浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸民初字第73号
原告：何霁。
委托代理人（特别授权）：俞岚、桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被告：如皋绿源置业有限公司。住所地：江苏省如皋市如城镇（经济开发区工发大厦*楼***室）。
法定代表人：何渝章。
被告：浙江暨阳房地产开发有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道滨江北路**号1—3。
法定代表人：何渝章，系该公司董事长。
被告：何渝章。
上述三被告的共同委托代理人（特别授权）：夏伟，浙江圣港律师事务所律师。
第三人：曲海英。
委托代理人（特别授权）：夏敏，上海儒君律师事务所律师。
原告何霁为与被告如皋绿源置业有限公司（以下至判决主文前简称绿源置业）、被告浙江暨阳房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称暨阳房产）、何渝章商品房买卖合同纠纷一案，于2014年12月24日向本院提出起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。审理过程中，因原告何霁认为案外人曲海英与本案的处理结果存在法律上的利害关系，故申请追加其作为本案的第三人参加诉讼。本院追加案外人曲海英作为第三人参加诉讼后，第三人曲海英提出管辖异议。在管辖确定后，本院于2015年8月26日、2015年12月5日两次公开开庭进行了审理。原告何霁的委托代理人俞岚、桑哲渊，被告绿源置业、暨阳房产、何渝章的委托代理人夏伟，第三人曲海英的委托代理人夏敏两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何霁诉称，原告与被告绿源置业于2014年8月11日签订商品房买卖合同一份，约定原告向被告预购位于江苏省如皋市庆余南侧、丰登路两侧、如泰运河北侧新北新村“水绘绿源”楼盘的商品房共计40套（商铺30套、住宅10套），合同对建筑面积、房屋价款、支付时间及方式、房屋交付时间、违约责任、面积确认、规划和设计的变更、产权登记等问题进行了约定。因备案登记和预告登记需要对每套商品房签订商品房买卖合同，故原告与被告绿源置业于2014年8月28日就所购房屋中的第2号楼14号商铺（建筑面积为182.6平方米、价款为1369500元）、第2号楼15号商铺（建筑面积为182.6平方米、价款为1369500元）、第2号楼10号商铺（建筑面积为59.99平方米、价款为449925元）分别签订商品房买卖合同，约定原告向被告绿源置业购买上述房屋，房屋的总价款为3188925元。双方在合同中还对房款的支付方式、房屋的交付时间、产权登记、诉讼管辖以及备案登记等问题进行了具体的约定。
另，原告与被告绿源置业于2014年8月11日还签订了补充协议书一份，约定被告绿源公司以其对原告的担保债务抵销原告应付的40套商品房的全部房款（包括讼争的房屋），即原告已付清讼争房屋的房款。协议还约定“双方应自签订协议后5个工作日内共同申请办理该商品房的预告登记手续”、“若办理预售登记、预告登记等事宜，需要就乙方所购房屋分别签订商品房买卖合同的，甲方（被告）应积极配合与乙方（原告）签订合同”等事项。在备案登记中，发现被告绿源置业因向他人借款，已将出售给原告的40套房屋以担保的形式与他人签订了商品房买卖合同并进行了备案，导致原告预购的商品房无法办理备案登记。为此，原告与各被告又于2014年10月10日签订协议书一份，各被告承诺在一个月内处理好与他人的借款关系，并约定“一、被告绿源置业保证原告的《商品房买卖合同》的执行，并保证在2014年11月10日前办理完上述40套房屋的《商品房买卖合同》的备案，并进行预告登记。二、如在上述期限内未能备案的，被告绿源置业愿承担合同价款每日万分之五的违约金。三、被告暨阳房产和何渝章愿对被告绿源置业的承诺及违约金承担连带担保责任”，同时该协议对管辖也作了约定。但到期后，被告绿源置业仍未办理完成商品房的备案及预告登记手续。
综上，原告认为，被告绿源置业出售的讼争房屋已具备预售条件，原告与其在2014年8月28日签订的讼争房屋《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告和被告绿源置业均应依照合同的约定完整履行各自的合同义务，原告应履行支付房款的义务，被告绿源置业履行交付房屋、办理备案登记、预告登记等义务。因被告绿源置业对原告还负有其他债务，双方签订《补充协议书》，约定该债务与原告的付款义务相互抵销，故应视为原告已经履行了合同的付款义务。但被告绿源置业却一直拖延履行合同义务，导致双方至今未办理商品房买卖合同的备案登记及商品房预告登记，故已构成违约，被告应向原告支付违约金。现原告依据《合同法》第107条、《城市商品房预售管理办法》第10条之规定及《商品房买卖合同》、《补充协议书》等约定，起诉要求：1、确认原告与被告绿源置业于2014年8月28日签订的由被告开发的江苏省如皋市水绘绿源楼盘第2号楼14号商铺、第2号楼15号商铺、第2号楼10号商铺的《商品房买卖合同》有效；2、被告绿源置业依双方的合同约定及法律规定向当地房地产行政管理部门办理上述《商品房买卖合同》备案登记及商品房预告登记手续；3、判令被告绿源置业向原告支付违约金暂计12755.7元（自2011年11月11日起按合同价款每日万分之五计算至实际办理完成备案及预告登记之日止），被告暨阳房产、何渝章承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告绿源置业、暨阳房产、何渝章辩称，1、涉案的商品房因被告绿源置业向案外人汪杏萍、姚君杰、曲海英共借款3200万元，为了归还借款，被告绿源置业将其开发的位于江苏省如皋市“水绘绿源”项目中的40套房屋以预售的形式网签给案外人汪杏萍、姚君杰、曲海英，并签订了商品房买卖合同，办理了备案登记，作为对上述借款的担保。实际上被告绿源置业与案外人之间没有商品房买卖合同的行为。因被告绿源置业未能如约还款，案外人汪杏萍、姚君杰、曲海英人向上海市闵行区人民法院提起诉讼，所涉案件均调解结案。至今，被告绿源置业已经归还本息计2000余万元，尚欠案外人汪杏萍、姚君杰、曲海英共计1000余万元。2、原告与被告绿源置业签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，因为案外人曲海英的商品房买卖合同已经备案，而且案外人汪杏萍、姚君杰、曲海英也不同意解除原来作为抵押性质的商品房买卖合同，故原告与被告绿源置业双方之间签订的商品房买卖合同无法进行备案。原告和被告绿源置业确实有买卖商品房的合意，原告已经按照合同的约定付清全部房款，被告绿源置业应当履行相关义务，为讼争的房屋办理备案登记。由于本案比较特殊，在2014年10月10日，被告绿源置业的股东、法定代表人协商后，与原告签订合同，承诺做好案外人的工作，但未果。最终导致被告绿源置业无法为原告办理商品房备案及其他相关手续。
第三人曲海英述称，1、原告主张的确认之诉和主张违约不能同时在一个案件中处理。2、原告主张的合同有效不予认可。根据最高人民法院的相关司法判例，假借出售商品房来抵偿借款的，名为买卖，实为借款，应当确认为无效。第三人认为原、被告之间订立的买卖合同也是对债权债务的担保，应当属于无效。同时，原、被告之间存在着恶意串通，可能侵害第三人的利益。3、本案中第三人的地位为无独立请求权的第三人，没有必要参加诉讼。4、因为被告绿源置业已经资不抵债，其开发的所有楼盘已经被法院轮候查封，就算法院判决，也无法继续实际履行。
经审理查明，2011年9月5日，原告与新余泰耐克置业有限公司、被告何渝章订立借款合同一份，约定由新余泰耐克置业有限公司向原告借款人民币一亿元，借款期限为12个月，自2011年9月6日起至2012年9月5日，实际借款期限自借款方收到款项日起算，到期应支付本息合计人民币一亿三千万元，并由被告何渝章对借款进行担保。合同订立后，原告分别通过重庆泰洋控股有限公司、重庆澄江建设集团有限公司于2011年9月9日各汇入新余泰耐克置业有限公司人民币5000万元。重庆泰洋控股有限公司、重庆澄江建设集团有限公司均在2014年10月27日出具证明对上述委托付款行为予以追认，确认借款权利属于原告何霁。2013年5月25日，因新余泰耐克置业有限公司未能按期还本付息，原告与新余泰耐克置业有限公司、被告何渝章以及被告绿源置业、暨阳房产又订立借款合同一份，约定借款期限在原借款合同的基础上延长一年，即延长至2013年9月5日；在原担保人何渝章继续承担连带责任担保的基础上，再增加绿源置业、暨阳房产两家单位为该笔借款承担连带责任担保。但在借款到期后，借款人新余泰耐克置业有限公司仅归还部分本息。
2014年8月11日，原告与被告绿源置业签订商品房买卖合同一份，约定原告向被告预购位于江苏省如皋市庆余南侧、丰登路两侧、如泰运河北侧的“新北新村水绘绿源”项目中的商品房共计40套，其中商铺30套，商铺号为：2-2-5、2-2-6、2-2-7、2-2-8、2-2-9、2-1-11、2-1-12、2-1-13、3-1-8、3-2-9、3-1-5、3-2-6、3-2-7、3-2-10、3-2-1、3-2-12、3-2-13、3-2-14、1-2-1、3-2-2、3-2-3、3-2-4、3-1-11、2-2-1、2-2-2、2-2-3、2-1-4、2-1-14、2-1-15、2-1-10；住宅10套，住宅号为10-21-2102、10-22-2201、10-22-2202、10-23-2301、10-23-2302、11-2-201、11-3-301、11-2-202、11-3-302、11-4-401。商铺面积共计6346.81平方米，单价每平方米7500元；住宅面积共计1688.70平方米，单价每平方米5150元。合同总金额为56297885元。该合同还就付款方式及期限、房屋交付时间、面积确认及面积差异处理、规划和设计的变更、违约责任、产权登记等问题进行了约定。同日，原告与被告绿源置业还签订了补充协议书一份，约定双方同意被告绿源置业因新余泰耐克置业有限公司向原告借款导致其对原告所负的担保债务，抵销原告购买上述40套商品房应付的全部房款，即原告所负的付款义务与被告绿源置业应承担的担保债务相互抵销。协议签订时视为原告已经支付被告绿源置业全部房款，抵销的金额以原告应付的房款金额为限，被告绿源置业应承担的担保责任亦以上述被抵销的付款为限，原告自愿放弃要求被告绿源置业承担其余连带担保责任的权利。同时还约定“双方应自签订协议后5个工作日内共同申请办理该商品房的预告登记手续”，“若办理预售登记、预告登记等事宜，需要就乙方（指原告）所购房屋分别签订商品房买卖合同的，甲方（指被告绿源置业）应积极配合与乙方签订合同”等事项。后因房地产管理部门要求办理商品房买卖的备案登记和预告登记，需要对购买的每套商品房都签订商品房买卖合同，故原告与被告绿源置业于2014年8月28日就所购房屋中的第2号楼14号商铺（建筑面积为182.6平方米、价款为1369500元）、第2号楼15号商铺（建筑面积为182.6平方米、价款为1369500元）、第2号楼10号商铺（建筑面积为59.99平方米、价款为449925元）等3套商品房分别签订商品房买卖合同，载明原告向被告绿源置业购买上述房屋，房屋的总价款为3188925元。双方在合同中还对房款的支付方式、房屋的交付时间、产权登记、诉讼管辖以及备案登记等问题进行了具体的约定。合同签订后，原告前往如皋市房地产管理部门办理商品房买卖备案登记手续时，发现因被告绿源置业向案外人姚君杰、汪杏萍、曲海英、上海锦锦钢模租赁有限公司（姚君杰）借款3200万元，分别订立了7份借款合同，其已将出卖给原告的40套房屋作为担保，与案外人姚君杰、汪杏萍、曲海英签订了商品房买卖合同并办理了备案登记，导致原告购买的商品房无法办理备案登记。鉴于上述情况，2014年10月10日，原告与被告绿源置业、暨阳房产、何渝章又签订协议书一份，各被告承诺在一个月内处理好与案外人姚君杰、汪杏萍、曲海英之间的借款关系，并约定：“一、被告绿源置业保证与原告订立的《商品房买卖合同》的执行，并保证在2014年11月10日前办理完上述40套房屋的《商品房买卖合同》的备案，并进行预告登记。二、汪杏萍等三人的借款合同的余款（在上海闵行区人民法院执行）保证在上述期限内清偿完毕，以致不影响原告的备案和预告登记。三、如在上述期限内未能备案的，被告绿源置业愿承担合同价款每日万分之五的违约金。四、鉴于被告暨阳房产和何渝章系被告绿源置业的股东，故被告暨阳房产和何渝章愿对被告绿源置业的承诺及违约金承担连带担保责任。五、如因履行本协议及所有《商品房买卖合同》各方发生纠纷，由原告住所地人民法院（即诸暨市人民法院）管辖，各方在本协议前签订的合同中的管辖以本协议为准。”。但到期后，因被告绿源置业未能按期处理完与案外人姚君杰、汪杏萍、曲海英之间的借款纠纷，导致涉案的商品房一直处于被法院查封的状态。故原告无法办理其购买的涉案商品房的备案登记及预告登记手续，遂纠纷成讼。
另查明，涉案的10套商品房作为被告绿源置业拖欠第三人曲海英借款200万元的还款担保已由双方在2013年6月18日订立的补充协议中予以载明。后第三人曲海英就被告绿源置业提供担保的涉案商品房向如皋市房地产管理部门办理了备案登记。2013年12月27日，第三人曲海英就被告绿源置业拖欠的借款200万元，向上海市闵行区人民法院提起诉讼，并申请财产保全。上海市闵行区人民法院已于2014年1月7日作出（2014）闵民二（商）初字第48号民事裁定，裁定对被告绿源置业价值人民币215万元的财产予以保全，并于2014年1月20日在如皋市房地产管理部门、国土资源局对涉案商品房办理查封登记。后该案于2014年1月28日经双方调解结案，并于2014年1月28日作出（2014）闵民二（商）初字第48号解除查封的民事裁定，但未至如皋市房地产管理部门办理解除查封登记的相关手续，导致原告在办理涉案商品房的备案登记和预告登记时均无法办理。
还查明，因被告绿源置业出现债务问题，涉及多起诉讼，由其开发建设的水绘绿源项目的楼盘、土地使用权现已被多家法院查封。
上述事实，由原告提供的2011年9月5日的借款合同、汇款凭证、证明、2013年5月25日的借款合同、2014年8月11日的商品房买卖合同、补充协议、2014年8月28日的四份商品房买卖合同、2014年10月10日的协议书，本院调取的（2014）闵民二（商）初字第48号案的民事诉状、借款担保协议、补充协议、民事裁定书（财产保全和解除财产保全）、民事调解书、财产保全查封手续，原、被告以及第三人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告何霁与被告绿源置业就原告向被告绿源置业购买其开发的水绘绿源楼盘中的30套商铺、10套住宅于2014年8月11日订立的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，主体适格，内容亦不违反法律法规的规定，应属合法有效。鉴于在此之前，被告绿源置业作为新余泰耐克置业有限公司向原告借款的担保人，对原告负有就新余泰耐克置业有限公司尚未清偿部分之借款本息承担连带清偿责任的义务。故双方之间就原告的付款义务与被告绿源置业所负的担保债务达成债务抵销的合意并签订补充协议书，系双方当事人对各自权利义务的自由处分，并不违反法律规定，应属合法有效。在此基础上，因房地产管理部门的要求，双方于2014年8月28日对涉案的每套商品房均订立独立的商品房买卖合同，系为实际履行买卖合同即办理商品房备案登记和预告登记的需要而进行的必要步骤，亦是对2014年8月11日订立的商品房买卖合同主要内容的进一步细化。因此，涉案的十份商品房买卖合同应当依法认定有效。对于第三人提出的涉案商品房在原告与被告绿源置业订立买卖合同之前已被第三人办理备案登记，且处于被法院查封的状态，故被告绿源置业再将涉案商品房出卖给原告属于无效的观点，本院认为，涉案的商品房买卖合同仅是能够引起涉案商品房的物权发生变动的债权合同，属于在涉案商品房的物权上设立的负担行为，受债权法律关系调整的范畴。买卖合同中，标的物本身能否成就、能否实际交付，物权能否发生变动，均属于合同履行的结果问题，并非合同的生效要件，不能以合同的不能履行或者物权无法发生变动来反推合同无效。现涉案的商品房虽在原、被告的买卖合同订立之前已另行存在被告绿源置业与第三人订立的商品房买卖合同，且被第三人在房地产管理部门办理了商品房销售备案登记，但被告绿源置业与第三人之间的商品房买卖合同仅是为了保障第三人债权的实现而设立的还款担保，该意思表示在第三人向上海市闵行区人民法院起诉时提交的证据中有明确的反映。此类以商品房买卖作为还款的担保属于让与担保，最高人民法院的相关指导性判例均认定担保有效，商品房买卖无效。因此，第三人与被告绿源置业之间成立在先的买卖合同并不能约束出卖人绿源置业在涉案商品房上设定债权，亦不能以此判定原告与被告绿源置业之间的商品房买卖合同属于无效。至于原告与被告绿源置业之间买卖的商品房在交易时已经被法院查封，上述查封是否影响其合同效力的问题。本院认为，在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》公布施行后，在该司法解释的第三条中规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，而查封仅是有权机关对财产采取的控制性措施，限制了房地产的相关权利。在查封没有解除之前，该房地产的所有权人不得处分该房地产，即该房地产物权不得发生变动。但查封本身并没有改变标的物的所有权，亦没有禁止所有权人对标的物进行负担行为即设定债权，而且设定的债权在查封情形消除后完全可以继续履行。因此，即使涉案商品房在原告与被告绿源置业缔约时处于查封状态，亦不能据此否定原告与被告绿源置业之间的商品房买卖合同的效力。综上，原告要求确认其与被告绿源置业之间的商品房买卖合同属于有效的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。鉴于涉案商品房已被第三人办理备案登记，且被法院查封，已经无法实际办理商品房销售备案登记和商品房预告登记，属于事实上的不能履行，故原告要求被告绿源置业按照合同约定及法律规定向当地房地产行政管理部门办理涉案房屋的备案登记和预告登记手续的诉讼请求，与法律规定相悖，本院不予支持。对原告主张的违约金，系依据2014年10月10日订立的协议书的约定提出的主张，即被告绿源置业不能在2014年11月10日前完成备案，应向原告承担按照合同价款每日万分之五计算的违约金，并由被告暨阳房产、何渝章承担连带责任担保。但在该协议书订立时，涉案的商品房已经被法院查封，没有合同能够履行的现实可能，且该合同条款约定的内容违反法律规定，属于无效条款。故原告据此主张违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、确认原告何霁与被告如皋绿源置业有限公司于2014年8月28日签订的、由原告何霁向被告如皋绿源置业有限公司购买位于江苏省如皋市水绘绿源楼盘中第2号楼14号商铺、第2号楼15号商铺、第2号楼10号商铺共三份《商品房买卖合同》均为有效；
二、驳回原告何霁要求被告如皋绿源置业有限公司办理商品房备案登记、预告登记以及支付违约金等其余诉讼请求。
本案案件受理费32413元，由被告如皋绿源置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费32413元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部，并注明上诉费。逾期则按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 魏岩岩
代理审判员 徐怡燕
人民陪审员 周苗来
二〇一六年一月三十日
书 记 员 杨 琼