山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3380号
上诉人（原审原告）：潍坊晋烨物资有限公司，住所地潍坊滨海经济技术开发区科技项目区东扩区，大九路与港营路交叉口。统一社会信用代码：913707005903381153。
法定代表人：王俊兴，董事长。
委托诉讼代理人：马殿显（特别授权），山东杰然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东水泊焊割设备制造有限公司，住所地梁山县拳铺镇工业园区。统一社会信用代码：913708327275572727。
法定代表人：刘宪福，董事长。
委托诉讼代理人：关现军（特别授权），山东浒源律师事务所律师。
上诉人潍坊晋烨物资有限公司因与被上诉人山东水泊焊割设备制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初2102号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月16日，原告潍坊晋烨物资有限公司与被告山东水泊焊割设备制造有限公司签订《工业品买卖合同》，约定原告向被告购买门式纵梁焊接机一台、数控等离子切割机一台、链式翻转机一台、翼板拆弯机一台，总货款共计560000元；并约定买受人预付全部货款的30%作为定金，在出卖人场地验货后，付清全部货款后发货。2014年5月17日，原告支付被告一张100000元的银行承兑汇票作为定金，被告接受。原告未按约定支付全部货款，被告未发货。
原审法院认为，合同双方应依据约定享有权利、履行义务。本案中，原、被告双方约定合同订金为总额的30%，但是后来原告支付100000元定金被告予以接受，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条之规定，视为变更定金合同，即定金变为100000元。依据合同约定，原告应先支付货款，被告再发货。原告并没有支付被告货款，被告未发货没有违约。原告潍坊晋烨物资有限公司要求被告返还定金100000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。因原、被告签订的《工业品买卖合同》至今未按合同约定交付，合同目的已经无法实现。原告诉请判令解除原、被告签订的《工业品买卖合同》的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第一百一十九条之规定，判决：一、解除原告潍坊晋烨物资有限公司与被告山东水泊焊割设备制造有限公司双方签订的《工业品买卖合同》;二、驳回原告潍坊晋烨物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1302元，诉讼保全费1096元，共计人民币2398元，由原告潍坊晋烨物资有限公司负担。
上诉人潍坊晋烨物资有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定上诉人违约，事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同约定了合同生效及解除的条件：本合同自定金到位之日起生效；定金30日内不到，本合同自动解除。上诉人仅支付了100000元定金，被上诉人要求支付剩余定金，上诉人没有按照合同约定支付剩余定金，合同应自动解除。我方同对方代理人马勇军联系，马勇军已经同意返还我方定金，但是被上诉人一直没有返还。2、在被上诉人不认可双方就定金返还事宜达成一致意见的情况下，上诉人认为被上诉人没有告知我方设备已制作完成并通知验收，也未在合同约定的时间发货，被上诉人才是违约方。根据合同第七条约定，出卖人发货前，由买受人在出卖人生产场地验收。第十一条约定，结算方式、时间和地点：买受人预付全部货款的30%作为定金，在出卖人场地验货后，付清全部货款后发货。另外，双方当事人除了签订的《工业品买卖合同》之外，还签订了三份针对合同标的的具体合同，分别是《数控等离子切割机技术方案》、《门式纵梁焊接机技术协议》以及《链式翻转机技术方案》。买卖合同和其余三份合同均约定了，由被上诉人通知买受人进行现场验收，但是上诉人到目前为止并未收到被上诉人设备制作完毕让上诉人到场验收的任何通知。另外，被上诉人认可上诉人支付了100000元定金是对定金进行了变更，那么被上诉人就应当在收到定金后30天发货，被上诉人未在约定期限内发货，被上诉人构成违约。二、原审判决适用法律错误，根据合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，定金约定的数额是总货款的30%，上诉人支付的数额未达到合同约定，因此合同自动解除。2、合同虽然约定了定金数额，但是被上诉人给上诉人出具的收条中未注明是定金。根据合同约定，上诉人认为该定金属于成约定金。被上诉人未履行合同内容，该定金仍应当予以返还。请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称：一、一审判决认定上诉人违约事实清楚、证据充分。双方签订的合同第十一条明确约定，在出卖人场地验货后，付清全部货款后发货，对于发货的前提条件双方约定的十分清楚，只有具备以上条件后才能发货，而上诉人既没有来验货也没有付清全部货款，而合同第十七条只是双方对发货时间的约定，还要和发货的条件予以结合，不可能在上诉人没有付清货款前就发货，因此，上诉人已经构成违约。二、被上诉人没有任何违约行为。按照双方合同的约定，双方相互履行合同的义务具有先后顺序，即上诉人履行验收、付清货款的义务在前，被上诉人发货的合同义务在后，在先履行义务未得到履行的情况下，上诉人无须履行发货的义务，从上诉人与我方马勇军的通话中可以看出上诉人认可设备制作完毕，因此，被上诉人没有任何违约行为。三、上诉人要求返还定金没有任何依据，一审判决认定的变更定金适用法律正确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十九条的规定，一审法院对于被上诉人收取的该100000元认定为定金不存在适用法律错误的问题。上诉人在违约的情况下，无权要求返还定金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
另外，二审庭审期间，上诉人提交了双方当事人签订的《数控等离子切割机技术方案》、《门式纵梁焊接机技术协议》以及《链式翻转机技术方案》，用于证明应由被上诉人通知买受人进行现场验收，但是上诉人并未收到被上诉人设备制作完毕让上诉人到场验收的任何通知。被上诉人质证后认为，该三份合同只是设备调试验收等技术数据方面的协议，不能证明上诉人的主张，被上诉人曾多次通知上诉人进行验收，是上诉人没有到被上诉人处验收设备。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为：上诉人是否违约，被上诉人是否应当返还定金100000元。双方当事人于2014年5月16日签订的《工业品买卖合同》，是双方真实意思表示，合同真实有效，双方均应依约履行。双方约定合同总货款560000元，买受人预付全部货款的30%作为定金，在出卖人场地验货后，付清全部货款后发货。上诉人于2014年5月17日向被上诉人支付100000元定金，定金数额虽与合同约定不符，但被上诉人予以接收，原审法院认定为是被上诉人对定金数额变更的认可，并无不当。根据双方合同约定，在出卖人场地验货后，由上诉人先支付货款，被上诉人后发货，上诉人主张一直没有收到被上诉人的验货通知，违约方应当是被上诉人，对此主张，被上诉人不予认可，称从上诉人与我方马勇军的通话中可以看出上诉人认可设备制作完毕，我方已经通知上诉人进行验收，是上诉人没有到被上诉人处验收设备。鉴于上诉人没有提供证据证明其主张，对于上诉人的此主张本院不予支持，上诉人存在违约行为，原审判决驳回其返还定金的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2603元，由上诉人潍坊晋烨物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永红
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一七年七月十八日
书 记 员 李广润