黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终558号
上诉人（原审被告）：牡丹江市东安区兴隆镇河西村民委员会，住所地黑龙江省牡丹江市。
负责人：周云，主任。
委托诉讼代理人：陈义，男，该村治保主任。
委托诉讼代理人：李铁军，黑龙江建兴律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：周云，男，1965年2月2日出生，汉族，住牡丹江市。
委托诉讼代理人：管立君，黑龙江正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万长友，男，31967年12月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：王占云，黑龙江占云律师事务所律师。
上诉人牡丹江市东安区兴隆镇河西村民委员会（以下简称河西村委会）、周云因与被上诉人万长友土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2017）黑1002民初895号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人河西村委会负责人周云及其委托诉讼代理人陈义、李铁军，上诉人周云及其委托代理人管立君，被上诉人万长友及其委托诉讼代理人王占云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河西村委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判5亩薪炭林地归周云承包经营；2.案件诉讼费由万长友承担。理由如下：1.本案是林业承包合同纠纷。万长友主张经拍卖取得诉争荒山使用权，河西村委会、周云主张万长友主张的诉争荒山在周云竞拍取得五荒之内，根据争议内容，本案案由应为林业承包合同纠纷。2.一审法院查清的事实与认定不符。本案诉争的林地于五荒拍卖前已被村委会收回，执照被修改，根据《林木林地权属争议处理办法》规定，执照应收回作废。万长友主张拍卖取得5亩自留山，但没有提供证据予以证实，万长友自1995年至今没有在诉争林地植树护林。3.一审法院适用法律错误。诉争的林地既不是万德全承包也不是拍卖取得，本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国物权法》。
万长友辩称，河西村委会上诉请求不成立。首先，一审判决并未确定河西村委会承担义务，其要求撤销一审判决没有道理；其次，诉争林地在1983年12月已经由万长友的父亲万德金享有经营权，河西村委会请求将诉争林地判给周云承包经营，无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回河西村委会上诉请求。
周云辩称，河西村委会上诉理由符合法律规定，应当予以支持。
周云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回万长友诉讼请求；2.案件诉讼费由万长友承担。理由如下：1.原审法院认定案由错误。诉争林地经1983年承包，1994年收回拍卖，因林地流转发生争议是典型的承包经营权纠纷，而非返还原物纠纷。2.原审法院认定事实不清，证据不足。诉争林地是否在1994年收回拍卖以及1995年是否又重新进行了拍卖未予查清；万长友交付375元性质及基础事实未予查清；周云交付750元拍卖金的性质是否取得林地承包权未予查清；原审没有证据证实万长友对诉争林地有经营权，就认定诉争林地归属于万长友，认定事实错误；原审没有证据证实周云对诉争林地无经营权。3.原审法院适用法律错误。诉争林地并非由万长友经营至今，且原审法院没有认定周云无权占有，故原审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》错误。
万长友辩称，一审法院认定案由正确。万长友持有牡丹江市人民政府颁发的薪炭林执照，该执照为物权凭证，万长友对诉争林地享有物权，请求河西村委会返还违法发包给周云的诉争林地，本案案由应为返还原物纠纷。
河西村委会辩称，同意周云的上诉请求，请求二审法院予以支持。
万长友向一审法院起诉请求：1.河西村委会、周云共同返还万长友7.5亩薪炭林地；2.诉讼费用由河西村委会负担。
一审法院认定事实：万长友的父亲万德金于1983年12月16日取得社员自留山（薪炭林）执照，取得5大亩（7.5小亩）自留山（薪炭林地）的经营权（该地块的四至为东：刘志全、南：王章文、西：空山、北：陆玉财）。万德金于1987年死亡，万德金生前与妻子张淑香生育三个子女即万长青、万长友、万翠芬。万翠芬于万德金死亡后死亡，其生前生育一子赵志文。1995年4月10日，万长友交给河西村委会375元，河西村委会为万长友开具收款凭证，收款事由写明荒山7.5亩。周云于1994年4月13日向东村乡经管站支付荒山拍卖订金750元。现本案诉争土地由周云经营。一审法院认为，万长友以河西村委会将其取得使用权的荒山承包他人，侵犯其合法权益为由要求告河西村委会及周云返还林地，故本案案由应为返还原物纠纷。关于万长友主张河西村委会、周云共同返还7.5小亩薪炭林地的诉讼请求，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。《中华人民物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求你返还原物”，第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立……”。本案中，万长友的父亲万德金于1983年12月16日取得了本案诉争林地的执照，取得了该林地的经营权，根据上述法律规定，万德金于1987年死亡后，其第一顺序继承人为张淑香、万长青、万长友、万翠芬。万翠芬已经死亡，因张淑香、万长青、万翠芬的儿子赵志文明确表示自愿放弃对本案诉争土地所享有权利，故万长友作为万德金的继承人，享有本案诉争林地的经营权。周云未与河西村委会签订承包经营合同，也未取得经营权证，故周云不享有本案诉争土地的经营权。综上，万长友的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条规定，判决：一、周云于本判决生效后三十日内返还万长友位河西村委会的5大亩（7.5小亩）自留山（薪炭林地）（该地块的四至为东：刘志全、南：王章文、西：空山、北：陆玉财）；二、驳回万长友对河西村委会的诉讼请求。案件受理费5050元，由周云负担。
二审期间周云为支持其上诉主张，向本院提交协议一份，意在证明：1.1994年6月19日周云通过拍卖方式取得诉争林地的承包经营权；2.万长友父亲万德金的薪炭林没有成林，已经由村里收回拍卖；3.诉争林地的四至。本院认为，该份协议不能证明诉争林地已由河西村委会收回，故对该份证据不予采信。万长友申请证人嵇永宽出庭作证，意在证明1994年河西村五荒拍卖时，对有薪炭林执照的林地不在拍卖范围以内。本院认为，河西村委会、周云对嵇永宽证言均有异议，万长友亦未提供其他证据予以佐证，故对该证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1983年12月16日万长友的父亲万德金领取了诉争林地社员自留山（薪炭林）执照。1995年4月10日，万长友交给河西村委会375元，河西村委会为万长友开具收款凭证，收款事由写明荒山7.5亩，收款事由内容与社员自留山（薪炭林）执照记载自留山（薪炭林地）面积一致，万长友取得诉争林地的承包经营权。河西村委会、周云主张诉争林地在1994年4月13日河西村“五荒”拍卖时已由河西村委会收回，但未向法庭提供证据予以证实，且万长友执有社员自留山（薪炭林）执照以及河西村委会开具收款凭证，故河西村委会、周云主张诉争林地已由河西村收回，并发包给周云，周云享有诉争林地承包经营权，本院不予支持。另外，万长友享有诉争林地承包经营权，现由周云经营，本案案由应为土地承包经营权纠纷，原审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十四条不当，本院予以纠正，但原审判决周云返还万长友诉争林地并无不当。
综上所述，河西村委会、周云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由上诉人牡丹江市东安区兴隆镇河西村民委员会负担5050元、上诉人周云负担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱大龙
审 判 员 于 尧
审 判 员 姜云虎
二〇一八年七月九日
法官助理 原 帅
书 记 员 李维嘉