浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第429号
上诉人（原审原告）：杭州蓝港科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区青春坊34幢206室。
法定代表人：虞学华，该公司董事长。
委托代理人：王伟，浙江世元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江德通科技有限公司，住所地德清县经济开发区环城北路。
法定代表人：张祥金，该公司董事长。
委托代理人：叶红，浙江苏杭律师事务所律师。
上诉人杭州蓝港科技有限公司（以下简称蓝港公司）与被上诉人浙江德通科技有限公司（以下简称德通公司）建设工程施工合同纠纷一案，德清县人民法院于2010年9月6日作出（2010）湖德民初字第500号民事判决。蓝港公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月9日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年4月15日，蓝港公司承接了德通公司的弱电工程，双方签订了《工程承包合同》一份，该合同对合同生效、价格、付款方式、工期、工程实施和验收、售后服务、违约责任等均进行了详细约定：合同由双方代表签署，加盖合同章或公章即生效；该工程总价款为9.3万元，自合同签订之日起5个工作日内由德通公司支付合同款的40%计3.72万元作为工程预付款，在所有设备调试完成后5个工作日内，德通公司再支付到最终合同款的95%，余下的5%合同款作为工程的质保金，在合同满一年后再支付给蓝港公司；工期从2009年4月16日开始计算，除不可抗力因素外，工程应在20天内完成，遇特殊情况需缩短工期的，双方协商，并达成书面意见；蓝港公司派“工程负责人”董杰，德通公司派“现场协调人”方敏负责工程实施过程中的协调、安排；合同增减以德通公司确认的工程联系单为准；工程完毕时，蓝港公司应通知德通公司验收，验收标准以德通公司认可标准。合同签订后，德通公司依约支付了工程预付款3.72万元。2009年6月15日，蓝港公司以由方敏、俞峰签名的十五份增加工程量的工程联系单为凭证，要求德通公司在原合同9.3万元价款的基础上再支付增加的205611.50元工程款，德通公司以蓝港公司未完成原合同工程，且并未增加工程量为由拒绝支付，双方纠纷成讼。庭审中，为查明事实，该院要求蓝港公司提供工程的线路图，蓝港公司不同意，只同意在司法鉴定时提供；蓝港公司、德通公司双方均不申请鉴定的情况下，该院提出对本案涉及的工程量进行司法鉴定，蓝港公司不同意，认为没有必要。审理过程中，该院为查清实际工程量，电话通知蓝港公司、德通公司双方委托代理人王伟、叶红，由该院会同双方现场勘验，实地统计工程量，德通公司同意而蓝港公司以没有必要为由拒绝。
原审法院经审理认为：本案有两个争议焦点：一是涉案弱电工程是否增加了工程量？二是涉案弱电工程是否已经德通公司验收竣工或虽未竣工验收但德通公司已实际投入使用？关于争议一、该弱电工程是否增加了工程量。蓝港公司主张增加了工程量的主要依据是经方敏、俞峰签字确认的十五份《施工联系单》、一份《弱电工程情况说明》及一份由方敏签字确认的《德通科技室外工程量清单》，蓝港公司认为方敏作为德通公司派遣的现场协调人有权代表德通公司作出决定，故增加的工程量经其签字即代表德通公司已经确认。德通公司则认为方敏仅是现场协调人，只负责蓝港公司、德通公司之间的沟通、协调，俞峰也只是普通员工，两人均无决定权，故蓝港公司提交的仅有他们个人签字的《施工联系单》及《弱电工程情况说明》等不能代表德通公司已经确认增加了工程量。该院认为，以蓝港公司提交的上述证据，并不能充分证明蓝港公司主张其在该工程中增加了工程量，且该增加的工程量经德通公司确认的事实。理由一，增加工程量德通公司是否确认，在于方敏、俞峰有无增加工程量的权限。蓝港公司、德通公司签订的《工程承包合同》中清楚表明方敏作为被告方现场协调人，“负责整个工程实施过程中的协调、安排”，该工程的“具体施工内容详见附件：材料清单”，而该材料清单的价款即工程款为9.3万元，也就是说方敏仅负责该9.3万元工程实施过程中的协调、安排，而不具有增加工程量的权限。合同中还约定“对本合同条款的任何修改和补充，应由双方授权代表签署书面文件”，蓝港公司未能提供方敏、俞峰经德通公司授权的其他证据，故施工联系单上仅有方敏、俞峰的签字，没有德通公司公章或法定代表人签字，不能充分证明德通公司确认增加工程量的事实；理由二，蓝港公司、德通公司签订的工程价款为9.3万元的《工程承包合同》严谨完整，内容详细，而增加20多万的工程量仅由方敏、俞峰在施工联系单上签字，未由德通公司盖章或法定代表人签字，而这十五份施工联系单又是由方敏、俞峰在蓝港公司所述的工程移交给德通公司使用的同一天内补签，未免过于草率，有悖常理。关于争议二、该弱电工程是否已经德通公司验收竣工或虽未经竣工验收但德通公司已实际投入使用。蓝港公司主张该弱电工程已完工并于2009年6月15日移交给德通公司，至今使用将近一年，故德通公司应支付剩余的工程款，德通公司则认为该弱电工程蓝港公司并未完工，部分设备未到位，至今未经验收也未使用。该院认为，蓝港公司单方出具的《决算书》未经德通公司确认，无法证明工程已经德通公司竣工验收；蓝港公司在举证期限外提交的VCD光盘无其他证据佐证其真实性、合法性及与本案关联性，且德通公司对该证据三性又有异议的情况下，不具证明力，故该院不予采纳。综上所述，蓝港公司提交的现有证据无法充分证明其已按合同约定完成9.3万元工程及蓝港公司、德通公司之间又增加了205611.50元工程的事实，加上蓝港公司不同意司法鉴定，致使对本案争议的工程量无法通过鉴定结论予以认定，蓝港公司未能提供充足证据予以证实其主张，应承担举证不能的责任，故该院对蓝港公司的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州蓝港科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半交纳2743元，保全费2020元，共计4763元，由杭州蓝港科技有限公司承担。
上诉人蓝港公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审未认定上诉人提交的证据可以充分证明工程增加了工程量，且该增加的工程量经德通公司确认的事实，是错误的。根据合同约定，合同增减以德通公司确认的工程联系单为准。1.方敏是德通公司派驻现场的协调人，一审将其简单机械理解为其仅负责9.3万元工程量的协调而不具有增加工程量的权限，是对整个工程的人为割裂，不管是原来确定的施工内容还是工程量变更的内容都应当属于整个工程的范围。因此方敏代表德通公司与上诉人签订《工程承包合同》，又是指定的现场协调人，上诉人有理由相信其在处理施工过程中的具体问题时可以代表德通公司。2.施工联系单由现场协调人方敏和综合部经理俞峰签字，应视为德通公司的意思表示，并且方敏和俞峰于2009年7月10日向德通公司出具了一份《弱电情况说明》将工程量变更情况作出了详细的说明。施工联系单和弱电情况说明的内容十分明确，德通公司也未对自己员工的签字提出异议，真实性可予认定，与本案待证的事实有明显的关联性。一审笼统地不予认定，缺乏依据。3.十五份施工联系单在同一天签署是因为德通公司在未履行竣工验收义务的情况下要求接收使用涉案弱电工程，因此为了办理移交，上诉人要求德通公司签署实际发生的施工联系单。在增加工程量部分开始施工前双方必然要达成一致意见才会开始施工，同时方敏作为现场负责人对于工程量的增加是知晓的，因此施工联系单的签署并不违反常理。二、一审判决对鉴定即现场勘验的表述部分与事实不符。1.一审在分配举证责任时过分加重上诉人负担，忽视了上诉人已经提交的证据已经可以充分地证明基本事实。2.上诉人认为一审法院并未正式说明要做司法鉴定，且无法认可一审法院口头提出的鉴定方法，因此并非上诉人不同意司法鉴定。3.一审法院提出实地统计工程量缺乏依据，侵犯上诉人的合法权益。工程完工后已移交德通公司使用一年多，期间设备是否缺失或者损坏难以确定，而且本案中已经有施工联系单对工程量和价款进行确认，因而上诉人不同意一审法院的做法。三、一审判决未认定涉案弱电工程已经实际投入使用，违背事实。德通公司已经接收、使用弱电工程，上诉人已经提交弱电情况说明、电话录音、录像等资料进行证明。综上，上诉人蓝港公司认为其根据合同约定完成了全部工程并已移交给德通公司使用达一年多，并提供充分证据予以证明，一审判决错误，请求二审撤销原判，改判德通公司支付工程款261411.5元，赔偿利息损失17567元，支付自2010年5月7日至判决生效之日的工程款利息（按人民银行同期同类贷款利率计算），并由德通公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人德通公司答辩称：一、本案中蓝港公司严重违反合同约定的义务，未在20天内完成工程，也未通知过被上诉人验收。二、根据合同约定涉案工程应在验收合格后方可付款至95%，但蓝港公司未举证证明工程已经完工，也未举证证明其曾通知过被上诉人验收，更未举证证明该工程已经双方共同验收合格。由于蓝港公司的拒不举证，一审法院为查明事实在庭审中明确告知蓝港公司鉴定事项，并拟组织双方对工程实地查勘，但遭到上诉人的拒绝。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人拒绝鉴定完全是其自身对本案中举证责任的错误理解造成的。三、根据合同约定，德通公司并未指派方敏担任工程负责人，而是注明现场协调人，其无权代表被上诉人就增加工程量及工程验收等方面做出决定。正是如此，涉案工程未经验收，也未投入使用，蓝港公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定来确定实际竣工日期是缺乏依据的。同时，蓝港公司将约定为9万余元的工程量扩大到合同约定数额的几倍，违背被上诉人签订合同时的目的和真实意愿。综上，被上诉人德通公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审依法予以维持。
二审中，蓝港公司与德通公司均未向本院提交新的证据。经双方当事人同意，在本院组织下，双方当事人的委托代理人于2010年11月22日上午至德通公司对现场共同进行查看：第一，视频监控系统（现场可见二十九个监控摄像头，其中枪式二十四个、球机一个、半球四个）与周界报警系统（可见红外对射十一对），通过传达室内二工位工作台连接电源后，监控视频画面可见，报警声响持续；第二，网络系统，行政楼内机房中，交换机（H3CLS-3600-28F-EI型号一台、LS-3100-26TP-
SI-H3型号两台）、路由器（NS-SepcpathF100-S-AC型号一台）正在运作，防火墙（NS-
SepcpathF100-S-AC型号一台）未经网线连接、未在运作，厂房内8口交换机两台；第三，一卡通系统未见终端设备，无法查看是否运作正常。针对现场查看情况，蓝港公司认为现场设备存在情况基本可以佐证其提供的施工联系单的真实性，虽然部分设备缺失以及部分系统未完全使用，但施工完成后已经移交德通公司并且现场线路均是完成布置的。德通公司认为现场设备与合同约定不符，报警系统、一卡通系统等没有调试好，也未投入使用，蓝港公司的技术人员也无法操作传达室的工作台使报警系统正常工作，同时现场可以看到施工质量存在明显问题。结合现场查看情况和双方当事人的陈述，本院经审查认为，现场查看情况无法明确工程量完成情况和使用情况，应结合本案其他证据予以认定。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点为，一、蓝港公司是否依合同约定完成93000元工程量及增加205611.50元工程量；二、涉案弱电工程是否已经实际投入使用。
关于争议焦点一，蓝港公司与德通公司对于工程承包合同的签订、德通公司支付预付款37200元以及蓝港公司进场施工的事实并无异议，现双方对于合同约定的施工义务是否完全履行发生争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”为此，蓝港公司提交了施工联系单、决算书以及弱电工程情况说明等以证明其施工完成情况。经审查，本院认为，第一，15份施工联系单形式上存在瑕疵，12份出具时间落款为2008年，11号联系单比编号在前的联系单出具时间早。从内容来看，施工联系单确定的工程量几倍于合同约定，且德通公司工作人员俞峰、方敏的签字落款时间均为2009年6月15日。1.在大量增加工程量的情况下，蓝港公司仅是提供了事后补签的施工联系单而未提供其与德通公司在施工前事先沟通的证据，明显不符常理。2.一般而言，双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，从其约定；没有约定的，认定法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力。本案中，工程承包合同仅约定“合同增减以甲方（德通公司）确认的工程联系单为准”、“对本合同条款的任何修改和补充，应由双方授权代表签署书面文件”，而没有对有权确认的人员或者授权代表进行明确，同时合同中明确约定方敏为现场协调人而非工程负责人，在无其他证据证明方敏经德通公司授权的情况下，不能充分认定方敏具有确认工程量的权限。据此，该15份施工联系单不能充分证明蓝港公司在施工中增加了工程量并经德通公司确认的事实。第二，决算书系蓝港公司单方出具，弱电工程情况说明真实性难以认定，均未经德通公司确认，不能证明施工完成情况及工程量情况。综上，蓝港公司提供的上述材料无法充分证明其已完成合同约定的施工义务以及增加工程量的事实，一审据此作出认定，并无不当，本院予以确认。关于司法鉴定问题，由于双方对于工程是否完成以及工程量实际多少存在争议，一审法院提出进行司法鉴定，蓝港公司不予同意，亦不提供线路图等工程材料，致使司法鉴定无法启动，同时其提供的证据材料又无法充分证明其主张的工程量，一审认定其应承担举证不能的责任，并无不当。
关于争议焦点二，蓝港公司主张涉案弱电工程已于2009年6月15日移交德通公司，但无证据证明其按照合同约定通知德通公司验收，决算书未经德通公司确认，同时考虑到弱电工程的特殊性以及合同明确约定“所有设备调试完成后五个工作日内甲方（德通公司）支付乙方（蓝港公司）到最终合同款的95%”，本案中亦无系统经过调试、交接等材料可以佐证，因而无法认定涉案弱电工程已经完成竣工验收。为此，蓝港公司提供VCD光盘，内容包括照片、视频及电话录音资料以证明涉案弱电公司已经被德通公司实际使用。经审查，本院认为，蓝港公司提供的视听资料中，照片和视频无法完整显示工程的完成情况以及使用情况，电话录音无法明确通话者的身份，同时德通公司对该证据的三性均有异议，因而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，因此本案中无法据以认定涉案弱电工程已经完全投入使用。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人蓝港公司未就其主张提供充分的证据进行证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5486元，由杭州蓝港科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 朱 莹
二〇一〇年十一月三十日
书 记 员 谢敏飞