内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第27号
上诉人（原审被告）刘跃国，男，1970年1月9日出生，汉族，个体建筑业者，住内蒙古自治区二连浩特市。
委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈恒，男，1976年12月7日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区二连浩特市。
被上诉人（原审原告）孙永安，男，1954年10月19日出生，满族，个体，住内蒙古自治区二连浩特市。
上诉人刘跃国因与被上诉人陈恒、孙永安建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘跃国及其委托代理人姚素清，被上陈恒、孙永安诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月3日，上诉人刘跃国与案外人吕大伟签订了《建筑工程承包合同》，将位于镶黄旗新宝拉格镇青格勒小区2号楼、3号楼、5号楼工程以大轻包的方式承包给吕大伟（包括劳务、机械设备、周转材料以及所有耗材）施工，并约定合同价款为一次性包死价格，每平米300元。2013年6月，刘跃国又将其承包的工程分包给无施工资质的被上诉人陈恒、孙永安。刘跃国与陈恒口头约定将吕大伟遗留的5号楼5层主体混凝土、砌体、内墙抹灰、楼面垫层，1-4层未完工程及收尾工作由陈恒、孙永安完成。双方事前未对具体施工工程量及工程价款进行约定，事后未达成书面合意。陈恒、孙永安在施工期间，刘跃国支付施工费并经陈恒、孙永安确认共计400000元。
2014年8月4日，陈恒、孙永安申请工程量造价鉴定。经该院委托锡林郭勒盟中级人民法院，2014年12月10日对争议的施工工程量作出鉴定：人工费总价529501元。双方当事人在第二次开庭审理中均未提出异议，也没有提供相反证据反驳该鉴定书。经法庭询问，双方当事人对人工费总价没有异议，对部分有争议的项目及价款未提供相应的证据予以反驳。
原审法院经审理认为，案涉的建设工程施工法律关系中双方当事人以口头形式订立合同，符合《合同法》第十条第一款中的口头形式的情形。刘跃国将其承包的工程部分主体工程发包给没有施工资质的陈恒、孙永安，当属无效行为。但实际施工人请求支付施工费用的应当予以支持。陈恒、孙永安提出其所主张的工程造价按照镶黄旗青格勒小区3号楼的工程概（预）算书中造价应当是1229769元，通过庭审举证、质证、认证证实该证�形式不符合法律规定，该院不予认可。陈恒、孙永安起诉请求判令刘跃国支付剩余820000元的主张，在第一次庭审中未提供合法有效的证据予以佐证，在第二次庭审中经该院释明后，陈恒、孙永安明确表示不予变更，其应当对主张820000元所产生的不利法律后果承担责任。双方当事人事前未对建设工程的计价标准或者计价方法进行约定，事后未达成合意，一方提出工程量鉴定的，对方认可鉴定内容的，该鉴定书中确定的人工费总价529501元,对双方发生法律效力。陈恒、孙永安明确表示收到施工费用400000元，该院予以认定。刘跃国在第二次庭审中明确表示放弃49486元的行为，是其行使民事处分权的表现。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对陈恒、孙永安提出迟延付款应当支付利息及计息标准的诉讼请求，予以�持。据此，该院依照〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第一条、第二条、第十七条，〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条之规定，判决如下：一、被告刘跃国尚欠原告陈恒、孙永安建设工程施工费529501元-400000元=129501元；于本判决生效后十日内付清；二、被告刘跃国支付上述欠款的利息（从起诉日2014年6月4日起至本判决生效给付之日止，按中国人民银行同期同类同档次贷款利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，原告陈恒、孙永安承担9110元，被告刘跃国承担2890元。鉴定费6000元，由被告刘跃国承担。
上诉人刘跃国不服原审判决，向本院上诉称，1、涉案工程价约定为320000元，实际已付工程款为449486元，而原审法院并未以此进行认定，判决结果显失公平。原审法院两次庭审，被上诉人陈恒、孙永安均未提供证据证明其具体施工范围，鉴定评估时也不能证明争议部分工程属其施工，且委托评估签字后又私自要求评估公司单方增加评估项目，从而得出了529501元的工程造价。事实上该529501元包括无争议部分383646元，有争议部分100386元，其私自增加了45469元。2、原审法院未严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，将举证义务强加给刘跃国，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人陈恒、孙永安的一审诉讼请求，并由诉讼费用。
被上诉人陈恒、孙永安辩称，1、刘跃国所述工程总价款320000元是其单方的意见，并未得到陈恒及孙永安的认可。2、刘跃国所称的已付工程款449486元�其中49486属刘跃国自行承担的费用，不应由陈恒与孙永安承担。综上，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，二审庭审中刘跃国以“电话录音”资料欲证明，涉案劳务分包工程（小轻包）双方约定工程总造价为320000元，但根据该“录音”资料内容记载，其形成时间是在工程完工后，孙永安以电话形成要�刘跃国解决工人工资时，刘跃国向孙永安陈述的上述内容，但该事实最终未得到孙永安的认可。陈恒为此庭审辩称，当初刘跃国是提出过320000元，但工人到施工现场后发现该价无法施工准备撤场时，刘跃国表示让陈恒做这个工程花多少钱是刘跃国的，因此320000元是刘跃国的单方意思，并非双方协商结果。涉案已付款问题，一审庭审刘跃国辩称已付工程款为449486元，但陈恒与孙永安只认可其中400000元，随后刘跃国当庭放弃了余款49486元的主张。二审庭审中，刘跃国再次提出该项主张，但未能提供新的证据予以证实。涉及工程量争议的15项问题，鉴定造价为100386元，刘跃国为此主张该部分属他人施工，但仍未能提供充分证据予以佐证。另涉及双方签字确认的鉴定范围外5项工程量问题，经查证该部分属陈恒与孙永安后增加的遗漏项目，鉴定造价为45469元。
本院认为，上诉人刘跃国与被上诉人陈恒就黄旗新宝拉格镇青格勒小区5号楼甩项工程口头订立的《劳务分包合同》，因陈恒与孙永安未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此，双方均存在过错行为，应相互承担过错责任。
本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，1、涉案工程价款依据如何确定；2、涉案工程量争议项目如何认定；3、已付工程款是否为449486元。
首先，关于工程价款依据问题。因涉案合同属口头形式，从而导致双方在工程价款结算依据上发生争议，刘跃国以“电话录音”资料，主张涉案合同约定总价款为320000元，但该事实陈恒与孙永安不予认可，并要求按实际发生的工程量结算款�。对此，根据庭审查明的事实，刘跃国所依据的“电话录音”材料，以其记载的内容不足以证明其要主张的事实；陈恒与孙永安以该小区3号楼的工程概（预）书，主张涉案工程总造价为1229769元，同样依据不足。原审法院根据陈恒与孙永安的申请，结合案件情况以定额价确定涉案工程价款，并无不当，应予维持。上诉人刘跃国的上述请求，证据不足，对此本院不予支持。
其次，关于工程量争议部分的认定问题。涉案工程经造价部门鉴定为529501元，其中争议部分前15项合款100386元，经庭审举证、质证，除零星用工280个工日合款17503元，陈恒与孙永安未以证据证实具体发生项目外，其余部分均有具体项目并有证人出庭证实，鉴定部门亦依据现场施工情况进行的造价鉴定，故应认定该部分属陈恒与孙永安施工项目。刘跃国主张该部分由他人施工，但无证据证实具体施工情�及施工人员，对此本院不予支持。原审法院认定零星用工项目错误，应纠正为82883元（即100386元-17503元）；对争议部分后5项合款45469元，虽然双方未在原审法院主持的鉴定范围内签字确认，但上述5项涉及的内容即拆模板、拆脚手架、拆临建、做地面面层、做墙面抹灰，经庭审查证核实均已实际发生，故亦应认定为陈恒与孙永安施工项目。刘跃国以该部分鉴定内容属陈恒与孙永安私自增加项目，不应给付工程款的理由，证据不足，对此本院不予支持。原审法院认定该项事实正确，应予维持。
第三，关于已付工程款数额问题。刘跃国上诉主张已付工程款为449486元，但该事实经一审庭审举证、质证，陈恒与孙永安只认可其中400000元，随后刘跃国当庭放弃了余款49486元的主张，二审其再次主张该事实，又未能提供新的证据予以证实，故其自行承担举证不能后果，对此本院�予支持。依据锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司对涉案工程鉴定结果529501元，减去零星用工280个工日合款17503元，减去已付工程款400000元，刘跃国应当给付陈恒与孙永安余欠工程款为111998元（529501元-17503元-400000元）。鉴定费6000元，由双方各负担50%即3000元。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶�初字第100号第一项为，上诉人刘跃国于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人陈恒、孙永安余欠工程款111998元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元、二审案件受理费9095元共计21095元，由上诉人刘跃国负担40%即8438元，被上诉人陈恒、孙永安负担60%即12657元，鉴定费6000元，双方各负担50%即3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年七月八日
书 记 员 陈墨颖