江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）余刑二终字第21号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小敏，因涉嫌犯行贿罪，于2013年5月9日被取保候审，同年9月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人叶栋梁、陈福文，江西配德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付禄高，因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月23日被取保候审，同年9月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人易学宁，江西钤阳律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控的原审被告人刘小敏犯受贿罪、行贿罪、非法经营同类营业罪及原审被告人付禄高犯受贿罪一案，于2013年12月17日作出（2013）渝刑初字第00458号刑事判决。原审被告人刘小敏、付禄高对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知新余市人民检察院阅卷，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。新余市人民检察院检察员龚育生、代检察员简海红出庭履行职务，上诉人刘小敏、付禄高及其辩护人叶栋梁、陈福文、易学宁到庭参加诉讼。因上诉人付禄高的辩护人申请调查取证，延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿犯罪事实
1、2009年初，新余市凯光房地产开发有限公司总经理付某某与渝水区供电公司洽谈凯光国际小区配送电工程，渝水区供电公司副经理邱一某（另案处理）和新余市亿隆实业有限公司（下称亿隆公司）经理被告人刘小敏提出将该工程交由南方电器销售中心的张一某承建，付某某考虑到工程完工后需要渝水区供电公司验收，工程日后由渝水区供电公司维护也更为方便，遂同意邱一某和刘小敏提出的意见，但同时要求渝水供电公司保证（签合同时渝水区供电公司下属的亿隆公司和张一某的南方电器销售中心共同作为乙方）。邱一某和刘小敏商议向张一某收取“管理费”，并邀被告人付禄高参与，并把准备向张一某收取“管理费”予以私分的情况告知付禄高，但只告知收取60万元。随后，刘小敏找到张一某商议凯光国际配送电工程由其承接，并向其提出要110万元“管理费”，其中60万是其与邱一某、付禄高等人平均分配，另外50万是其与邱一某两个人的，并嘱咐张一某不要把这50万元的事情说出去，张一某表示同意并要求刘小敏等人以后在工程验收等方面也给予关照，刘小敏答应了。2009年11月份，张一某在刘小敏的介绍下，与凯光房地产公司签订了电力安装协议，工程造价600万元。在该工程施工及结算工程款过程中，刘小敏利用职务之便均给予了关照，此后张一某分三次共送给了刘小敏等人人民币994890元，其中2009年11月16日、12月06日，通过银行转账的方式分别支付了94890元、400000元到付禄高提供的刘某某个人账户，之后又支付了500000元现金给刘小敏，刘小敏实得人民币35万元，付禄高实得人民币13万元。
2、在2009年底，新余市高新开发区要建一座开闭所，专门为水西工业园区内的企业提供供电服务，当时负责开发区的供电业务的赣西供电局考虑到便于管理，决定把该业务交给渝水区供电公司施工，工程造价等条款在赣西供电局组织召开的协调会上已经和水西镇政府确定好了。渝水区供电公司分管这块业务的副经理邱一某和被告人刘小敏商量私下决定将这个工程给张一某承建，由张一某投资，到时候利润一起分。随后张一某和水西镇政府签了合同，合同造价235402元。工程款结算后，张一某送给了刘小敏人民币5万元，刘小敏收下了这5万元并告知了邱一某，但至案发时被告人刘小敏没有将钱分给邱一某。
（二）行贿犯罪事实
2008年10月，渝水区供电公司下属的亿隆公司承接了新余市渝水区仙来办事处棚户区改造一期安置房室外电力设施相关工程（合同造价650万元），而该工程实际上为亿隆公司经理即被告人刘小敏和渝水区供电公司分管亿隆公司的副经理邱一某等人私人承建，在该工程承建过程中，为谋取不正当利益，刘小敏、邱一某违反设计图纸要求，擅自将变压器到分线箱的低压电缆规格由YJV221KV3×240＋1×95降低为YJV221KV3×185＋1×95，将分线箱到电表箱的低压电缆规格由YJV221KV3×95＋1x50降低为YJV221KV3×70＋1×35（经鉴定，两者价值相差人民币565500元），为此刘小敏在与邱一某商议后，找到仙来办事处利用分管该电力工程的副主任罗一某（另案处理），要求其隐瞒此事，并许诺不会亏待，会给其好处费，在罗一某的帮助下该工程最后结算时仍然按照原来的规格进行结算，为了表示感谢，刘小敏于2011年4月份在老人民医院宿舍楼下送给了罗一某人民币30万元。
（三）非法经营同类营业犯罪事实
2008年下半年，渝水区供电公司下属亿隆公司承接了渝水区仙来办棚户区改造1期的配电安装工程。经罗二某主持，渝水区供电公司开会决定将该工程转给私人承接。渝水区供电公司副经理邱一某以及亿隆公司经理被告人刘小敏决定私自承揽该工程，同时二人约定邀渝水区供电公司经理罗二某（另案处理）入股并给予分红，罗二某对入股分红的事情予以了默认。2011年下半年时，该工程共获利人民币240余万元，刘小敏和邱一某两人各分得人民币90万元，罗二某分得人民币60万元。
2013年4月17日、5月3日，被告人刘小敏、付禄高分别到渝水区纪委培训中心接受调查，后又传唤到渝水区检察院反贪局，在传唤期间如实交代了个人的违纪违法问题，并退出了全部赃款。
原判认为，被告人刘小敏身为国家工作人员，利用职务之便，伙同被告人付禄高及邱一某收受他人贿赂共计人民币1048490元，个人实得人民币40万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；被告人刘小敏为谋取不正当利益，伙同邱一某送给新余市仙来办事处副主任罗一某人民币30万元，其行为构成行贿罪；同时被告人刘小敏伙同罗二某、邱一某，利用职务之便经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益人民币240万元，个人实得人民币90万元，其行为已触犯刑律，构成非法经营同类营业罪。被告人付禄高伙同刘小敏、邱一某收受他人贿赂共计人民币60万元，个人实得人民币13万元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第一百六十五条，第十十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘小敏犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币和罚金人民币二十万元上缴国库；二、被告人付禄高犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元；三、追缴被告人刘小敏所得赃款130万元和被告人付禄高所得赃款13万元上缴国库。
上诉人刘小敏上诉提出：1、关于受贿罪。其不是受渝水区供电公司委派到非国有公司从事公务，不是国家工作人员。其担任亿隆公司经理，负责公司经营，其行为不属于从事公务。其收张一某的钱属合伙的利润分红，其有出资，并参与了经营管理，且亿隆公司也是合同相对方。故其行为不构成受贿罪。2、关于行贿罪。仙来办已书面同意降低降低电缆规格，而降低电缆规格节约的成本为30余万元，给罗一某的也是30万元，该30万元给罗一某已相当于退给了仙来办，且罗一某有索贿之嫌。故其行为不构成行贿罪。此外，假如其行为构成行贿罪，其也是在被追诉前主动交代行贿行为，可依法减轻或免除处罚。3、关于非法经营同类营业罪。其不是国有公司、企业的董事、经理，故不符合本罪的主体要件；而且其是在渝水区供电公司决定不承接该仙来办工程的情况下才与他人合伙承接的，其行为未违反公司高管竞业禁止的义务。4、其系自首、从犯，积极退赃，无犯罪前科。请求本院对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由一致。
上诉人付禄高上诉提出：第一，原判认定事实不清，定性错误。1、亿隆公司不是渝水区供电公司的下属公司。渝水区供电公司在人力资源和业务等方面给予的关照违反国家电监会、国家电网公司的规定，不能成为认定亿隆公司性质的依据。2、亿隆公司是凯光国际小区配电工程的承揽方。张一某交“管理费”是两个合作方对经营利益的内部分配。上诉人未代表行使行政管理职能。3、管理费的所有人是亿隆公司而非张一某。私分管理费的行为构成职务侵占罪，且刘小敏是主犯。其行为不构成受贿罪。第二，原判适用法律错误。原判基于认定的错误事实，导致适用法律错误。其辩护人另辩称，1、本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定认定付禄高构成受贿罪。付禄高参与了凯光国际工程的施工和管理。2、付禄高在本案中应当认定为从犯。请求本院对付禄高判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
江西省新余市人民检察院出庭检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，但对上诉人付禄高属于从犯未认定不当。原判量刑恰当，应予维持。
经审理查明，上诉人刘小敏单独及伙同他人受贿人民币95万元及其行贿、非法经营同类营业罪和上诉人付禄高伙同他人共同受贿人民币40万元的犯罪事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人张一某、付某某、廖一某、刘某某、蔡某某、廖二某、李某某、张二某、陈某某、邱二某等人的证言，凯光国际小区配电工程合同及付款凭证，张一某、刘某某、廖一某、南方电器销售中心的银行交易记录凭证，南方电器销售中心和新余市凯光房地产开发有限公司的相关信息，水西开关站配电工程预算书、合同、付款凭证，仙来办事处与亿隆签订的仙来区安置房一期工程电力安装工程的协议书，工程预算表、主材设备表、工程造价取费表，亿隆公司仙来办棚户改造1期10KV新增配变工程预算书，仙来办棚户改造1期10KV新增配变工程预算与审计差价表，仙来办事处出具的证明，棚户改造一期电力工程发票以及付款转账支票复印件，收条四张，建行转账支票、取款凭条、流水凭证，关于仙来办棚户小区部分电缆变更申请报告，勘验检查笔录及关于铜芯电缆线的价格鉴定结论书，渝水区供电公司的会议记录，仙来办支付650万元工程款的凭证，仙来办出具的关于委托函的证明，被告人刘小敏和付禄高的任职证明和履历表，渝水区供电公司和亿隆公司等企业登记的相关信息，渝水区供电公司党政联席会会议记录，渝水区供电公司工程验收工作流程，退赃证明，新余市渝水区纪委和渝水区检察院反贪局出具的到案经过等书证证实，并有同案人邱一某、罗二某以及上诉人刘小敏、付禄高的供述及辩解在卷佐证。故本院对原判认定的上述事实和有关证据予以确认。原判认定刘小敏、付禄高在凯光国际配电工程中共同收受张一某人民币94890元的证据仅有付禄高一人之供述及刘某某账户的入账记录，刘小敏、邱一某对此节事实均从未供述，而张一某的证言又有反复，且受贿在前而该工程签约在后，鉴于现有证据尚达不到确实、充分的证明要求，故对原判认定的此节犯罪事实不予认定。此外，原判认定付禄高伙同刘小敏、邱一某共同受贿人民币60万元，但原判除将其中40万元已认定为也是刘、邱二人的犯罪金额外，对其他的20万元只认定为付禄高的受贿金额，而鉴于既无证据证实付禄高已实际非法占有了该20万元，原公诉机关亦未指控刘小敏、付禄高的犯罪金额包含该笔20万元，故对原判认定的该节事实亦不予认定。
对上诉人刘小敏、付禄高及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人刘小敏、付禄高是否构成受贿罪的问题。1、就犯罪主体身份而言，刘小敏系受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论处。而根据现有证据虽难以认定付禄高系受渝水区供电公司委派到亿隆公司担任副经理，但其与刘小敏、邱一某共同受贿，属共同犯罪，因此虽然其个人本身不具有受贿罪的犯罪主体身份，但亦应以受贿罪定罪处罚。2、就收取的款物的性质而言，首先，有关款项并未进入亿隆公司账户，亦非以亿隆公司的名义向行贿人收取，故不能认定为属亿隆公司所有，故相关的分配行为不构成职务侵占罪。其次，根据行贿人张一某的证言并结合刘小敏、付禄高的供述，可知张一某之所以愿意给所谓的固定“管理费”，是因为刘小敏等人可以利用其职务便利助其顺利承接工程、结算工程款并通过验收，故有关款项的送与收有着明显的权钱交易的特征，对其性质自应确定为受贿款而非所谓的“管理费”或利润分红。故刘小敏、付禄高所提其不构成受贿罪的意见没有事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人刘小敏是否构成行贿罪的问题。根据受贿人罗一某及刘小敏本人的供述，并结合有关书证，足以认定是罗一某在与刘小敏达成行、受贿的合意后，方才擅自以仙来办的名义出具了同意降低电缆线规格的函，且所谓退补的电缆差价款既非退至仙来办的公用账户，亦无仙来办其他人员知晓。故刘小敏及其辩护人所提其行为不构成行贿罪意见没有事实依据，不予采纳。另查明，根据现有证据，可以认定刘小敏是在检察机关已正式立案后的同日第一次供述了其向罗一某行贿的事实，故不能认定其是在“被追诉前”主动供述行贿事实，不能减轻或免除处罚。
关于上诉人刘小敏是否构成非法经营同类营业罪的问题。首先，从渝水区供电公司营业执照及公司章程确定的经营范围和实际经营来看，该公司有电力安装的业务，只是需要获得有关资质或许可证。检察机关虽未提供该公司已获得相关资质或许可证的证据，但渝水区供电公司未获得相关资质或许可证而承接电力安装工程的后果是应承担相应的民事或行政责任，而不能由此认定其没有电力安装的经营范围。其次，同案人罗二某、邱一某当时分别任渝水区供电公司的经理和副经理，具有非法经营同类营业罪的主体身份，而刘小敏虽不直接具有该罪的主体身份，但其与罗、邱二人系共犯，根据共犯理论，对其可按非法经营同类营业罪处罚。再次，刘小敏等人能够私自承接仙来办安置小区一期的电力安装业务并顺利施工、结算工程款利用了其职务便利。亿隆公司虽然与渝水区供电公司在形式上是各自独立的企业法人，但从亿隆公司的人、财、物的管理以及业务承接等实际运营来看，其完全被区供电公司控制，与渝水区供电公司的一个下属部门无异。在渝水区供电公司班子会议讨论决定亿隆公司不做该工程后，邱一某利用掌握的信息便利，与刘小敏合谋，并获得罗二某的默认，决定私自承接该工程，遂由刘小敏以亿隆公司经理的身份冒用亿隆公司之名义而继续施工，并以亿隆公司的名义发函给仙来办要之与其他公司结算工程款，自始至终未将实情告知仙来办，令仙来办误以为是亿隆公司完成了施工。因此，可以认定刘小敏等人利用了职务便利。最后，构成非法经营同类营业罪并不以行为人给其所任职的国有公司、企业造成了实际损失为必要条件。因此，在本案中虽然刘小敏等人的行为虽未造成渝水区供电公司的直接经济损失，但刘小敏等人的行为已完全符合了非法经营同类营业罪的所有犯罪构成，应以本罪论处。
综上所述，本院认为，上诉人刘小敏系受国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论处。其利用职务之便，伙同上诉人付禄高及邱一某收受他人贿赂共计人民币950000元，个人实得人民币40万元，其行为构成受贿罪；此外其伙同罗二某、邱一某，利用职务便利经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益人民币240万元，个人实得人民币90万元；并在经营非法经营同类营业的过程中为谋取不正当利益，伙同邱一某向时任新余市仙来办事处副主任的罗一某行贿人民币30万元，情节严重，其行为又分别构成非法经营同类营业罪和行贿罪，并应与其所犯受贿罪数罪并罚。上诉人付禄高伙同他人共同受贿人民币40万元，个人实得人民币10万元，应以受贿罪论处。对上诉人刘小敏、付禄高所提系从犯的意见，经查，刘小敏在共同受贿、行贿及非法经营同类营业犯罪中，作用积极主动，起了主要作用，应认定为主犯；付禄高在共同受贿犯罪中既非犯意提起者，亦非积极参与者，所起作用较小，故其辩护人以及出庭检察员关于付禄高系从犯的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。案发后，被告人刘小敏、付禄高能够主动到办案单位接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，同时二上诉人能够积极退赃，依法可酌情从轻处罚。付禄高系从犯，应依法从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第一百六十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00458号刑事判决第一项，即被告人刘小敏犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产十万元和罚金十万元。
二、撤销新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00458号刑事判决第二、三项，即被告人付禄高犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元；追缴被告人刘小敏所得赃款130万元和被告人付禄高所得赃款13万元上缴国库。
三、上诉人付禄高犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2018年9月15日止）
四、追缴上诉人刘小敏所得赃款130万元和上诉人付禄高所得赃款10万元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年七月十六日
书 记 员 章丽姣