湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1151号
上诉人（一审被告）：刘述学，男，1970年12月18日出生，汉族，个体，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：颜晓鹏，湖北诚信联合律师事务所律师，执业证号14211201410461377，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：陈明伟，男，1970年2月1日出生，汉族，个体，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号14211200710100249，代理权限为一般代理。
上诉人刘述学因与被上诉人陈明伟民间借贷纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年7月17日公开开庭对本案进行了审理，上诉人刘述学及其委托诉讼代理人颜晓鹏，被上诉人陈明伟及其委托诉讼代理人孙洪清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘述学上诉请求：撤销一审判决或改判驳回陈明伟的诉讼请求。事实和理由：一审法院已认定刘述学、陈明伟和案外人李锦斌共同承包胡志峰承接的河北邯郸“兰韵家园”房地产开发项目中的部分工程，刘述学和李锦斌负责工程的管理和施工工，不实际出资，陈明伟向胡志峰交付工程保证金50万元的方式出资，刘述学、陈明伟、李锦斌三人形成了合伙关系。后由于胡志峰的原因，致使工程无法施工，亦未退还50万元保证金。因此，在未进行合伙结算的情况下，50万元保证金不能认定为陈明伟的个人财产，而一审法院在已查明借条所载明的50万元借款属合伙出资的情况下，仍认定为刘述学向陈明伟的个人借款，认定事实不清，适用法律错误并作出错误判决；一审审理的民间借贷法律关系不实，陈明伟并未实际向刘述学出借50万元，应按合伙法律关系审理。刘述学向陈明伟出具借条的行为，其真实意思并不是自愿以个人名义向陈明伟借贷并承诺由其代胡志峰向陈明伟偿还工程保证金，胡志峰在收到陈明伟50万元工程保证金后，曾于2014年9月23日向刘述学出具了“今收到刘述学工程保证金50万元正”的证明一份，在陈明伟、李锦斌和刘述学找胡志峰催要50万元保证金时，胡志峰承诺年底还款付息，陈明伟不信任胡志峰，且担心刘述学收到钱后不支付，但强烈要求刘述学按照胡志峰的还款承诺向其出具借条，当时为缓解矛盾，刘述学才出具了借条，真实意思是在无真实借贷关系发生的情形下，按陈明伟的要求出具一份出资凭证，并非借贷法律关系的凭证，故一审认定刘述学出具借条表达的真实意思与事实不符；2016年1月7日，刘述学向陈明伟支付10万元，该款是胡志峰在年底前偿还三人的工程保证金，因时适逢除夕，迫于陈明伟的压力，刘述学再次做出还款承诺，对已偿还的10万元，刘述学在一审中已明确表明该款系胡志峰支付的，只是由其转交给陈明伟，一审法院在未核实的情况下径直认定为刘述学偿还，属认定事实错误；刘述学出具借条及作出的还款承诺，均是在陈明伟采取胁迫方式，刘述学在违背真实意思表示的情形下作出的行为；一审法院仅仅依据刘述学出具的借条，而陈明伟并未履行出借资金的义务，也没有事实证明存在债务转移的情形，故一审法院认定刘述学与陈明伟成立新的民间借贷关系缺乏事实依据；本案诉争的借款与胡志峰存在重大关系，刘述学在一审期间多次要求向胡志峰个人核实情况，但一审法院未予核实，对事实作出错误认定；2014年间，陈明伟多次去邯郸找刘述学，以现金入股方式经营工地，从工地上牟取利益，当发现投资失败后，串通合伙人李锦斌胁迫刘述学，企图使入股资金以高利贷形式转嫁给刘述学，陈明伟的行为于法无据。
陈明伟答辩称：承包的工地并没有开工，没有实施合伙行为，陈明伟持有刘述学出具的借条，足以证明双方之间是另一法律关系，存在民间借贷法律关系。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈明伟向一审法院起诉请求：要求刘述学偿还借款本金40万元，利息16万元（截至2016年1月1日），违约金10万元，以及利息5.6万元（自2016年1月1日至2016年8月1日按月息3%计算）；由刘述学承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：陈明伟与刘述学系同学关系。2014年9月1日，刘述学及案外人李锦斌（系陈明伟和刘述学的同学）与另一案外人胡志峰签订了一份《工程劳务分包合同》，合同约定由刘述学和李锦斌承包胡志峰所承包的位于河北邯郸的“兰韵家园”房地产开发项目中的部分工程，刘述学和李锦斌在签订了合同后，因资金问题，遂找到陈明伟，要求陈明伟一起合伙，陈明伟表示同意。三人即对合伙事务进行了口头约定：由刘述学和李锦斌负责工程的管理和施工，二人不实际出资；陈明伟以交付工程保证金50万元的方式出资，陈明伟委派财务会计管理工程财务。后陈明伟依约于2014年9月1日向胡志峰（工程的发包人）的银行账户汇款50万元，李锦斌于2014年9月1日出具了一张收条，内容为“今收到陈明伟在河北邯郸兰韵家园建筑工程保证金伍拾万元整，用于入股”。胡志峰收到该款后，于2014年9月23日出具了一张证明，证明内容为“今收到刘述学工程保证金伍拾万元正”。后该工程因种种原因一直未实际施工。
2015年12月21日，陈明伟、刘述学及李锦斌一同找到胡志峰催要保证金，四人经协商，刘述学承诺在2015年阴历年底前还本金50万元，在2016年5月1日前支付自2014年9月1日起至2016年元月1日前的利息16万元。还承诺如未按期还本付息，自到期日起按月息3﹪计息，当场由刘述学向陈明伟出具了借条，李锦斌在借条上证明人栏签名。
2016年元月7日，陈明伟找刘述学催要本金，刘述学在偿还了10万元后，在原借条上注明“下欠40万元于2016年7月1日前付清，超期自愿支付违约金10万元”。后陈明伟多次向刘述学催款，刘述学均以各种理由拒绝偿还，遂酿成纠纷。
一审法院认为，陈明伟与刘述学及案外人李锦斌共同承包胡志峰所承包的位于河北邯郸的“兰韵家园”房地产开发项目中的部分工程，三人对合伙事务进行了充分的协商并达成了一致意见，且陈明伟已实际按合伙协议履行了支付工程保证金的义务，该行为应视为三人间形成了合伙关系。陈明伟、刘述学及李锦斌在工程迟迟不能开工的情况下找到发包方胡志峰要求退还工程保证金，刘述学自愿以个人名义向陈明伟出具借条，承诺由其偿还工程保证金，李锦斌在借条上签字证明，该行为应认定为陈明伟与刘述学形成了新的民间借贷关系，且刘述学在出具了借条后向陈明伟偿还了10万元，故余下40万元也应当由刘述学偿还。刘述学辩称系在违背真实意愿的情形下向陈明伟出具借条并作出还款承诺，该借条及还款承诺属于可撤销协议，因刘述学未提交相关证据证实，故对其该项辩解意见不予采信。
刘述学和陈明伟虽在借条中约定了利息及违约金，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，双方约定的利息与违约金的总额超出了法律规定，故对陈明伟诉请的利息和违约金不予支持，依法调整为自2016年1月2日起至刘述学还清借款之日的利息按年利率24%的标准支付（包含违约金）。遂判决：一、刘述学于判决生效后十日内一次性向陈明伟偿还本金40万元，并向陈明伟支付2016年1月1日前的利息16万元；二、刘述学自2016年1月2日起按本金40万元，年利率24%标准向陈明伟支付利息（包含违约金），计至本判决确定的给付之日止；三、驳回陈明伟的其他诉讼请求。
本院二审期间，刘述学当庭提出要求播放李金明与陈明伟的手机通话录音，拟证明向陈明伟出具借条时的情况。被上诉人陈明伟拒绝听录音，认为该证据与本案没有关联性，故录音未当庭播放，上诉人刘述学亦未提交该录音的书面整理资料，本院无法确定该录音来源、真实性及具体内容，故该证据不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证”的规定，刘述学超过举证期限申请证人出庭作证不符合法律规定，本院不予准许。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，虽刘述学、陈明伟、李锦斌三人合伙承接工程，但在工程未能开工陈明伟要求退还工程保证金的情况下，刘述学自愿以个人名义向陈明伟出具借条，李锦斌亦在借条上签名证明，即由刘述学自愿偿还陈明伟的工程保证金50万元的意思表示明确、合法，且刘述学在偿还现金10万元后在原借条上注明还款时间及违约责任，足以证明陈明伟与刘述学之间形成新的债权债务关系，而根据已查明的事实，陈明伟出借资金来源于陈明伟为合伙已支付的保证金50万元，刘述学上诉称陈明伟未实际出借资金的理由不成立。刘述学上诉主张其在被胁迫的情形下出具借条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，刘述学未提供合法有效证据证明其诉讼主张，刘述学主张的事实不能认定，该项上诉理由亦不成立。
综上，刘述学的上诉理由均不成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10950元，由上诉人刘述学负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈武军
审判员 张焱奇
审判员 林 俊
二〇一七年十月二十日
书记员 宋荣梅