辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）葫刑二终字第00183号
原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）费XX，男，1979年1月10日出生，汉族，辽宁省建昌县人，初中文化，农民。因本案于2012年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。
原审被告人孙XX，男，1982年12月29日出生，汉族，辽宁省凌源市人，初中文化，无职业。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被依法逮捕，2013年9月18日被取保候审。
原审被告人张XX，男，1967年12月16日出生，汉族，辽宁省凌源市人�初中文化，无职业。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被依法逮捕，2013年9月18日被取保候审。
原审被告人郑XX，男，1983年6月7日出生，汉族，辽宁省建昌县人，初中文化，无职业。2011年7月因开设赌场罪被沈阳市和平区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2013年5月15日被刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。
原审被告人范XX，男，1978年2月9日出生，汉族，辽宁省建昌县人，初中文化，无职业。因本案于2012年5月16日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2013年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被依法逮捕，2013年9月18日被取保候审。
原审被告人吴XX，男，1972年10月19日出生，汉族，辽宁省建昌县人，小学文化。2006年因故意伤害罪被建昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2007年被葫芦岛市中级人民法院改判免予刑事处�。2008年因破坏选举罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被依法逮捕，2013年9月28日被取保候审。
葫芦岛市建昌县人民法院审理葫芦岛市建昌县人民检察院指控原审被告人费XX等赌博一案，于2013年9月18日作出（2013）建刑初字第00150号刑事判决。宣判后，被告人费XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员钟国宏、李军出庭履行职务，上诉人费XX及其辩护人许玉山到庭参加诉讼，现已审理完毕。
原判认定，被告人费XX、范XX伙同吴X、王XX、王X（三人另案处理）在一起共同商量准备聚众赌博，抽头渔利。2012年5月份期间，被告人费XX、范XX伙同吴X、王XX、王X先后在老大杖子乡赵XX、高XX家聚众赌博，同时为参赌人员提供资金，抽头渔利3万余元，公安机关当场收缴赌资125，200.00元。2013年2月至3月份期间，被告人费XX、孙XX、郑XX、吴XX、张XX伙同杨X（在逃）、尚X、王某（二人另案处理）等人分别在老大杖子乡孙XX（另案处理）、王某某（在逃）家组织设立赌局，聚众赌博，同时为参赌人员提供资金，并分别找到王XX、闫XX（二人另案处理）为赌局站岗放哨，找来范X、费X（二人另案处理）用车为赌场接送赌客。被告人孙XX找来王X（另案处理）为在孙XX家的赌场参赌人员提供资金。公安机关当场收缴赌资200，600.00元。在设立赌局、聚众赌博期间，总共抽头渔利90余万元被费XX、郑XX、孙XX、吴XX、张XX、杨X、尚X、王某等人所分。被告人郑XX于2013年5月15日到公安机关投案自首。
原判认为，被告人费XX、孙XX、张XX、郑XX、范XX、吴XX伙同他人共同设立赌局，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。公诉机关的�控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被告人费XX在因聚众赌博而被公安机关取保候审期间，不思悔改，再次设立赌局，聚众赌博，且系主犯，依法可从重处罚；被告人孙XX系主犯，但鉴于当庭认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚，并可适用缓刑；被告人张XX当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，且在本案中所起作用相对较小，系从犯，依法可从轻处罚，并可适用缓刑；被告人郑XX因犯开设赌场罪而被判处缓刑，缓刑考验期内再次犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚，但因其主动投案自首，且在本案中所起作用较小，系从犯，依法可酌情从轻处罚；被告人范XX当庭认罪态度较好，如实供述所犯罪行，结合其具体情节，依法可对其从轻处罚，并可适用缓刑；被告人吴XX有犯罪前科，但鉴于在本案中起次要作用，系从犯，依法可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十七条、第七十一条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人费XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二十五万元；二、被告人孙XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元；三、被告人张XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；四、被告人郑XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月；撤销沈阳市和平区人民法院（2011）和刑初字第605号刑事判决书中对被告人郑XX所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金十万元；五、被告人范XX犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金六万元；六、被告人吴XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二十万元。
宣判后，被告人费XX不服，以原判认定事实有误，量刑偏重为由提出上诉。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经开庭审理并经控辩双方质证，本院对一审采信的证据予以确认。二审期间上诉人未提供新的证据。
本院认为，上诉人费XX伙同原审被告人孙XX等人共同设立赌局，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。关于上诉人费XX提出原判认定事实有误、量刑偏重的上诉理由，无相关事实和法律依据，不予采纳。二审庭审中，上诉人费XX认罪态度较好，积极缴纳罚金，结合审前社会调查，建昌县司法局同意对费XX适用非监禁刑，上诉人费XX符合适用缓刑的法律条件。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条、第七十一条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2013）建刑初字第00150号刑事判决（一）项的定罪部分，即被告人费XX犯赌博罪；（二）项，即被告人孙XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元；（三）项，即被告人张XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；（四）项，即被告人郑XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，撤销沈阳市和平区人民法院（2011）和刑初字第605号刑事判决书中对被告人郑XX所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金十万元；（五）项，即被告人范XX犯赌博罪，判处有期徒刑八个月�缓刑二年，并处罚金六万元；（六）项，即被告人吴XX犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二十万元。
二、撤销建昌县人民法院（2013）建刑初字第00150号刑事判决（一）项的量刑部分，即判处被告人费XX有期徒刑一年零六个月，并处罚金二十五万元。
三、改判被告人费XX有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金二十五万元（已缴纳二十万元）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2013年12月18日至2015年12月17日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭逸群
代理审判员 刘丹红
代理审判员 项广大
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 戴玉国
本裁定书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条二项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”
二、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应�按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”
第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌�决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”
第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”
第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。…..”
第七十三条“…..有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”
第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”