山西省晋中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋07行初14号
原告陶新明。
委托代理人雷生云，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告（原行政机关）中阳县人民政府，住所地：中阳县千禧路1号。
法定代表人田安平，县长。
委托代理人郭明宇，中阳县国土资源局地籍股股长。
委托代理人高敢，山西立新律师事务所律师。
被告（复议机关）吕梁市人民政府，住所地：吕梁市离石区永宁中路9号。
法定代表人王立伟，市长。
委托代理人崔俊杰，吕梁市人民政府法制办科长。
委托代理人薛汇宇，吕梁市人民政府办公厅科员。
第三人乔光泽。
第三人刘小菊，系乔光泽之妻。
原告陶新明不服被告中阳县人民政府（以下简称中阳县政府）作出的中政发[2017]5号《中阳县人民政府关于乔光泽与陶新明土地权属争议处理决定书》（以下简称被诉土地确权决定）及被告吕梁市人民政府（以下简称吕梁市政府）作出的吕政复决字[2017]7号《吕梁市人民政府行政复议申请决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2018年1月21日、1月22日分别向被告中阳县政府、吕梁市政府送达了起诉状副本及应诉通知书，于2018年1月22日向第三人乔光泽送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。2018年1月31日刘小菊申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以同意。本院依法组成合议庭于2018年3月26日公开开庭审理了本案，原告陶新明的委托代理人雷生云，被告中阳县政府的委托代理人郭明宇、高敢，被告吕梁市政府的委托代理人崔俊杰、薛汇宇，第三人乔光泽、刘小菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告中阳县政府于2017年4月6日作出中政发[2017]5号《中阳县人民政府关于乔光泽与陶新明土地权属争议处理决定书》，认定乔光泽与陶新明所有的房屋用地未办理过土地征收手续，属于集体土地。1.本案争议的1974年陶新明所修结婚用小房占用的土地以及厕所问题，在1988年6月28日山西省吕梁地区中级人民法院作出的（88）民判字第41号终审判决中，均巳明确，故不再重新予以确定。2.本案争议的大圪台修建于1983年，陶新明在1987年与刘铁汉诉讼时就已使用了该争议土地多年，但当时刘铁汉对大圪台并未提出申诉或提起诉讼。另外，1987年8月12日刘铁汉转让宅基地上房屋的改造权时，与乔光泽签订契约中未明确转让大圪台，且大圪台修建时间也远早于乔光泽宅基地使用权的取得时间，故不予支持乔光泽对大圪台的土地确权申请。3.拆除乔光泽北面陶福明的房屋后，土地使用权应收归集体，乔光泽按规划改造，占用了拆除陶福明房屋后留下的建筑红线内属于集体的土地，而南面在原址基础上往北回退了0.9米，形成本案争议的一幅土地，现状为南北宽0.9米，东西长4.3米，面积3.87平方米，此幅土地应属于集体所有，使用权属于南街居民委员会，不属乔光泽，也不属陶新明。4.本案争议的另一幅土地，南紧靠陶新明所修的结婚用小房，原来是一块空地，现状为南北宽2米，东西长4.3米面积为8.6平方米。依据1974年陶新明给刘铁汉作的证明和吕梁地区中级人民法院（88）民判字第41号生效判决，本着从实际出发，尊重历史的原则，此幅8.6平方米的土地使用权应属乔光泽。被告吕梁市政府于2017年9月6日作出吕政复决字[2017]7号《吕梁市人民政府行政复议申请决定书》维持了中阳县政府的被诉土地确权决定。
被告中阳县政府在法定期限内提供了以下证据：1.乔光泽的土地确权申请书，证明乔光泽提出确权申请。2.乔光泽的身份证复印件、陶新明的户籍证明；3.对陶新明的答辩通知书及送达回证；4.对施文哲的询问笔录；5.对刘国珍的询问笔录；6.对乔光泽的询问笔录；7.现场勘测笔录；8.中阳县人民法院1987年401号卷宗首页；9.中阳县城乡建设环境保护局《关于对刘铁汉要求陶新明归还房基等事宜的处理决定》（中建（87）第5号）；10.中阳县人民法院（1987）民判字第15号民事判决书；11.原吕梁地区中级人民法院（88）民判字第41号民事判决字；12.陶锁锁、卫嘉寿、张马年、高建成土改时的土地证；13.孔六斤证明；14.陶新明给刘铁汉所作的证明；15.中阳县人民法院（1987）民判字第15号案件中法院所绘现状图；8-15号证据证明本次确权前刘铁汉与陶新明打官司的经过；16.刘铁汉过户给乔光泽的手续（包括草契、正契）；17.张马年过户给刘铁汉的草契；18.刘铁汉1989年《土地登记申请书》及土地局所绘现状图；16-18号证据证明刘铁汉的土地来源及过户给乔光泽的用地手续。19.中阳县城乡建设局《关于对凤城××街原住户刘铁汉改造建设中有关问题的处理决定》（中建字（1998）第14号）；20.规划后刘铁汉改造范围与乔光泽改造范围对照图；19-20号证据证明拆迁改造后的规定，建筑红线范围。21.2009年4月21日乔光泽关于对陶新明非法修建的举报，证明乔光泽和陶新明没有达成协议，存在纠纷；22.中阳县公安局对陶凯、乔光泽的鉴定结论通知书、中阳县人民法院（2010）中刑初字第69号刑事判决书，证明乔光泽和陶新明的儿子陶凯因土地纠纷引发刑事案件；23.中阳县建设局于1981年给陶新明颁发的占用集体土地修建房窑所有证；24.陶锁锁土改时土地证存根；25.陶新明《房屋所有权证》登记存根；23-25号证据证明陶新明的土地权属来源。26.中阳县政府关于《注销陶新明<集体土地建设用地使用证>的通知》(中政函[2015]20号)；27.2015年9月1日注销陶新明发证档案材料；26-27号证据证明陶新明的土地使用证已经被注销。28.1994年7月13日陶福明拆迁后重新安排地基的批准手续，证明陶福明当时也在同一院内，也进行了改造；29.张金生《集体土地建设用地使用证》发证档案资料；30.中阳县城乡建设局关于《凤城××街住户张金生占用国有土地改造扩建住宅的决定》（中建字（1998）第13号）、收款收据、张金生的施工放线记录卡；29-30号证据证明院里另外一家张金生的土地证明。31.吴保生与陶新明在1984年4月7日签订的关于互换厕所的协议书；32.陶新明、刘小雄、冯天香、李彦靖、袁妙英所作的证明；31-32号证据证明院里的纠纷相关证明材料。33.土地权属争议调查听证会记录；34.陶新明的听证会委托代理书；35.陶新明、施文哲在听证会上所提交的《情况说明》；36.乔光泽在听证会上所提交的《情况说明》；33-36号证据证明中阳县国土资源局举行了听证会。37.中阳县国土资源局对乔光泽拟调解涉案土地权属争议的通知；38.中阳县国土资源局对陶新明拟调解涉案土地权属争议的通知；37-38号证据证明中阳县国土资源局组织陶新明和乔光泽进行调解。39.现场照片，证明现状；40.刘铁汉过户给乔光泽的税票，证明纳税依据；41.中阳县政府关于无法执行吕梁市中级人民法院[2011]吕行终字第2号行政判决书的报告及附属材料、吕梁市中级人民法院对中阳县政府的函、中阳县国土资源局关于注销陶新明《集体土地建设用地使用证》的告知书及陶新明的送达回证，证明注销陶新明土地登记档案情况。
被告吕梁市政府在法定期限内提供了以下证据：1-39号证据与中阳县政府提供的1-39号证据及证明目的一致。40.行政复议立案审批表；41.陶新明的行政复议申请书；42.中阳县政府关于乔光泽与陶新明土地权属争议处理决定书（中政发[2017]5号）及送达回证；42.陶新明的身份证复印件、陶凯的身份证复印件及授权委托书；43.原吕梁地区中级人民法院（88）民判字第41号民事判决书、陶新明的土地登记档案材料、中阳县人民法院（2010）中行重字第1号行政判决书、吕梁市中级人民法院（2011）吕行终字第2号行政判决书、中阳县国土资源局土地证注销公告、雷生云律师的授权委托书、中阳县城乡建设局《关于凤城西街原住户刘铁汉改造建设中有关问题的处理决定》（中建字（1998）第14号）、规划后刘铁汉改造范围与乔光泽改造范围对照图、中阳县政府关于无法执行吕梁市中级人民法院[2011]吕行终字第2号行政判决书的报告及附件、中阳县国土资源局于2009年7月8日对乔光泽的调查笔录、乔光泽的身份证复印件、乔光泽与刘铁汉之间转让契约、陶新明的房产证复印件；44.对中阳县政府的行政复议答复通知书及送达回证；45.对乔光泽的参加行政复议通知书及送达回证；46.中阳县政府的行政复议答辩书；47.乔光泽的行政复议答辩书；48.延期审理通知书及送达回证；49.结案审批表；50.吕梁市政府吕政复决字[2017]7号行政复议决定书及送达回证。40-50号证据证明复议程序合法。
原告陶新明诉称，原告和第三人是邻居，2015年8月乔光泽向中阳县政府申请确认原告院内建房时占用的双方之间2.9米空地及院内厕所占用的土地使用权归其所有，中阳县政府经过听证后作出了被诉土地权属决定。原告不服，于2017年6月8日向吕梁市政府申请复议，吕梁市政府于2017年9月6日作出了被诉复议决定，维持了中阳县人民政府的被诉土地权属决定。原告认为中阳县政府被诉土地权属决定及吕梁市政府的复议决定中对2.9米空地的处理依据的主要证据不足，违反法定程序，认定事实错误，适用法律、法规错误，应当依法撤销。一、被诉土地权属决定书中2.9米空地使用权权属明确，不存在任何争议。中阳县政府以1974年原告给刘铁汉出具的证明及吕梁地区中级人民法院(88)民判字41号生效判决为主要证据，作出被诉土地权属决定，对2.9米空地使用权的认定适用证据不足，应当依法撤销。1988年判决后，双方之间的土地使用权（包含2.9米空地使用权）经过了以下沿革：1993年中阳县凤城××街改造涉及该院落，其中原告临街的房屋及刘铁汉全部房屋均被拆除。1994年，中阳县城建局组织的会议和协议中对刘铁汉的房屋拆迁后的占地进行了重新协商和规划：刘铁汉土地向北延伸，占用原告弟弟陶福明房屋的宅基地，向南回退，此范围是规划的刘铁汉改造后的土地使用权范围，也是刘铁汉可以处分的土地使用权范围。1997年原告经合法程序向中阳县政府申领了中集建(97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》；1998年中阳县城建局下发了中建字(1998)第14号文件，划定了刘铁汉的房屋拆迁后改造建设的具体范围，同年原告在2.9米空地上修建了房屋，并且申领了《房屋所有权证》。1999年刘铁汉在中阳县政府办理了正契，非法将其拆除后所留空地转卖于并无购买资格的第三人乔光泽。2008年乔光泽取得了《批准建房通知书》，该通知书对四界的划分中写明“南至陶新民”，后乔光泽修建双方紧邻的楼梯时，与原告达成协议，乔光泽靠原告的墙为界，各一砖建墙对双方界面进行了划分。2009年乔光泽起诉要求撤销原告取得的《土地证》，最终于2011年，吕梁市中级人民法院作出的(2011)吕行终字第2号行政判决书，判决由于被告“先发证后审批，违反法定程序”，决定撤销原告的《土地证》。判决中明确“原审法院未考虑上诉人若不及时履行法定职责，将会给第三人陶新明的相关利益造成损失的问题，故本院依法应限定上诉人重新作出具体行政行为的期限”，并判决“责令上诉人即中阳县人民政府判决生效后二个月内重新作出具体行政行为”。即本案中原告的《土地证》的申领是合法的，仅由于发证机关的程序不合法导致被撤销，应当根据判决在撤销后重新发放《土地证》，但中阳县政府并未按照吕梁市中级人民法院的生效判决执行，并且注销了原告的合法申领手续，导致原告利益严重受损。中阳县政府的土地权属决定中关于2.9米空地的处理就是在这种背景下作出，内容更是与中阳县政府97年作出申领审批文件及人民法院的生效判决相违背。二、乔光泽取得刘铁汉宅基地不合法，依法应当收回其宅基地使用权，乔光泽不能作为适格的申请人，中阳县政府作出《处理决定书》程序违法，适用法律错误，应当撤销。根据乔光泽身份证显示的信息，乔光泽系中阳县张子山乡张子山村人，不是南街居委会集体成员。1999刘铁汉与乔光泽的房屋买卖契约因违反法律规定而无效。1993年刘铁汉的房屋因改造拆除，直至1998年第三人在地上修建房屋，该地块一直是空地，乔光泽为完成买卖契约的备案，规避法律，在城关镇的草契和中阳县政府处的正契中均显示买卖标的为房屋，乔光泽与刘铁汉恶意串通，损害了集体利益，备案的契约是无效协议。三、吕梁市政府维持该错误被诉土地权属决定违反法律规定，应当予以撤销。综上，二被告上述行为严重违反了《行政诉讼法》等相关法律规定，请求依法撤销中阳县政府作出的被诉土地权属决定和吕梁市政府作出的被诉行政复议决定。
原告陶新明提交了以下证据：1.中阳县政府关于乔光泽与陶新明土地权属争议处理决定书（中政发[2017]5号）；2.吕梁市政府吕政复决字[2017]7号行政复议决定书及送达回证；3.中阳县城乡建设局《关于凤城××街原住户刘铁汉改造建设中有关问题的处理决定》（中建字（1998）第14号）；4.规划后刘铁汉改造范围与乔光泽改造范围对照图；5.中阳县政府关于无法执行吕梁市中级人民法院[2011]吕行终字第2号行政判决书的报告及附件；6.吕梁市政府吕府复决字[2009]5号行政复议决定书；1-6号证据证明被诉土地权属决定书中涉诉2.9米空地的使用权权属明确，1997年办理登记审批手续后发证，1998年与陶新明建房时划分边界，不存在争议。7.中阳县国土资源局于2009年7月8日对乔光泽的调查笔录；8.乔光泽的身份证复印件；9.乔光泽与刘铁汉之间转让契约；7-9号证据证明乔光泽不是该村村民，不能合法取得该宅基地的使用权，乔光泽与刘铁汉的协议为无效的。10.马兴元、张晓生、卫某的证人证言。陶新明还当庭申请证人卫某出庭作证。10号证据证明，1998年修建楼梯时，陶新明和乔光泽是商量好的。
被告中阳县政府答辩称，一、中阳县政府作出的被诉土地权属决定，认定事实清楚，证据确实充分。根据案卷显示陶新明的弟弟陶福明当时系搬迁户，而刘铁汉系改造户。搬迁户就是房屋补偿搬迁后重新安排宅基地建房，而改造户则是按凤城××街拓宽改造的政策就地改造。根据案卷材料证明刘铁汉让与其女婿乔光泽的建筑物就是三间瓦房和厨房一小间部分拆除的残墙断壁等建筑，这些建筑存在的原因是刘铁汉与邻居有纠纷，在改造过程中未能将旧房拆完即停工，未能改造下去。刘铁汉转让与乔光泽的是建筑物并非空地，且刘铁汉系乔光泽的岳父，两人都是城市居民，并非房屋所在地集体经济组织成员，这是房屋和改造权的一种赠与行为。根据1988年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款的规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法由国务院另行规定”。刘铁汉让与其女婿乔光泽的房屋转让协议签订时，国家尚未对城镇居民购买农村住房作出禁止性规定，所以我们是本着尊重历史，尊重事实的原则，确认刘铁汉将三间瓦房和厨房一小间转让与乔光泽的行为是有效的。另据中阳县政府调查，乔光泽在受让刘铁汉三间瓦房厨房一小间是现状受让，陶新明与乔光泽并未因双方界面达成任何协议，陶新明也没有提供任何证据能证明这一点。陶新明在行政起诉状中陈述2.9米空地使用权属明确，是依据1994年中阳县城建局会议纪要和达成的协议及“中建字（1998）第14号文件”，协议中明确了刘铁汉可在2米空地范围内适当延伸建设，而且城建局的文件只是规范刘铁汉改造时的建筑占地范围，并未确定土地使用权范围。二、中阳县政府作出被诉土地权属决定程序正当。陶新明认为其原有《土地证》被撤销是因发证程序有瑕疵，应按其原有申请按期重新核发土地证的观点是错误的。首先，中阳县政府在接到吕梁市中院的判决后，积极组织承办部门撤销旧证、重新核发陶新明的土地证，但在办理过程中发现土地证为陶兴明、判决书中为陶新民而原告身份证为陶新明，是三个不同的主体，无法确认该三主体与本案原告之间的关系，一直无法如期重新作出具体行政行为。经与办案机关多次协调后，在2015年吕梁市中院补充调查后才得以撤销，并且注销了发证档案。其次，中阳县政府在注销旧证重新发证时就实体部分重新审查核实审查中，发现陶新明原有《土地证》发证面积与批准面积不相符，记录内容不真实，除合法批准的159.5平方米外，解放前旧宅占用的82.26平方米查无实据，北面的空地应是指双方建筑物之间2米的院子空地，而并非刘铁汉拆迁后形成的空地，导致权属存在争议等等问题。因乔光泽有合法的土地手续且未经任何司法机关撤销。陶新明与乔光泽积怨很深，为了能妥善化解已存在的社会矛盾，我们认真调查，组织双方并邀请各有关单位人员进行了听证，进行了调解。最终在调解无效的情况下才慎重地作出该《处理决定书》。综上，涉诉被诉土地权属决定，并无不当，应予维持，请求驳回原告陶新明的诉讼请求。
被告吕梁市政府答辩称，吕梁市政府已依法履行行政复议职责。因陶新明不服中阳县政府作出的被诉土地权属决定申请行政复议。我机关依法予以受理，通知中阳县政府进行书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并通知乔光泽作为第三人参加行政复议。经审查查明：陶新明与乔光泽系中阳县城内凤城××街5号院（原东正街32号）南北邻居，陶新明居南，乔光泽居北靠西，居北靠东的一户叫张金生。在土改时该院是四合院，北靠东正街，南靠卫嘉寿，西靠高建成，南靠李汶，中间是通道，整个院子只能从北面出入通行。院内北面是陶锁锁，东面是苗生荣，西面、南面均属张马年，张马年有西房（紧靠西房南侧有一个做饭棚）和南房各三间（南房三间又叫厅房）。1951年，南街村公所村长朱明虎私自将原属张马年的三间南房，出卖给中阳县木业社（当时张马年服刑不在家）。同年木业社把三间南房房顶全部拆除，将南房地基让给木业社工人陶锁锁使用。后张马年为此曾申诉于有关部门，但终无结果。1963年张马年自愿将西房三间、做饭棚一个，连同有争议的南房的残余墙垣（张出卖房屋时南房残墙现状为：西墙一堵，南墙墙基，东墙部分残余墙壁）以三百四十元之价卖与刘铁汉，四至清楚，道路通行。刘铁汉买到张马年房产后，陶锁锁仍使用南房地基的西半部分地基，刘铁汉并未提出异议。1974年陶新明结婚时征得刘铁汉同意，在南房地基的西南角处建一小房，并由陶新明在与刘铁汉交界处让出两米地基由刘占用，且刘铁汉日后要修房紧靠陶新明墙，有约据（证明）为证。随后陶新明建起该结婚用小房。由于住房困难，1981年陶新明提出申请，原中阳县建设局批准其在该结婚用小房南面（即南房地基南面，原属卫嘉寿的地基上）修建新的住房。1984年在修建时，由于该批准范围内有吴保生的厕所，陶新明将北面自己的厕所（中间隔刘铁汉）与吴保生的厕所互换，而且在有争议的南房地基上修了一个大屹台，同时私自拆除了刘铁汉的厕所围墙。1987年刘铁汉就该结婚用小房、厕所等纠纷问题向原中阳县城乡建设环境保护局提出申诉并起诉于中阳县人民法院，但修建的大圪台一事并未专门提出。1988年6月28日，山西省吕梁地区中级人民法院作出（88）民判字第41号终审判决：陶新明确系在刘铁汉所买范围内使用、建房，但从刘铁汉买到房产后，陶新明在此地基上已使用多年，此后，陶新明使用此地基并在此建房，刘铁汉均未提出异议，可视为对地基使用权的自动放弃。1.该地基是村镇内宅基地，属集体所有，修建时虽未经有关单位审批，但多年来已既成事实，应当维持。2．关于修复刘铁汉厕所墙一事，虽未查出，但陶新明表示一为邻居和睦相处，二为文明卫生，自己愿承担修墙任务，故责令其在近期内修好”。1994年中阳县进行凤城××街拓宽拆迁改造，陶锁锁和刘铁汉的房屋全部拆除，陶锁锁的房屋被列为搬迁户，以其孙子陶福明的名义拆迁补偿并重新安排了宅基地，刘铁汉的房屋被列为改造户，但因邻里纠纷一直建不起来。1997年8月12日，刘铁汉将该宅基地上西房三间及紧靠西房南侧的一小间厨房（饭棚）的房屋改造权转让给女婿乔光泽。1997年11月10日，中阳县政府根据陶新明所提交的土地登记申请书、修建房窑所有证等文件为其核发了中集建（97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》（该证被2011年3月4日吕梁市中级人民法院（2011）吕行终字第2号判决撤销，中阳县政府于2015年6月23日下达中政函（2015)20号注销通知，同年9月1日经公告后注销了该证的发证档案）。1998年6月17日，中阳县城乡建设局对刘铁汉的改造规划作出处理决定（中建字〔1998)第14号）:“1．按原拆迁占地面积43.71平方米等面积安排；2．允许刘铁汉靠建筑红线按规划要求修建。”按此规划，乔光泽在原址北面占用拆除搬迁陶福明房屋后留下的建筑红线内南北长1.9米（实际占了2.1米）的集体土地，南面在原址基础上须往北回退1.2米（实际回退了0.9米）。改造后，乔光泽的房屋与陶新是有的结婚用小房之间在原有的2米空地基础上形成了南北宽2.9米的空地。1998年在乔光泽按照规划改造修建的同时，陶新明未与其协商同意，用预制板盖顶，占用了该南北宽2.9米，东西长4.3米的空地建成了一个小房子，1999年陶新明又对其所有的房屋办理了《房屋所有权证》(2011年换证）。之后两家争议不断，2009年4月27日，乔光泽曾向有关部门举报陶新明非法修建未果。同年陶新明又在本院的厕所位置，盖了一个简易小房。2011年7月，陶新明又在2.9米空地上修建的小房上加盖了一层，并一直使用至今。2015年8月13日，乔光泽在中阳县政府下达注销陶新明《集体土地建设用地使用证》的通知后，遂申请对争议土地的使用权进行确权。中阳县政府经听证程序于2017年4月6日作出上述被诉土地权属决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，吕梁市政府决定维持被申请人作出被诉土地权属决定。综上，请求判决驳回陶新明的诉讼请求。
第三人乔光泽、刘小菊答辩称，一、吕梁市政府的复议决定书和中阳县政府对2.9米空地的土地使用权作出的被诉土地权属决定完全正确。根据土改时张马年、高建成、卫嘉寿、陶锁锁的土地证可以证明在张马年的南面是卫嘉寿，可以证明在张马年的南面没有原告（陶锁锁系原告的爷爷）的一寸宅基地。从证据来看，陶新明现在所占用的宅基地只有1981年12月30日城建局批准的159.5平米的宅基地有合法的手续，剩余的83平米的宅基地没有证据证明是属于陶新明合法的拥有的。陶新明自己写的证明可以证明这2米的空地属于刘铁汉拥有的事实。中阳县政府在凤城××街拓宽改造时将刘铁汉确定为改造户。在1994年中阳县城建局组织会议签订的三方协议中第二条明确写有“乙方（即刘铁汉）在原拆迁的宅基地上向北延伸2.2米。向南在不影响丙方（即陶新明）原建筑的前提下可以适当延伸（即规定可以占用该2米的空地）。当时陶新明是同意的，有其妻子签名并手印。而中阳县城建局中建字（1998)14号文件，只是进一步规范了刘铁汉的改造的建筑物占地范围，并没有确定刘铁汉的土地使用权的范围。中阳县城建局也无权确定土地使用权的范围。父亲刘铁汉赠予房屋和改造权时与乔光泽签订的契约中和政府《批准建房通知书》明确南至陶新明，是至陶新明在1983年所建平房的北墙，而不是至原告1974年所侵占刘南房宅基地建的结婚用小房。刘铁汉及其家人直至现在不承认把南房的部分宅基地转让给陶家，刘铁汉及其家人承认是暂时借给陶结婚使用的，并非转让给陶新明，山西省吕梁地区中级人民法院（88)民判字41号民事判决书并没有依法将陶新明非法占用刘铁汉南房宅基地建的结婚用小房、大圪台的土地使用权明确判给陶新明。陶新明也没有证据证明刘铁汉是转让给陶新明的，南房宅基地建的结婚用小房、大屹台是在父亲赠予房屋和改造权时与我签订的契约和《批准建房通知书》中的范围内。关于陶新明所谓的在1998年乔新明修建双方紧邻的楼梯时与陶新明达成协议之事，不是事实。事实是在1998年6月在我的房子改造过程中，陶新明在晚上偷偷的将我南面已经建好的墙体拆到与原告的翻修房的北墙一样高后，将预制板盖在了这块2.9米的空地上还强占了我的北墙。为此，第三人向土地、城建、信访等部门反映一直没有结果。其主要因素是陶新明的丈人是当时中阳县政府的副县长，没有人敢管此事。因此一直没有结果。无奈之下，第三人才在1999年后半年在自己的小房内临时建了一个很陡的楼梯，截止现在都还未完工。综上，被告吕梁市政府和被告中阳县政府对2.9米空地的使用权做出的《处理决定》是完全正确的，是尊重历史和事实的。二、乔光泽取得刘铁汉的房屋宅基地完全合法，乔光泽有权利向中阳县政府提出对土地使用权的确权的请求。乔光泽是非农户口属于城镇居民，原房主父亲刘铁汉也同是非农户口属于城镇居民。法律并没有禁止城镇居民之间不能进行赠予和转让房屋或者城镇居民不能将属于自己的房屋和改造权赠予和转让给自己子女规定。父亲将属于自己的房屋和附属实施赠予子女完全是合法的。乔光泽1997年8月12日同父亲刘铁汉签订了房屋转让契约，1998年12月28日办理了中阳县政府草契、1998年12月29日在税务局进行了申报、1999年1月8日办理了中阳县政府正契。依据最高法《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效的复函》的规定，中阳县政府为乔光泽颁发的草契、正契是具有法律效力的房屋产权凭证。2008年乔光泽又在中阳县政府国土部门进行了土地使用权变更登记，中阳县政府为乔光泽颁发的《批准建房通知书》。依据《土地管理法》第13条“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”的规定。另外，依据1988年修正后的《土地管理法》第二条的规定：“国有土地和集体所有的土地使用权是可以依法转让的”。刘铁汉赠予乔光泽的是房屋三间厨房一间，并非只是空地。1994年中阳县凤城街拓宽改造时，刘铁汉的房屋被列为改造户，应当拆除改造，但是因为陶新明的横加干涉，无理取闹，使刘铁汉的房屋无法拆除，也不能改造，无奈之下经同子女协商后，才将其房屋和改造权赠予了乔光泽，在被诉土地权属决定中有明确的调查结果和记载。陶新明提供的2009年7月8日第三人在中阳县国土局做的《调查笔录》，属于非法、无效的证据。因为该《调查笔录》是在第三人2009年6月26日向吕梁市人民政府申请复议，请求吕梁市人民政府复议撤销陶新明《集体土地建设用地使用权证》的期间中阳县政府做出的，属于非法取得的证据。所以，吕梁市中级人民法院(2011）吕行终字第2号行政判决书中，就明确不予采纳。综上所述，请求依法判决驳回陶新明的起诉，维持中阳县政府的被诉土地权属决定。第三人乔光泽、刘小菊提供了以下证据：1.乔光泽与刘铁汉签订的房屋转让契约、正契、纳税申报表；2.批准建房通知书；3.吕梁市中级人民法院（2011）吕行终字第2号行政判决书；1-3号证据证明乔光泽是合法取得刘铁汉转让赠予的房屋及其宅基地的土地使用权，有权向中阳县政府申请土地确权。4.吕梁地区中级人民法院（88）民判字第41号民事判决书；5.中阳县人民法院（1987）民判字第15号民事判决书；6.中阳县城乡建设环境保护局《关于对刘铁汉要求陶新民归还房基等事宜的处理决定》（中建（87）第5号）；4-6号证据证明吕梁市中级人民法院（88）民判字第41号民事判决书没有将陶新明1974年非法占用刘铁汉南房宅基地建的结婚用小房、大圪台的宅基地的土地使用权明确判给陶新民。7.刘铁汉、吴宝生1987年在中阳县法院的笔录；8.冯天香、刘小雄的证明；7-8号证据证明陶新明年在1974年以自己要结婚无房为由向刘家暂时借用宅基地建房的事实并答应将来连房带地基归还刘家，后来拒不归还的事实。9.1987年中阳县人民法院绘制的现状图和中阳县国土资源局于2017年绘制的现状图；10.刘铁汉1989年1月7日的土地登记申请书和地形图以及南面没有盖章的说明；9-10号证据证明刘铁汉转让给乔光泽时签订的契约四至的南面是卫嘉寿即1983陶新明建的平房的北墙。11.1974年陶新明的证明，证明刘铁汉、陶新明两家之间的空地属于刘铁汉使用。
经庭审质证，原告陶新明对被告中阳县政府提供的证据认为：2号、3号、4号、5号、6号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、17号、18号、19号、20号、23号、24号、25号、28号、29号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、37号、38号、39号、41号证据认可；1号、16号、40号证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可；7号证据的真实性认可，关联性不认可；21号、22号证据不认可，证明目的不认可；26号、27号证据的真实性认可，但是认为吕梁市中级人民法院的[2011]吕行终字第2号行政判决书要求中阳县政府重新作出行政行为，但是中阳县政府并未履行；36号证据与事实不符。被告吕梁市政府对被告中阳县政府提供的证据无异议。第三人乔光泽及刘小菊对被告中阳县政府提供的证据无异议。
原告陶新明对被告吕梁市政府提供的证据认为，1号-39号证据的质证意见同中阳县政府提供的1-39号证据一致。40号-50号证据认可。被告中阳县政府对被告吕梁市政府提供的证据无异议。第三人乔光泽及刘小菊对被告吕梁市政府提供的证据无异议。
被告中阳县政府对原告陶新明提供的证据认为：1号-9号证据的真实性认可，证明目的不认可，乔光泽向刘铁汉购买的不是地基，地上附属物，中阳县政府对吕梁市中级人民法院的[2011]吕行终字第2号行政判决书已经执行。10号证据的真实性不予认可。卫某的当庭作证不能证明其证明目的。被告吕梁市政府对原告陶新明提供的证据认为：1号-9号证据的真实性认可，证明目的不认可，其中5号证据吕梁市政府的行政复议决定不能证明原告的证明目的。10号证据，证人证言是事先打印好，部分内容手填，不予认可。卫某的当庭作证不能证明其证明目的。第三人乔光泽及刘小菊对原告陶新明提供的证据认为：1-9号证据的真实性认可，证明目的不认可。10号证据证人证言的真实性不认可，卫某的当庭作证不予认可。
原告陶新明对第三人乔光泽、刘小菊提供的证据认为：1号、2号证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可，乔光泽不能买卖该土地；3号、4号、5号、6号证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，中阳县国土资源局2009年7月8日对乔光泽的调查笔录是合法的，不能否认其真实性；7号、8号、9号、10号、11号证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。被告中阳县政府对第三人乔光泽、刘小菊提供的证据无异议；被告吕梁市政计对第三人乔光泽、刘小菊提供的证据无异议。
经合议庭评议，本院对以上证据认证如下：原告陶新明提供7号证据系行政复议期间中阳县国土资源局向乔光泽进行的调查的，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十四条规定，不予认可。10号证据证人证言不符合形式，不予认可。卫某的当庭作证，不能直接证明陶新明在1998年修建楼梯是和乔光泽商量好的。原告陶新明提供的其他证据、被告中阳县政府、吕梁市政府、第三人乔光泽、刘小菊提证据真实，来源合法，与本案有关联，可以作为认定本案事实的证据。
经审理查明，陶新明与乔光泽系中阳县城内凤城××街5号院（原东正街32号）南北邻居，陶新明居南，乔光泽居北靠西，居北靠东的一户叫张金生。在土改时该院是四合院，北靠东正街，南靠卫嘉寿，西靠高建成，南靠李汶，中间是通道，整个院子从北面出入通行。院内北面是陶锁锁，东面是苗生荣，西面、南面均属张马年，张马年有西房（紧靠西房南侧有一个做饭棚）和南房各三间（南房三间又叫厅房）。1951年，南街村公所村长朱明虎私自将原属张马年的三间南房，出卖给中阳县木业社。同年木业社把三间南房房顶全部拆除，将南房地基转让给木业社工人陶锁锁使用。后张马年为此曾申诉于有关部门，但终无结果。1963年张马年自愿将西房三间、做饭棚一个，连同有争议的南房的残余墙垣以三百四十元之价卖与刘铁汉。刘铁汉买到张马年房产后，陶锁锁仍使用南房地基的西半部分地基，刘铁汉并未提出异议。1974年陶新明结婚时征得刘铁汉同意，在南房地基的西南角处建一小房，并由陶新明在与刘铁汉交界处让出两米地基由刘占用，且刘铁汉日后要修房紧靠陶新明墙。随后陶新明建起该结婚用小房。由于住房困难，1981年陶新明提出申请，原中阳县建设局批准其在该结婚用小房南面（即南房地基南面，原属卫嘉寿的地基上）修建新的住房。1984年在修建时，由于该批准范围内有吴保生的厕所，陶新明将北面自己的厕所（中间隔刘铁汉）与吴保生的厕所互换，而且在有争议的南房地基上修了一个大屹台，同时私自拆除了刘铁汉的厕所围墙。1987年刘铁汉就该结婚用小房、厕所等纠纷问题向原中阳县城乡建设环境保护局提出申诉，原中阳县城乡建设环境保护局于1987年4月20日作于《关于对刘铁汉要求陶新明归还房基等事宜的处理决定》（中建（87）第5号），该决定：一、从原木业社主任武清元证明，张马年分得的南房三间，一九五一年已由南街村公社村长朱明虎卖给木业社，木业社已将房屋拆除，只剩下宅基地基。虽然刘铁汉买房契约中四至包括了这块地基，但根据“自留地、自留山和村镇内宅基地、空地属于集体所有”“任何人不得以历史上颁发的房窑土地证其他契约、证件，提出对宅基地的所有权要求”的规定，刘铁汉要求归还房基一事，不符合此项规定，故不予受理。二、陶新明一九七四年修建房屋所占地基是村镇内宅基地，属于集体所有。修建时，虽未经有关单位审批，但于多年来已既成事实，应当维持。如顶棚塌漏必须维修时，在不拆除四周房墙、改变现状和扩大建筑面积的前提下，可以维修。但十多年来，陶新明不办建房手续是不对的，按照城镇个人建造住宅管理办法第九条规定，应责令其做出书面检查，罚款40元，逐级补办审批手续。三、刘铁汉在申诉未得到裁决期间，刨坏陶新明房子北墙，是错误的，应予修复。四、关于修复刘铁汉厕所墙一事，虽未查处，但陶新明表示一为邻居和睦相处，二为环境文明卫生，自己愿意承担修墙任务，故责令其在近期内修好。五、陶新明安上下水一事，经查，确是事实。安在院内刘铁汉房基前不远处，据刘铁汉申说他室外潮湿是陶新明安水道造成的。此事，责成陶新明请来技术人员鉴定结论。如因陶新明安的水道漏水造成，陶新明应立即采取补救措施，如果不修而致使房屋损坏时，陶新明要负其全部经济赔偿的责任。刘铁汉不服向中阳县人民法院提起诉讼，中阳县人民法院于1987年12月20日作出（1987）民判字第15号民事判决书，判决：一、维持中阳县城乡建设环境保护局处理决定的第一、四条和第二条对陶新明七四年未经审批罚款40元的部分；二、撤销中阳县城乡建设环境保护局的处理决定第三条和第五条；三、刘铁汉要求陶新明赔偿南房残墙的请求与陶新明要求刘铁汉赔偿现有纠纷的房顶和北墙的请求均不予支持，并责令陶新明停止施工；四、陶新明1984年在其院子里安装的自来水管和下水管，限陶新明在本判决生效发生法律效力的第二天起四个月内按有关规范要求处理方可继续使用。刘铁汉对该判决不服向原山西省吕梁地区中级人民法院提起上诉，原山西省吕梁地区中级人民法院于1988年6月28日作出（88）民判字第41号民事判决书，判决：一、维持中阳县人民法院（1987）民判字第15号民事判决书的第4条，撤销第1、2、3条；二、维持中阳县城建局（87）第5号处理决定的第2、4条，撤销其第1、3、5条；三、上诉人拆除被上诉人房顶和部分房墙所造成的损失与被上诉人占用上诉人残墙相抵。1994年中阳县进行凤城××街拓宽拆迁改造，陶锁锁和刘铁汉的房屋全部拆除，陶锁锁的房屋被列为搬迁户，以其孙子陶福明的名义拆迁补偿并重新安排了宅基地，刘铁汉的房屋被列为改造户，但因邻里纠纷一直建不起来。1997年8月12日，刘铁汉将该宅基地上西房三间及紧靠西房南侧的一小间厨房（饭棚）的房屋改造权转让给其女婿乔光泽。1997年11月10日，中阳县政府根据陶新明所提交的土地登记申请书、修建房窑所有证等文件为其核发了中集建（97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》。1998年6月17日，中阳县城乡建设局对刘铁汉的改造建设中的有关问题作出处理决定（中建字〔1998)第14号）:“刘铁汉新建建筑一层占地面积按原拆迁等面积安排”按此规划，乔光泽在原址北面占用拆除搬迁陶福明房屋后留下的建筑红线内南北长1.9米（实际占了2.1米）的集体土地，南面在原址基础上须往北回退1.2米（实际回退了0.9米）。改造后，乔光泽的房屋与陶新明的结婚用小房之间在原有的2米空地基础上形成了南北宽2.9米的空地。1998年在乔光泽按照规划改造修建的同时，陶新明未与其协商同意，用预制板盖顶，占用了该南北宽2.9米，东西长4.3米的空地建成了一个小房子，1999年陶新明又对其所有的房屋办理了《房屋所有权证》。之后两家争议不断，2009年4月27日，乔光泽向中阳县土地管理局举报陶新明非法修建未果。同年8月23日，乔光泽以陶家建房占用了其地基为由，手持铁棍撬陶家新建房墙壁，被陶新明的儿子陶凯发现后，双方发生互殴，陶凯用拳头将乔光泽的左眼击伤，陶凯因犯故意伤害罪，后被中阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。乔光泽不服中阳县政府为陶新明颁发的中集建（97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》，向中阳县人民法院提起行政诉讼，中阳县人民法院作出（2010）中行重字第1号行政判决，撤销了中阳县政府为陶新明颁发的中集建（97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》。中阳县政府不服向吕梁市中级人民法院提起上诉，吕梁市人民法院于2011年3月4日作出（2011）吕行终字第2号行政判决书，判决：维持中阳县人民法院（2010）中行重字第1号行政判决；二、责令中阳县政府在本判决生效后二个月内重新作出具体行政行为。2011年7月，陶新明又在2.9米空地上修建的小房上加盖了一层，并一直使用至今。2015年6月23日中阳县政府注销了陶新明关于中集建（97)字第320107345号《集体土地建设用地使用证》的登记材料。2015年8月13日，乔光泽申请对陶新明侵占的厕所和宅基地使用权进行确权。中阳县政府受理乔光泽的申请后，经过调查，中阳县国土资源局于2016年9月5日进行听证，中阳县政府于2017年4月6日作出被诉土地权属决定。陶新明不服向吕梁市政府申请行政复议，吕梁市政府于2017年9月6日作出吕政复决字[2017]7号行政复议申请决定书，该复议决定认为：中阳政府作出的被诉确权决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，决定维持中阳县政府作出的被诉确权决定。陶新明不服向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是，中阳县政府作的中政发[2017]5号《中阳县人民政府关于乔光泽与陶新明土地权属争议处理决定》及吕梁市政府作出的吕政复决字[2017]7号《行政复议申请决定书》是否合法。参照国土资源部《土地权属争议调查处理办法》的相关规定，调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，以从实际出发，尊重历史，面对现实为基本原则。本案中，第三人乔光泽与刘小菊作为夫妻，刘小菊作为刘铁汉之女，在刘小菊对涉案房产具有继承权的前提下，乔光泽与刘铁汉签订买卖契约，以乔光泽名义取得房屋的改造权，并无不妥。乔光泽有土地确权的申请资格。乔光泽要求确认陶新明于1974年结婚用小房占用土地以及厕所占地的土地使用权归属，1988年6月28日山西省吕梁地区中级人民法院（88）民判字第41号终审判决已经进行了相应的处理，即维持中阳县城乡建设环境保护局《关于对刘铁汉要求陶新明归还房基等事宜的处理决定》第二条和第四条，该决定第二条表述“陶新明一九七四年修建房屋所占地基，是村内宅基地，属于集体所有，修建时，虽未经有关单位审批，但十多年来已既成事实，应当维持。”，可视为陶新明对其结婚用小房所占土地具有使用权。第四条其有表述“关于修复刘铁汉厕所墙一事”，可视为刘铁汉对厕所占地具有使用权。中阳县政府对该两块土地不再进行另行确权，并无不妥。关于乔光泽要求对位于陶新明结婚用小房之北，乔光泽房屋之南形成的南北宽2.9米，东西长为4.3米的土地的确权申请，该由于土地位于1963年张马年卖于刘铁汉时三间西房与南房残余墙垣之间2米空地，后经1994年凤城××街拓宽改造，刘铁汉房屋向北回退0.9米形成，结合陶新明在1974年给刘铁汉出具的证明，中阳县政府将南靠陶新明东西长为4.3米，南北长为2米的土地使用权确认给乔光泽，将北靠乔光泽东西长为4.3米，南北长为0.9米的土地使用权确认给南街居民委员会并无不妥。关于乔光泽要求对大圪台所占土地的确权申请，陶新明在1987年与刘铁汉诉讼时就已经使用大圪台多年，至今已有三十余年，中阳县政府不支持乔光泽的确权申请适当。原告陶新明关于乔光泽在2008年修建双方紧邻的楼梯时，与陶新明达成协议对双方的界面进行了划分的主张，原告没有提供有效证据，结合中阳县政府提供了乔光泽对陶新明非法修建的举报材料和中阳县人民法院的（2010）中刑初字第69号刑事判决书，可以证实原告陶新明的主张不能成立，本院不予支持。综上，中阳县政府的被诉土地权属决定事实清楚，证据充分。中阳县政府在受理乔光泽的土地确权申请后，经过相应的调查，进行听证，并组织当事人进行调解，程序正当。吕梁市政府维持中阳县政府土地确权决定的复议决定并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：
驳回原告陶新明的诉讼请求。
案件受理费五十元由原告陶新明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 赵保军
审 判 员 张晓峰
人民陪审员 闫永芳
二〇一八年五月十一日
书 记 员 路 璐