湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终844号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭立群，男，1990年10月1日出生于湖南省衡南县，汉族，研究生文化，原湖南银和银投资管理有限公司经理，住湖南省衡南县。因本案于2015年12月2日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月8日被取保候审，2017年2月16日经长沙市芙蓉区人民检察院决定被再次取保候审，同年7月18日经长沙市芙蓉区人民法院决定逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人刘尧国，湖南湘晟律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人谭立群犯合同诈骗罪一案，于2017年8月1日作出（2017）湘0102刑初338号刑事判决。原审被告人谭立群不服，提出上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，湖南省长沙市人民检察院借阅案卷并向本院出具书面阅卷意见。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2014年11月5日，被告人谭立群和他人在长沙市五一大道158号潇湘国际1902室成立“湖南银和银投资管理有限公司”从事投资管理、投资咨询等业务（不含金融、证券、期货咨询、贵金属理财和外汇黄金现货投资）。2015年4月份的一天，谭立群经人介绍认识何某，谭立群向何某谎称其公司可以帮何某投资白银业务，该投资可保证何某获得很高投资收益，且不需要承担风险。2015年4月21日，何某和谭立群签订了一份《贵金属代客理财协议书（投资平台大圆银）》，约定“由谭立群为何某进行贵金属理财业务，谭立群承担全部理财风险，理财时间为2015年4月21日至2015年5月21日”。2015年4月21日，何某向谭立群的银行账户转入20万元用于该理财业务。谭立群收到该20万元后将该款用于偿还个人债务。谭立群为欺骗何某其投资的理财已获得收益，谭立群让何某到自己公司，将网上的一白银交易模拟走势图给何某看，谎称自己帮何某投资的业务已赚了10万余元。并于2015年5月22日向何某的银行账户转账20万元，称该20万元属于何某本次投资收益。
2015年5月24日，谭立群又以投资理财的名义让何某以自己的名义在“湖南银楼贵金属现货交易市场有限公司”开设了一个白银账户，约定由谭立群负责为其操作交易。2015年5月29日和6月5日，何某先后向该账户转入40万元和20万元进行白银交易，但该账户一直亏损没有任何盈利。
2015年5月28日，谭立群又谎称帮何某投资外汇黄金现货投资理财业务，并签订一份《合作投资理财协议书》，约定“何某出资150万元，谭立群所在的湖南银和银投资管理有限公司同意为何某配资150万元，共计300万元作为何某的投资理财资金，投资期限为2015年6月1日至7月15日”。当日，何某便向谭立群的银行账户内转入130万元。几天后，谭立群向何某谎称该业务已经赚了1000多万元，诱使何某继续追加投资以骗取何某的财物。同时为让何某相信其谎称的盈利事实，于2015年5月29日以投资收益的名义向何某银行账户转入20万元。何某信以为真，于2015年6月11日又向谭立群的银行账户转入200万元用于该投资。
谭立群在收到何某的上述330万元后，在“湖南银楼金属现货交易市场有限公司”以沈某的名义开设一交易账户、在“江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司”以谭立群的名义开设一交易账户，并分别向上述两个账户转入30万元、150万元。剩下的150万元，谭立群全部用于归还个人债务和自用。在后续交易过程中，谭立群将沈某账户上的56288.42元从账户中转出自用、将谭立群账户上的1031039.6元从账户中转出自用。
上述投资合同到期后，何某要求谭立群还款，谭立群于2015年7月23日归还何某10万元，后谭立群以各种理由拖延还款。何某于2015年8月16日向公安机关报案，公安机关于2015年12月2日将谭立群抓获。谭立群归案后先后向何某共计退还50余万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、线索来源及抓获经过证明，被告人谭立群系被公安机关抓获归案；
2、被害人何某的陈述证明，何某于2015年4月份认识了被告人谭立群，谭立群称投资白银可以赚大钱，4月21日、5月29日和6月5日，何某先后投资60万元交由谭立群代理操作贵金属交易。后谭立群又称投资外汇黄金现货可以赚大钱，2015年5月28日和6月11日，何某又先后投资330万元交由谭立群进行外汇黄金现货理财交易。后来合同到期后，谭立群仅于2015年7月23日还款10万元，其余的以各种借口拒不还钱，何某遂向公安机关报案。2016年8月份以后，谭立群先后归还何某投资款共计50余万元；
3、证人沈某的证言证明，2015年7月29日，因看见多名客户来湖南银和银投资管理有限公司找谭立群要钱，于是就打电话叫谭立群过来，谭立群来后承认以高额回报做投资的方式，骗取何某的投资款，并承认没有将资金全部拿去投资，而是做了其它的用途。湖南银和银投资管理有限公司的经营范围并不涉及贵金属理财和外汇黄金现货投资，公司对谭立群的行为并不知情；
4、证人陈某1的证言证明，陈某1与谭立群系夫妻关系。谭立群一直在长沙从事贵金属交易的工作。2015年5月份的时候，谭立群说赚了钱想在衡阳买套房子。5月30日，谭立群打了20万元至陈某1父亲陈某2的账户用来购买房子；
5、证人陈某2的证言证明，谭立群于2015年给过20万元给陈某2，要陈某2购买房子，后陈某2在衡阳购买了一套房子，交了16万余元的首付，剩余的钱还给了谭立群；
6、江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司的工商登记信息；
7、湖南银楼金属现货交易市场有限公司提供的户名为沈某、何某的账户交易清单；
8、江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司提供的户名为谭立群的账户交易清单；
9、湖南银和银投资管理有限公司的工商登记信息；
10、谭立群的还款保证书及承诺书证明，谭立群承诺归还何某的投资款390万元；
11、谭立群与何某签订的贵金属代客理财协议书、合作投资理财协议书证明，经双方协议约定由何某出资委托谭立群进行贵金属理财交易，谭立群要保证理财收益；
12、银行账户流水清单证明，谭立群和何某的银行账户的交易明细；
13、被告人谭立群的户籍信息材料证明，被告人谭立群已达刑事责任年龄；
14、被告人谭立群的多次供述证明，谭立群的供述内容与被害人何某的陈述及证人沈某的证言基本一致。
原审法院认为，被告人谭立群以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币2287328.02元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人谭立群犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人谭立群犯罪后能主动退还被害人部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，该院判决：一、被告人谭立群犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元;二、责令被告人谭立群退赔被害人何某经济损失人民币2287328.02元（含已付的50余万元）。
上诉人谭立群上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定谭立群构成合同诈骗罪的证据不足，虽然谭立群在客观上有欺骗被害人的行为，但在主观上不具有非法占有的诈骗故意，不构成合同诈骗罪。请求本院依法改判。
湖南省长沙市人民检察院书面阅卷意见认为:上诉人谭立群构成合同诈骗罪;原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭立群以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，没有实际履行能力，先以履行小额合同和部分履行合同的办法，诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。
关于上诉人谭立群及其辩护人提出的谭立群不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查：（1）谭立群在与何某签订投资协议前，已在外负有大量债务；（2）谭立群以巨额回报为诱饵欺骗被害人签订投资协议并在获得第一笔20万元的投资款后，并没有按照约定进行白银投资，而将该款用于个人还债，并虚构投资已获得巨额收益，进一步获取被害人信任，诱使被害人继续追加投资；（3）在被害人继续追加投资后，谭立群将其中大部分款项用于偿还债务和购房消费等；（4）谭立群主观上具有非法占有之目的，客观上亦实施了在签订、履行合同中骗取他人财物的行为，其行为构成合同诈骗罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对检察机关提出的上诉人谭立群构成合同诈骗罪的意见，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察机关提出的建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年一月十六日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。