安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终657号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京路与睢阳大道交叉口北侧156号明锦商务酒店一楼东三间、四楼整层，统一社会信用代码91411400667247570R（1-1）。
负责人：刘国常，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜红涛，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹明辉，男，1975年2月10日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
被上诉人（原审原告）：曹明利，男，1977年12月14日出生，汉族，农民，住江苏省宜兴市。
被上诉人（原审原告）：曹明胜，男，1989年10月2日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
被上诉人（原审原告）：张朱氏，女，1927年10月8日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。
被上诉人（�审被告）：程乐才，男，1978年7月29日出生，汉族，驾驶员，户籍地河南省商丘市睢阳区，现羁押在固镇县看守所。
被上诉人（原审被告）：宁陵久通物流有限公司，住所地河南省商丘市宁陵县赵村乡西街，统一社会信用代码91411423063844817H(1-1)
法定代表人：王彩霞，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：张朝文，男，1978年1月15日出生，汉族，户籍地江苏省新沂市，现住河南省商丘市。
被上诉人（原审被告）：吴静，女，1976年10月30日出生，汉族，职工，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：沙媛，河南弘勋律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司（以下简称人寿保险商丘公司）与被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏、程乐才、宁陵久通物流有限公司（以下简称久通公司）、张朝文、吴静因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2358号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人寿保险商丘公司的委托诉讼代理人杜红涛；被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜；被上诉人吴静的委托诉讼代理人沙媛到庭参加诉讼。被上诉人张朱氏、被上诉人久通公司、被上诉人程乐才和被上诉人张朝文，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人寿保险商丘公司的上诉请求：请求撤销原判第一项并依法改判，应减少上诉人赔偿金额45781元；且由被上诉人承担诉讼费。事实和理由为：1、原审认定精神抚慰金过高且判决上诉人在三者险内承担没有法律依据。2、侵权人在事故中负同等责任，上诉人依据合同在三者险内承担50%赔偿责任，不应承�案件诉讼费。3、护理费按照每天122元计算没有依据，应参照参与护理人员的户籍性质按照受诉法院所在地上一年度农村居民纯收入计算。4、原判关于丧葬费计算错误，应按安徽省上一年度城镇在岗职工平均工资标准计算，应为29551元。5、精神抚慰金不应超过30000元。
被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜共同答辩：一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴静答辩：一审认定事实清楚，判决合理。请求驳回上诉，维持原判。
曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏共同向一审法院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费4000元，护理费610元（122元×5天）、营养费150元（30元×5）、住院伙食补助费150元（30元×5）、死亡赔偿金210960元（11720元×18年）、丧葬费30644.5元、精神损害抚慰金80000元、交通费5000元，被扶养人生活费10287元，合计341801.5元，其中，要求人寿保险商丘公司在交强险责任限额内赔偿死亡赔偿金27500元和医药费4000元，剩余60%由人寿保险商丘公司在商业三者险责任限额内赔偿后，不足部分由其他被告连带赔偿。事实和理由：2017年8月9日7时5分许，程乐才驾驶久通公司所有的豫Ｎ×××××号重型厢式货车沿蚌固一级公路由南向北超速行驶至24KM+900M处，遇路口未按交通标志减速慢行，且观察疏忽、未确保安全，与沿连城镇强楼村村村通公路由东向西行驶横过蚌固一级公路的陆国付驾驶的搭载张翠华、张秀英、张敬翠、陆婷的三轮电动车相撞，造成陆国付、张翠华当场死亡，张秀英、张敬翠、陆婷受伤，张秀英经抢救无效后死亡，两车受损的交通事故。经固镇县公安局交通管理大队认定：程乐才、陆国付负事故的同等责任，张翠华、张秀英、张敬翠、陆婷无责任。程乐才驾驶�事故车辆在人寿保险商丘公司投保了交强险和保险金额为100万元的商业三者险且投保了不计免赔险。对保险公司赔偿的不足部分程乐才应当与久通公司、张朝文、吴静共同赔偿。原告主张的死亡赔偿金等系按照农村居民标准计算。
程乐才一审答辩：程乐才驾驶的事故车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险金额为100万元且不计免赔。原告的各项诉请不超过保险责任限额，应当由保险公司承担。程乐才是吴静雇佣的驾驶员，其驾驶车辆造成的后果应当由吴静承担。因此，程乐才不应当承担赔偿责任。原告主张的赔偿金额部分缺乏事实和法律依据，数额过高。程乐才已经向原告支付过的1万元应当由原告从保险公司的理赔款中返还。
久通公司一审答辩：对本案交通事故发生的事实没有异议，在原告提供的证据真实、合法且与本案具有关联性的前提下，同意按照事故责任确定的比例赔偿原告合理、合法的损失。程乐才驾驶的事故车辆投保了交强险和商业三者险且不计免赔，因此，应当先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分应按照同等责任确定赔偿比例。由于事故双方驾驶员负事故的同等责任，各原告的精神损害抚慰金应当酌情减少，原告主张8万元的数额明显过高，被扶养人生活费应当有证据证明。程乐才驾驶的豫Ｎ×××××号重型厢式货车挂靠在我公司经营，但该车的实际车主是张朝文，张朝文又将该车出租给吴静实际经营，程乐才是吴静雇佣的驾驶员。我公司对程乐才没有人身支配控制的权利，对事故车辆不享有支配控制权和运营利益，因此，对程乐才的侵权行为不承担侵权责任。
人寿保险商丘公司一审答辩：在核实原告提交的全部证据材料齐全合法有效及涉案投保车辆有关的驾驶证、行驶证、资格证、营运证合法有效、符合保险合同约定的前提下且不存在免责事由的前提下，我公司愿在交强险限额内分项赔偿原告合理合法的损失，超过交强险部分按照事故责任的比例赔付；依照保险合同约定，商业三者险明确将精神损害抚慰金排除在赔偿范围之外；对于医保范围以外的医药费我公司不予赔偿，乙类药品要按照标准扣减；我公司前期已经垫付1万元；我公司不是实际侵权人，不赔偿本案的诉讼费、鉴定费等；死者（原告的亲属）系农村户口，应按照农村标准赔偿。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方争议的事实在于：1、赔偿责任的承担；2、赔偿数额的确定。对争议的事实，各方分别提供了证据并充分发表了意见。在此基础上，一审法院认定如下：1、关于赔偿责任的承担。程乐才系吴静雇佣的驾驶员，其与吴静之间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”程乐才因劳务造成他人损害，应由吴静承担侵权责任。豫Ｎ×××××号重型厢式货车的登记所有人和实际所有人虽然不是吴静，但吴静是该车的承租人即实际使用人，其与该车实际所有人张朝文之间成立租赁关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”吴静当然应当对保险公司赔偿后的不足部分承担赔偿责任。张朝文作为豫Ｎ×××××号重型厢式货车的出租人，虽然将车辆出租给吴静使用本身没有过错，可不依出租人的身份承担责任，但张朝文为取得营运资格，与久通公司签订挂靠协议，将车辆挂靠在久通公司名下，与久通公司之间成立挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”张朝文应与被挂靠人久通公司对因属于机动车一方责任所造成的损害承担连带责任。人寿保险商丘公司作为承保豫Ｎ×××××号重型厢式货车交强险和商�三者险的保险人，应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定承担赔偿责任。但依照法律规定，在保险公司对被告方承担的赔偿份额承担赔偿责任后，如无不足，其他被告可不再承担赔偿责任。2、损失（赔偿）数额的确定。侵权责任不等于事故责任，但事故责任是确定侵权责任的重要依据之一。原告由于其亲属张秀英所乘三轮电动车的驾驶员陆国付负事故的同等责任，而将被告承担赔偿责任的比例确定为除保险公司在交强险责任限额内进行分配赔偿之外部分的60%并无不妥，一审法院予以确认。原告主张的精神损害抚慰金损失没有扣减己方驾驶员的过错，略有不当，故本院确定原告因张秀英死亡产生的精神损害抚慰金损失按6万元计算。本案交通事故受�人较多（三死两伤），在确定保险公司在交强险责任限额内赔偿数额时应当以优先赔偿死者亲属为原则，并在各案中进行合理分配，本案原告主张的在交强险责任限额内赔偿的数额（死亡赔偿金27500元、医药费4000元）适当，可以采纳。原告主张的交通费无相关证据证明，一审法院不予确认。对因抢救治疗张秀英所产生的医药费，保险公司没有举证证明其中包含的非医保用药的数额和不承担非医保用药费用的证据，且医保报销医药费与侵权人赔偿医药费性质不同，要求频临死亡的伤者及其正在极力想挽救伤者生命的伤者的亲属去考虑、选择医保用药还是非医保用药也不近人情，故一审法院对原告主张的医药费不予扣减。程乐才和人寿保险商丘公司陈述其分别支付原告1万元，但无证据支持，一审法院不予确认。其他相关费用的确定均有法律规定或者有关机关确定的标�且相关事实已在质证时确认，不再赘言。综上，一审法院确定原告因亲属死亡所产生的损失为医药费4000元、护理费610元、营养费和住院伙食补助费300元、死亡赔偿金210960元、丧葬费30644.5元、被扶养人生活费10287元、精神损害抚慰金6万元，合计316801.50元，其中应由保险公司在交强险责任限额内赔偿和剩余部分的60%属于原告在本案中可以要求被告方赔偿的损失。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康权的应当承担法律责任。程乐才受吴静雇佣驾驶机动车从事交通运输营运，在运输过程中与陆国付驾驶的三轮电动车发生交通事故，导致原告亲属张秀英经抢救无效死亡，侵害了原告亲属的生命健康权，并与陆国付负事故的同等责任，因此，吴静等各被告应当依法承担赔偿责任，但应当首先由人寿保险商丘公司在交强险的责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。人寿保险商丘公司辩解其与被保险人约定有精神损害抚慰金不属保险理赔范围，但无证据证明，一审法院不予采纳。综上，原告诉讼请求所依据的事实成立，主张的部分赔偿合法合理，故一审法院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第四项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条及上述法律规定，判决如下：一、曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏因亲属张秀英的死亡产生的损失316801.50元，由中国人寿财�保险股份有限公司商丘市中心支公司在交强险责任限额内赔偿31500元，剩余285301.5元的60%即171180.9元由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿。限于本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2283元，由曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏负担913元，中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担1370元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院判决认定的本案交通事故事实、医疗事实、和交警部门出具的道路事故责任认定书责任认定，各方当事人均无异议，本院对此依法予以确认。
本院认为，被上诉人程乐才驾驶机动车发生交通事故，致被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜的母亲张秀英死亡（被上诉人张朱氏的女儿），依法应对张秀英亲属予以相应的赔偿。因被上诉人程乐才驾驶的豫Ｎ×××××号重型厢式货车，已在上诉人人寿保险商丘公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，一审法院依法判决上诉人人寿保险商丘公司在保险合同范围内承担相应的赔偿责任，事实清楚，适用法律正确。因案涉交通事故造成受害人张秀英死亡的严重后果，一审法院根据本起交通事故的成因和经过，依法判决被上诉人程乐才一方承担事故责任的60%、上诉人人寿保险商丘公司对此无异议。但辩称保险公司仅应按50%承担理赔责任没有依据，本院不予支持。一审法院判决给予张秀英亲属精神抚慰金相应的赔偿款项和每天按122元的标准计算护理费，于法有据且护理费符合交通事故发生地护理同等级别的护理劳务报酬标准。据此，上诉人人寿保险商丘公司辩称“原审认定精神抚慰金过高且判决上诉人在三者险内承担没有法律依据；侵权人在事故中负同等责任，上诉人依据合同在三者险内承担50%赔偿责任，不应承担案件诉讼费；护理费按照每天122元计算没有依据，应参照参与护理人员的户籍性质按照受诉法院所在地上一年度农村居民纯收入计算”的等上诉理由，本院依法不予支持。因案涉交通事故发生于2017年8月9日，一审法院经审理后判决为2017年11月12日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，本案应当根据安徽省2016年度的城镇在岗职工平均工资标准59102元计算，一审法院此节赔偿款项适用法律不当，应予变更。对上诉人人寿保险商丘公司辩称“原判关于丧葬费计算错误，应按安徽省上一年度城镇在岗职工平均工资标准计算，应为29551元”的上诉理由，本院依法予以采信。在一审法院判决的商业三者险责任限额内赔偿285301.5元总额中应减扣1093.5元（30644.5-29551）。
综上所述，上诉人人寿保险商丘公司的上诉请求，部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2358号民事判决第二项。
二、改判安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初2358号民事判决号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司在交强险责任限额内赔偿�明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏31500元，在商业三者险责任限额内赔偿曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏170524.8元；合计赔偿202024.8元，于本判决生效后十五日内履行完毕。
一审案件受理费减半收取2283元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担1300元，由被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏负担983元；二审案件受理费5378元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担5300元，由被上诉人曹明辉、曹明利、曹明胜、张朱氏负担78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾咏君
审 判 员 卞新春
审 判 员 吴公礼
二〇一八年六月十一日
法官助理 石克链
书 记 员 张明梅