福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第627号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司，住所地福建省沙县新城路东29幢。
负责人王守产，经理。
委托代理人丁传琦、程北骏，福建枫桦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包兴生，男，1956年10月28日出生，汉族，福建省古田县人，住福建省古田县，系包广州父亲。
委托代理人ＸＸ、林丽珍，福建梅占律师事务所律师、实习律师。
委托代理人包兴新，男，1952年5月30日出生，汉族，福建省政和县人，住福建省政和县。
被上诉人（原审被告）黄如丽，女，1982年6月24日出生，汉族，福建省屏南县人，原住福建省屏南县。
委托代理人李华强，屏南县中心法律服务所法律工作者。
原审被告丁广宏，男，1977年2月25日出生，汉族，福建省沙县人，原住福建省沙县凤冈洋坊路*号，现住福建省沙县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司因与被上诉人包兴生、黄如丽、原审被告丁广宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服屏南县人民法院（2013）屏民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：2012年7月23日11时5分，包广州无证驾驶无牌二轮摩托车行驶至犀山线212KM＋500M处，超越前方右侧路面停放的货车时，与对向被告黄如丽驾驶的闽GM15**小型轿车发生正面碰撞，致包广州及乘坐在后坐的原告包兴生受伤，两车不同程度损坏的交通事故。其中包广州经抢救无效于2012年7月26日13时30分不幸死亡。事故发生后，原告包兴生从2012年7月23日起在屏南县医院住院治疗，当天转入宁德市医院治疗，于2012年9月20日出院，住院天数共计57天。屏南县公安局交通管理大队于2012年11月20日作出的宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》，认定包广州承担本起事故的主要责任，黄如丽承担本起事故的次要责任，包兴生不承担本起事故的责任。经司法鉴定，包兴生一处九级伤残、两处十级伤残。本案事故车辆闽GM15**小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。机动车交通事故责任强制险保险期间为2012年4月2日0时起至2013年4月1日24时止。第三者责任险保险期间为2012年4月6日0时起至2013年4月5日24时止。原告受伤造成各项损失为：医疗费150997.98元、住院伙食补助费1710元、误工费28866.11元、护理费23428.43元、营养费3000元、残疾赔偿金134664元、交通费2200元、住宿费3680元、鉴定费3746.8元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金15000元，合计417293.32元。另查明，被告黄如丽已支付给原告包兴生赔偿款98120.5元，另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香在本起交通事故中造成死亡伤残赔偿限额项下损失的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计730655.15元，医疗费用赔偿限额项下损失为24272.68元。
原审法院认为，本起交通事故发生在保险期间，应由被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司在承保的交强险和商业险限额范围内予以赔偿，超出部分由过错方按照各自的过错比例分担责任。根据公安交警部门对本起交通事故责任的认定及本案的具体情况，本起交通事故死者包广州应自行承担65%的主要责任，被告黄如丽承担35%的次要责任。闽GM15**号轿车发生交通事故时，使用人与所有人不是同一人，车辆所有人丁广宏对损害的发生没有过错，不承担赔偿责任。对于保险公司在保险限额范围内赔偿不足部分，应由车辆实际使用人被告黄如丽按过错比例承担赔偿责任。原告在伤残赔偿限额项下的损失有211585.34元，在医疗费用赔偿限额项下的损失有205707.98元。本案原告与另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香的伤残赔偿限额项下的损失有211585.34元＋730655.15元=942240.49元。超过交强险该项下赔偿限额的110000元，被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司应在伤残赔偿限额项下按比例赔偿原告24701.11元（精神损害抚慰金15000元优先在交强险中赔偿）。原告与另案原告黄木兰、包中华、包兴生、曾道香的医疗费用赔偿限额项下的损失有205707.98元＋24272.68=229980.66元，超过医疗费用赔偿限额项下的10000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司按比例赔偿原告8944.58元。超出机动车交强险赔偿限额范围的417293.32元-33645.69元=383647.63元，由被告黄如丽承担35%的赔偿责任，该赔偿款383647.63元×35%=134276.67元，由被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司在商业险500000元的保险限额内承担赔偿责任。被告黄如丽已支付给原告的赔偿款98120.5元，应从中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司支付给原告的赔偿款总额中扣除，并返还给被告黄如丽。被告丁广宏经合法传唤拒不到庭，依法予以缺席审判。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十一条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告包兴生医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计69801.86元（其中在机动车强制保险责任限额范围内赔偿33645.69元；商业第三者责任险限额内赔偿原告36156.17元）；2、被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司在本判决生效之日起10日内支付被告黄如丽先行赔付的赔偿款98120.5元。
宣判后，被告中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司上诉称：根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，被保险机动车负次要责任的，事故责任比例为30%，再者，司法实践中认定主次责任比例一般也是以三七开确定，原审法院确定上诉人承担的赔偿比例为35%，明显过高；原审适用城镇居民标准计算残疾赔偿金不当，且对残疾赔偿金及误工费的计算方法存在错误。被上诉人包兴生主张住宿费，未提供正式发票，该主张不应得到支持。营养费的认定无法律依据，且对营养费、精神损害抚慰金的认定明显偏高，营养费应按日20元计算，精神抚慰金可酌定10000元。司法鉴定对后续治疗费的鉴定仅是一个估算金额，尚未实际发生，该费用应以后续实际发生的数额为准。请求撤销原判第一、二项，依法予以改判。
被上诉人包兴生答辩称：本起交通事故交警部门对该事故责任已作出认定，被上诉人黄如丽负次要责任，包广州负主要责任。但该交通事故责任的划分与民事侵权责任的划分在归责依据、归责方法及归责原则等方面均有所不同，该交通事故责任的划分并非等同于民事侵权赔偿责任的划分。原审法院充分考虑双方过错程度、经济承担能力、家庭状况及本起事故给其造成的精神损害压力等因素来确定民事侵权赔偿责任比例，由被上诉人黄如丽承担35%的赔偿责任是适当的；其与儿子包广州生前共同在屏南县古峰镇从事水果和食用菌收购批发生意谋生，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。其日误工费损失标准，应按农林牧渔在岗职工年平均工资标准除以劳动法规定的年法定工作日来确定，原审不存在计算错误问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B关于多处伤残等级计算公式规定，原审认定伤残赔偿附加指数为2%是合理的；根据南方司法鉴定中心的南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见，其后期颅骨修补需医疗费用50000元。根据相关司法解释的规定，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。其因本起交通事故造成一处九级、两处十级的伤残，在治疗过程中需要补充营养才能使身体尽快恢复，原审根据其病情和鉴定意见，确定每天营养费50元符合情理。其到外地治疗，为节省费用，住民间旅店，因而都是些收款收据的非正式发票。上诉人以此否定其有住宿费用支出，不合情理。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告黄如丽答辩称：其同意原审法院判决及被上诉人包兴生的二审答辩意见，请求二审法院依法判决。
原审被告丁广宏经合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见。
经审理查明：上诉人中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司、被上诉人包兴生、黄如丽除对原审判决查明认定的残疾赔偿金、误工费、营养费、住宿费、精神损害抚慰金赔偿额的事实有争议外，其余事实没有争议。原审被告丁广宏经合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见，视为对前述事实没有争议。对没有争议的事实予以，本院予以确认。本案上诉的争议焦点是：1、原审确定的过错赔偿责任的比例是否正确；2、原审对残疾赔偿金、误工费、营养费、住宿费、精神抚慰金的认定是否正确；3、原审判决上诉人赔偿后续治疗费是否不当。
另查明：被上诉人包兴生认为，其与儿子包广州生前共同在屏南县古峰镇从事水果和食用菌收购批发生意谋生，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。其日误工费损失标准，应按农林牧渔在岗职工年平均工资标准除以劳动法规定的年法定工作日来确定。原审法院在扣除其误工时间内的双休日时间后，计算其误工损失，不存在计算错误问题。上诉人主张按农林牧渔在岗职工年平均工资标准除以365日来确定，与劳动法规定相悖。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B关于多处伤残等级计算公式规定，只要伤残赔偿附加指数在0≤Ia≤10%范围内都是合理的。因此，原审认定伤残赔偿附加指数为4%是合理的；经南方司法鉴定中心的南方司鉴中心（2013）临鉴字第657号鉴定意见，其后期颅骨修补需医疗费用50000元。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条明确规定，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此原审法院判决赔偿其后续治疗费，符合法律规定。其因本起交通事故造成一处九级、两处十级的伤残，在治疗过程中需要补充营养才能使身体尽快恢复，原审根据其病情和鉴定意见，确定营养费每天50元并无不当。其到外地治疗，为节省费用，住民间旅店，因而都是些收款收据的非正式发票。如果按上诉人的要求，住正规的旅馆、宾馆，势必造成更大的开支，上诉人以此否定其有住宿费用支出，不合情理。原审对前述事实及各项赔偿项目认定的赔偿金额正确，上诉人提出的上诉理由不能成立。并提供屏南县公安局城关派出所出具的《暂住证明》及古田县平湖镇招坑村村委会出具的《证明》，以证明其长期在屏南县古峰镇居住、生活的事实。上诉人对被上诉人提供的前述证据的真实性、来源合法性没有异议。但认为，被上诉人包兴生仅提供《暂住证明》、《证明》，没有提供租房合同、交房租和水电费的票据及纳税凭证、劳动合同、社保凭证等，尚不足以证明被上诉人包兴生长期居住、生活在屏南县城关。被上诉人一处九级伤残、两处十级伤残，被上诉人的伤残等级赔偿指数应为22%，即使被上诉人的残疾赔偿金标准按城镇居民标准计算，被上诉人的残疾赔偿金也应为28055元／年×20年×22%=123442元。原审以城镇居民的残疾赔偿金标准计算残疾赔偿金依据不足且计算方法有误；司法鉴定对后续治疗费的鉴定仅是一个估算金额，尚未实际发生，根据保险理赔实务，该费用应以后续实际发生的数额为准。原审认定被上诉人的误工费、精神损害抚慰金偏高，且对误工费的计算方式有误。住宿费无正式发票，被上诉人的该费用主张不应得到支持。营养费的认定无法律依据，明显偏高，应按日20元计算。本院认为，上诉人对被上诉人包兴生提供的前述证据的真实、来源合法性没有异议，本院予以确认。被上诉人包兴生提供的该证据能够证明被上诉人包兴生居住生活在屏南县城关（古峰镇）的事实，上诉人在原审和二审期间并没有提供相应的证据反证被上诉人包兴生没有生活居住在屏南县城关，该证据予以采信。上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审对此事实的认定并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667
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2002）》中关于多处伤残等级计算公式规定，九级的伤残赔偿指数为20%，十级伤残赔偿附加指数应为2%。被上诉人包兴生一处九级伤残，伤残赔偿指数为20%。两处十级伤残，其伤残赔偿附加指数应为2%＋2%=4%。被上诉人包兴生总的伤残赔偿指数应为20%＋4%，原审确定的伤残赔偿指数正确。日平均工资应当按照该行业的年平均工资除以法定的年工作日天数计算（误工天数相应扣减双休日），上诉人主张日平均工资应按行业的年平均工资除以365天不当。被上诉人因本起交通事故造成伤害住院治疗，且其后期还要进行颅骨修补手术，治疗过程中需要补充一定的营养。被上诉人包兴生受伤后到处地外地医院诊疗，其亲属随行护理和照料，虽然其提供的住宿发票不是正式发票或交通费票据具体支出不清，但该费用的支出客观存在。原审根据被上诉人包兴生的伤情、就医地点、时间、人数等因素考虑，酌定营养费3000元、住宿费3680元、交通费2200元，精神抚慰金赔偿金15000元在合理裁量范围，本院予以确认。
综上所述，本院认为：行为人因过错侵害他人身体健康造成伤害或死亡的，应承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任。双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。超过责任限额的部分，机动车投保方有投保商业险的，由保险公司在商业险责任限额范围内予以赔偿。原审法院根据宁公交重认字（2012）第00001号《道路交通事故认定书》，结合本案的具体情况，确定交通事故死者包广州应自行承担65%的主要责任、被告黄如丽承担35%的次要责任，并无不当。上诉人称其与投保人的保险合同中有约定被保险机动车负次要责任的，其只承担30%以下的次要赔偿责任，并未提供相应的证据予以证明，上诉人对此提出的主张依据不足。被上诉人包兴生在交通事故发生前居住生活在屏南县城关（古峰镇）的事实事实清楚，原审按城镇居民标准确定本案相关赔偿项目的赔偿金额并无不当。原审根据被上诉人包兴生的伤情、就医地点、时间、人数等因素考虑，对相关赔偿项目的赔偿金额的认定，于法有据，在合理裁量范围。原审对残疾赔偿金、误工费的计算方法，符合法律规定，不存在计算方法错误问题。经司法鉴定，被上诉人包兴生后期颅骨修补需医疗费用50000元。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条的规定，原审判决赔偿被上诉人包兴生后续治疗费，有事实和法律依据。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费991元，由中国人民财产保险股份有限公司沙县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一四年六月十六日
书 记 员 彭杨清
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重场违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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