浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第417号
上诉人（原审原告）杭州××平镇××建筑队，住所地
杭州市××××苏家桥。
法定代表人冯××。
委托代理人杨××。
委托代理人郑×。
被上诉人（原审被告）杭州××福××金属制品有限公
司，住所地杭州市××兴旺工业城北缘路。
法定代表人章××。
被上诉人（原审被告）杭州外经××责任公司，住所地
杭州市余杭区××商贸城××公寓乙××室。
法定代表人王××。
两被上诉人的委托代理人陈×、王×。
上诉人杭州××平镇××建筑队（以下简称苏××建筑
队）为与被上诉人杭州××福××金属制品有限公司（以下简
称新福士××）、杭州外经××责任公司（以下简称外××公
司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院
2007年9月20日作出的（2006）杭民一初字第286号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2007年11月27日立案受理，并依法组
成合议庭，于2008年1月16日公开开庭进行了审理。苏××建
筑队的委托代理人杨××、郑×，新福士××、外××公司的共同委托代理人陈×、王×到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。
原审法院经审理查明以下事实：
1999年12月25日，新福士××的前身余杭市新福士金属
制品有限公某与外××公司的前身余杭市外经房地产有限责任
公某就余杭市新福士金属制品有限公某地块（九曲营东某）联
合开发商品房事宜签订了《关于甲开发商品房的协议》（下简
称《协议一》），约定：余杭市新福士金属制品有限公某投入
人民币900万元占股本的90%。余杭市外经房地产有限责任公某
投入人民币100万元占股本的10%。协议还对分享盈利或承担亏
损及成立项目部、办理有关手续等作了约定。2000年1月7日，
余杭市计划与经济委员会以余计某某（2000）13号文作出《关
于乙联合建造商品房屋等项目建议书的批复》，同意了余杭市
外经房地产有限责任公某与余杭市新福士金属制品有限公某共
同投资在临平镇××东端对余杭市新福士金属制品有限公某现
有场地（老厂区）联合开发建设商品房屋等。
2000年2月24日，新福士××与苏××建筑队的前身余杭
市临平镇苏××建筑队签订了《关于甲开发房地产的协议》（
下简称《协议二》），约定：苏××建筑队无息借给新福士×
×流动资金250万元和垫付新厂房的土建款；由双方合伙开发
新福士××企业原厂址地块（九曲营路厂址）房产。投资出资
比例为：新福士××60%，苏××建筑队40%。双方合伙开发房
产的收益，必须先保证新福士××最低不少于1500万元（含土
地）的收益后，再按上述出资比例进行利润分成。该项目的工程事项由苏××建筑队全权负责，新福士××负责督促检查。
该项目筹建、建设、销售过程乙的全部资金由新福士××管理
，并单独开户、单独建帐，严格遵守财务纪律，接受苏××建
筑队监督和有关部门的审计。还约定：双方应共同保证协议的
履行，不得借故变更，如遇特殊情况要求变更内容的，须经双
方共同协商同意；违反协议的，违约方应按国家规定承担经济
赔偿责任等。
2000年8月12日，苏××建筑队又以余杭市华某建筑工程
有限公某的名义与外××公司签订了《建设工程施某某同》，
后苏××建筑队即组织施工，至2002年5月该工程甲继完工并
通过验收合格，新福士××支付给苏××建筑队工程款2507万
元，双方的工程款已结清。
2006年2月18日，苏××建筑队以合资、合作开发房地产
纠纷为案由以新福士××为被告向杭州市余杭区人民法院提起
诉讼，后于2006年7月14日提出撤诉申请，杭州市余杭区人民
法院于同日作出（2006）余某二初字第285号民事裁定，准许
苏××建筑队撤回起诉。苏××建筑队于2006年12月14日向本
院提起诉讼，请求判令新福士××和外××公司支付合伙开发
房产的收益（暂按700万元计算，最终确切数额将根据司法审
计鉴定结论再行确定），并承担本案诉讼费用。
原审法院审理后认为，新福士××于2000年2月24日与苏
××建筑队签订的《协议二》系双方某实意思的表示，并不违
反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。对签订双方均
有约束力。根据协议明确出资比例新福士××60%、苏××建筑队40%，双方合伙开发房产的收益，必须先保证新福士××
不少于1500万元（含土地）的收益后，再按上述出资比例进行
利润分成。又根据新福士××与外××公司所签订的《协议一
》的约定，可见新福士××的总投资为900万元，苏××建筑
队按40%的出资比例应为360万元。根据《协议二》约定该项目
筹建、建设、销售过程乙的全部资金由新福士××管理，并单
独开户、单独建帐。现苏××建筑队主张两被告立即支付其合
伙开发房产的收益，根据《最高人民法院关某某事诉讼证据的
若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据
的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加
以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，
由负有举证责任的当事人承担不利后果。苏××建筑队应举证
其已出资360万元的证据，现仅提交了163852元的付款凭据，
证明其已履行了部分出资义务，但该付款凭据是其支付的设计
定金、城建配套费、住户赔偿款等，并不能确认为出资款，且
其在2006年2月18日起诉新福士××的诉状中亦已自认该款为
垫付款，事实上苏××建筑队就清沁花园项目以余杭市华某建
筑工程有限公某的名义与外××公司签订了《建设工程施某某
同》，并进行实际施工，新福士××根据《协议二》单独开户
、建账，在该工程交付后，新福士××已支付给苏××建筑队
全部的工程款2507万元，即双方的工程款已全部结清。因此，
苏××建筑队就其主张举证不力，不予支持。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关某
某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告苏××建筑队的诉讼请求。案件受理费人民币45010元，由苏×
×建筑队负担。案件受理费45010元，由苏××建筑队负担。
判决宣判后，苏××建筑队不服，上诉称：（一）原审
按照两份开发协议的约定，认为苏××建筑队应出资360万元
是错误的。首先，《协议二》中并未约定项目总投资额和具体
投资数额，苏××建筑队的合同义务是保质保量完成清沁花园
项目的开发建设。原审以《协议一》中新福士××的出资额90
0万元视为《协议二》中的总投资额是没有依据的。况且《协
议一》中约定清沁花园项目的总投资1000万元，两被上诉人是
否实际到位，应由两被上诉人举证证明。（二）原审法院认定
证据时存在错误。上诉人向原审提交的证据12国内特快专递邮
件详情单、证据13邮件查询受理书，是邮政部门寄送的，应予
以采纳；证据19付款协议和证据27证人证言能够相互印证，也
应当予以采纳；原审认定新福士××支付给苏××建筑队工程
款2507万元也与事实不符，应当是清沁花园项目部支付了该工
程款。故请求二审撤销原审判决，改判由两被上诉人立即支付
上诉人合作开发房产的收益700万元。
新福士××和外××公司未在法定期限内提交书面答辩
状，在庭审中口头辩称：（一）原审认定事实是正确的。苏×
×建筑队与新福士××签订的《协议二》，一是约定上诉人将
250万元无息借予被上诉人并垫付新厂房的土建款，二是约定
清沁花园项目工程由上诉人施工，该协议具有建设工程施某某
同预约性质。（二）原审认定证据完全正确。苏××建筑队向
原审提交的证据12、证据13是复印件，不符合法律规定的形式要件；证据19和证据27，原审在判决书中已经阐述非常明确，
付款协议是复印件，不能认定；至于上诉人所提2507万元工程
款，新福士××向原审提供的证据6即民事诉状是苏××建筑
队原向余杭市人民法院起诉的诉状，已经自认新福士××向其
支付工程款2507万元的事实。故请求二审驳回苏××建筑队的
上诉请求，维持原判。
外××公司答辩意见还补充，本案系合作开发房地产合
同纠纷，外××公司与苏××建筑队之间没有法律上的权某某
务关系，请求二审法院驳回苏××建筑队的上诉请求。
苏××建筑队在本院指定的举证期限内提交两份证据，
证1余杭市人民政府余某某（1997）80号文件、证2余杭市人民
政府余某某（2000）103号文件，拟证明新福士××与上诉人
签订联合开发协议时作为出资投入的项目用地使用权的价值；
后又向本院提出要求司法审计鉴定及调取证据的申请，即对清
沁花园房地产开发项目进行司法审计。如无法完成，请法院向
余杭区财税局调取该项目的审计报告即相关资料。
新福士××和外××公司二审中没有新证据提交。对苏
××建筑队提交的两份证据，质证认为真实性没异议，但与本
案没有关联性。关于申请鉴定和调取证据的申请，认为申请应
该在法院指定的举证期限内提出，苏××建筑队的申请超过了
举证期限，请求不予准许。
本院审核认为，上苏××建筑队提交的证据1和证据2，
真实性可以确认，但与本案不具有关联性，不予采纳；关于申
请鉴定和调取证据一节，应该在法院指定的举证期限内提出，苏××建筑队的申请超过了举证期限，不予准许。
本院经审理，查明的事实与原审认定的事实基本一致，
对原审所认定的事实予以确认。同时又查明，2000年2月24日
，苏××建筑队与新福士××签订《协议二》时，已知两被上
诉人之间签订的《协议一》和余计某某（2000）13号《关于乙
联合建造商品房屋等项目建议书的批复》。在此之前，苏××
建筑队已将250万元无息出借给新福士××，新福士××至200
2年7月已陆续将250万元借款归还。
本院认为，2000年2月24日苏××建筑队与新福士××签
订的《协议二》系双方某实意思的表示，虽名为联合开发房地
产，因为苏××建筑队当时也明知《协议一》和余计某某（20
00）13号《关于乙联合建造商品房屋等项目建议书的批复》的
内容，因此《协议二》就其内容实质为项目工程由其承建的预
约，并不违反国家法律、法规的禁止性规定，原审认定有效，
妥当。该协议中虽约定有出资比例，但对双方出资的方式、具
体额度没有明确的约定，属约定不明。苏××建筑队主张双方
均无需现金出资，新福士的60%是以土地使用权作价出资、其4
0％是以清沁花园项目带资施工来履行出资义务，没有充足证
据予以证实。况且，清沁花园项目工程是苏××建筑队以余杭
市华某建筑工程有限公某的名义与外××公司签订《建设工程
施某某同》，工程竣工后，苏××建筑队根据该施工合同得到
了2507万元建筑工程款。因此，苏××建筑队以带资建筑履行
《协议二》中40％出资义务的主张，没有事实和法律依据，难
以成立。苏××建筑队提出的其向原审提交的证据19付款协议书中提到的3030万元工程款既包括2507万元，也包括了《协议
二》项目合作的应得利润一节，因该证据为复印件，且原件当
时就不由债权人持有难符情理，原审对该份复印件和证人王某
强、祝雄伟的证言不予采纳，符合认证规则，上诉人提出其向
原审提交的证据19付款协议应予认定一节，理由不足，不予采
纳。关于苏××建筑队提出的《协议一》中约定双方的股本各
占90％和10％，各方是否投入了现金一节，该协议的双方未就
该协议的履行发生争议，是否按协议履行与上诉人无涉，故本
案对该协议的履行问题不予审理。至于苏××建筑队提出的其
向原审提交的证据12、13应予认定一节，即使认定，也与本案
的处理结果不具有关联性，因为律师函只不过是苏××建筑队
的单方意思表示。因此，原审法院认定事实基本清楚，上诉人
的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持，原审判决主文
应予维持。但，原审判决只适用程序上的法律和司法解释，却
作出实体判决，有所不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民
共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45010元，由苏××建筑队承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国勇
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年四月七日
书 记 员 魏奇华