福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1032号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张进海，男，1976年10月24日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，户籍地安溪县，现住安溪县。曾因犯诈骗罪于2013年1月17日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人钱桂水，福建一心律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人张进海犯诈骗罪一案，于2017年5月26日作出（2017）闽0524刑初313号刑事判决。原审被告人张进海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张进海伙同他人自2015年7月份以来，在安溪县城厢镇龙凤都城御景园2期8号楼201室等地，利用微信软件通过虚拟地址定位添加附近的人为好友，冒充年轻护士等身份与对方聊感情，以手机欠费、无钱坐车等为由，骗取被害人马某等人发送、转账微信红包或者为其指定的手机号码充值，后将被害人所充值话费与第三方结算并转账至其指定的银行账户内。截止到被查获时，共计非法获利156,595元。
被告人张进海于2016年6月13日被抓获，同时被扣押银行卡1张、手机5部、笔记本电脑1台、台式电脑主机1台等作案工具。
原审认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片。证实本案的受、立案情况，被告人张进海于2016年6月13日被抓获，同时被扣押银行卡1张、手机8部、笔记本电脑1台、台式电脑主机1台等作案工具。
2．涉案银行账户及微信账户交易明细。
⑴户名为“黄某”的中国银行账户（账号6217…5722、被扣押、绑定微信×××），于2016年3月3日至2016年6月1日汇入23笔计38,699元。
⑵户名为“杨某坷”的中国邮政银行账户（账号6228…6976、QQ聊天记录提取），于2015年5月18日至2015年11月22日汇入57笔计81,427元。
⑶户名为“孔某”的中国邮政银行账户（账号6217…1924、QQ聊天记录提取、绑定微信×××），于2015年10月3日至2015年12月9日汇入16笔计109,091元，2016年4月18日至2016年5月23日汇入7笔计11,081元。
⑷户名为“李某”的中国银行账户（账号6216…5586、绑定微信×××被害人马某被骗微信号），于2016年2月25日至2016年2月26日汇入6笔计13,305元；该账户通过银行ATM机取现12,900元、转账310元，未发现转账至户名为“黄某”的中国银行账户相关记录。
⑸涉案微信账号登录情况及转账记录截图。
①微信×××（绑定银行账号6216…5586）收到红包27,515元（其中被害人马某发出红包及转账25,388元）。
②微信×××（绑定银行账号6217…5722）收到红包及转账4,937元。
③微信×××（未绑定银行账号）收到红包及转账8,842元。
④微信×××（绑定银行账号6217…1924）收到红包及转账5,132元。
3．QQ聊天记录截图。证实QQ32×××61（昵称：重出江湖）发送给QQ29×××52（昵称：2014将至我和话费不离不弃）卖话费的发送时间及话费结算内容，经统计5部涉案手机结算，总金额为149,475元（已扣除重复发送记录）；其中，2015年7月2日至2016年4月15日结算到户名为“杨某坷”的中国邮政银行账户（账号6228…6976）或户名为“杨某坷”的支付宝账户（322×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），2016年4月17日至2016年6月11日结算到户名为“孔某”的中国邮政银行账户（账号6217…1924）或户名为“孔某”的支付宝账户（509×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。
4．公民个人信息资料。证实从被扣押电脑硬盘勘验出残疾人信息、机动车车主信息等资料170条。
5．被害人马某陈述及微信发送红包凭证。证实其于2016年1月至2016年6月12日间，通过微信认识一个网名吴某的人，其两人在微信上聊得火热，经常会以老公老婆相称，之后吴某就以各种名义向其要钱，前前后后一共给了27,188元，这其中包括1,800元的话费。
6．证人张某证言。证实其没有跟网名为“读你”的微信用户聊天，微信×××“吴某”的手机不是其使用的，也不知道是谁在使用。
7．文件检验鉴定意见书。证实被扣押写有姓名、身份证号码、通讯地址的纸张上的字迹为被告人张进海所写。
8．电子证物检查工作记录。证实被扣押涉案两台电脑硬盘存有大量网络兼职、公民个人信息资料等文件，被扣押五部涉案手机存有大量微信、QQ诈骗聊天记录。
9．刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人张进海曾因犯诈骗罪（电信网络），于2013年1月17日被江苏省南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2014年2月7日刑满释放。
10．户籍证明。证实被告人张进海的基本身份信息情况。
11．被告人张进海的供述。供述其自2015年开始，冒充年轻女性从事微信红包和充话费诈骗，使用户名为“杨某坷”的银行账户骗到8万多元，使用户名为“孔某”的银行账户骗到几千元，又骗到一个被害人马某的红包转账到户名为“黄某”的银行账户，共非法获利12万余元。
原审法院认为，被告人张进海的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人张进海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且二次犯罪均属电信网络诈骗，依法从重处罚。被告人张进海当庭表示自愿认罪，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张进海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人张进海的违法所得款人民币156,595元；其中，发还给被害人马某27,188元；余款129,407元，查无被害人，予以没收上缴国库。三、没收被告人张进海被扣押的作案工具。
上诉人张进海诉称：原审认定马某被骗的金额存在重复计算，其持有的黄某银行卡不是用来诈骗的，公安机关从QQ聊天记录计算的金额不能认定为诈骗金额，其是受雇佣的，应当认定为从犯，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人张进海犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人张进海及其辩护人提出原审金额认定错误的意见。经查，根据被害人马某的陈述及上诉人张进海的供述，上诉人张进海使用的微信号所绑定的李某账户并未转账给黄某，上诉人张进海辩解骗取马某的钱有转入黄某账户与查明的事实不符，因此，上诉人张进海辩称黄某账户不是用来诈骗的辩解亦自相矛盾；原审已经根据QQ聊天记录、银行交易明细等相关证据客观认定上诉人张进海持户名为孔某的诈骗时间为2016年4月18日，并以此认定该张银行卡的诈骗金额。综上，上诉人张进海及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张进海提出其系从犯的意见。经查，上诉人张进海提出受雇他人从事诈骗活动，但未能提供具体信息，且没有相关证据予以佐证，上诉人张进海提出的该辩解意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张进海以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人财物计人民币156595元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张进海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人张进海当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人张进海及其辩护人提出进一步从轻处罚的诉、辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清楚事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。