�肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘09刑终164号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某3，男。2016年3月24日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2016年4月22日肃州区人民检察院不批准逮捕，2016年4月23日释放并取保候审，2016年4月27日肃州分局提出复议，同年5月4日经肃州区人民检察院批准逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人章金喜，甘肃金章律师事务所律师。
原审被告人刘某，男。2016年3月17日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2016年4月22日肃州区人民检察院不批准逮捕，2016年4月23日释放并取保候审，2016年4月27日肃州分局提出复议，同年5月4日经肃州区人民检察院批准逮捕；2017年1月24日因肃州区人民法院宣告缓刑释放。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人李某3、刘某合同诈骗一案，酒泉市肃州区人民法院于2017年1月24日作出（2016）甘0902刑初454号刑事判决，以被告人李某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元，被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元；被告人李某3不服，提出上诉。2017年5月26日本院作出（2017）甘09刑终29号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。酒泉市肃州区人民法院于2017年10月20日作出（2017）甘0902刑初402号刑事判决，以原审被告人李某3犯合同诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金80000元，原审被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元。宣判后，原审被告人李某3仍不服，提起上诉，本院依法组成合议庭,公�开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员王若恒出庭履行职务，上诉人李某3及辩护人章金喜、原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2013年7月17日，被告人李某3通过他人介绍认识了嘉峪关市春秋光伏电厂董事长助理毕某后，双方经商议，毕某以个人名义承诺将嘉峪关市春秋光伏电厂初期建设20兆瓦土建安装工程交由被告人李某3的施工队施工，并签定了意向协议。被告人李某3明知该工程还没有经过政府批准、规划，不具备实际施工的前提条件，故意安排徐某、刘某联系工程承包人转包工程，冒用他人公司名义�以自己所属公司名义签定合同，收取工程保证金，且在工程没有具体实施地点的情况下，私自组织开工典礼，制造平整场地假象，进一步夸大宣传，收取其它费用，案发后拒不退还。具体事实如下：
一、冒用他人公司名义签定合同，收取费用。2013年8月5日，被告人李某3、刘某经事先预谋，在酒泉市肃州区唐记茶楼冒用玉门隆基建筑安装有限公司名义，以转包嘉峪关市春秋光伏电厂10兆瓦土建安装工程为由，与徐某联系的被害人李某22签订施工合同一份，收取李某22工程保证金2万元，经被害人多次索要拒不退还。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，被害人李某22报案及陈述、建筑工程施工合同、收条，证人朱某、徐某、何某的证言，酒泉市公安局肃州分局接受证据清单、印章印文鉴定意见、笔迹鉴定意见，被告人刘某的供述等。
二、以自己所属公司名义签定合同，收取费用。（1）2013年7月16日、8月30日，被告人李某3以甘肃省金塔中园建业有限公司第六分公司的名义，伙同徐某在酒泉市肃州区唐记茶楼与被害人朱某签订施工合同二份，转包嘉峪关市春秋光伏公司20兆瓦土建安装工程，收取工程保证金20万元、场地平整费10万元，经被害人朱某多次索要，仅退还工程保证金20万元。（2）2013年7月18日，被告人李某3以甘肃省金塔中园建业有限公司第六分公司的名义，在酒泉市肃州区水磨沟花园与被害人杨某31、赵某签订施工合同一份，转包嘉峪关市春秋光伏公司5兆瓦土建安装工程，收取工程保证金5万元、场地平整费2.5万元，经被害人多次索要拒不退还。（3）2013年8月29日、8月30日，被告人李某3安排徐某以甘肃省金塔中园建业有限公司第六分公司的名义，在酒泉市肃州区唐记茶楼与被害人李某23、害人李某23、尤某签订施工合同二份，转包嘉峪关市春秋光伏公司20兆瓦土建安装工程，收取工程保证金20万元、场地平整费10万元，经被害人李某23、害人李某23、尤某多次索要，仅退还工程保证金20万元。（4）2013年9月2日，被告人刘某经李某3同意，以甘肃省金塔中园建业有限公司第六分公司的名义，与被害人齐某在肃州区西关烤肉店转包嘉峪关市春秋光伏公司10兆瓦土建安装工程，在合同履行过程中，被告人李某3授意徐某收取被害人齐某施工场地平整费5万元，经被害人多次索要拒不退还。
另查明，被告人李某3通过银行转账、支取现金的方式将徐某卡号为×××的农商银行卡上收取的26.5万元现金取出据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，被害人朱某报案及陈述，被害人杨某31、赵某、李某23、、李某23、、李某23、、李某23、齐某的陈述、提供的《建筑工程施工合同》、收条、酒泉农商银行回单、客户交易明细对账单、中国农业银行业务回单，证人谢某的证言、收条及徐某农业银行×××账户交易明细，证人靳某、杨某32、杨某33、范某、常某、陈某的证言，证人毕某、张某的证言及协议书、收条，证人李某24的证言及《法律顾问合同》，证人徐某的证言及收条、银行卡交易明细（徐某农商银行×××、农行×××），尤某、刘志刚书写的证明，建筑工程居间合同，甘肃金塔中园建业有限公司会议记录，立案决定书、起诉意见书，嘉峪关市发展和改革委员会情况说明，内资企业基本信息、营业执照，被告人刘某的供述及收条，杨某32农商银行×××账户、徐某农业银行×××、×××账户及农商银行×××、×××账户的转账凭证及交易对手信息，转账凭证、笔迹鉴定意见，金塔县工商行政管理和质量技术监督局证明，搜查证、搜查笔录、扣押清单，酒泉市肃州区人民法院民事判决书、民事上诉状、授权委托书、营业执照，常住人口信息，鉴定意见，上诉人李某3、原审被告人刘某的供述，酒泉市肃州区人民法院案件执行款收据等。
原审法院认为，该案系共同犯罪案件，被告人李某3、刘某以非法占有为目的，以签订、履行合同为名，结伙或单独采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人现金，其中被告人李某3主谋诈骗他人现金335000元，数额巨大，被告人刘某参与诈骗他人现金20000元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关的指控基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某3提出他没有参与及指使被告人刘某冒用玉门隆基建筑安装有限公司的名义与他人签定合同骗取保证金的辩解意见，与被告人刘某的供述、被害人李某22的陈述及证人徐某、朱某的证言、收款条据等证据均相悖，不符合案件事实，对该辩解意见不予采信；被告人李某3提出收取徐某26.5万元是因为徐某冒用甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司的名义向朱某、李某23、、李某23、、李某23、、李某23、尤某收取工程保证金，他作为甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司的法定代表人不得已向朱某、李某23、、李某23、、李某23、、李某23、尤某退还保证金，该26.5万元是向徐某追回损失，不构成合同诈骗罪的辩解意见，经查，被告人李某3收取徐某转交款项的时间在前，给被害人退赔款项的时间在后，与案件发生具有时间的一致性，且被告人李某3与徐某之间的部分现金交易虽无书证证实，但个别关键交易细节与被害人的陈述，徐某的证言高度吻合，具有客观性，二者相比，证人徐某的证言更符合案件实际，故被告人李某3的该辩解意见也与事实不符，不予采信。其辩护人提出该案事实不清，证据不足，认定被告人李某3犯合同诈骗罪不能成立的辩护观点，主要理由是：1.毕某犯罪与本案有利害关系，李某3存在认识错误，也是被害人，其行为无犯罪故意；2.与合同相关的大部分资金都是徐某收取的，与李无关；3.收取保证金有公章，填坑费无公章，公章来源不清，原因存疑；4.李某3收取的款项少，退出的款项多，不存在非法占有的目的。结合案件侦查过程、公诉机关向法庭提交的证据及开庭审理过程中被告人李某3的辩解，鉴于该工程原本由被告人李某3联系，但在工程转包犯罪过程中，被告人李某3却有意隐藏在徐某背后，刻意减少直接证据与自己的关联性，因此对本案的判断应当做全面客观的分析认定。虽然对于徐某是否属于被告人李某3公司员工存在争议，但认定徐某系受李某3指使联系转包嘉峪关光伏工程确是一个客观事实，这一事实不仅有被告人李某3本人供述，也有李某3与毕某签定的工程协议证实，而且与被告人李某3多次与徐某出现在该工程转包合同签定、履行现场操控指挥工程完全相符，更与被害人的报案陈述、证人徐某的证言、同案人刘某的供述及相关书证的形成有高度的一致性，能够认定被告人李某3操控本案的事实，故辩护人断章取义，肢解拆分本案的辩护观点，与案件事实不符，法庭不予采信。被告人刘某提出他仅仅是在李某3的安排下去唐记茶楼签了个字，并没有诈骗财物的辩解意见，因其行为系被告人李某3共同犯罪不可分割的一部分，其对假冒他�签字配合犯罪的危害后果有明确认知应当承担共同责任，对其辩解法庭不予采信。被告人刘某在庭审中对参与合同诈骗犯罪的基本事实尚能认罪，且退赔了被害人损失，可酌情从轻处罚。为打击合同诈骗犯罪，维护正常市场交易秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元；被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金5000元（已缴纳）。二、非法所得335000元继续追缴。
被告人李某3以原判决认定其犯合同诈骗罪的证据不确实、不充分，其行为不构成合同诈骗罪，其既没有虚构工程，也没有虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，且保证金并非由本人收取，没有将收取的保证金占为己有，本人从徐某卡中收取的26.5万元是其在向他人先行退还了40万元保证金后，向其追偿的款项，且其退还的保证金多于其实际收取的保证金，原审不应将他人收取的保证金及场地平整费认定在他的名下为由提出上诉。
其辩护人除提出与上诉人相同的辩护意见外，还提出：一、原审认定上诉人以玉门隆基公司的名义进行诈骗，虽然符合合同诈骗罪的基本特征，但据以定罪的核心证据存在重大矛盾；二、本案系单位犯罪，认定诈骗被害人杨某315万元错误，因此款由被害人缴纳到上诉人李某3的公司，而非个人占有，且该款未退还的原因是因双方因退还金额而发生纠纷，是民事纠纷；三、本案部分事实没有查清，徐某收取的保证金及场地平整费的去向没有查清，现有证据不能够证实上诉人有非法占有他人钱财的主观故意；四、原判给原审被告人定罪是按照有罪推定，客观归罪。
原审被告人刘某对原判认定的事实和定罪处刑均不持异议，未�出辩解意见。
出庭检察员认为，一审判决认定李某3犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李某3、原审被告人刘某犯合同诈骗罪，认定上诉人李某3、原审被告人�某冒用他人公司名义签定合同，收取被害人工程保证金2万元的犯罪事实和情节是正确的；认定上诉人李某3单独或伙同、指使徐某、原审被告人刘某以甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司的名义签定合同，除认定由上诉人李某3收取场地平整费的事实及犯罪数额错误外，其他基本犯罪事实和情节是正确的。据以定案的证据经原审开庭举证、质证、认证，又经二审开庭举证、质证、认证，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
另查明，上诉人李某3、原审被告人刘某合同诈骗犯罪中，以甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司的名义与各被害人签定光伏发电工程项目合同共55兆瓦，收取工程保证金55万元。其中上诉人李某3收取5万元，徐某收取40万元，原审被告人刘某收取10万元，刘某将其中8万元交给了徐某，自己占有2万元，徐某共掌管工程保证金48万元。徐某在上诉人李某3授意下，向各被害人收取场地平整费27.5万元。
同时查明，嘉峪关市春秋光伏电厂董事长助理毕某与上诉人李某3签订20兆瓦的光伏发电工程合同，收取上诉人李某3工程保证金25万元。但该光伏发电工程项目未获得甘肃省发展和改革委员会审批，毕某因谎称该工程项目即将开工，与30名被害人签订工程承包协议并骗取施工保证金，已被嘉峪关市城区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十三年，该起合同诈骗所涉光伏发电工程与本案光伏发电工程属于同一工程。
证明上述事实的还有以下经查证属实的证据：
1.证人徐某的证言证实，李某3收了杨某315万元工程保证金，李某3让她收了朱某的20万元工程�证金、李某23的、李某23的10万元工程保证金、尤某的10万元工程保证金、李某22的8万元工程保证金，刘某收了齐某的10万元工程保证金（给她交了8万元）。2013年9、10月份李某3又让她收了朱某的10万元填坑费、李某23的、李某23的5万元填坑费、尤某的5万元填坑费、杨某31的2.5万元填坑费和齐某的5万元填坑费。收取的27.5万元填坑费及刘某给她交的齐某的8万元工程保证金，李某3让她在他公司嘉峪关春秋光伏工程工地上开支，�要给工人发工资，工地开支及给嘉峪关春秋光伏公司办公室维修等。
2.上诉人李某3的供述和辩解证实，除杨某31的5万元工程保证金是他本人亲自收取的外，朱某、李某23、、李某23、、李某23、、李某23、尤某、齐某的工程保证金都是徐某、刘某收取的，保证金也未交给他。从徐某卡中收取的26.5万元是其在向他人先行退还了40万元工程保证金后，向其追偿的款项，该款是工程保证金而不是填坑费。
3.证人毕某的证言证实，其合同诈骗所涉及的光伏发电工程与给李某3所签订光伏发电工程项目系同一工程。
4.甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271刑初214号刑事判决书证实，毕某因犯合同诈骗罪已被嘉峪关市城区人民法院判处有期徒刑十三年。
本院认为，上诉人李某3、原审被告人刘某以非法占有为目的，冒用玉门隆基公司名义与被害人签订合同，骗取他人保证金；上诉人李某3在明知其所承包的20兆瓦光伏发电工程项目尚在各级政府逐级审核上报中，没�通过省级投资主管部门核准，且未对该项目下达同意开展前期工作文件，不具备开工条件和合同履行能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，以该企业的名义对外签订了55兆瓦光伏发电工程合同，骗取被害人的保证金，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪。原判认定的犯罪事实及量刑情节，除上诉人李某3合同诈骗犯罪数额33.5万元及李某3未直接收取填坑费的事实认定错误外，其余犯罪事实清楚，证据确实、充分。在合同诈骗共同犯罪中，上诉人李某3处支配地位，应认定为主犯，刘某处于受支配地位，应认定为从犯。原判漏引《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条第一、二款，第六十四条不妥，本院依法予以纠正。原判认定上诉人李某3诈骗335000元，其中26.5万元是徐某在上诉人李某3授意下向各被害人收取的场地平整费，后李某3通过银行转账、支取�金的方式从徐某的农商银行卡上取出占有，认定该事实的证据有证人徐某的证言、上诉人李某3通过银行转账、支取现金的方式将26.5万元现金取出的转账及支取凭证等。但证人徐某在原审时，又作出了与原证言相反的证言（即未将该款交给上诉人李某3），由于认定上诉人李某3占有填坑费的关键证人徐某的证言相互矛盾，该证人证言不予采信，认定该笔款项由上诉人李某3非法占有的事实不清，证据不足，该笔款项不予认定。上诉人李某3的合同诈骗的犯罪数额应认定为7万元。上诉人李某3及其辩护人所提原判决认定其犯合同诈骗罪的证据不确实、不充分，其行为不构成合同诈骗罪，其既没有虚构工程，也没有虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，及其辩护人所提原审认定上诉人以玉门隆基公司名义进行诈骗，虽然符合合同诈骗罪的基本特征，但据以定罪的核心证据存在�大矛盾的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李某3、原审被告人刘某以非法占有为目的，冒用他人公司的名义，与被害人签订合同，骗取工程保证金，上诉人李某3在明知其从他人手中承包的20兆瓦光伏发电工程项目未经省级主管部门审核批准，不具备开工条件和合同履行能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，以该企业的名义对外签订了55兆瓦光伏发电工程合同，骗取被害人的保证金5万元，且在被害人要求退还工程保证金的情况下，拒不返还，其行为构成合同诈骗罪，认定上述犯罪事实的证据确实、充分，各证据相互印证，形成完整的证据链，故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人李某3及辩护人所提保证金并非由本人收取，没有将收取的保证金占为己有，且其退还的保证金多于其实际收取的保证金，原审不应将他人收取的保证金认定到其身上的上诉理由和辩护意见，经查，在各被害人所交纳的55万元工程保证金中，虽然上诉人李某3本人只收取杨某31、赵某的5万元工程保证金，其余50万元保证金是徐某和原审被告人刘某收取，但他们俩人收取工程保证金是在其授意下收取的，上诉人李某3虽已向被害人退还了40万元保证金，但由其本人收取的5万元保证金，被害人多次要求退还，其拒不退还，故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人李某3及辩护人所提其从徐某卡中收取的26.5万元是其在向他人先行退还了40万元保证金后，向其追偿的款项，并不是场地平整费的上诉理由和辩护意见及辩护人所提本案部分事实没有查清，徐某收取的保证金及场地平整费的去向没有查清的辩护意见，经查，上诉人李某3通过银行转账、支取现金的方式从徐某处收取的26.5万元是填坑费还是工程保证金，由于证人徐某的证言相互矛盾，认定李某3收取场地平整费的证据不足，该上诉理由和辩护意见，予以采纳。其辩护人所提本案系单位犯罪，认定诈骗被害人杨某315万元错误，因此款由被害人缴纳到上诉人李某3的公司，而非个人占有，且该款未退还的原因是因双方因退还金额而发生纠纷，是民事纠纷的辩护意见，经查，与事实不符，于法相悖，该辩护意见，不予采纳。上诉人及辩护人所提其他上诉理由和辩护意见，均不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持肃州区人民法院（2017）甘0902刑初402号刑事判决第一项，即：对被告人李某3犯合同诈骗罪的定性，以及对被告人刘某的定罪处刑部分。被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、撤销肃州区人民法院（2017）甘0902刑初402号刑事判决第一项对被告人李某3的处刑部分，第二项即非法所得335000元继续追缴；
三、上诉人（原审被告人）李某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元；
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除羁押31日，折抵刑期31日，即自2016年5月4日至2019年4月2日止，罚金限判决生效后缴纳)。
四、非法所得7万元继续追缴；
本判决为终审判决。
审判长吴平
审判员李富俊
代理审判员吴志东
二〇一八年三月二十六日
书记员鲁苗苗