山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8672号
上诉人(原审被告)：刘维强，男，1971年10月10日出生，汉族，住山东省鄄城县。
委托诉讼代理人：张广善，山东亘古律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石勇杰，男，1958年8月17日出生，汉族，鄄城县公安局退休职工，住山东省鄄城县。
被上诉人（原审原告）：山东山建机械有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：马志荣，男，该公司员工。
上诉人刘维强因与被上诉人山东山建机械有限公司（以下简称山建机械公司）定作合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘维强上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判山建机械公司收回不合格的机械设备，退还刘维强已付货款；3.一、二审诉讼费用由山建机械公司承担。事实和理由：1.一审判决认定：“原告山东山建机械有限公司与被告刘维强签订的产品定作合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，”属于认定事实错误。一审中，虽然山建机械公司提交的证据《山东山建机械有限公司产品定作合同》是定作合同，但该合同实质是双方签订的《凭样品买卖合同》，该事实从合同内容可以分辨清楚。一审判决认为是《产品定作合同》，显然与事实相悖。从双方签订的合同内容看，刘维强购买的是分件产品由山建机械公司给予的组装，该合同不是加工承揽合同，一审判决认定事实错误。2.不论刘维强与山建机械公司签订的合同是何种性质，导致刘维强不能完全履行自己义务的责任在山建机械公司。山建机械公司应刘维强的合同要求供货，并进行组装调试，刘维强也进行验收，这并不能代表山建机械公司提供的产品就是合格产品。刘维强在使用过程中涉案机器设备多次出现质量问题。刘维强向山建机械公司提出后，山建机械公司均是派人予以维修，但维修后不久又出现机械设备不能正常使用的故障，这样前前后后共维修了四次，后在使用过程中一直是不能正常使用。刘维强请求山建机械公司退货，但山建机械公司不予退货，并将设备用其自设密码锁定，导致刘维强的合同目的不能实现，一审判决置事实于不顾，片面的认定刘维强应当依照合同约定履行自己的义务是错误的。3.一审判决适用法律错误。一审判决适用的是：《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条的规定，上述法条是在合同相对方无正当理由拒不履行法定义务时才得以适用，而刘维强没完全履行自己的义务是基于山建机械公司没有履行自己先行义务而行使的抗辩权利，不是拒不履行合同义务。4.依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，山建机械公司对其销售的产品负有修理、更换、退货的义务，但其没有履行自己的法定义务。
山建机械公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘维强的上诉，维持原判。
山建机械公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令刘维强立即偿还加工定作费25万元元；2.依法判令刘维强承担自2014年11月18日起至欠款付清之日止的违约金，以欠款额的每日万分之五计算。
一审法院认定事实：2014年10月31日，山建机械公司（承揽方）与刘维强（定作方）签订《产品定作合同》一份，约定刘维强从山建机械公司定作HZS50混凝土搅拌站一台及附加配件等，总金额为42万元；提货方式为代办运输，定作方接货人为王云宝，并约定交货验收由定作方在收货时按清单验收，若有异议，应于收货当时通知承揽方，并在验收反馈单上填写清楚，否则视验收合格。结算方式及时间的约定：“合同签订后，首付货款30%，货到工地后再付20%，剩余货款分10个月付清，直到付清全部货款为止。”合同第九条违约责任中约定：“逾期供货或延期付款按逾期部分货款每日万分之五向对方支付违约金，并同时支付因追偿而产生的代理费。”合同签订后，张维强于2014年11月4日首付货款12万元，比约定的30%少6000元。山建机械公司于2014年11月15日签订货物运输协议。2014年11月17日，货到工地，合同约定的定作方接货人王云宝在山建机械公司出具的发货清单（赣州60楼）中“收到货验收无误后请签字”处签名确认。根据合同约定货到工地后付20%，但张维强未支付，张维强于2015年8月25日付货款5万元，两次一共支付货款17万元，尚欠货款25万元。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，山建机械公司与刘维强签订的产品定作合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，当事人应按约全面履行自己的义务。根据合同的约定，货到工地后即2014年11月17日应付到总货款的50%（30%+20%）即21万元，但刘维强只支付了12万元，后于2015年8月25日支付了5万元。剩余货款21万元分10个月付清，即应自2014年11月18日起至2015年9月17日止全部付清，但刘维强没有支付。现山建机械公司要求刘维强支付剩余货款25万元并承担违约金，合法有据，一审法院予以支持。但违约金应分段计算，对于山建机械公司主张的违约金超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条规定判决：一、刘维强于判决生效之日起十日内，向山建机械公司支付货款25万元；二、刘维强于判决生效之日起十日内，向山建机械公司支付违约金：以9万元为基数，自2014年11月18日起至2015年8月25日止，按每日万分之五计算；以4万元为基数，自2015年8月26日起至2015年9月17日止，按每日万分之五计算；以25万元为基数，自2015年9月18日起至实际付清之日止，按每日万分之五计算；三、驳回山建机械公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由刘维强负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，刘维强申请证人刘琛、郅仁斌出庭作证。刘琛陈述其是刘维强公司的员工，江西赣州兴国县高速公路搅拌站的机器由于出现故障，后被厂家锁住，一直没有使用。郅仁斌陈述其在刘维强的公司属于操作工，由于山建机械公司的设备存在问题，导致机器无法正常运转，经山建机械公司的人员修理一次后，再次出现问题机器就没有继续使用。山建机械公司辩称对刘琛、郅仁斌的陈述不认可，不能作为证据使用。根据法律规定，证人出庭应当在证据举证期限届满前提出，证人刘琛、郅仁斌出庭不符合法律程序，故山建机械公司对此不予质证。
本院认为，本案争议的焦点是刘维强是否应当向山建机械公司支付剩余的货款。在山建机械公司与刘维强签订《产品定作合同》中，双方就何时交货，如何支付货款都做了明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现山建机械公司已把定作好的机器交付给定作方刘维强，合同约定的定作方收货人王云宝亦在山建机械公司出具的发货清单“收到货验收无误后请签字”处签字确认。山建机械公司履行了自己供货的义务，刘维强接受了货物但未在约定的时间内支付剩余的货款，应当承当相应的违约责任。二审中，证人刘琛、郅仁斌的证言亦证明刘维强方已经收到了在山建机械公司处定作的机器，关于刘维强主张的机器故障问题，虽然其在二审期间申请了证人出庭作证，但仅有证人证言尚不能单独作为定案依据，在无其他有效证据的情况下，对刘维强的上诉主张，本院不予支持。综上，山建机械公司按照合同约定将定作好的机器交付给刘维强，刘维强应将剩余的货款支付给山建机械公司并承担逾期不支付货款的违约责任，刘维强的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人刘维强负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一七年十二月四日
书记员 柳旺林