河北省枣强县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀1121刑再2号
抗诉机关河北省衡水市人民检察院。
原审被告人张芙榕(又名蓉蓉)，男，1990年11月17日出生于枣强县，汉族，专科文化，群众，无业，现住枣强县。2011年1月24日因犯聚众斗殴罪被桃城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年1月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2015年7月4日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被枣强县公安局刑事拘留，同年8月6日转逮捕，2016年2月4日被本院取保候审，2017年1月24日被再次取保候审。因本案于2018年1月23日被取保候审，2018年3月9日经本院决定被逮捕。
辩护人�加宁，河北合明律师事务所律师。
张芙榕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，本院于2013年1月24日作出（2013）枣刑初字第8号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2017年7月11日，衡水市人民检察院提出抗诉。2017年8月7日，衡水市中级人民法院作出（2017）冀11刑再3号再审决定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣强县人民检察院指派检察员董红英、侯保月出庭履行职务，原审被告人张芙榕及其辩护人白加宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2010年夏，被告人张芙榕因他人抵债得无手续黑色奥迪A6型轿车一辆，同年10月其以明显低于实际价格的3万多元销赃于张某（另案处理），2011年2月张某将该车与李晓光驾驶的白色北京现代途胜越野车互换驾驶时被查获。经上网比对，两车均为被盗车辆，经枣强县物价局价格鉴定，奥迪轿车价值159600元、途胜越野车价值115600元。现两车均已追回并返还失主。
原审认为，被告人张芙榕明知是犯罪所得而予以抵债并销售，侵犯了司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人张芙榕当庭自愿认罪，确有悔罪之表现，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第六条之规定，判决：一、被告人张芙榕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。二、追缴被告人张芙榕违法所得，上缴国库。
衡水市人民检察院抗诉称，2010夏，原审被告人张芙榕因他人抵债得无手续黑色奥迪A6一辆，同年10月在没有任何手续的情况下卖给张某（另案处理），张某给其一条100克左右的黄金项链，价值大约30000多元。经查该车为被盗车辆。经鉴定奥迪车价值159600元，现车已追回并返还失主。2011年1月24日原审被告人张芙榕因犯聚众斗殴罪被桃城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年1月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被枣强县法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。在缓刑考验期限内又发现张芙榕的漏罪，未给予撤销缓刑、实行数罪并罚，显系适用法律错误。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对枣强县人民法院（2013）枣刑初字第8号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
原审被告人对抗诉书所指控的犯罪事实和量刑事实无异议，供称郭洪飞借了其四万余元，一直没钱还，最后说给其一辆车就顶那四万余元，其同意了。郭洪飞给其的奥迪车市场价也就七万左右，因手续不全、过不了户顶了那四万余元。金项链后来退给了张某。辩护人认为，原审被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：一、基本事实方面。张芙榕主观上无故意掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪故意。张芙榕并非是有意主动向郭洪飞购买车辆，而是郭洪飞欠了张芙榕的钱，且郭一直说没钱，最后只能以车抵债。从客观方面，张芙榕的“上游”郭洪飞没有因涉案的奥迪车而获罪，张芙榕供述的关于奥迪车的任何情节都无法被确认。二、从法律适用方面看。2015年5月11日最高人民法院颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若�问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”确认对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定，原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。“上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”，只能作为一种例外。上述司法解释是2015年颁布的，张芙榕与涉案奥迪车的情节发生在2010年，对张芙榕因此被追究刑事责任的时间是2013年，当时还没有上述司法解释，但启动对张芙榕掩饰隐瞒犯罪所得罪的抗诉和再审期间是在2017年，该司法解释已经颁布实施，根据我国刑法从旧兼从轻原则，对本案事实认定和法律适用应当适用新的司法解释。三、关于量刑部分的�见。假如被告人张芙榕被认定为构成犯罪，因其主观方面误认为郭洪飞该车是从深州公安局刑警队的朋友搞到的，所以认为和盗抢车有本质区别。另外，张芙榕有立功表现，应当在原判基础上减轻处罚。
检察员出庭意见为：根据2007年两高《关于办理盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律的若干问题解释》第六条规定，没有合法有效的来历凭证应当认定行为人主观上属于“明知”。最高法、最高检、公安部等部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，第（二）项：机动车证件手续不全或者明显违反规定；第（四）项：以明显低于市场价格购买机动车。对于本案来说，当时的奥迪A6没有手续，张芙榕明知这车价值高，先从郭洪飞手里抵来，然后三万余元的价格卖给张某。可以认定其主观方面明知。对于“上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响审判”的问题，最高人民法院认为认定上游犯罪事实的概念，不能完全从上游犯罪构成角度来理解，而应当从上游犯罪的行为是否具有社会危险性理解，至于是否具有刑事可罚性，并不影响上游犯罪事实是否成立的判断。上游犯罪事实成立，是指在上游犯罪行为确实存在，至于这个被告人是否归案，被告人是否被判处刑罚，均不影响上游犯罪事实的成立，更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。本案车辆失主是兰杰，他当时在公安机关报案，并且已经立案，现在车辆查获并已经返还，有报案、立案、返还、鉴定，这就形成了一个完整的证据链条，可以证实这辆车是盗抢车辆，根据裁判规则，定掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有问题。
再审中�察机关除原审证据外，还提交了枣强县刑警三中队于2011年5月19日出具的抓获经过一份，证实张芙榕是被抓获归案；2011年1月24日衡水市桃城区人民法院刑事判决书一份，证实张芙榕因犯聚众斗殴罪于2011年1月24日判处有期徒刑三年，缓刑四年执行；原审审理掩饰、隐瞒犯罪所得罪开庭笔录一份，当时公诉人在开庭的时候讯问他原来是否受过刑事处罚，他的回答是没有，证实了张芙榕隐瞒犯聚众斗殴罪判刑的情况；证人张某的询问笔录、原审被告人张芙榕的询问笔录各一份，证实涉案金项链已退还证人张某。对上述证据，原审被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。
辩护人提交了枣强县公安局刑侦三中队关于张芙榕举报他人犯罪的情况说明和衡水市公安局桃城分局和平路派出所关于张芙榕有立功表现的证明各一份，证明张芙榕有立功表现。检察机关经补充�实，提交了2018年1月12日枣强县公安局刑侦三中队回复法院函、2018年3月6日衡水市公安局桃城分局和平路派出所证明一份、2017年11月17日衡水市公安局桃城分局和平路派出所对张芙榕的询问笔录、杨某的拘留证、杨某案受案登记表、立案决定书、逮捕证各一份、警官证复印件两份，证明张芙榕提供的线索虽对相关案件的侦破起到了一定的积极作用，但不构成立功。原审被告人及辩护人对检察机关提交的上述证据无异议，本院予以确认。
根据上述确认证据，再审查明事实与抗诉书查明事实一致，即2010夏，原审被告人张芙榕因他人抵债得无手续黑色奥迪A6一辆，同年10月在没有任何手续的情况下卖给张某（另案处理），张某给其一条100克左右的黄金项链，价值大约3万多元。经查该车为被盗车辆。经鉴定奥迪车价值159600元，现车已追回并返还失主。另查明，原审被告人张芙榕所得黄金项链已退还张某。原审被告人张芙榕因犯聚众斗殴罪2010年6月4日被拘留，同年6月24日被取保候审，2011年1月10日被逮捕，同年1月24日被桃城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同年1月27日被取保候审；2013年1月24日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被枣强县法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，系在聚众斗殴犯罪缓刑考验期限内又发现掩饰、隐瞒犯罪所得之漏罪；2015年7月4日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被拘留，同年8月6日转逮捕，2016年2月4日被取保候审，同年2月18日被判处有期徒刑七个月，同年5月4日衡水市中级人民法院撤销该判决，发回重审，因本案现已中止。张芙榕于2017年11月15日到枣强县公安局刑侦三中队举报他人犯罪，未查证属实；同年11月17日到衡水市公安局桃城分局和平路派出所举报他人犯罪，提供的线索对相关案件的办理起到了一定的积�作用，但不构成立功。
本院认为，为依法惩治与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关的犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院2007年出台了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释第一条第一款规定明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施用其抵债的，依照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，第六条规定对“没有合法有效的来历凭证”应当认定行为人主观上属于明知。本案原审被告人张芙榕明知黑色奥迪A6车无合法登记手续仍同意他人抵债，符合上述规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。本案是再审案件，应该适用原审时的法律规定定罪量刑，不应适用新的司法解释规定，故辩护人所辩不成立，不予采纳。原审被告人张芙榕因系在缓刑考验期限内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，执行原判刑罚，并与新罪实行数罪并罚。原审未认定被告人系在缓刑考验期限内发现漏罪而处以缓刑，属适用法律错误，依法应予纠正，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人张芙榕再审中能如实供述所犯罪行，确有悔罪表现，车辆已返还被害人，且其向司法机关举报他人犯罪线索为侦破其他案件起到了积极作用，可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款之规定�经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2013）枣刑初字第8号刑事判决书；
二、原审被告人张芙榕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2011）衡桃刑初字第11号刑事判决判处的有期徒刑三年、缓刑四年的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月4日至24日的羁押期间先予折抵21日，自2011年1月10日至27日的羁押期间先予折抵18日，后再自2018年3月9日起至2021年4月30日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出�诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘晨霞
审判员 屈其凯
审判员 马春光
二〇一八年四月二十八日
书记员 凌 玲