江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1924号
上诉人（原审被告）：李新选，男，1945年10月7日生，汉族，无业，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：周南南，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王笑，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周德宝，男，1954年3月13日生，汉族，无业，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：周飞（系周德宝之子），住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：张承德，男，住南京市江宁区。
被上诉人（原审被告）：缪献青，男，1964年12月15日生，汉族，瓦工，住南京市江宁区。
上诉人李新选因与被上诉人周德宝、缪献青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新选的委托诉讼代理人周南南、王笑，被上诉人周德宝及其委托诉讼代理人周飞、张承德，被上诉人缪献青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新选上诉请求：1.撤销一审判决，改判周德宝承担全部或主要责任，并调整各项费用的赔偿标准；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：（一）一审判决认定三方当事人的责任比例不合理，上诉人李新选承担80%责任过重。1.李新选与周德宝之间不成立任何法律关系。周德宝系由缪献青雇佣，工作中受缪献青指挥与安排。2.即使李新选与周德宝之间成立劳务关系，也应根据各自的过错承担相应的责任。周德宝在工作中自身过错明显，应承担全部或主要责任。在实际工作中，缪献青曾提出吊机配重不够，但周德宝不听指挥，违规操作才导致事故发生。周德宝没有吊机操作证操作吊机是严重违法行为。（二）一审判决认定的各项费用标准过高。护理费证据不充分，一审认定费用过高；关于误工费，周德宝已达法定退休年龄，小工工作并不是每天都有活干；交通费认定过高；不应当支持精神损害抚慰金；残疾赔偿金应按照农村标准认定。
周德宝辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周德宝从2014年3月通过朋友介绍到包工头缪献青处做小工，听从缪献青安排，每干一天130元，工资由缪献青给付。2015年4月30日由缪献青安排周德宝到上诉人家做小工。由缪献青安排操作吊机，由于配重问题导致吊机翻倒，致使周德宝从楼顶摔下，造成周德宝受伤。周德宝听从缪献青的安排，缪献青是上诉人雇佣的，双方之间成立合法有效的雇佣关系。周德宝在为上诉人李新选提供劳务时自身受到侵害，李新选作为雇主应当承担赔偿责任。周德宝在为李新选提供劳务时，因工作原因受到意外伤害，自身不存在重大过错。
缪献青辩称，周德宝和我都是打工的，是周德宝自己安装的吊机，自己操作的吊机，不是我指派他。由于周德宝自己操作不当，造成他自身伤害的。我认为我没有责任。
周德宝向一审法院起诉请求：判令缪献青、李新选赔偿其经济损失医疗费12789.11元、住院伙食补助费460元、营养费1800元、护理费15300元、误工费23400元、交通费1000元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2650元，总计216091.11元。
一审法院认定事实：李新选雇佣缪献青、周德宝为其改造房屋；缪献青从事瓦工工作，周德宝从事小工工作。2015年4月30日，周德宝在屋顶操作吊机时，因吊机配重不够导致吊机倾覆，周德宝从屋顶摔至地面受伤。周德宝伤后至南京市江宁医院等处进行治疗，经医生诊断为右股骨颈骨折、右额部头皮血肿、右额部挫裂伤，住院治疗23天。2016年7月7日，南京康宁司法鉴定中心出具鉴定意见：周德宝右股骨颈骨折行人工髋关节置换术构成九级残疾；周德宝误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。周德宝伤后的经济损失为医疗费61376.15元、住院伙食补助费460元（23天，20元/天）、营养费1800元（90天，20元/天）、护理费6880元（住院14天实际支出1960元；住院9天，100元/天；出院67天，60元/天）、误工费10620元（以南京市最低工资标准1770元/月计算180天）、交通费800元、残疾赔偿金133822.8元（37173×18×20%）、精神损害抚慰金10000元，总计225758.95元。周德宝另支付鉴定费2360元。
另查明：周德宝伤后，李新选垫付医疗费48587.04元、护理费1960元，合计50547.04元。
审理中，周德宝陈述其自2014年开始即跟随缪献青从事建筑小工工作，在工作中受缪献青的指挥和安排，所使用的吊机系其与缪献青及另一名小工共同安装，安装吊机时缪献青没有告知其配重如何放置。缪献青则陈述吊机系其向他人所借，由周德宝自行安装，其曾提出吊机配重不够，要求周德宝增加配重，但周德宝没有听取其意见导致事故发生；事发前其只是要求两名小工将建筑材料吊至屋顶，他们具体怎么操作其没有安排。李新选陈述其要求缪献青为其改造房屋，另两名小工是缪献青找来帮忙的。对所主张的护理费部分，周德宝提出其伤后系儿子周飞进行护理，故要求按照周飞的误工损失标准计算护理费，但对周飞的实际误工损失数额未能提交充足的证据予以证实。对所主张的误工费部分，周德宝未提交证据，仅陈述其平时从事建筑小工等工作，工作时间及年收入均不固定。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，结合各方陈述综合认定，周德宝系向李新选提供建筑劳务，应由李新选承担雇主责任；缪献青在工作中负责牵头、指挥，属于召集人性质，应在其指挥不当的范围内承担过错责任；周德宝在工作过程中未能尽到审慎的注意义务，亦应对自己受伤承担一定的责任。酌定由周德宝自负10%责任；由缪献青承担10%的赔偿责任；由李新选承担80%的赔偿责任。故对周德宝伤后的各项经济损失225758.95元，由缪献青赔偿22575.9元；由李新选赔偿180607.16元。因李新选已垫付50547.04元，仍应赔偿130060.12元。周德宝对所主张的护理费未能充分举证证实，予以部分支持。周德宝对所主张的误工费未能举证予以证明，依照南京市最低工资标准予以支持。对周德宝主张的各项费用中过高的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、周德宝伤后的各项经济损失225758.95元，由缪献青赔偿22575.9元；由李新选赔偿180607.16元。因李新选已垫付50547.04元，仍应赔偿130060.12元。上述款项均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回周德宝的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取740元、鉴定费2360元，合计3100元，由周德宝负担310元，由缪献青负担310元，由李新选负担2480元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，缪献青在一审庭审中陈述吊机系其向他人所借。关于事故发生的经过，周德宝在一审庭审中陈述，其当时负责操作小吊机把装建筑材料的板车从地面吊到平台上。之前已经吊了几次，板车没有晃动。每次吊的重量不同，出事的这趟因为板车晃得比较厉害，前面有几根电话线比较碍事，其想让板车稳稳就停了一下吊机，结果一停，吊机就往前倒塌。其当时站在平台上，手抓住吊机的把手，被吊机带下去。其并没有操作吊机的资质，但以前也操作过。
上述事实，有照片、门诊病历、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费票据、收条、护理费收据及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.李新选与周德宝之间的法律关系应如何认定；2.周德宝自身是否存在过错，其应承担的责任比例如何认定；3.一审判决认定的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失是否正确。
关于李新选与周德宝之间的法律关系的问题，各方当事人之间没有签订合同，对此陈述不完全一致，但李新选在一审庭审中亦认可其委托缪献青找的小工，认可周德宝的130元工资系缪献青从其手上拿了再给周德宝的。故综合各方陈述，本院认为李新选与周德宝之间成立劳务关系，李新选为接受劳务一方，周德宝为提供劳务一方。
关于周德宝自身是否存在过错及责任认定的问题，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应根据双方的过错确定责任比例。李新选系接受劳务一方，对劳务工作的整体安排负有管理的职责与义务，应保障工人劳务工作环境及工具安全。本案中，李新选未能在现场进行有效管理，未能保障周德宝的工作安全，对周德宝的受伤应承担主要责任。缪献青虽非接受劳务一方，但其系瓦工，周德宝和另一名工人为小工，辅助瓦工完成劳务工作，故缪献青负责具体的工作安排，其借来吊机后未能合理指挥应负部分责任。周德宝长期从事建筑小工工作，在工作过程中使用具有一定危险性的工具，应尽到审慎的注意义务。其在发现吊机晃动后关停吊机导致吊机倾翻，亦应对自身损害承担一定的责任。李新选主张周德宝承担主要或全部责任，缺乏依据，但根据全案事实，本院认定周德宝自担30%的责任为宜。
关于护理费，李新选在伤后垫付了14天的护理费1960元，有李新选提供的收据为证，除此之外的部分，一审判决认定住院期间100元/天，出院期间60元/天，并无不当。关于误工费，一审判决已考虑到其年龄及工作性质、工作时间等因素，按照南京市最低工资标准予以计算。关于交通费，考虑到周德宝伤情，一审判决酌定800元亦无不妥。关于残疾赔偿金的标准，并不以户籍为绝对标准，周德宝长期跟随他人从事建筑业小工工作，其主要收入来源于非农业，故可以按城镇居民标准计算。关于精神损害抚慰金，上诉人主张该项损失不应支持，缺乏法律依据。
周德宝的各项损失合计225758.95元，应由李新选承担60%的赔偿责任，金额为135455.37元；由缪献青承担10%的赔偿责任，金额为22575.9元。因李新选已垫付50547.04元，其还应赔偿84908.33元。
综上，上诉人李新选的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对责任比例认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4589号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4589号民事判决第一项为，周德宝伤后的各项经济损失225758.95元，由缪献青赔偿22575.9元，由李新选赔偿135455.37元，因李新选已垫付50547.04元，仍应赔偿84908.33元；上述款项均于判决发生法律效力之日起10日内付清；
三、驳回周德宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取740元，鉴定费2360元，合计3100元，由周德宝负担930元，由缪献青负担310元，由李新选负担1860元；二审案件受理费1480元，由周德宝负担296元，由李新选负担1184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一七年五月十二日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 魏 璇