广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5052号上诉人（原审原告）：邓小丽，女，1989年2月13日生，汉族，身份证住址江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：佟长辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华区人民医院，住所地深圳市龙华新区建设东路。法定代表人：罗新乐，院长。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人邓小丽因与被上诉人深圳市龙华区人民医院生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邓小丽上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、请求二审法院撤销一审判决书一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项判决，变更判决如下：1、医药费159681元（已支出医药费381201.87，后续医疗费18000元）。2、残疾赔偿金150034元。3、抚养费162379元。4、精神损害赔偿金80000元。5、其他：148208元，含误工费26795元，交通费10000元，营养费84000元，伙食补助费11600元，护理费15813元。以上合计700302元；三、维持“鉴定费12000元，由被告负担”判决；四、由被上诉人支付一审与二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院判决违背事实与法律，没有任何事实与法律分析，随意任性裁定，严重背离了公正的定纷止争基本法律原则。广东南天司法鉴定所出具粤南[2015]医鉴字第218号法医学司法鉴定意见书确定被申请人过错参与度为21%-40%。一审法院应该全面而严谨地审查“医疗损害鉴定意见书”，而不应把其作为判决的唯一依据，应综合全案审查被申请人的所有过错，最后确定被申请人应承担的责任比例。医疗损害鉴定意见书作为专家证据，它所确定的医学标准对本案有着极大的影响，但也仅是众多证据中的一个证据，故而要对该证据本身进行审查，同时也应该与本案的其他证据相互印证，进而判定被申请人应承担的责任比例，而不是仅仅在鉴定机构确定的责任范围内选择。因为医疗损害司法鉴定意见书仅限于从医疗技术角度考虑医方是否有过错及过错大小，加之司法鉴定专家医学出身的职业本能倾向性，很多时候不自觉地站在临床医生的角度思考问题，很少从法律角度对被申请人的过错行为进行界定，更无法从法律角度全面评价其医疗过错行为，因此，很多医疗损害鉴定不能有效制止医疗侵权行为，这也是医疗损害司法鉴定本身难以克服的致命缺陷即难以通过医疗同行的鉴定行为得以纠正。《医疗鉴定意见书》是判断医方责任的医学标准，构成责任判定的基础，解决的是法官专业判断的盲区，属于自然科学范畴。在专业判断问题得以解决后，法官根据包括《医疗鉴定意见书》在内的全案证据进行的法学分析是判断医方责任的法学标准，是最终标准，属于社会科学范畴。这是两种不同的思维模式。如果判决仅局限于鉴定意见书所确定的责任范围无异于司法鉴定机构在实际行使审判权，在给法院的判决划定范围，而划定裁判范围的人又是不具备法学判断能力的从事自然科学的医学工作者，必将有失公正，因此，将医学标准与法学标准协调一致确定责任比例才能体现判决的公正性。令人十分遗憾和吃惊的是：一审法院认定“被告对于原告的诊疗行为过错参与度为21%-40%，本院认定为25%”，没有任何分析与论证，直接进行数字判决。上诉人基于经济压力与心理伤痛等诸多因素，对不满意的鉴定结果没有申请再次鉴定，希望案件能够尽快判决生效与执行，而且上诉人在起诉状中诸多分析论证了被上诉人应承担更重的责任，一审法院应在40%责任基础之上判决被申请人承担责任才符合事实与法律规定，本案诉讼请求也是以40%为基础依据，理由详见起诉状与庭审笔录，请二审法院以40%责任比例为基础予以变更判决。二、变更各项判决的事实与法律规定具体阐述。1、医疗费应为159608.75元，医疗费69030.32是错误的。医疗费实际住院总费用为381021.87元（含被申请人处医疗费30000元，被申请人拒不提供任何票据），其中自费总额为99342.32元，如果加上鉴定后续治疗费18000元，医疗费总额399021.87元，自费总额为117342.32。上诉人提交了发票与相关医院的病历及结算清单，并于第二次开庭就被申请人提出的自费问题当庭辩论并记录于庭审笔录中，庭审后还提交了书面意见。上诉人在深圳南澳医院、深圳二院及中医院三家医院住院总费用为351021.87元，其中自费总额为99342.32元。自费分三个项目即自费、比例自费、住院起付线。深圳南澳医院自费总计50297.46元，其中自费28291.19元，比例自付21706.27元，住院起付线300元；深圳第二人民医院自费总计40814.13元，其中自费6948.46元，比例自付33085.67元，住院起付线600元；深圳市中医院自费总额8410.73元，其中自费224元，比例自费7686.73元，住院起付线500元。399021.87元×40%=159608.75元，退一步按自费总额计算应为117342.32×40%=46937元，也不应是判决确定的21757.58元。2、残疾赔偿金为150034元。44653×20×40%×(4026+2%)=150034元。3、被扶养人生活费162278.72元。①子女抚养费：28852×(12+15)×40%×42%÷2=65436元。②母亲抚养费：28852×20×40%×4296=96842.72元。特别说明的是上诉人原有兄弟姐妹总计3人，但上诉人的哥哥、，弟弟于2017年2月15日因交通事故死亡，抚养人仅有上诉人一人。4、精神损害抚慰金80000元。鉴定意见书确定二个伤残等级，为七级伤残与十级伤残，说明损害严重性，根据深圳市法院精神抚慰金通常认定方式，全责一级为十万元，十级为一万元，上诉人七级伤残应认定为四万元，十级伤残为一万元，合计为伍万元。一审法院应在此基础上考虑上诉人的实际情况调整判决。5、误工费计算适用法律错误，误工费应为26795元。一审法院计算每日工资方式错误，判决书3100元／月+30天×，一审法院计算日工资，采取月工资除以30天，而不是法定的21.75天工作日，违法劳动法等相关规定，正确的误工费计算方式26795元（3100-21.75×）×4026。6、交通费10000元。上诉人多次前往各医院就诊，1000元与实际支出相差太大。7、营养费84000元。290天×300元，退一步讲即使每天200元，470天总计也应为84000元。被申请人为赔偿损失者，不可能出具对其不利的医嘱，法院应根据经验原则判决。8、伙食补助费11600元。（290天×100元）×40%。9、陈爱风护理费15813元。(2965元-21.75x290天)×40%，综上所述，请求二审法院，根据事实与法律依法纠正一审错误判决，公正解决纠纷。被上诉人深圳市龙华区人民医院答辩称，根据涉案《医疗鉴定意见书》，虽然被上诉人在对上诉人的诊治中存在瑕疵，但原审法院结合上诉人自身疾病凶险和医学科学的局限性，认定上诉人承担25%的过错并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人邓小丽向一审法院起诉请求：1、被告赔偿残疾赔偿金150034元，抚养费113907元，精神损害赔偿金100000元，医药费159681元，其他93009元；2、诉讼费由被告负担。原审法院审理查明，原告于2014年4月23日以“停经一月余，下腹痛伴阴道流血2小时”到被告处就诊，初步诊断为“1、异位妊娠；2、地中海贫血”。2014年4月26日，原告转院至深圳市第二人民医院治疗。后原告又至深圳市××医院、××南澳人民医院接受治疗。原告共住院290天。另查明，原告共有兄妹三人，育有两个子女，分别出生于2008年8月17日及2011年10月21日。原告母亲陈爱珍出生于1965年8月25日。再查，广东南天司法鉴定所出具粤南[2015]医鉴字第218号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、深圳市龙华新区人民医院在对邓小丽诊疗过程中存在过错，其过错与邓小丽目前的损害后果有一定因果关系，属次要因素，过错参与度为21%－40%。2、被鉴定人邓小丽的伤残等级有七级伤残和拾级伤残。3、建议被鉴定人邓小丽康复治疗半年，其后续治疗费为18000元。4、被鉴定人邓小丽无护理依赖。原审法院认为原告以被告对其的诊疗行为存在过错，导致其损害为由，诉至法院，请求判令深圳市龙华新区人民医院赔偿损失。本案中，被告对原告的诊疗行为过错参与度为21%－40%，法院认定为25%。对于原告的损失，被告应予赔偿。根据本案情况，法院认定，原告的损失为：1、医疗费：根据原告提交的医疗费票据，原告支出的医疗费为69030.32元，根据鉴定意见，后续医疗费18000元，被告应赔偿原告21757.58元[（69030.32+18000）×0.25]2、残疾赔偿金：原告伤残等为七级和拾级，原告先后在深圳绿美净科技有限公司、深圳市依诺威电子有限公司工作，可适用城镇标准，经核算，残疾赔偿金为91538.65元[（44653元×0.41×20年）×0.25]。3、被扶养人生活费：根据原告子女的出生日期2008年8月17日及2011年10月21日，法院核算出159695.82元(28852元×0.41×27年÷2)；根据原告母亲的出生日期1965年8月25日，法院核算出78862.13元(28852元×0.41×20年÷3)，共计238557.95元。被告应赔偿原告59639.49元（238557.95元×0.25）。4、精神抚慰金：根据原告的伤残情况，法院酌情支持20000元。5、误工费，根据原告提交的工资表，原告平均工资为3100元，原告误工费为12141.67元[3100元/月÷30天×（290天+180天）×0.25]。6、交通费：原告未提供票据，法院酌情支持1000元。7、营养费：原告未提供医嘱证明，法院酌情支持1000元。8、伙食补助费，原告住院290天，伙食补助费为7250元（290天×100元×0.25）。9、护理费：根据原告提供的护理人员工资证明，平均工资为2641.17元，经核算护理费为6382.83元[（2641.17元/月÷30天×290天）×0.25]。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽医疗费21757.58元；二、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽残疾赔偿金91538.65元；三、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽被扶养人生活费59639.49元；四、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽精神抚慰金20000元；五、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽误工费12141.67元；六、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽交通费1000元；七、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽营养费1000元；八、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽伙食补助费7250元；九、被告深圳市龙华新区人民医院于判决生效之日起三日内赔偿原告邓小丽护理费6382.83元；十、驳回原告邓小丽其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4983元，由原告3203.48元，被告负担1779.52元；鉴定费12000元，由被告负担。本院二审期间，被上诉人提交上诉人在其医院住院期间的费用明细清单，其上载明上诉人住院时间为2014年4月23日到2014年4月26日，费用总额为11528.93元，自费金额为3147.92元、医保记账为8381.01元。上诉人对此予以确认。上诉人二审提交邓署奇、邓署勇的《居民死亡医学证明书》（复印件）和《江西群星司法鉴定中心司法鉴定意见书》（复印件），《居民死亡医学证明书》载明邓署奇、邓署勇因呼吸心跳停止于2017年2月15日死亡。上诉人主张该二人系其兄弟，二人在本案一审判决后因车祸死亡，故其母亲的被扶养人现只有上诉人一人。被上诉人二审提供深圳市龙华区机构编制委员会在2016年12月30日发布的《关于调整龙华区公立学校和公立医院名称、隶属关系的通知》，以证明其单位名称由深圳市龙华新区人民医院，更名为深圳市龙华区人民医院。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定程序通则》的相关规定，司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。双方当事人未针对本案一审进行的法医学司法鉴定提出异议，故该鉴定形成的鉴定意见书可以被采信作为本案的定案依据。根据上诉人因涉案治疗造成七级伤残和十级伤残的事实，结合涉案司法鉴定意见书有关被上诉人存在过错且过错为次要因素的认定，本院认定被上诉人应承担上诉人各项损失的40%赔偿责任，原审法院认定被上诉人承担25%责任未考虑上诉人作为个人因涉案治疗造成人身损害的各项因素，未能合理填补上诉人的损害，本院予以纠正。上诉人有关被上诉人应承担40%赔偿责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。对于上诉人就各赔偿项目所涉金额的意见，本院认定如下：一、医疗费。已有证据显示，上诉人参与了社会医疗保险，其相关治疗费用能够进行医疗保险理赔，故在上诉人主张的医疗费损失中，其依法仅能获得自费部分的损失赔偿。根据被上诉人提供的住院费用明细清单，上诉人支付自费金额3147.92元，上诉人对此没有异议，对该金额本院予以采信。根据上诉人和被上诉人一审期间的核算，上诉人在其他三家医院住院治疗的自费部分分为“自费”、“比例自费”和“住院起付线”三个部分，共计99342.32元，被上诉人虽认为其仅应赔偿其中的“自费”金额，但被上诉人不能举证证明“比例自费”和“住院起付线”并非上诉人支出的自费部分，故本院认为“自费”、“比例自费”和“住院起付线”三个部分均为上诉人的自费支出，属于上诉人的损失。由此，上诉人已支出的自费医疗费用共计102490.24元（3147.92元+99342.32元），根据鉴定意见其后续治疗费为18000元，故上诉人应得医疗费为120490.24元[（102490.24元+18000元）×40%]二、残疾赔偿金。上诉人造成七级伤残和十级伤残，故其伤残赔偿指数应为41%，据此上诉人应得残疾赔偿金为146461.84元（44653×20年×41%×40%）。三、被扶养人生活费。上诉人举证主张其兄弟二人在一审判决之后死亡，现其母亲的被扶养人仅为上诉人一人。对此，本院认为，上诉人提交的证据均为复印件，依法不能作为定案依据，即使上诉人所述属实，上诉人于二审程序中增加诉讼请求亦违反法律规定，故对上诉人的该主张，本院不予处理。上诉人应得被扶养人生活费为95423.18元（28852×27年×41%÷2×40%+28852×20年×41%÷3×40%），上诉人超出该金额的主张，本院不予支持。四、精神损害抚慰金，根据上诉人的伤残情况，上诉人应得精神损害抚慰金为16400元（41000元×40%），原审法院认定被上诉人应支付20000元，被上诉人未提出异议，应视为被上诉人对原审判决的认可，故被上诉人应支付上诉人精神损害抚慰金20000元。五、误工费。误工费应按照每月30天计算，双方对原审法院认定的上诉人月平均工资为3100元、误工天数为470天没有异议，故上诉人应得误工费为19426.67元（3100元÷30天×470天×40%）。六、交通费。上诉人未提交支出交通费的票据，原审法院酌情认定上诉人应得交通费1000元，考虑了上诉人的伤情和治疗需要，以及被上诉人应承担责任的比例，本院对此予以确认。上诉人有关应得交通费为10000元的主张，本院不予支持。七、营养费。上诉人不能提供相关医院医嘱上诉人加强营养的证据，原审法院结合上诉人的伤情及被上诉人应承担责任的比例，酌情认定上诉人应得营养费1000元，并不违反法律规定，本院予以确认。上诉人对营养费的异议，本院不予支持。八、住院伙食补助费。上诉人应得住院伙食补助费11600元（100元×290天×40%），上诉人的该项请求本院予以支持。九、护理费。上诉人提供的证据可以证明其护理人员平均工资为2965元，则上诉人应得护理费为11464.67元（2965元÷30天×290天×40%）综上，上诉人应得赔偿总额为426866.6元（医疗费120490.24元+残疾赔偿金146461.84元+被扶养人生活费95423.18元+精神损害抚慰金20000元+误工费19426.67元+交通费1000元+营养费1000元+住院伙食补助费11600元+护理费11464.67元），被上诉人应予以支付。上诉人邓小丽的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3328号民事判决；二、被上诉人深圳市龙华区人民医院应于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人邓小丽各项损失共计426866.6元；三、驳回上诉人邓小丽的其他诉讼请求。一审案件受理费4983元，由上诉人邓小丽承担1495元、被上诉人深圳市龙华区人民医院负担3488元；二审案件受理费7239元，由上诉人邓小丽承担2172元、被上诉人深圳市龙华区人民医院负担5067元。本判决为终审判决。审 判 长 彭  雪  梅代理审判员 陈  云  峰代理审判员 陈  俊  松二〇一七年六月十二日书 记 员 胡谈盛（兼）