吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第6470号
原告：王瀛美，男。
委托代理人：岳中山，吉林诚途律师事务所律师。
被告：刘社强，男。
委托代理人：刘焕梅，女。
原告王瀛美诉被告刘社强建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法适用简易程序进行了审理。审理过程中根据原告的申请，对完成的工程量进行了鉴定。本案分别于2015年12月15日、2016年1月12日、2016年4月26日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人岳中山，被告及其委托代理人刘焕梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月26日，原、被告签订了《水暖工程承包合同书》，原告为被告施工，施工地点为延吉市北大菊花北苑小区7号楼。施工总面积为14400平方米，总造价为183014元。其中：1、一楼与地下建筑面积为3421平方米，按5.5元/平方米，造价18815元，二楼以上面积为10979平方米，按11元/平方米，造价120769元，两项共为139584元；2、采暖件技术签证人工费8470元；3、给排水技术签证人工费5461元；4、地下室设备安装10408元；5、威远城预埋件安装6000元；6、依兰镇行政服务大厅锅炉房安装人工费3425元；7、依兰镇小营乡行政服务大厅锅炉房9666元；总计183014元，已支付103000元，尚欠工程款80014元。原告多次催要未果，特诉至法院，请求判令被告给付工程款80014元，并承担本案诉讼费用。
被告辩称：2010年7月菊花北苑小区7号楼采暖、给排水工程以11元/平方米的价格发包给了原告，2011年主体封闭后才签订合同。起诉书中的菊花北苑7号楼一楼与地下部分没有采暖设施，没有工程量。菊花北苑7号楼地下室泵房水箱、依兰镇行政服务大厅锅炉、小营乡行政服务大厅锅炉的活儿是原、被告共同承包的，人工（费）是原告的，材料费是被告的。都得按预算扣除费用后，按审批的钱数确定，目前准确数据还没出来。威远城预埋件安装工程未达成协议。原告施工过程中违规操作，给被告造成损失6000元。菊花北苑7号楼十二至十三层没有采暖设施，合计8800元，应从工程款中扣除。原告施工属实，工程总造价在11万元左右，但被告已经超额支付了工程款130500元。
本案争议的焦点为：原告主张的菊花北苑小区7号楼采暖、给排水工程以外的工程是否属于工程承包合同？
原告向本院提供的证据有：
1.合同书原件一份，证明双方于2011年6月26日签订合同，承包的工程是室内水暖单项清包工程，面积为14400平方米，工程总造价为地下室和一层为5.5元/平方米（因为只有给排水，没有暖气，所以价格定的比较低），其他部分11元/平方米。
经庭审质证，对该份证据被告主张当时原告起草了两份合同，被告的那份合同找不到了；该工地是2010年7月施工的，水暖工程是2010年9月进行的，合同中手写的“地下室按5.5元每平方米，一层按每平方米5.5元计算，加水暖的按每平方米11元计算”部分是原告后补的，被告签字的时候没有这部分内容。
2.建设工程造价预（结）算书、安装工程预算书复印件各一份，证明地下室高制连部分工程总造价是37016.86元，其中人工费10408.18元；结算书中金洪权和孙博是发包方的工作人员，张昌立是承包方的工作人员。
经庭审质证，对该份证据被告主张金洪权和孙博的确是发包方的工作人员，该部分是合同之外的工程，双方约定人工费给原告，材料费给被告，该部分工程已经交付使用，但是没有结算，发包方尚未给付工程款。
3.给排水的工程结算书及人工费费用表、结算表、直接费表复印件共5张，证明因图纸变更给排水部分增加人工费5461元（5428元+33元）。
经庭审质证，对该份证据被告主张图纸是变更了，但原告提供的该份证据上没有任何人的签字确认。
4.采暖工程结算书、费用表、结算表复印件各一份，证明采暖部分增加的人工费是8470元（5077+3393）。
经庭审质证，对该份证据被告主张图纸是变更了，但原告提供的该份证据上没有任何人的签字，没有任何人签字确认。
5.延边大成房地产开发公司于2011年8月12日给原告的关于菊花北苑7号楼采暖进户变更通知一份及技术鉴证五份，证明工程变更过。
经庭审质证，对该份证据被告对其真实性无异议，但主张工程量反而减少了。
6.收据原件两份、对郭刚的律师调查笔录一份，证明原告提交的菊花北苑7号楼的各种工程预算表是郭刚做的。
经庭审质证，对该份证据被告主张是其让原告找的郭刚，已经支付了3000元的劳务费，不包括在原告的工程款里。
7.原告制作的体育馆文体小区（原名称是威远小区）16号楼施工明细及设计变更（补充）通知书复印件一份，证明原告在威远小区16号楼进行水暖、给排水预留孔工程施工，工程款6925元，被告同意给6000元。
被经庭审质证，对该份证据被告主张工程原告干了，但原告施工错误给被告造成了损失，工程款6000元差不多。
8.被告向原告付款的明细表一份，证明被告向原告支付了工程款103000元。
被经庭审质证，对该份证据被告无异议，主张该明细可以确定被告已向原告支付的数额是125500元，其中119500元是菊花小区7号楼的工程款，其他6000元是原告承认从被告处收到的钱。
被告向本院提供的证据有：
1.原告签字的收据11张，证明原告已从被告处收到工程款124500元，加上原告承认收到的另外的6000元，被告共计支付了130500元，包括原告主张的所有工程。
经庭审质证，原告对该证据无异议，但主张收到的钱是122000元，500元消防管款是原告垫资买的，2000元是原告另外干的开发区的活，不应该算作工程款。对原告的异议，被告对500元部分认可，对2000元部分不予认可，原告未进一步提供证据予以证明。
2.原告丢失的被告的水暖材料明细一份，证明原告管理不善丢失的水暖材料价值8599元。
经庭审质证，原告主张被告丢失材料与其无关。
3.设计变更通知单一张，证明2011年4月7日发包方通知原、被告取消部分项目。
经庭审质证，原告主张是分配器上面的排气阀、热能表取消，但增加了一个锁闭阀；热水管原设计图中就没有；鉴定是根据新、旧两份图纸及现场实际情况作出的，变更部分已经包括在内了。
4.整改通知单复印件、整改产生的人工费22000元复印件各一份、照片28张，证明原告施工文体小区工程不合格产生的整改损失。
经庭审质证，原告主张文体小区工程未包括在鉴定范围内。
本院认为，原告提供的证据、被告提供的1号证据双方对证据的真实性均未提出异议，本院予以采信，对双方要证明的内容，本院结合双方的质证意见予以确认。对被告提供的其他证据，原告的异议理由成立，本院不予采信。
经原告申请，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对涉案工程中的以下工程清包工的工程价值进行了评估：1.延吉市北大菊花北苑小区7号楼的给、排水及采暖工程（扣除三单元12-13层地暖管部分）；2.该工程签证增加部分；3.该楼地下室设备间二次采暖补水工程；4.延吉市依兰镇行政服务大厅锅炉房不锈钢水箱、支架、管道制作工程。延边明正工程招标造价咨询有限公司出具了延明工造咨鉴字（2016）007号鉴定书,鉴定意见为:1.延吉市北大菊花北苑小区7号楼的给、排水及采暖工程（扣除三单元12-13层地暖管部分）工程清包费为133558元；2.该工程签证增加部分工程人工费为14057元；3.该楼地下室设备间二次采暖补水工程人工费为10162元；4.延吉市依兰镇行政服务大厅锅炉房不锈钢水箱、支架、管道制作工程人工费为5779元。以上共计163556元。
经庭审质证，原告对该证据无异议。被告有异议，主张菊花北苑小区7号楼部分变更、增加的部分算进去了，减少的部分没有扣除，除了3单元12-13层地暖部分之外，所有二楼减少了大概八个卫生间、八个厨房的供水部分，但鉴定书未体现；顶楼的排气阀取缔了；到现场勘查时鉴定机构在前一天的下午给被告打电话通知说有可能第二天到现场勘查，但被告有事没去，鉴定机构也没再打电话。本院认为，该鉴定机构具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定依据客观，故对该鉴定书本院予以采信。
本院经庭审质证采信的证据及双方当事人的陈述，综合认定如下事实：
2010年7月被告将延吉市菊花北苑小区7号楼的采暖、给排水工程（不包括泵房及墙体外管道、设备安装）发包给了原告。2011年主体封闭后双方于2011年6月26日补签合同。合同约定：承包方式为清包工，即包工不包料，施工所需的机械设备均由乙方自备；结算方式为按照实际工程建筑面积，每平方米11元（又以手写体注明：地下室、一层按5.5元每平方米，加水暖的按11元每平方米），本工程建筑面积暂定为14400平方米，竣工后以实际结算，由于技术变更，增加的工程量按签证工程量计算人工费，在工程结算时叠加进人工费；付款方式为工程经验收合格后扣除总价款5%保修金外，余款在年末一次性付给乙方；第二个采暖期结束，即五月一日，保修款应及时返还乙方。该工程施工完毕后于2012年交付使用。该工程施工过程中，2011年8月12日，总发包方延边大成房地产开发公司给原告下发进户变更通知书变更工程。因工程变更，给排水、采暖部分增加了人工费。菊花北苑7号楼的各种工程预算表、结算表（原告提供的2、3、4号证据）是被告找郭刚进行制作，为此被告向郭刚单独支付费用3000元。被告还将另外承包的菊花北苑小区7号楼及地下室设备间二次采暖补水工程、延吉市依兰镇行政服务大厅锅炉房内不锈钢水箱制作、支架制作、管道制作工程、文体小区16号楼水暖、给排水预留孔工程在原告确认有能力施工后发包给原告，承包方式仍为清包工。施工完毕后，菊花北苑小区7号楼地下室设备间二次采暖补水工程、延吉市依兰镇行政服务大厅锅炉房内不锈钢水箱制作、支架制作、管道制作工程交付使用，文体小区16号楼工程尚未交付使用。从2011年8月至2012年11月，被告共向原告支付以上工程的工程款124000元。经评估，以上除未交付使用的文体小区16号楼工程外，已交付使用的工程人工费为163556元，原告支出鉴定费1万元。
本院认为：被告对案涉工程为原告进行施工的事实予以承认，主张除菊花北苑的工程外其他工程是原、被告共同承包的，人工费是原告的，材料费是被告的。由此可见其他工程原告搛取的只是人工费，符合建设工程施工合同中清包合同的特征。被告主张其他工程是原、被告共同承包的，但未提供证据予以证明，故对其主张本院不予支持，双方形成的是建设工程施工合同法律关系。本案中原、被告均不具备承、发包工程的资质，双方的合同为无效合同。但以上工程除文体小区16号楼未交付使用工程外，其他均已交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二第规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，案涉的已交付的工程应为已经验收合格，被告应向原告支付剩余工程款。经鉴定，已交付使用的工程造价为163556元，扣除被告已经支付的124000元，被告还应向原告支付工程款39556元（不包括文体小区16号楼部分的工程款）。因文体小区16号楼尚未竣工验收或交付使用，对该部分工程款的诉讼请求，原告可另行主张。综上所述，本院依据《中华人民共和合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告刘社强于本判决生效之日立即向原告王瀛美支付工程款39556元。
二、驳回原告王瀛美的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1650元，减半收取825元（原告已预交1800元），鉴定费1万元，共计10825元，由被告刘社强负担5785元，原告王瀛美负担5040元。???如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治洲中级人民法院。
审判员 徐丽华
二〇一六年五月五日
书记员 李明洲