江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初2734号原告：张英秀。委托诉讼代理人：王立志，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋鹏宇，江苏慧眼律师事务所律师。被告：王祖光。委托诉讼代理人：张健，江苏海晨律师事务所律师。被告：南通山冉建设工程有限公司，住所地海安县白甸镇傅舍村6组。法定代表人：徐天山，董事长。委托诉讼代理人：吉久成，职员。委托诉讼代理人：杜宏进，海安县孙庄法律服务所法律工作者。原告张英秀与被告王祖光、南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张英秀的委托诉讼代理人蒋鹏宇，被告王祖光及其委托诉讼代理人张健，被告山冉公司的委托诉讼代理人吉久成、杜宏进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张英秀向本院提出诉讼请求：判令两被告赔偿医疗费7842.99元、住院伙食补助费468元（26天×18元/天）、营养费1200元（120天×10元/天）、误工费34675元（365天×95元/天）、护理费10216.8元（120天×85.14元/天）、残疾赔偿金200734.2元（37173元/年×18年×30%）、精神损害抚慰金15000元、交通费700元、鉴定费1560元，合计272396.99元。事实和理由：我跟王祖光在其承包的海安县海安镇丹凤西区安置房工程上做小工。2015年2月9日下午，我在放砂浆混凝土时被吊车的吊斗砸伤腿部，我受伤后被送往海安县中医院治疗，诊断为右胫腓内开放性骨折、右侧腓神经损害。我系王祖光的雇员，在从事雇佣活动中受伤，王祖光应承担赔偿责任；山冉公司因违法将工程分包给不具备施工资质的王祖光个人进行施工，故山冉公司应当对王祖光的赔偿义务承担连带责任。事故发生后，王祖光支付了第一次住院治疗的费用。王祖光辩称：张英秀跟在我后面做小工，事发前，张英秀大概做了50天，工资按90元/天，在事故当年农历年底张英秀的工资我已全部结算给张英秀。山冉公司承包了海安县海安镇闸北村3组丹凤西区安置房的土建工程，我又承包了山冉公司的清包工，根据双方协议约定，重大事故根据责任由双方共同分摊一切费用。张英秀受伤时安置房即将封顶，张英秀站在地面上放混凝土料，料放好后张英秀没有离开，塔吊正在吊混凝土时吊斗碰到张英秀的小腿。张英秀对自己受伤有重大过错，应承担主要责任。况且塔吊是山冉公司的，开塔吊的人也是山冉公司的，张英秀受伤是因第三人侵权造成的。我对张英秀主张的误工费有异议，其已年满63周岁不存在误工费；对伤残有异议，要求重新鉴定；其他损失由法院依法审核。张英秀受伤后，我垫付了医疗费19732.49元，而且其第一次住院期间也是我请人护理的，并支付了护理费。请求法院依法判决。山冉公司辩称：我公司与张英秀之间没有直接关系，张英秀系王祖光直接雇佣，我公司将部分项目承包给王祖光，双方之间是承包关系。案涉工地上的塔吊是我公司的，开塔吊的人也是我公司的，但张英秀如何受伤我公司不清楚，没有证据证明系第三人侵权。本案中张英秀是基于其与王祖光之间存在雇佣关系，认为我公司违法分包而要求我公司承担连带责任，并非基于第三人侵权，系张英秀的选择权，请求法院依法处理。对张英秀主张的各项损失的意见同意王祖光的答辩意见。本院经审理认定事实如下：2014年6月26日，山冉公司作为发包方，王祖光作为承包方，双方签订了分部分项内部协议书瓦工一份，双方约定工程名称为丹凤西区工程3#、7#楼及1#地下车库，承包范围及内容为图纸及变更规定的瓦工配合挖土及平整、配合回填土、砖砌砖胎模、基坑排水、桩芯清理及排水、止水螺杆洞修补、浇筑砼及保养、砼泵管的安装及拆除、砌筑墙体、脚手架清理、楼层清理、现场清理、后浇带清理及浇筑、后浇带封堵及楼层钢丝网片的绑扎、预制部分、砼浇筑前捂柱角及顶板冲洗、施工预留洞的封堵、预制保温板安装、内外抹灰及修补找零、地面、屋面等一切土建瓦工工程，山冉公司提供搅拌机，其余一切小型工具，振动器、三级电箱，手拖车等王祖光自理。双方对于安全约定：职工违章造成工伤伍仟元以下，承包班组自己解决，山冉公司概不承担一切费用；重大事故根据责任双方共同分摊其一切费用。张英秀受王祖光雇佣在上述案涉工地上做小工。2015年2月9日，张英秀在地面上放混凝土料，放好后张英秀被正在吊混凝土的塔吊的吊斗撞伤。事发后，张英秀随即被送往海安县中医院住院治疗，诊断为：右胫腓骨开放骨折。同年2月11日，行“右胫骨开放骨折闭合复位内固定术”，同月25日出院。张英秀住院治疗所支出的医疗费19732.49元（含伙食费395元）由王祖光垫付。2015年12月18日，张英秀到南通大学附属医院进行肌电图检查，结果为右侧腓神经损害（运动及感觉纤维均受累）；请结合临床。为此，张英秀支付医疗费1002.5元。2016年2月18日，张英秀再次到海安县中医院住院治疗，因右胫腓骨骨折术后取内固定，同年2月28日出院。为此，张英秀支付医疗费6570.15元（含伙食费141元）。审理中，经张英秀申请，本院委托南通大学附属医院司法鉴定所对张英秀的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定，该院通过读片、法医学临床检验、分析于2016年7月6日作出司法鉴定意见书，意见为：张英秀右胫腓骨中段骨折术后、右侧腓神经损害的诊断成立，目前其右踝关节功能障碍等，构成八级伤残；伤后误工时间以365日为宜，伤后护理以一人护理120日为宜，伤后营养时间以120日为宜。为此，张英秀支付司法鉴定费1560元。另查明，张英秀系失地农民，已参加被征地农民的社会保障。上述事实，有海安县中医院门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单，南通大学附属医院检查报告，医疗费票据，司法鉴定意见书、鉴定费票据，张英秀的被征地农民参加社会保障申请表、城镇居民基本医疗保险；王祖光提供的与山冉公司签订的分部分项内部协议书瓦工以及原、被告当事人的陈述等在卷证实。庭审中，张英秀为证明其受伤情况及误工费标准，申请证人于某出庭作证，证人陈述：2014年10月我到王祖光那边干活时认识张英秀的，张英秀在我之前就跟王祖光干活，我们都做小工，张英秀正常不怎么休息。张英秀受伤的那天我休息，但受伤后王祖光叫我去医院照顾张英秀，一直到出院。2015年王祖光给我的工资是95元/天，我在医院照顾张英秀时，王祖光也按95元/天给的工资，但春节之后我照顾张英秀，王祖光按85元/天给的工资。张英秀对于其受伤情况作了如下陈述：事发时，我在地面上放混凝土，已经是最后一吊了，而且放好了，我手一挥告知上面的人我已经放好了。我挥手以后，吊车开始起吊时吊斗一晃撞到我的小腿，我就向后一仰跌倒了。本院认为：根据王祖光提供的与山冉公司签订的分部分项内部协议书，结合张英秀、王祖光、山冉公司的陈述，山冉公司与王祖光之间是承包关系，王祖光系张英秀的雇主。依照我国现行法律规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任，雇员对造成损害存在过错的亦应承担相应责任。王祖光作为雇主，依法应当对张英秀的损失承担赔偿责任，张英秀向王祖光主张权利并无不当。张英秀和王祖光一致陈述张英秀是被塔吊的吊斗撞伤，但王祖光认为张英秀对其自身受伤存在重大过错。对于张英秀受伤的细节并没有其他证据能够证实，但从张英秀的陈述和安全角度分析，张英秀在放好混凝土并示意起吊后应尽快避让，因张英秀未注意安全、避让不及而被吊斗撞倒受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。本院结合双方过错程度、伤害后果等因素，酌定王祖光与张英秀的责任比例为8：2。因山冉公司将案涉工程中的部分工程分包给没有相关资质的王祖光，系违法分包，山冉公司依法应当对王祖光的赔偿义务承担连带责任。两被告之间对安全事故责任的约定对张英秀不具有约束力。张英秀因本起事故遭受人身损害，有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失的赔偿，但各个项目的计算期限应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。结合当事人的举证、质证以及陈述，本院对张英秀的各项损失审核认定如下：1、医疗费，张英秀共住院两次，第一次住院期间的费用虽然由王祖光垫付，但应当一并计入张英秀的医疗费损失，剔除医疗费用中的伙食费以及无医疗机构治疗记录佐证的费用，经审核医疗费损失为26769.14元。2、住院伙食补助费、营养费，张英秀两次住院26天，营养天数有鉴定意见证实，虽然山冉公司辩称营养期限偏长，但并未提供证据，故住院伙食补助费为468元（26天×18元/天）、营养费为1200元（120天×10元/天）。3、误工费，虽然事发时张英秀已年满61周岁，但是张英秀实际在工地上做小工，有收入，事发后造成其收入实际减少，应当计算误工费，误工期限365天有司法鉴定意见证实，虽然两被告提出异议，但并未提供证据；关于误工费标准，王祖光陈述事发当年给张英秀发的工资是90元/天，证人于某陈述张英秀正常不怎么休息，事发当年于某的工资为95元/天，春节后为85元/天，根据上述陈述，本院酌定按85元/天计算，支持31025元（365天×85元/天）。4、护理费，事发后张英秀第一次住院期间由王祖光请于某护理，根据于某的陈述，王祖光支付了其护理张英秀期间的工资1460元（10天×95元/天+6天×85元/天），计入张英秀的护理费损失，作为王祖光已垫付的款项一并处理。经司法鉴定，护理期限为120天，虽然山冉公司认为偏长，但并未提供证据，其余时间的护理费为8854.56元（104天×85.14元/天），护理费合计10314.56元。5、残疾赔偿金，张英秀系失地农民，经本院委托司法鉴定构成八级伤残，评残时张英秀年满62周岁，残疾赔偿金为200734.20元（37173元/年×18年×30%）。两被告辩称对伤残等级有异议，并申请重新鉴定，王祖光还提供了录像资料，但从司法鉴定意见中可以看出，法医临床检验显示张英秀右足下垂，右踝关节主动活动基本丧失等，并且咨询本院法医认为，张英秀右胫腓骨开放骨折诊断明确，后因右足下垂畸形经肌电图检查明确诊断为右侧腓神经损害，再从张英秀行走的步态上看，存在神经损伤的症状，张英秀构成八级伤残是客观有据的。虽然山冉公司是在本院委托鉴定后才被追加为被告参加诉讼，未参与前期质证、鉴定机构选择等程序，但庭审中山冉公司对前期质证的张英秀治疗方面的证据并无异议，选择鉴定机构时山冉公司尚未加入诉讼，其未参加选择鉴定机构没有违反法定程序，故对两被告申请重新鉴定本院不予准许。6、精神损害抚慰金，综合考虑张英秀的年龄、损害后果以及本地生活水平等因素，本院酌情支持10000元。7、交通费，综合张英秀往返治疗的时间、地点、次数、人数等因素，本院酌情支持300元。8、鉴定费，有南通大学附属医院出具的1560元票据加以证实，本院予以支持，但应当计入诉讼费用一并处理。综上，张英秀受伤造成的损失有：医疗费26769.14元、住院伙食补助费468元、营养费1200元、误工费31025元、护理费10314.56元、残疾赔偿金200734.20元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元，合计280810.9元。根据前述比例，王祖光应赔偿张英秀上述损失的80%即224648.72元。事发后，王祖光已垫付的医疗费和护理费合计21192.49元，应从其赔偿款中予以扣减。故王祖光应赔偿张英秀203456.23元，山冉公司对王祖光的赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告王祖光赔偿原告张英秀医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计203456.23元（已扣减事发后垫付的费用），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、被告南通山冉建设工程有限公司对被告王祖光的上述赔偿义务承担连带责任。如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张英秀的其他诉讼请求。案件受理费1762元、鉴定费1560元，合计3322元，由原告张英秀负担664元，由被告王祖光负担2658元（已由原告张英秀代垫，被告王祖光在履行上述判决义务时一并给付原告张英秀，被告南通山冉建设工程有限公司亦负连带责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1762元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。审 判 长  杨云霞代理审判员  丁 冀人民陪审员  钱德凤二〇一六年十一月七日见习书记员  张秋洁附适用法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。