山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2220号
上诉人（原审原告）：江西太平洋建设集团有限公司。住所地：江西省新余市。
法定代表人：黄小秋，财务总监。
委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫德强，男，1971年6月23日出生，汉族，山西省运城市盐湖区。
委托诉讼代理人：关仙草，运城市晋南法律服务所法律工作者。
上诉人江西太平洋建设集团有限公司（以下简称江西太平洋建设公司）因与被上诉人闫德强确认劳动关系纠纷一案。不服运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西太平洋建设公司的委托诉讼代理人廖志飞，被上诉人闫德强的委托诉讼代理人关仙草到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
江西太平洋建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间未形成劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系属认定事实不清，适用和理解法律错误，双方之间未形成劳动关系。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，双方之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，甚至上诉人根本不清楚被上诉人是谁以及是否实际为涉案工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，原审法院直接认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系，既不符合实事求是的原则，也违背了《劳动合同法》的明文规定。第二，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任是指民事责任的承担方式，用工主体与被用工人员之间形成的关系可以是劳动关系也可以是劳务关系。本案中双方未签订书面劳动合同，被上诉人工作性质系临时性提供劳务，报酬按日计算，施工结束后此关系即告解除，而劳动关系应具有长期性、稳定性、隶属性、管理性、纪律约束、技能培训、参与民主管理等等特征，本案的客观用工情况显然不符合劳动关系中用人单位与劳动者之间存在隶属关系及管理与被管理的特征。因此，双方之间未形成劳动关系，被上诉人可依据人身损害赔偿的相关规定寻求救济。事实上，被上诉人已经向原审法院提起了人身损害赔偿诉讼，其民事权益得到了相应的保护。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的立法本意是考虑到实际施工人往往缺乏承担民事责任的足够财力，而规定发包人承担民事责任，从而给予提供劳务者周全的保护。无论是从立法本意还是字面理解来看，该通知并不包含超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系的意思表示。
被上诉人闫德强辩称：一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人太平洋建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持，应当依法驳回上诉人的上诉请求。三、双方之间存在劳动关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人江西太平洋建设集团将工程的土建工程一部分发包给不具备用工主体资格的自然人杨社计，约定杨社计所招用的人员应服从江西太平洋建设集团有限公司的管理，每月4500元，按月发放。从上诉人对杨招用的劳动者闫德强应承担用工主体责任，且闫德强与太平公司之间成立事实劳动关系，由人民法院下发的裁判文书所确认。闫德强受伤在工作时间和工作场所内，受上诉人公司的管理，杨社计按月把所有工人花名册交给公司，公司才发工人工资，安排的有报酬的劳动，答辩人受伤是因工作原因受到事故伤害。事实劳动关系成立，也符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，一审法院判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。上诉人太平洋建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。四、被答辩人负担案件上诉费用。
江西太平洋建设公司向一审法院起诉请求：依法判令原、被告之间不存在劳动关系，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年元月3日，原告太平洋公司运城项目部经理皮智敏与山西通化建筑安装有限公司代表杨社计所签订的《土建主体部分工程施工合同》一份，合同约定太平洋公司承建盐湖区关帝庙仿古街里面改造工程，并委托山西通化建筑安装有限公司承担本次土建主体部分工程施工任务。杨社计从原告太平洋公司处承包到此项工程后，陈留所等人跟着杨社计干活，杨社计将工资发放给陈留锁，陈留锁再将工资放给工地其它工人。2014年3月10日，陈留锁叫被告闫德强到工地砌砖岗位工作，系小工，每天150元。2014年4月23日下午，被告闫德强作业时从高处坠落致全身多处受伤，被工地工友送至运城市盐湖区人民医院住院治疗。2015年10月，被告闫德强申请仲裁，仲裁审理过程中，发现原告太平洋公司与杨社计签订的《土建主体部分工程施工合同》，该合同签订时使用的山西通化建筑安装有限公司的印章经运城市公安局盐湖分局鉴定是假章，且杨社计亦不是山西通化建筑安装有限公司的工作人员。据此，2015年12月7日，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定作出运盐劳仲案裁字（2015）43号裁决书，该裁决书认定原、被告之间存在劳动关系。一审法院认为：建筑施工企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告太平洋公司将工程发包给杨社计，杨社计系不具备用工主体资格的自然人，故杨社计所招用的劳动者与原告太平洋之间就形成了事实上的劳动关系。本案被告闫德强从事的是杨社计安排的有报酬的劳动，其提供的劳动系用原告太平洋公司承包工地业务的一部分，故依法应由具备用工主体资格的原告太平洋公司承担用工主体责任。现原告太平洋公司已经与被告闫德强之间形成事实劳动关系。原告太平洋公司辩解理据不足，本院对其辩解意见不予采纳。综上，依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：驳回原告江西太平洋建设集团有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为：承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的三个要件是判定劳动关系的依据。三个要件即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，判定上诉人江西太平洋建设公司与被上诉人闫德强之间劳动关系的成立，必须同时具备三个要件。因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，闫德强没有提供相关证据证实其系上诉人江西太平洋建设公司招用的职工，且不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。被上诉人闫德强是杨社计、陈留锁雇用到工地从事砌砖工作，其工作内容和时间均由杨社计和陈留锁安排，并未接受上诉人江西太平洋建设公司的劳动管理，劳动报酬也由杨社计支付，故可以认定双方之间不存在劳动关系。劳社部发【2005】12号通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。该规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者一种特殊救济。一审法院依据运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决认定上诉人江西太平洋建设公司与被上诉人闫德强之间存在劳动关系，事实证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人江西太平洋建设公司要求确认与闫德强之间不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第3670号民事判决；
二、闫德强与江西太平洋建设集团有限公司不存在劳动关系。
一、二审案件受理费15元，由被上诉人闫德强负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李 聪