重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1779号
上诉人（原审原告）：胡海洋。
委托诉讼代理人：唐宏波，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第六工程有限公司，住所地重庆市渝中区嘉陵江滨江路118号圣地大厦名义层1层，统一社会信用代码91500000762683450C。
法定代表人：王峰，董事长。
委托诉讼代理人：陈安群。
委托诉讼代理人：袁蕾。
上诉人胡海洋因与上诉人中铁二十三局集团第六工程有限公司（以下简称中铁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初9220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡海洋的代理人唐宏波，上诉人中铁公司的代理人袁蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡海洋上诉请求：1.撤销原判第一项，改判中铁公司支付胡海洋一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、医疗费共计510061.30元；2.一、二审诉讼费由中铁公司负担。事实和理由：1.一审法院认定胡海洋到涉案工程工地上班的具体时间有误，导致折算后胡海洋的月均工资有误。胡海洋在确认劳动争议纠纷、行政诉讼等相关案件中均陈述其于2013年8月15日到涉案工程工地上班，中铁公司均未提出异议。中铁公司在另案中陈述胡海洋于2013年8月15日经唐云介绍到中铁公司所属的兰渝铁路工程建设中作为施工队伍张某的手下负责开车。综上，可以确定胡海洋到涉案工程上班的时间为2013年8月15日。2.胡海洋在一审中提交的其于2013年9月12日、16日、23日收到中铁公司转来的三笔共计12500元工资的证据，可以确认胡海洋2013年8月15日至9月10日的工资为12500元，折算后月均工资为13889元（12500元÷27天×30天），高于2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月均工资300%（年均工资为51015元，月均工资为4251元，300%为12753元），故胡海洋的月均工资应按12753元计算。3.胡海洋应享受12个月停工留薪期待遇，中铁公司应向胡海洋支付停工留薪期待遇153036元（12753元/月×12个月）。胡海洋于2016年6月13日申请劳动能力鉴定，鉴定委员会于同年7月26日作出鉴定结论，中铁公司应向胡海洋支付生活津贴12944.30元（12753元/月×70%×1.45个月）。胡海洋被鉴定为伤残七级，中铁公司应向胡海洋支付一次性伤残补助金165789元（12753元/月×13个月）。胡海洋对一审判决的其他项目及金额予以认可。
中铁公司辩称，1.胡海洋于2013年6月26日到中铁公司下属工程项目上班，加班工资不是基本工资，不应固定计入每月工资。中铁系为保护农民工利益才由张某代发胡海洋的工资。胡海洋不是中铁公司员工，双方无劳动合同关系，中铁公司不应支付胡海洋的停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。
中铁公司上诉请求：1.撤销原判，二审在查清事实后依法改判；2.一、二审费用由胡海洋负担。事实和理由：1.一审判决中铁公司支付胡海洋的停工留薪期工资错误。双方不存在劳动合同关系；渝中区法院（2016）渝0103行初247号行政判决已认定，胡海洋是由唐云招用，胡海洋与中铁公司无雇佣关系。2.一审判决认定胡海洋的月均工资为9146.34元错误，导致过高支持胡海洋的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴等。胡海洋未举示充分证据证明其月均工资，其举示的中铁公司所属项目部向胡海洋支付的三次款项并不能证明其月薪标准，且一个月内支付三次工资有违常理。一审判决已经查明胡海洋与张某所谈工资为270元每天，加班工资另算，12500元包括了加班工资，但加班工资是不确定的，一审法院以12500元为基数计算胡海洋的月均工资错误，胡海洋的工种达到9146.34元违背现实。中铁公司举示的渝中区法院（2014）中区民初字第01271、01280号民事判决已证明相同时段相同岗位的月均工资为2800元，该工资水平符合客观实际。3.一审法院审理程序错误。中铁公司在一审开庭时明确对胡海洋的伤残等级进行鉴定，但一审法院未予采纳，审理程序错误。
胡海洋辩称，应当驳回中铁公司的上诉请求，支付胡海洋的上诉请求。胡海洋与中铁公司虽无劳动合同关系，但不能否认其承担行政判决确定的用工主体责任，中铁公司应支付胡海洋的工伤保险待遇。根据工资组成规定，工资包括加班费。中铁公司举示的另案判决与本案无关，不应采信，二审应围绕本案查明的事实认定。
胡海洋向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告之间的劳动关系；2.请求判决被告立即支付原告医疗费42495.71元、住院期间的伙食补助费1184元（8元/天×148天）、住院期间的护理费19240元（130元/天×148天）、交通费1480元、停工留薪期工资153036元（12753元/月×12个月）、生活津贴179817.3（12753元/月×70%×6个月+12753元/月×60%×16.5个月）、鉴定费及检查费895.29元、一次性伤残补助金165789元（12753元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金44928元（5616元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金84240（5616元/月×15个月），共计693102.3元。庭审中，原告自愿撤回第一项诉讼请求，即解除原告与被告之间的劳动关系。
一审法院认定事实：中铁公司将承建的北碚区东阳村学堂刘家沟斑竹园大桥项目工程分包给自然人张某、唐云。胡海洋经唐云招聘在该工程工地从事采购、运送工作。2013年9月10日，胡海洋在运送购买的材料及工地工人前往北碚区东阳村学堂堡刘家沟斑竹园大桥项目工地途中，途经北碚区天府丽正丽新花园小区门口路段时发生交通事故受伤。胡海洋受伤被送往重庆市第九人民医院住院治疗140天，出院诊断为：1、左侧开放性肘关节脱位；2、左侧开放性肱骨外髁骨折；3、左肘挤压伤；4、左前臂桡神经损伤；5、泌尿道感染；出院医嘱为：1、患肢适当功能锻炼；2、营养神经等治疗；3、如半年后神经损伤无恢复可考虑行肌腱转位手术治疗。重庆市渝中区人力资源和社会保障局于2016年5月25日认定中铁公司依法应承担工伤保险责任，胡海洋受伤性质属于工伤。胡海洋于2016年6月13日申请劳动能力鉴定，并支付劳动能力鉴定费400元及检查费495.29元。2016年7月26日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定胡海洋为伤残柒级，无生活自理障碍。2016年8月11日，胡海洋向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除双方的劳动关系，并由中铁公司支付胡海洋各项工伤保险待遇。该委于2016年10月19日作出超时未审结案件证明书。
2016年9月18日，中铁公司向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销重庆市渝中区人力资源和社会保障局于2016年5月25日作出的工伤认定决定书。该院于2017年1月18日作出（2016）渝0103行初247号行政判决，驳回中铁二十三局集团第六工程有限公司的诉讼请求。中铁公司对该判决不服，遂上诉于重庆市第五中级人民法院，该院于2017年9月12日作出（2017）渝05行终384号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，胡海洋在重庆市第九人民医院住院治疗产生医疗费92834.22元。胡海洋于2014年8月10日在第三军医大学西南医院住院治疗7天，出院诊断为：1、左桡神经深支陈旧性损伤；2、左前臂伸肌缺损；3、左肘部疤痕痉挛。胡海洋在该医院产生医疗费9661.49元。中铁公司均陈述中铁公司已支付胡海洋在重庆市第九人民医院的医疗费60000元。
同时查明，胡海洋曾向重庆市渝中区人民法院起诉要求确认中铁公司之间于2013年8月15日建立劳动关系并延续至今。该院于2015年3月18日作出（2014）中区法民初字第02844号民事判决，判决驳回胡海洋的诉讼请求。胡海洋对该判决不服上诉于重庆市第五中级人民法院，该院于2015年8月10日作出（2015）渝五中法民终字第03516号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
关于工资标准。胡海洋陈述其于2013年8月15日到涉案工地上做驾驶员工作，负责接送员工、转运材料以及采购材料。胡海洋与张某谈的工资为270元/天，如果有加班另计加班工资。胡海洋在2013年8月15日至2013年9月10日期间的工资为12500元，因赶工期晚上也要上班，因此工资里面含有加班工资。胡海洋举示了渝中区法院的庭审笔录（该笔录载明了证人张某出庭作证情况，张某陈述“我叫张某，江佑明以鑫跃劳务公司的名义向中铁公司承包了嘉陵江大桥桥面工程，江佑明叫我一起去做该工程，该工程完工并结算后，2013年8月中铁公司总工范金生给我打电话，叫我组织工人到学堂堡、刘家沟、斑竹园工地施工，我就找到唐云，由唐云找到胡海洋去工地工作。”）及（2014）中区法民初字第02844号民事判决、（2015）渝五中法民终字第03516号民事判决、（2016）渝民申243号民事裁定，拟证明在渝中区法院庭审过程中胡海洋举示的银行卡明细载明中铁公司于2013年9月12日、9月16日、9月23日向胡海洋转账支付6500元、3400元和2600元三笔工资；中铁公司对此没有异议，认为三笔款项是中铁公司公司支付的，但是是替张某支付的工资，与中铁公司公司无关。胡海洋认为上述证据可以证明胡海洋在2013年8月15日至2013年9月10日的工资总金额为12500元。中铁公司对上述证据的真实性无异议，但不能达到胡海洋的证明目的；中铁公司承认项目部替胡海洋的老板张某向胡海洋发放了这3笔工资，但这不是一个月的工资，而是几个月工资累计金额；根据胡海洋与张某之间的结算，胡海洋的工资是按200元/天计算的。因此，上述证据不能证明胡海洋的工资为12500元/月。中铁公司举示了（2014）中区民初字第01271号民事判决、（2014）中区民初字第01280号民事判决，拟证明中铁公司的同岗位、同时间段的司机岗位的月工资标准为两千多元。胡海洋对证据的真实性无异议，但认为不能达到中铁公司的证明目的，该证据与本案无关，胡海洋与中铁公司之间并不存在劳动合同关系。
关于住院期间的护理费。胡海洋举示了六张收条、收款人身份证复印件，拟证明胡海洋两次住院期间产生了护理费19240元。中铁公司对证据的三性均不认可，收款人是胡海洋的亲属，与本案存在利益关系，该证据应当无效。且该证据也是事后补办的。
一审法院认为，胡海洋自愿申请撤回要求解除胡海洋与中铁公司之间的劳动关系请求，是其真实意思表示，本院予以准许。根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，本案中，胡海洋的受伤经行政部门认定为工伤，中铁公司依法应承担工伤保险责任。本案胡海洋、中铁公司之间的主要争议焦点为胡海洋的月工资标准。本案中，胡海洋、中铁公司之间并不存在劳动关系，中铁公司依法承担用工主体责任，故关于胡海洋到涉案工程工地上上班的具体时间应当由胡海洋承担举证责任。胡海洋主张其于2013年8月15日到涉案工程工地上上班，因未举示证据证明，一审法院不予支持。从案外人张某在渝中区法院庭审时的陈述来看，能够反映胡海洋于2013年8月到涉案工地上上班。故本院认定胡海洋于2013年8月1日到涉案工地上上班。胡海洋于2013年9月10日受伤，故本院认定胡海洋在2013年8月1日至2013年9月10日期间的工资为12500元，折算后胡海洋的月平均工资为9146.34元（12500元÷41天×30天）。
本案中铁公司承担用工主体责任的基本计算方式应参照工伤赔偿标准进行处理。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，胡海洋分别在重庆市第九人民医院和第三军医大学西南医院住院治疗产生的医疗费共计102495.71元（92834.22元+9661.49元）。中铁公司已支付医疗费60000元，还应支付胡海洋医疗费42495.71元（102495.71元-60000元）。中铁公司应支付胡海洋住院期间的伙食补助费1176元[（140天+7天）×8元/天]。结合胡海洋出院诊断的伤情，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定以及重庆市工伤职工停工留薪期分类目录5（试行）S54规定，胡海洋应享受12个月的停工留薪期。故中铁公司应支付胡海洋停工留薪期工资为109756.08元（9146.34元/月×12个月）。胡海洋被鉴定为伤残柒级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，中铁公司应支付胡海洋一次性伤残补助金118902.42元（9146.34元/月×13个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，劳动能力鉴定委员会于2016年7月26日作出鉴定结论，一审法院按2015年重庆市职工月平均工资即5175元/月计算胡海洋的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故中铁公司应支付胡海洋一次性工伤医疗补助金41400元（5175元/月×8个月）以及一次性伤残就业补助金77625元（5175元/月×15个月）。停工留薪期满后，胡海洋于2016年6月13日申请劳动能力鉴定，鉴定委员会于2016年7月26日作出鉴定结论，中铁公司应支付胡海洋该期间的生活津贴9283.54元（9146.34元/月×70%×1.45个月）。胡海洋为证明其按130元/天的标准向案外人支付了住院期间护理费19240元向一审法院举示了六张收条，对该证据的真实性，一审法院无法确认。故胡海洋主张按130元/天的标准计算住院期间护理费，一审法院不予支持。胡海洋住院治疗共计147天，一审法院酌情按100元/天的标准计算住院期间护理费，故中铁公司应支付胡海洋住院期间的护理费14700元（100元/天×147天）。胡海洋主张鉴定费400元及检查费495.29元，举示了相应的票据，一审法院予以支持。胡海洋主张交通费1480元，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，中铁公司应支付胡海洋一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、住院期间伙食补助费及护理费、鉴定及检查费、医疗费共计416234.04元（118902.42元+41400元+77625元+109756.08元+9283.54元+1176元+14700元+400元+495.29元+42495.71元）。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁二十三局集团第六工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付胡海洋一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、住院期间伙食补助费及护理费、鉴定及检查费、医疗费共计416234.04元；二、驳回胡海洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中铁二十三局集团第六工程有限公司负担。
本院二审期间，胡海洋举示了重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初9091号民事判决及该案起诉状，拟证明中铁公司在该案起诉状中陈述胡海洋于2013年8月15日经唐云介绍到中铁公司张某手下工作。中铁公司对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，提出其在上述证据中只是转述胡海洋的陈述，其从未明确确认胡海洋的上班时间。本院认为,上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。
中铁公司举示了中铁公司于2013年12月19日出具的《关于胡海洋同志劳动关系情况说明》，拟证明胡海洋的上班时间是2013年6月26日。胡海洋对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，渝中区人社局在作出工伤认定时并未采信该证据。本院认为，中铁公司在《关于胡海洋同志劳动关系情况说明》中作出的胡海洋于2013年6月26日到中铁公司下属项目部工作的陈述，系其单方意思表示，无其他证据印证，故对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，中铁公司在重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初9091号案起诉状中陈述，胡海洋于2013年8月15日经唐云介绍到中铁公司所属的工程建设中作为张某的手下负责开车等。
二审中，中铁公司向本院提交了《鉴定申请书》，请求对本案《劳动能力初始鉴定结论书》中的伤残程度等级及护理等级进行鉴定。
本院认为，关于一审法院审理程序是否违法的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。根据上述规定，劳动能力鉴定属于劳动能力鉴定委员会的法定职责，不属于人民法院的审理范畴，一审法院对中铁公司要求对胡海洋的劳动能力重新鉴定的申请的处理并无不当，中铁公司提出的该上诉理由不成立。
关于中铁公司是否应当支付胡海洋停工留薪工资的问题。中铁公司违法将涉案工程分包给不具有用工主体资格的自然人张某、唐云，中铁公司作为具备用工主体资格的承包单位，依法应对胡海洋的工伤保险待遇承担用工主体责任，支付胡海洋相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。从该规定可以看出。停工留薪期工资属于工伤保险待遇范畴，应当由中铁公司承担支付责任，一审法院对此处理并无不当。
关于胡海洋到涉案工程工地上班起始时间的问题。中铁公司在重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初9091号案起诉状中明确陈述了胡海洋起始工作时间为2013年8月15日，胡海洋在本案中认可该时间为其工作的起始时间，本院认定胡海洋涉案项目的开始工作时间为2013年8月15日，一审法院对此认定不当，本院对此予以纠正。中铁公司虽对胡海洋开始工作时间提出异议，但并未举示相应证据证明，本院对其异议不予采纳。
关于胡海洋的工资标准的问题。中铁公司先后分三笔共计向胡海洋转账12500元，关于该款项应为哪一时段工资的问题，根据查明的事实，结合上述评判，应当认定该款项为在2013年8月15日至9月10日期间的工资。虽然中铁公司根据（2014）中区民初字第01271号民事判决、（2014）中区民初字第01280号民事判决以及胡海洋陈述的日工资标准提出异议，但并不能因此否定中铁公司支付工资金额的事实，且胡海洋作出该款项中不仅仅为约定工资，还包含了加班工资的陈述，符合目前建设工程施工行业现状，也符合胡海洋的工作性质、特点，本院对中铁公司提出的该异议不予采纳。综上，胡海洋的月平均工资为14309.21元（12500元÷19天×21.75天）。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。胡海洋的月平均工资14309.21元高于2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工的月平均工资4251.25元（51015元÷12个月）的300%即12753.75元（4251.25元×300%），故应当以12753.75元作为计算胡海洋工伤保险待遇中的工资标准。胡海洋提出其月平均工资是12753元，系对自己民事权利的自愿处分，应予准许。
关于胡海洋的工伤保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条及重庆市工伤职工停工留薪期分类目录5（试行）S54的规定，胡海洋应享受12个月的停工留薪期，中铁公司应支付胡海洋停工留薪期工资153036元（12753元/月×12个月）。胡海洋被鉴定为伤残柒级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，中铁公司应支付胡海洋一次性伤残补助金165789元（12753元/月×13个月）。停工留薪期满后，胡海洋于2016年6月13日申请劳动能力鉴定，鉴定委员会于2016年7月26日作出鉴定结论，中铁公司应支付胡海洋该期间的生活津贴12944.30元（12753元/月×70%×1.45个月）。对胡海洋提出的相应上诉请求予以支持。
其他认定同一审。
中铁公司提出的鉴定申请于法无据，本院不予准许。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，因胡海洋二审中举示了新的证据，胡海洋的上诉请求成立，本院依法予以改判；中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初9220号民事判决；
二、上诉人中铁二十三局集团第六工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人胡海洋一次性伤残补助金165789元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金77625元、停工留薪期待遇153036元、鉴定期间生活津贴12944.30元、住院期间伙食补助费1176元、护理费14700元、鉴定费400元、检查费495.29元、医疗费42495.71元，共计510061.30元；
三、驳回上诉人胡海洋的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局集团第六工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局集团第六工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文建
审 判 员 李 颖
审 判 员 陈娅梅
二〇一八年五月七日
法官助理 马李飞
书 记 员 廖婧伊