辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终1106号上诉人（原审被告）：郭志江，男，汉族，1972年11月21日出生。住址：辽宁省鞍山�铁东区青年街****栋*单元*层**号。。委托诉讼代理人：曹强，辽宁金科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司。住所地：鞍山市铁东区青年街鞍钢花园甲6-6。法定代表人：刘伟，该公司经理。委托诉讼代理人：温德钢，该公司职员。委托诉讼代理人：于潇，该公司职员。上诉人郭志江因与被上诉人鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司（以下简称鞍钢物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭志江上诉请求：撤销原审判决，驳回鞍钢物业公司诉讼请求或发回审理，由鞍钢物业公司承担诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误，一审法院认定的前期物业管理服务合同在2013年8月就已经终止，因此并无约束力。2.一审法院判决理由错误，一审法院认为鞍钢房地产开发集团同意和认可鞍钢物业公司继续承接前期物业服务协议，以此认定物业服务合同有效。但两方自愿终止的合同，不能以上级的同意为由又要求恢复履行。上级公司不能代表法律。3.一审法院认为小区在尚未召开业主大会授权业主委员会选聘新物业企业之前，物业公司根据上述物业服务合同提供服务行为符合和合同约定。但在2013年8月29日，在主管部门会议主导下，物业公司同意退出并交接，同时在小区发布合同终止的通告�实际却拒绝移交和退出，因此不能以存在事实上的物业服务关系为由，要求业主支付物业服务合同终止后（2013年8月）的服务费。鞍钢物业公司辩称，不同意郭志江上诉请求。鞍钢物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令郭志江给付拖欠物业费8771.92元，电梯费2400元，车位费2880元及滞纳金3161.68元；2.诉讼费由付有贵负担。一审法院认定事实：2004年8月6日，鞍钢集团房地产开发总公司与鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司签订了《鞍钢花园小区物业管理委托协议》双方约定由鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司为鞍钢花园小区提供物业服务。郭志江入住鞍钢花园小区时与鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司签订了《前期物业管理服务协议》及《地下停车场车位服务协议》分别约定了住宅物业费的收费标准为每月每平方米1.2元、电梯费每月每户50元，车位适用管理服务费每车位每月60元，业主逾期交费的，应承担从逾期之日起按应交费用每日3‰的标准给付滞纳金。另查，2006年7月3日，鞍钢房地产开发集团有限公司召开了股东会议形成了如下决议：鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司为全民报账单位，改制后，将其升格为鞍钢房地产开发集团有限公司独家出资的一人有限责任公司，企业名称为鞍钢房地产开发集团物业管理有限公司。2006年11月29日，鞍钢房地产开发集团物业管理有限公司在鞍山市工商行政管理局登记设立。2007年1月22日，鞍山市工商行政管理局核准了鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司的注销申请。2011年1月17日，鞍钢房地产�发集团物业管理有限公司更名为鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司，即本案物业公司。再查，本案诉讼过程中鞍钢房地产开发集团有限公司出具写明：鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司改制为鞍钢房地产开发集团物业管理有限公司进而更名为本案物业公司，前期物业管理服务协议中的实质内容并未发生任何变化，营业执照变更前后的管理人员、服务模式、服务标准等均未发生变化。同意和认可物业公司在鞍钢花园小区提供物业服务，继续承接鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司与业主签定的前期物业管理服务协议。再查，郭志江在鞍钢花园小区购买了房屋一户、车位一个，房屋面积为152.29平方米，郭志江未交纳2013年1月1日至2016年12月31日的物业费8771.92元、电梯费2400元、车�费2880元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，本案中，虽然签定《鞍钢花园小区物业管理委托协议》、《前期物业管理服务协议》及《地下停车场车位服务协议》的主体鞍钢集团房地产开发总公司物业管理分公司已经注销，但其通过转制成立的物业公司仍�承接上述物业合同的履行，且房屋建设单位对于物业公司在本案涉案小区提供前期物业服务无异议，因此，在本案涉案小区尚未召开业主大会授权业主委员会选聘新物业服务企业之前，物业公司根据上述物业服务合同提供的物业服务行为符合合同约定及法律规定，当属有效。郭志江作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对于物业公司要求郭志江给付拖欠物业费、电梯费、车位费的诉讼请求，该院予以支持。关�郭志江提出的2013年业委会通知小区业主解除物业服务合同，物业公司在小区服务，没有物业服务合同，所以不应交纳物业费的抗辩理由，根据上述论述内容，在本案涉案小区尚未召开业主大会授权业主委员会选聘新物业服务企业之前，物业公司根据上述物业服务合同提供的物业服务行为符合合同约定及法律规定，当属有效。故对于郭志江的该项抗辩理由，该院不予支持。关于物业公司主张要求郭志江给付滞纳金的诉讼请求，因郭志江未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务的约定向物业公司给付滞纳金。关于物业公司要求郭志江给付滞纳金计算一节，因郭志江当庭对双方约定的滞纳金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因郭志江给物业公司造成的损失无法确定的前提下，郭志江向物业公司给付滞纳金�计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即滞纳金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向该院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故滞纳金应为郭志江拖欠物业费、车位费、电梯费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。自2013年1月1日起给付至本判决确定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第六条规定，判决：一、郭志江于判决生效之日起十日内给付鞍钢物业公司2013年1月1日至2016年12月31日物业费8771.92元、电梯费2400元、车位费2880元，合计14051.92元；二、郭志江于判决生效之日起十日内给付鞍钢物业公司滞纳金（滞纳金的计算方式为：以14051.92元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2013年1月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回鞍钢物业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231元，减半收取115.5元，由郭志江负担。二审中，郭志江围绕上诉请求提供的新证据有：（2014）铁东民一初字第695号民事判决书、（2015）鞍民一终字第00666号民事判决书，用以证明郭志江等业主的维权过程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鞍钢物业公司对于上述民事判决，认为与本案无关，不能构成拒交物业费的正当理由；本院认为该判决真实有效，对判决的真实性本院予以采信。鞍钢物业公司二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：郭志江拒绝交纳物业费的事实和理由是否成立。郭志江提出拒交物业费的理由是前期物业服务合同在2013年8月已经终止，已经终止的合同不因上级单位同意而恢复履行，鞍钢物业公司同意退出，但实际拒绝移交和退出。依照《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业”、第十二条第一款“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过�数的业主且占总人数过半数的业主参加”的规定，解聘物业服务企业必须符合上述法律规定，郭志江在法庭询问中称，对于做出解聘鞍钢物业公司决议的相关证据以苗延威一案的证据为准，本案中没有相关证据提交。经查，在苗延威一案中，苗延威未在本院规定时间内提供入户调查表业主签字的原件，故本案中，没有证据证明小区业委会解聘物业公司符合法定程序。因此业主委员会并非基于合法程序发出终止前期物业服务合同的通知，鞍钢物业公司继续履行前期物业管理服务协议，对该小区提供物业服务，并收取物业费具有法律及事实依据。故对郭志江提出的上诉主张，本院不予支持。因郭志江上诉请求要求驳回鞍钢物业公司的诉讼请求，一审中鞍钢物业公司要求郭志江给付滞纳金，故对于滞纳金是否给付问题，二�中一并予以审查。郭志江提供了生效民事判决书，用以证明小区业委会与鞍钢物业公司之间确实存在诉讼纠纷，因此，未按时缴纳物业费的原因并非郭志江单方面所致。鞍钢物业公司在与包括郭志江在内的小区业主存在矛盾且未予以解决的情况下，要求业主承担滞纳金有失公平，故对鞍钢物业公司要求郭志江给付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。一审判决业主支付滞纳金部分不当，本院予以纠正。综上所述，郭志江关于不应缴纳滞纳金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3559号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3559号民事判决第二项、第三项；三、驳回鞍鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115.5元，由郭志江负担94.7元，由鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司负担20.8元；二审案件受理费50元，由郭志江负担41元，由鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司负担9元。因一审案件受理费鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司已经垫付，在履行前项判决确定的给付义务时，郭志江应按照本院确定的案件受理费分担加付对应款项给鞍钢房地产开发集团物业服务有限公司。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年六月十二日书记员 赵婷婷