黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1892号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司哈尔滨呼兰支行。住所地哈尔滨市呼兰区北大街**号。
法定代表人李玉清，该行行长。
委托代理人刘子阳，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）赵彦民，现住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人朱景琴，黑龙江元辰律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司哈尔滨呼兰支行（以下简称工商银行呼兰支行）因与上诉人赵彦民劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼民一民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理此案。上诉人赵彦民的委托代理人朱景琴，上诉人工商银行呼兰支行的委托代理人刘子阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：赵彦民于1978年复员后到呼兰县外贸局工作，于1980年分配到中国人民银行呼兰支行工作，1986人民银行分立，其被分配到工商银行呼兰支行工作，担任司机的职务，1994年在工商银行呼兰支行下属的金龙大酒店工作，1998年离开工商银行呼兰支行。对离职原因，赵彦民诉称是工商银行呼兰支行让其回家等待分配工作，工商银行呼兰支行辩称是赵彦民自动离职。在工商银行呼兰支行工作期间，工商银行呼兰支行未给其办理社会保险手续。2009年赵彦民向哈尔滨市呼兰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出哈呼劳仲不字（2009）第7号不予受理案件通知书，对赵彦民的仲裁请求不予受理。故赵彦民诉至法院，请求：1、由工商银行呼兰支行为赵彦民补发从1998年9月1日至2014年4月14日的生活费（按国家规定的最低生活保障标准）；2、由工商银行呼兰支行赔偿未给赵彦民办理社会保险及造成的损失（从2014年4月15日开始，每月按与赵彦民同种类、同时间退休的人员的养老保险给付标准支付赔偿金、医疗费用以赵彦民实际发生的费用为赔偿标准）；3、由工商银行呼兰支行赔偿未给赵彦民办理住房公积金给赵彦民造成的损失（按与赵彦民同种类、同时间退休的人员的住房公积金数额赔偿）。
赵彦民在一审中诉称：赵彦民于1980年8月从呼兰区对外贸易局下设的收购站调到中国人民银行呼兰支行工作，做电焊工，1989年因单位没有司机，又安排赵彦民担任司机一职，后人民银行分立为两家银行，便将赵彦民分到中国工商银行呼兰支行。直到1998年9月，当时的李志江行长无故不让赵彦民上班，让在家等通知，时至今日也没解决问题，也从未给赵彦民交过养老保险费、医疗保险费、失业保险费。现赵彦民已到退休年龄，一直找工商银行呼兰支行及所属的上级讨个说法。2009年省行营业部人力资源部给予的答复赵彦民是工商银行呼兰支行临时工，不在银行给予补缴养老保险的政策规定范围内，而2014年中国工商银行黑龙江省分行给予的答复是未与该行签订劳动合同，不属于工商银行呼兰支行员工，关于此两份答复是自相矛盾的。故诉到法院，要求：1、由工商银行呼兰支行为赵彦民补发从1998年9月1日至2014年4月14日的生活费（按国家规定的最低生活保障标准）；2、由工商银行呼兰支行赔偿未给赵彦民办理社会保险及造成的损失（从2014年4月15日开始，每月按与赵彦民同种类、同时间退休的人员的养老保险给付标准支付赔偿金、医疗费用以赵彦民实际发生的费用为赔偿标准）；3、由工商银行呼兰支行赔偿未给赵彦民办理住房公积金给赵彦民造成的损失（按与赵彦民同种类、同时间退休的人员的住房公积金数额赔偿）。
工商银行呼兰支行在一审中辩称：赵彦民未依民诉法规定的时效期间内主张权利，工商银行呼兰支行主张时效抗辩。赵彦民诉称1998年9月其已自动离职，赵彦民这一行为在事实上与工商银行呼兰支行解除了劳动关系，依民诉法规定，劳动关系仲裁适用1年时效的规定。劳动争议诉讼既无特别规定则适用两年一般时效，自知道或应当知道权利被侵害之日起算诉讼时效。本案中赵彦民离职前一直未办理养老保险，其自动离职就是养老保险待遇纠纷诉讼时效的起算点，那么提起诉讼的时效最迟截止到2000年9月30日，赵彦民直至2009年才就本案提起仲裁，仲裁委员会也依劳动人事争议办案规则的时效规定裁定不予受理。赵彦民举示的证据也无法证明其在1998年9月离职之后的两年内向工商银行呼兰支行或通过司法途径主张过权利，赵彦民现主张权利过分迟延；赵彦民仲裁不予受理，未在法定期间内提起诉讼，工商银行呼兰支行主张时效抗辩。2009年12月8日，赵彦民就本案向哈尔滨市呼兰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经审查仲裁委下发了不予受理案件通知书。赵彦民通过仲裁主张权利不得，并未直接起诉，而是直到2014年7月才诉至法院。依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”赵彦民申请仲裁是其通过司法途径主张权利的开始，然其仲裁被不予受理后，如不服依法应在15日内向人民法院起诉，赵彦民既有司法救济的意识就应知道可以通过诉讼解决纠纷。若赵彦民主张有时效中断的事由，也应赵彦民举证证明在法定15天起诉期限内，其向法院申请过立案未被受理的证据，否则不能构成时效中断；工商银行呼兰支行未能找到赵彦民的人事档案，按赵彦民诉称1986年至1998年9月在工商银行呼兰支行工作，应由赵彦民负证明责任。赵彦民诉称1980年8月其被调入人民银行呼兰支行担任电焊工，1986年人民银行分立为两家，工商银行是独立法人，便将其分配到该行工作，职位电焊工，即便赵彦民陈述属实，从其担任电焊工的职务推断，身份仅是临时工，所以才找不到其人事档案信息，当时只有正式职工才有完备的人事档案，若赵彦民主张是工商银行呼兰支行原因管理导致档案丢失的话，应由赵彦民举证证明是工商银行呼兰支行责任。依照工商银行呼兰支行当时的人事包括财务管理制度，电焊工这类临时工的工资都是从办公经费里列支的，与正式职工在各方面都有很大差别，根据《中华人民共和国保险条例》和工商银行有关规定，临时工、季节性用工均不在养老保险缴纳范围，这是当时的法律规定，赵彦民在人民银行工作期间的各种待遇如果未能得到保障，现都要求工商银行呼兰支行来承担，对工商银行呼兰支行不公平也不合乎法律。尽管依照现行法律对劳动者权益给予了更有利的保护，但也不能用现行法律去衡量评判用人单位依当时法律而为的合乎法律的行为，工商银行呼兰支行当时未给赵彦民缴纳养老保险若依当时法律并不违法；赵彦民是于1998年自动离职的，当时工商银行呼兰支行通知其办理离职手续但未能联系上赵彦民。工商银行呼兰支行下属的三产企业原领导和人事职员反映，赵彦民1994年从工商银行呼兰支行离职后曾在三产企业（三产企业是独立法人）工作过，担任副经理，后因三产企业倒闭，也就是下岗了，其与工商银行呼兰支行事实上的劳动关系存续期间是1986年至1994年。依《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释，赵彦民负责对存在劳动关系进行证明，赵彦民出示的证据中有一份临时工工资表，及其自认在工商银行呼兰支行工作过也是临时工。后来其自动离职未再为工商银行呼兰支行提供有偿劳动，双方的事实劳动关系也就是解除了；临时工没有档案与国企临时工管理制度不完备有很大关系，这是制度缺陷造成的，但工商银行呼兰支行现可以积极配合其补办档案及相关手续；即便赵彦民能证实与工商银行呼兰支行存在劳动关系，工商银行呼兰支行的赔偿责任也仅限于在工商银行呼兰支行工作期间的社保费用。单就养老保险而言，其1994年就离职了，不涉及补缴的问题。医疗保险是2002年上线，更不涉及补缴的问题，当时赵彦民已经从三产企业下岗了，涉及补缴也应该找作为独立法人的三产企业；赵彦民1994年就离开工商银行呼兰支行，到作为独立法人的三产企业金龙大酒店担任副经理，1996年1月1日才实行养老保险制度，所以不涉及补缴养老保险费的问题，即使要求补缴其工作期间养老保险费应该找作为独立法人的金龙酒店。依据《中华人民共和国劳动法》16条和原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题意见，若双方没有签订劳动合同，而劳动者以用人单位职工身份为用人单位提供有偿劳动的，则双方有事实劳动关系。本案中赵彦民未与工商银行呼兰支行订有劳动合同，而且据称1994年起就未为工商银行呼兰支行提供过有偿劳动，是赵彦民行为导致了事实劳动关系解除。用人单位未履行缴纳养老保险费的义务，给劳动者造成的损失，《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释并未明确赔偿标准，参照《重庆市农民工养老保险试行办法》确定的赔偿原则，即是用人单位未缴纳养老保险费而减少的支出。此外，用人单位依法承担未依法申报、缴费的行政责任。若能证实劳动关系事实，则工作年限为自1986年至1994年，工商银行呼兰支行可以出面与养老保险经办机构沟通，并配合提供相关补办手续，承担在工行工作期间养老保险费的单位应缴部分及滞纳金。工商银行呼兰支行已从养老保险经办机构处得知，赵彦民的情况可以办理养老保险补办补缴手续，其与工商银行呼兰支行解除劳动关系后的期间按照个体户自行补缴就可以，或者有工作单位的由新工作单位补缴。哈尔滨地区自1996年开始没有工作单位的就可以按照个体工商户办理缴纳养老保险，若赵彦民仅在工商银行呼兰支行工作了一段时间，其现在不能领取养老金也有其自身过错，相对来说其过错更大。综上，法院应依法裁定驳回赵彦民赔偿请求，告知赵彦民向呼兰劳动行政部门寻求解决，由劳动行政部门督促工商银行呼兰支行为其补办养老保险即可。
原审判决认为：工商银行呼兰支行主张时效抗辩，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理。赵彦民于2014年4月份达到法定退休年龄，其于2014年12月向本院提起诉讼，并未超过法定诉讼时效；工商银行呼兰支行主张赵彦民1994年到金龙大酒店工作，涉及费用的补缴应当由金龙大酒店负责，因工商银行呼兰支行提供的营业执照只能证明金龙大酒店是独立的企业法人，不能证明赵彦民的身份是工商银行呼兰支行委派还是金龙大酒店聘用，工商银行呼兰支行的上述抗辩主张，不予支持；工商银行呼兰支行抗辩赵彦民不是单位的正式职工，不在工商银行呼兰支行缴纳社会保险的人员范围之内，自1995年《中华人民共和国劳动法》实施以来，实行同工同酬，工商银行呼兰支行应当为赵彦民缴纳社会保险；我国建立社会保险制度，就是为了老有所养，因工商银行呼兰支行未给赵彦民缴纳社会保险，导致赵彦民达到退休年龄以后，不能领取退休金，赵彦民在工商银行呼兰支行工作期间已超过15年，工商银行呼兰支行同意补缴或直接给付赵彦民在单位工作期间应缴纳的养老保险费用的主张，因养老保险不能补缴和不足以弥补赵彦民的损失，不予支持。劳动者退休后养老保险待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，双方当事人未提供合理的计算方法，法院酌定以赵彦民所在的呼兰区年度职工最低平均工资为标准，参考人口平均预期寿命75岁，计算15年为赵彦民不能领取基本养老保险的全部损失。因赵彦民在1998年以后未能按照相关规定自行办理社会保险，对不能领取基本养老保险本身亦存在过错，工商银行呼兰支行应承担部分损失，确定承担损失数额以工商银行呼兰支行应为赵彦民缴纳养老保险费的期间为依据计算比较适宜，自1995年起工商银行呼兰支行就应当为赵彦民缴纳社会保险，赵彦民于1998年离职，工商银行呼兰支行应为赵彦民缴纳三年的社会保险费用，2015年呼兰区最低工资标准为每月1270元，计算3年为1270元×12月×3年=45720元。工商银行呼兰支行主张赵彦民于1998年自动离职，赵彦民主张是单位让其回家待安排工作，其应依据相关法律规定及时主张权利，要求工商银行呼兰支行给付生活费、医疗费、及公积金的请求已超过时效，且其多年未给工商银行呼兰支行提供劳动，自然也不能要求工商银行呼兰支行给其报酬、未提供证据证实实际发生医疗费用、要求赔偿公积金损失的请求，不属于法院受理范围，上述三项请求不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定判决：一、工商银行呼兰支行于本判决生效之日起十日内赔偿赵彦民社会保险损失45720元；二、驳回赵彦民其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由工商银行呼兰支行负担。
原审原告赵彦民与不服一审法院判决，向本院提起上诉称：赵彦民与工商银行呼兰支行虽然没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系，因此，赵彦民与工商银行呼兰支行之间的权利义务依法应受劳动法及相关法律法规和政策的调整。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，只要劳动者和用人单位之间存在劳动关系，用人单位就应当为劳动者办理社会保险手续、缴纳相关的社会保险费。用人单位不应当以临时工和正式工的区别为由，拒绝为临时工缴纳社会保险等相关费用。法律已经为临时工正明。请求：撤销一审判决，依法改判或发回，诉讼费用由工商银行呼兰支行承担。一审法院判决工商银行呼兰支行给付赵彦民社会保险损失45720元少，1978年到现在的生活费属于漏判，按照判决支付每年1270元，再支付10年生活费。
原审被告工商银行呼兰支行不服一审法院判决，向本院提起上诉称：工商银行呼兰支行在一审中提交了金龙大酒店的营业执照，为了证明赵彦民于1994年到独立法人单位金龙大酒店工作，工商银行呼兰支行解除了劳动关系。但一审法院认为该证据仅能证明金龙大酒店为独立法人，无法证明赵彦民的身份是工商银行呼兰支行委派还是金龙大酒店聘用的。金龙大酒店是独立法人单位，工商银行呼兰支行无隶属关系，工商银行呼兰支行委派这种说法，最多是推荐，不存在劳务派遣法律关系，赵彦民于1994年到金龙大酒店工作开始，就与新单位建立了劳动关系，受法律保护。其次，赵彦民向金龙大酒店提供劳务，并由金龙大酒店支付报酬，在法律上建立了事实劳动关系。若说赵彦民是工商银行呼兰支行委派，从而认定赵彦民同时与工商银行呼兰支行存在劳动关系。既无劳动派遣法律关系，那就只能是存在两重劳动关系，但工商银行呼兰支行作为用人单位之一，没有用人权利也没支付对价，这就不符合逻辑了。根据一审判决是认定了赵彦民1995年至1998年离职与用人单位存在劳动关系，有为其办理社会保险的义务，根据举证责任分配规则，这应由赵彦民举证证明存在劳动关系，将举证责任倒置过来，工商银行呼兰支行不能证明劳动关系终止，就认定劳动关系存续，这就是一审法院的逻辑。一审判决中关于劳动者追索养老保险费发生争议的诉讼时效认定，适用法律错误，此类争议受劳动争议仲裁及诉讼时效的限制。本案中劳动者追索养老保险费案件仲裁及诉讼时效的起点，应为劳动关系终止时，即1994年赵彦民离开工行呼兰支行时。赵彦民申请劳动仲裁时效的起算点即1994年，赵彦民离开工商银行呼兰支行时。哈尔滨市呼兰区劳动争议仲裁委员会已于2009年作出不予受理案件的裁决，理由就是超过劳动仲裁时效。赵彦民提起诉讼的时间明显超出劳动争议案件的诉讼时效，一审法院驳回工商银行呼兰支行的时效抗辩错误。2009年，赵彦民申请劳动仲裁，因超出仲裁时效不予受理。赵彦民未在此期限内诉讼，一审法院应当依法驳回起诉，而非实体审理。一审法院将法定实际缴纳养老保险满15年可享受退休金待遇，与在用人单位连续工作满十五年即享受退休金待遇混淆。一审法院认为赵彦民在工商银行呼兰支行处连续工作满15年，就应当为其缴纳养老保险，这并非法定。实际上，依法劳动者实际缴费年限满15年才是享受退休金待遇的法定条件，赵彦民多年未开立社保账户，本身就有过错。一审法院将企业社会责任，放大到法定义务，违背法律，处理不公。本案可参照《重庆市农民工养老保险试行办法》来确定养老保险赔偿标准，符合法律适用规则。一审中，工商银行呼兰支行已提供养老保险支付赔偿标准，也在答辩中同意配合赵彦民办理一次性补缴手续，补缴或直接给付赵彦民在单位工作期间的单位应缴部分。赵彦民都未能出示证据证明损失，一审法院却认定工商银行呼兰支行的补缴不能弥补赵彦民损失，作出由工商银行呼兰支行给赵彦民开三年退休金的判决。一审法院和稀泥的作法，要法律何用。关于养老保险赔偿标准，工商银行呼兰支行已向一审法院提交可参照适用的《重庆市农民工养老保险试行办法》和判例，依照其规定，即是用人单位未缴纳养老保险费而减少的支出。本案中，即便认定双方劳动关系存续至1998年，也应当按1996年至1998年的社评工资为缴费基数，计算单位应缴部分，加上逾期缴纳的滞纳金。一审法院不予采纳也未咨询社保部门，主观认定按2015年呼兰区最低工资标准计算三年工资作为赔偿标准，这加重了工商银行呼兰支行的赔偿义务，却无法律依据。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院能公正裁决，在保护劳动者权益的同时，不应过分加重企业责任，形成示范效应，将给工商银行呼兰支行这类国有企业造成损失。请求：二审法院依法撤销一审法院错误判决，依法改判。驳回赵彦民要求工商银行呼兰支行赔偿未给其办理社会保险的损失。
二审中，双方均为举示新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审庭审后，上诉人赵彦民向本院提出撤回上诉的申请，据此，本院按其自动撤诉处理，对赵彦民的上诉请求不予审理。本案的焦点是工商银行呼兰支行应否对赵彦民未享有社会保险而承担相应的赔偿责任。
本院认为：赵彦民从军队复员后最终被分配到工商银行呼兰支行工作，即与工商银行呼兰支行形成事实上的劳动关系，虽然其于1998年离职，但作为用人单位的工商银行呼兰支行并未履行与劳动者解除劳动关系的职责，亦未举示出充分证据证实赵彦民与其他单位建立了劳动关系，而用人单位对劳动者建立、缴纳社会保险是其法定的义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，工商银行呼兰支行应对赵彦民未办理社会保险而承担赔偿责任。
关于赔偿标准问题。因工商银行呼兰支行作为用人单位对劳动者赵彦民疏于、怠于行使管理职责，是导致双方产生本案纠纷的主要原因，也是导致赵彦民现已达到退休年龄而无法享受基本社会保险权利的主要原因，因此，原审判决从综合各方面因素的考量，酌定判令由工商银行呼兰支行赔偿赵彦民保险损失的数额，体现了对弱势群体予以关照的社会风范，且工商银行呼兰支行作为国有企业，对曾经与其存在事实劳动关系的赵彦民，且现因病已丧失劳动能力，亦负有应尽的抚恤义务。据此，本院对一审判决的赔偿数额不予调整，对工商银行呼兰支行提出按赵彦民在其单位实际工作年限为准补缴相应费用作为赔偿金的主张，本院不予支持。
我国民法诉讼时效设置的主要目的是敦促当事人行使诉讼权利，并不是为义务人设立免责的屏障，虽然赵彦民以不断上访的方式寻求救济存在不妥之处，但也表明其一直在主张相应权利。因此，对工商银行呼兰支行以本案超过诉讼时效期间为由，提出其不应承担相应赔偿责任的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国工商银行股份有限公司哈尔滨呼兰支行负担，赵彦民交纳的二审诉讼费10元，予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 徐 翀