河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00244号
抗诉机关（原公诉机关）河北省石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）候某，绰号亮亮，无业。2007年6月9日因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被石家庄市新华区人民法院判处有期徒刑六年，2011年4月30日刑满释放。2013年8月29日因涉嫌犯故意伤害罪被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，次日被取保候审，同年11月20日因犯故意伤害罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑一年，12月16日被决定暂予监外执行，执行期间自2013年12月16日起至2014年12月15日止。2013年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同日转监视居住，在其住处石家庄市新华区市庄村83号院执行，2014年5月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
原审被告人姜某，案发时住石家庄市新华区外贸宿舍1号楼1单元501室，无业。2013年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石家庄市公安局新华分局拘留，同年11月27日被执行逮捕，12月4日被取保候审。
河北省石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人候某、姜某犯寻衅滋事罪一案，于2014年10月24日作出（2014）新刑初字第236号刑事判决。宣判后，石家庄市新华区人民法院提出抗诉，原审被告人候某提出上诉。2015年2月10日，石家庄市人民检察院经审查，认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月2日23时30分许，被告人候某、姜某等人酒后在石家庄市火车北站附近的北方宾馆一楼服务台办理入住手续，因宾馆收取使用空调的电费，与宾馆工作人员产生矛盾，在宾馆内吵骂、摔物品。被害人李某从二楼下楼时被告人候某迎上并与其理论，被告人姜某踹倒李某，致腰2、3椎体右侧横突骨折。此时，被害人涂某乙进入宾馆大门。被告人候某喊：“他就是老板”，并抓住涂某乙前胸衣服。被告人姜某等人将涂某乙推出门外，对涂某乙拳打脚踢，致左眼眶内侧壁骨折。经鉴定，被害人涂某乙、李某之损伤均属轻伤。11月13日，被告人候某、姜某自动投案，如实供述所犯罪行。
另查，案发后，被害人涂某乙、李某已经得到相应赔偿款人民币4万元，并出具谅解书，对候某、姜某的犯罪行为表示谅解。
上述事实的主要证据有：
被告人候某供述：2013年9月2日晚上，我与三个朋友、姜某等六人到北方宾馆住宿。当时已经和服务员谈妥价格，正准备开房时，服务员提出如果开空调，每个房间加10元电费。姜某看没有优惠的意思，拿起吧台上的一把梳子摔在吧台上。因为说话声音大，惊动了在二楼的老板娘，她从二楼下一楼，边走边喊怎么了？我就迎上去，指着我自己问老板娘，你喊什么啊？咱们都认识。老板娘说认识怎么了，不愿意住到别的地方去。姜某跟上去，对着老板娘的肚子抬腿就是一脚，把老板娘踹倒在楼梯上。正在这时，老板从外面回来，他刚进入宾馆大门，被我认出来。我一指他说，咱们都认识，想干什么啊？我就一揽他，把他推出门外。在门外，姜某扇了他几个耳光，打了他几拳头，踹了他几脚，当时他就倒在地上。我没有动手打人。案发后我在外地朋友家住了一段时间，后来心里害怕，决定来公安机关投案自首。我承认参与了此事，我只是拉架，并没有动手打人。
被告人姜某供述：2013年9月2日晚上，我朋友候某来了三个朋友，邀请我一起吃饭。饭后他朋友没走，23时许我们到北方宾馆准备住宿，谈妥价格后，服务员说如果用空调每晚加10元电费。我不高兴了，讲价没成，就火了，顺手拿起吧台上一把梳子摔到吧台上。候某说话的声音也大了点，让服务员把老板叫过来。在吵闹过程中，老板娘从二楼下楼，问怎么了？候某就上楼，指着自己问老板娘你不认识我啊？双方的态度都不友好。我嫌老板娘说话不好听，也跟着上了楼，在楼梯口遇到老板娘，我抬腿对着她肚子踹了一脚，把她踹倒在楼梯上。过了不大一会，老板从外面进来了，他刚进宾馆大门，被候某认出来。候某一指他说，这个就是老板。候某指着自己冲着老板说，你不认识我吗？本来候某是想拉他一下，因喝了酒，动作幅度大了些，老板以为候某是动手打他，想反抗，被候某拉出门外。在门外，我扇了老板几个耳光，打了他几拳，踹了他几脚，他就躺在地上了。
被害人涂某乙陈述，2013年9月2日23时30分许，我刚踏入宾馆大门，听到一名男子喊：这个就是宾馆老板。我没有反应过来，也不知道发生了什么事，就被一名男子抓住我胸前衣服，迎面打了我一拳，其他几个人看他动手了就一起对我拳打脚踢。我一点反抗能力都没有，只知道双手抱头，他们连打带踢把我推出宾馆门外，继续殴打我，我倒地了，还踢我身上。事后我听妻子讲，对方一行六人来宾馆住宿，想开两个房间，因为收空调费的事双方产生矛盾，一男子拿起服务台上梳子砸服务员，嘴里说话很难听。我妻子在二楼，听到楼下喊骂，就向楼下跑，在楼梯口被其中一男子一脚踹到。
被害人李某陈述，2013年9月2日23时30分许，我在北方宾馆二楼，突然听到一楼服务台有人又喊又骂，就往一楼跑，当跑到二楼与一楼楼梯接合处时，迎面上来一男子。他指着自己问我，你不认识我吗？我说认识也不能大喊大叫骂人，觉得合适就住，不合适就去别的地方住。这时又上来一高个男子，他不说话对着我肚子就踹一脚，把我踹倒，我顺着楼梯滚到一楼。这时我老公从外面回到宾馆被开始上楼拦我的那男子认出。他指着我老公说，这个就是宾馆老板。他话音未落，冲上前抓我老公衣服，并指着他自己问：你不认识我吗？我老公还没来得及说话，就有人围着我老公用拳头打，并向外推我老公。在宾馆门外，我老公被打倒在地。
证人涂某甲证言，2013年9月2日23时30分许，我在北方宾馆前台登记室上班，进来6个男子要住宿，他们在大厅大喊大叫，后来因为宾馆要收空调费他们就不干了。一个瘦高个男子站在服务台边，张口就骂，还随手拿起服务台上梳子砸我，被我闪开。他们逼我把老板叫来。老板不在宾馆。老板娘在二楼，她听到一楼有喊叫声，就往楼下跑，在二楼下一楼的楼梯口，一男子冲上去，指着她骂，一脚把她踹倒，她从楼梯上滚下来。这时老板正好回来。他脚踏进宾馆大门，一男子指着他说他就是老板，话音未落，上前就去抓他前胸，其他人看他动手，一轰而上，围着老板就打，拳打脚踢还把老板向外推，在宾馆门口，老板被打倒在地。
证人吴某证言，2013年9月2日23时30分许，我和几个人在店门前玩儿，看到几个男子走进隔壁的北方宾馆，不久我听到宾馆里传出吵骂声。又过了一会，我看见宾馆老板从外面回宾馆，他刚进宾馆我听到宾馆里有打骂声，我出于好奇，就往宾馆门口走了几步，看到之前进入宾馆的几名男子正在打老板，开始是在宾馆里打，后来又把老板推出宾馆打，把老板打倒在地，老板手抱头没有反抗能力。我就报了警。他们殴打老板时没带工具。
证人杨某证言，2013年9月2日23时30分许，我在超市门前乘凉，看到5-6个人走进隔壁的北方宾馆，没几分钟，我听到宾馆里大喊大叫，还骂人。我起身想帮忙劝架，走到宾馆大门口往里看，看到几名男子指着宾馆服务员骂，逼服务员把老板找出来，出口伤人，说话特别难听。这时，老板的妻子问怎么了？还未看到她本人，只见她从楼梯上滚了下来。原来有个男子将她一脚踹倒。这时老板正好回宾馆，他刚进宾馆大门，我听见一男子喊，他就是老板。随后几名男子就围着老板打，拳打脚踢。他们把老板推到门外继续打。我看到老板被他们打倒在地上，手抱着头。
视听资料即涉案宾馆大门内侧监控录像光盘一张，证实被告人候某、姜某等人在宾馆吧台处办理住宿手续，被告人姜某从吧台拿起一把梳子摔在吧台上。后被告人候某、姜某先后急去宾馆楼梯处。被害人涂某乙刚进入宾馆大门，被告人候某即迎上去，用手指着自己，被告人姜某等人拥上前将涂某乙推出门外等事实。
辨认笔录及供辨认使用照片，证实李某、涂某乙、涂某甲经辨认指认被告人候某、姜某系参与寻衅滋事之人。
石家庄市公安局物证鉴定所公冀石鉴伤检字（2013）1850、1851号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人涂某乙、李某的伤情经鉴定均为轻伤的事实。
被害人出具的收条、谅解书，证实被害人得到赔偿款并对二被告人的犯罪行为表示谅解的事实。
公安机关出具的到案经过、户籍证明，证实二被告人自动投案，如实供述所犯罪行以及二被告人户籍、年龄等个人基本信息等事实。
石家庄市裕华区人民法院（2013）裕刑初字第00242号刑事附带民事判决书、暂予监外执行决定书、执行通知书证实：2013年8月29日候某因涉嫌犯故意伤害罪被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，次日被取保候审。2013年11月20日因犯故意伤害罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑一年，12月16日被该院决定暂予监外执行，执行期间自2013年12月16日起至2014年12月15日止。2013年11月14日因涉嫌犯本案寻衅滋事罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同日转监视居住，在其住处石家庄市新华区市庄村83号院执行。2014年5月8日因涉嫌犯本案寻衅滋事罪被石家庄市公安局新华分局执行逮捕。
原判认为，被告人候某、姜某伙同他人随意殴打被害人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立。
关于被告人候某是否直接实施了殴打被害人行为的问题，现有证据中，被害人涂某乙、李某、证人涂某甲均指认候某殴打了涂某乙，但被告人候某、姜某均供述是姜某殴打了涂某乙，候某没有殴打。供证相矛盾。另外，二被害人是夫妻关系，证人涂某甲与二被害人有亲属关系，该三人以及二被告人均与本案有利害关系，故对其陈述、供述的涂某乙被殴打过程应当结合其他证据进行综合分析认定。监控录像光盘证实，被害人涂某乙刚进入宾馆大门，被告人候某即迎上去，用手指着自己，姜某等人拥上前将涂某乙推出门外。而宾馆门外没有监控设施。证人吴某、杨某目击了涂某乙被几名男子殴打的过程，但未对殴打者进行辨认指认。综合分析以上证据，根据疑点利益归于被告人原则，认定被告人候某没有直接实施殴打被害人行为。
被告人候某、姜某在犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，具有自首情节，依法均予从轻处罚。被告人候某曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑满释放后五年内再犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚。在共同犯罪中，被告人候某、姜某均积极参与，候某所起作用并非次要或辅助，不符合从犯的法定要件，但因为二被害人的轻伤均非被告人候某直接殴打所致，罪责相对较轻，故酌情对候某从轻处罚。案发后，二被害人的损失已经得到赔偿，二被告人的犯罪行为已经征得谅解，酌情对二被告人均予从轻处罚。辩护人提出被告人候某具有自首情节，并征得被害人谅解的辩护观点与事实相符，依法予以采纳。鉴于被告人姜某居住地县级司法行政机关同意将其纳入社区矫正范围，综合考虑本案影响姜某量刑的各种情节，对其适用缓刑不致再危害社会。被告人候某因犯罪被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑一年（监外执行）的刑罚，候某本案犯罪是石家庄市裕华区人民法院对其判决宣告后发现的漏罪，依法对本罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。
综上，公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立。辩护人提出被告人候某具有自首情节，征得了被害人谅解的辩护观点与事实相符，依法予以采纳，但提出候某系从犯的辩护观点与事实不符，依法不予采纳。故原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第七十条、第七十二条之规定：被告人候某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与前罪所犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年并罚，决定合并执行有期徒刑二年六个月。被告人姜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原审被告人候某上诉提出：其不构成寻衅滋事罪。
经审理查明的事实与一审相同，认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人候某、原审被告人姜某伙同他人随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人候某上诉提出不构成寻衅滋事罪的理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。石家庄市新华区人民法院对本案提出抗诉后，石家庄市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，本院予以准许。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼》的解释第三百零七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
准许石家庄市人民检察院撤回抗诉。
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一五年四月二十七日
书记员 郅 茎