辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终743号上诉人（原审被告）：康化金，男，1969年11月15日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人（原审被告）：赵永生，男，1961年7月28日出生，现住营口市鲅鱼圈区。二上诉人共同委托诉讼代理人：于庚，系营口经济技术开发区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张志山，男，1957年8月18日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：刘淑云，女，1961年3月7日出生，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）：张某，男。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈瑞江，系辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付荣增，男，1963年9月23日出生，现住营口市鲅鱼圈区。原审第三人：营口鑫林铸业有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区路安工业园区。法定代表人：范双红，系该公司经理。委托诉讼代理人：隋洪宽，系营口经济技术开发区大方法律服务所法律工作者。上诉人康化金、赵永生因与被上诉人张志山、刘淑云、张某、被上诉人付荣增、原审第三人营口鑫林铸业有限公司侵权责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2016)辽0804民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康化金、赵永生及其委托诉讼代理人于庚，被上诉人张志山、刘淑云、张某的委托诉讼代理人陈瑞江，原审第三人营口鑫林铸业有限公司的委托诉讼代理人隋洪宽到庭参加诉讼。被上诉人付荣增经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康化金、赵永生上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为康化金、赵永生与营口鑫林铸业有限公司系承揽关系有误。建设厂房，门卫等工程的发包人为营口鑫林铸业有限公司。康化金、赵永生是营口鑫林铸业有限公司雇来干活的，并没有与营口鑫林铸业有限公司签订建筑工程承包合同，与营口鑫林铸业有限公司签订建筑工程承包合同的是被上诉人付荣增。因上诉人康化金、赵永生与被上诉人付荣增不是合伙关系，所以上诉人康化金、赵永生并没有在建筑工程承包合同上签字。并且从实质上看，康化金、赵永生与营口鑫林铸业有限公司的关系符合一方提供劳务，一方支付报酬的情形，康化金、赵永生受到营口鑫林铸业有限公司的监督、管理和支配，不是按照自己的意志行事、获取报酬，康化金、赵永生与营口鑫林铸业有限公司的关系属于隶属关系，因此原审法院认为康化金、赵永生与营口鑫林铸业有限公司系承揽关系有误。原审法院认为康化金、赵永生与死者张大伟是雇佣关系有误。从形式上看，康化金、赵永生与死者张大伟没有订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质上看，康化金、赵永生与死者张大伟之间的权利义务不符合一方提供劳务，另一方支付报酬的情形，死者张大伟不受康化金、赵永生的监督、管理和支配，并且死者张大伟按照自己的意志行事，获取报酬，康化金、赵永生和死者张大伟之间不存在隶属关系。给死者支付的3万元抢救费是营口鑫林铸业有限公司安排的，该抢救费是营口鑫林铸业有限公司委托上诉人康化金、赵永生转交给死者家属的，不是康化金、赵永生垫付的，因上诉人没有义务垫付。因此，康化金、赵永生和死者张大伟不是雇佣关系，而是同事关系，共同受到营口鑫林铸业有限公司的监督管理。康化金、赵永生和死者张大伟与营口鑫林铸业有限公司是雇佣关系，符合《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》第十一条规定的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，故依据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》之规定:雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。因此，康化金、赵永生不应承担死者张大伟的死亡赔偿责任，对于死者张大伟的死亡赔偿责任应由营口鑫林铸业有限公司承担。被上诉人张志山、刘淑云、张某辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人营口鑫林铸业有限公司辩称，一、二上诉人、被上诉人付荣增与答辩人之间形成的是承揽合同关系，不是雇佣关系。答辩人以包工不包料的方式将涉案工程发包给二上诉人和被上诉人付荣增，付荣增作为承包工程的代表，与答辩人签订了建筑工程承包合同，合同第一条约定，围墙每米人工费为260元，房屋每米人工费为280元。合同第四条约定，承包费按实际施工进度每批结算，竣工后全部付清。从合同条款可以看出，双方之间形成的是施工合同关系。二上诉人虽然没有在合同中签字，但从一审提供的证据可以看出，二上诉人是涉案工程的实际施工人和负责人，工程的具体施工均由二上诉人负责，故二上诉人与付荣增之间是合伙关系，共同承包了涉案工程。二、二上诉人、被上诉人付荣增与死者张大伟之间形成的是雇佣关系。二上诉人与死者张大伟之间虽然没有签订书面雇佣合同，但实际情况是二上诉人雇佣张大伟到涉案工程做工。从事故调查询问笔录可以看出，张大伟工资由付荣增发放，上诉人赵永生负责工地带工及监督工程质量和进度，上诉人康化金负责工地伙食并垫付伙食费，本事故发生后，张大伟抢救费由二上诉人先行支付3万元。从以上事实可以看出，二上诉人、被上诉人付荣增是死者张大伟雇主，按照相关法律规定，二上诉人、被上诉人付荣增应当承担张大伟的死亡赔偿责任。三、答辩人应当承担本起事故的次要责任。答辩人将涉案工程发包给二上诉人、被上诉人付荣增时,没有审查其是否具备工程施工资质，在选任上存在一定过失，故只在选任过失的范围内承担相应的责任。而答辩人巳经赔偿给死者张大伟家属30万元，故余下18万元应当由二上诉人、被上诉人付荣增进行赔偿，答辩人不应当再承担该18万元的连带责任。被上诉人张志山、刘淑云、张某向一审法院起诉主张：1．请求法院判令三被告赔偿张大伟医疗费、死亡补偿费、丧葬费及被扶养人生活费等合计436599元，后原告变更诉请要求三被告给付赔偿金18万元；2．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定的事实：1、由一审法院调取营口经济技术开发区安全生产监督管理局（营开）安监管案字（2015）第（001）号卷，及安全生产行政执法文书事故调查询问笔录，用以证明三被告在案涉工程属工地负责人，死者张大伟系三被告雇佣的工人；三被告及第三人对于该组证据的真实性没有异议。一审法院，营口经济技术开发区安全生产监督管理局所提供的案卷及事故调查询问笔录系政府权威性文件，其上有三被告及第三人的签字，且三被告及第三人对其真实性没有异议。故一审法院认定三被告在案涉工程属工地负责人，死者张大伟系三被告雇佣的工人。2、第三人提供的原审证据二建筑工程承包合同及证据三被告赵永生垫付张大伟抢救费收据及证据四第三人与三被告通话录音，用以证明第三人鑫林铸业与三被告系承揽关系。被告康化金、赵永生均提出异议，对建设工程承揽合同的真实性提出异议，认为该合同载明承包方主体系第三人和被告付荣增，与二被告无任何关系。认为收据只载明了时间和收款人赵永生，证明不了被告于第三人之间存在承揽关系。对于录音保留质证的权利。被告付荣增承认合同是本人所签，是安监局要来罚款，我才签的字，说签完字后，与我无关，日期我也记不清了。对于收据和录音没有意见。一审法院认为，被告付荣增与第三人签订建筑工程承包合同，且营口经济技术开发区安全生产监督管理局认定鑫林铸业对4·21事故负主要责任，现场其临时负责作用的人员，即三被告缺少安全管理经验和常识，对施工现场疏于管理，负次要责任，及事故调查询问笔录查明被告付荣增负责发放工资，被告赵永生负责工地带工及监督工程质量和进度，被告康化金负责工地伙食并垫付伙食费。三被告虽提出异议，但均未提出相应证据证明该观点，故一审法院认定第三人鑫林铸业与三被告系承揽关系，且三被告系工地实际负责人，起管领控制作用。张大伟系原告张某之父，系原告张志山及原告刘淑云之子。2015年4月21日，张大伟在第三人营口鑫林铸业门卫室房顶施工时发生高空坠落事故，经抢救无效于2015年4月23日死亡。营口经济技术开发区安全生产出餐监督管理局介入调查，认定第三人负该起事故的主要责任，三被告负该起事故的次要责任。2015年5月30日，第三人与张大伟家属（包括三原告在内）达成赔偿协议，约定双方确定张大伟医疗费、丧葬费、被扶养人生活费等赔偿共计51万元，因三被告先行垫付3万元，余下48万元。订立该协议时，第三人鑫林铸业先赔付三原告30万元，余下18万元于2015年8月30日前一次性支付。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。三被告与第三人形成承揽关系，系案涉工地的主要负责人，负责雇佣工人，发放工地工人的工资，提供生产工具，对工程其管领控制作用，对安全生产负有监管者责任。张大伟系三被告雇佣，于工地生产中因工死亡。三被告作为雇主应承担赔偿责任。张大伟亲属虽与第三人签订赔偿协议，因该起事故由安监局认定第三人负主要责任，三被告负次要责任。第三人已向三原告给付赔偿款30万元，故剩余的18万元，应由三被告给付三原告。故对于原告的诉求，一审法院予以支持。综上所述，对于原告请求法院判令被告赔偿原告元的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，判决：被告康化金、被告付荣增、被告赵永生给付原告张志山、原告刘淑云、原告张某赔偿款18万元。前款于本判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7849元（缓交），由被告康化金、被告付荣增、被告赵永生负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，营口经济技术开发区“4·21”事故调查组作出的《关于“4·21”事故调查报告》中已认定二上诉人及被上诉人付荣增系涉案工程的承包者，雇佣的工人张大伟在施工中死亡，应负次要责任，故二上诉人的上诉请求，不足以否定事故调查报告中所记载的事项，故对于二上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院的解释》第一百一十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人康化金、赵永生负担。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 赵 群审 判 员 姚 望二〇一八年三月二十六日法官助理 张文生书 记 员 孙奥博