山东省平阴县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0124行初12号
原告任某某，男，1969年1月28日出生，汉族，住平阴县东阿镇西南坝村**号，身份证号3701241969********。
委托代理人潘洪明，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人张会娟，山东舜达律师事务所律师。
被告平阴县市场监督管理局（以下简称平阴县市场监管局），住所地平阴县锦东新区。
法定代表人姜昭辉，局长。
委托代理人孟伊黎，男，汉族，平阴县市场监管局工作人员。
委托代理人谷志胜，男，汉族，平阴县市场监管局工作人员。
原告任某某不服被告平阴县市场监管局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定书，于2016年4月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2016年4月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月27日、2016年10月19日公开开庭审理了本案。原告任某某及其委托代理人潘洪明，被告平阴县市场监管局的委托代理人孟伊黎、谷志胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平阴县市场监管局于2016年3月7日作出平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定书，认定任某某以国通通讯代理的名义在平阴县域内开展经营的行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项、第（三）项的规定，构成组织策划传销活动的违法行为，根据《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，对任某某作出没收违法所得24090元、罚款150万元的行政处罚决定。
原告任某某诉称，被告平阴县市场监管局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定对拟处罚主体认定错误，对违法行为认定证据不足，且错误援引法律条款，应予撤销。
一、被告认定主体错误。被告一方面认定原告任某某为国通通讯平阴指定代理商的资格，另一方面却指控原告在平阴县境内从事相关新型通讯业务的组织策划活动，自相矛盾，与事实不符。原告的业务都是其作为中国国通通讯科技有限公司及南京国通通讯科技有限公司的合法加盟商的本职业务，其经营活动系国通通讯的商业活动模式。原告的行为只是国通公司经营活动的一个环节，其发展客户、提供产品、新产品售后服务、营业销售额的管理、代理商的管理、营业额的二次新资分配均由国通公司来掌控运营，即使该行为有传销嫌疑，原告也只是该行为的参与者，而非组织者。如果该行为涉嫌传销，那么该行为的组织者应该是国通公司，无论上述业务是否合法，其后果均应由授权方即上述两公司承担，被告将代理商作为处罚主体，是对处罚主体的认定错误。
二、被告对违法行为认定证据不足。被告认定原告的经营额及获利与事实不符。原告作为一名代理商，在平阴县境内根据两公司的授权从事相关通讯产品的销售活动，也拥有相应的客户，这是一种非常正常、正当且合法的商业销售活动。原告所发展的客户及所获利的经营收入均上交公司指定账户，公司也确认已经全部收到相关销售产品的业务收入，原告个人没有任何克扣、截留，不存在所谓的“经营额”为208200元的情形。同时，销售收入的控制权在国通公司手中，所有的销售所得均由公司进行支配并发放，原告并不存在也不可能从客户缴费中提取30%及5%作为报酬的情形。原告所获得的收入是公司考核原告业绩后对原告的再次分配，是公司发放给原告的，原告没有从客户收入中扣留任何一笔作为报酬。
三、被告适用法律错误。被告根据《禁止传销条例》第七条第（二）、（三）项认定原告构成传销行为，原告作为中国国通通讯科技及南京国通通讯限公司的合法加盟商，其发展客户的模式系国通通讯的商业活动模式。业务人员购买并体验了产品之后才有销售的资格，根据公司的规定，公司依据业务人员的销售额进行薪资的分配及发放。公司客户与原告之间并不存在上、下线关系，他们只是正常的公司内部上、下级关系，原告并不存在组织、策划传销的情形，即使该行为涉嫌传销，原告也只是参加传销人员，被告适用法律不当。
原告任某某向本院提交以下证据证实其主张：
1、任某某组织策划传销案行政处罚信息摘要一份；
2、平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定书一份；
3、任德某银行卡客户交易查询单一份；
4、国通通讯业务受理单一册；
5、经销商客户端使用说明五页；
6、客户端使用影像资料一份；
7、南京国通通讯科技有限公司企业法人营业执照一份；
8、中国国通通讯限公司服务中心授权书一份；
9、《国网今来》授权书一份；
10、南京国通通讯科技有限公司增值电信业务经营许可证一份；
11、授权证明一份。
被告平阴县市场监管局辩称，我局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当，依法应予维持。
一、关于主体认定问题。传销的两个基本构成要件分别为组织要件和计酬要件。组织要件即发展人员，组成网络，传销组织者承诺，只要参加者交钱加入后，再发展他人加入，就可获得高额的回报或报酬，即俗称的发展下线，下线还可以发展下线，以此组成上下线的人际网络，形成传销的“人员链”。计酬要件包括两种形式，一种是以参加者本人直接发展的下线人数和间接发展的下线人数为依据计算和给付报酬，即以直接和间接发展的人员数量计提报酬，形成传销的金钱链，另一种是以参加本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩即销售额为依据计算和给付报酬，形成传销的金钱链。我局查明，原告于2015年3月至2015年6月在平阴县豪门庄园北门路北开展相关经营活动，并发布彩页广告，该广告落款为中国国通通讯平阴服务中心，截至案发，原告并未办理注册登记。原告经营过程中，要求参加者缴纳1000元、5000元、10000元成为语音版、视频版、商城版客户端的客户才可获得发展其他人员加入的资格，并以此组成上下线的人际网络。截止案发，原告已发展文字版客户端用户32人，语音版客户端用户81人，商城版客户端用户12人，并形成了层级达8级的上下线结构，以上人员均以客户编号、推荐人卡号、所属商务中心列表的形式记载于使用当事人用户、密码登录客户端以后的系统中，原告对此签字确认，原告的此行为，构成传销的组织要件。在计酬方面，原告采用的计酬模式为：语音版和视频版客户端客户从直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，商城版客户端客户从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，并仍能从其直接发展及其下线发展的人员缴费中提取5%作为报酬。上述计酬模式实际构成了以参加者本人直接或间接发展的下线的销售业绩即销售额为依据计算和给付报酬的金钱链关系，以上构成认定传销的计酬要件，根据以上两个要件，我局认定原告的行为构成传销行为。
原告在我县辖区开展的以国通通讯为名的传销活动中实际承担宣传、管理、协调职责，并对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，故我局认定原告实际为我县以国通通讯名义实施传销活动的组织策划主体。
二、对于原告违法证据的认定问题。根据原告、南京国通通讯科技有限公司陈述的各版本客户端价格以及原告电脑文件打印件显示的其名下发展的各版本端的数量，我局认定原告的经营额共计208200元，结合原告的经营额及原告陈述的奖励制度，我局认定原告的违法所得为24090元。
三、关于法律适用问题。原告以国通通讯的名义在我县辖区组织开展的相关活动符合《禁止传销条例》第七条第（二）、（三）项对传销行为的界定，构成传销行为，原告在传销活动的开展过程中，实际承担宣传、管理、协调职责，并对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，其行为属于组织策划传销活动的违法行为。根据《禁止传销条例》第二十四条第一款、《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》的相关规定，我局对原告作出没收违法所得24090元、罚款1500000元的行政处罚，符合法律法规规章的规定。
综上所述，平阴县市场监管局2016年3月7日作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定认定事实清楚，定性准确，证据确凿，适用依据正确，处罚适当，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告平阴县市场监管局在法定期限内向本院提供了其作出被诉具体行政行为的证据、依据如下：
1、案件来源登记表一份；
2、立案审批表一份；
3、行政处罚案件有关事项审批表七份；
4、涉嫌犯罪案件移送书一份；
5、涉案物品清单一份；
6、平市监罪移字（2015）3号移送书送达回证一份；
7、平阴县公安局受案回执一份；
8、平阴县公安局不予立案通知书一份；
9、案件审理记录两份；
10、法制员初审表一份；
11、案件审核表一份；
12、案件审理委员案件审批表一份；
13、行政处罚听证报告书一份；
14、行政处罚决定审批表一份；
15、行政处罚信息公示审批表一份；
16、行政处罚听证告知书及送达回证各一份；
17、任某某的听证申请书和延期听证申请书各一份；
18、听证通知书两份；
19、听证公告一份；
20、执法人员执法证件复印件两份；
21、任某某授权委托手续；
22、任某某、任德某、李某某、于某某、周某、武某某、陈某某、马某某、张某某、庄某某身份证复印件各一份；
23、听证笔录一份；
24、行政处罚决定书及送达回证各一份；
25、调查终结报告一份；
26、现场检查笔录一份；
27、对任某某的询问笔录四份；
28、实施强制措施决定书两份；
29、现场、设施、财物清单两份；
30、任某某提供的房屋租赁合同一份；
31、国通通讯宣传彩页一份；
32、从任某某经营场所提取的手写记录材料一宗；
33、从任某某电脑中提取的客户资料及注册用户操作流程各一份；
34、任某某提供的国通宣传材料复印件一宗；
35、任某某绑定国通通讯账号的建设银行银行卡复印件及交易明细各一份；
36、任某某提供的绑定POS的农业银行银行卡复印件及交易明细各一份；
37、对任某某的直接下线李明某处的现场检查笔录一份；
38、对李明某配偶于庆某的询问笔录一份；
39、于庆某的身份证复印件一份；
40、对任某某的直接下线庄某某的询问笔录一份；
41、庄某某的身份证复印件、银行卡复印件各一份；
42、被告作出被诉行政行为的法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《禁止传销条例》、《国务院办公厅对〈禁止传销条例〉中传销查处认定部门解释的函》、《工商行政机关和公安机关打击传销执法协作规定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《工商行政管理机关处罚程序规定》、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》、《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》。
被告用上述证据、依据，证明其作出的行政行为程序合法、认定事实清楚、行政权限合法、适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告证据的真实性均无异议，但对被告的证明目的有异议，认为被告认定原告发展传销的经营额为208200元、违法所得为24090元，但是在被告提交的所有卷宗中被告均没有说明所谓的传销经营额及违法所得是如何计算的，以及计算所依据的证据。根据被告的调查，原告所经营的国通公司的通讯业务套餐分为文字版、语音版、视频版及商城版四种模式，文字版的客户只能使用手机卡并且正常缴电话费，所以原告和文字版客户之间的关系很显然是手机卡销售方和使用方的关系，除此之外无任何关系，被告在调查证据认定的数额以及经营额当中将文字版的客户囊括在调查范围内显然是错误的。商城版的客户尽管有发展客户的权利，但原告与商城版客户间只存在一次性的销售关系，之后的商城版客户再发展的客户与原告无任何关系，原告的行为与组织传销行为有本质的区别。被告认为原告的行为违反了禁止传销条例第七条第（二）、第（三）项的规定，而该条第（二）项和第（三）项是确定的两种不同形式的传销，法律对这这两种传销的表现形式以及罪与非罪的划分都作出明确的区分，但被告针对原告的一种行为作出两种不同传销行为的认定，属于适用法律不当。原告的经营模式、销售客户名单以及获得的利润、返利模式，均在国通公司的知晓并且掌控之中，不存在不一致的情形，如果国通公司的行为涉嫌传销行为，那么原告也只是从事传销的行为而并非组织策划传销行为。
被告对于原告提交的证据，认为对原告当庭提交的三份证据首先与本案事实认定关系不大，其次三份证据一份用户协议是空白的，另一份证据没有出处和相关说明，手机上的照片与本案无关，所以三份证据无证明力，其中任德某银行卡客户交易查询单并不能说明原告在本案中的利润分配标准以及返利情况，也不具备原告所主张的业务透明、操作透明、标准透明的情形。原告主张其获利标准与南京国通总公司的获利标准是一致的，即使一致，也不能否定本案所认定的原告在平阴辖区内实施组织策划传销行为的事实。对于原告提供的已填写内容的业务受理单，被告认为无法体现原告与南京国通通讯公司的业务往来关系，对于原告提供的电脑流程图，与被告于案发当时提取证据时的网址不一致，对于中国国通通讯科技有限公司、南京国通通讯科技有限公司的授权书等证据，与被告查明原告的违法事实无关。
本院对上述证据认证如下：
对于被告提交的证据，原告对其真实性无异议，其虽对被告的证明目的提出异议，认为不能证实原告从事策划组织传销行为，但其并无相反证据来推翻被告提供的上述证据，本院对被告提供证据的客观性、关联性、合法性依法予以确认。
对于原告提交的证据，不能证实原告的经营模式不能构成传销行为，对于原告提交的证据的证明效力，依法不予确认。
经审理查明，2015年3月15日，原告任某某获取中国国通通讯限公司的授权，负责受理山东省平阴县境内的国通通讯公司多媒体电商方案、语音话务业务，公司编号为jnssm777，此后，原告任某某在平阴县境内开展国通通讯业务。经营模式为：分别缴纳200元、1000元、5000元、10000元，成为相对应的文字版、语音版、视频版、商城版客户,其中语音版、视频版、商城版的客户可获得发展其他人员加入的资格。计酬模式为：语音版和视频版客户端客户从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，商城版客户端从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，并仍可从其直接发展人员所发展的人员缴纳费用中提取5%作为报酬。
2015年6月15日，被告平阴县市场监督管理局的执法人员在对平阴县振兴街的经营场所进行现场检查时，发现原告以“国通通讯”名义开展经营活动，吸引人员加入。被告认为原告的行为涉嫌组织策划传销活动，遂立案进行查处，截至被告对本案进行查处时，原告共发展会员125名，其中商城版用户12名、语音版用户81名、文字版用户32名。原告任某某在被告平阴县市场监管局的工作人员向其制作询问（调查）笔录时认可“共发展了125名会员，缴纳会费208200元”、“直接推荐提成获得13680元，作为商务中心获得提成10410元，共获得24090元”，被告据此认定原告的经营数额为208200元，违法所得数额为20490元，于2016年3月7日作出平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定:1、没收违法所得24090元，上缴国库；2、处罚款1500000元，上缴国库。原告不服，起诉来院。
另查明，原告任某某作为平阴县域内的总代理，共发展客户125人，其中文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，经营额共计207400元，原告任某某个人共发展会员25名，缴纳会费45600元，原告获得推荐提成13680元，以上，原告作为平阴县域内总代理，获得推荐提成13680元，作为商务中心获得5%提成10370元，共计24050元。
本院认为，《禁止传销条例》第八条的规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”据此，被告平阴县市场监管局具有查处传销行为的主体资格和法定职权。
《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”本案的争议焦点是原告任某某的经营管理模式是否属于该条款规定的传销行为。根据原告任某某于2015年6月16日14时20分至18时10在被告制作的询问（调查）笔录中的陈述“我推荐了庄某某，我获得30%的推荐奖励提成以及5%的商务中心奖励，庄某某推荐任胜强、江翠萍、曹桂霞、于卫华、杨承民成为客户，庄某某获得每个被推荐人客户30%的推荐奖励提成，我作为商务中心获得每个新加入客户5%的提成，任胜强推荐王同乐、陈超，任胜强获利30%的奖励提成，我作为商务中心仍然获得5%的提成，王同乐推荐崔波，陈超推荐刘庆旺、张秀琴，王同乐、陈超获得各自30%的推荐提成，我作为商务中心获得5%的提成。总的意思就是，推荐人获得被推荐人的客户费用30%的奖励提成，但是只要是在我的商务中心之下的客户，不论是谁，不论经过几次的推荐，我都会获得客户费用5%的提成。另一方面，比如庄某某推荐的江翠萍成为商务中心，庄某某获得30%奖励提成，我获得5%的提成，但是江翠萍再推荐的客户所缴纳的客户费用，隶属于江翠萍的商务中心，江翠萍就类同于我，以此类推，我不再获得江翠萍推荐客户的5%的提成。”在原告的经营管理过程中，对于原告本人推荐发展的客户，原告获得被推荐客户费用30%的奖励提成，但其推荐发展的客户再次推荐发展的客户“只要是在我的商务中心之下的客户，不论是谁，不论经过几次的推荐，我都会获得客户费用5%的提成”，原告的经营模式是其通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，该行为模式符合《禁止传销条例》第七条规定，构成传销行为。
原告任某某主张，即使“国通通讯”的行为属于传销行为，因原告与该公司的获利标准完全一致，原告也仅是参加传销行为而非组织策划传销的行为。本院认为，原告获得中国国通通讯科技有限公司及南京国通通讯科技有限公司等相关授权后，便在平阴县域内独立承担吸收客户的经营活动，其在传销活动的开展过程中，实际承担宣传、管理、协调职责，并对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，其行为属于组织策划传销活动的违法行为。故对原告认为其只是参加传销行为而非组织策划传销的行为的主张，不予支持。
原告任某某主张，原告经营的文字版的客户只能使用手机卡并且正常缴电话费，所以原告和文字版客户之间的关系很显然是手机卡销售方和使用方的关系，除此之外无任何关系，被告在调查证据认定的数额以及经营额当中将文字版的客户囊括在调查范围内显然是错误的。本院认为，文字版客户虽没有发展下线客户的权力，但原告对其本人发展的文字版客户，享受30%的提成奖励和客户费用5%的提成，对于其发展的其他版本的客户再行发展的文字版客户，原告亦提取该文字版客户费用5%的提成，且对于平阴县商务中心发展的所有客户，根据原告本人的陈述，其均可获取客户费用5%提成，可见，原告对其商务中心内的文字版客户亦享受奖励提成，获得非法利益。原告认为不应将文字版客户的经营额及违法所得计算在内的主张，依法不予支持。
《禁止传销条例》第二十四条第一款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百五十条第（二）项第三款规定：“非法经营数额在10万元以上；违法所得数额在2万元以上；组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。公安机关经侦查认定不构成犯罪后，依法移送工商行政管理机关查处的，没收非法财物，没收违法所得，处150万元以上200万元以下的罚款。”截止案发，原告共发展文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，经营额共计207400元，被告根据认定的上述违法事实，对原告处以“罚款1500000元，上缴国库”的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。根据本院查明的事实，原告作为平阴县域内的总代理，经营数额为207400元，原告任某某个人获得推荐提成13680元，作为商务中心获是5%提成10370元，共计24050元。被告平阴县市场监督管理局认定缴纳会费208200元，原告违法所得数额为24090元，属计算错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、变更被告平阴县市场监督管理局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定第1项“没收违法所得24090元，上缴国库”，改为“没收违法所得24050元，上缴国库”。
二、驳回原告任某某要求撤销被告平阴县市场监督管理局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定第2项“处罚款1500000元，上缴国库”的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告任某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 李玉霞
审 判 员 王恩平
人民陪审员 周传才
二〇一六年十月十九日
书 记 员 赵 琦