文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终17759号上诉人（原审被告）：深圳市众福珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：ＸＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓婷，公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市金城银域珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：边战强，总经理。委托诉讼代理人：张漠，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司与被上诉人深圳市金城银域珠宝首饰有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳市众福珠宝首饰有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有侵害被上诉人的商标专用权。1、诉争产品所使用的图案与被上诉人商标不近似。被上诉人注册商标是组合商标，包括康乃馨图案，文字“感恩之花”，以及英文“ThanksgivingFlower”。整个图案居于组合商标的上部，“文字+英文”居于组合商标的下部，大概占据商标的一半版面。诉争产品只使用了康乃馨图案，没有使用文字和英文，消费者不会认为二者近似。另外，图案部分也存在明显区别：涉案产品使用的图案系一朵横向放置的花朵，实心点在接近花枝尾部的上方。而注册商标图案系一朵向右上方倾斜45度角的花朵，在花朵左侧叶片的右上方有一显眼的实心点。二者花的摆放角度和实心点的位置不同，视觉效果差异明显，易为消费者观察到。2、诉争产品使用康乃馨图案，不会产生混淆或误认。诉争产品使用的图案为一支花与心形的组合，刻蚀于首饰之上。在我国文化中，首饰多为表达亲情、爱情之用，而花、心也经常被与亲情、爱情联系在一起，因此，花和心均为首饰的常见装饰图案。诉争产品使用的花和心的图案，是非常普通和常见的简笔画图案，没有显著性，消费者看到该图案，只是在审美意义上理解，不会因此联想到某个生产者或销售者。被上诉人的注册商标使用的花图案，一般人只会将其辨识为普通花朵，正因为与文字“感恩之花”以及英文“ThanksgivingFlower”组合在一起，该花才被赋予感恩的涵义，整个商标才具有显著性。另外，在组合商标中，文字一般为最重要的部分，最能起到识别作用。消费者主要关注文字部分，文字部分最能形成记忆，也是消费者口口相传的要素，组合商标中不具有显著性的单个图形，不会使消费者联想到某个生产者或销售者。被上诉人当庭提交的声称由其生产和销售的银质手镯“相伴”和“格外感恩”上使用的形象与其申请注册的商标也存在差异，该差异恰恰说明被上诉人本身也将该两款产品上刻蚀的花朵图案作为装饰图案在使用，而非作为注册商标在使用，否则被上诉人的行为构成“自行改变注册商标”的行为，应被责令限期改正甚至撤销其注册商标。另外，被上诉人提供的证据6“产品实物：包装盒、包装袋”恰恰证明珠宝首饰行业的惯常做法是将商标使用在产品的外包装上，而非直接使用在饰品上。这些说明：此种使用不是商标法意义上的使用，没有起到识别商品来源的功能，不会产生混淆或误认。不是商标法意义上的使用，就不构成侵权。因此，诉争产品使用花图案为普通装饰之用，并非商标法意义上的使用，没有起到识别商品来源的功能，不会产生混淆或误认，不构成侵权。3、被上诉人提供的证据不能证明上诉人销售了诉争产品。被上诉人证明上诉人销售被诉产品的唯一证据是公证书。被上诉人补充提供的更正后的公证书存在明显的、无法解释的矛盾，不能被采信，不能作为定案证据使用。第一，公证书在时间上存在明显的矛盾，具体如下：公证书第4页明确“于2015年8月14日购买了银饰一批，并当场取得产品销售单一张、名片一张、POS单一张、收款收据一张”，但公证书第7页“产品销售单”显示销售日期、打印日期均为2015年8月13日，第10页“收款收据”显示日期为2015年8月7日。第二，公证书上记载的地址与被上诉人地址不一致。公证书第4页记载的购买地址为“深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋l楼Al-A2”，而被上诉人的地址位于“深圳市罗湖区田贝四路水田二街49号5栋东一层101A”。因此，从被上诉人提供的证据来看，没有可采信的证据证明上诉人销售了诉争产品，应认定不存在被上诉人指称的销售行为。4、被上诉人未使用注册商标。本案中，现有证据不能证明被上诉人使用了注册商标。被上诉人提供的证据5“产品设计图”不能证明其在产品上使用注册商标；证据6“产品实物、包装盒、包装袋”没有时间、地点、制造商等信息，无法证明产品由谁生产、销售，也就不能证明是被上诉人使用了注册商标，事实上，市面上有多家企业在销售同一款产品，不排除被上诉人从市面上购买了该款产品的可能性；证据7“情况说明”也不能证明被上诉人使用了注册商标，且该证据为被上诉人单方提供的证据，其真实性无法证实。二、被上诉人所主张的赔偿数额没有事实依据和证据支持。1、被上诉人主张15万的经济损失并没有事实依据，也没有证据支撑。从被上诉人提供的证据来看，被上诉人2218-2227号案合起来只进行了一次公证购买，总共购买了47件产品（13款），总价款是3299．66元，工价总额为769.4元。被上诉人在2220号案中只起诉了其中一款产品。如果法院认定侵权，在有明确的销售金额时，也应按照侵权获利计算损失，其产品利润不会高于饰品的工价。2、被上诉人主张的维权费860元没有事实依据。被上诉人第三组证据显示其公证事项共12项，合计5300元，平均每份公证事项费用为442元。但被上诉人的公证书大量重复使用，在主张维权费时却重复计算，其中，第2218-2227号系列案共使用了8份公证书。3、被上诉人主张18，000元的律师费没有事实依据。被上诉人主张系列案件中每个案件按照18，000元的标准收取律师费没有事实依据，同时也超出了国家有关部门规定的律师收费标准，依现有证据不应支持其律师费主张。4、一审判决未考虑本案为系列案，判决赔偿金额过高。(2016)粤0303民初2218-2227号案为系列案，由于同为首饰，只是款式不同，消费者在选购了其中一款后再购买其他款式的几率大大降低，也就是说如果诉争产品涉嫌侵权，系列案中上诉人销售每款产品给被上诉人造成的平均损失将大大降低，一审判决未考虑此因素，判决赔偿金额过高。三、被上诉人同时提起商标权侵权和著作权侵权诉讼，属重复救济，其赔偿损失诉求只应支持一次。无论是商标权侵权还是著作权侵权，判处赔偿的金额均是以权利人的损失为依据的，而权利人的损失并不因为同一诉争产品同时侵害到商标权和著作权就翻倍或增加。因此，在被上诉人同时提起商标权侵权和著作权侵权诉讼的情况下，即便均构成侵权，也只能获赔一次损失，同时判赔将意味着权利人获得了超过其损失的赔偿（或者意味着两个案件均没有足额赔偿权利人的损失，加在一起才是权利人的损失，但这样的判决是违反法律规定的）。因此，被上诉人2220号案和2221号案赔偿损失的诉求不应同时得到支持。上诉人当庭补充如下上诉意见：一、涉案商标早在被上诉人申请注册商标之前市面上已有大量销售，被上诉人是利用了水贝珠宝企业管理不规范，将部分他人先使用且市场上畅销的产品恶意申请注册商标，然后向在先使用的商户提出索赔诉求，以此获得不正当利益，虽然上诉人成立时间较晚，无法以在先使用取得商标法上的抗辩，但著作权强调独创性，即便是案外人在被上诉人的作品登记证书所载的首次出版/制作日期之前，已经在使用相关美术作品。二、17759、17760、17763、17764号案的赔偿损失诉求只应支持一次。无论涉及多少款产品，其赔偿在一款产品中已完全考虑进去，再以其他款侵害同一商标权或著作权的产品为由提起诉讼，将涉及重复索赔。深圳市金城银域珠宝首饰有限公司辩称：一、一审判决基于上诉人的举证，依法认定被诉侵权标识与案涉注册商标高度近似，进而认定上诉人侵犯答辩人对案涉注册商标享有专用权，查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。在商标权案件中是手镯纹路上的康乃馨花图案相同，二者的区别仅在于倾斜角度有细微的差别：1、普通消费者施以一般注意力难以区分二者这种差异。上诉人所称二者的图案视觉效果差异明显，易为消费者观察到，与事实不符。而且经过一审判决查明在一审判决第八页，对于该花朵图案本身的查明事实与事实情况完全一致。2、被控注册商标是组合商标，是由中文、英文和图案构成，其中花朵图案占据了该商标的主要部分，文字及命名部分是对花朵图案的进一步内涵解读，而且该图案运用在珠宝首饰作品上，本身就具有一定的美化及识别功能，因此，该注册商标中最主要的识别部分应当是图案部分。一审判决第八页认定花朵图形在整个注册商标中所占比例约为三分之二，对视觉影响最为明显，构成商标中最为显著的部分，符合事实情况。二、上诉人销售的被诉侵权产品使用了案涉商标，侵犯了被上诉人的商标专用权。上诉人所称公证书存在瑕疵，实际是并不存在的。该公证书记录的是公证员客观取证及固定的事实情况，公证书所附单据及单据上打印或手填的日期均是客观形成的事实，即均是公证员现场所取得的客观物件记载情况，即便该日期存在矛盾也是上诉人出售的员工自己填写错误，上诉人企图用客观情况证明公证书存在错误，显然是没有法律依据的。另外，答辩人提供的证据足以证明答辩人对案涉作品使用了注册商标。答辩人不仅提供了注册商标的登记证书，还提供了使用注册商标的产品实物、产品外包装和包装袋，对此均经过质证由法院予以认可，该等物件上均清晰显著的印有答辩人完整的注册商标，足以证明答辩人使用了案涉注册商标。三、对于损害赔偿答辩人认为上诉人侵权情节非常恶劣，以远低于答辩人的销售价格，在珠宝市场上进行倾销，并且答辩人在提起本案诉讼前多次以函件、律师函等方式告知上诉人停止侵权，然而上诉人不仅未停止侵权，反而回函强硬的表态会继续销售，上诉人的的主观过错和恶劣影响。一审判决赔偿金额远低于答辩人的主张损失，不存在赔偿过高的情况。特别需要强调的是上诉人通过复制的行为将答辩人投入大量资金和开发设计等人力资源的商标进行仿造，又通过降低价格恶意竞争的方式大量倾销，不仅严重影响了答辩人的市场销售，而且直接冲击了整个珠宝市场的健康经营环境，应当予以惩戒。深圳市金城银域珠宝首饰有限公司向一审法院起诉请求判令被告：一、立即停止侵权行为；二、向原告赔偿经济损失（暂定人民币15万元）；三、承担本案维权费用人民币860元、律师费人民币18000元；四、承担本案的受理费、公告费等全部诉讼费用。（以上第2-4项诉讼请求合计金额为人民币168860元）。一审法院认定事实：原告系第11265044号注册商标的商标注册人，该注册商标有效期自2013年12月21日至2023年12月20日，核定使用商品为第14类，包括珠宝首饰、项链（首饰）、贵重金属艺术品、银制工艺品等。该注册商标具体形象如下：2015年11月27日，原告被中国珠宝玉石首饰行业协会授予“2015年度中国珠宝玉石首饰行业优秀企业”荣誉称号。原告提交的商品实物显示其生产并销售的银制手镯包装盒和外包装袋使用了第11265044号注册商标，但其生产并销售的银制手镯并没有完整使用该注册商标，而是单独使用了该注册商标中的花形图案或花形图案与英文字母的组合，原告的银制手镯“相伴”和“格外感恩”上使用的形象、以及外包装盒上使用形象依序如下：、、2016年3月17日，深圳市钰宝光珠宝有限公司出具《情况说明》，证明其于2012年10月11日向原告购买其生产的感恩之花（知心/相伴）银质手镯及好事莲莲银质锁包等多件，合计费用为189001.26元。2012年10月11日，原告单方制作的《出库单》显示深圳市钰宝光珠宝有限公司向其购买银饰品，总价189001.26元，其中品名为“银饰品—感恩之花之相伴”手镯共两种，一种单价94.85，数量290，另一种单价253.88，数量209。2012年10月11日，原告向深圳市钰宝光珠宝有限公司出具两张深圳增值税专用发票，发票注明货物为“银饰品”，金额共计189001.26元。中国工商银行深圳市分行客户回单显示，2012年10月16日深圳市钰宝光珠宝有限公司向原告支付货款189001.26元。根据（2015）深证字第176780号公证书记载，2015年8月14日（此处原为“2015年8月13日”，后深圳市深圳公证处加盖校对章将日期修改），原告的委托代理人孙婧与深圳市深圳公证处两名公证人员，到深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2“众福银楼”，孙婧购买了银饰一批，并当场取得“产品销售单”一张、名片一张、POS单一张、“收款收据”一张。购买行为结束后，孙婧对购物场所外观、所购物品以及取得的单据、名片进行了拍照，随后同公证人员一起对该照片进行打印。公证人员对所取得的单据和部分产品进行了封存，封存后的物品交孙婧保存。购物场所外观显示“众福银楼”、“深圳市加利珠宝有限公司”。名片显示公司为“深圳众福珠宝首饰有限公司”，地址为“深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2”，同时印有“众福珠宝”、“ZHONGFU”和图形；POS单显示商户名称为“泰美珠宝园ＸＸＸ”，交易日期为“20150814”，交易金额为“3300.00”；收款收据上加盖有被告的财务专用章，日期为“15年8月7日”，品名处为“刘智彪今收到货款刷卡”，金额为3300元，经手人为“周/众福”；产品销售单名称为《众福银楼产品销售单》，载明客户为“刘智彪”，销售日期为2015年8月13日，商品共13款，总价3299.66元。原告提交的书面说明中指出本案被控侵权商品名称为“开口车花手镯”，数量为1件，价格为90.68元。庭审中，一审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封，被控侵权商品“开口车花手镯”为一个开口手镯，外侧中部有“Carbation++心形”图案，内侧有多个“心形+Carnation+心形”图案且正中间有“S990”字样。被控侵权商品具体图像如下：2015年12月9日，原告曾委托律师事务所就本案所涉被控侵权事宜致函被告。当月15日，被告委托律师事务所回函称其销售的产品不侵犯原告著作权。原告自行打印的被告官网和微信内容显示被告有生产银饰的业务，但被告对此不予认可，并答辩称其工商登记的经营范围只有包括银材料等的销售以及国内贸易。又查，原告为证明其合理开支，提交了《委托代理合同》、律师费发票、公证费发票，并当庭明确本案律师费为1.8万元，公证费为530元。此外，本案被控侵权商品也是原告诉被告著作权侵权的（2016）粤0303民初2221号案件的被控侵权商品。一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。原告系第11265044号注册商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权，该注册商标均核定使用在第14类珠宝首饰、项链（首饰）、贵重金属艺术品、银制工艺品等，他人未经原告许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标。被控侵权商品已侵犯原告的注册商标专用权，理由如下：第一，原告第11265044号注册商标核定使用的商品包括珠宝首饰、银制工艺品，被控侵权商品为银制手镯，两者为同一种商品。第二，原告第11265044号注册商标为花朵图形加中文“感恩之花”加英文“ThanksgivingFlower”标识。在该标识中，花朵图形本身不是珠宝首饰、银制工艺品通用的图形，与珠宝首饰、银制工艺品也无直接的联系。花朵图形在整个商标中所占比例约为三分之二，与商标中的中文“感恩之花”及英文“ThanksgivingFlower”相比，花朵图案对视觉的影响最为明显，构成整体商标中最具有显著性的部分。而被控侵权商品上使用的花朵图案与第11265044号注册商标中的花朵图形相比，花的整体构造、花的朝向及花朵和枝叶的线条均构成近似。第三，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法所称侵犯注册商标专用权的行为。虽然被控侵权商品并未直接将第11265044号注册商标中的图形及文字一起作为商标使用，而是为了美化商品将上述注册商标中的花朵图形作为手镯的装潢使用，但由于第11265044号注册商标中的花朵图案系商标中最具显著性的部分，而被控侵权商品上使用的花朵图案与第11265044号注册商标中的花朵图形相比构成近似，且被控侵权商品与第11265044号注册商标核定使用的商品是同一种商品。据此，被控侵权商品将与第11265044号注册商标构成近似的花朵图案作为装潢使用的行为亦会使相关公众认为该商品与原告存在联系，从而导致混淆，故被控侵权商品侵犯了原告对第11265044号注册商标所享有的权利。根据（2015）深证字第176780号公证书，可知侵权商品购自深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2“众福银楼”。关于购买日期，虽然“产品销售单”、POS单和“收款收据”三者记载的日期不一致，但“产品销售单”、和“收款收据”系销售者单方面出具，日期的随意性较大，而POS单的日期更难修改，鉴于POS单记载的日期与公证书记载的购买日期相同，一审法院根据现有证据确认购买日期为2015年8月14日。关于销售商，虽然公证购买的地址并非被告的工商注册地址，且购物场所外观显示“深圳市加利珠宝有限公司”、POS单显示商户名称为“泰美珠宝园ＸＸＸ”，但购物场所外观、名片、产品销售单均有“众福银楼”字样，且收款收据上加盖了被告的财务专用章，结合ＸＸＸ系被告法定代表人这一事实，一审法院根据现有证据确认侵权商品系被告所销售。但是，侵权商品上无任何生产者、制造商信息和商标信息，被告工商登记经营范围也没有包括制造、生产侵权商品，而原告提交的被告官网和微信打印内容没有经公证确认且被告质证时不予认可，因此，现有证据尚不足以证明侵权商品由被告生产，原告的此项诉请因证据不足，一审法院不予支持。被告未经原告的授权或许可，销售被控侵权商品，已侵犯了原告对第11265044号注册商标享有的权利。被告销售了侵犯原告注册商标权的商品，且不能证明其合法来源，主观上存在过错，客观上侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于具体的赔偿数额，鉴于原告未能提供其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所得的利益证据，而因原告未许可他人使用商标从而不能确定商标许可使用费，且第11265044号注册商标的注册有效期仅始于2013年12月21日，原告并未提交足以证明其在注册有效期前对该商标进行使用、宣传的持续时间、程度等方面的证据，原告提出的其因被告侵权所受实际损失的计算方法也不具有客观性，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币1万元。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市众福珠宝首饰有限公司立即停止侵害原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司对第11265044号注册商标所享有的注册商标专用权的行为。二、被告深圳市众福珠宝首饰有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支人民币1万元。三、驳回原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3677.2元，由被告深圳市众福珠宝首饰有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新提交证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人是否销售了涉案商品；二、上诉人关于其没有侵害被上诉人注册商标专用权的主张是否成立；三、原审判决酌定的赔偿数额是否适当；四、被上诉人是否存在重复救济情形。关于争议焦点一，首先，对于购买被控实物的日期，虽然涉案公证书中出现了产品销售单、收款收据和POS单上分别显示不同日期，但产品销售单、收款收据系由销售者单方出具，而POS单的日期难以修改且与公证购买日期为同一天。其次，对于销售被控实物的主体，鉴于上诉人对于收款收据上所加盖的财务专用章真实性并无异议，且有购物场所外观照片、名片、产品销售单上载明的“众福银楼”字样佐证，故原审认定购买被控实物日期为2015年8月14日，销售者为上诉人具有充分的事实依据，本院予以确认。关于争议焦点二，首先，被上诉人所注册的商标为花朵图形加中英文标识，在该标识中，花朵图形大约占据了整个商标的三分之二，与商标中的中英文字样相比，花朵图案对布局的影响最为明显，构成整个商标中最具有显著性的部分。而涉案商品上使用的花朵图形，虽角度及实心位置不同，但无论从整体构造、朝向还是构成线条看，均与被上诉人所注册商标中的花朵图案近似，并不构成视觉效果上的明显差异或实质差别，故上诉人关于其所用图案与被上诉人商标图案不近似的主张，依据不足，本院不予采信。其次，涉案商品将与被上诉人注册商标近似的花朵图形作为商品装潢使用于同一种商品上，足以使公众认为该商品与被上诉人有关，造成公众对涉案商品产生混淆或误认，上诉人主张涉案商品不存在混淆，缺乏依据，本院亦不予采信。上诉人关于其没有侵害被上诉人注册商标专用权的主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，原审判决在充分考虑了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人的经营规模、侵权产品的销售价格、被上诉人在本案中的维权支出等因素情况下，且鉴于被上诉人并未提交充分证据证明对案涉商标在注册之前就已经进行使用、宣传，酌定本案赔偿金额为人民币10000元，并未超出自由裁量的合理范围，本院予以确认。上诉人关于原审法院判决赔偿金额过高的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点四，商标权与著作权，分属知识产权的不同体系，两种权利保护的内容、范围、途径均有所不同，在法律上并不属于同一种权利，且权利获得的途径、所花费的成本，亦存在差异。而且被上诉人系对本案与（2016）粤03民终17763号案件同时起诉，各案被控侵权商品使用被上诉人注册商标的情节不同，上诉人相对于销售两案被控商品各有获利，故上诉人主张被上诉人同时提起商标权和著作权侵权诉讼属重复救济且只应支持一次赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 虹审判员 费 晓审判员 欧宏伟二〇一七年一月九日书记员 杨泽芳