天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0598号
上诉人（原审原告）张建峰，农民。
委托代理人刘东田，天津轩昂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市长龙液化石油气设备制造厂，住所地天津市北辰区南王平。
法定代表人王建国，总经理。
委托代理人王景海，天津五君律师事务所律师。
上诉人张建峰与上诉人天津市长龙液化石油气设备制造厂因劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建峰及其委托代理人刘东田与上诉人天津市长龙液化石油气设备制造厂的委托代理人王景海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，双方当事人于1995年9月建立劳动关系，张建峰工作岗位为电焊工。张建峰工作时间自2012年开始为每周周一至周六，每周日休息一天。2014年2月份之前，天津市长龙液化石油气设备制造厂未给张建峰缴纳社会保险。双方当事人确认张建峰在天津市长龙液化石油气设备制造厂最后工作至2014年2月15日。天津市长龙液化石油气设备制造厂先后于2014年5月16日、20日以挂号信方式给张建峰邮寄《违纪劝告通知书》，未能送达张建峰。天津市长龙液化石油气设备制造厂又分别于2014年5月22日、27日在报纸刊登《违纪劝告通知书》。2014年5月30日，天津市长龙液化石油气设备制造厂以挂号信方式通知张建峰与其解除劳动合同，被拒收退回。天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年6月4日在报纸刊登《解除劳动合同通知书》，载明于2014年5月30日解除双方劳动关系。天津市长龙液化石油气设备制造厂与张建峰解除劳动合同关系一事已通知工会。
另查，本案审理过程中，张建峰向一审法院申请调取证人门玉池、李××银行工资卡明细，欲证实天津市长龙液化石油气设备制造厂2014年1月份工资是以现金形式发放的，而非银行转账形式发放，从而证明张建峰所提供的2014年1月份工资发放记录为真实的，天津市长龙液化石油气设备制造厂所提供证人门玉池、李××证言系不真实的。经一审法院向兴业银行天津北辰支行调取上述两人银行卡账户明细记录，记载上述两人2014年2月无工资入账情况。天津市长龙液化石油气设备制造厂向一审法院申请对《2005年全厂统一管理规定》进行证据保全。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，对该证据进行保全固定，并制作笔录由双方当事人签字确认。
再查，2014年5月30日张建峰向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、补发1995年至2014年2月拖欠的加班费61793元，以及加发25%经济补偿金15448元；2、支付带薪年休假工资2909元；3、支付解除劳动合同经济补偿金39538元；4、支付无法领取失业保险的损失18720元。2014年7月30日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2014）第0243号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人解除劳动合同的经济补偿41682元；二、驳回申请人其他仲裁请求。双方当事人均不服，分别向一审法院提起诉讼。
张建峰的一审诉讼请求是：1、补发拖欠的加班费61793元，以及加发25%的经济补偿金15448元；2、支付带薪年休假工资2909元；3、支付解除劳动合同经济补偿金58516元，以及50%的额外经济补偿金29258元；4、支付无法领取失业保险的损失18720元；5、诉讼费由天津市长龙液化石油气设备制造厂承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案双方争议的焦点之一，即张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂支付加班工资一项。张建峰主张其存在加班事实，但实际工资中不含加班费，天津市长龙液化石油气设备制造厂辩称张建峰工资中已经含有加班费，工资台账中每个员工出勤天数与考勤表记录的出勤天数完全一致，实发金额也与职工银行工资金额一致，故能够说明考勤表和工资台账的真实性，天津市长龙液化石油气设备制造厂已经足额支付了张建峰的加班费，并提供张建峰2012年6月至2014年2月工资表和考勤记录，并称张建峰加班费已按当年度天津市最低工资标准计算发放。一审法院认为，张建峰对天津市长龙液化石油气设备制造厂提供的考勤表真实性予以认可，故对该考勤表予以采纳。张建峰对天津市长龙液化石油气设备制造厂提供工资台账予以否认，提出工资台账无张建峰签字，系天津市长龙液化石油气设备制造厂伪造，一审法院认为，天津市长龙液化石油气设备制造厂所提供工资台账无张建峰签字确认，且未得到张建峰认可，故对该工资台账不予采纳。经对考勤表记载情况统计，2012年6月至2014年2月间，张建峰存在休息日加班天数72.5天，张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂以月工资2000元为基数计算其休息日加班工资，未超过天津市长龙液化石油气设备制造厂工资台账中记载的张建峰月实发工资数额，对此予以支持。经核算，天津市长龙液化石油气设备制造厂应支付张建峰2012年6月至2014年2月间休息日加班工资共计13333.33元。关于张建峰主张其2012年6月份之前加班工资的诉请，因张建峰未提供此间存在加班事实和天津市长龙液化石油气设备制造厂未支付加班工资的相关证据，且已超出天津市长龙液化石油气设备制造厂提供两年工资台账的法定义务期限，故对张建峰该诉请事项不予支持。关于张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂支付25%经济补偿金的诉请，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中，天津市长龙液化石油气设备制造厂未支付张建峰休息日加班工资，应依据上述规定支付张建峰25%经济补偿金，共计3333.33元。关于双方争议的焦点之二，即张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂支付2012年1月至2013年12月间未休带薪年休假工资一项。张建峰主张其工作时间已满10年，应享受每年10天带薪年休假时间，天津市长龙液化石油气设备制造厂对此予以认可。一审法院认为，因带薪年休假亦属于职工福利范畴，时效期间为一年，因张建峰于2014年3月11日向天津市北辰区劳动保障监察大队投诉，故对于2013年3月12日之前双方当事人劳动关系存续期间未休带薪年休假工资已过申请仲裁时效，不予支持。天津市长龙液化石油气设备制造厂应支付张建峰2013年3月12日至2013年12月31日期间未休带薪年休假工资。天津市长龙液化石油气设备制造厂主张张建峰2013年已休2天，其余未休带薪年休假工资已支付。因在天津市长龙液化石油气设备制造厂提供的考勤表中并未记载张建峰已休2天年休假的情况，且已对天津市长龙液化石油气设备制造厂工资台账不予采信，故以张建峰2013年月平均工资3036.83元为基数，天津市长龙液化石油气设备制造厂应支付张建峰2013年3月12日至2013年12月31日期间未休带薪年休假工资2249.22元。关于双方争议的焦点之三，即天津市长龙液化石油气设备制造厂应否支付张建峰解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金一项。张建峰主张因拒绝与天津市长龙液化石油气设备制造厂签订劳动合同，被天津市长龙液化石油气设备制造厂无故辞退。天津市长龙液化石油气设备制造厂辩称从未辞退过张建峰，且自2014年3月份起天津市长龙液化石油气设备制造厂还开始为张建峰缴纳了社会保险，并无辞退张建峰的意思表示。一审法院认为，因张建峰认可天津市长龙液化石油气设备制造厂提供的考勤表，该考勤表记载张建峰最后出勤时间为2014年2月15日，与一审庭审中双方当事人所述时间一致。张建峰未能提供天津市长龙液化石油气设备制造厂将其辞退的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故确认张建峰自2014年2月16日开始旷工。天津市长龙液化石油气设备制造厂主张与张建峰解除劳动合同关系依据规章制度《2005年全厂统一管理规定》第三条，即旷工三天按自动离厂处置。在一审审理过程中，天津市长龙液化石油气设备制造厂申请对该证据进行保全，一审法院对该厂车间和传达室张贴的《2005年全厂统一管理规定》进行证据保全固定。经一审质证，张建峰否认已知晓该规章制度，并对上述证据张贴公示情况提出异议。一审法院认为，天津市长龙液化石油气设备制造厂提供的规章制度载明旷工三天按自动离厂处置，且能够证实天津市长龙液化石油气设备制造厂规章制度已经履行公示程序，张建峰关于规章制度张贴公示情况所提异议未能提出相反证据，故对其质证意见不予采纳。天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年5月30日以挂号信方式通知张建峰，由于张建峰旷工与其解除劳动关系，该通知被拒收退回后，天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年6月4日在报纸刊登解除劳动关系的通知，故确认双方劳动关系于2014年5月30日解除。综上，天津市长龙液化石油气设备制造厂与张建峰解除劳动关系行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂支付解除劳动关系经济补偿金及50%额外经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，不予支持。关于双方争议的焦点之四，即张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂支付未能领取失业保险的损失一项。张建峰主张天津市长龙液化石油气设备制造厂未给张建峰缴纳社会保险，故失业后张建峰无法领取失业保险，天津市长龙液化石油气设备制造厂应支付张建峰经济损失。天津市长龙液化石油气设备制造厂认可2014年2月份之前未给张建峰缴纳社会保险，但认为张建峰该项主张无法律依据，故不同意支付。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。同时，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业前用人单位与职工已缴纳失业保险费满一年；非因职工意愿中断就业的；在职工进行失业登记后，职工有求职要求的，可以领取失业保险金。本案中，作为用人单位的天津市长龙液化石油气设备制造厂应为劳动者缴纳社会保险，包括失业保险，天津市长龙液化石油气设备制造厂未依法缴纳，且张建峰属于被动失业，天津市长龙液化石油气设备制造厂就应承担相应的法律责任。关于《促进农籍职工参加社会保险若干规定》中规定，经用人单位和农籍职工协商一致，可先行参加养老、医疗和工伤保险。该规定的可先行参加三险是须经用人单位和农籍职工协商一致为前提条件，本案中天津市长龙液化石油气设备制造厂没有与张建峰就社保缴纳进行协商，故天津市长龙液化石油气设备制造厂应支付张建峰未能享受失业保险待遇的损失。支付期限从2014年6月份开始，至2015年1月份一审法庭调查结束时，张建峰可享受领取8个月失业保险金和物价补贴，失业保险金领取期限处于第一个月至第十二个月的失业保险金的发放标准为880元、物价补贴发放标准为30元，共计7280元。如此后张建峰仍为失业状态，可就失业保险损失一项再另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：“一、被告天津市长龙液化石油气设备制造厂支付原告张建峰2012年6月至2014年2月间休息日加班工资及其25%经济补偿金，共计16666.6元；二、被告天津市长龙液化石油气设备制造厂支付原告张建峰2013年3月12日至2013年12月31日期间未休带薪年休假工资2249.22元；三、被告天津市长龙液化石油气设备制造厂支付原告张建峰2014年6月至2015年1月期间未能享受失业保险待遇损失7280元；四、驳回原告张建峰其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担”。
上诉人张建峰不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决第一项，改判天津市长龙液化石油气设备制造厂支付其休息日加班工资22854元及其25%的补偿金5715元；2、撤销一审判决第四项，改判天津市长龙液化石油气设备制造厂支付其解除劳动合同经济补偿金58516元，以及50%的额外补偿金29258元；3、本案诉讼费由天津市长龙液化石油气设备制造厂承担。其理由为：一审法院在解除劳动关系的事实认定及加班费的计算上存在错误。1、天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年2月曾要求张建峰重新签订劳动合同，新合同约定了三个月的试用期，如果不签该份合同，天津市长龙液化石油气设备制造厂就不允许张建峰上班。2014年2月15日，张建峰等20人向劳动监察部门进行了投诉，所以双方当事人解除劳动关系的时间是2014年2月15日，天津市长龙液化石油气设备制造厂应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金并支付自2012年2月至2014年2月期间的加班工资。2、计算加班工资的基数应当是张建峰的年平均工资3100元。
上诉人天津市长龙液化石油气设备制造厂针对张建峰的上诉请求答辩称，其不同意张建峰的上诉请求。其理由为：1、其依据相关规章制度解除其与张建峰之间的劳动关系，不存在违法解除的情形，故不应当支付解除劳动合同经济补偿金。2、其支付张建峰的工资中已经包含了加班工资，故不应当再支付张建峰加班费。
上诉人天津市长龙液化石油气设备制造厂亦不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回张建峰的诉讼请求，并由张建峰承担本案的诉讼费。其理由为：1、一审法院认定其支付张建峰加班工资及其经济补偿金属认定事实不清。2、一审判决认定其支付张建峰未休带薪年休假工资属认定事实不清。3、一审判决认定其支付张建峰未能享受失业保险待遇损失是适用法律错误，认定事实不清。
上诉人张建峰针对天津市长龙液化石油气设备制造厂的上诉请求答辩称，其不同意天津市长龙液化石油气设备制造厂的上诉请求。其理由为：1、天津市长龙液化石油气设备制造厂以严重违纪为由辞退张建峰理据不足。2、未休带薪年休假工资和失业保险待遇的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律亦正确。3、一审法院认定天津市长龙液化石油气设备制造厂支付加班工资是正确的，只是对支付的数额持有异议。
经审理查明，二审期间，张建峰为证明天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年2月15日将其辞退后，其对此不服，曾向相关劳动部门进行了投诉，投诉内容为其要求与天津市长龙液化石油气设备制造厂解除劳动关系、天津市长龙液化石油气设备制造厂支付其经济补偿金和加班费等，向本院提出了调取证据申请，本院依据该申请依法调取了张建峰向天津市北辰区人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉时签字确认的《天津市劳动保障监察投诉登记表》，该登记表显示张建峰的投诉时间为2014年3月11日，投诉内容为要求天津市长龙液化石油气设备制造厂支付拖欠工资，补发拖欠的加班工资，支付带薪年休假工资和解除劳动合同经济补偿金等四项内容，投诉理由为，天津市长龙液化石油气设备制造厂未与其签订劳动合同，未给其缴纳社会保险，造成其无法享受相应的保险待遇。其每月只休息四天，天津市长龙液化石油气设备制造厂未足额支付相应的加班工资。在其未休年休假的情况下，未支付其带薪年休假工资，天津市长龙液化石油气设备制造厂将其辞退也未支付经济补偿金。天津市长龙液化石油气设备制造厂的这些行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》的规定，严重损害了其合法权益，请求劳动保障监察部门依法查处。张建峰对该证据的真实性没有异议，天津市长龙液化石油气设备制造厂不认可该证据的证明目的。
另，其他事实与一审法院查明的事实一致。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案有四个争议焦点：
双方当事人的争议焦点之一，是天津市长龙液化石油气设备制造厂是否应当给付张建峰加班工资以及加班工资的数额问题。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”根据上述规定，用人单位有保存工资支付凭证两年的法定义务。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，天津市长龙液化石油气设备制造厂于2014年5月30日解除其与张建峰之间的劳动关系，其在一审中已经依法提供了2012年6月至2014年2月期间的考勤记录等证据，履行了法定的提供两年工资支付凭证的义务，现张建峰主张2012年6月之前的加班工资，那么张建峰依法应当对2012年2月至2012年6月期间的加班事实承担举证责任。一审法院在张建峰未提供任何证据证明其在2012年6月份之前存在加班事实或天津市长龙液化石油气设备制造厂未支付其加班工资的情形下，以张建峰在2014年10月13日庭审中的自述为工资基数依据，以张建峰认可的考勤表为加班天数依据计算2012年6月至2014年2月期间的加班工资并无不当，本院予以维持。张建峰和天津市长龙液化石油气设备制造厂的上诉请求均缺乏事实依据，本院不予支持。
双方当事人的争议焦点之二，是天津市长龙液化石油气设备制造厂是否应当给付张建峰未休带薪年休假的工资。本案中，因双方当事人对天津市长龙液化石油气设备制造厂提供的考勤表的真实性均没有异议，但对工资台账的真实性有分歧，故本院认为以该考勤表作为张建峰出勤依据为妥。因该考勤表并未记载张建峰已休年休假且天津市长龙液化石油气设备制造厂也未提供证据证明其已向张建峰发放带薪年休假工资，故其依法应当支付张建峰未休带薪年休假工资，天津市长龙液化石油气设备制造厂的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
双方当事人的争议焦点之三，是天津市长龙液化石油气设备制造厂是否应当给付张建峰未能享受失业保险待遇损失。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险的义务。本案中，天津市长龙液化石油气设备制造厂作为用人单位仅在2014年3月至2014年5月期间为张建峰缴纳了社会保险，致使张建峰在被动失业之后不能依法领取失业保险金，故其应当依法给付张建峰未能享受失业保险待遇的损失，天津市长龙液化石油气设备制造厂的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
双方当事人的争议焦点之四，是天津市长龙液化石油气设备制造厂是否应当给付张建峰解除劳动合同的经济补偿金。张建峰以天津市长龙液化石油气设备制造厂要求其重新签订劳动合同，如果其不签合同，天津市长龙液化石油气设备制造厂就不允许其上班为由要求天津市长龙液化石油气设备制造厂给付解除劳动合同经济补偿金，本院认为，张建峰并未提供任何证据证明天津市长龙液化石油气设备制造厂不允许其上班的事实，并且在双方当事人发生纠纷后，张建峰到天津市北辰区人力资源和社会保障局劳动监察大队进行了投诉，其签字确认的《天津市劳动保障监察投诉登记表》亦未记载该事实，故本院对张建峰主张的事实不予采信。因考勤表记录张建峰的最后出勤时间是2014年2月15日，本院确认张建峰自2014年2月16日开始旷工。天津市长龙液化石油气设备制造厂根据《2005年全厂统一管理规定》，解除其与张建峰之间的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，故天津市长龙液化石油气设备制造厂不应当支付经济补偿金。虽然张建峰否认其知晓上述规定，但天津市长龙液化石油气设备制造厂将该规定张贴在该厂车间和传达室，已经履行了公示程序，故张建峰的该项主张理据不足，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20元，由上诉人张建峰承担10元，由上诉人天津市长龙液化石油气设备制造厂承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 于 浩
代理审判员 张 璇
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……