甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终1008号上诉人（原审原告）：郭风森，男，生于1973年8月9日，甘肃省酒泉市人。委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒泉市泉湖建筑工程公司。住所地，酒泉市酒金东路3号，统一社会信用代码91620902225111959Y。法定代表人：石青军。委托诉讼代理人：张延明，该公司行政总监。委托诉讼代理人：郑超，甘肃长治律师事务所律师。原审第三人：酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会，住所地，铧尖乡漫水滩村。法定代表人：周在仁。上诉人郭风森因与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司、原审第三人酒泉市肃州区漫水滩村村民委员会建筑工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃巡初字第502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭风森及其委托诉讼代理人闫生海，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司的委托诉讼代理人张延明、郑超，原审第三人酒泉市肃州区漫水滩村村民委员会的法定代表人周在仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭风森上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。上诉理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《工程项目承包合同》系内部管理行为或内部承包错误，上诉人与被上诉人之间实质为工程转包关系，其特征和条件符合工程转包的构成要件。1、上诉人郭风森并非被上诉人的职工，双方之间不存在管理和被管理的隶属关系；2、被上诉人与第三人签订《建设工程施工合同》后，并未实际履行合同约定的责任和义务，而是将所承包的工程全部转给上诉人进行施工；3、上诉人单独完成了全部工程内容，且《建设工程施工合同》的所有合同义务均由上诉人予以了承担，如支付民工工资、购买工程材料、提供（租赁）工程设备、自行安排管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导等。二、一审判决认定上诉人无权主张工程款的理由不充分。上诉人为实际施工人，履行了《建设工程施工合同》作为承包方的所有义务和责任，当然享有收回投入、获取劳动报酬的权利，《建筑工程中间移交记录》确定了上诉人享有工程款的权利。三、上诉人要求第三人承担连带责任具有充分的理由。第三人系工程的发包方，承担支付工程款的义务；第三人尚未完全支付工程款，其应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人与被上诉人之间不存在工程转包关系，没有签订转包合同，上诉人的行为为履行职务行为。2、合同是原审第三人与被上诉人签订的，工程的发包方是原审第三人，承包方是被上诉人，上诉人没有权利要求原审第三人承担责任，上诉人是被上诉人的项目经理，上诉人只是作为被上诉人的委托代表人签字，故上诉人的上诉请求不能成立。原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会述称，合同是与被上诉人签订的，村委会在本案中不承担责任。一审法院认定事实：1、2010年6月2日，酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会与酒泉市泉湖建筑工程公司签订了建设工程施工合同，约定将酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村1#、2#、3#、4#住宅楼工程承包给酒泉市泉湖建筑工程公司，工程造价12140240元。2、2011年12月28日，甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部出具建筑工程中间移交记录，施工单位由郭风森签名，建设单位由铧尖乡漫水滩村主任周在仁签名并加盖村委会印章，监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部尤志宏签名并加盖甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部印章。一审法院认为，肃州区人民法院已生效的（2013）酒肃巡初字第149号、150号等民事判决书均确认郭风森与酒泉市泉湖建筑工程公司所签订《工程项目承包合同》实质上是被告公司的内部管理行为，是酒泉市泉湖建筑工程公司与郭风森之间的权利义务约定，不能对抗第三人，同时该合同中未能反映出酒泉市泉湖建筑工程公司将铧尖乡漫水滩村村委会住宅楼工程转包给了郭风森，郭风森在该工程中是以酒泉市泉湖建筑工程公司的名义施工，工程款结算也是村委会与该公司之间进行的，郭风森的行为属职务行为。2011年12月28日，甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部出具的建筑工程中间移交记录载明，对漫水滩村住宅楼已完工部分核实造价为908000元，临建工程费67310，塔基基础及配重、安装费210000元，三项造价合计1185310元。该记录仅记载“其余分期支付”，未明确郭风森系实际施工人，也未明确余款支付给郭风森，故原告郭风森系施工人，有权获取工程款的主张，证据不足，不予支持。综上所述，郭风森不是铧尖乡漫水滩村住宅楼工程的承包人，其要求酒泉市泉湖建筑工程公司支付工程款，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郭风森的诉讼请求。案件受理费9800元，由郭风森负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭风森向本院提供了与原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会对帐后于2016年11月18日形成的《漫水滩村委会给郭风森付款情况》，试证实原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会就案涉工程直接向上诉人郭风森付工程款418828元的事实。经质证，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司与原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员均无异议。被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司向本院提供供货协议3张，钢材收条1张，水泥收条4张，勘察费票据1张、预算款收据1张，设计费票据1张，《欠款归还协议》4份，试证实其向上诉人郭风森支付部分工程款的事实。经质证，上诉人郭风森对其中的2张水泥收条有意见，提出2张28000元的收条是一笔水泥款，且该水泥款中的20000元已经法院的生效判决确认，对其余证据无意见。原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员对上述证据无异议。经上诉人郭风森与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司2017年1月11日对帐，双方最终形成《泉湖建筑公司支付郭风森工程款明细》，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司共支付上诉人郭风森工程款215885元，各方对此均无异议。原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会未提供新证据。经二审查明，2010年6月2日，酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会与酒泉市泉湖建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，约定将酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村1、2#、3#、4#住宅楼工程承包给酒泉市泉湖建筑工程公司，承包范围包括设计施工图范围以内的土建、给排水、采暖、电照管线安装等工程项目，合同价款12140240元。合同15.1约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。合同确定监理单位委派的工程师为：尤志宏，项目经理为：冯正绪、郭风森。2010年6月3日，上诉人郭风森（乙方）与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司（甲方）签订了《工程项目承包合同》，合同约定：乙方（郭风森）作为自然人，自愿加入泉湖建筑工程公司，并将其所拥有的全部个人资产承担债权债务民事责任。乙方（郭风森）加入公司前缴纳质量安全保证金叁万元，完全服从并遵守公司的各项管理制度，乙方经法人授权后方可以泉建公司的名义对外开展生产经营活动，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，财务管理由乙方自行负责。合同期限一年，即从2010年6月1日起至2011年5月28日。合同签订后，上诉人郭风森组织人员对酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村住宅楼工程进行施工，后因资金短缺，2010年11月工程停工。2011年12月28日，上诉人郭风森作为施工单位即酒泉市泉湖建筑工程公司项目经理与原审第三人及监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部形成《建筑工程中间移交记录》，对上诉人郭风森所施工的工程量进行了核算，该记录载明：形象进度“1#楼3#楼地基处理完毕，1#楼一层主体，临设工程”；已完工程造价：施工图设计部分经现场核实造价为908000元，临建部分工程费67310，塔机、塔机基础及配重、安装费210000元，三项造价合计为1185310元。“经参建方于2011年4月21日在泉建总公司经理办公室商榷核算，扣除郭风森在公司的借款，管理费，税金及外欠材料款，其余分期支付。”该移交记录施工单位由郭风森签名，建设单位由铧尖乡漫水滩村主任周在仁签名并加盖村委会印章，监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部尤志宏签名并加盖甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部印章。上诉人郭风森施工过程中，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司向上诉人郭风森支付工程款215885元，原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会直接向上诉人郭风森付工程款418828元，剩余工程款550597元未付。二审查明的其余事实，与一审判决查明的事实一致，并由《建设工程施工合同》、《建筑工程中间移交记录》、《工程项目承包合同》、肃州区人民法院（2013）酒肃巡初字第147、149、150、（2012）酒肃民二初字第268、305号民事判决书、双方当事人的陈述及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人郭风森与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司之间的关系如何认定？上诉人郭风森作为实际施工人，其所完工程应由谁承担付款责任？焦点一：关于上诉人郭风森与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司之间的关系？首先，上诉人郭风森与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司签订的《工程项目承包合同》约定：乙方（郭风森）加入公司前缴纳质量安全保证金叁万元，乙方（郭风森）经法人授权后方可以泉湖建筑公司的名义对外开展生产经营活动，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，财务管理由乙方自行负责。第二，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司与原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员签订《建设工程施工合同》后，被上诉人并未实际施工，审理中，双方均认可上诉人郭风森是实际施工人，且案涉工程施工过程中所发生的一切费用均由上诉人郭风森承担，被上诉人未履行上述建设工程施工合同约定的义务。第三，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司称上诉人郭风森系其内部职工，但被上诉人并未提供劳务合同、人事任免文件、工资发放凭证及招聘登记等涉及双方系劳动关系的相关证据，无法证实上诉人系被上诉人公司的在册职工，双方之间不存在隶属关系。从以上事实和证据可以看出，上诉人与被上诉人之间不存在实质的内部关系，上诉人不是被上诉人公司的员工，被上诉人也未在资金、技术、设备等方面对被上诉人提供支持。因此，双方之间是一种挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故上诉人郭风森与被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司签订的《工程项目承包合同》属无效合同。焦点二：上诉人郭风森作为实际施工人，其所完工程应由谁承担付款责任？审理中，被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司与原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员会均认可上诉人郭风森为案涉工程的实际施工人，且双方对上诉人郭风森所完工程均无异议，并分别向上诉人郭风森支付了部分工程款。被上诉人酒泉市泉湖建筑工程公司作为被挂靠单位，是法律上的工程承包主体，亦是该工程的债权享有者和债务承担者，其对外承担责任不影响与实际施工人之间的结算，故其应承担向实际施工人郭风森直接支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原审第三人酒泉市肃州区铧尖乡漫水滩村村民委员作为发包方，应在欠付案涉工程的工程款之范围内对上诉人郭风森承担付款责任。关于工程款的支付问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，双方对上诉人郭风森实际完成的工程量及价款1185310元均无异议，但郭风森所完工程是否符合相关质量要求，案涉工程是否竣工验收，上诉人郭风森未提供相关证据予以证实，故其要求支付工程款的诉请不符合相关规定，可待提供相关证据后另行主张。综上，一审判决虽认定部分事实不清，适用法律不当，但裁判结果正确，故对郭风森的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人郭风森负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱克杰审 判 员 崔莉娟代理审判员 胡   国   丽二〇一七年一月十六日书 记 员 蒋   怡   珊