山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0110民初6号原告：武志林，男，1971年3月5日出生，汉族，河南省林州市人，住河南省林州市。委托诉讼代理人：冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓霞，北京中伦文德太原律师事务所实习律师。被告：林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：李怀增，董事长。原告武志林与被告林州建总建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告武志林的委托诉讼代理人冯峥、陈晓霞到庭参加诉讼，被告林州建总建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武志林向本院提出诉讼请求：1、依法对晋源劳仲裁字[2016]第107号仲裁裁决书第二条之第2、3、4、5、6、7、8项错误裁决予以纠正；2、判决被告一次性支付原告各项工伤保险待遇193488.65元，包括：二次手术费3463.95元、停工留薪期工资42529元、一次性伤残补助金38276.1元、一次性工伤医疗补助金76552.2元、一次性伤残就业补助金38276.1元、住院伙食补助费4200元、陪护费25517.4元、交通食宿费2273.9元、鉴定费400元，以上各项共计231488.65元，扣除被申请人已支付的38000元，还应支付申请人193488.65元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月29日，原告在被告处工作过程中，不慎掉下无照明设施的地下室致左胫骨平台骨折。2016年3月29日，原告伤情被依法认定为工伤。2016年9月20日，原告伤情经鉴定构成九级伤残。原、被告双方因工伤保险待遇问题发生纠纷，2016年10月14日，原告向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会提起仲裁。2016年12月1日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出晋源劳仲裁字[2016]第107号仲裁裁决书。原告认为太原市晋源区劳动争议仲裁委员会认定事实、适用法律有误，裁决结果的第二条第2、3、4、5、6、7、8项存在明显错误。一、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会关于”统筹地区”认定有误，进而导致对原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金的计算存在明显偏差。具体理由如下：（一）原告工资的认定。本案中，原告与被告并未签订劳动合同，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条之规定，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。（二）关于统筹地区的认定。太原市晋源区劳动争议仲裁委员会认定为山西省，原告认为此认定存在明显错误，理由是工伤保险条例第十一条规定，工伤保险基金逐步实行省级统筹，《山西省实施工伤保险条例试行办法》第四条规定，工伤保险在设区的市实行全市统筹。根据上述法律规定可以判断，目前，工伤保险实行的是市级统筹，省级统筹尚未实现，需要逐步展开。就本案而言，统筹地区即是指太原市而非山西省，因此，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会以山西省2013年的社平工资3867元计算原告相应的各项工伤保险待遇存在严重偏差，应当以太原市（统筹地区）2013年职工月平均工资4252.9元为准计算各项工伤保险待遇。二、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会关于原告住院伙食补助费标准的认定，属于适用法律错误，应当予以纠正。（一）上位法应当优先于下位法适用。太原市晋源区劳动争议仲裁委员会在计算原告住院伙食补助费时适用的是太原市人社局下发的《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发[2011]177号）以下简称，其效力低于山西省财政厅制定的《省直机关差旅费管理办法》，上位法应当优先于下位法适用，因此，关于原告伙食补助费的计算应当适用后者。根据该办法第十七条之规定，伙食补助费为每人每天100元，原告实际住院共计42天，故原告住院期间伙食补助费应为4200元。（二）法律适用应当与社会经济发展水平相符。太原市晋源区劳动争议仲裁委员会按照20元/天的标准计算住院伙食补助费明显与社会经济发展水平不相适应，而且不能使遭受工伤的农民工得到合理、有效的补偿。因此，原告的住院伙食补助费的认定不能简单、机械的适用太原市人社局下发的通知，而要兼顾社会发展的整体水平，并结合受伤农民工的具体情况综合评判。三、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会仅支持第一次住院期间32天的陪护费属于适用法律不当，被告应当按照法定标准支付10个月（停工留薪期）的陪护费25517.4元。根据《山西省实施试行办法》第十四条之规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。根据该规定，陪护不仅仅是住院期间需要，在整个停工留薪期也是需要人陪护照料的，而原告的停工留薪期为10个月，故应当按照上述标准计算10个月的陪护费25517.4元，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会仅支持第一次住院期间32天的陪护费属于适用法律不当，请求一审法院予以纠正。四、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会就原告交通费、住宿费的认定严重与事实不符，请求一审法院结合实际情况，对该部分费用合理支持。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条第一款的规定，经劳动保障行政部门认定为工伤的农民工享受工伤医疗待遇，其中包括外地就医所需交通、食宿费。本案中，原告非太原市人，在太原市没有固定住所，于原告而言，在太原市就医应属于外地就医，其本人或者亲属因就医在太原市发生的一些交通、住宿费用属于合理之处。太原市晋源区劳动争议仲裁委员会以交通费、住宿费发生在太原市内为由，不支持太原市内发生的交通费、住宿费过于机械，与客观事实不符。另外，原告采取的交通方式、住宿标准都属于正常范围，因此，从保护受伤农民工基本权益的角度出发，请一审法院对原告该部分费用予以合理支持。五、太原市晋源区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书中第一条、第二条之第1、9、10项内容，认定事实清楚，适用法律正确，原告认为一审法院应当予以维持。综上，请求法院以统筹地区即太原市2013年（受伤前上一年度）职工月平均工资4252.9元为准，计算原告的各项工伤保险待遇，并依法支持原告的各项诉讼请求，最大限度维护农民工的合法权益。被告林州建总建筑工程有限公司在答辩期内未提出书面辩称，在举证期内未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，因被告未到庭，本院未组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的原告武志林的身份证复印件、被告林州建总建筑工程有限公司基本信息、晋源劳仲裁字[2015]第13号裁决书、太原市晋源区人民法院（2015）晋源民初字第891号民事判决书、太原市中级人民法院（2016）晋01民终176号民事判决书、并人社审工伤认字（2016）0939号认定工伤决定书及送达凭证、并劳鉴[2016]第A1159号劳动能力鉴定结论书、并劳鉴[2016]第C0427号停工留薪期确认结论书、劳动能力鉴定结论书及停工留薪期确认结论书送达凭证、晋源劳仲裁字[2016]第107号仲裁裁决书、晋源劳仲裁字[2016]第107号送达回证、原告武志林的诊断证明书和住院病历、原告武志林二次手术住院病历、二次手术费、鉴定费发票，本院对上述证据的真实性、关联性及合法性予以确认并在卷佐证。对原告提交的关于提供太原市职工年平均工资的复函、交通费票据、住宿费票据，本院对其真实性、合法性予以确认，但对其与本案的关联性不予确认。本院经审理认定事实如下：原告经老乡付建强介绍，于2014年6月24日进入被告承包的太原市阳光汾河湾小区项目工程工地从事7、8号楼水电安装工作，但双方未订立劳动合同。2014年8月29日，原告在工作过程中摔落致伤，被送往山西煤炭中心医院诊断治疗，2014年9月30日出院。2016年1月18日，原告在林州市人民医院住院进行二次手术，2016年1月28日出院，产生二次手术费3463.95元（凭票）。事故发生后，原告以双方是否存在劳动关系为由向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认双方存在劳动关系。被告不服该裁决诉至太原市晋源区人民法院，太原市晋源区人民法院驳回了被告的诉求，确认原、被告之间存在劳动关系。后被告又上诉至太原市中级人民法院，太原市中级人民法院经审理查明的事实同一审查明的事实一致，驳回了被告的上诉。2016年7月19日，太原市人力资源和社会保障局针对原告的伤情出具了并人社审工伤认字[2016]0939号认定工伤决定书，认定原告为工伤，并送达原、被告。2016年9月20日，原告的伤经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，确认停工留薪期限为10个月，从2014年8月29日起至2015年6月28日，同时出具劳动能力初次鉴定结论书与工伤职工停工留薪期确认结论书，并送达原、被告，本次鉴定产生鉴定费400元（凭票）。后原告因工伤赔偿问题向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除原、被告之间的劳动关系，并要求被告支付原告二次手术费3463.95元、停工留薪期工资42529元、一次性伤残补助金38276.1元、一次性工伤医疗补助金76552.2元、一次性伤残就业补助金38276.1元、住院伙食补助费2100元、陪护费25517.4元、交通费与食宿费2273.9元、劳动能力鉴定费400元，扣除被告已支付的38000元，共计191388.65元。太原市晋源区劳动争议仲裁委员会于2016年12月1日作出晋源劳仲裁字[2016]第107号仲裁裁决书，裁决解除原、被告之间的劳动关系，并裁决被告在裁决书生效之日起十日内一次性支付原告工伤医疗费用3463.95元、停工留薪期工资38670元、一次性伤残补助金34803元、一次性工伤医疗补助金69606元、一次性伤残就业补助金34803元、住院伙食补助费940元、陪护费2474.88元、交通费200元、劳动能力鉴定费400元，并减除被告已支付的38000元，同时驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。另查明，原告在山西煤炭中心医院住院期间产生的全部医疗费已由被告支付。在原告受伤住院期间，被告另外还支付了原告38000元。山西省2013年职工月平均工资为3867元。本院认为，因原告未提交其工资证明，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条”用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，原告的月工资计算为3867元较妥。经太原市晋源区人民法院与太原市中级人民法院民事判决书确认，原、被告之间存在劳动关系。原告经太原市晋源区人力资源和社会保障局认定，构成工伤，并经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，确认停工留薪期限为10个月，根据《工伤保险条例》相关规定，原告因工受伤应当享受工伤保险待遇。被告作为用人单位，理应支付原告住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金及其他相关费用。原告要求的二次手术费3463.95元、鉴定费400元，有原告提交的票据予以证明，本院应予支持。对原告要求的住院伙食补助费，鉴于原告两次实际住院共42天，参照事发地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，被告应当支付原告住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）。《山西省实施试行办法》第十四条规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”，因太原市劳动能力鉴定委员会在出具工伤鉴定结论书及停工留薪期确认结论书时，未确认原告在停工留薪期需要护理，而且医院也未出具证明，对原告要求的护理费，本院参照山西省2013年度职工平均工资标准，按原告实际住院42天计算较妥，护理费为3248.28元（3867元/月÷30天×42天×60%）。原告被鉴定为玖级伤残，确认停工留薪期10个月，根据相关法律规定，对原告要求的一次性伤残补助金计算为34803元（3867元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金计算为69606元（3867元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金计算为34803元（3867元/月×9个月）、停工留薪期工资计算为38670元（3867元/月×10个月）。对于原告要求的交通费、住宿费，因原告提交的交通费、住宿费票据无法证明与本案的实际关联性，根据原告住院及伤残情况，本院酌情认定交通费、住宿费为1500元。鉴于被告在原告住院期间曾支付了原告38000元，在赔偿时应予以扣除。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期内未提出书面答辩，在举证期内未提交证据，视为对其权利的放弃。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，参照《山西省实施试行办法》第六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告武志林与被告林州建总建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、被告林州建总建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告武志林二次手术费3463.95元、住院伙食补助费4200元、护理费3248.28元、一次性伤残补助金34803元、一次性工伤医疗补助金69606元、一次性伤残就业补助金34803元、停工留薪期工资38670元、交通费与住宿费1500元、鉴定费400元，扣除被告林州建总建筑工程有限公司已付的38000元，共计152694.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告林州建总建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  韩美丽人民陪审员  杨爱珍人民陪审员  王江波二〇一七年四月十八日书 记 员  王 丹