浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终8363号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳亚王精细化工有限公司。住所地：湖南省岳阳市云溪区工业园。法定代表人：吴美根，董事长。委托诉讼代理人：杨诗旷，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州萧山桃源精细化工厂。住所地：浙江省杭州市萧山区浦阳镇新河口村。主要负责人：俞森林，总经理。委托诉讼代理人：杨利飞、徐冰，浙江民禾律师事务所律师。上诉人岳阳亚王精细化工有限公司（以下简称亚王公司）与被上诉人杭州萧山桃源精细化工厂（以下简称桃源化工厂）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年11月6日，桃源化工厂（甲方）与亚王公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方委托乙方生产水杨酸苯酯，合作时间自2014年10月17日至2019年10月16日；甲方向乙方提供生产工艺流程和相关工艺技术文件资料，并合理安排每批次的生产日期及交货时间，在收到乙方开具的增值税发票后十五天内付清货款；合作期内甲方不得将该产品的生产委托给第三方进行；乙方按时保质、保量完成生产任务；每次加工合同签订后，甲方即先支付该产品总价金额的30%作为预付款；乙方开具17%增值税专用发票向甲方结算款项，产品总价等于加工费加原材料成本，合作期内加工费一次性定价为17000元每吨，原材料价格每年双方定价一次，定价确定后在一年内不变；乙方不得私自销售该产品，如有销售信息必须及时通知甲方，由甲方统一洽谈，定价销售；乙方对在合作期内知晓或获得的甲方生产工艺流程和工艺技术文件资料均负有保密义务；甲方若未按协议的约定履行付款义务，应按逾期付款的日千分之五赔偿乙方损失；乙方若未按照协议约定履行，甲方可解除本协议，乙方应按全部加工费的50%赔偿甲方损失。2014年11月7日，双方签订《加工合同》，约定：桃源化工厂（委托方）委托亚王公司（加工方）生产水杨酸苯酯30吨，单价为吨位原材料成本加17000元/吨加工费，交货时间2015年1月30日；质量标准为外观白色结晶性粉末，含量99.0%-100.5%，熔点41-43，氯化物≤100PPM，硫酸盐≤100PPM，重金属≤20PPM，灼烧残渣≤0.1%，干燥失重≤1.0%，砷≤2PPM，溶解色UV425NM≥99.0%，UV500NM≥99.0%，纯度99.0%以上；加工方对质量负责的条件和期限为两年；交货地点委托方指定仓库，运费加工方承担，并提供中英文对照单；委托方预付加工方该产品总价金额30%预付款，加工方提供全额增值税发票（17%），委托方于货入仓库后15天内付清余款；违约方承担对方全部损失。2014年12月2日、12月5日，桃源化工厂针对2014年11月7日的《加工合同》分别付款378000元、372000元。2015年1月8日、1月29日、1月30日、2月12日，桃源化工厂分别付款153000元、85000元、207400元、64600元，以上付款共计1260000元。2014年12月31日，亚王公司送货9吨。2015年1月4日、1月21日、2月10日，亚王公司分别送货5吨、12.2吨、3.8吨，以上送货共计30吨。2015年1月12日、2月10日、3月19日、3月19日、3月27日、4月9日、4月13日，桃源化工厂分别付款504000元、655700元、258100元、417600元、537671元、91360元、361540元。以上付款共计2825971元。其中，2015年3月19日的417600元付款凭证中附言栏记载为：32吨预付款（网银转账，有误则退）。同年2月10日、3月10日、3月22日、4月3日、4月9日、4月16日，亚王公司分别送货20.7吨、12吨、12吨、2吨、12吨、13.5吨，以上送货合计72.2吨。2014年12月31日至2015年4月9日，亚王公司向桃源化工厂开具总计102.2吨水杨酸苯酯的增值税专用发票共计43份。其中，截至2015年2月9日的21份发票（共计50.7吨）的含税单价为4.2万元每吨，自2015年3月10日起的22份发票（共计51.5吨）的含税单价为约45700元每吨。2015年7月，双方因履行产生争议，后协商未果成讼。原审法院认为,桃源化工厂与亚王公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，依法应认定有效。本案的争议焦点在于：第一，案涉三份《加工合同》的履行情况如何认定。第二，双方争议的水杨酸苯酯的单价如何确定，及合同履行过程中产生争议的违约责任如何认定。第一个问题。本案已查明，亚王公司共计供货102.2吨。根据桃源化工厂提供的证据，其于2014年11月7日、2015年1月20日、2015年3月9日先后签订三份《加工合同》，载明的供货数量分别为30吨、72.5吨、72.5吨。对2014年11月7日《加工合同》的订立及履行，双方均无异议。此后两份《加工合同》均无亚王公司签章，但亚王公司认可2015年1月20日的《加工合同》事实上已经履行。现桃源化工厂认为2015年3月19日的417600元支付的是2015年3月9日《加工合同》项下预付款的说法，并无证据予以证明。且根据桃源化工厂的陈述，其于2015年1月12日支付2015年1月20日《加工合同》项下40吨水杨酸苯酯的预付款504000元，其余部分因亚王公司已发货而直接付款。但根据已查明事实，截至2015年3月22日，亚王公司针对2015年1月20日《加工合同》的40吨供货义务才予以完成，桃源化工厂的该陈述与客观事实存在矛盾。在无明确约定的情况下，桃源化工厂未付清2015年1月20日《加工合同》项下预付款而直接针对2015年3月9日《加工合同》支付预付款的说法，明显有违常理。综上分析，该院确认2014年11月7日、2015年1月20日的两份《加工合同》已履行，2015年3月9日的《加工合同》因欠缺合同成立的要件而未成立。第二个问题。根据亚王公司开具的增值税发票，结合桃源化工厂于2014年12月2日支付30吨水杨酸苯酯的预付款378000元之事实推导，均可计算得出双方在业务发生之初确定的水杨酸苯酯价格为42000元每吨。亚王公司虽否认存在单方提价行为，但认为双方约定按照43830元每吨计算价格的主张并无依据，该院不予支持。根据《合作协议》约定，定价确定后一年内保持不变，亚王公司自2015年3月10日起单方面提高开票价格，违约在先。但合同履行过程中，如双方合意对定价作出变更的，应予准许。审理中查明，桃源化工厂于2015年3月19日曾支付32吨水杨酸苯酯的30%预付款417600元，由此计算得出的单价为43500元每吨。桃源化工厂认为该笔款项中包含预付款及部分货款，但其在转账凭证附言中记载“有误则退”，如其所述成立，其应当在转账凭证中对预付款及货款的金额明确予以说明。另外，桃源化工厂在同一日对亚王公司有另一笔价款支付，将同一性质的款项拆分后与预付款合并，但又无明确说明，桃源化工厂的该陈述显然有悖常理，该院不予采信。对该32吨水杨酸苯酯的价格，该院认定桃源化工厂已同意调整为按43500元每吨计算。根据《合作协议》约定，桃源化工厂在亚王公司开具发票及货入仓库后十五天内付清价款，现亚王公司在2015年4月16日已基本履行完2015年1月20日《加工合同》的交付义务，而桃源化工厂至今仍未付清价款，亦存在违约。综合上述分析，对于本案履行过程中纠纷的产生，双方均存在违约。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据《合作协议》约定，桃源化工厂未履行付款义务，应按逾期付款的日千分之五赔偿损失，亚王公司未按协议履行，应按全部加工费的50%赔偿损失。现桃源化工厂在未举证证明实际损失的前提下要求亚王公司承担的违约金显属过高，且亚王公司已以反诉的形式对违约责任作出不同的意思表示，该院酌情将亚王公司应负担的违约金调整为214620元（102.2吨×42000元/吨×5%）。桃源化工厂未按期支付价款，应按约承担逾期付款的违约责任，但亚王公司主张的违约金计算标准过高，该院酌情将桃源化工厂应负担的违约金调整为70222元（以未付价款254429元为基数，按每日万分之五标准自2015年5月3日计算至2016年11月4日）。双方应负担的违约金互抵后，亚王公司还应支付桃源化工厂违约金144398元。现双方均要求解除《合作协议》，该院予以准许。合同解除后，桃源化工厂未支付的价款应予支付。亚王公司要求桃源化工厂购买已生产的产品49.76吨，桃源化工厂在本案审理中认为，如其质量符合约定则同意购买，该院对此予以准许，双方可根据《合作协议》的约定及法律规定全面履行，水杨酸苯酯的价格可按双方确认变更后的价格43500元每吨执行。亚王公司要求桃源化工厂负担库存商品利息损失的诉讼请求于法无据，该院不予支持。桃源化工厂要求亚王公司承担退货损失及折价赔偿抽滤桶、支付代购纸袋费用等抗辩意见亦无有效证据证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2016年11月4日作出如下判决：一、桃源化工厂与亚王公司于2014年11月6日签订的《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》自判决生效之日起解除；二、亚王公司支付桃源化工厂违约金144398元；三、桃源化工厂支付亚王公司价款254429元，与上述第二项内容相抵后，桃源化工厂还应支付亚王公司110031元，该款在判决生效之日起十日内支付；四、亚王公司在判决生效之日起十日内向桃源化工厂交付水杨酸苯酯49.76吨（如有缺少，以实际交付为准）；五、桃源化工厂在收到亚王化工厂交付的水杨酸苯酯后十五日内，按每吨43500元的价格向亚王公司支付价款；六、驳回桃源化工厂的其余诉讼请求；七、驳回亚王公司的其余反诉请求。如桃源化工厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12725元，财产保全申请费4983元，合计17708元，桃源化工厂负担10070元，亚王公司负担7638元。反诉案件受理费28910元，减半收取14455元，财产保全申请费5000元，合计19455元，亚王公司负担14227元，桃源化工厂负担5228元。亚王公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案双方口头确定的货物单价约为每吨45700元，并非是每吨43500元，更不是每吨42000元。双方在《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》中约定：“每批次的加工合同签订后，桃源化工厂支付该产品总价的30％作为预付款，每吨加工费为17000元，总价为加工费加原材料成本，原材料成本每年双方定价一次”。双方一开始预估原材料成本价格为每吨25000元，加上加工费17000元，每吨价格暂以每吨42000元开票结算。待双方核定原材料成本价格后，正式确定第一年的货物价格。然后，双方对前段时间以单价每吨42000元开票结算的货款进行补差。亚王公司按每吨42000元的价格共开具50.7吨货物的发票，总价2129400元。双方最后核定的原材料成本价格为每吨26830元，加上加工费，每吨价格为43830元。原审判决根据对方提供的预付款凭证，推定对方是按每吨43500元的价格支付不当。因为预付款不足30％，亚王公司并未计较，而是等待对方随同货款一并结算。由于实际生产前，因原料价格、产量、产品收率等因素无法完全确定产品成本。按照桃源化工厂预估生产成本加上加工费，暂时以每吨42000元开票结算，待双方最终确定实际生产成本后，进行最终定价。2015年2月10日，桃源化工厂的法人代表俞森林到亚王公司，双方确定了第一年的价格为每吨43830元。因前期货物按每吨42000元开具发票结算的50.7吨应当按照双方最终审定每吨43830元补差，故桃源化工厂应补差92781元[50.7×（43830-42000）=92781元]，并在之后的发票中予以补齐，所以发票的单价未体现为每吨43830元。第一年确定价格为43830元，交付量为102.2吨，总价款为4479426元，总付款为4085971元，尚欠货款393455元。桃源化工厂已接受并认可亚王公司开出的4479426元的发票，且已提交税务部门，如其不承认该事实，法院可以到税务部门调查。如桃源化工厂不认可亚王公司的发票，按照常理应当退还并要求亚王公司重开，事实是桃源化工厂已经抵扣增值税发票，所以总货款并无其他可能，桃源化工厂尚欠货款393455元。桃源化工厂矢口否定上述客观事实，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第六十六条的规定，只能认定货物单价为每吨45700元。例如，截止2015年3月19日，亚王公司向桃源化工厂开具多份单价约为每吨45700元的增值税发票后，桃源化工厂不仅将发票递交税务机关抵扣，而且按照发票金额支付了全部货款，其行为构成默示，即双方就货物价格条款达成新的协议，一致同意按每吨45700元的单价结算货款。同时，也完全可以推定双方已口头协商确定货物单价为每吨45700元。二、亚王公司无违约事实，不应承担违约责任。1.亚王公司提议提价，应认定为合同履行过程中的正常协商沟通，不构成违约。因为生产成本太高，利润太薄，亚王公司发函欲协商适当提高加工费，因双方就此不能达成一致意见作罢，之后双方一直按最终确定的价格执行。亚王公司单方提议提价的行为或者意思表示，对方可以接受，也可以不接受，并不构成违约。原审判决的逻辑是，亚王公司开具增值税发票的价格高于最初双方预估的货物价格就是违约行为。抛开双方口头确定货物单价的客观事实不说，就亚王公司开票价格高于双方预估价格，桃源化工厂可以退票或拒付差额部分的货款，根本不构成违约。本案中，亚王公司的主要合同义务是按期、按质、按量交货，桃源化工厂的合同义务是按期如数支付货款。亚王公司不按照合同约定履行交货义务才构成违约，桃源化工厂没有按期支付货款即为违约行为，故原审判决认定“亚王公司自2015年3月10日起单方面提高开票价格，违约在先”，实属错误。2.合同不能履行的责任在于桃源化工厂不按时支付预付款及货款，亚王公司享有先履行抗辩权。根据《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》及口头约定，亚王公司履行了交货义务，但桃源化工厂未能按照约定在15天内履行付清货款的义务，至今尚欠亚王公司货款数十万元。因此，桃源化工厂拖欠货款的行为构成违约，应当向亚王公司支付违约金。桃源化工厂举出编号为20150120号、20150309号的两份《加工合同》，系桃源化工厂单方面加盖印章的合同文本，亚王公司并未在合同上签章，故该两份《加工合同》并未依法成立，对亚王公司不具有法律约束力。三、桃源化工厂应支付违约金的数额问题。双方合同明确约定了违约责任承担方式，既然桃源化工厂所欠货款为393455元，就应当支付违约金196727.5元（自2015年5月3日起按每日千分之五计算至2015年8月11日止，以后另计至实际付清日止)。原审判决仅判令桃源化工厂支付亚王公司70222元（仅按日万分之五计算），实属过低。亚王公司没有违约行为却被判令支付桃源化工厂巨额违约金，显属认定事实和适用法律错误。四、亚王公司放弃要求桃源化工厂继续履行购买亚王公司生产的水杨酸苯酯49.76吨的诉讼请求。本案起诉时间是2015年8月初，至今长达一年三个月，到二审结案预计长达一年半之久。亚王公司生产的水杨酸苯酯由于存放时间过长，现已变质并结块，无法达到合同约定的质量要求，亚王公司就货物超期变质的损失拟另案起诉索赔。为此，亚王公司放弃这一诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决第二至六项，依法改判支持亚王公司的原审反诉诉讼请求，驳回桃源化工厂的原审诉讼请求，并判令本案全部诉讼费用由桃源化工厂负担。被上诉人桃源化工厂辩称，一、亚王公司与桃源化工厂确定并且认可的案涉产品的单价为每吨42000元。根据案涉《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》的约定，合作期内加工费一次性定价为每吨17000元，原材料价格每年双方定价一次，定价确定后在一年时间内不变；双方确定的原材料价格为每吨25000元。本案中的交易发生在合作期的第一年内，故案涉产品的单价为每吨42000元。亚王公司上诉称由于实际生产前无法确定产品成本，故暂以每吨42000元开票结算。但亚王公司不是一次性生产案涉产品，也不是一次性向桃源化工厂交付案涉产品。第一次交货时间是2014年12月2日，表明亚王公司在该日前已经生产完毕，此时即应清楚产品的生产成本，但亚王公司于2014年12月31日开票时仍以所谓的暂定价格开票，可见亚王公司系以其认为的实际生产成本开票。事实上，亚王公司作为生产厂家，其对自己的生产成本是很清楚的，不然也不会与桃源化工厂确定产品的价格为每吨42000元。二、亚王公司存在迟延交货和单方面提价的违约行为，应当承担违约责任。1.亚王公司认为其已按期、按质、按量交货，但事实上其存在迟延交货和拒绝交货的违约行为。双方签订的三份《委托加工合同》，分别约定了交货时间，但亚王公司没有一次能够按时交货。第一份《委托加工合同》约定的交货时间是2015年1月30日，亚王公司实际完成交货的时间是2015年2月10日；第二份《委托加工合同》至今仍有0.3吨产品没有交货；第三份《委托加工合同》中采购的72.5吨产品至今也没有交货。亚王公司的违约行为显而易见。2.亚王公司多次要求提价，并且单方面提高开票价格。亚王公司多次要求提高产品价格，如果不提价就无法生产，无法交货。这并不是协商，而是强迫。而且也不是因为生产成本问题，仅仅是想获取高额利润。通过以上分析，亚王公司至少已经违反了《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》中约定的准时交货和不得提价的义务，原审法院判令其支付违约金并无不当。三、桃源化工厂无违约行为。因亚王公司存在延期发货的违约行为，在亚王公司没有依据双方约定的时间发货的情况下，桃源化工厂才拒绝履行其支付货款的义务。另外，亚王公司未提供有效证据证明因桃源化工厂推迟付款时间对其造成的损失超出同期贷款利息损失，按照日千分之五计算的违约金过分高于利息损失。四、亚王公司不能放弃要求桃源化工厂继续履行购买亚王公司生产的水杨酸苯酯49.76吨的诉讼请求。根据法律规定，诉讼请求变更应当在一审法庭辩论结束前。因此，亚王公司在二审中不能放弃要求桃源化工厂继续履行购买亚王公司生产的水杨酸苯酯49.76吨的诉讼请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，桃源化工厂与亚王公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应依约履行。一审期间，亚王公司反诉称其与桃源化工厂经现场确认案涉水杨酸苯酯价格为每吨43830元，且确认其无法提供相应证据予以佐证该节事实。结合桃源化工厂于2015年3月19日支付32吨水杨酸苯酯的30%预付款417600元的事实，原审法院认定桃源化工厂同意调整水杨酸苯酯的价格为每吨43500元并无不当。现亚王公司以其自2015年3月10日起按照每吨45700元的含税价开具增值税专用发票、且桃源化工厂均予抵扣为由，主张双方已口头协商确定货物价格为每吨45700元，事实依据不足，亦与其在一审期间的陈述相悖，本院不予采信。根据已查明的事实，2014年11月7日的《加工合同》约定交货时间为2015年1月30日，而亚王公司存在迟延交货的情形；同时，亚王公司自2015年3月10日其单方面提高开票价格。可见，亚王公司的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。但根据《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》中所载“违约责任”的约定，亚王公司应按全部加工费的50%赔偿损失，且桃源化工厂起诉时亦按每吨加工费17000元的标准计算违约金，故本院酌情将亚王公司应负担的违约金调整为86870元（102.2吨×17000元/吨×5%）。亚王公司关于其不存在违约行为的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。同时，原审法院酌情将桃源化工厂应负担的违约金调整为70222元（计算至2016年11月4日止）无误，但此后违约金应以未付价款254429元为基数、按每日万分之五的标准计算至价款实际付清之日止。此外，亚王公司在二审期间主张放弃桃源化工厂向其购买已生产的水杨酸苯酯49.76吨的反诉诉请，属其自行处分诉权的行为，本院予以准许。综上，亚王公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3779号民事判决第一项，即杭州萧山桃源精细化工厂与岳阳亚王精细化工有限公司于2014年11月6日签订的《委托加工生产水杨酸苯酯合作协议》自本判决生效之日起解除；二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3779号民事判决第二项至第七项；三、岳阳亚王精细化工有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州萧山桃源精细化工厂支付违约金86870元；四、杭州萧山桃源精细化工厂于本判决生效之日起十日内向岳阳亚王精细化工有限公司支付价款254429元、违约金70222元（暂计算至2016年11月4日止）及至价款实际付清之日止的违约金（按每日万分之五的标准计算）；五、驳回杭州萧山桃源精细化工厂的其余诉讼请求；六、驳回岳阳亚王精细化工有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12725元，财产保全申请费4983元，合计17708元，杭州萧山桃源精细化工厂负担15984元，岳阳亚王精细化工有限公司负担1724元。反诉案件受理费28910元，减半收取14455元，财产保全申请费5000元，合计19455元，岳阳亚王精细化工有限公司负担17574元，杭州萧山桃源精细化工厂负担1881元。二审案件受理费27180元，由杭州萧山桃源精细化工厂负担1809元，岳阳亚王精细化工有限公司负担25371元。岳阳亚王精细化工有限公司已预交41635元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；杭州萧山桃源精细化工厂于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一七年六月二十六日书 记 员  章 烨