山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第1号
原公诉机关山西省灵丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗XX，男，1975年1月12日出生，汉族，文盲，农民，山西省灵丘县人。因涉嫌犯盗窃罪于2011年12月1日被灵丘县公安局取保候审，2012年10月29日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪经灵丘县人民检察院批准，于2013年4月16日被灵丘县公安局执行逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
山西省灵丘县人民法院审理山西省灵丘县人民检察院指控原审被告人罗XX犯盗窃罪于2013年11月6日作出（2013）灵刑初字第75号刑事判决。原审被告人罗XX不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派检察员杨尚荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年3月19日、3月20日、4月5日凌晨，被告人罗XX伙同李XX（已判刑）驾驶五菱之光面包车去到山西省刁泉银铜矿业有限公司主厂房外，将崔XX、郭XX、李XX（均已判刑）等人盗运到主厂房外的铜精粉拉走，后以约29000元价格收购。案发后被告人罗XX向公安机关退回部分赃款。被告人罗XX拉运、收购铜精粉之前，已与直接实施盗窃的同案人通谋。
上述事实有下列证据证实：
1、刘XX的报案材料及陈述，证明2011年4月5日负责监控的职工汇报说当时凌晨有人在主厂房偷盗铜精矿粉。4月6日，刘XX调取了主厂房及公司大门的监控录像，发现4月5日、3月19日、3月20日凌晨都发生过盗窃，四到七人的犯罪团伙内外勾结将铜精粉用天车抓斗倒到铁粉池的监控死角，采用袋装人背的方法背到主厂房外，一辆白色面包车将矿粉拉走。三次被盗铜精粉约130袋左右，其中3月19日被盗27袋，3月20日被盗48袋，4月5日被盗50多袋，每袋重约五、六十斤，三次累计被盗铜精粉价值约70000元。
2、同案人崔XX的供述，证明其在刁泉铜矿车间上班，2010年12月份郭XX与其商量盗窃矿上的铜精粉。2011年1月份崔XX又找班长邓X商量此事，邓问有没有风险，崔说有风险，邓X最后表示同意。3月份第一次盗窃有崔XX、郭XX、邓X、岳X、李XX，把44袋铜精粉背到车间外面，郭XX电话联系了买主，买主开白色五菱之光面包车进入公司大门拉上铜精粉，后崔XX、郭XX、李XX和买主在离开厂区约五六里的地方称重交易，先称三四袋后按平均重量累加，卖了6300元；第二次盗窃是崔XX、郭XX、邓X、岳X、王XX，共偷47袋，崔XX和郭XX以10200元之价卖给了第一次的买主。第三次盗窃是4月5日凌晨，崔XX、郭XX、邓X、岳X、张XX偷了48袋，崔XX和李XX以12800元之价卖给了前两次的买主。并称三次盗窃和出卖铜精粉的方式一样，前两次郭XX给开的公司大门，第三次李XX开的；买主是刁泉村的“海军”和郭XX称呼“四哥”的人；盗窃过程中邓X负责看人望风，崔XX负责开天车，其他人往车间外背铜精粉，郭XX是大门保卫人员，还负责开门放车；三次盗窃获赃款29300元，郭XX分5300元左右，李XX分5900元左右，邓X分2800元，岳X分4200元，王XX分900元，张XX分1000元，崔XX分9000元，剩余200元支付了车加油钱。
3、同案人李XX的供述，证明其在刁泉银铜矿业有限公司保卫部工作，负责大门和老虎口（公司出矿石的地方）的保卫。案发前郭XX因为赌博输了就向李XX提出盗窃刁泉铜矿的铜粉，还说刁泉村的罗XX、李XX收购铜精粉。2011年3月10日左右接到郭XX电话说和崔XX联系好、并已联系好买主罗XX、李XX准备盗窃主厂房的铜精粉，让李在车辆出入时给开大门，并承诺铜精粉卖出去后给李1000来块钱，李当时便同意了。3月19日下午郭XX电话说晚上1时许有车要去拉盗窃的铜精粉让开门。晚上拉铜精粉的白色五菱之光面包车来后李XX就给开门放了进去，过了十五分钟车走时李XX又开给开了门。半个小时后郭XX在门卫办公室给了李XX1200元钱。4月4日晚上六、七点间再次接到郭的电话说晚上要来拉铜精粉让开门，晚上那辆车来、车走时李XX都给开了门，后崔XX在门卫办公室给了李1000元。并称其在3月20日那天还盗窃过，3月19日和3月20日这两次盗窃除开大门外，李XX还进入车间装过、背过铜精粉，每次进入时崔XX已开天车从池里把铜精粉抓出来，用编织袋装好就背到车间门口，罗XX、李XX没进车间，只往车上装过铜精粉；第三次盗窃李XX负责在门房看人，不知道都谁参与了；第一、二次盗窃参与人一样，有崔XX、邓X、郭XX、罗XX、李XX、岳X，还有一个不认识的崔XX班上的工人，盗窃后罗XX、李XX、崔XX、郭XX和李XX坐拉铜粉的五菱之光面包车离开车间，车快到门口时李XX按遥控开门，车沿县城方向走一段距离后停下，崔XX、李XX、罗XX先用秤称一袋的重量，这两次都是以每斤3.5元卖，罗XX把买铜精粉的钱给了崔XX，崔再给分钱。
4、同案人郭XX的供述，证明其2010年5月到2011年3月在山西刁泉银铜矿业有限公司工作，共从公司盗窃过三次铜精粉，第一次是崔XX给郭打电话说要偷铜粉，很安全，郭XX答应了。案发当天晚上电话联系后，郭XX骑摩托车去到刁泉铜矿，凌晨一点左右，崔XX打电话让进去，郭XX便从刁泉铜矿靠大门的墙头进了公司，崔XX已用钳车弄出铜粉，邓X、岳X、李XX、郭XX、崔XX和一个不认识的人就一起把铜粉装到编织袋。第二次还是崔XX事先打电话让郭去到公司，凌晨一点郭进入车间，崔XX、李XX、岳X、邓X及一个不认识的人正用编织袋装铜粉，郭便过去帮忙。第三次是2011年4月4日下午5点左右接到崔XX电话说晚上继续偷铜粉，当晚郭XX打车去到铜矿。4月5日凌晨崔XX电话让郭进入车间时铜粉已弄出来，崔XX、李XX、邓X、岳X和另外一个不认识的人正用编织袋装，郭XX还是过去帮忙装。并称每次盗窃后不知是谁叫来的五菱之光面包车，这辆车开到主厂房旁边的门口就把盗窃的铜精粉装进车里了；三次拉铜粉的司机都没有下车；第三次车上下来的罗XX也一起往车上装过铜精粉；前两次盗窃后崔XX先后给了郭XX1000元、1800元；第三次盗窃后郭XX是坐拉铜精粉的车离开的，车是李XX开着，车上还有罗XX，这次司机给了崔XX10800元，崔XX给了郭1800元，第三次参与盗窃的不认识的人和前两次参与盗窃的不认识的人不是同一人，但都是厂里的工人。
5、同案人李XX的供述，证明其表哥罗XX认识郭XX，2011年3月前半月罗XX说郭XX准备偷刁泉铜矿的铜粉，让李XX一起去该矿买郭XX偷的铜粉，李XX同意了。第一次是晚上十时许，二人开车去了刁泉村李XX家休息了一会，罗XX便接到郭XX电话说偷出来了让去矿上拉。凌晨一点左右二人开车去到刁泉铜矿门口，郭XX在保卫室用遥控把大门打开，车进院后有一个不认识的人指挥着去到车间侧面的门口，出来四、五个人开始往车上装铜粉，李XX和罗XX在车里往好摆放，装好车后离开时也是郭XX给开的门，开门后郭也坐上了车，走了一段路后，用秤称重，后把卖的钱给了郭XX；第二次具体日期记不住了，也是和罗XX先在刁泉村李XX家休息了一会，罗XX接到郭XX电话，二人便开车进入刁泉铜矿，车进刁泉银铜公司以及装车、开公司大门情况和第一次一样。只是车离开时姓李的保安也上了车，称重后还是把卖的钱给了郭XX；第三次是几号也记不清了，装好车后，郭XX和另一个不认识的人上了车，称重给钱后郭XX坐这辆车去了县城，并称第一次买铜粉32袋左右，每袋65-70斤，每斤3元5角，共花10000元左右；第三次买铜粉48袋左右，每袋65-70斤，每斤3元3角，共花11500元左右。每次收到的铜粉先存放在李XX岳父家，后罗XX以每斤5元钱的价格卖给一个叫“二哥”的东北人，共卖了45000元，李XX和罗XX对半分钱，李XX除了本钱共挣了7000多元。
6、同案人邓X的供述，证明2011年3月的一天，崔XX说要从刁泉铜矿偷粉让邓见到后不要管，邓X说不行，但崔XX说出了事与邓无关。后来邓X见到他们两次盗窃的过程，第一次先崔XX开天车把铜粉从池里抓出来倒在地上，崔XX、郭XX、李XX、王XX、岳X就用编织袋装，装好后背到车间侧门，后崔XX给了邓X1000元。第二次邓X看见时铜粉已被从池里抓到地上，还是岳X、崔XX、李XX、郭XX用编织袋装、往车间侧门背，背的时候还有张XX，后来崔XX给了邓X800元。还有一次邓X在皮带上弄皮带，没看到盗窃的具体情况，但邓X知道崔XX等人偷的事，这次崔XX给了邓X1000元。并称每次盗窃别人怎么安排邓X不知道，邓X就站在高处给看看有没有陌生人过来，有的话邓X肯定会告诉崔XX他们。
7、被告人罗XX的供述，证明2011年3月的一天，接到李XX的电话说让跟他出车往县城送矿石，当晚12点以后，李XX开车从刁泉村接上罗XX，上车后，罗问车上编织袋装什么，李XX说是低品位的铜粉和矿石，后二人开车去到固城村李XX岳父家，将编织袋中的铜粉卸下去，李XX给了罗XX100元钱，并把罗XX送回了刁泉村。第二天不知第三天晚上李XX又打电话让跟他下城送矿石，还是晚上12点以后，将编织袋的铜粉卸到了固城村，给了罗XX100元钱。过了一两天，李XX再次晚上打电话让跟他送铜粉，时间还是晚上12点以后，这次车上多了一个姓郭的人，三人把铜粉送固城后就返回了刁泉村，从李XX家又装上铜粉送到了固城村，送完后李XX怕罗XX跟别人说铜粉是向大铜矿的人买的，所以给了罗XX3000元钱。并称不知道拉运的铜粉是从哪里来的；送铜粉的是李XX的五菱之光面包车（尾号1719）；第一次车上装的是铜粉和很少量的矿石，第二、三次全是铜粉。
8、辨认笔录，证明经郭XX辨认，罗XX便是与其一起参与盗窃刁泉铜矿的人；经崔XX辨认，罗XX便是购买崔XX等人所盗窃铜精粉的人。
9、到案经过、抓获经过，证明2011年11月30日，批捕在逃的被告人罗XX到灵丘县公安局刑警大队投案；2013年4月16日，灵丘县公安局刑侦大队城关中队民警在灵丘县煤炭公司院内将被告人罗XX抓获。
10、山西省刁泉银铜矿业有限公司证明材料，证明2012年5月8日该公司从灵丘县公安局刑侦大队领取岳X等人盗窃刁泉铜矿铜精粉退赔款8100元，其中岳X退赔3500元，罗XX退赔3200元，王XX退赔1400元。
11、刑事判决书，证明2011年12月12日、2012年12月3日部分同案人被灵丘县人民法院以盗窃罪判处刑罚，其中崔XX被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；李XX被判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；郭XX被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；邓X、李XX分别被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；张XX被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；岳X被判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；王XX被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
12、户籍证明，证明被告人罗XX，男，1975年1月12日出生，汉族，农民，山西省灵丘县人，住灵丘县柳科乡刁泉村。
关于本案的价值，因赃物铜精粉未被追回，其品位无法确认，市场价格亦无从考证，虽然刘XX的陈述提到了涉案物品和涉案价值，但系单一证据，且远远高于被告人供述的销赃价格，从有利于被告人的角度出发，只能采信被告人之供述。被告人崔XX供述三次盗窃后的出卖从分别为6300元、10200元、12800元共计31000元，被告人李XX供述三次盗窃后其分别以7500元、10000元、11500元共计29000元之价收购，从有利于被告人的角度，涉案总金额当以约29000元认定为宜。
原判认为，被告人罗XX明知他人在实施盗窃，先后三次帮助拉运、收购赃物铜精粉，属于事前通谋的盗窃共犯，且涉案价值约29000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，从本案的犯罪预谋、犯罪实施等方面分析，被告人罗XX在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当依法从轻或减轻处罚。被告人罗XX案发后退赔被害方部分经济损失，可酌情从轻处罚。综上，对被告人罗XX从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：被告人罗XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）罗XX的上诉理由、上诉人退赃1200元，不是3200元。未参与出售铜精粉，未分赃。上诉人只是跟车做伴，未参与盗窃。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实与一审相同。
上诉人罗XX在上诉中提出只是跟车做伴，未参与盗窃，未销售。经审查，同案李XX在侦查期间的供述供认了罗XX认识郭XX，并对其说郭XX准备偷刁泉铜矿的铜粉，让其一起去该矿买郭XX偷的铜粉，并供认了去该矿拉运铜粉予以收购并销售的事实。与同案人李XX、崔XX供认的郭XX事先已与罗XX、李XX联系好收购铜精粉，三次偷铜精粉都由罗XX、李XX开车拉运的事实能够互相印证，与同案人郭XX所供认的第三次偷铜精粉发现车是李XX开车，还有罗XX的事实亦能印证一致，与上诉人罗XX在侦查期间供认的三个晚上12点以后李XX叫其往县城送铜粉销售的事实亦能予以印证，且有同案郭XX、崔XX辨认上诉人罗XX的笔录予以佐证。上述证据足以认定上诉人罗XX在崔XX、郭XX、李XX、邓X等人偷铜粉之前，已商量好由罗XX、李XX拉运收购，并三次拉运收购而后销售的事实，故上诉人罗XX的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人罗XX上诉中还提出退赃1200元，不是3200元。经审查，山西省刁泉银铜矿业有限公司于2012年5月8日出具的证明证实罗XX退还该公司3200元。故上诉人罗XX该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗XX明知他人准备盗窃，而同意拉运铜精粉，并三次拉运收购盗窃的铜精粉，系事前通谋的盗窃共犯，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，原判定罪准确。原判依据上诉人罗XX的盗窃数额、从犯、退赔等情节所作量刑适当，原判决应予维持，出庭检察员的意见，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二0一四年元月十五日
书 记 员 闫利斌