山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8750号
上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区第一人民医院。
法定代表人：颜晓波，院长。
委托诉讼代理人：苗阳光，山东瑞康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟燕，山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨宝岩。
被上诉人（原审原告）：杨乔。
被上诉人（原审原告）：杨佳。
被上诉人（原审原告）：张秀兰。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：王黎明，山东汉顿律师事务所律师。
上诉人青岛经济技术开发区第一人民医院因与被上诉人杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛经济技术开发区第一人民医院上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判（不服一审判决数额293497元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、南京医科大学司法鉴定所就被鉴定人管美蓉出具的南医大司鉴所（2015）书鉴字第260号《鉴定意见书》存××明显错误，应当重新鉴定。1、鉴定书第9页第二自然段“××可掩盖病情，尤其对高度疑似成人××患者，足量使用解热镇痛剂，可影响全身出疹，从而加重全身中毒症状，不利于早期的诊断，并违背体温越高、退热用量越少的要求”。“足量使用解热镇痛剂影响全身出疹”的意见没有医学依据。庭审中鉴定人员提供一份没有任何人签名的会诊意见，该会诊意见与现行的医学教科书、《临床诊疗指南》相冲突。××人降温问题，《临床诊疗指南，××》P36记载：“高热以物理降温为主，可酌用小量退热剂，应避免急骤退热而致虚脱。”从病历可见，上诉人对患者曾经用物理降温，使用退热剂并未导致虚脱，并不违反《临床诊疗指南》的规定。2、鉴定书第9页第三自然段所引用的《中华人民共和国××防治法》第三十条法律条文不存××。该鉴定书法律依据不足。二。患者2015年1月30日签署自动出院协议后出院时，医生反复告知患者家属需要由120车转院，××被明确拒绝。患者及家属的这一做法明显违反了《临床诊疗指南》的一般治疗原则，即卧床休息。患者离开医院的前一天，病情已基本得到控制，离开医院时生命体征基本平稳，而转到其他医院并经过治疗后，病情迅速恶化，最终死亡。上诉人认为患者死亡与上诉人没有关系。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，上诉人的诊疗行为不存××过错，与患者的死亡不存××因果关系，请二审法院查明事实后依法改判。
杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，并无错误。1、××患者，足量使用解热镇痛剂，可影响全身出疹，××的常识。××患者，以物理降温为主，高热可酌用小量退热剂是××的常规治疗方案。上诉人主张曾采用物理降温措施，××从病历上看。2015年1月29日患者住院第八天才开始使用物理降温，已违反《临床诊疗指南》的规定。上诉人××不排除××及已经确认××的情况下，均存××使用足量剂的情况下。××患者虚脱的严重后果，也不能否认上诉人存××已违反《临床诊疗指南》的行为。2、一审开庭审理时，鉴定人已就法条漏引的疏忽进行了阐述和分析。声明《鉴定意见书》中30条后面内容，××防治法》的30条和52条得出的专家会诊意见，并非法律原文。因此，鉴定人法条漏引的疏忽，不影响鉴定结论。一审判决认定事实清楚，据已认定事实的证据充分。二、原审判决认定上诉人过错的医疗行为与患者的死亡之间存××的因果关系合理合法。首先，2015年1月22日上诉人××的严重性认识不足，××诊断未明的情况下，对患者足量使用退镇痛剂，影响患者××的出疹，不利于病情的早期判断。其次，2015年1月23日至25期间，××不排除××的情况下，依旧足量使用退热镇痛剂，既未采取物理降温，也未将患者转诊，延误病情的治疗；最后，2015年1月26日至30日期间，××患者出现××症状时，上诉人人继续足量使用镇热镇痛剂。××患者确诊麻诊后，上诉人不仅未及时更改医疗方案，采取物理降温措施，组织有治疗××资质的医院对患者的病情进行会诊或者转院治疗，致使患者错过了转院及××治疗的最佳时期。以上事实说明，上诉人的医疗过失行为与患者的死亡存××因果关系。
杨宝岩、杨佳、杨乔、张秀兰一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费19854元、住院伙食补助费220元、误工费1618元、丧葬费26587元、死亡赔偿金807400元、被扶养人生活费45591元、交通费1000元、住宿费500元、鉴定费8000元、精神损害抚慰金50000元，以上共计962388元，按照80%主张为770342元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月22日，患者管美蓉因发热伴咳嗽进去青岛经济技术开发区第一人民医院治疗。住院治疗期间，被告××初步诊断患者患有××的情况下，应采取保守医疗治疗，××××高温下出透，××被告极其不负责，不仅未按医疗规定将受害人转入××科，采取隔离保守治疗措施，反而继续采取降温措施治疗。××感染的情况下，被告仍然采取降温措施致使受害人的××毒不能××高温下出透，延误了最佳的治疗时机，使得患者病情加重。此种情况下，患者被迫要求转院。××患者已经患有××、××，患者终因被告没有采取正确的医疗措施，使得病情进一步恶化，最终因××并发肺炎、呼吸、循环衰竭，经抢救无效于2015年2月2日死亡。
一审法院认定事实：患者管美蓉于2015年1月22日因“咳痰伴发热2天”到被告处就诊，于2015年1月22日至2015年1月30日××被告处住院8天。出院诊断为：1、××，2、××，3、肝功能异常，4、肝囊肿。出院遗嘱为：1、注意饮食规律、休息，避免着凉；2、去上级医院继续住院治疗。原告于2015年1月30日到××医院就诊，于2015年2月2日死亡，病历记载的死亡原因为呼吸、循环功能衰竭，原告×××医院住院3天。原告个人支付医疗费6114.18元。
另查明，原告主张被告的医疗行为存××过错，被告对此不予认可，原告为证明其主张申请司法鉴定。经原、被告同意，本院委托的南京医科大学司法鉴定所于2016年5月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现有材料，青岛经济技术开发区第一人民医院对管美蓉疾病早期的用药混乱，××严重性认识不足，××一定程度上掩盖了病情，××不除外成人××时未能及时转诊，××的治疗，存××医疗过失；该过失与管美蓉死亡之间存××一定因果关系，起间、次要作用，建议医疗过失参与度为20%-40%（仅供法庭参考）。原告交纳鉴定费8000元。原告对鉴定报告中参与度的鉴定意见不予认可，认为被告应对医疗过错承担全部责任。
被告对鉴定意见书不予认可，并申请鉴定人出庭，鉴定人××庭审中陈述：鉴定意见书中第三十条引用有遗漏，2013年最新版本中30条约定有规定的××要报告当地疾病控制机构，第52条中是要对疑似为××的病人进行接诊，应当引导至隔离的分诊点进行初诊，如果不具备相应能力，××例一并转诊到有相应救治能力的医疗机构。按照规定，实际涉及30条和52条，××鉴定报告中遗漏引用52条。根据南京地区的情况，如果不转诊，××医院会诊。30条后面是专家会诊意见，不是法条原文。会诊意见是根据30条及52条的规定出具的，法条的原文没有写。作为对××的常规处理，一般治疗和对症治疗，高热通常以物理降温为主，可以酌情使用小剂量退热剂，一般身体比较弱的才容易引发成人××，大剂量可能会引起虚脱，往往也不利于××的出疹。这方面的临床专家都是这样处理的。××一开始不能排除××的情况下使用退热剂，××的处置是不符合常规的，应物理降温。××是物理降温是住院第八天，1月29日下午才开始使用的。20%-40%的参与度区间为间接次要作用，××的没有及时的专业处置，××控制上存××不良影响，因为患者原来是肺炎，虽然治愈，××是考虑体质××遇到××传染源会变弱，××，原告是否做过预防接种也不清楚。××是患者自己感染的，和她的抵抗力有关。另外，××表现方面，通常发热前几天口腔会出现症状，××是××患者一开始的表现并不是典型的××，××，所以被告××原告入院时有这方面的考虑。且医院也考虑了××，后××处理上根据临床治疗指南及临床专家会诊意见等规定，××患者并发症（肺部重型感染）严重，被告处理的能力欠缺，应当及时转诊，被告存××医疗过失，××的及早的控制有不良影响，所以确定为间接次要作用。被告××庭审中要求本案重新鉴定。
青岛市公安局黄岛派出所于2015年6月4日出具的证明载明：杨宝岩（男，1964年5月26日出生）其妻管美蓉（女，1965年2月4日出生）其女杨乔（女，x年x月x日出生），其女杨佳（女，x年x月x日出生），其同户人员中无其他子女。青岛市公安局红石崖派出所于2015年6月3日出具的证明载明：经查1986年户籍档案，自证明张秀兰与管美蓉系母女关系，管美蓉之父管成运于1995年12月19日因死亡已将户口注销，特此证明。青岛市黄岛区红石崖街道办事处城子埠社区居民委员会于2017年4月18日出具的证明载明：城子埠社区居民张秀兰，女，1933年10月1日出生，本人曾经生育4个子女，长子管凤森、次子管凤升、长女管美蓉、次女管美芳。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，医务人员××诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案系医疗损害责任纠纷，争议的焦点，一是医疗损害责任的认定，二是各项赔偿数额的确定。综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证、陈述意见，依据法律、司法解释的相关规定，法院作出如下分析判定：
一、关于医疗损害责任的认定。首先，被告认为南京医科大学司法鉴定所出具的法医鉴定意见书编造法律文书及认定被告医疗行为存××过错没有医学依据，鉴定人××庭审中认可鉴定意见书中引用的《中华人民共和国××防治法》遗漏了第52条，且鉴定意见书中未引用第30条与第52条的法条内容。鉴定人××庭审中对于被告的过错亦进行了阐述与分析。法院认为，被告不能证明鉴定人对《中华人民共和国××防治法》的漏引影响了鉴定意见书的结论，故法院对于被告要求重新鉴定的申请不予支持。其次，对因果关系的认定。南京医科大学司法鉴定所出具的法医鉴定意见书鉴定结论并无不当，法院对该鉴定结论予以确认，认定被告第一人民医院××对管美蓉的医疗行为中存××过错，医疗过错与原告管美蓉的损害后果（死亡）之间存××因果关系。其次，对参与度的确定。鉴定意见认定被告存××过错，参与程度拟为20%-40%。原告认为被告应当按照80%的责任比例承担责任，因其未提供证据证明，本院不予支持。法院结合案情，对诊疗过失参与程度居中确定为30%，即认定被告按30%的责任比例对原告承担损害赔偿责任。
二、关于各项赔偿数额的确定。
1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告提交门诊病历、××例、医疗费票据等证据，用以证明原告××被告第一人民医院、××医院治疗并××青岛市市立医院急诊治疗，共计医疗费19854元，法院予以确认。
2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食费220元，按照20元每天计算11天，因被告对原告主张的计算标准没有异议，故法院认定原告住院伙食补助费为220元。
3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定,受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所××地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张误工费1618元，按照2015年青岛市××岗职工年平均工资53715元计算11天，因管美蓉系城镇户口，且未提交证据证明其收入情况，故法院对其主张误工费1618元予以支持（53715÷365×11）。
3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为1人，××医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告主张住院期间1人护理，护理人为原告杨宝岩，主张护理费1618元，虽原告未提交护理人的收入减少情况证明，××其主张未超过2015年青岛市××岗职工年平均工资标准，故法院对其主张予以支持。
4、死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所××地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。死者管美蓉系城镇居民，故法院以2015年青岛市城镇居民人均可支配收入40370元为依据确认原告的死亡赔偿金为807400元（40370元/年×20年）。
根据相关法律规定，被抚养人生活费计入死亡赔偿金。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所××地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。××六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告杨乔系管美蓉之女，城镇户口，杨乔出生于1997年12月8日，故本院确认被扶养人生活费为13026元（26052元÷2）。原告张秀兰系管美蓉之母，因管美蓉系城镇户口，而张秀兰婚后共有四个子女，故被扶养人生活费应当按照城镇标准计算，法院确认其抚养费为32565（26052元×5÷4）。以上共计被抚养人生活费45591元。
5、丧葬费。原告主张丧葬费26857元，被告对计算标准未持异议，法院予以确认。
6、交通费。原告主张交通费1000元，因原告未提交证据证明其主张，故法院酌定其交通费为500元。
7、住宿费。原告主张住宿费500元，因原告系本地居民，且其未提交证据证明其主张，故法院对其主张不予支持。
8、鉴定费。原告主张鉴定费8000元，系合理、必要支出，法院予以支持。
以上，确认医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金（包含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费等共计911658元，应由被告按比例赔偿30%为273497元。
9、精神损害抚慰金。侵权致人损害，造成严重后果，使受害人本人或其近亲属遭受严重的精神损害，可以请求法院判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力、受诉法院所××地平均生活水平等因素综合评价。患者管美蓉××治疗过程中死亡，其家属所承受的精神痛苦当属严重的精神损害，获得相应的精神损害赔偿符合法律规定，原告主张精神损失抚慰金50000元，结合本案案情，法院认为对原告的精神损失抚慰金酌定为20000元为宜。一审法院判决：一、被告青岛经济技术开发区第一人民医院于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费等共计273497元。二、被告青岛经济技术开发区第一人民医院于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰精神损害抚慰金20000元。三、驳回原告杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰的其他诉讼请求。案件受理费11503元（原告已预交），由原告杨宝岩、杨乔、杨佳、张秀兰负担7200元，被告青岛经济技术开发区第一人民医院负担4303元。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、司法鉴定意见书是否存××错误；2、患者管美蓉的死亡与上诉人的治疗行为是否有因果关系。本案中，鉴定人南京医科大学司法鉴定所认为，××人，××可掩盖病情，尤其对高度疑似成人××患者，足量使用解热镇痛剂，可影响全身出疹，从而加重全身中毒症状，不利于早期的诊断，并违背体温越高、退热用量越少的要求”。上诉人认为，根据《临床诊疗指南，××》P36记载：“高热以物理降温为主，可酌用小量退热剂，应避免急骤退热而致虚脱。”上诉人对患者曾经用物理降温，使用退热剂并未导致虚脱，并不违反《临床诊疗指南》的规定。从当事人主张看，双方都认为××患者，高热以物理降温为主，不能足量使用解热镇痛剂。××患者管美蓉的病历记载为，1月24日、1月25日、1月28日××其病情诊断未明或者疑似××期间，上诉人对患者使用了吲哚美辛、布洛芬解热镇痛剂，物理降温也只是××1月28日下的医嘱，之前并未见对患者进行物理降温。上述事实××一审庭审时已经过双方当事人质证，本院予以采信。对鉴定意见书第9页第二自然段的内容予以确认。关于上诉人认为××防治法》第三十条法律条文不存××问题。××一审庭审时,鉴定人已就上述错误做了解释，××防治法第三十条与漏引的五十二条内容出具的会诊意见，并非法条原文。本院认为，上述系鉴定人漏引法条错误，该错误不影响鉴定结论的作出。关于上诉人的治疗行为与患者管美蓉的死亡之间因果关系问题。南京医科大学司法鉴定所认为，1月24日，患者住院初期，上诉人××早期诊断未明，尤其对高度疑似成人××患者，足量使用解热镇痛剂，可影响全身出疹，不利于病情的早期判断，存××医疗过失。1月26日，上诉人××使用解热镇痛类药效果不明显的情况下，未见采用物理降温措施，对发热的原因未能进一步的分析，1月24日，患者“面部散××皮疹”，1月25日“前臂、胸部隐约可见少许斑疹，口腔可见散××白色斑点”，皮肤科会诊不除外××等情况，上诉人仅组织院内会诊，××资质的医院或者科室会诊、转诊，对患者病情的治疗存××一定的延误，存××医疗过失。该过失与患者管美蓉死亡存××一定因果关系，起间接、次要作用，建议医疗过失参与度20-40%。对上述鉴定意见，虽然上诉人主张鉴定错误，一审也经过鉴定人出庭接受质询，××上诉人不能提供相关证据予以证明，本院认为，该鉴定意见并无不当，本院予以确认。一审法院依据该鉴定意见判令上诉人按30%的责任比例对被上诉人承担损害赔偿责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张其诊疗行为与患者的死亡不存××因果关系，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，青岛经济技术开发区第一人民医院上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5702元，由上诉人青岛经济技术开发区第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 范黎强
审判员 毕 威
二〇一七年十二月十八日
书记员 肖梦琦