新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第406号
上诉人（一审被告）：新疆祥达世纪建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿合奇县健康路2院。
法定代表人：马国文，该公司董事长。
委托代理人：刘骁，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：黄波，新疆黄波律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：龙鑫，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被上诉人（一审原告）：张义慧，重庆市酉阳县。
委托代理人：龙鑫，系张义慧的丈夫。
被上诉人（一审被告）：李建军，住新疆维吾尔自治区昭苏县。
委托代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：李胜靓，新疆百丰天圆律师事务所律师。
一审第三人：乌鲁木齐县板房沟镇八家户村民委员会，
住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县板房沟镇八家户村。
法定代表人：薛光军，该村委会主任。
委托代理人：赵强，乌鲁木齐县红山法律服务所法律服
务工作者。
一审第三人：乌鲁木齐县板房沟镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县板房沟镇政府院内。
法定代表人：马卫彪，该乡乡长。
委托代理人：徐映江，新疆金扬律师事务所律师。
上诉人新疆祥达世纪建设有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人龙鑫、被上诉人张义慧、被上诉人李建军，一审第三人乌鲁木齐县板房沟镇八家户村民委员会（以下简称八家户村委会）、一审第三人乌鲁木齐县板房沟镇人民政府（以下简称板房沟镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定不开庭审理了本案。上诉人祥达公司的委托代理人刘骁、黄波，被上诉人龙鑫，被上诉人张义慧的委托代理人龙鑫，被上诉人李建军的委托代理人章宇、李胜靓，一审第三人八家户村委会的委托代理人赵强，一审第三人板房沟镇政府的委托代理人徐映江等到本院接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年6月25日，祥达公司中标乌鲁木齐县板房沟镇八家户村村居改造工程二标段工程。2013年6月26日，八家户村委会与祥达公司就八家户村新农村整体搬迁改造项目签订《建房合同》一份。合同签订后，该工程由多个班组进行施工，张义慧班组是施工班组之一。
2013年7月5日，案外人陈小刚向张义慧出具《收条》一张，内容为：”今收到张义慧交来板房沟镇八家户村村民安置房保证金60万元整”。一审庭审中，龙鑫、张义慧出具银行转帐凭证一张，证明其通过银行转帐还向陈小刚支付保证金40万元。2013年10月14日，李建军向张义慧出具《承诺书》一份，承诺”给付工程款40万元，余款10月22号前解决”。祥达公司向乌鲁木齐县人力资源和社会保障局出具《承诺书》一份，内容主要为：”祥达公司承建的乌鲁木齐县板房沟镇八家户村村居改造工程已解决了大部分人员工资发放，近日准备再发放项目负责人李建军的张义慧班组288320元，尚余51470元，本次人员工资发放后无遗留问题，如再发生纠纷，由祥达公司自行解决。落款为祥达公司负责人孙其江，项目负责人李建军，班组负责人张义慧”。祥达公司向乌鲁木齐县人力资源和社会保障书出具《回复说明》一份，主要内容为：”乌鲁木齐县板房沟镇八家户村村居改造工程已解决了大部分人员工资发放，其余近期将通力配合乌鲁木齐县劳动监察大队”。祥达公司向乌鲁木齐县劳动监察大队也出具了一份《承诺书》，内容主要为：”由于班组工作流程交接有一些问题，对于刘腾武、勒飞、牛华、刘青松、刘洋等工资发放问题，由我项目负责人李建军和班组负责人张义慧负责解决”。李建军作为项目负责人、张义慧作为班组负责人向祥达公司出具两份《承诺书》，内容主要为：”对于相应施工人员的工资发放，由项目负责人李建军和班组负责人张义慧负责解决”。除第一份承诺书外，后五份承诺书及回复说明均未标明出具时间，对全部承诺书的真实性李建军均予以认可。
一审庭审中，李建军出具两份《授权委托书》，均加盖祥达公司印章，均无落款时间。一份内容为：”我马国文系新疆祥达世纪建设有限公司法定代表人现授权委托李建军，代表我公司八家户村新农村整体搬迁改造项目的日常事务。代理人在处理与之有关的事务，必须经公司盖章予以承认。委托时限为2013年6月16日至2013年9月30日”。另一份内容为：”现我公司授权委托盛雪萍办理由我公司承建的八家户村新农村整体搬迁改造项目的工程结算，进度款的收取，以及相关财务手续”。龙鑫、张义慧对两授权委托书予以认可。
2014年9月29日，龙鑫、张义慧分别向板房沟镇政府蔡光新、八家户村委会薛光军通过特快专递邮寄《验收申请》一份。一审庭审中，龙鑫、张义慧出示的短信显示：邮寄给八家户村委会薛光军的快递由薛光军本人签收，邮寄给板房沟镇政府蔡光新的快递由周双红签收。
2014年11月19日，就乌鲁木齐县板房沟镇八家户村村居改造工程二标段，李建军分别与各施工班组进行了结算，其中张义慧班组工程款总额为10052100元，已付工程款为4304790元，欠付工程款为6747310元，在《结算单》中标明在欠付工程款6747310元中包含100万元保证金。
2015年2月13日，在乌鲁木齐县劳动保障监察大队办公室形成《会议纪要》一份，会议达成以下决定：”一、因板房沟乡八家户村村居改造工程还未完工、还未进行决算，为保护帮助农民工及明返乡，板房沟镇政府在可控的范围内，向张义慧施工队垫付20万元农民工工资；二、对本次垫资20万元农民工工资之后，张义慧施工队的施工款项的结算问题，由张义慧与工程总承包人之间进行结算。协商不成的，通过司法途经解决；三、张义慧施工队领到该笔款项后，须全部解决其于2015年2月6日与祥达公司达成协议所提供工资表的所有农民工的工资问题，并保证其所带领的农民工不到市、县、乡政府及相关信访部门进行上访和滋事；四、张义慧施工队领到该笔款项后，如再发生农民工到市、县、乡政府及相关信访部门进行上访和滋事事件，承担一切法律责任。乌鲁木齐县纪检委副书记包拉提、乌鲁木齐县信访局局长魏建业、乌鲁木齐县政府法制办主任李冬明、板房沟乡党委委员蔡广新、板房沟乡农经站站长王新、板房沟乡司法所所长宁泉、板房沟乡法律顾问徐映江、张义慧、龙鑫在会议纪要上签名确认”。
一审庭审中，板房沟镇政府出示下列证据：一、四份收据，四份收据中均加盖有祥达公司财务专用章，一份是2014年6月11日金额为60万元，第二份是2013年10月29日金额为58万元，第三份是2014年7月3日金额为1088970元，第四份是2014年12月8日金额为314.8万元；二、2013年10月24日的发票五张，金额分别为80万元、100万元、150万元、310万元、320万元；三、2013年12月16日李建军出具的30万元的收条一张；四、2014年9月30日乌鲁木齐县劳动监察大队工作人员出具收条一张，其从板房沟乡农经站王新处收取5万元，用于预付二标段工程人工工资；五、2015年2月13日张义慧、龙鑫出具领款单一份，领取二标段民工工资20万元。龙鑫、张义慧对2014年6月11日的收据、2013年10月30日的收据、2014年7月3日的收据、2015年2月13目的领款单予以认可，对其他票据不予认可。
龙鑫、张义慧一审庭审中出示石河子市信本小额贷款有限公司借款凭证三张及还款凭证一张，用以证实其为涉诉工程借款110万元，利率分别为月息10%、11%。
一审庭审中，龙鑫、张义慧要求板房沟镇政府与八家户村委会在未付工程款的范围内承担连带责任。
另外，龙鑫与张义慧系夫妻关系，并共同进行以上工程的施工行为。
一审法院认为，一、本案的法律关系的认定问题。首先，依据《建房合同》，就乌鲁木齐县板房沟镇八家户村村居改造工程二标段，发包方应为八家户村委会，承包方应为祥达公司；其次，祥达公司向李建军出具的《授权委托书》的时间虽为2013年6月16日至2013年9月30日，但根据李建军出具的《结算单》、2013年12月16日李建军出具的《收条》等证据可以证实，在授权到期后，李建军仍以祥达公司的名义处理涉诉工程的相关事务，对此祥达公司也未予以撤销或制止，祥达公司也未出庭对其与李建军的关系进行举证，故在无相反证据证实的情况下，李建军在授权到期后的行为，应视为代表祥达公司的职务行为；再次，龙鑫、张义慧虽未与任何一方签订书面合同，但各方对龙鑫、张义慧就涉诉工程进行了施工的事实均无异议，且对工程量各方也予以认可，故龙鑫、张义慧在本案中应为实际施工人。
二、关于龙鑫、张义慧要求祥达公司、李建军支付工程款5117310元及返还保证金100万元的诉讼请求能否成立的问题。根据2014年11月19日的《结算单》，对龙鑫、张义慧施工的工程总收入、已付款数额、欠付款数额均予以了明确，其中欠付工程款5747310元、保证金100万元。李建军在该《结算书》上签字纳印，因李建军的行为是代表祥达公司的职务行为，故祥达公司应按上述数额向龙鑫、张义慧履行支付义务。现因龙鑫、张义慧只主张工程款5117310元及保证金100万元，按其主张数额予以支持。
三、关于龙鑫、张义慧主张的垫付资金利息的诉讼请求能否成立的问题。按2014年11月19日的《结算单》计算，祥达公司未付工程款已超过总工程款的50%，在此情形下，龙鑫、张义慧垫资完成涉诉工程符合客观事实，故其主张垫付资金利息的诉讼请求应予支持。根据龙鑫、张义慧出示的其向小额贷款公司的借款凭据，其共借款110万元，对此祥达公司应按同期银行贷款利率向龙鑫、张义慧给付借款期间利息，合计应支付10764.45元【30万元×5.6%÷12个月÷30天×88天（2014年2月14日至2014年5月13日+50万元×5.6%÷12个月÷30天×31天（2014年8月23日至2014年9月22日）+30万元×5.6%÷12个月÷30天×91天（2014年10月21日至2015年1月20日）=10764.45元】，龙鑫、张义慧主张的利息过高，于法无据，对其诉讼请求中的合法部分予以支持。
四、关于板房沟镇政府、八家户村委会是否应当承担连带给付责任的问题。板房沟镇政府不是合同当事人，也不是涉诉工程的发包方，龙鑫、张义慧提出让其承担连带责任缺乏事实及法律依据。因八家户村委会与祥达公司还未进行决算，对涉诉工程的工程款是否支付完毕及未付工程款的数额现均无法确定，故龙鑫、张义慧要求让八家户村委会承担连带给付责任现不具备相应条件，待条件具备后龙鑫、张义慧可另案主张。
一审法院遂判决：一、被告新疆祥达世纪建设有限公司向原告龙鑫、张义慧返还工程项目保证金100万元；二、被告新疆祥达世纪建设有限公司向原告龙鑫、张义慧支付工程欠款5117310元；三、被告新疆祥达世纪建设有限公司向原告龙鑫、张义慧支付垫付资金利息10764.45元；四、驳回原告龙鑫、张义慧的其他诉讼请求。一审案件受理费55671.17元（龙鑫、张义慧已预交），由新疆祥达世纪建设有限公司负担54557.75元，由龙鑫、张义慧负担1113.42元。
祥达公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判驳回龙鑫、张义慧的一审诉讼请求；2、案件受理费由龙鑫、张义慧承担。主要理由如下：1、李建军与祥达公司之间系工程转包性质，李建军的行为不属于祥达公司职务行为。2、一审判决判令祥达公司给张义惹支付工程款，突破了合同相对性，违反法律规定及相关司法解释。3、即便法院认定祥达公司为发包方，祥达公司已经按双方合同约定足额向李建军拨付了工程款，龙鑫、张义慧无权要求祥达公司在未付工程款范围内承担付责任。4、李建军与龙鑫、张义慧于2014年11月19形成的工程《结算单》属于虚假证据。对祥达公司没有任何法律约束力。
本院另查明：第一、《中标通知书》上载明”祥达公司的联系人是李建军”。第二、本院二审时，板房沟镇政府明确表示”只认可祥达公司是合同相对方”，其他各方当事人之间什么关系与己无关。第三、本院二审时，龙鑫、张义慧提交新疆惠帝工程咨询有限责任公司《乌鲁木齐县板房沟乡八家户村村居改造工程二标段工程结算审核报告书》，委托（建设）单位房沟镇政府、施工单位祥达公司在《竣工结算审定签署表》上签字、盖章，确认工程总造价22015719.73元。其中，龙鑫、张义慧的第二施工队完成工程造价7647402.70元+经济签证增加工程费用380159.94元=8027562.64元。2016年6月6日，本院对该报告书组织质证，各方当事人对真实性予以认可。祥达公司认为，1、在扣除5%保证金，税费、管理费9.39%，已付款1832万元后，还欠李建军56万元。2、除了一审判决认定的已付款4304790元，还向龙鑫、张义慧支付三笔款（30万元、5.8万元、20万元），应当扣除。龙鑫、张义慧认可完成的工程造价按照8027562.64元计算。1、扣取14.39%的保证金、税费、管理费等没有合同约定和法律依据，个人是不承担以上费用的；施工工程已经交付使用，一年期内已经履行保修义务。2、以上三笔款只有一笔（20万元）实际收到，其他两笔不是自己出具的，也没有收到。李建军认为，2014年11月19日办理完结算后，未再参与本案相关事宜的处理，坚持对外所为是代表祥达公司的职务行为，行为后果应当由祥达公司承担。八家户村委会、板房沟镇政府未发表其他意见。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）祥达公司与龙鑫、张义慧之间构成何种法律关系；（二）祥达公司与龙鑫、张义慧之间如何结算工程价款及其数额是多少。
一、关于祥达公司与龙鑫、张义慧之间构成何种法律关系的问题。
祥达公司承包八家户村委会的建设项目后，为了谋取非法利益，将涉案全部工程转包给没有施工资质的个人组织施工，构成非法转包；此后，涉案部分工程又被违法分包给龙鑫、张义慧具体施工，构成违法分包；以上非法转包和违法分包行为违反《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的效力性强制性规定，应当依法均被认定无效，在各方当事人之间法律关系均为无效的情形下，必然导致合同相对性的弱化，各方当事人之间的经济往来极其不规范和容易导致身份不明晰，在认定相关人员行为性质时应当尊重实际情况和当事人的可预见性。关于李建军的相关行为是否构成表见代理行为的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，祥达公司出具《授权委托书》对李建军进行了授权，且李建军参与了整个工程施工的全过程；授权期满后，李建军仍然以祥达公司名义处理涉案工程的相关事宜，祥达公司对此未予制止或者出面澄清，故龙鑫。张义慧等实际施工人有正当理由相信李建军的行为是代表祥达公司的职务行为。换言之，李建军的行为符合表见代理制度的相关要件，一审法院认定祥达公司对李建军的行为承担责任正确，祥达公司与龙鑫、张义慧之间构成违法分包关系。本院认为，龙鑫、张义慧有权直接向祥达公司主张工程价款结算。
二、祥达公司与龙鑫、张义慧之间如何结算工程价款及其数额是多少。
本案二审时，祥达公司与八家户村委会、板房镇政府已经就涉案工程造价结算清楚，龙鑫、张义慧的第二施工队完成工程造价为8027562.64元，祥达公司、龙鑫、张义慧对此数额表示认可。祥达公司与龙鑫、张义慧之间的主要争议在于：其一、祥达公司应当扣取的相关费用数额是多少的问题。承办人认为，祥达公司为了谋取非法利益，不投入资金、人员和设备组织施工，反而将涉案全部工程转包给没有施工资质的个人实际施工，此种违法行为应当受到法律否定性评价，绝对不能允许祥达公司因此而受益。祥达公司主张的14.39%中的1.5%管理费、5%保证金（工程已经交付使用，且没有约定保修期限）不应予以支持；其他费用属于工程定额中的规费、税金和企业所得税，是工程造价的组成部分，是建筑企业应当承担的费用，是建筑企业社会责任的体现，龙鑫、张义慧作为个人无权取得，应当予以扣除，即8027562.64元×（14.39%－1.5%－5%）=633374.69元。其二、龙鑫、张义慧已得工程款数额是多少的问题。一审法院认定龙鑫、张义慧已经取得工程款4304790元，各方当事人不持异议。经审查祥达公司二审提出的三笔另外付款，其中两笔没有龙鑫、张义慧签字认可或者相应打款凭证予以佐证，故只能认定20万元一笔，即祥达公司已付工程款数额为4504790元。综上，祥达公司欠付工程款数额为：应付款8027562.64元－应扣税633374.69元－已付款4504790元=2889397.95元，故一审判决第二项认定工程欠款数额有误，本院予以更正。
关于一审判决第一项的返还工程项目保证金100万元，李建军已经在《结算单》中标明，争议焦点一中已就李建军的行为后果承担予以评析，应由祥达公司承担，故祥达公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于一审判决第三项的垫付资金利息10764.45元，争议焦点二查明祥达公司欠付工程款，龙鑫、张义慧施工房屋已经交付使用，祥达公司理应支付利息损失，祥达公司的此项诉讼请求亦不能成立；鉴于龙鑫、张义慧未就一审法院认定的利息数额提起上诉，本院维持一审判决第三项。
综上所述，一审判决认定基本案件事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第69号民事判决第一、三、四项；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第69号民事判决第二项为”新疆祥达世纪建设有限公司支付龙鑫、张义慧工程欠款2889397.95元”。
一审案件受理费55671.17元、二审案件受理费54696.52元，合计110367.69元；由上诉人新疆祥达世纪建设有限公司负担68682.08元，由被上诉人龙鑫、张义慧负担41685.61元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
代理审判员 李 李
代理审判员 李 刚
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 佳