湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑终178号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桃凤，女，1950年4月15日出生，咸宁市咸安区人，汉族，初中文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。2016年2月26日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，3月28日被逮捕，5月27日经咸安区人民法院决定取保候审，8月26日经咸安区人民法院决定逮捕，同日被逮捕。2016年9月14日经咸安区人民法院决定取保候审。
辩护人陶韬，湖北泓泰安信律师事务所律师。
辩护人李文哲，湖北泓泰安信律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人李桃凤犯开设赌场罪一案，于2016年8月29日作出（2016）鄂1202刑初191号刑事判决，原审被告人李桃凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理进行了审理，咸宁市人民检察院指派检察员王恒出庭履行职务，上诉人李桃凤及其辩护人陶韬、李文哲均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2016年2月25日，被告人李桃凤在咸安区同德巷2-1号自家私房内开设麻将馆。从2014年开始伙同其女婿刘某4将麻将馆内的电动麻将机增至二十多台，提供场所、赌具供多人参与赌博。被告人李桃凤安排刘某4在麻将馆负责日常管理，维持秩序，雇请其表亲王某3和外甥女郑某在麻将馆内帮忙收取台钱（抽头），雇请其外甥女周某、李某2为参赌人员做饭、打扫卫生。麻将馆内每天共分四场（8时至12时、12至17时、17至21时，21时至次日凌晨），每场每桌收取80至150元台钱。2014年至2016年2月累计获利100余万元。
2016年2月25日15时30分许，湖北省公安厅治安总队通过异地调警的方式，查处该麻将馆聚众赌博窝点，现场抓获赌场工作人员4人，参赌人员80人，旁观者25人，扣押电动麻将机23台、赌资32160元（未随本案移交）。
原审根据扣押清单、书证、视频截图、辨认笔录、证人郑某、汤某1、王某1、阚某等人的证言以及被告人供述等证据认定上述事实。原审认为，被告人李桃凤伙同他人以盈利为目的，提供赌博场所、赌具，供多人参与赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李桃凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元。二、现场扣押赌资32160元、麻将机23台予以没收，由扣押机关上缴国库。三、违法所得1000000元予以追缴，上缴国库。
上诉人李桃凤上诉提出，1.麻将馆是其个人独自经营，其他人员均是其雇佣，领取工资，不参与麻将馆的共同经营和管理，原审判决认定其伙同他人开设赌场，并组织赌博的事实错误。2.原审认定其自2014年至2016年2月累计获利100余万元的事实错误，证据不足。证人证言均是主观推断，并无账簿和凭证等书证证明其获利数额。3.现场大多数人为旁观人员，原审认定参赌人数及其累计获利的数额缺乏证据，认定其犯罪“情节严重”属适用法律错误。且其没有造成严重社会影响。其年岁已高，身患多种疾病，请求对其从轻处罚。
辩护人提出，1.原审认定被告人李桃凤伙同他人以盈利为目的，实施组织管理与事实不符。麻将馆为被告人李桃凤开设，其他员工均由其雇佣，并不参与经营。2.被告人李桃凤开设麻将馆的目的只是提供娱乐设施，相关人员是自发参与。3.原审认定李桃凤非法获利100万元仅依据证人证言，无相关账簿、凭证印证，证据不足。4.原审认定共计76名证人证明李桃凤麻将馆每桌每次收取150元台钱，但材料中并无判决书列举的证人刘某1、黄某1、陈某1、李某1、曹某的证言，而且证人胡某的证言出现两次。且相关证人对麻将馆的经营者及收取台前的数额所证内容前后不一。5.麻将馆只是普通的娱乐场所，属普遍现象，被告人李桃凤主观恶性较小。6.公安机关对麻将馆参赌人员实施抓捕行动时，李桃凤不在当场，之后其主动到现场，配合公安机关处理，如实供述自己的罪行，应构成自首。其年事已高，身患重病，愿意积极退赃，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人李桃凤是否构成自首，经庭后核实后，由法院依法作出判决。
经审理查明，上诉人李桃凤于2009年开始在咸安区同德巷2-1号其自家私房内提供麻将桌供他人打牌娱乐。2014年起，李桃凤及其女婿刘某4陆续将自动麻将机增至20余台，在家中客厅及地下室开设麻将馆，提供场所、赌具吸引他人前来参赌，每桌收取50元、80元、100元不等的费用，同时安排其女婿刘某4在麻将馆负责日常管理，维持秩序，雇请其表亲王某3和外甥女郑某在麻将馆内帮忙收取桌位费，雇请其外甥女周某、李某2为参赌人员做饭、打扫卫生。麻将馆每天分四个时段（8时至12时、12至17时、17至21时，21时至次日凌晨）收取桌位费，自2015年底开始，部分赌桌的桌位费增至150元。自2014年至2016年2月，累计获利100余万元。
2016年2月25日15时30分许，湖北省公安厅治安总队通过异地调警的方式，查处该麻将馆聚众赌博窝点，现场抓获参赌人员80人，扣押电动麻将机23台、赌资32160元。
同时查明，案发当天公安机关查处该赌博窝点后，上诉人李桃凤主动到现场，要求接受处理，配合公安机关调查，并如实供述了开设麻将馆的犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，二审开庭核实的下列证据证实，本院予以确认：
1.武汉市公安局治安管理局武公治行移字[2016]第009号移送案件通知书，证明将该案移送至咸宁市公安局侦查。
2.户籍证明，证明被告人李桃凤的身份和年龄。
3.受案登记表，说明本案的处置情况。
4.咸宁市公安局出具的《关于李桃凤开设赌场一案抓获经过况说明》，证明案发情况。
5.咸宁市公安局咸某分局的情况说明及公安机关调取的麻将馆案发当天监控视频，证明被告人李桃凤系主动到案。
6.咸宁市公安局咸某分局咸分公（巡）行决字[2013]第1663号行政处罚决定书，证明被告人李桃凤于2013年12月因提供赌博场所被行政拘留15日，并处罚金3000元。
7.扣押物品、文件清单，证明案发现场扣押人民币32160元，电动麻将机23台。
8.视屏监控截图12张，证明麻将馆内的情况。
9.证人郑某的证言：咸某区同德巷的麻将馆是李桃凤开设的。2014年上半年开始，我在麻将馆做事，大约有两年多时间,麻将馆一年正常营业七个月左右，还有几个月因为有公安机关查得紧时会停业。我主要负责帮忙收台钱。麻将馆内正常使用的麻将机大概有20多台，还有一些损坏了。我来之后，开始是每桌收取50、80、100元不等，一直到去年10月份开始每桌才收取150元，每天24小时分早上8时至12时、12时至下午5时、5时至晚上9时、9时至次日凌晨四班收取刀钱。白天收台钱以王某3为主，晚上主要是我帮忙收。李桃凤的女婿刘某4平常就是在麻将馆里面维持秩序。我每个月工资是人民币1500元，去年我自己在麻将馆内开了一个小卖部，卖些烟、水等副食。每晚两班我大约可以收2000至3000元，每天上午、下午两班说不好，最高一天可以收6000至7000元，生意不好时有时收1000元也有。李桃凤开的麻将馆每年正常营业时间大约可以收入民币80万左右。我被抓当天麻将馆有17至18桌麻将。李妈的麻将馆总共有25桌麻将，分三间房，其中一间有6桌，一间房有4桌，其余的都在地下室的大厅里。李妈开麻将馆有六七年的时间，最开始是手码的麻将有四桌，后来陆陆续续就换成了麻将机。王某3开始帮忙的时间与我差不多，做饭是周某和李某2。
10.证人周某的证言：麻将馆是李妈开的，她请我去做饭，每个月发1000元工资给我。被抓那天参赌人员大约有100人左右。
11.证人李某2的证言：麻将馆老板是李妈，是她请我去做饭，一个月工资1000元，每晚麻将馆八点开始做宵夜，有时下三至四斤面，稀饭和馒头也是同等份量，够三四十人食用。一般最少要准备二三十人的量。
12.证人汤某1的证言：我是2015年上半年才去麻将馆打牌的，摆设麻将机的房间共有五间，被抓当天打牌的有二十几桌，参赌人员100多人，最少的时候也有十几桌。我们打的是“晃晃”，去年上半年是70元封顶，下半年开始时150封顶，一般输赢有四五千。老板是叫刘某4的，他几乎每天都在场子里负责全面工作，还有一个叫李妈的年纪比较大，去那里打牌的都知道她是总后台老板，有时候她来场子里巡查一下。每张桌子每天分四班收台钱，每次收费是150元，每张桌子每天要收600元。除了两个老板外，还有一个开小卖部的叫腊云，也负责收台钱，还有一个收费的叫丽子，其他人不知道名字。
13.证人王某1的证言：我今天打麻将的地方位于咸安区妇幼医院隔壁的地下室，一个大房间，四个小房间，能容纳一百多人，和我一起带来的都是打麻将的，但我不认识他们，我是今天13时许开始打的“晃晃”，打到16时被抓，已经输了1000多元。麻将馆的老板叫刘某4，四十岁左右，约1.7米，微胖，他负责拉客，提成收桌钱，老板提成一般六个小时为一个时间段，一张桌子提成150。
14.证人阚某的证言：我今天在南山妇幼医院旁的麻将馆打牌，打的是“晃晃”，麻将馆每天早上7点就开始抽水150元，一天收四次钱。老板叫刘某4，还有她岳母“李妈”一起负责平日的运营管理，抽水都是他的服务员收取的，具体是谁不认识。麻将馆3年前开张至今，中途偶尔停业关门个把月，平常进出参赌人员400人左右，每个月的纯收入在20万左右。我住得近，只要有空就会去打牌，这两三年在麻将馆共输了6万元左右。
15.证人刘某2的证言：麻将馆是刘某4开设的，我是去年底才去打牌的，他家加起来有20多桌，平常做主的还是“李妈”，刘某4是李妈的女婿，我们平时交的每桌150元的桌钱都是给里面开小卖部的妇女，从去年底一直打到现在，我差不多输了2万元左右。
16.另有证人王某2、孙某、余某1、张某1、陈某2、刘某3、徐某、饶某等人的证言在卷印证上述相关情节。
17、辨认笔录共24份证明：
(1)被告人李桃凤对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出5号郑某，11号王某3就是在其麻将馆内收取台钱的人。
(2)证人王某2、李某3分别对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出2号李桃凤是开麻将馆的老板之一，5号是收台钱的郑某，8号是打扫卫生做服务的人李某2。
(3)证人余某1、余某2、张某1分别对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出2号李桃凤是开麻将馆的老板之一，5号是收台钱的郑某，11号是收台钱的王某3。
(4)证人余某2、李某4、张某1、陈某2、刘某2、汤某2、黄某2、贾某1、阮某、任某分别对12张不同正面免冠男子照片进行辨认，辨认出2号刘某4就是与李桃凤合伙开麻将馆的人。
(5)证人李某4、陈某2、汤某2、黄某2、阮某、任某分别对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出2号李桃凤是开麻将馆的老板之一，5号是收刀饯的郑某。
(6)证人刘某2对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出2号李桃凤是开麻将馆的老板。
(7)证人李某3对12张不同正面免冠女子照片进行辨认，辨认出2号是开麻将馆的老板李妈，5号是收台钱的郑某，8号女子是做饭的李某2。
18.被告人李桃凤供述：我家同德巷的麻将馆大概是7年前即2009年开设的，那时候只有三四台麻将，每天的收入大概就是150元，大约是在2010年度增加到十来桌，只有下午才开设，上午、晚上都没开。目前我的麻将馆能正常使用的有23台麻将机，其他的都是一些坏的。2014年开始麻将馆内分四班收取台钱，分别上午8时到12时，中午12时到17时，17时到21时，21时到凌晨。我女婿刘某4大约是2014年开始去麻将馆帮忙管理的，他主要负责在麻将馆内协调，维持秩序，给他发工资，有时给他1000多，多的时候给他3000多元。2014年还请了郑某，还有王某3帮我收台钱。开设麻将馆最早开始只提供晚饕，是后来才提供中餐、晚餐和宵夜。白天是周某、李某2做饭；晚上宵夜也就是我和侄女周某做，周某一直住在我家。郑某和王某3的工资是每个月1500元，麻将馆每天提成的台钱除去买菜、人工工资、水电费各种开支后大约每天盈利500元至1000元左右。我开设麻将馆以来大约盈利了20万元左右，这是除去各类开支后的盈利。被抓获当日麻将馆内大约有十几桌，麻将馆内统一是封项160元的“晃晃”。
另查明，本院审理期间，上诉人李桃凤主动退缴赃款人民币300000元。
本院认为，上诉人李桃凤伙同他人以盈利为目的，提供赌博场所、赌具，供多人参与赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人李桃凤自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。本院审理期间，上诉人李桃凤主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人李桃凤提出其行为不构成开设赌场罪“情节严重”的上诉理由，经查，上诉人李桃凤开设麻将馆供他人赌博，参赌人数众多，规模大，时间较长。仅案发当天被抓获的参赌人员就达80人，自2014年至2016年2月累计非法获利100余万元。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条的规定，应构成开设赌场“情节严重”。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人提出上诉人李桃凤有自首情节的辩护意见，经查属实，该辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据二审查明的事实，综合上诉人李桃凤的犯罪情节和悔罪表现，可对其予以改判并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持咸安区人民法院（2016）1202刑初191号刑事判决第一项对被告人李桃凤的定罪部分以及判决第二项、第三项；
二、撤销咸安区人民法院（2016）1202刑初191号刑事判决第一项对被告人李桃凤的量刑部分；
三、上诉人李桃凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 王益民
审判员 陈 荣
审判员 沈朝明
二〇一七年二月十七日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。