宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终273号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈忠灿，男，1994年5月7日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因犯故意伤害罪于2014年9月15日被霞浦县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年2月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。
辩护人黄亚斌、翁笑笑，福建人文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林雅光，男，1995年12月10日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月18日投案，同日被取保候审，2016年4月1日被逮捕。
辩护人姚阿生、黄作权，福建风岚律师事务所律师。
原审被告人钟宝强，男，1996年1月7日出生于福建省霞浦县，畲族，高中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月23日被抓获，同月25日被取保候审，2016年4月1日被逮捕。
原审被告人万明明，男，1994年5月23日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。曾因故意破坏拘留所内的监控探头和无证驾驶机动车造成交通事故分别被霞浦县公安局处以行政拘留十日和五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。
福建省霞浦县人民法院审理的福建省霞浦县人民检察院指控的原审被告人钟宝强、陈忠灿、万明明、林雅光聚众斗殴罪一案，于2016年6月3日作出（2016）闽0921刑初136号刑事判决。原审被告人陈忠灿、林雅光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派代理检察员陈寒凝出庭履行职务，上诉人陈忠灿及其辩护人黄亚斌、翁笑笑律师，上诉人林雅光及其辩护人姚阿生、黄作权律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月2日晚，被告人钟宝强为报复曾殴打过自己的“阿健”，准备了刀具、仿来福枪、面具、鸭舌帽、医用口罩等作案工具，先后纠集被告人林雅光、陈忠灿、万明明及“阿溪”、余晨曦等7人，驾车前往霞浦县8号地铁酒吧找“阿健”斗殴。钟宝强等人下车后戴着医用口罩，携带一个内装有7把砍刀的蛇皮袋，在步行前往8号地铁酒吧的途中被路人郑某发现异常并报警，钟宝强等人刚到8号地铁酒吧门口尚未找到“阿健”，就因发现公安民警而四处逃散。随后，民警抓获戴医用口罩陈忠灿、万明明，并在钟宝强等人乘坐的白色越野车内查获砍刀13把及仿来福枪1把。次日，民警在霞浦县双子铂金广场一楼右侧楼梯口查获钟宝强藏匿的蛇皮袋，内有砍刀7把、鸭舌帽4个、面具1个等物。经鉴定，被查获的仿来福枪是枪支。同年11月18日，林雅光到霞浦县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有，证人郑某、谢某、余某证言，霞浦县公安局出具的受案登记表、查获经过、情况说明、到案经过，提取笔录、扣押物品清单，作案工具闽Ｊ×××××白色越野车、砍刀、仿来福枪、蛇皮袋、鸭舌帽、面具照片、现场照片，宁德市公安局物证鉴定所鉴定书、检材照片，霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明，户籍证明，被告人钟宝强、林雅光、陈忠灿、万明明供述、辨认现场、辨认作案工具笔录。
原判认为，被告人钟宝强为寻仇报复，纠集被告人林雅光、陈忠灿、万明明等多人持刀、枪寻找对方斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。陈忠灿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。钟宝强、林雅光、陈忠灿、万明明已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯减轻处罚。林雅光犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。钟宝强到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人钟宝强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人陈忠灿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人万明明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人林雅光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。五、扣押在案的作案工具砍刀20把、仿来福枪1把、鸭舌帽4个、面具1个，予以没收。
上诉人陈忠灿及其辩护人认为陈忠灿在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原审量刑过重。
上诉人林雅光及其辩护人认为本案犯罪对象不明，不构成聚众斗殴罪，即使构成聚众斗殴，林雅光也非积极参加者，故应判其无罪。即使判其有罪也应认定为从犯，原审量刑过重。
出庭检察员认为本案事实清楚、证据充分、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2015年9月2日晚，原审被告人钟宝强为了报复“阿健”，准备了刀具、仿来福枪、面具、鸭舌帽、医用口罩并纠集了原审被告人万明明、上诉人林雅光、陈忠灿等6人，前往8号地铁酒吧殴打“阿健”，因路人报警后民警赶到现场而未能得逞，四散逃离。民警当场将陈忠灿、万明明抓获，后将钟宝强等人携带的枪支、刀具等作案工具查获。经鉴定，被查获的仿来福枪是以压缩弹簧为动力能正常击发的枪支。同年11月18日，林雅光到霞浦县公安局投案。
另查明，陈忠灿曾因犯故意伤害罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年2月8日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、证人郑某证言证实，2015年9月2日晚上九点多，其在双子铂金广场麦当劳餐厅附近看到几个年轻人戴着口罩快速走过，其中一人提着的蛇皮袋里面好像装着好多把砍刀，其感觉他们像是混混去打架，随即报警。
2、证人谢某证言证实，2015年9月2日前后几天，其名下的闽Ｊ×××××白色丰田RV4越野车被钟宝强借走。钟宝强说每天给其300元租金但未兑现。车上被查获的道具和枪支其不知情。
3、证人余某证言证实，其系余晨曦的双胞胎哥哥，案发后，钟宝强及余晨曦在电话中告知其去8号地铁酒吧找“阿健”打架未果的事情。
4、物证砍刀、仿来福枪、蛇皮袋、鸭舌帽、面具及相应的提取笔录、扣押物品物件清单、照片、闽Ｊ×××××白色越野车照片、查获经过证实，案发当晚抓获万明明和陈忠灿后，民警在二人乘坐的闽Ｊ×××××白色丰田RV4越野车后排查获砍刀4把，在后备箱查获砍刀9把、仿来复枪一把。次日，民警在双子铂金广场一楼右侧楼梯口查获蛇皮袋1个，内有砍刀7把、鸭舌帽4个、面具1个及若干个医用口罩。
5、霞浦县公安局松港派出所霞公松港受案字（2015）00055号受案登记表证实，2015年2月1日2时许，钟宝强报案称其从霞浦县松港街道本色酒吧门口出来，遭遇4名青年男子追砍，其在“心灵鸡汤”对面路边被追上砍伤。
6、霞浦县公安局刑事侦查大队霞公刑侦受案字（2015）01437号受案登记表证实，2015年9月2日21时许，郑某路过霞浦县松港街道双子铂金广场时发现一伙年轻人都戴着医用口罩，还有人戴着鸭舌帽，有人拿着刀，好像是准备打架，便马上报警。
7、霞浦县公安局出具的到案经过、情况说明、霞浦县盐田边防派出所出具的到案经过、江苏省苏州市公安局湖西派出所出具的抓获经过证实，案发当晚霞浦县公安局接报称有一伙男青年在双子铂金广场麦当劳福建准备打架，民警出警后在现场发现两名戴着口罩形迹可疑的男子，随后民警将二人抓获，后确认其身份为陈忠灿和万明明；2015年10月23日，钟宝强在江苏大学附属第二医院住院时被苏州公安局湖西派出所民警抓获；2015年11月18日，林雅光到霞浦县公安局盐田边防派出所投案。
8、户籍证明证实，钟宝强、陈忠灿、万明明、林雅光在案发时均已达到完全刑事责任年龄。
9、霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第267号刑事判决书、霞浦县看守所释放证明书证实，2014年9月15日，陈忠灿因犯故意伤害罪被霞浦县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年2月8日刑满释放。
10、霞浦县公安局出具的行政处罚决定书证实，2014年7月18日，万明明因故意破坏霞浦县拘留所的监控探头被处以行政拘留十日；2015年4月1日，万明明因无证驾驶机动车并造成交通事故被处以行政拘留五日。
11、宁德市公安局物证鉴定所鉴定书、检材照片证实，经鉴定，本案被查获的仿来福枪是以压缩弹簧为动力能正常击发的枪支。
12、原审被告人钟宝强的供述、辨认笔录、辨认现场笔录及照片、辨认作案工具笔录及照片证实，2015年9月2日，其和余晨曦、“阿溪”、“阿健”等人一起吃晚饭，听说以前砍过其的“阿健”今晚会在8号地铁酒吧玩，便商量去殴打他，饭后其购买了帽子和口罩，后驾车在肯得利附近碰到林雅光和陈忠灿，便叫二人上车，后其又电话通知并接万明明上车。在车上其告诉众人要去8号地铁酒吧殴打“阿健”的事情，下车后其用蛇皮袋装了7把砍刀，提着蛇皮袋和其余6人步行到了位于双子铂金广场负一楼的8号地铁酒吧门口。其将蛇皮袋放到楼梯口旁，让“阿溪”去酒吧内看下“阿健”是否在内。这个过程中万明明说有事要先回去便离开了，陈忠灿也不见了，后来其和同伙发现警察到现场便四散逃离。2015年10月23日，其因肾病在江苏大学附属第二医院住院时被苏州公安局湖西派出所民警抓获。其涉案的枪支是2012年其从淘宝的购买的，20把砍刀也是其购买后在案发前一两天放到车上的。
13、原审被告人万明明的供述及辨认笔录、辨认现场笔录、辨认现场照片证实，2015年9月2日晚，钟宝强打电话叫其去8号地铁酒吧，后开车来接他，上车后其看到钟宝强、余晨曦、陈忠灿等6人已经在车上，有几个还戴着口罩，后排座放着两把砍刀，在车上钟宝强告诉其要去8号地铁酒吧殴打“阿健”的事情。下车后钟宝强从后备箱拿出一个装着几把砍刀的红色袋子和其余几人步行到8号地铁酒吧门口，钟宝强将袋子放在楼梯口柱子旁，叫其中一人去酒吧里看下“阿健”是否有在。其因害怕便告诉钟宝强有事要先走，陈忠灿也跟他离开现场，后二人在麦当劳门口被民警抓获。
14、上诉人陈忠灿的供述及辨认笔录、辨认现场笔录、辨认现场照片证实，2015年9月2日晚，其和林雅光碰到钟宝强，钟宝强和林雅光说了几句话后，林雅光让其一起上车，其上车后看到后排两男子戴着口罩以及两把砍刀就知道要去打架了，后钟宝强接到万明明后告知车上众人要去8号地铁酒吧殴打“阿健”的事情。下车后钟宝强从后备箱拿出一个装着几把砍刀的红色袋子和其余几人步行到8号地铁酒吧门口，还叫其中一人去酒吧里看下“阿健”是否有在。其看到万明明要走便跟着一起离开现场，后二人在麦当劳门口被民警抓获。
15、上诉人林雅光的供述及辨认笔录、辨认现场笔录、辨认现场照片证实，2015年9月2日晚，其和陈忠灿碰到钟宝强，钟宝强让其上车，其便叫陈忠灿一起上车，其上车后看到后排两男子戴着口罩以及两把砍刀，后钟宝强接到万明明后告知车上众人要去8号地铁酒吧殴打“阿健”的事情。下车后钟宝强从后备箱拿出一个装着几把砍刀的红色袋子和其余几人步行到8号地铁酒吧门口，不一会听说警察来了，众人便四散逃离。
以上据以认定的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人林雅光及其辩护人认为本案犯罪对象不明，不构成聚众斗殴罪，应判处林雅光无罪的诉辩意见，经查，钟宝强为寻仇报复，纠集林雅光等人头戴口罩、面具，并携带了砍刀前往地处霞浦县城闹市区的酒吧斗殴，其行为对公共秩序造成了损害，已构成聚众斗殴罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林雅光及其辩护人认为林雅光并非积极参与者的诉辩意见，经查，林雅光在车上即得知要前往殴打“阿健”，仍带上口罩，下车后跟随提着刀具的钟宝强前往酒吧门口，只是在得知警察来了才逃离现场，应认定其为积极参与者。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人钟宝强为寻仇报复，纠集上诉人林雅光、陈忠灿、原审被告人万明明等多人持械寻找对方斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人陈忠灿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上述4人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均可比照既遂犯减轻处罚。上诉人林雅光犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原审被告人钟宝强到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人陈忠灿和林雅光在明知要找对方斗殴后，仍积极参加，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不予认定为从犯，原审已充分考虑到各原审被告人的从轻、减轻情节，量刑并无不当且。陈忠灿、林雅光及其辩护人认为应认定二人为从犯以及原审量刑过重的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 黄传明
代理审判员 林志远
二〇一六年九月七日
书 记 员 郑 涛
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。