浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民再终字第2号
上诉人（原审原告）温州市基础工程公司。
法定代表人叶雄毅。
委托代理人陈廷澍。
被上诉人（原审被告）吉林大学机电设计研究院。
法定代表人张晓冰。
委托代理人郭丽。
上诉人温州市基础工程公司（以下简称基础公司）与被上诉人吉林大学机电设计研究院（以下简称研究院）技术委托开发合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2007年1月31日作出（2006）温鹿民二初字第78号民事判决，已经发生法律效力。吉林大学机电设计研究院不服，向本院申请再审。本院于2009年3月11日裁定指令鹿城区人民法院再审。温州市鹿城区人民法院于2009年10月9日作出（2009）温鹿民再初字第2号民事判决。基础公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州市基础工程公司委托代理人陈廷澍与被上诉人吉林大学机电设计研究院委托代理人郭丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原初审认定，2000年2月15日，基础公司与研究院签订CY100型液压桩桩锤技术委托开发合同一份，合同具体约定了研究项目的开发经费、付款方式、标的技术的内容、形式和要求、应达到的技术指标和参数、研究开发计划、风险责任的承担、验收的标准和方式，同时双方还约定了使用现场组织试验运行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，2001年3月23日至2003年12月25日间，基础公司分三次付给研究院研究开发经费、报酬和运费，共计334400元。2003年11月份，研究院将其研制完成的CY100型液压桩锤主机运抵温州交付给基础公司，2004年初，将CY100型液压桩锤附件交付并进行了调试，调试结果未达到合同约定的要求。嗣后，基础公司多次要求研究院对CY100型液压桩锤进行调试，研究院未派人进行调试，致使CY100型液压桩锤不能投入正常运作。故基础公司于2006年2月14日提起诉讼要求解决。另查明，2001年4月6日，吉林工业大学机电设计研究院更名为吉林大学机电设计研究院。
原初审认为，基础公司与研究院签订的技术委托开发合同没有违反我国法律、法规的强制性规定，依法有效，对双方均具有约束力。研究院研制开发的CY100型液压桩锤未能达到技术委托开发合同的要求，致使CY100型液压桩锤不能正常投入运作，应按技术委托开发合同约定的在履行本合同的过程中，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失、风险责任由基础公司、研究院双方承担。故基础公司要求研究院承担其所付给款项的二分之一即损失为167200元的诉讼请求，应予支持。研究院经本院公告开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。遂判决：一、被告吉林大学机电设计研究院于本判决书生效之日起偿付原告温州市基础工程公司损失167200元；二、驳回原告温州市基础工程公司其他诉讼请求。案件受理费5810元、其他诉讼费100元，由被告吉林大学机电设计研究院负担。
原再审认定，2000年2月15日，基础公司与研究院签订CY100型液压桩桩锤技术委托开发合同一份，合同具体约定了研究项目的开发经费、付款方式、标的技术的内容、形式和要求、应达到的技术指标和参数、研究开发计划、风险责任的承担、验收的标准和方式，同时双方还约定了使用现场组织试验运行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，2001年3月23日至2003年12月25日间，基础公司分三次付给研究院研究开发经费、报酬和运费，共计334400元。2002年1月11日、吉林省科枝厅组织对研究院研制完成的CY100型液压桩锤进行鉴定，出具了《科学技术成果鉴定证书》。2003年11月份，研究院将其研制完成的CY100型液压桩锤主机运低温州交什给基础公司。2004年初，将CY100型液压桩锤附件交付并进行了组装调试与试运行，但尚未办理正式验收手续。之后，建筑施工单位浙江宝业建设集团有限公司项目部以该设备不能使用为由出具退场通知书，基础公司与研究院遂起纠纷。2006年2月14日，基础公司以该设备达不到合同要求为由向原审法院提起诉讼，要求赔偿。
原再审认为，鉴于原初审时送达法律文书问题存在争议，而研究院实际上未能参加原初审诉讼，故对研究院在再审时提供而在原初审时没有出现的证据可认定为新证据。基础公司与研究院签订的《技术委托开发合同》没有违反我国法律法规的规定，依法有效，对双方均具有约束力。原初审判决认定研究院研制开发的CY100型液压桩锤没有达到《技术委托开发合同》约定要求的主要依据是基础公司提供的由建设施工单位浙江宝业建设集团有限公司温州市杨府山7号地块标段工程项目部出具的《关于CY100型液压锤不能使用退场的通知》，由于该出具主体不具有对该科技产品的鉴定资格，而在再审时，基础公司尚未提供证明该设备未达合同约定标准的有效证明，因此，原初审判决欠妥，应予撤销；基础公司认为该产品没有达到合同约定的主张，证据不足，应予驳回。遂判决：一、撤销（2006）温鹿民二切字第78号民事判决；二、驳回温州市基础工程公司的诉讼请求。原初审受理费5810元，其他诉讼费100元，由温州市基础工程公司负担。
上诉人基础公司诉称，一、原再审判决将被上诉人在再审程序中提供的证据认定为“新的证据”不符合法律规定。二、退一步讲，假设被上诉人在再审程序中提供的证据可以认定为“新的证据”，但该些证据亦不能证明其提供的机器设备符合双方合同约定。三、原初审认定机器设备未能达到双方约定的要求完全正确。四、原再审要求上诉人承担举证责任与法不符。请求二审依法驳回被上诉人的再审请求。
被上诉人研究院辩称，一、原再审认定送达问题存在瑕疵，故将答辩人在再审时提供而在初审时没有出现的证据认定为新证据，符合客观事实与法律规定。二、答辩人研发的设备完全符合《技术开发合同书》约定，不存在分担研发失败风险的问题。三、上诉人仅凭浙江宝业建设集团有限公司工程项目部出具的《关于CY100型液压锤不能使用退场的通知》认定答辩人研制的液压锤未达到技术委托开发合同约定标准，从而认定委托开发失败是没有依据的。四、退一步讲，即使公告送达合乎程序，答辩人提交的证据不能作为新证据使用，上诉人作为原审原告也有义务向法院提供足以证明其主张的有效证据，否则将承担举证不能的不利后果。请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
在本院审理期间，上诉人基础公司提供给付被上诉人研究院研究开发经费、报酬和运费原始凭证，并给被上诉人研究院质证。
1、上诉人基础公司提供了2000年7月20日汇款给研究院10万元汇票申请书一份，2000年9月21日汇款给研究院15万元凭证一份，研究院于2001年3月23日出具25万元发票一张，以证明上诉人基础公司支付本案液压锤研制费用、报酬共25万元。被上诉人研究院对该组证据无异议。本院予以认定。
2、上诉人基础公司提供了《协议书》、《抹款协议书》各一份，2003年10月27日汇款给长春市大力桩工机械开发有限公司15万元凭证一份，长春市大力桩工机械开发有限公司发票6张共计5万元，长春兴业电力设备制造有限公司增值税专用发票一张金额为10万元，以证明15万元是上诉人付给被上诉人研制本案液压锤的费用，原审初审时对长春兴业电力设备制造有限公司开具的增值税专用发票未予认定不当。被上诉人研究院对该组证据质证认为上诉人未经被上诉人授权，擅自私签协议抹款、转款，侵害被上诉人的合法利益，不应认定为上诉人已经向被上诉人付款。本院认为，该15万元应认定为是上诉人基础公司付给被上诉人研究院研制本案液压锤的费用。
3、上诉人基础公司提供了2003年11月7日吉林省辽通运输业货运发票一张，开票时间与液压锤主机运抵温州时间一致，地点为长春至温州，货物名称为液压锤，以证明上诉人支付本案液压桩锤运费14400元。被上诉人研究院对该份证据无异议。本院予以认定。
4、上诉人基础公司提供了长春三达机械有限责任公司2004年2月11日发票一张，金额2万元，以证明其支付本案液压桩锤附件加工费2万元。被上诉人研究院对该份证据无异议。本院予以认定。
本院经审理查明，2000年2月15日，上诉人基础公司与被申请人研究院签订技术委托开发合同一份，合同约定：由上诉人基础公司委托被上诉人研究院开发CY100型液压桩桩锤，研究项目的开发经费及报酬51万元；付款方式：合同生效后，一次总付25万元，初步验收后分期支付23.5万元，正式验收后，付2.5万元；标的技术的内容、形式和要求：研制CY100型液压桩锤台，包括与之配套使用的液压源、微机测控装置电机启动柜及随机专用工具。内容包括结构设计软件编程、系统组装、调试、模拟运行试验、运输、指导现场安装调试和试运行，编写使用说明书；应达到的技术指标和参数：冲击重量为7000-10000KG，冲击行程为200-1200……；研究开发计划：2000年2月至2001年2月，样机设计、加工制造、软件开发、组装调试、模拟运行、性能测试；风险责任的承担：在履行本合同的过程中，确实因为在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失、风险责任由双方承担；验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二所列技术指标，按照双方协商的标准，采用整机运行方式验收，由基础公司方出具技术项目验收证明；同时双方还约定了使用现场组织试验运行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，上诉人基础公司于2000年7月20日、同年9月21日分别汇款给被上诉人研究院10万元、15万元，被上诉人研究院于2001年3月23日出具25万元发票。2002年1月11日、吉林省科枝厅组织对吉林大学研制开发的新型冲击式液压桩锤进行鉴定，出具了《科学技术成果鉴定证书》。2003年10月8日上诉人基础公司根据被上诉人研究院与上诉人的联系人张兰义要求，与长春兴业电力设备制造有限公司、长春市大力桩工机械开发有限公司签订了《协议书》、《抹款协议书》。2003年10月27日，上诉人基础公司将液压锤加工制造费10万元和开发研制费5万元汇款给长春市大力桩工机械开发有限公司账户，由长春兴业电力设备制造有限公司开具10万元的增值税专用发票、长春市大力桩工机械开发有限公司开具5万元发票。2003年11月份，被上诉人研究院将其研制的CY100型液压桩锤主机运抵温州交付给上诉人基础公司。上诉人基础公司于2003年11月7日支付运费14400元。2004年2月11日，上诉人基础公司支付液压桩锤附件款20000元。以上合计上诉人基础公司为CY100型液压桩锤给研究院研究开发经费、报酬、附件和运费，共计434400元。2004年初，被上诉人研究院将CY100型液压桩锤附件交付并进行组装调试与试运行，但调试结果未达到合同约定的要求，上诉人基础公司未出具技术项目验收证明。上诉人基础公司多次要求研究院对CY100型液压桩锤进行调试，研究院未派人进行调试。2004年4月28日，上诉人基础公司将CY100型液压桩锤运到温州市杨府山7号地块进行调试安装。2004年5月11日，建筑施工单位浙江宝业建设集团有限公司温州市杨府山7号地块标段工程项目部出具的关于《CY100型液压锤》不能使用退场的通知，上诉人基础公司与被上诉人研究院遂起纠纷。2006年2月14日，基础公司以该设备达不到合同要求为由向提起诉讼，请求判令被上诉人研究院返还22万元。
以上事实有双当事人的陈述、《技术委托开发合同》、《科学技术成果鉴定证书》、《协议书》、《抹款协议书》、三张汇款凭证、九份收款发票及运费发票、关于《CY100型液压锤》不能使用退场的通知、照片等证据予以佐证。
本院认为，上诉人基础公司与被上诉人研究院签订的技术委托开发合同合法有效，对双方均具有约束力。吉林大学研制开发的新型冲击式液压桩锤，虽于2002年1月11日由吉林省科枝厅出具了《科学技术成果鉴定证书》，但该鉴定证书并不是被上诉人研究院研制完成的CY100型液压桩锤合格证明书，并不能证明被上诉人研究院研制完成的CY100型液压桩锤已达到双方合同约定的技术要求。根据双方签订的技术委托开发合同第十一条约定的验收标准和方式：被上诉人研究开发所完成的技术成果，应达到了本合同第二所列技术指标，按照双方协商的标准，采用整机运行方式验收，由上诉人基础公司出具技术项目验收证明。2003年11月份，被上诉人研究院虽将其研制完成的CY100型液压桩锤主机运抵温州交付给上诉人基础公司，但该液压桩锤于2004年初调试结果未达到合同约定的要求，上诉人基础公司尚未出具技术项目验收证明。同年4月，上诉人基础公司将CY100型液压桩锤运底温州市杨府山7号地块进行调试安装，事实证明不能正常投入使用。根据双方签订的技术委托开发合同第九条约定的风险责任承担：在履行本合同过程中，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失、风险责任应由上认人基础公司与被上诉人研究院双方承担。根据双方签订的技术委托开发合同第四条约定，本项目研究开发经费及报酬51万元，加运费14400元，共计524400元。上诉人基础公司为CY100型液压桩锤已支付给研究院研究的开发经费、报酬、附件和运费共计434400元，故被上诉人研究院应当返还上诉人基础公司损失费172200元。原初审判令被上诉人研究院返还上诉人基础公司损失费167200元，与应其返还数额相差不大，可予维持。原再审认为上诉人基础公司尚未提供证明CY100型液压桩锤未达合同约定标准的有效证明，驳回上诉人基础公司诉讼请求不当，应予纠正。综上，上诉人基础公司的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民再初字第2号民事判决；
二、维持温州市鹿城区人民法院（2006）温鹿民二初字第78号民事判决。
二审案件受理费5810元，由被上诉人吉林大学机电设计研究院负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 叶 峰
审 判 员 李爱素
代理审判员 朱阳娇
二〇一〇年三月二十四日
书 记 员 戴华斌