湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3852号
上诉人（原审原告）：湖南某某某食品科技有限公司，住所地湖南省浏阳市。
法定代表人：唐某。
上诉人（原审被告）：长沙市某某食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：李某，董事长。
委托诉讼代理人:杨广，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟海燕，湖南大鲲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李某，男，1972年6月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人:杨广，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟海燕，湖南大鲲律师事务所律师。
上诉人湖南某某某食品科技有限公司（以下简称某某某公司）与上诉人长沙市某某食品有限公司（以下简称某某公司）、李某因买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）作出的(2016)湘0181民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人某某某公司上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、判令某某公司、李某承担某某某公司广告费损失6665457.40元、产成品损失3332728.70元；3、判令某某公司、李某承担货款及赔偿金额利息至本案执行完毕；4、判令某某公司、李某承担本案全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人某某某公司变更上诉请求，广告费损失由6665457.40元变更为4700808.40元，产成品损失3332728.70元变更为4790179元。事实与理由：1、某某某公司与某某公司签订的《某某易拉罐植物饮料、纯净水总经销协议书》是充分协商达成的协议。2、某某某公司为履行协议第三条约定，为某某公司专门生产了500万元产品，而某某公司未按协议约定告知某某某公司送货地址，致使某某某公司无法送货，导致产品全部超过有效期而报废，目前产品仍然存放于某某某公司的仓库，该责任完全在于某某公司。3、营销推广条款第七条中的第一款义务，某某某公司完全履行，而第二款义务某某公司基本没有履行，因此造成某某某公司巨大损失的责任在于某某公司。综上，一审判决显失公平，请求二审法院依法支持上诉人某某某公司的上诉请求。
针对某某某公司的上诉，某某公司、李某辩称：一、某某某公司关于广告费损失没有合同与事实根据。1、双方签订的《总经销协议书》第七条已明确约定双方支出的宣传费用各自承担，宣传媒体的选择及广告发布量均由某某某公司自行决定。因此，广告投入并非合同约定义务，仅是某某某公司为提高其产品知名度的自主投入，支出的广告费用应由其自行承担。2、某某某公司所主张的广告费均发生在协议签订之前，且广告投放范围并不仅限于协议约定区域，这部分费用根本不属于双方合同履行过程中造成的损失。同时，广告的内容仅限于某某某公司及其产品本身，某某公司并未从广告中获得任何利益。3、某某某公司的产品与同类产品相比毫无竞争优势，一直无法打开市场。某某某公司强行要求某某公司自行消化产品，不仅未积极减少损失，还扩大了某某公司的损失。综上，所谓的广告费损失根本与双方合同无关，不属于履行过程中造成的损失，故某某某公司无权要求广告费损失。二、某某某公司提供的证据不足以证明其存在成品损失，更不能证明该成品损失与双方协议有关，一审据此驳回某某某公司主张成品损失费的诉求完全正确。事实上，协议中也并没有约定某某公司需要承担某某某公司的成品损失。三、对于上诉人某某某公司在庭审中要求变更的上诉请求系一审中的诉讼请求，其请求减少广告费损失属于放弃部分诉讼请求，而请求增加成品损失属于变更增加诉讼请求，二审应不予审理。综上，某某某公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人某某公司、李某上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、依法驳回被上诉人某某某公司对上诉人在判决主文第二、三项的请求，支持上诉人某某公司的反诉请求；3、上诉费由被上诉人某某某公司承担。事实与理由：一、一审判决对涉案合同关系的定性错误。本案是典型的委托销售合同关系，并非被上诉人主张的买卖合同关系，也不是一审法院认定的销售代理合同关系和买卖合同关系，因此，被上诉人无权请求上诉人支付至今没有销售完的涉案货物价款159912元。二、一审判决将双方交货方式认定为通知送货是错误的。双方在《总经销协议书》第五条约定的履行方式是送货，而不是通知送货。标的物交付方式只有送货与提货两种，而没有通知送货。三、一审判决认定赠送纯净水系双方合同的附随义务是错误的。四、被上诉人的两次先期违约行为，致使上诉人无法获得依约可以销售的11万箱（价值500万元）的涉案货物和相关费用及报酬，故上诉人依法享有先期履行抗辩权。五、一审判决认定上诉人在接收被上诉人发送的货物后即已取得货物的所有权是错误的。按双方约定，上诉人按被上诉人的意思销售涉案货物，其销售的全部价款归被上诉人所有。若是上诉人取得货物所有权，那么销售货物的价款就应当是上诉人的，明显与双方约定相悖。六、一审法院未支持上诉人某某公司的反诉请求欠妥。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
针对某某公司、李某的上诉，某某某公司辩称：一审法院认定双方协议合法、有效，某某公司是消极销售行为。一审法院认可某某某公司已经支付的广告费用为33327287元，某某某公司主张的部分广告费用合情、合理、合法。关于库存产品问题，一审法院对于上诉人生产了12万箱产品未予认定，现上诉人申请浏阳市公证处对目前仍然保存在上诉人仓库的产品依法进行了公证。综上，某某公司采取消极的行为进行销售，应该为其消极销售行为对某某某公司造成的损失承担完全责任。
某某某公司向一审法院起诉请求：一、解除某某某公司与某某公司签订的《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》；二、某某公司及李某连带支付某某某公司货款219822元并支付利息20883.9元（从2014年10月22日起按年利率4.75%暂计算至2016年10月17日，要求计算至判决所确定的履行之日止）；三、某某公司及李某连带赔偿因违约导致某某某公司产生的广告费损失6665457.4元及成品成本损失3332728.7元；四、本案诉讼费由某某公司及李某共同承担。
某某公司向一审法院反诉请求：一、某某某公司赔偿其因违约给某某公司造成的可得利益损失302400元；二、某某某公司支付某某公司仓库占用费18000元；三、本案反诉费由某某某公司承担。
一审法院认定的事实：某某某公司系饮料及饮用水制造企业，某某公司系食品销售企业；2014年10月21日，某某某公司（甲方）与某某公司（乙方）签订《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》，双方约定：“一、总经销区域为长沙市、长沙县、宁乡市、望城县四个地区。合同期限内甲方不得在乙方的总经销区域内对本合同项下规格产品进行再招商（乙方没有完成本合同约定的任务量除外），在乙方每个总经销区域内甲方有权开设一到二家属于甲方自己拥有及经营的包括但不限于销售本合同项下产品的公司直营旗舰店（具体开设与否或开设的时间由甲方自行确定）；二、总经销产品为“某某”易拉罐装植物饮料（310ml/罐，分24罐/箱和12罐/箱两种规格）、“某某”PET瓶装纯净水（550ml/瓶×24箱/瓶）；三、供货价格及结算方式：1、“某某”植物饮料24罐/箱的含税价为55元，12罐/箱的含税价为29元。乙方在协议期限内的到店销售价格不得高于本条款约定价格，在协议执行的同时，甲方按每5箱（24罐/箱）送1箱、每10箱（12罐/箱）送1箱“某某”纯净水（规格为550ml/瓶×24箱/瓶，出厂价为16.8元/箱）的方式向乙方支付包括但不限于营销费用、收货费用、送货费用、仓储费用、人员工资、利润等一切费用及利益。2、乙方向甲方购买的550ml/瓶×24箱“某某”纯净水的价格为16.8元（含税价）/箱，乙方不得高于20元/箱的价格对外销售。3、甲方提供500万元“某某”植物饮料给乙方铺底销售，其中24罐/箱的“某某”植物饮料7万箱共计385万元、12罐/箱的“某某”植物饮料4万箱共计116万元，以上两种包装的数量可以适当调整，本条款所述货款在乙方能够确实履行本协议的前提下，甲方提供给乙方无偿使用一年，下一年的销售政策双方另行协商；四、销售量：本合同签订之日起至2014年12月31日止为乙方市场的开发区，双方约定24罐/箱的“某某”植物饮料销售任务量为7万箱，12罐/箱的为4万箱。从2015年1月1日起至2015年12月31日止，24罐/箱的为每月30万箱，12罐/箱的为每月10万箱，550ml/瓶×24箱的纯净水为每月50万箱；五、运输方式及运输费用：点对点的整车汽车运输，运输费用由甲方支付。甲方送货至乙方设在销售区域内的仓库，乙方通知甲方每次送货只送一个仓库，并且每车货物不得少于一个9.6米的整车……；七、营销推广：1、甲方负责该产品在电视等相关媒体的宣传工作，费用由甲方负责；2、乙方应充分利用自己的销售网络优势，努力推进甲方的饮品及时进入市场，其所需推广宣传活动等费用由乙方承担；八、产品质量……；九、协议终止：1、因甲方在电视及电台等媒体投资巨额广告费用，故乙方应积极推广本产品，乙方在执行协议期间，即在本合同期内有一个月没有完成双方约定的销售量或者合同期内累计二个月没有完成约定销售量的，甲方可以随时终止本协议，乙方需在收到本协议终止通知函件当日起的60天内向甲方支付上述500万元铺底资金（本协议到期后的一周内乙方需向甲方支付上述500万元铺底资金），否则乙方应该对甲方作出相应赔偿，乙方支付不足的部分由乙方的投资人李某用个人财产补足；……”。2014年10月22日，某某某公司向某某公司发送了价值共计219822元的“某某”植物饮料，其中24罐装的2880箱（单价55元/箱）,12罐装的2118箱（单价29元/箱）。此后，某某公司未再通知某某某公司送货，某某某公司至今未向某某公司发出终止通知函件，也未按比例赠送纯净水。上述货物，某某公司仅销售了1536件（其中24罐装的591箱，12罐装的945箱），尚有3462箱囤积在仓库，均已超过18个月的质保期。从收货后至今，某某公司未向某某某公司提出退货的请求。李某主张其曾与某某某公司的法定代表人唐某进行沟通，要求退货，在遭到拒绝后便未再与某某某公司联系，某某某公司对此不予认可，某某公司亦未能提交相应的证据予以证明。2016年5月6日，某某某公司的法定代表人唐某向李某催款未果，某某某公司遂提起诉讼。另查明：一、从2014年3月8日至同年7月3日，某某某公司与长沙凌云广告有限公司、长沙金古影视策划有限公司、长沙三棱镜文化传播有限公司、湖南广播电视台下属多家频道签订影视拍摄合同及电视广告发布合同，为其旗下产品投放为期半年至一年不等的广告，因此支付了广告费33327287元；二、某某植物饮料的生产周期为15天，某某某公司向某某公司销售的货物并无特定标识。某某某公司主张其为履约而生产了成品127136箱，因保质期届满而已全部报废，但未能提交充分、有效的证据予以证实。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。某某某公司与某某公司之间在平等、自愿的基础上签订《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》，协议内容合法、有效，双方形成了销售代理合同关系和买卖合同关系，双方均应按约履行。关于某某某公司的本诉请求，该院认为：一、某某公司未按约完成约定的销售任务，故合同第九条约定的解除条件已成就，某某某公司有权依约解除上述总经销协议书；二、某某某公司已向某某公司发送价值为219822元的货物，某某公司仅愿意支付已销售的货物的货款，拒绝支付未销售的货物的货款，但其从收货后至今未在合理期限内以积极、有效的方式向某某某公司提出退货的请求，致使未销售的货物超过质保期而失去应有价值，其应为自身的消极行为承担相应的后果，故其应按约定价格向某某某公司支付已收货物的全部货款。由于某某某公司目前尚未履行赠送纯净水这一合同附随义务，故应在总货款中扣除相应的纯净水价款，该院经依法核算，确认某某公司应向某某某公司支付货款206587元［（2880箱×55元/箱）+（2118箱×29元/箱）-（2880÷5×16.8元/箱）-（2118÷10×16.8元/箱）］；三、根据协议的约定，在合同约定的解除条件成就的情况下，某某公司应当在收到某某某公司发出的终止通知函件后的60日内或协议到期后的一周内付款，由于某某某公司至今未向某某公司发出终止通知函件，故某某公司应在协议到期后的一周内付款，即2016年1月7日前付款；现某某公司未按约定时间履行付款义务，应向某某某公司支付逾期付款违约金。某某某公司主张按银行同期同类贷款利率即年利率4.75%计算，该支付标准合理、合法，该院依法予以支持；四、根据协议约定，广告费用应当由某某某公司自行负责，且协议内也未约定某某公司在违约的情况下应承担广告费。本案某某某公司开始投放广告的时间均在本案总经销协议签订之前，其广告投放的范围并不仅限于本案总经销协议约定的四个销售区域，且双方约定某某公司在一个月内没有完成销售量或累计两个月没有完成约定销售量的，某某某公司即有权终止协议，但其投放广告的周期远远超过上述期限，且其在协议约定的解除条件成就后未另行寻找代理商，故其应自行承担相应的后果。综上，某某某公司要求某某公司承担广告费损失缺乏合同和事实依据；五、关于产品成本损失，某某某公司主张其为履约而生产了成品127136箱，因保质期届满而已全部报废。对此，该院认为，某某某公司提交的证据不足以证明其为履约而生产了127136箱成品且上述成品已全部报废，且根据协议约定，某某公司未按约完成销售任务的后果为合同终止履行和支付货款，并未明确约定某某公司应承担相应的成品成本损失。从客观情况来看，某某某公司销售给某某公司的产品外包装上并无特定标识，某某某公司即便为履约而导致库存积压，但产品的质保期为18个月，某某某公司作为一家处于持续经营状态的企业，其有充分的时间利用其他销售渠道分解库存，故其要求某某公司赔偿成品损失缺乏合同和法律依据；六、根据协议的约定，李某应对某某公司支付不足的部分用个人财产补足，故其应对本案债务承担连带清偿责任。关于某某公司的反诉请求，该院认为：一、根据协议第五条第2点的约定，某某公司通知某某某公司每次送货只送一个仓库，该条款不仅约定每次送货只需送至一个仓库，同时还约定了双方的交易模式为买方先通知，卖方再发货。某某公司在接收第一批货物后未再通知某某某公司供货，故某某某公司未继续供货的原因在于其自身。同时，预期可得利益系合同守约方才可主张的权益，某某公司未按约完成销售任务，也未按约付款，系本案的违约方，故其主张预期可得利益缺乏事实和法律依据；二、某某公司在接收某某某公司发送的货物后，即已取得了货物的所有权。从收货后至今，某某公司并未向某某某公司提出退货请求，双方也未就退货事宜达成一致意见，故囤积的货物仍系某某公司所有，某某公司对自有物品所产生的相应仓储费用应自行承担。综上，该院对某某某公司的本诉请求依法予以部分支持，对某某公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除湖南某某某食品科技有限公司于2014年10月21日与长沙市某某食品有限公司签订的《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》；二、长沙市某某食品有限公司于判决生效之日起五日内支付湖南某某某食品科技有限公司货款206587元及逾期付款违约金（计算方式：以206587元为基数，从2016年1月7日起按年利率4.75%计算至本判决所确定的履行之日止）；三、李某对上述货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；四、驳回长沙市某某食品有限公司的反诉请求；五、驳回湖南某某某食品科技有限公司的其他本诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费86698元，由湖南某某某食品科技有限公司负担81788元，由长沙市某某食品有限公司、李某共同负担4910元；反诉受理费3053元，由长沙市某某食品有限公司负担。
二审中，某某某公司向本院提交公证书一份，系针对其一审提交的照片、库存产品数量等做的公证，拟证明某某某公司按照合同生产了某某公司要求的货物，已履行合同义务，某某公司是消极不履行合同的行为。某某公司发表质证意见如下：对公证书的三性均不予认可。一、某某某公司诉称的产品早已存在，一审中完全可以做公证，这并不属于二审中出现的新证据；二、从公证书的第三页饮料清单表批号当中，可以看出某某某公司所称的成品损失的生产日期，除了20150105这一批之外所有的生产日期是在2014年的6-8月，而某某某公司与某某公司的合同是2014.10.21签订的，可以证明某某某公司这些产品本身就属于库存积压产品，根本就不是为了履行合同而生产的。本院认为，该公证书可以证明某某某公司产品库存情况，但不能证明该库存系某某公司所致，故不能达到其证明目的，本院不予采信。
某某公司向本院提交证据如下：证据一，某某公司进行产品推广时的照片，拟证明某某公司已按照合同约定对产品进行了积极的推广宣传，履行了合同义务；证据二，保留在某某公司的已过期产品的实物照片，拟证明：1、所有产品的生产时间在合同签订之前，可见某某某公司的产品均系其厂房持续生产的，并非是根据合同预先生产，故某某某公司关于成品损失的诉求没有依据；2、某某某公司发货给某某公司的产品是2014年6-9月生产的，而双方合同签订于10月21日，到下一年5-9月饮品旺季时该批产品已经即将过期，根本无法销售，故导致某某公司无法完成销售任务，造成损失。某某某公司发表质证意见如下：针对证据一，认可其真实性和合法性，在关联性上，更加充分证明某某公司对涉案产品进行消极销售行为，其中一张照片体现的是加加酱油在做销售的时候某某公司的工作人员穿着加加酱油的制服拿着某某某公司的产品，疑似将该产品作为赠品或奖品进行处理。另外，此时该批号是20140624的饮品，已经只有3个月的有效期了，若还有客户购买，证明某某某公司的产品深受客户欢迎。针对证据二，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。本院认为，某某公司提交的上述证据不属于新的证据，某某某公司对其关联性亦不予认可，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是涉案货物损失和广告费损失的承担问题。（一）关于涉案货物损失的承担问题。某某某公司与某某公司之间签订的《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》，协议内容合法、有效，双方均应按约履行。某某公司提供的证据表明某某公司并未取得协议约定预期销售业绩，某某某公司提供的证据表明某某公司未通知某某某公司继续供货，故双方协议约定的解除条件已经达成。根据协议第五条约定“…乙方通知甲方每次送货只送一个仓库…”，每次送货前由某某公司通知某某某公司，某某某公司按照某某公司的要求配送指定产品到某某公司仓库，且每次送货只送一个仓库。因某某公司在接收第一批货物后并未再通知某某某公司下次供货的时间地点种类数量，故某某某公司未继续供货的原因在于某某公司。某某公司提供的证据（销售1536箱，库存3462箱，占首次货物4988箱的30%）表明某某公司发现销售情况较差，但并未向某某某公司提出撤货请求，也未要求退货，双方就撤货退货事宜并未达成一致意见，故囤积的货物损失应由某某公司自行承担，且某某公司应支付某某某公司货款及逾期付款违约金，并自行承担相应仓储费用。因某某某公司无法举证证明其库存货物为履行《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》而特定生产，定向投放，且部分货物为协议签订前生产，又因某某某公司库存货物并未配送至某某公司仓库，在达到《某某易拉罐植物饮料、某某纯净水总经销协议书》约定解除条件后，某某某公司亦未行使解除权，故某某某公司对某某公司预期违约具有一定认识，其不及时行使合同约定的权利而导致货物库存，亦应自行承担相应损失。(二)关于广告费损失的承担问题。某某公司与某某某公司签订的《总经销协议书》第七条已约定甲方负责电视等相关媒体的宣传工作，费用甲方负责，且宣传媒体的选择及广告发布量均由某某某公司自行决定。协议并未约定某某公司需要承担电视广告费用，也未规定包括一方违约后广告费用的承担。故某某某公司支出的广告费用应由某某某公司自行承担，其要求某某公司、李某承担某某某公司广告费损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述,某某某公司和某某公司、李某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费89751元，由上诉人湖南某某某食品科技有限公司负担86698元，上诉人长沙市某某食品有限公司、李健负担3053元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年一月二十六日
书记员 叶晓星
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。