广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1545号
上诉人（原审原告）：江门永穗文化传媒有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：李双苹，总经理。
委托诉讼代理人：朱君婷，广东广能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海横琴傲扬文化传播有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。
法定代表人：徐凯菁，总经理。
委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐凯菁，女，汉族，1995年5月4日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：郭英东，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
上诉人江门永穗文化传媒有限公司（以下简称“江门永穗公司”）因与上诉人珠海横琴傲扬文化传播有限公司（以下简称“珠海傲扬公司”）、上诉人徐凯菁演出合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江门永穗公司上诉请求：1、请求二审法院依法在原审判决的基础上判令珠海傲扬公司向江门永穗公司支付违约金30000元，由徐凯菁对珠海傲扬公司上述违约责任承担连带清偿责任；2、请求判决本案诉讼费由珠海傲扬公司和徐凯菁承担。事实和理由如下：
一、江门永穗公司与珠海傲扬公司双方签订的《演出合约补充协议》成立并生效。首先，从珠海傲扬公司一审所提交的微信记录的内容可见，2016年10月19日江门永穗公司已将双方磋商后定稿的《演出合约补充协议》发送至珠海傲扬公司，珠海傲扬公司于2016年10月19日将已加盖珠海傲扬公司公章的《演出合约补充协议》通过微信发送给江门永穗公司。2016年10月23日，江门永穗公司员工称“礼拜一”向珠海傲扬公司员工邮寄秀费合同和补充协议。江门永穗公司补充提交的“莫××-珠海傲扬”微信记录以及快递电子单也可以证实2016年11月3日，江门永穗公司将补充协议以邮寄的方式回传给珠海傲扬公司，且珠海傲扬公司已签收。由此可见，江门永穗公司已将加盖公章的《演出合约补充协议》加盖公章后回传给珠海傲扬公司。双方签订的《演出合约补充协议》已经生效。
二、退一步，假设珠海傲扬公司坚称没有收到江门永穗公司回传的《演出合约补充协议》。1、《演出合约》第五条违约责任中约定：“如乙方（即珠海傲扬公司）违约导致该活动不能如期举行，乙方需退回已收的全部合约酬金，惟乙方之违约责任不会超出已收取之合约酬金。”可见，《演出合约》也约定了违约方需要承担不超过违约方已收取酬金数额的违约责任。江门永穗公司根据其因珠海傲扬公司违约所造成的损失酌情要求珠海傲扬公司承担30000元的违约责任，合理合法。2、根据《合同法》第三十七条规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中双方于2016年10月14日签订的《演出合约》中约定第一笔款项150000元的支付时间为签订协议以后三天以内付清，即2016年10月17日为最后付款时间。但事实上江门永穗公司并非按照《演出合约》约定的2016年10月17日前付款，而是按照《演出合约补充协议》约定将第一笔款项15万元于2016年10月20日14时16分转入珠海傲扬公司账户，珠海傲扬公司接受并于2016年10月20日16时36分向江门永穗公司发送艺人照片、歌单给江门永穗公司核对（该事实从珠海傲扬公司、江门永穗公司提供的微信记录中2016年10月20日的内容可见），以其实际行动对江门永穗公司的付款行为进行确认。故应当认定该合同已成立。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。故该《演出合约补充协议》已生效，并与《演出合约》具有同等法律效力。
珠海傲扬公司和徐凯菁上诉请求：1、撤销（2016）粤0491民初929号《民事判决书》第一、二、四项判决；2、依法改判江门永穗公司支付珠海傲扬公司300000元；3、本案一审、二审案件受理费均由江门永穗公司承担。
事实与理由：原审法院错误认定本案关于违约的事实，未能正确判断合同不能履行的原因，导致判决错误。原审法院采纳江门永穗公司的意见，认为“《演出合约》明确约定由江门永穗公司负责申办演出报批手续，因此，江门永穗公司选择与谁合作承办或委托何方办理报批手续，均应依其意思表示。合同中虽然没有将演出报批所需资料一一罗列，也没有明确说明每一份资料所需要的格式范本，然而珠海傲扬公司在没有征得江门永穗公司的同意下，提交的《演出同意函》载明由‘深圳新网传媒有限公司’举办，则意味着江门永穗公司必须与深圳新网传媒有限公司合作承办涉案活动，这不符合约定。”实际上，系因江门永穗公司自身的原因，致使珠海傲扬公司提供载明由“深圳××传媒有限公司”举办演唱会的《演员同意函》，理由如下：
江门永穗公司无《营业性演出许可证》，其根本不具备独立进行申报演唱会的相关资质。江门永穗公司认为“因珠海傲扬公司未能提供载明由江门永穗公司为承办单位的演出同意函，致使其无法办理报批手续”的理由，不能成立。珠海傲扬公司在一审中提交的罗某演唱会相关报批材料是为了证明珠海傲扬公司是基于双方此前的合作而提交的相关报批材料。事实上，在涉案演唱会举办前，双方之间已成功合作过至少两场演唱会，合作模式均为珠海傲扬公司协助江门永穗公司进行报批程序，提供载明由深圳××传媒有限公司举办的演出同意函。基于行业性质及双方的合作经历，加之双方人员曾经对委托报批的费用进行协商，珠海傲扬公司依照双方之交易习惯提供涉案演唱会之《演出同意函》实属合情合理。
江门永穗公司未能依照合同约定在合理的期限对《演出同意函》提出异议。双方于2016年10月14日签订《演出合约》，根据微信聊天记录，珠海傲扬公司于10月21日即向江门永穗公司提交了《演出同意函》，10月24日珠海傲扬公司工作人员告知江门永穗公司须尽快依照《演出合同》约定支付第二期合同价款，否则邀请的艺人在收不到江门永穗公司支付的第二期款项时有权拒绝演出。期间，江门永穗公司均未对珠海傲扬公司提交的文件提出异议，直至10月28日，江门永穗公司的员工才对《演出同意函》相关内容提出异议。
值得注意的是，涉案演唱会原定举办日期为2016年12月18日，微信聊天记录显示，珠海傲扬公司曾多次催告被上诉人须如期支付合同约定的第二期款项，江门永穗公司期间只字未对《演出同意函》相关内容提出异议。《演出合约》项下的珠海傲扬公司的主要合同义务是为江门永穗公司寻找相关艺人进行演唱会，系江门永穗公司未能在合理期限内支付合同约定的第二笔款项，致使珠海傲扬公司单方对艺人违约，珠海傲扬公司亦因此向艺人承担了违约责任。
综上所述，原审判决事实不清，明显侵犯珠海傲扬公司合法权益。希望二审法院查明事实，撤销错误判决并依法改判。
江门永穗公司向一审法院起诉请求：1、解除江门永穗公司与珠海傲扬公司之间的《演出合同》及《演出合同补充协议》；2、珠海傲扬公司向江门永穗公司退回已收取的合约酬金150000元及违约金30000元（按已收取合同酬金的20%），合计180000元；徐凯菁对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的全部诉讼费由珠海傲扬公司和徐凯菁承担。
珠海傲扬公司向一审法院反诉请求：1、江门永穗公司支付未结费用850000元及迟延付款利息3421.25元（按照人民银行同期贷款利率，自2016年12月11日起算，暂计至2017年1月1日），直至结清全部费用之日止。2、江门永穗公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实:2016年10月14日，江门永穗公司与珠海傲扬公司签订《演出合约》，约定：江门永穗公司邀请珠海傲扬公司艺人王某等六人在江门新会体育馆参加演出，演出费用为100万元，该款分三期支付：第一期15万元于签订协议后三内天付清；第二期35万元于珠海傲扬公司交付完整报批材料三天内付清；第三期50万元于2016年12月10日或之前付清。江门永穗公司的义务是除负担珠海傲扬公司艺人活动相关交通、住宿、餐费等外，还要负责申办该活动之演出报批手续。珠海傲扬公司负责提供及确保艺人上述演出日期参加活动，提供有关该活动报批手续所须资料予江门永穗公司办理演出之批文。合同第六条第二款，珠海傲扬公司同意于收讫江门永穗公司支付的合约酬金保证金后，即向珠海傲扬公司提供有关该活动报批手续所须资料予江门永穗公司办理演出之批文。第三款，江门永穗公司未按上述时间缴付合约酬金，则视为江门永穗公司未能履行本合约，珠海傲扬公司已收讫之合约酬金归珠海傲扬公司所有，珠海傲扬公司并有权向江门永穗公司追讨剩余未支付之合约酬金，珠海傲扬公司艺人无需演出该活动亦无须担负任何法律责任及或作出赔偿。
上述协议签订后，江门永穗公司于2016年10月20日向珠海傲扬公司支付首期款15万元。10月21日，在江门永穗公司与珠海傲扬公司相关工作人员就该活动的微信项目讨论群里，珠海傲扬公司工作人员将《演出同意函》发到群里，江门永穗公司工作人员提出“拼盘秀的名字改一下”，并问“怎么不是××的盖章？”，“永穗要求提供傲扬与××明星合同”。珠海傲扬公司工作人员回应“又加要求”，并“你们要的资料我们已交齐”。10月22日，江门永穗公司工作人员问“艺人同意函是报批的时间再改吗？另外这个拼盘秀报批的费用和上次罗某的一样吗？”此后，双方对此次活动报批价格进行了多轮的协商，最后没有达成一致意见。10月26日，珠海傲扬公司工作人员称因艺人没有收到50%的款项，艺人拒绝出席活动，15万元不退。江门永穗公司工作人员表示“必须要收到所有报批原件而且确认过后才是收到全部报批材料。收到完整报批材料，三天付款”。珠海傲扬公司工作人员称“报批材料已经齐备很久，我们亦可以马上帮你们进行报批”。10月28日，江门永穗公司工作人员提出“授权同意函要开给永穗，因为这个秀系江门永穗公司主办并全资完成。”珠海傲扬公司工作人员回应“授权书贵方看过，所以要求我们寄原件，正常程序我们不需要配合。但为了友好合作，我们提供贵公司，现又找其他理由，我们有理由相信贵公司想要违约。”庭审中，珠海傲扬公司表示演出同意函载明“深圳××传媒有限公司”没有得到江门永穗公司的明确同意，在其公司提交了演出同意函后，江门永穗公司也没有明确拒绝。江门永穗公司曾要求主办方须载明是江门永穗公司，但对方没有同意。同时，双方也认可，持2016年10月21日演出同意函，是不能办理报批手续的，必须由深圳××传媒有限公司配合提交报批资料。
2016年11月7日、11月11日，江门永穗公司向珠海傲扬公司发出《催告函》、《律师函》，提出活动改期，要求珠海傲扬公司尽快提交完整符合报批手续的资料。11月10日，珠海傲扬公司向江门永穗公司发出《律师函》，认为江门永穗公司未支付合约酬金，应承担违约责任。
江门永穗公司提交了一份2016年10月17日《演出合约补充协议》，该协议是对2016年10月14日《演出合约》部分条款的修改。原合同第五条修改为“如江门永穗公司违约导致活动不能如期举行，珠海傲扬公司可没收江门永穗公司已支付的合约酬金，并视违约造成的后果，有权向江门永穗公司追讨不超过合同酬金20%座位赔偿。如珠海傲扬公司违约该活动不能如期举行，江门永穗公司需退回已收的全部合约酬金，且向江门永穗公司支付已收合同酬金20%以作赔偿。第六条第三点修改为“若江门永穗公司未能按上述时间缴付合约酬金，应以书面或邮件方式说明理由并与珠海傲扬公司协商最后付款时间，若江门永穗公司未能在最后付款时间缴付合约酬金，珠海傲扬公司有权不承担任何责任地选择与江门永穗公司解除合同，则视为江门永穗公司未能履行本合约，本合同亦相应无效，珠海傲扬公司已收讫江门永穗公司酬金归珠海傲扬公司所有。签订本协议于2016年10月19日，第一笔款15%须在10月20日前转入。珠海傲扬公司收到首笔款后交江门永穗公司包括但不限于艺人的演出同意函等用于行政报批的文件，24小时之内，江门永穗公司确认资料是否齐全，若未齐全则提出补足要求，自江门永穗公司确认珠海傲扬公司交齐所有报批材料三个工作日内，付第二笔款项。若江门永穗公司在24小时未予回复，则视江门永穗公司默认珠海傲扬公司已交齐材料进行第二笔款项的付款阶段。本协议自双方签字盖章之日起生效。在该协议上，珠海傲扬公司加盖了印章，江门永穗公司一栏处为空白。庭审中，江门永穗公司称上述补充协议是其公司写好交给珠海傲扬公司，珠海傲扬公司盖完章传回给其公司后，其公司认为合同成立，没有盖章再回传给珠海傲扬公司。
另查明，2016年10月31日，江门永穗公司与珠海傲扬公司签订一份《报批协议》，约定江门永穗公司是“怀念邓丽君系列之十亿个掌声罗某演唱会”投资方、主办方，委托珠海傲扬公司进行该活动的报批工作。在该次活动中，珠海傲扬公司提交了深圳××传媒有限公司的相关资质证书，演出同意函亦载明是深圳××传媒有限公司。
再查明，珠海傲扬公司是有限责任公司（自然人独资），股东是徐凯菁，成立于2016年3月1日。珠海傲扬公司与徐凯菁庭审中表示公司没有会计部门，因公司未到年审，没有财务会计报表等。
原审法院认为，根据双方的本、反诉请求及诉辩意见，本案双方的争议焦点是：一、珠海傲扬公司提交的演出同意函是否符合合同约定，是否构成违约；江门永穗公司没有支付剩余酬金是否构成违约；二、2016年10月17日《演出合约补充协议》是否已生效；三、徐凯菁是否应承担连带责任。
关于焦点一。江门永穗公司与珠海傲扬公司签订《演出合约》，为双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，双方均应恪守。在该合约中，江门永穗公司的主要义务是向珠海傲扬公司支付演出费用，珠海傲扬公司的主要义务是提供完整的演出报批手续及确保艺人出席活动。江门永穗公司主张珠海傲扬公司未能提供完整且符合要求的资料，致其无法办理报批手续，珠海傲扬公司已构成违约，原审法院采纳了江门永穗公司的意见，理由是：《演出合约》明确约定由江门永穗公司负责申办演出报批手续，因此，江门永穗公司选择与谁合作承办或委托何方办理报批手续，均应依其意思表示。合约中虽然没有将演出报批所需资料一一罗列，也没有明确说明每一份资料所需要的格式范本，然珠海傲扬公司在没有征得江门永穗公司同意的情况下，提交的《演出同意函》载明由“深圳××传媒有限公司”举办，则意味着江门永穗公司必须与深圳××传媒有限公司合作承办涉案活动，这不符合合同约定。珠海傲扬公司辩称鉴于此前罗某演唱会的合作关系，双方是按照该次活动交易习惯进行报批，其公司提供的资料符合合同约定，对此原审法院认为，罗某演唱会双方采取的是委托珠海傲扬公司报批的方式，而涉案活动是由江门永穗公司自行报批，尽管双方工作人员曾经对委托报批的费用有过协商，但最终并没有达成一致意见，故对珠海傲扬公司辩称的按双方以往交易习惯提供资料有违合同之约定。在江门永穗公司对此提出异议的情况下，珠海傲扬公司仍未向江门永穗公司提交完备的报批材料，致江门永穗公司无法完成报批手续，对活动不能如期进行应承担违约责任。故对江门永穗公司请求解除《演出合约》及退回已付的酬金15万元，有事实和法律依据，原审法院予以采纳。珠海傲扬公司反诉主张江门永穗公司支付未结的费用及利息，缺乏事实与法律依据，原审法院不予采纳。
关于焦点二。补充协议明确约定是“自双方签字盖章之日起生效”，江门永穗公司提交的补充协议虽然是江门永穗公司起草的，但在珠海傲扬公司盖章确认后，江门永穗公司并无加盖印章并向珠海傲扬公司回传，故该补充协议未生效。《演出合约》第一条明确载明了款项支付的时间，因此，江门永穗公司主张《演出合约》没有明确的付款时间，向珠海傲扬公司支付的15万元是依据补充协议没有事实依据，对江门永穗公司主张解除《演出合约补充协议》及依据该协议要求珠海傲扬公司支付3万元违约金，原审法院不予采纳。
关于焦点三。珠海傲扬公司是徐凯菁自然人独资的有限责任公司，公司没有专门的财务部门，徐凯菁案中无提交证据证明珠海傲扬公司的财产独立于其个人财产，故对江门永穗公司要求徐凯菁对珠海傲扬公司的债务承担连带责任的诉讼请求予以准许。
综上，江门永穗公司诉请有理部分，原审法院予以支持；珠海傲扬公司反诉无事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、珠海傲扬公司于判决发生法律效力之日起十日内向江门永穗公司返还酬金15万元；二、徐凯菁对珠海傲扬公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江门永穗限公司的其他诉讼请求；四、驳回珠海傲扬公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3900元，保全费1420元，合计5320元，由珠海傲扬公司负担4431.6元，江门永穗公司负担888.4元。反诉案件受理费6167元，由珠海傲扬公司负担。
本院二审期间，江门永穗公司围绕上诉请求提交了两份证据。一份为“莫××-珠海傲扬”的微信记录单；一份编号为1065673655721且没有标注签收人的中国邮政EMS特快专递单。江门永穗公司提交该组证据，主张证明向珠海傲扬公司的莫××邮寄了《演出合约补充协议》，并已签收，故《演出合约补充协议》应属于生效的合同书。珠海傲扬公司认为，该组证据不属于二审期间的新证据，拒绝发表质证意见。本院认为，该组证据仅能证明江门永穗公司曾经向珠海傲扬公司寄送过补充协议，但不能证明江门永穗公司是否在该文件上盖章，也不能证明珠海傲扬公司签收了该文件；且该组证据并非二审期间才出现或产生的新证据，江门永穗公司本应在一审期间提交，故不属于本案二审新证据的范围，本院对该组证据不予接纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据江门永穗公司和珠海傲扬公司及徐凯菁的上诉请求和答辩意见，除了徐凯菁应当对珠海傲扬公司的债务承担连带责任没有争议之外，本案二审的争议焦点与一审判决归纳整理的争议焦点一致：一、珠海傲扬公司提交的演出同意函是否符合合同约定，是否构成违约；江门永穗公司没有支付剩余酬金是否构成违约；二、2016年10月17日《演出合约补充协议》是否已生效。原审判决对上述争议焦点问题的评析阐述较为详尽，本院不再赘述，予以确认。珠海傲扬公司提交给江门永穗公司的演出同意函不符合双方在《演出合约》中的约定；向江门永穗公司提交的报批材料不完整，致其无法完成报批手续，故对合同约定的演艺活动不能如期进行，珠海傲扬公司应承担全部违约责任。江门永穗公司在履行《演出合约》过程中，没有违约行为，无须承担违约责任。江门永穗公司上诉主张《演出合约补充协议》已经盖章生效，但没有提供令人信服的证据证实，其上诉理由本院不予采纳。
综上，各方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8600元，由上诉人江门永穗文化传媒有限公司负担550元，上诉人珠海横琴傲扬文化传播有限公司和上诉人徐凯菁负担8050元。
本判决为终审判决。
审判长 宋义明
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一七年八月二十八日
书记员 李 娜