辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1007号
上诉人（原审被告）：赵彬殊，男，1969年2月8日出生，蒙古族，住阜新蒙古族自治县。
上诉人（原审被告）：王国军，男，1969年4月18日出生，汉族，住阜新蒙古族自治县。
上诉人（原审被告）：吴波，男，1974年6月13日出生，汉族，住阜新市海州区。
上诉人（原审被告）：衣方强，男，1969年1月12日出生，汉族，住阜新市海州区。
上诉人（原审被告）：于温全，男，1973年5月18日出生，汉族，住阜新市海州区。
上诉人（原审被告）：赵淑芬，女，1971年4月21日出生，汉族，住阜新市细河区。
六上诉人共同委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁万策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新市高新区博大小额贷款有限公司，住所地阜新高新技术产业园区兴工路西侧广元路北侧。
法定代表人：韩德利，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨凤义，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王洪生，辽宁阜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李月红，女，1961年6月10日出生，汉族，住阜新蒙古族自治县。
被上诉人（原审被告）：薛晓平，男，1961年9月18日出生，汉族，住阜新市细河区。
委托诉讼代理人：单军，阜新市方策法律服务所法律顾问。
被上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县亿通小额贷款有限公司，住所地阜新蒙古族自治县繁荣大街80号。
法定代表人：赵彬殊，该公司经理。
原审被告：阜新金鑫粮食贸易有限公司，住所地阜新蒙古族自治县阜新镇西扣莫村。
法定代表人：刘东奎，该公司经理。
上诉人赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬因与被上诉人阜新市高新区博大小额贷款有限公司（以下简称博大公司）、李月红、薛晓平、阜新蒙古族自治县亿通小额贷款有限公司（以下简称亿通公司）、原审被告阜新金鑫粮食贸易有限公司（以下简称金鑫公司）同业拆借纠纷一案，不服阜新市中级人民法院(2016)辽09民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬的委托诉讼代理人孙宝义，博大公司的委托诉讼代理人杨凤义、王洪生，薛晓平的委托诉讼代理人单军，金鑫公司的法定代表人刘东奎参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬上诉请求：1、依法改判亿通公司不承担偿还博大公司借款本金400万元及利息责任。2、依法改判赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬不承担亿通公司不能偿还部分补充赔偿责任。3、上诉费由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审经审理查明，2013年11月15日，史美新与博大公司签订《贷款合同》，约定借款金额人民币300万元，借款期限是2013年11月15日至2014年2月14日。史美新在博大公司出具的金额为300万元的《放款借据》上签名。同日李月红个人卡中存入240万元，2013年11月18日该账户又分两次分别存入50万元、10万元。李月红合计收到300万元，亿通公司为上述借款提供连带责任保证，与博大公司签订《保证合同》，并提供了李月红与原法定代表人赵彬殊之间签订的转让合同。2013年12月12日，庄慧然与博大公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额为100万元，期限为2013年12月12日至2014年3月11日，庄慧然在博大公司出具的金额为100万元的《放款借据》上签名，同日其个人银行卡中存入100万元，……，由于上述二笔借款没有及时偿还，2014年3月1日，李月红与博大公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额人民币400万元，利率月27‰，期限自2014年3月1日起至2014年5月30日止。该合同最后一页借款人（公章）处盖有亿通公司公章，同日，李月红在博大公司出具的金额为400万元《放款借据》上签名，该《放款借据》上加盖了亿通公司的公章，但博大公司没有向亿通公司和李月红实际出借400万元。该400万元借款系庄慧然和史美新两笔借款转贷形成。上述认定的事实该400万元借款系庄慧然和史美新两笔借款转贷形成是错误的，辽宁省高级人民法院（2016）辽民终102号民事裁定书中认定，2014年3月1日的《贷款合同》能否认定为亿通公司承接前述400万元的借款合同，……，本案博大公司所依据的《贷款合同》从其内容和形式看，均属于一个新的法律关系，其中并无对前述400万元借款承担偿还责任的意思表示。在原审审理中的证据与辽宁省高级人民法院审理期间没有发生任何变化，但是原审判决又作出该400万元借款系庄慧然和史美新两笔借款转贷形成的上述认定。二、原审经审理查明，亿通公司未按约定时间偿还博大公司借款，……，截止起诉之日亿通公司仍欠博大公司借款本金400万元及利息。上述认定亿通公司欠博大公司借款是错误的，因为亿通公司账户中从没有收到过此400万元。三、原审法院认为，能够认定亿通公司以其工作人员史美新、庄慧然名义，向博大公司借款共计400万元的行为，是代表亿通公司的职务行为，上述认定是错误的。辽宁省高级人民法院（2016）辽民终102号民事裁定书中认定，经过二审审理，对案涉的三份《贷款合同》是否具有债务承接关系，以及史美新、庄慧然的借款行为是否属于职务行为，尚不能确认，……，应查明借款的目的和用途等事实，以便准确认定该笔债务的偿还主体，而原审中证据没有发生任何变化，同时也没有审查400万元借款的目的和用途等事实，但原审判决又直接作出认定，显然是错误的。
博大公司答辩称：一、一审判决程序合法、事实清楚、证据充分，适用法律正确，依法应当维持。一审法院在审理本案中，所有程序合法有效。认定本案的事实清楚，证据充分，转贷的事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法维持一审法院的正确判决，更好的保护博大公司的合法财产权益不受侵犯。二、本案争议的400万元贷款是由史美新和庄慧然为亿通公司贷款的300万元、100万元转贷而来的。转贷的事实清楚、证据充分。亿通公司承认，亿通公司实际偿还了部分利息。李月红承接亿通公司后进行了业务活动。由他人介绍李月红与博大公司韩德利相识，并由李月红找博大公司经理要求拆解资金。由于同业拆解资金有限制，为此，由李月红带领亿通公司的工作人员史美新到博大公司贷款，用史美新的名义贷款，亿通公司担保，款项打给李月红，并由亿通公司偿还借款本息。1、2013年11月15日签订了《贷款合同》贷款300万元。博大公司分三次将借款打给了李月红。2013年11月15日打款240万元，11月18日打款50万元、10万元。共计300万元。其中该300万元贷款由亿通公司偿还了利息四笔，（时间是从2013年11月18日-2014年3月4日止，转贷前）共计28.62万元。本金300万元没有偿还。2、2013年12月12日李月红与其公司的工作人员庄慧然来到博大公司，以庄慧然的名义贷款，由亿通公司使用，贷款100万元。由亿通公司担保。博大公司打款给庄慧然100万元。其中该100万元的贷款由亿通公司偿还了利息三笔（时间是从2013年12月12日起至2014年3月4日止，是转贷前），共计7.2万元。本金100万元没有偿还。3、2014年3月1日李月红代表亿通公司与博大公司签署了贷款400万元的《贷款合同》，将前面借款两笔合计400万元的借款，转贷成一份合同。该合同贷款金额为400万元。该400万元的利息由亿通公司偿还了2笔（从2014年3月3日起至2014年4月30日止的利息），共计21.6万元。本金400万元没有偿还。4、转贷后，亿通公司偿还了两个月的利息后，没有再偿还利息。为此，博大公司数十次追索贷款本金和利息。为此，薛晓平、亿通公司于2014年6月10日给博大公司做出了还款计划。并将从2014年4月30日起至2014年6月10日的利息商定为20万元。这样本息合计为420万元。从2014年6月10日到还清之日2014年10月10日的利息确定为11万元。这样，亿通公司、薛晓平做出了还款计划，以上四点可以看出，该400万元的贷款是由原始的贷款转贷而来。并且是一直偿还利息至2014年4月30日。转贷前和转贷后，一直是由亿通公司偿还利息；并且也由亿通公司做出了还款400万元及利息的还款计划。说明了该贷款是由亿通公司使用并偿还利息的。赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬所说亿通公司没有使用该400万元贷款，是没有依据的。博大公司的起诉事实清楚，证据充分，没有不实之处，一审判令偿还完全正确。
薛晓平答辩称：本案中薛晓平虽然不是直接借款人，但是作为李月红的丈夫，在还款承诺书上签字并承诺还款计划，对欠款的事实及还款的责任，愿意承担。
金鑫公司陈述称：一、金鑫公司与博大公司不存在借贷或者同业拆借，不应当承担还款义务。二、金鑫公司不是亿通公司股东，不应当承担未履行出资义务的债务的补充责任。亿通公司发起人赵彬殊伪造金鑫公司公章和法人代表签字，其公司注册过程中金鑫公司根本不知情，只是在接到法院传票时才知道被冒名注册为亿通公司股东，依据辽宁大学司法鉴定中心文书鉴定意见书（辽大司鉴(2015)文鉴字0063号），亿通公司在设立公司时冒用金鑫公司的公章以及金鑫公司法定代表人签字，金鑫公司在不知情被他人冒名设立公司时不应当承担相应法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。金鑫公司未在公司章程上签字也未认购出资，因此，不应当承担未履行出资义务的债务的补充责任。三、金鑫公司承担还款义务没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十九条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的冒名登记行为人应当承担相应责任。金鑫公司不应当承担任何责任。要求对亿通公司抽逃资金、盗用公章、冒用签字等由本案一并审理。
博大公司向一审法院起诉请求：1、判决亿通公司、金鑫公司、李月红、赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬、薛晓平立即共同偿还借款400万元及利息；2、亿通公司、金鑫公司、李月红、赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬、薛晓平之间负连带责任；3、诉讼费、保全费及其他费用由亿通公司、金鑫公司、李月红、赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬、薛晓平共同承担。
一审法院认定事实：2013年l1月15日，史美新与博大公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额人民币300万元，借款期限自2013年11月15日至2014年2月14日，月利率35‰。史美新在博大公司出具的金额为300万元的《放款借据》上签名。同日，李月红个人卡账户62×××*7存入人民币240万元。同年11月18日该账户又分两次分别存入人民币50万元、10万元。李月红合计收到借款人民币300万元。亿通公司为上述借款提供连带责任保证，并与博大公司签订《保证合同》一份，并提供了李月红与亿通公司原法定代表人赵彬殊之间签订的转让合同。2013年12月12日，庄慧然与博大公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额人民币100万元，借款期限自2013年12月12日至2014年3月11日，月利率27‰。庄慧然在博大公司出具的金额为100万元的《放款借据》上签名。同日，其个人卡账户62×××*0存入人民币100万元。亿通公司亦为上述借款提供连带责任保证，并与博大公司签订《保证合同》。
由于上述两笔借款没有及时偿还，2014年3月1日，李月红与博大公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额人民币400万元，借款期限自2014年3月1日至2014年5月30日，月利率27‰。该合同最后一页借款人（公章）处盖有亿通公司公章。同日，李月红在博大公司出具的金额为400万元的《放款借据》上签名，该《放款借据》上亦加盖了亿通公司公章。但博大公司并未向亿通公司和李月红实际出借400万元。该400万元借款系庄慧然和史美新两笔借款转贷形成。
亿通公司未按约定时间偿还博大公司借款。2014年6月10日，亿通公司给博大公司出具一份还款计划，计划于2014年10月10日前偿还完博大公司的借款，还款计划上有薛晓平承诺，如不按时还款，我承担一切责任，并有薛晓平的签名。该还款计划也未实际履行。截止起诉之日亿通公司仍欠博大公司借款本金400万元及利息。
另查明，亿通公司的筹建工作于2011年11月16日经辽宁省人民政府金融工作办公室批准。金鑫公司参与了前期的筹建工作，在部分筹建材料上即小额贷款公司筹备工作委托书、关于同意投资亿通公司的股东会决定、出资人承诺书（法人股东）上都盖有金鑫公司的印章。前期工作准备完毕后，在到工商行政管理局注册登记时，金鑫公司就不再参与亿通公司的成立。此后，赵彬殊在负责办理亿通公司设立登记过程中，向工商登记机关提交的指定代理人或者共同委托代理人的证明、亿通公司股东会决议、亿通公司章程、法定代表人信息等资料上所盖的金鑫公司单位公章，经鉴定与金鑫公司2010年10月29日在其开户银行阜蒙县农村信用合作联社王府信用社的预留印鉴、2011年11月15日在中国农业银行的预留印鉴以及2012年金鑫公司向阜新蒙古族自治县国家税务局的会计报表的印鉴、2012年阜新市社会保险局阜新蒙古族自治县分局报表的印鉴不是同一印章。
2012年3月26日，亿通公司自然人股东赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬及以法人股东金鑫公司名义共同出资组建亿通公司，并取得阜蒙县工商行政管理局核发的《名称预先核准通知书》。注册资本5000万元，其中赵彬殊冒用金鑫公司名义于2012年4月9日认缴2000万元，赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬于2012年4月9日分别认缴500万元。2012年4月10日辽宁中大会计事务所有限公司出具了验资事项说明，证明以上出资5000万元现金已全部存入亿通公司筹建过程中在阜新银行大楼支行开立的人民币存款账户12×××22账号内。2012年4月10日、4月16日，出资人赵彬殊将自己出资的500万元及冒用金鑫公司名义出资的2000万元，王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬将各自出资的500万元从亿通公司的12×××22账号内分两次共转给自然人聂智4999万元。2012年4月16日、7月5日银行分别收取汇划费10.6元、支票手续费1.6元，2012年7月5日，赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬又将其余款9987.80元以亿通公司名义取走,并于当日销户。至此，亿通公司的注册资金被全部抽逃。以上亿通公司注册资金注入及转出金鑫公司均未参与。
2013年3月20日，赵彬殊与李月红签订一份亿通公司股权转让协议，甲方为赵彬殊，乙方为李月红。协议第一条二款一项约定，甲方将注册资本金5000万元已返还原股东，在签订转让协议后，乙方以新股东名义将注册资本金5000万元存入公司基本户。二项约定乙方支付给甲方65万元，用以支付公司成立前各项支出。协议签订后，李月红并未支付65万元，也未到相关部门办理法定代表人及股东变更手续。
又查明：亿通公司2013年至2014年在对外业务活动中，实际具体经办负责人为史美新，工作人员庄慧然。
一审法院认为：根据博大公司的庭审陈述及本案相关证据，能够认定亿通公司以其工作人员史美新、庄慧然名义，向博大公司借款共计400万元，史美新、庄慧然与博大公司签订《贷款合同》的行为，是代表亿通公司的职务行为。因借款到期，亿通公司实际控制人李月红与博大公司协商并签订2014年3月1日《贷款合同》，承继前述400万元债务。亿通公司不按约定时间还款，属违约行为，应承担继续还款的违约责任。《中华人民共和国公司法》明确规定公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中明确规定公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬抽逃出资的行为，不仅直接导致公司资产的减少，削弱公司的偿债能力，而且严重损害了公司债权人的利益，增加了债权人实现债权的风险。故公司债权人因公司的注册资金被抽逃而遭受的损失，理应获得赔偿。王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬应分别在抽逃注册资金500万元范围内按所占亿通公司注册资金比例承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中明确规定冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒用登记行为人应当承担相应责任。赵彬殊在负责亿通公司注册时，冒用金鑫公司名义，将该公司作为亿通公司股东，注册后又将其自己出资的500万元及冒用金鑫公司名义出资的2000万元注册资金抽逃，应在抽逃注册资金2500万元范围内按所占亿通公司注册资金比例承担补充赔偿责任。故对赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬辩称与本案不存在直接法律关系，不应承担还款责任之主张不予支持。薛晓平在还款协议上的承诺，实际上是一种没有约定保证方式的保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故薛晓平应承担连带责任保证。金鑫公司提出不是亿通公司的真正股东，不应承担责任的主张，因赵彬殊冒用金鑫公司名义，将该公司注册为亿通公司股东，根据公司法相关规定，债权人要求被冒名股东承担对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持，对金鑫公司的主张予以支持。李月红在《贷款合同》上的签字是职务行为，故其在本案中不应承担责任。关于利率标准，由于双方约定的月利率27‰已超过了年利率24%，故对超过部分不予支持。如亿通公司涉嫌抽逃注册资金，但与本案拆借资金不属同一事实，刑民并行处理并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国公司法》第三十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、亿通公司在本判决生效后三十日内偿还博大公司借款本金400万元及利息(自2014年3月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率24%计算)；二、薛晓平对第一项判决承担连带清偿责任；三、赵彬殊在抽逃注册资金2500万元本金及利息范围内对亿通公司不能偿还部分承担补充赔偿责任；四、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬分别在抽逃注册资金500万元本金及利息范围内对亿通公司不能偿还部分承担补充赔偿责任；五、驳回博大公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,800元，保全费5000元、鉴定费43,000元，由亿通公司与薛晓平共同承担。
本院经审理查明，除案涉400万元借款系庄慧然和史美新两笔借款转贷形成外，一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，赵彬殊等六上诉人作为工商登记记载的亿通公司的股东，亿通公司是否承担责任与其具有利害关系。虽然2013年11月15日及2013年12月12日两份《贷款合同》借款人是史美新和庄慧然个人，亿通公司是担保人，但亿通公司在2014年3月1日《贷款合同》的借款人处以及同日由博大公司开具的金额为400万元的《放款借据》上均加盖了公章，该公司还于2014年6月10向博大公司出具了《还款计划》；结合第三份《贷款合同》与前两份《贷款合同》约定的借款本金额度之和完全一致，且第三份《贷款合同》签订时第一份《贷款合同》刚刚到期，第二份《贷款合同》马上到期，从额度和时间上分析应属于同一笔债权；另外，博大公司明确表示不向史美新和庄慧然主张权利，六上诉人亦未提供前两笔借款已经由史美新和庄慧然偿还博大公司的证据。以上事实说明亿通公司和博大公司对前两份《贷款合同》的借款主体进行了变更，亿通公司通过与博大公司合意变更债务人主体，承接了史美新和庄慧然在《贷款合同》中的债务。该种变更的内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效，对当事人具有拘束力。亿通公司作为该债务的承担主体，负有偿还义务。六上诉人对2014年3月1日《贷款合同》的真实性虽提出异议，但没有证据证明，其关于亿通公司不应承担偿还博大公司借款义务的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决亿通公司承担案涉借款本息的偿还责任正确，但认定案涉400万元系“转贷”形成的表述有误。二审审理中，博大公司向本院递交《声明》一份，针对其在诉讼中主张的2014年3月1日《贷款合同》签订后亿通公司偿还的两笔利息共计21.6万元，博大公司声明不再主张，请求予以扣除，这是博大公司对自己权利的处分，本院予以准许。
赵彬殊等六上诉人主张其不应对亿通公司不能偿还借款部分承担补充赔偿责任。如前所述，亿通公司应对2014年3月1日《贷款合同》中借款本息承担还款责任，故赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬六人作为出资人，将自己的出资从亿通公司账户转出，应当在转出的出资款额度内对亿通公司不能偿还的款项承担补充赔偿责任。
2014年3月1日《贷款合同》借款人处手写“李月红”字样，但一审判决并未判令李月红承担还款责任，对此，各方当事人均未提出上诉，故对李月红应否承担还款责任的事实本院不予审理。
赵彬殊等六上诉人在二审审理期间提出《中止审理申请书》一份，称博大公司在2014年以李月红涉嫌诈骗向阜新市海州区公安分局经侦大队报案，并已立案，因与本案有直接法律上的利害关系，可能影响亿通公司责任承担，故本案应当中止审理。对此，因该六上诉人并未提供相关案件立案的证据，故本案目前不具备中止审理的法律要件。如果有新的事实和证据证明李月红利用亿通公司的名义损害亿通公司及其股东的权益，相关权利人可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持阜新市中级人民法院(2016)辽09民初230号民事
判决第二、三、四项；
二、撤销阜新市中级人民法院(2016)辽09民初230号民事
判决第五项；
三、变更阜新市中级人民法院(2016)辽09民初230号民事
判决第一项为“阜新蒙古族自治县亿通小额贷款有限公司在本判决生效后三十日内偿还阜新市高新区博大小额贷款有限公司借款本金400万元及利息(自2014年3月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率24%计算，扣除已经偿还的21.6万元)”；
四、驳回阜新市高新区博大小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行，二审案件受理费
38,800元，由赵彬殊、王国军、吴波、衣方强、于温全、赵淑芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 策
审 判 员 苏本营
审 判 员 谭 弘
二０一七年十一月十五日
法官助理 左 周
书 记 员 张博涵