吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5565号上诉人（原审被告）：吉林省吉建房地产开发有限公司。住所：经开区临河街与浦东路交汇金源小区*号楼3门***室。法定代表人：牟建奇，总经理。委托诉讼代理人：苏峰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丛向阳，男，1967年11月3日生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：王晓萍，吉林天光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省中土建筑工程有限公司。住所：二道区劝农山镇东风街道***号。法定代表人：ＸＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：许永耀，北京德恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张清波，男，1961年4月2日生，汉族，住吉林省。上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司（以下简称吉建房地产公司）因与被上诉人丛向阳、吉林省中土建筑工程有限公司（以下简称中土建筑公司）、张清波不当得利纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛向阳在一审提出诉讼请求：1.判令吉建房地产公司偿还丛向阳水、电、暖合同改造履约保证金100000元人民币及延迟给付期间的利息；2.诉讼费由吉建房地产公司、中土建筑公司、张清波承担。事实及理由：2013年2月2日，丛向阳与中土建筑公司吉建分公司签订了一份水、电安装工程合同，中土建筑公司吉建分公司将水、电工程承包给丛向阳。丛向阳同时给中土建筑公司吉建分公司缴纳了该合同履约保证金100000元，当时合同约定工人进场后，中土建筑公司吉建分公司就将保证金返还，可至今工程早已经完工，中土建筑公司吉建分公司却一直未返还此款。丛向阳多次索要未果，故诉至法院，请求维护其合法权益。吉建房地产公司在一审辩称：一、诉讼主体不适格。1.吉建房地产公司与案外人中土建筑公司吉建分公司于2013年2月2日签订《建筑水、电安装工程承包协议》，将保证金交付到中土建筑公司吉建分公司手中，依据合同相对性原则，中土建筑公司吉建分公司是适格的被告。2.丛向阳已经与中土建筑吉建分公司、张清波在2014年5月8日签订《水电安装工程补充协议书》，将合同权利义务概括转移给张清波,故应以张清波为原告。二、一审法院没有管辖权。《建筑水电安装工程承包协议》属于建设施工合同，应按照不动产纠纷确定管辖，应由公主岭市法院专属管辖。三、吉建房地产并未收取一分钱履约保证金，无支付10万元履约保证金义务。综上，请求依法驳回丛向阳的诉讼请求。中土建筑公司在一审辩称：中土建筑公司吉建分公司实际上是吉建房地产公司的股东及项目负责人及总经理身份的苏某代表吉建房地产公司来直接控制和支配的公司，是为了吉建房地产公司自身开发项目需要成立和运营管理的，与吉建房地产公司实际是合署办公，混合账目管理。本案的实际详情是苏某当时任吉建房地产公司的股东兼总经理监事，在公司中分工是直接负责公主岭新发村新兴社区项目，因此由其出面与中土建筑公司协商以张某担名、实际控制的方式注册成立中土建筑公司吉建分公司，自主经营、独立核算、自负盈亏。在该公司的实际运行中，苏某本人同时是吉建房地产公司的总经理，负责该开发项目，因此将中土建筑公司吉建分公司的实际办公地设立在吉建房地产公司处，公章也由其直接掌控，既代表开发方又能代表形式上的施工方来直接与各实际施工人洽谈业务和签署意见，也方便了推进项目。因此出现了案涉的情况，收取履约保证金是吉建房地产公司并挂账，但在出具收据盖章时却盖了中土建筑公司吉建分公司的章。对此苏某本人予以认可并出具证言，也有相关证据予以佐证，因此，本案应由吉建房地产公司承担给付责任。张清波在一审未到庭参加诉讼，亦未答辩。经一审法院审理查明：2013年2月2日，丛向阳与中土建筑公司吉建分公司签订《建筑（水、电）安装工程承包协议》，约定中土建筑公司吉建分公司将公主岭市永发乡新发村新兴社区工程由丛向阳施工。合同履约保证金为100000元，在正式进场30天内退还给丛向阳。丛向阳于当日交纳履约保证金。2014年5月8日，丛向阳与案外人中土建筑公司吉建分公司以及张清波签订《水电安装工程补充协议书》，约定丛向阳在取得该公司同意的条件下，将此安装工程合同转让给张清波。2015年1月14日，吉建房地产公司出具《证明》，证明该公司在2013年2月2日收丛向阳水、电、暖合同履约保证金100000.00元整。原始收据丢失。庭审中，丛向阳明确表示不要求张清波承担责任。另查明，中土建筑公司吉建分公司已经注销。一审法院认为：丛向阳与中土建筑公司吉建分公司签订《建筑（水、电）安装工程承包协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依照合同履行各自义务。丛向阳按照合同约定已经交纳履约保证金100000元，因该工程已经转让给张清波，故应将履约保证金返还给丛向阳。关于返还主体，中土建筑公司辩称并未收取该笔履约保证金，是吉建房地产公司收取的，并提出因案外人苏某系吉建房地产公司的股东、项目负责人以及总经理，代表该公司直接支配和控制中土建筑公司吉建分公司，两公司是合署办公，混合账目。吉建房地产公司辩称，虽然出具证明，但是并未收取。但是本案中，丛向阳提供的收款收据显示的盖章单位是中土建筑公司吉建分公司，而吉建房地产公司又出具了《证明》，证明其公司在2013年2月2日收丛向阳水、电、暖合同履约保证金壹拾万元。吉建房地产公司、中土建筑公司均提出未收取该笔钱款又未提供证据证明是由谁收取，故应由吉建房地产公司、中土建筑公司承担连带返还履约保证金的责任。丛向阳要求履约保证金的利息自2014年6月8日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合规定，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：吉建房地产公司与中土建筑公司于判决生效后立即共同返还给丛向阳工程履约保证金100000元及利息（利息自2014年6月8日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费2300元由吉建房公司与中土建筑公司承担。宣判后，吉建房地产公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。吉建房地产公司上诉请求：1.撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1160号民事判决，将案件移送至公主岭市人民法院审理。或撤销一审判决，依法改判，驳回丛向阳的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由丛向阳、中土建筑公司、张清波承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、管辖问题。根据民事诉讼法第三十三条第（一）项的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；以及民事诉讼法司法解释第二十八条第二款的规定，……建设工程施工合同纠纷……，按照不动产纠纷确定管辖。本案属于建设工程分包合同纠纷，应由建设工程所在地公主岭市人民法院专属管辖。一审法院违反专属管辖的规定审理，实属不当。因此，应将案件移送至公主岭市人民法院审理。二、若一审法院未违反专属管辖的规定，则一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误。（一）丛向阳在一审中只提交了中土建筑公司吉分公司出具的金额为10万元的收款收据复印件一份，该复印件的真实性未经中土建筑公司或中土建筑吉建分公司认可。丛向阳主张要求返还10万元履约保证金缺乏事实和法律依据。（二）丛向阳无诉讼主体资格。丛向阳与中土建筑公司吉建分公司、张清波于2014年5月8日签订《水电安装工程补充协议书》，该协议书约定丛向阳已将水电安装工程分包合同的权利义务概括转移给张清波。因此，与案涉水电安装分包合同有关的全部权利、义务，应由张清波享有、承担，丛向阳在合同权利义务概括转移后无权向吉建房地产公司或中土建筑公司主张任何权利。（三）即便丛向阳已交付了10万元履约保证金，吉建房地产也非履约保证金的返还义务主体。根据合同的相对性原则，案涉水电安装工程分包合同一方当事人是丛向阳（或张清波），另一方是中土建筑公司吉建分公司。根据合同的约定，该笔10万元履约保证金的返还义务主体应是合同相对方中土建筑公司吉建分公司。丛向阳在一审中举证证明已向中土建筑公司吉建分公司交付10万元履约保证金的收款收据复印件载明的实际收款人是中土建筑吉建分公司，因此，应由中土建筑公司吉建分公司承担返还责任。因中土建筑公司吉建分公司已注销，其法律责任应由中土建筑公司承担。一审法院判决吉建房地产公司与中土建筑公司对该10万元履约保证金承担连带返还责任，属于事实不清、适用法律错误。综上，请二审法院支持吉建房地产公司的上诉请求，作出公正裁决。丛向阳辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉。中土建筑公司辩称：丛向阳的保证金应当由实际的占有人和承诺偿还人进行承担。而该保证金实际占有人和承诺偿还人均是吉建房地产公司。因此，不应承担连带偿还责任。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：丛向阳与张清波在《水电安装工程补充协议书》中未对案涉10万元保证金有所约定，亦未在该协议书中约定工程转让的对价。二审中，吉建房地产公司和中土建筑公司均认可张清波并未向其另行缴纳保证金，亦认可其并未向张清波或丛向阳返还过案涉保证金。一审庭审中，吉建房地产公司陈述该工程主体已经完工。再查明：吉建房地产公司在原审提交的授权委托书中记载其住所地为长春市景阳大路3333号，且原审法院向该地址邮寄本案起诉状等诉讼材料后吉建房地产公司应诉并出庭答辩。该地址与丛向阳在原审提交的起诉状中记载的吉建房地产公司的地址一致。本院认为：一、关于原审法院审理本案是否违反专属管辖规定的问题。本案中，丛向阳与吉建房地产公司之间并未实际履行案涉“承包协议”，且案涉“承包协议”约定的权利义务关系亦不属于建设工程施工合同纠纷。因此，原审法院并未违反专属管辖的规定。二、关于吉建房地产是否应向丛向阳返还保证金10万元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，丛向阳主张其向吉建房地产公司给付了保证金10万元，并举出吉建房地产出具的“证明”作为证据。吉建房地产公司对此予以否认，但承认证明的真实性。吉建房地产公司对出具该证明的原因解释为“笔误”。吉建房地产公司未对自己的抗辩和解释提供充分证据。因此，吉建房地产公司提出的该项抗辩，本院不予支持。丛向阳实际交纳了案涉10万元保证金，现《建筑（水、电）安装工程承包协议》约定的返还保证金的期限已经届满，吉建房地产公司无法律上的理由继续占有该部分保证金，且丛向阳与张清波在《水电安装工程补充协议书》中并未作出妥善安排，本案各方当事人亦未举证该合同约定或实际支付了转让的对价，因此，基于公平原则和效率原则，吉建房地产应向丛向阳返还保证金10万元。返还后，若丛向阳与张清波之间就《水电安装工程补充协议书》的约定与履行发生争议，其可另行解决。另外，丛向阳主张利息的起算时间为2014年6月8日，但其并未举证案涉工程何时开始进场，应承担举证不能的法律后果。故丛向阳上述保证金的利息损失应自本案起诉时起开始保护至保证金实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吉建房地产公司的上诉理由不能成立。但原审判决对利息部分的保护存有瑕疵，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1160号民事判决为“上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司与被上诉人吉林省中土建筑工程有限公司于本判决生效后立即共同返还被上诉人丛向阳工程履约保证金100000元及利息（利息的计算方式：以10万元为本金，自2015年10月22日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”；二、驳回被上诉人丛向阳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司与被上诉人吉林省中土建筑工程有限公司负担；二审案件受理费2300元，由上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一七年十二月二十九日书 记 员  李 贺