福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1325号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马朝东（化名马浪），男，1972年2月21日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，无业，家住平昌县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2016年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人苏志松、庄培文，福建顺济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何川，男，1973年11月20日出生于四川省平昌县，汉族，高中文化，无业，家住平昌县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2016年12月30日被抓获，2017年1月6日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人蔡文明、郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高秀芳，女，1965年3月17日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，无业，家住平昌县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2016年12月30日被抓获，2017年1月6日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人王鹏，四川万明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯明，男，1972年6月28日出生于四川省平昌县，汉族，高中文化，务工，家住平昌县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2016年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人马朝东、何川犯拐卖人口罪、抢劫罪，被告人高秀芳、冯明犯拐卖人口罪一案，于2017年7月13日作出（2017）闽0502刑初158号刑事判决。原审被告人马朝东、何川、高秀芳、冯明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马朝东、何川、高秀芳、冯明，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1994年的一天�被告人马朝东欲通过拐卖小孩赚钱，便先让冯明打听是否有人欲购买男婴。被告人冯明从一妇女处得知有人要购买男婴后，便将此消息告诉马朝东。1994年5月3日凌晨，被告人马朝东伙同被告人何川到鲤城区江南镇斗南村“99间房”二楼被害人汤某1的租房，采用威胁、捂嘴等方式，强行抢走被害人汤某1的儿子陈某1（1993年8月5日出生）及人民币35元。得手后，被告人马朝东、何川将陈某1带到晋江市池店镇唐厝村被告人高秀芳的租房，由被告人高秀芳照看。随后，被告人马朝东、高秀芳带着被害人陈某1找到被告人冯明，被告人冯明便带马朝东、高秀芳到晋江市罗山镇沙塘村上述妇女家中后离开。该妇女联系买家过来后，被告人马朝东、高秀芳谎称系被害人陈某1的亲生父母，将被害人陈某1以人民币7000元的价格卖给吴某2。得款后，被告人马朝东�人民币200元分给被告人高秀芳。
另查明，被告人马朝东作案后化名马浪，后于2016年12月26日在广东省汕头市澄海区莲上镇塔山风景区大门附近一出租房内被公安机关抓获归案。2016年12月28日，公安机关在福建省晋江市新塘镇沙塘村晋江传化物流园内抓获被告人冯明。2016年12月30日，公安机关在四川省平昌县岳家镇新岳街西段2号抓获被告人高秀芳。同日，公安机关在四川省平昌县西兴镇一麻将馆内抓获被告人何川。上述被告人归案后，公安机关找到被害人陈某1，其现已大学毕业，找到工作。被害人汤某1夫妇对被告人马朝东表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人汤某1的陈述、辨认笔录，证实其于1993年8月5日生育一子陈某1，后来其老公和几个老乡在鲤�区江南镇斗南村陈跃进祖厝旁承包豆腐厂。1994年4月至5月的一天凌晨0时许，其老公不在家，其在陈跃进的祖厝二楼房间照顾儿子陈某1，其本来是在睡觉，房门没有上锁，突然有人推开房门走到其床前，其被惊醒后发现有个蒙面男子和另一个好像没有蒙面的男子。其赶紧抱着儿子陈某1并大叫了一声，没有蒙面的男子就将其嘴巴捂住，蒙面的男子拿走其35元，后用手掐住其脖子，当时其马上大喊“救命”，但他掐得其喘不过气，无力反抗。蒙面男子掐着其脖子大约1-2分钟，突然就动手抢走其儿子，然后和另一名男子一起逃跑。其边喊救命边追出去，追到一楼时对方已经跑远了。其当时听蒙面男子的声音很熟悉，就是经常到其隔壁租房玩的马朝东。经其辨认，确认被告人马朝东。
2.被害人陈某2的陈述，证实�儿子陈某1于1993年8月5日出生，其于1994年和几个老乡在鲤城区江南镇斗南村承包了陈跃进的豆腐厂。案发当天下午，陈跃进说豆腐厂不承包给其做了，其就出门找工作。到了晚上12点多，其听其老婆说其儿子和几十块钱被两个男子抢走了。
3.被害人吴某1的陈述，证实其是本案中的陈某1，其父亲吴某2告诉其说其是抱养的，家人对其非常好，抚养其长大成人，培养其上大学，毕业后还帮忙找工作，其对自己现在的生活很满意。现在自己已经成年，会自己选择。
4.证人郭某、曾某的证言，证实其二人和汤某1夫妇是老乡，1993年的时候一起到泉州打工。1994年5月份的一天，陈某2说有两个男的闯进他家将他的孩子和几十元钱抢走了。其就帮汤某1夫妇寻找孩子。
5.证人吴�2的证言、辨认笔录，证实其于1994年5月份的一天在晋江罗山镇购买了一个男婴。当时其结婚两年多没有小孩，就托其弟弟的岳母问哪里有小孩，准备抱养一个。联系到卖家后，其就到晋江。当时自称是夫妻的马朝东、高秀芳抱来一个男婴，说是超生的交不起罚款所以要卖掉。后来其跟他们俩带着男婴去医院体检完没问题就包了点钱作为营养费给对方。商量事情的时候都是高秀芳在谈。当时问高秀芳小孩多大，她说是一九九三年农历六月二十八日出生。后来大家就一起到餐馆吃饭后各自离开。抱养到男婴后，一家人对孩子很好，培养孩子上大学，现在在工作。经其辨认，确认被告人马朝东和高秀芳。
6.证人吴某3的证言，证实吴某2是其三哥，当年是其和吴某2一起去抱养的男婴。因吴某2婚后几年都没有小孩，其就让其四哥的岳母帮忙打听有没有小孩。1994年5月份的一天，其和吴某2一起到四哥的岳母家，其看到有一男一女，女的手上抱着小孩，该对男女自称是夫妻。当时问对方说孩子是谁的，那女的说是他们生的第三个孩子，因为是超生的，养不起想卖给别人。因为害怕小孩身体有问题，其就提出去医院检查一下。后来，其开车载吴某2和那对夫妻及小孩一起到晋ＸＸ阳保健医院体检。体检完没问题后就一起到餐馆吃饭。吴某2包了钱给对方，之后大家就各自回家了。当时有问孩子的出生年月，那女的说是1993年6月28日。当时主要都是和那个女子在交谈，男的说话比较少。收养小男孩后，吴某2培养孩子上大学，现在毕业后也有自己的工作。
7.证人吴某4的证言，证实其是吴某2的姐姐。证实内容和证人吴某2、吴某3的证言基本一致。
8.证人马某1、马某2的证言、辨认笔录，证实其是马朝东的邻居。1994年左右，乡治安室在抓马朝东，马朝东跑了之后再也没有见到。经其辨认，确认被告人马朝东。
9.证人马某3的证言、辨认笔录，证实其是马朝东的弟弟。1994年的一天，其在泉州的一家包袋厂内被公安机关叫去做笔录，其当时和马朝东住在一起，在公安机关抓他的前一天马朝东就不见了，后来马朝东入赘到江西九江，改名马浪。经其辨认，确认被告人马朝东。
10.证人邵某的证言，证实其是马朝东的母亲。1994年的时候，马朝东回家给了其600元买电视。后来，公安机关到家里要抓马朝东，就没再见过马朝东。过了好几年，马朝东有在电话跟其说“妈妈，我没有听你的话，我做错事，犯了事情”。经其辨认�确认被告人马朝东。
11.公安机关出具的受理刑事案件登记表、刑事案件立案报告表，证实公安机关于1994年5月7日对本案进行立案，报案的简要案情与汤某1夫妇所述一致。
12.法庭科学DNA鉴定书，证实经鉴定，在排除双胞胎和近亲的前提下，陈某2、汤某1是本案被害人吴某1即陈某1的生物学父母亲。
13.人口信息、户籍证明，证实四被告人的基本身份情况。
14.抓获经过、到案情况说明，证实各被告人的归案情况。
15.谅解书、询问笔录，证实因被告人马朝东归案后积极配合公安机关寻找陈某1，故汤某1夫妇自愿出具谅解书，对马朝东的行为表示谅解。
16.被告人�朝东的供述、辨认笔录，证实1993年-1994年期间其在泉州打工，当时因为赚不到钱就产生抢别人小孩卖钱的想法。其知道在泉州浮桥其打工过的一个地方。一个做豆腐的女子有一个刚出生不久的小男孩，就确定要去抢这个孩子。案发当晚，凌晨，其和何川在楼下蒙住脸，从外面的楼梯走上2楼，从窗户先观察了一下做豆腐女子房间内的情况，发现房间里面只有那个做豆腐的女子和她的孩子躺在床上睡觉，就推开房门，走过去抱小孩，被那女子发现了，她就用手抓住小孩不放手，其就用手推开她，打了她几下，威胁她说“你如果再乱动乱叫的，我就掐死你，打死你”，并用拳头打了她上半身几下，把她推倒在床上，把被子丢到她身上，绊住她，后跑出房间，那女子就追出来。其和何川抱着孩子从田地里逃跑，后坐三轮摩托车回晋江池店唐厝村何�的租房。第二天，其带着孩子出来。因为觉得一个男人抱着小孩不好谈事情，其就临时雇佣高秀芳假扮孩子的母亲，陪着其交易，但她不知道孩子的来历。她一开始不答应，但其许诺付工资后，她就答应了。其在和何川作案前的一个月让冯明帮忙联系买家，冯明当时说可以，但其没有告诉冯明怎么搞小孩。后其和高秀芳带着小孩去沙塘村找冯明，他就带其二人去沙塘村一个本地人家里，他和那个本地人谈好就走了，让其和高秀芳在那里等着。过了没多久，来了一个男人开车载其和小孩去医院，要求检查小孩的身体再交易，另外一个男子可能是买主，高秀芳好像也有去。到医院后，还有一个女人出现。检查后，确定小孩没事就决定交易，经讨价还价，最后以7000元交易，后双方离开。当时其和高秀芳都有跟对方交谈，说“孩子是超生的，养不了，想把孩�卖了”，高秀芳也是按照其的意思跟对方谈。事后其给了高秀芳200元。经其辨认，确认被告人何川、高秀芳和冯明；指认作案地点。
17.被告人何川的供述、辨认笔录，证实1994年的一天，马朝东带其到他弟弟家玩到半夜，后带其其附近一座老房子，距离他弟弟租房大约一二公里路。到那后，被害人家的木门是关着的，马朝东去开门并和其先后进房间。当时房间里面有一个妇女和一个小孩都睡着了。马朝东走到床头，那个妇女惊醒了，马朝东叫其赶快捂上她的嘴，然后他问那个妇女，其忘记具体怎么问了。后马朝东在枕头下面找到几十块钱并把钱拿在手里。后马朝东抱走那个妇女的小孩离开，其也跟着离开，那个妇女就叫起来，叫老乡说有人抱走她的孩子。其和马朝东跑了很远，没人追上。后马朝东让其把孩子抱到晋江唐厝村何云的租房，他说他要回他弟弟租房骑自行车。其到唐厝村口，马朝东骑单车在那里等其。其二人将孩子带到何云家，当时何云的老婆高秀芳在家，何云不在家，马朝东把孩子交给高秀芳并和她进房间，其在外面，不知道他们在干什么，后来其就离开了。经其辨认，确认被告人马朝东、高秀芳
18.被告人高秀芳的供述、辨认笔录，证实其和马朝东是亲戚关系。大概1993年左右，有一天早上天亮时，马朝东抱一个小孩来其位于晋江池店唐厝村的租房让其帮忙带一下，其再三推脱，他说他找不到人，其没办法就答应了。后马朝东用男式自行车载其到另一个地方，其一手抓自行车，一手抱孩子。马朝东把其带到一个房间里，让其等着。之后，孩子被抱走。回去后，马朝东给了其200元。经其辨认，确认被告人马朝东。
19.被告人冯明的供述、辨认笔录，证实其和马朝东是初中同学。1994年的一天，其到鲤城江南找马朝东，他说他上班的地方附近有一对打工的夫妻有一个男婴，他当时想赚钱，就说要把那个孩子搞来，让其帮忙问下有没有人买。其回晋江后，在当时其上班的附近（晋江）问有没有人要小孩，问到一个中年妇女，她说有人要买。过了几天，马朝东来找其，起就告诉他有人要买小孩。马朝东回去没多久的一天早上把小孩抱过来，其就将马朝东带去找那个妇女，之后他们就自己谈了。当时马朝东是和一个女的一起来的，他们装扮成夫妻。过了没多久，其听老乡说马朝东抱人家的孩子出事跑掉了，从那以后其未曾和马朝东联系。经其辨认，确认被告人马朝东。
原判认为，被告人马朝东、何川的行为均已构成拐卖人口罪、抢劫罪，应予数罪并罚。被告人高秀芳、冯明的行为亦构成拐卖人口罪。在共同犯罪中，被告人马朝东、何川起主要作用，系主犯；被告人高秀芳、冯明虽参与贩卖儿童环节，但综合考虑参与度及分赃情况，该二被告人所起作用次要，系从犯，予以减轻处罚。被告人马朝东、何川、冯明能如实供述自己拐卖人口罪的犯罪事实，予以从轻处罚。被害人自愿对马朝东表示谅解，可对被告人马朝东予以酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人马朝东犯拐卖人口罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元；二、被告人何川犯拐卖人口罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人高秀芳犯拐卖人口罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人冯明犯拐卖人口罪，判处有期徒刑二年；五、责令被告人马朝东退出违法所得人民币6800元，被告人高秀芳退出违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。
上诉人马朝东某称：1.原判认定其犯抢劫罪的事实不清，证据不足；2.原判对其犯拐卖人口罪的量刑过重，其是初犯，且自愿认罪，又取得被害人谅解，应对其从宽处罚。故请求依法改判。其辩护人提出与其相同的辩护意见。
上诉人何川诉称：1.原判认定其犯抢劫罪的事实不清，证据不足；2.原判对其犯拐卖人口罪的量刑畸重，其在拐卖人口共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯并予以减轻处罚。故请求依法改判。其辩护人提出与其相同的辩护意见。
上诉人高秀芳诉称，原判认定其犯拐卖人口罪的事实不清，证据不足，其仅帮忙马朝东带小孩，并不知道马朝东拐卖人口，故请求改判其无罪。其辩护人提出与其相同的辩护意见。
上诉人冯明诉称，原判量刑偏重，其是初犯、从犯，归案后如实供述，且是因为法律意识淡薄而犯罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人马朝东、何川犯拐卖人口罪、抢劫罪，上诉人高秀芳、冯明犯拐卖人口罪的事实清楚，据以定案的被害人汤某1等人的陈述、证人吴某2等人的证言、辨认笔录、受理刑事案件登记表、刑事案件立案报告表、法庭科学DNA鉴定书、谅解书、户籍证明、抓获经过和被告人马朝东、何川、高秀芳、冯明的供述等证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
关于上诉人马朝东、何川犯抢劫罪是否事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人马朝东、何川共同进入被害人租房，在使用暴力抢走孩子过程中劫取被害人汤某1人民币35元的事实有被害人汤某1、陈某2的陈述、证人郭某、曾某的证言、辨认笔录、受理刑事案件登记表、刑事案件立案报告书和上诉人何川在侦查阶段的供述等证据相互印证，事实清楚，足以认定。故上诉人马朝东、何川及其辩护人的该部分诉辩意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人高秀芳犯拐卖人口罪是否事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人高秀芳与上诉人马朝东假扮夫妻将被害人陈某1卖给吴某2一家的事实有证人吴某2、吴某3、吴某4的证言、辨认笔录、法庭科学DNA鉴定书及上诉人马朝东的供述等证据相互印证，事实清楚，足以认定。故上诉人高秀芳及其辩护人的该部分诉辩意见与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马朝东、何川，共同以出卖为目的，使用暴力、胁迫方法绑架儿童；上诉人高秀芳、冯明明知他人拐卖儿童，仍为其提供帮助；其行为均已构成拐卖人口罪。上诉人马朝东、何川以非法占有为目的，采用暴力手段共同劫取他人财物，其行为又均构成抢劫罪。在拐卖人口共同犯罪中，上诉人马朝东、何川共同使用暴力、胁迫手段绑架儿童，起主要作用，均是主犯，故上诉人何川及其辩护人关于应认定其为从犯的相关诉辩意见，不予采纳；上诉人高秀芳、冯明起辅助作用，均是从犯，均予以减轻处罚。上诉人马朝东、何川、冯明归案后均能如实供述拐卖人口的主要犯�事实，对其三人的该部分犯罪均予以从轻处罚。上诉人马朝东取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚。上诉人马朝东、何川均是一人犯数罪，均实行数罪并罚。原判在定罪量刑时，已充分考虑本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，并结合四上诉人在共同犯罪中的地位、作用及其归案后的认罪、悔罪表现，对四人均作出了适当的量刑。故上诉人马朝东及其辩护人、上诉人冯明分别提出的原判量刑过重的相关诉辩意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对上诉人马朝东、何川所犯抢劫罪未判决该二人共同退赔被害人汤某1的经济损失不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条、第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502刑初158号刑事判决第一至五项。
二、责令上诉人马朝东、何川共同退赔被害人汤某1的经济损失人民币35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄卿堆
审 判 员 张小燕
代理审判员 黄 霖
二〇一七年十月三十日
书 记 员 涂秋云
附本案适用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪�动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.1979年《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
第一百五十条第一款以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
3.全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》
一、拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（六）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
二、以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
以出卖或者勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，依照本条第一款的规定处罚。
以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。
4.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。