福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第69号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄益涵，男，1988年3月5日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无业，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人郑凡先，男，1993年12月8日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人吴东东，男，1989年9月26日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。曾因赌博于2012年9月4日被莆田市公安局城厢分局行政处罚罚款人民币500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人郑凡先、吴东东、黄益涵犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十二月十七日作出（2013）秀刑初字第310号刑事判决。原审被告人黄益涵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一四年二月二十日公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派检察员王宇、代理检察员方冰出庭履行职务，被告人郑凡先、吴东东、黄益涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月7日15时许，吸毒人员林某某配合侦查人员打电话给被告人黄益涵称有人要买冰毒，并称购毒人会与被告人黄益涵联系。后侦查人员假扮购毒人与被告人黄益涵联系，约定以每克人民币230元（以下货币均为人民币）的价格购买15克冰毒。被告人黄益涵即让被告人吴东东去购买冰毒用于交易，并约定转卖冰毒所得收益两人均分。被告人吴东东与同案人陈某某联系后，决定向同案人陈某某购买15克冰毒。后被告人黄益涵、吴东东与帮同案人陈某某送冰毒的人会合后，因被告人黄益涵、吴东东未带现金，且林某某所称的购毒人也未到现场，故被告人黄益涵、吴东东与同案人陈某某一方未完成毒品交易。
约一小时后，侦查人员再次打电话给被告人黄益涵称要购买15克冰毒，被告人黄益涵将这一情况告知被告人吴东东，被告人吴东东即又联系同案人陈某某，约定与同案人陈某某在龙山街交易冰毒。被告人黄益涵、吴东东在去龙山街向同案人陈某某购买冰毒的路上被公安机关抓获，并当场从被告人吴东东身上搜查到2.4克白色晶状物。之后，被告人吴东东配合公安机关打电话与同案人陈某某联系，使公安机关在莆田市第一医院对面的易太便利店抓获携带冰毒用于交易的被告人郑凡先，并从被告人郑凡先身上提取14.9克白色晶状物。经鉴定，从被告人吴东东身上提取的2.4克白色晶状物和从被告人郑凡先身上提取的14.9克白色晶状物均含有甲基苯丙胺成分。
原判另查明，被告人吴东东身上携带的2.4克冰毒是其用来吸食的。公安机关扣押的17.3克冰毒均已上缴莆田市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：证人林某某的证言、辨认笔录及照片，提取笔录、扣押物品清单，福建省毒品实物上缴收据，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2013）148、149号检验报告，手机通话清单，抓获经过，户籍证明，被告人郑凡先、黄益涵、吴东东在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片等，且原审被告人黄益涵、吴东东在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人黄益涵、吴东东违反国家毒品管制规定，欲贩卖毒品营利，被告人郑凡先明知是冰毒而送货到现场与他人交易，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄益涵因意志以外的原因未能购得毒品并贩卖，属犯罪未遂，且能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚；被告人吴东东因意志以外的原因未能购得毒品并贩卖，属犯罪未遂，其协助公安机关抓获被告人郑凡先，系立功，并如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚，但其有劣迹，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人郑凡先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二万元。二、被告人黄益涵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元。三、被告人吴东东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
原审被告人黄益涵上诉称：1、系犯罪未遂；2、系特情引诱，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为：1、上诉人黄益涵、原审被告人吴东东与证人林某某对毒品数量计量单位的理解一致，形成默认的“行业术语”，结合林某某的证言，证实黄益涵有毒品犯罪的主观故意，不属于犯意引诱；2、证人林某某联系黄益涵后，黄益涵的手机号码与林某某、吴东东的手机多次通话，证实黄益涵能迅速联系到毒品来源，间接证实林某某关于黄益涵曾贩卖毒品的证言；3、证人林某某向黄益涵购买15、20粒货，黄益涵自行向吴东东确认要15粒货，对毒品数量持概括故意，并在一定范围内自行确认毒品数量，具有主动性，不属于数量引诱。综上，上诉人黄益涵之前有贩卖毒品的故意，在交易中能自行确认毒品数量和价格，不属于特情引诱。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄益涵、原审被告人郑凡先、吴东东犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
上诉人黄益涵关于系特情引诱，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，证人林某某证实上诉人黄益涵曾打电话说如果有朋友要毒品就打他电话。上诉人黄益涵、原审被告人吴东东、郑凡先在原审庭审中对此也无异议。本院审理过程中原审被告人吴东东供述黄益涵知道其可以联系购买毒品，遂在有买家的情况下提出将毒品加价卖给买家赚取差价。上述证据足以证实上诉人黄益涵在林某某向其购买毒品之前已有贩卖毒品牟利的主观故意。其后林某某向黄益涵提出购买毒品15、20克时，黄益涵自行向吴东东确认买方购买的毒品数量为15克，证实黄益涵在交易过程中具有主动性，在幅度内自行确认了较低的毒品数量。综上，该情况不属于特情引诱，该上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人黄益涵、原审被告人吴东东违反国家毒品管制规定，欲贩卖毒品营利，原审被告人郑凡先明知是冰毒而送货到现场与他人交易，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴东东因意志以外的原因未能购得毒品并贩卖，属犯罪未遂，其协助公安机关抓获被告人郑凡先，系立功，并如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚，但其有劣迹，在量刑时一并考虑。原判已充分考虑上诉人黄益涵因意志以外的原因未能购得毒品并贩卖，属犯罪未遂，且能如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚，量刑并无不当，上诉人黄益涵称系犯罪未遂，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘世民
代理审判员 王长生
代理审判员 郑 星
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 刘剑晶
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。