四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第90号
上诉人（原审原告、反诉被告）江西王牌建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区赣东北大道8号501室。
法定代表人周龙毅，总经理。
委托代理人江照良（特别授权），男，汉族，1964年6月27日出生。
委托代理人许广平（一般授权），浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中铁二局股份有限公司，住所地四川省成都市高新区九兴大道高发大厦B幢一层156号。
法定代表人唐志成，董事长。
委托代理人魏大勇（特别授权），男，汉族，1967年6月2日出生。
委托代理人黄成锐（一般授权），四川众友律师事务所律师。
上诉人江西王牌建设工程有限公司（以下简称王牌公司）与被上诉人中铁二局股份有限公司（以下简称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都铁路运输中级法院（2012）成铁中民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月12日公开开庭审理了本案。王牌公司的委托代理人江照良、许广平，中铁二局的委托代理人魏大勇、黄成锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月5日，中铁二局湘桂铁路指挥部第二项目经理部第二作业队与王牌公司签订《工程施工劳务合同》。该合同约定由王牌公司承担湘桂铁路扩能改造工程DK36＋350-DK37＋800段的劳务承包，中铁二局承担形成工程本体的主要材料。工期为2009年6月20日至2010年9月30日。合同签订后，王牌公司于2009年9月3日向中铁二局交纳了50万元合同履约保证金。工程完工前，王牌公司因故退出该项工程施工，双方未对已完成工程进行结算。2012年3月7日，中铁二局和王牌公司就已完成涉案工程量达成一致，共同签署工程量确认单。一审时，双方根据已完工程量和合同约定的单价，分别向法庭提交了已完工程应付价款。王牌公司计算的价款为4645433元，中铁二局计算的价款为3865953元。双方计算结果不同的原因在于，对《已完工程量确认单》第一（3）项所载明工程项目的单价有不同认识，王牌公司认为该项目的单价应是70.09元／立方，中铁二局认为应是4.1元／立方。
《工程施工劳务合同》第11.1条约定，本工程由甲方（中铁二局）提供的材料为：钢筋、水泥、中粗砂、碎石、卵石、片石、石灰、土工格栅、复合土工膜、柴油、粉煤灰等；材料价格原则上不调价，但业主对甲方调价，甲方则对乙方（王牌公司）适当调整。第5.6.1条：验工计价扣除业主0.7%综合奖、扣除甲方供应材料及有关费用后，按其85%支付。
在《已完工程量确认单》中，“路基填渗水土”这一项目对应编号为0240-01-01-09-02-01，而《劳务施工合同》所附工程量清单计价表中编码为0240-01-01-09-02-01的施工项目单价为70.09元／立方，名称为填砂。
王牌公司原审本诉请求：1.中铁二局支付合同剩余劳务费2464360元，并按照人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，利息计算期间为2010年6月20日起至合同价款支付完毕之日；2.中铁二局退还合同保证金50万元；3.中铁二局承担本案全部诉讼费用。
中铁二局原审反诉请求：1.王牌公司支付违约金585985元；2.王牌公司因单方面解除合同赔偿经济损失共1486723.85元；3.王牌公司返还超领的材料款1451132.56元；4.王牌公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，一、关于涉案工程价款应否扣除材料费用。涉案合同附件所列各工程项目的单价包含了甲供材料费用，结算时应当扣除材料费用。理由有：首先，涉案《工程施工劳务合同》对扣除材料费用有明确约定。第11.1条和第5.6.1条的约定可以看出，涉案合同所附工程子目单价应为综合单价，包含甲供材料费，在验工计价时应予以扣除。第二、涉案合同签订后，王牌公司开始施工并陆续从项目部二队领取工程材料，时间从2009年7月持续到2010年6月，而且除混凝土外的领料单据上都载明了所领材料的品名、规格、数量、单价和金额。这也表明，王牌公司从开始涉案工程的施工到退出施工期间，是明知并认可涉案工程是要扣除甲供材料费用的。
二、关于已完工程价款金额。双方分别提交的已完工程价款计算结果差距为77.948万元，此差距系双方对《已完工程量确认单》中路基工程第3项“路基填渗水土”的单价出现分歧所形成。原审法院认为路基填渗水土应当按照70.09元／立方结算，涉案已完工程价款为4645433元。理由有：1.《已完工程量确认单》中，“路基填渗水土”这一项目对应编号和《劳务施工合同》所附工程量清单计价表中名称为填砂的施工项目编号一致，单价为70.09元／立方，这说明双方在确认《已完工程量确认单》时，对“路基填渗水土”这一项目对应单价为70.09元并无异议；2.中铁二局未能提供该施工项目单价应为4.1元／立方的具体证据。
三、关于已付工程价款。中铁二局举示的借条、民工工资条、付机械设备租赁费等拟证明已经支付王牌公司款项共计2489961元，该项证据王牌公司予以认可，予以确认。
四、应当从工程款中扣除的王牌公司领取的材料价款。中铁二局举示的王牌公司领料汇总表、发料单拟证明王牌公司在中铁二局领取材料价款合计为2671818.85元。王牌公司对其中2010年7月18日60.2吨C35混凝土的发放记录以无王牌公司人员签字为由不予以认可，对其余的予以认可。经审查，该发放记录确无王牌公司人员签名，中铁二局又无其他证据证明王牌公司收到了该批混凝土，该批混凝土价款应当从中铁二局主张的王牌公司领取材料价款中扣出。据中铁二局出具的王牌公司领料汇总表测算，混凝土C35单价为340／立方，与当地同期《衡阳工程造价》记载的混凝土预算价格基本一致，也与中铁二局在第二次开庭时提交的《商品混凝土销售合同》记载的其向其他商家购买混凝土的价格基本相同，王牌公司也当庭表示该价格合乎当时行情，对该价格原审法院予以确认。前述60.2吨C35混凝土的价款为20468元。另，中铁二局所举证据第6项表明：2010年7月28日王牌公司退回27.68吨钢筋，价值111993.28元，王牌公司对该项证据予以认可，本院予以确认。该批钢筋价款亦应从王牌公司领取的材料价款中扣除。王牌公司领取的材料费用合计为2539357.57元（2671818.85元-20468元-111993.28元）。
综上，中铁二局已付王牌公司工程价款5029318.57元（2489961元＋2539357.57元），超付工程价款383885.57元（5029318.57元-4645433元）。故王牌公司要求中铁二局支付剩余劳务费2464360元，并支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立。
五、关于违约责任。因双方当事人对涉案合同价款应否扣除甲供材料费用的理解存在根本分歧等原因发生纠纷，致使涉案合同未能履行完毕，对此双方当事人均存在过错。涉案已完工程应按照合同的约定据实结算，因合同没能履行完毕而给双方造成的损失应各自承担。中铁二局要求王牌公司支付违约金585985元、赔偿经济损失1486723.85元的反诉请求不能成立，不予支持。
六、关于王牌公司交纳的履约保证金。涉案合同因双方的原因未能全部履行完毕，合同已经终止，中铁二局应将王牌公司交纳的履约保证金退还王牌公司。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、江西王牌建设工程有限公司应于判决生效后十日内向中铁二局股份有限公司返还超领的工程款383885.57元；二、中铁二局股份有限公司应于判决生效后十日内向江西王牌建设工程有限公司返还履约保证金500000元；三、前述款项抵销后，中铁二局股份有限公司应于本判决生效后十日内向江西王牌建设工程有限公司支付款项116114.43元；四、驳回江西王牌建设工程有限公司的其他诉讼请求和中铁二局股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46565元，由江西王牌建设工程有限公司负担；反诉案件受理费29976元由中铁二局股份有限公司负担。
一审宣判后，王牌公司不服，向本院提起上诉。王牌公司上诉称，一、中铁二局和王牌公司签订的是劳务合同，其价格是劳务价格，不是含甲供材料费的综合单价。《劳务施工合同》第五条“验工计价与价款支付”的意旨是“先验工计价（劳务费加材料费的结算）、后价款支付再扣材料费”，这是合同的结算方式，与认定合同单价为综合单价无关。二、一审法院还扩大扣除材料费的范围更加错误。合同中约定甲方提供的材料中没有混凝土和渗水土，不应扣除材料费。且除合同中没有约定外，原铁道部发布的《铁路基本建设工程设计概（预）算编制办法》第3.6条规定渗水土不作为材料对待；混凝土在工程量清单计价表中的单价是241.48元／立方，而中铁二局主张混凝土材料费达340元／立方，构成材料费都不够，还有王牌公司投入的人工费、机械费、辅材费无从摊派，也证明了合同单价不含混凝土材料费。三、合同单价不含税金，中铁二局不应扣除王牌公司6%的税金。请求：1.撤销四川省成都铁路运输中级法院（2012）成铁中民初字第9号民事判决第一项、第三项，改判中铁二局按照总价464.54万元结算，扣除已支付的220万元，所扣税金14.3万元返还王牌公司，支付王牌公司剩余劳务费258.84万元；2.中铁二局按中国人民银行同期同类贷款利率支付王牌公司逾期付款利息（2010年6月20日至支付剩余价款完毕之日止）；3.中铁二局退还合同保证金50万元；4.一、二审诉讼费由中铁二局负担。
中铁二局答辩称，一、《劳务施工合同》第11条明确了合同由中铁二局供应材料，业主调价时，中铁二局对王牌公司适当调价，合同性质是包含综合单价的劳务承包合同。王牌公司领取材料，并在材料清单上确认价格和量，也证明其是明知合同单价为综合单价的；二、《劳务施工合同》不违反法律强制性规定，是在双方自愿平等基础上签订的，双方已经实际履行合同，王牌公司在履行中没有对合同提出任何异议，王牌公司现在认为合同性质有变没有道理。三、王牌公司一审没有提出返还税金的请求，二审提出没有道理。四、中铁二局购买混凝土、水泥、沙石等凭证都证明购买的价格是合理合法的，王牌公司也认可。关于C30混凝土的认定是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，王牌公司申请本院调取证据，本院予以同意，依职权调取以下证据材料：
一、2013年9月25日四川省成都市中级法院（2012）成民初字第829、830号案证据交换笔录，2013年8月22日四川省成都市中级法院（2012）成民初字第829、830号案庭审笔录。王牌公司质证认为鉴定人员在证据交换笔录中的陈述拟证明合同单价不包含材料费，中铁二局质证认为这个是另案的鉴定报告，与本案无关，且鉴定人员的陈述与鉴定结论相矛盾，也不能推翻鉴定报告的结论。
二、中铁二局与广铁集团公司指挥部的总承包合同的合同清单。王牌公司质证认为该总承包合同标注的是“综合单价”，而本案合同标注的是“单价”，概念不同，拟证明案涉合同单价不包含材料费，中铁二局质证认为对合同真实性无异议，但这是中铁二局与广铁集团公司指挥部的总承包合同，与本案无关联性。
二审中，在本院指定的举证期限内，王牌公司为证明其主张，提交了以下证据材料：四川省成都市中级法院（2012）成民初字第829、830号案提交司法鉴定后由四川中和工程项目管理有限公司出具的两份工程造价鉴定报告［川中价审字（2013）第034号、川中价审字（2013）第035号］（以下简称鉴定报告），以上两份鉴定报告结论一致，均载明：鉴定意见为，参照双方所签合同……可以理解上述7项路基工程子目单价为综合单价，含材料费。但是如果认定合同单价含材料费，其价格远远低于按照当期的定额水平和市场信息价格，按此价格计算，施工单位势必出现亏损。拟证明与本案事实完全相同的四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第829、830号案中出具的两份鉴定报告证明《劳务施工合同》中约定的承包单价不含甲供材料费。中铁二局质证认为这是另案的证据，真实性无异议。但鉴定报告结论恰恰表明合同单价是包含材料费的综合单价。
另查明，《劳务施工合同》第4.4条约定，本合同单价为含税单价。
原铁道部发布的《铁路基本建设工程设计概（预）算编制办法》第3.6条关于填料费规定“指购买不作为材料对待的土方、石方、渗水料、矿物料等填筑用料所支出的费用”。
2013年10月9日四川省成都铁路运输中级法院庭审笔录载明，审判员：王牌公司对（中铁二局提交的）《商品混凝土销售合同》上载明的商品混凝土价格有何意见？王牌公司特别授权代理人江照良：合同上的单价与当时的行情基本吻合。
中铁二局提交的发料单载明，渗水土单价23元，收料人栏王牌公司工作人员签字。
本院认为，一、案涉合同单价是否包含甲供材料费？
中铁二局与王牌公司签订的《劳务施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定内容行使权利并履行义务。
依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，双方《工程施工劳务合同》第11.1条关于甲方提供材料和第5.6.1条关于验工计价扣除甲方供应材料及有关费用等的约定对双方具有约束力。在本案双方当事人已对工程量确认之后，王牌公司以按照合同约定的单价扣除材料费势必造成其亏损为由变更订立合同时双方的合意，于法无据。鉴定报告、及中铁二局与广铁集团签订的总承包合同均是另案的证据材料，且虽鉴定报告载明“按此价格计算，施工单位势必出现亏损”，但鉴定报告结论认为合同约定单价为含材料费的综合单价，故王牌公司以鉴定报告和另案合同为据主张合同单价不包含甲供材料费的理由不成立，不予支持，原判对此认定正确，本院予以维持。
二、混凝土和渗水土是否应当扣除甲供材料费？
首先，因《工程施工劳务合同》和领料单等未约定混凝土的甲供材料费，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，原判按照王牌公司认可的履行地市场价格来认定混凝土的材料费并无不妥；其次，虽原铁道部发布的《铁路基本建设工程设计概（预）算编制办法》第3.6条关于填料费的规定中将渗水土不作为材料对待，但将其归为填料一类，作为甲供材料仍应当计算费用。故王牌公司主张中铁二局提供的混凝土和渗水土不应扣除甲供材料费的上诉理由不成立，不予支持，原判对此认定正确，本院予以维持。
三、合同单价是否含税？
因《工程施工劳务合同》第4.4条已明确约定合同单价为含税单价，中铁二局扣除税金合乎合同约定。故王牌公司主张合同单价不含税的上诉理由不成立，不予支持。原判对此认定正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46565元，由江西王牌建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一四年四月十五日
书 记 员 于宜平