江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2522号
上诉人（原审被告）：宋同庆。
委托诉讼代理人：刘春巧。
上诉人（原审被告）：陈忠兴。
委托诉讼代理人：毛晓明，无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴国强。
委托代理人诸曾耀，江苏锦程律师事务所律师。
原审被告：无锡市钱桥交通服务有限公司，住所地无锡市惠山区钱桥新街32号。
法定代表人：吴炜，该公司经理。
委托诉讼代理人：毛晓明，无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏地基工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路51号。
法定代表人：周曙东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶新华，江苏创凯律师事务所律师。
上诉人宋同庆、陈忠兴因与被上诉人吴国强、原审被告无锡市钱桥交通服务有限公司（以下简称交通公司）、江苏地基工程有限公司(以下简称地基公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠阳民初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋同庆向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回吴国强的全部诉讼请求；2、诉讼费由吴国强负担。事实与理由：1、双方合同明确约定由吴国强负责开挖和运输土石方，即吴国强获得土石方的途径就是开挖，爆破只是开挖工作的一部分，所以爆破的数量与获得的土石方数量显然是不一致的，一审法院认定爆破量就是吴国强实际取得的土石方量系错误的。而且，爆破结束是在2007年8月26日，此时吴国强已经知道了土石方量，此后其又支付给宋同庆5万元，也印证了爆破量与实际取得的量并不是对等关系。2、合同约定的6.5万方是爆破方量，而交易量是该路段施工取得的土石方，吴国强在未付出6.5万方爆破成本的情况下，已经获得了合同约定的全部土石方，超出了合同预期的利益。3、如前所述，爆破量与实际取得量不是同一概念，从合同内容看，明确约定吴国强负责开挖和运输，系一份包干合同，宋同庆是不可能有土石方开挖和运输的资料数据的，一审法院要求宋同庆举证吴国强实际取得的土石方量属于举证责任分配错误。
吴国强辩称：1、总承包土石方量是6.5万立方，应付50万元承包费，实际爆破量是34697立方，按照比例应付266900元，吴国强已经付了38万元，所以要退还113100元。2、土石方量合同约定为6.5万立方，但是实际上吴国强没有拿到6.5万立方，只拿到了34697立方，合同明确了爆破量就是吴国强取土石方的量。3、关于2007年10月5日支付的5万元，因为当时还没有结算，吴国强还是按照合同继续履行。4、关于连带责任，一审认定宋同庆和陈忠兴是合伙人正确，应承担连带责任。
陈忠兴、交通公司辩称：陈忠兴同意宋同庆的上诉理由。交通公司与本案没有关联，他们之间发生的往来也不知情，一审驳回了吴国强对交通公司的诉讼请求。
地基公司辩称：同意宋同庆的上诉理由。一审法院认定的50万元承包费和6.5万立方属于对等关系是认定事实错误。
陈忠兴向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈忠兴不承担连带清偿责任。事实与理由：1、爆破公司的爆破方量与吴国强实际取得的土方量是两个不同的概念，吴国强作为实际操作方掌握有关取得土方量具体的数据，理应向法庭如实陈述并提交，但在本案中没有体现。一审认定爆破方量等同于实际取得土方量是没有事实与法律依据的。2、本案所涉的是宋同庆与吴国强之间的所谓买卖关系，陈忠兴只是与徐国兴作为见证人，也没有收取任何款项，且宋同庆也否认与陈忠兴之间的合伙关系，因此一审判决陈忠兴对宋同庆的债务承担连带责任缺乏依据。3、爆破在2007年8月26日就已结束，吴国强进行了签字确认，作为实际操作者，其当时就已经或者应当知道取得的土方量达不到预期，应当在法定的诉讼时效内提出主张，其将爆破费用承担的最终确认作为诉讼时效中断或中止显然是不恰当的。
宋同庆辩称：以合同为准，宋同庆和陈忠兴不是合伙人，陈忠兴是见证人。
吴国强辩称：两份判决书明确宋同庆和陈忠兴对桃花山道路施工工程是合伙承包的。
地基公司辩称：涉案合同不是单纯的买卖合同，实际吴国强获得的土方量应当由吴国强来举证，爆破和开挖过程中不存在交付的过程，直接由吴国强实际取得，所以实际获得的方量数的举证责任在吴国强一方。
吴国强一审诉称：2007年5月7日，宋同庆以交通公司名义与吴国强签订协议书1份，约定桃花山后山道路施工爆破后的土石方交由吴国强负责开挖及运走，共计土石方量6.5万方，吴国强则支付50万元承包费用。嗣后，吴国强实际支付了38万元，但仅取得34697方土石方。现要求宋同庆立即归还差价113100元并赔偿利息损失（自2007年9月起，按银行同期贷款利率计算）。因陈忠兴与宋同庆系合伙关系，宋同庆与交通公司、地基公司系挂靠关系，故要求陈忠兴、交通公司、地基公司共同偿还上述债务。
宋同庆一审辩称：爆破土石方事宜已经整个承包给吴国强，不论吴国强取得多少土石方，承包费都是50万元。而且吴国强实际取得的土石方超过6.5万方。
陈忠兴一审辩称：陈忠兴并非本案协议书的当事人，也未收到吴国强任何款项，故陈忠兴不承担任何还款义务。
交通公司一审辩称：吴国强与交通公司之间无任何法律关系，要求驳回吴国强对交通公司的诉讼请求。
地基公司一审辩称：地基公司与本案无任何关系，要求驳回吴国强对地基公司的诉讼请求。
原审法院查明：桃花山垃圾填埋场扩建（一期）的污水池改造、围墙、泵房、部份道路工程由市政公司总包，市政公司将其中的后山道路路槽填挖土方、路基、砼路面工程（以下简称道路工程）转包给交通公司，陈忠兴、宋同庆系合伙关系，挂靠于交通公司承接了上述道路工程。嗣后，因交通公司施工资质事宜，宋同庆又挂靠地基公司名义与市政公司重新签订了道路工程分包合同。
2007年5月7日，宋同庆以交通公司名义（甲方，但未加盖交通公司公章）与吴国强（乙方）签订协议书1份，约定：桃花山后山道路施工部分路段，即钱桥申柯路段由甲方承包施工，由于特殊原因需要爆破，由甲方再行招标有特殊行业资质的单位乙方承接施工，现经双方共同协商，订立协议如下：一、施工范围桃花山后山道路（按施工图纸要求）实际土石方6.5万立方米，乙方负责开挖及安排运走（爆破费用由乙方承担6.5万立方米）；二、施工时间：自签订协议进场施工后60天左右，如遇天气下雨等因素，可适当顺延；三、质量要求：施工时乙方应按图施工，如果在施工期间因爆破等原因，路基不符合图纸要求时，乙方应负责填平；四、承包费用：乙方在该路段内施工取土石方，应支付甲方总承包费用50万元；五、付款方式：自协议生效后，乙方先行支付人民币30万元正，余款20万元在施工结束前十天内一次性付清。双方还对其他合同事项进行了约定。
2007年5月26日，陈忠兴、吴国强与宜兴市爆破工程有限公司（以下简称爆破公司）签订爆破合同，将土石方爆破施工发包给爆破公司。爆破公司于2007年8月26日完成爆破施工，爆破土石方合计34697立方米，相应的爆破费用均已由吴国强负担。
2007年5月9日、6月16日、6月29日、10月5日，吴国强分别向宋同庆付款30万元、1万元、2万元、5万元，合计付款38万元。
一审中，双方对吴国强实际获得的土石方数量产生争议。吴国强主张实际仅获得爆破的34697立方米土石方。宋同庆、陈忠兴等认为爆破量与实际取得土方量不是统一概念，吴国强实际获得的土石方量超过6.5万立方米，但未提供任何证据。
另查明，2012年2月23日，（2012）锡民终字第0001号民事判决书认定：市政公司与交通公司签订合同后（以下简称交通公司合同），因交通公司不符合资质要求，市政公司又与地基公司签订工程合同（以下简称地基公司合同），两份合同所基于的工程内容相同，地基公司合同应当视为对交通公司合同权利义务的承继。
再查明，陈忠兴于2013年12月23日就本案工程所涉爆破费提起诉讼，法院于2014年6月23日判决支持了陈忠兴的诉讼请求。后吴国强提起上诉，二审于2015年2月26日作出（2014）锡民终字第2370号民事判决，驳回上诉，维持原判。
以上事实，由协议书、收条、（2012）锡民终字第0001号民事判决书、（2014）锡民终字第2370号民事判决书及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：宋同庆与吴国强签订的协议书，同时包含了土石方开挖、运输的施工内容及土石方买卖的交易内容，兼具建设工程合同和买卖合同的法律特征。从协议内容判断，双方约定的50万元承包费是6.5万立方米土石方的买卖对价。
一、关于吴国强实际获得的土石方数量，这一争议本应由出卖方宋同庆承担证明责任，但宋同庆未能提供相应证据，目前唯一能认定的数量仅有爆破量34697立方米。而且，根据协议书约定，双方在确定6.5万立方米的土石方交易量时，同时约定由吴国强承担6.5万立方米爆破费，这显然是将爆破量与土石方交易量对等计算。综上，不论是从证明责任判断还是从协议书内容分析，法院认定吴国强实际取得土石方量为34697立方米。
二、宋同庆应返还的金额。双方明确约定了6.5万立方米的交易量，现吴国强实际仅取得34697立方米，相应价款应为266900元（取整数），吴国强实际支付了38万元，故差价113100元应予返还。
三、陈忠兴与宋同庆在本案工程中系合伙关系，故宋同庆在本案工程施工中所负债务，陈忠兴应承担连带责任。
四、根据查明的事实，宋同庆最终挂靠于地基公司承包了本案工程，故宋同庆在工程施工中所负债务，应由地基公司与宋同庆承担连带清偿责任。这与（2012）锡民终字第0001号民事判决书认定地基公司承继了交通公司合同权利义务的事实相一致，地基公司在承继交通公司合同权利义务的同时，也承继了被挂靠单位的法律地位，应对挂靠人的本案工程债务承担相应的法律责任。
五、诉讼时效。本案爆破工程虽然在2007年8月26日已完工，但因存在被挂靠单位变更的事实，该事实直至2012年2月23日才由（2012）锡民终字第0001号民事判决书认定。且本案工程所涉爆破费的承担，直至2015年2月26日终审判决才予确定。上述事实均直接影响到吴国强在本案中主张权利的基础和主张权利的对象，故吴国强提起本案诉讼未超过诉讼时效。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，作出判决：一、宋同庆应于判决生效后立即返还吴国强113100元；二、陈忠兴对宋同庆的上述债务承担连带清偿责任；三、地基公司对宋同庆的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴国强的其他诉讼请求。案件受理费1280元，财产保全费1270元，合计2550元，由宋同庆、陈忠兴、地基公司负担。该款已由吴国强预交，宋同庆、陈忠兴、地基公司应于判决生效后立即将诉讼费给付吴国强。
二审中，各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审中，宋同庆提供了无锡中天造价师事务所有限公司(以下简称中天公司)对涉案工程的审计报告，证明通过爆破取得的土石方远远超过6.5万方。
本院向中天公司作了调查，相关负责人陈述：除了爆破的量以外，其他有一些松散的土石方量也是包含在内的，总的土石方量(以爆破方式计算的)是超过6.5万方的。按照当时的价格计算，6.5万方土石方的价格50万元比较便宜。合同上对6.5万方是指爆破的量还是实际取得的量很难区分，但理解为实际取得6.5万方的量比较合理，如果吴国强无法证明实际取得的土石方量，建议参考总包方审计的土石方量。
吴国强质证认为：1、审计单与本案无关，因为双方的签单量在法院审理的宜兴爆破公司起诉的案件中，吴国强、宋同庆、陈忠兴均对爆破量无异议，应该按照判决认定的量34697方予以确认。2、关于法院调查笔录中，鉴定人员陈述如果吴国强无法证明实际取得的土石方量，建议参考总包方审计的土石方量。
地基公司质证认为：获得的土石方量和爆破方量不是一个概念。实际取得的土石方量是高于爆破方量的，地基公司认可宋同庆提交的审计单的真实性。对法院做的调查笔录无异议。
陈忠兴、交通公司质证认为：取得的土石方量和爆破方量不是同一个概念，吴国强隐瞒了实际取得的土石方量的数据，依据宋同庆提交的审计单以及法院的调查笔录，可以说明吴国强实际取得的土石方量远远超过了协议中约定的6.5万方。
上述事实有宋同庆提交的审计报告摘录、本院的调查笔录及各方当事人的陈述在卷佐证。
本案二审的争议焦点：合同约定的6.5万方量应当如何理解，吴国强以爆破量未达到合同约定而要求宋同庆返还工程款的依据是否充分；陈忠兴是否应对宋同庆的债务承担连带清偿责任。
本院认为：宋同庆与吴国强签订的协议书中约定“桃花山后山道路实际土石方6.5万立方米，乙方负责开挖及安排运走”及“施工期间的爆破(实际土石方6.5万立方米)及机械设备运输由乙方负责”，虽未直接载明6.5万立方米是爆破量还是实际取得的土石方量，但根据宋同庆提供的审计单、本院调查情况，并结合工程中常识，本院认定协议中约定的6.5万方是指吴国强实际取得的土石方，而非爆破量。首先，该协议书约定的价款50万元是基于吴国强取得土石方量的对价，根据现有证据可以证明，即使按照6.5万方土石方计算，考虑扣除爆破费用等，50万元的价格也是较为便宜的，况且审计单反映通过爆破取得的土石方超过8万方，按当时的市场价远高于50万元，因此，如果按照爆破量计价，则相对应的价款明显偏低，超出合理范围。其次，爆破量仅是吴国强与爆破公司之间结算价款的依据，并不能作为涉案协议的结算依据，且爆破公司与吴国强的诉讼中，宋同庆并未参与，故不能以另案诉讼的结果约束宋同庆。再次，协议书的实质是土石方买卖协议，根据工程的常识，爆破只是取得土石方的一种方法，另外还包含不需要爆破即可取得的土石方，而土石方买卖当然应当以实际取得的土石方作为结算依据。综上，根据宋同庆提供的新证据及本院调查的情况，本院采信宋同庆的意见，依法予以改判。鉴于宋同庆无需承担返还款项的责任，故陈忠兴也无需在本案中承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市惠山区人民法院(2015)惠阳民初字第00225号民事判决；
二、驳回吴国强的诉讼请求。
一审案件受理费1280元，财产保全费1270元，合计2550元，由吴国强负担。二审案件受理费1280元，由宋同庆、陈忠兴各负担640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年九月十一日
书 记 员 杜凤君