广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第551号
上诉人（原审被告）：深圳市茂华装饰工程有限公司东莞分公司，住东莞市东城区石井东升路平地山永信厂房一楼。
负责人：朱和秀。
委托代理人：张陇奎，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：罗俊国，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市茂华装饰工程有限公司，住深圳市福田区商报路天健公寓五楼。
法定代表人：李正淼。
委托代理人：张陇奎�北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：罗俊国，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市银建玻璃工程有限公司，住东莞市沙田镇义沙村环保路86号。
法定代表人：曾耀强，该公司总经理。
委托代理人：刘娟，广东尚智和律师事务所律师。
上诉人深圳市茂华装饰工程有限公司东莞分公司（以下简称茂华东莞公司）、深圳市茂华装饰工程有限公司（以下简称茂华公司）因与被上诉人东莞市银建玻璃工程有限公司（以下简称银建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理完结。
银建公司向原审法院起诉称：银建公司与茂华东莞公司于2011年11月15日签订一份《东莞市银建玻璃工程有限公司玻璃产品销售合同》，约定由银建公司向茂华东莞公司提供玻璃产品，茂华东莞公司支付相应货款，如茂华东莞公司未能按照合同规定及时付款，则从延迟的第八天起每天向银建公司支付该批货款千分之三的违约金。合同签订后，银建公司如约履行合同义务，但茂华东莞公司却延迟支付，截止2012年12月，茂华东莞公司拖欠银建公司货款共计人民币1160376元未支付。银建公司多次催讨，未果。茂华东莞公司恶意拖欠货款的行为严重构成违约，根据《合同法》规定及双方合同约定，茂华东莞公司应承担继续履行支付货款义务以及承担违约责任。茂华东莞公司系茂华公司的分公司，根据民事诉讼法的规定，应由茂华公司和茂华东莞公司共同承担连带责任。为维护银建公司的合法权益，提出以下诉讼请求：一、茂华东莞公司、茂华公司共同支付拖欠的货款共人民币1160376元及违约金111113元。二、茂华东莞公司、茂华公司共同支付本案的诉讼费。
茂华东莞公司、茂华公司向原审法院答辩称：一、银建公司没有证据证明茂华东莞公司及茂华公司拖欠其货款1160376元，银建公司也没有证据证明双方的交易总额，委托付款函不能证明双方的交易货款，其中有相当一部分与本案没有关联，银建公司应该承担举证不能的责任。二、银建公司主张的违约金过高，没有法律依据。
原审法院经审理查明：2011年11月29日，银建公司和茂华东莞公司签订《东莞市银建玻璃工程有限公司玻璃产品销售合同》（以下简称案涉合同）一份，案涉合同：1.第一条“合同说明”约定，茂华东莞公司同意向银建公司购买东莞鼎峰尚境工程玻璃。2.第七条“付款方式”约定，由尚境工程开发商东莞市鼎峰房地产开发有限公司支付茂华东莞公司进度款时方可代茂华东莞公司支付玻璃货款给银建公司，尚境工程开发商东莞市鼎峰房地产开发有限公司（以下简称鼎峰公司）代茂华东莞公司支付玻璃货款前，经与茂华东莞公司核实银建公司当期供货数量，以茂华东莞公司确认之玻璃供货数量，并经茂华东莞公司同意后方可代付玻璃款。3.第九条“违约责任”约定，若茂华东莞公司未能按合同规定及时付款，银建公司交货期相应顺延；若付款延迟超过一周，则从第八天起每天茂华东莞公司须向银建公司支付该批货款千分之三的违约金；累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%。4.第十条“其他约定”约定案涉合同自银建公司和茂华东莞公司签订合同之时生效，货款两清为止。2011年11月23日，茂华东莞公司向鼎峰公司出具《委托函》一份，委托鼎峰公司从茂华东莞公司每月工程进度款中扣除相应金额（即当月银建玻璃送货尚境项目�玻璃货款）代付给银建公司，但鼎峰公司在每次代付给银建公司货款时必须以书面形式取得茂华东莞公司的同意。2012年2月21日，银建公司和茂华东莞公司对账，确认银建公司2011年12月供应给茂华东莞公司的玻璃价格金额为224185.42元、2012年1月供应玻璃的价格金额为111416.09元。从2012年5月5日至2013年1月23日期间，茂华东莞公司共计向鼎峰公司出具《委托付款函》九份，分别委托鼎峰公司从其工程进度款中扣出款项向银建公司支付2012年2月-4月货款共计446064.91元、2012年5月货款52809.36元、2012年6月货款478764.66元、2012年7月货款235347.37元、2012年8月货款101284.14元、2012年9月货款8218.85元、2012年10月货款30456.74元、2012年11月货款170137.34元、2012年12月货款37292.63元，即2012年2月-12月合计1560376元。综上，2011年12月到2012年12月货款共计1895977.51元。另，银建公司于庭审中提供2011-2012年3月对�单一份，其中该对账单中载明2011年12月以前的销售金额为326284元，该对账单盖印了银建公司公章，并有银建公司工作人员“王春桃”签名，但并没有茂华东莞公司、茂华公司的印章或其他人员的签名，茂华东莞公司、茂华公司于原审法院庭审中对该对账单的真实性不予确认。
原审法院庭审中，茂华东莞公司和茂华公司述称，2012年5月5日委托付款函上326284元是其他合同项下的交易款项，并非本案的货款款项。其他委托付款函也还有涉及其他合同的，但具体的情况没有对过账。
以上事实，有销售合同及其附件、委托函、委托付款函、对账单以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：银建公司和茂华东莞公司、茂华公司之间的买卖合同关系已经清楚。根据对账单和委托付款函载明内容，从2011年12月至2012年12月银建公司供应给茂华东莞公司的玻璃价格�额为1895977.51元。银建公司主张茂华东莞公司尚拖欠其货款1160376元，由于茂华东莞公司、茂华公司未能举证证实其已支付货款的数额，因此原审法院对于银建公司所主张的货款金额予以支持，茂华东莞公司、茂华公司拖欠货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。按照双方的合同约定，如按每笔货款支付违约金，茂华东莞公司、茂华公司累计应支付的违约金数额已远远超过上述交易总额的5%，那么茂华东莞公司、茂华公司最终应支付银建公司的违约金即为双方交易金额总额的5%，即1895977.51元×5%=94798.88元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决�下：一、茂华东莞公司、茂华公司应于生效判决发生法律效力之日起五日内支付银建公司货款1160376元；二、茂华东莞公司、茂华公司应于生效判决发生法律效力之日起五日内支付银建公司违约金94798.88元；三、驳回银建公司的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8122元，由银建公司负担104元，由茂华东莞公司、茂华公司负担8018元。
茂华东莞公司、茂华公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定茂华东莞公司、茂华公司拖欠银建公司货款1160376元，没有充足的证据证实。茂华东莞公司、茂华公司与银建公司于2011年11月29日签订《东莞市银建玻璃工程有限公司玻璃产品销售合同》，由银建公司向茂华东莞公司、茂�公司提供玻璃。一审过程中银建公司主张茂华东莞公司、茂华公司拖欠其货款1160376元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》举证责任的分配原则“谁主张，谁举证”，银建公司对已向茂华东莞公司、茂华公司提供价值1160376元的玻璃负有举证责任。而在一审中，银建公司没有提供相应的送货凭证来证明已向茂华东莞公司、茂华公司提供价值1160376元的货物。茂华东莞公司、茂华公司委托付款函不能证明银建公司向茂华东莞公司、茂华公司提供了相应价值的玻璃。且委托付款函中也未记载委托付款的用途。二、根据合同约定银建公司的货款应由开发商支付，无需茂华东莞公司、茂华公司支付。2011年11月29日，茂华东莞公司、茂华公司与银建公司签订的《东莞市银建玻璃工程有限公司玻璃产品销售合同》第七条的：“付款方式”约定，由尚境工程开发商东莞市鼎峰房地产开发有限公司支付茂华东莞分公司进度款时方可代茂华东莞公司支付玻璃款前，经与茂华东莞公司核实银建公司当期供货数量，以茂华东莞公司确认之玻璃供货数量，并经茂华东莞公司同意后方可代付玻璃款。”根据约定茂华东莞公司、茂华公司的货款无需茂华东莞公司、茂华公司支付。三、一审法院判决茂华东莞公司、茂华公司支付银建公司违约金94798.88元事实及适用法律错误。首先，银建公司没有举证其已向茂华东莞公司、茂华公司提供了相应的货物，也没有举证证明合同总金额。一审法院要求茂华东莞公司、茂华公司支付银建公司合同违约金为94798.88元属事实认定错误。其次，《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程�以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”银建公司没有证据证实其损失。一审法院在银建公司没有证据证明其损失的状况下判决银建公司支付茂华东莞公司、茂华公司违约金94798.88元，事实及适用法律错误。请求：一、请求二审法院依法改判茂华东莞公司、茂华公司无需支付银建公司货款1160376元及违约金94798.88元；二、本案一审、二审诉讼费由银建公司承担。
银建公司向本院答辩称：一、茂华东莞公司、茂华公司盖章确认的委托付款函中已确认拖欠银建公司货款的事实和金额。二、茂华东莞公司、茂华公司作为买卖合同的买方，是付款义务人。即便是委托第三方支付货款，但是不能免除其付款义务。三、双方在合同中明确约定违约金的支付方式。且以合同总金额的5%计算违约金数额是低于银建公司造成的损失金额，不存在过高的情形。四、银建公司申请财产保全费5000元，请判决茂华东莞公司、茂华公司承担。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另，茂华东莞公司、茂华公司于2014年3月25日提起上诉，银建公司随后向原审法院提出财产保全申请，原审法院于2014年3月27日作出（2013）东一法民二初字第2597－2号民事裁定，对茂华东莞公司、茂华公司采取财产保全措施。银建公司于2014年4月8日向原审法院交纳财产保全费用5000元。
本院认为：茂华东莞公司、茂华公司上诉请求改判无需支付银建公司货款1160376元及违约金94798.88元。《中华人民共和国》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依�对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
银建公司和茂华东莞公司于2011年11月29日签订《东莞市银建玻璃工程有限公司玻璃产品销售合同》，银建公司和茂华东莞公司、茂华公司之间存在买卖合同关系，事实清楚。茂华东莞公司从2012年5月5日至2013年1月23日期间向鼎峰公司出具九份《委托付款函》，委托鼎峰公司从其工程进度款中扣出款项向银建公司支付货款共计1895977.51元。原审据此认定银建公司从2011年12月至2012年12月供应给茂华东莞公司的玻璃价格总额为1895977.51元，并无不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”银建公司主张茂华东莞公司尚拖欠其货款1160376元，而茂华东莞公司、茂华公司对支付货款的事实承担举证责任，却未能举证证实其已支付货款的数额，原审对银建公司所主张的货款金额予以支持，符合上述规定。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”茂华东莞公司收货后应全面履行支付货款的义务，茂华东莞公司向鼎峰公司出具九份《委托付款函》，但银建公司仍有1160376元货款尚未收到，属于茂华东莞公司因第三人的原因造成违约，依法应向银建公司承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”�一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原审判决茂华东莞公司、茂华公司支付货款1160376元、违约金94798.88元，符合上述法律规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”茂华东莞公司、茂华公司上诉请求改判无需支付银建公司货款1160376元及违约金94798.88元，但未提供确实充分的证据予以证明，依法应当承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。茂华东莞公司、茂华公司的上诉请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审财产保全费5000元，由茂华东莞公司、茂华公司负担。本案二审受理费16097元，由茂华东莞公司、茂华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年七月十七日
书 记 员 陈梦诗
黄志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。