四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民再3号
上诉人（原审原告）：彭茂良，男，1968年10月26日生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：伍国洪，洪雅县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：王雨，四川洪运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何雨，男，1964年9月1日生，汉族，住洪雅县。
委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。
上诉人彭茂良因与被上诉人何雨建设工程施工合同纠纷一案，不服洪雅县人民法院（2015）洪雅民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭茂良及其委托诉讼代理人伍国洪、王雨，被上诉人何雨及其委托诉讼代理人张建平到庭参加了诉讼。该案现已审理终结。
彭茂良上诉请求：1、撤销洪雅县人民法院（2015）洪雅民再字第3号民事判决，判决被上诉人支付欠款165万元。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：1、再审案由错误，应为欠款合同纠纷而不是建设工程合同纠纷。2、再审认定事实不清：（1）再审判决对工程款构成认定有误。所修房屋未完工，不是按《承包合同》中约定的单价计算，而是按实际工程计算，欠条明确载明结算项目含材料费及人工费。（2）认定案件在执行过程中评估涉案工程价格与判决确认的欠条金额悬殊大，没有事实和法律依据。（3）再审证据不足，判决错误。本案是欠款合同纠纷，应围绕欠款合同是否真实有效进行审理。再审判决以何雨单方委托的咨询造价作为何雨的自认从而认定工程价款与实际情况不符且违背公平原则。
何雨辩称，本案属于建设工程合同纠纷，洪雅县人民法院再审认定案由正确，事实清楚，上诉人主张再审认定证据不足，判决结果错误没有法律依据，应当维持原判。
2011年8月31日，彭茂良向洪雅县人民法院诉称，因修建洪雅瓦屋山镇“盛世酒店”，何雨欠其工程款165万元，请求法院判决何雨支付工程款165万元及暂记利息38115元。
洪雅县人民法院一审查明，被告何雨欲修建“洪雅县瓦屋山镇盛世酒店”（又名何雨综合楼），经江某介绍邀请原告彭茂良为其修建，双方签订了“洪雅县瓦屋山镇盛世酒店”的承包合同，原告按照被告的要求修建了三层（含地下室），第四层已架起了钢筋，后因被告何雨未及时支付原告垫付的工程款（材料款、人工费、租赁款等），导致原告无法继续施工，被告既不与原告结算，也不给付原告工程款，相反在原告停工后被告又擅自找到王天明在原告彭茂良修建的基础上继续修建。2011年7月28日被告何雨受原告彭茂良邀请，在成都金沙车站附近的经典茶楼协商结算工程款一事，当天被告何雨向原告彭茂良出具了欠条一张载明：今欠到彭茂良修建“洪雅县瓦屋山镇盛世酒店”（又名何雨综合楼）材料费、人工费共计1650000元，欠条上有证人沈某、江某、何某签字见证。为防止被告何雨歪曲事实（受胁迫），原告彭茂良一方打了110报警，110出警了现场并询问了被告何雨是否受到胁迫，何雨未当场向民警反映其受到胁迫。2011年7月28日21时45分、2011年7月28日22时45分何雨分别向洪雅县瓦屋山派出所、成都市金沙派出所报案称其受到胁迫打了欠条。洪雅县瓦屋山派出所、成都市金沙派出所接到报案后均进行了登记，但最终未能立案侦查。2011年8月31日原告彭茂良以被告何雨出具的欠条为依据起诉至该院。
洪雅县人民法院一审认为，原、被告双方存在事实上的合同关系，原告彭茂良实际也为被告何雨修建了房屋，并且被告何雨也向原告出具了相关工程费用欠条，虽然被告在庭审中辩称欠条系受胁迫所打，但被告未提供有力的证据予以证实，被告受胁迫的主张不能成立，另对被告主张工程存在严重的质量问题，并以此为由拒付原告的修建费用的主张也不能支持，一方面被告缺乏工程存在质量问题的依据，另一方面质量问题也不能当然成为被告拒付的理由。工程质量问题被告可在有充分证据后另行起诉。同时该院认为欠条是债务人出具给债权人的债务凭据，虽被告何雨出具给原告彭茂良的欠条未载明付款时间，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2011年7月28日，被告何雨向原告彭茂良出具欠条后，原告彭茂良在2011年8月31日向该院提起诉讼。该院认为原告彭茂良已经给予了被告何雨充分的准备时间。关于原告主张的利息，根据法律规定，原、被告双方有约定的按约定计算，没有约定的应当按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。至于利息的起算时间，由于被告何雨出具给原告彭茂良的欠条上未载明付款时间，应当从原告彭茂良向本院提起诉讼之日起开始计算利息。洪雅县人民法院于2012年8月28日作出（2011）洪民初字第687号民事判决：由被告何雨在本判决生效后十日内一次性给付原告彭茂良人工费、材料款1650000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2011年8月31日起计算至实际付清之日止）。
判决发生效力后彭茂良申请对该案进行执行，在执行过程中洪雅县人民法院委托四川省九源房地产估价有限公司对该未完工程进行评估，因评估价值与欠条金额悬殊过大，洪雅县人民法院决定对该案再审。
彭茂良再审请求与原审诉讼请求一致。
何雨再审中辩称，原告主张与事实不符，证据不充分。应以双方合同进行结算，或对工程造价进行鉴定，扣除预付款及原告另行拖欠款项。原告主张的主要证据欠条是在胁迫下出具的，当时被告失去人身自由，后来自由后随即报了案。本案系建筑工程纠纷，应当进行结算，在原审中，被告申请了鉴定，但被告当时因其他原因无法参与鉴定，在执行过程中，经法院委托进行了估价，与欠条金额相差较大，足以推翻欠条，请求依法处理。
洪雅县人民法院再审认定的事实与原审基本一致，另查明：1、原审判决在执行过程中，经委托四川省久源房地产估价有限公司对案涉房屋进行了评估，该估价公司于2013年9月13日作出了估价意见：建筑面积，总价为355.18万元，其中负1层至负3层建筑物总价105.83万元、第1层至第3层建筑物总价75.74万元。2、何雨自行申请四川中则建设管理造价咨询有限公司对涉案房屋-2～1层底进行了造价咨询，咨询结算价为588734元。3、何雨已于2010年7月4日向彭茂良支付了工程款7000元。
洪雅县人民法院再审认为，本案合同相对方为彭茂良与何雨，故彭茂良起诉何雨支付工程款不存在遗漏主体问题。本案中双方均未提供建设工程施工合同，但双方对合同关系均予以认可。庭审中查明，何雨向洪雅县规划和建设局提出了用地申请，补缴了土地价款并获得了“洪雅县瓦屋山镇盛世酒店”的土地使用权证，使用类型为出让，用途为商用，即该建筑物为商用酒店，承包人应当取得建筑施工企业资质，而本案中承包人为个人，没有取得相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定无效合同。因双方均已按照合同约定履行了部分义务，彭茂良已按照合同包工包料完成三层房屋的部分修建（含地下室），何雨也未提供证据证明该房屋有质量问题，应当按实际完成的工程量支付工程价款。本案双方的争议焦点是能否按何雨向彭茂良出具的欠条所载明的金额1650000元确定何雨应向彭茂良支付的工程款？彭茂良认为该欠条确定的1650000元除了工程造价，还包含了人工、材料等方面的损失，符合实际情况，应予以支持。何雨认为该欠条系受到胁迫出具，不是真实意思表示，不应支持。对此该院认为，彭茂良以何雨出具的欠条作为结算凭据，请求支付工程款，因该欠条金额1650000元与四川省久源房地产估价有限公司评估价1058300元及四川中则建设管理造价咨询有限公司咨询结算价为588734元金额悬殊大，且彭茂良主张该欠款中含人工、材料等方面的损失，而该工程承包方式为包工包料，鉴定意见中的项目也包含了人工、材料等费用，彭茂良也未提供证据证明有其他人工、材料等损失，应当承担举证不能的不利后果，故对欠条所确定的工程款及损失1650000元不予认可。本案中，彭茂良不认可何雨自行申请四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价，经合议庭释明后也不申请进行造价鉴定，故彭茂良没有证据证明已建工程的造价及损失。虽然四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价系何雨单方提供，不能作为工程造价的结算依据，但该结论应当视为何雨对应当支付彭茂良工程价款的自认，对何雨自认的该部分价款予以支持，应当由何雨支付彭茂良588734元。对彭茂良主张的其余款项，因彭茂良没有证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，不予支持。彭茂良可待有证据时另行主张。因何雨已经支付了彭茂良7000元工程款，故还应当支付工程款581734元。彭茂良同时请求何雨支付欠款利息，本案利息的起算时间，应当从彭茂良主张之日即原审起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止，即以本金581734元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止。
洪雅县人民法院于2016年12月30日作出（2015）洪民再字第3号民事判决：一、撤销本院作出的（2011）洪民初字第687号民事判决书；二、由何雨在判决生效之日起十日内支付彭茂良581734元工程款及利息（以本金581734元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止）；三、驳回彭茂良其他诉讼请求。案件受理费24993元，由彭茂良负担16093元，由何雨负担8900元。
二审中，双方的争议焦点为：1、本案的案由是欠款纠纷还是建设合同纠纷；2、工程款欠条能否作为工程结算依据；3、原审以何雨自行委托的中则公司造价咨询意见作为何雨的自认从而支持该部分款项是否合理？4、上诉人在修建中是否有损失及损失的金额。
二审中，上诉人彭茂良提供了（2012）双流民初字第2014号民事判决及彭茂华的证明，并申请彭茂华作为证人到庭作证，拟证明彭茂良为修建房屋通过彭茂华租借架管、扣件等造成了实际损失。被上诉人何雨提供了一份四川廉正工程咨询有限公司出具的《关于“洪雅县瓦屋山镇盛世酒店”的竣工结算（造价）进行鉴定的收费说明》（复印件），证明工程预估仅160万，而考虑到工程没有完工，佐证四川中则建设管理造价咨询有限公司咨询意见是正确的。对此，本院认为，双流法院的判决和四川廉正工程咨询公司出具的收费说明与本案均不具有直接关联性，不予采信。彭茂华的证人证言，没有其他证据佐证，且彭茂华与本案当事人彭茂良具有亲属关系，故也不应予以采信。
二审中，经彭茂良申请，在双方在场情况下，本院通过随机摇号确定四川鸿正建设管理有限公司作为鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，四川鸿正建设管理有限公司出具了《川鸿鉴[2017]工鉴字第01号工程造价鉴定意见书》（简称《鉴定意见书》）及《关于<何雨综合楼-3楼至-1楼工程造价鉴定意见书>的补充说明》（简称《补充说明》,最终鉴定意见为：何雨综合楼-3至-1楼主体工程造价为695841元，何雨综合楼-3至-1楼主体范围外的工程造价为355165元，其中现场钢筋堆场工程工程造价为72199元，土方开挖工程工程造价为77640元，堡坎工程工程造价为205326元。本院对《鉴定意见书》及《补充说明》进行了当庭质证，并通知鉴定人到庭接受了质询。彭茂良主要对材料购买时间的调整以及《补充说明》扣除了双流县法院判决彭茂华承担的外架费用有异议。何雨则提出钢筋堆场是他人财产，基础土方工程彭茂良修过但出现崩裂，堡坎是自己找人修的，不应含在鉴定范围内。
本院二审查明，因彭茂良、何雨双方均不能提供建设施工合同，鉴定机构出具《鉴定意见书》时，按照续做工程的王天明签订合同的时间2011年作为材料购买时间，后在异议期内经何雨提出异议，复核后出具《补充说明》将其修正为按照何雨获得土地使用权的时间2010年作为材料购买时间，因彭茂良实际进场施工时间也在2010年，故本院认为鉴定机构《补充说明》将材料购买时间修订为2010年并无不当。
对于鉴定机构《补充说明》中扣除双流法院判决彭茂华承担的外架相关费用，本院认为，如前所述，双流法院的判决以及彭茂华的证人证言均不能被采信，故不能认定该笔外架费用是彭茂良因修建何雨综合楼而实际支付的费用，因此，《补充说明》扣除该笔费用并无不当。
对于钢筋堆场的问题，何雨提供了洪雅县瓦屋山镇射庭村村民委员会出具的《证明》，证明堆放在何雨综合楼的钢材属于何玉莲私人财产。何玉莲在上面签字捺印。本院认为，虽然彭茂良认为钢筋为自己所留，但其既未提供购买依据，也无离开时现场交接手续，不能提供证据对该部分钢筋的所有权予以证明，现他人对该部分钢筋主张权利，故本案对此部分钢筋不予认定，彭茂良若有充分证据可另行主张。
对于土方开挖工程，因彭茂良实际修建了何雨综合楼主体工程-3至-1楼，且双方对彭茂良曾为何雨修过堡坎这一事实并无争议（只是对彭茂良修了多少堡坎以及堡坎是否是全部崩裂后重修有争议），故对彭茂良完成作为基础工程的土方开挖工程应予以认定。
对于堡坎修建费用，因堡坎不属于双方有明确约定的工程范围，现彭茂良和何雨对堡坎修建各执一词：何雨提供洪雅县瓦屋山镇射庭村村民委员会出具的《证明》，以证明堡坎是全社群众投劳修建，彭茂良则认为从-3到-1层的堡坎均是其修建，但不能提供相应的证据。经本院实地调查结合庭审及原审查明的情况，何雨综合楼堡坎修建过程比较复杂，彭茂良修了其中一部分，但后出现崩裂，何雨找过群众帮忙，也聘请过工人，还找王天明重修过，故对彭茂良实际有效修建部分难以区分。根据谁主张谁举证的基本证据规则，彭茂良主张堡坎修建费用，应进行充分的举证，举证不能应承担相应的后果，故对堡坎修建费用不予认定。
其余事实认定与原审一致。
对于本案第一个争议焦点，本院认为，由于欠款是一个事实，不是法律关系，欠款纠纷案由的确定，必须根据欠款所依据的基础关系进行确定。本案欠款的基础关系是建设工程合同，故本案案由为建设工程合同纠纷，一审、再审对此的认定正确。
对于第二个争议焦点，本院认为，工程结算是建设工程合同履行中的一项重要工作，程序和实体上均有一定的要求。何雨应彭茂良的要求，在没有到现场核实的情况下，出具的165万的欠条，不符合工程结算的基本要求。另外本案虽然没有何雨出具欠条是受到胁迫的直接证据，但据彭茂良庭审陈述，何雨在打完条子当时即表示不会认账，说明该欠条出具并非何雨的本意，故该欠条不能作为工程结算的依据。
对于第三个争议焦点，本院认为，原审因没有其他证据证明彭茂良的主张，法院根据何雨单方委托四川中则公司所作的造价咨询意见作为何雨的自认从而支持该部分款项并无不当。现二审中出现了新的证据，四川鸿正建设管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》系有资质的机构通过合法程序作出，且经过双方质证、质询，合法有效，本院根据鉴定意见以及案件实际情况，对彭茂良修建的何雨综合楼-3楼至-1楼主体工程造价695841元及土方开挖工程造价77640元予以确认，可作为工程结算的依据。
对于第四个争议焦点，本院认为，本案是建设工程合同纠纷，主要审理工程欠款，彭茂良有没有损失以及损失多大与本案没有直接关系，故本案不做审理，若彭茂良证据充分，可另行起诉。
综上所述，原审基本事实清楚，但本案出现了新的证据，按照四川鸿正建设管理有限公司出具的《鉴定意见书》及《补充说明》，本院确定彭茂良修建何雨综合楼-3至-1楼工程款为773481元，扣除原审查明的何雨已支付的7000元，何雨还应支付766481元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省洪雅县人民法院（2015）洪雅民再字第3号民事判决第一项和第三项。
二、何雨在本判决生效之日起十日内支付彭茂良工程款766481元及利息（以本金766481元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本金结清为止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24993元，由彭茂良负担13020元，由何雨负担11973元；二审鉴定费25000元及案件受理费14414元共计39414元，由彭茂良负担20533元，由何雨负担18881元。
本判决为终审判决。
审判长 高 茜
审判员 冷 晶
审判员 王正文
二〇一七年十二月十一日
书记员 杨颜如