河北省徐水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民初字第997号
原告卢洪志，农民。
委托代理人王周彬，河北辅仁律师事务所律师。
被告李春华，农民。
委托代理人张萍，河北振平律师事务所律师。
被告卢海涛，农民。
委托代理人张萍，河北振平律师事务所律师。
原告卢洪志诉被告李春华、卢海涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月12日立案受理。依法由审判员王春荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢洪志及其委托代理人王周彬、被告李春华、卢海涛及其二被告的委托代理人张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢洪志诉称，2013年11月5日16时许，原告在跟随被告建筑施工队施工时被摔伤。原告被送往徐水县人民医院治疗7天，后转至中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院治疗6天，为方便护理，后转至二五二医院手术治疗。经诊断原告的左胫腓骨远端粉碎性骨折，于2013年11月22日行切开复位内固定术，住院治疗13天，出院后休养，待骨质完全愈合后需二次内固定取出手术。现原告生活仍不能自理，经保定市法医鉴定中心鉴定，原告构成八级伤残。原告因此次事故垫付了大部医疗费用，经向被告主张，被告迟迟不予赔付，请求判令被告赔偿原告各项损失167755.13元。二次手术费待实际发生后另行主张，诉讼费用由被告负担。
被告卢海涛辩称，1、原告在施工过程中不听指挥，是造成事故发生的主要原因。事发时，在施工现场已有4人，郑某劝阻原告不要上架子，原告不听劝阻执意登上架子，导致架子垮塌原告受伤的结果，原告存在重大过错，应承担主要责任。2、原告对损失的扩大存在重大过错。原告受伤后，在徐水县人民医院治疗7天，未经医院同意，也未与被告协商，自行出院，擅自转至北京、保定等地治疗，期间还曾中断治疗，原告的行为导致治疗不及时，骨伤难以愈合，重复检查造成损失的扩大，对此，原告也应承担主要责任。综上，原告对损害的发生和损失的扩大存在重大过错，应减轻被告的赔偿责任，原告要求赔偿其全部损失，没有事实根据和法律依据，被告只应承担次要责任。且在原告的损失中应扣除被告已垫付的医疗费。
被告李春华辩称，原告把我作为被告诉至法院其主体不适格。原告所在的施工队，自2013年3月份我已转给卢海涛，组织施工、发放工资均是卢海涛，原告受伤后也是卢海涛为其垫付了医疗费。我不应承担任何责任。依法应驳回原告对我的起诉。
经审理查明，被告李春华系被告卢海涛的舅父。被告李春华、卢海涛二人组织一建筑施工队（无资质），对外承揽建筑施工。2013年8月，高林村村民郑宝成和李春华口头约定，将自己家一段长约70米，高约2米的围墙以5000元（包清工）的报酬，承包给李春华建筑。2013年11月5日16时许，施工人员郑某、李某、赵某和卢某四人踩着高约50公分，长约各3米的2块木板架子（两头各5块砖、中间5块砖东西方向搭起的木板）勾砖缝，此时，原告卢洪志也要上架子去勾缝，郑某说：“你先别上来，你身体太重，你要上来架子就塌了。”卢洪志说：“没事”。当原告在西边一块木板的东端上一蹬，架子就垮塌了，连原告共5个人，一起摔到了地上，致使原告受伤。原告被卢海涛送往徐水县人民医院（以下简称：徐水医院）住院治疗。二被告为了让保险公司也承担部分赔偿款（原告当时未投保人身意外保险），将原告卢洪志的姓名冒用“刘侠”的姓名住院治疗。经诊断原告的伤情为：1、pilon骨折（pilon是指波及踝关节的胫骨下三分之一骨折）；2、左腓骨骨折；3、左踝软组织挫伤；4、高血压病。医院以抗炎、消肿、石膏外固定等治疗7天。择期手术时，因原告认为该院医疗条件有限，于2013年11月12日9时自动出院，当日转诊至北京积水潭医院，经查体及阅片后诊断同前，拟住院手术治疗，因无床位，于2013年11月12日17时52分转至中国人民武装警察部队北京市总队第二医院（以下简称：武警二医院）。初步诊断，原告左胫腓骨远端骨质连续性中断，呈粉碎性。最后诊断：pilon骨折（左、粉碎）。入该院后予完善各项化验检查，行左跟骨牵引，择期手术治疗，但住院5天时，原告于11月17日要求出院。2013年11月17日晚原告来到被告李春华家住下不走，经派出所民警、高林村镇政府和高林村村委会调解，二被告给原告写下证明一份，“证明2013年11月5日16时许，高林村卢洪志跟着李春华、卢海涛施工队在给本村郑宝成家干活时将腿摔伤。”原告卢洪志获此证明后，于2013年11月19日离开李春华家，到保定市中国人民解放军二五二医院（以下简称：二五二医院）住院治疗。二五二医院最后诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折。行左胫腓骨远端切开复位内固定术。病历显示于2013年12月2日10时治愈出院，住院治疗13天。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，伤口定期换药，待切口完全愈合后拆线；2、出院后1个月、3个月、6个月、1年必须来院复查，观察骨质愈合情况并指导患肢功能锻炼；3、待骨质完全愈合前绝对禁止患肢负重；4、卧床期间积极功能锻炼避免关节僵硬及深静脉血栓形成；5、待骨质完全愈合后二次手术行内固定取出；6、如有不适随时来院诊治。2014年3月12日原告经河北辅仁律师事务所委托，到保定市法医鉴定中心进行伤残鉴定，2014年3月14日该鉴定中心作出保法医鉴字（2014）第0830号法医临床鉴定书，鉴定意见为：（一）左腓骨骨折内固定术后。（二）左胫骨骨折内固定术后。根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》符合i）23）i）23）属九级、九级伤残，按晋级原则评定为八级伤残。原告诉来本院要求二被告赔偿各项经济损失167755.13元。
原告提交了下列证据：
1、2013年11月19日被告李春华、卢海涛给原告出具的证明一份，内容为：证明，2013年11月5日16时许，高林村卢洪志跟着李春华、卢海涛施工队在给本村郑宝成家干活时将腿摔伤。特此证明，证明人：李春华、卢海涛。2、支工资的收据三张。3、2014年7月3日郑宝成书写的证明一份，内容为：本人郑宝成垒围墙，将此工程承包给本村李春华，在施工期间卢洪志摔伤，特此证明，证明人：郑宝成。以上3份证据，用以证明原告与二被告之间存在雇佣关系，原告在施工中摔伤，李春华是适格的主体。4、武警二医院、二五二医院住院病历及诊断证明，证明原告的伤情，受伤后住院治疗和出院的经过。5、二五二医院的医疗费票据10张，金额41863.8元。武警二医院住院治疗费票据1张，金额3903.82元。徐水医院医疗费票据2张。金额92.5元。徐水县高林村中心医院医疗费票据3张，金额233元。北京积水潭医院收据2张，金额64元。保定法医院鉴定费票据1张，金额966元。交通费票据16张，金额717元；收据3张（1500元、1250元、150元各1张）金额2900元。上述票据、收据，证明原告受伤后住院费、医疗费、鉴定费和交通费的花费。6、户口登记卡5页及高林村村委会的证明1份。用以证明卢洪志的母亲祖秀珍1952年7月28日出生，抚养义务人为卢洪志兄弟2人，其生活费17481.9元（6134×19×30%÷2=17481.9），女儿卢佳梦2002年5月13日出生，抚养义务人为卢洪志夫妻2人，其生活费6440.7元（6134×7×30%÷2=6440.7），儿子卢佳康2009年8月26日出生，其生活费12881.4元（6134×14×30%÷2=12881.4），原告卢洪志的被扶养人生活费共计36804元（17481.9＋6440.7＋12881.4）。7、司法鉴定意见书3页，证明原告的伤残等级按晋级原则为8级。8、署名栗伟的收款条1张，证明原告在二五二医院住院12天中，雇佣了护工，每天护理费160元，计1920元，原告已支付给护工栗伟。9、收据2张，证明购置生活用品、床、就餐费的花费计710元。10、原告提交的损失清单1份，除请求上述损失外，要求二被告赔偿的项目还有：要求误工费按日90元，到定残日129天，金额11610元。护理费参照上一年度农民工资13564元，出院后仍需180天的护理，金额8589元。住院期间伙食补助费，按日50元，住院26天，金额1300元。营养费按日50元，180天计算，金额9000元。残疾赔偿金54612元。精神抚慰金10000元。
二被告质证意见：李春华签字的证明，是在胁迫的情况下写的，不是真实意思的表示。原告支工资的收据，证明施工队是卢海涛的，并不是李春华的。对武警二医院、二五二医院医疗票据的真实性虽无异议，但包含了重复检查的费用，属于原告扩大的损失。对积水潭、高林村中心医院及徐水医院的票据认为与本案没有关联性。误工费按129天计算没异议，对日工资90元不认可，认为原告是农民，打工的工资并不是固定收入，被告未向原告承诺误工费按90元计算，应参照河北省上年度农林牧副渔业平均工资标准日37元计算。护理费认为按180天计算没有法律依据，对支付给护工栗伟1920元护理费不认可。鉴定费票据上不是原告的名字不认可。住院伙食补助费以原告在武警二医院、二五二医院共18天计算，其在徐水医院住院时，其伙食费是由卢海涛支付的，不应重复计算。原告要求的营养费，没有医疗机构出具的证明不予认可，但同意以原告住院期间每天20元计算营养费。交通费其中有2张是北京市出租汽车专用发票，时间是13年11月13日和13年11月24日，正是原告住院期间，不可能产生交通费用，原告用来证明交通费的3张收据，金额2900元，不是合法的交通费票据，与本案没有关联性。异地餐饮费及购买生活用品的费用与本案无关，被告不予负担。对残疾赔偿金的数额和原告被扶养人的生活费数额无异议，原告要求精神抚慰金10000元过高，被告认可3000元。认为上述各项损失被告应承担10%的责任。
二被告提交了下列证据：1、高林村人民调解委员会和高林村派出所出具的证明各一份。证明2013年11月19日李春华给卢洪志所写证明是在原告的胁迫下形成的，如果不签字原告就住在李春华家不走，本案李春华作为被告不适格。2、证人郑某、赵某、卢某、李某4人出具的证明各1份及4位证人的当庭证言。主要内容为：用5块砖搭起的约50公分高度的2块木板为东西走向的架子，原告迈上的是靠西头一块木板的东端，当时郑某和赵某站在此块木板上勾墙缝，卢某和李某站在东头的木板上勾墙缝，当卢洪志要上架子时郑某说：“你先别上来，你身体太重，你要上来架子就塌了。”卢洪志说：“没事”。
当卢洪志刚一踩上西边一块木板的东端时，整个架子就垮塌了，5个人全都摔了下去。其中3位证人都某到了郑某劝阻卢洪志不要上架子的话。证明原告在施工中不听指挥，导致受伤，原告存在重大过错。3、署名“刘侠”在徐水县人民医院的医疗费票据3张，金额3156.94元。证明原告在徐水县医院住院治疗时其住院治疗费用是被告支付的，应计算在原告的总损失中，由原、被告按责任比例分担。4、原告在徐水医院的诊断证明、出院证、病历等，证明原告未与被告协商自动出院，原告多次转院，重复检查导致损失扩大。5、证明1份、支款条2张。证明原告在徐水住院期间，由卢海涛派人护理，并支付了护理人员7.5天的工资，原告的妻子谢建华于2013年11月12日、11月19日分2次在卢海涛手支款15000元、与给原告垫付的医疗费3156.94元，应予扣除。
原告质证认为：施工队所使用的工具属李春华所有，原告摔伤时李春华就在施工工地，李春华签名的证明是在民警、镇干部和村委会人员在场的情况下签写的，不存在胁迫。二被告申请的证人均是施工队的人员，与二被告存在利害关系，其证言不应采纳。二被告监管不利，所搭架子不牢固，是导致原告摔伤的根本原因，过错在二被告。徐水医院医疗条件有限，原告寻求更好的医院治疗合乎情理，在北京手术费用过高，原告负担不起，二被告又不支付后续医疗费，只好中断治疗回家向被告要款。原告并未扩大损失。被告出示署名“刘侠”的医疗费票据3张，金额3156.94元，对票据的真实性没有异议，但与本案无关。原告认可在徐水医院治疗时，被告卢海涛等人轮流护理了7天，并支付了伙食费。认可原告已在被告处支款15000元。误工费按每天90元计算是与二被告口头协商好的。护理费180天是遵医嘱确定的，在二五二医院雇佣了护工，并支付1920元的护理费，虽没有正式票据，但已提交了护工栗伟的身份证明。营养费是原告出院后需加强营养，参照伙食费补助标准每天50元，180天也是根据出院医嘱确定的。鉴定费票据上的姓名“颅洪志”是笔误，该票据与鉴定意见书相一致，证明卢洪志伤残鉴定时发生鉴定费966元是真实的。
本院审判人员调查郑宝成的笔录一份，证明郑宝成将围墙施工以5000元承包给了被告李春华。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方未能达成协议。
本院认为，原告在二被告组织的施工队干活，在从事雇佣劳务中受伤，故原告与二被告雇佣关系成立。郑宝成将围墙施工承包给了李春华，施工队所使用的设备、工具均属李春华所有，2013年11月19日李春华又给原告签写下证明，认可原告是跟着李春华、卢海涛干活时摔伤，故被告李春华所述，2013年3月已将施工队转给卢海涛，原告将自己作为被告主体不适格的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。二被告在施工搭架子时缺乏监管，用于踩踏的木板下仅有5块单砖支撑，过于简陋，对架子不稳固既未引起足够注意，也未对受雇人员的施工安全采取其他防护措施，致使原告在提供劳务活动中摔伤，二被告应承担主要责任。原告在上架子时，不听劝阻，执意要蹬上架子勾缝，导致架子垮塌被摔伤，原告存在一定的过错，应承担次要责任。原告在北京积水潭、武警二医院、徐水医院、高林村中心医院及二五二医院的医疗费、住院花费计41863.8元，证据充分，应予支持。二被告所辩，原告重复检查，致损失扩大，对原告扩大损失的部分应由原告自担的意见，理据不足，本院不予采纳。二被告出示的原告在徐水医院署名“刘侠”的3张票据金额3156.94元，原告认可是在徐水医院治疗时，二被告为其垫付的医疗费，故二被告要求计算在原告总损失中的主张，理据充分，本院予以支持。在原告治疗过程中，二被告还为其垫付现金15000元要求扣除，原告对此无异议，本院予以确认。原告要求误工费按每天90元，误工129天计算，二被告对误工129天无异议，否认曾承诺给原告按每天90元误工费计算。本院认为，被告在施工队的工资并不是固定工资收入，且二被告又不认可以每天90元计算，故应参照河北省农林牧渔业平均工资日37.44元（13664÷365=37.44）计算。即误工费为（129×37.44=4829.76）4829.76元。原告要求护理费应按180天计算，二被告对180天提出异议，并对原告在二五二医院支付给护工栗伟12天护理费1920元不予认可，本院认为，原告行左胫腓骨远端切开复位内固定术后，生活完全不能自理，需要护工护理，支付给护工1920元的护理费，应予支持。根据原告受伤情况，住院和出院后在一定期限内仍需有人护理其生活起居。应参照误工时间129天，减去二五二医院已支付12天护理费和徐水医院7天由被告护理的天数，应支持原告护理费（110×37.44＋1920=6038.4）6038.4元。住院伙食补助费：原告认可在徐水医院住院时伙食费已由被告卢海涛支付，在武警二医院、二五二医院住院18天（13＋5=18），应支持其（18×50=900）900元。营养费：原告要求二被告给付9000元。二被告认为，原告主张的营养费没有医疗机构出具的证据证明，只认可原告在住院期间共25天可按每天20元的营养费计算，对原告主张的其余营养费二被告提出异议不予认可，本院认为，原告所主张的营养费除二被告认可的（25×20=500）500元外，原告主张的其余营养费数额，理据不足，本院不予支持。原告伤残鉴定费票据上虽是“颅洪志”，但鉴定书的姓名是卢洪志，票据上的姓名确属笔误，故对原告鉴定费966元，应予确认。原告提交了交通费票16张，金额717元，另提交了收据3张，金额2900元，二被告提出质疑认为与本案无关，本院认为，原告在北京、保定等地住院治疗，必然产生一定的交通费用，原告提交的收据不是交通费票据，且单张收据数额偏大，根据原告住院时间和乘车里程，可酌情支持其交通费共计2000元。原告主张的残疾赔偿金54612元和被扶养人3人生活费共计36804元，二被告对原告的上述主张无异议，本院予以确认。原告要求二被告给付精神抚慰金10000元，数额偏高，根据原告伤残后果及二被告的过错程度可酌情支持其3000元。原告请求二被告给付异地餐饮费710元，其主张没有法律依据，且二被告又不予认可，故本院不予支持。二被告关于为原告垫付的医疗费（票据3张）3156.94元和垫付的现金15000元应予扣除的主张，原告虽对被告垫付的医疗费3156.94元认为与本案无关，但认可该医疗费是原告在徐水医院治疗时由被告支付，并对二被告先行给付原告15000元无异议，故二被告的主张理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、原告卢洪志受伤后损失医疗费45020.74元、误工费4829.76元、护理费6038.4元、交通费2000元、鉴定费966元、住院伙食补助费900元、营养费500元、残疾赔偿金54612元、被扶养人生活费36804元，共计151670.9元，由被告李春华、卢海涛连带赔偿原告卢洪志70%即106169.63元。扣除被告李春华、卢海涛为原告卢洪志垫付的医疗费3156.94元和垫付的现金15000元，还应由被告李春华、卢海涛连带赔偿原告卢洪志88012.69元。于判决生效之日起十日内付清。
二、被告李春华、卢海涛连带赔偿原告卢洪志精神损害抚慰金3000元。于判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告卢洪志的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3655元，减半收取1828元，原告卢洪志负担828元，被告李春华、卢海涛负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判员 王春荣
二〇一四年七月二十二日
书记员 潘晓丽