江苏省徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第236号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人米某某，女。2013年6月14日因涉嫌贪污罪由云龙区人民检察院决定取保候审，2013年8月14日经徐州市人民检察院决定逮捕（因被告人米某某患有创伤后应激障碍在徐州市东方人民医院住院治疗而未执行逮捕），于2013年8月16日由云龙区人民检察院决定取保候审。2014年7月4日经本院决定继续取保候审，后变更为监视居住。
辩护人蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。
辩护人刘斌，北京尚勤律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉（2014）198号起诉书指控被告人米某某犯贪污罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员王广宾出庭支持公诉。被告人米某某及其辩护人蔡军、刘斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市云龙区人民检察院指控，2010年10月，被告人米某某在担任徐州市云龙区人民政府某某改造项目某组组长期间，在履行动迁工作过程中，为了使自己的被拆迁房屋一楼住宅按“住改非”面积获得国家拆迁补偿款，遂伪造徐州工商行政管理局云龙分局《个体工商户营业执照》、工商企业登记资料查询单、徐州市国家税务局、徐州市地方税务局《税务登记证》等资料，并利用自己实施动迁工作的职务便利，以动迁人员的名义在自己被拆迁房屋的合法面积确认单、住改非营业面积确认单上签字，致使其虚假“住改非”面积的拆迁协议被审核通过，骗取国家拆迁补偿款人民币37万余元。
案发前，云龙区人民检察院反渎职侵权局因有关案件找被告人米某某取证，被告人米某某在配合司法机关取证期间交代了自己的犯罪问题，案发后，被告人米某某已退缴赃款人民币37万元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了被告人的供述，证人朱某某、徐某、李某等人的证言，徐州市东方人民医院司法鉴定意见，徐州市云龙区人民政府文件，某某改造项目动迁人员联络表，拆迁补偿安置方案，动迁工作组职责及工作流程，伪造的营业执照，工商企业登记资料查询单，发破案经过等书证。公诉机关认为，被告人米某某身为依照法律从事公务的人员，在履行职责的过程中，利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿款，贪污数额在十万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。并具有自首情节。但在庭审中公诉机关认为被告人米某某不能如实供述犯罪事实，当庭表示不能认定其具有自首情节。
被告人米某某对上述指控提出异议，辩解营业执照是其找人花5000元补办的，但其在申报拆迁时并不知道是假的，是检察机关找谈话的时候才知道的。辩护人提出被告人米某某的行为不构成贪污罪。理由如下：1、被告人不仅为动迁组人员，同时也是被拆迁户，其是以被拆迁人的主体取得涉案款项，不需要利用职权的便利。其在动迁工作中负责宣传拆迁政策，动员拆迁，不可能利用职权的便利，不构成贪污罪。2、被告人不存在骗取拆迁补偿款的行为，其房屋一楼从1988年起就出租给他人经营直至拆迁，其房屋是实际上的“住改非”，应当得到“住改非”的补偿款。
经审理查明：
2010年10月，被告人米某某在担任徐州市云龙区人民政府某某改造项目某某组组长期间，为了使自己位于徐州市云龙区XX街XX号的被拆迁房屋一楼住宅按“住改非”面积获得国家拆迁补偿款，隐瞒了其拆迁时无一年以上营业执照，不符合“住改非”政策规定的事实，持内容虚假的徐州工商行政管理局云龙分局《个体工商户营业执照》、工商企业登记资料查询单、徐州市国家税务局、徐州市地方税务局《税务登记证》等资料进行申报，使其虚假“住改非”面积的拆迁协议被审核通过，骗取国家拆迁补偿款人民币37万余元。
案发前，云龙区人民检察院反渎职侵权局因有关案件找被告人米某某取证，被告人米某某在配合司法机关取证期间交代了自己的犯罪问题。案发后，被告人米某某已退缴赃款人民币37万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
1、被告人米某某的多次供述，我是某某项目动迁组某某组组长，负责宣传拆迁政策，做被拆迁人思想工作，对被拆迁户房屋的基本情况、房屋的证件情况进行调查、核实。如有“住改非”的情况，经评估组的工作人员评估后，动迁组的人员在面积确认单上签字，也要在拆迁协议上签字认可，对拆迁协议上面的内容进行核实，内容要跟我们入户掌握的情况要一致。然后把拆迁档案材料递交给协议送审组处理。我家位于XX街XX号房屋在进行动迁的过程中，我作为动迁人员和被拆迁人，以虚假的营业执照、税务登记证多获得了国家补偿款37万多元。根据当时的拆迁政策，只有在拆迁一年前办的营业执照才能作为住改非进行补偿。因为我房子营业执照办好不满一年，无法按照住改非的房屋补偿，为了能多获得补偿款，我遇到一个人说能把我的营业执照办成十五年以上的，但要5000元，办假的只要300元。我就准备花5000元办真的。这个男的用了两三天的时间就帮我把一整套营业执照材料办好了。我就把这一整套材料作为拆迁档案送到协议送审组去了。我的房屋就是按照营业期限超过十五年赔偿的。我在2010年4月12日确实办了一份营业执照，经营范围是日用百货零售，是真的，那个男的帮我办营业执照的时候，套用了我办的真实的营业执照的注册号，但是把经营范围变成了炒菜烧菜。我的房子确实出租给别人干过饭店，为了多获得赔偿，我就让那个男的把登记的时间办成了15年以上的，开业日期写成了1994年。因为我当时认为我找的那个男的给我办的营业执照等材料从外部是查不出来是虚假的，我本身也想通过住改非多获得一些补偿款。我分别作为动迁人员和被拆迁人在拆迁安置协议、住改非面积确认单等材料上签了字。
2、证人朱某某的证言，证实其在某某办事处任党委书记，副书记徐某为某某造项目某某组副组长。某某项目启动的时候，和徐某一起给成员开过动员会，要求按政策拆迁不做违法乱纪的事情，因为部分工作人员在某处有拆迁房子，要求工作人员带头搬迁，没有说过让拆迁人员想办法、办个证照来拆迁类似的话。
3、证人徐某的证言，证实其任某某办事处党工委副书记，朱某某书记委托其全程参与负责某处拆迁改造项目工作，担任某某组的副组长。给拆迁工作人员开过动员会。要求严格执行上级的政策，廉洁自律。拆迁人员有拆迁房的要带头拆迁，没有说过云龙社区的两委成员可以办个证多得到补偿，只要被拆迁户的房证、营业执照、税务登记证等证照一致，就可以跟被拆迁户签协议。指挥部协议送审组要求拆迁协议必须由各小组的组长签字，米某某是组长，正好负责自己家的房子就自己签了协议。
4、证人李某的证言，证实其2009年3月被抽到某处拆迁组去工作，担任某某组组长，一般情况下都是本着“见证拆迁”的政策。对于住改非房屋的认定要首先看有没有营业执照，其次看工商局出具的初始登记的年限表，因为不同的经营年限补偿标准是不一样的。对于合法营业执照的认定，要求是一年以上，执照的姓名要与产权人或者产权人的配偶姓名一致。如果拆迁房没有办理营业执照，一直租给别人用于实际经营不能认定为住改非房屋。
5、证人杨某某的证言，证实与被告人米某某的房子是隔壁，在95年前后被告人就搬走了房子一直出租。
6、证人李某的证言，证实某某公司从2004年开始租赁米某某的房子，租了米某某一楼的大部分房子。2009年合同到期之后，因为和米某某很熟就没有再续签合同，一直租到2010年被拆迁之前。
7、证人陈某某的证言，证实其在某某局办事处工作过，办事处曾经租过米某某一楼的房子作为办公用房，一直租到1995年底或1996年初。
8、证人周某某的证言，证实《徐州市城市房屋拆迁管理办法》（简称78号令）以及《市政府关于进一步加强城市房屋拆迁管理工作的意见》（简称22号文件）都是徐州市征收办起草的。不论房屋是私房自营，还是出租经营，如果按照住改非来补偿必须有几个条件要满足，1、要有从事经营活动的营业执照，不能无照经营，哪怕房屋实际用于经营，但如果没有营业执照，不能按照住改非来补偿。2、营业执照所注明的营业地点必须明确载明在被拆迁的房屋上。被拆迁房屋出租给别人经营，但经营人的营业执照是别的地方的，被拆迁房屋也不能按照住改非来补偿。3、营业执照上载明的营业面积也要与被拆迁房屋的面积一致。应按照工商局认定的经营面积补偿。在出租经营的问题上，不能说你的房屋随便租给谁用了，只要那个人从事经营活动，也不论那个人是否有营业执照或者他的营业执照上所载明的营业地点是否在被拆迁房屋上，那你的房屋就按照住改非来补偿，这样肯定是不行的。
9、徐州市云龙区人民政府文件、某某改造项目动迁人员联络表，证实被告人是某某项目某某组第某某组组长。
10、某某改造拆迁计划及拆迁补偿安置方案，证实根据徐州市人民政府第78号令、徐政发（2007）22号、徐政发（2005）5号等相关配套文件精神对某某的房屋实施拆迁、制定实施方案。关于住改非房屋的认定，需在合法面积认证基础上，依据徐政发（2007）22号文件，按照取得营业执照时间及持续经营年限进行认定。1984年1月5日后取得营业执照并已持续营业一年以上的，按一定比例予以补偿：16年以上为90%。
11、某某改造项目拆迁基本流程、动迁工作组职责及流程，负责完成拆迁动员、组织签订并落实拆迁货币补偿或产权调换协议，根据房屋摸底面积对被拆迁人的房屋面积、产权证、营业面积进行比对、核实，确认合法产权面积及营业面积，签订拆迁协议，由动迁人员及被拆迁人签字确认。督促被拆迁人搬家交房。动迁组与拆迁户签订协议后填写协议移交单连同协议一并上报协议送审组。
12、收回国有土地使用权通告、拆迁公告、调查汇总表，证实国有土地被收回，被告人的房屋在拆迁范围内，房屋建筑面积336.73平方米，拆迁号为1-141、142。
13、个体工商户登记核定情况表、个体工商户设立登记申请表等书证，证实2010年4月被告人米某某向工商行政管理部门申请登记的真实的营业执照情况。载明经营范围是日用百货零售，经营场所面积336平方米。
14、伪造的个体工商户营业执照、工商企业登记资料查询表、税务登记证，徐州工商行政管理局云龙分局出具的证明，证实被告人伪造工商营业执照、工商企业登记资料查询单和税务登记证的等虚假材料的事实，载明的经营范围是炒菜、烧菜，经营场所面积168.36平方米，开业于1994年3月。
15、徐州市棚某某区某处项目城中村合法面积确认单、徐州市某某区某处项目住改非营业面积确认单、房屋拆迁评估报告单等证据，证实被告人在其被拆迁房屋的面积确认单、住改非营业面积确认单上其作为动拆人员及被拆迁人均签字确认。
16、徐州市某某区改造某处一道街项目拆迁补偿测算表、徐州市某某区改造城市房屋拆迁产权调换安置协议、徐州市城市房屋拆迁补偿安置款变现支付审批表、徐州市区房屋拆迁附属物评估结论、房屋拆迁评估报告单等书证，证实被告人房屋住改非面积168.36平方米、每平方单价6639元，被告人获得拆迁补偿的情况。
17、徐州市云龙区人民检察院扣押财物、文件清单、徐州市暂扣款物专用收据，证实被告人已退出赃款人民币37万元。
18、徐州市东方人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书2份，证实被告人患有创伤后应激障碍，无受审能力，在侦查过程中逮捕决定没有执行。后经鉴定，被告人患有创伤后应激障碍，目前病情趋于缓解，具有受审能力。
19、发破案经过、到案经过，证实被告人米某某是在检察机关因有关案件找其取证期间主动承认了其犯罪事实。
上述证据均经当庭质证，被告人米某某无异议，其辩护人对部分证人证言、书证提出异议，认为依据上述证据不能认定被告人犯有贪污罪。
被告人米某某的辩护人为证明其主张，向法庭提供了下列证据：
1、证人杨某某、魏某某等人询问笔录，证实拆迁过程中动员组告知他们其拆迁房屋可以按住改非补偿的情况，被告人米某某负责动员、宣传，对被拆迁户提出的条件没有权利答复。
2、承租人徐州市某某公司营业执照，证实被告人拆迁房出租的情况。
3、证人杨某某的证言，证实被告人拆迁房屋出租给他人用于经营的事实。
4、个体工商户电子查询材料，证实被告人拆迁房屋用于经营的事实。
5、证人徐某的证言，证实其按照指挥部协调组要求同意被告人米某某在签协议时由被告人自己签字。
6、被拆房屋照片。
7、人员名单，证实得到住改非补偿的拆迁户。
8、楼盘宣传资料，证实涉案房屋按照4000赔偿不符合常理。
9、租房证明等书证，证实被告人房屋出租情况。
以上证据均经当庭质证，公诉机关对其真实性、关联性提出异议，认为以上证据不能否定被告人米某某犯有贪污罪。
对于公诉机关提供的证据，本院认为，能够证实被告人米某某为了使自己的被拆迁房屋一楼住宅以“住改非”面积获得国家拆迁补偿款，使用内容虚假的徐州工商行政管理局云龙分局《个体工商户营业执照》、工商企业登记资料查询单、税务登记证等资料，骗取国家拆迁补偿款人民币37万余元的犯罪事实。各证据间能够相互印证，且具有客观真实性、关联性及合法性，本院予以采信，作为定案依据。
对于辩护人提供的证据，本院认为，不能证实被告人米某某的被拆迁房屋符合住改非的条件，亦不能否定其使用虚假材料获取补偿款的事实，辩护人提供的证据不足以证明其观点，达不到证明目的，不予采信。
本院认为，被告人米某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、使用虚假材料的手段，骗取拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于公诉机关认定被告人米某某系依照法律从事公务的人员，在履行职责的过程中，利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿款，贪污数额在十万元以上，犯有贪污罪并应在十年以上量刑的指控，本院认为，被告人米某某在徐州市某某区某某项目中，具有双重身份，既是动迁组某某组长，又是被拆迁户，其作为动迁人员虽在住改非营业面积确认单上签字，但只是对被拆迁户的拆迁材料进行初步审核。其获取住改非补偿款的手段，主要是通过隐瞒真相、使用虚假材料而取得的，虚假材料是其获取补偿款的关键所在，故其行为不符合贪污罪构成要件，指控其构成贪污罪不能成立。关于辩护人提出的被告人米某某是以被拆迁人的主体取得涉案款项，不需要利用职权的便利，不构成贪污罪的辩护意见，予以采信。被告人米某某作为被拆迁户采用隐瞒真相、使用虚假材料的手段，骗取拆迁补偿款，且数额巨大，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。
关于辩护人提出的被告人不存在骗取拆迁补偿款的行为，其房屋是实际上的“住改非”，应当得到“住改非”补偿款的辩护意见，本院认为，根据相关书证及证人证言，被告人的房屋虽然长期出租给他人用于经营，但不符合认定住改非的拆迁政策规定，被告人系通过使用虚假材料才取得了补偿款，否则也无需办理假证，故对该辩护意见不予采信。
关于被告人米某某所作的营业执照是其找人花5000元补办的，但其在申报拆迁时并不知道是假的，是检察机关找谈话的时候才知道的辩解，经查，案发前，被告人米某某在配合司法机关取证期间交代了自己的犯罪问题，并在庭审中表示认罪，其虽对何时明知是假证的问题有所辩解，但对其没有一年以上的营业执照，系为多获取补偿款而花钱找人办证的基本事实始终是供认的，应当认定为自首。被告人米某某案发后已退赔全部赃款，具有自首情节，犯罪情节较轻，可以免除处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人米某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
赃款37万元，予以没收，上交国库。
审 判 长 张宏志
审 判 员 牛 杰
人民陪审员 冷旭东
二〇一六年二月五日
书 记 员 李 娜