山东省高密市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0785行初21号
原告杜启波，居民。
委托代理人张合刚，北京市盛廷律师事务所律师
高密市规划局。住所地，高密市康成大街东首开发区办公大楼。组织机构代码：××。
法定代表人韩寿英，局长。
到庭负责人范璞，男，1963年9月27日生，汉族，副局长，住高密市醴泉街道城里社区古城小区12楼3单元201室。
委托代理人郭振邦，山东春杰律师事务所律师。
被告高密市人民政府。住所地，高密市人民大街****号。组织机构代码：00423480-8.
法定代表人杨建华，市长。
委托代理人范晓梅，市政府法制办工作人员。
杜启波诉高密市规划局（以下简称市规划局）、高密市人民政府（以下简称市政府）行政规划撤销及行政复议一案，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告杜启波及委托代理人张合刚，被告的负责人（副职）范璞及委托代理人郭振邦到庭，市政府委托代理人范晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年10月24日，市规划局作出高规函[2014]159号《关于协助认定杜启波建设情况的认定函》主要内容为：“高密市城市管理局：我局在2014年10月24日收到贵局（高城管函字[2014]第27号），杜启波在家纺路与东栾庄中心街交叉口南北侧，其房屋建于1995年后，1、建设车间一处，东西长11.1米，南北宽7.2米，建筑面积80平方米；2、住房，东西长10.05米，南北宽13.5米，建筑面积135.67平方米；3、建设南平房，东西长9.9米，南北宽3.7米，建筑面积41平方米。以上建设未经我局审批，属无法采取改正措施对规划实施的影响的建设。附：现场勘验图一份”原告不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府作出（2016）高复决字第3号行政复议决定书，维持该认定函。
原告诉称：2014年10月24日,规划局作出高规函（2014）159号《关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（以下简称认定函），认定函中“属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设”的认定对原告的实体权利产生了不利影响。规划局作出的认定函严重违反法定程序。规划局作出的认定函对原告的实体权利产生了不利影响，规划局作出认定前应事先告知原告对其依法享有陈述、申辩权及要求举行听证的权利，但被告作出认定前根本未听取原告之意见，其行为剥夺了原告的陈述、申辩权及要求听证的权利，属程序严重违法（因未见到被告作出认定函的证据和所依据的规范性文件，原告无法充分发表自己的意见）。市政府于2016年3月8日作出（2016）高复决字第3号行政复议决定书，于2016年4月11日将上述复议决定送达原告，超出法定60日期限。为维护原告的合法权益，根据行政诉讼法有关规定，原告特向贵院提起行政诉讼，请求依法1、撤销规划局2014年10月24日作出的高规函（2014）159号《关于协助认定杜启波建设情况的认定函》；2、撤销市政府作出的（2016）高复决字第3号行政复议决定书。
原告向本院提交以下证据：
1、高密市城市管理局限期拆除决定书一份（高管限拆字（2014）第C-014号），证明被告作出的认定函已被高密市城市管理局作为主要证据进行使用。
2、（2016）高复决字第3号高密市人民政府行政复议决定书一份。
市规划局辩称：答辩人作出的认定函，是应高密市城市管理局的要求，对杜启波建设行为是否办理审批手续这一客观事实进行说明。该认定函是发给城市管理局的，属于行政机关内部之间的公文往来，属于内部行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。原告方一直强调该行政行为外化，对自己的合法权益产生了影响，因此具有可诉性。这一观点不能成立。内部行政行为影响外化的途径有多种。如果单纯因为答辩人作出的内部行政行为就对他人的合法权益发生影响，该行政行为是具有可诉性的。而本案中，该行政行为是作为城市管理局的行政处罚行为的依据出现的。对原告发生影响的是城市管理局的行政处罚行为。该行政行为对城市管理局的行政处罚行为具有影响，而不对原告产生影响。该行政行为已经被行政处罚行为吸收，是行政处罚行为的组成部分，而原告已经对该行政处罚行为提起诉讼，其司法救济渠道是通畅的。其次，被答辩人对本案涉案房屋不存在任何合法权益。不动产物权必须依法取得，物权法规定，并且需要履行审批登记程序。本案被答辩人未经任何机关批准，在公共土地上擅自搭建房屋，不存在法律保护的所有权及使用权。不存在合法权益遭受侵害的情形，无权提起行政诉讼。再次，答辩人作出的“属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设”的认定，具有充分的事实和法律依据。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条之规定：“违法建设行为有下列情况之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。同时该意见第七条规定：“除第四条规定以外的违法建设行为，均无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。本案被答辩人的房屋，未取得建设工程规划许可证，且也不存在方案经建设部门审定情形，明显属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设。同时答辩人要着重指出的是，认定无法采取改正措施消除对规划实施影响的建设是采取进一步处罚行为的基础，但该认定本身并非行政处罚行为，不属于可诉行政行为。最后，答辩人作出的认定函并未违反法定程序，也未剥夺被答辩人的陈述、申辩及要求听证的权利。答辩人作出的认定函并非具体行政行为，是行政机关之间的往来函件，不存在违反法定程序。也不存在被答辩人的陈述、申辩及要求听证的权利。被答辩人所声称的上述权利，城市管理局在对其进行行政处罚程序时，已经充分保障了被答辩人的上述权利，被答辩人的权利未受到任何侵害。综上，本案被答辩人对涉案房屋不存在合法权益，答辩人认定行为属于内部行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，且答辩人认定事实法律依据充分，不存在违反法定程序及剥夺被答辩人法定权利的情形，请求上级机关查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告市政府辩称，1、答辩人复议程序合法；2、答辩人作出的（2016）高复决字第3号行政复议决定书认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。综上所述，答辩人行政复议程序合法，答辩人作出的（2016）高复决字第3号行政复议决定书认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告规划局及被告市政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：
1、高城管函字[2014]第27号移交函
2、高规函[2014]159号认定函
1-2号证据证明认定函作出的程序及具体内容；
3、规划现状图，证明杜启波建设情况；
4、地块规划总平面图；
5、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，证明对原告建设情况的认定有充分的法律依据。
被告市政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：
1、立案审批表
2、受理通知书及送达回证
3、行政复议答复书
4、复议决定审批表
5、行政复议决定书
6、送达回证
7、高密市城市管理局《关于协助认定杜启波建设情况的函》、《高密市规划局关于协助认定杜启波建设情况的函》，证明被申请人认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。
经庭审质证，本院对原告提交的1号证据能够证明被告作出的认定函作为主要证据由城管局使用，是行政行为具有可诉性；对原告提交的2号证据复议决定书，能证明原告经过复议。对规划局提供的证据认定如下：1-4号证据能够证明规划局是应高密市城市管理局的要求出具认定函，认定为有效证据；5号系部门规章，被告应当遵守。对市政府提交的1-7号证据能够证明市政府接原告申请后，于2016年1月19日立案后依法受理并送达，并于3月8日作出决定书于4月11日送达给原告，认定为有效证据。
经审理查明，杜启波系高密市朝阳街道东栾家庄社区居民。2014年10月24日高密市城市管理局向规划局出具《关于协助认定杜启波建设情况的函》（高城管函字[2014]第27号）。2014年10月24日，规划局作出《关于协助认定杜启波建设情况的认定函》（高规函[2014]159号），认定“杜启波在家纺路与东栾庄中心街交叉口南北侧，其房屋建于1995年后，1、建设车间一处，东西长11.1米，南北宽7.2米，建筑面积80平方米；2、住房，东西长10.05米，南北宽13.5米，建筑面积135.67平方米；3、建设南平房，东西长9.9米，南北宽3.7米，建筑面积41平方米。以上建设未经我局审批，属无法采取改正措施对规划实施的影响的建设。2015年4月16日高密市城市管理局作出《限期拆除决定书》（高管限拆字[2014]第C-014号），该决定书中认定：你未经审批擅自家纺路与东栾庄中心街交叉口西北角建设房屋。住房东西长10.05米，南北宽13.5米；北车间东西长11.1米，南北宽7.2米；南北车间东西长9.9米，南北宽3.7米。经高密市规划局认定“以上建设未经我局审批，属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的建设。”你单位上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，本机关决定责令你于2015年4月20日自行拆除以上建设。原告对该认定函不服，向市政府申请行政复议，市政府于2016年1月19日立案，3月8日作出（2016）高复决字第3号行政复议决定书，维持规划局认定函，并于4月11日送达给原告。原告不服遂提起本次行政诉讼。
本案审理的焦点问题有两个：一是规划局作出《关于协助认定杜启波建设情况的认定函》是否是行政行为，是否属于人民法院受案范围。二是规划局作出认定函是否符合法定程序。1、本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”故，规划局具有认定建筑物是否符合规划的法定职权；同时该认定函已成为作出《限期拆除决定书》的重要依据，且通过高密市城市执法管理局作出的《限期拆除决定书》将其外化，原告杜启波已经知悉该行政行为。规划局作出该认定函对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响，已经对杜启波的权利、义务产生了实际影响。因此，本案被告作出认定函的行为属于行政行为，属于人民法院的受案范围。故，规划局认为其行为非具体行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，本院不予采信。2、本案中，规划局的该认定函系根据高密市城市管理局的要求作出，杜启波并非规划局作出该行为的直接相对人，故在程序上应当从宽掌握。所以原告主张未告知其陈述、申辩及要求听证的权利，本院不予支持。3、市政府作出复议决定是否走出法定期限问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”及第四十条第一款“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。”故复议期限60日的规定应当包括作出及送达给申请人的时间。本案中，市政府于2016年1月19日立案受理并于3月8日作出该决定书但于4月11日送达给杜启波超出了60日的期限，属于程序瑕疵，但该瑕疵未对原告的实体权利造成影响。综上根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告杜启波的诉讼请求。
案件受理费50元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 郝凤香
人民陪审员 郑立华
人民陪审员 付晓明
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 邢森云