贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终987号
上诉人（原审原告）王子世，1976年10月15日生，壮族，无业。
上诉人（原审被告）贵州省惠水县卓思雅床具有限公司，住所地惠水县长田工业园区A区。
法定代表人吴世全，该公司总经理。
委托代理人张楼，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人王子世与上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司劳动争议纠纷一案，惠水县人民法院于2016年1月16日作出(2015)惠民初字第851号民事判决后，王子世及贵州省惠水县卓思雅床具有限公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月，原、被告之间建立劳动关系，原告的工资每月为3890元，主要从事驾驶货车送货，未签订劳动合同，被告未按《工伤保险条例》的规定为原告缴纳工伤保险费。2014年8月15日，被告安排原告驾驶贵A×××××号货车送货去云南镇雄，次日2时许，与前方因交通事故停放于路边的贵A×××××号货车及湘E×××××号货车相撞，造成原告严重受伤，原告受伤后，产生救护车救护费1500元，在贵阳医学院附属医院住院治疗74天，产生医疗费89944.93元，住院期间产生购药费2031.5元，出院后产生购药费434.8元，购买轮椅340元，原告受伤致左下肢截肢，2015年5月经人社局认定为工伤，同年6月经劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，同意安装假肢，产生鉴定费320元。2015年7月30日，原告向惠水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月7日，惠水县劳动人事争议仲裁委员会以惠劳人仲字(2015)16号仲裁裁决书裁定被告向原告支付如下费用：1、2014年8月至2015年5月停工留薪期待遇38900元；2、住院期间护理费13750元；3、安装假肢训练护理费2201元；4、一次性伤残补助金81690元；5、2014年8月1日至2014年8月15日的二倍工资差额1945元；6、劳动能力鉴定费320元；7、住院生活补助费5180元；8、安装假肢食宿费1840元；上述八项费用共计145825元，扣除原告工作过程中向被告预支的18730.27元，被告应当向原告支付的上述八项费用共计为127094.73元；9、从2015年6月起按月支付伤残津贴2917.50元至原告达到退休年龄并办理退休手续；10、以伤残津贴为基数按规定为原告缴纳从2015年6月起在社保经办机构的职工基本养老保险；11、驳回原告的其他仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决书，以其属于被告的职工，被告未按规定为原告缴纳工伤保险，依法应当按照工伤保险条例的规定支付原告赔偿金为由起诉至法院。
一审另查明，原告住院期间，被告共计向原告支付医疗费等共计110950元，原告第一次安装假肢产生的费用45000元已由被告支付。
原审原告王子玉一审诉称：2013年11月，原告到被告处工作，工资每月为3890元，主要从事驾驶货车送货，未签订劳动合同。2014年8月15日，被告安排原告驾驶贵A×××××号货车送货去云南镇雄，次日2时许，与前方因交通事故停放于路边的贵A×××××号货车及湘E×××××号货车相撞，造成原告严重受伤，原告受伤后，在贵阳医学院附属医院住院治疗74天，左下肢截肢，经人社局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，同意安装假肢。原告属于被告的职工，被告未按规定为原告缴纳工伤保险，依法应当按照工伤保险条例的规定支付原告赔偿金，故原告起诉至人民法院，诉请判令：1、终止劳动关系，被告一次性赔偿原告停工留薪工资待遇、住院护理费、住院生活费、安装假肢期间护理费、生活费、伤残补助金、伤残津贴、更换假肢费、更换假肢护理费、更换假肢食宿费、养老保险待遇、假肢维修费、双倍工资、鉴定费、轮椅费、医疗费、购药费、救护费等共计1735812.23元；2、案件受理费由被告承担。
原审被告贵州省惠水县卓思雅床具有限公司一审辩称：对原告起诉的事实无异议，但原告与被告之间的劳动关系依法不能解除，在不解除劳动关系的前提下，被告愿意按照《工伤保险条例》及《贵州省工伤保险条例》的规定，向原告支付下列费用：1、停工留薪期间的待遇；2、住院期间的护理费；3、安装假肢训练护理费；4、一次性伤残补助金；5、半个月的二倍工资差额；6、劳动能力鉴定费；7、住院生活补助费；8、安装假肢食宿费；9、轮椅费；10、住院期间购药费；11、出院后购药费；12、救护车运送费；13、住院期间医疗费（安装假肢费40000元系被告支付，原告未请求）；14、即将产生的如下费用：更换假肢费、更换假肢护理费、更换假肢食宿费、假肢维护费、伤残津贴、基本养老保险待遇（退休金）等工伤保险待遇被告依法按期支付或待实际发生后支付，而非现在一次性支付。综上，请法院依法驳回原告的部分诉讼请求。
一审法院认为：一、原告是否有提出解除劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有解除劳动合同的权利，但根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当保留劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》与《工伤保险条例》的适用来看，二者之间应当属于一般法与特别法的关系，按照特别法优先于一般法的原则，本案应当按照《工伤保险条例》的三十五条的规定保留原告与被告之间的劳动关系，故原告要求解除与被告之间的劳动关系的诉请依法不予支持。
二、伤残津贴的支付方式以及养老保险费的缴纳方式。
根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条、第三十三条、第三十八条、第四十一条的规定，为职工缴纳工伤保险费是被告的法定义务，职工和用人单位共同缴纳基本养老保险费是双方的法定义务，被告未为原告缴纳工伤保险费，亦没有为原告缴纳基本养老保险费，故被告依法应当向原告支付伤残津贴，而伤残津贴一至四级的支付方式为按月领取，养老保险费的缴纳亦应当是按月缴纳，且由被告和原告共同缴纳，故原告要求一次性支付伤残津贴和养老保险费的诉请依法不予支持。
三、被告应当履行的义务。结合原、被告的当庭陈述和惠水县劳动人事争议仲裁委员会惠劳人仲字(2015)16号仲裁裁决书认定的事实，根据原告的诉请，确定被告向原告支付如下费用：
1、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工被评定伤残等级后，停发原待遇，故原告享有的停工留薪待遇应当从2014年8月至2015年6月，11个月共计42790元；
2、住院期间护理费：根据原告受伤的部位和程度，认为原告主张13542元在合理范围内，依法予以支持；
3、住院生活补助费7400元；
4、安装假肢训练护理费4209元；
5、安装假肢产生的食宿费1840元；
6、一次性伤残补助金81690元；
7、鉴定费320元；
8、轮椅费340元；
9、2014年8月1日至2014年8月15日的二倍工资差额1945元；
10、住院期间医疗费89944.93元；
11、住院期间购药费2031.50元；
12、出院后购药费434.80元；
13、救护车救护费1500元；
14、更换假肢费、更换假肢期间训练护理费、更换假肢期间食宿费及假肢维修费：每三年更换一次假肢，每具假肢22000元，每次更换需训练5天，训练期间需一人陪护原告，食宿费每人每天80元，维修费每年5%×22000元=”1100元，这是经原、被告双方确认的，也是原告即将支出确定的费用，先酌情按更换次数5次进行计算，五次以后的费用按更换当时的假肢费、产生的训练天数及维修费进行确认较为公平合理，原告可待实际产生后要求被告支付，故确认本案中被告应当支付的更换假肢费为22”000元×5次=”110”000元；更换假肢期间训练护理费为：酌情按100元每天计算，5天5次共计2500元；更换假肢期间食宿费为80元／天／人x2人×5天×5次=”4000元；假肢维修费为1100元／年×5次×3年／次＝16”500元；
以上费用共计380987.23元，扫除原告工作过程中向被告预支的110950元，被告应当向原告支付的费用共计为270037.23元，并从2015年7月起被告按月向原告支付伤残津贴2917.50元至原告达到退休年龄并办理退休手续，同时以伤残津贴为基数按规定从2016年3月起按月在社保经办机构为原告缴纳职工基本养老保险。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条以及《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：
一、被告贵州省惠水县卓思雅床具有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告王子世人民币二十七万零三十七元二角三分；二、被告贵州省惠水县卓思雅床具有限公司在本判决生效后，从2015年7月起，被告按月向原告支付伤残津贴人民币二千九百一十七元五角至原告达到退休年龄并办理退休手续，同时以伤残津贴人民币二千九百一十七元五角为基数按规定从2016年3月起按月在社保经办机构为原告王子世缴纳职工基本养老保险；三、驳回原告王子世其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，减半收取五元，由被告贵州省惠水县卓思雅床具有限公司承担。
一审判决宣判后，王子世及贵州省惠水县卓思雅床具有限公司均不服，向本院提出上诉。
王子世上诉请求：1、解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2、改判被上诉人一次性支付上诉人伤残津贴人民币770220元；3、改判被上诉人一次性支付上诉人更换假肢费人民币242000元；4、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审部分事实未查清。一审判决第三项驳回上诉人要求解除劳动合同的诉讼请求和要求被上诉人一次性支付伤残津贴显然于法无据。被上诉人属于民办企业，且一直没有与上诉人签订《劳动合同》，又不缴纳相关的社会保险，被上诉人是否存在于该判决的整个义务履行期，是谁也无法保证的，若被上诉人破产将由谁承担履行该义务，保障上诉人的合法权益。二、一审部分事实未查清，导致适用法律错误。一审判决第二项判决被上诉人按月向上诉人支付伤残津贴和缴纳职工基本养老保险，被上诉人为了逃避一审判决提起上诉，不愿意按照相关法律规定缴纳职工保险义务，对于己残疾的上诉人今后的生活必将会造成极大的影响，因此，被上诉人逃避履行义务的行为不再值得上诉人信任，上诉人有理由怀疑被上诉人是否会按照一审判决生效的法律文书履行义务。请求二审维护上诉人的合法权益，依法改判支持上诉人的上诉理由。综上所述，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人规避法律不与上诉人签订劳动合同，不缴纳相关的社会保险，在上诉人因工伤造成残疾后，被上诉人对上诉人未尽到法定义务。上诉人因双方的劳动争议起诉后，被上诉人为了逃避一审判决结果，其行为给上诉人造成了极大的伤害。
贵州省惠水县卓思雅床具有限公司上诉请求：1、撤销上诉人提前支付被上诉人将来5次更换假肢产生的费用部分的判决；2、撤销上诉人为被上诉人缴纳职工基本养老保险部分的判决。主要事实和理由：一、一审判决上诉人一次性支付被上诉人未来15年的5次更换假肢费、更换假肢期间的训练护理费、更换假肢期间食宿费及假肢维修费共计133000元。对于将来产生的工伤保险待遇应待实际发生后支付，因此，一审判决上诉人提前支付不仅违法，而且增加上诉人负担，不利于企业生存和发展，影响企业承担社会责任（包括将来被上诉人按月享受的伤残津贴）。二、一审判决上诉人为被上诉人缴纳职工基本养老保险属于“所判非诉请”。（一）原告在一审起诉状第11小项是请求一次性支付养老保险待遇，并没有请求上诉人为其徼纳职工基本养老保险，一审就应否支持一次性支付养老保险待遇的请求进行裁判，而不应判决上诉人为王子世缴纳职工基本养老保险金。（二）用人单位为职工缴纳基本养老保险受民事法律和行政法规交叉调整，缴纳基本养老保险纠纷在法院不具有民事可诉性，不在劳动仲裁和人民法院的民事受理案件范围。综上，请求二审法院比照惠劳人仲字【2015】16号《仲裁裁决书》依法改判。
上诉人王子世对上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司上诉，提出答辩：一、一审查明事实清楚，证据确凿。（一）根据惠水县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）16号仲裁裁决书认定，答辩人实属工伤，被答辩人应按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，被答辩人应支付答辩人更换假肢的费用。（二）被答辩人不愿意按照相关法律规定缴纳职工保险义务，是逃避其应尽的责任。综上，一审认定事实清楚，证据确凿。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：1、王子世主张解除其与贵州省惠水县卓思雅床具有限公司的劳动关系应否支持；2、贵州省惠水县卓思雅床具有限公司应否一次性支付王子世伤残津贴770220元；3、贵州省惠水县卓思雅床具有限公司应否一次性支付王子世更换假肢费242000元；4、贵州省惠水县卓思雅床具有限公司主张不支付王子世尚未发生更换5次假肢的费用应否支持；5、一审判决贵州省惠水县卓思雅床具有限公司为王子世缴纳职工基本养老保险金是否超出诉请。
本院认为：上诉人王子世到上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司处从事驾驶员工作，工资每月为3890元，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系。贵州省惠水县卓思雅床具有限公司未为上诉人王子世缴纳工伤保险费。贵州省惠水县卓思雅床具有限公司安排上诉人王子世驾驶贵A×××××号货车送货去云南镇雄途中发生交通事故，造成王子世严重受伤。经黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字（2015）0718号工作认定书认定为工伤。双方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。上诉人王子世受伤后到贵阳医学院住院治疗。王子世申请劳动仲裁，经惠水县劳动人事仲裁委员会作出惠劳工人仲字（2015）16号仲裁裁决，王子世不服，向一审法院起诉要求与贵州省惠水县卓思雅床具有限公司终止劳动关系，并要求支付费用，经一审判决后，双方当事人对一审认定王子世的停工留薪期限待遇、住院期间护理费、安装已发生的假肢训练护理费、二倍工资、劳动能力鉴定费、住院生活补助费、轮椅费、住院期间医疗费、住院期间购药费、出院购药费、救护车救护费、一次性残疾补助金无异议，本院予以确认。另外，上诉人王子世在一审提出要求上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司一次性支付养老保险待遇，因养老保险待遇应按月支付，对此一审不予以支持其诉讼请求符合法律规定，上诉人王子世未提出异议，本院予以维持。
关于王子世与贵州省惠水县卓思雅床具有限公司的劳动关系应否解除的问题。上诉人王子世主张解除其与上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司的劳动关系。王子世受伤治疗后，经黔南州劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为伤残四级，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当保留劳动关系。退出工作岗位，享受工伤保险待遇。”。上诉人王子世的伤经鉴定为一至四级伤残，应当保留劳动关系，退出工作岗位，享受工作保险待遇，由用人单位按照《工伤保险条例》规定支付工伤保险待遇。上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司不同意解除劳动关系，因此，上诉人王子世提出终止其与上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司劳动关系不符合上述规定，本院不予以支持，故上诉人王子世提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于贵州省惠水县卓思雅床具有限公司应否一次性支付王子世伤残津贴770220元的问题。上诉人王子世受贵州省惠水县卓思雅床具有限公司安排驾驶车辆送货去云南的途中发生交通事故受伤，经鉴定为四级伤残。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当保留劳动关系，享受工伤保险待遇。其中第（二）项规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。对此，一审认定由上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司从2015年7月起按月向上诉人王子世支付伤残津贴2917.50元至达到退休年龄并办理退休手续后止符合法律规定，本院予以确认，故上诉人王子世提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于贵州省惠水县卓思雅床具有限公司应否一次性支付王子世更换假肢费242000元的问题。王子世受伤后，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，并经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，同意安装假肢。贵州博尔特假肢矫形器有限公司出具的假肢安装证明证实安装按贵州省社保局规定安装大腿假肢22000元/具，三年更换一次，维修费用每年5%，以后每次更换假肢需要训练5天，需一人陪护。食宿费每天80元/人/天，对此，一审法院酌情按更换次数5次进行计算，五次以后的费用按更换当时的假肢费、产生的训练天数及维修费进行计算为133000元较为适当，本院予以确认。上诉人王子世待5次更换后如实际产生费用，可要求上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司支付。上诉人王子世提出要求上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司支付242000元，因其未提出计算的依据，故对其提出的该项主张，本院不予以支持。
关于贵州省惠水县卓思雅床具有限公司主张不同意支付王子世尚未发生更换5次假肢费用应否支持的问题。上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司上诉主张更换5次假肢费尚未实际发生，不应承担支付。上诉人王子世受伤后，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，并经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，同意安装假肢。贵州博尔特假肢矫形器有限公司出具的假肢安装证明证实需要安装的费用进行了明确，因此，应予以计算支付，有利于保护上诉人王子世的身体健康得到保障，一审法院予以支持并无不当，且费用也不多，本院予以确认，故上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于一审判决贵州省惠水县卓思雅床具有限公司为王子世缴纳职工基本养老保险金是否超出诉请的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拔社会保险费的决定，书面通知具有开户银行或者其他金融机构划拔社会保险费。用人单位账户余额不少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴纳协议。”。国家设立上述法律的宗旨是保护劳动者的合法权益。同时，也明确用人单位为职工社会保险费是其应尽的法定义务，如用人单位不为其职工缴纳社会保险费，社会保险征收机构依行政职权责令要求用人单位缴纳，如不缴纳或仍未足额缴纳，则由社会保险费征收机构申请有关行政部门作出划拔社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拔社会保险费，因此，用人单位为其职工缴纳社会保险费不属于人民法院民事案件审理范围，由劳动者向相关职能部门主张解决，且上诉人王子世在诉讼中未主张上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司为其缴纳职工基本养老保险，对此一审法院判决由上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司为上诉人王子世缴纳基本养老保险不当，本院予以纠正，故上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司提出的该项主张，本院予以采纳。
综上，上诉人王子世提出的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司提出的上诉理由部分成立，对其提出的上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持惠水县人民法院(2015)惠民初字第851号民事判决第一项、第三项；
二、变更惠水县人民法院(2015)惠民初字第851号民事判决第一项为：由贵州省惠水县卓思雅床具有限公司在本判决生效后，从2015年7月起，按月向王子世支付伤残津贴人民币二千九百一十七元五角至王子世达到退休年龄并办理退休手续止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，按一审判决执行；上诉人王子世交纳的二审案件受理费10元，由其自行承担；上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司交纳的二审案件受理费10元，由上诉人贵州省惠水县卓思雅床具有限公司5元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年八月二十二日
书记员 张 祺