四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2687号
上诉人（原审原告）李卫兵，男，汉族，1979年9月29日出生，住河北省沧州市献县，系金牛区平建脚手架扣件经营部经营者。
委托代理人吴亮，北京市中伦文德成都律师事务所律师。
委托代理人王自英，北京市中伦文德成都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建三局集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人章维成，总经理。
委托代理人杨书刚，男，汉族，1988年3月3日出生，中建三局集团有限公司成都分公司工作人员，住成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）中建三局集团有限公司。住所地：武汉市。
法定代表人陈华元，董事长。
委托代理人田玉峰，土家族，1989年12月1日出生，中建三局集团有限公司工作人员，住湖北省巴东县。
原审第三人四川声震天工程建设劳务有限公司，住所地：四川省遂宁市开发区。
法定代表人李旭，董事长。
委托代理人巫贵江，男，汉族，1990年3月4日出生，住四川省泸州市纳溪区。
上诉人李卫兵因与被上诉人中建三局集团有限公司（简称中建三局）、中建三局集团有限公司成都分公司（简称中建三局成都分公司）、原审第三人四川声震天工程建设劳务有限公司（简称声震天公司）返还原物纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月24日，中建三局成都分公司与声震天公司签订《劳务分包合同》约定中建三局成都分公司将华置广场项目部地下室部分劳务分包给声震天公司。此后，声震天公司因施工需要，与李卫兵签订《顶托租赁合同》约定，李卫兵向声震天公司提供顶托（快拆头）29098套用于华置广场项目。中建三局成都分公司于2011年4月29日，向声震天公司发出《联系函》，通知声震天公司终止合同，后声震天公司因与中建三局成都分公司终止了劳务分包合同而退场。
另查明，一、李卫兵与声震天公司签订的《顶托租赁合同》第三条第2项约定，“租赁材料的质量、数量的验收及提货：甲方（李卫兵的金牛区平建脚手架扣件经营部）负责运至施工现场，乙方（声震天公司）负责下车及清点数量；返还时乙方负责装车，由乙方负责运送到甲方仓库或指定库房进行验收及清点数量，甲方在库房查验货物是否缺损”。二、中建三局成都分公司与声震天公司签订《劳务分包合同》第六条第2款约定，“乙方（声震天公司）所有进出场材料需到项目物资部门备案登记，并提供相关合格证明，经中甲方（建三局成都分公司）审核认定后方可使用”。第六条第5款约定，“任何进场材料的保管及丢失、损坏均是乙方（声震天公司）的责任。”三、2011年8月11日、8月30日、10月9日、11月9日，华置广场物资部返还顶托单据上载明“中建三局华置项目代声震天劳务公司返还金牛区平建角手架扣件经营部顶托。”四、2011年3月19日、3月20日、4月9日、4月21日、4月28日中建三局华置项目出门条，载明因退场各运走顶托1车，该出门条上有声震天公司员工的签字；2010年7月至2011年1月1日，顶托租赁结算表载明，租用单位经办人处有声震天公司员工的签字。
原审法院认定上述事实，采信了有《劳务分包合同》、《顶托租赁合同》、出门条、顶托租赁结算表、（2012）成民初字第939号民事判决书、及双方当事人陈述等证据。
原审法院认为，李卫兵是以29098套顶托所有人的身份提起的返还原物之诉，而根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，返还原物请求权的关键是占有人系无权占有人。具体到本案，第一，李卫兵依据其与声震天公司签订的《顶托租赁合同》约定出租顶托，声震天公司依据该合同约定使用顶托，并且依据该合同约定，声震天公司负责顶托的返还事宜。现声震天公司在承包了中建三局成都分公司华置项目工程后，其依据与中建三局成都分公司签订《劳务分包合同》将从李卫兵处租赁来的顶托用以中建三局成都分公司华置项目的施工，故，中建三局成都分公司工地上所使用的李卫兵所有的顶托系合法租赁使用，并非非法侵占；第二，顶托的实际使用人系声震天公司。顶托租赁方系声震天公司，使用于中建三局成都分公司工地上，在声震天公司退场后，虽然按照施工惯例，顶托无法全部取出，但是《劳务分包合同》、《顶托租赁合同》终止后，李卫兵与声震天公司并没有就顶托进行全面清点、结算及返还事宜履行相应的义务，现该顶托是否仍然在工地上使用，若仍在使用，使用数量多少均不明确。第三，《劳务分包合同》及《顶托租赁合同》约定的租赁期间及施工期间顶托的保管及返还义务人均为声震天公司，《劳务分包合同》终止后，中建三局成都分公司向李卫兵返还的顶托清单上也载明系代声震天公司向李卫兵返还。第四，根据出门条及顶托租赁结算表显示，中建三局成都分公司与声震天公司签订的《劳务分包合同》结束后，顶托租赁费结算及退还的具体经办人为中建三局成都分公司与声震天公司，不涉及原参与声震天公司与中建三局成都分公司之间就顶托清算及返还事宜。故本案中，中建三局成都分公司不是法定或约定的顶托返还主体。综上，李卫兵以侵权起诉中建三局成都分公司，缺乏事实依据和法律依据，应当驳回其诉讼请求。李卫兵与声震天公司之间，声震天公司与中建三局成都分公司之间因合同履行发生的纠纷，可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回李卫兵的全部诉讼请求。案件受理费17070元，减半收取8535，由李卫兵负担。
宣判后，原审原告李卫兵不服原审判决，向本院提起上诉称，因中建三局成都分公司与声震天公司的劳务分包合同已经解除，因此中建三局成都分公司使用顶托系非法占有。声震天公司退场时，顶托已经在中建三局成都分公司的工地上使用，且根据施工进度客观上不能拆除，因此中建三局成都分公司是实际使用人。因此中建三局成都分公司在没有合同依据的情况下无权占有顶托，故作为所有权人的李卫兵有权要求被上诉人中建三局成都分公司予以返还。据此，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人中建三局成都分公司答辩称，声震天公司退场时并未和李卫兵解除合同，声震天公司和李卫兵对顶托的约定被上诉人并不清楚，李卫兵交付给声震天公司顶托的数量，被上诉人亦不清楚，声震天公司承建工程后并非只租赁了李卫兵的顶托，工程完工后已经将所有顶托归还，若上诉人李卫兵认为数量不够应当与声震天公司结算。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审的第三人声震天公司答辩称，与中建三局成都分公司签订了劳务分包合同以后，遂向李卫兵租赁了顶托29098套，2011年4月29日，与中建三局成都分公司的合同终止后，退场时并未带走所租赁的顶托，由中建三局成都分公司继续使用。因中建三局成都分公司在工程结算的时候已经扣除了材料费未支付，故我方亦未向李卫兵支付租赁费。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料，且对原判认定事实无异议。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，首先，声震天公司与李卫兵签订的《顶托租赁合同》中“三、租赁材料的提货、返还及验收”约定：“1、租赁材料的质量、数量的验收及提货：甲方（李卫兵）负责运至施工现场，乙方（声震天公司）负责下车及清点数量；返还时乙方负责装车，由乙方负责运送到甲方仓库货或指定库房进行验收及庆典数量，甲方在库房查验货物是否缺损。”双方对顶托的交接情况约定为，出租时先由李卫兵将顶托运到施工现场，声震天公司接受后完成对顶托的占有，返还时由声震天公司送到李卫兵指定的场所完成交付。因此在李卫兵移交出对顶托的占有之后，至声震天公司使用完毕运至李卫兵指定的场所完成交付之前，是由声震天公司占有顶托，即在此期间占有顶托及负返还义务的均是声震天公司，李卫兵要求中建三局成都分公司返还顶托缺乏法律依据，原审法院据此驳回李卫兵的诉讼请求并无不当。
其次，从已经查明事实来看，《顶托租赁合同》中并未约定租赁顶托的数量，双方亦无交接清单，在声震天公司退出中建三局成都分公司的项目工地时，各方亦未清点遗留在施工现场的顶托数目。李卫兵在本案中所举证据能够证明中建三局成都分公司曾使用过涉诉顶托，并于工程完工后返还了部分顶托，但未能举证证明中建三局成都分公司使用的数量，及声震天公司退场后尚遗留的顶托数目，亦未能举证证明中建三局成都分公司返还的数目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李卫兵未能举证证明顶托的数目，应当承担不利的后果，本院对其要求中建三局成都分公司返还顶托12984套的诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按照原审判决确定的方式执行；二审案件受理费17070元，由上诉人李卫兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 蒋梦娇