山东省菏泽市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）菏民三初字第52号
原告：山东巨野盛凯置业有限公司。
法定代表人：熊锁根，该公司董事长。
委托代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告：郑耕根。
委托代理人：沈凤虎，浙江可道律师事务所律师。
原告山东巨野盛凯置业有限公司因与被告郑耕根民间借贷纠纷一案，诉至本院。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人毕红霞、被告的委托代理人沈凤虎到庭参加诉讼。双方当事人申请2015年6月18日至2015年7月20日进行庭外和解，庭外和解的期间不计入审限。本案现已审理终结。
原告山东巨野盛凯置业有限公司诉称：2013年5月6日，原、被告签订《投资协议》，约定：原、被告合作开发建设连体别墅，面积120亩，每亩45万元；原告占40%的比例，被告占60%的比例，双方各按投资比例享受和承担此项目开发的盈利和风险；自协议签订之日五日内，由被告汇1000万元至原告账户用于土地保证金；自协议签订之日起，由原告负责在2013年12月30日前完成此项土地的招拍挂手续；在项目招拍挂公告10天内，被告应再汇2240万元至原告账户用于土地接拍；协议自双方签字盖章后生效。协议签订后，被告于2013年5月13日向原告账户汇款800万元，根据投资协议的约定，原告与巨野县国土资源局签订了土地挂牌成交确认书，申请土地登记，领取了国有土地使用证，并交纳了各种税费和地上附着物补偿金等1000万余元。在原告领取《国有土地使用证》后，被告应向原告账户再汇入投资金2240万元，但被告没有按照协议的约定将剩余200万元和2240万元的合伙投资资金汇入原告账户，由于此别墅项目投资资金较多，因被告的违约行为，导致了投资协议无法履行，原告的前期投资无法收回，项目的设计、规划等都需要重新更改，原告为开发建设连体别墅项目，支付的税费和地上附着物补偿金等高达1000多万元。由于被告的违约行为，给原告造成了严重的经济损失。故诉至法院，请求：1.判令解除2013年5月6日原告与被告签订的《投资协议》；2.判令被告向原告支付违约金650万元；3.诉讼费由被告负担。
被告郑耕根答辩称：（一）原、被告之间的法律关系已从合资、合作开发房地产合同关系转为民间借贷法律关系。首先，本案最初是被告郑耕根与原告的法定代表人熊锁根之间发生的民间借贷关系，即在2012年10月29日原告的法定代表人熊锁根向被告借款人民币200万元。其次，在2013年5月6日，被告与原告签订《投资协议》，约定由被告自本协议签订之日起5日内汇款1000万元到原告的账户上，作为共同投资开发建设连体别墅的土地保证金，由原告在2013年12月30日前完成此项目的土地招拍挂手续，如未能接拍成功，或者原告预先得知到期挂牌不成，可事先通知被告并解除合同，一周内偿还被告1000万元保证金并承担2分月利息。被告与原告签订的《投资协议》是一份附生效条件的合同。由于客观原因，投资开发建设连体别墅的市场行情不好以及政策等原因，审批此项目（连体别墅）的居住用地双方意识到不可能招拍挂接拍成功。因此被告与原告之间在2013年5月6日签订投资协议以后并未按期交付投资款，而将2013年5月13日被告通过农村信用社汇款给原告的800万元及2012年10月29日原告的法定代表人熊锁根向被告借款的200万元，共1000万元另行出具了借条给被告，并且原告在借款期限届满后陆续归还了被告700万元并在付款用途上标注“还款”。充分说明出具借条时，投资协议已实际终止，双方法律关系已转为民间借贷。（二）原告客观上没有完成开发建设连体别墅的土地招拍挂手续，土地接拍未能成功。首先，开发建设连体别墅需要单独报批并且需要单独挂牌成交，土地招拍挂成功后应当公告，而原告至今没有提供关于开发建设连体别墅的土地招拍挂公告资料。其次，原告向法庭提交的三块挂牌成交确认书，不是《投资协议》所约定的开发连体别墅的居住用地的挂牌成交确认书，而是开发其他项目的商业用地。事实上《投资协议》所约定的开发连体别墅的居住用地至今没有招拍挂接拍成功，根本不存在挂牌成交确认的事实。如果说原告在2013年12月30日前开发建设连体别墅的居住用地招拍挂接拍成功的话，那么根据《投资协议》第三条第3项约定，被告应再汇2240万元至原告账户用于土地接拍。而原告不但一直没有要求被告支付2240万元投资款，反而陆续归还了被告700万元。被告到山东省巨野县国土资源局调查了原告向法庭提交的三块土地的地籍资料，该三块土地都是商业用地，不是原告所说的建设连体别墅的居住用地。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。原告提供的上述三块土地的使用权出让年限都是40年并明确注明了商业用地。故原告没有按《投资协议》所约定的开发连体别墅的居住用地招拍挂接拍成功。再次，对于原告向法庭提供的巨野县国土资源局挂牌成交确认书及相关设计合同等证据，不能证明原告在2013年12月30日前开发建设连体别墅的居住用地招拍挂接拍成功。即使原告开发连体别墅的土地招拍挂接拍成功的话，双方签订的《投资协议》也已经终止，相关证据已不具有关联性。（三）原告与被告从合资、合作开发房地产合同转为民间借贷的法律关系后，原告已经履行了归还借款的大部分义务。自2013年5月13日原告及其原告的法定代表人熊锁根共同出具给被告1000万元的借条后，原告向被告归还了700万元，已经履行了大部分的还款义务。（四）以上事实已经海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1667号民事裁定书及判决书所确认。综上，1.被告与原告之间签订的《投资协议》中约定的所附条件没有实现，《投资协议》已终止；2.原告与被告之间的法律关系转为民间借贷后，原告已经履行了合同的大部分还款义务，而且海宁市人民法院已确认了本案投资协议已经终止，民间借贷的法律关系依法成立并生效。故请求依法判决驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、山东巨野盛凯置业有限公司的营业执照、机构代码证、资质证书、法定代表人身份证明各一份和熊锁根的身份证。拟证明原告的主体资格。
证据二、2013年5月6日《投资协议》一份。拟证明：1.2013年5月6日被告郑耕根与原告签订的投资协议合法有效；2.本案不是民间借贷纠纷案件，是合作、合资开发房地产合同纠纷案件；3.因郑耕根没有按照约定支付1000万元的投资款，导致合作项目无法继续履行，原告对于是否在2013年12月30日完成招拍挂手续，都不违约；4.被告没有按照合同约定履行“自本协议签订之日五日内，由乙方汇1000万元至甲方账户用于土地保证金”义务，已经构成根本违约，应承担违约责任。
证据三、2014年1月9日原告与深圳市中泰华翰建筑设计有限公司山东分公司签订的苏南国际商贸别墅区的建设工程设计合同和深圳市中泰华翰建筑设计有限公司山东分公司的证明及收款收据。拟证明：1.原、被告合伙投资建设别墅工程项目并进行了实际投资，被告支付的800万元是投资款，而非是借款；2.被告没有按照合同履行全部的投资义务，因被告违约导致别墅区的建设工程设计合同终止，原告支出的合理设计费用75万元应由被告郑耕根承担。
证据四、支出部分费用单据和证明一宗。拟证明原告因与被告合作、合资开发建设别墅项目支出的部分费用，被告应当承担。
经质证，被告对原告提交证据的质证意见如下：
对证据一无异议；对证据二《投资协议》的真实性无异议，由于投资开发建设连体别墅的市场行情不好以及政策性等原因，双方意识到审批此项目（连体别墅）的居住用地不可能招拍挂接拍成功，原、被告双方在2013年5月6日签订《投资协议》以后并未按期交付投资款。2013年5月13日被告通过农村信用社汇款给原告800万元及2012年10月29日原告的法定代表人熊锁根向被告借款的200万元，共1000万元原告另行出具了借条并约定了还款期限给被告，况且在此情形下原告在借款期限届满后陆续归还了被告700万元并在付款用途上标注了“还款”。因此《投资协议》已实际终止，法律关系已转为民间借贷。其他证据与本案不具有关联性，与本案无关。
被告为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：
证据一、借条一份、被告向原告及原告法定代表人熊锁根的汇款凭证2份。拟证明2013年5月13日原、被告双方已经对2013年5月6日签订的合资、合作开发房地产的《投资协议》终止的事实。被告在2013年5月13日支付给原告的800万元及2012年10月29日支付给熊锁根的200万元，共1000万元人民币的性质属于是从投资款转变为被告借给原告和熊锁根的借款。
证据二、原告在银行汇款给被告的汇款凭证12份。拟证明原告自2014年3月12日至2014年8月20日期间共归还被告本金及利息共700万元的事实，原告归还被告借款的行为，足已能够证明原、被告之间对2013年5月6日签订的合资、合作开发房地产的《投资协议》已经终止的事实，从而证明了原、被告之间已经形成了一个民间借贷的法律关系，否则应当由被告继续支付原告投资款，不应当由原告归还被告1000万元中的700万元款项。
证据三、巨野县国土资源局地籍管理资料3份。拟证明原告向法院提供的巨国用（2013）第146号、巨国用（2013）第147号、巨国用（2013）第148号的三块土地是商业用地，原告没有对本案《投资协议》上约定的开发连体别墅的居住用地招拍挂接拍成功的事实。原告没有对《投资协议》上约定的开发连体别墅的居住用地招拍挂接拍成功。即使原告招拍挂接拍成功，开发连体别墅的《投资协议》也已经终止。
证据四、海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1667-1号民事裁定书及判决书各一份。拟证明海宁市人民法院受理被告起诉原告等民间借贷纠纷一案后，海宁市人民法院已经作出（2014）嘉海商初字第1667号民事判决，确认了《投资协议》已经终止，本案属于民间借贷的法律关系成立并生效的事实。因此本案应当判决驳回原告的起诉或者诉讼请求。
经质证，原告对被告提交证据的质证意见如下：
证据一借条上熊锁根的签名和被告的公章是真实的，该借条与本案的投资款没有关联性。1.对于被告的证明目的有异议，汇款800万元是投资款，至于被告汇款是如何填写汇款用途，是被告的个人意思，没有经过原告的同意，合资协议是双方的共同协商签订的，被告按照协议约定将部分投资款汇到约定的账户，已经证明该800万元是投资款，而非借款。不能证明双方在2013年5月13日就解除了涉案的投资协议，如果双方真的解除了投资协议，被告给原告汇的800万元投资款的性质不能改变；2.“借条”不是在2013年5月13日形成的是在被告汇给原告800万元投资款之后一段时间被告到原告处让原告书写的；3.200万元的个人借贷与本案无关。对于证据二原告汇给被告700万元款项的事实无异议，但对被告的证明目的有异议；对于原告是否汇给被告款项不影响涉案投资协议的合法有效存在的事实，不影响原告要求被告承担没有按照合同履行义务的违约责任。对于证据三不能排除被告先期违约的事实，作为被告没有按照协议约定支付全部的投资义务，导致土地不能按照约定的用途接拍。根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务的后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告是否按照别墅用地的性质招拍挂，被告无权阻止，原告的行为不违约。对于证据四，被告在海宁市人民法院起诉的案件，仍在审理阶段，未生效，不能作为认定案件的性质；即使海宁市人民法院的判决生效，也不影响原告以合资、合作开发房地产合同纠纷追究被告的违约责任，毕竟涉案协议是原、被告在合法自愿的基础上签订的，属于有效合同。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：2012年10月29日，被告郑耕根通过海宁市农村信用合作联社向原告法定代表人熊锁根汇款200万元，结算业务申请书中附加信息及用途显示为借款。
2013年5月6日，原、被告签订《投资协议》，约定：原、被告共同投资开发位于山东省巨野县的“苏南国际商贸城”项目，原告与被告比例分别是40%和60%；自该协议签订之日起五日内，被告汇1000万元至原告账户用于土地保证金；原告负责在2013年12月30日前完成项目土地的招拍挂手续，如未能接拍成功，原告将承担2分月息并在一周内将利息和1000万元保证金一起付清，若原告预先得知到期挂牌不成，可事先通知乙方偿还保证金和利息，并解除合同；在项目土地招拍挂公告10天内，被告应再汇2240万元用于土地接拍；如因一方资金不能及时到位造成土地接拍未能成功，应按土地总价款的10%向另一方承担损失。
2013年5月13日，被告郑耕根通过海宁市农村信用合作联社向原告汇款800万元，结算业务申请书中附加信息及用途显示为借款。
2013年5月13日，原告山东巨野盛凯置业有限公司及其法定代表人熊锁根向原告出具《借条》一份，内容为：“今借到郑耕根人民币壹仟万元整（10000000.00）约定还款时间：2013年12月30日前借款人：山东巨野盛凯置业有限公司（公章）借款人：熊锁根借款日期：2013年5月13日一式两份。”
2013年9月，原告取得案涉项目土地使用权，用途显示为商业。
自2014年3月12日起，原告山东巨野盛凯置业有限公司陆续支付被告款项8笔，共计700万元，分别为：2014年3月12日，100万元；4月25日，60万元；4月30日，40万元；6月13日，100万元；6月23日，200万元；8月8日，120万元；8月15日40万元；8月20日，40万元。上述汇款凭证均在“付款用途”一栏载明“还款”。
另查明，郑耕根于2014年11月13日向浙江省海宁市人民法院提起诉讼，要求山东巨野盛凯置业有限公司、熊锁根、张景芳偿还2013年5月13日借条中的尚未偿还的款项及利息，熊锁根、张景芳及山东巨野盛凯置业有限公司答辩称“双方属于合作、合资开发房地产合同纠纷而非民间借贷纠纷”、“2013年5月13日的借条并未实际履行”、“2013年5月6日签订的投资协议合法有效，并未解除，郑耕根没有按照协议约定继续投资导致合同无法继续履行，构成根本违约”等。浙江省海宁市人民法院认为熊锁根、山东巨野盛凯置业有限公司出具借条后，案涉投资协议已实际终止，此后双方均按照借款合同履行各自的权利义务，故对熊锁根、张景芳及山东巨野盛凯置业有限公司应当按照投资协议确定基础法律关系的意见未予采纳。浙江省海宁市人民法院于2015年6月5日作出（2014）嘉海商初字第1667号民事判决，判决熊锁根、张景芳、山东巨野盛凯置业有限公司归还郑耕根借款3284321元及利息。熊锁根、张景芳及山东巨野盛凯置业有限公司不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）浙嘉商终字第439号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，首先，虽然原、被告于2013年5月6日签订投资协议对合作开发房地产项目进行了约定，但2013年5月13日被告向原告汇款800万元当日，原告及原告的法定代表人熊锁根向被告出具借条，约定了还款期限，借条上载明的本金为1000万元，与被告提交的2012年10月29日的200万元及2013年5月13日的800万元给付凭证形成证据链条，且汇款凭证上均注明系借款，可以证实原、被告之间民间借贷法律关系成立并生效；其次，被告郑耕根并未按2013年5月6日投资协议的约定交付投资款，2013年9月原告获得审批的土地用途为商业，亦非开发别墅项目所需的住宅用地，可见双方当事人均未完全履行案涉投资协议，且自投资协议签订起至双方发生纠纷的2014年底，无证据证明双方当事人曾依照投资协议追究对方的违约责任，即无证据证明自出具借条起双方有继续履行投资协议的意思表示；再次，案涉借条约定的借款期限届满后的2014年3月至2014年8月，原告及原告的法定代表人陆续归还了被告700万元并在付款用途注明系“还款”，从被告提供借款到原告还款，可见双方当事人已实际履行借款合同。综合以上三点，可以认定原告及原告的法定代表人熊锁根出具借条后，双方当事人对终止投资协议已达成一致并合意形成民间借贷法律关系，双方之间的合资、合作开发房地产合同关系已为民间借贷法律关系所替代。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。首先，本案中原告山东巨野盛凯置业有限公司与被告郑耕根分别为浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1667号案的被告与原告；其次，原告山东巨野盛凯置业有限公司在本案中关于双方实为合资、合作开发房地产合同关系而非民间借贷法律关系的主张与其在浙江省海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1667号案中的答辩意见基本一致，但浙江省海宁市人民法院进行实体审理后，判决作出双方已转化为民间借贷法律关系的认定，且该判决已发生法律效力；再次，原告向本院提起诉讼，倘若支持原告的诉讼请求，则将在实质上否定（2014）嘉海商初字第1667号、（2015）浙嘉商终字第439号民事判决。在浙江省海宁市及嘉兴市两级人民法院已对双方之间民间借贷法律关系进行实体审理的情况下，原告山东巨野盛凯置业有限公司针对相同的诉讼标的再次起诉，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：
驳回原告山东巨野盛凯置业有限公司的起诉。
本案不收取案件受理费。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 梁春丽
代理审判员 王华栋
人民陪审员 卢桂云
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张艳艳