浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终375号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：詹旭晓，女，1978年10月23日出生，汉族，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：刘海燕，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：王生华，男，1970年8月29日出生，汉族，浙江省嘉兴市秀洲区号。
委托诉讼代理人：车慧强，浙江金九鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯文荣，浙江金九鼎律师事务所律师。
原审被告：嘉兴市德创房产经纪有限公司，住所地嘉兴市南湖区双溪路1127号，统一社会信用代码：91330402327821804C。
法定代表人：沈连明。
上诉人詹旭晓因与被上诉人王生华、原审被告嘉兴市德创房产经纪有限公司（以下简称德创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
詹旭晓上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或改判确认双方签订的商品房转让合同自2016年10月8日解除，詹旭晓无需向王生华返还定金30000元且无需赔偿王生华损失550000元，并判令王生华支付詹旭晓逾期付款违约金73710元。一审案件受理费、评估费、公告费均由王生华负担。事实和理由：一、一审以詹旭晓签字日为商品房转让合同生效日，与该合同载明的签订日期相左。一审法院没有以该合同为依据认定2016年7月17日为合同签订生效日，以不符合证据规则的视频证据推定合同签订流程，始终未认定该合同载明的签订日期，实质上是免除王生华未依约支付定金所应承担的违约责任，一审由此认定詹旭晓不享有合同解除权也是错误的。二、一审法院以公告送达日2017年3月9日作为合同解除日，与事实不符。涉案合同因王生华未依约支付定金而由詹旭晓先行解除，该合同最迟于2016年10月8日德创公司通知王生华要求解除合同而解除。而且，王生华明知房屋在2017年10月12日已经转让登记至案外人名下，王生华没有采取任何措施避免房屋涨价损失，未尽减损义务，故不得要求詹旭晓赔偿差价损失。三、一审准许王生华的鉴定申请违反法定程序。即使应予以鉴定，也应当以合同解除日即2016年10月8日作为评估时间点，一审以2017年6月22日作为评估时间点，参考该日期的市场价值认定王生华的逾期可得利益损失，但王生华的诉讼请求为要求赔偿实际损失，一审判决违反了不告不理原则。涉案房屋在2016年10月8日解除，10月12日起已经不登记在詹旭晓名下，故房屋在2017年6月22日的市场价值与本案无关。四、一审法院以吴浙华为王生华出具的30000元定金收据认定王生华履行了支付30000元定金的义务，但未追加吴浙华作为本案被告参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致詹旭晓的实体权利受损。王生华称在2016年9月1日将30000元定金交付给了吴浙华，该交付行为不符合合同约定的交付时间，也不符合合同约定的交付对象。吴浙华并非双方买卖合同关系中起中介作用的德创公司的负责人或员工等，在没有詹旭晓事先明确书面授权以及事后追认的情形下，吴浙华无权收取定金。吴浙华本人是个体工商户嘉兴市南湖区城西美地房产经纪服务部的出资人和负责人，吴浙华没有与詹旭晓签订过房产经纪合同，詹旭晓也未委托嘉兴市南湖区城西美地房产经纪服务部出售涉案房屋，吴浙华也没有在涉案房产转让合同中作为丙方签字。因此，吴浙华不得以个人名义代理詹旭晓向王生华收取购房定金。五、一审法院以公告的方式向詹旭晓送达诉讼材料，损害了詹旭晓作为涉外民事诉讼主体的答辩、举证权利。2016年12月詹旭晓代理人得知本案一审诉讼程序，主动联系法院告知一审法院詹旭晓经常居住地在法国，应适用涉外民事诉讼程序。一审法院要求代理人提供证据证明詹旭晓经常居住地不在中国，代理人于2016年12月16日向一审法院寄送了上海浦东新区人民法院的（2016）沪0115民初61502号民事裁定书，一审法院于2017年1月8日在人民法院报上向詹旭晓送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票，公告期为三个月，举证期为公告期满后30日内。根据法律规定，一审对詹旭晓的公告送达期为三个月，即本案公告期满日应为2017年4月7日，詹旭晓的答辩期应为2017年4月22日前，举证期应为2017年5月6日前，但一审法院于2017年4月11日开庭，当时詹旭晓的答辩期和举证期都没有届满，因此，一审在詹旭晓的答辩期和举证期尚未届满，詹旭晓也没有放弃举证期的情况下安排首次开庭，侵害了詹旭晓答辩和举证的权利，审判程序违法，应发回重审。另外一审给予詹旭晓的上诉期只有15天，严重侵害了詹旭晓的上诉权利，程序违法，应予以撤销。
王生华一审诉讼请求：1.解除王生华与詹旭晓在2016年7月17日签订的《商品房屋转让合同》；2.判令詹旭晓、德创公司赔偿王生华经济损失280000元（具体以实际损失为准），返还定金30000元。后王生华于2017年7月18日确认其经济损失为1063440元。3.本案诉讼费由詹旭晓负担。
詹旭晓一审反诉请求：1.判令王生华向詹旭晓支付逾期付款违约金73710元；2.本案诉讼费用由王生华承担。
一审法院经审理认定：王生华与詹旭晓之间存在房屋买卖关系。2016年7月17日，由中介公司即德创公司拟定《商品房屋转让合同》一份，约定詹旭晓将坐落嘉兴市室住宅房屋（含车位一个）转让给王生华，转让价格为1170000元，付款方式为本合同签订之日，乙方（即王生华）向甲方（即詹旭晓）支付购房定金30000元，乙方于2016年10月15日前办理查档手续，于2016年11月15日前，交契税时支付首付款500000元（含定金30000元），商业贷款670000元，由银行直接转入甲方预留银行账户。甲方应在全部款清后将房屋以及其他附属设施交付给乙方使用。同时对违约责任作出了约定：“1、合同签订后，乙方签字悔约的，应及时通知甲方、丙方，购房定金归甲方所有；甲方签字悔约的，应及时通知乙方、丙方，并在悔约之日起2日内双倍返还购房定金给乙方……。3、乙方未按期向甲方付清购房款或甲方未按期向乙方交付房屋的，每逾期一日，由违约方给付对方该房屋总价款万分之十的违约金。逾期日未付清房款或未交付房屋的，对方有权解除合同，违约方应承担责任并对由此造成的损失承担赔偿责任。本合同自三方签字之日起生效。”并在合同其他约定事项中注明：甲方同意将定金交于中介保管，若有违约，甲方承担同等违约责任。另，合同注明经办人为吴浙华、沈琳芳，联系电话8399×××22131××××18600。王生华及德创公司于当日在合同上分别签字、盖章确认后，再将合同交由詹旭晓另行签字确认。同年9月1日，王生华通过其妻子蒋鹏英支付了定金30000元，经办人吴浙华于当日出具了《收条》一份予以确认，并明确“商品房屋转让合同当日尚未提供王生华”。9月19日，经德创公司作为中介机构，詹旭晓与案外人李志荣签订《商品房屋转让合同》一份，约定詹旭晓将涉案房屋转让给李志荣，价格为1290000元，付款方式为：本合同签订之日，乙方向甲方支付定金100000元，乙方于2016年9月19日前办理委托公证当天支付1190000元。同日，詹旭晓前往浙江省嘉兴市誉天公证处签订了《委托书》一份，委托事项：“我有坐落嘉兴市室的房屋，现欲转让他人，特委托李志荣为我的代理人，代为办理如下事宜：1.与买方签订房屋买卖合同；2.有权决定房屋转让价格、收取房款……委托期限自2016年9月19日起至2016年12月18日止。”9月27日，由李志荣作为詹旭晓代理人，与案外人许峰俊、金善子签订了《房屋买卖合同》一份，约定将涉案房屋转让给许峰俊、金善子，价格为1450000元，乙方于2016年10月25日前分二次付清，付款方式为现金＋贷款，甲方在2016年10月25日前将上述房屋交付给乙方。后于2016年10月12日办理了不动产登记手续。2016年9月28日，王生华委托浙江金九鼎律师事务所律师向詹旭晓和德创公司分别邮寄了《律师函》一份，要求詹旭晓在合同约定时间即2016年10月15日前协助王生华办理查档手续及其他交易行为。德创公司于同年9月29日签收，因詹旭晓不在户籍所在地而未能妥投。2016年10月8日，王生华代理人短信联系德创公司经办人沈琳芳，根据沈琳芳陈述，詹旭晓已不愿转让房屋给王生华，愿意返还定金并支付违约金。
经王生华申请，一审法院依法委托嘉兴市源丰资产评估事务所对涉案房屋的市场价值进行评估，嘉兴市源丰资产评估事务所于2017年7月7日出具报告书，结论为涉案房屋（含车位）评估价值为2233440元。
一审法院经审理认为：王生华与詹旭晓签订的《商品房屋转让合同》合法有效，双方均应按约履行各自义务。詹旭晓于2016年9月27日将涉案房屋转让给案外人，并于同年10月12日办理了不动产登记手续，以其行为表明其不愿意继续履行《商品房屋转让合同》，故王生华要求解除双方签订的《商品房屋转让合同》的诉请，一审法院予以支持，合同自通知到达对方时解除，本案应为一审法院向詹旭晓公告送达起诉状副本之日即2017年3月9日。詹旭晓辩称系因王生华未按约于2016年7月17日支付购房定金违约在先导致合同解除，对此一审法院认为，根据双方提交的证据，本案《商品房屋转让合同》是王生华签好后由中介交由詹旭晓所签，再交由中介转交给王生华，故本案合同应自詹旭晓签字后方成立，而诉讼中詹旭晓未能如实且积极回应其签订合同具体时间，故一审法院对其辩解意见不予采信。王生华支付了购房定金30000元，系由双方当事人确认的经办人吴浙华出具《收条》确认，詹旭晓与德创公司虽不予认可，但未能提交证据予以推翻，且吴浙华与德创公司的关系，不属于本案审理范围。合同解除后，詹旭晓应返还定金30000元。关于王生华主张的损失赔偿问题，詹旭晓违约给王生华造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。涉案房屋经评估为2233440元，与詹旭晓与王生华的合同出卖价1170000元，相差1063440元，虽然双方约定违约金每日按总房款的万分之十计算，即每日1170元，但鉴于嘉兴市房价的上涨趋势，詹旭晓的违约行为致使王生华再购买相同地段的类似房屋需支付更高的价款，詹旭晓应予赔偿。根据公平原则和诚实信用原则，并参考评估机构确定的房屋价格，综合市场价格与实际出卖价值等因素，就王生华的损失酌定为550000元为宜。至于王生华要求德创公司共同赔偿其损失，一审法院认为本案系房屋买卖合同纠纷，德创公司虽在《商品房屋转让合同》上盖章确认，但其仅为居间人身份，不应承担本案赔偿责任，如有其他纠纷可另行主张。詹旭晓反诉要求王生华支付逾期付款违约金的主张，缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。综上，对王生华的部分本诉请求予以支持，对詹旭晓的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、王生华与詹旭晓签订的关嘉兴市室房屋的《商品房屋转让合同》自2017年3月9日解除；二、詹旭晓于判决生效之日起十日内返还王生华购房定金30000元；三、詹旭晓于判决生效之日起十日内赔偿王生华损失550000元；四、驳回王生华的其他诉讼请求；五、驳回詹旭晓的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15530元，由王生华负担7292元，由詹旭晓负担8238元；公告费260元由詹旭晓负担；评估费7500元，由詹旭晓负担；反诉案件受理费减半收取计821元，由詹旭晓负担。
詹旭晓在二审中提交证据如下：1、吴浙华的个体户登记基本情况表，证明吴浙华是嘉兴市南湖区城西美地房产经纪服务部的经营者，其并非德创员工，吴浙华与詹旭晓不存在委托代理销售房屋的关系，其应作为当事人追加参加诉讼。2、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初61502号民事裁定书及邮寄面单复印件，证明詹旭晓已经告知一审法院詹旭晓的长期居住地在中华人民共和国境外，本案应按照涉外民事案件处理，一审程序违法。
王生华质证后对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为不是新证据，而且吴浙华作为涉案合同经办人，代表的是德创公司，故该证据与本案没有关联性。证据2中的裁定书的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为本案起诉在裁定书载明的出入境查询时间之后，故该裁定书与本案无关。对证据2中的邮寄面单复印件的真实性有异议。
本院认证意见：吴浙华系涉案合同所约定的经办人，吴浙华与德创公司系何种关系，与本案的处理无关，不予采纳。证据2，詹旭晓为中华人民共和国居民，为中国国籍。上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初61502号民事裁定书载明詹旭晓在2015年2月9日至2016年9月28日期间詹旭晓出境至法国后未曾入境，但本案起诉时间点在2016年10月17日，一审公告时间为2017年1月8日，此时间点詹旭晓是否未居住在中华人民共和国境内，詹旭晓未提交相应的证据，因此，一审未适用涉外民事诉讼程序正确，詹旭晓据此主张一审程序违法的主张不能成立。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，王生华支付了购房定金30000元，系由双方当事人确认的经办人吴浙华出具《收条》确认。詹旭晓认为吴浙华非德创公司员工，也未获得詹旭晓的授权，无权收取定金款项，但根据合同约定，吴浙华、沈琳芳均为合同所约定的经办人，且合同未约定吴浙华系王生华一方的经办人，因此，王生华将定金交付与吴浙华并不违反合同约定。关于定金支付时间的确定。双方合同约定在合同签订之日由王生华支付詹旭晓定金30000元。定金的支付时间涉及合同签订时间的认定。詹旭晓在签订合同时未注明签订合同的时间，而王生华在签订合同时注明签订时间为2016年7月17日，詹旭晓认为其签订合同的时间即为王生华落款的时间，其应当提交相应的证据。詹旭晓在一审时称“詹旭晓在合同签订当天也是在嘉兴”，并称双方均在“当时7月17日双方各自签字各自存有合同的”，并由此主张王生华应在2016年7月17日支付30000元定金。在二审时詹旭晓陈述，2016年7月12日前其在嘉兴，其先签订好合同，然后由中介交由王生华签字。从詹旭晓二审陈述来看，其主张其在合同上签字的时间为2016年7月12日之前。詹旭晓关于其在合同上签字的时间的陈述前后矛盾。结合王生华提交的短信，经办人沈琳芳在短信中明确詹旭晓不愿将房屋出售给王生华，要求退还定金并愿意承担违约金。中介沈琳芳系双方交易的纽带，沈琳芳在与王生华交流时未声称王生华未按约支付定金，相反称詹旭晓欲以支付违约金为代价解除合同，由此可以证明王生华的陈述符合客观事实，詹旭晓主张王生华未按约定时间支付定金的陈述不应采信。
关于损失的认定。詹旭晓于2016年9月27日将涉案房屋转让给案外人，并办理了不动产转移登记手续，故王生华要求解除双方签订的《商品房屋转让合同》的诉请，应予支持，合同自通知到达对方时解除，一审以向詹旭晓公告送达起诉状副本之日即2017年3月9日作为合同解除时间正确。詹旭晓违约给王生华造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的实际损失，包括直接损失和预期可得利益损失。一审已委托评估机构对损失作出评估，采纳的评估基准日为2017年6月22日，考虑到合同解除时间并非双方争议了结时间，一审以2017年6月22日作为评估基准日，参照评估报告确定的房屋差价1063440元，酌定詹旭晓赔偿王生华550000元，并无不当。詹旭晓作为违约方，其不享有合同解除权，其主张合同已于2016年10月8日解除，缺乏依据，其要求以该时间点作为评估基准日，也不应予以采纳。
关于一审程序。首先，詹旭晓未提交证据证明其在诉讼期间的经常居住地系中华人民共和国领域外，其要求适用涉外民事诉讼程序的理由不能成立。另外，吴浙华系涉案合同约定的中介方的经办人，其并非以个人名义履行合同义务，故吴浙华无需作为一方当事人参加诉讼，一审未追加吴浙华作为被告参加诉讼正确。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10337元，由上诉人詹旭晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年五月四日
书记员 周妙