黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑27刑终9号
原公诉机关黑龙江省新林区人民检察院。
上诉人（一审被告人）周旭，男，1967年12月6日出生，住黑龙江省大兴安岭地区松岭区。2016年4月27日因本案被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于塔河县看守所。
辩护人张城玮，黑龙江迅雷律师事务所律师。
辩护人李勇，黑龙江众兴律师事务所律师。
黑龙江省新林区人民法院审理黑龙江省新林区人民检察院指控一审被告人周旭犯贪污罪一案，于2017年6月5日作出（2017）黑2703刑初5号刑事判决，被告人周旭不服，提出上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）黑27刑终24号刑事裁定书，发回新林区人民法院重新审判。新林区人民法院于2017年12月28日作出（2017）黑2703刑初22号刑事判决，判决被告人周旭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。扣押在案的赃款共计人民币109.42万元，依法没收，上缴国库。继续追缴赃款人民币362.23万元（含31万购房款），依法没收，上缴国库。被告人周旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院指派检察员王宁出庭履行职务，上诉人周旭及辩护人张城伟、李勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院审理查明，1.2001年初，利达公司以股份制形式组建，公司注册资金为750万元。其中，松岭林业局以房屋建筑设施700万元（出资比例为93.3%）作为验资注入资本，职工集资入股50万元（现该款已全部退还职工）。周旭于2001年7月2日被松岭区委员会推荐到利达公司任董事长候选人，2001年8月31日周旭通过股东会选举，任利达公司董事长兼经理。
2.2011年9月，周旭任利达公司董事长期间，利用职务之便，与会计徐某（另案处理）共同以虚拟工程方式，以利达公司房建队队长关某的名义套取工程款15万元，周旭将其中的11万元用于个人消费，给徐某4万元用于个人消费。
3.2011年12月，周旭任利达公司董事长期间，让张某1在华达经销处以利达公司购买材料的名义虚开发票260万元。2012年1月至8月，利达公司将260万元分别以15.6万元、93.7万元、80万元、70.7万元转入华达经销处账户。华达经销处经理胡某扣除15.6万元税金后，又将余款244.4万元分多次转入张某2个人账户。
4.2011年12月，周旭任利达公司董事长期间，让张某1在盛琨经销处以利达公司购买材料的名义虚开发票166.65万元。2012年1月至2015年8月,利达公司将166.65万元分别以10万元、100万元、56.65万元转入盛琨经销处账户，盛琨经销处经理周某1扣除10万元税金后，给付张某2现金支票100万元，周某1将余款56.65万汇入张某1个人账户。周某1给付张某2现金支票100万元后，张某1让张某2用该款结算了黑龙江省鹏大建筑有限公司（张某1所在的公司）拖欠盛琨经销处的材料款50万元。
张某1、张某2将华达经销处和盛琨经销处转给其二人的款分多次交给被告人周旭和徐某。其中，2012年6月张某1给周旭现金60万元；2012年7月，周旭让张某1给江某1（周旭外甥）汇款31万元，用于购买楼房；2013年12月31日，张某1给周旭现金100万元（张某1在其叔叔张某4家筹集部分款）；2015年8月18日，周旭让张某1给徐某现金56.65万元（该款现被大兴安岭地区纪律检查委员会扣押）；2015年9月，张某1给周旭现金20万元（张某1从董某1处取款）；2016年1月，张某1给周旭现金40万元（张某1在周某2处取款）；2016年4月，张某2交给周旭、徐某现金61.4万元，周旭让徐某用该款支付常某、韩某、张某3的工程费用共计59.63万元，周旭和徐某将余款1.77万元放在魏某的出租车上。张某1、张某2给付周旭、徐某共计369.05万元。
5.2015年2月，周旭任利达公司董事长期间，利用职务之便，与利达公司会计徐某以虚列工程的方式，以利达公司房建队队长关某的名义套取工程款30万元。2015年2月11日徐某将30万元工程款转入关某个人账户后提取现金，将其中的20万元存入周旭提供的银行账户，徐某又将剩余10万元分二次交给周旭。
又查，2012年7月，周旭以其女儿“周某3”名字在重庆市长寿区以91万元（有张某1汇款31万元）购买楼房（不动产房屋编号NOD50140012565）一户。2015年12月，周旭将该楼房过户给其姐夫江某2。
综上，被告人周旭任利达公司董事长期间，利用职务之便，侵吞公款共计471.65万元。其中，用于支付单位工程款59.63万元；现大兴安岭地区纪律检查委员会扣押涉案赃款56.65万元；案发后，检察机关收缴赃款33.77万元（收缴张某120万元、张某212万元、魏某1.77万元）；随案移送被告人周旭两张银行卡，卡上存有涉案赃款共计19万元；对被告人周旭位于重庆市长寿区的楼房一户予以冻结。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：书证户籍证明、中共松岭区委员会的干部任免文件、利达公司营业执照、组织机构代码证、松岭林业局经营管理科出具的证明、到案经过、指定管辖函、利达公司的财务记账凭证、利达公司第167号记账凭证及发票复印件、利达公司2012年1月18日第35号记账凭证、利达公司2012年第23号记账凭证、利达公司2012年第22号记账凭证、利达公司2012年第2号记账凭证、利达公司2011年第166号记账凭证及发票复印件、利达公司出具的财务记账凭证、华达经销处账户明细、胡某账户明细、郑某账户明细、华达经销处现金支票、张某2账户明细、盛琨经销处银行对账单、盛琨经销处现金支票、转账凭证、张某1银行卡号明细、江某1账户明细、张某2个人活期明细、江某2账户明细、周旭浦发银行账户明细、周旭重庆银行账户明细、情况说明、扣押财物清单、财政局出具的往来资金结算票据、重庆市长寿区不动产登记中心出具的冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书、大兴安岭地区纪律检查委员会收缴物品清单、扣押财物清单、情况说明；物证银行卡两张；证人徐某、关某、胡某、周某1、张某1、张某2、董某1、周某2、李某、常某、韩某、张某3、魏某、周某3、江某1、江某2、陈某、吕某、董某2、张某4当庭证言；周旭的供述材料及亲笔供词。
新林区人民法院认为，被告人周旭身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财物共计471.65万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。周旭与徐某共同套取虚列工程款共计45万元的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，周旭起到主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。周旭系多次贪污且对贪污虚开发票426.65万元的犯罪事实不能如实供述，可酌情从重处罚。周旭将贪污所得赃款，用于支付单位工程款59.63万元，可酌情从轻处罚。
对于被告人周旭及其辩护人认为，周旭不是国家工作人员，不符合贪污犯罪的主体，周旭犯贪污罪罪名不能成立，应当认定为职务侵占罪及指控贪污虚开发票260万元166.65万公款的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立等辩解和辩护意见，本院认为：1.周旭于2011年7月2日被中共松岭区委员会组织部推荐到利达公司担任董事长候选人，虽然周旭任利达公司董事长是通过股东会选举产生，但周旭系被松岭林业局委派到利达公司，代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，应当认定被委派从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，应以国家工作人员论，被告人周旭符合贪污犯罪的主体身份。因此，周旭及其辩护人认为，周旭不构成贪污犯罪的主体，指控周旭犯贪污罪罪名不能成立，应当依法认定为职务侵占罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。2.周旭利用职务之便,虚开发票260万元和166.65万元侵吞公款的事实，周旭拒不供述，现相关的证据证实：利达公司已将260万元和166.65万元转入华达经销处和盛琨经销处，华达经销处和盛琨经销处又经周旭同意后，将该款（扣除税金）转到张某2、张某1的个人账户，利达公司的财务账上反映出已支付材料款，该426.65万元的所有权已发生转移，利达公司已丧失，周旭利用职务之便侵吞公款的行为已经完成，周旭已经实际控制了该426.65万元，已构成贪污罪既遂。因此，周旭及其辩护人认为，周旭虚开发票260万元和166.65万元是为了利达公司财务结算使用，为了平账；现有证据指控周旭贪污426.65万元的事实不清，证据不足，指控犯罪不能成立的辩解和辩护意见，不予采纳。3.周旭及其辩护人认为，张某1汇款31万元是周旭向张某1借款的辩解和辩护意见与证人张某1证言不一致，且得不到充分证据的印证，不符合常理。周旭及其辩护人该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于周旭认为在指控的贪污15万元和30万元的犯罪中，其不起主要作用，及其辩护人认为周旭在侦查期间如实供述自己与徐某共同侵占公款45万元，应当认定为自首，可以从轻处罚等辩护意见，因得不到充分证据的印证，不予采纳。
根据被告人周旭犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人周旭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。二、扣押在案的赃款共计人民币109.42万元，依法没收，上缴国库。三、继续追缴赃款人民币362.23万元（含31万购房款），依法没收，上缴国库。
上诉人周旭上诉称，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，理由如下：1.本案的焦点问题是松岭林业局是否实际出资，利达公司原会计王某证言证实了资产评估报告、验资报告、工商注册登记取得的过程，松岭林业局只是名义出资人，并没有实际注入任何资金和资产。房屋建筑设施租赁合同、关于利达公司缴纳租金情况的报告、公证书、林业局与利达公司的往来账这些原始书证都佐证了松岭林业局没有实际出资的事实。如果现有证据不足以证明松岭林业局已经实际出资，那么利达公司就不能被认定为国家出资企业。即使有提名等程序，也不能将非国家出资企业的工作人员认定为国家工作人员。2.关于两张发票所涉及金额认定，原审判决的认定事实不清、证据不足、适用法律错误。首先，“利达公司的426.65万元已实际转给张某1、张某2后，该款最终由周旭来控制、占有”的认定与客观事实不符。本案款项流转过程和最终去向是有待进一步查明的事实。原审判决认定是张某1或张某2将款项给了周旭，只是现在该笔款项没有找到。问题的关健在于该笔款项是没有找到，还是根本不在周旭处，本案不仅三、四百万元的去向不明，同时存在会计徐某处231余万款项来源不清的问题。辩护方主张该款项经由张某1或张某2流转给了利达公司会计徐某，徐某处的231余万元资金就是该笔款项。其次，原审判决关于款项已支付，公司已丧失所有权的认定适用法律错误。本案的款项虽然离开公司的账户，仍由法人或公司财务人员保管，这里不能简单说公司已丧失所有权。本案没有排除设立小金库、以小金库方式保管单位资金的可能性。原审判决关于既遂的认定过于武断，“非法占有”的认定依据不足，依法不能成立。
辩护人张城伟辩护意见为：一、松岭林业局没有对利达公司注入资金、资产，利达公司并非国家出资企业；二、原审判决认定两张虚假发票套取426.65万元，属客观归罪；三、涉案426.65万元去向不明，认定周旭贪污426.65万元事实不清，证据不足。
出庭检察员意见：一、本案的一审程序依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行，诉讼程序合法。二、一审判决认定本案上诉人周旭贪污的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确。（一）在主体身份方面。书证中共松岭区委员会文件证实周旭于2001年7月2日被中共松岭区委委员会建议为利达公司董事长候选人。同年被选举为该公司董事长，依据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第1款规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员、具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”由于利达公司经松岭区林业局出资成立，属于国有控股公司，周旭经中共松岭区委会推荐为利达公司董事长，具有国家机关工作人员主体身份。（二）上诉人周旭在担任利达公司董事长职务期间，利用虚列工程款，虚开发票的手段多次套取公款。其认可与徐某共同套取虚列工程款共计45万元；周旭通过向华达经销处、盛琨经销处虚开发票，指使张某1从华达经销处、盛琨经销处取走被套取款项并据为己有。虽然周旭拒不供述贪污260万元、166.65万元的事实，但现有证据证实利达公司已经将款转出，已经丧失了对426.65万元的所有权。且证人张某1、张某2多次证实将钱款交给周旭。虽然周旭未如实供述，但根据现有证据足以证实指控的犯罪事实。周旭作为国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，应当以贪污罪定罪处罚。
综上，周旭作为利达公司总经理，对公司具有领导、监督、管理等职责，其辩解对是否实际发生业务不知情、不了解、不知道的理由不能成立。其明知没有实际发生业务的情形下，采用虚开发票的手段套取公款，其行为符合贪污罪的构成要件。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第1款：“贪污罪是以一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账的贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物据为自有，不影响贪污既遂的认定。”周旭属于后一种情况，即控制公共财物，但未全部据为自有。周旭虚开发票通过华达经销处、盛琨经销处套取公款，指使胡某、周某1将公款转至鹏大公司账户，并多次通过张某1、张某2从鹏大公司提取现金、转账，在事实上已经实际控制该笔公款，应当认定周旭贪污公款426.65万元的事实。
二审经审理查明，2001年9月4日，大兴安岭松岭利达建筑安装有限责任公司成立，公司注册资金为750万元。股东共18名，其中松岭林业局为法人股东，出资700万元占出资比例为93.3%，自然人股东17名，占出资比例的6.7%。
2011年7月2日，周旭被中共松岭区委员会推荐到利达公司任董事长候选人，同年8月31日周旭通过股东会选举，任利达公司董事长兼经理。
2011年9月，周旭与会计徐某（另案处理）共同以虚列工程方式，以利达公司房建队队长关某的名义套取工程款15万元，周旭将其中的11万元用于个人消费，分给徐某4万元用于个人消费。
2011年12月，周旭指使张某1在华达经销处以利达公司购买材料的名义虚开发票260万元。2012年1月至8月，利达公司将260万元分别将15.6万元、93.7万元、80万元、70.7万元转入华达经销处账户。华达经销处经理胡某扣除15.6万元税金后，又将余款244.4万元分多次转入张某2个人账户。
2011年12月，周旭让张某1在盛琨经销处以利达公司购买材料的名义虚开发票166.65万元。2012年1月至2015年8月,利达公司将166.65万元分别将10万元、100万元、56.65万元转入盛琨经销处账户，盛琨经销处经理周某1扣除10万元税金后，给付张某2现金支票100万元，周某1将余款56.65万汇入张某1个人账户。周某1给付张某2现金支票100万元后，张某1让张某2用该款结算了黑龙江省鹏大建筑有限公司欠盛琨经销处的材料款50万元。2012年7月，张某1向江某1汇款31万元，用于购买楼房。
2015年2月，周旭与会计徐某虚列工程，以利达公司房建队队长关某的名义套取工程款30万元。2015年2月11日，徐某将30万元工程款转入关某个人账户后提取现金，将其中的20万元使用陈某的身份证存入周旭提供的银行账户。
又查，2012年7月，周旭以其女儿周某3名字在重庆市长寿区以91万元购买楼房一户。2015年12月，周旭将该楼房过户给其姐夫江某2。
2016年4月，张某2交给周旭、徐某现金61.4万元，徐某用该款支付常某、韩某、张某3的工程费用共计59.63万元，余款1.77万元放在魏某的出租车上。
综上，周旭任利达公司董事长期间，利用职务之便，侵吞公款共计471.65万元。用于支付单位工程款59.63万元；大兴安岭地区纪律检查委员会扣押涉案赃款56.65万元（实际为60.7万元）；案发后，检察机关收缴赃款33.77万元；随案移送周旭两张银行卡，卡上存有涉案赃款共计19万元；对周旭位于重庆市长寿区的楼房一户予以冻结。
认定上述事实，有经一、二审庭审出示质证的下列证据：
1.户籍证明证实：周旭的身份信息情况及具有完全的刑事任能力。
2.中共松岭区委员会出具的干部任免文件证实：周旭于2011年7月2日被松岭区委员会任命为设计室主任，建议为利达公司董事长候选人。
3.利达公司营业执照、组织机构代码证证实：周旭是利达公司的法定代表人。
4.松岭林业局经营管理科出具的证明证实：松岭林业局建筑工程处于2001年初组建利达公司。利达公司以股份制形式组建，注册资金为750万元。其中，松岭林业局以房屋建筑设施700万元作为验资注入资本，职工集资入股50万元。该公司系松岭林业局直属国有企业。
5.到案经过证实：2016年4月27日大兴安岭地区纪律检查委员会将周旭贪污一案移交新林区人民检察院。
6.指定管辖函证实：周旭涉嫌职务犯罪一案，黑龙江省检察院大兴安岭分院指定新林区检察院管辖。
7.利达公司出具的财务记账凭证、银行转账支票存根证实：利达公司2011年9月30日给关某转款15万元。
8.利达公司2011年12月31日第167号记账凭证及发票复印件证实：利达公司应付华达经销处材料款260万元。发票（共计260万元）上有周旭的签字。
9.利达公司2012年1月18日第35号记账凭证证实：利达公司应付华达经销处材料款15.6万元。
10.利达公司2012年4月27日第23号记账凭证证实：利达公司应付华达经销处材料款93.7万元。
11.利达公司2012年7月26日第22号记账凭证证实：利达公司应付华达经销处材料款80万元。
12.利达公司2012年8月6日第2号记账凭证证实：利达公司应付华达经销处材料款70.7万元。
13.利达公司2011年12月31日第166号记账凭证及发票复印件证实：利达公司应付盛琨经销处材料款166.65万元。发票（共计166.65万元）上有周旭的签字。
14.利达公司出具的财务记账凭证证实：利达公司2015年2月给关某转款30万元及银行电子转账凭证。
15.华达经销处账户明细证实：华达经销处2012年1月18日收到利达公司材料款15.6万元；2012年4月24日收到利达公司材料款93.7万元；2012年7月26日收到利达公司材料款80万元；2012年8月6日收到利达公司材料款70.7万元；以上材料款共计260万元。
16.胡某账户明细证实：2012年4月24日转入53.7万元；2012年4月26日转出53.7万元给张某2。
17.郑某账户明细证实：2012年4月26日转出40万元给张某2；2012年8月7日转出70.7万元给张某2。
18.华达经销处现金支票证实：2012年7月26日华达经销处支取80万元给张某2。
19.张某2账户明细证实：2012年7月26日现金存入两笔40万元，共计80万元。
20.盛琨经销处银行对账单证实：利达公司给盛琨经销处2012年1月18日转款10万元；2013年8月2日转款100万元；2015年8月17日转款56.65万元；以上转款共计166.65万元。
21.盛琨经销处现金支票、转账凭证证实：2013年8月5日盛琨经销处支取现金100万元、2015年8月18日给张某1转账两笔分别为26.65万元和30万元，以上款共计156.65万元。
22.张某1银行卡明细证实：2012年7月17日张某1转到江某1银行卡31万元。
23.江某1账户明细证实：江某1收到张某1汇款31万元。
24.张某2个人活期明细证实：2016年4月6日张某2支取现金61.4万元。
25.江某2农业银行卡账户明细证实：2015年2月12日、2月14日江某2分别收到汇款10万元，计20万元。
26.周旭浦发银行卡账户明细证实：2015年2月17日、3月1日周旭分别转入5万元，计10万元。
27.周旭重庆银行卡账户明细证实：周旭于2015年2月17日将江某2农业银行卡中10万元转入其银行卡中，于2015年2月27日分四次支取现金共计1万元。
28.情况说明证实：黑龙江省鹏大建筑有限公司与盛琨经销处的货款已结清。
29.扣押财物清单证实：张某1、张某2、魏某上缴赃款分别是20万元、12万元、1.77万元，均已扣押。
30.新林区人民政府财政局出具的往来资金结算票据证实：新林区人民检察院将收缴的张某1、张某2、魏某的赃款共计33.77万元，已上缴新林区财政局。
31.重庆市长寿区不动产登记中心出具的冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书证实：周旭在重庆购买的楼房已被冻结。
32.大兴安岭地区纪律检查委员会收缴物品清单、扣押财物清单、情况说明证实：大兴安岭地区纪律检查委员会于2015年4月25日将徐某在张某1处取款56.65万元扣押。
33.银行卡两张证实：周旭在两张银行卡内存款为19万元。
34.徐某的证言证实：2011年9月30日，周旭让其以关某名义虚列15万元工程款。其将15万元工程款用转账支票转入关某建行卡上，关某将15万元提出现金后交给其。后该款周旭分得11万元，其分得4万元。2015年2月上旬，周旭给其打电话说要用钱，让其在关某处套取工程款30万元，周旭说先用20万元，剩余10万元留下备用。其以关某的名义虚列工程款30万元，将30万元转给关某，其找到关某将30万元提取现金后汇给周旭20万元。
35.关某的证言证实：2011年9月周旭让徐某找其从工程队套取15万元，后其将15万元交给徐某。徐某又以其名义虚列工程款30万元，徐某将款转给其后，其提取30万现金，打电话请示周旭，经周旭同意后将此款交给徐某。
36.胡某的证言证实：2011年12月末，张某1找其开260万元的发票，因张某1欠其钱，才给张某1开的发票。发票开好后，张某1拿走了。张某1到华达经销处说利达公司转钱了，让转给张某1的公司，然后张某1当其面给周旭打电话，其接周旭电话时，周旭说把钱转给张某1。第一次转款是15.6万元，做税金了；2012年4月26日其从农商行账户中转给张某253.7万元；2012年4月26日用其爱人郑某的账户转给张某240万元;2012年7月26日给张某2开现金支票80万元直接存到张某2农村信用社卡上；2012年8月6日用郑某账户转给张某270.7万元，共计260万元。
37.周某1的证言证实：2011年末，张某1找其说给利达公司开166.65万元的发票，等钱转来时，把张某1拖欠的材料款结算完毕。利达公司2012年1月18日转款10万元是税金；2013年8月转款100万元，张某1让其扣除张某1欠其的50万元的材料款，剩余50万元给张某2。其开100万元现金支票，张某2取出钱后给其送回50万元。2015年8月转来56.65万元，其将钱转到张某1工行卡上。
38.张某1的证言证实：2011年12月末，周旭给其打电话说“年末了，单位要平账”，让其帮忙联系给利达公司开260万元的发票。其找到华达经销处经理胡某开发票，胡某就给利达公司开260万元的发票。2012年1月，周旭电话说已把开的260万元的发票钱转到华达经销处了，让其去将钱转到其公司，等到周旭用钱时，再给周旭提钱。其联系胡某转款，胡某不同意。其给周旭打电话，让胡某与周旭通话，周旭告诉胡某将钱都转给张某1。后胡某分多次将260万元扣除税金后转给张某2。2011年12月，周旭让其给开一张购买材料的发票，其找到盛琨经销处经理周某1帮忙虚开166.65万元的发票。2012年1月18日，利达公司转给盛琨经销处10万元是税金。2013年8月，周旭给其打电话说已给盛琨经销处转款100万元，让把款转到其账户，然后再给周旭。张某1告诉张某2去办理。2015年8月，周旭打电话说已给盛琨经销处转款56.65万元，让他去将该款转到账户，提出现金，过几天让徐某取款。张某1找周某1，让把钱转到给他，后周某1将该款转到张某1账户。2012年1月18日，利达公司转给华达经销处15.6万元，被胡某留下做税金。利达公司转给盛琨经销处166.65万元后，其用该款结算了其公司与盛琨经销处的材料款50万元。
39.张某2的证言证实：2012年3、4月份，张某1告诉其去华达经销处找胡某，让把利达公司给转的钱，转到其卡上。2012年4月26日，胡某往其银行卡转53.7万元，同日，胡某的爱人郑某给其账户转40万元；2012年7月26日，胡某给其开现金支票80万元直接转到其卡上；2012年8月6日，郑某转给其70.7万元，共计给张某2转款244.4万元。2013年8月5日，利达公司给周某1转一笔款。张某2受张某1指使找周某1，周某1给其开了100万元的现金支票，留了50万元，剩余50万元现金交给周某1。
40.董某1的证言证实：2015年9月7日张某2打电话让其从银行取出20万元，后该款被张德胜取走至今未归还。
41.周某2的证言证实：2016年1月24日张某2让其取出40万元，后被张某1取走至今未还。
42.张某4当庭证实：因周旭要用100万元，张某1和张某2到其家去筹款，大约在其家拿了60万元左右。
43.李某的证言证实：利达公司开的260万元和166.65万元发票，并未实际采购材料。
44.常某的证言证实：2016年4月的一天晚上，徐某给其工程结算款13.5万元。
45.韩某的证言证实：2016年4月的一天晚上,徐某给其工程结算款10万元。
46.张某3的证言证实：2016年4月的一天晚上，徐某给其工程结算款36.13万元。
47.魏某的证言证实：2016年4月，周旭和徐某将一个包放在其车的后备箱里。周旭出事后，其发现包中装有1.77万元并上缴。
48.周某3的证言证实：2012年周旭以其名义在重庆购买一户房子。2015年过户到江某2名下，周旭为实际房屋所有人。
49.江某1的证言证实：周旭借用其两张银行卡转款，该款周旭用于购买楼房。
50.江某2的证言证实：2012年其将自己农行卡借给周旭，后其收到短信知道周旭转款20万元。2012年周旭花91万余元在重庆购买了一户住宅，2015年周旭将此房屋过户给其。2015年2月，周旭借用其银行卡，分两次共计转款20万元。
51.陈某的证言证实：徐某借其身份证给江某2银行卡汇款20万元。
52.吕某的证言证实：利达公司转型前后周旭主管财务，财务工作人员有徐某、董某2。
53.董某2的证言证实：其任出纳员期间，单位主管财务的是周旭，会计是徐某，单位没有账外款。
54.周旭的供述材料及周旭的亲笔供词证实：2011年其安排徐某让关某通过虚列工程从单位套取15万元工程款，其分多次拿走11万元，用于日常花销，剩余4万元给徐某。2011年12月31日在利达公司，在华达经销处开的260万元和盛琨经销处开的166.65万元的记账凭证签字。2016年3、4月份其和徐某在张某2处取款61.4万元，用于支付张某3、韩某、常某工程款。2015年2月，其与徐某在关某处套取工程款30万元，徐某将20万元存入其银行卡中。2015年5月的一天，其让徐某给其5万元，这5万元其个人留下。2015年11月份，徐某将剩余5万元给关某。2016年3月的一天，关某通过徐某将5万元返还。
二审出庭检察员出示下列证据：
1.松岭林业局经营管理科出具的证明。
2.松岭林业局文件，松林发（2015）85号，证明利达公司作为国有企业对利达公司进行转型。
3.松岭林业局文件，松林发（2015）91号和石头山管护区营业执照。
4.房屋产权档案，证实松岭林业局履行出资。
5.松岭区文件松林发（2012）3号，证明松岭区委、政府、林业局对辖区内林场，事业单位、国有控股企业等责任单位目标兑现，其中包括利达公司。
6.松岭区社会保险事业管理局出具的证明，利达公司在2017年2月改名为松岭林业局石头山森林资源管护区，是松岭林业局天保工程单位。
7.松岭社会保险管理局出具验证记录，证明利达公司缴纳的养老金是松岭林业局缴纳，利达公司是国有控股公司。
以上七份证据共同证实，利达公司的性质为国有控股公司。周旭系松岭林业局推荐为利达公司总经理，其主体身份符合国家工作人员，应当认定为贪污罪。
1.关于上诉人周旭主体身份问题。首先，利达公司的企业性质。利达公司成立于2001年9月4日，松岭林业局是其最大股东，投资占全部股份的93.3%，且经过工商部门的验资审核通过。证人王某出庭作证称：“林业局在注册时没有资金投入，注册资本不够，我虚构了一部分资产。”其证言能够证实在利达公司注册成立时没有出资。但不能证明其退休后林业局的出资情况，亦不能证明利达公司的企业性质。周旭经中共松岭区委员会推荐到利达公司作为董事长候选人，会计徐某是林业局委派，松岭林业局对利达公司的管理和缴纳养老费用等情况，松岭林业局对利达公司进行目标考核，并发放兑现目标奖等情况，能够认定松岭林业局对利达公司经营、职工工资具有领导、管理职权。根据相关司法解释，可以据此认定利达公司具有国有公司性质。其次，周旭的任命程序。2001年7月2日，周旭是经过中共松岭区委员会任命为设计室主任，同时推荐为利达公司董事长候选人。其身份符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，其经过中共松岭区委员会推荐，在国家出资的企业中从事组织、领导工作，应当认定为国家工作人员。周旭及辩护人关于其不具备国家工作人员主体身份，应当以职务侵占罪定罪处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。
2.关于对虚开发票并套取的426.65万元，周旭是否已经实际控制，是否贪污既遂问题。周旭利用职务便利，伙同并授意他人虚开发票，并分多次将426.65万元虚构材料款项支付给华达经销处和盛琨经销处。上述事实有张某1、张某2、胡某、周某1、李某、徐某等人证言，利达公司记账凭证、银行交易明细、虚假材料入库验收单等书证予以证实。二公司收到上述款项后，随即将钱款转入张某1、张某2银行账户内，至此利达公司对该款项已完全失去控制和支配权。2016年4月份，在周旭被纪检部门调查期间，其与徐某从张某2处取款61.4万元用于结算韩某、常某、张某3工程款59.63万元。上述事实足以证明周旭套取的426.65万元，虽不在其本人直接控制之下，但其具备随时支配该款项的能力。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的内容：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”周旭已经实施了虚假平账的犯罪行为，套取了公共财物，并具备了随时调动、支配上述款项的能力，达到了侵吞公共财物的目的，是贪污既遂。周旭称其未实际控制占有上述款项，不构成贪污既遂，以及辩护人认为涉案款项去向不明，认定周旭贪污既遂的事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。
3.关于周旭称向张某4借款31万元的问题。检察机关在侦查阶段对周旭讯问，周旭否认与张某1、张某2有经济往来。对张某4、张某1制作的询问笔录中，张某4、张某1均称周旭未曾向其借款事项。张某4在一审庭审中以证人身份作证时称，周旭曾向其借款事项，与侦查阶段中周旭讯问笔录内容与张某4、张某1、张某2询问笔录内容不符，且无其他证据佐证，该部分证言不予采纳。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
4.关于周旭是否构成自首问题。本案是大兴安岭地区纪律检查委员会移交的刑事案件，周旭具有自动投案的情节。侦查机关在接受移交案件时已经初步掌握了周旭涉嫌犯罪的线索和证据，其手书的亲笔供述内容与侦查机关掌握的罪行属于同种罪行，其交代已掌握线索的罪行不能认定为自首，一审法院认定正确。该项上诉理由不能成立，不予采纳。
5.关于房产档案问题。房产档案登记所有权人为工程处，2001年林业工程处改制，其名下的公有房产由其主管的松岭林业局承继。松岭林业局同意以该房产作为利达公司的投资入股，虽然未变更登记，但松岭林业局已将该房产所有权证书交与利达公司并存入其工商登记档案中。也就是说，松岭林业局已经实际交付出资并提供了相应的房屋产权证书，履行了出资义务。利达公司最终没有完成变更登记的原因不详。故辩护人认为该房产档案可以证明松岭区林业局未以该房产出资的辩护意见与事实不符，不予采纳。
6.辩护人认为依照《公证书》中记载关于转制后企业性质为独立核算、自负盈亏、独立法人实体，林业局不在负任何经济、行政责任。本案中《公证书》的内容是《松岭林业建筑工程处设备出售、房屋租赁合同》，该合同中约定的内容不是确定企业性质的法律依据。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。
7.关于是否已存在“小金库”、账外账的问题。2011年底，周旭采用非法手段，利用职务上的便利，与他人共谋，通过开具虚假发票套取利达公司426.65万元公款。直至2016年案发，该款项未予追回。利达公司出纳员董某2、会计徐某证言证实，利达公司不存在账外账的情况。周旭采取虚开发票的手段进行平账，客观上通过张某1等人转款用于购买商品房等，反映出其非法占有上述款项的主观心态和目的。辩护人认为存在“小金库”或账外账的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周旭在担任利达公司董事长期间，利用职务便利，伙同他人虚列工程套取资金45万元，虚开发票套取利达公司资金426.65万元，共计471.65万元，其行为已构成贪污罪。利达公司将426.65万元转入华达经销处、盛琨经销处后，已经完全失去对上述资金的所有权，周旭侵吞公共财物的行为完成，具备了调动支配上述资金的能力，达到了侵吞公共财物的目的，其犯罪行为已经完成，是贪污既遂。本案系共同犯罪，周旭起主要作用，系主犯，到案后不如实供述罪行，致使公共财物损失无法追回，其拒不认罪、悔罪，应当依法予以严惩。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏冰松
审判员 蔚永慧
审判员 谷新宇
二〇一八年四月二十六日
书记员 李宏霞