江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1497号
上诉人（原审被告）：沈可。
委托诉讼代理人：沈德洪。
被上诉人（原审原告）：佟开文。
委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。
原审被告：江苏勇龙建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇农机大市场5号楼B01号。
法定代表人：祖兆勇，该公司董事长。
原审被告：宿迁盛唐置业有限公司，住所地江苏省泗洪县上塘镇龙井嘉园小区售楼处。
法定代表人：马国平，该公司董事长。
上诉人沈可因与被上诉人佟开文、原审被告江苏勇龙建设工程有限公司（以下简称勇龙公司）、宿迁盛唐置业有限公司（以下简称盛唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第0389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佟开文向一审法院起诉请求：1.勇龙公司、沈可支付工程款514552元及违约金60000元；2.盛唐公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由沈可、勇龙公司、盛唐公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月2日，盛唐公司与勇龙公司签订建设工程施工合同，将泗洪县上塘镇龙井嘉园大酒店及辅楼工程发包给勇龙公司承建。勇龙公司承接工程后，将该工程转包给无施工资质的沈可承建。2013年9月15日，沈可（甲方）将脚手架工程分包给佟开文及顾明进（乙方）施工，约定每平方米50元，按照建筑面积计算，工期为自第一批材料进场之日到最后一批材料进场之日止连续累计270个日历天，每超过一个日历天甲方按照总建筑面积0.2元/平方米支付租金。第一批材料发货单需甲方签字确认时间或由甲方作书面通知确定时间。双方约定脚手架拆除前，甲方应付清工程款，否则乙方不拆除脚手架。合同履行过程中，一方违约应支付对方违约金60000元。
2013年9月17日，沈可向佟开文发送通知，通知佟开文于2013年9月17日送货进场，即日起开始计算使用时间。佟开文收到通知后，组织进场施工。2014年5月30日，该工程主体验收合格，工程使用的内架已经拆除。2014年12月26日，辅楼外架拆除。施工过程中，因脚手架搭设不规范，沈可被监理部门罚款37000元，但该款项沈可尚未支付。2015年1月13日，沈可向佟开文发送通知，通知其拆除主楼脚手架，并将钢管等材料运出工地。2015年1月15日，佟开文收到该通知，诉至一审法院要求支付工程款，至今未将脚手架拆除。庭审中双方认可该工程建筑面积为共计9256平方米，辅楼建筑面积为1560平方米。工期内工程款为462800元，在诉讼前沈可已经支付337000元，诉讼过程中支付78000元，合计支付工程款415000元。诉讼过程中，顾明进书面表示放弃对工程款的权利。
另查明，沈可在施工过程中，因盛唐公司未按照进度支付工程款，造成停工140天（2014年5月20日至2014年10月18日）。经过鉴定，佟开文在停工140天内的损失为77266.14元。2014年10月15日，盛唐公司与沈可签订复工方案，制定了支付工程款计划，沈可同意复工。至今双方未对工程款进行结算。
一审法院认为，佟开文无脚手架劳务分包资质，故佟开文与沈可签订的施工协议应属无效。但佟开文完成了劳务内容，沈可应按照约定支付工程价款。勇龙公司将工程转包给无施工资质的沈可承建，应对佟开文的工程款承担连带责任。盛唐公司和沈可签订的复工协议书可以证实盛唐公司尚欠沈可工程款，故盛唐公司应对欠付佟开文的工程款承担连带责任。由于该合同系无效合同，佟开文主张沈可应支付违约金60000元，无法律依据，不予支持。
双方的争议焦点是欠付工程款数额的认定。270天工期内（2013年9月17日至2014年6月14日）工程款数额为462800元。对于延期使用费用的认定，应从工程工期延期之日即2014年6月15日计算至通知拆除脚手架之日。由于佟开文与沈可的合同是无效合同，在工程停工期间，沈可应支付佟开文的实际损失。该实际损失经过鉴定为77266.14元。上述损失系从2014年5月20日计算至2014年10月18日，但2014年5月20日至2014年6月14日的工程款已经计算在工期内，故佟开文的停工损失应从2014年6月15日计算至2014年10月18日，合计116天。经过核算，佟开文116天的实际损失为64020.516元。在2014年10月18日之后，该工程已经复工，延期使用费用应参照合同约定的0.2元/平方米/天计算。主楼的延期天数应自2014年10月18日起计算至佟开文收到拆除脚手架通知之日，即2015年1月15日，计90天，主楼的延期使用费用为（9256平方米-1560平方米）×90天×0.2元/天/平方米=138528元。辅楼已经于2014年12月26日拆除，延期使用70天，延期使用费用为1560平方米×70天×0.2元/天/平方米=21840元。延期使用费用合计为224388.516元。综上，沈可尚欠的工程款项为462800元+224388.516元-415000元=272188.516元。
2014年5月30日，该工程的主体已经验收合格，可以证实该工程的内架已经拆除，故对佟开文主张内架延期使用费用不予支持。佟开文在2015年1月15日收到拆除脚手架通知，应及时将脚手架拆除。佟开文没有拆除，其之后的损失属于扩大的损失，双方应根据过错承担责任。沈可已经通知佟开文拆除脚手架，佟开文于2015年1月16日提起诉讼，通过诉讼程序向沈可主张工程款，在多次协调无果情况下，佟开文仍不拆除脚手架，佟开文存在明显过错，应自行承担扩大的损失，故对佟开文主张沈可支付2015年1月15日之后的延期使用费用不予支持。沈可主张佟开文应承担监理罚款37000元，由于该款项尚未支付，损失未实际发生，故不予支持。沈可主张工期应扣除假期及阴雨天气，由于双方合同未明确约定，沈可亦未提供证据证实工期内发生不可抗力的天气因素，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、沈可支付佟开文工程款272188.516元，于判决生效十日内履行完毕。二、江苏勇龙建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。三、宿迁盛唐置业有限公司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费9546元，由沈可、江苏勇龙建设工程有限公司、宿迁盛唐置业有限公司负担5383元，佟开文负担4163元。鉴定费5000元，由佟开文负担2500元，沈可负担2500元。
沈可上诉请求：撤销一审判决，改判沈可支付佟开文工程款39230元。事实及理由：
一、一审法院认定主楼脚手架使用截止时间为2015年1月15日，但沈可于2014年12月31日、2015年1月1日即以手机短信方式通知佟开文拆除脚手架，故主楼脚手架截止使用时间应为2014年12月31日。
二、工程约定工期外的工程款（2014年6月15日至2014年12月31日）应当使用同一标准即均应按照鉴定部门计算损失的方法，而不应分段计算。1.佟开文的工程内容实际上为钢管、扣件的搭建、拆除及使用，故无论脚手架延期使用多长时间，对于佟开文而言，工程量并未增加，增加的仅仅是使用时间，而对于实际使用费，已经通过鉴定部门予以鉴定，故在计算佟开文的损失部分应当使用同一标准。2.所谓“复工”仅是沈可与发包人之间的关系，与佟开文并无关系，复工与否未增加佟开文的任何工程量。3.在鉴定佟开文损失时，应以钢管、扣件的实际使用量为基础。在佟开文已经先行拆除内墙脚手架情况下，应当按照实际剩余的钢管、扣件来计算租金。4.因佟开文施工存在质量问题而返工，故佟开文对工程延期也应承担相应责任。
三、一审法院认定实际支付工程款仅415000元错误，实际金额为527320.6元。理由：1.沈可于2014年6月28日支付给王涛的40000元应从应付工程款中扣除。（1）王涛系涉案工程的驻现场负责人，长期在项目上负责工程施工，而佟开文除签订合同外，几乎未露面，工程上所有人均认为王涛系佟开文的代理人或实际施工人。（2）王涛曾于2014年9月6日借款23000元、2014年12月28日收款4000元，而佟开文在一审中也已认可。（3）在本案审理过程中，泗洪县上塘镇人民政府组织佟开文和沈可协商脚手架拆除事宜，双方约定，佟开文安排王涛组织人力将脚手架拆除完毕后，沈可付清合同余款。后沈可按照协议一次性将所欠余款78000元（佟开文在双方对账过程中将王涛经手的借款计入总预付款中）汇入指定的银行账户。以上均可证明佟开文对实际施工人王涛在施工过程中与沈可之间的债务关系是认可的。2.一审法院在计算已付款中漏算了7000元。3.一审法院在计算已付款时漏算了由沈可垫付的而应由佟开文承担的税款28320.6元（462000元×6.13%）。4.因佟开文施工质量问题造成沈可被监理部门罚款的37000元，该款应从工程款中扣除。
佟开文辩称：1.一审法院参照合同约定计算非停工期的脚手架延期使用费符合双方约定；2.王涛的40000元借款属于其个人行为，与佟开文无关；3.遗漏的7000元，予以认可；4.税款问题，沈可和佟开文在合同中并未约定佟开文需要开具发票，故该税款不需要扣除；5.罚款问题，沈可未实际支付，如果罚款确因佟开文施工问题所致，沈可可以另诉。
原审被告勇龙公司、盛唐公司经本院合法传唤未到庭应诉。
二审中，各方当事人除对沈可通知佟开文拆除主楼脚手架的时间及佟开文收到该通知的时间、已经支付的工程款金额存在异议外，对一审判决查明的其他事实无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.主楼脚手架使用时间是否应计算至2014年12月31日；2.约定工期外工程款应当如何计算；3.沈已付工程款数额应当如何确定。
关于第一争议焦点，沈可主张于2014年12月31日已通知佟开文拆除主楼脚手架，故主楼脚手架使用时间应计算至该日，并提交了手机短信记录一份以证明其主张。短信主要内容：时间2014年11月13日16:30，佟开文称：“沈老板你好，我姓佟，这是我的手机号码”。沈可：“收到，佟总。”2015年1月1日15:29，沈可：“佟总，按照你的委托，我们昨天已经通知了架子工老王到工地拆除主楼外墙脚手架。可今天下午老王还没带人来工地，不知何故。请你尽快安排人员到工地拆除脚手架。如果你人员安排有困难，我们两天后请其他公司进行拆除，但拆下来的钢管、扣件我们无法保证数量，拆除人工费可能要贵很多。特此函告！”
佟开文质证意见：真实性无异议，能够证明沈可发过此短信，但佟开文未收到；即使收到，按照双方约定，承租方不付清租金，出租人可拒绝拆除钢管，故佟开文有权拒绝拆除。
本院认为，因佟开文对该证据真实性不持异议，故可证明沈可发过此短信。但短信内容系沈可单方陈述，不能证明沈可已于2014年12月31日通知佟开文拆主楼脚手架。即使沈可确于2014年12月31日通知佟开文拆除脚手架，但工期内工程款总额为462800元，即便按照沈可主张已付工程款为527320.6元（扣除一审诉讼中支付78000元），在一审立案受理前，沈可也未付清工期内工程款即截止2015年1月15日，沈可尚欠佟开文工程款。而双方在合同中约定，佟开文有权在沈可未付清脚手架工程款的情况下不拆除脚手架，故在2015年1月15日之前，佟开文有权拒绝沈可拆除脚手架的请求。综上，对沈可关于主楼脚手架使用时间应计算至2014年12月31日的主张，本院不予支持。
关于第二争议焦点，涉案合同虽属无效合同，但佟开文已经按照约定完成了施工内容，有权请求参照合同约定支付工程价款。沈可与佟开文在施工合同第五条中明确约定了工程延期情况下，钢管和扣件租金的计算方式，故应当对未停工期间的延期使用费用参照合同约定的方式结算。因此，沈可关于2014年6月15日至2014年12月31日之间的脚手架使用费均按照鉴定部门计算损失方法予以计算的主张，本院不予支持。根据鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》第四项鉴定说明，停工140天的脚手架窝工损失是按实际搭设的外墙脚手架所使用的钢管和扣件的租金计算，该鉴定与沈可应按照实际剩余的钢管、扣件计算租金的主张并不存在矛盾之处。虽然脚手架搭设存在不规范行为，但沈可并未举证该行为实际导致了涉案工程停工，进而致使工程延期，故对沈可关于佟开文应对工程延期应承担一定责任的主张，本院亦不予支持。
关于第三争议焦点，一审法院在计算已经支付工程款时漏算了7000元，佟开文亦予以认可，本院对此予以确认。关于支付给王涛的款项、税款、罚款，佟开文与沈可存在争议：
（一）支付给王涛的40000元。佟开文主张该40000元应从应付款项中扣除，并向本院提交了以下证据：
1.王涛于2014年9月6日出具的借条，内容：今借到上塘龙井嘉园酒店式公寓项目部沈可人民币贰万叁仟元正。注：钢管外架工程款。借款人，王涛，2014.9.6。
2.王涛于2014年12月28日出具的收条，内容：今收到沈可工程款现金肆仟元正。收款人，王涛，2014.12.28.
证据1、2证明目的：王涛有权领取本案工程款。
3.王涛于2014年6月28日出具的借条，内容：今借到唐军肆万元正。本人王涛同志从沈可手里工程款拿肆万元正。欠款人：王涛。
4.唐军于2014年10月2日出具的领条，内容：今领到沈可肆万元整。
5.唐军于2014年7月15日出具的证明及身份证复印件，主要内容：因王涛欠唐军工程款，唐军于2014年6月28日在王涛承接的泗洪县上塘龙井嘉园酒店式公寓施工现场找到王涛，并要求还款。后王涛被逼赵沈可协商，沈可考虑到社会影响，同意垫付该欠款。当时王涛当场书写了借条，并同意从今后其承接的钢管脚手架工程款中扣除。
证据3、4、5证明目的：沈可代王涛支付40000元，该款项应从应付工程款中予以扣除。
佟开文质证意见：对证据1、2真实性无异议，证据3、4、5能够证明系王涛个人差欠唐军债务，佟开文从未同意沈可支付该款，也未追认该给付，该款项与本案无关，沈可应另案主张。
本院认为，对证据1、2、3、4真实性予以确认，证据5实为证人证言，在唐军未出庭的情况下，对该证明不予采信。虽然证据1、2能够证明王涛曾领取工程款，但沈可未提供证据证明王涛有权领取本案工程款用于偿还个人债务，该两份证据与本案无关。证据3、4仅能证明系王涛个人欠付唐军40000元，但不能证明沈可代王涛支付40000元，与涉案工程无关。综上，沈可主张向王涛支付40000元并从涉案工程款中扣除证据不足，本院不予支持。
（二）税款28320.6元。沈可主张其已垫付的该笔税款，故应从应付款中扣除，并提交了两份建筑业统一发票，两份发票载明付款方为盛唐公司，收款方为勇龙公司。佟开文质证认为，该组证据系勇龙公司出具给盛唐公司的完税发票，与沈可无关，不能证明该发票的税款系沈可支付，不应扣除28320.6元。
本院认为，沈可提交的发票系勇龙公司出具，不能证明系沈可支付该笔款项，沈可与佟开文在施工合同中也未约定佟开文应承担税款，故对沈可应扣除28320.6元税款的主张，不予支持。
（三）罚款37000元。沈可主张因佟开文施工质量问题导致沈可被监理部门罚款37000元，该笔费用应从应付工程款中扣除，并提交了盛唐公司于2016年5月30日出具的收据一份。该收据载明沈可酒店式公寓项目部于2016年5月30日以现金方式向盛唐公司交纳了37000元，收款事由为沈可酒店式公寓工程内部钢管脚手架搭设违章罚款。
佟开文质证意见：对该收据真实性及合法性均有异议。理由如下：1.该份收据系2016年5月30日出具，但沈可在二审听证时即2016年7月13日却未提交，不属于新证据。2.沈可称盛唐公司尚欠其600余万元工程款，沈可却向盛唐公司交纳37000元罚款不符合逻辑。3.该罚款收据是否系盛唐公司出具且是否入账需要盛唐公司出庭证明。
本院认为，在2016年7月14日庭审中，沈可称盛唐公司尚欠其600余万元工程款，双方在结算的时候将会扣除该笔款项；但在庭审之后却提交了入账时间为2016年5月30日的罚款收据。沈可的主张前后明显矛盾且在盛唐公司尚欠其600余万元情况下，沈可却交纳了罚款也明显不合常理，故对该收据，本院不予采信。而且，即使沈可实际支付了罚款37000元，但沈可明知佟开文无施工资质仍将涉案工程分包给佟开文施工，其自身亦存在过错，故对沈可应扣除罚款37000元的主张，本院不予支持。
综上所述，因双方当事人在二审中确认沈可另支付佟开文7000元，一审判决主文应予变更，但一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪民初字第0389号民事判决第二、三项及诉讼费用的负担内容；
二、变更泗洪县人民法院（2015）洪民初字第0389号民事判决第一项为“沈可支付佟开文工程款265188.516元，于判决生效后十日履行完毕。”
二审案件受理费9546元，由上诉人沈可负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年八月十九日
书 记 员 安国玉
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