山东省平度市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）平行初字第194号
原告郭信斋。
委托代理人刘勇进，北京在明律师事务所律师。
委托代理人张明华。
被告平度市城乡建设局。住所地平度市云峡街**号。
法定代表人生辉，局长。
委托代理人张立军，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人李登超，平度市城乡建设局工作人员。
原告郭信斋因认为被告平度市城乡建设局不履行查处违法施工法定职责一案，于××015年7月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于××015年10月××9日公开开庭审理了本案。原告郭信斋的委托代理人刘勇进、张明华，被告平度市城乡建设局的负责人王强及其委托代理人到张立军、李登超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭信斋于××015年4月1××日向被告平度市城乡建设局提出申请，请求对“红旗路西通片区改造项目”（人民路南、兰州路东、胜利路北、郑州路西）、红旗路西通片区违法搭建围挡及违法建造“中杰时代广场”项目无证违法施工行为�行查处，责令其即刻停止施工，并对相关责任人进行处罚，被告平度市城乡建设局收到后于××015年6月1日作出回复，在原告起诉之前未对违法施工者作出行政处罚。
原告郭信斋诉称，原告所在房屋及院落位于该项目中心地带。目前包括该地带周边及整个项目正在进行建设项目的施工。原告发现在涉案地块已经有不明身份人员在施工建设，并且多次侵犯原告房屋，阻挡破坏道路，违章搭建双层围挡。原告要求施工人员出示施工许可证，施工人员未能出示，施工人员的违法施工行为已经严重影响到原告的生活甚至身体及生命××。原告请求对“红旗路西通片区改造项目”无证违法施工行为进行查处，责令其即刻停止施工，并对相关责任人进行处罚。但迄今为止被告没有履行查处法定义务。施工许可证是建设单位能够从事建筑工程开工活动的法律凭证，取得施工许可证是建设单位合法行为的必备要件。非法施工人员在申请人房屋所在地块施工，没有办理合法建设施工手续，属于严重的违法。无证非法施工行为严重影响了原告的合法权利，如果不加以制止，将产生严重后果。至今被告没有依法履行职责，没有对非法征收、出让、买卖、破坏、违法建造等徒弟违法行为进行查处，没有给原告查处情况答复。请求：一、依法确认被告不履行查处法定职责的不作为行为违法；二、依法责令被告履行调查、查处（责令停止施工、处罚）违法行为等法定职责；三、本案诉讼费用由被告负担。
原告向本院提交了以下证据：1、原告的身份证；××、要求行政查处申请；3、邮寄单；4、查询单。以上证据，证明原告于××015年4月1××日向被告邮寄查处申请，被告于4月13日收到该申请。
被告平度市城乡建设局辩称，一、涉案地块建设用地规划情况
涉案地块为红旗路西通二期安置区柳行头安置楼、兰州路社区安置楼、桥北安置楼，已取得建设用地规划许可证，许可证号为地字第370××××6××01509号，用地单位为平度中杰置业有限公司，用地位置为兰州路东侧、红旗路北侧，用地性质为居住用地，用地面积为986××6平方米。另一许可证号为地字第370××××6××01518号，用地单位为平度中杰置业有限公司，用地位置为兰州路东侧、人民路南侧，用地性质为商业服务业设施用地，用地面积为8830平方米。
二、涉案地块土地使用权情况
涉案地块现已取得国有土地使用权证，证号为平国用（××015）第00135号，土地使用权人为平度中杰置业有限公司，使用权面积为97418平方米，土地用途为城镇住宅。另一土地使用权证号为青房地权市字××0155××441号，房地产权利人为平度中�置业有限公司，使用权面积8830平方米，土地用途为商服。
三、涉案地块违法施工建设情况
应原告申请查处违法施工的要求，被告于××015年4月15日依法对涉案项目进行现场检查，经现场实地勘查，申请查处的项目地址为上述安置楼项目。现场检查时发现项目建设单位正在进行平整场地、清理垃圾外运等，未对项目进行施工建设。××015年5月××8日，被告进行项目现场检查时发现，该项目正在开挖部分基槽，因该项目未办理施工许可手续，擅自开工建设，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可证管理办法》、《山东省建筑市场管理条例》的相关规定，被告当即对建设单位下达了《建设责令停止违法行为通知书》（平城建停字【××015】第10000××8号），责令其立即停止施工，约谈责任人责令其抓紧办理相关建设手续。综上，被告对平度中杰置业有限公司的违法行为，已依法查处责令其停止违法行为，不存在行政不作为的情形，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告平度市城乡建设局向本院提交了以下证据：1、平发改字（××015）46号文件、平发改字（××015）3××0号文件，证明平度市发展和改革局核准平度中杰置业有限公司红旗路西通二期安置区建设项目和平度市李园街道办事处红旗路西通二期郑州路小学迁建项目。××、建设用地规划许可证（地字第370××××6××01509号），发证时间××015年4月××日；3、房地产权证（青房地权市字第××0155××441号），登记时间××015年6月30日；4、国有土地使用权证（平国用××015第00135号）及划拨文件，土地使用权人为平度中杰置业公司，发证时间××015年6月××9日；5、建设施工图设计文件（××015年8月5日文审通过）；6、建设工程规划许可证；7、建设�程施工许可证（青平施字（××015）061号），发证时间××015年8月1××日；8、建设工程规划许可证（建字第370××××6××01539号），发证时间××015年8月1××日；9、建设工程规划许可证（建字第370××××6××0154××号），发证时间××015年8月1××日；10、建设项目选址意见书（选字第370××××6××01510号，发证时间××015年9月9日）；11、建设用地规划许可证（地字第370××××6××01557号），发证时间××015年9月17日；1××、××015年4月13下达的《建设责令停止违法行为通知书》；13、××015年5月××8下达的《建设责令停止违法行为通知书》；14、××015年10月9日下达的《建设当场行政处罚决定书》；15、××015年10月15日下达的《建设责令停止违法行为通知书》。上述证据，证明本案所涉及土地的政府批准使用文件、土地权属登记、建设工程规划及施工许可证的办理情况；被告接到原告申�后，被告对案外人的违法行为进行了多次查处，被告已经履行了职责。不存在不作为情形。上述项目均系旧城改造居民安置楼工程即配套学校，系民生工程。因建设工程不断推进，庭审中提交的证据不限于举证期限届满前提交的证据。另外，因涉及棚户区改造资金，案外人将文件原件提交到国家开发银行进行审核，不应该由被告持有，但是该文件上已经加盖平度市人民政府李园街道办事处及案外人的公章。
经庭审质证，原告对被告提供的证据异议是：建设用地规划许可证没有原件和附图，不能证明所涉许可证的许可范围，也不能证明与原告的诉求有关联，对其合法性不予认可，被告应当在履行查处过程中固定证据，而不能在诉讼中向第三人搜集证据。被告提供的所有证据均是在原告诉讼后，而不是在原告申请查处后到办理上述手续之间的行政行为，变相�任了第三人补办手续，规避行政处罚。被告提交的××015年10月9日的处罚决定书证明第三人行为已经达到处罚的程度和标准，恰恰证明被告在查处时间内未作任何行政处罚。被告补充提交的证据超过了法定提交证据时间，被告在法定时间内提交的证据证明不了第三人施工合法。
被告对原告提交的证据1无异议。对证据××、3有异议，没有加盖邮局邮戳，对其真实性不能确认。对证据4有异议，应当加盖邮戳，否则对其真实性不予认可。
本院对双方无异议的证据予以认可，被告提交的1-11号证据均为复印件，本院不予评判。1××号证据系原告申请前作出的行政行为，本院不予评判。14号、15号证据系在诉讼过程中作出的行政行为，本院对其真实性予以认可。原告提交的证据相互印证，且被告也认可收到原告的邮件，对其真实性本院予以确认。
�审理查明，原告郭信斋居住于平度市李园街道办事处柳行头村，原告于××015年4月1××日向被告平度市城乡建设局提出申请，请求对“红旗路西通片区改造项目”（人民路南、兰州路东、胜利路北、郑州路西）无证违法施工行为进行查处，责令其即刻停止施工，并对相关责任人进行处罚，被告平度市城乡建设局于××015年4月13日收到申请，被告平度市城乡建设局未给原告郭信斋书面答复。
被告平度市城乡建设局于××015年5月××8日对案外人平度中杰置业有限公司无证违法施工的行为，作出平城建停字（××015）第10000××8号《建设责令停止违法行为通知书》，责令其立即停止在人民路南、郑州路西建设的红旗路西通二期安置区的工程；于××015年10月9日对平度中杰置业有限公司作出平建当罚字（××015）第100019××号《建设当场行政处罚决定书》给予平度中杰置业�限公司警告的行政处罚，于××015年10月15日对平度中杰置业有限公司作出平城建停字（××015）第100004××号建设责令停止违法行为通知书，责令其立即停止在平度市红旗路以南、兰州路以东建设的中杰时代雅居的工程。
本院认为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。法律、法规和其他规范性文件未对履行查处违法施工职责作出具体的期限，据此被告平度市城乡建设局履行法定职责的期限为收到原告申请后的60内，即应于法定期限之内作出明确的结论性意见。
《山东省建筑市场管理条例》第二十条规定，承包方确定后，发包方必须在开工前向建设行政主管部门申请办理开工手续。未办理开工手续的，不得开工。该法第四十九条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令其限期改正，给予警告，没收违法所得，并可处以一万元以上五万元以下的罚款：……（四）未按规定申请办理建设项目开工手续的。本案中，对案外人平度中杰置业有限公司未办理施工许可手续即施工的违法行为，被告应按照《山东省建筑市场管理条例》第四十九条的规定，作出行政处罚。本案原告于××015年4月1××日向被告提出申请，要求对无证违法施工行为进行查处，被告应于收到后的60日内作出行政处罚。尽管被告收到原告申请后，于××015年5月××8日作出责令停止违法行为通知书，但最终制作、送达《处�决定书》是××015年10月9日，应当认定被告在诉讼期间作出了行政行为。被告虽然对原告的申请事项进行了查处，但并未在法定期限之内作出结论，属未在法定期限内履行法定职责。鉴于被告已作出行政处罚，本院判决被告履行该项法定职责已无实际意义，根据法律规定，本院确认被告未在法定期限内履行法定职责违法。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条、第五十六条、第五十七条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告平度市城乡建设局未在法定期限内履行法定职责违法。
二、驳回原告郭信斋的其他诉讼请求。
诉讼费50元，由原、被告各负担××5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉�山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 潘汝锋
审 判 员 郭占江
人民陪审员 赵希海
二〇一五年十二月三日
书 记 员 宋丽艳