北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3880号
上诉人（原审原告）东台市万金工具厂，住所地江苏省盐城市东台市。
法定代表人赵官华，总经理。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人张世达，女，1985年2月23日出生，北京华星知识产权代理有限公司法务经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人江苏万金工具有限公司，住所地江苏省扬州市江都区。
法定代表人薛万金，董事长。
委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人东台市万金工具厂（简称万金工具厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8733号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：争议商标是第8445485号“万京”商标，注册人是万金工具厂。
引证商标是第1201077号“万金及图”商标。注册人是江苏万金工具有限公司（万金公司）。
万金公司针对争议商标提出争议申请。
商标评审委员会经审查，于2014年4月14日作出商评字（2014）第53286号《关于第8445485号“万京”商标争议裁定书》（简称第53286号争议裁定），对争议商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
万金工具厂关于商标评审委员会漏审、程序违法的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。争议商标“万京”与引证商标“万金”在呼叫上相近，争议商标与引证商标共存于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认，因此，争�商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。万金工具厂提交的证据不足以照明争议商标经过使用能够与引证商标相区分。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2014年4月14日作出的第53286号争议裁定。
万金工具厂不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定争议商标与引证商标在整体构图、表现形式和视觉效果近似与《商标审理标准》及相关司法解释不符。二、商标评审委员会第53286号争议裁定违反《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条的规定，程序违法。商标评审委员会未等万金工具厂补充提交证据材料即作出第53286号争议裁定且未将万金工具厂及万金公司提交的证据材料转交对方进行质证。三、商标评审委员会�出的第53286号争议裁定存在漏审的情形，认定事实不清，予以撤销。万金工具厂在法定期限内提交了补充证据材料，属于本案审理范围，但第53286号争议裁定中未予体现，遗漏了重要的事实证据，认定事实不清。四、经过长期地使用和推广，争议商标已经建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，能够起到区分商品和服务来源的功效，同引证商标共存于市场，不会产生混淆和误认，应当维持注册。请求撤销一审判决；撤销第53286号争议裁定；判令商标评审委员会重新作出争议裁定。
商标评审委员会、万金公司服从一审判决。
经审理查明：争议商标是第8445485号“万京”商标，由万金工具厂于2010年7月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。经商标局审查，争议商标于2011年7月14日核准注册，核定使用在第7类的切削工具（包括机械刀片）、钻头�机器部件）、车刀、刀（机器部件）、孔加工工具、刀片（机器部件）、铣刀、螺纹加工刀具、齿轮加工刀具、整修机（机械加工装置）等商品上。争议商标专用权期限至2021年7月13日。
引证商标是第1201077号“万金及图”商标，由万金公司于1997年4月28日向商标局申请注册。经商标局审查，引证商标于1998年8月21日核准注册，核定使用在第7类的切削工具、孔加工刀具、铣刀、螺纹加工刀具、齿轮加工刀具等商标上。引证商标专用权期限经续展至2018年8月20日。
万金公司于2013年6月24日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。万金公司的争议理由是：引证商标是中国驰名商标。“万金”品牌的高品质及高知名度早已为相关公众所目睹，该品牌所带来的无限商机也早已被他人知晓，恶意抢注、摹仿复制、仿冒、剽窃引证商标的种种手段从未停止。请求依据《商标法》第十三条、第三十一条等相关规定，撤销争议商标的注册。万金公司向商标评审委员会提交了包括引证商标于2009年12月18日被认定为江苏省著名商标（有效期3年）等在内的证据，用以证明引证商标的知名度，此外，万金公司还提交了其在国内外注册商标列表、万金公司产品图片及销售区域图、类似案件异议裁定等证据材料。
针对万金公司的争议申请，万金工具厂答辩陈：一、争议商标与引证商标在构成要素、呼叫及整体含义上均有明显差异，并未构成近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。二、万金公司提供的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前已经构成驰名商标；争议商标与引证商标不构成近似商标，两商标核定使用的商品不属于相同或类似商品。因此，争议商标的申请注册不具有作出混淆误认的可能性，未违反《商标法》第十三条的规�。三、万金公司未提交任何其商号所获荣誉，不能证明其商号在争议商标申请日前已经具有一定知名度，且争议商标与引证商标在读音和含义上均有不同，不会造成消费者混淆误认。争议商标的注册使用并未损害万金公司的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条的规定。四、《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢注他人已经使用或具有一定影响的商标”的规定，保护的是未注册商标，由于万金公司已经在先注册引证商标，因此，万金公司依据该条款主张撤销争议商标，适用法律错误。万金工具厂向商标评审委员会提交了其营业执照。
万金公司针对万金工具厂的上述答辩理由，提交了质证意见，其主张：一、万金工具厂自“东台市华业工具厂”更名后，采取傍万金公司企业字号，在包装和宣传上不用注册的企业名称，却擅自使用与万金公司名称相混淆的�江苏万金工具厂”，亦步亦趋抢注、复制、摹仿万金公司的驰名商标。二、引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标，争议商标构成对万金公司驰名商标的复制、摹仿和恶意抢注。三、争议商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。且万金工具厂与万金公司处于同一行业、同一地域，同时使用或造成混淆。
万金公司向商标评审委员会提交了万金工具厂设立、核准及变更等相关信息材料；引证商标及相关商标注册信息；争议商标及相关商标信息、类似商标异议复审裁定书、万金公司“万金及图”商标被列入扬州市重点商标保护目录；相关报刊对万金公司被侵权的报道；工商行政管理部门的处罚决定书、万金工具厂在网络视频和包装物上模仿和复制万金公司商标的证据材料。
万金工具厂于2014年4月14日向商标评审委员会提交了其网站打印件及部分产品设备图片、哈量集团网站打印件、哈量集团与万金工具厂的订单、结算表及发票、经销商出具的证明、经销商店面照片、争议商标产品外包装及产品宣传册等证据。万金工具厂以上述证据证明其提供宣传、使用万金工具厂获得了较高的商业信誉，争议商标具有了较高的知名度。
2014年4月14日，商标评审委员会作出第53286号争议裁定，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。商标评审委员会认为：第一，争议商标“万京”与引证商标的显著识别文字部分“万金”在呼叫、含义上相近，且万金公司与万金工具厂处于同一地域、同一行业。争议商标与引证商标同时使用在孔加工刀具、整修机（机械加工装置）等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，鉴于万金公司已在同一种或类似商品上在先取得引证商标的注册，且商标评审委员会已适用《商标法》第二十八条对引证商标进行保护，故不在适用《商标法》第十三条及第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”的情形进行审理。第三，万金公司提交的证据不足以证明，在争议商标申请注册前，其“万金”商号已具有一定知名度，不能认定争议商标的申请注册会使消费者将之与万金公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害万金公司的商号权。
基于上述理由，商标评审委员会作出第53286号争议裁定。
万金工具厂不服商标评审委员会作出的第53286号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，万金公司提交了东台市华业工具厂变更名称为万金工具厂的工商登记档案、商标局针对万金公司就万金工具厂“万京及图”商标所提出异议作出的异议裁定书、工商行政处罚决定书、万金公司拍摄的在沈阳和哈尔滨市万金工具厂经销商相关视频及照片等证据材料。
在二审诉讼程序中，万金工具厂提交了其参加2015年相关展览会的合同及交款凭证、2008年至2014年万金工具厂销售“万京”五金类商品的部分销售发票以及成都市工商行政管理部门对成都市万金工具贸易有限公司行政处罚告知记录、成都市万全工具贸易有限公司与万金公司商标纠纷的报道。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、争议申请书、第53286号争议裁定、双方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标评审委员会审查商标争议案件时，应依据《商标法》等相关法律法规规范其具体行政行为。
万金工具厂主张其向商标评审委员会要求补充提交证据的期限至2014年4月14日，该日万金工具厂向商标评审委员会补充提交了证据，商标评审委员会对此未予否认。商标评审委员会于2014年4月14日作出第53286号争议裁定，其中并未列明万金工具厂于2014年4月14日补充提交的证据，而且也无证据证明商标评审委员会将上述证据向万金公司予以送达，商标评审委员会的上述作法确有不妥，本院予以指出。万金工具厂以其2014年4月14日提交的证据用以证明其商业信誉及争议商标知名度，但上述证据中有些是万金工具厂网站及案外人网站的打印件，其形成时间无法确定；有些是万金工具厂与案外人的加工明细、结算单据及发票，其中数量结算单据与发票中记载的数量与加工明细中的数量不符，其结算单据及发票中记载的数量较少；经销商出具的证明中落款的经销商大多为经销部、经营部等，现有证据中无证据证明上述经�商的工商登记情况，且前述证明中仅有经销商的印章；相关经销商的照片无法显示具体地点或者经销商名称；产品包装及宣传册均为万金工具厂自行印制，无证据证明其形成时间。因此，上述证据不能证明争议商标经万金工具厂的宣传、使用具有了较高的知名度并形成了稳定消费群体。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售群体等方面均相同或相近，构成同一种或类似商品。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状�颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
争议商标由文字“万京”构成，“万京”为其显著识别部分。引证商标由文字“万金”及图形构成，文字“万金”为其显著识别部分之一。“万京”与“万金”在读音上近似，以相关公众的认知水平，从整体上看，虽然争议商标与引证商标在构成要素上有所不同，但鉴于争议商标与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，争议商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为争议商标来源与引证商标的商品有特定的联系，故争议商�与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
万金工具厂在二审诉讼程序中提交的证据均属于其自身掌握的证据，其并无理由在商标争议程序及一审诉讼程序中不予提交，而且，上述证据中的参加展会的合同记载的展会时间是2015年3月，成都市工商行政管理部门的处罚告知书及案外人与万金公司的商标纠纷与本案并无管理，故本院对上述证据不予采信，其不利后果由万金工具厂自行承担。
综上，商标评审委员会作出第53286号争议裁定在程序上虽有瑕疵，但不足以影响处理结果。万金工具厂的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费元，由负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审�件受理费元，由负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一五年二月四日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇