贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2287号
上诉人（原审被告）：孙柳仙，女，1964年9月7日生，汉族，住贵州省盘县，
被上诉人（原审原告）：张德福，男，1961年10月3日生，汉族，住贵州省盘县，
原审第三人：秦玉嫦（又名秦云盘），女，1976年7月10日生，汉族，住贵州省盘县，
上诉人孙柳仙因与被上诉人张德福、第三人秦玉嫦不当得利纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙柳仙、被上诉人张德福到庭参加诉讼，第三人秦玉嫦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人孙柳仙上诉请求：1、撤销盘州市人民法院作出的（2017）黔0222民初3688号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院于2017年8月7日向上诉人送达诉讼文书，举证通知书载明“举证期限为收到本通知书之日起15日内”，但一审法院2017年8月10日就开庭审理本案。一审法院在举证期限届满之前组织开庭导致上诉人的举证期限提前届满，违反了法定程序。2、一审法院认定事实错误，上诉人才是与第三人秦玉嫦达成建房承揽协议的实际承包人。理由如下：首先，因上诉人与第三人秦玉嫦系亲姑侄，第三人秦玉嫦当时是基于亲属关系才与上诉人达成了口头承揽协议为第三人修建民房。而当时上诉人与被上诉人系同居关系，故整个施工工程由上诉人与被上诉人共同完成，也正是由于前述原因，张德福才从秦玉嫦处领取了10000元施工款，故一审法院以“若原告不是承揽人，则第三人无理由支付10000元施工款给原告”属�事实认定错误。其次，本案争议的工程款仅27500元，工期长达八个月，除上诉人与被上诉人之外，仅有张德勇作为零工偶尔参与施工，若真如被上诉人所说有5名施工人员，那工期就不会有八个月之久，承包合同也会亏本。被上诉人在一审中提交的施工手册等证据未被认可，应承担不利后果，不能认为被上诉人参与了施工就是工程实际承包人。故一审法院认为“被告无证据证明其对装修工作进行了管理，对参与施工人员、工作天数等情况陈述不清，故被告陈述不属实”，属于事实认定错误。再次，2016年12月24日支付工程尾款时，上诉人与被上诉人均在场，秦玉嫦将工程款付给上诉人，被上诉人张德福也未提出异议，而是在半年后，双方关系恶化，被上诉人才虚构事实向法院起诉。最后，2017年6月7日，被上诉人基于与秦玉嫦承揽合同纠纷向法院起诉时，被驳回诉讼请求（2017黔02**民初3399号），当时法院驳回诉讼请求是因为第三人已经履行了付款义务，合同目的已经达成，只是上诉人与被上诉人之间存在分配问题，如上诉人取得本案工程尾款没有合同依据，那么上诉人与被上诉人之间是不存在分配问题的。3、关于本案案由的问题。首先，被上诉人应对不当得利的构成要件“取得利益没有法律上的原因”承担举证责任，但被上诉人一审提交的证据不能证明上诉人取得工程款没有法律依据。其次，第三人向上诉人支付工程款时，被上诉人在场却未提出异议，可看出被上诉人也认可上诉人系工程实际承包人。再次，第三人主观上并不存在误解或过错，也不存在疏忽的行为，其付款目的就是向实际承包人支付工程款。最后，即使是被上诉人向第三人承包了工程，那么主张不当得利的诉讼主体应是财产的权利人，第三人未将施工款付给被上诉人，被上诉人未取得该工程尾款的权利，其无权就该工程款主张不当得利。故上诉人占有该工程款不属于不当得利，且被上诉人未取得该工程款的财产权利，不是本案的适格诉讼主体。综上，一审认定事实错误，程序不当，导致作出的判决有失公允，请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张德福答辩称，一审判决不但程序合法，更重要的是认定事实清楚，分析案件确切，定性合法合理，判决公正毫无弊端存在，只能维持。理由是：上诉人称其只有两天的举证时间，一审程序违法。但在庭审中，审判长问上诉人是否还有证据提供，上诉人回答除了已经提供的三份证据之外，没有证据了，这一问答可以证明上诉人已无证据提供。2010年10月9日，上诉人提交上诉状时也只提交了一份不符合三性的证据，证据中的人离上诉人数十里之远，是不可能看到上诉人�被上诉人以夫妻名义共同居住的。上诉人称一审法院认定事实错误。上诉人在上诉状中称27500元工期达8个月，8个月也就是230多天，上诉人参与的28个小工是被上诉人记录的，被上诉人还预支2000元给上诉人。上诉人拿不出装饰工程的施工手册，只记得自己有28个小工，不知道张德勇、张祥、秦刊每人做了多少工，一个工是多少工资，甚至不承认张祥、秦刊的存在，也不认识参与承包的董平富，但是连第三人的婆婆都记得张祥和秦刊。只有上诉人和第三人自认是承包人和发包人，其他参与施工的张德勇、张祥、秦刊，还有承包时在场的董平富均不承认上诉人是承包人，上诉人既没有雇佣小工，更没有给小工预支费用。被上诉人自己记录的施工手册，不管是否符合证据三性，但每个参与施工的小工，他们除了向被上诉人要工资外，没有理由也不会向上诉人要工资。可见�上诉人不是该工程的实际承包人。上诉人称与被上诉人系同居关系不属实，上诉人为村组干部，私拿村印出具假证明，并且是同居关系还是事实婚姻，与本案都不属于同一法律关系。上诉人提供的证据中证明上诉人与被上诉人存在同居关系的证人都是数十里之外的村民，但被上诉人能够提供33位邻居证明双方没有同居关系。并且被上诉人曾看见并拍有几张上诉人和他人同居的照片，只是被上诉人抢去删除了。被上诉人和上诉人并不存在同居关系。上诉人称第三人支付工程尾款时，被上诉人在场却未提出异议这一说法并不属实。被上诉人曾向派出所报案又去水塘法庭进行投诉。被上诉人之所以起诉第三人，是因为上诉人从第三人手中取走17500元，被上诉人多次向上诉人索要，上诉人却矢口否认，不返还工程款。被上诉人只有起诉第三人，取得上诉人承认从第三人手中�走17500元的证据后，才有起诉上诉人的法律依据。上诉人称不当得利的案由不合法，但上诉人领取28个小工以内的工资是其权利，擅自取走本案17500元就属于不当得利。因第三人的原因才导致本案，故一、二审案件受理费应由第三人承担。
张德福向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告不当得利款17500元；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年农历3月，原告经被告介绍后，与第三人达成口头承揽协议，约定由原告为第三人自建房屋进行装饰装修，总价款为27500元。在施工过程中，第三人向原告支付了装修预付款10000元，双方约定余下的17500元待装修完工支付。完工后，原被告于2016年12月24日一同前往第三人家中领取装修尾款，在交付过程中，由被告将装修尾款17500元领取，后原告多次向被告索要该笔款项未果。
一审法院�为，从本案查明情况来看，第三人工程装修承揽工作由原告组织施工，参与施工的人员除被告外，其他人员由原告组织，而被告陈述其为第三人房屋装修工作的承揽人，但就第三人已支付给原告10000元的事实，在庭审中被告称其不清楚，若原告不是承揽人，则第三人无理由预支付10000元给原告，另外，被告无证据证明其对装修工作进行了管理，对参与人员工作天数等工作情况也陈述不清，故被告的陈述不属实，原告应为第三人房屋装修工程的承揽人。原告为第三人完成了装修工作，应依法享有获得劳动报酬的权利，被告无法律依据而享有利益致使原告造成损失的行为已构成不当得利，依法应当将不当得利返还原告，故对原告主张要求由被告返还原告17500元的诉讼请求理由成立，予以支持。至于被告提出原被告系同居关系，被告依法享有同居期间取得的财产的辩解理由，与本案不属于同一法律关系。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告孙柳仙于判决发生法律效力之日起十日内返还原告张德福17500元。案件受理费119元，由被告孙柳仙负担。
二审中，上诉人孙柳仙向本院提交其管理秦玉嫦的房屋装修相关资料4页，拟证明其承包了涉案的房屋装修工程并参与了管理。该份证据系上诉人自行制作，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、涉案工程的实际承包人是上诉人还是被上诉人；3、上诉人应否返还被上诉人装修款17500元。
关于第一个争议焦点。经审查，上诉人孙柳仙签收举证通知书的时间为2017年8月7日，但一审开庭时间为2017年8月10日，一审确实存在给予上诉人的举证期限不足的问题，但上诉人在一审庭审时当庭出示了证据，二审时法院也给予其相应的举证期限，故一审存在的程序瑕疵并不影响上诉人的实体权利。
关于第二个争议焦点。本案的相关事实在已生效的（2017）黔0222民初3399号判决书中进行了认定，涉案工程系经上诉人孙柳仙介绍后，被上诉人与原审第三人达成口头承揽协议，由被上诉人为原审第三人的自建房屋装饰装修。上诉人主张其是涉案房屋装修工程的实际承包人，但提供的证据不能证实，且一审时上诉人陈述“秦玉嫦与我谈装修房屋，我告诉秦玉嫦原告张德福就会装修……我告诉张德福一起去看，张德福说可以做不会亏，然后就开始做了”可以看出，实际具备装修技能的人应为被上诉人。结�原审第三人前期支付的10000元款项，也是支付给被上诉人的事实，可以认定被上诉人系涉案装修工程的实际承揽人。上诉人认为其是涉案工程实际承包人的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。上诉人主张其与被上诉人是同居关系，被上诉人对此不予认可，故上诉人认为其与被上诉人是同居关系且整个施工过程系上诉人与被上诉人共同完成的主张，没有充分的证据证实，不能予以认定。被上诉人系涉案工程的实际承揽人且完成了装修工作，其主张上诉人返还17500元款项的请求能够成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人孙柳仙的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238元，由上诉人孙柳仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年十二月十四日
书记员 戴雨佳