江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0184号
上诉人（原审原告）嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司，住所地福建省石狮市濠江路东侧前园假日大厦二楼。
法定代表人施明营，该公司董事长。
委托代理人董兰兰，山东名律律师事务所律师。
委托代理人李宗春，山东名律律师事务所律师。
上诉人（原审被告）连云港博鼎国际贸易有限公司，住所地连云港市连云区中华西路国际航运中心1204室。
法定代表人臧传忠，该公司总经理。
委托代理人邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。
第三人上海嘉鏖国际贸易有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路5358号108室。
法定代表人孙亚芳，该公司董事长。
委托代理人高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
委托代理人乔航，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司（以下简称嘉佳鑫公司）、上诉人连云港博鼎国际贸易有限公司（以下简称博鼎公司）因与被上诉人上海嘉鏖国际贸易有限公司（以下简称嘉鏖公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人嘉佳鑫公司的委托代理人李宗春、上诉人博鼎公司的委托代理人邵立波、被上诉人嘉鏖公司的委托代理人高永荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉佳鑫公司一审诉称：2011年3月15日，博鼎公司作为甲方与嘉佳鑫公司签订了《镍矿购销合同》，合同约定：嘉佳鑫公司购买博鼎公司2800湿吨印度尼西亚红土镍矿，价格为人民币800元／湿吨，约定同年3月15日前付清货款人民币224万元，博鼎公司在收到货款后2个工作日内将相应货值的货物转移给嘉佳鑫公司。合同还约定，若博鼎公司未能按合同约定的内容执行本合同，则须向嘉佳鑫公司支付合同总额5%的违约金。合同签订后，嘉佳鑫公司按照合同约定及时支付了预付货款，博鼎公司收款后没有按照约定足额供货，尚欠672.38吨货物。博鼎公司应该如数退还多收的货款537904元外，还应支付给嘉佳鑫公司违约金112000元。请求法院判令博鼎公司返还预付货款537904元，支付违约金112000元。一审期间，嘉佳鑫公司申请追加嘉鏊公司为被告，要求嘉鏊公司承担连带责任。
博鼎公司一审辩称：2011年3月15日，嘉佳鑫公司与博鼎公司在《镍矿购销合同》中约定嘉佳鑫公司回购印度尼西亚红土镍矿（镍含量1.8%，船名：和谐轮MVCHIMES）2800湿吨，合同总价款224万元，交货地点为岚山港堆场，博鼎公司在收到嘉佳鑫公司全部货款后2个工作日内将相应货值的货权转移给嘉佳鑫公司，若任何一方违约，须承担合同总价款5%的违约金。合同签订后，因该批红土镍矿在订立合同之前已为嘉佳鑫公司占有，则视为博鼎公司已于2011年3月15日交付了合同约定标的物。如果涉案红土镍矿在嘉佳鑫公司货运代理人日照永昌经贸发展有限责任公司（以下简称永昌公司）保管期间因管理不善产生灭失或短少，由此所产生的一切法律责任均应由嘉佳鑫公司承担，与博鼎公司无关。博鼎公司依据合同约定期限向嘉佳鑫公司足额交付了约定货物镍含量为1.8%的印度尼西亚红土镍矿2800吨，且无任何违约行为。请求法院依法驳回嘉佳鑫公司的诉讼请求。
嘉鏊公司一审述称：博鼎公司与嘉鏊公司是销售合作关系，如果本案中应当承担责任，应由博鼎公司承担，博鼎公司与嘉鏊公司的责任分配是另一法律关系，与本案无关。
原审法院经审理查明：2011年2月9日，嘉佳鑫公司向日照港股份有限公司岚山装卸分公司出具委托书1份，其内容为：“委托书日照港股份有限公司岚山装卸分公司：我公司于二O一一年二月九日在贵公司装卸的“MVCHIMES”（和谐）轮镍矿砂51800湿吨，现全权委托日照永昌经贸发展有限责任公司办理货物监管、港口提货、货运发运、港口费用结算等一切义务事宜”。2011年2月11日，嘉佳鑫公司与博鼎公司签订《镍矿购销合同》1份（以下简称“211合同”），合同中约定：嘉佳鑫公司为供方，博鼎公司为需方，需方向供方购买印度尼西亚红土镍矿，价格为750元／湿吨，数量为12000湿吨，总金额为9000000元。到港时间为2011年2月15日前。交货地点为山东岚山港。需方付清全部货款后，以卸货港CCIC出具的品质证书及重量证书为依据，供需双方作最终结算。2011年3月1日，嘉佳鑫公司向永昌公司出具放货通知1份，要求永昌公司将MVCHIMES（和谐轮）整船货权转移至博鼎公司。2011年3月15日，博鼎公司与嘉佳鑫公司签订了《镍矿购销合同》1份（以下简称“315合同”），合同中约定：博鼎公司为甲方（卖方），嘉佳鑫公司为乙方（买方）。嘉佳鑫公司购买博鼎公司2800湿吨印度尼西亚红土镍矿，价格为人民币800元／湿吨，合同总价为人民币224万元，货款最终结算金额以岚山港口发货数量（港口磅单）为依据作最终结算，多退少补。甲方在收到货款后2个工作日将相应货值的货物转移给嘉佳鑫公司。货物由乙方自行发运，所产生的费用由乙方自行承担。若甲方未能按合同约定的内容执行本合同，则须向乙方支付合同总额5%的违约金。同日，嘉佳鑫公司向博鼎公司支付货款224万元。2011年5月18日，永昌公司向嘉鏊公司发函件1份，其内容为：贵司11700吨“和谐”轮镍矿砂发货明细如下：嘉佳鑫公司5300吨（实际发货4627.62吨），东海县金德润镍业2000吨（实际发货1959.72吨），山东金比克进出口公司4400吨（实际发货4340.88吨），综上合计10928.22吨。2011年5月20日，永昌公司向嘉佳鑫公司出具发货明细单1份，其内容为：“嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司：您好！贵司发运“和谐”轮镍矿砂5300吨，从2011年3月17日至5月16日发货完毕，共实际发货4627，62吨，……”
另查明，博鼎公司与嘉鏊公司系“211合同”中镍矿的合作销售人；嘉佳鑫公司与博鼎公司签订两份买卖合同时“和谐轮”的该批货物一直在永昌公司保管下，堆放在虎山货场，没有被转移过。
原审法院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，根据嘉佳鑫公司举证的购销合同，证明嘉佳鑫公司与博鼎公司应成立买卖合同关系。本案中，嘉佳鑫公司诉称“315合同”中约定货款最终结算金额以岚山港口发货数量（港口磅单）为依据作最终结算，多退少补，故按合同约定博鼎公司欠嘉佳鑫公司672.38吨货物，应对嘉佳鑫公司多支付的货款537904元予以返还，并承担违约金。博鼎公司对上述事实无异议，但认为该份合同系嘉佳鑫公司回购博鼎公司的镍矿，一直由嘉佳鑫公司指定其货运代理人永昌公司保管的货物，则视为博鼎公司已于2011年3月15日交付了合同约定标的物，该损失自负；且嘉佳鑫公司出售给博鼎公司的11698吨货物实际只交货10928.22吨，该缺失的货物769.78吨应冲抵博鼎公司供货缺失的672.38吨，该部分经济损失双方应共同承担。经审查，关于回购问题，嘉佳鑫公司对于回购不予认可，认为两个合同之间没有关系，只有货主才知道是不是同一批货物。根据原审法院依法到日照港股份有限公司岚山装卸分公司调取的委托书及该院与永昌公司工作人员作的谈话笔录，证明嘉佳鑫公司与博鼎公司签订两份买卖合同时“和谐轮”的该批货物一直在永昌公司保管下，堆放在虎山货场，没有被转移过；且嘉佳鑫公司亦未对两份合同不存在联系举证予以证明，故对博鼎公司辩称“315合同”项下货物系嘉佳鑫公司回购“211合同”中嘉佳鑫公司出售给博鼎公司货物的观点，该院予以确认；关于货物损失问题，对于“315合同”中缺失的672.38吨双方均无异议；对于“211合同”，嘉佳鑫公司举证结算单1份证明嘉佳鑫公司已实际供货11698吨，双方已经结算完毕。针对嘉佳鑫公司的举证，博鼎公司举证日照公司向嘉鏊公司发的函件1份，证明实际发货数量为10928.22吨。经审查，双方进行结算时间为2011年4月14日，而根据发货清单该时间发货并未结束，应以永昌公司于2011年5月18日的发货清单为准，故对博鼎公司辩称“211合同”中嘉佳鑫公司的履行情况为10928.22吨予以确认；对于损失承担问题，博鼎公司认为嘉佳鑫公司供货中缺失的货物769.78吨应冲抵博鼎公司供货缺失的672.38吨，该部分经济损失双方应共同承担。经审查，博鼎公司与嘉佳鑫公司在“211合同”中约定结算方式为以卸货港CCIC出具的品质证书及重量证书为依据，根据中国检验认证集团山东有限公司出具的重量证书，“和谐”号镍矿的水测重量为11698吨。“315合同”中约定的结算方式为以岚山港口发货数量为依据作最终结算，根据永昌公司出具的发函，博鼎公司出售给嘉佳鑫公司的镍矿为4627.62吨，短少672.38吨。从两份合同的约定的结算方式看，双方应严格按照合同的约定来履行合同，嘉佳鑫公司供货给博鼎公司缺失的货物769.78吨不应冲抵博鼎公司供货缺失的672.38吨，但根据公平原则，嘉佳鑫公司供货给博鼎公司的整船货物也不足，应分担博鼎公司供货不足的损失。结合本案“和谐号”整体供货情况和短少货物重量，嘉佳鑫公司对于博鼎公司供货中的不足部分应酌情分担40%为宜，对于嘉佳鑫公司要求的合同总额5%违约金，结合本案合同履行情况，依法调整为2%为宜。对于嘉佳鑫公司要求嘉鏊公司承担连带给付责任的诉讼请求，虽然博鼎公司认可嘉鏊公司系合作销售人，本案诉争的合同系嘉佳鑫公司与博鼎公司之间签订，该合同应约束嘉佳鑫公司与博鼎公司，嘉佳鑫公司并未举证证明本案的诉争合同应约束嘉鏊公司，故对嘉佳鑫公司要求嘉鏊公司承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原审法院对嘉佳鑫公司要求博鼎公司返还货款予以支持322742.4元、违约金予以支持44800元，并依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：博鼎公司于判决生效之日起十日内给付嘉佳鑫公司货款322742.4元、违约金44800元，共计367524.4元。案件受理费10300元，由嘉佳鑫公司承担3000元，由博鼎公司承担7300元。
嘉佳鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在一审中申请追加嘉鏊公司为共同被告并与博鼎公司连带返还货款537904元、支付违约金112000元，但原审法院将嘉鏊公司追加为第三人且判决其不承担责任是错误的。因嘉鏊公司与博鼎公司与上诉人分别订立合同后，均由嘉鏊公司通知发货，且供货中并不区分嘉鏊公司与博鼎公司，两公司共同供货应当共同承担连带责任。2、原审法院根据“公平原则”酌定由上诉人分担40%系主观臆断，适用法律错误。公平原则是在双方均无过错且有法律明确规定的情况下适用，本案中嘉鏊公司与博鼎公司未足额发货，明显违约，应当返还货款。3、合同中约定如供货方未按合同内容执行，应按合同总额5%支付违约金，嘉鏊公司与博鼎公司在一审中均没有提出违约金过高，也没有请求减少违约金，一审法院擅自调整违约金违反了“不告不理”的基本原则。故一审法院认定事实错误，适用法律错误，超审限审理，请求撤销一审判决，依法改判嘉鏊公司与博鼎公司共同返还货款537904元，支付违约金112000元。
针对嘉佳鑫公司的上诉，博鼎公司答辩称：1、本案货权转移后没有实际交付，始终由嘉佳鑫公司的代理人永昌公司保管。根据永昌公司的相关数据显示该货物减少769吨，最终发生货物的减少应该由嘉佳鑫公司承担。2、博鼎公司在2011年3月15日与嘉佳鑫公司签订了2800吨镍矿的销售合同，并与当日指定嘉鏊公司签发发货通知，嘉佳鑫公司根据通知提取了货物。2011年3月18日，嘉佳鑫公司又与嘉鏖公司签订同样数量的镍矿买卖合同，后因为双方约定按照2500吨支付货款，所以嘉鏖公司于2011年3月21日签发了2500吨的发货通知。因博鼎公司签订合同在前，指定发货在前，如果说两份合同有一个没有全部履行，应该是嘉鏖公司与嘉佳鑫公司的合同没有完全履行。3、一审法院既然适用公平原则确定双方的责任比例，博鼎公司就不存在违约责任，一审法院判决博鼎公司承担违约责任不当。故请求驳回嘉佳鑫公司的上诉请求。
针对嘉佳鑫公司的上诉，嘉鏖公司答辩称：虽然博鼎公司与嘉鏖公司存在合作事实，但与嘉佳鑫公司和博鼎公司之间的合同没有关系。嘉佳鑫公司与嘉鏖公司也存在2500吨货物的合同，但是嘉佳鑫公司一审时是根据其与博鼎公司订立的2800吨货物合同起诉的，嘉鏖公司不是该合同共同卖方或者担保人，根据合同的相对性原则，该合同对嘉鏖公司没有约束力。故嘉佳鑫公司起诉要求嘉鏖公司承担连带责任没有事实与法律依据。
博鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，改判驳回嘉佳鑫公司的诉讼请求，其理由同前述针对嘉佳鑫公司的答辩意见。
针对博鼎公司的上诉，嘉佳鑫公司答辩称：1、嘉佳鑫公司作为供货方的合同已经履行完毕，即使数量出现短少，该商业风险应当由博鼎公司承担。永昌公司之前是嘉佳鑫公司的货物代理人，但是在2011年3月1日整船的货权都转移给博鼎公司后，永昌公司就不再是嘉佳鑫公司的代理人。嘉鏖公司两次向永昌公司出具放货通知，永昌公司也向嘉鏖公司汇报发货情况，足以证实2011年3月1日后货权不属于嘉佳鑫公司，永昌公司也不再是嘉佳鑫公司的代理人。2、根据永昌公司的统计，实际发货数量不符的不是一家，货权转移后是否亏吨与嘉佳鑫公司没有关系，因为两份合同均约定以实际发货数量作为结算的标准。
针对博鼎公司的上诉，嘉鏖公司答辩称：同意博鼎公司第一个意见，但是亏吨系嘉佳鑫公司与博鼎公司之间的2800吨合同，与嘉鏖公司无关。
本院经审理查明，原审法院查明事实除认定“嘉佳鑫公司出售给博鼎公司的11698吨货物实际只交货10928.22吨”事实依据不足以外，其他事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，“211合同”的履行中，中国检验认证集团山东有限公司于2011年3月7日出具重量证书，检验“211合同”中所涉货物重量为11698吨。2011年4月14日，嘉佳鑫公司与博鼎公司共同签署结算单，博鼎公司确认“211合同”所涉货物重量为11698吨。“315合同”中约定货物数量为2800湿吨，正负可以误差5%。2011年3月15日，嘉鏖公司通知永昌公司放货给嘉佳鑫公司2800吨。2011年3月18日，嘉佳鑫公司与嘉鏖公司订立《镍矿购销合同》（以下简称“318合同”），合同约定嘉佳鑫公司向嘉鏖公司购买2800湿吨印度尼西亚红土镍矿，正负可以误差5%，每湿吨800元，合同总价224万元。嘉佳鑫公司于当日向嘉鏖公司支付200万元人民币。2011年3月18日，嘉鏖公司通知永昌公司放货给嘉佳鑫公司2500吨。2011年7月6日，博鼎公司按实际发货的4627.62吨总数按2800／5300吨的比例向嘉佳鑫公司开具增值税发票1955824元。2011年12月26日，嘉鏖公司按实际发货的4627.62吨总数按2500／5300的比例向嘉佳鑫公司开具增值税发票1746272元。
本案二审争议焦点为：1、博鼎公司与嘉鏖公司的销售系整体销售还是独立销售，嘉佳鑫公司是否可依据“315合同”向嘉鏖公司主张权利？2、涉案货物产生的亏吨应当由嘉佳鑫公司承担还是由博鼎公司、嘉鏖公司承担？原审法院适用公平原则让嘉佳鑫公司和博鼎公司分担是否恰当？3、原审法院调整违约金是否恰当？
关于第一个争议焦点，本院认为，虽然“315合同”与“318合同”均是由嘉鏖公司通知永昌公司发货，且在发货时没有区分针对哪份合同，但“315合同”系嘉佳鑫公司与博鼎公司签订，“318合同”系嘉佳鑫公司与嘉鏖公司签订，且嘉佳鑫公司分别将两份合同项下货款支付给博鼎公司、嘉鏖公司，博鼎公司、嘉鏖公司也分别向嘉佳鑫公司开具增值税发票，嘉鏖公司，博鼎公司在其内部合作销售，各自对外独立订立销售合同，故不能仅凭嘉鏖公司统一对外通知发货的行为视为嘉鏖公司、博鼎公司主体混同，嘉佳鑫公司仍应根据其订立的合同分别向不同主体主张权利。因嘉佳鑫公司在本案中仅主张“315合同”项下的货物亏吨，现一审法院将嘉鏖公司追加为第三人，并判决嘉鏖公司不承担“315合同”项下的民事责任并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，虽然嘉佳鑫公司于2011年2月9日向日照港股份有限公司岚山装卸分公司出具委托书1份称委托永昌公司办理相关事宜，但该委托书出具的相对人仅限于日照港股份有限公司岚山装卸分公司，在“315合同”的履行过程中，涉案货权属于嘉佳鑫公司时，永昌公司系代嘉佳鑫公司保管货物并受其指示发货，在涉案货权转移给博鼎公司后，永昌公司即代博鼎公司保管货款并受其或其指定的人指示发货，故对于嘉佳鑫公司与博鼎公司之间而言，在货权转移后不能认定永昌公司仍系嘉佳鑫公司的委托代理人。因嘉佳鑫公司与博鼎公司在履行“211合同”时已确认货物重量为11698吨并全部结算完毕，虽然货物本身没有实际转移，但在货权转移后产生的货物减损的风险应当由买受人博鼎公司承担。故一审法院认定嘉佳鑫公司在“211合同”的履行过程中供货不足的事实错误，其适用公平原则让嘉佳鑫公司与博鼎公司分担“315合同”的亏吨不当。因博鼎公司向嘉佳鑫公司供货2800吨，嘉鏖公司向嘉佳鑫公司供货2500吨，而在两份合同的履行过程中统一由嘉鏖公司指令发货且未作区分，而博鼎公司与嘉鏖公司向嘉佳鑫公司开具的发票也是根据供货比例扣减了亏吨部分，故对于5300吨货物的总亏吨672.38吨，应当由博鼎公司与嘉鏖公司按供货比例予以分担，博鼎公司应承担亏吨355.22吨，应当向嘉佳鑫公司退还货款284176元。
关于第三个争议焦点，本院认为，因“315合同”中约定供货2800吨，允许正负误差5%，现博鼎公司实际供货数量误差超过5%，应当向嘉佳鑫公司承担违约责任，博鼎公司在庭后提交的代理词中请求本院调整违约金，一审法院结合博鼎公司的过错程度及占有嘉佳鑫公司资金的数额、时间，综合调整违约金为人民币44800元并无不当。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0536号民事判决“被告博鼎公司于本判决生效之日起十日内给付原告嘉佳鑫公司公司货款322742.4元、违约金44800元，共计367524.4元”为“连云港博鼎国际贸易有限公司于本判决生效后十日内给付嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司人民币284176元及违约金44800元”。
一审案件受理费10300元，由嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司负担4370元，由连云港博鼎国际贸易有限公司负担5930元。二审案件受理费10300元，由嘉佳鑫（泉州）进出口贸易有限公司与连云港博鼎国际贸易有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟广绪
审 判 员 王海军
代理审判员 王小姣
二〇一四年七月十八日
书 记 员 仕玉发
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。