湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1548号
上诉人（原审被告）：衡阳天汉建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇新正街97号。
法定代表人：万克元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李江，男，系公司项目经理。
委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周新平，男，1981年11月2日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区燕泉路**号。
委托诉讼代理人：袁兴宜，湖南楚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州小埠投资开发集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区保和镇小埠村。
法定代表人：邓辅唐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭园，女，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：陈军民，男，1973年4月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区保和镇宋家洞村*组**号。
被上诉人（原审被告）：曹小红，男，1967年10月15日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区燕泉南路**号七里洞邮电局。
上诉人衡阳天汉建筑工程有限公司（以下简称天汉公司）因与被上诉人周新平、郴州小埠投资开发集团有限公司（以下简称小埠公司）、陈军民、曹小红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日、2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人天汉公司诉讼代理人刘湘骅、李江，被上诉人周新平及其诉讼代理人袁兴宜，被上诉人小埠公司诉讼代理人彭园，被上诉人陈军民到庭参加诉讼。被上诉人曹小红第一次开庭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天汉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周新平要求天汉公司支付工程款4928642.8元的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周新平承担。事实和理由：1.本案诉争房产项目小埠莲湖生态园·南岭生态城住宅楼工程系商品住宅项目，根据招投标法第三条规定，该项目必须进行招投标，小埠公司将工程直接发包给天汉公司不具有合法性，故小埠公司与天汉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规强制性效力规定，依法应当认定为无效合同。2.小埠公司提交的《承包范围通知书》、《财务核对函》均证明了天汉公司承包和结算的工程为A1、A24-30、A32-37、A42共计15栋别墅，案涉A40、A41栋别墅不在天汉公司的承包范围之内，该两栋施工面积应予剔除。3.周新平实际施工的工程单价应按其与陈军民、曹小红签订的《房屋工程承包合同》约定的单价1390元/平米计算，原审按补充协议约定将增加的200元/平米的奖励补偿给周新平没有法律依据。4.小埠公司为周新平代付材料款139万余元、代扣税金45万余元等一审未予扣除，认定事实错误。
周新平辩称，小埠公司与天汉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，天汉公司认为案涉项目未招投标而应认定为无效合同属错误理解法律规定。小埠公司提交的《承包范围通知书》、《财务核对函》均证明了案涉9栋别墅周新平是实际施工人。原审按补充协议约定将增加的200元/平米的奖励补偿给周新平处理正确。天汉公司主张小埠公司为周新平代付代扣款项没有任何依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
小埠公司辩称：1.小埠公司已按合同约定向天汉公司支付了全部工程价款，一审法院判决小埠公司不承担付款责任，处理正确。2.小埠公司将工程发包给天汉公司符合相关法律规定，双方签订的建设工程施工合同合法有效。而小埠公司与周新平之间不存在任何书面或口头协议约定将案涉工程直接发包给周新平，双方之间不存在直接合同关系及承包关系。3.周新平不具有实际施工人身份，无权主张本案工程款。即便认定周新平为实际施工人，但由于本案争议的A40、A41两栋房屋未经竣工验收合格，周新平亦无权主张该两栋房屋的工程款。4.全柄旭与曹小红、陈军民间的承包合同明确约定了工程款的计算方式及标准，即每平米单价为1380元的价款，故本案工程款的计算方法及标准应按承包合同约定的价款为依据。一审法院依据《补充协议》认定每平米结算价款调增200元，于法无据：一是该补充协议约定的是附条件的补差奖励，但由于条件未成就，因此未实际履行；二是周新平未提交补充协议原件，也未说明补充协议出处，该协议在证明效力上存有瑕疵；三是周新平并不是该补充协议的合同当事人，该协议对周新平不产生法律约束力，周新平也无权依据该协议主张工程款。5.代扣代付的农民工工资、材料款、代扣税金以及施工中所产生的水费、电费等相关款项，是本工程施工过程中实际发生的款项，应从应付工程款项中予以扣除。6.负一层靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙墙体不应计算面积。综上，小埠公司对本案工程已履行了全部付款义务，一审判决小埠公司不承担付款责任处理正确，请予维持。
陈军民辩称，请求法院以事实为依据，依法处理。
曹小红未到庭，亦未答辩。
周新平向一审法院起诉请求：判令天汉公司、小埠公司、陈军民、曹小红支付周新平工程款2281813元，本案诉讼费用由天汉公司、小埠公司、陈军民、曹小红承担。诉讼中周新平申请增加诉讼请求，将原诉讼请求的2281813元增加至4928642.8元。
一审法院认定事实：小埠公司的“小埠莲湖生态园·南岭生态城”住宅楼作为非政府性投资房地产开发项目，经政府相关部门批准直接发包给天汉公司。2011年6月19日，小埠公司为发包方与承包方天汉公司签订一份《湖南省建设工程施工合同》，约定：工程名称小埠莲湖生态园·南岭生态城住宅楼，工程地点郴州市北湖区保和乡，承包方式采用包工包料，以单价包干方式，单价含人工费、材料费、机械费、措施费、其他项目费、管理费、利润、规费、税金、风险金等一切费用；合同价款1580元/㎡。该协议由小埠公司及天汉公司双方加盖印章。
2011年9月3日，天汉公司郴州小埠南岭生态城项目部与陈军民、曹小红签订《衡阳天汉建筑工程有限公司郴州小埠南岭生态城项目内部承包施工合同》，约定陈军民、曹小红垫资到住宅工程第二层楼面矼完工，经天汉公司郴州小埠南岭生态城项目部检查合格后，天汉公司郴州小埠南岭生态城项目部支付400元/㎡,主体工程完工，经相关单位验收合格后，支付600元/㎡,余款待工程竣工验收后，支付总承包单价的95%，另5%作为质量保修金。承包单价1480元/㎡，按小埠南岭生态城A区住宅工程实际建筑面积计算。
2011年10月20日，陈军民、曹小红与周新平签订《房屋工程承包合同》，约定：兹甲方（陈军民、曹小红）有小埠生态城别墅33#栋、34#栋、35#栋、36#栋别墅以包工包料的方式委托乙方（周新平）承建。一、工程名称小埠南岭生态城住宅楼别墅。工程地点北湖区保和乡小埠村。工程结构三层框架结构的别墅。二、工程承包范围，详见甲方提供的整套图纸，从独立桩基础到屋面的全部工程，以通用合同《附件三》的全部内容为准。三、承包价格，按施工图纸计算建筑面积，每平方米壹仟叁佰玖拾圆整（1390元/㎡），不含税，不含公司管理费。施工中如有设计或甲方通知变更的均按《湖南省建筑装饰装修工程量标准》调节差价计算。合同签订后，周新平共承建小埠莲湖生态园·南岭生态城住宅楼A区A33、A34、A35、A36、A37、A40、A41、A42、A1栋别墅工程。
2012年5月31日，小埠公司与天汉公司签订一份《补充协议》，约定：为加快工程建设步伐，小埠公司针对以下工程范围给予天汉公司补差价奖励，具体办法如下：一、范围：A1、A24、A25、A26、A27、A28、A29、A30、A32、A33、A34、A35、A36、A37、A40、A41、A42，共17栋。二、条件：1、承包人承包的A1栋于2012年10月1日前、其余16栋于2012年9月1日前，按《工程承包范围和竣工验收交房标准》（附件一），完成其全部内容，并经发包人、监理组织竣工验收合格。2、竣工验收资料符合规定。3、材料按发包人规定的品牌、型号、规格采购施工，其中装修材料详见附件二。4、上述条件缺一不可。三、奖励的幅度：承包人满足本协议第二条约定的所有条件下，发包人同意综合单价在原合同约定的1580元／㎡基础上，增加300元／㎡作为补差价奖励，即调整为1880元／㎡，建筑面积按(06)《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》中建筑面积计算规范计算。四、补差价奖励部分的付款方式：承包人的工程进度达到本协议约定的条件，发包人支付承包人200元／㎡；工程竣工验收合格后，发包人支付承包人100元/㎡。
2014年1月8日，小埠公司与天汉公司对A1、A24-A42的15栋别墅进行结算，并制作《郴州市小埠投资开发集团有限公司建设工程审批表》，在审批表一栏中载明鹿鸣溪谷A1、A24-A42别墅建安工程（15栋），结算审定金额13024687.2元。该审批表有天汉公司的委托代理人吴文平签字和公司印章，小埠公司法定代表人邓辅唐签字审批同意。
2014年11月3日，天汉公司向周新平出具证明，载明：“关于周新平施工的小埠莲湖生态园·南岭生态城住宅楼A区的证明：衡阳天汉建筑工程有限公司承建的小埠莲湖生态园•南岭生态城住宅楼A区。其中，由周新平分包负责施工的A区33、34、35、36、37、40、4l、42、Al栋在施工过程中由于资金紧张，衡阳天汉建筑工程有限公司向小埠投资开发集团有限公司借支了50万元给周新平周转。现衡阳天汉建筑工程有限公司已经委托小埠投资开发集团有限公司从江西南昌建设集团有限公司承包的鹿鸣溪谷室外给排水、强电工程、道路工程的进度款中扣除(连本带利598942元)。此款并没有到周新平账户，特作此证明!衡阳天汉建筑工程有限公司（加盖公司印章）”
同时，小埠公司向周新平出具证明，载明：“周新平在衡阳天汉建筑工程有限公司承包的小埠莲湖生态园•南岭生态城住宅楼A区33、34、35、36、37、40、41、42、A1栋的借款为598942元及衡阳天汉建筑工程有限公司财务负责人邓贤磊代付的此项目民工工资、材料款为489250元，合计总款为1088192元。衡阳天汉建筑工程有限公司已经从江西南昌建设集团有限公司承包鹿鸣溪谷室外给排水、强电工程、道路工程的进度款中扣除，特作此证明！小埠投资开发集团有限公司（加盖公司印章）”
2015年2月10日，小埠公司向天汉公司出具一份《财务核对函》，载明：“衡阳天汉建筑工程有限公司：我公司因管理需要，请贵公司对到2015年2月10日止鹿鸣溪谷的工程款支付情况予以核对确认：1、贵公司所承建的鹿鸣溪谷A区A1、A24-A30、A32-A37和A42共15栋别墅的工程结算款为13024687．20元。2、我公司己累计支付工程款12468985.61元。包含工程进度款、代扣水电费、代扣建安工程税费、代付材料款、代付民工工资等。3、扣留质保金555701.59元。”天汉公司在该《财务核对函》上注明：“以上数据经我公司核对无误。衡阳天汉建筑工程有限公司，2015年2月10日（加盖天汉公司小埠莲湖生态园南岭生态城住宅楼项目部财务专用章）”
一审法院开庭审理后，2015年7月6日，周新平向一审法院申请对小埠南岭生态城住宅楼别墅A33、A34、A35、A36、A37、A40、A41、A42、A1的工程量及实际施工面积进行鉴定。一审法院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司进行鉴定。郴州正宏工程造价事务所有限公司于2016年12月15日作出郴正宏基字[2016]第16号《鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、如负一层靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙墙体计算建筑面积(含靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙)，A1户型的建筑面积1523.63㎡，P户型A33、A35、A37建筑面积均为413.23㎡，合计1239.69㎡，O户型A34、A36、A42建筑面积均为422.46㎡，合计1267.39㎡，N-1户型A40、A41分别为623.09㎡，合计1246.18㎡，小埠南岭生态城住宅楼别墅A33、A34、A35、A36、A37、A40、A41、A42、A1栋的实际建筑总面积为5285．89平方米。2、如负一层靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙墙体不计算建筑面积(不含靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙)，A1户型的建筑面积1520.94㎡，P户型A33、A35、A37建筑面积均为403.54㎡，合计1210.63㎡，O户型A34、A36、A42建筑面积均为411.36㎡，合计1234.07㎡，N-1户型A40、A41分别为620.44㎡，合计1240.88㎡，则小埠南岭生态城住宅楼别墅A33、A34、A35、A36、A37、A40、A41、A42、A1栋的实际建筑面积为5206.52平方米。
一审法院于2017年4月14日向湖南省建设工程造价总站调查取证，调查笔录证实，工程量根据国家和湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准3.0.6条规定计算，关键是挡土墙和承重墙的问题，如果是挡土墙作为主体围护结构，应当计算面积，超过2.2米计算全面积，不超过2.2米计算半面积。
另查明，周新平已收取工程款4694600元。现周新平要求天汉公司、小埠公司、陈军民、曹小红支付工程款4928642.8元，及要求小埠公司与天汉公司支付代扣工程款1088192元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是:一、周新平是否具有诉讼主体资格；二、案涉合同的性质和效力；三、案涉工程建筑面积及工程价款如何认定；四、付款责任应由谁承担。
关于焦点一。2014年11月3日小埠公司与天汉公司分别向周新平出具的证明已证实，周新平是案涉9栋别墅的实际施工人，该项事实清楚，证据充分，依法应当认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，周新平以工程实际施工人身份向各被告主张权利，有事实和法律依据，其当然具有诉讼主体资格。
关于焦点二。建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应认定无效。本案中，小埠公司作为发包人与天汉公司签订《湖南省建设工程施工合同》，将位于郴州市北湖区保和乡小埠莲湖生态园•南岭生态城住宅楼工程发包给天汉公司，该建设工程施工合同合法有效。合同签订后，天汉公司将该工程分包给陈军民、曹小红，陈军民、曹小红又将该工程转包给周新平。陈军民、曹小红、周新平均无建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工合同应认定为无效的规定，天汉公司与陈军民、曹小红签订的《湖南衡阳天汉建筑工程有限公司郴州小埠南岭生态城项目内部承包施工合同》及周新平与陈军民、曹小红签订的《房屋工程承包合同》，均属无效合同。至于周新平施工的A1、A37、A40、A41、A42共5栋别墅，虽无书面施工合同，但周新平实际施工的事实清楚，仍属无效合同处理的范畴。
关于焦点三。（一）建筑面积的认定。针对案涉9栋别墅的工程建筑面积，郴州正宏工程造价事务所有限公司出具了两种鉴定意见：1、如负一层靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙墙体计算建筑面积(含靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙)，则实际建筑总面积为5285.89㎡；2、如负一层靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙墙体不计算建筑面积(不含靠山坡边的钢筋混凝土剪力墙)，则实际建筑面积为5206.52㎡。为查明哪种鉴定意见更符合事实和相关行业规定，经向湖南省建设工程造价总站调查取证，一审法院认为本案按照国家和湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准3.0.6条规定计算，案涉工程的挡土墙系作为主体围护结构建设，应当计算相应面积。故一审法院采信上述第一种鉴定意见认定案涉9栋别墅的建筑面积为5285.89㎡。（二）工程价款的计算。小埠公司提供的《郴州小埠投资开发集团有限公司建设工程结算表》及《财务核对函》证实，小埠公司与天汉公司针对A区A1、A23-A30、A32-A37和A42共15栋别墅，以合同价1580元/㎡加上《补充协议》约定的奖励款200元/㎡，合计1780元/㎡的单价，核算出总工程价款为13024687.2元，其中含周新平所承建的A区A1、A33、A34、A35、A36、A37、A42共7套别墅的工程款已经结算支付。虽然周新平与陈军民、曹小红签订的《房屋工程承包合同》约定周新平承建的A33、A34、A35、A36栋工程单价为1390元/㎡，但周新平作为实际施工人，其已按照小埠公司和天汉公司签订的《补充协议》中所载明的施工要求和条件如期建设完工，故按《补充协议》约定将增加的200元/㎡的奖励补偿给周新平较为合理，因此，A33、A34、A35、A36的工程款应计算为2657494.2元[计算式：（1390元/㎡+200元/㎡）×（413.23㎡+422.46㎡+413.23㎡+422.46㎡）=2657494.2元]。关于周新平实际施工承建的A1、A37、A40、A41、A42共5栋别墅，周新平既未与分包人陈军民、曹小红签订书面合同，也未与承包人天汉公司签订书面合同，但在工程完工后天汉公司与发包人小埠公司结算时，天汉公司将该5栋别墅列入了结算范围并核算了工程价款，由此可知，天汉公司已接受了周新平的施工行为并认可了周新平的实际施工人身份。因此，结合本案查明的其他事实，认定周新平是天汉公司的实际施工人符合客观事实。故该5栋别墅的工程造价应参照天汉公司与陈军民、曹小红签订的内部承包施工合同所约定的单价1480元/㎡，加上奖励200元/㎡（理由同上）来进行计算，得工程价款为6072360元[计算式：（1480元/㎡+200元/㎡）×（1523.63㎡+422.46㎡×2+623.09㎡×2）=6072360元]。综上，9栋别墅合计工程款为8729854.2元，减去已支付工程款4694600元，周新平还应得工程款4035254.2元。
关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天汉公司作为承包人，其将案涉工程部分违法分包给陈军民、曹小红，陈军民、曹小红再违法转包给周新平，或将部分工程直接交给周新平进行施工，且其已就案涉工程与发包人小埠公司结算清楚，故依法应由天汉公司向周新平支付剩余工程款。天汉公司提出周新平主张工程款缺乏事实依据的抗辩主张，与查明的事实不符，不予支持。小埠公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而小埠公司提供的《郴州小埠投资开发集团有限公司建设工程结算表》及《财务核对函》，已证实小埠公司与天汉公司已结清工程款，故小埠公司不应再对周新平的工程款承担付款责任。另，周新平提出小埠公司未经周新平同意单方代扣1088192元工程款，经查，该主张系另一法律关系，周新平可另行主张权利。
综上所述，周新平的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、限被告衡阳天汉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周新平工程款4035254.2元；二、驳回原告周新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46229元，财产保全费5000元，合计51229元，由被告衡阳天汉建筑工程有限公司承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天汉公司第一次开庭时向本院提交证据1三份计算表（复印件），称原件在小埠公司处，拟证明小埠公司代周新平支付材料费1385824元。周新平质证认为，无原件核对，对真实性不予认可；若小埠公司能提供原件，该证据也不能证明代付款成立，结算单没有周新平签名，仅仅是天汉公司单方制作的一张明细表，锌钢栏杆计算表、A区屋面瓦装饰材料的表格、天汉公司外墙面积计算单、天汉公司（周新平）表格上虽有周新平的签字，但这只是对材料单价的确认，并没有载明周新平同意代扣代付，不能证明天汉公司的主张。小埠公司质证认为，天汉公司提交的结算总表不是从小埠公司复印过去的，是天汉公司根据小埠公司的会计记账明细表制作出来的，但数据是否一致无法确认，另外四张表是结算的时候天汉公司向小埠公司提交的，小埠公司只与天汉公司结算。陈军民质证认为，对证据没有异议，对天汉公司的主张予以认可。天汉公司第二次开庭时向本院提交证据2李青平和李江的微信聊天记录，证明A40、A41栋直接由李青平与周新平发生发包关系，且款项以微信的方式已经支付。周新平质证认为，对该证据的真实性无法核实，其没有与李青平发生过承包关系。陈军民、曹小红均认可该证据。小埠公司亦认可该证据，并称A40、A41栋存在质量问题，导致没有完工。
周新平提交证据3建设工程竣工验收报告资料二套，拟证明涉案九栋别墅早在2013年5月31日已竣工验收合格，包括争议的A40、A41两栋，涉案九栋别墅的建设单位是小埠公司，施工单位是天汉公司，A40、A41两栋别墅是天汉公司的承包范围，涉案九栋别墅工程竣工验收合格后，建设单位于2016年5月12日向郴州住房和城乡建设局备案，涉案的工程竣工验收备案文件基本齐全，符合建设工程强制性条文规定和施工规范要求，该局同意备案；证据4（2015）郴北民一初字第188号民事判决和该案执行材料一套，拟证明天汉公司和小埠公司主张代付材料款和代扣款项与客观事实不符，有关当事人自行通过法院向周新平主张权利，且经法院判决并执行兑现终结案件的客观事实足以证实天汉公司和小埠公司主张的代扣、代付事实不成立。天汉公司对证据3真实性有异议，验收过程是虚假的，与客观事实相违背；对证据4，判决书与本案没有关联，与本案工程无关。小埠公司对证据3真实性不能确认，工程的进度、质量应以现场反映的情况为准，具体的情况也可向李青平核实，房屋确实没有完工，无法使用；证据4与本案无关。陈军民、曹小红同意小埠公司的质证意见。
小埠公司提交证据5投资协议一份，该协议乙方签名的李卓轩是李青平的儿子，拟证明A40、A41栋是由李青平直接发包的，与小埠公司没有直接的发包关系，且这两栋房子是由陈军民和周新平一起直接从李青平手中承建的，这两栋房子李青平已经支付大部分款项，都是由李青平支付给陈军民和周新平的，导致没有交付是因为质量问题。天汉公司对该证据无异议，认为该证据明确了A40、A41栋系由李青平自行委托建设，不属于天汉公司的承包范围。周新平认为，投资协议显示A40、A41这两个数字都是临时手写改的，签订的时间是2010年7月18号，而案涉九栋别墅开工的时间是2011年10月20号，另协议中约定2010年9月18日之前付清所有工程款，亦与客观事实不符，且李卓轩是不是李青平的儿子亦不能确认，故对该投资协议的真实性不认可。陈军民、曹小红对该协议无异议。
对上述证据本院认证认为，证据1中的结算单没有周新平签名，也没有小埠公司盖章，仅仅是天汉公司单方制作的一张明细表，真实性无法确认；锌钢栏杆计算表、A区屋面瓦装饰材料的表格、天汉公司外墙面积计算单、天汉公司（周新平）表格上虽有周新平的签字，但材料中并未体现工程款数额为多少，也无代扣代付的相关文字表述，周新平主张其签名仅系对材料单价的确认，故本院对证据1不予采信。证据2李青平和李江的微信聊天记录真实性无法确认，本院不予采信。证据3建设工程竣工验收报告资料加盖了郴州市建设工程质量安全监督管理站复印属实的公章，证实了涉案九栋别墅均以建设单位小埠公司的名义办理了竣工验收备案手续。证据4与本案无关，不予采信。证据5投资协议中乙方李卓轩无法核实其身份，协议中的A40、A41栋两个数字系手写涂改而来，协议内容的真实性亦无法核实，故本院对该证据不予采信。
本院查明：一、2015年2月10日小埠公司向天汉公司出具的《财务核对函》明确了天汉公司承建的别墅为A1、A24、A25、A26、A27、A28、A29、A30、A32、A33、A34、A35、A36、A37、A42共15栋别墅，工程结算款为13024687．20元，二审争议的A40、A41两栋并不在结算范围内。二、A40、A41两栋别墅已由小埠公司以建设单位名义办理了竣工验收备案手续。三、案涉别墅工程于2013年年底建设完工。四、其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、小埠公司与天汉公司签订的建设工程施工合同是否有效；二、A40、A41两栋房屋是否为天汉公司的承包范围，周新平是否为实际施工人；三、周新平施工的工程单价应如何认定；四、天汉公司提出小埠公司替周新平代付材料款139万余元、代扣税金45万余元的主张是否成立。
关于焦点一。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应认定无效。小埠公司与天汉公司均系具有相关资质的建设单位和施工单位，双方签订的建设工程施工合同符合相关法律规定，不存在应认定为无效合同的法定情形，该合同是否经过招投标程序均不影响其合同效力的认定。天汉公司上诉称合同未经招投标而无效的主张不成立。另一方面，小埠公司与天汉公司签订的建设工程施工合同是否有效均不影响工程款的结算支付，与周新平的相关诉讼主张是否成立亦无关系。
关于焦点二。二审已查明，2015年2月10日小埠公司向天汉公司出具的《财务核对函》明确了天汉公司承建的别墅为A1、A24、A25、A26、A27、A28、A29、A30、A32、A33、A34、A35、A36、A37、A42共15栋别墅，工程结算款为13024687．20元，小埠公司己累计支付工程款12468985.61元，扣留质保金555701.59元。天汉公司在该函上签字确认。据此可知，二审争议的A40、A41两栋并不在结算范围内，小埠公司并未向天汉公司支付A40、A41两栋房屋的工程款。但周新平系A40、A41两栋房屋的实际施工人，这在小埠公司、天汉公司分别向周新平出具的证明中都予以了明确，本院予以确认。A40、A41两栋房屋的发包人系小埠公司，且由小埠公司办理了竣工验收备案手续，名义上的承包人天汉公司并未与小埠公司结算该两栋房屋的工程款，故该两栋房屋的工程款应由小埠公司支付给实际施工人周新平。一审认定由天汉公司向周新平支付该两栋房屋工程款处理有误，本院予以纠正。小埠公司主张A40、A41两栋房屋系业主李青平直接发包给周新平施工，工程款亦由李青平直接支付给周新平，对此并无相应证据证实；即便小埠公司主张的该事实成立，亦系小埠公司与所谓的业主李青平之间的内部关系，双方可另行主张权利，小埠公司作为该两栋房屋的开发商依法应对外承担支付工程款的法律责任。
关于焦点三。2012年5月31日小埠公司与天汉公司签订的《补充协议》约定，施工单位在2012年10月1日前完工并完成竣工验收则奖励300元／㎡的差价款。二审中小埠公司、天汉公司陈述称，双方结算时在原合同价1580元/㎡的基础上增加200元/㎡工程款，是因为工程施工时间过长导致建设成本上升，各施工队均要求提高工程单价，后经施工方和小埠公司协商一致才增加了该200元/㎡的补偿款，并非补充协议中的奖励款。事实上案涉工程直至2013年底方才完工，补充协议中约定的奖励款的支付条件并未成就。故本院认为天汉公司和小埠公司提出的《补充协议》约定的300元／㎡奖励款并未实际履行的主张，有事实依据，本院予以认定。既然小埠公司、天汉公司均主张结算时增加的200元/㎡的工程款是因施工成本上升而对施工队的补偿，则周新平作为实际施工人理应获得该补偿款，但具体数额应结合其承包单价在天汉公司承包单价中所占比例予以确定较为公平。周新平与陈军民、曹小红签订的《房屋工程承包合同》约定周新平承包单价为1390元/㎡，则本案中周新平承包的工程均参照此承包单价计算工程款更具事实依据。故周新平施工的工程单价应认定为1566元/㎡（1390元/㎡+1390元/㎡÷1580元/㎡×200元/㎡）。
关于焦点四。天汉公司上诉提出小埠公司替周新平代付材料款139万余元、代扣税金45万余元应予扣除，对此天汉公司、小埠公司均未提交充分证据予以证实，故本院对该主张不予支持。
综上，A1、A33、A34、A35、A36、A37、A42的工程款应计算为6325981.32元[计算式：（1390元/㎡+1390元/㎡÷1580元/㎡×200元/㎡）×4039.71㎡=6325981.32元]；A40、A41的工程款应计算为1951454.78元[计算式：（1390元/㎡+1390元/㎡÷1580元/㎡×200元/㎡）×1246.18㎡=1951454.78元]。周新平施工的上述9栋别墅合计工程款为8277436.1元，减去已支付工程款4694600元，周新平还应得工程款3582836.1元，其中A40、A41的工程款1951454.78元应由小埠公司支付给周新平，另外1631381.32元由天汉公司支付给周新平。
天汉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第44号民事判决第一项为衡阳天汉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周新平工程款1631381.32元；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第44号民事判决第二项；
三、郴州小埠投资开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付周新平工程款1951454.78元；
四、驳回周新平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46229元，财产保全费5000元，合计51229元，由衡阳天汉建筑工程有限公司负担40229元，由周新平负担11000元。二审案件受理费46229元，由衡阳天汉建筑工程有限公司负担18699元，由周新平负担14271元，由郴州小埠投资开发集团有限公司负担13259元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧 阳 萍
审 判 员 谢 末 钢
审 判 员 何 双 高
二〇一八年一月二十四日
法官助理 肖敏书记员何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。