浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1024民初3611号
原告：张先利，男，1968年1月3日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人：张爱林，浙江安州律师事务所律师。
委托代理人：李宏飞，浙江利群律师事务所律师。
被告：浙江省仙居县天与滑板车有限公司，住所地仙居县城区后溪路93-8号。
法定代表人：吴海林，经理。
委托代理人：周焕满，浙江神仙居律师事务所律师。
被告：陈波，男，1975年12月18日出生，汉族，住仙居县，现住仙居县。
第三人：张伟，男，1974年8月16日出生，汉族，住仙居县，现住。
第三人：赵卫斌，男，1969年4月2日出生，汉族，住。
第三人：宇杰集团股份有限公司，住所地：仙居县安洲街道工艺品城艺城中路7号。
法定代表人：吴勇杰，董事长。
委托代理人：李帅腾、李启枝，系公司员工。
原告张先利与被告仙居县天与滑板车有限公司（以下简称天与滑板车公司）、陈波为建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）台仙民初字第152号民事判决后，原告不服向台州市中级人民法院提出上诉，台州市中级人民法院作出（2016）浙10民终1139号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回本院重审。本院于2016年9月28日重新立案，依法组成合议庭，于2017年2月22日对本案公开开庭进行了审理。在开庭审理过程中，被告天与滑板车公司向本院提出申请要求对被告陈波出具的十四份收条的形成时间，以及是否系在同一时间段形成进行鉴定，本院在征求原告的意见后予以准许，2017年3月24日，本院收到鉴定机构无法鉴定的退卷函。本院于2017年5月24日对本案再次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告张先利及其委托代理人张爱林，被告天与滑板车公司的委托代理人周焕满，第三人张伟、赵卫斌以及宇杰集团股份有限公司的委托代理人李帅腾、李启枝到庭参加诉讼，被告陈波经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。第二次开庭时，原告张先利及其委托代理人张爱林、李宏飞，被告天与滑板车公司的委托代理人周焕满，被告陈波，第三人张伟、赵卫斌到庭参加诉讼，被告宇杰集团股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本院于2016年10月8日中止本案的审理，后于2016年11月14日恢复审理。因案情复杂，本案经批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告张先利诉称：2010年被告陈波出资向浙江省仙居县天与滑板车有限公司转让来位于仙居县工艺品××20亩厂房土地使用权，尔后由陈波出资在该地上建造厂房。2010年10月15日、2011年1月15日陈波以浙江省仙居县天与滑板车有限公司工艺品城坚固厂房业主名义与原告及赵卫斌、张伟签订《工程管理承包协议》和《建筑工程管理补充协议》，协议以陈波为甲方，原告及赵卫斌、张伟为乙方，约定：“甲方出资建造坐落在仙居县工艺品城坚固东庄村地方天与滑板车有限公司厂房六座，面积约18000平方米（具体按图纸），由乙方负责组建工程的木工、泥水工、钢筋工等各施工队进行施工，并负责对工地各施工队的日常管理、厂房建造所需一切开支费用由乙方负责审核、签字，由甲方认可报销。在厂房施工建造途中如遇到甲方资金暂时困难，乙方应配合完成厂房的正常施工，做好垫资工作，乙方所垫资金，甲方应及时归还，最长时间不得超过整个工程竣工验收合格后二年。甲方派王金目任出纳，会计由大通公司会计兼任。承包时间从本合同签订之日起至工程全部竣工验收合格止。乙方由张先利负责主管，赵卫斌、张伟协助张先利工作。承包款总计人民币180万元。具体为：1、甲方在厂房全部竣工验收合格后付给张先利工程承包款人民币100万元，如不能及时付款，由甲方以2号车间东灿往西叁间半厂房的40年使用权（价值约100万元）抵给张先利作工程承包款和工资报酬。2、由甲方先付给赵卫斌每月工资叁仟元，再在厂房建好竣工验收合格后付给赵卫斌承包款叁拾万元整……。3、由甲方在厂房建好竣工验收合格后付给张伟工程承包款叁拾万元正……”上述合同签订后，原告与赵卫斌、张伟一起组建了各施工队开始施工，进行厂房建造，为工程购买各种建筑材料，原告在建筑工地进行工程管理，时间达700多天。其间原告陆续为工程的厂房建造垫资共计人币273万元，每次均由陈波出具《收条》。至2012年10月15日6幢厂房建筑工程基本完工。2012年10月16日原浙江省仙居县天与滑板车有限公司股东郭伟民、黄露萍各自持有的50%股份全部转让给吴海林、吴振宇，转让价款为人民币100万元。2012年10月19日吴海林在仙居县工商局办理了变更登记手续。2012年12月被告陈波与吴海林为浙江省仙居县天与滑板车有限公司的转让效力及归属问题起诉至法院，后被判驳回起诉并移送公安立案侦查，公安以证据不足复函。此后，陈波再次诉至法院。而有关欠下原告的上述工程承包款及工程垫资款经原告向二被告催讨，均无结果。据此，原告起诉请求判令：1、被告立即付给原告工程承包款人民币100万元；2、被告立即归还给原告工程垫资款273万元；3、原告的上述373万元工程款在被告坐落仙居县安洲××××村的厂房拍卖价款中享有优先受偿权。在庭审过程中，原告变更诉讼请求要求判令：1、被告赔偿给原告上述373万元工程款的利息损失，即按照月利率1%从本案起诉之日2015年2月12日起计算到给付之日止；2、原告对上述373万元工程款的本息在被告坐落仙居县安洲××××村的厂房拍卖价款中享有优先受偿权。
被告天与滑板车公司答辩称：本案的答辩状已经在原审时提交法庭，即：1、对原告提供的工程管理承包协议及补充协议均有异议，被告陈波与被告天与滑板车有限公司的法定代表人吴海林为股权确认纠纷，两次向法院提起诉讼，双方有利害关系。而陈波在数次开庭中均未提及本案涉诉的工程管理承包协议以及补充承包协议。原告在2013年4月11日庭审中作为被告陈波的证人出庭作证也没有讲到陈波欠其钱款，而本案中又拿出欠条与协议，要求陈波与天与滑板车公司归还，前后矛盾。两份协议书中的另一当事人赵卫斌曾在此前以劳务报酬向法院起诉，要求天与滑板车公司承担支付管理工程的报酬，但是庭审中也未提及本案中的两份协议书，并被法院驳回诉讼请求，判决并已生效。据此，被告天与滑板车公司对两份协议持有异议；2、被告天与滑板车公司并没有欠原告所诉款项。原告提供的两份协议书没有被告天与滑板车公司法定代表人或委托代理人签名，也没有加盖被告天与滑板车公司的公章，与被告公司无关。涉案工程不存在由原告垫资，如有垫资应是将相应款项付给材料供应商或支付其他报酬，才有可能构成法律意义上的垫资，而不可能将款项现金直接交与被告陈波，再由陈波出具收条。而被告天与滑板车公司从未委托陈波与原告签订工程合同，故原告有关垫资的诉求不能成立。原告提供的两份协议书中约定向原告支付工资报酬100万元，向赵卫斌支付工资报酬30万元，而不是将工程全部承包给原告建造，原告诉讼请求是要求支付工程承包款，而合同约定的是个人工资报酬，自相矛盾。而赵卫斌在此前的诉讼中已明确个人工资报酬为每月3000元，与原告提出的100万元相差巨大，不符合常理。被告公司同时认为，原告与被告陈波之间的诉讼是伪造证据，原告所起诉的两份协议书以及十四份收条均系伪造。因为十四份收条都是写在原告的笔记本上，从情理讲也是不相符，因为每次借款也好，交付款项也好，被告陈波不可能每次都到原告家里去。再者，笔记本上除了被告陈波的收条之外，没有其他内容，是否这本笔记本就是为了被告陈波准备的。按照常理，借钱都是随借随写的，哪会都写在同一个本子上，这显然与情理不符。上述收条形成时间跨度一年半之久，但笔迹都比较新鲜。原告代理人说被告陈波没有异议，如果陈波是去还款的话，那就没有异议，但现在性质发生了变化，被告公司现在是吴海林的，有关款项也应是吴海林收支，不应该由被告陈波来支付。本案真正的受害人是被告公司，是被告公司的法定代表人吴海林，所以对上述收条的形成时间、真实性都有异议。现在鉴定机构明确不能鉴定的时候，要求寻求其他的鉴定机构进行鉴定，以明确收条是伪造的。因为被告公司没有委托被告陈波及原告进行垫资，仙居法院所作的原审判决驳回原告的诉讼请求是正确的，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告陈波答辩称：当时被告天与滑板车公司还是被告的，因为被告跟原告之前就是朋友，在工程建造过程中，被告一直委托原告在管理工地，也不存在很正式的承包，另外两个第三人是配合原告管理。原告提交的14份收条是真实，有时候资金紧张，被告向原告借钱支付，原告将钱给被告以后，被告就出了条子给原告。因为原告帮被告管理工地，原、被告时时在一起，他包里放着本子，借钱了被告就出条子给他。原告有时候现金交给被告，有时候转账给被告，公司财务都有往来记录，所以垫资是真实存在。
第三人张伟陈述称：被告陈波是工程的实际控制人，如果不是他的，第三人也不可能去，都是被告陈波请第三人去管理，去垫资，都有合同依据。第三人认为在被告陈波实际掌控被告天与滑板车公司的情况下，其完全有权将工程承包给原告张先利、第三人张伟以及第三人赵卫斌三人施工。
第三人赵卫斌陈述称：被告陈波是工程实际控制人。第三人是8月份到被告公司，9月份就开始动工，被告陈波请第三人去管理工地现场，第三人跟吴海林不认识。三人承包施工的时候，当时还有明确的分工，原告张先利是管全面的，第三人张伟是管采购，第三人赵卫斌管实际现场施工。第三人长时都在工地，里面干活的人都可以给第三人作证。对于收条，第三人认为是真实的，钱不够的话，被告陈波就直接向原告张先利借钱，有几次还是现金交付。因为第三人当时工资是3000元/月，当时法院组织第三人协商调解，叫第三人少拿点钱，第三人要求判决。当时法院判决驳回的理由是说要先经过劳动仲裁，并不是原告的诉请不合理。
第三人宇杰集团股份有限公司陈述称：原告是以个人名义与被告陈波签订协议，第三人宇杰集团股份有限公司与被告天与滑板车公司虽签订过施工合同，但没有授权也没有参与施工，签订的合同只是为了应付检查，合同签订时工程也已经实际施工了，所以第三人没有真正的参与施工，也没有从中收益，第三人不应承担任何责任。
经开庭审理，本院认定事实如下：
被告天与滑板车公司成立于2003年12月18日，住所地为仙居县××街道省××路××号，投资额为100万元，原股东为郭伟民、黄露萍，各占50%的股份。
2010年3月，郭伟民、黄露萍与被告陈波达成口头协议，将被告天与滑板车公司的股份转让给被告陈波。其后，郭伟民、黄露萍将被告天与滑板车公司的营业执照、组织机构代码证、法人章、财务章交付被告陈波。被告陈波对被告天与滑板车公司进行了实际经营管理，且该公司的会计、出纳分别为王笑君、王金目。
2011年1月14日和2011年8月9日，被告天与滑板车公司分别取得了相关车间、仓库以及产品试制车间的《建设工程规划许可证》，总规划建设面积为17461.55平方米，被告天与滑板车公司据此对其位于仙居县安洲××××村的土地进行了厂房建设。2010年10月15日，被告陈波作为甲方与原告张先利、第三人张伟、第三人赵卫斌作为乙方签订《工程管理承包协议》，约定由乙方负责工地的日常管理，并约定了相应的计酬方式；2011年1月15日，被告陈波作为甲方与原告张先利、第三人张伟、第三人赵卫斌作为乙方又签订《建筑工程施工管理补充承包协议》，约定：一、由乙方负责组建施工队进行施工，并负责对各施工队的日常管理；二、如遇甲方资金暂时困难，乙方应做好垫资工作乙方所垫资金，甲方应及时归还；三、承包款（包括工资报酬），总计人民币壹佰陆拾万元整，具体为：甲方在厂房全部竣工验收合格后付给原告张先利工程承包款人民币壹佰万元整。原告张先利、第三人张伟和第三人赵卫斌均实际参与了上述工程建设的管理。在工程建设管理期间，原告张先利代表被告天与滑板车公司参与了“结构工程中间验收”以及“主体验收”，并为被告天与滑板车公司办理工程接水及建设工程消防设计备案申报等手续。
2012年10月16日，应被告陈波要求，郭伟民、黄露萍分别与吴海林（现系被告天与滑板车公司的法定代表人）签订协议，约定将两人在被告天与滑板车公司各持有的50%股份均以50万元转让给吴海林，并在相关部门办理了转让手续。尔后，因被告天与滑板车公司、被告陈波以及案外人吴海林涉及众多债务纠纷而向本院起诉。本院经审理，作出了（2014）台仙商初字第359号民事判决和（2015）台仙商初字第559号民事判决，认定被告陈波在2010年3月至2012年10月为被告天与滑板车公司的实际经营管理人，现均已发生法律效力。
2015年3月3日，原告张先利因催款无效而向本院提起诉讼，本院于2016年5月3日作出（2015）台仙民初字第152号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。原告张先利不服判决，提起上诉，并在二审期间提交了（2014）台仙商初字第359号民事判决书、（2015）台仙商初字第559号民事判决书、现金日记账以及银行对账单等新证据。2016年8月29日，台州市中级人民法院作出（2016）浙10民终1139号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，发回本院重审。2016年9月28日，本院对本案进行重新审理。在重审过程中，被告天与滑板车公司向本院提出申请要求对被告陈波出具的十四份《收条》形成时间等予以鉴定，本院在征求原告的意见后予以准许，但鉴定机构回函称因技术条件局限，无法作出检验意见。
2016年5月26日，因被告天与滑板车公司涉案较多，数额较大，本院对被告天与滑板车公司坐落仙居县安洲××××村的涉案房地产进行依法拍卖，拍卖成交价款为2609万元。2016年5月31日，本院依据原告张先利的保全申请，作出（2015）台仙民初字第152号民事裁定书对被告上述涉案房地产拍卖价款中的390万元予以冻结保全。
另查明，被告天与滑板车公司曾与第三人宇杰集团股份有限公司签订过涉案工程的施工合同，但第三人宇杰集团股份有限公司并未实际参与涉案工程的施工建设。
上述事实，有收条、现金日记账、《工程管理承包协议》、《建筑工程施工管理补充承包协议》、（2014）台仙商初字第359号民事判决书、（2015）台仙商初字第559号民事判决书、（2015）台仙民初字第152号民事判决书、（2015）台仙民初字第152号民事裁定书、浙江汉博（2017）文退字第100号函、结构工程中间验收记录、主体验收会议签到单、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划核实确认书、单位接水工程服务联系单、建设工程消防设计备案受理凭证以及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，被告陈波根据本院已生效的（2014）台仙商初字第359号、（2015）台仙商初字第559号民事判决书所认定的事实，2010年3月至2012年10月系被告天与滑板车公司的实际控制人。被告陈波为公司厂房建设与原告张先利等人签订《工程管理承包协议》和《建筑工程施工管理补充承包协议》应认定为公司行为。根据第一份协议内容，原告张先利的工作内容明确为工地日常管理，即属于劳务计酬性质；第二份协议内容虽有载明由原告等人组建相关施工队进行工程施工，但其中缺乏建设工程合同所应具备的施工内容、施工周期等约定条款，原告亦不具备工程承包、施工等资质，且该份协议还约定厂房建造所需一切开支费用由原告等人审核签字，由被告陈波予以认可报销，由此可见，该份协议的本质仍为劳务计酬合同，约定的承包款100万元实为劳务报酬。综上，上述两份协议并非建筑工程施工合同，但在协议签订时，各方当事人意思表示真实，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。被告天与滑板车公司对原告张先利主张在2011年1月15日至2012年9月20日期间共垫资273万元系伪造而有异议，并提出对十四份《收条》形成时间等进行司法鉴定，鉴定机构以技术条件原因未作出鉴定意见，故对原告提供的由被告陈波出具的《收条》十四份、公司财务《现金日记账》以及部分银行对账记录应予以确认。该垫资款系债权债务性质，亦非建筑工程款项，原告张先利对上述款项以建筑工程款为由主张优先受偿权，缺乏事实依据，不予支持。原告同时诉请按照月利率1%计付从本案起诉之日即2015年2月12日起至款项给付之日止期间的利息损失，本院认为该计息方式缺乏依据，故确定从本案受理之日即2015年3月3日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止期间的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、限被告浙江省仙居县天与滑板车有限公司在判决生效之日起十五日内支付给原告张先利劳务报酬1000000元及利息损失（自2015年3月3日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；
二、限被告浙江省仙居县天与滑板车有限公司在判决生效之日起十五日内支付给原告张先利款项2730000元及利息损失（自2015年3月3日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；
三、驳回原告张先利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36640元，保全申请费5000元，合计41640元，由被告浙江省仙居县天与滑板车有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费36640元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 王朝阳
代理审判员 项 翼
人民陪审员 陈吉旦
二〇一七年七月二十八日
代书 记员 王溢金
附：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。