广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民二终字第110号
上诉人（一审被告）：河北建工集团有限责任公司。
法定代表人：李云霄，该公司董事长。
委托代理人：贾海东，石家庄市桥东区中山东路天浩法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：谢永福。
委托代理人：陈桂中，广西衡生律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：柳州正菱鹿寨水泥有限公司。
法定代表人：舒明辉，该公司总经理。
委托代理人：江波，该公司员工。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）因与被上诉人谢永福、柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱水泥公司）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民二初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月9日受理后，依法组成合议庭于2013年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人河北建工集团的委托代理人贾海东、被上诉人谢永福的委托代理人陈桂中、被上诉人正菱水泥公司的委托代理人江波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：谢永福系柳州市日升建筑材料设备租赁站（以下简称租赁站）的业主，鹿寨水泥工程项目部为河北建工集团设置的一个部门。2011年3月26日，谢永福以租赁站的名义与河北建工集团有限责任公司鹿寨水泥工程项目部（以下简称鹿寨水泥工程项目部）签订一份《塔式起重机租赁合同》，主要约定：1、租赁站出租一台型号为桂林长海4708的塔式起重机给鹿寨水泥工程项目部使用；2、使用工地名称：正菱集团鹿寨水泥厂；3、工地地址：柳州市对亭；4、租赁期限：租期从甲方（指租赁站）交付乙方（指鹿寨水泥工程项目部）使用，至乙方通知停止使用日止。预计租期为4个月时间，不足4个月按4个时间计收租金，超过4个月按实际时间计算租金。租金从塔吊进场安装完毕、区检测中心人员到现场检测之次日起开始计算（节假日照算租金）；若检测前使用则从使用之日起开始计算租金。5、租金和租金的交纳期限：每台月租金（不开发票）人民币9500元，当月租金乙方于次月10个工作日内付清给甲方，逐月支付，如果乙方不按时支付租金，甲方有权停止乙方的使用；6、未经甲方书面同意，乙方（或委托第三方）不得对塔式起重机进行拆装，不得转移使用，也不得抵押给第三方；7、工程完工塔式起重机报停，乙方应提前十五日，以书面方式通知甲方，以便双方做好租金的结算支付工作后，按期退场。乙方未支付完结算款，甲方可以不拆除塔式起重机、不退场，乙方应履行第七款第2项的义务。合同签订后，谢永福依约出租一台47**塔式起重机给鹿寨水泥工程项目部使用，使用工地在正菱水泥公司。合同履行过程中，双方于2011年9月6日进行了账目核对，其中鹿寨水泥工程项目部应付给谢永福塔吊安装费人民币25000元、塔吊租金人民币47500元、塔吊检测费人民币3500元，合计人民币76000元。鹿寨水泥工程项目部除已付人民币68000元，尚欠人民币8000元。鹿寨水泥工程项目部在《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》上加盖公章，确认欠款事实和欠款数额。2011年9月6日之后，鹿寨水泥工程项目部没有归还起重机，而是继续租用。由于鹿寨水泥工程项目部不及时支付租金，故谢永福于2012年4月25日发出《通知》一份，要求河北建工集团、鹿寨水泥工程项目部共同支付租金。但河北建工集团不予理睬。2012年5月，谢永福知道起重机已被抵押给正菱水泥公司，遂于2012年6月13日发出一份《解除合同通知》给河北建工集团、鹿寨水泥工程项目部，提出河北建工集团于2011年9月21日擅自将位于施工工地的属于租赁站产权的塔式起重机抵押给正菱水泥公司，违反《塔式起重机租赁合同》第五条第3点的约定，侵害了租赁站的合法权益，已构成违约。现租赁站自2012年6月13日解除双方签订的《塔式起重机租赁合同》；并要求河北建工集团及时归还塔式起重机一台（型号为：桂林长海4708）；及时支付拖欠的租金。河北建工集团收到通知后未答复谢永福。
一审法院另查明：2011年9月21日上午，在鹿寨县政法委、鹿寨县人力资源和社会保障局等相关部门的主持下，正菱水泥公司（甲方）与鹿寨水泥工程项目部（乙方）参加了“关于解决河北建工集团拖欠农民工工资问题”的会议。经过相关部门的协调，甲、乙双方达成以下协议，与本案有关的主要内容：1、甲方在2011年9月21日18时前先行垫付250000元支付农民工工资，乙方的车辆两部（车牌：48850、36620）及工地设备材料交由甲方作抵押。2、乙方在2011年9月21日18时前把所拖欠的农民工工资支付完毕。达成协议之后，正菱水泥公司为鹿寨水泥工程项目部垫付人民币250000元作支付农民工工资用，同时，鹿寨水泥工程项目部将车辆两部及工地设备材料抵押给正菱水泥公司，抵押物包括谢永福出租给鹿寨水泥工程项目部使用的起重机，现起重机仍在正菱水泥公司处存放。
一审法院审理认为：谢永福以租赁站的名义与鹿寨水泥工程项目部签订的《塔式起重机租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，双方当事人均应自觉履行。谢永福按约出租起重机给承租人鹿寨水泥工程项目部使用，承租人鹿寨水泥工程项目部应如期支付租金。鹿寨水泥工程项目部于2011年4月7日开始租赁谢永福的起重机，至2011年9月6日双方核对账目时，鹿寨水泥工程项目部除已付部分租金外，尚欠谢永福租金人民币8000元，有鹿寨水泥工程项目部盖章确认的《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》予以证实，鹿寨水泥工程项目部应当履行付款义务。2011年9月7日至2012年9月6日期间（合计12个月），鹿寨水泥工程项目部经谢永福催促后仍未归还起重机。因此，鹿寨水泥工程项目部还应向谢永福支付这一期间的租金，租金数额应为人民币114000元（12个月×9500元／月）。尚欠的租金人民币8000元加上后期产生的租金人民币114000元，合计人民币122000元应由鹿寨水泥工程项目部支付给谢永福。由于鹿寨水泥工程项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，应由具备法人资格的河北建工集团承担民事责任。租赁期间，鹿寨水泥工程项目部擅自将属于谢永福所有的租赁物起重机抵押给正菱水泥公司，不符合双方的租赁合同约定。在租赁合同终止后，鹿寨水泥工程项目部应将租赁物起重机归还给出租人谢永福。而正菱水泥公司占有起重机，是一种侵犯租赁物所有权的行为，租赁物所有权人即谢永福可行使所有物返还请求权。为此，谢永福诉请河北建工集团和正菱水泥公司共同归还租赁物起重机，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、河北建工集团向谢永福支付租金人民币122000元（该租金计算至2012年9月6日止；从2012年9月7日起算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的租金，按每月租金人民币9500元另行计算）；二、河北建工集团、正菱水泥公司共同归还谢永福桂林长海4708塔式起重机一台（起重机概况按2011年3月26日签订的租赁合同的约定），且负连带责任。案件受理费人民币2770元，财产保全费人民币620元，合计人民币3390元，由河北建工集团负担。
上诉人河北建工集团不服一审判决，上诉称：一、一审法院程序违法，应撤销一审判决。河北建工集团在收到一审法院2012年8月17日开庭传票后，积极地收集证据，并向一审法院递交追加正菱水泥公司作为被告的申请书和申请证人出庭作证申请书，但一审法院另行通知开庭时未能及时通知河北建工集团，也未能及时通知证人出庭作证，并且一审合议庭组成人员未能依法在开庭前三日内通知河北建工集团，因此一审程序违法，其判决亦不公正。
二、一审查明事实有误。首先，租期开始时间和租金计算起始时间未能查清，根据《塔式起重机租赁合同》的约定，租金从塔吊进场安装完毕、区检测中心人员到现场检测之次日起开始计算。本案中，双方在2011年4月25日对塔吊检测完毕，可一审却从2011年3月26日起计算租金。其次，租赁合同约定租期计算至河北建工集团通知谢永福停止使用之日止，河北建工集团已于2011年8月底、9月5日、16日、21日多次通知谢永福要求其拆除拉走塔式起重机，并在塔式起重机上张贴书面通知，河北建工集团已尽到充分的告知义务，而谢永福怠于行使拆除义务，根据《合同法》第一百一十九条的规定，其所产生的损失应由其自行承担。同时，河北建工集团在2011年9月已和谢永福推荐的塔式起重机司机进行工资结算，亦证明双方的租赁关系已于2011年9月6日终止。一审认定河北建工集团没有归还塔式起重机，而是继续使用与事实不符，没有任何证据予以证实。最后，一审认定河北建工集团将涉案塔式起重机抵押给正菱水泥公司没有证据证实。故请求二审法院撤销一审判决，驳回谢永福的全部诉请。
被上诉人谢永福口头答辩称：河北建工集团至今未将租赁物返还给谢永福，河北建工集团没有任何证据证实其已按照租赁合同的约定以书面的方式通知谢永福，证人与河北建工集团有利害关系，其未出庭所作的证言不应予以采信。谢永福已于2012年6月13日解除其与河北建工集团签订的《塔式起重机租赁合同》，河北建工集团应立即归还租赁物，因其未归还租赁物，根据原租赁合同的约定，河北建工集团应继续支付租金直至其返还租赁物为止。河北建工集团未经谢永福同意擅自将塔式起重机抵押违反合同约定，亦违反法律规定，正菱水泥公司非法占有租赁物是种侵权行为，因此河北建工集团和正菱水泥公司应共同承担返还塔式起重机的义务。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人正菱水泥公司口头答辩称：涉案的塔式起重机已抵押给正菱水泥公司，至今该塔式起重机存放在工地上，塔式起重机上没有张贴任何书面通知，只要有生效的法律文书确认涉案的塔式起重机属于谢永福的，正菱水泥公司愿意向其归还。
二审期间，上诉人河北建工集团对一审查明的事实提出如下异议：1、一审查明“2011年9月6日双方经过对账，确认塔式起重机租金47500元及鹿寨水泥工程项目部已付68000元，尚欠8000元”不符合事实，事实是塔式起重机租金应为41800元，鹿寨水泥工程项目部已付70500元，多支付200元，不再欠租金。2、一审遗漏查明河北建工集团分别于2011年8月底、9月5日、9月16日、9月21日以口头的方式和张贴公告的方式通知谢永福停止使用塔式起重机，并要求谢永福立即自行拆除塔式起重机的事实。3、一审查明2011年9月6日之后，鹿寨水泥工程项目部没有归还塔式起重机，而是继续租用不符合事实，河北建工集团早已退出工地，并未继续使用塔式起重机。4、一审查明谢永福分别在2012年4月25日向河北建工集团发出催交租金的《通知》以及在2012年6月13日发出《解除合同通知》不符合事实，事实是河北建工集团在2012年4月25日收到的是问询函，收到的6月13日的《通知》内容也不是解除合同。5、一审查明2011年9月21日河北建工集团将两部车及工地设备材料抵押给正菱水泥公司不符合事实，事实上抵押的物品并不包括本案的塔式起重机。河北建工集团提交如下新的证据：
1、2012年4月25日的《问询函》；
2、2012年6月13日的《通知》。
上述证据拟共同证明谢永福经营的租赁站于2012年4月25日发出的《问询函》内容并不是催收租金，而是询问谷素营是不是河北建工集团的员工，另外，河北建工集团收到的2012年6月13日《通知》亦不是解除合同的通知，没有解除合同的内容。
被上诉人谢永福和正菱水泥公司对一审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。
经质证，本院认为：上诉人河北建工集团提供的证据为打印件，既未加盖租赁站的公章，也没有谢永福本人的签字确认，谢永福对该证据的内容亦不予认可，且谢永福提供的国内特快专递邮件详情单上已明确注明，租赁站在2012年4月25日向河北建工集团发出的是催缴塔式起重机租金的通知，在2012年6月13日发出的是解除租赁合同通知。河北建工集团不认可收到的通知内容，但未能提供足以反驳的证据，本院对其证明目的不予采信。
针对上诉人河北建工集团提出异议的事实，本院认为：1、河北建工集团不仅对《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》的真实性有异议，而且认为明细表上记载的应付租金数额和尚欠租金数额与事实不符，但塔式起重机司机的工资发放表以及谢永福一方出具的收到司机工资和租金的收条时间均在河北建工集团最终签字确认明细表之前，且明细表上加盖有鹿寨水泥工程项目部的印章，河北建工集团对此提出异议，却又未能提供证据予以证实，本院对河北建工集团提出的异议不予支持。2、河北建工集团提供的张贴于塔式起重机上的照片反映的拍摄时间为2011年9月6日，其内容显示因工程完工，不再需要使用塔式起重机，故本院认定河北建工集团以张贴公告的方式告知谢永福经营的租赁站不再使用塔式起重机。3、第一、根据《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》中注明的“承租方在没有付清租金时，出租方不拆除塔吊，直至付清全部租金时止，期间承租方照付塔吊租金，所以，上述欠款未包括2011年9月6日以后的租金。”，双方对出具明细表是结算2011年9月6日之前的租金是清楚明知的；第二；河北建工集团不仅在2011年9月6日张贴了不再使用塔式起重机的公告，而且其分别在2011年9月16日和2011年9月20日与谢永福推荐的塔式起重机司机进行了工资结算，又结合《塔式起重机租赁合同》中约定工程完工塔式起重机报停，双方作好租金的结算工作，并未约定在未终止租赁合同之前，双方需要进行多次的结算工作，且双方作出《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》的时间亦与《塔式起重机租赁合同》中约定的租赁期限基本吻合，故应当认定2011年9月6日，双方在作出《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》时，已确认终止《塔式起重机租赁合同》，河北建工集团提出的异议成立，本院予以支持。4、河北建工集团二审提供的证据无法证实其在2012年4月25日和6月13日收到的通知内容并非是催缴租金和解除合同，本院对其提出的异议不予采信。5、在河北建工集团与正菱水泥公司签署的《关于解决河北建工集团拖欠农民工工资问题的会议纪要》中，并未明确记载被抵押的工地设备材料中包括涉案的塔式起重机，故本院对河北建工集团是否已将塔式起重机抵押给正菱水泥公司不作认定。
综上分析，一审查明事实除对河北建工集团在2011年9月6日之后，继续租用塔式起重机，且将塔式起重机又抵押给正菱水泥公司以及河北建工集团与谢永福经营的租赁站之间的租赁合同关系于2012年6月13日解除的认定有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明，谢永福经营的租赁站与河北建工集团在2011年9月6日签订《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》时，即解除双方之间的《塔式起重机租赁合同》。
本院认为：谢永福经营的租赁站与河北建工集团签订的《塔式起重机租赁合同》是双方在平等协商的基础上达成的，为当事人的真实意思表示，其形式和内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：一、本案一审程序是否违反法律的规定？二、谢永福经营的租赁站在履行《塔式起重机租赁合同》中是否存在过错；三、谢永福诉请要求河北建工集团支付尚欠的租金及损失是否有事实和法律依据？河北建工集团应支付的数额是多少。
针对第一个争议焦点，一审法院开庭时间为2012年11月14日，其在2012年10月26日就以特快专递的方式向河北建工集团送达了开庭传票，河北建工集团的员工亦在2012年10月29日确认签收，故一审法院的程序合法，河北建工集团提出的异议不能成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，根据已查明的事实，谢永福经营的租赁站与河北建工集团之间的租赁关系于2011年9月6日终止，而《塔式起重机租赁合同》第四条的约定，租赁站作为出租方，应负责塔式起重机的运输、安装、拆除、备案等工作及费用，即拆除塔式起重机是租赁站的义务。虽然《塔式起重机租赁合同》第八条第6点中约定，承租方未支付完结算款，出租方可以不拆除塔式起重机、不退场，承租方应履行照付租金的义务。但该条款是租赁合同双方对承租方未足额支付租金时，应承担的违约责任的约定，其中约定的照付租金内容亦具有违约金的性质，该条款的约定并不影响租赁站应承担的拆除义务。因此，租赁站在明知与河北建工集团之间的租赁合同已终止的情况下，应及时履行拆除塔式起重机的义务，而租赁站未能及时拆除，亦未能提供证据证实因正菱水泥公司的阻挠，导致其未能拆除塔式起重机，故谢永福经营的租赁站对由此造成的租金损失的扩大负有过错。由于合同约定拆除塔式起重机的义务在于租赁站，因此，在河北建工集团和正菱水泥公司负有向租赁站归还塔式起重机义务的同时，谢永福经营的租赁站亦应在本案生效判决规定的履行期限内，及时、主动的将塔式起重机拆除。
针对第三个争议焦点，《正菱集团鹿寨水泥厂余热发电工程塔吊租金欠款明细表》已确认河北建工集团截止2011年9月21日尚欠租金8000元，其应承担付清租金的责任。对于双方的租赁合同终止后，租赁站主张的租金损失，考虑到双方履行合同的情况，本院认定租赁站对未能防止租金损失的扩大具有过错，应承担70%的过错责任，河北建工集团违约未及时支付尚欠租金且与正菱水泥公司签署会议纪要，其归还塔式起重机的行为存在瑕疵，亦应承担30%的过错责任。综上，从2011年9月至2012年9月，河北建工集团应向谢永福支付的租金损失为34200元（12个月×9500元／月×30%），2012年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的租金损失，亦应按此比例另行计算。
综上所述，上诉人河北建工集团的上诉理由于法有据，本院予以支持；一审判决认定事实错误，导致判决有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百二十七条、二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民二初字第465号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民二初字第465号民事判决第一项为上诉人河北建工集团有限公司向被上诉人谢永福支付租金8000元及租金损失34200元（该租金损失计算至2012年9月21日止；2012年9月22日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的租金损失，按每月租金9500元以30%的比例另行计算）。
一审案件受理费2770元，财产保全费620元，合计3390元（被上诉人谢永福已预交），由上诉人河北建工集团有限责任公司负担1017元，由被上诉人谢永福负担2373元；二审案件受理费2770元（上诉人河北建工集团有限责任公司已预交），由上诉人河北建工集团有限责任公司负担831元，由被上诉人谢永福负担1939元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 温清华
代理审判员 申 武
二〇一三年七月四日
书 记 员 莫妮旎