山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1005号
上诉人（原审被告）：河北剑驰润滑油有限公司。住所地：河北省清河县小屯工业区。
法定代表人：王其凯，经理。
委托诉讼代理人：赵艳红，河北至尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司。住所地：临清市五祥松东500米。
法定代表人：薛峰，总经理。
委托诉讼代理人：王莹，男，1987年1月22日出生，汉族，系该公司员工，住临清市柴市。
委托诉讼代理人：李以柱，山东荣润律师事务所律师。
上诉人河北剑驰润滑油有限公司因与被上诉人临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河北剑驰润滑油有限公司上诉请求：一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初2283号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，证据不足。事实部分：一审法院在认定备注条款有效的前提下，仍认定被上诉人没有违约，对此上诉人提出异议：根据法律规定，有备注条款和普通条款的，应当按照备注条款执行。结合一审庭审，上诉人方提交的合同原件是有备注条款的，被上诉人提交的合同原件根本就没有该备注条款。王莹作为其公司的代表与上诉人签订合同并且加盖了合同的公章，就是公司行为，但王莹与上诉人签订合同后，把不真实的合同（没有备注条款）交到公司，其公司按照结算方式为工程进度款的付款方式与上诉人履行合同，这就必然导致双方出现纠纷。出现纠纷后，直至一审第一次开庭，上诉人方提交了带备注条款的合同原件，被上诉人方的代理律师才知道实情。可知直到双方矛盾激烈到打官司的程度，王莹还没有和其公司如实陈述。从这一层面来讲，被上诉人方违约是必然的。但是这些情况上诉人是不知情的，备注条款上并没有写明55万元的具体付款时间，且根据上诉人方提供的证人王某（上诉人与王莹签订合同的中间人），证明当时签订合同时，约定好的即为上诉人共计给付55万元，被上诉人方将整个工程完工，剩余部分年底结清。工程刚刚开工，上诉人就一直不间断地向被上诉人支付货款，已经支付了55万元中的45万元，上诉人是没有过错的，同时被上诉人也是因为被欺骗，一直按照工程进度款的付款方式来计算上诉人应该给付的工程款，因上诉人没有支付足够的工程进度款，被上诉人选择中途擅自离场，显然构成违约。换句话说，即使上诉人支付了55万元，被上诉人依然会擅自离场。证据部分：根据证据规则，谁主张谁举证。被上诉人提交的证据无法证明其工程量以及工程各项施工材料的用量，更无法证明工程造价。一审中被上诉人提交的其撤离工程现场的工程照片，没有拍摄时间，根本无法确认是否为我方厂房，或是在我方请后期施工队施工时拍摄；其提供的证人安某系与被上诉人有长期合作关系、有利关系的证人，故其所述证言真实性无法保证；被上诉人一审中提交的所谓的剑驰工程证明材料一宗（生产说明、造价分析表、最终结算单、购买材料收据、合同、入库单等）以上材料均是被上诉人单方证据，且一审鉴定过程中，一审法院向我方出示了被上诉人方做的工程结算单一份，显示的是截至其撤离现场，其为我方施工的工程款为不到130万元，但是一审的二次庭审中，其又出具结算单，显示为744088.38元，前后矛盾，更证明其单方的结算单据的不真实；生产说明、造价分析表、最终结算单均没有上诉人方的签字确认或者盖章确认；其提供的购买材料收据、合同、入库单仅仅显示了其公司从外部购买了原材料进入公司仓库中，但是否所有购进的材料都用在了上诉人的工程上，被上诉人并没有举证。再者，被上诉人方退场后不积极与上诉人结算工程量、工程款，而是到后期上诉人又找工程队完工后，其又找上诉人要求确定工程量显然不合情理。2、鉴定程序违法。一审第一次开庭时，被上诉人没有提交任何证据，且根据谁主张谁举证，一审法院应当让被上诉人申请鉴定，而不是让上诉人申请鉴定。一审法院第一次到上诉人方的工厂进行鉴定时，没有上诉人方在场，一审法院就自己书写了鉴定勘验的笔录，且没有上诉人方的签字，故上诉人方立即书写了书面的异议邮寄到了一审法院（邮寄的EMS快递号为1045864121621），一审法院后同意做二次现场鉴定勘验，但是上诉人方认可的工程量，被上诉人方不认可，法院没有出具任何书面的勘验笔录，即宣布上诉人拒不配合法院的勘验，就做出了退案处理，让上诉人无法接受。综上所述，一审法院认定事实错误，鉴定程序违法，请求二审法院公正审理本案，查明事实，依法作出裁判。
临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1、上诉人未按照合同约定的比例付款，违反诚实信用原则，依据现场照片以及出庭的证人证言能够证明我方已将工程的钢架、钢梁、钢檩等施工完毕，上诉人按照合同约定应支付工程款的80%即921580.80元。而上诉人仅支付了45万元，明显违约。在双方对合同内容补充后，上诉人仍未完成补充内容约定的条件，致使我方为保护自身利益退出施工现场，不能认定我方违约，一审认定是完全正确的。2、在我方提供了充分的证据证明已实际完成的工作量的情况下，上诉人申请对工程价款进行鉴定，后又拒不配合进行司法鉴定，致使无法得出鉴定结论。在此情况下，一审法院依据我方提交的造价分析表及工程用料情况，根据高度概览性原则对工程价款进行认定是完全正确的。二、一审判决程序合法。1、一审中上诉人向法院递交了工程价款鉴定申请是其真实意思表示，至于法院要求哪方进行鉴定是法院的职权，并不违法。2、法院在司法鉴定程序上完全合法，上诉人存在拒不配合司法鉴定的客观事实。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原告临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付拖欠工程款294088.38元。
一审法院认定事实：2015年7月16日，原、被告签订合同书一份，由原告承建被告5600平方米厂房钢结构部分。工程总价款为1151976元，工期为90天。工程付款时间：合同签订后付合同总造价的10%；钢柱进施工现场付合同总造价的25%；钢梁进施工现场付合同总造价的25%；钢檩进施工现场付合同总造价的20%；墙面板进施工现场付合同总造价的10%；屋面板进施工现场付合同总造价的7%；余3%作质保金，一年后无质量问题结清。合同同时约定，被告未按合同约定支付工程款，原告可以停止施工，工期顺延，由被告承担违约责任，按工程总造价的日2‰支付逾期付款违约金。超过30天未付款，原告有权终止或解除合同，所欠工程款如数付清。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。现原告已完成工程的钢架、钢梁、钢檩等项目，被告未能按照合同约定付款比例支付工程款。此后，双方在原合同基础上补充内容如下：发包方河北剑驰润滑油有限公司新建厂房总价为一百一十五万一千九百七十六圆整，发包方付现金55万元后，在发包方抵押给承包方的抵押物高于剩余工程款的情况下，承包方予以短期垫资，保证把钢结构部分建设完成，具体事宜后期补充协议说明。但被告未能支付现金55万元，仅支付45万元，补充内容未实际履行。在此情况下，原告于2015年11月撤出工地，停止施工。原告诉至法院要求被告支付拖欠工程款。审理中，原、被告对完成工程量及价值认识不一致，被告向法院提出鉴定申请，法院依法对其申请作出鉴定委托，但被告作为申请人不予配合鉴定，临清市人民法院司法鉴定中心对被告的申请作退案处理。庭审中，原告向法院提交撤离施工现场时完成工程照片一张、河北剑驰润滑油工程证明资料一宗（包括生产说明、造价分析表、最终结算单、分包合同及购买材料收据、合同、入库单等），同时提供证人安某证言，对完成工程量予以证明。被告提供与河北军国钢结构有限公司签订的承包合同一份及证人王某出庭作证，拟说明原告完成工程量及原告未垫付资金完成整体工程系原告违约等情况。
一审法院认为，原、被告签订合同书及补充内容，是双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按照合同履行自己的义务。被告未按合同约定比例足额付款，违反诚实信用原则。在双方对合同内容补充后，被告仍未完成补充内容约定的条件，致使原告为保护自身利益考虑退出施工现场，不能认定为原告违约。原告按照合同为被告完成的工程，被告应当按照实际价值支付工程款。从原告提供系列证据和原、被告签订的承包书以及被告阶段性付款情况看，原告完成工程量价值显然高于被告付款。因此，被告拖欠原告工程款，法院予以认定。审理中，原告向法院提交河北剑驰造价分析表以及照片、证人证言等，证明原告完成工程量价值为744088.38元，被告已经支付原告工程款45万元，应欠原告工程款294088.38元。被告虽然对原告完成工程量及价值不予认可，但未提供充足证据予以证明。在被告申请对工程量及工程价值进行鉴定时，被告作为申请人不予配合鉴定，应当承担不予配合的法律后果。被告仅提供与河北军国钢结构有限公司的承包合同，证据单薄，从证据高度盖然性考虑，不足以否定原告的主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第三项、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：被告河北剑驰润滑油有限公司于判决生效后三日内支付拖欠原告临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司工程款294088.38元。案件受理费8374元，原告负担2663元，被告负担5711元；诉讼保全费2970元，原告负担980元，被告负担1990元。
二审中，河北剑驰润滑油有限公司于2017年5月23日向本院申请对涉案工程提供材料的单价和总价款进行鉴定，但双方对于鉴定对象未达成一致意见。
二审查明的相关案件事实与原审法院查明的相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：河北剑驰润滑油有限公司是否应该向临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司支付工程款294088.37元。
河北剑驰润滑油有限公司与临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司于2015年7月16日签订的合同书以及在合同书中追加的备注条款，均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司按照合同约定建设施工，河北剑驰润滑油有限公司未按照约定的方式支付工程款构成违约，其应当承担相应的违约责任。河北剑驰润滑油有限公司在二审中申请对涉案工程提供材料的单价和总价款进行鉴定，但因双方对于鉴定对象未达成一致意见，无法进入鉴定程序，故对于河北剑驰润滑油有限公司的鉴定申请，本院不予准许。根据临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司在一审中提交的合同书、工程证明资料（包括生产说明、造价分析表、入库单、分包合同、最终决算单、照片等），同时结合证人安某的证言，能够证明临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司已完成的工程量价值为744088.38元。虽然河北剑驰润滑油有限公司对上述工程量不予认可，但未能提供充分的证据加以证明，故其应当承担举证不利的法律后果。河北剑驰润滑油有限公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。一审法院判决河北剑驰润滑油有限公司支付临清市惠丰轻钢结构建设工程有限公司拖欠的工程款294088.38元并无不当，本院予以维持。
综上，河北剑驰润滑油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8374元，由上诉人河北剑驰润滑油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周凤魁
审 判 员 刘晓光
审 判 员 徐红杰
二〇一七年七月十二日
法官助理 高 原
书 记 员 袁新民