河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终1440号
上诉人（原审被告）：田章波，男，1980年9月9日出生，汉族，住河北省邯郸市肥乡县。。
委托诉讼代理人：曹云霞，河北瀛保律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范立新，河北瀛保律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涞源县盛泽农副食品加工有限公司。住所地河北省涞源县柳沟村。统一社会信用代码91130630319841039R。
法定代表人：金鸿儒，经理。
委托诉讼代理人：岳大勇，河北泉源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：河北博度保涞福食品销售有限公司。住所地河北省保定市莲池区裕华西路***号康泰大厦710。统一社会信用代码91130606MA07672A9F。
法定代表人：金鸿鹏，董事长。
上诉人田章波因与被上诉人涞源县盛泽农副食品加工有限公司（以下简称盛泽公司）、河北博度保涞福食品销售有限公司（以下简称保涞福公司）确认劳动关系纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2016）冀0630民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人田章波委托诉讼代理人曹云霞、被上诉人盛泽公司委托诉讼代理人岳大勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
田章波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、田章波与被上诉人之间存在劳动法律关系。田章波到被上诉人处工作的时间是2016年4月26日，是通过宁进招聘而进行的，宁进在招聘上诉人时已经明确是被上诉人在招聘，而非第三人，更不是张少林，从2016年4月26日到被上诉人处工作直至离职，期间劳动关系并未进行任何转移。田章波等人工资始终由被上诉人法定代表人金鸿儒妻子进行发放，并且除工资外，田章波等人在职期内所产生的相关费用报销等也是由金鸿儒妻子张瑶进行给付。从工资的给付人来看，被上诉人单位存在账外建账、公司财产与法定代表人个人财产混同之情节，正因为这种混同情形的出现，更加证明了上诉人与被上诉人之间存在劳动法律关系。上诉人提交的被上诉人单位出具的《发货单》等证据足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动法律关系。上诉人的离职交接清单足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动法律关系。二、被上诉人提交的证据不能证明被上诉人主张。田章波到单位的时间是2016年4月26日，而被上诉人主张的第三人于2016年6月17日方由保定市莲池区工商行政管理局颁发营业执照，即第三人成立的时间要远远晚于田章波等人进入被上诉人公司的时间，被上诉人主张田章波与第三人存在劳动关系，显然与事实不符。被上诉人主张田章波等人与第三人存在劳动关系最主要的依据是被上诉人提交的三份合同。但是需要重点说明的是，被上诉人的股东为金鸿儒、金鸿鹏、梁宁宁，第三人的股东为河北博度农业科技开发有限公司，而河北博度农业科技开发有限公司的股东为金鸿儒、金鸿鹏、梁宁宁，即公司的实际出资人与控制人一致，因此被上诉人提交的协议书显然是为了推脱自己责任而自行出具的一份协议，无任何的法律效力。最为关键的是，本案中所涉及的三份证据，被上诉人仅仅提供了合同本身，却并未提供合同的履行情况，在无任何证据证明上述几份合同有实际履行的前提下，原审法院对该证据予以认定，并依据此证据作为判定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的唯一有效证据显然依据不足。被上诉人为了规避劳动仲裁所拟定的协议，忘记了原上诉人之间是基于身份关系而确定的，不是想转就能转的。被上诉人提交的花名册、工资发放证明等只能证明在册员工的数量和人员，不能证明公司全部员工的情况，而且从被上诉人提交的花名册、工资发放证明以及银行流水等，可以证明与工资发放的人员不一致，被上诉人提交的工资数额与实际为员工发放的工资数额不一致。被上诉人向国税局提供的营业成本和管理费用中，不能体现具体支付给谁，只有被上诉人的会计做账凭证及会计账本，才能更加真实地反映被上诉人发放工资的基本事实，对此田章波申请原审法院对该证据予以调取，但原审法院却对该申请置若罔闻，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人提交的张瑶账户明细，承认张瑶系被上诉人法定代表人金鸿儒妻子，同时该转账明细中也包含了张瑶为其他员工发放工资及报销费用情况，鉴于被上诉人否定宁进等人提供的材料中关于王静、孔繁俊等人存在劳动法律关系，田章波申请原审法院调取张瑶的账户明细，但原审法院并无进行调查取证，从而导致判决结果错误。被上诉人提交的处理意见，系被上诉人作出，并且由被上诉人员工张少林及魏延军签字确认，张少林签字由被上诉人员工杨瑞华签字，被上诉人认可魏延军、杨瑞华系被上诉人单位员工，但是魏延军却并未在被上诉人提交的花名册以及工资表中，同时也未在被上诉人单位发放工资账户中，该事实足以证实被上诉人提交花名册、工资表以及打款凭证存在伪造事实，更证实了处理意见实质上由被上诉人自行作出的事实。另该处理意见最后明确附宁进、张新竹、闫波的工作交接单，而工作交接单明确是被上诉人单位，材料中并无田章波与被上诉人的交接单，是因为田章波与被上诉人尚未办理任何交接手续，该事实足以证明与上诉人之间的劳动法律关系，如果按照被上诉人所讲，其主张该处理意见是第三人作出，那么第三人为何在交接单中注明被上诉人是用人单位，显然被上诉人的说法不攻自破。
盛泽公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人在一审中提供的工资表、账户转账记录，均没有体现出上诉人是被上诉人的员工。被上诉人提供的证据能够充分证实被上诉人的主张，上诉人所罗列的一系列理由均在一审中予以明确答复，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
盛泽公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告盛泽公司系2014年9月11日成立的有限责任公司，该公司的经营范围是畜禽屠宰、加工，肉制品（酱卤肉制品）生产，预包装食品批发兼零售。2015年6月26日，原告的股东变更为金鸿儒、梁宁宁、金鸿鹏。2015年1月1日，原告作为甲方与张少林作为乙方签订销售业务承包协议，该协议约定：“一、甲方招聘乙方为承包制业务员（非甲方员工，双方不存在劳动关系）；二、承包期限范围：自2015年元月1日起至2019年12月31日止，共5年……；三、承包销售产品，熟食及调理品；五、结算：……2、乙方代表甲方，以甲方的名义与客户签订合同……；七、双方权利和义务，（二）……2、甲方负责给乙方提供相关货物发票……”。2016年6月18日，第三人保涞福聘任张少林为其销售总经理，负责其公司的一切销售事宜。同日，原告作为甲方与第三人作为乙方签订销售代理协议，该协议约定：“三、甲方责任义务：1、甲方同意乙方以涞源县盛泽农副食品加工有限公司名义对外开展业务活动。……；四、乙方责任义务：2、销售货款须从客户处直接转入甲方的指定账号。乙方不得截留货款；……4、自行承担自身业务的所有费用，包括但不止销售固定资产费用、乙方雇佣的人员费用、……5、乙方是独立的法律主体，因此独立承担法律责任，……乙方所雇佣的人员虽然按本协议约定以甲方名义进行业务活动，但并不能以此认为与甲方存在劳动关系。”该协议的乙方签名处有张少林的签名及第三人保涞福的公章。2016年6月26日，原告作为甲方、张少林作为乙方、第三人作为丙方签订合同中止协议，该协议约定：“甲方与乙方原于2015年1月1日签订的销售业务承包协议，经双方协商一致，达成以下协议：1、该合同于2016年6月27日予以终止。2、乙方及乙方所聘人员一并转入丙方。……5、在原销售业务承包协议存续期间，乙方所聘人员与乙方的劳动纠纷仍由乙方解决……”。另查明，第三人保涞福公司系2016年4月26日成立的有限责任公司，系独立法人企业。该公司的经营范围：酒零售；预包装食品，食用农产品批发、零售；贸易代理。该公司住所地为保定市××区××路××大厦710，金鸿鹏系该公司法定代表人，梁宁宁系该公司的监事。再查明，被告田章波提交51张原告公司的发货单中：10张为一联存根，9张为二联财务，17张为三联客户，5张为四联仓库，10张为五联回执，上述发货单上均有原告公司名称、地址、电话，均加盖有原告的发货专用章和被告田章波的签名。被告提交的终端巡防手册封面上有原告公司的名称。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依照劳动法的相关规定，明确双方的权利和义务，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的工作和受劳动法保护所产生的法律关系。本案的争议焦点为，被告田章波是否与原告盛泽公司存在劳动关系，原、被告双方对此共负举证责任。一、对于原告的职工花名册、人员工资表与工资转账明细，其中人员工资表中职工应发工资数额与工资转账明细中打入相应职工账户的金额一致，每月工资表中新增员工与职工花名册中记载同期来厂职工的时间一致，且人员工资表中具体记载了出勤天数、请假天数、缺勤扣款等各项数据，被告虽不认可，但未能提供反证予以反驳，故对原告提交的职工花名册、人员工资表及工资转账明细予以采信。基于该证据，被告未列明在原告的职工花名册及人员工资表中，被告对此虽提出原告存在账外记账的抗辩，但未提供证据予以证明，故对被告的抗辩不予采纳。因此，原告提交的职工花名册、人员工资表及工资表转账明细相互认证，证明了被告田章波不是原告的职工；二、原告以其提交的处理意见主张被告与第三人存在劳动关系，但因该处理意见未加盖单位公章，从其内容上无法看出是由谁做出的，且原、被告双方对其出处存在争议，第三人保涞福又未到庭参加诉讼，无法向其核实，故对被告与第三人存在劳动关系的主张，不予支持；三、对于原告提交的销售承包协议、销售代理协议和合同中止协议，庭审中被告虽以第三人的法定代表人金鸿鹏系原告公司的股东，且与原告的法定代表人金鸿儒系兄弟关系，三方存在高度的管理性和利益一致性为由，对其不认可，但未提供相反证据予以证明，加之原告与第三人作为两个独立的企业法人，具有独立的法律地位，无法仅凭两家公司的法定代表人之间存在亲属关系及股东之间具有重合性而否定双方签订合同的有效性和真实性，故对原告提交的销售承包协议、销售代理协议和合同中止协议，予以采信。根据原告方提交的销售业务承包协议、销售代理协议，原告先将本公司的销售业务承包给张少林，后又与第三人签订销售代理协议，而在承包协议和代理协议存续期间，均有约定原告为张少林和第三人提供原告的发货单证，并同意以原告的名义对外开展业务活动。在此情况下，张少林及第三人在销售原告产品时，必然会用到原告盛泽公司的发货单证等材料。本案中，被告田章波提供的发货单大部分时间为2016年7月份，在上述销售代理协议签订以后，因此被告田章波提供的加盖有原告公司发货专用章的发货单，并不能证明其是作为原告自己单位的销售人员因销售原告产品而持有的，还是作为承包或代理原告销售业务的单位的销售人员因销售原告产品而持有的。因此，对被告据以其持有原告发货单而主张原、被告之间存在劳动关系，不予支持；四、被告以其提交的银行卡尾号为的交易明细主张原告向被告发放工资，经庭审质证，原告认可尾号的账户是张瑶所有，张瑶系原告法定代表人金鸿儒之妻，但否认张瑶是代表原告向被告打款，根据原告提交的原告职工花名册、工资表及工资转账明细，原告向其员工发放工资是通过公司账户（尾号为xxxx）进行转账，张瑶未列明在原告提供的职工花名册中，且在张瑶向被告打款的同一时段，没有原告向其员工发放工资的记录，因而不能仅凭张瑶与原告法定代表人的夫妻关系，就认定其向被告打款的行为即为原告向被告发放工资的行为，故对被告该主张，不予支持；五、对于被告以其持有写有原告名称的终端巡防手册主张原、被告存在劳动关系，因该手册中仅封面写有原告名称，其他处未见任何与原告有关的内容，且原告予以否认，被告又未能提供其他证据予以佐证，故对被告该主张不予支持。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，原告作为用人单位，已完成了其举证，且原告的举证能够相互印证原、被告之间不存在劳动关系，而被告作为劳动者，其举证未能够证明其为原告提供劳动及由原告为其发放工资，应承担举证不利的后果。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条第二款、第二条，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：原告涞源县盛泽农副食品加工有限公司与被告田章波之间劳动关系不成立。案件受理费共计10元，减半收取5元，由被告田章波承担。
二审中，上诉人田章波提交一份劳动合同，内容为2016年4月26日起至2017年4月25日止盛泽公司安排田章波为门店促销员，公司盖章处有宁进签名。拟证明宁进系直接领导，其与被上诉人盛泽公司存在劳动关系。
被上诉人盛泽公司质证称，该证据不属于新证据，上诉人没有在一审举证期限内提交，对该合同的真实性和合法性有异议。该合同是固定条款，且合同最后一页并不是法定代表人签字。对该合同不予认可。
上诉人田章波提交的劳动合同被上诉人盛泽公司不予认可，且宁进并非盛泽公司法定代表人或负责人，并无证据证明其获得在劳动合同上签字的授权，宁进亦为另案盛泽公司起诉之原审被告，与上诉人田章波存在利害关系，故对该劳动合同的真实性、合法性、关联性本院不予确认。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人田章波主张其与被上诉人盛泽公司存在劳动关系，并提交了发货单、离职交接清单、劳动合同证明其主张。对此，被上诉人盛泽公司不予认可。被上诉人盛泽公司提交的销售承包协议、销售代理协议、合同中止协议显示，2015年1月1日被上诉人盛泽公司将其销售业务承包给张少林，并约定张少林与其不存在劳动关系，但是可以其名义对外开展业务活动。2016年6月18日被上诉人盛泽公司与被上诉人保涞福公司签订销售代理协议。2016年6月26日被上诉人盛泽公司、被上诉人保涞福公司及张少林签订合同中止协议，约定将张少林所聘人员一并转入被上诉人保涞福公司。可见，被上诉人盛泽公司的销售业务并非其自营，其提交的花名册、工资发放证明以及银行流水亦可佐证。上诉人田章波提交的证据不能证明其作为门店促销员系被上诉人盛泽公司所聘用，故其主张与被上诉人盛泽公司存在劳动关系证据不足，一审判决对其主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人田章波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田章波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵鹏壮
审 判 员 张 力
代理审判员 王雅超
二〇一七年五月十一日
书 记 员 马巧灵