江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐知刑初字第31号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人田易龙。2014年1月14日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，2014年2月14日被取保候审，2014年3月21日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现押于徐州市看守所。
辩护人弭晶，湖北诚明律师事务所律师。
辩护人周炎发，湖北诚明律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2014）118号起诉书指控被告人田易龙犯侵犯著作权罪一案，本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员刘宇出庭支持公诉。被告人田易龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年5月，被告人田易龙为牟取非法利益，在互联网上开设“速酷电影”网站（网址为http：／／www.suku.cc）。2011年7月，被告人田易龙未经合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）有限公司等著作权人许可，从百度影音等网站上采集影视作品链接，通过“速酷电影”网站向公众传播上述公司的影视作品，并在网页刊登广告收取广告费用。
截止2014年1月，“速酷电影”网站包含影视作品链接5万余个；影视作品被点击数为16943265次；非法经营额共计人民币130余万元。
2014年1月14日，被告人田易龙被公安机关抓获归案。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人田易龙以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其影视作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人田易龙当庭表示认罪，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人田易龙第一次接受公安机关讯问时，尚未被拘留，因此应认定被告人田易龙自动投案，存在自首情节。2、被告人田易龙开设的“速酷电影”网站存在分享链接、无法播放、打开的链接，该部分链接没有侵犯著作权人的著作权，应从侵权作品数量及非法经营额中予以扣除。3、被告人田易龙开设的“速酷电影”网站存在相应的经营成本，运营成本部分应从被告人田易龙的非法经营额中予以扣除。4、被告人田易龙系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，主观恶性、社会危害性均不大，因此应予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2010年5月，被告人田易龙为牟取非法利益，在互联网上开设“速酷电影”网站（网址为http：／／www.suku.cc）。2011年7月，被告人田易龙未经合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）有限公司等著作权人许可，从百度影音等网站上采集影视作品链接，通过“速酷电影”网站向公众传播上述公司的影视作品，并在网页刊登广告收取广告费用。
截止2014年1月，“速酷电影”网站包含影视作品链接5万余个，其中分享链接为6%，不能打开或加载的链接为17%；影视作品被点击数为16943265次，非法经营额计人民币122万余元。
2014年1月14日，被告人田易龙被公安机关抓获归案。案发后，公安机关扣押被告人田易龙现金人民币159700元。
认定上述事实的证据有被告人田易龙的供述笔录，证人易某的证人证言笔录，徐州市公安局鼓楼区公安分局网络安全保卫大队制作的远程勘验工作记录，广告收入统计表、服务器租用协议、著作权权属证明等证据予以证实，被告人当庭亦供认不讳，足以认定。
对辩护人提出“被告人田易龙第一次接受公安机关讯问时，尚未被拘留，应认定被告人田易龙自动投案，存在自首情节”的意见，经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，公安机关于2014年1月10日接到被害单位报案，并于同日对被告人田易龙经营的“速酷电影”网立案侦查。2014年1月14日，公安机关出示搜查证对被告人田易龙的住所进行搜查并将其带到当地派出所进行讯问，因此被告人田易龙是被公安机关带到当地派出所接受讯问而非主动、直接向公安机关投案的，在被告人田易龙如实供述自己的罪行之前，公安机关已经发觉了被告人田易龙的犯罪事实并对其进行了讯问，被告人田易龙的行为不符合自动投案的构成要件，不能认定为自首。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对辩护人提出“被告人田易龙开设的‘速酷电影’网站存在分享链接、无法播放、打开的链接，该部分链接没有侵犯著作权人的著作权，应从侵权作品数量及非法经营额中予以扣除”的意见，经查认为，“无法播放、打开的链接”因未实际侵犯著作权人的权利，故应将之从侵权作品数额中扣除，但网站因能播放的作品存在而获利，而非因不能播放的作品获利，故不影响对非法经营数额的认定。涉案网站中分享链接占全部作品的6%，被告人田易龙根据相关网站的授权分享了该作品，现无证据证实被告人田易龙分享该作品的方式超越了相关网站的授权使用方式，故虽然被告人田易龙以营利为目的分享了相关作品，客观上侵犯了著作权人的著作权，但被告人在主观上不具有侵犯著作权的认知，故对此类分享链接应从侵权作品数量中扣除，对因此所获得的广告收入亦应扣除。由于此类作品所获收益具体数额难以确定，故依其占作品数量的份额予以相应扣除。
对辩护人提出“被告人田易龙运营网站存在相应的经营成本，运营成本部分应从非法经营额中予以扣除”的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据上述规定，计算非法经营额时不应扣除相应成本，而应以被告人田易龙传播涉案作品所获得的全部收入为准。全部收入122万余元中扣除网站运营成本后的部分应为被告人田易龙的违法所得，而不是非法经营额。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人田易龙以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其文字作品达五万余部，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。被告人田易龙系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度较好，可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人田易龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月22日起至2017年8月20日止；罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。
二、被告人田易龙违法所得一百一十四万元予以追缴，上缴国库（部分违法所得已由公安机关扣押，由该机关予以上缴；不足部分继续予以追缴）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
代理审判员 苏 团
代理审判员 李为帆
二〇一五年二月四日
书 记 员 顾 娟