安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终377号上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山路马建大院。法定代表人：张成华，该公司董事长。委托诉讼代理人：荀义林，男，该公司法务部职工。被上诉人（原审原告）：马鞍山市金家庄区万隆沙石经营部，住所地安徽省马鞍山市江边一号码头。经营者：范万龙，男，1976年6月10日出生，汉族，个体工商户，住安徽省马鞍山市金家庄区。委托诉讼代理人：孙晶，安徽夏商周律师事务所律师。上诉人马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马建集团）因与被上诉人马鞍山市金家庄区万隆沙石经营部（以下简称万隆沙石经营部）买卖合同纠纷一�，不服安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马建集团上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、案件诉讼费用由万隆沙石经营部承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。夏根生挂靠在马鞍山市湖西有限责任公司名下，案涉工程也是夏根生个人实际施工的。买卖合同双方的主体是万隆沙石经营部与案外人夏根生，且其仅在买卖合同的首页上签章，并没有在第二页上签章，不能据此认定合同的双方是其与万隆沙石经营部；2、原判适用法律错误。一方面认定买卖合同成立，主体是其与万隆沙石经营部，另一方面又认定夏根生的行为构成表见代理，属逻辑错误。万隆沙石经营部辩称:其对一审判决予以认可。双方签订的红砖买�合同真实有效。其已经履行了供货义务，马建集团应按合同约定支付货款。马建集团的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。万隆沙石经营部向一审法院起诉请求:1、判令马建集团立即给付货款46008元及违约金（自2015年2月19日起至生效判决确定给付之日止，以46008元为基数，按月利率5%计算）；2、判令马建集团给付其律师代理费8000元。一审法院认定事实：2013年3月29日，马建集团与其全资子公司马鞍山市湖西有限责任公司（以下简称湖西公司）签订一份《建筑安装工程承包合同》。合同约定，马建集团将其总承包的“安徽山鹰纸业股份有限公司80万吨项目土建工程”部分工程分包给湖西公司，该合同中明确指定夏根生为湖西公司的项目负责人。2013年6月8日，马建集团与万隆沙石经营部签订一份《红砖供需合同》，该合同约定：“一、甲方（马建集团山鹰纸业80万吨项目部PM6制浆楼）向乙方（万隆沙石经营部）订购95标准红砖、二十孔多孔红砖。二、结算方式：以甲方指定材料员签字的收条为结算依据，……。材料送结束后也可由甲方负责人出具总欠条一张，以此作为结算凭据。三、付款方式：乙方垫资10万元后，砖款每满3万元甲方应与乙方结清一次，依次类推。乙方垫资10万元在甲方外墙粉刷完毕2个月结清，若甲方资金困难可同乙方协商延迟付款。（备注：甲方最迟在2014年1月15日前无论工程是否完工，必须无条件结清乙方货款）。八、违约责任：2、甲方应按合同的约定验收货物、支付货款。甲方没能按时支付货款，应承担货款月息5%的违约金，如果甲方在2014年春节前仍然未结清乙方货款，乙方将违约金提升至总货款15%，并立即付清所欠款项。甲乙双方结算以现金或汇款方式，如甲方支付乙方银行承兑汇票，甲方应按票面金额4%贴息。八（应为九，但原协议即为八）、合同争议解决方法：合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的应向合同签订地和县人民法院提起诉讼，律师费及诉讼费、保全费等一切费用由败诉方承担。合同签订后，万隆沙石经营部依约向安徽山鹰纸业股份有限公司80万吨项目土建工程工地运送红砖，履行了合同义务。合同履行期间，马建集团以其名义用2013年8月6日常州市江南农商行武进支行开出的31400051（23460210）号银行承兑汇票，通过背书转让的方式向万隆沙石经营部付款50000元。2015年2月19日，安徽山鹰纸业股份有限公司80万吨项目土建工程分包方马鞍山市湖西有限责任公司项目负责人夏根生出具一份欠条，写明尚欠万隆沙石经营部材料款46008元。对上述欠款，万隆沙石经营部多次催要未果，遂提起�讼。一审法院认为，马建集团是安徽山鹰纸业股份有限公司80万吨项目土建工程的总承包人，其全资子公司湖西公司是该项目的分包人，夏根生是安徽山鹰纸业股份有限公司80万吨项目土建工程分包人湖西公司的项目经理。从万隆沙石经营部提供的2013年6月8日双方签订的红砖供需合同来看，案涉工程项目负责人夏根生以马建集团山鹰纸业80万吨项目部PM6制浆楼的名义，持有马鞍山钢铁建设集团有限公司山鹰纸业80万吨工程项目部的公章与万隆沙石经营部签订红砖供需合同，且在合同履行期限内，马建集团以其名义通过银行承兑汇票背书转让的方式向万隆沙石经营部支付款项；该合同的公章虽没有加盖在签字处，虽有瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，举重以明轻，也足以认定该合同成立。关于夏根生的签订行为，马建集团虽没有明确的授权文书，但夏根生的行为至少已经构成表见代理。马建公司辩称认为该红砖供需合同是夏根生移花接木，系夏根生个人与万隆沙石经营部签订的合同，没有任何证据证明，该答辩理由不成立，不予支持。关于逾期付款违约金及律师代理费的问题，根据上述红砖供需合同第八条，双方已经对违约损失及代理费有明确的约定，应予以支持，马建集团提出违约金过高，应按法律规定予以支付的答辩意见成立，予以采纳。关于支付违约金期限的起点，根据双方：甲方最迟在2014年1月15日前无论工程是否完工，必须无条件结清乙方货款的约定，可自2014年1月16日起计算，故马建公司要求自2015年2月19日起至生效判决确定支付之日止，以46008元为基数，予以支持，但按月利率5%计算，确实过高，应以最高人民法院司法解释确定的年利率24%计算为宜。综上，原审法院依据《�华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，于2016年12月26日作出如下判决：一、马建集团于判决生效后三日内支付万隆沙石经营部货款46008元及违约金（自2015年2月19日起至生效判决确定支付之日止，以46008元为基数，以年利率24%计算违约金），并支付代理费8000元。二、驳回万隆沙石经营部其他诉讼请求。案件受理费1150元，由马建集团负担。双方在二审中未提供新的证据。二审对证据的认定意见及查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为：原审判令马建集团支付万隆沙石经营部货款、违约金及律师费依据是否充分。马建集团在一、二审中均诉称其不是《红砖供需合�》的一方主体，夏根生并非其公司员工或案涉项目负责人，夏根生的行为不应由其公司承担，经审查，从《红砖供需合同》的签订主体看，一方主体是夏根生，另一方主体是万隆沙石经营部，合同共两页，马建集团山鹰纸业80万吨工程项目部在合同的首页盖章，马建集团虽辩称，其只认可首页的内容，不认可第二页的内容，但其并不能对其在合同首页盖章及不认可第二页内容作出符合常理的解释，又未能在法定期限内行使撤销权，撤销违背其真实意思表示的盖章行为，且在该合同履行过程中，马建集团又将一张五万元的承兑汇票背书给万隆沙石经营部，抵销红砖货款，上述事实综合表明，夏根生与万隆沙石经营部签订的《红砖供需合同》，系代表马建集团与万隆沙石经营部签订，《红砖供需合同》虽有瑕疵，但马建集团并未能提供相应的证据否定其效力，故夏根生�行为后果应由马建集团承担。一审判令马建集团支付万隆沙石经营部货款、违约金及律师费依据充分，本院依法予以支持，但一审认定夏根生的行为构成表见代理不当，本院依法予以纠正。综上，马建集团的上诉理由部分成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律虽部分有误，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由马鞍山钢铁建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  陈广金审判员  周永龙二〇一七年三月十日书�员温芳附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。