河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终10071号
上诉人（原审原告）焦某，男，1981年1月5日出生，汉族，平山县人，住平山县。
委托代理人王继光，河北冰溶律师事务所律师。
委托代理人崔海明，男，1944年10月29日出生，住平山县，系焦某的姑父。
被上诉人（原审被告）杨某1，女，1980年11月11日出生，平山县人，住平山县。
委托代理人张军芳，河北英汇律师事务所律师。
委托代理人杨春肖，女，1976年3月6日出生，平山县人，系杨某1的姐姐。
上诉人焦某因与被上诉人杨某1离婚纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人焦某及其委托代理人王继光、崔海明，被上诉人杨某1及其委托代理人张军芳、杨春肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
焦某上诉请求：1、请求法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人每年给付女儿杨某221239元，直至孩子独立生活为止；2、请求法院撤销一审判决第三项，改判平山县丽水湾清水园6号楼1单元202室归上诉人所有；3、请求法院撤销一审判决第三项中要求上诉人向被上诉人支付所谓20000元违约金的违法判决；4、请求法院撤销一审判决第四项，改判被上诉人付给上诉人为抚养其私生子焦子腾抚养费75000元；改判被上诉人付给上诉人精神抚慰金50000元；5、请求法院依法分割原被告夫妻关系存续期间的共同财产；6、请求法院确认原被告夫妻关系存续期间的债务；7、请求法院对被上诉人在诉讼期间转移夫妻共同财产的行为予以追缴和依法制裁。事实与理由：1、被上诉人搞婚外情，存在重大过错，一审法院未对其过错予以制裁，严重违反法律规定。经一审庭审查明，被上诉人在夫妻关系存续期间生下私生子焦子腾，河北医科大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书，排除焦某是焦子腾的生物学父亲，该事实足以证明被上诉人道德败坏，是造成夫妻感情破裂的始作俑者，她的违法行为应当得到法律的制裁，在分割夫妻共同财产时，应当少分或不分。最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条规定“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有”。但是一审法院在处理本案时，并没有体现惩恶扬善的审判原则。比如：不仅将丽水湾清水园6号楼l单元202室判给被上诉人所有，还判决被上诉人仅支付17.34万元，少付39136.5元房款，一审判决显然是在鼓励和照顾重大过错方。2、一审法官私定2万元违约金，与法相悖应予撤销。我国实行两审终审制，而一审判决只要一方上诉就不产生效力，而法官审理案件也仅仅是对案件事实的初步审理，更不能随意罚扣和制定什么违约金。在一审时法官组织双方当事人竞价丽水湾清水园6号楼1单元202室，这仅仅是在处理离婚案件中对若干个问题进行处理的其中一项，双方当事人不服一审判决还可以再上诉，但是一审法官凭什么就自己拍板定出2万元的违约金，更不能法官自己想给谁就给谁（详见庭审笔录），法官可以有自由裁量权，但没有私定罚款权，上诉人认为，一审法官所定的“2万元违约金”，应当属于一种惩罚性质的，而我国民诉法中，对妨害民事审判予以制裁的规定，并没有违约金处罚的规定，即便有违法行为，也应当由法院作出民事裁定书给予处罚，也就是说，一审法官判决上诉人支付2万元违约金的判决，没有法律依据。3、一审判决被上诉人按照每年9000元支付女儿抚养费不仅太少且无法律依据。根据国家统计局公布的2016年河北城镇居民消费支出为21239元，而一审法院作出的9000元标准，平均每月孩子的消费为750元，每天消费为25元，一个上学的孩子每年的学杂费、服装费、食宿费、教育费、医疗费等够吗？因此上诉人认为，一审判决所定杨某2抚养费太低，望二审法院按照国家统计局统计数据，改判被上诉人按照每年21239元支付抚养费，直至孩子独立生活为止；一审判决被上诉人向上诉人支付35000元作为抚养焦子腾的抚养费，上诉人认为这点钱远远不及于上诉人为抚养被上诉人的私生子所付出的无论是财力还是精力。经上诉人粗略计算，光花在焦子腾身上的各项费用每年不低于5万元，5年以来最少也要20万元左右，而一审法院判决给我35000元是远远不够的，我请求法院改判被上诉人每年至少15000元给予赔偿。每每想起自己跟傻子似的为他人抚养孩子，这件事无论在我自己心中，还是在亲戚、朋友、同事、邻居当中，成为一个非常堵心和一个笑料的事，我自己抬不起头来，精神受到了极大的伤害。但是一审法院判决仅向我支付精神抚慰金2万元是远远不够的，我请求二审法院改判为5万元（按每年1万元计算）。4、被上诉人在诉讼期间转移夫妻共同财产，应当予以法律制裁。被上诉人在本案诉讼期间，乘上诉人上班时机，雇用他人和车辆将位于平山县城丽水湾清水园6号楼1单元202室内的价值2.5万元的夫妻共同财产洗劫一空。其还在2017年4月7日将我们的存款8.5万元转移，企图占为己有。按照我国《婚姻法》第四十七条规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。”而一审法院在判决书中，对被上诉人的违法行为未做任何表述，更别说进行法律制裁了。一审法院在庭审时已经做了调查，且被上诉人名下的银行卡流水也有清晰的记载，但不做处理，任其侵占夫妻共同财产，显然存在徇私枉法之嫌！上诉人请求二审法院，对被上诉人分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，并对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。5、一审仅判决离婚而不处理夫妻家庭共同财产，也未对债权债务一并处理，存在重大错误。诉争双方已经在敬业集团敬业公寓和平山县城丽水湾清水园6号楼1单元202室居住并生活了11年之久，双方在一起生活购置了大量的生活用具、交通工具、通讯工具等，总价值约为4万元，但一审法院未对这些财产进行处理，不知是何道理？难道让双方再另行起诉进行夫妻共同财产的处理（详见部分夫妻共同财产的明细）？再有就是夫妻双方关系存续时所产生的债务，一审法院未做认定和处理，判决书中也未做任何表述。请求二审法院予以纠正。
杨某1辩称:1、一审法院对夫妻共同财产的处理不违反法律规定。上诉人称：“被上诉人搞婚外情存在重大过错，一审法院未对其过错予以制裁，严重违反法律规定。”上诉人该理由根本不能成立，上诉人提出答辩人有婚外情只是依据其私自对儿子焦子腾所作的亲子鉴定，而没有其他证据支持其主张。答辩人没有婚外情，对上诉人提供的鉴定的真实性、合法性、关联性均不不认可，退一万步讲即使婚外情的事实存在，依照婚姻法的规定，也不影响答辩人依法分割财产的权利，上诉人援引最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》13条的规定、《婚姻法》第2条规定主张答辩人少分财产，是对法律的曲解。上述法律规定与本案的事实根本不符。关于上诉人诉称少付39136元房款更不符合事实。因为该房屋是分期还贷，在2017年6月底尚欠银行贷款78273元，属于夫妻共同债务。一审法院判决房屋归答辩人所有，以后的房贷由答辩人承担，所以竞价的房款425000元减去78273元，每人应分173363.5元，一审判决答辩人给付上诉人173363.5元公平合理，不存在少付39136.5元的事实。2、上诉人诉称，一审法官私定违约金，不符合事实。审理离婚案件对于不可分割物通过竞价方式解决有法律依据，在一审中上诉人与答辩人都同意对房屋进行竞价，并且是上诉人一方提出，竞价后不论哪一方反悔应向对方支付违约金，对于违约金的数额也是上诉人提出的，答辩人表示同意，在此情况下一审法官主持进行竞价，上诉人以43万元竞得房屋，后又反悔，对房屋进行竞价、确定违约金是双方当事人达成的一致意思表示，完全符合意思自治原则，且不违反法律强制性规定，是合法有效的，本案不存在一审法官私定违约金的事实。3、上诉人关于孩子抚养费数额主张是错误的。⑴一审判决答辩人每年支付女儿抚养费9000元已经超出法定的标准，答辩人的身份是农民，虽然在城镇居住，但是没有固定收入，打临工月收入不到两千元，最高院司法解释规定，离婚案件对子女的抚养费按本人收入的百分之二十至三十确定，没有固定收入的按当地同行业收入确定，答辩人是农民身份，应参照农、林、牧收入标准确定抚养费。2016年国家统计局公布河北省农、林、牧行业收入为19779元，按该标准的百分之三十计算是5939.7元，一审判决确定9000元大大超出法定标准；⑵上诉人要求答辩人给付抚养焦子腾抚养费15万元没有事实与法律依据，首先，焦子腾是上诉人与答辩人的儿子，双方都有抚养义务，一审判决答辩人给付上诉人35000元作为儿子焦子腾抚养费补偿不合理，即使按上诉人提供的鉴定书认定上诉人与焦子腾没有血缘关系，也不应给付上诉人35000元，上诉人称5年来花在焦子腾身上20万元，纯属无中生有，编造事实，上诉人与答辩人每年总收入约5万元，家中两个孩子、两个大人都要吃、穿、住及其他消费，还得赡养双方的老人、还房贷，平均每人的实际消费还不足1万元，焦子腾一人岂能消费5万元，这个账小学生都能算清。4、上诉人诉称，答辩人在诉讼期间转移财产不符合事实。上诉人上诉状称，被上诉人趁上诉人上班之机将2.5万元的夫妻财产洗劫一空，还将存款8.5万元转移。上诉人上述诉称完全是歪曲事实混淆是非，在诉讼期间答辩人没有转移夫妻共有的任何财产，对于双方共有存放于房屋内财产都由上诉人控制占有，关于存款8.5万元，实际情况是答辩人母亲患病住院治疗期间为筹集给母亲治病的医疗费，将答辩人母亲及三舅的钱都打到一个卡上，结算医疗费报销医保返回钱，归还了母亲及三舅，根本不存在答辩人转移存款事实。实际转移存款的是上诉人，上诉人将10万元存款转移到其妹妹名下，有银行交易记录为证。5、关于上诉人所要求分割的财产都由上诉人占有，因为上诉人私自将房门锁子换了，所有财产都在房内存放。上诉人提供的家庭财产明细表所列主要财产答辩人没有取走，只是取走自己的衣服和一些厨具，答辩人要求分割上述财产，应判决上诉人应给付答辩人二分之一财产。
焦某向一审法院起诉请求：判决原被告离婚；婚生女儿杨某2归原告抚养，被告承担抚养费；夫妻共同财产归原告所有；被告支付给原告抚养焦子腾的费用5万元，精神损害抚慰金10万元。
一审法院认定事实：原、被告经人介绍后于××××年××月××日办理结婚登记。××××年××月××日生女儿杨某2，2017年4月随原告一方生活至今，××××年××月××日被告生儿子焦子腾，现随被告生活。2017年2月，原告对焦子腾的身份产生怀疑，遂带焦子腾到河北医科大学法医鉴定中心进行亲子鉴定，2017年2月15日河北医科大学法医鉴定中心出具冀医法鉴（2017）物鉴字第023号鉴定意见书，鉴定意见为：排除焦某是焦子腾的生物学父亲。被告放弃重新鉴定。为抚养焦子腾，原被告支付保姆费用15600元，另焦子腾上幼儿园花费3948元。原被告婚后按揭贷款购买丽水湾清水园6号楼1单元202室，到2017年6月21日尚有贷款78273元未还。关于原被告婚后购买的丽水湾清水园6号楼1单元202室房产一套，原被告经过竞价，原告以43万元的价格竟得，并承诺于2017年6月29日前将一半价款交到法院，否则付给被告违约金2万元。原告未按期交纳。被告竞价时同意出42.5万元，现已将此价格减去78273元后的一半价款交到法院。
一审法院认为，原告焦某要求与被告杨某1离婚，被告表示同意，应依法准予原被告离婚。原被告婚生女儿杨某2可随原告生活，因其居住在城镇，参考城镇居民人均年消费支出数据，被告给付抚养费以每年9000元为宜；被告所生儿子焦子腾可随被告生活，抚养费由被告自行负担；焦子腾自出生至今的抚养费，因焦子腾系非婚生，被告应返还给原告五年抚养费的一半，结合近五年城镇居民人均年消费支出数据，以3.5万元为宜。被告非婚生儿子行为给原告造成了一定精神损害，应酌情付给原告精神损害抚慰金2.5万元。关于原被告共同购买的丽水湾清水园6号楼1单元202室房产一套，原告以43万元的价格竞得，但原告未按时交款，应按约定支付给被告违约金2万元。现被告将173363.5元交到法院，此套房产可归被告所有，交到法院的款项补偿给原告。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款、第三十六条第二款、第三十七条、第三十九条第一款、第四十六条之规定，判决：一、准予原告焦某与被告杨某1离婚；二、原被告婚生女儿杨某2随原告焦某生活，2017年度被告给付抚养费6750元，从2018年开始，被告杨某1每年给付抚养费9000元，至杨某218周岁止，均于每年12月6日前执行；非婚生儿子焦子腾随被告杨某1生活，抚养费自负；三、原被告所购买的平山县城丽水湾清水园6号楼1单元202室房产一套归被告杨某1所有，被告付给原告173363.5元。原告焦某付给被告杨某1竞价违约金20000元，限判决生效后十日内执行；四、被告杨某1付给原告焦某35000元（焦子腾的抚养费），赔偿原告焦某精神损害抚慰金23000元，限判决生效后十日内执行。案件受理费200元，减半收取100元，由被告杨某1负担（于判决生效后十日内交纳）。
本院二审期间，双方当事人当庭均未提交新证据。
本院认为，关于婚生女儿杨某2的抚养费数额问题，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款规定，“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定”，被上诉人杨某1无固定收入，原审法院已考虑到杨某2居住在城镇，并参照城镇居民人均年消费支出认定由杨某1每年给付抚养费9000元，于法不悖。关于杨某1就焦子腾的抚养费返还数额问题，本案一审时上诉人焦某主张5万元，杨某1出具了幼儿园园长的证明即焦子腾在幼儿园的费用为3948元(双方对此无异议)，焦某除提交了保姆任凤婷的书面证言外(内容为保姆费20400元，任凤婷未出庭作证；杨某1则称“每月1200元，共13个月”，为15600元)，未能提供其他有效证据证实其主张，原审结合近五年城镇居民人均年消费支出数据酌定为3.5万元，并无明显不当。关于上诉人因被上诉人非婚生子主张精神损害抚慰金的问题，原审酌情认定为2.3万元，并无不妥。关于诉争双方的夫妻共同财产问题，因双方陈述不一、均称对方转移财产，且均未能提供有效证据证实各自的主张，故对上诉人要求分割共同财产的主张不予支持。关于上诉人所称的夫妻共同债务问题，因涉及第三人，另案处理为宜。关于平山县城丽水湾清水园6号楼1单元202室房产的归属问题，本案一审期间，原审法院经双方同意组织竞价，杨某1报价42.5万元，焦某报价43万元，后因焦某未按时交款，原审判令诉争房屋归杨某1所有，不失公平。关于焦某是否应向杨某1支付2万元违约金的问题，一审庭审笔录显示“要求焦某按时将21.5万元交到法院”，并未扣除当时尚有78273元的贷款，而杨某1认可其实际向法院交款173363.5元(已扣除贷款)，本院认为，原审组织诉争双方竞价时的告知程序存有瑕疵，应以焦某不需向杨某1支付违约金为宜。综上所述，上诉人焦某的上诉请求部分成立，原审认定焦某给付杨某1竞价违约金欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1125号民事判决之第一项、第二项、第四项；
二、撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1125号民事判决之第三项；
三、诉争双方所购买的位于平山县城丽水湾清水园6号楼1单元202室归被上诉人杨某1所有，杨某1付给上诉人焦某173363.5元，限判决生效后十日内执行。
如果被上诉人杨某1未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元(减半收取100元)、二审案件受理费200元，由上诉人焦某负担100元，被上诉人杨某1负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 李 伟
审判员 杨根山
二〇一七年十一月二日
书记员 刘建烨