四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终902号上诉人（原审被告）：代建文，男，1963年4月2日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。上诉人（原审被告）：泸州建文建筑劳务有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区刺园路5号院。法定代表人：代建文，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人戴宏权、白燕，四川盛树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟建波，男，1985年9月29日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。原审被告：泸州市双语学校，住所地：四川省泸州市江阳西路飞跃小区大田口9号。法定代表人：丁瑞莲，校长。上诉人代建文、泸州建文建筑劳务有限公司（以下简称建文劳务公司）因与被上诉人钟建波、原审被告泸州市双语学校（以下简称双语学校）建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0520民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代建文及建文劳务公司的共同委托代理人戴宏权、白燕、被上诉人钟建波的委托代理人苏首元到庭参加诉讼。原审被告双语学校经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。代建文及建文劳务公司共同提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判退换钟建波保证金8万元；2、一、二审诉讼请求由钟建波负担。事实和理由：1、建文劳务公司因发包泸州市双语学校的土石方平场工程按双方合同约定收取了钟建波8万元保证金；2、收取其余的7万元系因其他法律关系产生，不应在本案中一并处理。被上诉人钟建波辩称，1、虽然书面合同约定收取8万元的保证金，但双方当事人通过口头协议变更了原合同关于保证金的约定，上诉人实际收取了15万元的保证金；2、上诉人在一审法院指定的举证期限内未提交证据证明双方存在其他法律关系。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告双语学校未陈述意见。被上诉人钟建波向一审法院起诉请求：1、依法解除钟建波与建文劳务公司签订的《工程项目施工内部承包责任合同》；2、依法判令代建文、建文劳务公司、双语学校连带返还工程保证金15万元，并支付钟建波实际完工工程款、资金占用利息和违约金20万元，合计35万元；3、诉讼费由代建文、建文劳务公司、双语学校负担。一审法院认定事实：2014年4月15日，通过招投标程序，双语学校将其位于泸州市城西新区新房子北侧的新校区平场工程发包给案外人四川亿志建筑工程有限公司（以下简称亿志工程公司），约定总工程款3701406.57元，工期120天。2014年7月，亿志工程公司与建文劳务公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定亿志公司将该工程全部内容转包给了建文劳务公司，建文劳务公司向亿志工程公司缴纳6万元保证金，工期90天，工程款按固定方量计算：坚石42元/立方米、其余29.5元/立方米等等。同月，建文劳务公司又与钟建波签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定将该工程全部内容转包给钟建波；钟建波向建文劳务公司缴纳8万元保证金；工期从2014年7月25日到9月25日共90天；工程款按固定方量计算：坚石36元/立方米、其余24.5元/立方米；如遇甲方责任影响停工，挖机按1800元/台/天，汽车按800元/台/天，装载机按500元/台/天进行补偿等等。2014年7月25日，钟建波组织工人进场施工。随后，因双语学校股东之间存在纠纷（该纠纷正在诉讼中），双语学校部分股东及工作人员进行阻工，导致本案工程于2014年8月2日停工。在施工期间施工时，有两台挖掘机，一台钩机，一台装载机，进行现场作业。停工后，大部分设施于2014年8月2日撤离，有一台挖机及一台装载机现场停放至2014年8月25日。同时，施工现场有一辆汽车进行运土作业，约工作4天，停放16天。2014年8月25日，钟建波撤场。该工程自此闲置至今。2014年7月15日，代建文向钟建波出具收条，载明“今收到钟建波承包双语学校校区土石方平场工程项目保证金￥80000.00元（金额大写：捌万圆整）”，并加盖建文劳务公司财务专用章。2014年7月25日，代建文又向钟建波出具收条一张，载明“今收到钟建波现金￥50000.00元整。”。2014年7月29日，代建文再次向钟建波出具收条一张，载明“今收到钟剑波现金：￥20000.00元正。”。2015年5月4日，双语学校向建文劳务公司出具了《承诺书》一份，载明“本单位承诺在2015年5月20日以前付清泸州建文建筑劳务有限公司劳务费大写叁拾陆万元整（￥360.000元整）”。庭审中，原告放弃对双语学校的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，建文劳务公司将本案平场工程转包给不具备资质条件的钟建波个人，违反法律规定，其合同无效。本案因该合同取得的财产，应予以返还；因履行该合同产生的损失，应按责任承担。（一）关于保证金问题。代建文与建文劳务公司主张仅收取钟建波8万元保证金，另外7万元是代建文与钟建波的其他法律关系，且其中有2万元的收条不是出具给本案钟建波的。一审法院认为，2万元收条内容虽为“今收到钟剑波现金：￥20000.00元正。”，但收条原件由钟建波持有，能够说明仅系笔误，该2万元认定系代建文出具给本案钟建波的。此外，代建文本身系建文劳务公司的法定代表人，其人格在法定代表人与个人之间产生混同。代建文与建文劳务公司不能在指定的举证期内举证证明钟建波与代建文存在其他法律关系，应承担举证不能责任，另外7万元认定系收取钟建波的保证金。建文劳务公司实际收取钟建波保证金15万元，该15万元保证金应全额退还钟建波。（二）关于钟建波主张的工程款问题。因钟建波不能举证证明完成方量和对方的收益，又不申请鉴定。加之工程未经验收合格，一审法院对其请求工程款的请求不予支持。关于钟建波主张的资金占用利息问题。因合同无效，且工程本身未完工、验收，不满足付款条件，不认定被告在本案处理前欠付有关费用，对该主张不予支持。（三）关于钟建波主张的违约金问题。因合同无效，不予支持。（四）关于本案钟建波产生的损失问题。施工期的工具车辆损失费问题。施工期使用工具车辆的目的是为了完成工程方量，并按方量计价。现钟建波不能举证证明完成方量和对方的收益，加之工程未经验收合格，本院对其施工期请求的工具车辆使用费损失不予支持。该费用应由钟建波自行承担。停工期的工具车辆损失费问题。钟建波与建文劳务公司的合同虽属无效，但导致停工的原因不是钟建波造成的；建文劳务公司作为相对人未能向钟建波提供适合施工的环境，导致停工，应先行承担相应损失，可另行追偿。因停工所产生的工具车辆停放损失确定如下：1、挖机1台停放23天，酌情按1800元/台/天计算，共41400元；2、装载机1台停放23天，酌情按500元/台/天计算,共11500元；3、汽车1辆停放16天，酌情按800元/台/天计算，共12800元。以上总计65700元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、泸州建文建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，退还钟建波保证金15万元。二、泸州建文建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿钟建波各项损失费用共计65700元。三、驳回钟建波的其他诉讼请求。一审案件受理费适用简易程序减半收取3275元，由钟建波承担1257元，泸州建文建筑劳务有限公司承担2018元。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据材料。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为代建文收取的7万元钱是否系本案保证金，是否在本案中予以返还。本院认为代建文收取的7万元并非本案的保证金，理由如下：首先，钟建波与建文劳务公司签订的《工程项目施工内部承包责任合同》约定钟建波向建文劳务公司缴纳保证金的金额为8万元，并无证据证明双方事后协商变更了保证金的金额；其次，钟建波二审庭审中认可案涉三张收条均系钟建波方人员书写，而建文劳务公司收取8万元保证金的收条上明确载明系收取泸州双语学校校区土石方平场工程项目保证金，并加盖了建文劳务公司的财务专用章，而另外2万元与5万元的收条上并未载明收款原因，从收条内容无法认定款项性质；最后，钟建波系与建文劳务公司签订合同，并未与代建文本人签订合同，代建文以个人名义向钟建波出具的2万元与5万元收条，无证据证明系代建文系职务行为，其法律后果不应由建文劳务公司负担。综上，钟建波无充分证据证明代建文收取的7万元系缴纳本案保证金，应承担举证不能的后果，其可依法另行主张。综上所述，上诉人建文劳务公司的上诉理由成立。原判认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0520民初732号民事判决第二项、第三项；二、变更四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0520民初732号民事判决第一项为：上诉人泸州建文建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内退还被上诉人钟建波保证金8万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3275元，二审案件受理费4536元，由上诉人泸州建文建筑劳务有限公司负担3000元，被上诉人钟建波负担4811元。本判决为终审判决。审 判 长  李 春代理审判员  张晓余代理审判员  刘 静二〇一六年八月十七日书 记 员  邓 琳附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。