江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终4107号
上诉人（原审原告）：苏州海天运动器材有限公司，住所地张家港经济开发区悦丰路5号。
法定代表人：周杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱丽，女，1984年7月12日生，汉族，住张家港市。
上诉人苏州海天运动器材有限公司(以下简称海天公司)因与被上诉人钱丽劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、法律没有明确约定竞业限制在性质上属于合同义务，即劳动者在职期间遵守竞业的属性没有法律明文规定。相反，在2017年7月3日《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委【2017】1号）第四个问题解答中直接规定如下：“劳动者在职期遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位替违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。”2、被上诉人�丽己经在外面成立与上诉人经营范围相似的公司，且上认人在另案中己经请证人高某出庭作证，尽到了举证的义务，钱丽泄露或使用客户名单事实非常清楚，构成违反保密义务，应当支付违约金。
钱丽辩称，认可一审判决。
海天公司向一审法院起诉请求：要求钱丽支付违约金100000元。
一审法院认定事实：钱丽2006年11月进入海天公司工作，岗位为业务员。2014年12月25日双方签订保密协议，对保密范围、保密资料的归还、保密期限、保密义务、知识产权、违约责任等进行了约定。2016年10月31日，钱丽向海天公司递交辞职信，当日，海天公司法定代表人周杰批准了钱丽的辞职申请。
钱丽离职后，向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求海天公司支付业务提成工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金等，并于2017年5月3日向�院提起诉讼。本院（2017）苏0582民初5128号民事判决书判决海天公司支付钱丽工资差额28670元、加班工资11470.35元。
海天公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，认为钱丽违反竞业限制和保密义务，要求钱丽支付违约金100000元。2017年12月27日，仲裁委员会裁决驳回海天公司仲裁请求。海天公司向本院提起诉讼。
一、竞业限制
2015年11月9日钱丽与他人共同出资设立张家港骏睦网业有限公司（以下简称骏睦公司），该公司的经营范围为网类制品、非织造布、帐篷、体育用品制造、加工、销售；体育用品、机械设备及零部件等。海天公司的经营范围为体育休闲用品、网布、网具制造、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。上述业务中，体育用品、网布、网具制造、销售系海天公司主营业务。
海天公司认为：首先，依照《劳动合同法》第三十二条第二款的规定，劳动者在职期间应当承担法定竞业限制义务。其次，《员工手册》规定“未书面取得本单位同意，直接或间接（如通过家庭成员）成为竞争企业（经营范围相同或类似）或某特定单位（经营产品相同或类似）的股东”构成利益冲突，“单位员工有上述利益冲突的行为给单位带来损失的，应当支付违约金10万元，如上述行为给单位带来损失超过10万元的，应当按实际损失进行赔偿”。双方劳动关系存续期间，钱丽在未征得海天公司同意且未告知海天公司的情形下，任骏睦公司股东，违反法定及约定竞业限制义务，要求钱丽承担违约金50000元。海天公司确认其未向钱丽支付过竞业限制补偿费，也无证据证明钱丽该行为给海天公司造成损失。
钱丽否认见过《员工手册》，称其仅仅是在《员工手册》签字页上签字，其投资�为发生在在职期间且并未参与骏睦公司经营，不存在违反竞业限制义务的事实。
一审法院认为：第一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。其中第二十三条即为关于竞业限制的规定。所谓竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定在劳动合同解除或者终止后的一定期限，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务、有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制在性质上属于合同义务，而非法定义务。由此可见，违反竞业限制义务只可能出现在劳动合同解除或者终止之后，而不能出现在双方劳动关系存续期间，海天公司关于劳动者在职期间应当承担法定竞业限制义务的主张，于法无据，一审法院不予支持。第二、按照《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。海天公司未向钱丽支付任何竞业限制补偿，即使《员工手册》经过民主程序制定且已向劳动者公示、双方存在竞业限制约定，钱丽也有权不履行。第三、《员工手册》中关于劳动者成为所谓存在利益冲突单位的股东即应承担违约金的规定，有悖前述法律规定，一审法院不能据此要求劳动者承担违约金。第四，退一步说，海天公司依据《员工手册》要求劳动者承担违约金的前提还包括给单位带来损失，但海天公司无证据证明钱丽投资其他公司的行为已给海天公司造成损�。综合以上原因，海天公司主张钱丽违反竞业限制义务，要求钱丽承担违约金的主张，一审法院不予支持。
二、保密义务
海天公司陈述（2017）苏0582民初5128案件审理过程中，证人高某出庭作证，证实钱丽以海天公司的名义制作包装箱并发给陆氏五金。海天公司认为包装箱的外观是海天公司针对国外客户专门开发的，国外客户看到包装就知晓是海天公司生产的产品，能够给海天公司带来利益。一般国内客户不知晓海天公司外观设计，故对国内客户来说，海天公司的外观设计即为商业秘密。但海天公司认可其未对包装箱外观采取任何保密措施。海天公司主张其商业秘密还包括客户名单，虽然海天公司无证据证明钱丽泄露或者使用海天公司的客户名单，但是2016年10月之后日本协和再未与海天公司合作，故认为是钱丽将该客户撬走。海天公司据此主张�丽违反保密义务，要求钱丽赔偿损失50000元。
钱丽否认其曾使用过海天公司的客户销售渠道，也未以自己或者他人、其他单位名义与日本协和公司进行过交易。
一审法院认为：劳动者负有保守用人单位商业秘密的法定义务。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、且有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，海天公司无证据证明钱丽泄露或使用了该公司的客户名单。不能仅以海天公司与日本协和不再合作，作为证实钱丽存在违反保密义务行为的认定依据。海天公司未对其包装箱外观采取任何保密措施，而且依据一般生活常识，包装箱外观也不可能成为不为公众所知悉的信息，不符合商业秘密的构成要件。海天公司认为钱丽违反保密义务，证据不�，一审法院无法支持。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，一审法院判决驳回海天公司诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，首先，关于竞业限制义务，海天公司的《员工手册》中明确规定“单位员工有上述利益冲突的行为给单位带来损失的，应当支付违约金10万元，如上述行为给单位带来损失超过10万元的，应当按实际损失进行赔偿”，可见，海天公司向劳动者主张竞业限制违约金的前提是劳动者的违规行为给单位造成了损失，但本案中，海天公司未能就此举证证明，故其主张本院不予支持。
其次，关于保密义务，海天�司主张钱丽泄露或使用了公司客户名单，但无证据证明，本院不予采信。此外，包装箱的外观设计不属于商业秘密的范畴，故海天公司以钱丽制作与海天公司类似的包装箱外观从而主张钱丽违反保密义务，依据不足，不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海天公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由苏州海天运动器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 立
审判员 沈莉菁
审判员 朱婉清
二〇一八年五月二十五日
书记员 王 蕾