河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民四终字第84号
上诉人（原审原告）宋好在，男，1951年6月12日出生，汉族。
上诉人（原审被告）逯太清，男，1964年2月28日出生，汉族。
上诉人宋好在与上诉人逯太清因合伙协议纠纷一案，均不服辉县市人民法院（2011）辉民初字第2480号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2002年春，宋好在与逯太清合伙承包濮阳公路局工程一处、二处四个桥梁涵洞的修建工程，双方合伙修建，并约定利润平分。工程结束后，该工程宋好在与逯太清对发包单位的结算总价为599394元，结算人为逯太清。后经宋好在申请，原审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对宋好在与逯太清共同承建的国道106线唐庄至清河头段四个桥梁涵洞工程现场实际发生的人工、材料、机械费成本鉴定，该公司于2013年9月26日出具了豫伟咨字（2013）74号建筑工程造价司法鉴定意见书，认为四个桥梁涵洞工程现场实际发生的人工、材料、机械费成本为412326元。合伙期间宋好在先后投资80000元，并于2002年7月19日取到工程款30000元，2002年8月5日取到工程款20000元，两次合计为50000元。另查明，宋好在与逯太清固定资产价值为14000元，均在逯太清处。
原审法院认为，当事人对于自已的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋好在诉至法院，要求逯太清偿还其工程垫资款80000元及利息，但宋好在的证据不能证明该80000元是垫资款的事实，且逯太清对此也不予认可，因双方是合伙关系，该80000元应是宋好在的投资款，因此，对于宋好在的该诉求原审法院不予支持；关于宋好在要求逯太清偿还修建工程的利润221359.73元的一半及利息，参照司法鉴定意见书，逯太清应给付宋好在修建工程的利润款为68534元，即（599394－412326－50000）元÷2所得。至于利息因双方无约定，宋好在要求逯太清支付欠款利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于宋好在要求逯太清偿还其固定财产价值7000元的诉求，虽然逯太清对2002年9月10日逯太勇签字的结算单不予认可，但逯太勇系逯太清的兄长，也是宋好在与逯太清工程上的管理人之一，并且逯太清也认可这些固定资产现在逯太清处，因此宋好在要求逯太清支付固定资产价值7000元的诉求原审法院予以支持；关于宋好在要求逯太清支付其工资款5000元的诉求，因双方是合伙关系，宋好在的证据不能证明逯太清应当支付其工资的事实，逯太清对此也不予认可，因此，原审法院对宋好在的该诉求不予支持。关于逯太清辩称该案已过诉讼时效的辩解意见，因宋好在的证据可以证明其一直向逯太清催要欠款，因此，原审法院对逯太清的该辩解意见不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、逯太清于本判决生效之日起十五日内给付宋好在利润款68534元、固定资产款7000元，二项合计为75534元。二、驳回宋好在的其他诉讼请求。案件受理费4340元，鉴定费4800元，由宋好在承担3000元，逯太清承担6140元。
宋好在不服原审判决上诉称：1、原审认定上诉人支出的80000元系投资款不当，实际上是上诉人一人垫资80000元，合伙事务完成后，首先应将该80000元给付上诉人，同时给上诉人应得的利息，故被上诉人应当给付上诉人80000元及利息。2、原审认定的50000元款项上诉人本人并未得到，其中20000元用于工地支出，另30000元直接以转账支票的方式支付给了被上诉人。综上，要求查明事实，依法维护上诉人的合法权益。
逯太清答辩称：案争80000元是投资款，不是垫资款，也不存在利息的问题。合伙解散时，应当先就债权、债务进行清算，然后再计算利润，本案在未清算的情况下说逯太清赚取20多万元的利润是没有事实根据的。另工程款中有30000元系宋好在占为已有，并没有给付逯太清。上诉人的上诉请求和理由均不能成立，要求驳回其上诉请求。
逯太清不服原审判决上诉称：1、案涉工程造价意见书即鉴定结论的依据系宋好在单方提供的材料数据，而真正有双方签字的账目，宋好在拒不提供，导致鉴定意见书中的进料成本与实际成本价格不符，原审时，上诉人已提供了由被上诉人自己书写的相关材料，足以证明鉴定结论不真实、片面。且鉴定人在接受质询时已认可，宋好在自己书写提供的材料不全，不能保证材料的真实性和客观性，若法院委托，可重新鉴定。由于被上诉人取走的30000元未予认定，且工程夜间施工、雨季施工、工人生活费、路费开支等均未在鉴定意见书中显示，故要求重新鉴定。2、原审将价值14000元的固定资产判决上诉人，由上诉人给付被上诉人7000元显示公平。3、双方于2002年承包工程，从散伙到宋好在向法院起诉已超过十年，宋好在的主张早已超过诉讼时效。
宋好在答辩称：案涉鉴定结论意见书中的帐目是原审法院组织双方质证认可的，应当予以采信。固定资产的价值双方均认可，原审处理并无不当。另外，本案并未超出诉讼时效。
二审中，逯太清提供各类工程材料价格及杂项开支的票据共7张，证明各类工程材料价格及杂项开支实际花费与鉴定评估价格及开支不符，要求重新鉴定。本院依宋好在申请对濮阳市公路管理局第二工程处于2002年7月23日以转账支票的方式向逯太清的账户转款30000元的事实进行了调查。中国银行股份有限公司濮阳分行档案室出具当天的转账凭条两张，显示濮阳市公路管理局第二工程处（户名）于2002年7月23日（出票人账号为：830106752008093001）以转账支票的方式向收款人逯太清（账号为：301740010200064715）转账30000元。
对逯太清提供的票据，宋好在的质证意见为，鉴定意见书中的材料数据均系在一审中提交，均经过双方质证，而逯太清从原审第一次开庭到之后一年半的时间里未向法庭提交任何证据，故逯太清提供的票据不属于新证据，不能作为认定事实的依据。因宋好在对逯太清二审中提交的证据不予认可，且案涉鉴定鉴材系经原审法院质证，鉴定过程中，鉴定机构向双方也提出过补充鉴定材料并多次征求了双方意见，但逯太清在鉴定之前及鉴定过程中均未提供相应的鉴材，根据举证规则，原鉴定意见书中所采用的数据并无不当之处。故本院对逯太清的以上证据不予采纳。对本院调取的证据，逯太清的质证意见为，其本人并未收到该款，虽然填的是逯太清的名，但不是逯太清的账号，进账单也不是其本人所填。宋好在称其于2012年7月19日在濮阳市公路管理局申报领取款项30000元的借款单，但该30000元当天其并未拿到，而是该局于2002年7月23日通过转账支票的方式转给了逯太清。宋好在对该证据予以认可。因濮阳市通达公路工程有限公司第二工程处财务账目显示2002年7月19日有宋好在签字的借款单存根载明该30000元于2002年7月23日以转账支票的方式支付给了逯太清，该证据与中国银行濮阳市分行档案室出具的当天的转账凭条相互印证，故本院对宋好在主张的该事实予以采信。
经审理查明：宋好在于2002年7月19日向濮阳市公路管理局申报的工程款30000元由该局于2002年7月23日以转账支票的方式转给了逯太清。本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：本案中宋好在与逯太清对合伙承包濮阳公路局桥梁涵洞工程的事实无异议，双方系合伙关系。宋好在主张其在合伙中支付的8万元系垫资款，要求返还该垫资款及利息，因双方对该款项无书面协议，逯太清对该事实也不予认可，由于双方系合伙关系，宋好在要求逯太清偿还修建工程的垫资80000元及利息的主张无法律依据，本院不予采纳。对宋好在主张的其于2002年7月19日向濮阳市公路管理局申报的3万元，因该3万元工程款宋好在并未实际领取，而是由濮阳市公路管理局第二工程处于2002年7月23日以转账支票的方式转给了逯太清，故该3万元应认定为逯太清合伙期间所得。原审认定该3万元系宋好在已经所得的事实错误，应予纠正。宋好在的该上诉理由成立，本院予以采纳。关于案涉鉴定结论的问题，因案涉鉴定鉴材系经原审法院质证，且鉴定过程中，鉴定机构向双方也提出过补充鉴定材料并多次征求了双方意见，逯太清虽对鉴定结论中材料成本价格有异议，但其在鉴定之前及鉴定过程中均未提供相应的鉴材，根据证据规则，原审采纳经过双方质证的鉴定材料所做鉴定结论并无不当，故对逯太清要求重新鉴定的主张不予支持。对逯太清主张的固定资产问题，因其认可案争14000元固定资产由其保管，故原审判决以上固定资产归其所有，由逯太清支付宋好在固定资产折价款7000元也并无不当。逯太清主张的诉讼时效问题亦无法律依据，本院不予采纳。综上，原审所作判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辉县市人民法院（2011）辉民初字第2480号民事判决第一项、第二项；
二、逯太清于本判决送达之日起十五日内给付宋好在30000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4340元，鉴定费4800元，由宋好在承担2500元，逯太清承担6640元。二审案件受理费1800元，由宋好在负担600元，逯太清负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 马成林
审判员 孙莉环
二〇一四年五月十三日
书记员 岳惠敏