山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5917号
上诉人（原审被告）：王某。
上诉人（原审被告）：宋某。
二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：吴强，山东思雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某。
委托诉讼代理人（特别授权）：金涛，济宁任城金城法律服务所法律工作者。
上诉人王某、宋某与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院2016鲁08**民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋某、委托诉讼代理人李寅旭、宋某与王某的共同委托诉讼代理人吴强以及被上诉人的委托诉讼代理人金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告刘某与谢某1系同学，被告宋某与王某系甥舅关系，谢某1与谢某2系夫妻；被告王某通过谢某1介绍承接了山东省微山县镇中街桥梁工程，工程施工中被告因资金不足向谢某1借款。谢某1多次向王某提供借款，其中2014年5月4日支付19万元、5月5日支付9.3万元、5月20日支付4万元、6月14日支付1O万元，共计42.3万元，是谢某1通过其农行62×××18账户转账支付至宋某的银行卡账户；2014年7月9日，原告刘某通过其农行62×××19账户转账支付给宋某66500元。2014年4月17日，被告王某向谢某1出具借条，借条注明欠谢某1借款168万元；9月2日，被告王某向原告刘某出具借条，内容为：“今借刘某人民币伍拾伍万元整，利息按4分计算；同年9月17日，被告王某向谢某2出具借条，注明借谢某2188万元。谢某1到庭陈述通过其账户向被告宋某支付的四笔借款系刘某通过转账和现金的方式交付给自己后又转付给二被告的；谢某1在被告王某出具168万元的借条后双方无资金借贷往来。由于被告王某一直未还钱，双方又于9月17日计算完利息后被告王某向谢某2出具了188万元的借条，168万元的借条原件已经销毁，谢某1尚持有复印件。原告向二被告催要借款未果，诉至本院，要求二被告偿还借款本金55万元，并按同期银行贷款利率4倍支付利息。被告王某认为原告诉请中通过谢某1支付的4笔借款是向谢某1借的，已经计算在给谢某1出具的188万元的借条中，不欠原告55万元的借款，只认可原告出借的66500元。
一审法院认为，原、被告对王某多次向谢某1借款和谢某1账户支付至宋某账户的4笔借款共计42．3万元的事实无异议，对王某欠刘某直接支付至宋某账户的66500元借款亦无异议，因此，本案争议焦点有两点：一是宋某与王某是否为共同债务人；二是通过谢某1支付的42.3万元的借款是否系原告出借的。对于焦点一，原告提供了与被告宋某的通话录音，该录音虽为原告私自录音，但双方在通话中谈话正常，无隐瞒和诱导谈话，再结合其他证据可以作为认定事实的参考。录音中被告宋某并未否认借款，且有表示主动偿还之意，二被告又均在微山县镇中街桥梁工程负责，借款均以宋某账户收款，因此，原告主张被告宋某为共同借款人，完成了行为意义上的举证责任，二被告主张宋某的银行卡系应王某要求开办，由王某个人使用与宋某无关，应当负有举证责任。二被告仅提供两份银行卡的交易明细和自述银行卡在王某处，对于工程的承包、结算以及宋某银行卡交易明细对应款项的具体使用情况，二被告未能提供证据进一步佐证，因此无法认定借款与宋某无关的事实，二被告未完成行为意义上的举证责任，不发生结果意义上的举证责任的转移，二被告应当承担举证不能的法律后果，即二被告不能证明实际用款人系被告王某个人，与宋某无关。对于焦点二，被告王某在向原告和谢某1、谢某2出具的借条中，均写明“借xxx……’，说明被告在书写借条时对出借方是明确知晓的；原、被告对原告支付6650O元的事实并无异议，被告亦认可欠原告66500元，也说明原、被告之间存在事实借贷关系，因此，被告主张与原告无借贷关系理由不当，不予支持。二被告对自谢某1处收取借款42.3万元无异议，原告的银行卡交易清单中亦存在向谢某1支付款项的交易，两人的银行卡交易时间前后连贯，被告王某又特定向原告出具了借款条，因此，能够认定原告向被告出借款项的事实，借款本金依法按买际给付金额计算。被告王某明确向谢某1出具的168万元的借条时间在前，原告持有的借条时间在后，借条中明确了出借人，说明被告在与谢某1结算后又明确了与原告之间的借款数额，因此，能够认定168万元的借条中不包含原告主张的借款；根据案件查明的事实，被告在2014年4月17日向谢某1出具168万元的借条后，双方之间未再有借贷资金往来。如果依被告主张“188万元借条中包含了原告主张的借款”，那么扣除被告认为包含原告的借款42.3万元或48.95万元，谢某1的借款应为145.7万元或139.05万元，这与被告向谢某1出具168万元借条矛盾。原告及谢某1陈述由于被告未能还款，在168万元的借条基础上重新协议利息后出具了188万元的欠条并销毁原欠条符合逻辑和交易习惯，因此，被告主张本院不予采信。另，借款合同为实践性合同，给付借款后借款合同成立，因此认定借款金额并非仅依据借条认定，被告分别向原告和谢某1借款，原告和谢某1各自根据借条和支付凭据向被告索要借款，依法不存在重复认定借款事实的情况。综上所述，原、被告之间借贷法律关系明确，二被告欠原告借款本金48.95万元事实清楚；被告在借条中承诺的利率超过相关法律规定，但原告主张被告支付同期银行借款利率4倍的利息不违反相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款及相关司法解释的规定，判决：一、被告王某、宋某在判决生效之日起七日内偿还原告刘某借款本金48.95万元。二、被告王某、宋某支付原告刘某自2014年9月2日起的借款利息，按同期银行贷款利率的4倍计算至清偿之日。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93OO元，财产保全费5OOO元，合计14300元，由二被告共同负担。
上诉人王某、宋某不服一审判决提起上诉，上诉请求：1、请求撤销(2016)鲁0811民初2l14号判决书，改判上诉人王某不承担对刘某的偿还义务，确认上诉人宋某与王某不是合伙人，不是共同借款人，无偿还借款义务，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人宋某为借款人明显错误1、本案没有认定上诉人宋某为借款人的书证。根据《合同法》第一百九十七条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”的规定，本案中借贷双方虽为自然人但并没有约定借款合同采用书面形式以外的其他形式，因此本案的借款合同应当采用书面形式。在本案中，认定借贷关系的借条中并没有上诉人宋某的签字，这足以说明上诉人宋某不是借款人。2、被上诉人对宋某为借款人承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，被上诉人应当对于上诉人宋某是借款人承当举证责任，显然被上诉人举证的借条没有上诉人宋某的签字，也未提供其他书证证实被上诉人宋某为借款人，被上诉人应当承担举证不能的责任。二、被上诉人提供的录音证据既不具备证据能力又无证明力更不能成为认定宋某为借款人的依据1、录音证据从形式上看不具有证据能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”的规定，被上诉人应当向法庭提供录音的原始储存介质，而被上诉人自始至终提供的都是录音复制件，该证据根本不具备基本的证据能力，更不用说成为认定宋某为借款人的定案依据。2、录音证据从能容上看不具有证明力。首先被上诉人提供的四份录音中三份涉及到宋某的录音都是经过后期剪切、制作过的不完整的录音，本身就属于瑕疵证据；其次三份录音是上诉人分别与聂尚卫妻子、谢某1两个案外人的部分通话，聂尚卫妻子、谢某1都是与本案无关的人员，也能不能证明上诉人宋某是借款人；最后从通话的内容来看，基本都是谢某1在通过上诉人宋某向上诉人王某要账，上诉人宋某居间协调此事，这不但说明了宋某不是借款人也说明了被上诉人根本也不是真正的出借人，谢某1才是真正的出借人。综上所述，本案根本就没有任何证据能够证明上诉人宋某为借款人，一审法院通过主观臆断的方式推定宋某为借款人并且还把举证责任加给了上诉人宋某是明显错误的，因此请二审法院查明事实改判上诉人宋某不承担任何责任，驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审判决严重依赖自由心证，没有查清事实，对法律关系梳理不清，适用法律错误，违法审理超出原告的诉讼请求，审理了不该审理的与本案无关的案件，并严重违反法定程序，判决严重不公，具体分析如下：（一）刘某与王某之间不存在合法有效的借贷关系。刘某的转账是应谢某1要求、替谢某1履行出借义务。1、一审判决认定事实错误，梳理法律关系不清，将三个借贷法律关系、五次转账行为混装在一个借贷法律关系中，对有关借贷关系是否存在的事实没有查实，就认定双方当事人之间存在借贷关系，有损法律的威严。本案涉及三个民间借贷关系，这些借贷关系签订时间有先后、彼此独立，似貌似又纠缠不清，可谓是虚虚实实：第一个借贷法律关系存在于刘某与谢某1之间，一审对此没有查实，这无法解释谢某1转账的钱为何是刘某的，以及刘某为什么在不认识王某和宋某时给王转账。第二个是王某与谢某1之间的，随后两组是谢某1实际履行转账的行为，一个是谢某1转账到王某持有的宋某银行卡，一个存在于刘某应谢某1转账到王某持有的宋某银行卡。本案涉及的五次转账都是对应这个借条的。第三个借贷关系存在于刘某与王某之间，但由于没有实际履行，不产生法律效力。三个借贷法律关系各自独立，没有交叉，不是包含与被包含的关系。2、一审判决适用法律错误，借款合同是实践性合同，因而借条没有履行的情况下是不存在借贷关系的，刘某如果资金有损失，应当另案向谢某1主张。（二）宋某不是还款义务人，不应当还款。1、借条是证明双方存在借贷合意的直接证据，具有较强的证明力，法律推定借据上署名的借款人为债务人。2、谢某1、刘某履行五次转账时都认可王某是唯一一位借款人，共同认可宋某提供借贷通道、帮助促成借贷法律关系的法律地位。3、宋某提供银行卡的行为实际上是提供给双方一种工具，对本案的借贷关系是一种帮助行为。4、宋某与本案其他当事人的关系可以依照生活经验判断宋某不是借贷关系当事人。5、宋某不是实际用款人，也不是合伙人。6、一审法院减轻被上诉人的举证责任，将举证责任倒置，加重了宋某的负担，没有法律依据。7、宋某并没有说过借卡是为了借款转款方便的话。8、一审开庭违反法定程序，法庭应对录音证明材料原件进行质证却没有质证。（三）一审判决违法审理超出原告的诉讼请求，认定了与本案无关的事实，审理了不该审理的与本案无关的案件，严重损害了上诉人的利益。本案焦点问题是通过谢某1支付的42.3万元的借款是否系一审原告出借，但是一审判决书第7页第一段却用大量篇幅对超出42.3万元的王某与谢某1之间168万元的借款及结算做了不符合事实的、也与本案无关的认定，严重损害了王某的利益。该问题应由谢某1和王某另案解决，如果直接或间接在本案中处理，双方没有举证质证，也不是一审原告的诉讼请求，一旦判决书认定，却又不符合事实，造成王某巨大损失，谁来承担这个责任呢？综合以上分析，王某做建筑工程需要大量资金，甚至借高利贷，本案谢某1就是高息放贷给王某才形成的纠纷。
被上诉人辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。二、答辩人与被答辩人之间存在着明确的民间借贷关系，有被答辩人向答辩人出具的借条能够证实，同时有答辩人同学谢某1银行转帐凭证相印证，能够证实借贷关系的存在。三、两被答辩人之间系合伙负责微山镇中街桥梁工程，同时在一审中，答辩人提供的录音证据也能够证实被答辩人宋某有主动偿还借款之意。因此，宋某应当承担共同还款责任。并且，被答辩人宋某出借个人银行帐户为被答辩人王某转款，是违法的，出借人本身是有过错的，应当为其过错行为承担相应的法律责任。被答辩人宋某出借银行帐户违反了中国人民银行《人民币银行结算管理办法》第65条关于存款人使用银行结算帐户不得出租、出借银行帐户的规定，同时根据最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的问题的批复》“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借帐户的非法所得，并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第52条之规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。所以，单位和个人出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，都存在法律风险，将要承担相应的法律责任。综上所述，被答辩人的上诉缺乏相关事实和证据支持，没有法律依据。请人民法院依法查明案件事实，依法驳回被答辩人的上诉。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人王某、宋某提交证据如下：证据1、中国执行信息公开网失信查询结果一份。证明王某因（2013）任执字第00939号裁定书，被法院拉入失信名单，原有银行卡不能用，无法办理银行卡，进而证明在本案中，王某为工程施工借钱转账又担心账户被查封只能依赖别人的银行卡。证据2、借卡协议书一份，该证据内容为宋某为防止干工地的王某因使用自己的银行卡连带自己还钱，同时，王某为了直接控制银行卡里的资金，在2013年7月3日进行了约定，该证据证明王某使用宋某银行卡引发的债权债务纠纷是其个人行为，与宋某无关。证据3、银行存取款、转账凭证、进账单、收费凭证一组共12份，证明因为干工程，王某借过多达六名员工或非员工的合计8张银行卡用于存取款、转账，王某对因此引起的债权债务都承担全部责任。证据4、租赁合同、发货单、收据、收到条、结算明细、结算借条一组共34份，证明微山县水利局镇中街桥涵工程工地的管理人有工地负责人、技术负责人、会计、司机等（王某是总经理，刘元勋是工地现场负责人兼技术负责人、马强是会计、陶可池是驾驶员，他们都可以签合同，有工程管理权），并没有宋某。证据5、宋某单位出具的劳动合同和出勤记录一组2份，证明微山工地施工时，宋某在霄云煤矿正常下井作业、没有缺勤，也就不可能同时出现在涉案工地参与管理。证据6、报警及诊断证明、抢夺车辆证明一组共3份（宋某车辆被谢某2私自扣押，过程中谢某2为抢车将宋某左手咬伤，宋某报警），该证据证明谢某2、谢某1为索要贷款、私自认定宋某和王某同伙借款、宋某反抗，谢某2谢某1才是借给王某钱的人，谢某1谢某2在暗里抢车，明里怂恿合同外第三人刘某起诉王某、宋某，涉嫌虚假诉讼。证据7、谢某1一审提供的录音一组4份，该证据证明谢某1是借用第三人的钱，然后再转借给王某从中牟利，第三人逼着谢某1还钱。该证据还证明宋某和2月28号晚的通话人聂尚卫妻子都是居中调解的中间人，由于宋某因为跟着王某干邹城工地，但邹城工地的工程款要还微山工地的欠款，虽然微山工地与宋某无关，但邹城工地宋某有参与，所以其在通话中表现的即从容又无奈！证据8、2015年8月6日王某通过马强账号向谢某1还钱50万元的银行转账凭证，要求谢某1偿还刘某的50万元债务。
被上诉人质证意见为：对于证据一真实性不发表质证意见，与本案无关。借卡行为本身已经违法，借卡存在过错，应当承担法律责任。对于证据二是二上诉人为了应对二审制作的虚假证据，不具有证明力。对于证据三与本案无关，也无法证实上述票据所记载的债权债务有王某承担的事实。对于证据四、五无法证实宋某未参与微山县桥梁工程，因为在一审庭审中宋某明确认可其参与了微山县桥梁工程，该笔录记载，宋某负责该工程技术监督，只是在王某的指示下履行的职务行为，是对其参与工程的自认，其它的证据效力弱于当庭自认的效力。对于证据六与本案无关，是王某与谢某2、谢某1另外一个民间借贷，王某欠谢某2188万元，谢某2、谢某1为了索要借款，双方发生的纠纷。对于证据七王某是通过谢某1的介绍向刘某借款，而刘某与谢某1是同学关系，在借款后在王某未还的情况下由谢某1向王某追要该笔借款，符合人之常情。对于证据八还款人是马强，与本案无关，而且王某与谢某1之间存在债权债务，刘某未收到还款，不能证实是偿还的刘某的欠款。上诉人所提交的上述证据均不能达到其证明目的。并提交证据：证据一、微山县水利局账目复印件一份，日期为2015.9.30日，证明王某、宋某作为收款人从微山县水利施工公司领取工程款20万元，进而证明宋某与王某合伙经营桥梁工程，并进而向被上诉人借款的事实。该证据原件无法取得，请求法院进行调取。证据二、一审卷宗的庭审笔录第3页倒数第四行（该证据在一审卷宗），证明宋某参与了桥梁工程。证据三、录音光盘一份，谢某2与王某的录音，证明王某向刘某借款的事实。
上诉人针对被上诉人提交的证据发表质证意见如下：对于证据一真实性无异议，但不能成为合法的证据材料。并且不能证明宋某就是工程的合伙人。只能证明宋某并不是合伙人，不能倒推出来宋某曾经借款的事实，收款人可以是借款人，更多的情况下还可以是非借款人，被上诉人的推理存在严重逻辑错误。该证据与本案无关联性，不能证明宋某参与了工程建设，是否为合伙人。宋某是否为合伙人，与本案的借款无关联性。对于证据二一审庭审笔录显示宋某曾负责工程技术监督，但是没有说明技术监督的工程到底是微山桥梁工程，还是邹城的搬迁工程。上诉人所提交的证据显示宋某在微山桥梁工程施工期间还在煤矿下工作，没有在微山同时参与监督工作的时间。宋某为转业军人，在井下挖煤，从未学过土建工程。虽然一审宋某代理人说宋某负责工程技术监督，从常理推论是参与的邹城工程的一些管理工作，与本案无关联。即便宋某负责技术监督，也不是宋某还款的必要条件。通过庭审表述，按照被上诉人的推论，在工地从事工程建设或者负责相关工作，就是工程实际合伙人，就能成为本案借款人。在工地施工人数多达上百人，按照上述推理，上百人都能成为本案借款人，该证据与宋某成为借款人无关。对于证据三刘勇并非本案的当事人，而是刘某。刘某作为当事人始终与二上诉人没有任何的通话记录，作为出借人确需要用谢某2通话录音来证明的自己的身份，和出借行为，是非常的可笑行为。该证据不能证明与本案借贷有直接的关联性，不能证明宋某为本案借款人。被上诉人就录音应当提交的原始的载体，而本案只提交自制的材料，不能作为证据使用。由于被上诉人代理人系一审原告代理人，在一审时该代理人在提交的材料有篡改录音的原始材料的伪造。而本庭未当庭播放原始录音，而一审时在庭审是同样被上诉人代理人用篡改的录音材料行为，对该录音材料真实性不予认可。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于被上诉人刘某与上诉人王某、宋某是否存在借贷关系，借贷数额是多少？二、宋某是否是涉案借款的共同债务人。
关于第一个焦点问题：被上诉人刘某与上诉人王某、宋某是否存在借贷关系，借贷数额是多少？王某、宋某与刘某双方当事人对于2014年7月9日刘某向宋某转款6.65万元均无异议。对于经由案外人谢某1账号转账的2014年5月4日的19万元、5月5日9.3万元、5月20日的4万元及6月14日10万元，上诉人王某、宋某认为这四笔款项是向案外人谢某1借款。经过庭审质证调查，谢某1与被上诉人刘某均认可涉案的四笔转款是由被上诉人刘某账户转至谢某1账户后，由谢某1账户又转至宋某账户的。宋某在二审期间也认可收到了2014年5月4日的19万元、5月5日9.3万元、5月20日的4万元及6月14日10万元四笔借款共计42.3万元。并且被上诉人在二审中提交的谢某2与王某之间的录音证据也显示王某承认借过刘某50万元，出具的55万元的借条上包含2个月利息。上诉人刘某与被上诉人是涉案借款的当事人，并有银行转账明细予以佐证，本院予以认可。上诉人向被上诉人刘某借款本金共计48.95万元（6.65+42.3=48.95万元）。王某主张2015年8月6日通过马强账户向谢某1转账50万元用于偿还刘某的50万欠款，因王某与谢某1之间存在债权债务关系，无法证实偿还的系本案欠款，因而对上诉人的还款主张本院不予采信。关于利息的约定，因上诉人与被上诉人在借条中承诺的利率超过相关法律规定，依据被上诉人主张上诉人支付同期银行借款利率4倍的利息不违反相关法律规定，本院予以支持。
二、关于上诉人宋某是否为共同债务人问题。一审刘某提供了与宋某的通话录音，该录音虽为私自录音，但双方在通话中谈话正常，无隐瞒和诱导谈话，再结合其他证据可以作为认定事实的参考。并且在录音中宋某未否认借款，且有表示主动偿还之意，能够证实宋某明知且认可该欠款。另外涉案借款均以宋某账户收款，并且该借款确实用于该桥梁工程，微山县水利施工公司的记账凭证上有宋某的签字也能够证实宋某参与该工程的工程款结算。一审认定上诉人宋某与王某作为共同借款人并无不当。两上诉人主张宋某的银行卡系应王某要求开办，由王某个人使用，与宋某无关，但上诉人提交的证据均系为了证明宋某不是工程合伙人，没有提供足以认定宋某与涉案借款无关的证据，上诉人宋某与王某之间是否存在合伙关系不影响本院对宋某是共同借款人的认定，因而其上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8643元，由上诉人王某、宋某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 周英杰
代理审判员 谷满满
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王 晨