陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终2008号
上诉人（原审被告）：神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组。住所地，神木县孙家岔镇宏光村。
负责人杨平，系该小组组长。
委托诉讼代理人：杜博，陕西富州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李三仁，男，1963年7月24日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县神木镇前坡村。
委托诉讼代理人：张增曦，神木司法局148法律服务所工作者。
原审被告：折耀先，男，1969年1月8日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县村。
原审被告：杨光清，男，1949年12月2日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县村。
原审被告：郝明华，又名郝候儿，男，1958年12月20日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县。
原审被告：折亮荣，男，1982年5月3日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县。
原审被告：李候纯，男，1948年7月14日出生，汉族，陕西省神木县人，现住陕西省神木县。
上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组（以下简称“杨家湾小组”）与被上诉人李三仁、原审被告折耀先、杨光清、郝明华、折亮荣、李候纯合同纠纷一案，神木县人民法院于2015年6月23日作出（2014）神民初字第07594号民事判决，杨家湾小组不服，提出上诉。本院2015年12月9日作出（2015）榆中民三终字第01202号民事裁定，撤销原判，发回重审。神木县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年3月20日作出(2016)陕0821民初840号民事判决。宣判后，杨家湾小组不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年初，原告李三仁口头承揽了原神木县孙家岔镇沙坡村杨家湾小组的道路硬化等工程，2012年7月份原告开始施工。在施工期间，被告杨家湾小组于2012年9月26日召开队委会成员会议，会议主要讨论队里硬化道路及其有关事项。2012年10月3日原告李三仁与被告杨家湾小组的队委会代表折耀先、杨光清、折亮荣、李候纯签字确认了双方参与的会议记录一份，约定：1、每栋楼房前和房后推土费合计4万元；2、硬化路面每平方米110元；3、付款方式：农历2012年底支付工程款的60%，到农历2013年7月前付清全部款项；4、款项由队委会5人承担；5、双方签字。附页，推土费另加5000元。工程于2012年11月完工且已投入使用。另查，本案在审理过程中经原告申请及本院委托，陕西榆林科正司法鉴定中心对原告现已完工工程造价进行鉴定，并作出榆科司鉴【2015】工鉴字第010号司法鉴定意见书，认定工程混凝土硬化总面积为10929.64㎡（包括返工467.5㎡），已建工程含税及其他规费造价为1822859元，不含税及其他规费造价为1647839元，其中措施项目合计95636.87元，规费81420.31元，税金59856.59元，劳保费用61893.37元，安全文明施工费62921.56元。工程完工后，双方因工程款发生纠纷，故原告李三仁诉至法院，请求五被告支付剩余工程款753025.9元，并承担本案鉴定费及诉讼费用。另查明，李三仁与原神木县孙家岔镇沙坡村杨家湾小组签订会议记录之时，折耀先、杨光清、折亮荣、李候纯、郝明华均是经杨家湾小组村民选举产生的队委会成员，该五人负责杨家湾小组的日常管理事务。
原审法院认为：原告李三仁与被告神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组负责人口头约定由原告承揽杨家湾小组道路硬化等工程，并后以会议记录的形式形成书面合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故应对原、被告双方均具有法律约束力。现原告李三仁完成道路硬化等工程，已履行了全部合同义务，被告理应按照约定按时支付工程款，虽被告杨家湾小组称原告所建工程存在质量问题，但未提供相关证据予以证明，故被告该辩称理由不成立。另，被告提出原告施工时欠电费8000元，但并未提供相关票据予以佐证，故本院对此不予支持。
原、被告双方对鉴定的结算工程款项发生争议，经本院审查，原告依法应当缴纳税费及规费，故工程价款应为1822859元，加上约定的推土费45000元，工程总造价实为1867859元。另，在庭审中原、被告一致认可工程不含劳保费用、安全文明施工费，且原告亦未提供相关支出证据，故应按照不含劳保费用、安全文明施工费来结算工程价款即为1743044.07元（1822859元-61893.37元-62921.56元）。被告杨家湾小组虽对鉴定意见有异议，经审查，该鉴定不存在违法情形，且本院已经认定了双方应结算项目，超出部分并未支持。对于原、被告双方争议的工程量，因原告未提供双方一致认可增加工程量的证据，故对鉴定中增加工程量部分，本院不予支持，则工程量部分应剔除原告返工工程量即467.5㎡×110元/㎡=51425元。综上，被告应付原告工程款1691619.07元（1743044.07元-51425元），扣除已经支付的1224000元，剩余应支付工程款为467619.07元。关于原告请求被告折耀先、杨光清、折亮荣、李候纯、郝明华给付工程款的诉请，上述四被告系被告杨家湾小组的队委会成员，其五人与原告签订合同的行为系履行职务行为，该行为产生的法律后果应由被告杨家湾小组承担，故对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第六十条、第六十一条、《民法通则》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组于本判决生效后十日内支付原告李三仁工程款467619.07元。二、被告折耀先、杨光清、折亮荣、李候纯、郝明华不承担责任。三、驳回原告李三仁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670元，鉴定费40000元，共计45670元，由被告神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组负担。
宣判后，上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组不服该判决，上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。1、按照当时双方结算的全部工程款为1367717元（不含税），上诉人已经支付工程款1224000元，用电折价8000元，上诉人下欠工程款为135717元。2、被上诉人承建的道路硬化工程整体质量不合格，现路面已全部损坏且被上诉人拒不修复，上诉人不应全额支付工程款。3、双方明确约定工程款的计算标准，硬化道路每平方米110元，原审法院委托陕西榆林科正鉴定中心进行司法鉴定，没有法律依据，该鉴定结论不应当作为定案依据。4、本案属于无效的建设工程施工合同，依法应适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原审法院适用《合同法》、《民法通则》，适用法律错误。5、原审程序违法。重审时期间，虽然另行组成合议庭，但原来参与审理的冯耀武成为庭长，违反回避规定。原审对于提出的工程质量鉴定申请，未予回复，也未予鉴定，程序违法。故请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人李三仁答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故本院对原审判决认定的事实予以确认。二审另查明，在本案诉讼过程中，原审被告神木县孙家岔镇沙坡村杨家湾小组名称变更为：神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组。
本院认为，本案被上诉人李三仁与上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组负责人以会议记录的形式形成的承揽杨家湾小组道路硬化等工程的合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为有效合同。双方当事人对于被上诉人所承揽的工程已经交付使用，上诉人杨家湾小组已经支付李三仁工程款1224000元的事实并无争议。本案争议的焦点是下欠李三仁工程款是多少以及工程质量是否存在问题。一、关于下欠工程款的问题：上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组所持应按照当时双方结算的全部工程款为1367717元（不含税），计算下欠工程款的上诉理由，因其并未提供双方结算的有关证据，依法应承担举证不能的法律后果。根据陕西榆林科正司法鉴定中心对李三仁现已完工工程造价进行鉴定，作出榆科司鉴【2015】工鉴字第010号司法鉴定意见书，认定工程混凝土硬化总面积为10929.64㎡（包括返工467.5㎡），已建工程含税及其他规费造价为1822859元，另加上双方约定的推土费45000元，工程总造价实为1867859元。因本案双方当事人均陈述，在签订合同时，双方约定对于工程造价并不包含税和相关规费，双方亦一致认可工程不含劳保费用、安全文明施工费，且被上诉人李三仁亦未提供相关支出证据，故工程总造价应按照不含规费、税金、劳保费用、安全文明施工费来结算，即工程造价应为1601767元（1867859元-81420.31元-59856.59元-61893.37元-62921.56元）。由于该鉴定结论包括了被上诉人的返工工程量即467.5㎡×110元/㎡=51425元，因该部分工程量上诉人并不认可，且属工程质量的原因，应由被上诉人自行承担返修费用，应从鉴定的工程造价中予以剔除，故工程总造价应为1550342元（1601767元-51425元）。综上，上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组应支付被上诉人李三仁工程价款1550342元，扣除已经支付的1224000元，还应支付剩余工程款326342元。二、关于工程的质量问题：上诉人杨家湾小组所持李三仁所建工程存在质量问题的上诉理由，因证据不足，依法应承担举证不能的责任。三、关于程序问题：在重审时期间，原审法院依法另行组成合议庭进行审理，合议庭组成人员合法，原来参与审理的法官非本案合议庭成员，并未违反回避规定。原审法院对于上诉人提出的工程质量鉴定申请，给予回复，程序合法。故上诉人所持原审程序违法的上诉理由，不能成立，依法应予驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对于下欠工程款的计算方式欠妥，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持神木县人民法院（2016）陕0821民初840号民事判决第二、三项；
二、变更神木县人民法院（2016）陕0821民初840号民事判决第一项为:由上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组于本判决生效后十日内支付被上诉人李三仁工程款326342元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5670元，鉴定费40000元，共计45670元，由神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组负担。
二审案件受理费8310元，由上诉人神木县孙家岔镇宏光村杨家湾小组负担7000元，被上诉人李三仁负担1310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜波云
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 张羽苗