浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第417号
上诉人（原审原告）杭州余杭临平镇苏家建筑队。
法定代表人冯雪宝。
委托代理人杨文斌。
委托代理人郑筠。
被上诉人（原审被告）杭州新福士金属制品有限公司。
法定代表人章国伟。
被上诉人（原审被告）杭州外经房地产有限责任公司。
法定代表人王金尧。
两被上诉人的委托代理人陈沸、王钦。
上诉人杭州余杭临平镇苏家建筑队（以下简称苏家建筑队）为与被上诉人杭州新福士金属制品有限公司（以下简称新福士公司）、杭州外经房地产有限责任公司（以下简称外经公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院2007年9月20日作出的（2006）杭民一初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2008年1月16日公开开庭进行了审理。苏家建筑队的委托代理人杨文斌、郑筠，新福士公司、外经公司的共同委托代理人陈沸、王钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
1999年12月25日，新福士公司的前身余杭市新福士金属制品有限公司与外经公司的前身余杭市外经房地产有限责任公司就余杭市新福士金属制品有限公司地块（九曲营东端）联合开发商品房事宜签订了《关于联合开发商品房的协议》（下简称《协议一》），约定：余杭市新福士金属制品有限公司投入人民币900万元占股本的90%。余杭市外经房地产有限责任公司投入人民币100万元占股本的10%。协议还对分享盈利或承担亏损及成立项目部、办理有关手续等作了约定。2000年1月7日，余杭市计划与经济委员会以余计经建（2000）13号文作出《关于同意联合建造商品房屋等项目建议书的批复》，同意了余杭市外经房地产有限责任公司与余杭市新福士金属制品有限公司共同投资在临平镇九曲营路东端对余杭市新福士金属制品有限公司现有场地（老厂区）联合开发建设商品房屋等。
2000年2月24日，新福士公司与苏家建筑队的前身余杭市临平镇苏家建筑队签订了《关于联合开发房地产的协议》（下简称《协议二》），约定：苏家建筑队无息借给新福士公司流动资金250万元和垫付新厂房的土建款；由双方合伙开发新福士公司企业原厂址地块（九曲营路厂址）房产。投资出资比例为：新福士公司60%，苏家建筑队40%。双方合伙开发房产的收益，必须先保证新福士公司最低不少于1500万元（含土地）的收益后，再按上述出资比例进行利润分成。该项目的工程事项由苏家建筑队全权负责，新福士公司负责督促检查。该项目筹建、建设、销售过程中的全部资金由新福士公司管理，并单独开户、单独建帐，严格遵守财务纪律，接受苏家建筑队监督和有关部门的审计。还约定：双方应共同保证协议的履行，不得借故变更，如遇特殊情况要求变更内容的，须经双方共同协商同意；违反协议的，违约方应按国家规定承担经济赔偿责任等。
2000年8月12日，苏家建筑队又以余杭市华临建筑工程有限公司的名义与外经公司签订了《建设工程施工合同》，后苏家建筑队即组织施工，至2002年5月该工程相继完工并通过验收合格，新福士公司支付给苏家建筑队工程款2507万元，双方的工程款已结清。
2006年2月18日，苏家建筑队以合资、合作开发房地产纠纷为案由以新福士公司为被告向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，后于2006年7月14日提出撤诉申请，杭州市余杭区人民法院于同日作出（2006）余民二初字第285号民事裁定，准许苏家建筑队撤回起诉。苏家建筑队于2006年12月14日向本院提起诉讼，请求判令新福士公司和外经公司支付合伙开发房产的收益（暂按700万元计算，最终确切数额将根据司法审计鉴定结论再行确定），并承担本案诉讼费用。
原审法院审理后认为，新福士公司于2000年2月24日与苏家建筑队签订的《协议二》系双方真实意思的表示，并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。对签订双方均有约束力。根据协议明确出资比例新福士公司60%、苏家建筑队40%，双方合伙开发房产的收益，必须先保证新福士公司不少于1500万元（含土地）的收益后，再按上述出资比例进行利润分成。又根据新福士公司与外经公司所签订的《协议一》的约定，可见新福士公司的总投资为900万元，苏家建筑队按40%的出资比例应为360万元。根据《协议二》约定该项目筹建、建设、销售过程中的全部资金由新福士公司管理，并单独开户、单独建帐。现苏家建筑队主张两被告立即支付其合伙开发房产的收益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。苏家建筑队应举证其已出资360万元的证据，现仅提交了163852元的付款凭据，证明其已履行了部分出资义务，但该付款凭据是其支付的设计定金、城建配套费、住户赔偿款等，并不能确认为出资款，且其在2006年2月18日起诉新福士公司的诉状中亦已自认该款为垫付款，事实上苏家建筑队就清沁花园项目以余杭市华临建筑工程有限公司的名义与外经公司签订了《建设工程施工合同》，并进行实际施工，新福士公司根据《协议二》单独开户、建账，在该工程交付后，新福士公司已支付给苏家建筑队全部的工程款2507万元，即双方的工程款已全部结清。因此，苏家建筑队就其主张举证不力，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告苏家建筑队的诉讼请求。案件受理费人民币45010元，由苏家建筑队负担。案件受理费45010元，由苏家建筑队负担。
判决宣判后，苏家建筑队不服，上诉称：（一）原审按照两份开发协议的约定，认为苏家建筑队应出资360万元是错误的。首先，《协议二》中并未约定项目总投资额和具体投资数额，苏家建筑队的合同义务是保质保量完成清沁花园项目的开发建设。原审以《协议一》中新福士公司的出资额900万元视为《协议二》中的总投资额是没有依据的。况且《协议一》中约定清沁花园项目的总投资1000万元，两被上诉人是否实际到位，应由两被上诉人举证证明。（二）原审法院认定证据时存在错误。上诉人向原审提交的证据12国内特快专递邮件详情单、证据13邮件查询受理书，是邮政部门寄送的，应予以采纳；证据19付款协议和证据27证人证言能够相互印证，也应当予以采纳；原审认定新福士公司支付给苏家建筑队工程款2507万元也与事实不符，应当是清沁花园项目部支付了该工程款。故请求二审撤销原审判决，改判由两被上诉人立即支付上诉人合作开发房产的收益700万元。
新福士公司和外经公司未在法定期限内提交书面答辩状，在庭审中口头辩称：（一）原审认定事实是正确的。苏家建筑队与新福士公司签订的《协议二》，一是约定上诉人将250万元无息借予被上诉人并垫付新厂房的土建款，二是约定清沁花园项目工程由上诉人施工，该协议具有建设工程施工合同预约性质。（二）原审认定证据完全正确。苏家建筑队向原审提交的证据12、证据13是复印件，不符合法律规定的形式要件；证据19和证据27，原审在判决书中已经阐述非常明确，付款协议是复印件，不能认定；至于上诉人所提2507万元工程款，新福士公司向原审提供的证据6即民事诉状是苏家建筑队原向余杭市人民法院起诉的诉状，已经自认新福士公司向其支付工程款2507万元的事实。故请求二审驳回苏家建筑队的上诉请求，维持原判。
外经公司答辩意见还补充，本案系合作开发房地产合同纠纷，外经公司与苏家建筑队之间没有法律上的权利义务关系，请求二审法院驳回苏家建筑队的上诉请求。
苏家建筑队在本院指定的举证期限内提交两份证据，证1余杭市人民政府余政发（1997）80号文件、证2余杭市人民政府余政发（2000）103号文件，拟证明新福士公司与上诉人签订联合开发协议时作为出资投入的项目用地使用权的价值；后又向本院提出要求司法审计鉴定及调取证据的申请，即对清沁花园房地产开发项目进行司法审计。如无法完成，请法院向余杭区财税局调取该项目的审计报告即相关资料。
新福士公司和外经公司二审中没有新证据提交。对苏家建筑队提交的两份证据，质证认为真实性没异议，但与本案没有关联性。关于申请鉴定和调取证据的申请，认为申请应该在法院指定的举证期限内提出，苏家建筑队的申请超过了举证期限，请求不予准许。
本院审核认为，上苏家建筑队提交的证据1和证据2，真实性可以确认，但与本案不具有关联性，不予采纳；关于申请鉴定和调取证据一节，应该在法院指定的举证期限内提出，苏家建筑队的申请超过了举证期限，不予准许。
本院经审理，查明的事实与原审认定的事实基本一致，对原审所认定的事实予以确认。同时又查明，2000年2月24日，苏家建筑队与新福士公司签订《协议二》时，已知两被上诉人之间签订的《协议一》和余计经建（2000）13号《关于同意联合建造商品房屋等项目建议书的批复》。在此之前，苏家建筑队已将250万元无息出借给新福士公司，新福士公司至2002年7月已陆续将250万元借款归还。
本院认为，2000年2月24日苏家建筑队与新福士公司签订的《协议二》系双方真实意思的表示，虽名为联合开发房地产，因为苏家建筑队当时也明知《协议一》和余计经建（2000）13号《关于同意联合建造商品房屋等项目建议书的批复》的内容，因此《协议二》就其内容实质为项目工程由其承建的预约，并不违反国家法律、法规的禁止性规定，原审认定有效，妥当。该协议中虽约定有出资比例，但对双方出资的方式、具体额度没有明确的约定，属约定不明。苏家建筑队主张双方均无需现金出资，新福士的60%是以土地使用权作价出资、其40％是以清沁花园项目带资施工来履行出资义务，没有充足证据予以证实。况且，清沁花园项目工程是苏家建筑队以余杭市华临建筑工程有限公司的名义与外经公司签订《建设工程施工合同》，工程竣工后，苏家建筑队根据该施工合同得到了2507万元建筑工程款。因此，苏家建筑队以带资建筑履行《协议二》中40％出资义务的主张，没有事实和法律依据，难以成立。苏家建筑队提出的其向原审提交的证据19付款协议书中提到的3030万元工程款既包括2507万元，也包括了《协议二》项目合作的应得利润一节，因该证据为复印件，且原件当时就不由债权人持有难符情理，原审对该份复印件和证人王某、祝某的证言不予采纳，符合认证规则，上诉人提出其向原审提交的证据19付款协议应予认定一节，理由不足，不予采纳。关于苏家建筑队提出的《协议一》中约定双方的股本各占90％和10％，各方是否投入了现金一节，该协议的双方未就该协议的履行发生争议，是否按协议履行与上诉人无涉，故本案对该协议的履行问题不予审理。至于苏家建筑队提出的其向原审提交的证据12、13应予认定一节，即使认定，也与本案的处理结果不具有关联性，因为律师函只不过是苏家建筑队的单方意思表示。因此，原审法院认定事实基本清楚，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持，原审判决主文应予维持。但，原审判决只适用程序上的法律和司法解释，却作出实体判决，有所不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45010元，由苏家建筑队承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵国勇
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年四月七日
书 记 员 魏奇华