山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0303民初4775号原告：耿朝华，男，1964年9月1日出生，汉族，淄博凯信化工有限公司工作人员，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：黄立星，山东中齐律师事务所律师。原告：谢怡然，女，1986年8月3日出生，土家族，无业，系原告耿朝华之妻，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：黄立星，山东中齐律师事务所律师。被告：路士浩，男，1962年7月20日出生，汉族，无业，住淄博市�淄区。委托诉讼代理人：薛冰，山东华宇轩律师事务所律师。被告：王翠华，女，1963年7月12日出生，汉族，系被告路士浩之妻，住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：薛冰，山东华宇轩律师事务所律师。被告：温健，女，1974年12月30日出生，汉族，无业，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：李爱武，山东致公律师事务所律师。原告耿朝华、原告谢怡然与被告路士浩、被告王翠华、被告温健民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告耿朝华及原告耿朝华、谢怡然的委托诉讼代理人黄立星与被告路士浩、被告王翠华的委托诉讼代理人薛冰、被告温健及其委托诉讼�理人李爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告耿朝华、原告谢怡然向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还借款本金1200000.00元、利息36000.00元、违约金360000.00元，判令被告按约定年息12%承担判决后到支付还款期间的利息；2.判令被告承担本案律师代理费30000.00元；3.判令第三被告承担连带清偿责任；4.本案费用由三被告承担。后原告又于诉讼中增加诉讼请求如下：1.要求对被告路士浩抵押名下的临淄区张家新村10号楼2单元401室房屋实现优先受偿权；2.要求对被告温健抵押名下的胶南市温州路518号1栋1单元705室房屋实现优先受偿权。事实和理由：2014年9月1日，原告与被告签订个人抵押借款合同，合同约定被告向原告借款1200000.00元，约定利息为年息12%，并将自己的房产一套进行抵押，同时由第三被告以自己的财产进行担保，双方约定借�期限为一年，如逾期支付，被告自愿在支付利息的同时按日向原告支付逾期总金额千分之五的违约金，合同签订后原告按约交付了借款。现在被告已超过约定还款期限近一年，原告多次催要均无果，因此原告诉请张店区人民法院依法判令被告立即归还借款，并支付拖欠利息36000.00元及违约金360000.00元，同时判令被告承担本案律师费用30000.00元，并承担判决后至还款期间的利息。被告路士浩与被告王翠华辩称，对于办理抵押借款的数额需要通过在房管局办理的借款合同确认；原告主张的利息和违约金过高，请法院予以裁决；被告不应承担律师代理费。被告温健辩称，本案的借款合同并未按约按期履行，担保合同是借款合同的从合同，担保人应当只就主合同成立及借款期限开始时实际发生的债务承担连带责任，但因被告路士浩已经提供了物保，担保人应在抵押范围内免除担保责任；被告不应承担原告主张的利息、违约金、律师费；因被告温健的房产并未办理抵押登记，不产生抵押效力。经审理本院认定，2014年8月27日，原告耿朝华、原告谢怡然（作为甲方、出借人、抵押权人）与被告路士浩、被告王翠华（作为乙方、借款人、抵押人）及被告温健（作为丙方、保证人、抵押人）签订《个人抵押借款合同》一份，合同主要约定内容为：乙方向甲方借款1200000.00元用于个人和家庭及其公司经营活动的周转资金，借款利率为年息12%，借款期限为一年（自2014年9月1日至2015年8月30日）。借款利息按月结清，每个月25日前乙方将当月利息支付到甲方银行账户，本金在借款到期日一次性支付，如果乙方逾期支付借款利息及本金，则在继续计息的同时，乙方应当从逾期之日起按日支付逾期总金额千分之五的违约金。乙方名下的淄博市临淄区张家新村10号楼2单元401室，丙方名下的胶南市温州路518号1栋1单元705室，乙方、丙方同意以以上房屋的全部价值作为抵押，抵押担保范围为本借款合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的律师费、诉讼费等其他所有费用，同时也包括因借款人违约而给甲方造成的损失。如乙方到期不能偿还借款，甲方有权将乙方、丙方抵押物处理价款优先受偿，不足部分乙方、丙方承担连带还款责任。担保期限为借款到期后两年。同时，该合同附有“抵押物品清单”作为合同附件，由各方予以签字确认，其中甲、乙双方约定路士浩的抵押房产担保主债权的金额为700000.00元，抵押期限为2014年8月27日至2017年8月30日，甲、丙双方约定温健的抵押房产担保主债权金额为500000.00元，未约定抵押期限。2014年9月1日，原、被告又签订“《个人抵押借款合同》补充协议”一份，载明因丙方抵押房产所在地的房管部门目前不办理个人借款房产抵押登记，故达成以下补充协议：一、丙方对本借款合同项下乙方借款、利息及违约金等承担连带责任保证，保证期为借款到期后两年；二、在丙方抵押房产所在地的房管部门开办个人借款房产抵押登记业务后，甲、乙、丙三方及时办理抵押房产登记手续，本借款合同中其他关于丙方房产抵押条款仍然有效。上述合同形成后，原告耿朝华、谢怡然与被告路士浩于2014年9月2日就临淄区张家新村10号楼2401号房屋办理了房产抵押登记，但原告耿朝华、谢怡然与被告温健一直未就胶南市温州路518号1栋1单元705号房屋办理房产抵押登记。上述事实，有两原告提供的《个人抵押借款合同》及补充协议一份、房屋他项权利证及产权、产籍档案证明（路士浩房产�一份予以佐证，原、被告双方对于以上事实无争议。原、被告双方的争议为：争议一、涉案借款出借履行情况。两原告主张其已履行向被告路士浩、王翠华出借1200000.00元款项的全部义务，该1200000.00元借款的构成为：一、300000.00元系在2013年12月1日前出借给了被告路士浩，其中285000.00元系通过银行转账支付，15000.00元系给付现金；二、9000.00元系按前述300000.00元借款计算的2014年6至8月共3个月的利息；三、891000.00元系通过两次银行转账支付。两原告对其主张提供银行转账凭证三份以及借据一份作为证据。被告路士浩、被告王翠华对于原告提供的证据真实性无异议，但主张其中的300000.00元借款只给付了285000.00元，其余的15000.00元系所扣的利息。被告温健对于上述证据的真实性无异议，但亦认为通过原告提供的证据显示原告�称的300000.00元借款只给付了285000.00元。争议二、被告温健的担保金额范围。被告温健主张其不应对《个人抵押借款合同》所约定的全部1200000.00元借款承担担保责任，理由如下：第一，原告与被告路士浩之间的300000.00元借款系其双方以前的贷款，在三方签订借款担保协议时，原告并未向担保人阐明有旧贷款要偿还，三方签订借款担保合同时约定的是新的借款，如果担保人知道借款人尚有旧贷未还完，会对其还贷能力产生合理质疑而不会提供本担保，因此担保人对于旧贷转新贷的部分不承担担保责任；第二，根据原告提供的银行凭证，原告于2014年9月3日才向被告路士浩出借419000.00元，原告的付款时间已经超过了借款合同约定的履行期限即2014年9月1日，且未书面告知担保人并征得担保人的同意，根据担保法的规定，担保人对该款项应免责。被告温健对其主张提供其与原告耿朝华之间的通话录音以及与被告路士浩之间的通话录音各一份作为证据，欲证明原告耿朝华与被告路士浩在提供借款时并未告知被告温健其中有300000.00元是用旧贷还新贷，被告温健对该300000.00元款项应当免除担保责任。两原告对于被告温健的主张不予认可，其对于被告温健提供的录音证据质证认为：被告温健整理的录音笔录不是完整的。首先，对于温健与耿朝华之间的录音，对其欲证明的事实不予认可，从录音中可以听出被告温健明确承认作此担保是对被告路士浩的信任而进行的担保，这个信任说明被告温健是相信被告路士浩有还款能力的，因此现在出现被告路士浩不能还款的情况，被告温健以此作为理由来推脱其担保责任是错误的，所以该录音不能证明被告温健没有担保责任。同时，被告温健作为一个成年人应该清楚在担保合同上担�借款1200000.00元应承担的后果是什么，所以其辩解的理由不能成立，原告不予认可。其提供的录音中原告也未承认1200000.00元中之前300000.00元借款没有告诉她，只是被告温健自己那么说。其次，对被告温健与被告路士浩的录音，因为他们两个是本案的被告，是否串通或者找其他理由逃避责任，原告无法认可，同时不论其录音是否真实，都无法免除被告温健为1200000.00元借款提供担保的事实。同时，如果没有被告温健的签字担保，原告就不会将款借给被告路士浩，所以该证据不能成为免除被告温健应承担担保责任的理由。两原告则主张其当时已向被告温健告知过300000.00元借款的事情，原先的300000.00元借款是跟被告路士浩约定于2014年12月1日到期，2014年8月20日按约定须支付6至8月的利息是9000.00元，8月20日前路士浩和温健一起找到原告，被告路士浩称因在淄川建设石料厂，需部分资金，希望在原300000.00元借款基础上再借用部分资金，当时是被告温健一起谈的这个事情，2014年8月25日前后，被告路士浩、温健和原告一起去临淄怡海国际大厦，找被告路士浩的律师起草了个人借款担保合同及借据内容，其过程中对委托的律师明确说明了1200000.00元借款的组成包括已经借用的300000.00元，在9月1日前签署借款合同和补充协议时，借据内容早已书面起草打印，被告温健对这些情况是完全知道的。争议三、利息、违约金及律师费的诉求是否符合法律规定。关于利息部分：两原告对其36000.00元的利息诉求主张该部分利息系以1200000.00元借款本金作为基数，按照月息1%计算了自2016年6月至8月共三个月的利息，之前的利息已经付清，2015年8月30日借款到期后，原告要求被告路士浩还本付息，但被告路士浩无法清偿，后来被告路士浩只能按月支付利息，一直支付到了2016年5月底，再后来连利息也付不上了。被告路士浩与被告王翠华对于原告的利息诉求无异议。被告温健则认为1200000.00元中已经包含了利息，应当从本金中扣除，且原告主张的利息过高。关于违约金部分：两原告对此主张按照合同第五条约定计算违约金，每天的金额应是6000.00元，每月违约金应是180000.00元，照此计算被告逾期支付一年将承担2000000.00余元的违约金，原告考虑被告的实际能力及法律规定，所以在诉求中按照本金的30%只主张了360000.00元的违约金。被告路士浩与被告王翠华对于原告的违约金诉求提出异议，其认为原告的违约金计算标准过高。被告温健对于原告的违约金诉求亦提出异议，其认为原告存在双重主张的问题，民间借贷只产生逾期利息。关于律师费部分：原告主张其为本案花费律师费30000.00元，要求三被告予以负担。原告对其主张提供律师费发票一份作为证据。三被告均认为原告的律师费诉求过高。争议四、本案物保及人保的效力及其实现的顺序。两原告对此主张要求同时实现债权，理由如下：因在合同中被告温健已明确同意将其名下的房产进行抵押，但由于房管部门不能办理抵押登记，故又签订了补充协议，补充协议的第二条明确说明在丙方抵押房产所在地的房管部门开办个人借款房产抵押业务登记后，甲乙丙三方及时办理房产抵押登记手续，本借款合同中其他关于丙方房产抵押条款仍然有效。因此，被告温健名下的房产虽然没有办理抵押登记，那是由于房管部门的原因，所以根据合同约定被告温健已经将其名下的房产进行了抵押，而且是真实自愿的。被告路士浩与被告王翠华对此问题请求依法判决。被告温健则主张按照法律的强制性规定，房产的抵押担保必须到房管部门办理抵押登记，否则不产生抵押物权的效力，故原告应当先就借款人提供的物保进行优先受偿。本院认为，对于原、被告各方的争议一：被告路士浩与被告王翠华虽然辩称《借据》中所记载前期发生的300000.00元借款的实际本金金额为285000.00元，其余15000.00元系原告扣取的利息，但该两被告对此并未提供相应的证据证明，两原告对此亦不认可，并且其在2014年9月1日向原告出具《借据》时再次明确了前期发生的借款金额为300000.00元，故本院对于三被告提出该笔借款本金为285000.00元的抗辩理由不予采纳。对于两原告与被告路士浩、被告王翠华达成合意将前期300000.00元借款的利息9000.00元计入后期借款本金的问题，其行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定的情形，且原告所主张的该部分计息利率月息1%亦未超过法律规定，因此该9000.00元可以认定为后期借款本金。综上，本案可以认定被告路士浩与被告王翠华向两原告借款的本金数额为1200000.00元。对于原、被告各方的争议二：第一，虽然涉案300000.00元的借贷行为发生于原、被告三方签署《个人抵押借款合同》之前，但法律并不禁止担保人后加入到先形成的借贷法律关系当中对于已发生的借贷关系进行担保，本案中，被告温健系在《个人抵押借款合同》及其补充协议中作出了对被告路士浩、王翠华向两原告所借款项1200000.00元进行担保的意思表示，《个人抵押借款合同》第一条将借款金额表述为：“甲方借款给乙方人民币壹佰贰拾万元整”，其内容虽未明确说明该1200000.00元借款的构成，但亦未排除双方对前期借款进行结算而重新出具债权凭证的情形，在�告已真实履行了出借300000.00元款项义务的情形下，被告温健并不能免除对该300000.00元借款的保证责任。对于被告温健依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定而提出该300000.00元属于“以新贷偿还旧贷”，被告温健作为担保人不知情，故不应承担民事责任的抗辩理由，因本案300000.00元借款的转变关系并不属于该条款所称的“以新贷偿还旧贷”的法律关系范畴，故本院对于被告温健的该项抗辩理由不予采纳；第二，对于被告温健提出的原告419000.00元借款的付款时间已经超过了借款合同约定的履行期限，故而其对该笔款项不应承担担保责任的抗辩理由，因本案属于自然人之间的借贷，借款合同自贷款人提供借款时生效，故原告耿朝华在签订《个人抵押借款合同》后于2014年9月3日通过银行向被告路士浩支付借款419000.00元的情形并不能成为被告温健对此笔借款免除担保责任的抗辩事由。对于原、被告各方的争议三：第一，对于原告诉求的36000.00元利息，原、被告三方在《个人抵押借款合同》中约定的利率为月息1%，虽然1200000.00元的借款当中包含了前期借款利息，但其利息计算并不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，故本院对于原告的该项诉求予以支持；第二，对于原告诉求的360000.00元违约金，虽然被告路士浩、王翠华未在《个人抵押借款合同》约定的借款到期之日即2015年8月30日清偿借款本金，但通过原告耿朝华的当庭陈述来看，被告路士浩虽未按期全部清偿债务，但一直按月支付约定利息至2016年5月份，原告也接受了此种履行方式，并未立即向被告主张清偿全部借款本息，双方的行为应视为�原合同履行期限的变更，原告在按月收取约定利息的情形下再同时主张按照借款本金的30%支付违约金无事实及法律依据，本院酌定被告应当继续按照约定的月息1%向原告支付利息直至债务实际清偿完毕；第三，对于原告诉求的律师费30000.00元，因原、被告三方签订的《个人抵押借款合同》当中约定了被告应负担原告为实现涉案债权而支付的律师费用，故原告的该项诉求成立，本院予以支持。对于原、被告各方的争议四：在原、被告三方签订的《个人抵押借款合同》中约定了被告路士浩作为借款人以其名下房屋对本案借款当中的主债权700000.00元提供抵押担保，并且办理了房产抵押登记，故原告要求对被告路士浩抵押房产优先受偿的诉求符合法律规定，本院予以支持，但原告对该房屋的优先受偿权应限于合同约定的抵押物所担保的700000.00元本金及其相应的利息。而被告温健虽然与原告亦在合同中达成协议，以被告温健名下房产一套提供主债权为500000.00元的抵押担保，但双方因客观原因未就约定的抵押房产办理抵押登记，而是通过签订补充协议变更被告温健的担保方式为对涉案全部借款本息等提供连带责任保证，故两原告对于被告温健在《个人抵押借款合同》中的约定抵押房屋的抵押权并未依法设立，因此两原告在本案中要求对被告温健房屋优先受偿的诉求不能成立，被告温健应在本案中承担的担保方式仅为连带责任保证。由于本案债权存在既有物的担保又有人的担保，且属于债务人自己提供物的担保的情形，而原、被告各方在《个人抵押借款合同》及补充协议中并未约定各担保方式的实现顺序，故两原告对于被告路士浩已提供物的担保的700000.00元借款本金及其相应利息部分应先就物的担保实现债权，不足部分应由被告温健承担连带清偿责任，而对于被告路士浩未提供物的担保的其余500000.00元借款本金及其相应利息部分，被告温健应当直接与被告路士浩、王翠华而向两原告承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告路士浩与被告王翠华于本判决生效后十日内偿还原告耿朝华与原告谢怡然借款本金1200000.00元；二、被告路士浩与被告王翠华于本判决生效后十日内支付原告耿朝华与原告谢怡然利息36000.00元（2016年6至8月）及自2016年9月1日起至借款实际清偿之日止的利息（以所欠借款本金为基数，按照月利率1%进行计算）；三、被告路士浩与被告王翠华于本判决生效后十日内支付原告耿朝华与原告谢怡然律师费30000.00元；四、原告耿朝华、原告谢怡然对于被告路士浩向两原告抵押的房产（房屋所有权证号：070024875、他项权证号：T071021133）享有优先受偿权，其实现债权的范围为借款本金700000.00元及其对应的利息、律师费及诉讼费用（按十二分之七的比例计算），抵押财产的价值不足清偿的部分由被告温健承担连带清偿责任；五、被告温健对于借款本金500000.00元及其对应的利息、律师费及诉讼费用（按十二分�五的比例计算）向原告耿朝华、原告谢怡然承担连带清偿责任。被告温健承担担保责任后，有权对被告路士浩、被告王翠华进行追偿（含第四项担保责任）；六、驳回原告耿朝华与原告谢怡然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19434.00元及诉讼保全费5000.00元合计24434.00元，由原告耿朝华与原告谢怡然负担5410.00元，由被告路士浩与被告王翠华负担19024.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审�长贾磊人民陪审员  郑爱玲人民陪审员  王向芝二０一七年二月九日书 记 员  刘 帅