河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第01724号
上诉人（原审被告）于立峰。
委托代理人罗海涛。
委托代理人宫树明。
被上诉人（原审原告）宋山。
委托代理人姜海波。
被上诉人（原审被告）杨天兵。
委托代理人刘畅。
上诉人于立峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于立峰及其委托代理人罗海涛、宫树明，被上诉人宋山及其委托代理人姜海波，被上诉人杨天兵及其委托代理人刘畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：2014年5月，被告于立峰与被告杨天兵口头约定，被告杨天兵找工人为被告于立峰位于承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村的农村宅基地上砖混结构房屋拆改工程进行施工。在被告于立峰家的房屋拆改工程中，被告于立峰提供施工材料，被告杨天兵在现场按照被告于立峰的房屋拆改要求安排工人施工，原告宋山作为小工由被告杨天兵找来参加施工，被告杨天兵作为大工参加施工。2014年5月21日下午，原告宋山站在西墙上往上拽檩子过程中，自西墙上跌落摔到地上受伤。当日原告被送到承德市中心医院治疗，经诊断为：胸腰背部闭合性损伤、腰1锥体骨折、腰3左侧横突骨折、胸12椎体骨挫伤、胸腰背部软组织损伤；骶4锥体骨折；头外伤神经反应；右手、骶尾部软组织损伤。原告于2014年6月20日出院，共住院治疗30天。原告在住院期间长期医嘱单上记载：陪护1人。出院医嘱为：继续腰背部支具固定保护下行走，行走时家属注意陪同保护，避免摔伤等意外情况发生，继续腰背肌及肢体功能锻炼，注意休息，避免腰部剧烈活动及外伤；注意加强营养，补充钙剂及维生素D，防治骨质疏松；出院后每4周骨二科门诊复查，指导下一步治疗康复计划；一年后骨折愈合良好二次手术行内固定物取出术。被告杨天兵为原告支出医疗费7195.00元，给付原告其他费用250.00元，原告支出医疗费40728.73元。原告为农业户口。2014年12月15日，经承德市司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋山，外伤致腰1椎体压缩骨折，压缩程度超过一椎体高度1／3，伤残等级属十级。原告支付鉴定费800.00元。
原审法院认为及判决结果：被告于立峰与被告杨天兵口头约定由杨天兵找工人为被告于立峰家的房屋进行拆改施工，原告宋山被杨天兵找来参加施工，被告杨天兵在现场施工中安排工人工作，工人受被告杨天兵指挥，故原告与被告杨天兵之间形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告杨天兵作为雇主，在施工中应采取必要的安全防护措施，原告在工作中受伤，被告杨天兵未能尽到以上安全注意义务，对原告的损失应承担70%的赔偿责任。被告于立峰将房屋拆改工程承包给被告杨天兵，应当对承包人的资质或生产条件予以审查，现被告于立峰将房屋修建工程承包给不具备安全生产条件的杨天兵施工并发生事故，故被告于立峰应当与被告杨天兵承担连带赔偿责任。原告作为提供劳务者，应对工作的危险性有充分的认识及预见，故原告对自身的损失存在过错，应减轻被告的赔偿责任，原告对自身损失应承担30%的责任。
原告所受到的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等损失，应得到赔偿。被告为原告支出的医疗费及其他费用应从中扣除。医疗费47923.73元；原告要求的住院伙食补助费应按每日50.00元计算30天，为1500.00元；原告伤情较重，住院期间需要增加营养，每天按20.00元计算住院期间30天，为600.00元；原告在住院期间医嘱要求一人护理，护理费按照每日100.00元计算，为3000.00元；根据原告出院后的医嘱，原告在出院后需要陪护一人，本院酌定为30天，每天100.00元，护理费为3000.00元；原告被鉴定为十级伤残，伤残赔偿金按照河北省农村居民人均年纯收入9102.00元计算20年，伤残系数10%，为18204.00元；原告伤情较重，且构成伤残，精神受到痛苦，精神损害抚慰金确定为5000.00元；鉴定费800.00元；原告要求的误工费，按当地农林牧渔业年收入13664元标准计算至评残前一日共计207天，为7856.80元；原告未提供交通费票据，但交通费已实际发生，酌定原告交通费为800.00元。原告要求的二次手术费未实际发生，可待实际发生后另行解决。原告要求的其他损失，未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告杨天兵赔偿原告宋山医疗费47923.73元、住院伙食补助费1500.00元、营养费600.00元、护理费6000.00元、误工费7856.80元、交通费800.00元、伤残赔偿金18204.00元、鉴定费800.00元、精神损失费5000.00元，共计88684.53元的70%即62079.17元，扣除被告已支付的7445.00元，被告应给付原告54634.17元，于本判决书生效后10日内付清。二、被告于立峰与被告杨天兵承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。案件受理费3050元，由二被告共同负担1525元，原告负担1525元。
上诉人于立峰不服一审判决提出上诉称：1、一审法院认定事实错误，被上诉人杨天兵有承双建筑队，从事楼房建筑、装修、挖瓦、吊棚工程，承揽了上诉人的房改工程，是工程承揽人，是宋山的雇主；2、一审法院判决上诉人于立峰与被上诉人杨天兵承担连带赔偿责任适用法律错误，农村自建房屋属低层住宅，施工人员不需要有施工资质，安全生产事故主体为生产经营单位，该工程是农村自建住宅，没有从事生产经营活动，不构成安全生产事故，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定；3、上诉人于立峰与被上诉人杨天兵之间系承揽关系，是定做人不是发包人，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任”的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判上诉人于立峰不承担责任。
被上诉人宋山答辩称：上诉人于立峰将工程承包给不具备资质的被上诉人杨天兵施工，发生施工事故，上诉人于立峰应当与被上诉人杨天兵承担连带赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨天兵答辩称：上诉人于立峰与被上诉人杨天兵之间系雇佣关系而不是承揽关系，被上诉人杨天兵与被上诉人宋山之间不存在雇佣关系，被上诉人杨天兵在本案中没有任何过错，不承担侵权责任，请求二审法院依法驳回上诉人于立峰要求被上诉人杨天兵承担赔偿责任的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为：一审法院对下列事实进行了查明和认定，（一）2014年5月，上诉人于立峰与被上诉人杨天兵口头约定，被上诉人杨天兵找工人为上诉人于立峰位于承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村的农村宅基地上砖混结构房屋拆改工程进行施工；（二）在上诉人于立峰家的房屋拆改工程中，上诉人于立峰提供施工材料，被上诉人杨天兵在现场按照上诉人于立峰的房屋拆改要求安排工人施工，被上诉人宋山作为小工由被上诉人杨天兵找来参加施工，被上诉人杨天兵作为大工参加施工；（三）2014年5月21日下午，被上诉人宋山站在西墙上往上拽檩子过程中，自西墙上跌落摔到地上受伤；（四）被上诉人宋山伤后在承德市中心医院住院治疗30天，一年后骨折愈合二次手术行内固定物取出术，2014年12月15日，经承德市司法医学鉴定中心鉴定“宋山伤残等级属十级”，其伤后的经济损失有：1、医疗费47923.73元，2、住院伙食补助费1500.00元，3、营养费600.00元，4、护理费3000.00元，5、出院后护理费3000.00元，6、伤残赔偿金18204.00元，7、精神损害抚慰金确定为5000.00元，8、鉴定费800.00元，9误工费7856.80元，9、交通费为800.00元，合计88684.53元；（五）被上诉人杨天兵为被上诉人宋山垫付费用7445.00元。一审法院对以上事实认定清楚，各项费用确定合理，本院予以确认。
被上诉人宋山是被上诉人杨天兵找来参加施工，被上诉人杨天兵在现场施工中安排工人工作，工人受其指挥，被上诉人宋山与被上诉人杨天兵之间形成雇佣关系，个人之间形成劳务关系。被上诉人杨天兵在施工中没有采取必要的安全防护措施，致使被上诉人宋山在工作中受伤；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定；对于被上诉人宋山伤后的经济损失应由被上诉人杨天兵承担赔偿责任。上诉人于立峰将房屋拆改工程承包给不具备安全生产条件的被上诉人杨天兵时，没有对承包人的资质或生产条件予以审查，致使被上诉人宋山在工作中摔伤；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定；上诉人于立峰应当与被上诉人杨天兵对被上诉人宋山伤后的经济损失承担连带赔偿责任。被上诉人宋山作为提供劳务者，应对工作的危险性有充分的认识及预见，自己没有尽到安全注意义务，对自身的损害存在过错，应减轻侵权人的赔偿责任。一审法院根据案件事实，判决被上诉人杨天兵承担70%的赔偿责任，被上诉人宋山自行承担30%的责任符合法律规定。综上，对上诉人于立峰上诉主张的理由本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3050元，由上诉人于立峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧娟
审判员 张广全
审判员 王爱香
二〇一五年九月十一日
书记员 张 莉