安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）禹刑初字第00188号
公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人吴某，女，汉族，1962年10月28日出生于安徽省蚌埠市，蚌埠市高新区经济发展总公司财务科科长，住安徽省蚌埠市。被告人吴某因涉嫌挪用公款罪于2014年6月5日经蚌埠市禹会区人民检察院决定刑事拘留，同日由蚌埠市公安局禹会分局执行刑事拘留，同年6月16日经蚌埠市禹会区人民检察院决定对其取保候审。
辩护人周自明，安徽国梦律师事务所律师。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉（2014）169号起诉书指控被告人吴某犯挪用公款罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。经审查，本院于同日立案，决定适用普通程序并依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王娟出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人周自明、孟献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：被告人吴某自1995年11月至今在蚌埠市高新经济发展总公司工作。其担任财务科科长期间，于2008年3月28日，按照公司领导安排，将蚌埠高新经济发展总公司下属单位蚌埠高新区经发拆迁事务所在徽商银行账户中的公款334784.68元转入个人徽商银行账户（账号12×××05）中保管。2011年11月1日，被告人吴某在未经单位领导同意的情况下，擅自将其保管的该笔公款连本带息共计35万元，连同自己个人资金10万元，一并以个人名义购买蚌埠高新投资集团发行的债券。2012年11月25日，蚌埠高投集团将吴某名下45万元债券第一年期利息38250元汇入吴某个人徽商银行账户（账号12×××25）中。2013年7月2日，被告人吴某从该账户中支取35000元，连同个人资金15000元，共计50000元一并存入个人中国建设银行账户中。2013年7月4日，被告人吴某将该笔50000元从中国建设银行账户划入其在信达证券股份有限公司开设的账户，用于炒股营利。2013年11月20日、2014年1月12日，被告人吴某分别将挪用的公款35000元存入徽商银行账户。为支持上述指控，公诉机关提交了银行交易明细、信达证券账户交易明细、收据、身份证明、蚌埠高新技术产业开发区经济发展总公司组织机构代码证及文件、证人黄某证言、被告人某据此认定被告人吴某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，擅自挪用单位公款进行营利活动，共计38.5万元，其的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任，提请法院依法惩处。
被告人吴某辩称，对指控罪名无异议，但指控数额有异议，其中35万元是公司领导决定并且同意后才去购买债券的，不是其个人挪用，对于利息35000元部分，其中有8500元是其自己购买债券的利息，对于指控挪用余下的26500元没有异议。
被告人吴某的辩护人同时认为其主观恶性小，归案后如实供述构成坦白，且未实际造成公司损失，希望从轻处罚。
经审理查明：蚌埠市高新技术产业开发区经济发展总公司（以下简称蚌埠高新经济发展总公司）系副县级全民事业单位，隶属蚌埠市高新技术产业开发区管委会。被告人吴某系蚌埠高新经济发展总公司职工，2003年元月3日被聘为该公司财务室负责人，2010年元月被聘为总经理助理。2008年3月28日，在时任蚌埠高新经济发展总公司总经理黄某授意下，被告人吴某将蚌埠高新经济发展总公司下属单位蚌埠高新区经发拆迁事务所的资金334784.68元转入被告人吴某徽商银行个人账户（账号12×××05），并由被告人吴某保管。2011年10月，被告人吴某以蚌埠高新投资集团发行的债券利率高为由，向黄某建议将上述款项用于购买债券，黄某同意后，2011年11月1日，被告人吴某将其保管的款项连本带息35万元，连同自己个人资金10万元，一并以个人名义购买蚌埠高新投资集团发行的债券。2012年11月25日，蚌埠高新投资集团将45万元债券的第一年期利息共计38250元汇入被告人吴某的徽商银行个人账户（账号12×××25）。2013年7月2日，被告人吴某从该账户中支取35000元，连同个人资金15000元，共计50000元一并存入个人中国建设银行账户中。2013年7月4日，被告人吴某将该笔50000元从中国建设银行账户划入其在信达证券股份有限公司开设的账户，用于炒股营利。2013年11月20日、2014年1月12日，被告人吴某分别向其徽商银行个人账户（账号12×××25）存入10000元、25000元。
上述事实，有公诉机关及被告人吴某当庭举证并经庭审质证的以下证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、徽商银行账户交易明细及记账凭证、建设银行交易明细、信达证券股份有限公司资金对账单、购买债券收据、身份证明、蚌埠高新经济发展总公司组织机构代码证，证实被告人吴某存取款情况以及购买股票情况；
2、被告人吴某记录，证实其购买债券情况；
3、蚌埠市机构编制委员会文件，证实被告人吴某所在公司是事业单位；
4、蚌埠高新经济发展总公司蚌高经总（2003）1号文件、蚌高总经（2010）1号文件，证实被告人吴某系公司聘用财务负责人及总经理助理。
5、归案经过，证实被告人归案情况。
二、证人证言
证人黄某的证言，证实其系蚌埠高新经济发展总公司总经理，负责公司的全面事务，包括总公司和子公司的财务审批，吴某任总经理助理，同时担任财务部经理。2001年或2002年的样子，蚌埠高新经济发展总公司成立了拆除公司，后拆除公司停运，成立了拆迁事务所，但拆除公司资金未完全并入拆迁事务所，其中徽商银行有存款30余万，建行有存款45万或50万，当时想留点家底，等公司困难的时候用。后来徽行郭行长为了完成任务找到黄某，建议将拆除公司的账户转为个人账户，其就让吴某将徽行的钱以吴某个人名义存了定期。2011年高投集团发行债券，吴某说利息比银行存款高，建议把徽行的钱拿出来购买债券，当时本息有35万元，其个人决定同意，但强调收益要并入拆迁事务所总账，一分钱不能动。购买债券手续是由吴某办理的，事后吴某向黄某汇报说她是以个人名义购买的债券，黄某重申债券到期后，本金和利息并入拆迁事务所的账里。其不知道35万元债券产生了多少利息，也不知道吴某用了第一期的利息购买股票。
三、被告人供述和辩解
被告人吴某供述，其系蚌埠高新经济发展总公司财务科负责人，公司下属的拆除公司合并时有两笔钱没有并到拆迁事务所，一笔46万元在建行账户上，一笔30万在徽行账户上。2008年3月的时候，徽行的郭行长找到黄某，说为完成个人考核任务，必须将钱存入个人账户。经黄某同意，就把本息334784.68元转到吴某个人名义开立的账户。高投集团发行债券，年利率8.5%，吴某向黄某建议将其名下的钱拿去购买债券。黄某同意后，吴某取出徽行的本息共计35万元，加上其本人的10万元一共45万元，于2011年11月1日以个人名义购买了高投债券，黄某强调公家的连本带息不得动用。债券一年息是38250元，其中个人利息为8499元。利息到账后，2013年7月2日，吴某未经领导同意支取35000元，加之其自有的15000元，合计50000元，于同年7月4日购买了信达证券公司的股票。后于2013年11月20日存入其徽行账户10000元，2014年1月12日存入25000元。被告人吴某原先供述其向黄某汇报购买高投债券时，明确是以其个人名义购买，但随后又供述没有明确说明是以个人名义还是公司名义购买。
被告人吴某为支持自己的辩解理由，提供如下证据：
1、记账凭证、银行进账单、对账单、财务说明，证实经公司领导安排，35万元存入吴某个人账户，公司财务对此有明确记载；
2、记账凭证、说明及附件、银行流水账及附件，证实用35万元购买高投债券，公司相关银行流水账及记账凭证对此已进行了记载；
3、蚌埠高新经济发展总公司出具的证明，证实用35万元购买高投债券是经过公司领导同意，出发点是为了公司的利益，而不是被告人挪用。
对于被告人吴某及其辩护人认为只应认定其挪用公款26500元的辩解，也是本案的争议焦点，即第一笔被告人吴某使用35万元购买债券的行为是否构成挪用公款罪；第二笔被告人吴某使用利息35000元进行炒股的行为如何定性？
对于第一笔，被告人吴某使用35万元购买债券的行为不构成挪用公款罪。本案中，蚌埠高新经济发展总公司在账外账以个人名义存入的35万元应属“小金库”性质，由于“小金库”系该公司违规设立，处于正常财务监管之外，蚌埠高新经济发展总公司对“小金库”内的公款采用了特殊的控制方式，即由负责人即总经理黄某进行“一支笔”管理，单位其他人员动用“小金库”内公款须经黄某同意，被告人吴某虽以个人名义用“小金库”内公款购买债券，但其事先如实向单位领导说明了公款用途，履行了单位内部使用“小金库”内资金的正常审批手续，并如实进行了记账，客观上单位明知公款去向，并未失去对公款的控制。因此，被告人吴某使用35万元购买债券的行为欠缺挪用公款罪客观方面的构成要件，也未造成实际的社会危害结果，依法不应认定为挪用公款罪。
对于第二笔，被告人吴某使用利息进行炒股构成挪用公款罪，但挪用数额应为26500元。被告人吴某在所买债券第一年期的利息38250元到账后，利用保管该笔利息的职务之便，未经公司领导同意，擅自使用其中的35000元用于个人炒股。按照法律规定，利息本身不应计入挪用公款的数额，但被告人吴某将所挪用的利息进行营利活动，数额较大，依法应构成挪用公款罪。因38250元利息中有被告人吴某个人利息8500元，从有利于被告人的原则出发，也应从挪用数额中给予相应的扣除，因此被告人吴某挪用公款数额应为26500元。综上，对被告人吴某的此项辩解意见，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归自己从事营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人吴某挪用公款38.5万元，部分事实认定有误，本院予以纠正。被告人吴某归案后如实供述了自己的犯罪事实，所挪用公款于案发前全部归还，没有给单位造成经济损失，犯罪情节轻微，其本人也坦诚悔罪，依法可免予刑事处罚。案经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（二）项之规定，判决如下：
被告人吴某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳 峰
审 判 员 殷凌云
人民陪审员 崔怀照
二〇一四年九月十一日
书 记 员 支 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。