江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑二终字第23号
抗诉机关莲花县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭如文，绰号“庙祝”，男，1963年1月21日出生于江西省莲花县，公民身份号码＊＊，汉族，高中文化，1998年10月至2011年12月任＊＊村委会主任，住＊＊。因涉嫌犯贪污罪，于2013年7月30日被莲花县人民检察院取保候审，2013年11月25日被逮捕。现羁押于莲花县看守所。
辩护人王义，江西广予律师事务所律师。
原审被告人＊＊，男，1958年1月1日出生于莲花县，公民身份号码＊＊，汉族，初中文化，1996年12月至2009年9月任＊＊村党支部书记，住＊＊。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月26日被莲花县人民检察院取保候审。现在家。
莲花县人民法院审理莲花县人民检察院指控原审被告人谭如文、＊＊犯贪污罪一案，于2013年12月4日作出（2013）莲刑初字第108号刑事判决。原审被告人谭如文不服，提出上诉。莲花县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院代理检察员向澜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭如文及其辩护人王义、原审被告人＊＊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2003年莲花县神泉乡桃岭村开展退耕还林工作后，时任村主任的被告人谭如文和时任村党支部书记＊＊伙同朱某（已去世），在协助莲花县林业局等部门验收退耕还林面积时，故意将测量面积的标杆插远，虚增桃岭村的退耕还林面积水田141.5亩，旱土5.5亩。国家退耕还林补助资金下拨后，谭如文、＊＊和朱某三人将2004-2007年四年虚增面积套取的退耕还林补助资金90150元进行私分，每人分得30050元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）被告人谭如文的供述，证实2003年桃岭村退耕还林后，验收时，其伙同＊＊、朱某三人商量虚增退耕还林面积140多亩。2004－2007年四年的退耕还林专项资金下来后，虚增面积那部分国家退耕还林补助资金共90150元，被其与＊＊、朱某三人平分了的事实经过。
（2）被告人＊＊的供述，证实2003年桃岭村开始搞退耕还林，在县林业局和乡林管站的人来验收时，其与谭如文、朱某故意将标杆插远一点，把面积弄大，多出了100多亩面积。多出来的面积套出钱后三人平分掉了，2004至2007年四年骗取了国家资金90150元，其从中得了30050元的事实。
（3）莲花县2003年度退耕还林粮食和现金补助发放表（2004-2007年），证实2004-2007年神泉乡桃岭村退耕还林补助发放情况即2004-2005年均按315亩（其中水田299亩、旱土16亩），2006-2007年均按310亩（其中水田294亩、旱土16亩）的面积发放退耕还林补助资金，2004年29户共15750元、2005年28户共51450元、2006年26户共51740元、2007年159户共70340元，其中2007年谭如文水田27.8亩、旱土4.5亩补助金7159元，＊＊水田47.8亩、旱土4.5亩补助金11759元，朱某水田51亩、旱土5亩补助金为12580元，＊＊水田8.9亩补助金2047元，谭三文水田14亩补助金3220元，五户合计36765元。
（4）江西省财政厅、林业厅文件3份，证实退耕还林现金补助、专项用于退耕农户退耕后维持医疗、教育和日常生活等必要的支出。
（5）帐号为＊＊的账户与朱某＊＊账户、谭三文＊＊账户、＊＊＊＊账户、＊＊账户、谭如文＊＊账户的交易明细，证实神泉乡财政所帐号为＊＊0002的账户在2008年9月2日分别转入朱某＊＊账户退耕粮补款12580元、转入谭三文＊＊账户退耕粮补款3220元、转入＊＊＊＊账户退耕粮补款2047元、转入＊＊账户退耕粮补款11759元、转入谭如文＊＊账户退耕粮补款7159元，合计金额36765元。即2007年以朱某、谭三文、＊＊、＊＊、谭如文五人的名义虚列退耕还林补助金的发放情况。
（6）证人＊＊的证言，证实其听说谭如文原来得了退耕还林的钱，受到纪检的处理。
（7）证人＊＊（系谭如文的父亲）的证言，证实其家搞了1亩水田退耕还林，儿子谭三文有2亩水田退耕还林。谭如文每年都会把其和谭三文应该得的补助款给其。
（8）常住人口信息2份，证实谭如文、＊＊分别出生于1963年1月21日、1958年1月1日。
（9）莲花县神泉乡人民政府证明1份，证实＊＊于1996年12月至2009年9月任神泉乡桃岭村党支部书记，谭如文于1998年10月至2011年12月任神泉乡桃岭村村主任。
2、2011年被告人谭如文以本村低保户＊＊名义申请危房改造，在上级部门来验收时，谭如文谎称＊＊不在家，采取以他人危房冒充＊＊住房的方法，使验收得以通过。国家危房改造资金下拨后，谭如文借用＊＊的一卡通存折将＊＊存折上的危房改造资金15000元分两次取出，从中侵吞12000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实。
（1）被告人谭如文的供述，证实2011年搞危房改造，其事先跟＊＊说好要借他的帐号向县里争取资金，然后弄虚作假骗取国家危改补助资金15000元，其从中得了12000元的事实经过。
（2）证人＊＊的证言，证实2013年3月份纪检调查谭如文后，才知道谭如文以＊＊的名义申请了危房改造，从中得了12000元危房改造资金。
（3）证人＊＊的证言，证实其没有搞危房改造，但是谭如文在2011年以其的名义申请了危房改造，上面发了15000元钱到其的一卡通存折上，是谭如文拿存折去取的款，分两次得了共3000元，其余的12000元被谭如文拿走了。其没有在危房改造档案中签字。危房改造档案中房屋照片不是其家的。
（4）＊＊存折复印件两张、取款凭证两张，证实＊＊账号为＊＊的存折在2011年10月27日、2012年1月21日收到危房改造资金共15000元，分两次被取出15000元。
（5）莲花县财政局、住房和城乡建设局转发的《江西省农村危房改造资金管理办法》，证实农村危房改造资金是指对有农村户籍且居住于危房中的分散供养五保户、低保户、贫困残疾人家庭和其他贫困农户危房改造给予补助的财政专项资金。
（6）归案说明一份，证实2013年6月25日莲花县人民检察院办案人员安排莲花县神泉乡桃岭村村支部书记＊＊通知谭如文到莲花县人民检察院接受询问，谭如文于2013年6月25日自动到案，并如实交待犯罪事实，＊＊于2013年6月26日主动到案，并如实交待犯罪事实。
（7）江西省罚没现金专用收据三张及莲花县神泉乡人民政府行政事业性收款收据一张，证实谭如文于2009年6月18日、7月14日向莲花县纪委退回违纪款共45000元，2013年5月10日向莲花县神泉乡人民政府退回违纪款10000元。＊＊于2009年6月17日向莲花县纪委退回违纪款45000元。
原判认为，被告人谭如文、＊＊在担任莲花县神泉乡桃岭村村干部期间，利用协助政府管理国家退耕还林项目的便利，伙同他人采取虚增面积的方式，非法骗取国家退耕还林补助资金90150元，被告人谭如文、＊＊各分得30050元；被告人谭如文身为村基层组织人员，利用协助人民政府管理国家危房改造的职务之便，弄虚作假，侵吞国家危房改造资金12000元。被告人谭如文涉案金额102150元，＊＊涉案金额90150元，二被告人的行为构成贪污罪，依法应予惩处。在共同骗取国家退耕还林补助资金犯罪中，二被告人所起作用相当，不区分主、从犯；被告人谭如文、＊＊能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；案发后能退回全部赃款，自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节，结合二被告人的认罪态度、悔罪表现，可以对被告人＊＊适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项及第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款之规定，判决：1、被告人谭如文犯贪污罪，判处有期徒刑五年。2、被告人＊＊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
莲花县人民检察院抗诉及萍乡市人民检察院支持抗诉提出：1、原审被告人＊＊连续四年伙同他人虚增水田、旱土面积，私分国家退耕还林补助资金90150元，系多次犯罪，犯罪情节较重。2、莲花县社区矫正办公室于2013年9月18日对＊＊的审前社会调查报告，结论为村民代表反应强烈，适用非监禁刑对其所在辖区有不良影响，建议对其适用非监禁刑不恰当，该审前调查报告应当作为宣告缓刑是否对所居住社区有重大不良影响的重要依据，予以采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第四条明确规定，人民法院审理职务犯罪案件时应当注意分析影响性案件案发前后的社会反映，对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件不能适用缓刑、免予刑事处罚。综上，莲花县人民法院（2013）莲刑初字第108号刑事判决书对被告人＊＊判决适用法律错误，适用缓刑错误，特提出抗诉，请求依法纠正。
萍乡市人民检察院出庭代理检察员还提出，谭如文分两次从＊＊的一卡通存折上将危房改造资金15000元取出，并没有告诉＊＊危房改造资金的具体数额，只给＊＊3000元，剩余12000元一直被其占有并用于家庭开支，直至纪检调查时才退赃，足见其有非法占有的目的，其上诉提出没有侵吞该12000元的故意，只是替＊＊代为保管12000元的意见，不能成立。原判对其量刑适当，应予维持。
上诉人谭如文上诉提出：1、上诉人只是替＊＊代为保管危房改造资金12000元，主观上没有侵吞该12000元的故意，该12000元不应认定为贪污数额。2、上诉人在与＊＊、朱某共同贪污中系从犯，且上诉人有自首情节，退回全部赃款，请求对上诉人减轻处罚，适用缓刑。
上诉人谭如文的辩护人辩护提出：1、在二审开庭审理中，谭如文、＊＊均指证是朱某提起的犯意，谭如文在骗取国家退耕还林补助资金共同犯罪中系从犯，应依法从轻、减轻处罚。2、谭如文有自首情节，退赔了全部赃款，桃岭村党支部和村委会亦请求对其从轻处罚，其骗取退耕还林补助资金的行为已受到党纪处分，没有前科，请求二审法院撤销原判，改判谭如文缓刑。
经审理查明：1、2003年莲花县神泉乡桃岭村开展退耕还林工作，时任村主任的上诉人谭如文和时任村党支部书记的原审被告人＊＊伙同朱某（村会计，已去世），在协助莲花县林业局等部门验收退耕还林面积时，故意将测量的标杆插远，虚增退耕还林水田面积141.5亩，旱土面积5.5亩。国家退耕还林补助资金下拨后，谭如文、＊＊和朱某三人将2004-2007年四年虚增面积套取的退耕还林补助资金90150元进行私分，每人分得30050元。2、2011年上诉人谭如文在协助人民政府对农村危房改造工作中，以本村低保户＊＊名义申请危房改造，在上级部门来验收时，谭如文谎称＊＊不在家，采取以他人危房冒充＊＊住房的方法，使验收得以通过。国家危房改造资金下拨后，谭如文借用＊＊的一卡通存折将＊＊存折上的危房改造资金15000元分两次取出，将其中的3000元给了＊＊，将其中的12000元侵吞。
2013年6月25日上诉人谭如文、2013年6月26日原审被告人＊＊分别主动到莲花县人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实。
2009年6月18日及7月14日，上诉人谭如文共向莲花县纪委退赃45000元，2013年5月10日，上诉人谭如文向莲花县神泉乡人民政府退赃10000元。2009年6月17日，原审被告人＊＊向莲花县纪委退赃45000元。
上述事实，有经庭审质证的证人证言，江西省财政厅、林业厅关于退耕还林政策的文件，江西省财政厅、住房和城乡建设厅关于农村危房改造的文件，莲花县财政局、住房和城乡建设局关于转发《江西省农村危房改造资金管理办法的通知》，莲花县退耕还林粮食、现金补助发放表，罚没收据、收款证据，审前调查报告及上诉人谭如文、原审被告人＊＊的供述等证据证实。
本院认为，上诉人谭如文、原审被告人＊＊利用担任莲花县神泉乡桃岭村村干部协助人民政府从事退耕还林工作的便利，伙同他人虚增退耕还林土地面积，骗取国家退耕还林补助资金90150元，予以私分；上诉人谭如文还利用协助人民政府对农村危房进行改造的便利，弄虚作假，侵吞国家对农村危房改造的资金12000元，上诉人谭如文涉案金额102150元，原审被告人＊＊涉案金额90150元，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人谭如文上诉提出其只是代＊＊保管危房改造资金12000元，没有侵吞该12000元的主观故意，该12000元不应认定为贪污数额的意见，经审理认为，上诉人谭如文以＊＊的名义虚假进行危房改造，骗取到危房改造资金15000元之后，将其中的12000元占为已有，用于个人支出，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，谭如文上诉提出的意见和理由，与事实及法律规定不符，不能成立。上诉人谭如文、原审被告人＊＊在共同贪污国家退耕还林补助资金犯罪中，作用相当，不划分主从犯。上诉人谭如文及其辩护人上诉、辩护提出上诉人谭如文是从犯的意见，与事实及法律规定不符，不能成立。上诉人谭如文、原审被告人＊＊能自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。案发后二人能全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人谭如文量刑适当。上诉人谭如文及其辩护人上诉、辩护请求撤销原判，对上诉人谭如文适用缓刑的相关意见，不予支持。原审被告人＊＊共同贪污九万余元，犯罪情节较重，且根据莲花县社区矫正办公室对原审被告人＊＊的审前社会调查报告，村民代表对＊＊适用非监禁刑强烈反对，莲花县社区矫正办公室亦建议对＊＊不适用非监禁刑，故原判对＊＊适用缓刑不当，应予纠正。莲花县人民检察院抗诉及萍乡市人民检察院支持抗诉提出原判对被告人＊＊适用缓刑错误的相关意见，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持莲花县人民法院（2013）莲刑初字第108号刑事判决的第一项，即被告人谭如文犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销莲花县人民法院（2013）莲刑初字第108号刑事判决的第二项，即被告人＊＊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、原审被告人＊＊犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 胡干成
审判员 易玉奇
审判员 钟 琰
二〇一四年四月八日
书记员 舒 芳