河南省漯河市召陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1104刑初66号
公诉机关漯河市召陵区人民检察院。
被告人翟二伟，男，1970年2月15日出生，汉族，大专文化，中共党员，农民，2008年12月至2011年12月任漯河市源汇区干河陈乡闫庄村党支部书记兼村主任。因涉嫌挪用公款犯罪于2012年6月22日被漯河市召陵区人民检察院取保候审。于2018年3月14日被本院决定取保候审。
辩护人宋一伟，河南科迪律师事务所律师。
辩护人徐磊，河南科迪律师事务所律师。
漯河市召陵区人民检察院以漯召检刑诉[2012]95号起诉书指控被告人翟二伟犯挪用公款罪，向本院提起公诉，漯河市中级人民法院指定本院管辖。本院于2012年12月31日作出（2012）召刑初字187号刑事判决书，认定被告人翟二伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。判决生效后，翟二伟提出申诉，本院于2013年8月15日作出（2013）召刑监字第3号驳回申诉通知，驳回其申诉。翟二伟又向河南省漯河市中级人民法院提出申诉，该法院于2013年9月27日作出（2013）漯刑监字第1号驳回申诉通知，驳回翟二伟的申诉。后翟二伟向河南省高级人民法院提出申诉，该法院于2014年5月29日作出（2014）豫法刑申字第00348号驳回申诉通知，驳回翟二伟的申诉。之后，翟二伟向中华人民共和国最高人民法院提出申诉，中华人民共和国最高人民法院于2016年12月26日作出（2016）最高法刑申414号再审决定，指令河南省高级人民法院对本案进行再审。河南省高级人民法院于2017年12月1日作出（2017）豫刑再1号刑事裁定书，撤销本院（2012）召刑初字187号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员陈玮旭、代理检察员杜帅出庭支持公诉，被告人翟二伟及其辩护人宋一伟、徐磊到庭参加诉讼，证人姜某1、姜某2、闫某1、宁某、闫某2出庭作证。现已审理终结。
漯河市召陵区人民检察院指控：2011年3月4日，被告人翟二伟在担任漯河市源汇区干河陈乡闫庄村党支部书记兼村主任期间，利用职务之便，挪用本村城中村改造项目中的公款人民币30万元借给王某个人使用，超过三个月未还。案发前，此款已归还。公诉机关认为被告人翟二伟的行为已构成挪用公款罪，请求依法惩处。
被告人翟二伟辩称自己在使用这笔钱款时已经征得开发商的同意，村委会委员也知道这件事，故认为自己无罪。
辩护人宋一伟、徐磊的辩护意见是：1、被告人翟二伟不构成挪用公款罪或挪用资金罪。2、涉案款项不属于公款或单位资金，也不属于“以公共财产论”的情形。3、即使涉案款项属于公款，翟二伟的行为依法也不应当以挪用公款罪定罪处罚。
经审理查明：被告人翟二伟在担任漯河市源汇区干河陈乡闫庄村党支部书记兼村主任期间，分别于2010年6月30日和2011年6月28日代表闫庄村与开发商姜某1签订《房地产联合开发合同》，对闫庄村进行城中村改造。姜某1依据双方约定，分三次向闫庄村委指定的漯河市龙腾物业管理有限公司账户汇入人民币共计1000万元，作为保证金。2011年3月4日，翟二伟事先征得姜某1的同意后，从该笔款项中支取30万元借给王某，用于王某父亲治病使用。案发前，此款已归还。
上述事实，有如下证据证实：
一、被告人的供述与辩解
被告人翟二伟的供述与辩解证明：2011年3月4日，朋友王某向其借款30万元，其就安排会计刘某、司机刘晓东将房地产开发商姜某1交到闫庄村账户的30万元借给王某。到同年8月，王某没还款，其就拿自己的30万元交给刘某先还上了借款。
二、证人证言
1、证人姜某1证言证明：其与闫庄村委会签订有《房地产联合开发合同》，合同签订后其向闫庄村打款1000万元，这1000万元相当于保证金性质，用以证明其经济实力和诚信信誉，这笔钱的动用需经其同意。翟二伟找其说过王某借钱想从保证金中使用30万元的事，当时其不在公司，经其儿子姜某2告知后，其也表示同意。后来上述合同并未实际履行，漯河市中级人民法院终审判决该合同无效，并判决闫庄村委会返还其该笔1000万元资金。
2、证人姜某2证言证明：其系姜某1儿子，其父亲向闫庄村委会分三次转了1000万元保证金，然后与闫庄村委会签订了《房地产联合开发合同》。姜某1将闫庄村城中村改造的项目委托给其处理，翟二伟到公司找到其说朋友急用钱想借30万元，其说先从保证金中支出，用完马上归还就行，这件事其与父亲姜某1沟通过。
3、证人王某证言证明：2011年3月4日，因急用钱，就找翟二伟借30万元。翟二伟就让先用他村里的钱，后来安排司机和出纳给其送来30万，其打了借条。
4、证人刘某证言证明：2011年3月份，翟二伟给其打电话称他朋友王某急用钱，安排其将开发商姜某1打到村账户上的开发资金取出30万元，其和司机刘晓东取款后，把钱交给王某，王某打了欠条。
5、证言刘晓东证言和证人刘某证言内容基本一致，证明翟二伟安排二人取款借给王某的事实。
6、证人闫某3证言证明：2011年8月20日，翟二伟说用村里钱借给王某30万元，王某一直没还，让其先还上。其就准备30万元给村会计刘某，并把借条抽了出来。
7、证人闫某1证言证明：其系闫庄村现任村总支书记，本案案发时任闫庄村村总支副书记。当时没有村财乡管的政策，村里的财务审批经村主任签字就行。闫庄村与姜某1签订《房地产联合开发合同》时，村里没有对公账户，姜某1就把1000万元保证金转到龙腾物业公司的账户了。翟二伟给其说过王某父亲有病需要借钱的事，翟二伟的意思是从这笔保证金里支出30万元，其认为王某对其村里没少帮助就同意了。
8、证人宁某证言证明：其系闫庄村村委委员，一直任闫庄村妇女主任。其一直负责管理妇女工作，村里的财务管理其不是太清楚，村里大额支出一般由班子成员开会研究。翟二伟从城中村改造项目保证金中借给王某30万元的事没有开会研究，但翟二伟事后给其说了，其也表示同意。
9、证人闫某2证言证明：其一直担任闫庄村村支部委员。姜某1与其村里签订房地产联合开发合同并打款1000万元的事其清楚，当时钱打到村里的龙腾物业公司账户上了。翟二伟从保证金中借给王某30万元的事，其是听村妇女主任宁某说的，其也表示同意。
三、书证
1、借条及中国建设银行明细账单印证了翟二伟支出30万元借给王某的事实。
2、刘某流水账一页印证了闫某32011年8月20日还款30万元的事实。
3、房地产联合开发合同及收据印证了闫庄村的城中村改造由姜某1和闫庄村联合开发，姜某1分三次向闫庄村共计支付1000万元的事实。
4、漯河市源汇区发改委文件（源发改【2011】11号）证明：政府同意闫庄村进行城中村改造。
5、（2017）豫11民终586号民事判决书证明：该判决认定姜某1与闫庄村村委会于2011年6月28日签订的《房地产联合开发合同》无效，闫庄村村委会返还姜某11000万元。
6、任职文件及情况说明证明：被告人翟二伟2008年12月至2011年12月任源汇区干河陈乡闫庄村党支部书记兼村主任。
7、营业执照证明：被告人翟二伟为漯河市龙腾物业管理有限公司法人代表。
8、户籍登记证明：被告人翟二伟系完全刑事责任能力人。
9、王某父亲病例证明：被告人翟二伟将钱借给王某的原因是由于王某父亲生病。
本案所有证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，或者挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。
在本案中，被告人翟二伟在担任漯河市源汇区闫庄村支部书记兼村主任期间，代表闫庄村与姜某1联合开发闫庄村房地产项目，没有政府部门的授权委托，不属于村基层组织人员协助人民政府从事土地经营、管理、征收、补偿的行为。翟二伟亦不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合挪用公款罪的犯罪主体要件。
根据2010年6月30日和2011年6月28日闫庄村委会与姜某1签订的两份《房地产联合开发合同》约定，闫庄村委提供土地，姜某1提供1000万资金，资金支出及银行支取，必须由双方共同管理经营。据此可以看出，该款项的所有权人为姜某1。结合姜某1当庭证言，出资1000万元仅起到证明姜某1经济实力和投资信誉的作用，涉案的30万元资金来源于该笔款项中，不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定中的“公款”。根据漯河市中级人民法院作出的（2017）豫11民终586号生效民事判决认定，姜某1与闫庄村村委会于2011年6月28日签订的《房地产联合开发合同》无效，该合同被确认无效后，自始不发生效力，依据合同取得的财产依法应当返还，漯河市中级人民法院判决闫庄村村委会返还姜某11000万元。据此亦可证明本案涉案的30万元的所有权人是姜某1。
综上，翟二伟在本案中不符合挪用公款罪的犯罪主体要件，其虽然借用了城中村改造项目中的资金30万元，但该资金亦不符合挪用公款罪的犯罪客体要件，公诉机关指控被告人翟二伟犯挪用公款罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。翟二伟在使用此30万元之前，按照“联合开发合同”的约定征得了开发商的同意，事后又通知并得到了村委会成员的认可，并且款项用于为他人治病，其行为未造成严重后果，亦不构成挪用资金犯罪。被告人及其辩护人关于“翟二伟既不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪”的辩护意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
被告人翟二伟无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 张泉河
审判员 刘 杰
审判员 刘潇键
二〇一八年五月二十三日
书记员 姬静静