安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终546号上诉人（一审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路，统一社会信用代码91320923703865852T。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜文，系江苏盐成二建集团有限公司南京分公司工作人员。委托诉讼代理人：籍木林，安徽江南律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽康佳绿色科技有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区湖西大道南路259号1-1层，统一社会信用代码91340500066504818L（1-1）。法定代表人：章晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，安徽浩谦律师事务所实习律师。上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）因与被上诉人安徽康佳绿色科技有限公司（以下简称康佳科技公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2017)皖0504民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人姜文、籍木林、被上诉人委托诉讼代理人陈琦、张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐城二建公司上诉请求：请求二审法院撤销雨山区人民法院(2017)皖0504民初354号民事判决，驳回康佳科技公司一审诉讼请求。事实和理由：1、本案一审法院不应受理。本案康佳科技公司于2016年起诉后申请撤诉，现以同样的事实与理由重新诉讼，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第247条之规定，一审法院不应再次审理。2、本案建设工程施工合同是否合法未查明，合同在马鞍山建设主管部门备案盖章时间为2014年5月27日，此时工程已施工完毕。康佳科技公司未提供建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。3、其违约责任被明显加重。案涉工程为其施工总承包工程的西区工程，该工程由其统一投标统一中标组成一个项目部进行施工。双方签订了两份施工合同（即东区工程，西区工程），除了工程价款变动，合同其他条款包括违约金条款均未改变，东、西区工程具有整体的一致性，签订两份施工合同，明显加重其违约责任，变成双倍违约责任。东区工程总价款为3800万元左右，违约金调解为30万元，西区工程总价款为两千万元，判决违约金为250万元，极其不公平。本案工程实际交付时间应为2014年5月31日，天气原因造成其工期一定时间的延期，其延误的工期应予扣减。康佳科技公司未按期支付工程进度款，所提供供材迟迟不能到场，对延误工期负有责任，应抵扣违约金。康佳科技公司施工竞价文件中约定延期违约赔偿金限额为合同价的5%。4、一审法院审理程序违法。一审法官在庭后未组织双方调解。其从未收到一审法院的举证通知书。其提交证据虽晚于举证期限，一审法院对其提交的证据未组织质证，程序不合法。康佳科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、其有权撤诉后再次起诉，一审法院受理本案程序正当。2、本案建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。合同约定工期至2014年1月18日，共150日历天。合同备案时间和施工时间并无关联性，许可证未及时办理并不影响工程施工，其不因此而承担违约责任。3、案涉工程是独立的建设工程，与另案处理的东区工程不具有整体一致性。东区工程争议调解结案，对本案判决无参照作用。有充分的证据予以证明案涉工程实际完工时间为2014年9月25日。其未逾期提供供材，亦未拖欠工程进度款。无证据证明因天气原因导致工期延误。双方建设工程施工合同专用条款35.2条明确约定延期违约赔偿金一天一万元，未约定延期违约赔偿金限额为合同价的5%。双方施工竞价文件的解释顺序在建设工程施工合同之后，应按建设工程施工合同为准。4、一审法院审理程序正当，本案事实清楚，法院作出了公正审判。盐城二建公司在一审中了解本案开庭日期，在规定的时间内未及时提交证据，是对本案的不重视。盐城二建公司在二审中提交的证据不属于新证据，不应予以采纳。5、盐城二建公司并非实际施工人，在层层转包后进行施工，给其造成一定的经济损失。康佳科技公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令盐城二建公司支付给其逾期完工违约金人民币2500000元；2、请求依法判令盐城二建公司继续履行工程质量维修义务，并根据维修实际工程量赔偿其实际损失及支付违约金；3、本案诉讼费用、律师代理费用由盐城二建公司承担。一审法院认定事实：康佳科技公司、盐城二建公司于2013年签订《建设工程施工合同》一份，由盐城二建公司承建康佳科技公司：“康佳LED照明节能环保科技产业马鞍山基地项目一期（西区）”中1#员工宿舍、6#员工宿舍及门卫等具体工程。合同工期：“开工时间2013年8月18日，工期150日历天，工程完工时间2014年1月18日（实际开工时间以监理下发的开工令为准）”。合同价款20554081.27元。双方在合同“专用条款”部分第35.2条约定，如出现工期延误，盐城二建公司按每延误一天向康佳科技公司支付10000元延期完工违约金。双方在《建设工程施工合同》附件《工程质量保修书》中约定，“盐城二建公司在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任”。“属于保修范围、内容的项目，承包人应当接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金中扣除”。盐城二建公司承接工程后，于2013年8月18日开工建设；盐城二建公司于2014年9月25日完工并提交工程竣工报告，实际延误250天。康佳科技公司同时发现盐城二建公司施工质量存在问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，康佳科技公司、盐城二建公司双方应当按照合同的约定切实履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。盐城二建公司自开工建设至完工提交竣工报告共历时400天，而双方签订的《建设工程施工合同》工期为150天，实际延误250天。在庭审中，盐城二建公司未能向法庭提供延期原因在于康佳科技公司的相关证据。根据双方合同中的约定，如出现工期延误，盐城二建公司按每延误一天向康佳科技公司支付10000元延期完工违约金。故康佳科技公司要求盐城二建公司应支付延期完工违约金2500000元的诉请，予以支持。关于康佳科技公司诉请第二项，虽然盐城二建公司承建的工程存在质量问题，但庭审中康佳科技公司未能向法庭提供其已通知盐城二建公司要求派人保修的相关证据；且康佳科技公司也未能提供因质量问题而实际维修的工程量和实际损失的相关证据，故对康佳科技公司的该项诉请不予支持。如盐城二建公司在康佳科技公司履行相应的通知义务后，拒绝履行相应的保修义务，康佳科技公司可另行诉讼维护相应的权利。关于康佳科技公司要求盐城二建公司承担其律师代理费的诉请，双方在建设工程施工合同中并未对导致纠纷可能产生的律师代理费作出明确约定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年4月1日作出判决：一、盐城二建公司在判决生效后十日内支付康佳科技公司逾期完工违约金2500000元；二、驳回康佳科技公司的其他诉讼请求。案件受理费13400元（已减半收取），由盐城二建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：康佳科技公司施工竞价文件中约定延期违约赔偿金限额为合同价的5%，有相关证据证明，本院予以认定。康佳科技公司未按期支付少部分工程进度款，对延误工期负有一定责任，有相关证据证明，本院予以部分认定。康佳科技公司提供供材未及时到场及天气原因造成工期延误，无证据证明盐城二建公司依合同约定履行了相应的工期顺延签证确认程序，亦无足够证据证明上述工期延误事实确实发生，本院不予认定。本案工程实际交付时间2014年5月31日无相关证据证明，本院不予认定。二审中，康佳科技公司未提供新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院是否应再次受理本案；2、本案建设工程施工合同是否有效；3、盐城二建公司应承担工程逾期完工违约金的数额；4、一审法院程序是否适当。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉…当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，康佳科技公司在诉讼过程中撤诉，因此其再次起诉后，原审法院受理案件并无不当。对盐城二建公司认为一审法院不应受理本案的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。第一，案涉建设工程施工合同，是当事人双方真实意思表达，合同内容没有违反法律法规的规定。盐城二建公司未提交证据证明合同在马鞍山建设主管部门备案盖章的具体时间，且合同备案盖章是建设主管部门的管理性规定，并非效力性强制规定，不影响合同的效力。第二，本案建设工程规划许可证取得时间虽晚于合同的签订时间，但是建设单位其后取得相应审批手续，或者经主管部门批准建设，可以补正施工合同的效力，应当认定合同有效。第三，建设工程施工许可证性质上属于管理性的禁止性规定，不属于最高人民法院《二》第十四条规定的效力性强制性规定，其有无不影响施工合同私法上的效力。第四，盐城二建公司依合同约定的时间、地点及要求进场施工，表明其认可合同的效力，愿意受合同的约束。故对盐城二建公司关于案涉建设工程施工合同无效的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三。第一，案涉的建设工程施工合同是双方真实的意思表达，具有合法性，对当事人具有法律约束力，合同双方应当按照合同的约定切实履行。盐城二建公司分别与两个独立的公司法人签订了建设工程施工合同，分别约定了合同总价款和违约责任，表明其自愿受各自合同条款的约束并承担责任。案涉工程是独立的建设工程，且另一工程纠纷是以调解方式结案，本案判决不受其约束。第二，本案工程实际交付时间为2014年9月25日有盐城二建公司提交并经其负责人、监理单位、建设单位共同签字确认的工程竣工报告予以证明。且盐城二建公司的诉讼代理人姜文在一审庭审中对此交付时间予以承认。盐城二建公司提出的工程交付时间为2014年5月31日的上诉理由无相应证据证明。第三，关于康佳科技公司是否提供供材未及时到场及天气原因造成工期延误的问题。盐城二建公司未提供证据证明其依合同约定履行了相应的工期顺延签证确认程序，亦无足够证据证明上述工期延误事实确实发生。对盐城二建公司上述三项上诉理由，本院不予支持。第四，根据双方建设工程施工合同第一部分协议书的第六条约定，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中选通知书3、施工竞价文件…。康佳科技公司在建设工程施工合同专用条款中未约定延期赔偿违约金限额，但施工竞价文件中延期违约赔偿金限额为合同价5%的约定是对建设工程施工合同的补充，与建设工程施工合同专用条款并不矛盾，且符合实际情况。本院对盐城二建公司此项上诉理由予以采纳。康佳科技公司虽辩称双方施工竞价文件的解释顺序在建设工程施工合同之后，应按建设工程施工合同为准，但该辩称意见不能否认施工竞价文件对建设工程施工合同的补充效力，本院不予采信。第五，康佳科技公司未按期支付少部分工程进度款，对延误工期负有一定责任，本院对盐城二建公司此项上诉理由予以采纳。原审判决盐城二建公司支付康佳科技公司逾期完工违约金2500000元不当，本院依法予以纠正。根据双方建设工程施工合同第一部分协议书的第五条约定，合同价款为20554081.27元，结合工程延期违约金条款约定，每延迟一天应向发包人承担一万元延期完工违约金、延期违约赔偿金限额为合同价的5%及工程延期250天等因素，盐城二建公司延期违约赔偿金上限为1027704.06元。考虑到康佳科技公司未按期支付少部分工程进度款，对延误工期负有一定责任。酌情对工程延期违约金予以适当调整，减少至1000000元。关于争议焦点四。第一，根据民事诉讼法的相关规定，法院组织调解的前提是双方当事人都同意调解，但在原一审法院庭审期间，康佳科技公司明确表示不愿意接受调解，故原一审法院未组织双方调解并无不当。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条第一款，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。第二款，人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人…。本案中，一审法院依法适用简易程序，送达传票上有“举证期限自收到本传票之日十五日之内”的提示。且一审法院开庭时依法再次给予盐城二建公司三日的举证期限，故虽未向盐城二建公司另外送达举证通知书，但并未影响盐城二建公司的举证权利。第三，经本院审查，一审法院在证据认定上略有瑕疵，在盐城二建公司上诉后，本院依法进行审理，组织康佳科技公司对盐城二建公司所提交的证据进行质证，并对全案进行审查，一审法院审理程序并未损害当事人的合法权益。故对盐城二建公司上述上诉理由，本院不予支持。综上，盐城二建公司的上诉理由部分成立，应予部分支持。原审判决对基本事实认定清楚，但对盐城二建公司逾期完工违约金的具体数额认定有误，应当依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2017)皖0504民初354号民事判决第二项“驳回安徽康佳绿色科技有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2017)皖0504民初354号民事判决第一项“江苏盐城二建集团有限公司在本判决生效后十日内支付安徽康佳绿色科技有限公司逾期完工违约金2500000元”为“江苏盐城二建集团有限公司在本判决生效后十日内支付安徽康佳绿色科技有限公司逾期完工违约金1000000元”。一审案件受理费13400元（已减半收取），由江苏盐城二建集团有限公司负担；二审案件受理费26800元，由安徽康佳绿色科技有限公司负担16000元，江苏盐城二建集团有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 畅审 判 员  汪振兴代理审判员  韦少兵二〇一七年六月二十六日书 记 员  葛正英附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。