湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1754号
上诉人（原审被告）：陈士庚，男，1955年12月19日出生，汉族，住宜都市。
被上诉人（原审原告）：谢家培，男，1952年8月19日出生，汉族，住宜都市。
委托诉讼代理人：谢刚（系谢家培之子），住宜都市。
被上诉人（原审被告）：张必友，男，1953年11月9日出生，汉族，住宜都市。
委托诉讼代理人：罗远菊（系张必友之妻），住宜都市。
上诉人陈士庚因与被上诉人谢家培、张必友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈士庚上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决事实不清，认定法律关系错误，判决结果不公。张必友在二次庭审中关于工资结算的陈述不一致，陈士庚与谢家培之间不存在任何直接雇请、管理、支付报酬的事实，而所有过程陈士庚均只与张必友进行交接、结算等相关事务处理。陈士庚与谢家培之间不存在劳务关系，仅与张必友之间存在劳务承揽关系。故陈士庚不是本案中承担民事责任的适格主体。二、一审认定谢家培的损失缺乏法律依据。谢家培已年满64周岁，不具备劳动能力，其受张必友的雇请到陈士庚家中从事危险作业，本身存在重大过错。谢家培未提交具备稳定收入的劳动证明，一审支持误工费不符合法律规定。对于精神损害抚慰金，一审认定过高。谢家培虽构成十级伤残，并未对其精神上造成重大影响，其主张精神损失缺乏法律依据。
谢家培辩称：一、陈士庚委托张必友请谢家培等人帮忙拆除老屋，谢家培与陈士庚之间形成了提供劳务与接受劳务的关系。谢家培在提供劳务时受伤，陈士庚应当承担赔偿责任。二、谢家培具有劳动能力，一审计算误工费并无不当。三、谢家培在本案中并无过错，不应减轻陈士庚的责任，一审判决谢家培自行承担40%的责任，判决结果本身有利于陈士庚。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张必友辩称：张必友只是找人帮陈士庚做事，与陈士庚之间不存在劳务承包关系。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
谢家培向一审法院起诉请求：陈士庚、张必友赔偿谢家培的经济损失83394.40元，其中：1、医疗费22644元；2、误工费21600元（240天×90元/天）；3、护理费13000元（130天×100元/天）；4、住院伙食补助1500元（30天×50元/天）；5、营养费1800元（90天×20元/天）；6、伤残赔偿金18950.40元（16年×11844元/年×10%）；7、交通费500元；8、财产损失400元；9、法医鉴定费2000元；10、精神损害抚慰金3000元。
一审法院认定事实：谢家培、陈士庚、张必友原均系同村村民，谢家培系张必友姐夫，陈士庚与张必友之妻系亲姑舅老表关系。2016年2月14日晚，陈士庚到张必友家里与其商量拆除位于宜都市姚家店镇××组的老屋。张必友于当天晚上及第二天早上邀约刘财富、熊永芳、章世华、谢家培等人给陈士庚拆屋，报酬是110元/天，午饭一顿，10元烟一包。2016年2月15日开始拆屋，午饭后，谢家培在拆除房屋檩子时从墙上摔到地面受伤。谢家培摔伤后陈士庚等人先后将其送到宜都市姚家店卫生院、宜都市第一人民医院住院治疗。当天收工后，陈士庚将当天的工资交给张必友，张必友按110元/天送到熊永芳等四人家中。2016年2月16日张必友、章世华、熊永芳继续拆屋，当天收工后，陈士庚将当天的工资交给张必友，张必友将工资110元交给章世华、熊永芳。谢家培于2016年3月4日出院，出院医嘱：1、院外全休3月，注意加强营养；2、定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况……；4、如骨折愈合，在术后一年至一年半内可取出内固定。2016年9月2日经宜都明信法医司法鉴定所鉴定评定，谢家培伤残等级为十级，误工时间、护理时间、营养时限分别为240天、130天、90天，后期医疗费约9000元。在谢家培住院期间及出院后，陈士庚给付了2000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是“谢家培与谁存在劳务关系，谁是本案的责任主体”。陈士庚认为，拆除老屋的工程全部发包给张必友，应当由张必友承担责任。张必友认为，其与陈士庚不存在承包关系，是给陈士庚帮忙拆屋，陈士庚应承担责任。一审认为，谢家培与陈士庚存在劳务关系，陈士庚应承担赔偿责任。理由如下：1、从举证责任角度分析，谢家培在拆除陈士庚老屋的过程中受伤，陈士庚、张必友均无异议，可以认定谢家培已完成初步举证责任，陈士庚主张将房屋拆除工作发包给张必友，但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的责任；2、张必友的职务务农，并非专业从事农村房屋拆除和建设工作，陈士庚主张将拆除工作发包给张必友缺乏合理性，相反，张必友主张双方是一个村子的人又是亲戚关系其只是帮忙邀约他人给陈士庚拆屋符合本地农村的人情风俗；3、从结算方式来看，承包关系的结算方式一般为工作完成或按进度支付报酬，本案中陈士庚按天给付报酬不符合通常情况下承包关系的结算方式；4、从给付报酬的金额看，证人证实收到的报酬与张必友主张的一致，可以印证张必友陈述的真实性。综上，陈士庚主张其与张必友系承包关系应由张必友承担责任的辩称理由不能成立，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”法律规定表明，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，应承担过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，拆除房屋是具有一定安全风险的工作，陈士庚作为接受劳务的一方负有提供安全工作条件的义务，但陈士庚未能举证证明其已经采取了适当的安全防护措施并有效进行了现场安全管理，故陈士庚应对谢家培在拆除房屋过程中受伤的损失承担主要赔偿责任。事故发生时谢家培已年满63周岁，对拆除房屋过程中的风险应有足够的认识，应采取一定措施防范风险，但其在拆除过程中未尽到谨慎的注意义务，对损害的发生也有一定过错，应承担一定的责任。据此，一审认定陈士庚承担60%的赔偿责任，谢家培承担40%的赔偿责任。
谢家培损失的具体数额认定如下：1、医药费22644元（住院医疗费13500.40元，门诊费用143.60元，后期医疗费9000元）；2、误工费，鉴定意见书评定误工时间为240天，谢家培未提供证据证实其收入状况，谢家培职业务农，且年满63周岁，本院参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业人均年平均工资收入标准28305元认定其误工损失为18611.51元（28305元/年÷365天×240天）；3、护理费，鉴定意见书评定护理时间为130天，结合本地护理行业平均收费标准，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业人均年平均工资收入标准31138元认定其护理费为11090.25元（31138元÷365天×130天）；4、住院伙食补助费，住院18天，结合本地国家机关工作人员出差伙食补助标准，认定900元（50元/天×18天）；5、营养费，鉴定意见书评定的营养时间90天，结合本地生活水平，认定1800元；6、伤残赔偿金，鉴定意见书评定伤残等级为十级，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中本地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算为18950.40元（11844元/年×16年×10%）；7、交通费，结合谢家培住院治疗及复查情况，酌情认定200元；8、财产损失，谢家培没有提供证据证明存在财产损失，不予支持；9、法医鉴定费2000元；10、精神损害抚慰金，谢家培受伤造成十级伤残，客观上给其生活带来不便，精神上造成一定痛苦，酌情认定为2000元。以上1至10项合计78196.16元。陈士庚应赔偿46917.70元，已赔偿2000元，还应赔偿44917.70元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、陈士庚于判决生效之日起三十日内赔偿谢家培损失44917.70元；二、驳回谢家培的其他诉讼请求。一审案件受理费312元，由陈士庚负担187元，由谢家培负担125元。上述款项于指定日期汇到宜都市人民法院账户（收款单位：宜都市人民法院开户行：工行湖北三峡分行宜都支行账号：18×××65）。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、陈士庚在一审庭审中陈述分两次交给张必友850元，与张必友认可陈士庚支付了880元的陈述基本一致，谢家培的陈述及熊永芳、刘财富的证言均能证明张必友是按照人均110元/天向谢家培、刘财富、熊永芳、章世华支付了劳务报酬。从当事人陈述及证人证言可以看出，张必友并未通过邀约谢家培等人为陈士庚拆除老屋而获取额外利润，因此张必友与陈士庚之间不构成承揽合同关系，一审法院认定陈士庚与谢家培之间为劳务关系的理由充分。根据侵权责任法的相关规定，陈士庚作为接受劳务一方应当对提供劳务一方因劳务受损害承担与其过错相应的赔偿责任。陈士庚提出其与谢家培之间不存在劳务关系，陈士庚与张必友之间存在劳务承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、谢家培受伤时处于工作状态，虽已年满法定退休年龄，但并不影响其通过正常劳动获得合法收入。其因本次事故丧失了部分劳动能力导致收入减少的事实客观存在，故对其主张的误工费用应当予以支持。陈士庚提出一审认定谢家培的误工损失不当的上诉理由，本院不予采纳；对于精神损害抚慰金，因谢家培已构成伤残，一审法院酌情支持2000元并无不当。陈士庚提出一审认定精神损害抚慰金过高的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，陈士庚提出的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由陈士庚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年八月一日
书记员 袁昌芹