安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00079号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何共庆，绰号“猫子”。因犯故意伤害罪于2008年3月14日被南陵县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月18日被南陵县公安局刑事拘留，同年3月25日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
上诉人（原审被告人）金文。因犯聚众斗殴罪于2007年7月9日被南陵县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月13日被南陵县公安局刑事拘留，同年6月19日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李杨，绰号“大杨”。因犯寻衅滋事罪于2009年12月16日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月23日�南陵县公安局刑事拘留，同年5月30日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
上诉人（原审被告人）鲁某，绰号“捣蛋”。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年2月18日被南陵县公安局刑事拘留，同年3月25日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人潘刘军。因犯寻衅滋事罪于2011年5月24日被南陵县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月30日被南陵县公安局刑事拘留，同年7月8日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人秦某，绰号“浩然”。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月21日被南陵县公安局刑事拘留，同年2月21日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕�现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人李某，绰号“高求”。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月21日被南陵县公安局刑事拘留，同年2月26日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人何共庆、金文、李杨、潘刘军、鲁某、秦某、李某犯开设赌场罪一案，于2015年1月22日作出（2014）南刑初字第00317号刑事判决。原审被告人何共庆、金文、李杨、鲁某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年11月22日19时许，于彬、刘斌、邵璨等人与姚能兵、王贵宾等人（均另案处理）在南陵县“特味农家乐”酒店一起吃饭，席间，双方因饮酒发生矛盾，继而姚能兵手下人员倪清（另案处理）等人与于彬、邵璨发生打斗，于彬、邵璨二人被打受伤，随后双方离开饭店。之后，于彬、邵璨与姚能兵电话联系，要求姚能兵对此事负责。在姚能兵等人安排下，倪清打电话给于彬，双方约定在南陵县籍山镇后港桥斗殴。之后，双方分别组织人员，于彬、邵璨、刘斌经商议指使被告人李杨、金文与刘雪华、王某乙、李超（另案处理）等人邀集被告人何共庆、梅晨龙、李朝陵、马某等人（另案处理），后何共庆又邀集了吴俊、陈超、穆亲辉等人（另案处理），王某乙又邀集了被告人潘刘军。至此，于彬、邵璨方共组织三十余人持刀、矛在后港桥河埂上等候，准备与姚能兵一方人员斗殴。
与此同时，姚能兵、王贵宾一方安排倪清及葛某（另案处理）带队并组织人员准备斗殴。张雷（另案处理）等人给参与斗殴的人员发放白手套以此作为区分标志�倪清、葛某在组织了被告人鲁某、秦某、李某等二十余人后，即携带刀、矛分乘两部商务车前往后港桥。当夜23时许，被告人鲁某、秦某、李某等人在倪清、葛某的带领下来到后港桥西侧河埂，葛某驾车辆行驶在前，行驶至后港桥河埂时，车辆遭对方人员砖块砸击，葛某见状即加速驶离，加速行驶过程中将蹲在车后门部位的被告人李某甩下车，被告人秦某随即叫停车子，下车将李某从路中央拖至路边。随后，被告人何共庆、金文、李杨、潘刘军等人即持刀、矛追打葛某车上人员，邵璨、于彬等人持刀、矛拦停第二辆车并与车上人员发生械斗。斗殴过程中，倪清被砍、戳致死，陈向勇、杨久先、朱小二被打伤。经鉴定，陈向勇的损伤程度为重伤；杨久先、朱小二的损伤程度为轻伤。
2014年3月12日，被告人何共庆被公安机关抓获归案；同年6月13日，被告人金文主动至公�机关投案；同年5月23日，被告人李杨主动至公安机关投案；同年6月21日，被告人潘刘军在湖北省恩施市被公安机关抓获归案并被寄押于恩施市看守所至6月30日；同年3月5日，被告人鲁某主动至公安机关投案；同年1月17日，被告人秦某主动至公安机关投案；同年1月6日，被告人李某被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人何共庆的供述，证实2012年11月份的一天晚上，其接到金文的电话后和邵璨、金文等人到后港桥河埂与姚能兵一方人员斗殴，自己的腰部和屁股被对方捅伤的事实。
2、被告人金文的供述，证实其平时是跟邵璨后面混世的，2012年11月份的一天晚上，其和李杨在县医院的时候，李杨接到邵璨的电话，李杨接到电话后，讲晚上有事，到幸福村租的房子去，其随后打电话给何共庆（猫子），让他�下面的小老板都喊过去，他们到出租房后，邵璨也来到出租房，讲他和于大头被姚能兵他们打吃了亏，晚上准备和姚能兵他们搞一下，后来他们就组织了人员，准备了刀矛到了后港桥河埂。对方开来两部商务车后，其追打的是第一部车。
3、被告人李杨供述的内容和金文供述的内容基本一致。
4、被告人潘刘军的供述，证实当晚是受王某乙之邀参与斗殴，其当时也是追打的第一部车子。
5、被告人秦某的供述，证实当晚他在宇培宾馆房间睡觉时，被倪清喊起来，在停车场上车后，看到车上有刀矛，当时就知道晚上要去打架，因为他对南陵县不熟悉，也不知道车子往什么地方开，后来快到现场的时候，听到外面砸车子的声音，驾驶员往前冲的时候，李某从后门滚了下去，车子往前开一截停下后，他从后门下去朝李某跑去，见李某躺在路中间，头上有血，喊也没什么反应，他有点害怕，就将李某拖到路边的草丛里，后来他就上车回到宇培宾馆。
6、被告人鲁某供述的内容与秦某供述的内容基本一致。
7、被告人李某的供述，证实他和秦某住在宇培宾馆，那天晚上9点多钟，倪清到他们房间喊他们出去打架，他们是分两拨上了两部商务车，车子开到一个河埂时，突然冲出来许多人用石头砸车子，他从车上掉下来后就昏迷了，掉下车时是在路中间，醒后发现在路边上，也没看到人，也没看到他们坐的车子，后来是坐出租车回到宇培宾馆。
8、被告人秦某、李某的辨认笔录，证实二被告人通过照片辨认出同案被告人鲁某。
9、证人葛某、王某甲、张某、胡某、戴某、马某、刘某、王某乙、厉洪成、陈向勇的证言，证实他们经邵璨、于彬等人邀集后参与斗殴的事实。
8、现场勘验笔录，证实案发现场状况。
9、法医鉴定书，证实当晚参与斗殴的倪清因重度开放性颅脑损伤合并失血性休克死亡，系他杀。参与斗殴的陈向勇损伤程度为重伤；参与斗殴的朱小二损伤程度为轻伤。
10、芜湖市中级人民法院刑事判决书，证实参与斗殴的同案犯于彬等人已被依法判决。
11、被告人何共庆、李杨、金文、潘刘军的前罪判决书，证实被告人李杨因犯寻衅滋事罪，于2009年12月16日被本院判处一年六个月，宣告缓刑二年；被告人金文因犯聚众斗殴罪，于2007年7月9日被本院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人潘刘军因犯寻衅滋事罪，于2011年5月24日被本院判处有期徒刑七个月；被告人何共庆因犯故意伤害罪，于2008年3月14日被本院判处有期徒刑三年、宣告缓刑四年的事实。
12、各被告人到案经过，证实被告人何共庆于2014年3月12日被公安机关抓获归案；被告人金文于2014年6月13日主动至公安机关投案；被告人李杨�2014年5月23日主动至公安机关投案；被告人潘刘军于2014年6月21日在湖北省恩施市被公安机关抓获归案；被告人鲁某于2014年3月5日主动至公安机关投案；被告人秦某于2014年1月17日主动至公安机关投案；被告人李某于2014年1月6日被公安机关抓获归案。
13、各被告人户籍信息，证实各被告人自然状况且系本案在案被告人。
原判认为：被告人何共庆、金文、李杨、潘刘军、秦某、鲁某、李某持械聚众斗殴，行为构成聚众斗殴罪。被告人何共庆、金文、潘刘军、鲁某、秦某的辩护人均提出上列被告人系从犯或胁从犯的辩护意见，经查，上列各被告人在共同犯罪中均系积极参加者，且何共庆、金文、李杨均有二次邀集他人行为，在共同犯罪中起主要作用，为主犯。被告人潘刘军、鲁某、秦某、李某在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。被�人潘刘军系累犯，依法应从重处罚。被告人何共庆、金文、李杨有前科，可酌情从重处罚。被告人金文、李杨、鲁某、秦某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人何共庆、潘刘军、李某归案后在侦查机关如实供述，是坦白，依法可从轻处罚。结合上述情节，决定对被告人何共庆、金文、李杨从轻处罚；对被告人潘刘军、鲁某、秦某、李某减轻处罚。综上，对被告人何共庆适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，对被告人金文适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，对被告人李杨适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，对被告人潘刘军适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，对被告人鲁某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，对被告人秦某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，对被告人李某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何共庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。二�被告人金文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。三、被告人李杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人潘刘军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人秦某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
何共庆的上诉理由：原判事实不清，量刑过重。1、上诉人被邀集时刚好与吴俊、陈超、穆亲辉等一道在网吧上网，认定上诉人存在邀集行为的证据不充分；2、即使认定上诉人有邀集行为，综合上诉人的相关情节，也不应认定上诉人系主犯；3、上诉人系受金文、李杨邀集，上诉人在本案中的作用较该二人小，量刑时未能区分，请求公正判决。
金文的上诉理由：一、上诉人系受邵璨的邀集参与，没有提起犯意，没有对任何人实施殴打，不�认定为主犯；二、根据上诉人在共同犯罪中所起的作用，与其他同案犯相比，量刑过重；三、上诉人系偶犯、有自首情节，请求从轻或减轻处罚。
李杨的上诉理由：上诉人被邵璨邀集时不知去打架，所以邀集了李朝陵一起，之后才知道要打架，碍于情面一道参加，但没有动手，不应认定为主犯；上诉人有自首情节，悔罪态度较好，请求公正判决。
鲁某的上诉理由：上诉人系初犯、从犯，具有自首情节，悔罪认罪，原判量刑过重，请求公正判决。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分，能相互印证，形成完整的证据锁链。原判认定事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人没有提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
一、关于上诉人何共庆是否存在邀集行为的问�，经查，同案犯金文在侦查机关供述，其邀集何共庆时要求何共庆把手下的小老板都喊过去；何共庆在侦查机关亦供述，其接到金文的电话，称邵璨有事，把其他人都喊了到经常集合的后港桥房子，其喊了跟其在一起上网的吴俊、穆亲辉、陈超、胡某某四个人，平时也就是他们四个人跟在其后面混世。二人的供述证实了吴俊等人平时就在何共庆手下混世，金文等也知晓何共庆有小老板跟在其后面混世，且经常集合，有固定的集合地点，故原判认定何共庆邀集了吴俊等人参加聚众斗殴正确，何共庆上诉提出不应认定其存在邀集行为与事实不符，不予采纳。
二、关于是否应当认定上诉人何共庆、金文、李杨为主犯的问题，经查，何共庆、金文、李杨三上诉人均存在二次邀集他人的行为，且在案发前均与邵璨等协商具体斗殴事宜，在聚众斗殴过程中均持矛积极参与斗殴，故原判认定三人为主犯于法不悖，三上诉人提出不应认定为主犯的上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于原判对何共庆等四上诉人量刑是否过重的问题，经查，何共庆虽然系受金文邀集，但何共庆又邀集多人，其在共同犯罪中的作用较李杨、金文相当，而李杨、金文两上诉人均具有自首情节，原判对其量刑较李杨、金文二人重符合法律规定；原判根据上诉人李杨、金文、鲁某犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，结合三上诉人具有自首、鲁某系从犯等情节，对三上诉人的量刑适当。四上诉人关于原判量刑不当的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人何共庆、金文、李杨、鲁某与原审被告人潘刘军、秦某、李某持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人何共庆、金文、李杨在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人鲁某以及原审被告人潘刘军、秦某、李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人潘刘军在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人何共庆、金文、李杨有前科。上诉人金文、李杨、鲁某以及原审被告人秦某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首。上诉人何共庆以及原审被告人潘刘军、李某归案后在侦查机关如实供述，是坦白。原判根据何共庆等四上诉人以及潘刘军等三原审被告人相关犯罪事实、性质以及量刑情节所处量刑适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。何共庆等四上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年三月十九日
书记员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重�审判。