浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第6号
上诉人（原审原告）：吉奥西管理顾问（上海）有限公司。
法定代表人：时鑫。
委托代理人：张轶。
上诉人（原审被告）：湖州南方房地产开发有限公司。
法定代表人：徐明根。
委托代理人：罗智华。
委托代理人：费惠德。
上诉人吉奥西管理顾问（上海）有限公司（以下简称吉奥西公司）为与上诉人湖州南方房地产开发有限公司（以下简称南方公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2009）浙湖商外初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人吉奥西公司的委托代理人张轶，上诉人南方公司的委托代理人罗智华、费惠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年1月8日，南方公司授权委托湖州南方房地产经纪有限公司（以下简称南方经纪公司）代表其处理位于湖州市南浔镇南林路248号的南方时代广场4号楼酒店公寓项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表其行使该项目的权利和义务。当日，南方经纪公司与吉奥西公司签订了《酒店筹备及经营管理委托协议》（以下简称《委托协议》），约定：南方经纪公司委托吉奥西公司负责筹备、经营由南方公司开发建设的南方时代广场4号楼酒店公寓。筹备期自2006年12月1日至2008年12月31日，经营期自2009年1月1日至2023年12月31日。南方公司承诺在其对外销售上述房产过程中将完整并清楚的将协议内容向购房业主说明，并让购房业主了解，一旦成为正式业主将与吉奥西公司签订租赁合同。协议同时约定，南方公司负责提供不超过1360万元的装修费及不超过500万元的完善营运项目费用，吉奥西公司负责提供800万元的开办费及营运周转金。《委托协议》签订后，南方公司开始对南方时代广场4号楼的销售工作，与购房业主签订《商品房买卖合同》。吉奥西公司则依照协议约定，对南方时代广场4号楼按照酒店经营要求进行了规划设计、运营的筹备以及装饰装修材料的预订、采购等工作。从双方往来的函件反映，由于项目工程土建总体验收未能按期通过，吉奥西公司也没有按期提供装修施工图纸，导致项目工程装修时间的延误。加之双方在装修样板间的过程中，对项目工程的施工单位、装潢材料、建筑设施、装修风格等存在分歧，一直处于协商状态。到《委托协议》约定的酒店开业日期2009年1月1日，酒店未能如期开业。吉奥西公司遂诉至原审法院，请求判令：1、解除吉奥西公司与南方公司之间所签订的《委托协议》；2、南方公司赔偿吉奥西公司运营筹备费用288万元。
原审法院针对本案的争议焦点审理认为：
一、南方公司的主体资格是否适格。本案中，《委托协议》的签约当事人是吉奥西公司和南方经纪公司，但是南方经纪公司签订该份协议是基于南方公司的授权委托。南方公司在签订上述协议的当日出具授权委托书给南方经纪公司，由南方经纪公司全权代表南方公司处理南方时代广场4号楼酒店公寓项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表南方公司行使该项目的权利和义务。受托人南方经纪公司以自己的名义在委托人南方公司的授权范围内与第三人吉奥西公司订立合同，且吉奥西公司在订立合同时知道南方经纪公司与南方公司之间的代理关系，该合同直接约束委托人南方公司与第三人吉奥西公司。故南方公司的主体资格适格。
二、南方公司是否存在违约行为以及是否应当赔偿吉奥西公司运营筹备费用288万元。首先明确合同解除问题。本案中，《委托协议》中约定装修工程于2008年2月开始，而到吉奥西公司起诉前，装修工程还尚未开始，仅装修了两个样板间，工程进度严重延误，且双方对解除《委托协议》均无异议。故对于吉奥西公司提出的合同解除要求，予以确认。其次是南方公司是否存在违约行为的问题。现有证据表明，项目工程土建总体验收通过时间一再推迟，直至《委托协议》约定的酒店开业时间2009年1月1日南方公司仍未能交付房屋，作为开发商的南方公司存在过错。因此，在本案的《委托协议》履行过程中，南方公司存在违约行为。关于南方公司应当赔偿吉奥西公司的违约金数额问题。合同解除后，按照《委托协议》第七项违约责任约定，南方公司需赔偿吉奥西公司运营筹备费用288万元。从《委托协议》违约责任项下内容的文意看，288万元的性质属于酒店正式营业前的违约金。南方公司以抗辩的方式提出违约金过高。该院认为，从吉奥西公司的实际损失情况来看，吉奥西公司提供了一些财务凭证，但这些仅为单方依据，无其他证据予以佐证，实际损失不明确；从合同的履行情况来看，本案的委托协议仅履行到筹备期，且筹备进度仅进行到一半，最为重要的装修工程尚未开始，本案的合同仅履行了一小部分；从双方的过错程度来看，导致本案项目工程延误、合同解除的原因，除南方公司存在违约行为外，吉奥西公司在完成规划设计的过程中因未按期提供装修图纸也存在违约行为，且双方在装修样板间的过程中对施工单位、装潢材料、建筑设施、装修风格等存在分歧，反复协商，也是导致工程延误的一个重要原因。因此，双方均存在过错。考虑到吉奥西公司为工程项目的筹备运营投入了一定的成本，结合本案合同的实际履行情况以及双方的过错责任等诸因素综合考量，按照公平原则和诚实信用原则，该院确定南方公司应当赔偿吉奥西公司运营筹备费用为96万元（即288万元的三分之一）。吉奥西公司的诉请，部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，原审法院于2009年11月9日判决：一、解除南方经纪公司（受南方公司委托）与吉奥西公司于2007年1月8日签订的《委托协议》；二、南方公司支付吉奥西公司运营筹备费用96万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回吉奥西公司的其他诉讼请求。案件受理费29840元，财产保全费5000元，合计34840元，由吉奥西公司负担11613元，由南方公司负担23227元。
吉奥西公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南方公司的根本义务应是完成房屋建设并按期交付房屋，吉奥西公司按照合同约定方式经营并保证各方的收益。南方公司作为开发商没有取得项目的竣工验收合格证明，房屋未能交付使用，致使吉奥西公司无法按照合同约定的方式进行经营。原审法院认定装修工程义务为导致酒店未能如期开业的原因之一，进而确认吉奥西公司也存在过错显属错误；二、吉奥西公司的义务包括酒店开业前的筹备和酒店房屋交付后的正式经营。288万元的“运营筹备费用”是约定的吉奥西公司正式经营前提供专业服务的费用，何况吉奥西公司自《委托协议》签订后，为全面履行合同所支付的费用已超过288万元。依据合同法的相关规定，违约方所支付的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，也可以包括合同履行后守约方可以获得的利益。请求二审法院支持其288万元的诉请。
南方公司庭审中答辩称：一、吉奥西公司没有按照合同约定如期提供装修的规划设计图，双方对装修方案、施工单位的风格和成本等达不成一致的意见是双方发生争议的根本原因。吉奥西公司没有按照《委托协议》约定履行其义务，不存在损失问题；二、吉奥西公司提出其履行合同有两个前提，一个是装修的前提，另一个是涉案房屋验收合格，系对《委托协议》的理解错误，按照《委托协议》约定双方均有装修义务，装修完后由吉奥西公司进行运行。请求二审法院驳回吉奥西公司的上诉请求。
南方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定南方公司主体资格适格并承担违约责任是错误的。从南方经纪公司与吉奥西公司签订的《委托协议》内容看，系南方经纪公司租赁小业主房屋后与吉奥西公司之间的权利义务关系，而南方公司的房产出售给小业主后，已经无权设定委托协议的权利和义务。因此，南方公司不是委托协议的当事人；二、原审法院判决南方公司赔偿吉奥西公司运营筹备费用96万元，事实和法律依据不足。首先，吉奥西公司自身存在违约情形，而南方公司的房屋已经竣工验收，并不影响装修，在吉奥西公司自身违约的情形下，原审判决南方公司赔偿其损失，法律依据不足。其次，吉奥西公司也没有发生实际损失，其提供的图纸没有利用价值，按照合同法相关解释应当以实际损失为基础确定违约金。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，驳回吉奥西公司的诉讼请求。
吉奥西公司庭审中答辩称：一、南方经纪公司的签约系南方公司对南方经纪公司的授权行为，南方公司应当作为适格主体参加诉讼；二、关于运营筹备费用96万元。吉奥西公司为履行协议，提供服务25个月，动用155人次，288万元的运营筹备费用是约定的酬劳。南方公司作为开发商在诉讼开始阶段也并未交付房屋，至今未向法庭提供证据证明其验收合格。对于设计图纸问题，在协议中约定的装修日期是2008年2月，吉奥西公司提供的设计图纸时间为2007年11月20日，没有影响装修工程的实施。请求二审法院驳回南方公司的上诉请求。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、南方公司是否系适格的诉讼主体。二、吉奥西公司诉请赔偿288万元运营筹备费用是否成立。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、南方公司是否系适格的诉讼主体
经审理查明，吉奥西公司和南方经纪公司系签订《委托协议》的双方当事人，但南方经纪公司签订该份协议的行为系得到南方公司的书面授权，且该书面授权书又作为《委托协议》的附件。南方公司对该书面授权书的真实性虽无异议，但认为从《委托协议》约定的经营模式可知南方经纪公司租赁小业主房屋后与吉奥西公司之间存在权利义务关系，而南方公司的房产出售给小业主后，已经无权设定权利和义务，故南方公司不应是本案被告。本院认为，本案《委托协议》委托方虽以南方经纪公司名义签订，但南方公司向南方经纪公司出具书面授权委托书，并作为《委托协议》的附件。协议双方对委托事宜明知且无异议，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，《委托协议》直接约束南方公司与吉奥西公司，故南方公司系适格的诉讼主体。
二、吉奥西公司诉请赔偿288万元运营筹备费用是否成立
经审理查明，《委托协议》约定的规划设计完成时间为2007年6月，吉奥西公司完成时间为2007年11月20日；《委托协议》约定的酒店开业时间为2009年1月1日，南方公司未能交付房屋，双方均存在违约行为。《委托协议》第七项约定酒店营业前，如南方公司违约造成吉奥西公司无法按时正式经营，赔偿吉奥西公司运营筹备费用288万元。吉奥西公司据此主张南方公司赔偿运营筹备费用288万元。对此本院认为，吉奥西公司诉讼请求赔偿其运营筹备费用288万元，但吉奥西公司未提供相关证据，实际损失不明确。原审法院根据南方公司抗辩违约金过高、又结合本案合同的实际履行情况以及双方的过错责任等诸因素综合考量，酌情确定南方公司赔偿吉奥西公司运营筹备费用96万元的理由不恰当，但裁量赔偿数额并无不当。吉奥西公司诉请赔偿288万元运营筹备费用的主张不能成立。
综上，本院认为，吉奥西公司、南方公司间的《委托协议》依法成立，南方公司应对其违约行为承担相应的责任。但吉奥西公司未提供充足证据证明其实际发生的费用，其主张288万元运营筹备费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。南方公司认为原审判决其赔偿运营筹备费用96万元事实和法律依据不足的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律虽部分有误，但实体裁量结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29840元，由上诉人吉奥西管理顾问（上海）有限公司负担19893元，上诉人湖州南方房地产开发有限公司负担9947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 王胜东
代理审判员 董国庆
二〇一〇年三月十五日
书 记 员 胡劭玮