四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遂中刑终字第36号
原公诉机关大英县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文娟，别名文怡卜，女，1994年3月29日出生，汉族，四川省蓬溪县人，初中文化，无业。2013年3月7日因涉嫌贩卖毒品罪被大英县公安局刑事拘留，2013年11月14日被逮捕。
辩护人谢保勇，四川斗城律师事务所律师。
原审被告人向道武，绰号“萨达姆”，男，1992年10月17日出生，汉族，遂宁市安居区人，小学文化，农民。2013年3月7日因涉嫌贩卖毒品罪被大英县公安局刑事拘留，2013年11月14日被逮捕。
大英县人民法院审理大英县人民检察院指控原审被告人向道武、文娟贩卖毒品一案，于2014年1月21日作出（2013）大英刑初字第116号刑事判决。宣判后，原审被告人文娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院代理检察员韩苹出庭履行职务。上诉人文娟及其辩护人谢保勇、原审被告人向道武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人向道武、文娟系男女朋友关系，案发前二人共同生活有四五年时间，从2013年1月开始一起贩卖毒品，且贩卖毒品获得的毒资用于共同生活。
1.2013年2月的一天，肖某某电话联系被告人向道武购买毒品冰毒，随后被告人文娟受被告人向道武的安排，在大英县蓬莱镇“光华福庭”小区内将冰毒（约0.5克）以200元的价格卖给了肖某某。
2.2013年1月的一天，唐某给被告人向道武打电话购买毒品冰毒，被告人文娟接到电话后去至大英县蓬莱镇玉峰街唐某租住的小区内将冰毒（约0.2克）以100元的价格卖给唐某。
3.2013年1月的一天，唐某给被告人向道武打电话购买毒品冰毒，被告人文娟接到电话后去至大英县蓬莱镇玉峰街唐某的租住小区内卖给唐某一颗麻古（约0.1克）。
4.2013年2月27日下午1时许，唐某给被告人向道武打电话购买毒品。事后，被告人向道武在其租住房的一楼楼梯间卖给唐某100元的冰毒（约0.2克）。
5.2013年2月10日下午，陈某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“天乙宾馆”附近以200元的价格卖了一颗麻古（约0.1克）、一小袋冰毒（约0.3克）给陈某某。
6.2013年2月的一天，陈某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“鲜活园”餐厅门口卖给陈某某600元麻古（约1克）。
7.2013年2月的一天，陈某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“莱茵河畔”小区附近卖给陈某某300元麻古（约0.5克）。
8.2013年2月的一天，陈某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“都市田园”餐厅附近卖给陈某某1200元麻古（约2克）。
9.2013年3月4日，被告人文娟在征得被告人向道武同意后，在大英县蓬莱镇“都市田园”餐厅附近卖给陈某某600元麻古（约1克）。
10.2013年3月5日，陈某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“金海湾”歌城门口卖给陈某某200元的冰毒（约0.5克）。
11.2013年3月3日，尹某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“天乙宾馆”门口卖给尹某200元的冰毒（约0.5克）。
12.2013年2月17日，唐某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在大英县蓬莱镇“天乙宾馆”附近卖给唐某某100元的冰毒（约0.2克）。
13.2013年2月的一天，唐某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在位于大英县蓬莱镇“天乙宾馆”附近卖给唐某某100元冰毒（约0.2克）。
14.2013年2月的一天，唐某某给被告人文娟打电话购买毒品。随后，被告人文娟在位于大英县蓬莱镇“天乙宾馆”附近卖给唐某某100元冰毒（约0.2克）。
2013年3月6日16时许，被告人文娟前往大英县蓬莱镇“光华福庭”小区，欲将200元冰毒贩卖给肖某某，被民警当场抓获，并在其白色羽绒服左下侧外包内搜出一袋淡白色晶体毒品可疑物净重0.52克，从中检出甲基苯丙胺成分。17时许，民警将被告人向道武抓获，在其上衣左内包中搜出白色晶体毒品疑似物12袋净重5.66克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色片剂毒品疑似物60颗净重5.63克，从中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、没收保证金决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕证、不批准逮捕决定书、逮捕通知书、变更强制措施通知书、释放通知书、提请批准逮捕书、提讯证，证实公安机关办案程序以及对二被告人采取强制措施的类型和时间等情况。
2.调取证据通知书、通话详单等，证实2013年1月至3月期间，肖某某的手机号与文娟的手机号，陈某某的手机号与文娟的手机号，尹某的手机号与文娟的手机号，唐某的手机号与向道武的手机号、文娟，唐某某的手机号与文娟的手机号有相互通话的情况。
3.人口信息表、大英县人民法院（2012）大刑初字第168号刑事判决书、抓获经过等，证实（1）向道武、文娟等人基本身份信息；（2）2012年10月24日，刘某因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元；（3）2013年3月6日16时许，大英县公安局通仙派出所民警在大英县蓬莱镇“光华福庭”小区将文娟抓获，17时许在文娟住处将向道武抓获。
4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单等，证实2013年3月6日，公安机关将向道武、文娟抓获时依法进行人身搜查，从文娟的白色羽绒服左下侧外包中搜出一袋白色晶体毒品疑似物、手机一部；从向道武的上衣左内包中搜出白色晶体毒品疑似物12袋、红色片剂毒品疑似物60颗。同时，公安机关依法对以上物品进行扣押。
5.辨认笔录及照片，证实（1）证人肖某某辨认出向道武、文娟就是向自己贩卖毒品的人；（2）证人尹某辨认出文娟就是2013年3月4日晚向自己贩卖冰毒的人，是向道武的女朋友；（3）证人唐某辨认出向道武、文娟就是向自己贩卖冰毒的人；（4）证人唐某某辨认出文娟就是在2013年2月贩卖冰毒给自己的“武嫂”；（5）向道武辨认出文娟就是自己的女朋友，化名为蒋晴的女子。
6.文娟指认被扣押的手机及对手机上的短信内容进行拍照的照片等，证实短信内容为发送人要求文娟送毒品，并经尹某指认该短信内容是其发的。
7.鉴定意见通知书、遂宁市计量检定测试所2013046030号、2013046031号称量报告、计量授权证书、南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字（2013）095号、096号毒品检验意见书鉴定人资格证书、鉴定聘请书、抽样笔录等，证实经鉴定和称量，从文娟身上查获的白色晶体毒品疑似物净重0.52克，从中检出甲基苯丙胺成分；从向道武身上查获的白色晶体毒品疑似物净重5.66克从中检出甲基苯丙胺成分；从向道武身上查获的红色片剂毒品疑似物净重5.63克从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
8.证人证言
（1）肖某某证言，证实2013年3月几号的样子下午16时许，我用我的手机打电话给小妹仔（尾号是3339）说“拿两百元钱肉到我屋头来”。过了几分钟之后，她用另一个电话号码给我打，我说她到了，喊我下楼去拿货。我走到楼梯间的时候，我就看到小妹仔被警察抓了。“肉”就是冰毒，我们都是这么喊的。小妹仔大概17、18岁的样子，看上去很小，我认识她是通过向道武认识的，认识时间大概就是在2012年12月份的样子认识的。我在向道武处大概买了二次毒品，每次都购买的冰毒，每次我都是买的200元的冰毒，买来之后都是我一个人吃的。第一次购买是大概2月份左右的一天，我打电话给向道武他们，我打的电话是尾号3339那个电话号码，这次买的还是200元的冰毒，是小妹仔来到我的租住的小区内送的毒品；第二次就是小妹仔被抓的那次；
（2）陈某某证言，证实2013年3月5日晚上8点左右，我购买了200元钱的冰毒，大概有3分货不到，是一个女的卖给我的。我最近几次都是在她手里购买的毒品。她的名字我不知道，是我以前一个朋友介绍的，当时也是只给我说了一个电话，说这个女的在大英县卖毒品，而且随时有货。每次要买时我就给她打电话。我一共在她那里购买过五、六次毒品。我记得第一次是我朋友给我她的电话后，在2013年大年初一下午，我就打了这个电话，要点东西，她就说有货，喊我到“天乙宾馆”后面的那条街去拿。在“天乙宾馆”后面的居民楼的楼道里，我向她买了200元钱的毒品一颗麻古和一小袋冰毒。第二次是打电话给她，说要10颗共600元钱的麻古，她坐车给我送到滨河路“鲜活园”旁边，在车上把毒品给我，我把钱给她。第三次，我给她打电话，说要300元钱共5颗麻古，她给我送到“莱茵河畔”来的。第四次我打电话，叫她送了1200元共20颗麻古到“都市田园”给我。第五次是2013年3月4日下午，还是我打电话叫她送了600元共10颗麻古到“都市田园”旁边来给我。第六次就是今天晚上，我给她打电话，叫她送了200元钱的冰毒到“金海湾”歌城门口给的我。卖给我毒品的女的我不知道名字，但是我知道她的男朋友外号叫“萨达姆”，也是卖毒品的。
（3）尹某证言，证实2013年3月4日晚上9点多钟的时候，我向一个朋友问了“拐娃儿”的电话号码，我就给“拐娃儿”打电话给他说我想买点药，问他有没有熟人。他就给我回了信息，发了个电话号码给我，喊我自己给卖家联系，还说给对方联系的时候要说是他的朋友。我大概在晚上9点40分左右就给卖家打电话联系买200块钱的东西。她就喊我在“天乙宾馆”外面去拿，我拿到货后就到县医院斜对面的一个宾馆开了个房间，就在里面把两百块钱的货吸食了。我吸食的是冰毒，是和代某军一起吸食的。
（4）唐某证言，证实购买的毒品都是在何道武那里购买的，我们以前就认识。在向道武那里共购买了三次冰毒。第一次是2013年1月份的一天下午，我给向道武打电话，是他女朋友接的电话，我们在电话里面说好买100元的冰毒，然后在他住处的一楼楼梯间，他女朋友把冰毒拿给了我。第二次离第一次在向道武那里购买毒品8、9天左右，我还是通过电话联系，买1颗麻古、约0.1克，花了60元钱，还是他女朋友接的电话后，他女朋友在他们住处的一楼楼梯间将一颗红色的麻古给我。第三次是在2013年2月27日下午，我给向道武电话联系，这次是他自己接的电话后，他自己将100元钱的冰毒在他住处的一楼楼梯间给我的。2013年3月7日晚上8点多钟，我又给他打电话，在大英县蓬莱镇新城区“天乙宾馆”外，还没拿到货就被警察抓了；
（5）唐某某证言，证实我一共在“武嫂”那里买了三次冰毒，2013年3月6日也是去武嫂那里买冰毒，但是还没买到就被警察带到公安局来了。武嫂的具体名字不清楚，是个女的，二十岁左右，高1.6米，体型较瘦，长头发，大英口音。武嫂是兵娃子给我介绍说她有毒品卖。第一次是2月二十几号，我打电话给武嫂买冰毒，她叫我在“天乙宾馆”附近等她，然后在“天乙宾馆”附近我从武嫂手里买了100元的冰毒。第二次是2月二十几号，我给武嫂打电话买冰毒，然后我和“凯娃子”、“兵娃子”一起到了“天乙宾馆”附近，在武嫂那里买了100元的冰毒。第三次是二月底，我打电话给武嫂买冰毒，然后我和李兴询（同音，外号四娃子）一起在“天乙宾馆”附近在武嫂那里买了100元的冰毒。买的三次冰毒我都参与了吸食。
9.被告人供述和辩解
（1）向道武供述和辩解，供述我是从2012年12月下旬开始贩卖毒品的，最开始主要卖冰毒，也就是我们行话俗称的“肉”，后面也卖麻古，我们俗称“子子”。我卖的毒品都是一个名叫“刘某”的女子提供的。我从刘某处购买麻古55元每颗、冰毒算的230元每克，我又以麻古60元每颗、冰毒350元每克卖出去的。我一共卖了多少具体数量记不清了，反正冰毒至少有十几克，麻古至少有100颗。有一次我在家打游戏，我朋友唐某打电话要货，当时我女朋友在洗头，我就拿了100元钱的冰毒送到我住处一楼的楼梯间交给他。我女朋友在和我一起贩毒。大约在2009年的时候，我通过QQ认识现在的女朋友，她当时在重庆和她父母在一起，她告诉我她名字叫“蒋晴”，她回来后一直在歌厅当行政小姐。刘某提出让我帮他卖毒品后，我给女朋友提出，她就同意了。我们便一起开始贩毒的。第一次是刘某跟我说要我帮她卖毒品后的几天，她自己拿的货到我住的地方，卖完后开始是我与刘某联系的进货事宜，后来我女朋友与刘某熟悉后，有时又是她在联系。我们在贩毒过程中赚了多少钱没有具体算过，赚的钱都是放在家里，大家要用就去拿。我们赚的钱都开支用了。
我是在2013年3月6日下午17时许被公安抓来后，当时公安机关还从我身上搜出了一些毒品冰毒和麻古，还有一些分装毒品的塑料口袋，还有一个电子秤。从我身上查获的毒品冰毒和麻古是我女朋友蒋晴当天下午到刘某位于大英县蓬莱镇滨河路隆盛安置小区604号房间内去拿的，具体帮刘某卖了多少毒品冰毒和麻古我记不清楚了，我们刚开始生意不是很好就卖得慢，每隔十天的样子刘某拿一次毒品过来，后我们生意好了，大概每隔一周我们就要去拿一次毒品或刘某给我送过来，我记得清楚在刘某手里面拿过毒品或者刘某给我们送过来毒品的次数大概有三次。有一次好像拿了5克冰毒给我们，就是在我和蒋晴租住在大英县玉峰街一居民楼4楼房间内拿给我们的，就只有我、我女朋友蒋晴、刘某三个人在场。我们卖掉冰毒赚的钱被我们两个人用了。还有一次，刘某拿了100颗毒品麻古给我们，就是在我和蒋晴租住在大英县玉峰街一居民楼4楼房间内拿给我们的，当时有我和刘某在场，我女朋友蒋晴在不在场我记不清楚了。我们卖掉麻古赚的钱被我们两个人用了。还有一次就是我女朋友在刘某家中拿了5克毒品冰毒和60颗麻古。公安机关今天抓获我的时候，从我身上搜出了这5克毒品冰毒和麻古。我给我女朋友说刘某让我们帮她贩卖毒品冰毒，她同意了的。我和我女朋友在贩毒过程中，没有具体分工，大部分时候都是她在接电话送货。我女朋友被抓时，刘某是用他的电话给我打电话叫我赶快跑。给刘某的货款一般是先卖后再与她结账，有时是现金，有时是给她在“茶园”一款网上赌博游戏的帐户上转款。
（2）文娟供述和辩解，供述2013年3月6日下午3、4点钟的时候，我喊了一辆野的到我所租住的小区下面来接我，我让他把我送到老城区。到了老城后，我刚下车就被警察抓获，当场就在我穿的白色羽绒服左下侧外包里面查获了一小袋冰毒，并口头传唤我及那位野的师傅到大英县公安局接受调查。到公安局后，警察就对在我身上查获的那一小袋冰毒进行了扣押，并当着我的面进行了称重（毛重0.72克），后来警察就对扣押的冰毒进行了封装。在我身上查获的那一小袋冰毒是我的，冰毒是用白色小透明袋装的，透明袋包装外面是用一团白色卫生纸包裹的，冰毒是白色晶体状的。2013年3月6日，刘某在我现在的租住房里面来找我，当时我朋友在租住房里面睡起，她就给我说“我现住的地方还有点东西，你过去把它拿过来，我看看还有好多”。于是我就坐了出租车到她住的地方（大英县蓬莱镇新大英中学附近），将她放在卧室桌上的毒品（有冰毒也有麻古）拿到了我住的地方。拿回来后，我就把毒品全部给了她，然后我们就在我住的地方耍。没过几分钟，就有一个男的（拐哥）给我打电话，问我“有没有东西？”我就说“有”。接着他就喊我给他送到老城区，具体地点我记不清楚了。我到老城后，就被公安机关抓获了。找我购买毒品的人都是打的向道武的电话。刘某就是让我和我男朋友向道武帮她贩卖毒品的人，她让我们先把毒品卖了再给她钱，冰毒算的每克250元，冰毒我卖出去的话大约在300元钱每克，麻古算的55块钱每颗，我卖出去的话就是60元每颗。我们将冰毒和麻古卖出去后，扣下我给刘某支付的钱，就是我们所获得利润。刘某和我男朋友向道武本来关系一直就好，我都是和向道武耍朋友后才和她走得近的，所以刘某首先是联系的我男朋友向道武帮他贩卖的毒品，向道武答应后，刘某就利用他在社会上的关系给向道武介绍社会上的那些人，所以那些买毒品的有些就直接打向道武的电话，不过有时刘某也会自己给向道武打电话说哪里有人需要毒品，让向道武送去。由于我男朋友向道武经常呆在家里耍游戏，所以很多时候都是我在外面送毒品。我记不到共帮刘某卖了多少毒品及麻古，以前都是我们到她住处去拿的。这次具体拿了多少冰毒我不清楚，麻古拿了几十颗，具体多少颗我不清楚。具体账目这些都是向道武在和刘某在交涉，具体的我不是很清楚。刘某拿给我们的冰毒就是用白色透明袋包装的，比今天查获的用于包装冰毒的透明袋要大些。我们将冰毒拿回来还要进行称重、分包。是我称的重，分的包，但是有时又没有称。赚的钱都被我们日常开支用了，不过确实也没有赚到钱，毕竟我们自己也要吸食毒品。刘某还收了我们欠她的毒品钱，具体收了多少钱我不清楚，是向道武给她的，后来我就出去送毒品去了。
原审判决认为，被告人向道武、文娟违反国家毒品管理规定，明知是毒品，而将毒品卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人向道武、文娟贩卖毒品的事实有吸毒人员的证言和对二被告人的辨认以及与被告人间的通话记录相印证，足以认定。证人陈某某、唐某某、尹某的证言均证实是直接打电话联系被告人文娟购买毒品，并由被告人文娟将毒品分别卖给了陈某某、唐某某、尹某，唐某某、尹某亦知道二被告人之间的关系且其贩卖毒品所获得的毒资用于了共同生活，故应认定二被告人系共同贩卖毒品。在共同犯罪过程中被告人向道武、文娟只是分工不同，其作用相当；同时，根据规范审理毒品案件相关问题的规定，有证据证实被告人有贩卖毒品行为的，对曾卖出的毒品数量、当场查获其携带的毒品和从其家中查获的尚未贩卖出的毒品，应一并计入其贩卖毒品的数量，即被告人向道武、文娟贩卖毒品的数量为19.31克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人向道武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人文娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元；三、对扣押在案的毒品（净重11.81克），予以没收。
宣判后，原审被告人文娟提出上诉称，原判认定其贩卖毒品的数量有误以及给陈某某、唐琛告、尹某不是事实，对被挡获时从其身上查获的毒品应认定为贩卖未遂；在共同犯罪中，吸毒人员都是先联系向道武购买后，向道武再安排自己送货，其起次要作用系从犯。综上，原判认定事实不清，请求查清事实，依法改判。其辩护人的辩护意见是：上诉人文娟被挡获时查获的数量系特勤引诱，应认定贩卖未遂；从原审被告人向道武身上查获的数量不应作为上诉人文娟贩卖的数量认定；在共同贩卖毒品中，贩卖对象都是先联系向道武，再安排上诉人文娟送毒品，其作用小，应为从犯；同时，上诉人文娟系吸毒人员，系以贩养吸，量刑时应予考虑。综上，原判认定事实不清，量刑过重。
四川省遂宁市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明上诉人（原审被告人）文娟与原审被告人向道武共同贩卖毒品的事实与一审认定事实一致，一审认定该事实的证据二审予以确认，亦作为定案之依据。
本院认为，原审被告人向道武、上诉人（原审被告人）文娟违反国家对毒品的管制规定，为获取非法利益，将含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒、麻古贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应追究其承担罪刑相适的刑事责任。在原审被告人向道武、上诉人文娟共同贩卖毒品过程中，现有证据难以区分二人在共同犯罪中的地位、作用大小，不宜划分主、从犯。为此，上诉人文娟及其辩护人提出其在参与毒品犯罪中是受向道武安排，帮他送货，作用小应为从犯的意见与查明的事实不相符，该意见不能成立，本院不予采纳。根据相关法律规定，认定原审被告人向道武、上诉人文娟贩卖毒品的数量应为有证据证实二人已卖出的毒品数量和查获的其身上携带及家中存放未卖出的毒品数量。经查，从向道武身上查获的毒品系文娟从他人处拿回尚未卖出的毒品，且二人系共同犯罪，文娟对共同参与的数量应承担刑事责任。为此，上诉人文娟及其辩护人提出文娟被挡获时从其身上查获的毒品应认定贩卖未遂以及从向道武身上查获的毒品数量不应认定为其贩卖的数量的意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。同时，上诉人文娟及其辩护人提出贩卖毒品给陈某某、唐某某、尹某不是事实的意见。经查，认定该事实的证据不仅有购买毒品者的证言证实，另还有三人联系上诉人文娟购买毒品时所打电话的通话清单，三人对其照片辨认情况以及提取尹某联系上诉人文娟购买毒品时发送的短信内容等在案相互印证。该意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人另提出上诉人文娟系以贩养吸，量刑时应予考虑的意见虽与查明事实及法律规定相符，但原判在对其量刑时已予以了考虑，并对其予以了酌定从轻处罚。四川省遂宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 席晓英
审判员 王 静
审判员 郑继兵
二〇一四年四月十四日
书记员 李朝晖