浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙甬商终字第1257号
上诉人（原审被告）：徐某某。
委托代理人：史某某。
上诉人（原审被告）：浙江××建设集团有限公司。住
所地：诸暨市××马路××号。
法定代表人：赵某某。
委托代理人：杨某某。
被上诉人（原审原告）：吴某某。
委托代理人：潘某某。
上诉人徐某某、浙江××建设集团有限公司（以下简称
暨阳××）为与被上诉人吴某某民间借贷纠纷一案，不服浙江
省象山县人民法院（2009）甬象商初字第921号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2009年12月3日受理后，依法组成合议
庭，于2010年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐某某的
委托代理人史某某，上诉人暨阳××的委托代理人杨某某，被
上诉人吴某某的委托代理人潘某某到庭参加诉讼。上诉人徐某
某虽向本院提出上诉，但未在规定的期限内向本院缴纳二审案
件受理费，又未提出缓缴、免交申请，故按徐某某自动撤回上
诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年2月28日，戎某某、叶某某因
经商缺资向吴某某借款250万元，双方签订借款合同一份，合同约定：“一、借款金额为人民币250万元。二、借款期限为3
0天，自2008年2月28日起至2008年3月27日止。······
四、乙方如逾期还款，则应承担自借款之日起至债权实现之日
止借款总额日千分之一的利息，并承担自逾期之日起至债权实
现之日止计借款总额日千分之一点五的逾期违约金，同时并承
担甲方为实现债权而支出的全部费用（诉讼费、保全费、律师
代理费等）。……”暨阳××、徐某某及案外人杭某石某某老
大餐饮有限公某（以下简称石某某）、戎某先后为此借款提
供连带责任保证，并在合同约定保证责任范围为借款本金、利
息、逾期付款违约金及甲方为实现债权而支出的全部费用，担
保期限为合同到期后二年。借款合同签订后，吴某某预先扣除
了7.5万元的利息，余款通过中国工商银行汇到借款人戎某某
帐户208.5万元，现金交付给借款人戎某某、叶某某34万元。
借款到期后，借款人仅支付利息5万元，余款借款人和担保人
未及时归还。
吴某某于2009年4月16日向原审法院起诉称：2008年2月2
8日，借款人戎某某、叶某某与吴某某签订金额为250万元的借
款合同一份，约定借期30天，由暨阳××、石某某、戎某、
徐成某某担连带保证责任。到期后，借款人和担保人未及时归
还借款。请求判令：一、徐某某、暨阳××归还借款250万元
及利息（按每日千分之一从2008年2月28日算至判决确定给付
之日止），并互负连带清偿责任；二、徐某某、暨阳××承担
吴某某为实现债权支出的律师费3万元。
徐某某在原审中答辩称：一、徐某某签字时借款合同的内容为空白。虽有借款合同及借款人的收条，但借款人应说明
借款的资金来源和借款的交付方式，以查某某案的实际借款数
额；二、本案的担保人还有戎某和石某某，法院应追加为共
同被告；三、借款人已经还款，事实上已不欠吴某某借款，应
驳回吴某某的起诉；四、即使吴某某诉求成立，吴某某诉请的
利息和实现债权的费用也不符合法律规定。
暨阳××在原审中答辩称：一、暨阳××是在空白的借
款合同上签字盖章的，合同签订后才知道担保了250万元，但
款项吴某某有无交付借款人不清楚；二、本案的借款人与吴某
某之间有其他的借贷关系，且借款人已经归还了吴某某230多
万元，并将一辆轿车抵押给吴某某。为查某案件事实，要求追
加借款人戎某某、叶某某为共同被告。
原审法院审理认为：两个以上保证人对同一债务同时或
者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，
应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规
定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人
履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本
案中，借款人戎某某、叶某某向吴某某借款，由徐某某、暨阳
××以及其他担保人为此借款分别提供不分份额的连带责任保
证，应属连带共同保证。现因借款人戎某某、叶某某在借款期
限届满后，没有履行债务，吴某某要求徐某某、暨阳××承担
全部保证责任，符合法律规定，予以支持。徐某某、暨阳××
在承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责
任的其他保证人清偿其应当承担的份额。徐某某、暨阳××要求追加借款人和其他担保人为本案的共同被告的主张，缺乏法
律依据，不予采纳。对于借款本金的数额，因借款的利息不得
预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际
借款数额返还借款并计算利息。本案中，吴某某在向借款人发
放借款时预先扣除了7.5万元的利息，实际发放的借款数额应
该为242.5万元，借款人应当按此金额返还借款并计算利息，
担保人也应以此数额承担保证责任。吴某某要求徐某某、暨阳
××返还借款本金250万元及利息的主张和徐某某、暨阳××
认为借款数额为208.5万元的主张缺乏法律依据，不予支持。
对于借款的利息，法律规定民间借贷的利率可以适当高于银行
的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限
度的，超出部分的利息不保护。本案中，当事人之间虽然约定
按日千分之一计算利息，但该约定违反了国家有关限制民间借
贷利率的强制性规定，故对吴某某要求徐某某、暨阳××按每
日千分之一计算利息的主张某某出银行同类贷款利率四倍的部
分不予支持，借款人原已付的5万元利息也应予以扣除。徐某
某、暨阳××主张借款人戎某某、叶某某已归还借款的辩称，
因证据不足，不予采信。实现债权的费用应属保证担保的范围
。本案中，吴某某主张要求徐某某、暨阳××承担吴某某为实
现债权支出的律师代理费3万元，理由正当，予以支持。原审
法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条
、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十
八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于
适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件
的若干意见》第六条之规定，于2009年9月28日作出如下判决
：一、徐某某、暨阳××于裁判文某某效后三十日内偿还吴某
某借款242.5万元及利息（以本金242.5万元，自2008年2月28
日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类
贷款基准利率的四倍计算，扣除已付的5万元）；二、徐某某
、暨阳××于裁判文某某效后三十日内偿还吴某某为实现债权
支出的律师费3万元；三、徐某某、暨阳××承担保证责任后
有权向借款人戎某某、叶某某追偿，或者要求保证人石某某
、戎某清偿其应当承担的份额；四、驳回吴某某的其他诉讼请
求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34600元，因案件适
用简易程序审理，减半收取17300元，财产保全费5000元，合
计22300元，由吴某某负担1300元，徐某某、暨阳××负担210
00元。
上诉人暨阳××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审认定借款金额为242.5万元，依据不足。
吴某某主张34万元是通过现金交付给借款人的，但没有提供相
应的证据予以证明。而借款人认为实际交付借款金额为213万
元，并没有现金交付的情况，汇款前先把利息扣下来的。但根
据吴某某提供的汇款凭证，实际交付款项为208.5万元。故原
审认定现金交付34万元，证据不足；二、原审对借款人已经归
还238.5万元的事实不予认定是错误的。根据借款人陈述，其已经向吴某某归还借款238.5万元，另外还有一辆轿车抵债，
借款本息已经全部还清。吴某某只起诉担保人，隐瞒借款人已
经还款的事实真相，恶意诉讼，其行为已经涉嫌诈骗。请求二
审法院查某事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。
吴某某答辩称：一、原审认定吴某某向债务人交付242.5
万元款项是正确的，有银行汇款凭证及收条为证。二、原审没
有认定债务人的信件是正确的。该信件内容有多处矛盾，不能
作为认定本案事实的依据。原审法院认定事实清楚，适用法律
正确，要求驳回上诉，维持原判。
徐某某答辩意见与暨阳××的上诉意见一致。
二审举证期限内，暨阳××、徐某某向本院提供下列三
组证据：第一组证据：1.2009年12月11日象山环宇物资有限公
某出具的证明一份；2.2008年6月6日银行收帐通知一份；3.20
08年5月9日网上银行汇款凭证一份；4.蔡某某于2009年10月13
日出具的证明一份；5.2010年1月12日象山县地方税务局出具
的证明一份。证明蔡某某当时系象山环宇物资有限公某的会计
，其于2008年5月9日代该公某的法定代表人戎某某向吴某某归
还借款本金100万元；俞某君系该公某的出纳，其于2008年6月
6日代戎某某向吴某某归还借款本金10万元。第二组证据：1.2
008年4月23日汇入吴某某帐户13.5万元汇款凭证一份；2.2008
年6月20日汇入吴某某帐户21.95万元汇款凭证一份；3.2008年
9月4日汇入吴某某帐户5万元汇款凭证一份；4.2008年9月19日
汇入吴某某帐户15万元汇款凭证一份。证明借款人在上述时间
归还吴某某借款本金共计55.45万元。第三组证据：1.2007年2月27日车辆销售统一发票一份；2.戎某某亲笔信一份。证明戎
某某把价值为130.5万元的车辆以100万元的价格抵偿给吴某某
。
吴某某经质证后认为，对第一组证据中的证据1、5的真
实性有异议，对证据2、3、4的真实性没有异议，但对关联性
有异议，蔡某某个人与吴某某之间有资金往来，蔡某某汇给吴
某某的款项与本案缺乏关联性；对第二组证据的真实性没有异
议，但对证据1、3、4的关联性有异议，不排除他人向吴某某
归还借款或利息。证据2系借款人归还给吴某某的利息，并非
本金；第三组证据与本案缺乏关联性，吴某某没有拿到过车辆
。
吴某某针对暨阳××提供的第一组证据向本院提供反驳
证据：象山环宇物资有限公某的工商登记情况一份，证明该公
某没有参加年检，蔡某某不是该公某的会计。暨阳××经质证
后认为，对证据没有异议，对证明的内容有异议，该公某在20
09年度还是存在的，并没有注销。徐某某的质证意见同暨阳×
×的质证意见。
暨阳××、徐某某向本院申请，对2008年5月9日蔡某某
通过中国工商银行浙江省分行汇给吴某某的100万元款项进行
查询并向蔡某某调查。本院于2010年1月13日向中国工商银行
浙江省分行查询，该行证实2008年5月9日蔡某某汇给吴某某10
0万元。本院调查了蔡某某。蔡某某陈述：当时是戎某某公某
的会计。2008年5月9日，代戎某某向吴某某归还借款100万元
；与吴某某是朋友关系，以前是认识的，与吴某某之间也有资金往来，但与2008年5月9日的款项无关。暨阳××经质证后认
为，对证据的真实性、关联性均没有异议。徐某某经质证后认
为，对该证据无异议。吴某某经质证后认为，对真实性没有异
议，但对关联性有异议，代为归还缺乏三方的合意。本院经审
查后认为，吴某某虽对调查笔录的内容有异议，但吴某某没有
在本院指定的期限内提供反驳证据证明蔡某某在2008年5月9日
前向其借款100万元，且该100万元蔡某某是为其自己归还债务
，并非为戎某某归还，故对该证据予以认定。
本院对暨阳××提供的上述证据经审查后认为，第一组
证据，除证据2不予认定外，对其余证据本院结合调查取证的
情况，予以认定；第二组证据中的四份汇款凭证均为原件，且
被借款人所持有，而吴某某也没有提供确凿的反驳证据证明该
款项并非借款人汇入，本院予以认定；第三组证据与本案缺乏
关联性，不予认定。
本院对吴某某提供的反驳证据经审查后认为，该证据与
本案缺乏关联性，不予认定。
二审经审理查某，2008年5月9日，借款人戎某某通过蔡
某某汇入吴某某开立在中国××银行卡号为××、帐号为××
帐户内100万元。借款人于2008年4月23日、6月20日、9月4日
、9月19日分别汇入吴某某开立在中国工商银行，卡号为××
的帐户13.50万元、21.95万元、5万元、15万元。上述汇款共
计155.45万元，但均未明确是归还本金还是支付利息。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致
。本院认为：徐某某、暨阳××对2008年2月28日借款人戎
某某、叶某某与吴某某之间所签订的借款合同的真实性没有异
议，徐某某、暨阳××对戎某某、叶某某向吴某某借款作为担
保人的意思表示明确，故该借款担保合同除逾期利息及违约金
的约定违反国家有关限制民间借贷利率的强制性规定外，其余
内容均合法有效，应受法律保护。吴某某提供了借款合同、收
条、银行汇款凭证等证据证实其向戎某某、叶某某交付了242.
5万元款项，并自认7.5万元借款利息在借款当时已经预扣，现
暨阳××主张吴某某只交付了208.5万元借款本金，但暨阳×
×在一、二审中均不能提供确凿的证据推翻借款合同及收条的
证明力，故原审认定借款本金为242.5万元，并无不当。根据
本案查某的事实，借款人已经归还吴某某部分本金及利息。虽
然借款合同约定的逾期利息及违约金违反相关规定，但借款人
在起诉前已经自愿支付给吴某某的部分利息，按照每月千分之
一计算，本院不予审查。但对借款人超过借款合同约定的利息
及违约金部分的款项，应在借款本金中予以扣除。至2008年8
月10日，借款人尚欠吴某某借款本金116.4921万元。暨阳××
、徐某某作为担保人未尽担保责任，故其应对该款项承担连带
保证责任。暨阳××有理部分诉请予以支持。综上，由于暨阳
××、徐某某在二审中提供新的证据，导致原审判决认定事实
部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第
二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担
保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理
借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省象山县人民法院（2009）甬象商初字第9
21号民事判决第二项；
二、撤销浙江省象山县人民法院（2009）甬象商初字第9
21号民事判决第一、三、四项；
三、上诉人徐某某、浙江××建设集团有限公司于本判
决生效后十日内归还被上诉人吴某某借款116.4921万元及相应
利息（按照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的四倍
从2008年9月20日开始计算至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回被上诉人吴某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34600元，减半收取17300元，财产保全
费5000元，合计22300元，由上诉人徐某某、浙江××建设集
团有限公司负担18303元，被上诉人吴某某负担3997元；二审
案件受理费34600元，由上诉人徐某某、浙江××建设集团有
限公司负担33420元，被上诉人吴某某负担1180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 阎亚春
代理审判员 方资南
二〇一〇年二月二十二日
代书 记员 邬丹萍