广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1561号
上诉人（原审原告）：刘先仁，男，汉族，1976年5月10日出生，住江西省瑞金市。
上诉人（原审被告）：广东声凯乐器有限公司。住所地：广东省四会市。
法定代表人：黄志康，总经理。
委托诉讼代理人：李志文，男，该公司工作人员。
上诉人刘先仁和上诉人广东声凯乐器有限公司因劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘先仁上诉请求：依法撤销四会市人民法院作出的（2016）粤1284民初1076号民事判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定刘先仁的月平均工资为4024元是错误的。刘先仁2015年3月10日入职广东声凯乐器有限公司，至2015年6月18日发生工伤时，共工作3个月又9天，折合3.3个月，而不是一审法院认定的3.37个月。因此，刘先仁的月平均工资为4109.4元（13561元÷3.3个月）。二、一审法院对刘先仁主张的20000元精神损害抚慰金不予支持是错误的。根据广东省高级人民法院有关文件规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或者被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据司法规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿的责任的，应当予以支持。现刘先仁因安全生产事故发生工伤造成七级伤残，广东声凯乐器有限公司理应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。
广东声凯乐器有限公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1284民初1076号民事判决书，驳回刘先仁的诉讼请求，改判广东声凯乐器有限公司支付1个月工资1990元给刘先仁；2、一、二审诉讼费用由刘先仁承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用错误。本案广东声凯乐器有限公司一直没有收到《省级鉴定通知书》，因此本案应按不构成伤残级别进行认定。无签订劳动合同是因刘先仁拒签而造成的，因此不应计算双倍工资。广东声凯乐器有限公司从来没有收过《解除劳动事实劳动关系通知书》。综上所述，广东声凯乐器有限公司认为由于刘先仁在省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定时没有把鉴定结果告知用人单位，因此不排除鉴定结果不构成伤残甚至是伪造，因此本案应按没有伤残级别进行计算驳回刘先仁的诉讼请求。
广东声凯乐器有限公司针对刘先仁的上诉辩称，刘先仁的上诉不成立，请依法驳回刘先仁的上诉请求。
刘先仁对广东声凯乐器有限公司的上诉没有答辩。
刘先仁向一审法院起诉请求广东声凯乐器有限公司：一、支付工伤保险待遇共195745元；二、支付解除劳动关系的经济补偿金3431元；三、支付未与刘先仁签订劳动合同的二倍工资差额12297元及2015年6月1日至18日的工资3000元；四、支付精神损害抚慰金20000元。刘先仁在一审庭审中补充：2015年3月份工资2514元、4月份工资4165元（3365元+800元）、5月份工资4033元（3333元+700元）、6月份工资2849元［850元+1999元（未发工资）］，并明确诉讼请求1为：广东声凯乐器有限公司支付工伤保险待遇包括：停工留薪期工资福利待遇12328.2元（4109.4元/月×3个月）、住院护理费960元（12天×80元/天）、住院伙食补助费840元（70元/天×12天）、交通费306元、鉴定费650元、一次性伤残补助金53422.2元（4109.4元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金24656.4元（4109.4元/月×6个月）、一次性伤残补助金102735元(4109.4元/月×25个月)。
一审法院认定事实：2015年3月10日，刘先仁入职广东声凯乐器有限公司任职锣鼓边工，双方没有签订劳动合同，广东声凯乐器有限公司没有为刘先仁购买社会（工伤）保险。广东声凯乐器有限公司辩称刘先仁发生工伤前在试用期内而没有签订合同，工伤后是刘先仁不愿意签合同，刘先仁对广东声凯乐器有限公司该辩解意见不予认可。2015年6月18日，刘先仁在车间工作时，被锣床刀片割伤左手14指，后被送往四会万隆医院住院治疗至2015年6月30日出院，共住院12天。四会万隆医院出具的诊断证明书证明刘先仁住院期间留陪护一人。广东声凯乐器有限公司支付了刘先仁住院期间的全部医疗费和住院伙食包餐费（25元/天）。刘先仁住院期间，广东声凯乐器有限公司未有派人护理，刘先仁诉称由其妻子护理，但未有提供其妻子的收入依据，主张广东声凯乐器有限公司按80元/天的标准支付住院期间的护理费。四会市人力资源和社会保障局认定该事故为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会经初次鉴定，评定刘先仁的劳动功能障碍等级八级，生活自理障碍等级不入级，停工留薪期为2015年6月18日至2015年9月18日，刘先仁因该次鉴定支出鉴定费用300元。刘先仁收到上述鉴定结论后向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，再次鉴定的结论为伤残等级为七级。广东省劳动能力鉴定委员会出具的上述鉴定结论下方备注：本结论书一式四份，工伤职工、用人单位、肇庆市劳动能力鉴定委员会、本委员会各一份。刘先仁诉称上述再次鉴定结论书已经由其交予广东声凯乐器有限公司的管理人员，但广东声凯乐器有限公司予以否认，辩称是通过仲裁委员会收到上述再次鉴定结论书的，之前没有收到过广东省劳动能力鉴定委员会送达的上述再次鉴定结论书，广东声凯乐器有限公司认为上述再次鉴定结论是虚假的，要求重新鉴定。根据刘先仁提供的《省级鉴定通知书》（省劳鉴﹝2015﹞02337号）显示，广东省人力资源和社会保障厅通知刘先仁于2015年11月4日到广东省工伤康复中心一楼广东省劳动能力鉴定中心进行再次鉴定，需在鉴定现场交鉴定费350元。刘先仁提供了广东省工伤康复医院出具的金额为350元、日期为2015年11月4日的收费票据证明其为上述再次鉴定支出的鉴定费用。广东声凯乐器有限公司对上述《省级鉴定通知书》和收据不予确认，但未能提供相关的反驳依据。刘先仁诉称因初次鉴定来回肇庆一次，再次鉴定时因交材料、做鉴定、拿结论共来回广州三次，合共主张306元的交通费，并提交了相关的票据。刘先仁就工伤保险待遇、解除劳动关系的经济补偿金及未签书面劳动合同支付双倍工资、广东声凯乐器有限公司拖欠的工资、精神损害抚慰金等争议提起仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字﹝2016﹞50号仲裁裁决书，裁决如下：一、刘先仁与广东声凯乐器有限公司的劳动关系自2015年9月18日工伤停工留薪期满止解除，在兑现工伤保险待遇后，终结工伤保险关系；二、广东声凯乐器有限公司应支付给刘先仁未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额12297元；三、广东声凯乐器有限公司应支付给刘先仁工伤保险待遇共163569元；四、广东声凯乐器有限公司应支付给刘先仁解除劳动关系的经济补偿金3431元；以上三项金额合计179297元，自裁决书生效之日起十日内一次性付清。刘先仁不服上述仲裁裁决，遂诉至一审法院。刘先仁、广东声凯乐器有限公司对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系自2015年9月18日工伤停工留薪期满解除均没有异议。
刘先仁诉称其工伤前的总工资为13651元，并提供了《中国农业银行银行卡交易明细清单》作依据。该清单显示刘先仁的账户于2015年4月30日工资收入2514元，2015年6月1日工资收入3365元、2016年6月2日网银转账收入800元、2015年6月30日工资收入3333元、2015年7月1日工资收入700元、2015年8月31日工资收入850元，上述款项合共为11562元，刘先仁诉称上述款项是已发的工资。广东声凯乐器有限公司确认上述金额分别为2514元、3365元、3333元的款项是其向刘先仁发放的工资，但辩称上述的其余款项不是其向刘先仁发放的。四会市劳动人事争议仲裁委员会查明刘先仁的总收工资为11562元，广东声凯乐器有限公司对此予以确认。根据广东声凯乐器有限公司提供的工资表显示，刘先仁2015年3月至6月的实发工资分别为2514元、3365元、3333元、1999元，刘先仁已在2015年3月至5月的工资表上签名确认，2015年6月的工资刘先仁尚未签收。刘先仁对广东声凯乐器有限公司提供的上述工资表没有异议，但诉称广东声凯乐器有限公司是分两次发工资的，上述工资表显示的只是刘先仁的部分工资。刘先仁诉称2015年6月的工资只收到850元，还剩下1999元没有收到。
另外，广东声凯乐器有限公司以四会市劳动人事争议仲裁委员会作出的四劳人仲案字［2016］50号仲裁裁决不属于终局裁决为由，向肇庆市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。肇庆市中级人民法院以（2016）粤12民特17号民事裁定书驳回了广东声凯乐器有限公司的上述申请。双方当事人已经签收该裁定书。
经查核，粤财行［2014］67号文件规定，广东省的因公出差伙食补助费的标准是100元/天。
一审法院认为，《广东省工伤保险条例》第二十一条规定，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。根据该规定，广东省劳动能力鉴定委员会对刘先仁的劳动能力所做的鉴定结论是最终结论，就算广东声凯乐器有限公司真的是在仲裁程序时才收到上述再次鉴定结论书，也未对其权利造成损害。广东声凯乐器有限公司认为上述再次鉴定结论是虚假的，要求重新鉴定，但广东声凯乐器有限公司未能提供相关的依据，故一审法院对广东声凯乐器有限公司的该辩解意见不予采纳，对广东省劳动能力鉴定委员会出具的上述鉴定结论予以采信，作为本案定案的依据。
关于刘先仁的“本人工资”和“原工资福利待遇”标准问题。刘先仁提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示刘先仁的账户于2015年4月30日工资收入2514元，2015年6月1日工资收入3365元、2016年6月2日网银转账收入800元、2015年6月30日工资收入3333元、2015年7月1日工资收入700元、2015年8月31日工资收入850元，上述款项合共为11562元，该数额与四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的刘先仁总收工资的金额相吻合，广东声凯乐器有限公司虽然只确认其中的三笔款项为其所发放，但经询问，广东声凯乐器有限公司对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的刘先仁总收工资为11562元的部分予以确认，故一审法院确认上述刘先仁账户收到的11562元均为广东声凯乐器有限公司向刘先仁发放的工资。广东声凯乐器有限公司提供的工资表显示刘先仁尚未签收2015年6月的工资1999元，故一审法院对刘先仁诉称2015年6月的工资还剩1999元未收到的说法予以采信，广东声凯乐器有限公司应向刘先仁支付2015年6月的未支付工资1999元。故刘先仁工伤前的实收工资应为13561元（11562元+1999元）。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，根据刘先仁的诉求可知，刘先仁按实发工资主张工伤保险待遇，刘先仁于一审庭审中诉称工伤保险待遇的标准应按应发工资计算，但其明确表示不变更诉讼请求。根据上述规定及结合刘先仁的诉求，刘先仁2015年3月10日入职，2015年6月18日发生工伤，计算刘先仁工伤保险待遇的“本人工资”和“原工资福利待遇”标准应为13561元÷3.37个月=4024元/月。
根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，广东声凯乐器有限公司未依法为刘先仁缴纳工伤保险费，应承担支付刘先仁工伤保险待遇的责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（九）劳动能力鉴定费。”、《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”、第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”、第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，结合刘先仁的诉求和本案的实际情况，广东声凯乐器有限公司应向支付刘先仁：停工留薪期工资12072元（4024元/月×3个月），一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金177056元［(4024元/月×（13+6+25）个月］。住院护理费960元（80元/天×12天），住院伙食补助费差额540元［（7025元）/天×12天］，鉴定费650元，交通费270元（肇庆单程15元，往返一次30元；广州单程40元，往返3次共240元）
关于广东声凯乐器有限公司应否向刘先仁支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第十九条规定,试用期包含在劳动合同期限内。该法第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。广东声凯乐器有限公司辩称发生工伤前刘先仁在试用期内没有签订合同，工伤后是刘先仁不愿意签合同，刘先仁对广东声凯乐器有限公司的该辩解意见不予认可。广东声凯乐器有限公司在试用期内不与刘先仁签订劳动合同的做法于法不符，且广东声凯乐器有限公司也未能提供依据证明是刘先仁在工伤后不愿意签订劳动合同，一审法院对广东声凯乐器有限公司的上述辩解意见不予采纳。故广东声凯乐器有限公司应支付招用刘先仁满一个月至双方解除劳动关系之日即2015年9月18日未签订劳动合同的二倍工资差额，即5.3个月的二倍工资差额4024元/月×5.47个月=22011.28元，刘先仁主张12297元，未超出该范围，按刘先仁主张的计付。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，广东声凯乐器有限公司未依法为刘先仁参加社会保险和缴费，广东声凯乐器有限公司应向刘先仁支付一个月工资4024元的经济补偿金，刘先仁主张3431元未有超出该范围，按刘先仁主张的计付。
关于精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金；第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……。刘先仁虽因工伤受到损害，但因其未能提供依据证明广东声凯乐器有限公司对其所受损害存在过错，故对刘先仁主张广东声凯乐器有限公司支付20000元精神损害抚慰金的诉求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院判决如下：一、刘先仁与广东声凯乐器有限公司的劳动关系自2015年9月18日终止，在兑现工伤保险待遇后，终结工伤保险关系；二、广东声凯乐器有限公司应自该判决书生效之日起五日内一次性向刘先仁支付停工留薪期工资12072元、三项补助金（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）177056元、住院护理费960元、住院伙食补助费差额540元、鉴定费650元、交通费270元，合计191548元；三、广东声凯乐器有限公司应自该判决书生效之日起五日内向刘先仁支付未签订劳动合同的双倍工资差额12297元；四、广东声凯乐器有限公司应自该判决书生效之日起五日内向刘先仁支付解除劳动关系的经济补偿金3431元；五、广东声凯乐器有限公司应自该判决书生效之日起五日内向刘先仁支付2015年6月的未发工资1999元；六、驳回刘先仁的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷，一审法院定性正确，予以维持。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点：一是计算刘先仁平均工资时间是3.3个月还是3.37个月；二是应否计算精神损害抚慰金；三是《省级劳动能力鉴定书》应否采信；四是刘先仁的双倍工资应否支持。
关于计算刘先仁平均工资时间是3.3个月还是3.37个月的问题。在本案中，双方当事人均确认刘先仁工作时间是从2015年3月10日入职至同年6月18日发生工伤事故。这表明，刘先仁实际工作时间是3个月又8天。参考《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号，2008年1月3日发布）中“二、日工资、小时工资的折算……月计薪天数=（365天104天）÷12月=21.75天……”的规定，一审法院将8天折算为月数为0.37个月（8天÷21.75天）计算正确，应予以维持。刘先仁上诉主张9天按0.3个月计算，其计算方法是以每月30天计算得出9天工作时间是0.3个月，但刘先仁计算其实际工作时间为3个月又9天，与双方当事人确认刘先仁实际工作时间为3个月又8天不符，也与上述规定不符。因此，刘先仁该上诉主张，没有依据，不予支持。
关于应否计算精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……。虽然刘先仁是在工作过程中受到损害，但因其未能提供依据证明广东声凯乐器有限公司对其所受损害存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘先仁应承担举证不能的不利后果。因此，对刘先仁上诉主张广东声凯乐器有限公司支付精神损害抚慰金的诉求，一审法院不予支持正确，予以维持。
关于《省级劳动能力鉴定书》应否采信的问题。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，广东省劳动能力鉴定委员会对刘先仁的劳动能力所做的鉴定结论是最终结论，即使广东声凯乐器有限公司确实是在仲裁程序时才收到上述再次鉴定结论书，也未对其权利造成损害。因此，一审法院对广东省劳动能力鉴定委员会出具的上述鉴定结论予以采信正确，并根据该鉴定结论和刘先仁的诉求作出实体处理正确，予以维持。广东声凯乐器有限公司上诉认为刘先仁工伤达不到伤残等级，甚至认为再次鉴定结论是虚假的，上诉请求驳回刘先仁的诉讼请求，没有依据，不予支持。
关于刘先仁的双倍工资应否支持的问题。在本案中，刘先仁和广东声凯乐器有限公司均确认双方没有签订劳动合同，即使广东声凯乐器有限公司主张刘先仁在发生工伤事故后不愿签订劳动合同，但广东声凯乐器有限公司没有提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，广东声凯乐器有限公司应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对此处理正确，予以维持。
综上所述，刘先仁和广东声凯乐器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘先仁负担10元，广东声凯乐器有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年二月八日
书 记 员 张静娉