及自燃险损失，而不论该类损害是如何引起的，甚至包括战争引起的。
关于风险责任和违约责任问题。1980年《国际贸易价格术语解释通则》第五条规定，“买卖双方在合同中所订定的特殊约定，其效力超越本通则的任何规定”。本案双方当事人对于“鱼粉不得含有任何活昆虫”和“买方保留卸货港复验权”的含义理解不一，联中公司认为该约定并不改变原有的贸易条件，厦门国贸应承担货物越过船舷时起的一切风险责任；厦门国贸则认为该约定属于卖方的货物品质担保。首先，鱼粉生虫属于风险责任，即经过一段时期后货物自然发生的品质变化，应由贸易双方通过价格术语分配风险，涉案合同采用C&F;价格术语则意味着货物风险自越过船舷时转移至买方。而“鱼粉不得含有任何活昆虫”和“买方保留卸货港复验权”的约定并没有改变原有价格术语的构成，货物自越过船舷时的风险以及投保义务仍然属于买方厦门国贸。其次，《伦敦保险协会货物保险条款》“一切险条款”规定，“本保险对所保货物因一切意外灾害所致损失，不论损失程度，均负赔偿责任”。可见，《伦敦保险协会货物保险条款》规定的“一切险”并不排除“虫害险”。按照前述条文内容，“虫害险”符合“一切险”的要求，应当包含其中。其三，“鱼粉不得含有任何活昆虫”是指交货时不得含有活昆虫。从涉案合同约定的SGS机构出具的全套检验证书表明，涉案鱼粉在装船前没有活虫；经公证认证的由智利农业部出具的检验证书及意见证实，智利不存在拟白腹皮蠹虫。因此，卖方已经依约完成交货义务，厦门国贸并没有证据证明涉案鱼粉在装运前存在品质问题，故联中公司不应承担违约责任。
关于厦门国贸的诉讼请求。厦门国贸提起本案诉讼时认为，“因熏蒸杀虫历时二个月，至检疫所放行时，鱼粉销售季节已过，致厦门国贸蒙受重大经济损失”，故请求损害赔偿。然而，根据厦门国贸自己制作的“销售一览表”以及厦门国贸的鱼粉销售发票，鱼粉的销售总收入达244.6万美元，而其支付的货款为127.6万美元，厦门国贸并没有证据证明其因鱼粉生虫而产生所谓的损失。
综上，本案涉及鱼粉检疫、熏蒸的相关证据互有矛盾，且并不影响本案争议按照合同约定的内容进行处理，故对于该部分事实本院不作认定。二审判决认定联中公司应对鱼粉生虫及熏蒸延误销售而产生的损失承担主要责任，基本事实缺乏证据证明，亦缺乏合同及法律依据，本院予以纠正。一审判决虽然适用《联合国货物销售合同公约》不当，但处理妥适，其结果本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（1994）闽经终字第133号民事判决；
二、维持福建省厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第39号民事判决。
一审案件受理费26400元人民币，二审案件受理费41050元人民币，财产保全费17120元人民币，均由厦门国贸集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈纪忠
审 判 员 沈红雨
代理审判员 梁 颖
二〇一七年三月十四日
书 记 员 张伯娜