江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0482号
上诉人（原审被告）南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地如东县河口镇陵园路1号。
法定代表人刘跃进。
委托代理人刘慰庭。
被上诉人（原审原告）南通天华商品混凝土有限公司，住所地如东县洋口港经济开发区。
法定代表人黎照明。
委托代理人袁金兵。
委托代理人钱国梅。
上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人南通天华商品混凝土有限公司（以下简称天华公司）买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东商初字第0270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月26日、10月13日公开开庭审理了本案，上诉人五建公司的委托代理人刘慰庭、被上诉人天华公司的委托代理人袁金兵、钱国梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天华公司一审诉称，2013年10月19日，其与五建公司签订商品砼买卖合同，约定由天华公司向五建公司供应预拌商品砼，合同对交货地点、规格、数量、技术要求、结算方式、验收标准等均作了明确约定。2013年11月18日，双方签订补充协议，对价格上调、付款方式等作了约定。合同签订后，天华公司依约向五建公司履行了合同义务。经双方对账，截止至2013年12月31日，五建公司结欠天华公司货款1422695.5元。按合同约定，五建公司已逾期付款，经天华公司多次催要，五建公司仍未能给付，故提起诉讼，请求法院判令：五建公司给付天华公司货款1422695.5元，支付违约金74691元，合计1497386.5元（违约金按日息万分之五计算，自2014年1月15日计算至2014年4月30日，其后的违约金仍以此标准计算至执行之日）。
五建公司一审辩称：1、五建公司不是案涉买卖合同的相对方。2、申请追加实际施工人刘华为本案被告。3、天华公司主张的违约金计算方式与合同约定不符。4、天华公司提供的混凝土存在质量问题。
原审法院经审理查明：
（一）签订书面合同及补充协议的相关情况
2013年10月19日，以天华公司为卖方（甲方），五建公司福泉森磊项目部为买方（乙方）签订《商品砼买卖合同》1份，合同中载明的工程名称为：洋口港石材城，工程所在地为洋口港石材工业园。合同中约定，（1）合同标的：甲方销售的预拌商品砼。（2）砼强度等级为C30，基本单价355元／m3（含泵费）。非泵送每立方减15元；C30以下每降一个标号强度，单价减10元／m3，C30以上每增一个强度，单价加15元／m3；如东市场水泥每变动10元／吨，混凝土单价变动3元／m3。注：抗渗P6砼加价格20元／m3，P8砼加价格30元／m3，早强剂（或防冻剂）砼加价格20元／m3，细石砼加价格20元／m3。（3）质量要求及验收方法：按国标GB14902-2003规范执行，GB50204－2002验收。砼出厂检验工作由甲方负责，混凝土现场交货检验，由乙方负责，试验费用由乙方支付。（4）质量验收及期限：根据GB14902-2003规定，甲方对预拌砼的强度和塌落度及合同中的约定技术要求负责，不对乙方浇筑后的砼构件质量负责。预拌砼的强度等试验由甲乙双方协商委托有权试验单位进行试验。如有质量问题，乙方应在该批砼浇筑完后35天内向甲方提出书面报告，否则视为该批砼质量符合要求。（5）……（6）……（7）计量及结算方式：每批次砼供应的实际数量和性能标号以甲方进行的送货单为准，经乙方签收人员确认后，作为结算依据。付款期限为次月15日前结上月全部货款。（8）……（9）违约责任：砼质量未达到合同约定标准而造成乙方的经济损失由甲方承担。乙方未按合同约定金额按期付款，从逾期之日起，每日按应付总额的千分之贰给付违约金，甲方有权停止供料，且终止合同，由此而造成甲方的损失由乙方承担。在该违约责任第二款的修改处，加盖有“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部资料专用章”，（10）……。合同末尾注明，本合同一式三份，双方各执一份，见证方执一份，自双方签字之日起生效至砼款付清止。天华公司在该合同的甲方处签章，合同的乙方处加盖有“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部资料专用章”，并由刘华在委托代表人处签字，五建公司在合同的见证方加盖了印章。
2013年11月18日，以天华公司为甲方，五建公司为乙方签订《补充协议》1份，内容为：兹有甲乙双方就2013年10月19日所订合同作如下补充：1、乙方有道路工程购买甲方C40商品混凝土。2、单价每立方405元（自卸）。3、如东市场水泥每变动10元／吨，混凝土相应调3元／m3。4、该笔款项次月15日前全部结清。5、质量按原合同项条款执行。6、计量：请乙方过磅，以每立方2.35吨容重计量，确认当日方量。施工完后不存在数量差异。7、质量：甲方只保证商品混凝土的强度，不保证因施工工艺造成的质量问题。该补充协议落款处的甲方由天华公司加盖印章，乙方由刘华签名。
2013年12月10日，天华公司发出《商品混凝土调价通知单》一份，内容为：南通五建跃进建筑工程有限公司：由于如东市场水泥出厂价2013年12月6日上调20元／吨，因此商品混凝土从2013年12月6日起按合同同步上调。2013年12月7日，刘华在该通知单上签署“同意”。
（二）天华公司供货情况：
自2013年10月19日订立合同后，天华公司按约开始向案涉洋口港石材工业园供货，具体供货情况如下：
（1）2013年10月20日，C20自卸，30m3，单价320元，金额9600元；2013年10月22日，C20自卸，30m3，单价320元，金额9600元；2013年10月28日，C40泵，50m3，单价391元，金额19550元；2013年11月24日，C40泵，66m3，单价406元，金额26796元；2013年11月27日，C30泵，131m3，单价376元，金额49256元；以上合计114802元。
该份结算单备注：10月28日水泥如东市场上调20元／吨；11月16日水泥如东市场上调20元／吨；11月23日水泥如东市场上调30元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据已核实，价格按合同执行，2013.12.13。
（2）2013年10月20日，C30泵，91m3，单价355元，金额32305元；2013年10月24日，C30泵，96m3，单价355元，金额34080元；2013年10月24日，C15泵，41m3，单价325元，金额13325元；2013年10月27日，C30泵，46m3，单价355元，金额16330元；2013年11月3日，C30泵，254m3，单价361元，金额91694元；2013年11月4日，C30泵，46.5m3，单价361元，金额16786.5元；2013年11月13日，C40P6泵，87.5m3，单价411元，金额35962.5元；2013年11月13日，C15泵，15m3，单价331元，金额4965元；2013年11月23日，C30泵，13m3，单价376元，金额4888元；2013年11月27日，C30自卸，123m3，单价361元，金额44403元；2013年11月30日，C30自卸，144.5m3，单价361元，金额52164.5元，减90方自提（20元／方），共1800元，计50364.5元；以上合计345103.50元。
该份结算单备注：10月28日水泥如东市场上调20元／吨；11月16日水泥如东市场上调20元／吨；11月23日水泥市场上调30元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据核实，价格按合同执行。
（3）2013年11月20日，C40自卸，80m3，单价405元，减运费20元，单价385元，金额30800元；2013年11月21日，C40自卸，76m3，单价405元，减运费20元，单价385元，金额29260元；2013年11月23日，C30自卸，77m3，单价385元，减运费20元，单价365元，金额28105元；2013年11月24日，C40自卸，74m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额29230元；2013年11月25日，C30自卸，93m3，单价385元，减运费20元，单价365元，金额33945元；2013年11月26日，C40自卸，57m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额22515元；2013年11月27日，C40自卸，125m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额49375元；2013年11月27日，C20自卸，40m3，单价365元，减运费20元，单价345元，金额13800元；2013年11月28日，C40自卸，52m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额20540元；2013年11月28日，C20自卸，37m3，单价365元，减运费20元，单价345元，金额12765元；2013年11月28日，C15自卸，11m3，单价355元，减运费20元，单价335元，金额3685元；2013年11月29日，C40自卸，90m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额35550元；2013年11月30日，C40自卸，104m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额41080元；2013年11月30日，C20自卸，26m3，单价365元，减运费20元，单价345元，金额8970元；2013年11月30日，C15自卸，13m3，单价355元，减运费20元，单价335元，金额4355元；以上合计363975元。
该份结算单备注：11月23日如东市场水泥涨价30元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据已核实，价格按合同执行，2013.12.13。
（4）2013年12月1日，C40自卸，52m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额20540元；2013年12月2日，C40自卸，50m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额19750元；2013年12月2日，C30自卸，23m3，单价385元，减运费20元，单价365元，金额8395元；2013年12月3日，C40自卸，156m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额61620元；2013年12月4日，C40自卸，220m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额86900元；2013年12月5日，C40自卸，88.5m3，单价415元，减运费20元，单价395元，金额34957.5元；2013年12月6日，C40自卸，105m3，单价421元，减运费20元，单价401元，金额42105元；2013年12月9日，C20自卸，12m3，单价371元，减运费20元，单价351元，金额4212元；2013年12月10日，C40自卸，81m3，单价421元，减运费20元，单价401元，金额32481元；2013年12月12日，C20自卸，37m3，单价371元，减运费20元，单价351元，金额12987元；2013年12月13日，C30自卸，24m3，单价391元，减运费20元，单价371元，金额8904元；2013年12月13日，C40自卸，104m3，单价421元，减运费20元，单价401元，金额41704元；以上合计374555.50元。
该份结算单备注：2013年12月6日水泥如东市场上调20元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据已核实，2013.12.30日。
（5）2013年12月1日，C30自卸，84.5m3，单价361元，金额30504.5元，减自提50方（1000元），计29504.5元；2013年12月4日，C30自卸，85m3，单价361元，金额30685元；2013年12月7日，C30自卸，125m3，单价367元，金额45875元，减自提61方（1220元），计44655元；2013年12月8日，C30自卸，145m3，单价367元，金额53215元，减自提60方（1200元），计52015元；2013年12月10日，C30自卸，56m3，单价367元，金额20552元，减26方自提（520元），计20032元；以上合计176891.50元。
该份结算单备注：2013年12月6日水泥如东市场上调20元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据已核实，2013.12.30日。
（6）2013年12月6日，C30泵，124m3，单价382元，金额47368元。该份结算单备注：2013年12月6日水泥如东市场上调20元／吨。ＸＸ祥在该份结算单上签字：数据已核实，2013.12.30日。
以上6份明细结算单合计供货金额为1422695.5元。
天华公司认为其已依约向五建公司履行了合同义务，但五建公司逾期付款，故提起诉讼。
另查明，（一）五建公司庭审中陈述：（1）实际施工人刘华与五建公司系挂靠关系，案涉合同中的洋口港石材城工程包括洋口港工业园区森磊公司的厂房是刘华挂靠其公司施工的。（2）五建公司承建的案涉工业园区中的所有工程都是刘华挂靠其公司施工，刘华与建设方谈好后，由五建公司与建设方签订了总承包合同。现在该工程还在施工过程中，前面已经与建设方结算了部分工程款，这些工程款是刘华按照工程工作量向建设方打付款申请，建设方汇款到五建公司账户，五建公司公司再汇给刘华，后期还没有结算。（3）五建公司在承建的案涉工业园项目施工过程中所用混凝土是由天华公司提供的，对天华公司向案涉工业园提供混凝土的事实无异议，但天华公司不是卖给五建公司，实际施工人用其自己名义购买的。（4）案涉合同中所盖资料专用章系五建公司交给刘华持有。（5）五建公司与刘华之间除挂靠关系之外没有其他关系。
（二）对五建公司要求追加刘华为本案被告的申请，天华公司认为刘华系五建公司的项目经理，负责相关项目的施工，对外代表五建公司，不同意追加。
（三）2013年5月8日，南通航舶燃料有限公司以五建跃进公司、刘华为被告向原审法院提起诉讼，案号为（2014）东商初字第0314号。在该案中，南通航舶燃料有限公司向法庭提供了《油品购销合同》一份，合同有效期为2013年2月1日至2013年8月1日，该合同的乙方由刘华作为代表人签字，并加盖了“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材产业园工程项目部”印章。另外，南通航舶燃料有限公司提供的供货清单上亦由“ＸＸ祥”签署：待送货单到开入库单，2014.1.16日。
该案于2014年7月7日经原审法院主持调解，双方达成一致协议：1、五建公司结欠南通航舶燃料有限公司货款人民币392821元，于2014年9月30前履行货款人民币196410.50元……2、如五建公司有一期不能按上述约定履行给付义务，则需承担违约金人民币4万元，天华公司有权就未履行部分及违约金一并申请执行。3、五建公司有权就上述一、二款向刘华追偿。
（四）2014年6月5日，南通双赢建材有限公司以五建公司为被告向原审法院提起诉讼，案号为（2014）东商初字第0389号。在该案中，南通双赢建材有限公司向法庭提供了落款时间为2013年7月1日的《购销协议》1份，该协议的乙方处由刘华签字，并加盖“南通五建跃进建筑安装工程有限公司”印章。另外，南通双赢建材有限公司提供的2013年10月份入库单上亦由“ＸＸ祥”签字，刘华则在入库单上签署“同意，2013.12.21”。
该案于2014年7月2日经原审法院主持调解，双方达成一致协议：1、五建公司给付南通双赢建材有限公司货款人民币236806元，于2014年8月31日前给付人民币70000元……2、如五建公司有一期未能按上述第一款的约定履行给付义务，五建公司应向南通双赢建材有限公司给付逾期付款违约金人民币6000元。3、如五建公司有一期未能按上述第一款的约定履行给付义务，则南通双赢建材有限公司有权就剩余款项一并向法院申请执行。
根据双方的诉辩陈述，本案的主要争议焦点为案涉《商品砼买卖合同》的相对方为谁？
天华公司认为其是与五建公司订立《商品砼买卖合同》，刘华是五建公司的项目经理，负责项目施工，对外代表五建公司。五建公司认为天华公司是供货给刘华，刘华的行为没有代理权限的表象，天华公司非善意第三人，不能构成表见代理。
原审法院认为，判断案涉争议的交易相对人为谁，应首先对刘华在案涉工程施工过程中发生的交易行为性质进行界定，即应从刘华的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案查明的事实，五建公司与刘华之间系挂靠关系，并无证据证实双方存在劳动关系，故刘华的行为不能认定为有权代表五建公司直接对外履行职务的行为。2、因案涉书面合同、补充协议均由刘华签字，但五建公司否认与天华公司之间存在合同关系，天华公司又未能提供能够证实刘华系有权代理的相关证据，故本案中不能确定刘华的行为系有权代理行为。3、在不能认定刘华的行为系职务行为和有权代理行为后，其行为能否构成表见代理成为本案审理的关键。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理的成立需要同时具备以下三个要件：行为人实施无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。对此，原审法院作如下分析：
第一，刘华的行为是否存在代理权表象以及该表象是否与五建公司直接相关并在其风险控制能力范围之内？本案中，首先，五建公司认可刘华系其公司承建工程工地实际施工人的身份，并将其公司承建工程项目中的资料专用章交给刘华持有；其次，五建公司对天华公司向其工地供货的事实并无异议，而根据五建公司提供的公示牌照片，说明案涉工地系由五建公司对外树立公示牌，由此可以认定天华公司送货的地点应是在五建公司承建工程所在地。第三，根据（2014）东商初字第0389号案件中南通双赢建材有限公司提供的《购销协议》、（2014）东商初字第0314号中南通航舶燃料有限公司提供的《油品购销合同》，可以看出在本案所涉合同之前，刘华已多次或以五建公司项目部或直接以五建公司的名义对外签订合同。综合以上三点，应当认定刘华的行为客观上已形成具有五建公司的代理权表象，结合五建公司庭审中关于工程款结算的陈述，亦应当认定刘华的上述行为与五建公司直接相关并且在五建公司的风险控制能力范围之内。
第二，关于合同是否以五建公司名义订立？双方对《商品砼买卖合同》的真实性没有异议，故对该份合同的真实性应当予以确认。该合同抬头载明的买方为：南通五建跃进建筑工程有限公司福泉森磊项目部，并在买方处加盖了五建公司项目部资料专用章，工程名称为洋口港石材城，工程所在地为洋口港石材工业园；合同中间违约责任的修改的部分亦加盖了五建公司项目部资料专用章；合同落款的乙方处由刘华签名并加盖了五建公司项目部资料专用章；合同落款处的见证方由五建公司加盖印章。根据上述事实，从该合同抬头部分载明的买方名称以及加盖的印章、合同中间修改部分加盖的印章，以及落款的乙方处也加盖有印章的行为，应当认定刘华系以五建公司的名义与天华公司订立合同，如其以自己个人的名义与相对人订立合同，其并不需要在合同首部、合同中间以及合同末尾均加盖上五建公司的资料专用章。
第三，关于天华公司相信刘华有代理权是否出于善意无过失？本案的书面合同中，乙方处加盖的为五建公司项目部资料专用章，而资料专用章在工程中仅用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，在此情形下，天华公司理应对此有相当的认知和判断，如其接受该印章作为合同缔结证明的，应当认定其存在一定的过失，但本案中五建公司亦在该份合同的见证方加盖了公司印章，事实上在合同买方处载明为案涉工程项目部，合同乙方处加盖有项目部资料专用章的情形下，五建公司加盖印章见证的仅能是刘华以其公司项目部的名义对外订立合同，但五建公司对此并未提出任何异议，故在五建公司不能提供其他有效证据证实天华公司存有过失的情形下，结合合同乙方处加盖的该枚资料专用章亦是由五建公司交由实际施工人刘华持有的事实，不能据此认定天华公司存在过失。庭审中，五建公司提出其在见证处加盖印章时，乙方处未盖上资料章，合同抬头空白，仅有刘华签字的辩称。首先，其对此辩称未能提供任何证据。其次，该书面合同中除抬头部分，还有合同标的等其他填写的相关内容，如合同主体名称都未填写，在合同内容已然存在空白的情况下，五建公司作为从事建设工程施工多年的企业仍在合同中予以加盖印章，该行为与常情不符。第三，五建公司庭审中陈述与刘华之间除挂靠关系之外并无其他关系，故即使其陈述的仅有刘华签字的情况属实，其也未能举证证明其在与案涉供货商订立的买卖合同中加盖印章的行为系基于与实际施工人之间除挂靠关系之外的其他关系。综上，对五建公司的该项辩称不予采信。根据上述分析，结合五建公司对天华公司向案涉工业园工程供货的事实并无异议、天华公司所供货物的用途也与案涉工程施工密切相关，以及本案交易过程中除书面合同外所涉补充协议、调价通知单，天华公司始终以五建公司作为相对方的事实，天华公司有理由相信刘华的行为能够代表五建公司，其主观上应属于善意无过失。
综上分析，刘华的行为构成表见代理，对外应由五建公司承担给付货款的法律责任。对天华公司主张的违约金部分，双方合同中约定的付款期限为次月15日前结上月全部货款，据此，五建公司至今未能给付货款的行为已构成违约。对违约金的计算，天华公司主张因最后一张结算单的时间为2013年12月31日，故自2014年1月15日起算，合同中约定的违约金标准为每日按应付总额的2‰，因该标准较高，故天华公司按照银行贷款基准利率的4倍（日息万分之五）主张。五建公司认为该违约金的计算方式过高，应按银行同期贷款基准利率计算。因天华公司并未能举证证明因五建公司违约给其造成的实际损失，故根据违约金补偿性为主、惩罚性为辅的性质，对天华公司主张的违约金，原审法院确定按照银行同期贷款基准利率的1.3倍，自2014年1月16日开始计算。对五建公司提出的要求追加实际施工人刘华为本案被告的申请，因天华公司明确表示不同意追加，而刘华也并非本案必须共同进行诉讼的当事人，故对其申请不予准许，至于其与挂靠其公司实际施工人之间的款项结算可依其内部约定进行。关于五建公司提出天华公司提供的混凝土存在质量问题的辩称，因其提供的试验检测报告不足以证实天华公司提供的混凝土不符合合同约定的质量要求，且其亦未能明确由该质量问题产生的损失，故对其在本案中的该项抗辩，不予采信，如因天华公司所供混凝土确实存在不符合合同约定的质量要求的情形，五建公司可在明确由此造成的具体损失后，依法另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、五建公司于本判决生效后十日内给付天华公司货款1422695.5元。二、五建公司于本判决生效后十日内给付天华公司违约金（以货款1422695.5元为本金，按银行同期贷款基准利率的1.3倍，自2014年1月16日计算至判决确定的给付之日）。三、驳回天华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18276元，由五建公司负担（天华公司预交的不予退还，由五建公司在执行时一并给付天华公司）。
上诉人五建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审未能查明涉案混凝土是否均用于刘华挂靠五建公司的工地。刘华在远东石材园区里施工的工地除挂靠该公司的市政一标、二标，福泉、森磊部分厂房外，还以个人名义承包了福泉、森磊的部分厂房、门卫，以及明杰公司的一些工程，故涉案混凝土并非全部用于挂靠五建公司的工地。2、一审未查明合同形成时签字盖章的顺序。合同交由五建公司盖章时抬头系空白，尾部仅有刘华签字，抬头系被上诉人天华公司之后填写。3、一审未查明涉案混凝土可能存在质量问题。根据施工人刘华提供的材料，混凝土的强度不符合检测要求，已对工程造成了一定的损失，一审未查明实际损失即判决不当。4、五建公司已支付了7万元货款。二、一审法院适用法律错误，刘华并不能构成表见代理。被上诉人天华公司与刘华签订合同时不具备善意第三人的要件。三、原审程序有误。一审法院对ＸＸ祥的调查笔录遭其拒绝签字，故不能作为证人证言。且在查明刘华系挂靠关系的情况下，一审不追加刘华为共同被告也属程序不当。请求改判驳回被上诉人天华公司的诉讼主张。在二审庭审过程中，上诉人五建公司撤回关于质量问题的上诉理由。
上诉人五建公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如东万达油脂有限公司营业执照、中国工商银行付款凭证一份，以证明五建公司已于2013年10月31日向天华公司支付货款7万元。
被上诉人天华公司质证认为，该付款凭证与涉案买卖合同无关。
被上诉人天华公司答辩称：1、涉案混凝土全部使用于五建公司工地，这一点五建公司代理人已经在一审法院2014年5月27日交换证据时予以确认；2、上诉人五建公司称其盖章时合同抬头系空白，应对此承担举证责任。在五建公司未能提交证据的情况下，一审法院认定事实并无不当；3、关于混凝土的质量问题，因上诉人五建公司提出不需添加抗折添加剂，故双方在合同中约定天华公司对抗折不负责任。况且上诉人五建公司有自己的自拌混凝土，无法确认检验对象是否为天华公司提供；4、双方签订合同时，合同抬头即为五建公司，但加盖的是项目部资料章，天华公司注意到该问题，要求加盖五建公司公章，五建公司才予盖章。天华公司已尽到注意义务，不存在过错；5、双方发生货款往来不止142万元，而是截止到2013年12月31日计欠款1422675元。请求判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人天华公司向本院提交了发票记账联、发票交接单及汇款凭证，以证明如东万达油脂有限公司支付的7万元是涉案合同之外的货款。
上诉人五建公司对发票的真实性不持异议，但表示未见过该两份发票；同时季新飞是刘华聘用的会计，易玉霞是刘华之妻，故不清楚发票交接单的真实性。
本院认证如下：对双方在二审中提交的证据的真实性均予以确认。对于该7万元是否系支付涉案货款，将综合作出认定。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、刘华购买混凝土的行为是否应由五建公司承担责任；2、五建公司是否已支付了7万元货款。
本院认为：
一、关于刘华购买混凝土的行为是否应由上诉人五建公司承担法律责任。
涉案《商品砼买卖合同》中买方抬头系“五建公司福泉森磊项目部”，抬头及买方栏内均加盖“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部资料专用章”，并由刘华在委托代表人处签字。鉴于“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部资料专用章”系由五建公司交由刘华持有，且此后五建公司在“见证方”栏内加盖公章，故刘华在合同中使用上述项目部资料专用章系得到了五建公司的认可。因此，本案要解决的实质问题是，刘华以“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部”名义签订的买卖合同法律后果应由谁来承担。
五建公司主张其盖章时抬头系空白，尾部仅有刘华签字，抬头系被上诉人天华公司之后填写。就此本院认为，五建公司就其主张并未能提供证据予以证实；且即使其所陈述的系事实，五建公司在空白抬头的合同上加盖公章显然也未能尽到谨慎注意的义务。至于何谓“见证”，双方当事人存在争议：五建公司认为其意义仅在于证明合同的真实性；天华公司则认为五建公司加盖公章即认可了涉案工地系五建公司承接，刘华有权代表该公司。本院认为，在通常情况下，资料专用章仅能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，但五建公司在见证方盖章，应视为对刘华在买卖合同上使用上述印章的认可，该资料专用章在此处可以证明刘华系南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材园项目部代表的主体身份。在项目部并不具有民事主体资格、不能单独对外承担民事法律责任的情况下，五建公司应对涉案合同所产生的法律后果承担相应的法律责任。
对于双方于2013年11月18日签订的《补充协议》，五建公司认为其未加盖公章，故不应当承担相应的法律责任，该协议项下所购买的用于道路的混凝土货款也不应当由五建公司承担付款责任。就此本院认为，协议抬头为天华公司和五建公司，内容中明确系对2013年10月19日所订合同的补充，且签订者与合同中五建公司的签约代表一致，均为刘华；协议中所载混凝土系用于道路浇筑，该道路亦位于石材园内，在本案一审过程中，五建公司主张涉案混凝土存在质量问题，所提交的检测报告中的取样即来自协议中所指向的“道路”工程。综上，虽然现无证据证明刘华在协议中的签约行为得到了五建公司授权，但其行为足以使协议相对人天华公司相信刘华具有代理权。同时，五建公司也未能举证证明天华公司存在过失，故刘华的行为构成对五建公司的表见代理，五建公司应当承担相应的法律责任。五建公司主张刘华系自行与发包方洽谈，并未挂靠五建公司，但并未就此提交相反证据，本院不予采信。综上，尽管该协议项下混凝土并非用于福泉和森磊工地，但五建公司亦应对货款承担给付责任。
二、关于上诉人五建公司支付的7万元是否系涉案合同项下的货款。
对于7万元系由如东万达油脂有限公司代五建公司支付，双方当事人均无异议。就目前证据而言，认定该笔款项系支付涉案合同项下的货款依据不足。理由如下：其一，买卖合同签订时间为2013年10月19日，约定“次月15日前结上月全部货款”，即合同项下货款最早支付时间为2013年11月15日，而该7万元的支付时间为10月31日，两者不能相互对应；其二，天华公司提交的发票与发票交接单可相互印证，与付款金额亦基本相符，而开票日期分别为2013年2月4日与7月13日，均在涉案买卖合同签订之日之前；其三，五建公司称上述两份发票项下的款项系刘华之前所购的货款，且可能系以其自有资金支付，但未能就此提交证据。综上，就五建公司已支付7万元合同货款之主张，本院不予支持。
综上，上诉人五建公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18276元，由上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一四年十一月三日
书 记 员 胡 皓
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。