内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭民初字第2585号
原告杭锦后旗博康幼儿园（以下简称博康幼儿园），住所地杭锦后旗思源路。
法定代表人王烨，系园长。
委托代理人李耀忠，系内蒙古惠泽律师事务所律师。
被告项继堂，男，1968年2月14日出生，汉族，现住杭锦后旗。
被告李志海，男，40岁，汉族，现住杭锦后旗。
被告孙科，男，1979年11月25日出生，汉族，现住杭锦后旗、。
被告张艺，男，1973年11月12日出生，汉族，现住杭锦后旗、。
被告马彦军，男，37岁，汉族，现住杭锦后旗。
被告杭锦后旗博康老年公寓（以下简称博康老年公寓）。
法定代表人贺仓，系院长。
原告博康幼儿园与被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军、博康老年公寓追偿权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博康幼儿园的委托代理人李耀忠，被告项继堂、李志海、孙科、张艺、博康老年公寓的法定代表人贺仓均到庭参加了诉讼。被告马彦军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博康幼儿园诉称，2014年，原告博康幼儿园与博康老年公寓在同一栋楼内营业，2014年5月24日，博康老年公寓与被告项继堂、李志海签订了承揽协议，由二被告以轻工的形式承揽老年公寓的装修工程，附带装修幼儿园的走廊。2014年6月9日，被告项继堂、李志海不顾原告禁令，偷偷在幼儿园上班期间施工，并将装修材料铝合金脚线放在幼儿园教室门口，无人看管，导致幼儿园的刘冠儒（2007年9月13日出生，系无民事行为能力人）右手被铝合金脚线割伤，经手术治疗，被鉴定为八级伤残。2015年4月8日，刘冠儒由其法定代理人代理起诉了本案原告，索赔20余万元。经法院调解，本案原告给付刘冠儒12万元赔偿款。现原告诉至法院，要求被告项继堂、李志海承担50%，即60000元赔偿款。
被告项继堂辩称，我们没有签订协议装修幼儿园走廊，是老年公寓的贺仓临时雇佣我们装修幼儿园走廊，小孩受伤与我们无关，幼儿园要负全部责任，我们是基于合同装修，我们与老年公寓是雇佣关系，不是承揽关系。幼儿园小孩受伤，我们没有任何侵权行为，不构成一般侵权，也不构成特殊侵权，即使承担责任也不应计算赔偿多少钱，应该按照合同赔偿。我们负责轻工，装修幼儿园的材料也是老年公寓提供的，第一次做走廊的时候是幼儿园上亲子课的时候，共做了两次，第二次就出了事故。另外，老年公寓雇佣我们五人干活，五人挣钱平分，要求追加博康老年公寓及另外三名木工孙科、张艺、马彦军为共同被告。
被告李志海辩称，诉状称述二被告有两次在幼儿园上班期间施工的事实不存在，2014年6月9日又一次在幼儿园上班期间偷偷施工的事实也是不存在的。签订合同第三条约定，如果我们存在上述情况，就于我们终止合同或不给我们工费了。另外，老年公寓雇佣我们五人干活，五人挣钱平分，要求追加博康老年公寓及另外三名木工孙科、张艺、马彦军为共同被告。
被告孙科辩称，我们装修过老年公寓，装修幼儿园是后来雇佣的，与幼儿园没有任何关系。
被告张艺辩称，与被告李志海的意见一致。
被告马彦军未作答辩。
被告博康老年公寓辩称，签订合同是与项继堂、李志海签订的，至于其他被告与二被告是否存在合伙关系不清楚。雇佣关系是甲方雇佣乙方每年每人多少钱，而且施工工具是都是甲方提供，现在的事实是，乙方自己提供施工工具给甲方交付劳动成果，单价每平米多少这样的属于承揽合同，不属于劳动合同。其余被告与我结账的时候，我有结账单，都是按照每张板多少钱和每平米多少钱，是按照承揽合同的方式支付的。2014年6月9日是星期一不是礼拜天。
经本院审理查明，2014年5月24日，被告项继堂、李志海（乙方）与被告博康老年公寓（甲方）签订《协议书》，约定“甲方雇佣乙方装修老年公寓一、二楼，甲、乙双方达成以下协议：1.甲方以轻工的形式承包给乙方，甲方负责买材料，乙方负责人工。2.甲、乙双方承包价格协议如下：安装外门及卫生间门每安装壹套120元／套，……最后以实际工程量结算工费（注：衣柜包括边上贴铝条）。3.乙方必须按照甲方要求保质保量完成任务，如由于乙方自身原因将材料损坏的，应照价赔偿给甲方，施工应按甲方要求去施工，如不履行，甲方有权终止合同，并没有工费。4.工期为15天，如有延迟，经甲方同意后双方另行约定，不得占住活儿后又去其他地方装修去了。5.完工后，经甲方验工，检验合格后，付给乙方80%的工费，剩余20%为质保金，三个月后没问题了，全部付给乙方。6.此协议签字后生效，一式两份，双方各执一份，如有违约，按照材料款的总价赔偿”。上述装修内容，由被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军共同完成，五人挣钱平分。
另查明，在被告博康老年公寓装修期间，被告博康老年公寓口头与被告项继堂、李志海等约定同期装修原告博康幼儿园走廊。被告项继堂等实际实施了该装修工程。后经被告项继堂、李志海与被告博康老年公寓结算，被告博康老年公寓与原告博康幼儿园装修工程款合计21700元。
又查明，2014年6月9日，原告博康幼儿园正常上课期间，被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军对被告博康老年公寓及原告博康幼儿园走廊进行装修，其中被告孙科与另一名被告将装修材料铝合金脚线搬放至原告博康幼儿园走廊。当日，幼儿园学生刘冠儒在原告博康幼儿园走廊被装修材料铝合金脚线割伤，经手术治疗后，被鉴定为八级伤残。2015年6月11日，刘冠儒与博康幼儿园健康权纠纷经本院（2015）杭民初字第776号民事调解书调解后，博康幼儿园实际支付刘冠儒医疗费、残疾赔偿金等共计121000元。现原告博康幼儿园诉至本院，要求被告项继堂、李志海承担50%，即60000元赔偿款。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。二者的区别在于，承揽合同侧重于通过劳动完成的工作成果，承揽人一般自带工具，且承揽关系中的定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立自主的劳动，承揽人交付工作成果后结算劳动报酬；雇佣合同侧重于劳动者出卖劳动力的行为，雇主提供工作条件、设备及工具，且雇佣关系中的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作安排没有自主选择权，雇员的劳动是一种从属性的劳动，雇主可以定期给付劳动报酬。本案中，被告项继堂、李志海与被告博康老年公寓签订《协议书》，并邀集被告孙科、张艺、马彦军共五人共同干活、挣钱平分，因此，被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军五个人之间形成合伙关系。被告项继堂、李志海作为其中的合伙人，与被告博康老年公寓签订《协议书》，虽然合同开头载明“甲方雇佣乙方装修”字样，但双方对施工地点（“老年公寓一、二楼”）、方式（“轻工的形式承包”）、价格、付款方式、工期、违约责任等进行了约定，因此，该《协议书》属于承揽合同，故认定被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军五个人与被告博康老年公寓就被告博康老年公寓一、二楼装修项目形成承揽合同关系。同时，被告博康老年公寓负责人贺仓与被告项继堂、李志海等口头商定就原告博康幼儿园走廊一并装修，且被告项继堂、李志海等五名被告实际实施了该承揽行为，就该装修项目而言，被告项继堂、李志海、孙科、张艺、马彦军五个人与原告博康幼儿园形成事实承揽关系，其中结算行为由第三方即被告博康老年公寓完成。
二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，对于幼儿园学生刘冠儒的人身损害，被告孙科及另外一名合伙人将装修材料铝合金脚线搬放至博康幼儿园走廊，未尽到安全保障义务，应承担相应的侵权责任；原告博康幼儿园未尽到管理职责，应承担主要责任。合伙负责人和其他人员的经营活动，应由全体合伙人承担民事责任，本案被告孙科及另外一名合伙人的施工行为属于共同履行合同义务时的分工行为，其他合伙人对其施工情况均知悉，被告项继堂、李志海、张艺与被告孙科、马彦军作为合伙受益人，均应依法承担连带赔偿责任。对于连带责任的合伙债务，债权人可以选择对全体连带责任人或其中任何一个或几个连带责任人清偿全部连带债务。因此，原告博康幼儿园履行全部赔偿义务121000元后，依法享有追偿的权利。本院综合考虑原、被告各方在刘冠儒人身损害事件中的责任及原告博康老年公寓仅要求被告项继堂、李志海承担责任的诉讼请求，依法认定被告项继堂、李志海共同承担36300元的责任。被告项继堂、李志海承担连带赔偿责任后，有权向其他合伙人追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第48条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第四十条之规定，判决如下：
一、被告项继堂、李志海于本判决生效后五日内共同给付原告杭锦后旗博康幼儿园赔偿款36300元；
二、驳回原告杭锦后旗博康幼儿园的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1300元，由被告项继堂、李志海负担。
如不服本判决，可自收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 贾 燕
审 判 员 黄开东
人民陪审员 赵莉萍
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 谷沁玲