广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中二法民五初字第156号
原告：覃海华，男，壮族，住广西壮族自治区贵港市，公民身份号码×××2537。
委托代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。
被告：刘恒辉，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××463X。
被告：梁华有，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4658。
上述两被告的委托代理人：谭红玲、胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。
被告：潘强英，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4673。
被告：中山市新浪建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区。
法定代表人：陈锦河。
原告覃海华诉被告刘恒辉、潘强英、梁华有、中山市新浪建筑工程有限公司（以下简称新浪公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，先适用简易程序，后依法组成合议庭，分别于2015年9月16日及2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告覃海华及其委托代理人官丽群，被告刘恒辉及其委托代理人谭红玲、胡宝婷，被告梁华有的委托代理人谭红玲、胡宝婷，被告潘强英到庭参加诉讼，被告新浪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃海华诉称：被告刘恒辉承接被告梁华有位于中山市小榄镇绩东二来丰街14号的住宅建设承包工程后，将该项承揽工程中的装模板工程转包给被告潘强英，以包工包料形式完成，被告潘强英承揽后便雇请了原告覃海华，原告覃海华于2013年2月15日施工中不慎坠下受伤，事故发生后经中山市小榄人民医院诊断为右内外踝骨骨折，后原告覃海华于2014年3月13日进行二次固定物取出术，于2014年11月18日被评定为十级伤残。事后，2013年4月24日，原、被告就原告覃海华的伤害事故经协商一致签订了协议，协议中明确约定原告覃海华进行后续治疗后进行劳动能力鉴定，并有权向被告刘恒辉、潘强英、梁华有主张权利，原告覃海华就评定残疾后赔偿问题多番沟通，被告刘恒辉、潘强英、梁华有均相互推卸责任，经多番追讨均无果。为此，原告覃海华特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告刘恒辉、潘强英、梁华有、新浪公司对原告覃海华伤害事故赔偿109159.62元；二、被告刘恒辉、潘强英、梁华有、新浪公司对伤害事故赔偿承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由被告刘恒辉、潘强英、梁华有、新浪公司共同承担。
原告覃海华为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1.协议书，证明原告覃海华受被告潘强英雇佣，被告梁华有将涉案工程发包给被告刘恒辉，被告刘恒辉又将装模板工程转包给被告潘强英；原告覃海华受伤的具体情况；被告刘恒辉、潘强英、梁华有是适格的主体，并明确约定原告覃海华有评残及获得相应赔偿的权利，同时第二次手术时原告覃海华除误工费及营养费外其他的费用有权主张的事实；
2.收费单据及二次手术的住院资料，证明原告覃海华因本伤害事故进行二次手术的事实及被告刘恒辉、潘强英、梁华有剩余医疗费未支付的事实；
3.鉴定费发票及鉴定报告，证明由专业鉴定机构鉴定原告覃海华的受伤程度达到十级伤残，并因评级产生了评残费用1500元应由三被告共同支付的事实；
4.户口本、身份证、居住证、随行卡、出生证明、就读证明、学生在校证明、学籍信息等，证明了原告覃海华长期在中山生活，原告覃海华小孩也是在中山上幼儿园，原告覃海华适用中山市标准计算残疾赔偿金，及其原告覃海华两子女的被抚养人生活费也应当按照中山市城镇居民标准计算，而其母亲应当按照广西省城镇居民标准计算的事实；
5.证明两份，证明原告覃海华父母的生育情况以及原告覃海华的生育情况。
被告刘恒辉辩称：因为房屋是由被告梁华有发包给被告新浪公司，被告刘恒辉是被告新浪公司的项目负责人，其将此工程承接下来，将其中装模板工程转包给被告潘强英，被告潘强英雇请原告覃海华，所以就算原告覃海华受伤，也应该以被告新浪公司为主体，申报工伤待遇，而不是原告覃海华提出人身损害赔偿。并且原告覃海华对其受伤应承担责任，这是建筑小工，原告覃海华没有专业的知识，没有做好安全措施，原告覃海华作为成年人，应该为自己的行为承担责任。事后，被告刘恒辉已经向原告覃海华支付生活费3000元，按每月工资1310元，每月营养费390元的标准，计算8个月的误工费和营养费13600元，协议书第六条四方约定，原告覃海华继续治疗后，有权申请劳动能力鉴定，协议明确是劳动能力鉴定，而不是人身损害鉴定，所以对原告覃海华自己做的人身损害鉴定不予认定，原告覃海华应该进行劳动能力鉴定，所以请求法院驳回原告覃海华的诉讼请求。
被告潘强英辩称：希望法院依法处理。
被告梁华有辩称：被告梁华有认为应该按照工伤待遇处理，依据2013年签订的协议书第一条，被告梁华有将房屋的承建工程发包给被告新浪公司，根据工伤保险条例相关规定，原告覃海华受伤应该以被告新浪公司为主体申报工伤。
被告梁华有为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1.建设工程施工许可证、施工许可申请表，证明涉案工程已经于2012年6月1日发包给被告新浪公司；
2.中山市建设工程项目安全监督登记表、安全生产责任书，证明被告新浪公司做好了安全建筑的准备，被告梁华有已经将工程合法发包给有资质的被告新浪公司；
3.中山市建设工程办理质量监督申请表，证明被告新浪公司已经安排项目经理章炳辉负责该工程的质量监督；
4．关于办理员工人身意外保险协议，新华人寿保险股份有限公司保险单，证明被告梁华有的房屋工程在协议的施工期间2012年7月1日至2013年7月1日，被告新浪公司已为现场施工人员办理了建筑意外伤害保险，最高赔付保险金60万元，原告覃海华符合保险条件，保险公司会赔偿；
5.施工合同复印件一份，证明被告梁华有与被告新浪公司已签订施工合同，被告梁华有已将涉案工程发包给被告新浪公司。
被告新浪公司无向本院提出答辩，也无向本院提供任何证据。
经审理查明：刘恒辉承接梁华有位于中山市小榄镇绩东二来丰街14号的住宅建设包工工程后，将该项承揽工程中的装模板工程转包给潘强英，以包工包料形式完成，潘强英承揽后便雇请了覃海华，覃海华于2013年2月15日施工中因脚手架断裂不慎从1.5米高处坠下摔伤，事故发生后覃海华被送往中山市小榄人民医院住院治疗，经诊断为右内外踝骨骨折。2014年3月13日，覃海华再次入住该院进行二次固定物取出术，第二次住院共5天，住院期间需陪护一人。覃海华自付医疗费80.9元。
2014年11月18日，广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2014）临鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定覃海华因本案受伤构成十级伤残。覃海华未举证证实其在施工过程中采取了必要的安全防护措施，覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有均无提供证据证实本案事故构成了安全生产事故。
另查明：刘恒辉、梁华有均主张梁华有将上述住宅的承建工程发包给新浪公司，根据工伤保险条例相关规定，覃海华受伤后应该以新浪公司为主体申报工伤；覃海华对此不予确认，主张刘恒辉直接从梁华有处承接工程，从新浪公司报建资料反映，新浪公司没有将工程发包给刘恒辉，新浪公司是梁华有为了报建而挂靠的公司，覃海华并不是新浪公司的员工，无法办理工伤手续，刘恒辉、潘强英、梁华有也没有为覃海华申报工伤。梁华有提供的证据反映了梁华有以新浪公司作为施工单位办理了相关报建手续，但其未向本院提供其有向新浪公司支付工程款的相关凭证以证明新浪公司为实际施工承包人，在庭审中，刘恒辉确认新浪公司未与其签订承包协议，刘恒辉、梁华有也未提供任何证据证实新浪公司将上述工程实际转包给刘恒辉。
覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有于2013年4月24日签订的协议书则反映上述住宅建设包工工程由刘恒辉承接，刘恒辉又将该承揽工程中的装模板工程转包给潘强英，潘强英承揽后雇请了覃海华，在施工过程中，覃海华受伤；覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有四方就覃海华人身损害赔偿或工伤待遇纠纷事宜，经协商达成以下协议：一、覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有四方确认覃海华在上述工地施工作业过程中受伤的人身损害是意外事故，并且同意参照工伤待遇性质进行处理；二、覃海华受伤前期住院期间发生的医疗费已由刘恒辉、潘强英支付完毕，另外，覃海华受伤之日至本协议签订之日止，刘恒辉、潘强英已向覃海华支付生活费共3000元；三、现由刘恒辉、潘强英共同向覃海华支付13600元（医疗期误工的工资同意按每月1310元计算，营养费同意按每月390元计算，均计8个月，合计13600元，而且该款包含覃海华后续治疗期间的误工工资、营养费在内），并分两期支付，首期在本协议签订之日支付，第二期在8月24日前支付；四、覃海华前期治疗出院后，按医嘱发生的复查费用应由刘恒辉、潘强英承担，覃海华按医嘱在今后对其本次事故受伤的脚部行内固定物取出手术所发生的复查费、手术、医疗费等相关费用均由刘恒辉、潘强英承担，刘恒辉、潘强英承担上述复查费和手术医疗费后，有权凭相关医疗费单据等证明文件向有关承保的保险公司索赔，索赔后取得的款项覃海华同意全部归刘恒辉、潘强英所有，覃海华、刘恒辉、潘强英、梁华有四方有义务到相关保险公司协助索赔；五、覃海华应按医嘱等要求休息养伤，如果其事故损伤部位由于自身过错发生二次损伤的责任由覃海华承担；六、覃海华后续治疗后有权申请劳动能力鉴定，届时，覃海华根据具体情况按有关程序向相关责任人主张相关权利。刘恒辉已按上述协议约定向覃海华支付医疗费3500元，潘强英已按上述协议约定向覃海华支付医疗费18500元，刘恒辉、潘强英还各向覃海华支付了上述第二条、第三条约定的生活费、误工工资、营养费8300元，合计16600元。
覃海华主张其住院伙食补助费按50元／天计算5天为250元；刘恒辉、潘强英、梁华有对此予以确认。
覃海华主张其住院期间的护理费按100元／天计算5天，刘恒辉、潘强英、梁华有对护理天数予以确认，但认为应按50元／天计算护理费。
覃海华主张其残疾赔偿金按城镇居民标准计算；刘恒辉、潘强英、梁华有认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金。覃海华提交户口本、身份证、居住证等证据证实其事发前已在中山市居住一年以上且有固定收入。
覃海华主张鉴定费1500元，其提供了相应的鉴定费发票予以证实。
覃海华主张精神损害抚慰金5000元，刘恒辉、潘强英、梁华有不同意赔偿。
覃海华主张交通费约1000元，但未提交任何相关的交通费票据，刘恒辉、潘强英、梁华有表示由法院酌情认定。
覃海华有三个被扶养人：其母亲为农村居民，扶养年限为20年，有四个扶养人；其儿子扶养年限为13.6年，女儿扶养年限为7.2年，均有两个扶养人，覃海华提交户口本、身份证、居住证、随行卡、出生证明、就读证明、学生在校证明、学籍信息等证据证实其儿子、女儿事发前后已随覃海华在中山市居住学习。
本院认为：一、关于覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有、新浪公司之间的法律关系问题。
刘恒辉、梁华有主张梁华有将上述住宅的承建工程发包给新浪公司，覃海华对此不予确认，梁华有提供的证据虽反映了梁华有以新浪公司作为施工单位办理了相关报建手续，但其未向本院提供其向新浪公司支付工程款的相关凭证以证明新浪公司为实际施工承包人，且新浪公司未与刘恒辉签订承包协议，刘恒辉、梁华有也未提供任何证据证实新浪公司将上述工程实际转包给刘恒辉，结合覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有于2013年4月24日签订的协议书的内容来看，梁华有应将上述工程直接发包给刘恒辉承建，刘恒辉又将上述工程中的装模板工程转包给潘强英，潘强英承揽后雇请了覃海华，潘强英与覃海华之间构成雇佣关系，新浪公司仅作为被挂靠单位用于梁华有办理报建手续，新浪公司只是名义上的承包人，梁华有并未将涉案工程实际发包给新浪公司。
二、关于覃海华的损失问题。
根据覃海华的主张、举证及庭审情况，本院确认本次事故造成覃海华本案医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等损失合计96797.07元，具体赔偿情况本院作如下确认：
医疗费80.9元；住院伙食补助费250元（住院5天，覃海华要求按50元／天计算，刘恒辉、潘强英、梁华有对此无异议，本院予以确认）；护理费500元（覃海华住院5天，覃海华主张按100元／天计算，未超出广东省2015年度人身损害赔偿护理费标准，本院予以支持）；残疾赔偿金60385.8元（覃海华被鉴定为十级伤残，其在事发前在中山市居住一年以上且有固定收入，故按广东省2015年度人身损害赔偿相关城镇标准，残疾赔偿金为30192.9元／年×20年×10%＝60385.8元）；被扶养人生活费28080.37元（覃海华母亲为农村居民，有四个扶养人，其扶养费为10043.2元／年×20年×10%÷4=5021.6元；覃海华儿子、女儿均随其在中山市居住学习，有两个扶养人，故应按2015年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出22171.9元／年计算，其儿子扶养费为22171.9元／年×13.6年×10%÷2=15076.89元，女儿扶养费为22171.9元／年×7.2年×10%÷2=7981.88元，合计28080.37元）；评残费1500元；交通费酌定1000元；精神损害抚慰金酌定5000元。以上各项损失合计96797.07元。
三、关于刘恒辉、潘强英、梁华有、新浪公司的责任承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”覃海华在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的潘强英依法应承担雇主责任；同时，覃海华在施工时未采取必要的防护措施，其应知该行为可能存在的风险而轻信能够避免，对涉案事故的发生存在一定过错，根据上述规定，本院酌定覃海华对其受伤所致损失承担20%的责任，潘强英对覃海华受伤所致损失承担80%的责任。梁华有将本案工程发包给刘恒辉进行施工，刘恒辉又将其中的装模板工程转包给潘强英，梁华有应对刘恒辉、刘恒辉应对潘强英是否具有相应施工资质，能否胜任施工工作及能否提供符合安全要求的劳动工具、条件等有选任、审查义务，而其未尽相应的义务，分别选任无资质的刘恒辉、潘强英进行施工，存在一定过失，刘恒辉与梁华有不存在共同故意或过失，不构成共同侵权，刘恒辉、梁华有应各自独立承担其选任过失的相应赔偿责任，根据刘恒辉、梁华有的过错程度，本院酌定刘恒辉、梁华有各自独立承担30%的责任份额。
覃海华受伤所致本案损失合计96797.07元，其中医疗费80.9元，因覃海华与刘恒辉、潘强英、梁华有签订的协议书约定由刘恒辉、潘强英承担，故该费用应由刘恒辉、潘强英承担。对于上述其余损失96716.17元（96797.07元-80.9元），潘强英作为雇主承担80%的赔偿责任即77372.94元（96716.17元×80%）；刘恒辉、梁华有作为发包人和转包人，应各自独立承担30%的赔偿责任即29014.85元（96716.17元×30%）。
本案中，潘强英承担责任是基于雇主责任，而刘恒辉、梁华有承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，应对覃海华因涉案事故受伤所致损失各自独立承担赔偿责任，潘强英、刘恒辉、梁华有系因不同的法律关系而应对覃海华为同一内容的给付，三方之间系属不真正连带责任。覃海华对任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。如任何一方向覃海华履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则其他方相应数额的赔偿责任即予以免除，因本案并不存在终局责任人情形，故该已履行赔偿义务一方无权就其已履行部分向其他方进行追偿，覃海华亦不得就该已受偿部分向其他方重复主张权利；同时，基于不真正连带债务给付内容具有同一性的法律特征，根据民法“损失填补”原则，为避免不当得利、重复赔偿的可能，应明确覃海华在本案中针对潘强英、刘恒辉、梁华有请求赔偿总额应以潘强英赔偿数额即77372.94元为限；覃海华在本案中针对刘恒辉、梁华有请求赔偿总额应以29014.85元为限。具体履行方式如下：1.若潘强英履行了其全部赔偿义务，则免除刘恒辉、梁华有的赔偿义务；2.若刘恒辉或梁华有履行了其全部或部分赔偿义务，则免除潘强英相应的赔偿义务；3.刘恒辉、梁华有的其中一方履行其全部或部分义务，则另一方在相应范围内免除赔偿责任；4.若刘恒辉、潘强英、梁华有三人均不存在全部履行情形，则应以覃海华获赔总额77372.94元为基础，以覃海华未获赔数额为限，加上被告刘恒辉、潘强英、梁华有三人各自应履行义务为限，即以双重限额确定刘恒辉、潘强英、梁华有三人的赔偿义务。
覃海华未能提供证据证实本案所涉事故已构成安全生产事故，故覃海华主张刘恒辉、潘强英、梁华有承担连带责任，理据不足，本院不予支持。因新浪公司仅作为被挂靠单位用于梁华有办理报建手续，新浪公司只是名义上的承包人，梁华有并未将涉案工程实际发包给新浪公司，故覃海华要求新浪公司承担连带责任，依据不足，本院也不予支持。
关于刘恒辉、梁华有辩称覃海华应依照覃海华、刘恒辉、潘强英、梁华有四方签订的协议书约定按工伤保险条例相关规定，以新浪公司为主体申报工伤的问题。协议书第一条虽约定覃海华、刘恒辉、潘强英、梁华有同意参照工伤待遇性质进行处理，第六条约定覃海华经治疗后有权申请劳动能力鉴定，但上述两条约定并无限制覃海华只能循工伤途径申报工伤并申请劳动能力鉴定，其有权选择循人身损害赔偿途径主张权利，且覃海华系由潘强英雇请，并非新浪公司员工，覃海华无法以新浪公司为主体申报工伤，故本院对刘恒辉、梁华有的这一辩称主张，不予采纳。
至于刘恒辉、潘强英已经按覃海华、刘恒辉、潘强英、梁华有四方签订的协议书约定向覃海华支付医疗费、生活费、误工工资、营养费，系其依约履行义务的行为，并不违反法律规定，本院予以确认。
新浪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘恒辉、潘强英应于本判决发生法律效力之日向原告覃海华支付医疗费80.9元；
二、被告潘强英应于本判决发生法律效力之日向原告覃海华支付人身损害赔偿款77372.94元；
三、被告刘恒辉应于本判决发生法律效力之日向原告覃海华支付人身损害赔偿款29014.85元；
四、被告梁华有应于本判决发生法律效力之日向原告覃海华支付人身损害赔偿款29014.85元；
五、原告覃海华就上述第二、三、四项针对潘强英、刘恒辉、梁华有三人请求赔偿总额应以77372.94元为限，原告覃海华就上述第三、四项针对刘恒辉、梁华有请求赔偿总额应以29014.85元为限（具体履行方式如下：1.若被告潘强英履行了上述第二项全部赔偿义务，则免除第三、四项中刘恒辉、梁华有的赔偿义务；2.若刘恒辉或梁华有履行了上述第三、四项全部或部分赔偿义务，则免除潘强英第二项中的相应赔偿义务；3.若被告刘恒辉、梁华有其中一方履行上述部分或全部赔偿义务，则另一方在相应范围内免除赔偿责任；4.若被告潘强英、刘恒辉、梁华有三人均不存在全部履行情形，则应以原告覃海华获赔总额77372.94元为基础，以原告覃海华未获赔数额为限，加上被告潘强英、刘恒辉、梁华有三人各自应履行义务为限，即以双重限额确定被告潘强英、刘恒辉、梁华有三人的赔偿义务）；
六、驳回原告覃海华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2484元，由原告覃海华负担324元，被告刘恒辉、梁华有负担400元，被告潘强英负担1760元（该款原告覃海华已预交，其同意由被告刘恒辉、潘强英、梁华有直接向其支付，被告刘恒辉、梁华有、潘强英应在支付上述赔偿款时分别迳付400元、1760元给原告覃海华，法院不另收退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 胡圣开
审 判 员 李惠楠
代理审判员 周 斌
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 谢晓玉
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