山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第311号
上诉人（原审原告）：枣庄二一五煤矿有限公司。住所地：枣庄市薛城区陶庄镇上武穴村驻地。
法定代表人：颜廷法，矿长。
委托代理人：程留宝，山东邦齐律师事务所律师。
委托代理人：冷燕，山东邦齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟，居民。
委托代理人：陈芳。
上诉人枣庄二一五煤矿有限公司（以下简称二一五煤矿）因与被上诉人陈伟劳动争议纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈伟系二一五煤矿西井职工，于2010年11月14日工作时被矿车碰伤右腿。受伤次日被送往枣庄矿业集团中心医院治疗，被诊断为：右跟骨骨折等。经治疗后于2011年10月18日出院，共住院337天，住院期间由其妻高庆连（居民）护理。因受伤，陈伟个人支出医疗费用638.4元（含因山东省劳动能力鉴定面检支出的体检费150元），其余医疗费用由原告支付完毕。陈伟因受伤治疗、进行劳动能力鉴定支出了部分交通费用，为复印病案支出了资料费220元。
经陈伟申请，薛城区人力资源和社会保障局于2012年1月21日作出《工伤认定决定书》，认定：陈伟于2010年11月14日所受伤为工伤。枣庄市劳动能力鉴定委员会于2013年3月15日作出枣劳能鉴通（2013）0077号《职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知》，鉴定结论为：陈伟达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准玖级，部分丧失劳动能力。2013年12月31日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字（2013）第711号《劳动能力鉴定结论通知书》，确认：陈伟劳动功能障碍程度为拾级；无生活自理障碍。
2013年6月24日，陈伟向薛城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、解除其与二一五煤矿之间的劳动合同关系；二、二一五煤矿补足扣发的工资6，600元；三、二一五煤矿支付其医疗费629.4元、伙食费10，110元、护理费8，721.56元、查体费150元、交通费1，000元、劳动能力鉴定费250元；四、二一五煤矿支付一次性工伤医疗补助金24，988.25元、一次性伤残补助金14，427元、一次性伤残就业补助金42，837元，以上合计82，252.25元；五、二一五煤矿支付经济补偿金6个月工资计9，618元。薛城区劳动争议仲裁委员会于2014年1月28日作出薛劳仲案字（2013）第105号仲裁裁决书，裁决：一、解除陈伟与二一五煤矿之间的劳动合同关系；二、二一五煤矿补发拖欠陈伟的工资6，600元；三、二一五煤矿支付陈伟一次性伤残补助金11，221元、一次性工伤医疗补助金12，890.3元、一次性伤残就业补助金25，780.6元；四、二一五煤矿支付陈伟住院期间的伙食补助费4，044元、护理费4，077.7元；五、二一五煤矿支付陈伟医疗费638.4元、交通费391.3元、资料费220元。裁决书送达后，二一五煤矿不服仲裁裁决，提起诉讼。
本案在诉讼过程中，因二一五煤矿申请，枣庄正平司法鉴定所于2014年7月8日对陈伟工伤医疗期限进行司法鉴定，意见如下：陈伟的医疗期限综合评定为自2010年11月15日至2011年5月14日。
另查明，陈伟自2009年11月至2010年10月工资分别为1，281元、1，136元、1，335元、782元、1，122元、1，516元、1，509元、1，489元、1，313元（未发放）、1，541元、1，539元、1，674元。自2010年11月陈伟发生工伤事故后，工资依次发放为1，596元、1，010元，1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元、1，610元，1，010元、1，010元、1，010元、1，010元、1，610元、1，010元、1，010元、1，010元、1，010元、610元、1，610元、1，610元，1，610元、1，610元、1，610元、1，010元、1，010元、660元、660元、660元、660元、660元。
二一五煤矿未参加工伤保险，未给陈伟缴纳工伤保险费。
原审法院认为：二一五煤矿与陈伟对双方之间存在的劳动合同关系无异议，原审法院予以确认。陈伟在工作中所受伤已被认定为工伤，且经省级劳动能力鉴定部门鉴定为拾级劳动功能障碍，应依据《工伤保险条例》享受相应的工伤保险待遇。本案审理的焦点为：一、二一五煤矿向陈伟支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费及资料费是否合法有据；二、双方之间的劳动合同关系是否已经解除，二一五煤矿是否应向陈伟支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金及经济补偿金，如应支付，具体数额为多少；三、发生工伤事故后，二一五煤矿是否拖欠陈伟的工资。
关于焦点一，《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害并经劳动行政部门认定为工伤的，依法应享受工伤保险待遇，用人单位应当参加而未参加工伤保险的，按照条例规定的待遇向工伤职工支付费用。二一五煤矿未参加工伤保险，应按照工伤保险待遇支付陈伟因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、资料费等各项费用。陈伟为治疗伤情个人支出的医疗费用488.4元、为劳动能力鉴定支出的山东省交通医院体检费150元、为复印病案支出的资料费220元，均系因工伤造成的实际支出，且有票据为凭，应予确认；住院伙食补助费结合陈伟“住院后期没有用药治疗”及“挂了一个床位用中药洗脚”的当庭陈述，参照枣庄正平司法鉴定所关于医疗期限的鉴定意见，按每天15元计算181天；对于护理费，二一五煤矿主张在出现工伤事故后，已与被告达成口头约定，每月随工资发放600元护理费用，并已实际进行了发放，根据陈伟“伤后四五个月自己下床可以拄拐走动”的当庭陈述，结合枣庄正平司法鉴定所关于医疗期限的鉴定意见、陈伟护理人员的情况以及二一五煤矿实际向陈伟发放护理费的情况，酌情可认定二一五煤矿已向陈伟支付了的护理费用，护理费用以实际支付的数额为准，对二一五煤矿已超付护理费的主张亦不予采信；交通费用根据陈伟受伤治疗、检查鉴定的实际支出，酌情认定为300元。
关于焦点二，双方之间的劳动合同关系是否已经解除问题。原审法院认为，陈伟在停工留薪期满后未及时复工，二一五煤矿亦未书面通知其复工并为其安排工作，结合二一五煤矿“对本单位出现工伤后长期不上班又不解除劳动合同的职工按每月660元发放工资”的陈述及持续发放工资的事实，可认定二一五煤矿未主动与陈伟解除劳动合同关系。但是，由于陈伟发生工伤事故且劳动功能障碍程度被鉴定为十级，其本人有权单方向二一五煤矿提出解除劳动合同，陈伟于2013年6月24日向薛城区劳动争议仲裁委员会申请解除与二一五煤矿之间的劳动合同关系的行为，视为其行使了劳动合同关系单方解除权，应为有效，双方之间的劳动合同关系解除。合同解除后，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》相关规定，二一五煤矿依法应向陈伟支付一次性伤残补助金（工伤前12个月月均工资1，353.08元×7个月＝9，471.56元）、以及一次性工伤医疗补助金（解除劳动合同时上年度职工月均工资3，222.58元×4个月＝12，890.32元）、一次性伤残就业补助金（解除劳动合同时上年度职工月均工资3，222.58元×8个月＝25，780.64元）。至于二一五煤矿称已向陈伟超发了工资，应予抵付补助金的主张，原审法院认为，在双方劳动关系解除后，陈伟未提供劳动而继续受领工资无法律依据，故对二一五煤矿用该笔款项抵付补助金的主张予以支持。至于抵付的数额，尽管二一五煤矿提交的陈伟工资单显示为6个月的工资（每月660元），但应以陈伟的工资卡实际到账的四个月工资2，640元（660元×4个月）为准。对于解除劳动合同经济补偿金，因陈伟在申请仲裁解除劳动合同时已提出该项请求，本案应一并审查，由于二一五煤矿作为用人单位未依法为陈伟缴纳社会保险费，陈伟据此要求二一五煤矿按其工作年限（自2007年9月至2013年6月）支付六个月工资的经济补偿金（月均工资1，353.08元×6个月＝8，118.48元）于法有据，应予支持。
关于焦点三，二一五煤矿是否拖欠陈伟工资的问题。双方对停工留薪期存有分歧意见，鉴于双方均未向劳动能力鉴定部门申请确认停工留薪期，原审法院认为，停工留薪期是指职工在因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期限，陈伟自发生工伤事故后，实际住院337天，至2011年10月18日出院，二一五煤矿在此住院期间内未提出异议，亦未通知陈伟上班，且在陈伟出院时支付了全部住院费用，应视为对陈伟需暂停工作接受工伤医疗的认可，故停工留薪期可按12个月计算。对二一五煤矿提出的停工留薪期按正平司法鉴定所鉴定的6个月医疗期限计算的相关主张，不予采信。根据《工伤保险条例》的规定，自2010年11月14日陈伟发生工伤事故后，在停工留薪期内，二一五煤矿应按原工资福利待遇向陈伟支付工资。庭审中，陈伟主张停工留薪期工资为应为1，610元，其在2011年1月28日，2012年10月29日、11月28日、12月29日，2013年1月26日、3月1日、3月29日、4月30日、6月17日（五月份工资）、6月26日（六月份工资）领取的工资为1，010元，每月少发放600元，合计少发放了6，600元；而二一五煤矿对此辩称，在发生工伤事故后，陈伟的工资按上年度月均工资计算应为1，010元，同工资一起发放的600元为其妻高庆连的护理费。原审法院认为，二一五煤矿自认在停工留薪期内向陈伟发放的工资为1，010元，结合陈伟发生工伤前的工资情况及发生工伤后的住院护理情况，对二一五煤矿的自认应予采信。根据陈伟原工资标准（工伤前12个月月平均工资1，353.08元），在停工留薪期期间，二一五煤矿累计拖欠陈伟工资3，773.88元（2010年11月工资正常发放，自2010年12月起每月发放1，010元，累计为（1，353.08元-1，010元）×11个月＝3，773.88元）。停工留薪期满后，陈伟未及时返岗复工，二一五煤矿亦未书面通知陈伟复工，但因双方劳动关系尚在存续期间，二一五煤矿仍应向陈伟支付不低于本地区最低工资标准的工资，结合陈伟的工资发放情况，不能视为二一五煤矿拖欠陈伟在停工留薪期满至双方劳动关系解除期间的工资。因此，二一五煤矿合计应向陈伟补足工资3，773.88元。至于陈伟在庭审时要求二一五煤矿补发2010年7月份工资1，313元的请求，应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对此依法不予审查。
至于二一五煤矿辩称的部分仲裁裁决系终局裁决，二一五煤矿作为用人单位无权提起诉讼，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相关规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一裁决同时包含终局裁决和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决提起诉讼的，按非终局裁决处理，故对二一五煤矿该项辩称不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、二一五煤矿向陈伟支付工资3，773.88元；二、二一五煤矿向陈伟支付医疗费638.4元、住院伙食补助费2，715元、交通费300元、资料费220元；三、二一五煤矿向陈伟支付一次性伤残补助金6，831.56元（已抵扣2，640元）、一次性工伤医疗补助金12，890.32元、一次性伤残就业补助金25，780.64元；四、二一五煤矿向陈伟支付经济补偿金8，118.48元；五、上述判决内容确定的款项均于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二一五煤矿负担。
上诉人二一五煤矿不服原审判决上诉称：一、二一五煤矿不欠陈伟停工留薪期工资，原判决第一项应予撤销。陈伟工伤后二一五煤矿给予及时治疗，陈伟伤愈后拒不出院，其停工留薪期应以半年为限，原审按照12个月计算错误；陈伟自2011年6月至2013年6月未上班期间每月只能享受660元生活费，二一五煤矿每月超发350元，超发共计8750元应予扣除；停工留薪期每月应发1353.08元，已发1010元，6个月共计少发2058.48元，与8750元超发款折抵后余款6691.52元可从补助金中扣减。二、原判第三项应予撤销。陈伟在治愈应出院时无需护理，2011年6月至2012年8月共计15个月的护理费属超额支付，该部分9000元应予扣减。超发工资8750元减去少发停工留薪期工资2058.08元，余款6691.52元应予扣减。陈伟的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计48142.52元，扣减超发工资、超发护理费后，应付32451元。三、不应支付经济补偿金。陈伟仲裁时未提出支付补偿金的理由，原审开庭亦未提及，本案属陈伟提出与二一五煤矿解除劳动关系，不应支付经济补偿金。请求二审法院依法改判。
被上诉人陈伟答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。陈伟实际住院为337天，出院后二一五煤矿结算了出院费用，在此期间二一五煤矿未提出任何质疑，也未要求陈伟出院，更未要求回单位上班。二一五煤矿以枣庄正平司法鉴定中心鉴定的医疗期为6个月，想当然认为停工留薪期为6个月，严重背离事实和法律。二一五煤矿没有为陈伟缴纳养老保险费、办理工伤保险手续并履行缴费义务，陈伟申请仲裁时请求解除劳动合同并支付相应经济补偿金，根据劳动合同法的规定，应予支持。二一五煤矿上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：陈伟因工受伤后住院337天，本院综合二一五煤矿在陈伟住院期间未提出异议、未通知陈伟上班且在陈伟出院时支付了全部住院费用等事实，对二一五煤矿所持陈伟治愈后拒不出院的主张不予采信。关于停工留薪期期限问题，原审法院按12个月计算符合本案实际，二一五煤矿主张应按6个月计算，理由不成立，本院不予采纳。二一五煤矿上诉主张陈伟自2011年6月至2013年6月未上班期间每月仅能享受660元生活费，理由不成立，原审认定停工留薪期满后至陈伟未及时返岗期间二一五煤矿应支付不低于本地区最低工资标准的工资并无不当。原审关于护理费的认定亦符合本案实际，二一五煤矿主张超付15个月护理费，理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因二一五煤矿未依法为陈伟缴纳社会保险费，陈伟请求解除劳动合同并支付经济补偿金，于法有据，原审对陈伟支付经济补偿金的请求予以支持亦无不当，二一五煤矿上诉所持不应支付经济补偿金的理由不成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。二一五煤矿上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人枣庄二一五煤矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一五年九月十七日
书记员 吴 凡