山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终818号
上诉人（原审原告）马继忠，男，1955年12月13日出生，汉族，农民，住济南市市中区。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市市中区经八路122号济南大厦。
法定代表人王勤光，区长。
委托代理人杜洪曦，济南市市中区人民政府工作人员。
委托代理人张思亮，山东元邦律师事务所律师。
马继忠因诉被告济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）确认强制拆除行为违法并赔偿一案，不服济南市中级人民法院于2016年11月22日作出的（2016）鲁01行初425号行政判决,提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告马继忠诉称，原告在济南市市中区陡沟办事处岳而村104国道路南位置合法拥有房屋，面积1180平方米，共4层，用于商业经营。该房屋至强拆之日一直正常经营着百货超市、冰淇淋店和建筑租赁业务。因济南市二环西路南延道路工程建设，原告的上述房屋被纳入征收拆迁范围。因相关征收拆迁单位确定的补偿标准远低于合理的市场价格，原告未签订任何征收补偿协议。2016年6月1日上午，济南市市中区重点道路工程建设指挥部负责拆迁工作的副主任杨景强带领多名社会闲散人员，对原告的房屋强制拆除，原告房屋内物品被砸毁。上述强拆行为给原告造成了巨大的经济损失和精神伤害。济南市市中区重点道路工程建设指挥部作为市中区政府设立的临时机构，其作出的违法行为应当由被告市中区政府承担责任。原告认为，强拆人员无视法律的权威，更不顾原告的人格尊严、人身安全和财产权利，野蛮实施强拆行为，严重违反法律规定，侵害了原告合法权益。诉讼请求：1、确认被告强制拆除原告位于济南市市中区陡沟办事处岳而村104国道路南位置房屋的行政行为违法；2、判令被告将原告上述房屋恢复原状，并赔偿因强拆行为给原告造成的经济损失共计352781.54元；停业损失费每月26000元，直到实际赔付时间为止；精神损失费200000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明，原告马继忠在济南市市中区陡沟街道办事处岳而村拥有房屋一处，房屋所有权证为济房房字第××号，证载建筑面积226.19平方米，二层商业用途。2014年4月15日，济南市人民政府作出济拟征公告[2014]127号《拟征收土地公告》，2015年6月14日，山东省人民政府作出鲁政土字[2015]714号《关于济南市市中区2015年第1批次建设用地的批复》，同意征收包括岳而村在内的土地64.6382公顷，2015年7月9日，济南市人民政府作出济征公告[2015]215号《征收土地公告》，将鲁政土字[2015]714号批复予以公告，2014年10月14日，济南市国土资源局作出（2014）149号《关于岳而村拟征收土地补偿安置方案》，2014年10月18日，济南市国土资源局市中分局、济南市市中区陡沟街道办事处岳而村民委员会、济南市市中区国有资产运营有限公司、济南市市中区人力资源和社会保障局共同签订《土地征收补偿安置协议》。
另查明，2013年1月11日，济南市市中区委办公室、市中区政府办公室作出市中办发（2013）1号《关于成立济南市市中区重点道路工程建设指挥部的通知》，决定成立济南市市中区重点道路工程建设指挥部，该指挥部下设二环西路南延建设工程办公室。2016年6月1日，原告的房屋被拆除。济南市市中区陡沟街道办事处副主任杨景强在拆除现场。原告房屋所在土地用于二环西路南延道路工程建设。原告未签订安置补偿协议。原告对拆除其房屋行为不服，以市中区政府为被告向本院提起行政诉讼，请求确认被告强制拆除其房屋的行为违法，请求判令被告将原告的上述房屋恢复原状，并赔偿因强拆给原告造成的财产损失共计352781.54元；停业损失费每月26000元，直到实际赔付时间为止；精神损失费200000元。2016年8月12日，原告向本院提出《要求对被强拆房屋进行评估的申请》，2016年8月29日，技术室认为不具备评估条件，对评估事项不予立案。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。本案中，市中区政府为济南市二环西路南延道路等项目建设，成立了济南市市中区重点道路工程建设指挥部，可以认定在其辖区内济南市二环西路南延道路建设工程项目相关安置补偿工作由其具体实施，陡沟街道办事处工作人员参与拆除工作，应当视为代表或协助该指挥部开展拆除工作，故拆除原告涉案房屋的行为应认定为该指挥部所为，由于该指挥部不具备独立承担法律责任的能力，其对外作出的行政行为，应由组建机关市中区政府承担相应的责任。市中区政府系本案适格被告。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”被告市中区政府在本案中未提交证据证明拆除原告房屋行为的合法性，原告请求法院确认市中区政府强拆行为违法的主张应予支持。
关于原告要求被告将原告的房屋恢复原状，并赔偿停业损失费的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”原告的房屋已灭失，原告要求恢复原状已无可能，被告应当给付相应的赔偿金。被告提交的（2014）149号《关于岳而村拟征收土地补偿安置方案》以及《土地征收补偿安置协议》，明确了土地及地上附着物的补偿标准、各类房屋及附属物的搬迁补偿标准等内容，说明被告并未拒绝原告房屋搬迁的安置补偿要求。因此，原告应当先行与政府相关部门就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商，协商不成时可以另行主张权利。对原告要求被告将其房屋恢复原状及赔偿停业损失费的诉讼请求，应予驳回。
关于原告要求被告赔偿因强拆给原告造成的财产损失及精神损失的诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。原告请求法院判令被告对强行拆除其房屋造成的家庭财产损失共计352781.54元进行赔偿，应当承担相应的举证责任。原告主张的财产损失中包括小吃6843元，生活用品14549.5元，饮料6969元，烟酒30108元，冰淇淋原料73734.04元，家具家电217703元，衣物2875元。原告主张的财产中的沙发、茶几、桌椅、柜子及冰箱、电视、衣物等物品，均属于合理的日常生活用品，被告在拆除原告房屋时未对室内物品保全证据，现原物已灭失，无法评估，原告所提出的实际损失未超出合理范围，被告对该部分财产损失不予认可应当承担举证责任。被告未能举证证明原告被拆的房屋内实际物品的情况，因此，被告应对原告主张的该部分财产损失承担赔偿责任。结合原告提供的照片，本院酌定被告赔偿原告该部分财产损失25000元。原告提交的证据尚不足以证明其主张的其它财物确系因其房屋被拆除而灭失的事实，因此，对原告要求被告赔偿该部分财物损失的诉讼请求，不予支持，原告可待证据充分后另行主张。原告提出的赔偿其精神损失费200000元的诉讼请求，不具有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告济南市市中区人民政府于2016年6月1日拆除原告马继忠房屋的行为违法；二、限被告济南市市中区人民政府于本判决生效之日起10日内赔偿原告马继忠财产损失25000元；三、驳回原告马继忠的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市市中区人民政府负担。
马继忠不服，上诉请求撤销原审法院判决，改判被上诉人将上诉人的涉案房屋回复原状，如不能恢复原状则依法判令其按照类似房地产价格对上诉人予以赔偿，并判令被上诉人赔偿原告物品等财产损失352781.54元，停业损失费每月26000元，直到实际赔付时间为止，精神损失费200000元。理由是：1.在涉案房屋无法恢复原状的情况下，应当判决被上诉人承担赔偿责任。2.原审法院混淆了行政赔偿和行政补偿，其作出的行政判决缺乏专业性和合法性。3.上诉人要求被上诉人对其进行物品等财产损失赔偿的请求应予支持。4.上诉人主张的停产停业损失，精神损害赔偿均系合法要求，原审法院依法应予以支持。
济南市市中区人民政府答辩请求维持原审法院判决。理由是：1.本案诉争房屋属于被征收房屋，其主张的房屋价值，已在补偿安置方案等证据中得到体现，且补偿安置方案具有行政行为的效力先定性，上诉人应当先行与政府相关部门就房屋搬迁安置与补偿问题进行协商。2.在双方证据均有瑕疵的情况下，原审法院认定上诉人主张的家具等日常生活用品的损失属于合理范围，据此酌定该部分财产损失为25000元亦无不当，应予维持。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。
被上诉人济南市市中区人民政府答辩请求维持原审法院判决。理由是：1.本案诉争房屋属于被征收房屋，其主张的房屋价值，已在补偿安置方案等证据中得到体现，且补偿安置方案具有行政行为的效力先定性，上诉人应当先行与政府相关部门就房屋搬迁安置与补偿问题进行协商。2.上诉人提交的证据尚不足以证明其财物损失的赔偿要求，原审法院判决应予维持。
本院认为：
本案争议焦点问题，在于马继忠上诉提出的，关于在涉案房屋无法恢复原状的情况下，原审法院应当判决济南市市中区人民政府承担赔偿责任的主张是否成立。因马继忠在原审中的诉讼请求仅为确认违法和将房屋恢复原状，赔偿因物品等财产损失，并未直接要求对涉案拆除房屋予以赔偿，上诉人提出被强制拆除房屋本身的赔偿，属于在二审程序中提出赔偿请求。原审法院判决认为被上诉人提交的《关于岳而村拟征收土地补偿安置方案》以及《土地征收补偿安置协议》能够说明被上诉人并未拒绝原告房屋搬迁的安置补偿要求，该认定并无不当；被上诉人亦对与上诉人就房屋搬迁安置与补偿问题进行协商予以认可。原审法院判决并未混淆行政赔偿和行政补偿，也未剥夺或减损马继忠应当获得的安置补偿权益。本院作为二审法院，不宜就房屋本身的赔偿数额直接进行判决，上诉人应当先与政府相关部门就安置与补偿问题进行协商，协商不成再就房屋赔偿款项提起行政赔偿诉讼，主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人马继忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 山 莹
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一七年九月二十五日
书记员 孟 真