襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂樊城民三初字第00077号原告湖北裕景担保有限公司。住所地：襄阳市樊城区大庆东路22号。法定代表人何易恒，该公司董事长。委托代理人陈爱兵、郭金梅，该公司员工（一般授权代理）。被告夏经鹏。被告卜红丽（系夏经鹏之妻）。被告湖北帮农融资担保有限公司。住所地：襄阳市高新区长虹北路民发天地8-103号。法定代表人史桂升，该公司总经理。被告史桂升。以上两被告共同委托代理人张国平，李蕊，湖北长久律师事务所律师（一般授权代理）。被告孙静。原告湖北裕景担保有限公司（以下简称裕景担保公司）与被告夏经鹏、卜红丽、湖北帮农融资担保有限公司（以下简称帮农担保公司）、史桂升、孙静追偿权纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成由审判员张剑林担任审判长，审判员李明军、代理审判员王倩参加评议的合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告裕景担保公司的委托代理人陈爱兵、郭金梅、被告夏经鹏、被告史桂升、帮农担保公司的委托代理人张国平到庭参加诉讼，被告卜红丽、孙静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告裕景担保公司诉称：2013年10月12日，被告夏经鹏以襄阳市高新区鹏丽圣心糖酒商行（个体工商户）的名义，向湖北银行襄阳分行申请300万元流动资金贷款，由原告为该笔贷款提供担保，原告与湖北银行襄阳分行签订了保证合同，同时与被告夏经鹏签订了担保合同。被告夏经鹏为保证全面履行义务，按照合同约定向原告提供反担保，其中被告夏经鹏、卜红丽将位于襄阳市樊城区春园东路华立凤凰城的一套住宅抵押给原告，被告夏经鹏、卜红丽、帮农担保公司、史桂升、孙静向原告提供连带责任保证。以上被告与原告签订了抵押合同及保证合同。该笔贷款到期后，被告夏经鹏未能按期还款，原告依约向湖北银行襄阳分行代偿。因向各被告追偿无果，故诉至法院，要求判令：1、被告夏经鹏偿还原告代偿本息2924128.57元；2、被告夏经鹏向原告支付的履约保证金不予退还并向原告支付贷款金额10%的违约金；3、被告夏经鹏向原告支付利息（自2015年1月8日起按照同期人民银行贷款利率四倍计算至偿清之日止）；4、被告卜红丽、帮农担保公司、史桂升、孙静对以上债务承担连带清偿责任；5、依法拍卖、变卖被告夏经鹏、卜红丽抵押至原告的房屋，原告对于拍卖后的价款享有优先受偿权；6、以上被告承担本案一切诉讼费用。庭审中，原告裕景担保公司自愿放弃第5项诉讼请求。被告夏经鹏辩称：1、其已向银行偿还17万元，后债权抵偿20万元，并向裕景担保公司缴纳60万元保证金，共计97万元应予以扣除；2、违约金约定过高，请法院依法核减。被告帮农担保公司辩称：1、帮农担保公司提供的担保无效，应当免除帮农担保公司的保证责任；2、裕景担保公司诉请的数额过高，同实际不符。夏经鹏已向银行偿还借款17万元，债权抵偿20万元应予以扣除，夏经鹏先期支付的60万元保证金应当冲抵借款，裕景担保公司同时请求支付10%的违约金和代偿利息不符合法律规定，只能择一请求，且违约金过高，请法院核减；3、即使帮农担保公司承担保证责任，保证范围数额应当扣减被告夏经鹏、卜红丽抵押的房产价值金额；4、如果判决帮农担保公司承担保证责任，请求法院在判决中明确保证人的追偿权。被告史桂升辩称意见除第1条外同上。被告卜红丽、孙静未答辩，也未向本院提交证据。经审理查明：2013年9月22日，裕景担保公司与襄阳市高新区鹏丽圣心糖酒商行（以下简称鹏丽商行）签订《委托担保合同》，合同主要约定，裕景担保公司同意为鹏丽商行贷款300万元向湖北银行股份有限公司襄阳分行（以下简称湖北银行襄阳分行）提供担保，担保额度以裕景担保公司与湖北银行襄阳分行签订的《保证合同》约定为准，裕景担保公司愿就上述贷款本息（含逾期利息、罚息、违约金等）实际损失的100%，为鹏丽商行向湖北银行襄阳分行提供担保。保证期间为鹏丽商行与湖北银行襄阳分行签订的《借款合同》中约定的主债务履行期届满之日起6个月，保证方式为在保证范围内承担连带清偿责任。裕景担保公司按照合同约定履行担保义务代鹏丽商行清偿债务后，有权要求鹏丽商行归还裕景担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失。鹏丽商行违约，所交纳的履约保证金不予退还，同时应按合同约定的担保金额的10%向裕景担保公司支付违约金。裕景担保公司担保的主债务到期，鹏丽商行不能按照约定还本付息，造成裕景担保公司代偿的，自代偿之日起，每天按代偿金额的万分之十支付资金占用费。同日，夏经鹏、卜红丽与裕景担保公司签订《反担保合同》，合同主要约定，为确保借款人鹏丽商行与湖北银行襄阳分行签订的借款合同的履行，就裕景担保公司为借款人提供的担保，夏经鹏、卜红丽愿意进行反担保，担保范围为裕景担保公司对借款合同所承担的全部担保责任，主要包括借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，担保方式为连带责任担保，担保期限为借款人将各项费用全部清偿之日止。史桂升、孙静、夏经鹏、卜红丽并向裕景担保公司出具承诺函，承诺愿意对借款人的贷款向裕景担保公司承担连带责任反担保，并承诺先行代偿，反担保的范围包括但不限于贷款本金、利息以及裕景担保公司因该借款人担保业务而发生的一切费用和损失，反担保期间自裕景担保公司代偿之日起两年。2013年9月23日，帮农担保公司通过股东会决议，经所有股东表决通过对鹏丽商行向湖北银行襄阳分行申请贷款提供反担保的决议。2013年9月29日，帮农担保公司与裕景担保公司签订《保证担保合同》，合同主要约定内容同上。2013年10月12日，鹏丽商行与湖北银行襄阳分行签订《流动资金借款合同》，约定借款人鹏丽商行向贷款人湖北银行襄阳分行借款人民币300万元，借款期限为12个月，本合同项下债务担保方式为由裕景担保公司提供连带责任保证担保，并签订相应的担保合同，本合同属于该担保合同项下的主合同。合同签订后，湖北银行襄阳分行向借款人鹏丽商行发放300万元借款。同日，裕景担保公司与湖北银行襄阳分行签订《保证合同》，合同主要约定，为担保鹏丽商行与湖北银行襄阳分行签订的流动资金借款合同项下债务的履行，裕景担保公司愿意向湖北银行襄阳分行提供保证，保证的范围包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证方式为连带责任保证，如果债务人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向湖北银行襄阳分行进行清偿，湖北银行襄阳分行有权要求裕景担保公司履行保证责任。保证期间为主债务履行期届满之日起2年。2015年1月5日，湖北银行襄阳分行向裕景担保公司出具《履行担保责任通知书》，要求裕景担保公司依据双方签订的《保证合同》承担连带担保责任。同日，湖北银行襄阳分行与裕景担保公司达成代偿协议，裕景担保公司同意湖北银行襄阳分行从其保证金中直接扣除鹏丽商行尚未归还的借款本金283万元及相应利息、罚息及复利，作为裕景担保公司上述担保债务的履行。2015年1月8日，湖北银行襄阳分行从裕景担保公司账户中扣划代偿款共计2924128.57元。因裕景担保公司要求各被告偿还欠款无果，引起本案纠纷。另查明：夏经鹏与卜红丽系夫妻关系。鹏丽商行系个体工商户，夏经鹏为该商行的经营者。再查明：夏经鹏在裕景担保公司代偿前已向裕景担保公司缴纳60万元保证金，并已向湖北银行襄阳分行偿还17万元借款。2015年1月14日，案外人襄阳市襄州区泰泓粮油收购部与鹏丽商行确认以下事实：裕景担保公司退襄阳市襄州区泰泓粮油收购部保证金30万元，经襄阳市襄州区泰泓粮油收购部同意，将其中20万元转给鹏丽商行（夏经鹏）偿还裕景担保公司湖北银行代偿款。同日，裕景担保公司收到该20万元，收款事由为偿还湖北银行贷款。本院认为：裕景担保公司与鹏丽商行签订的《委托担保合同》、夏经鹏、卜红丽与裕景担保公司签订的《反担保合同》、史桂升、孙静、夏经鹏、卜红丽向裕景担保公司出具的承诺函、帮农担保公司与裕景担保公司签订的《保证担保合同》、鹏丽商行与湖北银行襄阳分行签订的《流动资金借款合同》及裕景担保公司与湖北银行襄阳分行签订的《保证合同》均是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，均属有效合同，各方当事人均应按合同约定履行义务。本案中借款人为鹏丽商行，因鹏丽商行性质为个体工商户，夏经鹏系该商行的经营者，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，夏经鹏应为本案当事人，借款人实质为夏经鹏，其是承担法律责任的主体。夏经鹏由裕景担保公司担保与湖北银行襄阳分行签订流动资金借款合同，借款期限届满后，夏经鹏未按合同约定偿还借款，裕景担保公司基于保证责任代偿了夏经鹏的贷款本息，有权向夏经鹏追偿。夏经鹏应当依据双方签订的《委托担保合同》偿还裕景担保公司垫付款项并赔偿相关损失。因裕景担保公司在庭审中已明确表示放弃第五项诉讼请求，对此部分本院不再审查。史桂升、孙静、卜红丽应当依照其向裕景担保公司出具的承诺函，帮农担保公司应当依据其《保证担保合同》对裕景担保公司为夏经鹏借款提供的担保承担反担保责任。夏经鹏辩称，其已向银行偿还17万元，后债权抵偿20万元，并向裕景担保公司缴纳60万元保证金，共计97万元应予以扣除。经审查，裕景担保公司代偿额2924128.57元是以283万元为本金计算的，已扣除夏经鹏向银行偿还的17万元，故该17万元不应再次扣除。因案外人襄阳市襄州区泰泓粮油收购部与鹏丽商行协商一致将裕景担保公司退襄阳市襄州区泰泓粮油收购部保证金30万元，其中20万元转给鹏丽商行（夏经鹏）偿还裕景担保公司湖北银行代偿款，并得到裕景担保公司的认可，裕景担保公司于2015年1月14日收到该20万元，并在收据收款事由上注明偿还湖北银行贷款，故该20万元应予以扣减。夏经鹏向裕景担保公司交纳的60万元履约保证金，双方虽然在《委托担保合同》中约定若鹏丽商行违约，该保证金不予退还，但并未约定若裕景担保公司违约，应双倍返还保证金，故双方对该保证金的约定并非定金性质。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，以及第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，夏经鹏交纳的60万元保证金应当作为债权的担保，在其不履行债务时，裕景担保公司可以以该款优先受偿，故裕景担保公司请求不予退还保证金不应得到支持，该60万元保证金其已优先受偿，应从代偿款中予以扣减。裕景担保公司同时请求违约金和利息，因双方之间并未就按照同期银行贷款利率的四倍支付利息进行约定，故裕景担保公司利息请求没有依据，本院不予支持。根据裕景担保公司与鹏丽商行签订《委托担保合同》的相关约定，违约方需支付担保金额10%的违约金，被告辩称违约金过高请求法院核减，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，裕景担保公司作为守约方主要损失为借款人代偿所造成的利息损失，其并未提供证据证明存在其他损失，故本院根据被告提出法院依法核减违约金的请求，对违约金进行调整，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计算违约金（自2015年1月9日至2015年1月14日，以2324128.57元为基数；自2015年1月15日起以2124128.27元为基数计算）。帮农担保公司辩称，其提供的担保无效，应当免除其保证责任，因帮农担保公司针对鹏丽商行的借款提供反担保通过了股东会决议，也与裕景担保公司签订了保证合同，应当依照法律规定和合同约定承担保证责任，故该辩称理由不能成立，本院不予采纳。帮农担保公司辩称，即使其承担保证责任，保证范围数额应当扣减被告夏经鹏、卜红丽抵押的房产价值金额，因本案中，夏经鹏、卜红丽抵押的房产并未办理登记，根据担保法的相关规定，该抵押并未生效，故其应当依约在借款人借款金额范围内承担连带责任，该辩称理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条、第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告夏经鹏于本判决生效后十五日内向原告湖北裕景担保有限公司支付代偿款2124128.57元；二、被告夏经鹏于本判决生效后十五日内向原告湖北裕景担保有限公司支付违约金（自2015年1月9日至2015年1月14日，以2324128.57元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；自2015年1月15日起以2124128.27元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、被告卜红丽、湖北帮农融资担保有限公司、史桂升、孙静对上述债务承担连带清偿责任。在承担清偿责任后，有权向被告夏经鹏追偿。四、驳回原告湖北裕景担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，原告湖北裕景担保有限公司负担1500元，被告卜红丽、湖北帮农融资担保有限公司、史桂升、孙静负担13900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，按照不服一审判决部分请求的数额交纳案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17-451701040001338。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长张剑林审判员李明军代理审判员王倩二〇一五年五月二十二日书记员李喜凯