河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再357号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：洛阳豫康源建设工程有限公司。
法定代表人：郭小敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘伟、张亚楠，河南安多律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：洛阳海松建筑劳务有限公司。
法定代表人：柴海松，该公司经理。
委托诉讼代理人：王新放，河南润合律师事务所律师。
一审第三人：花少芝，男，汉族，1962年9月18日出生。
委托诉讼代理人：吕富平，河南润合律师事务所律师。
一审第三人：贾勇维，男，汉族，1966年3月4日出生。
委托诉讼代理人：张毅，河南松盛律师事务所律师。
再审申请人洛阳豫康源建设工程有限公司（简称豫康源公司）因与再审申请人洛阳海松建筑劳务有限公司（简称海松公司）、一审第三人花少芝、贾勇维劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第241号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）豫法立二民申字第01637号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人豫康源公司委托诉讼代理人刘伟、张亚楠，再审申请人海松公司委托诉讼代理人王新放，一审第三人花少芝及其委托诉讼代理人吕富平，一审第三人贾勇维的委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豫康源公司申请再审称，一、因海松公司擅自停工并退出施工，豫康源公司向洛阳兴刘建筑劳务公司（简称兴刘公司）支付施工维修费49万元应当在支付的海松公司工程款中扣除。顶层飘架、女儿墙等工程是海松公司未建工程，该部分工程是在楼房顶层建设完成以后以施工面积计算工程款，故应分摊到每一层，从工程款中扣除。原审中，豫康源公司申请对顶层飘架、女儿墙工程需要支付的价款进行鉴定，但未予准许。二、原审在认定海松公司违约的情况下，应当判决其承担违约责任。按照双方签订的《建筑工程施工劳务合同》（简称《施工合同》）第三十五条约定“乙方自行将承包工程转包或违反上述材料、质量和管理及安全规定的，甲方有权单方终止合同，对已完的工程量按30%结算，并另行组织施工队伍，因此造成的损失由乙方负责；由于乙方原因，不能按合同约定期限交工的，每延迟一日向甲方偿付违约金1000元。”海松公司将承包工程多次转包，造成了实际施工人因工价过低而停工退出施工，豫康源公司只能另行组织施工队施工，因此海松公司应承担违约责任。按司法鉴定10号、11号楼工程量造价3395303.80元，扣除海松公司未完成工程量936494.49元，其实际施工工程量价值为2458809.31元，按30%结算，豫康源公司应付工程款737642.79元，而实际已支付215万元，多付1412357.20元。海松公司违约造成停工为9个月14天，应支付违约金284000元。综上，再审请求：1.撤销一审、二审判决；2.在工程款中扣除维修费、顶层飘架、女儿墙施工费用936494.49元；3.海松公司退还多付工程款1412357.20元及违约金284000元。
海松公司申请再审称，二审变更一审判决第二项为802796.97元劳务款项缺乏事实依据。二审法院不应背离司法鉴定内容，认定豫康源公司单方提供的其与兴刘公司签订的合同价452629.04元，从豫康源公司向海松公司的应付款中扣除，且该价款远远高出工程所在地的市场价，更是高出司法鉴定委员会的定额价几倍。故该项变更判决错误。根据施工惯例，在签订合同时海松公司向豫康源公司缴纳了工程保证金，在施工过程中已部分退还，剩余10万元保证金未退还，有豫康源公司出具的收据证明，同时在原审审理过程中豫康源公司的副经理也签字认可，足以证实豫康源公司拖欠10万元保证金的事实。综上，再审请求：撤销二审判决第二项，并依法公正判决。劳务费按照一审判决结果，并支持海松公司10万元保证金的请求。同时辩称，海松公司不存在转包的情况，交给贾勇维的工程是每平米85元，并不是因工程款很低导致停工，而是因豫康源公司未付款的原因，海松公司请求退场，并且得到了豫康源公司的认可。按照合同约定，海松公司发出付款申请书，在三次付款节点，豫康源公司均没有付款。贾勇维向当地政府反映，豫康源公司仍未付款，而是由开发商及花少芝垫付了劳务款。豫康源公司屡次违约未支付工程款，造成最终停工撤场。
豫康源公司针对海松公司诉称的答辩意见同其上述诉称意见一致。
花少芝述称意见同海松公司诉称一致。请求驳回豫康源公司的再审请求。
贾勇维述称，本案与其并无直接关系，请求查明事实。依法判决。
海松公司向洛阳市西工区人民法院起诉请求：1、依法解除海松公司与豫康源公司签订的10号、11号楼施工合同；2、依法判令豫康源公司支付已完工工程量的工程款1846527.2元及保证金10万元；3、依法判令由豫康源公司支付停工期间的误工损失、设备及材料租赁费492350元；4、由豫康源公司承担本案诉讼费用。豫康源公司反诉请求：1、依法解除海松公司与豫康源公司签订的10号、11号楼《施工合同》；2、依法判令由海松公司因违约应退还豫康源公司多支付的工程款1412357.2元；3、依法判令海松公司因停工给豫康源公司造成的开发商罚款损失300000元；4、依法判令海松公司因停工给豫康源公司造成的迟延交工违约金284000元；5、依法判令海松公司退还豫康源公司垫付的保险费18786.86元；6、依法判令海松公司退还豫康源公司垫付的资料员工资38180.29元；7、依法判令海松公司因违约导致豫康源公司与开发商签订的承包合同解除给豫康源公司造成的经济损失953928元；8、本案全部诉讼费用由海松公司承担。
洛阳市西工区人民法院认定事实：2010年初，海松公司（乙方）与豫康源公司（甲方）签订一份《施工合同》，合同约定豫康源公司将其承包的河南省中成房地产开发集团有限公司（简称中成房地产公司）开发的商都御花园工程中的10号、11号楼建筑工程承包给海松公司施工。第四条约定：该工程土建部分按河南省预算定额（2002）版建筑面积计算规则计算建筑面积，基础以下含基础、地下室、按标准层一层面积计算，此面积加入总建筑面积中结算（阳台按半面积计算）。包括上述内容的人工费、机械费、周围材料、机械设备、耗材及测量仪器，每平方米300元（不含税）。第八条约定：乙方承包工程主体框架结构，2栋18层面积为（空白）。第十条约定：乙方垫资到四层封顶，按乙方实际完成主体200元／㎡、砌体40元／㎡、粉刷60元／㎡的75%支付乙方工程款，四层以上每完成五层按以上付款方法进行付款。第十二条约定：因甲方工程款暂不到位，乙方不能停工，由甲乙双方共同协商解决。第三十五条约定：乙方自行将承包工程转包或违反上述材料、质量和管理及安全规定的，甲方有权单方终止合同，对已完的工程量按30%结算并另行组织施工队伍，因此造成的损失由乙方负责；由于乙方原因，不能按合同约定期限交工的，每延迟一日向甲方偿付违约金1000元。合同还对质量等其他事项作了约定。合同签订后，海松公司依约进入工地施工。2010年4月2日，海松公司向豫康源公司发出停工报告一份，证明因豫康源公司原因，造成施工困难，要求结算清场。2010年6月1日，豫康源公司出具保证书一份，保证在6月8日前将11号楼4层以下工程款一次性付清。2010年7月20日，海松公司向豫康源公司发出催款函，请求豫康源公司于3日内一次性付清欠其工程款925965元。2010年7月21日，豫康源公司向海松公司发出回复函，载明：催函已收到，该函所述欠款925965元无任何计算依据，我方没付款依据。另据双方合同第十二条约定在甲方资金暂不到位的情况下，乙方不得停工。据此，限接函后二日内向我公司提供该款计算公式，并不得停工，否则拒付工程款，造成一切损失由你方全部承担。2010年7月24日，海松公司又给豫康源公司答复函一份，说明其催款依据。2010年7月26日，豫康源公司向海松公司发出再复函一份，再次说明海松公司催欠款933447.90元的依据属个人行为，不认可，面积计算有误，不认可。另指出海松公司未按整改通知进行整改，甲方有权拒付进度款。复函载明豫康源公司计算的欠款为468337.50元。2010年6月25日，偃师市建设工程管理办公室对10号楼、11号楼等下达停工通知书，2010年8月6日下达整改通知单。2010年9月9日，豫康源公司给10号楼、11号楼项目部下发告知，要求按整改通知抓紧施工等。2010年9月28日豫康源公司向海松公司再次告知，载明目前工地停工，责任在于海松公司，并要求海松公司于2010年9月30日前以书面形式告知工作安排。2010年10月22日，中成房地产公司给豫康源公司发出通知。通知大意为：商都御花园10号、11号楼工程，由于贵公司内部劳资纠纷，造成工程从2010年9月22日（10号楼16层主体封顶，11号楼17层主体封顶）停工至今，所有施工人员已撤场，停工期间双方多次谈判，仍未重新施工，给我公司造成数十万元损失。经研究，解除双方承包合同。2010年10月23日，豫康源公司又给海松公司发出通知，告知海松公司中成房地产公司所通知的内容（并附有中成公司房地产通知书）。2010年10月25日中成房地产公司通知豫康源公司，因10号、11号楼停工，造成损失，对豫康源公司罚款30万元，从工程款结算中扣除。
同时查明：1、豫康源公司支付海松公司劳务款215万元的具体付款时间为：2010年6月8日支付90万元，2010年7月27日支付50万元，2010年9月21日支付30万元，2010年10月9日支付45万元。2、海松公司、豫康源公司对工程量及工程款均有各自算法和数额。3、豫康源公司与中成房地产公司签订的工程承包合同载明：商都御花园10号楼总面积为9533.27平方米，总造价791.36万元；11号楼总面积为9253.59平方米，总造价798.52万元。4、本案审理过程中，经当事人申请，一审法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对海松公司已施工的工程量进行鉴定，结论为：（一）“中成商都”御花园10号、11号楼已完主体工程造价：1、如基础、地下室各按一层标准层面积计算，已完主体工程造价为3675284.80元（不含税）。2、如基础、地下室共按一层标准面积计算，已完主体工程造价为3395303.80元（不含税）。（二）停工损失：2010年9月22日至2010年10月6日停工损失62253.95元（不含税）。3、工程增减项目合计为50504.14元（不含税）。（三）单列异议项目造价79221.78元（不含税）。鉴定书送达海松公司、豫康源公司后，海松公司、豫康源公司双方均提出异议，鉴定部门又于2012年4月16日提交补充鉴定一份，补充鉴定意见为：（一）如基础按一层标准计算，地下室按面积计算规则计算面积，已完主体工程造价为3608734.80元（不含税）。（二）未施工项目，1、按定额标准计算为177278.26元。2、按豫康源公司对外承包单价计算为452629.04元。另查明：中成房地产公司于2013年9月6日出具证明一份，证明内容为关于中成房地产公司商都御花园罚款豫康源公司30万元一事说明如下：因工程没有结帐，此笔罚款挂在帐上，没有执行，待工程决算时再定。
洛阳市西工区人民法院作出（2013）西民监初字第4号民事判决：一、确认解除海松公司与豫康源公司之间签订的《施工合同》；二、限豫康源公司于本判决生效后十日内支付海松公司劳务费1078147.75元。三、限海松公司于本判决生效后十日内退还豫康源公司18786.86元保险费。四、限海松公司于本判决生效后十日内退还豫康源公司38000元资料员工资费。五、驳回海松公司的其他诉讼请求。六、驳回豫康源公司的其他反诉请求。如果海松公司和豫康源公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13350元，保全费5000元，鉴定费25000元，共计43350元，由海松公司和豫康源公司各承担21675元。反诉受理费14180元，由豫康源公司承担12180元，海松公司承担2000元。
豫康源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回海松公司的诉讼请求，判令海松公司支付豫康源公司违约金284000元，利润损失953928元，支付豫康源公司因擅自停工造成中成房地产公司罚款30万元，返还多支付的1412357.2元工程款，对已施工遗漏的维修部分及未施工部分进行鉴定。洛阳市中级人民法院二审认定事实除与一审一致外，另查明：2014年6月30日，二审法院向河南九都资产评估司法鉴定所发函，询问该所作出的补充鉴定意见书第4页阳台、装饰柱、构造柱、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目的工程造价中“豫康源公司对外承单价”指什么，与双方约定合同价、定额标准有何区别。豫康源公司认为对未施工项目造价按定额标准计算不当，应当按照合同价进行计算。河南九都资产评估司法鉴定所于2014年7月3日出具回复函：1、对“双方约定的合同价和定额标准有何区别”的答复。两者是不同的，所谓定额标准是指按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）计算的工程造价；双方约定的合同价是豫康源公司和承包方签订的，合同单价是由双方商定，不是根据定额标准组价。2、对“豫康源公司认为对未施工项目造价按定额标准计算不当，应当按照合同价进行计算，是否可行”的答复。对以下问题需要从两个方面来说明：（1）对构造柱、圈梁等未施工项目是否应该扣除：因施工合同对200元／平方米主体承包单价所约定的施工范围不明确，双方当事人对阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等混凝土工程是否应从承包单价中予以扣除存在争议（争议事项见补充鉴定）。故在我所出具的补充鉴定只是对阳台、装饰柱、构造柱、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目按两种标准计算列出，需要人民法院对主体200元／平方米承包单价所包含的施工范围确认后方可决定是否予以扣除。如200元／平米承包单价中的施工范围包含阳台、装饰柱、构造柱、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目，则应该扣除，反之则不应该扣除。（2）对阳台、装饰柱、构造出、圈梁、过梁、防水墙、女儿墙压顶等未施工项目按什么标准扣除：定额是国家相关部门颁布的计算工程造价依据，以此计算并无不妥。豫康源公司认为未施工项目按合同标准扣除需满足以下条件：①未施工项目属于合同承包单价所包含的施工范围；②未施工的责任为施工单位造成；③未施工项目发包价格符合市场价格。二审法院认为：豫康源公司与海松公司签订的建筑工程施工劳务合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。因海松公司已经停工退场，双方合同已无法实际履行，现豫康源公司、海松公司均要求解除合同，应当予以准许。豫康源公司未按约定及时支付工程款，构成违约，海松公司在合同约定工程款暂不到位不得停工的情况下，停工退场，亦构成违约。豫康源公司上诉称，对于阳台、装饰柱等未施工项目工程造价扣除问题，以定额为标准进行鉴定为177278.26元，以豫康源公司对外承包单价进行鉴定为452629.04元，经询问鉴定机构，因海松公司撤场后，剩余少量工程对外承包，造成承包单价偏高，因此以豫康源公司对外承包单价鉴定的未施工部分项目造价高于定额标准。在合同约定工程款暂不到位不得停工的情况下停工退场，造成豫康源公司另行安排第三方施工该剩余工程，致使未施工部分工程造价数额高于按照定额标准鉴定数额，海松公司应对此损失承担责任，因此应当按照豫康源公司对外承包单价进行扣除。对于中成房地产公司的30万元罚款，豫康源公司在原审判决作出后提供了中成房地产公司的罚款收据，但经调查豫康源公司与中成房地产公司没有结账，收据款项尚未结清，可待实际发生后另行主张。豫康源公司诉求的迟延交工违约金及维修部分工程造价扣除问题，因豫康源公司与海松公司签订的建筑工程施工劳务合同并未对开工竣工日期作出约定，且海松公司仅施工10号、11号部分主体工程即停工退场。现豫康源公司称，海松公司存在迟延交工，并要求海松公司支付迟延交工违约金证据不足，故对此不予支持。维修部分的工程造价，豫康源公司未提供充足证据予以证明，一审法院对此不予支持并无不当。豫康源公司主张海松公司应赔偿其利润损失，海松公司退场后，仍由豫康源公司委托第三方继续施工该工程，因此其主张利润损失没有法律依据，不予支持。故豫康源公司应支付海松公司802796.97元（3395303.80＋10122.21-452629.04-2150000=802796.97）。二审法院判决：一、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第4号民事判决第一、三、四、五、六项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2013）西民监初字第4号民事判决第二项为：豫康源公司于本判决生效之日起十日内支付海松公司802796.97元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费13350元，保全费5000元，鉴定费25000元，共计43350元，由海松公司、豫康源公司各承担21675元；反诉受理费14180元，由豫康源公司承担12180元，海松公司承担2000元。二审受理费42100元，由海松公司承担12100元，由豫康源公司承担30000元。
本院再审查明，一、二审判决认定的事实属实，应予确认。另查明，《施工合同》第三十七条：合同生效后三日内海松公司向豫康源公司交付质量保证金三十万元（以实收为准），施工到正负零退50%的质量保证金，待主体封顶时全部退还海松公司50%的质量保证金。
本院再审归纳的争议焦点：一、海松公司与豫康源公司在履行建筑工程施工劳务合同中有无违约事实，应否承担相应的违约责任，二审判决豫康源公司支付海松公司802796.97元是否正确。二、海松公司所主张的10万元保证金有无事实和法律依据。
本院再审认为，一、关于第一个焦点问题。根据原审认定的事实，豫康源公司未按照合同约定及时履行付款义务和海松公司未按整改通知执行均存在违约行为，系导致本案纠纷的主要原因。花少芝作为海松公司的代表与贾勇维签订的内部合同书不属于海松公司与豫康源公司约定的禁止转包行为，不能作为豫康源公司按照已完工程的30%结算工程的依据，豫康源公司该再审理由不能成立，本院不予支持。根据合同约定的范围，阳台、装饰柱、圈梁、过梁等未施工项目应当包括在海松公司的主体等施工范围内，故二审将该部分未施工工程参照豫康源公司实际承包给第三人的承包价452629.04元予以扣除，主要参考了海松公司违反了合同约定的豫康源公司工程款暂不到位时海松公司不得停工等因素，致使实际的承包价高于定额价，从而以实际的承包价予以扣除亦并无不妥。结合以上分析，关于工程款二审认定为802796.97元正确，本院应予维持
二、关于质量保证金的问题。质量保证金一般是指施工单位根据建设单位的要求，预先交付的，用以保证施工质量的资金。从本案施工合同履行的情况来看，海松公司并未实际完全履行合同约定的施工范围，将工程施工至主体封顶，故不符合全部退还质量保证金的约定条件。且二审中，海松公司对一审判决驳回其质量保证金的诉讼请求也未提起上诉，故鉴于本案双方当事人均存在一定的违约行为，对于质量保证金的退还比例，可待豫康源公司另行主张海松公司承担其被开发商罚款30万元时一并处理。
综上，豫康源公司与海松公司再审请求均不能成立，本院不予支持。二审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第241号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年九月五日
书 记 员 韩 宇