江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终3671号上诉人（原审原告）：舟山市长桥建筑劳务有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道百豪缘10号网点。法定代表人：马安超，该公司总经理。委托诉讼代理人：卓永钦，福建建达（马尾）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏平通路桥设备科技有限公司，住所地江苏省镇江市新区大港银河路38号5幢。法定代表人：姚卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚元平，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张忠仁，江苏诚和律师事务所律师。上诉人舟山市长桥建筑劳务有限公司（以下简称舟山长桥公司）因与上诉人江苏平通路桥设备科技有限公司（以下简称江苏平通公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月28日进行了审理。本案现已审理终结。舟山长桥公司上诉请求：1、撤销一审判决的第二项、第三项，并改判江苏平通公司应返还舟山长桥公司双倍定金计400000元；2、一、二审诉讼费用由江苏平通公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人舟山长桥公司违约存在逻辑错误和事实认定错误，根据合同约定和现有证据，足以证明上诉人舟山长桥公司迟延支付2016年12月4日的货款是经过双方协商和同意的，上诉人舟山长桥公司并未违约。二、上诉人舟山长桥公司已超额支付提货款，江苏平通公司在作出部分履行后擅自终止履行，已构成合同违约，上诉人舟山长桥公司请求双倍返还合同定金于法有据，应予支持。三、在江苏平通公司未提出反诉的情况下，一审法院超出诉请判令上诉人舟山长桥公司应支付江苏平通公司货款124068元，违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，属于适用法律错误，依法应撤销该项判决。请求二审查明事实判如所请。江苏平通公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判江苏平通公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由舟山长桥公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依法应予纠正。一、舟山长桥公司违约在先，并以行为表明其不履行合同义务。首先，舟山长桥公司没有按约支付定金20万元；其次，江苏平通公司向舟山长桥公司催要，舟山长桥公司屡次失信，拖延支付；江苏平通公司发函要求舟山长桥公司全款发货，舟山长桥公司不但不回函，还派相关人员到江苏平通公司闹事，后经报警处理才平息。舟山长桥公司以其行为表明不愿履行合同，江苏平通公司依法可以解除合同。二、江苏平通公司合法解除合同，不存在违约行为。本案所涉合同已于2016年12月20日解除，江苏平通公司不发货的行为是在合同解除后终止履行合同的行为，不构成违约，江苏平通公司不应返还双倍定金和赔偿损失。舟山长桥公司向一审法院起诉请求：1、依法解除舟山长桥公司与江苏平通公司签订的《贝雷片及配件定做合同》；2、判令江苏平通公司立即向舟山长桥公司双倍返还定金400000元，并赔偿舟山长桥公司另定货物而造成的差价损失46677.1元；3、诉讼费用由江苏平通公司承担。一审法院认定事实：2016年11月19日，舟山长桥公司、江苏平通公司和担保方浙江交工集团股份有限公司鱼山大桥项目部三方签订《贝雷片及配件定做合同》（编号为jsptlq-2016-11-19），约定由江苏平通公司为舟山长桥公司生产供应相应规格和数量的贝雷片及配件，合计贝雷片5000片（单价不含税1150元，含税1345.5元），90支架2500片（单价不含税135元，含税157.95元），贝雷销10000只，支架螺栓15000套，金额总计7500925元。付款方式：合同签订后，舟山长桥公司预付总合同定金20万元；每批次提货前（按每车计算），舟山长桥公司支付60%货款，余款在2017年4月30日之前无理由支付，逾期按照每日千分之三支付违约金；款项支付采用银行电汇，如是银行承兑，按照银行贴息补贴江苏平通公司。江苏平通公司可代办运输，费用舟山长桥公司自理。合同签订后，舟山长桥公司于2016年11月30日向江苏平通公司支付了20万元的合同定金。2016年12月1日，舟山长桥公司、江苏平通公司按照约定完成了两车货的付款和交货。2016年12月2日，舟山长桥公司与江苏平通公司签订《关于和舟山长桥建筑劳务有限公司签订合同补充条款》，约定：由于舟山长桥公司未在约定的时间内将20万定金汇入江苏平通公司指定的账户，导致江苏平通公司没有及时锁定材料，而在舟山长桥公司超出约定期限再把20万元保证金汇入江苏平通公司账户时，钢材价格已经暴涨，如按照原价格执行会导致江苏平通公司利益受损，现双方友好协商，确定将原来贝雷片单价从1150元/片调整为1165元/片（含税1363.05元）。此补充合同和原编号为jsptlq-2016-11-19的主合同同等有效。2016年12月2日、12月3日，舟山长桥公司、江苏平通公司按照约定完成了两车货的付款和交货。2016年12月4日，江苏平通公司向舟山长桥公司发了一车货，舟山长桥公司未按约定付款。直至2016年12月17日，舟山长桥公司跟江苏平通公司要货，舟山长桥公司支付了五车货的提货款给江苏平通公司（其中包括2016年12月4日的一车货的提货款），通知江苏平通公司向舟山长桥公司供四车货（云霄、宁波两个工地各两车）。江苏平通公司基于舟山长桥公司先前的延迟支付行为，在价格不变的情况下要求舟山长桥公司全款发货。2016年12月17日、18日，江苏平通公司向舟山长桥公司发货两车（云霄、宁波两个工地各一车）。截止2016年12月18日，江苏平通公司为舟山长桥公司供货共七车，总货款856820元，舟山长桥公司提货款按照合同约定为货款的60%，即514092元，运费55200元，共计569292元。在此期间，舟山长桥公司通过汇款支付给江苏平通公司定金200000元，提货款及运费787952元，共计987952元。舟山长桥公司、江苏平通公司对发货数量、金额、运费和付款金额，均无异议。2016年12月19日，江苏平通公司发通知函给舟山长桥公司，内容：2016年12月2日，舟山长桥公司通知江苏平通公司发货，江苏平通公司要求舟山长桥公司按照合同条款付款，舟山长桥公司让江苏平通公司先行发车。当江苏平通公司货到后，经多次催要支付了50%货款，余款在7日后，舟山长桥公司需要江苏平通公司供货时才补上。江苏平通公司认为舟山长桥公司定金、货款打款时间违背合同条款，构成违约，舟山长桥公司在没有协商的情况下，带数十人到江苏平通公司处扰乱秩序，恐吓领导，江苏平通公司做出取消合同的决定。2017年1月11日，舟山长桥公司发律师函给江苏平通公司，内容：双方于2016年11月19日签订合同，11月30日支付了200000元合同定金。12月2日签订补充合同，双方完成了五车货的交易。直至12月15日，舟山长桥公司要求江苏平通公司发四车货并支付了提货款，江苏平通公司发货两车后不再发货，已逾期20多天。江苏平通公司于12月15日接收了舟山长桥公司的货款并作出了部分履行，双方合同持续有效。江苏平通公司不及时、不完全的履行行为显然构成了合同违约，并给舟山长桥公司造成了工期延误及重大经济损失等严重后果。希望江苏平通公司继续履行合同并在3日内补发所欠货物，逾期不办，将依法起诉，追究江苏平通公司的违约责任。2017年2月，舟山长桥公司与江苏江川便桥有限公司签订合同，向其购买了贝雷片464片，含税价1390元/片，90支架320片，含税价150元/片。舟山长桥公司履行该合同价格与履行其与江苏平通公司之间的合同差价为9960.8元。同时，舟山长桥公司向上海贝雷交通设施有限公司定作贝雷片1078片，分别是：206片，含税价1395元/片；664片，含税价1400元/片；118片，含税价1380元/片；90片，含税价1374.78元/片。90支架566片，含税价157.95元。舟山长桥公司履行该合同价格与履行其与江苏平通公司之间的合同差价为34172.3元。另查明：2016年12月20日，大港派出所第十警务区接到江苏平通公司报警，处警记录载明：至现场，民警了解到系江苏平通公司和舟山长桥公司间存在合同纠纷，据江苏平通公司负责人姚卫东反映对方31人前来堵门，民警已让其散开建议其双方走法律途径解决。一审法院认为，舟山长桥公司与江苏平通公司之间签订的定作合同，不违反法律规定，应确认合法有效。在合同履行过程中，江苏平通公司违约，并通知舟山长桥公司明确表示取消合同，故舟山长桥公司主张解除合同，于法有据，该院予以支持。2016年12月4日，江苏平通公司发货给舟山长桥公司，舟山长桥公司未按照合同约定支付提货款，迟延支付，构成违约。江苏平通公司基于舟山长桥公司先前的迟延支付行为，要求变更付款方式，在舟山长桥公司未同意的情况下，部分履行后终止发货，构成违约。因舟山长桥公司与江苏平通公司之间的合同已实际履行，在履行过程中，双方均存在违约行为，故舟山长桥公司主张江苏平通公司双倍返还定金的诉讼请求，该院部分支持。舟山长桥公司与他人签订定作合同并实际履行，舟山长桥公司主张江苏平通公司赔偿合同履行的差价损失，证据充足，该院予以支持。江苏平通公司辩称舟山长桥公司在缴纳定金20万元时迟延支付，2016年12月4日发货一车的货款拖延支付，舟山长桥公司在合同履行时失信，构成严重违约。因双方在2016年12月2日签订的补充协议中，已明确因舟山长桥公司迟延支付定金，原材料涨价，江苏平通公司提高价格，舟山长桥公司认可，双方继续履行合同，舟山长桥公司迟延支付定金的行为，不构成违约。江苏平通公司辩称因舟山长桥公司之前的迟延支付情况，江苏平通公司对舟山长桥公司经济能力产生质疑，要求全款发货，舟山长桥公司不理睬并派人到江苏平通公司堵大门、阻止生产，以自己的行为表明要解除合同，江苏平通公司依法与其解除合同。合同解除通知到达舟山长桥公司三个月内，舟山长桥公司未向法院提出异议，异议权不再受保护。合同解除后，江苏平通公司停止供货的行为是合法的。审理中，江苏平通公司未提交任何证据证明舟山长桥公司履行经济能力有问题，处警记录和照片仅证明双方之间存在合同纠纷，舟山长桥公司派人上门协商，并不能证明舟山长桥公司以自己的行为表明解除合同。适用三个月异议期的规定时，提出合同解除的一方当事人必须首先具备合同约定解除权或法定解除权。江苏平通公司没有证据证明其具备解除合同的条件。故江苏平通公司抗辩不予返还定金并要求舟山长桥公司赔偿预期利润10万元的抗辩理由，依据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、2016年11月19日舟山长桥公司与江苏平通公司签订的《贝雷片及配件定作合同》于判决生效之日起解除。二、舟山长桥公司于判决生效后十日内支付江苏平通公司货款124068元。三、江苏平通公司于判决生效后十日内返还舟山长桥公司定金200000元。四、江苏平通公司于判决生效后十日内赔偿舟山长桥公司差价损失44133元。五、驳回舟山长桥公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4000元，由江苏平通公司负担1351元，舟山长桥公司承担2649元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，舟山长桥公司与江苏平通公司、浙江交工集团股份有限公司鱼山大桥项目部三方签订的《贝雷片及配件定做合同》，系各方当事人自愿订立，其内容不违反法律禁止性规定，上述合同合法有效，各方当事人均应自觉履行。根据《贝雷片及配件定做合同》的约定，舟山长桥公司在2016年11月19日合同签订后即应预付合同定金20万元，但其于2016年11月30日才向江苏平通公司支付合同定金20万元。考虑到舟山长桥公司迟延支付定金、钢材价格已经暴涨，按原价格执行会导致江苏平通公司利益受损，双方于2016年12月2日签订合同补充条款，协商确定将贝雷片单价从1150元/片调整为1165元/片。该补充协议应视为双方当事人对合同条款进行了变更。自2016年12月1日起至2016年12月18日，舟山长桥公司共通知江苏平通公司发货九车。按照合同约定，舟山长桥公司应在每批次提货前（按每车计算）支付60%货款，余款在2017年4月30日之前支付。双方就2016年12月1日、12月2日、12月3日共四车货是按合同约定履行了付款和交货。江苏平通公司于2016年12月4日给舟山长桥公司发了一车货，舟山长桥公司未按约定付款。2016年12月17日，舟山长桥公司通知江苏平通公司向两个工地分别发货两车并支付了五车货的提货款（包括2016年12月4日的一车货的提货款）。就2016年12月4日舟山平桥公司未按约支付提货款是否构成违约，舟山长桥公司认为是双方商定下次提货前补齐上一次的提货款，江苏平通公司则认为舟山长桥公司未按约付款已构成违约。本院认为，双方在合同订立后出现合同履行与原合同约定不一致的情形，应视为双方以实际履行行为对合同进行了变更。虽然舟山长桥公司未能提供证据证明双方已协商同意延迟付款的事实，但事实上，江苏平通公司在舟山长桥公司未支付提货款的情况下，仍向舟山长桥公司发出了货物，舟山长桥公司也在2016年12月17日再次通知发货时将2016年12月4日的提货款一并支付给江苏平通公司，江苏平通公司亦已接收了上述货款。因此，舟山平桥公司就江苏平通公司于2016年12月4日所发出的一车货未按约支付提货款的行为不构成违约。江苏平通公司以舟山长桥公司未按约支付提货款的行为构成违约的上诉意见，本院不予支持。江苏平通公司于2016年12月17日接收了舟山长桥公司支付的提货款，即应按舟山长桥公司通知要求进行发货，但江苏平通公司仅于2016年12月17日、12月18日向舟山长桥公司指定的两个工地各发了一车货。因江苏平通公司提出要求舟山长桥公司全款提货，导致双方产生争议。江苏平通公司虽于2016年12月19日致函给舟山长桥公司要求解除合同，但双方在合同中并未约定解除合同的条件，双方在合同履行过程中亦不存在法定解除的情形，因此，江苏平通公司通知舟山长桥公司解除合同不产生法律效力。因江苏平通公司明确表示取消合同，舟山长桥公司主张解除合同，符合法律规定，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，舟山长桥公司有权要求江苏平通公司赔偿损失，其结欠江苏平通公司的货款应当在本案中一并予以扣减。关于舟山长桥公司提出双倍返还定金的上诉意见，本院认为，本案所涉合同在履行过程中，双方均存在过错。虽然舟山长桥公司迟延支付定金及部分提货款的行为不构成违约，但确有违反合同约定的情形存在，只是双方通过另行订立补充协议及实际履行行为对合同约定内容进行了变更。江苏平通公司已按舟山长桥公司的通知要求供货共七车，仅是2016年12月17日、12月18日未按舟山长桥公司指定的工地发完余下的两车货，双方产生争议的主要原因是江苏平通公司要求变更付款方式，江苏平通公司延迟交货的行为并不构成根本违约，且舟山长桥公司已与他人另行订立合同并对差价损失部分提出赔偿。因此，对舟山长桥公司提出双倍返还定金的上诉意见，本院不予支持。根据现有证据，一审法院判令解除双方所签订的合同、舟山长桥公司支付江苏平通公司货款124068元、江苏平通公司返还舟山长桥公司定金200000元并赔偿损失44133元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对上诉人舟山长桥公司、江苏平通公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11123元，由上诉人舟山市长桥建筑劳务有限公司负担6161元，江苏平通路桥设备科技有限公司负担4962元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫芳审 判 员  葛荣贵代理审判员  季 晖二〇一七年十二月十五日书 记 员  袁则莉