河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终147号
原公诉机关河北省滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某，住承德市。2014年8月26日因犯诈骗罪被内蒙古自治区宁城县人民法院判处拘役二个月，并处罚金四千元。2015年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被滦平县公安局监视居住，同年10月14日被滦平县人民检察院监视居住，同年11月23日被滦平县人民法院取保候审，2016年11月7日被滦平县人民法院继续取保候审。现取保候审。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人于某犯诈骗罪一案，于2017年4月18日作出（2015）滦刑初字第184-1号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年5月25日8时许，被告人于某、被告人李某、被告人韩某某乘坐被告人张某驾驶的车牌号为冀H690**的羚羊牌黑色轿车来到滦平县城东侧滦阳府小区附近的公交站点，韩某某故意在被害人梁某某身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某、李某捡起来，并主动要求与梁某某到附近僻静处分钱，梁某某信以为真，遂与李某、于某来到皂沟沟口大桥下分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通李某将梁某某随身携带的500元现金和佩戴的一对黄金耳环、两枚黄金戒指骗走。随后于某、李某、韩某某乘坐张某的轿车逃离现场。经滦平县价格认证中心认定被害人梁某某被骗的黄金首饰价值为7250元。
2、2015年5月25日上午，被告人于某、李某、韩某某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到滦平县两间房乡两间房村集市，韩某某故意在正在赶集的被害人周某甲身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某捡起来，并主动要求与周某甲到附近僻静处分钱，周某甲信以为真，遂与于某来到附近河道内分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通于某将周某甲随身携带的2060元现金和佩戴的一枚黄金戒指骗走。随后于某、李某、韩某某乘坐张某的轿车逃离现场。经滦平县价格认证中心认定被害人周某甲被骗的黄金戒指价值为1400元。
3、2015年6月14日8时许，被告人于某、李某、韩某某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到丰宁县波罗诺镇波西村龙达超市附近，韩某某故意在正欲去厕所的被害人应某某身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某在旁边望风，李某在应某某身边将“冥币假钞”捡起，并主动要求与应某某到附近僻静处分钱，应某某信以为真，遂与李某来到一辆挖掘机附近分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通李某将应某某随身携带的1600元现金和佩戴的一对黄金耳环、一部手机骗走。随后于某、李某、韩某某乘坐张某的轿车逃离现场。经滦平县价格认证中心认定被害人应某某被骗的黄金耳环和手机价值为1450元。
4、2015年6月15日9时许，被告人于某、韩某某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到丰宁县王营乡王营村集市，韩某某故意在正在赶集的被害人杨某甲身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某在杨某甲身边将“冥币假钞”捡起，并主动要求与杨某甲到附近僻静处分钱，杨某甲信以为真，遂与于某来到公路边一砖垛旁分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通于某将杨某甲随身携带的80元现金和佩戴的一条黄金项链骗走。随后于某、韩某某乘坐张某的轿车逃离现场。经滦平县价格认证中心认定被害人杨某甲被骗的黄金项链价值为7286元。
5、2015年6月21日早上，被告人于某、韩某某、李某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到滦平县医院老明华商场外，李某负责放风，韩某某故意在被害人姜某某身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某在姜某某身边将“冥币假钞”捡起，并主动要求与姜某某到附近僻静处分钱，姜某某信以为真，遂与于某来到附近一小区楼道内分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通于某将姜某某随身携带的3000元现金骗走。随后于某、韩某某、李某乘坐张某的轿车逃离现场。
6、2015年6月24日9时许，被告人于某、韩某某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到滦平县城金茂超市附近，韩某某在被害人杨某乙身边故意掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某在杨某乙身边捡起，并主动要求与杨某乙到附近僻静处分钱，杨某乙信以为真，遂与于某来到金茂商城后山坡处分钱，分钱过程中于某将杨某乙随身携带的1200元现金和一条黄金项链骗走。随后于某、韩某某乘坐张某的轿车逃离现场。经滦平县价格认证中心认定被害人杨某乙被骗的黄金项链价值为8400元。
7、2015年7月1日9时许，被告人于某、李某、韩某某乘坐被告人张某驾驶的羚羊牌黑色轿车来到滦平县中医院附近的马路边，韩某某故意在被害人李某某身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，于某、李某在李某某身边将“冥币假钞”捡起，并主动要求与李某某到附近僻静处分钱，李某某信以为真，遂与于某、李某来到老北雁商城后一小树林处分钱，分钱过程中于某、李某将李某某随身携带的1800元现金和佩戴的一条黄金项链骗走。随后张某驾驶轿车会同韩某某接应李某和于某并逃离现场。经滦平县价格认证中心认定李某某被骗的黄金项链价值为3190元。
8、2015年7月10日8时许，被告人于某、李某、韩某某乘坐张某驾驶的羚羊牌轿车来到兴隆县县医院大厅内，韩某某故意在被害人周某乙身边掉落一包黑色丝袜包裹的“冥币假钞”，李某在旁边望风，于某在周某乙身边将“冥币假钞”捡起，并主动要求与周某乙到附近僻静处分钱，周某乙信以为真，遂与于某来到附近河道内分钱，分钱过程中韩某某突然出现索要其丢失的钱财，并串通于某将周某乙随身携带的5元现金、周某乙佩戴的一对黄金耳环和一枚黄金戒指骗走。随后于某、李某、韩某某来到正在接应的张某的轿车内准备逃离，此时我侦查民警迅速出击，将于某、韩某某、李某、张某当场控制，并扣押了被诈骗的钱物。经滦平县价格认证中心认定被害人周某乙被骗的黄金首饰价值1795元。2015年8月20日经公安机关将被告人诈骗的5元现金、一对黄金耳环和一个黄金戒指返还给被害人周某乙。
综上合计，被告人于某参与诈骗8起，参与诈骗金额为4万余元。案发后，被告人于某和其他被告人赔偿七名被害人的经济损失共计为39216元，并取得被害人应某某、杨某甲、姜某某、李某某、梁某某、杨某乙、周某甲的谅解。
另查明，本院于2016年1月6日作出了（2015）滦刑初字第184号刑事判决书，对被告人李某、韩某某、张某犯诈骗罪，作出了判处有期徒刑并处罚金的不同刑罚。被告人李某和被告人张某不服判决提出上诉，2016年4月5日承德市中级人民法院作出（2016）冀08刑终90号裁定书，裁定：1、驳回张某上诉，维持原判；2、准许上诉人李某撤回上诉。
上述事实，有以下证据材料予以证实：
一、被告人的供述与辩解
1、被告人于某的供述和辩解，2015年5月份的一天早上，我和韩某某联系后，雇佣了一辆出租车来到滦平县城东的一个屠宰场（滦阳府）附近，看到一个妇女（指被害人梁某某）戴着一副金耳环，我们下车后，韩某某先过去站到那名女子旁边，我假装从他们身旁路过，将放在腰上的假钱装作不小心掉在地上，韩某某将钱捡起来哄骗旁边站着的女子到无人地方一起分钱，随后我过去问他们是否捡我的钱了，韩某某和那女的都说没捡，还掏出自己的钱问是否是我的，我说不是，我假装蹲在地上着急，韩某某将假钱塞到女子的包里。过了一会儿，我假装要走，韩某某说他们要去改耳环，后韩某某让那妇女将戴着的耳环摘下放到他的包里，并对那妇女说钱一分再将耳环还她，那妇女同意了，韩某某说帮我一起找找钱，随后我们上车回市里了，回去后把耳环卖了600多块钱。2015年5、6月份，我和韩某某来到滦平县金茂超市附近，用同样的方法骗了一妇女400多元钱，给了司机150元，我俩各分得150元。2015年6、7月份，我、李某、韩某某雇了出租车来滦平县医院附近，找了一个拿片子的妇女，我假装丢钱，韩某某捡钱，李某假装和被骗妇女是一起的，以同样方式将该妇女身上470元钱骗走，给了司机150元，剩余的三人平分的。2015年7月10日，张某开车拉着李某、韩某某和我来到兴隆县医院附近，选了一个带着一副金耳环和一个金戒指的六十多岁的妇女，李某放风，我和韩某某实施的行骗，以同样方式将该妇女骗到医院外面一个工地附近诈骗，之后被公安抓获了。2015年6月份，我和韩某某坐张某的车，在丰宁县县城北郊的一个大桥处，找了一个40多岁的妇女，骗了她1000多块钱。（通过看电脑文件夹中的录像，于某指认）在丰宁县波罗诺镇波西村龙达超市附近行骗应某某时，戴帽子的男子是自己，另外一男一女是韩某某和李某；在滦平县医院附近行骗李某某时，穿红色衣服的人是李某，戴帽子的男子是自己；在滦平县金茂超市附近行骗杨某乙时，戴帽子的男子是我自己，其他人看不清楚。
2、被告人李某、韩某某、张某的供述与辩解均证实其参与诈骗活动的时间、地点、诈骗方式、各自分工，诈骗数额等情况，四被告人的供述基本一致。
二、被害人陈述
1、被害人李某某的陈述证实，2015年7月1日上午9时许，我在老北雁商城等车去虎什哈，一男子在前面掉了一个东西，这时一个女人捡起来了，另一男子过来说这钱是我们三人看见的，你不能自己拿走，并拉着我和捡钱的女人一起说去分钱，我们三人来到北雁商城后边的小道，刚要分钱时过来一名陌生男子说丢了10000元钱，问我们看见没有，那两个人都说没见，我也说没有，看到捡钱的男子直接就翻了我的挎包，把我挎包内的1800元份子钱给拿走了，还把我脖子带的金项链给拽走了，等我反应过来，他们三人都走了，挎包内只有假钱冥币10000元，这时我发现被人合伙骗了。
2、被害人杨某乙的陈述证实，2015年6月24日上午9时许，我在金茂商城买完东西出门后，看到一男子在前面掉了一个东西，还有一人捡起来后看了我一眼，并给我使个眼色，后来掉东西的人走了，捡东西的人拉着我要去外面分钱，我俩走到金茂超市右边的胡同里，这时丢钱的男子回来了，捡钱的男子故意把我挎包抢过去，对丢钱的男子说这里没钱，捡钱的男子翻了我的挎包和钱包，把丢钱人的钱从后面放进我的挎包里，当时我看见了，丢钱的男子没看见，然后捡钱的人和丢钱的人借故要看我的项链，就把我的项链给拽下来了，然后他俩就走了，等我再看我的包，发现1200元真钱不见了，放我挎包里的是假钱冥币。
3、被害人梁某某的陈述证实，我在滦阳府附近公交站等公交车，被一个50岁左右的男子和一个三十多岁的身材较胖的女子骗了五百元钱和一对金耳环、两枚金戒指。我发现这一男一女不见了，打开包发现里边装的都是假币。
4、被害人周某甲的陈述证实，2015年5月25日，我在两间房新民居门口，被一个个子较高的男的和一个黑乎乎男的骗了，高个男的从我身边走掉下了一个黑色纸包，这时后面又来了一个黑乎乎的男的拍着我的肩膀，捡起包来，拉上我往坎下走，走到坎下河套边之后，掉包的男子也来了，就拽着我的手，黑乎乎男的把我包内的钱掏走了，又把我左手戴的黄金戒指拽下来，又把刚从地上捡的黑包给我，后两人就走了。等我反应过来后，我发现我包内的现金没有，包内都是冥币。
5、被害人姜某某的陈述证实，今天早上我从家出来去滦平县医院看病，走到明华商场门口有一中年男子掉地上一个东西，另一名中年男子走过来捡了起来，说大姐这些钱咱分了吧。开始我不要，那名男子拉着我走到横街胡同一个居民楼楼道要分钱，正准备分钱的时候，进来一名中年男子说他的钱丢了，是不是我们捡了，我说没捡，他就要求打开我的包看看，看到我看病的三千元钱。这时捡钱的男子把捡的钱放到包里，另一男子就拿走我的三千块钱，他俩走后，我打开包发现捡到的钱是假的，随后我就报警了。
6、被害人杨某甲的陈述证实，今天上午九点左右，我从王家营集市买东西回家的路上，感觉左脚踩了一个东西，往后一倒，看见脚下有个黑色的袋，站我旁边的一男子说掉钱了。他顺势从地上捡起黑色的袋，说大姐咱俩分钱去，然后他带我去公路边坎下的砖垛，这时从我们后边又过来一男的说，他丢了一万块钱。第一个男子和我都说没捡着，我还让他看看裤兜，这时第一个男子把钱塞我裤兜了，还感觉我脖子上的项链没了。这两个人从砖垛旁边土坎就上公路了，我在后面也没追上，听见有关车门的声响，等我上了公路，看见一辆黑色轿车奔丰宁方向走了，我回家看到装钱的黑袜子里都是100元的冥币，就报警了。
7、被害人应某某的陈述证实，2015年6月14日8点左右，我去波西村龙达超市院里上厕所，这时走过来一个50来岁的男子，掉地上一个黑包也去厕所了，随后过来40多岁的女子，捡起黑包装自己兜里，跟我说要分这些钱。我说我不要，我要上厕所，她说西边有厕所，就把我领到西边靠墙的酒箱子前边，这时那个男的过来说，自己丢了一万块钱。然后两个人就一起翻我身上，翻出1600块钱，那个女的把我的一对耳环也摘下来，那个男的问我钱是哪里来的，我说我孩子给的。这时那个男的就走了，那个女的把我裤子拽开，把小黑包塞进我裤子里。我上完厕所出来那个女的就不见了，我一摸身上钱、手机都没有了，耳环也被摘走了。
8、被害人周某乙的陈述证实，2015年7月10日上午8时许，我在兴隆县医院住院溜达到门诊门口附近时，一个前面走的男子从口袋里掏东西的时候掉在地上一个黑色的物品，这时一个中年男子捡起后对我说咱们把钱分了吧。说完就拽着我往外边走，当时我也贪图小便宜，就跟着他往外边走。出了县医院后，那名男子就带着我往右拐了，走路过程中这名男子拿出数了数说有一万块钱，我们走到路口右拐，到了一个广告牌子后边荒地处正准备分钱时，这时又来了一个身材较胖的男子说你们是不是捡到钱了，捡钱的男子说没捡到不信你搜，较胖男子就开始搜我的身，没有搜到，捡钱男子趁机将黑色东西塞到我裤子里。较胖男子又开始搜捡钱男子，也没搜到。捡钱男子对较胖男子说：“我和我二姐（指我本人）要去打佛呢。”说着就将我一对耳环和一个黄金戒指摘下来，又说：“我二姐要上厕所呢，咱两男人先走吧。”说完这两个男子就走了。当我正原地寻找一万块钱的时候，警察来了说我被骗了。
三、书证
1、受案登记表、到案经过，证实被告人于某在兴隆县医院诈骗时被滦平县公安局侦查人员现场抓获。
2、被告人于某的户籍证明信，证实其系完全刑事责任能力人。
3、内蒙古自治区宁城县人民法院刑事判决书，证实2014年8月26日于某犯诈骗罪被判处拘役二个月，并处罚金四千元。
4、滦平县看守所说明、体检表、滦平县中医院CT检查、疾病诊断书报告单，证实于某患有冠心病、心绞痛、心肌梗死等病情。
5、滦平县公安局勘验笔录和辨认笔录证实被害人辨认诈骗其钱财的犯罪嫌疑人的情况。
6、滦平县公安局辨认笔录及照片，证实2015年8月4日张某辨认老北雁商城、石头沟门红绿灯东侧坑木林场小区门口、滦平镇皂沟沟口红绿灯南侧路边、华都公司门口、两间房村口牌楼五个作案地点。
7、滦平县价格认证中心滦价鉴（刑）字[2015]038号价格鉴证意见书，证实周某乙被骗一对耳环、一枚戒指价值1795元；杨某乙被骗一条黄金项链价值8400元；梁某某被骗两枚黄金戒指价值7250元；李某某被骗一条黄金项链价值3190元；以上合计20635元。
8、滦平县价格认证中心滦价鉴（刑）字[2015]047号价格鉴证意见书，证实周某甲被骗一枚戒指价值1400元；杨某甲被骗一条黄金项链价值7286元；应某某被骗一对黄金耳环价值1400元，一部红色直板手机50元；以上合计10136元。
9、双桥区社区矫正管理局的调查评估意见书证实同意对于某实行社区矫正。
10、本院（2015）滦刑初字第184号和承德市中级人民法院（2016）冀08刑终90号裁定书证实李某、张某、韩某某被判刑罚的情况。
上述事实，均经当庭举证、质证，控辩双方均无异议，结合被告人的供述、被害人陈述、书证等证据，能够证实本案事实，予以确认。
原审法院认为，被告人于某伙同李某、韩某某、张某以非法占有为目的，使用虚构事实方式诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。根据我国刑法的规定，对被告人于某犯诈骗罪，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。对被告人于某量刑时应考虑以下量刑情节：被告人于某曾犯同类罪行并受到刑事处罚；多次实施诈骗行为；诈骗的对象大多数为老年人，应依法从重处罚。被告人于某当庭自愿认罪，且积极退赔，并取得谅解，依法予以从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
被告人于某不服，向本院提出上诉。其上诉理由：一、上诉人如实供述犯罪事实，当庭认罪，主动赔偿了被害人经济损失，得到被害人谅解，应当减轻处罚；二、上诉人患有严重冠心病、心绞痛、心肌梗死等疾病，适用缓刑不会危害社会，请求二审法院撤销原判，对上诉人适用缓刑。
二审审理查明，2015年5月份至7月份，被告人于某、韩某某、李某事先准备好“冥币假钞”等作案工具，乘坐张某驾驶的羚羊牌黑色轿车（冀H690**）多次在滦平县、兴隆县、丰宁县采用“掉纸包”捡钱分钱的方式骗取钱财。其中，被告人于某参与诈骗8起，参与诈骗金额为4万余元。案发后，被告人于某和其他被告人共赔偿七名被害人的经济损失39216元，并取得被害人应某某、杨某甲、姜某某、李某某、梁某某、杨某乙、周某甲的谅解。
还查明，滦平县人民法院于2016年1月6日作出了（2015）滦刑初字第184号刑事判决书，以诈骗罪分别判处被告人李某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2.5万元；韩某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元；张某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。
上述认定事实清楚，有被告人的供述与辩解、被害人李某某、杨某乙、梁某某、周某丙、姜某某、杨某甲、应某某、周某乙的陈述、受案登记表、到案经过、被告人于某的户籍证明、滦平县公安局勘验笔录和辨认笔录及照片、滦平县价格认证中心滦价鉴（刑）字[2015]038号、047号价格鉴证意见书、滦平县人民法院（2015）滦刑初字第184号和承德市中级人民法院（2016）冀08刑终90号裁定书、滦平县看守所说明、体检表、滦平县中医院CT检查、疾病诊断书报告单等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人于某伙同李某、韩某某、张某以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。四人系共同犯罪，对共同犯罪后果承担责任。上诉人于某案发后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且积极退赔，并取得被害人的谅解，具有法定从轻处罚情节，原判对此情节已给予认定，并结合上诉人其他犯罪情节作出从轻判处，上诉人提出应对其减轻处罚的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予支持。上诉人于某虽患有较严重疾病，但不属于法定适用缓刑条件，根据上诉人的犯罪情节、社会危害程度，不应适用缓刑，对其请求适用缓刑的上诉主张，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一七年六月八日
书记员 徐 冉 冉