湖南省芷江侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1228刑再1号
原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
原审被告人张某某。因犯流氓罪、故意伤害罪，1996年5月23日被芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑八年；因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，2010年11月11日被芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚五千元，2011年11月12日刑满释放。因吸食毒品，2015年7月29日被芷江侗族自治县公安局决定行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年8月12日经芷江侗族自治县人民检察院决定批准逮捕，当日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕。本院于2015年12月10日作出（2015）芷刑初字第121号刑事判决，已发生法律效力。现因犯故意伤害罪、犯贩卖毒品罪，原审被告人张某某在湖南省吉首监狱服刑。
本院在审理原审被告人张某某的同案人曹某某、许某某、李某某、肖某某，犯故意伤害罪案时，发现被害人刘某某伤情鉴定结论有变化，对原审被告人张某某犯故意伤害罪的事实认定有错误，量刑过重。经本院审判委员会讨论，决定对原审被告人张某某犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案进行再审。本院依法另行组成由审判员李家建担任审判长、审判员肖建平、人民陪审员杨学清参加的合议庭，于2016年8月16日公开开庭审理了本案。芷江侗族自治县人民检察院检察员杨锋、杨利强出庭支持公诉。原审被告人张某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审判决认定：2015年7月28日晚，原审被告人张某某在芷江侗族自治县芷江镇体育场烈士纪念塔附近，以人民币50元的价格贩卖给吸毒人员李某某一个重约0.4克的甲基苯丙胺（冰毒）零包。尔后，张某某与李某某在芷江镇烈士巷李某某家楼下一柴棚吸食毒品时，被公安民警查获，张某某主动向公安机关供述了上述贩卖毒品的事实。2015年5月8日19时许被害人刘某某打电话要求曹某某（另案处理）到芷江侗族自治县芷江镇开发区杨某某所开的麻将馆说事情，曹某某遂通知舒某某（在逃）与其同去，舒某某又邀约被告人张某某和许某某、李某某（均另案处理）一同到芷江镇飞虎路与新苗幼儿园交汇处附近的公交站牌处与刘某某碰头。后刘某某与曹某某发生口角，曹某某被刘某某殴打，张某某想上前帮忙，但被人劝住，双方拉扯了几下。张某某和舒某某等人见刘某某一方人多便离开了飞虎路，但认为之前丢了面子，想报复刘某某，张某某遂持砍刀，舒有和、李某某、许某某、肖某某（另案处理）四人分别持匕首、警棍、木棒等器械一起到杨某某的麻将将馆，对刘某某实施砍打。经鉴定，被害人刘某某的伤情构成重伤。案发后张某某的亲属代其主动赔偿被害人刘某某的部分经济损失，并取得了被害人刘某某的谅解。原判决认为，被告人张某某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某某伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。其在吸食毒品被公安民警查获时，主动向公安机关供述了其贩卖毒品的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张某某曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，是毒品再犯，依法应当从重处罚。在故意伤害的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人张某某在因其犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张某某犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人张某某的亲属代其主动赔偿被害人刘某某部分经济损失，并取得了被害人刘某某的谅解，可酌定对其从轻处罚。据此判决被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。
经再审查明:（1）原审被告人张某某贩卖毒品罪的事实与原审认定的事实一致。（2）原审被告人张某某犯故意伤害罪的事实：2015年5月8日19时许，被害人刘某某打电话要曹某某（另案处理）到本县芷江镇开发区杨某某所开的麻将馆内商谈。曹某某遂邀约舒某某前来帮忙，舒某某便以帮忙“收账”为由邀约了原审被告人张某某、许某某、李某某。五人一同到芷江镇飞虎路与新苗细儿园交汇处附近的公交站牌处与刘某某一方碰头后，刘某某与曹某某发生口角，曹某某被刘某某殴打，张某某等人想上前帮忙，但被人劝住，曹某某、舒某某便离开了飞虎路，后刘某某给曹某某打电话要曹某某将事情说清楚，称今天不去打他，以后都不要去找他了。曹某某便生报复之心，要求舒某某帮忙打刘某某。张某某、舒某某、许某某、李某某四人也认为之前丢了面子，便答应去找刘某某的麻烦并又邀约了肖某某（另案处理）一同帮忙。张某某遂拿了一把砍刀，舒某某拿了一把匕首、李某某拿了一根警棍、许某某拿了一把砍刀，肖某某拿了一根木棒，五人一起冲到杨某某的麻将馆对刘某某实施砍、打后离开了现场。2015年8月11日，经怀化市方正司法鉴定中心鉴定：被害人刘某某左腕部刀砍伤并神经、肌腱损伤，左桡骨折并肌腱损伤。目前左腕关节功能丧失达52.5%，目前已构成重伤二级；其右食指近节指骨折并肌腱损伤，已构成轻微伤。本院在审理同案被告人曹某某、许文操、李某某、肖某某故意伤害一案中。被告人许某某、李某某对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对被害人刘某某的伤情进行了重新鉴定，经鉴定：被害人刘某某额顶部、右食指背侧及左腕背皮肤疤痕，以上疤痕，以上疤痕累计长17.4cm。左手虎口区皮肤痛温觉减退。左腕关节自主活动可，左手无畸形，大、小鱼际肌、骨间肌无明显萎缩，握力正常，左手对指握物活动可，未留有明显左手功能障碍，结合肌电图复查示：左侧桡浅神经感沉支传导速度降低（轻度），左桡、尺神经运动传导速度及波幅正常。被害人刘某某外伤致头部、左腕部等处受伤，遗留有肢体皮肤疤痕，左侧桡浅神经感觉支损伤，评定为轻伤二级。案发后，原审被告人张某某的亲属代其主动赔偿被害人刘某某部分经济损失。
上述事实，有下列经庭审质证并经查实的证据证明,（1）原审被告人张某某的户籍证明、芷江侗族自治县公安局的芷公（土）公检[2015]0039号、0040号《现场检测报告书》、芷公（土）强戒决字[2015]第0036号、第0037号《强制戒毒决定书》、芷公（城）决字[2015]第0230、第0231号《公安行政处罚决定书》、扣押物品清单、办案说明、芷江侗族自治县人民法院（2010）芷刑初字第63号刑事判决书、释放证明书、被害人刘某某的病历记录、谅解书、收条；(2)证人李某某、邱某某、杨某某、杨某甲、邱某甲、姚某某、曹某甲的证言；（3）被害人刘某某的陈述；（4）同案人曹某某、肖某某、李某某、许某某的供述和辩解；（5）原审被告人张某某的供述和辩解；（6）湖南省人民医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第94号法医临床鉴定意见书。被害人刘某某的损伤，评定为轻伤二级。
本院认为：原审被告人张某某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人张某某伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤其行为已构成故意伤害罪。应以贩卖毒品罪、故意伤害罪追究其刑事责任。湖南省人民医院司法鉴定中心就被害人刘某某在怀化市方正司法鉴定中心进行伤情鉴定的病历资料、医学影像诊断报告书、手术记录、CT影像诊断证明书、肌电图/源发电位报告等检材进行了查阅，并对被害人刘某某重新进行了体格、肌电图检查。被害人刘某某的损伤为轻伤二级，原审采信怀化市方正司法鉴定中心的鉴定结论不妥。湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见客观公正，鉴定程序合法，应予采信。原审被告人张某某在故意伤害共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人张某某曾因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；原审被告人张某某犯数罪应当数罪并罚，原审被告人张某某赔偿了被害人部分经济损失，取得了被害人谅解，且被害人在本案起因上具有过错，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第三百五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）芷刑初字第121号刑事判决。
二、原审被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金一千元。（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2016年12月11日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉；书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李家建
审 判 员 肖建平
人民陪审员 杨学清
二〇一六年八月二十三日
代理书记员 贺 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。