陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕09刑抗6号
抗诉机关（原公诉机关）陕西省石泉县人民检察院。
原审被告人卜照稳，男，汉族，1990年5月28日出生，初中文化程度，无业。2009年7月16日因犯盗窃罪被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金3000元。2015年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现羁押于石泉县看守所。
原审被告人刘某平，别名阿博，男，汉族，1990年8月18日出生，初中文化程度，无业。2015年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。现羁押于石泉县看守所。
陕西省石泉县人民法院审理陕西省石泉县人民检察院指控的被告人卜照稳、刘某平涉嫌犯盗窃罪一案，于2016年5月6日作出（2016）陕0922刑初34号刑事判决。宣判后，石泉县人民检察院以石检公诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。安康市人民检察院指派检察员刘黎明出庭履行职务，原审被告人卜照稳、刘某平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年9月17日2时许，被告人卜照稳伙同被告人刘某平驾驶号牌为陕XXX**白色“比亚迪”小轿车到石泉县环城路东段“福源”商店实施盗窃，二人用手将“福源”商店卷闸门上提少许后，被告人卜照稳从空隙爬进商店，将店内12条芙蓉王（硬）牌香烟、6条玉溪（软）牌香烟、8条黄鹤楼（软蓝）牌香烟、4条白沙（精品二代）牌香烟递给店外被告人刘某平，之后二人将盗得的香烟藏匿于所驾驶的陕XXX**号牌白色“比亚迪”小轿车内驾车逃离现场。经石泉县价格认证中心鉴定：被盗香烟价值人民币6340元。
2、2015年9月25日3时许，被告人刘某平、卜照稳伙同“老表”（身份不明，在逃）驾驶号牌为陕XXX**白色“比亚迪”小轿车到石泉县城关镇古堰陕西信合斜对面“五一”超市实施盗窃，三人用木棒、砖头将“五一”超市卷闸门撬开后，将店内16条中华（软）牌香烟、29条中华（硬）牌香烟、6条苏烟（软金沙）牌香烟、4条苏烟（五星红杉树）牌香烟、36条芙蓉王（硬）牌香烟、2条芙蓉王（软黄）牌香烟、72条黄鹤楼（软蓝）牌香烟、4条玉溪（软）牌香烟、10条利群（新版）牌香烟、2条利群（硬）牌香烟.21条白沙（精品二代）牌香烟、1部白色三星牌SM-G5309W型手机及2678元现金盗走后驾车逃离现场。经石泉县价格认证中心鉴定：被盗香烟及手机价值人民币56930元。
另查明，2016年2月1日，被告人刘某平亲属退赔受害人胡某一损失人民币30000元，被害人胡某一出具书面谅解书，请求人民法院对刘某平从轻处罚。
石泉县公安局查扣涉案的陕XXX**号比亚迪轿车，系被告人刘某平于2015年7月以10000元购买的二手车，该车登记在黄某名下，车辆所有权归被告人刘某平个人。
上述事实，原审经当庭举证、质证、认证，有下列证据证实：
一、盗窃石泉县环城路东段“福源”商店的证据：
（一）被害人李某利陈述证实：2015年9月16日晚上20时许，李某利从经营的石泉县环城路东段“福源”商店回家后，次日来到商店，发现商店卷闸门被撬，打电话报警。被盗230元1条的玉溪牌香烟9条、250元1条的芙蓉王香烟、190元1条的黄鹤楼香烟9条、110元的白沙烟8条、100元1条的云烟9条、65元1包的软中华5包、25元1包的芙蓉王6包、23元1包的芙蓉王8包、10元1包的云烟2包、11元1包的白沙烟3包、19元1包的黄鹤楼烟3包、每瓶128元的西风窖藏酒3瓶、另外还有几包方便面，大约价值20元。清点被盗物品价值7733元。
（二）被告人供述
1、被告人卜照稳的供述证实：（1）2015年9月的一天，卜照稳对刘某平说去宁陕县偷钱。（2）刘某平开着他自己的车，带着卜照稳从安康来到宁陕县，在宁陕县县城转了一圈，发现巡逻警察比较多，就开着车原路返回到达石泉县。（3）来到“福源”商店，刘某平捡了一块砖头，卜照稳和刘某平两人抓住卷闸门两侧的下沿同时用力上抬，抬了一下，卷闸门的中间位置就上弯一些，刘某平就在卷闸门的一侧用砖头支撑卷闸门与地面的缝隙，卜照稳就从缝隙当中往商店里面爬，爬进去商店后，挑选了一些比较贵的香烟递出商店外。（4）返回安康途中，在付家河时，在公路边停车，对香烟进行了清点，一共是30条，其中黄鹤楼19元1包的香烟8条，芙蓉王牌25元一包的12条，玉溪牌香烟19元1包的香烟是8条，芙蓉王香烟25元1包的12条，玉溪烟21元1包的6条，白沙牌香烟10元1包的4条。偷到的这些香烟和刘某平平分了。后来刘某平分得的香烟由卜照稳去处理，卜照稳给了刘某平1200元钱。
3、被告人刘某平的供述证实：2015年9月的一天，卜照稳喊刘某平到石泉县去偷东西。刘某平就开着自己所有的小轿车带着卜照稳来到石泉县，在饶峰镇转了一圈没有发现可以偷的商店，于是来到了宁陕县，在宁陕县转了一圈也没有找到合适的商店，之后开车返还石泉县，在石泉县古堰信用社斜对面的那个商店，当时已经凌晨一点多了，刘某平和卜照稳上前用手抓住商店卷闸门下侧边沿一起往起抬，但是没有抬起来，后来我们放弃了，继续顺着环城路走到快要到达环城路东头一家商店，刘某平就在商店附近找了一块砖头来到商店门前，刘某平和卜照稳一起用双手抓住卷闸门下侧的沿子使劲往起抬，将卷闸门抬起来距离地面后，卜照稳就将砖竖立在卷闸门与地面的缝隙当中，然后卜照稳就从这条缝隙爬进商店，卜照稳就从商店通过卷闸门缝隙往外递烟，刘某平就在商店外面接。从“福源”商店偷的香烟都交给卜照稳去处理了，后来卜照稳给了刘某平1200元。
（三）现场勘查、辨认笔录
(1)现场勘查笔录。2015年9月17日9时15分至10时5分，石泉县公安局民警对石泉县城关镇环城路东段“福源商店”被盗现场制作的现场勘查笔录，附现场平面示意图1张，现场照片1册8张。证实：被告人卜照稳、刘某平共同盗窃石泉县城关镇环城路东段“福源商店”现场情况。
(2)辨认笔录。2016年3月1日石泉县公安局民警组织被告人卜照稳、刘某平对其实施盗窃地点“福源商店”的辨认。证实：被告人卜照稳、刘某平现场辨认了盗窃石泉县城关镇环城路东段“福源商店”。
（四）鉴定意见
石泉县价格认证中心石价鉴字[2016]5号价格鉴证结论书。证实对被告人卜照稳、刘某平盗窃石泉县城关镇环城路东段“福源商店”的香烟数量、单价、总计价格进行了价格认证。结论为
芙蓉王（硬）香烟12条单价250元／条估价3000元，玉溪（软）香烟6条单价230元／条估价1380元，黄鹤楼（软蓝）香烟8条单价190元／条估价1520元，白沙（精品二代）香烟4条单价110元／条估价440元，共计6340元。
（五）视听资料
2015年9月16日至17日石泉县城东卡口抓拍的陕XXX**白色“比亚迪”小轿车照片5张。证实：被告人卜照稳、刘某平盗窃石泉县城关镇环城路东段“福源商店”驾驶车辆经过的路径、时间。
二、盗窃石泉县城关镇古堰陕西信合斜对面“五一”超市的证据：
（一）书证
(1)被害人胡某一提供的被盗三星牌手机包装盒1个附照片2张，证实手机型号为SAMsungGALAXYGRANDprime，手机串码为99***5524，35****43。
(2)发还清单1张，证实被盗手机（白色，型号串码同上）1部已发还被害人胡某一。
(3)调取的“五一超市”2015年1月8日至2015年9月24日卷烟配送单81张，证实：胡某一商店香烟进货渠道及经营状况。
（二）被害人胡某一陈述证实：2015年9月24日晚，开办的五一超市被盗有一个抽屉不见了，里面有1元、5元的零钱，不知道总共有多少；另外一个抽屉还在，里面有二千三、四百元钱不见了。被盗窃的香烟有650元1条的软中华3、40条、450元的6条、230元的芙蓉王3、40条、320元软芙蓉王3条，190元软黄鹤楼40条、220元硬黄鹤楼7、8条、160元的硬黄鹤楼5、6条、140元利群10条、160元软利群5、6条、250元软利群5、6条、110元白沙20条、230元玉溪10来条，总共价值50000余元，这些烟都有代码是：610923191273。另外还被盗了一个白色三星牌手机。
（三）被告人供述
1、被告人卜照稳的供述证实：（1）“老表”刘晓力（身份证上的名字不清楚）对卜照稳说，出去偷点钱花，卜照稳答应了，卜照稳就掏出手机给刘某平打电话，告诉他带着刘晓力一起偷东西，刘某平同意。（2）三人一起由刘某平开着刘某平的车，顺着国道到达宁陕县，到宁陕后，想着等晚一点看上次和刘某平在宁陕看的那家商店能不能下手，就将车停在离那个商店不远的小区门口停着，三人在车辆睡了一觉，等到凌晨两点了，三人步行去看那家商店情况，发现巡逻的比较多，没有敢下手，又一次放弃偷这家商店。（3）开车沿着国道往石泉县方向走，快到古堰集镇，来到一家商店，正好有一大车经过，就赶紧利用大车的声响开始抬商店的门，卜照稳站在商店门的左侧，刘晓力站在商店门中间，刘某平站在商店门的右侧，一起用双手抓住卷闸门下沿同时用力往起太，抬出一条缝隙后，刘晓力用木棒插入缝隙用木棒往上撬，然后用砖头支撑在卷闸门与地面之间，卜照稳第一个从缝隙爬进商店，接着刘某平也爬进商店，刘晓力在商店外面接东西。（4）卜照稳将一个白色手机放在了自己的口袋里，看见一个抽屉里面全是现金，就直接将抽屉拿走，在另外一个抽屉里看到一个女式布钱包，就将布钱包放在有现金的抽屉里连同抽屉递出门缝隙。（5）在返回安康的路上，用抽屉里的钱给车加了200元钱的汽油，三人平分了剩余的现金，卜照稳分得了800元。来到香溪洞的梁上，开始清点偷来的东西。刘晓力已经把钱清点好了，他说一共是2678元，刚在汉阴县加油200元，剩了2478元。对香烟进行了清点，分别是软中华16条、硬中华29条，45元1包的苏烟6条，20元1包的苏烟4条、软芙蓉王2条、36条硬芙蓉王、19元黄鹤楼72条、21元1包的玉溪烟4条、25元1包的利群烟2条、13元1包的利群烟10条、10元白沙烟21条。三人平分了这些烟。（6）自己分得软中华6条、硬中华10条，45元苏烟2条，20元一包的苏烟1条、25元芙蓉王12条、软芙蓉王1条、黄鹤楼24条、21元一包的玉溪1条、25元一包的利群1条、13元利群3条、白沙烟7条。盗窃这些烟的第二天，刘晓力说一个朋友办喜事，将一些香烟将价拿走了，给了我12000元，又过了一天，刘晓力又从我这里拿走5条白沙烟，给了卜照稳500元。
2、被告人刘某平的供述证实：（1）第二次来石泉偷东西，也是开着刘某平买的车，带着卜照稳喊“老表”（真实名字不知道）的一个男的，还有卜照稳三人一起从安康先到了宁陕县，在宁陕找了一家商店，等到晚上1点多钟准备去偷，后来由于这家商店附近太安静了，就放弃了盗窃。在返回石泉时，在一商店卜照稳在商店拿了一白色手机，说要自己用，刘某平和刘晓力也没有反对。（2）刘某平分得现金有700多元左右。（3）分了钱后，刘某平开车送刘晓力到安康环城路“绕城宾馆”，再带着卜照稳在附近找了一条僻静的马路，开始清点从商店偷来的香烟，当时点的香烟有100多条，中华软和硬的加起来将近30条；芙蓉王硬盒有30来条、软盒有2条、黄鹤楼19元的1包那种将近有60来条，红色硬黄鹤楼1条，40多1包的苏烟有10来条，剩下的是一些白沙、利群烟，记不清数量了。当时刘某平分了中华软和硬盒共15条，硬芙蓉王烟13条、软芙蓉王烟2条、19元黄鹤楼香烟的30条、红色硬盒黄鹤楼烟1条、40多元的苏烟分了4、5条。（4）刘某平分得香烟以后，剩下的香烟卜照稳再和“老表”（刘晓力）分。分完香烟后，刘某平开车将卜照稳和刘晓力的香烟一起开车搬到卜照稳的租住房去。（5）刘某平分得的香烟以7650元卖给了安康市环城路“鑫福商店”的一个胖子了。
（四）现场勘查、辨认、扣押、搜查笔录
(1)现场勘查笔录
2015年9月25日6时35分至8时，石泉县公安局民警对石泉县城关镇古堰集镇“五一超市”被盗现场制作的现场勘查笔录，附现场平面示意图1张，现场照片1册10张。证实：被告人卜照稳、刘某平盗窃石泉县城关镇古堰集镇“五一超市”的现场情况。
(2)辨认笔录
2016年3月1日石泉县公安局民警组织被告人卜照稳、刘某平对其伙同卜照稳实施盗窃地点“五一超市”的辨认。证实：被告人卜照稳、刘某平对石泉县城关镇古堰集镇“五一超市”被盗现场进行了现场辨认。
(3)扣押笔录
2015年12月14日18时50分至19时30分，石泉县公安局民警对刘某平所有的涉案物品进行扣押制作的扣押笔录，扣押号牌为陕XXX**白色比亚迪牌小轿车1辆、陕XXX**轿车行驶证1本。附扣押决定书1份，扣押清单1份，所扣押物品照片2张；2015年12月14日18时50分至19时30分，石泉县公安局民警对卜照稳所有的涉案物品进行扣押制作的扣押笔录，扣押白色三星牌手机(手机串码为99***5524,35****43)1部。附扣押决定书1份，扣押清单1份，所扣押物品照片2张。
证实：被告人卜照稳、刘某平两次盗窃使用的刘某平所有的车辆及行驶证已被查扣，被盗手机查扣情况。
(4)搜查笔录
2015年12月14日19时01分至19时22分，石泉县公安局民警对卜照稳租住屋进行搜查制作的搜查笔录，现场扣押疑是涉案物品利群牌香烟8盒。附扣押决定书1份，扣押清单1份，所扣押物品照片2张。证实：被告人卜照稳被抓获时，对卜照稳租住的房屋进行搜查。
（五）鉴定意见2份
(1)手印鉴定意见。陕西省石泉县公安司法鉴定中心手印鉴定意见书1份，对现场提取的白色“娇子”香烟包装盒上指纹1枚和现场提取的红色“云烟”香烟包装盒上指纹1枚进行了鉴定。鉴定结论为检材1指纹系送检的刘某平右手拇指所遗留，检材2指纹系送检的刘某平右手环指所遗留。
(2)石泉县价格认证中心石价鉴字(2016)5号价格鉴证结论书。证实对石泉县城关镇古堰集镇“五一超市”被盗窃物品数量、单价、合计价格进行了价格认证。结论为中华（软）香烟16条单价700元／条估价11200元，中华（硬）香烟29条单价450元／条估价13050元，苏烟（软金沙）香烟6条单价480元／条估价2880元，苏烟（五星红杉树）香烟4条单价220元／条估价880元，芙蓉王（硬）香烟36条单价250元／条估价9000元，芙蓉王（软黄）香烟2条单价320元／条估价640元，黄鹤楼（软蓝）香烟72条单价190元／条估价13680元，玉溪（软）香烟4条单价230元／条估价920元，利群（新版）香烟10条单价140元／条估价1400元，利群（硬）香烟2条单价260元／条估价520元，白沙（精品二代）香烟21条单价110元／条估价2310元，SM-G5309W型白色三星手机（2014年12月购买）1部，估价450元，共计56930元。
（六）视听资料
2015年9月24日至25日石泉县城东卡口、银龙卡口、古堰酒厂卡口、宁陕卡口抓拍的陕XXX**白色“比亚迪”小轿车照片12张。证实被告人卜照稳、刘某平盗窃石泉县城关镇古堰集镇“五一超市”驾驶车辆经过的路径、时间。
三、其他证据
1、物证
作案车辆陕XXX**号牌比亚迪小轿车1辆、行驶证1本（存放于石泉县公安局）、随案移送陕XXX**号牌比亚迪小轿车钥匙1把。
2、被告人卜照稳、刘某平的户籍资料各1份，证实二被告人的身份信息及已达到刑事责任年龄。
3、石泉县公安局受案登记表、立案决定书各2份，证实案件受理、立案情况。
4、抓获经过1份，证实：二被告人系抓捕归案。
5、湖北省十堰市茅箭区人民法院刑事判决书1份，证实：被告人卜照稳于2009年7月16日犯盗窃罪被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金3000元，系累犯。
6、被害人胡某一给被告人刘某平出具的谅解书及30000元退赔款领条各1份，证实：被告人刘某平退赔被害人胡某一损失30000元，取得被害人胡某一的谅解，胡某一请求法院对刘某平从轻处罚。
原审法院认为，被告人卜照稳、刘某平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计人民币65948元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人卜照稳在有期徒刑刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚;二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人卜照稳、刘某平到案后如实供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人刘某平积极退赃，退赔被害人胡某一损失，取得谅解，可从轻处罚;被告人刘某平两次驾驶车辆参与盗窃，该车辆属供犯罪所用的本人财物，应予没收。根据被告人卜照稳、刘某平犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条一、二款、第四条一款、第十四条之规定，判决：一、被告人卜照稳犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人刘某平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。三、石泉县公安局查扣被告人刘某平所有的比亚迪（号牌为：陕XXX**）轿车一辆，予以没收，由石泉县公安局于判决生效后一个月内执行上缴国库。四、继续追缴被告人卜照稳违法所得18440元,发还被害人李某利、胡某一。
石泉县人民检察院抗诉意见及安康市人民检察院支持抗诉意见主要有：被告人卜照稳、刘某平盗窃数额巨大，二人均系主犯，应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘某平虽具有诸多酌定从轻情节，却没有法定减轻情节，一审法院对其判处两年六个月有期徒刑属于在法定刑以下判处，属适用法律不当，应依法改判。
二审开庭查明的案件事实与原判一致，原审经当庭举证质证认定的证据二审全部予以认定。二审期间，出庭检察员和原审被告人卜照稳、刘某平均未提交新的证据。
本院认为，原审被告人卜照稳、刘某平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计人民币65948元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。对石泉县人民检察院抗诉意见及安康市人民检察院支持抗诉意见，经查，被告人卜照稳、刘某平盗窃数额巨大，二人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人刘某平认罪悔罪态度较好，积极退赔取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判在法定刑以下对其判处有期徒刑两年六个月，属适用法律不当，应予纠正。故对抗诉意见予以采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持陕西省石泉县人民法院（2016）陕0922刑初34号刑事判决第一项、第三项、第四项，即：一、被告人卜照稳犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；三、石泉县公安局查扣被告人刘某平所有的比亚迪（号牌为：陕XXX**）轿车一辆，予以没收，由石泉县公安局于判决生效后一个月内执行上缴国库；四、继续追缴被告人卜照稳违法所得18440元,发还被害人李某利、胡某一。
二、撤销陕西省石泉县人民法院（2016）陕0922刑初34号刑事判决第二项，即：二、被告人刘某平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。
三、原审被告人刘某平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2018年12月14日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 海明玉
审 判 员 邹远宾
代理审判员 邝 希
二〇一六年九月五日
书 记 员 刘晨宇