河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5076号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江万马股份有限公司。住所地:浙江省杭州市临安经济开发区。
法定代表人：何若虚，董事长。
委托诉讼代理人：杨景雷，河南天豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁隧道集团机电工程有限公司。住所地:洛阳市西工区。
法定代表人：李建光，总经理。
委托诉讼代理人：程远珍，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张宇宁，河南经源律师事务所律师。
上诉人浙江万马股份有限公司（以下简称万马公司）因与被上诉人中铁隧道集团机电工程有限公司（中隧机电公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2015)西民二初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万马公司的委托诉讼代理人杨景雷，被上诉人中隧机电公司的委托诉讼代理人程远珍、张宇宁均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:对当事人无异议的证据，1、万马公司原名称为浙江万马电缆股份有限公司，于2014年5月26日变更名称为浙江万马股份有限公司。2、万马公司与中隧机电公司于2014年1月22日签订《工业品买卖合同》一份，约定：中隧机电公司承建南京市河西新城快速公交工程一号线工程，由万马公司向中隧机电公司供应电缆；厂家报价按上海金属网上午铜价加1000元加工费，此次以52000元/吨为基准，每吨价格变动2000元内此价不变，超出2000后每吨浮动1000元后每吨浮动1000元则单价1.5%；交货以中隧机电公司材料需求计划所要求的时间为准，付款时间为货到工地30天内支付合格产品的10%，60天内支付合格产品的70%，验收合格后次月支付合格产品的15%，5%质保金与责任期满后次月无息返还；如果万马公司未能按合同规定的时间交货，每迟交2天，按合同金额的2%支付违约金，不满2天按2天计算，但违约金总额不得超过交货物部分合同金额的20%，违约金从未付款项中直接扣除，如果万马公司在达到违约金最高限额后仍不能交货，中隧机电公司有权单方终止合同，万马公司仍有义务支付上述违约金；万马公司签约代表为何之浩。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.万马公司提供有《资金支付审批单》及增值税发票证明中隧机电公司第一批货款为6297298.08元，该部分货款未支付。万马公司起诉至洛阳市中级人民法院并对中隧机电公司账户予以冻结，在法院调解下中隧机电公司于2014年12月11日支付550万元，万马公司解除保全。中隧机电公司对审批单不认可。结合其认可审批单上签名“董道清”为公司材料负责人，且认可收到万马公司第一批材料的事实，对万马公司主张的事实予以认定。2、中隧机电公司提供其公司董道清与万马公司何之浩之间的QQ往来邮件，证明中隧机电公司于2014年3月9日向万马公司下达了第二批材料需求计划，万马公司以签订合同时铜价已锁定为由不同意变更单价，中隧机电公司要求按上海金属网当日上午铜价计算单价，双方产生争执，协商无果，万马公司未按规定的日期供应货物。万马公司对证据的真实性有异议，庭后本院要求上网查询中隧机电公司提供证据的真实性以及QQ邮件的往来双方，万马公司代理人拒绝。何之浩为万马公司的签约代表，因万马公司拒绝该院求证证据的真实性，且该院上网查询后网上信息与证据一致，电子邮件符合合同法规定的书面形式，故对中隧机电公司提供证据的真实性及主张的事实予以认定。
原审法院认为:根据原、被告无争议的事实，双方之间存在买卖合同关系，由万马公司向中隧机电公司供应电缆，中隧机电公司按约支付货款。中隧机电公司于2014年3月9日向万马公司下达第二批材料需求计划，要求万马公司货物到达日期为2014年4月5日，中隧机电公司主张第二批货物按上海金属网当日上午铜价46550元/吨计算货款为5268022.80元，符合合同约定，万马公司以铜价锁定为由坚持按52000元/吨计算货款于法无据，因此纠纷万马公司未按期供货，万马公司的行为构成违约，应按合同约定向中隧机电公司支付违约金即1053604.56元。根据合同约定，中隧机电公司可从应付万马公司货款中直接扣除违约金部分，故中隧机电公司收到万马公司供应的第一批货物价值6297298.08元，于违约之日2014年4月5日扣除1053604.56元，应再支付5243693.52元。中隧机电公司于2014年12月11日支付550万元，已超过应付款额，对万马公司的诉求第一项不予支持。针对第一批货款，根据合同中隧机电公司应于2014年5月25日前支付95%，责任期满次月支付余款5%，因责任期涉及工程验收，现本院无法确认，故按万马公司起诉之日计算余款支付时间。中隧机电公司的付款时间为2014年12月11日，万马公司主张的利息起算时间晚于应付款时间，从2014年6月25日至实际付款期间的利息损失应向万马公司支付。综上所述，万马公司要求中隧机电公司给付拖欠货款不予支持，利息的合理部分予以支持；中隧机电公司要求万马公司给付违约金扣除其应付货款部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第六十条、第一百零七条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、中铁隧道集团机电工程有限公司于本判决生效后三日内向浙江万马股份有限公司支付延期付款的利息，按同期银行贷款利率以本金5243693.52元，从2014年6月25日起起计算至2014年11月30日。二、浙江万马股份有限公司于本判决生效后三日内支付中铁隧道集团机电工程有限公司违约金256306.48元。三、驳回浙江万马股份有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回中铁隧道集团机电工程有限公司的其他反诉请求。以上第一、二项冲抵后，剩余款项由浙江万马股份有限公司向中铁隧道集团机电工程有限公司支付。如浙江万马股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11770元，由浙江万马股份有限公司负担；反诉受理费7150元，由中铁隧道集团机电工程有限公司负担5414元，浙江万马股份有限公司负担1736元。
宣判后，万马公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序错误。(l)本案属于普通程序案件，一审法院未安排证据交换时间或者规定举证期限。被上诉人在开庭时临时才提供相关证据，属证据突击，其没有在证据举证期间提交证据，违背举证规则。(2)被上诉人在一审中提交了QQ、邮件复印件，QQ、邮件属于电子证据。由于复印件不符合证据的形式要件，上诉人对证据的真实性予以否定，认为该证据真实性无法确定。等一审法院的所有程序包括举证、质证、法庭辩论所有程序走完，笔录已签字，一审法院才要求打开邮箱要求上诉人代理人进行核实，在代理人要求邮箱持有人到场核实或者公证下载的情况下才进行核实，一审法院以代理人拒绝为由，竟直接认定该证据的效力，程序完全违法。二、一审法院认定事实错误。(1)一审法院认定上诉人逾期交货的事实认定错误。上诉人与被上诉人于2014年1月22日签订的《工业品买卖合同》背离了《南京河西新城快速公交一号线工程电线电缆采购招标文件》（以下简称招标文件）的内容，包括价格、违约条款，该协议内容因违反招投标法的相关规定，应以招标文件为准。对于第二批货物双方在价格未达成一致，且背离了招标文件规定的价格，即使如被上诉人所说在2014年3月9日向上诉人递交了第二批材料需求计划，但3月9日为周末，周末时间应沿用之前的价格（3月7日的价格为48950元／吨；2014年3月10日为46550元／吨），双方对适用哪种价格产生严重争议，双方一直在协商。在双方在对价格进行协商的过程中，被上诉人在未按合同规定，向上诉人发出书面终止文件的情况下，被上诉人即另行与安徽特力电缆有限公司签订买卖合同。显然，违约的是被上诉人而非上诉人。(2)退一万步说，即使被上诉人存在违约情形，一审法院认定违约金额为1053604.56元，也是错误的。根据《招标文件》中《合同协议书》第2条的规定，“本合同协议书及所附下列文件是构成合同不可分割的组成部分。(1)专用合同条款(2)通用合同条款…上述文件应相互补充和相互理解，在不明确或者矛盾是，应以以上顺序在先者为准。”招标文件通用合同条款19.2条规定“每延误一周赔偿费按迟交物资交货价或未提供服务费用的百分之一(1%)计扣，直至交货或者提供服务为止。误期赔偿费的最高限额为合同总价的百分之五(5%)”该条款的规定与《工业品买卖合同》第十三条乙方违约责任第二条延期交货与误期赔偿：“每迟交2天，按合同金额的2%支付违约金，不满两天按2天计算，但违约金总额不得超过迟交货物部分合同金额的20%”相互矛盾，应以通用合同条款19.2的规定为准。因此，即使上诉人违约，依据合同总价15841635元，5%即为792076.75元。被上诉人于2014年8月8日向上诉人提交的《关于电缆合同违约索赔的函》自认的损失也只有661104元。综上，一、请求贵院撤销洛阳市西工区人民法院(2015)西民二初字第605号民事判决，发回重审或者在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中隧机电公司辩称：第一，答辩人认为一审判决程序合法，不存在任何错误。上诉人认为一审法院认为程序错误，没有安排证据交换时间，或者没有规定举证期限。关于证据交换问题，本案中由中院移送西工区人民法院审理，双方当事人从未申请过证据交换，而且本案也不属于重大复杂疑难案件，证据又不多。根据法律规定是否组织证据交换，依照上述条件法院视情况而定的，不存在程序错误问题。被上诉人在一审开庭时依法提供了相关证据，不像上诉人称的证据突击，是上诉人自己的理由。开庭庭审时，在法庭辩论结束前双方举证质证都是合法的。所谓举证程序错误是无稽之谈，在一审庭审中被上诉人提交了电子邮件、QQ截图、打印件来说明上诉人已收到了第二批供货计划的事实，质证程序完全合法。上诉人所谓要求邮件持有人当场核实或公正下载没有任何法律依据。第二，一审法院认定事实清楚正确。关于交货期限、价格的约定不仅有双方的买卖合同有规定，同时依据买卖合同被上诉人提交的供货计划，还有上诉人的就交货期间和价格的澄清函，均可以佐证。交货期间是明确具体的，一审法院对交货日期的认定完全正确。双方与2014年1月22日签订的合同是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。上诉人也正是依据该合同条款起诉被上诉人的。该合同没有背离招标文件，上诉人该诉求没有道理。关于价格问题，是由于被上诉人逾期根本违约明确表示拒绝继续履行合同，其理由是签订合同时上诉人即已锁定铜价。上诉人违约非常明显。第三，在上诉人明示违约拒绝履行合同义务的情况下，为避免损失扩大，被上诉人无奈才与其他公司签订了买卖合同。该买卖合同签订日期晚于上诉人明示违约的2014年3月25日。这种行为完全是为了避免自身遭受更大的损失，同时防止损失扩大而采取的补救措施，符合合同法规定。第四，关于违约金的计算，我们认为上诉人采取了偷换概念的手法，混淆事实的黑白曲直。被上诉人是按照合同的违约责任条款提出违约金的主张，这与赔偿损失并不矛盾。一审法院支持了违约金的主张，没有支持其他损失的主张。综上，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一、二审查明的事实,万马公司与中隧机电公司于2014年1月22日签订《工业品买卖合同》,是双方当事人的真实意思表示，符合我国的法律规定，该合同应为有效合同。根据中隧机电公司提供其公司董道清与万马公司何之浩之间的QQ往来邮件以及2014年3月25日万马公司的回函，均能证明中隧机电公司于2014年3月9日向万马公司下达第二批材料需求计划，要求万马公司货物到达日期为2014年4月5日。中隧机电公司主张第二批货物按上海金属网3月10日的铜价46550元/吨计算货款为5268022.80元，符合双方合同约定，万马公司以铜价锁定为由坚持按52000元/吨计算货款违反合同约定，万马公司未按期供货，其行为构成违约，万马公司应按合同约定向中隧机电公司支付违约金即1053604.56元。万马公司上诉认为一审程序错误，经二审核查一审法院程序合法。故万马公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，一审法院查明事实清楚、程序合法，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20074元，由浙江万马股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一七年二月十三日
书记员 刘 丰