山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1472号
上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市恒泰煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人：白海涛，董事长。
委托诉讼代理人：袁慧贤，女，系该公司职工。
委托诉讼代理人：雷海强，男，系该公司职工。
被上诉人(原审原告)：济南宜达晟贸易有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：程淑荣，董事长。
委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程贯忠，男，系该公司职工。
上诉人鄂尔多斯市恒泰煤炭有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人济南宜达晟贸易有限公司（以下简称宜达晟公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回宜达晟公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由宜达晟公司承担。上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，依法应予撤销、改判。理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）对于宜达晟公司是否完全履行合同，认定错误。恒泰公司在庭审中陈述的是宜达晟公司没有充足供货、没有完全履行合同，恒泰公司按照实际供货量支付相应的货款是合情合理的。一审法院直接认定为“恒泰公司确认宜达晟完全没有供货”，是错误的。同时，“恒泰公司认可支付部分货款”与“宜达晟已全部履行合同”之间不存在直接的因果逻辑关系，而仅仅与“恒泰公司认可宜达晟已完成该部分货款对应供货义务”存在直接关系，一审法庭凭恒泰公司认可支付了部分货款就认定宜达晟已全部充足供货是错误的。恒泰公司在一审提交的委托收款证明中，宜达晟公司委托山东鲁大燃料有限公司（以下简称鲁大公司）代为收款945606.28元，而该证据恰恰证明宜达晟公司实际只为恒泰公司供货945606.28元。恒泰公司一审提交945606.28元付款凭证只是为了证明宜达晟公司仅为恒泰公司提供了945606.28元的货，并不能证明一审认定的另外1866215.07元供货已经完成，和恒泰公司所称的没有充足供货相吻合。宜达晟公司所称的完全供货，只是提供了几份模糊不清的合同复印件和发票，有的甚至没有发票，但均无恒泰公司开具的收货凭证，这些并不能证明宜达晟公司已完全履行合同。（二）对“调查笔录”的错误认定。一审法院作为定案依据的“调查笔录”，没有被调查人的签名或盖章，甚至连被调查人的身份信息都没有，不符合法律规定，是一份不合法的证据，其真实性、关联性也存在极大争议。因“调查笔录”中没有被调查人的基本身份信息，只有“刘总”、“刘会计”的模糊称呼，其合法性、真实性不能确定，在一审庭审时恒泰公司指出笔录中的刘总及刘会计均不是恒泰公司公司的，不认识二人。在庭审后，恒泰公司与相关人员联系，确认恒泰公司此前有过刘姓副总任职，但刘总和刘会计均称不知道该笔录存在，也不认可笔录中的内容。据刘总和刘会计回忆，一审法院的工作人员曾来调查过内蒙古燎原煤业有限责任公司（以下简称燎原公司）的案件，但只字未提本案的任何情况。恒泰公司也是首次见到该调查笔录，因该笔录没有被调查身份信息、没有被调查人签字，不具备有效证据的基本要件，其所证事实不能采信。同时，退一步讲，即使该调查笔录具备证据的基本要件，符合证据规则要求，其内容证明的事实也并非本案事实。一审法院称在已经生效的（2016）鲁0181民初4905号民事判决书中采信了该份笔录，但该判决书中的主体是宜达晟公司和燎原公司，与恒泰公司无关；恒泰公司不是该判决书的主体，未参加该案庭审，故无法对该调查笔录提出异议。但基于基本的法律常识判断，该调查笔录在宜达晟公司与燎原公司的案件中出现，是为了证明宜达晟公司与燎原公司之间的债权债务关系，而不是为了证明宜达晟公司与恒泰公司之间的直接债权债务关系，因此，一审法院所称“已证实恒泰公司应支付宜达晟公司货款”的事实并不存在，该调查笔录也不能直接作为本案的定案依据。另，一审法院在整个庭审过程中从未询问过恒泰公司是否申请对原始账目再次核对，也未依职权对争议事项进行进一步调查取证，却以恒泰公司没有提出对原始账目再次核对的申请为由认定存疑证据的真实性，恒泰公司请求二审法院核实2012年11月2日燎原公司案件调查的现场录音以佐证该调查笔录的真实性。二、本案已过诉讼时效。一审中宜达晟公司提供的合同签订时间在2012年11月至2013年7月15日期间，宜达晟公司是在2016年12月13日提起诉讼，期间未向恒泰公司主张过任何权利，宜达晟公司提起诉讼时早已超过法律规定的诉讼时效，已丧失胜诉权。三、一审判决认定案件事实的证据不足。（一）宜达晟公司提供的证据均为复印件。举证需要原件，这是对当事人举证的基本要求，质证需要核对原件，这也是法律赋予当事人的基本权利。复印件在某种意义上被伪造的可能性很大，证明效力非常弱，复印件只有和原件核对后才能作为定案依据，所以本案宜达晟公司提交的证据不能作为定案依据。（二）宜达晟公司未能提供已为恒泰公司充足供货的证据。买卖合同履行完毕货物交付至买受方，买受方会给出卖方出具签字盖章的收货证明，这是认定收货的关键证明。买受人在办理付款时，出卖人必须提供包括不限于买卖合同、发票、收货证明，三者缺一不可。如果实际充足供货，宜达晟公司不可能拿不出任何供货凭证。一审法院仅凭几份模糊不清的合同复印件和恒泰公司认可部分付款就认定完全供货，是以偏概全，更是偷换概念。四、一审审判程序不合法。（一）一审法院在对恒泰公司就管辖提出异议时，由一个审判员作出了（2016）鲁民初字7658号民事裁定书，表明本案适用简易程序独任审理，但这次开庭采用的是合议庭。由简易程序转为普通程序，依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第二百五十八条第二款规定，一审法院并未作出程序转换裁定并送达当事人，程序上严重有误。（二）应当追加第三人而没有追加。恒泰公司在庭前递交申请追加鲁大公司为第三人，法院不予追加。宜达晟公司的法人和鲁大公司的法人是夫妻关系，宜达晟公司却在庭审中称与鲁大公司没有任何关系，刻意隐瞒事实，更加证明山东鲁大公司与本案有着千丝万缕的利害关系，目前鲁大公司已涉及刑事案件，所以查清本案事实必须追加鲁大公司。（三）本案宜达晟公司在庭审时变更了诉讼请求，一审法院并没有重新指定举证期限，程序严重违法。1、一审判决超出了宜达晟公司一审的诉讼请求的范围。宜达晟公司在一审民事起诉状中提出的诉讼请求是矿用材料款2274221.37元，2274221.37元的构成是宜达晟公司主张的已经为恒泰公司开具发票的2274221.37元。宜达晟公司在一审庭审中陈述的537600元压力机尚未开具发票，不包括在这227万元之中。宜达晟公司在一审程序中没有申请变更或者增加诉讼请求，537600元压力机尚未开具发票只是宜达晟公司一审开庭时的事实陈述，不是宜达晟公司的诉讼请求。法院把压力机537600元作为判决内容，超出了宜达晟公司的诉讼请求范围。2、宜达晟公司在一审庭审中提交的证据中的26张增值税专用发票，恒泰公司只收到了19张，另外的7张发票，宜达晟公司没有给过恒泰公司。恒泰公司现在申请法院去税务部门调查取证，通过税务部门的增值税发票系统查清宜达晟公司提交的这26张增值税发票的真伪，并对真发票查清发票的去向及抵扣税情况。一审法院在没有经过任何调查核实的情况下就草率地对这26张发票予以认定，是错误的认定。3、委托收款证明中的“关于语音服务器、耦合器、变频器大修、变频器、矿灯、灯泡等物资合同，共计叁份，合同总金额：1992261.35元”内容，与事实不符，三份合同的总金额是1244953.54元，这有在案的三份合同书足以认定。一审判决采信委托收款证明中三份合同总金额的错误表述，一方面采信三份合同书证据又自相矛盾不采信三份合同书上的合同金额，该判决显然是错误的。4、委托收款证明中没有宜达晟公司已经向恒泰公司交付合同标的物的任何表述，只是表述双方签了三份合同，三份合同的合同款中的945606.28元恒泰公司可以直接支付给鲁大公司。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣，证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”，本案中宜达晟公司没有提供其交付标的物事实的任何证据。
宜达晟公司辩称，宜达晟公司与恒泰公司发生的业务关系总额为2811821元系无可争议的事实，减去已经向案外人鲁大公司支付的945606.28元，应当向宜达晟公司支付l866215.07元的货款。在一审中宜达晟公司已经向法庭提交了26份增值税专用发票，发票金额为2274221元，上述增值税专用发票的销货单位为宜达晟公司，购货单位为恒泰公司，且上述增值税专用发票恒泰公司早己实际入账抵扣，因此可以证实恒泰公司对上述增值税专用发票记载的数额是认可的。再根据2013年7月15日宜达晟公司与恒泰公司签订的《工矿材料设备供应合同》中，恒泰公司向宜达晟公司购买了压力机一台，金额为537600元。综上所述，两项数额相加(已开增值税专用发票金额2274221元+未开增值税专用发票金额537600元：2811821元)，构成了本案双方发生的业务关系总额为2811821元。另外，在一审开庭审理中，恒泰公司向法庭提交了《委托收款证明》等证据，欲证实2013年5月19日恒泰公司向宜达晟公司委托的案外人鲁大公司支付了货款945606元，既然恒泰公司称“依据该《委托收款证明》履行了付款义务”，说明恒泰公司对《委托收款证明》的内容是认可的。在该《委托收款证明》中记载“我公司于2012年11月至2013年1月11日签订合同三份，合同总金额：1992261元”，由此可见截止2013年1月11日宜达晟公司与恒泰公司的业务金额为1992261元，再根据2013年7月l5日宜达晟公司与恒泰公司公司签订的《工矿材料设备供应合同》，合同金额为819560元，两项数额相加(截止2013年1月11日宜达晟公司与恒泰公司的业务金额为1992261元+2013年7月15日宜达晟公司与恒泰公司签订的《工矿材料设备供应合同》，合同金额为819560元)计算结果也是2811821元。综上所述，无论是通过开具增值税专用发票的数额+未开具增值税专用发票数额计算，还是通过恒泰公司提交的《委托收款证明》记载的2013年1月11目前的业务金额数额+2013年7月15日签订的《工矿材料设备供应合同》合同金额计算，双方业务关系总金额均是2811821元，减去一审开庭中恒泰公司称的“己付款金额945606”，余款为1866215元，认定上述事实的证据环环相扣，能够相互印证。章丘区人民法院所做出的调查笔录依法具有法律效力，在调查笔录中恒泰公司认可尚欠宜达晟公司l86万余元。2016年11月2日章丘区人民法院因另一案件对恒泰公司进行调查，调查地点是在恒泰公司的财务处，并且在做笔录过程中恒泰公司刘姓副总当场联系刘会计，并当场核查财务账簿的记载。在调查笔录中，恒泰公司刘会计陈述“都很清楚，截至目前(即2016年11月2日)还有泰恒煤业应支付给济南宜达晟贸易有限公司货款账目记载为l86万元”，上述笔录是恒泰公司财务副总、刘会计的真实意思表示，其作为完全民事行为能力人并且是公司的高级管理人员和会计专业人员，所做的意思表示是真实的，且该调查笔录已被另一生效法律文书所认定，具有法律效力。恒泰公司在上诉状中称的“宜达晟公司的法定代表人与鲁大公司的法定代表人是夫妻关系”纯属捏造，有宜达晟公司法定代表人的结婚证一份予以证实。综上所述，一审判决认定事实清楚，请依法驳回恒泰公司的上诉请求。
宜达晟公司向一审法院起诉请求：1.请求恒泰公司支付到期矿用材料款2274221.37元及违约金（自2013年11月28日以2274221.37元为基数，按照同期银行贷款利率计算）。2.案件受理费由恒泰公司承担。
一审法院认定事实：1.2013年5月19日，鲁大公司向恒泰公司出具的宜达晟公司的委托收款证明，内容如下：“鄂尔多斯市恒泰煤炭有限公司：我公司于2012年11月至2013年1月11日分别与贵公司关于语音服务器、耦合器、变频器大修、变频器、矿灯、灯泡等物资合同，共计叁份，合同总金额：1992261.35元。我公司现委托山东鲁大燃料有限公司代为收款，收款金额为945606.28元。请贵公司将上述货款汇入山东鲁大燃料有限公司账户，如由此引起的全部责任全部由我公司承担。特此证明！”落款：济南宜达晟贸易有限公司。2013年5月20日，恒泰公司分2次共向鲁大公司付款1001万元，委托收款证明中的945606.28元已向鲁大公司支付。2.2016年7月21日，宜达晟公司起诉内蒙古燎原煤业有限责任公司（以下简称燎原公司），要求支付货款。为查清案件事实，一审法院工作人员于2016年11月2日依法调查恒泰公司财务副总（刘总），证实：“2014年以后，燎原公司现在实行承包，其财务报表等均在恒泰公司，由恒泰公司负责。截至目前，还有恒泰公司应支付给宜达晟公司货款账目记载为186万元。”一审法院已于2016年11月25日对该案作出（2016）鲁0181民初4905号民事判决书，现已生效。3.2013年3月27日至11月28日，宜达晟公司为恒泰公司开具增值税专用发票26张，金额共计2274221.37元。4.在一审法院（2016）鲁0181民初4905号民事判决书中，已查明：“山东鲁大燃料有限公司法定代表人朱风先是宜达晟贸易公司的股东。”
一审法院认为，关于焦点一，宜达晟公司是否向恒泰公司供货。恒泰公司提交的2013年5月19日委托收款证明中，明确了2012年11月至2013年1月11日期间，宜达晟公司与恒泰公司共签订了3份合同，合同总金额为1992261.35元，宜达晟公司委托鲁大公司代为收款945606.28元。恒泰公司主张已按委托收款证明要求将该94余万元支付给鲁大公司。2013年3月27日至8月26日，宜达晟公司为恒泰公司开具发票22张，金额共计1992261.37元。22张发票数额与宜达晟公司提交的2012年11月至2013年1月的3份合同复印件、恒泰公司提交的委托收款证明、付款回单相互印证，能够证实双方签订了3份合同并已实际履行。根据宜达晟公司提交的证据，2013年7月15日，双方签订了第4份工矿材料设备供应合同，合同总价款为819560元，其中一台压力机537600元，其他货物价值281960元。2013年11月28日宜达晟公司为恒泰公司开具发票四张，金额为281960元，压力机并未开具发票，该发票数额与第4份合同其他货物的价值相一致，结合一审法院工作人员于2016年11月2日所作的调查笔录，一审法院认为，原被告双方签订了第4份合同并已实际履行。恒泰公司主张宜达晟公司并没有实际为恒泰公司供货，但又按照鲁大公司提供的委托收款证明向其支付货款，恒泰公司的说法自相矛盾，故对恒泰公司主张一审法院不予认可。关于焦点二，本案是否应追加第三人鲁大公司。诉讼过程中国，恒泰公司向一审法院递交了追加第三人申请，要求追加鲁大公司为本案第三人。因合同具有相对性，鲁大公司不是本案涉及合同的相对人，且本案涉及鲁大公司的唯一关联点便是委托收款证明，宜达晟公司对于委托收款亦是认可的，在合同款中扣除该委托收款的数额即可，追加鲁大公司并无实际意义。故恒泰公司的申请不符合法律规定，一审法院口头裁定不予准许。关于焦点三，恒泰公司所主张权利的主要依据-
调查笔录，系一审法院审判人员到被告处与恒泰公司财务部门逐一核对账册记载后，根据恒泰公司财务人员提供的真实内容所记录。本案审理过程中恒泰公司虽对该记录内容有异议，但未提出以原始账目再次核对的请求，应认定该笔录所记载内容客观真实，可以作为本案定案的依据。关于焦点四，欠款数额的确定。2013年5月19日委托收款证明中，明确了2012年11月至2013年1月11日期间，宜达晟公司与恒泰公司共签订了3份合同，合同总金额为1992261.35元，宜达晟公司委托鲁大公司代为收款945606.28元，恒泰公司也已按委托收款证明要求将该款转给鲁大公司。则剩余未支付货款数额为1046655.07元（1992261.35-945606.28）。2013年7月15日，双方签订了第4份工矿材料设备供应合同，合同总价款为819560元。上述4份合同合计未支付货款数额为1866215.07元。该数额与一审法院工作人员于2016年11月2日所作的调查笔录“恒泰公司应支付给宜达晟公司货款账目记载为186万元”相一致。故恒泰公司应支付给宜达晟公司的货款数额为1866215.07元。恒泰公司拖欠货款拒不支付，应当承担违约责任。宜达晟公司主张按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，一审法院应予支持。但其主张自2013年11月28日起支付，没有事实及法律依据，违约金应自起诉之日起支付。综上所述，宜达晟公司要求恒泰公司支付货款1866215.07元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。超过部分，不予支持。违约金以1866215.07元为基数，自2016年12月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：恒泰公司在判决书生效之日起十日内支付宜达晟公司货款1866215.07元及违约金（违约金以1866215.07元为基数，自2016年12月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24994元，由恒泰公司负担20510元，宜达晟公司负担4484元。
本院二审期间，恒泰公司提交2012年11月20日工业买卖合同（合同价款39980元）复印件一份，拟证明连同宜达晟公司提交的价款为526920元、678053.54元、819560元的合同，双方合同的总价款为2064513.54元，但仅收到945606.28元的货物。恒泰公司对该证据的真实性无异议，认为可以证明双方之间存在合同关系。恒泰公司提交鄂尔多斯市东胜区国家税务局盖章的恒泰公司2013-2014年度抵扣认证宜达晟公司发票明细，证明恒泰公司抵扣的宜达晟公司出具的发票19张，总金额为1728217.56元。宜达晟公司对该证据的真实性无异议，但认为恒泰公司提交的证据与其陈述相矛盾，恒泰公司陈述只收到了94万余元的货物，但同时又抵扣了170多万元的货物。宜达晟公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。宜达晟公司提交该公司法定代表人结婚证及鲁大公司工商信息，证明其法定代表人程淑英与鲁大公司的朱风先不是夫妻关系。恒泰公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
二审查明，2012年12月4日签订的合同约定结算方式及期限：需方公司验收后一次性付清全款，办理交接货物手续，以实物相顶，总价款为526920元。2012年12月20日签订的合同约定结算方式及期限：以实物相顶，总价款为224063.81元。2013年1月11日签订的合同约定结算方式及期限为：验收合格后付清货款，总价款为678053.54元。2013年7月15日签订的合同约定结算方式及期限：以实物相顶，总价款为819560元。
一审第一次开庭时，恒泰公司陈述2013年欠176.82万元，支付了94.56万元。尚欠货款82.26万元，第二次开庭时，恒泰公司又陈述所欠货款仅为945606.28元，已付清。
时间为2016年11月2日的调查笔录，系一审法院针对宜达晟公司与燎原公司案件制作的，该笔录一审期间已经双方质证，恒泰公司对该笔录不予认可。
宜达晟公司法定代表人与鲁大公司的朱风先并非夫妻关系。
一审开庭时，一审法院已向各方当事人告知合议庭组成人员，各当事人均表示对合议庭组成人员不申请回避。
一审查明的其他属实，本院予以确认。
本院认为，关于恒泰公司主张一审审判程序不合法的问题。处理管辖异议的合议庭或法官与开庭时的合议庭或法官必须一致，对此法律并无规定，一审开庭时，法院已向各方当事人告知合议庭组成人员，各当事人均表示对合议庭组成人员不申请回避。鲁大公司并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加，不违反法律规定。故恒泰公司主张一审审判程序不合法，没有事实及法律依据。宜达晟公司一审庭审中，对起诉的事实理由进行了变更，其诉讼请求主张的数额为2274221.37元，一审判决数额并未超过该数额，一审判决不存在超出诉讼请求裁判的情形。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。恒泰公司主张宜达晟公司提供的合同的签订时间是自2012年11月至2013年7月，宜达晟公司于2016年12月13日提起诉讼已超诉讼时效。根据已查明的事实，宜达晟公司提交的四份合同中，两份合同约定为验收合格后付清货款，但双方均未提交证据证明约定的具体检验期间，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定买受人在合同期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，故委托付款协议的落款时间可视为收到标的物之日，自此日期起计算两年视为标的物的数量或者质量符合约定，验收合格。因此货款的支付时间可自2015年5月起计算诉讼时效，截止到宜达晟公司起诉时未超过三年诉讼时效。关于合同中约定货款以实物相顶的数额，因未约定履行期限，宜达晟公司可以随时主张。故恒泰公司关于本案超过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。
关于双方的合同数额及恒泰公司应付款项。一审时恒泰公司陈述2013年合同数额为176.82万元，二审时又陈述合同总金额为2064513.54元，其前后陈述不一致。根据委托付款协议，宜达晟公司确认恒泰公司在2013年1月欠款数额为1992261.35元，恒泰公司未提出异议并按委托付款协议支付了945606.28元。结合恒泰公司提交的2013年10月18日，恒泰公司、宜达晟公司、鲁大公司三方签订的顶煤协议，可以认定在2013年7月宜达晟公司又供货819560元，故双方的合同总金额应为2811821.35元；但对于顶煤协议是否履行完毕，恒泰公司并未提交证据证明。故恒泰公司应付款数额为2811821.35元-1204973.54=1606847.81元。关于“调查笔录”的问题，该笔录仅是一审法院认定案件事实的依据之一，依据现有的其他证据已可以认定恒泰公司的欠款数额。综上，恒泰公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24994元，由上诉人鄂尔多斯市恒泰煤炭有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年四月十七日
书记员 董俊杰