湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终1286号上诉人�原审原告）彭凤勇，男，1976年8月3日生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）曾阳辉，男，1965年8月19日生，汉族，户籍所在地湖南省耒阳市，现住广州市。委托代理人刘小林，女，汉族，1969年5月5日生，户口所在地湖南省。系曾阳辉之妻。委托代理人刘晓梅，女，汉族，1964年10月12日生，户口所在地湖南省。系曾阳辉之妻姐。被上诉人（原审被告）涟源市第二建设工程公司，住所地：涟源市人民东路。法定代表人肖灿文，该公司总经理。委托代理人李志国，湖南常邦律师事务所律师。上诉人彭凤勇因与被上诉人曾阳辉、涟源市第二建设工程公司执行异议之诉一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1507号民事判决，向本院提起上诉。�院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。彭凤勇向一审法院起诉请求：请求法院判令撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302执异12号执行裁定书，判令将中国银行广州花都支行账号为66×××57银行账户内、被娄星区人民法院扣划的33.89万元立即支付给原告彭凤勇，由被告承担本案全部诉讼费。一审法院查明，被告曾阳辉于2013年8月20日与被告涟源二建公司签订《建设工程挂靠管理协议》，该协议约定：被告涟源二建公司向被告曾阳辉提供承接工程项目的公司资质和工程报建的有关资料，协助被告曾阳辉办理工程协议签订等事项；被告曾阳辉挂靠期间以被告涟源二建公司项目经理名义自主经营、自负盈亏、独立核算，工程项目由被告曾阳辉自行承揽；凡须由施工单位缴纳和提交的费用和资料等由被告曾阳辉负责；挂靠管理费用为每年1.5万元。协议签订后，被告曾阳辉以被告涟源二建公司的名义承揽了中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程。之后被告曾阳辉作为该项目的实际施工人，以被告涟源二建公司的名义在中国银行广州花都支行开立了账号为66×××57的银行账户作为中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程的专用账户。原告彭凤勇与被告涟源二建公司因民间借贷纠纷讼争至一审法院。一审法院于2014年11月25日作出（2013）娄星民二初字第876号民事判决，判令被告涟源二建公司偿还原告借款本金67万元及利。2015年元30日，被告涟源二建公司未履行还款义务，原告向一审法院申请强制执行。在执行过程中一审法院作出（2015）娄星执恢字第59-6号执行裁定书，划扣了被告曾阳辉以被告涟源二建公司名义在中国银行广州花都支行开设的66×××57账户�的33.89万元资金，被告曾阳辉于2016年3月30日以中国银行广州花都支行上述66×××57账户内的资金系被告曾阳辉所有为由向一审法院提出执行异议，要求返还被扣划的33.89万元资金。一审法院于2016年4月26日作出了（2016）湘1302执异12号执行裁定书，认定被告曾阳辉的执行异议成立，裁定撤销一审法院（2015）娄星执恢字第59-6号裁定书，并将扣划的33.89万元资金返还被告曾阳辉。原告据此向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，被告曾阳辉依据与被告涟源二建公司签订的《建设工程挂靠管理协议》，借用有建筑施工资质的被告涟源二建公司的名义承揽中铁四局城际轨道广清劳务分包项目，是中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程的实际施工人。被告曾阳辉基于实际施工需要以被告涟源二建公司名义在中国银行广花都支行开立的66×××57银行账户系上述涉案建设工程的专用账户，被告曾阳辉是该账户内工程款（资金）的实际所有权人，享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条第一款（二）项之规定，判决：驳回原告彭凤勇的诉讼请求。案件受理费100元由，原告彭凤勇负担。彭凤勇的上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判对执行标的许可执行；2、由被上诉人承担一、二审费用。理由：一、一审法院认定两被上诉人之间存在挂靠关系，被上诉人曾阳辉系中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程的实际施工人是错误的；二、讼争款项33.89万元的所有权为被上诉人“涟源二建”所有，被上诉人曾阳辉对讼争款项不享有实际所有权；三、一审判决认定被上诉人曾阳辉“是该账户内工程款（资金）的实际所有权人，享有足以排除强制执行的民事权益”是错误的。曾阳辉辩称：曾阳辉基于实际施工需要，私自刻制了涟源市第二建设工程公司公章一枚，并以该公司名义在中国银行广花都支行开立了66×××57银行账户，故66×××57银行账户并非涟源二建公司开设，该账户内所属资金应属曾阳辉所有。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据，请予依法驳回。涟源市第二建设工程公司辩称：原审判决认定事实清楚，本案所诉争的款项确实不归涟源市第二建设工程公司所有，是曾阳辉挂靠在涟源市第二建设工程公司自行承包经营的工程款。在二审期间，上诉人彭凤勇、被上诉人曾阳辉、涟源市第二建设工程公司未向本院提交新的证据。根据双方当事�在一审提供的证据，结合本案一、二审庭审情况，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。另查明，曾阳辉与涟源市第二建设工程公司订有挂靠协议，对双方的权利义务进行了约定，其中第九条约定挂靠管理费用每年1.5万元，同时根据被上诉人曾阳辉在二审的陈述，其承揽的中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程价款约200万元左右。本院认为，曾阳辉私自刻制涟源市第二建设工程公司的印章、没有施工资质而独自承包工程的行为均系违法，应依法得到处理。在本案中，双方当事人争议的焦点问题是中国银行广州花都支行开设的66×××57账户上的33.89万元资金的权属问题。上诉人彭凤勇认为该账户上资金的权属应属于涟源市第二建设工程公司，被上诉人曾阳辉则认为该账户上的资金属于其本人所有。经审查，中国银行广州花都支行开设的66×××57账户虽然名义上是涟源市第二建设工程公司开设，但从该银行账户的资金往来流水显示，该银行账户仅用于与中铁四局城际轨道广清劳务分包项目工程进行结算，未用于涟源市第二建设工程公司的其他业务往来，同时，曾阳辉为证明该账户系其为了便于结算，利用涟源市第二建设工程公司名义所开设，还提供了《承揽协议》、《建设工程挂靠管理协议》、中铁四局广清城轨站前工程ＧＱＺＨ-1标项目部以及涟源市第二建设工程公司的证明、上交管理费的收据等证据，从双方当事人举证情况，一审法院认定“被告曾阳辉是该账户内工程款（资金）的实际所有权人”并无不当。但是，曾阳辉与涟源市第二建设工程公司所签订的《建设工程挂靠管理协议》中所约定的每年上交管理费1.5万元的内容，明显不符合建筑行业的挂靠常规，建筑工程挂靠中上交管理费的标准均为以工程造价�基数，按此比例上交管理费，而非以年度为标准上交管理费，否则与双方的权利义务承担明显不相称。设若曾阳辉在某一年度内承包了上千万元乃至上亿元的工程项目，不可能只按每年度上交1.5万元的标准上交管理费。故该《建设工程挂靠管理协议》约定每年上交管理费明显存在虚假，本院不予认可，按照行业惯例及本案实际情况，调整为工程总价款的5%，根据曾阳辉的陈述工程总价款为200万元，应上交涟源市第二建设工程公司管理费10万元，故彭凤勇有权对中国银行广州花都支行开设的66×××57账户上33.89万元资金中的10万元申请执行。综上，上诉人彭凤勇的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实不够全面准确，处理结果不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第七十五条，最高人�法院《关于适用的解释》第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1507号民事判决；二、彭凤勇有权对中国银行广州花都支行开设的66×××57账户上33.89万元资金中的10万元申请执行。三、驳回彭凤勇的其他诉讼请求。本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由上诉人彭凤勇、被上诉人曾阳辉各承担100元。本判决为终审判决。审 判 长  肖志明审 判 员  宁从越代理审判员  刘 巍二〇一七年三月十三日代理书记员  刘燕妮附：法律条文《中华人民共和�民法通则》第七十一条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。第七十二条财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第七十五条公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列�形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。