山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第311号
上诉人（原审被告）威海华东电源有限公司，地址威海经济技术开发区环山路692-1号。
法定代表人汤世贤，董事长。
委托代理人姜军，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李京台，美国籍。
委托代理人孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。
上诉人威海华东电源有限公司因劳务合同一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原、被告于2012年8月22日签订《聘用合同》，合同约定：被告拟在美国旧金山市注册成立全资子公司--
美国中能科技有限公司（以下简称“美国公司”）。被告聘用原告担任美国公司总经理，在美国公司注册成立前，原告作为被告委派员负责美国公司筹建工作，并在授权范围内代表甲方（被告）开展相关经营业务；聘用期限为：2012年5月1日至2014年8月30日。2012年5月1日至2012年8月30日为美国公司筹建期，正式工作期为两年（2012年5月1日至2014年8月30日）。原告报酬：（1）、薪酬及支付方式；聘用期间薪资自2012年5月1日-2012年8月31日止，工资每月按1.9166万美元发放（按原劳动合同执行）；考核期薪资自2012年9月1日-2014年8月31日止，考核期间原告底薪为15万美元／年（含个人所得税，社会保险等），每月按1.25万美元发放。（2）、考核报酬：考核报酬基数为8万美元／年，每半年考核结算一次。考核范围按各期经营目标考核，达不到目标的按比例扣减。合同并对各期经营目标、原告的岗位职责、原告享有的权利、合同的解除、违约责任等进行了约定。
在合同约定的聘用期间，原告为被告在美国公司的筹建做了大量工作，被告支付了原告2012年5、6、7、8月的工资。
2013年5月24日，原告就美国公司的筹建等情况向被告作了书面工作总结。被告于同日向原告发出《关于终止﹤聘用合同﹥的通知》，载明：原告报送的《工作总结》收悉。原告在工作总结中要求结束双方于2012年8月22日签订的《聘用合同》。经研究，被告同意终止执行《聘用合同》。关于原告在《工作总结》中提到的工资及后续合作等相关事宜，被告愿意与原告继续协商解决。
后原、被告因支付工作报酬等发生争议，原告于2013年6月13日向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年6月18日作出威环劳人仲案字（2013）第111号不予受理通知书，以原告主体不适格为由决定不予受理。原告遂诉至原审法院，要求被告支付原告拖欠的报酬109677.42美元；支付原告在受聘期间为被告垫付的费用49031.95美元和人民币99138.53元。以上两项共计158709.37美元及人民币99138.53元，按照2013年5月24日美元兑人民币汇率的中间价6.1947折算，共计折合人民币1082295.46元。审理过程中，原告撤回要求被告支付原告在受聘期间为被告垫付的费用49031.95美元和人民币99138.53元的诉讼请求。
另查明，原告在与被告签订《聘用合同》时未取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》。
上述事实，有双方当事人陈述、聘用合同、工作总结、关于终止《聘用合同》的通知等相关证据在卷为证。
原审法院认为，劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部联合颁布的《外国人在中国就业管理规定》第5条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。也就是说，办理就业许可证的申请应该是用人单位，用人单位在办理相关证件上负有重要的法律责任，本案中在取得就业资格上原告本人无过错。按照《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》的规定，未取得相应就业证件的外国人，无国籍人以及台港澳居民不能与用人单位建立合法的劳动关系，因而不能受到我国劳动法律规范的保护。而本案中原告与被告之间应界定为民事劳务关系，民事劳务关系是双务合同关系，适用合同法的有关规定，对原告已经付出的劳动，基于民事法律确认的公平原则，应该获取相应的报酬。原告自2012年5月1日至2013年5月24日为被告工作，被告理应按照合同约定每月底薪1.25万美元支付2012年9月1日至2013年5月24日报酬给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条之规定，判决：被告威海华东电源有限公司于判决书生效后十日内支付原告李京台报酬109583.33美元，折合人民币678835.85元。案件受理费10595元，由被告承担。
上诉人威海华东电源有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定《聘用合同》为民事劳务合同没有法律依据。双方签订的《聘用合同》应属于劳动合同而非民事劳务合同，原审法院就合同性质认定错误，据此作出判决没有法律依据；2、涉案《聘用合同》违反法律强制性规定，原审没有确认该合同无效是错误的。因被上诉人没有取得外国人就业许可证，该合同违反了法律强制性规定，应属无效；3、原审认定被上诉人已经付出劳动，应当获取报酬与事实不符。被上诉人没有按照合同约定为上诉人筹建美国公司，也没有担任美国公司总经理，没有进行美国公司的经营业务和经营管理工作，合同第三条约定的各项经营目标也没有完成。同时，合同约定了考核工资的报酬基数为每年8万美元，半年考核一次，达不到目标的按照比例扣减。该报酬是被上诉人在成立美国公司并担任美国公司总经理的前提下进行考核，在公司没有成立的情况在，上诉人不存在支付报酬问题。综上，请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李京台答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确、请求依法维持原判。
案经二审查明，原审诉讼中，被上诉人为证实其已经履行在美国为上诉人设立公司的义务，提交了其于2012年3月21日在美国加利福尼亚州办理美国公司的注册申请手续，注册的公司名称为“UNERTECHINC”、，美国加州州务卿于2012年5月10日予以确认。同年5月12日，取得了美国加州税务局的税务登记识别号。2012年9月29日，上诉人取得了中华人民共和国商务部颁发的《企业境外投资证书》，境外企业中文名称为“美国中能科技有限公司”，英文企业名称为“UNERTECHINC”，此后，上诉人取得了山东省商务厅盖章的《境外中资企业（机构）报到登记表》，该登记表载明上诉人设立的境外企业名称为“美国中能科技有限公司UNERTECHINC”，注册日期为2012年5月10日。
同时查明，被上诉人于原审还提供了自2012年至2013年5月期间其与被上诉人之间的往来电子邮件，用以证实其在美国为上诉人拓展业务等进行了大量工作。
本院二审审理的其他事实与原审认定一致。
本院认为，根据1996年中华人民共和国劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部发布的《外国人在中国就业管理规定》第三条“本规定适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位”、第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》”《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第十四条的规定“外国人、无国籍人未依法取得就业许可证即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。根据上述相关规定，我国实行外国人在中国境内就业的行政许可管理制度，只有办理了相关手续，取得了就业证等证件的外国人才能成为我国境内用人单位的劳动法意义上的劳动者，否则不具备劳动者主体资格。因此，上诉人作为用人单位没有履行上述法定义务而与被上诉人签订的《聘用合同》，违反了行政法规的强制性规定而不能认定双方之间系劳动关系。原审据此认定上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系正确，本院予以维持。
被上诉人提供的相关证据可以证实，被上诉人按照双方的约定为上诉人在美国设立子公司进行了名称登记、税务登记等相关工作，取得了企业名称，上诉人也按照该登记的企业名称到山东省商务厅进行了备案，也获得了国家商务部颁发的《企业境外投资证书》，故应认定其履行了合同约定的为上诉人设立美国公司的登记义务。同时，被上诉人提供的2012年至2013年双方往来的电子邮件的内容能够认定，被上诉人为上诉人公司的业务拓展进行了大量工作，付出了劳动，故上诉人应当支付被上诉人相应的报酬。原审在确定上诉人应当支付的报酬标准上，参照了双方合同约定的底薪数额，该标准考虑了被上诉人实际付出劳动情况及合同订立时双方对于被上诉人劳动价值的确定，符合公平原则，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持，原判并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10595元，由上诉人威海华东电源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年一月十九日
书 记 员 毕艳玉