上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初928号
原告武田(中国)投资有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人HARUHIKOHIRATE(平手晴彦)，董事长。委托代理人周晶颖。委托代理人赵文霞，上海嘉颖炜明律师事务所律师。被告徐菽阳，女，1983年1月16日出生，汉族，住北京市。委托代理人沃增明，上海君澜律师事务所律师。原告武田(中国)投资有限公司与被告徐菽阳劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄念独任审判，于2016年2月4日公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人同意继续适用简易程序，并经本院院长批准，本案延长审理期限三个月，并于2016年5月12日再次公开开庭进行了审理。原告武田(中国)投资有限公司的委托代理人赵文霞、被告徐菽阳的委托代理人沃增明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武田(中国)投资有限公司诉称，被告在试用期内经考核，未能达到岗位的录用条件，原告依法与其解除劳动关系，原告证据充分证明了被告在试用期内的表现及同事和客户对被告的评价，已充分证明了被告不符合岗位的录用条件。一方面，被告在原告处担任业务联盟经理，而被告对于其工作推诿、推卸责任，同行与客户对被告的表现均做出了客观的评价，原告提供的证据也证明了被告的工作能力及其与客户同事沟通的能力不能达到岗位的录用要求，即不满足录用条件，原告依法与其解除劳动关系。另一方面，原、被告之间的劳动合同事实上亦无法继续履行。原告考虑到被告的岗位特性及公司的业务发展策略，另行设置了业务发展经理岗位，2015年12月底该岗位员工辞职后，原告因预算将该岗位撤销，被告原负责的工作已分配到其他部门，原、被告之间的劳动合同客观上无法继续履行。因不服仲裁裁决，原告诉至本院，请求判令：一、原、被告不恢复劳动关系，不继续履行双方于2015年2月25日签订的劳动合同书；二、原告不支付被告2015年8月1日至8月24日期间的工资人民币(以下币种均为人民币)13,167.82元；三、原告不支付被告自2015年8月25日至双方恢复劳动关系之日的工资损失；四、本案诉讼费由被告承担。原告提供以下证据证明其诉请：1、岗位说明书及其翻译件，证明原告对被告岗位要求为：8年工作经验，4年的管理岗位或职能的工作经验；有长期合作关系的经验；沟通和人际关系技巧，这种沟通具有说服力且方式方法得当，能和高级管理层、内部和外部同事和谐共处地工作；对细节有很好的关注，良好的团队合作能力，能处理所有类型的人，了解他人的需求和动机等；2、被告与内部同事、外部客户的往来邮件及公证书，证明被告试用期内在处理工作时无论是对于内部同事还是外部客户均存在着一定的不良情绪，人际关系极差，不注重细节，发生擅自将公司内部的沟通邮件转第三方等错误。被告的行为给原告的经营管理及外部形象都带来了一定的负面影响；3、孙超、李越茜、毛晓春出具的关于被告工作表现的书面证言，证明针对被告试用期的表现，原告进行了相关的考核了解，相关人员均认为被告存在职业素养差、团队意识弱、工作推诿、故意歪曲事实等缺点，并不能满足业务联盟经理的基本要求。犯了一些将内部沟通邮件转给第三方公司的低级错误，也会把公司内部法务的联系方式或者法务意见直接转给第三方。原告认为被告在试用期的考核是不合格的，不符合该岗位的基本要求；4、人员需求申请表，证明鉴于被告在试用期的工作表现，原告在解除与被告的劳动关系后，取消了被告的该岗位，另行招聘了业务拓展经理取代被告的原岗位，被告的劳动合同事实上无法继续履行；5、案外人葛智馨录用通知书及劳动合同，证明原告2015年12月1日与葛智馨签署劳动合同，岗位为业务发展经理，替代被告原岗位，2015年12月底葛智馨辞职，被告因预算问题将该岗位撤销；6、部门会议纪要，证明双方劳动合同解除后，被告工作职责已经划分至不同部门。业务发展部门不再设立联盟经理一职；7、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。被告徐菽阳辩称，原、被告于2015年2月25日签订劳动合同并建立劳动关系。2015年8月19日，原告以被告工作表现未能达到公司要求为由终止并解除了劳动关系。被告经北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，在裁决书中，仲裁委员会认为被告应休年休假天数尚在变化中，原告还有可以安排被告休年休假的机会，故对被告要求支付2015年2月25日至2015年8月24日期间未休年休假工资的仲裁请求，不予支持。被告认为，根据员工手册，主管、经理工作年限在一年至四年内的享受公司年假天数为15天，国家规定的法定年休假天数为5天。被告在工作期间未向原告申请休过年休假。员工手册规定，原则上所有法定年假申请应于自然年年内提出，并于当年12月31日之前休完，否则视为员工自愿放弃，员工由于个人原因未休完年休假则视为员工自愿放弃。由于双方劳动纠纷还在司法程序当中，因此被告无法正常享受年休假，故有权要求原告支付未休年休假工资。至2015年底，被告有法定年休假4天和10天公司年休假未休，原告应支付未休年休假工资14,813.79元。根据原告的员工手册及录用通知书约定，原告还应向被告支付2015年绩效奖金48,000元。录用通知书显示，被告基本月薪为税前16,000元，被告享受的绩效奖金为基本月薪×12×25%。另外员工手册约定，截止每年3月31日，入职3个日历月(不含)以上的在职员工有权享受当年发放的绩效奖金。被告在工作期间积极工作，未有任何不良表现，符合且有权享受原告提供的绩效奖金待遇。另外，仲裁裁决第一、二、三、四项被告认可，希望法院予以维持。被告提供以下证据证明其主张：1、劳动合同书，证明双方劳动关系；2、录用通知书，证明原告录用被告并在通知书中对薪资作了约定；3、试用期终止通知书，证明原告违法解除与被告的劳动关系；4、员工手册，证明公司对年休假、绩效奖金均作了约定；5、2015年8月21日，原告发给被告的邮件，载明：“基于2015年8月20日上午的谈话，公司认为你的表现未能达到公司要求，决定终止你的试用期解除劳动合同。”被告认为，自入职以来，原告未安排任何入职培训及岗位说明，在试用期未对被告进行任何考核，也未对工作提出过任何异议。被告2015年8月17日在福州出差期间，原告还批复了被告10月份去美国出差的申请。但原告总经理8月20日当天上午找被告谈话，直接告知被告未过试用期，没有任何理由。经审理查明以下事实：2015年2月11日，原告向被告发出录用通知书，录用职位为业务联盟经理，入职时间为2015年2月25日，基本月薪为税前16,000元以及1,600元住房补贴，另有300元综合津贴。关于目标绩效奖金为基本月薪×12×25%，该奖金取决于公司业绩的完成情况以及公司当时有效的奖金制度。2015年2月25日，双方签订期限自当日至2018年2月24日的固定期限劳动合同，其中前6个月为试用期。原告员工手册第4.2.4年休假延期和补偿规定，员工离职时，在离职前30日提出书面申请使用年休假而公司不能安排的，属于法定年假的，将依法定标准折算给予补偿；属于公司年假的，按日工资100%折算补偿。2015年8月19日，原告向被告发出一份试用期终止通知书，载明“由于您的工作表现未能达到公司要求，经公司研究决定，在试用期内通知您终止试用并解除劳动合同关系。请您于2015年8月24日之前完成全部交接工作，并办理好所有相关手续，您的薪金发至2015年8月24日。”被告最后工作至2015年8月24日。双方确认，2015年2月25日至2015年8月24日，被告有公司年休假4.5天未休。后原、被告因继续履行劳动合同发生争议，被告向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：一、撤销《试用期终止通知书》，双方恢复劳动关系，继续履行双方于2015年2月25日签订的《劳动合同书》；二、支付2015年8月1日至2015年8月31日期间工资17,900元；三、支付2015年2月25日至2015年8月24日期间未休年休假工资16,567元；四、支付2015年8月17日至2015年8月20日期间出差费、电话费报销款项2,927元；五、支付2015年9月1日至恢复劳动关系之日的工资损失，按照月工资17,900元的标准计算。2016年1月4日，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2015］第14298号裁决书，裁决如下：一、撤销《试用期终止通知书》，双方恢复劳动关系，继续履行双方于2015年2月25日签订的《劳动合同书》；二、原告支付被告2015年8月1日至2015年8月24日工资13，167.82元；三、原告按照月工资17,900元的标准支付被告2015年8月25日至双方恢复劳动关系之日的工资损失；四、原告支付被告2015年8月17日至2015年8月20日期间出差费、电话报销款项2,927元；五、驳回被告的其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决起诉来院。上述事实有原、被告的当庭陈述、劳动合同书、试用期终止通知书、京朝劳人仲字［2015］第14298号裁决书为证，并经本院查证属实，依法应予确认。庭审中，原告陈述，对被告的试用期考核是否合格由原告主管进行考核，但主管岗位空缺，被告应向总裁汇报，但总裁位于上海。因此，对被告试用期的考核主要是主要根据其日常表现以及同事、客户的评价，没有书面考核。庭审中，被告陈述，2014年9月结束上一份工作，2015年5月入职原告公司。原告表示愿意支付未休法定年休假工资2,942.53元和公司年休假工资3,310.34元。结合庭审陈述及在案证据，本院对原告各项诉请分析如下：关于原告是否合法解除劳动关系。根据规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，原告向被告发出试用期终止通知书，以工作表现未能达到公司要求，在试用期内通知被告终止试用并解除劳动合同关系。虽然通知书中有工作表现未能达到公司要求的表述，但是，从通知书名称以及终止试用等措辞来看，显然原告是以试用期不符合录用条件解除与被告的劳动合同。其次，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。为了避免用人单位滥用试用期侵害劳动者合法权益，用人单位认定劳动者不符合录用条件，也须有明确依据，对此，原告应举证证明。现原告提供岗位说明书但并未举证已送达被告；而原告三名员工关于被告工作表现的书面证言，因该三名员工未出庭作证，其证言真实性本院难以采信；关于被告的工作邮件，从内容和措辞上看，大多属于工作上的内外沟通，难以据此确定被告不符合录用条件。因原告对于被告试用期不符合录用条件未能提供确凿证据予以佐证，故原告解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，系违法解除劳动合同。关于双方能否恢复劳动关系，即劳动合同是否有继续履行的可能性。本院认为，在劳动关系中，劳动力作为一种特殊商品,具有人身和社会的双重属性,劳动者在提供劳动获取经济利益的同时,还要从工作中获得作为人所拥有的体面、尊严和满足；劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为经济上的一种交换关系，同时还隐含着信任和合作的关系。本案中，一方面，双方建立劳动关系时间较短，原告以不符合录用条件为由解除劳动关系，且庭审中坚持要求不与被告恢复劳动关系，表明原告已失去了对被告的信任，在此情况下，被告也不具有一个良好工作氛围的可能性，如强制要求原告继续与被告履行劳动合同，实际并不利于和谐劳动关系的建立。另一方面，原告亦提供会议纪要证明，因公司领导层决议以及年度预算编制而对被告岗位进行了裁减，原属于联盟经理的工作职责将划归不同项目所对应的业务发展经理负责。故原告要求不恢复双方劳动关系的主张，具有合理性，本院予以支持。被告经本院释明，不要求在本案中一并主张违法解除劳动合同的赔偿金，因此，可另案主张。鉴于劳动关系已无法恢复，本院确认，双方无需继续履行2015年2月25日签订的劳动合同书，原告无需支付被告2015年8月25日至双方恢复劳动关系之日的工资损失。关于2015年8月1日至8月24日工资，原告确认未支付。对月工资标准，双方存在争议，原告主张月工资为16,000元。本院认为1,600元住房补贴及300综合津贴系每月固定发放，也应计入月工资，故原告应按月工资标准17,900元支付该期间被告工资13,167.82元。对于被告仲裁请求第三项年休假工资，仲裁虽裁决未支持该项请求，被告也未提起诉讼，但这是基于仲裁裁决恢复双方劳动关系、原告还有可以安排被告年休假的机会。本院认定双方劳动关系既不应恢复，故将在本案中对被告关于年休假的仲裁请求作出处理。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被告确认入职原告公司之前，2014年9月结束上一份工作，故不应享受法定年休假待遇。现原告自愿同意支付法定年休假工资2,942.53元，于法无悖，本院予以确认。关于4.5天公司年休假，员工手册约定，应按月工资的100%支付，结合前述被告工资标准，原告应支付公司年休假工资3,703.45元(17,900÷21.75×4.5天×100%)。综上，原告共计应支付被告2015年2月25日至8月24日未休年休假工资6,645.98元。因原告未对仲裁裁决第四项报销款2,927元提起诉讼，视为认可该项裁决，本院予以确认。关于被告在庭审中提出要求原告支付2015年绩效奖金48,000元，因未经过仲裁前置程序，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告武田(中国)投资有限公司要求不与被告徐菽阳恢复劳动关系，不继续履行双方于2015年2月25日签订的劳动合同书的诉讼请求，予以支持；二、原告武田(中国)投资有限公司要求不支付被告徐菽阳自2015年8月25日至双方恢复劳动关系之日的工资损失的诉讼请求，予以支持；三、原告武田(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐菽阳2015年8月1日至8月24日期间的工资人民币13,167.82元；四、原告武田(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐菽阳2015年2月25日至8月24日未休年休假工资人民币6,645.98元；五、原告武田(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告徐菽阳2015年8月17日至2015年8月20日期间出差费、电话费报销款人民币2,927元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告武田(中国)投资有限公司承担人民币2元，被告徐菽阳承担人民币3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 黄 念
二〇一六年五月十九日
书记员 蔡力仁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。