河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终16号
上诉人（原审被告）：莫士敏，男，汉族，1963年2月9日出生，住河南省永城市。
上诉人（原审被告）：莫宁宁，男，汉族，1988年7月14日出生，住河南省永城市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘怀彦，永城市第五法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高威，男，汉族，1979年3月30日出生，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：李何生，河南振商律师事务所律师。
原审被告：河南信天置业有限公司。
法定代表人：李延相，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张十智，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺明月，该公司员工。
上诉人莫士敏、莫宁宁与被上诉人高威、原审被告河南信天置业有限公司（以下简称信天公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再42号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人莫士敏、莫宁宁的共同委托诉讼代理人刘怀彦，被上诉人高威及其委托诉讼代理人李何生，原审被告信天公司委托诉讼代理人张十智、贺明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫士敏、莫宁宁上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判扣除信天公司已向高威偿还的605000元，信天公司不承担违约金，莫士敏、莫宁宁对借款本金和违约金不承担连带清偿责任，驳回高威对莫士敏、莫宁宁的诉讼请求。2.高威承担二审及再审费用。事实和理由：1.莫士敏、莫宁宁书面愿意承担担保责任的借款是针对2014年4月10日与高威议定的借款本金2000000元及违约金的借款合同，在约定的日期，高威没有将议定的借款向信天公司交付，致使双方的借款合同没有生效和实际履行，该担保行为因主债务不存在而归于无效。2014年4月30日高威与信天公司重新达成并履行了借款本金为1390000元的借款合同，莫士敏、莫宁宁对该份借款合同未提供担保，原审判令莫士敏、莫宁宁承担担保责任没有事实及法律依据。2.信天公司委托有关人员在原审庭审前已向高威偿还借款605000元，应当在借款本金中予以扣减。2014年4月30日的借款没有约定违约金，原审判决未扣减偿还款项，并按年利率24%计付违约金错误。
高威辩称，1.高威与信天公司、莫士敏、莫宁宁20**年4月10日的借条中明确载明了莫士敏、莫宁宁的保证责任，该借条下面有特别注明。高威与莫士敏、莫宁宁素不相识，虽然莫士敏、莫宁宁打了借条，但这种借条及自然人担保没有任何财产抵押担保，所以借款合同形成后，经双方协商，由信天公司及莫士敏、莫宁宁提供房地产作为还款保证，并商定通过法律途径申请法院财产保全以确保还款的实现。即申请商丘市梁园区人民法院对莫士敏、莫宁宁提供的财产进行财产保全，财产保全后高威将款项借出。莫士敏、莫宁宁所称2014年4月30日的借款金额为1390000元而不是2000000元，实际上信天公司返还的610000元系作为约定的利息。2014年4月10日双方签订借款合同后，至2014年4月29日法院采取财产保全措施，莫士敏、莫宁宁积极配合，并没有提出任何异议，2014年5月29日商丘市梁园区法院组织调解，莫士敏、莫宁宁亦没有提出任何异议，也没有否定担保责任。2.本案不符合借款合同无效的五种情形，因此，本案借款合同成立且有效，作为高威向信天公司借款2000000元也是基于2014年4月10日的合同。3.对莫士敏、莫宁宁称信天公司已偿还借款605000元不予认可。
信天公司辩称，1.信天公司作为担保人于2014年4月10日与高威签订的借款合同有明确的使用期限，高威履行出借1390000元义务是在4月30日，4月10日的合同显然是一份成立但没有履行的合同。4月30日发生的1390000元的借款中双方没有约定借款利息。2.民间借贷有多种形式，双方4月30日没有签订任何书面协议，系口头约定，对借款偿还期限和利息也没有做任何约定。原审判决支持违约金没有事实和法律依据。3.原审期间信天公司已经偿还了605000元，信天公司将另案起诉。
高威向原审法院起诉请求：判令信天公司偿还借款本金2000000元，并承担日千分之二的违约金，莫士敏、莫宁宁对上述借款及违约金承担连带清偿责任。
一审法院再审认定事实：2014年4月10日，信天公司、莫士敏、莫宁宁向高威出具借据一份，约定：“借款人河南信天置业有限公司今借到高威（身份证号:）现金贰佰万元整（2000000.00元），2014年4月20日到期。逾期违约金按欠款总额的日千分之二计算。保证人莫士敏（身份证号：）、莫宁宁（身份证号：）自愿对上述借款及违约金承担连带还款责任。借款人、保证人承诺如发生争议，双方协商解决；协商不成的，由商丘市梁园区人民法院协商解决。借款人：河南信天置业有限公司（印章）李延相（印章）2014年4月10日保证人：莫士敏（签名）莫宁宁（签名）2014年4月10日”。2014年4月30日，高威通过其工商银行账户汇入莫宁宁账户1000000元，莫宁宁汇给高威610000元。当日，高威又通过其工商银行账户分5次每笔200000元汇入莫宁宁账户1000000元。
一审法院再审认为，信天公司与莫士敏、莫宁宁向高威出具借款2000000元的借据一份，并约定，如逾期还款，违约金为欠款总额的日千分之二。高威将借款2000000元汇入莫宁宁账户，双方均无异议，高威亦认可莫宁宁在收到其中的1000000元后退还其610000元，借款金额应以1390000元计算。借款期限按借据约定10日计算，借款期内无利息，逾期违约金依法按年利率24％计算。莫士敏、莫宁宁在借款借据中签字担保，自愿对上述借款及违约金承担连带还款责任，不违反法律规定，该院予以确认。原审中高威提供借据向该院起诉，在双方合意的情况下，该院作出（2014）商梁民初字第1632号民事调解书，并无不当。但在再审中双方均提交了新的证据，应依据再审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销该院（2014）商梁民初字第1632号民事调解书；二、信天公司于判决生效后十日内偿还高威借款本金1390000元及违约金（违约金按年利率24％计算，自2014年5月10日起计算至付清之日止）。莫士敏、莫宁宁对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回高威的其他诉讼请求。诉讼费22800元，由高威承担6950元；信天公司、莫士敏、莫宁宁承担承担15850元。保全费5000元，由信天公司、莫士敏、莫宁宁承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：2014年4月10日，信天公司向高威出具借据一份，约定信天公司借高威现金2000000元，2014年4月20日到期。逾期违约金按欠款总额的日千分之二计算。保证人莫士敏、莫宁宁自愿对上述借款及违约金承担连带还款责任。该借据出具后，高威并未向信天公司支付借款。为确保出借款项的顺利偿还，双方商定由高威持该借据起诉至法院，以申请财产保全的方式查封对方财产，以查封的财产作为履约的保证。2014年4月29日，高威向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，要求信天公司偿还借款2000000元，莫士敏、莫宁宁承担连带还款责任，商丘市梁园区人民法院同日受理，案号为（2014）商梁民初字第1632号。2014年4月29日，高威在该案中提出财产保全申请，同日，商丘市梁园区人民法院作出（2014）商梁民初字第1632号民事裁定，冻结了信天公司、莫士敏、莫宁宁银行存款2000000元或查封同等价值财产。2014年4月30日，高威通过其工商银行账户汇入莫宁宁账户1000000元，莫宁宁于同日将610000元返还给高威。同日，高威又通过其工商银行账户分5次每笔200000元汇入莫宁宁账户1000000元。商丘市梁园区人民法院于2014年5月29日作出（2014）商梁民初字第1632号民事调解书。2015年6月7日，信天公司以（2014）商梁民初字第1632号民事调解书系虚假诉讼为由，向商丘市梁园区人民法院提出再审申请。2016年7月22日，商丘市梁园区人民法院作出（2016）豫1402民监36号民事裁定书，决定对（2014）商梁民初字第1632号案件进行再审，中止（2014）商梁民初字第1632号民事调解书的执行。
本院认为：本案争议的焦点为高威所主张的借款合同是否实际履行，如借款关系存在，借款本金及违约金应如何认定，莫士敏、莫宁宁是否应承担担保责任。高威在本案中持2014年4月10日信天公司出具的借据主张权利，该借据中明确约定借款期限至2014年4月20日届满，借款期满，乃至高威于2014年4月29日起诉时，其并未按合同约定向信天公司支付借款，提起本案诉讼的本意是申请人民法院采取财产保全措施，查封对方相应财产，为其出借款项提供保证，高威向人民法院主张权利时，双方并不存在真实的借款事实，没有形成借款的权利义务关系，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应支持。原审认定借款关系真实存在不当，对此应予纠正。针对高威2014年4月30日交付款项后双方所形成的权利义务关系，其可另行主张权利，本案对此不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民再42号民事判决书；
二、驳回高威的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，二审案件受理费15850元，由被上诉人高威负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴 蕙
审判员 王保中
审判员 刘玉杰
二〇一七年三月三十一日
书记员 鹿国旗