四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终346号
上诉人（原审原告）：刘胜林，男，1973年1月29日出生，汉族，农村居民，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：袁彬，四川得助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夹江县青州乡石滩村第四农业合作社，住所地：四川省夹江县青州乡石滩村4组。
主要负责人：高建军，该社社长。
上诉人刘胜林因与被上诉人夹江县青州乡石滩村第四农业合作社（以下简称石滩四社）农村土地承包合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2017）川1126民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘胜林的委托诉讼代理人袁彬、被上诉人石滩四社的主要负责人高建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘胜林上诉请求：撤销一审判决并改判支持刘胜林的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认为本合同是承包合同，须签订书面合同才成立合同的认识是错误的。由于本案不是在集体土地上附载物权的合同行为，故不是土地承包合同，实为集体土地的租赁合同，租赁合同为非要式合同，一审适用土地承包法要求承包土地需签订书面合同是错误的，同时对承包合同，法律也未规定必须书面订立才生效，有证据证实的口头合同也在法律允许之列；一审对书面合同的理解存在错误，本案中出租系已经过合法民主程序后，按有效的群众意志要求的方式进行的竞标，刘胜林夺标后，石滩四社在标书上签字确认，已形成书面合同，一审对合同的认识是错误的。二、他人侵权占用的事实在本案中不是不能交付的理由。根据合同法第110条的规定，本案诉争标的是土地，非可以损害的实物，虽然现在被村民（部分不同意出租的村民）侵占，但由于未曾损毁，石滩四社应从侵权人处收回并交付给刘胜林，以他人侵权为由认为不能交付，对本案是不适用的。三、本案中一审认为使用权存在争议，应由政府裁决的事实认定错误。虽然政府出具了使用权存在争议的情况说明，但未说明争议的理由，法院应审查其在实质上是否存在争议。根据法律规定，土地承包权利是由承包合同或土地证书体现出来的，讼争土地经核实是没有权利合同和证书的，包括乡政府在内均一致确认未将该地承包给任何人，该土地没有任何权利合同或证书，何来争议，土地属于集体土地，乡政府却出具情况说明将集体土地置于无主状态，不符合法律规定；本土地不是第一次出租，从1995年至2015年是刘胜林兄弟承租，且一直均未有争议，这次出租就成了承包土地，因此，乡政府出具的情况说明不能证实土地存在使用权争议，且争议不属于政府处理范围，也不属于法院不管辖的范围。四、一审认为土地四至不清的理由不成立，我们要求交付“石滩四社果场”，为使法院明确才标明约63亩，实质范围以果场本身范围确定，一审却以是否63亩未经测量为由认为四至不清不正确。
石滩四社辩称，定金只是在合同拟定或履行前的担保金，合同签订前我方不存在违约；刘胜林只是中标，没有签订合同，2017年2月22日，政府出了公告要暂缓执行签订合同，我作为社长也没有权利签订合同，认可一审判决，上诉人的上诉请求不成立，要求驳回上诉。
刘胜林一审诉讼请求：1.判决石滩四社立即向刘胜林交付夹江县青州乡石滩村四社果场；2.石滩四社向刘胜林支付定金1万元；3.本案诉讼费用由石滩四社承担。
一审法院认定事实：刘胜林系夹江县X村X组村民。讼争果场位于夹江县青州乡石滩村四组，曾由刘某承包。2016年12月，刘某承包期限届满。2017年2月16日，石滩四社时任社长费某召集社员代表（以户为单位）开会，讨论果场承包期满后重新发包的问题。当天，除5户不在家，未参加会议外，其余62户代表参加了会议。其中37户同意将果场重新发包，报名费100元，公示期7天。尔后，刘胜林与其他竞标人参加报名，并交纳报名费。2017年2月20日，经各方报价，刘胜林最终以2.2万元竞标成功。当日，刘胜林向石滩四社交纳定金5,000元，石滩四社出具收条一张，载明：今收到石滩四社刘胜林交来承包原有果场，现有茶山竞标成功定金5,000元。翌日，石滩四社有十几户村民认为果场是属于他们的，便强行占有果场。为此，石滩四社报警求助。2017年2月24日，夹江县青州乡人民政府作出公告，内容为：“夹江县青州乡石滩村4社将原有集体山林63亩于2017年2月22日承包给刘胜林，现因此63亩山林的使用权存在争议，经青州乡党委、政府研究决定，石滩村4社承包山林给刘胜林的合同暂缓执行。”此后，刘胜林多次要求石滩四社收取租金，交付土地，但石滩四社并未收取，也未向刘胜林交付果场土地。
另查明，果场并无树木，现栽种的全为茶树。石滩四社并无该果场土地所有权有关凭证。
再查明：双方当事人均认可，中标后双方还要签订书面合同，但由于部分村民占有果场，双方至今尚未签订书面合同。
一审法院认为，本案涉及石滩四社与刘胜林双方是否已订立合同。果场原承包期届满后，石滩四社决定重新发包，向外界发布消息，是要约邀请。虽然刘胜林参与竞标并成功，也不能以此确定原、被告双方合同已经订立。首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”石滩四社与刘胜林也承认中标后还应当签订书面合同，但至今双方尚未订立书面合同，双方的权利义务尚不明确。其次，在尚未采用书面形式订立合同的情况下，不管是石滩四社与刘胜林哪一方，均未履行主要义务。也就是说，刘胜林未交纳承包费，石滩四社也未交付果场，故不能认定双方合同已成立。第三、石滩四社发出的要约，难以确定具体内容，标的、数量、履行期限等不明确，缺乏合同成立的必备要件。特别是果场四至不清，面积多少，是否属于石滩四社所有，并无有关权属凭证予以证明。石滩四社十几户农户是否拥有果场土地使用权与石滩四社存在较大争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款关于“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，果场权属的争议，不属民事争议。鉴于以上三点，石滩四社与刘胜林之间合同尚未成立。由于石滩四社的种种原因，致使石滩四社与刘胜林双方合同目的落空，对于刘胜林交纳的定金，可实行定金罚则，石滩四社应当双倍返还。
综上所述，刘胜林要求石滩四社交付果场的主张，一审法院不予支持；要求双倍返还定金1万元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第三十六条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，判决：一、夹江县青州乡石滩村第四农业合作社在本判决生效后十内双倍返还刘胜林定金1万元；二、驳回刘胜林的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由刘胜林负担20元，夹江县青州乡石滩村第四农业合作社负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，农村土地承包合同是指以农村集体经济组织成员家庭承包或者不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地以招标、拍卖、公开协商等方式，承包农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的合同。土地承包经营权出租合同是指农村土地承包人依法将农村土地承包经营权出租给他人经营而签订的合同。本案争议为石滩四社与刘胜林因土地以其他方式承包产生的纠纷，是农村集体经济组织与其成员间的土地承包纠纷，不是承包人取得承包经营权后出租给他人产生的纠纷，本案案由应确定为农村土地承包合同纠纷，一审确定案由为土地承包经营权出租合同纠纷不当，本院予以纠正。本院认为，本案争议焦点为：一、本案土地承包合同是否成立？二、承包合同标的物的交付是否存在法律上、事实上不能履行的障碍？
一、关于本案土地承包合同是否成立的问题。第一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第二、本案承包经营权合同的双方当事人为石滩四社与刘胜林，本案合同标的是承包经营权发包承包关系的客体即石滩四社果场的土地承包经营权，数量仅一份石滩四社果场的土地承包经营权，合同的当事人名称或者姓名、标的和数量均是确定的，本案承包合同已成立；第三、《中华人民共和国合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”对拍卖合同，拍卖人的拍卖公告是要约邀请，竞买人应价是要约，买受人是最高应价人，拍卖人确定拍卖成交是承诺，本案中，刘胜林提出的承包经营权价格为拍卖中的最高应价即2.2万元/年，石滩四社向刘胜林收取定金出具收条中载明“竞标成功定金”，表明石滩四社已确认拍卖成交，已向刘胜林承诺向其发包果场的承包经营权，本案承包合同已成立；第四、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”石滩四社在拍卖成交后应当与刘胜林签订书面的土地承包经营合同，书面合同虽未签订，但并不影响双方承包合同的成立。综上，石滩四社与刘胜林关于果场的土地承包合同已经成立。
二、关于承包合同标的物的交付是否存在法律上、事实上不能履行的障碍的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案合同的标的物石滩四社果场的土地目前已被该组部分村民占用，石滩四社所在的夹江县青州乡人民政府也公告称该土地的使用权存在争议暂缓履行与刘胜林的合同，因此，本案合同虽已成立，但石滩四社交付果场的土地目前存在事实上不能履行的障碍，刘胜林要求石滩四社交付果场土地的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人刘胜林关于交付果场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分正确，但认定承包合同未成立不当，本院予以纠正，因该认定不影响判决结果，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘胜林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅晓兰
审 判 员 杨梅娜
审 判 员 李 艳
二〇一八年四月三日
法官助理 余 遥
书 记 员 唐 颖