四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第5090号
上诉人（原审被告）四川长城建筑（集团）有限公司。住所地：成都市金牛区三洞桥街*号。
法定代表人蒲映和，董事长。
委托代理人余君，四川蒲秦余律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖云飞。
委托代理人王小川。
委托代理人张红霞，四川盛豪律师事务所律师。
原审被告四川广成建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区一环路西一段菊乐路**号1—*幢。
法定代表人朱仁斌，总经理。
委托代理人李海燕，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人黄生富，四川致高守民律师事务所律师。
原审被告四川百川房地产开发有限公司。住所地：成都高新技术产业开发区紫竹北街**号。
法定代表人张光龙，董事长。
委托代理人高金林，四川中一律师事务所律师。
委托代理人曾露，四川中一律师事务所律师。
原审第三人四川龙颜建设工程有限公司。住所地：成都市双流县西南航空港经济技术开发区工业集中区天威路***号。
法定代表人吕毅，总经理。
委托代理人杜伟，四川科信律师事务所律师。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人肖云飞、原审被告四川广成建筑劳务有限公司（以下简称广成公司）、原审被告四川百川房地产开发有限公司（以下简称百川公司）、原审第三人四川龙颜建设工程有限公司（以下简称龙颜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2012年8月21日公开开庭进行了审理。长城公司的委托代理人余君，被上诉人肖云飞及委托代理人张红霞、王小川，广成公司的委托代理人李海燕，百川公司的委托代理人曾露，龙颜公司的委托代理人杜伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年3月1日，百川公司与长城公司签订《建设工程施工合同》，约定百川公司将新港国际花园项目1号楼商住及地下室建设工程发包给长城公司，合同价款为60218700元，在房屋交付业主使用后两个月内付工程款的95%，余款5%作为工程保修金。2008年3月2日，百川公司与长城公司签订《建设工程施工合同》，约定百川公司将新港国际花园项目2栋、3栋建设工程发包给长城公司，合同价款为60000000元，在房屋交付业主使用后两个月内付工程款的95%，余款5%作为工程保修金。2008年2月28日，长城公司与龙颜公司签订《新港国际花园1、3栋工程劳务承包合同》，约定长城公司将新港国际花园项目1栋、3栋建设工程劳务分包给龙颜公司，面积暂定为62000平方米，单价430元每平方米，工程办理完结算后三个月内支付至工程款的95%，余5%质保金待一年质保期满后付清。2008年3月30日，龙颜公司与广成公司签订《新港国际花园1号、3号工程劳务扩大总承包施工合同书》，约定龙颜公司将新港国际花园项目1栋、3栋建设工程劳务分包给广成公司，面积暂定为60000平方米，单价300元每平方米，工程办理完结算后三个月内支付至工程款的95%，余5%质保金待一年质保期满后付清。2008年12月20日，广成公司与肖云飞签订《劳务施工合同书》，约定广成公司将“新港国际花园”1号、3号楼劳务分包给肖云飞，工程单价为17元每平方米，工程量以实际收方为准，款项待工程竣工验收合格后3个月内付清。
肖云飞组织工人进行施工，广成公司出具的《新港国际花园项目财务一览表》载明广成公司应支付肖云飞劳务费303409元，已支付170000元，还应付133409元。2010年5月18日，“新港国际花园”1号、3号楼竣工经过验收合格，后交付使用。2011年4月，四川加美工程项目管理有限公司出具《新港国际花园一期工程审核报告》，该报告载明新港国际花园一期工程初步审定结算金额为70863795.57元。截至2011年1月22日，百川公司已向长城公司支付新港国际花园一期工程款约60960000元。
2010年12月，肖云飞等人为讨要欠付的劳务费堵在“新港国际花园”门口，百川公司随即通知广成公司和长城公司以及成都高新技术产业开发区规划建设局等部门协调解决。2010年12月23日，成都高新技术产业开发区城建处、中和街道办规建科和劳动保障所组织百川公司、广成公司和长城公司对欠付民工工资一事进行协调。2011年1月5日，胡勇代百川公司、李文号代长城公司、罗明钦代广成公司与肖云飞等人签订《关于新港国际民工工资三方协议》，协议载明：“1.长城公司同意在2011年1月14日前在政府监管下在政府指定的现场全额支付广成劳务工人工资；2.支付金额在2011年1月12日前由长城公司和劳务班组及广成公司共同对班组账单进行核对并确认，如班组不配合，责任由班组负责，长城公司如未在1月12日前核对完成则视为双方认可；3.百川公司同意，在长城公司及新港国际花园负责人吕毅，对各班组所欠工资核查无误同意支付后，于2011年1月14日百川公司同意依据百川公司初步结算限额现金支付给长城建筑公司用于解决民工工资。结算结果不足支付农民工工资，由长城公司自己垫付。如到时不支付民工工资由百川公司和长城公司全权负责。2011年1月6日，长城公司向广成公司发出《工作联系函》，要求广成公司各班组提供劳务班组的基本情况以及已支付劳务费的支付明细表。肖云飞因未收到工程款，遂向法院起诉，请求判令：广成公司支付肖云飞劳务费133409元；第三人龙颜公司和长城公司承担连带责任；百川公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
原审法院认为，本案的争议焦点是各方当事人之间的法律关系；《关于新港国际民工工资三方协议》是否生效以及承担支付肖云飞劳务费的责任主体。现根据原审查明的事实和相关法律规定，评述如下。
一、关于各方当事人之间的法律关系。开发商百川公司将新港国际花园1号、2号、3号楼工程发包给长城公司修建，双方形成建设工程施工合同关系；长城公司将该工程的1号、3号楼的劳务作业分包给龙颜公司，双方形成建设工程劳务分包合同关系；龙颜公司又将该工程转包给广成公司，双方形成建设工程劳务转包合同关系；广成公司将该工程中的部分劳务分包给肖云飞，因广成公司只具有承包劳务的资质，肖云飞也只承包了分项劳务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。肖云飞系提供劳务的个体，不符合实际施工人身份范畴，故双方形成劳务合同关系，不是建设工程分包合同关系。
施工企业进行劳务作业分包，必须具有相应资质；禁止将劳务作业分包给“包工头”。因肖云飞系个体劳动者，无承包劳务的资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与广成公司签订的《劳务施工合同》无效。但根据该解释第二条的规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，肖云飞组织工人施工，并已垫付了民工工资，其按照与广成公司合同约定的劳务费计算标准主张支付劳务费，应予支持。因广成公司与肖云飞已对劳务费进行了结算，双方对结算金额无异议，故肖云飞主张的广成公司欠付的劳务费133409元，应由广成公司支付。
二、关于“三方协议”的效力。胡勇代百川公司、李文号代长城公司、罗明钦代广成公司与肖云飞等人在《关于新港国际民工工资三方协议》上签字，因胡勇系百川公司员工、罗明钦系广成公司的经理，胡勇与罗明钦在“三方协议”上签字系代表公司的职务行为。李文号代长城公司在“三方协议”上签字，因诉讼中肖云飞等人认可李文号系龙颜公司的员工，故李文号的签字行为不属于长城公司的职务行为，只是该公司的代理行为，因李文号代该公司签字未得到该公司的书面授权，故李文号在“三方协议”上的签字行为系无权代理。根据我国《合同法》第四十八条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”追认应当以明示的意思表示向相对人作出。长城公司在签订协议后通知广成公司报送劳务班组的相关资料的行为表明其在履行“三方协议”，长城公司通过自己的行为向相对人肖云飞等人明示，其认可协议内容并为支付欠付的工程款核实账目，应视为对该协议的追认，故李文号代理长城公司签订的“三方协议”，发生有权代理的法律后果。《关于新港国际民工工资三方协议》明确约定该协议自三方在协议上签字生效，胡勇代百川公司和罗明钦代广成公司签协议系职务行为，李文号代长城公司签协议发生有权代理的法律后果，故该协议已生效。
三、关于承担支付劳务费的责任主体问题。肖云飞与广成公司签订《劳务施工合同》，肖云飞可据此向广成公司主张支付劳务费。因肖云飞与龙颜公司、长城公司不具有合同关系，同时肖云飞不是实际施工人，没有取代广成公司、龙颜公司与百川公司形成事实上的合同关系，故不能以实际施工人的身份向龙颜公司、长城公司、百川公司主张支付劳务费。故对肖云飞主张龙颜公司、长城公司应对欠付的劳务费承担连带责任的诉讼请求及要求百川公司在未付的工程款范围内对欠付的劳务费承担责任的诉讼请求，原审不予支持。
《关于新港国际民工工资三方协议》约定，长城公司在2011年1月14日前支付肖云飞等人的劳务费，如逾期未付长城公司和百川公司将对欠付肖云飞等人的劳务费全权负责。长城公司和百川公司对肖云飞等人的劳务费原本没有支付责任，但其作为新的债务人向债权人肖云飞承诺承担支付责任，同时协议也未约定原债务人广成公司不再对肖云飞等人的劳务费承担责任，故该协议为并存的债务承担，即债的加入。但《关于新港国际民工工资三方协议》同时约定，百川公司同意依据百川公司初步结算限额在2011年1月14日前现金支付给长城公司用于解决民工工资，如结算结果不足以支付农民工工资，由长城公司自己垫付。百川公司作为新债务人加入是附有条件的，即依据百川公司提交的初步结算结果在欠付工程款范围内对欠付的劳务费负责，因百川公司提交的初步结算结果及支付的工程款尚未经过长城公司最后确认，不能确认百川公司是否欠付工程款及具体数额，百川公司履行给付义务的条件并未成就，故支付肖云飞等人劳务费的责任不应由百川公司承担。因长城公司未按该协议的约定履行支付责任，故应由广成公司、长城公司共同对肖云飞的劳务费承担支付责任，即由广成公司承担支付责任，长城公司承担连带责任。长城公司承担连带责任后可向原债务人广成公司追偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、广成公司于判决生效后十日内支付肖云飞劳务费133409元，长城公司承担连带责任；二、驳回肖云飞对百川公司、龙颜公司的诉讼请求；三、驳回肖云飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2968元，由广成公司负担（肖云飞已预交5元，广成公司在判决生效后十日内向肖云飞支付，向原审法院补交2963元）。
宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回肖云飞对长城公司的全部诉讼请求。主要理由是：一、原审依据《关于新港国际民工工资三方协议》判决长城公司承担责任，处理错误。首先、长城公司未派人参与签订该协议，更未对该协议的内容表示认可，《关于新港国际民工工资三方协议》的效力不及于长城公司；其次、肖云飞并非《关于新港国际民工工资三方协议》的当事人，与该协议无关，无权要求依据协议主张权利。二、长城公司全面履行了与龙颜公司之间的合同义务，没有再支付其他款项的义务。广成公司与龙颜公司的合同约定总工程款为18375600元，龙颜公司实际支付广成公司工程款18879280元，广成公司收到大部分工程款，却声称无力支付人工工资，实为逃避应承担的劳务费。三、原审程序严重错误，未经过开庭质证，作出判决。
被上诉人肖云飞答辩称，原审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由是：一、肖云飞有权向长城公司主张权利；二、《关于新港国际民工工资三方协议》效力及于长城公司，2010年12月，肖云飞为追讨劳务费，堵在“新港国际花园”门口，百川公司通知广成公司、长城公司和建设局等部门协调解决，在各方一致同意下签订了《关于新港国际民工工资三方协议》，随后长城公司又向广成公司发函要求统计劳务班组及民工工资支付情况，以实际行为追认了上述协议；三、长城公司上诉称已向龙颜公司支付完工程款，与肖云飞无关。
原审被告广成公司未提交书面答辩状，其口头答辩称，一、《关于新港国际民工工资三方协议》合法有效，长城公司主张协议没有约束力的理由不成立；二、由于长城公司将工程违法转包给龙颜公司，造成工程结算中很多混乱，故通知工人办理结算等事宜长城公司是委托龙颜公司完成，且长城公司作为违法分包人和实际受益人应当承担连带责任；三、广成公司已将收到的工程款全部支付给民工和材料商，并未挪用，长城公司和龙颜公司拖欠广成公司工程款导致广成公司无力支付众多劳务班组的劳务费，广成公司已向法院起诉要求龙颜公司和长城公司支付；四、肖云飞等劳务班组，实际参与施工，长城公司违法转包，应对工程欠款承担连带责任。综上，原审事实清楚、实体处理正确，请求二审法院维持原判。
原审被告百川公司未提交书面答辩状，其口头答辩称，认可原审判决的结果，百川公司与肖云飞没有合同关系，不应由百川公司承担责任。综上，原审实体处理正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人龙颜公司未提交书面答辩状，其口头答辩称，一、龙颜公司与肖云飞之间无合同关系，不应承担任何责任；二、王其军向各班组发布通知核实工程款，不能代表任何公司。请求二审法院维持原判第二项，即驳回肖云飞对龙颜公司的诉讼请求。
二审中，广成公司向本院提交了以下证据：1.广成公司向长城公司提交的欠付班组的工资明细表。拟证明广成公司是按照三方协议在履行，长城公司也在按照三方协议履行；2.长城公司向百川公司出具的委托书三份，内容是长城公司委托百川公司支付材料款，龙颜公司法定代表人吕毅作为长城公司的委托人在委托书上签字。肖云飞对证据的真实性、关联性和合法性均无异议；百川公司对两份证据的真实性均无法确认，关联性有异议；龙颜公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。
本院经审查认为，证据1有龙颜公司王其军的签字，因龙颜公司对证据真实性未提出异议，本院予以采信；证据2广成公司未提交证据的原件，且委托书的内容与本案没有关联性，本院不予采信。
本院查明的事实及所采信的证据与原审相一致，对此予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题有两个，现评判如下：
一、长城公司是否应对上述欠款承担连带责任。长城公司否认《三方协议》的效力，其理由是签字的李文号不是长城公司的代表，长城公司也没有任何行为追认该协议的效力。本院认为，《三方协议》的形成是因肖云飞等班组在工地现场讨要工程款，故高新技术产业开发区城建处、中和街道办事处出面组织各方协调后，再由各方签署的。虽然李文号在签署《三方协议》时，并未出具长城公司的授权，但中和街道办事处证实了李文号在协调民工讨要工资事件中代表长城公司，加之协议签订后长城公司通知广成公司统计各劳务班组的人工费，广成公司也向长城公司报送了各劳务班组未支付的人工费，表明长城公司实际知晓《三方协议》并已实际履行协议的内容。因此，长城公司应当按照《三方协议》的承诺，承担包括肖云飞在内的各劳务班组工程欠款给付义务，原审对此处理正确，应予维持。
二、一审程序是否违法。长城公司提出原审未经开庭质证，程序不当，经查，长城公司所述与事实不符，本院不予采纳，原审程序合法。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，
原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费2968元，由上诉人长城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 张 锦
二〇一二年八月二十一日
书 记 员 何 科