上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9476号
上诉人（原审被告）：上海申盈建筑施工有限公司，住所地上海市黄浦区打浦路303弄30号。
法定代表人：张海荣，总经理。
委托诉讼代理人：蒋晨，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾宇清，上海合勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张磊，男，1982年4月1日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：何友胜，上海劲力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何清，上海劲力律师事务所律师。
上诉人上海申盈建筑施工有限公司（以下简称申盈公司）因与被上诉人张磊建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张磊一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决申盈公司应支付张磊的工程款数额有误。1、申盈公司于一审中提供了本案双方对于价格约定谈判的录音证据，证明双方对本案所涉上海市XX中心东侧社会停车库工程的水电风安装工程（以下简称系争工程）的价格已作约定。2、本案总包方上海XX集团有限公司（以下简称XX集团公司）与申盈公司签订的《上海XX集团有限公司劳务作业分包合同》（以下简称分包合同）中所约定的工程即申盈公司分包给张磊的本案系争工程，本案中工程价格、工程量等均应依据分包合同来确定，对此张磊在启动施工时就明确知晓。3、申盈公司与张磊之间的分包关系虽未经书面约定，但是张磊明知应依照市场行规交易习惯即应根据分包合同的内容依照执行，申盈公司不可能以高于分包合同的价格将系争工程发包给张磊。张磊系欲谋取私利才谎称其与申盈公司未约定价格。
张磊辩称：不同意申盈公司的上诉请求。张磊与申盈公司口头约定由张磊承包系争工程，但没有约定合同单价也没有约定相应的工程量，工程施工完毕后结算过程中，张磊要求申盈公司按市场价进行结算，但申盈公司无正当理由拒不结算。一审法院委托审价后所得结论基本符合实际情况。
张磊向一审法院起诉请求：判令申盈公司向张磊支付拖欠的工程款人民币（下同）3,400,674.74元（审价确定的工程价格3,622,602.74元+张磊自行制作的结算上记载的社保费616,388元+住房公积金33,633元+税金148,051元-已收到的工程款1,020,000元=3,400,674.74元）。
一审法院认定事实如下：2014年，申盈公司与张磊口头约定，由申盈公司将系争工程交由张磊施工。2014年3月，张磊进场施工。施工期间经张磊催讨后，陆续收到申盈公司给付的工程款合计1,020,000元。2015年5月，张磊要求申盈公司对已经完成的工程进行结算，但申盈公司未与张磊结算也未支付剩余的工程款，遂涉讼。
案外人XX集团公司（甲方）与申盈公司（乙方）签订的《上海XX集团有限公司劳务作业分包合同》约定，工程名称为南方购物中心东侧社会停车库工程，工程地点位于上海市XX路XX号，工程施工范围及内容为水电风安装工程。工期自2014年2月20日-2014年12月31日止。工程质量标准为区优质结构，工程价款暂定1,020,000元，合同总价已包含安全防护、文明施工措施费用。取费标准为依据2000定额和甲方有关文件规定执行。
一审中，根据张磊的申请，通过上海市高级人民法院摇号确定上海XX有限公司对系争工程造价进行鉴定。该公司于2016年8月18日向一审法院出具《关于XX路XX号XX中心东侧社会停车库已完“水电风”安装工程造价的鉴定报告》，其鉴定结论为：一、申盈公司与张磊无异议部分：根据涉案工程事实及上海市安装工程的有关计价规定，我司鉴定申盈公司与张磊无异议部分的工程造价为3,515,255元。二、申盈公司与张磊有异议部分：1、关于编号029、030、032、039的工程签证单部分项目的计费问题。2、关于消防工程预留孔洞的计费问题。三、鉴定结论：1、申盈公司与张磊无异议部分的工程造价为3,515,255元；2、申盈公司与张磊有异议部分共2项，其具体事项和涉及金额如上文所述。
经质证，张磊对鉴定报告无异议，但认为除了无异议的部分3,515,255元，还应加上两个有异议的部分，另外，还应加上社保费、住房公积金和税金。申盈公司认为本案无需通过审价，所谓无异议部分也不是申盈公司予以认可，而仅仅是申盈公司对工程予以认可，水电风的确是张磊所做，但对于工程量、单价均不能予以认可。申盈公司另行让鉴定部门作出的人工数可以作为参考，水电风工程量及金额应当以申盈公司与总包结算的为准,最终结算价格可能与1,020,000元有出入。异议部分申盈公司完全不能认可。
鉴定部门人员到庭接受询问，就双方的异议作出了解答。
一审法院认证意见，鉴定结论符合法定程序，一审法院确认该报告的证据效力。对于申盈公司与张磊无异议部分的工程造价3,515,255元，申盈公司虽然提出所谓无异议部分也不是申盈公司对于上述工程造价予以认可，而仅仅是申盈公司对系争工程确系张磊施工的事实予以认可，其对于工程量、单价均不能予以认可，对此一审法院认为，在申盈公司与张磊未签订书面合同对张磊所施工工程的工程量及单价予以明确的情况下，申盈公司提出张磊施工工程造价应当以申盈公司与总包结算为准并无依据，一审法院对此意见不予采信。
对于争议的项目，一审法院根据当事人质证意见及鉴定部门的证词，一审法院认证如下：
1、关于编号029、030、032、039的工程签证单部分项目的计费问题。张磊意见：上述四份签证单项目的施工内容均已完成，应予计费。申盈公司意见：029号签证单不存在风管报废，不应计费；030号、032号和039号签证单部分项目的工程数量与实际发生数量不符，不应按照签证单所列数量计费。鉴定部门意见：上述工程签证单已经建设单位专业工程师和施工监理单位签认，应予计费，其金额为106,933元。一审法院同意鉴定部门意见，该部分费用应计入工程款。
2、关于消防工程预留孔洞的计费问题。张磊意见：消防施工单位进场前，消防预留孔洞由张磊施工，应予计费。申盈公司意见：消防预留孔洞并非由张磊施工，不应计费。鉴定部门意见：经计算，上述内容所涉及的费用为414.74元，但根据现有资料，无法核定该项工作是否为张磊施工。一审法院意见，作为施工方其应对施工内容进行举证，消防工程预留孔洞非施工合同约定内容，且张磊也未提供相关签证单，故对于该项费用不应计入工程款。
综上，一审法院确认张磊完成的工程造价为3,622,188元（3,515,255元+106,933元=3,622,188元）。
一审中，申盈公司申请XX集团公司机电安装项目经理谈某作为证人出庭作证。经一审法院传召，证人谈某出庭述称：“XX集团公司与申盈公司有分包合同关系，与张磊没有直接关系，申盈公司的项目经理是金某，张磊只是申盈公司一个劳务班长。张磊在讨薪过程中到过XX集团公司项目办公室，其也帮他们进行过协调。张磊认为是工钱不够，但是XX集团公司规定的金额是没有办法更改的，且XX集团公司只能根据与申盈公司之间的合同约定，支付给申盈公司。68元一工的价格在上海建工体系内是合理的，该102万元价格包含辅料及机械。审价报告029、030、032、039的工程签证单是根据现场测算，以XX集团公司名义向建设方报告及向建设方申请费用的，但是与张磊无关。结算流程是XX集团公司先与建设方进行结算，再与分包方进行结算，建设单位目前刚结算好。施工完成后，XX集团公司就支付了申盈公司102万工程款，但最终账单还未处理，所有工程今年才审计完成，工程款可能还有微调。对于证人的回答申盈公司与张磊均没有异议。
一审法院认为，申盈公司将其承接的系争工程口头委托张磊施工，双方虽未签订正式的施工合同，但已形成事实上的施工合同关系。因张磊没有施工资质，故双方之间建设工程分包合同无效。现基于张磊已完成部分工程，对完成部分可按实进行结算。申盈公司虽提出其与总包XX集团公司签订劳务分包合同后，将合同所有内容包括附件均出示给张磊，在张磊同意按1,020,000元作为合同总价的基础上将系争工程交予张磊施工，并且基于张磊没有资质，双方约定张磊借用申盈公司名义施工，扣除管理费100,000元后的工程款归属张磊所有。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现基于张磊对于申盈公司提出的上述挂靠关系的意见以及双方口头约定工程价款为1,020,000元的意见予以否认，而申盈公司对上述两项意见亦均无相应证据加以佐证的情况下，一审法院对于申盈公司的抗辩意见均不予采信。而张磊施工工程经过审价，已确定工程造价为3,622,188元，申盈公司应将该部分工程款支付给张磊。张磊另外提出的要求申盈公司支付社保费616,388元、住房公积金33,633元、税金148,051元的请求，因张磊尚未向有关部门缴纳上述费用，故张磊在本案中主张依据不足，如今后张磊确实进行缴纳的，则其可按实际缴费金额向申盈公司另行主张。因此对于张磊提出的该三项费用，本案中不予支持。现扣除申盈公司已支付工程款1,020,000元后，申盈公司尚应支付张磊工程款2,602,188元。
一审法院审理后，于2017年3月31日依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、上海申盈建筑施工有限公司于判决生效之日起十日内支付张磊工程款2,602,188元；二、驳回张磊其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16,934.72元，由张磊负担3,980.72元，上海申盈建筑施工有限公司负担12,954元。鉴定费81,000元，由张磊负担40,500元，上海申盈建筑施工有限公司负担40,500元。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，申盈公司将其承接的系争工程委托张磊施工，双方未经书面约定，但已形成事实上的施工合同关系，申盈公司应按约定或按实际工程量支付张磊工程价款。现申盈公司于本案中所提交的证据并不足以证明其与张磊就工程价款和工程量存在明确约定，故其主张应依照其与XX集团公司签订的分包合同中的定价支付张磊工程款，缺乏事实和法律依据，本案系争工程的价款应按照实际施工情况计算。一审法院委托审价机构就本案系争工程的造价进行了鉴定，且鉴定人员到庭接受询问，鉴定程序符合法律规定。据此，一审法院认定扣除申盈公司已支付张磊工程款1,020,000元后，申盈公司还需支付张磊工程款2,602,188元并无不当，本院予以认可。综上，申盈公司的上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27,617.50元，由上诉人上海申盈建筑施工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一七年九月二十六日
书记员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……