云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云03刑终277号
原公诉机关云南省曲靖市陆良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈政荣（绰号瘪头），男，汉族，1979年6月13日生，初中文化，农民，住陆良县。2002年10月31日因犯盗窃罪被陆良县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1500元，2003年4月26日刑满释放。因本案，2016年10月8日被陆良县公安局行政拘留13日，后转强制隔离戒毒二年，2016年11月1日被陆良县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。
云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控被告人陈政荣贩卖毒品罪一案，于二0一七年五月十二日作出(2017)云0322刑初49号刑事判决。原审被告人陈政荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一七年七月二十五日公开开庭审理了本案。曲靖市人民检察院指派检察员高群出庭履行职务，上诉人陈政荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月一10月期间，被告人陈政荣在陆良县城四十余次向吸毒人员孙某等人贩卖毒品。2016年10月8日，在陆良县中枢镇中兴北路县八中路口附近天天快递旁巷口被抓获，当场查获毒品小麻36.7克、冰毒0.5克，共37.2克，系甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、到案经过证实，2016年10月8日11时许，民警发现被告人陈政荣和一个男子交谈并递东西形迹可疑，遂上前盘查，两人即分头逃跑，在陆良县八中学校路口附近天天快递旁巷口抓获被告人陈政荣，并从其身上查获冰毒可疑物两条半。当时现场路面有水无杂物没有其他人员，民警在陈政荣摔倒现场发现一个紫云烟壳壳和一个用绿色塑料膜包裹的毒品可疑物，随即进行现场保护并联系刑侦大队民警现场勘查。在中兴北路喜来乐超市附近抓获吸毒人员念榆彬。在现场见证人的见证下扣押了毒品小麻可疑物。
2、吸毒人员的证言：(1)念榆彬的证言证实，2016年9月至l0月期间，其找瘪头买了四次毒品“小麻”，分别是同乐某一次，弘悦湖大酒店KTV后面的车库外两次，被抓获当天上午在中兴北路曲靖市商业银行外一次。三次买了30颗小麻，最后这次小麻被警察追他丢了没有找到，钱未付。每次都是电话联系买小麻，其电话是l8388589077，瘪头电话是l3769553293、158××××9133。(2)袁某的证言证实，我向陈政荣购买过十多次的毒品，是打电话、发微信向陈政荣购买毒品，他告诉地点，我再去找他买。其电话号码是159××××6521，他的电话号是137××××3293和158××××9133。2016年10月6日中午11点许，电话联系瘪头，在同乐某用200元购买了7颗小麻，我吸了3颗，王某吸了4颗。2016年10月3日下午四点钟，电话联系瘪头买小麻，在同乐大道的帝豪酒店外面，200元购买了7颗小麻，我吸了3颗，王某吸了4颗。2016年9月26日中午1时许，我电话联系瘪头向他买小麻，在同乐某那里200元购买了7颗小麻，我吸了3颗，王某吸了4颗。2016年9月20日左右，我打电话给瘪头，在电话中我说向他买l00元钱的小麻，他告诉我去泓悦湖大酒店KTV门口，100元购买了3颗红色的小麻，王某与我每人吸了一颗半。2016年9月10多号，那天中午大约13点多，我打电话给瘪头在电话中我向他买200元的小麻，他告诉我去泓悦湖大酒店KTV楼道里，200元购买了7颗小麻。2016年9月上旬的一天，我打电话联系瘪头，在吉祥街憬谊宾馆门口，200元只买了6颗小麻，我吸了2颗，王某吸了4颗。2016年6月的一天下午，王某用我的电话打电话联系瘪头，在东门街邮电局附近，王某找瘪头赊购400元的小麻。当天我吸了3颗小麻，王某吸了几颗我不知道。后王某就去昆明务工手机欠费，瘪头打电话向我要钱，我说人没有回来，钱到现在都还没有给瘪头。其向瘪头买到毒品的次数是6次，我自己付给瘪头的钱一共有ll50元。2016年10月7日下午发着50元的微信红包给瘪头，因为在帝豪酒店门外买小麻那天他说要给他250元，我只给了他200元。瘪头的微信昵称是“心甘情愿”，在我手机的名称是“好玩”，我的微信号是×××，瘪头电话号是137××××3293，每次都是用我的电话号码打给瘪头’，我的号码是l5912096521。每次向他买小麻都是一样大的透明塑料自封袋，自封袋口处是槽状的，可以捏了粘起来，矩形的，长宽都是四五厘米，我之前卖茶，也用过这种自封袋，装小麻的自封袋都是最小号的。(3)孙某的证言证实，我是从2016年春节前后向瘪头买毒品小麻的，春节前后我先后向瘪头买了二十多次的毒品小麻，在2016年的五六月份，隔三差五地向瘪头买毒品，七八九这几个月买的次数少，十月份买到毒品小麻l次，今天2016年10月10日第二次向瘪头买毒品小麻，就被通知来接受询问了。2016年10月二三号下午，我因为吸毒和家里吵架，我到金辉温泉外面的公用电话亭，座机电话联系瘪头，在弘悦湖大酒店地下停车场出口门那里用300元购买了l0颗小麻吸食掉。2016年9月上旬的一天下午，用我的电话l5025282999打电话给瘪头，在弘悦湖大酒店地下停车场出口，300元给瘪头买l0颗小麻吸掉。2016年9月上旬的一天下午，我打电话给瘪头，在弘悦瓶大酒店地下停车场门口用400元买到14颗小麻。2016年的七八月份，我主要是和卢某、左某在一起，他们两个也都吸小麻，我向瘪头赊购小麻毒品大约有七八次，累计欠瘪头2400元的小麻欠款，有两次是瘪头将小麻送到西桥振源公寓的房间，有六次是电话联系后，我到弘悦湖大酒店地下停车场后门拿的，有两次左某也跟着我去，大约赊购到小麻80多颗。每次买毒品小麻的袋子都是一样大的透明塑料自封袋，自封袋口处是槽状的，可以捏了粘起来，长宽都是三四厘米。瘪头跟我说过泓悦湖大酒店那里没有监控探头。(4)段才的证言证实，2016年8月31日23时许，我打电话给瘪头，在中兴北路滇陆大药房对面的公厕外，买100元的毒品2颗小麻吸食。2016年9月3日，我打电话给瘪头，在陆良县县城老广场雕塑马那里，买100元的毒品2颗小麻吸食。2016年9月7日，我打电话给瘪头，在中兴北路滇陆大药房对面的公厕外，买l00元的毒品2颗小麻吸食。2016年9月12日，我给瘪头，在中兴北路滇陆大药房对面的公厕外，买100元的毒品小麻吸食。2016年9月19日，我打电话给瘪头，在中兴北路滇陆大药房对面的公厕外，买100元的毒品2颗小麻吸食。2016年10月6日，在县城老广场雕塑下，我打给瘪头买100元的毒品3颗小麻吸食。2016年9月30日，在陆良县城老广场雕塑马旁边，我打给瘪头用l00元购买了3颗小麻吸食。当天晚上我又打给陈他购买毒品小麻，在县城中兴北路公厕那用l00元购买了3颗小麻吸食。(5)何某清的证言证实，我没有实际买过毒品，是名叫小土的朋友通过微信联系，跟我借600元钱向瘪头买毒品小麻，我跟小土吸食。2016年9月下旬到l0月11日，小土多次用他的微信联系瘪头买小麻，他两次共借3100元，还叫我用微信转账付给瘪头小麻款，第一次200元，第二次2100元，第三次200元。3、(1)证人梅某的证言，2016年10月8日早上，我们在街上抓吸毒人员。在县城老鹰那里看见陈政荣打出租车，陈政荣因有吸毒前科，我们就开车跟着他，到中兴北路八中路口，陈政荣就下了出租车，在路口处有一个男子（念榆彬）等着他，我看见陈政荣递一条白色的东西给念榆彬，我们就冲上去抓，陈政荣和念榆彬就分头跑，念榆彬是沿着中兴北路朝广场方向跑，陈政荣是沿着启明街朝八中方向跑，陈政荣身上斜挎着一个蓝色的布包，陈政荣手伸进包里拿什么东西，当我转入巷子的时候张某正和陈政荣扭打在一起，我和后赶上来同事一起把陈政荣抓获了。抓获时他扔在地上两包东西，一个紫云烟壳壳和一个绿色塑料包裹的坨坨。控制好人身后我们开展了现场保护，并请刑事现场技术勘查的民警勘查了现场。当时路面是水泥路面很光滑，只有水没有其他杂物，当时抓获时没有其他人在。我们追的时候我就(2)证人张某的证言证实，陈政荣有吸毒前科，2016年10月8日早上，我在街上抓吸毒人员，我们在陆良县城老鹰路段发现陈政荣打出租车，形迹可疑，我们就开着面包车跟着陈政荣的出租车，出租车开到中兴北路八中路口，陈政荣就下了出租车，在八中路口处有一个男子（念榆彬）等着他，他两个说话中陈政荣递一条白色的东西给念榆彬。我们就冲上去抓他们，陈政荣和念榆彬就分头跑，陈政荣是沿启明街朝八中方向跑。我和梅某等同事是追陈政荣，陈政荣身上斜挎着一个蓝色的布包，他一只手提着包子，跑的时候就把包子扔了，另一只手我看着就伸进他的挎包里。大概跑了三四百米就朝天天快递旁的巷子里跑进去，我是跑在最前面的，我紧跟着陈政荣身后就冲进了巷子，那条巷子里是水泥路面，我看了一眼地上很光滑，只有前面有一点水，没有杂物，也没有人，陈政荣跑到地上有点水那里就滑了摔倒在地上，我赶上去和他扭打在一起，他丢两包东西在地面上，一个紫云烟壳壳和一个绿色塑料包裹的坨坨，我们将陈政荣制服抓获后，开展了现场保护，请刑事现场技术勘查的民警去勘查了现场。
4、被告人陈政荣的供述证实，2016年10月8日上午，我打电话给平头，坐出租车到中兴北路八中路口下车，我买了三四个包子提着，看见平头站在商业银行门口，我就和平头站着说话，不到两分钟，就有一辆面包车开过来下来五六个伙子，我就沿启明小街朝八中方向跑，刚转入一条巷子，我就被追的人打了摔倒在地控制起来。当时我身上背一个蓝色布斜挎包，包里装了一个皮夹子、一个电话、充电宝、一串钥匙。我裤包里装有二三十个塑料自封小袋子及两条半(0.5克)冰毒，小袋子我用来装小东西，我身上的那两条半冰毒是小罗平买的，我也没有接着平头的钱，那早上我没有卖过小麻给他。我从2016年5月份到现在都是使用两个电话号码，分别是158××××9133，137××××3293，这两个号码卡现在被扣押的手机里。
5、鉴定意见证实，从送检的两个检材中均检出甲基苯丙胺。辨认笔录及照片证实，被告人确认挎包内查获的自封袋就是他自己的。
6、袁某的辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片证实，袁某辨认出陈政荣就是2016年6月至l0月多次卖过小麻给她的人，绰号瘪头，并辨认了交易毒品的地点位于陆良县城弘悦湖酒店后面车库门口、陆良县城吉祥街憬谊宾馆门外、陆良县城同乐大道帝豪酒店门外、陆良县城同乐某周某云诊所门外、陆良县城同乐某牛肉馆。袁某还辨认了自己手机微信中存有的陈政荣的微信账号、昵称、微信红包付款记录。其联系号码为137××××3293。孙某辨认笔录及照片证实，其辨认出陈政荣就是2016年春节前后至l0月多次卖过小麻给他的人，绰号瘪头并辨认了交易毒品的地点位于陆良县城西桥社区振源公寓305房。陆良县城弘悦湖酒店后面车库门口。段才辨认笔录及照片证实，其辨认出陈政荣就是2016年8月至l0月六次卖过小麻给他的人。并辨认了交易地点位于陆良县城同乐广场骏马雕塑西侧广场上、陆良县城中兴北路公厕外人行道上。何某清辨认笔录及照片证实，其辨认出陈政荣就是2016年9月29日贩卖毒品小麻给其朋友小土的人，绰号瘪头。并辨认了交易的地点位于陆良县城同乐广场骏马雕塑西侧广场上。同时何某清还辨认了小土用他的手机微信联系被告人买小麻的聊天记录、微信转账记录等。念榆彬辨认笔录及照片证实，念榆彬辨认出陈政荣就是2016年9月24日、25日、10月1日3次贩卖毒品小麻给他的人，绰号瘪头。并辨认了贩卖的地点位于陆良县城中兴北路八中路口、陆良县城同乐某西侧牛肉馆旁、陆良县城弘悦湖酒店后面车库门口。现场勘验检查工作记录及照片证实，现场位于陆良县启明小街政府集资房巷道内，民警对现场进行了勘验。拍照固定后原物提取，编号l，烟壳上盖呈展开状，壳口朝西，烟壳内有1个绿色胶带裹好的包装物，距紫云烟壳南86厘米，东侧巷道边28厘米处巷道地面上见一个绿色胶带裹好的包装物，拍照固定后原物提取，编号2，该包装物大小为6.3cm*4cm,1cm。
7、电子数据证据提取笔录证实，从被告人陈政荣处扣押的白色手机，号码为l3769553293，其微信昵称心甘情愿，微信账号同证人收集里存储一致。还证实2016年9月24日至2016年10月8日被告人陈政荣号码137××××3293与吸毒人员念榆彬号码l8388589077联系频繁，共l56次通话记录。被告人另一号码l5877819133在2016年10月1日至2016年10月6日与念榆彬号码l8388589077共有8次通话记录。2016年8月6日至2016年10月7日被告人陈政荣号码137××××3293与袁某号码l5912096521联系频繁，共l90次通话记录，被告人另一号码158××××9133在2016年9月24日至2016年9月30日与袁某号码159××××6521共有5次通话记录。2016年8月13日至2016年9月30日被告人陈政荣号码137××××3293与孙某号码150××××2999联系频繁，共26次通话记录。2016年8月31日至2016年10月6日被告人陈政荣号码137××××3293与吸段才号码158××××1531联系频繁，共82次通话记录。2016年10月1日至2016年10月6日被告人陈政荣号码137××××3293与何某清号码186××××0563联系频繁，共9次通话记录。2016年9月29日至2016年10月6日被告人陈政荣号码158××××9133与何某清号码l8687400563联系频繁，共25次通话记录。
8、提取笔录、称量记录、扣押文书证实，2016年10月8日民警对抓获被告人时在其携带的掩包内发现的33个自封袋进行了提取、并提取了其一部白色手机，手机号137××××3293。证据保全决定书、清单、查获毒品可疑物照片、说明材料、理化检验鉴定意见书等证据证实，依照程序提取了在抓获被告人现场查获的烟壳内一坨用绿色塑料膜包裹的毒品可疑物，旁边地上一坨用绿色塑料膜包裹的毒品可疑物，并进行了称量，编号1号净重17.7克，2号净重19克，其身上查获的毒品可疑物0.5克，并分别取样送检，经鉴定，送检的毒品可疑物含甲基苯丙胺。
9、被告人户口证明、刑事判决书、释放证明、情况说明证实，被告人陈政荣系成年人及前科情况。
上述证据形成证据锁链，足以认定。被告人辩解其没有贩卖毒品，与查明的事实不符，不予采信。公诉机关提交的公安机关说明材料说明每颗小麻重约0.09克，用于证实被告人向上述吸毒人员零星贩卖小麻的数量，因无取样、折算等其他科学合理证据佐证，不予采信。
原审法院认为，被告人陈政荣无视国家法律，以贩养吸，多次向多人贩卖毒品37.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，指控被告人零星贩卖毒品数量11.43克不成立。辩护人认为本案事实不清，证据不足的观点不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人陈政荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。查获毒品甲基苯丙胺37.2克、塑封袋33个、作案工具手机一部予以没收。
宣判后，原审被告人陈政荣的上诉意见为，我身边地上的毒品不是我的，我没有贩毒。一审事实不清，证据不足，请求二审法院改判无罪。
经审理查明，一审判决认定被告人陈政荣贩卖毒品的事实属实。二审中，检察院提交了行政处罚决定书、强制戒毒决定书。并有抓获经过说明、现场检查笔录、扣押物品笔录及照片、称量记录、理化检验鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。以上证据经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈政荣违反国家对毒品的管理制度，零星贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈政荣辩解没有贩卖毒品的上诉理由与一审查证的事实、证据不符，本院不予采纳。关于从其身上查获的0.5克毒品，公诉机关变更起诉一审法院已作认定，根据行政处罚法相关规定，同一行为被行政处罚后又以犯罪处罚的，其行政拘留日期可折抵刑期。故应扣除相应羁押日期，一审判决日期起止计算错误，本院予以纠正。一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
(刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2028年10月7日止；罚金限于判决生效后三个月内缴纳)
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍涣泽
审判员 杨 旭
审判员 黄汐滨
二〇一七年七月二十八日
书记员 唐燕清