山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5396号
上诉人（原审原告）：山东国福装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王飞，总经理。
委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南市天桥区汉邦铁艺加工部，住所地济南市。
经营者：马衍果，男，1979年7月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孙燕（系马衍果之妻），女，1985年6月2日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东国福装饰工程有限公司（以下简称国福公司）与上诉人济南市天桥区汉邦铁艺加工部（以下简称汉邦加工部）承揽合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2015）天商园初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
国福公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判汉邦加工部返还国福公司超付的款项32389元、支付国福公司违约金35000元；2.一、二审诉讼费用由汉邦加工部承担。事实和理由：根据双方2014年8月4日签订的《成品(半成品)订购(加工)合同》，汉邦加工部至迟应于2014年9月18日完成涉案加工承揽工程，直至2014年10月17日双方签订《补充协议》时，汉邦加工部仍未完成木扶手的制作和安装，此时，汉邦加工部已违约逾期l个月。为促进工程顺利进行，国福公司并未对汉邦加工部的违约行为予以追究，并签订《补充协议》，就木扶手的制作安装给予汉邦加工部一定的宽限期。此后，汉邦加工部依然不履行交付安装木扶手义务。虽然曾书面承诺2014年11月15日前完成，未按期交货，每拖一天罚款500元，但也无任何行动。至2014年11月28日国福公司发出解除函，汉邦加工部逾期已近2个半月之久，严重拖延了国福公司的工期和结算，并造成极大经济损失。汉邦加工部根本违约，严重侵害了国福公司的合法权益。国福公司依据合同法第九十四条第(四)款规定，有权单方解除合同且无需任何催告。一审判决认定汉邦加工部仅仅迟延履行4天错误。木扶手的制作方付天龙与汉邦加工部存在长期合作关系，双方存在利害关系，对其陈述，不应采纳。即便付天龙处的产品系汉邦加工部为履约完成的定作物（2015年11月现场勘验时发现仍为一堆木头，而非扶手），根据双方合同约定，汉邦加工部负有制作、安装的双重义务，仅完成制作，而逾期2个半月仍未进行安装，同样构成根本违约。一审判决对国福公司主张的、已经汉邦加工部认可的单价不予采纳，属认定事实错误。虽然原合同中体现的550元／m的单价仅填写在“铁艺栏杆”一栏中，但不能以此得出“铁艺的价值当然远高于木扶手”的结论。汉邦加工部经营者的妻子孙燕(同时也是汉邦加工部的诉讼代理人)，认可了其向国福公司出具的铁艺栏杆及榉木的单价分别为260元／m和300元／m的真实性。汉邦加工部系夫妻二人共同经营的个体工商户，国福公司与汉邦加工部承揽合同履行期间的业务联系、款项收取、函件往来均由孙燕负责，孙燕自愿作出的单价是汉邦加工部、马衍果的共同意思表示，是对原合同标的物约定单价的补充和解释，一审判决仅以马衍果的不予认可否定该证据的证明力，属认定事实错误。一审诉讼过程中，应审判长要求，国福公司提出鉴定申请，最终却退鉴，国福公司至今未见鉴定机构的退鉴材料和退鉴原因。国福公司在履约过程中根本不存在合同法第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”情形，一审判决认定国福公司违约无任何法律依据，同时也是对汉邦加工部违约行为的纵容，其认定应依法撤销。本案系承揽合同纠纷，根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。即便汉邦加工部不存在违约行为，作为定作人的国福公司也有权随时解除双方承揽合同。
汉邦加工部辩称，汉邦加工部没有违约。按实际情况，国福公司还差12375元未付给汉邦加工部。
汉邦加工部上诉请求：依法撤销一审判决第一项。事实和理由：双方在合同中没有约定木扶手的价格。汉邦加工部一审庭审时已阐明木扶手属随铁艺赠送，安装木扶手不另行收费，不安装当然也不能退款。汉邦加工部已委托第三方将木扶手加工完毕，由于国福公司原因没有安装，汉邦加工部支付给第三方加工木扶手的定金5000元无法退回，一审判决退还l万元与事实无据，且对汉邦加工部不公平。
国福公司辩称，汉邦加工部的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
国福公司向一审法院起诉请求：汉邦加工部返还超付款32389元、偿付违约金3.5万元。
一审法院认定事实:2014年8月4日，国福公司与汉邦加工部签订加工合同（合同内容全部由国福公司打印生成），约定：乙方（汉邦加工部）根据甲方（国福公司）要求，为甲方制作铁艺楼梯并负责安装；工期30天；铁艺栏杆规格高1050MM单位M数量225单价550元/M小计123750元；木扶手红榉80*45MM;总计123750元；甲方向乙方支付总价款的35%作为首付款，计43312元；甲方向乙方书面出具批次、阶段或全部标的物的加工单，乙方对加工单约定的品种、数量、质量要求及交货时间等进行签字确认，并于当日起，计算完成日期，开始加工；乙方制作加工产品铁艺部分运输抵达安装现场，甲方按清单验收合格后，甲方支付总价款25%，计款30937元；乙方制作加工木扶手部分运输抵达现场后，甲方验收合格后支付总价款10%，计款12375元；乙方全部完成标的物安装后，经甲方验收审计，甲方支付总价款25%,计款30937元；剩余5%作为质量保证金；因乙方原因不能按要求到货或达不到验收条件，每迟延一天，乙方承担甲方损失每天500元；自付款之日起计算，45天交货。合同订立后，国福公司分别于2014年8月8日付款43312元、9月19日付款30937元。2014年9月22日，汉邦加工部将铁艺栏杆安装完毕。2014年10月17日，双方达成补充协议，约定：…甲方（国福公司）已付款74249元，现因现场铁艺实际数量少于合同数量,较原合同差距较大，经友好协商，铁艺榉木扶手加工完成后，甲方需支付乙方（汉邦加工部）12357元，乙方把榉木扶手加工完成，甲方派人到现场核实，款到后乙方运抵施工现场并完成安装，乙方同意甲方不再支付其余款项；其他条款按原合同执行。2014年11月7日，汉邦加工部向国福公司出具保证书，载明：木扶手加工完成时间2014年11月15日，在厂验货，若未能按日期交货，每拖延一天罚款500元整。2014年11月28日，国福公司向汉邦加工部发出告知公函，载明：…合同签订后，我公司按约付款，但是贵公司一直未按合同约定进行木扶手安装。为此我方于2014年10月17日与贵公司签订补充协议，约定于2014年11月5日贵公司完成木扶手加工，但贵公司至今未实现协议约定事项，我方已多支付贵司32389元。现我方要求解除与贵司签订的合同和补充协议，退还我方多付的32389元，并按约定支付违约金12000元，同时赔偿我方损失20万元，总计244389元。2014年12月4日，汉邦加工部向国福公司发出《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》，载明：“…木扶手于10月17日签订补充协议进行木扶手加工，于11月15日未完工，按照每天500元罚款我公司承担。五、11月19日木扶手可以进入工地安装，但因工地进行活动甲方告知等待通知进行安装，因此至今未能进行安装。六、我公司承担截止到11月19日的罚款，即：4×500元/天。七、进行木扶手安装，按原补充协议需要支付12375元，进行安装。现去掉罚款支付10000元。木扶手已经支付定金加工定做完成，只待安装，如果终止合同不予退回定金。八、我方返还1万元整，终止合同，停止安装木扶手。如不同意走法律程序解决。”上述事实国福公司、汉邦加工部均无异议，予以确认。国福公司主张，汉邦加工部未履行补充协议约定的加工木扶手的义务，构成违约，据此其已通知汉邦加工部解除了合同。按照汉邦加工部确认的铁艺及木扶手的价格计算，其已付款超过了汉邦加工部实际已供货价值32389元，故要求汉邦加工部返还该款、偿付违约金3.5万元。诉讼中双方形成以下争执：
1、讼争合同未得到完全履行的原因
国福公司主张，汉邦加工部首先未按合同约定工期完成加工义务，双方才又达成补充协议，汉邦加工部并出具了履行保证书，但此后汉邦加工部仍未按补充协议约定履行木扶手的加工义务，经其督促后，汉邦加工部仍未如约履行，因此其即通知汉邦加工部解除了合同，汉邦加工部就此应当承担违约责任。就其上述主张，国福公司未提供其于发出解约通知前曾督促汉邦加工部履行的证据，汉邦加工部亦否认国福公司曾于发出解约通知前督促其履行的事实。就该争执汉邦加工部主张，国福公司于合同履行中最初告知其不再需要木扶手了，后来又说还需要，因此其出具了加工木扶手的保证书，即委托第三人付天龙完成了木扶手的加工。但其于木扶手加工完成后通知国福公司到厂验货时，国福公司又说不需要了。因此应当由国福公司承担违约责任。诉讼中，一审法院向汉邦加工部指示的帮助其完成木扶手加工义务的付天龙调查，付天龙承认马衍果曾于2014年8、9月份期间委托其为泰安的工地加工榉木的木扶手，其完成加工后，汉邦加工部又称定作方不要了，故未再交付，现仍存放于其加工点。一审法院组织国福公司、汉邦加工部双方到付天龙的木扶手加工点现场进行勘验，确认现场确有已加工的符合讼争合同约定特征的木扶手。国福公司主张该宗木扶手不能确定就是为其加工的产品。汉邦加工部请求在该宗产品中取样，到国福公司的施工现场进行比对，以确定该宗产品是否系为履行与国福公司的承揽合同而加工的，但国福公司予以拒绝。
2、国福公司主张的超付款是否属实
国福公司主张，汉邦加工部的业主马衍果的妻子孙燕出具了关于涉诉铁艺及木扶手的价值确认单，确认铁艺每米260元，木扶手每米300元。按此价格计算，扣除未履行的木扶手价款，其已付款超出汉邦加工部的已供货价值32389元，汉邦加工部应当返还该款。国福公司提供了一份由孙燕书具的单据，载明：“铁艺260元/米木扶手300元/米”。国福公司据此主张该单据即为孙燕代表汉邦加工部确认的讼争合同项下铁艺与木扶手的单价。汉邦加工部承认该单据系孙燕出具，但否认该单据记载的价格适用于讼争合同，并主张讼争合同仅约定了铁艺的价格，而未约定木扶手的价格，木扶手属于附随赠送的部件，按约定价格计算，其已供铁艺部分的价值与国福公司的已付款完全相当。
一审法院认为：国福公司、汉邦加工部订立的承揽合同及补充协议均系当事人自愿真实的意思表示，合法有效，应予保护。就双方关于讼争合同未得到完全履行的原因的争执，根据双方于2014年10月17日达成的补充协议判断，达成此补充协议时，已逾越合同约定的自付款时计算（第一次付款时间为2014年8月8日）45天的最长加工期限多日，但双方以此补充协议合意确认已履行的铁艺加工部分完全适当，又通过该补充协议达成了关于将要继续履行木扶手部分加工的新的合意，即双方以此补充协议变更了原合同关于履行期限、履行数量的约定。但该补充协议但并未确定将要继续履行的榉木木扶手的加工期限。根据讼争合同约定的履行程序规定：“甲方（国福公司）向乙方（汉邦加工部）书面出具批次、阶段或全部标的物的加工单，乙方对加工单约定的品种、数量、质量要求及交货时间等进行签字确认，并于当日起，计算完成日期，开始加工。”就继续履行的木扶手加工，国福公司虽未出具书面加工单，但汉邦加工部就此向其出具的履行保证书确认了该部分木扶手的完工时间，此即应视为汉邦加工部向国福公司出具的完成该部分加工义务的确认单，应当以此作为判断汉邦加工部此后履行是否适约的标准。汉邦加工部自认其于逾越该履行保证书确定的履行期限4天后即完成了该部分加工义务，经向汉邦加工部指示的助其完成该部分加工义务的付天龙调查，并组织国福公司、汉邦加工部现场勘验确认，付天龙处确有符合约定标的物特征的已加工完的产品，据此应当对汉邦加工部主张的该事实形成合理相信。国福公司虽主张付天龙处存有的木扶手不能确定系为其加工的产品，但汉邦加工部申请组织双方到讼争标的物的目标使用现场比对以确定结果时，国福公司予以拒绝，应当承担就此对其不利的后果，据此推断该部分产品即系汉邦加工部为履约完成的定作物。根据汉邦加工部自认，其就该部分木扶手的履行迟延了4天，但双方并未就此约定解约条件，国福公司若就此主张解约，应当符合法定解除条件。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”虽然汉邦加工部自认其迟延4天履行，但国福公司若就此主张解除合同，依法应当首先履行催告义务，若汉邦加工部经其催告在合理的宽限期内仍未能履行，国福公司方有权解除合同。国福公司虽主张其于发出解除合同通知前已催告过汉邦加工部，但其未就此举证，汉邦加工部亦予否认，故国福公司该主张缺乏证据，不予采纳。国福公司未经督促汉邦加工部履行即通知汉邦加工部解除合同，缺乏法律依据，其就此终止了合同履行，构成违约，应当承担违约责任，故其要求汉邦加工部偿付违约金的请求无事实和法律依据，不予支持。虽然国福公司终止合同履行构成违约，但因汉邦加工部亦不主张继续履行，合同应当解除。合同解除后双方应当据实结算，如国福公司确实超付款，汉邦加工部应当返还超付部分。但双方就国福公司是否已超付款不能达成一致，关于该争执，讼争合同中仅约定了铁艺的价格，而未约定木扶手的价格，但汉邦加工部应当履行的合同义务则是交付完整的铁艺楼梯（包含铁艺部分、木扶手部分），据此判断此应系双方就该铁艺楼梯的整体价款（包含铁艺部分、木扶手部分）协议一致的结果，其中并未区分铁艺与木扶手的各自的单价。因此若以第三方鉴定的方法确认涉诉铁艺与木扶手的各自价格以确定国福公司已付款是否超出汉邦加工部已供铁艺部分的价值，有违缔约自由的原则，不宜采用。但双方又不能就此争执达成一致，应无解决之路。本来双方已以补充协议合意确定了变更履行数量后的新的价款结算标准，双方若诚信履行，本无引起此争议之虞，但因国福公司违约致该补充协议未能履行，导致该争执产生而无解决路径，国福公司应当就此承担对其不利的法律后果。然而，汉邦加工部于2014年12月4日向国福公司出具的《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》中认诺，如就此终止合同履行其不再提供木扶手，其再退还国福公司1万元。衡平讼争合同的履行现实状况，尊重当事人的自主意思表示，酌定汉邦加工部退还国福公司定做款1万元。国福公司主张马衍果之妻孙燕向其出具的关于铁艺及木扶手的单价确认单应当适用于本案讼争合同的结算，但汉邦加工部予以否认，该确认单的表面意思亦未表明系关于讼争合同的价款结算的补充，且所载明的价格与讼争合同所显示的价款标示形式所表明的意思（讼争合同系由国福公司自主生成的合同表现形式，其中仅标示了铁艺的价格，而未标示木扶手的价格。按常理分析，此种形式表现即表明了铁艺系该合同的主标的物，木扶手为附属物，铁艺的价值当然远高于木扶手）相去甚远，因此，国福公司该主张证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、济南市天桥区汉邦铁艺加工部（经营者马衍果）退还山东国福装饰工程有限公司定做款1万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回山东国福装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，由山东国福装饰工程有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。在2014年11月28日国福公司向汉邦加工部发出的告知公函中，国福公司主张：按照双方签订的合同，国福公司已累计支付74249元，经实际测量汉邦加工部提供的铁艺栏杆数量为161米，根据11月19日孙燕提供的铁艺栏杆单价260元/米，铁艺栏杆造价为260元/米×161米=41860元，因此国福公司已多支付32389元。2015年10月30日一审法院开庭审理时，国福公司陈述违约金35000元的计算依据为：自2014年9月18日合同履行期限届满之日至2014年11月28日合同解除之日，共70天，每天500元，共计35000元。一审法院于2015年11月3日对付天龙调查时，付天龙陈述，马衍果一共定做了直扶手110米左右，旋转弯扶手60米左右，约定单价直的40元/米，弯的150元/米。
本院认为：根据国福公司向汉邦加工部发出的告知函，以及汉邦加工部向国福公司发出的《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》，双方就加工合同已经解除，未履行的部分终止履行。故未履行部分的已支付货款，应予退还。根据国福公司主张的返还超付款32389元和违约金35000元的计算方法，双方的争议焦点为木扶手的价格及交货期限。在2014年8月4日国福公司与汉邦加工部签订的加工合同中，没有约定木扶手的单价，铁艺栏杆和木扶手的总计价格与铁艺栏杆的小计价格相同。国福公司提供的孙燕另行书具的单据，仅仅列明了铁艺和木扶手的价格，不能证实系对上述加工合同的补充和修订，故不应适用于上述加工合同项下木扶手的结算。虽然2014年8月4日国福公司与汉邦加工部签订的加工合同约定，自付款之日起计算45天交货。但2014年10月17日双方达成的补充协议又约定，“现因现场铁艺实际数量少于合同数量,较原合同差距较大，经友好协商，铁艺榉木扶手加工完成后，甲方需支付乙方（汉邦加工部）12357元，乙方把榉木扶手加工完成，甲方派人到现场核实，款到后乙方运抵施工现场并完成安装。”由此，在2014年10月17日的补充协议中，双方约定延期了木扶手的安装交货时间，但对于具体的交货时间未予约定。在2014年11月7日汉邦加工部向国福公司出具保证书中，汉邦加工部承诺的木扶手交货时间为2014年11月15日。尽管之后国福公司向汉邦加工部发出的告知函中载明，双方于2014年10月17日签订补充协议，约定于2014年11月5日完成木扶手加工。但在汉邦加工部向国福公司发出的《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》中，汉邦加工部认为木扶手加工于11月15日未完工，应承担罚款。故依据上述约定，一审判决认定木扶手的交货期限应为2014年11月15日，至11月19日解除合同时汉邦加工部逾期4天，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，本院予以确认。结合汉邦加工部在《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》中对于退回款项的意思表示，参考付天龙陈述的木扶手的加工价格，一审判决酌定汉邦加工部退还国福公司定做款1万元，本院予以支持。
综上，国福公司和汉邦加工部的上诉请求无事实及法律依据，本院均不予支持。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，山东国福装饰工程有限公司负担1430元，济南市天桥区汉邦铁艺加工部负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 高 静
代理审判员 孙延东
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 穆 瑜