江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10261号上诉人（原审被告）：谢汉兴，男，1967年9月26日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：陆林林，江苏发契律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桢桢，江苏发契律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔顾兵，男，1966年6月8日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王建，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡颖，江苏高的律师事务所律师。上诉人谢汉兴因与被上诉人崔顾兵劳务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢汉兴的委托诉讼代理人陆林林、李桢桢、被上诉人崔顾兵的委托诉讼代理人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢汉兴上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回崔顾兵一审诉请或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由崔顾兵承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。案涉《承诺书》并非双方协商订立的合同，被上诉人主张的劳务费缺乏请求权基础，且其提交的证据不能证明其与上诉人之间存在劳务关系。上诉人提交的证据可以证明其与被上诉人之间不存在劳务关系，上诉人不是适格的付款主体。崔顾兵主张的劳务费违反了法律强制性规定，基于违法的劳务分包形成任何协议或承诺均应认定无效。崔顾兵无权依据无效的承诺向上诉人主张劳务费用，一审法院认定劳务工资真实成立，判令上诉人承担全部付款责任，缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第一百零七条规定的前提是双方存在合法有效的合同关系，但本案中没有证据证明双方存在劳务关系。三、一审法院程序违法。1、崔顾兵关于劳务费的诉讼请求包含了两项完全不同的工程，其中由南京中电环保股份有限公司（以下简称中电环保）发包，南京九建承包中电环保科技产业园2期工程，所在地在江宁。另一个工程由南京国能环保科技有限公司（以下简称国能环保）发包，南京九建总承包的国能环保厂房工程，所在地在浦口。一审法院对于发生在浦口国能环保工程项目中劳务费问题没有管辖权。一审法院对于该部分的审理违反了专属管辖和地域管辖的规定。2、本案缺少必要的诉讼当事人南京九建。南京九建作为涉案两项工程的总承包人，无论上诉人谢汉兴的行为属于履行职务行为、代理行为、违法承包、挂靠行为，南京九建对于崔顾兵主张的劳务费用应当独立承担责任或承担连带责任。3、一审法院更换合议庭成员，却未告知当事人，程序违法。崔顾兵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。崔顾兵向一审法院起诉请求：谢汉兴支付其劳务费500000元。一审法院认定事实：谢汉兴于2013年3月21日向崔顾兵出具一份承诺书，承诺书载明：关于谢汉兴承包中电环保、国能环保工程所欠崔顾兵班组劳务工资经双方协商后达成以下协议：1、所欠劳务工资为500000元；2、在6月底前付100000元；3、余款分2年付清，每年付50%；4、所欠的款项由本人承担，与南京九建无关。一审另查明，2012年5月18日，谢汉兴与崔顾兵进行了结算，并出具结算单一份，载明：甲方（谢汉兴）承包的中电环保（1号和2号厂房及宿舍楼项目）的外架工程由乙方（崔顾兵）承包，根据合同的约定现双方结算的总工程价款为……工程款共计880000元……。2012年10月21日，双方再次进行结算并出具结算书，载明甲方（谢汉兴）承包南京九建承接的中电环保五层厂房的外架工程由乙方（崔顾兵）承包并达到双方约定的要求，现结算的总工程价款为……最终共计426419元……。一审审理中，崔顾兵陈述除承诺书中的劳务工资外，结算书中的其他款项谢汉兴均已支付完毕。另，崔顾兵申请证人何从成出庭作证，何从成陈述其原来在崔顾兵手下干活，谢汉兴从其他地方揽活后给崔顾兵做，殷富街中电环保项目是谢汉兴承包的，当时谢汉兴天天在工地上，工地上的人都叫谢汉兴老板。谢汉兴对证人证言的真实性不予认可，并提供以下证据证明崔顾兵主张的劳务工资并非真实成立：1、授权委托书复印件1份，证明谢汉兴是南京九建的代理人；2、验收记录复印件4页，证明工地上的项目经理是郑富贵，谢汉兴不是总的负责人；3、最终结算协议复印件2页、收条复印件1份，证明国能环保工程是由南京九建的法定代表人吴疆代表南京九建最终结算，谢汉兴并没有参与该项目；4、整改回单复印件1份，证明谢汉兴是南京九建派驻中电环保工地的现场管理人员；5、安全生产责任书复印件1份，证明谢汉兴系工程的管理人员，并不是承包人员。谢汉兴与南京九建是内部考评关系；6、单项登记手册，证明谢汉兴是南京九建的助理工程师，南京九建在江宁的联系人；7、民事判决书1份，证明与本案类型相同的一个案件，由南京九建承担债务清偿责任；8、一审法院出具的调查令1份，该调查令左下方有陈顺勇签字的并注明“经核查，中电环保、国能环保两项目中的的脚手架工程未办理分包备案”，证明崔顾兵与谢汉兴之间并没有脚手架工程转包、分包情形。崔顾兵对上述证据的真实性均不予认可。一审法院认为：承诺书系谢汉兴给崔顾兵，为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。谢汉兴辩称承诺书系崔顾兵采取不恰当手段强迫谢汉兴出具，但未提供证据加以证实，对该辩称意见，一审法院不予采纳。谢汉兴应当按照承诺书约定履行支付劳务工资的义务。关于承诺书载明的劳务工资是否真实成立，庭审中谢汉兴曾表示与南京九建进行了包工包料的结算，结合证人证言谢汉兴可能系中电环保工地的项目承包人。谢汉兴主张谢汉兴系南京九建的工作人员，其行为均是代表九建公司行使职务行为，但从谢汉兴提供的证据均不能反映。综上，一审法院认为原谢汉兴双方承诺书中载明的劳务工资系真实成立的，谢汉兴应当按照承诺书约定支付崔顾兵劳务工资500000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：谢汉兴于判决发生法律效力之日起10日内支付崔顾兵崔顾兵劳务工资500000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由谢汉兴负担。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据材料：1、两个项目的施工合同。国能环保厂房施工合同，证明上诉人系作为南京九建的代理人参与合同的签署，该份合同载明工程在南京市××区。中电环保二期施工合同，证明目的同上。2、判决书三份。秦淮区人民法院（2013）秦红商初字第84号判决书，该判决认定了谢汉兴系南京九建的项目经理。本院（2014）宁民终字第1701号民事判决、本院（2013）宁商终字第1232号判决书，判决书均认定了南京九建在涉案工程进行招投标时委托了谢汉兴为项目经理，谢汉兴作为南京九建的工作人员作出的行为，应为南京九建的行为。被上诉人质证后称：1、对于国能环保合同的真实性不认可，对中电联的合同认可。称合同不能证明谢汉兴不是本案工程实际施工人，不能达到上诉人所要证明的目的。2、对三份判决书真实性认可，称该三份判决证据不能证明上诉人主张的事实。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、崔顾兵与谢汉兴是否存在劳务合同关系；二、崔顾兵要求谢汉兴支付劳务费500000元的主张应否支持；三、谢汉兴称一审程序违法的意见能否成立。一、关于崔顾兵与谢汉兴是否存在劳务合同关系问题。本院认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，上诉人谢汉兴称其与被上诉人崔顾兵之间不存在劳务关系，但从查明事实来看，2012年5月18日，谢汉兴与崔顾兵进行了结算，出具结算单载明，谢汉兴承包的中电环保的外架工程由崔顾兵承包。2012年10月21日，双方再次进行结算，出具结算书载明，谢汉兴承包南京九建承接的中电环保厂房的外架工程由崔顾兵承包。谢汉兴于2013年3月21日向崔顾兵出具的承诺书载明，谢汉兴承包中电环保、国能环保工程所欠崔顾兵班组劳务工资为500000元。根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”及第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，依法应认定崔顾兵与谢汉兴存在劳务合同关系。上诉人谢汉兴称其与崔顾兵之间不存在劳务关系的意见不能成立，本院不予支持。二、关于崔顾兵要求谢汉兴支付劳务费500000元的主张应否支持问题。本院认为，谢汉兴于2013年3月21日向崔顾兵出具的承诺书载明，关于谢汉兴承包中电环保、国能环保工程所欠崔顾兵班组劳务工资经双方协商后达成以下协议：1、所欠劳务工资为500000元；2、在6月底前付100000元；3、余款分2年付清，每年付50%；4、所欠的款项由本人承担，与南京九建无关。该承诺系双方对崔顾兵班组劳务工资的最终结算，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，故崔顾兵根据谢汉兴出具的承诺向谢汉兴主张劳务款，并不违反法律规定，依法应予以支持。上诉人谢汉兴称崔顾兵无权依据无效的承诺向谢汉兴主张劳务费用的意见不能成立，本院不予支持。三、关于谢汉兴称一审程序违法的意见能否成立问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第三十三条规定，下列案件，由本条规定的人民法院管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产登记的，以不动产登记薄记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。本案中，上诉人谢汉兴称崔顾兵的诉讼请求包含了两项不同的工程，中电联环保科技产业园工程，所在地在江宁。南京国能环保厂房工程，所在地在浦口。一审法院对于国能环保的工程项目中劳务费用问题没有管辖权。根据上述分析，由于崔顾兵与谢汉兴存在劳务合同关系，不属《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定的情形，因此，一审法院管辖受理劳务合同纠纷于法不悖。上诉人谢汉兴称一审法院审理本案没有管辖权的意见不能成立，本院不予支持。上诉人谢汉兴称南京九建对于崔顾兵主张的劳务费用应当独立承担责任或承担连带责任，应将南京九建作为本案的当事人，但由于南京九建并非系劳务合同的双方当事人，且谢汉兴于2013年3月21日向崔顾兵出具的承诺书载明，所欠的款项由谢汉兴承担，与南京九建无关。故上诉人谢汉兴称应将南京九建作为本案的当事人的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人谢汉兴称一审法院更换合议庭成员，却未书面告知当事人。但从一审法院于2016年10月14日的开庭笔录内容来看，一审法院已经依法向双方当事人告知了合议庭组成人员及书记员，且询问了双方当事人是否申请合议庭组成人员及书记员回避，双方当事人均不申请回避。据此，上诉人谢汉兴称一审法院更换合议庭成员却未告知的意见不能成立，本院不予支持。综上所述，谢汉兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人谢汉兴负担。本判决为终审判决。审判长  涂甫审判员  吴勇审判员  付双二〇一七年一月十二日书记员  戴苗