江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2576号上诉人（原审被告）：新盛（泰州）磨具新材料有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区科技路东侧。法定代表人：严光华。委托诉讼代理人：沈锦凤，江苏堰平律师事务所律师。委托诉讼代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：严庆华，男，1968年9月1日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：周网龙，江苏堰平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏万城建设工程有限公司，组织机构代码55713958-7，住所地泰州市海陵区盛和东方名门25幢206室。法定代表人：杨爱军，总经理。委托诉讼代理人：徐志勇，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。原审被告：严光华，男，1966年9月4日生，汉族，住苏州市。原审被告：邦富莱磨具（泰州）有限公司，组织机构代码77642320-3，住所地泰州市姜堰经济开发区经三路西侧。法定代表人：严光华。原审被告：泰州苏蒙砂轮有限公司，组织机构代码60872458-4，住所地江苏省姜堰经济开发区科技路东侧。法定代表人：严光华。原审被告：江苏苏北砂轮厂有限公司，组织机构代码14132681-3，住所地泰州市姜堰区人民北路85号。法定代表人：严光华。上诉人新盛（泰州）磨具新材料有限公司（以下简称新盛公司）、严庆华因与被上诉人江苏万城建设工程有限公司（以下简称万城公司）、原审被告严光华、邦富莱磨具（泰州）有限公司（以下简称邦富莱公司）、泰州苏蒙砂轮有限公司（以下简称苏蒙公司）、江苏苏北砂轮厂有限公司（以下简称苏北砂轮厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审认定土建工程款为39990321.07元明显不妥。（1）一审既然认为“案涉工程款数额的确定应以建设工程施工合同、付款协议书、工程款审计结果等内容为基础予以认定”，且施工合同约定的工程价款为可调价20116511元，工程竣工验收证明书载明的工程造价为1800万元，付款协议书约定的工程款总额为暂定价2800万元，竣工结算单审核报告价为32413399.55元，一审法院却按初步审计结果39990321.07元来确定土建工程款。这不仅自相矛盾，且会造成工程结算价款严重偏离实际的结果。因为如果仅土建工程价款就有3999万多元，那么加上至少有1000万元的水电安装及遗留问题部分价款后，涉案工程总造价将高达5000万元，每平方米的造价将高达1900元，不合常理；（2）万城公司属施工单位，在工程结算过程中处于优势地位，其利用工程审核机构提供的初审结果，事先制作陷阱文书，迫使没有工程结算经验的新盛公司的代理人签名盖章；（3）一审中，新盛公司按照一审法院的要求，请审核机构对初步审核价与最终审核价存在重大差异作出说明，但一审法院未采纳该说明。2、一审对新盛公司已付工程款的事实认定不清。（1）一审以收付款双方非合同当事人、支付时间早于工程款支付节点、王大明与严光华之间存在其他巨额资金往来为由，对新盛公司于2015年3月20日前支付的工程款424万元不予认定。A、案涉工程施工合同签订时，王大明以代理人身份在合同上签名，在人民调解委员会调解时，王大明以新盛公司的投资人代表身份在调解协议上签名，其收款行为应视为新盛公司的行为；B、该部分已付款项几乎都是由新盛公司的法定代表人严光华支付给王大明的，且万城公司对新盛公司付给王大明的款项中，承认有9笔付款计200多万元；C、虽然该部分付款未到约定的工程款付款期限，但万城公司提前要求付款；D、既然万城公司主张王大明与严光华存在其他资金往来，应追加王大明为第三人。（2）一审以新盛公司将付款用途注明“货款”为由，对新盛公司向王欣支付的三笔汇款计70万元不予认定。王欣是万城公司在调解协议中指定的收款人之一，其有权代表万城公司收取工程款。（3）一审中，新盛公司提供了银行转账流水单，以证明由新盛公司法定代表人严光华于2014年9月16日转款200万元给案外人王正华，并委托王正华转给王大明用于支付工程款；万城公司并不否认收到该笔款项，仅以王大明为严光华向王正华提供担保为由抗辩，但未提供担保代偿的证据。（4）案涉工程施工合同明确约定工程承包范围包括“土建、安装”，作为工程承包人的万城公司将水电安装部分工程交由实际施工人许军。2015年8月30日，万城公司、许军及新盛公司签订《债权债务转让协议书》，约定万城公司不得再向新盛公司主张该债权，许军亦不得再向万城公司主张水电安装工程款。（5）一审判决新盛公司全额给付工程款，却未扣除未到期的工程质量保修金，属事实不清。二、一审适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先受偿权的起算点应是建设工程竣工之日。一审法院以付款期限届满后计算起算点，属适用法律错误。2、本案中，万城公司对工程总价款负有举证证明责任，新盛公司对已付款项负有举证证明责任。一审法院在已查明合同价、调解协议价、万城公司自报价的情形下，不能仅凭生活经验判案，而应引导双方对工程造价进行鉴定。新盛公司虽主张已付工程款2500余万元存在证据不充分之处，但万城公司提出所收款项非工程款证据亦不充分，一审法院应引导双方进一步举证。严庆华上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审。事实和理由：一审未依法送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，违反了民诉法的规定，剥夺了严庆华的诉讼权利，属程序违法。万城公司辩称，一、工程价款的确定。1、关于一审认定的39990321.07元的工程款，系双方签字盖章逐一确认的，至于新盛公司上诉所称每平米1900多元，系新盛公司单方面的误解。新盛公司认为万城公司自报的土建价款只有32096895.23元与事实不符合，该价款只是万城公司所报价款中4号厂房本身的土建价款，从决算报告中可以看出，3999万元包括了4号厂房本身及室内的设备基础、室外的附属工程等；2、新盛公司在庭审中提供了时间为2015年9月27日的结算报告，但双方签订的确定土地工程价款的时间是2015年9月24日，新盛公司提供的报告是虚假的。二、已经付工程款：1、新盛公司主张的第一项424万元，因支付的时间不是合同约定的时间节点，且在此期间，新盛公司法代因资金问题到处借款，提前支付工程款不符合常理，万城公司也没有授权任何人收取工程款，更没有向新盛公司出具收款手续，不应当认定支付的工程款；2、王欣是双方2015年9月9日确定的收取工程款的人员，王欣收到的70万元均是发生在9月9日之前；3、万城公司未收到200万元工程款，新盛公司与王大明之间的经济往来与本案无关；4、本案万城公司起诉请求新盛公司土建工程款，至于水电安装部分不包括在土建范围内，要求扣减没有依据；5、涉案工程于2014年10月29日验收合格，土建部分已超过质保期限，不应扣除。三、适用法律问题，案涉工程合同约定的付款时间在竣工一年后，付款期限届满时，万城公司可以主张工程价款，因此万城公司在本案中主张工程价款优先受偿，符合法律规定。关于严庆华上诉人理由，请法院依法审查。原审被告严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂未述称。万城公司向一审法院起诉请求：1、新盛公司给付万城公司工程款31534321.07元及逾期付款利息（按月利率18‰，自2015年9月25日起计算至判决给付之日）；2、严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂对工程款及利息给付承担连带偿还责任；3、严庆华对工程款给付在2000000元范围内承担连带偿还责任；4、万城公司对新盛（泰州）磨具新材料有限公司4#厂房以折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5、新盛公司、严庆华、严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂负担本案诉讼费。事实与理由：2013年12月8日，新盛公司将其4#厂房土建、安装工程发包万城公司承建，约定工程竣工日期为2014年6月17日，新盛公司不预付工程款，待工程竣工满一年后15日内支付95%工程款。因工程量增加，工程实际于2014年10月29日竣工验收。2015年9月9日，经姜堰经济开发区人民调解委员会调解，万城公司与新盛公司就工程款给付达成协议，约定工程付款暂定为28000000元（实际工程总价款及利息按最终审计结算结算），自同年9月10日起，新盛公司分17个月付清。严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂向万城公司出具担保书，为新盛公司上述付款协议中工程款及利息的给付承担连带保证责任。严庆华向万城公司出具承诺书，自愿对工程款中的2500000元承担担保责任。同年9月24日，万城公司与新盛公司一致确认工程土建部分总价款为39990321.07元(水电安装及遗留问题另计)。新盛公司已累计支付万城公司工程款8456000元（其中严庆华支付500000元），尚欠工程款31534321.07元。一审法院认定事实：2013年12月8日，万城公司与新盛公司签订建设工程施工合同一份，约定：新盛公司将其4#厂房土建、安装工程发包万城公司承建，施工期间2013年12月18日至2014年6月17日，工程价款暂定为20116511元，竣工后按实结算；工程款新盛公司无需预付，待工程竣工满一年后15日内支付95%，其余5%为质保金；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；等。之后，万城公司按合同约定建设施工，2014年10月29日工程竣工验收合格。工程验收质量证明书载明：工程建筑面积为26000M2。2015年9月9日，万城公司与新盛公司因工程款给付产生纠纷，经江苏省姜堰经济开发区人民调解委员会调解，双方签订付款协议书一份，约定：因新盛公司未履行工程款给付义务，现双方达成还款计划，计划还款总额暂定为28000000元（实际工程总价款及利息按最终审计结果结算），实际还款金额（不含利息）＝审计总价-已付款金额-债权转让金额，还款时间自2015年9月10日起分17个月；因新盛公司欠付工程款对万城公司资金安排、投资成本、其他业务拓展造成了严重影响，新盛公司对欠付款项按月18‰支付利息，每月还款时一并结算本息；若新盛公司有一期未按约履行，万城公司有权要求新盛公司立即偿还欠款总额及利息；新盛公司给付工程款一律汇入万城公司指定的王桂华、王欣联名账户，账号11×××39，若新盛公司汇至其他账户，则与工程款结算无关，且由此引发矛盾由新盛公司承担责任；新盛公司承诺自2015年8月10日起两个月内完成工程审计工作，否则即视同认可万城公司送审价格；该还款协议为2013年12月8日建设工程施工合同的补充；等。严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂向万城公司出具担保书一份，共同为新盛公司上述还款协议中工程款及利息的给付承担连带保证责任。严庆华向万城公司公司出具承诺书一份，自愿对还款协议中2015年9月25日前应还款承担2500000元的还款责任。2015年9月24日，万城公司与新盛公司签订“4#厂房工程审计初步结果”一份，约定：经双方及苏辰咨询有限公司郝工对4#厂房土建部分的审计，双方及审计方一致确认土建部分审核价为39990321.07元(水电安装部分及遗留问题另计)；未确认的遗留问题另有11项，由万城公司另行单独编制工程决算书交新盛公司，新盛公司交审计单位另行审核；本工程土建部分总价为：已确认价+遗留问题审计结果（不含水电安装部分）。之后，万城公司要求新盛公司按付款协议、审计结果给付工程款未果，诉至法院。审理中，新盛公司单方委托第三方对案涉工程出具质量鉴定报告一份，结论：新盛公司4#厂房部分项目不符设计或验收规范要求，所测与主体结构安全相关的部分项目不满足设计或规范要求，其对结构安全存在较大隐患。另查明：万城公司建设资质为建筑工程施工总承包叁级。根据中华人民共和国住房城乡建设部《建筑业企业资质标准》规定，建筑工程施工总承包三级资质的企业承建单体工业、民用建筑工程，建设面积应在12000M2以下。一审法院认为，本案争议焦点：一、万城公司与新盛公司之间建设工程施工合同是否合法有效，新盛公司是否有权停止支付工程款；二、工程结算总价款如何确定；三、新盛公司已付工程价款如何确定；四、万城公司主张工程价款优先受偿能否成立。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，当事人违反法律、行政法规签订的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等的，建设工程施工合同无效。案涉工程单体建筑面积26000M2，超越了万城公司建设资质承建范围，故双方签订的建设工程施工合同无效。新盛公司提交工程质量鉴定报告、照片复印件、函、回复函等证据，主张工程部分项目质量不合格。因该鉴定报告系新盛公司诉讼中单方委托第三方出具，万城公司未能参与鉴定人的选任、亦未能对鉴定内容、鉴定程序及鉴定依据发表意见，该鉴定不符合程序规定，对该鉴定报告的证明力不予认可；况且，即使工程存在部分质量不合格，并不直接影响工程款的结算，新盛公司依法可另行主张权利，要求万城公司维修或赔偿损失。鉴于工程已整体竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，万城公司请求新盛公司支付工程价款，应予支持。关于争议焦点二。案涉工程款数额的确定，应以建设工程施工合同、付款协议书、工程款审计结果等内容为基础予以确定。根据上述文件，双方及审计方已于2015年9月24日完成工程土建部分工程款审计结算，一致确认工程土建部分审核价为39990321.07元(水电安装部分及遗留问题另计)，未确认的遗留问题另有11项，由万城公司另行单独编制工程决算书交新盛公司另行审核，工程土建部分总价为已确认价+遗留问题审计结果（不含水电安装部分）。新盛公司诉讼中提交竣工结算审计报告书一份，辩称2015年9月24日审计价系初步结果，不能作为结算依据，工程审计价应为32413399.55元。万城公司认为，2015年9月24日双方结算后，仅余11项遗留问题须单独决算，不必再对工程整体审计结算，新盛公司在诉讼中提交竣工结算审计报告书不符常理，系其单方炮制，应不予认可。一审法院认为，从2015年9月24日审计结算内容看，双方就已确认土建部分价款数额已精确至分，明确列举了11项未审计土建遗留问题，同时约定遗留问题另行单独审计，并明确“工程土建总价”即为“已确认价+遗留问题审计结果”，故审计文件虽表述为“工程审计初步结果”，该“初步结果”的涵义应当是相对最终工程土建总价而言，双方就工程土建部分已审计确认的部分，系“已确认价”，根据约定已无须继续审计；从双方实际履约过程看，截至新盛公司起诉之日，万城公司并未再向新盛公司送达其庭审中举证的工程整体结算审核报告，该事实亦印证双方对“已确认价”部分确已审计完毕。本案中，因万城公司仅主张新盛公司给付已确认工程款39990321.07元，故2015年9月24日审计结果应当作为双方结算的依据。关于争议焦点三。新盛公司提交与万城公司往来明细、收条、债权转让协议、承诺书、房屋销售合同、情况说明等证据，陈述其已给付万城公司工程款25887361.66元，具体分列如下：一、严光华于2014年6月至2015年3月期间分11次向王大明、王欣转账4240000元。日期汇款人收款人金额（万元）12014-6-23严光华王大明2422014-8-22严光华王大明10032014-8-26严光华王大明8042014-9-5严光华王大明4052015-9-5严光华王大明5062015-1-19严光华王大明3072015-1-23严光华王大明2082015-1-23严光华王大明492015-2-2严光华王大明4102015-3-28严光华王欣60112015-3-30严光华王欣12二、新盛公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂等2015年6月至2016年2月期间分19次给付万城公司5286000元。日期汇款人收款人金额（万元）备注12015-6-29苏蒙公司王大明11.84司法所调解22015-7-10陈晓玉王大明24陈晓玉系新盛公司会计32015-7-15陈晓玉王大明23.76陈晓玉系新盛公司会计42015-7-22苏蒙公司王大明10司法所调解52015-7-23苏蒙公司王大明10转账62015-7-24苏蒙公司王大明9转账72015-8-6苏蒙公司王欣10转账(付王大明款)82015-8-6苏蒙公司王欣50转账(付王大明款)92015-8-10苏蒙公司王大明140转账102015-10-4新盛公司王大明20银票(付工程款)112015-10-10苏蒙公司王欣10转账122015-12-24王大明5承兑汇票132015年底新盛公司王大明110现金给付142016-2-1苏北砂轮厂王大明10承兑汇票152016-2-2王大明5承兑汇票162016-2-2苏北砂轮厂王桂华20转账172016-2-4苏蒙公司王桂华20转账182016-2-5单国建王大明30转账192016-2-6王大明10承兑汇票三、新盛公司以债权转让及房屋所有权转让两种方式抵算工程款10386620元。日期第三方金额（万元）备注12015-2-14鑫华公司121签订三方协议22015-7-22张小誉等450签订三方协议32015-8-31许军300签订三方协议42015-5石秀军、石爱国167.662承诺书、购房合同四、严光华委托案外人王正华给付王大明2000000元，应当在案涉工程款中抵扣。五、另有1500000元付款，新盛公司未提交证据。六、法院判决新盛公司给付许军工程款2474741.61元，应当在案涉工程款中抵扣。万城公司对上述第一部分与本案的关联性不予认可；对上述第二部分第1、3、4、5、6、9、10、12、15、16、17项合计2746000元系工程款给付无异议，对其余项与本案关联性不予认可；对上述第三部分第1、2项系抵销工程款5710000元无异议，对第3项及第六部分涉及许军的部分与本案的关联性不予认可，对第4项涉及石秀军、石爱国房屋所有权转让与本案的关联性不予认可；对上述第四、五部分的真实性、关联性不予认可。万城公司认可新盛公司累计给付其工程款8456000元，同时说明：因严光华、苏蒙公司多次要求王大明提供担保对外借大额款项，双方之间因保证代偿、追偿发生的往来不能与案涉工程款给付混淆。万城公司为证明其主张，提交了以下证据：证据一，陈荣的银行明细表、王大明向陈荣汇款回单及陈荣向王大明出具的收条、严光华向陈荣出具的借条，拟证明严光华向陈荣借款，王大明为借款保证人，因严光华未偿还借款，王大明代为偿还。证据二，严光华、苏蒙公司向王正华出具的借条，拟证明严光华、苏蒙公司于2014年6月10日向王正华借款2000000元，王大明系借款保证人；证据三，严光华、苏蒙公司向樊正兵、张立中签订的还款调解协议、借款借据、樊正兵、张立中向王大明出具的情况说明等，拟证明严光华向樊正兵、张立中借款7000000元，王大明为借款保证人，因严光华未偿还借款，2015年7月29日经姜堰开发区司法所调解达成协议，由王大明代严光华偿还樊正兵、张立中借款7000000元，严光华、苏蒙公司自同年8月5日至同年12月30日间分十期偿还王大明，严庆华为担保人。新盛公司质证认为，万城公司上述证据均与案涉工程款给付无关联。一审法院认为：新盛公司作为应付工程款一方，应当对其已付款数额承担举证责任。依据法律规定，根据当事人证据的真实性、合法性及与本案的关联性确定其证明力，并认定案件事实。对于新盛公司列举的第一部分付款合计4240000元。从行为主体上看，汇款人为严光华个人，收款人为王大明、王欣个人，万城公司否认王大明、王欣收款行为代表其公司；从时间上看，案涉工程为万城公司全资垫付，付款时间为竣工一年后15日内，该4240000元往来时间为2014年6月至2015年3月间，早于约定工程款给付时间；基于上述两点，且万城公司举证证明严光华与王大明个人之间存在个人其他巨额往来，新盛公司有义务进一步举证证明该4240000元与工程款支付的关联性，新盛公司未能举证，应当承担不利法律后果，其辩称该4240000元系支付本案工程款，不予采信。对于新盛公司列举的第二部分付款合计5286000元。其中第1、3、4、5、6、9、10、12、15、16、17项合计2746000元，万城公司已认可，应予以确认；对于第2项由陈晓玉经办向王大明个人尾号300091的姜堰农商行账户的汇款240000元，万城公司否认其与本案的关联性，万城公司已认可为工程款支付的第3、5、6、9项，均汇入该账户内，陈晓玉系新盛公司会计，其汇款行为应为履行职务，该笔汇款应当认定为工程款支付。对于第7、8项由苏蒙公司向王欣的两笔汇款计600000元，万城公司否认该汇款与本案的关联性，该两笔汇款特别注明为“货款、付王大明款”，鉴于严光华、苏蒙公司与王大明个人之间有保证、代偿等其他往来，新盛公司有义务进一步举证证明该汇款600000元与本案工程款支付的关联性，新盛公司未能举证，应当承担不利法律后果。对于第11、13、14、18、19项，万城公司对真实性及关联性不予认可。一审法院认为，其中第11项2015年10月10日苏蒙公司向王欣汇款100000元，银行交易单中汇款用途记载为“货款”，不能反映与本案的关联性；其中第13项，新盛公司陈述其于2015年春节前现金给付万城公司农民工工资1100000元，但新盛公司仅提交周晓红书面说明一份，未提交任何给付凭证，亦未依法申请周晓红出庭作证并接受双方当事人质询，故该书面说明记载内容的真实性，无法审核认定。上述第11、13、14、18、19项形成于2015年9月9日之后，根据2015年9月9日原、新盛公司付款协议约定，该协议签订后，新盛公司给付工程款一律汇入万城公司指定的王桂华、王欣账号11×××39的联名账户，否则与工程款结算无关。该五项不符合双方约定的给付方式，新盛公司亦未能进一步举证或作出合理解释说明，应当承担不利法律后果。对于新盛公司列举的第三项部分权利转让合计10386620元。其中第1、2项，即万城公司向鑫华特种构件制造有公司转让对新盛公司工程款债权1210000元、向张小誉、石秀军、石爱国转让对新盛公司工程款债权4500000元，合计5710000元，万城公司予以认可，应纳入已付工程款范围；对第3项，万城公司向许军转让对新盛公司工程款债权3000000元，根据三方于2015年8月30日签订的债权债务转让协议约定，新盛公司同意万城公司将4#厂房水电安装项目工程款中转让3000000元给予许军，由新盛公司直接向许军付款。因本案万城公司与新盛公司于2015年9月24日对土建部分工程款审计结算时，已明确水电安装部分另计，万城公司主张款项系土建工程款中已确认部分，故万城公司向许军转让的债权3000000元与本案无关，不能纳入抵扣范围。对第4项，新盛公司提交姜堰经济开发区人民调解委员会存档的严光华承诺书、工程监理单位负责人周晓红出具的情况说明、泰州金田置业有限公司与石秀军、石爱国签订的商品房买卖合同等证据，陈述新盛公司以翰香府小区商品屋三套抵算万城公司工程款1676620元。万城公司认为，房屋受让人系石秀军、石爱国，万城公司并未取得房屋，且石秀军、石爱国、张小誉获得万城公司转让工程款债权4500000元，新盛公司陈述以房抵款，应当是抵算转让工程款，与本案无关。一审法院认为，根据人民调解委员会存档的严光华承诺书，严光华于2015年4月18日出具内容为“关于承诺张小誉、石秀军拿汉香府房子抵数4#厂房机械工程款一事，本人承诺2015年4月18日下午3点在售楼处现场帮助张小誉、石秀军解决好”的书面承诺，王大明亦在该承诺书中签名，王大明为万城公司公司管理人员，王大明参与4#厂房工程款事务应当为履行职务，该承诺书反映发包人、承建人形成合意，一致认可向石秀军等人交付房屋系抵算4#厂房部分工程款；商品房买卖合同反映新盛公司已于同年5月实际履行，房屋总价值为1676620元；万城公司陈述其向张小誉、石秀军、石爱军转让工程款债权4500000元，新盛公司系履行该4500000元的意见，因工程款债权转让发生于2015年7月，从时间上看，债权转让行为发生于房屋转让行为之后，两者间明显不具有关联性。基于上述事实，一审法院对新盛公司以房屋三套抵算案涉工程款的意见予以采纳，房屋价值1676620元应纳入已付工程款范围。对于新盛公司列举的第四部分付款。严光华提交2014年9月16日其向案外人王正华转账的银行流水单一份，陈述其当日向王正华转账2000000元，委托王正华转账给王大明用于支付工程款。万城公司对此不予认可。一审法院认为，新盛公司证据仅能证明严光华与王正华之间当日发生该笔款项往来，不能证明新盛公司其他陈述内容，应当承担不利法律后果。对于新盛公司列举的第五部分付款，因万城公司不予认可，新盛公司未能提供任何证据，不予采信。对于新盛公司列举的第六部分付款，即人民法院判决新盛公司支付许军工程款2474741.61元，万城公司对真实性无异议，陈述该工程款系水电安装部分，与本案土建部分工程款无关。一审法院认为，根据一审法院（2015）泰姜顾民初字第00514民事判决书查明事实，万城公司承建新盛公司4#厂房后，将其中水电安装项目分包给许军施工，许军施工过程中，新盛公司与许军直接签订追加项目安装补充合同，将工程虹吸管、桥架、冷却水、空气管、电缆安装直接发包许军施工，追加项目造价2474741.61元，许军施工项目竣工后，新盛公司未付款，许军诉至法院，另案判决新盛公司给付许军工程款2474741.61元及万城公司转让部分工程款3000000元，合计5474741.61元。基于上述事实，该2474741.61元与本案无关，新盛公司要求抵扣，不予采纳。据此，本案工程决算总价款39990321.07元，新盛公司已付工程款10372620元，尚欠万城公司工程款29617701.07元。关于给付方式及利息问题，一审法院认为，建设工程施工合同无效，不影响双方后期就工程款结算形成的付款协议的效力，新盛公司未能按付款协议约定履行义务，应当一次性给付工程款并支付利息。万城公司主张新盛公司自审计结算次日（2015年9月25日）起对欠付工程款按付款协议约定的月利率18‰支付利息，不违反法律及行政法规强制性规定，应予以支持。关于争议焦点四。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期未支付价款的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖，建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案双方当事人约定工程由万城公司全资垫付建设，新盛公司于工程竣工一年后15日内支付工程款95%。付款期届满后，新盛公司未能履行，万城公司在六个月内主张工程价款从工程折价或拍卖的价款中优先受偿，于法有据，应予以支持。综上，万城公司请求新盛公司支付工程价款29617701.07元及按约定利率支付利息，应予支持，对诉讼请求超出的部分，不予支持；严光华、邦富莱公司、苏蒙公司、苏北砂轮厂、严庆华为新盛公司工程款支付提供保证，应当依约在保证范围内承担连带给付责任。万城公司陈述已付工程款中500000元系严庆华给付，应当在严庆华保证限额内相应扣减。严庆华未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新盛（泰州）磨具新材料有限公司于判决生效后十日内给付江苏万城建设工程有限公司工程款29617701.07元，并支付该款逾期利息（按月利率18‰，自2015年9月25日起计算至本判决确定给付之日止）；二、严光华、邦富莱磨具（泰州）有限公司、泰州苏蒙砂轮有限公司、江苏苏北砂轮厂有限公司对上述第一项义务承担连带清偿责任；三、严庆华对上述第一项义务在2000000元限额内承担连带清偿责任；四、江苏万城建设工程有限公司有权对新盛（泰州）磨具新材料有限公司4#厂房工程以折价或拍卖、变卖的价款在29617701.07元范围内优先受偿；五、驳回江苏万城建设工程有限公司其余诉讼请求。如果新盛（泰州）磨具新材料有限公司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199814元，由万城公司负担51828元,新盛公司负担147986元。二审中，新盛公司提交如下证据：1、江苏苏辰建设投资顾问有限公司出具的情况说明一份，以证实一审认定的工程土地价款为39990321.07元及初步审定工程结算价格不实；2、提供录音光盘及谈话录音整理的文字资料一份，以证明2016年9月6日严光华与王大明即万城公司项目工程负责人，在一审法官的主持下对已付工程款的情况进行了对接，王大明承认收到王欣已付工程款，以及部分现金支付的工程款。万城公司发表质证意见称：1、情况说明从形式上看不符合证据的要求，不能作为定案的依据；2、王大明在法庭的组织下进行调解所作的表述不能代表公司，应以庭审中万城公司的法定代表人或者代理人的陈述为准。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：当事人提交证据应当围绕案件争议的焦点进行举证，1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，新盛公司提交的这份情况说明仅有单位印章，没有单位负责人签名及制作材料的人员的签名或盖章，从证据形式上看，不符合法律规定的要求，且万城公司亦不予认可，本院不予采纳；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条规定“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条亦明确规定“未经准许进行录音、录像、摄影的”，新盛公司在未经法庭允许的情况下录音，违反法律规定，故该份录音资料缺乏合法性；另一方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，录音资料缺乏关联性，故本院对录音资料不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认，二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，当事人违反法律、行政法规签订的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因案涉工程单体建筑面积26000M2，超越了万城公司建设资质承建范围，故双方签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。2015年9月24日，万城公司与新盛公司签订“4#厂房工程审计初步结果”一份，约定：经双方及苏辰咨询有限公司郝工对4#厂房土建部分的审计，双方及审计方一致确认土建部分审核价为39990321.07元(水电安装部分及遗留问题另计)；未确认的遗留问题另有11项，由万城公司另行单独编制工程决算书交新盛公司，新盛公司交审计单位另行审核；本工程土建部分总价为：已确认价+遗留问题审计结果（不含水电安装部分）。新盛公司对该份审计初步结果的真实性没有异议，新盛公司、万城公司及苏辰咨询公司郝工一致确认土建部分价款为39990321.07元，并明确了11项未审计土建遗留问题，同时约定遗留问题另行单独计算，在新盛公司未提供证据推翻审计初步结果的情况下，应将审计初步结果作为双方结算的凭据。另一方面，新盛公司一审陈述“2015年9月9日当时虽然没有书面的审计结果，但是有一个初审结果，大概是3999万元，然后扣除我们支付的工程款，最后暂估的是2800元”，与双方2015年9月9日在姜堰经济开发区人民调解委员会的主持下，签订的还款计划中“计划还款总额暂定为2800万元、实际还款数额（不含利息）=审计总价-已付款金额-债权转让金额”等内容相互印证，已形成证据锁链，可以认定土建部分工程款为39990321.07元。新盛公司一、二审均主张按其提交的竣工结算审计报告书中确定的32413399.55元作为工程总价款，该结算审计报告书系新盛公司单方委托审计，万城公司亦不予认可，且该结算审计报告书形成的时间在2015年9月24日双方一致确认工程总价款之后，通过对比两份审计报告的证明力大小，新盛公司单方提供的结算审计报告书不能作为计算工程总价款的依据。关于已付工程款的问题。新盛公司二审中对一审未支持其主张已付款项中的第一大项，第二大项中第7、8、11、13、14、18、19项，第三大项中第3项，第四、五、六大项有异议，认为应将上述款项计入已付工程款项中。一、对于第一大项严光华于2014年6月至2015年3月期间分11次向王大明、王欣转账424万元，因收款人为王大明、王欣个人，而非万城公司，且新盛公司与万城公司约定涉案工程由万城公司全资垫付，付款时间为竣工一年后15日内，该424万元早于双方约定工程款给付的时间，新盛公司亦未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。二、第二大项中第7、8项，因该两笔汇款注明“付王大明款”，鉴于严光华、苏蒙公司与王大明个人之间有保证、代偿等经济往来，新盛公司未进一步举证该两笔汇款与本案的关联性，应承担不利的后果；第11、13、14、18、19项汇款的时间在2015年9月9日后，因双方在2015年9月9日约定新盛公司给付工程款一律汇入万城公司指定的王桂华、王欣账号11×××39的联名账户，上述5笔款项未汇入指定的账户，与本案缺乏关联性，本院不予采信。三、第三大项中第3项，因万城公司与新盛公司于2015年9月24日对土建部分工程款结算时，已明确水电安装部分另行结算，故万城公司将水电安装部分工程款转让给许军，与本案无关。四、严光华主张其于2014年9月16日向案外人王正华转账200万元，由王正华转账给王大明用于给付工程款，但该份证据仅能证明严光华与王正华之间的经济往来，与本案无关。五、新盛公司主张其另外付款150万元，但未提供证据予以证明，不予认可。六、新盛公司给付许军工程款2474741.61元系水电安装项目款项，与本案无关，不予认可。万城公司是否对涉案工程款享有优先受偿权，优先受偿权的起算点应如何确定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，案涉工程已竣工，约定的付款期限尚未届满，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定的情形，仍应按照《合同法》第二百八十六条处理，合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的工程付款期限届满之日作为起算点。本案中，万城公司依法享有涉案工程的优先受偿权。严庆华上诉提出未依法送达诉讼文书的理由，一审法院通过手机发送短信、图片的方式向其送达诉讼材料，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条电子送达的规定，并不存在程序违法的情形，该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，新盛公司、严庆华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189888.5元，由上诉人新盛公司负担167088.5元（新盛公司已交189888.5元，由本院予以退回22800元），严庆华负担22800元。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元审 判 员  丁万志代理审判员  黄方林二〇一六年十二月十九日书 记 员  朱 菁