辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽行终882号
上诉人（原审原告）郭子炬，女，1970年3月12日出生，汉族，住址瓦房店市。
委托代理人赵明玉，男，1962年10月1日出生，汉族，住址辽宁省盖州市。
上诉人（原审原告）姜长富，男，1968年4月5日出生，汉族，住址瓦房店市。
上诉人（原审原告）邵丕争，男，1973年10月3日出生，汉族，住址瓦房店市。
上诉人姜长富、邵丕争的委托代理人郭子炬，自然情况同上。
被上诉人（原审被告）瓦房店市人民政府，住所地瓦房店市。
法定代表人高顺东，该市人民政府市长。
委托代理人慈元相，该市人民政府法制办工作人员。
委托代理人刘红旗，辽宁碧海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瓦房店市发展和改革局，住所地瓦房店市。
法定代表人嵇永全，该局局长。
委托代理人于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瓦房店市人民政府九龙街道办事处，住所地瓦房店市。
法定代表人战友，该办事处主任。
委托代理人贾鹏，该办事处规划助理。
委托代理人黄孝平，辽宁金刚石律师事务所律师。
上诉人郭子炬、邵丕争、姜长富因诉被上诉人瓦房店市人民政府（以下简称瓦房店市政府）、瓦房店市发展和改革局、瓦房店市九龙街道办事处（以下简称九龙办事处）强制拆迁违法并赔偿一案，不服大连市中级人民法院（2015）大行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭子炬（邵丕争、姜长富委托郭子炬出庭应诉）、委托代理人赵明玉，被上诉人瓦房店市政府的委托代理人慈元相、刘红旗，瓦房店市发展和改革局（以下简称发改局）的委托代理人于人凤，九龙办事处负责人周帅副主任，委托代理人贾鹏、黄孝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月14日，中华人民共和国铁道部对沈阳铁路局作出《关于大连长兴岛铁路瓦房店至五岛段工程可行性研究报告的批复》，同意建设大连长兴岛铁路瓦房店至五岛段工程。2010年9月1日，九龙街道办、肖炉村村委会及大连九成测绘信息有限公司对动迁果树情况进行普查，其中载明户主姓名为邵丕争的果树种类为李子树，树龄为6年，数量为43500棵，共占地2.59亩。2010年9月21日，瓦房店市人民政府发布《征收土地公告》，案涉土地在拟征地范围内。2013年3月5日，为保证大连长兴岛铁路工程建设顺利进行，瓦房店市政府决定成立瓦房店市长兴岛铁路工程建设动迁工作领导小组。2013年7月12日，九龙街道办对邵丕争作出《长兴岛二期铁路工程动迁领款通知书》，通知其于2013年7月12日24时前，到九龙街道办经管站办理相关动迁补偿协议，领取相应补偿款，并自行拆除地上附着物，逾期不办理，将按照有关文件和相关会议精神，相关部门对地上附着物进行保护性施工，以确保工程顺利进行。当天，原告果树被拆除。郭子炬、姜长富、邵丕争不服，以地上附属物权益人的身份向本院提起诉讼。
另查，2010年，大连市人民政府制定《大连市征收集体土地地上附着物补偿标准》，其中规定生桃、杏、李子树1-3年补偿标准为每株20-50元，4-6年每株60-240元，7-15年每株450元，逐年递增，果树原则上每亩地最高补偿株数为111株（蓝莓、树莓、葡萄除外），超出部分不予补偿。并规定各区市县政府、各先导区管委会可在该指导价基础上制定具体的补偿标准，原则上不低于本标准。2011年，瓦房店市人民政府制定《瓦房店市征地征海补偿安置办法》，其中规定露地李树每亩上限株数为111株，桃李杏树8-15年补偿标准为每株360元。原告在2016年5月25日的笔录中主张每株应按360元进行赔偿。
又查，在本案审理过程中，各方当事人均未向法院提出评估申请。
原审法院认为：第一，关于本案是否超过起诉期限的问题。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案被诉的拆除地上物的行为发生于2013年7月12日，被告未提供证据证明其曾向原告告知诉权及起诉期限，故本案起诉期限应从拆除行为之日起计算，最长不超过2年，原告于2015年5月29日提起本案诉讼未超过法定期限。被告关于原告超过起诉期限的主张不成立，本院不予支持。
第二，关于被诉拆除行为责任承担主体的问题。原告主张被诉拆除行为是瓦房店市人民政府主导的，由九龙街道办具体实施，动迁工作领导小组办公室设在瓦房店发改局，现场有执法局、公安局的车辆。本院认为，本案是由征地拆迁引起的行政纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。案涉征收土地公告的发布机关为瓦房店市人民政府，瓦房店市人民政府组织成立瓦房店市长兴岛铁路工程建设动迁工作领导小组负责征地动迁工作，动迁工作领导小组成员因履行职责行为所造成的法律责任应由其设立机关即瓦房店市人民政府承担。经本院释明，原告不同意变更被告，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，应驳回对九龙街道办、瓦房店发改局的起诉。
第三，关于被诉清理果树行为是否合法的问题。被告对原告的果树进行清理的行为，其法律属性属于行政强制执行行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。被告在实施清理前，未事先催告原告履行义务，未制作行政强制执行决定书，未告知原告依法享有陈述、申辩等权利，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。现被告在法定期限内向法院提交的证据无法证明其所实施的强拆行为的合法性，故对该强制清理行为应当认定为违法。
第四，关于赔偿数额的问题。被告的违法清理行为造成了原告的财产损失，应当予以赔偿。关于果树的株数问题。因动迁果树情况普查表中记载的状况明显违背常理，且与原告主张的正常生产经营目的不符，原被告对于该地块每亩种植超过111棵六年生李子树无异议，故本案应予以赔偿的果树的数量以当地政府在本次补偿中适用的《瓦房店市征地征海补偿安置办法》中规定的上限为准，即2.59×111﹦287株。关于赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓直接损失，是指受到损害财产的市场价值。因案涉果树已经灭失，不具备评估条件，且在本案审理过程中，原被告双方均未对损失的价值申请评估，因此本案可参照瓦房店市人民政府在本次征地过程中适用的补偿方案所规定的标准确定赔偿数额。根据《瓦房店市征地征海补偿安置办法》附件6（果树按树龄计算补偿标准）记载，8-15年李子树补偿标准为每株360元，各方当事人对此均无异议，因此赔偿数额为287×360元﹦103320元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决：一、确认被告瓦房店市人民政府对原告地上物实施的强制拆除行为违法；二、被告瓦房店市人民政府在本判决生效之日起十五日内赔偿原告地上种植物损失103，320元；三、驳回原告对被告瓦房店市发展和改革局、瓦房店市人民政府九龙街道办事处的起诉。案件受理费50元，由被告瓦房店市人民政府负担。
上诉人郭子炬、邵丕争、姜长富上诉称：1、原审判决关于上诉人违法强拆认定事实清楚，对其行政行为违法确认无异议，但关于果树赔偿数额部分事实认定不清。原审判决认定的损失果树的数量明显错误。上诉人提供了瓦房店市政府出具的果树普查表及证人证言，足以证明违法砍伐的果树为43500棵大红袍李子树。果树普查表是由政府作出的，表中明确标注果树的棵数为43500棵，树龄为九年生，具有公信力，应当予以采信。上诉人在2.59亩地种植43500棵果树，虽然超出了拆迁公告的标准，但对于超出部分，被上诉人应当通知上诉人在合理期限内采取移栽等方式自行处理，该果树属于公民的合法财产。上诉人未同意拆迁补偿协议，也从未和被上诉人达成拆迁补偿协议，被上诉人未通知上诉人，未给上诉人留足合理的时间自行处理合法财产，强行清理了果树损失巨大。2、原审关于树龄的计算明显错误。本案中果树赔偿时评估基准日为2010年9月1日，为6年生，违法行为实施日期为2013年7月2日，果树实际被砍伐时为9年生树龄。原审按照2010年果树的树龄计算没有考虑到截止2013年果树自然生长后增如的3年树龄，明显错误，政府下发的评估表也明确标注为9年生。3、原审认定的赔偿价格明显错误。大连市政府出具的《大连市征收集体土地附着物补偿标准》明确规定7-15年树龄的树木补偿标准为450元一棵，下级政府原则上不得低于该补偿标准，因此原审法院采用瓦房店市政府360元一棵的标准是错误的。超出补偿范围的果树，政府可以不补偿，但不意味着超出部分的果树是违法的，不意味着政府可以直接强行砍伐，上诉人可以把树木移栽、转卖甚至赠与别人。被上诉人如此强拆上诉人巨额的投资损失却在拆迁中获利，有失公允，与国家政策背道而驰。请求：依法撤销大连市中级人民法院(2015)大行初字第62号行政判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人果树损失1957.5万元，或将本案发回重审。
被上诉人瓦房店市政府未向本院提交书面答辩意见。庭审中辩称：上诉人在2.59亩土地上种植43500棵果树，目的是为了获得不正当利益。市政府的补偿安置办法规定8-15年树360元，每亩不得超过111棵，办法有效。原审判决认定事实清楚，证据充分。请求：二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人发改局未向本院提交书面答辩意见。庭审中辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：维持原判。
被上诉人九龙办事处答辩称：1、上诉人在2.59亩土地上栽植43500棵李树，超过规定标准150多倍，显然其目的不是为了生产经营的需要，而是为了套取国家补偿款。依照《瓦房店市政府关于印发瓦房店市征地征海补偿安置办法的通知》（瓦政发【2011】23号）规定，果树每亩上限株数为李树的露地按每亩111棵计。《瓦房店果树征地动迁补偿评估明细表》也明确有效数量为287棵，超过部分不予补偿，完全符合规定。2、原审判决书认定桃李杏树8-15年补偿标准为每株360元，而非上诉状所述按6年生计算。3、按照《瓦房店市政府关于印发瓦房店市征地征海补偿安置办法的通知》规定标准，桃李杏树8-15年补偿标准为每株360元。瓦房店市政府有权参照《大连市征收集体土地附着物补偿标准》，按照当地实际情况制定补偿标准。4、答辩人在此次征收过程中，只起到辅助作用。上诉人将答辩人列为被告，属于主体不适格。综上所述，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，本案审查的焦点问题是：被上诉人实施的强制拆除行为是否符合法律规定，被强拆的果树是否应予赔偿，应按多少株以及什么价格赔偿。
关于被诉强拆行为的合法性问题。被上诉人瓦房店市政府于2010年9月21日发布了《征收土地公告》，根据《土地管理法》第四十六条的规定，瓦房店市政府具有实施本案被诉强拆除行为的法定职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，被上诉人在实施强制拆除前，应当履行事先催告上诉人履行义务，未制作行政强制执行决定书，未告知上诉人依法享有陈述、申辩等权利等法律规定的程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案诉讼过程中，被上诉人未向法院提交证明其实施强拆行为具有合法性的证据，违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，故被上诉人瓦房店市人民政府实施的被诉强制拆除行为严重违反法定程序，依法应予撤销，但考虑到该强制拆除决定已经实际执行完毕，执行结果已不可逆转，判决撤销已无实际意义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认违法。原审判决的裁判结果符合法律规定。
关于赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。被上诉人实施的强制拆除行为违法造成上诉人合法财产损失，应当予以赔偿。（1）关于应赔偿的果树株数问题。在2010年9月1日《瓦房店果树征地动迁补偿评估明细表》中记载，在2.59亩土地上（上诉人在原审庭审中也明确案涉土地共计2.59亩），8年—15年生李、杏树，“审报数量”栏填写为43500株，“有效数量”栏填写为287株。如按照审报数量计算，在2.59亩土地上种植43500棵果树，则平均每平方米土地上需要种植8—15年生的成树26棵左右。因此，原审认为“动迁果树情况普查表中记载的状况明显违背常理，且与上诉人主张的正常生产经营目的不符”的观点成立。尽管上诉人在案涉土地上种植果树的密度明显违背常理，但实际栽种了果树是客观事实，对违法拆除的合理种植的果树应当进行赔偿。合理的种植数量，在瓦政发（2011）23号《瓦房店市人民政府关于印发瓦房店市征地征海补偿安置办法的通知》中，对露地李树每亩上限株树规定数量为111株，庭审中上诉人对此也明确表示无异议。故原审认为“应予以赔偿的果树的数量以当地政府在本次补偿中适用的《瓦房店市征地征海补偿安置办法》中规定的上限为准，即2.59×111﹦287株。”并无不当。（2）关于赔偿标准问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。对果树的补偿标准，在瓦政发（2011）23号《瓦房店市人民政府关于印发瓦房店市征地征海补偿安置办法的通知》中，附件6（果树按树龄计算补偿标准）记载，8-15年李子树补偿标准为每株360元，对该数额标准，各方当事人均表示无异议。诉讼过程中，上诉人曾按每株360元标准主张权利，后来又称按照大连市人民政府大政办发（2010）168号《大连市人民政府办公厅关于印发大连市征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》中规定的李子树7—15年，每株450元，进而主张每株按照450元赔偿。但是，在大连市政府制定的补偿标准中，在7—15年李子树每株450元的表格“说明”中明确“逐年递增”，说明对7年生和15年生的李子树的补偿标准是不同的，此点规定与瓦房店市政府的规定不同。上诉人所种植的果树至拆除时止并未达到10年生，因此，原审判决确定赔偿数额为287×360元﹦103320元并无不当。至于上诉人诉称其果树种植时已6年生，至拆除时已达9年生，无论按照瓦房店市政府制定的标准，还是大连市政府制定的标准，原审判决确定的每株360元的赔偿数额，均为相关规定上限的标准。对于上诉人所主张的果树赔偿问题，且不论其栽种的目的是基于何种考虑，也不论其密植程度的合理性，原审判决按照当地规定的栽种标准、按果树生长年限的上限衡量赔偿上诉人的损失，已充分考虑了上诉人的合法财产损失、尽最大可能给予上诉人以法律保护，被上诉人对此裁判也并未提起上诉反驳，从合理性角度考虑，原审判决并未违反法律规定。（3）关于上诉人主张其未予赔偿的43213株果树，被上诉人应当给一定的移栽时间，损毁应予赔偿问题。关于移栽，庭审中上诉人诉称，其待移栽果树的土地正处于他人承包经营期间尚有几年未到期，因此，上诉人所谓移栽的主张依据不足。关于其余果树的价值，上诉人诉称其栽种的果树苗系在异地购买，但不能提供其在何地、何人处、以何种价格购买的证据证明其主张成立，故，其主张赔偿其余果树损失1957.5万元没有依据。
关于发改局及九龙办事处是否适格被告问题。原审判决认为被诉拆除行为的责任主体是瓦房店政府，驳回了上诉人对发改局和九龙办事处的起诉。上诉人此次上诉，仍将两单位列为被上诉人，但并未对此提出上诉意见。本院庭审中上诉人明确对原审判决驳回其对两单位的起诉没有异议。原审判决对此认定符合法律规定，本案对此不再赘述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当。上诉人的上诉主张明显不符合常理，上诉理由没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭子炬、姜长富、邵丕争负担。
本判决为终审判决。
审判长 康宪雷
审判员 徐桂伶
审判员 武 江
二〇一七年十二月二十九日
书记员 鞠 林