江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1694号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号，统一社会信用代码：91360900492000671P。
负责人：卢海根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易舢，江西利元律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：袁州区城北余成服务中心，住所地：江西省宜春市袁州区袁山大道西路***号，注册号：360902600000145。
经营者：余铖，男，1982年7月5日出生，汉族，宜春市袁州区人，袁州区城北余成服务中心个体经营者，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：江西省宜春市袁州区袁山大道西路南街42号附1号，
被上诉人（原审原告）：何思彪，男，2009年1月16日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，在校学生，身份证住址：江西省宜春市袁州区，现住宜春市袁州区，
法定代理人：何某（系何思彪之父），男，1981年10月3日出生，汉族，宜春市袁州区人，个体经营户，身份证住址：江西省宜春市袁州区，现住宜春市袁州区，
被上诉人（原审被告）：晏瑜阳，男，2000年4月30日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，自由职业，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：宜春市文体小区5栋2单元302室，
法定代理人：晏某（系晏瑜阳之父），男，1977年12月27日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，自由职业，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：宜春市文体小区5栋2单元302室，
委托诉讼代理人：晏学荣，男，汉族，1974年10月27日生，住江西省宜春市袁州区，系晏瑜阳大伯。
被上诉人（原审被告）：张坤，男，1999年10月26日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，自由职业，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：广东省深圳市宝安区福永镇温馨路88号东兴汽车服务中心，
原审第三人：刘琼秀，女，1983年5月28日出生，汉族，广西省贵港市人，务工，身份证住址：江西省宜春市袁州区，邮寄地址：江西省宜春市袁州区袁山大道西路321号，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称保险公司）、袁州区城北余成服务中心（以下简称余成中心）因与被上诉人何思彪、晏瑜阳、张坤、原审第三人刘琼秀机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2963号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人易舢、上诉人余成中心的经营者余铖，被上诉人晏瑜阳及其法定代理人晏某、委托诉讼代理人晏学荣，原审第三人刘琼秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1.撤销（2017）赣0902民初2963号民事判决书第一项，依法改判上诉人不承担79674.8元赔偿责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人晏瑜阳未取得电动车驾驶证（F类驾照），系无证驾驶，上诉人依法不予赔偿。二、被上诉人晏瑜阳与肇事电动车被保险人刘琼秀不具有法律上的“近亲属”，构不成保险责任，上诉人对本案事故予以拒赔。
上诉人余成中心上诉请求：1、请求二审法院依法撤销或者变更原审判决，依法改判上诉人无需承担赔偿责任。2、原审判决遗漏了诉讼请求，请求二审法院重新审理，依法判定上诉人此前支付的30581.61元医疗费用，由被上诉人或保险公司直接返还给上诉人。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序存在错误。一审中，被上诉人并未起诉上诉人，一审法院依职权主动追加上诉人为本案被告。主动追加被告的行为，违背了当事人意思自治原则，属滥用公权的行为，侵害了上诉人的合法权益，也给上诉人造成了不必要的诉累。二、一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求。在一审审理过程中，上诉人已向法庭阐明上诉人已向被上诉人累计支付了30581.61元医疗费用，要求该款项在本案中一并审理，一审判决在认定事实方面对该款项进行了说明，但判决结果对此事未作阐述，遗漏了上诉人的诉讼请求，使得上诉人对此前支付的30581.61元医疗费用没有着落，不知向谁主张。
上诉人保险公司辩称：上诉人余成中心在原审中作为被告参与庭审，且并未提出反诉，故不存在遗漏其诉讼请求的说法，其垫付的医疗费用应当由法院依法处理。
上诉人余成中心辩称：当时买了强制险。
被上诉人晏瑜阳辩称：没听说要办驾驶证，没有明文规定要办。伯母应该是近亲属，在农村就是很亲的亲属。所有医疗费用都是余铖垫付的。
原审第三人刘琼秀辩称：与晏瑜阳意见一致。
被上诉人汤均科向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销宜春市公安局交警支队直属一大队宜公交直属一认字（2016）第916号道路交通事故认定书（以下简称第916号事故认定书），重新认定原告不负本次事故的责任；2.判令被告赔偿原告因本次事故造成的各项损失合计124307.65元，其中包括继续治疗费10000元、护理费13606.8元（113.39元/天×120天）、继续治疗期间发生的护理费与食宿费1700.85元、交通费500元、住院伙食补助费7200元（30元/天×120天×2人）、营养费2400元（20元/天×120天）、残疾赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%）、鉴定费2900元、精神损害抚慰金30000元、补课费3000元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：将诉讼标的额由124307.65元变更为123967.48元，变更的项目为继续治疗期间发生的护理费与食宿费，金额由1700.85元变更为1360.68元，具体计算方式为113.39元/天×6天×2人，其余诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2016年，第三人余成中心雇请被告晏瑜阳为其学徒工。2016年10月9日，因第三人余成中心的个体经营者余铖指示被告晏瑜阳外出取工作用的物品，经被告晏瑜阳的同事被告张坤同意，被告晏瑜阳借用被告张坤实际所有的宜春临时84095号电动车后，驾驶该电动车于同日11时40分许从宜春市袁州区个体街第三人余成中心处出发外出取物品。取回物品后，被告晏瑜阳驾驶该电动车沿320国道由宜春市袁州区张家山往袁州区个体街国道口方向行驶；与此同时，原告在从宜春市第三小学放学后，欲行走回何某（系原告父亲）在320国道宜春市老街坊附近所经营的门店。同日12时许，当被告晏瑜阳途经320国道宜春市老街坊前路段时，与在车辆临近时突然加速横穿道路的行人何思彪（即本案原告）发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。2016年10月30日，宜春交警一大队出具第916号事故认定书，认定被告晏瑜阳负本次事故的主要责任，原告负事故的次要责任，后该事故认定书未依法送达给原告的法定代理人。2017年6月7日，因调解赔偿事宜未果，宜春交警一大队出具了调解终结书。发生事故后，因与原告同行的一位小女孩要求被告晏瑜阳将原告先送回家，故被告晏瑜阳立即按原告指引的方向将原告送至何某在事故发生地附近所经营的门店。后因原告伤处疼痛不已，故何某于同日12时59分将原告送至江西省宜春市中医院住院治疗。2016年10月9日，该医院对原告行右股骨干骨折切复钢板内固定术。后原告于2017年5月19日办理出院手续，且原告自2017年1月9日起将其病床由第47号迁至第63号，其后仅分别于2017年1月18日、2017年3月1日、2017年4月15日对股骨右中下段正侧位进行拍DR片检查，未再进行任何治疗。原告在该医院住院期间发生的住院医疗费30581.61元系由被告晏瑜阳及第三人余成中心的个体经营者余铖所共同支付。出院后，为对伤处进行拍片检查，原告支付了门诊医疗费236.5元（包括南昌市洪都中医院的123.5元、宜春市中医院的113元）。2017年1月11日，原告自行委托正一鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期进行司法鉴定，为此原告垫付了鉴定费2900元。同月13日，正一鉴定中心认为原告构成十级伤残，护理期、营养期均为120天，后续治疗费为10000元。发生本次事故后，原告请语文老师夏秋艳为原告进行补课，为此原告支付了补课费3000元。因协商其余赔偿事宜未果，故原告诉至法院。同年7月5日，被告保险公司申请对原告的伤残等级、护理期、营养期进行重新鉴定，本院予以准许，并于同年7月31日对外委托求实鉴定中心进行鉴定。同年8月24日，求实鉴定中心出具求实鉴定意见书，认为原告的伤残等级为十级伤残，护理期为120天，营养期为90天，为此被告保险公司垫付了鉴定费2370元，其中伤残等级鉴定费为1570元，护理期鉴定费为300元，营养期鉴定费为300元，拍片检查费为200元。另查明：发生本次事故时，被告张坤为其实际所有的肇事电动车向被告保险公司投保了一份电动自行车第三者责任保险，其中每人医疗费用赔偿限额为10000元、伤残费用赔偿限额为110000元，每次事故绝对免赔额为300元，本次事故发生在该电动车保险有效期内；发生本次事故后，被告张坤未再在第三人余成中心处工作。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告在本次事故中受伤而身体受损，应当获得合法合理的赔偿。一、关于原告损失的确定。关于原告出院后的门诊医疗费，因原告未在本案中主张，故对于该费用，原告可另行主张权利，本案不予处理。关于后续治疗费，原告因本次事故受伤，后期因拆除钢板而会发生后续治疗费，故原告主张按正一鉴定意见书鉴定的10000元计算后续治疗费，合法合理，予以支持。关于护理费，原告主张按113.39元/天计算标准，未超出我国相关法律规定，对护理费的时间，原告主张按正一鉴定意见书鉴定的120天计算，且被告晏瑜阳、保险公司、第三人余成中心、刘琼秀均对原告主张的上述护理费无异议，故本院对原告主张的护理费予以支持。关于住院伙食补助费、营养费，原告主张分别按30元/天、20元/天计算标准，予以支持；关于住院伙食补助费、营养费的时间，原告主张均按正一鉴定意见书鉴定的120天计算，不予支持，本院按本院认定原告实际住院的92天时间计算住院伙食补助费的时间，按求实鉴定意见书鉴定的90天计算营养费时间；关于住院伙食补助费的计算人数，原告主张为原告及其母亲2人，不予支持，本院按原告1人计算原告住院伙食补助费。关于因后续治疗而发生的护理费、食宿费，因该两项费用尚未实际发生，无法确定具体金额，故原告主张该两项费用，不予支持，原告可待实际发生后另行主张权利。关于交通费，虽然原告未提供任何证据证明，但原告在住院期间发生交通费确有必要，故原告主张发生交通费，予以支持；对金额原告主张为500元，主张略高，不予支持，本院酌定按4元/天的标准计算原告实际住院92天的交通费，金额确定为368元。关于残疾赔偿金，原告因本次事故造成十级伤残，且原告虽然系农业家庭户口，但其在发生本次事故前已随其父母在城镇连续居住生活、学习一年以上，应按城镇标准计算其损失，故原告主张按江西省2015年度城镇居民人均可支配收入26500元/年计算残疾赔偿金，时间主张为20年，予以支持。关于原告主张的30000元精神损害抚慰金，被告晏瑜阳、保险公司、第三人余成中心、刘琼秀辩称原告主张过高，予以支持，关于金额，本院综合原告的伤残等级及原告应承担的事故责任情况酌定为3000元。关于原告垫付的鉴定费，因该费用系原告为对伤残等级等进行鉴定所垫付的费用，故原告主张其因本次事故垫付鉴定费2900元，予以支持。综上，原告的各项损失本院确定为：1、后续治疗费10000元；2、护理费13606.8元（113.39元/天×120天）；3、住院伙食补助费2760元（30元/天×92天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、交通费368元（4元/天×92天）；6、残疾赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金3000元；8、补课费3000元；9、鉴定费2900元。合计币90434.8元。二、关于原告损失赔偿主体的确定及赔偿金额。（一）关于第三人余成中心。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因被告晏瑜阳系第三人余成中心雇请的学徒工，事故发生在被告晏瑜阳为第三人余成中心工作期间，故应由作为雇主的第三人余成中心对其雇员即被告晏瑜阳在从事雇佣活动中致原告的损害承担赔偿责任。（二）关于其他当事人。综合双方当事人提供的证据及本院庭审查明的情况可见，在发生本次事故时，被告晏瑜阳系该电动车的实际驾驶人，被告张坤系该电动车的实际所有人，第三人刘琼秀系该电动车的登记所有人，且该电动车为电动自行车。本院认为，对于在驾驶电动自行车时驾驶人是否需要持有相应驾驶证，我国法律目前未出台法律进行明确规定。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本院认为，在本案中，1、虽然第三人刘琼秀系肇事电动车的登记所有人，但是，其系为便于其亲戚被告晏瑜阳的同事被告张坤办理临时牌照与临时登记证而将该电动车登记在第三人刘琼秀名下，第三人刘琼秀并未实际拥有、驾驶使用该车，且第三人刘琼秀对于本次事故的发生无任何过错，故第三人刘琼秀不应对原告的损失承担任何赔偿责任。2、同理，虽然被告张坤系肇事电动车的实际所有人，且该车实际使用人亦为被告张坤，但是，被告张坤对于本次事故的发生无任何过错，故被告张坤不应对原告的损失承担任何赔偿责任。3、原告及被告晏瑜阳提供了该电动自行车的江西省“超标车”临时登记证，证明该车在发生本次事故时系有交警部门颁发的临时登记证，准许该电动车上道路行驶，且被告晏瑜阳在发生本次事故驾驶该电动车时已年满16周岁，该电动车已向被告保险公司投保了一份名义为第三者责任保险、实际赔偿范围与赔偿限额系参照交强险赔偿的保险，故被告晏瑜阳辩称驾驶该电动车不需要取得相应驾驶证，且因该电动车已向被告保险公司投保第三者责任险，故原告的损失应先由被告保险公司在保险范围内予以赔偿，本院予以支持；被告保险公司辩称因被告晏瑜阳在驾驶该电动车时未取得相应驾驶证，故其依据保险规定有权拒赔，本院不予采信。因在发生本次事故时，肇事电动车的实际驾驶人及本次事故侵权人为被告晏瑜阳，被告张坤为该车向被告保险公司投保了一份电动自行车第三者责任保险，本次事故发生在肇事电动车保险有效期内，故被告晏瑜阳应承担的相关赔偿责任应先由被告保险公司在被告理赔限额范围内先予承担。但是，因被告保险公司依据保险合同约定，不承担原告垫付的鉴定费与补课费，且被告保险公司的每次事故绝对免赔额为300元，故在原告的上述损失中，被告保险公司不予赔偿的费用为鉴定费2900元、补课费3000元、每次事故绝对免赔额300元（该300元费用本院从原告的住院伙食补助费2760元予以扣减），金额合计为6200元，对于该费用，本院对被告晏瑜阳、原告按7:3的比例划分主、次责任，由被告晏瑜阳承担4340元、原告自负1860元。原告的剩余损失84234.8元，因被告保险公司关于医疗费用项目的赔偿限额为10000元、关于伤残费用项目的赔偿限额为110000元，在原告该84234.8元剩余损失中，属于被告保险公司医疗费用项目的损失为14260元（包括后续治疗费10000元、剩余的住院伙食补助费2460元、营养费1800元），该金额已超出被告保险公司医疗费用理赔限额范围，但原告属于伤残费用项目的损失69974.8元（包括护理费13606.8元、交通费368元、残疾赔偿金53000元、精神损害抚慰金3000元）未超出被告保险公司理赔限额范围，故原告的该剩余损失应先由被告保险公司在保险理赔限额范围内赔偿原告医疗费用10000元、伤残费用69974.8元，合计赔偿79974.8元。对于属于被告保险公司赔偿项目但已超出被告保险公司理赔限额范围的原告剩余损失4260元，本院对被告晏瑜阳、原告按7:3的比例划分主、次责任，由被告晏瑜阳承担2982元、原告自负1278元。综上，被告晏瑜阳应赔偿给原告的费用为7322元（4340元+2982元），该款由其雇主第三人余成中心承担；被告保险公司应支付给原告的费用为79974.8元；原告应自负的赔偿费用为3138元（1860元+1278元）。但是，因被告保险公司垫付了在求实鉴定中心进行重新鉴定的鉴定费2370元，求实鉴定意见书已对原告所提供正一鉴定意见书中关于营养期的内容进行了变更，本院已支持求实鉴定意见书，故关于为对营养期进行鉴定而在求实鉴定中心所发生的鉴定费300元，由原告承担；剩余鉴定费，由被告保险公司自负。扣减原告应向被告保险公司支付的该300元营养期鉴定费后，被告保险公司还应向原告支付79674.8元。因被告晏瑜阳所主张的住院医疗费未在本案原告诉请的范围内，而被告晏瑜阳又未在本案中对原告提出反诉，故对被告晏瑜阳主张的住院医疗费，本案不予处理，被告晏瑜阳可另行主张权利。关于本判决标的额的案件受理费975元，由第三人余成中心负担682.5元，原告自负292.5元；关于超出本判决标的额的案件受理费418元，由原告自负。原告合计自负710.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十七条第二款、第五十七条、第六十二条、第七十条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司自本判决书生效之日起十日内向原告何思彪支付79674.8元；二、由第三人袁州区城北余成服务中心自本判决书生效之日起十日内向原告何思彪支付7322元；三、驳回原告何思彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2786元,减半收取计1393元，由原告何思彪负担710.5元（已预交2786元，应退1393元），第三人袁州区城北余成服务中心负担682.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于原审法院依职权通知余成中心作为第三人参加诉讼是否合法的问题。本案肇事司机晏瑜阳为余成中心雇请的学徒工，系在从事余成中心的个体经营者余铖指示外出取工作用的物品的雇佣活动中发生的交通事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，案件处理同余成中心有法律上的利害关系，因此，一审法院通知其参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定。此外，晏瑜阳主张的何思彪在住院期间发生的住院医疗费30581.61元，系由第三人余成中心的个体经营者余铖所支付。但由于该住院医疗费未在何思彪诉请的范围内，而晏瑜阳又未在本案中对何思彪提出反诉，故对晏瑜阳主张的住院医疗费，一审法院不予处理，并释明晏瑜阳可另行主张权利，并无不当。
关于上诉人保险公司提出的免责问题。本院认为，对于在驾驶电动自行车时驾驶人是否需要持有相应驾驶证，我国目前未出台法律进行明确规定，且电动自行车经车辆管理部门登记后核发的也是非机动车号牌（临时号牌）。上诉人在诉讼中也没有提供证据证明其主张的关于“近亲属”的保险责任约定，其主张的保险责任约定对是否应持证驾驶并无要求。而晏瑜阳在发生本次事故驾驶该电动车时已年满16周岁，本次事故发生在肇事电动车保险有效期内，故原审法院判决晏瑜阳应承担的相关赔偿责任由保险公司在理赔限额范围内先予承担，有事实和法律依据，上诉人保险公司在本案中提出的免责事由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司、袁州区城北余成服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2539.58元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司承担1792元、袁州区城北余成服务中心承担747.58。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十二月十五日
书记员 周 欣