山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2939号上诉人（原审被告）：莱州三力汽车配件有限公司，住所地：莱州市朱桥镇驻地。法定代表人：杨秀吉，董事长。委托代理人：王平，公司副总经理。委托代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台华盛工业有限公司，住所地：烟台市莱山区宝源路11号。法定代表人：赵凯，董事长。委托代理人：姜华，公司员工。上诉人莱州三力汽车配件有限公司（以下简称三力公司）因与被上诉人烟台华盛工业有限公司（以下简称华盛公司）定作合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山商初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：请求烟台市中级人民法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定涉案防火门工程决算额为213425.77元是错误的。涉案工程安装制作完毕并交付后，被上诉人于2014年6月26日致函上诉人明确工程决算额为180364.99元。被上诉人于2014年9月22日向莱山区法院起诉时也明确工程决算额为180364.99元。双方在（2014）莱山商初字第342号案件中也是按照决算额180364.99元结案的。该工程在交付上诉人后没有增加任何工程量，被上诉人单方将工程决算额调整为213425.77元不应得到法院支持。2、原审判决适用法律错误。被上诉人在（2014）莱山商初字第342号案件的撤诉理由是上诉人已经将案款足额支付给了被上诉人，现被上诉人就同一事实再次起诉，明显违背了一事不再理的民事诉讼原则。3、原审法院委托鉴定机构对涉案工程量进行鉴定没有法律依据。上诉人和被上诉人已经确认涉案工程决算为180364.99元，且(2014)莱山商初字第342号案件已经按照180364.99元结案，原审法院再委托鉴定机构进行鉴定的依据何在？原审在没有鉴定结论的情况下，按照被上诉人的诉讼请求判决，没有法律依据。华盛公司辩称，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。华盛公司向一审法院起诉请求：请求依法判令三力公司立即付清拖欠的防火门工程款33060.78元，诉讼费用由三力公司承担。一审法院认定事实：一、2012年11月22日，华盛公司（乙方、承揽方）、三力公司（甲方、定作方）签订“定作合同”一份，约定三力公司向华盛公司定作卷帘门11套、钢制防火门1套，合计金额载明为213000元。上述合同第十条约定：“……工程验收合格后，甲方付至总价款的95%，乙方需提供全额普通增值税发票，余款5%作为质保金，自工程移交之日起一年后付清。”合同第十一条约定：“合同签订后，乙方派员现场测量的洞口尺寸系毛洞口尺寸，双方签字认可后作为乙方加工生产、决算的依据。……”合同第十二条约定：“工程完工并正式移交给甲方之日起，30日内乙方出具正式工程决算书报送甲方。甲方如有异议，需在30日内提出，逾期视作认可乙方决算。”二、华盛公司称，上述防火门工程已经于2013年1月30日移交给三力公司，并于2013年12月前后验收合格。三力公司在原审法院所作2015年6月10日调查笔录中认可上述防火门工程已经制作安装完毕，并已验收移交给三力公司，后又于庭审中变更陈述称因工程出现质量问题，故双方至今未办理移交手续，且工程亦未进行验收。三力公司就其变更后的陈述未提交证据证明。三、2014年6月26日，华盛公司向三力公司发出“关于敦促莱州三力汽车配件有限公司尽快履行付款义务的公函”，载明：“……按合同约定，华盛公司已经履行了防火门的定作、安装义务，工程亦顺利交付使用。上述工程决算额合计为：￥180364.99元，工程完工后，华盛公司早已将工程决算书报给贵公司，贵司至今未予回复。现就贵公司拖欠工程款等相关问题再次函告如下：1、截至目前，贵公司付款额为￥164000元，尚欠工程款￥16364.99元。对于上述款项，华盛公司多次催要无果，贵公司至今未完全履行合同规定的付款义务，已经构成违约。2、请贵公司尽快就工程决算书予以回复，逾期，将视为贵公司认可我公司的决算数额。3、请贵公司抓紧时间履行合同规定的付款义务，务必于2014年7月15日前付清尚未给付的工程款。……”2014年9月22日，华盛公司向原审法院提起诉讼，请求三力公司向其支付防火门工程款16364.99元，其起诉状诉称：“……华盛公司根据实际工程量出具的工程决算额为：￥180364.99元。三力公司已付款￥164000元，尚欠￥16364.99元。……”。该案审理过程中，华盛公司、三力公司经过协商，华盛公司放弃2864.99元诉讼请求，三力公司向华盛公司支付剩余工程款13500元。2014年10月14日，华盛公司向原审法院递交撤诉申请书，称“鉴于三力公司已经将案款足额支付给了华盛公司，经研究，现决定撤回对三力公司的起诉”。2014年10月15日，原审法院依法制作（2014）莱山商初字第342号民事裁定书，裁定准许华盛公司撤回起诉，民事裁定书已送达双方。四、庭审中，华盛公司为证明其关于工程决算额应为213425.77元的主张，提交防火门工程决算书一份，称该决算书系华盛公司根据实际工程量制作，且其上载明的时间2014年8月11日不准确，华盛公司发现数据有误的时间是2014年底。华盛公司并称决算书已经于工程完工后送达给三力公司。为证明其已将上述事实告知三力公司，华盛公司提交其于2015年5月9日通过中国邮政EMS发给三力公司的公函复印件、EMS详情单寄件人联各一份。上述公函载明“我司于2014年前后发函给贵司，函件中提及的决算金额￥180364.99元，后经核实，该数据有误……现再次更正如下：按照我司与贵司于2012年11月22日签订的《定作合同》，我司根据实际工程量出具的工程决算额为￥213425.77元。……”三力公司对上述决算书的真实性、证明内容均不予认可，称决算书系华盛公司单方制作，且其上载明的时间2014年8月11日早于华盛公司第一次起诉时间；三力公司对收到上述决算书没有异议，但称其系于2014年12月27日，即华盛公司撤回第一次起诉后收到的该决算书，因此，涉案工程的决算额应为180364.99元，三力公司已经结清了所有工程款。三力公司对上述公函及EMS详情单寄件人联的真实性没有异议，称其确实收到了华盛公司发出的该函件，但三力公司已经在（2014）莱山商初字第342号案件审理过程中结清了全部工程款，华盛公司之后提出所谓数据有误违反了最高院关于民诉法解释第92条的规定。为证明涉案防火门的定作数量，华盛公司于2015年11月11日向原审法院提出书面鉴定申请，原审法院依法委托山东久丰会计师事务所有限公司对上述事项进行司法鉴定。2016年3月15日，原审法院书面通知三力公司将于2016年3月23日至其处对防火门进行现场勘验，三力公司经通知拒不配合勘验工作，本次鉴定无果。本次鉴定事宜花费鉴定费2000元。原审法院认为，华盛公司与三力公司之间系定作合同法律关系，涉案定作合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于三力公司提出的华盛公司起诉构成“一事不再理”的抗辩主张，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”原审法院认为，本案所涉事实与理由及华盛公司的诉讼请求与（2014）莱山商初字第342号案件并不完全相同，故原审法院对三力公司该项抗辩主张不予采信。原审法院认为，本案的焦点问题为涉案防火门工程决算额的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现三力公司对华盛公司单方制作的工程决算书不予认可，华盛公司有责任提交其他证据证明其主张。本案中，华盛公司依法申请、法院依法委托对工程量进行司法鉴定后，三力公司经法院书面通知拒不配合对现场进行勘验。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原审法院认为，三力公司拒绝对鉴定对象进行测量的行为构成证明妨碍行为，结合合同载明的标的额213000元与华盛公司主张的数额相近的事实，法院根据上述第十三条的规定并参照适用上述第七十五条的规定，将不利法律后果归于三力公司，华盛公司关于防火门工程款总额为213425.77元的主张推定成立。关于三力公司提出的华盛公司已自认对其不利事实的抗辩主张，原审法院认为，华盛公司在原审法院（2014）莱山商初字第342号案件中提交的撤诉申请书中“案款”应为该案诉讼标的额180364.99元，并不包括华盛公司于本案主张的33060.78元，故法院对三力公司该项抗辩主张不予采信。关于涉案工程款的付款时间，原审法院认为，定作合同约定全部款项应于工程移交之日起一年后付清，现华盛公司称涉案防火门工程已经移交，三力公司先认可已移交事实后又变更陈述，因三力公司未就其变更后的陈述提交证据，法院对其变更后的陈述不予采信，对涉案防火门工程已经移交的事实予以认定。原审法院同时认为，双方于2014年6月即开始对工程决算额进行交涉，故华盛公司将该工程移交给三力公司至今应已满一年。综上，原审法院对华盛公司要求三力公司支付防火门工程款33060.78元的诉讼请求予以支持。三力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：莱州三力汽车配件有限公司向烟台华盛工业有限公司支付防火门工程款33060.78元。如果三力公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费627元减半收取313.5元、鉴定费2000元，合计2313.5元由三力公司承担。本院经审理查明的案件事实同原审。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人和被上诉人签订的定作合同中载明的合同金额为213000元。在被上诉人履行了加工定作合同后，经决算工程金额为180364.99元，被上诉人在发给上诉人的函中明确了该决算金额。2014年9月，被上诉人以此金额为依据向莱山区人民法院起诉上诉人，在审理过程中，被上诉人又以双方庭外和解为由撤回了对上诉人的起诉。上述事实足以证明，在本次起诉之前，双方确定涉案定作合同的决算金额为180364.99元。现被上诉人主张当时决算金额180364.99元有误，否定之前给上诉人出具的公函认可的事实，亦否认其在（2014）莱山商初字第342号案件审理阶段认可的事实，主张决算金额213425.77元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，故被上诉人对否定之前自己的陈述依法负有举证证实的义务。但本案被上诉人并不能提供证据证实自己的主张，依法应由其承担不利之后果。原审审理中，因被上诉人不能提供证据证实自己的主张，原审法院在委托鉴定过程中以上诉人拒不配合对现场进行勘验、拒绝对鉴定对象进行测量构成证明妨碍行为，推定被上诉人关于工程款总额为213425.77元的主张成立，原审举证责任分配错误，依法应予纠正。综上所述，被上诉人对于自己的诉讼主张不能提供证据证实，依法应由其承担举证不能的法律后果。原审推定被上诉人的诉讼主张成立错误，依法应予改判。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销烟台市莱山区人民法院（2015）莱山商初字第196号民事判决；二、驳回被上诉人烟台华盛工业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费313.50元、鉴定费2000元，二审案件受理费627元，均由被上诉人烟台华盛工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张 敏二〇一六年九月八日书记员  孙小倩