重庆市奉节县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）奉法刑初字第00105号
公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
附带民事诉讼原告人李某甲，男，1972年2月6日出生，务工，重庆市奉节县人，汉族。
诉讼代理人曾学法，奉节县永安法律服务所法律工作者。
被告人吴某某，男，1973年4月17日出生，汉族，重庆市奉节县人，小学文化程度，务工。因本案，于2013年11月1日被抓获并被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人向奎，重庆贞枰律师事务所律师。
重庆市奉节县人民检察院以奉检刑诉（2014）39号起诉书，指控被告人吴某某犯故意伤害罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人李某甲以被告人吴某某的行为造成其经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭合并进行了审理。2014年3月28日，2014年4月21日被告人吴某某申请对附带民事诉讼原告人李某甲的损伤程度及伤残程度进行重新鉴定，本院准许。经当事人协商鉴定机构为重庆市法医学会司法鉴定所，本院于2014年4月24日委托该所对李某甲的损伤程度及伤残程度进行重新鉴定，同年5月4日该所作出司法鉴定意见书。重庆市奉节县人民检察院指派代理检察员吴俊出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某甲及其诉讼代理人曾学法，被告人吴某某及其辩护人暨附带民事诉讼代理人向奎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月16日11时许，李某甲、李某乙、李某丙等人在奉节县某廉租房工地因琐事与童某某、吴某某等人发生纠纷，后双方持钢管等器械进行互殴，在斗殴的过程中，被告人吴某某使用钢管将被害人李某甲打伤。后李某甲的损伤程度分别经奉节县公安局物证鉴定室、三峡中心医院、重庆医科大学附属医院鉴定为重伤、轻伤、重伤。2013年11月1日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人吴某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人吴某某到案后能够如实供述自己的罪行，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请依法判处。
附带民事诉讼原告人李某甲诉称，因被告人吴某某的犯罪行为造成李某甲头部右颞顶部硬膜外血肿，右颞骨及顶骨骨折，左额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶部软组织伤。要求依法追究被告人吴某某的刑事责任，并判令被告人吴某某赔偿医疗费25213.61元、误工费30264元、护理费1650元、住院伙食补助费660元、交通费754元、鉴定费2800元、伤残赔偿金137808元、被扶养人生活费116839.7元、剪头发费200元、复印病历费68元、营养费5000元等各项损失共计321257.31元。
被告人吴某某对公诉机关指控其伤害李某甲的事实和罪名无异议，辩称对指控的被害人李某甲系重伤有异议，认为应依最后的鉴定意见定为轻伤一级；其辩护人提出本案被害人有较大过错，被告人系防卫过当，认为对被告人量刑应按现行规定适用轻伤一级，另被告人愿意对被害人进行赔偿，已缴了一万元到法院，请求对其免予刑事处罚的辩护意见。
被告人吴某某及其诉讼代理人对民事部分表示法律规定范围内的赔偿部分愿意赔偿，附带民事诉讼原告人请求赔偿依据的标准过高，并辩称李某甲有过错，应划分过错责任。
经审理查明：2013年9月16日中午时分，李某甲、李某乙、李某丙、陈某某在奉节县某廉租房工地因工作琐事与童某某、吴某某等人发生纠纷后双方发生互殴，其中，陈某某与被告人吴某某发生抓扯后被旁人拉开，僵持不下时李某丙持钢管从后部打了被告人吴某某头部一下，吴某某随即血流不止，后李某丙弃管逃跑；被告人吴某某在追赶李某丙无果后发现李某甲正将童某某打倒在地，遂上前持钢管打了被害人李某甲头部一下，后李某甲当即晕倒。后李某甲的损伤程度分别经奉节县公安局物证鉴定室、重庆三峡中心医院、重庆医科大学附属第一医院鉴定为重伤、轻伤、重伤。2013年11月1日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。
2014年5月4日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，李某甲的损伤程度新标准属轻伤一级。李某甲颅脑损伤致轻度智力障碍属Ⅸ级伤残（九级伤残）。
另查明，被告人吴某某的家属已将赔偿金一万元缴至本院。
上述事实，公诉机关庭前移送并经当庭举示了的以下证据：
1、受案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证及拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书、鉴定意见通知书等文书卷材料：证明本案刑事部分诉讼程序合法；
2、被告人吴某某的供述：证明当时自己和哥哥童某某都在某中心后面一个砌房子的工地上务工，童某某是带班工头，这个工地上还有一批朱衣的木工。2013年9月16日11点多钟的时候，自己正在工地食堂吃饭，就听见对面楼上朱衣的木工在喊我哥哥童某某上他们那里去看一下施工的模板，童某某就回了一句，我先把饭吃完了再来看。那几个朱衣的木工就骂了起来，意思是他们在干活，我们却在吃饭。我这个时候已经吃完了，就走了出来，楼上的人还在骂童某某，我就回了一句人家又不是不来看，说了把饭吃完就来。但是那几个人还是在那骂，骂爹骂娘的，我和童某某是同母异父的兄弟，听到对方骂得这么难听就也有了气，回骂了两句，对方更加来劲。双方都不松口。我们这边几个工人也吃完饭出来和我一起骂，互相都在挑衅对方。这时他们几个就从楼上下来了，先下来的是一个中年男子，他戴了一顶安全头盔，手里还拿了一把钉钉子的羊角锤，过来之后也没有说什么就用羊角锤打了我肋部一下，接着又打了我肩膀一锤。我就一把揪住他的手，两个人抓扯了起来，没有搞几下，旁边看热闹的人就把我们两个拉开了。双方都各不相让，正在争吵的时候，突然有人从我背后用什么硬东西打了我头部一下，我转过身一看，有个人正在我背后往外跑，他也是朱衣的木工之一。我就立刻去追他，准备还手。刚跑两步我头上就流血出来了，流了很多，把我眼睛都淋湿了。我还是往前跑，跑了几米我顺手从地上捡了一根钢管准备打架，但是打我的人跑得很快，我见追不上了，就把手里的钢管朝他扔了过去，但是没有扔到他，我怕回去后还要打架，就又过去把钢管捡了起来拿在手上，我往回没走几步看见另一个朱衣木工把我哥哥童某某惩在地上，还在打他，我连忙跑过去用钢管从他背后打了他一下，具体打在什么位置我现在记不起了，打了之后这个人就倒在了地上，像是晕了过去，童某某也站了起来。我也不行了，血流太多了，头很晕，一屁股坐在了地上。
3、被害人李某甲的陈述，证明2013年9月16日这天中午要吃饭的时候我正和我哥哥李某乙、堂弟李某丙、妹夫陈某某在朱衣职教中心这边砌房子的工地上干活，我们砌的A栋。当时因为活路上一点问题需要我们的带班工头“童木匠”来解决，李某丙就在楼上喊“童木匠”来一下，“童木匠”说他在吃饭，等一下再来。这下就把李某丙惹毛了，说我们都还没吃饭，喊你来看一下还要摆架子。双方就争吵了起来。楼下还有几个“童木匠”那个班组的工人，几个年轻人在那骂我们，李某丙也和他们对骂。这个时候也已经到了下班时间了，我们就说先下去再说，于是陈某某走在前头先下楼去了。我还把工具这些收拾了一下，走在最后的，下来我就看见“童木匠”那边的工人把陈某某围在中间的，还在抓扯。人有点多，我被隔在了最外面。这个时候突然我看见李某丙跑，后头还有一个满头是血的人在追他，手里还拿了一根钢管，我才晓得出大事了，我怕李某丙吃亏，就也在路上捡了一根钢管拿在手上追了过去。我没有追上几步后面有个人把我扯住了，我回头一看是“童木匠”，我不准备打架，就把手里的钢管扔了，他把我的手抓着，我就用力去掰他的手，两个人又抓扯了起来，“童木匠”没我的力气大，被我摔倒在地上了，我就用手把他压住，免得他反抗。突然我就感觉自己后脑勺被打了一下，然后就晕了过去。
4、证人李某乙、李某丙、陈某某、童某某、夏某某、邹某某、郑某某、吴某甲、王某某、张某某、陈某甲的证言：均证明案发时的情况，与本案审理查明的一致。
5、奉公物鉴（法伤）字（2013）第212号鉴定书、渝三峡医鉴（2013）第040号司法鉴定意见书、重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第415号医学鉴定意见书：证明被害人李某甲的损伤程度分别经奉节县公安局物证鉴定室、三峡中心医院、重庆医科大学附属医院鉴定为重伤、轻伤、重伤。
6、重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第414号医学鉴定意见书：证明被告人吴某某的损伤程度系轻伤。
7、指认笔录及照片、现场勘验笔录及现场照片、现场方位示意图。
8、抓获经过、情况说明。
9、被害人李某甲的病历资料。
10、被告人吴某某的户籍信息等。
以上证据经质证，被告人及其辩护人对证据5中的奉公物鉴（法伤）字（2013）第212号鉴定书、重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第415号医学鉴定意见书有异议，认为对被害人的损伤程度应采用最新鉴定意见认定为轻伤一级。
本院认为，证据5中的奉公物鉴（法伤）字（2013）第212号鉴定书、重医大附一院司法鉴定中心（2013）医鉴字第415号医学鉴定意见书均是合法的鉴定机构根据被害人李某甲的伤情，以《人体重伤鉴定标准》（原标准）作出的鉴定意见，虽然经被告人申请重新鉴定，鉴定结果依据《人体损伤程度鉴定标准》（新标准，2014年1月1日开始施行）属轻伤一级，但也不能否认以上两份鉴定结论的真实性、客观性和与本案的关联性，因本案发生和审理发生在人体损伤程度鉴定标准的新旧标准替换之时，故本院会依据现行规定对被害人李某甲的损伤程度进行认定。对被告人及其辩护人未提出异议的证据，本院认为，以上证据收集程序合法，内容相互印证，与本案有关联，本院予以确认。
被告人及其辩护人出示有现金缴款单一份，证明吴某某有悔罪表现，已缴赔偿金一万元到奉节县人民法院账户。该证据经质证，公诉机关对其真实性无异议。本院认为该证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，对其证明力予以确认。
另，本院出示渝法医所（2014）临床A鉴字第49号司法鉴定意见书一份，证明2014年5月4日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，李某甲的损伤程度原标准属重伤；新标准属轻伤一级。李某甲颅脑损伤致轻度智力障碍属Ⅸ级伤残（九级伤残）。
该证据经质证，公诉机关、被告人及其辩护人均无异议，本院认为，该证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，对其证明力予以确认。对被害人李某甲的损伤程度适用问题，根据我国司法部司法鉴定管理局2014年1月6日发布的《关于适用﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》（司鉴（2014）1号）第一项“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》”的规定，本院认为，对被害人的李某甲的损伤程度应适用该司法鉴定意见书依据《人体损伤程度鉴定标准》作出的轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人李某甲伤后即被送到奉节县人民医院诊治，剪头发花费200元，并于2013年10月18日出院，出院证显示住院32天，医疗花费24768.61元。出院情况：患者仍有轻微头晕、头痛、双下肢无力、精神饮食尚可，大小便正常；查体：神清，头颅无畸形，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，直径约0.3CM；外耳道无脓性分泌物，粗侧听力无异常；颈软；双肺呼吸音清晰，未闻及干湿啰音；心脏听诊未见明显异常；腹软，无压痛，反跳痛及及肌紧张，肠鸣音正常；四肢活动正常；双下肢不肿胀。出院诊断：重型闭合性颅脑损伤：1、右颞顶部硬膜外血肿2、右颞骨及顶骨骨折3、左额颞叶脑挫裂伤4、蛛网膜下腔出血5、右侧颞顶部软组织伤。出院医嘱：注意休息，适量活动，如有不适门诊随访。后李某甲到重庆三峡中心医院进行损伤程度鉴定，花费医疗费445元，交通费花费106元；到重庆医科大学附一院进行损伤程度鉴定，花费鉴定费1000元；2014年5月4日经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定李某甲损伤程度依新标准为轻伤一级，颅脑损伤致轻度智力障碍属Ⅸ级伤残（九级伤残），交通费花费328元。另查明，附带民事诉讼原告人李某甲系建筑工地工人。
上述事实，附带民事诉讼原告人李某甲及其诉讼代理人当庭出示以下证据：
1、附带民事诉讼原告人李某甲的身份证及其被扶养人的户口登记卡：以证明李某甲合法的诉讼主体资格及其被扶养人的年龄；
2、李某甲的病历资料、出院证：以证明李某甲的受伤及住院治疗情况；
3、医疗费发票：以证明李某甲住院期间花费医疗费24768.61元；
4、剪头发收据：以证明李某甲住院时因头部受伤需手术而剪头发，花费200元；
5、重庆三峡医院医疗票据：以证明李某甲因到重庆三峡医院鉴定而花费相关检查费445元；
6、鉴定费收据：以证明李某甲鉴定伤残等级花费800元，损伤程度1000元，垫付被告人吴某某的伤残程度鉴定1000元；
7、复印费用票据：以证明李某甲为鉴定事项花费病历复印费68元；
8、交通费票据：以证明李某甲为鉴定伤残等级到万州花费交通费106元，到重庆两人花费交通费648元，共计754元；
9、李某甲的智力鉴定报告：以证明其现为轻度智力低下；
10、渝奉司法鉴定所（2013）伤残鉴字第285号司法鉴定意见书：以证明2013年11月20日，李某甲被鉴定为伤残程度八级；
11、社区证明原件及租房合同复印件：以证明李某甲自2009年在奉节县某社区租房居住至今。
以上证据经质证，被告人方对证据2、3的真实性无异议；对证据1中李某甲及其子女的身份证明无异议，对其父母的身份证明有异议，提出李某甲未提供证据证明其李某丁、黄某某与李某甲的关系的质证意见；对证据4提出该收据形式上不符合证据规则的质证意见；对证据5提出该笔花费后李某甲在重庆三峡医院被鉴定为轻伤，而李某甲对该鉴定并不认可，故该笔花费应由李某甲自行承担的质证意见；对证据6提出对该鉴定花费应由李某甲自行承担的质证意见；对证据7-10认为应不予支持；对证据11提出社区证明的形式要件有问题，对租房合同的真实性有异议，提出无相关证据佐证的质证意见。
被告人吴某某及其诉讼代理人对附带民事部分未举证。
本院结合当事人举证和质证，对以上证据认证如下：
对附带民事诉讼原告人李某甲提供的证据2、3，被告人无争议，本院对其证据效力予以确认，可以作为认定本案附带民事部分事实的依据。
对证据1、11因被告人有异议，且尚需相关证据补强，故对其证明力不予确认。对证据4、5、7，因属于附带民事诉讼原告人因本案而支出的正常花费，故对其证明力予以确认。对证据6，对属于因李某甲损伤程度鉴定花费的票据的证明力予以确认；对其因伤残等级鉴定花费的票据，因残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，对其相应花费不应支持，故对该票据的证明力不予确认；对垫付的被告人吴某某的鉴定花费，因被告人吴某某的损伤系李某丙造成，对该花费不应在本案附带民事部分处理，故对该票据的证明力不予确认。对证据8，对李某甲到万州及重庆支出的交通费票据的证明力予以确认。对证据9、10，因残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，故对证据的证明力不予确认。
本院认为，被告人吴某某在与他人发生矛盾后不理智解决，而是与他人斗殴并致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人应当受到刑罚处罚。对被告人吴某某的辩护人及附带民事诉讼代理人提出的本案对方有较大过错，应划分过错责任的辩护意见，与本案审理查明的事实不符，故对该辩护意见不予采纳；对辩护人提出的吴某某系防卫过当的辩护意见，经查，本案的发生系在双方互殴过程中，双方都是为了侵害对方，没有防卫者和侵害者之分，双方的行为都是不法侵害，故被告人的行为不构成防卫过当，对该辩护意见不予采纳。被告人吴某某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人吴某某已缴一万元赔偿金到法院，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
附带民事诉讼原告人李某甲伤后于2013年10月18日出院，共住院32天，李某甲颅脑损伤致轻度智力障碍九级伤残，因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日2014年5月4日前一天，误工时间计算为230天。李某甲系建筑工地木工，但未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费参照2013年度重庆市建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资的标准计算；其请求的营养费虽无相关医嘱证明，但因李某甲受伤在头部，需加强一定的营养，故该请求予以酌情支持；其请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，该请求不予支持。故附带民事诉讼原告人李某甲可列入赔偿的范围为：医疗费用25213.61元（奉节县人民医院医疗花费24768.61元＋重庆三峡医院医疗费445元），误工费19729.59元（31310元／年÷365天×230天），护理费1600元（50元／天×32天），住院伙食补助费640元（20元／天×32天），鉴定费1000元，交通费434元（万州106元＋重庆328元），剪头发费200元、复印资料费68元，营养费酌情支持1000元，共计49885.2元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条，《HYPERLINK”http：／／www.flssw.com／fagui／info／1612151／”\\\t”_blank”中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴某某的刑期自2013年11月1日起至2015年1月31日止；
二、被告人吴某某赔偿附带民事诉讼原告人李某甲的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、剪头发费、复印资料费、营养费等共计49885.2元（此款限本判决书生效后三十日内立即给付）；
三、驳回附带民事诉讼原告人李某甲的其他诉讼请求。
义务人如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，二年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田 君
审 判 员 樊行文
人民陪审员 邱沛芳
二〇一四年六月六日
书 记 员 谢 娇