浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0282民再1号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：翁某某。
被申诉人（原审原告）：张某某。
委托诉讼代理人(特别授权代理)：章伟，浙江相联律师事务所律师。
原审被告：邱某某。
申诉人翁某某因与被申诉人张某某、原审被告邱某某民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）甬慈商初字第555号民事判决，向慈溪市人民检察院申诉。宁波市人民检察院作出甬检民（行）监[2017]33020000135号民事抗诉书，向宁波市中级人民法院提起抗诉。宁波市中级人民法院作出(2017)浙02民抗6号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派慈溪市人民检察院检察员李斌出庭。申诉人翁某某、被申诉人张某某及其委托诉讼代理人章伟、原审被告邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院提出抗诉意见，认为慈溪市人民法院（2012）甬慈商初字第555号民事判决认定事实不清，判决失当。具体理由为：本案的争议焦点在于：邱某某于2010年12月27日、2011年1月30日、2011年8月13日汇入胡某某账户70000元、50000元、100000元，合计220000元（以下简称三笔讼争款项），是否系对邱某某于2010年6月7日向张某某所借1000000元的还款。在（2012）甬慈商初字第555号案件审理过程中，法院已查明邱某某曾向胡某某账户汇入三笔讼争款项的事实，但以邱某某、翁某某“未提供其他证据证明该几笔用于归还张某某本息，亦无法排除邱某某与该银行卡的其他使用人存在其他经济往来”为由，未予认定该三笔讼争款项系用于归还张某某借款，在当时并无明显不当。现经邱某某提起不当得利诉讼的（2016）浙0282民初71号案件的审理，张某某在该案庭审中自认三笔讼争款项均系由其本人从银行取出，而胡某某、罗某某均未主张与邱某某之间存在经济往来，结合汇入三笔讼争款项的胡某某账户的银行卡由张某某开设并使用等事实，邱某某、翁某某对“排除三笔讼争款项与该银行卡的其他使用人（即罗某某）存在其他经济往来”的可能性，已达初步证明标准。故张某某主张三笔讼争款项存在其他经济往来，应由张某某承担举证责任。而张某某一说该三笔讼争款项系邱某某归还通过她向罗某某的借款，又说该三笔讼争款项系邱某某归还通过她向胡某某的借款，钱取出后交给了胡某某，张某某对三笔讼争款项的基础法律关系及款项去向的陈述前后矛盾，既未能充分举证证明，又未能作出合理解释，故对张某某的主张难以采信。综上，本案三笔讼争款项应当认定系邱某某归还其于2010年6月7日向张某某借款的1000000元。现同一法院作出的两份生效民事判决，对同一事实的认定截然不同。综上，为维护法律权威，法院应当对本案生效判决予以纠正。
翁某某称，同意检察机关抗诉意见，但在庭审中又强调其非涉案共同借款人，要求驳回对申诉人的诉讼请求。
张某某辩称，本案的争议焦点是：1、上述提及的共计220000元款项是否系归还张某某1000000元借款？2、翁某某是否是本案的共同借款人？对于争议焦点1：翁某某、邱某某未提供充足证据证明涉案三笔款项系用于归还张某某的借款本息，也无法排除邱某某与胡某某、罗某某存在其他经济往来。检察院认为应当由张某某承担举证责任系举证责任分配不当；同时不认可涉案借条上用铅笔书写的5笔还款，即2011年1月6日的100000元、1月27日的70000元、同年6月21日的50000元、6月27日的90000元、同年8月31日的50000元，共计360000元。借条上注明的是“汇”，但邱某某、翁某某并未提供该5笔款项的汇款凭证，且2013年1月8日浙江汉博司法鉴定所出具的浙汉博（2012）文鉴字539号文书司法鉴定书并未认定铅笔字系张某某书写；对于争议焦点2：翁某某曾在第一次庭审中自认签名系其本人所签，现无任何证据推翻该事实。
邱某某述称：1、其不认识胡某某与罗某某，与她们不存在其他经济往来。涉案三笔款项是其为还款而根据张某某的要求把钱打到户名为胡某某的农业银行卡的，而该银行卡一直由张某某掌握和使用，故该三笔款项合计220000元已归还了张某某，现张某某否认，应当由张某某承担举证责任；2、翁某某不应列为原审被告，其非共同借款人。
张某某在原审中向本院起诉请求：1.二被告即时归还原告借款1000000元；2.二被告按月利率2.6%向原告支付自2010年8月8日至2012年4月8日利息520000元，2012年4月8日后，应以同样利率计付利息至借款全部清偿完毕；3.诉讼费由二被告承担。法庭调查终结前，原告变更第二项诉讼请求为：判令二被告按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍向原告支付自2010年8月8日起至判决确定的履行日止的利息。本院原审认定事实：2010年6月7日，被告邱某某、翁某某因资金周转所需向原告张某某借款1000000元，并出具借据一份，载明：“今借到张某某人民币（大写）壹佰万元整，商定借款期限2010年6月7日至2010年8月7日归还。如借款人违约：（1）从逾期还款之日起，借款人应按同类贷款利率四倍利息支付。（2）因借款人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付律师费、差旅费及其他实现债权的正当费用。（3）通过诉讼解决的，由债权人住所地人民法院管辖。”当日，原告通过宁波慈溪农村合作银行将借款1000000元汇入被告邱某某的银行帐户。原告起诉时，借据左方及下方空白处有铅笔字记载内容被擦去的痕迹。经鉴定，意见为：日期为“2010年6月7日”的借据中左下方被擦去的内容有“6︱21汇5万现金给我、6︱27汇9万胡某某、8/31'给或汇'5万胡、9/11现金（）胡、取6、8、那现金'1或7'万、1/6汇入（10）万、1/27汇入7万”等字迹。送检的实验样本，不具备比对条件，无法确定被擦去的内容是否为张某某书写。对此内容，原告曾认可借据上被擦掉的铅笔字系其所写，借据由其随身携带，但提出自己不记得上面记载的内容，后又否认借据上的铅笔字是其所写，并提出被擦去的铅笔字存在于写借据之前，与本案无关。庭审中，原告自认被告邱某某分别于2010年12月6日、8月24日、2011年5月25日支付原告款项100000元、70000元、50000元，但认为其中的100000元系归还被告邱某某于2010年8月27日向原告所借的150000元借款，70000元系支付本案讼争借款期限内的利息，50000元系被告邱某某支付原告的承兑汇票款。原告与被告翁某某均在庭审中陈述其在2011年底未找到被告邱某某。另查明，原告于2010年8月27日又出借给被告邱某某150000元，该借据上未约定还款期限，主文其他内容与本案讼争借据内容一致，且该借据仍由原告持有；原告与胡某某曾为婆媳关系，并认可胡某某的农业银行帐户是由其开户，并由其和罗某某共同使用；鉴定意见书中“6︱27汇9万胡某某”与被告邱某某于2011年6月27日汇款胡某某90000元一致，“6︱21汇5万现金给我”、“8/31'给或汇'5万胡”在借据上的书写顺序分别与“6︱27汇9万胡某某”前后相邻。另，被告翁某某为本案鉴定支付10000元。
本院原审认为，原告张某某与被告邱某某之间设立的民间借贷关系依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现被告未按约归还借款，应按约支付原告逾期利息，原告要求按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍支付利息，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予照准。本案存在以下争议焦点：1.被告翁某某是否为本案的共同借款人，应否向原告承担共同还款之责？2.被告邱某某所付款项是否为支付本案讼争借款本息，若是，各支付多少？
对第一个争议焦点，被告邱某某、翁某某均在借据下方的“借款人姓名”处签名，系共同借款人，原告按约交付借款1000000元给共同借款人任何之一，均应视为履行了交付借款的义务，且借据上表述为“借到”“壹佰万元整”，故原告与被告翁某某之间的民间借贷关系依法成立、生效，被告翁某某理应与被告邱某某一同向原告承担共同还款之责。至于被告翁某某在第二次庭审中否认其在借据上签名的真实性、没有收到原告交付的借款等抗辩，因被告翁某某在第一次庭审中认可其签名的真实性，在举证期限内亦未提供相应反驳证据，且原告已经向共同借款人之一即被告邱某某完成了交付借款的义务，故被告翁某某的上述抗辩不能成立，原审不予采信。对第二个争议焦点，虽然原告张某某认为被告邱某某于2010年8月24日支付原告款项70000元系支付本案讼争借款的利息，但本案讼争借条中并无借款期限内利息的记载，且原告亦未提交证据证明其与两被告曾口头约定过借款期限内的利息，故该笔70000元应属于支付本案讼争借款利息8522元（4.86%÷365天×4倍×16天×1000000元）及本金61478元（注：因原、被告约定了借款期限为2个月，故利率应按至每笔款项支付期间中国人民银行公布的同期6个月内贷款利率的四倍分段计算，并按一年365天核算日利率，当日支付的款项中利息计算至还款之日的前一日，按先付逾期利息再付本金原则，精确到元，以下同），此时未归还借款本金938522元（1000000元-61478元）；虽然原告张某某认为被告邱某某于2010年12月6日支付原告的款项100000元系归还其于2010年8月27日的借款，但本案讼争借款约定的借款期限已至，而2010年8月27日的借款未约定还款期限，同时两笔借款约定的主文其他内容相同，原告仍实际持有该150000元的借条，由此表明该借条中的借款尚未返还，且根据先借先还原则，被告邱某某支付100000元款项应为支付本案讼争借款利息53146元（4.86%÷365天×4倍×57天×938522元+5.1%÷365天×4倍×47天×938522元）及本金46854元，此时未归还借款本金891668元（938522元-46854元）；虽然原告否认鉴定意见书中鉴定意见与本案有关联性，但原告系借据持有者，其未提供证据证明该借据上记载的内容系他人所为，原告曾陈述借据上被擦掉的铅笔字因其没有纸而写在该借据上，借据由其随身携带，其后又陈述借据上的铅笔字不是自己所写，并提出铅笔字存在于写借据之前，前后陈述矛盾，而按日常生活经验法则判断，在借据上记载的相关往来明细账目与借据上记载的借款具有关联性，原告未对借据上存在的账目记载作出合理解释，且原告对鉴定意见书中的鉴定意见本身并无异议，而原告认可的被告邱某某2011年5月25日支付的50000元，原告未提供证据证明系其他经济往来款，故上述款项（2011年1月6日的100000元、同年1月27日的70000元、同年5月25日的50000元、同年6月21日的50000元、同年6月27日的90000元、同年8月31日的50000元）应为支付原告利息及部分本金：2011年1月6日支付利息15718元（5.1%÷365天×4倍×20天×891668元+5.35%÷365天×4倍×11天×891668元）及借款本金84282元（100000元-15718元），此时未归还借款本金807386元（891668元-84282元）；2011年1月27日支付利息9941元（5.35%÷365天×4倍×21天×807386元）及借款本金60059元（70000元-9941元），此时未归还借款本金747327元；至2011年5月24日应支付利息54876元（5.35%÷365天×4倍×13天×747327元+5.6%÷365天×4倍×55天×747327元+5.85%÷365天×4倍×50天×747327元），被告邱某某当日支付的50000元不足以支付利息，尚欠利息4876元（54876元-50000元）；2011年6月21日支付利息17812元（5.85%÷365天×4倍×27天×747327元+4876元）及借款本金32188元（50000元-17812元），此时未归还借款本金715139元（747327元-32188元）；2011年6月27日支付利息2751元（5.85%÷365天×4倍×6天×715139元）及借款本金87249元（90000元-2751元），此时尚欠借款本金627890元（715139元-87249元）；2011年8月31日支付利息27111元（5.85%÷365天×4倍×10天×627890元+6.1%÷365天×4倍×55天×627890元）及借款本金22889元（50000元-27111元），此时未归还借款本金605001元。因此，被告邱某某支付原告的上述580000元中，185001元用于支付原告利息，394999元用于支付原告借款本金，截止2011年8月31日，被告尚欠原告借款605001元及自2011年8月31日起的利息。
综上，被告翁某某作为共同借款人理应承担共同还款之责，被告邱某某支付原告的款项理应扣除相应本息。被告翁某某所称其非共同借款人、被告邱某某已支付原告200多万元等抗辩主张，无证据证实，原审不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、被告翁某某、邱某某于本判决生效后七日内给付原告张某某借款605001元，及自2011年8月31日起至本判决确定的履行日止、以605001元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期利息；二、驳回原告张某某其余诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
申诉人在原审中向本院提供如下证据:
手机通话记录的录音资料（光盘、文字整理材料）、中国电信股份有限公司浙江公司客户详单各1份。根据被告翁某某的申请，本院依法调取了胡某某的农业银行借记卡-
帐户历史明细查询一份，并委托浙江汉博司法鉴定所就借据上被擦去的用铅笔书写的文字内容及该文字是否原告张某某所写进行鉴定，该所出具了浙汉博[2012]文鉴字539号鉴定意见书，意见为：日期为“2010年6月7日”的借据中左下方被擦去的内容有“6︱21汇5万现金给我、6︱27汇9万胡某某、8/31'给或汇'5万胡、9/11现金（）胡、取6、8、那现金'1或7'万、1/6汇入（10）万、1/27汇入7万”等字迹。送检的实验样本，不具备比对条件。无法确定被擦去的内容是否为张某某书写。
再审中，申诉人为证明其非涉案共同借款人的主张成立，向本院提供如下证据：
（1）2014年4月18日，温州律政司法鉴定所出具的温律司鉴所(2014)文鉴字第33号文书鉴定意见书一份，鉴定意见为：日期“2010年6月7日”的《借据》上借款人姓名栏中“翁某某”签名不是其本人所签；（2）2015年3月9日，北京华夏物证鉴定中心出具的华夏物鉴中心[2015]文检咨字第62号司法鉴定咨询意见书一份，鉴定意见为：根据现有的送检材料，认定检材《借据》与样本上“翁某某”签名字迹为同一人书写依据不充分；（3）2015年3月5日，邱某某出具的《借款说明书》一份；（4）中国电信股份有限公司浙江公司客户详单的照片（通话记录）一份。
被申诉人在原审中向本院提供如下证据：
1、2008年12月29日，张某某与罗某乙签订的离婚协议书一份，浙慈离字150601722号离婚证一份，拟证明张某某与胡某某没有任何关系的事实；2、2010年6月7日，邱某某与翁某某作为借款人，张某某作为出借人签订的《借据》一份，拟证明邱某某、翁某某曾向张某某借款1000000元，借款期限从2010年6月7日至2010年8月7日，并约定逾期利息等事实；3、2010年6月7日，浙江省农村信用社（合作银行）的借款凭证一张，转出户名为张某某，转入户名为邱某某，转账金额为1000000元，拟证明张某某向邱某某账户汇款1000000元的事实；4、（1）2010年8月27日，张某某作为出借人，邱某某作为借款人签订的《借据》一份。（2）2010年8月27日，户名为张某某，尾号为6613的中国农业银行银行卡取款业务回单一张，取款金额为300000元。（3）2010年8月27日，户名为邱某某，尾号为6711的中国农业银行银行卡存款业务回单一张，存款金额为150000元。上述证据拟证明张某某曾于2010年8月27日再次出借给邱某某150000元的事实。
原审被告邱某某在原审中未向本院提供证据。
在再审中，被申诉人、原审被告均无证据提供。
被申诉人对申诉人所举证据的质证意见：
1、对证据（1）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。翁某某在涉案《借据》上“借款人”一栏签名且在通话中陈述愿意用轿车抵债，证明其是共同借款人；2、对证据(2)、(3)的合法性有异议，翁某某曾自认涉案《借据》上的签名系其本人所签，如此违反“禁反言原则”。根据法大鉴定所出具的鉴定意见，该签名系翁某某本人所签；3、对证据（4）的合法性有异议，认为该份证据内容不符合客观事实且与翁某某的自认相违背。
本院经再审后，根据双方当事人的庭审陈述和质证意见，以下事实为无争议事实，本院认定如下：
（一）申诉人翁某某具有大学文化水平，系某某保险股份有限公司慈溪支公司保险代理人，与原审被告邱某某系同学关系；邱某某系申诉人介绍与被申诉人张某某认识；被申诉人与胡某某曾系婆媳关系，胡某某与罗某某系母女关系；
（二）被申诉人张某某所提供的2010年6月7日的借据上载明：“今借到张某某人民币（大写）壹佰万元整，商定借款期限2010年6月7日至2010年8月7日归还。如借款人违约：（1）从逾期还款之日起，借款人应按同类贷款利率四倍利息支付。（2）因借款人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付律师费、差旅费及其他实现债权的正当费用。（3）通过诉讼方式解决的，由债权人住所地人民法院管辖。借款人姓名邱某某翁某某身份证号码：33022219XXXXXXXX93家庭地址：某某楼33#XXX室联系号码：134XXXXXXXX133XXXX****借款日期：2010年6月7日”。
（三）签署借据同日，被申诉人张某某通过宁波慈溪农村合作银行将1000000元款项汇入被申诉人邱某某的银行账户。2010年8月24日，邱某某向罗某甲（张某某女儿）卡号为10100XXXXXXXX59的银行卡转账70000元；同年12月6日，邱某某向张某某转账100000元；2011年5月25日，邱某某向张某某卡号为622848XXXXXXXXXXX13的银行卡转账50000元；另，原告起诉时，借据左方及下方空白处有铅笔字记载内容被擦去的痕迹。经鉴定，意见为：日期为“2010年6月7日”的借据中左下方被擦去的内容有“6︱21汇5万现金给我、6︱27汇9万胡某某、8/31'给或汇'5万胡、9/11现金（）胡、取6、8、那现金'1或7'万、1/6汇入（10）万、1/27汇入7万”等字迹。
（四）本院于2013年7月17日作出（2012）甬慈商初字第555号民事判决即原审判决后，翁某某、张某某分别向宁波市中级人民法院提起上诉，在上诉审理过程中，翁某某对涉案借据上其签名真实性提出鉴定。2014年4月18日，温州律政司法鉴定所出具的（2014）第33号文书鉴定意见书，鉴定意见为：涉案借据上借款人的姓名栏中“翁某某”签名不是本人所签；对此鉴定，张某某提出重新鉴定，宁波中院再次委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，该所出具（2014）第342号鉴定意见书，意见为：检材“借款人姓名”处的“翁某某”签名字迹，两者笔迹特征符合点数量多、价值高，特征总和反映了同一人的书写习惯。
（五）2016年1月6日，邱某某向本院起诉张某某、胡某某、罗某某（依职权追加的共同被告）返还不当得利220000元及赔偿以220000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期利息损失，案号为（2016）浙0282民初71号。本院在该案中查明：张某某提供的银行取款回单仅能表明胡某某存在取款200000元的事实，不能证明胡某某与邱某某之间存在借贷关系，更不能证明讼争的三笔款项系归还胡某某借款的事实，另其陈述前后矛盾，对其证明力本院不予确认，对张某某主张的款项性质本院不予采信。本院在该案中认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。现邱某某主张张某某取得讼争款项“没有合法根据”，其应当对其主张的事实提供证据予以证实，即举证责任应由邱某某承担，同时张某某负有具体说明的义务。根据邱某某的陈述，其将讼争款项汇到胡某某账户系为了归还张某某1000000元的借款，即邱某某自认为其给付讼争款项并非没有法律上的原因。虽然张某某否认上述款项系归还其借款，且在（2012）甬慈商初字第555号案件中法院以“两被告（即邱某某和翁某某）未提供证据证明该三笔汇款用于归还张某某的借款本息，亦无法排除邱某某与该银行卡的其他使用人存在其他经济往来”为由，未对讼争款项性质进行确认。但根据本案中张某某的自认，上述款项均由张某某从银行取出，现张某某关于其将讼争款项取现后的去向和相关法律基础陈述前后矛盾，未尽合理说明义务，且胡某某和罗某某也未主张其本人与邱某某之间存在经济往来，故对张某某关于讼争款项系邱某某与胡某某、罗某某存在其他经济往来的辩称本院不予采信。即根据以上事实，可以排除（2012）甬慈商初字第555号案件中讼争款项存在邱某某与该银行卡的其他使用人有其他经济往来的可能性；同时，鉴于邱某某与张某某之间存在1000000元借款的法律关系，且上述借款至今未全部归还，而邱某某多次主张上述款项系用于归还尚欠的借款的事实，本院认定张某某取得讼争款项具有合法依据，讼争款项的性质并不因被告张某某的否认而发生改变。邱某某以张某某否认讼争款项系归还借款，以及法院在（2012）甬慈商初字第555号案件中未认定款项性质为还款为由，主张张某某构成不当得利，于法无据，不予支持。邱某某主张讼争款项由张某某取得，胡某某并未取得上述利益，故对其要求胡某某返还利益的诉请，本院亦不予支持。张某某辩称本案违反一事不再理的法律原则，本案的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求均区别于先前的（2012）甬慈商初字第555号案件，同时由于当时邱某某下落不明未到庭应诉致使前案审理过程中缺乏相应的证据而对讼争款项未予确认，故本案对讼争的款项性质认定亦不会与前诉裁判结果存在根本性的矛盾，故本案并不违反一事不再理的法律规定。由于本院未确认双方之间存在不当得利之债，故本院对被告张某某关于讼争债权已过诉讼时效的辩称不作审查。被告胡某某、罗某某未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回原告邱某某的诉讼请求。邱某某对该判决不服提起上诉，宁波中级人民法院于2016年10月28日作出“驳回上诉，维持原判”的判决。
再审的争议事实为：1、翁某某系讼争借款的共同借款人还是介绍人；2、邱某某分别于2010年12月27日、2011年1月30日、2011年8月13日汇给胡某某的70000元、50000元、100000元，共计220000元是否系偿还本案讼争借款的款项。
对第一个争议事实本院再审认为，申诉人翁某某系讼争借款的共同借款人，理由如下：
申诉人对其非借款人的主张有两种陈述，一种说法是在原审第一次庭审时，认为其签名是有的，但认为只是介绍人性质的签名，同时又认为系受原告张某某的欺骗和误导，借据上虽有他的签名，张某某把钱都汇到邱某某的帐户上，其从未收到过一分钱；第二种说法系原审第二次庭审时，否认借据上其姓名和手机号码系其本人所写，认为其当时签名前面应有“介绍人”三个字并有一条横线，本院认为，根据民诉法诚实信用和“禁反言”原则，当事人在民事诉讼活动进行当中，其所实施的的诉讼行为必须前后一致，现对此不一致，作为具有大学文化的、从事保险工作的申诉人来说，其所作的“其第一次参加庭审，没有请律师”等解释，理由难以成立；其次，申诉人虽在原审时作出了上述两种不同的陈述，也未就其签名真实性问题提供任何证据来予以佐证包括提起鉴定，同时就其所谓的签名系受被申诉人的欺骗和误导及其当时签名前面应有“介绍人”三个字并有一条横线的主张也未提供任何证据来证明，至于其申诉中所强调的其与张某某2012年4月20日的通话记录原审认为虽具真实性，但不能证明申诉人的待证事实，本院认为该认定并无不当；第三，虽则申诉人在再审时提供了温州律政司法鉴定所出具的[2014]文鉴字第33号文书鉴定意见书（以下均简称为温州律政鉴定）和北京华夏物证鉴定中心出具的[2015]文检咨字第62号司法鉴定咨询意见书一份（以下均简称为北京华夏鉴定），被申诉人认为后者系申诉人单方委托鉴定，其不予认可，前者虽然系宁波中院委托的司法鉴定、鉴定意见为“不是其本人所签”，但根据宁波中院根据其申请、同样启动重新司法鉴定即法大法庭科学技术鉴定研究所所出具的[2014]物鉴字第342号司法鉴定意见书（以下均简称为法大鉴定），认为“检材'借款人姓名'处的'翁某某'签名与样本中的'翁某某'特征总和反映了同一人的书写习惯”，故，申诉人的鉴定意见不能证实其主张。对此，申诉人认为法大鉴定所所取样本系宁波中院自行调取，不是其2010年出具借据同一时期的笔迹材料。本院认为，综合申诉人对其反驳被申诉人其非涉案借款的共同借款人的所有证据来看，录音资料缺乏证明力，各鉴定所出具的鉴定意见不一，另所提供的邱某某的说明书，不具证据资格，且也与邱某某再审时所作“借据我先签的，我不清楚翁某某的名字怎么签到借据上去的”陈述相矛盾。因此，申诉人所举证据不能推翻被申诉人的借据，本院不能采纳申诉人的意见，原审认定申诉人翁某某系讼争借款的共同借款人并无不当。
对第二个争议事实也就是检察机关提出的抗诉意见，即邱某某分别于2010年12月27日、2011年1月30日、2011年8月13日汇给胡某某农业银行6228480XXXXXXXXXX14卡号的70000元、50000元、100000元，共计220000元是否系偿还本案讼争借款的款项。对此，申诉人翁某某和原审被告邱某某均认为，该220000元款项根据慈溪法院（2016）浙0282民初71号民事判决和宁波中院（2016）浙02民终2708号民事判决，应为本案讼争借款的还款，原审未作认定是错误的。本院根据再审查明，认为对上述220000元款项应当认定为本案讼争借款的还款，理由如下：
被申诉人张某某对原审被告邱某某于2010年12月27日、2011年1月30日、2011年8月13日汇入胡某某农业银行6228480XXXXXXXXXX14卡号的70000元、50000元、100000元即上述三笔共220000元款项未持异议，且根据申诉人提供的本院（2016）浙0282民初71号民事判决，张某某也确认该些款项均由其从银行取出，但是对这些款项的取现后的去向和相关法律基础陈述前后矛盾，未尽合理说明义务，且该判决也认定胡某某与罗某某也未主张其与原审被告邱某某之间存在其他经济往来，而对张某某关于讼争款项系邱某某与该卡的其他使用人即胡某某与罗某某存在其他经济往来的辩称不予采信，同时根据以上事实，该判决认为，可以排除原审555号案件中讼争款项存在邱某某与该银行卡的其他使用人有其他经济往来的可能性；现再审中被申诉人张某某对上述220000元款项取现后的去向和相关法律基础仍未举证予以说明，故对其所称“原审被告邱某某与申诉人翁某某未提供证据证明讼争22万款项用于归还张某某的借款本息，也无法排除邱某某与该银行卡的其他使用人有其他经济往来的可能性”，难以采纳。对原审被告邱某某于2010年12月27日、2011年1月30日、2011年8月13日汇入胡某某农业银行6228480XXXXXXXXXX14卡号的70000元、50000元、100000元即上述三笔共220000元款项应系偿还本案讼争借款的款项。鉴此，原审所认定的借款本息应予纠正，具体为：
因各方约定借款期限为2个月，故利率应按照至每笔款项支付期间中国人民银行公布的同期6个月内贷款利率的四倍分段计算，并按一年365天核算日利率，当日支付的款项中利息计算至还款之日的前一日，按先付逾期利息再付本金原则，精确到元，具体：1.2010年8月24日邱某某偿付70000元，2010年8月8日至同年8月23日的应付利息为：4.86%÷365×4×16×1000000＝8522元，尚欠本金为：1000000-（70000-8522）=938522元；2.2010年12月6日邱某某偿付100000元，2010年8月24日至同年12月5日的应付利息为：4.86%÷365×4×57×938522＋5.10%÷365×4×47×938522＝53146元，尚欠本金938522-（100000-53146）=891668元；3.2010年12月27日邱某某偿还70000元，此时2010年12月6日至同年12月26日的利息应为：5.10%÷365×4×20×891668＋5.35%÷365×4×1×891668＝10490元，尚欠本金891668-（70000-59510）=832158元；4.2011年1月6号邱某某偿付100000元，此时2010年12月27日至2011年1月5日的利息应为：5.35%÷365×4×10×832158＝4879元，尚欠本金832158-（100000-4879）=737037元；5.2011年1月27日邱某某偿付70000元，此时2011年1月6日至同年1月26日的利息为：5.35%÷365×4×21×737037＝9075元，尚欠本金737037-（70000-9075）=676112元；6.2011年1月30日邱某某偿付50000元，此时2011年1月27日至同年1月29日的利息为：5.35%÷365×4×3×676112＝1189元，尚欠本金676112-（50000-1189）=627301元；7.2011年5月25日，邱某某偿付50000元，此时2011年1月30日至同年5月24日的利息为：5.35%÷365×4×10×627301＋5.60%÷365×4×56×627301＋5.85%÷365×4×49×627301＝44942元，尚欠本金627301-（50000-44942）=622243元；8.2011年6月21日邱某某偿还50000元，此时2011年5月25日至同年6月20日的利息为：5.85%÷365×4×27×622243＝10771元，尚欠本金622243-（50000-10771）=583014元；9.2011年6月27日邱某某偿付90000元，此时2011年6月21日至同年6月26日的利息为：5.85%÷365×4×6×583014＝2243元，尚欠本金583014-（90000-2243）=495257元；10.2011年8月13日邱某某付100000元，2011年6月27日至同年8月12日的利息应为：5.85%÷365×4×10×495257＋6.1%÷365×4×37×495257＝15425元，尚欠本金495257-（100000-15425）=410682元；11.2011年8月31日邱某某偿付50000元，此时2011年8月13日至同年8月30日的利息为：6.1%÷365×4×18×410682＝4942元，尚欠本金410682-（50000-45058）=365624元。
本院再审认为，原审被告邱某某支付被申诉人张某某的款项理应扣除相应本息，原审的借款本息认定予以纠正，检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。而申诉人翁某某主张其非涉案共同借款人而系介绍人，所举证据不能推翻被申诉人提供的借据，原审认定并无错误，申诉人作为共同借款人理应对上述所欠借款本息承担共同还款责任。另至于被申诉人张某某在再审中辩称涉案借条上用铅笔书写的5笔款项共360000元，原审认定系还款也并无不当，本院对该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销（2012）甬慈商初字第555号民事判决；
二、申诉人翁某某与原审被告邱某某于判决生效之日起七日内偿付被申诉人张某某借款365624元，及自2011年8月31日始至本判决确定的履行日止、按本金365624元并以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期利息；
三、驳回被申诉人张某某的其余诉讼请求。
本案案件受理费18480元，被申诉人张某某负担12720元，申诉人翁某某与原审被告邱某某共同负担5760元，交纳本院；保全申请费5000元，被申诉人张某某负担3640元，申诉人翁某某与原审被告邱某某共同负担1360元。因原告张某某已预交，故申诉人翁某某与原审被告邱某某将应负担的保全申请费1360元直接交付被申诉人张某某；鉴定费10000元，由被申诉人张某某负担，因申诉人翁某某已预交，故被申诉人张某某将鉴定费10000元直接交付申诉人翁某某，上述各应履行款项均于本判决生效后七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 黄文琼
审 判 员 徐冬云
审 判 员 许建素
二〇一八年三月二十八日
代书记员 胡利娜
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
?PAGE?
?PAGE?22?