新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终字1743号
上诉人（原审被告）：丁正军，男，汉族，1963年5月3日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆凯源工程建设有限公司。住所地：阿勒泰市团结路二区**栋。
法定代表人：张新维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛拥军，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。
原审被告：乌鲁木齐新东都工贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市安宁渠路***号。
法定代表人：王伟，该公司经理。
上诉人丁正军因与新疆凯源工程建设有限公司(以下简称凯源公司)及原审被告乌鲁木齐新东都工贸有限公司（以下简称新东都公司）建设工程施工合同、保证合同纠纷一案，阿勒泰地区中级人民法院于2013年6月16日作出（2012）阿中民二初字第2号民事判决后，丁正军不服，向本院提起上诉。本院经审判委员会研究决定，于2014年11月21日作出（2013）伊州民一终字第624号民事裁定：撤销原判，发回重审。2016年3月31日，阿勒泰地区中级人民法院经审判委员会研究决定，作出（2015）阿中民二初字第1号民事判决。丁正军不服，又向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理。上诉人丁正军及其委托诉讼代理人罗贤金，被上诉人凯源公司的委托诉讼代理人马拥军、毛拥军，到庭参加诉讼。原审被告新东都公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁正军上诉请求：撤销阿勒泰地区中级人民法院（2015）阿中民二初字第1号民事判决；驳回凯源公司诉讼请求；承担案件受理等费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、其申请重新委托其他鉴定机构进行司法鉴定应获支持。1.工程量计算错误。（1）工程量应当现场核实。（2）一审法院认定的由凯源公司完成的工程量，系其完成。其提交的喀纳斯机场有限公司（以下简称机场公司）基建档案，凯源公司提交的2009年支付工程款单据及计入供给丁正军材料单据等证据，证明争议工程部分系其施工完成。该工程量价款均应予以鉴定，计入其工程款。2.鉴定结论中数据计算及适用定额错误。3.双方结算方式已变更为据实结算，并应按一类工程取费。4.鉴定机构对其提出的少算工程量、少计工程造价的异议未按有关工程造价规定进行补充或复核鉴定。二、原审判决认定凯源公司向其支付或垫付的款项错误。该款项数额应为3100余万元，而非38468914.3元。三、一审法院未向其送达开庭传票，径行开庭，程序违法。
凯源公司辩称：一、司法鉴定程序合法。鉴定结论系依据双方确认的事实所作出，对丁正军提出的18项工程量及造价问题质疑已作出答复说明，故丁正军申请重新鉴定缺乏事实和法律依据。1.根据其与业主的主合同约定，前期基础、场地平整等工程由业主施工。至2009年6月30日，丁正军未按约定在期限内完成工程项目，直至2009年10月30日仍未完工。其于2009年11月23日公证送达了解除合同通知书。2009年年底，根据丁正军的未完工程量清单、签证资料、监理资料、图纸等，其与业主委托造价咨询单位进行了一个月的核算后，其另行组织进行了后期工程的施工。2.双方合同约定系按二类工程取费，招投标合同系在内部承包合同之前。3.解除合同通知书、叶涛和张海建签名的未完工程量清单及丁正军原一审法院特别授权代理人贾泽民均确认了丁正军的未完工程量。以整个机场公司基建档案资料要求计算工程量缺乏依据。二、已付工程款系双方签字确认。垫付款项有生效判决等为证。税费有合同约定和税收征管文件为证。三、一审法院程序合法。二审法院第一次开庭，丁正军未到庭，应按撤回上诉处理。综上，一审判决正确，请求驳回丁正军上诉请求。
凯源公司向一审法院诉讼请求：1.丁正军返还超额领取工程款及其他费用12960961.68元；2、新东都公司承担连带保证责任；3.由丁正军、新东都公司承担诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院认定的事实：2008年7月7日，机场公司与凯源公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由凯源公司承建机场公司不正常航班旅客过夜用房工程土建及安装。合同价款为35948000元，开工日期为2008年6月5日，竣工日期为2009年6月30日。双方还对权利义务、违约责任等内容作出约定。
2008年8月4日，凯源公司与丁正军签订一份《项目内部承包合同》，约定：凯源公司将上述工程的土建与安装工程承包给丁正军施工。施工承包范围以凯源公司与机场公司签订的合同为准，其中基础土方、地基强夯、三通一平及二装配合费不在承包范围内，应从工程造价中扣除，工程总造价以建设单位审定为准。35948000元工程造价中包含基础土方费、地基强夯费、三通一平费、二装配合费、招标代理费、暂定金200万元；承包方式为从开工、施工、竣工、保修及工程价款和尾款回收全过程，由丁正军实行项目承包，自负盈亏。凯源公司对工程进行监督管理；丁正军同意开工前向凯源公司交纳履约保证金50万元；承包期限自2008年6月5日至该工程竣工交验。工期为2008年6月11日至2009年6月30日；丁正军应缴纳费用（凯源公司代扣）按当地政策交纳的所有税金，定额测定费、招标代理费、工程保险费等；丁正军应负责及时办理设计变更、现场签证及工程预算等手续，保证向凯源公司提供真实、合法的原始凭证，自行承担因时间上的失误及手续不全所造成的经济责任以及工程款支付、双方权利义务等内容。
2008年8月6日，双方签订一份补充合同，对劳保统筹、二装配合费、工程保修费、工程结算等有关事项进行了补充约定。同日，新东都公司向凯源公司出具担保函，承诺为丁正军在履行合同中发生的一切债务承担担保责任。
合同签订后，丁正军于2008年8月4日交纳50万元履约保证金，于2008年8月6日委托高忠亮为财务核算员，肖凤才为工程收料员，并对两人在2008年8月6日之前收取的工程款项予以认可。另委托周金凤、丁正兴为材料员，缪德泉、杜蓉为收料员，陆小忠、申步祥等负责相关事务。
2009年11月16日，凯源公司申请乌鲁木齐市第二公证处向丁正军送达了解除合同通知书，并向新东都公司送达通知书，要求新东都公司承担担保责任。
原一审中，经凯源公司、丁正军同意并选定鉴定机构，一审法院委托北京建友工程造价咨询有限公司（以下简称建友公司）对涉诉工程总造价及丁正军实际完成工程量进行鉴定。鉴定结论为：丁正军实际完成工程造价为28673934.38元。
2008年，凯源公司支付丁正军工程款等共计19194042.45元；2009年，支付丁正军工程款共计17697805.67元；因诉讼等原因替丁正军垫付费用1577066.22元；丁正军应承担税金1511116.34元（营业税及附加税率3.24%、个人所得税率2%、印花税率0.3‰，营业税及附加税为929035.47元、个人所得税为573478.69元、印花税为8602.18元）。
本次审理中，丁正军申请对原鉴定报告进行补充鉴定，一审法院委托建友公司进行补充鉴定。建友公司回函称：工程量已在2013年三方（丁正军、凯源公司及建友公司）核对，对当时有异议工程量已碰头对完，工程量双方均签字认可，不存在漏算工程量问题，丁正军申请补充鉴定的内容，均已明确答复，不存在补充鉴定的问题。丁正军又提出重新委托鉴定机构进行工程造价鉴定的申请，但一审法院未予准许。
一审中，凯源公司提交以下证据：第一组：《建设工程施工合同》1份。拟证明该《建设工程施工合同》合法有效。第二组：书证4份。1.其与丁正军于2008年8月4日签订的《内部承包合同》。2.其与丁正军于2008年8月6日签订的补充合同。3.丁正军授权委托书。4.新东都公司于2008年8月6日出具的担保函。拟证明双方所签合同中约定：①丁正军为该工程项目的实际承包人。②由丁正军对工程开工、组织、施工、竣工、保修及工程价款和尾款回收的全过程实行项目承包，自负盈亏。③工程须在2009年6月30日竣工并交付使用。④补充协议经双方约定确认以建设单位审核价为工程结算价。⑤管理费、税金、劳保统筹费、定额测定费、施工配合费、招标代理费等由丁正军承担。⑥丁正军授权高忠亮为财务核算员、办理有关的财务收款手续及工程材料款核对，授权肖风才为工程收料员负责签收有关进场材料，在收货单上签收的权利。⑦新东都公司承诺对其与丁正军签订的内部项目承包合同履行及有关的经济纠纷承担保证责任。第三组：公证书2份。2009年11月13日凯源公司向丁正军发出解除合同通知书一份及2009年11月23日向新东都公司发出通知书一份。拟证明：1.其通过公证送达方式向丁正军、新东都公司发出解除合同通知书，丁正军、新东都公司予以接受，合同已解除。2.解除合同通知已明示丁正军于限定期限内核对工程量及已领取工程款，逾期则由其依据约定与建设单位结算。第四组：工程决算书2份。1.2009年12月，由新疆新证工程造价咨询有限责任事务所、机场公司修建工程部、凯源公司对丁正军已完成涉案工程项目审定价31939237.39元（丁正军实际完成30824458.18元。丁正军承包前，其组织施工1114779.21元）的汇总表。2.2011年5月，涉案工程土建及安装工程结算审核报告书，最终审核价为35303919.53元。拟证明涉案工程最终价款为35303919.53元，经丁正军、业主、施工单位、工程造价咨询单位审定确认，丁正军实际完成工程价款为30824458.18元【审定价31939237.39元，减去丁正军认可的凯源公司前期完成的工程价款1114779.21元（临建费130669.85元包含在内）】。第五组：2010年5月12日，其关于丁正军未完工程项目报告。该报告有业主单位代表叶涛于2010年5月30日签字及监理张海建于2010年5月20日签字。拟证明丁正军未完工程量的真实性。第六组：丁正军已收款及对外欠款通过诉讼等程序由凯源公司垫付情况。1.2008年，凯源公司以现金、转账方式支付丁正军项目工程各项费用115笔明细表及丁正军收款收据（财务会计作账）凭证，合计19089961.45元（19203361.45元）。2.2009年，凯源公司以现金、转账的方式支付丁正军项目工程各项费用118笔明细表及丁正军收款收据（财务会计作账）凭证，合计18182613.77元（18252613.77元）。3.其垫付工程材料款6笔911505.38元。4.丁正军按合同约定应缴纳的各项费用4970176.44元（其中：税金30824458.18元×5.24%=1615201.61元、印花税30824458.18元×0.3‰=9247.34元、管理费30824458.18元×10%=3082445.82元、劳保统筹费215031.80元、施工配合费19644.70元、定额测定费28605.17元）。5.丁正军外欠款项通过诉讼等程序由凯源公司垫付费用684993.51元。（1）李超的（2013）阿中民二终字第7号案件判决及执行款24993.51元。（2）黄殿新的（2012）阿民二初字第58号民事调解书款项13万元。（3）杨义敏的（2012）阿民二初字第57号民事调解书款项19万元。（4）新疆好合装饰建材有限公司的（2012）新民二初字第635号民事调解书16万元。（5）喀纳斯景区管委会从凯源公司工程款中扣划丁正军欠款18万元。拟证明丁正军于2008年-2009年领取工程款37272575.22元，应当缴纳各项费用4970176.44元，其为丁正军垫付工程材料款911505.38元，通过诉讼等程序由其垫付费用684993.51元。根据丁正军实际完成工程款30824458.18元计算，丁正军超领工程款12960961.68元。第七组：鉴定费票据一张计9万元。拟证明其交纳的鉴定费9万元，应由丁正军承担。第八组：1.2009年11月13日公证文书。拟证明其已通知丁正军解除合同，并要求其清算。2.2009年12月，合同约定的项目管理公司新证造价咨询有限责任事务所的工程审核报告。汪海婷当时是现场管理人员，该所对丁正军退场时所完成的工程量进行了造价审计，拟证明丁正军退场的事实和所完成的工程量，同时，其造价人员汪海婷自本案诉讼始即为丁正军的诉讼参与人员，该事实汪海婷十分清楚。3.丁正军委派的工程资料管理人员朱文2009年11月11日收条。拟证明凯源公司垫付丁正军撤场前施工人员及管理人员的全部费用。朱文、高忠亮、申步祥等33人签字领取916400余元，均由丁正军确认，丁正军已撤场。4.叶涛、张海建于2010年5月20日、30日签字确认的丁正军未完工程量清单，拟证明丁正军2009年11月已撤场。5.2009年11月27日，因丁正军撤场拖欠代恩跃外墙保温款，代恩跃到有关部门上访并到其办公楼顶欲采取极端方法。后经协调，喀管委从凯源公司其他项目工程款中扣支。拟证明丁正军撤场后对所以外欠款事项一概不予理睬，并无端强压给其。6.2010年5月20日，其与李连荣签订水电安装劳务承包合同。拟证明2010年始，工程由其负责施工。7.2014年7月26日张立书面证明。拟证明该项工程原定于2009年6月30日竣工，验收前需准备大量竣工资料，故2009年对所有工程资料进行了填写和签字，但未签署签字时间。后该项工程于2009年未完工，拖延至2010年由其组织施工完工。所以竣工资料中的签字是前期先行完成的。8.2014年7月21日张伟书证一份。拟证明2010年的工程由其自行完成。
丁正军、新东都公司未质证。
一审法院认证意见为：第一组证据，与丁正军提供的第一组证据相同，对该证据予以确认；第二组证据，证据1、2、3有丁正军签字，证据4有新东都公司印章，对第二组证据予以确认；第三组证据，系公证文书，予以确认；第四组证据，真实性予以确认，但工程价款已作司法鉴定，对证明效力不予确认；第五组证据，系原件，且与一审法院向叶涛、张海建所作调查笔录的内容相印证，予以确认；第六组证据，证据1，双方原一审中认可已付工程款为19117551.65元,予以确认。招标代理费76490.80元，有丁正军、高忠亮的签字，且《项目内部承包合同》约定由丁正军承担，予以确认。其他费用不予确认。证据2，双方原一审中认可已付工程款为12538941.05元，予以确认。丁正军原一审中暂不认可的工程款4459034.24元、不认可的工程款中的699830.38元，因有丁正军和其委托人等签字，予以确认，其他款项不予确认。证据3，对通过诉讼等方式支付的施工费用892072.71元，因有法院生效裁判文书及支付凭据证实，予以确认，其他不予确认。证据4，凯源公司垫付费用684993.51元，因有法院裁判文书、丁正军与他人签订的合同及支付凭据等证实，予以确认。证据5，其中的税金予以支持，其他费用不予支持；第七组证据,鉴定费票据9万元，真实性予以确认；第八组证据，与其他证据能相互印证，证实丁正军于2009年11月收到凯源公司解除合同通知书后，未再施工，对该组证据的证明效力予以确认。
丁正军为支持其抗辩主张，向一审法院举证如下（丁正军委托代理人罗贤金于2015年7月21日提供证据目录及证据复印件）：第一组：2008年7月7日，凯源公司与机场公司订立的《建设工程施工合同》。拟证明本案所涉工程施工合同系凯源公司通过招投标后，与机场公司订立。合同双方对权利义务进行了约定。第二组：1.2008年8月4日，凯源公司与丁正军签订的《项目内部承包合同》。2.2008年8月6日，凯源公司与丁正军签订的《内部承包补充协议》。3.2009年6月15日，凯源公司与丁正军的补充协议。4.2008年11月4日，凯源公司申请刻制工程资料专用章的公章刻制申请书（缺）。5.2009年5月31日，凯源公司”关于水洗砂价格调整的报告”。拟证明1.依据内部承包合同16条的约定，工程造价应由丁正军与发包方共同确定，不是凯源公司单独与建设单位确定。由此确定的工程造价对丁正军没有约束力。2.2009年6月15日，补充协议上的印章编码与凯源公司资料专用章一致，是凯源公司申请刻制的印章。上述2份补充协议有效。水洗砂价格调整报告，加盖有凯源公司的印章，凯源公司在补充协议之前也使用过该印章。3.补充协议将内部承包合同的结算方式变更为与建设单位审核价和总包合同、补充协议的约定相结合，应按实结算。4.本案争议工程建筑面积为18854.54平方米，跨度为61.498米，檐高24.757米。按照自治区建设厅、自治区发改委新建造【2004】3号”关于发布《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》的通知”第三章第一节”建筑安装工程类别划分”的规定，本案涉及工程应当按照一类工程取费。至于凯源公司与机场公司按照什么类别取费，与丁正军无关。第三组：1.宏昌公司审价报告所附2009年8月29日业主工作通知单，内容为增加客房热水器的控制线。2.宏昌公司审价报告所附2010年7月13日业主通知单，内容为增加控制箱21个。拟证明工程量是根据业主要求增加，工程已竣工验收并使用，应计算在总造价中，鉴定时漏算。第四组：1.2008年8月4日，凯源公司收取丁正军合同履行金50万元的收据。2.鉴定费用6万元票据（缺）。拟证明保证金应从已付款中扣除，鉴定费应由凯源公司承担。第五组，关于配合费的七组证据，有室内装饰、室外装饰、强电系统工程、弱电系统工程、消防工程、空调工程。拟证明鉴定报告中有一部分与实际数额相差较大，该组证据证明配合费是1492707元。施工过程中第三方利用丁正军的场地和便利条件在丁正军建设好的施工场地上施工，应给付配合费。国家规定配合费是工程量的2%-4%，丁正军是按工程量的4%计算。第六组：施工组织设计附带的现场图纸。拟证明目现场图纸和基建档案里都证实有四台塔吊进行施工，少计算一台塔吊费用7万元。第七组：施工组织设计图纸上布阵是四台塔吊，一台卷扬机。拟证明电梯井字架（龙门吊）未计算五台。一台2万元，共计10万元。第八组：机场公司基建档案。拟证明机场公司基建档案中隐蔽工程资料，质量评定资料系其项目专业技术负责人和项目专业质量检查员签字及班组长签字，所有工程系其完成，不存在对方主张的未完工程。第九组：宏昌会计事务所出具的凯源公司与机场公司用于结算的建设工程结算书。拟证明2009年已完成的工程量是3583万元，2010年是30多万元，说明凯源公司自认丁正军在2009年基本干完了工程。第十组：机场公司基建档案卷号151中室内消火栓系统工程部分分项质量验收记录1-74页；隐蔽工程138-156页；消防管道压力试验记录147-155页（164#）。拟证明室内消火栓系统工程在一审中未计算，造价为725720.31元。第十一组：结算单一份。拟证明代恩跃工资18万元，丁正军已支付。
凯源公司质证认为，第一组证据予以认可。第二组证据罗列了5份，实际提交了4份。1.2008年8月4日，凯源公司与丁正军签订的《项目内部承包合同》真实性、关联性均认可，证明目的不认可。该合同是双方内部承包合同，并不是凯源公司代表丁正军招投标，喀纳斯机场的建设、施工主体是凯源公司。2.2008年8月6日，凯源公司与丁正军签订的《内部承包补充协议》真实性、证明目的均不认可。凯源公司已经提交双方的补充协议，丁正军所提供的这份证据经公安机关鉴定是加盖的工程资料专用章，是虚假证据。3.2009年6月15日，凯源公司与丁正军的补充协议，真实性不认可。理由同上。4.该证据未提供，不质证。5.2009年5月31日，凯源公司”关于水洗砂价格调整的报告”真实性暂无法确认，这个价格不被业主单位调整，所以价格的计算没有依据。关于补充协议内部结算方式错误。承包工程及施工主体是凯源公司，凯源公司已经和机场公司在合同中对于工程结算进行约定，应当按照双方约定的计算方式进行。丁正军认为应当按照一类工程取费错误。现在的工程取费类别不单纯按照类别和跨度，还要根据实际体量。根据合同约定此工程也不是一类取费。第三组证据，不予认可。1.宏昌公司的造价报告是经过业主、施工、监理单位共同确认。2.经过司法鉴定，对于丁正军施工工程量经双方的专业技术人员签字确认，不存在漏算。第四组证据，1.2008年8月4日，凯源公司收取丁正军合同履行金50万元属实。2.关于鉴定费，丁正军缴纳了6万元，凯源公司缴纳了9万元，基于丁正军超额领取工程款的事实，鉴定的所有费用应由丁正军承担。第五组证据，关于配合费的七组证据中内容都是土建工程完成之后的室内装修，不存在施工配合的问题。丁正军施工中的施工配合费用在司法鉴定时已计算，该项要求没有依据。第六组证据，施工组织设计附带的现场图纸。在宏昌鉴定所的造价报告中，实际施工用的不是四台。司法鉴定时，双方的专业技术人员已就这个问题解释清楚。第七组证据，施工组织设计图纸上布阵是四台塔吊，一台卷扬机。系丁正军凭想象在主张权利，施工过程中不仅有施工方，还有甲方，监理方，很多部门在现场施工，实际使用的都由现场确认单签字确认。第八组证据，机场公司基建档案。封皮上是丁正军专业技术人员签字，以此推定工程是丁正军全部完工的，凯源公司不认可该证明目的。1.关于基建档案的构成，张立的证言，能够证实工程应该在2009年6月完工，是当时突击资料时签的字，当时上面也没有时间，但工程确实是2010年完成。2.2010年5月，叶涛、张海建签字确认的未完工程量清单可以证实丁正军并未完工。3.2009年11月，凯源公司向丁正军发出解除合同通知书可以证明丁正军未完工。4.丁正军的原一审代理人贾泽明在庭审中已认可2009年11月是丁正军撤场的时间，证明丁正军未完工。第八组证据证明目的不成立。第九组证据，宏昌会计事务所出具的凯源公司与机场公司的建设工程结算书。复印件断章取义，不是整个结算报告，对该组证据真实性及证明目的均不认可，系拼凑的证据。事实上，宏昌公司出具的结算报告凯源公司和机场公司均认可。第十组证据，凯源公司所承包的是土建工程，合同约定消防工程是另外发包，不在土建工程之内，不在凯源公司承包范围之内。第十一组证据，结算单一份。证据是复印件，无法确认真实性，核对丁正军和代恩跃签订的外墙保温合同上的签名，与该证据上的签字不一致，可以推断不是代恩跃的签字。结算单是虚假证据，不认可。
新东都公司未质证。
一审法院认证意见是:第一组证据，凯源公司认可，对真实性予以确认；第二组证据，证据1、2，真实性予以确认。证据3、5，结合公安机关对印章真伪出具的证明，对真实性不予确认。证据4，原一审时已提供，真实性予以确认。对第二组证据证明效力不予确认；第三组证据，真实性予以确认，但工程量已进行司法鉴定，对证明效力不予确认；第四组证据，真实性予以确认；第五组证据，因施工配合费已经司法鉴定，对该证据的证明效力不予确认；第六、七组证据，因双方已对施工工程量进行确认，并经司法鉴定，对该两组证据的证明效力不予确认；第八组证据，因双方对丁正军施工工程量已进行确认，结合叶涛、张海建签字的报告、凯源公司的解除合同通知书等其他证据，可证实丁正军于2009年11月停止施工，其未完成全部工程施工。对该证据证明效力不予确认；第九组证据，因本案对工程造价已委托司法鉴定，对该证据的证明效力不予确认；第十组证据，消火栓系统工程不属于土建工程，对该证据的证明效力不予确认；第十一组证据，原一审时对喀纳斯管委会从凯源公司划款支付代恩跃18万元，丁正军并未提出该款自己已支付，代恩跃也未到庭接受质询，对该结算单真实性不予确认。
新东都公司未提供证据。
一审法院依法调取的证据：1.2013年1月16日与叶涛的谈话笔录、2013年1月17日与张海建的谈话笔录。凯源公司质证意见，没有意见。丁正军、新东都公司未质证。2.原一审中，经凯源公司及丁正军同意，并经双方协商确定，一审法院委托建友公司对涉案工程造价及丁正军实际完成的工程造价进行鉴定，鉴定机构在作出鉴定报告后，向双方当事人送达，对双方提出的异议申请，鉴定机构组织双方进行核对、审核并进行了回复。原二审中，建友公司依据原鉴定报告及对双方异议申请的答复，于2014年1月21日出具建友新字【2014】第022号《报告书》。《报告书》附双方工程技术人员签字的《喀纳斯机场旅客过夜用房-
土建工程量（无争议部分）》。
凯源公司质证认为，二审期间收到了该《报告书》，对鉴定意见中按照二类取费确定的工程总造价认可。《喀纳斯机场旅客过夜用房-
土建工程量（无争议部分）》有凯源公司工程人员房胜山、谢承勇签字，对该工程量认可。该工程量是原一审期间，在鉴定机构和法院技术室人员的组织下，双方派出当时工程施工技术人员经过几个月确认了丁正军所有工程量，双方当时对此均无异议。
丁正军、新东都公司未质证。
一审法院认证意见：证据1，系法院工作人员向涉案工程的业主单位代表及鉴理人员所做笔录，与二人签字的报告书内容互相印证，对该证据予以确认；证据2，鉴定机构系双方当事人共同选定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，对鉴定意见所列工程取费问题，因招标答疑中明确按二类工程计取，机场公司与凯源公司亦按二类工程进行结算，结合双方合同约定，对鉴定意见中的工程总造价按照二类取费计价予以确认。对有争议部分及需定额站确定部分，因丁正军提供的证据不能证明其全部完成施工工程，凯源公司提供的证据证实丁正军未完成全部施工工程任务，对丁正军完成施工工程总造价28673934.38元，予以确认。
一审法院认为，凯源公司与机场公司签订建设工程施工合同后，将工程以内部承包的形式转包给丁正军个人施工，违反法律强制性规定，双方签订的合同及补充合同均为无效合同。
本案工程招标时明确按二类工程计取费用，机场公司与凯源公司亦按二类工程进行结算，结合双方的合同约定，本案诉争工程总造价应按二类工程确定造价。对有争议部分及需定额站确定部分，因丁正军没有提供足够的证据证明其主张，凯源公司提供了由业主单位代表叶涛和监理人员张海建签字确认的未完工程报告证明其主张，丁正军原一审委托代理人亦认可丁正军接到凯源公司解除合同通知书后，未再施工。
丁正军实际完成工程总造价为28673934.38元，丁正军交纳工程履约保证金50万元。凯源公司支付、垫付工程款及丁正军应承担的费用共计39980030.68元。凯源公司超付工程款为10806096.30元【19194042.45元（2008年付款）+17697805.67元（2009年付款）+1577066.22元（因诉讼等原因垫付款）+1511116.34元（丁正军应承担税金）-50万元（丁正军付保证金）-28673934.38元（丁正军完成工程款）】，应由丁正军返还。
凯源公司主张的管理费，因双方签订的合同无效，不予支持；施工配合费，双方的合同没有约定由丁正军承担，不予支持；定额测定费，虽合同约定由丁正军承担，但凯源公司没有提供证据证明该项费用实际发生，不予支持。
丁正军申请补充鉴定，建友公司回复函称工程量于2013年由三方已确认，不存在漏算工程量，其他异议已答复，不存在补充鉴定的问题；丁正军申请重新委托鉴定机构对工程价款鉴定。因建友公司系双方当事人共同选定的鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资质，工程量由双方工程人员签字确认，鉴定依据充分，鉴定程序合法，丁正军要求重新委托鉴定机构鉴定的申请没有法律依据，不予准许。
新东都公司为丁正军出具担保函，承诺为丁正军承包工程的合同履行及发生的一切债务提供担保并承担担保责任。因凯源公司与丁正军签订的施工合同及补充合同无效，故担保合同无效。凯源公司明知丁正军个人没有资质仍与其签订施工合同，新东都公司明知丁正军系没有资质的施工人仍为其提供担保，双方均有过错，应当承担相应的责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，新东都公司应承担丁正军不能清偿债务部分三分之一的民事责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、丁正军于判决生效之日起三十日内返还新疆凯源工程建设有限公司工程款10806096.30元；二、乌鲁木齐新东都工贸有限公司对上述债务不能清偿部分承担三分之一的民事责任。案件受理费99565元、保全费5000元、鉴定费150000元，合计254565元，由新疆凯源工程建设有限公司负担43276元，丁正军负担211289元。
二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：凯源公司发出的解除合同通知载明：通知丁正军解除双方合同，要求丁正军收到通知后3日内核对工程量、核对已领取的工程款，逾期则由其依据约定与建设单位结算。丁正军收到该通知后，一直未予以答复。
司法鉴定结论为：工程造价（按一类取费）为：36641864.55元（其中无争议部分造价为29326596.82元，有争议部分造价为6874828.94元，需定额站决议部分造价为440438.79元）。工程造价（按二类取费）为：35785676.46元（其中无争议部分造价为28673934.38元；有争议部分造价为6701565.63元；需定额站决议部分造价为410176.45元）。上述无争议部分附有双方工程技术人员签字的《喀纳斯机场旅客过夜用房-
土建工程量（无争议部分）》清单。上述有争议部分造价备注为：依据凯源公司提供的涉案工程（2009）水电工程未完项目清单及涉案工程（2009）未完项目清单。上述需定额站决议部分备注为：需定额站作出解释。针对丁正军的异议，建友公司书面回复：需定额站决议部分如不能提供定额站书面文件，此部分将取消，不计入总价。
关于补充鉴定问题。一审法院将经质证的补充鉴定资料包括11本机场公司基建档案资料移交建友公司后，该公司查阅后答复：因丁正军施工的工程量已于2013年在其主持下，丁正军与凯源公司进行了核对，对当时有异议工程量已碰头对完，双方均签字认可了工程量，故不存在漏算工程量及补充鉴定问题。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、凯源公司是否超付丁正军工程款问题。1.丁正军已完工程造价。2.凯源公司已付工程款、垫付工程款及税金等费用。二、一、二审法院审理程序问题。
关于争议焦点一。1.丁正军已完工程造价。建设方机场公司将涉案工程的土建、安装工程发包给凯源公司承建，双方合同约定的工程总价款为35948000元。之后，凯源公司将上述工程转包给丁正军施工。凯源公司与丁正军签订的合同约定，丁正军承包范围以凯源公司与机场公司签订的合同为准，其中基础土方、地基强夯、三通一平及二装配合费不在承包范围内，应从工程造价中扣除，工程总造价以建设单位审定为准。且工程造价35948000元造价中包含基础土方费、地基强夯费、三通一平费、二装配合费、招标代理费、暂定金200万元。合同签订后，因丁正军未按期完工，凯源公司于2009年11月16日向丁正军送达了解除合同通知书，而丁正军逾期超过三个月未予答复。至此，双方应当进行结算清理。
丁正军不认可凯源公司所委托的审价部门作出的决算价，双方对丁正军已完工程造价无法达成一致意见。经双方同意并选定鉴定机构，一审法院委托建友公司对丁正军已完工程总造价进行了司法鉴定。鉴定过程中，一审法院书面通知双方提交鉴定资料，并组织双方质证。鉴定机构作出鉴定结论初稿后征求双方意见，并核对有异议工程量。双方技术人员经核对均签字认可了相关工程量。司法鉴定报告出具后，一审法院进行了送达，对双方提出的异议，鉴定机构组织双方又进行核对、审核，并予以了回复。针对双方分歧点，鉴定机构又分别出具了鉴定结论。在此情况下，丁正军仍申请对司法鉴定结论作补充鉴定。对此，一审法院又组织双方对相关鉴定资料包括11本机场公司基建档案资料进行质证后，移交给鉴定机构。鉴定机构查阅后，书面答复不存在漏算工程量及补充鉴定问题。至此，鉴定机构未对司法鉴定结论予以补正。因上述鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，程序合法。而丁正军未能提供诸如业主、监理及凯源公司工作人员签字的其他资料证明其已完工程量，现有证据亦不足以推翻上述司法鉴定结论，故一审法院未支持丁正军提出重新委托其他鉴定机构进行司法鉴定的理由，并采信司法鉴定结论，并无不当。
关于工程取费标准、有争议部分及需定额站确定部分等已完工程造价问题。关于取费标准。本案工程招标答疑中明确涉案工程按二类工程计取费用，机场公司与凯源公司亦按二类工程实际进行了结算，结合双方合同所约定的对工程结算价以最终建设单位审核价为准，以及内部承包合同及补充协议的内容，涉案工程造价应按二类工程取费标准确定造价；关于有争议部分工程量。该争议款项中包含部分合同约定不计入丁正军工程量的价款，结合2011年5月，涉案工程土建及安装工程结算审核报告书、业主单位确认凯源公司的决算书、解除合同通知书、由业主单位代表叶涛和监理人员张海建签字确认的未完工程清单，以及丁正军原一审委托代理人认可丁正军接到凯源公司解除合同通知书后，未再施工等事实，可以证明有争议部分工程量并非丁正军施工，不计入丁正军的工程造价；因丁正军未能提供定额站书面文件，需定额站决议部分造价应予以取消，亦不计入丁正军施工造价。综上，一审法院依据司法鉴定结论中，按二类工程取费标准所确定的双方无争议部分造价，认定丁正军实际已完工程造价为28673934.38元，亦无不当。
2.凯源公司已付、垫付工程款及税金等费用。凯源公司提供了收款方记账凭证、收款收据、借款单、收条、完税凭证、授权委托书等证据证明其已向丁正军支付、垫付的工程款等费用。原一审中，经一审法院组织双方核对认可，收付款情况为：（1）丁正军代理人认可凯源公司于2008年已付款为19117551.65元，不认可76490.8元招标代理费。因该费用有丁正军、高忠亮签字，按《项目内部承包合同》约定，该费用由丁正军承担，故应认定凯源公司于2008年共计支付丁正军工程款为19194042.45元。（2）丁正军代理人认可凯源公司于2009年已付款为12538941.05元，暂不认可4459034.24元、不认可699830.38元。因丁正军暂不认可及不认可的理由主要为如果计入工程造价中就认可、不计入就不认可、等工程造价确定后决定、看工程决算决定，而其不认可及暂不认可的款项均有丁正军或其代理人签字，故应认定凯源公司于2009年共计支付丁正军工程款为17697805.67元。(3)因诉讼等原因，凯源公司替丁正军垫付费用1577066.22元。该费用均有生效文书及支付凭据予以证实，应予认定。（4）凯源公司提交完税凭证及发票等证明其全额缴纳了税款，丁正军应承担税金为1511116.34元（营业税及附加税率3.24%、个人所得税率2%、印花税率0.3‰，营业税及附加税为929035.47元、个人所得税为573478.69元、印花税为8602.18元）。综上，凯源公司支付、垫付工程款及丁正军应承担的费用共计39980030.68元。丁正军主张其收取的款项为3000余万元与事实不符，其主张工程价款结算前不认可凯源公司的已付款等理由缺乏依据，不予支持。
综上，一审判决认定凯源公司支付、垫付工程款及丁正军应承担的费用共计39980030.68元,另丁正军交纳工程履约保证金50万元。凯源公司超付工程款为10806096.30元【39980030.68元-50万元（丁正军付保证金）-28673934.38元（丁正军已完工程造价）】，应由丁正军返还正确。
关于争议焦点二。
关于凯源公司主张本院第一次开庭时，丁正军未到庭，应按撤回上诉处理的问题。本院依职权定于第二次开庭时，丁正军到庭参加了诉讼，故对凯源公司该主张不予支持。
关于丁正军主张一审法院未向其送达开庭传票，径行开庭，程序违法的问题。经查，本案一审中，一审法院根据电话确认的地址通知双方当事人开庭，双方当事人的委托诉讼代理人于2015年3月27日、2015年7月7日、2015年7月21日均到庭参加了诉讼。后一审法院定于2016年1月19日开庭，且已通知鉴定机构人员到庭，之后向丁正军邮寄开庭传票，并电话通知丁正军。1月15日，一名自称是丁正军朋友的人给书记员打电话说丁正军在江苏病了，无法参加开庭。本案法官、书记员给丁正军打电话联系，丁正军电话关机。邮寄传票的法院特快专递因无人签收被退回。与丁正军委托诉讼代理律师电话沟通，律师称也与丁正军联系不上，1月19日其在塔城有案件开庭，无法参加丁正军案件开庭。为保证丁正军的诉讼权利，合议庭决定延期开庭，办案法官要求律师通知丁正军，如果住院将住院证明及延期开庭申请尽快传真至法院。律师称通过丁正军的侄子联系并告知丁正军。但法院一直未收到丁正军的住院证明，丁正军的电话也一直关机。建友公司鉴定人员已订好打折机票，无法退票。2016年2月24日，一审法院本案书记员与丁正军代理律师联系，并征得其同意，将开庭时间定为3月17日，并将开庭传票、出庭通知书分别邮寄给代理律师和丁正军，代理律师于3月9日签收。丁正军电话关机无人签收，邮件3月3日被退回。3月16日，丁正军打电话称其在江苏、其委托代理律师在北京均无法出庭。一审法院开庭传票送达程序合法，当事人无正当理由不参加开庭，一审法院缺席进行最后一次庭审，并无不当。
综上，丁正军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 王 欣
审判员 张志坚
审判员 王英奇
二〇一七年二月二十七日
书记员 孙 璇