安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终432号
上诉人（原审被告）：马鞍山市宝乐迪风尚视听歌城，住所地安徽省马鞍山市花山区。
投资人：程生。
上诉人（原审被告）：程生，男，1977年6月3日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：田倪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人马鞍山市宝乐迪风尚视听歌城（以下简称宝乐迪歌城）、程生因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵犯著作权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝乐迪歌城、程生的共同委托诉讼代理人田倪，被上诉人音集协的委托诉讼代理人胡康宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝乐迪歌城、程生上诉请求：撤销原审判决，二审案件受理费由音集协承担。事实和理由：一、音集协未充分举证证明宝乐迪歌城存在侵权行为及侵权持续时间。1、案涉公证保全的证据不能证明侵权行为的存在及持续时间。2、宝乐迪歌城为消费者提供多种休闲方式，未主动提供点歌服务或强迫消费者点歌，也未公开放映音集协管理的音像作品，无侵权行为。3、在音乐领域重名歌曲或同一首歌制作成不同的音像作品较常见，案涉被控侵权作品是否与音集协享有著作权的作品一致，应当经过专业机构的鉴定。音集协未提交鉴定意见，举证义务尚未完成。二、原审判赔数额过高。
音集协辩称：宝乐迪歌城自2014年1月24日成立时起持续侵权长达四年，应依法停止侵权并自音集协向法院起诉时起向前推算二年计算赔偿额，在计算赔偿数额时还应当考虑合理版权使用费等因素。本案中，宝乐迪歌城有包间45个，而2016年、2017年安徽省行政区划内卡拉OK著作权使用费收费标准为8.2元/天/终端，按此标准，宝乐迪歌城应缴纳版权使用费为26万余元，远高于原审判赔数额。请求驳回上诉，维持原判。
音集协向原审法院起诉请求：一、判令宝乐迪歌城、程生停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等233首MTV音乐电视作品；二、判令宝乐迪歌城、程生赔偿其经济损失186400元及合理支出2282元（含公证费1700元、取证费582元）；三、宝乐迪歌城、程生承担诉讼费用。
原审法院认定事实：中国唱片总公司出版的音像制品《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（ISBN978-7-7999-2281-2），外包装上载明：“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”该光盘集包含20张DVD，共收录了367首音乐电视作品。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订一份《音像著作权授权合同》，约定乙方将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，载明：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。合同具体内容以双方签订的《音像著作权授权合同》为准。
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的音像制品《我是传奇》（ISBN978-7-7984-0280-3、ISBN978-7-7984-0281-0,ISBN978-7-7984-0282-7、ISBN978-7-7984-0283-4、ISBN978-7-7984-0284-1、ISBN978-7-7984-0285-8），外包装上载明：“声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。”该6张光盘共收录108首音乐电视作品。
2008年7月28日，音集协（甲方）与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》，载明：我公司于2008年7月28日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延，直至2020年7月28日。
2017年7月22日，音集协委托代理人在安徽省合肥市徽元公证处公证人员监督下，对宝乐迪歌城经营场所播放案涉音乐作品的情形进行了证据保全，主要过程如下：音集协委托代理人来到位于马鞍山市××路与××路交口东北侧，标有“明都财富广场”、“宝乐迪视听歌城”字样的建筑物前，从标有“华夏影城宝乐迪KTV出入口”进入，以普通消费者身份在“V607”包间内使用点歌系统，逐一点播了《掌纹》等案涉音乐作品，并对该过程进行了录像，封存于公证光盘中。音集协代理人因本次消费刷卡支付582元，并取得宝乐迪歌城出具的发票一张。音集协为了办理上述证据保全公证，向安徽省合肥市徽元公证处支付公证费1700元。
另查明：宝乐迪歌城于2014年1月24日注册成立，系个人独资企业。
原审法院认为，案涉音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。在没有相反证据的情况下，根据合法出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》及《我是传奇》的署名情况以及《音像著作权授权合同》，可以证明音集协经相关著作权人授权，获准以信托方式行使案涉作品的放映权（卡拉OK经营场所），且有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。故音集协是本案适格的主体，有权就案涉作品主张著作权相关权利。
除法定情形外，任何人使用他人作品均应取得著作权人许可并支付报酬，否则应承担相应的侵权责任。本案中，宝乐迪歌城未经音集协许可，亦未支付报酬，在其经营KTV提供卡拉OK点播服务中放映案涉作品，该行为侵犯了权利人音集协依法享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的具体数额，因音集协、宝乐迪歌城未提交证据证明音集协实际损失或宝乐迪歌城、程生的违法所得，综合考虑案涉作品的类型、知名度及市场价值、宝乐迪视听歌城的经营规模、侵权情节、音集协为维权所支出的合理开支等因素，酌定宝乐迪歌城赔偿经济损失与合理开支72182元。宝乐迪歌城系个人独资企业，其财产不足以清偿的，程生作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，该院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、宝乐迪歌城自判决生效之日起停止案涉侵权行为；二、宝乐迪歌城于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理支出72182元。宝乐迪歌城的财产不足以清偿上述赔偿款项时，程生以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回音集协其他诉讼请求。案件受理费4074元，由音集协负担2469元，由宝乐迪歌城负担1605元。
二审中，音集协提交了国家版权局《公告（2006年第1号）》、音集协《关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，证明：音集协经过国家版权局批准可以收取版权使用费，安徽地区版权使用费的收费标准为8.2元/天/终端。
宝乐迪歌城、程生经质证对该证据的真实性、合法性及关联性无异议。
本院认为：音集协原审中按800元/首的标准主张损失赔偿，原审判决后其没有上诉。二审其另提交版权使用费收费标准，因该标准适用于音集协信托管理的全部音乐作品，不能仅以此作为本案判赔数额的依据，故对该份证据不予采纳。
本院对原审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、宝乐迪歌城的行为是否构成侵权；二、如侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证机关对公证取证的全过程进行了录音、录像，并制作公证文书及光盘，且宝乐迪歌城二审中认可经播放比对，光盘中所涉音像电视作品与音集协主张权利的音像电视作品基本一致，故在宝乐迪歌城无相反证据推翻该公证书所证明事实的情况下，其关于案涉公证书不能证明其存在侵权行为、案涉音像电视作品是否侵权应经专业机构进行比对鉴定的上诉理由不能成立。宝乐迪歌城于2014年1月24日成立，经营范围是歌舞娱乐服务，提供点歌服务属于其经营范围，由于宝乐迪歌城在其经营的KTV包房内安装有点歌系统，且未经音集协的同意，系统内录有音集协享有著作权的被诉侵权的音像作品并播放，已构成侵权，至于消费者如何点播歌曲不影响该侵权行为的成立。宝乐迪歌城关于其未强迫消费者点歌或没有公开放映被诉侵权作品不构成侵权的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协的实际损失和宝乐迪歌城的违法所得均难以计算，综合考虑案涉作品的市场影响、知名度和侵权行为的规模、性质等因素及音集协为制止侵权行为所支出的合理费用，原审法院酌定宝乐迪歌城赔偿音集协经济损失72182元并无不当。
综上，宝乐迪歌城的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1605元，由马鞍山市宝乐迪风尚视听歌城、程生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
审 判 员 徐旭红
审 判 员 刘 颖
二〇一八年六月二十九日
法官助理 卢 慎
书 记 员 樊珊珊