浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1431号
上诉人（原审原告）邓满智。
委托代理人邓智祥。
被上诉人（原审被告）温州新华迪合成革有限公司。
法定代表人王爵勤。
委托代理人邵和畴。
上诉人邓满智因劳动争议纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，原告邓满智于2002年7月受雇于被告温州新华迪合成革有限公司，先后从事“配料代班”、“实验室技术员”等工种。2008年3月18日，双方签订劳动合同书，约定：合同期从2008年3月18日起至2010年3月17日止，化验室岗位，月工资3000元。被告每月另行向原告补发1500元，2008年1月至2008年8月，被告共向原告补发12000元。被告的规章制度规定：“员工离职必须办理离职手续，对未提出离职申请或未办理离职手续即离开公司的员工视为自动离职。对自动离职的员工，公司将作严重违纪处理，对公司造成经济损失的，离职员工应依法承担赔偿责任。一个月连续旷工3天（含）或一年内累计旷工达9天（含）以上者属严重违纪；凡有严重违纪情形的当事人，公司将对其予以辞退。”2008年9月23日，原告以妻子患病为由没有去被告公司上班。2008年9月24日，被告做出通报，内容：“化验员邓满智在未办理好请假手续的情况下，于9月23、24日自行离岗，未来上班。属严重违纪行为，在公司造成极坏影响，为本着教育员工的目的出发，经公司研究决定给予邓满智行政警告一次，旷工一天扣除二天工资进行处罚。”该通报在被告公司内部张贴，未送达给原告。2008年10月9日、10日，原告到被告公司要求上班遭拒绝。2008年10月19日，被告公司做出关于邓满智同志的处理决定，内容：“化验室调色员工邓满智，自9月23日未办理任何请假手续离厂，至今已连续旷工26天。为严肃厂纪厂规，打击一切不良行为，保证企业经营活动正常开展，对邓满智处理如下：一、邓满智自2008年9月23日开始，未得到领导批准，擅自离开工作岗位（23、24日公司已作旷工通报）10月10日公司已张贴公告，要求其在三天内到公司补办请假手续上班，但邓满智没有补办手续之意。根据本公司8月20日工会通过的《规章制度》第七章第二条第一项‘员工离职必须办理离职手续，对未提出离职申请或未办理离职手续即离开公司的员工视为自动离职。’第二条第二款‘对自动离职的员工，公司将作严重违纪处理，对公司造成经济损失的，离职员工应依法承担赔偿责任。’若造成损失无法估定的，以当事人两个月的工资进行赔偿。3000×2=6000元。由于邓满智属主观故意违纪，严重违反了企业的《规章制度》，现我公司通过与工会协商的基础上决定，解除与其的劳动关系，并要求邓满智赔偿企业损失共计6000元整。”该处理决定在被告公司内部进行张贴，未送达给原告，但原告认可解除双方的劳动关系。原告后向仲裁部门申请仲裁。2009年1月20日，仲裁部门做出龙劳仲裁（2008）170号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被告为原告补缴2008年3月17日至2008年9月止的社会保险；二、被告给付原告延长工作时间工资4527.8元，星期六、星期日及节假日加班工资9601.7元、上班工资2294.4元，合计14129.54元，扣除已支付加班补贴款项6000元，还应给付8129.54元，该款于裁决书生效之日起五日内付清。”仲裁裁决书送达后，原告不服诉至法院。另查明，被告尚欠原告工资为3300元。原告在关于参加社会保险的通知上写明，本人不愿参加社保，被告在原告工作期间没有为原告办理社会养老保险。诉讼中，被告对原告主张的加班时间无异议，即2008年1月1日至9月22日，工作日延长工作时间525小时，休息日工作73天，法定休假日工作3天。
原判认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原、被告于2002年7月建立劳动关系，尽管原告声明本人不愿参加社会保险，但原告该声明违反上述法律规定，应属无效，被告应依照有关规定为原告补缴2002年7月至2008年9月期间的社会养老保险费。本案原告以妻子患病为由于2008年9月23日离开被告公司，事后未补办请假手续，擅自离岗连续超过十五日，被告以原告违反被告公司规章制度而解除原、被告间劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，原告据此要求被告向其支付2002年7月至2007年12月的经济补偿金27000元、赔偿金81000元、2008年1-9月赔偿金9000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。因被告对原告主张的加班时间无异议，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应当向原告支付加班工资，其中：工作日延长工作时间的工资报酬：525小时×月工资3000元÷21.75天（月计薪天数）÷8小时×50%（原告主张的）=4525.8元，休息日工作的工资报酬：加班时间73天×月工资3000元÷21.75天（月计薪天数）×100%（原告主张的）=10068.9元，法定休假日工作的工资报酬：加班时间3天×月工资3000元÷21.75天（月计薪天数）×300%=1241.4元，合计15836.1元，扣除被告于2008年1月至2008年8月共向原告补发的12000元（每月补发1500元），被告还应支付原告（15836.1元-12000元）=3836.1元。《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得无故克扣或者拖欠劳动者的工资。劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相应工资报酬25%的经济补偿金。本案被告尚欠原告工资3300元，因此，被告应支付原告拖欠的工资3300元和经济补偿金3300元×25％＝825元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第五十条、第七十二条、劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十七条的规定，判决：一、被告温州新华迪合成革有限公司于本判决生效之日起十日内为原告邓满智补缴2002年7月至2008年9月期间的社会养老保险费，缴纳费用由原、被告按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担。二、被告温州新华迪合成革有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告邓满智延长工作时间、休息日工作、法定休假日工作等工资报酬3836.1元、工资3300元及经济补偿金825元，合计7961.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邓满智的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原、被告各半负担。
宣判后，邓满智不服，提起上诉称：被上诉人温州新华迪合成革有限公司辞退上诉人的程序不合法，系对上诉人的打击报复。上诉人的录音证据等可以证明案件事实，原判不予采纳是错误的。上诉人因妻子患职业病病重住院需要护理，已向主管口头请假。上诉人妻子原系被上诉人公司员工，因为被上诉人公司工作而身患职业病，因工致残等级为2级。上诉人已经向劳动监察部门投诉，经过了监察程序，原判不支持赔偿金错误。被上诉人的规章制度未经公示，是无效的。原判认定补工资1500元是加班费是错误的。请求撤销原判，判决被上诉人为上诉人补缴2002年7月至2008年9月期间的社会养老保险费；判决被上诉人支付上诉人2002年7月至2007年12月经济补偿金27000元、赔偿金63000元，2008年赔偿金9000元、2008年延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资22659.37元、2008年9月上班工资3300元及经济补偿金225元；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州新华迪合成革有限公司辩称：上诉人邓满智连续旷工24天，严重违反劳动纪律与合同规定，被上诉人解除劳动合同是合法合理的。原判决对双方解除劳动合同关系认定事实、适用法律正确。上诉人没有提供证据证实其于2002年到被上诉人公司上班，上诉人也自愿放弃了社会养老保险，被上诉人不应补缴2002年至今的社会养老保险金，而且该请求已超过诉讼时效，原判决予以认定不当。上诉人主张的经济补偿金、赔偿金，均没有法律依据，原判决认定经济补偿金不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人温州新华迪合成革有限公司未提供新的证据。上诉人邓满智提供其妻刘其美的工伤认定书及伤情鉴定，以证明其妻系被上诉人公司职工，生病后完全丧失劳动能力，上诉人理应进行护理，被上诉人据此开除上诉人，于法无据。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，而且该证据超过了举证期限。本院经审查认为，上述证据可以证明上诉人未去上班系为了护理住院治疗的妻子。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另认定，上诉人邓满智自2008年9月23日起未去被上诉人温州新华迪合成革有限公司上班，系为了护理住院治疗的妻子刘其美。
本院认为，上诉人邓满智自2008年9月23日起未去被上诉人温州新华迪合成革有限公司上班，上诉人称其已经口头请假，但提供的证据未能予以证明，应认定其未履行相应请假手续。但上诉人系因妻子患病需护理而未履行请假手续，应属可谅解之情形。作为用人单位，被上诉人应视情主动与其联系，并给予补办请假手续。但上诉人2008年10月9日、10日到公司要求上班遭被上诉人拒绝，故未补办请假手续不能归责于上诉人，则2008年10月9日后上诉人未上班，不能认定为旷工。2008年10月1日至7日系国家规定的节假日，上诉人享有休息休假的权利，该期间亦不能认定为旷工。因此，不能认定上诉人擅自离岗连续超过十五日。本院认为，上诉人的行为尚不足以认定为“严重违反用人单位的规章制度”，故被上诉人开除上诉人应认定为其自行解除与上诉人的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，其应向上诉人支付赔偿金。上诉人主张其月工资为4500元，依据不足，原判认定其月工资为3000元，符合案件事实，本院予以确认。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，上诉人工作年限自2002年7月至2008年9月止，赔偿金应按6个半月工资的二倍计算即3000×6.5×2=39000元。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故上诉人主张经济补偿27000元，缺乏依据，本院不予支持。原判其他认定正确，本院一并予以确认。上诉人的其他上诉请求与理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第168号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、温州新华迪合成革有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓满智赔偿金39000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由温州新华迪合成革有限公司负担；二审案件受理费10元，由邓满智负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 杨宗波
二〇〇九年十二月五日
书记员 叶 川