广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第923号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人覃川，男，广西贵港市人，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区贵港市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人袁立鹏，北京惠诚（东莞）律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕565号起诉书指控被告人覃川犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人覃川及其的辩护人袁立鹏到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人覃川于2014年8月至10月期间，多次在东莞市东城区贩卖毒品冰毒给吸毒人员黄某、刘某甲、刘某乙等人。
2014年8月份一天，吸毒人员刘某乙通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，二人约定在东莞市东城区主山海城网吧楼下交易。双方到达现场后，刘某乙交给覃川100元，覃川将一小包冰毒（重量不详）交给刘某乙，后双方离开。
2014年10月初的一天，吸毒人员刘某乙通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，二人约定在东莞市东城区主山市场内交易。双方到达现场后，刘某乙交给覃川100元，覃川将一小包冰毒（重量不详）交给刘某乙，后双方离开。
2014年10月21日22时许，吸毒人员黄某通过与被告人覃川电话联系购买毒品后，来到覃川租住的东莞市东城区主山市场街xx巷xx号xx房的住处。覃川将一小包冰毒（重量不详）交给黄某，黄某给了覃川50元。覃川拿出吸毒工具让黄某在该房间内吸食，黄吸食完后离开。
2014年10月22日5时许，吸毒人员黄某通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，后黄某与吸毒人员刘某甲一起来到东莞市东城区主山市场街xx巷xx号xx房与覃川进行交易。黄某交给覃川50元，覃川将一小包冰毒（约重0.7克）交给黄某二人。交易完成后，黄某与刘某甲离开。
2014年10月22日8时许，被告人覃川在其租住的东莞市东城区主山市场街xx巷xx号xx房内接到一名吸毒人员电话购买毒品后，到楼下将该名吸毒人员带到房间里。该名吸毒人员交给覃川150元，覃川将一小包冰毒（约重0.7克）交给该名吸毒人员。该名吸毒人员在覃川出租房吸食完毒品后离开。
2014年10月22日14时许，公安机关在东莞市东城区主山市场街xx巷xx号xx房内将被告人覃川和吸毒人员刘某甲抓获，当场缴获覃川甲基苯丙胺共4.2克、咖啡因共0.65克及吸毒工具等物品，在刘某甲身上缴获甲基苯丙胺4.32克。
公诉机关并向法庭提供了相关证据，认为被告人覃川的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条的规定，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人覃川对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪没有异议，但辩称其仅参与公诉机关指控的第1宗、第2宗、第4宗犯罪，另外他是2014年10月22日14时许，容留刘某甲吸毒，而不是2014年10月21日22时容留黄某吸毒。
被告人覃川的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人持有的4.85克毒品属于被告人非法持有毒品行为，不应计入贩卖毒品的数量；2、被告人不构成容留他人吸毒罪；3、公诉机关指控的被告人2014年10月21日22时许及2014年10月22日8时许的这两次贩卖毒品事实不清，证据不足；4、被告人覃川认罪且有悔罪表现；5、本案属于犯罪未遂；6、被告人覃川贩卖毒品行为不构成情节严重；7、被告人属于初犯；8、被告人存在以贩养吸的情况。
经审理查明，2014年8月份一天，吸毒人员刘某乙通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，二人约定在东莞市东城区主山海城网吧楼下交易。双方到达现场后，刘某乙交给覃川100元，覃川将一小包冰毒（重量不详）交给刘某乙，后双方离开。
2014年10月初的一天，吸毒人员刘某乙通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，二人约定在东莞市东城区主山市场内交易。双方到达现场后，刘某乙交给覃川100元，覃川将一小包冰毒（重量不详）交给刘某乙，后双方离开。
2014年10月22日5时许，吸毒人员黄某通过手机联系被告人覃川购买毒品冰毒，后黄某与吸毒人员刘某甲一起来到东莞市东城区主山市场街九巷九号302房与覃川进行交易。黄某交给覃川50元，覃川将一小包冰毒（约重0.7克）交给黄某二人。交易完成后，黄某与刘某甲离开。
2014年10月22日14时许，公安机关在东莞市东城区主山市场街九巷9号302房内将被告人覃川和吸毒人员刘某甲抓获，当场缴获覃川甲基苯丙胺共4.2克、咖啡因共0.65克及吸毒工具等物品，在刘某甲身上缴获甲基苯丙胺4.32克。
上述事实，有共诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人刘某甲、黄某、刘某乙、梁耀朋、罗辉亮、钟球珍的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，检验鉴定报告，到案经过，常住人口基本信息及户籍证明，扣押清单，毒品缴交收据，行政处罚决定书及现场检测报告书，通话清单，刘某乙的尿检情况照片，陈建青的亲笔证词，被告人覃川的供述和辩解。
关于本案被告人覃川贩卖毒品次数的问题，经查，公诉机关指控的第3宗（即2014年10月21日22时贩卖毒品给黄某案）及第5宗（即2014年10月22日8时贩卖毒品给一名吸毒人员案）均只有吸毒人员的指认，而无其他证据佐证，指控该两宗犯罪的证据不足，本院不予认定，对被告人覃川及其辩护人对该问题提出的辩护意见予以采纳；辩护人提出被告人覃川不构成容留他人吸毒罪的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人覃川两次容留他人吸毒的证据不足，本院不予认定，对该辩护意见本院予以采纳；辩护人提出被告人覃川持有的4.85克毒品不应计入贩卖毒品数量以及本案属于犯罪未遂的辩护意见，经查，该辩护意见理据不足，本院不予采纳；辩护人提出被告人覃川贩卖毒品的行为不属于情节严重的辩护意见，经查，被告人覃川贩卖毒品三次，属于多次贩卖毒品，可以认定为情节严重，对该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出被告人认罪态度较好、是初犯、且存在以贩养吸的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人覃川无视国法，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人覃川构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控被告人覃川参与起诉书中第3宗、第5宗贩卖毒品的证据不足，本院不予认定；公诉机关指控被告人覃川容留他人吸毒两次的证据不足，因此认为被告人覃川的行为构成容留他人吸毒罪不成立，本院不予支持。被告人覃川当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人覃川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2018年4月21日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 彬
审 判 员 黄俊哲
人民陪审员 黄凤明
二〇一五年六月十二日
书 记 员 孙龙军
（附页）
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定犯罪数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。