江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1131号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人林辉，个体开旅馆。2015年12月11日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，2016年1月11日被取保候审。
辩护人刘誉，江苏振强律师事务所律师。
辩护人郭鹏，江苏振强律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕956号起诉书指控被告人林辉犯销售假药罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院受理后经审查适用简易程序于同日立案。审理期间依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐春艳出庭支持公诉，被告人林辉及其辩护人刘誉、郭鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人林辉于2015年3月至同年12月，为谋取非法利益，在辽宁省沈阳市其家中，通过网络向他人低价购买未经我国批准进口的“A**”、“B**”、“X**”、“克**”、“特**”等抗癌药品，后通过淘宝网以销售汽车配件的名义向他人销售。期间，被告人林辉先后9次通过淘宝网以邮寄的方式将“A**”抗癌药销售给江阴地区的张某，销售金额共计人民币16600元。
2015年12月11日，民警从被告人林辉的家中查获上述药品（粉末状及胶囊状）、药用空胶囊、塑料薄膜封口机、微电子称等物，经无锡市食品药品监督管理局认定，上述抗癌药品均按假药论处。
公诉机关当庭变更指控认为，被告人林辉明知是假药仍予以灌装、销售，被告人林辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据，提请本院依法判处。
被告人林辉对公诉机关指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪。
辩护人郭鹏提出如下辩护意见：被告人林辉因母亲身患肺癌，××友开始售卖，××；归案后如实供述，认罪悔罪态度好，无前科劣迹；涉案A**系“按假药论处”，本案购买者亦证明确有疗效，因我国药品管理严格及药品临床试验、审批周期冗长，客观导致国外特效药无法及时进口，即使进口后亦价格奇高，一般家庭难以承受，患者更没有生命等得起，××友选择通过网络互助购买仿制药，被告人林辉亦选择销售此药来延缓母亲生命，实属无奈，综上建议对被告人林辉从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年6月左右，被告人林辉因母亲身患肺癌开始通过互联网购买未经我国批准进口的“A**”、“B**”、“X**”、“克**”、“特**”等抗癌药品让母亲服用。自2015年3月起，被告人林辉为谋取非法利益，在辽宁省沈阳市其家中，通过网络向他人低价购买上述药品药粉（其中“A**”药粉购进价格为人民币600-650元/克），后通过淘宝网以销售汽车配件的名义或直接售卖药粉，或将药粉与“药用乳糖”按一定比例混合封装入药制作胶囊后向他人售卖。期间，被告人林辉先后9次通过淘宝网以邮寄的方式将“A**”抗癌药粉或胶囊销售给江阴地区的张某，平均售价人民币800元/克，销售得款共计人民币16600元，非法获利人民币3000余元。
2015年12月11日，公安机关自被告人林辉家中查获“A**”32余克、“克**”、“特**”、“药用乳糖”、药用空胶囊、电脑、塑料薄膜封口机、微电子秤、打印机等物品，另查获已封装完毕待投递的“顺丰速运”标准快递纸盒12个，经称重，内含共计12余克“A**”；4余克“X**”；2克“B**”等物。查明上述“A**”、“X**”、“B**”货值金额人民币38000余元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“A**”、“B**”、“X**”、“克**”、“特**”均应按假药论处。
本案审理期间，被告人林辉退缴违法所得人民币3000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、江苏省暂扣款专用收据，证明被告人林辉退缴违法所得情况。
2、手机淘宝网订单详情照片，证明张某向林辉购买次数与金额情况。
3、证人张某的证言笔录，证明其因母亲患有肺癌通过QQ询问欲购买A**，有人推荐林辉，后通过林辉的淘宝网店以购买汽车配件等名义陆续向林辉购买9次共计16600元的A**，第一次寄的是灌装好的胶囊，后来寄的是淡黄色的药粉、药用乳糖和空胶囊；其母亲服用一个月后至医院检查发现效果明显。
4、证人林某乙的证言笔录，证明因其母亲医药费太贵，其哥哥林辉开宾馆有空闲便帮其在淘宝上开设网店售卖汽车配件，多赚点钱用于母亲治疗。
5、搜查笔录、扣押清单、照片及同步录音录像，证明公安机关自被告人林辉住处扣押物品情况。
6、清点记录、称重记录及同步录音录像，证明公安机关清点自林辉扣押得快递包裹及对扣押所有疑似药品进行称重的情况。
7、无锡市食品药品监督管理局出具的认定函、威特伦多语种翻译有限公司出具的包装盒、说明书中文翻译等，证明涉案“A**”、“B**”、“X**”、“克**”、“特**”均应按假药论处。
8、刑事案件侦破经过、拘留证、收押及出所登记表，证明被告人林辉的归案情况。
9、常住人口基本信息、电话查询记录，证明被告人林辉的身份情况。
10、被告人林辉的供述。
本院认为，被告人林辉明知是假药而进行生产、销售，其行为确已构成生产、销售假药罪。被告人林辉归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人林辉犯生产、销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人郭鹏提出被告人林辉具有坦白情节、无前科劣迹，建议对林辉从轻处罚的辩护意见和理由，经查符合本案事实，予以采纳。关于辩护人郭鹏提出的其他辩护意见，虽与客观事实相符，但不能成为林辉违法犯罪的阻却性事由，鉴于林辉犯罪的主观目的不同于完全为经济目的牟取暴利，在量刑时应酌定予以考虑，故对辩护意见中合理部分予以采纳。根据被告人林辉的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，故对辩护人郭鹏提出建议对被告人林辉适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人林辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十二万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人林辉在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
三、被告人林辉退缴的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 姚耀芬
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。