陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终126号
上诉人（原审原告）：杨广来。
委托代理人：恵涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。
委托代理人：王振力，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司。住所地陇县东南镇郑家沟村。
负责人：韩德虎，任经理。
委托代理人：王五平，陕西法豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡君安建筑安装有限责任公司，住所地陇县南大街5-3号。组织机构代码73264205-X。
法定代表人：何兆惠，任董事长。
委托代理人：王书魁。
被上诉人（原审第三人）：杨来学。
上诉人杨广来因与上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司（以下简称君安一分公司）、被上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司（以下简称君安公司）、第三人杨来学建设工程施工合同纠纷一案。不服陕西省陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨广来委托代理人恵涧坪、王振力，上诉人君安一分公司委托代理人王五平，被上诉人君安公司委托代理人王书魁，被上诉人杨来学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月11日，原告经与被告一分公司负责人韩德虎商议（第三人杨来学亦在场），将自己位于陇县西街村李家磨杨广来综合楼工程（地下一层，地上六层，地下室以及一楼主体已完工）以280.00元／㎡的工价交由被告一分公司承建。次日，第三人杨来学即进入工地开始施工。同年4月2日，第三人杨来学向原告要求支付工程款时，原告提出须签订书面合同，并将拟好的合同交给杨来学，合同甲方为杨广来，乙方为被告一分公司，主要内容为，甲方将陇县河滨西路中段（李家磨）杨广来综合楼除基础、地下室、一楼主体墙面之外的剩余工程交乙方修建。承包方式为：甲方负责工程所需材料，乙方包人工费，人工费合同价款为280.00元／㎡，建筑面积2466平方米，总价款690480.00元；工程质量为合格；工期为2012年3月24日至同年6月20日；付款方式为分项付款，主体完工封顶付总人工费的40%，内外粉刷、通电通水、铺设有线电视、网线、电话、窗口粉刷完工后付47%，竣工验收交工后付10%，剩余3%为维修保证金，期满一年后经甲方组织人员验收后工程确无质量问题一次付清。第三人杨来学看后，因合同内容与原告发生争吵，后经他人劝阻，杨来学同意合同内容并签名后，原告又要求加盖被告一分公司公章，杨来学遂找到被告一分公司负责人韩德虎，韩德虎指示本公司会计在合同上加盖了分公司公章。随后，第三人杨来学继续组织施工，原告亦分次给付杨来学工程款。同年11月5日，陇县工商行政管理局就该工程因出借营业执照给予被告一分公司罚款6000.00元的行政处罚，给予第三人杨来学因该工程无照经营行为罚款5000.00元的行政处罚。2012年5月30日主体工程完工，同年12月工程施工全部结束。截止2012年11月28日，原告共支付杨来学工价款372798.00元（含原告卖给第三人杨来学设备折抵款144098.00元）。2013年6月、7月，原告分别函告被告一分公司及被告君安公司，要求完成施工及进行竣工验收，被告未有行动，原告遂状诉本院，要求被告进行竣工验收，并要求赔偿暖气水管冻裂损失16000.00元、因工期延误造成的经济损失633360.00元。在诉讼期间，原告申请对工程质量进行鉴定，经本院委托，陕西蓝图司法鉴定中心于2014年2月17日出具鉴定意见书，结论为：1、原、被告双方未能提供工程验收技术资料，该工程不能达到国家规定的工程验收技术规范要求；2、现场可勘察部分经勘察鉴定，不能达到国家规定的工程施工验收技术规范要求。原告为此支付鉴定费5万元。2014年5月25日，原告再次申请对该工程因延误工期造成的经济损失进行鉴定，因被告不同意鉴定，本院未能依上级法院规定交付委托。2014年年底，原告将该工程投入使用。2015年3月，原告自行委托陕西蓝图司法鉴定中心对该工程的修复费用以及因延误工期造成的经济损失进行鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心于2015年6月4日出具鉴定意见书，结论为：1、杨广来综合楼2012年7月20日至2014年12月31日期间的经济损失为51.7万元；2、杨广来综合楼质量不合格部分修复造价为732672.60元。原告支付鉴定费3万元。庭审期间，原告将诉讼请求变更为：1、要求被告立即对陇县河滨西路中段（李家磨）杨广来综合楼进行竣工验收；2、要求被告承担不合格部位修复费用732672.60元；3、要求被告赔偿因工期延误（2012年7月20日至2014年12月31日）造成的经济损失51.7万元；4、要求被告赔偿暖气水管冻裂的损失1.6万元。并要求被告承担本案诉讼费、鉴定费。
原审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案原告与被告一分公司负责人就自己的综合楼工程修建达成的口头协议确系自己真实意思的表示，被告君安一分公司属房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑企业，具备承建原告综合楼资质，该口头协议合法有效。在第三人杨来学施工过程中，原告要求签订书面合同以及要求加盖被告君安一分公司公章的要求符合建设工程合同应当采用书面形式的法律规定，双方签订的建筑工程合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。但本案原告在合同履行过程中，未按照合同的约定履行对该工程质量监督把关的义务；违反关于建设工程质量管理的规定，未严格执行基本建设程序、施工图设计文件未经审查批准而使用，致使无工程验收技术资料，不能达到国家规定的工程验收技术规范要求，该工程虽经鉴定属不合格工程，但主要原因是原告未履行建设方质量责任和义务所致。被告君安一分公司允许不具备建筑资质的第三人杨来学以本企业的名义施工，是造成工程质量不合格的又一原因，被告君安一分公司应当对该工程不合格部位的修复费用与实际施工人杨来学承担连带赔偿责任；因被告君安一分公司不具备独立法人资格，被告君安公司亦应与被告君安一分公司承担连带赔偿责任。因该工程不能进行竣工验收的主要原因是原告未履行建设方质量责任和义务，不能达到国家规定的工程验收技术规范要求，亦与原告未按约定支付实际施工人人工费有关，原告要求的因工期延误造成的经济损失实际为该综合楼租赁费损失，因该损失属预期收益，故对原告该项请求不予支持；因该工程不具备竣工验收条件以及原告已经将该工程投入使用，原告要求进行竣工验收无法进行亦无实际意义，故对原告该项请求亦不予支持；关于原告要求的暖气水管冻裂的损失，因缺乏事实依据，不予支持；被告君安一分公司辩解的原告已将未经竣工验收的工程擅自使用，对其提出的质量要求应当不予支持的意见，因原告投入使用前，该工程的质量问题已经由鉴定机构作出了鉴定意见，故该辩解意见不予采纳。综上，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《建设工程质量管理条例》第五条、第十一条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司与杨广来签订的建筑工程合同合法有效；二、由宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司赔偿杨广来陇县河滨西路中段（李家磨）杨广来综合楼工程修复费用732672.60元的30%，计人民币219801.78元；三、由宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司负担鉴定费8万元、鉴定人出庭费5千元，共计8.5万的30%，计人民币2.55万元；四、由宝鸡君安建筑安装有限责任公司、杨来学承担连带赔偿责任；五、驳回杨广来其他诉讼请求。上述（一）至（四）项于判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15921.00元，由原告杨广来负担11145.00元，被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司第一分公司负担4776.00元。
上诉人杨广来上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院将工程质量不合格的主要原因归责为上诉人未履行建设方的质量责任和义务，明显与事实和法律规定不符。施工方作为一家具有建筑施工资质的合法企业，应当严格按照《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规来进行施工，并应对其施工的质量承担责任。涉案综合楼经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定为工程质量不合格，故依据相关法律规定，其应在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任，故上诉人事实主张及诉讼请求符合法律法规的规定。根据鉴定结论，有关不合格部位和状态以及适用的规范表述的非常清楚，和上诉人的建设程序、施工图纸审批是否符合规定没有丝毫关系，一审判决被上诉人承担30%的工程修复费用明显不当。2、延期交工损失系实际直接损失，应当予以赔偿，一审判决认定为预期收益不予支持，显属错判。由于第一分公司的违约行为，导致涉案房屋不能按期交工，致使上诉人合同目的不能如期实现，其利益损失是必然且实际的，依据相关法律规定，该损失应该由责任方进行赔偿。3、上诉人在一审提交的证据足以证实暖气管冻裂的客观事实，该暖气管冻裂与被上诉人延期交工之间存在直接联系，且作为一项未竣工交付的工程，施工方有义务负责相关设施的管理和保护。一审判决以证据不足不予支持，显属错判。综上，请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判被上诉人互负连带赔偿责任，赔偿上诉人杨广来综合楼工程修复费用、工期延误经济损失及水管冻裂损失共计12656726元；一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人君安一分公司答辩称：涉案工程是民用建筑，没有按国家规定招标，施工人也是接干别人的工程，一分公司是中间人，只是加盖了公章，质量问题是对方造成的，我们不承担责任。
被上诉人杨来学答辩称：暖气管冻裂我不知道，我只干砌墙、土建方面的工程，质量没有问题，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。
上诉人君安一分公司上诉称：1、原审判决认定上诉人与被上诉人杨广来签订的建筑工程施工合同合法有效是错误的。涉案工程是由本案第三人杨来学组织施工，杨来学要求支付工程款时，被上诉人杨广来要求杨来学签订合同，并加盖上诉人公章，二人为此发生争吵，后经他人劝解，杨来学才在建筑工程施工合同上签字，并求助韩德虎加盖了上诉人公章。之后的组织施工为杨来学，杨广来也向杨来学支付的工程款。被上诉人杨广来在明知第三人杨来学没有建筑资质的情况下，要求第三人杨来学借用上诉人资质。依据相关法律规定，涉案建筑工程施工合同为无效合同。2、原审驳回上诉人对工程质量鉴定的意见违反法律规定。本案被上诉人扬广来在工程未经竣工验收情况下擅自使用，又以部分工程质量为由主张赔偿损失，法院应依据相关法律规定，不予支持。原审认定工程质量问题及修复费用的事实依据不合法。而且本案《司法鉴定意见书》的鉴定内容超出了被上诉人杨广来提出工程质量问题及委托鉴定的范围，且鉴定结果与鉴定方法及鉴定依据不足。3、本案鉴定费明显违反《司法鉴定收费管理办法》，一审不应支持。综上，上诉人认为原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实依法改判，驳回被上诉人杨广来的诉讼请求。
被上诉人杨广来答辩称：双方签订合同合法有效，上诉人常年从事建筑行业，明知加盖公章的意义。关于质量问题，楼盘是在诉讼、鉴定后才使用的。而且鉴定也未超出委托范围。关于鉴定费用，鉴定人出庭时已明确答复，没有不合理，故其上诉理由不能成立。
君安公司同意上诉人上诉意见。
杨来学答辩称：杨广来找的韩德虎干活，韩德虎找的我，合同是他们所签，我只是领工。对其他上诉理由认可。
二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨广来（甲方）与上诉人君安一分公司（乙方）签订了《建筑工程合同》，将涉案工程交由乙方承揽完成，但依据本案查明的事实，君安一分公司并未实际施工，涉案工程是由第三人杨来学施工承建，杨来学作为实际施工人并不具备相应的建筑资质，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订、履行的合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，此合同应属无效。原审认定合同有效不妥，应予纠正。上诉人君安一分公司称涉案合同无效的上诉理由成立。本案涉案工程经鉴定不能达到国家规定的工程施工验收技术规范要求，上诉人君安一分公司应当对该工程不合格部位的修复费用与实际施工人杨来学承担相应的连带赔偿责任，因君安一分公司不具有法人资格，其民事责任应当由君安公司承担，原审判决由君安一分公司承担责任不妥，应予纠正。上诉人杨广来在签订书面合同时，虽要求加盖君安第一分公司印章，但对杨来学实际施工的事实认可，工程款亦向杨来学支付。依据合同约定，杨广来负责工程质量，提供材料，负责质量监督把关，但具体施工时，其未严格执行基本建设程序，提交的施工图纸未经相关部门审查批准，未尽到合同约定的监督把关义务，且将基础工程交由他人施工，原审认定上诉人杨广来承担工程质量不合格的主要责任并无不妥。关于上诉人杨广来主张延期交付的损失，实际为涉案楼盘一、二层商铺租赁费。该工程不能竣工验收的原因系不能达到国家规定的工程验收技术规范要求，对此，上诉人杨广来承担主要责任，也与其未按约定支付实际施工人工程款有关，而且租赁费的收益有不确定性，故原审未予支持该项诉请并无不当。关于暖气管冻裂的损失，上诉人未提交充分的证据证实，故不予支持。关于上诉人君安一分公司提出上诉人杨广来已使用涉案楼盘，应驳回其要求质量赔偿的诉请。经查，杨广来使用楼盘是在一审诉讼期间，而且，楼盘投入使用亦可减少损失，故原审支持其部分诉请正确。本案《司法鉴定意见书》的鉴定结论并未超出超出杨广来申请鉴定的事项及委托鉴定的范围。鉴定费用，亦有鉴定单位的说明，收费并无不当。君安一分公司此上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人杨广来的上诉意见不予支持。君安一分公司的上诉意见部分支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，唯适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项，第六十条第一款、第一百零七条，第二百八十一条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十八条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《建设工程质量管理条例》第五条、第十一条、第十三条、第十六条之规定，判决如下：
一、维持陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决主文第五项；
二、撤销陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决主文第一项；
三、变更陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决主文第二项为由宝鸡君安建筑安装有限责任公司赔偿杨广来陇县河滨西路中段（李家磨）杨广来综合楼工程修复费用732672.60元的30%，计人民币219801.78元；
四、变更陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决主文第三项为由宝鸡君安建筑安装有限责任公司负担鉴定费8万元、鉴定人出庭费5000元，共计8.5万的30%，计人民币2.55万元；
五、变更陇县人民法院（2013）陇民初字第00601号民事判决主文第四项为由杨来学对上述（三）（四）项与宝鸡君安建筑安装有限责任公司承担连带赔偿责任；
上述（三）（四）（五）项于判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15921元，由原告杨广来负担11145元，被告宝鸡君安建筑安装有限责任公司、杨来学承担4776元。
二审案件受理费31842元，由上诉人杨广来负担15921元，被上诉人宝鸡君安建筑安装有限责任公司、杨来学承担15921元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑晓梅
审 判 员 吴成君
代理审判员 孙亚峰
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 黄 莎