北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11928号
上诉人（原审被告）苗×，男，1957年1月2日出生。
被上诉人（原审原告）赵×，男，1966年3月16日出生。
上诉人苗×因与被上诉人赵×农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第0245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成由法官付辉担任审判长，法官史智军、王世洋参加的合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人苗×，被上诉人赵×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵×在一审起诉中称：2013年5月14日，我与苗×签订了建房协议书，由我为苗×承建位于北京市顺义区×楼房。双方约定由我按清包工并提供辅料，工程造价每平方米330元，由苗×提供图纸，我按图纸施工，具体施工按照合同约定进行。在施工过程中，经苗×现场指挥，对施工图纸进行了部分修改。工程于2013年9月4日完工，工程总面积560平方米，总工程款207894.90元。至2013年7月底，苗×工给付我工程款123000元，尚欠84894.90元未付。为维护我的合法权益，故诉至法院，请求判决：1.苗×给付我建房款84894.90元；2.案件受理费由苗×负担。
苗×在一审答辩中称：赵×没有按照合同约定进行施工，履行约定义务。存在瑕疵且没有完全履行，在此情况下，赵×违背公平、诚信的基本法则，赵×诉求没有法律和事实依据。涉诉合同里，苗×的义务系支付合同施工款，换取的合同对价就是取得赵×的合格的施工质量。鉴于赵×的瑕疵履行、不完全履行，不同意赵×诉讼请求。我认为，《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其想去赢得履行要求。涉诉合同第六条约定，工程全部完成验收合格后一次性付清全部工程款。我针对赵×的瑕疵履行与不完全履行，有权行使合同抗辩权，有权拒绝支付瑕疵履行与不完全履行的施工款。施工的实际建筑面积520平方米，每平米330共计171600元，已付123000元，差额48600元。我无需再行支付差额。合同约定施工验收合格后应付款项。但是，赵×施工瑕疵，以及没有施工的部分均不应当再要求支付施工款。楼梯推到重建清理垃圾等需要人工费原料款20000元。一层地面必须重新施工需要人工费原料款20000元。抹灰600元，梁柱倾斜关乎整个施工质量的安全，应当扣款总款的30%即51480元。本应由赵×施工修复但实际我开窗户、线盒、焊接刚进扣款3000元。修复二层阳台、地面、门口、大梁外漏钢筋花费10050元。浪费水泥扣款1000元。扣款总计105530元，远多于未付款项部分的差额。赵×主张付款没有事实和法律依据，赵×违背《合同法》公平、诚实信用原则。我不同意赵×诉讼请求。请求依法驳回。
一审法院经审理查明：2013年5月14日，苗×（甲方）与赵×（乙方）签订建房协议书一份，协议书主要内容有：一、工程地点：×号；二、工程名称：旧房改造；三、承包方式：固定清包工、包工不包料；四、工程造价：每平方米330元，工程完工后按外墙皮实际建筑面积进行计算；五、工程做法，范围及工程量：1.甲方根据工程建设需要，委托乙方承担：旧房拆除，开槽、坑支拆模板，钢筋混凝土浇注和内外墙面抹灰等施工任务；2.旧房拆除木料，旧砖拆除后堆放在甲方指定处堆放，灰砌砖不给清除；3.开槽钢筋，按图纸施工，支模拆模按要求堆放整齐，不管装卸运输，所有材料均到现场，如有需要零工，每日工按180元计算；4.房顶用商品混凝土浇筑，人工配合振捣抹面、扎实，房屋高度随原有房屋高度一致，不再增高；5.电：乙方负责下线合线管，甲方负责串线，安装灯、插座、开关；6.水、门、窗、吊顶、刮腻子、粉刷、内外墙、地磁均没有，乙方不管，如果需要，另行计算；六、付款方式：合同签订后，甲方按工程进度支付给乙方工程款，工程全部完成验收合格后一次性付清全部本工程款......。
合同签订后，赵×即开始施工，至当年9月份施工结束。2013年10月，苗×自行在赵×施工的房屋上加盖一层房屋，并于2014年4月开始居住使用上述房屋。现苗×已支付工程款123200元。
一审庭审中，赵×称除按合同约定工程外，在施工过程中另增加房屋高度、加建化粪池、重建卫生间等工程，增加部分零工及施工费23265元，另工程合同内部分按照实际施工建筑物外墙计算工程款。对此苗×表示不予认可，表示合同外仅使用零工9个。
另查，赵×在施工过程中为苗×书写证明一份，内容为：二层地面全没做；前二层阳台没打灰；楼梯没抹灰；二层窗台个别没抹灰（一个）。对此，赵×予以认可。
一审法院认为：苗×与赵×签订的建房协议书不违反我国法律法规的规定，一审法院予以确认，双方应当按照该协议书的约定履行。
根据该协议书中针对工程造价的约定，按照完成工程实际建筑面积进行计算，故一审法院依据建筑施工图纸及现场勘验情况，结合双方协议内确定的每平方米施工单价，确定合同内施工价款。对于赵×认可的未施工部分，一审法院依据当地实际施工价格酌情确定，并予以扣减。对于赵×所称增加的施工量部分，因其未提交相关证据予以证明，且结合双方签订的协议书，一审法院亦无法确认其所陈述的增加部分，故针对协议书外增加部分，一审法院依苗×认可部分予以确认，具体金额以双方在协议书中约定的金额予以计算。对于苗×所主张的工程质量问题，因其已居住并使用涉诉建筑，且在原有建筑基础上加建一层，一审法院已无法确认其所陈述的质量问题，故对苗×所持该部分抗辩，不予采纳。
据此，一审法院于2015年10月作出判决：一、苗×给付赵×工程款六万元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回赵×的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
苗×不服一审判决，向本院提起上诉。上诉理由主要是：1.一审法院程序违法，剥夺了苗×申请工程质量鉴定的权利。2.一审法院认定质量问题无法确认，属适用法律错误。3.一审法院认定实际施工面积的依据不足。综上，请求撤销一审判决，发回重审。
赵×同意一审法院判决，认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理期间，经现场勘验，双方一致认可除争议部分外，赵×的实际施工面积为520平方米。争议部分有一层东北角小房13.68平方米，一层东边阳台下部分20.46平方米。苗×认可争议部分的地面是赵×打的，但认为不应作为施工面积计算。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有建房协议书、证明、图纸、现场照片、勘验笔录、二审开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：苗×、赵×所签建房协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。
双方因实际施工面积纠纷成讼后，一审法院根据现场勘验情况，结合建房协议书就工程造价的约定，合理确定实际施工价款，本院不持异议。对于苗×上诉称一审法院程序违法的问题，经审查，本院认为一审法院不存在程序违法的情形。对于苗×上诉所称工程质量问题，因苗×已在涉案房屋基础上加建新建筑并居住使用，且无证据证明双方有约定的具体施工质量标准，其所陈述的质量问题无法确认。综上，苗×的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院难以采信。但鉴于赵×在二审期间自愿变更减少一审判决的工程款数额，且变更后的请求减轻了苗×的给付责任，本院予以准许。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第0245号民事判决；
二、苗×给付赵×工程款五万二千元，于本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回赵×的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1922元，由赵×负担576元（已交纳），由苗×负担1346元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费1300元，由苗×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 辉
代理审判员 史智军
代理审判员 王世洋
二〇一六年十一月四日
书 记 员 张 鑫