发辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第816号
原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜芳，女，1967年9月8日出生，汉族，硕士研究生，系某文化交流有限公司法定代表人。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人姜俊山，系辽宁华夏律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1990年1月23日出生，汉族，专科毕业，原系某文化交流有限公司员工。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，2015年10月19日被取保候审。
原审被告人王某某，女，1967年2月4日出生，汉族，高中文化，原系某文化交流有限公司员工。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，2015年10月19日被取保候审。
原审被告人刘某某，女，1973年1月16日出生，汉族，大学文化，原系某文化交流有限公司员工。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，同年12月26日被监视居住，2014年6月26日、2014年12月30日、2015年3月4日被取保候审。
原审被告人石某，女，1993年5月18日出生，汉族，中专文化，原系某文化交流有限公司员工。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕，2014年1月23日、2014年12月30日、2015年3月4日被取保候审。
原审被告人葛某，女，1987年9月14日出生，汉族，专科文化，原系某文化交流有限公司员工。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，2013年12月13日、2015年1月7日、2015年3月4日被取保候审。
原审被告人郑某，男，1963年5月6日出生，满族，大学文化，无职业。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，2013年12月13日、2015年1月7日、2015年3月4日被取保候审。
原审被告人孙某某，男，1967年12月10日出生，汉族，高中文化，无职业。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，2013年12月13日、2015年1月7日、2015年3月4日被取保候审。
原审被告人尹某某，男，1964年4月24日出生，汉族，大学文化，无职业。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，2013年12月13日、2015年1月7日、2015年3月4日被取保候审。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人颜芳、张某某、王某某、刘某某、石某、葛某犯组织他人偷越过境罪、原审被告人郑某、孙某某、尹某某犯骗取出境证件罪一案，于2015年10月14日作出（2015）中刑初字第110号刑事判决。原审被告人颜芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，原审被告人颜芳及辩护人姜俊山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2013年，被告人颜芳在经营某文化交流有限公司期间，为了获取非法利益，其利用业务上的便利，组织、策划欲去美国打工的中国公民持旅游签证非法滞留美国。其通过编造出入境事由、伪造申请材料、模拟签证面试等方式，组织上述人员到美国驻沈阳领事馆骗取旅游签证。为了骗取签证，被告人颜芳为上述人员虚构了身份信息、伪造了房屋产权证、存款证明、在职收入证明等材料，虚报了DS-160申请表信息，同时组织该公司员工张某某、王某某、刘某某、石某、葛某根据虚构的信息填报DS-160申请表、对出国人员进行培训，协助骗取签证。骗取签证后，被告人颜芳组织公司员工进行出境问题的培训，确保出国人员能顺利出境。在被告人颜芳的组织、策划下，姜某某、王某凤、隋某某、李某、高某某、韩某某、孙某、陈某、周某某、史某某、顾某某、贾某使用骗取的出入境证件出境；薛某、王某芬经培训骗取签证但未出境；王某（王X）、王某旭、陈某某、吴某、陈X、李某某、刘某某、慕某某、张某某、彭某、赵某、牛某、李某雅、李某妹、陈某强、包某某、陈某健、王某廷、呼某某经培训但未取得签证。被告人颜芳非法获利37万元。
被告人张某某、王某某、刘某某、石某、葛某在明知上述人员不具有合法出境条件而欲赴美打工的情况下，经被告人颜芳的授意，为上述人员填写内容虚假的DS-160申请表、进行培训、带领上述人员到美国驻沈阳领事馆面签，骗取签证。其中，被告人张某某参与姜某某、王某凤、隋某某、李某、高某某（以上人员均出境）、王某（王X）、王某旭、陈某某、吴某、陈小、李某某、刘某某、慕某某的培训和骗取签证；被告人王某某参与陈小、李某某、刘某某、慕某某、薛某、张某某的培训和骗取签证；被告人刘某某参与韩某某、孙某、陈某、周某某（以上人员均出境）、王某芬的培训和骗取签证；被告人石某参与彭某、赵某、史某某（已出境）的培训和骗取签证；被告人葛某参与牛某的培训和骗取签证。
被告人郑某、孙某某、尹某某为谋取不正当利益，明知被告人颜芳为达到让隋某某、王某凤、史某某非法赴美打工的目的，而分别与隋某某、王某凤、史某某假冒夫妻，骗取美国旅游签证，隋某某、史某某已经滞留美国，王某凤赴美后被遣返。被告人郑某、孙某某、尹某某分别非法获利人民币2万元、1万元、8千元。
2013年11月6日，被告人颜芳、张某某、王某某、刘某某、石某、葛某、郑某、孙某某、尹某某被抓获归案。
原审法院认定上述事实的主要证据有：物证护照、居民户口簿、房屋所有权证、建设银行存折等，案件来源及到案经过，扣押决定书及扣押物品、文件清单，QQ聊天记录和情况说明，辽宁省公安厅函、DS-160表、已调取DS-160申请表名单、未调取DS-160申请表名单、DS-160申请表翻译件，企业注册内容查询卡，婚姻记录表、结婚登记申请书，情况说明及证明，接受证据材料清单、收据、培训提纲，户籍证明、护照信息、出入境记录，证人姜某某、薛某等人的证言，被告人颜芳、张某某、王某某、刘某某、石某、葛某、郑某、孙某某、尹某某的供述，搜查笔录，辨认笔录，甘公网现勘字[2013]第30号现场勘验检查工作记录，电脑硬盘数据电子证据等。
原审法院认为，被告人颜芳、张某某、王某某、刘某某、石某、葛某组织他人偷越国境，其行为侵犯了国家对国境的正常管理秩序，均已构成组织他人偷越国境罪。其中，被告人颜芳、张某某组织他人偷越国境人数众多，被告人颜芳违法所得数额巨大。被告人郑某、孙某某、尹某某弄虚作假，骗取签证等出境证件，为组织他人偷越国边境使用，其行为侵犯了国家对国境的正常管理秩序，均已构成骗取出境证件罪。被告人王某某、葛某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人颜芳、张某某、刘某某、石某部分犯罪属未遂，量刑时酌情考量。在组织他人偷越国境犯罪中，被告人颜芳与张某某、王某某、刘某某、石某、葛某分别构成共同故意犯罪，被告人颜芳在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯。被告人张某某、王某某、刘某某、石某、葛某在主犯的授意指挥下帮助实施犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法减轻、从轻处罚。被告人颜芳、张某某、刘某某、石某、葛某、郑某、孙某某、尹某某到案后，能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。根据被告人张某某、刘某某、石某、葛某、郑某、孙某某、尹某某的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能等因素，可对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第(二)项、第（六）项、第三百一十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，以犯组织他人偷越国境罪判处被告人颜芳有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人石某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人王某某有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人葛某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以犯骗取出境证件罪判处被告人郑某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人孙某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人尹某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；在案扣押的被告人郑某违法所得人民币二万元、被告人孙某某违法所得人民币一万元、被告人尹某某违法所得人民币八千元依法予以追缴，继续追缴被告人颜芳违法所得人民币三十七万元。
上诉人颜芳的上诉理由是：1、没有组织、策划出境人员偷越国境，仅是帮助申请签证；2、虚假申请签证材料并不全由其公司提供，且提供虚假材料并不一定影响签证官的判断，应当由美国使领馆出具证明因为假材料而颁发签证；3、在已出境的12人中，没有三人以上同时出境的情况，顾某某、贾某、高某某没有美国使领馆出具的DS-160表，不能认定为偷越人数，没有出境的人员也构不成偷越；4、认定37万元违法所得没有法律依据。原审量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1、现有事实和证据难以认定颜芳的行为构成组织偷越国境罪，骗证出境行为并没有构成对本国国边境管理秩序的损害，应由签证的签发机关即各国驻我国的使领馆予以认定，颜芳的行为仅是帮助偷越者拿到美国签证，并没有其他的行为，且每次均没有三人以上同时进行，不能认定为组织；2、原审判决对本案犯罪行为对象的数量及违法所得数额认定错误，本案中只能以成功偷越者的人数作为认定根据，对没有DS-160表格的3人不能认定为偷越人数，未获签证的人数只能作为情节予以考虑，仅依据颜芳本人的口供及证人证言不能作为违法所得37万元的定案依据；3、上诉人颜芳主观恶性小，到案后能够积极配合公安机关调查，如实陈述事实，应予从轻判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未向本院提供新的证据。
本院认为，上诉人颜芳、原审被告人张某某、王某某、刘某某、石某、葛某组织他人偷越国境，其行为侵犯了国家对国境的正常管理秩序，均已构成组织他人偷越国境罪。原审被告人郑某、孙某某、尹某某弄虚作假，骗取签证等出境证件，为组织他人偷越国边境使用，其行为侵犯了国家对国境的正常管理秩序，均已构成骗取出境证件罪。上诉人颜芳与原审被告人张某某、王某某、刘某某、石某、葛某分别构成共同故意犯罪，其中上诉人颜芳系主犯，原审被告人张某某、王某某、刘某某、石某、葛某系从犯。上诉人颜芳、原审被告人张某某、刘某某、石某部分犯罪属未遂，原审被告人王某某、葛某属犯罪未遂。上诉人颜芳及各原审被告人到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据各原审被告人的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能等因素，依法可适用缓刑。
关于上诉人颜芳提出其行为不构成组织他人偷越国境罪、只是帮助申请签证的上诉理由和相关辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的，应当认定为“偷越国（边）境”行为；其明知欲办理出国人员的真实目的是为了非法滞留他国务工，且不符合通过使领馆面签的条件，仍然组织、策划上述人员采取虚假手段以商务或旅游名义骗取签证后出国，其行为符合组织他人偷越国境罪的构成要件，是否一次办理三人以上并不影响对组织行为的认定，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人颜芳提出偷越人数应当仅认定有DS-160申请表的出国人员9人的上诉理由和相关辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，组织他人偷越国境罪不以实际出国成功的人数作为计算偷越人数的依据，只要为达到使他人偷越国境的目的实施了策划、安排等组织行为，即使未能出国或是出国后被遣返，仍应认定为偷越人数，按未遂处理；上诉人颜芳共计组织33人欲出国务工人员参加面签模拟培训并到使领馆面签，应全部计入组织人数，虽然侦查机关未能调取已出国3人的DS-160申请表，但在案证据足以证明上述人员骗取签证后出境至今滞留国外未归，上诉人颜芳对此亦予以供认，故依法可以认定，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人颜芳提出认定违法所得没有法律依据的上诉理由和相关辩护意见，经查，关于违法所得的数额，不仅有颜芳本人的供述，亦有相关证人证言予以佐证，且原审法院根据有利于被告人原则予以认定，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
综上，上诉人颜芳组织他人偷越国境人数众多，违法所得数额巨大，原审法院根据其犯罪事实和量刑情节对其定罪量刑并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裘 春 华
审判员 何 晶 晶
审判员 徐 颖 明
二〇一六年一月十九日
书记员 曹丽倩（代）
附：本裁定所依据的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；