浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民再终字第2号
上诉人（原审原告）温州市××工程公司，住所地浙江
省××鹿城区黎明西路××号。
法定代表人叶某某。
委托代理人陈某某。
被上诉人（原审被告）吉林××××设计研究院，住所
地吉林省××××号。
法定代表人张甲。
委托代理人郭某。
上诉人温州市××工程公司（以下简称基础××）与被
上诉人吉林××××设计研究院（以下简称研究院）技术委托
开发合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2007年1月31日
作出（2006）温某某二初字第78号民事判决，已经发生法律效
力。吉林××××设计研究院不服，向本院申请再审。本院于
2009年3月11日裁定指令鹿城区人民法院再审。温州市鹿城区
人民法院于2009年10月9日作出（2009）温某某再初字第2号民
事判决。基础××不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议
庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州市××工程公司委托代
理人陈某某与被上诉人吉林××××设计研究院委托代理人郭
某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原初审认定，2000年2月15日，基础××与研究院签订cy100型液压桩桩锤技术委托开发合同一份，合同具体约定了研
究项目的开发经费、付款方式、标的技术的内容、形式和要求
、应达到的技术指标和参数、研究开发计划、风险责任的承担
、验收的标准和方式，同时双方还约定了使用现场组织试验运
行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，2001
年3月23日至2003年12月25日间，基础××分三次付给研究院
研究开发经费、报酬和运费，共计334400元。2003年11月份，
研究院将其研制完成的cy100型液压桩锤主机运抵温州交付给
基础××，2004年初，将cy100型液压桩锤附件交付并进行了
调试，调试结果未达到合同约定的要求。嗣后，基础××多次
要求研究院对cy100型液压桩锤进行调试，研究院未派人进行
调试，致使cy100型液压桩锤不能投入正常运作。故基础××
于2006年2月14日提起诉讼要求解决。另查明，2001年4月6日
，吉林工业大学机电设计研究院更名为吉林××××设计研究
院。
原初审认为，基础××与研究院签订的技术委托开发合
同没有违反我国法律、法规的强制性规定，依法有效，对双方
均具有约束力。研究院研制开发的cy100型液压桩锤未能达到
技术委托开发合同的要求，致使cy100型液压桩锤不能正常投
入运作，应按技术委托开发合同约定的在履行本合同的过程中
，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开
发部分或全部失败所造成的损失、风险责任由基础××、研究
院双方某担。故基础××要求研究院承担其所付给款项的二分
之一即损失为167200元的诉讼请求，应予支持。研究院经本院公告开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判
决。遂判决：一、被告吉林××××设计研究院于本判决书生
效之日起偿付原告温州市××工程公司损失167200元；二、驳
回原告温州市××工程公司其他诉讼请求。案件受理费5810元
、其他诉讼费100元，由被告吉林××××设计研究院负担。
原再审认定，2000年2月15日，基础××与研究院签订cy
100型液压桩桩锤技术委托开发合同一份，合同具体约定了研
究项目的开发经费、付款方式、标的技术的内容、形式和要求
、应达到的技术指标和参数、研究开发计划、风险责任的承担
、验收的标准和方式，同时双方还约定了使用现场组织试验运
行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，2001
年3月23日至2003年12月25日间，基础××分三次付给研究院
研究开发经费、报酬和运费，共计334400元。2002年1月11日
、吉某某科枝厅组织对研究院研制完成的cy100型液压桩锤进
行鉴定，出具了《科学技术成果鉴定证书》。2003年11月份，
研究院将其研制完成的cy100型液压桩锤主机运低温州交什给
基础××。2004年初，将cy100型液压桩锤附件交付并进行了
组装调试与试运行，但尚未办理正式验收手续。之后，建筑施
工单位浙江宝业建设集团有限公司项目部以该设备不能使用为
由出具退场通知书，基础××与研究院遂起纠纷。2006年2月1
4日，基础××以该设备达不到合同要求为由向原审法院提起
诉讼，要求赔偿。
原再审认为，鉴于原初审时送达法律文书问题存在争议
，而研究院实际上未能参加原初审诉讼，故对研究院在再审时提供而在原初审时没有出现的证据可认定为新证据。基础××
与研究院签订的《技术委托开发合同》没有违反我国法律法规
的规定，依法有效，对双方均具有约束力。原初审判决认定研
究院研制开发的cy100型液压桩锤没有达到《技术委托开发合
同》约定要求的主要依据是基础××提供的由建设施工单位浙
江宝业建设集团有限公司温州市××号地块标段工程乙部出具
的《关于cy100型液压锤不能使用退场的通知》，由于该出具
主体不具有对该科技产品的鉴定资格，而在再审时，基础××
尚未提供证明该设备未达合同约定标准的有效证明，因此，原
初审判决欠妥，应予撤销；基础××认为该产品没有达到合同
约定的主张，证据不足，应予驳回。遂判决：一、撤销（2006
）温某某二切字第78号民事判决；二、驳回温州市××工程公
司的诉讼请求。原初审受理费5810元，其他诉讼费100元，由
温州市××工程公司负担。
上诉人基础××诉称，一、原再审判决将被上诉人在再
审程序中提供的证据认定为“新的证据”不符合法律规定。二
、退一步讲，假设被上诉人在再审程序中提供的证据可以认定
为“新的证据”，但该些证据亦不能证明其提供的机器设备符
合双方合同约定。三、原初审认定机器设备未能达到双方约定
的要求完全正确。四、原再审要求上诉人承担举证责任与法不
符。请求二审依法驳回被上诉人的再审请求。
被上诉人研究院辩称，一、原再审认定送达问题存在瑕
疵，故将答辩人在再审时提供而在初审时没有出现的证据认定
为新证据，符合客观事实与法律规定。二、答辩人研发的设备完全符合《技术开发合同书》约定，不存在分担研发失败风险
的问题。三、上诉人仅凭浙江宝业建设集团有限公司工程乙部
出具的《关于cy100型液压锤不能使用退场的通知》认定答辩
人研制的液压锤未达到技术委托开发合同约定标准，从而认定
委托开发失败是没有依据的。四、退一步讲，即使公告送达合
乎程序，答辩人提交的证据不能作为新证据使用，上诉人作为
原审原告也有义务向法院提供足以证明其主张的有效证据，否
则将承担举证不能的不利后果。请求依法驳回上诉人的诉讼请
求。
在本院审理期间，上诉人基础××提供给付被上诉人研
究院研究开发经费、报酬和运费原始凭证，并给被上诉人研究
院质证。
1、上诉人基础××提供了2000年7月20日汇款给研究院1
0万元汇票申请书一份，2000年9月21日汇款给研究院15万元凭
证一份，研究院于2001年3月23日出具25万元发票一张，以证
明上诉人基础××支某某案液压锤研制费某、报酬共25万元。
被上诉人研究院对该组证据无异议。本院予以认定。
2、上诉人基础××提供了《协议书》、《抹款协议书》
各一份，2003年10月27日汇款给长春市大力桩工机械开发有限
公司15万元凭证一份，长春市大力桩工机械开发有限公司发票
6张共计5万元，长春兴业电力设备制造有限公司增值税专用发
票一张金额为10万元，以证明15万元是上诉人付给被上诉人研
制本案液压锤的费某，原审初审时对长春兴业电力设备制造有
限公司开具的增值税专用发票未予认定不当。被上诉人研究院对该组证据质证认为上诉人未经被上诉人授权，擅自私签协议
抹款、转款，侵害被上诉人的合法利益，不应认定为上诉人已
经向被上诉人付款。本院认为，该15万元应认定为是上诉人基
础××付给被上诉人研究院研制本案液压锤的费某。
3、上诉人基础××提供了2003年11月7日吉某某辽通运
输业货运发票一张，开票时间与液压锤主机运抵温州时间一致
，地点为长春至温州，货物名称为液压锤，以证明上诉人支某
某案液压桩锤运费14400元。被上诉人研究院对该份证据无异
议。本院予以认定。
4、上诉人基础××提供了长春三达机械有限责任某司20
04年2月11日发票一张，金额2万元，以证明其支某某案液压桩
锤附件加工费2万元。被上诉人研究院对该份证据无异议。本
院予以认定。
本院经审理查明，2000年2月15日，上诉人基础××与被
申请人研究院签订技术委托开发合同一份，合同约定：由上诉
人基础××委托被上诉人研究院开发cy100型液压桩桩锤，研
究项目的开发经费及报酬51万元；付款方式：合同生效后，一
次总付25万元，初步验收后分期支付23.5万元，正式验收后，
付2.5万元；标的技术的内容、形式和要求：研制cy100型液压
桩锤台，包括与之配套使用的液压源、微机测控装置电机启动
柜及随机专用工具。内容包括结构设计软件编程、系统组装、
调试、模拟运行试验、运输、指导现场安装调试和试运行，编
写使用说明书；应达到的技术指标和参数：冲击重量为7000-
10000kg，冲击行程为200-1200……；研究开发计划：2000年2月至2001年2月，样机设计
、加工制造、软件开发、组装调试、模拟运行、性能测试；风
险责任的承担：在履行本合同的过程中，确实因为在现有水平
和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败
所造成的损失、风险责任由双方某担；验收的标准和方式：研
究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二所列技术指标，
按照双方协商的标准，采用整机运行方式验收，由基础××方
出具技术项目验收证明；同时双方还约定了使用现场组织试验
运行和正式验收以及其他一些内容。技术开发合同签订后，上
诉人基础××于2000年7月20日、同年9月21日分别汇款给被上
诉人研究院10万元、15万元，被上诉人研究院于2001年3月23
日出具25万元发票。2002年1月11日、吉某某科枝厅组织对吉
林某某研制开发的新型冲击式液压桩锤进行鉴定，出具了《科
学技术成果鉴定证书》。2003年10月8日上诉人基础××根据
被上诉人研究院与上诉人的联系人张乙要求，与长春兴业电力
设备制造有限公司、长春市大力桩工机械开发有限公司签订了
《协议书》、《抹款协议书》。2003年10月27日，上诉人基础
××将液压锤加工制造费10万元和开发研制费5万元汇款给长
春市大力桩工机械开发有限公司账户，由长春兴业电力设备制
造有限公司开具10万元的增值税专用发票、长春市大力桩工机
械开发有限公司开具5万元发票。2003年11月份，被上诉人研
究院将其研制的cy100型液压桩锤主机运抵温州交付给上诉人
基础××。上诉人基础××于2003年11月7日支付运费14400元
。2004年2月11日，上诉人基础××支付液压桩锤附件款20000元。以上合计上诉人基础××为cy100型液压桩锤给研究院研
究开发经费、报酬、附件和运费，共计434400元。2004年初，
被上诉人研究院将cy100型液压桩锤附件交付并进行组装调试
与试运行，但调试结果未达到合同约定的要求，上诉人基础×
×未出具技术项目验收证明。上诉人基础××多次要求研究院
对cy100型液压桩锤进行调试，研究院未派人进行调试。2004
年4月28日，上诉人基础××将cy100型液压桩锤运到温州市×
×号地块进行调试安装。2004年5月11日，建筑施工单位浙江
宝业建设集团有限公司温州市××号地块标段工程乙部出具的
关于《cy100型液压锤》不能使用退场的通知，上诉人基础×
×与被上诉人研究院遂起纠纷。2006年2月14日，基础××以
该设备达不到合同要求为由向提起诉讼，请求判令被上诉人研
究院返还22万元。
以上事实有双当事人的陈述、《技术委托开发合同》、
《科学技术成果鉴定证书》、《协议书》、《抹款协议书》、
三张汇款凭证、九份收款发票及运费发票、关于《cy100型液
压锤》不能使用退场的通知、照片等证据予以佐证。
本院认为，上诉人基础××与被上诉人研究院签订的技
术委托开发合同合法有效，对双方均具有约束力。吉林某某研
制开发的新型冲击式液压桩锤，虽于2002年1月11日由吉某某
科枝厅出具了《科学技术成果鉴定证书》，但该鉴定证书并不
是被上诉人研究院研制完成的cy100型液压桩锤合格证明书，
并不能证明被上诉人研究院研制完成的cy100型液压桩锤已达
到双方合同约定的技术要求。根据双方签订的技术委托开发合同第十一条约定的验收标准和方式：被上诉人研究开发所完成
的技术成果，应达到了本合同第二所列技术指标，按照双方协
商的标准，采用整机运行方式验收，由上诉人基础××出具技
术项目验收证明。2003年11月份，被上诉人研究院虽将其研制
完成的cy100型液压桩锤主机运抵温州交付给上诉人基础××
，但该液压桩锤于2004年初调试结果未达到合同约定的要求，
上诉人基础××尚未出具技术项目验收证明。同年4月，上诉
人基础××将cy100型液压桩锤运底温州市××号地块进行调
试安装，事实证明不能正常投入使用。根据双方签订的技术委
托开发合同第九条约定的风险责任承担：在履行本合同过程中
，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开
发部分或全部失败所造成的损失、风险责任应由上认人基础×
×与被上诉人研究院双方某担。根据双方签订的技术委托开发
合同第四条约定，本项目研究开发经费及报酬51万元，加运费
14400元，共计524400元。上诉人基础××为cy100型液压桩锤
已支付给研究院研究的开发经费、报酬、附件和运费共计4344
00元，故被上诉人研究院应当返还上诉人基础××损失费1722
00元。原初审判令被上诉人研究院返还上诉人基础××损失费
167200元，与应其返还数额相差不大，可予维持。原再审认为
上诉人基础××尚未提供证明cy100型液压桩锤未达合同约定
标准的有效证明，驳回上诉人基础××诉讼请求不当，应予纠
正。综上，上诉人基础××的上诉理由成立，予以采纳。据此
，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第三项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温某某再初字
第2号民事判决；
二、维持温州市鹿城区人民法院（2006）温某某二初字
第78号民事判决。
二审案件受理费5810元，由被上诉人吉林××××设计
研究院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 峰
审 判 员 李爱素
代理审判员 朱阳娇
二〇一〇年三月二十四日
书 记 员 戴华斌