浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3269号
上诉人（原审原告）：宋哲武。
上诉人（原审被告）：温州医科大学附属口腔医院，住所地：温州市鹿城区学院西路***号。
法定代表人：麻建丰。
委托诉讼代理人：彭晓华，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人宋哲武、温州医科大学附属口腔医院（以下简称温州口腔医院）因劳动争议一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
宋哲武上诉请求：1、一审判决认定温州口腔医院违法终止劳动合同，但却以温州口腔医院已经招聘新的劳动者以及宋哲武未及时主张为由驳回宋哲武的诉讼请求，宋哲武系在仲裁时效内提起劳动仲裁。2、根据《劳动合同法》第十八条之规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等约定不明确，引发争议的，双方协商不成，应实行同工同酬。故温州口腔医院应按照聘用制员工工资标准，向宋哲武补足2010年7月至2015年2月的工资。3、本案系温州口腔医院违法终止劳动合同引起，温州口腔医院应承担相应法律责任，应向宋哲武支付从2015年3月1日起至判决生效之日止每月工资10000元，并补缴2015年3月以来被中断的各项社会保险费。4、用人单位掌握考勤记录和工资清单，如用人单位拒绝提供应承担不利后果，温州口腔医院应向宋哲武支付加班费、工作日延长上班加班费。且双休日加班工资应为2倍，一审计算1.5倍错误。应计算12个法定节假日加班，一审计算10个错误。工资结算单明确写明2014年年终奖70%部分3885元，一审不予支持错误。5、根据劳部发（1994）481号文件第3条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。温州口腔医院拖欠的2015年2月份工资、2014年年休假工资及中秋加班费1380元，以及2014年年终奖70%部分，温州口腔医院应支付拖欠总额的25%经济补偿金。一审判决不予支持错误。6、本案一审适用简易程序，一审审理5个多月才结案，程序违法。综上，撤销一审判决，改判支持宋哲武一审诉讼请求。
温州口腔医院辩称：1、宋哲武工作期间表现不佳，故温州口腔医院作出合同到期不续签的决定。合同到期前已经书面通知宋哲武，但宋哲武没有提出续签劳动合同。合同到期至新人员上岗期间，温州口腔医院曾主动联系宋哲武，仍未收到其要求续签的通知。2015年3月1日起，双方劳动关系已经终止，不论该终止是否违法，法律并未规定劳动者可以一直在用人单位工作至退休。2、宋哲武所在岗位是总务维修助理，工作性质与他人不同，不能因后来的员工工作性质部分交叉，而以同等工资标准对待。宋哲武从2010年到2015年工作期间，温州口腔医院每月准时发放工资，宋哲武对工资从未提出异议，可以认定双方之间的劳动报酬有明确约定，即使没有载入书面劳动合同，口头约定亦有法律效力。3、温州口腔医院曾多次要求宋哲武到单位领取2015年2月份工资和2014年休假工资，但宋哲武不来领取，一审判决认定加班工资金额错误。加班的举证责任在宋哲武，其没有证据证明在法定节假日上班，应承担举证不能的不利后果。温州口腔医院已经提供2014年至2015年期间的打卡记录，已经在持有证据的能力范围内协助法院调查。宋哲武主张双休日加班和工作日延长加班没有法律依据，宋哲武从未提交相关证据，且一审计算加班费标准错误。4、宋哲武的其他诉讼请求均缺乏法律依据，依法不应予以支持。
温州口腔医院上诉请求：1、一审法院认定温州口腔医院违法解除或终止劳动合同错误。双方劳动合同约定用工期限至2015年2月28日，温州口腔医院于2015年2月2日告知宋哲武合同期限将至，不再与其续签劳动合同。宋哲武收到通知时虽未立即同意解除劳动关系，但在之后的合同期限内也未提出续订劳动合同。2015年2月28日后，宋哲武就没有再来温州口腔医院上班，温州口腔医院多次致电宋哲武要求其回来上班，但宋哲武均不予理会。直到2015年9月宋哲武才通过仲裁方式作出书面意思表示。从本案仲裁、诉讼可知，宋哲武存在恶意。且宋哲武在本案中没有要求支付违法解除劳动合同的经济补偿金，一审判决适用《劳动合同法》第八十七条规定错误。2、一审判决温州口腔医院尚需支付加班费13278元错误。宋哲武每周上班6天，每天工作7小时，即每周工作42小时，未超过法定工作时间限制，温州口腔医院不应支付其加班费。即使依据国务院《关于职工工作时间的规定》，宋哲武的加班时间也仅为2小时，只能按2小时计算加班费。一审关于法定节假日加班时间认定错误。一审就举证责任分配存在自相矛盾，最终将举证责任分配给温州口腔医院于法无据。温州口腔医院已经尽力向法院提交了2014年至今的考勤记录，不应推定温州口腔医院负有举证2013年至2014年考勤记录的责任，更不能直接认定2013年至2014年法定节假日宋哲武都在上班。故一审认定温州口腔医院向宋哲武支付10天法定节假日加班工资错误。综上，请求依法撤销原审判决，依法予以改判，本案诉讼费由宋哲武承担。
宋哲武辩称：2015年2月宋哲武收到医院出具的通知书后，直接在通知书上写明不同意。温州口腔医院主张多次致电宋哲武，不属实。温州口腔医院主张依法解除劳动合同，缺乏法律依据。宋哲武每天工作9小时，每周至少加班1天，工资明细能够证明，温州口腔医院应支付加班费。考勤记录是温州口腔医院持有，宋哲武无法提供，应由温州口腔医院承担举证责任。温州口腔医院至今未支付2014年度70%年终奖和2015年2月份工资。
一审法院认定事实：原告宋哲武于2010年7月5日入职被告温州口腔医院处工作，岗位为行政后勤，负责水电等维修。双方先后订立三份书面劳动合同，期限分别为2010年7月5日至2011年2月28日、2011年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年2月28日。2013年年初，温州口腔医院另行聘请了一个水电维修员。之后，两人各负责一个院区，双休日两人轮休。2012年12月起，宋哲武每周上班6天，加班工资按60元/天计算，2013年3月至2015年2月间，温州口腔医院共向宋哲武支付加班工资7830元。温州口腔医院于2015年2月2日作出《不再续签劳动合同通知》，该通知载明：双方劳动合同将于2015年2月28日到期，经双方协商一致，解除劳动关系，不再续签下一轮劳动合同。宋哲武在签收该通知时备注“还没有协商，属温州口腔医院单方行为”。宋哲武在温州口腔医院处上班至2015年2月28日。2015年9月10日，宋哲武向市仲裁委申请仲裁，该委于同年11月26日作出温劳人仲案字【2015】第417号仲裁委裁决书，宋哲武不服，遂引起本案诉讼。
另查明，2014年3月至2015年2月，宋哲武月平均工资为2468元（扣除加班费）。宋哲武2015年2月份工资及2014年年休假工资共计7138.97元。
一审法院认为，双方已订立书面劳动合同，存在劳动合同关系，应受法律保护。关于撤销《不续订劳动合同的决定》，补订无固定期限劳动合同的诉讼请求。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。原告宋哲武与被告温州口腔医院签订三次书面劳动合同，合同期限届满，未经双方协商或宋哲武提出终止劳动合同，温州口腔医院不能以合同期限届满单方终止劳动合同。但宋哲武未及时提出续订书面劳动合同，现温州口腔医院已招用新的劳动者，致双方劳动合同已经不能继续履行，宋哲武的该项诉讼请求，原判不予支持，宋哲武可另行主张相关权利。
关于按照同工同酬聘用制员工工资标准，补足2010年7月至2015年2月工资的诉讼请求。《劳动合同法》第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。宋哲武2010年7月入职时，与温州口腔医院已订立书面劳动合同，且劳动关系存续期间，温州口腔医院按月向宋哲武支付工资，宋哲武未提出异议。现宋哲武要求按月工资10000元的标准向其支付工资，没有事实和法律依据，原判不予支持。
关于从2015年3月1日起至判决生效日止，按每月10000元的标准支付工资的诉讼请求。温州口腔医院作出的《不续签劳动合同的通知》明确，2015年2月28合同到期，终止双方的劳动关系，且宋哲武自认其在温州口腔医院处工作至2015年2月28日止，现宋哲武要求被告按10000元/月的标准向其支付2015年3月1日至判决生效之日的工资，于法无据，原判不予支持。
关于支付2015年2月工资及2014年年休假工资的诉讼请求。宋哲武离开温州口腔医院时，未领取2015年2月工资及2014年年休假工资共计7138.97元，温州口腔医院对此亦无异议，原判予以支持。
关于支付加班工资的诉讼请求。原判认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于延长工作时间加班。宋哲武未能举证证明其工作日存在延长工作时间加班，故其该项诉讼请求，没有事实依据，原判不予支持。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原告主张每周上班六天，温州口腔医院对此亦无异议，故宋哲武周六的加班时间应视为延长工作时间加班。宋哲武已在仲裁时效内主张权利，原判对其实体权利保护两年。温州口腔医院应支付宋哲武2013年3月至2015年2月期间周六延长工作时间加班工资17701元（104天×2468元/月÷21.75天×150％）。关于法定节假日加班。宋哲武主张其2013年3月至2015年2月期间法定节假日加班12天。原判认为，根据宋哲武提供的2014年3月至2015年2月期间的考勤记录，可以证实宋哲武2014年劳动节、中秋节、国庆节及2015年元旦加班的事实，温州口腔医院未能提供宋哲武2013年3月至2014年2月期间的考勤记录，应自行承担不利后果，视为其对宋哲武主张的2013年3月至2014年2月期间法定节假日加班6天不持异议。温州口腔医院安排宋哲武法定节假日上班10天，故应支付其300%的法定节假日加班工资3404元（10天×2468元/月÷21.75天×300％），扣除已支付的加班工资7830元，温州口腔医院尚需向宋哲武支付加班工资13278元（3404元+17701元-7830元）。
关于支付2014年70%年终奖的诉讼请求。宋哲武的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，原判不予支持。关于支付总数25％经济补偿金的诉讼请求。宋哲武的该项诉讼请求，于法无据，原判不予支持。关于补缴2015年3月被中断社会保险费的诉讼请求。双方劳动关系于2015年3月1日终止，故宋哲武的该项诉讼请求，没有法律依据，原判不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第八十七条的规定，判决如下：一、确认原告宋哲武与被告温州口腔医院的劳动关系于2015年3月1日终止；二、被告温州口腔医院于本判决生效之日起十日内向原告宋哲武支付2015年2月份工资及2014年年休假工资7138.97元、加班工资13278元，合计20416.97元；三、驳回原告宋哲武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动合同关系，应按照劳动法律法规享有各自的权利和承担各自的义务。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”温州口腔医院与宋哲武签订的期限为2012年3月1日至2015年2月28日的劳动合同系双方连续签订的第三次固定期限劳动合同，期限届满后，用人单位应当与劳动者协商是否续订、续订固定期限或无固定期限劳动合同，除非劳动者明确表示不再续订劳动合同，用人单位不得单方终止劳动合同。本案中，温州口腔医院在期限届满前未经协商单方作出到期终止的通知，侵犯宋哲武在三次固定期限届满后的协商和请求续订的权利，宋哲武请求撤销《不续签劳动合同通知单》，于法有据，原判未予支持不当，本院予以纠正。宋哲武于2015年9月10日申请仲裁，并请求续订无固定期限劳动合同，该仲裁请求未超过法定仲裁时效，宋哲武亦不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故宋哲武请求续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。原判以宋哲武未及时提出续订劳动合同及温州口腔医院已招用新的员工为由，驳回宋哲武的该项诉请不当，本院予以纠正。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；协商不一致的，可以双方之间的原劳动合同确定双方的权利和义务。
关于2015年3月1日起的每月工资及2015年3月以来中断的社会保险费问题。宋哲武并未提供证据证明2015年3月1日至申请仲裁前已向温州口腔医院提出续订劳动合同的请求，应视为该期间双方中止履行劳动合同，双方互不负担劳动合同中的权利和义务，故对2015年3月1日至2015年9月10日的工资及补缴社会保险，本院不予支持。2015年9月10日宋哲武申请仲裁并请求补订无固定期限劳动合同，该项请求于法有据，温州口腔医院应与宋哲武续订无固定期限劳动合同，但鉴于仲裁和诉讼期间双方权利义务未明，且宋哲武并未实际提供劳动，故温州口腔医院应为宋哲武补缴2015年9月10日至本案判决生效之日起的社会保险费，但劳动报酬按2015年温州市鹿城区最低工资标准1860元/月予以支付。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。因双方在固定期限劳动合同期限届满后发生争议，本案判决生效前权利义务尚未确定，确系不可归责于温州口腔医院的原因导致未签订书面劳动合同，故宋哲武请求支付二倍工资，本院不予支持。
关于按照同工同酬标准补足工资的问题。双方签订的书面劳动合同虽未明确约定劳动报酬，但双方自2010年7月以来已签订三份书面劳动合同，温州口腔医院均按照明确的标准向宋哲武支付劳动报酬，宋哲武亦未提出异议，应视为双方均认可该劳动报酬标准，故本案双方之间不存在劳动报酬不明确的情形，宋哲武请求按照同工同酬聘用制员工工资标准向其支付工资，有悖《劳动合同法》第十一条规定的原意，原判不予支持正确，本院予以维持。
关于拖欠的2015年2月份工资及2014年年休假工资共计7138.97元，双方均无异议，原判予以支持正确，本院予以确认。
关于宋哲武主张的各项加班工资。本院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。关于工作日加班的事实，宋哲武并未提供证据，亦无证据证明温州口腔医院持有证据而拒不提交，故对宋哲武主张工作日延长工作时间的加班工资原判不予支持正确。关于周六加班工资，由于温州口腔医院员工工作日仅需一次考勤，双方均无证据证明工作日工作时间，应按照标准工时制推定工作日工作八小时，温州口腔医院已安排每周日休息，故原判将周六加班时间视为延长工作时间，符合法律规定，周六加班工资按照宋哲武本人工资标准的150%计发并无不当。温州口腔医院主张每日工作七小时，周六工作不应支付加班工资，本院不予支持。宋哲武主张周六加班工资按休息日加班标准的200%计发，本院亦不予支持。关于法定节假日加班，温州口腔医院提供的2014年3月至2015年2月考勤记录可以证实该期间法定节假日加班事实，温州口腔医院作为持有考勤记录的一方，未能提供2013年3月至2014年2月的考勤记录，应由其承担不利的法律后果，原判对法定节假日加班工资的计算正确，本院予以确认。温州口腔医院尚需支付的加班工资应扣除已经支付加班工资，经庭审双方确认，已支付的加班工资以2013年3月至2015年1月薪资明细为准，即7350元，故温州口腔医院尚需向宋哲武支付加班工资13755元（3404元+17701元-7350元），原审计算错误，本院予以纠正。
关于2014年70%年终奖。宋哲武提供了《宋哲武离职工资结算》，但该书面凭证没有相关人员或单位的签字、盖章确认，温州口腔医院对此亦不认可，故宋哲武仅凭该缺乏形式要件的证据主张70%年终奖，依据不足，原判不予支持并无不当，本院予以维持。
关于25%经济补偿金。宋哲武依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定主张25%的经济补偿金，但关于拖欠工资的经济补偿金，《劳动合同法》第八十五条已就相同情况的处理作出新的规定，根据上位法高于下位法、新法优于旧法的原则，劳动者主张拖欠工资的经济补偿金，应适用《劳动合同法》第八十五条之规定，即拖欠劳动报酬的情形已经劳动行政部门处理，宋哲武未能提供相关证据的，对其经济补偿金的主张不予支持。
另，上诉人宋哲武主张一审审理期限超过简易程序法定期限，经审查，一审审理期限未超过两个月，一审程序合法，宋哲武的该项理由缺乏依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人宋哲武的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2437号民事判决；
二、上诉人温州医科大学附属口腔医院应于本判决生效之日起十日内与上诉人宋哲武签订无固定期限劳动合同；
三、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日其十日内向上诉人宋哲武支付2015年2月份工资及2014年年休假工资7138.97元、加班工资13755元，合计20893.97元；
四、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日其十日内向上诉人宋哲武一次性支付2015年9月10日至判决生效期间每月工资1860元；
五、上诉人温州医科大学附属口腔医院于本判决生效之日起十日内为上诉人宋哲武办理2015年9月10日至判决生效期间的社会保险手续并补缴社会保险费，上诉人宋哲武自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；
六、驳回上诉人宋哲武其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由上诉人温州医科大学附属口腔医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年九月七日
书 记 员 梁芳芳