湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终32号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：卢某姣，女，1969年5月19日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码43XXXXXXX********，瑶族，小学文化，无业，住ＸＸ瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被道县公安局抓获，同月25日被道县公安局刑事拘留，同年4月8日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：唐雪桂，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人卢某姣犯诈骗罪一案，于二○一六年十二月十二日作出（2016）湘1124刑初591号刑事判决。原审被告人卢某姣不服，于2016年12月22日提出上诉。道县人民法院于2017年1月16日移送案卷材料，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）卢某姣，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，被告人卢某姣曾在被害人万某忠在道县所开早餐店当学徒，后又在该早餐店务过工。卢某姣因沉迷于赌博，而输掉了大量的钱财。卢某姣为了还赌债和能继续赌博，遂产生了诈骗万某忠钱财的故意。2014年1月至8月期间，卢某姣向万某忠虚构邱某权因扩大生产经营，急需资金注入需向外界借款的理由，谎称邱某权对外借款许诺5分的高利息回报，以邱某权的名义由他人代书借条的方法向万某忠“借款”。为了使万某忠相信是邱某权借款，卢某姣要他人冒充邱某权接听万某忠的电话，获取了万某忠的信任。在此期间，卢某姣先后多次骗取万某忠共计人民币2,400,000元。卢某姣支付了万某忠400,000元利息，实际骗得2,000,000元。
证明案件事实的证据有：
1、被告人卢某姣的户籍身份资料，证明了卢某姣的身份等基本情况。
2、抓获经过，证明卢某姣于2016年3月22日在云南昆明市官渡区被道县公安民警抓获归案。
3、万某忠向蔡某发借款的借条及蔡某发向卢某姣银行账户转账凭证，证明万某忠被卢某姣骗走钱财240万元中的170万元是向蔡某发借的，分五次，写了五张借条，其中2014年1月17日万某忠借蔡某发人民币20万元；2014年2月22日万某忠向蔡某发借款20万元；2014年3月22日万某忠向蔡某发借款20万元；2014年5月14日万某忠向蔡某发借款60万元；2014年7月24日万某忠向蔡某发借款50万元。其中后4次由蔡某发直接将款汇入卢某姣银行账户的转账凭证。
4、卢某姣账号为91XXXXXXXXXXXXXX1、6XXXXXXXXXXXXXX8在2014年1月至8月流水详单及卢某姣账号为91XXXXXXXXXXXXXX1、6XXXXXXXXXXXXXX8、62XXXXXXXXXXXXXX7、622XXXXXXXXXXXXXX9在2014年1月至8月流水详单，证明卢某姣骗取被害人通过银行转账的情况，其中以万某友的名义转账30万元给卢某姣。
5、卢某姣向万某忠出具的借条，证明2014年1月14日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款20万元，约定月息5分，每月还息，卢某姣为担保人；2014年1月29日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款10万元，卢某姣为担保人；2014年2月22日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款20万元，约定月息5分，每月还息，卢某姣为担保人；2014年3月16日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款20万元，约定月息5分，每月还息，卢某姣为担保人；2014年3月22日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款20万元，约定月息5分，每月还息，卢某姣为担保人；2014年5月14日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款60万元，约定月息5分，每月还息，2014年12月底以前还清，卢某姣为担保人；2014年7月23日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款60万元，约定月息5分，每月还息，2014年12月底以前还清，卢某姣为担保人；2014年8月22日卢某姣以邱某权的名义出具借条向万某忠借款40万元，约定月息5分，每月还息，卢某姣为担保人。
6、证人万某友的证言，证明他哥哥万某忠说有几个朋友搞工程需要点钱，向他借钱。他将40万元钱分两次给了万某忠，当时他的钱是存在建设银行卡里的，万某忠就和他一起到道县爱莲商业广场旁的建设银行，他按照万某忠给的账号将30万元钱转入一名妇女的账户内。他回到家里后又在柑子园镇的农村信用社又打了10万元钱到万某忠的农村信用社账号里。万某忠写了一张借条给他。
7、证人蔡某发的证言，证明万某忠以资金有点困难为由，分五次向他借了170万元，每一笔都写了借条，他按照万某忠指定的账号把钱转进去的。第一次是2014年1月17日借了20万元；第二次是2014年2月22日借了20万元；第三次是2014年3月22日借了20万元；第四次是2014年5月14日借了60万元。这四次都是在道县西洲公园对面的农业银行转入万某忠指定的账户里的，每次转账都是万某忠跟他一起去的。第五次是2014年7月24日借给万某忠50万元，是在道县爱莲商业广场旁的那个建设银行，也是转入万某忠指定的账户。他在银行卡的业务回单上看到接受汇款账户的姓名叫卢某姣。有3次是转入卢某姣农业银行的账户，账户为62XXXXXXXXXXXXXX6，还有一个为622XXXXXXXXXXXXXX9，还有一张票看不太清楚，建设银行也是卢某姣的账号为62XXXXXXXXXXXXXX6。卢某姣具体做什么的，他不清楚。
8、证人杨某吉的证言，证明2014年11月16、17日，万某忠到他家告诉他说他的前妻卢某姣借了万某忠240万元钱。万某忠还拿了一些借条给他看，借条上写的借款人是邱某权，卢某姣是担保人。当时卢某姣已经躲了出去。过了几天，卢某姣回家，他向卢某姣核实此事。卢某姣没有承认此事，但提出和他离婚且什么财产都不要。他觉得卢某姣的这些纠纷自己也承受不起，就同意离婚了。邱某权是他姨父的哥哥的儿子，是不会借万某忠的钱的。
9、证人邱某权的证言，证明卢某姣的丈夫杨某吉是他的老表。他没有向卢某姣夫妇借过钱。他听说卢某姣在外面喜欢打牌赌钱。他不认识万某忠，也没有通过卢某姣向万某忠借过钱。
10、证人万某的证言，证明卢某姣已给付万某忠利息400,000元，其中328,000元给了蔡某发。
11、被害人万某忠的陈述，证明2008年农历3月份，卢某姣到他的早餐店当学徒，后卢某姣又到他开的粉店务工，务了两年工。他们两家有红白喜事都会叫对方的，关系一直不错，象亲戚。2014年1月的一天，卢某姣打电话给他说：“师父，我们做一点既舒服又捞钱的事。我亲哥邱某权从道县回ＸＸ做铝合金门窗生意，现在生意搞得蛮大，在ＸＸ有一栋七层楼的大宾馆。有个老板借了几百万给他，到了月底领利息就要的了。时间长了利息都超过本钱了。目前，邱某权还要钱进货，你有房屋，把你的房产证抵押贷几十万款借给邱某权。”他讲：“我的房子已经抵押贷款了。”卢某姣又对他说：“你可以向别人用3分的利息转借，然后再以5分的利息借给邱某权，我们两人得一分的利息，也划得来。几个月就可以买部车了。”他当时没有答应卢某姣。后来的几天，卢某姣经常打电话催他，他有点心动了。他先找到蔡某发借了20万，给蔡某发3分的利息。2014年1月14日蔡某发先给了他3万元现金。他就告诉卢某姣，卢某姣就从ＸＸ搭车到道县拿钱。他在道县营江新车站里的候车室将那3万元钱给了卢某姣，并对卢某姣讲：“今天先给你3万元，过两天再打17万给你。”卢某姣说要的，并把带来的20万元借条给了他，之后就搭客车回ＸＸ了。2014年1月16日下午他去蔡某发家里叫蔡将剩下的17万元钱打给卢某姣，他们一起到道县西洲公园边的农业银行从蔡某发的卡里将17万元钱打到卢某姣的卡里。过了一天，卢某姣打电话给他说那17万元钱已经收到了。过了几天，卢某姣对他说还要十多万。2014年1月29日中午他就在爱莲南岸的道县信用联社从自己的卡里取了10万元钱，下午5点多钟开车去卢某姣家吃饭，并将那10万元钱也带过去给了卢某姣。卢某姣将事先写好的10万元钱借条给了他，并在借条上担保人处签了名。过了几天，卢某姣打电话跟他讲，邱某权还要些钱购买铝合金，叫他再找10万元钱给邱某权。2014年2月22日下午，他找到蔡某发借了20万元钱，和蔡某发一起到西洲公园旁的农行从蔡某发的银行卡里转了20万元到卢某姣的卡里。第二天卢某姣打电话给他说钱收到了，并且在道县营江新车站将20万元的借条给了他。过了几天，卢某姣打电话跟他讲，邱某权还需要些钱购买铝合金，要他再找20万元给邱某权。2014年3月16日下午，他就到道县信用联社转了20万元钱到卢某姣的卡里。次日，卢某姣告诉他钱收到了，并将20万元的借条带过来在道县营江新车站交给了他。过了几天，卢某姣打电话跟他讲，邱某权还要些钱购买铝合金，要他再找20万元给邱某权。2014年3月22日下午，他又去找到蔡某发借了20万元钱，和蔡某发一起到西洲公园旁的农行从蔡某发的银行卡里转了20万到卢某姣的卡里。第二天卢某姣打电话给他说钱收到了，并且在道县营江新车站将20万元的借条给了他。过了2个月，卢某姣打电话给他说，邱某权承包了一栋房子包工包料搞工程，再向他借60万元钱。2014年5月14日下午，他找到蔡某发借了60万元钱，他们一起到西洲公园那里的农行从蔡某发的银行卡里转了14万元到卢某姣的卡里，剩下的46万是在道县爱莲广场的建设银行打给卢某姣的。第二天，卢某姣打电话给他说钱收到了，并且在道县营江新车站将60万元的借条给了他。又过了一个月，卢某姣打电话给他讲邱某权又承包了一栋房子包工包料搞工程，还要借50万元钱。2014年7月23日下午，蔡某发根据他讲的到西洲公园旁的农行从蔡某发的银行卡里转了50万元钱到卢某姣的卡里。第二天卢某姣打电话给他说钱收到了，并且在道县营江新车站将50万元的借条给了他。过了一个月，卢某姣打电话给他讲，邱某权又承包了一栋房子包工包料搞工程，要他借40万元钱。他就找堂弟万某友借了40万元钱。2014年7月23日下午，他和万某友在道县爱莲广场的建行从万某友的银行卡里转了30万到卢某姣的卡里。第二天，万某友将另外10万元钱从柑子园信用社的卡里转到他的信用社卡里，他再从道县信用联社将那10万元钱转到卢某姣的银行卡里。第三天卢某姣打电话给他说钱收到了，并且在道县营江新车站将40万元的借条给了他。从2014年1月到8月21日止他借给邱某权钱的利息都是按时给付他的，之后就一直没有付过利息了。到了2014年9月22日付利息的时间了，卢某姣打电话给他说这个月的利息没有了。他就讲：“既然利息没有了，我就拿着邱某权写的借条去收回我的本金。”卢某姣就讲：“本金你也要不回了，你借给邱某权的这240万元钱都是我自己用掉的。”他就问卢某姣：“既然钱都被你用掉了，怎么借条又是邱某权写的？”卢某姣回答讲：“这些借条都是我从ＸＸ写对联的地方以每张10元的价格请写对联的人写的。”他又问：“你怎么要的完这240万？”卢某姣回答讲：“我付了你们40万元利息，花了60多万元搞装修、办猪场，另100多万元赌输了。”后来他也联系过卢某姣，但卢某姣不接电话。2014年11月的时候，卢某姣发了条短信给他，大致内容是：“万老板，我已经死出去了。”在卢某姣向他借四五笔钱的时候，他就要求与邱某权通话，卢某姣就给了他一个电话号码135****X19，他用手机打电话过去，对方跟他讲：“我是邱某权，我现在还需要几十万进材料。”他就问对方：“还需要多少钱？”对方讲：“还需要三、四十万。”他就回答对方：“那我就去帮你借。”卢某姣骗自己钱的事情暴露后，他就到道县移动公司查了下135XXXXX19那个号码，那个号码登记的不是邱某权，而是一个叫唐什么平的人，他就知道这个邱某权也是个参与骗自己钱的人了。
12、被告人卢某姣的供述与辩解，证明她因赌钱把钱输光了，就从万某忠那陆陆续续借了240万元钱。如果自己向万某忠借钱，万某忠肯定不会借的，万某忠知道ＸＸ县界牌一个叫邱某权的人有钱，她与邱某权是亲戚，她就说邱某权要钱，帮邱某权借的，并且给5分每个月的利息给万某忠，万某忠才借给她的。她写了借条给万某忠的，总额是240万元，借条都写的是向万某忠借钱，月息5分，借条的借款人是写的邱某权，担保人是写她自己的名字，借条都是她叫写对联的人写的。她借的钱没有给邱某权，邱某权根本不知道她以邱某权的名义向万某忠借钱的事，邱某权一次都没有到场，她与万某忠关系蛮好的，她拿着借条说是邱某权借钱，万某忠就相信了。万某忠打过电话确认了的，有次打电话叫她给邱某权接电话的时候，她就随便叫旁边的一名男子接电话，叫那人冒充邱某权讲几句话。她叫人写借条每张借条都给了钱的，具体是给10元钱还是5元钱不记得了。她借的钱给了50万元钱利息给万某忠，其余的钱都被自己赌钱输掉了。大概是2013年农历底开始借的第一笔，自己记得第一笔钱是10万，最多的一次是借的60万，还有一次是50万元的，这两张借条在后面她还写了要年底还清的。她记得总共借了240万，每次都写了借条的。基本上都是打到她卡里面的，她记得就是给了一次现金，应该是10多万元钱。万某忠是打到她信用社的一张卡和农业银行的一张卡，卡现在都弄丢了，卡都是她的名字开的。卡都是在ＸＸ的卡，卡号都不记得了。她赌钱输了，就想借钱翻本，后来就越输越多了，也就向万某忠越借越多了，后来就输完了，没有钱还给万某忠了，她就只有出去打工了。
道县人民法院认为，被告人卢某姣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的信任，诈骗被害人的钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。卢某姣如实交代了自己的罪行，依法可以从轻处罚。卢某姣的辩护人提出“卢某姣付了部分利息给万某忠，应从诈骗金额2,400,000元中扣除”的意见。经查，被告人卢某姣付了400,000元利息给万某忠，在计算诈骗金额时应从2,400,000元中扣除，对辩护人的该辩护意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人卢某姣犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百万元；二、追缴被告人卢某姣人民币2,000,000元退还被害人万某忠。
原审被告人卢某姣不服，以“原判认定事实不清，量刑过重”为由，提出上诉。
辩护人唐雪桂提出“卢某姣具有法定的酌情从轻、减轻的处罚情节，量刑过重”的意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢某姣以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。卢某姣及其辩护人提出“原判认定事实不清，卢某姣具有法定的酌定从轻、减轻的处罚情节，量刑过重”的理由和意见。经查，原判认定卢某姣犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。卢某姣归案后在侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，原判已予以认定，且已对其从轻判处，除此之外，卢某姣无任何法定酌定从轻、减轻处罚情节。原判根据卢某姣的犯罪性质、情节，在法定刑幅度内对其量刑，并不过重。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
代理审判员 黄源芳
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 陈彦霏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。