江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5450号
上诉人（原审被告）：吕志强。
被上诉人（原审原告）：张本如。
委托诉讼代理人：朱梅，江苏杨鸥律师事务所律师。
原审第三人：梅峰。
原审第三人：汤怀伢。
上诉人吕志强因与被上诉人张本如、原审第三人梅峰、原审第三人汤怀伢健康权纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕志强上诉请求：撤销原判并依法改判；吕志强可承担部分责任。事实和理由：一、一审程序有误。1、本案事实认定、责任分配争议大，未经当事人同意，不应适用简易程序。2、法官履职不到位，未认真听取当事人陈述、申辩。3、法律适用不全面，未结合《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条全面审查。二、一审认定事实有误。1、涉案扶手墙由水泥砌就，有相应牢固度，建成7、8年期间遇恶劣天气也未坍塌，涉案事故发生当日天气晴好，排除自然坍塌可能性。2、涉案扶手墙是汤永祥脚蹬外力所致。首先，梅宇浩在派出所陈述时有监护人梅峰在场，陈述明确、真实、客观，且与其智力发育相符，应作为有效证据使用，一审法院认定梅宇浩不能正确表达意思不能作证显失公平。其次，吕志强为收集证据找梅宇浩了解情况，梅宇浩当面演示，吕志强录制音视频，未采取威胁、诱导、哄骗等非法手段。再次，结合汤永祥在派出所陈述，汤永祥是意识到自己闯祸后才躲了起来且陈述不实。最后，一审中梅峰、汤怀伢各补偿张本如3000元，如汤永祥未弄倒扶手墙，家长自然不肯补偿。三、一审判决逻辑有误。1、一审法院认定张本如总损失是30595.90元，梅峰、汤怀伢各补偿3000元后，则张本如诉请金额应变更为24959.90元，但张本如于一审中自愿变更诉请为26939.23元是如何而来。2、一审法院无视如今生活条件下十周岁男孩已具有相当体力，脚蹬力量惊人。3、一审法院认为即使汤永祥脚蹬导致扶手墙坍塌也不应承担责任，与法律不符。无民事行为能力人造成他人损害应由监护人承担责任。法院逻辑苛刻要求所有建筑物都是铜墙铁壁。4、张本如事故发生当时在晒太阳，但起诉状中却称其在行走，前后陈述不一致，与汤怀伢之间是否达成交易应当审查。
张本如辩称，一审适用简易程序正确，本案依据侵权责任法规定适用过错推定责任，张本如只需要证明伤害是由吕志强的墙倒塌造成即可，一审中吕志强当庭认可上述事实。一审法官不存在吕志强所述问题。吕志强在一审中提交的证据不能证明自己没有过错，也不能证明第三人有过错，吕志强认为墙体倒塌是汤永祥造成的观点不能成立，一审法院适用法律正确。关于赔偿数额，是依据张本如一审请求及第三人自愿补偿数额综合认定。
梅峰述称，同意一审判决。
汤怀伢述称，吕志强上诉理由没有证据证实。吕志强认为其与张本如有不正当交易，请拿出证据。
张本如向一审法院起诉请求：吕志强赔偿医疗费18329.23元、护理费700元、营养费560元、住院伙食补助费350元、误工费12800元、交通费200元，合计32939.23元。一审审理中，张本如将诉请总额变更为26939.23元。
一审法院认定事实：2016年2月3日下午，张本如与他人在苏州市××号吕志强家附近晒太阳，梅宇浩（出生于2009年9月26日）和汤永祥（出生于2005年10月3日）在吕志强家外一楼至二楼的扶手楼梯上玩耍。15时许，扶手梯的围墙突然倒塌，张本如被砸中受伤。事发后，张本如即被送至苏州大学附属第二医院急诊治疗，2016年2月4日入住该院，入院诊断为T7、T10椎体骨折、骶骨骨折、右侧第3肋骨骨折、多处挫伤，于2016年2月11日出院，此后张本如多次至苏州大学附属第二医院门诊治疗，共支付医药费18329.23元。医生建议休假4个月。
2016年5月23日、8月11日，苏州市公安局姑苏分局留园派出所两次组织张本如、吕志强、梅宇浩的父亲梅峰、汤永祥的父亲汤怀伢进行调解，但双方未能协商一致。
一审另查明，苏州市刘家坟东1号东侧、面积为143.7平方米的土地使用权人为袁金娣，系吕志强的配偶。该土地上原建设的是一层房屋，后来吕志强及他人将平房改建成楼房，并建造了涉案的扶手梯围墙。一审庭审中，吕志强自述建造房屋及扶手梯围墙的时间大概在7、8年前，扶手墙用水泥砌成，并未办理任何建设手续及相关行政机关批文；并表示本案需要承担的责任由其自行承担。张本如对吕志强与袁金娣系夫妻关系的事实及吕志强自行承担相应责任的情况不持异议。
一审又查明，事发后苏州市公安局姑苏分局留园派出所对梅宇浩及汤永祥进行了询问。梅宇浩陈述称：“昨天下午2、3点钟，我和一个哥哥在那个家边上玩，他家边上有个楼梯，我就坐在楼梯上，那个哥哥坐在楼梯转角的地方，那个哥哥背靠着楼梯转角处的墙，脚踩着楼梯，用脚用力，背顶着墙，那堵墙就倒了……我在楼梯下面想上去，那个哥哥不让我上去，就把腿伸直，变成顶墙的样子了……我没有顶墙”。汤永祥陈述：“昨天下午大约14点多，我跟另一个小朋友一起在我住的刘家坟东隔壁楼梯里面玩，后来有个阿姨每只手拎着一个塑料袋从楼下往楼上走，我们两个小孩就站着朝楼梯围墙边靠，因为楼梯比较窄，我们两个就沿着楼梯靠西侧墙边站着，之后忽然在我们身后的楼梯墙就朝西侧倒了下来，结果在墙下面有个阿姨就被倒下的墙给砸到了，我见砸到人了就怕了跑到其他小区躲起来，后来到晚上我妈找到我，将我带回家”。
一审再查明，张本如于2014年5月1日起在苏州市××区金余格婚纱店从事车位工作，每月工资3200元，事发后未上班，婚纱店也停发其未上班期间的工资。
一审审理中，法院工作人员至苏州市××区××东××号进行实地勘察。涉案扶手墙在吕志强房屋外，吕志强用砖块、水泥自行搭建的连接一楼至二楼的楼梯，楼梯外侧搭建了高约1.8米的扶手墙，坍塌部位处于一楼至二楼的转角处。
一审案件审理中，梅峰、汤怀伢考虑到孩子在楼梯上玩耍的客观情况，自愿每人补偿张本如3000元，故张本如将诉请总额变更为26939.23元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本条规定的建筑物倒塌致人损害的情形，适用严格责任，只要受害人证明其所受损害系因建筑物倒塌造成的，建设方和施工方无论是否有过错，都必须先直接承担责任。本案中，张本如在吕志强家附近晒太阳时因扶手墙倒塌而受伤，吕志强作为涉案扶手墙的建设方和施工方应对此承担赔偿责任。关于吕志强辩称围墙倒塌的原因是有小孩在推的意见，并提供了公安机关对梅宇浩及汤永祥所做的询问笔录，对此一审法院认为，事发时梅宇浩年仅8周岁，属无民事行为能力人，根据法律规定，不能正确表达意思的人不能作证，且吕志强未能提供其余证据予以印证，故仅凭梅宇浩一人的证言不能断定扶手墙倒塌就是汤永祥用脚蹬所导致的。此外，即使汤永祥确实曾经用脚蹬过墙，根据一般生活经验法则，砖块和水泥砌成的扶手墙被一个十周岁的孩子蹬过就倒塌，该扶手墙也显然存在严重的安全隐患。故一审法院认为，涉案扶手墙的建设人、施工人吕志强对墙体未尽及时修缮、维护义务，对围墙的倒塌负有不可推卸的责任，对张本如的损失应当予以赔偿。关于张本如主张的护理费、营养费、误工费，因张本如不申请对其误工、营养、护理期限及人数进行鉴定，应当自行承担相应的法律后果。
对于张本如主张的各赔偿项目现一审法院逐一分析认定如下：
关于医疗费，根据病历、医药费收费收据，认定为18329.23元。
关于住院伙食补助费，按照50元/天的标准，住院7天计算，认定为350元（50元/天×7天）。
关于营养费，按50元/天的标准，住院7天计算，认定为350元（50元/天×7天）。
关于护理费，按100元/天的标准，住院7天计算，认定为700元（100元/天×7天）。
关于误工费，有固定收入的，应当按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。张本如主张每月工资3200元，并未超出相应的行业标准，一审法院对此予以认定。张本如未对误工期限申请鉴定，吕志强认可误工期限为100天，一审法院予以采纳，故对此认定为10666.67元（3200元/月÷30天×100天）。
关于交通费，结合张本如的实际就医情况，一审法院酌定200元。
综上所述，张本如损失合计30595.90元。第三人梅峰、汤怀伢每人补偿了张本如3000元，张本如自愿将诉请总额变更为26939.23元，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许，故吕志强应当赔偿张本如26939.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：吕志强于判决生效后十日内赔偿张本如医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失共计人民币26939.23元。案件受理费473元，适用简易程序减半收取237元，由吕志强负担。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院认为，张本如因吕志强家砌的扶手墙倒塌造成损害要求吕志强赔偿并诉至法院。本案二审的争议焦点在于汤永祥是否造成涉案扶手墙倒塌，吕志强能否以此为由减免自己的赔偿责任。吕志强认为依据梅宇浩在派出所陈述及其对梅宇浩录制的音像视频可以证明涉案扶手墙倒塌是汤永祥脚蹬所致。对此本院认为，梅宇浩、汤永祥在派出所陈述并不一致，吕志强认为梅宇浩陈述真实、汤永祥陈述虚假，系吕志强主观推断，并无证据证实，本院不予采信。吕志强亦未能提供其他证据对梅宇浩的陈述予以佐证。即便梅宇浩陈述汤永祥背靠墙、脚踩楼梯的行为客观属实，但目前仅依据梅宇浩陈述并不足以证明涉案扶手墙倒塌与汤永祥上述行为存在直接必然的因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。吕志强作为涉案扶手墙的建设人，应对扶手墙倒塌造成张本如损害承担赔偿责任。吕志强认为汤永祥造成涉案扶手墙倒塌并据此要求减免自己的赔偿责任依据不足，本院不予支持。
结合本案审理查明事实及各方权利义务关系，一审法院适用简易程序并无不当。一审法院就本案二次开庭听取各方诉辩意见，程序并无不当。张本如一审诉请为32939.23元，基于梅峰、汤怀伢各自愿补偿3000元，故将诉请变更为26939.23元，系其对自己权利的处分，一审法院依据张本如上述变更诉请的意思表示进行判决并无不当。吕志强认为张本如、汤怀伢之间有不正当交易，并无证据证实，本院碍难采信。
综上，上诉人吕志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费473元，由上诉人吕志强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 周 红
二〇一七年八月三十一日
法官助理 沈军芳
书 记 员 陈 莉