湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1506号上诉人（原审原告）：夏小德，男，1965年12月3日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：王锡楚，湖北维天律师事务所律师。委托诉讼代理人：余祥朝，湖北维天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉神宇电气有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区高新四路**号光谷电子工业园*期*号厂房***层*号房。法定代表人：刘永林，该总经理。委托诉讼代理人：魏剑，湖北聚力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北源盛钢构有限公司。住所地：湖北省安陆市经济开发区金秋大道***号。法定代表人：吕德林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹰，湖北浩法师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯宏伟，男，1968年8月19日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：陈鹰，湖北浩法师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶军，男，1984年12月16日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：陈晓娟，女，1979年11月11日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：孙亚鸿，男，1974年6月6日出生，汉族，住湖北省安陆市。上诉人夏小德因与被上诉人武汉神宇电气有限公司（以下简称神宇公司）、湖北源盛钢构有限公司（以下简称源盛公司）、冯宏伟、叶军、陈晓娟、孙亚鸿执行分配方案异议之诉一案，不服湖北省安陆市人民法院(2016)鄂0982民初518号民事判决向本院提起上诉。本院审理后认为原判决认定事实不清，遂作出（2016）鄂09民终799号民事裁定发回安陆市人民法院重审。安陆市人民法院重审后作出（2017）鄂0982民初308号民事判决。夏小德不服向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏小德上诉请求：撤销一审判决，支持夏小德一审诉讼请求。事实与理由：一、采取保全在先的债权人不享有顺位优先权，不应在本次财产分配中全额分配。《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，只适用于当事人不同意转移破产或者人民法院不受理破产案件的情形，且该条规定的“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的含义，并非指享有顺位优先权，应当仅指顺序先后，该条没有明确规定享有优先权，顺序不等于优先。按照该条立法原意，如果确定顺序优先，那么在法条中就会明确规定，在担保优先之后享有第二顺序的优先权，或称为次优先权。对此《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款中明确规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产，担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。结合本案应当先由相关债权人主张优先权，然后人民法院直接确认是否享有优先权，而不是“顺位优先权”。民事诉讼法及解释没有这个法律术语。同时结合《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条看，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。除了优先受偿，剩下的就是普通债权，没有顺位优先权一说。所以夏小德认为，在本次财产分配方案中采取了保全措施的债权人不能享有优先权，更不应当全额分配。二、本次分配方案不应只以债权的本金为债权额，如此确定没有法律依据，也缺乏公平。因为各个债权人发生债权债务关系的时间并不相同，有的是设备买卖合同之债权，更多的是借款合同之债权，即使是相同的基础法律关系产生的债权，其约定也不尽相同。如借款合同中对利息的约定并不完全一样，在受法律保护的范围内有不同的利息约定，更何况借款时间有先后，那么由此产生的利息都不一样，金额越大、时间越久、利息约定越高产生的债权额就更大。如果采取一刀切的办法，全部不计算利息，显然损害了部分金额较大、时间较久、利息较高的债权人的利益。对于那些发生债权时间较短，没有约定利息的债权人就得到了更多实惠，如此显然不公平。再结合申请执行的债权文书来看，大部分调解书只确定了还款金额，这些金额中是否包含了利息，没有查明。相反，夏小德的文书中明确了300多万元的利息，是实事求是的债权金额的确定，夏小德并没有将逾期履行后的滞纳金作为债权本金，否则夏小德的债权额只会更大。所以夏小德认为，为了公平，人民法院可以确定某个时间节点，由此确定的本金利息、滞纳金为债权额，这样对所有债权人才是公平合理的。事实上，本次债权分配方案中，确定不计利息，实际上只剥夺了夏小德一人的利息，其他债权人的债权文书中没有认定利息。该分配方案直接将夏小德参与分配的总金额减少了300万元，分到的实际金额就会少很多。再者，湖北洪发饲料科技有限责任公司（以下简称洪发公司）也无其他财产可供执行，所谓的可以继续执行只是一个概念，一审的分配方案剥夺了夏小德的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，支持夏小德的诉讼请求。被上诉人源盛公司和冯宏伟二审答辩称，一、建设工程价款可以优先受偿。源盛公司和冯宏伟的债权是建设工程款之债，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，享有优先权。二、被查封财产优先受偿是诉讼保全制度的设定目的。从《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百零五条的规定可知，诉讼保全制度的特征具有限制性、风险性、先占性和固定性，如果不赋予保全财产优先受偿的权利，会严重削弱保全制度应有的功能，对诉讼保全申请人也极不公平。三、被保全的财产受偿后，按照各个债权额的比例进行分配。四、洪发公司已严重资不抵债，债权利息不计入本次分配客观公正。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人神宇公司、叶军、陈晓娟、孙亚鸿二审未口头答辩，亦未提交书面答辩状。夏小德向一审法院起诉请求：1.确认采取了保全措施的神宇公司、源盛公司、冯宏伟在洪发公司财产分配方案中不具备顺位优先权，不应全额分配，并依法确认神宇公司、源盛公司、冯宏伟只能按普通债权参与分配；2.认定洪发公司财产分配方中，各债权人应以生效法律文书确认的本金及利息作为债权额；3.本案诉讼费用由神宇公司、源盛公司、冯宏伟、叶军、陈晓娟、孙亚鸿共同承担。一审法院查明：夏小德与洪发公司之间存在借贷纠纷，因洪发公司未向夏小德履行还款义务，夏小德以洪发公司为被告向湖北省孝感市中级人民法院提起民事诉讼，孝感市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014)鄂孝感中民二初字第00078号民事调解书：洪发公司所借夏小德本金742万元、利息338万元，本息合计1080万元，定于2014年8月15日前一次性付清。夏小德与洪发公司民间借贷纠纷一案进入执行程序后，一审法院陆续受理以洪发公司为被执行人的执行案件共29件，神宇公司、源盛公司、冯宏伟、叶军、陈晓娟、孙亚鸿均是申请执行人。其中：1.源盛公司在诉讼过程中申请保全债权，一审法院于2012年8月31日作出（2012）鄂安陆民初字第01532-1号民事裁定，对洪发公司位于烟店镇万桥村的房产予以查封。2.冯宏伟在案件执行过程中申请保全债权，一审法院于2014年7月24日、2014年8月26日依法对洪发公司的土地使用权及房产予以查封。3.神宇公司在案件执行过程中申请对洪发公司房产、土地予以查封。湖北省东湖新技术开发区人民法院于2014年9月17日对洪发公司的房产及土地使用权予以轮候查封。一审法院在执行中，对洪发公司位于湖北省安陆市烟店镇万桥村的房屋、土地使用权、机械设备及构筑物，依法进行了拍卖。上述财产整体拍卖价款为1080万元，其它零散物品变卖款为5.49万元，合计1085.49万元。一审法院作出《分配方案》，确定：本次各债权人在分配中以生效法律文书确定的本金作为债权额，29件案件合计本金2089.7118万元，作为参加本次分配的债权总额。《分配方案》同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定，确定源盛公司、冯宏伟、神宇公司获得在普通债权中，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿的权利。夏小德于2016年2月18日向一审法院提交对《分配方案》的异议书，认为源盛公司、冯宏伟、神宇公司获得在普通债权中的顺位优先债权无法律依据，债权利息应参入分配。源盛公司、冯宏伟、神宇公司、叶军、陈晓娟、孙亚鸿不同意夏小德的异议，提出反对意见。夏小德于2016年3月29日诉至一审法院，请求确认源盛公司、冯宏伟、神宇公司不能获得在普通债权中的顺位优先债权，各债权人的债权本金和利息应作为债权总额参与分配。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”源盛公司、冯宏伟、神宇公司因与洪发公司的债务纠纷在诉讼、执行过程中采取了财产保全、查封措施，依据该规定，源盛公司、冯宏伟、神宇公司应获得在普通债权中，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿的权利。夏小德要求确认源盛公司、冯宏伟、神宇公司在普通债权中不应获得顺位优先权，一审法院未予支持。《分配方案》确定的是本次债权分配，并不否认夏小德的债权利息，本次清偿后的剩余债务，洪发公司应当继续清偿，夏小德发现洪发公司有其他财产的，可以随时请求人民法院执行，其债权利息可在将来的执行中依法实现。故对夏小德要求债务利息计入本次债权总额分配的诉讼请求，一审法院未予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第一款、第二款、第五百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：驳回夏小德的诉讼请求。案件受理费100元，由夏小德负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，本案执行中，夏小德未向一审法院提出洪发公司破产的申请，一审法院也未收到洪发公司其他债权人提出的破产申请而不予受理。本案系当事人在执行中，对执行财产分配方案提出异议而引起的纠纷，故本案应定性为执行分配方案异议之诉。本案的争议焦点：一、源盛公司、冯宏伟、神宇公司能否按照诉讼保全的先后顺序优先受偿；二、债权利息未纳入本次财产分配是否合理。关于焦点一，本院认为，本案执行中，夏小德未向一审法院申请洪发公司破产，一审法院也未收到洪发公司其他债权人提出的破产申请而不予受理，且源盛公司、冯宏伟、神宇公司均已对洪发公司的财产进行了保全，故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定，确定源盛公司、冯宏伟、神宇公司可以按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，并无不当。夏小德的该上诉理由，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，因洪发公司现有资产已不足以清偿全部债权，执行法院没有将利息计入本次债权参与分配，是考虑了大多数债权人的利益，且对于本次执行中未予清偿的债权，洪发公司仍应继续清偿，夏小德在发现洪发公司有财产可供执行时，可随时申请执行。故执行法院所作的分配方案并不存在违法之处，夏小德的该上诉理由，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人夏小德的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人夏小德负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 代绍娟审判员 胡 红二〇一七年十一月二十二日书记员 张 依