福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1793号上诉人（原审原告）：叶小文，女，1989年6月22日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：黄巧燕，福建榕海律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晓辉，福建榕海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建农林大学，住所地福建省福州市仓山区上下店路**号。法定代表人：兰思仁，该学校校长。委托诉讼代理人：谢宝贵，该学校职工。委托诉讼代理人：张踔，福建方圆统一律师事务所律师。原审第三人：福建人力资源服务有限公司，住福建省福州市鼓楼区六一北路558号金山桥大厦3#楼04室。法定代表人：佘钟龙，总经理。委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。上诉人叶小文因与被上诉人福建农林大学、原审第三人福建省人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。叶小文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持叶小文一审全部诉讼请求。事实与理由：一、叶小文自2009年12月21日进入福建农林大学生物研究中心担任科研辅助，从事菌种保藏工作。福建农林大学与叶小文未签订书面劳动合同。2012年7月13日、2014年12月1日，福建农林大学先后迫使叶小文与福建省海峡西岸人力资源服务有限公司和福建省劳务派遣服务有限公司签订劳务派遣合同。这期间，叶小文工作岗位没有变化，工资也由单位继续发放。根据《劳动合同法》第八十二条相关规定，应视为福建农林大学已经与叶小文订立无固定期限劳动合同。福建农林大学违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向叶小文每月支付二倍的工资。叶小文提供了福建农林大学在2012年4月20日出具的《未婚未育》证明与2013年4月19日《单位证明》，证明叶小文实际上是福建农林大学员工，为事实上的劳动关系，一审判决不认定叶小文与福建农林大学存在劳动关系明显错误，应当纠正。二、2015年7月9日福建农林大学以计划生育政策为由开除叶小文，有叶小文与福建农林大学主管人员的录音印证。叶小文是被诱导签字的《辞职报告》，不是叶小文的真实意思表示，不具有法律效力。福建农林大学违规开除叶小文，导致叶小文无法领取失业金。三、一审庭审中，福建农林大学辩解其安排叶小文周六上班，是为了方便照看小孩，事实上，叶小文的小孩一直由婆婆照看，且未上幼儿园，不存在接送问题。叶小文并不愿意周六上班，是福建农林大学以其他员工会效仿为由硬性要求。叶小文并非福建农林大学的行政人员，不享受行政人员每天6.5个小时的上班时间，学校人员和设施短缺，经常临时安排过多的工作，拖延叶小文下班时间。福建农林大学应当支付叶小文加班费。四、用人单位以上一年度在职职工月平均工资总额为缴费基数，职工个人以本人上年度月平均工资收入月缴费基数，叶小文的医疗保险缴费明细表显示叶小文的工资并非福建农林大学所说的1250元，而是2011年8月至2012年7月的月平均工资至少为2087元；2012年8月至2013年6月的月平均工资至少为2405元；2013年7月至2014年6月的月平均工资至少为2942元。根据福建农林大学所提供的银行流水账单，证实福建农林大学没有足额支付给叶小文的工资，福建农林大学应向叶小文支付尚欠的工资，并承担违约责任。福建农林大学辩称，一、叶小文与福建农林大学之间不存在劳动关系，叶小文关于双方存在事实劳动关系的主张不能成立。2012年8月1日至2015年7月31日期间，叶小文系与福建省海峡西岸人力资源服务有限公司以及福建省劳务派遣服务有限公司签订劳动合同，建立劳动关系。期间叶小文被派遣到福建农林大学从事菌种保藏等科研辅助工作，福建农林大学仅仅是用工单位，与叶小文不存在劳动关系。2012年8月1日前的年限，已超过时效，不应作审查。二、叶小文与福建农林大学之间不存在劳动关系，叶小文要求福建农林大学支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额134100元的主张没有事实和法律依据，不能成立。三、福建农林大学从没有要求叶小文加班，叶小文在福建农林大学处派遣用工期间，对于工作时间的安排也是同意的。叶小文未提供证据证明存在加班的情形，因此，叶小文关于加班费的主张不能成立的。四、叶小文关于赔偿金34800元的主张不能成立的。叶小文与福建农林大学根本不存在劳动关系，其提出辞职申请并自愿解除与福建省劳务派遣服务有限公司的劳动合同，系劳动者根据《劳动合同法》第三十七条提前通知解除合同，依据《劳动合同法》第四十六条，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。且福建农林大学根本不是本案的用人单位，仅仅是劳务派遣中的用工单位，并不是承担义务的主体。五、根据劳务派遣的法律关系，叶小文的工资由与其签订劳动合同的福建省劳务派遣服务有限公司代发，根据叶小文与福建省劳务派遣服务有限公司签订的劳动合同约定，叶小文的月固定工资为1250元，福建省劳务派遣服务有限公司已足额向叶小文发放了工资并提供了工资发放记录，根本不存在克扣工资的情况。且叶小文在申请仲裁时未曾提出“支付未足额支付工资”的仲裁请求，叶小文的该诉讼请求违反仲裁前置原则，应予以驳回。福建人力资源服务有限公司述称，一、2014年12月，叶小文与福建省劳务派遣服务有限公司（现更名为福建人力资源服务有限公司）签订劳动合同，并被派遣至福建农林大学从事菌种保藏工作，合同约定福建省劳务派遣服务有限公司为叶小文按月发放工资及缴纳社会保险。2015年1月至2015年8月期间，福建省劳务派遣服务有限公司按月发放了叶小文的工资及并为叶小文缴纳了社会保险。根据《劳动合同法》第十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第二条第（一）之规定，可以确认福建省劳务派遣服务有限公司与叶小文存在劳动关系，为叶小文的用人单位；福建农林大学为叶小文的用工单位，与叶小文不存在劳动关系。叶小文诉请确认与福建农林大学存在事实劳动关系无事实和法律依据，其主张福建农林大学支付未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资无法律依据。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，叶小文应对其在用工单位福建农林大学工作期间存在加班的事实承担举证责任。但根据叶小文一审提交的证据来看，叶小文没有完成这一举证责任，应承担举证不能之后果。叶小文诉请福建农林大学向其支付周六加班工资差额59599元无事实依据。三、2015年7月8日，叶小文因“个人原因”向福建省劳务派遣服务有限公司提出书面辞职，2015年7月31日，双方解除劳动合同关系。福建省劳务派遣服务有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，故叶小文无论是向福建农林大学还是向福建省劳务派遣服务有限公司主张违法解除劳动合同的经济赔偿金均无事实和法律依据。叶小文向一审法院诉讼请求：1.确认叶小文与福建农林大学存在事实劳动关系；2.责令福建农林大学支付叶小文经济补偿金34800元；3.责令福建农林大学向叶小文支付加班费59599元；4.责令福建农林大学向叶小文支付双倍工资差额134100元；5.责令福建农林大学向叶小文支付未足额支付的工资25699元。一审法院认定事实：叶小文于2012年7月13日与福建省海峡西岸人力资源服务有限公司签订《劳动合同》，合同期限自2012年8月1日起至2014年8月1日止。叶小文于2014年12月1日与福建省劳务派遣服务有限公司签订《劳动合同》，合同期限自2014年12月1日起至2016年11月30日止。2014年11月21日福建农林大学与福建省劳务派遣服务有限公司签订《劳务派遣合作协议书》，约定自2014年12月1日起至2016年11月30日止，福建省劳务派遣服务有限公司根据福建农林大学申请向其派遣514名员工从事保洁等辅助性工作。2015年7月8日叶小文向福建省劳务派遣公司递交辞职报告，称“因个人原因，现申请2015年7月31日前离开福建农林大学菌物研究中心工作”，2015年7月9日福建农林大学向福建省劳务派遣服务有限公司出具劳务派遣退工通知书，2015年7月31日福建省劳务派遣服务有限公司与叶小文解除劳动合同。一审法院认为，上述三合同并无《中华人民共和国合同法》第二十六条所规定的合同无效或部分无效的情形，均依法成立并生效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”用人单位福建省海峡西岸人力资源服务有限公司、福建省劳务派遣服务有限公司、用工单位福建农林大学以及劳动者叶小文均应依法履行。2012年8月1日至2014年8月1日及2014年12月1日至2015年7月31日，福建农林大学为叶小文的用工单位，与叶小文不存在劳动关系。2009年12月21日至2012年8月1日期间的劳动关系，已过诉讼时效，故叶小文请求确认其与福建农林大学存在事实劳动关系，不予支持。故叶小文据此诉请福建农林大学支付未签订劳动合同的双倍工资差额，没有法律与事实依据，不予支持。叶小文称其辞职是在被胁迫的情况下提出，但并未提供证据予以证明，不予采信。叶小文诉请福建农林大学支付经济补偿金没有事实和法律依据，不予支持。叶小文诉请福建农林大学支付加班费59599元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”叶小文并未提供证据证明加班事实存在或者福建农林大学掌握其加班事实存在的证据，不予支持。叶小文诉请福建农林大学支付未足额支付的工资，系诉讼中增加的请求，未经劳动仲裁，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：驳回叶小文的诉讼请求。二审期间，双方当事人未提供新证据，未对一审查明的事实提出异议。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年9月，福建省劳务派遣服务有限公司变更登记为福建省人力资源服务有限公司。本院认为，2012年8月1日至2014年8月1日及2014年12月1日至2015年7月31日，叶小文分别与福建省海峡西岸人力资源服务有限公司、福建省劳务派遣服务有限公司签订有劳动合同，叶小文系被派遣到福建农林大学工作，与福建农林大学不存在劳动关系。关于2012年8月1日前叶小文是否与福建农林大学存在劳动关系，因福建农林大学提出诉讼时效抗辩且抗辩成立，故本院不予确认。综上，叶小文诉请确认其与福建农林大学存在事实劳动关系并据此诉请福建农林大学支付未签订劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。叶小文系因“个人原因”申请辞职，并与福建省劳务派遣服务有限公司解除劳动合同关系，其诉请福建农林大学支付违法解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。叶小文未能证明加班事实存在，其诉请福建农林大学支付加班费59599元，缺乏事实依据，本院不予支持。叶小文诉请福建农林大学支付未足额支付的工资，系诉讼中增加的请求，未经劳动仲裁，本院不予处理。综上所述，叶小文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由叶小文负担。本判决为终审判决。审 判 长 林志雄审 判 员 余秋萍审 判 员 李文颖二〇一七年六月二十一日法官助理 金光玉书 记 员 赵 坤