山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁03刑终128号
抗诉机关山东省沂源县人民检察院。
原审被告人刘新玲，女，1962年7月13日出生于山东省淄博市博山区，汉族，大学文化，原山东省淄博市京剧院院长，住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2016年5月30日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年7月29日被取保候审。
辩护人李跃、邱英轩，山东全正律师事务所律师。
山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人刘新玲犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一七年四月二十八日作出（2017）鲁0323刑初1号刑事判决。宣判后，沂源县人民检察院提起抗诉，原审被告人刘新玲服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员杨刚、高树娜出庭履行职务，原审被告人刘新玲及其辩护人李跃、邱英轩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）受贿犯罪事实
淄博市京剧院是淄博市文化广电新闻出版局（以下简称“文广局”）下属副县级差额事业单位。2008年8月份，被告人刘新玲担任淄博市京剧院院长职务，主持该院全面工作。2012年8月13日，淄博市京剧院与广州市珠江灯光科技有限公司（以下简称“广州珠江公司”）签订购销合同，购买该公司灯光设备，合同总价值人民币84.52万元。合同履行完毕后，2013年12月份，被告人刘新玲通过他人银行转账的方式，收受该公司11万元回扣款，并将该款项用于支付个人购房定金与购买“活钱宝”理财产品等归其个人所有。
案发后，2016年11月2日，被告人刘新玲的近亲属向沂源县检察院上缴涉案赃款人民币110000元。
上述事实，有证人邱某、洪东明、白智勇、赖卫红、张春燕、陆国康等人的证言；指定管辖决定书、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、延长羁押期限意见书、批准延长羁押期限决定书等强制措施文书、扣押决定书、扣押清单、淄博市京剧院明细账、记账凭证、增值税普通发票、电汇凭单、户籍证明、淄博市公安局张店分局西六路派出所证明材料、淄博市市属事业单位机构编制历史沿革资料、淄博市文广局证明、淄博市京剧院组织机构代码证、干部任免审批表、淄博市文广局（2011）41号文件、淄博市人民政府（2011）10号任免通知、淄博市文化局（2004）18号文件、淄博市京剧院（2013）10号、淄博市委组织部（2013）77号文件、购销合同、账户明细、广州珠江公司记账凭证及增值税普通发票复印件等书证；被告人刘新玲供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
（二）贪污犯罪事实。
2012年8月17日，淄博市京剧院与山东安恒利音响有限公司（以下简称“山东安恒利公司”）签订采购合同，被告人刘新玲利用担任淄博市京剧院院长的职务便利，在签订和履行采购音响设备合同过程中，以处理单位支出为由，要求山东安恒利公司虚开音响设备价款返还方式，套取公款33.3万元。该款收到后，2013年1月31日存入本单位会计邱某个人账户由邱某保管。2013年2月4日被告人刘新玲以需走访为由，安排邱某向其个人账户转账10万元，同年2月18日再次以走访用款为由转入其个人账户5万元。2013年9月30日，被告人刘新玲将该账户取现转入其个人建行账户，2015年3月28日，被告人刘新玲从个人建行账户转出支付购买威海卓达房地产开发有限公司房产其个人房款。
另查明，第十届中国艺术节（简称“十艺节”）期间，2013年春节前后，淄博市京剧院为争取《诗杰王勃》剧目入选，被告人刘新玲曾去北京走访过有关专家、领导、评委及去省文化厅走访过有关人员。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人彭某（淄博市京剧院音响师）证实：2012年8月17日我代表淄博市京剧院与山东安恒利公司冯某，签订音响购销合同，虚开358600元（包含虚开的33.3万元和25600元税金），是因京剧院一些不好处理费用，第一次山东安恒利公司返回18.3万元，用我哥彭大明银行账户接收，刘新玲安排将其中15万元现金与邱某去存入到邱某工行银行卡，剩余3.3万元用于音响设备维修及购买线材。
（2）证人冯某、王某1、段某均证实：山东安恒利公司与淄博市京剧院在“十艺节”期间做过业务，从我们公司走了笔账虚出来33.3万元的费用，这些钱我们分三次返还给淄博市京剧院。
（3）证人邱某证实：2013年1月31日刘新玲在办公室让我将15万元钱存入我办的工行银行卡中，于同年2月4日、2月18日刘新玲又让我把工行银行卡10万元、5万元钱分别转到尾号为9744刘新玲的银行卡中，当时均称走访用。
（4）证人李某（原淄博市文广局局长）证实：“十艺节”由国家文化部与山东省人民政府共同主办，2011年下半年省政府成立组委会、执委会，淄博市也成立了组委会，办公室设在市文广局，2012年市组委会改为筹委会，2013年9月过渡为“十艺节”淄博市执委会，期间未与刘新玲到北京走访相关领导和专家评委，也从来没有给有关领导、北京的专家评委送过钱物，只是与有关评委见面、打电话、发短信时在工作方面予以关照，但对走访送现金一事予以否认。
（5）证人王某2、孟某（系淄博市京剧院副院长，辩护人提供）均证实：为了《诗杰王勃》入围“十艺节”剧目，刘新玲曾在2013年春节前到北京走访专家，在2013年农历正月份曾到山东省走访相关领导和专家，二次走访花销费用数额不详。
（6）证人沈某1（市文广局局长李某的司机）证实：淄博市京剧院曾为“十艺节”剧目及演出，因找导演、拜访有关领导、邀请专家、评委，我与李某多次去过北京，且刘新玲都跟着一起去过，且在2012年底、2013年初因为淄博市京剧院《诗杰王勃》入围“十艺节”又一起到北京拜访过一次专家、评委，曾给专家送过瓷器等礼品。
2、书证
（1）银行账户明细，证实2013年2月4日、2月18日刘新玲尾号9744账户分别收到邱某工行账户转入10万元与5万元，同年9月30日该账户取现152716元，同日存入刘新玲新开户尾号0533账户152716元，2015年3月27日转账存入至刘新玲尾号4841建行账户308939.69元，同日尾号0533账户销户，2015年3月28日尾号4841账户分两次支付威海卓达房地产有限公司50万与10万元房款。
（2）书证购房合同，证实被告人刘新玲于2015年3月8日购买威海卓达房地产有限公司房产一套房款总计856005元。
（3）2016.6.30检察机关扣押清点被告人刘新玲家保险柜，其保险柜中存放现金人民币18.6万元。
3、被告人刘新玲供述与辩解，其在侦查与庭审阶段均辩称当时因举办“十艺节”，淄博市京剧院为争取《诗杰王勃》剧目入选，市文广局李某局长决定走访北京的专家、领导、评委与省文化厅有关领导。其用10万元现金于2012年底到北京走访专家评委、领导，2013年春节刚上班又同李某局长、司机小沈到山东省委宣传部、山东省文化厅走访共花费5万余元。
原审法院认为，被告人刘新玲身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定收受回扣款，数额较大，归个人所有，其行为已构成受贿罪。但指控被告人刘新玲非法占有15万元，因案件事实不清、证据不足，不予认定。被告人刘新玲如实供述自己受贿罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人刘新玲主动退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，以受贿罪判处被告人刘新玲有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；对被告人刘新玲受贿赃款人民币十一万元，依法予以追缴，上缴国库。
沂源县人民检察院的抗诉意见：被告人刘新玲通过虚报冒领的方式骗取单位公款15万元，先后使用三张银行卡进行转款，并在使用该款购买个人房产前将转账账户销户，反映出其主观上具有非法占有故意。且被告人刘新玲用自己的钱走访后又骗取15万元公款归还自己的辩解已有李某、沈某1等证人证言予以否定，不能成立。综上，一审判决以不能排除被告人刘新玲具有走访情形的可能性和合理怀疑为由未认定贪污罪事实，系认定事实错误。
淄博市人民检察院出庭检察员当庭发表意见，以一审判决以不能排除原审被告人刘新玲具有走访情形的可能性或合理怀疑为由未认定贪污事实，系认定事实错误为由支持沂源县人民检察院的抗诉意见。
二审期间，淄博市人民检察院提供如下证据：
1、证人李某证实：“十艺节”期间，我与原审被告人刘新玲一起到北京、济南走访过领导、专家，带的土特产，送钱的事，刘新玲没有和我汇报过，也没有当着我的面给过。
2、证人沈某2证实：曾开车与李某、刘新玲多次到北京、济南走访，给领导、专家送工艺品、陶瓷之类的礼品，由文广新局结账报销，没有直接见到或者听他们说过给专家送过钱。
3、邱某证实：“十艺节”期间的费用进行了下账处理，包括找专家、评委等支出的费用。
4、“十艺节”期间第十届艺术节淄博市筹备委员会办公室、淄博京剧院支出相关账目和凭证等证据。
二审审理查明的事实和其他证据与一审一致。
对抗诉机关所提“一审判决以不能排除被告人刘新玲具有走访情形的可能性和合理怀疑为由未认定贪污罪事实，系认定事实错误”的抗诉理由，经查，原审被告人刘新玲供述：淄博市京剧院在2012年至2013年举办“十艺节”期间，确为争取《诗杰王勃》剧目入选而进行过走访；且其先支取个人资金15万用于走访活动，事后将其单位小金库的15万通过其单位会计邱某转账至其个人账户。该供述稳定，且与证人邱某、李某、沈某2等人的证言，原审被告人刘新玲银行账户明细等证据能够相互印证，不能排除原审被告人刘新玲因本单位“十艺节”入围剧目，而走访专家、评委支付资金的可能性，认定原审被告人刘新玲贪污15万元，缺乏充分证据。故对该抗诉理由，不予支持。
本院认为，原审被告人刘新玲身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定收受回扣款归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人刘新玲认罪态度较好、积极退赃，可酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭晓伯
审判员 吴 波
审判员 王良春
二〇一七年九月二十七日
书记员 周帅先