浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1875号
上诉人（原审被告）：杨军，男，1962年5月10日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：杨其成，男，1953年11月1日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：浙江东恒建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道金鸡山路12号蓝铂公寓011208。统一社会信用代码913306810605983660。
法定代表人：钱仲明。
被上诉人（原审被告）：陈建国，男，1970年10月29日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人杨军为与被上诉人杨其成、浙江东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）、陈建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人杨军上诉请求：请求依法改判驳回杨其成的诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：一、原审认定本案系工程承包合同属认定事实错误。本案发包工程标的是日常维修工作，并非是整个工程。工程须经政府规划、立项、批准，有特定的施工场地，本案不具备上述条件。合同内容包括结构补强、防漏、防风、室内给排水设施等，施工现场涉及整个诸暨市，工作内容根据维修需要，不是一次性完成，合同虽约定工程款为40万元，但最后以联系单结算，40万元仅根据往年维修费用估算。本案没有固定工程，实际上做的是一些临时性、突发性的零星工作。一般的工程施工管理是由承包人指示安排，而本案是施工方听从发包人的指示安排和提供劳动人员进行施工。本案中发包人诸暨市房地产管理处把自己管理的公房日常维修工作，以工程的名义发包给他人施工，违反了法律规定的公平、诚实信用原则，目的是为了规避管理风险，转移责任承担，本案合同主要条款不成立，合同无法履行，应属无效。本案名为工程发包合同，实为劳动力使用合同，杨军在履行合同时只是用工的召集人。二、原审判决东恒公司不承担连带赔偿责任错误。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。该条规定是基于保护农民工权益而设定的，企业承担连带责任的前提为承包者没有资质以及没有安全生产条件，本案中杨军、陈建国没有资质，施工中又没有安全施工条件，完全符合上述规定。一审以赔偿权利人未举证证明案涉事故被相关部门认定为安全生产事故，而对东恒公司承担连带责任不予支持是错误的。安全生产事故是基于劳动关系的法律规定，一审将劳动关系中的赔偿标准套用在雇佣关系的赔偿标准上，对两种法律关系的理解错误。《建设工程安全生产管理条例》第24条规定，建设工程实行总承包的由总承包单位对施工现场的安全生产负责，总承包单位和分包单位对分包工程安全生产承担连带责任。根据这一规定，东恒公司亦应依法承担连带责任。三、本案遗漏赔偿主体诸暨市房地产管理处，诸暨市房地产管理处是本案的适格被告。发包方没有参与诉讼导致对工程内容、合同效力等无法查清，对于发包方有无支付“劳动保险基金”（即农民工工伤保险费）也未查清，若未支付则应由发包人承担安全责任。且合同第五条约定由发包人原因造成的承包人人员工伤事故由发包人承担责任，合同特别约定的第四条约定了若遇灾害性天气及突发性事件，承包人应按照发包人要求的人数、时间及设备及时到位，并服从发包人安排。而本案中杨其成在台风来袭时服从房管处工作人员的安排，对可能倒塌的危房屋面进行加固时跌落受伤，正是属于在履行上述特别约定中受伤。而基于合同的特别约定雇员的管控责任已经转移，该事故应由房管处来承担赔偿责任。四、一审判决违反了民事诉讼不告不理的原则。本案中杨其成没有提出要求支付工资，也没有增加诉讼请求，也未对此提供证据，仅是在庭审中提及杨军还欠他以前工资，对此杨军没有认可，并同时提出杨其成还欠其浇地面水泥款，双方尚未结算。杨其成受伤后，杨军主动垫付医疗费5万余元，杨其成自认29609元，但从付款的时间地点看上述款项均为医疗费，而不是工资。17000元工资仅是杨其成的单方陈述，房管处至今未与杨军结算工资，杨军支付雇员工资是根据工程利润来定，一审直接认定为200元/天，以及应支付杨其成工资17000元明显不当。综上，请求二审法院追加发包方诸暨市房地产管理处为共同被告，并依法改判或发回重审。
被上诉人杨其成书面答辩称，一、关于杨军垫付的29609元款项，其中17000元是工资，杨军在一审庭审中当庭没有提出异议，也没有反对，应属认可，其在上诉状中的陈述是没有依据的。2017年1月15日在一审法院开庭的法庭门口，杨军亲口说工资已包含在垫付的医疗费里了，还动手打了被上诉人老婆，对此在一审法院均有相关笔录可供查阅。二、被上诉人与上诉人杨军约定工资为200元/天，从2014年开始就按此计算。对于误工费，被上诉人认为应当按4个月计算。但一审判决并未采纳被上诉人意见，被上诉人为了尽快处理也不计较了，上诉人的意见应予驳回。三、关于浇地面的水泥款双方已经结算清楚，被上诉人杨其成有一辆面包车用于帮杨军拉工人、工具、小型机械等，杨军亲口说2015年一年其不给被上诉人杨其成发奖金、车费及汽油费了，与水泥款相互抵销。被上诉人杨其成没有退休工资，要靠打工度日，受伤到现在也不能干活，请二审法院依法裁判，保护被上诉人的合法权益。
被上诉人东恒公司、陈建国未作答辩。
杨其成向一审法院起诉请求：1、依法判令被告陈建国、被告杨军共同赔偿原告医疗费92589.03元、误工费24000元、护理费2408.90元、交通费734元、住院伙食补助费510元、营养费900元、住宿费821元，合计121962.93元；2、被告浙江东恒建设有限公司对上述第1项赔偿款项承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月16日，被告东恒公司作为承包人，与发包人诸暨市房地产管理处签订建设工程施工合同一份，双方约定：发包人为建设2016年度直管公房及房管处办公大楼日常维修工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；工程地点为全市范围内所有直管公房及房管处办公大楼；工程内容包括房管处办公大楼日常维修，直管公房的结构性补强、防漏、防风、防冻、防火、室内给排水设施，室内电力线路整修、地面及附属设施等；承包范围为包工包料；合同工期为2016年5月1日至2017年4月30日；采用可调总价，签约合同价40万元；另约定：承包人应加强施工的安全生产管理，落实安全生产经费，制订安全操作规程，保证工程施工的安全，承包人应教育其职工进行文明施工，配备必要的安全生产设施和劳动保护用具；承包人应对其履行合同所雇佣的全部人员，包括分包人人员的工伤事故承担责任，但由于发包人原因造成承包人人员工伤事故的，应由发包人承担责任；发包人应对其现场机构雇佣的全部人员的工伤事故承担责任，但由于承包人原因造成发包人人员工伤的，应由承包人承担责任。该合同由被告陈建国作为被告东恒公司的委托代理人签订。
2016年5月17日，以被告东恒公司为甲方与作为乙方的被告陈建国、杨军签订建设工程项目管理协议书一份，其中载明：甲方与诸暨市房地产管理处签署《2016年度直管公房及房管处办公大楼日常维修工程招标》（简称大合同），根据大合同的规定，由甲方承建本工程并依据大合同的规定享有合同权利及承担合同义务；乙方已获得《项目经理资格证书》或《注册建筑师证书》，具有与本工程类别相适应的施工承包资质等级；经乙方申请，甲乙双方同意根据本协议的条款由甲方聘请乙方担任本工程承包范围内的全部工程内容的责任承包人。乙方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价，乙方须按约向甲方缴纳税金及附加、管理费，管理费为工程决算总造价的3%；乙方必须严格采取安全预防措施，按照安全规范和组织设计进行施工，施工中如发生安全事故，其经济和法律责任均由乙方负责；按大合同约定结合本协议情况，乙方应向甲方交纳履约保证金合计2万元。三被告还签订了安全环境责任书、安全承诺书。庭审中，被告陈建国确认与被告杨军共同承包了被告东恒公司承接的涉案公房维修工程，但认为与被告杨军签订了退出承包关系的协议。被告杨军陈述，其与被告陈建国原本不熟悉，经胡海波介绍，才承接了涉案公房维修工程，交给陈建国4万元后签订了合同，如相关公房维修工程需施工，由其进行实际操作。
同日，以被告陈建国为甲方与乙方被告杨军签订协议书一份，内容载明：1、乙方负责该项目安全生产工作，应加强对劳务作业人员的安全管理，自觉遵守各项规定；2、乙方要坚决服从业主领导，搞好与项目部工作协调，积极认真开展好各项工作，严格抓好施工及安全；3、因乙方工作不认真，监督管理不规范，不到位处理问题不果断不及时，导致安全事故，乙方应承担全部责任及全部损失；4、在任何时间在施工作业当中，若发生一切事故，造成的财产和人员伤亡等事故，由乙方承担全部责任与甲方无关；5、由于乙方原因造成合同工期延期，导致工程款结算困难，乙方自己负责解决与甲方无关；6、乙方施工中途不得退出，否则甲方将扣除工程保证金和所有工程款。并承担一切由乙方造成的经济损失。
原告杨其成受被告杨军长期雇佣，在被告杨军承揽的工程中做工，双方一般按点工结算，200元/天。2016年7月9日，原告杨其成受被告杨军的指派，与工友张某均（系杨军雇佣）一起到诸暨市房地产管理处指定地点从事拉警戒线等防台加固工作。工作过程中，诸暨市房地产管理处工作人员章小杰要求原告转告杨军，第二天对位于诸暨市××路上的公房进行修缮。2016年7月10日，原告将上述情况转告杨军，杨军又指派了杨某、杨良波（音）等人到事故地点从事房屋修缮工作。当日下午4点左右，原告在从事××路公房屋顶理瓦工作时，因屋顶椽子断裂，从高处坠落受伤。原告伤后分别在诸暨市人民医院、诸暨市中医医院、浙江大学医学院附属第一医院浙江省第一医院等医院治疗，共计住院17天，支出医疗费92589.03元。医院诊断为：主动脉壁管血肿、外伤、肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液。原告杨其成在庭审中陈述：“事故发生后，被告杨军支付其29609元，其中23500元以现金方式支付，6109元系垫付医疗费，该款包括被告杨军应支付给原告的工资款17000元，本案中可以抵扣赔偿款的款项为12609元”。
事故发生后，原告杨其成于2016年8月4日向诸暨市公安局城中派出所报案，要求调查事故发生的相关事实。同日，诸暨市公安局城中派出所向被告杨军进行了调查询问，杨军陈述：“2016年7月份的一天，具体几号我记不清了，当时经常负责承包工程的胡海波联系我，说诸暨市房管委在诸暨市××路有个房屋修缮工程，要对老房子进行加固。2016年7月9日，我就联系了我手下的杨其成和张某均到诸暨市××路做防台工程的。到了2016年7月10日，诸暨市房管委的工作人员章小杰联系杨其成说，要他再安排两个人一起来进行房屋修缮，当时杨其成也跟我讲了，所以后来杨良波和杨某也一起过去干活的。2016年7月10日下午4点多，胡海波联系我，说我的工人杨其成在修缮屋顶的时候摔下来了，要我到医院去看看，于是我就立刻跟着过去了。杨其成摔下来的时候我是不在场的，所以具体的情况我不清楚的。当时承包的工程就是诸暨市房管委位于胜利路的房屋修缮工程，这个工程是胡海波介绍给我的，所以我就安排工人到现场去干活的；我是跟诸暨市东恒建筑公司签订承包合同的，合同我可以拿出来的；杨其成等人都是我安排过去的，和杨其成等人没有签订劳动合同，都是约好的，所以不需要另外签订合同的；杨其成等人都是在我的名下干活的，有工程我会安排人员去干活的”。证人张某均在诸暨市公安局城中派出所调查询问时陈述：“2016年7月9日，诸暨市房管委的工作人员章小杰联系杨其成的结拜兄弟杨军说要干活做工程，接着他就联系我和杨其成去干活，要我们到诸暨市××给一些老房子加固、防台。当时因为工期比较紧张，加上当时人手不够，所以我们又叫了两个工友一起干活的，分别是杨某、杨良波。到了2016年7月10日下午3点多，我和杨其成、杨某、杨良波四个人一起在人民中路的老房子理瓦片。就在这个时候，不知道怎么回事，突然，杨其成就摔了下来，直接摔在了地上。我和杨其成等人经常都是在杨军下面干活的，有工程要干活的，杨军就会联系我们，当时具体多少报酬都还没有约定，因为我们跟杨军很熟的，所以基本上不用另外约定了”。证人杨某陈述：“在2016年7月10日的时候，杨其成来叫我一起去胜利路那边修房子，说是房管委叫他去干活的。在10号那天我和杨其成、张某均、杨良波就一起去胜利路那边干活了。那天我们要做的事情是修理一些老房子的屋顶。在下午16点左右的时候，杨其成站在屋顶栋那边的，我在他边上的，突然杨其成因为脚下的椽子断了，就摔在了地面上”。
审理中，被告杨军申请对原告杨其成的医疗费合理性进行法医学审查。一审法院依法委托绍兴明鸿司法鉴定所作出绍明司鉴所[2017]书审字第A475号法医学书证审查意见书，审查意见为：被审查人杨其成整个治疗措施主要用于本次外伤的原发性损伤及其临床症状、体征，未见明显不合理现象，该诊疗过程所产生的医疗费用为本次外伤所需。为此鉴定，被告杨军支出鉴定费840元。
一审法院认为，原告杨其成在从事位于诸暨市××路的公房修缮工作时受伤的事实，由原告申请出示的诸暨市公安局城中派出所对被告杨军、证人张某均、杨某的询问笔录所证实，三被告亦无异议，该院予以确认。现各方当事人主要存在以下争议焦点：一、原告主张与被告陈建国、杨军形成劳务关系，其因提供劳务发生事故受伤所造成的经济损失由被告陈建国、杨军共同赔偿是否成立；二、被告东恒公司是否应承担连带责任；三、原告对事故的发生是否存在过错。
关于第一项争议焦点，根据原告提供的被告东恒公司与诸暨市房地产管理处签订的建设工程施工合同、被告东恒公司与被告陈建国、杨军签订的建设工程项目管理协议书，以及三被告在庭审中的陈述，应认定被告东恒公司向诸暨市房地产管理处承接2016年度直管公房及房管处办公大楼日常维修工程后，将上述工程转包给被告陈建国、杨军。根据被告杨军、证人张某均在公安机关调查询问时的陈述，应认定2016年7月10日原告从事的位于诸暨市××路的公房修缮工程，属诸暨市房地产管理处2016年度直管公房维修工程范围内，原告杨其成受被告杨军指派，由被告杨军支付劳务报酬。被告杨军关于原告杨其成直接向诸暨市房地产管理处提供劳务，原告从事的修缮工作不是承包合同的范围，并非被告杨军安排的辩述主张，与其本人在公安机关的陈述不符，该院不予采信。审理中，被告杨军申请追加诸暨市房地产管理处为共同被告参加诉讼。原告认为其与诸暨市房地产管理处之间不存在法律关系，不同意追加该单位为共同被告，该院对被告杨军的申请不予准许。因被告杨军与被告陈建国共同承包了涉案工程，被告杨军雇佣劳务人员从事承包范围的工作，其行为产生的权利义务由被告杨军、陈建国共同享有、承担，原告杨其成提供劳务的相对方为被告杨军及被告陈建国。被告陈建国辩称，其已退出承包关系，原告受伤与其没有关联性。该院认为，被告陈建国与被告杨军签订的协议书，从内容上看，仅为协议双方之间关于任务安排、责任承担的约定，并无被告陈建国退出承包关系的意思表示。即使被告陈建国与被告杨军之间存在相关约定，也系协议双方的内部约定，对外不发生法律效力，该院对被告陈建国的辩述意见不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨军、陈建国无施工资质承揽房屋修缮工程，未到施工现场进行管理，未向劳务者提供足以保障施工安全的防护措施，对事故的发生存在过错，应对原告受到的损害承担赔偿责任。原告诉请被告陈建国、杨军共同赔偿原告因受伤所造成的经济损失，理由正当，其合理诉请部分，该院予以支持。
关于第二项争议焦点，当事人承担连带责任应有法律法规、司法解释的明确规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，故赔偿权利人主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故。因原告未举证证明案涉事故被相关部门认定为安全生产事故，其请求被告东恒公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据，该院不予支持。
关于第三项争议焦点，三被告虽认为原告对事故的发生存在过错，但均未提供任何证据证明。房屋修缮过程中进行安全防护、采取安全保障措施，将增加施工作业的成本，提供劳务者对作业中发生的风险无力控制、防范。该院对三被告关于原告自身存在过错的意见不予采纳。
对原告杨其成的合理经济损失该院依法确认如下：医疗费92589.03元、住院伙食补助费510元（17天×30元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、护理费2396.83元（17天×140.99元/天）、误工费17400元（200元/天×21.75天×4个月）、交通费734元、住宿费821元，合计115350.86元。上述款项由被告陈建国、杨军共同赔偿。被告杨军主张已向原告支付赔偿款55000元，但提供的证据不足以证实该事实。原告杨其成自认被告杨军在事故发生后支付了29609元，其中17000元为工资、12609元为赔偿款，该院按原告自认事实予以处理。扣除已付部分，被告陈建国、杨军尚应支付原告赔偿款数额为102741.86元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告陈建国、被告杨军共同赔偿原告杨其成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费等经济损失115350.86元，扣除已付12609元，尚应赔偿102741.86元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨其成的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费2739元，依法减半收取1369.50元，鉴定费840元（被告杨军支付），合计2209.50元，由原告杨其成负担216.50元，被告杨军负担1416元，被告陈建国负担577元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据杨军、证人张某均、杨某等人在公安机关的询问笔录，被上诉人杨其成受杨军指派完成相关工作，以及在工作中受伤的事实清楚。现上诉人杨军提出诸暨市房地产管理处为本案适格被告，应承担相应赔偿责任的上诉意见，本院认为，诸暨市房地产管理处并非本案必要共同诉讼参与人，且被上诉人杨其成未同意追加该单位为共同被告，故原审未追加诸暨市房地产管理处为共同被告在程序上并无不当。且本案中诸暨市房地产管理处为发包人，于2016年5月16日与东恒公司签订建设工程施工合同，约定将2016年度直管公房及房管处办公大楼的日常维修工程承包给东恒公司，此后，东恒公司将上述工程转包给陈建国、杨军。上诉人基于以上发、承包关系认为发包人诸暨市房地产管理处应当承担赔偿责任，与本案被上诉人杨其成主张的赔偿责任并非同一法律关系，本院在本案中不予审及。至于上诉人提出的被上诉人东恒公司应承担连带责任的上诉意见，本院认为，东恒公司承担连带责任的前提为雇员的人身损害系因安全生产事故所致，而本案中被上诉人杨其成在从事屋顶修缮瓦片工作时因屋顶椽子断裂而坠落受伤，无证据表明该事故已被相关部门认定为安全生产事故，故本院对上诉人提出的要求东恒公司承担连带责任的上诉意见不予采纳。至于上诉人杨军主张其向被上诉人杨其成支付的款项中不包含工资的上诉意见，根据被上诉人杨其成在一审中的自认，上诉人杨军在事故发生后支付医疗费6109元，以现金形式支付23500元，该23500元包括了杨军应支付的工资款17000元，即被上诉人杨其成自认共计收到上诉人杨军垫付的医疗费12109元。对此，上诉人杨军并未对其支付款项的数额及性质进行举证，且上诉人杨军在一审庭审中陈述其欠付的2016年的工资数额与被上诉人杨其成的陈述基本一致，故原审根据被上诉人杨其成自认的数额认定上诉人杨军已垫付的赔偿款项数额并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2355元，由上诉人杨军负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 夏 鸿
审判员 梅 云
二〇一七年七月二十五日
书记员 孙心怡