广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1239号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人郭振雄，该公司总经理。
委托代理人吴正海，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人马奇君，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林伟锐，男。
委托代理人何超，广东淳锋律师事务所律师。
原审被告彭国晖，男。
原审被告徐艳清。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称为太平洋保险公司）因与被上诉人林伟锐、原审被告彭国晖、徐艳清机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第1889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、事故责任划分。2014年3月21日12时20分许，彭国晖驾驶粤b×××××号车辆行驶至光明新区××别墅××商铺路人行道路段时，车头右侧与人行道上行人林伟锐发生碰撞，造成粤b×××××号车辆碰撞部位损坏、林伟锐受伤的道路交通事故�2014年3月21日，深圳市光明交警大队作出交通事故认定书，认定由彭国晖承担事故全部责任，林伟锐不承担责任。徐艳清系粤b×××××号车辆的登记车主，未有证据证明徐艳清在涉案的此次交通事故中存有过错，故徐艳清不应承担责任。二、车辆投保情况。太平洋保险公司为肇事车辆承保了交强险及商业三者险，商业三者险保险限额为500000元。三、鉴定结论。2014年8月4日经广东南天司法鉴定所鉴定，林伟锐伤残等级为九级、后续治疗费约需5000-6000元、伤后误工期为120-150日、营养期为60日、护理期为60日。太平洋保险公司对上述鉴定结论有异议，向法院提交重新鉴定申请书。法院认为，太平洋保险公司没有提交证据证明鉴定结构在鉴定过程中违反法定程序，也无足够证据反驳该鉴定结论，故太平洋保险公司的重新鉴定申请，法院不予准许，法院采信上述鉴定结论。四、医疗费27059.9元。林伟锐因此次交通事故住院治疗共产生医疗费27059.9元，其中由彭国晖垫付医疗费2211.6元，太平洋保险公司垫付10000元。五、后续治疗费6000元。有鉴定机构出具鉴定结论，并结合深圳市手术标准及林伟锐伤情，法院对此予以支持。六、鉴定费3780元。林伟锐有提交鉴定发票予以证明，法院予以支持。七、住院伙食补助费2900元。林伟锐的诉求在法律规定的范围内，法院予以支持。八、护理费12000元。林伟锐住院天数共计28天，出院记录载明林伟锐住院期间陪护1人。林伟锐主张住院期间2014年3月21日至4月18日的护理费5800元，出院后2014年4月19日至5月19日的护理费6200元，共计12000元。林伟锐主张有护理协议书和发票予以证明，法院予以支持。九、误工费8136元。林伟锐住院28天，出院医嘱休息三个月，鉴定结论伤后误工期为120-150日，故法院酌定林伟锐误工天数135天。林伟锐主张误工标准按其平均工资3630元／月计算，并提交了银行交易明细，但林伟锐提交的银行交易明细截止至2014年3月份，无法证实林伟锐有存在实际误工损失的情况。故法院按深圳市最低工资标准1808元／月予以计算，即误工费计为8136元（1808元／月÷30天×135天）。十、营养费酌定3000元。十一、交通费酌定2000元。十二、残疾赔偿金178612元。林伟锐为农业户籍，林伟锐为证明其在深圳居住满一年以上且有固定收入来源的事实，主张按城镇标准计算损失提交以下证据：1、居住证；2、社会保障卡；3、银行交易明细。结合上述证据，足以证实林伟锐在深圳居住满一年以上且有固定收入来源的事实，故法院对林伟锐主张残疾赔偿金按城镇标准计算为178612元的诉求，予以支持。十三、精神损害抚慰金酌定20000元。林伟锐一审诉讼请求为：1、判令彭国晖、徐艳清赔偿林�锐各项损失264501.9元：残疾赔偿金178612元、伙食补助费2900元、误工费18150元、交通费3000元、护理费12000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3780元、后续治疗费6000元、医疗费17059.9元、营养费3000元；2、判令太平洋保险公司在肇事车辆购买的交强险和商业险限额内对上述款项承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金由交强险优先赔付；3、本案诉讼费由彭国晖、徐艳清、太平洋保险公司承担。
原审法院认为，林伟锐损失共计263487.9元。因此，扣除太平洋保险公司垫付的医疗费10000元，太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿原告110000元。超过交强险限额143487.9元由彭国晖承担。扣除被告彭国晖垫付的医疗费2211.6元，即彭国晖实际应赔付林伟锐141276.3元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，超过交强险限额由被告彭�晖承担的部分，应由太平洋保险公司在商业三者险限额内赔偿。即太平洋保险公司实际应赔付林伟锐251276.3元。林伟锐诉请精神损害抚慰金由太平洋保险公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内赔偿林伟锐251276.3元；二、驳回林伟锐的其他诉讼请求。本案案件受理费2634元，由林伟锐承担132元，太平洋保险公司承担2502元。
上诉人太平洋保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法支持太平洋保险公司的重新鉴定申请并无需承担鉴定费3780元的上诉请求；二、依法改判林伟锐的护理费用应按照深圳市标准50元／天计算，因此太平洋保险公司只需承担50元／天×28天=1400元（计算比一审判决认定数额计减少14380元）；三、本案诉讼费由林伟锐负担。事实与理由：一、一审法院判决不支持太平洋保险公司的重新鉴定申请是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论。另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”具体到本案，本案当中的林伟锐自行委托鉴定机构鉴定，并未通知太平洋保险公司参加。另行委托的鉴定机构参照行业指导意见而非国家标准作出鉴定结果是不合理的，行业指导意见是行业之间学术相互交流，但是伤残的鉴定的结果与交通事故的责任各方的权利义务有着重大的关系，因此伤残等级等的鉴定应当根据国家标准进行相应的判定，所以一审法院不支持太平洋保险公司的重新鉴定申请是错误的。另根据《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）》机动车第三者责任保险条款第九条第六款的约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿…．．（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费。”保险合同条款作为保险人与被保险人签订保单的一部分，保险合同的双方应当受到保险条款的约束，保险公司之所以需要赔付受害人的损失就是基于与被保险人之间签署的保险合同或是保险单，因此在发生交通事故，需要理赔时却又无视保单的另一部分的内容，这样是显失公平的。为了维护双方的合法权益，在发生交通事故纠纷时除了需要考虑到受害方的权益也需要考虑到保险人与被保险人之间的保险合同关系。所以根据保险条款的约定，太平洋保险公司无需承担没有经过其书面同意的鉴定费。二、林伟锐护理费计算标准过高，缺乏法律依据。一审法院根据林伟锐提供的由深圳市欧某一新家政服务有限公司开具的发票和协议认定护理费为每天200元是错误的。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算即人民币50元／天计算，但是林伟锐与深圳市欧某一新家政服务有限公司签订的协议约定的金额远远高于同等级的护工标准，且协议当中对于收费部分进行手动改动，对于改动的部分或是人工书写的部分并未加盖公章和签字。从公平原则出发，应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算即人民币50元／天计算，根据出院记录林伟锐在住院期间需要护工一员，住院的天数为28天，因此护工费应当为：1400元，计算方法为：50元／天×28天=1400元。对于被上诉人出院后2014年4月19日至5月19日期间的护理费并没有相关的医嘱表明其在出院之后还需护理，因此太平洋保险公司无需承担该期间的护理费。一审法院仅仅根据深圳市欧某一新家政服务有限公司开具的发票就对此部分的护理费进行认定是错误的。综上所述，请求二审法院纠正一审法院的错误判决，依法支持太平洋保险公司的重新鉴定申请，并对林伟锐的护理费部分，根据事实与法律进行相应的认定，本案诉讼费用由林伟锐承担。
被上诉人林伟锐答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告彭国晖、徐艳清未到庭应诉，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》中记载：“按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）标准，……参照……广东省司法鉴定协会粤鉴协指（2012）2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》”
本院认为，本案二审争议的焦点即：一、太平洋保险公司申请重新鉴定是否应予准许；二、一审判决确定的护理费是否适当。
一、太平洋保险公司申请重新鉴定是否应予准许的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该条规定了当事人有自行委托鉴定的权利，同时也规定了对方可以对该鉴定结论进行反驳，并在反驳证据充分的情况下，可以申请重新鉴定。本案中，太平洋保险公司提出重�鉴定的理由是鉴定机构没有通知其到场以及鉴定机构参照了广东省司法鉴定协会粤鉴协指（2012）2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》，而该文并非国家标准。本院认为，首先没有法律、法规规定，鉴定机构做鉴定时必须通知与受害人有利害关系的人到场；其次，涉案的鉴定结论非常明确记载是“按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）标准，……参照……广东省司法鉴定协会粤鉴协指（2012）2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》”，且太平洋保险公司没有证据证明鉴定机构参照的文件规定与国家规定相冲突。因此，太平洋保险公司申请重新鉴定的依据不足，其请求本院不予支持。至于鉴定费问题，因为进行伤残等级鉴定是该�纠纷的必然选择，进行鉴定并没有增加太平洋保险公司的额外负担，因此太平洋保险公司以对方未征得其同意即进行鉴定，鉴定费太平洋保险公司不负担的请求本院不予支持。
二、一审判决确定的护理费是否适当的问题。太平洋保险公司上诉主张护理费应按28天（住院天数）、每天50元计算。本院认为，首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。该解释并没有将护理费的计算期间限制在住院期间，护理费是否计算要以受害人是否恢复自理能力为标准。本案中，林伟锐提交了出院证明书及出院记录，可以证明，遵照医嘱林伟锐一个月后才可逐步负重行走，出院后应休息三个月。因此一审法院判决支持林伟锐出院后一个月的护理费并无不当。其次，林伟锐提交了与深圳市欧某�新家政服务有限公司的《协议》及其发票，证明林伟锐实际支付了每天200元的护理费，且该标准也在合理范围之内。太平洋保险公司要求按每日50元标准计算护理费，既没有法律依据，也与现实情况不符，本院不予支持。
综上，太平洋保险公司上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费254元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一五年五月十八日
书记员 徐嘉希