浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第236号
上诉人（原审原告）楼雪珠。
委托代理人李刚。
委托代理人管晓军。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人倪大炜。
委托代理人叶正扬、王玮。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处。
法定代表人沈志红。
委托代理人叶劲松、张熙。
上诉人楼雪珠因与杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处土地、规划行政处罚一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人楼雪珠的委托代理人李刚、管晓军，被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局的委托代理人叶正扬、王玮，被上诉人杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处的委托代理人叶劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杭州市国土资源局拱墅分局（简称拱墅国土分局）、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（简称祥符街道办）于2012年9月19日作出拱限拆字（2012）第（009）号限期拆除违法建筑决定，认定楼雪珠（管来法）户在祥符街道庆隆社区庆隆路22-2号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积1504.31平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令楼雪珠（管来法）户在2012年9月29日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由该户自负。
楼雪珠于2014年1月13日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销拱墅国土分局、祥符街道办于2012年9月19日作出拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：1992年，经杭州市西湖区人民政府核发集体土地使用权证，确认管来法集体土地建设用地140平方米（正房108平方米、附房32平方米），临时用地19.27平方米，共计建设用地159.27平方米，建筑面积283.55平方米。1993年2月4日，杭州市西湖区人民法院（1992）杭西法古民初字第107号民事调解书确认：管来法与楼雪珠自愿离婚；祥符镇庆隆村二组三底楼房一幢、附房一间归楼雪珠所有。
2012年7月11日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（简称拱墅区拆违办）发函拱墅国土分局，要求协助予以确认庆隆路22-2号楼雪珠户搭建的建筑物是否是违法建筑。2012年9月6日，拱墅国土分局以楼雪珠户涉嫌非法占用土地为由立案。同年9月10日，祥符街道办、拱墅国土分局共同作出《接受调查通知书》，通知楼雪珠（管来法）就其户涉嫌非法占地一事于2012年9月12日15时前至拱墅国土分局第一管理所接受调查。同日，拱墅国土分局工作人员在庆隆社区庆隆路22-2号进行现场勘测，制作勘测笔录，该笔录背面附图，笔录载明占地面积872.97平方米、建筑面积1787.86平方米。拱墅国土分局并调取管来法户地籍登记资料、集体土地建设用地使用证、杭州市西湖区人民法院（1992）杭西法古民初字第107号民事调解书。
2012年9月10日，拱墅国土分局承办人员提交《土地违法案件调查报告》，该报告载明：经查，杭州市拱墅区祥符街道庆隆路22-2号楼雪珠户，该户于1992年12月经杭州市西湖区人民政府核发集体土地使用权证，确认集体建设用地159.27平方米（其中临时用地19.27平方米），建筑总面积283.55平方米。2012年9月10日，经实地勘测，该户实际建房8处，建筑简易房6处，总建筑占地872.97平方米，总建筑面积1787.86平方米。该地块原为宅基地，在杭州市祥符街道土地利用总体规划图（2006-2020）中属允许建设区，符合土地利用总体规划。……该户超出地籍登记确认的占地面积713.7平方米，建筑面积1504.31平方米无审批资料，属违法建筑。拟限期拆除楼雪珠户位于庆隆路22-2号的违法建筑1504.31平方米。
2012年9月12日，拱墅国土分局向庆隆村经济合作社、庆隆社区居委会工作人员樊文东、金中平询问相关情况并制作询问笔录。
2012年9月17日，拱墅国土分局集体讨论该案，并制作讨论记录，讨论一致结论意见同《土地违法案件调查报告》的拟处罚决定意见。
2012年9月19日，拱墅国土分局、祥符街道办共同作出《限拆决定书》，该决定书主要载明：“楼雪珠（管来法）户：经查，你户在祥符街道庆隆社区庆隆路22-2号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积1504.31平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户在2012年9月29日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户自负。同日，拱墅国土分局、祥符街道办将决定书送达。
2013年10月21日，楼雪珠、管晓迪就上述行政行为向杭州市拱墅区人民政府申请行政复议。2013年12月17日，杭州市拱墅区人民政府作出复议决定，维持原具体行政行为。
原审法院另查明，1996年12月13日、1996年12月23日，原杭州市祥符镇政府对楼雪珠分别收取违房款2000元、违房折价款7995元。
原审法院再查明，被诉具体行政行为所涉建筑已经拆除。本案审理过程中，楼雪珠缺席原定于2014年2月26日的庭审，但其表示有正当理由，并于同日邮寄原审法院委托手续，原审法院决定延期审理一个月。
原审法院认为，被诉限拆决定系对当事人楼雪珠户的一种行政处罚，但拱墅国土分局、祥符街道办在作出该行政处罚决定之前，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知当事人依法享有的权利，违反《行政处罚法》的规定。
依照《土地违法案件查处办法》的规定：案件立案后，承办人可以向当事人、证人或者关系人提出询问，并应当制作询问笔录。承办人在必要时，可以勘验物证或者现场。对勘验情况和结果应当制作笔录。承办人在案件调查结束后，应当根据事实和法律、法规，提出《土地违法案件调查报告》。但本案中，先有《土地违法案件调查报告》，后再进行询问、勘测，程序颠倒。拱墅国土分局、祥符街道办作出的被诉具体行政行为程序违法，原应判决撤销，但鉴于案涉建筑已经拆除完毕，被诉具体行政行为对楼雪珠所产生的效果已不可也不能恢复原状，故被诉具体行政行为已不具有可撤销内容，应确认其违法。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处作出的拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费50元，由杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处负担。
楼雪珠不服原审判决提起上诉称，上诉人位于杭州市拱墅区祥符街道庆隆路22-2号房屋系合法所有，并合理使用多年，并不存在违章，退一万步讲，即便当初存在违章，也已缴纳过罚款。两被上诉人再次作出被诉行政处罚，违反了“一事不二罚”原则。上诉人原审中的诉请为“撤销拱限拆字（2012）第（009）号限期拆除违法建筑决定”，并不是要求确认其违法。被诉行政行为属于行政处罚，具有可撤销性。《行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。……”即便被诉具体行政行为仅存在程序违法，也应判决撤销。同时，因撤销被诉具体行政行为并不存在会造成国家利益、公共利益的重大损失，故也不存在应判决确认违法的情形。为此，请求撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第7号行政判决，改判撤销两被上诉人于2012年9月19日作出拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。
被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，原审判决对我局在被诉具体行政行为中事先没有处罚告知、调查程序次序颠倒等问题予以了指出，我局将从本案中吸取经验，并表示尊重法院的判决。
被上诉人杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处答辩称，本案不存在“一事二罚”，原审法院查明的罚款，缺乏相关行政部门作出行政处罚的法律文件依据，更未表明在缴纳罚款后案涉违法建筑已经视同补办规划、土地等审批手续而转为合法，缴纳罚款并未改变违法建筑的根本属性。被上诉人拱墅国土分局作出案涉违法建筑认定，不违反“一事不二罚”的原则。拱墅国土分局作出被诉具体行政行为程序上存在的瑕疵，不影响上诉人违法建筑的基本事实。上诉人一直无法提供任何证据证明案涉违法建筑经合法审批。由于上诉人的房屋系违法建筑，且在原审判决前已经被拆除完毕，未经合法审批的建筑不应恢复原状，也不可能获得政府部门的重新批准，因此上诉人撤销被诉行政行为的诉请是无实际意义的，请求依法驳回上诉，维持判决。
庭审中，各方当事人围绕两被上诉人是否具有作出被诉具体行政行为的职权依据、被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿、原判适用法律是否正确等争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实，但原审法院将审判程序等内容作为事实予以认定不当，本院予以指正。
本院认为，关于被诉具体行政行为的事实，被诉行政行为将违法行为人认定为“楼雪珠（管来法）户”，但却未将楼雪珠户的户籍资料作为证据提供，其认定缺乏证据证明；其将1993年即与楼雪珠离婚的管来法写入处罚决定，也缺乏事实证据。同时，本案的特殊情况在于：1996年祥符镇人民政府曾就楼雪珠未经审批用地建房的行为收取违房折价款（违房款）。被上诉人在未对该违房款的性质以及该行为根据当时的法律规范是否会产生特定的法律后果等问题进行调查的情况下，认定上诉人的建筑除1992年登记的以外均系违法建筑，主要证据不足。此外，被诉具体行政行为认定的违法建筑中包括在合法用地上的第三层房屋，该部分建筑显然不属于违法占用土地建造的违法建筑，被诉具体行政行为将该部分建筑认定为违法建筑，主要证据不足，适用法律错误。
综上，被诉具体行政行为主要证据不足，适用法律错误，行政程序违法之处原审法院已予以指出，但原审法院仅认定被诉具体行政行为程序违法并作出确认违法的判决，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第1目、第2目、第3目的规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第7号行政判决；
二、撤销杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处于2012年9月19日作出拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》的具体行政行为。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年八月十五日
书记员 叶嘉