广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1946号
上诉人（原审原告）：甘锦春，女，汉族，1979年2月出生。
委托代理人：李祥云，男，汉族，1962年4月出生。
上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市长安镇东门路双龙街8号宿舍3-5楼。
负责人：李林鹏，经理。
委托代理人：金绍辉，该公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
上诉人甘锦春、上诉人中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司（以下简称“中建二局东莞分公司”）与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第212号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：甘锦春于2012年4月8日入职中建二局东莞分公司，职务为木工。
二、社会工伤保险参加情况：中建二局东莞分公司已为甘锦春参加了社会工伤保险。
三、工伤情况：1.受伤时间：甘锦春于2012年4月16日发生受伤事故；2.受伤治疗时间：甘锦春于2012年4月16日在东莞市长安医院治疗，2012年4月24日出院，医嘱建议休息四个月；3.工伤认定情况：2012年8月13日经东莞市社会保障局认定为工伤；4.伤残鉴定情况：2012年9月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残；5.工伤待遇支付情况：东莞市社会保险基金管理中心已向甘锦春支付了一次性伤残补助金27160元，尚未领取一次性工伤医疗补助金。
四、劳动报酬约定情况：甘锦春主张双方约定的月平均工资为7484元，为此，甘锦春提供了署名为“金卫民”、“舒宗明”、“李祥云”的证人证言拟证明其主张，但证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司对该证人证言不予确认。中建二局东莞分公司主张双方约定的月工资为1600元每月，并提供了《劳动协议》为证，该《劳动协议》上显示双方约定劳动报酬“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”。甘锦春确认该《劳动协议》签名的真实性，但主张签名时该《劳动协议》系空白的，但未能提供证据证明其主张。
五、领取工资情况：未有证据显示甘锦春已领取受伤前的工资。
六、双方劳动关系解除情况：原中建二局东莞分公司均确认双方劳动关系已解除。
七、劳动能力鉴定复查情况：中建二局东莞分公司于2013年10月26日向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对甘锦春的劳动能力鉴定进行复查，东莞市劳动能力鉴定委员会于2012年10月26日向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，通知中建二局东莞分公司与被鉴定人甘锦春携带相关的材料于三十天内到鉴定机构进行复查鉴定。甘锦春于2012年11月9日到达鉴定机构，但中建二局东莞分公司未到鉴定机构，致使未能进行复查鉴定。
八、甘锦春申请仲裁裁决中建二局东莞分公司、中建二局公司向其支付：1.一次性伤残补助金52388元；2.一次性伤残就业补助金29936元；3.一次性工伤医疗补助金7484元；4.治疗费7800元；5.评残费805元；6.住院期间伙食费280元；7.2012年4月16日至2012年9月19日工伤期间工资37420元；8.交通费174元；9.2012年4月16日至2012年9月19日期间没有签订劳动合同双倍工资37420元。
九、仲裁裁决结果：1.确认双方的劳动合同关系已解除；2.由中建二局东莞分公司支付甘锦春2012年4月16日至2012年4月24日伙食费315元；3.由中建二局东莞分公司支付甘锦春一次性伤残就业补助金16800元；4.由中建二局东莞分公司支付甘锦春2012年4月8日至2012年8月24日期间工资18553元；5.由中建二局东莞分公司支付甘锦春工伤期间治疗费用7800.22元；6.驳回甘锦春其他申诉请求。
十、其他需要说明情况：1.本案中，中建二局东莞分公司向原审法院提交了甘锦春住院期间的治疗费发票，甘锦春未能提供证据证明其支付了治疗费；2.中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司；3.东莞市2012年土木建筑行业的社会平均工资为3115元／月。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动仲裁裁决书及送达回证、证明、东莞市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定书、东莞市社会保障局工伤认定书、东莞市长安医院诊断证明书、出院记录、劳动协议、参保资料、劳动能力鉴定复查申请书、东莞市劳动能力鉴定通知书以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方均确认劳动关系已解除，原审法院亦予以确认。因此，本案的主要争议焦点为：1.甘锦春能否享有各项工伤保险待遇；2.若甘锦春享有各项工伤保险待遇，计算各项工伤保险待遇的标准是多少。
关于第一项争议焦点，中建二局东莞分公司主张甘锦春未参加劳动能力鉴定复查，依据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定，甘锦春应当停止享受工伤保险待遇。本案中，首先甘锦春已经进行了劳动能力鉴定；其次，是中建二局东莞分公司不服鉴定结果向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对甘锦春的劳动能力鉴定进行复查，但是在东莞市劳动能力鉴定委员会向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，要求中建二局东莞分公司与甘锦春在指定的期限内前往鉴定机构时，甘锦春于2012年11月9日前往鉴定机构，但中建二局东莞分公司未前往，故应视为中建二局东莞分公司放弃对甘锦春劳动能力鉴定复查的申请，综上，原审法院认为，甘锦春不具有停止享受工伤保险待遇的情况。甘锦春已被认定为工伤且伤残等级为十级，应根据相关的法律规定，享受相应的工伤保险待遇。
关于第二项争议焦点，如前所述，甘锦春能够享受各项工伤保险待遇。甘锦春主张双方约定月工资为7484元，从而计算工伤待遇应当以7484元为基数计算，尽管甘锦春提供了证人证言予以证明其主张，但因证人未出庭作证，中建二局东莞分公司不予确认证人证言的真实性。中建二局东莞分公司则主张双方签订的《劳动协议》里约定了甘锦春月工资为1800元，试用期为1600元，因此应当以1600元为基数计算各项工伤待遇，但《劳动协议》里显示双方对劳动报酬的约定系按“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”，并未明确约定劳动报酬的支付方式。此外，未有证据显示甘锦春领取了受伤前的工资。综上，双方签订的《劳动协议》对劳动报酬约定不明，且甘锦春亦未能提供充分的证据证明其主张的劳动报酬，因此，原审法院参照东莞市2012年土木建筑业同行业的社会平均工资标准，酌情认定甘锦春的工伤前及离职前月平均工资均为3115元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，甘锦春应当享有的一次性伤残补助金为3115元×7个月=21805元、一次性工伤医疗补助金为3115元×1个月=3115元，一次性伤残就业补助金3115元×4个月=12460元，由于东莞市社会保险基金管理中心已向甘锦春支付了一次性伤残补助金27160元、但甘锦春因自身原因尚未领取一次性工伤医疗补助金，甘锦春应自行前往东莞市社会保险基金管理中心领取。故中建二局东莞分公司仅需向甘锦春支付一次性伤残就业补助金12460元。
关于2012年4月8日至9月19日期间的工资。第一，甘锦春于2012年4月8日入职，于2012年4月16日在东莞市长安医院治疗，2012年4月24日出院，医嘱建议休息四个月，甘锦春于2012年9月19日评定了伤残等级，因此，甘锦春的停工留薪期间为2012年4月16日至8月24日，由于甘锦春未领取受伤前的工资即2012年4月8日至15日的工资，根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，中建二局东莞分公司应当将该期间的工资支付给甘锦春。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，中建二局东莞分公司亦应当向甘锦春支付停工留薪期即2012年4月16日至8月24日期间的工资。综上，中建二局东莞分公司应当支付甘锦春2012年4月8日至8月24日期间的工资为14144.8元，计算方式为3115元×23／30天＋3115元×3个月＋3115元×24／31天=14144.8元，对于甘锦春诉请超出的部分原审法院不予支持。
关于住院期间即2012年4月16日至4月24日的伙食补助费及治疗费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，中建二局东莞分公司应当支付甘锦春住院期间伙食补助费费为315元，计算方式为35元／天×9天=315元。至于甘锦春住院期间的治疗费，因甘锦春未提交证据证明此项费用为其支付，鉴于相应的医疗费票据为中建二局东莞分公司持有，无证据显示费用为甘锦春支付，因此，中建二局东莞分公司无需支付甘锦春医疗费。
由于中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局公司应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十条、第四十三条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认甘锦春与中建二局东莞分公司之间的劳动关系已解除；二、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付甘锦春一次性伤残就业补助金12460元；三、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付甘锦春2012年4月8日至8月24日期间的工资14144.8元；四、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付甘锦春2012年4月16日至2012年4月24日住院期间伙食补助费315元；五、驳回甘锦春其他诉讼请求；六、驳回中建二局公司、中建二局东莞分公司其他诉讼请求。本案一审受理费10元，其中甘锦春承担5元，中建二局公司、中建二局东莞分公司共同承担5元。
一审宣判后，甘锦春、中建二局东莞分公司均不服，分别向本院提起上诉。
甘锦春上诉称：一、甘锦春的月平均工资应为7484元。甘锦春2012年4月出勤三天，所得工资为937.8元，可见甘锦春的日工资是有300多元。二、甘锦春出院后，医生在复查时，多次要求继续治疗，只是由于甘锦春没钱按照医生要求治疗，甘锦春为了讨回钱继续治疗，在没有康复的情况下才评残的，所以甘锦春的留职停薪时间应为2012年4月16日至9月19日。故甘锦春的工伤留职停薪期工资为44830元、一次性伤残就业补助金29936元、住院期间生活补助费为315元。
中建二局东莞分公司答辩称：答辩意见与上诉状一致。
中建二局公司没有在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。
中建二局东莞分公司亦上诉称：一、一审判决以2012年土木建筑业同行业的社会平均工资计算甘锦春的工伤待遇没有事实和法律依据。劳动协议已明确甘锦春的月工资为1800元，试用期为1600元，该合同在自愿的基础上签订且没有违背法律的强制性规定，也没有低于东莞市长安镇职工平均工资的60%，应该按月工资1600元为基础计算甘锦春的工伤待遇。二、工伤的停工留薪期按照法律规定必须经过劳动能力鉴定委员会确认，一审认定甘锦春的医疗期属于主观推定，缺乏事实和法律依据。三、中建二局东莞分公司已为甘锦春购买工伤保险，伙食费不应由中建二局东莞分公司承担。四、甘锦春拒不接受劳动能力复查鉴定，应依法丧失享受工伤待遇。中建二局东莞分公司已发函通知甘锦春，且复查鉴定所需材料在甘锦春处，未能做劳动能力复查鉴定的责任在于甘锦春，其应依法丧失享受工伤待遇。请求：撤销一审判决，判令中建二局东莞分公司无需支付甘锦春2012年4月16日至24日住院期间伙食补助费315元，一次性伤残就业补助金12460元，2012年4月8日至8月24日期间工资14144.8元，并由甘锦春负担本案一、二审诉讼费。
甘锦春答辩称：甘锦春主张的月工资数额符合行业标准；中建二局东莞分公司称甘锦春每月工资1800元，没有依据。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审补充查明：东莞市长安社会保险基金管理中心出具的《关于甘锦春工伤医疗期间的伙食补助的说明》显示，因用人单位未在规定时限内申请伙食补助，因此甘锦春在东莞长安医院医疗期间的伙食补助应由用人单位负担。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，甘锦春在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。中建二局东莞分公司以甘锦春拒不接受劳动能力复查为由主张甘锦春不能享受工伤待遇，但事实恰恰相反，不配合复查的是中建二局东莞分公司，故对中建二局东莞分公司的该项主张本院不予采纳。本案的争议焦点为工伤待遇的计算基数。
根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，工伤待遇的计算基数为劳动者受伤前十二个月的平均工资。甘锦春在入职中建二局东莞分公司之后十天左右即发生工伤，甘锦春主张受伤前月平均工资为7484元，但仅有书面证言，证人没有出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对证言不予采信，相应地，本院对甘锦春提出的月平均工资7484元的主张不予采纳。中建二局东莞分公司主张按照劳动协议的约定月工资为1600元，但中建二局东莞分公司提出该主张的依据仅是协议对工资约定的一部分，协议还约定“或按工程量执行”，可见，中建二局东莞分公司对工资的主张也不成立。从以上分析可以看出，中建二局东莞分公司和甘锦春均没有对工资提交充分的证据，同时考虑到东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元，原审法院酌定甘锦春月平均工资为3115元并无不当，本院予以确认。相应地，甘锦春的工伤待遇以3115元／月进行计算。
另外，关于停工留薪期，根据医嘱，甘锦春2012年4月24日出院后需休息四个月，那么，其停工留薪期应计至2012年8月24日，甘锦春要求计至2012年9月19日，理据不足，本院不予支持。
至于甘锦春诉请的住院期间的伙食补助费，东莞市长安社会保险基金管理中心出具的《关于甘锦春工伤医疗期间的伙食补助的说明》显示，因用人单位未在规定时限内申请伙食补助，因此甘锦春在东莞长安医院医疗期间的伙食补助应由用人单位负担，故原审法院判决中建二局公司、中建二局东莞分公司向甘锦春支付2012年4月16日至24日的伙食补助费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由甘锦春、中建二局东莞分公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月三日
书 记 员 叶婉珍