安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00029号
原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伟臣，男，1991年6月19日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，无业，住安徽省绩溪县华阳镇铁路小区。2010年9月19日，周伟臣因犯故意伤害罪被绩溪县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2013年3月28日因殴打他人被绩溪县公安局行政拘留十日并处罚款五百元；2013年11月28日因犯非法拘禁罪被绩溪县人民法院判处有期徒刑一年，2014年7月25日刑满释放。2014年10月14日，周伟臣因涉嫌犯开设赌场罪被绩溪县公安局刑事拘留，同年10月21日经绩溪县人民检察院批准逮捕，当日由绩溪县公安局执行逮捕。现羁押于绩溪县看守所。
辩护人章淳，安徽石镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡泽顺，男，1980年11月4日出生于安徽省绩溪县，汉族，大专文化，务工，住安徽省绩溪县华阳镇灵川半岛北区**幢*单元***室。2013年8月30日，胡泽顺因涉嫌犯开设赌场罪被绩溪县公安局刑事拘留，同年9月16日被绩溪县公安局取保候审。2014年9月15日被绩溪县公安局解除取保候审。同年11月10日经原审法院决定被继续取保候审。
上诉人（原审被告人）汪飞鸽，男，1987年4月17日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中文化，驾驶员，户籍地绩溪县长安镇坦头村北马路**号，经常居住地绩溪县华阳镇埠头上。2013年8月28日，汪飞鸽因涉嫌犯开设赌场罪被绩溪县公安局刑事拘留，同年9月16日被绩溪县公安局取保候审，2014年9月15日被绩溪县公安局解除取保候审。同年11月10日经原审法院决定被继续取保候审。
原审被告人余斌，男，1992年4月28日出生于安徽省绩溪县，汉族，高中文化，务工，住安徽省绩溪县临溪镇雄路村龙锦山庄。2014年5月1日，余斌因涉嫌犯开设赌场罪被绩溪县公安局刑事拘留，同日被绩溪县公安局取保候审。同年11月10日经原审法院决定被继续取保候审。同年11月26日经原审法院决定逮捕，次日由绩溪县公安局执行逮捕。现羁押于绩溪县看守所。
原审被告人程远，男，1992年7月8日出生于安徽省绩溪县，汉族，大专文化，驾驶员，住安徽省绩溪县华阳镇徽苑新村**号。2013年11月28日，程远因犯非法拘禁罪被绩溪县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；2014年11月10日因涉嫌犯开设赌场罪被原审法院决定取保候审；同年11月26日经原审法院决定逮捕，次日由绩溪县公安局执行逮捕。现羁押于绩溪县看守所。
安徽省绩溪县人民法院审理安徽省绩溪县人民检察院指控被告人余斌、周伟臣、程远、胡泽顺、汪飞鸽犯开设赌场罪一案，于2014年11月28日作出（2014）绩刑初字第00082号刑事判决。周伟臣、胡泽顺、汪飞鸽不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周伟臣、胡泽顺、汪飞鸽，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月下旬，被告人余斌与被告人周伟臣、程远、胡泽顺、汪飞鸽商量决定开设赌场，以庄家每赢取二千元“抽头”一百元的比例进行“渔利”，并约定按余斌与周伟臣各占25%股份，程远占20%股份，胡泽顺、汪飞鸽各占15%股份的比例进行分成。余斌负责安排聚众赌博主要事务，胡泽顺、汪飞鸽联系赌博人员、赌博地点及用车辆接送参赌人员，由程远、周伟臣本人或安排冯某某、江某等人在场上放高利贷。自2013年5月底至2013年6月上旬期间，余斌、周伟臣、程远、胡泽顺、汪飞鸽多次组织汪某某、吴某某、胡某某、左某等人员在绩溪县华阳镇胡泽顺、左某、方某某家中、高迁村粮食储备库工地、临溪镇雄路村龙锦山庄等地以打“二八筒”的形式聚众赌博，累计抽头渔利达八万余元。
2014年9月24日，余斌向绩溪县公安局罚退出违法所得23000元，周伟臣退出4300元，胡泽顺退出15000元，汪飞鸽退出15000元。2013年8月28日，汪飞鸽自动投案。2013年8月30日，程远、胡泽顺自动投案。2014年5月1日，余斌在其父陪同下自动投案。2014年10月14日，周伟臣被抓获归案。
上述事实，有人口基本信息、抓获经过、刑事判决书等书证；证人冯某某、左某、周某某等人的证言；被告人余斌、周伟臣、程远、胡泽顺、汪飞鸽的供述等证实。
原审法院认为：被告人余斌、周伟臣、程远、胡泽顺、汪飞鸽以营利为目的，组织他人赌博，并抽头渔利累计达八万余元，其行为均已构成开设赌场罪。根据各被告人的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条的规定，对被告人余斌还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人周伟臣还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人程远还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，对被告人胡泽顺还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人汪飞鸽还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人周伟臣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人程远犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。撤销（2013）绩刑初字第00081号刑事判决书主文中所宣告的有关被告人程远的缓刑。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人胡泽顺犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人汪飞鸽犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；六、继续追缴五被告人非法所得人民币二万二千七百元。
周伟臣不服上述刑事判决，向本院提出上诉称：2013年8月，绩溪县公安局已经对本案立案侦查，并对其进行处罚。事隔一年多待其非法拘禁罪服刑完毕后，绩溪县公安局又对本案提起公诉，导致本该并罚的两罪分别判决，使其实际刑期延长，对其明显不公。其辩护人亦发表了上述基本相同的意见。
胡泽顺不服上述刑事判决，向本院提出上诉称：其主动投案，系从犯，积极退赃，符合判处缓刑的条件，要求二审法院改判适用缓刑。
汪飞鸽不服上述刑事判决，向本院提出上诉称：其主动投案，系从犯，积极退赃，符合判处缓刑的条件，要求二审法院改判适用缓刑。
原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人周伟臣、胡泽顺、汪飞鸽及原审被告人余斌、程远以营利为目的，组织他人赌博，抽头渔利累计达八万余元，其行为均已构成开设赌场罪。周伟臣上诉称侦查机关在已掌握其开设赌场犯罪事实的情况下，将非法拘禁罪和开设赌场罪分开移送起诉不当，导致其实际服刑期限延长。审理认为侦查机关在侦办非法拘禁案的过程中，虽已掌握了开设赌场的线索并决定立案侦查，但在开设赌场案侦查工作未完成的情况下先行移送审理非法拘禁案并不违反法律规定。本案移送审理前，周伟臣因非法拘禁所判刑期已执行完毕，其要求将两罪并罚处理不符合法律规定。周伟臣此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，余斌负责安排聚众赌博等主要事务，起主要作用，是主犯。胡泽顺、汪飞鸽联系赌博人员、赌博地点及用车辆接送参赌人员，程远、周伟臣本人或安排冯定增、江亮等人在场上放高利贷，四人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚或减轻处罚。案发后，余斌、程远、胡泽顺、汪飞鸽自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。周伟臣归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。余斌、周伟臣、胡泽顺、汪飞鸽主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。周伟臣刑满释放后五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决综合各被告人的犯罪事实和量刑情节分别所作量刑适当，三上诉人关于原判量刑过重的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年二月十二日
书 记 员 赵建坤
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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