浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商外初字第14号
原告：吉奥西管理顾问（上海）有限公司，住所地：上海市闵行区虹莘路3800弄1号楼101室。
法定代表人：时鑫（SHIHSHIN），董事长。
委托代理人：赵立谦。
委托代理人：张轶，北京市则度律师事务所律师。
被告：湖州南方房地产开发有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔镇适园路江南花园8号楼1号店。
法定代表人：徐明根，董事长。
委托代理人：罗智华、费惠德，浙江圣文律师事务�律师。
原告吉奥西管理顾问（上海）有限公司（下称吉奥西公司）与被告浙江湖州南方房地产开发有限公司（下称南方公司）委托合同纠纷一案，原告于2009年6月8日向本院起诉，本院于次日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张轶、赵立谦，被告的委托代理人费惠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年1月8日，受南方公司委托，湖州南方房地产经纪有限公司（下称经纪公司）与吉奥西公司签订了《酒店筹备及经营管理委托协议》（下称委托协议）。委托协议约定，南方公司委托吉奥西公司负责筹备、经营由其开发建设的位于湖州市南浔镇南林路248号的南方时代广场4号楼，吉奥西公司将对该房产进行装修和以酒店为用途的筹备和经营。筹备期自2006年12月1日至2008年12月31日，经营期自2009年1月1日至2023年12月31日。南方公司承诺在其对外销售上述房产过程中将完整并清楚的将协议内容向购房业主说明，并让购房业主了解，一旦成为正式业主将与吉奥西公司签订租赁合同。协议同时约定，南方公司应支付1360万元装修费及500万元营运费，在酒店经营的前5年，吉奥西公司将向南方公司支付营运设备摊提金574万元。对于购房业主，吉奥西公司将与其签订租赁合同，按年支付租金。吉奥西公司在与南方公司签订协议后将为经营项目设立新公司以作为项目的经营方，经营方将享有承担合同的权利和义务。上述协议签订后，南方公司及经纪公司开始对南方时代广场4号楼的销售工作，与购房业主签订了《商品房买卖合同》。吉奥西公司则依照协议约定，对南方时代广场4号楼按照酒店经营要求进行了规划设计、运营的筹备以及装饰装修材料的预定、采购等大量工作。但是，南方公司由于自身原因迟迟不能取得房屋竣工验收许可证明等相关证明，导致无法按照协议约定进度将房屋交付给吉奥西公司进行装修、运营。乃至到协议约定的酒店开业日期即其与购房业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期2009年1月1日，仍不能交付房屋。在吉奥西公司为酒店的规划设计、装修改造、筹备运营投入了大量的人、财、物力之后，南方公司的违约行为给吉奥西公司造成了巨大的经济损失。吉奥西公司多次与南方公司以及经纪公司协商洽谈，力图推进项目的正常运转，减少各方损失，但均因南方公司无诚意未果，南方公司的行为已默认为对合同的解除。南方公司迟延履行合同义务，经吉奥西公司多次催告仍未履行，依法应当承担违约责任，故请求法院依法判令：1、解除吉奥西公司与南方公司之间所签订的委托协议；2、南方公司赔偿吉奥西公司运营筹备�用288万元；3、承担本案诉讼费用、财产保全费用。
被告辩称：1、被告主体不适格，被告不是委托协议的当事人。2、被告与经纪公司不存在违约情形。约定的装修图纸，原告并没有按照时间提供到位，原告提供的只是样板房的图纸；造成不能装修的根本原因是委托协议的双方对施工的工程设置、施工单位、施工风格等不能协商一致，产生了分歧，而不是被告违约；委托协议违约金比例过高，原告诉请288万损失没有任何事实依据。
原告为证明自己的主张提交了下列书证：一、2007年1月8日《酒店筹备经营管理委托协议》，签约双方是原告与经纪公司，证明原告与经纪公司之间存在合同关系。二、2007年1月8日由被告所开具的授权委托书。证明经纪公司有权代表被告处理关于南方时代广场4号楼的项目相关的筹备和经营管理事项，并代表被告行使权利和义务。三、双方之�在项目进行过程中所往来的函件11份，包括6份联络单、5份会议记录。证明双方就项目一直在协商的过程中，而且原告履行了相关的义务。四、公证书一份，证明原告对被告进行过催讨，并要求在规定时间给予答复。五、相关的财务凭证，是原告在项目进展过程中产生的费用。六、双方于2007年11月20日的联络单一份，证明2007年11月20日之前原告已经作了规划设计。
被告质证认为：关于证据一，对委托协议本身没有异议，对原告证明的内容有异议。1、协议的第二页第四大条第2小条的第2项，按照协议进行装修的主体是甲乙双方，而并非是原告诉状上所写的。2、第7条违约责任违约金，比例过高。3、第二页末尾开发进度第2点规划设计，有原告需要提供规划设计的时间，事实上原告没有按照协议约定的时间提供设计的方案。且被告并不是委托协议的当事人。关于证据二，对委托书真实性没有异议，被告事实上无权，因为房屋已经出售给业主。关于证据三，对收到原告的联络单真实性没有异议，但是对其中记载的内容有异议，是原告的单方意思表示。对2009年1月14日的会议记录、2008年5月19日的会议记录真实性不予确认。对证明内容有异议。事实上双方对装修方案等协商，不能证明被告违约。其他的会议记录没有异议。关于证据四，真实性没有异议，但原告无权解除合同，被告不存在违约。关于证据五，这是原告单方的证明，对证据三性不予确认。关于证据六，对真实性有异议，原告未在规定时间提供过达到协议要求的设计图纸。
对于原告提交的六组证据，本院审核认为：证据一、二和四，符合证据三性，本院予以认定。关于证据三，6份联络单，其中5份是原告发给被告或经纪公司的，被告认可确已收到，且有收件方即被告或经纪公�的回复，本院予以认定；另外1份联络单是经纪公司2008年9月9日发给原告的，因能与2008年9月11日原告发给经纪公司的联络单相印证，本院予以认定。因被告对2008年5月19日和2009年1月14日会议记录的内容有异议，本院不予认定；对另3份会议记录被告不持异议，本院予以认定。关于证据五，属于原告公司内部的财务凭证，不能证明与本案的直接关联性，本院不予认定。关于证据六，因被告对此有异议，且委托协议中约定规划设计完成时间是2007年6月，该证据仅能反映2007年11月20日原告送交精装修施工图纸给被告，但不能证明原告在规定时间完成规划设计。
被告为支持自己的抗辩向本院提交四组证据：一、《房屋租赁合同》及《房屋销售合同》各一份，证明被告房屋出售后对房屋没有所有权，经纪公司与购房业主签订的房屋租赁合同，因此主体并不是被告，而是经纪公司。二、2008年10月18日的联络单一份，证明双方对装修延期已经达成共识，不存在被告违约。三、联络单3份，第一份证明2009年1月4日经纪公司向原告发送联络单通知原告；第二份是2009年1月8日经纪公司传真给原告，内容是设计等材料双方还在协商，证明实际内容不符合委托协议的要求；第三份是2009年1月6日原告传真给经纪公司，证明双方对装修进一步达成共识，即延迟装修。内容第三条还在确定装修工程的承包商。四、针对原告发出的特快专递，被告的回复一份，证明双方继续协商。
原告质证认为：关于证据一，对《房屋租赁合同》的真实性有异议，对证明目的有异议，因为与本案无关。对《房屋销售合同》，真实性认可，但与本案无关。关于证据二，联络单真实性有异议。因为原告没有此联络单，不予质证。关于证据三，对三份联络单真实性无法确认，因为原告�中无此联络单。关于证据四，真实性认可，对证明目的双方确实在协商，协商是合同如何不履行及赔偿问题。
对被告提交的证据，本院审核认为：关于证据一，因经纪公司是受被告南方公司委托而代表被告行使南方时代广场4号楼酒店公寓项目的权利和义务，被告虽然将部分房屋销售给业主，但没有全部出售完毕，且该项目也仅进行到筹备期，故《房屋租赁合同》及《房屋销售合同》不能证明待证事实，本院不予认定。关于证据二和证据三，因原告对该批联络单的真实性有异议，且无其他证据印证，故本院不予认定。关于证据四，双方对协商的事实均予认可，本院予以确认。
本院经审理认定：2007年1月8日，南方公司授权委托经纪公司代表其处理位于湖州市南浔镇南林路248号的南方时代广场4号楼酒店公寓项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表其行使该项目的权利和义务。当日，经纪公司与吉奥西公司签订了《酒店筹备及经营管理委托协议》。委托协议约定，经纪公司委托吉奥西公司负责筹备、经营由南方公司开发建设的南方时代广场4号楼酒店公寓。筹备期自2006年12月1日至2008年12月31日，经营期自2009年1月1日至2023年12月31日。南方公司承诺在其对外销售上述房产过程中将完整并清楚的将协议内容向购房业主说明，并让购房业主了解，一旦成为正式业主将与吉奥西公司签订租赁合同。协议同时约定，南方公司负责提供不超过1360万元的装修费及不超过500万元的完善营运项目费用，吉奥西公司负责提供800万元的开办费及营运周转金。委托协议签订后，南方公司开始对南方时代广场4号楼的销售工作，与购房业主签订《商品房买卖合同》。吉奥西公司则依照协议约定，对南方时代广场4号楼按照酒店经营要求进行了规划设计、运�的筹备以及装饰装修材料的预订、采购等工作。从双方往来的函件反映，由于项目工程土建总体验收未能按期通过，吉奥西公司也没有按期提供装修施工图纸，导致项目工程装修时间的延误。加之双方在装修样板间的过程中，对项目工程的施工单位、装潢材料、建筑设施、装修风格等存在分歧，一直处于协商状态。到协议约定的酒店开业日期2009年1月1日，酒店未能如期开业。故双方纠纷成讼。
本院认为：本案主要的争议焦点是：1、本案被告南方公司的主体资格是否适格；2、被告是否存在违约行为以及被告是否应当赔偿原告运营筹备费用288万元。
针对焦点1，本案中，《酒店筹备及经营管理委托协议》的签约当事人是吉奥西公司和经纪公司，但是经纪公司签订该份协议是基于南方公司的授权委托。南方公司在签订上述协议的当日出具授权委托书给经纪公司，由经�公司全权代表南方公司处理南方时代广场4号楼酒店公寓项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表南方公司行使该项目的权利和义务。受托人经纪公司以自己的名义在委托人南方公司的授权范围内与第三人吉奥西公司订立合同，且吉奥西公司在订立合同时知道经纪公司与南方公司之间的代理关系，该合同直接约束委托人南方公司与第三人吉奥西公司。故南方公司的主体资格适格。
针对焦点2，首先明确合同解除问题。本案中，委托协议中约定装修工程于2008年2月开始，而到本案原告起诉前，装修工程还尚未开始，仅装修了两个样板间，工程进度严重延误，且双方对解除委托协议均无异议。故对于原告提出的合同解除要求，本院予以确认。其次是被告是否存在违约行为的问题。现有证据表明，项目工程土建总体验收通过时间一再推迟，直至委托协议约定的酒店开�时间2009年1月1日被告仍未能交付房屋，作为开发商的被告南方公司存在过错。因此，在本案的委托协议履行过程中，被告存在违约行为。关于被告应当赔偿原告的违约金数额问题。合同解除后，按照委托协议第七项违约责任约定，南方公司需赔偿吉奥西公司运营筹备费用288万元。从委托协议违约责任项下内容的文意看，288万的性质属于酒店正式营业前的违约金。南方公司以抗辩的方式提出违约金过高。本院认为，从吉奥西公司的实际损失情况来看，吉奥西公司提供了一些财务凭证，但这些仅为单方依据，无其他证据予以佐证，实际损失不明确；从合同的履行情况来看，本案的委托协议仅履行到筹备期，且筹备进度仅进行到一半，最为重要的装修工程尚未开始，本案的合同仅履行了一小部分；从双方的过错程度来看，导致本案项目工程延误、合同解除的原因，除被告存在违约行为外，原告在完成规划设计的过程中因未按期提供装修图纸也存在违约行为，且双方在装修样板间的过程中对施工单位、装潢材料、建筑设施、装修风格等存在分歧，反复协商，也是导致工程延误的一个重要原因。因此，双方均存在过错。考虑到吉奥西公司为工程项目的筹备运营投入了一定的成本，结合本案合同的实际履行情况以及双方的过错责任等诸因素综合考量，按照公平原则和诚实信用原则，本院确定南方公司应当赔偿吉奥西公司运营筹备费用为96万元（即288万元的三分之一）。原告的诉请，部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下�
一、解除湖州南方房地产经纪有限公司（受湖州南方房地产开发有限公司委托）与吉奥西管理顾问（上海）有限公司于2007年1月8日签订的《酒店筹备经营管理委托协议》；
二、被告湖州南方房地产开发有限公司支付原告吉奥西管理顾问（上海）有限公司运营筹备费用96万元，限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告吉奥西管理顾问（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29840元，财产保全费5000元，合计34840元，由原告吉奥西管理顾问（上海）有限公司负担11613元，由被告湖州南方房地产开发有限公司负担23227元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人�提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元（款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业银行西湖支行；帐号：39×××75；单位编码：515001）。逾期不缴，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何玲玲
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年十一月九日
书 记 员 陈 蓉