广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）防行初字第17号
原告黄琦朝，私营业主。
委托代理人杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。
被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局。
法定代表人郑桂湘，局长。
委托代理人黄乃千。
委托代理人黄海冬，广西精一律师事务所律师。
原告黄琦朝不服被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局（下称城区烟草专卖局）作出的城烟处（2014）第001号《广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书》（下称城烟处（2014）第001号），于2014年2月28日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，于2014年3月12日向被告城区烟草专卖局送达了起诉书副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。原告黄琦朝及委托代理人杨新勇，被告城区烟草专卖局的委托代理人黄乃千、黄海冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告城区烟草专卖局于2014年1月10日对原告黄琦朝作出的城烟处（2014）第001号认定：当事人黄琦朝违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上的行为，事实清楚，证据确凿，依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项：“有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格：（三）因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖行政机关或其他执法机关处罚两次以上的”之规定，本局决定取消其从事烟草专卖业务的资格，并于2013年12月4日送达了《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，告知了当事人具体的行政处罚决定和当事人享有的权利，当事人黄琦朝于2013年12月5日提出了听证申请，我局定于2013年12月27日9时30分举行听证会，并于2013年12月19日送达了《听证通知书》给当事人，在2013年12月27日9时30分我局依法如期举行了听证会，但在举行听证会期间，未见当事人黄琦朝以及其委托人参加听证会且未提出不参加听证会的正当理由，依照规定，无正当理由不参加的，视为放弃听证权利，因此本局决定：取消当事人黄琦朝从事烟草专卖业务的资格。
为支持其处理决定，被告城区烟草专卖局在法定举证期限内向本院提供了三份证据：
证据一（共26项），证明被告2013年7月17日下午依法对原告店铺经营的香烟进行检查，被告当日及后续实施的先行保存、询问、送检、编号核对、立案、处罚等一系列行为、措施符合相关法律法规的规定，原告出售部分违法香烟客观事实清楚、证据确实充分。
1、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书（防烟处（2013）第010号）；
2、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局送达回证（防烟处（2013）第010号）；
3、防城港市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录；
4、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存现场笔录；
5、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存审批表（城烟存处（2013）038号）；
6、防城港市城区烟草专卖局立案报告表（城烟立（2013）第010号）；
7、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存通知书（第7700192号）；
8、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品清单（第7700131号、第7700132号）；
9、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单；
10、防城港市城区烟草专卖局抽样取证物品清单（立案编号2013-010#）；
11、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品处理审批表（城烟存处（2013）038号）；
12、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品处理通知书（城烟存处通（2013）038号）；
13、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单；
14、黄琦朝身份证复印件；
15、烟草专卖零售许可证（个体）（许可证号：450600100159）；
16、防城港市城区烟草专卖局查处烟草违法案件询问笔录（2013.7.18第一次）；
17、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟委托检验协议书（协议书编号：WTXYS-JY）；
18、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告（编号：JBBG-2013-08720—JBBG-2013-08724）；
19、烟草行业卷烟生产经营决策管理系统——数据采集系统条烟码查询、零售户代码对应）；
20、广西壮族自治区烟草专卖局（公司）关于印发卷烟牌号价格目录的通知（包括附件1、2）（桂烟计（2013）23号）；
21、防城港市城区烟草专卖局案件调查终结报告表；
22、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局案件处理审批表（案卷编号2013-010#）；
23、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局阅卷笔录；
24、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚事先告知书（防烟处（2013）第010号）；
25、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单、行政罚款存款凭证；
26、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品发还清单。
证据二（共28项），证明被告2013年8月23日下午依法对原告店铺经营的香烟进行检查，被告当日及后续实施的先行保存、询问、送检、编号核对、立案、处罚等一系列行为、措施符合相关法律法规的规定，原告出售部分违法香烟客观事实清楚、证据确实充分。
1、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书（防烟处（2013）第017号）；
2、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局送达回证（防烟处（2013）第017号）；
3、防城港市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录；
4、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存现场笔录；
5、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存审批表（城烟存处（2013）003号）；
6、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存通知书（第7700429号）；
7、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品清单（第7700934号）；
8、防城港市城区烟草专卖局抽样取证物品清单（立案编号2013-017#）；
9、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单；
10、防城港市烟草专卖局关于办理“8.23”案件的决定；
11、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品处理审批表（城烟存处（2013）047号）；
12、防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品处理通知书（城烟存处通（2013）047号）；
13、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局立案报告表（城区烟立（2013）第17号）；
14、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单；
15、黄琦朝身份证复印件；
16、烟草专卖零售许可证（个体）（许可证号：450600100159）；
17、个体工商营业执照（黄琦朝）；
18、防城港市城区烟草专卖局查处烟草违法案件询问笔录（2013.9.4第2次）；
19、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟委托检验协议书（协议书编号：WTXYS-JY）；
20、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告（编号：JYBG-JWJ201309986-JYBG-JWJ201309999）；
21、广西壮族自治区烟草专卖局（公司）关于印发卷烟牌号价格目录的通知（包括附件1、2）（桂烟计（2013）23号）；
22、防城港市城区烟草专卖局案件调查终结报告表；
23、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局案件处理审批表（案卷编号2013-017#）；
24、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局阅卷笔录；
25、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚事先告知书（防烟专处告（2013）第017号）；
26、行政告知申辩申请书；
27、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品发还清单；
28、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单、行政罚款存款凭证。
证据三（共15项），证明被告根据原告一年内被两次处罚以上的客观事实并取消原告烟草专卖资格的行为符合有关法律法规的规定。
1、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书（城烟处（2014）第001号）；
2、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局送达回证（城烟处（2014）第001号）；
3、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局立案报告表（城烟立（2013）第034号）；
4、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书（防烟处（2013）第010号）；
5、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚决定书（防烟处（2013）第017号）；
6、防城港市城区烟草专卖局案件调查终结报告表；
7、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局案件处理审批表（案卷编号2013-034#）；
8、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局阅卷笔录；
9、防城港市城区烟草专卖局听证告知书（防烟听（2013）第1号）；
10、行政告知申辩申请书；
11、行政听证申请书；
12、防城港市城区烟草专卖局送达回证（防烟听送（2013）第1号）；
13、防城港市城区烟草专卖局听证通知书（防烟听通（2013）第1号）；
14、防城港市城区烟草专卖局送达回证（防烟听送（2013）第1号）；
15、广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局证据复制（提取）单。
原告黄琦朝诉称，2014年1月10日，被告给原告送达了一份《广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局行政处罚书》，以原告“违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上”为由，作出了“取消当事人黄琦朝从事烟草专卖业务的资格”。对此，原告认为被告所作出的具体行政行为违法。其理由如下：被告在行政处罚决定书中所述，2013年8月23日下午17时左右，被告执法人员对原告烟草经营场所进行检查时，认定49条香烟属“未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为”，并于2013年8月23日由防城港市烟草专卖局向原告送达了第7700429号《防城港市烟草专卖局先行登记保存通知书》，同时，被告也于同日向原告送达了城烟存处通（2013）047号《防城港市城区烟草专卖局先行登记保存物品处理通知书》。在防城港市城区烟草专卖局送达的《防城港市烟草专卖局先行登记保存通知书》中，告知原告可以申请复议并可以向人民法院提起诉讼。原告在接到该通知书后，向防城港市港口区人民法院提起行政诉讼，虽然港口区法院一审驳回了原告的诉讼请求，但该案尚在二审审理过程中。原告认为，被告作出的具体行政行为所依据的主要证据尚在人民法院审理期间，该证据尚未固定且未产生法律效力，被告就据此作出新的行政处罚决定，应属事实不清、行政处罚程序错误，依法应予撤销其作出的具体行政行为。综上，原告认为被告作出的具体行政行为事实不清，且行政处罚程序错误，原告请求依法撤销被告作出的具体行政行为。
原告在举证期限内向本院提供了如下证据：
1、个体工商户营业执照，证明原告的经营主体资格；
2、烟草专卖零售许可证，证明原告的经营主体资格；
3、防城港市烟草专卖局先行登记保存通知书，证明被告的具体行政行为违法，在一个具体行政行为中，存在防城港市烟草专卖局和防城港城区烟草专卖局两个不同的执法主体，应属行政程序错误；
4、城烟处（2014）第001号行政处罚决定书，证明被告的具体行政行为违法。
被告城区烟草专卖局辩称，被告认为原告黄琦朝原来向人民法院提起的行政诉讼，不属于行政诉讼范围，只是被告履行职责的行政行为，不存在终止的客观情况，被告依据查清的事实对原告做出的行政处罚事实清楚，程序合法，原告请求撤销没有法律依据。
庭审质证过程中，对于被告提供的三份证据，原告质证意见如下：对证据一中的证据1有异议，认为该行政处罚行为虽然生效，但该行政行为依据的事实和证据存在违法情况；对证据2没有异议；对证据3-4有异议，认为该证据在告知原告享有的权利时违法，不能作为有效证据使用；对证据5-6有异议，认为属于被告内部的审批行为，原告对此不予认可；对证据7-8有异议，认为该证据不具合法性，因为该证据在最后给予原告的权利事项中说明原告有复议的权利，但是原告向法院起诉后，法院驳回了原告的诉权，被告的行为属于欺诈行为，应当无效；对证据9-12有异议，证据12中被告的送检验时间为1个月，被告没有在法定时间内将烟进行处理，并将处理结果通知当事人，该证据不能作为有效证据；对证据13有异议，该证据属被告内部审查行为，未经原告签字认可，原告对该证据不予认可；对证据14、15无异议；对证据16有异议，该证据不能证明原告未在烟草批发企业进货的事实，原告的行为是交换行为；对证据17-20无异议；对证据21-23有异议，认为是被告内部的调查处理意见，原告不予认可；对证据24认定的事实原告不予认可；对证据25-26无异议。
对证据二中的证据1原告不予认可，认为被告所作出的处理决定认定事实错误，程序错误；对证据2无异议；对证据3、4有异议，认为不能证明原告未在烟草企业进货的事实；对证据5-9有异议，认为不具有合法性，对本案做出行政处罚的是城区烟草专卖局，但是对本案的烟草进行登记保存的执法单位是防城港市烟草专卖局，不是同一主体，对具体行政行为的证据的固定上是程序上的错误。而保存通知书告知原告有复议和诉讼的权利，但原告向港口区人民法院起诉并上诉，终审驳回了原告的诉讼请求，行政执法主体明知保存行为不具有相应权利还告知原告，属于欺诈行为；认为证据10不具有合法性，变更执法主体时该烟草专卖局没有通知原告；证据11-12没有合法性，被告没有根据国家规定对保存物品在限定期限内处理，对未送检物品没有依法在规定时间内返回原告处理；对证据13-14有异议，认为是被告内部审批意见，原告不予认可；对证据15-21无异议；对证据22-24，认为是被告内部审批意见，原告不予认可；对证据25-26有异议，原告已经向被告申请申辩，但被告没有组织进行申辩；对证据27、28没有异议。
对证据三中的证据1有异议；对证据2无异议；对证据3有异议，认为是被告内部审批意见，原告不予认可；对证据4-5与之前的质证意见一致；对证据6-8有异议，认为属于被告内部资料，原告不予认可；对证据9-14的真实性无异议，但被告没有在确定的时间内对听证内容提供听证相关的证据，应该认定被告行政处罚程序违法；对证据15有异议，认为是被告内部审查意见，原告不予认可。
庭审中被告另提供一份防城港市中级人民法院作出的（2014）防市立终字第4号行政裁定书，对该裁定，原告没有异议。
对于原告提供的4份证据，被告均无异议。
经庭审质证，本院对以上证据作如下认定：原告提供的证据1-4，被告提供的（2014）防市立终字第4号行政裁定书、证据三中的证据2和证据9-14，双方均无异议，对无异议的证据，本院予以确认。被告城区烟草专卖局提供的证据一、证据二分别为被告对原告黄琦朝作出防烟处（2013）第010号和防烟处（2013）第017号两个行政处罚时程序上所作的一系列文件，内容真实，原告黄琦朝未对作出的两份行政处罚决定提起行政复议或行政诉讼，该行政处罚决定已经生效，故对该证据本院予以认可；证据三中的证据1、4-5为被告城区烟草专卖局作出的正式法律文书，盖有被告公章，对该证据本院予以确认；证据3、6-8、15为被告对该案进行处理时所涉及到的程序上的文件，内容真实，对该证据本院予以确认。
经审理查明：原告黄琦朝系防城港市港口区海珍路商品街5号经营卷烟零售店店主，持有个体工商户营业执照，注册号为450602600023460，并于2009年1月1日取得了烟草专卖零售许可证（个体），许可证号为450600100159，有效期限至2013年12月31日。2013年7月17日下午，被告城区烟草专卖局执法人员苏桂江、莫建华等人会同防城港市烟草局稽查人员到原告黄琦朝的真龙烟店进行检查。在检查过程中发现，原告黄琦朝经营场所卷烟摆放货架上及存放卷烟的货柜里有不属于黄琦朝卷烟编码的卷烟一批，共计17个品种104条卷烟。因原告黄琦朝无法提供该批卷烟的任何合法手续及有效票据，涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货、违法销售走私的烟草专卖品的违法行为，被告向原告黄琦朝作出防烟处（2013）第010号处罚决定。同年8月23日下午17时许，被告城区烟草专卖局执法人员唐上源、裴辉浩等人会同防城港市烟草专卖稽查支队执法人员对港口区卷烟市场进行清理整顿专项行动，到原告黄琦朝的真龙烟店进行检查。在检查过程中发现，原告黄琦朝经营场所内的卷烟展示柜及其货架有不属于黄琦朝卷烟喷码的卷烟一批，共计14个品种49条卷烟。经被告城区烟草专卖局调查，原告黄琦朝的行为系未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，被告向原告黄琦朝作出防烟处（2013）第017号处罚决定。因原告黄琦朝违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上，被告城区烟草专卖局依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项之规定，决定取消原告黄琦朝从事烟草专卖业务的资格，并于2013年12月4日送达了《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，告知了当事人具体的行政处罚决定和当事人享有的权利，原告黄琦朝于2013年12月5日提出听证申请，被告定于2013年12月27日9时30分举行听证会，并于2013年12月19日送达了《听证通知书》给原告黄琦朝。最后，被告城区烟草专卖局以“违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上”为由对原告黄琦朝作出城烟处（2014）第001号处罚决定，取消了原告黄琦朝从事烟草专卖业务的资格。原告黄琦朝提出异议被告在作出城烟处（2014）第001号处罚决定之前未召开听证会，认为被告的程序违法，而被告提出在2013年12月27日举行了听证会，但未能提供召开过听证会的证据。原告黄琦朝不服该行政处罚，于2014年2月28日向本院提起行政诉讼。
本院认为：原告黄琦朝于2013年内两次未在当地烟草专卖批发企业进货和违法销售走私的烟草专卖品的行为，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款、第三十一条，《广西壮族自治区烟草专卖管理专卖品》第二十条的规定，被告依据相关法律、法规的规定，对原告违法行为作出的两次行政处罚决定已发生法律效力。被告依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项之规定，取消原告从事烟草专卖业务的资格，是行政法律法规赋予其执法职权，但在执法过程中，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被告城区烟草专卖局在对原告黄琦朝机关作出取消其从事烟草专卖业务资格的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；原告黄琦朝要求听证的，被告城区烟草专卖局应当组织听证。听证过程中应当制作笔录，笔录应当交由当事人审核无误后签字或者盖章。原告主张被告没有举行听证会，处罚程序违法。被告城区烟草专卖局主张有举行听证会，但听证时原告黄琦朝未到场参加且未提出不参加听证会的正当理由。对听证会是否召开的认定，被告应当承担举证责任。本案中被告不能提供任何有效证据作为证明其进行听证会的依据，故对此被告城区烟草专卖局应当承担举证不能的不利后果，应视为被告没有召开听证会。未经听证程序而作出取消原告黄琦朝从事烟草专卖业务资格的行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，在程序上是违法的。因此原告请求撤销被告城区烟草专卖局作出的防烟处（2014）第001号处罚决定依法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局于2014年1月10日对原告黄琦朝作出的城烟处（2014）第001号处罚决定。
案件受理费50元由被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满七日内预交上诉案件受理费，本案预交上诉案件受理费50元。
审 判 长 许德宝
审 判 员 黄文标
人民陪审员 冯健浩
二〇一四年五月五日
书 记 员 李科杰