贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终497号上诉人（原审原告）：四川安平泰科技有限公司，住所地：四川省三台县。法定代表人：刘曦，系公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地：广西南宁市。法定代表人：陈祖训，系公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市.负责人：林锦峰,系公司经理。二上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司共同委托诉讼代理人：韦敏玲，系广西建工集团建筑工程总承包有限公司职员。上诉人四川安平泰科技有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司因合同纠纷一案，不服龙里县人民法院(2016)黔2730民初493号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四川安平泰科技有限公司上诉请求：1、改判被上诉人向上诉人增加支付资金占用费，以960，000.00元为基准按照月息2%标准自2015年5月30日起至支付之日止的逾期资金占用费。2、改判被上诉人向上诉人增加支付逾期违约金，以553，796.09元为基准按照月息2%标准自2015年7月30日起至支付之日止的逾期违约金。3、改判被上诉人向上诉人支付双方合同约定的履约保证金资金的资金占用利息16万元。（以上三项金额约37.1万元，具体以被上诉人实际支付日期计算为准）。4、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在诉讼中明确逾期资金占用费和逾期违约金的计算截止时间是被告支付之日为止，原审仅判决计算日期到2016年3月20日有误；上诉人在原审诉状中对逾期资金占用费和逾期违约金的计算截止时间是明确的。为“被告支付之日为止”。诉请中“暂时计算至2016年3月20日”只是由于被告实际支付之日期无法预测，暂时按�起诉时间核算预计金额方便法院核算立案诉讼费用，故而原审法院以2016年3月20日为逾期资金占用费和逾期违约金的判决日期明显有误。二、改判被上诉人向上诉人支付双方合同约定的履约保证金资金的资金占用利息16万元。原审法院认定双方合同真实有效，合同中明确约定被上诉人应当向上诉人支付16万元的合同履约保证金利息16万元，但是原审法院未判决此部分利息（即16万）有误，应当予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省龙里县人民法院(2016)黔2730民初493号民事判决，将本案发回重审；2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为：“对原告所举以上证据，虽被告均提出异议，但原告所举证据均能相互印证，本院予以采信，并将以上证据作为本案认定事实的依据。对被告所举证据，原告对其真实性均无异议，被告所举证据能相互印证或反映本案相关事实，与本案相关联，本院亦对被告的证据予以采信，并将其作为本院认定事实的依据。”但上诉人认为，一审判决的上述认有误，且并未查清本案的基本事实。在一审中，上诉人申请证人鲍某出庭作证，其向法庭提供的证言中明确“原告前期购买了几万元的管材后安排工人进场，施工工程量估计有十五六万元的工程，但却未支付工人工资，之后就再也没有做工了”因此，被上诉人实际上只是购买了几万元的前期材料，工人工资并未支付，等于被上诉人并未实际施工，实际施工人是证人鲍某，被上诉人不是实际施工人，无权向上诉人请求支付工程款。但是，一审法院在对上诉人和�上诉人提交的证据均予以认可的情况下，却做出了支持被上诉人主张的工程量为503976.09元的认定，上诉人认为是没有事实和法律依据的。另外从这一点也可以看出，一审法院对于被上诉人在本案所涉工程当中的实际施工量这一基本事实是并未查清，这也直接导致一审法院做出错误判决。二、一审法院认为：“针对被告辩称原告无工程施工资质而导致双方所签订的工程施工合同无效。……在本案审理中，被告亦未提供有关以上合同无效的有力证据，故被告的辩称于法无据，本院不予以支持。”但上诉人认为，一审判决的上述认定于法无据。从被上诉人的工商营业执照看出，被上诉人的经营范围仅是“公共安全技术防范工程设计、施工；销售通信器材（不含无线电发射设备）、计算机及计算机技术服务；用户交换机及工程配套的电源设备安装，数据通信工程设计、施工及计算机系统集成的安装服务”并无水电安装工程，但在本案的审理过程当中，被上诉人并未向法庭提交其具备水电安装工程施工资质的相关证据材料。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，本案所涉《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程承包合同》和两份《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》，因被上诉人违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高�民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；．…．．”的规定，应当被认定为无效合同。一审法院在本案的审理过程当中，并未按照举证规则要求被上诉人提交水电安装工程施工资质的相关证据材料，反而以上诉人“未提供有关以上合同无效的有力证据”，对上诉人主张合同无效的观点不予支持是没有法律依据的。而对于无效的施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，只有经工程竣工验收合格后，�上诉人才能请求支付工程款。现该工程并未经过竣工验收，一审法院判决上诉人支付工程款是没有事实和法律依据的。三、一审法院认为“经审理查明：……原告依据《解除协议》向广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司提交《建设工程预算书》，其中载明工程造价金额503976.09元”，“原告依据双方签订的施工合同及解除协议履行了相关协议内容”。上诉人认为一审法院对上述认定有误，而且本案不适用建设工程结算中的“逾期默认条款”。根据最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”上诉人并没有收到被上诉人提交的《工程预算书》，而且《工程预算书》并非竣工结算文件，因此本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。四、本案所涉纠纷并不属于民间借贷纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条和第三十条的规定做出判决，让上诉人承担按高达年24%的利率计算利息属于适用法律明显错误。综上，我们认为一审判决并未查清本案基本事实，适用法律明显错误。故上诉人为维护法律尊严和自身合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，请求二审人民法院依法做出公正裁决。上诉人四川安平泰科技有限公司向一审法院起诉请�：1、二被告向原告支付（退还）履约保证金及双方协商确定的资金利息共计人民币（币种下同）960000.00元，支付自2015年5月30日起至被告支付之日止的逾期资金占用费846720.00元（暂计算至2016年3月20日，按照3‰计算日息）；2、二被告向原告支付工程款和双方协商确定的项目亏损补贴金合计553796.09元，逾期违约金396379.00元（暂计算至2016年3月20日，按照3‰计算日息）；（以上二项请求合计2757075.00元）。3、诉讼费、保全费等均由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月31日，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司同原告四川安平泰科技有限公司签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程承包合同》（编号：GJFB-龙山工业园-[2014]-07-③），合同签订后，原告四川安平泰科技有限公司依约定于2014年8月1日向被告广西�工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司招商银行账号：85×××01汇入800000.00元工程保证金，后并按约定进行了工程施工。2015年4月30日，经过双方协商，原告分别同二被告均签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》。2015年4月23日，原告依据《解除协议》向广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司提交《建设工程预算书》，其中载明工程造价金额503976.09元。另查明，原告与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司所签订的《解除协议》第一条：甲方承诺并保证在2015年5月30日前将乙方于2014年8月1向其缴纳的履约保证金共计800000.00元退还给乙方。若未按以上约定期限退还履约保证金，则甲方应按照欠付乙方保证金总额每天3‰计算支付乙方资金占用费。第三条：由于甲方原因造成乙方该项目的亏损，由甲方承担乙方向甲方缴纳的履约保证金80万元资金利息，月利息按照每月2%计算，截止保证金退还日前须支付10个月利息为16万元，支付时间为退还保证金时（2015年5月30日）一并支付。《解除协议》第二条约定：“由乙方编制已完成工程《工程预算》交由甲方审核，甲方必须于收到该《工程预算》后14日内完成审核，否则视为认可该报表内容，…，并于2015年7月30日前支付工程款”。第四条：以及双方协商确定（被告应于2015年5月30日前支付）项目亏损补贴金50000.00元。第六条：“若因甲方未按以上约定支付乙方以上工程款，则甲方按照欠付乙方工程总额第天3‰支付乙方违约金…”。一审法院审理认为：被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司同原告四川安平泰科技有限公司签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程承�合同》、《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》对双方具有约束力。原告依据双方签订的工程承包合同及解除协议履行了相关协议内容，且原告依据上述约定起诉广西建工集团建筑工程总承包有限公司，符合《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。…分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”针对被告辩称原告无工程施工资质而导致双方所签订的工程施工合同无效。原告述称：即使合同无效，“依照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”在本案审理中，被告亦未提供有关以上合同无效的有力证据，故被告的辩称于法无据，本院不予�支持。被告辩称：本院因被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司有关工作人员涉嫌犯罪本案应中止审理的理由。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，…经济纠纷案件继续审理。”本院依法对本案继续审理。针对原告第一项诉请：请求二被告向原告支付（退还）履约保证金及双方协商确定的资金利息共计人民币（币种下同）960000.00元，支付自2015年5月30日起至被告支付之日止的逾期资金占用费846720.00元（暂计算至2016年3月20日，按照3‰计算日息）。结合本案查明事实表明，原告所请求的960000.00元系履约保证金800000.00元及《解除协议》第三条约定的履约保证金80万元的利息为160000.00元之和，支付时间为2015年5月30日。被告辩称“解除协议中有关每日3‰（高达每�109.5%）的资金占用费和违约金标准远远超过了法律规定的上限，不应当得到法律的保护。”的理由成立，本院予以支持。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、二十九条、第三十条之规定，对原告所请求的支付自2015年5月30日起至被告支付之日止的逾期资金占用费846720.00元（暂计算至2016年3月20日，按照3‰计算日息），本院支持的金额为163699.60元（计算至2016年3月20日，按照年息24%计算）。故对第一项诉讼请求本院支持的履约保证金、利息、逾期资金占用费共计1010419.60元。针对原告的第二项诉请：请求二被告向原告支付工程款和双方协商确定的项目亏损补贴金合计553796.09元，逾期违约金396379.00元（暂计算至2016年3月20日，按照3‰计算日息）；与第一项同理，本院支持原告的逾期违约金金额为107067.2元（计算至2016年3月20日，按照年息24%计算）。故对第二项诉请本院支持的工程款、项目亏损补贴金、逾期违约金为660863.29元。针对原告的第三项诉请：诉讼费、保全费等均由二被告承担。本院予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告四川安平泰科技有限公司支付履约保证金、利息、逾期资金占用费共计1010419.60元；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决生效之日起三十日内向原�四川安平泰科技有限公司支付工程款、项目亏损补贴金、逾期违约金为共计660863.29元。三、本案受理费28857.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为：本案争议的焦点是对2014年7月31日四川安平泰科技有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司签订的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程承包合同》以及四川安平泰科技有限公司与广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司签订的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》如何认定的问题。就《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程承包合同》，因广西建工集团建筑工程总承包�限公司贵州分公司无相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应当认定为无效合同。就无效合同产生的法律后果，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，该无效合同产生的法律后果应由广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担，依照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”、第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，双方应当依法履行双方就合同无效对双方权利义务进行约定所签订的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》。一审法院就保证金、工程款、项目亏损补贴金依照《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区水电安装工程解除协议》的约定进行认定，并就违约金问题参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、二十九条、第三十条之规定进行调整计算并无不当，本院应予支持。对上诉人四川安平泰科技有限公司“一审计算资金占用费的金额和支付时间错误，请求改判”的上诉主张，因一审依据其诉讼请求进行判决并按相关规定进行计算并无不当，对其上诉主张本院不予支持；对广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司“《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程水电安装工程合同》无效”的上诉主张符合有关事实和法律规定，本院予以支持，对其“一审判决广西建工集团建筑工程�承包有限公司承担保证金、工程款、项目亏损补贴金及资金占用费错误，请求撤销原判、发回重审”的上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，四川安平泰科技有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35707元，由四川安平泰科技有限公司承担6850元；广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担28857元。本判决为终审判决。审判长  张莲昌审判员  陆育义审判员  王 军二〇一七年五月二十�日书记员  王 玮