山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1758号上诉人（原审原告）：张桂文。委托代理人：张圆圆。委托代理人：李洪元，庆云吉庆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：庆云县东方塑料厂。住所地，山东省庆云县尚堂镇李店村。负责人：李振水，经理。委托代理人：王文筠，山东振庆律师事务所律师。上诉人张桂文因与上诉人庆云县东方塑料厂(以下简称东方塑料厂)劳动争议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张桂文的委托代理人张圆圆、李洪元，上诉人东方塑料厂的负责人李振水及其委托代理人王文筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂文的上诉请求，1、撤销庆云县人民法院（2015）庆民初字第1003号民事判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由东方塑料厂负担。事实与理由：一审适用法律错误，不支持张桂文的一次性就业补助金和一次性医疗补助金，没有法律依据。张桂文受伤时尚未51周岁，在张桂文受伤之前，东方塑料厂就应为张桂文缴纳基本的社保，使其可以按照国家规定享受退休待遇，东方塑料厂不履行法定义务，使得张桂文受到工伤时得不到应有的待遇。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）所规定的退休年龄的适用范围指的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，张桂文不属于上述单位的职工。最高人民法院的（2010）行他字第10号批复中，指出超过退休年龄只要认定为工伤，仍然享受工伤保险待遇，最高院的批复属于司法解释。东方塑料厂答辩称，张桂文的上诉请求和上诉理由不能成立，一审适用山东省贯彻工伤保险条例实施办法，判令东方塑料厂不支付一次性就业补助金和一次性医疗补助金，适用法律正确，应驳回张桂文的上诉。庆云县东方塑料厂的上诉请求，1、撤销庆云县人民法院（2015）庆民初字第1003号民事判决第二项，改判驳回张桂文的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张桂文负担。事实与理由：一审判决缺乏事实依据。初次鉴定结论书未送达给当事人，使东方塑料厂失去了申请重新鉴定的权利，东方塑料厂不认可鉴定结论张桂文伤情捌级，鉴定书的送达程序不合法，鉴定书不能作为定案的依据。张桂文的伤情轻微，出院后视力没有减退，构不成伤残。一审判令东方塑料厂按照三个月停工留薪期赔偿张桂文停工留薪期工资没有依据，鉴定书没有对停工留薪期做出鉴定，说明张桂文出院后可以立即工作，不需要停工留薪期。一审判决东方塑料厂赔偿张桂文一次性伤残补助金，没有法律依据。张桂文答辩称，东方塑料厂的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。山东省贯彻工伤保险条例实施办法不适用本案，张桂文的各项工伤赔偿都应得到保护。张桂文向一审法院起诉请求：1、判令解除张桂文与东方塑料厂之间的劳动关系；2、判令东方塑料厂支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费等共计144190.8元；3、诉讼费用由东方塑料厂负担。一审法院认定事实，张桂文于2014年4月7日在东方塑料厂工作中被剪刀戳伤左眼。2015年1月30日德州市人力资源和社会保障局作出德人社伤字（2014）第180号认定工伤决定书，认定张桂文受伤属于工伤，该决定书于2015年2月4日由东方塑料厂人员周芳签收。东方塑料厂对该决定书的真实性无异议，但称该认定书应该直接送达给负责人，周芳系东方塑料厂负责人李振水的儿媳，周芳没有及时将该决定书转交，负责人至今才刚知道认定书的内容，应视为该认定书还没有发生法律效力，不应以此作为认定事实的依据。2015年6月24日德州市劳动鉴定委员会出具德劳鉴字（2015）第315号初次鉴定结论书，认定张桂文劳动功能障碍程度为捌级，该结论书于2015年7月4日由东方塑料厂的门卫工作人员陈明进代收，张桂文并提交病历一份、从EMS快递公司调取的给东方塑料厂送达鉴定书的快递单复印件一份。东方塑料厂对病历、鉴定结论书、快递单复印件的真实性均无异议，但称快递单上的收件人是李涛，不是东方塑料厂负责人，东方塑料厂没有陈明进这个人，李涛是东方塑料厂负责人李振水的儿子。张桂文于2015年8月20日申请劳动仲裁，庆云县劳动争议仲裁委员会作出庆劳人仲案字（2015）第46号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围不予受理。东方塑料厂支付了张桂文在滨州医学院附属医院住院治疗的费用，张桂文主张医疗费2000元，因单据丢失现无证据提交。张桂文主张交通费2000元，称该费用是去滨州复查时的费用，共六次，每次都是租车去的，亦无证据提交。张桂文主张护理费520.8元，住院八天，有女儿和其女婿两人护理，按每人每天32.55元计算，无证据提交。东方塑料厂不同意支付以上医疗费、交通费、护理费。张桂文主张一次性医疗补助金32950元，一次性就业补助金52720元，根据德州市上年度职工月平均工资3295元，根据山东省贯彻工伤保险条例的实施办法一次性医疗补助金计算十个月，一次性就业补助金按十六个月计算。东方塑料厂对此提出异议，称根据山东省贯彻工伤保险条例的实施办法第二十五条第四项之规定，张桂文已超过法定退休年龄，不应支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。张桂文主张一次性伤残补助金23650元，根据山东省贯彻工伤保险条例的实施办法，按上年度工伤保险交费基数每个月2150元计算11个月。东方塑料厂对张桂文构成八级伤残有异议，称不应承担该赔偿项目。张桂文主张停工留薪期工资34400元，按上年度工伤保险交费基数每个月2150元计算16个月。东方塑料厂对按每月2150元计算无异议，但认为张桂文主张的停工留薪期期限过长。上述事实，由双方当事人的陈述，德人社伤字（2014）第180号认定工伤决定书、德劳鉴字（2015）第315号初次鉴定结论书、病历一份、给东方塑料厂送达鉴定书的快递单复印件一份在卷佐证。一审法院认为，张桂文在东方塑料厂工作期间受伤，并经德州市人力资源和社会保障局作出工伤决定书认定张桂文为工伤，经德州市劳动鉴定委员会作出初次鉴定结论书认定劳动功能障碍程度为捌级，认定书及结论书已由东方塑料厂实际签收。张桂文主张一次性伤残补助金23650元，一审法院依法予以确认。根据张桂文伤情及相关法律规定，停工留薪期应按三个月计算。按上年度工伤保险交费基数每个月2150元，停工留薪期工资共计6450元。张桂文已超过法定退休年龄，其主张一次性医疗补助金、一次性就业补助金缺少法律依据；张桂文主张医疗费、交通费，但未提交相应证据证实，一审法院不支持张桂文的该主张。根据法律规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付护理费。张桂文主张护理费缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、三十四条、三十七条、六十四条，山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条，鲁劳社（2006）第15号文，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除张桂文与庆云县东方塑料厂之间的劳动关系。二、东方塑料厂于判决生效之日起十日内一次性赔偿张桂文一次性伤残补助金23650元，停工留薪期工资6450元，共计30100元。案件受理费10元由庆云县东方塑料厂承担。二审中，张桂文、东方塑料厂均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审认定事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1、张桂文的伤情鉴定结论是否可以作为定案的依据。2、东方塑料厂是否应当按照工伤保险待遇标准赔偿张桂文一次性就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金。3、张桂文停工留薪期三个月是否有事实和法律依据。关于张桂文的伤情鉴定结论书效力问题。德劳鉴字[2015]第315号《初次鉴定结论书》载明：根据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，张桂文的伤残情况，符合表C.3眼损失与视功能障碍八级1条。该鉴定结论书由德州市人力资源和社会保障局，通过邮政特快专递的方式送达给李涛和东方塑料厂，快递单上收件人姓名后面写明了李涛的联系方式（手机号码），李涛是东方塑料厂负责人李振水的儿子，该邮件由门卫“陈明进”签收。张桂文的伤情鉴定结论经合法程序作出，亦通过合法完备程序送达给双方当事人。东方塑料厂对张桂文的伤情有异议，称伤情鉴定结论未送达给一方当事人而不生效的上诉理由，无事实和法律依据。东方塑料厂的该项上诉理由，没有证据予以证明，故其该上诉理由不能成立。对其张桂文的伤情鉴定结论书不能做为定案依据的主张，本院依法不予支持。关于东方塑料厂是否应当按照工伤保险待遇标准赔偿张桂文一次性就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”关于劳动者的法定退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定一般是男年满60周岁，女年满50周岁。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》[（2010）行他字第10号]内容为“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”德州市人力资源社会保障局亦作出了德人社伤字[2014]第180号《认定工伤决定书》，对张桂文受到的事故伤害，予以认定为工伤。张桂文发生工伤事故时为51周岁，即符合上述情况。张桂文称，国务院关于退休年龄的规定不适用于张桂文，亦不适用于东方塑料厂这样的个体企业。无相应的证据予以证明其该上诉主张成立。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款规定“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，一审据此判令东方塑料厂不支付张桂文一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张桂文称其情况不适用山东省的该条例，东方塑料厂应全额支付张桂文各项工伤保险待遇的主张于法无据，不能成立。一审法院对此认定，有充足的事实和法律依据，本院依法予以认可。关于张桂文的停工留薪期问题。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。”张桂文发生工伤事故后，东方塑料厂既未要求张桂文出具诊断证明，张桂文亦未被告知按照以上规定提交有关确定停工留薪期的材料。故一审法院根据张桂文伤情以及有关法律规定对张桂文停工留薪期认定为3个月，系合情合法，本院对此予以认可。张桂文、东方塑料厂均对张桂文3个月的停工留薪期不认同，但均不能提出相应的证据予以证明己方主张，张桂文该上诉理由不能成立；东方塑料厂主张的张桂文3个月停工留薪期没有依据的上诉理由不能成立。综上所述，张桂文与东方塑料厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张桂文负担10元，庆云县东方塑料厂负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  殷玉昌审 判 员  杨 敏代理审判员  刘 亮二〇一六年八月十八日书 记 员  吴 婷