云南省鲁甸县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0621刑初63号
公诉机关云南省鲁甸县人民检察院。
被告人周某，因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年7月29日其被变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2014年12月12日对其逮捕。现羁押于昭通市看守所。
辩护人罗昆，云南宏通律师事务所律师。
辩护人蒋忠维，云南宏通律师事务所实习律师。
鲁甸县人民检察院于2016年7月7日以鲁检公诉刑变诉[2016]1号变更起诉决定书指控被告人周某涉嫌犯贪污罪向本院提起公诉，对原鲁检公诉刑诉[2014]98号起诉书和鲁检公诉刑变诉[2015]1号变更起诉书指控的被告单位鲁甸县水磨镇卫生院、被告人周某涉嫌犯私分国有资产罪的犯罪事实和适用法律作了部分变更，并说明因证据发生变化，不再起诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。鲁甸县人民检察院指派检察员陈维凡、杨娆出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人罗昆、蒋忠维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关变更起诉决定书指控，2012年1月，鲁甸县水磨镇卫生院（以下简称水磨卫生院）院长周某与工作人员郎某（另案处理）商量并达成一致：采取开具虚假处方的方法套取国家补助资金，具体由郎某负责开具虚假处方，开出虚假处方后再联系医药公司开药品发票来冲抵药品，待水磨卫生院按照医药公司开具的发票支付药款后，再联系医药公司将套取的购药款要回二人进行分赃。商定后，郎某遂开始开具虚假处方。
随后，周某与昭通雄风药业有限公司（以下简称雄风公司）员工沈某联系，要求雄风公司为水磨卫生院开具购药发票及销货清单。雄风公司分别于2012年1月17日、2012年3月13日、2012年5月30日三次开具购药发票及相应销货清单给水磨卫生院，金额合计人民币89333.03元。水磨卫生院收到发票及销货清单后，由郎某在销货清单上签字入库，水磨卫生院按照发票金额将购药款汇到雄风公司。然后，周某与沈某取得联系并要求退还购药款。沈某遂将药款领出扣除税款后，剩余人民币62500元返还给周某，周某收到退还的药款后，并未归还水磨卫生院，而是归其个人使用。
2012年5月，周某与云南红叶药业有限公司（以下简称红叶公司）业务员王某取联系，要求红叶公司为水磨卫生院开具购药发票。红叶公司于2012年6月2日开具金额为人民币80000元的发票及相应销售清单给水磨卫生院。水磨卫生院收到该发票及销售清单后，由郎某在销货清单上签字入库，水磨卫生院将购药款人民币80000元汇给红叶公司。然后周某与王某取联系，要求退还该笔购药款。2012年11月14日，王某取将该购药款从红叶公司退出，通过银行转账将该笔购药款转至周某个人账户内。同日，周某将该款取出归其个人使用。
2011年9月，郎某经周某批准后，负责经办水磨镇卫生院彩超工作站的采购工作。郎某随后与设备供应商李某生联系，双方谈好价格后，郎某要求李某生开具比实际售价高的发票，待水磨卫生院付款后再将高出的差价部分退还郎某。彩超工作站安装完毕后，李某生开具了金额为人民币15850元的发票给水磨卫生院，水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币7300元汇至郎某卡上。
2011年11月，郎某经周某批准后，负责经办水磨卫生院化验室设备及试剂的采购工作。郎某联系李某生进行购买，提出了高开发票金额的要求。相应设备及试剂安装到位后，李某生开具了金额为人民币46515元的发票给水磨卫生院。水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币16000元汇至郎某卡上。
2013年4月，郎某经周某批准后，负责经办水磨卫生院彩超工作站的采购工作。郎某联系了李某生，提出了高开发票金额的要求。彩超工作站安装完毕后，李某生开具了金额为人民币15800元的发票给水磨卫生院。水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币8980元汇至郎某卡上。以上三笔货款共计人民币32280元，郎某将其中的人民币14000元拿给了周某。
针对指控的事实，公诉机关移送并出示了立案决定书、户口证明、银行交易记录、打款凭证、记账凭证等书证；证人沈某、王某取、李某生等人证言；被告人周某供述及辩解；同案人郎某供述等证据。
公诉机关认为，被告人周某作为水磨卫生院院长，利用职务之便，伙同卫生院工作人员套取国家资金共计人民币201613.03元非法占有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十八条的规定，变更起诉，请依法判处。庭审中公诉机关认为被告人具有坦白、积极退赃情节，建议对被告人周某从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金。
被告人周某对公诉机关变更指控其犯贪污罪的罪名无异议。其辩解公诉机关指控的其2012年1月与郎某商量开具假处方的时间不符，应该是2月底才商量开具假处方的，对2012年1月17日雄风公司开具的人民币30133.60元的发票是真实的，不是假发票，另外起诉书指控人民币62500元归其个人使用这笔金额不符，其拿了人民币20000多元给陈某某去交卫生院的15%的农户应付部分，又拿了人民币18000多元给郎某。并认为自己有自首和积极退赃情节，请求对其从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。
被告人周某的辩护人罗昆、蒋忠维对公诉机关指控被告人周某犯贪污罪的罪名无异议，对部分犯罪事实和涉案金额有异议，认为公诉机关认定的贪污数额有误，对出示的2012年1月17日昭通雄风药业有限公司开具的人民币30133.60元的发票认为是真实的，不是假发票，在贪污数额上应当扣除被告人周某拿给陈某某交给卫生院的15%的农户应付部分，并认为被告人周某具有自首、积极退赃情节，悔罪态度诚恳，符合从轻、减轻处罚条件，建议对被告人周某在三年以下判处刑罚。
经审理查明，2011年9月至2013年4月期间，水磨卫生院院长周某伙同水磨卫生院工作人员郎某（另案处理），采取开具虚假处方和虚开、多开发票的形式套取国家资金共计人民币201613.03元，并将该款扣除税款（17%）和虚假处方新农合农户应付比例（15%）后进行分赃。具体各桩犯罪事实如下：
一、周某与雄风公司员工沈某联系，要求其为水磨卫生院开具虚假购药发票及销货清单。雄风公司分别于2012年1月17日开具金额为人民币30133.60元、2012年3月13日开具金额为人民币30251.15元、2012年5月30日开具金额为人民币28948.28元，三次共开具金额合计人民币89333.03元的购药发票及相应销货清单给水磨卫生院。水磨卫生院收到发票及销货清单后，由郎某在销货清单上签字入库，水磨卫生院按照发票金额将购药款汇到雄风公司。然后，周某与沈某联系并要求退还购药款。沈某遂将药款领出扣除税款，将剩余款项返还给周某，周某获得该款后拿了部分给陈某某交新农合农户应付部分，其余的遂与同案人郎某进行私分。
上述事实，有经庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、同案人郎某的供述，证实2012年1月份的一天，我与周某从鲁甸县城回水磨卫生院的路上，周某提议安排其开具假处方。后来周某就与雄风公司沈某联系，通过开具购药假发票的方式，雄风公司虚开发票人民币89333.03元套取国家新农合资金的整个事实经过，并对虚假处方和发票作了辨认、确认属实。
2、证人沈某的证言，证实在2012年水磨卫生院没有购买药品，但其帮周某和郎某开发票和药品清单大概有三次，总金额是8、9万元。其找到三张雄风公司的发票和销货清单，经确认开票日期为2012年1月17日的销货清单共六页，名称是药品一批，同日开出发票编号为000936787的发票，合计金额是人民币30133.60元；开票日期是2012年3月6日的销货清单五页，名称是药品一批，同月13日开出发票编号为000937775的发票，合计金额是人民币30251.15元；开票日期为2012年5月22日的销货清单共四页，名称是药品一批，同月30日开出发票编号为00005591的发票，合计金额为人民币28948.28元；这三张发票和对应销货清单就是其开给周某的不提货的发票和销货清单。
3、水磨卫生院财务室新农合报账发票、记账凭证、销货清单，证实了周某2012年5月14日签字同意报销的两张发票分别是：开票日期为2012年1月17日，金额为人民币30133.60元，开票日期为2012年3月13日，金额为人民币30251.15元的发票；同年11月22日又签字同意报销了开票日期为2012年5月30日，金额为人民币28948.28元的发票，以上三张发票合计金额人民币89333.03元与记账凭证、报账发票、供货清单上记载的金额一致。
4、雄风公司2012年记账凭证、领条、明细账、销货清单等凭证，证实该公司退回水磨卫生院货款的时间、金额，同时也证实了沈某以退回多收水磨卫生院货款的方式，分别两次打领条向其公司领款，即2012年5月28日领款60384.75元、同年11月30日领款28948.28元，两次合计领取人民币89333.03元与该公司记账凭证、明细账、销货清上记载的金额一致。
5、被告人周某的供述，证实了2012年其从雄风公司沈某处总共得到假发票的药款扣除税钱有60000多元，第一次42000元，第二次20000多元。其从这些钱里拿了一些给陈某某交新农合的农户应付部分，又拿了一些给郎某。
上述证据，经庭审举证、质证，取证程序合法，证明的内容客观真实，证据间具有关联性，能相互印证公诉机关指控的事实，本院予以确认。
二、2012年5月，周某与红叶公司业务员王某取联系，要求红叶公司为水磨卫生院开具虚假购药发票。红叶公司于2012年6月2日开具金额为人民币80000元的发票及相应销售清单给水磨卫生院。水磨卫生院收到该发票及销售清单后，由郎某在销货清单上签字入库，水磨卫生院将该购药款汇给红叶公司。然后周某与王某取联系，要求退还该笔购药款。2012年11月14日，王某取将该购药款从红叶公司退出，通过银行转账将该笔购药款转至周某个人账户上。同日，周某将该款取出并将其中一部分作为税款返还给王某取。
上述事实，被告人周某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某取、吴某忠等人的证言、红叶公司销售出库清单、水磨卫生院财务室的记账凭证、付款凭证及红叶公司的汇款凭证和周某的银行取款凭证、同案人郎某的供述、被告人周某的供述等证据在卷佐证，足以认定。
三、2011年9月，郎某经周某批准后，负责经办水磨卫生院彩超工作站的采购工作。随后郎某与设备供应商李某生联系，双方谈好价格后，郎某要求李某生开具比实际售价高的发票，待水磨卫生院付款后再将高出的差价部分退还郎某。彩超工作站安装完毕后，李某生开具了金额为人民币15850元的发票给水磨卫生院，水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币7300元汇至郎某卡上；2011年11月，郎某经周某批准后，负责经办水磨卫生院化验室设备及试剂的采购工作。郎某联系李某生进行购买，提出了高开发票金额的要求。相应设备及试剂安装到位后，李某生开具了金额为人民币46515元的发票给水磨卫生院，水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币16000元汇至郎某卡上；2013年4月，郎某经周某批准后，负责经办水磨卫生院彩超工作站的采购工作。郎某联系了李某生，提出了高开发票金额的要求。彩超工作站安装完毕后，李某生开具了金额为人民币15800元的发票给水磨卫生院，水磨卫生院按照发票金额付了货款。李某生收到货款后，将多出的人民币8980元汇至郎某卡上。三笔多开货款共计人民币32280元，被二人私分。
上述事实，被告人周某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人徐某某、胡某某、李某生、吴某忠等的证言以及郎某与李某生通过银行卡交易的明细账、水磨卫生院汇款凭证、李某生所开具的发票、同案人郎某的供述、被告人周某的供述等证据在卷佐证，足以认定。
另查明，被告人周某自2011年6月30日到案发前一直担任水磨卫生院院长。2014年4月15日被告人周某经鲁甸县人民检察院传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后被告人周某向办案机关退缴款项人民币216759.03元。2014年12月21日本院以（2014）鲁刑初字第99号刑事判决书认定同案人郎某除与被告人周某以开具虚假处方和虚开、多开发票的形式套取国家资金共计人民币201613.03元外，还单独以开空单的方式套取水磨卫生院资金人民币19000元，同案人郎某退缴了违法所得人民币55280元。鲁甸县人民检察院于2014年11月20日以鲁检公诉刑诉[2014]98号起诉书和2015年6月18日以鲁检公诉刑变诉[2015]1号变更起诉书均指控被告单位水磨卫生院涉嫌犯私分国有资产罪，被告人周某涉嫌犯贪污罪、私分国有资产罪向本院提起公诉，本院分别于2014年12月21日以（2014）鲁刑初字第100号刑事判决书和2015年8月27日以（2015）鲁刑重字第1号刑事判决书均对被告单位水磨卫生院犯私分国有资产罪，被告人周某犯贪污罪、私分国有资产罪作出有罪判决；被告单位水磨卫生院、被告人周某不服判决，向昭通市中级人民法院提出上诉，昭通市中级人民法院分别于2015年3月25日以（2015）昭中刑三终字第8号刑事裁定书撤销（2014）鲁刑初字第100号刑事判决书和2016年6月20日以（2015）昭中刑三终第82号刑事裁定书撤销（2015）鲁刑重字第1号刑事判决书，两次发回本院重审。在重审期间，鲁甸县人民检察院于2016年7月7日以鲁检公诉刑变诉[2016]1号变更起诉决定书向本院提起公诉，对原鲁检公诉刑诉[2014]98号起诉书和鲁检公诉刑变诉[2015]1号变更起诉书所指控的犯罪事实和适用法律作了部分变更，指控被告人周某涉嫌犯贪污罪，对被告单位水磨卫生院、被告人周某涉嫌犯私分国有资产未作指控，并作出说明：因证据发生变化，不再起诉。
上述事实，被告人周某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有立案决定书、到案经过、周某的户口证明及其任职文件；（2014）鲁刑初字第99号、第100号刑事判决书、（2015）鲁刑重字第1号刑事判决书、昭通市中级人民法院（2015）昭中刑三终字第8号、第82号刑事裁定书、检察机关情况说明等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人周某在担任水磨卫生院院长期间，利用其职务上的便利，伙同该院工作人员郎某采取开具虚假处方和虚开、多开发票的形式套取国家资金共计人民币201613.03元。其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人周某和郎某基于共同的犯罪目的，故意实施共同犯罪，被告人周某作为水磨卫生院院长，其在犯罪过程中起主要作用，系主犯。鉴于本案被告人周某经传唤到案后能如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可依法从轻处罚；案发后，被告人周某积极退赃，可酌情从轻处罚。
被告人周某及其辩护人认为2012年1月17日开具的人民币30133.6元的发票是真实的以及被告人周某与同案人郎某商议开具虚假处方的时间是2012年2月份的辩护意见与庭审查明的事实不符，其辩护意见本院不予采纳。对被告人周某及其辩护人认为贪污的数额应当扣除其所支付开发票的税款及给水磨卫生院收费员陈某某上交水磨卫生院账户上的农户应付部分，应以实际贪污的数额计算的辩护理由不能成立，因为该数额是被告人周某为达到犯罪目的，在实施犯罪的过程中所支付的费用，属于被告人周某为犯罪所支付的犯罪成本，不应扣除，被告人的犯罪数额不应以实际所得数额计算，而应以造成的实际损失计算，为此该辩护意见不予采纳。辩护人认为被告人周某自动归案后如实供述犯罪事实，应当视为自首的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人周某及其辩护人认为其具有积极退赃的情节，要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人周某所退缴款项人民币216759.03元应当扣除同案人郎某已退赃款金额，即被告人周某应退赃款为165333.03元，现被告人周某多退的51426元，退还被告人周某抵作其应缴纳的部分罚金。为此，综合被告人周某的犯罪事实、情节、后果及悔罪表现、认罪态度等因素，本院决定对被告人周某从轻处罚。公诉机关认为被告人具有坦白、积极退赃情节的意见，本院予以采纳；公诉机关建议对被告人周某从轻处罚，判处三年有期徒刑并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。公诉机关对被告单位水磨卫生院和被告人周某涉嫌犯私分国有资产不起诉的说明，视为公诉机关自动撤回该起诉。被告人周某及其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但建议适用缓刑的量刑意见本院不予采纳。
综上所述，根据从旧兼从轻原则，对被告人周某适用修订后的刑法规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币210000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年8月28日止；罚金自判决生效后缴纳。）
二、被告人周某退缴的赃款人民币165333.03元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯国凤
审 判 员 肖 虹
人民陪审员 金阳梅
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 晗