浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2226号
上诉人（原审被告）楼旭峰。
委托代理人罗丹，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）楼攀峰。
委托代理人忽少宏，浙江汉鼎律师事务所律师。
委托代理人王松松，浙江汉鼎律师事务所实习律师。
上诉人楼旭峰因与被上诉人楼攀峰财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年年底，楼攀峰、楼旭峰合伙在杭州昆龙童装城从事童装批发生意，双方约定各自提供一半的资金，分摊各项投入后，定期对销售所得货款按照每人50%的比例进行结算、分配。截止2013年5月14日，经结算，楼攀峰应支付楼旭峰货款11419元，楼攀峰支付给楼旭峰的妻子张岚8000元，尚有3419元未予支付。之后，双方未对尚未出售的货物进行清点，亦未再进行结算。2013年5月，楼攀峰、楼旭峰因合伙事宜产生矛盾，楼旭峰提出退伙。2013年5月底6月初起，楼旭峰及其妻子不再至杭州昆龙童装城营业房参与经营，但双方一直未进行合伙清算。楼攀峰曾以电子邮件形式向楼旭峰发送2013年1月1日至2013年7月5日的销售记录。2013年6月26日，楼攀峰转账给楼旭峰10000元。2013年8月21日下午，楼旭峰携另外3人至杭州昆龙童装城其与楼攀峰合伙经营的营业房中取走货物共计21袋，其中含楼攀峰、楼旭峰合伙期间购入的春款服装224件，价值6674.84元，夏款服装407件，价值16086元；含楼攀峰个人购入的秋款服装630件，价值37460元；还涉及他人的书包，楼旭峰已归还他人。楼旭峰陈述其已将上述货物出售。2013年9月17日，楼攀峰向杭州市公安局江干区分局提出控告楼旭峰涉嫌盗窃，经杭州市公安局江干区分局审查，因证据不足决定不予立案。2014年2月8日，楼攀峰诉至原审法院，请求判令楼旭峰支付财产损失60220.84元，利息损失1669元（自2013年8月21日暂计算至2013年12月30日，共计132天，按每日万分之二点一标准计算），2013年12月31日起至判决确定给付之日的利息损失按每日万分之二点一标准继续计付。后楼攀峰撤回关于利息损失的诉讼请求。
原审法院认为，楼旭峰于2013年8月21日取走的货物中包含了其与楼攀峰合伙经营的货物以及楼攀峰个人购入的货物。对于楼攀峰、楼旭峰合伙期间购入的货物（春款、夏款），根据双方在合伙中的出资比例，楼攀峰、楼旭峰各自拥有上述货物50%的所有权份额。依据《中华人民共和国物权法》第九十七条有关“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，楼旭峰拥有的所有权份额仅为50%，在并无证据证明双方当事人之间另有约定的情况下，楼旭峰未经楼攀峰同意擅自取走其与楼攀峰合伙期间购入的货物并予以出售，侵犯了楼攀峰的共有权，楼旭峰应当按楼攀峰出资比例赔偿楼攀峰上述货物损失。对于楼攀峰个人购入的货物（秋款），楼旭峰擅自取走并予以出售，侵犯了楼攀峰的所有权，应当赔偿楼攀峰其个人购入的所有货物损失。关于楼旭峰于2013年8月21日取走的货物价值。楼旭峰在双方对上述货物归属尚存争议的情况下即擅自出售，导致目前难以查清货物的确切数量与价值，其应承担相应的不利后果。而楼攀峰提交的货物清单与进货凭证能相互印证，故原审法院对楼攀峰所主张的取走的春款、夏款、秋款服装价值予以认定。经计算，楼旭峰应赔偿楼攀峰合伙期间购入的货物损失为11380.42元［（6674.84＋16086）×50%］，应赔偿楼攀峰其个人购入的货物损失为37460元，总计为48840.42元。楼旭峰辩称其取走的货物价值为15000元左右，缺乏证据证明，原审法院不予采纳。关于楼攀峰主张的利息损失，楼攀峰撤回了该部分诉讼请求，原审法院予以准许。至于楼攀峰、楼旭峰在合伙期间关于营业房租金的分担、货款的结算等合伙清算事宜，非本案侵权纠纷的审理范围，楼攀峰、楼旭峰可另行协商处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、楼旭峰赔偿楼攀峰货物损失人民币48840.42元，于判决生效后十日内付清；二、驳回楼攀峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1306元，由楼攀峰负担285元，由楼旭峰负担1021元。楼旭峰负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，楼旭峰不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律关系错误。本案双方均认可起因系合伙协议纠纷，即双方行为都是在退伙结算、处理的过程中，一审法院对双方的合伙关系也进行了认定。既然本案明确是合伙协议纠纷，被上诉人却以财产损害赔偿纠纷为由起诉，在诉讼过程中被上诉人也没要求变更案由及法律关系，因而，上诉人在被上诉人未支付相关结算款的情况下处理合伙财产，并不是对被上诉人财产权的侵犯，也就不是财产损害纠纷。一审法院认定双方对合伙财物归属尚存争议，即该财产是否归属被上诉人尚不明确，也就谈不上侵犯被上诉人的财产权。一审法院的判决和事实认定存在重大矛盾，上诉人认为其处理合伙财产系处理退伙事宜，是对自身权利的维护，即使其维护的方法被上诉人认为不当，但可以明确的是本案并非财产损害纠纷，而是明确的合伙协议纠纷，应当按照合伙协议纠纷来处理，并且一并处理包括房租费、分红等合伙事宜的退伙结算业务。一审法院认定本案系侵权纠纷，合伙清算宜由双方另行协商处理，系适用法律关系错误。二、一审法院对证据的认定以及举证责任的分配不当导致事实认定不清。（一）依照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，应由被上诉人对涉案货物的价值进行举证证明，然而在一审中，被上诉人并没有向法院提交足以证明其诉讼主张的证据。被上诉人提交的进货凭证与货物清单有多处不符，货物清单是由被上诉人单方制作，毫无证据三性可言，该两份证据不但没有得到作为合伙人的上诉人的确认，其自身也存在多处不一致，进货凭证并未和货物清单一一对应，更谈不上互相印证。而一审法院却以上诉人虽有异议，但未提供证据予以反驳为由，对其予以确认，显属不当。一审法院认为因上诉人对货物擅自出售，导致难以查清货物的确切数量与价值，应承担相应的不利后果。该认定违反了“谁主张，谁举证”原则，缺乏法律依据，上诉人将货物出售的行为并不能免除被上诉人的举证责任；在被上诉人不能举证或举证自相矛盾的情况下，应由其自行承担不利后果。（二）一审法院对上诉人处理的货物的归属认定错误。退一步讲，即便上诉人取走的货物数量、价值确与被上诉人主张一致，该货物也系双方共有，不存在部分由被上诉人个人所有的情况。上诉人与被上诉人合作的方式为共担进货成本，共享售货所得，并不分配净利润。售货所得用于购买新货时，该部分所得即留到新货出售时再行分配。在双方并未终止合伙关系，上诉人并未退伙，双方也未对合伙期间的所得、余货作出盘点清算的情况下，被上诉人购进的货物应仍属于合伙财产，而非其个人财产。一审判决认定秋款服装630件价值37460元系被上诉人个人所有财物，后又在“本院认为”部分称上述货物归属存有争议，显然自相矛盾，属于事实认定错误。三、上诉人认为在本案明确系合伙协议纠纷的情况下，被上诉人坚持主张财产损害纠纷，一审法院应当驳回其诉讼请求。上诉人和被上诉人合伙经营服装，共同出资，双方进行合伙清算，清算过程包括了房租、分红的结算、库存服装的清点等工作，现双方的争议正是围绕合伙清算来展开和处理，一审法院却把整个合伙清算过程中的合伙财产的处理单独拿出来用财产损害侵权纠纷来处理本案，明显适用法律错误。此外，一审法院对本案争议焦点货物归属的判定和货物价值的认定错误，在没有任何法律依据的情况下，错误分配举证责任，严重损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人楼攀峰答辩称：一、双方发生纠纷是在合伙关系解除后，一审确定的本案案由正确。上诉人与被上诉人曾经有过合伙关系，但是不代表双方在合伙期间不产生其他纠纷。上诉人承认从被上诉人的仓库中取得一些财物，即使在合伙期间，上诉人也不能取得这些财物。如果上诉人认为双方之间存在本案外的其他纠纷，可通过其他诉讼解决。二、关于举证责任，一审对证据的认定正确、合理、恰当。综上，一审判决在法律适用和证据、事实认定上均无错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提交新证据。
二审审理查明，2013年8月21日下午，楼旭峰至杭州昆龙童装城其与楼攀峰合伙经营的营业房中私自取走货物，楼旭峰陈述其已将上述货物出售。楼攀峰陈述称上述被取走的服装货物共计21袋，价值60220.84元，被取走的货物中还涉及他人的书包，楼旭峰已归还他人。其他事实与原审认定一致。
本院认为：本案双方当事人之间属合伙经营关系，至案涉事件发生时，双方虽因合伙事宜产生矛盾，楼旭峰也提出退伙，但双方一直未对退伙达成一致协议，也未进行合伙清算，故合伙关系并未解除。楼旭峰2013年8月21日从营业房中取走的服装属于双方合伙经营商品范围，应认定为合伙财产，双方均有处置权。因此，在双方尚未在合伙关系解除后，就合伙期间的财产关系进行清算的情况下，楼攀峰以楼旭峰处置上述服装货物构成侵权为由，提起本案诉讼，存在不当。楼攀峰应通过对合伙期间的财产关系进行整体清算来解决双方之间的财产纠纷。综上，原审判决实体处理和适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第296号民事判决。
二、驳回楼攀峰的诉讼请求。
一审案件受理费1306元，由楼攀峰负担；二审案件受理费1306元，由楼攀峰负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。楼旭峰于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王 琳