江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终106号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐海芳，女，1964年5月25日出生于江苏省涟水县，汉族，小学文化，涟水县翱宇汽车销售有限公司法定代表人，住涟水县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月18日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1964年6月6日出生于江苏省涟水县，汉族，高中文化，涟水县国土资源局职工，住涟水县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月27日被取保候审，同年8月22日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人刘�，江苏捍华律师事务所律师。
涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人徐海芳、周某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月27日作出（2016）苏0826刑初379号刑事判决。宣判后，原审被告人徐海芳、周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员李玥、张岳男出庭履行职务，上诉人徐海芳及其辩护人孙碧剑，上诉人周某某及其辩护人刘冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月至2016年4月，被告人徐海芳、周某某以经营汽车销售生意需要资金为名，以月息1%至3%的高额利息为诱饵，吸收陈某、谷某、马某等人资金总计人民币8323300元。其中，被告人周某某帮助被告人徐海芳吸收存款计人民币2140000元。
原审法院认为，被�人徐海芳、周某某以支付高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐海芳、周某某共同实施非法吸收公众存款2140000元，属共同犯罪。被告人徐海芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐海芳、周某某犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚。被告人徐海芳、周某某已弥补部分被害人经济损失，其犯罪行为已取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告�徐海芳有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人周某某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人徐海芳、周某某未退的违法所得，依法继续追缴，发还被害人。
上诉人徐海芳的主要上诉理由为：其向亲朋好友借钱用于经营，属于私人借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪。
徐海芳的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪；2、一审判决对徐海芳借款总数额以及还款情况认定事实不清，证据不足；3、一审适用法律错误，行为人应针对社会上不特定的公众吸收资金方可成立非法吸收公众存款罪，一审法院将徐海芳与亲友等相识人员之间的合法的民间借贷作为犯罪行为对待，扩大了打击范围；本案的被害人中虽然包括与徐海芳不相识的人员，但均是通过徐海芳的亲友主动将钱借给徐海芳，徐海芳并没有采取向社会�开宣传的方式向他们借钱；4、一审量刑过重，徐海芳家庭资产上千万元，并未到资不抵债的地步，且得到绝大多数债权人的谅解，建议对其从轻处理。
上诉人周某某主要上诉理由为：一审对其量刑过重。
周某某的辩护人所提主要辩护意见为，周某某具有自首情节，其归案后如实交代犯罪事实，并退还部分借款取得了部分被害人的谅解，系初犯、从犯，社会危害性较小，且其主要借款对象都是亲友、同事，借款目的是帮助和缓解妻子的经营困难，主观恶性较小，一审对周某某的量刑过重。
二审出庭检察人员认为：1、一审认定两名上诉人吸收严某的资金数额错误，应当将借款时当场支付的利息从犯罪数额中扣除；2、两名上诉人归还数额应有所增加；3、一审认定两名上诉人构成非法吸收公众存款罪定性准确，因部分事实证据发生改变，�议二审法院依法予以改判。
经审理查明：2012年11月至2016年4月，上诉人徐海芳、周某某以经营汽车生意需要资金为名，以月息1%至3%的高额利息为诱饵，吸收陈某、谷某、马某等人资金总计人民币8275300元（以下币种均为人民币）。其中，上诉人周某某帮助上诉人徐海芳吸收存款计2128000元。具体事实如下：
1、2012年11月24日，上诉人徐海芳、周某某以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民王某存款100000元。后上诉人徐海芳、周某某陆续支付给王某110000元。
2、2012年12月至2014年5月，上诉人徐海芳、周某某以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民林某存款400000元。其中，上诉人周某某帮助吸收60000元。后上诉人徐海芳、周某某陆续支付给林某170800元。
3、2013年8月18日，上诉人徐海芳、周某某以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民姜某存款150000元。后上诉人徐海芳、周某某陆续支付给姜某100000元。
4、2014年1月，上诉人徐海芳、周某某以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民翟某1存款400000元。后上诉人徐海芳、周某某陆续向翟某1支付184000元。
5、2014年3月至2015年7月，上诉人徐海芳以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇顾某2、翟某2存款880000元。后上诉人徐海芳陆续支付给顾某2、翟某2176400元。
6、2014年6月至2015年11月，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民陈某存款630000元。后上诉人徐海芳陆续支付给陈某65000元。
7、2014年11月至2015年9月，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民王某某存款1030000元。
8、2015年1月9日，上诉人徐海芳以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民徐某存款100000元。后上诉人徐海芳支付给徐某20000元。
9、2014年2月21日，上诉人徐海芳、周某某以年息15%的利率，吸收涟水县石湖镇南禄办事处居民李某存款300000元。
10、2014年3月8日，上诉人徐海芳、周某某以年息15%的利率，吸收涟水县涟城镇居民马某存款300000元。后上诉人徐海芳、周某某支付给马某100000元。
11、2014年10月18日，上诉人徐海芳、周某某以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民谢某存款100000元。后上诉人徐海芳、周某某支付给谢某12000元。
12、2015年3月至4月，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民谷某存款300000元。
13、2015年3月9日，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民孙某存款150000元。后上诉人徐海芳支付给孙某118000元。
14、2015年4月9日，上诉人徐海芳、�某某以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民汪某存款450000元。后上诉人徐海芳支付给汪某140000元。
15、2015年4月1日，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民胡某某存款300000元。
16、2015年5月份，上诉人徐海芳以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民张某1存款400000元。后上诉人徐海芳支付给张某118000元。
17、2015年5月3日，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民顾某1存款150000元。后上诉人徐海芳支付给顾某110000元。
18、2015年5月9日，上诉人徐海芳以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民顾某3存款53300元。
19、2015年8月，上诉人徐海芳以月息1.5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民杨某、潘某存款500000元。
20、2015年6月至8月，上诉人徐海芳、周某某以月息6%的�率，吸收涟水县涟城镇居民严某存款752000元，其中，上诉人周某某帮助吸收存款188000元。
21、2015年6月18日，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民胡某存款150000元。后上诉人徐海芳支付给胡某112000元。
22、2015年7月26日，上诉人徐海芳、周某某以月息5%的利率，吸收涟水县涟城镇居民徐某甲存款80000元。
23、2015年9月，上诉人徐海芳以月息1.5%至2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民周某存款560000元。案发后，上诉人徐海芳向周某支付近190000元。
24、2016年4月3日，上诉人徐海芳以月息2%的利率，吸收涟水县涟城镇居民吴某某存款40000元。
2016年6月17日、27日，上诉人徐海芳、周某某分别到涟水县公安局投案，并如实供述了全部犯罪事实。
另查明，案发后上诉人徐海芳、周某某与被害人李某、汪某、徐某、谢某、顾某1、顾某2、翟某1、张某1、林某、顾某3、周某、陈某、马某、严某达成协议并支付了400000元，该14人出具了谅解书，对上诉人徐海芳、周某某的行为表示谅解。
二审期间，检察员提供了被害人严某、林某、翟某1、陈某、汪某陈述等新证据，并得到徐海芳的供述、书证借条的印证，证实徐海芳、周某某在向被害人严某借款时预先支付了48000元的利息，徐海芳案发前支付给林某170800元，支付给翟某1184000元，支付给顾某2、翟某某176400元，支付给陈某65000元，支付给汪某140000元。
认定上述事实的证据有，被害人王某、林某、姜某、翟某1、陈某、汪某、张某1、严某等人陈述，涟水县公安局出具的发破案经过、借条、协议书、谅解书，上诉人徐海芳、周某某的供述等。上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于徐海芳的辩护人所提“一审判决对徐海芳借款总数额以及还款情况认定事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，第一，检察机关在二审期间提供的被害人严某的陈述与上诉人徐海芳、周某某供述一致，证实徐海芳、周某某在向被害人严某借款时预先支付了48000元的利息，因而徐海芳、周某某实际取得的钱款是扣除了48000元后的数额，故徐海芳吸收严某资金的金额应扣减48000元，周某某吸收严某资金的金额应扣减12000元，即上诉人徐海芳共计吸收严某资金的金额应为752000元，周某某帮助吸收严某资金的金额应为188000元；第二，二审期间，检察员还提供了被害人林某、翟某1、陈某、汪某陈述等新证据，并得到徐海芳的供述、书证借条的印证，证实徐海芳案发前支付给林某170800元，支付给翟某1184000元，支付给顾某2、翟某某176400元，支付给陈某65000元，支付给汪某140000元，故本院据此对上诉人的犯罪数额和案发前归还的数额相应予以调整。对辩护人所提该项辩护意见以及二审出庭检察员所提对徐海芳、周某某非法吸收公众存款罪的犯罪数额、案发前归还数额应予调整的意见，予以采纳。
对于上诉人徐海芳所提“其是向亲朋好友借钱用于经营，属于私人借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由及其辩护人所提“一审适用法律错误，行为人应针对社会上不特定的公众吸收资金方可成立非法吸收公众存款罪，一审法院将徐海芳与亲友等相识人员之间的合法的民间借贷作为犯罪行为对待，扩大了打击范围；本案的被害人中虽然包括与徐海芳不相识的人员，但均是通过徐海芳的亲友主动将钱借给徐海芳，徐海芳并没有采取向社会公开宣传的方式向他们借钱”的辩护意见，经查，根据徐海芳的多次供述以及被害人王�等24人的陈述可知，徐海芳吸收资金的对象并没有特定指向，其中既向其亲戚、朋友等特定人员借款，还通过亲友向其并不认识的社会上不特定对象吸收资金。徐海芳明知吸收资金的信息已向社会公众扩散，而予以放任，其实质是通过口口相传的宣传方式吸收存款，该种行为具有非法性、公开性、利诱性和社会性，其行为符合非法吸收公众存款罪构成要件，而非单纯的民间借贷关系，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于徐海芳的辩护人所提“本案应认定为单位犯罪”的辩护意见，经查，虽然徐海芳是涟水翱宇汽贸有限公司的法定代表人，但其在向他人吸收资金过程中，并未以公司的名义进行，所吸收的资金也未入单位账户，未全部用于公司经营，而是由其个人支配使用，且徐海芳向涉案的24名被害人出具的借条中，仅有6人的借条中加盖了公司印章，其余均以徐海芳、周某某个人名义出具，因此，徐海芳的行为不符合单位犯罪的构成要件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐海芳、周某某以支付高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。上诉人徐海芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人周某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人徐海芳、周某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人徐海芳、周某某弥补部分被害人经济损失，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对于徐海芳辩护人所提“一审量刑过重、建议对徐海芳从轻处理”等辩护意见，经查，二审期间，虽因出现新证据�导致上诉人徐海芳的犯罪数额和被害人损失数额相应减少，但徐海芳非法吸收公众存款仍属于数额巨大，且大部分资金仍未归还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，综合考虑徐海芳具有的量刑情节，依法判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人周某某及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周某某参与了部分非法吸收资金的行为，其主要目的是为了帮助徐海芳解决经营资金困难，本人并未控制使用所吸收资金，且所参与吸收的资金大多是由徐海芳商谈好后其在借条上签字，其在共同犯罪中处于从犯地位。结合周某某所具有的自首、从犯、积极赔偿被害人经济损失等量刑情节，可以认定其犯罪情节轻微，对周某某免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持涟水县人民法院（2016）苏0826刑初379号刑事判决第一、三项，即徐海芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；对徐海芳、周某某未退的违法所得，依法继续追缴，发还被害人。
二、撤销涟水县人民法院（2016）苏0826刑初379号刑事判决第二项。
三、上诉人周某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年十�月五日
法官助理于晓萍
书记员赵亚运
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当�轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应�予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……