重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6446号上诉人（原审被告）：重庆昆仑驾驶培训有限公司，住所地重庆市九龙坡石坪桥正街120号1幢1-12-2#，统一社会信用代码91500107559040222W。法定代表人：徐海霞，重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司校长。委托诉讼代理人：李雪芹，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王正钢，男，1962年11月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，委托诉讼代理人：何颖，重庆华之岳律师事务所律师。上诉人重庆昆仑驾驶培训有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人王正钢劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初6325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人李雪芹，被上诉人王正钢的委托诉讼代理人何颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：1、撤销原判。2、改判驳回王正钢的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由王正钢承担。事实和理由：1、原判对双方劳动关系解除事由认定错误。2016年11月18日，即使王正钢交出其教练车钥匙，但并没有因此丧失劳动合同履行的基础。昆仑公司仍然能为王正钢提供相应的待遇，劳动者仍具有给单位提供劳动的技能和能力。王正钢在一审中亦未举示证据证明向昆仑公司发出了解除劳动合同的意思表示，更无证据证明昆仑公司的法定代表人同意解除劳动合同。2、一审法院认定2016年11月18日王正钢交付车钥匙为行使单方解除权的意思表示错误。双方的劳动关系于该日并未解除。3、王正钢第一次向沙区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，提交的书面仲裁申请载明的双方产生争议的事由“系上诉人负责人开除”，而其在诉讼中并未就此完成举证，其为达到获得赔偿的利益，其事后提出的解除事由效力不应及于之前王正钢已认定的解除事由。4、王正钢在昆仑公司任职期间，驾驶昆仑公司车辆，多次违章，并拒不到公安机关接受处理，造成昆仑公司车辆至今未能通过年审而停运，损失巨大，王正钢目无法纪的处事态度，才是双方劳动关系终止的根本原因。王正钢辩称，一审判决正确，请求维持原判。昆仑公司认为一审判决错误主要是认为劳动合同是否在2016年6月18日解除，在劳动合同法上没有一个劳动合同关系中止的概念，昆仑公司认为王正钢与昆仑公司之间劳动关系处于中止状态，这个中止状态没有一个法律意思和含义。昆仑公司提出这个主张也没有法律支持。王正钢在昆仑公司工作的这段时间没有签订书面劳动合同，对方也没有缴纳社会保险，所以王正钢一直在向昆仑公司的法人徐海霞谈判，要求签订书面的劳动合同，要求给他缴纳社保。在2016年11月18日实际上是王正钢再次找徐海霞，要求其给他缴纳保险，签订书面劳动合同，两个人在交谈过程中起了争执，王正钢说徐海霞说他们不交，如果要要求公司交就叫其走人，王正钢说公司不给其交就没有社保，那么他就不干了，徐海霞就把车钥匙拿走了，过程是这样。完了之后王正钢找了代理人，代理人给建议就是解除劳动合同关系，但是昆仑公司不认可，也只有他们两个人在场，所以就是再次给昆仑公司发一个函件，这个函件的法律意义就是对2016年11月18日解除劳动关系的证据确定。昆仑公司提出这是劳动合同关系的中止等等都不是解除了劳动合同关系，他们还可以提供其他的岗位给劳动者，我方认为根据民事诉讼法和最新的新民诉法的解释是对方的一种诉讼主张，但是昆仑公司应当提出证据证明，比如法律规定的劳动合同中止的证据，比如昆仑公司提供了新的工作岗位并告知了王正钢的证据。说王正钢有学员投诉、违规规则接受处理的问题，需要昆仑公司提出王正钢驾驶车辆有违章的证据，而且需要证明法律支持这种违章的后果由王正钢承担的依据。王正钢驾驶车辆是职务行为，相应的罚款也是昆仑公司承担。另外我方一审起诉的时候是起诉了双倍赔偿，未签书面劳动合同的双倍工资。一审法院以劳动争议调解仲裁法第21条第一条规定为由不支持王正钢在一审时候的诉讼请求，我方认为是属适用法律错误。一审法院对王正钢未签订书面劳动合同而承担双倍工资计付的法律规定的属性、认识有误差。王正钢向一审法院起诉请求：1.判决昆仑公司支付经济补偿金12553.8元（4184.6元×3个月）；2.判决昆仑公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差58548元（从2014年6月至2015年4月）；3.判决昆仑公司支付失业保险待遇损失5250元（875元×5个月×120％）；上述合计76351.8元。一审法院认定事实：昆仑公司法定代表人与重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司负责人均为徐海霞。2014年4月20日，王正钢到昆仑公司上班，被安排在重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司担任驾校教练员。王正钢月平均工资4184.6元，均由徐海霞银行转账支付。王正钢、昆仑公司双方未签订书面劳动合同，昆仑公司未为王正钢缴纳社会保险。2016年12月22日，王正钢向重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司邮寄解除劳动关系通知书，该通知书以未签订书面劳动合同、未缴纳社保要求解除劳动关系，重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司于2016年12月24日签收。2016年12月15日，王正钢向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司支付王正钢经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差及失业保险待遇损失。该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2017年1月5日，王正钢向一审法院提起诉讼。2017年3月23日，王正钢撤回起诉。2017年4月7日，王正钢再次向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求昆仑公司与重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司共同支付王正钢经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差及失业保险待遇损失。该委员会逾期未作出受理决定，王正钢遂起诉来院。庭审中，因昆仑公司承认与王正钢存在劳动关系，王正钢请求撤回对重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司的起诉，一审法院予以准许。另查明，王正钢系非农业家庭户口。2017年2月28日，王正钢与重庆南方物业管理有限公司签订劳动合同书，合同期限自2017年2月28日至2020年2月27日。另查明，2016年11月18日，王正钢与昆仑公司法定代表人徐海霞进行了谈话，谈话期间双方发生争执，王正钢向徐海霞交出了教练车钥匙。王正钢陈述，因昆仑公司长期未给王正钢缴纳社会保险，当时王正钢以此为由向昆仑公司提出解除劳动合同，并当即交出了教练车钥匙，徐海霞同意解除合同，故王正钢、昆仑公司双方劳动关系于2016年11月18日解除。2016年12月22日王正钢又补发了书面的解除劳动合同，虽然邮寄的是重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司，但该分公司负责人与昆仑公司法定代表人都是徐海霞，应为有效。昆仑公司辩称，徐海霞找王正钢谈话是因王正钢被学员投诉，谈话中双方发生争执，王正钢向昆仑公司交出了钥匙。期后王正钢未回公司上班，也未与昆仑公司进行工作交接，王正钢、昆仑公司双方劳动关系处于中止状态。一审法院认为，一、关于劳动关系解除问题关于劳动关系是否解除，昆仑公司答辩劳动关系处于中止状态，据此一审法院可以认定昆仑公司自始至终均没有做出解除劳动关系的意思表示。王正钢在2016年11月18日向昆仑公司法定代表人徐海霞交出了教练车钥匙。一审法院认为，作为一个驾校的教练员，教练车是教练员最重要的、且几乎是唯一的劳动工具，劳动工具一旦交出，教练员将无法从事劳动，劳动合同履行的基础也将不复存在。故一审法院认定王正钢的交车行为是单方行使解除权的意思表示，王正钢、昆仑公司双方劳动关系于2016年11月18日解除。关于解除的原因，王正钢主张以昆仑公司未为其缴纳社会保险为由解除，且事后也通过邮寄书面解除劳动关系通知书对解除理由予以强化和确认，虽然邮寄的对象是重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司，但该公司系昆仑公司的分公司，其负责人与昆仑公司法定代表人均为徐海霞，应视为解除劳动关系的意思表示已到达昆仑公司，故一审法院采信王正钢主张的解除原因。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。王正钢月平均工资为4184.6元，王正钢于2014年4月20日入职，双方劳动关系于2016年11月18日解除，工作年限满2年半不到3年，故昆仑公司应支付王正钢经济补偿金12553.8元（4184.6元×3个月）。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，昆仑公司未履行与王正钢签订书面劳动合同的法定义务，理应承担向王正钢支付二倍工资差的法律责任，但是王正钢应在法定的仲裁时效内积极行使权利，否则将丧失胜诉权。王正钢于2014年4月20日入职，就未签订书面劳动合同主张双倍工资差的权利王正钢最迟应在2016年4月20日之前行使，王正钢于2016年12月15日才提请仲裁申请，已经超过仲裁时效，现昆仑公司提出时效抗辩，故一审法院对王正钢的该项诉讼请求不予支持。三、关于失业保险待遇损失根据《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，城镇职工领取失业保险金的前提之一是非因本人意愿中断就业，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系的，属于非因本人意愿中断就业。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。现王正钢属于非因其本人意愿中断就业，应当享受按月领取失业保险金的待遇。由于昆仑公司没有为王正钢缴纳失业保险费，应当赔偿王正钢相应的失业保险待遇损失。但是失业保险金是按月领取，从王正钢与昆仑公司于2016年11月18日解除劳动关系，到王正钢再次就业2017年2月28日，王正钢可以按月领取三个月的失业保险金3570元〔（875元/月+1050元/月×2个月）×120%〕，现王正钢主张按875元/月标准予以计算，一审法院予以支持，故昆仑公司应当支付王正钢失业保险待遇损失3150元。王正钢在之后产生的失业保险待遇可待实际损失产生后另案主张。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《失业保险条例》第十四条、第十六条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：“一、被告重庆昆仑驾驶培训有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告王正钢经济补偿金12553.8元元、失业保险待遇损失3150元，共计15703.8元。二、驳回原告王正钢的其他诉讼请求。本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。”本院二审审理查明：2016年12月15日，王正钢向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以未签订书面劳动合同，未缴纳社保为由，请求重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司支付王正钢经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差及失业保险待遇损失，在申请书的事实和理由中要求和昆仑公司解除劳动合同。二审中，昆仑公司口头提出，王正钢在驾驶车辆期间有多次违章没有处理，但是违章记录我方没有办法取得，申请法院调取。王正钢表示反对，认为就算昆仑公司提出的属实，也是属于另外的法律关系，不属于本案的法律关系。二审中，昆仑公司称，如果法院确认双方的劳动关系在2016年11月18日因王正钢提出昆仑公司没有为其购买社保而解除，昆仑公司对原判第一项的项目和金额没有异议；昆仑公司认为就算给付经济补偿金的话，劳动者也应当给单位做工作交接，而王正钢又没有处理罚单，也没有做工作交接，所以我方认为不应当给经济补偿金。二审中，双方均未举示新的证据，对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，对于王正钢与昆仑公司的劳动关系是否解除的问题。昆仑公司认为劳动关系并未解除，处于中止状态。但是，昆仑公司对此并未举示证据证明，因此，本院对昆仑公司的该辩解理由不予采信。一审法院根据昆仑公司此抗辩理由，认定昆仑公司自始至终均没有向王正钢做出解除劳动关系的意思表示，是合理的。王正钢在2016年11月18日向昆仑公司法定代表人徐海霞交出了教练车钥匙，并且之后就解除劳动关系向重庆昆仑驾驶培训有限公司沙坪坝分公司寄出了解除劳动关系通知书，向仲裁委请求裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系的相关费用。故，一审法院认定王正钢的交车行为是单方行使解除权的意思表示，王正钢、昆仑公司双方劳动关系于2016年11月18日解除，是正确的。对于劳动关系解除的原因，一审法院认定正确，本院不再赘述。一审法院对于昆仑公司应向王正钢支付的经济补偿金和失业保险待遇的金额评判正确，本院不再赘述；且昆仑公司在二审中表示，如法院确认双方的劳动关系在2016年11月18日因王正钢提出昆仑公司没有为其购买社保而解除，昆仑公司对原判第一项的项目和金额没有异议。因此，本院对原判第一项予以维持。昆仑公司提出的工作交接及车辆罚单的处理的问题，对劳动关系的解除并没有影响，双方可以另行解决。本院对昆仑公司要求调取罚单的申请不予准许。对于未签订书面劳动合同双倍工资差额，一审法院未予主张，王正钢对原判未提出上诉，本院对一审法院的处理结果予以维持。综上所述，昆仑公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆昆仑驾驶培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一七年九月二十九日书记员  李娜