四川省长宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第183号
公诉机关四川省长宁县人民检察院。
被告人杨某某，男，生于1979年4月8日。2014年3月11日因犯寻衅滋事罪被长宁县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因涉嫌开设赌场罪，2014年6月18日被长宁县公安局抓获，次日被长宁县公安局刑事拘留，经四川省长宁县人民检察院批准，于2014年7月24日被长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。
四川省长宁县人民检察院以长检诉刑诉（2014）第172号起诉书指控被告人杨某某犯开设赌场罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省长宁县人民检察院指派检察员张元柏出庭支持公诉，被告人杨某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
四川省长宁县人民检察院指控，2014年5月初，被告人杨某某租下长宁县长宁镇安宁路一段108号门市，同时购置一台8人座“翻牌机”和一台“捕鱼机”放置于其所租门市内供他人赌博。经营期间，被告人杨某某非法所得共计十万余元。2014年6月20日，经长宁县公安局治安管理大队鉴定，被告人杨某某所设置八台“翻牌机”为国家禁止设置的赌博机。
公诉机关认为，被告人杨某某的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人杨某某对指控的犯罪事实无异议，辩护称自己有自首情节，实际营利金额只有二万元，剩余金额只是一个账没有拿到钱。希望从轻处罚。
经审理查明，2014年5月初，被告人杨某某租用长宁县长宁镇安宁路一段108号门市，购买了一台8人座的“翻牌机”和一台“捕鱼机”设置在其所租门市内供他人赌博，经营期间，被告人杨某某赌资数额共计十万余元。2014年6月20日，经长宁县公安局治安管理大队鉴定，被告人杨某某所设置八台“翻牌机”为国家禁止设置的赌博机。
另查明，于2014年6月18日22时许，杨某某主动到长宁县公安局长宁镇派出所投案自首。
上述事实，被告人杨某某在法庭上表示无异议，并有公诉机关在法庭上提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、长宁县公安局长宁镇派出所受案登记表、长宁县公安局立案决定书，证实2014年6月19日长宁县公安局对本案立案侦查。
2、长宁县公安局拘留证、逮捕证、长宁县看守所提讯证，证实被告人杨某某因涉嫌开设赌场罪，于2014年6月19日被长宁县公安局刑事拘留；经四川省长宁县人民检察院批准，于2014年7月24日被长宁县公安局执行逮捕。现羁押于长宁县看守所。
3、长宁县公安局刑事科学技术室现场勘验检查工作记录长公（长）勘（2014）K5115240000002014070012号、现场方位示意图、现场照片，证实长宁县公安局民警对长宁镇安宁路一段l08号金阳医院对面游戏室进行现场勘查，反映了现场情况。
4、长宁县公安局扣押决定书、扣押清单，证实长宁县公安局扣押沈某某处小笔记本纸一页，三个笔记本，人民币l67张计16310元。扣押杨某某捕鱼机一台六座，翻牌机一台八座，手机一部。
5、长宁县公安局治安管理大队（长）公治认字（2014）第005号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、鉴定物品及现场照片、长宁县公安局鉴定结论通知书，证实2014年6月20日，长宁县公安局治安管理大队认定，下列电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机：黑色无品牌机8台。
6、杨某某手机短信照片，证实杨某某手机短信记载，到2014年5月24日，总账为8635；到2014年6月17日总账为101115。
7、电话***********的通话记录，证实管理人员“三哥”与杨某某的通话情况。
8、长宁县公安局长宁镇派出所提取笔录和账单一份，游戏厅工作员沈某某提供账单一页，反映欠款情况。
9、证人张某某的证言，在老车站里面的波湾咖啡旁边那家游戏厅，有一台翻牌机8人坐的，一台鱼儿机6人坐的，我去耍过3次，第一次输了200元上的l000分，第二次输了l500元是记账，第三次输了300元钱。如果赢钱就按照这比例退钱。欠账他们要登记，比如“郑某：700”就是郑某向游戏室赊了700元钱的分，“小张二娃：l500”，意思是我第二次赊欠了1500元的分。
10、证人江某的证言，我小名江某，在金阳医院对面游戏室总共上4000元的分，其中3800元欠账没有给现钱，那个女的给我上了9次分，第一次是200元，第二次上的300元，后七次都是500元。记账本上面“江某：3800”，江某指的就是我，我在游戏室赊了3800元。
11、证人张某某的证言，金阳医院对面游戏室有一台翻牌机、一台鱼儿机，我总共去过四次，第一次上了2800元的分，第二次上200元分，第三次直接还了200元钱，没有打游戏，第四次上了200元的分。记账本上面写的“张某某：2800＋200=3000
--200=2800＋200”，2800是我欠游戏室2800元钱，“-200”就是指我还了200元，总计我欠游戏室3000元钱。
12、证人张某某的证言，我在老车站经营泊湾茶房，去过两次茶房旁边那家游戏室。第一次沈某某给我上2000分，打了个小时我就输完了。第二次花l00元上了2000分，还是打了个小时我又输完了。
13、证人梁某某的证言，金阳医院对面那间门市一直是我管理出租的，一个叫杨某某的男子主动电话联系后，我与他签了一年每月2000元房租的合同，付了5个月房租，拿一万元现金给我。他用门市具体做什么我不晓得，卷帘门一直关起。
14、证人沈某某的证言，2014年6月1日我到杨某游戏厅上班，门关着都是从后门进，里面有一台翻牌机8人坐的，一台鱼儿机6人坐的，鱼儿机我去时就坏了。老板每天给我5000元本钱，我就上分，l00元上500分，退钱也是这个比例，赢的钱交给一个叫三哥的人，钱不够我就给三哥打电话，他就送钱过来。我在那里上班的时间，总共赢了25000元。被抓的时候我身上16310元，其中本钱10000元，6310元是赢的，还有一个叫程某的女的在打游戏。我只领了10天的工资l500元，后面的工资没有得到。我晓得老板是杨某和李某，另外还有一个管钱的叫三哥。记账本是我来上班的时候杨某拿给我的，上面郑某700，陈8000
--100……这些数据，68800＋1200=70000，黑色是飞哥给我时就有的，蓝色字是我后头写上去的，目前我晓得外面还欠游戏厅总共49000元。
15、证人程某的证言，今天晚上八点过，我和亲家周某某到老车站金阳医院对面格调咖啡厅旁边的门市里去玩翻牌机，我上了300元钱分，100元500分。民警来游戏厅时，另外有四个人，周某某、上分女的和另外有两个男的。
16、证人周某某证言，我陪程某去金洋医院对面的游戏厅，她上了好几次l000元和500元的分玩，到你们来时她输了几千元。在场的只有程某是一个人在打游戏，其他人都没打。
17、证人陈某某的证言，2014年6月18日我表哥雷某某骑车到老车站一个游戏门市去接我表嫂沈某某，进店大约一个小时，来了一男一女，那个女的拿了l000元上了5000分，后输了几千元，最后上500元2500分不久，你们警察就来了。我和雷某某没有参加打游戏。
18、证人雷某某的证言，2014年6月18日我与老表陈某某骑车去准备接我老婆沈某某，大概8点到游戏厅，后来了一男一女，那男的在旁边看女的玩游戏，除了一次1000元外其他都是上500元的分，这女的输了几千块钱。我和陈某某没有玩。
19、被告人杨某某的供述与辩解，我因家里经济困难，一个多月前租下这间门市，从广州网购一台翻牌机，牟坪李三哥处买一台捕鱼机，2014年5月17日就开始营业，捕鱼机是坏的至今没有修好。帮我管理游戏室的是三哥，每天晚上三哥与上分的服务员结账，我给三哥月工资l800元。从开业到现在除开房租和人工工资净利润13000余元，现在钱在三哥手里，加上本钱应该有两万多元。到被你们抓的时候，我请过三个服务员，最后一个女的工资150元一天，当天结账。李某和黄某不是游戏室的老板。三哥号码是***********，营业情况他给我发短信，其中到2014年6月17日最后一条短信总账为101115，意思就是总账赚了l01115元。但是其中有七八万元都是别人欠的账，现金只有2万元左右，这些钱都是三哥保管的。
20、证人沈某某辨认笔录，证人沈某某辨认出游戏赌博机的老板是杨某某、李某，游戏厅财物管理人是三哥（罗某某）。
21、被告人杨某某辨认笔录，被告人杨某某辨认出帮游戏室负责日常经营和财务管理的三哥（罗某某）。
22、证人张某某辨认笔录，证人张某某辨认出游戏室帮他上分的服务员8号。
23、证人梁某某辨认笔录，证人梁某某辨认出与她签订出租门面合同的人是杨某某。
24、证人程某辨认笔录，证人程某辨认出上分的沈某某。
25、门市租房协议、收据，证实杨某某租用长宁县长宁镇安宁路一段108号门市的情况。
26、四川省长宁县人民法院刑事判决书（2014）长刑初字第4号，证实2014年3月31日，被告人杨某某因犯寻衅滋事罪，被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
26、2014年10月2日长宁县公安局长宁镇派出所出具的被告人杨某某的到案经过，证实于2014年6月18日22时许，杨某某主动到长宁县公安局长宁镇派出所投案自首。
27、长宁县公安局行政处罚决定书，证实因本案沈祥燕被处罚行政拘留10日和罚金3000元，程林被处罚金500元。
28、被告人杨某某的户籍资料，证实杨某某具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人杨某某以营利为目的，以设置赌博机的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院依法应以开设赌场罪追究其刑事责任。关于本案犯罪金额，起诉书指控“被告人杨某某非法所得共计十万余元”。被告人在法庭上供述累计金额100000余元是事实，但是有支出了一些等，利润只有20000多。对此，只有被告人杨某某提供的手机短信记载，“总账赚了l01115元”，公诉机关也认可短信记载，该100000余元是否全部是被告人杨某某非法所得，证据不充分，故本院认定本案犯罪金额为赌资数额累计100000余元。被告人杨某某在缓刑考验期内又犯罪，依法应该撤销缓刑，与原判刑罚实行并罚，应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。被告人主动向侦查机关投案自首，并如实供述了犯罪事实，依法可以从轻减轻处罚。根据被告人杨某某的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）长刑初字第4号刑事判决书中被告人杨某某犯寻衅滋事罪缓刑部分的判决；
二、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；与原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2017年2月17日止。罚金在本判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 莲
人民陪审员 黄智勤
人民陪审员 徐远才
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 罗文秀