江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑三终字第47号
原公诉机关江西省九江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈禹，又名陈飞，男，汉族，1987年11月10日出生，四川省古蔺县人，小学文化，农民工，住广东省汕头市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于江西省武宁县看守所。
指定辩护人谭淦良，江西创源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭鹏，男，汉族，1991年7月14日出生，四川省古蔺县人，小学文化，农民工，住广东省汕头市。2011年5月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，2012年6月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于江西省武宁县看守所。
江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人陈禹犯贩卖、运输毒品罪，被告人郭鹏犯运输毒品罪一案，于2013年11月20日作出（2013）九中刑一初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人陈禹、郭鹏对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月25日，被告人陈禹和“范某”（另案处理）共同商议贩卖冰毒，两人在广东汕头购买冰毒，由陈禹先带少量冰毒到江西武宁和刘某某联系，如果刘某某信得过，“范某”再找人将冰毒送到武宁出售。2013年2月26日晚上，陈禹携带少量冰毒从汕头市坐客车于第二天凌晨在艾城高速路口下车并与刘某某联系见了面，刘某某将陈禹接到武宁县住宿。经验货后刘某某和“范某”联系，“范某”就说他第二天自己带冰毒过来。“范某”即联系被告人郭鹏，让郭鹏从汕头送冰毒到武宁来，除去路费给郭鹏3000元，郭鹏表示同意。2013年2月27日晚上，郭鹏携带着“范某”给他的两袋用塑料包装的冰毒坐长途客车来武宁。2013年2月28日上午，刘某某和陈禹接到“范某”、郭鹏后回到宾馆，在宾馆房间内“范某”将郭鹏从汕头运输来的两袋冰毒分成了三袋装好准备出售。郭鹏呆了四天左右离开了，在离开前“范某”给了郭鹏运输冰毒的好处费3000元。后由于冰毒没有卖出，“范某”也离开了武宁，并将郭鹏带来的冰毒交给陈禹保管，并交待陈禹让刘某某联系买主。一直到了2013年3月24日，刘某某告诉“范某”说有人要购买500克冰毒，“范某”电话联系陈禹确信后即联系郭鹏，让郭鹏再送一次冰毒到武宁，郭鹏表示同意。2013年3月25日下午一点多，郭鹏将“范某”交给的一袋冰毒放在一只纸袋内（纸袋上盖着一块红布）提在手上从汕头坐客车向武宁出发，第二天凌晨一点多，刘某某和陈禹接到郭鹏后出于安全考虑三人在修水住了一晚上，第二天（2013年3月26日）下午回到武宁县城，并与当天下午14时36分在武宁县城新世界宾馆景山店8507房间开房入住。当晚21时许，武宁县公安局民警在8507房间内抓获陈禹、郭鹏，并在陈禹的黑色外套衣领内查获用白色透明小塑料袋装着的冰毒两小袋（包）共计6.2克，在8507房间天花板夹层内查获用白色透明自封口塑料袋包装的冰毒一大袋（包）248.80克（经鉴定甲基苯丙胺平均含量为55.05%）及用白色透明塑料袋封装的三袋（包）冰毒，共计73.74克（经鉴定甲基苯丙胺平均含量为54.09%）。
原审法院认为，被告人陈禹目无国法，伙同他人贩卖毒品，计冰毒328.74克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人郭鹏受他人指使运输毒品，计冰毒328.74克，其行为构成运输毒品罪。陈禹及其辩护人提出的陈禹未贩卖毒品的辩解、辩护意见，经查，陈禹与“范某”合谋在广东汕头购买毒品雇人运至江西武宁出售牟利，两人购买毒品后，陈禹先从汕头携带少量冰毒来武宁与刘某某联系毒品买家，后“范某”指使郭鹏先后两次将冰毒运输至武宁，期间，陈禹、“范某”通过刘某某积极寻找毒品买家，“范某”离开武宁后毒品由陈禹保管并等待毒品交易。陈禹伙同“范某”从事上述贩卖毒品的行为，有被告人陈禹、郭鹏的供述、证人刘某某的证词以及其他证据证实，足以认定。该辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。其辩护人提出陈禹未组织运输毒品的辩护意见，经查，本案在案证据中只有陈禹的口供证实其与“范某”合谋从汕头运输毒品至武宁，无其他证据印证，认定陈禹组织运输毒品的证据不够确实充分，故该辩护意见予以采纳。其辩护人提出陈禹系初犯、偶犯，涉案毒品全部被收缴，没有流入社会的辩护意见，经查属实，可酌情从轻处罚。被告人郭鹏刑满释放不满一年，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚。其辩护人提出郭鹏受雇佣运输毒品，毒品未流入社会，认罪、悔罪的辩护意见，经查属实，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十一条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人陈禹犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币50000元，限判决生效后一个月内缴纳。被告人郭鹏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元，限判决生效后一个月内缴纳。
陈禹上诉提出：1、其未与“范某”合资贩毒，未藏毒，不构成贩卖毒品罪。2、其的行为符合非法持有毒品罪的犯罪特征。
陈禹的辩护人提出原判认定陈禹犯贩卖毒品罪证据不足，罪名不成立，陈禹的行为只构成非法持有毒品罪。
郭鹏上诉提出原判量刑过重。
经审理查明：2013年2月，上诉人陈禹与“范某”（在逃）在广东省汕头市购买了冰毒，两人商定由陈禹先带少量冰毒到江西省武宁县和刘某某联系，如果刘某某信得过，“范某”再找人将冰毒送到武宁县出售。2月26日晚上，陈禹携带少量冰毒从汕头市坐长途汽车于次日凌晨到达武宁县。刘某某安排陈禹在武宁住宿。2月27日晚上，上诉人郭鹏携带“范某”给他的两袋冰毒与“范某”乘同一辆长途汽车来武宁县，刘某某和陈禹把“范某”、郭鹏接到住处。在宾馆房间内，“范某”将两袋冰毒分成三袋装好准备出售。郭鹏呆了三、四天后离开，“范某”给了郭鹏运输毒品的好处费3000元。后由于冰毒没有卖出，“范某”将冰毒交由陈禹保管后也离开了武宁县，“范某”交待陈禹让刘某某继续联系冰毒买家。2013年3月24日，“范某”让郭鹏再送一次冰毒到武宁县，郭鹏表示同意。3月25日下午1时许，郭鹏携带“范某”交给他的一袋冰毒从汕头市坐长途汽车于次日凌晨1时许到达武宁县，刘某某和陈禹接到郭鹏后于当天下午14时许，住进武宁县新世界宾馆景山店。陈禹等人将全部冰毒藏于房间天花板夹层内。当晚21时许，武宁县公安局民警在宾馆房间抓获陈禹、郭鹏，当场在陈禹的黑色外套衣领内查获用白色透明小塑料袋装着的冰毒两小袋共计6.2克，并在房间天花板夹层内查获用白色透明自封口塑料袋包装的冰毒一大袋248.80克（经鉴定甲基苯丙胺平均含量为55.05%）及用白色透明塑料袋封装的冰毒三袋共计73.74克（经鉴定甲基苯丙胺平均含量为54.09%）。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、武宁县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，证实2013年3月26日晚上8时50分，武宁县公安局刑侦大队接匿名举报称：武宁县新世界宾馆景山店内有人贩卖毒品。接警后，该大队民警到宾馆房间抓获陈禹、郭鹏，并当场在陈禹的外套衣领内查获冰毒两小袋，在房间天花板夹层内查获冰毒四袋。经审讯，陈禹、郭鹏对其犯罪事实供认不讳。
2、武宁县公安局搜查证、搜查笔录及物证照片、扣押物品清单、情况说明、身份证明、搜查视频录像，证实2013年3月26日晚上9时，武宁县公安局刑侦大队民警在武宁县城新世界宾馆景山店房间内抓获陈禹、郭鹏，依法对房间进行搜查，当场在陈禹的黑色外套衣领内查获用白色透明小塑料袋装着的疑似冰毒物两小袋（包）；在房间天花板夹层内查获用白色透明自封口塑料袋包装的疑似冰毒物一大袋（包），以及用白色透明塑料袋封装着的疑似冰毒物（外用黑色塑料袋包装）三袋（包）；在房间地面上发现红布一块及纸袋一只；在陈禹钱包内搜出中国邮政储蓄卡一张及魏某名字的居民身份证一张、以魏某名字登记的住宿登记卡一张。上述物品均予以扣押。
3、九公刑鉴（理化）字（2013）第116号九江市公安局刑科所物证检验报告、鉴定人资格证明，证实武宁县公安局在陈禹的黑色外套衣领内查获用白色透明小塑料袋装着的疑似冰毒物两小袋（包），净重6.2克，检出甲基苯丙胺成分；在房间天花板夹层内查获用白色透明自封口塑料袋包装的疑似冰毒物一大袋（包），净重248.8克，甲基苯丙胺平均含量为55.05%；用白色透明塑料袋封装着的三袋（包）疑似冰毒物，净重73.74克，甲基苯丙胺平均含量为54.09%。上述毒品合计328.74克。
4、武宁县公安局现场检测报告书、物证照片，证实经现场甲基安非他明检测试剂盒检测，陈禹、刘某某的检测样本结果均呈阳性，郭鹏的检测样本结果呈阴性。
5、通话清单、武宁县公安局补侦报告书，证实陈禹的电话于2013年3月16日7：14至26日05：30与刘某某的电话有多次通话记录。
6、证人刘某某的证词及辨认笔录、照片，证实2013年2月中旬，陈禹从汕头打电话给其，询问武宁的毒品市场情况。2013年2月27日凌晨5时许，经电话联系，其在艾城下高速的路口接到陈禹，安排他在武宁县住宿。在宾馆房间，陈禹将带来的几克冰毒拿出来，给其验货，陈禹说只要有人要货，随后有人会送来，数量不成问题。2013年2月28日中午，陈禹与其一起到武宁新车站将“范某”和郭鹏接到宾馆房间，“范某”从外套内拿出一小袋冰毒，说只要有人要货，要多少有多少，叫其联系冰毒买家。期间，“范某”卖了20克冰毒给付某某，得款5000元。郭鹏呆了三四天左右离开了，在离开前“范某”给了郭鹏运输冰毒的费用3000元。后由于冰毒没有卖出，“范某”也离开了武宁。2013年3月25日下午，陈禹叫其联系买主，讲有人送冰毒过来。26日凌晨1点多，其和陈禹在武宁新车站接到郭鹏，当时郭鹏手提一只纸袋，告诉其袋内有冰毒。出于安全考虑三人前往修水县住了一晚上，3月26日下午回到武宁县在新世界宾馆景山店开房入住。郭鹏将手提袋拿到房间，陈禹将袋内冰毒（黑、白色塑料袋各一袋）放进房间天花板夹层内。陈禹、郭鹏称呼其为“小余”。
经刘某某辨认，其辨认出一组照片中3号的人就是陈禹，辨认出一组照片中8号的人就是郭鹏。
7、证人潘某某（武宁县新世界宾馆景山店前台服务员）的证词及辨认笔录、照片，证实2013年3月26日下午14时36分，一武宁口音的男子和两名外地男子持魏某名字的身份证登记入住新世界宾馆景山店。
经潘某某辨认，其辨认出一组照片中8号的人（刘某某）就是2013年3月26日下午登记入住新世界宾馆景山店8507房间的讲武宁话的男子。辨认出一组照片中8号的人（郭鹏）就是2013年3月26日下午登记入住新世界宾馆景山店8507房间的男子之一。
8、证人罗某某的证词及辨认笔录、照片，证实2013年2月底的一天，刘某某带了两男一女在宾馆入住303、304房间，第二天又带了两名男子进房间，这些人在宾馆住了三四个晚上离开。
经罗某某辨认，其辨认出一组照片中8号的人就是刘某某。
9、证人王某某（面包车司机）的证词及辨认笔录、照片，证实2013年2月底的一天，刘某某与陈禹租其面包车到武宁县城接了两名男子回宾馆。
经王某某辨认，其辨认出一组照片中8号的人就是刘某某，辨认出一组照片中3号的人就是陈禹。
10、证人阮某某（面包车司机）的证词及辨认笔录、照片，证实2013年2月26日左右的一天早上六七点钟，其开车在艾城高速路口附近将刘某某及两男一女送到宾馆。
经阮某某辨认，其辨认出一组照片中8号的人就是刘某某。
11、2013年3月26日新世界宾馆景山店前台录像，证实2013年3月26日下午14时36分，刘某某和陈禹、郭鹏在武宁县城新世界宾馆景山店登记开房入住。
12、上诉人陈禹供述：2013年2月25日，“范某”与其共同商议贩卖冰毒，其出资1万元与“范某”合资在陆丰市甲子镇购买了220克冰毒，两人商定由其先带4克冰毒到江西武宁和刘某某联系，如果刘某某信得过，“范某”再找人将剩下的冰毒送到武宁出售。2013年2月26日晚上，其携带4克冰毒从汕头市坐客车于第二天凌晨在艾城高速出口下车并与刘某某联系见了面，刘某某将其接到武宁县住宿。验货后刘某某和“范某”联系，叫“范某”送100多克冰毒过来。“范某”说他第二天自己带冰毒过来。2013年2月28日上午，刘某某和其接到“范某”、郭鹏后回到宾馆，在宾馆房间内“范某”将郭鹏从汕头带来的两袋冰毒分成三袋装好并藏起来准备出售，“范某”说冰毒有150克。郭鹏呆了四天左右离开，离开前“范某”给了郭鹏运输冰毒的好处费3000元。后由于冰毒没有卖出，“范某”也离开了武宁，并将郭鹏带来的冰毒交给其保管，并交待让刘某某联系买主。一直到了2013年3月24日，刘某某打电话告诉“范某”说有一个买主要买500克冰毒，“范某”电话联系其确信后即安排郭鹏送350克冰毒到武宁。2013年3月26日凌晨一点多，其和刘某某在武宁县城接到郭鹏，当时郭鹏手提一纸袋，接到郭鹏后出于安全考虑三人在修水住了一晚上，下午回到武宁县城，并于当天下午在武宁县新世界宾馆景山店开房入住，其将上次带的冰毒和这次刚送来的冰毒一起藏进宾馆房间天花板内。晚7时许，刘某某离开房间，不久武宁县公安局民警查房，其和郭鹏被抓获，其外套衣领内藏的2小袋冰毒和房间天花板夹层内的冰毒被查获。
经陈禹辨认，其辨认出一组照片中8号的人就是两次送冰毒来武宁的郭鹏。
13、上诉人郭鹏供述：其在广东汕头打工，认识了老乡“范某”。2013年2月27日，“范某”叫其从汕头送冰毒到江西武宁，除去路费给其3000元，其表示同意。当晚，其携带“范某”给他的两袋用塑料袋包装的冰毒与“范某”坐长途客车来武宁。2月28日上午，其和“范某”被刘某某和陈禹接到宾馆。其将带来的两包冰毒放在宾馆房间桌子上，“范某”将两袋冰毒分成三袋装好并藏了起来。其呆了四天就回了汕头，走之前“范某”给了其3000元钱作为运输冰毒的报酬。3月24日下午，“范某”叫其再送一次冰毒到武宁，除去路费给其4000元，其表示同意。2013年3月25日下午一点多，其将“范某”给的一袋冰毒放在一只纸袋内提在手上从汕头坐客车去武宁，第二天凌晨一点多，刘某某和陈禹接到其后出于安全考虑三人在修水住了一晚上，下午回到武宁县城，在武宁县新世界宾馆景山店开房入住。刘某某叫其将汽车后备箱内其带来的冰毒和一个黑色塑料袋装的东西拿到房间，其方便后出来就没有见到冰毒了。不久刘某某就离开房间，当晚21时许，武宁县公安局民警在房间内抓获其和陈禹，并在该房间天花板夹层内查获其刚从汕头带来的冰毒和黑色塑料袋包装的三袋冰毒。
经郭鹏辨认，其辨认出一组照片中的3号就是陈禹。
14、刑事判决书、刑满释放证明书，证实2011年5月19日郭鹏因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月。2012年6月25日刑满释放。
15、常住人口基本信息表、户籍证明，证实陈禹、郭鹏的年龄、身份等情况。
上述证据，已经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈禹伙同他人贩卖冰毒328.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郭鹏受他人指使运输冰毒328.7克，其行为已构成运输毒品罪。郭鹏在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。郭鹏归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈禹上诉及其辩护人辩护提出陈禹不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪的意见。经查，上诉人郭鹏的供述，证人刘某某的证言，陈禹在公安机关的有罪供述，以及公安人员查获的冰毒、储蓄卡等证据，相互印证，证实陈禹具有贩卖毒品的故意和行为。陈禹后来翻供不能作出合理解释。故陈禹上诉及其辩护人辩护提出的该意见不能成立，本院不予采纳。郭鹏上诉提出原判量刑过重的意见，与查明的事实和证据及法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱爱珍
代理审判员 王松山
代理审判员 方丽娟
二〇一四年五月九日
书 记 员 俞琳祎