浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台三刑初字第57号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人徐某甲。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月17日转取保候审，2014年6月17日经本院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人任益民。
被告人王某。2011年12月27日因犯诈骗罪被福建省大田县人民法院判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币10000元。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
被告人林某。2010年10月28日因犯诈骗罪被湖北省黄梅县人民法院判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币15000元，2011年4月9日刑满释放。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
被告人陈某甲。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
被告人李某甲。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉（2014）24号起诉书指控被告人徐某甲、王某、林某、陈某甲、李某甲犯诈骗罪，于2014年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派代理检察员林蔚出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人任益民，被告人王某、林某、陈某甲、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，被告人徐某甲向被告人林某、李某甲、陈某甲提供掺有铱成分的金首饰，由该三人冒充千足金兑换，并约定支付她们劳务费。被告人王某（徐某甲丈夫）租赁了一辆轿车，专门载该伙人在台州、温州各地寻找打金店，以旧换新的方式换取黄金首饰。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月14日，五被告人来到三门县花桥镇，由陈某甲来到新星街164号百泰珠宝店，拿着徐某甲事先交给其的掺铱金首饰1套（包含手链1根、戒指2只及耳钉2对，重约50.17克），采用以旧换新的方式，向郑某兑换了黄金千足金项链2条（重约51.5克）。经检测，徐某甲提供的手链含金量为760‰、戒指含金量为742‰、耳钉的含金量为684‰。经鉴定，该涉案黄金千足金首饰价值人民币13287元，掺铱金首饰价值人民币9692.64元。
2、2013年7月16日，五被告人来到三门县城区，由林某来到海游老街74号金龙首饰店，用掺铱金首饰1套（重约54.6克）向李某乙兑换了千足金项链1根、手镯1只（共重约54.4克）。经鉴定，该涉案千足金首饰价值人民币14035.2元，掺铱金首饰价值人民币10475.76元。
3、2013年7月16日，被告人陈某甲来到海游老街19号翠绿珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约58.42克）向叶某甲兑换了千足金项链1条、手镯1只、戒指1枚（共重约57.46克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14824.68元，掺铱金首饰价值人民币11218.25元。
4、2013年7月16日，被告人李某甲来到海游老街41号天龙首饰店，用掺铱金首饰1套（重约62.16克）向周某兑换了千足金项链2条（共重约64.52克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币16646.16元，掺铱金首饰价值人民币11915.19元。
5、2013年7月14日，五被告人来到台州市椒江区，由被告人林某来到景浦街300号天龙珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约54.6克）向钟某兑换了千足金项链1条（重约57.2克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14757.6元，掺铱金首饰价值人民币10269.3元。
6、2013年7月9日，五被告人来到玉环县城区，由被告人陈某甲来到茶堂街47号金源珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约46.83克）向陈某乙兑换了千足金首饰1件（重约44.81克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币11381.7元，掺铱金首饰价值人民币8671.3元。
7、2013年7月9日，被告人林某来到茶堂街41号金玉行珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约56克）向吴某兑换了千足金项链1条（重约56克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14224元，掺铱金首饰价值人民币10369.3元。
8、2013年7月9日，被告人李某甲来到茶堂街50号阿三行珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约60.98克）向李某丙兑换了千足金项链1条、手镯1只（共重约61.66克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币15661.6元，掺铱金首饰价值人民币11291.4元。
9、2013年7月5日，五被告人来到温州市永嘉县城区，由被告人陈某甲来到永建商厦金万福珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约49.6克）向叶某乙兑换了千足金项链1条、戒指1只（共重约49.6克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币12548.8元，掺铱金首饰价值人民币9148.1元。
10、2013年7月5日，被告人李某甲来到永嘉县上塘镇环城西路449号金万年珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约59.473克）向曾某兑换了千足金项链1条（重约56.02克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14173.1元，掺铱金首饰价值人民币10969元。
案发后，被告人徐某甲、王某退赔被害人损失共计72000元（其中郑某13000元、李某乙13000元、叶某甲13600元、周某15100元、钟某13200元、曾某2300元、叶某乙1800元），被告人林某退赔给吴某2500元，被告人陈某甲退赔给陈某乙2200元、郑某300元，被告人李某甲退赔给李某丙3000元。
针对上述指控，公诉机关在法庭上出示了证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、相关书证等证据。公诉机关认为：被告人徐某甲、王某、林某、陈某甲、李某甲以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，徐某甲、王某涉案数额为37519.6元，林某涉案数额为11949.43元，陈某甲涉案数额为13264.9元，李某甲涉案数额为12305.27元，数额较大，行为均构成诈骗罪。另，被告人林某系累犯，依法应从重处罚；被告人王某有前科，酌情从重处罚；五被告人退赔部分被害人经济损失，酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
五被告人对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。
被告人徐某甲的辩护人任益民对公诉机关指控的犯罪事实无意见，其认为：⑴被告人的行为应构成销售伪劣产品罪。本案侵犯的客体是市场管理的正常秩序和买方的合法权益而非诈骗罪侵犯的公私财物的所有权；本案侵犯的对象也不仅仅是公私财物本身；本案的主观意图是获取差价或非法利润而非诈骗罪非法占有财物本身为目的；本案的以旧换新是一种市场交易行为，以旧换新的商品本身价值较高且接近所换取的财物，并非完全不真实的交易，也不是完全采用虚构真实、隐瞒真相的手段欺骗他人财物。⑵被告人已退赔被害人损失，社会危害性小，且自愿认罪，可酌情从轻处罚。建议法庭以销售伪劣产品罪对被告人定罪量刑并适用缓刑。
经审理查明，
被告人徐某甲提供掺铱金首饰（一般1套包含手链1根、戒指2只及耳钉2对，经检测，手链含金量为760‰、戒指含金量为742‰、耳钉的含金量为684‰），约定支付劳务费，让被告人林某、李某甲、陈某甲冒充千足金首饰兑换。徐某甲丈夫被告人王某租赁闽A×××××轿车，承载徐某甲、林某、李某甲、陈某甲在台州、温州各地寻找金店，采用以旧换新的方式换取千足金首饰。具体犯罪事实如下：
一、2013年7月14日，被告人徐某甲、王某、林某、李某甲、陈某甲来到三门县花桥镇，由陈某甲来到新星街164号百泰珠宝店，使用徐某甲事先交付的掺铱金首饰1套（重约50.17克），采用以旧换新的方式，向郑某兑换了黄金千足金项链2条（共重约51.5克）。经鉴定，该涉案黄金千足金首饰价值人民币13287元，掺铱金首饰价值人民币9692.64元。
二、2013年7月16日，五被告人来到三门县城区，由林某来到海游老街74号金龙首饰店，用掺铱金首饰1套（重约54.6克）向李某乙兑换了千足金项链1根、手镯1只（共重约54.4克）。经鉴定，该涉案千足金首饰价值人民币14035.2元，掺铱金首饰价值人民币10475.76元。
三、2013年7月16日，被告人陈某甲来到海游老街19号翠绿珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约58.42克）向叶某甲兑换了千足金项链1条、手镯1只、戒指1枚（共重约57.46克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14824.68元，掺铱金首饰价值人民币11218.25元。
四、2013年7月16日，被告人李某甲来到海游老街41号天龙首饰店，用掺铱金首饰1套（重约61.98克）向周某兑换了千足金项链1条、手链1条（共重约64.52克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币16646.16元，掺铱金首饰价值人民币11915.19元。
五、2013年7月14日，五被告人来到台州市椒江区，由被告人林某来到景浦街300号天龙珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约54.6克）向钟某兑换了千足金项链1条（重约57.2克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14757.6元，掺铱金首饰价值人民币10269.3元。
六、2013年7月9日，五被告人来到玉环县城区，由被告人陈某甲来到茶堂街47号金源珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约46.83克）向陈某乙兑换了千足金首饰1件（重约44.81克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币11381.7元，掺铱金首饰价值人民币8671.3元。
七、2013年7月9日，被告人林某来到茶堂街41号金玉行珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约56克）向吴某兑换了千足金项链1条（重约56克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14224元，掺铱金首饰价值人民币10369.3元。
八、2013年7月9日，被告人李某甲来到茶堂街50号阿三行珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约60.98克）向李某丙兑换了千足金项链1条、手镯1只（共重约61.66克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币15661.6元，掺铱金首饰价值人民币11291.4元。
九、2013年7月5日，五被告人来到温州市永嘉县城区，由被告人陈某甲来到永建商厦金万福珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约49.6克）向叶某乙兑换了千足金项链1条、戒指1只（共重约49.6克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币12548.8元，掺铱金首饰价值人民币9148.1元。
十、2013年7月5日，被告人李某甲来到永嘉县上塘镇环城西路449号金万年珠宝店，用掺铱金首饰1套（重约59.473克）向曾某兑换了千足金项链1条（重约56.02克）。经鉴定，涉案千足金首饰价值人民币14173.1元，掺铱金首饰价值人民币10969元。
案发后，被告人徐某甲、王某退赔被害人郑某、李某乙、叶某甲、周某、钟某相应的经济损失，退赔被害人曾某人民币2300元，退赔被害人叶某乙人民币1800元；被告人林某退赔被害人吴某人民币2500元；被告人陈某甲退赔被害人陈某乙人民币2200元，退赔被害人郑某人民币300元；被告人李某甲退赔被害人李某丙人民币3000元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
1、被告人徐某甲的供述，证明的主要内容有：其在福建省莆田市区一黄金首饰店购得含铱黄金首饰10余套，每1套均包含手链1根、戒指2只和耳钉2对（其中1套仅有耳钉1对），购买时店主告知其该首饰黄金含量仅85%，其余成分均为铱；其和丈夫王某、林某、陈某甲、李某甲商量决定由其出含铱金首饰，王某负责开车，林某、陈某甲、李某甲用以旧换新的方式去金店将含铱金首饰换成纯黄金首饰，其支付给三人劳务费；2013年7月14日下午，其和王某、林某、陈某甲、李某甲来到三门乡下一乡镇的“百泰珠宝”店，陈某甲到店内负责兑换，共换得金项链2条；2013年7月16日下午，五人来到三门城区，其让林某、陈某甲、李某甲各拿1套含铱金首饰去金店换取纯金首饰，林某换回金项链1条、金手镯1只，陈某甲换回金手链1条、金手镯1只、金戒指1只，李某甲换回金项链1条、金手链1条；2013年7月14日，五人来到椒江“天龙珠宝”，林某到店内负责兑换，共换得金项链1条；2013年7月5日，五人来到温州永嘉县城，林某、陈某甲、李某甲各自去金店换取纯金首饰，林某称没有换到，陈某甲换回金手链1条、金戒指1只，李某甲换回金项链1条；2013年7月9日，五人来到玉环县城，林某、陈某甲、李某甲各自去金店换取纯金首饰，林某换得金项链1条，陈某甲换回金首饰1件，李某甲换回金项链1条、金手镯1只。
2、被告人王某的供述，证明的主要内容有：其妻子徐某甲事先准备假黄金首饰几套，每套一般包含手链1根、戒指2只和耳钉2对，组织林某、陈某甲、李某甲，让其开车，事先商量决定到浙江寻找金店采用以旧换新的方式骗取真的千足金首饰；其根据徐某甲指定的路线，开车到各个城区、乡镇转，找到金店后就在边上停车，让林某、陈某甲、李某甲下车兑换；其五人在三门总共骗了金店4家，2013年7月16日三门城区3家，7月14日陈某甲在“百泰珠宝”使用假首饰换得金项链2条；其五人还开车去过温州、台州等地，其驾驶的车辆系租得的。
3、被告人林某的供述，证明的主要内容有：其和陈某甲、李某甲和徐某甲、王某夫妇事先商量决定，由徐某甲、王某负责提供黄金含量不高的假黄金首饰，让其三人去金店换真的黄金首饰以换取劳务费，其拿去换的假首饰1套一般包含手链1根、戒指2只和耳钉2对；其于2013年7月16日在三门金龙首饰店用假首饰1套换得金项链1条、金手镯1只，于2013年7月中旬在椒江“天龙珠宝”换得黄金项链1条，于2013年7月初在玉环金玉行珠宝店换得金项链1条。
4、被告人陈某甲的供述，证明的主要内容有：其和林某、李某甲和徐某甲、王某夫妇事先商量决定，到浙江用假的含金量较低的黄金首饰到金店换取千足金首饰，假的黄金首饰都是徐某甲提供的，一般1套包含手链1根、戒指2只和耳钉2对；其于2013年7月4、5日前后在温州永嘉县金万福珠宝店用假首饰1套换得金项链1条、金戒指1只，于2013年7月9日在玉环金源珠宝店换得首饰1件，具体样式记不清了，于2013年7月14日在三门花桥百泰珠宝店换得金项链2条，于2013年7月16日在三门翠绿珠宝店换得金项链1条、金手镯1只、金戒指1只。
5、被告人李某甲的供述，证明的主要内容有：其和林某、陈某甲和徐某甲、王某夫妇事先商量决定，到浙江用假的含铱黄金首饰到金店换取千足金首饰，假的黄金首饰都是徐某甲提供的，一般1套包含手链1根、戒指2只和耳钉2对；其于2013年7月初在温州永嘉县金万年珠宝店用假首饰1套换得金项链1条，于2013年7月9日在玉环阿三珠宝店换得金项链1条、金手镯1只，于2013年7月16日在三门天龙首饰店换得金项链2条。
6、被害人郑某、叶某甲、李某乙、周某、钟某、陈某乙、吴某、李某丙、叶某乙、曾某的陈述，证明被他人用假黄金首饰换走千足金首饰的事实。
7、证人张某的证言、借车合同，证明王某向张某租得闽A×××××轿车的事实。
8、证人徐某乙（徐某甲弟弟）的证言，证明其提供人民币30000元给公安机关用以赔偿被害人经济损失的事实。
9、扣押物品清单及发还物品清单，证明公安机关自林某、李某甲、陈某甲处各扣押手链1根、戒指2只和耳钉2对，自王某处扣押人民币40700元，公安机关发还李某乙人民币11300元、发还叶某甲人民币13600元、发还周某人民币15100元。
10、辨认笔录及照片，证明被告人林某、陈某甲、李某甲辨认作案现场，钟某辨认林某，
11、接收证据清单及照片、称重记录及照片，证明公安机关接收郑某、叶某甲、李某乙、王逸轩（周某丈夫）各提供的被他人用以换走千足金首饰的假黄金手链1根、戒指2只和耳钉2对，并予以称重；接收钟某提供的已熔成金条的被他人用以换走千足金首饰的假黄金，并予以称重的情况。
12、监控录像，证明林某、李某甲、陈某甲在首饰店换取千足金首饰的情况。
13、机动车信息查询，证明闽A×××××轿车系张某所有。
14、收款收据、质保单，证明钟某、曾某、叶某乙登记的收入假黄金首饰及被换走的千足金首饰的重量。
15、被害人出具的领条，证明李某丙收到李某甲退赔的人民币3000元，郑某收到陈某甲退赔的人民币300元、收到徐某甲退赔的人民币13000元，陈某乙收到陈某甲退赔的人民币2200元，吴某收到林某退赔的人民币2500元，李某乙收到徐某甲退赔的人民币1700元，钟某收到徐某甲退赔的人民币13200元，曾某收到徐某甲退赔的人民币2300元，叶某乙收到徐某甲退赔的人民币1800元。
16、检测报告，证明公安机关将扣押的假黄金首饰予以抽样送检，手链含金量为760‰、戒指含金量为742‰、耳钉的含金量为684‰的情况。
17、价格鉴定结论书，证明被换走的千足金首饰及假黄金首饰的价值鉴定情况。
18、刑事判决书等前科材料，证明被告人林某、王某的前科情况。
19、归案经过证明五被告人的归案情况。
20、户籍证明证实五被告人的身份
本院认为，被告人徐某甲、王某、林某、陈某甲、李某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其中徐某甲、王某涉案金额人民币37519.6元，林某涉案金额人民币11902.44元，陈某甲涉案金额人民币13311.89元，李某甲涉案金额人民币12305.27元，五被告人的行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人林某、陈某甲涉案金额计算有误，本院予以纠正。
关于被告人徐某甲辩护人提出的应认定被告人的行为为销售伪劣产品罪的辩护意见。本院认为，五被告人使用掺铱的黄金首饰冒充千足金向他人换取千足金首饰的行为是一种带有交易性质的诈骗行为，是在“以旧换新”的形式掩盖下从被害人手中骗得财物的行为，掺铱的黄金首饰并非五被告人所销售的商品而是被告人用作诱使被害人上钩的诱饵，五被告人的主观目的系非法占有换取的千足金首饰即财物本身而非差额利润，故五被告人使用掺铱的黄金首饰冒充千足金向他人换取千足金首饰，骗取他人财物的行为，应定性为诈骗罪，辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人徐某甲的犯罪情节，不宜适用缓刑，其辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
被告人林某系累犯，依法予以从重处罚。被告人王某有前科，酌情从重处罚。五被告人自愿认罪，且已退赔部分经济损失，酌情从轻处罚。五被告人违法所得的财物应予以退赔。扣押在案的掺铱黄金首饰应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2015年11月16日止。）
二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2015年1月17日止。）
三、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2014年9月17日止。）
四、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2014年6月17日止。）
五、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2014年6月17日止。）
六、继续追缴被告人徐某甲、王某、林某、陈某甲、李某甲的违法所得，发还给被害人陈菲云、吴红玲、李雪琴、叶丐周、曾晓南。
七、扣押在案的掺铱黄金首饰（耳钉十三对、手链七条、戒指十四个、金条一块）予以没收。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 孙良挺
代理审判员 潘 睿
人民陪审员 周昌熙
二〇一四年六月十七日
代书 记员 杨帅帅