河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第933号
上诉人（原审被告）河南安信建设集团有限公司。
法定代表人张贵亮，总经理。
委托代理人王术军，河南国基律师事务所律师。
委托代理人张书惠，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭正军，男，汉族，1961年2月27日出生。
委托代理人陈晓伟，河南有道律师事务所律师。
委托代理人赵少杰，河南有道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）耿百松，男，汉族，1968年5月7日出生。
委托代理人陈红岩，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
委托代理人郑林娟，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（�审原告）李越纳，男，汉族，1981年5月2日出生。
委托代理人陈红岩，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
委托代理人郑林娟，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信建设公司）、郭正军因与被上诉人耿百松、李越纳建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2014）惠民二初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安信建设公司的委托代理人王术军、张书惠，上诉人郭正军的委托代理人陈晓伟、赵少杰，被上诉人耿百松、李越纳的委托代理人郑林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月18日，安信建设实业公司（甲方）与河南家天下物业服务有限公司（乙方）签订了《企业内部承包经营合同》一份，该合同约定经甲乙双�协商一致成立河南安信建设实业有限公司第三分公司，承包方式为乙方责任承包，自主经营，自负盈亏，年向安信建设公司上交综合协调管理费，期限三年。
2012年5月24日，河南安信建设实业有限公司第三分公司收取郭正军第三分公司印章押金5000元，2012年6月10日，河南安信建设实业有限公司第三分公司出具任命书一份，任命郭正军为该公司总经理，具体负责公司的一切内外事务，所产生的法律责任由公司承担。
2013年3月，安信建设公司第三分公司与洛阳市绿保养殖农民专业合作社签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：洛阳市绿保养殖农民专业合作社的绿色养殖项目育肥舍交由安信建设公司第三分公司进行施工。2013年4月9日，安信建设公司第三分公司与李越纳签订《建筑工程内部施工协议》一份，该协议约定：安信建设公司第三分公司将洛阳绿保养殖厂施工项目65000平方米交由李越纳施工，工程包工包料，每平方米675元，双方签订该协议时李越纳应交付安信建设公司第三分公司30万元协议履约金。
耿百松于2013年4月10日通过银行向郭正军帐号汇款30万元。
2013年6月17日，耿百松、李越纳向郭正军出具申请一份，内容为“因个人原因，现经与河南安信建设实业有限公司第三分公司协商，解除所签宜阳养殖厂建筑工程内部施工协议，并且在本月30号前退回协议履约金叁拾万元整，双方互不追究对方违约责任。（凭收据退款，协议已收回）郭正军在该申请书上签了名字及时间”。
2013年7月9日，洛阳市绿保养殖农民专业合作社与安信建设公司第三分公司签订《终止合同协议书》一份，终止了双方于2013年3月签订的《建设工程施工合同》，发包方收取安信建设公司第三分公司所交的合同履约金、投标保证金、图纸押金共计483000元，于2013年7月13日退回安信建设公司第三分公司提供的郭正军的帐号，该款至今未退回。
另查明，2013年5月24日，河南安信建设实业有限公司申请将公司名称变更为河南安信建设集团有限公司（即安信建设公司）。
2013年6月20日，安信建设公司经郑州市黄河公证处公证，向河南家天下物业服务有限公司寄发《解除合同及公章作废通知书》一份，告知：1、贵我双方于2012年5月18日签订的《企业内部承包经营合同》于本通知书送达贵公司之日正式解除；2、河南安信建设实业有限公司第三分公司的公章自告知之日起作废。贵公司在合同解除后以河南安信建设实业有限公司第三分公司的名义签订的合同以及其他经营活动所造成的法律后果，均由贵公司承担，我公司不再负任何法律责任；3、贵公司应无条件承担因贵公司违约以河南安信建设实业有限公司第三分公司名义对签订的合同及其他法律文件所产生的任何法律义务，我公司保留追究就贵公司在此前因上述原因给我公司造成的直接和间接损失的权利。
原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，耿百松、李越纳未提供其具有劳务作业的法定资质，故其与安信建设公司第三分公司签订的《建筑工程内部施工协议》无效，安信建设公司第三分公司收取原告的30万元协议履约金应予退还。由于安信建设公司第三分公司与洛阳市绿保养殖农民专业合作社签订《建设工程施工合同》及安信建设公司第三分公司与耿百松、李越纳签订的《建筑工程内部施工协议》时，均在安信建设公司与河南家天下物业服务有限公司成立第三分公司后及《解除合同及公章作废通知书》之前，安信建设公司第三分公司并未在工商管理机关进行注册登记，第三分公司并未实际成立，其所负民事责任应由其具备独立法人资格的开办单位即安信建设公司承担。故耿百松、李越纳要求安信建设公司承担返还协议履行金30万元的请求，应予以支持。本案中，郭正军系安信建设公司第三分公司的负责人，其收取的履约保证金由耿百松、李越纳直接转至其个人帐号，其在耿百松、李越纳提交的申请书中同意返还耿百松、李越纳交纳的30万元履约保证金，故郭正军应与安信建设公司共同承担返还耿百松、李越纳30万元协议履行金的义务；因耿百松、李越纳与安信建设公司第三分公司签订的协议无效，故耿百松、李越纳要求支付利息18700元的请求，缺乏法律依据，对此不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当�以返还；……”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，判决：一、河南安信建设集团有限公司、郭正军于判决书生效后十日内返还耿百松、李越纳协议履约金30万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5888元，保全费2089元，由河南安信建设集团有限公司、郭正军负担。
上诉人安信建设公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、本案中，耿百松�钱汇到郭正军个人账户，签订施工合同和收据上显示是李越纳，耿百松、李越纳提供的证据无法证明二人是合伙关系，那么存在两种不同的法律关系，一个是郭正军以安信第三分公司的名义与李越纳签订的建设施工合同关系，一个是耿百松与郭正军之间的个人债权债务关系，二人不是本案的适格共同原告，不是本案的必要共同诉讼人。原审判决将不同的法律关系和不同的诉讼主体作为一个案件受理，程序上存在错误。我方与耿百松之间没有任何法律关系，原审判决我方向耿百松返还履约金没有法律依据。2、李越纳与郭正军签订的建设施工合同是2013年4月9日，耿百松给郭正军汇款是4月10日，而收据显示是3月10日，这显然不合常理。这要么是李越纳根本就没给钱，耿百松和郭正军之间属于个人业务往来，要么是耿百松、李越纳与郭正军三人恶意串通转嫁债务侵害我方�益。二、根据我国建筑法及最高院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释之相关规定，郭正军提供的内部承包协议属无效协议，李越纳、耿百松明知郭正军挂靠安信公司，其也认可郭正军是挂靠行为。挂靠人与第三人之间的交易，根据合同相对性原则，对合同以外的第三人不发生效力。郭正军的行为不构成表见代理，郭正军与耿百松之间的个人钱款往来，构成一般商业行为，依据合同的相对性原则，其行为后果应有郭正军个人承担，原审判决我方承担还款责任属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，本案诉讼费用由耿百松、李越纳、郭正军承担。
被上诉人耿百松、李越纳答辩称：郭正军提交的证据能够相互印证，证明安信建设公司于2012年5月18日成立了第三分公司，郭正军支付了第三分公司印章押金，第三分公司的印章自2013年6月20日起作废。第三分公司承包本案所涉工程“宜阳养殖场”项目，该项目的负责人是郭正军，且在《终止合同协议书》中特别指出第三分公司的收款账户为郭正军的银行账户，因此郭正军的收款行为系履行职务行为。第三分公司又将涉案工程项目分包给我二人，所签的《建筑工程内部施工协议》合法有效，签订《建筑工程内部施工协议》后，我方将30万元履约保证金于2013年4月10日转入第三分公司指定的郭正军的账户，一审中郭正军确认第三分公司已经收到了该履约保证金。后双方协商一致解除了前述内部施工协议，郭正军代表第三分公司在《申请》书上签字承诺退回履约保证。由于第三分公司并未办理工商设立登记，因此作为总公司的安信建设公司应当承担偿还责任。我二人只知道郭正军是第三分公司的负责人，并按要求将30万元打入郭正军的账户，至于郭正军与安信建设公司是挂靠还是其他关系，我二人不清楚，既然郭正军同意返还30万元，法院判决安信建设公司与郭正军返还我二人30万元，符合事实和法律规定。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人郭正军答辩称：我方认为是与安信建设公司共同设立第三分公司，不是挂靠关系，原审也未认定是挂靠关系。郭正军的行为是职务行为，适用公司法的相关规定，不适用表见代理。至于郭建军的承诺，郭建军作为第三分公司的负责人，签字只是对内容的认可，不是还款的承诺。任命书不是郭建军的个人行为，应视为安信建设公司对郭建军的认可，且在第三分公司成立期间安信建设公司无异议。
上诉人郭正军不服原审判决，向本院上诉称：从原审判决查明的事实可知，本案三方当事人的关系很清楚，第三分公司系安信建设公司成立，并已实际经营，郭建军仅是总经理，其与耿百松、李越纳签约收取履约金等行为均是在第三分公司经营范围内作为总经理身份所履行的职务行为，其所产生的责任应由安信建设公司承担，原审判决以款项转入郭正军个人账户及郭正军同意返还为由就判令郭正军承担责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判，一二审诉讼费用全部由耿百松、李越纳、安信建设公司承担。
被上诉人耿百松、李越纳答辩称：同针对安信建设公司对我方的答辩意见。
上诉人安信集团答辩称：郭建军收钱的行为是个人行为，钱汇到了其个人账户，且郭建军与安信建设公司签订的是内部挂靠协议，对外应由郭建军承担责任，安信建设公司不应承担责任。郭建军没有出示营业执照和授权书，不能够成立表见代理。
本院经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为：本案中李越纳与安信建设公司第三分公司签订《建设工程内部施工协议》，耿百松将30万元履约保证金汇入郭正军的账户，二人均认可其二人为合伙关系，二人作为共同原告起诉，并无不当。安信建设公司第三分公司的责任应由设立单位安信建设公司承担，何况安信建设公司第三分公司实际并未登记成立，故安信建设公司应当承担返还耿百松、李越纳履约保证金的责任。同时，本案30万元履约保证金直接转至了郭正军个人账户，郭正军在耿百松、李越纳提交的申请书中同意返还该履约保证金，故原审判决郭正军与安信建设公司共同承担返还30万元履约保证金的责任并无不当。综上所述，安信建设公司、郭正军的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由河南安信建设集团有限公司负担2900元，郭正军负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 闫天文
审判员 于岸峰
二〇一五年九月十五日
书记员 韩冬梅