山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东民初字第647号
原告董洪锋，男，住江西省瑞昌市。经常居住地：瑞昌市。
委托代理人桂新华，江西泰报律师事务所律师。
被告刘利，男，1976年11月30日出生，汉族，江苏省徐州市人，住徐州市泉山区*楼村*组**号农民。
被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司。
住所地：山东东阿县工业园区金光路*号。
法定代表徐长明，董事长。
委托代理人白素霞。
被告陕西汉中胶东水泥有限公司。
住所地：陕西省南郑县梁山镇梁山村。
法定代表人杨积广，董事长。
原告董洪锋与被告刘利、聊城天宇钢板仓技术开发有限公司（下称：天宇公司）、陕西汉中胶东水泥有限公司（下称：胶东水泥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人桂新华到庭参加诉讼，被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司委托代理人白素霞到庭参加诉讼。被告刘利、被告陕西汉中胶东水泥有限公司经合法传唤无正当理由未在规定时间到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
原告董洪锋诉称：2010年3月25日，被告山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司与胶东水泥公司签订《钢板仓制作安装合同》承揽建设100000吨水泥钢板库。2011年2月17日，被告天宇公司与刘利签订合同，将2座直径42米的钢板仓顶网架安装工程分包给刘利。刘利雇佣原告等人施工，3月1日下午3点多钟，原告在网架安装实施过程中，从网架上坠落致脑颅严重损伤，原告受伤后被送往汉中市中心医院抢救治疗，共花医疗费65800元。在治疗过程中，雇主刘利跑了，原告家属找天宇公司项目经理段广申，项目部断断续续支付医疗费27500元。6月3日原告出院后，经陕西汉中市中心医院法医鉴定所鉴定为四级伤残，造成原告损失733700.93元（附损失清单）。综上，被告天宇公司将承揽的工程分包给刘利施工，明知刘利没有相应资质或安全生产重要条件，根据《侵权责任法》和《民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，特诉至人民法院，请求法院依法判决被告连带赔偿原告损失733700.93元，并承担本案的诉讼费用。
被告刘利未提供辩称。
被告天宇公司辩称：1、本案首先应追加陕西汉中胶东水泥有限公司为当事人参加诉讼。致害的工地是胶东水泥公司发包给答辩人，答辩人又分包给刘利，董洪锋是在被刘利雇佣期间受伤，胶东水泥公司明知我方没有相应建筑资质仍发包给我方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，胶东水泥公司与本案有利害关系，应依法作为本案当事人参加诉讼，且在开庭前答辩人已依法将追加申请提交审理法院，望法院予以批准。2、本案依法应承担赔偿责任的是雇主刘利。在董洪锋受伤时，其被刘利雇佣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，应由刘利承担赔偿责任。3、董洪锋受伤时，其作为完全行为能力人自身存在过错，根据《侵权行为法》第35条“提供劳务乙方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任“之规定，原告应对其自身过错承担相应责任。
被告汉中水泥公司答辩称：1、本案东阿县人民法院没有管辖权。首先，依据《劳社部（2005）12号关于如何确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，发包方承担用工主体责任。第五条劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的可以向有管辖权的劳动争议申请仲裁。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定之规定，本案属于劳动争议，董洪锋应当陕西省南郑县劳动仲裁部门申请，对仲裁不服的，董洪锋应当向陕西省南郑县人民法院起诉，故东阿县人民法院没有管辖权。其次，依据《民事诉讼法》第29条因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，董洪锋起诉汉中市胶东水泥公司作为本案被告，不论是依据侵权行为地，还是依据汉中水泥公司住所地，东阿县人民法院均没有管辖权。第三，退一步来讲，如果本案是以承揽合同引起的侵权之诉，那么依据《民事诉讼法》第24条因合同纠纷提起诉讼的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖之规定，本案的管辖权法院也只能是陕西省南郑县人民法院，东阿县人民法院没有管辖权。综上，答辩人认为东阿县人民法院对本案没有管辖权，东阿县人民法院应当依据《民事诉讼法》第111条（三）（四）款的规定处理。2、董洪锋及其山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司申请追加汉中胶东水泥有限公司为本案被告，既没有事实依据，也不符合法律规定。董洪锋依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，要求答辩人承担连带赔偿责任于法无据。该条规定的发包方、分包方将工程发包或者分包给没有相应资质或者安全生产条件的雇主，在雇员发生安全事故时如何承担连带责任的规定，规定明确了山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司作为发包方，刘利作为接受分包的雇主，董洪锋在从事雇主安排的雇佣活动受到损害有刘利作为赔偿义务主体。答辩人与山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司之间是一种承揽合同关系，答辩人与刘利之间既没有发包或者分包关系，也不具备承揽关系。故董洪锋及其山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司要求答辩人承担连带赔偿责任于法无据，答辩人请求人民法院依法驳回。3、董洪锋的诉讼时效已过，不受法律保护。依据《民事诉讼法》第136条第1款之规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年的强制性规定，董洪锋受伤时间是2010年3月25日，而董洪锋的民事诉状的起诉时间是2011年8月15日，已过身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年的强制性规定，人民法院应依法驳回董洪锋的诉讼请求。综上所述，答辩人认为本案属于劳动争议，董洪锋与山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司是一种劳动关系，董洪锋在用人单位山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司工作期间受到事故伤害，依据属于《工伤保险条例》调整的范畴，且作为民事案件本案已过诉讼时效，故答辩人请求东阿县人民法院依法驳回董洪锋的起诉。
原告为支持其诉称，向法院提交以下证据：
1、陕西汉中胶东水泥有限公司与被告刘利、被告天宇公司签订的合同一份。
2、被告刘利与天宇公司签订的加工制作合同一份。
3、调查笔录一份，光盘一份。
4、两证人的身份证复印件各一份。
以上证据证明原告与刘利的雇佣关系。
5、住院病历、医疗费发票、诊断书各一份，证明原告住院95天、花费67182.32元（被告天宇公司的项目经理段广森已经支付了27500元）。
6、司法鉴定书一份，证明原告的伤残等级是4级，计算赔偿费用共计733700.93元。
住院伙食补助费：95天×30元=2850元。
营养费；20元×95天=1900元。
误工费：10200.89元。根据山东省职工平均工资每年是33691元÷12个月÷30天×109天，计算到鉴定之日共计109天。
护理费：17781.36元，2人护理，原告的妻子和原告的父亲与弟弟轮流（33691元÷12个月÷30天×95天×2人）。
交通费：5224元，共42张单据。从江西到汉中，从江西到聊城的。在原告受伤以后，在汉中住院，原告的家属到江西去所产生的。到聊城12次，是原告到被告公司和到东阿法院立案而产生的。
住宿费：120元，发票1张。
残疾赔偿金：179244元（19946×70%×20年）。
被抚养人生活费：父亲18365.2元（13118元×10年×70%／5人）母亲23874.76元（13118元×13年×70%／5人）。
子女36730.4元（13118元×8年×70%×2人）
山东城镇居民消费性支出是13118元，原告有兄弟姊妹5人。
原告有2个子女。原告的父母都是农业户口。
继续治疗费6300元。
出院以后的护理费：269528元（33691元÷12个月×40%×12月×20年）。
鉴定费：1900元，鉴定费收据1张。
精神抚慰金：20000元。
以上共计733700.93元。
7、司法鉴定费单据一份、交通费和住宿费单据一宗、户籍证明一份、被告天宇公司注册情况一份、大学录取通知书一份。
被告天宇钢板提出以下质证意见：证据1因为是复印件，从形式上看是不合法的。证据2的真实性无异议，但是对来源有异议。证据3、4有异议，是原告的代理律师进行的调查，证人没有到庭，证人均是原告的老乡以及同村，内容不真实，与原告有利害关系，我方不认可。因证人未到庭，无法核实光盘中的证人与实际是否相符，且证人的语言系当地方言，听不清楚，被告对该光盘所证实的内容不予认可。对住院病历没有异议，但是载明了原告是农民，伤情已经治愈。所以原告要求后续治疗费用以及按照城镇居民赔偿与事实不符。对医疗费发票没有异议。对6月1日的门诊病历有异议，因为原告是在6月3日出院，应当包含在住院费用之中。对司法鉴定书有异议，因为鉴定是原告单方委托的，鉴定内容自相矛盾。原告的鉴定时间应当是在伤后6个月，但是原告没有到鉴定时间就做鉴定与鉴定的程序不相符，后续治疗费用与住院的病历不相符。鉴定费用是收据，形式不合法。交通费我方认为过高，原告到聊城的交通费单据不应当赔偿，因为起诉产生的费用，应当由原告自行承担。住宿费不属于赔偿项目，不能证明与治疗有关。原告提交的户籍证明，可以看出原告不在户籍所在地生活，是在诉状中陈述的经常居住地黄沙林场，并且原告也确实是农民工，在病例中陈述的也是农民，黄沙林场应当属于码头镇派出所，所以我方认为原告要求按照城镇居民赔偿与事实不符。对原告提供的父母关系情况没有异议。原告提供的子女入学通知书与本案没有关联，依法不应赔偿。对原告夫妻以及子女户籍证明真实性无异议，但与原告实际的生活情况不符。对原告的计算标准，对以山东为标准没有异议，对城镇标准有异议，应当按照城镇居民可支配收入19946元计算。对误工费以及护理费即便是按照城镇计算的标准也是错误的，有的护理人员也不是城镇居民，原告的父母是农民居民。原告要求2万元的精神损失费过高。
根据以上证据及本院依法调查的其他材料，结合原、被告庭审中的陈述，本院确认如下事实：
2010年3月25日，被告山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司与汉中胶东水泥有限公司签订《钢板仓制作安装合同》承揽建设汉中胶东水泥有限公司发包的100000吨水泥钢板库。2011年2月17日，被告天宇公司与刘利签订《加工制作合同》，将2座直径42米的钢板仓顶网架安装工程分包给刘利。原告董洪锋与被告刘利通过打工相识，刘利雇佣原告等人施工。2011年3月1日下午3点左右，原告在网架安装实施过程中，从网架上坠落致脑颅严重损伤，原告受伤后被送往汉中市中心医院抢救治疗。在治疗过程中，雇主刘利逃跑。天宇公司项目经理段广申为原告支付医疗费27500元。2011年6月3日原告出院后，经陕西汉中市中心医院法医鉴定所鉴定为四级伤残。原告董洪锋向刘利、天宇公司索赔未果，于2011年8月8日诉至本院，其理由如其诉称。审理期间，本院依据原告及被告天宇公司的申请依法追加汉中胶东水泥有限公司为共同被告参加诉讼。被告汉中胶东水泥有限公司收到本院送达的民事起诉状、开庭传票等相关法律文书后，逾期向本院提交答辩状，其答辩意见及理由如其辩称。因汉中胶东水泥有限公司逾期向本院提交答辩状主张本院对该案无管辖权，本院对其主张不予认可，并书面通知被告。被告天宇公司不同意原告意见，其理由如其辩称。被告刘利、被告陕西汉中胶东水泥有限公司经合法传唤无正当理由未在规定时间到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。
庭审中原告主张的各项赔偿费用分别为：
1、住院医疗费：67182.32元。
2、住院伙食补助费：95天×30元=2850元。
3、营养费：20元×95天=1900元。
4、误工费：10200.89元。根据山东省职工平均工资每年是33691元÷12个月÷30天×109天，计算到鉴定之日共计109天。
5、护理费：17781.36元，2人护理，原告的妻子和原告的父亲与弟弟轮流（33691元÷12个月÷30天×95天×2人）。
6、交通费：5224元，共42张单据。从江西到汉中，从江西到聊城的。在原告受伤以后，在汉中住院，原告的家属到江西去所产生的。到聊城12次，是原告到被告公司和到东阿法院立案而产生的。其中到聊城的火车票12张，计款1612元；聊城到东阿的汽车票4张，计款36元。
7、住宿费：120元，发票1张。
8、残疾赔偿金：279244元（19946×70%×20年）。
9、被抚养人生活费：
父亲18365.2元（13118元×10年×70%／5人）母亲23874.76元（13118元×13年×70%／5人）。
子女36730.4元（13118元×8年×70%×2人）。
山东城镇居民消费性支出是13118元，原告有兄弟姊妹5人。
原告有2个子女。原告的父母都是农业户口。
10、继续治疗费6300元。
11、出院以后的护理费：269528元（33691元÷12个月×40%×12月×20年）。
12、鉴定费：1900元，鉴定费收据1张。
13、精神抚慰金：20000元。
2011年6月17日，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：610606004）：“按照人体损伤伤残鉴定的基本原则，董洪峰之外伤现（伤后三个月）未到签定时间，如果到时间后（伤后六个月），其病情和现在不同，可申请重新鉴定。（一）、根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，（四级3）规定，董洪峰重型颅脑损伤治疗后，为肆级伤残。（二）、董洪峰之所遗留的临床症状仍需进一步门诊治疗，按照《陕西省医疗服务项目价格》并结合汉中市目前医疗市场实际，其后续医疗费用需人民币陆仟叁佰元左右。（三）、董洪峰目前不能穿衣、洗漱；大小便；进食及自主行动。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，总则4.1.4护理规定，因其在四方面需要护理，属大部分护理依赖”
被告天宇公司对原告主张的上述各项款项均不予认可，其理由如其质证意见。被告天宇公司对原告提交的陕西汉中市中心医院法医鉴定所鉴定结论不予认可，并申请对该鉴定结论重新鉴定，但最终又撤回鉴定申请。原告主张按照山东的计算标准依法计算各项赔偿费用，被告天宇公司当庭表示同意。
原告主张其在雇佣期间受伤时，每天工资为180元。被告天宇公司对此不予认可，原告对其主张未向本院提交相关证据。另查明，2011年山东省城镇居民家庭人均可支配收入22792元、城镇居民家庭人均消费性支出14561元、农民家庭人均消费性支出5901元。
原告及其妻子黄桂兰均是非农业户口，原告的婚生儿子董安1992年9月8日出生，婚生女儿董婷1993年12月10日出生，董安、董婷均为在校大学生。原告有兄弟姊妹5人。原告的父母都是农业户口。原告父亲董经民1941年12月20日出生，母亲魏彩荣1944年11月15日出生。据原告主张，原告住院期间，由原告的妻子黄桂兰及原告的其他近亲属二人共同护理，原告出院后由原告的妻子护理。
被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司原告在受伤是自身存在过错，原告对此不予认可，被告对其主张未向本院提交相关证据。
审理期间，被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司主张其公司仅是取得了工商登记，但没有取得建筑业企业资质许可证，其与被告汉中胶东水泥有限公司签订《钢板仓制作安装合同》时，该公司没有要求其提供资质证明，其也没有告知对方。原告认可被告的该主张，并以此为由申请追加汉中胶东水泥有限公司为共同被告。但被告汉中胶东水泥有限公司拒不到庭对被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司是否取得建筑业企业资质许可证予以说明。
本院认为：2010年3月25日，被告汉中胶东水泥有限公司将其100000吨水泥钢板库发包给被告山东聊城天宇钢板仓技术开发有限公司承建；2011年2月17日，被告天宇公司又将其中2座直径42米的钢板仓顶网架安装工程分包给刘利承建，上述事实由原告提交的《钢板仓制作安装合同》、《加工制作合同》为凭，本院应予确认。据此，本院依法认定在涉案工程中被告天宇公司与被告胶东水泥公司之间、被告天宇公司与被告刘利之间分别形成建设工程承揽合同关系。但据本院调查，被告天宇公司、被告刘利均未取得涉案工程相应建筑业企业资质许可证。
原告主张其系被告刘利雇佣人员，2011年3月1日在涉案工程施工中受伤住院，由原告提交的原告代理人对证人董某甲、董某乙所作的调查笔录及对二证人所作的影视光盘为凭，本院据此应予认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告受伤后应由刘利承担相应赔偿责任
原告受伤后，于2011年3月1日至2011年6月1日在汉中市中心医院，经医院诊断：“1、脑颅损伤：脑挫裂伤、双侧额部硬膜外血肿、颅骨多发骨折、颅底骨折、头皮血肿2、胸部损伤：肺挫伤”。该事实由原告提交的住院病例为证，本院应予确信。原告住院期间，由原告的妻子黄桂兰及原告的其他近亲属二人共同护理。
原告自认，原告住院期间，被告天宇公司项目经理段广申为原告支付医疗费27500元，本院对此应予认定。
2011年6月17日，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤情出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：610606004）：“按照人体损伤伤残鉴定的基本原则，董洪峰之外伤现（伤后三个月）未到签定时间，如果到时间后（伤后六个月），其病情和现在不同，可申请重新鉴定。（一）、根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，（四级3）规定，董洪峰重型颅脑损伤治疗后，为肆级伤残。（二）、董洪峰之所遗留的临床症状仍需进一步门诊治疗，按照《陕西省医疗服务项目价格》并结合汉中市目前医疗市场实际，其后续医疗费用需人民币陆仟叁佰元左右。（三）、董洪峰目前不能穿衣、洗漱；大小便；进食及自主行动。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，总则4.1.4护理规定，因其在四方面需要护理，属大部分护理依赖”。被告天宇公司虽对该鉴定结论不予认可，但最终撤回其重新签定申请。鉴于此，本院对上述鉴定结论理应认可。
对原告主张的日工资180元，因被告不予认可，原告亦未向本院提交相关证据，故本院对原告的主张不予支持。
对被告天宇公司关于原告在受伤是自身存在过错，因原告对此不予认可，被告对其主张未向本院提交相关证据，故本院对被告的主张不予认定。
庭审中，原告要求按照山东省的相关计算标准计算各项赔偿数额，被告天宇公司亦表示同意，本院对此予以认可。综上所述，本院依据依法认定的证据，确定原告的各项赔偿数额应为：
1、住院医疗费：39682.32元（67182.32元-27500元）。
2、住院伙食补助费：95天×30元=2850元。（原告住院95天）
3、营养费：20元×95天=1900元。
4、误工费：6900.91元（2011年山东省城镇居民家庭人均可支配收入22792元÷12个月÷30天×109天，计算到鉴定之日共计109天。）
5、护理费：12029.11元。（2人护理，原告的妻子和原告的父亲与弟弟轮流：22792元÷12个月÷30天×95天×2人）
6、交通费：3576元。（5224元，共42张单据-江西至聊城的火车票12张，计款1612元-聊城到东阿的汽车票4张，计款36元。）
7、住宿费：120元，汉中市出具的发票1张。
8、残疾赔偿金：319088元（22792元×70%×20年）。
9、被抚养人生活费：
父亲8261.4元（5901元×10年×70%／5人）
母亲10739.82元（5901元×13年×70%／5人）
女儿：5096.35元（14561元×1年×70%／2人）。
因原告的儿子董安1992年9月8日出生，原告受伤时董安系成年人，故对原告要求被告支付董安抚养费的主张不予支持。
10、继续治疗费6300元。
11、出院以后的护理费：45584元（22792元÷12个月×40%×12月×5年）。因原告未对其护理期限申请签订，经本院释明后亦未提出签订申请，故本院暂定原告出院后的护理期限为5年，逾期后原告对其护理费可另行主张权利。
12、鉴定费：1900元，鉴定费收据1张。
13、精神抚慰金：20000元。
以上各项赔偿费用共计484027.91元
对原告的上述各项赔偿费用，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，被告刘利、聊城天宇钢板仓技术开发有限公司、陕西汉中胶东水泥有限公司应承担连带赔偿责任。被告刘利、陕西汉中胶东水泥有限公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本院对案件事实的依法认定。
对被告陕西汉中胶东水泥有限公司主张的本院对该案无管辖权的异议，因被告未在本院依法规定的答辩期内主张，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，决定对被告方管辖异议不予审查，并书面通知被告。
对被告陕西汉中胶东水泥有限公司关于原告的诉讼已过一年诉讼时效的主张，因原告于2011年3月1日受伤，于2011年8月8日向本院提起诉讼，故本院对被告的该主张不予支持。
对被告陕西汉中胶东水泥有限公司关于本案系劳动争议的主张，因被告天宇公司与被告胶东水泥公司之间、被告天宇公司与被告刘利之间分别形成建设工程承揽合同关系，原告与被告刘利之间形成雇佣关系，故本院对被告的主张不予认可。
综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条、三十五条之规定，缺席判决如下：
一、限被告刘利于本判决书生效之日起十日之内，支付原告董洪峰住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、继续治疗费、出院以后的护理费、鉴定费、精神抚慰金等共计484027.91元。
被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司、陕西汉中胶东水泥有限公司对上述费用承担连带赔偿责任
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费11137元，由被告刘利、被告聊城天宇钢板仓技术开发有限公司、陕西汉中胶东水泥有限公司共同承担8561元，由原告承担2576元
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 刘 峰
审判员 房义明
审判员 李德新
二〇一二年十二月十二日
书记员 崔亚男