浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1621号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司。
负责人徐虎。
委托代理人（特别授权）赵江滨。
被上诉人（原审原告）陈香花。
委托代理人（特别授权）金国元。
被上诉人（原审被告）绍兴县金澳纺织品有限公司。
法定代表人沈文炳。
委托代理人（特别授权）韩燕华、孔森鑫。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月25日，驾驶人吴铁峰驾驶一辆浙d×××××轻型厢式货车从绍兴市柯桥区滨海工业区金祥惠印染厂驶往柯桥街道绍兴县金澳纺织品有限公司方向，17时50分许，途经镜水路镜湖加油站附近地方时，与在机动车道内通行的行人原告陈香花发生碰撞并碾压，造成原告陈香花受伤的道路交通事故。经绍兴市柯桥区公安局交通警察大队认定，驾驶人吴铁峰负事故主要责任，原告负次要责任。事发后，原告经绍兴县中医院、绍兴市人民医院、杭州市萧山区中医院等治疗，共住院101天，产生医疗费199802.47元（已扣除住院伙食费1237.30元）。原告女儿ＸＸ、原告丈夫王园义在诉前分别委托绍兴文理学院司法鉴定中心、绍兴正大司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限及护理依赖进行鉴定，鉴定意见书认为：被鉴定人陈香花脑外伤所致精神障碍与交通事故系直接因果关系，评定为道路交通事故八级伤残；被鉴定人陈香花因交通事故致左上肢截肢术后（左肘关节以上缺失），评定为五级伤残；双眼内斜30度，比照双眼视野中度缺损（直径小于60度），评定为六级伤残；被鉴定人因交通事故致多发伤，头面部多处挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑挫伤，脑室积血，牙齿缺失，左上肢毁损伤，左侧肱骨下段粉碎性骨折，左肱动脉断裂，左侧锁骨骨折，左侧多发肋骨骨折等，目前遗留左上肢截肢术后（左肘关节以上缺失），双眼内斜30度，拟定其误工时限为从受伤之后起到评残之日止，拟定其护理时限为从受伤之日起到评残之日止，护理时限结束后仍存在护理依赖，其护理依赖为大部分护理依赖（二级护理依赖）；拟定其营养时限为6个月。原告为此花去鉴定费4350元。原告陈香花的户籍性质系农业家庭户，2003年镜水路征用涉及原告所在村49.813亩土地，该村涉及到原告户3人，但尚未农转非。审理过程中，经被告金澳公司申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对原告陈香花的伤残等级、护理依赖程度、营养期限、用药合理性进行鉴定，该中心接受鉴定后于2014年8月6日出具法医精神病鉴定意见书和法医临床鉴定意见书各一份，鉴定意见书认为：①被鉴定人陈香花于2011年11月25日因交通事故致右额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑室积血，右顶骨骨折，部分牙齿缺失，上牙槽骨骨折，创伤性湿肺，左锁骨骨折，左第3-6肋骨折，左侧肱骨下段粉碎性骨折，左尺骨鹰嘴、桡骨小头骨质缺损，左侧膈下血肿，脾脏破裂，多处软组织伤等损伤。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）标准4.5.10b）之规定，其左上肢毁损伤致肘关节以上缺失，评定为道路交通事故v级（5级）伤残；依据上述标准5.1之规定，比照4.6.2d）之规定，其头面部损伤致双眼内斜45度，评定为道路交通事故ⅵ（6级）伤残；依据上述标准4.8.1a）之规定，其脑外伤所致精神障碍（轻度），评定为道路交通事故ⅷ级（8级）伤残（详见浙大司鉴中心（2014）精鉴字第129号法医精神病鉴定意见书：被鉴定人陈香花脑外伤所致精神障碍与交通事故系直接因果关系）；依据上述标准4.10.5b）之规定，其胸部损伤致4根肋骨骨折，评定为道路交通事故x级（10级）伤残；②其伤后营养期限建议为120日左右；③目前后遗精神障碍（轻度）及左上肢肘关节以上缺失，双眼内斜45度，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）4.1.1之规定，评定为大部分护理依赖；④其伤后门诊及住院期间的诊治措施及所用药物基本符合其损伤及并发症的诊治原则，随案所送审核的用药基本合理。被告金澳公司为此花去鉴定费4140元。原告为配合鉴定支出费用882.92元。另查明，驾驶人吴铁峰系被告金澳公司的驾驶员，其驾车是履行职务行为，浙d×××××轻型厢式货车系被告金澳公司所有，该车在被告人保公司处投保了交强险、保险金额为20万元的商业第三者责任险，未投保不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告金澳公司已支付原告陈香花156076.77元（包括原告在交警队领取的105000元）。原告因本次交通事故可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费199802.47元（已扣除伙食费1237.30元）；（2）住院伙食补助费2020元（20元／天×101天）；（3）护理费344151.65元；（4）营养费2400元（20元／天×120天）；（5）误工费32560.65元；（6）残疾赔偿金499633.20元（37851元／年×20年×66%）；（7）精神损害抚慰金20000元；（8）交通费3000元；（9）鉴定费4350元；（10）残疾辅助器具费97元，以上总计1108014.97元。
以上事实认定，由原告提供的交通事故认定书、门诊病历、入院出院记录、医疗诊断证明书、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、残疾辅助器具费发票、户口本、东浦镇向阳村委、东浦镇人民政府及绍兴市政府统一征地办公室联合出具的证明、交通费发票，被告金澳公司提供的保险单、日期为2011年11月30日的住院收费收据、交通事故存款收据、收条，被告金澳公司申请该院委托鉴定的司法鉴定意见书、鉴定费发票以及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：本案系一起机动车与行人之间发生的交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，经绍兴县公安局交通巡逻警察大队认定，驾驶人吴铁峰负事故主要责任，原告负事故的次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原告的损失首先应由被告人保公司在交强险限额内赔偿，本案赔偿金额计120000元（含精神损害抚慰金20000元），不足部分，由被告金澳公司承担80%的赔偿责任。因肇事车辆已投保第三者责任险，被告人保公司提出因被告金澳公司未投保不计免赔险，故在本次事故中其应当享有15%的免赔率，理由正当，该院予以支持。经计算，扣除免赔率后被保险人金澳公司承担的赔偿责任671850.18元【（1108014.97元－120000元）×80％×（100％－15％）＝671850.18元】仍超过最高限额200000元，故被告人保公司在商业第三者责任险限额内按最高限额核定为赔偿200000元，保险公司赔偿不足部分590411.98元【（总损失1108014.97元－交强险赔偿120000元）×80％－被告人保公司商业险内承担金额200000元＝590411.98元】仍由被告金澳公司承担。对于原告因本次事故所造成的各项损失，现分述如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告的医疗费首先应剔除住院期间的伙食费1237.30元，其余医疗费该院核定为199802.47元（包括被告金澳公司垫付的医药费33278.50元），原告主张数额有误，该院予以调整；2.住院伙食补助费：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。具体数额调整为20元／天×101天=2020元；3.残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告提供的由绍兴市越城区东浦镇向阳村委、东浦镇人民政府及绍兴市政府统一征地办公室联合出具的证明表明，原告系失土农民，其要求按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，理据充分，该院应予支持，具体数额为37851×20×66%=499633.20元。两被告均辩称凭原告提供的证据只能按农村居民人均纯收入计算，被告金澳公司还辩称原告不能依据重新鉴定后新增加的一处伤残等级变更诉讼请求，于法无据，该院不予采纳；4.精神损害抚慰金：该院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌定为20000元；5.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。其中前期护理费，护理时间结合鉴定意见书认定为267天（计算至定残前一日），按照121.95元／天的标准计算，前期护理费认定为32560.65元（121.95元／天×267天）；定残后的护理费，标准按照2013年度浙江省在岗职工年平均工资计算，护理时间综合原告年龄、伤残程度及护理等级等因素考虑为10年，具体费用认定为311591元（44513元／年×10年×70％）。如果实际护理期限超过10年，原告可依法另行主张。原告一次性主张20年，被告金澳公司辩称只能考虑3-5年，均与本案事实不符，该院不予采纳；6.误工费：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。依据绍兴正大司法鉴定所鉴定意见及原告诉请确定为267天，标准参照2013年度浙江省在岗职工年平均工资计算，误工费具体金额为121.95元／天×267天=32560.65元；7.营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。具体数额结合鉴定意见调整为20元／天×120天=2400元；8.鉴定费：原告诉请合理且有相关证据予以佐证，该院予以支持；9.交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，具体数额调整为3000元；10.残疾辅助器具费：该院根据原告票据认定为97元。综上，对原告的合理部分诉讼请求该院予以支持，对其不合理部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司在保险责任限额范围内赔偿原告陈香花医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费等合计320000元，款限于判决生效后十日内付清；二、被告绍兴县金澳纺织品有限公司赔偿原告陈香花590411.98元，已支付156076.77元，尚应赔偿434335.21元，款限于判决生效后十日内付清；三、驳回原告陈香花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15545元（申请缓交），减半收取7773元，由原告陈香花负担2000元，被告绍兴县金澳纺织品有限公司负担5773元，原、被告应负担部分均限于判决生效后七日内向该院缴纳。鉴定费4140元，由被告绍兴县金澳纺织品有限公司负担（已交纳）；原告为配合鉴定产生的费用882.92元（其中检查费723.92元、车旅费159元），由原告负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司上诉称：一审法院认定上诉人商业三者险赔款计算方法错误，且未按照上诉人的保险合同约定认定车况不良不当。上诉人与被上诉人绍兴县金澳纺织品有限公司签订的保险合同中第三者责任保险条款第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负事故主要责任免赔率为15%……”。本案中一审法院已经认定不计免赔险应当加扣，根据上述保险条款约定，正确的计算方法应当是总损失乘以责任比例后的损失额为计算基础，如超过最高限额，则是以保险单载明的限额20万元乘以85%，计算为17万元。结合本案被保险车辆超载加扣20%，故赔偿额应为13.6万元。一审判决金额多出64000元，按照保险合同约定，该部分应当由被保险人承担。综上，请求：1、依法改判在一审判决的基础上减少上诉人应当赔偿给被上诉人陈香花人民币64000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈香花答辩称：对于上诉人的上诉理由，在一审中对该节事实已经查明，一审中认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。
被上诉人绍兴县金澳纺织品有限公司答辩称：一、关于不计免赔的问题，双方在确认保险合同关系时，上诉人没有告知不投保不计免赔的后果，被上诉人投保了20万元，保险公司应该在20万元限额内承担责任，被上诉人并不认可不计免赔应该加扣。二、如果本案要加扣不计免赔率，一审法院的计算方式是正确的，上诉人没有任何证据证明要按照上诉人所称的计算方法进行计算。上诉人作为保险公司，被上诉人作为投保人，在相关的保险关系确认上，在保险单打印上，上诉人是提供格式合同的一方，在上诉人没有释明不计免赔的内容、不投保不计免赔的后果，以及不投保不计免赔应该如何核定保险的情况下，上诉人应该承担不利后果，故本案即使存在不投保不计免赔的后果，原审法院的计算也是正确的。三、关于上诉人提出的车况不好的问题，对于车况不好的事实被上诉人不认可，交通事故责任认定书作出的认定缺乏依据，而且上诉人没有就该事实提供证据证明，事实上，吴铁峰驾驶的车辆只是载了一个人以及几匹布，根本没有超载。关于免责的问题，上诉人在与被上诉人确认保险关系时，未告知如果车况不好或者如果载人超过核定人数应当加扣20%，而且没有告知哪些情况属于车况不好，哪些情况属于超载，保险公司没有尽到释明的义务。四、关于车况不好的抗辩，在一审时保险公司并没有提出明确抗辩，在答辩时只是针对不计免赔提出抗辩，而且上诉人一审时也没有提交任何证据证明其向投保人释明了相应的问题。综上，一审判决正确，希望二审法院维持一审判决。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽主张在赔偿商业第三者责任险时，应以最高限额20万元扣除15%的不计免赔率计算赔款，但未能提供证据证明就其主张的免赔率计算方式已在保险合同中作出明确约定，故根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，就本案免赔率计算问题应当作出不利于格式合同提供方即上诉人的解释。故原审法院以被保险人绍兴县金澳纺织品有限公司应承担的赔偿责任金额扣除15%的不计免赔率后仍超出商业第三者责任险最高限额，判令上诉人按最高额赔付20万元，符合法律规定，应属正确、合理。上诉人还主张被保险车辆车况不良且超载，应加扣20%的免赔率。然本院认为，上诉人并未提供证据证明在与被上诉人绍兴县金澳纺织品有限公司签订保险合同时已将相应免责条款进行了明确的告知，故上诉人的该项主张于法无据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 叶 婷