江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2307号
上诉人（原审原告）:叶伟慧,男,1968年10月7日生,汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:无锡市汽车驾驶训练队有限公司,住所地无锡职教园文良路。
法定代表人：吴俊生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王凤民，江苏神阙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:无锡市外服劳务派遣有限公司,住所地无锡市新吴区汉江路。
法定代表人：周益民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭碧云，该公司职员。
委托诉讼代理人：张舒，该公司职员。
被上诉人（原审被告）:无锡市公佳劳动保障事务代理所有限公司,住所地无锡市梁溪区广瑞路。
法定代表人：胡刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨科雯，该公司职员。
上诉人叶伟慧、无锡市汽车驾驶训练队有限公司（以下简称汽车驾训队）因与被上诉人无锡市外服劳务派遣有限公司（以下简称外服公司）、无锡市公佳劳动保障事务代理所有限公司（以下简称公佳公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶伟慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判汽车驾训队支付其经济赔偿金96000元，外服公司、公佳公司承担连带责任，一、二审诉讼费用由汽车驾训队、外服公司、公佳公司承担。事实和理由：一审判决对其经济赔偿金的工作年限计算错误，应当从2005年4月起计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，一审判决已认定，2005年4月至2008年4月，其于公佳公司签订劳动关系，并被指派至汽车驾训队工作，“2008年4月，因工作需要，叶伟慧劳动关系由公佳公司调出调入汽车驾训队”。其情形符合该司法解释第五条“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，且该规定并未局限于关联企业，故计算其经济赔偿金的工作年限应加上其于公佳公司工作的三年。
汽车驾训队辩称，一审判决已经明确叶伟慧在其单位的工作时间，且其单位至2005年4月29日才成立，故不应从2005年4月1日起计算工作年限。
外服公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
公佳公司辩称，叶伟慧于2005年4月与其建立劳动关系，至2008年3月31日，分三期签订劳务派遣合同，派遣至汽车驾训队从事驾驶培训工作。2008年4月汽车驾训队因工作原因将其劳务派遣人员全部转正，调回本单位，叶伟慧也在其中，故汽车驾训队应当承接叶伟慧在公佳公司派遣期间的工作年限，计算经济赔偿金时一并计入。
汽车驾训队上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由叶伟慧承担。事实和理由：其与叶伟慧解除劳动合同，系因叶伟慧连续多日旷工为华夏银行惠山支行工作，故不存在违法解除情形。
叶伟慧辩称，其一直正常工作，不存在旷工情形。
外服公司、公佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
叶伟慧向一审法院起诉请求：汽车驾训队支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金96000元，外服公司、公佳公司承担连带责任。事实与理由：2003年6月，其进入汽车驾训队改制前的集体企业工作，2005年5月缴纳社保，期间其一直在该驾校从事教学工作，从未离岗，后经查询社保，其前后缴纳社保单位为公佳公司、汽车驾训队、外服公司，期间从未收到任何公司支付的经济补偿金。2016年3月1日，汽车驾训队以其严重违纪为由终止劳动合同并将其退回外服公司，其后外服公司为其办理了退工手续，外服公司、汽车驾训队与其解除劳动关系缺乏事实理由且程序不合法，应当支付经济赔偿金。
一审法院认定事实：2005年4月1日，公佳公司为叶伟慧办理了职工录用登记备案手续，其中一份备案表记载录用时间为2004年4月1日，公佳公司表示该录用时间填写有误，劳动保障部门印章处落款时间为2005年4月1日，叶伟慧档案材料中该备案表的录用时间亦为2005年4月1日。汽车驾训队于2005年4月29日成立。2005年5月至2008年4月，叶伟慧与公佳公司签订三期劳动合同，劳动合同期限均为一年，公佳公司为叶伟慧缴纳社会保险。2008年4月，因工作需要，叶伟慧劳动关系由公佳公司调出调入至汽车驾训队。2008年5月至2010年4月，叶伟慧与汽车驾训队签订了两期劳动合同，合同期限均为一年，汽车驾训队为叶伟慧缴纳社会保险。2010年4月，因工作需要，叶伟慧劳动关系由汽车驾训队调出调入至外服公司。期间，叶伟慧工作岗位、时间、地点均未发生变化，汽车驾训队也未向叶伟慧支付经济补偿金或赔偿金。外服公司与汽车驾训队签订人力资源和派遣合作协议及特别约定，约定了汽车驾训队退回派遣员工的条件及相应劳动纠纷的赔偿责任由汽车驾训队承担。2010年5月至2016年2月，叶伟慧与外服公司签订三期劳务派遣劳动合同书，合同期限均为两年，外服公司为叶伟慧缴纳社会保险。2015年2月至2016年1月期间，外服公司按月支付叶伟慧相应工资，其应发工资共计41870元，扣除社保自理部分及公积金个人部分实发合计35516.53元。外服公司支付2016年1月工资当天，另外支付了5706.71元至叶伟慧帐户，叶伟慧陈述该部分属于年底发放工资，汽车驾训队表示该笔款项系修理费和油费但并未提供证据，外服公司表示其公司仅是代发不清楚是何款项。2016年3月1日，汽车驾训队出具一份通知，载明“叶伟慧同志：我公司于2016年2月15日正常上班工作了，你至今还没有到单位上班，在此之前我公司相关人员电话多次敦促你来单位上班，你置之不理。已连续旷工15天以上，已严重违反了劳动纪律和公司规章制度。我公司将根据有关规定终止合同，并退回外服公司”。同日，外服公司出具违纪报告并邮寄送达叶伟慧，载明因叶伟慧连续旷工15天严重违纪，予以旷工辞退处理。2016年3月22日，外服公司至劳动保障部门办理了退工手续，载明于2016年2月29日终止与叶伟慧的劳动合同，原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。2016年6月24日，叶伟慧向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求汽车驾训队、外服公司、公佳公司支付经济赔偿金。2016年7月4日，仲裁委以其未能提供双方存在劳动关系的初步证据为由对其申请不予受理。2016年7月27日，叶伟慧诉至本院。
一审中，叶伟慧陈述其解除劳动关系前一直正常上班，春节前后驾校未为其安排学员，之后就与其解除劳动关系。汽车驾训队陈述叶伟慧2015年12月之后就未再正常上班了，教练车子是可以自己开回家的钥匙也在教练手里，教练员自行安排场地，12月20日左右，叶伟慧私下将学员调剂给同事，但是2015年12月、2016年1月的工资是正常发放给叶伟慧的，后公司多次电话通知叶伟慧，直到退工叶伟慧才将车子还给汽车驾训队。叶伟慧、汽车驾训队及外服公司均陈述工资与考勤并不挂钩。汽车驾训队陈述叶伟慧在解除劳动关系之前即受雇于他人，但未提供相关证据。为证明解除劳动关系合法，汽车驾训队、外服公司提供：1、2014年11月29日补充协议一份，载明甲方外服公司、乙方叶伟慧、丙方汽车驾训队，第三款内容为“三、在待岗期间违反公司规定或连续三天旷工者，予以解除劳动合同”，证明叶伟慧连续旷工三天，汽车驾训队有权将其退回外服公司。经质证，外服公司、汽车驾训队、叶伟慧均确认该补充协议并未实际履行。2、教练员管理手册、借条，证明教练员人手一本手册并知晓内容，其中规定“无故旷工，不按时进行训练；连续旷工三天以上的，三天以上者除名”。经质证，叶伟慧表示从未收到过该管理手册，且依据的条款有无进行公示也没有相关证据证明，叶伟慧也并不符合该条款的情况，汽车驾训队也并未提供证据证明叶伟慧连续旷工满15天。3、叶伟慧签到记录及训练记录，载明2015年12月20日后叶伟慧即无相应记录。经质证，叶伟慧对该记录真实性不予认可，并表示汽车驾训队并无考勤制度，且训练数据仅是为了检测学员的上课数据，并非教练员的考勤系统。汽车驾训队表示并无关于考勤制度的证据提供。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。叶伟慧主张2003年6月入职，未能提供相关证据，该院不予支持。叶伟慧与公佳公司签订劳动合同并被派遣至汽车驾训队工作，根据劳动保障部门登记备案的信息，虽其中一份备案表中显示录用时间为2004年，但结合劳动保障部门在该备案表上盖章确认的时间，对公佳公司主张该信息系笔误，实际录用时间为2005年4月1日，该院予以采信，该期间其用人单位为公佳公司，并无证据显示汽车驾训队存在逆向派遣或其他情形，叶伟慧与公佳公司之间的劳务派遣合同关系应属有效。2008年4月，叶伟慧直接与汽车驾训队建立劳动关系，叶伟慧虽于2010年4月与外服公司签订劳务派遣劳动合同，但叶伟慧工作地点、工作岗位和内容并无任何变化，汽车驾训队也未与其解除或者终止劳动合同关系并支付任何经济补偿，因此叶伟慧与汽车驾训队之间的劳动关系仍然存在。汽车驾训队在尚未解除与叶伟慧之间劳动关系的情况下，又让叶伟慧与外服公司签订劳动合同后派遣回汽车驾训队继续工作，属于借用劳务派遣名义，逃避法律责任的行为。叶伟慧与外服公司之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应属无效合同。2016年3月1日，汽车驾训队以其旷工严重违纪为由终止合同，后外服公司以此为由为其办理退工，但汽车驾训队未能提供充分证据证明其存在旷工事实，且根据双方陈述，教练员工作时间较为自由可自主安排学员训练时间场地，汽车驾训队也未能提供其公司存在相应考勤制度的相关证据，汽车驾训队主张多次通知其到岗、叶伟慧先与他人建立雇佣关系也未能提供相关证据，叶伟慧主张汽车驾训队违法解除劳动关系，该院予以采信。叶伟慧主张解除劳动关系前12个月平均工资依据应发工资计算，该院予以支持，汽车驾训队主张其中一笔5706.71元应为修理费及油费不应计算在内，未能提供相应证据佐证，该院不予采信，经计算，叶伟慧解除劳动关系前12个月平均工资为3965元（取整）。汽车驾训队违法解除劳动关系，叶伟慧主张经济赔偿金，该院予以支持，经计算应为63440元。
判决：一、汽车驾训队应于判决发生法律效力之日起立即支付叶伟慧经济赔偿金63440元；二、驳回叶伟慧的其他诉讼请求。如果上述赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汽车驾训队负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汽车驾训队上诉称叶伟慧系因旷工严重违纪而与其终止合同，但未能提供证据证明，本院不予支持。叶伟慧上诉主张其于公佳公司的工作年限应合并计入本案经济赔偿金范围，但其先后与公佳公司、汽车驾训队签订劳动合同，系其本人意愿的自主表达，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“非因本人原因”从原用人单位被安排到新用人单位工作的规定，故该工作年限不应一并计入经济赔偿金计算范围，叶伟慧的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，叶伟慧、汽车驾训队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由叶伟慧、无锡市汽车驾驶训练队有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 科
审判员 蒋依澄
审判员 郭继光
二〇一七年十月十九日
书记员 陈美含