安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终250号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘连，男，1982年10月11日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，原颍上县龙腾商贸有限公司（以下简称龙腾公司）团购部经理，住颍上县。曾因犯过失致人重伤罪于2008年1月3日被颍上县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年9月10日被颍上县公安局刑事拘留，10月17日被该局取保候审，2016年7月21日被颍上县人民检察院重新取保候审，12月29日被颍上县人民法院取保候审，2017年3月10日被该院决定逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人张健，安徽慎诚律师事务所律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人刘连犯挪用资金罪一案，于2017年3月9日作出（2016）皖1226刑初647号刑事判决。刘连不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月份至2014年2月份，被告人�连在担任龙腾公司团购部经理期间，利用职务上的便利，采取收取销售款不入账或者少入账的手段，先后挪用该公司销售款共计人民币702588元用于个人消费，超过三个月未归还。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.受案登记表，证明本案由吴某某于2015年8月17日书面报案至颍上县公安局案发。
2.颍上县公安局查封决定书，证明被告人刘连名下的帝景苑1栋2单元1806号房被颍上县公安局查封。
3.银行交易明细、银行凭证、开户信息资料、商品房买卖合同收据，证明刘连于2014年2月25日购买帝景苑房屋，并一次性支付购房款37.5万元。
4.姜某某情况说明，证明其店姜某某名酒行于2013年从刘连处3次购买古井原浆献礼（1*4）酒80件，8年2件，古井16年2件。古井献礼285元/件，是现金，当时付清。
5.郑某某情况说明，证明其�营四海酒行,刘连自称古井酒业务人员,到其店多次推销酒水。
6.韩某1情况说明，证明韩某1从刘连处批发了三万多元的古井献礼酒。
7.申诉状及吴某某提供的出库单、收据等，证明2015年8月6日龙腾公司法人代表吴某某申诉刘连涉嫌挪用资金2013737.60元，请公安机关依法立案侦查。龙腾公司计算出刘连提出古井系列酒共计价值4326397.60元，刘连现金收据合计2312660元。
8.招聘报名表及身份证及银行卡复印件，证明被告人刘连向龙腾公司投递了相关应聘资料。
9.龙腾公司任命书，证明2013年9月10日该公司任命团购促销员刘连为团购部经理。
10.龙腾商贸工资表，证明2013年9月至2014年3月期间刘连工资已付。
11.龙腾公司费用申请执行通知，证明2013年9月27日至2014年2月25日期间古井原浆酒团购活动，其中没有古井原浆献礼版�一件送一件的活动。
12.营业执照，证明龙腾公司为有限责任公司，法定代表人吴某某，成立日期2009年8月27日。
13.关于对龙腾公司的处罚通报，证明该公司标有团购字样的古井献礼版年份原浆酒在安庆、合肥流通渠道发现，古井集团对龙腾公司进行了处罚，限发文一周内收回已销售到安庆、合肥市场的所有品种酒，没收合同保证金100000元，暂停订单发货及费用核销等一切经营往来业务，将龙腾公司销售额划给安庆、合肥市场各100000元，合计为200000元，相关产品政策、提成、费用等同时划转。
14.团购部经理职责，证明团购部经理的相关职责，严格执行公司价格政策，不得低价倾销，不得跨区域、跨渠道销售，不得截留克扣促销政策。
15.刘连向公安机关提供吴某某向其出具的收据，证明案发后刘连向公安机关提供由吴某某给其�收条6笔，每笔20万元，合计120万元。
16.笔迹检验鉴定书，证明经阜阳市公安局刑事科学技术研究所检验，署名为吴某某收到刘连二十万元的收条共6份上的可疑笔迹与样本上吴某某本人书写的笔迹不是同一人所书写。即刘连提供给公安机关的6张收据共计120万元，系伪造。
17.安徽财审会计师事务所审计报告，证明经安徽财审会计师事务所审计，认定截至2014年3月20日刘连仍有2011833元货款未有上交龙腾公司。
18.出库单汇总、收据汇总及相关账目条据，证明经过计算，被告人刘连从龙腾公司销售古井系列酒共13879件，截止2014年2月4日之前销售的白酒，至同年5月5日期间，依刘连确认的销售白酒最低价格240元一件计算，刘连在此期间共挪用资金数额为702588元。
19.韩某2提交的欠条、出库单、销售款等，证明从刘连律师韩某2提交的条据中反映出刘连销售酒的事实。
20.收条，证明证人刘某1提供其向刘连付酒款后，刘连给其出具的收条，内容为“今收刘刚酒账7840元，实收7800元”。
21.吴某某提供的收条，证明吴某某收到刘连的货款，共计约2291410元，均已注明作废。
22.古井颍上县办事处情况说明，证明团购人员为龙腾公司与古井颍上县办事处共同招聘，由龙腾公司监督管理，工资由龙腾公司提供考勤等凭证，古井办事处月底上报公司进行核销，并打款支付。
23.安徽慧民律师事务所情况说明，证明吴某某曾到该所咨询单位经济纠纷，该所未接受其民事委托。
24.安徽慧民律师事务所律师函等，证明刘连在侦查阶段委托韩某2为辩护人。
25.到案经过，证明颍上县公安局于2015年9月10日立案侦查，当日将刘连传唤到案。
26.刘连户籍信息，证�被告人刘连出生于1982年10月11日，作案时已达完全刑事责任年龄。
27.刑事判决书，证明被告人刘连曾因犯过失致人重伤罪于2008年1月3日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
28.证人吴某某证言，证明其是龙腾公司法人代表，刘连在公司担任团购经理。刘连在拉出来酒以后，除去交回的酒钱，仍有201万余元没有回公司入账。经多次催要，刘连拒不交回，在报案后辨认公安机关出示的6张收条，不是其本人所写，且因刘连低价进行倾销串货，造成其公司被酒厂罚款20万元。
29.证人赵某1证言，证明吴某某是其姐夫，其在他公司做内勤工作，主要是开具出库凭证，收取货款开具收据等。刘连在担任团购经理期间，从公司开出酒的具体数量，家中剩余的酒被拉回，目前没有上交公司货款数目。
30.证人赵某2证言，证明吴某某是其丈夫。吴某某经营龙腾公司是2012年3月份，其以前一直没有过问过公司的事情。2014年7月份，其放暑假时就在公司呆的时间多一些，具体负责对接与古井酒厂的业务。其开始不知道刘连的事情，2014年6月初吴某某讲这个事才知道。其从来没有收过公司卖酒的货款，平常收酒款都是由公司专门的会计赵某3收。
31.证人朱某某证言，证明其前期也到龙腾公司干过，是在2013秋天去的，在公司做了2、3个月的团购。2013年秋天的时候刘连也在公司做团购，团购献礼版1*4酒的价格是300多元一件，300多少，其记不清了。团购酒的优惠政策购买献礼1*4酒，买十件子还是多少件子酒送古井其他酒1件还是2件。
32.证人解某某证言，证明其跟颍上县的陈某某是战友，其通过陈某某认识的刘连。2013年下半年快过年了，刘连打电话给其说他做古井酒代理，其就让他寄些酒过来，刘连给其送了应该有五六千件，都是古井原浆献礼1*4的酒，270元一件买的，用韩某3、汤某某的卡转账。
33.证人韩某3证言，证明其跟解某某是朋友，在2014年快春节了，解某某说他不在家让其帮他转钱。其从网上银行给一个叫刘连的转的，转了13万元，后来又帮解某某转过一次，相差时间不久，也是13万元购酒款。
34.证人汤某某证言，证明其认识解某某，其帮他给刘连多次转过款，转账是2013年和2014年的事情。
35.证人何某某证言，证明解某某是其妹夫，其帮解�某给刘连转过款，其和李某1的汇款都是其替妹夫给刘连的酒款，之后要跟解某某结算其从他那里买的酒款。
36.证人马某某证言，证明其曾经介绍刘连给朋友，让朋友从刘连处购买古井酒，价格295元一件。
37.证人董某某证言，证明其从刘连那买过酒，在前年买他古井原浆4瓶装的好几回，一次买个7、8箱子，多少钱一箱其记不得了，比市场价便宜一点，打个电话刘连开车就送来了，过不几天报个账就给他酒钱了，都是现金给付的。
38.证人祝某某证言，证明其通过别人介绍认识刘连后，为他销售古井献礼酒，欠其7200元酒钱未付。
39.证人刘某2证言，证明2013年秋天，刘连说他是龙腾公司团购部经理。那时其做工程，要公关用酒，就从他那进了60箱子古井献礼1*4酒，是400元1箱。其打听市场上是320元、330元1箱，刘连说卖给其400元1箱，安排其到云南旅游，双飞。其记得先给刘连1万多元酒钱，后来刘连问其要钱，说公司催他要，要不让其到公司。之后其�颍上县龙腾商贸有限公司给公司打了个欠条，欠有1万多元。
40.证人刘某1证言，证明其从刘连处购买30箱古井原浆献礼酒，款已付清。
41.证人谢某某证言，证明其为迪沟镇谢彭村支部书记，认识刘连，他是做古井酒代理。2013年8-9月份，其儿子考学待客用刘连的古井献礼酒，1箱子4瓶，用了有5、60箱子，275元一箱买的，其办过事就把钱付给刘连了。
42.证人高某1证言，证明2013年6月刘连经程某某认识其，合资在高刘塌陷区合资建房，底上三层的楼房每层九间。因为程某某没有钱，他拉刘连入伙，经口头约定其自己占一个股份，刘连和程某某算一个股份。当时建房程某某与刘连共拿了37000元，后期建好房子算账是22多万元，当其要求他们继续拿钱时，听说刘连因为做酒生意出了点事他们没钱投入，其就把他两投入的37000元退给他俩，后来这个�目就算其自己的，与程某某、刘连就没有关系了。
43.证人高某2证言，证明2012年其从刘连那里买过酒。
44.证人韩某2证言，证明其是安徽慧民律师事务所律师，因吴某某控告刘连时，刘连委托了其做为他的辩护人，其曾见过吴某某拿刘连出的欠条去其所里咨询过李某2律师。
45.证人李某2证言，证明其是安徽慧民律师事务所律师，2015年3、4月份龙腾公司负责人吴某某找到其律师事务所咨询法律问题，说公司有个业务员有业务款没有上交公司财务，咨询其是否能提起民事诉讼。吴某某说因为业务员低价向外地倾销，酒厂对其罚款几十万元，给公司造成很大损失。因业务员没有上交钱，他从外面借了100多万元付厂里酒款，借款100多万元，3分的利息。其问吴某某是否有相关的证据，他说有欠条。其让他拿过来看看，吴某某把一张条子拿出来，�看了这张条子对吴某某说这不属于欠条，只是刘连写的一个算账的单子，起诉有风险，其还对他说凭这张条子不好民事诉讼，要不到颍上县公安局报案，把刘连不交公司钱的情况给查清。吴某某咨询过其后，就走了，后来的事情其就不知道了。
46.被告人刘连供述与辩解，证明其是2013年大约9月份到龙腾公司去的，其被公司招聘后负责酒厂的团购，任团购经理，从吴某某那拿酒销售，公司赵某3开酒的出库单，销售酒款给吴某某，吴某某给其打欠条，其把收条给赵某3，赵某3给其入账出具收账凭据。其核对了出库单，总计销售了13879件1*4的献礼酒，主要销售的是古井献礼版，其对销售额及交到公司酒款2312660元没有异议，但对卖酒的价格其有异议，献礼版酒有2个价格，年前一个价格，年后一个价格，正月二十（阳历2014年2月19号）以前献礼版是240元一箱，买一送一，原价480元，现价就是240元，是吴某某说的买一送一。农历正月20以后，吴某某说就卖的价格少了，他说260元一箱。所以20以后是260元一箱卖的。吴某某提供的312元一箱，301.80元一箱是不对的。2014年过年时候，其购买帝景苑的房款37.5万元是一次性付清。买房的钱是其从高某2那借了7万元，并用卖吴某某的酒款付了20万元。其在担任龙腾公司团购经理期间，向外销售酒后，因销售酒的价格问题，没有将酒款交回公司，在吴某某报案后，其制作了虚假的6张收条准备充其未交回公司的酒款，后被公安机关发现，现仍有964328元没有交回公司，被其用于个人消费了。
原审法院认为：被告人刘连利用担任龙腾公司团购部经理的职务之便，擅自将公司销售款用于个人消费，超过三个月未还，数额较大且未退还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条第一款之规定，判决：被告人刘连犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；违法所得702588元予以追缴，返还被害单位颍上县龙腾商贸有限公司。
上诉人刘连上诉提出：其已将违法所得返还给龙腾公司，龙腾公司法人代表吴某某敲诈其挪用资金230余万元，对案发有过错，请求本院依法改判，并对其适用缓刑。其辩护人提出：原判量刑过重。本案的发生与龙腾公司法定代表人虚报数额欺诈存在直接的因果关系，被害人具有明显过错，应当对刘连予以减轻处罚；本案系民事纠纷所引发，刘连主观上并无其他恶意；刘连愿意积极退出违法所得，并将其仅有的一套住房抵付给被害人，对不足部分仍将尽力归还。建议本院依法改判，并对刘连适用缓刑。
经二审审理查明：2013年9月至2014年2月，上诉人刘连利用担任龙腾公司团购部经理的职务便利，采用收取古井酒销售款不入账或者少入账的方式，挪用公司702588元用于个人消费，超过三个月未归还的事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为：上诉人刘连利用担任龙腾公司团购部经理的职务便利，挪用公司销售款数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。关于刘连及其辩护人提出龙腾公司法定代表人吴某某有明显过错的上诉理由、辩护意见，经查，刘连作为该公司的团购�经理，有及时将其本人所收取的古井酒销售款上交公司的职责，但其却以与吴某某尚未结算清楚为由擅自截留用于个人消费，应当对其行为承担全部责任，此节上诉理由、辩护意见既无法律依据，亦无事实基础，不能成立，本院不予采纳；关于刘连提出其已退出违法所得及其辩护人提出刘连愿意积极退出违法所得的上诉理由、辩护意见，因无证据证明，亦未得到被害人认可，本院不予采纳。同时，原判依据有利于被告人的原则认定刘连的涉案数额，并在其无法定、酌定从轻或者减轻处罚情节的情况下判处法定最低刑，无过重之处。因此，关于刘连及其辩护人提出原判量刑过重，应对刘连适用缓刑的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年七月三日
法官助理 唐利飞
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。