成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）锦江民初字第790号
原告北京车易闻文化传媒有限公司。
委托代理人张建国，成都市高新区正和法律服务所法律工作者。
委托代理人张勇军。
被告成都逸森科技有限公司。
法定代表人王洋，成都逸森科技有限公司总经理。
委托代理人屈景泉，四川中豪律师事务所律师。
委托代理人蒋大海，四川中豪律师事务所律师。
原告北京车易闻文化传媒有限公司（简称车易闻公司）与被告成都逸森科技有限公司（简称逸森公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐国书适用简易程序独任审判，并于2012年2月3日进行了公开开庭审理。在开庭审理中，原告车易闻公司的委托代理人张建国，被告逸森公司的委托代理人蒋大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告车易闻公司诉称，2009年5月20日，车易闻公司与逸森公司签订了《合作协议》，约定：逸森公司通过车易闻公司的广告媒体资源进行其产品的广播直销；成交量需客户付款后得到确认，由物流公司向车易闻公司和逸森公司提供成交量报表，最终销售额以此报表为准；在合作期间，逸森公司将实际销售收入与车易闻公司分账作为广告费，每个自然月逸森公司将实际收入的20%支付给车易闻公司；逸森公司在每月15日前按照车易闻公司确认的结账单的数额，一次性向车易闻公司全部结清；如逸森公司未按时付款，则被视为违约，每逾期一日，逸森公司应向车易闻公司支付拖欠总数额的1%作为滞纳金。《合作协议》生效后，车易闻公司全面履行了义务，通过车易闻公司宣传，逸森公司取得了较好的销售业绩。虽然逸森公司并未按月按时支付车易闻公司产品分成款，车易闻公司考虑到双方的合作关系也未追究其责任。但是，直至起诉日，逸森公司一直违反约定拖欠车易闻公司分成款，经车易闻公司多次催收至今仍未支付，致使车易闻公司利益受损。逸森公司的行为已构成违约。请求判令：逸森公司依约向车易闻公司支付产品分成款102940元；逸森公司依约向车易闻公司支付滞纳金391172元（以102940元为基数，从2010年4月16日起暂计算至2011年5月30日，每日按1%即1029.4元计算）；本案诉讼费由逸森公司承担。
原告车易闻公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1、《合作协议》，拟证明车易闻公司与逸森公司之间建立了合作关系及协议合同对双方权利义务的约定。
2、《审计报告》，拟证明2010年4月车易闻公司应收取逸森公司产品分成款102940元。
被告逸森公司辩称，1、逸森公司应付车易闻公司2010年4月的产品分成款102940元，因车易闻公司违约，逸森公司于2010年11月24日向成都市锦江区人民法院起诉车易闻公司，该款已从（2011）锦江民初字第160号《民事判决书》及成民终字第4394号《民事判决书》确认的车易闻公司赔偿逸森公司损失款420813.12元中扣除。故逸森公司不应再向车易闻公司支付102940元的产品分成款即广告费。2、根据双方签订的《合作协议》约定，2010年4月逸森公司应支付车易闻公司的广告费应于2010年5月15日前支付。但是，车易闻公司却在2010年5月10日停播了逸森公司的产品宣传广告，单方终止合同的履行。逸森公司未向车易闻公司给付2010年4月的广告费，系逸森公司行使抗辩权，符合法律规定，不能视为逸森公司违约。故车易闻公司要求逸森公司给付违约金391172元，其请求不能得到支持。同时，车易闻公司主张的该笔滞纳金过高，若法院认定逸森公司存在延期付款行为，该笔滞纳金也仅能按照银行同期存款利率计算。综上，请求驳回车易闻公司的诉讼请求。
被告逸森公司为支持其辩称理由，向本院提交了如下证据材料：（2011）锦江民初字第160号《民事判决书》、成民终字第4394号《民事判决书》，拟证明车易闻公司主张的产品分成款即广告费102940元由生效判决确认从车易闻公司应付逸森公司赔偿款中抵扣。同时证明车易闻公司于2010年5月10日擅自停播了逸森公司广告，终止履行合同，逸森公司有权行使抗辩权。
本案证据经庭审举证质证，逸森公司对车易闻公司提交的第1、2项证据材料的真实性无异议，对证明力有异议，认为根据《合作协议》约定，2010年4月的广告费应于2010年5月15日前支付，由于车易闻公司于2010年5月10日停播了逸森公司发布的广告，逸森公司未支付车易闻公司广告费，系行使抗辩权，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。车易闻公司对逸森公司提交的（2011）锦江民初字第160号《民事判决书》、成民终字第4394号《民事判决书》的真实性无异议，对产品分成款即广告费102940元已在生效判决中确认的车易闻公司应赔偿逸森公司损失款中予以抵扣也无异议。但认为逸森公司未支付车易闻公司广告费102940元也构成违约，其行使抗辩权的理由不能成立。
本院认为，车易闻公司提交的第1、2项证据材料和逸森公司提交的1项证据材料，其来源合法，内容客观真实，且与本案纠纷有关联，本院予以采信，作为本案证据。
根据本院采信的证据以及当事人确认的事实，本案查明：
车易闻公司系FM101.7四川交通广播电台广告经营的独家代理单位。2009年5月20日，车易闻公司（甲方）与逸森公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方为乙方提供广播直销广告服务，乙方通过甲方广播媒体资源，进行其产品的广播直销；乙方为甲方开设专线服务电话，并配备专业客户人员，为其所有产品提供咨询服务、购买服务、配送服务等，同时乙方向甲方开放单独网站，甲方通过此网站查询每日的进线量，成交量需待客户付款后得到确认，由物流公司向甲乙双方提供成交量报表，最终销售额以此报表为准；在合作期间，乙方将实际销售收入与甲方分账作为广告费，每个自然月乙方将实际收入的20%支付给甲方；在双方合作过程中，如产品质量问题，消费者投诉等纠纷，乙方保证自行解决，承担责任，若因此给甲方造成损失，乙方负责全额赔偿；合作期限自2009年5月20日至2011年5月19日；乙方应在每月15日前，按照甲方确认后的结账单的数额，一次性向甲方结清20%的销售费用，如乙方未按时付款，则被视为违约，每逾期一日，乙方应向甲方支付所欠总数额的1%作为滞纳金；乙方向甲方提供的广告（包括内容和形式）必须经过甲方的审查，但甲方的审查行为不能免除乙方对因广告内容的真实性、合法性瑕疵所产生的法律或经济责任；当本协议的履行因任何“不可抗力事件”而被延迟或受到阻碍时，仅因这部分被延迟或被阻碍履行的一方不需为此承担本协议的任何责任。“不可抗力事件”是指超过任何一方所能合理控制的范围并受影响方加以合理的注意之下仍不能避免的任何事件，其中包括但不限于：政府行为、法律或行政法规规章的强制性规定、电台的规定、自然力、火灾……受“不可抗力事件”影响，寻求免除本协议或本协议任何条款下履行责任的一方，应尽快将此项免除责任一事通知另一方，并告知以完成履行所要采取的步骤；受到不可抗力的一方不需要为此承担本协议的任何责任，但是只有在受影响的一方尽其合理可行之努力履行协议的条件下，寻求免除的一方才可能获得对该项责任履行的免除，并且仅以被延迟或受阻碍的部分履行为限，一旦此类免除责任的原因得到纠正和补救，各方同意以最大努力恢复本协议项下的履行；任何一方如提出提前终止本协议，须在30天之前书面通知对方，在双方均认同的情况下，才可以提前终止，并对收益进行核算，核算出的收益应按本协议约定分配。
《合作协议》签订后，车易闻公司开始为逸森公司导航仪的广播直销在FM101.7四川交通广播电台进行广告宣传。逸森公司截止2010年4月实现导航仪销售额为4766380元（含税，以及未扣2010年2月至4月手续费），扣除2010年2月至4月手续费的销售额为4737720元，双方认可按4737720元销售额的20%作为支付车易闻公司的广告费即为947544元，逸森公司已支付车易闻公司844604元，2010年4月广告费102940元，逸森公司应于2010年5月15日前支付车易闻公司。
2010年4月10日四川广播电视台向车易闻公司发出通知，内容为：我台多次接待消费者及听众的来电来访，反映贵公司在我台FM1**.7交通台投放的逸森公司“鼎维导航仪”广告存在产品质量、售后服务较差等问题，我台已多次向贵公司提出口头通知，希贵公司与广告客户作出改进，但始终未见成效。鉴于以上情况，为了维护国家新闻媒体的社会形象及公信力，我台在此郑重通知贵公司从即日起立即停止该产品在我台的广告宣传。车易闻公司接到四川广播电视台通知后未告知逸森公司，并于2010年5月10日起对导航仪的销售广告在FM101.7四川交通广播电台停止了播放。
逸森公司认为车易闻公司停播广告的行为系单方终止合同，于2010年11月24日向本院提起诉讼，要求解除逸森公司与车易闻公司签订的《合作协议》；车易闻公司向逸森公司赔偿其违约行为给逸森公司造成的可实现销售利润损失2103504元。在该案诉讼中，车易闻公司对逸森公司主张的解除双方签订的《合作协议》无异议，但对逸森公司主张的利润损失不予确认。本院根据逸森公司的申请，委托四川鑫鼎会计师事务所有限责任公司对逸森公司在《合作协议》履行期间的销售利润进行审计。2011年6月28日四川鑫鼎会计师事务所有限责任公司作出川鑫会审字（2011）003号报告，其鉴定结论为：逸森公司2009年6月至2010年4月，营业利润总额为385745.40元，月平均利润为35067.76元，平均利润率为8.89%；逸森公司从2010年2月至4月收入及平均利润较前期有一定增长，2010年2月至4月的月平均利润为69057.26元，平均利润率为13.19%。2011年8月4日，本院作出（2011）锦江民初字第160号民事判决，确认逸森公司与车易闻公司签订的《合作协议》已解除，车易闻公司单方终止合同履行，属违约行为，车易闻公司应赔偿逸森公司可实现的销售利润损失为420813.12元，因逸森公司应支付车易闻公司2010年4月广告费102940元，此款应从上述赔偿款中扣除，故判决车易闻公司实际还应赔偿逸森公司可实现的销售利润损失317873.12元。判决后，车易闻公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。2011年12月2日四川省成都市中级人民法院作出（2011）成民终字第4394号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，逸森公司与车易闻公司签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，《合作协议》约定的内容不违反我国法律法规的禁止性规定，故《合作协议》合法有效。一、关于车易闻公司要求逸森公司给付产品分成款即广告费102940元是否成立。因车易闻公司在《合作协议》的履行中，于2010年5月10日起停播了逸森公司发布的广告，其行为已被生效的（2011）锦江民初字第160号《民事判决书》、成民终字第4394号《民事判决书》确认为违约行为。车易闻公司要求逸森公司给付的2010年4月的产品分成款即广告费102940元，（2011）锦江民初字第160号《民事判决书》中已明确载明此款从车易闻公司应赔偿逸森公司可实现的销售利润损失420813.12元中扣除，故车易闻公司再要求逸森公司给付2010年4月的广告费102940元，其理由不能成立，本院不予支持。二、关于逸森公司未支付车易闻公司的部分广告费，其行为是否构成违约。因逸森公司与车易闻公司签订的《合作协议》系双务合同，逸森公司和车易闻公司互负履行义务。根据约定，车易闻公司应先履行广告发布，逸森公司根据每月的销售量，在次月15日前向车易闻公司支付上月的广告费。因在逸森公司支付广告费期限届满前，车易闻公司先行停播了逸森公司的广告，逸森公司未支付车易闻公司广告费，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。即便认定逸森公司应付车易闻公司2010年4月的广告费属先履行义务，但由于在该款项给付日即2010年5月15日之前的2010年5月10日，车易闻公司就单方停播逸森公司发布的广告，出现违约行为，丧失商业信誉。逸森公司未支付车易闻公司广告费，系行使不安抗辩权，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第三项的规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（三）丧失商业信誉。逸森公司未支付车易闻公司2010年4月广告费的行为不构成违约。故车易闻公司要求逸森公司支付滞纳金391172元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十七条、第六十八条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定（法律条文全文附后），判决如下：
驳回原告北京车易闻文化传媒有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费8772元，减半收取4386元，由原告北京车易闻文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 徐国书
二〇一二年二月十三日
书记员 高 娜
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。