广西壮族自治区上思县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0621刑再1号
原公诉机关上思县人民检察院。
原审被告人赵某甲，农民。
辩护人陆治孝。
上思县人民检察院于2015年7月1日以上检刑诉（2015）62号起诉书指控原审被告人赵某甲犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年7月17日作出（2015）上刑初字第101号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现，被告人赵某甲犯贩卖毒品罪属于在缓刑考验期限内犯新罪的情形，应当撤销缓刑，以数罪并罚定罪量刑，经本院审判委员会讨论，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上思县人民检察院检察员林参出庭履行职务。原审被告人赵某甲及其辩护人陆治孝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月8日14时许，赵某乙接到吸毒人员林某、施某要求购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的电话后，指使被告人赵某甲拿毒品到上思县思阳镇龙腾国际大酒店门口交易。赵某甲来到指定交易地点后，以100元一份的价格将一小包1.1克氯胺酮卖给林某，刚交易完毕即被公安机关当场抓获。从林某手中搜获1.1克氯胺酮一小包、手机1部，从赵某甲身上搜获2.2克氯胺酮2小包、手机1部，在赵某甲周边搜获电动车1辆。上述事实，有经庭审质证、查证属实的相关证据证实。本院认为，原审以被告人违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人吸食，损害他人身心健康，其行为已构成贩卖毒品罪，依法作出判决：一、被告人赵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。二、供犯罪所用的手机1部、毒资人民币100元予以没收，上缴国库。
再审中，原审被告人赵某甲和辩护人对原审判决提出异议，认为被告人犯贩卖毒品一案，应当分有主从犯，赵某乙是主犯，被判有期徒刑八个月，赵某甲是从犯，被判刑期也是八个月，判决没有理由。被告人以为被判有期徒刑八个月已包含其前案盗伐林木罪六个月在内，所以没有上诉。要求本案量刑时，减去多判的两个月。公诉机关认为，原审被告人犯贩卖毒品罪之前犯有盗伐林木罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑考验期一年的刑罚，其后罪犯贩卖毒品罪是在缓刑期限内，原审在审理被告人犯贩卖毒品罪时，没有对盗伐林木罪撤销缓刑，以数罪并罚定罪量刑，现在提起本案再审，符合法律规定。
经再审查明，2013年12月9日，被告人赵某甲因涉嫌犯盗伐林木罪被上思县公安局取保候审。同年2月20日，公诉机关上思县人民检察院以上检刑诉〔2014〕24号起诉书指控被告人赵某甲、廖某涉嫌犯盗伐林木罪向本院提起公诉。2014年2月19日，本院决定继续取保候审。2014年2月25日，本院作出（2014）上刑初字笫40号刑事判决书，以被告人赵某甲犯盗伐林木罪,判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。并追缴被告人赵某甲、廖某违法所得人民币一千五百元。判决生效后，本院于2014年4月10日交付上思县司法局对罪犯赵某甲进行社区矫正，所处罚金人民币二千元和追缴违法所得人民币一千五百元,赵某甲已分别于2014年3月18日、19日缴纳。2014年5月8日14时许，赵某乙接到吸毒人员林某、施某要求购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的电话后，指使被告人赵某甲拿毒品到上思县思阳镇龙腾国际大酒店门口交易。赵某甲来到指定交易地点后，以100元一份的价格将一小包1.1克氯胺酮卖给林某，刚交易完毕即被公安机关当场抓获。从林某手中搜获1.1克氯胺酮一小包、手机1部，从赵某甲身上搜获2.2克氯胺酮2小包、手机1部，在赵某甲周边搜获电动车1辆。2015年7月1日，原公诉机关上思县人民检察院以上检刑诉〔2015〕62号起诉书指控赵某甲犯贩卖毒品罪，原审于2015年7月17日以（2015）上刑初字第101号刑事判决书作出如下判决：一、被告人赵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。二、供犯罪所用的手机一部、毒资人民币100元予以没收，上缴国库。该判决生效后，本院交付上思县公安局执行，该局于2015年10月10日将罪犯赵某甲送往广西黎塘监狱服刑，2016年2月10日刑满释放。
上述事实，有经庭审质证、查证属实的下列证据证实：
1、本院（2014）上刑初字笫40号刑事判决书、（2014）上刑初字笫40号执行通知书以及罪犯赵某甲签订的社区矫正保证书、工商银行上思县支行现金存款凭条证实，2013年12月9日，被告人赵某甲因涉嫌犯盗伐林木罪被上思县公安局取保候审。同年2月20日，公诉机关上思县人民检察院以上检刑诉〔2014〕24号起诉书指控被告人赵某甲、廖某涉嫌犯盗伐林木罪向本院提起公诉。2014年2月19日，本院决定继续取保候审。经开庭审理，本院作出（2014）上刑初字笫40号刑事判决书，以被告人赵某甲犯盗伐林木罪,判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。并追缴被告人赵某甲、廖某违法所得人民币一千五百元。判决生效后，本院于2014年4月10日交付上思县司法局对罪犯赵某甲进行社区矫正，所处罚金人民币二千元和追缴违法所得人民币一千五百元,赵某甲已分别于2014年3月18日、19日缴纳。
2、本院（2015）上刑初字第101号刑事判决书、（2015）上刑初字第101号执行通知书证实，2015年7月17日作出（2015）上刑初字第101号刑事判决书，判决：一、被告人赵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。二、供犯罪所用的手机一部、毒资人民币100元予以没收，上缴国库。该判决生效后，本院交付上思县公安局执行，该局于2015年10月10日将罪犯赵某甲送往广西黎塘监狱服刑，2016年2月10日刑满释放。
3、受案登记表证实，2014年5月8日14时许，赵某甲与林某、施某在龙腾国际大酒店涉嫌毒品交易时被上思县公安局禁毒大队发现查获。
4、扣押清单、过秤笔录证实，公安民警从林某手中搜获1.1克氯胺酮一小包、手机1部，从赵某甲身上搜获2.2克氯胺酮2小包、手机1部、人民币100元，在赵某甲周边搜获电动车1辆。
5、现场毒品检测报告书、检验报告告知书证实，公安机关对赵某甲的尿液现场检测，未检出氯胺酮，并告知赵某甲。
6、抓获经过证实，赵某甲刚交易完毕即被公安机关当场抓获。
7、通话清单证实，赵某甲在毒品交易前的通话情况。
8、证人刘某的证言证实，2014年5月8日14时许，赵某甲跟其借电动车时说去龙腾酒店办事，后听说他被抓了。
9、购毒人员施某、林某的一致供述证实，其两人在龙腾酒店门口打电话给不认识的人，说是“阿德”的朋友，需要购买毒品后十分钟左右，就见一个二十岁左右的年轻人过来，毒品交易刚完成就被公安民警抓获。
10、辨认笔录证实，经赵某甲辨认，进行毒品交易的地点是龙腾国际大酒店门口，交易对象是林某和施某。经林某辨认，其购买毒品的地点是龙腾国际大酒店门口，出卖人是赵某甲。
11、共同作案人赵某供述，2014年5月8日14时许，其接到吸毒人员称是“阿德”的朋友，要求购买“K粉”的电话后，就打电话告诉赵某甲拿毒品到上思县思阳镇龙腾国际大酒店门口交易。
12、被告人赵某甲供述，2014年5月8日14时许，其在接到赵某乙告诉其拿毒品到龙腾国际大酒店门口交易的电话后，其就跟刘某借电动车赶到龙腾国际大酒店门口，经打电话找到购买人，刚交易完毕即被抓获。
13、户籍证明证实，赵某甲于1992年10月9日出生，住上思县那琴乡龙楼村那佐屯37号。
本院认为，原审被告人赵某甲违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人吸食，损害他人身心健康，其行为已构成贩卖毒品罪。原审以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑八个月，罚金五千元，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。但原判没有发现被告人赵某甲犯贩卖毒品罪属于在缓刑考验期限内犯新罪而对其前罪所犯的盗伐林木罪撤销缓刑，依法进行数罪并罚，再审应依法予以纠正。对在再审中，被告人和辩护人对原审判决提出的辩解或辩护意见。首先，在共同犯罪过程中，赵某甲负责与吸毒人员林某进行毒品交易，起主要作用，是主犯，故对赵某甲是从犯量刑应低于主犯赵某乙的辩解或辩护意见，本院不予采纳。其次，经查，原审从侦查、起诉到审判，赵某甲的供述、公诉机关的起诉以及判决书的判项都没有提到赵某甲因犯盗伐林木罪在缓刑考验期限内犯新罪的问题，故对认为被判处有期徒刑八个月已包含其前案盗伐林木罪六个月在内，才没有上诉的辩解,本院不予釆信。第三，对要求在再审量刑时抵销刑罚两个月，亦因没有法律依据，本院不予采纳。再审被告人赵某甲归案后如实供述自己罪行的，本院依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条、第六十九条的规定，判决如下：
一、维持本院（2015）上刑初字第101号刑事判决第二项,即“供犯罪所用的手机1部、毒资人民币100元予以没收，上缴国库。”的判决。
二、撤销本院（2014）上刑初字笫40号刑事判决书对赵某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，宣告缓刑的判决。
三、原审判决第一项“被告人赵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2016年2月10日止；罚金限于判决生效后30日内向本院缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳）。”改判为：被告人赵某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；与前罪犯盗伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币七千元（刑期从本判决执行之日起计算，本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳,期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 黄海昭
人民陪审员 林 院
人民陪审员 韦具孚
二〇一六年四月五日
书 记 员 梁若涵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根椐犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴钠。期满未缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴钠确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪沒有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现做罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。