新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终264号
上诉人（原审原告）：舒清，女，汉族，1962年8月3日出生，个体工商户。
委托代理人：简传灯（系舒清丈夫），男，汉族，1957年2月13日出生。
委托代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾海华，男，汉族，1964年5月26日出生，喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司负责人。
委托代理人：韩刚强，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人舒清与上诉人顾海华民间借贷纠纷一案，均不服喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
舒清上诉请求：1.撤销一审判决第三项并改判顾海华偿还剩余本金180万元，支付剩余违约金86.4万元；2.本案诉讼费用由顾海华负担。事实与理由：1.一审判决认定舒清现金给付的180万元是预先扣除的利息缺乏事实依据。该180万元现金分两次给付，一次60万元，一次120万元，均有顾海华书写的收条并在金额上加按的手印为证。在顾海华所举证的支票存根上载明支付的是1500万元的利息，而不是1320万元的利息。顾海华在庭审中陈述所借款项用于工程建设，舒清是经顾海华要求要支付工资等款项才向其支付的现金。舒清的经济实力具备支付现金的能力。2.一审对违约金数额认定有误。双方当事人原本约定1500万元的借款期限为三个月，未约定借款利息。借款到期后顾海华主动提出按月支付1500万元的4%的利息，并重新书写了新的借款合同。顾海华自2014年4月9日至2014年10月9日开始向舒清每月支付4%的利息60万元，共计支付了360万元的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，超过年利率36%的部分不受法律保护，应在这六个月中每月减去1%计算剩余违约金至审判终结之日。
顾海华辩称，180万元的现金并没有支付，舒清没有提供支付了上述款项的证据。按交易习惯大额现金应该出示支付的证据，其现金的来源是什么，不可能在家里放那么多现金。该180万元就是借款的利息，实际支付的本金是1320万元。对未支付的180万元不应当计算违约金。
顾海华上诉请求：1.确认借款为购房款，改判顾海华不向舒清偿还1320万元或发回重审；2.改判顾海华不支付违约金273.6万元；3.本案诉讼费用由舒清负担。事实与理由：1.顾海华为喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司（以下简称凯日旺分公司）负责人，该公司开发了喀什海景华庭商住楼。2014年1月7日，舒清和凯日旺分公司签订了购买海景华庭商住楼宾馆一至五层的《商品房买卖合同》，价格1500万元，约定五日内付清。同时，凯日旺分公司向舒清出具了收据两份。舒清按合同约定于2014年1月8日至11日分七次向顾海华支付了1320万元购房款，顾海华将此款用于凯日旺分公司经营所需。一审时由于凯日旺分公司负责销售的经理不在，收据由其保管，没有找到，所以未向法庭提交。顾海华作为凯日旺分公司负责人，对具体购房情况不了解，一审错误认可了是借款。2.1320万元如按借款计算，一审认定的违约金633.6万元错误。借款合同没有约定利息，只约定了违约金30%，违约金没有按年约定的，是按一份合同约定的，一审判决竟然按两年计算违约金，1320万元的30%应为316.8万元，一审计算为633.6万元，显然错误。借款合同对借款期限内没有约定利息，则该借款不应计算利息。逾期没有还款期间的利息也不应是24%，应按银行同期贷款利息计算。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的24%的利息是逾期利息，不含借款期间的利息。一审适用法律错误。
舒清辩称，1.一审根据借款合同、借条、按期还款承诺、银行转账凭证认定本案双方当事人存在借款关系，事实清楚。顾海华二审主张存在房屋买卖关系，可另案起诉。2.顾海华使用借款从事经营活动获取了利益，其应当支付借款的利息。实际履行中顾海华也按月息4%支付了利息，到现在顾海华还在使用借款，一审仅计算了两年的利息正确。
舒清一审诉讼请求：1.顾海华偿还借款1500万元并承担违约金450万元；2.顾海华赔偿舒清支付的律师代理费21.38万元；3.本案诉讼费及其他相关费用由顾海华承担。
一审认定事实：2014年1月8日和2014年1月10日，顾海华因资金周转需要向舒清借款，双方签订了两份《借款合同》，分别约定，顾海华向舒清借款1000万元和500万元，借款期限十三个月，自2014年1月8日至2015年2月8日和2014年1月10日至2015年2月10日，还款时间为2015年2月8日和2015年2月10日之前一次性归还舒清，顾海华如不按期还款，舒清在追偿借款中产生的费用均由顾海华承担。合同还约定，如到期未归还借款，顾海华按借款总额的30%向舒清支付违约金。同日，顾海华向舒清出具了借条，内容为借到舒清现金1000万元和500万元，其他内容与借款合同一致。顾海华并向舒清出具了《借款人按期还款承诺书》，顾海华向舒清承诺，在2015年2月8日前和在2015年2月10日前，偿还1000万元借款和500万元借款，如到期未归还借款，顾海华按借款总额的30%向出借人舒清支付违约金。2014年1月8日和2014年1月10日，顾海华向舒清书写出具了收条，收到舒清借款1000万元和500万元，其中汇款880万元、现金120万元和汇款440万元、现金60万元。
2014年1月8日，舒清通过银行分四次向顾海华的银行卡账户转入金额621万元、60万元、85万元、114万元，合计880万元。2014年1月10日、11日，舒清通过银行分三次向顾海华的银行卡账户转入金额255.3万元、130万元、54.7万元，合计440万元。以上舒清共计向顾海华的银行卡账户转入金额1320万元。
顾海华一审辩称，舒清实际只出借金额为1320万元，两张收条中书写的收到现金120万元和60万元共计180万元，实际并未收到现金，是舒清汇款时预先扣除了三个月的利息（按本金1500万元、月利率4%计算）。舒清对此不予认可，但未能提供给付180万元现金的其他有效证据。
顾海华称已向舒清偿还借款360万元。对此提供了一张中国工商银行转账支票存根、五张农村信用社转账支票存根、一张建设银行转账支票存根、中国建设银行单位客户专用回单及对账单予以证明，但舒清对此不予认可，称此款不是偿还的借款本金，是2014年4月至2014年10月期间的借款利息（按本金1500万元、月利率4%计算）。鉴于支票存根上均已注明系支付的利息，顾海华也认可支票存根上的字迹系自己的会计出纳书写，且每月时间连续计算，故应认定此360万元系顾海华向舒清支付的借款利息。
一审法院认为，顾海华向舒清借款，有双方签订的借款合同、顾海华向舒清出具的借条、借款人按期还款承诺书、收条以及舒清通过银行向顾海华的账户转款的凭证予以证实，事实清楚，证据充分，故顾海华应承担向舒清偿还借款的民事责任。舒清通过银行共计向顾海华的银行卡汇款1320万元，另180万元系舒清未能提供给付现金的有效证据，结合双方日常交易方式、交易习惯、借贷金额、相互关系以及双方陈述的交易细节等因素，综合认定此180万元系舒清汇款时预先扣除的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定本金。故应认定舒清实际出借给顾海华的借款本金为1320万元。双方借款合同明确约定，还款时间为2015年2月8日和2015年2月10日之前一次性归还，但顾海华未按约偿还借款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。故顾海华应承担向舒清偿还借款本金1320万元的民事责任。舒清请求顾海华偿还借款，有事实依据和法律依据，应予支持，但超出部分不予支持。顾海华辩称已向舒清偿还借款360万元，但提供的支票存根上均已注明为利息，故应认定此款系支付的是借款利息而非偿还的借款本金，故对顾海华辩称已向舒清偿还借款360万元的理由不予采信。虽双方合同约定，如到期未归还借款，顾海华按借款总额的30%向舒清支付违约金，但此约定明显过高。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。故顾海华应向舒清支付违约金，但总计数额不应超过年利率的24%，即2736000元（本金1320万元，按年利率24%计算，从2014年1月至2015年12月两年为633.6万元，减去已支付的利息360万元，为273.6万元）。判决：一、顾海华向舒清偿还借款1320万元；二、顾海华向舒清支付违约金2736000元；三、驳回舒清的其他诉讼请求。案件受理费140083元，由舒清负担26845元，由顾海华负担113238元。
二审查明，顾海华在一审答辩状中称，顾海华不存在违约。借款时双方约定用海景华庭商住楼一至五层，4212平方米，每平方米3500元抵偿借款。而舒清一会儿要房，一会儿又不要房，出尔反尔。2015年12月21日，一审法院组织双方当事人对顾海华提供的偿还360万元的银行转账凭据质证时，询问当事人双方约定如何支付利息，舒清和顾海华均表示每月四分利息。
二审阶段顾海华提供了凯日旺分公司的营业执照，以证明顾海华的身份，同时提供了凯日旺分公司出据的收据二张，内容为：2014年1月7日，收到舒清购海景华庭商住楼宾馆一至五层房款500万元、1000万元。舒清认为，不是买房，只是一种担保，怕顾海华还不上钱，用房子担保。但没有办担保手续，也没有签商品房买卖合同。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，二审阶段双方当事人的争议焦点为：借款本金数额如何确定，双方当事人之间是否存在商品房买卖合同关系及利息与违约金如何计算。
关于舒清上诉所称借款本金数应为1500万元，而不是1320万元的问题。舒清作为主张履行了出借义务的一方，应当就其履行行为提供证据。根据本案双方当事人的履行方式，1320万元的借款通过银行转账方式给付，而180万元为何以现金方式给付及现金的具体来源舒清未提供足以令人信服的解释或证据。收取”砍头息”是民间借贷的交易习惯，按双方合同约定的借款金额1500万元，月息4分计算，每月利息60万元，三个月利息180万元。顾海华提供的偿还360万元的支票头存根反映，其恰恰是从2014年4月9日起每月向舒清偿还60万元利息。印证了顾海华陈述的该180万元是预先扣除的1500万元从2014年1月9日起的三个月利息。因此，一审判决认定该180万元并未实际给付，是预先扣除的借款利息，借款本金数额为1320万元并无不当，本院予以维持。
顾海华上诉主张该1320万元不是借款，是购房款，但其在一审诉讼过程中对双方的借贷关系明确表示认可，且举证证明自己履行了借款人的还款义务，偿还了360万元。现二审又主张该1320万元是舒清支付的购房款，但对海景华庭商住楼的购买事宜的陈述，顾海华二审的意见与一审亦不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。舒清提供的借款合同、借条、借款人按期还款承诺书、收条等足以证实双方当事人存在民间借贷法律关系；顾海华提供的收据不足以证实双方存在商品房买卖合同关系。本院对顾海华的该上诉主张不予采信。
关于一审判决确认的违约金数额是否适当。虽然舒清与顾海华在借款合同中对借款期内的利息没有明确的书面约定，但从双方实际履行情况及一审舒清、顾海华本人各自陈述的意见反映，双方对月息四分并无分歧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。因此，舒清、顾海华上诉认为双方并未约定借款期内的利息的意见，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，对双方当事人已履行的利息，以年利率36%为保护上限，即月息三分。顾海华偿还的360万元的利息应视为借款本金1320万元九个月的利息（1320万元×0.03×9=356.4万元），剩余四个月借款期内的利息应按24%即月息二分计算，为105.6万元（1320万元×0.02×4=105.6万元），则顾海华应当偿还的借款期内的利息为356.4万元+105.6万元=462万元，减去顾海华已经支付的360万元，则其还应当支付借款期内的利息102万元。上述司法解释第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，逾期利率以年利率24%为法定保护上限，则1320万元从2015年2月（到期还款日）至2015年12月（一审判决确定日期）的逾期利息为264万元（1320万元×0.02×10=264万元）。双方合同约定的按借款总额的30%计算违约金为396万元（1320万元×0.3），已超过了法定保护的上限，对超过的部分本院不予支持。则顾海华还应当偿还的利息及违约金为366万元（102万元+264万元=366万元）。
综上所述，舒清的上诉请求部分成立，予以支持。顾海华的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第一项，即顾海华向舒清偿还借款1320万元；
二、变更喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第二项为顾海华向舒清支付利息及违约金366万元；
三、撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第三项；
四、驳回舒清的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费204083元，由舒清负担29543.4元，由顾海华负担174539.6元。
本判决为终审判决
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 李 李
代理审判员 热 依 拉
二〇一六年十二月二日
书 记 员 孜巴尔姑