湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第380号
上诉人（原审被告）潘国初，居民。
委托代理人李耀斌，湖南平康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李石山，又名李永华。
被上诉人（原审原告）李小华。
被上诉人（原审原告）李艳平。
上述叁被上诉人的共同委托代理人潘志江，湖南荆剑律师事务所律师。
原审被告李梅山，居民。
原审被告刘汉中，居民。
上诉人潘国初因建设工程合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2014）冷民一初字第294号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年，被告李梅山、刘汉中、潘国初以旧房改建的名义合伙在冷水江市红日新村地段进行“梅山名苑小区”房地产开发项目。该项目在向有关部门办理审批手续时，只报建了一栋房屋，但实际上被告等人计划建设三栋房屋，在以后的实际施工建设时也是按三栋房屋进行施工的。在项目建设过程中，上述三被告内部发生矛盾，2011年底开始项目建设事宜主要由被告潘国初负责。
2011年2月16日，原告李石山、李小华、李艳平与被告李梅山、刘汉中、潘国初签订了一份《建设工程施工合同》，上述三被告将上述房地产开发项目的建设施工工程发包给上述三原告承建。合同当中约定的承包方式为“包工包料（不包括任何相关手续费用）”，工程内容是“房屋主体工程、装饰装修工程、屋面工程、水、电安装进户工程（门窗工程除外）”。在合同中，双方还约定上述三原告预交10万元给上述三被告作为建筑工程履约金，将一层盖板后予以退还。合同签订后，上述三原告即组织人员、设备、材料进行施工，2011年底项目施工工程中的1#、2#两栋房屋完工（未竣工验收），至2012年8月17日，原告李小华与被告潘国初就已完工两栋房屋的工程款进行了一次结算，并形成了一份手写的“工程款结算协议书”，该协议书确认发包方（即被告一方）还欠原告一方1#、2#两栋房屋的工程款256000元，并以1#楼夹层（实际建筑面积256平方米）按每平方米1000元抵押给原告一方，并约定在春节前全部还清，如未还清，1#楼夹层归原告一方所有。同年10月11日，原告李小华与被告潘国初再次进行协商，并在2012年8月17日的“工程结算协议书”上补充约定“3#楼在2012年10月17日前开工，如在途中甲方（即被告一方）影响政府停工的所有费用全部由甲方负责”，双方还约定“3#楼如甲方在2012年10月17日前动不了工，甲方承担乙方（即原告一方）2000元／月的工资”。原告李小华、被告潘国初在该协议书上各自签名。尔后，上述三原告将已完工的1#、2#两栋房屋实际交付被告进行销售，并又组织人员、设备、材料进行3#楼的施工，当工程完成了基础、车库至一楼时，因被告一方的报建手续问题被政府相关部门责令停工至今。工程停工后，原告一方多次与被告一方协商工程款的问题，但均未能得到解决。上述三原告遂向法院提起诉讼。
另查明，2012年1月17日，原告李石山（即李永华）向被告刘汉中出具了一份借款，主要内容为“今借到刘汉中人民币8万元整”，在借款用途说明一栏有“施塘工地工程进度款”的内容。
本案在审理过程中，原告李石山、李小华、李艳华以上述三被告拖欠工程款中3#楼尚未结款，拟与被告另行协商解决为由，书面向本院申请撤销要求上述三被告支付3#楼工程款647366.86元的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告李石山、李小华、李艳华于2015年3月16日向本院提出财产保全申请，本院采纳了上述三原告的申请，于2015年3月17日裁定扣押被告潘国初与其妻子刘爱民夫妻共同财产湘A×××××梅赛德施—奔驰牌越野车一辆。
原审法院经审理认为：原告、到庭被告在审理过程中对以下问题存有争议：1、被告潘国初与原告李小华签订的“工程款结算协议书”确定的被告一方欠原告一方工程款，被告李梅山、刘汉中是否应当共同承担偿还责任的问题。被告李梅山、刘汉中、潘国初在“梅山名苑小区”房地产开发项目中系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款的规定，三被告共同或者其中任意一人对外进行的经营活动，均应由三被告共同承担民事责任。因此，被告李梅山、刘汉中提出被告潘国初一个人与原告李小华签订的“工程款结算协议书”确定的未支付的工程款应由被告潘国初个人负责，与被告李梅山、刘汉中无关的主张不能成立，本院不予支持，三被告应对上述未支付工程款承担共同清偿责任。2、上述三原告是否向上述三被告交纳了10万元保证金的问题。原、被告双方虽然在《建设工程施工合同》中约定上述三原告向上述三被告预付工程履约金10万元，但原告一方不能出示支付凭证或被告一方的收据证明此款确已交纳给被告一方，而在“工程款结算协议书”中亦未涉及，上述三原告应承担举证不能的不利后果，故对原告要求上述三被告返还保证金10万元的诉讼请求本院不予支持。3、上述三被告未支付给上述三原告的工程款金额如何确定的问题。根据采信的证据，本院确认上述三原告施工建设的“梅山名苑小区”中1#、2#两栋房屋，被告一方还有工程款256000没有支付给原告，上述三被告对此款项未按约定偿还给上述三原告，已构成违约，应当共同承担偿还责任。而对3#楼已完成的部分工程，上述三原告以另行与被告协商为由不在本案中要求被告支付，系原告自行处分自己的民事权利，予以准许，在此案中不作处理。至于上述三原告要求上述三被告承担逾期利息的主张，因双方在合同中没有约定，故不予支持。4、上述三被告是否应当按2000元／月向上述三原告支付工资的问题。被告潘国初与原告李小华签订的“工程款结算协议书”中虽然约定“3#楼如甲方在2012年10月17日前动不了工，甲方承担乙方（即原告一方）2000元／月的工资”，但事实上3#楼已由原告一方施工建设了一部分工程，因此被告一方无需向原告一方支付工资，上述三原告的此项诉讼请求没有事实依据，不予支持。5、原告李石山向被告刘汉中出具的借款金额8万元的借据应如何定性的问题。根据采信的证据和原告李小华、被告刘汉中的当庭陈述，原告出具上述借据的时间早于被告潘国初与原告李小华签订结算协议的时间，被告刘汉中不能证明被告潘国初在与原告李小华结算时没有将该款项纳入结算范围，因此被告刘汉中要求原告偿还此笔借款的主张本院不予支持。综上所述，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建设工程施工的承包人必须是取得资质的法人单位，作为自然人，不能成为建设工程的承包人。本案中，被告李梅山、刘汉中、潘国初将房地产开发项目的建筑施工工程发包给原告李石山、李小华、李艳平，双方签订《建设工程施工合同》的行为不符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，该合同属无效合同。但是对已完工并已实际交付被告的1#、2#两栋房屋经结算尚未付清的工程款，上述三被告仍应支付给原告。由于原、被告在结算时并未对逾期支付工程款的违约责任进行约定，故对上述三原告要求上述三被告支付逾期利息的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告李梅山、刘汉中、潘国初共同偿还拖欠原告李石山、李小华、李艳平的工程款256000元，限判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告李石山、李小华、李艳平的其他诉讼请求。本案案件受理费15312元，由被告李梅山、刘汉中、潘国初负担3368元，其余11944元中，原告李石山、李小华、李艳平撤销的647366.86元诉讼请求部分受理费8486元减半收取4243元，加上其余3458元，共计7701元，由原告李石山、李小华、李艳平负担。财产保全费4020元，由被告李梅山、刘汉中、潘国初共同负担。
上诉人潘国初不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间签订的《工程款结算协议书》中第二条明文约定“1、甲方（上诉人）把1号楼夹层抵押给乙方（被上诉人）工程款，按每平方米1000元抵押，面积按实际建筑面积256㎡结算为256000元；2、抵押日期：在2012年春节前，如甲方把256000元交给乙方后，乙方无条件把1号楼夹层全部推给甲方；3、如甲方在2012年春节前没有把256000元交给乙方，1号楼夹层256㎡归乙方所有，抵押期间，公寓由甲方负责出售。”，从该约定可以看出，虽字面上是上诉人把1号楼夹层抵押给被上诉人，但实际上是上诉人把1号楼夹层以256000元抵偿给被上诉人，以偿还上诉人所欠被上诉人的工程款256000元。并且被上诉人也已实际接受标的物。综上，原审判决认定事实错误，适用法律亦错误。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无需与原审被告共同偿还被上诉人工程款256000元。
被上诉人李石山、李小华、李艳平答辩称：1、虽然双方在结算书中约定“以1号楼夹层抵押给乙方，如甲方在2012年春节前没有把256000元交给乙方，1号楼夹层256平方米归乙方所有”，但该约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。依据《担保法》第41条、42条的规定，城市房地产应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。因为双方未向房产部分办理抵押登记，故双方在结算书中约定的以一楼夹层抵押的条款始终未发生法律效力。依据《担保法解释》第57条之规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。依据该规定，即使双方抵押有效，双方以未偿还债务后以物抵债的约定也是无效的。2、在上诉人违反双方约定，未履行到期结算款后，双方并未就一楼夹层是否用以充抵结算款作出新的约定。依据《担保法》第57条第二款的规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。事实上，双方并未在偿还期届满后就抵押房产进行新的抵偿约定，而在届满前所作的约定是为法律所明文禁止的。《物权法》第186条也规定“抵押权在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。综上，本案不管是抵押条款还是以物抵债的约定均违反法律强制性规定，不能产生法律效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告刘汉中答辩称：1号楼夹层抵押是潘国初的个人行为，潘国初没有与答辩人及另一原审被告李梅山商量。该房产应属三人合伙共有，潘国初个人不能私自抵押。该工程现还有近300万元的工程款在潘国初处，该钱应属三人共有。
原审被告李梅山未予答辩。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，由于本案中上诉人与被上诉人签订的《工程款结算协议书》中相关“以物抵债”内容即“1、甲方（上诉人）把1号楼夹层抵押给乙方（被上诉人）工程款，按每平方米1000元抵押，面积按实际建筑面积256㎡结算为256000元；2、抵押日期：在2012年春节前，如甲方把256000元交给乙方后，乙方无条件把1号楼夹层全部推给甲方；3、如甲方在2012年春节前没有把256000元交给乙方，1号楼夹层256㎡归乙方所有，抵押期间，公寓由甲方负责出售。”违背了法律的禁止性规定，且原审被告李梅山、刘汉中也即上诉人潘国初的合伙人也对此不予认可，故该“以物抵债”协议应为无效协议，上诉人认为其已将1号楼夹层交付被上诉人，被上诉人也已实际接收，故其无需再与原审被告李梅山、刘汉中共同偿还被上诉人工程款256000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费5140元，由上诉人潘国初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
审 判 员 彭 旦
审 判 员 张朝华
二〇一五年八月六日
代理书记员 曾 颖
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。