四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1466号
上诉人（原审被告）：高国平，住郫县犀浦镇。
被上诉人（原审原告）：勾烈阳，住绵阳市涪城区临园路西段。
上诉人高国平因土地承包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游民初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法由审判员伍静担任审判长、与审判员吴莹迪、代理审判员胡义昕组成合议庭于2014年9月16日对该案进行了审理。上诉人高国平与被上诉人勾烈阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2002年12月15日，勾烈阳与绵阳市游仙区东林乡狮庵村一社社员周名荣（周明荣）签订转让合同，约定：周名荣将其于1998年通过公开拍卖取得的位于本社的63.1亩土地的承包经营权以39500元转让给勾烈阳，并将该土地上的所有设施、地面附属物转卖给勾烈阳，转包期限为26年，勾烈阳对该地的权益可出租或转让。绵阳市游仙区东林乡狮庵村村民委员会在合同上加盖公章。
2006年10月19日，勾烈阳与高国平签订《果园转包合同》，约定勾烈阳将其从周名荣处转包的63.1亩土地及勾烈阳另行开垦的土地共65亩转包给高国平。《果园转包合同》载明：合同标的为从周名荣处转包的狮庵村一社桐子堰湾旱地65亩（东至游仙边界，西至武引渠下排开荒地，含自开地，南至卢安松林地，北至二社边界）的管理权、使用权、经营权、收益权以及该土地上的设施、地面附属物。转让金额为17万元（包括从2006年10月20日至2032年共计26年的土地承包费）。约定付款方式为首付7万元，合同签订日的第四年付5万元，合同签订日第八年付5万元。因高国平不按时向勾烈阳支付承包费用，需每日支付1‰的滞纳金，如超过付款时间一个月，勾烈阳可以无偿收回承包权。
合同签订后，高国平向勾烈阳支付了第一期承包费用7万元，勾烈阳亦将从周名荣处转包的狮庵村一社桐子堰湾旱地转交高国平经营。后高国平提出该土地不足65亩，双方多次协商未果，高国平遂拒绝按约定支付第二期承包款。
2012年12月20日，勾烈阳起诉至原审法院，要求判决《果园转包合同》终止、高国平返还果园及附属配套设施，并支付承包费13000元及违约金36500元。高国平又以其承包土地仅44.8亩，与约定的65亩差距较大为由对勾烈阳提起诉讼，要求变更《果园转包合同》，将承包面积按实际面积确定、缩短承包期以及将承包费调整为98947元。2014年6月13日，本院作出（2013）绵民终字第1464号民事判决，该判决将《果园转包合同》的承包期限从2006年10月20日至2032年12月15日变更为2006年10月20日至2028年8月31日，将《果园转包合同》中约定的土地面积由65亩变更为63.1亩，将转包费170000元变更为138662元。该判决分别于2014年6月23日、24日送达勾烈阳、高国平。2014年6月30日，勾烈阳变更本案诉讼请求为：要求高国平支付剩余承包款68662元，并支付从2014年6月13日到执行终结的每天千分之一的违约金。
二审中，高国平提交《游仙区东林乡2006年度退耕还林政策兑现表》一份，以证明案涉果园的退耕还林费由勾烈阳冒名领取，勾烈阳应将该笔费用支付给自己。勾烈阳质证认为该兑现表与本案无关。
上述事实，有果园转包合同、果园地形图、民事判决书、及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：勾烈阳、高国平签订的《果园转包合同》经法院判决变更后，可撤销变更的情形已经消除，变更后的合同合法有效。高国平从勾烈阳处取得果园的经营权，应当按变更后的合同支付转包费138662元。关于支付方式，二审生效判决并未予以相应变更，即该约定继续有效，按双方合同第三条所约定的付款方式（首付7万元，合同签订日的第四年付5万元，合同签订日第八年付5万元）看，双方明确约定转包费系分期支付，但鉴于现在转包费总额已变更，故原约定的每期支付金额亦可酌情按比例予以确定，即首付金额为57096元（138662元÷170000元×70000元），合同签订日的第四年应付40783元（138662元÷170000元×50000元），合同签订日第八年应付40783元（138662元÷170000元×50000元）。前两期共计应付97879元，但至今高国平仅支付70000元，故还应当支付勾烈阳27879元。但是最后一期转包费40783元的支付期为2014年10月19日，高国平在该期限前支付均符合约定，勾烈阳无权请求高国平现在进行支付。对于勾烈阳要求高国平从2014年6月13日绵阳市中级人民法院作出判决之日起支付违约金，因二审判决作出后，高国平给付义务即己确定，其仍未付第二期转包费，构成违约，故勾烈阳该请求予以支持，但高国平收到二审判决书的时间是2014年6月24日，故违约金应从该日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…”之规定，遂判决：一、高国平在判决生效后二十日内支付勾烈阳果园转包费用27879元，并从2014年6月24日起按该款每日千分之一的标准支付违约金至付清该款之日止；二、驳回勾烈阳的其它诉讼请求。
宣判后，高国平不服上诉，其主要上诉理由为：一、四川隆圣测绘技术有限公司对果园的实测面积44.8亩和法院认定的面积都未足65亩，果园面积与约定面积不符是铁定事实。申请二审法院对果园面积进行实测。二、果园原承包人周名荣在1998年拍卖取得集体土地经营权，2002年转让给勾烈阳，证明果园的土地是集体所有而非个人所有。勾烈阳在2003年申请国家对果园的退耕还林补助，2004年起每年补助果园退耕还林费10500元。勾烈阳将果园转包给上诉人，双方未办理过户手续，林业局档案里的果园承包人还是勾烈阳，退耕还林费一直由勾烈阳领取，勾烈阳应承担赔偿上诉人退耕还林补助费。绵阳市游仙区林业局退耕还林部门有详细的档案，请求二审法院查证。三、本次纠纷是由勾烈阳故意违约、骗取承包费、恶意侵占退耕还林补助费引起，上诉人没有过错。根据原审判决的分期付款方式，上诉人一期付款金额是57096元，上诉人实际支付70000元，在民事纠纷中应适用对等原则，所以勾烈阳需每日按千分之一支付多付12904元的违约金，从2006年10月20日至2014年6月23日12904元×1‰×2800天=36131元，此违约金足以抵扣二期承包费，剩余部分需继续承担千分之一的违约金，直到2014年10月18日三期付款时间。请求：查清事实，撤销原判，重审或改判。
被上诉人勾烈阳答辩称：高国平的目的是拖延，上诉理由没有证据来支撑。本次系自己第六次出庭，尊重之前一审、二审的判决。
本院认为：本案的争议焦点问题是：果园面积的认定、退耕还林费是否应当支持、勾烈阳是否构成违约应否支付违约金。
一、关于果园面积的问题：2014年6月13日，本院作出（2013）绵民终字第1464号民事判决，该判决将《果园转包合同》中约定的土地面积由65亩变更为63.1亩，该判决分别于2014年6月23日、24日送达勾烈阳、高国平。（2013）绵民终字第1464号民事判决系生效裁判，且高国平未提交足以推翻该判决的证据，依照》第九条第一款第四项“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，果园面积应确定为63.1亩，高国平要求对果园面积进行实测的申请，本院不予准许。高国平认为果园面积仅有44.8亩，应相应减少果园转包费的上诉请求本院不予支持。
二、关于退耕还林费的问题：本案系勾烈阳起诉要求高国平支付承包费之纠纷，高国平提出勾烈阳应承担赔偿其退耕还林补助费系新的诉讼主张，依照最高人民法院《关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，高国平要求向林业部门查证相关档案之申请，本院不予准许，对其要求勾烈阳赔偿其退耕还林费的主张，本案不予处理，高国平可另行主张。
三、关于违约金的问题：高国平主张其第一期多支付了12904元，勾烈阳应当对12904元承担违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，承担违约责任的前提系一方当事人不履行合同义务或者合同义务不符合约定给对方造成损失，（2013）绵民终字第1464号民事判决将《果园转包合同》的承包期限、土地面积、转包费都作了相应的变更，勾烈阳对高国平第一期多支付的12904元承担的是返还责任，而非违约责任。因第二期承包费的支付时间已经经过，该费用应直接予以品迭，故高国平所持勾烈阳应对其多支付的承包费承担违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人高国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 吴莹迪
代理审判员 胡义昕
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 郧咏宏