广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3017号
上诉人（原审被告）韦志成，男，汉族，1968年11月10日出生，住广东省佛山市顺德区，
上诉人（原审被告）韦东辉，男，汉族，1965年1月26日出生，住广东省佛山市顺德区，
上诉人（原审被告）广东新协力集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道广珠公路新松路段。
法定代表人卢沛锋，执行董事。
委托代理人叶超强，广东法岸律师事务所律师。
委托代理人廖柳生，广东法岸律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）农设，男，汉族，1963年8月18日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托代理人李升，广东常道律师事务所律师。
上诉人韦志成、韦东辉、广东新协力集团有限公司（以下简称新协力公司）因与被上诉人农设提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月11日，农设受韦志成的雇佣到新协力公司福特汽车维修车间工地进行工作。当其搬运铁质流程板时，因脚下踏空，从3.3米的空中跌落而受伤，韦志成遂报警求助。当时施工现场有安全帽、无安全带，农设在施工时未佩戴安全帽。农设受伤后，被送至佛山市顺德区第一人民医院住院治疗，至2015年3月11日出院，共住院90天。出院医嘱可择期返院行颅骨修补术，定期返院复诊。2015年3月13日，农设返回佛山市顺德区第一人民医院住院治疗，至2015年5月1日出院，共住院49天。出院医嘱：1.出院带药1月，全休1月，加强营养支持，加强神经功能锻炼；2.定期返院复诊，2-4周1次；3.如有不适随诊。出院后进行过门诊治疗。
诉讼中，为确定农设的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度，经原审法院摇珠选定广东南天司法鉴定所进行鉴定，农设于2015年10月29日被评定为：1.伤残等级为一个八级和两个十级；2.无身体伤残护理依赖；3.后续治疗费约需3000元。
另查明，新协力公司福特汽车维修车间工地是由新协力公司发包给韦东辉进行施工，韦东辉又转包给韦志成进行施工。韦东辉与韦志成均无相应的建筑资质。
再查明，农设为佛山市顺德区城镇居民，无固定工作。其兄弟共5人扶养其父亲农华祥（出生于1935年3月15日）、母亲梁爱琼（出生于1937年7月27日）。
诉讼中，农设确认韦志成为其垫付了医疗费及药品费用共297078.01元（含住院按金272900元）、护理费、营养费、生活费共18200元、医疗用品378.2元及向其妻子覃慧敏转账款项中的500元。
2015年5月8日，农设向原审法院提起诉讼，请求判令：1.韦东辉、韦志成、新协力公司连带赔偿农设损失368180.80元；2.判令诉讼费用由韦东辉、韦志成、新协力公司承担。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，农设与韦志成之间形成劳务关系，农设因劳务自己受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。农设之所以会跌落受伤，主要是韦志成未进行安全培训、指导以及提供充分的安全保障条件，但农设也存在疏忽大意的过失，因此，韦志成应承担主要过错，原审法院确定其对农设的损失负70%的赔偿责任。
至于农设的损失，原审法院分项确定如下：
1.医疗费。根据双方提供的证据以及进行的确认，农设所产生的医疗费用合计295645.71元（含医疗用品费378.20元），其中农设支付329.50元，其余295316.21元为韦志成支付。韦志成另支付的金额为多余的按金789.69元，以及农设妻子扣留的500元现金。
2.后续治疗费。经鉴定机构鉴定，农设的后续治疗费为3000元，原审法院对此予以确认。
3.误工费。农设因伤造成误工损失，因其未提供收入情况，故原审法院确定按佛山市最低工资标准1510元/月计算其误工费。误工时间从事故发生之日起（2014年12月11日）计至定残前一天（2015年10月28日），共321天。误工费经计算为16157元。
4.护理费。2014年12月24日至2015年2月1日共40天的护理费为4400元，该费用由韦志成垫付。其余住院时间（99天）的护理费未见有发票、收据，原审法院酌定按70元/天进行计算，为6930元。护理费经计算合计11330元。
5.住院伙食补助费。农设共住院139天，按100元/天的标准进行计算，其住院伙食补助费为13900元。
6.营养费。农设因伤致三处伤残，医嘱需加强营养，原审法院支持其营养费10000元。
7.残疾赔偿金。农设构成一处八级、两处十级伤残，其残疾赔偿金计算为：30192.90元/年×20年×36%=217388.88元。因农设等5人须扶养其父母，故可请求被扶养人生活费为22171.90元/年×（5+5）年×36%÷5=15963.77元。将被扶养人生活费并入残疾赔偿金，合计233352.6元。
8.精神损害抚慰金。农设因伤构成一处八级、两处十级伤残，造成精神上的极大痛苦，有权请求精神损害抚慰金，结合双方的过错程度、农设的伤情等因素，原审法院支持其精神损害抚慰金为30000元。
9.鉴定费。农设为确定其伤残情况进行鉴定，并支出了鉴定费6070元，对此项损失原审法院予以确认。
10.交通费。农设在受伤后，两次住院进行治疗，多次进行门诊治疗以及进行鉴定，结合上述因素，原审法院酌定其交通费为1500元。
以上农设因受伤而产生的损失合计620955.31元，韦志成承担其中的70%即为434668.72元。而韦志成已经支付的金额为医疗费用295316.21元（含医疗用品费用）；多余的按金789.69元；农设妻子扣留的500元现金；护理费、营养费、生活费18200元，合计314805.90元。即韦志成还应当赔偿农设119862.82元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，因分包人（韦东辉）明知接受分包的雇主无建筑资质及安全生产条件，其应与韦志成承担连带赔偿责任；因发包人（新协力公司）将工程发包给无建筑资质的韦东辉，任由其将工程分包给韦志成，视为其应当知道韦志成没有相应资质及安全生产条件，故也应当与韦志成承担连带赔偿责任。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，作出如下判决：一、韦志成应于判决发生法律效力之日起十日内向农设支付赔偿款119862.82元；二、新协力公司、韦东辉对韦志成的上述债务负连带清偿责任；三、驳回农设的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费为3411.36元（已减半收取），由农设负担2062.74元，由韦志成、新协力公司、韦东辉负担1348.62元。
上诉人韦志成、韦东辉、新协力公司向本院上诉提出：
一、原审法院错误认定韦志成对农设受伤承担主要过错，以及对农设的损失负70%的赔偿责任。农设应自行承担受伤所产生的全部责任，无权要求他人作出赔偿。农设在施工过程中未能遵守施工安全规章、规程，未尽完全注意义务，存在严重过错。第一，韦志成与农设约定当日早上八点开工，但是农设直到八点二十分才来到施工现场，由于其迟到的缘故，再加上当时的铺设任务量较大，所以农设存在赶工的心理，致使其对应该注意到的安全施工步骤和要求都没有注意到。即使证人刘某己多次提醒农设注意安全和放慢铺设速度，但其在施工时仍然没有注意脚应踩在受力最好的钢架交叉连接点上，导致其一脚踩空，坠到地面。第二，农设在当天高空作业时，应当戴安全头盔而没有戴。戴安全头盔是施工安全的基本要求，而施工现场也放有安全头盔供施工人员使用，韦志成也有提醒农设注意安全和戴安全头盔，但农设恰恰是违反了如此基本的施工安全要求，没有戴头盔施工。正因为农设没有戴安全头盔，所以在其失足坠地时，其头部直接撞击地面，导致头部严重受损。若是农设在施工当时戴有安全头盔，其头部损伤就可以大大减轻。第三，农设在高空作业时，应当系安全带而没有系。系安全带同样也是施工安全的基本要求，若农设当天施工时能够系安全带，那即使农设失足坠下，也有安全带悬吊其身体，其就不会坠到地面，根本不会受伤。以上可见，农设作为具有多年经验的工程施工人员，其应当更加懂得工程施工特别是高空作业施工的安全注意事项，在施工过程中应当戴安全头盔和系安全带，避免受伤事故的发生，但其却明知故犯，不顾安全，没有戴安全头盔和系安全带，冒险施工，最终导致受伤事故的发生，故农设在施工过程中存在严重过错，其应自行承担受伤所生产的全部责任，无权要求他人作出赔偿。原审法院以韦志成未进行安全培训、指导以及提供充分的安全保障条件为由，认定韦志成承担主要过错，但根据证人刘某的证言可以证实：1.韦志成在施工现场已配备了安全头盔，刘某也知道并带上安全头盔才施工，只是农设明知现场有安全头盔而不使用。2.在农设施工之前，韦志成己向其交待了施工要求和安全注意事项；3.刘某在施工的时候也多次提醒农设要注意安全，不要焦急，要慢慢铺设。由此可以充分反映韦志成事前已对农设进行了安全培训指导并提供了充分的安全保障条件，原审法院认定韦志成承担主要过错的理由明显与事实、证据相违背。因此，韦志成在施工中己尽了提醒注意义务，不存在过错，不应对农设承担赔偿责任，二审法院应予纠正。
二、原审法院错误认定农设的损失数额。第一，原审法院错误认定农设的医疗费损失为295645.71元。虽然农设因涉案事故受伤所产生的医疗费总额为295645.71元，但因医保统筹基金己为其支出其中的医疗费171034.98元，故其实际的医疗费损失仅为295645.71元-171034.98元=124610.73元。医疗费总额与医疗费损失属于不同的概念，医疗费总额是伤者因在医院接受治疗所产生的全部医疗费数额，医疗费损失是伤者在医院接受治疗后实际需要支出的医疗费数额。根据现有证据表明，农设因涉案事故受伤所产生的医疗费总额合计为295645.71元（含医疗用品费用387.20元），但因农设系佛山市居民，且参加了佛山市居民住院基本医疗保险，故其享受佛山市居民住院基本医疗保险待遇，其产生的住院医疗费将由医保统筹基金支出一部分，即其实际医疗费损失将远低于医疗费总额。从农设的2015年3月19日及2015年5月4日两张住院医疗费票据可知，农设两次住院的医疗费总额分别是192260.58元和79849.73元，但其中属医保统筹支出的医疗费分别是128376.98元和42658元（见两张医疗费票据上“医保统筹/公医记帐”项目内容），共计128376.98元+42658元=171034.98元，该医保统筹支出的医疗费171034.98元并不需要由农设实际支出（原审庭审中农设也确认其出院时己收到医院退回的医保统筹为其支出的相应部分医疗费），因此农设的医疗费损失不应包括医保统筹支出的医疗费数额，其医疗费损失应将医保统筹支出的医疗费从其所产生的医疗费总额295645.71元中扣减，扣减后农设的实际医疗费损失为295645.71元-171034.98元=124610.73元。然而，原审法院在认定农设的医疗费损失时，并未将医疗统筹支出的医疗费数额予以扣减，而是以其医疗费总额直接作为医疗费损失。由于农设己收到医院退回的医保统筹支出的相应部分医疗费，而该部分医疗费此前全部由韦志成垫付，所以，该部分医疗费实际既由医保统筹基金支出，也由韦志成支出，农设所得的赔偿或补偿就会远大于其实际损失，其就会因受伤而获利，这明显违反了侵权损害赔偿应以受害人实际损失为限的基本原则，也违反了民事赔偿的填平原则。因此，原审法院认定的农设医疗费损失明显错误，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法认定农设的医疗费损失为124610.73元。第二，原审法院错误认定农设的误工时间从事故发生之日起计至定残前一天，并据此错误认定农设的误工费。农设于2014年12月11日受伤入院治疗，至2015年3月11日出院，共住院90天，其于2015年3月13日继续住院医院治疗，至2015年5月1日出院，共住院49天，两次住院共计139天。根据农设第二次住院的出院记录显示，医院建议其出院全休1个月，此后没有任何的医嘱休息证明，故农设的误工时间应为90天+49天+30天=169天，因此，农设的误工费仅应为1510元/月÷30天×169天=8506.33元，原审法院将其误工时间从受伤之日计算至定残前一天缺乏依据。而且，农设还存在无理拖延定残时间的情况，因为其在第二次出院休息期满即2015年6月1日后就可以委托鉴定机构进行相关的伤残鉴定，但其却在起诉之后才申请法院委托鉴定机构进行伤残鉴定，导致定残时间被推迟，故原审法院将农设的误工时间计算至定残前一天也明显不合理，导致增加了部分无理的误工费，请二审法院纠正。第三、原审法院认定农设的精神损害抚慰金明显过高。农设在施工现场受伤后，韦志成己通知医院将其送往佛山市顺德区第一人民医院抢救，并垫付了全部医药费和支付了相关生活费、护陪费、营养费，多次探望慰问农设，己对农设极大的精神安慰，故即使农设可以获得精神损害抚慰金，但该项数额亦应大幅度核减。原审法院对农设的该项请求30000元全部支持，既未考虑农设在本次事故中存在严重过错，也未考虑到韦志成此前做出的种种抚慰行为，故原审法院认定农设的精神损害抚慰金30000元明显过高，二审法院应予纠正。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.判令本案一、二审诉讼费用由农设负担。
被上诉人农设答辩称：一、原审判决认定韦志成、韦东辉、新协力公司连带承担70%的赔偿责任合理。农设受伤的原因是韦东辉、韦志成、新协力公司非法承包及转包建筑工程且在施工的过程中没有做足相应的安全措施所致。二、原审法院认定农设的损失依法有据。关于医药费，原审法院根据农设实际产生的医疗费来认定医疗费总额正确，农设向社保部门报销的医药费是因为其缴纳了医疗保险费后获得的，与本案是不同的法律关系。关于误工时间，原审判决将误工时间计算至定残前一天完全符合相关司法解释的规定。关于精神损害抚慰金，农设因本案事故构成三处伤残，目前生活无法自理，原审法院根据双方的过错程度以及农设的受伤情况对精神损害抚慰金的确定是自由裁量权的表现。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审诉讼中均未向本院提交新的证据。
经审查，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，农设向原审法院提交的2015年3月19日的医疗费发票上记载，医保统筹/公医记账128376.98元，个人缴费63883.60元；2015年5月4日的医疗费发票上记载，医保统筹/公医记账42658元，个人缴费37191.73元。农设述称在其出院时医保统筹/公医记账部分的费用已向社保部门报销。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕韦志成、韦东辉、新协力公司的上诉请求进行。
关于民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，农设与韦志成之间形成劳务关系，韦志成作为接受劳务一方，对提供劳务一方的农设负有安全保障义务和监督管理义务，应要求农设在施工过程中佩戴安全帽和安全带，但农设在3.3米高的高空中进行施工时既未佩戴安全帽亦未佩戴安全带，导致农设跌落受伤，韦志成应承担主要过错，故原审法院判决其对农设的损失承担70%的赔偿责任有事实和法律依据，本院予以维持。又因新协力公司将涉案工程违法发包给无建筑资质及安全生产条件的韦东辉，并任由韦东辉将工程分包给韦志成，故原审法院判决新协力公司、韦东辉与韦志成对农设的损失承担连带赔偿责任，处理正确，本院予以维持。韦志成、韦东辉、新协力公司上诉主张农设应对其自身损失承担全部责任，理由不成立，本院不予支持。
关于医疗费。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”因2015年3月19日和2015年5月4日医疗费当中的医保统筹/公医记账128376.98元和42658元，农设在出院时已向社保部门报销，根据上述法律规定，该部分费用，社保部门可依法追偿。因农设并未实际支付该部分费用，故农设因本次事故造成的医疗费损失应为124610.73元（295645.71元-128376.98元-42658元），其中农设支付329.50元，其余295316.21元为韦志成支付。韦志成另支付的金额为多余的按金789.69元，以及农设妻子扣留的500元现金。原审法院对农设的医疗费损失计算不当，本院依法予以纠正。
关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”农设因本次事故受伤住院治疗至2015年5月1日出院，出院医嘱全休一个月，定期复诊。农设于2015年5月8日向原审法院提起本案诉讼，并申请法院委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，可见其并不存在拖延鉴定时机的情形，故原审法院将农设的误工时间计算至定残前一天并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”农设因本次事故受伤并构成一处八级伤残和两处十级伤残，且其承担本次事故的次要责任，故原审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，支持农设精神损害抚慰金30000元合理，本院予以维持。
因各方当事人对农设的其他损失均无异议，故本院不另核算。本院核定农设因本次事故造成的各项损失如下：1.医疗费124610.73元。2.后续治疗费3000元。3.误工费16157元。4.护理费11330元。5.住院伙食补助费13900元。6.营养费10000元。7.残疾赔偿金233352.60元。8.精神损害抚慰金30000元。9.鉴定费6070元。10.交通费1500元。以上农设因受伤而产生的损失合计449920.33元，韦志成承担其中的70%即为314944.23元。而韦志成已经支付的金额为医疗费用295316.21元；多余的按金789.69元；农设妻子扣留的500元现金；护理费、营养费、生活费18200元，合计314805.90元。即韦志成还应当赔偿农设138.33元。韦东辉与新协力公司对韦志成的赔偿责任承担连带赔偿责任。
综上所述，韦志成、韦东辉、新协力公司的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持并对原审判决作相应改判；对其无理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1382号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第1382号民事判决第一项为：韦志成应于本判决发生法律效力之日起十日内向农设支付赔偿款138.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3441.36元（农设已预交），由农设负担3440.36元，由韦志成、韦东辉、新协力公司负担1元。韦志成上诉案件受理费1099.31元（已预交2697.26元），由韦志成负担1.31元，由农设负担1098元。韦东辉上诉案件受理费1099.31元（已预交2697.26元），由韦东辉负担1.31元，由农设负担1098元。广东新协力集团有限公司上诉案件受理费1099.31元（已预交2697.26元），由广东新协力集团有限公司负担1.31元，由农设负担1098元。农设负担的二审案件受理费由其于本判决发生法律效力之日起十日内向韦志成、韦东辉、广东新协力集团有限公司径付，本院不另收退。韦志成、韦东辉、广东新协力集团有限公司多预交的二审案件受理费部分，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判
审 判 长 梁绮云
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一六年七月十三日
书 记 员 李 琴