贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终350号
抗诉机关贵州省桐梓县人民检察院。
原审被告人何某意，男，汉族，1983年9月11日生于贵州省桐梓县，初中文化，户籍地:贵州省桐梓县。2016年11月9日因涉嫌贩卖毒品罪被桐梓县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于桐梓县看守所。
贵州省桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院指控原审被告人何某意犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月12日作出（2017）黔0322刑初92号刑事判决。宣判后，桐梓县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月14日在本院依法公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员齐小军出庭履行职务，原审被告人何某意到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：1、2016年10月14日9时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑其朋友李某1经营的麻将馆内贩卖了100元的毒品冰毒给李某2。2、2016年9月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县北门四季商务酒店旁的毛某洗车场处贩卖了200元的毒品冰毒给王某。3、2016年10月上旬的一天22时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑门口贩卖200元的毒品冰毒给王某。4、2016年8月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县北门四季商务酒店旁的毛某洗车场贩卖200元的毒品冰毒给候某。5、2016年9月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑附近贩卖100元的毒品冰毒给候某。6、2016年10月9日22时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑贩卖100元的毒品冰毒给候某。7、2016年10月15日21时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑贩卖100元的毒品冰毒给候某。
2016年10月18日，公安机关在桐梓县第一中学对面将被告人何某意抓获，从其身上查获毒品冰毒嫌疑物5.47克。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，从送检的毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定了原公诉机关指控的第2、4、5、6、7共五起犯罪事实。认为公诉机关指控的第1、3起犯罪事实虽有被告人何某意的供述、证人王某、李某2的证言，但庭审中何某意翻供，公诉机关未提供王某、李某2辨认被告人何某意的辨认笔录，上述证据之间不能形成完整的证据锁链，故不予认定。另认为公安机关出具的关于何某意系在办理李某2吸毒案件中根据李某2交代将其抓获归案的情况说明与李某2证言及李某2与何某意的通话清单相互矛盾，归案情况说明又无其他证据相印证，故对归案情况说明不予采纳。其他在案证据不能反映公安机关在抓获何某意之前就已掌握了何某意贩卖毒品的事实，根据被告人及证人之间在公安机关所做笔录的先后时间看，何某意在证人笔录之前就已经交代了其贩卖毒品的犯罪事实，故应对何某意的行为认定为自首。
原判认为，被告人何某意明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何某意犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人何某意多次贩卖毒品给他人，系情节严重，对其应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑处罚。被告人何某意主动供述了公安机关未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。判决：一、被告人何某意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。二、扣押在案的毒品5.47克予以没收。
宣判后，原公诉机关持以下理由提起抗诉：1、起诉指控的第1起和第3起犯罪事实有被告人何某意供述，证人王某、李某2证言，何某意对王某和李某2的辨认笔录、照片及补充的王某对何某意的辨认笔录和照片等证据，证据间相互印证，能够形成完整证据锁链，应予认定。2、现有证据不能证明公安机关在抓获何某意之前没有掌握其犯罪事实，一审法院认定何某意具有自首情节的证据不足。3、何某意在一审庭审中翻供，仅认可起诉指控第2、4、7起犯罪事实，不符合自首关于“如实供述犯罪事实”的构成要件，不应认定自首。
遵义市人民检察院支持抗诉意见理由：1、原公诉机关指控的第1、3起犯罪事实清楚，证据确实、充分，证据间相互印证，能够形成完整证据锁链，应予认定。2、被告人何某意没有投案主动性，当庭翻供，不符合自首构成要件。3、一审法院在公安机关归案情况说明存疑的情况下，未根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款关于“对到案经过、抓获经过或者确定被告人有重大嫌疑的，应当要求侦查机关补充说明”的规定要求侦查机关补充说明，程序违法，认定错误。
二审庭审中，检察员坚持抗诉意见和支持抗诉意见，补充出示了公安民警出具的情况说明、证人辛某证言和辨认笔录，据以证明何某意系抓获归案；出示了证人王某对何某意的辨认笔录，据以证明何某意即系贩卖给王某的人。原审被告人何某意没有提供新的证据。对前述证据及一审认定的事实、定性和量刑均不持异议，辩称没有贩卖毒品给李某2，系在李某1麻将馆打麻将时被抓获，不是在第一中学附近被抓获。
经审理查明：1、2016年10月14日9时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑其朋友李某1经营的麻将馆内贩卖了100元的毒品冰毒给李某2。2、2016年9月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县北门四季商务酒店旁的毛某洗车场处贩卖了200元的毒品冰毒给王某。3、2016年10月上旬的一天22时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑门口贩卖200元的毒品冰毒给王某。4、2016年8月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县北门四季商务酒店旁的毛某洗车场贩卖200元的毒品冰毒给候某。5、2016年9月下旬的一天，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑附近贩卖100元的毒品冰毒给候某。6、2016年10月9日22时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑贩卖100元的毒品冰毒给候某。7、2016年10月15日21时许，被告人何某意在桐梓县娄山关镇九州豪苑贩卖100元的毒品冰毒给候某。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书。证明本案的来源及立案情况。
2、户籍证明。证明被告人何某意出生于1983年9月11日，作案时已达刑事责任年龄，以及本案其他人员的身份情况。
3、归案情况说明。证明被告人何某意在2016年10月18日被桐梓县公安局民警抓获归案。
4、搜查证及搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单。证明公安民警抓获何某意时，当场从何某意身上查获毒品冰毒嫌疑物晶体10包，并对涉案毒品予以扣押。
5、毒品称量笔录。证明对扣押的涉案毒品嫌疑物经称量净重5.47克。
6、鉴定意见书。证明从何某意处查获的毒品嫌疑物经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。
7、辨认笔录。证明被告人何某意辨认出李某2、候某、王某；候某、王某辨认出何某意；何某意辨认贩卖毒品地点的情况。证人李某1辨认出何某意、候某。
8、现场勘查笔录。证明公安民警对案发现场进行勘查的情况。
9、提取笔录及照片。证明经桐梓县公安局民警对候某的手机微信内容进行提取，候某通过微信与被告人何某意联系购买毒品，并通过微信红包的方式支付毒资。
10、被告人何某意的供述及辩解。（1）2016年10月14日，我在九州豪苑旁小波开的麻将馆打麻将，李某2也在，他问我有货没有，我说有，他说要100元的，我就给了他100元的零包。（2）2016年8月下旬的一天，在官渡河李某1告诉我有人要买毒品，我给了李某1价值200元的毒品。（3）2016年9月下旬的一天，候某电话联系购买毒品，在九州豪苑贩卖了价值150元的毒品给候某，但候某没有钱，就暂时欠着。（4）2016年10月9日，候某通过微信联系购买毒品，通过微信红包的方式转款250元，其中150元是上次购买毒品的欠款，剩余100元是这次购买的毒品的毒资，然后我在九州豪苑门口将毒品给了他。（5）2016年10月15日，候某通过微信联系购买毒品，在九州豪苑进行的交易，交易后通过微信支付了毒资100元。候某的微信号是“yao61952212”，微信名称是“一颗心只为你守候”；我的微信呢称是“你，若戏太深”。（6）2016年9月下旬，王某电话联系购买毒品，约定在四季商务酒店附近进行交易，到后王某给了毒资200元，我把毒品给他后就离开了。（7）2016年10月上旬的一天晚上，王某打电话问我有货没有，我说有并让他到九州豪苑门口交易，到了后他给了我200元，我给了他相应的毒品。公安民警在抓获我时，在我身上搜查到毒品5.47克。
11、证人候某的证言。证明：（1）2016年8月下旬，我通过小波在何某意处购买了价值200元的毒品。（2）2016年9月下旬的一天，小波将何某意的电话给我后，我自己电话联系何某意购买毒品，在九州豪苑进行的交易，购买的是150元的毒品，但是没有钱，暂时欠到的。（3）2016年10月9日，通过微信联系何某意购买毒品，发了两个红包共计250元给何某意，其中150元是支付的上次购买毒品的欠款，多出的100元是这次购买毒品的毒资，是在九州豪苑进行的毒品交易。（4）2016年10月15日，我通过微信联系何某意购买100元的毒品，在九州豪苑进行的毒品交易。现在起手机上还保留着向何某意购买毒品的红包支付记录。
12、证人李某1的证言。证明：我小名“小波”，2016年8月份的一天，候某到九州豪苑喊我给他拿200元的毒品，我同意后联系了何某意，何某意给了200元的毒品，我将毒资给了何某意后将毒品拿给了候某。
13、证人王某的证言。（1）2016年9月下旬的一天，我电话联系何某意要购买200元的毒品，约定在桐梓县娄山关镇毛某洗车场附近交易，交易后就离开了。（2）2016年10月上旬的一天晚上10点左右，我电话联系何某意购买200元的毒品，他叫我到九州豪苑交易，我到后给了他200元钱，他给我了一个用白色塑料袋包装的零包毒品给我。
14、证人李某2证言。2016年10月14日，我和何某意、何某在九州豪苑小波开的麻将馆打麻将，我有点困，就向何某意买了100元的冰毒，然后我们三人在麻将馆厕所吸食了。2016年10月18日我打电话给何某意准备买毒品，结果就被抓了。
15、现场检测报告书。证明公安民警对被告人何某意进行尿检，检测结果为吗啡、甲基安非他明呈阳性。
16、行政处罚决定书，证明被告人何某意因吸食毒品，被桐梓县公安局处以行政拘留十五日。
上述证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，具备证据的三性，应当作为本案的定案证据予以采纳。
对于原公诉机关指控的第1、3起犯罪事实，系原审被告人何某意主动交代，且有多次稳定供述，其供述与李某2、王某的证言及通话记录等证据相互印证；何某意在公安机关准确辨认了李某2和王某，证人王某也能准确辨认何某意。故前述证据能够形成证据锁链，证明何某意贩卖毒品给李某2和王某的事实，应予认定，何某意在二审中关于没有贩卖毒品给李某2的辩解不能成立，原判以证据不足不予认定不当。本院对此部分抗诉意见予以采纳。
对于原审被告人何某意是否应认定自首情节，经查，何某意系抓获归案，公安机关抓获何某意后在其身上查获了10个甲基苯丙胺毒品小零包共5.47克，已认定其为贩卖毒品嫌疑人，故何某意虽如实交代了其贩卖毒品的事实，但不具备自首关于自动投案的要件，不应认定自首。原判认定自首不当，本院对此部分抗诉意见予以采纳。
对于遵义市人民检察院所提出的支持抗诉意见第3点，经查，公安机关在侦查阶段曾出具一份抓获经过，一审法院因此抓获经过存疑要求原公诉机关补充了一份新的抓获经过，该抓获经过即对前一份抓获经过的补充说明。原公诉机关补充的新的抓获经过经查与在案其他证据相互矛盾，不具客观性，一审法院不予采纳并无不当。故此支抗意见不予采纳。
本院认为，原审被告人何某意违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。何某意多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内适用刑罚。原判根据认定的五起犯罪事实和自首情节所处有期徒刑三年六个月的刑罚不当。何某意归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322刑初92号刑事判决。
二、原审被告人何某意犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2020年11月8日止。）
三、扣押在案的毒品5.47克予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 樊秋屏
审判员 邓 轶
审判员 冯在军
二〇一七年七月二十日
书记员 彭世强