江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏10刑终133号
原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙祖强，男，1976年7月30日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住扬州市广陵区。曾因犯非法拘禁罪，于2015年12月被判处拘役四个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年6月30日被该局取保候审，2018年2月26日经扬州市广陵区人民法院决定逮捕，同年3月2日被扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人姚宗元，江苏唐城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万金兰，女，1974年9月2日出生于江苏省扬州市，汉族，小学文化，无业，住扬州市广陵区。曾因犯非法拘禁罪，于2015年12月被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月3日被该局取保候审，2018年2月26日经扬州市广陵区人民法院决定逮捕，同年3月2日被扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人王春桂，男，1974年7月10日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，暂住扬州市广陵区，户籍地江苏省东海县。曾因犯危险驾驶罪，于2014年10月被判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月8日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审。
原审被告人张静，男，1995年1月17日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，暂住扬州市广陵区，户籍地江苏省东海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年6月30日被该局取保候审。
原审被告人周亮，男，1990年8月7日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，暂住扬州市广陵区，户籍地江苏省东海县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月4日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审。
原审被告人胡可华，男，1989年7月2日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月8日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审。
原审被告人唐有道，男，1955年3月29日出生于江苏省，汉族，初中文化，无业，暂住扬州市广陵区，户籍地江苏省。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年6月30日被该局取保候审。
江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院起诉指控原审被告人孙祖强、万金兰、王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道犯开设赌场罪一案，于2018年3月2日作出（2018）苏1002刑初62号刑事判决。原审被告人孙祖强、万金兰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员陈某1、代理检察员徐某出庭履行职务，上诉人孙祖强及其辩护人姚宗元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2017年6月15日晚，被告人孙祖强、万金兰召集并利用被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道，在扬州市广陵区李典镇小乾村兴隆组附近的养鹿场内开设赌场，由孙祖强邀约、接送赌客，被告人万金兰在赌场抽头，被告人王春桂、张静、周亮、胡可华在赌场外望风，被告人唐有道提供赌博场地。被告人孙祖强先后邀约赌客数十人，以推牌九的手段，进行赌博活动。当晚，被告人万金兰共抽头人民币5100元。当晚23时该赌场被公安人员查获，并扣押赌具牌九1副，骰子2只，无线对讲机3只，抽头箱子1只及箱子内抽头获利的人民币5100元。
案发后，被告人孙祖强、万金兰、张静、周亮如实供述上述犯罪事实,被告人王春桂、胡可华主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实,被告人万金兰协助公安机关抓获其他被告人，并动员被告人王春桂、胡可华主动到公安机关投案，被告人唐有道当庭如实供述上述犯罪事实。
上述事实,被告人孙祖强、万金兰、王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道在原审开庭审理过程中均无异议，且有被告人在侦查期间的供述笔录，未到庭证人戴某、高某1、王某1、范某、李某1、韩某、陈某2、夏某、管某、顾某、李某2、黄某、杭某、高某2、张某、陆某、周某的证言笔录，辨认笔录及照片，扣押清单，抓获经过，户籍证明，刑事判决书等证据证实。
原审人民法院认为：被告人孙祖强、万金兰以营利为目的，利用民房为抽头聚赌的隐蔽性场所，并提供赌具，设定赌博方式，组织他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道参与开设赌场，五被告人的行为亦已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人孙祖强、万金兰是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪结合其犯罪情节予以处罚；被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道是从犯，依法应从轻处罚。被告人孙祖强曾因犯非法拘禁罪被刑事处罚，依法酌情从重处罚。被告人万金兰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王春桂曾因危险驾驶罪被刑事处罚，依法酌情从重处罚。被告人孙祖强、万金兰、张静、周亮归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王春桂、胡可华主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人万金兰有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人唐有道当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。结合被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，均可给予一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人孙祖强、万金兰、王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻、从重处罚的公诉意见，理由成立，应予支持。辩护人提出被告人唐有道系初犯、自愿认罪，可从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人孙祖强有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人万金兰有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人王春桂拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人张静拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人周亮拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人胡可华拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人唐有道拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；扣押的违法所得人民币五千一百元，予以没收，上缴国库。
上诉人孙祖强的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：孙祖强具有自首情节，其是在去派出所自首时，在派出所门口被民警带入所内。
上诉人万金兰提出的书面上诉理由是：对判决不服，本院二审提审时陈述对原审认定的事实、适用法律均无异议，真实上诉原因是想留所服刑。
出庭检察员的意见是：孙祖强等人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，原判决定性准确、量刑适当、审判程序合法，鉴于有新的证据能够证实孙祖强系在去派出所投案途中被抓获，可以认定具有自首情节，依法可对其量刑适当调整；其刑期应不低于上诉人万金兰。
本院二审查明，上诉人孙祖强、万金兰召集并利用原审被告人王春桂、张静、周亮、胡可华，在原审被告人唐有道提供的扬州市广陵区李典镇小乾村兴隆组附近的养鹿场内开设赌场的事实，与原审判决认定的事实相同。据以定案的证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案相关联，其证明效力，本院亦予以确认。
另查明，上诉人孙祖强于2017年6月16日上午9时许前往公安机关准备投案自首，在派出所门口被公安机关抓获。该部分事实，有经当庭质证的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的到案经过，证实该案公安机关于2017年6月16日立案侦查，经侦查发现孙祖强为赌档档主之一，后民警在派出所门口见一男子形迹可疑，经询问该男子为孙祖强，民警遂口头传唤其到派出所接受询问；
2、证人王某2证言笔录，证实孙祖强在赌档被抓的第二天上午打电话给其，反映赌场被抓，孙祖强人已经到派出所门口，正考虑主动到派出所接受处理，让其帮打听事情严不严重。
上列证据出庭检察员未提出异议，其证明效力本院亦予以确认。
本院认为，上诉人孙祖强、万金兰以营利为目的，纠集原审被告人王春桂、张静、周亮、胡可华协助望风，以原审被告人唐有道提供的民房作为抽头聚赌的隐蔽性场所，设定赌博方式并提供赌具，组织他人进行赌博，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人孙祖强、万金兰起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应按其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应对其从轻处罚。上诉人孙祖强，原审被告人王春桂、胡可华主动到公安机关投案，且到案后均能够如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，依法可以对其从轻处罚。上诉人万金兰，原审被告人张静、周亮归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对其从轻处罚。原审被告人唐有道当庭自愿认罪、如实供述自己的罪行，可以酌情对其从轻处罚。上诉人万金兰协助公安机关抓捕同案犯并劝说同案犯投案自首，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，系立功，依法可以对其从轻处罚。上诉人万金兰曾因犯非法拘禁罪，于2015年12月被判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。上诉人孙祖强曾因犯非法拘禁罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。原审被告人王春桂曾因犯危险驾驶罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。结合原审被告人王春桂、张静、周亮、胡可华、唐有道的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，均可给予一定的缓刑考验期限。
对于上诉人孙祖强及其辩护人提出孙祖强具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，相关证据已证实孙祖强确系投案途中在派出所门口被公安机关抓获。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可以视为自动投案。其到案后能够如实供述自己的罪行，其归案行为可以认定为自首。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人万金兰提出的量刑过重的上诉理由，本院认为，其与上诉人孙祖强在开设赌场过程中均起主要作用，孙祖强主要负责场外联络、接送赌客，安排望风等事项，万金兰主要负责在赌场内抽头渔利，两人均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪结合其犯罪情节予以处罚。原审法院综合考量其具有立功、坦白、累犯等法定从重、从轻情节，对其处刑六个月，并处罚金人民币一千元，量刑是适当的。该上诉理由本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审中出现新证据，从而引起对上诉人孙祖强的量刑情节发生变化，本院依法予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002刑初62号刑事判决中的第二至八项，即“被告人万金兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人王春桂犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人张静犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人周亮犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人胡可华犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人唐有道犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；扣押的违法所得人民币五千一百元，予以没收，上缴国库。”
二、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002刑初62号刑事判决中的第一项，即“孙祖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。”
三、上诉人（原审被告人）孙祖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2018年9月17日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王珠林
审 判 员 居 平
审 判 员 张高峰
二〇一八年六月二十日
法官助理 沈佩仪
书 记 员 孙 美