广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终768号
上诉人（一审原告）广西宝凰商贸有限公司。
法定代表人李均武，董事长。
委托代理人麻太佳，广西全通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）余壮红。
委托代理人韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。
上诉人广西宝凰商贸有限公司因与被上诉人余壮红劳动争议一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查和辩论。上诉人的委托代理人麻太佳，被上诉人余壮红及其委托代理人韦绍新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李均武于2008年10月10日成立平果县顺德采石场。2009年4月1日被告余壮红被聘到采石场从事机修工作。2011年1月6日李均武注册成立宝凰公司后，余壮红的工资以宝凰公司名义发放，并保留其原工作岗位不变。自2012年起余壮红的工资按机口喂料车数2元／车计付。其工资如下：2012年6月份2894元（1447车×2元／车），7月份2054元（1027车×2元／车），8月份2510元（1255车×2元／车），9月份3120元（1560车×2元／车），10月份4026元（2013车×2元／车），11月份4116元（2058车×2元／车），12月份3510元（1755车×2元／车），2013年1月份3296元（1648车×2元／车），2月份1226元（613车×2元／车），3月份4454元（2227车×2元／车），4月份4492元（2246车×2元／车），5月份6652元（3326车×2元／车）。月平均工资为3529元／月。被告余壮红在工作期间，宝凰公司未为其办理社会保险及签订书面劳动合同。2013年6月13日余壮红在工作过程中左手受伤，住院56天，产生医疗费34346.81元，其中原告宝凰公司支付14000元。余壮红住院期间由其妻子（农民）陪护，其出院后未再回原告公司工作。2014年5月15日平果县人力资源和社会保障局认定余壮红所受的伤为工伤，同年12月24日百色市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为七级。2015年3月10日余壮红向宝凰公司书面提出解除劳动关系的申请，要求支付各项费用未果，特向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方于2015年3月10日解除劳动关系，由原告支付其未签订书面劳动合同的二倍工资、工伤保险待遇及解除劳动关系经济补偿金等费用，并办理2011年1月6日至2015年3月20日的社会保险转移手续及出具解除劳动关系证明。平果县劳动人事争议仲裁委员会依法作出裁决后，原告不服其裁决于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，一、关于何时解除劳动关系及原告是否应向被告支付经济补偿金和二倍工资的问题。原、被告双方自2011年1月6日起建立劳动关系后一直未解除其劳动关系，直至2015年3月10日余壮红向原告提出解除劳动关系的申请，并要求原告于3月20日前办理解除劳动关系手续，且已送达原告，此时双方劳动关系才解除，因此，一审法院确认双方于2015年3月20日解除劳动关系。双方劳动关系存续期间，原告未依法为被告缴纳社会保险等费用，被告据此提出解除劳动关系后，原告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条向其支付经济补偿金。因此，原告应支付给被告的经济补偿金为15880.50元（3529元／月×4.5个月）。关于原告应否向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。双方自2011年1月6日建立劳动关系后，因未签订书面劳动合同，被告有权主张自2011年2月6日至2012年1月6日共11个月未签订劳动合同的二倍工资，该二倍工资的仲裁时效期限为一年，并于2013年1月6日届满，而被告至今才主张其二倍工资因已超过仲裁时效，故一审法院不予支持。二、关于原告应向被告支付工伤保险待遇数额为多少的问题。原告未依法为被告缴纳工伤保险，被告因工受伤依法享受的工伤保险待遇应由原告承担，故被告主张由原告支付其工伤保险待遇有事实和法律依据，一审法院予以支持。（一）关于医疗费的问题。双方对被告受伤住院产生的医疗费34346.81元没有异议。原告主张其已替被告支付20000元，但其并未提交相关证据予以证实，依法应承担举证不能的责任，故一审法院对其主张不予采信。被告认可原告已替其支付医疗费14000元，故原告尚应向被告支付医疗费20346.81元（34346.81元-14000元）。（二）关于住院伙食补助费的问题，双方对原告应支付的数额为840元（56天×15元／天）没有异议，一审法院予以确认。（三）关于护理费的问题。原告认为应支付被告护理费3150.42元，而被告则主张3136元，被告放弃其部分权利未违反法律禁止性规定，一审法院依法照准。故由原告向被告支付护理费3136元。（四）关于停工留薪的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。据此原告应支付被告停工留薪工资为42348元（3529元／月×12个月）。（五）被告因工致残经鉴定其伤残等级为七级。依照《工伤保险条例》第三十七条和《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，双方解除劳动关系后，原告应支付被告一次性伤残补助金45877元（3529元／月×13个月），一次性工伤医疗补助金49406元（3529元／月×14个月），一次性伤残就业补助金42348元（3529元／月×12个月）。三、关于原告是否应为被告转移其社会保险关系及出具解除劳动合同关系证明的问题。用人单位应依照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，未依法缴纳的，由劳动行政部门责令限期缴纳。本案原告未依法为被告缴纳社会保险费，应由劳动行政部门责令其限期缴纳。因未依法缴纳社会保险费，被告的社会保险关系手续转移的前提不存在而导致履行不能。因此，被告主张由原告转移其社会保险关系手续，缺乏履行的前提依据，一审法院不予支持。但原、被告双方的劳动关系已解除，原告作为用人单位应依法出具解除劳动合同证明给被告。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十四条和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条之规定，判决：一、确认原告广西宝凰商贸有限公司与被告余壮红于2015年3月20日解除劳动关系；二、由原告广西宝凰商贸有限公司支付经济补偿金15880.50元给被告余壮红；三、由原告广西宝凰商贸有限公司支付医疗费20346.81元、住院伙食补助费840元、护理费3136元、停工留薪工资42348元、一次性伤残补助金45877元、一次性工伤医疗补助金49406元、一次性伤残就业补助金42348元，共计204301.81元给被告余壮红；四、由原告广西宝凰商贸有限公司出具解除劳动关系证明给被告余壮红；五、驳回被告余壮红要求原告广西宝凰商贸有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求；六、对被告余壮红要求原告广西宝凰商贸有限公司转移社会保险手续的仲裁请求不予支持；七、驳回原告广西宝凰商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西宝凰商贸有限公司负担。上诉人不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定双方当事人解除劳动合同的时间为2015年3月20日是错误的，双方解除劳动关系的时间应认定为2013年8月8日，即被上诉人出院之日。（2）上诉人已支付被上诉人医疗费20000元，这一事实被上诉人在仲裁庭审时已亲口承认。（3）上诉人认为被上诉人停工留薪时间应计算到其出院当天为止，即2013年6月13日至2013年8月8日止，按3个月计，而非12个月。（4）被上诉人的各项工伤待遇应参照2013年平果县在职职工月平均工资标准每月3007.58元计付，而不是按3529元∕月计付。（5）上诉人与被上诉人存在劳动关系期间应为2011年1月至2013年8月，共计2年7个月，故经济补偿金应按3个月计付。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实证据和法律依据，其上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人、被上诉人均没有向本院提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人何时解除劳动关系；2.本案经济补偿金应当如何计算；3.上诉人已支付的医疗费是多少；4.停工留薪期应当如何计算。
关于上诉人与被上诉人何时解除劳动关系的问题。被上诉人于2009年到上诉人处工作，2011年1月6日上诉人注册成立，上诉人与被上诉人应当自上诉人成立之日起建立劳动关系。双方建立劳动关系后一直未解除，直至2015年3月10日余壮红向上诉人提出解除劳动关系的申请，并要求上诉人于3月20日前办理解除劳动关系手续，且已送达上诉人，此时双方劳动关系才解除，因此，本院确认双方于2015年3月20日解除劳动关系。上诉人认为双方解除劳动关系的时间应认定为2013年8月8日即被上诉人出院之日没有事实根据。一审法院判决正确，本院予以维持。
关于本案经济补偿金应当如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述规定，本案中，由于上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险等费用，被上诉人可以据此向上诉人提出解除劳动关系。被上诉人向上诉人提出解除劳动关系后，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人的月平均工资应当为被上诉人正常工作状态下十二个月的平均工资，而被上诉人发生工伤前的月平均工资为3529元，因此，上诉人应支付给被上诉人的经济补偿金为15880.50元（3529元／月×4.5个月）。上诉人认为被上诉人的月平均工资应当参照2013年平果县在职职工月平均工资3007.58元计付没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。关于上诉人已支付的医疗费是多少的问题。双方对被上诉人受伤住院产生的医疗费34346.81元没有异议。上诉人主张其已替被上诉人支付20000元，但并未提交相关证据予以证实，且被上诉人不认可，因此其应承担举证不能的责任，故本院对其主张不予采纳。被上诉人认可上诉人已替其支付医疗费14000元，故上诉人尚应向被上诉人支付医疗费20346.81元（34346.81元-14000元）。一审法院判决正确，本院予以维持。
关于停工留薪期应当如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。据此上诉人应支付被上诉人停工留薪工资为42348元（3529元／月×12个月）。上诉人认为被上诉人的月平均工资应当按2013年度平果县在职职工月平均标准工资3007.58元计算，双方存在劳动关系期间为2年7个月，没有法律依据，本院不予以支持。一审法院判决正确，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西宝凰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
审 判 员 罗金瑞
代理审判员 何双安
二〇一六年八月八日
书 记 员 周 慧