山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终545号
上诉人（原审原告）郝伯生，男，1971年6月4日出生，汉族，住邹城市。
上诉人（原审被告）邹城市路灯管理所。
法定代表人王延春，所长。
委托代理人仲剑，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝伯俭，男，1963年1月1日出生，汉族，居民，住邹城市。
上诉人郝伯生、邹城市路灯管理所因与被上诉人郝伯俭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2016）鲁0883民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郝伯生的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人存在过错认定事实不清，适用法律不当。上诉人遭受的人身损害是在雇佣活动中造成的，且上诉人在工作中没有重大过失，不应当承担责任。而一审法院在没有证据的情况下，认定上诉人存在重大过错，须承担三成责任，明显认定事实不清，适用法律不当。二、一审法院对上诉人的误工费认定过低，明显与事实不符。上诉人长期在城镇从事务工工作，日工资为100元每天，一审法院按照农村居民人均可支配收入计算，明显与事实不符，侵害了上诉人的利益。
邹城市路灯管理所辩称，答辩人与郝伯俭之间是承揽合同关系，其不认识上诉人，更没有直接安排他进行工程施工。上诉人郝伯生是郝伯俭的雇员，一直由郝伯俭管理、安排工作，其在从事雇佣活动中受到伤害，应当由雇主承担赔偿责任。答辩人作为定作人不承担赔偿责任。一审法院对郝伯生误工费的认定正确，与事实相符。上诉人郝伯生系农村居民，无固定收入，其在本案中提交的证据不能证明其长期在城镇从事务工工作，其主张的100元每天的工资没有事实和法律依据。
郝伯俭辩称，我没有包路灯所的任何工程，没有签协议，让我去找人我就找人，我也是跟着干活的，干一天就给一天的活，郝伯生是我给找的人，但是我没有包工程。对于郝伯生的上诉，我不懂，不发表意见，我和郝伯生是亲弟兄。
邹城市路灯管理所的上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定“上诉人与被上诉人郝伯俭之间承揽关系不成立”事实认定错误。首先，邹城市路灯管理所与郝伯俭签订有城区路灯维护、维修土建零工施工协议一份，该协议是双方真实意思表现，是合法有效的。其次，上诉人作为发包人把涉案工程发包给被上诉人郝伯俭，由郝伯俭负责施工，完工后向上诉人交付工作成果，上诉人验收合格后，向郝伯俭给付劳务报酬，完全符合承揽合同的特征。再次，被上诉人郝伯俭作为完全民事行为能力人，以自己的名义签订合同，接受合同的约束。一审中上诉人提交的两份协议均为郝伯俭以乙方代表人名义签名，报酬款收款方也是郝伯俭，以上证据足以证明协议乙方就是郝伯俭。2、原审判决认定“被上诉人郝伯生是在上诉人的施工工地上工作时发生的事故”事实认定错误。郝伯生是郝伯俭雇佣的具体施工人，其服从郝伯俭的安排、支配和管理，一审中上诉人提交的考勤表足以证明。二、原审判决适用法律错误，且判决显失公平、公正。1、原审法院认定“上诉人承担七成责任，被上诉人郝伯生承担三成责任”适用法律错误。上诉人作为定作人在承揽合同履行中无指示、选任过失，不应当承担责任。2、原审判决被上诉人郝伯俭不承担责任于法无据，且适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人郝伯俭签订工程施工协议中第四项施工安全中约定“工程施工过程中，发生一切安全责任事故由乙方负责”。其次，郝伯生作为郝伯俭的雇员，其在承揽工程施工中发生事故，应由雇主郝伯俭承担赔偿责任。3、原审法院认定“护理费1740元、住院伙食补助费870元、营养费500元”于法无据。首先，郝伯生提交的长期医嘱单显示其只有2015年12月15日这一天真实住院，其余24天并没有住院，因此，住院期间的护理费不应支持；其次，长期医嘱单记录为普通饮食，与其出院或补开的诊断证明书记录为加强营养相矛盾；再次，医院诊断证明书建议休息的期间有改动的痕迹，不符合证据的真实性原则。
郝伯生辩称，一审法院认定我与邹城市路灯管理所之间的雇佣关系是正确的。我大约从2015年底开始受雇于邹城市路灯管理所，根据路灯管理所的安排从事路灯维护、维修土建零工等工作，按每天100元计算支付劳动报酬。邹城市路灯管理所2015年12月13日安排郝伯生等人在邹城市路灯管理所门口安装障碍桩，郝伯生在造作风镐时被打伤导致右腕骨折。由此可以看出，郝伯生遭受的人身损害是在雇佣活动中造成的。邹城市路灯管理所提交的协议，是其与郝伯俭于2015年12月31日签订的，是在郝伯生受伤以后签订，不能拿此协议约束第三方，更不能作为定案的依据。两者在郝伯生受伤以后补签该协议，有摆脱责任的嫌疑，可能致使郝伯生的利益受损。考勤表是邹城市路灯管理所提交，可充分证明是其用来支付薪酬的依据，郝伯俭只是邹城市路灯管理所的一般性管理人员，只是负责考勤。
郝伯俭辩称，我没有包路灯所的任何工程，没有签协议，让我去找人我就找人，我也是跟着干活的，干一天就给一天的活，郝伯生是我给找的人，但是我没有包工程。对于郝伯生的上诉，我不懂，不发表意见，我和郝伯生是亲弟兄。
上诉人郝伯生向一审法院起诉请求：请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项费用共计57948.58元。
一审法院认定事实：2015年12月13日，原告郝伯生在被告邹城市路灯管理所的施工工地上工作时发生事故。随后原告被送往邹城市北关医院救治，后又于2015年12月15日在兖矿集团总医院治疗，住院27天，经诊断为右尺桡骨远端骨折，经山东金盾司法鉴定所鉴定为十级伤残。这期间原告共花费医疗费15228.58元，其中被告支付了5200元。后来原告多次要求被告给付医疗费等经济损失，被告都未给付，原告诉至我院。
一审法院认为，原告郝伯生在被告邹城市路灯管理所的施工工地上工作时发生事故，虽然被告邹城市路灯管理所辨称其与被告郝伯俭之间是承揽关系，但是被告邹城市路灯管理所提交的证据也只是显示被告郝伯俭是“乙方代表人”，而非乙方，所以两被告之间的承揽关系不成立。因此被告邹城市路灯管理所应对原告受伤承担赔偿责任。原告在工作期间，未尽到注意义务，对事故的发生，也应承担一定的责任。原告住院27天，住院及门诊治疗共花费医疗费15228.58元。因原告无固定收入，系农村居民，经鉴定为十级伤残，伤残赔偿金和误工费按2015年城镇居民人均可支配收入标准计算为，12930元×20年×0.1=25860元，误工费为，12930元÷365天×96天≈3400元，（受伤之日2015年12月13日至评残前一天2016年3月18日止）。原告住院期间需一人护理，护理费可按当地护工标准计算为，60元×29天＝1740元，原告请求的住院伙食补助费可按每天30元计算为，30元×29天＝870元，交通费酌情支持200元，营养费酌情支持500元，鉴定费2090元。以上各项合计，15228.58+25860元＋3400元＋1740元＋870元＋200元＋500元+2090＝49098.58元。因原告对事故的发生也存在过错，原告应承担三成责任。因被告支付了5200元的费用。因此被告邹城市路灯管理所应赔偿原告各项费用为，49098.58元×0.7－5200元≈29169元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、被告邹城市路灯管理所于本判决生效后十日内赔偿给原告郝伯生医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用合计29169元；二、被告郝伯俭不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费624元，由原告郝伯生负担309元，被告邹城市路灯管理所负担314元。（原告已垫付，被告给付原告）
本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、邹城市路灯管理所与郝伯俭之间是否存在承揽关系；2、郝伯生的损失应当由谁负责赔偿，责任比例应如何划分；3、上诉人郝伯生的误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费应当如何认定。关于焦点1，上诉人邹城市路灯管理所为证实其与郝伯俭之间存在承揽关系，在一审中提交了《城区路灯维护、维修土建零工施工协议》及《路灯维护、维修土建零工工程施工协议》各一份。《城区路灯维护、维修土建零工施工协议》系双方于2015年4月29日签订，上面没有约定工期及施工内容，不能证实郝伯生受伤系在双方施工协议约定的工程；《路灯维护、维修土建零工工程施工协议》签订时间为2015年12月31日，而郝伯生受伤时间为2015年12月13日，明显系事故发生之后补签的协议，且邹城市路灯管理所没有提交相应的结算证据予以佐证，其主张系根据郝伯俭上报的工程量计算工程款，但对此也没有提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人邹城市路灯管理主张其与郝伯俭之间存在承揽关系，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于焦点2，因上诉人邹城市路灯管理所与被上诉人郝伯俭之间不存在承揽关系，上诉人郝伯生在上诉人邹城市路灯管理所施工的工地上受伤，郝伯生与上诉人邹城市路灯管理所之间存在雇佣关系，上诉人邹城市路灯管理所作为雇主应当承担相应的赔偿责任。上诉人郝伯生作为完全民事行为能力人，在操作风镐时没有尽到充分的注意义务，导致自身受伤，主观上存在一定过失。原审法院据此判定上诉人郝伯生自行承担30%的赔偿责任，并无不妥，应予支持。关于焦点3，郝伯生跟随邹城市路灯管理所工作时日工资为100元每天，但这并不属于郝伯生的固定收入，其该项收入并不稳定，不能以此认定郝伯生的误工损失。因上诉人郝伯生系农村居民，原审法院按照农村居民人均纯收入的标准认定郝伯生的误工费，并无不当，应予支持。关于护理费，兖矿集团总医院为上诉人郝伯生出具了诊断证明书，证实郝伯生住院期间需要一人护理，因此，应予支持上诉人郝伯生住院期间的护理费。关于营养费，因兖矿集团总医院为上诉人郝伯生出具了加强营养的证明书，原审法院支持营养费，并无不妥，应予维持。关于住院伙食补助费，该费用系法定的赔偿项目，应予支持上诉人郝伯生住院期间的营养费。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2496元，由上诉人郝伯生负担1248元，由上诉人邹城市路灯管理所负担1248元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 韩 飞
代理审判员 李汉平
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 刘 丹