重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终5142号
上诉人（原审被告）：重庆钟山杨商贸有限公司，住所地重庆市渝北区两路观岩村（民营经济开发区内），组织机构代码20295714-2。
法定代表人：杨丽，董事长。
委托诉讼代理人：陈涛，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，重庆启瑞律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：重庆银林物业管理有限责任公司，住所地重庆市江北区建新西路蚂蝗梁蜀秀花园二楼，组织机构代码62204411-2。
法定代表人：陈德淑，总经理。
委托诉讼代理人：喻波，男。
被上诉人（原审原告）：重庆医药集团永川医药有限公司，住所地重庆市永川区英井路76号，统一社会信用代码9150011820289935XU。
法定代表人：蒋碧明，执行董事。
委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈林，男。
上诉人重庆钟山杨商贸有限公司（以下简称钟山杨公司）、重庆银林物业管理有限责任公司（以下简称银林公司）因与被上诉人重庆医药集团永川医药有限公司（以下简称医药集团永川医药公司）、陈林买卖合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第08651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人钟山杨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对其诉讼请求。事实与理�：1.一审判决认定事实错误。被上诉人未举证证明本案涉案的两份《购销合同》已实际履行。2.一审判决适用法律错误。《委托经营管理合同》中明确约定银林公司实际承担经营权范围内的全部权利义务，故钟山杨公司不应承担付款责任。
被上诉人医药集团永川医药公司二审针对钟山杨公司的上诉请求答辩称：1.被上诉人举示的出库复核单证明两份《购销合同》已实际履行，往来帐征询单亦证明上诉人对该债务已认可，故上诉人主张合同没有履行与实际不符；2.钟山杨公司作为合同的相对方理应承担付款义务，其与银林公司签订的《委托经营管理合同》亦明确约定承包经营期间的债务由双方共同承担并相互承担连带责任，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人银林公司二审针对钟山杨公司上诉请求的答辩意见同其上诉理由。
被上诉人陈林二审针对钟山杨公司的上诉请求答辩称同意钟山杨公司的请求和理由。
上诉人银林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对其诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人对于诉争货物、货款的由来不知晓，对账函不能确认即本案欠款。2.一审判决适用法律错误。上诉人银林公司并非诉争合同的相对人，不应该承担支付货款的义务。上诉人银林公司与钟山杨公司的承包合同并未实际履行，公司公章一直由钟山杨公司及陈林掌管，上诉人并未实际控制，故不应承担相应责任。
被上诉人医药集团永川医药公司二审针对银林公司的上诉请求答辩称，1.上诉人主张对账函的欠款系其他债权债务关系应举示相应的证据；2.被上诉人在发回重审后已经变更诉讼请求，要求银林公司承担连带责任，一审判决�合被上诉人的请求；3.《委托经营管理合同》中明确约定了承包人应承担连带责任，应认定为债的加入。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人钟山杨公司二审针对银林公司的上诉请求答辩称，上诉人的陈述和一审查明的事实不符，在签订合同后，银林公司已经实际接管，有生效判决为证，银林公司的请求不能成立。
被上诉陈林二审针对银林公司的上诉请求答辩称，钟山杨公司和银林公司均不应承担付款义务。
被上诉人医药集团永川医药公司向原审法院起诉请求，钟山杨公司应支付货款754053.90元及利息（利息计算方式为：以货款418880元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2011年5月18日起计算至判决确定的给付之日止；以货款12173.90元为基数，按照中国人民银行规定的商业�行同期贷款基准利率，从2011年6月28日起计算至判决确定的给付之日止；以货款323000元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2011年9月8日起计算至判决确定的给付之日止），钟山杨公司和银林公司相互承担连带责任。
一审法院经审理查明，2010年2月25日，重庆中山医药保健品有限公司形成股东会决议，同意将公司管理权、经营权委托给重庆科瑞康丰药业有限责任公司，委托经营期限从2010年3月1日至2014年12月31日。2010年3月2日，重庆中山医药保健品有限公司（甲方）与重庆科瑞康丰药业有限责任公司（乙方）签订《委托经营管理合同》，主要约定：甲方委托乙方对重庆中山医药保健品有限公司进行日常经营管理，在委托期间重庆中山医药保健品有限公司独立核算，依法纳税，自主经营，自负盈亏，不改变原有行政、财税等主管关系�委托经营管理期为五年，分为两个阶段，第一阶段为三年，即从2010年3月1日起至2012年12月31日止，第二个阶段为两年，即从2013年1月1日起至2014年12月31日止；在委托经营第一阶段，乙方应按期支付相应固定资产占用费，在委托经营第二阶段，甲乙双方根据第一阶段的经营情况，另行签订补充协议，确定利润分配方案；在委托经营第一阶段，甲方将重庆中山医药保健品有限公司的全部经营利润作为委托经营管理的报酬支付给乙方，在委托经营第二阶段，按双方协商后的补充协议进行利润分配；在委托经营管理期间，甲方将重庆中山医药保健品有限公司除固定资产处置权、财务监督权以外的全部日常生产、经营管理权委托给乙方，由乙方指派具体人员代为行使相关权利，甲方及其股东不再参与重庆中山医药保健品有限公司的一切经营管理活动；甲方在合同生效后应将重�中山医药保健品有限公司原有厂房、设备、公章、财务印鉴等生产经营资料交给乙方代为管理和使用，且不得以任何形式干涉乙方对重庆中山医药保健品有限公司开展的日常生产经营管理活动；乙方在委托期间指派人担任重庆中山医药保健品有限公司总经理职务，行使总经理的职责；乙方在委托期间对重庆中山医药保健品有限公司享有独立的经营权，包括聘任总经理、副总经理、各部门经理，根据实际需要进行财务管理编制财务报表等；乙方在委托期间使用重庆中山医药保健品有限公司公章、合同章、支票、账号、发票、印鉴等财务手续；合同期满三十日前，乙方应接受甲方指派的审计机构的审计，对委托经营情况进行全面审核，双方核对无误后，双方代表应在审计意见上签字；乙方经营期间的全部负债及其他法律责任均由乙方承担，如果债权人起诉甲方，甲方有权追加乙方参与诉讼并承担连带责任，若甲方承担赔偿责任则有权向乙方追偿等。上述合同签订后，重庆科瑞康丰药业有限责任公司按照协议约定负责重庆中山医药保健品有限公司的日常经营管理，并聘请陈林担任重庆中山医药保健品有限公司的营销副总。
2011年4月25日，重庆中山医药保健品有限公司形成股东会决议，同意重庆科瑞康丰药业有限责任公司退出，由银林公司继续履行重庆科瑞康丰药业有限责任公司与重庆中山医药保健品有限公司于2010年3月2日签订的《委托经营管理合同》。2011年4月28日，重庆中山医药保健品有限公司（甲方）、重庆科瑞康丰药业有限责任公司（乙方）、银林公司（丙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意乙方于2011年4月28日退出对甲方的委托经营管理；甲方同意由丙方于2011年4月28日开始履行甲乙双方在2010年3月2日签订的《委托经营管理合同》的各项条款，并承担乙方的权利和义务等。上述协议签订当日，银林公司全面接管了重庆中山医药保健品有限公司的厂房、机器设备、证照、印章等，开始自行经营管理，并任命陈林担任其公司的总经理。2011年5月27日，重庆中山医药保健品有限公司与银林公司签订《补充协议》，主要就双方于2011年4月28日签订的《补充协议》未尽事宜进行了补充约定。
2011年5月16日，重庆科瑞康丰药业有限责任公司（甲方）与重庆中山医药保健品有限公司（乙方）签订《淫羊藿合作协议》，载明，协议前说明，甲方在撤出对乙方的委托经营前曾致力于淫羊藿苷的提取工作，历时数月，耗费甚巨，在即将显出成效时，由于种种原因，甲方放弃了对乙方的委托经营并将淫羊藿原材料全部拉回甲方仓库，然而，对于甲方来说，过量的库存是个压力，鉴于此，�乙双方经过友好协商，本着共荣共辱，长期合作的宗旨，达成协议如下：甲乙双方愿意重新合作，共同开展淫羊藿提取项目；乙方同意分期分批地从甲方购进其目前库存的淫羊藿药材，含税价格为35.20元/kg，运费由甲方承担，乙方自收货之日起45日内付清当批货款，若超过期限，甲方将收取滞纳金，标准为每日收取当批货款金额的5‰；待乙方将甲方的高含量的淫羊藿药材消化完毕后，甲方需重新购进淫羊藿药材，以便乙方搭配消化甲方库存中含量较低的药材，低含量的药材价格另定；淫羊藿药材的产地、价格、数量、质量由乙方确定，甲方购进后加价10%向乙方销售，药材直发乙方指定地点后由乙方验收，付款方式另行签订补充协议；乙方承诺全年度从甲方处购进淫羊藿药材不少于120吨，购进额不低于240万元，全年为甲方创造销售毛利不低于24万元，以弥补甲方在委托经营乙方时的亏损，年终进行考核，乙方如完成全年任务，甲方给予乙方全年淫羊藿药材购进额的5%作为奖励；为保证能购进到高含量的淫羊藿药材，降低生产成本，对药材原产地的货源予以一定量的控制是必要手段，甲乙双方愿意共同出资支付药材订金，各方出资额不低于5万元不高于15万元；协议自签字盖章之日起生效，有效期一年等。重庆中山医药保健品有限公司在乙方处加盖公司印章，陈林在委托代理人处签名。
2011年5月17日，重庆科瑞康丰药业有限责任公司与重庆中山医药保健品有限公司签订《购销合同》，约定由重庆科瑞康丰药业有限责任公司向重庆中山医药保健品有限公司供应淫羊藿药材11900千克、枸杞子24千克、山楂炒片24千克，单价分别为35.20元/千克、55元/千克、11元/千克，相应价款分别为418880元、1320元、264元。2011年8月8日，重庆�瑞康丰药业有限责任公司又与重庆中山医药保健品有限公司签订《购销合同》，约定由重庆科瑞康丰药业有限责任公司向重庆中山医药保健品有限公司供应淫羊藿12900千克，单价为25元/千克。上述合同签订后，重庆科瑞康丰药业有限责任公司分别于2011年5月17日和9月8日向重庆中山医药保健品有限公司发送枸杞子24千克、山楂炒片24千克、淫羊藿11900千克和淫羊藿药材12920千克，按照合同约定的单价，相应的价款分别为1320元、264元、418880元和323000元，共计743464元。陈林事后在2011年5月17日的销售（出库复核）单上补写“陈林提货2011.5.17”。2011年5月17日的销售（出库复核）单上载明的购货单位为“重庆中山医药保健品有限公司（新中山）”。2011年6月27日，重庆科瑞康丰药业有限责任公司向重庆中山医药保健品有限公司发送了价值12173.90元的货物，包括艾叶、白鲜皮饮片、�肤、花椒、苦参片、龙胆草、蛇床子、鸦胆子、茵陈等。此后，重庆中山医药保健品有限公司向重庆科瑞康丰药业有限责任公司支付了2011年5月17日发送的枸杞和山楂炒片的货款共计1584元，但未支付剩余货款754053.90元。
2013年6月27日，陈林在接受重庆市公安局渝北区分局经济犯罪侦查支队的询问时陈述：重庆科瑞康丰药业有限责任公司托管重庆中山医药保健品有限公司后，其被重庆科瑞康丰药业有限责任公司的法定代表人姚代泉聘请为重庆中山医药保健品有限公司的营销副总；重庆科瑞康丰药业有限责任公司于2011年4月退出重庆中山医药保健品有限公司后，其引荐银林公司继续托管重庆中山医药保健品有限公司，其后银林公司的法定代表人贾发素委托其担任重庆中山医药保健品有限公司的总经理；2011年5月，其以重庆中山医药保健品有限公司的名义，以35元�公斤的价格，在重庆科瑞康丰药业有限责任公司处购买了11.90吨的淫羊藿心形叶。2011年8月，其以重庆中山医药保健品有限公司的名义，以25元每公斤的价格，在重庆科瑞康丰药业有限责任公司处购买了12.90吨淫羊藿剑型叶。上述两次买卖行为均发生在银林公司托管重庆中山医药保健品有限公司期间，对外是以重庆中山医药保健品有限公司的名义与重庆科瑞康丰药业有限责任公司开展业务，但实际上是银林公司在操作，自负盈亏，与重庆中山医药保健品有限公司无关。
一审同时查明，重庆立信会计师事务所有限公司接受重庆科瑞康丰药业有限责任公司聘请进行会计报表审计时根据重庆科瑞康丰药业有限责任公司的账簿记录，发现重庆中山医药保健品有限公司尚欠重庆科瑞康丰药业有限责任公司754053.90元（截止2011年12月31日）。按照《中国注册会计师审计准�》的要求，重庆科瑞康丰药业有限责任公司向重庆中山医药保健品有限公司发出函件，就欠款金额是否与重庆中山医药保健品有限公司的记录相符向重庆中山医药保健品有限公司进行征询。此后，重庆中山医药保健品有限公司在该函件上“数据证明无误”处加盖公司印章，但该函件无签章日期。
一审另查明，2013年5月23日，重庆市渝北区人民法院就重庆中山医药保健品有限公司与银林公司承包经营合同纠纷一案作出（2012）渝北法民初字第15513号民事判决书，该判决书中认定《委托经营管理合同》的性质应为承包经营合同，同时判决确认重庆中山医药保健品有限公司与银林公司于2011年4月28日、5月27日签订的两份《补充协议》于2012年7月27日解除。该判决书现已发生法律效力。
一审还查明，2014年5月26日，经重庆市工商行政管理局批准，重庆中山医药�健品有限公司更名为钟山杨公司。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，重庆科瑞康丰药业有限责任公司出售药材给钟山杨公司，钟山杨公司支付价款，重庆科瑞康丰药业有限责任公司与钟山杨公司之间形成买卖合同关系，重庆科瑞康丰药业有限责任公司向钟山杨公司交付货物后，钟山杨公司应当按照约定支付价款，钟山杨公司逾期支付货款，应当承担相应的违约责任。同时，钟山杨公司与银林公司签订的《委托经营管理合同》的性质为承包经营合同，该合同约定承包经营期间的债务由发包方和承包方共同承担，并相互承担连带责任，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，故钟山杨公司与银林公司应共同向重庆科瑞康丰药业有限责任公司支付货款，并相互承担连带责任。此外，利息的起算时间应按照《淫羊藿合作协议》的约定、收货时间和重庆立信会计师事务所有限公司出具的函件中载明的欠款截止日期分别确定，即418880元货款应从2011年7月2日起计算利息，12173.90元货款和323000元货款应从2012年1月1日起计算利息。
综上所述，重庆科瑞康丰药业有限责任公司要求钟山杨公司和银林公司共同支付货款，并相互承担连带责任的理由成立，一审法院予以支持，但利息的起算时间应以一审法院确定的时间为准。钟山杨公司的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。银林公司述称的理由不能成立，一审法院不予采纳。陈林述称的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由钟山杨公司和银林公司于该判决生效之日起15日内共同支付重庆科瑞康丰药业有限责任公司货款754053.90元及利息（利息按以下方式分别计算：以货款418880元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2011年7月2日起计算至本判决确定的给付之日止；以货款12173.90元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2012年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止；以货款323000元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2012年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止），钟山杨公司和银林公司相互承担连带责任；二、驳回重庆科瑞康丰药业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11340元，由钟山杨公司和银林公司共同负担。
二审中，钟山杨公司向本院提交了陈林出具的情况说明一份，拟证明本案所涉购销合同并非真实意思表示，而是按照被上诉人当时的负责人姚代泉的要求形成的，该协议未实际履行，对账函亦为审计所需才确认的。医药集团永川医药公司二审质证认为该证据不属于二审新证据，对其真实性无异议，但其陈述并不属实。银林公司二审质证认为该证据属于二审新证据，对其真实性认可，且与本案有关，认可协议没有履行，但对其陈述履行职务的部分不予认可。陈林二审质证，认可该情况说明是其书写，内容均属实。本院认为，该证据不属于一审庭审后新发现的证据，依法不属于二审新证据。对该证据的真实性予以认可，但对其证明内容，因无其他证据予以佐证，本院不予确认。
二审另查明，2015年12月25日，重庆市工商行政管理局核准重庆科瑞康丰药业有限责任公司名称变更为医药集团重庆医药公司。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案争议的两份《购销合同》是否实际履行；2.若已实际履行，则承担付款义务的主体是哪一方。现对上述争议焦点评析如下：
关于本案争议的两份《购销合同》是否实际履行的问题。医药集团永川医药公司一审中举示了销售（出库复核）单4份以证明该购销合同已按照陈林的指示实际交付履行完毕，四份销售（出库复核）单上提票人处均有张万海签字，有争议的两份销售（出库复核）单上均载明“陈林电话委托代签提货”，其中2011年5月17日的单据上还有陈林签字，陈林对于医药集团永川医药公司出库的行为亦予以认可，只是认为并非由其指示而是姚代泉的指示，但其未举示相应的�据予以证明，结合生效判决中认定的“陈林作为银林公司任命的钟山杨公司的总经理”事实，一审法院认定两份《购销合同》已实际履行并无不当。上诉人钟山杨公司和银林公司该上诉理由，本院不予支持。
关于应由哪方承担付款义务的问题。医药集团永川医药公司主张按照《购销合同》由钟山杨公司承担付款义务，同时又根据其与钟山杨公司签订的《委托经营管理合同》和三方签订的《补充协议》主张银林公司承担连带责任。本院认为，医药集团永川医药公司与钟山杨公司签订《委托经营管理合同》，约定由其经营管理钟山杨公司经营范围内的全部事务，对外以钟山杨公司的名义从事商事活动，但经营期间收益由医药集团永川医药公司享有。该合同第六条明确约定经营期间的全部负债及其它法律责任均由经营管理方承担。该约定不违反法律、行政法规�强制性规定，应属有效。之后，医药集团永川医药公司将《委托经营管理合同》的权利义务概括转移给银林公司，故其与钟山杨公司签订《购销公司》时明确知晓该合同的权利义务由银林公司实际享有和承担，现其主张钟山杨公司承担付款义务的请求与约定不符，不应予以支持。一审判令钟山杨公司承担付款责任不当，本院予以纠正。关于医药集团永川医药公司主张该条款后半部分约定“如果债权人起诉甲方，甲方有权追加乙方参与诉讼并承担连带责任”，故钟山杨公司和银林公司都应承担付款义务的主张。钟山杨公司陈述对于后半部分，双方的真实意思是在债权人不知道系承包经营的情况下才适用。本院认为，该解释符合合同的体系解释和一般的社会生活常理，故医药集团永川医药公司的主张不能成立。关于银林公司上诉认为其并未实际接管钟山杨公司的理由�生效判决认定的事实不符，其未举示充分的证据予以推翻，故对该上诉理由，本院不予支持。对于银林公司上诉主张其并非合同相对人、不应承担付款责任的理由。本院认为，根据合同法的一般原理，合同具有相对性，合同的权利义务应由合同当事人享有和承担。但本案中，各方通过签订《委托经营管理合同》对于债务的承担主体作出不同约定，该约定属于当事人对权利义务的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院应予以尊重。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人钟山杨公司和银林公司上诉主张该购销合同的实际为姚代泉个人行为，与二上诉人无关的理由，医药集团永川医药公司对此不予认可；除陈林的陈述外，二上诉人未举示充分的证据予以证明，故对于该上诉理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚�但适用法律错误，上诉人钟山杨公司的部分上诉理由成立，本院对一审判决依法予以纠正。上诉人银林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第08651号民事判决；
二、重庆银林物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付重庆医药集团永川医药有限公司货款754053.90元及利息（利息按以下方式分别计算：以货款418880元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2011年7月2日起计算至本判决确定的给付之日止；以货款12173.90元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2012年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止；以货款323000元为基数，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，从2012年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回重庆医药集团永川医药有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费11340元，由重庆银林物业管理有限责任公司负担；二审案件受理费11340元，由重庆银林物业管理有限责任公司负担8505元，重庆医药集团永川医药有限公司负担2835元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 熊 学 庆
审 判 员 夏 东 鹏
代理审判员 王 雪 飞
二〇一六年十月十二日
书 记 员 �宇