辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终930号
上诉人（原审被告）：兴城市宏基房地产开发有限公司新竹分公司。
负责人：张正秋。
委托诉讼代理人：周亚环。
被上诉人（原审原告）：陈喜杰。
上诉人兴城市宏基房地产开发有限公司新竹分公司（以下简称宏基地产新竹分公司）与被上诉人陈喜杰排除妨害纠纷一案，辽宁省兴城市人民法院于2017年4月11日作出（2016）辽1481民初1073号民事判决，宏基地产新竹分公司向本院提起上诉，本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏基地产新竹分公司的诉讼委托代理人周亚环，被上诉人陈喜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏基地产新竹分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；事实和理由：被上诉人购买的房屋面积为建筑面积，其中包含公摊面积。房屋登记中心出具书面材料说明房产平面图存在错误，一审不予采信导致判决错误。
陈喜杰辩称，原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
陈喜杰向一审法院起诉请求：1、宏基地产新竹分公司返还其侵占的一间房屋；2、判令宏基地产新竹分公司将其侵占的一间房屋恢复原状；3、判令宏基地产新竹分公司赔偿陈喜杰物业费等各项经济损失共计3万元；4、诉讼费由宏基地产新竹分公司承担。
一审法院认定事实：祝文礼与祝建群系父子关系，陈喜杰与祝建群系夫妻关系，2016年3月29日祝建群病故。2006年8月23日，祝文礼代陈喜杰的丈夫祝建群与宏基地产新竹分公司签订商品房购销合同，购买了宏基地产新竹分公司开发的位于兴城市首阳路27号A商品房（门市房），面积85.8605平方米。该合同中没有标注实得建筑面积多少㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积多少㎡。购房款186000元，由祝文礼代祝建群向宏基地产新竹分公司一次性交付，但在商品房购销合同上面的购房款总金额为140000元，2006年8月24日，宏基地产新竹分公司向祝建群出具收据一份，上写明“收黑龙江北安市祝建群买楼差价款四万陆仟元整46000元”。该房系现房销售，宏基地产新竹分公司当即向买受人交付房产，套内为二室一厅一厨一卫（即南一室，中间一厅一卫，北一室一厨），临道东侧开门，房产平面图为左横折图形。当年樱花园小区尚不能办理产权手续。该部分经武汉永业赛博能规划测绘有限公司测绘套内建筑面积为71.78㎡。
查明，2015年兴城市房地产管理处开始给樱花园小区业主办理房产证，2015年10月19日，兴城市房地产管理处向共同共有人祝建群、陈喜杰颁发兴城市房权证兴城字第SY000335**号房屋产权证，上写明房屋所有权人祝建群，共有情况为共同共有，房屋坐落兴城市温泉街道首阳路27号A，建筑面积85.86平方米，规划用途为商业服务用房，房屋取得方式为商品房。2016年3月29日祝建群病故，其妻子陈喜杰依法取得该门市房的产权。2016年5月10日，兴城市房地产管理处注销兴城市房权证兴城字第SY000335**号房屋产权证，向陈喜杰颁发的兴城市房权证兴城字第SY000440**号房屋所有权证。房产证中“房地产平面图”一页中所示房产图为长方形，东西跨度南侧3.30+3.30（不含卫生间和东侧半圆突出部分），南北跨度4.57+5.06+3.37。该长方形房地产平面图所含房产经武汉永业赛博能规划测绘有限公司测绘套内建筑面积为71.78㎡+15.06㎡，计86.84㎡。其中71.78㎡范围房产系陈喜杰方在购买后使用至今的房屋，15.06㎡范围房产系宏基地产新竹分公司开发建成后其物业办公室一直使用至今的房屋。
查明，位于陈喜杰房产楼上的业主房产（兴城市樱花园小区8#201室（现3-9）的房产登记档案）建筑面积为101.34平方米，规划用途为成套住宅，房地产平面图为长方形与陈喜杰的房产证的平面图大致一致，仅楼上房产南侧突出1.2×3.55平方米的阳台。
查明，2015年樱花园小区办理房产证照，兴城市房产处测绘大队人员根据樱花园小区开发商即本案被告提供的图纸进行分户落图，并建立楼盘表，没有到现场进行实测，也没有收取任何测绘费用。
查明，2013年6月1日，陈喜杰的丈夫祝建群与王凤伟签订租房协议书，约定将其购买的上述房产门市出租给王凤伟使用，租期自2013年6月1日至2014年6月1日止，年租金为7000元；2015年4月1日，祝建群与樱花园物业刘丽丽签订租房合同，将该房出租给乙方刘丽丽，总面积为86平方米，租金为7000元/年，租期为2015年4月1日至2016年4月1日。
查明，陈喜杰在本案诉讼中申请司法鉴定花费评估费3000元。
2016年5月陈喜杰从房屋产权证的平面图上发现，宏基地产新竹分公司实际交付房屋的结构与房屋产权证上的平面图不一致，缺少一个南侧房间，且该房间一直被宏基地产新竹分公司占用作为物业用房。多次找宏基地产新竹分公司协商未妥的情况下，2016年5月13日陈喜杰诉至法院要求宏基地产新竹分公司返还被侵占房产，并要求赔偿损失。
一审法院认为：本案诉争焦点为宏基地产新竹分公司现使用的15.06平方米物业用房一间是否应包含在陈喜杰购买的的座落于兴城市温泉街道首阳路27号A，产权证号为SY00044079号的房屋85.8605㎡方位内，即宏基地产新竹分公司是否构成侵占陈喜杰房产问题。双方在2006年8月23日签订的商品房买卖合同第二条约定，“乙方向甲方购买商品房建筑面积共85.8605㎡（其中实得建筑面积___㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积___㎡），共一套，为门市。双方在合同中没有约定公摊面积或标注公摊所占比例。当时该房系现房销售，宏基地产新竹分公司在出售该房时介绍为85.8605平方米为实际交付原告房产的所含面积，即二室一厅一厨一卫。本案争议的被宏基地产新竹分公司作为物业用房使用的一间房屋在陈喜杰方购买时，该间房屋就是宏基地产新竹分公司作为物业用房。因该小区的其他特殊原因，2006年购买该房后，迟迟不能办理相应的产权手续，2015年樱花园小区才办理相应房产证照。在本案审理过程中，就双方的争议，陈喜杰方申请进行了房产司法鉴定测绘，经测绘，陈喜杰现使用部分的房产为71.78㎡，宏基地产新竹分公司现作为物业用房的一间为15.06㎡，合计86.84㎡，但因宏基地产新竹分公司方不能提供小区规划建筑设计的相应备案图纸，经向相关机关调取也未取得的情况下，该鉴定报告所测面积为套内实际建筑面积，不含公摊公用部分。对于该鉴定报告双方无异议，予以认定。根据兴城市不动产登记中心出具《关于陈喜杰房屋平面图错误的说明》，2015年给樱花园小区业主办理房产证照时没有进行实地测量，是根据宏基地产新竹分公司提供的图纸进行分户落图。足以证明，2006年宏基地产新竹分公司陈喜杰方签订的商品房销售合同所附的房产平面图与现陈喜杰所持有的兴城市房权证兴城字第SY000440**号房屋所有权中的房产平面图图形一致，即长方形，按照房产平面图，该套房屋组成应该是三室一庭一厨一卫（即南二室，北一室一厨，中间一庭一卫）。在《说明》中不动产登记中心陈述说陈喜杰房产平面图落图错误，但截至至今没有接到不动产管理中心变更该房产平面图的材料，且也未能提供正确的所有权证附图以及确切的说明。故，仅凭一份《说明》不能认定具有权属属性的合法房产证中记载的信息不正确。对于不动产登记中心《说明》中表述的落图错误不予认可。
从调取的陈喜杰房产楼上的业主房产信息看，该房产购买合同第二条约定，系购买住宅101.34㎡，合同内也没有注明公摊公用面积和公摊比例。该房产系在陈喜杰房产与被告物业用房中一间的楼上，为三室一庭一卫一厨一阳台。从兴城市房地产管理处提供的房地产测绘成果报告书中的房屋平面图来看与陈喜杰的房权证上的房屋平面图在扣除一个阳台外其他图形部分一致，阳台面积为1.20×3.55=4.26平方米，陈喜杰楼上业主的该套房屋建筑面积不含阳台的情况下为97.08平方米。如果从陈喜杰房产加物业一间用房测绘套内面积合计86.84㎡计算，可以分析出位于陈喜杰房产和物业一间用房楼上的业主房产的公摊面积为97.08-86.84=10.24平方米。说明楼上业主的房产合同虽然没有标注公摊面积或公摊率，但实际房产面积含有公用和公摊面积。然，本案陈喜杰房产能否适用和楼上业主一样的公用面积来计算的问题。从双方签订的商品房销售合同第一条第五款“甲方经批准，在上述地块上建设商品房，现定名樱花园小区，主体建筑物性质为商品住宅，属砖混结构，建筑层数6层。建筑规划许可证号048号”。从本案实地查看，该栋楼系多层建筑，为住宅6层+楼下1层（车库、仓房等）。说明，陈喜杰房产楼上业主房屋属于主体建筑物，陈喜杰房产属于住宅建筑层外的附加层，如车库、仓房或者顶层的阁楼等性质。且因为楼上业主系商品住宅，进户门要从公共楼道通行。陈喜杰房产系门市商服用房，面向临街开门，不占用单元楼道，楼房空间高度与楼上业主房屋空间高度也不一致，要低一些。所以如果含有公摊面积也应该和楼上住宅不一样。故，楼上业主和陈喜杰房产性质不同，另，商服门市销售价格按双方合同签订标注价格是每平方米1630.55元，如果按照被告实际收取的房产价格计算186000元每平方米为2166.30元；楼上业主的房产每平方米价格为1309.50元。所以，因房屋性质不同、价格差异大，不能按照楼上业主的房产来推算陈喜杰房产也应该适用公摊或公用面积。另外，从宏基地产新竹分公司向法庭出示的樱花园小区8#住宅楼底层仓房平面图临街门市一套为三室一庭一厨一卫，长方形；与房产证平面图图形一致。从该图可以看出现在双方争议的一室15.06平方米房屋向陈喜杰目前的房产客厅内开门，与陈喜杰目前房产系一套房，南面墙没有们系宏基地产新竹分公司在使用中自行改造，将设计图纸中标注的房门封堵，且在西面墙与相邻房中间墙开一门。从本案举证责任分析，宏基地产新竹分公司作为小区的开发商，应能提供完整的建筑规划图纸，在双方签订商品房销售合同时，应明确记载建筑面积、公摊面积或公摊率，注明套内面积、房产平面图。如果没有注明，宏基地产新竹分公司应向陈喜杰交付实际与合同相符的建筑面积用房。宏基地产新竹分公司不能提供公摊面积和公摊率的，应该自负举证不能的责任。宏基地产新竹分公司辩解的房陈喜杰系现房买卖，是查看实际用房后才签订的商品房买卖合同，交付房款，宏基地产新竹分公司交房。双方签订商品房买卖合同时，仅是听从宏基地产新竹分公司介绍，没有实际测量房产，且宏基地产新竹分公司至今无法提供其销售给原告房产时的合同上注明的平面图形是否与实际交付一致。另外房产真实面积和平面图形结构，应以房产管理部门测绘或房产证标注为准。该房产证的平面图房产管理部门已经说明系按照被告提供的资料落图。所以，关于宏基地产新竹分公司的委托代理人许丽艳申请调取楼上业主的房屋登记信息，该信息只是做为一种参考，不能确切的证明陈喜杰的房屋面积及本案所诉争的事实，不具有说服力。故，根据《中华人民共和国物权法》第十二条、第十七条之规定，民商事案件的审理应以合法生效的陈喜杰的房权证（SY00044079）上面的房屋平面图为准；在不能确定诉争房产应含有公摊面积的情况下，双方合同中没有约定公摊问题，应确认该房产不含有公摊面积，系套内建筑面积销售。在宏基地产新竹分公司不能提供其他证据驳斥本案诉讼中的司法鉴定房产测绘报告，且双方对于武汉永业赛博能规划测绘有限公司对陈喜杰的商用房加宏基地产新竹分公司现使用的物业一间用房的建筑面积进行评估鉴定，其结果为户套内面积合计86.84平方米，双方对此鉴定报告书均无异议。因此，宏基地产新竹分公司未按照房屋购销合同上的约定，未能将合同约定的面积85.8605㎡门市房全部交付陈喜杰，因此对于陈喜杰的诉讼请求要求宏基地产新竹分公司返还被占房屋的请求，依法予以支持。关于实际测量为86.84㎡，比合同约定85.8604平房米多1平方米左右面积，因为不超过合同总面积的3%，存在的误差符合法律规定，陈喜杰可以不另外增加房产价格补偿款给付宏基地产新竹分公司。关于陈喜杰主张赔偿物业费等各项经济损失的问题，因陈喜杰仅提供是二室一厅一厨一卫的租房合同，年租金7000元，未能提供确切的证据予以证明其少一室15平方米房屋遭受的经济损失是多少，故，依法酌定宏基地产新竹分公司赔偿原告经济损失5000元。关于陈喜杰请求将房屋恢复原状的请求。因宏基地产新竹分公司的改造现该房屋与陈喜杰目前房产隔离，不能直接相互间连接，确实造成将来陈喜杰使用中的不便。故，陈喜杰要求恢复原状的请求符合法律规定，予以支持。对于在本案诉讼中因宏基地产新竹分公司原因导致陈喜杰增加的差旅费用，因在2016年11月11日庭审时确定为700元，双方无异议，予以认定。关于陈喜杰在庭审时举证被告向陈喜杰出具欠条一份和双方签订的协议书，宏基地产新竹分公司主张房屋少2平米，双方达成一致协议问题。因经过本案审理，宏基地产新竹分公司卖给陈喜杰的房产实际缺少的是一间房屋15平方米，不是2平方米。故，对于上述二份证据，因与事实相差巨大，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第十二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、兴城市宏基房地产开发有限公司新竹分公司于本判决生效之日起30日内返还其侵占陈喜杰的一间房屋15.06平房米（即与房产测绘鉴定报告中标注的户号B房，也就是现在被告使用的物业用房中与陈喜杰房产相邻的一室）并恢复原状（恢复至该屋南门封堵改为塑钢窗，西墙房门封堵与隔壁房间隔离，北面墙与中间客厅向临部位开室内门）；二、兴城市宏基房地产开发有限公司新竹分公司于本判决生效之日起30日内给付陈喜杰各项经济损失及诉讼中的差旅费共计5,700.00元；三、驳回陈喜杰其他诉讼请求。
案件受理费275元（已减半收取），评估费3000元，合计3275元，由兴城市宏基房地产开发有限公司新竹分公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人陈喜杰方购买的房屋是否包括宏基地产新竹分公司物业占用的一间是双方争议的焦点。该房为现房销售，购房者在购买时诉争的那间房上诉人已实际占有使用，并与陈喜杰的房屋封闭隔离。从一审法院调取的陈喜杰房产楼上的业主房产信息看，该房产购买合同第二条约定，系购买住宅101.34㎡，阳台面积为1.20×3.55=4.26平方米，陈喜杰在包含诉争房间在内的房屋建筑面积与楼上相比只少了阳台的面积，楼上业主的该套房屋建筑面积不含阳台的情况下为97.08平方米，而陈喜杰方购买商品房合同约定的建筑面积为85.8605平方米。关于陈喜杰房屋面积是否包含公摊面积的问题，公摊面积是指整栋楼的产权人共同所有的整栋楼共用部分的建筑面积。包括：电梯井、管道井、垃圾道、变电室、设备间、值班警卫室等，以及为整栋楼服务公共用房和管理用房的建筑面积，分摊原则一般以幢为单位，并非门市房不走楼梯就无公摊面积。房产合同虽然没有标注公摊面积或公摊率，但房产建筑面积含有公摊面积符合当地交易惯例，除非合同明确约定。房产证上平面图，系2015年樱花园小区办理房产证照，兴城市房产处测绘大队人员根据樱花园小区开发商即本案被告提供的图纸进行分户落图，并建立楼盘表，没有到现场进行实测，也没有收取任何测绘费用。设计图中所示房产图虽然为长方形，但房产证表明的建筑面积与长方形平面图的建筑面积相差十几平方米，且兴城市不动产登记中心作出了平面图错误的说明，仅凭一ＸＸ面图且与其他相关事实相悖的情况下，认定诉争房间归陈喜杰证据不足。综上，上诉人出售给陈喜杰方的房产，一审认定包含诉争房间的证据不足，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初1073号民事判决；
二、驳回陈喜杰的诉讼请求。
一审案件受理费275元，评估费3000元；二审案件受理费550元，均由陈喜杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 刘亚伟
审判员 牛广兴
二〇一七年七月六日
书记员 于 燕
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。