广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1130号
上诉人（原审被告）：广东利通建设集团有限公司。住所地：广东省五华县。
法定代表人：彭利业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎开理，该公司职工。
委托诉讼代理人：缪运周，广东长乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪进淼，男，汉族，1965年6月17日出生，住所地：广东省大埔县。
委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。
原审被告：广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司。住所地：广东省大�县。
负责人：张维祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶柏明、陈美英，广东诚优律师事务所律师。
上诉人广东利通建设集团有限公司（以下简称“利通公司”）因与被上诉人汪进淼、原审被告广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司（以下简称“烟草公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人利通公司的委托诉讼代理人黎开理、缪运周，被上诉人汪进淼及其委托诉讼代理人张展源，原审被告烟草公司的委托诉讼代理人叶柏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，即撤销利通公司支付2707642.98元给汪进淼的判决，改判利通公司只应支付工程�327445.98元给汪进淼；2、判令汪进淼承担工程总价12%的管理费及税费298961.08元；3、一审法院将发包方还未实际支付的质保金456941.95元判决由上诉人预先支付也是错误的，应依法纠正；4、一、二审诉讼费用由汪进淼承担。事实和理由：一、对于利通公司究竟支付多少工程款给汪进淼的问题，应依法认定为8811392.4元，有汪进淼本人亲自书写的收据为依据，代表了汪进淼本人的真实意思，是有效的民事法律行为，不存在暴力、威胁的情形，应认定该证据合法性、真实性、关联性。利通公司也尽到自己的举证责任，同时提供了有足够现金支付给汪进淼的相关证据。而一审法院认定利通公司举证不足，是理解和适用法律的错误。首先，汪进淼并没有否定该收据的真实性，也没有否定该收据不是他书写的，同时汪进淼也收到了利通公司支付给其的工程款。一审法院也回避了该证据的真实性审查。其次，经济交往中可以有转账交付，也有现金支付，完全符合市场的交易习惯，也不违反法律法规的规定。再次，汪进淼作为完全民事行为能力人，如果没有收到工程款，他也不会书写证据给利通公司。第四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的依据事实，应当提供证据加以证明。”利通公司已经提供了充分证据反驳对方的诉讼请求，是证据充分，不是举证不能。第五、一审法院既然认定《清溪烟叶工作点项目负责人责任书》无效，也认定利通公司应收取的管理费无效。但一审法院又根据《清溪烟叶工作点项目负责人责任书》第二条第10点约定的工程款支付方式为划账有效，这是自相矛盾的。二、对于工程�12%的管理费问题，汪进淼应当承担。工程建设地点在大埔，汪进淼得知该工程后多次到利通公司联系要求承建，承诺其有建筑资质，怎样搞好质量。导致合同无效，汪进淼应承担主要的民事责任。第一、管理费是双方自愿约定。第二、管理费的约定符合市场习惯。第三、利通公司履行了管理职责，投入了大量的人力、物力管理该工程，才使得该工程验收合格。三、工程质保金456941.95元发包方未支付给利通公司，而一审法院判决利通公司先行支付于理于法不符。
汪进淼辩称，一、关于现金问题。理由有：1、我方没有收到现金；2、如此大数额的现金，与交易惯例不符；3、与涉案合同第10条约定不符；4、一审法院调查现金交付情况，上诉人予以拒绝。二、关于管理费用的问题。理由有：1、管理费是无效合同的约定，对双方都没有约束力；2、合同是被上�人汪进淼的儿子汪进文签订的，汪进文什么都不懂，是受骗上当的；3、上诉人没有尽任何管理义务。三、关于工程质保金的问题。我方认为工程质保金是无效合同中的约定，对双方没有约束力，我方一审作为原告理应按照工程总造价减去工程已付款得出的金额来主张自己的权利。
烟草公司辩称，上诉人的上诉与我方无关，我方对此不作答辩。至于工程质量保证金，应按合同约定执行。
汪进淼向一审法院起诉请求：1、被告利通公司支付拖欠的工程款2838838.98元，并按年利率6%的标准支付自2016年11月11日起至工程款实际付清之日止的利息；2、被告烟草公司在拖欠被告利通公司工程款范围内对上述被告利通公司应支付给原告的工程款及利息承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告增加诉讼请求：被告利通公司将原告支付的已由大埔人力资源和社会保障局退回至被告利通公司账户的农民工工资保证金166246.18元返还给原告。
一审法院认定事实：2015年8月5日，被告利通公司（承包人）与被告烟草公司（发包人）签订《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》，第一部分协议书约定：一、工程概况工程名称“青溪烟叶工作点项目”，工程地点：大埔青溪镇……二、工程承包范围地基基础、主体结构、给排水、通风空调、电气、装修装饰、消防工程、室外管线、停车场、道路、绿化、围墙、配套烟叶收购设备等建安施工（其他按设计文件内容）。……五、合同价款8312308.96元。……八、承包人承诺承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工、并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。九、发包人承诺发包人向承诺人承诺按本合同约定的期限和方式支�工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部任务等。
2015年8月16日，被告利通公司（甲方）与原告（乙方）签订《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》，约定：一、承包范围甲方与建设单位签订上述工程的施工合同内容及施工图纸的全部工程给乙方承包施工。二、承包方法及付款方式1、乙方必须全面履行投标文件及甲方与建设单位签订的施工合同约定的义务，包质量、包安全、包工期、包料、包工、包盈亏。2、乙方必须按该工程中标价捌佰叁拾壹万贰仟叁佰零捌元玖角陆分的百分之十二上交甲方作为管理费。建设单位支付预付款中扣除三十万，当工程量完成80%时再扣除三十万，其与再结算定案后一次性扣清。……10、工程款到甲方账后，甲方不得无故截留或挪用工程款，为确保工程如期、按质按量完成，甲方必须在叁个工作日内划�乙方指定的账户等。
合同签订后，原告组织工人进场施工。2016年11月11日，涉案工程竣工验收合格。2017年1月18日，取得竣工验收备案表。涉案工程经结算，工程总价款为9138838.98元。扣除质保金后，被告烟草公司已将剩余工程款8681897.03元支付给了被告利通公司。
关于涉案工程款支付情况，原告称仅收到被告利通公司转账支付的工程款共6431196元。被告利通公司确认其向原告电子汇款6431196元，但其还通过其公司股东古庚端向原告以现金方式支付了2380196元，故其已向原告支付工程款共8811392.4元，有原告签名的5张收据证明。原告认为，该五张收据是被告烟草公司在每次转账给被告利通公司多少钱的时候，其就写多少钱的收据给被告利通公司，并不是其实际收到款项的体现，原告从未收到被告以现金方式支付的工程款。
关于被告利通公司主张通过其股东古庚端以现金方式支付部分工程款，被告利通公司向一审法院提交营业执照复印件、企业机读档案登记资料、被告利通公司的公司章程、股东古庚端身份证复印件、个人活期信息查询复印件，以及被告利通公司制作的《大埔青溪烟叶工程明细》一份，该材料载明：“大埔青溪烟叶结算总金额：9138838.99元。被告一（即利通公司）电子汇款给原告合计：6431196元。明细：a、2015.9.30付1000000元；2015.11.03付100000元；2015.11.20付152658元；b、2016.02.03付1950100元；2016.02.18付400000元；2016.03.08付100000元；c、2017.01.11付1000000元；2017.01.17付300000元；2017.01.20付428438元；d、2017.06.02付1000000元。被告一现金付给原告合计2380196元。现金付款明细：具体如下：a、2015.10.10付397340元；b、2016.02.03付49900元；c、2016.12.26付341560元；d、2017.06.01付1425150元；2017.06.01付166246元。……”。原告表示：对�业执照、企业机读档案登记资料、公司章程的真实性、合法性无异议，但古庚端是否被告利通公司的股东，与本案没有关联性。对《大埔青溪烟叶工程明细》中银行转账6431196元无异议，对被告利通公司所列现金付款合计2380196元有异议，原告没有收到被告利通公司任何现金支付的工程款，按照合同约定，所有款项都应通过转账的方式支付。
为查清被告利通公司陈述的部分工程款以现金方式支付给原告的财务收支情况，一审法院于2017年9月12日到被告利通公司以职权调查该公司涉案的财务收支账目，但该公司拒绝调查，并在一审法院开具的《介绍信》上注明“对上述材料不提供调查，不提供材料。黎开理2017年9月12日”。
关于农民工工资保证金，被告利通公司确认是案外人汪俊文将农民工工资保证金166246.18元转入被告利通公司的账户。原告与被告利�公司均确认，原告汪进淼与案外人汪俊文是父子关系，一开始是汪俊文与被告利通公司签订涉案工程施工责任书，后因其个人经济原因，由其父亲汪进淼继续履行，并由原告汪进淼与被告利通公司签订《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》。2017年5月21日，大埔人力资源和社会保障局将农民工工资保证金166246.18元退回至被告利通公司的账户。
本案审理过程中，一审法院根据原告的财产保全申请，对被告利通公司在中国建设银行的账户账号44×××61内的2000000元进行了冻结。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告利通公司欠付原告工程款的数额认定；二、被告利通公司应否向原告支付欠付工程款的利息；三、被告烟草公司是否应向原告承担连带清偿责任；四、被告利通公司应否向原告返还农民工工资保证金。评析如下：
关于被告�通公司欠付原告工程款的数额认定。被告烟草公司与被告利通公司签订的《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，被告利通公司作为涉案工程的施工单位，将其承包的建设工程全部转包给本案原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，被告利通公司与原告签订的《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》违反上述法律规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2016年11月11日竣工验收合格，现原告参照合同约定请求被告利通公司支付欠付工程款，依法应予以支持。经结算，涉案工程总价款为9138838.98元，双方当事人均无异议，予以确认。关于已付工程款的情况，原告与被告利通公司均确认利通公司已向原告转账支付6431196元，予以确认。被告利通公司还主张通过其公司股东古庚端向原告支付了现金工程款共2380196元，原告对此不予确认。一审法院认为，首先，根据《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》第二条第10点约定，涉案工程款支付方式为划账。被告利通公司主张以现金方式支付部分工程款，与合同约定不符。其次，被告利通公司主张的5次现金付款，数额均较为巨大，明显不符合市场的交易惯例。再次，被告利通公司拒绝向一审法院提供其公司的相关财务收支情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被告利通公司应承担举证不能的�律后果。故被告利通公司关于通过其公司股东古庚端向原告支付了现金2380196元的主张，难以认定，依法不予采纳。被告主张原告应该支付12%的管理费，一审法院认为，因涉案合同无效，利通公司与原告之间就管理费的约定亦自始无法律效力，故对被告上述意见不予采纳。综上，被告利通公司仍欠原告工程款2707642.98元（9138838.98元-6431196元=2707642.98元）。
关于被告利通公司应否向被告支付欠付工程款的利息。原告与被告利通公司未约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，�列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2016年11月11日竣工验收合格，被告利通公司应自2016年11月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向原告支付利息至付清款项之日止。
关于被告烟草公司应否向原告承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告烟草公司已向被告利通公司支付全部工程款，对原告不承担连带清偿责任，故对原告要求被告烟草公司在拖欠被告利通公司工程款范围内对被告利通公司应支付给原告的工�款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。
被告利通公司应否向原告返还农民工工资保证金的问题。被告确认涉案农民工工资保证金166246.18元是案外人汪俊文支付，汪俊文与原告汪进淼是父子关系，由原告继续履行涉案工程施工。一审法院认为，原告与被告利通公司签订责任书并完成涉案项目的工程施工，已承接汪俊文涉案工程相关的权利义务。2017年5月21日，大埔人力资源和社会保障局已将农民工工资保证金166246.18元退回至被告利通公司的账户，现原告主张被告利通返还该笔保证金，合理有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告广东利通建设集团有限公司在判决发生法律效力之日起10日内，向原告汪进淼支付欠付工程款2707642.98元及利息（利息自2016年11月11日起至付清款项之日止以实欠本金数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告广东利通建设集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向原告汪进淼返还农民工工资保证金166246.18元；三、驳回原告汪进淼其他诉讼请求。如果被告广东利通建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30841元，由原告汪进淼负担1100元，被告广东利通建设集团有限公司负担29741元；财产保全费为5000元由被告广东利通建设集团有限公司负担（案件受理费、财产保全费已由原告预交，被告广东利通建设集团有限公司应负担的部分，原告同意不作清退，由被告广东利通建设集团有限公司在履行判决时径行付给原告）。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，一、涉案工程经结算核定为9138838.98元，按约定工程质量保证金为结算总价的5%，即456941.95元，扣除工程质量保证金后，烟草公司应付给利通公司的工程款为8681897.03元。烟草公司按合同约定分四次向利通公司支付工程款：①2015年9月30日付1662461.79元；②2016年2月3日付2493692.68元；③2016年12月23日付2078077.24元；④2017年5月26日付2447665.32元。四次共支付工程款8681897.03元。二、现金收据。1、2015年10月10日现金收据1662461.79元，由汪进淼的儿子汪俊文签名出具；2、2016年2月3日现金收据200万元，由汪进淼的儿子汪俊文签名出具；3、2016年12月26日现金收据2078077.24元，由汪进淼签名出具；4、2017年6月1日现金收据166246.18元，由汪进淼签名出具；2017年6月1日现金收据2904607.27元，由汪进淼签名出具。汪进淼认可上述现金收据中包含转账工程款，因上诉人不诚信，没有全额转账，没有收到利通公司的现金付款。利通公司认为2015年10月10日的现金收据1662461.79元中包括了现金支付的397340元；2016年2月3日的现金收据200万元中包括了现金支付的49900元；2016年12月26日的现金收据2078077.24元中包括了现金支付的341560元。2017年6月1日的现金收据2904607.27元包括了两笔现金支付1425150元和166246元。三、利通公司缴交的工程税款300816.28元。其中2015年9月23日缴交税款63173.55元；2016年1月26日缴交税款92516元；2016年12月6日缴交税款60526.52元；2017年5月21日缴交税款84600.21元。四、涉案工程的项目负责人为李海宽。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人利通公司与被上诉人汪进淼签订的《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》依法确认为无效合同。根据上诉人利通公司的上诉主张和被上诉人汪进淼的答辩意见，本案二审争议焦点及其处理意见如下：
对利通公司主张支付了现金工程款共2380196元的问题。首先，虽然汪进淼认可现金收据是其本人及其儿子汪俊文书写后交给利通公司收执，但否认收到利通公司的现金，而利通公司又认可现金收据中包含转账部分的款项。可见按照利通公司的陈述，现金收据的内涵与实际收到现金是不一致。其次，涉案合同约定工程款支付方式为转账，现利通公司主张现金支付的工程款部分是通过其公司股东古庚端支付，不是利通公司直接交款。因公司和公司股东是两个不同主体，即使利通公司称由公司股东古庚端交款属实也是另一法律关系，公司股东古庚端对现金付款问题可另行主张权利。第三，由于利通公司拒绝向法院提供其公司的相关财务收支情况，导致法院无法对相关证据材料进行查实认证，按照举证责任规则，利通公司应承担举证不能的法律后果。因此，利通公司主张支付了现金工程款共2380196元依据不足，本院不予支持。
对约定工程管理费和税款问题。经查，利通公司参加工程招投标的工作，施工过程中指派了建造师李海宽等专业技术人员，保证涉案工程的质量和安全及工程竣工验收工作。可见，虽然上诉人利通公司与被上诉人汪进�签订的《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》依法确认为无效合同，但利通公司在涉案工程施工过程中履行了相应的工程管理义务，利通公司主张收取工程管理费理由充分，予以支持。鉴于双方对签订《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》依法确认为无效合同均有过错及从平衡双方利益角度出发，对双方约定12%的工程管理费予以调整为8%为宜。故涉案工程管理费为731107.12元（工程总价款9138838.98元×8%）。对税款问题，利通公司提交的税款发票可证实其代实际施工人汪进淼缴交涉案工程税款共300816.28元，根据相关法律规定依法应由实际施工人汪进淼负担，鉴于利通公司上诉请求中仅要求汪进淼承担工程税费298961.08元，故本案认定实际施工人汪进淼承担利通公司代缴交的涉案工程税款298961.08元。
对工程质量保证金问题。涉案工程按约定工�质量保证金为456941.95元（工程总价款9138838.98元×5%）。经查，该款项烟草公司尚未支付给利通公司，一审法院将发包方尚未实际支付的质保金456941.95元判令由上诉人预先支付不当，本院予以纠正。对工程质保金，实际施工人汪进淼可待烟草公司支付给利通公司后，另行主张权利。
据此，利通公司仍欠实际施工人汪进淼工程款为1220632.83元［9138838.98元-6431196元（已支付的款项）-731107.12元（工程管理费）-298961.08元（税款）-456941.95元（工程质保金）=1220632.83元］。
综上所述，上诉人利通公司的上诉请求部分成立，成立部分，应予支持；不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施�合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初585号民事判决第二项；
二、撤销广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初585号民事判决第三项；
三、变更广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初585号民事判决第一项为：广东利通建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向汪进淼支付欠付工程款1220632.83元及利息（利息自2016年11月11日起至付清款项之日止以实欠本金数按中国人民�行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回汪进淼的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30841元，由汪进淼负担15841元，广东利通建设集团有限公司负担15000元；财产保全费为5000元由广东利通建设集团有限公司负担（案件受理费、财产保全费已由汪进淼预交，广东利通建设集团有限公司应负担的部分，汪进淼同意不作清退，由广东利通建设集团有限公司在履行判决时径行付给汪进淼）。二审案件受理费25842元（已由广东利通建设集团有限公司预交），由汪进淼负担12000元，广东利通建设集团有限公司负担13842元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 陈宏群