杭州市西湖区人民法院
民 � � � 判 决 书
（2010）杭西民初字第828号
原告：姚福仙。
委托代理人：王建华。
被告：杭州天龙工艺礼品有限公司。
法定代表人：蒋洪明。
委托代理人：杨荣法。
委托代理人：肖军。
原告姚福仙诉被告杭州天龙工艺礼品有限公司（以下简称天龙公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月13日立案受理后，依法由审判员陈曦独任审判，于2010年5月11日及6月30日公开开庭进行了审理。原告姚福仙委托代理人王建华，被告天龙公司的委托代理人杨荣法、肖军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚福仙起诉称：姚福仙自2007年4月起在天龙公司工作，一直从事操作工种。2009年10月4日下午3时许，姚福仙在工作时，不慎摔倒在工作场所，后脑着地，当即被送至杭州市余杭区第二人民医院（以下简称余杭二医）抢救治疗，共住院治疗37天，花费医疗费22424.21元。经鉴定姚福仙构成一个九级伤残，一个十级伤残。事故发生后，姚福仙向杭州市余杭区劳动和社会保障局申请工伤认定，被告知因其年龄超过法定退休年龄，不能申请工伤认定。故诉至法院，请求判令被告天龙公司赔偿医疗费22424.21元、误工费11431元（从2009年10月4日计至2010年3月14日，按照每天71元计）护理费2220元（住院37天×60元／天）、住院伙食补助费1110元（住院37天×15元／天）、交通费200元、营养费5000元、鉴定费1200元、残疾赔偿金108288.4元、精神损害抚慰金12000元，合计163873.61元，扣除天龙公司已付7000元，实际应赔偿156873.61元。在第二次庭审中，姚福仙将营养费的诉讼请求变更至3000元、残疾赔偿金变更至44030.8元，总计赔偿额97616.01元，天龙公司承担80％责任为78092.81元，扣除天龙公司已付7000元，实际应赔偿71092.81元。
被告天龙公司答辩称：1、姚福仙的伤势非因工作原因所致，而是其在工作间隙与工友嬉戏打闹造成，姚福仙对此应负全部过错责任，天龙公司无需承担任何赔偿责任。2、因姚福仙的伤势不属工伤，其依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》单方进行鉴定得出的伤残结论缺乏证据效力。为此法院也同意了天龙公司要求根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》对姚福仙的伤残等级进行重新鉴定的申请，经鉴定姚福仙尚未构成最低伤残等级。天龙公司为姚福仙的治疗除垫付了医疗费7000元外，另还支付了800元急诊费，因17×××80.95元的治疗费属于医保范围内，姚福仙实际并不存在医疗费损失。综上，要求驳回姚福仙的诉讼请求。
为证明其主张，原告姚福仙提供如下证据：
1、情况说明一份，证明原告受伤的情况。
2、门诊病历、住院病历、出院记录各一份，证明原告诊
治情况。
3、医疗诊断证明书二份，证明原告的伤势及其需要休息的事实。
4、住院收费收据一份，证明原告的医疗费金额。
5、发票一份，证明原告的鉴定费金额
6、司法鉴定意见书一份，证明原告构成伤残的事实。
7、发票，证明原告因就医、鉴定、起诉支出的交通费金额。
8、结婚证、房屋所有权证、证明各一份，证明原告的经常居住地和主要来源地在城镇。
被告的质证意见和本院认证意见如下：
一、被告天龙公司对原告姚福仙提供的证据1的真实性有异议，认为钟志根当时来调解时未出示工作证，其称是应原告儿子要求来的，故司法局及人民调解委员会出具的该证据不合法。本院审查后认为，该证据系原件，原、被告对原告在上班时间在上班场所受伤以及天龙公司垫付了住院医疗费7000元均无异议，而该证据对上述情况的说明与原被告对此的说法是一致的，故该证据对双方无异议的上述情况具有证据效力。
二、被告天龙公司认为原告姚福仙提供的证据2中的出院记录的医嘱第一点中的“3月”与医嘱第三点在原件中存在，而当初提供的复印件上是没有的，对其余证据无异议。本院审查后认为，证据以原件为准，出院记录原件上的建议休息3个月与医嘱第三点与证据3的2009年11�9日的医疗诊断证明书中的处理意见内容相一致，故本院对证据2予以确认。
三、被告天龙公司对原告姚福仙提供的证据3中的2010年2月8日的医疗诊断证明书有异议，认为该落款时间非原告诊治时间，对另一份医疗诊断证明书无异议。本院审查后认为，该2010年2月8日的落款时间与证据2门诊病历记载的复诊时间一致，被告的质证异议不成立，本院对证据3予以确认。
四、被告天龙公司对原告姚福仙提供的证据4、5、7无异议，本院予以确认。
五、被告天龙公司对原告姚福仙提供的证据6以工伤标准进行鉴定有异议，认为该鉴定机构就劳动能力鉴定缺乏鉴定资质。本院审查后认为，原告姚福仙自述其因到退休年龄不能认定工伤，且根据整个案情原告的受伤与其从事的雇佣活动也无关，被告的上述质证异议，理由成立，对该证据本院不予确认。
六、被告天龙公司对原告姚福仙提供的证据8中的结婚证、房屋所有权证的真实性无异议，但认为与本案无关；对社区证明内容的真实性有异议，认为原告实际居住地与其户籍所在地是一致的。本院审查后认为，因原告在被告单位上班，原告姚福仙本身是城镇户籍还是农村户口与本案的实体处理无关，证据8与本案缺乏关联，本院对证据8不予确认为本案有效证据。
为证明其主张，被告天龙公司提供如下证据：
1、调查笔录四份，证明原告受伤与工作无关。
2、工资表，证明原告的工资情况。
原告的质证意见和本院认证意见如下：
一、原告姚福仙认为调查笔录涉及的被调查人均是被告员工，与被告具有利害关系，他们的陈述在细节上存在不一致的地方，证据1不具证据效力。本院审查后认为，虽四位被调查人在他们以前是否这样玩过等细节上的陈述存在一点不一致，但对原告的受伤是因其去抱李某甲，被拒绝后不松手，因其重心不稳自己摔倒这点事实陈述是相同的。四位被调查人虽系被告员工，但因事发地点在被告公司，目击证人受到局限，也只能是被告的员工，且这些证据也非单一证据，根据法院指定的鉴定机构杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书记载“姚福仙自述在上班时因与他人嬉闹不慎摔倒”。故本院对调查笔录欲证明原告因其与另外工友嬉闹导致受伤的证明内容予以确认。
二、原告姚福仙对被告天龙公司提供的证据2的真实性提出异议，认为工资表没经原告签名。本院审查后认为，原告的质证异议成立，对证据2不予确认。
在本案审理期间，被告天龙公司申请了证据1涉及的四位被调查人李某甲、李某乙、姜某、杨某作为证人出庭。据证人李某甲陈述：本人是天龙公司员工，2009年10月4日下午，我在上班，姚福仙、李某乙、姜某走到我跟前，姚福�说“你今天怎么办”（即“刷灰”，当地土话，谐音，指两三个人把另外一人头脚抬起来，来回摇荡），我说“不要来了”，姚福仙还是把我抱住，致使我手中好几只老鼠笼掉在地上，因姚福仙重心不稳后仰摔倒，我也跟着前胸着地摔倒。我们四个人平时经常玩“刷灰”的，姚福仙是女同志中最喜欢开玩笑的人，但事发当天上午没有玩过。据证人李某乙陈述：本人是天龙公司员工，2009年10月4日下午3点左右，我跟姚福仙在上班间隙一起上洗手间，之后又吃了西瓜，吃完西瓜后，姚福仙走到李某甲面前，说“今天怎么办？”，李某甲说“今天不来了”，我在后面说“李某甲投降了不就好了”，姚福仙就去抱李某甲，致使李某甲的老鼠笼都掉地上了，我就去捡，后来他们两个人都摔倒了。据证人姜某陈述：本人是天龙公司员工，2009年10月4日下午3点左右，我和姚福仙、�某乙一起去上洗手间，之后吃了西瓜，姚福仙的手抓牢李某甲，李某甲说“我投降了，你们不要来了”，后来他们都摔倒了，老鼠笼也掉到地上了。据证人杨某陈述：本人是天龙公司员工，2009年10月4日下午3点左右，姚福仙、李某乙、姜某三个人一起去抱李某甲，李某甲说“不要来了”，但她们三人还是去抱，李某甲的老鼠笼都掉地上了，结果姚福仙和李某甲都摔倒了。该日早上，他们也这样玩过，领导发现后还要求他们以后不要再这样闹。
在审理过程中，被告天龙公司要求对姚福仙的伤残等级根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准进行重新鉴定。本院准许后指定了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所的鉴定意见为姚福仙尚未构成最低残疾等级。
对证人证言及鉴定结论，原、被告的质证意见和本院认证意见如下：
一、原告对四位证人的证言的质证意�同对调查笔录的质证意见，被告对四位证人证言无异议。本院的认证意见同对调查笔录的质证意见。
二、原告对杭州明皓司法鉴定所参照的鉴定标准有异议，认为本案应按工伤标准进行鉴定。被告对杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书无异议。本院审查后认为，原告提出的质证异议缺乏理由，本院不予采信，对鉴定意见书本院予以确认。
根据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：
姚福仙在天龙公司从事操作工种已有两三年。2009年10月4日下午三点左右，姚福仙在工作间隙与工友嬉闹时不慎摔倒在地，头部外伤出血，当即被送至杭州市余杭区第二人民医院诊治并办理了住院手续，2009年11月9日出院。出院诊断为“急性颅脑损伤、左侧额颞叶脑挫裂伤、脑内血肿、枕部头皮血肿”。住院期间的医疗费用共计22424.21元（其中医保帐户17×××80.95元、现金5243.26元），天龙公司预缴了7000元，出院结算时医院向姚福仙退还了1756.74元。
另查明：2010年3月2日，姚福仙单方委托了浙江法会司法鉴定所进行伤残等级评定，并要求以GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定。该所鉴定后出具的鉴定意见载明“姚福仙于2009年10月4日在工作场所摔倒，后头部着地，造成枕部头皮血肿，双额叶眶面和左颞叶前极脑挫裂伤继发脑软化，遗留神经功能障碍和嗅觉丧失，按GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残�级》的有关规定，构成一项九级伤残、一项十级伤残。”
本院在审理过程中，天龙公司要求根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》对姚福仙的上述伤残等级进行重新鉴定。本院准许后指定了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，该所出具的鉴定意见书载明“据被鉴定人姚福仙自述：2009年10月4日，在上班时间因与他人嬉闹不慎摔倒，头部着地，致颅脑损伤。人身检验所见：神智清楚，精神软，情绪显低落，对答基本切题，接触可，反应显迟钝。对受伤经过能够大部分回忆，对人物、时间、地点定向准确。鉴定意见为参照浙高法（2004）264号文件《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之有关规定，姚福仙尚未构成最低残疾等级”。该次鉴定费用为1400元。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣�动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。前款所称从事雇佣活动指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。纵观本案，姚福仙受伤的时间虽在上班时间，地点也在工作场所。但根据四位证人所言，姚福仙是在工作间隙与其他工友嬉闹时摔倒在地，可见姚福仙受伤与其从事的雇佣活动并不存在内在联系。虽四位证人系天龙公司职工，但因事发地点在天龙公司之内，目击证人也只能是当时也在上班的天龙公司职工，而姚福仙对此并未提供反驳证据证实其受伤与其从事的雇佣活动有关。相反，杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书记载“姚福仙自述在上班�因与他人嬉闹不慎摔倒”，其在鉴定所的该陈述也进一步证实了其受伤与从事雇佣活动缺乏内在联系。为查明姚福仙受伤原因，本院在第一次庭后多次要求姚福仙本人到庭接受调查，但其均未到庭，姚福仙的代理人对此解释为其不愿来，姚福仙对其拒绝到庭的行为也应承担不利后果。综上，不管是姚福仙找工友嬉闹自己不慎摔倒，还是工友反抗被抱致姚福仙受伤，均系与他们从事的雇佣活动无关，根据上述的最高院司法解释，天龙公司作为雇主都无需承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回姚福仙的诉讼请求。
案件受理费3437元，减半收取1718.5元，由姚福仙负担，于本判决生效之日起十日内交付本院。鉴定费1400元，由姚福仙负担，于本判决生效之日起十日内径直支付杭州天龙工艺礼品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 陈 曦
二〇一〇年七月十三日
书记员 汤剑青