福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终634号
上诉人（原审被告）：吴佐柱，男，1961年11月18日出生，汉族，住福建省尤溪县。
被上诉人（原审原告）：张英华，男，1956年4月25日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：苏卫明，男，住福建省尤溪县，系张英华所在的尤溪县城关镇西门社区居民委员会推荐的公民。
原审被告：吴兰萍，女，1965年3月4日出生，汉族，住福建省尤溪县。
上诉人吴佐柱因与被上诉人张英华、原审被告吴兰萍追偿权纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴佐柱，被上诉人张英华及其委托诉讼代理人苏卫明到庭参加诉讼。原审被告吴兰萍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人吴佐柱的上诉请求：撤销福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2522号民事判决，改判驳回张英华的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张英华承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。合议庭成员林春国在开庭时突然更换为罗良趾。本案按简易程序开庭后，张英华变更了诉讼请求，程序也改为普通程序。按普通程序审理后，吴佐柱提交了一份新的答辩意见，详细阐明了吴佐柱与张英华的借款和担保行为均是受委托的代理行为，后果应由被代理人承担，但一审判决却以简易程序审理时提交的答辩意见进行判决。2.一审判决事实认定错误。本案所涉借款与一般借款案件显著不同，因为吴佐柱及张英华都是勐腊县回康岭铅锌矿业有限公司的股东，无论是吴佐柱向黄茂清的借款还是张英华的担保，都是受公司总经理之托为公司筹资。已经生效的尤溪县人民法院（2011）尤民初字第1590号民事判决以及该案的二审判决认定：吴某要求挂在其名下持有股权的吴佐柱、张英华、陈宪苏筹资资金，后续有了本案的借款和担保。因此吴佐柱的借款和张英华的担保都是受公司吴某委托的代理行为，一审法院对这一事实未予认定，显然是错误的。对于借贷合同而言，出借人黄茂清只关注吴佐柱及张英华的清偿能力，无需关注借款用途，无论将借款用于何处，吴佐柱对黄茂清都负有清偿责任，但担保合同则不同，作为担保人的张英华，关注的恰恰是吴佐柱借款的实际用途，吴佐柱替公司筹资才是其提供担保的动因。由于吴佐柱与张英华建立担保关系，是替公司筹资，双方均是受委托的代理行为，而张英华明知是代理行为，根据合同法第402条的规定，张英华应向委托人主张担保债权。3.关于鉴定费用，是张英华为推卸对黄茂清的担保责任而主张借贷合同造假并向法院申请鉴定所产生，该笔不必要的费用应由张英华等人承担。
被上诉人张英华辩称：1.一审法院按普通程序开庭审理和合议庭成员变更合法有效。张英华与吴佐柱、吴兰萍追偿权纠纷一案，一审法院于2016年10月24日立案后，依法适用简易程序于2016年12月1日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形后，依法裁定本案转为普通程序，并下发民事裁定书。2017年2月16日，合议庭成员林春国因事请假，变更为人民陪审员罗良趾，第二次公开开庭审理前，经审判长询问，各方当事人对合议庭组成人员并无异议，且不申请回避。2.张英华与吴佐柱之间借款、担保和追偿关系明确，事实清楚，证据确凿，一审判决适用法律正确。吴佐柱向黄茂清借款55万元，以及张英华、陈君斗、陈宪苏作为保证人为吴佐柱的上述借款提供连带责任保证担保的事实，已由尤溪县人民法院（2011）尤民初字第1590号民事判决和三明市中级人民法院（2013）三民终字第624号民事判决作出认定，且上述判决已经发生法律效力。张英华、陈君斗、陈宪苏已对吴佐柱尚欠的债务履行还款义务，张英华在承担保证责任后，有权向吴佐柱追偿代偿款。3.根据担保法第31条的规定，张英华系在履行保证责任后，于2016年10月24日，依法提请尤溪县人民法院向吴佐柱、吴兰萍追偿其代偿款52900元和代垫的鉴定费5150元。4.张英华对本案借款是否受公司老总之托并不知情，本案系追偿权纠纷，对于是否委托借款和借款用途等均与本案不具有关联性。
张英华向一审法院起诉请求：1.吴佐柱、吴兰萍共同向张英华偿还代偿款52900元、鉴定费10300元，以上合计63200元，并支付63200元从2015年3月30日起至2016年10月31日止按月利率20‰计算的利息；2.吴佐柱、吴兰萍共同向张英华支付律师代理费2665元；3.吴佐柱、吴兰萍共同向张英华支付误工费及往返车旅费合计1500元。一审诉讼过程中，张英华变更诉讼请求为：1.吴佐柱、吴兰萍共同向张英华偿还代偿款52900元，并分别支付代偿款21400元从2015年3月30日起、12200元从2015年4月9日起、19300元从2016年1月11日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；2.吴佐柱、吴兰萍共同向张英华支付代垫的鉴定费5150元。
一审法院查明的事实：
2009年12月17日，吴佐柱因云南省西双版纳勐腊县回康岭矿山办理采矿许可证需要资金，向黄茂清借款550000元，约定借款期限从2009年12月17日起至2010年3月16日止，借款利息按月利率35‰计算，张英华、陈君斗、陈宪苏作为保证人为吴佐柱的上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期间和主债务履行期届满之日起二年内，保证范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用等。借款后，因吴佐柱未按约履行全部还款义务，张英华、陈君斗、陈宪苏亦未按约履行保证责任，黄茂清向福建省尤溪县人民法院提起诉讼。2013年4月16日，福建省尤溪县人民法院作出（2011）尤民初字第1590号民事判决书，判决：（一）吴佐柱应在判决生效之日起十日内偿还黄茂清借款178775.34元；（二）吴佐柱在偿还上述款项的同时，还应向黄茂清支付借款178775.34元自2012年3月6日起至判决确定还款之日止按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；（三）张英华、陈君斗、陈宪苏对吴佐柱的上述债务承担连带清偿责任；（四）驳回黄茂清其他的诉讼请求。陈君斗不服上述判决，向福建省三明市中级人民法院提起上诉。在二审举证期限届满前，陈君斗向福建省三明市中级人民法院申请对诉争借据的真实性进行鉴定。张英华、陈君斗、陈宪苏为此各自支出鉴定费10300元。2014年10月16日，福建省三明市中级人民法院作出（2013）三民终字第624号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。鉴定费30900元，由陈君斗、张英华、陈宪苏负担15450元，由吴佐柱负担15450元。判决生效后，张英华履行保证责任，分别于2015年3月30日、4月9日、2016年1月11日代吴佐柱向黄茂清还款21400元、12200元、19300元，合计52900元。2016年10月24日，张英华向一审法院提起诉讼。
另查明，案涉债务发生于吴佐柱与吴兰萍夫妻关系存续期间。
一审法院认为，借款合同应当遵从合同的相对性，借款的实际用途并不影响借款合同主体的确定。吴佐柱向黄茂清借款550000元，以及张英华、陈君斗、陈宪苏作为保证人为吴佐柱的上述借款提供连带责任保证担保的事实，已由福建省尤溪县人民法院（2011）尤民初字第1590号民事判决及福建省三明市中级人民法院（2013）三民终字第624号民事判决作出认定，且上述判决已发生法律效力，吴佐柱、张英华、陈君斗、陈宪苏均应按已生效的判决书所确定的内容履行还款义务。张英华、陈君斗、陈宪苏作为连带责任保证人，其在承担保证责任后，有权向作为债务人的吴佐柱追偿。故张英华要求吴佐柱偿还代偿款52900元的诉讼请求，于法有据，予以支持。吴佐柱提出的张英华系股东应承担共同还款责任、张英华事先明知吴佐柱系受吴某委托代公司借款、张英华向吴佐柱主张权利系属错误的抗辩主张，理由不成立，不予采纳。至于张英华要求吴佐柱分别支付其中代偿款21400元从2015年3月30日起、12200元从2015年4月9日起、19300元从2016年1月11日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，确定由吴佐柱向张英华支付代偿款52900元从起诉之日即2016年10月24日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。因在福建省三明市中级人民法院（2013）三民终字第624号一案中，张英华、陈君斗、陈宪苏已各自先行支付了鉴定费10300元，合计30900元，终审判决该鉴定费由陈君斗、张英华、陈宪苏负担15450元，由吴佐柱负担1450元。故张英华现提出要求吴佐柱支付代垫的鉴定费5150元的诉讼请求，于法有据，予以支持。吴佐柱提出的其不存在参与伪造借据的行为、鉴定费不应由其承担的抗辩主张，理由不成立，不予采纳。因案涉债务发生于吴佐柱与吴兰萍夫妻关系存续期间，该债务应当按夫妻共同债务处理。故张英华提出的要求吴兰萍与吴佐柱承担共同还款责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。
综上所述，张英华变更后的诉讼请求，于法有据部分，予以支持；依据不足部分，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴佐柱、吴兰萍应于判决生效之日起五日内向张英华偿还代偿款52900元，并支付该款从2016年10月24日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；二、吴佐柱、吴兰萍应于判决生效之日起五日内向张英华支付鉴定费5150元；三、驳回张英华的其他诉讼请求。案件受理费1352元，由张英华负担90元，吴佐柱、吴兰萍负担1262元。
本院二审期间，吴佐柱向本院提交《中华人民共和国采矿许可证》、《勐腊县回康岭铅锌矿开发有限公司章程》和《合伙承包经营勐腊县回康岭铅锌矿的协议》各一份，证实涉案50万元借款转至勐腊县回康岭铅锌矿开发有限公司经理纪家欣账户，款项实际使用人系该公司。张英华经质证认为，前述证据与本案不具有关联性。
本院认证认为，吴佐柱向黄茂清借款的事实已由本院（2013）三民终字第624号生效民事判决所确认，本案系追偿权纠纷，吴佐柱提供的前述证据与本案不具有关联性，亦不足以证实涉案款项实际使用人为勐腊县回康岭铅锌矿开发有限公司。故对于吴佐柱提供的前述证据，本院不予采信。
2017年6月9日，吴佐柱向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请证人吴某出庭作证，本院按照其提供的地址向吴某邮寄《出庭通知书》，吴某拒收该出庭通知书，亦未到庭参加本案二审庭审。
经审理查明，除吴佐柱对张英华是否履行了保证责任52900元的事实有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对各方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
根据各方当事人一审提供的证据材料和诉辩意见，本院二审另查明以下事实：
1.张英华因黄茂清诉吴佐柱、张英华、陈君斗、陈宪苏民间借贷纠纷一案〔一审案号：（2011）尤民初字第1590号；二审案号：（2013）三民终字第624号〕，被福建省尤溪人民法院强制执行承担了52900元的连带清偿责任〔执行案号：（2015）尤执行字第278号、（2016）闽0426执恢6号〕，即分别于2015年2月30日、2015年4月9日和2016年1月11日代吴佐柱向黄茂清还款21400元、12200元、19300元，前述款项合计52900元。据此，对于张英华代吴佐柱向黄茂清偿还借款52900元的事实，应予确认。
2.2016年10月24日，福建省尤溪县人民法院对本案立案后，依法适用简易程序审理；经审查认为本案案情复杂，不宜适用简易程序后，于2016年12月27日制作（2016）闽0426民初2522号民事裁定书，裁定本案转为普通程序，并送达各方当事人。2017年2月16日，福建省尤溪县人民法院适用普通程序公开开庭审理本案时，因合议庭成员临时变更，经询问，各方当事人对合议庭成员变更事宜并无异议，且不申请合议庭成员回避。
本院认为，吴佐柱向黄茂清借款55万元，并由张英华、陈君斗、陈宪苏提供连带责任保证担保的事实，已由本院（2013）三民终字第624号生效民事判决所确认，吴佐柱、张英华、陈君斗、陈宪苏应按生效裁判文书确定的内容履行义务，即吴佐柱应偿还黄茂清借款本金178775.34元及相应的利息；张英华、陈君斗、陈宪苏对前述债务承担连带清偿责任。现因吴佐柱未履行该生效裁判文书所确定的还款义务，致使张英华被福建省尤溪县人民法院强制执行承担了52900元的连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，张英华有权向吴佐柱追偿，并要求赔偿占用资金的利息损失。一审法院关于“吴佐柱偿还张英华代偿款52900元，并按年利率6%支付自2016年10月24日起至实际还款日止的利息”的判决并无不当；吴佐柱关于张英华不享有追偿权的上诉理由不能成立。在本院（2013）三民终字第624号一案中，陈君斗、张英华、陈宪苏各自预交鉴定费10300元，合计30900元。根据该生效裁判确定的内容，该案鉴定费30900元由陈君斗、张英华、陈宪苏负担15450元，吴佐柱负担15450元，故张英华有权要求吴佐柱支付代垫的鉴定费5150元。吴佐柱关于其不需要支付鉴定费的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条“人民法院在审理过程中发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”的规定，一审法院在审理本案过程中，经审查认为本案案情复杂，不宜适用简易程序，依法裁定将本案转为普通程序，程序合法。一审法院在适用普通程序公开开庭审理时，经询问，各方当事人对合议庭成员变更均无异议，且不申请回避，程序并无不当。
综上所述，吴佐柱的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴兰萍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1352元，由吴佐柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 伟
审判员 廖 春
审判员 吴 良 盛
二〇一七年七月六日
书记员 叶诗红(代)
附:主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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