河北省邢台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀05民终733号
上诉人（原审原告）：陈梓阳，男，2014年8月1日出生，汉族，现住邢台县。
被上诉人（原审被告）：邢台市第三医院，住所地邢台市桥西区钢铁北路***号。
法定代表人：王连芹，上诉人陈梓阳因与被上诉人邢台市第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3829号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人陈梓阳上诉请求，上诉请求橄销原审裁定，依法指令原审法院继续审理。事实和理由：上诉人母亲张亚静孕期就已在被上诉人医院定期产检，并建立了妇检档案。张亚静临产前，经过超声检查，被上诉人未尽职责未检出胎儿为巨大儿，未实施剖宫产手术。张亚静在生产时出现难产，也未及时转行刮宫产。生产过程中，被上诉人医生使用胎头吸引术和产钳助产术，牵拉胎头，继而胎肩娩出困难，医生随手沿骶骨伸入阴道握住胎儿右上肢使其肘关节屈曲于胸前，娩出后臀及后肩，该生产过程导致原告出生18分钟就急转重症监护室。诊断为：新生儿××、新生儿脑病、代谢性酸中毒、左肱骨骨折新生儿黄疸、新生儿蛛网膜下腔出血、巨大儿、头颅血肿等。被上诉人以自身之强势，联合医调委乘人之危，两次以不平等协议终止纷争。后上诉人经邢台市人民医院诊断为：右侧臂丛神经损伤。上诉人经过多次治疗均没有明显效果，现上诉人两周岁有余，仍发育受限，头不断摇晃、哭闹、左右臂活动受限、大拇指没有反应。2015年6月15日，上诉人诉被上诉人医疗过错起诉至桥西法院，并提出医疗过错司法鉴定申请，但无力交纳鉴定费用。原审法院却支持被上诉人提出的医疗事故鉴定申请，由邢台市医学会作出医疗事故鉴定。鉴定结论虽构成医疗事故，但医方仅承担次要责任。上诉人对此鉴定结论不服，申请重新鉴定，但无力交纳高额鉴定费用。本次一审法院又以鉴定费而驳回上诉人起诉。上诉人的损害，完全是被上诉人不负责任，对胎儿体重没有评估，没有采取正确的剖宫产手术所致，被上诉人存在全部过错。根据目前的诊疗水平，被上诉人完全可以通过超声检查评估出胎儿的体重，从而采取正确的剖宫产手术治疗方案。上诉人没有任何过错，上诉人是巨大儿这不是上诉人的过错，而是被上诉人就目前的诊疗水平完全可以判断并应对的。上诉人母亲急产不是事实，病历中显示被上诉人给上诉人母亲使用了缩宫素针。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”被上诉人对上诉人采取胎头吸引术及产钳助产术时，未向上诉人父母说明病情和医疗措施，并未取得患者书面同意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检査、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”综上所述，被上诉人应当对上诉人的损害承担全部责任，恳请二审法院查清事实，依法裁决。
被上诉人邢台市第三医院未提交答辩意见。
上诉人陈梓阳向一审法院起诉请求：1、撤销2015年3月30日邢台市医疗纠纷调解协议书；2、撤销2014年8月30日原、被告一次性补偿协议书；3、判令被告一次性赔偿两原告之子多次住院所产生的医疗费、住院费、治疗费43405.11元、交通费500元、住院伙食补助费6000元、营养费6000元、护理费6000元、终生残疾费305580元；4、判令被告赔偿原告陈记更的误工费10384.6元；5、精神抚慰金50000元；以上共计431485.11元；6、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，张亚静在被告邢台市第三医院于2014年8月1日晚20时30分产下一男婴即原告陈梓阳，原告出生18分钟后即被送入重症监护室，经被告方诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病、蛛网膜下腔出血、新生儿××、代谢性酸中毒、巨大儿、右臂丛神经损伤、左臂骨断裂等。2014年8月30日原、被告签订一次性补偿协议书，协议约定：1、甲方（邢台市第三医院）一次性补偿乙方（陈记更）各项费用共计9851.39元。2、该协议自签署之日起即一次性处理完毕，一切争议就此终结。乙方不得再以任何理由、任何方式向甲方提出任何要求，否则乙方无条件返还甲方所支付的全部款项。2015年3月30日原、被告申请到邢台市医疗纠纷调解委员会调解，双方达成（2015）第016号邢台市医疗纠纷调解协议书内容为：1、本协议生效后，医方（即被告邢台市第三医院）为患方（即原告母亲）支付所欠医药费15060.38元，并一次性向患方支付经济赔偿金35000元，共计50060.38元，于3个工作日内付清。2、在医方依本协议约定向患方支付全部款项后，医患双方所有争议即告终结。医患双方不得以任何理由和形式向对方主张权利，该协议一式三份，原、被告及邢台市医疗纠纷调解委员会均有留存。2015年6月23日原告诉至法院要求赔偿其各项损失共计431485.11元，2015年7月30日原告向本院提出医疗过错司法鉴定申请，但未缴纳鉴定费用，后经本院与被告协商，2015年8月3日被告同意做医疗事故鉴定并承担鉴定费用，2015年12月15日邢台市医学会出具邢台医鉴2015-035号医疗事故技术鉴定书，结论为：被告邢台市第三医院承担次要责任，该病例属于三级戊等医疗事故，原告父亲陈记更对医疗事故鉴定结论提出异议，主张进行医疗过错鉴定，经与被告方协商后同意进行医疗过错鉴定，原告未就其鉴定申请依法预缴相关鉴定费用，致使本院无法委托相关单位进行鉴定。为了明确原告所受损失，必须为原告做伤残等级鉴定，2016年6月25日本院按法律规定通知原告进行伤残等级鉴定，与原、被告协商时，被告方同意按照法律程序，依法由原告先行垫付鉴定费用，原告拒绝缴纳鉴定费用，多次告知后原告仍不缴纳，致使鉴定不能，故本院无法依照法律规定确定被告应赔偿数额，也不能确定被告已经赔付的数额是否显失公平。基于原告不予缴纳鉴定费，致使鉴定不能的情况，2016年8月5日本院作出（2015）西民初字第1719号民事裁定书，裁定驳回原告陈梓阳的起诉。原告不服一审裁定上诉至邢台市中级人民法院，邢台市中级人民法院于2016年10月9日作出（2016）冀05民终2945号民事裁定书，指令邢台市桥西区人民法院对本案进行审理。2016年12月7日原告陈梓阳向本院提出医疗过错司法鉴定申请，经与双方协商后确定医疗过错鉴定机构为北京天平司法鉴定中心，本院依法向原告方法定监护人陈记更送达缴纳鉴定费用通知书，但原告未在规定期限内预交相关费用，致使鉴定不能，故本院无法确定原告方因医疗损害所受损失的具体数额。本案经调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，裁定：驳回原告陈梓阳的起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，上诉人陈梓阳与邢台市第三医院医疗损害责任纠纷一案，符合民事案件起诉条件，人民法院应当审理。原审裁定以上诉人逾期未缴纳鉴定费驳回起诉不妥，本案应当作出实体裁判而不适宜在诉讼程序上作出处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初3829号民事裁定；
二、本案指令河北省邢台市桥西区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温 立 营
审 判 员 葛 丽 娟
代理审判员 赵玲玲二〇一七年三月二十三日
书 记 员 尚 文 佳