陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终79号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付鹏刚，男，汉族，小学文化，农民，户籍地咸阳市秦都区。2014年5月27日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于陕西省户县看守所。
辩护人张长海，王富强、陕西力德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李宁，男，汉族，初中文化，农民，户籍地咸阳市旬邑县。2001年7月3日因犯盗窃罪被陕西省旬邑县人民法院判处拘役四个月，2001年7月19日释放。2005年3月29日因犯盗窃罪、抢劫罪被陕西省旬邑县人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月16日刑满释放。2014年5月27日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于陕西省户县看守所。
辩护人杨李影，陕西方强律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人付鹏刚、李宁犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月23日作出（2015）西中刑一初字第00150号刑事判决。宣判后，原审被告人付鹏刚、李宁均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月中旬，被告人付鹏刚以贩卖为目的通过邮寄的方式从广州一毒贩处购买毒品甲基苯丙胺约160克。5月21日左右，付鹏刚在咸阳市收到装有毒品的包裹，随后携带所购买冰毒前往西安市高新区科技路如家酒店一房间内与被告人李宁见面。在如家酒店内，二人打开包裹取出少量毒品共同吸食。期间，付鹏刚将毒品交于李宁保管，李宁将毒品带至西安市高新区徐家庄一院内租房藏匿。2014年5月27日，郭某某通过微信与付鹏刚联系购买毒品，双方约定在西安市高新区至诚丽柏酒店交易。当日15时左右，付鹏刚电话联系李宁，让李宁将放在其租住处的毒品拿到至诚丽柏酒店808房间。17时许，公安人员根据线索在至诚丽柏酒店抓获付鹏刚。后付鹏刚与李宁多次电话联系，告知李宁有人要购买毒品，让李宁将毒品送到至诚丽柏酒店808房间，后公安人员在808房间抓获李宁，从其身上查获外用黑色塑料袋包装内用透明塑料袋包装的白色晶状物两包，净重148.3克。18时许，公安人员在西安市高新区李宁租住处床上一铁盒内查获塑料自封带包装的白色晶状物5小包，净重3.5克。经鉴定，从查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺，含量分别为73.14%、80.59%。
依据上述事实，原审法院认为，被告人付鹏刚以出卖为目的购买毒品并向外出售牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李宁明知付鹏刚贩卖毒品仍为其保管和转移毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，予以支持。付鹏刚以出卖为目的购买到毒品构成贩卖毒品罪的既遂；其与郭某某商议交易毒品，不存在特情引诱；毒品未流向社会系被公安人员及时侦破案件所致；付鹏刚协助公安机关抓获李宁属于如实供述，不构成立功；付鹏刚到案后，如实供述毒品下落，打电话叫李宁送全部毒品到案，具有戴罪立功的情节。李宁替付鹏刚窝藏、转移毒品的目的是为付鹏刚贩卖毒品提供帮助，其与付鹏刚构成贩卖毒品罪的共同犯罪，李宁系从犯。付鹏刚贩卖毒品甲基苯丙胺151.8克，数量大，应依法惩处，鉴于其归案后认罪态度好，且配合公安机关及时抓获李宁并起获毒品，故对其可从轻处罚。李宁帮助付鹏刚贩卖毒品，系从犯，归案后认罪态度好，依法应对其减轻处罚。根据被告人付鹏刚、李宁犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款及第六十一条之规定，以被告人付鹏刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；被告人李宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币两万元；犯罪工具李宁手机一部，依法没收。
付鹏刚上诉提，其协助公安机关抓获同案犯李宁，构成立功；本案没有真实的买家，其贩卖毒品的行为属于未遂；本案使用特情侦破，量刑时未于考虑；一审判决量刑过重。
辩护人提出付鹏刚到案后，如实交代和服从指挥，打电话叫李宁送全部毒品到案，构成立功。
李宁上诉提出其对付鹏刚贩卖毒品的事实并不明知，其仅仅是为付鹏刚保管和转移毒品，一审认定其构成贩卖毒品罪错误，量刑过重。
辩护人提出，李宁不构成贩卖毒品罪，应以窝藏毒品罪对其定罪量刑，一审定性不准，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人付鹏刚、李宁犯贩卖毒品罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、证人郭某某证明，2014年5月27日，她到西安市公安局高新分局高新路派出所举报有人贩毒，公安人员询问她相关情况，她就带着公安人员到了至诚丽柏酒店，到酒店后，一位民警开了房，给她了一张房卡，就让她和一名辅警在开好的房间等候那个贩毒的。到房间后，她就用手机联系那个贩毒的男子，并把房间号给他发过去了。大概过了半个多小时，贩毒男子到了酒店房间，进来后问她身边那名辅警是谁，她告诉他那是“自己人”，让他随便坐，贩毒男子就坐到了床上，又过了一两分钟，公安人员就把那个贩毒的男子控制了。她是通过一个叫黑牛的人介绍认识贩毒男子的。她2014年5月26日晚上联系贩毒男子谈交易毒品的事，说有朋友要一些毒品，要200克，每克190元。她不吸毒，平时在市场上打零工，向贩毒男子购买200克毒品只是随便一说，到公安机关举报该贩毒男子，就是为了拿奖金，她以为举报的克数越多，奖金就越多。
2、证人杨某证明，他是公安高新分局高新路派出所的辅警，2014年5月27日中午，他在至诚丽柏酒店808房间开了房，后将房卡交于郭某某，与郭某某在该房间等候抓捕前来交易毒品的人。下午17时许，将前来交易的男子抓获。
3、上诉人李宁供述，2014年5月21日左右，付鹏刚给他打电话说要来西安找他，后在科技路徐家庄村南口对面的如家酒店9楼一个房间和付鹏刚见面，在该房间付鹏刚拿出一个盒子，里面装有音响，付鹏刚将音响打开，里面装有冰毒，付鹏刚告诉他这是160多克冰毒，尔后他和付鹏刚把其中的一点冰毒（约有0.5克）拿出来吸食了，吸食完毒品后，付鹏刚让他把剩余的160余克冰毒拿回他租住的地方，付鹏刚说放到他自己那不安全，让放到他那，回头再取，后来付鹏刚就走了。他将装有160余克毒品的音响拿到租住处，将本来用铝塑袋装的一整包冰毒用塑料袋分成2包，并取出其中的5克左右分装在5个小袋子里，装到床上的铁盒里。2014年5月27日中午，付鹏刚给他打电话让他把冰毒拿到高新路至诚丽柏酒店808房间，他知道付鹏刚准备将全部冰毒卖出，所以让他拿过去。当天下午17时左右，他将160余克毒品拿到高新路至诚丽柏酒店808房间后，就被公安人员抓获。后来根据他的供述，公安人员又在他租住处床头附近，查获用一铁盒装的5小袋冰毒。他帮付鹏刚保管和送冰毒就是为了能在付鹏刚处蹭吸点冰毒。
4、上诉人付鹏刚供述，他从2013年11月开始吸食冰毒，他吸食的毒品都是从网上购买的。2014年6月他在网上通过“咕噜群”认识了一个叫“唐氏”的网友，他从“唐氏”那里买了共20克冰毒，通过银行ATM机向“唐氏”转账4800元，卡号记不清了。2014年2月他在网上通过“冰封天下”认识一个叫“冰火”的网友，后来彼此加了微信，对方微信名叫“远方”。2014年5月15日，他通过ATM机在银行给“远方”汇款15000元购买冰毒，账号没记住，“远方”通过邮寄的方式给他邮寄165克冰毒，邮寄地址是陕西省咸阳市秦都区沣河嘉苑，他是在咸阳中医学院西门取的包裹，咸阳中医学院就在沣河嘉苑的对面，快递员打电话说是在马路对面，他就过马路取的快递。“远方”的邮寄地址是广东华侨城，邮寄人的名字没有记住，他取快递时看上面留的电话号码1502948****是他的电话，收件人的名字是王昭，他就在收货单上签了王昭的名字。后来他把包裹带到西安，与李宁联系后，他在高新区徐家庄南口对面的如家酒店908房间与李宁一起将包裹打开，从包裹中的音响里将用铝塑袋包装的毒品取出，然后和李宁一起吸食了约0.5克毒品，试了一下纯度。吸食完后他将毒品交给李宁，让李宁放在其租住处，他随后跟李宁联系。2014年5月27日，他准备将毒品卖给一个女子，女子要150克，他通过微信和女子联系的，他和该女子商量好一克190元，尔后他给李宁打电话说有个女子要买冰毒，他让李宁将冰毒带到高新路至诚丽柏酒店808房间，出租车钱他出，之后李宁就带着160余克冰毒来到了酒店房间。后来被公安人员抓获了。他以前从“唐氏”那买到毒品后，又卖给网名“诚信合作”的人，他是将冰毒放在一个地方，让“诚信合作”将钱汇到“唐氏”处，“唐氏”收到钱后，他告诉“诚信合作”放冰毒的地方，让“诚信合作”取，他从“唐氏”处购买冰毒一克110元，卖给“诚信合作”280元一克。一共卖给“诚信合作”20克，获利3400元。
5、立案决定书、受案登记表、抓获经过、破案经过证明，2014年5月27日下午，一名叫郭娅妮的女子到公安机关报案称，有人向她贩卖毒品，公安人员经询问后组织民警在西安市高新区至诚丽柏酒店蹲点守候。当日17时左右，郭某某将与她交易毒品的男子约到该酒店808房间，被守候的民警抓获。经审讯，该男子交待，他叫付鹏刚，毒品没在他身上，他先和买毒品的人见面，要是没问题，再让另一名男子将毒品拿来交易。后付鹏刚与该男子（李宁）多次联系，该男子将要贩卖的毒品拿到至诚丽柏酒店808房间，被公安人员抓获，当场从其身上查获两包透明塑料袋包装的白色晶状物，重约152克，公安人员又根据李宁交待，在西安市高新区李宁租住处床上一铁盒内查获塑料自封袋包装的白色晶状物5小包，重约4克。
6、提取笔录及照片、称量笔录及照片、扣押物品清单、辨认笔录及照片证明，在见证人简伟的见证下，付鹏刚、李宁对公安人员在李宁租住处查获、提取并扣押的用于隐匿毒品的音响进行辨认；付鹏刚、李宁对公安人员在李宁身上查获、提取并扣押的，准备贩卖的外用黑色塑料袋包装，内用透明塑料袋包装的白色晶状物两包进行辨认、称量，毛重约152克；李宁对公安人员在其租住处一铁盒内查获、提取并扣押的五小包塑料自封袋包装的白色晶状物进行辨认、称量，毛重约4克。
7、涉案地点辨认笔录及照片证明，上诉人付鹏刚、李宁分别辨认出西安市高新区至诚丽柏酒店808房间就是他们准备交易毒品的地点，并对所贩卖的两大包毒品进行辨认；李宁辨认出西安市高新区其租住处就是藏匿毒品的地点，并对藏在其租住处的五小包毒品进行辨认；证人郭某某辨认出西安市高新区至诚丽柏酒店808房间就是付鹏刚准备给他卖毒品的地点。
8、辨认笔录及照片证明，经对照片混杂辨认，付鹏刚辨认出3号头像照片就是帮其贩卖毒品的李宁；李宁辨认出6号头像照片就是贩卖毒品的付鹏刚；郭某某辨认出6号头像照片就是2014年5月27日通过手机微信联系她在西安市高新区至诚丽柏酒店808房间向她贩卖毒品的付鹏刚。
9、“圆通”速递单显示，收件人姓名王昭，收件地址：陕西咸阳秦都区沣河嘉苑，联系电话1502948****，收件人签名王昭。该速递单证明，付鹏刚购买的冰毒是通过“圆通”快递由“远方”从广东省广州市邮寄至陕西省咸阳市（付鹏刚处）的。
10、通话记录证明，付鹏刚手机（号码1502948****）和郭某某手机（号码1878942****）于2014年5月27日15：14、15：30、15：54通话三次，付鹏刚手机（号码1502948****）和李宁手机（号码1524926****）同日15：12、15：16、15：57、16：03、16：14、17：09、17：27、17：35、17：50通话九次。
11、陕西省公安司法鉴定中心（陕）公（司法）鉴（理化）字（2014）274号毒品检验鉴定报告证明，从现场查获的黑色塑料袋内装有两袋透明塑料包装白色晶状物，经称量净重148.3克；铁盒内塑料自封袋装白色晶状物五小包，经称量净重3.5克。经鉴定，从所送检材中均检出甲基苯丙胺，含量分别为73.14%、80.59%。
12、尿检报告及照片证明，付鹏刚、李宁甲基苯丙胺检测均呈阳性，系吸毒人员。
13、前科材料证明，李宁于2001年7月3日因犯盗窃罪被陕西省旬邑县人民法院判处拘役四个月，2001年7月19日释放。2005年3月29日因犯盗窃罪、抢劫罪被陕西省旬邑县人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月16日释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人付鹏刚以出卖为目的购买毒品并向外出售牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李宁明知付鹏刚贩卖毒品仍为其保管和转移毒品，其行为亦构成贩卖毒品罪。对付鹏刚及其辩护人所提付鹏刚协助公安机关抓获同案犯李宁构成立功的上诉理由及辩护意见，以及付鹏刚提出其贩卖毒品的行为属犯罪未遂，本案使用特情侦破，量刑时未于考虑，一审量刑过重的上诉理由，经查，付鹏刚被抓获之后，按照公安人员的要求多次打电话让李宁将毒品拿到交易地点，积极协助公安人员抓获同案犯李宁，行为构成立功，此节上诉理由及辩护意见成立；付鹏刚以出卖为目购买到毒品即构成贩卖毒品罪的既遂；其持有毒品，预谋销售，根据有关规定，即使公安机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，亦不存在犯罪引诱，应依法处理；付鹏刚贩卖毒品甲基苯丙胺151.8克，数量大，原判虽未认定其构成立功，但根据其归案后认罪态度好，且配合公安机关及时抓获李宁并起获毒品的情节，已经对其从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，不予支持。对李宁及其辩护人所提李宁不构成贩卖毒品罪，其行为构成窝藏毒品罪，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，付鹏刚和李宁在宾馆吸食完毒品之后，李宁在付鹏刚的指使下将毒品藏匿于其租住处，并将毒品进行分包，后在获知付鹏刚将要出售毒品时按照付鹏刚的指示将毒品送到交易地点，为付鹏刚贩卖毒品的行为提供帮助，其与付鹏刚构成贩卖毒品罪的共犯。李宁归案后认罪态度好，系从犯，原判据此对其减轻处罚，量刑适当，故其上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。综上，原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵进轩
代理审判员 马金虎
代理审判员 马小红
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王淑雯