广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1303民初3132号
原告（反诉被告）钟瑞兰，女，汉族，1933年6月9日出生，住所地广东省惠州市惠城区，
委托代理人黄益明，系原告之子。
委托代理人黄小琼，广东鸿浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈孙贤，男，汉族，1981年2月9月出生，住所地广东省惠州市惠阳区，
委托代理人邹明、刘文统，广东港惠律师事务所律师。
原告（反诉被告）钟瑞兰诉被告（反诉原告）陈孙贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日和6月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）钟瑞兰的委托代理人黄小琼、黄益明、被告（反诉原告）陈孙贤的委托代理人邹明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告，以下均以本诉称谓指称）钟瑞兰向本院提出如下诉讼请求：原告钟瑞兰向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的直接经济损失40000元；2.判令被告向原告支付逾期交楼的违约金30000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年12月4日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，约定原告将位于惠阳区镇隆镇皇后村委黄屋村民住宅建筑工程发包给被告承建，被告应于2015年7月11日前将竣工验收合格的建筑物交付原告使用。后因被告在承建原告的工项目中多次出现违约行为，原被告双方为确保建筑工程施工合同的顺利履行及保证工程质量，分别于2014年12月13日及2015年1月8日签订《建设施工合同补充协议》，并约定被告需在2015年8月20日前全部将竣工验收合格的建筑物交付原告使用。后因被告在履行过程中持续违约，也未按照约定时间交付建筑物。原被告双方于2016年1月21日再次签署“明确《建筑工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》的部分条款及向甲方的承诺书”，双方明确因被告多次违约行为给原告造成直接经济损失累计五万元，被告同意赔偿原告肆万元的经济损失，同时约定被告须在2016年3月25日将涉案工程项目交付原告正常使用，逾期自愿承担叁万元违约金的赔偿责任。现因被告持续违约的行为，已给涉案工程项目造成永久性无法修复的损害，给原告方造成巨大的经济损失，且被告至今仍无法将符合验收标准的涉案工程项目交付给原告使用，已严重损害了原告合法权益。因此，依据我国相关法律之规定，原告现依法向人民法院提起民事诉讼，请求判如所请，以维护原告的合法权益。
被告（反诉原告，以下均以本诉称谓指称）陈孙贤对此辩称并提出如下反诉请求：1、被告陈孙贤认为本案的工程施工合同是无效合同，既然是无效合同，应按合同法58条处理，返还财产是不可能的，可以折价补偿补给被告，按合同约定，被告陈孙贤要求原告钟瑞兰支付剩余工程款33000元（被告单方估算），故被告陈孙贤对此提起反诉申请；2、既然是无效合同，工程是否合格关系到折价款结算的问题，现被告陈孙贤要求对工程质量进行鉴定，并对工程造价进行鉴定。
针对被告陈孙贤的反诉，原告钟瑞兰辩称，1、被告陈孙贤未在法定期限内提出反诉主张，也未提交相关证据材料，望法院不予处理；2、对被告陈孙贤申请的工程质量鉴定，原告钟瑞兰认为工程鉴定与本案主张的内容没有关系，且未在法定期限内申请质量和造价鉴定，因此没必要进行鉴定，不应准许。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2014年12月4日，原告钟瑞兰（合同称甲方）与被告陈孙贤（合同称乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定原告钟瑞兰将违约惠阳区镇隆镇皇后村委黄屋村的住宅发包给被告陈孙贤。乙方承包内容范围：包人员工资、所有管理费用、人员管理、负责施工人员安全管理；设备、设施、工具、物品安全；模具（板）、工具及以上项目及业务范围的运输和其他额外费用。甲方负责范围：工程材料及工程材料运输费用。其中第二条承包合同价款载明：双方按本条（三）内容形式约定承包形式及价款：（一）乙方按设计要求完成基础、主体结构工程及外墙前后两面装饰、两面水泥完工，天面及四周防水。按实际完工的士00以l上各层外墙投影面积计算，双方共同完工签字确认。（二）室内土建装修，包括砌墙、地板装修、室内、卫生间防水、排污管道安装等国家或行业确定的室内装修项目，统称室内普通装修工程（水电安装除外），按实际完工工程量共同签字确认的套内建筑面积为准。［室内贴砖范围：厨房、厕所墙面到梁底、各楼层地面地板砖铺贴、楼梯台阶踏步及1.2m护墙铺贴、一套房客厅、一个饭厅墙裙贴砖1.2米。除前述列明范围外，其余范围墙裙贴砖另按30元/平方米计算］。（三）乙方按（一）（二）（三）项（可居住人的普通装修为标准）约定完成工程承包项目，承包费用预计约人民币9万元，综合承包费用以400元/㎡。第六条甲方义务载明：（一）按合同约定履行支付工程款义务。（二）甲方负责基础泥土开挖及回填所需机械的费用。（三）甲方需要变更在不增加工程量的情况下提前通知乙方进行变更，甲方承担未提前告知乙方而增加工程量的人工损失。第七条乙方义务载明：（一）乙方负责对工地人员、施工现场安全全面管理，由乙方对外担责，包括人员安全、安全设施、第三人。（二）乙方按图或双方协议签章施工，保证施工质量，按合同约定先行完成施工项目。（三）乙方负责泥工、木工、铁工、外脚手架搭设全部工作，基础开挖及回填、化粪池施工，管道铺设、二周一米内散水及大门前三米内水泥地坪施工。乙方提前3天向甲方提交材料采购清单。第八条工程期限约定：开工日期2014年11月22日开工，竣工日期2015年7月11日前整体竣工验收。在2015年春节放假前经栋框架成型。……（二）、工程款预支及结算。1、本工程甲方需支付乙方的预计总费用9万元，按实际结算为准。合同签订乙方收取甲方定金0.5万元。甲按进度支付乙方工程款，即每楼楼面浇制及砌砖完成，甲方预支付人工费的1万元。2.工程进度款支付达到支付乙方的预计总费用的70%时，保留工程总人工款10%作质量保证金，余款待工竣工验收后支付。工程验收双方确认签字之日起一年，甲方一次性无息全额支付质量保证金。施工质量乙方负全责，保修期内未及时履行返工或维修义务，经甲方通知3天内未处理，甲方有权另行处理并按实际支出扣除保证金。2014年12月13日，原告钟瑞兰（合同称甲方）与被告陈孙贤（合同称乙方）签订一份《建筑工程施工合同补偿协议》，协议载明：鉴于乙方在履行合同出现管理不善致使工程主体出现铁工未按设计做铁及砸铁施工、主体钢材开料出错致使工程长度错误、浇制混凝土未按工艺标准施工等系列问题，为保证合同的顺利履行及工程质量，双方订立补充协议进一步完善双方权利义务。一、甲方责任。（一）甲方按合同约定按时付款；（二）按乙方书面提供材料进度计划及材料清单提前1天完备施工材料；（三）局部需改变原施工计划及做法时，应在乙方施工前提出，乙方施工完成后提出的，工料费甲方承担；（四）积极配合乙方对工人的人员管理、安全管理、质量管理工作，发现问题及时告知乙方并敦促乙方及时改正。二、乙方责任。（一）加强质量管理，禁止再次出现因疏忽管理致使未按图施工或甲方要求施工、未按各项工种工艺施工标准施工、违反作业规程的违反合同事项；未按合同约定实施，甲方有权随时解除合同追究乙方违约责任：（二）增加工程量部分费用在施工前书面交甲方签单确认，施工前通知甲方施工结束后方能确定费用的在结束后3天内交甲方书面确认；（三）乙方施工错误或未按图施工、铁工、浇制混凝士未按工艺施工致使返工的，一切费用乙方承担并赔偿甲方损失同时甲方有权随时解除合同追究乙方违约责任；（四）因乙方安排不当或计算错误致使材料提前准备未使用或未完全使用，造成材料失效、消耗减少、或乙方管理不善被盗的，上述原因乙方承担材料运费及材料损失费用。（五）乙方对工地第三人、施工人员人身管理担全责。甲方须在本协议签订2天内的甲方上报人员姓名、身份证号。三、本补充协议一式两份，与合同具同等法律效力。2015年1月8日，原告钟瑞兰（合同称甲方）与被告陈孙贤（合同称乙方）签订一份《建筑工程施工合同补偿协议（二）》，协议载明：因乙方在履行合同中多次出现违约行为，为保证甲乙双方的利益，双方再次共同商议对合同补充，以便保证工程的顺利进行，甲方代理人黄益明受甲方特别授权，代表甲方与乙方商议一致再次订立建筑施工合同补充协议内容如下：1.乙方在违反承诺书及合同和补充协议范围内［本补充协议第2条情况另外约定］，承担返工一切费用损失、未取得甲方同意擅自改动图纸罚叁万元。2.本工程竣工之日前，工程主体未按图施工或擅自更改施工方案造成不能返工的永久性错误，甲方有权按单每个位置（或项目）逐一计算，每个以5000元（伍仟元）要求乙方赔偿。……8.乙方违约致使合同解除，双方按合同解除之日已建好建筑投影面积及250元/平方米的单价结算工程款项，其余一切损失乙方自行承担；合同解除，乙方无条件在10天内清场，逾期甲方按300元/天收取场地占用费，超30天后按无主物处理；……。同日，被告陈孙贤出具一份《建筑工程质量、施工安全承诺书》，载明承包人（乙方）陈孙贤未按图施工，致使本工程存在《建筑工程施工合同补充协议》所列违约情形外，还有以下位置未按设计图，施工错误建筑物永久性无法修复：楼梯一、二承台少方主梁两处、一楼楼面楼梯横梁未按图纸尺寸制作一处、一楼楼面承重主梁实物比设计图纸少壹拾厘米。乙方针对合同所指建设工程工程质量及施工人员安全管理承诺如下：1、严格按图或发包人（代理人）签章确认方案（变更施工方案）施工，杜绝之前的未按设计图和擅自更改设计方案施工的违反合同行为，保证按时按量保质完成工程；2因未按设计图及擅自更改施工方案，承包人同意按合同及补充协议及本承诺书担责；12、严格按施工安全标准施工，加强对施工人员安全管理，对工程施工设施安全、人员安全担权责。13、乙方对负责联系的材料严把质量关，对材料供应商的信誉、质量、品质、资质做好评估或审查报告书面呈发包方备案，保证在每次收到发包方材料款后一天内向供应商足额支付并索要法定票据，并与供应商共同向甲方承担连带之责。14、本承诺书是本工程项目合同组成部分，具合同条款法律效力。2016年1月21日，被告陈孙贤出具一份《明确〈建筑工程施工合同〉〈建筑工程施工合同补充协议〉的部分条款及向甲方承诺书》，载明：一、乙方郑重声明：鉴于乙方在履行合同累次难约，致使甲方直接经济损失累计达伍万圆，为此乙方郑重再次向甲方明确双方签订的《建筑工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》部分条款及向甲方作出此书面承诺，自愿同意由甲方按约定或通过法律途径追究乙方经济责任。二、乙方与甲方签订的《建筑工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，乙方对双方约定的条款无异议，完全愿意按《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、《建筑工程质量、施工安全承诺书》约定履行合同责任，承担法律责任；三、乙方收到甲方转交的盖有惠阳设计院出图章的工程设计蓝图贰套，经双方交接时核对与甲方现所持图纸一致；四、因乙方改变图纸设计施工方案，致使合同目的不能实现，己构成严重违约，乙方完全同意甲方要求乙方赔偿肆万元的权利，并同意在工程款不足以扣除时保留追诉的权利；经双方对账确认，乙方截止2016年1月21日收到甲方代理人黄益明通过银行转账或现金支付乙方工人人工费共计壹拾万圆整。乙方经核对已足额收到甲方委托乙方支付的材料款，双方台账已核对清楚，甲方不欠乙方材料、代购品等费用；六、乙方向甲方郑重保证：甲方按进度足额向乙方支付的工程进度款，乙方保证在2016年3月底前发放到工人手上决不拖欠工人工资。违约乙方自愿向甲方承担欠薪数额相应的赔偿；七、乙方向甲方承诺本工程在2016年3月25日前交付甲方正常使用（乙方以书面形式向申请甲方签字确认），违者乙方自愿承担参万圆违约金的赔偿责任。以上内容本人核对确认无误。乙方：陈孙贤（签字摁印），日期：2016年1月21日。同日，被告陈孙贤向原告钟瑞兰出具一份《收条》，《收条》显示：兹有陈孙贤收到黄益明（甲方代理人）现金壹万圆。截止2016年1月21日，陈孙货经核对账目确认累计收到黄益明交来建筑工程的人工费壹拾万圆（100000.00元），此据。收款人：陈孙贤（签名）。2016年1月，被告陈孙贤向原告钟瑞兰出具一份《承诺书》，载明：现就黄益明私人住宅楼完工交付一事作出如下承诺：1.本住宅楼泥水部分、水电部分（排水排污）等工作于2016年3月30日前全部完工交付；2.在承诺完成期限内完成合同内全部工作，逾期未完成的甲方将不支付剩余工程款；3.因甲方材料不准时到工地造成时间推迟或延误，工期顺延；4.工程完工统一进行验收完工使用，并付工程款给工人发工资。被告陈孙贤表示此承诺书是2016年1月份作出的，原告钟瑞兰在庭审时已经明确表示同意支付工程款，已经对上述承诺书进行了变更，属于新的承诺。
2016年9月28日，原告钟瑞兰向本院提起本案诉讼。诉讼过程中，被告陈孙贤对管辖权提出异议。本院于2016年11月18日作出（2016）粤1303民初3132号民事裁定书，裁定：驳回被告陈孙贤对本案管辖权提出的异议。被告陈孙贤不服该裁定，提起上诉。广东省惠州市中级人民法院于2017年1月10日作出（2017）粤13民辖终9号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
庭审时，原被告均表示承诺书约定造成的直接经济损失（包含修复的费用），并一致同意工程造价按照400元/平方米，乘于建筑面积计算，面积以双方现场测量为准。原告钟瑞兰表示愿意按照此计算方法支付工程款给被告（按照上述方面计算总造价，扣除已付价款），并认为无必要进行质量鉴定。据此，本院当庭告知双方对被告陈孙贤主张的造价申请不予进行。原被告对此表示无异议。经本院及原被告现场勘验测量和确认：一楼（占地）宽、长为5.7m×8.6m，二、三、四、五楼宽、长为5.7m×10.1m，六楼（半层）宽、长为5.7m×6.76m，六楼天面（包含飘檐）宽、长为6.24m×7.3m，楼正面外凸梁头（10个）宽、长为0.2m×0.3m。被告陈孙贤主张应当将20个窗眉（窗檐，）的面积纳入计算工程款的面积。原告钟瑞兰同意按最长规格（原告钟瑞兰称宽度均为0.06m，长度有0.8m、0.9m及1m三种规格）即宽、长为0.06m×1m计算窗檐总面积。原告钟瑞兰主张面积计算方法如下：一楼5.7M×8.6M=49.02平方米，二、三、四、五楼的面积为5.7M×10.1M×4层=230.28平方米，六楼5.7M×6.76M=38.53平方米，楼正面外凸梁头：0.2M×0.3M×10个=0.6平方米，窗眉（窗檐）0.06M×1M×20个=1.2平方米，六楼飘檐0.3M×27M=8.1平方米，上述面积合计为327.81平方米，被告陈孙贤主张面积计算方法如下：一、二、三、四、五楼的面积为5.7M×10.1M×5层=287.85平方米，六楼天面6.24M×7.3M=45.552平方米，楼正面外凸梁头：0.2M×0.3M×10个=0.6平方米，上述面积合计为334.002平方米（不包括窗眉面积）。
本院认为，被告陈孙贤是本案涉讼工程的实际施工人，其作为自然人，并不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故原被告之间的建设工程施工合同虽系双方自愿签订，但因违反了法律的禁止性规定，属于无效的民事合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于被告陈孙贤已向原告钟瑞兰出具了《明确〈建筑工程施工合同〉〈建筑工程施工合同补充协议〉的部分条款及向甲方承诺书》，该承诺书应当视为双方在履行建设工程施工合同过程中，对被告陈孙贤违约行为而引发纠纷所达成的新的一致处理意见，形成新的债权债务关系，系双方当事人真实意思的表示，符合有关法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格遵照履行。现原告钟瑞兰要求被告陈孙贤按照上述承诺书约定赔偿直接经济损失（包含修复的费用）40000元及违约金30000元，具有事实和法律依据，且被告陈孙贤并并对此主张进行抗辩或者要求调整，故本院予以支持。
至于被告陈孙贤反诉主张的未付工程款33000元问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。被告陈孙贤在法庭辩论终结前提出反诉，符合法律规定，应予受理。虽然被告陈孙贤在2016年1月份的承诺书表示逾期未完成施工，原告钟瑞兰将不支付剩余工程款。但原告钟瑞兰在庭审时又表示愿意按照上述计算方法支付工程款给被告，此举属于当事人自行处分自己权利的行为，且不违反法律规定，故本院予以准许。关于工程面积和工程款计算问题。虽然被告陈孙贤在反诉时口头提出对涉讼工程质量和造价进行鉴定，但由于原被告在庭审时对工程款的计算方法达成一致意见并同意以现场测量面积作为工程款的计算依据，本院亦已告知双方已无必要进行该鉴定，且双方无异议，故无需进行鉴定。根据本院及原被告现场勘验测量和确认：一楼（占地）宽、长为5.7m×8.6m，二、三、四、五楼宽、长为5.7m×10.1m，六楼（半层）宽、长为5.7m×6.76m，楼正面外凸梁头（10个）宽、长为0.2m×0.3m，并考虑原告钟瑞兰自愿计算窗眉及楼正面外凸梁头面积的意思表示，结合《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013)的相关规定，涉讼工程的建筑面积为319.63㎡（一楼5.7m×8.6m＋二、三、四、五楼5.7m×10.1m×4层＋六楼5.7m×6.76m＋楼正面外凸梁头0.2m×0.3m×10个＋窗眉（窗檐）0.06M×1M×20个）。由此计算，原告钟瑞兰应付被告陈孙贤的总工程款为127852元（400元/㎡×319.63㎡），扣除原告钟瑞兰已支付的100000元，原告钟瑞兰仍应支付27852元（127852元-100000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）陈孙贤应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）钟瑞兰支付直接经济损失（包含修复的费用）40000元及违约金30000元；
二、原告（反诉被告）钟瑞兰应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）陈孙贤支付剩余未付的工程款27852元（127852元-100000元）；
以上一、二项相互抵消后，被告（反诉原告）陈孙贤应向原告（反诉被告）钟瑞兰支付42148元。
驳回被告（反诉原告）陈孙贤的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1550元，反诉费312.50元，合计1862.50元，由原告（反诉被告）钟瑞兰负担931.25元，由被告（反诉原告）陈孙贤负担931.25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 潘伟雄
审判员 黄振声
审判员 邹思友
二〇一七年八月十一日
书记员 刘宇文
赖薏