上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1199号
上诉人（原审被告）赵军，＊＊＊生，汉族，住＊＊＊。
被上诉人（原审原告）上海申美饮料食品有限公司，住所地＊＊＊。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人王健，上海段和段律师事务所律师。
委托代理人胡晓佳，上海段和段律师事务所律师。
上诉人赵军因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第5261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵军、被上诉人上海申美饮料食品有限公司（以下简称申美公司）的委托代理人王健、胡晓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵军于1994年7月8日进申美公司工作。赵军每月工资为基本工资3，366元＋月度奖金3，500元。2011年8月23日至2011年11月13日期间，赵军请休病假。2011年12月15日，申美公司书面通知赵军因其相关违规事宜正在接受调查，要求其自2011年12月16日起停止工作配合调查，直至申美公司另行通知。其后，赵军被停职。2013年6月20日，申美公司向赵军发出解除劳动合同通知，称赵军在担任新西北仓库主任之职管理仓库运作期间，公司产品去向不明，严重违反了公司规章制度，公司决定解除双方的劳动合同，并于2013年6月21日生效。2013年7月2日，赵军向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求申美公司支付其：1、2011年8月23日至2013年5月31日期间工资差额56，972.50元；2、2011年度、2012年度、2013年度30天未休年休假折薪9，285.52元；3、2012年1月至2013年5月未加工资损失2，861.10元；4、2011年9月至2013年5月油资费21，000元�5、恢复劳动关系；6、按照6，566元／月的基数计的2013年6月22日至恢复劳动关系之日的工资，并按照6，566元／月的基数为其补缴2013年6月至恢复劳动关系之日的社会保险；7、2012年度年终奖3，366元。该会裁决如下：（一）申美公司、赵军恢复劳动关系；（二）申美公司支付赵军2011年8月23日至2013年5月31日期间的工资差额56，972.50元；（三）申美公司支付赵军2012年度10天未休年休假折薪6，037.70元；（四）申美公司按6，566元／月的标准支付赵军2013年7月2日起至裁决生效之日止的工资；（五）申美公司按6，566元／月的基数为赵军补缴2013年6月至裁决生效之日止的社会保险；（六）对赵军要求申美公司支付2011年度未休年休假折薪、2012年1月至2013年5月未加工资损失2，861.10元、2011年9月至2013年5月油资费21，000元、2012年度年终奖3，366元及2013年6月22日至7月1日工资的请求不予支�；（七）对赵军要求申美公司支付2013年度未休年休假折薪的请求不予处理。申美公司及赵军均不服该裁决而分别向原审法院提起诉讼，申美公司要求判令：1、双方之间不恢复劳动关系；2、申美公司无须支付赵军2011年8月23日至2013年5月31日期间的工资差额人民币56，972.50元；3、申美公司无须支付赵军2012年度10天未休年休假折薪6，037.70元；4、申美公司无须按照6，566元／月的标准支付赵军2013年7月2日至判决生效之日止的工资。赵军则要求判令申美公司支付其：1、2011年度、2012年度、2013年度各10天未休年休假折薪9，285.52元；2、2012年1月至2013年5月没有加工资的损失2，861.10元；3、2011年9月至2013年5月油资费21，000元；4、2012年年终奖3，366元。审理中，赵军变更第1项诉讼请求为要求申美公司支付其2012年度10天未休年休假工资6，037.70元，并确认，不再主张恢复双方之间的劳动关系，而是变更为要求申美公司支付其违法解除劳动关系赔偿金274，640元；另赵军撤回了第2至4项诉讼请求，并经原审法院口头裁定准许。
原审法院另认定，申美公司于2013年1月支付赵军2012年度13薪3，366元。赵军解除劳动关系前12个月平均工资为3，646.50元。赵军所任配送主任之职的职责为负责整个配送中心的实际运作，确保及时完成各项配送任务。另申美公司的《员工手册》第7条第28款、29款及31款规定，员工有涂改或歪曲或藏匿或伪造报表、凭证、合同、报价、财务记录、客户资料、人事资料、文件等；本人或教唆他人盗取、骗取、滥用、侵占或转移公司资产、资金或他人财务的；利用公司资产，包括信息、数据等，获取直接或间接的经济或非经济利益等行为的，处以解除劳动合同的处罚，造成公司损失的，应当全部赔偿经济损失，情节严重的，依法追究法律责�。
原审审理中，申美公司表示对仲裁裁决2012年度10天未休年休假工资6，037.70元之金额未持异议，但认为赵军被停职在家后未提供劳动，故不享有2012年年休假。庭审中，赵军确认其解除劳动关系前12个月平均工资为3，646.50元；并确认其主张的工资差额即为月度奖金3，500元，并主张按该3，500元／月的标准支付2011年8月23日至2013年5月31日期间工资差额。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵军主张：其每月工资6，866元，其中包括基本工资3，366元及月度奖金3，500元。2011年8月23日起，申美公司按3，366元／月的工资标准支付其工资，故申美公司应按3，500元／月标准支付2011年8月23日至2013年5月31日期间工资差额。对此，原审法院认为，申美公司按3，366元／月的工资标准发放赵军工资，赵军每月领取工资单，其理应知晓工资标准已发生变更，但至2013年6月21日双方解除劳动关系时赵军从未向申美公司提出异议，应视为双方对于劳动合同内容即赵军月工资标准的变更，故申美公司要求不支付赵军2011年8月23日至2013年5月31日期间工资差额56，972.50元的诉讼请求，予以支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中，申美公司提供（2013）沪一中民四（商）终字第1161号民事判决书一份，证明法院生效判决已认定申美公司的客户春秋航空股份有限公司未收到相应货物，签收货物签收人非该公司员工，主张赵军担任新西北仓库主任，负责管理仓库运作期间，其在派工时口头变更送货地址，导致货物非实际收货人签收，造成公司产品去向不明，严重违反公司规章制度，其据此解除了与赵军的劳动关系。赵军对申美公司提供的（2013）沪一中民四（商）终字第1161号民事判决书的真实性表示无异议，但认为公司产品下落不明与其无关，不存在要求驾驶员不按照派工单和发票上的地址？？货的行为，申美公司解除劳动关系行为不当。原审法院对申美公司提供的（2013）沪一中民四（商）终字第1161号民事判决书予以确认，但认为该证据不能达到赵军在履行职责期间造成公司损失的证明目的，申美公司未提供证据证明赵军派工时口头变更送货地址，导致非实际收货人签收的事实，申美公司亦未提供相关证据证明赵军存在参与侵占公司财产的行为，故对申美公司的主张不予采信。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金，赵军解除劳动关系前12个月工资为3，646.50元，则申美公司应根据赵军在其处工作年限支付赵军违法解除劳动关系赔偿金138，567元。
审理中，申美公司表示对仲裁裁决2012年度10天未休年休假工资6，037.70元的金额未持异议，但认为赵军被停职在家后未再提供劳动，其不享有2012年年休假。原审法院认为，赵军虽未向申美公司提供劳动，但原因不在赵军处，且不属于国务院《职工带薪年休假条例》第四条规定员工不享受当年的年休假之情形，故对申美公司主张赵军2011年8月起未向其提供劳动而不享受2012年年休假之主张不予采信。对赵军要求申美公司支付其2012年10天未休年休假工资6，037.70元的诉讼请求予以支持。
据此，原审法院经审理后于二○一四年五月二十九日作出判决：一、上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起五日内支付赵军违法解除劳动关系赔偿金138，567元；二、上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起五日内支付赵军2012年10天未休年休假折薪6，037.70元；三、上海申美饮料食品有限公司不支付赵军2011年8月23日至2013年5月31日期间工资差额56，972.50元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，赵军不服该判决而向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决主文第一、三项，改判申美公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金271，567元；2、2011年8月23日至2013年5月31日期间的工资差额56，972.50元。其理由为：自被停职后其一直坚持正常上班。申美公司会向当月上班超过15天的员工发放餐贴及饮料，其�月均领取饭贴及员工饮料的事实可印证一直在上班的事实；其并无违纪行为，双方亦未就变更工资达成过协议，被无故停职并扣发奖金后，其向申美公司主张过工资差额，但未果。申美公司对其作出的处罚无依据，应当支付工资差额并将之计入赔偿金计算基数。
申美公司辩称，赵军涉嫌参与了损害公司利益的行为，造成其公司巨额货物失踪，损失达800余万元，其据此对赵军处以停职处理并无不当。赵军被停职后未再至其公司上过班。赵军原来的收入中虽包括工资及奖金两块，但劳动合同约定奖金系按照考核结果发放，并非必须发放，故不应计入工资总额。奖金与岗位完成指标挂钩，赵军停职后原职务由他人接替，与岗位对应的奖金已发放予接替人员，赵军停职后未再完成指标，自然也不存在发放奖金一说。其要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认�事实正确。本院依法予以确认。
本案二审审理中，申美公司提交如下证据：
1、2011年9月至2012年12月期间的餐费签收单，申美公司认为其中大部分的餐费都不是赵军本人亲自领取，可证明其停职后未上班；
2、考核方案等一组，旨在证明赵军原所在岗位奖金与考核挂钩；
3、（2012）浦民一（民）初字第40417号申美公司诉沈某的劳动争议案件庭审笔录、录音书面整理材料等一组，旨在证明公安机关就其公司员工职务侵占案件调查过程中，案外人李某向公安机关提供了一段李某、沈某及翁某3人的谈话录音，其中讲到了赵军等人也参与其中，而在前述案件中法院自公安机关调取了该录音的书面整理材料；
4、2010年8月至2013年7月期间赵军的工资清单；
5、双方签订的无固定期限劳动合同，旨在证明其中约定按照考核结果发放奖金。
对申美公司提交的证据，赵军发表质证意见如下：
对证据1、2、4、5的真实性无异议，但称公司是有考核，但无考核标准，而其每月奖金是固定的，上下浮动很小。而公司并未规定餐费不可以由他人代领，涉争期间其他人也有代领的情况；对证据3真实性不清楚，且与赵军无关，公安机关从未找过其。
赵军提交了2010年1月至2011年12月期间的银行交易明细，以证明其工资情况。
申美公司对赵军提交的银行交易明细真实性无异议。
对于上述双方当事人提供的证据材料，在质证和认证的基础上，本院作出以下认定：申美公司提交的证据1、2、4、5，赵军对真实性不持异议，本院对此予以确认；申美公司提交的证据3，赵军虽未予认可，但对此未提交反驳证据，本院确认系自（2012）浦民一（民）初字第40417号案件中调取而来。赵军提交的银行交易明细，申美公司对真实性不持异议，本院对此予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案双方当事人对于奖金是否应计入工资收入总额、申美公司对赵军予以停职并扣发奖金是否有依据等问题存在争议，对此，本院认为，首先，关于奖金是否应计入赵军工资总额的问题：申美公司提交的工资清单显示，在正常工作期间，赵军月收入中均包含有月奖金，且金额相对固定，可证明该奖金即系赵军劳动报酬的组成部分。其次，关于停职并扣发奖金是否有依据的问题：申美公司以因相关违规事宜接受调查为由，要求赵军自2011年12�16日起停止工作配合调查直至申美公司另行通知止，并于2013年6月以相同事由解除了双方的劳动合同。申美公司提交了书面整理材料欲证明案外人李某在向公安机关提交的录音谈话中谈及赵军亦牵涉其中，但仅凭案外人之间的谈话，并不能达到证明赵军有违纪行为的证明目的，而申美公司亦未能提交其他证据印证其关于赵军有严重违纪行为的主张，本院对于申美公司所称的对赵军予以停职并扣发奖金之理由难以采信。而申美公司对赵军处以停职并接受调查，即除了工资减少外，并未涉及工作岗位等其他劳动合同内容的变更，此与因工作岗位调整而导致薪资变化即双方当事人对于劳动合同内容变更的情形并不相同。而在停职期间未参与单位业绩考核的责任并不在于劳动者一方，故申美公司提出的因赵军未参与考核而不应计发奖金的理由亦不能成立。综上，根据在案证�，不能证明申美公司对赵军予以停职并扣发部分劳动报酬的做法具有充分依据。经计算，自2011年8月23日至2013年5月31日期间，申美公司支付赵军的工资确实存在差额，而赵军按照56，972.50元的金额主张上述期间的工资差额与法无悖，本院对此予以确认。
对于违法解除赔偿金，双方争议实际系前述扣发奖金是否应当计入赔偿金计算基数当中。与前述同理，申美公司自赵军劳动报酬中扣发奖金部分缺乏充分合理的理由，理应予以发放。而赵军关于应将此计入其工资基数作为违法解除赔偿金标准的主张并无不当。经计算，赵军按照274，640元的金额主张违法解除劳动合同赔偿金与法无悖，本院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第5261号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第5261号民事判决主文第一、三项；
三、上海申美饮料食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵军违法解除劳动合同赔偿金274，640元；
四、上海申美饮料食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵军2011年8月23日至2013年5月31日期间的工资差额56，972.70元。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取；二审案件受理费人民币10元，由被上诉人上海申美饮料食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 王 纳
代理审判员 杜建泉
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决�裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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