四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第436号
上诉人（原审原告）张建村，男，汉族，威远县人。
委托代理人漆礼琴，女，1948年6月16日生，汉族，威远县人。
委托代理人刘作良，四川法锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）威远县北坪煤矿。
法定代表人刘启军，矿长。
委托代理人余广军，威远县严陵法律服务所法律工作者。
上诉人张建村与上诉人威远县北坪煤矿（以下简称“北坪煤矿”）劳动争议纠纷一案，四川省威远县人民法院于2010年11月14日作出（2010）威民一初字第977号民事判决，宣判后，张建村不服，向本院提起上诉，本院于2011年5月25日判决驳回上诉，维持原判；张建村仍不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2013年9月6日作出（2013）川民申字第761号民事裁定，裁定该案由四川省高级人民法院提审，2014年8月25日四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第347号民事裁定，以原一、二审判决认定事实不清为由，裁定撤销本院（2011）内民终字第147号民事判决及四川省威远县人民法院（2010）威民一初字第977号民事判决，发回四川省威远县人民法院重审；四川省威远县人民法院于2015年2月28日作出（2015）威民初字第41号民事判决，张建村及北坪煤矿均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人张建村的委托代理人漆礼琴、刘作良，上诉人北坪煤矿的委托代理人余广军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告张建村于2007年1月28日在被告北坪煤矿井下作业时，因顶板垮塌被砸伤。2007年1月29日入住威远县人民医院治疗，诊断为：T12椎压缩性粉碎性骨折伴双下肢完全性截瘫。威远县劳动和社会保障局于2008年3月10日以威劳社工决（2008）82号《工伤认定书》认定：张建村所受伤害为工伤。2009年内江市劳动能力鉴定委员会内劳鉴字［09］1128号《内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表》鉴定结论为：二级伤残，大部分护理依赖；因生活需要，可以安装辅助器具。原告住院治疗期间为898天，住院期间由两人护理。原告受伤治疗期间，被告支付了其治疗费122265.35元，护理费7万余元，为原告安装了一次假肢花去费用34700元。原告2010年9月6日向该院提起诉讼，要求判定被告一次性赔偿工伤伤残津贴、生活护理费、残疾生活辅助费（假肢）、接尿器费、医疗费、鉴定检查及交通费共计1027037.87元，后又追加请求被告赔偿其被抚养人生活费532800元。本案被四川省高级人民法院发回该院重审后，在审理过程中，原告主张停工留薪期工资4000元∕月×34月＝136000元、住院期间护理费948天×80元×2＋4500元＝156180元（其中50天是新住院增加）、住院伙食补助费948天×15元＝14220元（其中50天是新住院增加）、一次性伤残补助金25月×4000元／月＝100000元、定期伤残津贴4000元／月×85%×12月×20年＝816000元、一次性医疗补助金20月×35497元／月÷12月＝59131.67元、生活护理费35497元／年÷12月×40%×12月×20年＝283976元、假肢费34300元×5次＝171500元、接尿器（75岁－36岁）×365天÷7天×35元／周＝71175元、尿片8元／天×365天×20年＝58400元、2009年11月3日至2010年9月3日的定期伤残津贴4000元／月×85%×10月＝34000元、鉴定检查费300元、交通费5000元（其中2000元系新增加），以及新发生医疗费30142.82元、以上费用合计1936025.49元。
在诉讼过程中，被告对原告主张的接尿器（75岁－36岁）×365天÷7天×35元／周＝71175元计算方式及金额、尿片8元／天×365天×20年＝58400元的计算方式及金额无异议，但认为被告不应支付该两项费用。
原告提供了《四川省民政厅公告》、《四川省假肢矫形器生产装配定点企业证书》、德林义肢康复器材（成都）有限公司《安装证明》、《内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表》证明被告应当支付其安装假肢的费用，其中《内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表》载明了诊断结论为：T12椎压缩性粉碎性骨折伴双下肢完全性截瘫，大小便完全失禁，需长期使用接尿器和助行器。原告还提供了永康理疗保健的《收据》、2011年4月12日威远县人民医院病情简介（上载明原告二便失禁，日常生活需接尿器）、2014年6月内江市第二人民医院出院病情证明书（上载明原告每月更换尿管）证明被告应支付其接尿器费用和尿片费用。
以上事实有工伤认定书、内江市劳动能力鉴定委员会伤残等级、护理依赖程度鉴定书、被告北坪煤矿工商营业执照、法定代表人身份证明、车票、医疗费票据、出院病情证明书、用药清单、诉状、民政厅公告及文件、德林义肢康复器材有限司证书及安装证明、原一审判决书、二审判决书、四川省高级人民法院裁定书、庭审笔录等予以证实。
一审法院认为：一、原告在申请仲裁时要求被告支付其各项工伤待遇（其中包括只有解除劳动关系才有的项目），同时在2010年9月6日向该院提起诉讼时，要求判令被告一次性赔偿原告所享有的工伤保险待遇的伤残津贴、生活护理费、残疾生活辅助费（假肢）、接尿器费、医疗费、鉴定检查及交通费共计1027037.87元，且被告也出庭作了相应答辩，故原告作为劳动者解除劳动关系的意思表示明确且已经到达用人单位，而劳动者因工伤解除劳动关系属于劳动者单方行使解除权的权利，属于形成权，到达对方即生效，故双方的劳动关系应当于原告张建村向威远县劳动争议仲裁委员会申请仲裁后的2010年6月起解除（原告也认为已解除了劳动关系），仲裁裁决按照原告的仲裁请求予以处理，在该劳动争议原审诉讼中，原告也明确主张一次性享有工伤待遇，故原告在本案诉讼中要求不一次性享有部分工伤待遇，该院不予支持。
二、关于处理本案应适用的法律问题。因本案来源于威远县劳动人事争议仲裁委员会于仲裁裁决，故应该根据仲裁请求适用仲裁时的相关法律规定及标准计算待遇，而不应适用现行的法律规定及标准；其次，本案属劳动争议范畴案件，则应当适用解决劳动争议纠纷案件的相关法律规定，故原告认为生活护理费及定期伤残津贴应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》计算20年以及主张被扶养人生活费于法无据，该院不予支持。
三、本案系工伤保险待遇纠纷，原告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费及交通费中增加部分，与本案中要解决的待遇是可分的，相对独立的，故原告新主张的各项费用依法应先经过劳动仲裁前置程序才能向人民法院起诉，现原告主张的以上新增费用未经前置程序就直接向该院起诉，不应在本案中直接处理。
四、关于原告工资标准的认定。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。职工本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资300%计算。……低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案原告在发生工伤事故前，在被告处工作时间不足12个月，且原、被告双方也未提出任何证据证明原告工资情况，故原告的工资应按2007年度内江市职工平均工资标准计算，即为每月17852元／年÷12月=1487.67元。
五、原告经内江市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。根据原告的伤残等级，原告可依《工伤保险条例》享有相关工伤待遇至劳动争议仲裁委员会受理原告提出一次性解决相关待遇的仲裁请求时止，还可以根据四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件的规定选择一次性解决相关待遇，且在原告选择一次性解决相关待遇前的工伤待遇，其亦有权主张。案件来源于仲裁，故应按仲裁时的相关标准计算待遇，而不应适用现行标准。
原告主张的工伤待遇据此确定为：
1.停工留薪期待遇。原告主张受伤之前月平均工资为4000元，按34个月计算为136000元。根据《工伤保险条例》第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作治疗时，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤残严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但最长不能超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受工伤待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告未提供证据证明其伤残已经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长的事实，则原告停工留薪期的待遇期间只能计算12个月；计算标准，因该项费用确因原告在受伤当时须住院治疗依法享有，且原、被告双方未提供证据证明原告工资情况，故该项费用应以原告受伤时上年度的统筹地区市职工平均工资17852元／年计算。故原告的停工留薪期的待遇应当计算为：17852元／年÷12×12月=17852元。
2.住院期间伙食补助费。被告主张按住院898天，每天10元计算，应为8980元。被告认为住院伙食补助费为按每天7元计算，应为6286元。因原告的该项费用系原告第一次住院期间发生并支付，则其计算标准应以原告第一次住院时的法律规定计算。故依照原《工伤保险条例》第二十九条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤待遇。……职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；……”的规定，原告共住院898天，计算为898天×10元／天×70%=6286元。
3.住院护理费。住院期间护理费：原告住院898天，需2人护理，被告无异议，该院予以确认。计算标准，因该项费用确发生在原告第一次住院期间，故标准应以原告当时住院时当地一般护工的收入标准40元／天计算。故原告住院期间的护理费应计算为40元／天×2人×898天=71840元。
4.一次性伤残补助金。原告主张按二级伤残本人工资计算，即4000元／月×22个月=88000元。该项待遇依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：〈一〉从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月工资，二级伤残为22个月的本人工资；三级伤残为20个月的本人工资……”之规定，系原、被告保留劳动关系时才享有的待遇，现原告虽主张一次性享有工伤待遇，但被告认可该项待遇每月1487.7元×22个月，为32728.67元不违反法律规定，该院予以确认。
5.一次性解决前的定期伤残津贴。依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”的规定，原告的定期伤残津贴计算期间应为原告停工留薪期止的第二月起至劳动争议仲裁委员会受理原告提出一次性解决相关待遇的仲裁请求时（2010年5月）。故原告该项待遇应当计算为：（2008年1月至2010年5月）2008年1月至2009年4月按2007年的标准计算为21312元／年÷12个月×16月＝28416元；2009年5月至2010年4月按2008年标准计算为24725元／年÷12个月×12个月＝24725元；2010年5月按2009年标准计算为23191元／年÷12个月×1月＝1932.58元，以上共计55073.58元；则原告该项待遇应为55073.58×85%＝46812.54元。
6.接尿器费用71175元。原告提供了2011年治疗时医院的病情说明、《内江市职工工伤（职业病）致残鉴定申请表》、永康理疗保健的《收据》、2011年4月12日威远县人民医院病情简介（上载明原告二便失禁，日常生活需接尿器）、2014年6月内江市第二人民医院出院病情证明书（上载明原告需更换尿管）能够证明被告日常生活确需接尿器的事实，且接尿器应当属于日常生活需要的辅助器具范围，故根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”之规定，被告未投保工伤保险，原告请求被告支付其接尿器的请求成立，该院予以支持。对于接尿器的计算方式及金额，被告无异议，该院予以确认。
7.对于原告主张的尿片8元／天×365天×20年＝58400元的问题。考虑到原告伤残大便失禁，确需使用尿片以方便生活的客观情况及以人为本的原则，且尿片也属于日常生活需要的辅助器具范围，则原告主张被告支付其尿片费用该院予以支持；对于尿片费用的金额，因被告对原告主张的此项费用的计算方式及金额无异议，该院予以确认。
8.定期伤残津贴。因原告主张一次性享受工伤待遇，按照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件规定的计算办法，农民工受到事故伤害或患职业病，劳动能力鉴定为二级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，二级伤残每满一年发给3个月，享受伤残待遇的标准不得低于90个月，故原告二级伤残按照2009年统筹地区职工月平均工资23191元／年计算，则其该项费用应计算为（73岁-36岁）×3个月×23191元／年÷12=214516.75元。
9.生活护理费、一次性医疗补助金。原告主张一次性享受工伤待遇，按照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件规定的的计算办法：伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月，不得低于6个月；需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工，可享受一次辅助器具更换的费用。因当时全省人口平均预期寿命为73岁，故原告生活护理费应当计算为（73岁-36岁）×0.5月×23191元／年÷12=35752.79元。医疗补助金应计算为：（73岁-36岁）×0.3月×23191元／年÷12月=21451.68元。
10.残疾辅助器具费。原告主张安装假肢每次需34000元，还需更换5次，其更换假肢的费用为34000元／次×5次=170000元。依照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件的规定，原告选择一次性支付相关待遇，只能享受一次辅助器具更换的费用。故原告主张被告支付其假肢费170000元该院不予支持。原告根据规定可以更换一次，被告对原审确定的39300元（包括假肢费34300元、酌定更换的车旅费用5000元）认可，不违反法律规定，该院予以确认。但原告该项费用超过部分于法无据，该院不予支持。
11.鉴定费300元及交通费中的3000元被告无异议，该院予以确认。
综上，原告的各项工伤待遇共计619415.43元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十一条之规定经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告北坪煤矿应当赔偿原告张建村各项工伤待遇共计619415.43元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张建村的其他诉讼请求。
上诉人张建村上诉称：1.一审适用法律不当，本案应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算生活护理费为283976元，而不应依照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件的规定计算；2.一审按2007年度内江市职工平均工资计算一次性伤残补助金不当，上诉人张建村虽在北坪煤矿工作不到12个月，但之前也一直从事采煤工作，工资收入均在每月4000元以上，应按上诉人实际工资标准或采矿行业标准计算一次性伤残补助金；3.上诉人张建村经鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，且提供了证据证明需要更换五次助行器，一审判决只支持更换一次助行器39300元的费用，显失公正；4.一审判决工伤复发期间的治疗费用应仲裁后另行向法院提起诉讼不当，上诉人张建村2014年因旧伤复发产生医疗费30142.82元、伙食补助费750元，护理费8000元，合计38892.82元，应一并审理。因此，请求撤销一审判决，依法改判上诉人北坪煤矿支付上诉人因公致残停薪留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、假肢费、医疗费、交通费等共计1931525.49元。
上诉人北坪煤矿上诉称：1.一审程序违法，本案是四川省高级人民法院撤销一、二审判决发回重审的案件，应按照再审审理，不应适用一审普通程序审理；2.对一审判决支持的张建村接尿器和尿片费用129575元不予认可，该两笔费用未经劳动能力鉴定委员会确认，不能仅凭医院证明就予确认，且因本案应适用再审程序，该两项请求超出了再审范围，本案不应审理；3.一审判决计算错误，支持的十一项赔偿总额为619415.43元，但实际该十一项赔偿总额合计应为583662.64元，故应予纠正。因此，请求撤销一审判决，依法改判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案适用法律是否得当，即应否根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算生活护理费；2.应以何种工资标准计算上诉人张建村的伤残津贴；3.应支持几次假肢安装费用；4.一审判决支持上诉人张建村购买接尿器和尿片费129575元是否得当；5.上诉人张建村工伤复发期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费本案应否支持；6.本案审理程序是否合法。
本案应否适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。本案系因劳动者工伤保险待遇而引发的工伤保险待遇纠纷，属劳动争议案件，应按照申请撤销仲裁裁决时的《工伤保险条例》及相关规定计算上诉人张建村应享受的工伤保险待遇，而非最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故一审判决依照四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件计算上诉人张建村应享受的生活护理费为35752.79元是正确的；
一次性伤残补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》及四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件的规定，职工伤残只有保留劳动关系、退出工作岗位的才能享受一次性伤残补助金，而上诉人张建村选择一次性享受工伤保险待遇，故该项待遇不属于其应享受的法定待遇，因此，亦不存在计算标准是否正确的问题，但上诉人北坪煤矿认可该笔32728.67元的费用，不违反法律规定，依法应予确认；
关于助行器安装费用。四川省劳动和社会保障厅川劳社办（2004）76号文件第三条明确规定，经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工，可享受一次辅助器具更换的补助费用，故一审判决支持上诉人安装一次更换假肢的费用39300元（含更换假肢车旅费5000元）是恰当的，上诉人张建村要求支持五次安装假肢的费用于法无据，不应予支持；
一审判决支持上诉人张建村购买接尿器和尿片费129575元是否得当。根据2009年11月3日内江市劳动能力鉴定委员会的鉴定，上诉人张建村因生活需要可以安装辅助器具，而申请鉴定的辅助器具即为接尿器和助行器，2011年4月12日威远县人民医院的病情简介也载明上诉人张建村双下肢完全性截瘫，大小便失禁，日常生活需要接尿器，故一审法院根据查明的实际情况及双方认可的计算方法支持张建村购买接尿器的费用71175元和尿片的费用58400元并无不当；
工伤复发费用。上诉人张建村新主张工伤复发期间的治疗及护理等费用30142.82元，该笔费用与本案待解决的待遇是可分的，相对独立的，应依法经过劳动仲裁前置程序后才能向人民法院提起诉讼，故一审判决未进行处理是恰当的；
对上诉人张建村上诉的一次性医疗补助金等赔偿项目，因未提出具体的上诉事实及理由，且一审判决并无不当，依法不予支持。故在本案中，上诉人张建村依法应享受的各项工伤待遇共计金额为619415.43元，一审计算是正确的；
本案审理程序是否合法。本案为四川高级人民法院提审后撤销原一、二审发回威远县人民法院重审，一审法院适用一审普通程序审理本案是正确的，审理程序合法。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张建村、上诉人北坪煤矿的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张建村、上诉人威远县北坪煤矿各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 何 骏
审判员 何中明
审判员 张 博
二〇一五年七月三日
书记员 何 敏