浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1250号上诉人（原审原告）：钱建平，男，1960年1月15日出生，汉族，住建德市。委托代理人：袁华汀，浙江泽鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐乡红星世博物业管理有限公司。住所地：浙江省桐乡市经济开发区世纪大道西侧桐乡市家居市场内。组织机构代码：67389338-4。法定代表人：陆永祥，该公司总经理。委托代理人：强国良，浙江同新律师事务所律师。上诉人钱建平为与被上诉人桐乡红星世博物业管理有限公司（以下简称红星公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，2008年10月3日，钱建平、红星公司签订《委托经营管理合同》，约定钱建平将桐乡家居市场1幢二层2003号商铺委托红星公司经营管理。合同约定了委托经营管理方式及期限、经营回报收益的标准、计算方法及支付方式等内容。合同还约定，双方均无权中途终止或解除本合同，若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金，违约金计算方式为：按发生违约时上一年度经营回报收益乘以剩余的委托期限。红星公司分别于2014年4月25日、2014年11月20日、2015年5月26日先后支付钱建平商铺经营回报收益各13943元，至今未付2015年8月底应付经营回报收益。2016年2月15日，钱建平以红星公司未按约支付经营回报收益为由诉至原审法院，请求判决：一、红星公司支付2015年8月底应付的经营回报收益13943元；二、红星公司支付违约金55772元（13943元/半年×2年）；三、解除双方签订的委托经营管理合同。红星公司原审辩称，经营回报收益应按新标准计算，钱建平主张的违约金过高，不予认可，不同意解除委托经营管理合同。原审法院认为，钱建平要求红星公司支付经营回报收益的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。因合同中已约定由委托方即钱建平对所获收益承担纳税义务，故因土地政策变化增加的土地使用税税额12.72元理应由钱建平承担，即钱建平2015年8月底到期的经营回报收益为13943元-12.72元=13930.28元。红星公司逾期未付经营回报收益，应承担违约责任。关于违约责任条款，应结合上下文综合分析：该条款应理解为对受托方即红星公司中途解约、不足期履行合同的一种限制，亦是对委托方即钱建平实现完整租期的一种保障，并非对整个合同产生约束力。故在红星公司迟延支付经营回报收益的情况下，不宜适用该违约责任条款。违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素确定。结合本案实际情况，违约金标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率确定较为合适。关于钱建平解除《委托经营管理合同》的诉请，原审认为，涉案商铺乃虚拟分割形成，与传统的独立商铺有明显区别，虚拟分割的商铺应遵守统一经营模式的共同经营规则，而统一经营管理模式具有完整性，商铺的功能和价值无法通过单个小商铺独立实现，钱建平对其建筑物专有部分权利的行使，受到其他业主整体意志的限制，若解除《委托经营管理合同》、任由单个业主请求分割，势必导致物业整体的效用无法发挥，不利于市场的持续经营。因此，各业主需就市场的经营业态等问题协商一致后方能独立分割使用商铺。故在钱建平未能举证证明与其他业主已形成整体意志要求解除合同的情况下，对钱建平解除该合同的请求，原审不予支持。红星公司经原审传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、红星公司于判决生效之日起七日内支付钱建平商铺经营回报收益13930.28元及逾期付款违约金（以13930.28元为基数，从2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至红星公司付清之日止）；二、驳回钱建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1543元，减半收取771.50元，由钱建平负担689.50元，由红星公司负担82元。判决宣告后，钱建平不服，向本院提出上诉称，第一、原审认定涉案商铺不是传统的独立商铺而是虚拟分割的商铺没有依据。开发商在出售该商铺时也未告知涉案商铺系虚拟分割的商铺，委托经营合同中同样没有此内容。钱建平与其他业主没有任何法律关系，当然无法“形成整体意志要求解除合同”。第二、原审未判决解除合同没有依据。涉案商铺有明确的号牌，平面图位置指向清楚，与实体相符合，具有明确的独立产权特征。红星公司长期以来拖延支付租金，至今已无力支付。钱建平曾向红星公司发出催告函，明确告知红星公司如不能及时支付租金，就应解除合同，红星公司没有书面回复，应视为无异议。因此，依法解除合同，或者变更红星公司的合同主体地位，完全符合客观情况。即便判决解除合同，也不意味着必须请求分割商铺，钱建平可以和第三方签订租赁合同，并不影响商铺的统一经营。第三、原审判决红星公司支付的违约金过低。红星公司长期未按时足额支付经营回报收益，为维护自身合法权益，钱建平多次往返桐乡，损失巨大。钱建平在本案中没有任何违约行为，也无过错。综上，请求二审依法撤销原审判决第二项，改判红星公司支付钱建平违约金55772元，解除双方签订的委托经营管理合同。红星公司二审答辩称，钱建平的上诉没有依据。双方当事人二审中均未提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审焦点为：一、涉案《委托经营管理合同》能否解除；二、逾期付款违约金如何认定。关于焦点一。虚拟分割的商铺业主之间系建筑物区分所有权人之间的关系，业主行使权利不得损害其他业主的合法权益。从涉案商铺目前的实际状况看，并无实质意义上的四至之不动产界址，并非物理形态的空间分割模式，与传统的独立商铺存在明显的区别。因此，原审认定涉案商铺系虚拟产权式商铺并无不当。钱建平购买涉案商铺系为投资，定期获得经营回报收益系实现其投资目的的基本方式。作为众多虚拟产权式商铺中的一个，钱建平的商铺只有在经营管理公司的统一规划下整体经营，才更有可能实现商铺的最大商业价值。现钱建平等业主既然已委托红星公司统一经营，就应遵守统一经营模式的共同经营规则。而统一经营管理模式具有整体性，商铺的功能和价值无法通过单个商铺独立实现，而需通过经营者运用商铺的整体性经营来实现。为避免其他业主利益的损害，各业主需就市场的经营业态等问题协商一致后方能独立分割使用商铺。何况涉案商铺在内的其他商铺已统一出租给承租户，钱建平与其他业主之间已形成共同经营关系，在无相应证据证明与其他业主已形成整体意志要求解除合同的情况下，钱建平仅因红星公司迟延支付其经营回报收益就主张解除合同，或另外选择与他人签订租赁合同，不仅会在一定程度上影响其投资目的的实现，也会直接影响到其他未选择解除委托经营合同的业主及相关承租人的利益。况且双方在《委托经营管理合同》中也有“顾及商铺经营的连续性，任何一方不得擅自变更、解除合同。”的约定。据此，原审驳回钱建平要求解除合同的诉请，并无不当。当然，钱建平今后如有证据证明其与其他业主已形成整体意志，可另行主张。关于焦点二。涉案《委托经营管理合同》约定了违约责任，但该条款约定“双方均无权中途终止或解除本合同”，在“一方违约导致合同不能履行或不能足期履行”时，违约金的方式为“。年度经营回报收益乘以剩余委托期限”。本案中，红星公司虽未支付钱建平当期经营回报收益，但在其已支付钱建平前几期经营回报收益的情况下，仅因迟延支付当期经营回报收益并不能得出《委托经营管理合同》不能继续履行的结论，况且红星公司亦表示其愿意继续履行合同。因此，在解除合同的诉请未得到支持的情况下，钱建平以该条款的约定向红星公司主张违约金没有依据。当然，红星公司确实存在迟延支付经营回报收益的行为，应当承担相应的违约责任。原审法院综合钱建平的实际损失等多种因素认定红星公司最终应当承担的违约金系自由裁量权的正当行使，本院对此不再调整。综上，钱建平的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1194元，由上诉人钱建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥审 判 员  陈 远代理审判员  章玉萍二〇一六年七月十三日书 记 员  郑 茜