中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2014）行提字第28号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：圣象集团有限公司。住所地：江苏省镇江市丹阳市丹阳开发区大亚木业工业园区。
法定代表人：陈兴康，该公司董事长。
委托代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人：王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：牟琳，该委员会审查员。
一审第三人：刘洪祥。
委托代理人：杨锁明。
再审申请人圣象集团有限公司（简称圣象公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及第三人刘洪祥商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第480号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年8月13日作出（2014）知行字第26号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，圣象公司的委托代理人张亚洲、王荷舒，商标评审委员会的委托代理人牟琳，刘洪祥的委托代理人杨锁明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年7月30日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订，简称商标法，）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第32195号《关于第4362508号“圣象SHENGXIANG”商标异议复审裁定书》（简称第32195号裁定），裁定：第4362508号“圣象SHENGXIANG”商标（简称被异议商标）予以核准注册。圣象公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理查明：引证商标（图样见附图）由北京兰图科技开发公司于1995年10月23日申请注册，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于1997年5月14日核准注册，核定使用在第19类地板；墙板；贴面板；非金属门板；耐火材料；半成品木材商品上，经续展现为有效商标。该商标经过多次转让，先后转让予爱家强化木地板（深圳）有限公司、北京圣象爱家装饰材料有限公司、圣象实业（深圳）有限公司、圣象公司。该商标现持有人为圣象公司。
被异议商标（图样见附图）由刘洪祥于2004年11月15日申请注册，指定使用在第25类服装；针织服装；皮质服装；风衣；制服；运动衫；茄克（服装）商品上。商标局初步审定并公告后，圣象公司提出异议，商标局于2010年10月20日作出（2010）商标异字第22132号裁定（简称第22132号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。
刘洪祥不服第22132号裁定，于2010年12月8日向商标评审委员会申请复审，其申请复审的主要理由为：被异议商标与引证商标各自指定使用的商品分属不同类别，在功能、用途、原料、销售渠道、使用对象等方面并无类似之处。被异议商标与引证商标各自具有不同的显著性，构思设计、表达内容等方面均不相同，未构成近似。圣象公司引证商标被认定为驰名商标的时间晚于被异议商标申请日，被异议商标未构成对圣象公司商标的摹仿和抄袭。被异议商标在非类似商品上注册与圣象公司无任何联系，被异议商标的注册使用不会使消费者对商品来源产生混淆、误认。请求核准被异议商标注册。
圣象公司答辩的主要理由：一、引证商标由圣象公司独创，具有显著特征和识别性，经过圣象公司的长期使用和大量宣传具有极高的社会知名度和商业价值。2005年12月31日引证商标被商标局认定为第19类地板商品上的驰名商标。虽然被异议商标申请日期早于圣象公司驰名商标认定日期，但引证商标在被认定为驰名商标之前即已成为事实上的驰名商标。被异议商标是复制、摹仿及抄袭圣象公司已在中国注册的驰名商标，被异议商标指定使用的商品与圣象公司赖以驰名的商品具有极大关联性，被异议商标的注册极易误导公众，损害圣象公司利益。二、“圣象”作为圣象公司商号，登记、使用日期早于被异议商标申请日，且“圣象”商号在行业内具有极高知名度和影响力，被异议商标中的汉字部分与圣象公司商号相同，其指定使用的商品与圣象公司提供的商品关联性极强，被异议商标的注册侵犯了圣象公司的在先商号权。三、被异议商标的注册和使用将造成消费者的误认和混淆，造成不良影响。请求依据商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的相关规定，不予核准被异议商标注册。
商标评审委员会第32195号裁定认为：一、关于被异议商标与引证商标是否构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的服装、针织服装等商品与引证商标核定使用的地板、墙板等商品在功能、用途、所用原料、销售渠道等方面具有较大差异，不属于类似商品。尽管被异议商标与引证商标均含有文字“圣象”，在非类似商品上并存使用尚不致引起消费者对商品来源产生混淆、误认，故两商标未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、关于被异议商标的注册是否构成商标法第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。本案中圣象公司称其引证商标已被认定为驰名商标，被异议商标是对其驰名商标的摹仿。依据圣象公司提交的于被异议商标申请注册前形成的统计证明、荣誉证书、认证证书、宣传报道等相关资料虽可以证明“圣象”商标在地板商品上已具有一定知名度，但被异议商标指定使用的服装、针织服装等商品与圣象公司引证商标赖以知名的地板商品在功能用途、所用原料、销售渠道等方面具有较大差异，所属行业亦无密切关联，相关公众一般不会将上述两种商品之间建立产源联系，且并无充分证据证明被异议商标在其指定商品上注册使用易误导公众，进而可能损害圣象公司利益。故被异议商标的注册未构成商标法第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。三、关于被异议商标的注册是否构成商标法第三十一条所指的损害他人在先商号权的情形。商标法第三十一条对于在先商号权的保护是以该商号在被异议商标申请日之前已经在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中圣象公司经营的为地板等商品，该商品与被异议商标指定使用的服装、针织服装等商品未构成类似商品，且以在案证据尚不能证明在被异议商标申请注册前，圣象公司在与被异议商标指定使用的相同或类似商品上已使用其“圣象”商号并已具有一定知名度，故难以认定被异议商标的注册已构成商标法第三十一条所指的损害他人在先商号权的情形。四、关于被异议商标的注册是否违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。商标法第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。被异议商标不属于该条款所指的情形，对圣象公司依据该项法律规定所提主张不予支持。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
圣象公司不服第32195号裁定向北京市第一中级人民法院起诉称：一、从被异议商标和引证商标的读音、文字、含义等方面看，被异议商标系对引证商标的摹仿。二、圣象公司的引证商标的知名度远远超过了“具有一定的知名度”，属于具有极高知名度且已经达到了驰名商标的程度。圣象公司在商标评审委员会评审阶段所提证据足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经达到驰名的程度，且引证商标作为“超级驰名商标”，已经达到了家喻户晓的程度，应当有限度的引入司法认知，不应让圣象公司承担过于繁重的举证责任，被异议商标注册在服装、针织服装等商品上会误导相关公众，致使圣象公司利益受到损害。被异议商标是对圣象公司驰名的引证商标的摹仿、复制，极易造成相关公众的混淆、误认，已经构成了商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。三、刘洪祥申请注册被异议商标具有恶意，其注册申请不应给予核准。被异议商标的申请注册有悖于商标法第四十一条的法律规定以及已被司法判决所确立的原则。综上，请求撤销第32195号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会坚持其在第32195号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
刘洪祥述称：被异议商标与引证商标指定使用的商品完全不同，各属于两个不同行业的产品，没有任何近似之处。被异议商标与引证商标各自具有不同的显著性。被异议商标是刘洪祥为自己的产品自主设计的商标，与行业完全不同的圣象公司毫无关联。被异议商标的申请日期比引证商标被认定为驰名商标早一年，被异议商标并非是对引证商标的摹仿和抄袭。圣象公司没有证据证明刘洪祥申请被异议商标具有恶意。请求维持第32195号裁定。
圣象公司在一审庭审中明确表示其对第32195号裁定的异议仅限于商标法第十三条第二款的认定内容，对该裁定的其余部分不持异议。
圣象公司在诉讼中向一审法院提交了如下证据材料：1.CCTV投标代理协议和广告代理合同广告样片；2.圣象公司和中国足协主办的“圣象杯”2000中国足球“龙之队”评选活动照片以及主办证书以及2002年4月9日颁奖典礼资料；3.广告代理业务专用订单；4.央视梅地时空影视制作合同；5.中央电视台节目制作播出合同、圣象专题片合同以及付款凭证；6.广告播出协议书；7.中央电视台广告播出协议书；8.上海新生代广告社影视制作合同书以及发票；9.圣象公司所获各种证书；10.文献复制证明以及国家图书馆馆藏文献复制件；11.2003年度、2004年度的《审计报告》；12.文献复制证明以及文献资料；13.电视广告跟踪监测报告。圣象公司的上述证据除9、10的一部分外均未曾在商标评审程序中向商标评审委员会提交。另查，圣象公司在商标评审程序中并未提出过被异议商标的申请注册违反商标法第四十一条以及司法判决所确立原则的评审理由。
北京市第一中级人民法院一审认为：圣象公司主张被异议商标的申请注册违反商标法第四十一条以及司法判决所确立的原则并未在商标评审程序中提出，因此，其并非第32195号裁定作出的依据，与本案对该裁定的合法性审查缺乏关联性，不予采纳。圣象公司在诉讼中新提交的未在商标评审程序中向商标评审委员会提交的证据，亦非第32195号裁定作出的依据，与本案对该裁定的合法性审查缺乏关联性，亦不予采纳。圣象公司在商标评审程序中提供的证据虽可以证明引证商标经过其使用和宣传具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日前已达到了驰名的程度，且引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品在功能用途、消费对象、生产部门等方面相差甚远，现有证据无法证明被异议商标的注册使用会误导公众，以至使引证商标注册人的利益可能受到损害。因此，第32195号裁定关于被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款所述情形的认定并无不当。圣象公司相关诉讼理由缺乏根据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第32195号裁定。
圣象公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判、撤销第32195号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、从被异议商标和引证商标的读音、文字、含义等方面看，被异议商标系对引证商标的摹仿。二、被异议商标的申请注册违反了商标法第十三条第二款的规定，圣象公司在商标评审阶段提交的证据足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经达到驰名的程度，一审法院认定其不构成驰名商标、不会误导公众错误；被异议商标申请注册在服装、针织服装等商品上易误导相关公众，致使圣象公司的利益受到损害。三、一审法院没有采信圣象公司在诉讼中提交的补强证据属于适用法律错误。四、刘洪祥申请注册被异议商标具有恶意，其注册申请不应予以核准；被异议商标的申请注册有悖于商标法第四十一条的法律规定以及已被司法判决所确立的原则。
商标评审委员会、刘洪祥均服从一审判决。
在本案二审诉讼中，圣象公司提交了十三份证据，主要为2000年、2001年圣象公司和中国足协主办的“圣象杯”中国足球“龙之队”评选活动的荣誉、颁奖晚会、新闻报道等视频的截图及光盘，中央电视台1台、5台、北京电视台2台、3台、6台、中央广播电台、《足球之夜》杂志等对上述活动进行的报道，商标评审委员会未对上述证据发表质证意见，刘洪祥对上述证据的真实性及关联性均不予认可。在本案二审庭审中，刘洪祥认可被异议商标在指定使用的服装等商品上未予使用。圣象公司认可在商标异议复审申请中并未提出过被异议商标的申请注册违反商标法第四十一条第一款的规定。
二审法院经审理认为：根据圣象公司的上诉主张，本案二审的焦点问题是引证商标在被异议商标申请日前是否构成驰名商标及被异议商标的申请注册是否属于商标法第十三条第二款及第四十一条第一款所规定的情形。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。对上述因素的考量，并非要求当事人一一予以提交所有证据，应视各因素的内在联系综合考虑。在一审庭审中，刘洪祥认可圣象公司提交的证据的真实性，商标评审委员会对其真实性未予否认，仅认为其并非第32195号裁定作出的依据。因此，圣象公司在一审诉讼中提交的证据反映了引证商标客观存在的一些法律事实，应予考虑。
根据查明的事实，证明引证商标为相关公众知晓并实际持续使用的证据有圣象公司提交的商标评审证据3、4、6、7及一审诉讼证据2、9、11、12等；证明引证商标持续大量宣传的证据有圣象公司提交的商标评审证据5及一审诉讼证据1、3、4、5、6、7、8、10、13等；证明引证商标作为驰名商标受保护的记录有商标评审证据2。刘洪祥主张引证商标的驰名商标保护记录系2005年，晚于被异议商标的申请日（2004年11月15日），但广东省工商行政管理局向商标局申请认定引证商标为驰名商标并提交相关证据材料的时间为2004年，因此，可以证明引证商标在2004年在地板商品上已为驰名商标的事实。综合考量圣象公司在商标评审及诉讼中提交的证据所证事实的时间，绝大部分在被异议商标申请日前，且宣传的媒体多为全国性或地方主流媒体，宣传的途径有报纸、杂志、电视、广播等，持续时间较长、程度和地理范围较为广泛，圣象公司提交的“圣象”牌地板的销量及质量情况，可以证明相关公众广为知晓，达到国内大多数地区相关公众所熟知，因此，圣象公司提供的证据可以证明在被异议商标申请日前，引证商标在地板商品上已构成驰名商标。一审法院及商标评审委员会相关认定不妥，应予纠正。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。首先，被异议商标由汉字“圣象”及其拼音构成，引证商标由“圣象”及图构成，两商标的汉字部分在字形、字体方面基本相同，但两商标在整体结构和视觉效果上存在一定的区别；其次，被异议商标指定使用在服装等商品上，引证商标核定使用在地板等商品上，二者相差甚远，尽管引证商标在被异议商标申请日前已构成驰名商标，但在两商标存在一定区别的情况下，相关公众不会认为被异议商标与引证商标具有相当程度的联系，从而减弱引证商标的显著性或贬损引证商标的市场声誉，进而误导公众。因此，被异议商标的申请注册并未违反商标法第十三条第二款的规定。一审法院及商标评审委员会对此认定结论正确，予以支持。商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。商标法第四十一条第一款是针对已注册的商标存在争议设置的，被异议商标尚未取得注册，不适用该条款规定。且圣象公司并未在商标异议复审程序中提出该条款，因而并非评判第32195号裁定是否合法的依据，二审法院对此不予评述。
综上，一审判决认定事实虽有不当，但判决结果正确，二审法院在纠正一审判决错误的基础上，对其结论予以维持。圣象公司关于在被异议商标申请日前引证商标在地板商品上构成驰名商标的理由成立。圣象公司主张的其他事实和理由缺乏依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审、二审案件受理费各100元，均由圣象公司负担。
圣象公司申请再审称：二审判决认定被异议商标的注册申请并未违反商标法第十三条第二款的规定，系认定事实、适用法律错误。一、引证商标在被异议商标申请日2004年11月15日之前已经是在中国注册的驰名商标。二、被异议商标系对引证商标的摹仿、复制，二审判决在已经认定被异议商标在字形、字体方面基本相同，且已经认可引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标的情况下，却仅仅以“两商标在整体结构和视觉效果上存在一定的区别”为理由，不认为被异议商标系对引证商标的摹仿、复制，是完全错误的。三、准许被异议商标注册将会误导公众，致使圣象公司的利益可能受到损害。被异议商标足以使相关公众认为其与引证商标具有相当程度的联系，从而减弱引证商标的显著性、贬损引证商标的市场声誉。刘洪祥申请注册被异议商标的行为属不正当利用引证商标的市场声誉的行为。四、在引证商标已经构成驰名商标的情况下，禁止被异议商标的核准注册，符合当前我国知识产权保护的精神。请求依法撤销商标评审委员会第32195号裁定、一审、二审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定，一审、二审诉讼费由商标评审委员会负担。
商标评审委员会答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，圣象公司的诉讼请求和理由不成立，请求本院依法维持第32195号裁定，并判令圣象公司负担诉讼费用。
刘洪祥述称：一、其于2004年11月15日申请被异议商标，圣象公司的引证商标2005年12月31日在地板上被认定为驰名商标，时隔1年多时间。当时引证商标持有人是深圳实业（圣象）有限公司，不是现在圣象公司。二、被异议商标与引证商标在整体结构和视觉效果上有很大区别，且两商标核准的商品一是地板，另一是服装，两者相差甚远，不属于相同或类似商品，也不属于商标法第十三条第二款界定的商品范围。三、圣象公司认为被异议商标贬损引证商标的市场声誉没有任何证据。综上，商标评审委员会第32195号裁定、一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回圣象公司再审请求。
本院再审查明，一审、二审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据一审、二审判决和圣象公司申请再审的理由，本案的主要争议焦点是被异议商标是否属于商标法第十三条第二款规定的不应予以注册的商标。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据商标法第十四条的规定，认定驰名商标，应当综合考虑相关公众对该商标的知晓程度，商标使用的持续时间、宣传程度和地理范围，以及该商标是否被作为驰名商标保护的记录等因素。本案中，二审法院认为圣象公司在商标评审及诉讼中提交的证据绝大部分产生于被异议商标申请日前，且宣传的媒体多为全国性或地方主流媒体，宣传的途径有报纸、杂志、电视、广播等，持续时间较长，地域范围较为广泛，加之圣象公司提交的“圣象”牌地板的销量及质量情况的证据，可以证明引证商标已被国内大多数地区相关公众所熟知。据此，二审法院认定在被异议商标申请日前，引证商标在地板商品上已构成驰名商标，并纠正了一审法院及商标评审委员会对相关事实的认定是正确的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。本案中，引证商标中的“圣象”文字系臆造词汇，显著性较强。虽然被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的地板等商品不属于类似商品，但被异议商标与引证商标的主要识别部分均为“圣象”文字，在引证商标已经具有相当高的显著性和知名度，已构成驰名商标的情况下，应当给予该引证商标较强程度的保护。根据已查明的事实，足以证明刘洪祥在不同商品类别上申请注册的被异议商标，构成对引证商标的摹仿，具有不正当利用引证商标商誉的主观故意；且被异议商标在指定使用的服装等商品上未予使用。如准许被异议商标注册，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，进而损害圣象公司的合法利益，故依据商标法第十三条第二款的规定，被异议商标不应给予注册。
综上，本院认为，圣象公司的再审申请理由成立，商标评审委员会的第32195号裁定和一审、二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、第十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2013）高行终字第480号行政判决及北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3865号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2012）第32195号裁定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4362508号“圣象SHENGXIANG”商标重新作出复审裁定。
本案一审、二审案件受理费共计200元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 骆 电
代理审判员 李 嵘
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王 晨
附图：
（引证商标）
（被异议商标）