辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00532号
上诉人（原审被告）：徐成志。
委托代理人：栾宗芹，系徐成志妻子。
委托代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高军平。
委托代理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张成忠。
委托代理人：王崇，辽宁辰州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托代理人：陈世辉，该公司项目经理。
上诉人徐成志因与被上诉人高军平、张成忠、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2014）营民一初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐成志的委托代理人栾宗芹与崔石根、被上诉人高军平及其委托代理人崔娇利、被上诉人张成忠的委托代理人王崇、被上诉人北方建设公司的委托代理人陈世辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐成志上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回高军平的诉讼请求；2.上诉费等由高军平承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定；“因徐成志、张成忠未按合同约定向高军平支付工程款，故高军平请求解除工程承包合同及支付全部工程款的请求，一审法院予以支持”。一审判决该项认定没有事实根据。徐成志与高军平签订的《工程承包合同》第五条第1项中明确约定：“首次付款主体工程完成六层，按70%拨款，每平265元。每六层一拨款”。合同签订后，徐成志按约定支付工程款，无未按合同约定支付工程款的事实。其次，一审判决主要依据是张成忠与高军平签订的4#楼己完成工程量一览表。张成忠不是工程承包人，也非建设单位、总包单位的工作人员，徐成志未授权张成忠确认工程量，更未授权变更徐成志与高军平之间签订《工程承包合同》。张成忠既无职权依据，也无当事人的授权，其签订的已完成工程量一览表无任何法律效力。而且，该一览表与事实严重不符。4#楼地下一层由石慧丽施工，徐成志与石慧丽己结算全部工程款，高军平从地上一层开始施工，在已完成工程量一览表中，却包括了地下一层的面积。一览表中确认的面积未经测绘与未经建设单位及总包单位的确认，没有任何依据，与实际不符。一览表中，未经徐成志同意或授权更没得到徐成志的追认，擅自将徐成志与高军平在《工程承包合同》中约定的主体完工付款价格由265元变更为380元。且该一览表作为重要证据，也未在庭审中进行质证，即作为定案证据，这也严重违反诉讼法之规定。第三，徐成志与高军平之间签订的《工程承包合同》中约定，每六层拨款一次，需要高军平承担垫资义务，而且，根据双方合同约定，部分材料由徐成志提供，高军平不仅仅承包人员费，还需负责除砼、砂、石、砖等固定建筑材料以外一切可移动材料，在高军平停工时，现场就有徐成志提供大量建筑材料。工程未能继续施工并非徐成志的原因所致，徐成志不应承担任何违约责任。第四，徐成志已向高军平支付工程款240万元，而非1,944,392.00元，对此一审判决认定事实错误。根据徐成志与高军平签订的《工程承包合同》约定，高军平己完成工程不足1万平方米，双方约定每平方米265元，拨付70%工程款，徐成志己付工程款已超出了合同约定的余额，更不存在未按约定支付工程款的事实二、涉案工程系政府工程。营口北海新区公共租赁房工程系政府工程，该工程总建设面积达60万平方米。在施工过程中，由于政府资金不足，该项目由政府决定全面停工，现所有工程己全部停工。一审法院未经查实，却将因政府原因停工的责任强加于徐成志身上，判决徐成志承担违约责任，严重损害了徐成志合法权益，且政府工程的工程造价应由政府委托评估审计进行确认，但一审法院仅凭两个自然人之间确认的工程量进行裁判属严重违法，更何况出具工程确认材料的张成忠没有职权依据。另外，庭审补充上诉理由：根据最高法司法解释，双方合同是无效的。
高军平辩称：一审判决正确，应予维持。合同是有效的，本案案涉合同不是建设单位和施工单位签订的，是施工单位和政府签订承包合同后，将劳务分包给高军平。
张成忠辩称：张成忠不是实际施工人，工程款与张成忠无关。
北方建设公司辩称：一审判决北方建设公司不承担责任。徐成志提出上诉与北方建设公司无关。
高军平向一审法院起诉请求：1、要求解除高军平与张成忠签订的工程承包合同；2、要求徐成志、张成忠立即给付拖欠高军平的大包人工费3,131,265.60元；3、北方建设公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年11月17日，营口北海新区管委会与北方建设公司与签订了《建设工程施工合同》，将营口北海新区公共租赁住房工程承包给北方建设公司。北方建设公司于2012年3月21日与徐成志签订《北方建设公司建筑工程内部承包协议书》，将营口市北海新区公共租赁住房项目B区4#、8#、12#楼工程承包给徐成志（徐伟）。2012年6月29日，张成忠与高军平签订了《工程承包合同》及《补充协议》。《工程承包合同》主要内容为：甲方为张成忠，乙方为高军平，合同约定：一、工程地点：盖州市北海新区公共租赁住房。1、工程名称：北海公共租赁住房B-4#工程;2、工程内容：塔吊基础、土建、给水、排水、采暖、通风、照明、通讯及图纸要求全部内容；3、乙方进入现场后，一切工作必须服从甲方项目部安排的施工进度计划等各项规章制度。二、承包方式及细则：1、乙方承担施工所用的一切机械设备、小型工具、安全保护（安全帽、劳动服）及临时设施搭建房舍等，防水螺丝；2、木工所用元丁、铁线、模板、锯等配套工具都有乙方负责；3、钢筋设备（弯机、断机、电焊条、焊帽、焊把线、绑线、钢筋对接）一切由乙方负责；4、架工所用管架、扣件、跳板等小型工具，外防护网由乙方负责；5、甲方指导进度、质量、安全、文明施工。设备进场，如因乙方未达到要求，造成一切损失由乙方负责。甲方有权进行处罚；6、乙方在施工进度上，因资金不足、人员缺少、拖延工期，甲方有权要求乙方退出现场，并且承担全部损失；三、水电费用。甲方负责水电送到现场，分线箱及电线、电缆由乙方负责；四、承包方法。1、按图纸尺寸，乙方承包每平方米530元（从筏板以上开始），税后现金支付，含泵车、地泵，甲方在主体负责钢筋、砼、砂、石、砖、苯板、钢丝网、胶泥、石灰等，所有固定建筑材料，其余一切可移动材料由乙方负责；五、工程款支付方式。1、首次付款主体工程完成六层，按70%拨款，每平265元。每六层一拨款。2、内外装修按月进度70%拨款，全部完工后经有关部门验收合格，97%一次性开资，余3%保修金，一年返还。六、安全。乙方在施工中违反操作规程，工作不负责任造成人身伤亡事故在保险以外的，一切由乙方自己负责；七、违约责任。1、乙方承包工程项目，不得再行转包。在施工过程中经检验达不到甲方验收合格不能保证合格标准工程质量，甲方有权终止合同，造成一切损失，均有乙方承担；2、合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方不经甲方同意，单方解除合同时，应由乙方赔偿，甲方因影响施工进度造成的经济；如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失；3、如甲方原因停工待料，补偿人工费（设备按市场平均价计算），甲方应赔付给乙方按承包工程人工费造价的2%违约金。八、附则。《补充协议》中约定：保温、涂料、大白不含在此工程之中，其他按合同施工。徐成志对该合同予以认可。
另查：高军平与张成忠签订了《营口北海新区公共租赁住房项目B区4#楼已完成工程量结算一览表》，内容为：工程名称：B区4#楼，工程概况：1、建筑总面积18578.78平方米；2、建筑结构剪力墙结构；3、层楼17层。主体结构已完成部位及面积：负一层：979.46平方米；一层1043.35平方米；二层1001.95平方米；四层至十二层993.54平方米.9层=8941.86平方米。完成总建筑面积12998.77平方米。合同承包价为总承包价530.00元/平方米，主体380元/平方米，二次结构150.00元/平方米。按合同付款方式为主体完成工程按主体总承包价70%付清以完成的工程量，余下的30%主体完成工后一次性付清。计算方式为总面积×承包主体单价×70%=应付工程已完成的工程量金额：2998.77平方米×380元×70%=3,457,672.80元。工程款借支1,890,000.00元；完成工程量的余额计算方式：应付工程总额-
借支=应付工程额。工程量余额3,457,672.80元-1,890,000.00元=156,762.80元。甲方张成忠认可签字时间为2013年12月10日，乙方高军平认可签订时间为2013年11月28日。
再查：高军平已收到徐成志支付工程款1,944,392.00元。另徐成志收取高军平保证金10万元，徐成志已经返还5万元，高军平对该事实予以认可。
再查：2012年11月5日，高军平与张成忠共同签署《承诺书》一份，主要内容为：“营口市北海新区公共租赁住房工程项目中B区4#楼，开工至今2012年11月5日为止，所发生的人工费由总包单位北方建设公司垫付人民币伍拾万元整，建设单位（北海新区管委会）支付工程款时北方建设公司直接扣留，该款我们分项承包人保证全部用于工人的人工费开支，决不再拖欠工人工资，保证以后再不出现工人到北方建设公司营口北海公租房项目部，北海管委会及任何政府机关闹事、讨要工资现象。如果发生工人因为人工费问题闹事，该工程总包单位北方建设公司单方面终止于承包人的内部承包协议，总包单位同徐成志及各分项承包人（大包人工费承包人）计算时按发生的工程量×工程主体造价的50%给我们结算”。2014年1月20日，盖州市劳动监察局向徐成志、张成忠下发《劳动监察责任改正决定书》，责令徐成志、张成忠在2014年1月23日前，依法支付农民工高军平等80多人工资合计156万元。2014年3月21日，盖州市公安局向盖州市劳动局出具情况说明一份，说明经其单位调查，徐成志无犯罪动机、无恶意拖欠农民工工资，无犯罪事实，其认为，该案属于民事案件，不属于公安机关的管辖范围，故不予受理。
一审法院认为：高军平、张成忠之间签订的《工程承包合同》真实有效，高军平对本案诉争工程进行了实际施工，且双方签订了《营口北海新区公共租赁租房项目B区4#楼已完成工程量结算一览表》明确了高军平已完成的工程量为12998.77平方米，主体380元/平方米，工程价款总计为4,939,532.6元，现徐成志已支付1,944,392.00元的部分工程款，还应支付2,995,140.60元。徐成志收取高军平10万元保证金，现徐成志已返还5万元，故还应返还5万元。由于徐成志、张成忠未按合同约定向高军平支付工程款，故高军平请求解除工程承包合同及支付全部工程款的请求，予以支持。另，高军平要求第三北方建设公司承担连带责任，但因高军平未能提供证据证明其尚欠工程款，故对高军平的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十六条之规定，判决如下：一、解除高军平与张成忠签订的《工程承包合同》；二、徐成志、张成忠给付高军平工程款2,995,140.60元；三、徐成志返还高军平保证金5万元；四、驳回高军平的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效后十日内付清，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31，840.00元（缓交），由高军平承担1，384.00元，由徐成志、张成忠承担30,456.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于张成忠的身份。张成忠二审提交杨庆凯、丁立宏、余依丰、孙家维的证人证言，证人都是现场打工的民工，用以证明张成忠是徐成志雇用的工作人员，月工资一万元。徐成志质证意见：确认张成忠是徐成志雇佣的人。但证人没有出庭作证，徐成志没有给高军平开过一万元的工资。高军平质证意见：徐成志和张成忠是兄弟关系，张成忠负责工程管理。徐成志是否给张成忠是否开过钱高军平不清楚。北方建设公司质证意见：不发表意见。
本院对该节事实的认定：张成忠和徐成志是兄弟关系。施工中，张成忠受雇于徐成志，在现场负责管理。具体是否开工资，不能确认。
2.关于高军平是否施工了4#楼地下一层工程。
高军平二审提交了一组砼分部工程浇筑申请单、混凝土方量确认单，有张成忠签字，用以证明负一层施工情况。徐成志质证意见：张成忠签字无效。张成忠质证意见：代理人无法确认是不是张成忠本人签字。北方建设公司质证意见：签字的是公司的质检员，只对质量负责，该证据只能说明进行了混凝土浇筑，是谁干的我方不清楚。
本院对该节事实的认定：高军平施工了4#楼地下一层的工程浇筑。徐成志上诉主张4#楼地下一层由石慧丽施工，未提供工程浇筑施工内容的证据。
3．关于已付款数额。徐成志新提交了何静、李伟的收据，用以证明高军平的工人从管委会领取了10万元。另强调一审提交了50万元支票根证据，一审没有认定，是高军平从北方建设公司直接领走了50万元。高军平质证意见：从管委会领取10万元属实，同意计入已付款。这50万元支票高军平不清楚，存根上签字不是高军平签的。北方建设公司质证意见：代理人说不清楚，得找财务核实。
本院对该节事实的认定：高军平共收到人工2,044,392元,即一审法院认定的已付款数额1,944,392元数额基础上,高军平另领取人工费10万元。徐成志主张另外于2013年2月6日给付50万元，高军平否认支票存根上的签字，徐成志无其他证据佐证，北方建设公司未能确认，故徐成志主张给付该50万元的事实不予认定。
4.案涉项目正处于政府审计阶段。
北方建设公司二审提交一份管委会的声明，用以证明现在项目处在政府审计阶段。徐成志质证意见：对真实性没有异议；确认其与北方建设公司未结算。高军平质证意见：对真实性没有异议，政府审计与本案无关。张成忠质证意见：该证据与我方无关。
本院对该节事实的认定：截至2016年6月2日，案涉项目处于政府审计阶段。
5.其他事实，与一审法院认定的事实一致。
本院认为，争议焦点一，张成忠与高军平签订的合同及补充协议是否有效。2012年6月29日，张成忠与高军平签订的《工程承包合同》及《补充协议》，徐成志予以认可。徐成志上诉提出《工程承包合同》、《补充协议》无效，没有法律依据。
争议焦点二，高军平完成的工程量及结算价款是多少。张成忠与徐成志系兄弟关系，徐成志认可张成忠签订的《工程承包合同》及《补充协议》，而张成忠在施工现场负责管理，因此，张成忠与高军平签订的《营口北海新区公共租赁租房项目B区4#楼已完成工程量结算一览表》，应为有效结算文件，对徐成志具有法律约束力。具体争议问题如下：其一，高军平是否施工了地下一层部分工程。对此，高军平二审提交了一组砼分部工程浇筑申请单、混凝土方量确认单，有张成忠签字，徐成志上诉主张4#楼地下一层由石慧丽施工，未提供工程浇筑施工内容的证据。故徐成志对高军平施工了4#楼地下一层的工程浇筑提出异议，缺乏证据支持，其该项主张不能成立。其二，单价如何确定。《工程承包合同》约定高军平承包每平方米530元（从筏板以上开始）；首次付款主体工程完成六层，按70%拨款，每平方米265元，每六层一拨款。结算一览表中确认已完工程量、合同总承包价为530元（其中主体每平方米380元、二次结构每平方米150元）及根据合同约定按主体单价380元的70%计算应付款及欠款余额，余下的30%主体完成后一次性付清。据此看出，《工程承包合同》与结算一览表中关于付款主体总承包价的70%拨款，应为工程进度拨款的计算方式。而本案主体工程未完成即因其他原因停工，高军平诉请解除合同，并依据结算一览表确认的工程量，要求按主体单价380元结算全部款项，有事实及法律依据。因此，徐成志主张应按每平方米265元（380元×70%）予以最终结算，其主张不能成立，本院不予支持。其三，结算一览表是否经过质证，一审笔录有举证质证过程的记载，一审此项审理程序并无不当。故一审法院将《营口北海新区公共租赁租房项目B区4#楼已完成工程量结算一览表》作为定案依据，并无不当。
焦点问题三，徐成志是否违约。徐成志上诉提出：合同约定高军平垫资施工至六层。本案诉讼中，高军平并未主张徐成志应承担六层以下付款责任，而是主张解除高军平与张成忠签订的《工程承包合同》及《补充协议》，承担结算人工费的给付责任。徐成志上诉还提出：根据双方合同约定，部分材料由徐成志提供，而在高军平停工时，现场就有徐成志提供大量建筑材料。对此，徐成志没有举证证明系高军平违约原因导致其提供应由高军平负责采购的材料及结算一览表中包括了其提供的建筑材料价款。徐成志另提出：工程停工的原因在于政府，并非其违约。各方当事人对工程停工的原因并无争议，从合同相对性和民法通则的相关规定，第三方原因造成违约，应由合同主体自行承担责任。因此，徐成志上诉主张工程未能继续施工并非徐成志的原因所致，徐成志不应承担任何违约责任，于法无据。政府是否审计结束，合同并无特别约定。故徐成志依法应承担给付欠款的法律责任。
焦点问题四，已付款数额及欠款数额是多少。徐成志主张其已向高军平支付工程款240万元，而非1,944,392.00元，但其提供的50万元支票存根不能证明是高军平签字领取，也没有其他支付凭证证明该笔款项已付给高军平。因此，徐成志上诉提出一审判决少计算50万元已付款，没有充分证据支持，本院不予认定。二审中，徐成志提供证据证明高军平的工人从管委会领取了10万元，对此高军平确认属实并同意计入已付款。故本院认定高军平共收到人工2,044,392元（1,944,392元＋10万元），尚欠2,895,140.60元（2,995,140.60元－10万元），徐成志应当给付高军平上述欠款。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2014）营民一初字第00054号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、变更营口市中级人民法院（2014）营民一初字第00054号民事判决的第二项：徐成志、张成忠给付高军平工程款2,895,140.60元。
上述给付款项，于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31,840.00元（缓交），由高军平负担1,384.00元，由徐成志、张成忠负担30,456.00元。二审案件受理费31,162.00元，由徐成志负担。
审 判 长 郭 玉 兰
审 判 员 王 隽
代理审判员 黄海洋二０一七年一月二十四日
书 记 员 刘 禹