河北省唐山市开平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第714号
原告杜全生，男，1948年8月5日出生，汉族，农民，现住唐山市。
原告李素珍，女，1951年6月14日出生，汉族，农民，现住唐山市。
以上二原告委托代理人于曼丽，女，1974年8月21日出生，汉族，农民，现住唐山市路北区钓鱼台*楼***楼1门***号，身份证号×××。
以上二原告委托代理人刘爽，河北北辰律师事务所律师。
被告李志祥，男，1957年10月20日出生，汉族，农民，现住唐山市。
被告徐惠萍，女，1962年8月9日出生，汉族，农民，现住唐山市。
被告李磊，男，1983年3月23日出生，汉族，农民，现住唐山市。
以上三被告委托代理人赵双义，河北陈建仲律师事务所律师。
原告杜全生、李素珍与被告李志祥、徐惠萍、李磊合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜全生及原告杜全生、李素珍委托代理人于曼丽、刘爽、被告李志祥及被告李志祥、徐惠萍、李磊委托代理人赵双义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杜全生、李素珍诉称，1995年10月，原、被告达成口头合伙协议，约定双方共同出资（各出资50%）承包经营位于唐山市开平区郑庄子镇梁各庄村东的养鱼坑，承包期自1995年至2030年。承包协议由被告李志祥与唐山市开平区郑庄子镇梁各庄村民委员会（以下简称“梁各庄村委会”）签订，经营利润按出资比例分配，盈余每年一结算。合伙经营期间，原、被告共同出资在承包养鱼坑北侧又推出一个养鱼坑，并购买了养鱼坑旁边的平房2间（看护房）及相关的养鱼设备。此后二原告负责看守养鱼坑，其他合伙事务由双方共同负责。现双方就2010年以前的账目已经结算清楚，并分配完毕，亦无其他债权债务。2010年年底承包的南坑的鱼全部死了，后双方将北坑的鱼卖了大部分，并已将利润分配完毕。2011年5月被告李志祥、李磊向唐山市开平区人民法院起诉解除与原告杜全生、李素珍的合伙关系，并分割合伙财产，后二人撤诉。2011年10月被告李志祥未经原告同意，将养鱼坑填埋，看护房拆除，给原告造成经济损失。现原告诉至法院要求依法判令被告继续履行双方合伙合同，并赔偿由于被告破坏鱼坑与看护房给原告造成的各项经济损失共计117286.25元（其中包含家用电器、生活用品损失20000元及2011年10月21日至今两年的养鱼可得利益损失97286.25元）。
被告李志祥、徐惠萍、李磊辩称，1995年10月30日起至2010年10月30日李志祥与梁各庄村委会签订承包养鱼坑的协议，在此承包期间，原、被告口头达成共同合伙养鱼的协议，出资额没有确定，看坑由二原告负责，其余合伙事务由双方共同负责，债权债务及盈余是一年一结算，2010年以前的账目原、被告已经结算清楚，并分配完毕，亦无对外债权债务。2010年年底南坑的鱼全死了，2011年2月份我们双方把北坑的大部分鱼卖了，钱也分了。后被告提出解除合伙关系，经中间人调解，双方均同意解除合伙关系，但因账目清算问题发生矛盾，我方于2011年5月向唐山市开平区人民法院起诉散伙并分割合伙财产，后撤诉。因看护房是被告李志祥自行出资购买，不是合伙财产。养鱼坑是李志祥个人承包的，且承包费也是李志祥个人交纳的，2010年10月30日李志祥解除了承包，2010年10月31日起至2030年10月30日李磊和李志祥重新承包该养鱼坑，而且我方认为双方已经实际解除合伙关系，2011年10月份被告李志祥就把养鱼坑填埋，看护房拆除了，因没有找到原告，被告将原告寄存在看护房内的东西放在了李志立（系被告李志祥的哥哥、原告李素珍的弟弟）处，看护房内的财产原告已经做出了处分，且原告在公安局做笔录的时候也陈述了知悉财产去向这一情况。被告认为原、被告的合伙关系已经实际解除，不应继续履行，被告亦不应承担赔偿责任，法院应驳回原告诉讼请求。
原告为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
1、身份证复印件2份，证明二原告的身份情况。
2、（2011）开民初字第718号民事裁定书及民事起诉状复印件各1份，证明原告与被告的合伙关系，至2011年10月20日诉讼结束仍未解除，被告李磊、李志祥承认续包合同签订后双方仍是合伙关系。
3、摘录部分录音录像材料复印件2份及视听资料1份，证明双方共同出资两个养鱼坑的钱及承包费是双方合伙出资，看守房也是共同出资，各出资50%，是李志祥亲口确认的。
4、被告徐惠萍写的养鱼明细账复印件3页，证明该证据与录音录像材料互相印证证实原、被告共同养鱼期间双方出资情况，看守房、打井等固定资产的出资均是双方出的。
5、唐丰路派出所的询问笔录复印件6份及原告申请法院调取唐丰路派出所的询问笔录复印件15份（37页），证明原、被告的合伙关系，被告存在违约行为。2011年10月20日中午被告将双方合伙购买的看护房未经原告同意用铲车推了，2011年10月21日晚被告未经原告同意将双方合伙的养鱼坑填埋了。
6、司法鉴定意见书1份及鉴定费票据1份，证明原、被告合伙期间平均年度利润情况，用以证明我们要求2年的可得利益损失，花去鉴定费1万元的情况。
7、派出所的报案登记表复印件1份，证明被告在2011年7月份将养鱼坑的电线剪断，造成养鱼坑断电，现场无电无法拉闸、放水。
8、唐高国土资执责停（2013）第9-16-01号责令停止违法行为通知书复印件1份，证明高新分局于2013年9月16日通知被告李志祥停止对本案争议养鱼坑的建设行为，养鱼坑推平是土地违法行为。
9、刘华江证明1份，证明被告提交的村民捞鱼的证明内容不属实。
被告为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
1、身份证复印件3份，证明三被告的身份情况。
2、1995年10月30日承包协议、2000年1月1日承包协议、2009年1月1日续租承包协议复印件各1份，证明2010年10月30前由李志祥承包两个养鱼坑，2010年10月31日起是李磊与李志祥共同承包，承包经营者为李磊、李志祥。
3、承包费收据复印件2页（5张），证明承包者李志祥向村委会缴纳承包费。
4、2012年11月13日梁各庄村委会证明复印件1份、2011年5月6日梁各庄村委会证明复印件1份，证明承包者为李志祥，推另一个坑是村委会同意的，后一个合同不是上一个合同的延续，是承包者交回村委会，又一次重新发包被告李志祥、李磊，故双方合伙已经解除；2011年2月份双方已经解除合伙关系，此后双方并未发生合伙养鱼的行为，合伙事务也未再继续。
5、2011年5月6日证明1份、2011年5月5日张印山证明材料1份，证明2间看护房的所有权人为李志祥。
6、孙宽证明1份，证明鉴定意见中发生的经营成本等是通过证人证言来的，其做过的证明不属实。
7、照片9张、证明材料2份，证明2011年7、8月份下雨后养鱼坑北坑被冲坏，造成坑底子里的鱼冲走，村民捞鱼的情况。
证人李某某的证人证言，证明北养鱼坑出过一次鱼，就剩下鱼底子没有出，北养鱼坑因下雨冲跑过鱼。
证人徐某某（梁各庄村村长）的证人证言，证明依据承包合同签订人村委会将养鱼坑发包给李志祥个人，承包费是李志祥交到村委会的，被告李志祥曾提出与原告解除合伙关系。
经当庭质证，被告对原告提交的第1号证据无异议，对第2、3、4、5、6、7、8、9号证据有异议，对第2号证据真实性没有异议，但是是因对事实理解错误才起诉的，后来就撤诉了，我方认为双方已于2010年12月31日解除了合伙，只是因合伙清算没有达成一致，与原告所述不符。认为第3号证据2011年3月份双方均是在算账，并不是合伙了，证明双方已经解除合伙，财产是双方出资。从时间看，两份录音录像内容不全，不完整，故录音录像笔录不能作为证据使用。认为第4号证据只有第3页是徐惠萍本人书写，另2页不是徐惠萍写的，也不是我们合伙的账目。对第5号证据中涉及到推坑、推房的事实及双方在一定时间内存在合伙关系没有异议，但认为看护房是李志祥个人的，所以不存在违约和侵权。对第6号证据鉴定费票据没有异议，但对鉴定结论有异议，认为该鉴定结论不能作为证据使用，当事人对鉴定结论有异议的有权要求鉴定人出庭，鉴定人没有出庭作证的，依据法律规定该证据不具备法律效力，不能作为证据使用。鉴定结论中的：三检验过程中，法规依据里的司法鉴定通则试行已经废止，该鉴定结论的程序违法，且该鉴定缺乏科学性、客观性、公正性。经营成本、经营利润等亦未按实际情况进行核算，所以该鉴定结论不应予以采信。认为第7号证据不是事实，只是原告个人的报案材料，不是公安机关查证的事实。认为第8号证据不能证明原告的证明目的，该证据与本案无关。认为第9号证据因该证人给原、被告双方均出具了证言，真伪性无法辨认，我方对此证明不予认可。原告对被告提交的第1号证据无异议，对第2、3、4、5、6、7号证据有异议，对第2号证据合同本身没有异议，但认为1995年合同上承包费为1000元，2009年1月1日被告李志祥、李磊与村委会签订的承包合同与徐某某证言印证证实该合同为续包合同。对第3号证据真实性没有异议，但认为收据体现的不是每年缴纳一次承包费，是按年度缴纳的。对第4号证据中2011年5月6日的证明真实性没有异议，但认为证明中提到是第一轮承包期满后被告将养鱼坑交到村委会，第二轮期满后不存在交还行为，与承包协议及徐某某的证言印证是一个续包，2012年11月13日证明的真实性有异议，出具此证据的内容是其听到被告及派出所所长向其说的情况而并不是其亲身参与的情况，该证据为传来证据，虽然证人徐某某未明确说明证据内容的书写人，但我们认为是被告的自书证据。对5号证据中2011年5月6日证明的真实性没有异议，但认为购买看护房的钱是原、被告双方出的，对张印山证明的真实性有异议，转让价格和被告向我方要走的价格不一样。对第6号证据孙宽的证明真实性有异议，认为证明内容是虚构的，孙宽也未出庭作证，对此证据不予认可。认为第7号证据照片跑鱼的情况不具有关联性，被告取得的2份证言与实际不符，证人未出庭，无法证实真实性，故我方对此组证据不予认可。
经本院核查，认为原告提交的第1号证据及被告提交的第1号证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对于原告提交的第2号证据仅能证明被告李志祥、李磊曾以合伙纠纷进行过诉讼，但不能证明原告所述全部内容，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，但对原告的证明目的不予确认。对于原告提交的第3号证据因系部分录音录像材料，内容不全面，不能单独作为证据使用，故本院对该证据不予确认；对原告提交的第4号证据仅能证实购买物品情况，但不足以证实是原、被告的合伙账目及共同出资购买等情况，故本院对此不予确认；对于原告提交的第5号证据能够证实推房、填坑的事实及存在合伙关系等情况，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对于原告提交的第6号证据，因当事人对鉴定意见有异议，但鉴定人经本院通知未出庭作证，该鉴定意见不得作为认定事实的根据，本院对此证据不予确认；对于原告提交的第7、8号证据与本案无关，本院对此不予确认。对于原告提交的第9号证据因证人刘某某出庭作证，对其证明力本院不予确认。对于被告提交的第2、3号证据因原告对其真实性无异议，且该证据与证人徐某某的证言相互印证能够证明承包情况，故本院对此予以确认；对于被告提交的第4号证据中的两份证明能够互相印证证实承包养鱼坑的基本情况及事实，原告对2012年5月6日的证明真实性亦无异议，故本院对该证据予以认定；对于被告提交的第5号证据能够相互印证证实看护房的基本情况，被告对证明的真实性亦无异议，本院予以确认；对于被告提交的第6号证据因孙宽未出庭作证，对其证明力本院不予确认；对于被告提交的第7号证据不足以证实其所述，故本院对该证据不予确认。
经审理查明，1995年10月，原、被告达成口头合伙协议，约定共同经营位于唐山市开平区郑庄子镇梁各庄村东的养鱼坑，二原告负责看守养鱼坑，其他合伙事务双方共同管理，经营利润每年一结算。原、被告双方就2010年以前的账目已经结算清楚，并分配完毕，对外没有债权债务。2010年年底南坑养的鱼全部死掉后，双方将北坑所养鱼卖出大部分，并将利润结算，分配完毕。后被告于2011年5月诉至唐山市开平区人民法院要求解除合伙关系，并分割合伙财产，2011年10月17日被告李志祥、李磊撤回起诉。2011年10月被告将养鱼坑填埋，看护房拆除。现原告诉至法院要求依法判令被告继续履行双方合伙合同，并赔偿由于被告破坏鱼坑与看护房给原告造成的损失117286.25元（其中包含家用电器、生活用品损失20000元及2011年10月21日至今两年的养鱼可得利益损失97286.25元）。
另查明，1995年10月30日被告李志祥与梁各庄村委会签订承包协议一份，约定承包鱼池一个，承包期限为五年，承包费为每年1000元；2000年1月1日李志祥与梁各庄村委会签订承包鱼池的承包协议一份，承包养鱼池两个，承包期限为10年，承包费为每年每个鱼池800元；2009年1月1日，李志祥、李磊与梁各庄村委会签订续租承包协议一份，约定承包养鱼池两个，承包期限为2010年1月1日至2030年，承包费为每个鱼池每年800元，两个共1600元。地上附着物归李志祥、李磊所有。
本院认为，原、被告口头达成的合伙协议是双方真实意思表示，双方亦认可合伙的事实，自2011年后原、被告未就合伙事务进行经营投入，且养鱼坑已被填埋，原、被告双方现已无法实际履行合伙经营事务，故原告请求法院判令被告继续履行双方合伙合同的诉讼请求，本院不予支持。原告现有证据能够证明养鱼坑的填埋，看护房的拆除系被告李志祥所为，被告就此行为给原告造成的损失承担赔偿责任，但原告提供的证据不能确定其诉讼请求中所要求的损失数额，故本院对原告要求判令因被告破坏养鱼坑与看护房给原告造成损失117286.25元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十条、第七十一条、第七十八条之规定，判决如下：
驳回原告杜全生、李素珍的诉讼请求。
案件受理费2646元，由原告杜全生、李素珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 戴昊宏
审判员 辛弼先
审判员 孟凡洪
二〇一三年十一月二十九日
书记员 王 悦