山西省清徐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）清刑重字第6号
自诉人张改凤，女，1984年9月20日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，城镇居民，住清徐县。
委托代理人郑洁，女，1975年11月18日出生，山西省清徐县人，身份证号，汉族，城镇居民，住清徐县。（系自诉人二姨）
被告人张竹维，男，1970年8月21日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，太原化二建职工，住清徐县。因犯盗窃罪于2011年6月27日被逮捕，2011年6月29日被清徐县公安局取保候审，于2011年12月9日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元。2012年12月11日因涉嫌犯侵占罪被本院决定逮捕，由清徐县公安局执行。现羁押于清徐县看守所。
辩护人白永清，山西国华律师事务所律师。
被告人陈荣发，男，1943年1月15日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，山西五星水泥有限公司会计，住清徐县。
被告人陈瑞茹（小名四四），女，1971年2月3日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，清徐县粮食局东于粮站职工，住清徐县。
被告人罗永强，男，1978年11月22日出生，山西省清徐县人，汉族，中专文化，农民，住清徐县。
自诉人张改凤以被告人陈荣发、陈瑞茹犯侵占罪，于2010年10月15日向本院提起控诉。本院于2011年10月8日以（2010）清刑自字第1号《刑事判决书》，判决驳回自诉人张改凤的自诉请求，被告人陈荣发、陈瑞茹不构成侵占罪。自诉人张改凤不服，提出上诉，太原市中级人民法院以（2011）并刑终字第450号《刑事裁定书》裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，在诉讼过程中，自诉人张改凤追加了罗永强、张竹维为被告人。本院于2012年12月14日作出（2012）清刑重字第1号《刑事判决书》，判决撤销被告人张竹维原犯盗窃罪的缓刑，执行原判决有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人张竹维犯侵占罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人陈荣发、陈瑞茹、罗永强无罪。自诉人张改凤和被告人张竹维不服，提出上诉，太原市中级人民法院以（2013）并刑终字第29号《刑事裁定书》裁定撤销本院（2012）清刑重字第1号刑事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，自诉人张改凤及其委托代理人郑洁，被告人陈荣发、陈瑞茹、罗永强、张竹维及其辩护人白永清，证人郝某、刘某、王某1、牛某、王某2、王某3等到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人张改凤诉称，2007年8月，我向清徐县永泰亨洗煤有限公司（以下简称：永泰亨公司）供应原煤，累计供应原煤款达363633.3元，我委托郑洁为我的代理人办理与永泰亨公司的相关结算事宜。郑洁在罗永强的引荐下认识了被告人陈荣发，同时郑洁委托陈荣发帮忙结算永泰亨公司欠我的煤款，陈荣发同意并收取了永泰亨公司给我出具的供煤结算凭证，且出具收条。陈荣发于2007年12月11日从永泰亨公司结清了挂在张改凤名下的全部煤款363633.3元。随后，陈荣发的女儿陈瑞茹，告知郑洁煤款已结算，让郑洁前去取款。郑洁遂委托郝某前去办理取款。2007年12月12日晚上八时许，郝某到达清徐广场，见到了陈瑞茹及其同行的罗永强、张竹维等人，陈瑞茹要求郝某把陈荣发为张改凤出具的收条给她看，郝某立即给她，然而陈瑞茹却说承兑汇票20万元已付给罗永强。罗永强也认可此事，并说郑洁答应借给他几万元，留下的事让郑洁直接找他，这事你（指郝某）管不了。陈瑞茹还说剩下的款一星期后才能结算，让张竹维打了收到张改凤煤票结算单150000元整的收条后，几个人迅速开车离去。至此，罗永强、张竹维以种种理由非法占有该款，其中在公安机关退还30000元，其他的经多次索要至今拒不归还。请求依法追究四被告人的刑事责任，并判令四被告人连带返还自诉人煤款333633.30元，并支付侵占煤款期间的利息（按同期银行利率计算）。
其代理人的代理意见为，被告人陈荣发、陈瑞茹、罗永强、张竹维侵占自诉人巨额财产后设法据为己有，并拒不退还，触犯刑法，构成侵占罪，应当依法追究其刑事责任，退还占有自诉人全部侵占款项，并赔偿自诉人因此造成的经济损失。一、被告人陈荣发、陈瑞茹实际持有并拒不退还自诉人巨款。被告人陈荣发、陈瑞茹占有自诉人巨款后，自诉人多次向被告人主张权利，要求其立刻返还财产。但被告人却以将财产交付他人为由，明确表示拒不退还或交出。被告人陈荣发、陈瑞茹在一次性收到全部煤款后，却告知自诉人没有全部结算，只是先结算20万元，在侦查机关均这样陈述，被告人陈荣发、陈瑞茹存在犯罪的主观故意。对该20万元的处分，作为因委托代管的财产，被告人陈瑞茹未经任何人同意，却径直将财产转移给被告人罗永强。虽然自诉人的委托代理人郝某在承兑汇票复印件上有签字，但从被告人陈荣发当庭陈述及侦查卷陈荣发、张竹维、郝某的询问笔录及郝某当庭证词中均可证实，该承兑并没有实际交付郝某，让郝某签字实质是被告人陈瑞茹为实现掩盖占有并拒不退还的目的，被告人陈瑞茹存在犯罪的主观故意。张竹维写收到煤票结算单收条也是被告人陈瑞茹为实现占有煤款拒不交付的目的，从被告人陈荣发早已把煤票结算单交付美锦公司实际结算并提取煤款的事实及被告人张竹维当庭表示从未收到过煤票结算单可知，被告人陈瑞茹存在犯罪的主观故意。另外被告人陈瑞茹所称交付他人的理由更不能成立，仅凭被告人陈瑞茹所持票号01128452承兑复印件不但不是美锦公司结算的承兑，且只写”张竹维”三个字，其他任何内容也没有的承兑复印件，根本证明不了完成交付，完全可以说张竹维给陈瑞茹的汇票，而陈瑞茹担心汇票的真伪，让张竹维写名字作记号，恰能说明陈荣发、陈瑞茹、张竹维之间存在其他经济关系。在此之前，陈荣发已利用职务之便，通过五星水泥厂把从美锦公司结算并提取的票号01040952承兑汇票背书转让给四川省自贡运输机械总厂，直接提取持有该笔款项现金5万元，法院从承兑汇票背书情况查询已证实。为了掩盖真相，让张竹维在复印件上写名字时，也只能拿票号01128452汇票充数，被告人陈荣发、陈瑞茹存在犯罪的故意性。被告人陈荣发当庭表示未得到任何授权，却擅自把票号028445511、票号02689175两张现金支票，共计6万余元从建设银行提取，并存入自己个人建行的账户，实际持有。票号01040951承兑汇票也是陈荣发利用职务之便顶给廊坊利达弹簧有限公司，实际提取持有该笔款项现金5万元，法院从银行查询已证实，陈荣发在公安机关陈述从美锦结算完，交给陈瑞茹承兑汇票后就不清楚汇票的去向情况，明显是隐瞒真相，掩盖侵占犯罪事实的体现，被告人陈荣发存在犯罪故意性。被告人陈荣发、陈瑞茹在公安机关，人民法院不断变换说法，被告人陈荣发、陈瑞茹在公安机关说承兑汇票在农行大厅给的张竹维，因考虑农行装有监控设施，在人民法院陈瑞茹改称在她家给的张竹维，也曾说汇票去向不知情，但在人民法院查证承兑汇票背书贴息情况后，狡辩说是帮张竹维贴息的说法更不能成立，至于现金交付情况也不圆其说，更没有证据加以证实，现金交付必须打收条是财务最基本的常识，没打收条意味着张竹维根本没收到钱。无非两种情况：（1）陈瑞茹没要求张竹维打条；（2）张竹维不给陈瑞茹出具收条，但这两种情况只有一种原因是张竹维没收到钱。不断编造事实，隐瞒真相，其目的就是为实现占有，拒不归还，被告人陈瑞茹犯罪存在故意性。被告人陈荣发擅自占有1.3万余元，谎称好处费，当庭陈述并无任何约定，更无任何证据加以证实，犯罪行为存在故意性更明显可见。最关键被告人陈荣发、陈瑞茹的行为属转委托行为，法律明确规定，转委托应当征得委托人的同意，而被告人陈荣发、陈瑞茹未征求自诉人的同意，擅自转委托，因此应当赔偿自诉人全部损失，承担所有责任，自诉人除郑洁、郝某之外，没委托其他人代为收款，故被告人陈荣发、陈瑞茹不论给没给张竹维钱，均与被告人陈荣发、陈瑞茹侵占自诉人巨额煤款没有法律关系，交付他人的理由故不能成立，法院应不予支持，被告人陈荣发、陈瑞茹理应承担所有法律责任。被告人罗永强实际持有并拒不退还自诉人巨款。被告人罗永强持有20万元承兑汇票拒不退还，却虚构郑洁欠其款（提供证据为复印件），复印件是不能作为证据的，郑洁与罗永强之前虽有业务往来，但从无经济纠纷。罗永强所述，早已与郑洁理清欠款，怎么还保存欠条复印件，这正说明20万交付不正常，持有不合理，很明显侵占行为是早有预谋的，被告人罗永强犯罪存在故意性。被告人罗永强却忽视了煤款系张改凤所有，被告人罗永强当庭陈述既不认识自诉人张改凤，且与自诉人之间更没有经济纠纷，侵占自诉人20万元煤款却拒不归还，被告人罗永强犯罪存在故意性。关键被告人罗永强虚构事实与本案没有法律关系，故虚构事实不能成立，理应承担法律责任。被告人张竹维明知自己从未收到煤票结算单却伙同被告人陈瑞茹虚构事实，隐瞒真相，共同实施侵占自诉人煤款，因此成为侵占罪的共犯。综上所述，四被告人共同实施侵占，又拒不退还的犯罪行为，存在主观故意，应当追究四被告人侵占罪的刑事责任；应判令被告人尽快退还侵占自诉人款项，并支付相应的利息及赔偿自诉人因此造成的经济损失。在庭审中，除被告人张竹维之外，三被告人均拒绝认罪，也没有任何从轻、减轻情节，加之本案侵占金额数额特别巨大，应当严格按照刑法二百七十条对被告人量刑在二年以上五年以下，并处罚金。
被告人张竹维辩称，其不构成侵占罪，我和郑洁之间只是民间借贷的关系，并且我陆续还她钱。如果我存在非法侵占的行为，我就一分钱也不可能还她。
被告人张竹维的辩护人的辩护意见，1、张竹维与张改凤、郑洁之间不存在委托关系，被告人张竹维不具有代为保管的义务；2、被告人张竹维占有的十五万的煤款，既不是遗忘物和埋藏物，也不是代为保管的他人财物；3、根据公安机关询问郑洁、乔燕斌笔录中证明煤款的所有人为郑洁；4、被告人张竹维不存在拒不退还的事实。张竹维给郝某出具了收到15万元煤票结算单的收条，郝某将该收条交给郑洁，郑洁认可并同意张竹维使用。双方存在的是债权债务民事法律关系。被告人张竹维在收到煤款后，一直陆续归还了郑洁27000元，张竹维给郑洁出具的123000元的欠条是基于十五万欠款并陆续还钱后剩余的123000元，因郑洁没带收条，导致收条到目前为止也没收回来。综上所述，被告人张竹维不具有侵占罪的犯罪的主观故意，客观上也没有代为保管的义务，更没有拒不归还的行为，对于剩余款项，张竹维表示愿意归还。双方之间属于民事债权债务法律关系，请法院判处被告人张竹维无罪。
被告人陈荣发辩称，我没有构成犯罪。当时是郑洁求我让我替她要钱，她把条子给了我，我当时给她打了写明凭条取款的收条，并约定凭条子取钱。所以我认条子不认人。我觉得凭条取款本身就是委托关系，你把条子给了我，我把钱给你，交付已经完成。另外，钱虽然是一次性结算回来的，但是分两次取的。至于现金支票的问题，因为公司是给我开的支票，所以是我去银行办理相关手续。关于一万多元，当时是郑洁承诺给我好处费。钱要回来以后，我给郑洁打过电话，她当时说她在外地回不来，她就委托了人来取钱。后来我把钱给了我闺女，并告诉我闺女把条子收回来才能给钱。因为要回来的是承兑汇票，害怕汇票出问题所以才让收承兑汇票的人在该汇票的复印件上面签字，只要签字的那张承兑汇票没问题，就和我没有关系了。至于中间出了问题，和我没有关系。另外当时郝某已经把情况电话转达给了郑洁，郑洁说其回来处理，说明郑洁是知道这个事情的。
被告人陈瑞茹辩称，我和我父亲到目前为止，没有侵占郑洁以及张改凤的一分钱，20万的承兑汇票是郑洁的委托人郝某处分的，虽然郝某不承认，关于张竹维的十五万，是郝某代郑洁收了张竹维打的收到十五万煤款的收条之后，他和张竹维产生了新的债权债务的关系，我才付了张竹维，这些都与我和我父亲没有关系。郝某私自处分了钱，那是郝某的错误，不能让我们来承担。另外一万三已经退缴，所以我们不承担任何责任。关于20万的承兑汇票，虽然郝某不承认是其处分的，但是我给郝某20万承兑汇票时，郝某在上面签字，虽然其不承认签字，但是鉴定结论证明是郝某签字的，故郝某的证词存在很大的疑问，不能作为有力证词。另外收条上面写明凭条取款，所以我们只认条子不认人，条子收回，钱给了，交付已经完成。
被告人罗永强辩称，其和郑洁之前就有经济往来，在郝某（郑洁的委托人）给了其20万的承兑汇票后，郑洁还欠其一万五千元，其不存在任何侵占他人财物的主观故意。
经审理查明，2007年8月份，自诉人张改凤与委托代理人郑洁共同出资以张改凤的名义向山西美锦煤炭气化股份有限公司下属的永泰亨公司供应原煤，累计煤款为363633.3元，自诉人张改凤委托郑洁即本案自诉人的委托代理人代为办理与永泰亨公司的相关结算事宜。郑洁遂找到从前为其运煤的本案被告人罗永强，罗永强又找到其朋友即本案被告人张竹维，张竹维又找其同学即本案被告人陈瑞茹办理自诉人的煤款结算事宜，陈瑞茹将情况告知其父亲即本案被告人陈荣发（美锦集团下属公司的会计），陈荣发表示能够办理。于是，在罗永强的陪同下，郑洁前往陈荣发家中委托陈荣发帮忙结算永泰亨公司所欠的煤款。事后郑洁将自诉人的身份证以及煤款结算单据交付陈荣发，陈荣发给自诉人出具了内容为”今收到张改凤永泰亨洗煤有限公司送煤结算单据两份。壹份金额为叁拾叁万五千贰佰壹拾壹元玖角。另壹份金额为贰万捌仟肆佰贰拾壹元肆角。结算后凭条取款。陈荣发二OO七．十一．一日”的收条。陈荣发于2007年12月11日从山西美锦煤炭气化股份有限公司结清了挂在张改凤名下的全部煤款363633.3元，其中承兑汇票4张共30万元（票号分别为01040936号金额为10万、01040937号金额为10万、01040952号金额为5万、01040951号金额为5万，汇票到期日均为2008年6月10日）、现金支票2张共63633.30元（票号为02844551号金额为14633.30元、02689175号金额为49000元）。陈荣发告知郑洁让其去取款，并将该结算款委托其女儿陈瑞茹与郑洁办理交付事宜。陈瑞茹遂告知张竹维煤款结算了20万元。张竹维将此事告知罗永强。由于郑洁在外地，郑洁遂委托其外甥女婿郝某前去取款（郝某与罗永强系同学关系，并且曾经介绍罗永强与郑洁认识）。取款时间为2007年12月12日晚，取款地点在清徐县贯中广场，罗永强、张竹维都在场。对于取款时的情况，陈瑞茹称其在向郝某收回其父所打的收到张改凤煤款结算票的收条后，向郝某支付了2张10万元煤款的承兑汇票，郝某在承兑汇票的复印件上签了字”郝某已收到07.12.12”。郝某又将汇票给了罗永强。郝某则称其并未收到承兑汇票，其向陈瑞茹索要汇票时，陈瑞茹告知汇票已给付罗永强，其向罗永强要钱，罗永强没给，并向其要陈荣发给打的收条让陈瑞茹看，其便将条子给了陈瑞茹。罗永强称其向郑洁供煤时尚有煤款未结算，因郑洁欠自己钱才帮忙要款，郝某也知道此事，所以郝某拿到承兑汇票后就给了自己。郝某询问陈瑞茹剩余的款项时，张竹维当场写给郝某一张内容为”今收到张改凤煤票结算单壹拾伍万元整张竹维07.12.12”的收条一张，陈瑞茹称剩下的煤款其父亲一两天就能要上，郝某把这些情况电话通知了郑洁，郑洁告知郝某她回来处理。过了两三天，陈瑞茹、陈荣发交付给张竹维两张各5万元的银行承兑汇票与5万元现金，其中一张银行承兑汇票票号为01040951号金额为5万元；另一张银行承兑汇票票号为01128452号金额为5万元（汇票到期日为2008年2月28日，此承兑不是从美锦公司结算的票号为01040952号金额为5万的承兑汇票）共计15万元煤款。张竹维收到该笔款项后并未交付与郑洁，而是供自己使用，并且承认该事实。后郑洁也多次向张竹维索要过该笔款项。在清徐县公安局经侦大队，张竹维曾在公安人员的协调下，支付了郑洁30000元煤款。在本院重审本案时，张竹维又退还30000元，有本院的收款收据予以证实。在本案审理中，被告人张竹维于2014年4月4日将侵占的90000元退缴本院。关于剩余的13633.30元煤款，陈荣发称是郑洁当初答应给他的酬劳，郑洁在公安机关认可5000元，但当庭予以否认。现陈荣发退还13633.30元在案。
另查明，案件在一审审理过程中，陈瑞茹向本院出示了写有”郝某已收到07.12.12”的20万元承兑汇票复印件，以证明交付事实。对该复印件，郝某称不记得在该复印件上签过字。自诉人还就该复印件上签字的真伪向本院提出司法鉴定，本院委托北京明正司法鉴定中心进行了文字鉴定。该司法鉴定中心的鉴定结论为”1、日期为\'\'07.12.12\'\'的银行承兑汇票复印件上的\'\'郝某已收到07.12.12\'\'字迹与样本字迹是同一人所写；2、日期为\'\'07.12.12\'\'的银行承兑汇票复印件上的\'\'郝某已收到07.12.12\'\'字迹与该复印件是先复印后书写”。
又查明，本案在重审过程中，罗永强向本院出示一份”今欠到罗永强煤款贰拾玖万零柒佰肆拾捌元正2007.3.13宏泽洗煤厂郑洁”欠条的复印件，郑洁当庭否认2007年3月13日给罗永强打过欠条。经查，罗永强在公安机关陈述，在2006年初通过郝某认识了郑洁，后给郑洁的洗煤厂送煤，并给郑洁借过钱。陆续做了两个月，一直到2006年底，郑洁欠其二十多万的货款。郑洁在公安机关陈述，其是通过郝某认识罗永强的，其在晋源区晋祠开的洗煤厂的时候，他（指罗永强）给其供过煤。在2006年和他（指罗永强）做过业务，送煤的时间持续有一到两个月，累计有大几十万，货款都是现金结算的，少量的预付过，也少量的欠过他货款，最后结算，其还欠他一万五。
罗永强还提交了一份”今欠到罗永强壹万伍仟元正（15000）郑洁张竹维2008.3.17”欠条的原件，称因郑洁欠自己钱，拿了20万元的承兑后，在2008年3月17日和郑洁理清欠款时，郑洁仍欠自己15000元，就又打了一份15000元的欠条，当时因张竹维欠郑洁钱，就让张竹维替郑洁还，所以张竹维在欠条上签了字。张竹维对在15000元欠条上签字的陈述与罗永强一致。郑洁当庭陈述其于2008年3月17日所打欠条是答应给罗永强的好处费，并不是欠款，张竹维签字不知道。本案在审理过程中，当庭询问证人王某3、王某1证实，郑洁和罗永强之间有债务纠纷，之前郝某给了罗永强20万的承兑汇票，扣除以后，郑洁给罗永强打了一万多的欠条。
还查明，郑洁因张竹维借款123000元诉至本院，本院于2012年12月17日以（2010）清民初字第1199号《民事判决书》判决，由被告张竹维在本判决生效后十日内偿还原告郑洁借款123000元。被告张竹维不服，提出上诉，太原市中级人民法院于2013年3月27日以（2013）并民终字第330号《民事判决书》判决驳回上诉，维持原判。
再查明，被告人张竹维因犯盗窃罪于2011年12月9日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。
上述事实有调取公安机关调查该案的卷宗的下列证据并经当庭质证、认证予以证实：
1、郑洁的报案材料；
2、公安机关询问郑洁笔录：2007年8月份，我以张改凤的名义与清徐美锦煤气化签订原煤供应合同，并产生业务往来，美锦煤气化欠我原煤款三十六万余元未能及时结算。2007年10月底，我通过罗永强介绍认识了美锦水泥厂的会计陈荣发，帮忙给我结算煤款。陈荣发承诺一星期之内便能结算了，条件是给他好处费五千元，我答应了此事，并以张改凤的名义给煤气化出具相应的收款收据给了陈荣发，陈荣发出具了收到张改凤美锦煤气化煤款结算票两份共计人民币三十六万余元的收条一张。到2007年12月12日，陈荣发让他女儿四四（大名叫不来）打电话告诉我，说先结算了二十万的煤款（承兑汇票一张）让我带上陈荣发给我打的收条去取承兑汇票。当时我在外地，便托外甥女婿郝某拿上欠条去办此事...此后我多次找陈荣发，陈荣发说我把钱都给结算了，让我女儿给了你外甥女婿了。找罗永强承认拿了我二十万的汇票，张竹维也认拿了钱，挪用了，没有钱给我，说挣了钱给我吧。他们就一直推的，直到现在。问：这部分钱你知道是否在美锦结算？答：当时候在2007年12月11、12日，陈荣发都已结算了。美锦财务上有底了，并有陈荣发结算了的签字...问：2007年12月12日，你委托你外甥女婿郝某办理与陈荣发结算账目的时候是否给你打电话，请示你来？答：当时郝某与陈荣发的女儿、张竹维、罗永强在一起的时候没有给我打电话，他们分开以后，给我打电话来。问：打电话怎样说的。答：他告诉我说其他人已走了，他把三十六万的条子给了人家，二十万的承兑罗永强拿的。陈四四直接给了罗永强了。没有经过他的手。他没有见承兑。罗永强也承认已拿上承兑汇票了（二十万）。我就告诉他说，你回吧，完了我找他们要吧...问：张竹维欠你的钱是否还过？答：没有。问：你是否要过？答：要过多次。问：你和谁要的？答：我单独也要。另就是和我另一个外甥女婿乔燕斌一起去要过。乔燕斌就是我外甥女我的合伙人张改凤的丈夫，人家也有权利要......
3、公安机关询问陈瑞茹笔录：2007年10月份的时候，我的同学张竹维找到我说他有一朋友，在美锦煤气化送了煤，不好结款，听说我父亲陈荣发在美锦财务上，看是否能帮忙结一下款，后我就问我父亲，我父亲说能行。我就告诉了张竹维，张竹维的朋友罗永强就又领的一个叫郑洁的女人到了我家里，见了我父亲陈荣发，将结算凭证给了我父亲陈荣发，我父亲陈荣发给郑洁打了收到结算凭证的收条，上面的内容是共计煤款三十六万余元。隔了大概有一个多月。在2007年的12月中间，我父亲先算回20万元，是承兑汇票，两张各10万元，我又告诉了张竹维。张竹维说郑洁在外地，她委托她的外甥处理此事了。后就在贯中门口广场上路边，见了郑洁外甥，在场的人还有张竹维、罗永强和我。在车上，我把二十万的承兑汇票给了郑洁的外甥。他把我父亲的收条给了我。剩下的由张竹维打了一张十五万的条子。当时郑洁的外甥问我来，他要交代他二姨。我说剩下的一两天我父亲就能要上，给你们吧。后来他就下车走了。问：为什么是张竹维打的条子？答：竹维是中间人，我们是对他的，并且打的条子，且当时郑洁的外甥也说谁打上条子都行，他同意了的。问：继续讲。答：后来大概过了两三天，我父亲告诉我说，剩下的钱算回来了，我就打电话联系好张竹维，在场的人有我、我父亲陈荣发、张竹维三人，在农行大厅见了面。我父亲直接将十五万给了张竹维，两张承兑，各是五万。另外五万是现金。我父亲为保险起见还让张竹维在承兑汇票的复印件上签了字，就这样了。这一次就是只对张竹维的。因为他是中间人，而且上次他还给郑洁打的条子，之后我就不知道了，认为我父亲条子收回来了，张竹维应该就把钱给人家了......
3、公安机关询问张竹维笔录：2007年秋天，我的朋友罗永强和我说，郑洁欠他钱了，让我帮忙结算一下，算下就能给了他。后我就介绍罗永强认识了我的同学陈四四，大名陈瑞茹，她父亲在美锦上班，后罗永强领上郑洁就见了陈四四的父亲陈荣发，办理帮忙结款的事。2007年12月中旬，陈四四给打电话说先结算了二十万，我就联系罗永强，罗永强联系郑洁，罗永强说郑洁委托她外甥女婿郝某了，后我们就在贯中广场前见了面。在车上，郝某拿出来陈荣发给郑洁打的条子，陈四四把二十万的承兑汇票给了我，我给了罗永强，罗永强又给了郝某，我就向罗永强说条子呢？郝某就把陈荣发打的条子给了我，我把条子给了四四，郝某说剩下的他二姨郑洁让打个条子，罗永强让我给打了个收到十五万结算票的条子。当时我给郑洁打电话来，她说靠上她外甥了，她外甥拿的条子，钱给了他就行，后我们就分开了。问：接着讲。答：过了两三天，四四告我说，剩余的钱算下了。我就去了农行大厅，见到四四和她父亲陈荣发，拿了两张承兑，各是五万元，另外现金五万。共是十五万元。因为我急用钱，我姐姐急病，第二天，我就将这十五万用了，给我姐姐看病了。问：你拿上十五万之后告诉郑洁来没有？答：当时没有告。过了三个多月告诉的她，说钱我用了。...后来郑洁一直催的我要钱，我分七八次给了27500元，分多次，有一万元一次，五千元一次，二千元一次，七百元、八百元各一次，其余就是一千元的，共计二万七千元，她每次向我要钱时，和她外甥女婿，燕斌（两个人）相跟的，我给她重新打了一个十二万二千五百元的欠条，我向她要我原来打的十五万元的条子，她说在她家放的，让燕斌给我吧，至今没有给我。后我陆续给过她三千元，她没有给我打条，截止现在我总共欠她十一万九千五百元...2007年12月中旬，在贯中广场前的车上，汇票是郑洁的外甥郝某拿上了，后来我见了罗永强，罗永强说二十万的承兑汇票郑洁给了他了，我从北京回来，在乔赖的洗澡堂金惠园，郑洁和罗永强核算他俩的旧账的时候，罗永强让他老婆把郑洁欠罗永强的欠条拿过去后，他核算清楚，郑洁给罗永强打了一万五千元的条子，让我给做的保人，由我欠郑洁的钱里面剩余一万五千元给罗永强。其他的我就不清楚了......
4、公安机关询问陈荣发笔录：大概在2007年的11月份，我女儿陈瑞茹（小名四四），通过她的同学张竹维介绍认识了一个叫张改凤（实际是指郑洁）的人，说在美锦煤气化做了业务算不了钱，货款是三十六万余元，后来张改凤把在美锦做了业务的结算手续两份给了我，我给张改凤打了收到结算凭证的条子，后来在2007年的12月中旬，通过朋友帮忙，在美锦煤气化把款给结算下了，分两次算的，第一次结了二十万，是两张承兑汇票，各是十万元，第二次是一张十万元的承兑汇票和六万多元的现金。...问：你女儿和张竹维拿上钱给了谁你是否清楚？答：具体情况我不清楚，后来听我女儿说是给了张改凤的外甥了，名字叫不来。问：你女儿和张竹维是否全部给了张改凤钱了？答：我不清楚。问：你将承兑和钱具体给了谁手了？答：我给了我女儿来...问：结算单是三十六万多元为什么你只给人家三十五万。答：人家答应给我好处费来，所以我直接扣了一万多块钱。问：郑洁或张改凤后来是否找过你，说要钱的事？答：找过两次，到我家向我要钱来。...问：事后你女儿是否告诉你这件事是怎样的？答：我女儿陈瑞茹把我给张改凤的条子还回来告诉我说，二十万的承兑给了张改凤了，十五万是张竹维给张改凤打了条子欠下张改凤了......
5、公安机关询问罗永强笔录：大概在2006年初，我通过郝某认识了郑洁后，郑洁当时在晋源区开的洗煤厂，我给她供煤来...但是，他们这个厂不正规，无法经营下去，最后就形成郑洁欠我二十多万的货款。问：有手续吗？答：有来，后来我和郑洁算了账，以后欠条就给郑洁了，是在金海洋澡堂给的...我和张竹维说的，张竹维找的陈荣发的女儿陈四四，后我领的郑洁见了陈荣发的面，第一次没有办了手续，后她自己去见了陈荣发，把结算单给了陈荣发，陈荣发给她打上收到结算单的条子，结算单的数额是三十六万余元。2007年12月中旬，张竹维给我打电话说货款结算，我就给郑洁打电话，让她来取货款，她说在外地，让她外甥女婿郝某过来处理，晚上八点多，在美锦贯中大厦门口前广场上的车上，我、张竹维、陈四四、郝某见了面，陈四四把二十万的承兑汇票给了郝某，郝某给了陈四四、陈荣发结算单的收条。还有十五万的余款结算单，张竹维给了郝某，双方互换手续后，郝某将二十万的汇票给了我，就下车各自走开了...问：郝某为什么要给你汇票。答：他最清楚，郑洁欠我钱来，本身做业务是他介绍的，我和郝某是同学，我也多次催的向他要来...现在我和郑洁的欠款的手续理清了，她现在还净欠我一万五千元，她打的欠条，张竹维做的保......
6、公安机关询问乔燕斌笔录：大约在2007年10月份左右，我和郑洁给美锦送煤，是以我老婆张改凤的名义做的，有三十六万的煤款，这其中有我的七万多，剩余的是郑洁的，因不好结算，郑洁找的人结算。是后来到了2008年的4月份，郑洁告诉我的，说钱结算了，人们拿的了，让我和她要一下，只说是张竹维拿的钱用了，后我就和郑洁两个一起找张竹维，我单独找张竹维要过多次。张竹维老是推，一直没有给过我们...问：除了这笔业务的煤款，罗永强和张竹维是否还欠你们钱？答：不欠我的，是否欠郑洁，我不清楚。问：你向张竹维要钱的时候，郑洁是否知道？答：知道，有时是她让我去找张竹维的，有时是我自己去，我也告诉郑洁来。问：你向张竹维单独要过几次？答：我单独向张竹维要过六七次，时间都是在去年（2008年），去过他家两三次，六合村的工地上去过两次...问：在你和郑洁向张竹维要钱的时候，郑洁是否借给张竹维钱来？答：不清楚，后来郑洁也没有告诉我过。问：张竹维是否还给过你钱？答：没有......
7、公安机关询问郝某笔录：我二姨（指郑洁）和煤气化做业务，欠的一部分煤款，不好算，找上关系想尽快算了，2007年11月的时候，郑洁外出，给我把结算的条子留下说，假如她回不来，打电话通知我，让我帮助算一下钱。2007年12月12日的下午，说晚上八点多在贯中大厦门口，去联系罗永强，说把条子给了他们，把二十万的承兑汇票拿上，剩下的部分让他们再打上条子。结算的煤款共是三十六万余元。到了八点多，我就去了贯中门口，罗永强等人已在开的一辆银灰色的卧车上，车型、车牌我记不得了，罗永强让我上了车，车上已有四人，三男一女，我只认识罗永强，他和我是同学，一个女的在前排坐的，我上车后坐在了后排中间，罗永强就告诉我说你把条子拿出来吧，女的叫四四是老陈的女儿。问：老陈是谁。答：陈荣发。当时我不认识，后来才知道，是帮助我二姨郑洁结算煤款的人，至今我也没见过。问：继续讲。答：四四就说，把她父亲打的条子看一下，我就要二十万的承兑汇票，四四说承兑给了罗永强了，永强接着说，承兑是他拿了，他和郑洁还有些经济关系，欠他钱的了。他和郑洁说吧。我就让四四看老陈给郑洁打的条子，四四拿上条子就不给我了。另一个人叫张竹维的又给我打了一个十五万结算单的收条，我就问他们钱怎么办，四四说是一星期后给。后我就下车了，给郑洁打电话告诉了她这个情况。郑洁说我和他们联系吧。问：帮助郑洁结算煤款的人是否是你介绍认识的？答：这一次不是我介绍的，罗永强认识郑洁是我介绍来。问：什么时候介绍罗永强认识郑洁的？答：大概是在2006年正月，郑洁开的宏泽洗煤厂，罗永强是跑煤，做煤的生意，我就介绍他们认识了......
上述事实中，自诉人张改凤提供的并经庭审质证的证据有：
1、收据两联证明：煤款为335211.9元一张和28421.4元一张，共计363633.3元；
2、承兑汇票四联证明：陈荣发于2008年12月11日领取票号分别为01040936号金额为10万、01040937号金额为10万、01040952号金额为5万、01040951号金额为5万（汇票到期日均为2008年6月10日）共计30万元；
3、支票存根两联证明：陈荣发于2008年12月11日领取票号为02844551号金额为14633.3元、02689175号金额为49000元；
4、陈荣发出具给张改凤的收据证明：陈荣发于2007年11月1日收到张改凤永泰亨洗煤有限公司送煤结算单据两份，共计363633.3元；
5、公安机关询问陈荣发、陈瑞茹笔录证明：被告人陈荣发与自诉人存在委托合同关系，被告人陈荣发、陈瑞茹有将煤款交付自诉人的法定义务，并且被告人陈荣发、陈瑞茹虚构煤款分两次结算，第一次只结算20万元，存在犯罪的故意性，煤款36万余元没有实际支付自诉人，被告人拒不退还财物；
6、公安机关询问罗永强、张竹维、郝某笔录证明：20万元承兑汇票被告人陈瑞茹实际直接支付罗永强，并没有支付郝某，被告人共同侵占煤款，拒不退还自诉人财物；
7、张竹维出具的煤票结算单收条；
8、张竹维签字的票号为01128452、票号为01040951两张承兑汇票；
9、承兑汇票背书、转让、贴息情况十四联、现金支票两联证明：被告人陈荣发、陈瑞茹未经任何人同意及授权的情况下，将自诉人委托结算的煤款擅自处分，并实际持有，拒不退还财物。
10、证人郝某的证言证明：郑洁通知其带上条子去拿已经结算的20万，其见了陈瑞茹，但陈瑞茹已经把20万的承兑汇票给付罗永强，其向罗永强要钱，罗永强没有给钱，还让其把条子拿出来让陈瑞茹看一下，因其与罗永强是同学关系，其相信了罗永强，便把条子拿出来给陈瑞茹看，并同时问陈瑞茹剩余的钱怎么办，陈瑞茹和罗永强说让张竹维打了十五万的条子，张竹维打了条子后，其就下了车，把当时的情况打电话通知了郑洁，郑洁说她回来处理。至于陈瑞茹所说其在承兑汇票上面签字的事情，其称记不清了。
被告人陈荣发提供的并经庭审质证的证据有：
1、陈荣发出具给张改凤的收条证明：收条上面写明是”凭条取款”；
2、郝某签字的20万承兑汇票的复印件；
3、北京明正司法鉴定中心京正[2011]司文鉴字第0150号《文件鉴定意见书》证明：1、日期为”07.12.12”的银行承兑汇票（GA/01040937、GA/01040936）复印件上的”郝某已收到07.12.12”字迹与样本字迹是同一人所写，2、日期为”07.12.12”的银行承兑汇票（GA/01040937、GA/01040936）复印件上的”郝某已收到07.12.12”字迹与该复印件是先复印后书写；
4、张竹维签字的10万承兑汇票的复印件；
被告人罗永强提供的并经庭审质证的证据有：
1、证人王某3的证言证明：2008年的某天，其与罗永强、史某、王某1等人在旭龙澡堂（现已关闭）洗澡时，期间来了三个人，其中有张竹维和郑洁。期间其听到他们在商讨郑洁和罗永强之间的债务问题，其听到郑洁说以前郝某给过罗永强20万的承兑汇票，扣除20万之后，郑洁还欠的罗永强一些，然后郑洁给罗永强打了万数来元的欠条，之后罗永强就给他老婆打电话，把之前的欠条拿过来就两清了。欠条给了郑洁后，他们就都走了；
2、证人王某1的证言证明：2008年3月，其和罗永强、史某、王某3在旭龙澡堂洗澡期间，罗永强接了个电话，后来就来了三个人，有郑洁和张竹维，然后其听见他们在讨论关于罗永强和郑洁之间的经济纠纷，其听到说郝某给了罗永强20万的承兑汇票，扣除这20万后郑洁还欠罗永强钱，郑洁就给罗永强打了一万多的欠条，之后罗永强的老婆就把之前的欠条给了郑洁，然后就离开了；
3、证人史某出具的《证明》证明：其听到郑洁和罗永强商量债务问题，郑洁欠罗永强钱，在郝某给了罗永强20万元后，还欠的一些，之后郑洁给罗永强打了欠条后离开；
被告人张竹维提供的并经庭审质证的证据有：
1、证人刘某的证言证明：2008年，郑洁去六合村的工地上找张竹维要钱，当时说清楚张竹维欠郑洁十五万元，还了一部分后，对了帐后还剩余12万多，张竹维就给郑洁打了欠条，但是郑洁当时没带的之前的条子，其还提醒张竹维一定要把条子换了，并称在郑洁去和张竹维要钱的期间并没有听说郑洁要再借给张竹维钱；
2、证人牛某的证言证明：2008年的一天，张竹维向其借了一万元，说是要还郑洁钱了，之后其开车载张竹维去了交通局门口，然后把一万元给了郑洁的外甥乔燕斌；
3、证人王某2的证言证明：有一天，其借给其姐姐即张竹维的妻子一万六千元替张竹维还郑洁钱，其拿着钱到了之后就把一万六千元给了乔燕斌；
被告人张竹维的辩护人提供的并经庭审质证的证据有：
1、张竹维在2008年11月24日在刘某六合村工地现场给郑洁出具的欠款123000元的欠条一份；
2、2009年9月15日郑洁从清徐县公安局领取张竹维欠郑洁的煤款结算款30000元证明：郑洁自己认可煤款所有权人是郑洁本人，且张竹维给郑洁打的欠条是煤款结算款的欠条；
3、公安机关询问郑洁笔录证明：向美锦公司结算的煤款属于郑洁所有；
4、公安机关询问乔燕斌笔录证明：36万余元的煤款大部分归郑洁所有，郑洁和乔燕斌一起或者单独向张竹维要过钱，郑洁没有借给张竹维任何款项；
本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。被告人陈荣发接受自诉人张改凤的委托，为其结算煤款，形成委托合同关系，在结算到煤款后，陈荣发委托其女儿陈瑞茹支付款项。被告人陈荣发、陈瑞茹在从山西美锦煤气化股份有限公司一次性将36万余元煤款结清，却谎称两次结算，在未经自诉人以及自诉人的委托人郑洁追认的前提下，将其中的15万元煤款支付于并非该款项实际所有人的被告人张竹维，经自诉人的代理人多次催要，张竹维仍实际占有自诉人9万元，数额较大的行为，侵犯了他人财物的所有权。被告人张竹维、陈荣发、陈瑞茹的行为均已构成侵占罪，应予以刑罚。被告人张竹维在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人张竹维已将侵占的9万元退缴，可以酌情从轻处罚。被告人陈荣发、陈瑞茹情节轻微，可免予刑事处罚。
关于结算后煤款中的13633.3元，被告人陈荣发辩称郑洁答应给其好处费，而郑洁在庭审时不予认可，且陈荣发在自诉人明确提出主张后最终将这笔煤款退交本院，故该款项不应计入侵占数额内。关于结算后煤款中的20万元承兑汇票，双方虽对交付情况各说不一，但郑洁的委托代理人郝某在陈瑞茹提供的承兑汇票的复印件上进行了签收，并将陈荣发给张改凤出具的收据交还给陈瑞茹，被告人罗永强虽然实际持有该20万元的承兑汇票，但从现有的证据证明其与郑洁之间有经济往来，且郑洁作为该款项的合伙人以及另一合伙人张改凤的代理人，将该款项抵顶了其与罗永强的债务，应认定该笔款项已支付，因此该款项不应计入侵占数额内，故被告人罗永强没有非法占有的故意，其行为不构成侵占罪。
关于被告人张竹维的辩护人提出的意见是被告人张竹维无罪，其理由是，被告人张竹维不具有侵占罪的犯罪的主观故意，客观上也没有代为保管的义务，更没有拒不归还的行为，在收到煤款后，一直陆续归还了郑洁27000元，也愿意归还剩余款项，且被告人张竹维给郑洁出具的123000元的欠条是基于十五万欠款并陆续还钱后剩余的123000元，双方之间属于民事债权债务法律关系。经查，被告人张竹维在收到15万煤款后，经自诉人的代理人多次催要，仍有9万元拒不归还，关于123000元是另外一个民事借贷法律关系，故对该辩护意见不予支持。被告人陈荣发、陈瑞茹辩解无罪的理由不足，本院不予支持。
对被告人张竹维依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人陈荣发、陈瑞茹依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三十七条之规定，对被告人罗永强依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告人张竹维原犯盗窃罪的缓刑，执行原判有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人张竹维犯侵占罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金已缴纳）。
二、被告人陈荣发犯侵占罪，免予刑事处罚。
三、被告人陈瑞茹犯侵占罪，免予刑事处罚。
四、被告人罗永强无罪。
五、被告人张竹维退交的120000元，被告人陈荣发退交的13633.3元，退赔自诉人张改凤。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张润萍
人民陪审员 刘中有
人民陪审员 郑晋华
二〇一四年四月四日
书 记 员 冀婷婷