湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第44号
上诉人（原审被告）张远强。
委托代理人张浩，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁达贤。
委托代理人全细喜，湖北自成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余乃胜。
被上诉人（原审被告）吴煜梁。
被上诉人余乃胜、吴煜梁的委托代理人郑庆福、郑小文，浙江省高策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通山县黄沙铺镇源头村二组（以下简称源头村二组）。
代表人阮士顺，该组组长。
原审原告成北林。
原审第三人阮士耀，系该组原组长。
原审第三人阮士志。
原审第三人阮士果。
原审第三人阮士柳。
原审第三人阮班早。
原审第三人阮班胜。
原审第三人阮士桂。
原审第三人阮家付。
原审第三人阮班权。
原审第三人阮班栋。
原审第三人阮士注。
原审第三人阮士栋。
原审第三人阮士顺。
原审第三人阮班重。
原审第三人阮班楹。
原审第三人阮士松。
原审第三人阮士强。
原审第三人阮班开。
上诉人张远强因与被上诉人袁达贤及被上诉人余乃胜、昊煜梁、源头村二组，原审原告成北林及原审第三人阮士耀、阮士志等十八人建设工程合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2012）鄂通山民初字第469号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，2011年11月3日，被告张远强与通山县黄沙铺镇源头村二组代表为甲方签订了一份《协议书》，协议书规定了十一条内容，主要条款是：“从即日起蒲圻岩寺庙的一切事务归乙方全权经营管理；乙方应从即日起重建七间三层住房一幢，十三个月完工。修建住房、观音殿（大殿）的一切资金由乙方自行募捐筹备，该工程款与甲方无关，工程完工后一切所有权归还甲方；寺庙工程建设的一切手续归甲方提供。”等内容。协议签订后，甲方代表有原组长阮士耀等十八人在其中一份签了名，乙方代表张远强签字，余乃胜于事后在乙方代表处签字捺印。尔后被告张远强找到原组长阮士耀（文盲），叫阮士耀拿出尚未完全签名的另一份协议书，由张远强在两份协议书中私自涂改六处，指示阮士耀在涂改处捺手印。同时又指示阮士耀安排其读小学的孙子在一式两份的其中一份协议中签上了阮细来、阮士注、阮士果、阮士松、阮士栋、阮班早、阮士桂、阮士柳的名字。被告源头村二组和第三人代表人阮士柳、阮班开等对余乃胜在协议书签字及由阮士耀的孙子代签名字、涂改的行为均不清楚。
2011年11月9日，通山县黄沙铺镇源头村蒲圻岩寺庙张远强为甲方代表，余乃胜为乙方，签订了一份房屋建筑《协议书》。甲方张远强将该寺庙的房屋承包给余乃胜建设，协议规定了十一条内容：“由余乃胜承建大殿一座二层、四檐八角、水泥钢筋混木结构，住房七间共三层，由余乃胜提供图纸设计，包工包料，大殿每平方米暂定价5000元，大殿下层每平方暂定价3200元，住房每平方暂定价4000元，含意外保险费，住房及大殿不包括水电装修，乙方保证工程质量达到国标，质量问题和一切后果乙方自负。住房必须由乙方带资建造两层，两层全面完工后由甲方支付给乙方总带资款的40%，余款等住房全部完工后付清。大殿下层柱子建好后甲方支付给乙方实际总带资款的10%，下层全部完工后甲方支付10%，大殿上层柱子造好后付20%，第一层圈梁完工后付10%，大殿全部完工后余款付清。协议签订后，余乃胜向张远强支付了工程保证金人民币60000元。
2012年3月25日，由被告张远强介绍并起草协议，余乃胜与袁达贤签订了一份协议书。由浙江省苍南县玉山瓷质琉璃瓦厂作为担保人在合同上签了名。余乃胜将蒲圻岩寺庙的建设工程转包给袁达贤承建，协议内容九条，主要内容为：“大殿一座、三层、四檐、八角，水泥钢筋混木结构，总占地面积350平方。住房七间共三层，甲方提供图纸设计，乙方包工包料，大殿下层每平方定价2000元，大殿上两层每平方定价3920元，住房每平方米1000元，不包括室内装修，含意外保险费，住房基础及圈梁由甲方自负。住房第一层完工后，甲方支付给乙方工程总价80%；第二层完工后甲方支付给乙方总工程款80%；第三层全部完工后，住房一切余款甲方必须无条件付清；大殿下层完工后，甲方支付乙方总工程款30%；大殿二层柱子完工后甲方支付乙方总工程款20%；大殿第一层完工后，甲方支付给乙方10%；大殿全部完工后，该工程一切余款由甲方付清。违约责任，甲乙双方不得违约，否则必须按照大殿及住房合计总工程的20%追究违约方的责任，同时，违约方必须还要承担应该履行的自身义务；担保方对本工程各项条款必须承担全部连带担保义务等条款内容。
协议签订后，被告张远强向袁达贤提出让其内弟成北林在该协议中签字，袁达贤不同意，结果成北林只在余乃胜的一份协议中签名（2012年3月17日余乃胜、袁达贤签订的协议传真件中没有成北林签名）。被告余乃胜提供设计图纸、完成基础工程和参与工程施工，原告袁达贤带资投入蒲圻岩寺庙的建设。
2012年4月28日，由张远强起草，余乃胜、袁达贤、签订一份《工程验收证明及补充条款》。协议规定：“一、工程验收证明，该工程的七间住房占地面积425平方米，第一层柱子在甲方电话的指示下现全面完工，现经甲方验收，该完工的工程全部合格，达到甲方指定的标准。二、第一层平顶浇灌由甲方亲自现场指导施工。平顶浇灌完工三天内，甲方必须无条件按原协议第三条履行付款义务。三、本协议是甲乙双方真实意思表示，双方签字即生效。”甲乙双方在该协议书上签字捺印。《验收证明及补充条款》签订后，被告张远强又要让成北林签名，袁达贤提出必须承诺宿舍楼第一层工程由其一人投资建设的。张远强同意并亲笔书写：“承诺书，本人叫成北林，关于寺庙住房第一层工程款由袁达贤个人收领。承诺人成北林，2012年5月5日”。成北林三字则由成北林本人所写。2012年4月30日，袁达贤按照协议规定，完成了蒲圻岩寺庙住房建设的第一层工作任务。甲方余乃胜既未按照原协议第三条支付工程款，亦未依补充协议规定履行义务，至今分文未付。2012年4月30日，余乃胜借故回苍南老家后再未到黄沙，工程停工。2012年5月11日，因违规违章建筑，通山县民族宗教事务局对蒲圻岩寺庙下发了一份《停工通知书》，必须立即停止修建。2012年6月13日，在被告张远强的操作下，将成北林作为原告与原告袁达贤诉至本院，要求被告余乃胜、苍南县玉山瓷质琉璃瓦厂的代表人吴煜梁给付工程款42.5万元，违约金66.94万元。
另查明，被告通山县黄沙铺镇源头村二组，被告余乃胜、吴煜梁、张远强以及原告袁达贤、成北林均未取得《施工许可证》和《资质证书》，不具备法律规定的条件。黄沙铺源头村蒲圻岩寺庙，属本地方名称，通山县民族宗教事务局称其为“元慧寺”，虽有登记但未办理有相关证照，但其所建项目属违规建筑。
又查明，自2011年11月3日起，被告通山县黄沙铺镇源头村二组将蒲圻岩寺庙的一切事务全权移交被告张远强管理13个月，香客敬献的钱物，全部被被告张远强私自占有，并未用于寺庙的建设。成北林在蒲圻岩寺庙的工程建设中未投资分文，亦未参加管理。法院两次传票传唤，成北林均未到庭。同时，被告张远强已收取余乃胜工程保证金6万元。
本案在审理过程中，原审法院依法向袁达贤调取余乃胜与袁达贤签订的工程转包协议书及张远强代成北林写的承诺书，协议书中没有成北林的签字。同时，向余乃胜调取了他与袁达贤签订的这份协议书的传真件，传真件中亦没有成北林的签名。
原审认为，被告余乃胜、张远强与被告源头村二组签订协议，二人共同掌管蒲圻岩寺庙的经营管理权，并共同募捐建设蒲圻岩寺庙大殿及三层宿舍楼的行为，属合伙行为，其合伙关系成立。期间，二人明确分工，被告张远强负责蒲圻岩寺庙的经营管理，将蒲圻岩寺庙的建筑工程承包给没有相应资质的余乃胜建设。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同的行为无效”。被告余乃胜将工程非法转包给同样没有相应资质的原告袁达贤承建，其与原告袁达贤签订的建设工程施工合同即《协议书》为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告袁达贤按约定已经完成宿舍楼第一层的主体工程，并经双方验收合格，故原告袁达贤与被告余乃胜签订的工程验收证明及按约定付款补充条款，应受法律保护。依据约定的工程价格余乃胜实欠原告袁达贤工程款42.5万元，被告余乃胜应向原告袁达贤清偿此款。被告张远强与被告余乃胜是蒲圻岩寺庙经营管理、募捐建设寺庙的共同合伙人，又是寺庙工程建设的发包人，同时又是实际管理寺庙收益者，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，被告张远强应在被告余乃胜应付工程款的范围内承担支付责任。原告成北林在整个建设施工过程中，既未参与投资，亦未参加施工管理，且出具承诺书寺庙住房第一层工程款由袁达贤个人收领，故该工程款应归袁达贤所有，原告成北林不是本案的适格原告，不应主张权利。原告袁达贤主张被告余乃胜支付违约金问题，因双方签订的建筑工程施工合同违反了法律的禁止性规定而合同无效，而合同中双方约定的违约责任条款，并非是独立存在的解决争议方法的条款，故对袁达贤请求支付违约金的诉讼请求不予支持。原告袁达贤与被告余乃胜签订的建设工程施工合同无效，故吴煜梁为余乃胜与袁达贤担保的合同亦应无效，因被告吴煜梁明知或者应知建设工程施工合同的当事人应具备相应资质才能承建，该案中的承包人、实际施工人均系自然人、均无相应建筑资质，被告吴煜梁仍为被告余乃胜提供担保，故被告吴煜梁有过错，应依法承担相应的民事责任。被告源头村二组与张远强签订协议后将寺庙交由张远强经营管理13个月，仅提供土地，并约定由张远强、余乃胜在经营管理期间募捐建设，依约履行了义务，与袁达贤主张余乃胜建筑施工合同纠纷没有直接因果关系，不应承担本案的民事法律责任。第三人阮士耀、阮士柳等十八人属源头村二组的群众代表，在本组重大事件需要决断时，作为群众组织必须参加讨论决定，其行为应视为二组集体行为。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、由被告余乃胜给付原告袁达贤建筑蒲圻岩寺庙工程款42.5万元，由被告吴煜梁承担被告余乃胜不能清偿部分的工程款的三分之一的责任，由被告张远强在被告余乃胜应付工程款的范围内承担支付责任。限被告余乃胜、张远强在本判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回原告袁达贤的其他诉讼请求。三、驳回原告成北林的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费14649元，由原告袁达贤负担6974元；由被告余乃胜、张远强共同负担7675元。
上诉人张远强上诉称：1、本案中争议合同是2012年被上诉人余乃胜同被上诉人袁达贤、一审原告成北林签订的建设工程施工合同。上诉人既不是合同甲乙双方的任何一人，也不是合同的担保方，与此合同无任何关系，依法不应当承担本案的合同责任。2、上诉人只是蒲圻岩寺的临时管理者，并不是该建筑工程的业主，也不是工程的最终受益者，依法不应当对该项工程承担责任。元慧寺具有民事主体资格应当对其受益承担支付工程款责任，如元慧寺不能承担，应由元慧寺实际管理者源头村二组承担。上诉人对该工程建设没有任何过错，该项工程的停建是由于被上诉人通山县黄沙铺镇源头村二组没有履行合同义务，办理好寺庙工程建设的一切手续，导致通山县民族宗教事务局下令停工。后来，被上诉人余乃胜毁约造成。3、上诉人出于对蒲圻岩寺的信仰，愿意带头募捐建设寺庙，是带有公益性质的行为。其行为是以该工程顺利建成为前提条件，是因工程夭折，导致募捐无果而终。对公益募捐人在募捐条件不成就之时对募捐的承诺负责任于法无据。4、建筑工程虽然被上诉人余乃胜书面验收，但并没有依法由有关职能部门根据法定标准对工程质量及工程价格予以核定。余乃胜与袁达贤之间的合同约定对张远强不产生效力。5、由于蒲圻岩寺的暂时停建，被上诉人源头村二组随即向上诉人收回了蒲圻岩寺的管理权，并将上诉人的管理人员赶下山。故该寺庙的实际收益人和最终管理人是源头村二组。6、因为是余乃胜承诺要捐建好寺庙，作为临时管理寺庙的上诉人，也仅仅收取了余乃胜60000元保证金，并已退还。综上，上诉人不是该项建筑工程的实际业主，也不是最终受益人，依法不应当对工程承担责任。作为公益性质的募捐承诺人，在条件不成就之时也不应当对该承诺负责。上诉人对该工程的停建没有任何过错，依法更不应当承担责任。
被上诉人袁达贤答辩意见：1、因被上诉人余乃胜违约，没有及时支付工程款给被上诉人袁达贤才致工程无法继续建设下去。故被上诉人余乃胜应支付所有工程款，并承担相应的违约责任。由担保人吴煜梁承担连带责任。2、对于被上诉人余乃胜与上诉人张远强之间的责任问题，是另一法律关系，与被上诉人袁达贤无关。3、本案不存在工程质量和实际面积的问题。被上诉人袁达贤所完成的七间寺庙住房的工程质量，一直是由被上诉人余乃胜和上诉人张远强每日监督。《工程验收证明及补充条款》也是由上诉人张远强起草，上诉人张远强在被上诉人袁达贤和被上诉人余乃胜签订后，又让成北林签了名。实际建筑面积也是袁达贤按照余乃胜提供的图纸进行施工，由余乃胜和上诉人张远强实际丈量认可的425平方米。4、原审判决在查明本案的基本事实后，存在三个方面适用法律和认定结论的错误。第一，原审认定被上诉人余乃胜和袁达贤所签订的协议书为无效合同是错误的。被上诉人余乃胜不是非法转包，其虽然没有建设资质，在通山县小型民间建筑物的实际施工人都没有取得书面的资质。协议书是当事人真实意思表示，并没有损害其他人的合法权益。故本案不能适用相关司法解释的规定，应依法确认协议书为有效合同。第二，原审认定被上诉人袁达贤与余乃胜签订建筑工程施工合同无效，故对袁达贤请求支付违约金的诉讼请求不予支持是明显错误的。根据合同法第五十七条的规定，即使本协议无效，也不影响协议中独立存在的解决争议方法的违约责任条款的效力。且即使违约责任条款无效，作为违约方的余乃胜，根据相关的法律规定，也应当依法承担支付延期支付工程款的利息的违约责任。担保人吴煜梁应当对余乃胜的违约行为负连带赔偿责任。第三，原审认定主合同无效，吴煜梁为被上诉人余乃胜与袁达贤担保的合同亦应无效，从而判令吴煜梁只承担余乃胜不能清偿部分的工程款的三分之一的责任是错误的。担保协议的条款是独立存在的合同条款，并且是当事人真实意思表示，又不违背法律的禁止性规定，没有损害其他人的合法权益，应当依法认定为有效的合同条款，由吴煜梁承担本案的连带担保责任。
被上诉人余乃胜、吴煜梁的委托代理人答辩称：1、对余乃胜应当支付的工程款无异议。但因协议书无效，所以袁达贤要求支付违约金无法律依据，且其资金成本来源不应当计算损失。2、因为协议无效所以担保合同无效，故吴煜梁不应当承担担保责任。3、上诉人张远强是发包人，其不能按期支付工程款使余乃胜无法支付工程款，应承担连带责任。4、元慧寺的受益人应该是源头村二组，在张远强未支付工程款的情况下，源头村二组应承担责任。
被上诉人源头村二组、原审第三人均未提交答辩意见。原审原告成北林未提交意见。
二审查明的事实与原审一致，本院继续予以认定。
本案的争议焦点是：一、被上诉人余乃胜与被上诉人袁达贤签订的协议书的效力及工程款的确定问题；二、上诉人张远强是否应当对被上诉人袁达贤的未付工程款承担责任的问题；三、原审被告源头村二组是否应当对被上诉人袁达贤的未付工程款承担责任的问题；四、由浙江省苍南县玉山瓷质琉璃瓦厂作为担保人的担保责任问题。
对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、被上诉人余乃胜将工程非法转包给没有资质的被上诉人袁达贤承建，违反了法律的强制性规定，双方签订的协议书属无效合同。但是根据合同法的规定，合同无效不影响合同中有关结算条款的效力。本案中双方已在协议中明确约定，住房按每一层每平方米1000元（不包括室内装修）计算工程款。且在双方签订的《工程验收证明及补充条款》中明确了已经建成的七间住房占地面积共425平方米，并且已经被上诉人余乃胜验收合格。据此，被上诉人余乃胜应当给付被上诉人袁达贤工程款425000元。
二、上诉人张远强在与被上诉人源头村二组签订协议获得该组用地后，又与被上诉人余乃胜签订了建设工程协议书。该协议书约定将工程以包工包料的形式承包给被上诉人余乃胜，并约定了承包价格及付款方式。据此，可以确定上诉人张远强是该工程的发包人。上诉人张远强认为其只是蒲圻岩寺的临时管理者，不是该工程的业主及最终受益者，不应承担责任与事实不符。上诉人张远强在没有取得相关建庙许可的情况下，将建庙工程发包给没有建设资质的被上诉人余乃胜，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上诉人张远强作为发包人应在被上诉人余乃胜欠付被上诉人袁达贤工程款的范围内承担付款责任。且本案中上诉人张远强亲自起草被上诉人余乃胜与被上诉人袁达贤之间的工程承包合同及《工程验收证明及补充条款》，对于该已建工程按每平方米1000元结算进行了明确约定，且经双方验收。原审判决上诉人张远强在被上诉人余乃胜欠付工程款范围内承担付款责任正确。
三、本案被上诉人（原审原告）袁达贤是基于建设工程合同提起的给付工程款诉讼，该诉讼仅与工程发包人即上诉人张远强及工程转包人即被上诉人余乃胜相关联。上诉人张远强与被上诉人源头村二组签订协议书的主要目的是获得二组的土地以供其建设寺庙，被上诉人源头村二组对该工程不承担任何付款义务，不是该工程的发包人，其与上诉人张远强所签订协议是另一法律关系，与本案无关。且元慧寺未经依法登记，未领取有关证件，不具有独立的民事主体资格，不应将其确定为责任主体。故上诉人张远强及被上诉人余乃胜认为被上诉人源头村二组或元慧寺应当承担责任的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
四、被上诉人袁达贤与被上诉人余乃胜签订的建设工程施工合同无效，故被上诉人吴煜梁为余乃胜与袁达贤担保的合同亦应无效，因被上诉人吴煜梁明知或者应当知道建设工程施工合同的当事人应具备相应资质才能承建，该案中的承包人、实际施工人均系自然人、均无相应建筑资质，被上诉人吴煜梁仍为被上诉人余乃胜提供担保，故被上诉人吴煜梁具有相应过错，应依法承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，被上诉人吴煜梁作为担保人应当承担不超过被上诉人余乃胜不能清偿部分的三分之一的责任，原审法院判决并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人张远强负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 王洪斌
二〇一四年六月九日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……