福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第294号
上诉人（原审原告）李钦铭，男，1959年11月27日出生，汉族，居民。
委托代理人谌光华，福建君来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社。
法定代表人王传福，该社社长。
委托代理人何万林，福建天长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）游秋旺，男，1973年9月11日出生，汉族，农民。
委托代理人张起钻，福建明经律师事务所律师。
上诉人李钦铭因与被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社、游秋旺提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人李钦铭不服明溪县人民法院（2013）明民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李钦铭委托代理人谌光华、被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社委托代理人何万林、被上诉人游秋旺及委托代理人张起钻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月7日，明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社（以下简称兴盛合作社）与游秋旺签订协议书一份，约定由游秋旺承揽兴盛合作社位于明溪县连厝村大塘库的鸡舍彩钢瓦屋面安装工作。2012年7月26日17时20分许，李钦铭受游秋旺的雇佣在安装兴盛合作社的鸡舍彩钢瓦屋面时，不慎从屋面掉下，致使李钦铭受伤，李钦铭先后被送往明溪县医院、三明市第一医院治疗。事故发生后，游秋旺已向李钦铭支付了11000元（币种为人民币，下同）赔偿款。因李钦铭与兴盛合作社、游秋旺未能就赔偿的相关事宜协商一致，从而引起本案诉讼。
另查明，2013年8月6日，明溪县人民法院委托福建恒正司法鉴定所对李钦铭的伤残程度、护理依赖程度及因果关系进行鉴定。2013年8月12日，该鉴定所出具恒正司法鉴定所（2013）临鉴字第0382号《司法鉴定意见书》，鉴定李钦铭的损伤评定为一级伤残，李钦铭的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，李钦铭T7椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄、颈髓、胸髓损伤并双下肢全瘫，与这次高处坠落有直接因果关系。
关于李钦铭主张的损失项目及其数额，原判根据所采信的证据以及查明的事实作如下认定：
1、伤残赔偿金和精神抚慰金。
原判认为，李钦铭系城镇居民，其残疾赔偿金应按2013年福建省城镇居民人均可支配收入计算，为每年28055元按20年计算为561100元。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，确定精神损害抚慰金的数额，应当根据精神损害赔偿具有抚慰性、补偿性的特点，并结合当地人均工资收入等现状综合考虑，本案中，李钦铭因本次受伤导致一级伤残，需终身使用辅助器具，给李钦铭造成精神上的痛苦是显而易见的，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款确定的参考因素，酌情确定为30000元。
2、医疗费。
原判认为，李钦铭在明溪县医院门诊费用清单为1960.66元，三明市第一医院住院费用汇总清单为88115.87元，故李钦铭的医疗费用为90076.53元。
3、住院期间的护理费。
原判认为，在三明市第一医院的医嘱单中有要求留伴两人，并结合李钦铭伤情的实际护理需要，可认定李钦铭需两人护理，故对李钦铭主张的护理费为每人100元，两人护理34天，共计6800元予以认可。
4、住院伙食补助费。
原判认为，按照三明地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，李钦铭主张每天30元，按34天计算为1020元，符合法律规定，予以认可。
5、营养费。
原判认为，李钦铭虽未能提供医疗机构意见的证明，但此次受伤实际造成了李钦铭身体的损害，根据李钦铭的受害情况及实际需要，酌情确定为1000元。
6、交通费。
原判认为，根据李钦铭及其必要的陪护人员因就医或转院治疗需发生的费用计算，结合李钦铭的就医地点、时间、人数、次数，根据实际需要酌情确定为500元。
7、被扶养人生活费。
原判认为，李钦铭的父母有6名子女，结合李钦铭的丧失劳动能力程度及其父母的实际年龄，以2013年福建省城镇居民人均消费性支出标准计算，确定被扶养人生活费为40284.8元。
8、残疾辅助器具费。
原判认为，根据李钦铭的伤情及今后对生活自助器具的实际需要，李钦铭主张购买轮椅、防褥疮垫的费用为1220元，予以支持。
9、出院后的护理费。
原判认为，李钦铭出院以后可由其家人护理，结合福建恒正司法鉴定所出具的鉴定意见及人身损害护理依赖程度评定，李钦铭系大部分护理依赖，其所需护理费用的比例为80%，根据李钦铭的年龄、健康状况等因素考虑其护理期限为20年，李钦铭未能举证证明护理人员有固定收入，也未能举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，则可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故李钦铭主张的护理费应按福建省2013年居民服务、修理和其它服务业的平均工资34547元计算，确定其护理费为552752元。
10、鉴定费。
原判认为，李钦铭主张的1400元系李钦铭为举证而实际支出的费用，应予以认可，对于重新鉴定所支出的2500元鉴定费，亦予以认可，合计3900元。
综上，李钦铭因本次事故所造成的损失为医疗费90076.53元、住院期间的护理费6800元、住院伙食补助费1020元、营养费1000元、交通费500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）601384.8元、精神损害抚慰金30000元、残疾辅助器具费1220元、出院后的护理费552752元、鉴定费3900元，合计1288653.33元。
原判认为，李钦铭在游秋旺组织的工作队中从事安装工作，由游秋旺为其提供工作机会，指派工作任务，在游秋旺的指导和监督下提供劳务，并由游秋旺支付劳动报酬给李钦铭，李钦铭与游秋旺之间符合雇佣关系的法律特征。兴盛合作社与游秋旺约定由兴盛合作社提供耗材、辅材，游秋旺按照兴盛合作社的定作要求为其安装彩钢瓦屋面，游秋旺自备专业安装工具，通过一定专业技术完成符合要求的工作成果，由兴盛合作社按完成工作成果的情况阶段性支付劳动报酬给游秋旺，兴盛合作社与游秋旺之间系加工承揽法律关系。李钦铭在游秋旺雇佣期间受伤，事实清楚，游秋旺作为雇主，未提供任何的安全设施，亦未采取相应的安全预防措施，仍指示李钦铭到彩钢瓦屋面作业，导致本起事故的发生，应对李钦铭的损失承担主要赔偿责任。李钦铭作为雇员，接受游秋旺的指示到彩钢瓦屋面上从事高处作业时，应当预见到缺乏安全保护的高空作业有一定的危险性，而其轻信能够避免，其行为具有疏忽大意的过失，同时，李钦铭未采取任何的安全措施，对自己的个人安全未尽到注意义务，导致本起事故的发生，也应对自己的过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。兴盛合作社在明知游秋旺不具有专业技术执业资格证的情况下，仍将其鸡舍彩钢瓦屋面安装工作交由游秋旺承揽，兴盛合作社作为定作人未选任具有相应资质的承揽人，对本案事故的发生有一定的过失，也应承担相应的赔偿责任。经综合考虑，原判确定李钦铭对其自身损失承担30%的责任，游秋旺承担55%的赔偿责任，兴盛合作社承担15%的赔偿责任。本案中李钦铭的损失总额为1288653.33元，游秋旺应赔偿李钦铭708759.33元，明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社应赔偿李钦铭193298元，剩余损失应由李钦铭自行承担。李钦铭因本次受伤导致一级伤残，今后需继续治疗，但其继续治疗的费用尚未发生，因此李钦铭主张后续治疗费待实际发生时另行主张，于法有据，应予以支持。综上，对李钦铭诉讼请求中的合理诉求，予以支持，对兴盛合作社、游秋旺辩解合理部分，亦予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告游秋旺应赔偿原告李钦铭的各项损失708759.33元，扣除被告游秋旺已支付的11000元，还应向原告李钦铭支付697759.33元；二、被告明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社应赔偿原告李钦铭的各项损失193298元，扣除被告明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社已支付的2500元，还应向原告李钦铭支付190798元；三、上述款项应于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告李钦铭的其他诉讼请求。案件受理费16584元，由原告李钦铭负担4975.2元，由被告游秋旺负担9121.2元，由被告明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社负担2487.6元。
上诉人李钦铭不服上述判决，其上诉称，一、两被上诉人之间签订的合同是建设工程施工合同，而非承揽合同，原判决认定事实不清。1、两被上诉人于2011年7月7日签订一份厂房施工协议书：施工内容为包工不包料（安装钢结构厂房），施工地点为明溪县瀚仙镇连厝村大唐库（兴盛合作社厂房），工资结算是按工程进度预付工资，最终按实际工程量进行结算。被上诉人游秋旺没有安装钢结构厂房的资质；2、被上诉人兴盛合作社所建厂房属不动产，故其与被上诉人签订的是建设工程施工合同，而非承揽合同。3、《中华人民共和国建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，兴盛合作社所建钢结构厂房需由三级以上资质企业才能承包，故两被告签订的施工协议应属建设工程合同。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，两被上诉人应当承担连带赔偿全部责任，原判决适用法律错误。三、本起案件在一审时李钦铭是以一级伤残计算损失，后两被上诉人在案件审理过程中提出重新鉴定，鉴定结论上诉人所受伤残还是一级伤残，重新鉴定费用不应由上诉人承担。请求二审法院撤销明溪县人民法院（2013）明民初字第541号民事判决书；判令被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社、被上诉人游秋旺对上诉人的各项损失一共1288653.33元承担连带责任；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人兴盛合作社答辩称，一、两被上诉人之间签订的是承揽合同，上诉人认为不是承揽合同的理由不能成立，从游秋旺与兴盛合作社之间签订的协议内容，符合合同法关于承揽合同的规定，上诉人以本案合同标的是不动产来否定是承揽合同和将游秋旺有无资质来推翻两被上诉人之间的承揽合同为理由，是对法律规定的片面理解。上诉人认为由两被上诉人承担连带责任缺乏法律依据，上诉人与游秋旺之间是雇用关系，而基于承揽关系的定作方兴盛合作社不应在他们之间的雇用关系中承担连带责任。二、1、被上诉人游秋旺的答辩意见没有事实和法律依据不能成立。游秋旺认为兴盛合作社与他签订的协议是雇佣协议，兴盛合作社不能认同，应为承揽合同性质。2、兴盛合作社没有与上诉人发生任何法律关系，上诉人是与游秋旺形成雇用关系，兴盛合作社没有义务承担安全责任，在两个被上诉人签订的协议中约定所有的责任是由游秋旺承担的。另彩钢瓦的新旧与本案没有直接关系，上诉人与游秋旺均没有提供上诉人的受伤是因为旧彩钢瓦的原因造成的证据，故上诉人受伤不是因为彩钢瓦是旧的原因导致的。3、游秋旺认为是在兴盛合作社的管理指示下开展工作与事实不符，游秋旺雇佣的工人不受兴盛合作社的管理与指挥，他们是独立完成自己的工作，二者之间没有依附和从属关系，兴盛合作社只是依据他们的劳动成果支付报酬。三、兴盛合作社认为原审判决事实清楚，适用法律正确。
被上诉人游秋旺答辩称，一、一审法院认定答辩人与兴盛合作社系加工承揽法律关系，事实不清，适用法律错误。答辩人与兴盛合作社于2011年7月7日签订的《协议书》是提供劳务的雇佣协议，答辩人根据该协议在现场提供安装劳务，实际履行的只是自己的劳务。上诉人李钦铭是兴盛合作社为了赶工期，让答辩人叫来帮工的，其雇主是兴盛合作社。因此，答辩人和上诉人李钦铭与兴盛合作社为雇用关系。二、一审法院判决答辩人对上诉人的损失承担主要赔偿责任，事实不清，适用法律错误。答辩人和上诉人李钦铭与兴盛合作社都系雇用关系，而作为雇主的兴盛合作社没有为雇员提供相应的安全生产条件，也没有采取安全防范措施，甚至还提供旧的彩钢瓦要求雇员在高空进行安装。因此，本案兴盛合作社对上诉人李钦铭的人身伤害损失应承担全部的赔偿责任。三、一审法院判决确定的上诉人李钦铭定残后的生活护理费由被上诉人一次性支付，答辩人请求二审法院变更为以定期金的方式给付。
经二审审理，对原判认定的事实，除了上诉人李钦铭对承揽关系及被上诉人游秋旺对雇用关系、被上诉人游秋旺、被上诉人兴盛合作社对被抚养人生活费和出院后护理费提出异议外，对其余事实均没有异议，对没有异议的事实本院予以确认。
本案在二审中涉及的主要焦点是：上诉人李钦铭的损失承担问题。本院根据到庭双方当事人陈述及双方举证情况，评判如下：
上诉人李钦铭认为，两被上诉人签订的应是建筑工程合同，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，两被上诉人应承担连带赔偿责任。
被上诉人兴盛合作社认为，两被上诉人签订的应是承揽合同，被上诉人游秋旺与上诉人李钦铭系雇用关系，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，定作人兴盛合作社对上诉人李钦旺的损失不承担责任。
被上诉人游秋旺认为，其与被上诉人兴盛合作社形成的是安装劳务关系，上诉人李钦铭亦与兴盛合作社形成雇用关系，故对李钦铭的损失应由兴盛合作社承担，其不承担赔偿责任。
本院认为，1、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同与承揽合同一样，在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同，但其工作任务是工程建设，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，包括工程项目的勘察、设计和施工成果。这也是建设工程合同不同于承揽合同的主要特征。本案中，根据被上诉人兴盛合作社与被上诉人游秋旺签订的《协议书》中约定的内容，及双方当事人的陈述证实，被上诉人游秋旺根据兴盛合作社的设计图定作鸡舍屋面钢架，并安装彩钢瓦，不包括土建、水电、墙面部分，并由兴盛合作社提供耗材、辅材，游秋旺自备专业安装工具，独立完成彩钢瓦屋面的安装。按照协议，由兴盛合作社按完成工作成果的情况阶段性支付劳动报酬给游秋旺。根据上述事实，兴盛合作社与游秋旺之间符合承揽合同法律特征，双方之间形成承揽合同关系。
2、从被上诉人兴盛合作社与被上诉人游秋旺签订《协议书》证实，兴盛合作社要求的是游秋旺的工作成果而非工作过程，游秋旺必须在规定的期限内，完成鸡舍屋面彩钢瓦的安装，协议中也没有对工作过程的任何要求。从双方的关系上来看，兴盛合作社与游秋旺没有从属关系，游秋旺在工作过程中不用接受兴盛合作社的指挥与控制，游秋旺以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作成果即可。从工作时间上来说，兴盛合作社只要求游秋旺在规定期限内完成工作成果，但没有给游秋旺指定具体的工作时间，工作时间的安排相对自由，从上述事实可以确定，兴盛合作社与游秋旺签订的是承揽合同，形成承揽合同关系，而非雇用关系。
3、上诉人李钦铭在被上诉人游秋旺组织的工作队中从事安装工作，由游秋旺为其提供工作机会，指派工作任务，在游秋旺的指导和监督下提供劳务，并由游秋旺支付劳动报酬，上述事实可以确定李钦铭与游秋旺之间形成雇用关系。
综上，被上诉人游秋旺作为雇主，指示上诉人李钦铭到彩钢瓦屋面作业时，应提供安全设施和采取相应的安全预防措施，保护雇员的人身安全，故游秋旺对本起事故的发生应承担主要赔偿责任。上诉人李钦铭作为雇员，接受游秋旺的指示到彩钢瓦屋面上从事高空作业时，应当预见到缺乏安全保护的高空作业有一定的危险性，却未采取任何的安全措施，对自己的个人安全未尽到注意义务，对本起事故的发生也应承担相应的责任。兴盛合作社在明知游秋旺不具有专业技术执业资格证的情况下，仍将其鸡舍彩钢瓦屋面安装工作交由游秋旺承揽，兴盛合作社作为定作人未选任具有相应资质的承揽人，对本案事故的发生有一定的过失，也应承担相应的赔偿责任。原判确定李钦铭对其自身损失承担30%的责任，游秋旺承担55%的赔偿责任，兴盛合作社承担15%的赔偿责任，并无不当。上诉人提出由二被上诉人承担连带赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予采纳。被上诉人游秋旺提出其不承担责任的意见亦不能成立，本院不予采纳。被上诉人兴盛合作社对被抚养人生活费用提出异议，被上诉人游秋旺对出院后护理费提出异议，因上诉人李钦铭系城镇居民，故原判按城镇居民标准计算被抚养人生活费用，按照2013年居民服务、修理和其它服务业的平均工资计算出院后护理费并无不当，二被上诉人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李钦旺提出重新鉴定费用，其不应承担的意见，经查，在一审审理期间，被上诉人兴盛合作社对李钦铭的伤残等级提出重新鉴定，经重新鉴定，李钦铭的伤残等级为一级，与李钦铭提供的鉴定等级一致，故该鉴定费用应由兴盛合作社承担，上诉人李钦铭提出的该上诉主张合理，本院予以采纳，原判认定上诉人李钦铭对重新鉴定费用承担30%的责任不当，应予以纠正。本案中李钦铭的损失总额为1288653.33元，游秋旺应赔偿李钦铭707384.33元，兴盛合作社应赔偿李钦铭195423元，其余损失应由李钦铭自行承担。被上诉人游秋旺提出请求二审法院予以变更为以定期金的方式给付的意见，因其未提供相应的担保，不符合定期金方式给付的条件，该意见本院不予采纳。
本院认为，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人李钦铭提出要求被上诉人兴盛合作社与被上诉人游秋旺承担连带赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予采纳，提出其不应承担被上诉人兴盛合作社要求重新鉴定的费用的上诉主张合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持明溪县人民法院（2013）明民初字第541号民事判决第三、四项，即上述款项应于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告李钦铭的其他诉讼请求。
二、变更明溪县人民法院（2013）明民初字第541号民事判决第一项，即“被告游秋旺应赔偿原告李钦铭的各项损失708759.33元，扣除被告游秋旺已支付的11000元，还应向原告李钦铭支付697759.33元”为：被上诉人游秋旺应赔偿上诉人李钦铭的各项损失为707384.33元，扣除被上诉人游秋旺已支付的11000元，还应向上诉人李钦铭支付696384.33元。
三、变更明溪县人民法院（2013）明民初字第541号民事判决第一项，即“被告明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社应赔偿原告李钦铭的各项损失193298元，扣除被告明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社已支付的2500元，还应向原告李钦铭支付190798元”为：被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社应赔偿上诉人李钦铭的各项损失为195423元，扣除被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社已支付的2500元，还应向上诉人李钦铭支付192923元。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16584元，由上诉人李钦铭负担9121.2元，由被上诉人游秋旺负担4975.2元，由被上诉人明溪县兴盛蛋鸡养殖专业合作社负担2487.6元。一审案件受理费用按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 林 广 伦
代理审判员 贲 丹 丹
二〇一四年五月十一日
书 记 员 张春莲（代）
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。