福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民初字第526号原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司，住所地福建省福鼎市桐山办事处中山中路175-177号，组织机构代码：58531274-6。法定代表人蒋家强，董事长。委托代理人朱乃坚、商世杰（实习），福建秉坚律师事务所律师。被告福建省创恒船舶工程有限公司，住所地福建省福鼎市店下镇阮洋村，组织机构代码：67191737-0。法定代表人陈甫颜，董事长。原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司（以下简称源辉公司宁德分公司）诉被告福建省创恒船舶工程有限公司（以下简称创恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告源辉公司宁德分公司的委托代理人朱乃坚、商世杰到庭参加诉讼。被告创恒公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告源辉公司宁德分公司诉称，2012年9月26日源辉公司宁德分公司、创恒公司签订《施工协议》，该协议约定：创恒公司将10万吨船坞工程及船台工程建设事项发包给源辉公司宁德分公司施工，源辉公司宁德分公司同意为上述两项工程垫资800万元进行施工，协议签订后源辉公司宁德分公司向创恒公司缴交合同履约保证金两次共50万元，创恒公司在源辉公司宁德分公司施工一个月后予以退还该50万元款项，该合同还对其他事项进行了约定。该合同签订后，源辉公司宁德分公司按约定向创恒公司缴交50万元保证金后按创恒公司要求进行施工。源辉公司宁德分公司进场施工后，创恒公司未按约定退还保证金，同时因其自身原因导致工程无法顺利进行，隧于2013年1月13日双方就该未完成的工程签订《补充协议》，该协议就已完成的工程量进行结算确认，并就源辉公司宁德分公司的损失及相关的违约责任等事项进行了明确约定。该协议签订后，创恒公司仍未提供施工条件，致使该合同无法履行，同时创恒公司应向源辉公司宁德分公司支付工程款及违约损失，创恒公司亦未履行该义务。经源辉公司宁德分公司多次催讨，双方共同委托福建省建信工程管理有限公司对本案已完成工程量进行结算，并约定双方均以该公司出具的结算报告为准。2014年6月12日，经福建省建信工程管理有限公司审核计算，本案源辉公司宁德分公司完成工程量共计5044718元。该鉴定结论出来后，创恒公司仍未支付任何款项，遂诉至法院。请求依法判令：1、创恒公司向源辉公司宁德分公司支付工程款5044718元及逾期付款利息（自2012年12月1日起至创恒公司实际付款之日止，按月利率2%计算，暂计至2014年5月共计1816098.48元）。2、创恒公司向源辉公司宁德分公司支付因其擅自终止合同所产生的违约金。3、创恒公司承担本案已完成工程量评估费用中的50%为15000元。4、源辉公司宁德分公司对本次工程项目所折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告创恒公司未作答辩。在本院审理过程中，原告源辉公司宁德分公司提供以下证据：1、《施工协议》一份，用以证明2012年9月26日源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《施工协议》，该协议约定：创恒公司将10万吨船坞工程及船台工程建设事项发包给源辉公司宁德分公司施工，源辉公司宁德分公司同意为上述两项工程垫资800万元进行施工，协议签订后源辉公司宁德分公司向创恒公司缴交合同履约保证金两次共50万元，创恒公司在源辉公司宁德分公司施工一个月后予以退还该50万元款项，该合同还对其他事项进行了约定。2、《补充协议》一份，用以证明2013年1月13日源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《补充协议》，该协议主要内容为：该工程因创恒公司原因于2012年12月1日通知源辉公司宁德分公司停工；经双方确认完成的工程量为500万元；由源辉公司宁德分公司缴交的履约保证金及暂借给创恒公司的暂借款102万元，还款时间另定，利息从欠款之日起按月利率2%计算；停工期间的相关损失由创恒公司承担，包括源辉公司宁德分公司已完成工程量的利息损失等，利息按月利率2%计算至开工日止。3、《工程结算协议》，该协议载明2013年11月份源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《工程结算协议》，该协议约定的主要内容为：2012年9月26日《施工协议》项目终止；因双方就已完成的工程量无法达成一致，双方同意将已完成工程项目委托具有合法资质的评估审计机构进行测算，具体工程款以实际评估审计意见为准；按双方签订的《补充协议》，创恒公司应按上述所评估工程款向源辉公司宁德分公司与创恒公司支付利息（自2012年12月1日起至实际还款之日止，按月利率计算）；评估费用由双方共同负担；创恒公司除向源辉公司宁德分公司与创恒公司支付上述工程款及利息外，应承担2012年12月1日至本工程终止之日期间的停工损失等费用，还应承担终止合同违约金，违约金按审计意见所记载金额的10%计算。4、《工程结算单》、《建设工程造价咨询合同》、《工程造价咨询报告书》各一份，用以证明虽源辉公司宁德分公司与创恒公司曾对已完成的工程量为500万元做过确认，但后因双方同意对已完成工程量共同委托鉴定，双方经委托福建省建信工程管理有限公司后，福建省建信工程管理有限公司于2014年6月12日出具《工程造价咨询报告书》，确认源辉公司宁德分公司完成本案的工程量应计工程款为5044718元。5、现场照片、工程前后测量计算图，用以证明本案工程及施工情况。6、《造价咨询费发票》，用以证明本案已完成工程量评估费用支出为30000元。因被告创恒公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告源辉公司宁德分公司提供的上述证据形式合法，足以证明其所主张的事实存在。经庭审认证，对本案主要事实作如下认定：2012年9月26日源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《施工协议》，该协议约定：创恒公司将10万吨船坞工程及船台工程建设事项发包给源辉公司宁德分公司施工，源辉公司宁德分公司同意为上述两项工程垫资800万元进行施工，协议签订后源辉公司宁德分公司向创恒公司缴交合同履约保证金两次共50万元，创恒公司在源辉公司宁德分公司施工一个月后予以退还该50万元款项，该合同还对其他事项进行了约定。2013年1月13日源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《补充协议》，该协议主要内容为：该工程因创恒公司原因于2012年12月1日通知源辉公司宁德分公司停工；经双方确认完成的工程量为500万元；由源辉公司宁德分公司缴交的履约保证金及暂借给创恒公司的暂借款102万元，还款时间另定，利息从欠款之日起按月利率2%计算；停工期间的相关损失由创恒公司承担，包括源辉公司宁德分公司已完成工程量的利息损失等，利息按月利率2%计算至开工日止。2013年11月份源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《工程结算协议》，该协议约定的主要内容为：2012年9月26日《施工协议》项目终止；因双方就已完成的工程量无法达成一致，双方同意将已完成工程项目委托具有合法资质的评估审计机构进行测算，具体工程款以实际评估审计意见为准；按双方签订的《补充协议》，创恒公司应按上述所评估工程款向源辉公司宁德分公司与创恒公司支付利息（自2012年12月1日起至实际还款之日止，按月利率计算）；评估费用由双方共同负担；创恒公司除向源辉公司宁德分公司与创恒公司支付上述工程款及利息外，应承担2012年12月1日至本工程终止之日期间的停工损失等费用，还应承担终止合同违约金，违约金按审计意见所记载金额的10%计算。虽源辉公司宁德分公司与创恒公司曾对已完成的工程量为500万元做过确认，但后因双方同意对已完成工程量共同委托鉴定，双方经委托福建省建信工程管理有限公司后，福建省建信工程管理有限公司于2014年6月12日出具《工程造价咨询报告书》，确认源辉公司宁德分公司完成本案的工程量应计工程款为5044718元。另本案已完成工程量评估费用支出为3万元。本院认为，源辉公司宁德分公司与创恒公司签订《施工协议》、《补充协议》、《工程结算协议》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同。上述三份协议均系就双方建设工程施工合同进行约定，按照意思自治原则及合同法的有关规定，就同一事宜的合意，在先约定被在后的约定所取代。《工程结算协议》约定已完成工程量按共同评估审计机构进行测算，具体工程量以实际评估审计意见为准，本案双方共同委托的福建省建信工程管理有限公司对本案已完成工程量进行鉴定，该鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》确认本案已完成工程量结算金额为5044718元，故源辉公司宁德分公司主张创恒公司向其支付支付工程款5044718元，依据充分，应予支持。《工程结算协议》约定已完成工程量应按月利率2%计算从2012年12月1日起至实际还款之日止的利息，源辉公司宁德分公司依此主张已完成工程量的利息，依据充分，应予支持。虽该协议另约定按已完成工程量的10%计算违约金，源辉公司宁德分公司依该合同约定予以主张，有合同依据，但前述已约定逾期付款利息按月2%计算，该利率已经超过银行同期贷款利率的四倍，在源辉公司宁德分公司无证据证明其实际损失已超过同期银行贷款利率四倍的情况下，本院将逾期付款利息及其他约定的违约金调整为2%计算。双方委托福建省建信工程管理有限公司对本案工程进行鉴定，所需费用3万元，按上述约定该项费用由双方共同承担，源辉公司宁德分公司主张该项费用其已支付，创恒公司应向其支付该项费用15000元，亦有合同依据，亦应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，故源辉公司宁德分公司主张对本案工程项目所折价或拍卖的价款享有优先受偿权，依据充分。本案已完成工程量确定时间为鉴定机构出具鉴定结论的时间，福建省建信工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》的时间为2014年6月12日，距源辉公司宁德分公司主张本案优先受偿权未超过法律规定的6个月时间。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，源辉公司宁德分公司主张对本案工程项目所折或拍卖的价款在工程款5044718元的范围内优先受偿。被告创恒公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告福建省创恒船舶工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司工程款5044718元及利息（自2012年12月1日起按月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）。二、被告福建省创恒船舶工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司15000元的鉴定咨询费。三、原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司有权对其已经完成部分的10万吨船坞工程及船台工程的折价或拍卖的价款在5044718元内享有优先受偿权。四、驳回原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63462元，由原告南平源辉水利电力工程有限公司宁德分公司负担3462元，由被告福建省创恒船舶工程有限公司负担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  叶庆兴代理审判员  黄澄祥人民陪审员  叶雄武二〇一四年九月二十日书 记 员  王晓锋附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。