来宾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）来行终字第29号
上诉人（一审原告）郭甲。
委托代理人黄甲。
委托代理人廖某某。
被上诉人（一审被告）武××县房产管理所。住所地：武××××号。
法定代表人张某某。
委托代理人余某某。
一审第三人陈某。
委托代理人韦甲。
委托代理人韦乙。
一审第三人覃某某。
委托代理人韦丙。
一审第三人郭乙。
上诉人郭甲因房屋抵押登记纠纷一案，不服武某县人民法院于2012年7月20日作出的（2012）××行初字第××号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人郭甲的委托代理人黄甲，被上诉人武××县房产管理所的委托代理人余某某，一审第三人郭乙，一审第三人陈某的委托代理人韦乙等到庭参加诉讼，一审第三人覃某某及其委托代理人韦丙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案经广西壮族自治区高级人民法院批准，同意延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，郭甲某某桂珍、郭乙系亲属关系。2006年12月10日，郭甲以郭乙为委托人出具了《授权委托书》并经过公证机关的公证。该委托书事由部分载明，“我因去部队服役，没有时间办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜，现授权委托人全权代为办理以上事宜”。委托事项一栏载明，“现委托郭乙为我的代理人，并以我的名义办理以下事项：办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜；被委托人为我办理上述事项所签署的有关文件我均认可”。委托期限为“2006年12月10日至办理完上述事宜为止”。2010年6月2日，郭乙给覃某某出具了《委托书》，该委托书载明“本人受郭甲委托办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜，今本人委托覃某某用郭甲的武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》及武乙（2004）第7868号《土地使用权证》向陈某办理抵押贷款事宜，并向县房管所办理有关抵押登记事宜”。2010年6月11日，陈某（债权人、甲方）、覃某某（借款人、乙方）及武某县世行房地产开发公司（担保人、丙方）签订了借款协议，约定覃某某以座落于武某县武某镇城北路322－8号，房产证号为武房某某武某镇（01）字第001183号的郭甲的房产作为抵押物，向陈某借款450万元人民币。2010年6月13日，覃某某向武××县房产管理所提交了郭甲签署给郭乙的《授权委托书》、武某县公证处的《公证书》、郭乙签署给覃某某的《委托书》、郭甲的《居某身份证》、武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》、借款合同以及覃某某、陈某、唐树森、黄乙的《居某身份证》等材料申请房屋抵押登记。武××县房产管理所就房屋他项登记事项对覃某某、陈某进行了询问，审核了覃某某提交的申请材料，认为材料齐全，符合法定形式，批准办理该房屋的抵押登记，给抵押权人陈某颁发了武房他证字第20103**号《房屋他项权证》。事后，郭乙到武××县房产管理所对本次抵押登记签字确认。2010年7月29日，郭甲到武××县房产管理所查询，武××县房产管理所给其出具了证明材料，书面告知其武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》项下的房产于2010年6月12日在该所办理了借款抵押登记、抵押权人陈某、借款人覃某某、抵押金额450万元人民币、借款期限12个月等抵押事实。郭甲认为武××县房产管理所的抵押登记行为已经侵害其房产权利，于2012年5月3日向武某县人民法院提起行政诉讼，请求撤销武××县房产管理所于2010年6月13日对其房产证号为武房某某武某镇（01）字第001183号房屋所作的借款抵押登记。
一审法院还查明，武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》项下的房屋曾多次作为覃某某、郭丙等人的借款抵押物在武××县房产管理所设置抵押登记。
一审法院经审理认为，根据中华人民共和国建设部颁发的《城市房地产抵押管理办法》第七条第三款“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责管某某行政区域内房地产抵押管理工作”的规定，被告武××县房产管理所具有本案被诉具体行政行为的法定职权；根据法律规定，代理人应当亲自办理代理事务，代理人需要转委托他人办理的，应事先取得被代理人的同意。本案中，郭乙取得郭甲的委托代理权后，没有亲自办理受委托的事务，而委托覃某某办理，郭乙与覃某某之间的委托代理行为实质上是转委托关系。由于郭甲对郭乙的委托经过国家公证机关的公证，郭乙委托覃某某办理房屋抵押登记在其代理权限范围内，武某县武某镇城北路322－8号房产曾多次作为覃某某、郭丙等人借款抵押物在武××县房产管理所设置抵押登记，以及郭甲、覃某某、郭乙之间特殊的亲属关系，郭甲在部队服役无法回来办理抵押登记手续的等等事实，足以让债权人陈某及武××县房产管理所相信覃某某代理权的有效存在，陈某及武××县房产管理所善意没有过失，覃某某的代理行为形成了有效代理的完整的权利外观，具有表见代理的法律特征，构成了表见代理，代理行为有效。覃某某向武××县房产管理所申请房屋抵押登记，应视为郭甲申请，郭甲主张其没有申请房屋抵押登记，与本案事实不符，不予采纳。虽然覃某某申请时没有提出书面申请书，但武××县房产管理所在覃某某申请时已就申请事项及相关问题作了询问记录，对其申请事项及相关问题进行了确认。在确认覃某某代理行为有效、房屋抵押登记未违背郭甲意愿的前提下，抵押登记存在的些许瑕疵，不足以否定本次抵押登记的合法性，况且，从本案实际看，合法的交易安全显得更为重要，更应得到有效保护。因此，郭甲主张没有书面申请，抵押登记不合法，不予采纳。武××县房产管理所按规定审核了覃某某提交的申请材料，认为材料齐全，符合法定形式，准予办理抵押登记手续，并向陈某颁发武房他证字第20103**号《房屋他项权证》，有事实和法律根据，符合法定程序。郭甲请求撤销的理由不成立，不予支持。判决驳回原告郭甲要求撤销被告武××县房产管理所于2010年6月13日对其房产证号为武房某某武某镇（01）字第001183号房屋所作的借款抵押登记的诉讼请求。
上诉人郭甲上诉称：1、上诉人委托郭乙以上诉人的名义办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜，但并没有授权其转委托他人办理，郭乙无权转委托；2、覃某某无权用上诉人的房屋为其本人的借款设定抵押登记，其行为已经侵害了上诉人的合法权益；3、原审判决认定表见代理成立错误，本案是行政登记行为，不适用合同法有关表见代理规定；4、被上诉人武××县房产管理所在办理抵押登记手续时没有尽到谨慎审查义务，抵押登记行为违法。请求二审法院撤销原审判决及抵押登记行为。
被上诉人武××县房产管理所答辩称：被上诉人所作的房屋抵押登记，事实清楚，登记程序合法。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉。
一审第三人陈某辩称：1、上诉人郭甲请求撤销被上诉人武××县房产管理所抵押登记行为，没有事实和法律依据，被上诉人武××县房产管理所在办理该房产抵押登记手续时没有任何违法违规行为，是合法有效的；2、上诉人郭甲出具给郭乙的委托书并没有对郭乙的转委托行为进行限制，相反在委托事项中明确是“办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜”，这里的“等”字是对于明确列出的委托事项以外的事项进行授权，应当包括转委托事项，所以郭乙的转委托行为是合法有效的。被上诉人武××县房产管理所在审核该抵押事项时已通知郭乙到场确认，虽然郭乙没有与陈某、覃某某同时去办理，但郭乙事后确认的行为应视为郭乙亲自到场办理，不存在转委托的问题，覃某某的行为应视为代为提交材料的行为，不应认定为代为办理抵押登记行为；3、一审判决认定覃某某的行为已构成表见代理是正确的。郭乙转委托办理的抵押贷款事项在其代理权限范围内，郭乙及覃某某持有上诉人的相关房产证及土地证原件办理抵押登记，且之前的7次抵押登记都是委托办理，郭乙、覃某某亦与上诉人为亲属关系，上诉人郭甲在部队服役又无法联系，所以郭乙的转委托及覃某某的代理行为都足使本人相信代理权的有效存在，本人主观善意没有任何过失，该行为已形成表见代理，抵押行为有效；4、用以办理抵押登记的房屋实际上是覃某某与其已故丈夫郭丙共同共有，只是挂在上诉人的名下，覃某某有权用该房办理借款抵押，不须上诉人同意。请求二审法院驳回上诉人的上诉，保护本人的合法权益。
一审第三人覃某某未提交书面答辩意见，庭审中其陈述的意见与一审第三人陈某的意见一致。
一审第三人郭乙未提交书面答辩意见，庭审中其述称，在办理抵押手续后，其到武××县房产管理所签字认可。
经审查，本院确认以下证据可作为本案的定案证据：一、上诉人郭甲在一审时提供的：证据1：武××县房产管理所出具的证明，证实其名下所有的房屋已被设定抵押登记；证据2：撤销抵押登记申请书，证明郭甲向武××县房产管理所申请撤销房屋抵押登记。二、被上诉人武××县房产管理所在一审时提供的：证据2：身份证。证明当事人身份；证据3：武房某某武某镇［01］字第001183号《房产证》，证明房屋产权人为郭甲；证据4：覃某某与陈某签订的借款合同，证明覃某某向陈某借款450万元人民币；证据5：公证书，证明郭甲委托郭乙办理房屋手续的内容；证据7：武乙（2004）78768号《国有土地使用权证》，证明土地使用权人为郭甲，土地使用权类型为出让；证据9：武房他证字2010354号《房屋他项权证》，证明武××县房产管理所已给陈某办理了抵押登记。三、一审第三人陈某在一审时提供的：证据6：2004年12月22日、2008年6月23日、2008年7月1日、2008年11月28日、2009年12月11日的房屋他项权证，证明武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》项下的房屋曾多次作为覃某某、郭丙等人的借款抵押物在武××县房产管理所设置抵押登记；证据8：柳州市柳某区人民法院（2011）××民初（一）字第××号民事判决书（该法律文书在本院审理本案期间已经生效），证明郭乙转委托覃某某的行为不成立，覃某某属于无权代理。
本院确认以下证据不能作为本案的定案证据：被上诉人武××县房产管理所在一审时提供的：证据1：房屋他项权利登记表。本院认为，该登记表填写的申请人覃某某既不是房屋产权人，也无房屋产权人的委托手续，不是适格的申请人；证据6：郭乙给覃某某的委托书。本院认为，该委托书系郭乙擅自将郭甲的委托事项转给覃某某，未征得郭甲的同意和事后追认，其转委托行为不能成立。
根据本院确认的证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：本案被诉的武房他证字第20103**号《房屋他项权证》的核发是在2010年6月13日，根据2001年建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件”。第三十三条规定，登记机关应对申请人的申请进行审核。由此，房屋他项权登记时，申请人应向登记机关提交上述规定的材料，登记机关对申请人所提交的上述材料有审慎审查的义务。2008年建设部《房屋登记办法》第十五条规定，委托代理人申请房屋登记的，代理人应当提交授权委托书和身份证明。本案中，覃某某向武××县房产管理所申请办理抵押登记时提交了郭甲签署给郭乙的《授权委托书》、武某县公证处的《公证书》、郭乙签署给覃某某的《委托书》、郭甲的《居某身份证》、武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》、借款合同以及覃某某、陈某、唐树森、黄乙的《居某身份证》等材料。从上述提交的材料看，该房屋所有权证上所记载的所有权人是郭甲而非覃某某，而覃某某是以郭甲的房屋作为抵押物给自己向陈某借款4500000元人民币，虽然覃某某提交了郭甲签署给郭乙的《授权委托书》、武某县公证处的《公证书》、郭乙签署给覃某某的《委托书》，但是从委托书内容看，一是郭甲没有直接委托覃某某办理抵押登记，二是郭甲在委托书中没有授权郭乙可以转委托，郭乙无权转委托。武××县房产管理所在本案抵押存在抵押人与抵押物权利人不一致、权利人郭甲没有委托覃某某办理抵押的委托书、郭乙无权转委托、覃某某办理抵押登记未取得权利人郭甲同意、覃某某不是适格的申请人的情况下，给陈某颁发了武房他证字第20103**号《房屋他项权证》，没有尽到其应尽的审慎审查的义务。武××县房产管理所的抵押登记行为违反了2008年建设部《房屋登记办法》第二十二条第二项“申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的，登记机构应当不予登记”的规定，该抵押登记行为违法。原判认定抵押登记行为合法错误，应予纠正。
关于陈某提出郭甲给郭乙的委托书内容应包括了转委托的权限，郭乙转委托行为有效的问题。从郭甲给郭乙《授权委托书》看，该委托书事由部分载明，“我因去部队服役，没有时间办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜，现授权委托人全权代为办理以上事宜”。委托事项一栏载明，“现委托郭乙为我的代理人，并以我的名义办理以下事项：办理房产过户、登记、抵押贷款等事宜；被委托人为我办理上述事项所签署的有关文件我均认可。”该授权委托书没有写明郭乙可以转委托，且事后郭乙转委托行为亦未得到郭甲的追认。对陈某提出郭甲给郭乙的委托书内容应包括了转委托的权限，郭乙转委托行为有效的主张，本院不予支持。关于陈某提出覃某某的行为已构成表见代理，代理行为有效的问题。虽然存在郭甲、覃某某、郭乙之间有特殊的亲属关系，郭甲在部队服役无法回来办理抵押登记手续等事实，但由于郭甲没有直接委托覃某某，郭甲的委托书又没有明确郭乙有权转委托，覃某某不是房屋权利人，却在办理抵押登记时为自己的借款用郭甲的房屋作抵押物，上述情况的存在尚不足以让武××县房产管理所相信覃某某代理权的有效存在，原审判决认定覃某某的行为已构成表见代理不妥。对陈某提出覃某某的行为已构成表见代理，代理行为有效的主张，本院不予支持。关于陈某提出用以办理抵押登记的房屋实际上是覃某某与其已故丈夫郭丙共同共有，只是挂在的郭甲名下，覃某某有权用该房办理借款抵押的问题。由于武房某某武某镇［01］字第001183号《房屋所有权证》上记载的房屋所有权人系郭甲，对陈某的这一主张，本院亦不予支持。
综上，武××县房产管理所颁发武房他证字第20103**号《房屋他项权证》违法，侵犯了郭甲合法权益，应予撤销，原审判决驳回郭甲诉讼请求错误。原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、第2目、第六十一条第（三）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销武某县人民法院（2012）××行初字第××号行政判决；
二、撤销武××县房产管理所于2010年6月13日给陈某颁发的武房他证字第20103**号《房屋他项权证》。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人武××县房产管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 李某某
审判员 闭某某
审判员 姚某某
二〇一三年二月五日
书记员 蓝某某