福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终753号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄丽美，女，1967年1月14日出生，汉族，小学文化，经商，住福建省南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月16日被晋江市公安局抓获，2016年8月17日被刑事拘留，2016年9月15日被晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2016年10月6日被晋江市人民检察院取保候审，2017年2月20日被晋江市人民法院取保候审，2017年4月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人王品富，福建名闻律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人黄丽美犯非法经营罪一案，于2017年4月26日作出（2017）闽0582刑初629号刑事判决。原审被告人黄丽美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,2016年7月至2016年8月16日间，被告人黄丽美在晋江市陈埭镇洋埭村其经营的“南福”烟杂店接收他人投注“六合彩”，非法经营数额共计人民币（币种、下同）179120元，从中获利5000元。2016年8月16日，公安机关在上述地点抓获被告人黄丽美，并当场扣押到用于销售“六合彩”的电脑主机一台、显示器一台、内有“六合彩”记录软件的U盘一个、销售单据两张及赌资28元（已上缴国库）。
在审理过程中，被告人黄丽美退出违法所得5000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人罗某的证言、辨认笔录及照片，证明其向被告人黄丽美投注情况并指认被告人黄丽美。
2.证人黄某的证言，证明其与被告人黄丽美的经济往来。
3.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单及照片，证明公安机关对现场进行检查并查扣相关物品。
4.销售单据、聊天记录、“六合彩”记录资料，证明被告人黄丽美接收投注金额。
5.银行账户交易明细清单，证明被告人黄丽美名下银行账户资金情况。
6.收缴物品清单、福建省行政罚款收据，证明赌资处理情况。
7.行政处罚决定书，证明公安机关对投注人员罗某予以行政处罚。
8.户籍证明材料，证明被告人黄丽美及相关证人的身份情况。
9.晋江市公安局出具的抓获及破案经过，证明被告人黄丽美的归案经过及本案的侦破情况。
10.福建省政府非税收入票据，证明被告人黄丽美退出违法所得。
11.被告人黄丽美供述、辨认笔录及照片，其对指控的事实供述在案并指认接收投注地点。
原审法院认为，被告人黄丽美的行为已构成非法经营罪；被告人黄丽美归案后如实供述自己的罪行，并退出违法所得，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄丽美犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄丽美退出的违法所得人民币5000元，予以没收、上缴国库；三、暂扣于晋江市公安局的作案工具电脑主机一台、显示器一台、U盘一个，均由扣押机关予以没收。
上诉人黄丽美诉称：其因一时贪念而构成非法经营罪，犯罪时间仅1个月左右，涉案金额不大，违法所得较少，犯罪情节较轻、主观恶性较小、社会危害性较小；归案后积极主动交代自己的罪行，认识到自己的错误，积极退赃，也愿意交纳罚金；平时表现良好，无犯罪前科，犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其从宽处理适用缓刑对所居住社区不会造成重大不良影响；其是家庭的支柱，且手患残疾，请求给予改过自新、重新做人的机会，从宽适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见，建议对黄丽美适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄丽美在2016年7月至2016年8月16日间，在其经营的位于晋江市陈埭镇洋埭村的“南福”烟杂店接收他人投注“六合彩”，公安机关根据举报于2016年8月16日在上述地点抓获上诉人黄丽美，当场扣押到用于销售“六合彩”的电脑主机一台、显示器一台、内有“六合彩”记录软件的U盘一个、销售单据两张及赌资28元，上诉人黄丽美在此期间共非法经营“六合彩”179120元，从中获利5000元，后上诉人黄丽美退出违法所得5000元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄丽美未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人黄丽美归案后如实供述自己的罪行，退出违法所得，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。鉴于上诉人黄丽美归案后如实供述自己的罪行，退出违法所得人民币五千元，家属代为交纳罚金人民币二万元，南安市司法局提出上诉人黄丽美具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和上诉人黄丽美的悔罪态度，对上诉人黄丽美可适用缓刑，上诉人黄丽美及其辩护人提出适用缓刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2017）闽0582刑初字629号刑事判决第一项，即上诉人黄丽美犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、维持晋江市人民法院（2017）闽0582刑初字629号刑事判决第二项、第三项，即没收上诉人黄丽美退出的违法所得人民币五千元和暂扣于晋江市公安局的作案工具电脑主机一台、显示器一台、U盘一个。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年七月十一日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。