山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4676号
上诉人（原审原告）：黄霞，女，1957年7月22日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:赵传贵（系上诉人黄霞之夫），住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南市凯德荣人力资源有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李锴，总经理。
委托诉讼代理人：左可，男，该公司业务经理。
委托诉讼代理人：李明炜，男，该公司业务经理。
上诉人黄霞因与被上诉人济南市凯德荣人力资源有限公司（以下简称凯德荣公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄霞上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判凯德荣公司向黄霞支付医药费255.67元，交通费71元，工伤鉴定费700元，支付工伤补助费（参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》和《济南人民政府关于贯彻落实鲁政发〔2011〕25号文件有关问题的通知》中规定标准支付）；一、二审诉讼费由凯德荣公司承担。黄霞二审增加诉讼请求：判令凯德荣公司支付黄霞护理费15165元、营养费4738元、鉴定费600元。事实和理由：（一）一审判决第二项中“因黄霞与凯德荣公司之间并未形成劳动关系，故对其要求凯德荣公司支付工伤鉴定费及工伤补助费的诉讼请求，一审法院不予支持”的认定与事实不符、所适用的依据不妥。黄霞与凯德荣公司之间存在着雇佣派遣劳务关系即劳动合同关系。一审法院己判决认定“原告黄霞与被告济南凯德荣人力资源有限公司之间存有劳务关系。”既然判定黄霞与凯德荣公司之间存在劳务关系即劳动关系，一审法院为什么不能依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《劳务派遣暂行规定》中有关法律法规支持黄霞的诉讼请求。2008年l月1日起实施的《劳动合同法》用了十一项条文对劳务派遣的性质、劳务派遣单位及用工单位的义务等作了明确的规定。根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中的规定黄霞认为，由劳务派遣所形成的劳动者与用人单位之间的劳动关系涉及派遣单位、实际用人单位和派遣劳动者三方，包含着派遣单位与受派遣劳动者之间的劳动合同关系和派遣单位与实际用人单位之间的派遣合同这两个法律关系。黄霞退休被雇佣派遣工作，双方建立了特殊的劳动关系，其在受聘雇佣工作中发生工伤，经山东新康司法鉴定中心司鉴定为工伤十级伤残，就足以证明凯德荣公司理应支付黄霞的工伤待遇，参照《山东省贯彻实施办法》和《济南市人民政府关于贯彻落实鲁政发〔2011〕25号文件有关问题的通知》中规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。黄霞认为:一审法院的“只有存在劳动关系才能被认定为工伤或者说黄霞己退休就不能享受工伤待遇”的认定结论是对法律的曲解。因为无论是《劳动法》、《劳动合同法》，还是《劳务派遣暂行规定》都没有将退休人员排除在《劳动法》的调整范围以外，也就是说我国法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，同时也表明黄霞与凯德荣公司之间是否存在劳动关系不是以“是否超过退休年龄或者领取退休金”为判断标准，超过退休年龄领取退休金的黄霞受雇佣派遣与用人单位之间建立的劳动关系是客观存在。所以一审法院应依法认定凯德荣公司承担向黄霞支付工伤补助金——这里所说的“工伤补助金”不是由工伤保险基金中来支付。根据《劳动合同法》第五十八条第一款、《劳动合同法》第九十二条、《劳务派遣暂行规定》第二条第一款与《劳务派遣暂行规定》第十条第一款，黄霞认为一审法院的上述“定性结论”违反现行法律规定。（二）一审判决第二项中“黄霞要求凯德荣公司支付医疗费255.67元、交通费71元证据不足，一审法院不予支持”的认定事实不清，法律适用错误。黄霞因工伤医治要求凯德荣公司支付（保险公司理赔后未报余额）医疗费255.67元、交通费71元的请求事实确凿，黄霞向一审法院提供的证据充足，一审法院应依法判令凯德荣公司给予黄霞医疗费、交通费补偿。（三）根据《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》相关规定，凯德荣公司应向黄霞支付护理费15160元;向黄霞支付营养费4500元;向黄霞支付鉴定费600元。综上所述，黄霞认为一审法院第二项判决认定错误，黄霞增加的诉求事项证据充足，在此请求二审法院一并审理、依法判决。
凯德荣公司辩称，（一）凯德荣公司和黄霞并未形成劳动关系，只是雇佣劳务关系，劳动关系应当是工伤保险处鉴定工伤，现在黄霞出具的是山东新康司法鉴定中心鉴定的伤残。（二）凯德荣公司与黄霞之间存在的劳务关系应当是由民法、合同法、经济法解释的，上诉状上引用的是劳动法，法律适用错误。请求驳回上诉，维持原判。
黄霞向一审法院起诉请求：1．确认黄霞和凯德荣公司之间存在雇佣劳务合同关系；2．凯德荣公司向黄霞支付医疗费255.67元、交通费71元、工伤鉴定费700元、凯德荣公司向黄霞支付工伤补助费（按《工伤保险条例》和《山东省贯彻实施办法》的规定10级工伤补助标准计算）；3．本案诉讼费由凯德荣公司承担。
一审法院认定事实：黄霞2002年办理退休，退休单位为济南无线电二厂。2013年11月黄霞进入凯德荣公司从事保洁工作。2014年1月4日，黄霞在王官庄小区七区清理垃圾时不慎滑倒，导致右手手腕受伤，进入济南市第五人民医院治疗。2015年9月16日，黄霞向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1．确认黄霞和凯德荣公司之间存在雇佣劳务合同关系；2．凯德荣公司向黄霞支付医疗费255.67元、交通费71元、工伤鉴定费700元及工伤补助费。同日，该委作出济历下劳人仲不【2015】365号仲裁决定书，对黄霞的仲裁请求不予受理。黄霞对该仲裁决定不服，在法定期限内提起诉讼。凯德荣公司未在法定期限内起诉。
一审法院认为，凯德荣公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和庭审中质证的权利，故一审法院根据黄霞的举证情况确认有关事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，故对黄霞要求确认其与凯德荣公司之间存在劳务合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持。因黄霞与凯德荣公司之间并未形成劳动关系，故对黄霞要求凯德荣公司支付工伤鉴定费及工伤补助费的诉讼请求，一审法院不予支持。黄霞要求凯德荣公司支付医疗费255.67元、交通费71元证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告黄霞与被告济南凯德荣人力资源有限公司之间存在劳务关系；二、驳回原告黄霞要求被告济南凯德荣人力资源有限公司支付医疗费255.67元、交通费71元、工伤鉴定费700元、工伤补助费（按《工伤保险条例》和《山东省贯彻实施办法》的规定10级工伤补助标准计算）的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告黄霞负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。一审庭审中，黄霞自认于2002年自济南无线电二厂退休，已经领取退休金，故一审法院认定黄霞与凯德荣公司存在劳务关系符合司法解释规定。因黄霞与凯德荣公司是劳务关系而不是劳动关系，黄霞要求凯德荣公司支付医疗费255.67元、交通费71元、工伤鉴定费700元、工伤补助费等相关的工伤保险待遇缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，黄霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 许海涛
代理审判员 王立强
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 郭凯旋