中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第302号
上诉人（原审被告）：陈小会，男，1955年11月6日出生，汉族，系广州市花都区新华梦达斯佳服装店经营者，该店经营地址中华人民共和国广东省广州市花都区新华街秀全大道31号金城小区之一119号商铺。
委托代理人：伍志坚，广东国智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新鳄恤国际机构（香港）有限公司，住所地。
负责人：包洪会。
委托代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市新鳄恤服饰有限公司，住所地。
法定代表人：吴学义。
委托代理人：李明，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：拉科斯特股份有限公司，住所地。
法定代表人：米歇尔.拉科斯特，该公司董事长。
委托代理人：夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：金英杉，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人陈小会、新鳄恤国际机构（香港）有限公司（以下简称新鳄恤香港公司）、深圳市新鳄恤服饰有限公司（以下简称新鳄恤深圳公司）因侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市白云区人民法院经审理查明：1980年法国拉科斯特衬衫有限公司经国家商标局核准注册了第141103号“”商标，核定使用商品为第25类衣服。经续展注册，该商标的有效期至2020年10月29日。2006年6月20日，该商标核准变更注册人为拉科斯特股份有限公司（以下简称拉科斯特公司）。
1999年9月28日，拉科斯特衬衫股份有限公司经国家商标局核准注册了第1318589“”（指定颜色为绿色）商标，核定使用商品为第25类衣物、衬衫、T恤衫等36种商品。经续展注册，该商标有效期至2019年9月27日。2006年6月20日，该商标核准变更注册人为拉科斯特公司。
1999年4月1日，国家商标局颁发商标（1999）13号文件《关于印发﹤全国重点商标保护名录﹥的通知》，称“一、列入本名录的重点商标是从各地工商行政管理机关及有关商标代理组织上报的材料中筛选出来的，在市场上有较高知名度，被侵权假冒比较严重且涉及两个以上省级行政区域的注册商标。”该目录的第13页标有拉科斯特衬衫股份有限公司的“鳄鱼Lacoste”商标，主要使用商品为衣服、箱包。2000年6月14日，国家商标局颁发商标（2000）28号文件《关于印发﹤全国重点商标保护名录﹥（2000年6月调整）的通知》，该目录的第15页标有拉科斯特衬衫股份有限公司的“鳄鱼Lacoste”商标，主要使用商品为服装、箱包。2005年9月26日，吉林省长春市中级人民法院作出（2005）长民三初字第94号民事判决书认定拉科斯特衬衫股份有限公司的第141103号“”商标为驰名商标。
新鳄恤香港公司于2001年7月14日取得国家商标局颁发的第1601414号“”注册商标证，核定使用商品类别为第25类：服装、衬衣、工作服等10种商品，该商标经续展后有效期至2021年7月13日。2004年2月28日，新鳄恤香港公司取得国家商标局颁发的第3282682号“XINEXU”注册商标证，核定使用商品类别为第25类：服装、内衣、童装等10种商品。2004年9月28日，新鳄恤香港公司取得国家商标局颁发的第3404183号“”（指定颜色）注册商标证，核定使用商品类别为第25类：服装、西服、衬衫、羊毛衫等16种商品，该商标的有效期至2014年9月27日。2010年12月26日，新鳄恤香港公司向新鳄恤深圳公司出具《许可证书》，由新鳄恤深圳公司作为“”商标男式服饰的被许可人，授权在中国大陆地区自行生产加工和销售，许可期限自2010年12月26日至2016年12月25日止。
拉科斯特公司曾就上述第1601414号“”注册商标向国家工商管理总局商标评审委员会（以下简称“商标评审委员会”）提出商标异议。2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字（2010）第15783号《关于第1601414号“XINEYU”商标争议裁定书》，裁定撤销争议的第1601414号注册商标。新鳄恤香港公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2010年12月15日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第3544号行政判决书，判决撤销商标评审委员会于2010年6月28日作出的商评字（2010）第15783号《关于第1601414号“XINEYU”商标争议裁定书》。拉科斯特公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2011年8月23日，北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第769号行政判决书，维持上述（2010）一中知行初字第3544号案判决。之后，拉科斯特公司又向最高人民法院申请进行再审，最高人民法院于2012年10月12日作出（2012）知行字第64号行政裁定书，驳回了其再审申请。
2012年1月12日，拉科斯特公司的委托代理人黄瑞多向广东省广州市广州公证处申请对取证过程及其相关证物进行证据保全。同日，广东省广州市广州公证处的公证人员与黄瑞多来到座落于广州市花都区秀全大道31-5号的“CLIOCODDLE新鳄恤专卖店”，黄瑞多向该店购买了羊毛衫一件，支付价款人民币九十八元，并得到电脑小票一张、现场拍照四张，在公证人员的监督下，黄瑞多对上述购买的物品及有关单据进行了拍照。2012年2月2日，广东省广州市广州公证处出具（2012）粤广广州第006907号《公证书》，证明上述购买的物品经该处封存后交由代理人保管。庭审中，经查验该保全证据专用袋封存完好，拆封后，可见内有男式蓝绿条纹羊毛衫一件，该羊毛纱的吊牌有“”图形，领口的标签有“”图形，胸标图形为“”且胸标图形由白色线条完全包围，中间图案（文字）为绿色。陈小会承认该羊毛衫是其销售给拉科斯特公司代理人的，并直接从新鳄恤深圳公司处进的货；新鳄恤深圳公司亦承认是其销售给陈小会的，新鳄恤香港公司对此无异议，但陈小会、新鳄恤深圳公司、新鳄恤香港公司均认为封存的羊毛衫上的图形标识均清楚辨别出“XINEYU”字母特征。
另查：广州市花都区新华梦达斯佳服装店为个体工商户，陈小会是其业主，经营地址为广州市花都区新华街秀全大道31号金城小区之一119号商铺，成立日期为2011年3月22日，注册资本1万元，经营期限为长期，经营范围为零售：服饰、皮具。2011年12月28日，新鳄恤深圳公司向其出具销售授权书，授权陈小会在其经营地址销售“”商标的男装系列产品。
新鳄恤香港公司原名新鳄鱼国际机构（香港）有限公司，其于2001年10月10日在中国香港特别行政区登记成立，性质为有限公司，登记股本为10000港币，每股为1港币，其中股东钱兰英占6000股，股东包洪会占4000股，二人均为该公司董事。该公司注册地址为香港九龙弥敦道655号胡社生行10楼1011室，现经营地址为香港九龙弥敦道604号总统商业大厦1701室。
新鳄恤深圳公司于2002年1月14日登记成立，企业类型为有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为服装、服饰、皮具的设计及购销等。登记成立时股东为包洪会、钱兰英，其中包洪会出资49万元，占有49%的股份，钱兰英出资51万元，占有51%的股份。2010年12月28日，钱兰英将其所有的50%股份转让给了吴学义，另1%的股份转让给郑可孚；包洪会将其所有的34%的股份转让给郑可孚，但仍占有15%的股份。
拉科斯特公司为证明其为制止侵权所支付的合理开支，还举证了律师费发票一张，金额为100000元；支取凭条及收据各一张，金额为6000港币，为委托香港律师调取资料的费用；购买正品发票一张，金额为990元。陈小会、新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司对上述合理开支费用单据的关联性、合法性均不予认可。
该院认为：拉科斯特公司系第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标的商标注册人，上述商标仍在其有效期内，拉科斯特公司的商标专用权受到法律保护。拉科斯特公司对上述商标进行了持续、广泛的使用和宣传，客观上使得大嘴张开、尾巴上翘的鳄鱼图形为相关公众所熟知，并将其与拉科斯特公司建立起固定化且直接的指向性联系，具有较高的显著性和知名度。
本案中，陈小会对涉案被控侵权商品由其销售的事实予以承认，新鳄恤深圳公司对涉案被控侵权产品为其生产并授权陈小会在其营业场所销售的事实也予以认可，故该院对涉案被控侵权商品由新鳄恤深圳公司生产、销售以及由陈小会经新鳄恤深圳公司授权销售的事实予以确认。同时，该院对第1601414号“”商标系新鳄恤香港公司授权新鳄恤深圳公司使用，并在中国大陆地区生产和销售相关产品的事实亦予以确认。根据本案查明的事实，该院归纳本案的争议焦点为：一、被控侵权商品上的图形标识是否与拉科斯特公司的第141103号“”、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标构成相似，新鳄恤深圳公司、陈小会的生产、销售行为是否侵害了拉科斯特公司的注册商标专用权并承担相应的赔偿责任；二、新鳄恤香港公司的行为是否构成侵害拉科斯特公司的注册商标专用权且需要承担侵权责任。
针对上述争议焦点一，该院认为：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与拉科斯特公司的注册商标相比较，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与拉科斯特公司注册商标的商品有特定联系。同时，认定商标近似还要以相关公众的一般注意力为标准，并且应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，虽然陈小会、新鳄恤深圳公司辩称被控侵权商品上的吊牌、领标及胸标上均使用的是第1601414号“”、第3404183号“”（指定颜色）商标，但上述两商标的图案标识使用在涉案封存公证物（羊毛衫）上时，明显将英文组合中的字母“X”左半部及交叉部分和字母“U”的右边伸出部分加粗，且将领标的字母“U”完全用金色的线填充覆盖，同时将胸标的文字图形全部用白色的线完全包住并连接起来。经过以上变形后，从整体上看，字母“X”的左半部分类似于鳄鱼张开的双嘴，字母“U”右边向上伸出翘起的部分，类似于鳄鱼上翘的尾巴，字母“I”和“Y”下半部突出部分类似于鳄鱼的脚，形象上趋近于一条大嘴张开、尾巴上翘的鳄鱼，容易使消费者将上述图形与鳄鱼类动物产生联想，而偏离了上述两个商标英文字母组合的本身寓意，且部分图形也使用绿色，足以与拉科斯特公司的第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标图形构成近似，容易导致相关消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与拉科斯特公司注册商标的商品有特定的联系。因此，陈小会的销售涉案被控侵权商品的行为以及新鳄恤深圳公司的生产、销售的行为均构成对拉科斯特公司第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标专用权的侵犯。
关于陈小会与新鳄恤深圳公司是否应承担赔偿责任的问题。该院认为，本案中，拉科斯特公司持有的第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标具有较高的知名度，陈小会、新鳄恤深圳公司作为服装等商品的专业销售商和生产商应当知晓上述商标，并负有不侵害的义务。作为生产商的新鳄恤深圳公司将其有权使用的第1601414号“”、第3404183号“”（指定颜色）商标进行变异处理，将英文字母商标绘绣成大嘴张开、尾巴上翘的鳄鱼形象，其误导消费者的主观故意较为明显。作为销售商的陈小会，理应了解拉科斯特公司鳄鱼图形商标的显著性和知名度，对自己店铺销售商品的商品渠道、规范使用商标情况、是否侵犯他人注册商标专用权负有合理的审查义务，陈小会消极履行义务，导致其所售的涉案侵权商品侵犯了拉科斯特公司的合法权益，有明显的主观恶意。因此，新鳄恤深圳公司、陈小会通过生产、销售涉案侵权商品共同实施了侵权行为，均应对其侵犯拉科斯特公司第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标专用权的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
针对上述争议焦点二，该院认为，新鳄恤香港公司作为第1601414号“”、第3404183号“”（指定颜色）商标的商标权人，许可新鳄恤深圳公司使用上述商标在中国大陆地区自行生产加工和销售时，除应保证所生产的产品质量外，还应监督管理被许可方所生产的商品不侵犯第三方的注册商标专用权。而新鳄恤深圳公司对授权许可使用的商标进行变异处理并对本案拉科斯特公司的第141103号“”、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标构成近似长达两年多时间，不可能不予知晓，且新鳄恤香港公司的负责人曾是新鳄恤深圳公司的股东之一，二者之间存在一定的关联，因此，新鳄恤香港公司的不制止侵权行为的消极不作为情形，亦构成对拉科斯特公司涉案第141103号“”、第1318589号“”（指定颜色为绿色）注册商标专用权的侵犯，也应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于责任承担问题。首先，对于拉科斯特公司为制止侵权行为所支出的合理开支费用，拉科斯特公司提供了相关的律师费、调查费等票据，虽然其支出的律师费偏高，但拉科斯特公司确实进行了多次调查取证，并聘请了专业的律师参加诉讼，故考虑上述因素，该院酌情确定合理开支费用。其次，本案中在拉科斯特公司因被侵权所遭受的损失和新鳄恤深圳公司、新鳄恤香港公司、陈小会因侵权所获利润无法准确计算的情况下，该院综合考虑拉科斯特公司的涉案商标的知名度以及新鳄恤深圳公司、新鳄恤香港公司、陈小会侵权行为的情节、方式、范围、经营规模以及拉科斯特公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情判定赔偿金额。再次，新鳄恤深圳公司、新鳄恤香港公司的上述侵权行为客观上误导相关消费者，造成对拉科斯特公司商誉的影响，且侵害范围较大，故拉科斯特公司要求新鳄恤深圳公司、新鳄恤香港公司在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响的诉讼请求，该院予以支持。但陈小会只是在广州市花都区进行销售涉案被控侵权商品，对拉科斯特公司的商誉损害影响较小，故该院对拉科斯特公司主张其消除影响的诉讼请求不予支持，予以驳回。
据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、于判决发生法律效力之日起，陈小会、新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司立即停止侵犯拉科斯特公司第141103号“”、第1318589号“”（指定颜色为绿色）注册商标专用权的行为。二、本判决发生法律效力之日起十日内，陈小会、新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司共同赔偿拉科斯特公司经济损失200000元（包括合理开支费用）。三、于判决发生法律效力之日起十五日内，新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司在《中国知识产权报》上除中缝以外的版面上刊登声明（内容需经该院审核），消除其商标侵权行为给拉科斯特公司造成的不良影响。如不履行，该院将在《中国知识产权报》上公布本判决书的主要内容，费用则由新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司承担。四、驳回拉科斯特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由陈小会、新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司共同负担，并于判决生效之日起十日内迳付拉科斯特公司。
判后，陈小会、新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司均不服。陈小会向本院提起上诉称，（一）一审判决程序严重违法，将未经质证的证据作为认定事实的依据。本案中，拉科斯特公司在一审庭审时并未提供第141103号、第1318589号商标注册证的原件进行质证。（二）第1601414号注册商标实为“XINEYU”拼音字母变形而成的“图形商标”，一审判决将其归类为“英文字母组合文字商标”，系对该商标的曲解、误解。（三）一审判决以“容易使消费者将上述图形与鳄鱼类动物产生联想”为由，认定本案构成侵权，缺乏依据。第1601414号“XINEYU”注册商标作为拼音字母组合图形商标，其汉语拼音的发音就是“新鳄鱼”，而且，该商标的注册人名称中也含有“新鳄恤”字样，由此可见，第1601414号注册商标本身就含有“鳄鱼”信息。国家工商行政管理局商标局核准“XINEYU”商标，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院以及最高人民法院判决维持“XINEYU”商标有效，这些均充分说明：商标中含有“鳄鱼”信息并非拉科斯特公司独家享有，第1601414号“XINEYU”注册商标含有的“鳄鱼”信息是合法的、受法律保护。一审判决以第1601414号“XINEYU”注册商标在实际使用过程中“容易使消费者将上述图形与鳄鱼类动物产生联想”为由，认定本案构成侵权，显然超出了第141103号、第1318589号“自然写实鳄鱼图案”注册商标的保护范围。（四）第1601414号注册商标实际使用于涉案服装上时，并未改变该注册商标的本质特征（能够清晰辨别出“XINEYU”字母组合），与拉科斯特公司注册商标中的“鳄鱼图案”（自然写实的“鳄鱼图案”）依然存在“明显差别”和“显著区别”，不构成近似。1.虽然同为图形商标，但第1601414号注册商标的本质特征在于“能够被识别为‘XINEYU’字母变形组合”，而拉科斯特公司注册商标的本质特征在于自然写实的“鳄鱼图案”，这是二者存在“明显差别”、“显著区别”以及“不构成近似”的关键所在。拉科斯特公司对第1601414号注册商标的争议由来已久，早在2002年5月22日，拉科斯特公司就曾以第1601414号注册商标与其注册的第141103号、第1318589号等注册商标构成近似为由提出撤销注册申请，最终判决认定：第1601414号注册商标为“XINEYU”拼音字母变形而成的图形商标，其仍能够被识别为“XINEYU”字母组合，在外观上与拉科斯特公司的第141103号、第1318589号等注册商标的“鳄鱼图案”（自然写实图案）具有明显差别、存在显著区别，即使考虑被诉人第141103号、第1318589号等注册商标在服装上的知名度，二者共同使用在同一种或者类似商品上，亦不会导致消费者的混淆和误认，在整体外观上不构成近似。2.涉案服装上使用的第1601414号注册商标，依然能够清晰辨别出“XINEYU”字母组合，其与拉科斯特公司注册商标（自然写实“鳄鱼图案”）之间的本质区别依然存在，二者不构成近似。第1601414号注册商标实际使用在涉案服装上时，虽然与注册商标证书上的图形存在一些细微的差别（这些细微的误差是印刷翻制和对不同面料刺绣等生产加工环节产生的合理技术误差），但是，该商标依然能够清晰辨别出“XINEYU”的字母变形组合。也就是说，第1601414号注册商标在实际使用过程中，依然保留了该注册商标的本质特征。（五）一审判决认定本案“足以与原告的第141103号商标、第1318589号商标图形构成近似”，明显违背逻辑规律。1.第1601414号注册商标与第141103号、第1318589号注册商标不构成近似。2.涉案服装上的“XINEYU”商标与第1601414号注册商标属于“相同的商标”。将涉案服装上的“XINEYU”商标与第1601414号注册商标进行对比，二者基本一致，仅仅存在字体大小、间距等一些细微差别，应认定为“相同商标”。所以，涉案服装上使用的“XINEYU”商标，与拉科斯特公司的第141103号、第1318589号注册商标不构成近似。（六）陈小会在本案中不具有侵权的“主观恶意”。1.注册商标使用过程中产生的误差，在服装纺织行业商标刺绣过程中，这种误差无可避免。2.拉科斯特公司实际使用的商标与其商标注册证也存在差别。事实上，根据拉科斯特公司当庭提交的产品实物（服装），拉科斯特公司实际使用的商标与其商标注册证上的商标也存在非常明显的差异。3.陈小会已经尽到合理注意义务。陈小会作为个体工商户，已经通过合理的方式、方法核实其销售的商品取得了商标注册证，尽到了其应尽的合理注意义务。（七）一审判决陈小会赔偿经济损失20万元，明显过高。陈小会作为个体工商户，小本买卖、养家糊口，其销售涉案被控侵权产品的时间短、范围窄，退一万步，即使本案构成侵权，一审判决陈小会与新鳄恤香港公司以及新鳄恤深圳公司同等承担赔偿经济损失20万元，这显然对陈小会极不公平，与陈小会的销售规模、销售范围极不匹配。上诉请求，撤销一审判决，改判驳回拉科斯特公司全部诉讼请求，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
新鳄恤香港公司向本院提起上诉称：（一）我方持有的第1601414号注册商标合法有效，且具有显著特征，便于识别，该商标注册至今已逾十年，在此期间，我方一直通过生产、销售、许可使用等途径使用该注册商标，潜心经营，形成了稳定的客户群体，赢得了一定的市场声誉。（二）我方持有的第1601414号注册商标不侵犯拉科斯特公司的商标专用权。（三）我方在商标授权过程中履行了合理义务。我方授权新鳄恤深圳公司使用第1601414号注册商标，是对自己合法持有的商标的正当使用，不侵犯拉科斯特公司的商标权。且我方在授权过程中，对产品质量尽到了合理义务，且产品具有的特定销售渠道和客户群体，不会与拉科斯特公司的产品造成混淆。而实际使用过程中，服装上的“XINEYU”字母组合图形商标，与第1601414号商标注册证上的商标图形的确存在一些细微差别，这是由于服装面料、绣法等客观原因所产生的合理误差，这在服装纺织行业内是普遍存在的合理现象，不属于“恶意变形使用”。况且实际使用在服装上的商标依然能够清晰辨别出“XINEYU”的字母组合，这是该商标不同于拉科斯特公司商标的本质特征，不会导致消费者的混淆和误认，在整体外观上不构成近似。另外，从拉科斯特公司在一审中提交的产品实物（服装）来看，拉科斯特公司在其自己生产销售的服装上，实际使用的商标与其商标注册证上的商标也存在非常明显的差别。这印证了服装纺织行业中注册商标和实际使用商标间存在一定差异是普遍现象。（四）我方不存在与陈小会的共同侵权的事实。我方在本案一审之前，并不认识陈小会，其实施的行为与我方无关。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回拉科斯特公司的全部诉请，并由拉科斯特公司承担一、二审诉讼费用。
新鳄恤深圳公司向本院提起上诉称：（一）我方在使用第1601414号注册商标过程中，服装上的“XINEYU”字母组合图形商标，与第1601414号商标注册证上的商标图形存在的差别是由于服装面料、绣法等原因所产生的合理误差，这在服装纺织行业内是普遍存在的合理现象，不属于“恶意变形使用”。而且，从拉科斯特公司在一审中提交的产品实物（服装）来看，拉科斯特公司在其自己生产销售的服装上，实际使用的商标与第141103号、第1318589号商标注册证上的商标也存在非常明显的差别。这印证了服装纺织行业中注册商标和实际使用商标间存在一定差异是普遍现象。（二）我方在使用第1601414号注册商标过程中，涉案服装上的商标依然能够清晰辨别出“XINEYU”字母组合，与拉科斯特公司注册商标中的鳄鱼图案商标有明显差别和显著区别，不构成近似。我方在使用第1601414号注册商标的过程中，涉案服装上的“XINEYU”字母组合图形商标虽然与第1601414号注册商标上的图形存在一些细微的差别（合理误差），但是，该商标依然能够清晰辨别出“XINEYU”的字母组合，这是该商标不同于拉科斯特公司商标的本质特征。因此，即使考虑拉科斯特公司注册商标在服装上的知名度，二者共同使用在同一种或者类似商品上，亦不会导致消费者的混淆和误认，在整体外观上不构成近似。（三）拉科斯特公司与我方的消费群体不一样，上诉人使用第1601414号注册商标不会对拉科斯特公司的商标构成混淆。一审法院在认定混淆时，并未分析“相关公众”对商品来源的误认。我方的客户与拉科斯特公司的客户并不冲突，我方销售商品的售价只有几十元到几百元，拉科斯特公司商品售价从几百到几千元，两者根本不是竞争对手，客户层次也不一样，各自的消费群体根本不同，二者并不冲突。一个花98元购买羊毛衫的消费者是不会将拉科斯特公司的商标与上诉人的商标相混淆的，一个花990元购买羊毛衫的消费者是不会购买98元的羊毛衫的。拉科斯特公司的消费者对品牌的认知度远高于普通人，他们对品牌的忠诚度也高于普通人。任何试图购买法国鳄鱼或者其他鳄鱼图形品牌商品的消费者，绝对不可能将上诉人所使用的商标的商品与使用拉科斯特公司商标的商品混淆。（四）拉科斯特公司的第1318589号商标是使用指定颜色的商标，其中鳄鱼身体部分是绿色的，鳄鱼牙齿部分是红色的。但绿色并不是拉科斯特公司所专有的颜色。我方所使用的商标全部是同一种颜色。从拉科斯特公司当庭提交的产品实物（服装）来看，拉科斯特公司的第1318589号商标中的绿色与红色非常明显，与上诉人使用的商标有着明显的差别，二者进行比较，上诉人的商标更加容易与拉科斯特公司的商标相区别，更加不会造成公众的混淆。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回拉科斯特公司的全部诉请，并由拉科斯特公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人拉科斯特公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）被控产品的标识已经改变了注册商标的显著特征，其不规范使用已经造成了相关公众的混淆。（二）新鳄恤香港公司称其与新鳄恤深圳公司签订了商标许可合同，但该合同只是双方之间的意思表示，不能对抗第三人，对本案没有任何影响。许可人及被许可人之间的权利义务是相互影响的，对外应该承担连带责任。
经审查，双方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：对于拉科斯特公司所出示的涉案第141103号、第1318589号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明以及商标注册证明，陈小会在一审庭审当中表示均无异议，同时，拉科斯特公司还提交了多份生效判决证明其为该两商标的商标专用权人。
新鳄恤香港公司在北京市第一中级人民法院审理的（2010）一中知行初字第3544号案中诉称，其所注册的第1601414号商标为创意独特的英文“XINEYU”文字组合商标。
本案二审当中，新鳄恤深圳公司表示被控侵权产品除了在陈小会处销售，还在其他地方进行过销售。
2012年4月24日，拉科斯特公司向原审法院提交诉状，请求判令陈小会、新鳄恤香港公司：1、立即停止侵犯拉科斯特公司注册商标专用权的行为；2、共同赔偿拉科斯特公司经济损失50万元（包括为制止侵权发生的合理开支）；3、在《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响；4、承担本案的全部诉讼费用。后拉科斯特公司追加新鳄恤深圳公司为被告，请求该公司就前述诉讼请求共同承担责任。
本院认为，拉科斯特公司为第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）商标的商标专用权人，该事实已经生效判决确认，上诉人陈小会也对相关证据进行质证，故拉科斯特公司合法权益应受法律保护。
本案二审争议的焦点在于本案被控侵权产品是否构成侵权以及三上诉人如何承担民事责任。
（一）关于被控侵权产品是否构成侵权
三上诉人认为被控侵权产品上使用的是新鳄恤香港公司第1601414号“”商标，与拉科斯特公司的商标不构成近似。首先，陈小会主张第1601414号商标为图形商标，该主张与该商标的商标权人新鳄恤香港公司在北京市第一中级人民法院审理的（2010）一中知行初字第3544号案中的主张不符；第二，第1601414号“”商标本身不能产生动物鳄鱼形状的视觉效果，但从本案查明的事实来看，被控侵权产品上所用的商标标识、、明显将字母“X”左半部及交叉部分和字母“U”的右边伸出部分加粗，且将领标的字母“U”完全用金色的线填充覆盖，同时将胸标的文字图形全部用白色的线完全包住并连接起来。经过以上变形后，从整体上看，字母“X”的左半部分类似于鳄鱼张开的双嘴，字母“U”右边向上伸出翘起的部分，类似于鳄鱼上翘的尾巴，字母“I”和“Y”下半部突出部分类似于鳄鱼的脚，形象上趋近于一条大嘴张开、尾巴上翘的鳄鱼，容易使消费者将上述图形与鳄鱼类动物产生联想，与第1601414号“”商标在视觉效果上差异明显，三上诉人主张该变形是服装行业的普遍现象明显与事实不符；第三，鉴于拉科斯特公司的第141103号“”商标、第1318589号“”（指定颜色为绿色）具有较高知名度，被控侵权产品上的商标标识与新鳄恤香港公司第1601414号标识差别明显，而与拉科斯特公司的商标图形构成近似，容易导致相关消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与拉科斯特公司注册商标的商品有特定的联系。综上，本院认定被控侵权产品侵犯了拉科斯特公司的商标专用权。
（二）关于民事责任的承担问题
新鳄恤深圳公司未经拉科斯特公司许可，在同一商品上使用了与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了拉科斯特公司商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
陈小会销售了侵犯注册商标专用权的商品，本案当中，侵权产品并非假冒商标，而是商标的变异使用，陈小会作为销售商，在生产商向其提供了销售授权书的情况下，对其所销售商品是否规范使用商标的审查义务相对较低，且商标变异使用情形并非当然构成商标侵权，在拉科斯特公司提交的证据不足以证明陈小会明知其所销售的产品为侵权产品的情况下，认定销售者陈小会具有明显主观恶意依据不足，原审法院的认定不当，本院予以纠正。由于陈小会所销售的侵权产品来源于新鳄恤深圳公司，故无需承担赔偿责任，但应当停止销售行为。
对于新鳄恤香港公司，作为许可方的新鳄恤香港公司在历经了不服商标评审委员会撤销其第1601414号商标的决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，后拉科斯特公司不服上诉到北京市高级人民法院，最终由新鳄恤香港公司获得该商标，新鳄恤香港公司应当在该案的多级审理过程中清楚认识其商标的使用边界以及拉科斯特公司商标的显著性，因此对于被许可方新鳄恤深圳公司的使用情况应具有高度敏感性。根据本案查明的事实，被许可方新鳄恤深圳公司的使用方式具有明显侵权故意，作为许可方，新鳄恤香港公司明确表示其对新鳄恤深圳公司的产品质量进行了监督，故其对被许可方故意变异使用的情况十分清楚。新鳄恤香港公司对被许可方的行为不予制止，客观上纵容了侵权行为的发生，且许可方与被许可方在经营和股东投资等方面还存在较为密切的联系，足以认定新鳄恤香港公司具有侵权的故意，并应承担侵权责任。
综上所述，陈小会的上诉部分有理，本院予以支持，新鳄恤香港公司、新鳄恤深圳公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但处理有不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）项，2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第507号民事判决第一、三项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第507号民事判决第四项；
三、变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第507号民事判决第二项为：新鳄恤国际机构（香港）有限公司、深圳市新鳄恤服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿拉科斯特股份有限公司经济损失20万元（包括合理开支费用）；
四、驳回拉科斯特股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8800元，由新鳄恤国际机构（香港）有限公司、深圳市新鳄恤服饰有限公司共同负担8000元，陈小会负担800元；二审案件受理费4300元，由新鳄恤国际机构（香港）有限公司、深圳市新鳄恤服饰有限公司共同负担4000元，陈小会负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
代理审判员 夏 强
代理审判员 黄彩丽
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 董广绪
钟小坚