新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终554号上诉人（原审原告）：徐明孝，男，汉族，1970年1月20日出生，无固定职业，现住新疆伊宁市。上诉人（原审原告）：罗金品，男，汉族，1944年4月27日出生，无固定职业，住新疆伊宁市。上诉人（原审原告）：滕伟达，男，汉族，1976年4月15日出生，无固定职业，现住新疆伊宁市。以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：周晓军，上海众华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伊宁市华厦置业有限公司，住所地新疆伊宁市经济合作开发区。法定代表人：王昌培，公司董事长。委托诉讼代理人：李祝平，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：周雪峰，公司董事长。委托诉讼代理人：李祝平，新疆星河律师事务所律师。上诉人徐明孝、罗金品、滕伟达与上诉人伊宁市华厦置业有限公司（以下简称华厦公司）、浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。徐明孝、罗金品、滕伟达的共同委托诉讼代理人周晓军，华厦公司、八达公司的共同委托诉讼代理人李祝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐明孝、罗金品、滕伟达上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持徐明孝、罗金品、滕伟达一审的所有诉请；2.依法确定二审诉讼费用的承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。一审法院在确认合同无效的基础上，对诉争工程的总造价依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工案件的解释》）第二条，确认本案诉争工程采用1998定额，是错误的。该解释明确表明如果合同无效而工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案诉争工程完工验收时，1998定额已不再适用，本案中所涉无效合同对计价的方式均约定”按伊犁地区2004年下半年结算办法执行和双方协商解决等内容”，而一审庭审中司法鉴定人员表示，在鉴定报告中出现的1998和2004的两种结果是与本案合同的有效和无效来确定的。2.一审判决对诉争工程所涉及的管理费确定适用法律错误。本案所涉合同无效的主要原因是徐明孝、罗金品、滕伟达无相应的建筑资质，挂靠八达公司，一审判决对此违法行为有双方合意予以支持，明显错误。3.合同中约定工程总造价下浮5%应作调整，不应当支持。华厦公司、八达公司共同辩称，1.关于结算定额的问题，双方签订的协议中约定工程价款及调整适用1998年定额，徐明孝在施工项目经济责任制合同中承诺接受华厦公司与八达公司所签合同中的一切义务和责任，故一审法院采信1998定额是正确的。2.华厦公司与八达公司签订施工协议中约定按总价下浮5%作为结算造价，徐明孝在经济责任制合同中承诺接受华厦公司与八达公司所签合同中的一切义务和责任，徐明孝、罗金品、滕伟达应当承担八达公司的义务和责任，根据相关司法解释的规定，对于结算造价下浮5%是与法有据的。3.管理费的问题，合同约定应为有效约定，是双方的真实意思表示，如徐明孝不予给付管理费显然对八达公司不公平。徐明孝、罗金品、滕伟达所提的上诉理由与《建工案件的解释》第二条”结算条款有效”的原则相违背，其上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。华厦公司、八达公司上诉请求：1.撤销一审判决，或将案件发回重审；2.驳回徐明孝、罗金品、滕伟达的诉讼请求；3.案件受理费、鉴定费等诉讼费用由徐明孝、罗金品、滕伟达承担。事实及理由：1.一审判决就工程造价的部分事实认定有误。北京建友工程造价咨询有限公司的鉴定报告中”土方计算”、”垂直运输计算”有两种结论。一审法院采信”土方计算”按定额计算，”垂直运输计算”按塔吊计算；而华厦公司与八达公司认为，”土方计算”按包干价计算，”垂直运输计算”按卷扬机计算。2005年4月15日华厦公司与八达公司签订《工程协议》，该协议中约定，另外按答疑文件约定执行。2005年4月24日华厦公司向施工单位出具”招标答疑”。载明”土方计算按包干价计算”，”垂直运输计算按卷扬机计算”。且2005年5月20日徐明孝出具的承诺书中，载明本人全面理解并接受建设单位与施工单位签订工程合同中的所有条款。该承诺书对徐明孝、罗金品、滕伟达是有约束力的。故土方计算按包干价计算，垂直运输计算按卷扬机计算，工程总造价为50,402,965.37元。2.一审判决认定八达公司已付款有误。2005年12月22日八达公司内部结算凭证载明已付工程款及材料合计48,128,057.79元，2005年12月22日之后付款（含房屋抵账）7,281,691.77元。一审未采信该内部结算凭证有误。3.一审程序违法，漏审八达公司的反诉请求。综上请求二审法院予以改判驳回徐明孝、罗金品、滕伟达的诉讼请求或发回重审。徐明孝、罗金品、滕伟达共同辩称，1.双方持有异议的土方造价部分的计算是在招标答疑文件中作出的说明。该招标答疑文件是对方在隐瞒我方的情况下形成的，我方是不知情的，所以该招标答疑文件对于我方没有任何约束力。2.双方在一审法院的主持下对已付工程款的部分进行了质证，出示的凭证显示已付款为48,097,660元，之后八达公司提出还有其他证据证明已付款数额，一审法院明确提出对该部分数额八达公司应与徐明孝、罗金品、滕伟达质证，但至今八达公司未提交其他的证据，亦未与我方核对过账目，所以我方认为这48,097,660元即为实际付款金额。3.关于程序问题，2017年5月25日的一审庭审是由徐明孝、罗金品、滕伟达向法院陈述诉请，八达公司提反诉后，又明确撤销反诉，故在一审庭审中八达公司未提出反诉也未提交反诉的相关证据。徐明孝、罗金品、滕伟达收到的反诉撤诉裁定与一审判决的时间是一致的。徐明孝、罗金品、滕伟达向一审法院起诉请求：1.判令华厦公司、八达公司支付工程款6,000,000元（暂定）及延期支付的利息；2.诉讼费用负担由法院裁判。一审法院认定事实：2005年4月14日，华厦公司收取徐明孝合同保证金1,400,000元。同年4月15日，华厦公司就其开发的伊宁·伊丽花苑一期工程与八达公司签订一份施工协议（以下简称八达公司施工协议），约定：工程建筑面积约124,000㎡，北京路商用房项目暂定价750元/㎡，其余项目暂定价630元/㎡；合同价款及调整以《全国统一建筑工程基础定额》（GJD-101-95）、《新疆补充定额》（土建）、《全国统一安装工程预算定额》、伊犁地区98年土建估价汇总表、乌市98年安装估价汇总表、新疆自治区98年建筑安装工程费用定额及伊州建造[2003]10号文、新州建造[2004]10号文为计价依据（其中：不计提前竣工增加费、地下室维护措施费、文明施工增加费、±0.000以下储藏室建筑面积和顶层以上斜坡阁楼建筑面积），按总造价下浮5%作为工程结算造价；材料价格按协议第七条的约定（钢材、水泥价格由华厦公司根据当时用量按确认市场价当月签证；甲供材料的价格按施工期间当地市场信息价为计算依据），另外按伊犁地区2004年下半年结算办法和答疑文件约定材料价执行等内容。2005年4月15日，徐明孝以八达公司伊丽花苑项目部负责人身份与华厦公司又签订一份施工协议（以下简称徐明孝施工协议），约定：该工程为伊宁·伊丽花苑一期工程中的A1-A6、A8、B1-B14、B16,建筑面积为90,000㎡；北京路商用房项目暂定价750元/㎡，其余项目暂定价630元/㎡；以《全国统一建筑工程基础定额》（GJD-101-95）、《新疆补充定额》（土建）、《全国统一安装工程预算定额》、伊犁地区98年土建估价汇总表、乌市98年安装估价汇总表、新疆自治区98年建筑安装工程费用定额及伊州建造[2003]10号文为计价依据（其中：不计提前竣工增加费、地下室维护措施费、文明施工增加费、±0.000以下储藏室建筑面积和顶层以上斜坡阁楼建筑面积），按总造价下浮5%作为工程结算造价；甲供材料按协议第七条的约定（甲供材料价格按当地市场信息价为计算依据），另外按伊犁地区2004年下半年结算办法和答疑文件约定材料价执行等内容。2005年4月16日，徐明孝与八达公司就伊宁·伊丽花苑一期工程中的A1-A6、A8、B1-B14、B16工程签订一份《施工项目经济责任制合同》，约定：工程承包方式为包工包料，合同造价暂定60,000,000元，承包人应上缴管理费2.5%计1,500,000元；徐明孝承担八达公司与华厦公司所签合同中应由八达公司承担的一切义务和责任，包括因华厦公司特别需要而由八达公司出面会同徐明孝所作的一切承诺等内容。协议签订后徐明孝、罗金品、滕伟达开始施工，并于同年4月23日完成建筑基础基槽开挖。2005年4月29日，由华厦公司对A2、B6、B12招标，并由八达公司中标。2005年4月30日，华厦公司与八达公司就伊宁·伊丽花苑一期工程签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为伊丽花苑一期工程A1-A8、B1-B17、C6、C7、C9、C10；合同价款及调整以《全国统一建筑工程基础定额》（GJD-101-95）、《新疆补充定额》（土建）、《全国统一安装工程预算定额》、伊犁地区98年土建估价汇总表、乌市98年安装估价汇总表、新疆自治区98年建筑安装工程费用定额及伊州建造[2003]10号文为计价依据，按伊犁地区2004年下半年结算办法、答疑文件约定材料价执行和双方协商解决等内容。2005年5月20日，徐明孝出具承诺书一份，内容为：本人全面理解并接受华厦公司（建设单位）与八达公司（施工单位）所签订的伊宁·伊丽花苑一期工程合同和施工协议中的所有条款，自愿担任其中A1-A6、A8、B1-B14、B16工程的经济承包责任人，保证合同全面履约，除享受相应的权利外，承担合同及施工协议中施工单位的所有义务，承担有关的经济及法律责任，本承诺书有效期与本工程合同有效期（包括工程保修期）相同。2005年11月底，徐明孝、罗金品、滕伟达施工完毕，同年11月29日工程经竣工验收并交付使用。另查明：2005年4月23日，华厦公司制作的伊宁·伊丽花苑一期工程一、二标段招标文件约定：投标人按照三类工程类别取费。2005年4月25日，华厦公司制作伊宁·伊丽花苑一期工程招标答疑。对以上招标文件、招标答疑及2005年4月29日的招标会徐明孝、罗金品、滕伟达均不知情。2007年9月4日，徐明孝、罗金品、滕伟达与八达公司对账后，认可从八达公司领取工程款35,171,761.68元，收到价值4,398,057.77元的房产，收到价值8,382,593.55元的建筑材料，以上款项合计47,952,413元。审理中，八达公司又提供了部分有徐明孝签字的原始凭证，系对账时遗漏的项目，徐明孝、罗金品、滕伟达予以认可，涉及金额145,247元，徐明孝、罗金品、滕伟达认可收到的工程款项总计48,097,660元。2016年8月26日，双方在法院的主持下就《徐明孝项目应扣管理费及税金明细》达成协议，徐明孝、罗金品的委托代理人罗伟、两被告的委托代理人沈云祥均在该明细表上签字。在2017年5月25日庭审中，华夏公司、八达公司明确表示放弃反诉请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同的效力；2.涉案工程总造价；3.已付工程款数额；4.管理费及税金；5.欠付工程款的利息。㈠关于涉案合同的效力。本案共涉及四份合同：2005年4月15日，华厦公司就其开发的伊宁·伊丽花苑一期工程分别与八达公司、徐明孝（以八达公司项目部负责人身份）签订的施工协议；同年4月16日，徐明孝以项目经理身份与八达公司就该工程签订的《施工项目经济责任制合同》；同年4月30日，华厦公司与八达公司就该工程签订的《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第一条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在2,000,000元人民币以上，或者项目总投资在30,000,000元以上的，必须进行招标。华厦公司开发的伊宁·伊丽花苑一期工程属与公众安全相关的基础设施建设项目，该工程施工单项合同估算价在50,000,000元以上，项目总投资在70,000,000元以上，根据上述法律规定属于必须进行招标的工程项目。2005年4月15日，华厦公司与八达公司、徐明孝在工程尚未进行招投标前就签订施工协议，根据《建工案件的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定无效，因此该两份施工协议皆属无效。2005年4月16日，八达公司与徐明孝就该工程签订的《施工项目经济责任制合同》建立在前述两份无效施工协议基础上，且八达公司存在违法将工程分包给不具有建设工程施工资质的个人的情形，该《施工项目经济责任制合同》也属无效。2005年4月30日，华厦公司与八达公司达成的《建设工程施工合同》虽系招投标后所签订，但华厦公司并未对整体工程全部招标（合同约定工程内容为伊丽花苑一期工程A1-A8、B1-B17、C6、C7、C9、C10，华厦公司实际只对A2、B6、B12进行了招标），且在招投标前已与投标人八达公司就招标价款等内容进行了实质性谈判，并将招标工程交付八达公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，八达公司的中标当属无效。根据《建工案件的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效，故上述合同也属无效合同。㈡关于涉案工程总造价。司法鉴定报告分别列出了不同标准下工程造价的详细计算方式。双方当事人对计算的标准有争议，而对不同计算标准下各分项的具体数额没有异议。1.关于适用定额标准问题。徐明孝、罗金品、滕伟达系涉案建设工程实际施工人，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，根据《建工案件的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定结算涉案工程款。本案中，徐明孝与八达公司签订的《施工项目经济责任制合同》中并未约定合同价款的调整办法及定额标准，但是该合同中约定徐明孝承担八达公司与华厦公司所签合同中应由八达公司承担的一切义务和责任，包括因华厦公司特别要求而由八达公司出面会同徐明孝所作的一切承诺，表明徐明孝接受华厦公司与八达公司所签合同的约束。2005年5月20日，徐明孝又出具承诺书一份，再次表示其全面理解并接受华厦公司与八达公司所签订的伊宁·伊丽花苑一期工程合同和施工协议中的所有条款。因此，本案支付工程价款参照依据包括华厦公司与八达公司签订的三份施工协议与施工合同。因涉案建设工程施工协议、施工合同关于合同价款及调整均约定适用1998定额，故徐明孝、罗金品、滕伟达主张因施工协议、施工合同均无效，应适用工程竣工结算时已经适用的2004定额对涉案工程据实进行结算计价的理由缺乏法律依据，一审法院不予支持。2.关于工程总造价是否下浮5%的问题。本案中，2005年4月15日的两份施工协议均约定”按总造价下浮5%作为工程结算造价”，因此，华夏公司、八达公司主张参照合同约定将工程总造价下浮5%作为工程结算造价符合合同约定的结算条款，一审法院予以支持。徐明孝、罗金品、滕伟达主张工程施工协议无效后，不应按合同约定下浮5%的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。3.关于劳保统筹费。本案中，华厦公司提交伊宁市劳保统筹站证明1份，证实其已缴纳劳保统筹费，徐明孝、罗金品、滕伟达对华厦公司缴纳劳保统筹费的事实也予以认可。因鉴定报告书中劳保统筹费系单列项目，华厦公司代缴的劳保统筹费不计入已付工程款中，故在计算工程总造价时劳保统筹费也不应再计取。4.关于甲供材钢筋分部造价的计算标准。在华厦公司与八达公司于2005年4月15日签订的《伊宁·伊丽花苑一期工程施工协议》中约定：甲供材料的数量按八达公司签收的数量，价格按施工期间当地市场信息价为计算依据。钢材作为甲供材料，其价格按施工协议约定应当按照市场信息价计算确定。5.关于土方分部、垂直运输部分造价的计算标准。华厦公司于2005年4月25日出具的《”伊丽花苑”一期工程招标答疑》中载明：土方系按包干价计算，垂直运输按卷扬机计算。但是三原告对该招标答疑均不知情，对华厦公司于2005年4月23日制作的招标文件、2005年4月29日举行的招标会也不知情，华厦公司也没有提交证据证明徐明孝、罗金品、滕伟达对该招标答疑知情或者签收，因此，该招标答疑不能作为双方合意内容的一部分。徐明孝于2005年5月20日出具《承诺书》，其中未提及上述招标答疑文件，也未承诺受上述招标答疑文件的约束。而且2005年4月30日招投标后华夏公司、八达公司签订建设工程施工合同，其中约定组成合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件等，也并未包含招标文件、招标答疑，也可认定招标答疑并非华夏公司、八达公司所签订的工程施工合同所包含的内容，不能对徐明孝、罗金品、滕伟达产生约束。因此，华夏公司、八达公司主张按照招标答疑中的规定，对土方分部按包干价计算，对垂直运输按使用卷扬机计算的理由不能成立，土方分部造价应当按照合同约定的定额计算，垂直运输按使用塔吊计算。对楼梯间安全防护造价以及室内刷白按定额计价，原双方均表示认同，并无异议。综上，按照1998定额，不计劳保统筹费，下浮5%，各项造价分别为：无争议部分造价为34,335,355.37元，钢筋分部按信息价计算造价为12,263,320.30元，土方分部按定额计算造价为1,998,704.22元，垂直运输按塔吊计算为3,311,651.69元，楼梯间安全防护造价为15,697.34元，室内刷白按定额计价为438,905.12元，以上六项总计为52,363,634.04元。㈢关于已付工程款数额。诉讼中，八达公司提交了三份内部资金结算凭证（时间分别为2005年12月5日、2005年12月19日、2005年12月22日，凭证号对应分别为0002391、0002395、0002397），每份凭证两联（分别为存根联、付款单位记账代收据联），拟证明截止上述三个日期，八达公司累计支付徐明孝、罗金品、腾伟达工程款及材料款数额分别为47,117,547.89元、47,929,738.79元、48,128,057.79元。徐明孝对上述三份凭证上的签字表示认可，但是对上面备注中载明的内容（累计收/付工程款及材料款数额）不认可，认为系八达公司事后单方所添加。上述内部资金结算凭证一式三联，现无法将收款方所应持有的第三联同前两联内容进行比对，八达公司也未提供2005年12月22之前有徐明孝、罗金品、滕伟达签字的所有内部资金结算凭证及其累计数额正好与2005年12月22日凭证上累计付款总数相一致的证据，故一审法院对其据此计算出的已支付工程款、材料款、抵房款总额55,472,989.22元不予认定。根据八达公司在原一审中提交的双方于2007年9月4日签订的对账单，在2007年9月3日双方对账后，徐明孝、罗金品、滕伟达认可从八达公司领取工程款35,171,761.68元，认可收到价值4,398,057.77元的房产，认可收到价值8,382,593.55元的建筑材料，以上款项合计47,952,413元。在此后审理过程中，八达公司又提供了部分有徐明孝签字的原始凭证，涉及金额145,247元，系对账时遗漏的项目，徐明孝、罗金品、滕伟达予以认可。此后，华夏公司未再提供其他有徐明孝、罗金品、滕伟达签字的原始结算付款凭证，故一审法院认定已付工程款数额总计为47,952,413元+145,247元=48,097,660元。㈣关于管理费及税金。2005年4月16日，八达公司与徐明孝签订的《施工项目经济责任制合同》，八达公司违法分包，将建筑工程分包给不具有建设工程施工资质的徐明孝，该合同应认定为无效合同。徐明孝、罗金品、滕伟达主张，既然合同无效，该合同中约定的2.5%的管理费也应无效，八达公司不应获得该管理费。一审法院认为，《施工项目经济责任制合同》系双方当事人真实意思表示，管理费的比例也系双方协议达成，不论合同哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益，否则有违公平、合理的原则。而且在本案诉讼过程中，经一审法院主持，各方当事人于2016年8月26日达成并确认《徐明孝项目应扣管理费及税金明细》，徐明孝、罗伟均签字认可，对项目应扣管理费并未提出异议。因此，对徐明孝、罗金品、滕伟达主张不应缴纳管理费的主张和理由不予支持。涉案工程总造价为52,363,634.04元，因此管理费为52,363,634.04元×2.5%=1,309,090.85元。关于其他税金，根据双方上述《徐明孝项目应扣管理费及税金明细》，计算基数调整为52,363,634.04（城建税、教育费附加基数为营业税数额），一审法院据此确认各项税金数额为：营业税为52,363,634.04元×3%=1,570,909.02元；城建税为1,570,909.02元×7%=109,963.63元；教育费附加为1,570,909.02元×3%=47,127.27元；个人所得税为52,363,634.04元×1.5%=785,454.51元；资源税为52,363,634.04元×0.04%=20,945.45元；印花税为52,363,634.04元×0.3%=157,090.90元；人民教育基金为52,363,634.04元×0.175%=91,636.36元。据此，管理费及各项应扣税金总额为4,092,218元。综上所述，扣除华夏公司已支付的工程款及项目应扣管理费及税金，华夏公司、八达公司尚未支付的工程款数额为：52,363,634.04元-48,097,660元-4,092,218元=173,756.04元。㈤关于利息。《建工案件的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案当事人之间签订的合同，均约定了5%的保修金，尚欠工程款173,756.04元属于该保修金之一部分。关于保修金的支付时间。2005年4月15日，华厦公司与八达公司签订的施工协议、同日华厦公司与作为八达公司项目部负责人徐明孝签订的施工协议、同年4月30日华厦公司与八达公司签订的施工合同这三份合同中约定不一致，一审法院认为应当以4月30日华夏公司、八达公司之间最后签订的施工合同为准，前面两个协议中的约定视为已被修正。该施工合同中对建筑不同项目规定了不同的保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等保修期为两年。因双方并未约定各项对应的保修金，故保修期应以时限较长者为准，即保修期为五年。该合同中还约定”保修期自工程竣工验收合格之日起计算”、”预留的保修金在保修期满后一次性结清”，涉案工程于2005年11月29日竣工验收合格，从该日起计算五年保修期，自2010年11月29日起开始计算未退保修金的利息。根据《建工案件的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案双方当事人未约定欠付工程款的利息计算标准，故应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。综上，判决：一、八达公司于本判决生效后十日内支付徐明孝、罗金品、滕伟达工程款173,756.04元及利息(自2010年11月29日至实际付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)，华厦公司承担连带付款责任；二、驳回徐明孝、罗金品、滕伟达的其他诉讼请求。华厦公司交纳的反诉费25,202元、八达公司交纳反诉费947元减半收取，分别由各自承担；徐明孝、罗金品、滕伟达交纳的案件受理费53,800元、保全费5,000元、鉴定费400,000元，合计458,800元，由徐明孝、罗金品、滕伟达负担200,000元；由华厦公司负担100,000元；由八达公司负担158,800元。本院二审查明，2005年7月13日至2005年9月15日，八达公司分六次从向徐明孝支付的工程款中代扣保证金1,692,500元，并交纳至华厦公司，华厦公司出具了收到保证金1,692,500元的收据。2006年10月20日、11月6日徐明孝收到退还保证金2,000,000元，11月16日腾伟达代领退还保证金1,000,000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：1.合同中约定总造价下浮5%能否成为确定工程结算总价的依据；2.本案系争合同造价应当按伊犁地区2004定额还是1998定额；3.管理费是否应当支持；4.土方计算和垂直运输计算的计价依据；5.八达公司已付款的数额。关于争议焦点一。依照《建工案件的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，应当参照合同约定结算涉案工程款。2015年4月15日《徐明孝施工协议》以及同日的《八达公司施工协议》虽然因违反法律强制性规定而无效，但合同内容是订立当事人真实意思表示的体现，徐明孝出具的承诺书对后份合同中的权利和义务表示理解并接受，故合同在订立时徐明孝对工程总造价下浮5%的约定是明知和接受的。徐明孝、罗金品、腾伟达上诉主张因合同无效该项约定不应当作为计算工程总造价的依据，对此本院认为，施工协议当中约定的计价方式为定额的基础上下浮5%作为工程结算造价，一审法院委托鉴定的司法鉴定报告亦是以此约定作为审核依据，故工程总造价下浮5%作为工程结算造价的约定应当成为徐明孝、罗金品、腾伟达同八达公司结算的依据。《建工案件的解释》第二条规定确立的原则是合同无效时的折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理。如依徐明孝、罗金品、腾伟达的该项上诉主张，将取得比合同为有效时更多的工程价款，明显与《建工案件的解释》确立的原则相违背，因此本院对徐明孝、罗金品、腾伟达的该项上诉请求，不予支持。关于争议焦点二。《徐明孝施工协议》约定的工程名称、建筑面积，相对于《八达公司施工协议》中的约定，前者合同中的工程名称、建筑面积被包含在后合同中，故徐明孝签订的合同应为实际施工部分单独订立的合同，两者之间应为整体与部分的关系。八达公司与华厦公司虽通过招投标后签订《建设工程施工合同》，但此招投标行为仅为完善程序和形式之需，事实上华厦公司已于《建设工程施工合同》签订前收取了徐明孝的保证金，并签订上述两份施工协议，涉案工程已由徐明孝开始施工，因此，《建设工程施工合同》并不能成为结算工程价款的依据。而《徐明孝施工协议》为八达公司、华厦公司、徐明孝实际履行的合同，该合同中对合同价款及调整的约定应当作为结算工程价款的依据。按照《建工案件的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人在合同中约定以伊犁地区1998年土建估价汇总表为计价依据之一，该约定不违反法律规定，可以作为涉案工程结算价款依据。而伊犁地区2004年土建估价汇总表属于政策性调整文件，并不是强制性规定，并不具有排除当事人约定而强制适用的效力。故对徐明孝、罗金品、腾伟达的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点三。八达公司与徐明孝签订的《施工项目经济责任制合同》中约定管理费为工程项目合同造价为基数向八达公司上缴管理费2.5%，并且在一审法院主持下各方当事人达成的《徐明孝项目应扣管理费及税金明细》，徐明孝对应扣管理费未提出异议。虽然《施工项目经济责任制合同》无效，但在订立该合同时，徐明孝对需要承担该比例的管理费是明知的，合同无效并不能成为其免除承担管理费的依据和理由。故一审法院认定并无不当。关于争议焦点四。《徐明孝施工协议》和《八达公司施工协议》两份合同中第六条所作的按”答疑文件”执行的约定，仅是对材料价格计价时适用”答疑文件”的约定，土方计算和垂直运输计算时的计价依据并不适用”答疑文件”，故一审法院未依照答疑文件对此计价并无不当。华厦公司、八达公司认为土方计算和垂直运输计算应以2005年4月25日的”招标答疑”作为计价依据的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点五。八达公司主张2005年12月22日付款已达到48,128,057.79元，加上之后的28笔付款，付款已达55,409,749.56元，其以内部资金结算凭证和2005年6月至12月22日付款凭证（以下简称”付款凭证”）支持其主张。本院认为，第一，会计凭证虽然受相关法律的规范，但由于是一方当事人制作形成的财务凭证，并不具有当然能够证明涉案事实的证明力。第二，12月22日的内部资金结算凭证与之前的12月5日、12月19日的内部资金结算凭证是连续向徐明孝付款的凭证，均在备注中有累计支付金额，但是日期在前的内部资金结算凭证备注中的累计支付金额和日期在此之后的内部资金结算凭证付款金额相加后与备注中的累计支付金额并不相等，而且内部资金结算凭证备注中的金额与”付款凭证”截至当日的累计金额也不一致。故内部结算凭证并不是工程款的唯一结算凭证。第三，八达公司并未证明2005年12月22日的内部资金结算凭证是基于同徐明孝、罗金品、腾伟达对账后形成，而在2005年12月5日之前的内部资金结算凭证并无备注累计付款金额，故备注累计付款金额并不是双方一直的交易习惯。内部资金结算凭证的使用方式仅为支付现金的凭证之一，而非工程款全部支付方式的凭证，因此，内部资金结算凭证并不具有证实八达公司向徐明孝、罗金品、腾伟达支付工程款完整情况的证明力。第四，2005年6月至12月22日的付款凭证中累计的金额虽与内部资金结算凭证中”备注”栏中记载的合计金额48,128,057.79元一致，但从付款凭证中记载”摘要”中可以看出，付款项目有现金支付、甲供材料款、税费和管理费、质量保证金、保证金、摊销费用等，其中部分款项仅有财务记账凭证，并无付款或经徐明孝、罗金品、腾伟达签字确认的抵扣、代扣的凭证，不能证明款项是否实际支付或应当抵扣、代扣；其中的质量保证金为八达公司扣留的款项，不应记入已支付款项。综合以上因素，付款凭证亦不足以证明工程款支付已达48,128,057.79元。综上，八达公司认为2005年12月22日的内部资金结算凭证备注栏中记载的已付工程款及材料合计48,128,057.79元为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于”付款凭证”中八达公司主张徐明孝、罗金品、腾伟达应当摊销的费用，对此双方在合同中并未约定负担方式，且无徐明孝、罗金品、腾伟达签字确认的凭证，八达公司的该项主张缺乏事实依据，对此本院不予支持。对于八达公司从工程款中扣留的保证金1,692,500元，华厦公司认可收到该保证金，并在2006年退还保证金3,000,000元（包含徐明孝交纳的1,400,000元保证金），《徐明孝施工协议》中第十条的约定，八达公司应当向华厦公司交纳合同造价的5%作为合同履约保证金，当中3%在支付工程款中扣交，故八达公司在华厦公司支付的工程款中将1,692,500元扣交保证金有相应的事实依据，徐明孝已收到当中退还的1,600,000元保证金，故该笔款应计入八达公司已付工程款中。综上，八达公司向徐明孝、罗金品、腾伟达已付工程款为35,171,761.68元+145,247元+4,398,057.77元+8,382,593.55元+1,600,000元+4,092,218元，共计53,789,878元，工程总造价为52,363,634.04元，八达公司工程款已超付,因此徐明孝、罗金品、腾伟达的一审诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于华厦公司、八达公司对一审准许撤回起诉民事裁定提出的补充上诉理由，本院认为，一审准许撤回起诉的民事裁定，是发生法律效力的民事裁定，不在二审审理范围之内，对该上诉理由不予审查。关于八达公司提出对已付款项数额进行财务审计的鉴定申请，由于八达公司在一审中未提出，而是在二审法庭辩论终结后才提出，故本院对该鉴定申请不予准许。综上所述，华厦公司、八达公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，徐明孝、罗金品、腾伟达的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第01号民事判决；二、驳回上诉人徐明孝、罗金品、腾伟达的全部诉讼请求。本案一审案件受理费53,800元，保全费5000元，鉴定费400,000元，二审案件受理费56,358.83元（华厦公司、八达公司预交3775.12元，徐明孝、罗金品、腾伟达预交52,583.71元），合计515,158.83元，由徐明孝、罗金品、腾伟达负担315,158.83元，伊宁市华厦置业有限公司负担100,000元，浙江八达建设集团有限公司负担100,000元。本判决为终审判决。审 判 长  周亚卉审 判 员  赵亚丽代理审判员  陆建蔚二〇一八年二月二十七日法官 助理  王继芬书 记 员  张雅静