吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）白山刑二终字第78号
原公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡伟，男，1968年出生，汉族，大学本科，无职业。户籍所在地及居住地：白山市浑江区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月14日被执行逮捕。现羁押于白山市江源区看守所。
辩护人蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。
吉林省白山市江源区人民法院审理吉林省白山市江源区人民检察院指控原审被告人蔡伟犯诈骗罪一案，于2014年10月24日作出（2014）江刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡伟不服，提出上诉。本院受理后，认为原审判决认定蔡伟犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足，于2014年12月18日将本案发回白山市江源区人民法院重新审理。2015年7月16日白山市江源区人民法院作出（2014）江刑重字第48号刑事判决书，宣判后，蔡伟不服，提出上诉，白山市江源区人民法院于2015年8月5日将本案报送我院，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月份，被告人蔡伟以能为江源区鼎盛商场变压器安装工程购置设备、施工及协调关系为名，采用欺骗手段从刘某甲（江源区鼎盛商场变压器安装工程负责人）处骗取现金共计35万元。案发后蔡伟家属退赔刘某甲5万元工程款。
以上事实，有经原审庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、案件来源和到案经过证实：2013年11月1日刘某甲到江源区公安局报案称：2013年8月被白山市居民蔡伟以承建供电工程为名骗走现金50万元，经初查，刘某甲被骗事实存在，立案侦查。2013年12月30日16时许，江源区公安局侦查人员在浑江区南岭街农电家属楼院内将涉嫌诈骗的被告人蔡伟抓获。
2、银行汇款凭证、历史明细证实：被告人蔡伟工商银行卡交易记录显示，2013年8月5日汇入10万元；2013年8月9日汇入5万元；2013年8月10日网转5万元；2013年8月22日网转30万元。
3、收条二份证实：蔡伟于2013年8月3日出具收到工程款20万元的收条，2013年8月19日出具收到工程款15万元的收条。
4、借条一份证实：刘某乙借给蔡伟现金15万元。
5、国网吉林白山江源区供电公司出具的关于江源区鼎盛大厦用电情况的说明证实：我单位于2012年10月18日（接）到白山市昌鑫房地产开发有限公司关于鼎盛大厦的临时用电申请，申请新装容量为一台100K**变压器，经办人王某某，我公司经工程验收合格后给予送电。2013年10月26日江源区供电公司接到白山市昌鑫房地产开发有限公司关于鼎盛大厦正式用电申请，申请新装容量为一台500K**变压器，经办人为刘某甲，江源区供电有限公司验收合格后给予送电。
6、2014年5月6日江源区工商局出具的企业机读档案登记资料证实：白山市鼎业电力工程有限责任公司法人代表蔡伟，经营范围是电力设施承装五级、承修五级；电力工程材料零售；开关柜制作销售。该公司2012年5月9日成立，核准日期为2012年6月28日，经营截止日期为2013年6月7日。
7、收条证实：2014年5月25日蔡伟家属退赔刘某甲工程款5万元。
8、常住人口登记表两份证实：被告人蔡伟犯罪时已达到完全刑事责任年龄及刘某甲的自然情况。
9、（2004）八刑初字第239号刑事判决书证实：2004年12月7日蔡伟因犯贪污罪被白山市八道江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
10、证人祝某某证言证实：我在白山市经营电器设备厂。我和蔡伟之前就认识。2013年8月份蔡伟到我厂子找到我，对我说他准备找几个人来，到时候说什么让我别吱声。有一天蔡伟领来一个中年男人到了我的厂子，说厂子里有几个配电箱柜是他的，然后他们就走了。后来到了10月份，蔡伟领的那个人到我的厂子花钱买了几个配电柜和变压器，这时我才知道来的那个人叫刘某甲。蔡伟没付给我过买设备的钱。
11、证人刘某乙证言证实：我是江源区鼎盛大厦开发公司的法人代表，我父亲刘某甲全权处理公司的日常业务。2013年8月份的一天我父亲刘某甲对我说蔡伟承包了鼎盛大厦工程的变压器安装工程，已经给他20万元了，让我再给他30万元，我觉得事情不把握，我父亲说没事，工厂已经制造了几台变压器，之后蔡伟领着我和我父亲到了一个生产电器设备厂，在厂子里我看到了几台变压器，蔡伟说设备已经做好就等着拉到工地安装上就行了。之后我按我父亲刘某甲的要求给蔡伟汇款30万元。可是后来拖了两个多月蔡伟也没安装上变压器，我们怕耽误工期又到那个厂买的变压器，到那个厂子一问才知道那天给我们看的变压器不是给我们做的。
12、证人姜某甲证言证实：江源区鼎盛大厦是我们所辖区的用电客户。2013年8、9月份江源区鼎盛大厦向供电局申请供电，我们按照区供电局指示为鼎盛大厦500千伏安的供电线路控电缆沟、铺设电缆，我本人也多次去现场勘查指挥施工。蔡伟没有因为鼎盛大厦800千伏安供电线路找过我。
13、证人纪某某证言证实：2013年8月中旬以前我在江源区农电局工作，负责用户业务扩展等工作。江源区鼎盛大厦有一条500千伏安供电线路是我跟踪做的，另有一条800千伏安的供电线路我去看过现场。蔡伟给我打电话，我去时蔡伟就在现场，鼎盛姓刘的老板也在。后来我就调走了，具体情况我就不清楚了。用电申请是局大厅的业务，具体我不清楚。
14、证人姜某乙证言证实：蔡伟是我前夫蔡某某的弟弟，我和蔡伟合伙注册过白山市鼎业电力工程有限公司。我在江源开了一家电料商店，蔡伟欠我五六十万元钱，然后注册公司的时候蔡伟欠我的钱就当做公司的股份了。我不参与管理公司，我听说公司在白山、抚松、靖宇都有电造工程，工程具体地点我不知道在什么地方。这个公司注册后蔡伟从来没有给过我钱，这个公司从来也没有给我分过红。蔡伟没有给过我钱用于靖宇电造工程，我也没有在靖宇干过电造工程。
15、证人刘某丙证言证实：蔡伟向我借小额贷款，开始很讲信用钱都还了，后来就不还了，直到他从我手里借了能有400多万元，他就跟我说把他的公司并到我的公司，财务帐走我公司的，我想也行，他公司能赚点，我就能少损失点，然后他就把他的公司并到我的公司里。合并后蔡伟总共向公司投入160万元钱，没有账目。蔡伟是2012年末开始往公司投钱，一直投到2013年的7、8月份。蔡伟给我的是现金，有时候也转账。2013年8月份以后蔡伟往公司投过钱，10万或20万记不清了，没有凭证，蔡伟给的现金。
16、证人李某某证言证实：2007年我开始给蔡伟开车，后期在鼎力电力公司管工地跑材料，一直干到2013年8月左右。2013年8月份以后靖宇工地蔡伟经我手投资了大概3万块钱。松江河火车站附近居民楼工程的电照工程，我没经手投资。蔡伟和他人合伙投资了一个亿昌隆公司，正在建设没投产，当时蔡伟的主要精力都在亿昌隆公司的建设上。
17、被害人刘某甲陈述证实：2013年8月初我将江源区鼎盛大厦安装变压器的工程交给蔡伟来做并要求他8月22日之前完工。后蔡伟多次带人到施工现场但迟迟不见动工。蔡伟跟我说订购第一批设备得7万多，在2013年8月5日给蔡伟汇去10万元，在8月9日又汇去5万元，8月10日汇去5万。一直到8月21日蔡伟也没动工，我提出要看设备蔡伟就带着我和刘某乙去了白山市一个供电设备厂，在厂子院里，蔡伟指了五个成品配电柜、一个箱式变压器说这就是给鼎盛大厦订的设备，还差两个柜没做好，当时姓祝的老板（祝某某）也在边儿上但一直没说话，我和刘某乙看设备已经差不多了也就放心了，回来后在2013年8月22日又给蔡伟汇过去30万现金。我先后汇给蔡伟的50万是让蔡伟购买设备款及施工款。后来蔡伟以各种理由推脱不施工，我们着急给商场开业供电，9月10号前后我就直接去了“好日子生日城”西侧的供电设备厂，看到当初蔡伟领我去看的设备已经没有了，我就问祝老板蔡伟在这订的设备哪去了，祝老板说那些设备是临江订的，蔡伟没在这订过设备，祝老板还说当初蔡伟带我来之前就打过招呼不让他吱声。我是通过银行汇给他50万设备款的，有汇款凭据和蔡伟给我打的字据，其中35万是设备款，15万打的是借条，用来办事做经费。
18、被告人蔡伟供述证实：刘某甲在三岔子承建鼎盛商场，2013年7、8月份我和刘某甲口头约定由我负责承建鼎盛商场的供电工程。2013年夏天刘某甲先后预付给我35万元工程款，还有15万元钱是我向刘某甲的借款，用于我公司周转。我有两个公司都有资质，其中白山市鼎业电力工程公司法人（代表）是我本人，白山顺达电气安装公司我有一半股份。鼎盛大厦（鼎盛商场）供电工程是由我鼎业电力工程公司承建，但公司没有备案。我为鼎盛大厦申请的是800千伏安变压器供电设备，因农电局有新规定未获批准。这35万元工程款被我还欠款及用于其他工程，还不上了。
原审法院认为：被告人蔡伟以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控的罪名予以认定，对指控的犯罪数额予以纠正。对被告人的辩护人关于本案应定性为单位合同诈骗的辩护意见不予采纳。被告人有犯罪前科，应酌定从重处罚。被告人当庭认罪且被告人家属在案发后退赔被害人部分损失，可酌定从轻处罚。对辩护人的该项辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人蔡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。对被告人蔡伟的违法所得予以追缴返还给被害人。
蔡伟上诉及其辩护人辩护提出，蔡伟应当构成合同诈骗罪，原审量刑过重。
经本院审理查明：原审判决认定被告人蔡伟以承包江源区鼎盛商场变压器安装工程，并购置设备、施工及协调关系为名，骗取被害人刘某甲工程款35万元。案发后蔡伟家属退赔刘某甲5万元工程款的事实清楚。有被告人供述、被害人陈述、相关书证、证人证言等，足资认定。
关于蔡伟上诉及其辩护人辩护提出，蔡伟应当构成合同诈骗罪。经查，被告人蔡伟与被害人刘某甲于2013年8月初口头约定，由蔡伟负责江源区鼎盛大厦商场的变压器等电照工程设备的采购及施工，在与刘某甲口头约定电照工程项目及交付日期后，并未实际履行，而是采用虚构事实的手段骗取刘某甲工程款35万元，属在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为符合合同诈骗罪。故对蔡伟上诉及其辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定被告人蔡伟的犯罪事实清楚，证据充分，但定性有误，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省白山市江源区人民法院（2014）江刑重字第48号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）蔡伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2018年12月30日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）蔡伟的犯罪所得予以追缴返还给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一五年十一月十日
书 记 员 于大涛