山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终2508号上诉人(原审被告):马洪波（又名马福庆）。委托诉讼代理人：贺美令。委托诉讼代理人：张孝晨，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马吉良。委托诉讼代理人：马山庆。上诉人马洪波因与被上诉人马吉良相邻关系纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2014)即民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月17日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人马洪波及其委托诉讼代理人贺美令和张孝晨、被上诉人马吉良的委托诉讼代理人马山庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马洪波上诉请求：撤销原审判决并发回重审或者依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人父亲与被上诉人是亲兄弟，上诉人房屋先于被上诉人房屋一年前盖好。涉案山墙是上诉人根据农村当时盖房习惯在共用40公分面积上砌好山墙，该山墙是上诉人出资建成，之后被上诉人盖房将檩条搭建于该山墙20公分一半面积之上，该山墙所有权归上诉人，该墙由双方共同使用，因此一审法院判令上诉人承担属于自己出资建成的山墙损失给被上诉人，于理不通，于法无据。2、上诉人老房屋是1985年建成，被上诉人老房屋是1986年建成，因为当时的山墙主体建筑材料是混凝土地基、土坯块状体组合压实砌成墙体、外皮用水泥加白石灰抹面，因房屋年代久远，后上诉人和被上诉人家中墙皮就开始裂缝和脱落，上诉人于2012年决定翻新房屋，并且和被上诉人儿子（被上诉人儿子居住在被上诉人的房屋）协商后均无异议，上诉人在翻新过程中也没异议，上诉人翻新房屋后，被上诉人儿子提出其房屋山墙裂缝、墙皮脱落要求赔偿，上诉人认为该裂缝原因与翻新房屋无关，理由是：1、上诉人翻新房屋切除该山墙主体土坯结构不足20公分，然后单独另砌成水泥红砖墙体独立加盖屋顶，石头地基也没有动，在原地基上面加高采用的是钢筋混凝土圈梁结构，圈梁结构建筑物是平行整体称重，整体称重根本不会只下压西面山墙。因为至今上诉人房屋没有下沉造成任何裂缝，所以不会下压影响原山墙地基和墙体，一审法院审理过程中委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书，该鉴定意见书仅采用推断方法，用猜测推断性语言出具了鉴定意见，没有对上诉人新盖房屋结构进行因果关系和关联程度鉴定，故该鉴定意见5.2特别阐明，因原有双方共用土质山墙，在单独一方进行房屋改造时，在技术上极大可能会出现上述问题，其关键在于原有共同山墙的产权或是哪方建造，单独一方翻新时的双方协商等问题，造成墙体裂缝不仅是技术问题，还要考虑民俗等问题。该意见内容是推断而不是说绝对会出现问题。上诉人有证据证明其房屋先于被上诉人一年盖成，就说明山墙是上诉人出资建成。被上诉人不存在墙体实际损失问题，最多是墙皮装饰部分的损失。第二、鉴定单位对墙体裂缝形成时间并未鉴定和说明，上诉人房屋是2012年翻新，该鉴定书是2016年出具，并不能证明是上诉人翻新房屋造成的裂缝，上诉人房屋在翻新前就已经出现裂缝，因双方共用该山墙，必然被上诉人家中山墙裂缝在上诉人翻新房屋之前已经形成，因此鉴定意见不具科学性。3、本案一审法院委托的鉴定机构营业执照经营范围和业务范围中，均没有标明该单位对建筑物损害原因的鉴定资质和范围，到场鉴定人员也只有专业技术和职务证书，并没有具备鉴定人员资质和鉴定资格证书。该意见书第六项工程鉴定单位技术负责人签章的栏目中，该单位技术负责人王春并未签字确认，只有法定代表人邢建才和无鉴定资质的赵森签字，因此该意见书不具有合法的鉴定结论效力。4、上诉人对该鉴定意见书提出异议后，一审法院没有按照程序要求鉴定单位出庭接受质询和情况说明，而判决中引用青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司的鉴定意见书作为判决依据，与委托的鉴定单位并不符合，且上诉人也没收到青岛理工大学建筑设计院的鉴定报告。5、青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定报告是在根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的无法律效力的鉴定报告所列受损需修复项目整体的价格评估，该涉案的山墙属于上诉人自己建造，被上诉人没有实际经济损失，只有在确定山墙裂缝属于上诉人翻新房屋造成的情况下才可以参考该价格报告中装饰部分的损失。6、一审法院没有查明涉案山墙是上诉人建造，本案涉案的赔偿标的物是山墙，焦点问题是上诉人建成的山墙，被上诉人没有因该山墙裂缝造成实际损失的情况下，其主张维修山墙的费用与上诉人无关。上诉人对自己出资建成的墙体不是赔偿义务人。7、根据谁主张谁举证，被上诉人主张山墙是其建，应当提交相应的证据。一审判令上诉人负有举证责任，于法无据。马吉良辩称，山墙是两家共建的，双方共同出资、出料建设。鉴定是正确的。马吉良向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失3万元；2、诉讼费用被告承担。事实和理由：原告与被告的房屋东西相邻，2012年4月，被告在翻建自己房屋时，拆除了原告房屋的墙垛（上方加固部分挖断）。下地槽时，将原告家大墙完全挖断（现家中有5米长，1公分宽的大裂缝），大墙上方小裂缝无数。自2012年至今原告家中漏雨严重，经多方调解未果。因被告拒不道歉、赔偿原告及家人气病住院。请求人民法院维护原告合法权益。一审法院认定事实：经原告申请，一审法院委托青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司对原告位于即墨市移风店镇北住村375号东山墙裂缝原因及修复方案进行鉴定，鉴定意见书第五部分，即墨市移风店镇北住村375号马吉良与374号马洪波为西东邻里，原有双方共用400mm厚土坯山墙，墙下采用石头铺设基础，涉案墙体产权为本案核心矛盾，鉴定意见为：1、由于马吉良与马洪波共用山墙，马洪波改造翻新房屋凿除部分共用山墙，且砌筑高度较原有共用墙体高、容重较土质墙体较大的砖砌墙体，致原有共用山墙地基下沉，引起剩余共用部分土质山墙的水平裂缝。2、因原告双方共用土质山墙在单独一方进行房屋改造时，在技术上极大可能会出现上述问题，其关键在于原有共用山墙的产权或是哪方建造；单独一方翻新时的双方协商等问题，故造成墙体裂缝不仅是技术问题，还要考虑民俗等问题。处理意见：因原有共用山墙为土质山墙，无法对墙体加固处理，故建议将马吉良该间房屋屋面按顺序拆除，再将东山墙拆除，先将马洪波西山墙地基采用灌注水泥浆法进行加固（加固深度1000mm，加固宽度500mm，加固时注意间隔一定距离，待加固处水泥浆凝固后方可对其临边进一步加固处理），马吉良东山墙下挖500mm设置500mm宽M5.0水泥砂浆砌筑毛石作为墙基，地面处设置25厚防水水泥砂浆找平层，M5.0水泥砂浆砌筑MU10砖240mm厚，砌筑至原有山墙高度，墙面内侧抹20厚1:2.5水泥砂浆，按原有屋面顺序恢复屋面及室内装修。青岛信永中和工程造价咨询事务所根据上述修复方案对原告马吉良东山墙裂缝修复所需费用进行鉴定，工程造价鉴定值为10570.61元。原告马吉良对青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司所做鉴定意见书提出书面异议，认为鉴定意见书存在误差。因为墙不是凿的很平整，上面剩的多，下面剩的少，北面多，南面少，所以并不都是160毫米。鉴定意见5.1中原因只是一部分原因，当时原告目睹了被告挖地基之后几天墙体断裂的过程，原告认为这才是主要原因，鉴定意见只是次要原因。5.2看不懂民俗是什么意思。5.3处理建议本身不是很明白，而且现在原被告之间墙都分开不再相连，对于后期处理涉及到马吉良的部分比较困难。对青岛信永中和工程造价咨询事务所作出的工程造价鉴定报告无异议。被告马洪波对青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司000）。本案两次鉴定均为法院依法委托，青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司所做鉴定意见书附有鉴定单位营业执照及鉴定人员资质，被告马洪波对该份鉴定意见的异议法院不予采纳。根据上述鉴定意见，原告房屋受损情况及受损数额以法院现场勘验及鉴定意见为准。被告提交的老房屋照片三张与本案缺乏关联性法院不予采纳。孙恩显出具的证明书不符合证人证言形式要求，法院不予采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。根据青岛理工大学建筑设计研究院集团股份有限公司所做鉴定意见书，原被告共用土质山墙，在单独一方进行房屋改造时，在技术上极有可能会出现马洪波改造翻新房屋凿除部分共用山墙，且砌筑高度较原有共用墙体高、容重较土质墙体较大的砖砌墙体，致原有共用山墙地基下沉，引起剩余共用部分土质山墙的水平裂缝的情况。被告马洪波拆除与原告伙山过程中，造成原告山墙裂缝，该事实清楚，法院予以认定。被告马洪波辩称不应当承担责任的的理由与事实不符，不予采纳。本案中，被告之父马吉寿先于原告建房，但对于涉案共用山墙出资情况无证据查实。根据即集建（92）字第282259号《集体土地建设用地使用证》，马吉良房屋东至“围墙中靠马吉寿”，涉案山墙均有部分所有权及使用权，被告马洪波有权对自有房屋进行修缮，但其修缮行为应与邻居协商处理，且不应给邻居造成不必要的损失。因被告单方拆除共用山墙给原告造成的损失，综合考虑损失成因及风俗，酌定被告马洪波应承担80%的责任。为确定损失由原告先行垫付的鉴定费用被告亦应按比例承担。判决：一、被告马洪波于本判决生效后十日内赔偿原告马吉良各项损失合计18856.49元【（10570.61+13000）×80%】；二、驳回原告马吉良对被告马洪波的其他诉讼请求。案件受理费550元由被告马洪波负担271元，原告马吉良负担279元。本院二审期间，上诉人提交涉案两房屋的档案，拟证明上诉人房屋建设早于被上诉人房屋，山墙是上诉人之父所建。被上诉人质证认为，这是另一处房屋的档案，与本案无关，证明上的西至是其父亲房屋，只能证明房屋审批时间是1985年，不能证明建房时间。被上诉人在二审中未提交证据。本院对上诉人提交证据的真实性予以认定，但对证明事项应结合其他证据及事实予以综合评定。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系相邻关系纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一审法院判令上诉人赔付被上诉人18856.49元损失是否依据充分。1、关于涉案山墙的所有权的问题，本院认为，从历史形成角度分析，上诉人和被上诉人是近亲属关系，涉案山墙的建立是为两家共同的利益，无论是出资多少或未出资以及建房时间前后，涉案山墙均处于共同使用状态长达20年，任何一方若对山墙造成了损害，均应该赔偿另一方因此产生的损失，因此山墙所有权归属问题不是免除该赔偿责任的抗辩原因，互帮、互谅、互让是构成和谐、融洽相邻关系的基础。2、关于鉴定报告的问题，一审法院经过法定的程序委托了两个问题的鉴定，两鉴定机构的鉴定程序合法，均具备相应鉴定资质，上诉人未提交证据证明鉴定依据不足，一审法院采信鉴定报告正确。3、关于责任比例的问题，一审法院考虑损失的成因，山墙的历史状况，从公平角度判令被上诉人自担20%的责任适当，本院予以维持。4、18856.49元的赔偿额中大部分是13000元的鉴定费用，这是双方本不应该发生的诉累，上诉人和被上诉人只要通过和平协商就可以避免该费用，希望此后双方不计前嫌、和睦相邻、和气生财。综上，上诉人马洪波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271元，由上诉人马洪波负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 宇审 判 员  杨海东审 判 员  于水清二〇一八年五月二十九日法官助理  吕 菲书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇