贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2233号
上诉人（一审被告）：申洪生，男，1970年7月4日生，汉族，住四川省旺苍县，
被上诉人（一审原告）：天柱县中大矿业有限责任公司。所在地：天柱县凤城镇环城路**号。
法定代表人：ＸＸ毅，该公司执行董事。
一审被告：陕西少华建筑工程有限公司。所在地：陕西省西安市雁塔区南二环东段***号*幢*****室。
法定代表人：高海军，该公司董事长。
上诉人申洪生因与被上诉人天柱县中大矿业有限责任公司（以下简称“中大矿业公司”）、一审被告陕西少华建筑工程有限公司（以下简称“陕西少华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2017）黔2627民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人申洪生上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决并依法改判或指定原审法院以外的其他基层法院管辖。2、案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误、法律关系错误。(1)本案依照最高人民法院案由规定，应当确定案由为：确认合同无效纠纷。原审法院为了偏袒被上诉人故意违反规定而选择适用对被上诉人有利的案由建设工程施工合同纠纷进行审理，明显错误，民事案件因案由的不同，审理方向即不同，法律关系亦不同。本案不涉及建设工程施工争议，即被上诉人起诉要求确认合同无效，人民法院仅应对合同是否有效进行审理，而建设工程施工合同纠纷的争议指的是：对工程质量、工程量、结算单价、支付工程款、验收、交付、水、电、管道安装、工期等所发生的争议；因此，本案案由应当为确认合同无效纠纷，根据案件实际情况结合矿山井下生产的特殊性予以综合认定，审查是否符合安全生产条件，是否符合《安全生产法》、《矿山安全法》规定。原判决偏离主题，进而导致结果错误，法律关系错误。（2）2016年3月，申洪生与陕西少华公司取得联系由陕西少华公司承接中大矿业公司井下生产建设，并与陕西少华公司签订劳动合同，陕西少华公司指派申洪生全权代表陕西少华公司与中大矿业公司接洽、商谈井下施工建设事宜，同年4月13日，中大矿业公司与申洪生签订生产施工合同，后申洪生将合同报告给陕西少华公司，陕西少华公司对该合同予以承认并于同年5月10日成立驻中大矿业公司项目部，任命申洪生为项目部总经理，全权负责项目部生产、管理工作，项目部与陕西少华公司结算方式为：生产合同结束后采用报账方式结算，陕西少华公司同意中大矿业公司将应付项目部所有款项付至项目部工作人员个人账户以便于管理。（3）陕西少华公司驻中大矿业公司项目部的设立，符合《安全生产法》、《矿山安全法》及国务院相关实施条例、贵州省实施《中华人民共和国矿山安全法》办法以及国家安监总局62号令、67号令对矿山井下生产建设的相关规定，项目部工作人员中均具有符合规定的任职资格和特种作业人员操作资格。中大矿业公司将陕西少华公司井下施工建设资质、安全技术人员资格以及项目部工作人员任职资格、特种作业人员操作资格报天柱县安全生产监督管理局审查，经该局审查，符合法律、法规、规章及相关政策的规定，于同年5月16日同意由陕西少华公司对中大矿业公司井下生产建设进行施工。（4）中大矿业公司与陕西少华公司的生产施工合同（即申洪生与中大矿业公司2016年4月13日订立的合同）经安监局审查后同意开工建设，申洪生代表项目部与中大矿业公司对接，由中大矿业公司开具工作联系单，并派公司技术人员随行下井监督项目部井下施工，项目部领导下井带班制度、全员培训合格、“三岗人员”持证上岗、设置了安全出口并保持通畅、通风管理安全可靠、提升、运输设备安全、落实了爆破器材库和爆破作业安全管理，并与中大矿业公司联合建立了专（兼）职应急救援队伍，保障了救援装备和救援物质的配备，救援应急演练到位，一切准备工作就绪后，项目部开始井下施工，期间，中大矿业公司派员入井监督项目部井下生产作业，安监部门及邦洞镇安办工作人员不定期对项目部井下生产建设进行检查，均未发现项目部井下建设有违规、违章、超越施工图施工及滥挖滥采等行为。（5）项目部规范施工至2016年6月12日，中大矿业公司无故通知项目部停工，等待通知复工，直至同年8月28日，这期间，项目部全体工作人员均按中大矿业公司指示在矿山等待开工，至8月28日，中大矿业公司以要重新修改设计为借口、实则要毁约终止与陕西少华公司合同为目的，通知项目部施工队暂停工期90天，名义上是根据县安监局要求，实际上县安监局并无此要求，造成项目部支付工人等期间（2016年6月-2016年8月）的工人工资23万余元。（6）2016年8月1日，中大矿业公司与陕西少华公司对之前的施工工程量作了结算，结算单注明：中大矿业与陕西少华建筑工程有限公司（申洪生施工队）工程结算单，中大矿业公司总经理助理夏大伟代表中大矿业公司在结算单上签字认可，并加盖中大矿业公司行政公章，申洪生、何军修代表陕西少华公司在结算单上签字（陕西少华公司庭审中再次予以认可)，项目部在与中大矿业公司财务往来条据上加盖有项目部印章。（7）项目部接到中大矿业公司停工90天的通知后，为了维护中大矿业公司利益，保障中大矿业公司井下安全，自接到停工通知之日起至今仍派数名工作人员对井下进行维护巷道、通风设施、井下排水等工作。（8）原判决重点强调：不是上诉人与中大矿业公司签订的合同。原审庭审中，上诉人及原审被告陕西少华公司均认可是上诉人与中大矿业公司签订合同，上诉人属于履行职务行为，合同的履行双方是中大矿业公司与陕西少华公司，有庭审举证的双方互发的通知、结算依据、安监局审查备案等证据为凭证，原判决未对上述证据作出认证，明显不当。（9）本案合同的效力，已经安监行政主管部门审查符合行政法规定，准予开工实施，上诉人井下打掘进、打巷道所谓的施工建设行为，实际上就是被上诉人企业生产行为，被上诉人企业主营业务就是打巷道、打掘进，打掘进的同时生产出矿石，上诉人项目部井下施工本身就是属于被上诉人企业的生产作业，并非所谓的建筑施工，行政管理机关审核、审批了爆炸物品，属于行政许可行为，原判决确认合同无效，即撤销了行政管理机关行政许可，在民事诉讼中撤销行政许可是不适当的，也是不可思议的。（10）本案并非建设施工关系，而是劳务承包关系。首先：申洪生项目部施工队所干的工作是掘进、巷道，这与被上诉人企业主营业务完全吻合；其次：掘进巷道的同时生产矿石，协议约定以生产出的矿石作价结算打掘进、打巷道的工时费用，其三：打掘进、打巷道所需要的爆炸物品由被上诉人依法申购、提供，其四：监督管理机关为安全生产行政管理部门，监管部门的监督管理职责范围亦是井下生产行为：一是安全生产；二是有无私挖滥采；三是是否按照批准设计的《安全专篇》生产作业；其五：根据国家行政管理职责分工，建设行政管理部门无权对井下建设施工生产作业进行监督管理；其六：掘进、巷道无需质量监督部门验收，亦无需办理竣工审计结算。因此，上诉人与被上诉人签订的协议不违反法律禁止性规定，属于双方当事人在民事活动中意思自治的范畴，人民法院不宜适用公权力进行调整。（11）上诉人在庭审中未就《工程项目合作合同书》及7万元管理费进行举证，原判决认定该项事实纯属空穴来风，无中生有。综上所述，原判决认定本案属于建筑施工领域属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。（1）本案不适用《中华人民共和国建筑法》。《建筑法》第二条二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。由此可知建筑法适用的范围，本案是矿山施工工程合同而不是建筑工程施工合同，建筑工程施工的管理根据相关法规的规定，由县级以上建设行政主管部门对其实施监督管理，异地施工必须到工程所在地建设行政主管部门备案登记，方能进行投标、比选、中标等活动。签订建筑工程施工合同后必须取得主管部门颁发的施工许可证后才能进场施工，且建筑施工合同文本系国家住建部统一的规范文本。而本案所争议的标的是矿山施工工程合同而不是建筑工程施工合同，两者是两个完全不同的法律关系，矿山施工合同由安全生产监管行政部门对施工企业进行资质、资格审查，无需办理什么施工许可即可进行井下施工，亦无需行政监督管理部门监管竣工验收或者审计，原审法院适用《建筑法》作为裁判依据，显然不当。（2）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。如前所述，本案争议标的为“矿山井下施工”项目合同，目的就是贯通井下掘进、巷道，同时生产矿石，系中大矿业公司井下生产行为，亦未招标投标，法律、法规对本合同项下的生产项目没有规定必须进行竞标投标，且经安监部门审查施工单位陕西少华公司具有井下施工资质、项目部从业人员资格具备法定条件、已按规定购买了工伤保险、具备承接井下生产施工的法定要件，因此承包人应当认定为陕西少华公司，申洪生是陕西少华公司项目部经理，当然有权代表陕西少华公司与中大矿业公司签订并履行合同，申洪生的所有行为均是履行项目部经理职务的行为而非其个人行为，因此陕西少华公司不符合该解释第一条一项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形。而陕西少华公司具有井下二级施工资质，作为实际生产施工的陕西少华公司，本身就具备法定的施工资质，根本不存在借用他人资质之法律事实，原审法院认定认为申洪生借用资质错误，认为该合同的签订就违反了《合同法》52条关于违反法律、法规强制性规定就无效，可是矿山井下施工依法须经安监部门的审查，经审查通过后方能开工，安监部门的审查通过本身就意味着以申洪生为项目部经理的施工队实际就是陕西少华公司在进行生产施工，同时也属于被上诉人生产经营行为，矿石的结算也是公司之间在进行，中大矿业公司总经理ＸＸ毅亦承认只与陕西少华公司来往（见短信内容)。矿山安全法、国家安监总局62号令、67号令等法律、法规、规章均没有对非煤矿山外包工程的施工方作具体规定，如借用、挂靠等，只规定了安全生产的必备条件。而申洪生所属的陕西少华公司项目部完全具备了法律、法规、规章规定的安全生产条件，并经县安监部门审查通过方才进行施工，是符合法定情形的。（3）原审被告陕西少华公司具有建设部令《建筑业企业资质等级标准》规定的相应资质，原判决将矿山井下建设生产行为与《建筑法》规定的建筑施工进行混淆，是混淆概念、曲解法律，认定上诉人就是承包人明显与事实不符，根据庭审查明的事实及结算单据、通知等证据，足以认定履行合同的双方是被上诉人与陕西少华公司，陕西少华公司在井下生产建设属于被上诉人生产行为。三、本案应当适用《中华人民共和国矿山安全法》。（1）根据矿山安全法的规定，本案被上诉人编制了《安全专篇》，报经主管部门天柱县安全生产监督管理局审查获得批准并准予开建设，安监局对陕西少华公司资质予以认可且己纳入其行政管理范畴并进行了有效监管。《建筑法》及其司法解释规定，不能挂靠、借用建筑企业资质进行建筑施工活动，目的是为了保障建筑物、构筑物工程质量，之所以在建筑领域才有“百年大计，质量第一”的口号，而矿山企业井下建设施工，《矿山安全法》规定确保以安全生产为目的，因为井下建设施工与矿山生产作业紧密相关联，相辅相成。（2）就本案而言，建设施工就是打巷道、掘进，但随着施工作业的开展就会必然生产出相应矿石，并以产出的矿石计量支付报酬，这与《建筑法》规定的建筑施工作业显然不同，建筑物、构筑物的建设施工是为了确保质量第一，其竣工交付使用后是人在居住或利用，保护人身安全的角度考虑，如果借用、挂靠资质，无法确保建筑物、构筑物工程质量，因此出台司法解释禁止。然井下巷道掘进则不同，随着掘进的拓展、储备的矿产资源被采掘完毕，依据有关规定，其掘进、巷道应当立即封堵或炸毁，与矿山企业《安全生产许可证》、《采矿许可证》确定的资源储量密切相关，因此，本案涉及的井下施工建设属于安全生产范畴而不属于建筑领域范畴，并且《矿山安全法》属于特别法，即使有借用、挂靠嫌疑，亦不违反《矿山安全法》规定，应当适用《矿山安全法》，原判决适用《建筑法》错误。（3）本案所称的建设施工与被上诉人企业生产经营密不可分，是其企业生产经营的不可分割的重要组成部分，行政管理归属安监部门监督管理，若是（建筑法）意义上的建筑施工，应当由建设行政部门监督管理；原判决将井下生产建设行为与各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动故意混淆，机械适用建筑法，与案情不符，应当予以纠正。（4）应当依法维护市场健康有序发展，保障交易安全。随着改革开放的深入，市场经济体制的逐步建立，参与市场经济主体多元化格局已经形成，法律应当依法保障市场经济主体的主体地位，对于依法成立、已实际履行的合同，能不撤销的即不撤销，能不解除的则不解除，更不能认定无效。本案中，虽是申洪生在施工合同上签名，但其签名行为陕西少华公司予以认可，其协商、谈判期间已是陕西少华公司员工，如有瑕疵也是陕西少华公司没有在合同上加盖印章，但实际履行合同权利义务的均是公司之间在履行，该瑕疵不影响合同效力，项目部所开展的工作系被上诉人企业主营业务，不符合建筑法意义上的建筑施工，因此，不得宣告无效。况且中大矿业公司在出现纠纷后故意将矛盾扩大、升级，给陕西少华公司项目部造成巨大损失，中大矿业公司借故通知停工，本身就是一种违约。四、原审法院认定上诉人被告地位错误，申洪生不是适格的被告，仅能作为第三人参加诉讼。1、申洪生与陕西少华公司订立劳动合同后与陕西少华公司具有劳动关系，并担任陕西少华公司驻中大矿业公司项目部经理，履行项目部井下施工各项管理职责，有陕西少华公司书面文件任命，且中大矿业公司将其报送天柱县安监局审查获得通过。2、申洪生代表陕西少华公司对项目部井下施工建设实施管理的行为，陕西少华公司至始至终均予以认可，其身份显然是项目部经理而非自然人。故，申洪生不能作为本案的被告。3、因本案的审理结果与申洪生有利害关系，故申洪生可以作为第二人参加诉讼。五、原审判决既然判决合同无效，应当对因合同取得的财产、损失一并处理，程序违法原判决称：“经向被告释明不提起反诉要求……”系对反诉条件认知错误。本案中，原审原告起诉请求确认合同无效，系确认之诉，原审被告仅需答辩或提供证据证明合同有效即可，提起反诉的目的是为了吞并本诉，若原审被告提起反诉也只能请求确认合同有效，因反诉与本诉的诉讼请求不是同一法律关系，原审被告依法不能提起反诉，原审法院的释明系想象竞合不能，强人所难；原审法院正确的做法是：可以向原审原告释明增加诉讼请求或者依据《合同法》58条规定予以处理，但原审法院将依法不能提起反诉的事由强加于原审被告，显然不公，在宣告合同无效的同时不依法处理财产返还和损失赔偿问题明显违反《合同法》58条的规定，不处理财产返还和损失赔偿就判令上诉人限期撤离，一是于法无据，二是毫无人性，三是激化矛盾，四是不能案结事了，五是项目部投入的资金加损失共计约600余万元未得到解决如何撤离现场？六、原审法院审判程序违法原审审判组织违法：原判决署名审判员吴述坤、钟雯雯，据上诉人了解，其二人根本没有审判员资格，送达给原审被告的合议庭组成人员通知书中亦未有此二人，开庭审理时审判长仅说明合议庭人员杨俊渠贵阳出差，未告知陪审员肖莲英是谁，因上诉人不认识肖莲英，以为参加庭审的就是陪审员肖莲英，但领到判决后才明白肖莲英没有参加庭审，原审法院亦未说明肖莲英不参加庭审的理由，随意更换审判人员，居然任用没有审判员资格的人员担任合议庭成员，执法违法，贻笑大方，也是违反最高人民法院法释（2002)25号之规定的。本案经发回重审后，原审法院仍然违反法定程序，审判组织成员违法，事实认定不清，法律关系错误，适用案由、法律错误，故意违法不处理财产返还和损失赔偿，己经不能公正审理本案，若需发回重审，请求指定其他基层法院审理。
被上诉人中大矿业公司辩称，一、上诉人在上诉状中称，本案的案由应定为合同无效纠纷，而一审法院定为建设工程施工合同纠纷，导致本案结案错误，法律关系错误，上诉人的这一理由不能成立。首先，案由的定性，是人民法院的职权，而且法院有几级案由，合同无效纠纷和建设工程施工合同均适用我案《合同法》。不管是合同无效纠纷还是建设工程施工合同纠纷，人民法院都会对合同效力主动进行审查。同时，与本案有关的法律、行政法规均应作为确认合同是否有效的依据。二、关于申洪生与陕西少华公司的关系问题，在一审法院第一次开庭时，申洪生已提供了其本人与陕西少华公司的合同及缴纳挂靠费（管理费7万元的依据，在第二次开庭时，又提供了申洪生与陕西少华公司签订的劳动合同）。从本案的客观事实来看，申洪生与陕西少华公司属于挂靠关系。并非申洪生属于陕西少华公司工人。三、关于是申洪生与答辩人履行合同还是陕西少华公司与答辩人履行合同的问题，答案是肯定的，就是申洪生个人与答辩人履行合同，有如下事实可以说明：是申洪生个人与答辩人签订《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》，不是陕西少华公司与答辩人签订上述合同。2申洪生并不是以陕西少华公司名义与答辩人签订上述合同，不存在陕西少华公司建设合同的效力问题，只有在申洪生与答辩人签订合同时以陕西少华公司的名义，才有可能存在陕西少华公司追认合同的效力问题。3、陕西少华公司与答辩人未签订过任何合同。根据合同相对性原则，不能认定陕西少华公司与答辩人存在合同关系。四、一审法院适用法律、法规准确。1、矿山工程施工是否需要资质的问题，答辩人认为，我国《建筑法》及其配套规章对矿山工程施工的资质有明确规定。并非上诉人在上诉状中所称的不适用我国《建筑法》及配套规章的规定，而且其所依据的理由是建立在陕西少华公司有资质并由陕西少华公司履行合同的基础上的，而本案并非陕西少华公司履行合同。2、申洪生不具有承建答辩人工程的资质是没有异议的。3、建筑资质属效力性的规定，不是管理上的规定，可以作为认定合同效力的规定。五、对于双方因无效合同的赔偿处理本案司以不涉及。因为本案就是因为合并审理被发回重审的，而且一审法院已解释明确，申洪生表示在本案中放弃赔偿问题，本案只能针对合同是否有效进行审理而一审法院在事实认定、适用法律、程序方面均符合法律规定，请求二审法院维持一审法院判决。
一审被告陕西少华公司未提交书面答辩意见。
中大矿业公司一审起诉请求：一、判决中大矿业公司与申洪生于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》无效。二、判令申洪生停止实施侵害中大矿业公司权利的行为并限期撤离施工现场。三、本案诉讼费由申洪生承担。
一审法院审理查明：原告中大矿业公司(合同甲方)与被告申洪生（合同乙方）于2016年4月13日签订《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》（合同编号ZD-
CC-001），中大矿业公司将位于天柱县××河边××重晶石矿辅助斜井矿山××巷道及附属工程建设发包给被告申洪生施工承建。承包方式为：全额承包方式，乙方承包所有开拓巷道的建设及所需设备、设施、人员、技术、电费，所有副产矿由甲方按双方协定要求进行验收结算等。建设工期为十八个月。工程价款以施工中开采出的副产矿石按双方约定的单价支付。合同签订后被告申洪生施工队于2016年4月18日开始施工。原告在申请开工进行矿井建设过程中，天柱县安全监管部门要求原告公司，施工单位必须具备相应等级的施工资质。因被告申洪生未具备相应资质，其找到被告陕西少华公司于2016年5月10日与该公司签订了《工程项目合作合同书》，并交纳了管理费70000元。该《工程项目合作合同书》中约定陕西少华公司同意申洪生在该公司下属项目部开展施工使用矿建二级工程资质并按资质承包范围内的要求进行施工，因施工中出现的债权债务问题全部由申洪生承担，申洪生自主经营，独立核算，自负盈亏，总公司不承担任何责任。2016年5月10日被告陕西少华公司成立陕西少华公司驻天柱县中大矿业有限公司大河边高吊重晶石矿项目部，并任命申洪生为项目部负责人。2016年5月16日原告向天柱县安全生产监督管理局提供相关材料，申请开工进行矿井建设。2016年6月12日，天柱县安全生产监督管理局到被告申洪生施工队施工的矿山开拓巷道进行检查后申洪生与原告发生矛盾，申洪生施工队停止施工。后原告以需要重新修改设计方案，于2016年8月28日通知被告申洪生施工队暂停施工90天，施工队留下部分工作人员负责抽水和保护设备等工作。2016年10月25日原告中大矿业公司以被告申洪生无施工资格和资质为由向本院起诉。
一审法院认为，原告中大矿业公司以被告申洪生作为自然人无施工资质为由请求法院判决原告中大矿业公司与被告申洪生于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》无效，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，被告申洪生未取得承包非煤矿山安全生产相应等级的施工资质，其与原告签订的合同违反法律的强制性规定，该合同应当认定无效，该院对原告中大矿业公司的该项请求予以支持。被告申洪生辩称合同不是被告个人与原告签订的，合同是陕西少华公司在履行该合同。本案不是建设工程施工合同纠纷，是井下施工建设合同纠纷。因本案属于非煤矿山外包工程，参照《非煤矿山外包工程安全管理暂行办法》第十九第二款的规定，承包单位应当依法取得非煤矿山安全生产许可证和相应等级的施工资质，并在其资质范围内承包工程。承包金属非金属矿山建设和闭坑工程的资质等级，应当符合《建筑业企业资质等级标准》，故本案应适用《中国人民共和国建筑法》，本案属于建设工程施工合同纠纷。其辩称合同不是被告个人与原告签订也与事实不符。对被告申洪生的辩解意见不予采信。被告陕西少华公司辩称被告申洪生与原告中大矿业公司于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》是被告申洪生作为该公司职工，代表公司与原告中大矿业公司签订的，事后得到公司授权和追认后，该合同应当有效。该院认为原告中大矿业公司与被告申洪生于2016年4月13日签订的合同中乙方当事人为被告申洪生，该合同乙方也仅有被告申洪生个人签名，并无被告陕西少华公司的印章，该合同应属被告申洪生个人与原告中大矿业公司签订。合同签订后，被告陕西少华公司成立陕西少华公司驻天柱县中大矿业有限公司大河边高吊重晶石矿项目部，并任命申洪生为项目部负责人，但该公司并未与原告签订合同。审理查明的事实是申洪生个人与原告签订合同并后，为了达到承包工程的资质条件，借用陕西少华公司的名义履行合同以规避国家的法律规定，故该院对被告陕西少华公司的辩解意见不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经向被告释明不提起反诉要求赔偿损失的不利后果后被告仍然不愿提起反诉，对因合同无效可能导致被告的损失该院按照不告不理的规定不予审查和处理。因原告中大矿业公司与被告申洪生于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》无效，对原告要求被告撤离工地的诉讼请求该院也予以支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告天柱县中大矿业有限责任公司与被告申洪生于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》无效。二、被告申洪生施工队于本判决生效之日起十日内撤离原告天柱县中大矿业有限责任公司发包给被告申洪生的矿山工地。案件受理费100元，由被告申洪生负担。
二审期间各方均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审将围绕上诉人申洪生的上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本院据此归纳本案的争议焦点为以下五点：一、一审法院所定案由是否准确。二、本案一审法院是否具有管辖权问题。三、申洪生作为本案被告主体是否适格。四、一审判决书的合议庭组成人员审判程序是否违法。五、关于本案诉争合同的效力认定。
关于争议焦点一，本院认为，从以中大矿业公司为甲方与申洪生为乙方于2016年4月13日签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》（合同编号：ZD-
CC-001）的合同第一条、第二条的内容上看，工程范围系矿山开拓建设，工作内容系矿山开拓巷道及附属工程建设。承包方式系承包所有开拓巷道的建设及所需设备、设施、人员、技术、电费，辅助斜井的系统建设任务（包括排水、通风等系统建设），在建设完成后承包甲方在辅助斜井安全生产采矿许可范围内的采矿工程。故本案的基础法律关系属于建设工程施工合同关系。立案案由法院依职权应认定为建设工程施工合同纠纷，从法律上应适用《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。因此，上诉人申洪生关于本案一审法院所定案由错误，法律适用错误，应为确认合同无效纠纷且不适用前述法律、司法解释而应适用《中华人民共和国矿山安全法》的上诉理由不能成立，本院二审不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，本案属于二审程序审理案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”申洪生并未在一审审理时提出管辖权异议，现在二审提出缺乏法律依据。且基于前述争议焦点一的分析，本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”的规定，本案应由工程地点位于贵州省天柱县大河边这一不动产所在地即天柱县人民法院进行管辖。据此，上诉人申洪生的上诉请求不能成立，本院二审不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，一审已查明因申洪生作为合同履行方未具备相应建筑资质，便于2016年5月10日与陕西少华公司签订《工程项目合作合同书》，约定成立项目部，每年管理费为7万元。虽签订该合同具备了与本案发包人中大矿业公司签订建设工程施工合同的形式外观，但申洪生其行为目的只是为向天柱县安全生产监督管理局提供相关报批手续，以期符合矿山安全行政许可审批需要。并且中大矿业公司与申洪生合同签订时间在前，申洪生与陕西少华公司挂靠行为时间在后，自始不能对中大矿业公司与申洪生所签订的合同产生法律拘束。此外，从《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》（合同编号：ZD-
CC-001）的合同内容上看，仅系申洪生本人签字，并未加盖陕西少华公司印章予以追认。因此，根据合同相对性原则，本案合同应系在中大矿业公司与申洪生之间订立。故中大矿业公司行使诉权要求确认双方签订合同无效，申洪生应为本案适格被告。上诉人申洪生的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点四，本院认为，一审法院在判决书落款部分的行文表述将人民陪审员吴述坤、人民陪审员钟雯雯写成审判员吴述坤、审判员钟雯雯确属瑕疵，但该院已于2017年9月25日作出民事裁定书，将一审判决书中“审判员吴述坤、审判员钟雯雯”补正为“人民陪审员吴述坤、人民陪审员钟雯雯”。该补正民事裁定书经法院专递于同年10月9日经申洪生一审委托代理律师陈超签收，对申洪生已发生法律效力。而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。……陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”即人民陪审员可作为民事诉讼一审普通程序案件审理的合议庭成员行使审判权，故一审判决书落款瑕疵本身并不属于本案审判程序违法，亦不影响案件的实体处理。据此，上诉人申洪生的该项上诉理由所依据的事实客观上已不存在，且系对人民陪审员制度在法律上的误解，其上诉理由不能成立，本院二审不予支持。
关于争议焦点五，本院认为，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，将中大矿业公司与申洪生签订的《天柱县中大矿业有限责任公司矿山工程施工承包合同》（合同编号：ZD-
CC-001）认定为无效合同，符合法律规定，本院二审予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中大矿业公司诉请要求申洪生在本案中撤离矿山工地施工现场，符合法律规定的精神，本院二审亦予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”以及第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定可知，合同的结算条款并不因此归于无效。民事纠纷属私权争议，而诉是民事主体基于实体法上权益遭受侵害的事实而依法享有的一种诉讼请求权。本案中一审被告申洪生并未提起反诉，而其是否提起反诉亦并不属于法律规定的法院释明义务范围。但一审法院为妥善化解矛盾、处理纠纷，经向申洪生释明不提起反诉要求赔偿诉讼的不利后果后申洪生仍然不愿提起反诉。民事诉讼遵循“不告不理”原则，故本案对本诉尚未涉及的案涉工程结算问题不作实体处理。即本案所作出的判决不因此剥夺双方就本诉之外的工程结算这一尚未处理事实行使诉权，双方可提供证据另行通过协商或诉讼等方式解决。
综上所述，上诉人申洪生的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人申洪生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一八年一月二十三日
法官助理 罗 维
书 记 员 罗朝丽