内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内08行终108号
上诉人（原审原告）巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区育红东街64号。
法定代表人赵志诚，总经理。
委托代理人王润生，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市人力资源和社会保障局，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华西街。
法定代表人杜晓铁，局长。
委托代理人云斌，该局工作人员。
委托代理人孟克达来，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市人民政府。
法定代表人段志强，市长。
委托代理人陈广生，该政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）刘美娥，女，1968年9月16日出生，公民身份号码×××，汉族，厨师，现住内蒙古自治区。
委托代理人王丽娟，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司的委托代理人王润生，被上诉人巴彦淖尔市人力资源和社会保障局的委托代理人云斌、孟克达来，被上诉人巴彦淖尔市人民政府的委托代理人陈广生，被上诉人刘美娥的委托代理人王丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，自然人曹向明挂靠巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司并以其名义承包了巴彦淖尔紫金有色金属有限公司2015年度技改及零星检修项目工程。期间，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司驻紫金项目部于2015年3月份招聘刘美娥为厨师，双方未签订书面劳动合同。2015年9月9日下午17时30分左右，刘美娥骑电动车去巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司驻紫金项目部上班途中，行至紫金公司厂区路口处发生交通事故，致使其左跟键开放性断裂、左骰骨骨折、右手外伤、右胸部外伤、无症状的心肌缺血。经乌后旗交警大队认定，刘美娥不承担本起事故的任何责任。2015年12月1日，刘美娥向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局受理该申请后，于2015年12月15日向巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司送达了工伤认定举证通知书，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司在举证期限内仅向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局提供资质证明及授权委托书，未提供不认为是工伤的其他证据。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局经过调查查明，刘美娥被巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司驻紫金项目部聘为厨师，双方未签订劳动合同。2015年9月9日下午17时30分左右，刘美娥去上班途中，发生交通事故受伤。同时查明，曹向明挂靠巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司承包了巴彦淖尔紫金有色金属有限公司2015年度技改及零星检修项目工程，认为曹向明挂靠巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司对外经营，其聘用的厨师因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，应当由具备用工主体资格的巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司承担用工主体责任。认为刘美娥受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，于2016年1月20日作出巴人社工认（2016）4-02号认定工伤决定书，对刘美娥予以认定为工伤。巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司不服向巴彦淖尔市人民政府申请行政复议。巴彦淖尔市人民政府于2016年4月13日作出巴政复决字（2016）8号行政复议决定书，维持了巴彦淖尔市人力资源和社会保障局于2016年1月20日作出的巴人社工认（2016）4-02号认定工伤决定书。巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司仍不服诉至法院，要求撤销巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2016）4-02号认定工伤决定书和巴彦淖尔市人民政府作出的巴政复决字（2016）8号行政复议决定书并判令巴彦淖尔市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。另查明，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司于2016年4月21日向临河区法院递交诉状，之后补充材料，临河区法院于2016年6月2日立案。
一审法院经审理认为，关于刘美娥受伤的事实，各方均无异议。根据《工伤保险条例》第十九条”社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，......对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在受理该工伤认定申请后已依法向巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司送达了举证通知书，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司在举证期限内未提交刘美娥不构成工伤的证据材料，其应当承担举证不能的责任，故其诉称刘美娥在工作时间私自脱岗回家种地在返回工作场所时受伤不应当认定为工伤的理由没有事实依据。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款”个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司与刘美娥在诉讼中均认可曹向明是挂靠在巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司名下的实际承包人，刘美娥虽未与巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司签订书面劳动合同，但因自然人曹向明不具备用工主体资格，其挂靠巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司名义承包工程并招聘刘美娥在巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司驻紫金项目部从事厨师工作，故应当由具备用工主体资格的巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司承担用工主体责任。双方形成的是拟制劳动关系。同时，依据《最高人民法院关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009）行他字第12号”劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”规定，劳动仲裁并非工伤行政确认的前置程序，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司诉称关于刘美娥与其是否具有劳动关系应当先通过劳动仲裁确定后方能申请工伤认定，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局程序违法的理由不成立。关于刘美娥提出起诉已超法定起诉期间的意见，根据查明的事实，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司于2016年4月21日向临河区法院递交诉状，故其诉讼未超过法定的起诉期限。综上，巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司诉求缺乏事实及法律依据，不予支持。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认（2016）4-02号认定工伤决定书和巴彦淖尔市人民政府作出的巴政复决字（2016）8号行政复议决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司负担。
上诉人巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司不服上述行政判决，向本院提起上诉称：上诉人从未与刘美娥建立过劳动关系，实际施工人曹向明的前一级是我公司，具有用工主体资格的上诉人与刘美娥之间没有建立劳动关系的意思表示。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在没有确立劳动关系的前提下，作出工伤认定，违反了法定程序。再者，刘美娥工作单位有宿舍，没有向任何人请假，在工作时间私自脱离工作岗位，回家种地后返回单位途中发生交通事故，不应认定为工伤。请求二审支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人巴彦淖尔市人力资源和社会保障局答辩称：一、我局认定刘美娥工伤事实清楚、证据充分。依据我局调取证据材料可以认定刘美娥于2015年3月被巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司驻紫金项目部招聘为厨师，双方未签订劳动合同。刘美娥于2015年9月9日下午骑电动车上班途中发生交通事故，经交通部门认定刘美娥不承担事故任何责任。二、我局受理工伤认定申请后，向申请人出具了受理通知书，向被申请人送达了举证通知书，但上诉人在举证期限内未提供任何刘美娥不构成工伤的证据。我局依据查明的事实，作出工伤认定决定并送达了各方当事人，程序合法。三、我局人认定刘美娥工伤适用法律正确。请二审驳回上诉人的一切诉讼请求。
被上诉人巴彦淖尔市人民政府答辩称：我方的答辩意见同一审相同，复议决定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人刘美娥答辩称：刘美娥在工作时间脱岗回家种地的理由不成立。刘美娥与上诉人存在劳动关系。劳动仲裁并非工伤认定的必经程序，劳动部门在工伤认定程序中具有认定职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。请求二审维持原判。
二审查明的事实及对证据的认定与一审一致，本院予以确认。
本院认为：依据巴彦淖尔市人力资源和社会保障局对石星、撒乐、任建国等人的调查笔录及巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司与巴彦淖尔紫金有色金属有限公司签订的2015年度技改及零星检修项目施工合同，可以证实自然人曹向明在上述合同书上签了字，挂靠在巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司名下承包了巴彦淖尔紫金有色金属有限公司的2015年度技改及零星检修项目工程，刘美娥在该工程的施工工地做饭，2015年9月9日下午，刘美娥在去工地途中发生交通事故受伤。刘美娥在上班途中发生交通事故受伤，属于因工作原因受伤，且依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款”个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，应由曹向明挂靠的巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司对刘美娥承担工伤保险责任。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局认定刘美娥属于工伤符合上述规定，所作工伤认定决定书事实清楚，适用法律正确，程序合法。巴彦淖尔市人民政府所作复议决定依法履行了有关的复议程序，维持巴彦淖尔市人力资源和社会保障局的决定书，程序合法，结果正确。
关于上诉人主张其与刘美娥并不存在劳动关系，应当先确认劳动关系后方可认定工伤问题。本院认为，劳动者与企业是否存在劳动关系并非企业是否应承担工伤保险责任的必备条件，被诉的巴彦淖尔市人力资源和社会保障局的工伤认定决定也并非以上诉人与刘美娥存在劳动关系为由认定刘美娥为工伤。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款”个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，个人挂靠企业从事对外经营的，个人聘用的人员因工伤亡，被挂靠的单位就应当承担工伤保险责任。上诉人明知曹向明挂靠其单位签订了巴彦淖尔紫金有色金属有限公司的2015年度技改及零星检修项目合同，就应当对其签订合同所产生的后果予以考虑。刘美娥虽与上诉人没有建立劳动关系，但不能据此认定上诉人不承担工伤保险责任。上诉人认为刘美娥在单位有宿舍，回家种地后返回单位途中发生交通事故，但未提供证据予以证实。综上，上诉人的主张不成立，本院不予支持。
原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第﹙一﹚项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人巴彦淖尔市汇丰建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏婉春
审 判 员 刘宏强
代理审判员 塔 娜
二〇一七年三月十三日
书 记 员 李 娜