河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一终字第217号
上诉人（原审被告）：河南华东实业有限公司。
法定代表人：王富贤，该公司董事长。
委托代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南中达建筑有限责任公司。
法定代表人：刘宝迟，该公司总经理。
委托代理人：卢银娣，该公司法律顾问。
上诉人河南华东实业有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2013）郾民初字第01960号判决，向本院依法提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人华东公司的委托代理人黄庆伟、被上诉人中达公司的委托代理人卢银娣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，由发包人华东公司将位于漯河市交通路东、人民路北、马路街南、金穗广场西的沙河世纪花园1＃、2＃、4＃楼的土建、水电安装工程全部发包给原告中达公司施工，该合同约定：开工日期为2004年11月16日，竣工日期为2005年5月16日；验收达到合格工程时，15天内由双方进行决算，决算通过后10日内全部结清（保修金除外）；质量保修期分别为：1、土建工程为主体终身、装修两年，屋面外墙等防水工程为五年，2、电器管线、上下水管线安装工程为两年；本工程质量保修金为施工合同的2%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，中达公司按合同约定进行施工，工程完工后，经组织验收，1＃楼2006年3月16日验收合格，2＃楼2006年8月18日验收合格，4-1＃楼2007年3月6日验收合格；2007年10月9日1＃、2＃楼通过决算审计验证工程款总造价9075199.57元。被告华东公司先后共支付工程款10671576.4元（含垫付的钢材款、水泥款、代扣税款130000元及购物券）。因下余工程款及税费问题，原、被告双方产生纠纷。原、被告双方均认可原告完成的工程量为沙河世纪花园1＃、2＃、4-1＃楼的土建、水电安装工程，决算后工程总价款11294104元，华东公司已经支付工程款10671576.4元（其中包含代扣税款130000元）。现双方因下余工程款等问题产生纠纷，原告遂诉至法院。另查，2009年6月22日，被告华东房地产公司出具承诺书一份，主要内容为：漯河市华东房地产开发有限公司承诺：中汇广场4-Ⅱ号楼有你公司通过招标取得了施工资格，后因特殊情况中达公司退出施工，由河南中原公司承建。现华东公司为了尽快完工，取得施工合格备案证书，需中达公司全力配合交工，若华东公司在十五天内取得合格备案资料，华东公司同意无偿赠送你公司一辆上海大众帕萨特轿车（车牌号豫L526**），并解决黄永祥与王富振之间壹万元人民币的债务关系。2010年2月11日，被告华东公司与黄永祥又签订协议一份，其主要内容为：“一、甲方以自有的帕萨特小轿车一辆抵偿所欠乙方的20万元工程款。抵款车辆牌照为豫L526**，……，登记车主为甲方法定代表人王富贤。该车辆自本协议生效后由甲方向乙方交付。二、乙方收到该抵款车辆后，乙方不得再以任何方式（包括诉讼）及任何理由向甲方提出任何要求。三、乙方必须在收到该车辆之日起30日内办理过户手续，车辆过户费用由乙方承担，甲方提供必要的协助。……”在该协议上，有王富贤签名并加盖了被告华东公司印章及黄永祥的签名。经查，2010年3月5日，豫L526**号车从王富贤名下过户给了黄丽丽，现登记所有人为黄丽丽。另，经原审法院向漯河市源汇区地税局调查咨询，建设施工工程营业税、教育附加税、城建税等相关税费，应由施工方向工程所在地地方税务部门交纳，现行的税务法规并没有强制性规定必须由发包方代扣税款。
原审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定行使权利和履行义务。本案中，原、被告争议的焦点有三个方面：1、原告中汇公司作为施工单位需交纳的营业税、附加税等税费应否由被告华东公司代扣；2、本案所涉由原告施工的工程质量保修金22万元，被告是否应当返还；3、豫L526**号车原告是否收到，双方的债权债务是否已经清结。根据庭审中双方举证、质辩情况，原审法院认为：1、关于施工单位税费代扣问题。经原审法院向税务部门调查咨询，建设施工工程营业税、教育附加税、城建税等相关税费，应由施工单位向工程所在地地方税务部门交纳，现行的税务法规并没有强制性规定必须由发包方代扣税款。本案中，原、被告双方在建设工程施工合同中对税款的代扣代缴也未进行约定，且庭审中被告华东公司也认可并未将代扣的60万元税款交纳至税务部门，故，被告华东公司单方从工程价款中扣除60万元税款无法律依据，原告要求被告予以返还，法院予以支持。2、关于质量保修金问题。本案中，原、被告双方在建设工程施工合同中约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。……土建工程为主体终身，装修为两年，屋面外墙等防水工程为五年；电器管线、上下水管线安装工程为两年；”、“本工程质量保修金为施工合同的2%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，本案中，质量保修金数额为22万元，对该事实，原、被告双方均予以认可，在建设工程施工合同中，双方未从防水工程、电线水管安装工程等方面对22万元质量保修金予以分配相应的数额，从双方的约定来看，有明确保修年限的分别为5年和2年，故该22万元保修金应按5年保修期计算为宜。原告施工的工程中最后竣工验收时间为2007年3月6日，按照5年保修期计算，至2012年3月6日，该3栋楼均已达到5年的保修期间，现原告要求被告返还保修金22万元，法院予以支持。原告要求保修金利息，法院认为，在施工合同中双方虽然约定“质保期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，但该合同中未约定利息的标准或计算方法，属于约定不明，应视为未约定，故对原告要求被告支付保修金利息的诉请，法院不予支持。3、关于豫L526**号车抵偿债务的问题。本案中，被告华东公司提供了2010年2月11日被告公司与黄永祥签订的协议，但该证据不能充分地证明豫L526**号车抵偿的是沙河世纪花园的工程款，也不能证明原告中达公司或者黄永祥个人确实已经收到了豫L526**号车，因此本案所涉债权债务是否抵偿并清结，被告现有的证据无法予以证明。故，对被告华东公司“豫L526**号车已交付给原告，双方债务已经清结”的主张，法院不予采信。综上，被告应支付给原告工程款11294104元-10671576.4元＋130000元=752527.6元。该752527.6元工程款中包含质量保修金22万元。原告要求被告对保修金以外的工程款532527.6元自2006年3月17日按照同期银行贷款利率支付利息，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告签订的建设工程施工合同通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。现原告要求被告按照同期银行贷款利率支付利息，于法有据，法院予以支持，利息的支付时间按照合同中双方的上述约定，从2007年4月4日起计算。被告华东公司辩称“原告诉请已经超过诉讼时效”，法院认为，从原告提供的承诺书、申请书、工程款明细表可以看出，在2011年2月24日，原、被告双方对工程款事宜进行了清算，2012年12月，原告公司通过漯河市建委清欠办督促被告华东公司支付下余工程款，本案诉讼时效因原告的催要、双方的清算等情形而发生中断，且原告要求的保修金自保修期届满后即2012年3月20日开始计算诉讼时效，综上，原告的诉请并未超过诉讼时效，故对被告华东公司上述辩称法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河南华东实业有限公司于判决生效后10日内支付原告河南中达建筑有限责任公司工程款共计532527.6元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率标准，自2007年4月4日起计算至实际履行完毕之日止）。二、被告河南华东实业有限公司于判决生效后10日内返还原告河南中达建筑有限责任公司质量保修金共计220000元。三、驳回原告河南中达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11325元，由被告河南华东实业有限公司负担。
华东公司上诉称：一、中达公司有依法纳税的义务，华东公司代扣代缴税金是合法合规的。中达公司承建华东公司建设工程项目，应当向工程所在地的地方税务机关缴纳营业税、所得税、教育和城建附加等税费。按照法律规定和交易惯例，一般是由工程建设方代扣代缴，如果承包方不同意建设方代扣代缴，其应向建设方出具建筑业统一发票，以证明其完成了纳税义务，且保证建设方财务结算和税务抵扣。《财政部国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税（2006）177号）中明确规定，“一、纳税人提供建筑业应税劳务时应按照下列规定确定营业税扣缴义务人：（一）建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人。（二）纳税人提供建筑业应税劳务，符合以下情形之一的，无论工程是否实行分包，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人：1.纳税人从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务的；2.纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的”。中达公司注册地在郾城区，本案建设工程在源汇区，中达公司应当在源汇区办理税务登记或临时税务登记而没有办理，那么由建设单位华东公司作为营业税的扣缴义务人是正确的。本案中，中达公司既未向华东公司出具建筑业统一发票，又称不同意华东公司代扣代缴税金，其行为违反了建设工程施工合同的交易惯例和税收征管规定，其辩称理由是不能成立的。二、双方已经通过签订协议对双方的债权债务进行处分，中达公司不应向华东公司提出任何要求。1、2010年2月11日，双方签订协议一份，约定华东公司以帕萨特小轿车一辆抵偿所欠中达公司的工程款，中达公司收到该抵款车辆后，不得再以任何方式（包括诉讼）及任何理由向华东公司提出任何要求。该协议是双方真实意思表示，并无违反法律规定的情形存在，合法有效。协议签订后，华东公司将车辆交付给中达公司，并按照其要求办理了车辆过户手续，全面履行了合同义务，中达公司也应按照协议约定，不再就工程款向华东公司提出请求。2、中达公司称该协议无中达公司印章，仅有其法定代表人签字，合同不成立。根据法律规定，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。对于合同生效所要满足的要件，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定包括：“（一）行为人具有相应的民事行为能力。（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章并没有违反上述规定。民法通则第五十八条规定民事行为无效的情形包括：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的”；合同法第五十二条规定合同无效的情形包括：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律行政法规的强制性规定”。法定代表人作为代表在合同上签宇而不盖章不是其中规定的任何一种情况，故合同有效。例外情况是，合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法人代表的单位没有约束力。本案中，中达公司法定代表人黄永祥行使职权，代表中达公司在协议中签字，且不存在超越职权的情形，其代表行为合法有效，双方所签订的协议是双方真实意思表示，不存在任何无效或可撤销的事由。因此，中达公司的辩称理由是不成立的。3、中达公司称华东公司未向其交付约定的抵款车辆也是不能成立的。华东公司在双方签订协议后，即向中达公司法定代表人黄永祥交付了抵款车辆，并协助办理了过户手续。至于将车辆过户到何人名下，是应中达公司的要求办理的，并不妨碍华东公司已完成车辆交付义务。过户价格仅为办理过户手续而定，与抵偿多少工程款无关。如果黄永祥收到抵款车辆而私自占为己有，其已涉嫌构成职务侵占犯罪，中达公司可依法向公安机关进行控告或向黄永祥进行追偿，但不能认为华东公司未履行车辆交付义务。4、依法成立并生效的合同受法律保护，合同当事人应依照诚实信用原则履行自己的合同义务。中达公司既然已经同华东公司签订协议，约定以车抵债，双方就案涉工程而产生的债权债务关系归于消灭，应当履行承诺，不能再向华东公司就工程款提出任何要求。如果中达公司认为该协议违反法律规定而无效，或具有可撤销的事由，应依法向人民法院提起确认合同无效或撤销合同之诉，而不能在协议未经确认无效或被撤销以前，无视协议的约束，向华东公司再次提出索要工程款的请求。如果中达公司认为抵款车辆未交付，应当提起违约或解除合同之诉，要求华东公司交付抵款车辆或解除双方签订的协议，以维护自己的权益。在协议未被解除前，仍然对双方具有约束力。5、中达公司称抵款车辆是华东公司赠与中达公司的理由显然不能成立。赠予合同是单务践行合同，非因法定情形，赠与人随时可以撤销赠与，在赠与行为实施前，赠与合同对赠与人并不具有约束力，不会构成违约，受赠人当然也不具有索要赠与物的权利。本案中，华东公司虽然曾承诺将抵款车辆赠与给中达公司，但未实际赠与，双方的赠与合同并未成立生效，且双方此后又就用同一车辆抵偿所欠中达公司的工程款达成一致，以实际行为改变了赠与的意思表示，并不违反法律规定。综上所述，请求：1、依法撤销漯河市郾城区人民法院（2013）郾民初字第1960号民事判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。
中达公司答辩称：一、中达公司交纳税款是应尽的义务，但是华东公司不是扣缴义务人。中达公司和华东公司签订的建设工程施工合同没有约定有华东公司代扣代缴税款。华东公司以扣缴税款的名义长达七年不支付答辩人中达公司的工程款，华东公司并没有将税款交纳给国家税务部门，而是长期使用中达公司的工程款。被答辩人引用的《财政部国家税务总局关于建筑营业税若干政策问题的通知》规定，建筑业工程实行总承包、分包方式的，总承包单位为扣缴义务人。本案的工程总承包单位是中达公司，如果中达公司将工程分包的，中达公司是扣缴义务人；从事跨地区建筑业应税劳务的，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人，该规定只是可以，并不是必须，且中达公司的营业地在郾城区，华东公司的营业地也在郾城区，华东公司也没有在源汇区办理临时税务登记，为什么就必须由华东公司代扣代缴呢？华东公司以代扣税款的名义提起上诉，不能成立。二、华东公司以债权债务已经进行处分，中达公司不能再提起诉讼为由提起上诉，也不能成立。黄永祥个人和华东公司2010年2月11日签订的协议书不能证明华东公司已不欠中达公司工程款。该协议书在首部打印的乙方显示是中达公司，协议第五条约定本协议自双方签字盖章之日起生效，甲方有王富贤的签名并加盖了华东公司的印章，乙方只有黄永祥个人的签名，没有加盖中达公司的印章。协议说明的是甲方以自有车辆抵偿所欠乙方的工程款，没有指名是哪项工程款，2004年10月25日中达公司和华东公司签订的建设工程施工合同，当年黄永祥个人承建有华东公司的室外排水工程，黄永祥当时不是中达公司的人员，黄永祥个人和华东公司之间也存在债权债务关系；黄永祥个人和王富贤的哥哥（或者弟弟）王富振之间也存在债权债务关系，这从华东公司2009年6月22日出具的承诺书可以看出。华东公司没有向中达公司交付车辆，中达公司在漯河市公安局车辆管理所查询，华东公司将协议中约定的车辆，于2010年3月以8万元的价格卖给了黄丽丽，并将车辆过户到黄丽丽名下。黄丽丽和中达公司没有任何关系。2010年12月殷旺起诉中达公司和华东公司施工合同纠纷案件中，华东实业公司提供了“华东公司支付中达公司工程款明细表”，华东公司在该表上加盖印章的时间是2011年2月24日，该表格还显示华东公司欠中达公司工程款的保修金22万元。如果说华东公司和中达公司的债权债务在2010年2月已经清结完毕，2011年2月24日华东公司自己提供的“华东公司支付中达公司工程款明细表”为什么还显示欠中达公司保修金22万元呢？2010年2月工程的保修期还未满，华东公司不可能把保修金就以车辆抵账的形式折抵给中达公司。因此华东公司提供的协议书，没有加盖中达公司的印章，对中达公司没有法律效力，不能证明其不欠中达公司工程款。华东公司以债权债务已处分，中达公司不能再提起诉讼为由提起上诉，也不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求漯河市中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩主张，归纳本案争议的焦点为：2010年2月11日华东公司和黄永祥签订的《协议》对中达公司是否具有法律效力，华东公司是否欠中达公司工程款以及华东公司应不应该退还中达公司质量保证金。华东公司替中达公司代扣代缴税金是否符合双方约定或有法律依据；
本院查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于2010年2月11日华东公司和黄永祥签订的《协议》对中达公司是否具有法律效力的问题。中达公司的副经理黄永祥代表中达公司在《协议》上签字，虽然没有加盖中达公司的公章，但黄永祥履行的是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故该协议是有效《协议》，对中达公司具有法律约束力。
关于华东公司是否欠中达公司工程款以及华东公司应不应该退还中达公司质量保证金，华东公司替中达公司代扣代缴税金是否符合双方约定或有法律依据的问题。根据该《协议》约定：华东公司以自有的帕萨特小轿车一辆抵偿所欠乙方（中达公司）的20万元工程款……。中达公司收到该抵款车辆后，不得再以任何方式（包括诉讼）及任何理由向华东公司提出任何要求。乙方必须在收到该车辆之日起30日内办理过户手续，车辆过户费用由乙方承担，甲方提供必要的协助。从以上协议内容看，双方签订的是附条件的以车抵账协议，且低偿的工程款数额为200000元。但华东公司欠工程款数额为532527.6元，工程质量保证金220000元。根据《协议》约定中达公司收到华东公司抵款车辆牌照为豫L526**号轿车后，低偿工程款200000元。剩余工程款332527.6元双方没有明确约定。根据《协议》第二项约定，应视为双方债权债务归于消灭。华东公司上诉称“中达公司有依法纳税的义务，华东公司代扣代缴税金是合法合规的。”中达公司虽不认可，但在当前建筑行业由发包方代扣代缴税金是建筑行业惯例，剩余工程款应视为华东公司替中达公司缴纳税务款项。
关于豫L526**号轿车是否交给中达公司的问题。从双方提供的证据看，豫L526**号轿车过户给了黄丽丽，上诉人华东公司以车抵账事实清楚，本院予以认定。被上诉人中达公司虽不认可，但不能证明黄丽丽与被上诉人中达公司及黄永祥之间没有任何关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人中达公司应承担举证不能的民事责任。华东公司上诉称“中达公司既然已经同华东公司签订协议，约定以车抵债，双方就案涉工程而产生的债权债务关系归于消灭，应当履行承诺，不能再向华东公司就工程款提出任何要求。”其理由成立，证据充分，原审法院不予支持欠当，本院予以纠正。
关于质量保证金220000元该不该退还的问题。双方2010年2月10日所签订的《协议》不涉及质量保证金，中达公司起诉之日已超过质量保证期限，故华东公司应依法退还。原审法院判付正确，本院予以维持。
综上：原审查证事实清楚，但适用法律和处理结果欠当。上诉人华东公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2013）郾民初字第01960号民事判决第二、三项；
二、撤销郾城区人民法院（2013）郾民初字第01960号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
一、二审案件受理费各11325元，由上诉人河南华东实业有限公司各负担3825元，被上诉人河南中达建筑有限责任公司各负担7500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌宏民
审 判 员 王宗欣
代理审判员 刘继伟
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 张静怡