安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终112号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1971年8月1日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，个体工商户，住寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年12月2日被寿县公安局刑事拘留，2015年12月8日、2016年11月11日、2017年1月10日先后被寿县公安局、寿县人民检察院、寿县人民法院取保候审。2017年3月12日，经寿县人民法院决定逮捕，由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人赵仁龙，安徽合望律师事务所律师。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人朱某犯开设赌场罪一案，于2017年3月13日作出(2017)皖0422刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年至2015年12月份，被告人朱某以营利为目的，在位于寿县寿春镇九龙街道中街的自己经营的“传辉娱乐室”内，设置了两台“海洋之星”、一台“猎鱼高手”共三台捕鱼机型电子游戏设备，每台捕鱼机均有六个可供独立操作平台；另设置一台“双龙戏珠”、一台“大白鲨”、两台“街头赛车”共四台老虎机型电子游戏设备，每台老虎机均有一个独立操作平台。被告人朱某为他人使用上述电子游戏设备进行赌博活动提供场所，并通过出售游戏币为赌博人员在游戏设备上设定分值，再由赌博人员以游戏终了所得游戏分值向被告人朱某换取现金的方式，进行赌博活动。2015年12月2日寿县公安局民警在工作中发现被告人朱某有开设赌场犯罪的嫌疑，当场将上述电子游戏设备查获并依法予以扣押，同时将在现场查获的一万九千枚游戏币及现金847元当场予以扣押。寿县公安局当日对“朱某开设赌场案”立案侦查。经寿县公安局认定，上述七台电子游戏设备共有二十二个独立操作平台，系具备赌博功能的电子游戏机设备。
原判认定上述事实，有经一审当庭举证、质证,予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）受案及立案登记表，证实本案于2015年12月2日由寿县公安局九龙派出所（现更名为：新城派出所）民警在工作中发现，该局予以受案登记并立案侦查。
（2）被告人朱某的基本情况及户籍信息，证实被告人朱某的身份状况。
（3）归案情况说明，证实被告人朱某于2015年12月2日被寿县公安局九龙派出所传唤到案。
2、现场勘验笔录及现场照片，证实朱某经营的“传辉娱乐室”内，设置了两台“海洋之星”、一台“猎鱼高手”共三台捕鱼机型电子游戏设备；另设置一台“双龙戏珠”、一台“大白鲨”、两台“街头赛车”共四台老虎机型电子游戏设备。
3、寿县公安局制作的现场笔录、扣押决定书及扣押清单，证实涉案的三台捕鱼机、四台老虎机、人民币847元及游戏币被公安人员现场查获并依法予以扣押。
4、寿县公安局（寿）公治机认定字〔2015〕第8号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，证实公安机关认定朱某所开设游戏机室内的三台捕鱼机、四台老虎机具有退币功能，共计二十二个独立操作平台，共认定为二十二台具有赌博功能的电子游戏设备。
5、证人张某的证言：朱某家游戏机室里摆放有三台捕鱼机、四台老虎机。2015年年初开始，我没事的时候就去玩打鱼机。每次去玩时，都是直接给朱某钱，让他上分，玩结束后有剩余的游戏分的，就按游戏币的分值比例退换给我现金。我最多输过百十块钱，最多赢过一百多块钱。
6、证人杨某1的证言：朱某家游戏机室里摆放有三台捕鱼机、四台老虎机。我是2013年底开始去朱某家游戏机室玩捕鱼机的，我去玩过三十多次打鱼机。每次去玩时，都是直接给朱某钱，让他上分，玩结束后有剩余的分，就按游戏币的分值比例退换给我现金。我最多输过二百多块钱，最多赢过一百多块钱。
7、证人杨某2的证言：朱某开设的游戏机室内摆放有三台捕鱼机和四台老虎机，给10块钱能给上一万分，赢了之后再按照捕鱼机里分数一万分退10块钱。我每次去有输有赢，输多赢少。
8、证人孙某的证言：朱某是我丈夫。我家开设的游戏机室内摆放的三台捕鱼机和四台老虎机，都是朱某以前从蚌埠买来的，摆放在游戏机室有三年了。
9、被告人朱某的供述：我开设的游戏机室内摆放有三台捕鱼机和四台老虎机，每台捕鱼机上有六个操作把，都是我从蚌埠市星宇动漫产业园一个店铺买回来的，从2012年上半年开始摆设经营。来玩游戏机的人都是用钱买游戏币，然后用游戏币往游戏机里面上分，游戏币换的分玩完了，他们继续用钱买，等游戏机里的游戏币满了，或者我的游戏币卖空了，我就用钥匙把游戏币从游戏机里掏出来，然后继续卖。捕鱼机和老虎机都不能退币。
原审法院认为:被告人朱某以营利为目的，提供场所及电子游戏设备，通过出售游戏币为赌博人员在游戏设备上设定分值，再由赌博人员以游戏终了所得游戏分值向被告人朱某换取现金的方式，供赌博人员进行赌博活动。被告人朱某所提供的赌博设备，共计有二十二个可供赌博人员独立操作平台，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场适用法律若干问题的意见>》中明确的“开设赌场”行为的认定及定罪处罚标准，应当认定其行为构成开设赌场罪。鉴于被告人朱某犯罪情节较轻，非法获利数额较少，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，罚金人民币三千元。二、对被告人朱某违法所得八百四十七元予以追缴。三、对扣押在案的被告人朱某犯罪所使用的三台捕鱼机、四台老虎机、及游戏币予以没收。
朱某上诉提出：其所经营的捕鱼机及老虎机的退币口均已封闭，不能退币，不是赌博机；现场扣押的847元并不全是通过经营游戏机获利；其行为不构成犯罪。请求本院依法改判其无罪。
其辩护人辩护提出：公安机关作出的《具有赌博功能的电子游戏设备认定书》认定结论不具有客观性，涉案电子游戏设备不具有退币功能，不具有赌博功能；现场扣押笔录记载的内容不具有客观性，现场查获的847元不能确认为开设赌场的非法获利；现有证据不能证明朱某犯有开设赌场罪。
经审理查明：原判认定的2012年9月至2015年12月期间，上诉人朱某在其经营的、位于寿县寿春镇九龙街道中街的“传辉娱乐室”内，设置了三台捕鱼机和四台老虎机等有22个独立操作单元并具备退分、退币等赌博功能的电子游戏设备，供他人进行赌博活动，其从中获利的事实，已有一审判决列举的各项证据予以证实，本院审理过程中，上诉人朱某未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
针对朱某及其辩护人提出的“游戏机不能退币，不是赌博设备，朱某的行为不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查：结合朱某的供述及相关证人证言可以证实，虽然可以认定朱某设置的游戏机不能自动退币，但通过朱某的人为操作仍能够实现从游戏机中取出游戏币的目的，从而实现“参赌人员用现金从朱某手中换取游戏币、再用游戏币换取游戏分值、游戏结束后参赌人员再根据游戏分值的盈余从朱某手中兑换现金”的赌博过程。因此，朱某提供的游戏设备应认定为具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备。故该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对朱某及其辩护人提出的“现场查获的847元不能确认为开设赌场的非法获利”的上诉理由和辩护意见，经查：因该现金是公安民警在朱某开设的赌场内当场查获，应认定为赌资，而朱某亦未提供相关证据支持其上诉理由，故该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人朱某以营利为目的，提供赌博场所并设置具有退币、退分等功能的电子游戏设备组织赌博活动，且设置的赌博机数量为22台，已达到10台以上，其行为已构成开设赌场罪。鉴于朱某犯罪情节较轻，非法获利数额较少，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李 景 田
二〇一七年五月二十三日
书记员 张晓虎（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。