浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭淳汾民初字第212号
原告汪小武。
委托代理人郑万穗。
被告胡亚军。
委托代理人汪建银。
原告汪小武诉被告胡亚军雇主损害赔偿纠纷一案，本院于2010年7月28日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪小武及其委托代理人郑万穗、被告胡亚军及其委托代理人汪建银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，被告因承包中洲镇长埂村道路硬化工程而雇请汪银武为其管理工地。2009年11月26日，时任村干部的原告发现汪银武在施工中未按规范施工便予以指正，双方发生争吵，汪银武用锄头砸伤原告的头，致原告当场昏迷、头颅出血。原告被送至淳安县第二人民医院抢救，经医生诊断为左侧开放性颅脑损伤、左额颞脑挫裂伤、左额颞脑内血肿、左侧露骨开放性凹陷性骨折伴气颅、左额颞硬膜下血肿、双眼角膜炎，原告因此住院治疗。2010年1月8日，原告出院。2010年5月23日，原告因行修补手术再次住院治疗。2010年6月11日，原告出院，期间原告共花费医疗费65488.84元。2009年11月28日，被告支付原告30000元。原告的伤经淳安县公安局法医鉴定为重伤，2010年7月12日，原告的伤经鉴定为九级伤残。汪银武因故意伤害罪被淳安县人民法院判处刑罚。原告认为，汪银武系被告的雇员，且汪银武是在从事雇佣活动中损害了原告。故作为雇主，被告因承担赔偿责任。故原告诉请判令被告支付原告医疗费65488.84元、住院伙食补助费930元、护理费4650元、误工费20400元、营养费5000元、鉴定费1200元、残疾赔偿金40028元、精神损害抚慰金10000元，合计147696.84元，剔除被告已经支付的30000元，被告还需赔偿原告117696.84元；本案诉讼费用由被告负担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1、淳安县中洲镇长埂村路面硬化工程施工承包合同1份（复印件，加盖淳安县中洲镇长埂村村委公章），被告出具的保证书原件1份，拟证明该工程的承包人是本案的被告。
2、住院病历2份（复印件，加盖淳安县第二人民医院公章），拟证明原告的伤情。
3、医疗费发票原件9份，拟证明原告花费的医疗费。
4、医疗证明单原件3份，拟证明原告因伤发生误工费、护理费以及营养费的事实。
5、司法鉴定意见书以及鉴定费票据各1份（均为原件），拟证明原告的伤情经鉴定为九级伤残以及花费鉴定费的事实。
被告辩称，被告承包中洲镇长埂村道路硬化工程是事实。这个工程名义上是被告承包的，但实际上是被告、汪银武、童庭树三个人共同承包的。2009年11月26日，原告是否为村干部，从原告提供的证据来看，不能证明。至于双方发生争吵的原因，就被告了解到的是原告与汪银武之间本身就存在矛盾。而在争吵的过程中，也是原告先动手才会发生此次伤害事故。汪银武作为工程的共同承包人，汪银武与被告之间是共同承包关系，而不是雇主雇员关系。被告承包的工程的路很长，原告未经被告同意就强行施工了一段路的工程。汪有武门前的道路硬化工程也是被告三人承包的，原告本想将这段工程承包下来，但是被告三人均不同意，原告就到处刁难汪银武，让被告的工程做不顺利，双方才会发生矛盾的。关于精神抚慰金，伤害原告的汪银武已被判处刑罚，故本案不存在精神损害抚慰金。原告是农村户口，误工费、护理费应按照农村标准计算。根据刑事判决书，汪银武已经支付了50000元（包括被告支付的30000元），所以在原告的诉讼请求中应剔除50000元。营养费没有相应的依据。2009年11月28日，被告是支付原告30000元，但是被告本身是与此事无关的。2009年11月27日，在汪小武三兄弟的胁迫被告写下了要支付原告40000元的条子。
被告向本院提供以下证据：
1、证人童庭树出庭作证，拟证明被告、汪银武、童庭树三人共同承包了工程。
2、中洲镇长埂村村民委员会出具的证明一份，拟证明涉案的工程系由被告和汪银武共同承包的事实。
在庭审中本院出示：（2010）杭淳刑初字第173号刑事判决书原件1份，淳安县公安局受案登记表1份、询问笔录8份（复印件，加盖本院公章）。
证据的分析与认定：一、被告对原告提供的证据1的承包合同的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该工程是以被告的名义承包，但实际上是被告三人共同承包的，对保证书有异议，该份证据是被告在胁迫的情况下才出具的。本院对承包合同的真实性、合法性予以认定；因被告未提供相应的证据予以反驳，故对被告认为保证书系受胁迫出具的异议不予采纳。被告对证据3的真实性没有异议，但是认为赔偿的数额应扣除医保已经报销部分，本院对证据本身的真实性予以认定。被告对证据4，认为是事后补开的，本院对证据本身的真实性予以认定。被告对证据2、5的真实性均没有异议，但不应该由被告承担赔偿责任，本院对真实性予以认定。二、原告对被告提供的证据1认为证人证言有偏差，证人说其本想去投标的，才会委托被告去投标，在原告向证人问及投标的时间时，证人却说忘记了，对证据2没有异议，本院结合原告提供该两份证据及本院出示的证据，对被告的证明对象予以认定。三、原告对本院出示的证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，刑事判决书是针对汪银武对原告的伤害行为所做出的，针对的仅是刑事部分，对于民事部分只是记录了汪银武的陈述，公安局的笔录中，汪银武对于是否是与被告合伙承包或仅是帮被告管理工程自相矛盾，故该份证据并不能证明汪银武与被告是合伙承包工程的事实；被告认为询问笔录反映出是汪银武、被告以及童庭树三人共同承包的，汪银武负责招人、施工，也反映出原告与汪银武之间一直存在矛盾，而汪银武也认为原告一直在刁难汪银武，且是原告先动手的，汪银武是完全民事行为能力人，他的伤害行为与被告无关，本院认为刑事判决书是生效判决，对其证明力本院予以认定，立案材料及相关笔录系事故发生后公安机关制作形成，具有客观性，对其证明力本院也予以认定，原告针对该组证据提出的反驳意见因无证据佐证，本院不予支持。
综合上述对证据的认定和当事人的庭审陈述，本院对本案的事实认定如下：2009年8月18日，被告与中洲镇长埂村村民委员会签订《中洲镇长埂村路面硬化工程施工承包合同》1份，由被告承包施工中洲镇长埂村路面硬化工程。该工程实际由被告与汪银武共同合伙施工，原告也实际承包施工了一段路面硬化工程。2009年11月26日下午2时许，汪银武在施工时与原告发生纠纷，汪银武认为原告在刁难他，遂用锄头击打原告的背部和头部，致使原告头部受伤住院治疗，经淳安县公安局法医鉴定，原告头部的伤势构成重伤。2010年7月20日，汪银武因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑三年。2010年7月12日，原告的伤情经杭州中正司法鉴定所鉴定构成九级伤残。2010年7月26日，原告向本院起诉要求被告赔偿相关损
失。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的可以向雇员追偿。……”根据被告提供的证据、淳安县公安局对原告所制作的询问笔录、对汪银武所制作的讯问笔录，只能反映被告与汪银武之间形成合伙的关系，而非雇佣关系。原告的相应请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告汪小武的诉讼请求。
案件受理费2654元，由原告汪小武负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费2654元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 徐卫平
代理审判员 金子悦
人民陪审员 余绵恒
二〇一〇年十一月二十二日
书 记 员 丁水平