广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民一终字第156号
上诉人（原审原告）：肖超新，男，1980年出生，汉族，住揭阳市榕城区。
被上诉人（原审被告）：揭阳市揭东广业环保有限公司，住所地：揭东经济开发区。
法定代表人：颜转松，总经理。
委托代理人：黄晓群，该公司办公室副主任。
委托代理人：李尔侨，该公司员工。
上诉人肖超新因与被上诉人揭阳市揭东广业环保有限公司（以下简称广业公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2014）揭东法民一初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，肖超新于2010年4月11日入职到广业公司，工作岗位为保安。2010年6月双方签订劳动合同，并于2011年7月、2012年7月两次续签。双方约定：每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；广业公司根据本单位的生产经营状况、物价水平和政府颁布的工资增长指导线等情况，依法确定本单位的工资分配制度。2010年10月上旬开始肖超新上班2天，休息4天；2013年11月，肖超新与两位同事协商，自由安排工作时间，并与广业公司签订承诺书。广业公司没有要求肖超新通宵值班，有提供休息室给肖超新休息。肖超新上班时，吃住在广业公司公司。肖超新20**年工资总额23816.61元，月平均工资为1984.72元；2013年为28124.04元，月平均工资为2343.67元，包括基本工资、绩效工资、奖金、加班费、夜班补贴、交通通讯费、误餐补贴等。广业公司依法为肖超新缴纳养老金、失业金、医保、住房公积金。2014年2月28日，肖超新向揭阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.广业公司补偿肖超新自2010年4月11日至2013年12月多工作的时间报酬，共53166.7元。2.广业公司自2014年1月起，每月补发肖超新多工作时间的报酬1000元（今后工资上调再另计）。3.广业公司承担仲裁费用。2014年4月11日，该仲裁委作出揭市劳人仲案字（2014）6号仲裁裁决书。同月29日，肖超新不服该裁决向揭阳市榕城区人民法院起诉。广业公司在法定期限内，向该院提出管辖权异议。该院于同年5月26日作出（2014）揭榕法民一初字第81号民事裁定书，裁定将本案移送原审法院处理。2012年揭阳市最低工资标准为850元／月，2013年5月1日开始执行最低工资标准1010元／月。
原审法院认为：肖超新自2010年4月11日入职到广业公司，肖超新、广业公司之间存在合法的劳动关系。因肖超新的工作岗位较为特殊，没有实际生产任务，劳动强度不大，工作时间灵活，晚间可以休息，不宜笼统的将超过标准工作时间以外的时间均视为加班时间。广业公司已支付的工资也包含了加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准。参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条的规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外，故肖超新主张广业公司拖欠其加班费的依据不足，不予支持。肖超新请求广业公司自2013年12月15日起至今，每月补发肖超新工资1000元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回肖超新的诉讼请求。本案受理费减半收取为5元，由肖超新负担。
肖超新不服上述原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原判决，以维护肖超新合理合法的权益。2.裁决广业公司补还肖超新工资104014.5元，补偿肖超新奔走上访多年的费用和精神损失费用20000元。3.本案诉讼费等费用由广业公司承担。事实和理由：
1.判决书颠倒是非黑白，肖超新及其他两位同事（吴耀忠及陈郁奎），每人轮班一个月的时间不少于240小时（以每月30日算，人均10日×24小时／日），这是铁一般的事实！而肖超新同广业公司所签订的合同所订工作时间只有每月160小时，这是多年来的事实，怎么会没有事实和法律依据！怎么不予支持？判决书中对此只字未提，有回避此事之嫌。肖超新在一审诉讼中已提出请求由法院到肖超新单位调查取证，一审法院确无视请求，违反了《中华人民共和国诉讼法》第六十四条，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。没有全面地、客观地去审查核实证据事实。
一审判决书认为“肖超新工作岗位较为特殊，没有实际生产任务，劳动强度不大，工作时间灵活。”对此，肖超新本人强烈抗议！这不公平！难道一审法院认为我等保安行业就如此低贱？我等保安行业大都被单位归到后勤，后勤干的活少是吗？干过了都没人认可和记得！肖超新本人干的活，做的事可不少，包括许多好事，不然，为何被单位众人推选我为后勤职工代表，入职五年，为何多年连续高票得奖（二次优秀职工奖（2011年、2013年），二次优秀党员奖（2012年、2013年），但最终只得一次奖，因为二次优秀职工奖被厂长抢去，一次优秀党员奖被厂助抢去，被欺负得够可怜的了！对判决书上述的说法，本人认为对本单位的一些中高层领导更加适合。一审判决书认为，保安“工作岗位比较特殊，没有实计生产任务，劳动强度不大，工作时间灵活，晚上可以休息。”国家不是鼓励企业发展多创造就业机会吗？一审判决书认为，“不宜笼统的将超过标准工作时间以外的时间均视为加班时间。”一个月都超80小时了，怎么才不笼统呢？
一审判决书及广业公司提到，广业公司有支付正常工作时间工资和加班工资，也是不成立的，因为其中正常工作时间工资，广业公司只支付了合同所签时间的工资，没有支付月超时间的工资，而广业公司所说的加班工资是国家法定节假日的加班费，也没有支付每月超时间的工资。不论是肖超新出示的2013年工资细明表，或是广业公司提供的“工资条”细明，都没有显示广业公司公司补偿过肖超新每月多超出工作时间的补偿。故对于《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用（劳动争议调解仲裁法）、（劳动合同法）若干问题的指导意见》第二十七条的规定，肖超新认为不适合本案，也致以最强烈的抗议！此规定漠视、剥削工人的利益，赤裸裸地支持资本主义、贪官污吏钻国家法律法规的空子，广业公司以对策应政策，巧妙地应付了多数我国对基层工人的各项好政策及法律法规。
2.此前在申请劳动仲裁时是以本人2013年全年的实发工资算的，故结果是12.5元／小时，和53166.7元的总额，而一审诉讼时，才以《劳动法》第四十四条第（一）项53166.7×150%算，一审后一审法官认为应以应发工资28124.04元算，加上肖超新在2014年6月30日第三次合同期到期，广业公司以“莫须有”的理由，不再与肖超新续签合同，故广业公司应补还肖超新工资应改为：肖超新与广业公司所签《劳动合同》中，第三条中确定的肖超新工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，则每月工作时间应为8小时×5天／周×4周／月=160小时／月。但自本人2010年4月11日上班至今，每月上班时间都超过合同所签定的工作时间，详细如下：按2013年本人工资为28124.04元÷12个月÷160／小时≈14.65元／小时。肖超新20**年4月11日至2010年10月上旬，每上一天班24小时休息一天（当时本岗位只有两人，肖超新及另一同事吴耀忠），上班时间为15天×24小时／日=360小时，月超200小时，14.65元／小时×200小时／月×6个月=17580元。2010年10月上旬后，单位为本岗位补充多一名同事至今。2010年10月10日至15日应补肖超新5／30天×80小时≈13.3小时×14.65／小时≈195元。2010年10月15日至2014年6月30日，应被发本人14.65元／小时×80小时（240小时—160小时=80小时每月多上班的时间）×44个月=51568元。
以上合计69343元，按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）规定项安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，则广业公司应补偿肖超新69343×150%=104014.5元。
基于以上事实和理由，为保护肖超新的合法权益，特诉至法院，请依法支持肖超新的诉讼请求。
广业公司答辩称：肖超新所主张的补偿自2010年4月11日至2014年6月30日多工作的时间报酬及其奔走上访多年的费用和精神损失费用20000元，没有任何事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，2010年6月双方签订《劳动合同》第七条第（一）款约定：任何一方要求变更本合同的的关容，都应以书面形式通知对方；第八条第（一）款第4项之（2）约定：如广业公司（甲方）未能及时足额支付劳动报酬的，肖超新（乙方）可以解除合同。2014年4月11日，该仲裁委作出揭市劳人仲案字（2014）6号仲裁裁决书。裁决驳回肖超新的仲裁请求。一审诉讼中，肖超新向法院提交一份2012年12月至2013年12月的《工资条》等证据，其中《工资条》内容包括基本工资、绩效工资、奖金、加班费、夜班补贴、交通通讯费、误餐补贴等项目。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。二审诉讼中，当事人对双方形成劳动合同关系无异议，争议的焦点是肖超新主张广业公司应补还其加班工资104014.5元及其上访费和精神损失费共20000元应否支持的问题。首先，双方合同约定及履行情况看，肖超新于2010年6月与广业公司签订《劳动合同》，依法形成了劳动合同关系。依据合同约定：肖超新的工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。但在该合同的实际履行过程中，出现了肖超新的实际工作时间与合同约定不一致的情况，即，2010年6月至2010年10月上班一天，休息一天；2010年10月上旬开始上班2天，休息4天。在此情况下，肖超新有权依据《劳动合同》第七条第（一）款约定，通过书面的形式向广业公司提出变更合同劳动报酬的约定，但本案中，肖超新虽然曾向广业公司要求增加劳动报酬，没有得到广业公司达认可，并重新签订《劳动合同》，故其要求增加工资的单方请求对广业公司没有约束力。同时，肖超新没有依据《劳动合同》第八条第（一）款第4项之（2）的约定提出解除《劳动合同》，并继续履行合同，又于2011年7月与广业公司续签《劳动合同》，由此说明，肖超新的实际上班时间虽然与原《劳动合同》约定不一致，但其对广业公司给付的劳动报酬已以事实行为默认同意。其次，从相关的法律规定看。依据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条关于“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”之规定，确定劳动者加班工资，应审查用人单位已支付的工资中是否包含正常工作时间工资和加班工资以及劳动者折算后的正常工作时间工资是否低于当地最低工资标准。本案中，从肖超新提供的工资表显示，其工资构成包括基本工资、绩效工资、奖金、加班费、夜班补贴、交通通讯费、误餐补贴等，即广业公司已支付的工资中包含了加班工资。另外，肖超新20**年和2013年的月平均工资分别为1984.72元和2343.67元，其折算后的正常工作时间工资不低于2012年和2013年揭阳市最低月工资标准850元和1010元。综上，肖超新上诉主张广业公司拖欠其加班工资104014.5元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于肖超新请求广业公司补偿其上访费用和精神损失费20000元。由于该诉讼请求在一审诉讼中没有提出，属肖超新二审增加独立的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条关于“在第二审诉讼中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，肖超新可就该请求另案起诉，本院在本案中不予审查。
综上所述，原判认定事实清楚，审理程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖超新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 王锦洪
代理审判员 吴海燕
二〇一四年十二月十七日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用的部分法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。