福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0206刑初1154号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人黄志鸿，男，1993年7月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳州市芗城区，来厦暂住湖里区温莎公馆7号楼701室。2016年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林洁，福建旭恒律师事务所律师。
被告人林小欢，男，1983年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省武平县，来厦暂住湖里区温莎公馆7号楼701室。2016年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈庆勇，福建天衡联合律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2016]1108号起诉书指控被告人黄志鸿、林小欢犯开设赌场罪，于2016年11月18日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院依法于2017年1月2日将本案转为普通程序。2017年6月7日，厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑变诉[2017]8号变更起诉决定书对本案变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员童乔容出庭支持公诉，被告人黄志鸿及其辩护人林洁、被告人林小欢及其辩护人陈庆勇到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年4月至5月19日，被告人黄志鸿、林小欢伙同钟某2辉（在逃，另案处理）在本市湖里区温莎公馆7号701室，担任“億隆”赌博网站的代理，雇佣陈某、吴某、郑某、王某1等人，通过微信群招揽会员投注，并获取抽头渔利。经查，被告人黄志鸿、林小欢、钟某2辉的“億隆”赌博网站代理账号“ak200”、“cun01”从2016年5月16日至2016年5月19日，共接受投注人民币1887728元、人民币1554358元。
2016年5月19日10时许，被告人黄志鸿、林小欢在温莎公馆7号701室被民警抓获。到案后，被告人黄志鸿、林小欢均如实供述自己的犯罪事实。
为支持指控，公诉机关当庭宣读并出示了搜查笔录、扣押物品清单、租赁合同、微信聊天记录、银行交易记录、证人陈某等人的证言、被告人黄志鸿、林小欢的供述和辩解、辨认笔录、现场照片、网站截图等电子数据、户籍证明、到案经过、情况说明等证据。公诉机关认为：被告人黄志鸿、林小欢以营利为目的，结伙采用为赌博网站担任代理并接受投注的形式开设赌场，赌资数额累计达人民币3442086元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。被告人黄志鸿、林小欢到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人黄志鸿对起诉指控的罪名无异议，但认为公诉机关指控的投注金额应当扣除其自己投注的部分。
被告人黄志鸿的辩护人提出如下辩护意见：1、本案电子证据、司法鉴定意见书、见证人身份具有重大瑕疵且不能补正或作出合理解释，应当排除；2、黄志鸿没有为赌博网站担任代理，也没有参与赌博网站利润分红；3、在案证据无法查明下注金额，起诉书列明的3442086元是赌资购买点数后多次反复投注的数字，且其中有黄志鸿、钟某2辉的赌资购买点数后的投注，不是实际赌资，应当予以扣除；4、黄志鸿有坦白情节，且为初犯、偶犯。综上，辩护人认为指控的犯罪事实不能成立，或对黄志鸿判处赌博罪，处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人林小欢对起诉指控的罪名无异议，但辩称其没有接触使用过代理账号“cun01”。
被告人林小欢的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应定性为聚众赌博；2、赌博网站照片真实性存疑，故起诉指控投注金额人民币3442086元证据不足；3、林小欢未实际出资前期资金，未实际参与犯罪工具的准备、犯罪场地的租赁等事宜，犯罪过程中所起的作用较小，应认定为从犯；4、林小欢系初犯，认罪态度好，愿意退赃，有悔罪表现。综上，辩护人请求对被告人林小欢减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年4月至5月19日，被告人黄志鸿、林小欢伙同钟某2辉（在逃，另案处理）在本市湖里区温莎公馆7号701室，担任“億隆”赌博网站的代理，雇佣陈某、吴某、郑某、王某1等人，通过微信群招揽会员投注，并获取抽头渔利。经查，被告人黄志鸿、林小欢、钟某2辉的“億隆”赌博网站代理账号“ak200”和“cun01”从2016年5月16日至2016年5月19日，共接受投注人民币1887728元和人民币1554358元。
2016年5月19日10时许，被告人黄志鸿、林小欢在温莎公馆7号701室被民警抓获。民警在现场缴获到作案工具苹果IPAD微型计算机一台、苹果笔记本电脑一台、佑泽牌台式计算机主机三台、iPhone6SPLUS手机一台、iPhone6手机一台、iPhone6PLUS手机一台、三星GalaxyS7edge手机一台，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、搜查笔录、搜查笔录、提取笔录及扣押物品清单，证实公安机关在温莎公馆7号701室搜查出用于作案的苹果IPAD微型计算机一台、苹果笔记本电脑一台、佑泽牌台式计算机主机三台、iPhone6SPLUS手机一台、iPhone6手机一台、iPhone6PLUS手机一台、三星GalaxyS7edge手机一台，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
2、租赁合同，证实钟燕辉租赁湖里区温莎公馆7号701室，租期自2016年5月1日至2017年4月31日止。
3、微信聊天记录及微信群成员表格，证实微信群的赌博过程及成员情况。
4、提取笔录、发还清单、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书及照片9张，证实福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书对办案民警余某的手机内的微信群“金山-
两级领导”聊天记录进行了数据提取，提取到现场拍摄的照片9张，其中现场拍摄的网站截图2张显示2016年5月16日至2016年5月19日，赌博网站代理账号“ak200”共下注980单，下注金额人民币1887728元，退水人民币35866.8元。赌博网站代理账号“cun01”共下注3536单，下注金额人民币1554358元，退水人民币29532.8元。
5、证人陈某的证言，其系赌场员工，证称2016年四月底外号“春口”的朋友叫其到厦门帮忙，一个月工资5000元，工作地点在温莎公馆7号701室，“春口”教其如何操作，工作内容是从微信群（“SCC秒到群”）里将客人要下注的号码录入到赌博网站億隆网里完成下注或是参赌人员充值以后，其将他们转到微信上的钱收一下，客人的输赢情况其不清楚，其有一台电脑会将下注的输赢计算出来并将结果发到SCC秒到群里，客人也就会知道情况了，输钱时是“春口”他们转钱给客人。工作时间从中午到晚上，从2016年5月1号其开始工作，到2016年5月19号早上十点多，民警把其几人抓获，干了十几天还没领到工资，其最先到那里，黄志鸿、林小欢、钟某2辉三个老板也在，然后郑某、吴某、王某1按顺序到的，宿舍和吃饭是“春口”提供的，平时都是“春口”在这管我们，老板是谁其不知道。
关于参与赌博的人其只记得412，微信号：×××,昵称：玲；421，微信号：×××，昵称：吴建；425，微信号：×××，昵称：白沙在涅与之俱黑；75，微信号：×××，昵称：帅龙仔；115，微信号：×××，昵称：A00000000兜兜这些人参与过赌博，其他人不记得了。
6、证人吴某的证言，其系赌场员工，证称2016年4月底，林小欢联系其说他那边要做赌场有关的事，具体怎么做他当初没说，只是叫其帮忙，每个月工资5000元，其只干了几天还没给其工资。其负责下注，具体就是微信机器人读取微信群中的聊天记录，然后其在另一台电脑是那个将参赌人员下注（大小或单某，特码不是我在输入）的结果输入到赌博网站上。
关于参与赌博的人其只记得412，微信号：×××,昵称：玲；395，微信号×××，昵称：敏敏99；192，微信号：×××，昵称：鑫鑫参与过赌博，其他人记不清了。
7、证人郑某的证言及辨认笔录，其系赌场员工，证称2016年4月20日左右，其的朋友黄志鸿（外号“春口”）打电话给其让其过去帮他操作“赛车”彩票的下注，每个月工资3000-5000元，只有工资没有分红，其才干了半个月还没有领过工资。除了帮客人将下注的号码录到网站里，其还有给客人用支付宝和微信进行转账，陈某、吴某和王某1的工作内容和其一样，其他的工作是管理员在做。
关于参与赌博的人其只记得115，微信号：×××，昵称：A00000000兜兜；225，微信号：×××，昵称：小强强；421，微信号：×××，昵称：吴建；412，微信号：×××，昵称：玲这几个参与过赌博，其他没印象。
其辨认出了钟某2辉。
8、证人王某1的证言及辨认笔录，其系赌场员工，证称2015年11月，其通过微信认识了黄志鸿。2016年5月4日，其受黄志鸿的雇佣到湖里区双浦东里温莎公馆7号楼701室，负责帮赌博的人往赌博网站上押注及登录”SCC账房“微信号进行查收、退还参赌人员的转账。其工资每月5000元，没有分红。
证人王某1辨认出钟某2辉。
9、证人黄某的证言，其系亿安居房地产中介工作人员，证实黄志鸿、林小欢、钟燕辉向其所在的房地产中介租赁了温莎公馆7号701室。
10。证人余某的证言，其系厦门市公安局金山派出所民警，证称其是接到群众举报才去冲击赌场的。到现场时，赌博还处于运营状态，电脑是开着的，当其与同事拿到被告人的手机时，发现微信里已经有人知道赌场被公安机关冲击了，为防止数据被其他同案犯销毁，故其与同事未等相关技术人员进行数据保存，立即当着被告人的面拍摄赌博网站照片保存，其不确定拍照时有无见证人。其拍完照还将照片发到金山派出所领导的群里了。后来技术人员就过来了，对电脑等物进行了提取。因为其与同事以为截图也是存储于电脑上的，所以只对电脑进行提取，未单独对截图制作提取笔录。
11、被告人黄志鸿的供述与辩解及辨认笔录，其在公安阶段供称2016年4月份的时候，其和林小欢、钟某2辉一起商量弄一个网络赌博来赚钱，其们一人出了2万元作为运作成本。温莎公馆7号楼701室最初是林小欢联系的地产中介，联系好之后其们三个人一起去看的房子，看好房子之后其们三个人和中介签的合同，合同上乙方的名字写的是钟某2辉。其、林小欢、钟某2辉三个是合伙股东，王某1、郑某、陈某、吴某是员工。其负责联系億隆网的上级代理，林小欢负责操作微信机器人软件（是赌博专用软件，用2000元购买来的，用来给微信群里的赌客计分结算的），钟某2辉主要负责收钱以及和億隆网的上级代理资金的结算。四个员工负责日常微信群中的赌客押分投注。其们配置了三台台式电脑（用来投注及操作微信机器人软件）和三部手机以及一台Ｉ×××××平板电脑（用来转账和看投注情况）。其们三个干了半个月，太累了，其们就开始找人帮忙。其找了王某1、郑某，答应给他们每个月工资5000元。钟某2辉叫了陈某，吴某是钟某2辉或者林小欢叫来的。来了半个月左右，其们还没有给员工发过工资。
微信赌客群叫“SCC秒到群”，是其们三个通过以前在网络赌博认识的网友们介绍设立的，群主号是其们三个人建的小号，人数大概四百多人，大部分是小号，群里的人也是进进出出，真正的赌客有几十个，收钱的账号是其建立的微信号“SCC账房”。
赌博方式主要是在赌博网站上押注北京赛车彩票的外围彩，赌客也叫“玩车”，这个彩票是每天早上9点10分开始，五分钟开一期，一直到晚上24点停止，一共170期，有1-10的10个位置分别随机开出1-10这十个号码，赌客通过其们微信群只能购买第一个位置的号码，微信机器人软件只能自动识别第一个号码，押单某和大小大概是1赔1，押单个号码大概是1赔9.5，每个赌客每把押注在100至20000元。“10/100”，10就是他要下注的数字，100就是下注金额。其们抽取下注额的千分之五作为代理点的盈利。每天所有开奖结束后，其们根据账号上剩余的可用金额和上级代理结算的，如果是高于30万就是说明今天赌客盈利了，上级代理就会通过支付宝把差额转给其们，如果低于30万就是赌博网站盈利了，其们就会通过支付宝把差额转给上级代理。台湾的赌博网站億隆网的上级代理，给了其们两个会员账号，分别是ak200和ak300。P13：ak200，密码：a12233；ak300，密码：a12233。“SCC账房”（P13：微信号×××，密码a152420）与赌客进行赌资转账一般是赌客给“SCC账房”转完账，其们就给相应的赌客账户加分，一元就是一分，这些都自动记录在微信机器人软件里。赌客要提现也是根据账户上的余额用“SCC账房”转给对方，钱不够的话会用支付宝转。当“SCC账房”零钱达到7-8万时，其会提现5万元到其的兴业银行卡（尾号5111），然后再转给钟某2辉的银行卡（建设银行，尾号386），由他统一收。每天封盘之后，其们三个老板算账，员工没有算账。另外，赌博网站每周日晚上两点，都会将一周的数据清除，所以网站上只显示一周的数据。
其确认网站截图，从5月16日至5月19日总共有下注金额1887728元，主要按下注金额的千分之五提成。网站返水1.9个点，其们把其中1.4个点返给玩家，返水给玩家是为了吸引玩家，自己盈利0.5个点。赌博网站返还给其们的盈利都是以虚拟信用的形式返还到网站的账户上，每天晚上，其们和上家对账，上家将网站账户中的虚拟信用扣除，然后转换成现金打到钟某2辉的支付宝上面。其收取的钱款也是通过微信提现到银行卡，在网银转账给钟某2辉的建行卡。代理点开设了一个多月，每天投注额平均在几十万元人民币，到现在赚了二十多万人民币左右，这盈利除了员工工资，房租水电等开销外，其余的由其、林小欢、钟某2辉三人平分。但是现在还没分到钱，也还没给员工付过工资，都在林小欢和钟某2辉其中一人的支付宝上。钟某2辉的支付宝是钟某2辉在使用，其不知道他是绑定何人的银行卡。
其在庭审阶段供称其三人实际控制的网站账号是一个，当时是三个人一起初字的，被告人林小欢没有实际出资，盈利是投注金额返点零点五为盈利，截图上返点1.9，其中由1.4是给赌客的。
被告人黄志鸿辨认出钟某2辉。
被告人黄志鸿辨认出作案地点双浦东里7号701室。
12、被告人林小欢的供述与辩解及辨认笔录，其在公安阶段供称2016年4月份的时候，其与朋友黄志鸿（外号“春口”）、钟某2辉（外号“阿某”）闲聊时提过通过微信群收集赌注然后从网站上购买外围彩票从中赚钱的方式，其们觉得可以试试，因此，租了在湖里区双浦东里温莎公馆7号701室作为办公地点，该房屋，其们都有去看房，但不是其签合同。其们约定每人出资三万元，这笔钱其还没出，黄志鸿当场说这笔钱，如果需要，他可以帮其先出，等盈利了再扣除。
在赌场里其负责微信机器人，微信机器人是其在淘宝上买的，花了3000元，是远程安装好的。微信机器人可以读取玩家在微信中的下注信息，还可以自动读取开奖数据并发布在微信群中。钟某2辉负责拉人进微信群参与赌博，黄志鸿负责提供电脑手机。使用的设备是黄志鸿从漳州拉过来的。黄志鸿和钟某2辉负责和上家对接，其没有和上家接触过。
其们建立了一个微信群（“SCC秒到群”），然后通过各种渠道拉参赌人员进群。群里面大约有400人，但是大部分是“僵尸号”拉进来充人数的，还有二三十个微信号是黄志鸿网上请来的托，其之前知道的真正的玩家只有十几个，现在多少个其不知道，其都不认识。这些托主要负责在微信赌博群日任意上分下注，他们上分不需要转账给其们。机器人会自动识别出玩家和托，记录每个玩家的下注数据和结算数据，其们在将下注数据报送到赌博网站时会将这些数据剔除。
其们做的是北京赛车的外围彩票赌博，就是利用北京赛车彩票的玩法，参赌人员押1-10号码或者买大小、单某进行投注。参赌人员在群里报要买的号码和金额，通过微信转账方式把投注金额转给其们。其们用微信名为SCC账房的微信号收集（zz059693，不记得微信号、微信群是谁建的，应该是他们两个其中一个建立的），收到后再找一个外围网站下注，然后根据北京赛车彩票的开奖结果看是否中奖。赌客在微信群中发言“大小后面跟着数字”、或者“1/100”，1就是玩家下注的数字，100就是下注金额。参赌人员投注号码和金额都会被微信机器人自动记录，等开奖了，再根据微信机器人的记录发放奖金。意隆网，通过微信、支付宝结算。其没有操作过，要问黄志鸿、钟某2辉。其们每期都通过机器人看下中奖和发奖金的情况，其不知道微信机器人的数据能储存多久。
其们通过赔率差来赚取利润，打个比方，参赌人员押100元中奖，外围网站给奖金200，其们返给参赌人员195元，从中赚5元。利润分配其们没细说，应该是三人平分。其们每天靠抽水盈利几千到一万元，至今总共盈利了25、6万左右。盈利其们三个人平分，盈利都还在财务号里面，其们还没有分到钱。黄志鸿和其说，盈利了大概二十几万。
其叫了吴某过来并跟吴某说工资3000-5000元。另外还有三个员工陈某、王某1、郑某。员工负责帮助赌客押注。其们还没给过员工工资。有时候网络卡顿，其们就要手动将下注信息录入到赌博网站上。
其在庭审时供称其不知道、也没有登录使用过“cun01”这个账号。其没有实际出资，设备是黄志鸿提供的，其没有跟上级网站联系过。
被告人林小欢辨认出钟某2辉。
13、厦门市湖里区金山街道综治办证明及身份证复印件，证实见证人钟某1、刘某系金山街道治安志愿者。
14、厦门市公安局金山派出所情况说明，证实民警冲击现场后对现场涉案物品进行了提取、扣押等手续，以上经过有执行记录仪现场摄录的视频为证。后因民警误认为对现场硬件设备进行提取包含对电脑中的数据的提取，故未对现场固定的网站截图数据再次制作提取手续，但民警有将相关的网站截图打印后向涉案人员出示，并在涉案人员核实无误后签字确认。
15、户籍证明，证实黄志鸿、林小欢的自然情况、无前科。
到案经过，证实2016年5月19日10时许，公安机关到湖里区双浦东里温莎公馆7号701室入户访查时，抓获黄志鸿、林小欢及四名员工。
在逃人员登记信息表，证实钟某2辉现已被上网追逃。
关于被告人及辩护人提出的本案赌资数额不能以公诉机关指控认定的3442086元为准的辩解及辩护意见，经查，根据相关司法解释，利用网络开设赌场的赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。而在民警冲击赌场后，根据现场拍摄的赌博网站照片，涉案赌博网站代理账号“ak200”、“cun01”的账户内显示接受投注的金额总共是人民币3442086元，该现场拍摄照片的经过有民警的执法记录仪予以记录，并根据福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书对办案民警手机的提取情况及民警的证言来看，在冲击赌场当天，办案民警在现场对赌博网站拍照并将拍摄的相关的现场照片及二张赌博网站照片发送至公安机关用于工作的微信群，故本院认为上述照片的真实性可予以确认，上述人民币3442086元应认定为本案赌资数额。上述辩解及辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人黄志鸿、林小欢以营利为目的，结伙采用为赌博网站担任代理并接受投注的形式开设赌场，赌资数额累计达人民币3442086元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于二被告人的行为系构成赌博罪而不应认定为开设赌场罪的辩护意见，经查，二被告人担任网站代理并组织不特定多数人按照投注的方式经营网络赌博,并从中抽水的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。关于被告人林小欢的辩护人提出被告人林小欢系从犯的辩解及辩护意见，经查，二被告人与同案犯钟某2辉约定共同出资，并平分盈利，同时三人均共同参与监督、管理、运营该赌博事务，此事实得与在案证据印证，故二被告人在本案共同犯罪中的作用相当，并无主从之分，因此其上述辩护意见与事实不符，本院均不予采纳。同时，被告人黄志鸿、林小欢的辩护人请求对其二人适用缓刑的辩护意见，没有法律依据，本院亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄志鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2019年7月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人林小欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2019年5月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三，暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具苹果IPAD微型计算机一台、苹果笔记本电脑一台、佑泽牌台式计算机主机三台、iPhone6SPLUS手机一台、iPhone6手机一台、iPhone6PLUS手机一台、三星GalaxyS7edge手机一台，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：古汉民
人民陪审员 ：万丽琼
人民陪审员 ：杨振宇
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 ：郑弦扬
书 记 员 ： 徐 彧
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。