广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第870号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）?张某某，因本案，2014年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）?郭某某，因犯盗窃罪，于2008年被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑十年，2014年7月29日刑满释放。因本案，2014年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张某某、郭某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月4日作出（2015）深罗法刑二初字第133号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、郭某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定，群众戴某某与被告人郭某某曾一同在监狱服刑而相识。2014年10月中旬，戴某某与被告人郭某某相遇，之后，被告人郭某某带戴某某去认识了被告人张某某，被告人张某某告知戴某某一批毒品出售价需5万元人民币，出售价如若超出5万元，多出的部分由被告人郭某某和戴某某自行处理。同年10月27日20时许，戴某某联系被告人郭某某称要冰毒的老板已经来了，让被告人张某某送货过来交易。当日21时许，公安机关工作人员充当买家驾车与戴某某前往本市罗湖区xx旁见被告人郭某某，在车中被告人郭某某提出要看购买毒品的钱。于是，在车内的工作人员即通知同事携带5万元人民币到车内给被告人郭某某看，被告人郭某某看到现金后，遂打电话给被告人张某某，让被告人张某某到xx酒店交易。23时许，被告人张某某到约定地点与被告人郭某某汇合，上车后告知被告人郭某某等人其只带500克冰毒。之后，公安机关工作人员与被告人张某某、郭某某等人在本市罗湖区xx大厦停车场进行交易，被告人张某某将放有冰毒的挎包交给公安机关工作人员，公安机关工作人员便表明身份将被告人张某某、郭某某抓获。经鉴定，公安机关缴获的毒品净重493.2克，检出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
一、物证：涉案毒品（照片固定）。
二、书证
1.立案决定书、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、被告人郭某某的前科材料、被告人张某某和郭某某的身份材料等。
2.手机通话记录证实：2014年10月1日至2014年10月28日期间，被告人张某某与被告人郭某某、被告人郭某某与证人戴某某在不同日期有多次通话记录。
三、证人证言
1.证人戴某某的证言称：其在xx监狱服刑时与被告人郭某某相识。被告人郭某某2014年7月刑满释放，同年10月19日，其在xx附近见到被告人郭某某时，被告人郭某某称他朋友手上有冰毒要出货，问其能否找到买家。之后，被告人郭某某带其见了货主，货主说其有一公斤冰毒要卖，每克50元，共计5万元。双方约定2014年10月27日晚交易。当晚21时许，被告人郭某某打电话给其，要求其到xx酒店接他。之后，其乘坐警方安排的车辆到xx酒店接到被告人郭某某。被告人郭某某上车后确认买毒品的货款到位后，打电话给货主说可以送货。直至当晚23时30分左右，货主打电话要求到xx门口接他。货主上车后说不是很放心此次交易，所以只带了500克。之后货主让车开进xx路xx大厦停车场。货主随后从随身挎包中拿出一个绿色塑料袋问谁验货，其验货确认是冰毒后，警方人员随即将被告人郭某某及货主当场抓获。
其辨认出被告人张某某是货主，被告人郭某某是中间人。
2.证人张某某和唐某某的证言。证实2014年10月27日晚21时许，戴某某接到介绍人小郭的电话，让戴某某到xx酒店接其。小郭上车后，确认了购买毒品的钱款，便电话告知卖家送货。当晚23时30分左右在xx路xx超市门口与卖家见面。卖家上车后，称因为是第一次交易，所以只拿了500克毒品。之后，车辆开进xx大厦停车场，卖家将用绿色塑料袋装着的毒品交给小郭，小郭转给戴某某验货。戴某某确认是冰毒后，民警将小郭与卖家当场抓获。
证人张某某和唐某某均辨认出被告人张某某是毒品卖家，被告人郭某某是介绍人小郭。
四、被告人供述和辩解：
1.被告人张某某的供述和辩解。其供述称：被抓前一星期左右，其朋友小郭称他朋友戴某某的香港老板想买毒品，要求其帮忙找毒品，谈好的数量和价钱是冰毒1公斤，每克50元人民币，共5万元。2014年10月28日19时许，小郭打电话说那个香港朋友着急要毒品。当晚23时许，其拿到毒品后，与小郭约在xx路xx门口见面。在车上，其称只有500克毒品，要求对方给人民币2.5万元。车停稳后，小郭把毒品递给他朋友试货，他朋友试过说可以，民警就将其与小郭当场抓获。其毒品是从绰号“大侠”的潮汕人那里拿的，拿毒品时没有给“大侠”钱，待毒品卖出后把钱交给“大侠”，其从中得到的好处是可以获得“大侠”提供毒品供其吸食，也算是抵掉此前其父亲去世时从“大侠”那里拿回家的钱。
被告人张某某辨认出被告人郭某某是与其联系进行毒品交易的小郭。
2.被告人郭某某的供述和辩解。其供述称：被抓前五、六天，戴某某称有一个老板想要冰毒，要求其帮忙寻找便宜的毒品卖家，并答应给其5000元喝茶费。之后，其介绍朋友阿乐与戴某某认识，他们两人谈好1公斤冰毒卖五万元。2014年10月27日20时许，戴某某打电话给其，称老板过来了，要求其通知阿乐送货过来。大约21时许，其到达xx酒店，并让戴某某过来接其。随后一辆轿车过来，戴某某坐在副驾驶的位置，并介绍后排位置的人是老板的兄弟叫“阿山”。之后其打电话与阿乐联系，阿乐在电话中称要去拿货，并让其先看一下老板的钱带够了没有。其向“阿山”提出要求看下钱，“阿山”又通知另一男子送来五万元。之后，其再次电话通知阿乐货款已到。约22时许，阿乐电话告知已拿到货，但要求去xx或xx交易，因老板嫌太远不去，阿乐决定过来xx酒店见面。大约23时许，在xx路xx门口接到阿乐，之后到xx大厦停车场内交易。在车内，阿乐称只带了500克冰毒。阿乐将毒品交给戴某某试货，戴某某试过后说可以了，之后民警就将其与阿乐抓获。
被告人郭某某辨认出被告人张某某是与其联系进行毒品交易的阿乐。
五、毒品检验报告证实：案发现场缴获的被告人张某某携带的毒品净重493.2克，含甲基苯丙胺成份。
六、勘验、检查、辨认笔录证实：现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录。
原审认为，被告人张某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，数量巨大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人郭某某明知他人进行毒品交易，仍积极从中介绍、联系并协助进行交易，其行为亦构成贩卖毒品罪。但指控被告人张某某已持有毒品待售，被告人郭某某主动联系证人戴某某寻找毒品买家，与事实不符，应予变更。被告人张某某、郭某某是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，属于犯意引诱，依法应当从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张某某组织货源，通过被告人郭某某与买家确认毒品交易数量及价格，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人郭某某自身不拥有毒品，也不向他人购买毒品，而是居间介绍买卖毒品，可以从轻处罚。被告人郭某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某、郭某某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。
二、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。
三、缴获的含有甲基苯丙胺成分的毒品493.2克，依法没收，交由公安机关按相关规定予以销毁。
上诉人张某某认为一审量刑过重，请求从轻处罚。其理由是：一审关于上诉人是案件主犯的认定错误，并因属于被引诱犯罪且没有造成任何社会危害，上诉人明确表示不是货主并愿意提供货主的情况下，公诉机关不但不做正面的回应反而仅以特情等人的口供便进行起诉，后续证据严重欠缺，而一审判处有期徒刑十五年，刑期过重。
上诉人郭某某认为上述量刑过重，请求从轻处罚。其理由是：自己犯下的罪行，认罪服法，毕竟此次犯罪属于犯意引诱，所涉及的毒品也未流入社会，并未对社会造成直接危害，恳请宽大处理，让上诉人早日重返社会，洗心革面，重新做人。
经审理查明，原审判决认定的本案事实、证据，业经原审法院庭审举证质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某某、郭某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。本案是在特情诱惑和促成下而实施毒品犯罪案件，属于特情引诱，依法可对上诉人张某某、郭某某从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人张某某组织货源，并与买家确认毒品交易数量及价格，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。上诉人郭某某自身不拥有毒品，也不向他人购买毒品，而是居间介绍买卖毒品，应认定为从犯，依法可以减轻处罚。但上诉人郭某某系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张某某、郭某某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人张某某、郭某某均提出本案存在特情引诱情况意见，经查，此意见符合本案事实情况，本院予以采纳。但上诉人张某某提出一审认定其为主犯错误的意见，经查，根据在案证据证实上诉人张某某在本案中起主要作用，系主犯。故上诉人张某某提出的此项意见与事实不符，本院不予采纳。
原判认定主要事实清楚，证据确凿，审判程序合法。但原审未能明确认定上诉人郭某某系从犯，属于适用法律错误，导致对上诉人郭某某的量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人郭某某提出一审量刑过重的意见有合理之处，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（（2015）深罗法刑二初字第133号刑事判决中对上诉人（原审被告人）张某某的定罪量刑部分、对上诉人（原审被告人）郭某某的定罪部分、第三项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑二初字第133号刑事判决中对上诉人（原审被告人）郭某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币4万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2014年10月28日起至2027年10月27日止，所判处罚金人民币4万元限本判决生效后30日内一次性交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一五年九月十四日
书 记 员 那竞文（兼）