海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终2720号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军92261部队，住所地海南省海口市五指山路45号。
法定代表人：文建湘，该部队旅长。
委托诉讼代理人：曾春雨，海南瑞来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓传龙，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王耀光，男，汉族，海南海瑞斯特农业发展有限公司副总经理，户籍地湖南省湘潭市，现住海南省琼海市。
委托诉讼代理人：郑锋，男，汉族，海南海瑞斯特农业发展有限公司总经理，住湖北省红安县。
原审第三人：蔡建良，男，汉族，住江西省吉安市吉水县。
上诉人中国人民解放军92261部队（以下简称92261部队）因与被上诉人王耀光、原审第三人蔡建良租赁合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初965号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人92261部队的委托诉讼代理人曾春雨、被上诉人王耀光及其委托诉讼代理人郑锋、原审第三人蔡建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人92261部队上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人王耀光的一审全部诉求。事实和理由：一、上诉人对涉案《军队房地产租赁合同》（以下简称《租赁合同》）无效不存在过错。位于海南省××县的83.6亩国有土地（下称涉案土地）原属雷达六团高炮一连的营区，后经海军海口房管处委托，自1990年4月起一直由上诉人进行管理使用。海南陵水新华选矿厂（以下简称新华选矿厂）自1990年4月起一直向上诉人租赁使用部分土地。2009年5月，新华选矿厂向上诉人要求继续租赁涉案土地修建度假村，提供给系统内离退休老军工度假使用，双方为此于2010年5月21日签订涉案的《租赁合同》，约定将其中49.5亩土地及地上1099平方米房屋出租给新华选矿厂使用，用途为修建度假村，租赁期限自2010年10月1日起至2040年9月31日止，租金4万元。合同同时约定，未经出租方书面同意，承租方不得擅自在租赁土地上进行改造或建造建筑物，不得擅自将承租的房地产分租、转借、转租给他人使用或与他人进行联营开发，不得擅自改变用途等。2014年3月，海军房管局和海军海口房管处联合工作小组检查发现涉案土地并非由新华选矿厂使用，而是由被上诉人违法违规进行使用，上诉人因此紧急发出停工通知。后经调查了解，新华选矿厂于2009年10月12日已被注销。被上诉人在新华选矿厂被注销之后，被上诉人使用欺诈手段，持新华选矿厂的公章，以新华选矿厂的名义与上诉人签订租赁合同，且在合同履行过程中，违反合同约定，擅自在租赁土地上进行改造以及建造建筑物，该行为损害了上诉人的军事利益。根据合同法第五十二条的规定，因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同无效，被上诉人应当承担全部责任。二、被上诉人无权要求上诉人返还投资款项。（一）合同法第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人擅自在涉案土地上兴建的陵水候鸟天籁养生休闲会馆公寓楼和新华苑度假村两个项目均未办理过《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等行政许可，涉案项目为违法建筑，是否应当被拆除目前尚不可知，而且租赁合同当时签订的初衷是修建度假村，也明确规定了被上诉人不得擅自建造建筑物，被上诉人擅自建造建筑物的严重过错行为，破坏了军队对该涉案土地的规划用途，对上诉人来说也无法进行使用，被上诉人应当对其擅自建造建筑物的行为承担全部责任。因此，涉案项目并不能视为是上诉人因合同无效而取得的财产，不存在返还事宜。（二）《租赁合同》第十七条第三款规定：”乙方兴建的一切建筑物权属归甲方所有，租赁期满或者解除合同时，应当无偿移交给甲方。”上诉人认为该条款属于结算条款，不因合同无效而无效，该条款对上诉人、被上诉人均有约束力。另，根据三方签署的《产权确认书》约定，被上诉人在上诉人土地范围内修建的建筑物产权归上诉人所有，被上诉人于庭审时也认可了该产权确认书的真实性。上诉人认为，该确认书独立于《租赁合同》，系双方的真实意思表示，被上诉人无权要求上诉人返还投资款项。请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人王耀光辩称，1.上诉人与被上诉人之间所签订的合同即使无效，无效的原因也是违反法律行政法规的强制性规定，而不是上诉人所说的被上诉人用欺诈手段签订合同，被上诉人一审提交的由上诉人出具的”证明”可以证明上诉人是知道将土地租赁给被上诉人的。在签订合同时，新华选矿厂已被注销，不可能是签约的主体，且租金也一直是被上诉人缴纳的。上诉人在对涉案工程进行造价鉴定时，被上诉人也参与了。因此，上诉人称被上诉人以欺诈手段签订合同导致合同无效的观点不成立。2.被上诉人为修建度假村，对涉案土地上的构筑物进行拆迁补偿时，上诉人并未提出异议，故上诉人对导致合同无效有明显过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
蔡建良陈述意见与被上诉人王耀光答辩意见一致。
王耀光向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还投资款2796150.03元；2.判令被告向原告支付利息177404.89元（以2489893.17元为本金，自2015年3月1日至付清之日止，按同期同类银行贷款利率4.75%计算）。
一审法院认定事实：位于××县的83.6亩土地原为38332部队雷达六团高炮一连（此前为高炮八团一连）的营区。后经海军海口房管处委托，自1990年4月起由被告92261部队管理使用。新华选矿厂由衡阳新华化工冶金总公司于1989年12月8日投资设立。2009年4月23日，衡阳新华化工冶金总公司作出《关于注销海南陵水新华选矿厂的决议》，决定撤销新华选矿厂。2009年8月和10月，衡阳新华化工冶金总公司分别向税务部门和工商管理部门注销新华选矿厂的税务登记和工商登记。2009年10月12日，新华选矿厂被工商局注销登记。上述83.6亩土地及地上1109平方米房屋，自1990年起就一直被新华选矿厂租用，双方多次签订租赁续约合同，最后续约合同约定租期到2009年6月30日止。2010年5月21日，被告（甲方）与新华选矿厂（乙方）又签订一份《军队房地产租赁合同》，约定由被告将上述土地中的49.53亩土地及地上1099平方米房屋租给新华选矿厂，租赁用途为修建度假村，租期为2010年10月1日起至2040年9月31日，年租金为4万元，每五年进行结算。另外，合同第七条第（二）项约定”甲方保证出租给乙方使用的房地产，按照《军队空余房地产管理规定》所规定的审批权限，业经军队审批机关批准出租”；第七条第（三）项约定”甲方负责向军队房地产管理部门办理租赁合同审核手续，申领《军队房地产租赁许可证》”；第十三条约定”本合同（含补充协议）经双方签字盖章业经军队房地产管理部门审查批准并加盖审核专用章后生效”。合同尾部乙方处加盖有”新华选矿厂”印章，并有原告王耀光签名确认。合同签订后，被告一次性收到2010年至2015年9月30日的租金20万元，于2011年1月11日出具了收据。2013年4月20日，原告王耀光与第三人蔡建良签订《合作开发合同书》，在租赁的土地上合作开发”海南*陵水怡然度假公馆一期项目”。原告王耀光与第三人蔡建良签订合作协议后，合作在该地上开发了4栋楼房。2014年3月23日，被告以海军房管局和海军海口房管处联合工作小组在检查涉案土地时，发现涉案土地并非由新华选矿厂使用，而是由第三人违法违规使用为由通知新华选矿厂停止修建度假村。2014年3月25日，原、被告及第三人签署《关于原高炮八团一连土地问题的处理意见》：1.......；2.承租方承诺不对外销售该房产；3.组织对承租方已建房产进行资产核算；4.后续问题双方协商解决。2014年4月20日，被告与原告签订《产权确认书》，确认双方签订租赁合同后，王耀光根据合同使用被告交付的海南省××县期间，建成4栋13层连体建筑，建筑面积共15000平方米，王耀光承诺不对外销售所建房产，并确认其在被告土地内已修建的15000平方米建筑物产权归被告所有。后被告92261部队委托天健万隆工程咨询有限公司海南分公司对涉案4栋楼房的工程造价进行审核，该公司于2015年2月9日作出审核报告，审核结论：工程造价为22126488.36元；工程建设其他费用为7736848.11元，其中：海南建良鸿利房地产开发有限公司部分4940698.08元，王耀光部分2796150.03元。王耀光部分包括计算到2015年3月1日前的利息306256.86元，其本金是2489893.17元。庭审中，原、被告及第三人对该审核报告均未提出异议。庭审中，就合同效力问题，经本院释明后，原告认为不影响其主张而不申请变更诉讼请求。
另查明，原、被告签订的《军队房地产租赁合同》至今尚未经军队房地产管理部门审查批准并加盖审核专用章，未获取县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。
一审法院认为：一、原告是否为涉案合同的实际履行人问题。涉案土地及地上建筑物在签订涉案合同前，虽一直由新华选矿厂租赁使用，但在签订涉案租赁合同时新华选矿厂已被注销，新华选矿厂在法律意义上已归于消灭，涉案租赁合同乙方显然不是新华选矿厂。因此，该合同所产生的债权债务不应由新华选矿厂来承担，也不产生新华选矿厂灭失后该债权债务转由衡阳总公司来承担的问题。从查明的事实来看，涉案合同实际是原告王耀光与被告签订，涉案土地实际是原告王耀光使用，租金也是原告王耀光以新华选矿厂的名义缴纳，原告王耀光是涉案合同的实际履行人。故原告主张其是涉案合同的实际履行人应予支持，被告主张涉案合同的履行人为衡阳总公司的理由不能成立。二、合同效力问题。涉案土地是军事用地，属国有划拨地。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，要出租国有划拨地使用权和地上建筑物、其他附着物的必须符合下列条件，并经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）......。本案中，涉案土地使用者即被告不是公司、企业、其他经济组织和个人，被告作为部队出租划拨地使用权不符合出租的主体条件，违反了该条例第四十四条强制性法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原、被告签订的《部队房地产租赁合同》应认定为无效合同。因此，原告认为合同有效的理由不能成立，被告主张本案应待另一案件（92261部队诉新华选矿厂、衡阳总公司及第三人王耀光、蔡建良案）的处理结果再作处理的要求不予支持。三、原告的投资款是否应返还及其利息损失是否应由被告承担的问题。合同认定无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方应各自返还因合同取得的财产给对方；不能返还的或没有必要返还的，应折价赔偿；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告因合同取得被告出租地及地上建筑物的使用权，应返还给被告（在另一案中作出处理）；被告因合同取得原告与第三人蔡建良合作投资在出租地上修建的楼房。因楼房不能与土地分离，该楼房不能返还，应折价赔偿，即被告应赔偿原告的投资款给原告。但原告主张的投资款中包含利息，而投资款所产生的利息不属被告因合同取得的财产，应属原告的损失。因此，被告返还给原告的投资款应扣除利息部分，即应扣除306256.86元，只返还2489893.17元。对于原告投资款的利息损失，应根据双方的过错情况来分担。被告明知出租地为国有划拨地，部队作为土地使用者不能出租，尚出租给他人使用，加上合同约定审批手续由其办理而未办理，造成原告的损失存在过错；原告明知出租地是军事用地不能做为他用，仍投资修建度假村，未尽合理的审慎注意义务，投资大宗交易，造成其经济损失也存在过错。酌定双方各自承担50%的过错责任，即被告应承担原告投资款2489893.17元所产生的2015年3月1日前的利息损失153128.43元和2015年3月1日至债务付清之日的利息的50%；其余的50%由原告自己承担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条之规定，判决：一、限被告92261部队于本判决生效之日起10日内向原告王耀光支付投资款2489893.17元及利息（2015年3月1日前的利息计为153128.43元；2015年3月1日至债务付清之日的利息，以2489893.17元为本金，按中国人民银行发布的一年期流动资金贷款利率计算的50%）；二、驳回原告王耀光的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30588.43元，由原告王耀光负担1575元，由被告92261部队负担29013.43元。
对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。
本院二审期间，被上诉人围绕其抗辩主张依法提交了一份已生效的海南省陵水黎族自治县（2017）琼9028民初752号民事判决书，证明：1.涉案合同的无效是因违反法律、行政法规的强制性规定导致的，而不是被上诉人的欺诈行为导致的；2.被上诉人已按判决内容将涉案土地的使用权返还给上诉人。
经质证，上诉人对该份判决书的真实性、合法性和关联性均没有异议。
本院二审经审查，被上诉人二审所提交的民事判决书，是针对上诉人主张被上诉人的欺诈行为导致合同无效所提交的证据，是针对一审判决确认合同无效的补强证据，且该判决已经生效，故应认定属于新证据，本院对其真实性、合法性和关联性予以认可。根据该组证据，可以认定以下事实：上诉人与新华选矿厂于2010年5月21日签订的《租赁合同》，因违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定，即属于违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同确认无效后，被上诉人已经将涉案土地的使用权返还给上诉人。
二审另查明，涉案土地已于1993年3月取得《国有土地使用证》，证号为陵国用（椰独）字第010号，用途为生产用地。
除此之外，二审查明的其他事实与一审判决认定的案件事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，一审认定涉案合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并无不当，二审予以确认。根据二审查明的事实，本案二审的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人返还投资款及支付因合同无效造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同被确认为无效后，上诉人与被上诉人应相互返还各自因该合同取得的财产。故，在被上诉人已经将因合同取得的涉案出租土地和地上建筑物的使用权返还给上诉人的同时，上诉人因合同取得的被上诉人与原审第三人在出租土地上投资修建的楼房也应予以返还，但楼房与土地不能分离，故楼房不能返还只能折价赔偿。上诉人诉称”涉案项目未办理行政许可，属于违章建筑，是否拆除尚不可知，且是被上诉人违反合同约定擅自建造的，故不存在返还事宜”；但经审查，涉案项目是在上诉人违法出租、默许修建的前提下进行的，故上诉人不能因涉案项目属于违章建筑，就否认了被上诉人修建度假村的实际投入。因此，被上诉人在涉案土地上修建楼房的投资款应受到法律的保护，上诉人应予以返还。根据涉案土地的楼房工程造价鉴定结论，被上诉人的投资款为2796150.03元，其中包括2015年3月1日前的利息306256.86元，但利息不属于因合同取得的财产，而是因合同无效产生的损失，故利息不适用返还。一审判决确认上诉人应返还被上诉人的投资款本金2489893.17元，上诉人对被上诉人的投资款数额也并无提出异议，故二审予以维持。
关于上诉人是否应当向被上诉人赔偿因合同无效造成的损失的问题。上诉人明知自己不享有对涉案土地的出租权，仍然将土地对外出租，同时也没有尽到合理审查涉案合同当事人的注意义务，对被上诉人的投资损失负有责任；同时，被上诉人明知是军事用地不能出租仍然承租，且明知新华选矿厂被注销还利用该厂的名义继续承租并投资修建度假村，对造成的经济损失也负有责任。故，上诉人与被上诉人对合同的无效均存在过错，一审判决认定双方各自承担50%的过错责任，即上诉人应承担2015年3月1日前的利息306256.86元的一半即153128.43元和2015年3月1日至实际履行之日止的利息的一半，并无不当，二审予以维持。
综上，上诉人92261部队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30588.43元，由上诉人中国人民解放军92261部队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东史
审 判 员 李凌燕
审 判 员 吴罗南
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 张婷婷
书 记 员 陈小娜