四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第291号
上诉人（原审原告）成都市新都区清流镇新流家私厂。住所地：成都市新都区清流�华村2社。
经营者李先德。
委托代理人熊建，彭州市敖平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）肖刚。
委托代理人张双月，四川诚伦律师事务所律师。
上诉人成都市新都区清流镇新流家私厂因与被上诉人肖刚工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，肖刚系李先德经营的成都市新都区清流镇新流家私厂员工。2011年3月15日20时10分许，肖刚驾驶二轮摩托车与王仁建驾驶二轮摩托车相撞，致肖刚受伤后先后住院34天＋7天=41天，发生医疗费49306.28元＋4791.75元=54098.03元。肖刚的伤于2012年5月5日经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2012年7月30日经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，于2013年6月13日经四川省劳动能力鉴定服务中心重新鉴定为八级伤残。肖刚的伤于2011年9月5日经四川求实司法鉴定所鉴定需后续治疗费44900元-6000元=38900元，需再次住院15天，休息15天。肖刚的此次工伤是由于交通事故引起的，四川省彭州市人民法院于2012年6月14日作出（2012）彭州民初字第1586号民事判决书，判决由侵权人王仁建支付肖刚78401.83元。2012年8月27日四川省彭州市人民法院作出（2012）彭州执字第604号执行裁定书，裁定该交通事故案件执行终结，肖刚未从交通事故的赔偿案件中得到赔偿款。肖刚于2012年10月9日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月10日作出新都劳仲案字（2012）第1137号仲裁裁决书，成都市新都区清流镇新流家私厂对该仲裁裁决不服，于2013年1月10日向成都市新都区人民法院提起诉讼。
另�，2012年度成都市全部职工年平均工资为38221元。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：双方当事人身份证明、仲裁裁决书、成都市人力资源和社会保障局的认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定（确认）结论书、四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书、病情证明书、医疗费票据、四川省彭州市人民法院（2012）彭州民初字第1586号民事判决书、四川省彭州市人民法院（2012）彭州执字第604号执行裁定书等证据。
原审法院判决认为，肖刚系李先德经营的成都市新都区清流镇新流家私厂员工，肖刚在下班途中受伤，被成都市劳动和社会保障局认定为工伤，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇�，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，肖刚被认定为工伤，应该按《中华人民共和国工伤保险条例》享受工伤待遇。有关本案的争议焦点现分述如下：
1、关于双方当事人之间劳动关系是否解除的问题。由于成都市新都区清流镇新流家私厂未为肖刚缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同”之规定，肖刚已于2012年11月27日在仲裁庭审中提出解除与成都市新都区清流镇新流家私厂的劳动合同关系，且肖刚因本次交通事故受伤后并未继续在成都市新都区清流镇新流家私厂工作，故双方之间的劳动合同关系于2012年11月27日解除。
2、关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十�条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（三）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗保险补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”之规定，肖刚因工致八级伤残要求与成都市新都区清流镇新流家私厂解除劳动关系，享受一次性工伤待遇，原审法院予以支持。由于成都市新都区清流镇新流家私厂在本案的仲裁程序及诉讼程序未举证证明肖刚的月平均工资，故原审法院以肖刚主张的月平均工资3000元确定为肖刚的月平均工资。故成都市新都区清流镇新流家私厂应支付肖刚一次性伤残补助金为3000元×11个月=33000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为38221元／年÷12月／年×（8＋18）月=82812元。
2.关于�医费、护理费、住院伙食补助费、交通费的问题。肖刚主张再医费44900元，由于肖刚右胫骨骨折的固定物取出手术已实际发生，故肖刚的再医费为44900元-6000元=38900元。肖刚主张护理费64天×60元／天=3840元，住院伙食补助费64天×20元／天=1280元，原审法院根据肖刚受伤后共住院34天＋7天及再次手术需住院15天的司法鉴定，酌情认定肖刚的护理费为56天×60元／天=3360元，住院伙食补助费56天×20元／天=1120元。肖刚主张的交通费1000元，原审法院予以确认。
3、关于停工留薪期待遇的问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，�延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，肖刚于2011年3月15日受伤，于2012年7月30日经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，于2013年6月13日经四川省劳动能力鉴定服务中心重新鉴定为八级伤残，根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，确定肖刚的停工留薪期为6个月，即成都市新都区清流镇新流家私厂应当支付被告停工留薪期待遇3000元×6个月=18000元。
综合上述论述，成都市新都区清流镇新流家私厂应当支付肖刚的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金33000元；2、一次性伤残就业补助金为82812元；3、护理费3360元；4、住院伙食补助费1120元；5、医疗费54098.03元；6、再医费38900元；7、停工留薪期待遇18000元；8、交通费1000元，合计232290.03元，由于成都市新都区清流镇新流家私厂承担。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、以李先德为业主的成都市新都区清流镇新流家私厂与肖刚的劳动合同关系于2012年11月27日解除。二、于判决生效起十日内，李先德支付肖刚一次性伤残补助金33000元、一次性伤残就业补助金为82812元、护理费3360元、住院伙食补助费1120元、医疗费54098.03元、再医费38900元、停工留薪期待遇18000元、交通费1000元，合计232290.03元。三、驳回李先德的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由李先德负担。
宣判后，原审原告成都市新都区清流镇新流家私厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判成都市新都区清流镇新流家私厂不承担肖刚工伤待遇款。上诉理由如下：双方劳动关系未实际解除，肖刚至今没有向用人单位提交过解除劳动合同的请求，一审法院超出当事人诉讼请求判令终止双方劳动关系不当。本案系交通事故引发的工伤事故，肖刚的相关赔偿已经由第三方承担的部分应当扣除。肖刚的一次性就业补助金、一次性医疗补助金应当按照双方解除劳动合同关系时2011年统筹地区上一年度职工平均工资计算，一审法院按照2012年标准计算相关费用不当。停工留薪期间应当按照3个月计算。住院伙食补助费应当按照公务员出差补贴20�／天的三分之二计算。再医费没有实际发生，不应当支持，认可已经实际发生的6000元再医费。
被上诉人肖刚答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院另查明，李先德为个体工商户，在成都市新都工商行政管理局登记注册，字号名称为成都市新都区清流镇新流家私厂。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。本院认为，一审法院将李先德列为本案当事人不当，本院予以纠正。本案上诉人（原审原告）应当为成都市新都区清流镇新流家私厂。
另查明，2011年度成都市全部职工年平均工资为34008元。
本案在二审庭审过程中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的基本事实和证据予以确认和采信。
本院认为，双方当事人劳动合同是否解除的问题。肖刚以成都市新都区清流镇新流家私厂未为其缴纳社会保险费为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同”之规定，于2012年11月27日在仲裁庭审中提出解除与成都市新都区清流镇新流家私厂的劳动合同关系。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月10日作出新都劳仲案字（2012）第1137号仲裁裁决书第一项裁决“确认申请人与被申请人之间的劳动合同关系解除”。本院认为，双方当事人之间的劳动合同关系应当于2012年11月27日解除，成都市新都区清流镇新流家私厂主张双方没有解除劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于计算工伤待遇的相�标准是否恰当的问题。（1）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，肖刚经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，成都市新都区清流镇新流家私厂应支付肖刚一次性伤残补助金为3000元×11个月=33000元。根据四川省人民政府《关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》和《关于贯彻国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》的精神，用人单位支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算。其统筹地区上一年度是指劳动合同期满终止或者劳动者本人提出解除劳动合同关系的上一年度。本案中，双方当事人之间的劳动合同关系于2012年11月27日解除。因此，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准应当以2011年统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算。一审法院认定事实不清，本院应予纠正。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（三）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗保险补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”之规定，肖刚因工致八级伤残要求与成都市新都区清流镇新流家私厂解除劳动关系，享受一次性工伤医疗保险补助金和一次性伤残就�补助金为34008元／年÷12月×26个月=73684元。（2）、住院伙食补助费。本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定肖刚住院伙食补助费20元／天×64天=1280元并无不当。（3）再医费。四川求实司法鉴定所于2011年9月5日出具的《法医学鉴定意见书》载明，被鉴定人肖刚后续医疗费共计约需人民币44900元。本院认为，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院根据《法医学鉴定意见书》以及双方当事人在庭审过程中认可�经产生6000元再医费的情形，确定肖刚再医费为38900元并无不当。（4）停工留薪期间。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，肖刚于2011年3月15日受伤，于2012年7月30日经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，于2013年6月13日经四川省劳动能力鉴定服务中心重新鉴定为八级伤残，一审法院根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，确定肖刚的停工留薪期为6个月，即成都市新都区清流镇新流家私厂应支付肖刚停工留薪期待遇3000元×6个月=18000元并无不当。综上，肖刚应当获得相关工伤待遇为：1、一次性伤残补助金33000元；2、一次性工伤医疗保险补助金、一次性伤残就业补助金为73684元；3、护理费3360元；4住院伙食补助费1120元；5、医疗费54098.03元；6、再医费38900元；7、停工留薪期间待遇18000元；8交通费1000元，共计223162.03元。上诉人成都市新都区清流镇新流家私厂的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
关于用人单位是否应当支付劳动者工伤保险待遇款、肖刚在道路交通事故中赔偿部分是否应当从本案中扣除的问题。肖刚的工伤是由于交通事故引起的，四川省彭州市人民法院于2012年6月14日作出（2012）彭州民初字第1586号民事判决书，判决由侵权人王仁建支付肖刚78401.83元。2012年8月27日四川省彭州市人民法院作出（2012）彭州执字第604号执行裁定书，以被执行人暂无财产可供执行为由，裁定该交通事故案件执行终结，肖刚未从交通事故的赔偿案件中得到赔偿款。根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见规定，职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。本案中，肖刚在机动车交通事故责任案件中未能获得赔偿，因此，肖刚有权请求用人单位按照相关法律、法规的规定支付工伤保险相关待遇。上诉人成都市新都区清流镇新流家私厂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，成都市新都区清流镇新流家私厂的上诉请求，理由部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第656号民事判决第一项即“以李先德为业主的成都市新都区清流镇新流家私厂与肖刚的劳动合同关系于2012年11月27日解除”；
二、撤销成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第656号民事判决第二项、第三项即“于本判决生效起十日内，李先德支付肖刚一次性伤残补助金33000元、一次性伤残就业补助金为82812元、护理费3360元、住院伙食�助费1120元、医疗费54098.03元、再医费38900元、停工留薪期待遇18000元、交通费1000元，合计232290.03元”、“驳回李先德的其它诉讼请求”；
三、成都市新都区清流镇新流家私厂于本判决生效之日起十日内向肖刚支付工伤保险相关待遇款项共计223162.03元；
四、驳回成都市新都区清流镇新流家私厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都市新都区清流镇新流家私厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一四年二月八日
书 记 员 陈圣杰