陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终1127号上诉人（原审原告）：西安水韵娱乐发展有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区东湖路中新浐灞半岛A14区第14幢1单元7层10702号。法定代表人：高强，该公司总经理。委托诉讼代理人：石磊，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹桐，陕西瑞森律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安浐灞生态区管理委员会，住所地：陕西省西安市灞桥区浐灞生态区浐灞大道。法定代表人：门轩，该管委会主任。委托诉讼代理人：张温，陕西金镝律师事务所律师。上诉人西安水韵娱乐发展有限公司（以下简称水韵公司）与上诉人西安浐灞生态区管理委员会（以下简称浐灞管委会）因租赁合同纠纷一案，双方当事人均不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水韵公司委托诉讼代理人石磊、王丹桐、上诉人浐灞管委会委托诉讼代理人张温到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水韵公司上诉请求：1、依法改判浐灞管委会赔偿水韵公司投资损失1360万元、可得利益5327894元(以1360万元为基数，自2009年l0月起至2015年10月止，按同期人民银行贷款利率计算)。2、一审及二审诉讼费用由浐灞管委会承担。事实和理由：2007年l0月水韵公司与浐灞管委会签订《灞河河道综合开发项目合同》，合同签订后水韵公司按合同约定进行基础设施建设及购买船舶，共完成投资3000余万元。合同履行一年，浐灞管委会便无故单方终止合同，致使水韵公司所有投资落空，投资项目被迫关闭，造成重大经济损失。原判决在事实清楚的情况下，认定水韵公司承担50%的违约责任，是明显错误的，应当依法予以撤销。另，根据《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，浐灞管委会除应当赔偿水韵公司的投资损失外，还应当赔偿合同履行后水韵公司可以获得的利益。请求依法改判水韵公司的上诉请求。浐灞管委会辩称，1、关于完成投资3000万元没有事实依据。2、关于合同履行一年浐灞管委会无故单方终止也没有依据。一审时已经陈述清楚，是因为水韵公司被行政处罚后无法继续进行，并不是浐灞管委会单方终止的。3、一审判决认定事实不清楚。4、关于水韵公司要求浐灞管委会赔偿投资损失和可得利益损失无事实和法律依据。浐灞管委会上诉请求：:1、请求二审法院依法撤销陕西省中级人民法院(2016)陕01民初1284号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费由水韵公司承担。庭审中，浐灞管委会明确其上诉请求第一项为依法撤销陕西省中级人民法院(2016)陕01民初1284号民事判决，依法改判驳回水韵公司诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。一审判决“酌定原告投资1360万元，被告应赔偿原告损失680万元”属事实认定错误。l、一审判决第九页载明：“本院结合被告相关部门在《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》中载明的涉案项目一期投资3000万元并已部分运营及现场勘察的现状，…，酌定原告投资1360万元，被告应赔偿原告680万元”。该“酌定”缺乏事实依据：首先，“一期投资3000万元”的前置定语是“合同约定情况”，即它仅仅是合同约定，并没有与其实际投资产生对应关系；其次该3000万无主要用于经营船只购置、生态餐厅、休息厅装修与运营及配套设施建设；目前，该项目一期已部分投入运营。《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》的相关表述是一种概述，具有不确定性，法院不能以此为依据进行“酌定”。比如一审诉讼中没有任何相关船只价值的证据，故法院“酌定”缺乏事实依据。2、水韵公司在一审期间没有任何证据能证明其在履行与浐灞管委会签订的《灞河河道综合开发项目合同》中的实际投资额。水韵公司在一审中提交两组证据，无一能够证明其为履行合同的实际投资额；当然也没有证据证明其因履行合同而造成的合理损失。3、在一审庭审期间，由于水韵公司无法提供证明其实际投资额的证据，在此情况下水韵公司提出鉴定申请，要求一审法院委托鉴定机构对其在灞河河道上的设施及船只等物品进行鉴定，以便确定其实际投资额，从而计算其损失。由于水韵公司不能提供图纸等鉴定资料，导致鉴定无法进行被退回。陕西融威工程项目管理有限公司作出的《退案说明》，载明案件申请人不能提供图纸等鉴定资料，导致鉴定程序无法正常进行。综上所述，法院认定水韵公司投资1360万元，没有事实依据，属事实认定错误。（二）一审判决“认定双方各半承担违约责任”有失公平。水韵公司应当承担主要违约责任。《灞河河道综合开发项目合同》第六条约定：水韵公司的建设项目方案必须符合浐灞生态区的总体规划，并符合浐灞河管委会的要求。水韵公司在经营过程中有下列违规和违约行为:1、水韵公司所建涉水工程没有做任何防洪评价;2、水韵公司没有办理“环评手续”;3、水韵公司在经营过程中，在河道上擅自建设房屋，其违法建筑被行政机关查处，并责令停止违法行为。上述行为是水韵公司经营过程的主要障碍，由于该违约及违法行为导致水韵公司无法正常经营，由此导致的损失应当由水韵公司自行承担。因此，即使在能够确定被上诉人实际合理损失数额的情况下，水韵公司也应当对其损失承担主要责任，尤其是其违法建筑的所有投资均应出其自行承担，浐灞管委会只对水韵公司的其他合理损失承担次要责任。请求二审法院依法审理，撤销原判依法改判。水韵公司辩称，1、水韵公司是经浐灞管委会招商引资确定的合作项目，在后期履行过程中浐灞管委会一直未协助水韵公司办理项目的审批手续，其中最重要的在西安市水务局的审批手续。2、关于违约情况，系因浐灞管委会未向水韵公司移交生态餐厅及休息厅的情况下造成游客无纳凉休息场所，在此情况下水韵公司才建造了一些凉亭。3、关于鉴定的问题。水韵公司在整个项目建设过程中将设计施工均向浐灞管委会进行申报提交，在一审中水韵公司因多次搬迁造成原图纸的丢失，要求浐灞管委会提交设计施工图纸，但是其拒绝提交。且在鉴定机构对整个建造项目进行测量完成后，浐灞管委会的代表拒绝签字，造成鉴定报告无法作出。综上，由于浐灞管委会的违约以及不配合法院的审判工作，造成本案无法鉴定，应当承担不利后果。一审法院依据建造事实和投资事实酌定水韵公司投资1360万元正确。水韵公司诉至一审法院，请求：1、判令解除水韵公司与浐灞管委会签订的《灞河河道综合开发项目合同》；2、判令浐灞管委会返还水韵公司交纳的保证金100万元；3、判令浐灞管委会赔偿水韵公司各项损失共计880万元；4、本案诉讼费由浐灞管委会承担。在诉讼期间，水韵公司变更第三项诉讼请求为：判令浐灞管委会赔偿水韵公司各项损失（员工培训费、广告宣传费、可得利益损失等费用合计1656.33万元）共计2536.33万元。一审法院经审理查明，2007年10月，浐灞管委会作为甲方与水韵公司作为乙方签订《灞河河道综合开发项目合同》，约定：“……。一、项目概述。项目位于从灞河上游的陇海铁路桥处C1号坝到B号坝之间约3公里的河道水面，项目内容包括：水面经营开发、迎水面的生态餐厅、休息厅的经营等。项目总投资1.2亿元人民币，分三期建设。其中一期投资3000万元人民币，用于经营船只的购置、生态餐厅、休息厅的装修与营运以及配套设施的建设；……。二、项目经营年限和合作方式。1、项目经营年限。项目总经营期限为八年，每四年为一个经营期，一个经营期满后续签。……。2、项目合作方式：浐灞管委会采取在经营期内每年以固定金额收取的方式。收费金额采取每年递增的形式，在第一个经营期内的四年中，分别按照100万元、150万元、200万元、200万元进行收取；第二个经营期内，收费金额再行商议。……。三、项目规模及开发时限：1、项目规模：水上游乐包括大型经营性豪华游船一艘（可供大型餐饮娱乐、乘坐100人）、中型豪华游船（可乘坐30人）2艘、游乐快艇6艘（可乘坐6-10人左右）、情侣船2艘、摩托艇2艘。陆地经营项目包括一个生态餐厅、一个休息厅的经营。2、开发时限：在本协议签订后一个月内，2艘中型豪华游船、2-4艘游乐快艇、一艘安全艇下水对外营业，陆地餐厅、休息厅开始正常营业；在本协议签订六个月内协议约定的全部船只对外营业。若乙方未能履行开发时限要求，甲方有权终止合同。四、付款方式：浐灞管委会采取在经营期内每年以固定金额收取的方式，从项目签约当日为基期，计算具体经营周期。为加快推动项目进展，水韵公司首先预付人民币300万元作为项目保证金，待项目签约后转为水面综合开发租金交付浐灞管委会。五、甲方权利、义务。1、甲方在规划、政策许可的范围内提供能够满足乙方经营的场地。2、甲方将协助乙方办理有关项目手续并为项目提供良好的外部环境。3、乙方在开始实施项目时，甲方保证项目施工建设地的临时水、电、道路的到位，在项目正式营业前20天甲方完成水、电等基础管网到位，乙方按规定交纳水、电等费用。4、若乙方不能满足环保等要求，甲方有权单方面中止合同。六、乙方权利、义务。……。2、乙方各项业务处于持续及正常经营的状态中，没有可能导致本次项目开发不能进行的事件。3、乙方的项目建设方案必须符合浐灞生态区的总体规划，并符合浐灞河管委会的相关要求。4、所用船只必须符合环保要求，经营过程中不得造成水体污染，破坏生态环境。5、乙方负责按照国家相关规定依法经营，对经营活动全过程的安全工作负责，接受政府相关部门的监督检查。2009年10月13日，投资服务中心向浐灞管委会领导作出《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》，载明：“……。1、合同约定情况。……。项目总投资1.2亿元，分三期进行建设，其中一期投资3000万元，主要用于经营船只购置、生态餐厅、休息厅装修与运营及配套设施建设；……。目前该项目一期已部分投入运营。2、租金交纳情况。该公司合同签订后，于2007年8月24日按合同约定向我委支付保证金300万元，在扣除第一年应缴的管理费用100万元后，我委于2008年1月4日退还给该公司剩余保证金200万元，但2008年10月以后应缴的管理费用150万一直拖欠未交。……4、执法处罚情况：2009年9月17日，生态局执法检查过程中，发现该公司未经批准自行在2号码头与3号码头之间建造码头与画舫，违反相关规定，执法局以“擅自占用河道修建房屋”下发拆除通知书，要求该公司7日内自行拆除。二、存在问题：1、该项目未办理任何前期的正式审批手续；2、水韵公司拖欠管理费150万元未交。3、合同履约双方均存在问题。乙方（水韵公司）问题：该公司经营范围已超出合同约定，存在违规建筑。甲方（我委）问题：未给企业明确经营场地，生态餐厅和休息厅一直没有移交，上下水也并未解决。……。”水韵公司于2007年8月24日支付浐灞管委会保证金300万元，浐灞管委会在扣除第一年应缴的管理费用100万元后，于2008年1月4日退还给水韵公司200万元。2016年10月31日，经一审法院与双方现场勘查，现场有水韵城一座、售票厅一个、小木屋一个、船只若干（两艘水上巴士在水面上、一艘斜在水面），双方均同意鉴定损失的标准以2008年的建造成本价格为准。一审法院委托陕西融威工程项目管理有限公司对涉案场地2008年的建造成本价格进行鉴定。2017年6月15日，陕西融威工程项目管理有限公司向一审法院作出《退案说明》，载明：“……，接收委托后，我公司立即安排专业人员阅读案卷，了解案件基本情况。并及时安排专业人员会同案件双方当事人对鉴定对象实施了现场勘查，同时通知案件申请人提供鉴定所需要的图纸资料。经过长时间多次催促，案件申请人仍不能提供图纸等鉴定资料。导致鉴定程序无法正常进行。鉴于上述事实，我公司决定将该案退回。”一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。”双方当事人签订《灞河河道综合开发项目合同》后，均应按合同约定全面履行自己的义务，该合同约定项目总经营年限为八年，每四年为一个经营期，一个经营期满后续签，2011年10月第一个经营期满后，双方未对涉案合同进行续签，2015年10月，涉案项目合同约定的总期限已经届满。故现水韵公司诉请解除双方签订的《灞河河道综合开发项目合同》与事实不符，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。从双方均认可的投资服务中心向浐灞管委会领导作出的《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》可以说明，在合同履行过程中，水韵公司交纳的保证金100万元已经扣除作为第一年的管理费用，故水韵公司诉请浐灞管委会返还其交纳的保证金100万元的主张不能成立，其该项诉请一审法院依法不予支持。《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》在陈述双方存在的问题时，表明水韵公司经营范围已超出合同约定，存在违规建筑。而浐灞管委会未给企业明确经营场地，生态餐厅和休息厅一直没有移交，上下水也并未解决。上述内容说明在合同履行过程中，双方一直在积极沟通协调相应事项以促进合同顺利履行，故浐灞管委会辩称水韵公司的诉讼请求超出诉讼时效，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”水韵公司在在鉴定期间仍未能提供图纸等鉴定所需资料，从而导致鉴定程序无法进行，被鉴定机构退回。一审法院结合浐灞管委会相关部门在《关于西安水韵娱乐相关问题的请示》中载明的涉案项目一期投资3000万元并已部分运营以及现场勘查的现状，综合考虑双方在合同履行期间违约的情形，认定双方各半承担违约责任，酌定水韵公司投资1360万元，浐灞管委会应赔偿水韵公司的损失为680万元。水韵公司虽主张浐灞管委会赔偿其员工培训费、广告宣传费、可得利益损失等费用合计1656.33万元，但并未举证已经实际发生的详细依据、相关票据等证据，一审法院依法不予认可。综上所述，水韵公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、浐灞管委会于本判决生效之日起三十日内支付水韵公司损失680万元；二、驳回水韵公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173617元，由水韵公司负担123617元，浐灞管委会负担50000元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，本案的焦点问题为：1、一审法院酌情认定水韵公司在案涉项目中投资1360万元并判令双方当事人各半承担该损失是否适当；2、水韵公司主张的可得利益是否应予支持。关于第一个焦点问题。根据本案查明的事实，浐灞管委会与水韵公司签订《灞河河道综合开发项目合同》后，水韵公司即对该项目进行开发建设。根据投资服务中心于2009年10月13日向浐灞管委会领导作出的《关于西安水韵娱乐公司相关问题的请示》的内容，可以认定案涉项目一期已部分投入运营。关于水韵公司对案涉项目进行开发建设过程中的投资金额，虽因水韵公司在鉴定期间未能提供图纸等鉴定所需资料，导致鉴定程序无法进行而被鉴定机构退回，但不能否定水韵公司已经投入资金对项目进行开发建设的事实。基于《灞河河道综合开发项目合同》约定项目一期投资为3000万元，且该项目一期已经部分投入运营这一实际情况，一审法院酌定水韵公司对案涉项目的投资为1360万元符合本案实际。浐灞管委会关于一审法院认定水韵公司投资1360万元属事实认定错误的上诉理由本院不予采信。根据《关于西安水韵娱乐公司相关问题的请示》，在合同履行过程中，水韵公司经营范围超出合同约定，存在违规建筑，应当认定水韵公司存在违约情形。浐灞管委会未给企业明确经营场地，生态餐厅和休息厅一直没有移交，上下水也并未解决，应当认定浐灞管委会亦构成违约。一审法院综合考虑双方当事人在履行合同过程中的违约情形，认定双方各半承担违约责任，由浐灞管委会赔偿水韵公司损失680万元并无不当。浐灞管委会关于其仅对水韵公司的合理损失承担次要责任的上诉理由本院不予采信，水韵公司关于应由浐灞管委会赔偿其投资损失1360万元的上诉请求本院亦不予支持。关于第二个焦点问题。水韵公司上诉主张的可得利益5327894元，因其未提交相关证据予以证明，其以一审法院认定的水韵公司投资金额为基数，按同期人民银行贷款利率计算可得利益亦无事实及法律依据，对水韵公司该上诉请求本院亦不予支持。综上，水韵公司、浐灞管委会的上诉理由没有事实及法律依据，其上诉请求均不能成立，一审判决结果适当。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153967元（西安水韵娱乐发展有限公司预交94567元，西安浐灞生态区管理委员会预交59400元），由西安水韵娱乐发展有限公司负担94567元，由西安浐灞生态区管理委员会负担59400元。本判决为终审判决。审 判 长  王西京代理审判员  逄 东代理审判员  赵 霜二〇一七年十一月七日书 记 员  赵丽博