河南省中牟县�民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0122刑初150号
公诉机关河南省中牟县人民检察院。
被告人孙思杰，男，1990年6月22日出生于河南省鹤壁市，汉族，初中毕业，经商，住郑州市中原区（户籍所在地：河南省鹤壁市山城区）。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月21日被中牟县公安局刑事拘留，于2015年9月26日被逮捕。
辩护人丁义义，河南道谐赢律师事务所律师。
辩护人王浩，河南智卓律师事务所律师。
中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2016）111号起诉书，指控被告人孙思杰犯职务侵占罪一案，于2016年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员郝会峰出庭履行职务，被告人孙思杰及其辩护人丁义义、王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
中牟县人民检察院指控，2014年12月份，张某1（已判刑）时任郑州朝合万圣贸易有限公司行政主管，负责公司的运营和财务管理。被告人孙思杰与张某1预谋后，指使张某1以替该公司实际负责人翟某在银行办理大额度信用卡为名，将公司资金骗出据为己有。张某1遂于2014年12月29日让公司财务高某往张某1为翟某在郑州银行万邦物流园区中牟支行开设的个人账户上转入人民币320万元（该款存于翟某个人账户、系用于公司运营的资金）。2014年12月31日，被告人孙思杰伙同张某1在郑州银行万邦物流园区中牟支行将该320万元转入张某1在郑州银行开设的账户上，并一同在郑州银行CBD支行提取现金320万元，后该款由被告人孙思杰保管并使用。之后，被告人孙思杰将张某1藏匿在巩义市，并为其更换住处。在张某1到案后，又让张某1拒不供述赃款下落，直至张某1发现被被告人孙思杰在感情上欺骗后，才供述了赃款下落。现部分涉案款已被被告人孙思杰挥霍，在公安机关抓获被告人孙思杰时，现场扣押了赃款人民币210万元。被扣押的赃款已发还给了郑州朝合万圣贸易有限公司负责人翟某。
为证实指控的事实，公诉机关提供了被告人供述，证人证言，书证等证据予以证明。
被告人孙思杰对于对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，其辩称其不知道张某1所侵占款项系被害公司款项，其没有与张某1预谋侵占，也没有指使张某1予以侵占，其系受张某1委托代为保管该款，其没有挥霍赃款。其辩护人丁义义提出：孙思杰没有同张某1共谋并非法占有涉案资金的主观故意，孙思杰也没有非法占有涉案资金的行为，是张某1主动要求孙思杰帮忙保管，孙思杰的行为不符合职务侵占罪的规定，依法不应承担职务侵占罪的责任。其辩护人王浩提出：孙思杰不构成犯罪，即使构成犯罪，也应当为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，即掩饰、隐瞒张某1犯罪所得的320万元。孙思杰积极退缴全部赃款、悔罪态度较好；危害性较小。
经审理查明，2014年12月份，张某1时任河南朝合万圣实业集团有限公司行政主管，负责公司运营和财务管理。被告人孙思杰经与张某1预谋，让张某1以为公司负责人翟某办理大额度信用卡为由，将公司资金骗出据为己有。张某1于2014年12月29日让公司财务人员高某往张某1为翟某在郑州银行万邦物流园区中牟支行新开设的个人账户（账号为62×××07，该账号开设于2014年12月27日）中转入人民币320万元（该款转自翟某编号为6226632200850837的银行账号，系公司运营资金）。2014年12月31日，孙思杰伙同张某1在郑州银行万邦物流园区中牟支行将该320万元转入张某1在郑州银行开设的账户内（账号为62×××87），并一同在郑州银行CBD支行提取现金320万元，后该款由孙思杰保管并使用。之后，孙思杰将张某1藏匿在巩义市，并为其更换住处。张某1到案后，因发现被孙思杰欺骗感情，供述赃款由孙思杰保管。2015年8月21日，公安机关将孙思杰抓获，并在其所驾驶车辆内扣押赃款人民币210万元。现被扣押赃款人民币210万元已发还给郑州朝合万圣贸易有限公司负责人翟某。另有涉案赃款人民币110万元尚未追回。
另查明，2015年12月31日，本院作出（2015）牟刑初字第369号刑事判决，以职务侵占罪判处张某1有期徒刑五年零六个月，未缴赃款人民币110万元追缴后发还被害人。现该判决已生效。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人孙思杰供述：我和张某1是通过业务关系认识，是普通朋友。2014年12月份的一天，张某1说她是公司�事长，公司的钱她不敢取，我就找律师王某2咨询。2014年12月31日，张某1叫我和她一起来中牟取钱。我就开着新买的白京现代轿车拉着张某1到万邦物流市场那的郑州银行。过了半个小时左右张某1出来说这取不成，去郑州银行总行取。我就用手机拨打郑州银行电话预约取钱。之后，我们开车去郑州东区郑州银行取钱。到郑州东区郑州银行后张某1就自己去取钱。过了一会儿，张某1用银行手提袋把钱提到车上，张某1说是320万元，叫我先保管住，我就拉着张某1放在车上的320万元现金走了。张某1说怕公司的人找到她，我就把张某1送到巩义，叫几个朋友陪着张某1。后来，张某1接到公安机关电话，说公司已经报警。张某1叫我找人帮她活动事，我就找张善庭帮她活动。一共给张善庭58万现金，这些钱都是从那320万元里出的。张某1被拘留，我找人给张某1活动事，一共花了30万元。
2．证人证言
（1）证人张某1证言：2014年10月份后，孙思杰开始追求我，后来我向他透露了想离开翟某公司的想法，孙思杰说不能白白离开公司，如果离开公司就把公司的钱都弄走，你给翟某说要给银行的朋友拉存款，能办大额信用卡，叫他把钱转给你，咱再把钱取走。我就按照孙思杰说的在中牟万邦市场郑州银行给翟某开了账户，又骗翟某、高某把320万元转到卡上，之后又把320万从翟某卡上转到我的卡上。我办完业务后，孙思杰已经和郑州银行郑州CBD分行预约好取现金，孙思杰说：“你要是不把现金取走，你还是离不开公司。”孙思杰就开车带着我去了郑州银行CBD分行，我在那取了320万现金，之后孙思杰就把这320万现金拉到他租的房子那儿。之后他把我送到巩义，还有两个人跟着我，我们每天都换宾馆。后来我被逮捕了，我叫孙思杰退钱给翟某。我的确是被孙思杰骗了，从孙思杰追求我，他就开始给我下套。这320万现在还在孙思杰那儿，孙思杰在我被关押之后给我写的纸条上说给我跑事花了80万元，剩下的240万元一直都在他那儿放着，我妈为我委托的律师告诉我说孙思杰不退钱。
（2）证人翟某（被害单位实际投资人）证言：我的公司是2013年份成立的，实际是我一个人的公司，为了便于经营，临时加了几个股东，除了我之外还有张某1、冯某、陈某、吴某，但他们每个人都没有投资。我和张某1是同事关系，我是公司董事长，张某1是公司行政主管。2014年12月21号左右，张某1说中牟万邦物流园的郑州银行有拉储蓄业务，让我出钱。张某1说拉储蓄需要我办理一张郑州银行的银行卡，我就把身份证让公司财务高某转交给张某1，同时告诉高某把我卡上的320万转到张某1替我办理的新银行卡上。2014年12月29日，高某告诉我320万已经转到了我新办理的银行卡上了。现在已经追回了210万元，我希望能把我的剩余的资金追回来。对于孙思杰我希望能依法严惩。
（3）证人高某（被害单位财务人员）证言：我在公司里担任出纳，负责财务方面。2014年12月，张某1找翟某替郑州银行的朋友拉储蓄，翟某答应了。12月下旬，翟某叫我把他的身份证给张某1。我在银行查到2014年12月27日有人用翟某身份证办了一张银行卡，同天，张某1把办理的这张银行卡号给我，让我给她转账320万。12月29日，我把钱转到张某1给我的账号上。12月31号张某1在郑州银行中牟县万邦物流支行取走翟某卡上的320万，并存在张某1的账号上，当天下午，张某1又在郑州银行把320万人民币取走。2015年1月2日上午，我就打郑州银行客服询问存款情况，客服告诉我翟某的320万人民币已经被张某1取走。我把这事告诉翟某，翟某委托我报案。
（4）证人张某2（郑州银行中牟万邦支行营业厅主任）证言：我负责柜台大额业务的审核。2014年12月31日上午，张某1来银行办理过大额存取款业务，办理业务审核时认识张某1。当天，张某1先办理了一张银行卡后还办理存取款业务，张某1是从翟某卡上取走320万存到她自己在我们那儿当时新办的银行卡上。我们银行员工、领导都没有拉储蓄的任务。证人王某1（郑州银行中牟万邦支行员工）、胡某（郑州银行中牟万邦支行行长）证言与张某2证言能互相印证。
（5）证人郭某（张某1的辩护人）证言：2015年3月份张某1母亲委托我做张某1辩护律师，3月18日第一次会见张某1时问她320万元的去向，张某1说钱在一个安全地方保存。2015年4月8日，张某1告诉我说320万元在孙思杰手里，已经花了80万元，剩下240万元让孙思杰退钱。之后张某1家人找孙思杰退钱，但孙思杰以各种推脱不退钱。2015年7月22日，张某1说孙思杰假装追求她，骗取她感情，指使她骗走公司的钱。
（6）证人方某1（张某1之母）：2015年元旦翟某给我打电话说张某1取走他公司的320万元。后来我才知道我女儿因涉嫌诈骗翟某320万元被关押在郑州第三看守所。3月18号我们聘请郭律师到郑州市第三看守所会见张某1，张某1说那320万元在一个叫孙思杰手里，叫我们找孙思杰要钱。我就叫张某1舅舅找到孙思杰，孙思杰一直以各种理由推脱不退钱。孙思杰说他是张某1的男朋友，但是我们通过王某2了解，孙思杰已经结婚了。证人方某2（系张某1舅舅）证言能与方某1证言相印证。
（7）证人王某2（张某1的辩护人）：2014年孙思杰带着张某1来找我咨询。见面后有一个星期左右，孙思杰给我联系说张某1把翟某的钱转走了，害怕翟某�她，他已经把张某1安排到巩义，还有人保护张某1，叫我去巩义给张某1安抚安抚情绪。我去巩义见了张某1，张某1说他们取了现金，是320万元。后来张某1在看守所里面时间长了，一直要求孙思杰退钱，我也给孙思杰说叫他把钱退了，但孙思杰一直推脱不退钱。
（8）证人陈某（被害单位员工）证言：翟某是公司董事长，我是公司法人。张某1是我们招商部门经理。公司共有五个股东，除了我以外还有翟某、张某1、冯某、吴某，实际上是翟某一个人的公司，公司资金都是翟某提供的。翟某和张某1是上下级关系，翟某是张某1的老板。2013年8、9月份听公司的人说张某1谈个姓孙的男朋友。证人吴某、冯某、史某、张某3、周某证言内容与陈某基本一致，均能证明被害公司实际系翟某一人投资，其余股东系名义股东，张某1系该公司行政主管，其与孙思杰系男女朋友�系，及在2015年年会时有多名陌生男子到翟某公司将张某1带走的事实。
（9）证人柏某证言，证明其帮翟某公司办理注册事宜的事实。
3.书证
（1）翟某及张某1的郑州银行账户的交易记录，证实涉案款项人民币320万元从翟某的郑州银行账户内转至张某1的郑州银行账内及张某1将该款以现金形式全部取走的事实。
（2）中牟县公安局扣押决定书、扣押清单、发还物品清单及扣押现场照片，证明公安机关从孙思杰所驾车辆内扣押涉案赃款人民币210万元及已发还翟某的情况。另查获孙思杰与张某1所传递纸条的情况。
（3）张某1另案处理材料及本院（2015）牟刑初字第369号刑事判决书，证明本院于2015年12月31日以职务侵占罪判处张某1有期徒刑五年零六个月。
4.视听资料（张某1在郑州银行办理取款、交易的监控视频刻录�盘一张），证明张某1在郑州银行办理转账、取款等业务的情况。
另有到案经过、年龄证明及无前科证明、河南朝合万圣实业集团有限公司营业执照、章程等工商信息、机动车基本信息表、郑州市公安局丰产路派出所证明、中牟县公安局辨认笔录、情况说明等证据。
本院认为，被告人孙思杰指使张某1利用张某1担任河南朝合万圣实业集团有限公司行政主管的职务便利，共同将被害单位财物人民币320万元据为己有，数额巨大，孙思杰的行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。
关于被告人孙思杰辩称其不知张某1所侵占涉案款项系被害公司财物、未与张某1共谋及没有占有及挥霍赃款的意见，以及孙思杰辩护人辩称孙思杰不具有职务侵占罪的主观故意及客观行为、不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，孙思杰以帮助张某1摆脱翟某为由，让与张某1利用其担任公司行政主管的便利条件，不仅与张某1共同谋划、实施侵占被害公司财物后实际占有、处分涉案赃款，且在张某1已决定退缴赃款时仍拒不退缴，均表明孙思杰不仅明知涉案款项并非张某1所有，且其占有、处分赃款的行为系其自主行为，故对于孙思杰及其辩护人的辩解及辩护意见，本院均不予采纳。关于其辩护人提出的孙思杰罪行的社会危害性较小的意见，因孙思杰涉案金额巨大，且拒不认罪，故对于该项意见，本院亦不予采纳。
依据我国刑法规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑。据此，依法应对被告人孙思杰判处五年以上有期徒刑。
对被告人孙思杰予以量刑时，本院综合考量了涉案赃款金额人民币320万元�已追回并发还被害公司人民币210万元等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人孙思杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月21日至2022年8月20日止。）
二、被告人孙思杰尚未退赔赃款人民币一百一十万元（该金额系与张慧昕应共同追缴数额）追缴后发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵天才
人民陪审员 贾海运
人民陪审员 刘松喜
二〇一六年八月八日
书 记 员 路明爽