广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3209号
上诉人（原审原告）：义昌塑胶五金（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：朱光辉，董事长。
委托诉讼代理人：杨爱国，系广东君一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓伟贤，男，汉族，1985年9月13日出生，地址：广东省惠州市仲恺区。
委托诉讼代理人：蔡文杰、蔡泽恩，均系广东惠宏信律师事务所律师。
上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司、邓伟贤因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司的委托诉讼代理人杨爱国、上诉人邓伟贤的委托诉讼代理人蔡泽恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司上诉请求：依法撤销（2017）粤1302民初5731号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金人民币36962.89元。事实与理由：第一，一审认定上诉人对被上诉人的岗位调整不符合法律规定是错误的。被上诉人的岗位调整前后，工资待遇基本相当。上诉人对被上诉人进行岗位调整后，其工资待遇仅仅其中的职务津贴由原来的每月1100元调整为每月742元，两者仅仅相差358元，占其总工资比仅为9.2%，即被上诉人的岗位调整前后的工资待遇基本相当。粤高法（2012）284号文件仅要求用人单位对劳动者调整岗位后，劳动者的工资待遇基本相当即可。但一审法院即认定“并未维持被告的工资待遇不变”。基本相当并不等于待遇不变。第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违法法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”但本案中，双方一致确认：上诉人对被上诉人的工作岗位调整的时间是2016年7月25日，被上诉人一直工作至2017年3月10日。双方履行变更后的劳动合同已经远远超过1个月。因此，被上诉人再以此为由主张劳动合同变更无效并进而提出被迫辞职且要求上诉人支付经济补偿金，是不能支持的。第三，本案中，双方合同变更劳动的行为有两个：（1）2016年7月25日，被上诉人的工作岗位由组立组组长调整为组员；（2）2017年1月，被上诉人的职务津贴由每月1100元调整为每月742元。对第一个行为，因为是上诉人的生产经营需要，且当时对包括被上诉人在内的数名员工进行了岗位调整，且如上所述，该调整是上诉人行使用工自主权的行为，合法有效。并且，已经超过了司法解释四规定的一个月时间。被上诉人以此要求经济补偿金，没有法律依据。对第二个行为，也是符合待遇基本相当。被上诉人在仲裁过程中，也并未以上诉人对其降薪为由要求经济补偿金。第四，被上诉人在一审过程中，未提供任何证据证明其有权获得经济补偿金。庭审中，上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司补充一点上诉理由：根据2017年7月19日广东省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知（粤高法【2017】147号）第8点的规定，本案上诉人邓伟贤向公司解除劳动合同时未明确提出用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的被迫解出劳动合同的情形，在其离职后要求用人单位按第三十八条第一款要求赔偿经济补偿经的，不应予以支持。
上诉人邓伟贤上诉请求：改判（2017）粤1302民初5731号民事判决第一判项为：被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金人民币44744.55元（即每月3890.83元X11.5个月）。事实与理由：一审法院对本案被上诉人违反《劳动合同法》第三十五条、第三十八条的事实认定正确，但只判令被上诉人支付9.5个月的月平均工资作为对上诉人的解除劳动合同经济补偿属于适用法律错误。一、解除劳动合同经济补偿金的计算，应自上诉人入职时间起算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据前述规定，《劳动合同法》生效以前关于解除劳动合同经济补偿金的规定，应当按照《劳动合同法》生效之前的具体规定执行。我国《劳动法》第三十二条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动部于1995年颁发的《关于贯彻执行<中华人民和共和国劳动法>若干问题的意见》第40条规定：“劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。”按照前述规定，在劳动者解除劳动合同的情况下，用人单位除因《劳动法》第三十二条第（一）项的情况可以不支付经济补偿金的情况外，对于《劳动法》第三十二条第（二）、（三）项均应支付经济补偿。本案经劳动仲裁委及一审法院审理，均认定被上诉人未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，本案的情况应当适用上述法律条文。因此，根据上述《劳动合同法》第九十七条第三款、《劳动法》第三十二条、劳动部《关于贯彻执行<中华人民和共和国劳动法>若干问题的意见》第40条的规定，上诉人认为被上诉人应当支付的经济补偿自上诉人入职之日起计算；二、被上诉人应向上诉人支付的经济补偿为11.5个月的月平均工资之和。按照《劳动合同法》第九十七条第三款、《劳动法》第三十二条、劳动部《关于贯彻执行<中华人民和共和国劳动法>若干问题的意见》第40条的规定，被上诉人应当向上诉人支付的经济补偿依法应当自上诉人入职之日（即2015年12月27日）起算，并计算至2017年3月10日，按照《劳动合同法》第四十七条的规定、粤高法【2012】284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第31条“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均，不再以《劳动合同法》实行之日为界分段计算”以及第32条第（二）款“按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算”的规定，被上诉人应当向上诉人支付11.5个月的月平均工资作为经济补偿。一审只支持9.5个月的月平均工资作为经济补偿，属适用法律错误，应予以纠正。
原审原告义昌塑胶五金（惠州）有限公司向一审法院起诉称，被告于2005年12月入职原告处工作，原告一直按法律规定向被告支付了工资并与其签订了书面劳动合同。被告的工资结构为底薪、全勤奖、职务津贴、技术奖、住房津贴、伙食津贴。原告因生产经营的需要，经与被告协商，于2016年7月25日将被告的工作岗位由组立组组长调动为组员，并张贴了公告。被告的工作岗位变动，本应相应变动其职务津贴，但原告考虑到与被告的劳动合同期限至2016年12月31日才到期，原告就没有按被告的新工作岗位调整职务津贴。2016年12月份，原告要求被告续签劳动合同，被告以要求签订无固定期限为由拒绝续签劳动合同。2017年2月份，原告将被告的职务津贴调整为组员的职务津贴。被告于2017年3月10日向原告发出《解除劳动合同通知书》，其理由是“近日你司无故单方变更你司与本人签订的劳动合同，变更了本人的工作岗位，并安排本人负责本人无法完成的工作内容”。2017年3月23日，被告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付其未签订书面劳动合同的双倍工资6515.6元、支付其经济补偿金49952.6元、支付未结清工资5000元。被告要求原告支付经济补偿金的理由是：原告调整了被告的工作岗位、变更了被告的工作内容且未为其购买社保生育保险，被告根据《劳动合同法》第三十八条第一、三款的规定解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定要求原告支付其经济补偿金。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会以“惠仲劳人仲案字[2017]192-1号仲裁裁决书”裁决：自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿金44744.55元。原告认为：原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金44744.55元。理由是：第一，被告根据《劳动合同法》第三十八条第一、三款的规定解除劳动合同，其理由是不能成立的。首先，《劳动合同法》第三十八条全条文只有两款，并没有三款。据原告推断，被告所称的第一、三款应当是第一款的第一、三（项)。第一款的第一、三项的规定分别是“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。其次，原告对被告的岗位调整是符合法律规定的。(1)原告于2016年7月25日对被告的工作岗位进行调整，是原告依法行使用工自主权的行为，是合法有效的，且当时也与被告进行过协商，并进行了公告。被告也从即日一直上班至2017年3月9日，其行为也表明其接受原告对其工作岗位的调整。(2)原告对被告进行岗位调整后，其新岗位的工资待遇与原岗位的工资待遇相比，只是岗位津贴从1100元调整为742元，基本相当。（3)原告仅仅是将被告的工作岗位从组立组组长调整为组员，该调整也不具有侮辱性和惩罚性。因此，被告所称原告未按约定提供劳动条件是不能成立的。再次，原告有为被告缴纳养老、工伤、医疗等保险。因此，被告以第三项的规定为由提出解除劳动合同，也是不成立的。第二，“惠仲劳人仲案字[2017]192-1号仲裁裁决书”以原告对被告造成降薪为由，裁决要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，显然是错误的。因为：(1)被告已经在2017年3月10日以原告未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件及未依法为其缴纳社保为由解除劳动合同，因此，劳动合同已经在2017年3月10日解除。对同一个劳动合同，不可能解除两次。劳动仲裁部门在此之后以降职降薪为由要求原告支付被告解除劳动合同经济补偿金，显然不能成立。（2）政府相关部门或司法部门在处理民事纠纷中，基本原则是“不告不理”，本案中，被告并未以原告对其降薪为由要求经济补偿金，而该裁决书却在被告的诉请理由外进行裁决，显然违背了“不告不理”原则。第三，即使假定原告对被告的岗位调整不符合法律规定，那么，原告对被告支付的经济补偿金计算年限也应当从2008年1月1日起算，即只能计算9.5个月，金额为36962.89元。特向人民法院起诉，请求判决：1、判决原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金44744.55元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2005年I2月27日入职原告处工作，主要负责管理组立组员工，双方订立的最后一期劳动合同期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定被告的工作岗位为组立组组长一职，合同期限届满前双方已连续签订两次以上的固定期限劳动合同，合同期限届满后双方未续签书面劳动合同。被告在职期间，原告每月中旬通过银行转账和现金形式发放上月工资，并通过纸质打卡形式进行考勤。2016年7月25日，原告诉称，其基于生产经营需要和对被告身体状况的考虑，在与被告进行协商后，出具了《公告》，决定自2016年8月1日起将被告由组立组长职调整为组立组员一职。被告对其职位的调整并不认可，亦否认原告有与其就职位的调整进行过协商。2017年3月10日，被告通过邮寄方式向原告送达了《解除劳动合同通知书》，以原告无故单方变更合同约定内容，调整工作岗位为由提出与原告解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。原告于2017年3月13日收到《解除劳动合同通知书》。双方确认被告与原告之间的劳动关系于2017年3月10日由被告提出而解除，并确认原告已支付被告2017年2月份工资2557元，尚有2月份津贴600元和3月份工资941元未结清。另查，双方确认:被告的月工资结构为底薪2046元/月、全勤奖50元/月、职务津贴100元/月、技术奖104元/月、住房津贴150元/月、伙食津贴400元/月，以上合计为3850元/月；自2017年1月开始，被告的职务津贴降为742元/月。原告称，被告因其职务自2016年8月1日从组长调成组员，双方劳动合同至2016年12月31日止，故自2017年1月1日开始将被告的职务津贴由原组长的标准1100元/月降为组员标准742元/月。2017年3月23日，被告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、支付未签订书面劳动合同二倍工资6515.6元；2、支付经济补偿金49952.06元；3、支付2017年2月至3月10日期间工资5000元;合计：61468.2元。该会于2017年5月5日作出惠仲劳人仲案字[2017]192-1号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决书生效之日起五日内，被申请人（即本案原告）一次性向申请人（即本案被告）支付解除劳动合同经济补偿金44744.55元。2017年6月12日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，要求判如所请。庭审中，双方对被告离职前十二个月的月平均工资为3890.83元的事实无异议。
一审法院认为,本案系劳动争议案件。原、被告双方争执的焦点问题为：原告对被告的工作岗位的调整是否合法？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，依法签订的劳动合同对双方均有约束力，双方均不得擅自变更。首先，原告于2016年7月25日张贴公告，对含被告在内的四名劳动者的工作岗位进行调整。其中被告的职务由组长降为组员，职务津贴由原组长的标准1100元/月降为组员标准742元/月。原告称其在公告前，已与被告进行协商，但未提供相应证据予以佐证，原告的现有证据不能反映其对被告工作岗位的调整系双方协商一致的结果，应认为原告对被告单方进行岗位调整。其次，参照粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的其情形。……”的规定，本案中，原告在对被告的工作职务由组长调整为组员，其职务津贴自2017年1月起由原组长的标准1100元/月降为组员标准742元/月，并未维持被告的工资待遇不变。故，原告对被告岗位调整不符合法律规定。被告为此提出解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金，具有相应事实与法律依据。但本案系原告单方调整其工作岗位导致被告提出解除劳动关系，属于未按劳动合同约定提供劳动条件情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，原告应向被告支付的解除劳动关系经济补偿金，应自2008年1月1日起算。据此，本院确认36962.89元（3890.83元/月×9.5月）。原告诉请其不应支付被告解除劳动合同经济补偿金，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十五条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告义昌塑胶五金（惠州）有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邓伟贤支付解除劳动合同经济补偿金人民币36962.89元。二、驳回原告义昌塑胶五金（惠州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据二审查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、用人单位对劳动者邓伟贤的工作岗位的调整是否合法；二、用人单位是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金；三、如果需要支付解除劳动关系的经济补偿金，该经济补偿金的起算点问题。
关于焦点问题一。首先，上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司于2016年7月25日张贴公告，将邓伟贤的职务由管理和专业技术类的组立组组长降为工人类的组立组组员，并于2017年1月起将邓伟贤的职务津贴由原组长的标准1100元/月降为组员标准742元/月。用人单位称其在公告前，已与邓伟贤协商，但未提供相应证据予以佐证，邓伟贤亦予以否认，因此，本案应认定为用人单位对劳动者单方进行岗位调整。其次，参照粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的其情形。……”的规定，本案中，用人单位对邓伟贤的工作职务由管理类的组长调整为工人类的组员，明显由管理类降为操作类工人，属于职位降低，对于具有视力障碍的劳动者而言具有不合理性，且其职务津贴亦有一定程度的下降。故，用人单位对劳动者邓伟贤的岗位调整不符合法律规定。
关于焦点问题二。用人单位对邓伟贤的岗位调整不符合法律规定，邓伟贤据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，具有事实与法律依据。上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司上诉认为，上诉人对被劳动者的工作岗位调整的时间是2016年7月25日，劳动者一直工作至2017年3月10日，双方履行变更后的劳动合同已经远远超过1个月。本院认为，邓伟贤称其虽在用人单位调岗后工作了半年时间，其间多次与用人单位协商，多次提出异议，直至2017年2月得知自2017年1月调整工资后，邓伟贤于2017年3月发函解除劳动合同，即并未超出一个月的时间，故综合考虑用人单位的两次调岗调薪行为、劳动者的实际情况以及提出解除合同的时间，不能认定邓伟贤已经履行变更后的劳动合同超出1个月时间。同时，上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司上诉认为邓伟贤向公司解除劳动合同时未明确提出用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的被迫解出劳动合同的情形，在其离职后要求用人单位按第三十八条第一款要求赔偿经济补偿金的，不应予以支持。本案系用人单位单方调整劳动者工作岗位，属于未按劳动合同约定提供劳动条件情形，邓伟贤要求解除合同时的理由是用人单位无故单方变更合同约定内容、调整工作岗位，虽未明确表明“用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件”，但亦包含了此内容，因此，劳动者可以根据要求用人单位支付经济补偿金，上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司的上诉理由不足，本院不予支持。
关于焦点问题三。本案属于《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除的情形，根据《劳动合同法》第九十七条第三款及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法【2012】284号）第32条第2款的规定，《劳动合同法》实施以前，《劳动法》第32条、劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第40条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条对用人单位“未按合同约定提供劳动条件而解除劳动关系”需支付经济补偿作出了明确规定，故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算。原审计算有误，本院予以纠正，上诉人义昌塑胶五金（惠州）有限公司应当向邓伟贤支付的解除劳动关系经济补偿金为44744.55元（3890.83元/月×11.5月）。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。上诉人邓伟贤上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初5731号民事判决第二判项；
二、变更惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初5731号民事判决第一判项为：义昌塑胶五金（惠州）有限公司应于本判决生效之日起五日内向邓伟贤支付解除劳动合同经济补偿金人民币44744.55元。
三、驳回义昌塑胶五金（惠州）有限公司的上诉请求。
本案为劳动争议纠纷案件，免收诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十二月七日
法官助理 马晓曼
书 记 员 杨一莲