湖北省当阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂当阳民初字第01257号原告许龙，个体经商。委托代理人赵明（特别授权），湖北楚贤律师事务所律师。被告张家界和义园林景观工程有限公司，住所地张家界市国家森林公园罗鼓塔。法定代表人黄明初，该公司董事长。委托代理人陈俊（特别授权），宜昌市夷陵区龙泉镇法律服务所法律工作者。被告胡平，无业。委托代理人陈先忠（特别授权），湖北弘发律师事务所律师。原告许龙诉被告张家界和义园林景观工程有限公司（以下简称张家界园林公司）、胡平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，本案依法适用简易程序，由审判员张玉菊独任审判，于2015年6月16日、2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告许龙及其委托代理人赵明，被告张家界园林公司的委托代理人陈俊，被告胡平及其委托代理人陈先忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许龙诉称，被告胡平与王成海是朋友关系，2014年，王成海介绍原告许龙与被告胡平相识，之后胡平介绍原告许龙与黄明初相识。2014年5月26日，黄明初以被告张家界园林公司的名义与原告许龙签订“关公文化旅游城东区商贸区商品住宅小高层（15层）单体4栋楼”建筑工程合作协议。协议约定由原告许龙向被告张家界园林公司两次交纳2000000元保证金；其中第一笔1000000元保证金，在原告许龙取得张家界园林公司给付的全部图纸和施工许可证后5日内交纳，同时此合同生效。原告许龙施工的项目与王成海合伙共同出资，其中原告许龙先期出资600000元，王成海先期出资400000元。被告张家界园林公司将该工程发包给原告许龙之前，被告张家界园林公司于2013年7月16日将该工程已发包给胡平，并向胡平收取了1000000元保证金。该工程一直没有实际施工，也不符合施工条件；同时总项目的业主湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司于2014年5月24日已将该建筑工程以招投标形式发包给具有建筑施工资质的福建省透堡建筑工程有限公司；被告张家界园林公司自始至终没有取得建筑施工资质，根本无法承接该项目，不能对此项目再次发包或分包。被告胡平从2013年7月18日向被告张家界园林公司交纳1000000元保证金后，没有对该工程项目进行施工，被告胡平向张家界园林公司索要1000000元保证金未果的情况下，被告胡平与被告张家界园林公司法定代表人黄明初串通，以介绍新的承包人与被告张家界园林公司仍旧以此工程签订施工合同，并向新的承包人收取1000000元保证金，张家界园林公司用此保证金退还向被告胡平收取的1000000元保证金，之后按两被告的要求将1000000元保证金打入胡平账户。原告许龙得知此工程的真实情况，为追回损失，向当阳市公安局经侦大队报案，反映黄明初涉嫌合同诈骗。原告许龙认为2014年5月26日与被告张家界园林公司签订的建筑工程合作协议无效。其理由是签订合同的双方均未取得建筑施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同不具备生效的条件，导致合同无效。现诉至法院，请求：一、确认原告许龙与被告张家界园林公司于2014年5月26日签订的建筑工程合作协议无效。二、判令被告胡平返还受被告张家界园林公司指示向原告许龙收取的1000000元保证金。被告张家界园林公司对上述款项承担共同返还责任。三、由二被告承担本案诉讼费。原告许龙为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告许龙的身份证、被告张家界园林公司基本信息（均为复印件）。证明原告许龙、被告张家界园林公司具备诉讼主体资格，许龙与被告张家界园林公司均无建筑施工资质。证据二：2014年5月26日，原告许龙与被告张家界园林公司签订的建筑工程合作协议；2014年3月27日，胡平签字的刷卡凭证（复印件）；2014年6月10日、2014年6月11日，许龙的中国民生银行交易明细（复印件）；2015年5月，王成海书写的说明。证明许龙与被告张家界园林公司签订建筑工程合同，交纳1000000元保证金等事实；该笔保证金由许龙与王成海共同转账到胡平账上；许龙与王成海是个人合伙关系，其中王成海交纳保证金400000元，许龙交纳600000元。证据三：2014年5月24日，湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司给福建省透堡建筑工程有限公司下发的中标通知书（复印件）。证明原告许龙与被告张家界园林公司签订建筑工程合作协议之前，该工程已由福建省透堡建筑工程有限公司中标，被告张家界园林公司无权分包此工程，系欺诈、骗取原告许龙的保证金。证据四：2013年7月16日，被告胡平与被告张家界园林公司签订的协议书；2013年7月18日，被告张家界园林公司出具的补充协议书；2013年7月18日，胡平在中国建设银行转账凭证（均为复印件）。证明胡平向张家界园林公司交纳的保证金在2013年9月应当退还，胡平明知张家界园林公司未承包工程，还恶意将工程介绍给许龙分包，胡平与张家界园林公司存在恶意欺诈行为。证据五：胡平在王成海诉其民间借贷纠纷案件中的答辩状；当阳市公安局经侦大队对王成海的询问笔录6页；许龙的询问笔录6页（均为复印件）。证明原告许龙与二被告达成协议，由许龙与被告张家界园林公司签订建筑工程合作协议，向胡平交纳1000000元保证金，胡平与被告张家界园林公司解除双方之间的协议；胡平与被告张家界园林公司以不存在的工程串通骗取许龙的1000000元保证金。证据六：2014年5月28日，胡平出具的证明（复印件）。证明胡平向黄明初证实，胡平已经向许龙收取了1000000元保证金，胡平是为了骗取许龙的保证金。被告张家界园林公司未在法定的期间内提交答辩状，庭审时辩称，双方签订的合同至今没有生效，原告许龙没有取得图纸，许龙也没有向张家界园林公司交纳1000000元保证金。原告许龙诉称二被告恶意串通不符合客观事实，也没有证据证明。张家界园林公司没有要求原告许龙将保证金打到被告胡平账上。张家界园林公司没有指示胡平收取1000000元保证金。原告许龙应该要求被告胡平返还，张家界园林公司不应承担返还责任。请求驳回原告许龙的诉讼请求。被告张家界园林公司为了支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：2013年7月24日，被告张家界园林公司与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订的协议书（复印件）。证明被告张家界园林公司具有承包权，有权对外继续分包，张家界园林公司有权寻求有建筑资质的公司与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订合同。证据二：2013年12月16日，赤东建设集团有限公司出具的法定代表人授权委托书（复印件）；2013年9月15日，赤东建设集团有限公司与黄明初签订的内部施工承包合同（复印件）；2014年6月6日，湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司与赤东建设集团有限公司签订的建设工程施工合同（复印件）。证明赤东建设集团有限公司法定代表人陈进雄授权黄明初为该工程项目经理管理该工程，一切后果由赤东建设集团有限公司承担。证据三：银行交易明细2张（复印件）。证明张家界园林公司先后两次退还了胡平保证金650000元，张家界园林公司在原告许龙与被告胡平就保证金纠纷之前已经退还了胡平部分保证金，不存在三方协议转付的问题。被告胡平辩称：一、原告许龙于2014年5月26日与被告张家界园林公司签订的建筑工程合作协议与胡平没有任何关系，原告许龙将胡平列为确认合同无效纠纷的共同被告，纯属原告许龙滥用诉讼权利。二、原告许龙诉称双方认识的过程属实，其他针对胡平的内容完全是原告许龙胡编乱造的虚假事实，并存在诽谤胡平的事实，不应采信。对于许龙诽谤胡平的行为，胡平将依法予以追究。三、胡平不应当退还原告许龙1000000元。综上所述，原告许龙针对胡平的事实理由及请求均不能成立，请依法驳回原告许龙对胡平的全部诉讼请求。被告胡平为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：被告胡平的身份证（复印件）。证明被告胡平的身份。证据二：2014年10月31日，当阳市公安局经侦大队对王成海的询问笔录6页；2014年5月26日，张家界园林公司与许龙签订的建筑工程合作协议；2013年12月16日，赤东建设集团有限公司出具的授权委托书（复印件）；2013年9月15日，赤东建设集团有限公司与黄明初签订的内部施工承包合同（均为复印件）。证明：一、2014年5月26日张家界园林公司与许龙签订的建筑工程合作协议是王成海、许龙与黄和初、黄明初反复协商后签订的，胡平只是介绍双方认识、协商、签订建筑工程合作协议与胡平无关，胡平不存在欺诈；二、王成海转给胡平的500000元（下剩40万元）及许龙转给胡平的600000元是王成海和许龙交给张家界园林公司的保证金1000000元，并非胡平向原告许龙收款；三、王成海和许龙按照建筑工程合作协议首次向张家界园林公司交纳保证金1000000元，王成海与许龙向胡平转款是代替张家界园林公司向胡平退还保证金1000000元以此方式交纳许龙的保证金；四、1000000元保证金是王成海和许龙自愿交给张家界园林公司的，张家界园林公司给许龙出具了保证金收据；五、许龙与张家界园林公司签订建筑工程合作协议是从2014年3月开始洽谈，其中谈到过400万元的保证金和6栋小高层的施工，到2014年5月26日才谈成东区4栋小高层的施工及200万元的保证金，最终签订《建筑工程合作协议》，许龙和王成海承包东区4栋小高层的施工和支付100万元首期保证金是王成海、许龙与黄明初反复协商达成的协议，与胡平无关；东区4栋小高层的施工由许龙承接，不是胡平找下家接手，与胡平无关；六、胡平从张家界园林公司承接的东区12、14号两栋楼房，已经于2013年7月开工，2014年已经封顶，说明胡平实际承接了小高层的工程并已基本完工，不存在虚构事实。七、黄明初对外发包合法，不构成合同无效。证据三：胡平转账凭证及银行进账单3份；2013年7月6日张家界园林公司与胡平签订的协议书；2013年7月18日张家界园林公司与胡平签订的补充协议书；当阳关公文化旅游城12、14号楼的竣工验收单（均为复印件）。证明被告胡平从张家界园林公司承接的东区12、14号两栋楼房，已经于2013年7月开工，2014年已经封顶，说明胡平实际承接小高层的工程已基本完工。2013年7月18日胡平向张家界园林公司交纳了保证金1000000元，胡平在2014年收回1000000元保证金合法有据。证据四：2014年10月31日当阳市公安局对许龙的询问笔录7页；许龙在（2015）鄂当阳民初字第00214号案件中提交张家界园林公司出具的收据两张（均为复印件）。证明：一、王成海、许龙经过考察并查看了湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司、赤东建设集团有限公司及黄明初的相关合同原件，与黄明初反复协商于2014年5月26日正式签订《建筑工程合作协议》，胡平只是介绍双方认识，没有参与协商、签订《建筑工程合作协议》，胡平不存在欺诈；二、王成海出资400000元、许龙出资600000元，共同向张家界园林公司交纳保证金1000000元；三、诉争的1000000元虽然汇入了胡平的账户，但是王成海、许龙在支付保证金的付款方式上代替张家界园林公司退还胡平的保证金，不是借款；四、将1000000元汇入胡平的账户用于代替张家界园林公司退还给胡平的保证金是三方对付款及收款方式的变通，是王成海与许龙、张家界园林公司、胡平三方认可的，王成海、许龙应向张家界园林公司主张退还保证金，不应向胡平主张债权。五、汇入胡平账户的1000000元实际上是王成海和许龙向张家界园林公司交纳的工程保证金。证据五：2014年3月13日，张家界园林公司与胡平签订的关公文化旅游城泊岸工程（挡土墙、锁块及围墙）施工合同；关公文化旅游城挡土墙、围墙、工程预算编制书10页，挡土墙工程验收竣工图1页、围墙工程验收竣工图1页；关公文化旅游城东西区坡岸及栈道工程预算编制书19页，东区坡岸示意图、西区坡岸示意图、1、2、3号观景示意图共5页。证明被告胡平与张家界园林公司除了本案所涉工程外，另外还做了挡土墙、围墙工程，张家界园林公司向胡平转账支付的650000元不是退还的保证金，而是支付的挡土墙、围墙等工程的工程款。经庭审质证，被告张家界园林公司、胡平对原告许龙提交的证据一无异议。原告许龙、被告张家界园林公司对被告胡平提交的证据一无异议。对上述证据予以采信。被告张家界园林公司对原告许龙提交的证据二中建筑工程合作协议真实性没有异议，认为不能达到证明目的，认为许龙没有向张家界园林公司支付1000000元保证金。该协议至今没有生效。对刷卡凭证和许龙的中国民生银行交易明细有异议，认为系复印件，不能达到证明目的。对证据二中王成海出具的说明有异议，认为系证人证言，证人应出庭作证。被告胡平对原告许龙提交的证据二真实性没有异议，认为胡平是收回2013年7月18日向张家界园林公司交纳的保证金。被告张家界园林公司、胡平对原告许龙提交的证据三真实性有异议，认为不能证明张家界园林公司与原告许龙签订的合作协议约定的7.8.9.10号楼已发包给福建省透堡建筑工程有限公司。被告张家界园林公司、胡平对原告许龙提交的证据四真实性均无异议，认为不能达到许龙的证明目的。被告张家界园林公司对原告许龙提交的证据五中胡平的答辩状有异议，认为不符合客观事实。对当阳市公安局经侦大队对王成海的询问笔录、王龙的询问笔录均有异议，认为是证人证言，不予认可。被告胡平对该组证据真实性无异议，认为不能达到其证明目的。被告张家界园林公司、胡平对原告许龙提交的证据六真实性无异议，胡平认为并不是为了骗取保证金。原告许龙对被告张家界园林公司提交的证据一、证据二真实性没有异议，认为不能达到证明目的，不能证明张家界园林公司取得了本案争议的四栋楼的承包权。被告胡平认为系复印件。是否有效，应由法院综合认定。原告许龙对被告张家界园林公司提交的证据三真实性没有异议，认为只能证明张家界园林公司与胡平有资金往来。被告胡平认为不是退还的保证金，是支付的临时设施工程款。原告许龙对被告胡平提交的证据二真实性没有异议，认为不能达到证明目的。被告张家界园林公司对被告胡平提交的证据二中当阳市公安局经侦大队对王成海的询问笔录有异议，认为其陈述不符合客观事实。对证据二中其他证据无异议。原告许龙、被告张家界园林公司对被告胡平提交的证据三真实性没有异议，认为不能证明其目的。原告许龙对被告胡平提交的证据四中许龙的询问笔录无异议，认为不能证明其目的。对收据真实性无异议，对证明内容有异议。被告张家界园林公司对许龙的询问笔录有异议，认为应以庭审陈述内容为准。对收据的真实性有异议，认为系复印件。认为1000000元收据与本案无关。原告许龙、被告张家界园林公司对被告胡平提交的证据五有异议，认为无法判断真实性，不能证明张家界园林公司向胡平支付工程款的事实。对上述有争议的证据，本院认为，二被告对原告许龙提交的证据二中许龙与张家界园林公司签订的建筑合作协议，胡平签名的刷卡凭证，许龙的中国民生银行交易明细真实性没有异议，予以采信。王成海书写的说明系证人证言，因王成海未出庭接受双方的质询，不予采信。原告许龙提交的证据三系复印件，无法核实真实性，不予采信。二被告对原告许龙提交的证据四真实性没有异议，予以采信。二被告对原告许龙提交的证据五、证据六真实性没有异议，予以采信。被告张家界园林公司提交的证据一、证据二虽为复印件，但其内容能相互印证，予以采信。被告张家界园林公司提交的证据三与本案无关，不予采信。被告胡平提交的证据二中当阳市公安局对王成海的询问笔录与原告许龙提交的证据五内容一致，予以采信。证据二中其他证据与原告提交的证据二内容相印证，予以采信。原告许龙、被告张家界园林公司对胡平提交的证据三真实性没有异议，予以采信。原告许龙对被告胡平提交的证据四真实性没有异议，张家界园林公司虽对当阳市公安局经侦大队对许龙的询问笔录有异议，但未提交反驳证据，张家界园林公司对其他证据无异议，予以采信。被告胡平提交的证据五与本案无关，不予采信。经审理查明，2014年5月26日，张家界园林公司作为甲方与许龙作为乙方签订建筑工程合作协议，双方约定：根据张家界园林公司与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司所签总承包协议，就许龙承包东区四栋15层住宅楼工程施工达成如下协议：一、工作地点：当阳市长坂路关公文化旅游城综合体东区。二、工程内容，关公文化旅游城东区商贸区商品住宅小高层15层。单体4栋施工蓝图范围内建安工程。三、承包方式：内部承包，独立核算。四、协议工期、结算方式（略）。五、甲方责任（略）。六、乙方责任（略）。七、合同履约保证金的交纳与返还：1、双方约定乙方向甲方交纳保证金2000000元，本协议签订后乙方取得全部图纸和施工许可证后5日内缴纳1000000元时合同生效。工程具备开工条件并签订正式施工合同的3日内再交1000000元保证金。2、履约保证金返还：本工程完成至±0。返还履约保证金40%，完成主体工程第六层时返还40%，余款主体施工至第十层时全部返还。本协议签订后30日内不具备开工条件，甲方除退还保证金外还承担资金占用利息，标准以法定贷款利率四倍计算。双方还对其他内容进行了约定。协议签订后，许龙按约定先向张家界园林公司交纳1000000元保证金。张家界园林公司需向胡平返还1000000元保证金，经张家界园林公司、许龙、胡平协商，由胡平将张家界园林公司出具的1000000元保证金条据退还给张家界园林公司，张家界园林公司给许龙出具1000000元保证金收据。2015年6月，许龙将1000000元保证金通过转账转付胡平，用以抵付张家界园林公司返还胡平的保证金。张家界园林公司未向许龙提供施工许可证及施工图纸，导致许龙不能与张家界园林公司签订建筑工程施工合同。许龙向本院提起诉讼。同时查明，张家界园林公司2000年1月10日注册登记成立，经营范围及方式：园林绿化工程的设计与施工，苗木种植、销售、园林绿化保护，农副土特产品生产、加工与销售；酒店、住宿服务；施游纪念品、百货销售；预包装食品销售。本院认为，在原告许龙、被告张家界园林公司均未取得建筑施工资质的情况下，签订建筑工程合作协议，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。根据上述规定，原告许龙与被告张家界园林公司签订的建筑工程合作协议无效。应由张家界园林公司返还原告许龙保证金人民币1000000元。许龙将支付给张家界园林公司的1000000元保证金打入胡平账户，由张家界园林公司给原告许龙出具1000000元的保证金收据，根据许龙和胡平的庭审陈述和提交的证据，可认定是征得张家界园林公司的同意，许龙代理张家界园林公司向胡平退还1000000元保证金。原告许龙要求被告胡平返还保证金的请求不予支持。原告许龙陈述被告张家界园林公司与被告胡平恶意串通骗取其保证金，因其提交的证据不足以证明该事实，不予支持。被告张家界园林公司抗辩没有收取原告许龙的保证金与事实不符，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告许龙与被告张家界和义园林景观工程有限公司于2014年5月26日签订的建筑工程合作协议无效。二、被告张家界和义园林景观工程有限公司返还原告许龙人民币1000000元。三、驳回原告许龙的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行【给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17×××59】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元（原告许龙已预交），由被告张家界和义园林景观工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员张玉菊二〇一五年八月十一日书记员张玉珊