北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5708号上诉人（原审原告）:孙红，女，1967年5月21日出生。委托诉讼代理人：吴越幽(孙红之夫)。被上诉人（原审被告）:北京藤树企业管理有限公司，住所地北京市海淀区大河庄苑4号楼1层0103。法定代表人：代洪柱，经理。被上诉人（原审被告）:代洪柱，男，1981年1月17日出生。上诉人孙红因与被上诉人北京藤树企业管理有限公司（以下简称藤树公司）、代洪柱服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙红之委托诉讼代理人吴越幽到庭参加了诉讼。被上诉人藤树公司、代洪柱经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙红上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判藤树公司、代洪柱返还我预付款4232元。事实和理由：一、原审法院审理程序存在瑕疵；二、我没有领取藤树公司的赠品，藤树公司也没有提交证据证明我领取了赠品。藤树公司、代洪柱未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。孙红向一审法院起诉请求：要求藤树公司、代洪柱立即退还预付款5000元;为解决此事的误工费3187.5元（按每天300元计算10天零5个小时）;诉讼费由藤树公司、代洪柱承担。一审法院认定事实：藤树公司系自然人独资的有限责任公司，代洪柱系公司法定代表人和自然人股东。2014年9月，孙红办理了藤树公司的会员卡，交纳预付款5000元，藤树公司给孙红建立了藤树美容连锁机构的会员档案，档案中包括会员须知、会员基本资料、消费管理明细表等。其中会员须知退卡细则规定，在会员卡有消费的情况下，退卡时收取15%的手续费，已消费的项目按原价扣除，如有赠送的项目及物品按原价逐一扣除后，退余款;消费管理明细表中写明特殊赠送：四件套、乌发液1瓶（已取走）。办卡后，孙红在藤树公司购买乌发液2瓶，单价480元，享受会员折扣后会员卡余额为4232元。2015年3月后，因代洪柱与他人发生纠纷，藤树公司、代洪柱未继续进行经营。庭审中，藤树公司提出应按会员须知中的规定退费，且须扣除赠品价值1480元，孙红对此予以否认，并表示自己办卡时未收到赠品。孙红要求误工费，就此主张其未向法院提供相关证据。藤树公司、代洪柱要求与金××共同退还上述款项，并提供双方签订的《美容养生、养发育发项目合作协议书》，该协议书中约定双方共同承担合作企业所产生的任何债务。原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人陈述、藤树公司会员档案等证据。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，孙红在藤树公司办理会员卡并预先交纳了5000元，双方之间形成了服务合同关系，藤树公司应提供相应服务。因藤树公司自2015年3月起至今未能正常经营，不能继续履行合同义务，故孙红要求藤树公司退还预付款，法院予以支持。现孙红自行提供的会员档案中写明赠品已取走，故法院确认孙红已收到赠品。藤树公司称赠品价值1480元，就此未向法院提供相关证据，故法院对此不予采信，赠品价值由法院酌定。综上，对于藤树公司应退还的具体数额，法院将根据办卡金额、赠品价值、实际消费等具体情况予以确定。孙红要求藤树公司赔偿误工费，就此主张亦未能提供证据，故法院对此项请求不予支持。代洪柱称其与金××之间系合作关系，要求与金××共同承担债务，但孙红作为相对方难以知晓双方的内部关系，故藤树公司、代洪柱不能以此对外对抗债权人，双方可依据内部协议另行解决。根据《公司法》的有关规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故代洪柱应对藤树公司的上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决：一、北京藤树企业管理有限公司于本判决生效后七日内退还孙红人民币三千五百元，代洪柱对上述债务承担连带责任；二、驳回孙红的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。孙红当庭表示要求解除涉案服务合同，并退还余款。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辨主张，本院针对双方当事人争议的焦点问题，分别评析如下：一、关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据本案查明的事实，孙红于2014年9月交纳预付款5000元，办理了藤树公司的会员卡，与藤树公司建立了服务合同关系。因藤树公司自2015年3月起至今未能正常经营，违反合同约定，不能继续履行合同义务，导致孙红不能实现合同目的，故孙红要求解除与藤树公司之间的服务合同，退还预付款之诉讼主张，符合法律规定，本院应予支持。二、关于退款的金额。根据美容美发行业的交易习惯，孙红办理了藤树公司的会员卡后，藤树公司应为其建立会员档案。会员档案中应包括会员须知、会员基本资料、消费管理明细表等内容，会员档案应由藤树公司保存，会员每次消费后要对卡内余额进行签字确认。因藤树公司、代洪柱均不能提交孙红的会员档案及相关资料，不能确定孙红在办卡后的消费情况。孙红本人所提交的消费管理明细表中，载明卡内余额为4232元，在特殊赠送一栏中虽写明：四件套、乌发液1瓶（已取走），但该栏内没有孙红的签名，孙红否认其收到赠品，藤树公司亦未提交任何证据证明孙红收到了赠品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现藤树公司既不能证明特殊赠送一栏中的字迹为孙红本人或其授权的代理人书写，也不能证明其履行了给付赠品的义务，故藤树公司应依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，承担举证不能之不利法律后果。另外，应当指出的是，藤树公司的会员须知为格式条款，退卡细则中仅规定了会员要求退卡时的情况，没有约定藤树公司违约时的退卡条款，为不平等条款。本案中的违约方为藤树公司，而非会员孙红，故不应适用藤树公司会员须知中退卡细则的规定；因藤树公司的违约，导致孙红不能实现合同目的，藤树公司应承担相应的违约责任，孙红办理会员卡时赠送的物品不应退还。现藤树公司要求法院在计算孙红卡内余额时扣除赠品金额，没有合同依据及法律依据，本院不予采信。综上所述，由于藤树公司单方违约，导致孙红不能实现合同目的，故应解除孙红与藤树公司之间的服务合同；在藤树公司单方违约，且不能举证证明孙红已领取赠品的情况下，原审法院在计算退款数额时扣除了赠品的价格不妥，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38454号民事判决；二、解除孙红与北京藤树企业管理有限公司之间的美容养生、养发育发服务合同；三、北京藤树企业管理有限公司于本判决生效后七日内退还孙红人民币四千二百三十二元，代洪柱对上述债务承担连带责任；四、驳回孙红的其他诉讼请求。如果北京藤树企业管理有限公司、代洪柱未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费五十元，由北京藤树企业管理有限公司负担(本判决生效后七日内交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 王国庆二〇一六年十一月十六日法官助理 黄慧婧书 记 员 赵倬希书 记 员 周 玮