广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第411号
上诉人（一审被告）：赵家姚。
被上诉人（一审原告）：邓世权。
委托代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。
一审被告：庞杰。
上诉人赵家姚与被上诉人邓世权、一审被告庞杰提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人赵家姚，被上诉人邓世权的委托代理人伍国裕到庭参加诉讼，一审被告庞杰经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终�。
一审法院审理查明：北海市海城区杰达五金店是经过工商备案的个体工商户，被告赵家姚是该五金店的业主。原告是北海市海城区杰达五金店聘请的工人，负责送货工作，但没有签订劳动合同。2013年6月10日，原告根据被告赵家姚的安排，从北海市海城区杰达五金店处送货到北海市蓝色海洋国际海岸小区，在卸货时，被胶带弹伤左眼。当日，原告被送到北海市人民医院住院治疗，共住院28天，花去医疗费9167.76元，该医疗费经新型农村合作医疗机构报销后返还原告3899.95元，治疗过程中，被告赵家姚为原告垫付了治疗费8460.6元。2014年3月25日经鉴定机构鉴定，原告的损伤程度属第四级残疾。现因双方未能就赔偿问题达成一致意见，原告诉至法院，请求判决两被告赔偿原告各项损失共计196026.25元。
另查明，原告2010年4月3日生育一子邓远阳，原告及其子均为农村户口。�告在北海市海城区杰达五金店工作期间，被告赵家姚代原告购买了意外险，原告受伤后，中国太平洋人寿保险股份有限公司赔偿给原告医疗费2000元、意外残疾金13500元。
一审法院认为：原告受雇于北海市海城区杰达五金店负责送货工作，二者之间存在雇佣关系，以及原告在执行被告的工作指示送货时被胶带弹伤左眼的事实，有原告提交的“工作牌”和证人张达新、温世河的证言在卷证实，且被告未出庭进行抗辩，该院予以确认。由于北海市海城区杰达五金店是个体工商户，应此其雇员在执行工作任务时受到的损害应由其业主赵家姚承担。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告在该事故中受到的损失有：1、医疗费9904元；2、误工费：庭审中原告承认其每月工资为1500元，该院予以确认。据此计算出误工费为1500元／月×28天／30天／月=1400元。原告主张误工时间为285天，由于原告未能提供出院后需要全休的医嘱，也无证据证明原告因伤残造成持续误工，故原告该主张该院不予采纳。3、住院伙食补助费按100元每天计，28天共2800元；4、护理费按60元每天计，28天共1680元；5、残疾赔偿金：原告为农村户口，其受到的伤残等级为四级伤残，据此计算残疾赔偿金为6791元／年×20年×70%=95074元；6、被扶养人的生活费，该费用应从原告定残之日起计，计算出的费用为5206元／年×14年×70%／2=25509.4元；7、由于原告受到四级伤残，可酌情确定精神抚慰金为21000元。以上七项合计157367.4元。扣减被告赵家姚垫付的医疗费8460.6元，新型农村合作医疗报销给原告的3899.95元、中国太平洋人寿保险股份有限公司赔偿的医疗费2000元和意外残疾费13500元，被告�家姚还应赔偿原告129506.85元。原告主张被告庞杰也是该五金店的实际经营人，请求被告庞杰承担共同赔偿责任，没有依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条第一款的规定，判决：一、被告赵家姚须赔偿原告邓世权医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金共129506.85元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4220元，减半收取2110元，由原告邓世权承担665元，被告赵家姚承担负担1445元。
上诉人不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定被上诉人邓世权受雇于北海市海城区杰达�金店和为该店送货受伤的事实不清，证据不足。上诉人赵家姚及北海市海城区杰达五金店未曾聘请过被上诉人邓世权和证人温世河、张达新，也未曾向任何人颁发过加盖北海市海城区杰达五金店印章的“工作牌”，被上诉人邓世权和证人温世河、张达新三人均为朋友关系，与原告存在利害关系，所提交的“工作牌”及加盖的印章完全为伪造的。证人温世河和张达新证言及“工作牌”均属于伪证，不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。另外，被上诉人提交的相关证据只能证实其曾受伤住院治疗，并没有相关证据证实所受的伤系为北海市海城区杰达五金店送货所造成的，一审认定被上诉人邓世权受雇于北海市海城区杰达五金店和为该店送货受伤的事实不清，证据不足。而且在本案一审中，被上诉人从未提交《诊断证明书》，一审判决书则认定被上诉人提交了该份证属于事实和程序上的不正当。
二、被上诉人邓世权在一审中没有足够的证据证明其被扶养人是谁，也未能证实其与被扶养人的法律关系和被扶养人的身份等基本情况下，一审法院即判决上诉赵家姚赔偿被上诉人邓世权被扶养人生活费事实不清，证据不足。
三、一审判决上诉人赵家姚作为北海市海城区杰达五金店业主承担赔偿责任没有法律依据。北海市海城区杰达五金店经工商登记，领取营业执照的个体经济组织，该店与其聘用的劳动者产生的纠纷，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，本案应属于劳动纠纷争议案件，审理本案应适用劳动合同法等相关劳动法律、法规。该案并不是提供劳务者受害责任纠纷，一审适用法律错误，一审判决认定该店雇佣的劳动者被上诉人邓世权受伤而由上诉人赵家姚承担相应的法律责任并没有相关的法律规定，作出的判决为无法律根据的判决，应予撤销。
四、被上诉人邓世权主张其受伤被胶带所伤，正常情况下，被上诉人邓世权为成年人未尽到合理注意，在操作过程中错误操作所造成，他本人对受伤有重大的过错，应承担伤害的主要责任。一审法院判决上诉人赵家姚承担全部的伤害责任显失公平。精神抚慰赔偿依法只有受害人在加害人过错情况下所造成的才能获得赔偿，而且数额根据各方的过错程度和损害程度进行确定。被上诉人所受的伤害是由于其本人的过错所造成的，并不是上诉人赵家姚的过错所导致，一审判决赔偿精神抚慰没有法律依据。在数额上也不合理，显失公平，应当撤销。
五、司法鉴定意见书不能作为本案赔偿责任的主要证据，一审判决该意见书作出赔偿判决证据不足。邓世权提交的司法鉴定意见书为一份不完整的司法鉴定意见书，缺少了北海市人民医院诊断证明书。该证据为一份不完整的证据，不能作出责任承担的主要证据。而且该意见书的委托人为中国太平洋人寿保险公司北海支公司，并不是本案的当事人所委托，其目的、程序和作用与本案无关。该意见书作出的鉴定结果不能作为本案的认定责任的主要证据，应重新作出鉴定，委托保险公司作出鉴定，与本案有利害关系，应当追加为本案第三人。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销该判决的第一项，改判驳回被上诉人邓世权的诉讼请求。
被上诉人答辩称：上诉人在一审时并没有对被上诉人的证据和鉴定意见提出任何质证意见，也没有重新申请鉴定，应视为其认可了鉴定意见书的合法性和有效性，在二审再提出异议是没有根据的。被�诉人的确为上诉人提供了劳务，双方存在劳务关系，符合人身损害司法解释关于雇佣关系的认定。对于被上诉人的被抚养人，根据被上诉人提交的户口簿、二审提交的出生证等证据可以证实是被上诉人的儿子。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
上诉人在二审提交以下新证据：1、《身份证》和《营业执照》，证明上诉人的身份情况和北海市海城区杰达五金店是经过工商登记的事实，本案的法律关系是劳动纠纷；
2、《（2014）海民二初字第8号民事判决书》，证明本案的法律关系已经法院审理，被上诉人再次上诉违反一事不再理原则；
3、《企业变更查询单》，证明北海市银海区杰达五金店在2007年4月17日变更为北海市海城区杰达五金店；
4、《开户许可证》、《交通银行单位结算账户咨信证明业务委托书》、《税务登记证》和发票，证明北海市海城区杰达五金店名称变更后并未变更原北海市银海区杰达五金店的账户名称、印章和发票专用章，被上诉人使用盖有海城区杰达五金店的印章工作牌是伪造的；
被上诉人对以上证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为个体工商户名称变更或使用何种名称开户交税，只要店铺的负责人不变就不对本案的法律关系产生影响，上诉人在一审没有提交以上证据，应视为对被上诉人提交的证据的认可。
本院认为，以上证据具有真实性，但杰达五金店的名称变更并不影响上诉人赵家姚是否实际雇佣被上诉人邓世权为其工作这一事实，杰达五金店银行开户名称上是银海区杰达五金店，但也仅能证明在名称变更为海城区杰达五金店后经营人赵家姚并未变更其商铺的银行开户名，不能证明从未发过以海城区杰达五金店为名的工作牌或从未雇佣过被上诉人。对于证据2，已生效的司法裁判文书已确认双方不构成劳动关系，上诉人以其主张双方不存在雇佣关系而是劳动争议案件与其上诉理由不一致，本院不予认可。综上，对上诉人以上述证据主张双方不构成雇佣关系本院不予认可。
被上诉人在二审提交的证据有：1、《收条》、《工资单》，证明一审被告庞杰亲笔书写因邓世权住院支付医疗费等费用14360.6元的事实和邓世权工作期间为每月1500元工资的事实，证明双方确实存在支付劳务费用的雇佣关系；
2、《出生医学证明》，证明被上诉人邓世权之子邓远阳于2010年4月3日出生，是被上诉人的被抚养人；
3、《诊断证明书》，证明被上诉人有该份证据，原件提交给了保险公司。
上诉人对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性不认可，《收条》应当由庞杰持有，现在原件在被上诉人手中与常理不符，《工资单》则是�世权自己书写的内容，不予认可；对证据2、证据3没有异议，但认为被上诉人在一审没有提交，一审程序违法。
本院认为，证据1是证据原件，其中《收条》是一审被告庞杰所写，庞杰在一审和二审均未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，证据真实有效；《工资单》上诉人认可支付的工资数，本院确认证据真实有效；对证据2，由于被上诉人在一审提交了户口簿证明其被抚养人身份，二审补充证据予以佐证并无不当；对证据3，上诉人没有予以否认，本院亦予以认可。
对一审查明的事实，上诉人认为被上诉人不是北海市海城区杰达五金店聘请的工人，上诉人赵家姚没有安排其从事任何工作。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院对一审查明的双方均无异议的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人邓世权在2013年7月8日收到一审被告庞杰支付的医疗费8460.6元、�资1500元、现金4400元，总计14360.6元，并写有《收条》。邓世权主张工资为2013年5月至6月期间的工资，现金包含住院期间的伙食费和护理费。上诉人赵家姚对以上费用是否由庞杰支出表示不清楚。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人赵家姚与被上诉人邓世权是否存在雇佣关系，赵家姚应否对邓世权的损伤承担民事赔偿责任；2、一审判决是否存在证据采信错误，上诉人是否应向被上诉人承担被抚养人生活费和精神损害赔偿金。
本院认为，上诉人主张双方应当是劳动争议案件，本院不予认可。虽然赵家姚经营的北海市海城区杰达五金店是起字号的个体工商户，但赵家姚作为经营者，雇佣邓世权为其五金店从事接送货的工作，双方之间为松散、短期的雇佣关系，这体现在赵家姚支付每月1500元的工资，工资的数额由双方协商确定，邓世权的工作内容也不具有劳动合同关系中的按劳分配、同工同酬等劳动关系的特点，故双方不存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人仅构成个人之间因雇佣所形成的劳务关系，一审法院适用法律正确。被上诉人邓世权因在劳务过程中受伤，赵家姚作为雇主理应承担民事赔偿责任。
对于第二个争议焦点，即一审判决是否存在证据采信错误；上诉人是否应向被上诉人承担被抚养人生活费和精神损害赔偿金的问题。
本院认为，虽然上诉人主张被上诉人提交的《工作牌》是伪造的，但由于其并未在一审出庭应诉，在二审提交的新证据显示银海区杰达五金店在2007年变更名称为海城区杰达五金店并办理营业执照，但上诉人在2009年仍然使用银海区杰达五金店的名义在交通银行申请开户，并持续使用银海区杰达五金店的名称、账号和公章及个人私印�交通银行从事经营活动。因此，上诉人提交的新证据只能证明银海区杰达五金店的名称仍在使用，其以银海区杰达五金店的名义向银海区国税局领取发票亦是如此，均不能证明实际已变更工商登记名称为海城区杰达五金店的店铺从未使用海城区杰达五金店的公章。上诉人认为被上诉人提交的工牌不真实，证据不够充分，其主张从未聘请被上诉人，但上诉人的丈夫庞杰又向被上诉人支付工资和医疗费，行为前后矛盾，却又相互佐证了双方存在雇佣关系的事实。至于保险公司为向被上诉人理赔而委托作出的《司法鉴定意见书》，确认被上诉人构成四级伤残，该鉴定结论是保险公司理赔的依据，也是本案确认上诉人赔偿额的依据之一。上诉人对以上证据予以否认，但由于其在一审没有出庭应诉，没有提交充分的证据推翻该份证据的真实性，也没有申请法院重新鉴定，对�主张本院亦不予认可。而保险公司仅以保险合同的相对方委托司法鉴定机构出具伤残鉴定意见，保险公司和鉴定机构均不是本案法律关系的当事人，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，一审在采信证据上不存在错误，也不存在遗漏当事人的程序问题。
对于上诉人是否应向被上诉人承担被抚养人生活费和精神损害赔偿金的问题。本院认为，被上诉人在一审提交的户口簿和二审提交的出生证明均可以证明其主张的被抚养人与其为父子关系，一审确认的被抚养人生活费数额正确。被上诉人邓世权在受雇佣从事送货工作长达半年时间，期间多次从事此项工作，已具有一定的工作经验，理应在从事工作时做到谨慎和注意，其作为具有完全民事行为能力人对本次事故的发生存在未尽合理注意的过错，也应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十�条的规定，本院确认被上诉人应自行承担30%的责任。由于被上诉人已构成四级伤残，本院酌情确定精神损害抚慰金14000元。上诉人对一审确认的其他费用没有异议，本院对一审确认的其他费用予以确认。
综上所述，被上诉人邓世权应获赔的各项费用为：医疗费9904元、误工费1400元、住院伙食补助费2800元、护理费1680元、残疾赔偿金95074元、被抚养人生活费25509.4元；合计136367.4元。扣减一审被告庞杰已经垫付的医疗费8460.6元、被上诉人自认收到的住院伙食费和护理费4400元和双方认可一审判决扣减的新型农村合作医疗报销的3899.95元、保险公司理赔的医疗费2000元和意外残疾费13500元外，上诉人还应赔偿被上诉人104106.85元。上诉人应承担70%的赔偿责任，即72874.8元，加上精神损害抚慰金14000元，共计86874.8元。
综上，一审认定事实清楚，适用法律基本正确，由于出现了新证�，本院对赔偿的数额相应予以纠正。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1229号民事判决书第二项；
二、变更北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第1229号民事判决书第一项为：上诉人赵家姚须赔偿被上诉人邓世权医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计86874.8元。
一审案件受理费2110元，二审案件受理费4220元，共计6330元，由上诉人赵家姚负担4431元，被上诉人邓世权负担1899元（一审案件受理费已由被上诉人预交，二审案件受理费由上诉人预交，被上诉人多负担的部分由上诉人在履行上述义务时一并支付给被上诉人）。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
代理审判员 黄辉远
代理审判员 涂 娟
二〇一五年二月十二日
书 记 员 陈永辉
附法律依据：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事�有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；