贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔04民再21号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）李再松，浙江省人，个体工商户。委托代理人田刚，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）陈中武，贵州省人。被申请人廖俊初（一审被告、二审原审被告），湖南省衡人，因涉嫌犯罪，现取保候审。李再松与陈中武、廖俊初民间借贷纠纷一案，贵州省安顺市西秀区人民法院于2014年12月15日作出（2014）西民初字第1453号民事判决。陈中武不服，提起上诉。本院于2015年10月26日作出（2015）安市民终字第211号民事裁定，撤销一审判决，驳回李再松的起诉。李再松不服，申请再审。本院于2016年7月11日作出（2016）黔04民申4号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审本案。本院于2016年10月17日公开开庭进行了审理，再审申请人李再松及其委托代理人田刚、被申请人陈中武到庭参加了诉讼。被申请人廖俊初经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。一审原告李再松于2014年7月22日向西秀区人民法院诉称：2014年6月1日上午，二被告在安顺市西秀区塔山西路军供站2号铺原告经营处找到原告，请求借款。经双方协商：被告廖俊初向原告借款叁拾万元整，利息从2014年6月1日起计算，按银行同期贷款利息四倍计算，被告陈中武作为连带担保人，承担连带担保责任。当天下午在被告陈中武办公室，二被告得款后，二被告亲笔书写借款交原告收执。2014年6月底，被告廖俊初将其经营的厂内设备全部低价变卖，携款潜逃，被告廖俊初的行为已明确表示或以自己的行为表明不履行借款合同义务，构成了预期违约。原告可在履行期限届满之前要求其承担还本付息、依法承担赔偿本金20%违约金的违约责任。被告陈中武作为连带担保人，担保责任当然适用于借款合同履行期间。综上，被告廖俊初采取转移财产、携款潜逃等方式侵害了原告的合法利益，为维护自身合法权益，特诉至人民法院，要求：一、判决二被告因违约应依法偿还原告借款叁拾万元及利息（利息按银行同期贷款利率四倍计算，自2014年6月1日至借款结清之日），二被告负连带还款义务。二、判决二被告赔付原告违约金陆万元，二被告负连带赔偿责任。三、本案诉讼费用由二被告负担。被申请人陈中武在原审中辩称：被告未预期违约，原告应等借款到期后再行起诉；原告没有证据证实其向被告廖俊初支付借款的事实；被告陈中武不应对此借款承担连带责任。请求依法驳回原告对被告陈中武的诉讼请求。西秀区人民法院经审理查明：2014年6月1日，被告廖俊初以做生意需资金周转为由向原告李再松借款人民币30万元，双方约定利息按银行同期利息四倍计算，并约定于2014年9月1日前归还借款。被告廖俊初出具内容为“今借到李再松人民币大写：叁拾万元整，于2014年9月1日前归还，利息按银行同期利息四倍计算。担保人陈中武对借款人的借款负连带清偿责任。”的借条一张交原告收执。被告廖俊初在借款人栏签名并捺印，被告陈中武在担保人栏签名并捺印，并且被告陈中武在借条上注明“一般性个人担保”。当天下午，原告李再松通过账户6228461190002420919将人民币30万元打入熊和祥的账户6228481198230974876，熊和祥又通过账户6228481198230974876将人民币30万元打入被告廖俊初的账户6228481198113485578。嗣后，原告向被告廖俊初索要月利息未获，且无法查找到被告廖俊初下落的情况下，原告以被告廖俊初采取转移财产、携款潜逃等方式侵害了原告的合法利益为由，诉至本院，提出如前所请。同时查明，安顺市公安局西秀分局于2014年7月8日决定对廖俊初涉嫌合同诈骗案立案侦查，现被告廖俊初已被安顺市公安局西秀分局网上追逃。西秀区人民法院认为：被告廖俊初向原告李再松借款，双方已形成合法的民间借贷关系，依法受法律保护。被告廖俊初向原告借得款后，近三个月未在租住的房屋居住，致使原告无法查找到被告廖俊初的下落，且被告廖俊初现因涉嫌合同诈骗案被公安机关网上追逃，这些能够证实被告廖俊初在履行还款期限届满之前，其行为明确表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项的规定，原告有权要求解除合同。同时，在本案辩论终结前、借款期限届满后，被告廖俊初仍未履行还款义务，显属违约，故原告要求被告廖俊初偿还借款本金及利息，于法有据，本院予以支持。对于被告陈中武应承担一般担保还是连带担保的问题，经查，被告陈中武在借条上明确注明“一般性个人担保”，对此原告与被告廖俊初未持异议，视为双方当事人对被告陈中武的保证方式约定为一般保证。但是，由于债务人廖俊初下落不明，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第一款“有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任。”的规定，被告陈中武应承担连带清偿责任。被告陈中武承担保证责任后，有权向被告廖俊初追偿。对于原告要求二被告承担赔偿本金20%违约金的问题，因双方在合同中未约定违约金的数额和计算方法，故原告的此项诉请，依法不予支持。被告廖俊初不到庭参加诉讼，视为自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、由被告廖俊初偿还原告李再松借款人民币30万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2014年6月1日起计付至借款清偿之日止）。2、被告陈中武对上述款项承担连带清偿责任。3、驳回原告李再松的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费6700元，由被告廖俊初负担。宣判后，原审被告陈中武不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判决第二项，改判驳回李再松对陈中武的诉讼请求，二审诉讼费由李再松或廖俊初承担。二审经审查，安顺市公安局西秀区分局于2015年3月6日受理了石崇和、熊和祥、林廷钊、王光寿的报案，并作出了安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书，对廖俊初涉嫌集资诈骗案立案侦查。本院二审认为，廖俊初2014年6月1日向李再松借款30万元，6月中旬失去联系，6月底变卖公司财产携款潜逃。安顺市公安局西秀区分局于2015年3月6日受理了石崇和、熊和祥、林廷钊、王光寿的报案，并作出了安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书，对廖俊初涉嫌集资诈骗案立案侦查，本案应当由公安机关进行处理，对李再松的起诉，应当予以驳回。因公安机关受理刑事案件在一审法院之后，一审裁判不属于错误裁判。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，裁定：一、撤销西秀区人民法院（2014）西民初字第1453号民事判决；二、驳回李再松的起诉。一审案件受理费6700元，由一审法院退还李再松；二审案件受理费6700元，由本院退还陈中武。李再松申请再审称：1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于办理涉及民事案件的处理问题中，强调非法集资刑事案件与民事诉讼案件之间为同一事实。本案中，二审裁定仅凭安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书就认定廖俊初涉嫌非法集资诈骗案与本案属于同一事实，怠于就关联性进行查证，属于基本事实认定错误，缺乏必要证据，导致适用法律错误。2、二审未组织当事人对安顺市公安局西秀分局安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书进行质证，便依据该立案决定书作出廖俊初涉嫌非法集资诈骗案与本案为同一事实的认定，符合《民事诉讼法》第200条第4项的情形，导致当事人不能就两案的关联性行使举证、辩论权利。3、再审申请人收到二审裁定后，安顺市公安局西秀分局经侦大队于2015年11月17日依法出具《情况说明》再次明确本案与安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书中的廖俊初涉嫌集资诈骗案没有关联，该新证据足以推翻二审裁定。综上，申请再审，并请求撤销二审裁定，维持一审判决，并由陈中武承担本案二审诉讼费。陈中武的答辩称：1、借条上的第二句话，即陈中武的身份证号及担保人陈中武对借款人的借款负连带清偿责任这句话，是他们自己加上去的，我当时就注明是“一般性个人担保”；2、借条约定的出借人是李再松、借款人是廖俊初，李再松把钱打给熊和祥，我不清楚他们之间的利益关系，也不应该承担责任。廖俊初接受本院询问时，答辩称：我确实收到李再松的借款30万元，现在是做生意亏了，我打算赚钱慢慢偿还。再审中，再审申请人李再松提交安顺市公安局西秀分局于2014年7月8日作出的安公西分（刑）立字（2014）2382号立案决定书、2015年3月6日作出的安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书，安顺市公安局西秀分局经济犯罪侦查大队于2014年12月15日、2015年11月17日出具的两份《情况说明》，欲以证明公安机关立案侦查的廖俊初涉嫌合同诈骗、集资诈骗两案与本案不属同一事实。经庭审质证，被申请人陈中武认为该组证据恰好证明了李再松与廖俊初之间没有发生借贷关系。因廖俊初是否构成刑事犯罪，与借贷关系的发生并无直接因果联系，本院对该质证意见不予采纳，对该组证据予以认证。本院再审查明：2014年6月1日，被申请人廖俊初向再审申请人李再松借款30万元，期限三个月。廖俊初出具注明担保人陈中武对借款人的借款负连带清偿责任的借条，廖俊初在借款人栏签名并捺印，被申请人陈中武在担保人栏注明“一般性个人担保”并签名、捺印。同日，李再松通过中国农业银行将30万元打入案外人熊和祥的账户，再由熊和祥通过中国农业银行将30万元打入被告廖俊初的账户。因李再松未按约获取利息，又无法查找到廖俊初的下落情况，诉至法院。安顺市公安局西秀分局于2014年7月8日决定对廖俊初涉嫌合同诈骗案立案侦查、于2015年3月6日决定对廖俊初涉嫌集资诈骗罪立案侦查，并进行网上追逃。现廖俊初已被公安机关抓获，取保候审。本院认为：廖俊初向李再松借款，系国家法律许可的自然人之间进行资金融通的行为，借条约定的利率不违反法律的相关规定，应为合法有效的借款合同。借条上注明担保人陈中武对借款人的借款负连带清偿责任，但在担保人栏陈中武注明“一般性个人担保”，经再审庭审查明，借款当时出借人李再松、借款人廖俊初均当场看到陈中武书写的特别注明，但并未提出异议，故，认定保证合同亦成立，陈忠武承担一般保证责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条（五）项的规定“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，李再松通过中国农业银行将人民币30万元打入案外人熊和祥的账户，再由熊和祥通过中国农业银行将人民币30万元打入被告廖俊初的账户，可以认定李再松依约定已经向廖俊初提供了借款，且廖俊初也认可收到李再松的借款30万元。故，陈中武关于其只是担保李再松与廖俊初之间的借款，李再松打款给熊和祥、熊和祥打款给廖俊初的行为，均与其无关，不承担任何责任的辩解不能成立，不予采信。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第三款规定：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条规定：担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。本案债务人廖俊初先是携款潜逃、下落不明，经抓捕归案后，向本院陈述目前无力偿还借款。现廖俊初经公安机关取保候审后，普通公民仍难以查找，确属债权人要求其履行债务发生重大困难的情形。本案借款合同、担保合同合法有效，在出借人与借款人之间、出借人与担保人之间、担保人与借款人之间构成不同的法律关系，各自相应承担不同的民事责任。依照《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证合同的当事人为保证人和债权人，按照诚实信用原则、依合同履行义务原则，廖俊初不能履行债务的原因，并不影响担保合同的履行。债权人李再松在在保证期间内向保证人陈中武主张保证责任有理，陈中武应承担保证责任。陈中武承担保证责任后，有权向廖俊初追偿。关于再审申请人所称二审未组织当事人对安顺市公安局西秀分局安公西分（刑）立字（2015）664号立案决定书进行质证，程序违法的理由，经查，有二审庭审笔录在卷为凭，证实二审审理程序合法，故，不予采纳。综上，再审申请人李再松的再审请求部分有理，应予支持。一审认定事实清楚，虽适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》不当，但处理结果正确，本院予以维持。二审依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》改判不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）安市民终字第211号民事裁定；二、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第1453号民事判决。二审案件受理费6700元，由陈中武承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 钱    辉审判员 吴  永  顺审判员 王  明  芹二〇一六年十月三十一日书记员 伍志敏（代）