浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2494号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州俊达建筑安装工程有限公司。
法定代表人：丁水根。
委托代理人：吕孙祖、沈尘潇。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：金土良。
委托代理人：笪猛雷。
上诉人杭州俊达建筑安装工程有限公司（以下简称俊达公司）因与被上诉人金土良建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：金土良与俊达公司于2010年2月12日签订《安全生产管理责任协议》，约定由金土良负责俊达公司承建的阳光国际广场的脚手架搭拆工程现场施工管理工作。协议对双方职责、利润分配、材料损耗赔偿等进行了约定。合同签订后，金土良于2010年3月12日向俊达公司支付10万元工程风险押金。后案涉工程开始施工。2012年8月31日，双方就工程进行结算，确认工程总利润为1523373.87元。同时确认金土良就材料损耗应赔偿659708.66元。期间金土良以借款、工资等名义共向俊达公司领取113326元。2013年4月10日，金土良向原审法院提起诉讼，请求判令俊达公司退还工程风险押金10万元，支付利润分配款101978.275元，并承担诉讼费。审理过程中，俊达公司提出反诉，请求判令金土良支付材料赔偿款81347元。
原审法院认为：金土良与俊达公司签订的《安全生产管理责任协议》，系双方真实意思表示，双方均应按照协议书履行义务。此后金土良向俊达公司支付了风险保证金，并开始施工管理。2012年8月31日，双方就工程利润及材料赔偿等进行了结算，该结算经双方认可一致。故金土良就此主张俊达公司应向其支付利润款、并返还保证金，予以支持。金土良在施工过程中以各种名义领取的款项113326元，应予以扣除。对于金土良称113326元有部分系其本人工资的主张，原审法院认为根据双方协议，金土良作为工程的管理人员，只参与分配利润而不领取工资，故金土良的该主张不予采信。双方签订的《安全生产管理责任协议》明确约定工人工资由俊达公司支付，且在双方进行结算过程中对此也未有异议，现金土良主张其领取的113326元中剩余部分系其代领的工人工资已发放给工人，没有相应的发放凭证予以证明，且与其本人于2012年4月18日收条载明情况不符，故对这一主张亦不予采信。俊达公司主张因金土良施工延缓，故增加黄有江班组，其亦应参与利润分配。俊达公司向黄有江支付的170000元利润分配款，亦应在金土良应得分配款中予以扣除。原审法院认为，根据金土良与俊达公司签订的安全生产管理责任协议，如因施工人员不足，俊达公司从外面调入其他班组进行施工，金土良所得利润应与调入施工班组进行合理分配。由此分析，是否调入新的班组及如何参与利润分配，与金土良利益相关。故如因客观需要俊达公司调入新的班组，则在利润结算中，金土良亦应参与确认，并对两个班组分别进行结算或在结算中予以列明。而事实上2012年8月31日金土良与俊达公司就案涉整体工程进行了结算，包括整体工程的成本支出及利润。同时对整体工程施工过程中产生的材料损耗亦进行了结算。整个结算过程中并未涉及增加班组的利润分配事项。俊达公司主张增调黄有江班组，但黄有江不承担材料保管等职责，施工过程中也未产生材料损耗，同时俊达公司提交的其与黄有江之间的协议，未就利润如何分配进行约定，而同年的9月27日按与金土良结算的相同方式单独与黄有江进行了结算，同时庭审中亦查实，黄有江在同期与俊达公司保持着其他项目的业务关系。原审法院综合考虑俊达公司与黄有江的关系、证据形成情况、俊达公司主张的合理性，对该部分证据的证明力不予确认，对俊达公司的该部分主张不予采信。俊达公司应依据与金土良的结算向其支付工程款项。数额计算为1523373.87×50%－659708.66－113326＋100000＝88652.28元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、俊达公司应支付金土良88652.28元，限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回金土良其他诉讼请求。三、驳回俊达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4330元，由金土良负担2430元，俊达公司负担1900元，限于判决生效之日起十日内缴清。反诉受理费917元，由俊达公司负担。
宣判后，俊达公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决对黄有江班组参加施工应分配利润17万元的事实不予确认，应属不当。1、俊达公司增调黄有江班组参加施工是行使合同约定的权利。金土良班组由于人手不足，严重影响工程进度，据此，阳光国际广场总包项目部向俊达公司发出书面整改联系单，明确要求俊达公司增调人员。俊达公司依据与金土良之间签订的《安全生产管理责任协议》第3条第3项的约定，于2010年6月5日增调黄有江班组参与施工。俊达公司增调黄有江班组施工完全是由于金土良的班组人手严重不足，是因为总包项目部书面整改要求，是俊达公司为确保工程进度行使合同约定的正当权利。2、黄有江班组参加施工的事实已为总包项目部盖章确认。黄有江班组参加施工时间长达二年，这是无法否认的事实。黄有江班组完成的工程量33532平方米，应分配利润174128元的事实已为总承包项目部盖章确认。原审判决无视该事实应属不当。3、金土良对黄有江班组参加施工的事实是明知并清楚的。金土良班组和黄有江班组工人的工资均分别造册，经管理责任人签字确认后由俊达公司财务发放。金土良班组的工人工资由金土良签字确认，而黄有江组的工人工资有部分由黄有江、金土良共同签字确认，这足以证明金土良对黄有江班组参与施工的事实是明知的。4、A、俊达公司与金土良于2012年8月11日的结算是对整个工程的成本和利润的确认，该结算中对管理责任人应分利润的具体金额并未明确，而是依据合同约定在具体分配时按实际完成的工程量结算。B、俊达公司与黄有江签订的《安全生产管理责任协议书》第3条明确约定“乙方（黄有江）的利润计算：总承包款扣除材料租费、人工费、运费、扣件保养费、爬架材料保养费等余下为该工程的利润”。俊达公司与黄有江在协议中虽未约定利润分配的比例，但该利润多少是涉及俊达公司与黄有江之间的利益分配，与金土良无涉，原判也不能因为俊达公司未约定与黄有江之间利润分配比例而将该利润错误的认定为金土良享有。C、双方确认材料损失659708.66元的金额可购买钢材100多吨，如此数量的钢材又怎么可能正常损耗？这完全是由于金土良的人为过错所造成，理应由金土良赔偿，更不能因为金土良的人为过错而变成其非法占有黄有江利润的理由。原判无视上述事实而对俊达公司的该部分主张不予采信应属不当。二、黄有江班组已分配的利润17万元理应从管理责任人应分利润中扣除。原审判决驳回俊达公司的反诉请求错误。黄有江班组参加施工，完成工程量的事实清楚，金土良班组无权享有黄有江班组完成的工程量应分配的利润。俊达公司依据与金土良之间协议第三条第3项中“乙方（金土良）所得利润应与调入的施工班组进行合理分配”的约定，向黄有江班组分配利润17万元是正当行使合同的权利。综上所述，原判认定事实不清，驳回俊达公司的反诉请求不当。上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令金土良向俊达公司支付材料赔偿款81347元；3、驳回金土良的一审诉讼请求；4、由金土良承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人金土良辩称：一审判决对所谓“黄有江班组”参加施工并应分得利润不予确认完全合法、合理，与实施情况吻合。一、本案涉案工程由金土良召集施工人员负责具体施工，施工人员工资由俊达公司与金土良从总收入中扣除，扣除成本后利润双方平分。而本案工程进度迟缓时金土良提出增加施工人员，而俊达公司说不用金土良自己找人，俊达公司另一个工地的施工队（黄有江施工队）工人有多余，叫几个过来帮忙施工即可。在此情况下金土良施工队接收了几名俊达公司推荐的施工人员参与施工，并按期给几名增调的施工人员发放工资。因此俊达公司所谓的增调“黄有江班组”根本就不存在，只是金土良班组增加了几名施工人员而己。二、依双方所签订的《安全生产管理责任协议》，增调施工班组涉及到金土良的切身利益，理应经过金土良确认，而非由俊达公司一方操作即可完成。而俊达公司不仅主张自己在金土良施工班组增加几名施工人员即为增调施工班组，而且所谓“黄有江班组”的工程量和利润分配也完全不经金土良核算就独自分配给这个根本就不存在的“施工班组”。金土良班组参与施工，既要承担工地材料的白天保管任务，又要承担材料损失的责任。而俊达公司所谓增调的“黄有江班组”只需零星加入几名施工人员，不需要承担任何材料损失风险和其他责任。即可不经金土良确认分得大额利润，并且分配给这个“施工班组”的利润还是完全从金土良应分利润中扣除。如此做法完全是不符合情理，也不符合民法之公平原则的。三、金土良从来都不知道有一个所谓“黄有江班组”的存在。事实情况是黄有江班组是俊达公司另一工地的施工队，因施工人员剩余才调集零星施工人员进入金土良班组进行施工。俊达公司所谓“黄有江班组工人的工资有部分是由黄有江和金土良共同签字确认”，这些工资单是在金土良不知情的情况下补签的。综上，一审法院认定俊达公司主张的黄有江班组不成立事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人俊达公司、被上诉人金土良在二审期间均未提交证据。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，金土良与俊达公司在《安全生产管理责任协议书》第三条第3项中确实约定了“如因乙方（金土良）施工人员不足，由甲方（俊达公司）从外面调入其他班组进行施工，乙方所得利润应与调入的施工班组进行合理分配”，审理中俊达公司也提交了其与黄有江之间的《安全生产管理责任协议书》及利润分配结算单等证据用于证明有其他的班组参与了工程项目的施工，但该些书面材料均未经金土良的签字确认。庭审中，金土良对增加黄有江班组的说法并不认同，只认可确从黄有江班组增调了几名施工人员进入其所属的施工班组，其也已经按期发放了工资。而从金土良、黄有江分别与俊达公司签订的《安全生产管理责任协议书》的内容看，二人在合同中所承担的责任还是存在较大的区别，金土良所承担的风险明显要大与黄有江一方。同时，俊达公司在工程完工后已经分别与二人单独进行了工程款的结算，而在有二个班组均参与工程施工的情况下，俊达公司称其将黄有江班组的工程款项结入了金土良班组的工程款中的说法，并不符合情理。现原审法院通过对证据的综合分析判断，考虑俊达公司与黄有江的关系、证据形成情况、俊达公司主张的合理性等因素，对俊达公司提交的相关证据的证明力不予确认，进而认定俊达公司应依据其与金土良的结算向其支付工程款项，并无不当，故本院对俊达公司的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5247元，由上诉人杭州俊达建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一三年十一月四日
书 记 员 翁迪凯