重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终1982号上诉人（原审被告）赵茂。被上诉人（原审原告）重庆融汇物业管理有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱长岗村140号。法定代表人陈忠，执行董事。委托代理人张小莉，该公司员工。委托代理人张化，该公司员工。上诉人赵茂因与被上诉人重庆融汇物业管理有限公司（以下简称融汇物业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第06029号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审查明，2012年8月11日，融汇物业公司与赵茂签订劳务协议，约定赵茂到融汇物业公司从事护管员工作，劳动报酬为1050元/月，无加班费，报酬按月发放，其它各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发；协议期限为2012年8月11日至2015年10月30日。2014年1月1日，双方签订劳动合同变更协议书，将赵茂2014年1月1日起的劳动报酬变更为1250元/月。2014年9月23日，融汇物业公司出具终止（解除）劳动合同（劳务协议）通知书。2015年4月8日，赵茂向巴南仲裁委申请仲裁要求融汇物业公司支付2012年8月10日至2014年9月25日休息日加班工资22818.36元、违法解除劳动合同赔偿金17974.19元。该委于2015年6月5日作出330号裁决裁决融汇物业公司支付赵茂休息日加班工资15678.16元，驳回赵茂的其它仲裁请求。融汇物业公司不服，遂向法院提起诉讼。另查明，赵茂工作期间，每周工作六天，融汇物业公司已足额支付赵茂法定休假日加班工资。2014年9月，双方劳动关系解除。融汇物业公司共支付赵茂78515.05元。融汇物业公司一审诉称，2012年8月11日，融汇物业公司与赵茂签订劳务协议，约定赵茂到融汇物业公司从事护管员工作，劳动报酬为1050元/月，无加班费，报酬按月发放，其它各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发；协议期限为2012年8月11日至2015年10月30日。2014年1月1日，双方签订劳动合同变更协议书，将赵茂2014年1月1日起的基本工资/劳动报酬变更为1250元/月。2014年9月23日，融汇物业公司根据中华人民共和国劳动合同法第三十七条规定，向赵茂出具终止（解除）劳动合同（劳务协议）通知书。2014年9月24日，双方劳务关系终止。赵茂工作期间每周加班一天，上班为11时/天（含延时加班3时/天）。2015年4月8日，赵茂向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁要求融汇物业公司支付2012年8月10日至2014年9月25日休息日加班工资22818.36元、违法解除劳动合同赔偿金17974.19元。该委于2015年6月5日作出巴劳人仲案字[2015]第330号仲裁裁决书（以下简称330号裁决）裁决融汇物业公司支付赵茂休息日加班工资15678.16元，驳回赵茂的其它仲裁请求。因该裁决认定事实错误，故诉请融汇物业公司不支付赵茂休息日加班工资。赵茂一审辩称，其于2012年8月11日到融汇物业公司从事保安工作，双方劳动关系存续时间为2012年8月11日至2014年9月24日。赵茂每周工作六天，每天工作12小时，融汇物业公司称应扣除用餐和上厕所等的时间与情理不符。赵茂每月工资2720元，包含基本工资1250元、岗位工资100元、绩效工资200元、工龄工资20元、加班工资1150元。融汇物业公司已支付工资78515.05元，但仅包含加班工资29325元，还应支付加班工资20748元。一审认为，融汇物业公司与赵茂均认可工作期间，赵茂盛每周工作六天，予以确认。赵茂认可双方劳动关系存续期间为2012年8月11日至2014年9月24日，故融汇物业公司不支付赵茂2012年8月10日和2014年9月25日休息日加班工资。融汇物业公司亦认可赵茂上班为11时/天（含延时加班3时/天），2012年8月11日至2013年12月31日期间法定休假日加班共计15日，2014年1月1日至2014年9月期间法定休假日加班共计8日，亦予以确认。参照《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条第二款“本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资”，鉴于双方签订的劳务协议中约定赵茂的劳动报酬为1050元/月，且其它各种福利、津贴均包含其中，后双方将赵茂2014年1月1日起的劳动报酬变更为1250元/月，确认赵茂2012年8月11日至2013年12月31日期间的加班工资计算基数为1050元/月，2014年1月1日至2014年9月24日期间的加班工资计算基数为1250元/月。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”。2012年8月11日至2013年12月31日期间，赵茂月工资1050元/月、日工资48.28元（1050元/月÷21.75日/月）、时工资为6.03元（1050元/月÷21.75日/月÷8时/天），其法定休假日加班工资为2984.85元（6.03元/时×3×11时/日×15日）、延时加班工资为9470.12元【6.03元/时×1.5×3时/日×5日/周×72周+6.03元/时×1.5×3时/日×4日-6.03元/时×1.5×3时/日×法定休假日15日】、休息日加班工资为9551.52元（6.03元/时×2×11时/日×1日/周×72周）、正常工作时间工资为17511.29元【1050元/月×16月+1050元/月×21日/31日】。2014年1月1日至2014年9月24日期间，赵茂月工资1250元/月、日工资57.47元（1250元/月÷21.75日/月）、时工资为7.18元（1250元/月÷21.75日/月÷8时/天），其法定休假日加班工资为1895.52元（7.18元/时×3×11时/日×8日）；延时加班工资为5912.73元【7.18元/时×1.5×3时/日×5日/周×38周+7.18元/时×1.5×3时/日×1日-7.18元/时×1.5×3时/日×法定休假日8日】；休息日加班工资6002.48元（7.18元/时×2×11时/日×1日/周×38周）；正常工作时间工资为11000元【1250元/月×8月+1250元/月×24日/30日】。故，融汇物业公司应支付赵茂2012年8月11日至2014年9月24日期间正常工作工资及法定休假日、休息日、延时加班工资合计64328.51元，由于融汇物业公司已支付赵茂78515.05元，故融汇物业公司无须再支付赵茂加班工资。赵茂申请的出庭证人徐某与融汇物业公司有劳动争议尚未处理完毕，对证人徐某的出庭证言不予采信。双方举示的其他证据或与本案欠缺关联性、或真实性无法确认，均不予采信。赵茂申请的融汇物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金17974.19元，经巴南仲裁委裁决驳回该项仲裁请求，双方均未起诉，予以确认，即确认融汇物业公司不支付赵茂违法解除劳动合同赔偿金17974.19元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条第二款之规定，判决重庆融汇物业管理有限公司不支付赵茂休息日加班工资。案件受理费10元，减半收取5元，由赵茂负担，决定免收。赵茂不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人的基本工资构成应包括“基本工资、岗位工资和绩效工资”，而一审仅以其中的基本工资作为计算加班费的基数不当，导致判决结果错误，请求二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人休息日加班费20349元。被上诉人融汇物业公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人客观上存在延时加班、休息日加班及法定休假日加班的事实，被上诉人对此亦予以确认，故上诉人依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定向被上诉人主张延时加班工资、休息日加班工资及法定休假日加班工资，符合法律规定。现上诉人认为被上诉人虽然支付了加班费，但没有将其岗位工资和绩效工资纳入基本工资作为计算加班工资的基数，而导致其加班工资损失。而被上诉人认为已按法律规定的基本工资足额计算并支付了上诉人的全部加班工资。对此，本院归纳双方当事人的争议焦点为如何确定加班工资的计算基数。对于加班工资计算基数的确定，劳动部在《中华人民共和国劳动法》配套文件即《关于若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十四条第二款中明确，本条（劳动法第四十四条）的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。本案中，上诉人与被上诉人2012年8月11日所签订的劳动合同中明确“劳动报酬为1050元，其它各种福利、津贴均含在劳动报酬中而不再另行计发”；2014年1月1日签订的《劳动合同变更协议书》中又明确“基本工资/劳动报酬为1250元”。因此，从上述2份合同约定的内容可以明确被上诉人作为用人单位规定的上诉人本人基本工资分别为1050元和1250元，则根据上述规定，一审据此分别以1050元和1250元作为计算上诉人加班工资的基数并无不当。上诉人要求将其岗位工资和绩效工资纳入一并计算加班工资的理由与双方合同约定的基本工资和劳动报酬不符，也与上述规定不符，对其上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵茂承担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝代理审判员  黎明代理审判员  于利二〇一六年五月三十日书 记 员  张坤