新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民初5号
原告：伊犁华西建设工程有限责任公司。住所地：伊宁市解放路***号新时代广场*幢*单元*******号。
法定代表人：秦福平，董事长。
委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。特别授权代理。
被告：伊犁永业房地产开发有限责任公司。住所地：伊宁市飞机场路*号*层。
法定代表人：刘军勇，公司该总经理。
委托诉讼代理人：夏洪强，新疆同济律师事务所律师。特别授权代理。
原告伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）诉被告伊犁永业房地产开发有限责任公司（以下简称永业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年11月30日向本院提起诉讼。审理过程中，被告永业公司向本院提出反诉，并提交了反诉状，但在本院指定期限内未交纳反诉费，本院按自动撤回其反诉请求处理。本院于2016年1月13日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华西公司委托诉讼代理人胡剑仑、被告永业公司法定代表人刘军勇及委托诉讼代理人夏洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、确认双方2013年7月9日签订的《工程合作协议书》无效；2、被告立即向其支付拖欠的工程款本金7，139，355.44元及工程款拖欠期间的利息（自2014年6月1日至实际付清期间，按银行贷款年利率6.15%计算）；3、被告向其返还工程保证金200万元及工程保证金占用期间的利息（自2013年8月31日至实际付清期间，按银行贷款年利率6.15%计算）；4、被告向其支付辅助设施配套（大门洗车槽工程、临时搭设工程）费用233，202.67元及该项费用拖欠期间的利息（自2013年7月10日至实际付清期间，按银行贷款年利率6.15%计算）；5、被告向其支付施工设备拆除、搬迁费用65，399.36元；6、被告向其赔偿停窝工期间的损失1，409，853.40元；7、被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2013年7月9日，双方签订一份《工程合作协议书》，约定被告永业公司所属”永业明珠一期建设项目”由原告承包施工。合同签订后，原告向被告交纳工程保证金200万元之后开始施工。由于被告开发项目手续不全，导致原告于2014年5月被迫停工，后原告多次找被告协调解决问题，但一直未果。工程自2014年5月至今一直处于停工状态。2015年6月，原告被迫将施工设备及劳务人员撤离施工现场，只留守部分安保人员看管现场。
被告辩称：1、合同效力由法庭裁决；2、第二项诉讼请求金额有误，应进行鉴定，拖欠利息不符合法律规定；3、如果合同解除或无效才应返还保证金，但不应当支付保证金的利息；4、第四项诉讼请求与第二项诉讼请求内容存在重合，且利息不应支付；5、第五项、第六项诉讼请求不予认可；6、第七项诉讼请求依法判定。
原告针对其诉请向本院提交如下证据：
证据一，双方2013年7月9日签订的《工程合作协议书》。拟证明：1、被告所属永业明珠一期建设项目由原告承包施工；2、合同暂定价3400万元；3、原告需向被告支付200万元的履约保证金；4、被告负责提供有关施工文件；5、按照国家有关定额、伊犁地区材差文件、二类工程类别取费标准等进行结算。
证据二，被告于2013年8月31日向原告出具的保证金收据。拟证明原告向被告交纳了200万元的履约保证金。
证据三（一组），鉴定委托书、鉴定笔录、新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的造价字（2016）004号鉴定报告。拟证明：1、鉴定机构由双方当事人共同委托，鉴定内容双方当事人均认可，鉴定资质完备，鉴定程序合法；2、原告已完工部分的涉案工程造价为6，883，662.76元；3、停窝工期间的损失为707，862.38元。
证据六（一组两张）：新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的鉴定费收据、保全费。拟证明：双方当事人同意鉴定费按鉴定总额的8‰计取，鉴定费应收7，591，525.14元×8‰=60，732.20元，实收6万元，均由原告交纳。原告申请财产保全，支付保全费5000元。
被告质证意见认为，对证据一认可，但认为合同不是定额价，是包干价，材差部分根据定额调整。原告只完成了土石方开挖，不应按照二类工程标准进行取费；对证据二认可，收到200万元保证金；对于证据三，鉴定报告违反了《司法鉴定通则》，只有一个鉴定人；鉴定依据是合同，而合同是无效的，所以鉴定依据错误；鉴定报告违背客观真实，比如材差汽油价格，这几年市场价很低；材差基准数字是以预算价为基准是错误的，导致不客观；对证据六认可。
被告未提交证据。
经原、被告当庭举证、质证，本院认定事实如下：2013年7月9日，双方当事人签订一份《工程合作协议书》，约定被告所属永业明珠一期建设项目由原告承包施工。工程内容：建筑面积约1800平方米，图纸内所有内容；承包范围：土建、水、暖、电、卫、电梯、外墙装饰装修施工；合同工期：开工日期2013年7月15日，竣工日期2015年7月15日；合同价款：暂定3400万元。
合同签订后，原告向被告交纳工程保证金200万元，并开始施工。由于被告开发项目手续不全，导致原告于2014年5月停工至今。至本案法庭辩论终结前，被告仍未向法庭提交涉案工程项目的相关手续，双方当事人也认可涉案工程项目无规划许可证、建设用地许可证和施工许可证等审批手续。
另查明，诉讼过程中，双方当事人自愿共同委托新疆新建联项目管理咨询有限公司（以下简称咨询公司）对涉案工程已完工部分的工程造价、大门洗车槽工程和临时搭设工程造价、施工设备拆除和搬迁费用、停窝工期间的人工费和设备租赁费用进行鉴定，并向咨询公司提交了经双方认可的鉴定依据性文件。咨询公司于2016年5月16日出具了（2016）004号鉴定报告，鉴定结论为：核定总价7，591，525.14元，其中：1、涉案工程已完工部分的工程造价（含基坑土方、大门洗车槽工程和临时搭设工程造价）为6，883，662.76元；2、停窝工期间的损失为707，862.38元。
同时查明，原告申请财产保全，并支付保全费用5000元。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人2013年7月9日签订的《工程合作协议书》的效力问题；二、涉案工程的工程造价及鉴定报告能否采信问题；三、欠付工程款及保证金的利息问题；四、施工设备拆除、搬迁费用问题；五、停窝工损失问题。
关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证......。本案中，涉案工程项目无规划许可证、建设用地许可证及施工许可证，故双方当事人于2013年7月9日签订的《工程合作协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。
关于争议焦点二。建筑工程师公合同的性质是承揽合同，其特殊性体现在加工承揽的产品是不动产。施工的过程就是将建筑材料、劳动力、建筑施工企业的管理费用等支出物化在建筑产品的过程。建筑工程施工合同的性质决定此类合同无效时不适用返还原则，宜采用折价补偿的方式结算工程款。虽然原告进行了工程的施工，但因本案涉案合同无效，不能继续履行，被告对原告已施工部分的工程应折价补偿。双方当事人自愿共同委托具有相应资质的咨询公司对涉案工程已完工部分的工程造价、大门洗车槽工程和临时搭设工程、施工设备拆除和搬迁费用、停窝工期间的人工费和设备租赁费进行鉴定，并向鉴定机构提交经双方认可的施工资料。鉴定机构组织双方当事人到施工现场进行了现场勘查；出具鉴定报告初稿后让双方当事人提出异议并及时给予调整和答复，之后出具了鉴定报告定稿送达双方当事人，鉴定人员、鉴定复核人员以及鉴定机构均在鉴定报告上加盖了相应的资质印章，该鉴定报告程序合法，鉴定依据充分，对委托双方均具有约束力。被告对鉴定报告不予认可，但未提供足以推翻该鉴定结论，具有《最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第27条第1款规定的情形，也未申请补充鉴定或重新鉴定，故被告所提异议不能成立，咨询公司的鉴定报告本院予以采信。本案工程已完工程量为6，883，662.76元。
关于争议焦点三。因双方当事人于2013年7月9日签订的《工程合作协议书》无效，被告理应将其收取的200万元保证金返还原告。虽然双方合同未约定利息的给付，但利息属于法定孳息，被告欠付工程款理应支付相应利息。利息有约定依约定，无约定按法定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故拖欠工程款和保证金的利息应当从原告起诉之日即2015年11月30日起开始计算，利率应执行中国人民银行公布的基准贷款年利率。
关于争议焦点四。根据谁主张谁举证的原则，原告针对施工设备拆除和搬迁费用未向法庭提交相应证据，原告应承担举证不能的法律后果，对原告该项诉请，本院不予支持。
关于争议焦点五。双方当事人在涉案工程无规划许可、建设用地许可、施工许可手续的情况下签订《工程合作协议书》，由此导致合同无效，双方均存在过错，应各自承担相应的责任，故原告主张停窝工损失不能成立。
综上，涉案工程总造价6，883，662.76元，被告理应支付相应的工程价款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、伊犁华西建设工程有限责任公司和伊犁永业房地产开发有限责任公司于2013年7月9日签订的《工程合作协议书》无效；
二、伊犁永业房地产开发有限责任公司应于本判决生效后三十日内向伊犁华西建设工程有限责任公司支付工程款6，883，662.76元，并承担自2015年11月30日起至实际付清之日期间的银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期贷款年利率计算）；
三、伊犁永业房地产开发有限责任公司应于本判决生效后三十日内向伊犁华西建设工程有限责任公司退还工程保证金200万元，并承担自2015年11月30日起至实际付清之日期间的银行贷款利息（按中国人民银行公布的同期贷款年利率计算）；
四、驳回伊犁华西建设工程有限责任公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费86886.86元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元，合计151886.86元（已由原告交纳），由伊犁华西建设工程有限责任公司承担55504.86，由伊犁永业房地产开发有限责任公司承担96382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审判长张志坚
审判员王琳
人民陪审员黄春燕
二0一六年八月十七日
书记员孙璇