江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3674号
上诉人（原审被告）：宿迁美银房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿豫区金沙江路金外滩国际花园A-1、A-2门面房。
法定代表人：张定华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵克利，宿迁市宿城区求实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宿迁市广电传媒有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心2130室）。
法定代表人：毛峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。
上诉人宿迁美银房地产开发有限公司（以下简称美银房产公司）因与被上诉宿迁市广电传媒有限公司（以下简称广电传媒公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉美银房产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2015年11月17日，双方签订《全程营销代理合同》，约定广电传媒公司代理销售美银房产公司开发的尚东一号房屋，并对服务期限、取费方式及标准等作出了约定。2016年3月19日，广电传媒公司擅自撤离美银房产公司的售楼中心。美银房产公司提交的与第三人签订的抵房协议证明，在广电传媒公司代理销售房屋期间，美银房产公司提供的房源充足。广电传媒公司提供的部分房屋认购协议也能够印证该事实。广电传媒公司在2016年3月15日还在为美银房产公司做房屋销售的电视推广广告。双方2015年11月17日签订营销代理合同，直至2015年12月21日，广电传媒公司才与李建签订一份买卖合同，销售一套房屋，2015年12月21日之后，广电传媒公司还在电视上播放大量的售楼广告信息。基于以上两点，可以证明美银房产公司有可售房源提供给广电传媒公司销售，美银房产公司不存在违约行为。二、广电传媒公司主张的已签订的40套房屋的认购协议，是美银房产公司与第三方签订的抵房协议中的部分房屋，该部分房屋并非广电传媒公司销售，不应提取佣金。一审判决认定美银房产公司与第三人签订抵房协议的33套房屋是广电传媒公司销售的，并判决美银房产公司给付佣金，与事实不符。三、双方签订的合同第八条第2款约定，合作期内，为显现广电传媒公司的诚意，宿迁广电总台为本项目不计成本投入12个月广告，具体投放时间和形式可由双方策划协商调整执行。广电传媒公司向第三方支付的广告费用投入和营业场所布置费用，均属该条约定事项，美银房产公司不应支付任何费用。双方约定了较高的提成返点标准，就是补充广电传媒公司在代理运行中支付的广告费等费用支出。根据合同第九条，只有出现美银房产公司无正当理由解约或者各种不确定原因导致广电传媒公司无法履约的，美银房产公司才应支付广告费用。一审法院仅凭广电传媒公司提供的广告播出明细表的计价方式与标准，相关广告费发票，即认定广电传媒公司支出广告费用479568.2元和营业场所布置及相关活动费用31597元。一审法院认定事实错误。如果美银房产公司存在无房源的情况，广电传媒公司2016年3月15日还在做电视广告，其故意增加的广告费用损失，美银房产公司不应当给付。合同第五条第4款约定，合同签订当日，美银房产公司须支付广电传媒公司5万元作为广电传媒公司团队组建和工作筹备的启动费。该启动费是预付款，需最终结算，要求对美银房产公司支付给广电传媒公司的5万元启动费在本案中一并予以处理。四、即使美银房产公司在履行合同过程中存在一些履行瑕疵，但并不构成根本违约。广电传媒公司于2016年3月19日单方解除合同，依据合同约定，美银房产公司不应当承担给付广电传媒公司损失费用的责任。因广电传媒公司违约给美银房产公司造成的损失，美银房产公司保留追诉的权利。
被上诉人广电传媒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
广电传媒公司向一审法院起诉请求：判决解除双方当事人之间的合同，美银房产公司支付广电传媒公司佣金及损失共计150万元。
一审法院认定事实：2015年11月17日，美银房产公司（甲方）与广电传媒公司（乙方）签订《全程营销代理合同》。合同主要内容为：第一条、合同目的本合同目的在于明确合同各方在本项目销售服务过程中的各项工作职责、权利和义务，促使甲乙双方更好的合作，以达到推动项目成功销售。第二条、委托事项按照甲方节点，执行“尚东一号”剩余所有房源的营销推广工作。第三条、委托标的“尚东一号”项目剩余房源，详见合同附件《待售房源统计表》。第四条、服务期限2015年11月18日至2016年11月17日。第五条、取费方式及标准1、基础佣金：甲方提供基价为4000元/㎡，住宅部分，按照实际成交量100元/㎡作为乙方全程服务的佣金报酬；商铺及产权车库部分按照成交额的3%提取；2、溢价部分：甲方制定并提供最低销售基价，乙方根据市场调整销售价格，实际成交价的溢价由甲乙双方按6.5:3.5比例分成；3、特价房部分：甲方提供基价为3720元/㎡的150套房源，全权交于乙方销售，乙方根据市场情况制定合理销售价格，成交后溢价部分归乙方所有，详见合同附件《待售房源统计表》；4、合同签订当日，甲方须支付乙方5万元作为乙方的团队组建和工作筹备的启动费；5、付款方式：甲方正式签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后，乙方即可获得本合同约定的佣金和溢价分成，甲方于次月5日前结算当月乙方应得所有款项；6、客户缴纳的10000元认购金由乙方直接收，计入乙方佣金和溢价分成，据实结算；7、甲方制定销售目标为：2016年2月29日前完成150套的房源去化，如乙方未完成制定的成交量，甲方仅按照90%的比例支付乙方第五部分第1、2、3条费用。第六条、费用承担1、项目全程电视媒体及宣传费用由乙方承担；2、售楼部置业顾问（5-8名）、网签和按揭专员以及外拓团队人员的基本工资及售楼部日常办公开支由甲方承担；3、活动举办及开展由乙方提交建议和申请后，甲方承担费用支出；4、销售经理、案场主管薪资提成、销售人员和外拓人员的佣金提成由乙方承担。第七条、甲方责任……3、甲方提供给乙方的房源数量不低于300套，并保证房源无抵押、无纠纷……7、案场所需的销售物料及销售道具的费用由甲方提供。第八条、乙方责任1、在合作期间，乙方应根据市场情况全力投入有效的媒体和广告宣传，争取于2016年2月完成150套的房源去化量；2、合作期内，为显现乙方合作的诚意，即合同签订开始，宿迁广电总台为本项目不计成本投入12个月广告，具体投放时间和形式可由双方策划协商调整执行；……。第九条、有偿过失责任因甲方无正当理由提出解约请求或各种不确定原因致使乙方无法履约的，甲方需要赔付乙方投放的电视广告费用（按电视广告取费标准计算收取）。……
合同签订后，美银房产公司未能按照合同约定提供房源给广电传媒公司销售，致使双方签订的该销售代理合同无法履行。合同履行期间，广电传媒公司合计销售房屋33套，佣金应为358931.06元，美银房产公司已经支付佣金10000元。广电传媒公司投入的广告费用为479568.2元。广电传媒公司支出营业场所布置费用31597元，该费用美银房产公司已经支付10000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。在合同履行中，美银房产公司应当按照约定提供房源交付广电传媒公司销售，现美银房产公司未能提供证据证实自己已经履行义务，故造成涉案合同违约不能履行应当归责于美银房产公司，广电传媒公司据此要求解除双方之间的合同关系，依法予以支持。依据双方订立的销售代理合同，美银房产公司应当给付广电传媒公司已经出售房屋的佣金348931.06元。因美银房产公司的违约行为造成合同履行不能，故依据合同第六条和第九条的约定，美银房产公司应当给付广电传媒公司投入的广告费用479568.2元、营业场所布置费用21597元，合计501165.2元。关于广电传媒公司主张的工人工资80000元，广电传媒公司作为一家正规有限责任公司，其雇佣员工和发放工资应当有严格的程序，其在庭审中提供的微信转账等证据不能证实自己的主张，故对广电传媒公司的该主张不予支持。关于广电传媒公司主张的间接损失，因其未能提供充分证据证实自己的主张，故对其该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除广电传媒公司与美银房产公司于2015年11月17日签订的销售代理合同；二、美银房产公司于判决生效后十日内给付广电传媒公司佣金及费用合计850096.26元；三、驳回广电传媒公司其他诉讼请求。案件受理费9150元，保全费5000元，合计14150元，由美银房产公司负担8019元，广电传媒公司负担6131元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
针对美银房产公司是否存在违约行为的问题，美银房产公司在二审中未提交证据。本院认为，双方签订的合同第五条第3款约定，美银房产公司应向广电传媒公司提供基价为3720元/㎡的150套房源；第七条第3款约定，美银房产公司提供给广电传媒公司的房源数量不低于300套，并保证房源无抵押、无纠纷。但是，美银房产公司在诉讼过程中一直未能提供合同约定的《待售房源统计表》，也未提供其他证据证明其已向广电传媒公司提供了符合合同约定的待售房源。相反，广电传媒公司在一审中提供的“尚东壹号”网签备案表反映，美银房产公司的大量房屋因抵充工程款等原因，于2016年1、2月份在房屋销售管理部门办理了销售合同备案手续。另根据广电传媒公司在一审中提供的照片，自2015年12月9日至2016年2月1日，因美银房产公司与他人之间的经济纠纷，涉案房屋的销售场所多次被人以车辆、脚手架封堵，导致房屋销售工作无法正常开展。以上事实足以认定美银房产公司未能按合同约定向广电传媒公司提供符合合同约定的销售房源和销售场所，违反了合同的主要义务，导致双方之间的合同无法履行。至于广电传媒公司基于对美银房产公司能够正常履行合同的期待而积极地按照合同约定进行房屋销售的电视广告推广，并不能因此而推定美银房产公司按合同约定提供了可正常销售的房源，也不能认定广电传媒公司故意增加广告费用损失。
针对美银房产公司应支付广电传媒公司佣金数额的问题，美银房产公司在二审中未提交新的证据。美银房产公司在一审中提交其于2016年6月8日与宿迁市兴华基础工程有限公司签订的抵房协议、2015年6月24日与江苏天宇建设集团有限公司尚东壹号第三项目部签订的抵房协议，以证明广电传媒公司主张的销售的房屋中，大部分为美银房产公司抵工程款的房屋，该部分房屋的销售不是广电传媒公司营销推广的结果，不应提取佣金。本院认为，广电传媒公司提交的房屋认购协议书中，部分未注明抵工程款的内容，部分虽然注明抵工程款，但美银房产公司并未提供相应的销售房屋为抵工程款房屋的证据。美银房产公司提供的2016年6月8日的抵房协议在广电传媒公司与购房户订立认购协议并办理商品房买卖合同备案手续之后，在广电传媒公司完成合同约定的销售工作之后，美银房产公司再以房屋抵工程款，不应影响广电传媒公司要求按合同约定计取佣金。美银房产公司提供的2015年6月24日的抵房协议虽然在广电传媒公司与购房户订立认购协议之前，但因美银房产公司未提供合同约定的《待售房源统计表》，未明确广电传媒公司可以销售房屋的范围，而广电传媒公司提交的房屋认购协议中均有广电传媒公司在涉案项目中的销售人员的签名，另实践中也存在开发公司抵工程款的房屋仍由开发公司代为销售的情况，故仅凭美银房产公司与他人签订的抵房协议以及房屋认购协议上抵工程款的内容，并不能证明相应房屋不是广电传媒公司销售。并且双方签订的委托代理销售合同对广电传媒公司销售抵工程款房屋的佣金计取问题未作出特别约定，故广电传媒公司销售抵工程款的房屋的佣金，仍应按合同约定计取。因美银房产公司未按合同第五条第3款、第七条第3款约定提供待售房源，并且2015年12月9日至2016年2月1日，因美银房产公司与他人之间的经济纠纷，涉案房屋的销售场所多次被人以车辆、脚手架封堵，导致房屋销售工作无法正常开展，故在2016年2月29日前完成150套的房源去化，责任不在广电传媒公司。综上，一审判决认定美银房产公司应支付的销售佣金为358931.06元并无不当。
针对广电传媒公司投放的广告费用数额问题，美银房产公司在二审中提供其代理人于2017年1月12日与宿迁电视台广告部工作人员的通话录音，以证明广电传媒公司一审主张的广告费收费标准与实际不符。本院认为，根据双方签订的合同第九条约定，因美银房产公司无正当理由提出解约请求或各种不确定原因致使广电传媒公司无法履约的，美银房产公司需要赔付广电传媒公司投放的电视广告费用，按电视广告取费标准计算收取。广电传媒公司在一审中就其支出的广告费用提供了广告费发票、播出相关广告的证据和宿迁市广播电视总台广告收费标准等证据，二审中补充提供了宿迁广播电视总台出具的宿迁手机台推送广告的收费标准和“2013年1月至2016年8月所有宣传媒介均按照2013年印制的《宿迁广播电视总台广告中心刊例》价格严格执行”的情况说明。广电传媒公司提交的证据能够相互印证，证明其支出的广告费用是按照宿迁市广播电视总台的广告收费标准计算收取的。美银房产公司二审提交的录音时间为2017年1月，与广电传媒公司在宿迁市广播电视总台为涉案房屋销售做广告推广的时间不同，并且广告费用因广告时段、广告制作等多种因素不同而费用数额也不一样。故美银房产公司二审提供的录音不能证明广电传媒公司主张的广告费用不合理，一审认定的广电传媒公司因履行本案合同所支出的广告费数额并无不当。
二审中，对美银房产公司欠广电传媒公司销售场所布置和举办活动的费用，双方当事人一致确认为13497元。
综上，除美银房产公司欠广电传媒公司销售场所布置和举办活动的费用为13497元以外，二审查明的事实与一审法院认定的其余事实一致，本院予以确认。
二审另查明，本案合同签订后，美银房产公司按合同约定向广电传媒公司支付了5万元启动费。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方当事人订立的委托代理销售合同合法有效，双方均应按合同约定履行。双方签订的合同第九条约定，因美银房产公司无正当理由提出解约请求或各种不确定原因致使广电传媒公司无法履约的，美银房产公司需赔付广电传媒公司投放的电视广告费用。因美银房产公司未按合同约定履行向广电传媒公司提供销售房源的合同主要义务，在合同履行期间将大量的房屋用于抵充工程款，并将用于抵充工程款的房屋在房屋销售管理部门办理了销售合同备案手续，导致双方之间的委托代理销售合同无法履行，广电传媒公司要求解除合同并按合同约定支付佣金和广告费用，有事实和法律依据。对美银房产公司应支付的佣金和广告费用，广电传媒公司提供了相应的证据，依法应予认定。但美银房产公司按合同约定付给广电传媒公司的5万元启动费用，根据合同文义，其性质应为预付款，故扣除美银房产公司已付的1万元佣金和预付的5万元启动费，美银房产公司尚应给付广电传媒公司的佣金数额为298931.06元。根据双方签订的合同第六条第3款和第七条第7款约定，广电传媒公司布置销售场所以及举办活动的费用应由美银房产公司承担，双方在二审中一致确认美银房产公司尚欠广电传媒公司布置销售场所以及举办活动的费用13497元，美银房产公司应向广电传媒公司支付该部分费用。
综上所述，上诉人美银房产公司的上诉请求部分成立。因双方在二审中对美银房产公司尚欠广电传媒公司布置销售场所以及举办活动的费用协商一致确认为13497元，另美银房产公司支付给广电传媒公司的5万元启动费应从美银房产公司应支付的佣金中扣除，对一审判决美银房产公司应支付的费用数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初4101号民事判决第一项，即解除广电传媒公司与美银房产公司于2015年11月17日签订的委托代理销售合同的判决；
二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初4101号民事判决第二项为：美银房产公司于判决生效后十日内给付广电传媒公司佣金298931.06元、广告费用479568.2元、布置销售场所以及举办活动的费用13497元，合计791996.26元；
三、驳回广电传媒公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费9150元，保全费5000元，合计14150元，由广电传媒公司负担5623元，由美银房产公司负担8527元；二审案件受理费12300元，由广电传媒公司负担580元，由美银房产公司负担11720元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一七年二月四日
书记员 李晓璇
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