内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0824民初183号
原告：宁夏鸿盛利达劳务有限公司,住所地宁夏银川市。
法定代表人：孙立伟，该公司董事长。
被告：熊平，男，1973年2月17日出生，汉族，暂住乌拉特中旗。
原告宁夏鸿盛利达劳务有限公司与被告熊平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏鸿盛利达劳务有限公司(以下简称鸿盛利达公司)的法定代表人孙立伟、被告熊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿盛利达公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告返还原告多支付的工程款40858.27元；2、本案诉讼其他相关费用由被告承担。在庭审过程中原告又增加诉讼请求为：要求被告归还租赁模板900平米、钢管9000米，价值2604687元和牌照为宁A73S**哈弗H5轿车一辆，价值50000元。事实和理由：2016年5月，原告鸿盛利达公司将位于乌拉特中旗甘其毛都国道242项目第一项目部3♯、7♯、8♯、10♯涵洞的施工工程承包给被告熊平。在被告施工过程中，原告向被告支付工程款50780.6元，被告在原告处使用零配件、工程辅助材料款等费用44272元，又因被告未按工程标准施工，原告通知被告整改，但被告拒不整改，造成工程损失费用74173.45元，被告不予返还租赁物模板、钢管的租金从2016年8月13日至2016年12月15日，计95633.9元，哈弗H5轿车的使用费13500元，总计278359.97元。被告在承包过程中完成的工程量计工程款为237501.7元。扣除被告实际领款数额和零配件、工程辅助材料款、工程损失款，被告实际多领取原告工程款40858.27元。经原告多次找被告，被告不承认，并找种种理由拒不退还。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告熊平辩称，原、被告之间从未签订任何《建设施工分包合同》，原告系劳务公司，被告等人受雇于原告在施工现场从事劳动，两者之间实为劳动合同关系，根本不存在工程承包合同关系。原告提供的仅仅是劳务服务，没有任何权利分包工程，即使是劳务分包也是法律明文禁止的，原告起诉被告主张工程款纯属无稽之谈。原告主张由被告承担零配件、工程辅助材料款及工程损失费用缺乏事实和法律依据。被告应原告要求在原告处使用零配件及工程辅助材料，并全部用于建设原告承包的工程，被告作为劳务人员，以其劳务获取相应报酬，不应承担工程配件款或材料费用。被告按照原告提供的标准提供劳务，后由于混凝土等建筑材料供应时间间隔过长的原因，导致外观不美观的问题。被告以其劳务获取相应报酬，原告主张由被告承担零配件、工程辅助材料款及工程损失费用，无事实及法律依据。租赁物租金等费用损失系原告怠于履行义务造成，与被告无关。根据被告完成的工程量，原告应付被告等数十人劳动报酬238000元，但实际只支付被告50780.6元，原告已严重侵害了劳动者的权益，违反了法律规定。工程所用的钢管、模板应由原告提供，当初原告没有钱支付租赁公司的押金，是我垫付了租赁公司35000元的押金，到现在原告没有给我垫付的押金，所以我不同意让他把模板拉走，等他把垫付的押金及工程结算后才可以给他。
综上所述，被告认为原告的主张无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并认定如下：
原告鸿盛利达公司向本院提交证据：1、整改通知单、质量奖罚通知单、监理工程师通知单、涵洞返工图片各一份，证明10号涵洞存在质量问题，进行了返工处理的事实。被告认为中建公司下发的整改通知单和监理下发通知单的整改原因不一致，且在先做1、3、5格后监理下了整改通知，未整改的情况下监理和原告要求被告继续做了2、4、6格。原告现在只把1、2格整改了，其他没有整改，责任不在被告。该组证据能够证实10号涵洞的工程存在质量问题，部分被原告整改的事实，本院予以采信。但对质量问题的造成原因无专业机构的确认，无法认定责任的承担，本院不予采信。
工程辅助费用清单两份，总价值44272元。证明工程辅助材料都是被告拉走，应由被告负担的事实。被告对于领取工程辅助材料认可，但对于由被告承担费用不予认可。该证据能够证明被告领取了辅助材料的事实，本院予以采信。对于由被告负担费用，无相应证据证明，本院不予采信。
3、出租单四份，证明是被告拉走钢管、模板的事实。被告对此没有异议，本院予以采信。
4、借款单两份、支付宝支付明细、银行明细表、网银转账单，证明原告给被告支付45100元的事实。被告对此没有异议，本院予以采信。
5、收据、银行卡明细、租金费用结算表各一份，证明被告给租赁公司交的35000元押金是用王某给被告转账的40000元交纳，原告并不欠被告模板、钢管的押金的事实。被告对收据和银行卡明细认可，对租赁费用结算表的付款50000元不认可。对于收据和银行卡明细本院予以采信。被告提出的反驳证据与原告提供的收据能够证明，给租赁公司付款共计70000元，故对结算表上付款50000元，本院不予采信。
6、涵洞四队工程结算单一份，证明被告做的工程量、返工造成的损失、被告应退款的数额。被告对工程量214541.7元、司机吃饭费用6010元认可，对临时工及返工工程量不认可。本院对于被告的工程量及司机的饭费予以认定，其他没有相应的证据及专业机构的确认，本院不予采信。
7、民事调解书及租金费用计算单5张，证明原告向租赁公司租赁模板和钢管，未及时偿还，被租赁公司起诉及租金损失的计算方式。被告认为该组证据与其无关。该组证据是由银川市金凤区人民法院的生效法律文书及随案证据，对其真实性予以认定。
8、被告熊平向本院提交证据：收据三份、收条一份，证明被告给原告垫付钱的事实。原告对此不认可。租赁公司出具收据加盖了公章，能够证明被告向租赁站交付了8300元的打孔费、35000元的租赁费的事实，本院予以认定。金波建材经销部的收据与收条不能充分证明被告主张的事实，本院不予采信。
9、证人王某出庭作证，证明为原告做桥梁涵洞工程是以承包的形式施工的事实。被告对此不予认可，因该证人认可与原告具有债权债务的利害关系，其证词与蒋兴盛、岳兆华的工程决算单可以共同证明原告主张的事实，本院予以认定。
10、证人李某出庭作证，证明自己与被告合伙在甘其毛都口岸做四个涵洞的工程。直到现在没有拿到钱的事实。原、被告对此没有异议，本院予以采信。
11、法庭出示财产清点单及租金结算单，证实法庭组织人员对被告工地上的钢管、模板进行清点，并请租赁公司计算2016年8月13日至2016年12月13日期间的租赁费的事实。原告对此没有异议，被告认为该证据与其无关。该组证据是法院为查清案件事实依法进行调查取证的证据，合法有效，予以认定。
12、法庭出示蒋某、岳某的工程决算单，证实与被告相同做涵洞工程的蒋某、岳某的结算单为“甘其毛都涵洞工程决算”，结算方式为临时工每工按300元计算的事实，原告认可该二人也在其承包的242项目做涵洞的工程，被告对此没有异议，本院予以认定。
本院认定的事实如下：2016年5月初至8月初，被告熊平为原告鸿盛利达公司在乌拉特中旗甘其毛都镇国道242项目第一项目部做了3♯、7♯、8♯、10♯涵洞的工程。双方未签订任何书面合同，口头约定结算方式为绑扎钢筋、浇筑混凝土、搭设模板等每立方230元，台帽每立方230元，基础每立方130元。由原告负责租赁工程所用的钢管、模板、角模、扣件。对于其他工程辅助材料的负担双方约定不明确。2016年5月6日，案外人王坚给被告熊平的账户转账40000元，由被告代王某为原告向银川市金凤区金波建筑器材租赁站支付租赁押金35000元。同时被告熊平自己为原告向该租赁站垫付钢管、模板、角模、扣件租赁押金35000元、打孔费8300元。2016年5月7日和2016年5月16日，被告熊平代表原告，将原告向该租赁站租赁的钢管、模板、角模、扣件拉回施工现场使用。2016年5月7日，被告又向某销售部拉回工程所用的辅助材料，价值19394元，用于该工程。其中10号涵洞不符合工程要求，因双方对责任的承担互相推诿，最终由原告方对于10号涵洞的1、2格进行了整改。被告熊平所做的工程量为214541.7元，原告方的司机在被告处吃饭的费用为6010元。2016年6月18日至2016年8月9日期间，原告陆续支付被告45100元、支付了被告在口岸赊欠的蔬菜款5680.6元，合计支付50780.6元。除了涵洞的工程外，被告方还为原告做过其他临时工程，但双方对价钱未作明确约定。与被告相同在242项目做涵洞工程的蒋某、岳某的结算单为“甘其毛都涵洞工程决算”，临时工按每工300元计算。工程完成后，原告从被告施工处将部分租赁的钢管、模板、角模、扣件运回还给租赁公司，剩余租赁物被告以原告不予支付所垫付的租赁押金35000元及工程款为由，阻止原告拉走。在第一次开庭后被告不再阻止原告返还租赁物，本院多次电话通知双方对被告工地上的租赁模板、钢管进行清点，并由原告返还租赁公司，但原、被告双方一直不予统一派员清点，最终在2017年6月7日本院组织人员进行清点，并请租赁公司对该部分租赁物的2016年8月13日至2016年12月13日期间的租赁费进行计算并出具结算单，钢管7803.3米，租赁费为9598.06元，模板922米，租赁费113474.88元，共计租赁费123072.94元。原告派员参加清点，被告经我院电话通知未到场。
本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方是劳务关系还是工程承包关系。2、造成涵洞的整改应该由谁承担责任。3、涵洞工程中的原材料和辅助材料应该由谁提供。4、模板、钢管和哈弗H5轿车是否存在被告返还的问题。
1、关于原、被告双方是劳务关系还是工程承包关系的问题。原、被告双方没有签订任何合同，只是口头约定了以工程量结算价款，但被告对原告提供的工程结算单上的工程量予以认可，且同样在242项目做涵洞工程的蒋某、岳某的结算单为“甘其毛都涵洞工程决算”，故应认定双方的关系为工程承包关系。
2、关于造成涵洞的整改应该由谁承担责任的问题。施工单位中建股份有限公司下发的整改通知单和监理工程师下发的通知单的整改原因不一致，经法庭向双方当事人征求意见，原、被告都不予申请司法鉴定，故没有专业机构的认定，无法确认责任的承担。
3、关于涵洞工程中的原材料和辅助材料应该由谁提供的问题。双方在庭审中认可被告所做涵洞的原材料（模板、钢管等）系原告方提供，故应认定该事实。对于辅助材料的承担，双方相互推诿，原告不能提供任何证据证明是由被告承担的主张，本院不予采信。故不应从被告的工程款中核减辅助材料款。
4、关于模板、钢管和哈弗H5轿车是否存在被告返还的问题，模板及钢管属于租赁公司的财物，被告不能以原告不予支付为其垫付35000元的租赁费为由阻止原告拉走并还给租赁公司，故被告应返还租赁物并赔偿因其阻止而给原告造成租赁费的损失。但在第一次开庭后被告已不再阻止原告返还租赁物，故已不存在被告返还原告模板、钢管的事情，原告可随时拉走租赁物。原告对于被告占用哈弗H5轿车及产生费用的主张没有提供任何证据加以证明，故对该请求不予支持，更不存在返还。
综上所述，被告完成的工程量为214541.7元，原告方的司机在被告处吃饭的费用为6010元，被告方所做的临时工程，双方未约定价钱，但同样与被告在242项目做涵洞工程的蒋某、岳某的结算单上明确了临时工每工按300元计算，原告提供的结算单上的113个临时工。被告为原告垫付租赁费35000元。上述款项核减原告向被告已支付的工程款50780.6元及原告所称的模板、钢管的租金95633.9元或者租赁公司计算的租赁费123072.94元，原告没有多支付被告工程款。故原告鸿盛利达公司要求被告返还多支付的工程款40858.27元的请求，证据不足，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告归还租赁模板900平米、钢管9000米和牌照为宁A73S**哈弗H5轿车一辆的请求，因被告已不再阻止原告返还租赁物，故被告也不存在返还，且本院已通知原告拉走租赁物，原告可随时返还租赁物。对于被告占用牌照为宁A73S**哈弗H5轿车，原告未向法庭提供任何证据，且在第二次庭审中原告认可该车已返还给车主的事实，故对该诉讼请求本院不予支持。因双方对工程款的结算及给付未提出主张，本案不做调整，只作为参考数据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回原告宁夏鸿盛利达劳务有限公司的诉讼请求。
案件受理费6624元，由原告宁夏鸿盛利达劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 王 永 红
审 判 员 萨仁 高娃
人民陪审员 赵 文 英
二〇一七年七月十四日
书 记 员 巴德玛日格
本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。