河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终517号
原公诉机关河北省涉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋伟利，女，1987年3月9日出生于河北省涉县，汉族，初中文化，农民，捕前住河北省涉县。2016年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押邯郸市第三看守所。
辩护人常锡太、张晓云，河北常锡太律师事务所律师。
河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人宋伟利涉嫌诈骗罪、职务侵占罪一案，于2017年6月28日作出（2017）冀0426刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人宋伟利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2016年8月16日至2016年9月7日期间，被告人宋伟利虚构涉县宣传部、武装部、烟草局、税务局要集体团购手机为名从江某1处共购买300部手机，价值710830元，从江某2处共购买81部手机，价值176580元，将骗取手机以低于进价300元左右的价格卖给温某等人，所得款用来支付购机款外，偿还个人债务，至案发时共欠江某1236400元，江某2121200元未还。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）户籍证明，证明宋伟利已达刑事责任年龄。
（2）宋伟利分别给江某1、江某2打的欠条，证实案发时宋伟利欠二人的欠款数额。
（3）宋伟利诈骗手机登记表，证明手机的数量、型号及购买价格等。
（4）江某2同宋伟利短信和微信聊天记录一份，证实二人协商销售手机的过程。
2、证人证言
证人温某证明，其和宋伟利认识三、四年了。宋伟利没有卖给其手机，但是欠其钱，用手机给其抵账。一开始宋伟利欠其7万，然后她又借其钱，再拿手机对账，然后再借再对账，到目前为止还欠其14万多元。宋伟利给其的手机有步步高vivoX7手机、步步高vivoX7PLUS手机、步步高vivoX6手机、步步高vivoX6PLUS手机、华为牌、三星牌、金立牌等手机，有新的也又旧的，价格有步步高vivoX7手机1700元一部给其的，步步高vivoX7PLUS手机2300一部给其的，华为P9牌是2600元给其的。宋伟利按市场价格给其的手机，但是低于手机厂家给的价格。其没有给过宋伟利手机款，都是她向其借的钱，其给宋伟利钱有时给现金，有时银行卡转账，用微信也转过。宋伟利给其手机时每次都是告诉其手机型号，价值多少，抵多少钱的账。宋伟利给其的手机其卖给石家庄太和手机市场的巨小明了，手机有的加20元到50元不等，有的手机原价就卖了，还有的手机赔50元就卖了。
3.被害人陈述
（1）被害人江某1陈述，2016年8月16日至2016年9月7日期间其被宋伟利诈骗了113台手机，手机价值236400元钱。她跟移动大厅的工作人员比较熟悉，就自称移动公司有办理集团网的业务，需要团购手机，可以帮卖手机，事后给钱，所以宋伟利就陆续从其店里拿手机，刚开始拿的手机还给钱，后来拿的手机多了就不给钱了，其多次找宋伟利要钱，宋伟利说她谈了一个私人企业的大集团，不好要钱，刚开始其还相信她，后来经了解其才发现宋伟利不止在其的手机店拿手机，还在其它手机店拿手机，然后把手机低价出售给涉县三联二楼手机数码城，宋伟利跟其说的办理集团手机网，这都是骗人的。宋伟利从其店里一共骗了有82部VIVO牌手机，31部OPPO牌手机。其一直找宋伟利要钱，问她手机下落，宋伟利告诉其说她把从其手机店里拿的2080元的手机以1700元的价格卖给了涉县三联二楼手机城。直到2016年9月7日，宋伟利欠其的手机款为296700元。9月12日，她往其建行卡里转26560元和25000元，9月13日又转给其8800元现金，9月13日给其最后一笔钱后就再也不给了。9月14日，给其打了一张二十三万六千四百元钱的欠条。其知道宋伟利还从一个叫江某2的移动公司手机促销员手里拿了手机。
（2）被害人江某2陈述，今年9月8日下午，宋伟利问其能不能调点手机，她在微信上说要步步高vivox7型号手机，县委办公室要18台，武装部领导也要8台。价钱是在进价的基础上每台加50元，也就是2130。其给张国亮打电话说要26台步步高vivox7手机，将手机拿回了家，13时许，宋伟利到其家将手机拿走。后又打电话说武装部还要10台同型号手机，其说刚垫了25台手机的手机钱已经没钱了，还说她能不能垫付10台手机的钱，她找不上钱。其给公司每销售一台手机公司给其60元，其就从别人手里借了2万元钱。到9月10日10时许，她给其打电话要手机，说好其将手机送到她家。在她楼下有个年轻人在等着，其给了她手机后，她就将手机都给了那个年轻人。后来其向她要手机款，她将之前的26台手机款打给其。在微信聊天时，她又说政府要45台步步高vivox7手机，其中30台x7，15台x7plus，9月11日下午其将手机带回涉县，其垫付97650元。18时许，她让其将手机放到一个商店里，其还向她索要手机款，她说连之前的10台手机加上这45台手机明天会给其。9月12日其开始向她索要手机款，她找各种理由推脱直到现在也没有给其。9月14日，其怕宋伟利赖账就让她打了张借款条。上面写着“今借到江某2120000元整手机款”，写着她的名字按着她的指印。
4、被告人的供述与辩解
被告人宋伟利供述，2016年9月8日下午，江某2叫住其说“以后要是有人团体要手机了，给其说一声”，互相留了手机号。对于其来讲是高兴的，其可以通过她能快速得到一部分钱偿还给别人。当天其告诉江某2县委办和武装部都要步步高vivoX7型号手机，县委办要18台，武装部要8台，每台手机在进价的基础上给她加50元钱，拿走手机之后第二天结账，她同意了。到9月9日13时许，其去她家将手机拿走。给了三联二楼卖手机的王灵。没有给他说价钱，但是心里都清楚是1700元。2016年9月9日，其给江某2说武装部还要10台步步高vivoX7型号手机。9月10日10时许，江某2说手机回来了，其让她将手机给送到其家，其给王尚飞（音译）打电话，让他来其家拿手机。当时其和他说好了，他先给其10000元钱，剩下的钱等卖了手机再给。卖给王尚飞是1800元一台。2016年9月10日下午其向朋友张丽借款55380元，张丽向江某2银行卡上转了50000元，剩下的5380元通过微信给了江某2。其借钱将第一次从江某2处拿的26台手机钱给了她就是想着取得她的信任。9月10日晚上其给江某2说“武装部还要30台步步高vivoX7手机、15台步步高vivoX7PLUS手机”，19时许，其让她将手机送到蓝堡湾小区门口。14日早上，江某2让其打了张欠条。其总共从江某2手里骗了81台手机，步步高vivoX7手机66台，步步高vivoX7PLUS手机15台。其给了26台步步高vivoX7手机的钱，还剩下40台X7、15台Ｘ×××××没有给钱。
其从江某1手机拿过三四百台手机，拿的都是步步高vivoX7手机，步步高vivoX7PLUS手机，步步高vivoX6S手机，步步高vivoX6SPLUS手机，还有就是oppoR9牌手机，及oppoR9PLUS手机。其已经给了江某1一部分钱，还欠她手机款不到240000元。从江某1手里拿手机时，其就跟她说，涉县的一个钢铁厂和涉县武装部等单位团购手机，她就把手机给其了。武装部和钢铁厂没有集体团购手机，是其虚构的，其也是为了取得江某1的信任。从江某1手中骗来的手机以便宜400元左右的价格卖给温某了。其是为了将手机换成现金，就可以把钱还给其他人。其还欠江某1240000元左右的手机款，给江某1打了张欠条。
（二）2016年7月至9月期间，被告人宋伟利作为恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司涉县区片的销售员，利用其管理、经营公司手机的便利条件，将公司大量手机低价转卖，所得款项用于偿还个人债务，9月份被告人的行为被公司发现，经公司核定宋伟利共挪用占用公司330894元，后恒信公司同意宋伟利偿还金额268800元，2016年9月26日宋伟利父亲宋建军还款6万元，剩208800元，至今仍未还款。本案系被告人宋伟利在羁押期间主动向管教汇报自己还有其他犯罪事实，侦查机关侦查后查明上述事实。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）宋伟利与恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司的劳动合同书、宋伟利的养老保险、医疗保险缴费手续，及恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司的证明，证实宋伟利系该公司员工。
（2）恒信公司的情况说明及手机出库和未交款明细总金额330894元。
（3）2017年6月23日恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司证明，宋伟利共挪用占用公司330894元，后恒信公司同意宋伟利偿还金额268800元，2016年9月26日宋伟利父亲宋建军还款6万元，剩208800元，至今仍未还款。
3、被告人宋伟利供述：
被告人宋伟利供述，其让管教通知公安机关主动交代2016年5月至2016年9月在恒信公司上班期间，参与销售手机的过程中，利用只要填写出库单就可以领手机的管理方式，向外卖了20多万元的手机，具体数额记不清了，以公司会计账为准，将手机全部卖给温某了，所得钱都用来偿还其他人了。
2、证人证言
证人李某（系恒信公司涉县区片经理）证明，2016年6月份开始，宋伟利开始大量销售手机，公司要求她一星期打一次款，到8份底时她就欠款了，9月份公司盘货，发现少了123部手机，价值199122元，还少了价值164.7元的手机配件，其向邯郸分公司报告了。宋伟利都是通过正常方式拿货的，她有一个自己的库存，其看过她库存，发现她库存里还有同样型号的手机，其问她为什么还领，她说已经卖了，但是还没有出库，其就同意库管领给她手机，有时候她说自己的库里手机量少，对方要的手机多，还得领手机，也就领给她了，之后她就把手机领到自己的库存里了。其一开始不知道她把手机销售到哪里了，后来听别人说是按低于手机进价200-300元卖给一个叫温某的。
河北省涉县人民法院认为，被告人宋伟利以非法占有为目的，虚构涉县县委办、涉县武装部要集体团购手机的事实，骗取江某1、江某2大量手机，共计356400元，其行为已构成诈骗罪；被告人作为恒信公司销售员，利用其管理手机的便利条件，将公司手机低价转卖，所得赃款共计345453元用于偿还个人债务，其行为已构成职务侵占罪。被告人在案发后，能主动到公安机关自首，供述自己的犯罪事实，系自首，关于辩护人辩称，被告人主观恶性小，认罪态度较好，系自首的辩护意见予以采信。关于辩称犯罪数额应按208800元计算，经查，公安机关立案之前，被告人亲属已与恒信公司达成和解协议，恒信公司同意宋伟利偿还268800元，且已赔偿60000元，且该案是被告人自首，公安机关才立案侦查，被害公司并未报案，故恒信公司自愿放弃的数额及已经赔偿的数额量刑时不再作为犯罪数额考虑，对该辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十七条之规定，判决被告人宋伟利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金1万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金五万元。
上诉人（原审被告人）宋伟利上诉及辩护人提出，上诉人有自首情节；上诉人已赔偿了恒信公司的部分损失；上诉人认罪态度较好。原判决量刑重，罚金过高。
经审理查明，原判决认定事实和证据，经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。原判决认定事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋伟利以非法占有为目的，虚构涉县县委办、涉县武装部要集体团购手机的事实，骗取江某1、江某2大量手机，共计356400元，其行为已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）宋伟利作为恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司销售员，利用其管理手机的便利条件，将公司手机低价转卖，所得赃款共计345453元用于偿还个人债务，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人宋伟利因诈骗犯罪自动投案，如实供述自己的罪行；在被采取强制措施之后，又如实供述司法机关还未掌握的其他犯罪行为，其行为均已构成自首；立案之前，宋伟利亲属已赔偿恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司60000元。综上，可酌情对其从轻处罚。对于上诉人（原审被告人）宋伟利上诉及辩护人提出，上诉人有自首情节；上诉人已赔偿了恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司的部分损失；上诉人认罪态度较好；原判决量刑重，罚金过高的理由和意见，经查，原审法院已认定宋伟利具有自首、赔偿了恒信移动商务股份有限公司邯郸分公司部分损失、认罪态度较好的情节。原判决根据宋伟利犯罪的情节、后果及认罪、悔罪表现对其量刑并无不当，判处罚金数额适当。故对该理由和意见均不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 艳
审判员 张耀旗
审判员 王晓鹏
二〇一七年八月二十八日
书记员 冀荟竹