沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民再终字第00110号
上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳神奇飞轮有限公司。
法定代表人：林兆伟，该公司董事长。
委托代理人：常殿林，男。
委托代理人：常首翰，男。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：沈阳市山城建筑工程有限公司。
法定代表人：吴长柱，该公司经理。
委托代理人：张基平，辽宁申扬律师事务所律师。
一审被告：辽宁省食品检验检测院（辽宁省药物研究院）（原辽宁省药物研究院）。
法定代表人：胡东芳，该院院长。
委托代理人：邓波，男。
沈阳市山城建筑工程有限公司（简称山城公司）与辽宁省食品检验检测院（辽宁省药物研究院）（简称药物研究院）、沈阳神奇飞轮有限公司（简称神奇飞轮）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于1999年3月24日作出（1998）东民初字第927号民事判决。宣判后，神奇飞轮不服，向本院提起上诉，本院于1999年12月14日作出（1999）沈民终字第1164号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生效力后，神奇飞轮不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2000年10月8日作出辽检民行抗字（2000）116号民事抗诉书，提起抗诉。本院于2001年12月14日作出（2001）沈民再字第61号民事裁定，撤销本院（1999）沈民终字第1164号民事判决及沈阳市东陵区人民法院（1998）东民初字第927号民事判决，发回沈阳市东陵区人民法院重审。该院于2002年12月30日作出（2002）东民再初字第1号民事判决。宣判后，神奇飞轮不服，向本院提起上诉，本院于2004年9月21日作出（2004）沈民再终字第84号民事判决，部分改判。该判决发生法律效力后，神奇飞轮向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2005年12月10日作出（2005）辽立民监字第61号民事裁定，指令本院再审。本院于2006年11月9日作出（2006）沈民再字第11号民事判决，维持本院（2004）沈民再终字第84号民事判决。该判决发生法律效力后，神奇飞轮再次向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2012年12月17日作出（2010）辽审一民提字第142号民事裁定，撤销本院（2006）沈民再字第11号民事判决、（2004）沈民再终字第84号民事判决及沈阳市东陵区人民法院（2002）东民再字第1号民事判决，发回沈阳市东陵区人民法院重审。该院于2014年5月4日作出（2013）东陵民再初字第12号民事判决。宣判后，神奇飞轮不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长并主审，代理审判员孙菁蔓、孙玉龙参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神奇飞轮的委托代理人常殿林、常守翰，被上诉人山城公司的委托代理人张基平，原审被告药物研究院的委托代理人邓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1998年4月23日，山城公司向沈阳市东陵区人民法院起诉称，1994年9月27日，山城公司法定代表人郭宝山与药物研究院法定代表人陶钧的委托代理人常殿林签订《建设工程施工合同》，主要内容为山城公司依据药物研究院试验楼的设计方案施工，结算方式执行92年预算定额及取费标准，出现设计变更时，以现场签证为准，材料价差，以市场价格为准，双方共同把关，保证工程质量等，并于同年12月28日在沈阳市东陵区工商行政管理局鉴证备案，后来药物研究院为了压低工程造价，平息市场竞争，胁迫山城公司施工队长肖红岩与其又签订《结算合同》，约定工程按照每平方米包干价格490元进行结算。山城公司认为，根据《中华人民共和国经济合同法》第七条之规定，违反法律和行政法规的合同、采用欺诈胁迫等手段所签订的合同，《结算合同》属于无效合同。合同签订后，山城公司开始施工，当工程进度达到90%时，山城公司请求药物研究院拨付工程进度款，药物研究院以结算合同为借口，提出按每平方米490元计算，进度款已经拨足，不让山城公司继续施工，并强行扣留、占用了山城公司的施工机械设备，把山城公司撵出工地，将未完工程转包给他方施工。山城公司要求药物研究院按照正式合同文本的约定进行结算遭到拒绝，为此起诉至法院，要求药物研究院立即给付拖欠工程款70万元，给付二年的利息，赔偿强行占用山城公司施工机械设备及将工程转包他人的损失人民币5万元。
药物研究院辩称，1、山城公司与药物研究院之间没有工程的业务往来，不欠工程款。2、山城公司所诉的工程发生于1994年9月27日至1996年，合同的实际发包方是神奇飞轮，签订合同的常殿林是神奇飞轮总经理，其行为代表神奇飞轮，已经支付的款项由神奇飞轮支付。3、山城公司的请求超过诉讼时效丧失胜诉权。山城公司与药物研究院只在1994年12月28日有过唯一的一次接触，是为了应付申报手续，给合同盖章，此后从未有过接触，明显超过法律规定的诉讼时效。4、同意由神奇飞轮承担给付责任，药物研究院承担连带责任。
神奇飞轮辩称，1、涉案合同发生在山城公司与神奇飞轮之间。2、山城公司诉讼所依据的合同是山城公司私自篡改的，不能作为法院裁判的依据。有约束力的合同应为山城公司与神奇飞轮之间签订的《结算合同》，这份合同是山城公司的工程队长带着“四建”的营业执照，并备有每平方米500元的预算表，要求与神奇飞轮签订，神奇飞轮同意每平方米490元，肖队长要求给付预付款，双方达成协议，因此不存在胁迫。3、肖队长将神奇飞轮投入到工地的专项暖气片款、钢窗款转走私分，神奇飞轮为了减少损失扣押部分建筑机械是合法的。4、肖队长于1995年9月撤出，只完成全部工程的70%。5、山城公司施工过程中多次返工造成神奇飞轮十万套变速飞轮合同始终无法执行，直接经济损失200万元以上，应予赔偿。6、山城公司施工工程质量不合格，请求赔偿损失。
神奇飞轮反诉诉称，1994年9月27日，山城公司与神奇飞轮签订《建设工程施工合同》一份，由山城公司施工神奇飞轮的实验楼工程。当天下午，双方又签订了一份简明的结算合同，与前份合同的内容相同，结算方式是按照每平方米490元价格承包。合同履行过程中，神奇飞轮累计支付款物折合人民币719320元，当工程完成至约70%时，山城公司将神奇飞轮拨付的暖气片、钢窗等材料款转出，施工队长离开工地，工地停工，神奇飞轮被迫自己组织继续施工。1996年11月，山城公司以为施工楼宇办理验收为名借走全部工程图纸和施工档案资料，导致工程至今不能报验。神奇飞轮委托沈阳市建筑工程质量检测中心检测，山城公司施工工程达不到设计要求，应予加固，加固费用为人民币547500元。根据山城公司与神奇飞轮签订的结算合同，神奇飞轮多支付工程款124230元。为此，神奇飞轮提起反诉，要求山城公司支付加固费547500元，返还多支付工程款人民币124230元，返还法院在执行过程中执行神奇飞轮的36000元，山城公司承担反诉费用。
山城公司辩称，神奇飞轮证明涉案工程质量不合格的证据不足。神奇飞轮在原一审未提出反诉，没有主张权利，现在主张已经超过诉讼时效期间。山城公司撤离工地时，工程尚未完工，神奇飞轮提前进入并进行施工，神奇飞轮应承担提前进入的法律责任。
药物研究院答辩意见同本诉答辩意见一致。
沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民再初字第12号民事判决查明，1992年6月，中国科学院沈阳分院出资委托中国科学院沈阳分院联合技术开发中心与香港神奇飞轮有限公司成立神奇飞轮。1994年5月7日，药物研究院（甲方）与中国科学院沈阳分院联合技术开发中心（乙方）签订《联合开发合同》，约定：1、甲方将4189平方米土地提供给乙方作为高新科技开发基地，使用期50年；2、乙方在开发生产中投资的房产设备设施产权归乙方所有；3、乙方先给付100万元作为甲方归还土地贷款；4、双方在高新技术合作方面，乙方优先甲方选项开发经营。合同签订后，合同约定的土地用于建设神奇飞轮的科技试验楼，因药物研究院为土地所有人，故建设工程的相关手续由药物研究院办理。同年9月27日，药物研究院（甲方）与山城公司（乙方）签订《建设施工合同》，约定：1、项目名称：省药物研究所科技试验楼（试验车间）；2、承包范围为土建、水暖、电气；3、合同价值67万元，后改为95万元；4、甲方派驻工地代表为神奇飞轮法定代表人常殿林；5、在合同价款与调整、结算方式及附加条款等三处约定工程按照92预算定额及取费标准进行结算，出现设计变更以现场为准，材料差价以市场价格为准，调整方式为建行。同日，神奇飞轮与山城公司又签订一份《结算合同》，约定，1、根据94年9月27日签订建设工程施工合同造价为每平方米包干490元，总面积为1918平方米，总包干造价为939820元；2、本合同与94年9月27日签订的建设工程施工合同中有抵触之处以本合同为准。合同签订后，山城公司于1994年10月1日开工，施工过程中，山城公司与药物研究院签订的《建设工程施工合同》于同年12月28日送交东陵区工商局鉴证备案，神奇飞轮支付鉴证费用。1995年年末，山城公司与神奇飞轮发生争议，山城公司撤离工地，神奇飞轮继续施工，山城公司部分机械设备被置留在工地。山城公司施工过程中，神奇飞轮先后拨款物折合719322元，山城公司已施工工程量占合同约定总工程量的70%。涉案工程最终未向工程质量检验部门申请核定，但已于1995年8月办理产权。
山城公司于1998年4月23日起诉至沈阳市东陵区人民法院，要求药物研究院按照92预算定额确定的标准支付其已施工部分工程款，该院在审理过程中委托东陵区建设银行对涉案工程山城公司施工部分进行审计，确定执行92预算定额山城公司已完工程造价为1206250元，在（2004）沈民再终字第84号案件审理过程中认定的差额为人民币6278元，山城公司实际完成工程造价为1197025元。在本次审理过程中，山城公司确认原一审建行审定的数额，同时确认（2004）沈民再终字第84号判决认定的差额，药物研究院也确认上述结果，神奇飞轮对于如果按照92定额预算标准计算所得的上述结论无异议，但提出不应适用92预算定额，而应按照每平方米490元包干价格进行计算。
1999年10月，神奇飞轮单方委托沈阳市建筑工程质量检测中心对涉案工程进行检测，结论为工程砼强度达不到设计要求，装饰工程质量不符合国家工程质量检验评定标准的规定。针对存在的质量问题，提出如下补救方案，对于无法满足结构安全使用要求的部位进行结构加固补强，对于装饰工程中存在的质量问题，应按现行验收标准维修处理。同年11月10日，神奇飞轮委托沈阳市建筑研究院科技咨询部做出加固方案及加固费用的核算，结论是加固费用为547500元，神奇飞轮就此提起反诉。
本案纠纷在（2006）沈民再字第11号民事判决发生法律效力后，判决确定内容已经全部支付完毕。本案诉争焦点问题的分析与确定。（一）山城公司与药物研究院签订的《建设工程施工合同》、山城公司与神奇飞轮签订的《结算合同》何者为决算依据的问题。前述两份合同的签订时间为同一天，签约的形式主体不同，所确定的结算标准不同，《建设工程施工合同》签订后在工商行政管理机关鉴证备案，针对当事人的签约行为及鉴证行为的法律属性分析如下：1、关于签约主体。本案为建设工程施工合同纠纷，通过查明事实可以确定，山城公司为承包施工主体，具有发出缔约意思表示的权能。神奇飞轮为诉讼标的物的所有权人，利益主体，具有对外发包的权利。药物研究院作为标的物用地的使用权人，与标的物的建设具有审批功能上的联系，又因与神奇飞轮股东之间的合同关系与标的物的建成具有利益上的关系，从处分权能上看，其不具有独立的发包权能，但从合同关系与利益关系上看，药物研究院对涉案标的物实施的行为具有受委托的法律性质。因此，《结算合同》的签约主体权能完整，《建设工程施工合同》从形式上看为山城公司与药物研究院签订，但其意思表示及法律后果仍可归属于神奇飞轮或者双方共同承担。2、关于两份合同的效力。前述已经阐明，从主体上看，两份合同均不发生因主体不适格所导致的合同无效情形，从内容上看，均不违反法律、行政法规的规定，均为合法有效的合同。3、关于意思表示冲突部分的对抗力。确定两份相互冲突的合同何者为最终决意，首先应根据文义解释原则，即文义上是否可以确定时间的先后，后者为最终决意。从两份合同内容上看，结算合同约定“本合同与94年9月27日签订的建设工程施工合同中有抵触之处以本合同为准”，这句话的表述意思可以推定结算合同在后，建设工程施工合同在先，但是根据神奇飞轮的表述，结算合同当中所指的建设工程施工合同非本案中的建设工程施工合同，而是山城公司与神奇飞轮签订的又一份建设工程施工合同，现卷宗未留存该份证据。因此，无法从文义上确定两份合同签订时间的先后。根据交易惯例。本案两份合同相冲突的部分显示出对双方当事人的利益关系，结算合同对发包方有利，建设工程施工合同对承包方有利。建设工程施工合同，发包方是交易机会的发出方，占有缔约发出的优势，承包方为交易机会的取得方，处于缔约发出的劣势，因此，推定当事人的最终决意，应以欲取得交易一方的不利为判断原则，也就是说，山城公司作为承包方为获得施工项目以利益让步来获得交易机会，因此，结算合同应为缔约时双方的最后决意。4、《建设工程施工合同》鉴证所产生的法律效果。对于双方在合同签订后，也即开始施工后，于1994年10月28日到工商机关进行合同备案选择建设工程施工合同行为的性质认定。从内容上看，双方是将共同确认的合同交由第三方确认，以增加该合同效力的公示性，从发生时间上看，是对此前行为当中存在矛盾部分的修正与确认。前已陈述，本案中的两份合同均合法有效，两种结算方式均符合法律规定，选择任何一种约定标准进行备案均不违反国家法律规定，那么双方进行备案的行为应当是对双方建立的民事法律关系性质及内容的进一步确认，而非只是一种行政审批行为或者以合法形式掩盖非法目的手段行为。当事人可以签订多份合同，但是备案无疑是对于不足、冲突部分的修正。（二）关于神奇飞轮提起的反诉。通过庭审调查认定，涉案合同没有全部履行完毕，中途解除，双方确认合同解除的时间是1995年末，后续部分由神奇飞轮继续施工，山城公司首次就质量问题主张权利的时间是重审阶段，即2002年，明显超过质量异议期间及诉讼时效。神奇飞轮在工程未竣工之前接收、继续施工、使用等行为，应视为对工程质量无异议。对于神奇飞轮提出的工程主体质量问题，提举的证据为其单方委托，而委托时间发生在1999年，在案件的诉讼过程中，具有申请法院进行鉴定的可能而未申请，不能产生证据的推定效力，对于该鉴定结论不予采信，在本次诉讼过程中，其亦未申请一审法院进行鉴定，因此对于涉案标的物存在主体工程质量问题的主张，没有证据予以支持，综上，神奇飞轮的反诉请求不成立。
沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民再初字第12号民事判决认为，山城公司与神奇飞轮、物药研究院签订的结算合同及建设工程施工合同均为合法有效。结算合同为缔约时双方当事人最终意思表示，因双方在合同履行过程中，以建设工程施工合同在第三方备案的方式重新确定合同的履行方式，是对此前合同订立行为的修正与补充确认，因此，一审法院以建设工程施工合同作为本案的裁判依据。依据该合同，对于工程造价的确定应根据建设银行执行92年预算定额的方式予以确定，对此，审理查明确认事实为，山城公司实际完成工程造价为1197025元，神奇飞轮先后拨款物折合719322元，尚应支付工程款人民币441705元。对于山城公司主张的神奇飞轮扣留其设备应赔偿的主张，因未提举有效证据证明所扣设备的明细价值，不予支持。因本案标的物最终归属于神奇飞轮，根据利益与责任相适当原则，神奇飞轮承担合同责任，药物研究院应承担连带责任。神奇飞轮的反诉不符合法律规定，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，第六十四条第一款，第一百四十条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条，第八十七条，第八十八条，第一百一十一条之规定，判决：一、沈阳神奇飞轮有限公司于判决生效后给付沈阳市山城建筑工程有限公司工程款人民币441705元（已经实际履行）；二、辽宁省医药研究院对本案负连带给付责任；三、驳回沈阳市山城建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回沈阳神奇飞轮有限公司的反诉请求。案件受理费6000元，财产保全费4000元，合计1万元，由沈阳神奇飞轮有限公司承担；反诉费5250元由沈阳神奇飞轮有限公司承担。
宣判后，神奇飞轮不服，向本院提起上诉称，1、撤销（2013）东陵民再初字第12号民事判决；2、认定山城公司在东陵区工商局备案的《建设工程施工合同》无效，按双方无异议的《结算合同》进行结算；3、山城公司返还神奇飞轮多支付的工程款；4、因主体结构不合格，申请法院对涉案工程主体结构是否符合国家相关的检测标准进行鉴定，并要求山城公司赔偿工程加固费547500元；5、医药研究院不应负连带赔偿责任；6、案件受理费及执行费由山城公司承担。理由是：1、《建设工程施工合同》因涂改不能作为证据使用；2、山城公司仅完成总工程量的70％，神奇飞轮投入实物和现金折合总计719322元，山城公司应返还多给付的工程款；3、山城公司的施工质量达不到设计要求，应承担工程加固费用；4、药物研究院与神奇飞轮和山城公司不存在任何经济往来；5、原审法院枉判剥夺神奇飞轮诉权。
山城公司辩称，1、我公司撤出工地的时候是未完工程，后期工程由神奇飞轮自己完成，即使发生质量问题，也应该由神奇飞轮自己承担，同时盖的房屋，一直是由神奇飞轮使用至今；2、经过工商局鉴证的合同效力大于结算合同，所以一审依据这份合同判决正确。
药物研究院辩称，对此案不发表意见。
本院审理期间，神奇飞轮申请本院对涉案工程主体结构质量是否符合国家的相关检测标准进行鉴定。
本院认为，神奇飞轮在本院审理期间书面申请对涉案工程主体结构质量是否符合国家的相关检测标准进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故本案应发回重审，对涉案工程的主体结构质量进行鉴定后，再作出公正的判决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民再初字第12号民事判决；
二、本案发回沈阳市东陵区人民法院重审。
审判长 龙国华
审判员 孙菁蔓
审判员 孙玉龙
二〇一五年二月十五日
书记员 韩丹本
案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。