广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1200号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东逸平建筑工程有限公司，住所地广东省河源市新市区纬十一路北边大同路西边通旺花园A栋102号。法定代表人：莫建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎春华，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵塞竣，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路256号江山资源大厦28-30楼。法定代表人：肖少超，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。上诉人广东逸平建筑工程有限公司（以下简称逸平公司）与上诉人中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案，因本案被上诉人邱润炳死亡需等待其继承人表明是否参加诉讼，本院依法中止本案诉讼，后邱润炳的继承人表明不参加本案诉讼，故本院依法不再将邱润炳列为本案当事人，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人逸平公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持逸平公司一审提出的中南公司向其支付工程款14962046.41元的诉讼请求；2.维持一审判决第一项、第三项。事实和理由：（一）一审判决关于案件事实认定存在诸多错误。1.一审判决遗漏认定关于中南公司将丽景花园五期工程全部予以肢解并违法分包给四家公司的客观事实；2.一审判决没有依法、客观认定中南公司与逸平公司签订的工程承包协议及其补充协议系因中南公司违法分包而导致合同无效；3.一审判决关于“邱润炳借用逸平公司或河源建筑中山公司资质并以其名义承建工程”的认定是错误的，邱润炳是逸平公司下设的中山分公司的负责人，邱润炳与逸平公司签署的建设工程合作承包合同是内部承包合同，邱润炳组织人员为丽景工程土建施工是逸平公司的职务行为；4.一审判决错误的将中南公司庭审中提供的既没有原件也不完整的2008年4月11日的补充协议书、2009年2月19日的补充协议书作为定案依据，严重违反我国民事诉讼法中证据规则的相关规定，一审判决据此作出关于逸平公司承建的丽景工程存在严重超期的认定是错误的；5.一审法院积极主动地向冯应枝进行调查，以帮助中南公司证实两份补充协议的真实性的做法是错误的，严重违反民事诉讼证据规则的相关规定，一审判决据此作出关于两份补充协议是真实的、逸平公司承建的丽景工程存在严重超期、逸平公司未完成丽景工程的全部施工等认定是错误的；6.一审法院拒不履行依法调查取证的义务。（二）一审判决严重违反法定程序，错误受理中南公司的反诉，错误追加邱润炳作为本诉第三人、反诉被告，导致一审判决认定事实错误、适用法律不当、判决结果不公。（三）逸平公司已经提供客观、充分的证据证实逸平公司全面履行了承建丽景工程的义务，但中南公司没有向逸平公司支付足额的工程款，就直接占有、使用了丽景工程，故逸平公司的诉讼请求具有充分确凿的事实和法律依据，恳求二审法院改判支持逸平公司的诉讼请求。针对逸平公司的上诉，中南公司答辩称，1.一审法院认定中南公司无需向逸平公司支付工程款有事实法律依据，逸平公司没有提供足够证据证明其工程量，也没有申请工程量评估，故一审判决中南公司无需向逸平公司支付工程款是正确的。2.关于1800000元履约保证金的问题，中南公司在一审期间已经提出逸平公司的该项诉讼请求已经超过诉讼时效，2008年1月逸平公司向中南公司发函停工，至今中南公司没有收到逸平公司要求履行合同义务的文件，故该权利的主张已经超过法律规定的诉讼时效。上诉人中南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案逸平公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。中南公司与逸平公司于2006年9月7日签订建设工程施工合同，但因逸平公司经营管理不善，导致工期延误，逸平公司于2008年1月14日书面通知中南公司停工，后续工程均由中南公司自行完成。逸平公司停工后均未向中南公司主张权利，故逸平公司提出的诉讼请求明显超过诉讼时效。2.逸平公司违规分包工程给邱润炳，中南公司对此不知情，故不存在过错。3.逸平公司单方面停工，取走工程材料，工程质量存在严重缺陷，应承担相应的赔偿责任，对中南公司的损失进行赔偿。对于中南公司的上诉，逸平公司答辩称，1.中南公司擅自在竣工以后占有使用整个项目工程，并拒绝与逸平公司进行工程结算，在双方没有进行工程结算的情况下，双方之间工程款的数额不确定，诉讼时效应当从双方对案涉工程进行结算之日起计算，但由于双方并没有进行结算，本案不存在超过诉讼时效的问题。2.逸平公司与邱润炳之间是内部承包关系，对此逸平公司不存在过错。3.没有任何证据证实逸平公司或者邱润炳单方取走了工程资料，而2008年1月逸平公司并非单方宣布停工，而是函告中南公司依约履行工程款支付义务，充分利用了工人在春节期间自然停工的惯例敦促中南公司支付工程款、调整部分工程款的计价，且在春节以后，逸平公司继续施工，中南公司在春节以后也针对逸平公司施工行为和申请款项的支付行为进行了正常的协商，并且支付了部分款项。中南公司没有任何证据证实工程质量存在严重缺陷，相反现有证据证实中南公司擅自占用与使用未经逸平公司参与竣工验收的工程，目前案涉工程质量完好，没有任何质量纠纷。逸平公司向一审法院起诉请求：1.中南公司立即向逸平公司支付工程款14962046.41元；2.中南公司立即向逸平公司退还履约保证金1800000元。中南公司提起反诉请求：逸平公司赔偿中南公司经济损失合计4000000元。一审法院认定事实：中南市政建设集团股份有限公司于2011年7月21日变更企业名称为中南公司。河源市建筑工程有限公司于2013年4月24日变更企业名称为逸平公司。河源市建筑工程有限公司中山分公司（以下简称河源建筑中山公司）于2006年11月30日成立，于2009年7月30日被吊销营业执照，登记负责人为邱润炳。2006年8月15日，中南公司与中山市新天地房地产有限公司（以下简称新天地公司）签订《建设工程施工合同》，中南公司承建新天地公司丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD土建工程，合同工期360天。新天地公司、中南公司与广东海富建设有限公司、中山市第二建筑工程有限公司签订丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD楼防雷、消防、水电安装工程及桩基础工程等。前述工程由新天地公司直接发包给广东海富建设有限公司、中山市第二建筑工程有限公司，合同明确中南公司作为土建施工方须予以协助。2006年9月7日，中南公司（甲方）与逸平公司（乙方）签订《工程承包协议》，中南公司将前述工程的土建、排污、排水、化粪池工程以25520000元分包给逸平公司承建。双方对分包工程事项具体约定如下：1.工程承包范围包括土建工程、室内外排水工程、化粪池工程，但不包括桩基础、室内所有木门、室内给水、电气、消防、供电、电话、电视、对讲机线路、道路、绿化、路灯等工程。合同工期自2006年9月15日始计360天（含节假日、雨天在内），竣工日期：乙方完成合同内容向甲方、监理提交竣工报告，工程通过验收合格，乙方向甲方提供完整竣工验收报告日期为准。2.乙方向甲方缴纳履约保证金1800000元，履约保证金在工程验收合格后10日内退还。甲方向乙方收取合同价2%管理费，该款在每次工程进度款支付中按比例扣取。增减项目按甲方报价文件内容相同项目执行下浮率4%计取。若投标文件中无相应报价，执行2003年广东建筑工程计价依据定额并执行投标报价的下浮3%作为结算价。3.乙方不得单独与业主联系，乙方在工程项目的任何活动须以甲方名义进行。乙方在生产经营中须绝对服从甲方指挥与安排。4.协议未尽事宜均应依甲方与新天地公司签订《建设工程施工合同（编号：新天地建施03号）》约定条款执行。同日，双方又签订《补充协议》1份，双方对工程款支付方式及时间进行详尽约定：施工完成地下室楼板砼后5天内支付总造价15%、完成四层楼面付总造价15%、完成八层楼面付总造价15%、完成天面付总造价15%、墙身砌体及厅窗全面完工付总造价6%、外墙装饰完成付总造价6%、工程完成通过单体竣工验收合格后付总造价18%、工程余款10%在工程通过综合验收一个月内付清；乙方凭正式税务发票收取工程款，如乙方不能提供正式发票，甲方付款时间顺延。甲方在每次工程进度款支付时有权扣除工程税金款（税率6.71%）。2006年9月6日，邱润炳与逸平公司签订《建设工程合作承包合同》（中南公司提供），逸平公司提供建筑资质及投入前期资金3000000元与邱润炳合作承包丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD工程。双方合作方式如下：1.工程总造价2%归中南公司所有、10%归逸平公司所有、工程款88%归邱润炳个人，逸平公司垫付前期资金3000000元分三期拨付，该款在中南公司拨付单体竣工验收合格付款时从工程款中扣除归还。工程款汇至逸平公司账户后由逸平公司、邱润炳按12%、88%比例处置；2.承包工程一切税费由邱润炳负责。逸平公司提供营业执照、资质证书、职称证书、岗位证书等供邱润炳使用，费用由邱润炳负责。逸平公司派出4名工程技术人员常驻工地，其中一人兼任出纳员协助施工管理。邱润炳全权负责工程施工，承担建设工程施工合同的全部义务责任。如发生事故或工程质量问题，一切损失由邱润炳承担，邱润炳在施工中发生的一切债务由其负责。邱润炳须按时发放工人工资和支付材料款，否则逸平公司可从工程款扣除代为支付。2006年9月13日，中南公司出具收据确认收取履约保证金1800000元。建设单位、设计单位、监理单位及施工单位等于2006年9月26日对施工图纸进行会审，经业主新天地公司、监理公司批复确定工程于2006年10月12日开工。逸平公司于2007年8月5日出具《收款委托书》，确定工程款须转入河源建筑中山公司的银行账户，收款收据须盖有河源建筑中山公司财务专用章及邱润炳签名方为有效。施工过程中，业主新天地公司、监理单位及施工单位中南公司等就工程施工进度、增减工程、施工质量及安全等进行多次会审。其中，2007年11月25日例会纪要关于工程进度载明如下内容：2AB、3AB、3CD机房外墙基本完成；3CD外墙面砖施工至八层，2AB外墙面砖施工至十二层，3AB外墙面砖施工至九层，阳台栏杆安装，排水安装施工，例会纪要6.04条特别载明：土建单位施工人员严重不足不能满足施工进度要求，加快组织人力施工。中南公司应对12月至2008年3月未完成工程量制定实施计划表。河源建筑中山公司于2008年1月14日发出停工通知称：人工费、材料费、机械费、施工管理费等上涨，须支付建筑工程税金和承包费等，按转包合同总价无法支付各项费用，逸平公司决定对工程暂时停工，并要求按实际发生工程费用执行。2008年3月18日，邱润炳与中南公司对中南公司已付工程款进行对账，双方确认截至2008年3月18日止中南公司支付工程款24665477.46元、代付刘家忠班组劳务费1500000元、铝合金门窗款808000元，合计26973477.46元，扣减混凝土货款、借款、赔付款及工资（1369700元）及增加按合同约定税金（1897239.91元）后，中南公司已付款项27501017.37元。逸平公司现以工程款未付及退还履约保证金为由于2014年7月14日诉至一审法院，中南公司则随即以工程延误导致损失为由提起反诉。2008年4月11日，新天地公司与中南公司签订《补充协议书》1份，双方确认工程超期严重，新天地公司已付工程款22830000元，新天地公司于2008年4月至5月期间分3期预付工程款2200000元，中南公司须于2008年5月7日前提供竣工验收资料供新天地公司预验、于2008年5月17日前完成合同范围的全部工程（包括石材外立面、门窗安装、铝合金、下水管、市政管道等所有未完工工程）、于工程移交2个月内提交完整竣工资料。若中南公司未能约定期限内完成竣工验收且拒绝继续施工的，新天地公司可独立完成剩余工程，不支付余下工程款，且可要求中南公司赔偿损失。2009年2月19日，新天地公司与中南公司再次签订《补充协议》，双方就因工程超期导致的工程竣工验收及工程收尾等进行约定，中南公司于60天内完成未完工工程并移交新天地公司。鉴于逸平公司否认2008年4月11日《补充协议书》以及2009年2月19日《补充协议》的真实性等，一审法院于2015年2月2日在新天地公司办公室向其工作人员冯应枝调查，并制作相应询问笔录。冯应枝在询问笔录中作出如下陈述：1.冯应枝任职新天地公司丽景花园五期-金凤湾畔项目部经理，前述工程于2006年8月发包给中南公司承建，工程于2009年上半年才竣工由中南公司交付使用，工程总造价约为30000000元，双方已结算付清；2.工程施工期间确实发生延误，延误期限较长。刘俊伟、邱润炳一直以中南公司名义施工。2008年4月11日《补充协议书》以及2009年2月19日《补充协议》由新天地公司与中南公司签订。工程在2008年1月14日确实停工，事件平息后由何方实际施工并不清楚。工程在2008年1月或3月期间并未完工，外墙、地下车库、屋顶、门窗、栏杆等工程未进行。2008年1月25日，中南公司与清远市城安脚手架工程有限公司签订脚手架拆除协议,双方确认清远市城安脚手架工程有限公司与邱润炳终止脚手架协议后，中南公司自2008年1月25日起分3期支付工程款约630000元给清远市城安脚手架工程有限公司。2010年5月至2011年12月期间工程款扣除确认函、工程联系单、维修费用结算单、施工合同、收据、银行转帐凭证等显示新天地公司与中南公司于上述期间就防水补漏、安装空调下水管、外墙维修、大理石清理进行协商，新天地公司已向相关承揽人支付工程款共834924.40元。中南公司称邱润炳停工撤场后由其直接向施工班组支付劳务报酬，导致其工资费用支出增加。中南公司为此提供2008年9月27日至2009年1月22日期间记载付款人为中南公司的防水工程班组借条及借据4份（金额130000元）、刘家忠瓦工班组与邱润炳工资结算表及收条（金额350000元）、铁工班组借条2份（金额30000元）、屋面漏水及排水管安装费收条1份（金额2795元）、批灰班组借条、收条及银行支票各1份（金额95000元）、伸缩缝工程款收条1份（金额5000元）、砼工班组借条及收条各1份（金额30000元）、花岗石安装班组借条1份（金额20000元）、排水班组借条1份（金额30000元）等予以证明。中南公司称其代邱润炳支付工程材料款等费用，并提供2008年9月23日及2009年1月8日记载付款人为中南公司的外墙砖及入户门货款收据（金额85274元）、新天地公司2009年12月4日从工程款中扣减围闭工程材料费、外墙清洁费说明（金额21501.07元）等。邱润炳于2007年6月28日向中南公司出具借条确认借款229万元用于支付钢材款。中南公司提供防水补漏工程施工方案及记载付款人为中南公司的2008年8月至2009年12月收据及支票等称支付防水补漏工程款合计222375.9元。2008年1月25日，中南公司与清远市城安脚手架工程有限公司签订脚手架拆除协议,双方确认清远市城安脚手架工程有限公司与邱润炳终止脚手架协议后，中南公司直接支付工程款约630000元给清远市城安脚手架工程有限公司。中南公司称因邱润炳、逸平公司工期延误及擅自停工撤场导致中南公司被扣减质量保证金834924.4元、增加员工工资867040元、多付材料款2645775元、排栅拆除费500000元、防水工程款211640.8元。逸平公司及邱润炳以前述费用发生于工程交付之后或未经其签名、盖章认可等为由予以否认。逸平公司、邱润炳称工程于2008年春节前主体装修基本完工，2008年春节后仅进行内部零星装修，逸平公司于2008年3月春节后便继续开工，工程直至2008年7月完工交付竣工验收。中南公司则称邱润炳于2008年1月14日发出停工通知后便擅自撤场，中南公司后直接联系施工班组继续施工。逸平公司称已收工程款20430761元，中南公司则称已付工程款27501070.37元。逸平公司又称双方合同约定可因应材料、人工等上涨对工程总造价进行调整，中南公司则予以否认。逸平公司提供结算表称工程实际结算价应按35392808.20元计算，庭审中要求按照中南公司与新天地公司工程结算价作为计算依据，中南公司对前述说法予以否认。一审法院针对工程款结算向逸平公司进行释明，逸平公司明确不申请工程造价评估。邱润炳另于2014年10月14日向一审法院出具证明1份称其承建丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD工程属于逸平公司的职务行为，法律后果由逸平公司承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，2006年9月6日的《建设工程合作承包合同》证实逸平公司为邱润炳承包工程提供营业执照、资质证书、职称证书等，并按工程总造价收取管理费，双方约定施工产生的债权债务由邱润炳自行承担，显然，邱润炳借用逸平公司或河源建筑中山公司资质并以其名义承建工程。《工程承包协议》虽由中南公司与逸平公司签订，但工程实际上由邱润炳借用逸平公司名义具体负责施工，因此，《工程承包协议》及其《补充协议》均属无效。中南公司已收取逸平公司、邱润炳履约保证金1800000元，但因双方签订的《工程承包协议》及《补充协议》无效，邱润炳确认本案所涉债权由逸平公司承担，故中南公司应向逸平公司返还前述款项。逸平公司与中南公司之间的建设工程施工合同无效，但因涉案工程确由邱润炳承建，故双方仍应按《工程承包协议》、《补充协议》中有关工程款支付及结算、质量保证以及工程交付期限等约定履行义务。逸平公司及邱润炳称工程已于2008年7月竣工后交付，中南公司则称邱润炳于2008年1月14日发出停工通知后便擅自单方停工。一审法院认为，《工程承包协议》及《补充协议》约定丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD工程总造价25520000元、付款期限为自施工完成地下室楼板砼后5天内支付第一期款项至综合验收的一个月内付清工程余款。2008年3月18日工程款对账清单表由邱润炳与中南公司签署，虽然逸平公司及邱润炳否认其真实性，但未提供任何证据推翻之，故一审法院认定中南公司截至2008年3月18日已付工程款27501070.37元。《工程承包协议》约定施工期限为360天（总日历天数，含节假日、雨天），涉案工程经图纸会审后实际于2006年10月12日正式开工，按施工期限约定应于2007年10月6日前竣工交付，但涉案工程一直未能竣工。虽然邱润炳、逸平公司称因新天地公司变更设计及调整施工进度所致，但逸平公司提供的工程例会会议纪要等证实邱润炳自2007年4月始延误且经多次督促仍无法按照进度施工，2008年4月11日的《补充协议书》载明内容亦证明涉案工程于上述期间尚未竣工，现逸平公司及邱润炳未能提供证据予以反驳，故邱润炳存在延误施工情形。综上，中南公司实际支付工程款金额已超出约定应付工程进度款，但邱润炳存在延误施工情形，故一审法院认定邱润炳存在过错。邱润炳在工程延误后于2008年1月14日以材料及人工费上涨为由单方停工，但合约未订明材料及人工上涨须加付工程款事项，双方对此未达成新协议，故邱润炳擅自停工属恶意行为。虽然邱润炳在2008年1月14日后仍与中南公司进行对账及结算等，但并不等同于邱润炳重新开工，中南公司与新天地公司之间的《补充协议》证实涉案工程直至2009年2月19日仍未竣工，中南公司与分包人及相关施工班组之间施工合同、收条、收据、转账支票足以证明后期工程实际由中南公司本身承建，故邱润炳提供的证据不足以证明工程由其竣工后交付中南公司。综上，邱润炳在工程尚未竣工便单方撤场，中南公司为避免损失扩大而采取补救措施自行组织人员继续施工，并不构成发包人擅自使用的情形，不能视为涉案工程已竣工验收。因此，即使中南公司仍有剩余工程款未付，但因邱润炳未能交付经竣工验收的工程，故中南公司仍有权拒付。另，邱润炳擅自停工后未与中南公司就工程量进行结算，中南公司因避免损失扩大而自行继续施工，致使一审法院无法区分邱润炳、中南公司各自完成的工程量，现逸平公司、邱润炳亦拒绝对其完成工程量进行估价，致使一审法院无法对邱润炳或逸平公司已完成工程量进行核算，由此产生后果应由邱润炳、逸平公司自行负担。《工程承包协议》约定丽景花园五期-金凤湾畔2AB、3AB、3CD工程总造价25520000元，中南公司已付工程款27501070.37元，显然，中南公司已付工程款远超合同约定总造价，邱润炳、逸平公司提供的证据不足以证明其实际完成工程量超出约定工程总造价，故一审法院对逸平公司未付工程款的诉讼请求不予支持。中南公司在邱润炳擅自停工撤场后继续施工确实增加费用支出等经济损失，中南公司亦已提供工程款扣除确认函及其相应工程联系单、维修费用结算单、施工合同、收据、借条、银行转帐凭证等证明扣减质量保证金、多付劳务报酬、材料款、排栅拆除费、防水工程款等，但中南公司明知邱润炳没有资质证书挂靠逸平公司承建仍将涉案工程分包导致合同无效，中南公司自身存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，中南公司应自行承担相应责任，即上述增加费用支出的经济损失应自行负担。综上，中南公司仅须向逸平公司返还款项1800000元。逸平公司关于支付剩余工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。中南公司关于赔偿损失的反诉请求，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中南公司于一审判决生效之日立即向逸平公司返还款项1800000元；二、驳回逸平公司其他诉讼请求；三、驳回中南公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122372元，反诉费19400元，合计141772元，逸平公司负担101372元（逸平公司已交），中南公司负担40400元（逸平公司已交19400元，尚欠部分于一审判决生效之日起7日内向一审法院交纳)。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明：逸平公司二审期间陈述其2008年7月完成案涉工程撤场，当时没有进行工程移交。中南公司称案涉工程于2009年进行综合验收，对此逸平公司未提出异议。逸平公司称其在案涉工程撤场后有向中南公司主张过结算，逸平公司称其于2008年11月10日委托第三方机构编制案涉工程的工程结算统计表并将该结算表送达给中南公司，逸平公司于2014年7月14日提起本案诉讼，对此逸平公司称此期间其一直有向中南公司主张结算，但因为有其他律师参与，邱润炳在诉讼期间生病等因素导致一定时间上的延误。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。邱润炳借用逸平公司或河源建筑中山公司资质并以其名义承建工程，《工程承包协议》虽由中南公司与逸平公司签订，但工程实际上由邱润炳借用逸平公司名义具体负责施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《工程承包协议》及其《补充协议》均属无效，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。本案逸平公司以中南公司拖欠其工程款为由起诉至一审法院请求判决中南公司向其支付剩余工程款14962046.41元，同时退还保证金1800000元，中南公司在一审期间、二审期间均提出诉讼时效抗辩，故本案应首先对逸平公司的诉讼请求是否超过诉讼时效进行审查。关于无效合同的诉讼时效，应区分不同的情形。第一种情形，一方当事人履行合同义务后，因对方没有履行合同义务，而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算;第二种情形，合同双方当事人依合同约定履行了各自义务，尔后合同被仲裁机关仲裁裁决或法院判决确认无效，一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算。本案中，关于逸平公司主张的剩余工程款的诉讼时效问题，逸平公司向中南公司主张工程款是基于其履行了合同约定的施工义务，而中南公司未按照合同约定向其支付剩余工程款，故诉讼时效应从合同约定的履行期限届满之日起计算。根据审理查明的事实，中南公司与逸平公司前身河源市建筑工程有限公司签订的工程承包合同及其补充协议明确约定：工程余款10%在工程通过综合验收合格的一个月内付清。本案中，双方当事人对工程款的支付时间有明确的约定，案涉工程于2009年综合验收完毕，逸平公司按照合同约定应该在其后的一个月内收到其工程款，若中南公司未按合同约定履行付款义务则应从此时计算诉讼时效。从另一个角度分析，即便双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，当建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。本案中，邱润炳与中南公司于2008年3月18日就案涉工程进行了对账结算，逸平公司对邱润炳签名的真实性确认，但对该对账单不确认，本院认为，逸平公司称邱润炳系其中山分公司的负责人，且逸平公司确认邱润炳签名的真实性，故一审法院采信2008年3月18日的工程款对账清单表并无不当，邱润炳与中南公司的对账结算应视为逸平公司与中南公司就案涉工程进行结算，另逸平公司确认其于2008年7月已撤离施工现场，于2008年11月向中南公司提交结算报告，根据上述规定，即使不以逸平公司撤场的时间作为其向中南公司实际交付案涉建设工程之日，逸平公司于2008年11月提交竣工结算文件，于2014年7月14日才提起本案诉讼，在逸平公司未能提供证据证实有导致诉讼时效中止或中断的事实发生的情况下，本案逸平公司的该诉讼请求已经超过法律规定两年的诉讼时效期间。因此，即使逸平公司关于剩余工程款的诉讼请求所依据的事实成立，因其提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效，依法其丧失胜诉的权利，故逸平公司一审提出的关于支付剩余工程款的诉讼请求不应得到支持。关于返还1800000元履约保证金的问题，逸平公司提出上述诉讼请求是基于合同无效之后，一方当事人因无效合同所取得的财产应当予以返还，无效合同中一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的，诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算。本案中，《工程承包协议》及其《补充协议》均属无效。中南公司已收取履约保证金1800000元，但因双方签订的《工程承包协议》及《补充协议》无效，逸平公司起诉请求中南公司返还依无效合同收取的履约保证金的诉讼时效应从本判决生效之日起计算，逸平公司在本案中提出该项诉讼请求并未超过法定诉讼时效，中南公司应返还依无效合同收取的履约保证金，故一审判决中南公司应向逸平公司返还前述款项并无不当，本院予以维持。关于中南公司的反诉请求，中南公司虽然提交了工程款扣除确认函及其相应工程联系单、维修费用结算单、施工合同、收据、借条、银行转帐凭证等拟证明扣减质量保证金、多付劳务报酬、材料款、排栅拆除费、防水工程款等，但逸平公司对上述材料的真实性关联性均不予确认，且中南公司无法证实上述费用产生与逸平公司施工行为之间的因果关系，故对于中南公司要求逸平公司赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，逸平公司与中南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132572元（广东逸平建筑工程有限公司已预交111572元、中南建设集团有限公司已预交21000元），由上诉人广东逸平建筑工程有限公司负担111572元，中南建设集团有限公司负担21000元。本判决为终审判决。审 判 长  黄岳文代理审判员  陈爱玲代理审判员  马燕清二?一七年六月二十九日书 记 员  钱绮丽