福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑初126号
公诉机关福建省福州市人民检察院。
被告人付艺鑫，女，1985年2月15日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住浙江省杭州市拱墅区。2014年11月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年12月29日经仓山区人民检察院批准逮捕，次日由福州市公安局仓山分局执行逮捕。
辩护人宁松，浙江汉鼎律师事务所律师。
福建省福州市人民检察院以榕检公一刑诉[2015]97号起诉书指控被告人付艺鑫犯非法持有毒品罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案，于2015年11月11日作出（2015）榕刑初字第152号刑事判决。被告人付艺鑫不服，提出上诉。福建省高级人民法院审理后于2016年9月14日作出（2015）闽刑终字第422号刑事裁定，裁定撤销（2015）榕刑初字第152号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派代理检察员尹安、林承杰出庭支持公诉，被告人付艺鑫及其辩护人宁松律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关福州市人民检察院指控，2014年11月22日，经吸毒人员王某举报，公安人员在福州市台江区上海新苑7栋3203室抓获被告人付艺鑫，并当场查扣到毒品冰毒3311.1克、麻黄碱16.74克。经鉴定，上述3311.1克毒品检出甲基苯丙胺成分，16.74克物质检出麻黄碱成分。
为证实上述指控，公诉机关提供了证人王某、郭某的证言、被告人付艺鑫的供述及辩解、现场辨认、搜查笔录、扣押决定书和扣押物品清单、指认照片、毒品实物上缴收据、毒品样品留存收据、户籍证明、抓获经过、情况说明、检验报告、司法鉴定检验报告书等证据，据而认为被告人付艺鑫非法持有毒品甲基苯丙胺3311.1克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人付艺鑫对起诉书指控的事实没有异议，提出毒品是其代外号“方脑壳”的人保管的，不应定性为非法持有毒品罪。此外，原一审判决认定其认罪态度好，从轻处罚，却顶格判处无期徒刑，量刑不当。
辩护人的提出，非法持有毒品罪与窝藏毒品罪客观上均表现为对毒品的实际占有或支配的事实，窝藏毒品必然要先持有毒品，两罪属于法条竞合关系，区分两罪应以行为人主观故意内容为标准。而被告人付艺鑫归案后多次稳定的供述称，毒品是“方脑壳”寄存的，其是代为保管，其与“方脑壳”是通过QQ认识的，“方脑壳”的QQ号是一些符号组成的，其与“方脑壳”电话联系十余次，其余是微信联系。侦查、公诉机关对被告人付艺鑫上述供述始终没有查证、举证，不能排除窝藏毒品的合理怀疑，由此所致不利的法律后果应由公诉机关承担。因此，根据被告人付艺鑫主观内容本案属于窝藏的性质。此外，涉案毒品未流入社会，付艺鑫系初犯、偶犯，认罪态度好，综上，请求作出对有利于被告人付艺鑫的量刑。
经审理查明，2014年11月22日，经吸毒人员王某举报，公安人员在福州市台江区上海新苑7栋3203室即被告人付艺鑫的租住处将付艺鑫抓获，并当场查扣到甲基苯丙胺（冰毒）3275.18克、麻黄碱16.57克。经鉴定，上述3275.18克冰毒中甲基苯丙胺含量为63.6%-75.5%不等。
上述事实，有公诉人当庭出示，并经庭审质证，能够相互印证的下列证据证实：
1、证人王某的证言及辨认笔录：他被抓时，民警从他家里查扣的2包约200粒“开心果”和50多克冰毒都是向付艺鑫买的。经辨认照片，他确认了被告人付艺鑫。
2、证人郭某（冒名“谢知”）的证言及辨认笔录：他外号“眼镜”，他捡到谢知的身份证后冒用了谢知的身份。2014年11月22日晚上，他在台江区上海新苑被民警抓获时，民警从他身上查获40余克冰毒是付艺鑫送给他吸食的。另外，民警在他的暂住处仓山区建新镇高宅村一民房二楼查扣的7袋约700余克冰毒也是付艺鑫寄放在他那里的。他和付艺鑫是朋友关系，因害怕付艺鑫出事，所以让她寄放毒品。经辨认照片，他确认被告人付艺鑫。
3、福州市公安局仓山分局禁毒大队出具的情况说明：郭某被抓获后即伪称谢知，并提供一个谢知的身份证。公安机关在调查中发现，谢知正在外地工作，经讯问郭某，其才供述自己真实姓名为郭某，其在捡到谢知的身份证后冒充了谢知身份。
4、搜查笔录、扣押物品清单及照片：2014年11月22日下午，侦查人员在福州市台江区上海新苑7栋3203室抓获被告人付艺鑫，在其卧室桌子底下查扣一个手提包，内含18包疑似毒品，其中15包白色晶体共约3193.96克、1包红色颗粒净重83.44克、1瓶灰色粉末净重16.74克、1包棕色晶体净重16.62克；之后，侦查人员在付艺鑫卧室床头柜第一个抽屉里查扣3瓶疑似毒品，其中1瓶粉红色晶体净重2.54克、1瓶白色晶体净重6.04克、1瓶黄色粉末净重8.50克；侦查人员在付艺鑫卧室床头柜上面还查扣一个用透明玻璃瓶自制的吸毒工具、一张号码为220202198502155143的付艺鑫本人身份证、一张卡号为62×××84的中国工商银行卡、一张卡号为43×××38的华夏银行卡、卡号分别为62×××51、43×××62的中国建设银行卡2张、一张卡号为52×××94的广发银行卡、一张卡号为62×××78的深圳发展银行卡、一部号码为155××××7763的苹果白色触屏手机、一部号码为17705907662的华为白色触屏手机、一部号码为181××××8195的华为黑色触屏手机。上述物品均经被告人付艺鑫辨认无误。
5、鉴定意见：
（1）福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化字［2015］1638号检验报告：从被告人付艺鑫位于台江区上海新苑7栋3203室查扣的20袋疑似冰毒物品中检验出甲基苯丙胺成分，查扣的1袋棕色晶体中检验出麻黄碱成分。
（2）福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心［2015］毒检字第602号司法鉴定检验报告书：从被告人付艺鑫位于台江区上海新苑7栋3203室查扣的19袋疑似冰毒物品中检出甲基苯丙胺成分，含量为63.6%-75.5%；查扣的1袋红色药片检出甲基苯丙胺成分，含量为1.7%；查扣的疑似麻黄碱检物品中出麻黄碱成分，含量为61.3%。上述鉴定意见已告知被告人付艺鑫。
（3）现场尿样提取笔录、福州市公安局仓山分局仓公尿检禁毒字［2014］第166号检验报告：2014年11月22日对被告人付艺鑫的尿液现场检测，呈甲基安非他明阳性。该结果已依法告知被告人付艺鑫。
6、毒品实物上缴、留存收据：涉案毒品于2014年11月24日上缴甲基苯丙胺3244.13克，上缴麻黄碱16.12克，留存甲基苯丙胺23.6克。
7、福州市公安局仓山分局禁毒大队出具的有关情况说明：
（1）被告人付艺鑫被抓获后，供述其持有的毒品是从一个叫“方脑壳”的男子处购买，民警多方抓捕，均未抓到该男子，现该人在逃。
（2）2014年11月22日下午，侦查人员抓获被告人付艺鑫后，在其位于福州市台江区上海新苑7栋3203室搜查到疑似毒品共计21袋。其中20袋冰毒净重3311.1克，1袋麻黄碱净重16.74克。该批毒品上缴麻黄碱16.12克，甲基苯丙胺上缴3244.13克，样品留存23.6克。禁毒大队查扣的毒品与实际上缴毒品重量差别，系毒品送检时的损耗。
（3）公安机关抓获付艺鑫之后，未能查到付艺鑫和“方脑壳”在微信、QQ中联系的资料和电话通话情况。
8、被告人付艺鑫的身份信息证明：证实被告人付艺鑫的身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。
9、福州市公安局禁毒支队出具的抓获经过、仓山分局禁毒大队出具的到案经过和情况说明：2014年11月22日下午，侦查人员在福州台江区上海新苑7座3203室抓获被告人付艺鑫并当场查扣到冰毒、麻古等毒品。另，禁毒大队在2014年11月24日出具的到案经过中将被告人付艺鑫到案时间写成23日10时系填写错误。
10、被告人付艺鑫的供述、辨认笔录及同步讯问录音录像：证实她和朋友陈华能一起租住福州市台江区上海新苑7栋3203室。2014年11月22日下午，她叫一个送快递的到家里，开门就看见民警冲进来，在她卧室桌子底下搜出一个绿色袋子，里面有18袋毒品，接着又在床头柜抽屉里搜出3袋毒品，在床头柜上面搜到一个吸毒用的冰壶。民警当着她的面将这些毒品称重，共约三千多克。这些毒品是一个外号叫“方脑壳”的朋友寄存在她处的。她平时有吸毒，“方脑壳”将冰毒寄存在她这里，她就可以免费吸食。经辨认照片，她确认自称谢知的男子就是“眼镜”，二人曾一起吸食过冰毒。经辨认照片，确认王某就是她认识的“王总”。
本院认为，被告人付艺鑫违反国家禁毒管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺3275.18克，麻黄碱16.57克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，指控的毒品数量有少许误差，本院予以纠正。被告人付艺鑫及其辩护人关于毒品是为“方脑壳”保管的，以及本案应定性为窝藏毒品罪的辩解、辩护意见，本院认为，公安机关已经对扣到的付艺鑫手机进行检查调取，里面没有与“方脑壳”相关的联系内容。因此，所谓代为保管毒品的辩解没有证据证实，而证实付艺鑫非法持有毒品的证据确实、充分，足以认定被告人付艺鑫构成非法持有毒品罪。被告人付艺鑫认罪态度较好，予以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人付艺鑫犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2029年5月22日止，罚金已经缴纳）。
二、扣押在案的被告人付艺鑫持有的手机三部、透明玻璃瓶自制吸毒工具一副，均依法予以没收，由扣押单位福州市公安局仓山分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林朝晖
代理审判员 卞丹郦
代理审判员 陈雯霞
二〇一七年三月二十日
法官 助理 苏 洁
书 记 员 钟文琦
附：本案适用的主要法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。