浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0803刑初242号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人方红云，男，1969年8月3日出生于浙江省衢州市，汉族，中共党员，初中文化，住衢州市衢江区。2016年6月29日，因吸毒被衢州市公安局衢江分局行政拘留十日。2017年2月22日，因吸毒被衢州市公安局衢江分局决定不予行政处罚，同时决定责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年2月22日被取保候审。经本院决定，于2017年12月27日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人（法律援助）杨碧引，浙江东昊律师事务所律师。
被告人吴程珍，男，1983年12月8日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2003年8月5日，因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；2008年5月13日，因犯故意伤害罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年2月16日被取保候审。2017年7月20日，因犯容留他人吸毒罪被衢州市柯城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元。现在浙江省衢州市看守所服刑。
辩护人邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。
衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉（2017）226号起诉书指控被告人方红云、吴程珍犯非法采矿罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年12月27日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员俞某1出庭支持公诉，被告人方红云、吴程珍及辩护人杨碧引、邱义斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控，2017年2月12日至2017年2月16日期间，被告人方红云、吴程珍二人在未取得采矿许可证的情况下，合伙在衢江区高家镇松旺村溪滩非法开采砂石料，其中被告人方红云负责协调村民关系和销售砂石料，被告人吴程珍负责联系挖机和运沙车等机械设备，雇佣郑某驾驶挖机，程某、王某、丁某、张某等人驾驶运砂车，非法采矿共计4731立方米，并委托蒋某将非法开采的砂石料以50元/立方米出售给俞某2经营的衢江区富达砂石厂，非法获利20余万元。经鉴定,被盗采的砂石料价值共计236550元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人方红云、吴程珍违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采的矿产品价值236550元，属情节严重，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其二人的刑事责任。被告人方红云、吴程珍犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的，是自首，应当适用《刑法》第六十七条第一款之规定。
被告人方红云对公诉机关指控的罪名和事实均不表异议。其辩护人对指控被告人方红云某成非法采矿罪没有异议，提出犯罪数额应按照实际销售金额229000元确定；方红云主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应减轻或者从轻处罚；方红云退出大部分赃款，可以酌情从轻处罚。建议对被告人方红去免予刑事处罚或者适用非监禁刑。
被告人吴程珍对公诉机关指控的罪名不表异议，认为实际拿到的钱是229000元，而不是指控的236550元。其辩护人提出吴程珍的犯罪金额应按照实际销售金额229000元确定；结合吴程珍有自首、退赃等情节，建议判处较低的拘役刑或者免予刑事处罚。
经审理查明，2017年2月，被告人方红云、吴程珍二人合谋到衢江区高家镇松旺村溪滩非法开采砂石料，由被告人方红云负责协调村民关系和销售砂石料，被告人吴程珍负责联系挖机和运砂车等机械设备。同月12日至16日期间，二被告人在未取得采矿许可证的情况下，雇佣郑某驾驶挖机，程某、王某、丁某、张某等人驾驶运砂车，非法采矿共计4731立方米，并委托蒋某将非法开采的全部砂石料以50元/立方米出售给俞某2经营的衢江区富达砂石厂，实际获利229000元。经鉴定,被盗采的砂石料价值共计236550元。
案发后，被告人方红云、吴程珍分别于2017年2月22日、2017年2月16日主动到公安机关投案，并委托蒋某退出违法所得169000元。本案审理期间，被告人方红云向本院退出违法所得15000元。
另查明，被告人吴程珍在本案被取保候审期间，因容留他人吸毒罪于2017年7月20日被衢州市柯城区人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元，刑期自2017年7月20日起至2018年1月19日止。
上述事实，有书证受案登记表、归案经过、票据、刑事判决书、不予行政处罚决定书、社区戒毒决定书、户籍证明、账本、转账凭证、情况说明、证明、票据等，证人张某、王某、程某、丁某、郑某、俞某2、蒋某、毛某、徐某1、徐某2、葛某、倪某等人的证言，被告人方红云、吴程珍的供述与辩解，测绘成果报告、关于盗采砂石料的价格认定结论书，现场勘验检查工作笔录、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
关于被告人吴程珍及二辩护人提出非法开采矿产品价值应按实际销售金额认定的辩解及辩护意见，经审理认为，公诉机关当庭出示的证人程某、王某、丁某、张某、俞某2、蒋某的证言、书证账本及二被告人的供述，足以证明涉案砂石销售的数量为4731立方米，销售单价50元/立方米，故本案实际销赃数额应为236550元，与价格认定结论书的鉴定结果相印证。综上，公诉机关指控二被告人非法开采的矿产品价值为236550元于法有据，对上述辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人方红云、吴程珍违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采的矿产品价值达236550元，属情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方红云、吴程珍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人方红云、吴程珍退出大部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人吴程珍在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，数罪并罚。根据被告人方红云、吴程珍的犯罪情节，不宜免予刑事处罚或者判处非监禁刑，故辩护人提出对被告人免予刑事处罚或者判处非监禁刑的辩护意见不予采纳。辩护人提出与上述一致的其他辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人方红云犯非法采矿罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2018年5月26日止），并处罚金30000元。
二、被告人吴程珍犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金30000元，与前罪拘役六个月，并处罚金2000元合并执行，决定执行拘役十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2018年5月19日止），并处罚金32000元。
上述罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳。
三、被告人方红云、吴程珍退出的违法所得184000元予以追缴，上缴国库，不足部分继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵慧萍
人民陪审员 楼晓虹
人民陪审员 谢新华
二〇一七年十二月二十七日
法官 助理 郑 靓
书 记 员 罗梦婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；