江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终145号
上诉人（一审原告）：余荣生，男，1952年生，汉族，鹰潭市人，退休干部，住鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：赵志荣，江西融冰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘云清，江西融冰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：江西中煤建设集团有限公司,住所地江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：周锦中,总经理。
委托诉讼代理人：熊进光,江西华邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜维，男，1983年出生，汉族，湖北省仙桃市人，该公司法务处职员。
被上诉人（一审被告）:王波，男，1982年生，汉族，鹰潭市人，住鹰潭市月湖区。
上诉人余荣生、江西中煤建设集团有限公司（下称中煤公司）因与被上诉人王波劳务合同纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余荣生及其委托诉讼代理人赵志荣、潘云清，上诉人中煤公司的委托诉讼代理人熊进光、杜维到庭参加诉讼。被上诉人王波经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余荣生上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判中煤公司支付2013年2月至2015年10月薪酬33万元及利息；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定王波为实际施工人错误。现有证据事实足以证实：2012年元月至2015年10月期间，上诉人与中煤公司存在劳务关系。1、王波只是中煤公司一中项目部负责人。依照《内部经济责任承包协议书》和王波在中煤公司领取薪酬的《薪酬表》就足以认定，中煤公司才是合同唯一的施工主体，王波只是中煤公司一中项目部负责人。《内部经济责任承包协议书》约定由中煤公司委托王波组建项目部，王波作为负责人聘用上诉人，应属于是委托方中煤公司与上诉人形成劳务关系。王波在2012年元月聘用上诉人负责管理工作，就应是受中煤公司聘用。2、2013年5月17日中煤公司出具的《授权委托书》只是对上诉人职权范围的进一步明确，并不能证明是新的劳务关系分界点。3、王波作为中煤公司一中项目部负责人出具的证明及当庭陈述和余荣生在项目部大量的工作成果证明，足以证实上诉人的劳务关系期间是2012年元月至2015年10月。二、一审判决中上诉人和被上诉人双方提交的证据都足以证实薪酬是每月1万元，并非没有约定，一审判决按照上一年度建筑行业薪酬计算上诉人薪酬没有事实和法律依据。1、上诉人每月1万元薪酬并非王波个人发放，而是中煤公司发放，一审认定上诉人与中煤公司未约定没有事实依据。一审判决已查明王波只是负责人，且也是从中煤公司领取薪酬，并没有掌管财务的权力，所有款项包括管理人员薪酬都是经中煤公司审核发放的。上诉人曾以现金、签薪酬表领取、争取工程款后打领条方式领取过薪酬，全部领取的薪酬均是经过中煤公司审核确认的，中煤公司对上诉人多次领取1万元月薪酬，均表示认可，并非一审判决认定的没有约定的情况。2、一审诉讼中，双方提供的证据足以证实上诉人月薪酬是1万元。上诉人提供了薪酬发放的证明证实月薪酬是1万元，中煤公司也提供了工资发放表，其中虚拟他人由上诉人领取的总和是1万元。以上充分证明了上诉人月薪酬是1万元。3、一审中已认定上诉人月薪酬是1万元，就不应按照上一年度建筑行业薪酬计算上诉人薪酬。依据相关民事法律规定，在无法查实薪酬情况或计算误工费用时，才采用行业上一年度工资标准。三、一审判决计算薪酬时间存在错误，上诉人薪酬仅发放到2013年元月份为止，上诉人请求支付薪酬从2013年2月起算，是包括2月本数的，一审判决自2013年3月起算存在计算错误。综上，上诉人工作期间为2012年元月至2015年10月，上诉人完成了工作成果，中煤公司有义务按照每月1万元支付欠付的薪酬共计33万元及逾期利息。
中煤公司答辩称：1、一审判决认定王波为实际施工人，符合客观事实，一是王波不仅是项目负责人，更是挂靠承包的实际施工人；二是月湖区人民法院和鹰潭中级人民法院对鹰潭一中新校区项目所涉各施工班组如黄锦标、董津望、吴分红等施工合同纠纷案均认定王波为项目实际施工人；三是新一中项目本身系违法挂靠转包项目，中煤公司也被鹰潭市监察局处罚过；2、一审判决以2013年5月17日中煤公司出具授权委托书，区分王波和中煤公司分别聘用余荣生并作为劳务关系的分界点，符合事实和法律要求，并无不当，主要表现在：一是余荣生本身为王波所聘，纯属王波的个人行为；二是余荣生也确为王波提供劳务，并且中煤公司也始终认为余荣生为王波所聘；3、即使余荣生和中煤公司存在劳务关系，余荣生都无证据证实其月薪报酬为1万元；4、就中煤公司应支付的劳务报酬期限，应为2013年5月17日至2013年11月26日，即余荣生最后一次参加会议的时间；5、余荣生上诉所主张的逾期利息毫无依据，本案是劳务关系纠纷，主张的是劳务报酬，不是借款或工程款。
中煤公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人王波承担余荣生的全部劳动报酬。2、本案的案件受理费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、王波是鹰潭一中新校区项目的实际施工人，余荣生系王波个人所聘，余荣生与王波存在劳务关系，余荣生的劳动报酬款应由王波承担，与上诉人无关。1、尽管在2013年5月17日，上诉人向业主（鹰潭一中新校区项目部）出具了授权委托书，授权董津望、余荣生、余华东代表上诉人负责鹰潭一中新校区工程质量整改事宜。但该函出具后，上诉人实际并未安排余荣生进行关于维修整改的任何事宜。鹰潭一中新校区的维修整改，上诉人在2013年7月委托给了彭小霞负责，并与其签订了协议书。各施工班组的维修整改事宜也在2013年5月至6月期间分别委托给了董津望和余华东负责。余荣生并没有参与鹰潭一中新校区建设工程的任何维修整改工作。2、在鹰潭一中新校区项目实施及结算中，上诉人安排了集团公司相关人员进行管理，包括邱波、涂伟等人，上诉人从未另行要求余荣生对该项目进行相关协调工作。3、王波是鹰潭一中新校区项目的实际施工人，余荣生接受王波的委托，利用其在鹰潭当地的人脉关系，代王波就施工过程中有关事宜向鹰潭相关单位提供过协调工作，但因劳务成果的接受者是王波，余荣生的劳动报酬应由王波支付。事实上，王波在前期也向余荣生支付了约定的报酬。二、假定余荣生与上诉人之间存在劳务关系，一审判决认定劳动报酬的截止时间也是不正确的。1、假定余荣生提供了维修及相关事宜的协调工作，鹰潭一中的维修工作在1个月之内就完成了，不可能到2015年10月才完成。余荣生所称的其他协调工作也不可能在从未收到上诉人报酬的情况下，持续2年多连续为上诉人服务，这与常理不符。2、假定余荣生提供了维修及相关事宜的协调工作，从余荣生提供的材料来看，2013年11月26日是最后参与会议的时间，就算应该支付报酬也应在2013年11月26日截止。3、假定上述成立，余荣生提供劳务的起止时间只能是2013年5月17日至2013年11月26日，共6.4月，按此计算劳动报酬应为35466元/12月×6.4月=18952.2元。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人特依法上诉于二审人民法院，请求人民法院判如所请。
余荣生答辩称：王波不符合实际施工人的法律特征，王波是受中煤公司委托，为组建项目部，聘用余荣生，该委托行为的后果直接由中煤公司承担，中煤公司与余荣生形成了劳务关系，中煤公司才是劳务报酬的义务承担者。1.中煤公司提供的工资表证据也足以证实，王波本人也是每月从中煤公司项目部领取工资的管理人员。不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的法律特征。2.依据《内部经济责任承包协议》，王波与中煤公司之间属于内部责任承包关系，具有隶属性，并非工程承包的平等主体间的合同关系。在对外履行职责上看，王波均是以中煤公司的名义履行对外事务，不同于实际施工人以自身名义对外施行事务。在对外事务的法律后果承担上看，王波各项事务的后果直接归于中煤公司承担，不同于实际施工人行为全部独自承担。3.《内部经济责任承包协议》明确约定了中煤公司委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部组织施工。该行为结果应直接归由中煤公司承担，事实是余荣生与中煤公司存在劳务关系。二、余荣生与中煤公司之间的劳务关系期间为2012年元月至2015年10月，劳动报酬为每月税后工资为10000元，中煤公司应支付余荣生报酬330000元。本案中，会计钱学梅，后勤管理员方卫俊，分管理人员张某、黄仁皆，均可证明余荣生系2012年元月开始在中煤公司担任项目部副经理，每月税后工资为10000元。鹰潭市教育局、审计局、地方税务局及家和房地产开发公司出具的证明证实余荣生的工作一直延续到2015年10月份。因此，余荣生的工资仅发放到2013年元月，中煤公司应支付2013年2月至2015年10月的报酬共计330000元及逾期支付利息。
余荣生当庭补充答辩：1、关于实际施工人的问题，最高院有相关的解释；2、关于2013年5月17日的授权委托书的效力问题，民法通则第66条明确规定中煤公司对王波的聘用行为即知晓，不予否认，视为同意；3、我是代表一中项目部的，中煤公司应当早就知道，如果不认可，早就应当提出异议。
王波未答辩。
余荣生向一审法院起诉请求：1、请求判令支付余荣生（2013年2月至2015年10月）的工资33万元及利息（如果计算到2016年7月30日止，则利息应为33万元×6%/12个月×9个月=14850元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：鹰潭市第一中学夏埠新校区系中煤公司从凯翔集团鹰潭市家和房地产开发有限公司所承包，并与王波签订了《内部经济责任承包协议书》，由王波承包建设，中煤公司委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部，中煤公司是对外施工合同的主体，王波是实际施工人。原告于2012年元月受雇于王波，参与鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目的建设，对外负责协调工作，工资每月1万元，期间也参与了相应的管理工作，王波支付原告工资至2013年2月。2013年5月17日中煤公司授权董津旺、原告、余华东代表中煤公司负责鹰潭市第一中学夏埠新校区工程质量维修整改事宜，此后原告参与了中煤公司的相关结算等工作至2015年10月。此后原告向两被告要求支付劳务费用未果，原告于2015年12月曾向鹰潭市劳动监察部门投诉中煤公司。后原告于2016年4月21日诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告于2012年12月8日退休。
一审法院认为，由于原告已退休，原告与两被告之间的纠纷按劳务关系处理。2013年3月至2013年5月17日前，原告与王波存在劳务关系，与中煤公司无关，王波应当按原先约定给付原告25000元工资。中煤公司从2013年5月17日授权原告起至2015年10月原告一直为中煤公司从事相关工作，为此可以认定从2013年5月17日至2015年10月原告与中煤公司存在劳务关系，双方没有约定劳务费用，应按上一年度建筑行业工资计算劳务费用。中煤公司应支付原告的劳务费用为：35466元/12月×29.5月=87187.25元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告江西中煤建设集团有限公司应当于本判决生效七日内支付原告余荣生劳动报酬87187.25元；二、被告王波应当于本判决生效七日内支付原告余荣生劳动报酬25000元；三、驳回原告余荣生的其他诉讼请求。案件受理费6473元，由原告余荣生负担4273元，被告江西中煤建设集团有限公司负担1800元，被告王波负担400元。
余荣生为支持其上诉请求，申请了证人张某出庭作证，证明其系王波代表中煤公司聘请，月薪1万元。
因张某出庭时称其对余荣生是如何领取工资的以及领取工资是否需要签名、领取工资的具体方式均不清楚，因而，对张某的证言应不予采信，对余荣生申请张某出庭作证的证明内容本院不予采信。
经审理查明，王波支付余荣生工资至2013年1月。
另查明，江西省统计局公布的2015年城镇非私营单位鹰潭市就业人员年平均工资为56481元，2015年城镇非私营单位建筑业就业人员年平均工资为46146元。
本院查明其他事实与一审判决查明情况基本一致。
本院认为，2013年5月17日，中煤公司出具了授权委托书，授权余荣生等代表中煤公司负责鹰潭市第一中学夏埠新校区工程质量维修整改事宜，此后余荣生参与了中煤公司鹰潭市第一中学工程项目的相关结算等工作，因而，余荣生与中煤公司之间存在劳务关系，中煤公司诉称余荣生与其公司不存在劳务关系的理由不成立，应不予采信。余荣生未能举证证明其与中煤公司对其劳务报酬约定为每月1万元，中煤公司对此又予以否认，因而，本院对余荣生称其与中煤公司约定了每月劳务报酬为1万元的理由不予采信。余荣生在中煤公司鹰潭一中项目部从事劳务，中煤公司该项目部虽然属于因建筑工程施工而设立，但余荣生的工作性质并非从事具体的建筑劳务，而是从事该项目部相关事务的协调工作，比如参与工程项目的相关结算等工作，一审判决未考虑余荣生从事的具体劳务性质，简单适用上一年度建筑行业工资计算确定余荣生的劳务费用欠妥，且适用的具体标准不当，应予以纠正。根据余荣生在中煤公司鹰潭一中项目部提供劳务的具体性质，参照江西省统计局公布的2015年城镇非私营单位鹰潭市就业人员年平均工资的标准，结合余荣生与王波之间的劳务工资约定，本院酌情确定余荣生在中煤公司的劳务报酬为每月5000元。因而，中煤公司应支付余荣生2013年5月17日至2015年10月合计29.5月的劳务费用为147500元。本案属于劳务纠纷，余荣生主张劳务费用的利息于法无据，本院不予支持。
一审判决认定2013年5月17日之前余荣生与王波之间存在劳务关系并无不妥，但一审判决认定王波实际支付余荣生劳务工资至2013年2月错误，王波实际支付余荣生劳务工资至2013年1月份，至2013年5月17日还应按原先约定支付余荣生合计3.5月的劳务工资35000元。
综上所述，余荣生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；中煤公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实部分错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初449号民事判决第三项；
二、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初449号民事判决第一、二项；
三、上诉人江西中煤建设集团有限公司应当于本判决生效七日内支付上诉人余荣生劳动报酬147500元；
四、被上诉人王波应当于本判决生效七日内支付上诉人余荣生劳动报酬35000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6473元，二审案件受理费6425元，合计12898元，由上诉人余荣生负担5415元，上诉人江西中煤建设集团有限公司负担6733元，被上诉人王波负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 叶 彬
二０一七年八月七日
书 记 员 吴小婷