上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1394号
上诉人（原审原告）丁仁朋，男，1973年10月24日出生，汉族，户籍所在地江苏省兴化市。
委托代理人丁马祥，男。
被上诉人（原审被告）深圳市德邦物流有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人李建雄，总经理。
委托代理人丁思楠。
上诉人丁仁朋因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第2223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁仁朋及其委托代理人丁马祥，被上诉人深圳市德邦物流有限公司（以下简称“深圳德邦物流公司”）的委托代理人丁思楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，丁仁朋系外省市来沪从业人员，于2011年11月19日与广东方胜人力资源服务有限公司（以下简称“方胜公司”）签订一份期限为2011年11月19日至2013年12月31日的劳动合同，约定方胜公司派遣丁仁朋至上海德邦物流有限公司（以下简称“上海德邦物流公司”）从事货运驾驶员工作。2013年11月30日，丁仁朋签署一份《离职申请书》，主要内容为：现因个人自身原因，申请解除劳动合同，于2013年11月30日与方胜公司解除（终止）劳动关系。方胜公司出具了《解除（终止）劳动关系证明书》，确认其与丁仁朋�劳动关系于2013年11月30日解除。2013年12月1日，丁仁朋、深圳德邦物流公司签订一份期限为2013年12月1日至2015年12月31日的劳动合同。同日，深圳德邦物流公司将丁仁朋借调至上海德邦物流公司工作，岗位为货运驾驶员。丁仁朋工作至2015年5月14日，当天深圳德邦物流公司以丁仁朋严重违纪为由解除了与丁仁朋的劳动合同。
原审另查明，丁仁朋月工资包括底薪人民币2，500元（以下币种均为人民币）、补贴及提成。双方劳动合同解除前十二个月丁仁朋的月平均工资为5，667.40元。
原审又查明，丁仁朋于2015年7月27日申请仲裁，要求深圳德邦物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金45，339.28元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理认定深圳德邦物流公司解除与丁仁朋的劳动合同缺乏事实依据，违反了《劳动合同法》的规定，并裁决深圳德邦物流公司�付丁仁朋违法解除劳动合同赔偿金17，002.20元。丁仁朋不服该裁决遂诉诸原审法院。
以上查明的事实，有丁仁朋、深圳德邦物流公司的陈述；劳动合同、员工借调单、离职申请书、解除（终止）劳动关系证明书、银行交易明细、青劳人仲（2015）办字第1533号仲裁裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审审理过程中，丁仁朋称：其2011年11月19日至2015年5月14日期间一直在上海德邦物流公司工作，由上海德邦物流公司进行管理并发放工资，其间工作岗位与工作场所均未变动过，因此认为工龄应连续计算。2013年11月30日公司人事要求丁仁朋与深圳德邦物流公司签订劳动合同，但在此之前需签离职申请书，丁仁朋没有看就签字了，但无法提供是应公司要求签署离职申请书的相关证据。深圳德邦物流公司没有向丁仁朋告知过规章�度，且丁仁朋作为一名货车司机没有权利将部门收入占为己有，也没有权利决定客户选择的送货车辆，深圳德邦物流公司亦未提供证据证明丁仁朋为其儿子招揽客户，因此不认可深圳德邦物流公司解除劳动关系的理由。
丁仁朋为证明其主张提供下列证据：
1、上海车队班车四组2013年12月份排班表，证明丁仁朋当月并未辞职，一直在上海工作。丁仁朋称排班表签字的是公司经理赵士鹏，现在仍在职。
深圳德邦物流公司对该证据不予认可，认为没有公司公章，也不清楚公司经理是否赵士鹏。
2、2013年8月至2014年3月期间的银行交易明细，证明上海德邦物流公司一直发放丁仁朋工资，从未间断。
深圳德邦物流公司对该证据真实性无异议，但认为丁仁朋是2013年11月30日与方胜公司解除劳动合同，于2013年12月1日与深圳德邦物流�司建立劳动关系，仅相隔一天，并且丁仁朋2013年11月、12月都工作了，因此工资发放没有间断。
深圳德邦物流公司称：丁仁朋从2013年11月前后开始在上海德邦物流公司担任货运驾驶员，之前不清楚其工作岗位。深圳德邦物流公司于2013年12月1日与丁仁朋建立劳动关系，并经丁仁朋同意将其派遣至上海德邦物流公司工作。深圳德邦物流公司认为劳务派遣和劳动合同是不同的用工关系，不应以岗位和地点有无变动来确定工龄是否连续计算，而应以用工主体来确定。丁仁朋在工作期间利用职务之便获取公司信息，帮其儿子招揽客户送货，并将部门收入占为己有，因此深圳德邦物流公司依据《德邦物流股份有限公司人品舞弊举报制度》第一章第二条第4点及第六章第十六条第4点解除了与丁仁朋之间的劳动合同。
深圳德邦物流公司为证明其主张提供下列证�：
1、丁仁朋书写的事情经过，证明丁仁朋的文化程度，丁仁朋识字并能理解《离职申请书》的内容。
丁仁朋对该证据不予认可，称其没有写过。
2、丁仁朋同事出具的事情经过两份及照片一组，证明丁仁朋在上班期间利用职务之便帮其儿子招揽客户并为其儿子帮忙。
丁仁朋对同事出具的事情经过的真实性不予认可，认为自己作为货运司机没有职权，其为客户帮忙是职责所在，并非利用工作之便做私事；认可照片中的车子是其儿子的，但这个部门是自提部门，客户可以随意叫车，不认可丁仁朋有上班期间为儿子招揽客户的行为。
3、《德邦物流股份有限公司人品舞弊举报制度》，证明其解除丁仁朋劳动关系的制度依据。该制度第六章第十六条第4点规定：员工将部门收入占为己有的，追回损失并解除劳动合同。
丁仁朋对该证据不予认可，称从未看到过。
原审法院认为，深圳德邦物流公司以丁仁朋利用职务之便获取公司信息，帮其儿子招揽客户送货，并将部门收入占为己有为由单方面与丁仁朋解除劳动合同，应就丁仁朋的违纪事实及深圳德邦物流公司所依据的规章制度承担相应的举证责任。现深圳德邦物流公司提供的两份员工情况说明实际系书面证人证言，证人未出庭接受质询，法院无法确认情况说明的内容为证人的真实意思表示，故对该两份情况说明，法院均不予采信；而深圳德邦物流公司提供的照片亦无法反映出丁仁朋存在为儿子招揽客户及将部门收入占为己有的违纪行为。综上，深圳德邦物流公司提供的证据不足以证明丁仁朋存在利用职务之便将部门收入占为己有的违纪行为，故其于2015年5月14日单方解除与丁仁朋之间的劳动合同，缺乏事实依据，违反了《劳动合同法》的规定，应按照丁仁朋的工作年限及双方劳动合同解除前一年丁仁朋的平均工资支付其违法解除劳动合同赔偿金。现丁仁朋、深圳德邦物流公司对丁仁朋的工作年限存在争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。本案中，丁仁朋2011年11月19日至2013年11月30日期间系与方胜公司存在劳动关系，并于2013年11月30日签署《离职申请书》，因个人自身原因离职，之后于2013年12月1日与深圳德邦物流公司建立劳动关系，丁仁朋主张其系应深圳德邦物流公司要求签署《离职申请书》，并非因个人原因离职，但丁仁朋未提供证据证明其签署《离职申请书》时存在欺诈、胁迫等情形，且丁仁朋作为一名完全民事行为能力人，应对其签字确认的《离职申请书》内容承担相应的责任，故法院对丁仁朋的主张不予采纳。根据《离职申请书》，丁仁朋系因个人原因与方胜公司解除劳动关系，故对丁仁朋关于其在方胜公司的工作年限应合并计入在深圳德邦物流公司处的工作年限的主张，法院不予采纳。综上，深圳德邦物流公司应支付丁仁朋违法解除劳动合同的赔偿金17，002.20元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，原审法院判决如下：深圳市德邦物流有限公司应于判决生�之日起十日内支付丁仁朋违法解除劳动合同的赔偿金17，002.20元。
上诉人丁仁朋不服原审判决，上诉称，其在深圳德邦物流公司的工作年限应自2011年11月19日起算至2015年5月14日，理由为其并非因个人原因与方胜公司签订《离职申请书》，而系应深圳德邦物流公司的要求与方胜公司解除劳动关系的，且其在上述期间的工作场所、工作岗位及工资发放情况均一致。因此，请求法院支持其上诉请求，判令自2011年11月19日起算其在深圳德邦物流公司的工作年限，并以此工作年限计算公司应当支付其的违法解除劳动合同赔偿金45，339.28元。
被上诉人深圳市德邦物流有限公司辩称，丁仁朋系因个人原因与方胜公司解除劳动关系，其与深圳德邦物流公司的劳动关系应当自2013年12月1日起建立，故对丁仁朋主张工作年限应当连续计算的请求不予认可。综上，请求驳�丁仁朋的诉请。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，丁仁朋提交了（2014）深盐法民一劳初字第123号和（2015）深中法劳终字第1683号两份民事判决书，载明本案当事人深圳德邦物流公司与其他员工产生的类似本案情况的劳动合同纠纷中，法院认定劳动者在深圳德邦物流公司的工作年限应当自劳务派遣期间起始连续计算，由此证明已生效判决已对类似情况作出了明确判决，应当连续计算丁仁朋在深圳德邦物流公司的工作年限。深圳德邦物流公司对该证据的真实性予以认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的二审争议焦点为丁仁朋在深圳德邦物流公司的工作年限�否应当自其劳务派遣期间即2011年11月19日起连续计算。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定，“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。经查实，丁仁朋与深圳德邦物流公司签订劳动合同前，与方胜公司签订劳动合同，并被派遣至上海德邦物流公司工作。丁仁朋与深圳德邦物流公司签订劳动合同后，仍然在上海德邦物流公司工作，工资支付情况也无变化。据此，本院认为，虽然深圳德邦公司在原审中出具的《离职申请书》形式上系载明丁仁朋因自身原因离职，但鉴于《离职申请书》系统一的打印格式，而事实上，丁仁朋在次日即与深圳德邦物流公司签订了劳�合同，签订劳动合同后仍然被派至上海德邦物流公司工作，且仍由上海德邦物流公司支付工资，可见其工作场所、工作岗位及工资支付情况均未发生变化。丁仁朋在本案中的情况符合上述司法解释规定的应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。现深圳德邦物流公司违法解除劳�合同，丁仁朋要求将其在方胜公司的工作年限计入深圳德邦物流公司的工作年限，符合司法解释的规定，应予支持。综上，本院认为，应当自2011年11月19日起连续计算丁仁朋的工作年限，丁仁朋的上诉请求成立，本院予以支持。据此，深圳德邦物流公司应当支付丁仁朋违法解除劳动合同的赔偿金应为39，671.80元（按照月工资5，667.40元＊3.5年＊2倍计算）。原审法院判决确有错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第2223号民事判决主文；
二、被上诉人深圳市德邦物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人丁仁朋违法解除劳动合同的赔偿金人民币39，671.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人深圳市德邦物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年四月十五日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
……。