广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终755号上诉人(原审原告)：周康华，男，1978年7月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：李朝阳，广东粤北律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：刘建明，男，1964年7月24日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：郭明，广东宜方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄振天，男，1969年8月16日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。被上诉人(原审被告)：何红莲，女，1971年5月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。上诉人周康华、刘建明因与被上诉人黄振天、何红莲农村建房施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人周康华及其委托诉讼代理人李朝阳、上诉人刘建明及其委托诉讼代理人郭明、被上诉人黄振天、何红莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周康华上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、改判黄振天、何红莲支付工程款350000元给周康华，刘建明对该工程款承担连带责任。3、一审、二审诉讼费用由黄振天、何红莲、刘建明负担。事实及理由：一、一审判决认定“有充足的证据证实第三人刘建明支付材料费共计48364元”错误。例如，2011年5月25日佛山市禅城区金隆陶瓷经营部开出的收款收据及号码为0000899的送货单（15475元），2011年4月15日号码为0001512送货单（16080元）中有80*80的地砖共计302块，周康华施工的1至6楼都没有铺设80*80的地砖，只有7楼由黄振天、何红莲自己装修的房间使用了80*80的地砖。黄振天、何红莲、刘建明提供的这些单据只能证明这些材料是用于7楼的装修与本案没有关联性。二、周康华与黄振天签订的《土建装饰承包合同》，刘建明只是黄振天的代理人。根据合同的相对性原则，履行支付工程款是业主黄振天的约定和法定义务(合同中没有约定由刘建明代为支付工程款项)，黄振天向刘建明支付的90万元是他们之间的另一法律关系。如果认为有事实上的关系，那么黄振天、何红莲与刘建明也是连带的法律关系。因此，一审判决由刘建明向周康华支付拖欠的工程款而没有确认黄振天、何红莲对拖欠的工程款的给付义务是缺乏事实和法律依据的。综上所述，请求二审法院支持周康华的上诉请求。刘建明针对周康华的上诉意见辩称，一、周康华在一审中的诉讼请求并未要求刘建明承担任何责任。现周康华上诉要求刘建明与黄振天、何红莲承担连带责任是属于增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，周康华对刘建明的诉讼请求可另案起诉。周康华上诉增加请求刘建明承担连带责任不符合法律规定。二、刘建明与周康华没有债权债务关系，也没有其他法定事由对周康华承担义务，周康华要求刘建明与黄振天、何红莲承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求驳回周康华对刘建明的上诉请求。黄振天、何红莲针对周康华的上诉意见辩称，一、黄振天、何红莲实际没有与周康华建立直接的总包合同关系，实际总包人是刘建明。1、黄振天、何红莲签署合同中，以760元/平方米大包干形式发包给刘建明承建，刘建明按照其与周康华在其他地方合作形式，将泥水部分的劳务工程分包给周康华。刘建明实际是总包人，因其将泥水部分又分包给了周康华，所以才要刘建明负责质量监督的签字，但因文字意思表示出现误解，所以表述成所谓的代理人。该处表示与客观实际明显不符。2、无论是原一审庭审、还是原二审庭审，周康华均无法陈述其购买建筑主材料的事实，对单价也毫不知情；相反，刘建明提供了部分资料，反映了购买材料的事实。3、在记事本上所记载的事实也证明，周康华并没有负责总包，与合同约定完全不符，所以合同所约定的形式与内容，与事实履行情况是不相符的。二、本案客观上形成的是周康华与刘建明之间存在事实的合作(或分包)关系。按周康华诉状，工程总价1014260.6元，通过刘建明付款55万元，合计付款65万元。但事实是，水电安装等不是周康华负责，周康华承包工程的总价绝不可能是1014260.6元。周康华的起诉本身就不符合事实。真实情况就是，周康华与刘建明之间实际存在着刘建明提供材料、周康华负责劳务施工的共同承包或分包的合作关系。三、黄振天、何红莲已经实际支付了工程押金外的其他款项，再要求黄振天、何红莲付款，无异于重复付款，既与合同实际履行事实不符，也违背合理公平原则。综上所述，房屋的实际承包人是刘建明，周康华只是泥水工程的施工人，刘建明与周康华事实是总包与分包关系。黄振天、何红莲仅在工程质量押金范围内承担支付余款的义务，其余工程款的结算应由刘建明与周康华在其内部之间进行结算，与黄振天、何红莲无关。请二审法院依法驳回周康华对黄振天、何红莲的诉请。刘建明上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、驳回周康华的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由周康华负担。事实和理由：一、一审判决在周康华并未请求刘建明承担责任的情况下，判令刘建明承担责任，严重违反民事诉讼“不告不理”原则，程序违法。刘建明在一审诉讼中的诉讼地位为无独立请求权的第三人。周康华在一审诉讼的诉讼请求并没有要求刘建明承担任何责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，一审法院如果认为周康华主张的法律关系与一审法院的认定不一致，应当告知周康华可以变更诉讼请求，是否变更诉讼请求由周康华自行决定。一审法院在周康华未变更诉讼请求的情况下，径行判令刘建明对周康华承担责任，有违民事诉讼“不告不理”原则。损害了刘建明的诉讼权利，审理程序违法。二、一审法院计算周康华应得工程款明显存在计算方法错误，计算结果不具客观性。一审法院认定：“周康华未依合同约定包料施工，周康华应得工程款为总工程款扣除其已领取的工程款及第三人支付的材料款。”的计算方法，明显存在逻辑错误。本案中，周康华主张涉案工程由其包工包料，全部工程款应由其所得，但一审法院并未认可，而是认定周康华只是包工，刘建明包料。据此，涉案工程的总工程款应该是周康华应得的人工款和刘建明应得的材料款之和。对于一个已完工的工程而言，工程的应付人工款和应付材料款是不变的，不存在一审判决计算的周康华应得工程款会因刘建明支付的材料款变化而变化。按一审判决计算方法计算，尽管材料切切实实的用到了工程上，如果不能捉供货款单据，则该付料款就计算成了人工款(如本案钢筋、水泥、瓷砖等工程材料款，都因没有货款票据而转计入了人工款)。即使刘建明没有支付材料款，也仅仅是表明尚欠材料商的材料款，而不可能转为是欠周康华的人工款。材料款支付与否，支付多少与周康华应得的人工款无关，周康华应得人工款应根据合同约定或鉴定结果确定。一审判决计算的周康华应得工程款，计算方法错误，毫无事实和逻辑依据。如果按一审判决计算，本案总工程款为1014260.6元，周康华只负责包工，竟然可以拿到951636元人工款，人工款占了总工程款的93.8%，这样的判决结果显然不符合客观事实，没有事实和法律依据。三、一审法院分配举证责任与法律规定不符，加重刘建明的举证责任，导致判决缺乏客观性和公正性。一审法院以刘建明不能举证证明所购材料的具体金额而承担举证不能的责任，而且该责任是由刘建明承担将不能证明金额的材料款支付给周康华作人工款。一审法院以上举证责任的划分，完全不符合相关法律规定。本案，周康华的诉讼请求是主张黄振天、何红莲按包工包料支付工程款，刘建明只是反驳周康华包工包料的一方，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条规定，刘建明作为反驳周康华诉请工程款的第三人，证明周康华包工包料事实不存在，且得到一审法院的认可，己完成举证责任。至于材料款的金额，是刘建明与黄振天、何红莲之间的关系，与周康华无关，更没有责任向周康华证明。一审法院据此作出让包料的刘建明向包工的周康华支付工程款的判决缺乏客观性和公正性。四、刘建明与周康华之间没有债权债务关系，一审判令刘建明向周康华支付工程款缺乏事实和法律依据。一审判决认定，周康华包工，刘建明包料。刘建明应付给周康华的人工款已支付完毕，刘建明与周康华之间没有债权债务关系。刘建明领取黄振天、何红莲90万元工程款，是刘建明与黄振天、何红莲之间的法律关系，与周康华无关，不构成对周康华承担责任的理由。且刘建明已履行支付人工款和材料款的义务。一审判决判令刘建明向周康华支付工程款缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院发回重审或在查清本案全部事实的基础上依法作出判决，维护刘建明的合法权益。周康华辩称，1、同意撤销一审判决第二项，刘建明在《土建装饰承包合同》中作为黄振天的代理人，周康华认可其在黄振天的授权范围内对工程进行管理。而一审法院仅仅判决刘建明承担拖欠工程款的责任是错误的。2、刘建明驳回周康华上诉请求的观点是错误的。周康华虽然只起诉了黄振天、何红莲，但在一审法院第一次开庭后，追加了刘建明为第三人参加诉讼，而且有事实证明，黄振天确实是支付了90万给刘建明，刘建明也承认这笔款项。而刘建明确实是支付了部分款项给周康华，黄振天也支付了部分款项给周康华，周康华认为黄振天和刘建明应该对拖欠的款项承担连带责任。黄振天、何红莲对刘建明上诉意见的答辩与对周康华上诉意见的答辩一致。周康华向一审法院起诉请求：1、黄振天、何红莲支付拖欠工程款364260.6元及利息81685元，合计445945.6元；2、黄振天、何红莲对拖欠的工程款承担连带责任；3、黄振天、何红莲负担诉讼费。一审法院认定事实：何红莲父亲是曲江区马坝镇上何村（以下简称“上何村”）村民，欲在自己的宅基地上建设一栋楼房，由黄振天、何红莲负责筹划建楼事宜。黄振天与刘建明是朋友关系，知道刘建明有建楼的经验，遂找到刘建明，请其帮忙建设楼房，刘建明又找来周康华。2010年9月16日，周康华、周康华的姐夫、黄振天、何红莲、刘建明等人共同在曲江区马坝镇粥城（饭店）协商建楼事宜，由黄振天与周康华及刘建明签订了一份《土建装饰承包合同》，合同约定周康华按黄振天提供的施工设计图纸施工建设一栋框架七层结构的住宅楼，面积1200平方米，包工包料，每平方米760元，余款12000元作验收竣工的维修保质金，六个月内由黄振天付清。在合同尾页签名处上方手写“甲方指派刘建明作为质量监督，并作为委托代理人”；黄振天在甲方处签名；刘建明在签约代表处签名；周康华在乙方处签名；签订日期2010年9月16日。合同签订后，周康华即进场施工，施工过程中，黄振天、何红莲按施工进度将工程款分四期支付给刘建明，共支付了900000元。刘建明再将人工款支付给周康华、材料款支付给供货商，刘建明提供的周康华签名的工人工资签收记录显示：1、周康华领取的是工人工资；2、周康华领取工人工资的时间不定，相隔时间短的2天、长的20多天；3、领取金额基本为10000元左右。建设过程中，因实际情况，工程进行了部分变更，七楼的装修由刘建明负责。2011年9月24日，楼房建设完工，黄振天、何红莲验收后，签收了楼房钥匙，并开始使用楼房。2012年1月21日，周康华找到黄振天，要求结算工程款，并提供了一份打印好的结算书给黄振天。黄振天审查后，认为打印件与此前自己跟刘建明核实的数目不对，就手写在打印件上进行了更改，确认总工程款为1014260.6元（该款扣除了七楼的装修费），黄振天、何红莲借支960000元（其中900000元支付给刘建明、60000元支付给周康华），扣除电费1500元，结余工程款52760.6元。黄振天、何红莲认为根据约定要保留12000元的维修保质金，扣除周康华使用的水电费760元后，周康华应领取的工程款为40000元，因此当天只支付了40000元给周康华，并将此前周康华领取的部分工程款30000元合并在一起，由周康华出具了一张金额70000元的收条，收条内容：“今收到：马坝上何何红莲建私房工程余款人民币柒万元整（70000元）”。周康华认为楼房是自己包工包料施工建设的，全部工程款应归自己所有，而自己只从黄振天、何红莲手上领取了工程款100000元，从刘建明手上领取了工程款550000元，并没有收齐工程款，不同意在结算书上签名。双方因此发生争议。周康华因此通过网络问政投诉黄振天、何红莲，并于2013年9月17日制作《关于对广东韶关市武江区重阳镇镇政府副镇长黄振天私建房拖欠工程款追讨两年无结果的抗诉书》，投诉至韶关市武江区政府，要求黄振天、何红莲支付工程款350000元。2015年1月4日，周康华起诉至一审法院，要求黄振天、何红莲支付拖欠工程款364260.6元及利息81685元。一审法院开庭审理后于2015年7月1日作出（2015）韶曲法民一初字第157号民事判决，判决驳回周康华的诉讼请求。周康华不服判决，上诉于广东省韶关市中级人民法院，广东省韶关市中级人民法院于2015年12月14日作出（2015）韶中法民一终字第992号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，重新开庭进行了审理。庭审中，当事人三方对下列事项没有争议：1、本案工程款总计1014260.6元；2、周康华直接从黄振天、何红莲手上领取了工程款100000元，刘建明从黄振天、何红莲手上领取了工程款900000元；3、黄振天、何红莲代周康华垫付了电费1500元；4、水电安装、扶梯不是周康华施工的。另查明，周康华主张包工包料承建该楼房，但无法提交购买材料（钢筋、水泥、瓷砖等）的票据，亦无法提交供货商的具体地址、联系人等。黄振天、何红莲及刘建明主张建设楼房的建筑材料均由刘建明购买，提交了部分送货单、收款收据予以证实，并提供了五名供货商的姓名及电话。黄振天、何红莲及刘建明的材料款证据有：1、2011年5月9日，购买门的收据，金额11115元；2、2011年5月9日，购买门牌的送货单，金额250元；3、2011年5月25日，购买陶瓷一批的收据，金额15475元；4、2011年5月25日，金隆陶瓷送货单，金额11475元；5、2011年4月15日，金隆陶瓷送货单，金额16050元；6、2011年5月18日，韶关好世界石材工艺部加工货单，金额1273元；7、2011年6月21日，韶关好世界石材工艺部加工货单，金额3781元；8、2015年5月24日，黄姓村民出具的证明一份，证明水电人工款15000元、材料由刘建明购买；9、2015年5月25日，业诚不锈钢工程装饰部出具的证明一份，证明1-7楼的不锈钢楼梯扶手由其承包，每平方125元；10、2011年4月14日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送陶瓷72件、运费429元；11、2011年4月14日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送陶瓷64件、运费252元；12、2011年5月18日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送水箱等25件、运费87元；13、2011年5月21日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送加工砖53件、运费481元；14、2011年5月25日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送加工砖32件、运费128元；15、2011年4月14日，佛山乐源（乐韶）物流公司托运单，运送脚线等50件、运费212元。为查明工程的人工款及材料款，根据黄振天、何红莲的申请，一审法院通过韶关市中级人民法院摇珠选定并委托韶关中一工程造价咨询有限公司对涉案的材料款及人工费进行造价鉴定，韶关中一工程造价咨询有限公司受理并现场查看后，于2017年1月9日函复一审法院，以无法完成委托鉴定事项为由，退回了委托。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、施工合同的效力；二、谁是工程承包人；三、周康华是否包工包料施工；四、周康华诉请工程款的处理。关于焦点一，本案为农村建房施工合同纠纷，根据建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务承揽工程……”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，周康华未取得建筑施工企业资质为黄振天、何红莲施工建设七层楼房，双方因此签订的《土建装饰承包合同》应认定为无效。关于焦点二，周康华主张自己是工程承包人，提供了《土建装饰承包合同》等证据予以证实，该院予以采纳。刘建明主张工程是自己承包的，然后以240元/平方米的价格分包工程给周康华，因刘建明未提供充足的证据予以证实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对刘建明该主张，该院不予采纳。关于焦点三，周康华主张自己包工包料完成全部工程，因其既无法提交购买材料（钢筋、水泥、瓷砖等）的票据，亦无法提交供货商的具体地址、联系人等，周康华应承担举证不能的不利后果，而且庭审中周康华亦确认水电、扶梯不是自己施工的，因此，对周康华包工包料的主张，该院不予采纳。黄振天、何红莲及刘建明主张工程材料由刘建明负责购买及支付货款，为此提供了部分送货单、收款收据予以证实，并提供了五名供货商的姓名及电话予以佐证。结合工程中的有关事实：1、黄振天、何红莲先找到刘建明，刘建明再找到周康华施工；2、工程设计图纸由刘建明提供；3、黄振天、何红莲按工程进度支付工程款给刘建明，刘建明支付工人工资给周康华。4、工程变更后的七楼装修由刘建明负责。上述证据及事实足以证明涉案工程是由刘建明负责购买材料、由周康华施工建设完成的。因此，对刘建明购买材料的主张，该院予以采纳。关于焦点四，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工并投入使用，承包人周康华请求支付工程款，该院予以支持。合同约定包工包料每平方米760元，工程款总计1014260.6元，周康华、黄振天、何红莲及刘建明均予确认，该院予以采纳。周康华未依合同约定包料施工，周康华应得工程款为总工程款扣除其已领取的工程款及刘建明支付的材料款。具体计算如下：一、黄振天、何红莲作为发包人，已经支付了100000元给周康华、900000元给刘建明，现仍欠工程款为1014260.6元-100000元-900000元＝14260.6元；扣除为周康华垫付的电费1500元，黄振天、何红莲应付工程款为12760.6元。二、刘建明已领取工程款900000元，应当在扣除其支付的材料款及已付给周康华的工程款后，将余款支付给周康华。因为本案无法通过鉴定程序认定人工款、材料款，具体的材料款应由刘建明负举证责任。对于黄振天、何红莲及刘建明提供的15份材料款证据，认定如下：1号证据，购买七楼装修材料的单据，该费用是刘建明工程外装修七楼支出的，非涉案工程款范围，该院不予采纳。2号证据，购买门牌××元，该院予以采纳。3号证据（收据）与4号证据（送货单），证明2011年5月25日购买金隆陶瓷的材料款15475元，该院予以采纳。5号证据，证明2011年4月15日购买金隆陶瓷的材料款16050元，该院予以采纳。6、7号证据，属于后期七楼的装修材料款，不属于涉案工程款，该院不予采纳。8号证据，证明水电人工款15000元、材料由刘建明购买，与周康华所述一致，该院予以采纳；但由于该证据中没有水电材料款的具体金额，由刘建明承担举证不能的责任，本案只处理人工款15000元。9号证据，证明1-7楼的不锈钢楼梯由业诚不锈钢工程装饰部承包，每平方125元，该院予以采纳；但证据中没有具体金额，由刘建明承担举证不能的责任，本案暂不处理。10至15号证据，刘建明购买的陶瓷的托运单，该院予以采纳；但6份托运单都只记载了运费，没有货款记录，由刘建明承担举证不能的责任，本案只处理运费，6份单据共计429+252+87+481+128+212＝1589元；6份托运单涉及的材料款，本案暂不处理。综上，有充足证据证实刘建明支出的材料费用共计：250+15475+16050+15000+1589＝48364元。三、周康华应得工程款，根据周康华所述，其从黄振天、何红莲处领取了工程款100000元，从刘建明处领取了550000元，扣除电费1500元以及刘建明支付的材料款48364元，其应得工程款为314396.6元；该款由黄振天、何红莲负担12760.6元，刘建明负担301636元。关于利息的计算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，工程于2011年9月24日交付使用，除12000元维修保质金从2012年3月24日起计算外，其余工程款的利息应从2011年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年2月14日作出（2016）粤0205民初546号民事判决：一、黄振天、何红莲应于判决生效之日起十日内支付工程款12760.6元给周康华；其中760.6元从2011年9月24日起计算利息，12000元从2012年3月24日起计算利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计至判决确定的履行日止。二、刘建明应于判决生效之日起十日内支付工程款301636元给周康华，并从2011年9月24日起到判决确定的履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给周康华。三、驳回周康华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7989元，由周康华负担2356元，黄振天、何红莲共同负担229元，刘建明负担5404元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。在本院二审调查询问中，周康华表示其在一审期间曾口头要求刘建明对黄振天支付的工程款承担连带责任，但没有提交书面的变更诉讼请求申请，也没有要求将刘建明从第三人变更为被告。但根据一审庭审笔录显示，周康华也并未口头要求刘建明对黄振天支付的工程款承担连带责任。本院认为，本案为农村建房施工合同纠纷，由于各方当事人对一审判决第一项均未提出上诉，故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对一审判决第一项予以确认，并仅对周康华、刘建明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、周康华主张黄振天、何红莲还应支付其工程款350000元，并要求刘建明承担连带责任的诉请应否予以支持；二、一审法院判决刘建明支付工程款301636元给周康华是否得当的问题。一、关于周康华主张黄振天、何红莲还应支付其工程款350000元，并要求刘建明承担连带责任的诉请应否予以支持的问题。在本案中，各方当事人对涉案工程总工程款为1014260.6元（该款项扣除了七楼的装修费用）予以确认。周康华主张依据其与黄振天签订的《土建装饰承包合同》约定，周康华作为涉案工程的总承包人，以包工包料形式承包涉案工程，其应得的工程承包款即为涉案工程总工程款1014260.6元。黄振天、何红莲、刘建明则主张涉案工程材料是由刘建明购买并支付货款，周康华只是负责施工建设，并提供了部分送货单、收款收据以及供货商的姓名及电话予以佐证。而周康华对其包工包料完成全部涉案工程的主张，既无法提供购买材料（钢筋、水泥、瓷砖等）的票据，亦无法提交供货商的具体地址、联系人等信息。对此本院认为，首先，周康华主张涉案工程由其包工包料进行承包，但无法提供购买材料的凭据，甚至连材料从哪里购买都不清楚，并不符合常理。其次，同样从常理分析，周康华与黄振天作为《土建装饰承包合同》的合同相对方，如果周康华是涉案工程的包工包料的承包人，黄振天应直接将工程款支付给周康华，并无需通过刘建明进行转付，但从本案查明的情况看，各方当事人均确认大部分涉案工程款是由黄振天、何红莲支付给刘建明后，再由刘建明支付给周康华。结合刘建明提供了部分送货单、收款收据以及供货商的姓名及电话，而刘建明支付给周康华的是工人工资的情况来看，涉案工程是由刘建明负责购买材料、由周康华负责施工建设完成的可能性也较大。最后，在一审庭审中周康华亦确认涉案工程的水电、扶梯不是自己施工的事实。因此，对于周康华包工包料完成全部涉案工程的主张，本院不予采纳。在周康华并非涉案工程包工包料的总承包人的情况下，周康华主张其应得的工程款不应按照涉案工程总工程款1014260.6元计算，而应按照其实际投入的劳务计算。一审法院在确认涉案工程是由刘建明负责购买材料、由周康华负责施工建设完成的情况下，仍然按照涉案工程总工程款1014260.6元作为周康华应得工程款的计算依据不当，本院予以纠正。由于周康华未能提交证据证明其实际投入的劳务量，在涉案工程的材料款及人工款无法通过造价鉴定进行确认的情况下，本院难以认定周康华在确认收取涉案工程款650000元后，黄振天、何红莲是否还尚欠其工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，周康华未能提交充分证据证明黄振天、何红莲尚欠其工程款350000元，应承担举证不能的不利后果。因此，对于周康华要求黄振天、何红莲还需支付其工程款350000元，并要求刘建明承担连带责任的主张，本院不予支持。二、关于一审法院判决刘建明支付工程款301636元给周康华是否得当的问题。本案中，周康华是依据其与黄振天签订的《土建装饰承包合同》，请求法院判令黄振天、何红莲支付拖欠的工程款并对拖欠的工程款承担连带责任，并没有对刘建明提起本案诉讼。刘建明是在一审审理过程中作为无独立请求权第三人被追加参与本案诉讼的，而在刘建明参与本案诉讼后，周康华并未请求变更刘建明作为本案被告，亦未在诉讼中以口头或者书面方式变更诉讼请求要求刘建明承担向其支付工程款的责任。同时，刘建明也并不是《土建装饰承包合同》的合同相对方，并无按照合同约定向周康华支付工程款的义务。即便是刘建明承认其从黄振天、何红莲处领取了工程款900000元，在周康华未能提交充分证据证明黄振天、何红莲拖欠其工程款的情况下，也无依据要求刘建明将其从黄振天、何红莲处领取的工程款支付给周康华或者对黄振天、何红莲拖欠的工程款承担连带责任。因此，一审法院判决刘建明支付工程款301636元给周康华不当，本院予以纠正。综上，周康华的上诉请求不成立，本院予以驳回；刘建明的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初546号民事判决第一项；二、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初546号民事判决第二、三项；三、驳回周康华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7989元，由周康华负担7760元，由黄振天、何红莲负担229元。周康华多预交的案件受理费229元，由一审法院负责清退。黄振天、何红莲应向一审法院交纳案件受理费229元。本案二审案件受理费12375元，由周康华负担12000元，由黄振天、何红莲负担375元。周康华应向本院交纳案件受理费5450元。黄振天、何红莲应向本院交纳案件受理费375元。刘建明已预交的案件受理费5825元，本院予以清退。本判决为终审判决。审 判 长 陈俊东审 判 员 神玉嫦审 判 员 李 罡二〇一七年八月九日法官助理 杨 瑜书 记 员 林子峻