贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终2079号
上诉人（一审被告）：贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市。
法定代表人：杨昌鑫，贵州大地联创房地产开发有限公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：肖功兵，贵州维律律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：董承勇，贵州维律律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：高荣祥，男，1938年4月30日出生，汉族，黔东南州发改委退休干部，住贵州省凯里市。
上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（大地联创公司）因与被上诉人高荣祥房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大地联创公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）双方在《房屋拆迁产权调换协议》中约定的安置房面积为预测面积，应按房屋竣工后的实测面积结算房款，被上诉人要求赔偿不足预测面积部分的损失290533元和可得利益24855元于法无据，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人新产权房套内面积72.29㎡的损失290533元和可得利益24855元不当。（二）被上诉人未按上诉人通知的时间于2012年10月接房，却又在延期接房后要求上诉人承担其延期接房期间的费用，一审法院判决支持被上诉人6个月的租金损失8038元没有事实和法律依据。
上诉人的代理人除了上述意见外，还提出：（一）上诉人与被上诉人约定按1:1比例调换的房屋套内面积为118.68㎡，其选择的房屋预测面积为205.55㎡，对超出的118.68㎡的87.87㎡部分，应按商品房买卖处理，即便认定上诉人违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对交付房屋实际面积小于约定面积超出3%的部分，应按退一赔一处理，因被上诉人未支付房屋价款，上诉人无须退还，仅需按双方约定的价款赔偿即可，按照此规定，上诉人应支付的赔偿额为129038元。（二）一审判决既要求上诉人赔偿面积不足部分的损失，又要求上诉人赔偿此部分可能出租造成的损失属于重复计算，同时，也没有证据证明存在这种可得利益损失，故一审法院判赔该部分并不存在的损失不当。
被上诉人高荣祥辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求予以驳回，理由如下：（一）本案经凯里市法院第一次判决、上诉人上诉后州法院裁定发回重审、凯里市法院第二次判决，上诉人再次提起上诉。市法院第一次审理时，上诉人并未举出有力证据否认其违约，市法院判决其补偿与约定相差的72.29㎡房屋面积后，上诉人以没有合适的住宅进行补偿为由上诉要求撤销一审判决，并要求被上诉人另行主张赔偿损失，州法院裁定将本案发回市法院重审。在市法院重审期间，上诉人没有否认违约事实，只是在赔偿计价上有不同意见，市法院判决其赔偿违约造成的损失后，上诉人又否认其违约，以合同约定的新产权房面积只是预测数为由再次上诉要求撤销一审判决，其理由是对合同约定的曲解，不应得到支持；（二）在双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》第三条“甲方（上诉人）用于安置乙方（被上诉人）的产权调换房位于“四委”大楼片区商住楼建设规划红线范围内，具体位置是3号楼，住宅部分第3212房，套内建筑面积205.55平方米，建筑面积241.3平方米”的约定明确具体，上诉人提出双方约定的安置房面积是预测面积与事实不符；（三）上诉人向被上诉人交付的3212房面积只有133.26平方米，比双方在《房屋拆迁产权调换协议》中约定的面积少了72.29平方米，其违约在先，且不愿意承担违约责任，被上诉人才拒接其交付的房屋，后因上诉人同意用嘉瑞广场6101房来补救所差面积后（此补救措施最终未落实），被上诉人于2013年4月18日办理了接房手续。被上诉人要求支付合同约定的房租费至接房之日是合理合法的。
被上诉人高荣祥向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿新产权房所差套内面积72.29㎡的损失290533元；2、赔偿差套内面积72.29㎡的可得利益损失53849元（按15元/㎡的价格计算至2016年9月19日）及2016年9月19日后至付清止的可得利益损失；3、赔偿少支付的过渡期房租费8038元。
一审法院认定事实：原告的旧房屋位于凯里××韶山路原“四委大楼”片区原黔东南州计划委员会（现称：黔东南州发展改革委员会）宿舍（凯里市韶山中路1幢1单元3号房），套内面积118.68㎡，建筑面积139.8㎡，被告因开发该地段修建现在的嘉瑞禾广场小区，于2008年12月9日与原告签订《房屋拆迁产权调换协议书》，协议约定：1、拆迁人为黔东南大地房地产开发有限公司（甲方），被拆迁人为高荣祥（乙方）。2、拆迁补偿形式为就地产权调换；具体位置是3号楼，套内面积205.55㎡；建筑面积241.3㎡。3、甲方为乙方产权调换的房屋，在甲方偿还房屋的套内面积与乙方相等的部分内，按1：1调换安置；在新产权调换房屋的套内面积大于原房屋实测套内面积10㎡以内的部分由乙方按980元/㎡向甲方购买，10㎡以上20㎡以下的部分由乙方按1600元/㎡向甲方购买，20㎡以上的部分由乙方按1800元/㎡向甲方购买。乙方同意在建筑期间自行周转过渡，预计过渡期为24个月（时间从2008年12月31日起至2010年12月31日止），甲方付给乙方周转过渡房租费每月按原建筑面积5元/㎡支付。如因甲方原因超过24个月仍然未交付新产权调换房给乙方，24个月之后的过渡期房租费按照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三规定执行；甲方补偿乙方的过渡期房租费一年为8388元。……。合同签订后，依据合同，原告分别于：2008年12月9日领取第一年（2008年12月9日至2009年12月9日）过渡房租费8388元（139.85㎡×5元=每月699元×12个月=8388元），2010年1月4日领取第二年（2009年12月9日至2010年12月9日）过渡房租费8388元，2011年1月6日领取第三年（2010年12月9日至2011年12月9日）的过渡房租费8388元，2012年1月5日领取第四年（2011年12月9日至2012年12月9日）的过渡房租费8388元，2013年4月18日领取超期22个月（2011年1月1日一2012年10月30日）过渡费6988.5元（超期过渡费实际金额是8386.50元，扣除2012年11月、12月两个月的过渡房租费，高荣祥实际领取超期过渡费6988.5元），2013年4月18日领取5个月装修过渡费6000元。2012年10月，贵州嘉瑞房地产开发有限公司向原告发出嘉瑞广场3栋21层2号房（套内面积133.26㎡）交房通知书，原告于2012年10月25日补交该套房的超面积房款17128元[（新房套内面积133.26㎡旧房套内面积118.68㎡=14.58㎡），其中10㎡980元=9800元；4.58㎡×1600元=7328元；9800元＋7328元=17128元]。因被告所交房屋面积与原告约定的房屋面积不一致，少了套内面积72.29㎡，建筑面积87.55㎡（套内面积72.29㎡×公摊面积系数121.1216%），原告因此不接房，直至2013年4月18日，原、被告双方才办理133.26㎡房的交接手续。为被告少交套内面积72.29㎡的房屋，原告多次找被告都没有结果，原告遂诉至本院主张被告补偿套内面积72.29㎡房屋，赔偿套内面积72.29㎡房屋可得利益22764元，补发少给的过渡期房租费8038元。本院受理后，诉讼中，因被告已无套内面积72.29㎡房屋补偿给原告，原告变更诉讼请求为：1、被告赔偿新产权房所差套内面积72.29㎡面积的损失323064元去购买嘉瑞广场6一10一1房，2、赔偿差套内面积72.29㎡面积造成的可得利益损失39036元，3、补发少给的过渡期房租费8038元。就72.29㎡价款损失，原、被告在诉讼中共同认可参照凯里市永乐路2号嘉瑞广场商住小区6栋10楼1号房进行评估，评估结果：72.29㎡房屋总价值419571元，单价5804元／㎡。被告不认可评估结果，认为评估依据未经房屋管理部门备案确认交易价款，不合法。原告依据估价报告再次变更诉讼请求：1、被告赔偿原告新产权房所差的套内面积72.29㎡的损失290533元[评估总房款419571元原告应交房款129038元（5.42㎡×1600元／㎡=8672元，66.87㎡×1800元／㎡=120366元，8672元+120366元），去购买嘉瑞广场6一10一1房；2、赔偿差套内面积72.29㎡造成的可得利益损失53849元（套内面积72.29㎡×公摊面积系数121.1216%=建筑面积87.55㎡×建筑面积月租金15元/㎡×41个月（2013年4月19日2016年9月19日）=赔偿金53849元）及2016年9月19日之后直至付清为止的可得利益损失；3、补发少给的6个月（2012年11月2013年4月）过渡期房租费8038元[699元×2=1398元，699元×2×75%=1048元]和2013年14月（669元×4×200%=5592元）]。被告坚持自己的辩解，不同意调解。被告贵州大地联创房地产开发有限公司在2011年9月2日前称为黔东南大地房地产开发有限公司，与原告签订合同时以黔东南大地房地产开发有限公司之名签订。一审法院认为，原、被告签订的《拆迁安置协议》不违反国家法律法规规定，应受法律保护，原告旧房套内面积是118.68㎡，原、被告约定新安置房的套内面积是205.55㎡，但被告交付给原告的新安置房套内面积只有133.26㎡，尚欠套内面积72.29平方米，根据评估价及原、被告约定的1:1安置房后，原告应支付72.29㎡阶梯式购房款为129038元（5.42㎡×1600元=8672元＋66.87㎡×1800元）给被告，原告套内面积72.29㎡的房屋损失应为290533元[评估总价款419517元原告应付给被告1:1外的阶梯式购房款129038元]，原告主张套内面积72.29㎡的房屋损失290533元，符合约定，理由成立，法院予以支持。原告主张套内面积72.29㎡的可得利益损失，以每15元／㎡计算，是商业用房标准计算，原、被告合同约定的房屋是住宅，不是商业用房，且原告没有扣除自已应付的129038元的购房建筑面积26.9292㎡（总房价款419517元÷建筑面积87.55㎡=单价4791.74元／㎡，原告应付套内面积72.29㎡总款129038元÷单价4791.74元／㎡=原告应付的建筑面积26.9292㎡）部分，本院参照本市公积金管理给无房人员的公积金提留房租费约每月10元／㎡计算，原告的可得利益损失应为24854.528元[10元×60.6208㎡（套内面积72.29㎡的建筑面积87.55㎡原告应付款129038元的建筑面积26.9292㎡）×41个月（2013年4月19日2016年9月19日）]，因此，原告主张截止2016年9月18日止的可得利益损失53849元，法院不予支持。原告不按被告通知于2012年10月接房，延迟6个月（2012.10.2013.4.19.）接房，其原因系被告欠原告套内面积72.29㎡房屋引起，责任在于被告。因此，原告主张六个月的过渡房租费，法院给予支持。按照双方逾期24个月后交房过渡费约定：逾期二年不足三年的增加100%，即增加一倍的房租，截止原告2013年4月19日接房时间，被告共逾期交房28个月（含被告已付清的22个月），应为8388元[4194元（699元×6个月×100%）×2倍]，但原告主张六个月的过渡房租费是8038元，本院尊重原告的主张。被告辩称系原告不付购房款，被告的证据是原告发给被告的第三封信第1页，根据该信的第2页，原告并非没有不愿交应交的购房款，而是被告不按合同约定，另要原告交合同之外的费用，故，被告的辩解理由证据不足，根据被告自己提交的超期过渡费结算单证据体现扣除发给原告2012年11、12月两个月租金就证实，被告不存在多给原告租金的情况，因此，被告的辩解理由本院不予采信。关于被告不认可评估结果的问题，被告提供的仅仅是一户交易价款，而按国家对评估估价的行业规定应是三户以上，因此，法院采纳评估公司的估价。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告贵州大地联创房地产开发有限公司赔偿差原告高荣祥新产权房套内面积72.29㎡的损失290533元。二、被告贵州大地联创房地产开发有限公司赔偿差原告高荣祥新产权房套内面积72.29㎡造成的2013年4月19日2016年9月19日止的可得利益损失24855元直至付清为止的可得利益损失（计算方式：10元×60.6208㎡×2016年9月19日后所欠的月份，不满半月按半月，满半月不满一个月按一个月计算）。三、被告贵州大地联创房地产开发有限公司补发少给原告高荣祥6个月的租金损失8038元。四、驳回原告高荣祥的其他诉讼请求。
二审期间，当事人在法定举证期内均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人是否构成违约；2、上诉人承担违约责任的范围；3、被上诉人延迟接房期间的过渡房租费如何负担。
1、关于上诉人是否构成违约的问题。经审理认为，双方2008年12月9日签订的《房屋拆迁产权调换协议书》第三条约定上诉人用于安置被上诉人高荣祥的产权调换房屋套内建筑面积为205.55㎡；第四条约定了新产权调换房屋套内建筑面积大于原房屋实测套内建筑面积118.68㎡部分的阶梯计价方式。后上诉人实际向被上诉人高荣祥交付房屋的套内建筑面积仅为133.26㎡，与双方约定的205.55㎡少了72.29㎡，上诉人履行合同义务不符合双方的约定，构成违约。因双方签订的合同中约定的调换房面积和计价方式均明确具体，也无其他证据证明约定调换房的面积为预测面积，故对上诉人提出合同中约定的调换房面积为预测面积，应以具体交付房屋的面积结算，被上诉人要求赔偿不足预测面积部分的损失于法无据的主张，本院不予支持。
2、关于上诉人承担违约责任的范围问题。经审理认为，因上诉人未按约定向被上诉人交付房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，上诉人违约应当赔偿被上诉人的损失包括合同履行后可以获得的利益，本案中，双方除了约定按照1：1的比例调换相同面积的房屋外，还约定被上诉人就超过原房屋实测套内建筑面积118.68㎡之外的86.87㎡房屋以约定价格向上诉人“购买”，该处虽使用“购买”文字表达，但双方系拆迁补偿关系，此处的“购买”不能理解为通常房屋交易中的购买行为，而应认定为双方对房屋拆迁补偿的一种约定，故对上诉人的代理人提出超过原房屋实测面积部分的房屋应按商品房买卖处理的意见不予采纳。在实际履行过程中，上诉人仅向被上诉人交付套内面积为133.26㎡的房屋，致使被上诉人丧失以约定的价格向上诉人“购买”72.29㎡套内面积房屋的预期可得利益，故其请求上诉人赔偿少交付72.29㎡房屋造成的损失290533元，于法有据，予以支持。同时，被上诉人高荣祥基于对上诉人全面履行合同的信赖，对上诉人按照约定向其交付套内建筑面积为205.55㎡的房屋具有期待可能性，现因上诉人违约，仅交付133.26㎡的房屋，与约定少了72.29㎡房屋，属未全面履行合同义务，被上诉人本应积极采取其他补救措施全面履行合同义务或承担违约责任，但截止被上诉人高荣祥以诉讼方式主张权利，其并未采取其他补救措施全面履行合同义务或承担违约责任，给被上诉人高荣祥造成了一定的损失，因该部分损失属于上诉人未积极采取其他补救措施或者承担违约责任造成的损失，故不存在上诉人代理人提出该部分损失与赔偿不足面积部分损失重复计算的问题。对于具体损失额，因双方的约定是交付一定面积的房屋，高荣祥请求以房屋租金收入作为上诉人未积极采取其他补救措施或者承担违约责任给其造成损失的计算标准符合法律规定，一审法院参照凯里市公积金管理部门给无房人员的公积金提留房租费标准支持被上诉人高荣祥的请求并无不当。
3、关于被上诉人延迟接房期间的过渡房租费如何负担的问题。经审理认为，双方在合同中约定的过渡期房租费主要是补偿被上诉人在建筑期间自行周转过渡的房屋租赁费用支出，后因上诉人于2012年10月通知被上诉人接房时拟交付的房屋面积与约定不符，被上诉人拒绝接房的原因是上诉人违约，其按双方约定的租房费标准主张至2013年4月实际交房期间的房租费符合法律规定。因被上诉人未按上诉人通知时间接房的原因是上诉人拟交付的房屋面积不足，过错在上诉人一方，故对上诉人提出其不应支付上诉人延期6个月接房期间租房费用的主张不予支持。
综上所述，上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6030.00元，由上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨再幸
审 判 员 欧 毅
代理审判员 潘龙生
二〇一七年二月十五日
书 记 员 汪 玲