贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔23民终1553号
上诉人（原审被告）：晴隆鑫达生物制品有限公司。住所地：晴隆县莲城镇南街。
法定代表人：聂建设，系该公司经理。
委托诉讼代理人：潘登勇，贵州清雅律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：罗孝军，贵州清雅律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：晴隆县国土资源局。住所地：晴隆县莲城镇东街**号。
法定代表人：刘伟，系该局局长。
委托诉讼代理人：夏礼克，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人晴隆鑫达生物制品有限公司（以下简称为鑫达公司）因与被上诉人晴隆县国土资源局（以下简称为晴隆国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2016）黔2324民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回晴隆国土局的诉讼请求，一、二审案件受理费由晴隆国土局承担。
事实及理由：1.一审以“土地使用者于签订土地使用权出让合同后六十日内支付全部土地出让金是法定义务，不以土地出让者催告为前提”为由判决解除涉案《国有土地使用权出让合同》，适用法律错误。首先，鑫达公司未缴纳部分出让金，是根据当时晴隆县人民政府相关负责人的批准意见，未缴纳部分出让金作为对鑫达公司的企业支持，不存在鑫达公司拖欠出让金的问题。其次，本案不存在协商解除或约定解除情形，亦不存在法定解除事由。双方订立的《国有土地使用权出让合同》并未约定出让金支付时间，晴隆国土局亦未向鑫达公司催告尚欠款项。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于行政法规，《中华人民共和国合同法》已经对法定解除权事由进行明确规定，一审依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定解除合同，适用法律错误。2.一审认定鑫达公司改变土地用途，认定事实错误。其一，洗浴中心、福兴修理厂原系职工洗浴之用和停放生产需要的车辆所用，属于工业附属设施范畴。鑫达公司工业生产需要新建的建筑物、附属设施都是按照批准的设计布置图执行，并未改变土地用途。其二，一审认定鑫达公司将洗浴中心承包给曹勇经营并收取租金、将土地一部分出租给福兴修理厂，认定事实错误。晴隆国土局虽提供承包合同、胡继证言，但承包合同系复印件，鑫达公司不予认可，胡继证言称原系曹勇承包后转包给他，但其并未提供任何曹勇与鑫达公司签订的合同、支付租金等书面材料。同样的，对于是否出租给福兴修理厂一节，晴隆国土局仅提交了杨品明证人证言，其称签订合同是杨熙熊与聂建设协商，但其并未提供任何与鑫达公司签订的书面协议，其亦强调自己是帮鑫达公司看管厂房、设备。上述证明材料不能达到证明目的。其三，鑫达公司已经取得国有土地使用权证，晴隆国土局作为土地行政管理部门，对鑫达公司使用土地情况一直知情，其在本案诉讼前并未提出任何异议。2012年7月征收过程中，还曾多次到涉案土地现场勘察、测量，并在2015年1月与鑫达公司签订《评估协议》，此充分说明晴隆国土局对鑫达公司合法使用土地进行了确认。其四，退一步说，鑫达公司将部分附属设施承包给他人并进行厂房看管等，系鑫达公司行使管理权，不能因为鑫达公司因缺水未生产而单独适用附属设施就认定是改变土地用途，而且如前所述，在晴隆国土局对出租事宜不能充分举证的情况下，认定鑫达公司改变土地用途，明显错误。
被上诉人晴隆国土局未答辩。
晴隆国土局向一审法院起诉请求：1.判决解除晴隆国土局与鑫达公司签订的《国有土地使用权出让合同》；2.案件受理费由鑫达公司承担。
一审认定事实：2003年9月12日，晴隆县人民政府为支持鑫达公司的浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工项目的发展，经县领导同意，晴隆国土局（原晴隆县土地管理局，合同为甲方）与鑫达公司（合同为乙方）签订《国有土地使用权出让合同》。双方约定：甲方将乙方购买整栋房产范围内的土地出让给乙方使用，面积为4638.57㎡，出让金为16元每平方米，总额为74217.12元，土地用途为工业用地，合同签订后晴隆国土局于同日向鑫达公司颁发了《国有土地使用证》，鑫达公司于2004年8月20日向晴隆国土局支付土地出让金35000元，剩余39217.12元土地出让金至今未支付。鑫达公司取得土地使用权后，对浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工项目进行了生产，但由于缺水等问题，后未继续投资生产。2005年，鑫达公司将浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工项目使用土地出租给晴隆县福兴汽车修理厂使用，每年收取租金10000元，租期到2019年。2006年，鑫达公司将厂房及办公室改造成“在水一方”洗浴中心对外经营，后于2011年7月20日将洗浴中心转让给曹勇承包经营，承包期五年，自2011年9月20日期至2016年9月19日止，设备使用费15万元，房屋、场地租金23万元，合计38万元。鑫达公司将取得的工业用地出租给晴隆县福兴汽车修理厂使用和改建厂房和办公室为洗浴中心经营，未获得土地出让方及相关主管部门的同意审批。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。晴隆国土局与鑫达公司于2003年9月12日签订的《国有土地使用权出让合同》系双方自愿协商订立的合同，且不违反法律的规定，故双方签订的合同合法有效，应受法律保护。双方当事人应按照合同的约定履行合同义务。本案中晴隆国土局签订合同当日即为鑫达公司办理了土地使用权证书，将土地交给鑫达公司管理使用，已全部履行了合同义务。鑫达公司取得土地使用权后，未按照合同约定足额支付土地使用权出让金，仅于2004年8月20日支付35000元，且辩称未交余款出让金系经县领导同意的，该辩解理由于法无据，依法不予采信。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”的规定，土地使用者于签订土地使用权出让合同后六十日内支付全部土地使用权出让金是法定的，不以土地出让者催告支付为前提，故鑫达公司辩称晴隆国土局于合同签订后未催告其支付土地出让金而要求解除合同违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定的理由不能成立。晴隆国土局以鑫达公司未支付土地使用权出让金要求解除合同，符合法律的规定，予以支持。
关于鑫达公司是否改变土地用途的问题。根据《土地利用现状分类》国家标准的分类规定，工业用地，是指工业生产及直接为工业生产服务的附属设施用地。商服用地，是指主要用于商业、服务业的土地。商服用地分为：批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地和其他商服用地。其中其它商服用地包括洗车场、洗染店、废旧物资回收站、维修网点、照相馆、理发美容店、洗浴场所等用地。本案双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定的土地用途是工业用地，鑫达公司取得涉案土地的使用权后，于2005年左右停止对该项目的生产建设，并将涉案土地之上的建筑物改造成洗浴中心对外经营，于2011年7月20日将该洗浴中心承包给曹勇经营，并收取相应的设备使用金和房屋、场地租金。同时鑫达公司还将涉案土地的一部分出租给晴隆县福兴汽车修理厂用于汽车修理使用，每年收取租金1万元。鑫达公司的前述两种行为应属其他商服用地的行为，且在改变土地用途前未取得土地出让者的同意并经土地管理部门和城市规划部门的批准。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”的规定，晴隆国土局诉请解除双方签订的合同，于法有据，予以支持。鑫达公司称洗浴中心系供职工洗浴使用，修理厂是停放生产车辆需要的辩解未能提交证据予以证明，不予采信。
综上所述，鑫达公司依法取得国有土地使用权后，未依法支付土地使用权出让金，且在使用土地的过程中擅自改变合同约定的工业用地为其他商服用地，已改变了国有土地的使用用途。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：解除原告晴隆县国土资源局与被告晴隆鑫达生物制品有限公司于2003年9月12日签订的《国有土地使用权出让合同》。案件受理费1655元，由被告晴隆鑫达生物制品有限公司承担。
除一审查明事实予以确认外，二审另查明，涉案土地原属晴隆县农机厂使用土地。此后，因晴隆县发展浓缩葡萄糖浆及麦芽糖糊精加工项目，1998年7月，晴隆县人民政府以【1998】47号文件形式，批准农机厂将前述土地所含场地、厂房有偿转让给（贵阳贵平典当行名下的）贵州美丰晴隆实业有限公司，转让价为478000元。此后，贵州美丰晴隆实业有限公司改制为贵州顺德生物制品有限公司。2000年12月27日，聂建设以贵阳南明鸿云包装厂名义作为乙方与甲方贵阳贵平典当行签订《转让协议》，约定：甲方将《晴隆县浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工》项目所有权、承办权、管理权、收益权及项目所需的已建成购置在项目所在地晴隆县城内的符合项目设计的固定资产及世界银行扶贫贷款及国有配套扶贫贷款的使用权全部转让给乙方。经晴隆县人民政府专题会议同意，聂建设承接晴隆县浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工项目后，聂建设成立鑫达公司，进行浓缩葡萄糖浆及麦芽糊精加工项目经营。
再查明：一审卷第65页《晴隆县农机厂固定资产价值清单》记载，原晴隆县农机厂原有固定资产包括：厂区土地4680㎡、厂房（车间）500㎡、厂房（车间）800㎡、办公楼480㎡。一审卷第30页原贵州美丰晴隆实业有限公司《厂区总平面布置图》中“厂区建筑面积一览表”记载厂区布置图情况包括：生产车间432㎡、综合楼900㎡、库房846㎡、配电房36㎡、厕所40㎡、高位调节水池300㎡、低位调节水池150㎡、原有厂房583㎡、锅炉房270㎡、原有厂房480㎡。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”的规定，所谓行政协议，即为了实现公共利益或行政管理目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的设立、变更、消灭行政法上的权利义务的协议。行政协议的一方是从事行政管理职能的行政主体，处于主导地位，另一方是处于被动地位的行政管理相对人。行政协议在本质上是行政行为，只不过是通过协商或协议的方式存在，而非通过强制性手段，具有行政性与合意性的统一。就本案而言，晴隆国土局以鑫达公司未按双方于2003年9月12日签订的《国有土地使用权出让合同》内容履行按期足额缴纳土地出让价款及擅自改变土地用途为由提起本案诉讼。该《国有土地使用权出让合同》的签订实质是晴隆国土局作为土地行政管理部门履行行政管理职责的行为，属行政协议性质。本案不属于人民法院民事案件受案范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省晴隆县人民法院（2016）黔2324民初506号民事判决；
二、驳回被上诉人晴隆县国土资源局的起诉。
一审案件受理费1655元，退还被上诉人晴隆县国土资源局；二审案件受理费1655元，退还上诉人晴隆鑫达生物制品有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘筱青
审 判 员 付 君
代理审判员 简 坤
二〇一七年三月十七日
书 记 员 郝明辉