山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1104号
上诉人（原审原告）：张秀英，女，1964年7月19日出生，汉族，农民，住夏津县开发区。
上诉人（原审原告）：范才厚，男，1992年10月21日出生，汉族，无业，住夏津县开发区。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：范中峰，男，1963年4月10日出生，汉族，住夏津县城区。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：韩美星，男，1975年11月12日出生，汉族，住夏津县城区。
被上诉人（原审被告）：范忠坤，男，1950年7月18日出生，汉族，农民，住夏津县开发区。
委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。
原审第三人：山东夏津经济开发区许老庄居民委员会。
负责人：许华勇，党支部书记。
原审第三人：山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组。
上诉人张秀英、范才厚因与被上诉人范忠坤及原审第三人山东夏津经济开发区许老庄居民委员会、山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组土地承包经营权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院于2015年11月25日作出（2015）夏民初字第2350号驳回原告张秀英、范才厚起诉的民事裁定。张秀英、范才厚不服上诉到本院。本院以土地承包经营权侵权纠纷属于人民法院应当依法受理的农村土地承包民事纠纷案件为由，作出（2016）鲁14民终643号撤销山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第2350号民事裁定、指令山东省夏津县人民法院对本案进行审理的民事裁定。山东省夏津县人民法院于2016年7月1日重新受理后，依原告申请追加山东夏津经济开发区许老庄居民委员会及山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组为第三人，依法另行组成合议庭进行了审理，并于2017年2月20日作出（2016）鲁1427民初1464号民事判决。上诉人张秀英、范才厚不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张秀英、范才厚上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人返还上诉人4.28亩（村东2.2亩、后地2.08亩）土地承包经营权，由被上诉人赔偿上诉人土地损失17120元，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院作出（2015）夏民初字第2350号民事裁定书，以“不属法院受案范围”为由，驳回了上诉人的起诉。上诉人上诉至德州中院，德州中院认为本案属于人民法院应当依法受理的民事纠纷案件并作出（2016）鲁14民终643号民事裁定书，撤销了（2015）夏民初字第2350号民事裁定，指令一审法院对本案审理。一审法院接受指令审理之后仍然以“该争议不属于人民法院受理范围”为由，作出一审判决，驳回了上诉人的诉讼请求，这与德州中院指令审理的民事裁定书存在冲突。二、被上诉人侵害了上诉人的土地承包经营权。被上诉人是上诉人张秀英的大伯哥，是范才厚的大爷。1995年，由被上诉人母亲许功兰和上诉人、被上诉人各两口人，共同分得五口人的承包地10.7亩（人均2.14亩），并在2002年共同用范忠坤的名义签订了承包合同，领取了土地承包经营权证。许功兰病故后，其2.14亩承包地被集体收回，承包地面积变成了8.56亩。上诉人在外打工，承包地全部由被上诉人经营。在农业税时代，土地收益小，双方都未计较。免除农业税后，土地收益大了，上诉人提出要回承包地遭被上诉人拒绝，多方调解无果。涉案土地承包经营权由双方共享，变成了被上诉人独享，是被上诉人直接侵害了上诉人的土地承包经营权，与发包方无关，一审法院追加第三人是错误的，归纳的争议焦点和判决也是错误的。三、被上诉人霸占四口人承包地，应当返还上诉人两口人的承包地4.28亩并赔偿损失。损失数额应按范忠伦调解时议定的标准计算，即每年每亩200元，4.28亩承包地每年856元，自1995年至今已达22年，上诉人主张按20年计算，被上诉人应赔偿上诉人17120元。
范忠坤辩称，一、原一审裁定是驳回起诉，不属法院受理范围，重审一审结果是证据不足，驳回诉讼请求，不存在与中院裁定有冲突的情形。二、1995年土地承包之前，上诉人与被上诉人就是两户单独的户头，各自有各自的承包地，1995年土地承包时，被上诉人与上诉人没有关系，是和本村范忠岐抓的阄，分的地。2003年被上诉人退了2亩地，和母亲许功兰去世没有关联性，许功兰是1997年去世的，被上诉人退地是在2003年。在2002年被上诉人的妻子脑出血，孩子均已结婚参加工作，自己没有能力耕种10亩土地，被上诉人多次找村委会要求退地，因为当时农业税非常高，没有人要种地，一直到2003年才退出。根据土地承包法和相关土地承包政策文件，承包期内添人不添地，去人不去地，现在被上诉人耕种的地亩数多少与上诉人无关。村委会和小组的分地台账均不显示上诉人的名字，说明上诉人在1995年放弃了承包地，现在向被上诉人要求没有事实依据，也没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
山东夏津经济开发区许老庄居民委员会、山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组未提交答辩意见。
张秀英、范才厚向一审法院起诉请求：一、要求确认被告与第三人许老庄居民委员会签订的集体土地承包合同无效；二、责令被告与第三人停止侵犯原告土地承包经营权的行为，返还原告4.28亩土地承包经营权（村东2.2亩、后地2.08亩），由被告赔偿原告4.28亩承包土地损失17120元（按土地承包费每年每亩200元，从1995年至今共20年）。
一审法院认定事实：本案各方无争议的事实认定如下：原、被告均系第三人许老庄村二队村民，被告范忠坤系原告张秀英的大伯哥、范才厚的亲大伯。1986年，原告张秀英在该村村东分得耕地2.2亩，并耕种几年后未再耕种。当时，张秀英家的地东邻是范广洲、西邻是于某家。1995年，该村土地二轮承包时，原告未参与抓阄分地，被告通过在其所在二队抓阄分得五口人耕种土地。当时，原告张秀英本户在该村享有农业户口的家庭成员有张秀英及其长子范才厚二人。原告婆婆许功兰本户在该村享有农业户口的成员仅许功兰一人。2002年5月20日，第三人许老庄村居民委员会向被告范忠坤下发的农村集体土地承包合同书，约定：范忠坤名下分得五口人承包地10.61亩（合同书上写的10.7亩有误差），其中小黑地2.5亩、后地3.91亩、庄东小长地1.3亩、村东大长地2.9亩，人均耕地2.14亩。原告张秀英的婆婆许功兰于1997年去世。2003年，被告去地2亩，现被告实际耕种土地8.61亩。分别是：后地3.91亩，村东2.2亩，小黑地2.5亩。2002年至2004年范忠坤一直履行缴纳土地农业税义务。2009年秋，原告丈夫、被告及被告二弟范忠伦三兄弟就其在该村宅基地及房屋分家。另查明，第三人许老庄村居民委员会于1995年二轮承包土地时至2015年6月的村支部书记是张四目，自1995年至今的村文书是张友信，1995年原、被告所在的二队队长（即二组组长）是张友前（同张友岑）、分地代表有范广君。原告所申请追加的第三人山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组组长，已自2005年取消土地农业税后被该村委会自动取消，再未设立。许某于2014年12月31日至2015年4月6日任该村村委会主任。现该村无村委会主任，由2015年9月19日选举的村支部书记主持工作。以上事实，有原告提交的被告及第三人无异议的证据1、3、6、9、10、13，被告提交的原告及第三人无异议的证据1、2、7、8，证人于某、范某、许某的证人出庭证言，原、被告及第三人的庭审陈述，一审法院对张友前、张友信、范广君、于某、范广洲、夏津县开发区经管站及夏津县经管局等相关人员所做调查笔录为证。对上述原、被告及第三人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、1995年，原、被告所在村土地二轮承包时被告一家在该村的农业户口人数以及分地与户口性质的关系；2、村委会分地账本中记载的被告范忠坤名下五口人的指向；3、被告是否就其耕种的土地向原告缴纳过租金。对争议的事实1，原告以其所举证据2即第三人记载的本村户口登记册为证，第三人认可该证据，并陈述其是本村人口现状登记的唯一原始凭证，被告虽未认可，但并无相反证据予以反驳，一审法院对此证据应予采信。并据此认定，被告于1995年二轮分地时，其本户名下在该村享有农业户口的家庭成员为范忠坤、其妻孙秀英二人。对于当时分地与户口性质的关系，原告主张本村、本队具备农业户口的就分地、在该村不具备农业户口的不分地，并提交了证据4、5、14，第三人村委会虽表示认可，但并未向一审法院出具有效证明，且被告对此持相反意见，一审法院对原告所举证据4、5、7、13涉及此项内容部分均不予以采信。对争议事实2，原告主张被告所承包的5口人土地中包含有原告二人的土地，并对此提交了证据4、5、7予以证明，被告对此主张不认可，并提交了相同出具人即本村村委会、二组组长张友前、村文书张友信及分地代表范广君就此出具的不一致的证据3、4、6予以反驳，一审法院认为上述证据就此问题前后相矛盾的地方，均不应作为有效证据使用，应以各方无争议的大队记载的账本为准，即对范忠坤名下承包的土地系五口人的事实予以认可，其当时的具体承包人员指向模糊不明；被告在其母亲去世后，现耕种着四口人的土地。对于争议的事实3，原告主张被告就其耕种的土地，曾向原告缴纳过2010及2011年两年的租赁费2000元，被告对此不认可，原告又无有效证据予以证明，一审法院对原告该项主张不予采信。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告张秀英、范才厚主张的被告范忠坤与许老庄村委会所签土地承包合同是否无效；二、被告及第三人是否对原告主张的4.28亩土地构成侵权。三、被告是否负有向原告返还土地租赁费的义务。关于争议焦点一被告与第三人所签土地承包合同的效力问题。一审法院认为，第三人是根据以被告为代表的农户并依据第三人记载的分地账本向被告签发的农村集体土地承包合同书，被告虽未在合同书上签字或盖章，但被告自签订之日起至今20多年的时间里，已对所承包的土地做了大量的投入，并按规定缴纳了相应农业税等费用，作为发包方的第三人早已接受，且不具备《合同法》第五十二条规定的认定合同无效的任一条款，故应认定上述合同成立并生效。原告主张合同无效，没有证据证明，应予驳回。关于争议焦点二被告及第三人是否对原告方主张的4.28亩土地构成侵权的问题。立法对土地承包经营权的保障以土地承包合同为基础，承包合同的生效是土地承包经营权取得为根本标志，没有合同或者证据证明存在承包合同关系而直接要求法院通过判决确定承包经营权的取得和享有，缺乏依据。本案两原告在该村于1995年进行土地二轮调整和1998年土地确权以及2002年土地补发承包经营权证时，该村村委会均未与原告签订土地承包合同，亦未向原告颁发土地承包经营权证书，或是形成其他可以载明原告享有土地承包经营权的有效文件。故应认定原告未实际取得土地承包经营权。依照上述法律规定，原告应当向有关行政主管部门申请解决，该争议不属人民法院受理范围。故对原告的起诉应予以驳回。对于争议焦点三，因原告方没有证据证明被告及第三人侵犯了其土地承包经营权，现其要求被告向其赔偿土地租赁费的诉请，无事实理由及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，原告因未参与1995年该村土地二轮承包、其亦未同第三人签订土地承包合同，一审法院认为其在本村尚未取得土地经营权，其认为被告对其构成侵权的证据不足，应予驳回；至于第三人对其是否构成侵权，因原告土地承包经营权尚未取得，其主张不属于人民法院受理范围。判决：驳回原告张秀英、范才厚对被告范忠坤、第三人山东夏津经济开发区许老庄居民委员会及山东夏津经济开发区许老庄第二生产小组的诉讼请求。案件受理费114元，由原告张秀英、范才厚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。争议土地中，小黑地和后地是好地，村东2.2亩土地是碱地，小黑地四至为：南至张太兴、北至道、东至一队、西至范中岐；村东2.2亩土地四至为:南至范中岐、北至大道、西至张保中、东至范广洲;后地四至为：南至小道，北至四队、东至张保华、西至范广仁；上述三块地的耕种方向均为南北方向。双方当事人均认可争议三块土地的租金均超过了每年每亩200元。对于被上诉人范忠坤名下5口人的指向问题，两上诉人在一审中提交证据4、5、7、13等证明自己的主张，但被上诉人范忠坤也提交了证据若干予以反驳。另，上诉人张秀英、范才厚在二审中主张：将上诉请求“被上诉人返还上诉人4.28亩（村东2.2亩、后地2.08亩）土地承包经营权”变更为“被上诉人现在耕种的8.56亩土地均分后双方抓阄”。被上诉人范忠坤不同意上诉人变更上诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、本案一审判决与本院（2016）鲁14民终643号民事裁定书是否存在冲突；二、上诉人要求被上诉人返还4.28亩土地承包经营权并赔偿损失有无依据。
对于第一个焦点问题，本院认为，本案上诉人在一审法院（2015）夏民初字第2350号案件中的诉讼请求是“1、确认被告与夏津县开发区许老庄村居民委员会签订的集体土地承包合同无效；责令被告停止侵犯原告土地承包经营权的行为，返还原告4.28亩土地承包经营权；赔偿原告4.28亩承包土地损失17120元”。一审法院以（2015）夏民初字第2350号民事裁定书认为不属于人民法院民事案件的受理范围为由，裁定驳回上诉人的起诉。本院（2016）鲁14民终643号民事裁定书认为，该诉讼请求并非土地承包经营权取得纠纷，而是上诉人认为其已经取得土地承包经营权，只不过是土地由被上诉人使用，要求被上诉人返还土地并赔偿损失，属于人民法院民事案件的受理范围，指令一审法院对本案进行审理。一审法院组成合议庭对本案进行了审理，一审判决本院认为部分“该争议不属人民法院受理范围，故对原告的起诉应予以驳回”的表述不当。但一审判决同时认为上诉人没有取得土地承包经营权，被上诉人承包的土地中不包括上诉人的承包土地，其要求被上诉人返还并赔偿损失没有依据，以此驳回上诉人的诉讼请求，与本院（2016）鲁14民终643号民事裁定并不存在冲突。
对于第二个焦点问题，本院认为，本案认定被上诉人范忠坤侵犯两上诉人土地承包经营权的基础是两上诉人已合法取得土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户；第二十一条第二款规定承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所……根据以上规定及众所周知的事实可知，农村土地家庭承包的承包方为“农户”，在“农户”包含多人的情况下，承包方签订承包合同的为承包方代表，并非每一位承包人都要在承包合同中签字。本案中，土地承包合同及经营权证上虽然没有两上诉人的名字，但并不能因此当然地认定两上诉人未取得土地承包经营权。认定两上诉人是否取得土地承包经营权的关键是两上诉人是否属于以范忠坤为代表的“农户”成员，即争议土地分配时，两上诉人与范忠坤是否属于一个“农户”。关于1995年分地时，两上诉人与被上诉人范忠坤是否属于一个农户的问题，双方当事人意见不一致。上诉人主张，被上诉人名下土地五人农户成员为许功兰（范忠坤及张秀英丈夫范中峰之母）、范忠坤、孙秀英（范忠坤之妻）、两上诉人张秀英及范才厚。被上诉人则主张其名下土地五人农户成员为许功兰（范忠坤及张秀英丈夫范中峰之母）、范忠坤、孙秀英（范忠坤之妻）、范忠坤的两个子女范雪廷和范迎后。两者之间的差别是五人农户成员中的两人，即是两上诉人母子还是被上诉人两个子女。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，两上诉人在诉讼中提交了山东夏津经济开发区许老庄居民委员会与原二队队长张友前（岑）、二队分地代表范广君及村文书张友信等共同出具的证明材料，证明1995年分地时，在本村有户口的村民平均分得承包地，没有户口的不分地。范忠坤一家只有范忠坤和妻子孙秀英的户口，统一调地时范忠坤名下分得五口人（范忠坤、孙秀英、张秀英、范才厚和范忠坤的母亲许功兰）的土地。第三人山东夏津经济开发区许老庄居民委员会作为土地发包方在诉讼中对上述事实也予认可，虽然被上诉人范忠坤后期也提交有山东夏津经济开发区许老庄居民委员会出具的证明材料，但该证明材料公章的加盖未经过居民委员会负责人同意，出具程序瑕疵较大，证据效力较低，且该证据称“现经调查张友前、范广君，核对分地时的账目记载，我居民委员会现有资材和人员仅能证实1995年分地时范忠坤分得五口人土地，其他无从考证（无法确定五口人姓名）”，但并未否认五口人中包括两上诉人。通过一审法院对范忠伦（范忠坤之弟、张秀英丈夫之兄）的调查笔录及其相关录音可以看出，范忠伦作为上诉人与被上诉人关系较近的亲属，其对两上诉人土地分至被上诉人范忠坤名下的事实是知悉且认可的，结合上诉人与被上诉人之间的亲属关系及分地时被上诉人范忠坤家庭户籍状况，可以认定上诉人主张的事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，应当对两上诉人主张二人土地包含在被上诉人范忠坤所分5口人土地中的事实予以确认。被上诉人虽然提交了范忠伦宣布（法院）对其调查笔录无效的《证明》，但并未说明理由，也没有否认上诉人提交的录音，因此，对于该《证明》不予采纳。由此可认定，被上诉人范忠坤为代表“农户”中的五名农户成员为：许功兰（范忠坤及张秀英丈夫范中峰之母）、范忠坤、孙秀英（范忠坤之妻）、两上诉人张秀英及范才厚。1995年分地时，两上诉人张秀英、范才厚与被上诉人范忠坤系同一“农户”，被上诉人范忠坤仅仅是作为承包方代表与村委会签订的土地承包合同，在土地承包合同生效且土地承包经营权证已经发放的情况下，两上诉人张秀英、范才厚已合法取得土地承包经营权，被上诉人范忠坤拒不返还土地的行为属于侵犯两上诉人的土地承包经营权，被上诉人范忠坤应向两上诉人返还相应的土地。争议三块土地中，村东2.2亩土地是碱地，3.91亩后地和2.5亩小黑地是好地，两上诉人要求被上诉人返还土地的一审诉求是“返还原告4.28亩土地承包经营权（村东2.2亩、后地2.08亩）”，两上诉人主张的地块中包含2.2亩碱地，土地质量低于剩余土地，该主张不损害被上诉人范忠坤的利益，本院对两上诉人主张返还地块的请求予以认定，即被上诉人范忠坤向两上诉人返还村东2.2亩土地和后地2.08亩土地。两上诉人在二审中变更上诉请求，缺乏依据，被上诉人范忠坤也未同意，本院对两上诉人变更上诉请求的主张不予支持。
土地损失赔偿方面，根据诉讼中的证据及两上诉人陈述可知，1995年分地后，两上诉人一直未耕种土地，而是将土地交由被上诉人耕种，两上诉人当时并未要求被上诉人支付土地租金，后来，两上诉人要求被上诉人给付租金，并主张被上诉人给付了2011年至2012年的租金，结合上诉人提供的与范忠伦的录音及法院调查核实范忠伦笔录，能够证实上诉人在2013年之前向被上诉人主张租金的事实。上诉人要求2012年之前的租金没有法律依据，本院不予支持。两上诉人主张的土地租金可自2013年1月1日起计算至土地返还之日止，租金标准按两上诉人主张的每年每亩200元计算。
综上所述，张秀英、范才厚的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决错误，应予更正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第十六条、第二十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初1464号民事判决；
二、被上诉人范忠坤于本判决生效后十日内向上诉人张秀英、范才厚返还村东土地2.2亩（四至为：南至范中岐、北至大道、西至张保中、东至范广洲）、后地土地2.08亩（确定南至小道、北至四队、西至范广仁的土地边界，自土地西至向东划定2.08亩）；
三、被上诉人范忠坤于本判决生效后十日内按每年每亩200元向上诉人张秀英、范才厚赔偿4.28亩的土地损失，自2013年1月1日起至上述土地返还之日止；
四、驳回上诉人张秀英、范才厚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费114元，由被上诉人范忠坤负担50元，由上诉人张秀英、范才厚共同负担64元；二审案件受理费228元，由被上诉人范忠坤负担50元，由张秀英、范才厚共同负担178元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 陈 涛
审 判 员 王玉敏
二〇一七年十月三十一日
法官助理 王善文
书 记 员 张 哲