福建省泉州市泉港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0505刑初60号
公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
被告人王有乐，男，1991年9月16日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，家住儋州市。因嫌犯诈骗罪，于2016年10月5日向儋州市公安局自动投案并寄押于儋州市第二看守所，同年10月10日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年11月10日泉州市泉港区人民检察院以涉嫌招摇撞骗犯罪批准逮捕，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
被告人陈龙，男，1994年1月31日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，中专文化，无业，家住泉州市泉港区。因嫌犯诈骗罪，于2016年6月14日被抓获，次日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年7月18日经泉州市泉港区人民检察院批准，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人林旭锋，福建伟立律师事务所律师。
泉州市泉港区人民检察院以泉港检公刑诉（2017）50号起诉书指控被告人王有乐、陈龙犯诈骗罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院于同月9日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市泉港区人民检察院代理检察员陈小玲、被告人王有乐、陈龙及辩护人林旭锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年3月至6月14日间，经被告人王有乐提议，被告人王有乐、陈龙预谋实施电信诈骗，并由被告人王有乐通过网上购买手机、手机卡、银行卡账号和他人手机号码及该手机号码登记机主的身份信息，二人约定诈骗所得款项由被告人王有乐分得70%，被告人陈龙分得20%，另10%作为给他人的取款费用。事后，由被告人王有乐在海南省儋州市出租房使用网络短信发送平台冒充“北京市检察院”向网上购买的他人手机号码发送虚假短信息，要求被害人在限定时间拨打短信息载明的手机号码，并称该手机号码为检察官电话，以解除被害人与浙江卫视“奔跑兄弟”栏目组的领奖合约，如没有解约将被控告赔偿违约金五至十万元，否则立即出警逮捕被害人。另外，由被告人陈龙在本区后龙镇华龙商厦703室出租房或海南省儋州市出租房使用被告人王有乐从网上购买的手机、手机卡，冒充检察官或浙江卫视栏目组工作人员接听、拨打被害人电话，骗称解除合约需交纳保证金，骗取被害人将钱款汇进被告人陈龙指定的银行账户（即被告人王有乐购买的银行卡账号）。在上述期间，被告人王有乐、陈龙诈骗得款达人民币9000元，拨打、接听诈骗电话达963次。审理中，被告人陈龙家属代为向本院退出赃款人民币9000元。
另查明，公安机关在抓获被告人陈龙时从其出租房内扣押作案工具手机三部及手机卡等。案发后，被告人王有乐被公安机关上网追逃。2016年10月5日，被告人王有乐在其母亲的陪同下到儋州市公安局刑事警察支队自动投案。
上述事实，被告人王有乐、陈龙在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某、李某、赖某、温某的证言，公安机关搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，公安机关扣押作案工具手机上的诈骗短信内容照片，公安机关扣押的被告人陈龙诈骗使用的手机号码通话清单，公安机关扣押的诈骗所使用的银行账号交易明细清单，手机微信聊天截图，被告人陈龙辨认作案地点、作案工具笔录、辨认照片，二被告人相互辨认笔录、辨认照片，户籍证明，公安机关出具的工作说明、破案经过说明、到案经过说明，儋州市第二看守所出具的寄押证明、福建省政府非税收入票据等证据证实，足以认定。辩护人提供的泉州市泉港区南埔镇仑头村民委员会出具的证明、病历材料与本案无关联，不予采纳。
本院认为，被告人王有乐、陈龙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，通过互联网、通讯工具对不特定多数人多次实施电信网络诈骗，拨打、接听诈骗电话达963次，诈骗数额达人民币9000元，其行为均已构成诈骗罪，且属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人王有乐、陈龙部分诈骗犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，就该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人王有乐案发后自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈龙如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈龙积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人王有乐、陈龙冒充司法机关工作人员并且利用互联网及拨打电话的手段对不特定多数人多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。综上，依法对被告人王有乐、陈龙予以减轻处罚。辩护人提出的被告人陈龙具有犯罪未遂、如实供述罪行、愿意退赃等情节，请求减轻处罚的意见，予以采纳。被告人陈龙按共同犯罪分工负责接听、拨打诈骗电话，骗取被害人钱财，其行为不属从犯，辩护人提出被告人陈龙系从犯的意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（二）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王有乐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2019年1月4日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人陈龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2018年8月13日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人陈龙退出的违法所得人民币9000元，予以追缴。
四、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具手机三部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 连青竹
审 判 员 陈碧梧
人民陪审员 庄银忠
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 黄舒榕
书 记 员 许煌燃
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499”\\\t”_blank?)第一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487975”\\\t”_blank?)规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596”\\\t”_blank?)第二百六十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420596?deid=491990”\\\t”_blank?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420499?deid=487980”\\\t”_blank?)诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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