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贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终357号
上诉人（原审被告）：罗先培，男，布依族，1959年10月1日生，贵州省贵定县人，初中文化，农民，住贵州省贵定县，
被上诉人（原审原告）：贺成秀，女，布依族，1949年10月4日生，文盲，农民，住贵州省贵定县，
原审被告：朱永志，男，汉族，1969年3月12日生，贵州省贵定县人，小学文化，农民，住贵州省贵定县，
上诉人罗先培因与被上诉人贺成秀、原审被告朱永志物权保护纠纷一案，不服贵定县人民法院(2017)黔2723民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗先培的上诉请求：撤销贵定县人民法院(2017)黔2723民初1337号民事判决第一项；改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：1、一审法院认为罗贵荣修建的堡坎属于罗贵荣所有，堡坎属于房屋的附属设施，它是房屋不可分割的一部分，并认为房屋所有权发生转移时，堡坎与房屋一并发生转移是错误的。上诉人修建堡坎的地方是上诉人家老房屋的前坎，不属于被上诉人房屋宅基地的范围。1994年罗贵荣与上诉人的父亲协商后，利用上诉人家的前坎修建堡坎，该堡坎修建好后至今没有任何垮塌迹象，堡坎是很稳固的。该堡坎的使用权属归于上诉人家使用。2、被上诉人家至今没有登记取得其购买罗贵荣家老房屋的宅基地使用权，也没有登记取得该堡坎归于其房屋的宅基地范围，被上诉人并不享有该堡坎范围的所有权、用益物权。罗贵荣已经很明确的表示，只卖房屋，没有卖堡坎，因为堡坎权属不归罗贵荣。在房屋买卖字据（协议）中，也明确表明堡坎属于上诉人家的，即“东抵秀昌（秀昌即是上诉人父亲）老坎，罗贵荣阳沟后坎。”也有上诉人妻子与罗贵荣就该堡坎的情况谈话录音证明。一审法院认定该录音视频不作为证据采信没有法律依据，是错误的。3、一审法院认为上诉人修建堡坎给被上诉人的房屋安全和人身安全带来了严重隐患，侵害了被上诉人的生活安宁权没有事实和法律依据。堡坎现在都是很稳固的，上诉人在自己的土地上修建堡坎，也是在确保修建后仍然稳固为前提，上诉人修建堡坎至今，堡坎是很稳固的，并没有出现开裂、垮塌迹象；如果以后出现，上诉人也会采取措施，消除隐患，并对造成的隐患和损失承担责任。生活安宁权现在只是学者作为学术探讨，并没有写进任何生效的法律中，因此说该权利被侵害本身就是一个伪命题。4、一审法院适用法律错误。被上诉人根本不享有上诉人家前坎、堡坎的物权，法院适用《民法总则》第114条、《物权法》第32条、第35条保护物权的规定作出判决适用法律错误。
贺成秀二审期间辩称：一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。理由：一、上诉人称“上诉人修建堡坝坎地方是上诉人家老房的前坎，不属于被上诉人房屋宅基地的范围”该堡坎的权属上诉人家使用。该堡坎是1994年罗贵荣在房屋后面修建的是为了防止房屋后面泥土塌方和垃圾往下滑落危害房屋和人身安全而修建，由于修建堡坎地方是和邻居罗先培家交界的，当时罗贵荣是和罗先培的父亲协商，协商妥当才动工修建，罗贵荣修建的堡坎属于罗贵荣所有，堡坎属于房屋的附属设施，它是房屋不可分割的一部分，它只有与房屋共同存在才能发挥它的作用和存在的价值，罗贵荣将房屋卖给被上诉人，房屋所有又发生转移时，堡坎与房屋一并发生转移。二、被上诉人认为一审对上诉人妻子与罗贵荣的谈话录音不作证据采信是有法律依据的，根据视频看，属于明显的非正常拍摄视频，是否经过技术处理是否能真实反映当时的谈话内容，该视频的来源不合法，不能拿来当证据使用，上诉人妻子与罗贵荣的谈话内容不能推翻2000年10月11日，罗贵荣夫妇所立的买房字契事实，所以该视频没有意义。三、罗贵荣1994年修建的堡坎不是纯粹的水泥结构，是用土石灰加煤渣为砂浆砌成，并且没有基础，是平地砌上去的，所以它的承重和挡土的能力是非常脆弱、无法承重，并且现在整个堡坎的高度与被上诉人的房屋屋檐的高度相接近，给被上诉人的房屋安全和人身财产安全带来了严重隐患，特别是雨季的时候对被上诉人家的生活安宁造成严重的伤害。
原审被告朱永志二审未作答辩。
原告贺成秀向本院提出诉讼请求：1、判令被告方拆除在原告宅基地范围内侵权砌垒的建筑物，停止侵害，恢复原状；2、诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2000年10月11日，罗贵荣将自己位于贵定县盘江镇富民北路的自建房屋、厨房等出售给原告，并于当日签订卖房契约，契约对房屋价款、四至等做了约定。签订契约后，原告即搬进该房屋居住。2000年12月13日，原告丈夫徐天祥将购房款36288元交给罗贵荣。2000年12月14日，原告交纳契税后取得贵定县人民政府颁发的《县（市、区、特区）房屋契证》。1994年的时候，罗贵荣为了房屋安全，防止屋后泥土塌方和垃圾往下滑落，经与罗先培的父亲协商并征得罗先培父亲同意后，罗贵荣在自己的房屋后面利用罗先培父亲的部分土坎和自己的部分后阳沟修建2.2米高的堡坎。2011年，被告朱永志在原告老房东南侧修建房屋，并在自己的院坝修建围墙。2016年，原告在自己的老房南侧修建新房。2017年9月11日，被告罗先培在原告老房后面的堡坎上修建高1.6米、长9.45米的堡坎，原、被告为此发生纠纷，经盘江镇音寨村人民调解委员会调解无果，现原告认为由于堡坎的下半部土质松软，地基脆弱，不能承重后来砌垒的建筑物，被告修建的堡坎不仅侵害了原告依法享有的物权，而且给原告家的房屋及人身安全带来严重隐患，遂向一审法院提出如前诉讼请求。经一审法院现场勘验测量：原告老堡坎高2.2米，原告老房基脚与堡坎基脚相距1.6米，原告老房与罗先培修建的堡坎相距1.9米。罗先培修建的堡坎高1.6米、长9.45米。朱永志修建的围墙长12.25米、高1.6米，朱永志修建的围墙与原告修建的新房南端相距0.4米、与北端相距0.75米、与中部相距1.1米。
一审法院认为，本案争议的焦点是：被告朱永志修建围墙和被告罗先培修建堡坎是否侵害了原告的合法权益，是否应当拆除。罗贵荣在房屋后面修建堡坎，是为了防止房屋后面的泥土塌方和垃圾往下滑落，危害房屋和人身安全。罗贵荣修建堡坎时，是与被告罗先培的父亲协商妥当才修建的，罗贵荣修建的堡坎属于罗贵荣所有，堡坎属于房屋的附属设施，它是房屋不可分割的一部分，它只有与房屋共同存在，才能发挥它的效用和价值。罗贵荣将房屋卖给原告，房屋所有权发生转移时，堡坎与房屋一并发生转移。原告购买罗贵荣的房屋后即取得对该房屋及其附属设施的所有权和管理使用权。被告罗先培在未经原告同意的情况下在原告原有的堡坎上修建高1.6米、长9.45米的堡坎，使得整个堡坎的高度与原告老房屋檐的高度相接近，且堡坎与原告老房的距离不足2米，给原告的房屋安全和人身安全带来了严重隐患，侵害了原告的生活安宁权，该隐患应当予以排除，故原告请求判令被告罗先培停止侵害、恢复原状，予以支持。被告朱永志修建房屋和围墙在先，原告修建新房在后，原告在修建新房时候应当充分考虑房屋与围墙的距离及安全问题，且被告朱永志修建围墙时已经用水泥将院坝平整，有效的防止雨水渗透，因此，被告朱永志修建的围墙不会影响原告的房屋和人身安全。故原告请求判令被告朱永志停止侵害、恢复原状，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告罗先培在本判决生效后三十日内拆除修建在原告贺成秀老房屋后面老堡坎上高1.6米、长9.45米的堡坎；二、驳回原告贺成秀的其余诉讼请求。案件受理费60元，由被告罗先培负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贺成秀提交七张现场照片，拟证明罗先培侵权的事实。罗先培及朱永志质证意见不认可贺成秀的证明目的。因该照片与本案具有关联性，本院予以认证。
本院认为，案外人罗贵荣在出售房屋给贺成秀之前，为了防止房屋后面泥土出现塌方而需修建堡坎，于是与罗先培的父亲协商妥当才修建，则该堡坎的使用权归属罗贵荣。因堡坎属于房屋的保护设施，案外人罗贵荣将房屋卖给贺成秀时，房屋所有权与堡坎的管理使用权一并发生转移，即贺成秀取得对该房屋及其附属设施的所有权和管理使用权。罗先培事先未经贺成秀同意在原有的堡坎上修建堡坎，加高后的堡坎高度与贺成秀屋檐的高度相接近，2018年4月24日，本院到现场观察，原来堡坎的基础不牢固，且堡坎与贺成秀房屋达不到安全的距离，罗先培在原有的堡坎上修建堡坎，给贺成秀的房屋和人身安全带来了严重隐患，为了排除该隐患，一审法院对贺成秀诉讼请予以支持，并无不当。
对于罗先培提出其妻子与罗贵荣就该堡坎的情况谈话录音视频内容是真实的，一审法院对该录音视频不以采信是错误的上诉理由，本院认为，为了查明录音谈话人是否为罗贵荣本人以及谈话录音内容是否真实，一审法院通知罗贵荣出庭作证，但罗贵荣未能出庭作证，故该录音视频不符合证据的真实性，一审法院不予以认定，于法有据。
综上所述，上诉人罗先培的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人罗先培负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 陈福江
审判员 王天才
二〇一八年四月二十八日
书记员 张 红