江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7966号
上诉人（原审被告、原告）南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路708号三号楼。
法定代表人王良玺，该公司总经理。
委托代理人卜涛，江苏瑞格律师事务所律师。
委托代理人章俐俐，江苏瑞格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）陈秀兰，女，汉族，1950年8月1日生。
被上诉人（原审原告、被告）任爱雪，女，汉族，1976年12月21日生。
被上诉人（原审原告、被告）任兆忠，男，汉族，1979年6月26日生。
上述三被上诉人的共同委托代理人魏永，南京市六合区葛塘法律服务所法律工作者。
上述三被上诉人的共同委托代理人陈文巧，南京市六合区葛塘法律服务所法律工作者。
上诉人南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司（以下简称喜洋洋公司）因与被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年11月16日作出的（2015）六民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人喜洋洋公司的委托代理人卜涛，被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠的共同委托代理人陈文巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下各方当事人均无异议的事实：
任有金于2011年6月22日发生交通事故，经医院抢救无效死亡。2014年9月6日，南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。南京市建邺区人民法院作出的（2014）建行初字第246号行政判决书和南京市中级人民法院作出的（2015）宁行终字第126号行政判决书，确认了任有金被认定为工伤的事实。后陈秀兰、任爱雪、任兆忠向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求喜洋洋公司支付一次性工亡补助金、丧葬补助金以及抚恤金。2015年8月24日，该仲裁委作出宁化劳人仲案（2015）546号仲裁裁决书，支持了陈秀兰、任爱雪、任兆忠所主张的一次性工亡补助金、丧葬补助金以及抚恤金的部分请求。各方对该仲裁载决不服，均向原审法院提起诉讼。陈秀兰、任爱雪、任兆忠请求判令喜洋洋公司：1、支付一次性工亡补助金539540元；2、支付丧葬费28135元；3、支付陈秀兰自2011年7月起，每月1200元的抚恤金。喜洋洋公司主张其与任有金之间不存在劳动关系，任有金的死亡和喜洋洋公司也不存在任何关系，请求判令喜洋洋公司不需要支付任何费用。
原审法院对各方当事人有争议的事实分析认定如下：
1、任有金的月工资标准。
陈秀兰、任爱雪、任兆忠主张任有金的月工资标准为3000元，但未提供任何证据。
喜洋洋公司主张任有金与王益平之间存在雇佣关系，和喜洋洋公司没有劳动关系。任有金系瓦工，按一天100元的标准，工作一天拿一天钱，如遇下雨，就不可能上班，因此任有金的月工资标准并不是3000元。喜洋洋公司也未向原审法院提供任何证据。
原审法院认证如下：各方当事人都不能对工资数额进行举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。各方当事人都不能对任有金的月工资标准进行举证，且在无同岗位平均工资参照的情况下，原审法院依法按照当地在岗职工平均工资水平计算。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因各方都不能对任有金的月工资标准进行举证，结合2010年南京市社会平均工资为45444元的情况，故原审法院依法按照南京市社会平均工资的60%计算得出任有金的月平均工资为2272.2（45444÷12×60%）元。
2、一次性工亡补助金所依据的上一年度平均工资标准。
陈秀兰、任爱雪、任兆忠主张，《工伤保险条例》中没有对上一年度的平均工资标准中的“上一年度”作出具体解释。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对“上一年度”进行了解释，指的是一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故陈秀兰、任爱雪、任兆忠认为应当是2014年的上一年度，即应当以2013年度的平均工资为标准，具体数额为26955元。陈秀兰、任爱雪、任兆忠未向原审法院提供任何证据。
喜洋洋公司主张应当为发生事故时的上一年度。喜洋洋公司也未提供任何证据。
原审法院认证如下：根据《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十一条规定：“社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”在《工伤保险条例》未对一次性工亡补助金所涉及的“上一年度全国城镇居民人均可支配收入”作出具体规定和解释的情况下，应当适用《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十一条之规定。陈秀兰、任爱雪、任兆忠主张参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，于法无据，原审法院不予采纳。因此，关于一次性工亡补助金所依据的上一年度标准应当为工伤发生时上一年度标准，即2010年全国城镇居民人均可支配收入19109元。
本案争议焦点为：1、任有金与喜洋洋公司之间是否存在劳动关系；2、陈秀兰、任爱雪、任兆忠主张的一次性工亡补助金、丧葬补助金以及供养亲属抚恤金等相关工伤保险待遇应当如何计算。
原审法院认为：
关于第一项争议焦点，（2013）六民再初字第6号民事判决书、（2014）宁民再终字第5号民事判决书均已判决确认任有金与喜洋洋公司之间存在劳动关系。任有金系工亡的事实，也已经宁人社工认字（2014）4942号认定工伤决定书、（2014）建行初字第246号行政判决书、（2015）宁行终字第126号行政判决书等生效法律文书认定。喜洋洋公司关于其与任有金不存在劳动关系，任有金死亡不构成工亡的理由不能成立。
关于第二项争议焦点，根据国务院《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付相应的工伤保险待遇。本案中，任有金系喜洋洋公司职工，喜洋洋公司未给任有金缴纳社会保险，导致其未能享受相应的工伤保险待遇，故在其死亡后，作为用人单位的喜洋洋公司应当向其近亲属支付一次性工亡补助金、丧葬补助金以及供养亲属抚恤金。具体如下：
关于一次性工亡补助金，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍标准计算，喜洋洋公司应当支付382180（19109×20）元。
关于丧葬补助金，按照6个月的统筹地区上一年度职工月平均工资标准计算。该“上一年度”应当亦为工伤发生时的上一年度，即按照2010年南京市社会平均工资标准45444元计算。故喜洋洋公司应当支付丧葬补助金22722（45444÷12×6）元。
关于供养亲属抚恤金，应当按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，配偶的标准为每月40%。职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格，按职工因工死亡时的条件核定。依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，工亡职工配偶女年满55周岁的，可按规定申请供养亲属抚恤金。庭审中，喜洋洋公司对陈秀兰系任有金配偶的事实予以认可，且陈秀兰在任有金发生工伤即2011年时为61岁，已年满55周岁，故依法可按规定申请供养亲属抚恤金。喜洋洋公司应当自任有金死亡之日的次月，即2011年7月起，每月向陈秀兰支付抚恤金908.88（2272.2×40%）元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条，《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条，《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司自判决生效之日起十日内向陈秀兰、任爱雪、任兆忠支付一次性工亡补助金382180元；二、南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司自判决生效之日起十日内向陈秀兰、任爱雪、任兆忠支付丧葬补助金22722元；三、南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司自2011年7月起每月十日前向陈秀兰支付供养亲属抚恤金908.88元至其停止享受抚恤金待遇为止。前述供养亲属抚恤金每年调整［调整的标准为，调整前的计发金额×（1＋南京市上年度职工平均工资增长幅度的70%＋居民消费价格水平上涨幅度的30%），南京市上年度职工平均工资增长幅度或者居民消费价格水平上涨幅度为负数时，用0替代计算，于每年7月1日调整］；四、驳回陈秀兰、任爱雪、任兆忠的其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人喜洋洋公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与任有金之间不存在劳动关系，只存在临时雇佣的劳务关系。任有金，1949年4月14日生，2011年6月16日（62岁）受雇于包工头王益平（其挂靠在上诉人名下）负责的工地从事临时瓦工工作。2011年6月22日，任有金未向王益平请假，在私自提前下班途中遭遇车祸，经抢救无效死亡。1.劳动关系和劳务关系最基础、最明显的区别是：劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。劳动关系表现为隶属性、稳定性；劳务关系表现为独立性、临时性。任有金是农民，平时忙农活，闲时出来打临工，不可能长期、稳定的出来工作。况且包工头王益平是临时挂靠在上诉人名下，王益平承包的工程也是短期的、临时的。王益平与上诉人都无法也不可能向任有金提供长期、稳定的工作，因此上诉人与任有金不存在身份上的隶属关系。任有金无需遵守上诉人的规章制度，只要按照王益平个人要求干活即可，干多少拿多少钱。事故发生当天，任有金下午才来上班，但下午5点不到，任有金在没有请假的情况下就离开了工地，由此可见，任有金的工作性质是机动的，管理是松散的，上班时间是不固定的。同时，任有金并非定期领取报酬，而是按工时结算报酬，干完活后一次性给付报酬。2.任有金工作时已超过了法定退休年龄，且已依法享受南京市六合区城乡居民养老保险待遇，双方用工关系不属于劳动法调整范围，属于临时雇佣的劳务关系而非劳动关系。根据《劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，以及江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条的规定，劳动者是否享受养老保险待遇也是区分劳动者与用人单位之间成立劳动关系还是劳务关系的关键所在。本案中，任有金于2008年10月17日参加了南京市六合区城乡居民养老保险，2009年5月开始享受六合区城乡居民养老保险待遇直至其死亡。任有金已享受养老保险待遇且已经年满60岁，已经不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。综上，上诉人认为任有金与上诉人之间应当按雇佣关系或者劳务关系处理。（二）上诉人认为任有金工作和受伤时已经超过法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》中的“职工”范畴，不应该认定为工伤，其工伤认定应该不予受理。根据《南京市工伤保险实施细则》第三条的规定，任有金工作时已经年满62周岁，已超过法定退休年龄，不属于工伤认定中的“职工”范畴，更谈不上与上诉人之间存在劳动关系，因此任有金受伤不应该认定为工伤，工伤部门对受害人员的工伤认定申请应该不予受理。上诉人对有关部门的劳动关系认定和工伤认定一直不服，目前正在申诉。（三）任有金工作和受伤时已经超过法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》规定的“应当参加工伤保险”的职工，上诉人无需支付相应的工伤保险费用。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，任有金也不属于《工伤保险条例》规定的“应当参加工伤保险”的职工。就算上诉人想参加工伤保险，上诉人也无法再为60岁以上的职工缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险。相关法律虽然强制规定了用人单位参加并缴纳社会保险费的义务，但是人力资源与社会保障部门却没有为用人单位针对已经达到法定退休年龄的职工参加并缴纳社会保险费提供可操作的途径和通道，这让上诉人无路可走，也无能为力。本案上诉人未参加工伤保险是客观上的不能，并没有主观上的过错。任有金不属于应当参加工伤保险的职工，而是属于无法参加、不能参加工伤保险的人。因社会保险机制和相关法律制度的不健全、不完善、不合理，导致上诉人无法为任有金参加工伤保险，所以不应当由上诉人承担工伤赔偿责任。否则对上诉人明显不公平、不公正。同时，任有金在交通事故中已经获得了交通事故人身损害的足额赔偿，其合法权益已经得到了法律的充分保护。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不支付三被上诉人任何费用或发回重审，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠辩称：（一）本案是工伤保险待遇纠纷，上诉人认为与任有金不存在劳动关系不属于本案的审理范围。（二）关于任有金的工伤认定效力已得一、二审法院的确认，原审对被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠的请求予以支持所依据的法律正确，程序正当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，当事人各方均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实部分不持异议，本院予以确认。
本院审理查明，2011年7月3日，在公安机关交通管理部门主持下，任有金的近亲属与第三人达成调解协议，任有金近亲属已在道路交通事故损害赔偿案中获得了包括丧葬费在内的赔偿40万元。
以上事实有道路交通事故损害赔偿调解书、当事人双方陈述予以证实。
本案二审争议焦点：喜洋洋公司是否应当承担工伤保险责任，如果需要承担，喜洋洋公司应承担的工伤保险责任的范围。
本院认为，已生效的民事判决已确认任有金与喜洋洋公司之间存在劳动关系，且任有金受到事故伤害被认定为工伤。喜洋洋公司主张其与任有金之间不存在劳动关系，且任有金受到的事故伤害不属于工伤的上诉意见，不属于本案的审理范围。
《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。喜洋洋公司与任有金劳动关系存续期间，喜洋洋公司未依法为任有金缴纳工伤保险。2011年6月22日，任有金发生交通事故，经医院抢救无效死亡，任有金该次事故受到的伤害已被认定为工伤。《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因喜洋洋公司未为任有金缴纳社会保险，客观上造成任有金的近亲属无法从工伤保险基金领取上述费用，喜洋洋公司应当按照《工伤保险条例》的规定向任有金近亲属支付相应的工伤保险待遇，喜洋洋公司以客观上不能为任有金缴纳社会保险为由，主张其不予支付三被上诉人工伤保险待遇的上诉意见，本院不予采纳。
工伤保险责任与侵权赔偿责任属于不同的法律关系项下的责任承担方式，其法律性质与责任承担主体等亦存在不同之处，在第三人侵权导致工伤的情况下，劳动者有权依据《工伤保险条例》的相关规定，主张工伤保险待遇。本案中，任有金的工伤已得到确认。被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠作为任有金的近亲属可按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。被上诉人虽基于侵权法律关系在交通事故赔偿中获得了相应的赔偿，但仍不能免除上诉人喜洋洋公司作为用人单位应承担的工伤保险责任。根据相关规定，劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用。本案中，任有金因发生交通事故死亡后，其近亲属与第三人在公安机关交通管理部门的主持下，就该道路交通事故达成了调解协议，任有金的近亲属已在道路交通事故损害赔偿案中获得了包括丧葬费在内的赔偿40万元。因丧葬费是处理任有金死亡时实际发生的费用，且丧葬费与丧葬补助金系同一性质，故喜洋洋公司无需再向陈秀兰、任爱雪、任兆忠支付丧葬补助金22722元，但喜洋洋公司仍应支付陈秀兰、任爱雪、任兆忠一次性工亡补助金及供养亲属抚恤金。故对上诉人喜洋洋公司不支付被上诉人陈秀兰、任爱雪、任兆忠工伤保险待遇的上诉请求，本院予以部分支持。
综上，对上诉人喜洋洋公司的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1097号民事判决第一、三、四项。
二、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1097号民事判决第二项。
三、驳回陈秀兰、任爱雪、任兆忠要求南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司支付丧葬费28135元的请求。
四、驳回南京扬子石化喜洋洋科工贸有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，减半收取为5元，由喜洋洋公司负担［陈秀兰、任爱雪、任兆忠已垫付，喜洋洋公司在给付上述款项时一并给付］。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年三月十六日
书 记 员 顾 欢