浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第6号
上诉人（原审原告）：吉奥西××顾问（××司。
地：上海市××路××楼××室。
法定代表人：时×。
委托代理人：张×。
上诉人（原审被告）：湖州××××开发有限公司。住
所地：浙江省湖州市××路××花园××楼××店。
法定代表人：徐××。
委托代理人：罗××。
委托代理人：费××。
上诉人吉奥西××顾问（××司（以下简称吉奥西某某
）为与上诉人湖州××××开发有限公司（以下简称南方××
）委托合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2009
）浙湖商外初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于20
10年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月5日
公开开庭审理了本案。上诉人吉奥西某某的委托代理人张×，
上诉人南方××的委托代理人罗××、费××到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年1月8日，南方××授权委托
湖州南方房地产经纪有限公某（以下简称南方经纪某某）代表
其处理位于湖州市××楼酒店公寓项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表其行使该项目的权利和义务。当日，南方经
纪某某与吉奥西某某签订了《酒店筹备及经营管理委托协议》
（以下简称《委托协议》），约定：南方经纪某某委托吉奥西
某某负责筹备、经营由南方××开发建设的南方时代广场4号
楼酒店公寓。筹备期自2006年12月1日至2008年12月31日，经
营期自2009年1月1日至2023年12月31日。南方××承诺在其对
外销售上述房产过程某将完整并清楚的将协议内容向购房某某
说明，并让购房某某了解，一旦成为正式业主将与吉奥西某某
签订租赁合同。协议同时约定，南方××负责提供不超过1360
万元的装修费及不超过500万元的完善营运项目费用，吉奥西
某某负责提供800万元的开办费及营运周转金。《委托协议》
签订后，南方××开始对南方时代广场4号楼的销售工作，与
购房某某签订《商品房买卖合同》。吉奥西某某则依照协议约
定，对南方时代广场4号楼按照酒店经营要求进行了规划设计
、运营的筹备以及装饰装修材料的预订、采购等工作。从双方
往来的函件反映，由于项目工程土建总体验收未能按期通过，
吉奥西某某也没有按期提供装修施工图纸，导致项目工程装修
时间的延误。加之双方在装修样板间的过程某，对项目工程的
施工单位、装潢材料、建筑设施、装修风格等存在分歧，一直
处于协商状态。到《委托协议》约定的酒店开业日期2009年1
月1日，酒店未能如期开业。吉奥西某某遂诉至原审法院，请
求判令：1、解除吉奥西某某与南方××之间所签订的《委托
协议》；2、南方××赔偿吉奥西某某运营筹备费用288万元。
原审法院针对本案的争议焦点审理认为：一、南方××的主体资格是否适格。本案中，《委托协
议》的签约当事人是吉奥西某某和南方经纪某某，但是南方经
纪某某签订该份协议是基于南方××的授权委托。南方××在
签订上述协议的当日出具授权委托书给南方经纪某某，由南方
经纪某某全权代表南方××处理南方时代广场4号楼酒店公寓
项目相关的酒店筹备和经营管理事项，并代表南方××行使该
项目的权利和义务。受托人南方经纪某某以自己的名义在委托
人南方××的授权范围内与第三人吉奥西某某订立合同，且吉
奥西某某在订立合同时知道南方经纪某某与南方××之间的代
理关系，该合同直接约束委托人南方××与第三人吉奥西某某
。故南方××的主体资格适格。
二、南方××是否存在违约行为以及是否应当赔偿吉奥
西某某运营筹备费用288万元。首先明确合同解除问题。本案
中，《委托协议》中约定装修工程于2008年2月开始，而到吉
奥西某某起诉前，装修工程还尚未开始，仅装修了两个样板间
，工程进度严重延误，且双方对解除《委托协议》均无异议。
故对于吉奥西某某提出的合同解除要求，予以确认。其次是南
方××是否存在违约行为的问题。现有证据表明，项目工程土
建总体验收通过时间一再推迟，直至《委托协议》约定的酒店
开业时间2009年1月1日南方××仍未能交付房屋，作为开发商
的南方××存在过错。因此，在本案的《委托协议》履行过程
某，南方××存在违约行为。关于南方××应当赔偿吉奥西某
某的违约金数额问题。合同解除后，按照《委托协议》第七项
违约责任约定，南方××需赔偿吉奥西某某运营筹备费用288万元。从《委托协议》违约责任项下内容的文某看，288万元
的性质属于酒店正式营业前的违约金。南方××以抗辩的方式
提出违约金过高。该院认为，从吉奥西某某的实际损失情况来
看，吉奥西某某提供了一些财务凭证，但这些仅为单方依据，
无其他证据予以佐证，实际损失不明确；从合同的履行情况来
看，本案的委托协议仅履行到筹备期，且筹备进度仅进行到一
半，最为重要的装修工程尚未开始，本案的合同仅履行了一小
部分；从双方的过错程度来看，导致本案项目工程延误、合同
解除的原因，除南方××存在违约行为外，吉奥西某某在完成
规划设计的过程某因未按期提供装修图纸也存在违约行为，且
双方在装修样板间的过程某对施工单位、装潢材料、建筑设施
、装修风格等存在分歧，反复协商，也是导致工程延误的一个
重要原因。因此，双方均存在过错。考虑到吉奥西某某为工程
项目的筹备运营投入了一定的成本，结合本案合同的实际履行
情况以及双方的过错责任等诸因素综合考量，按照公平原则和
诚实信用原则，该院确定南方××应当赔偿吉奥西某某运营筹
备费用为96万元（即288万元的三分之一）。吉奥西某某的诉
请，部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第
九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、
第四百零二条、《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国合
同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规
定，原审法院于2009年11月9日判决：一、解除南方经纪某某
（受南方××委托）与吉奥西某某于2007年1月8日签订的《委
托协议》；二、南方××支付吉奥西某某运营筹备费用96万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回吉奥西某某的其他诉讼
请求。案件受理费29840元，财产保全费5000元，合计34840元
，由吉奥西某某负担11613元，由南方××负担23227元。
吉奥西某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南
方××的根本义务应是完成房屋建设并按期交付房屋，吉奥西
某某按照合同约定方式经营并保证各方的收益。南方××作为
开发商没有取得项目的竣工验收合格证明，房屋未能交付使用
，致使吉奥西某某无法按照合同约定的方式进行经营。原审法
院认定装修工程义务为导致酒店未能如期开业的原因之一，进
而确认吉奥西某某也存在过错显属错误；二、吉奥西某某的义
务包括酒店开业前的筹备和酒店房屋交付后的正式经营。288
万元的“运营筹备费用”是约定的吉奥西某某正式经营前提供
专业服务的费用，何况吉奥西某某自《委托协议》签订后，为
全面履行合同所支付的费用已超过288万元。依据合同法的相
关规定，违约方所支付的损失赔偿额应当相当于因违约所造成
的损失，也可以包括合同履行后守约方可以获得的利益。请求
二审法院支持其288万元的诉请。
南方××庭审中答辩称：一、吉奥西某某没有按照合同
约定如期提供装修的规划设计图，双方对装修方案、施工单位
的风格和成本等达不成一致的意见是双方某某争议的根本原因
。吉奥西某某没有按照《委托协议》约定履行其义务，不存在
损失问题；二、吉奥西某某提出其履行合同有两个前提，一个
是装修的前提，另一个是涉案房屋验收合格，系对《委托协议
》的理解错误，按照《委托协议》约定双方均有装修义务，装修完后由吉奥西某某进行运行。请求二审法院驳回吉奥西某某
的上诉请求。
南方××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审
法院认定南方××主体资格适格并承担违约责任是错误的。从
南方经纪某某与吉奥西某某签订的《委托协议》内容看，系南
方经纪某某租赁小业主房屋后与吉奥西某某之间的权某某务关
系，而南方××的房产出售给小业主后，已经无权设定委托协
议的权利和义务。因此，南方××不是委托协议的当事人；二
、原审法院判决南方××赔偿吉奥西某某运营筹备费用96万元
，事实和法律依据不足。首先，吉奥西某某自身存在违约情形
，而南方××的房屋已经竣工验收，并不影响装修，在吉奥西
某某自身违约的情形下，原审判决南方××赔偿其损失，法律
依据不足。其次，吉奥西某某也没有发生实际损失，其提供的
图纸没有利用价值，按照合同法相关解释应当以实际损失为基
础确定违约金。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，驳回
吉奥西某某的诉讼请求。
吉奥西某某庭审中答辩称：一、南方经纪某某的签约系
南方××对南方经纪某某的授权行为，南方××应当作为适格
主体参加诉讼；二、关某某营筹备费用96万元。吉奥西某某为
履行协议，提供服务25个月，动用155人次，288万元的运营筹
备费用是约定的酬劳。南方××作为开发商在诉讼开始阶段也
并未交付房屋，至今未向法庭提供证据证明其验收合格。对于
设计图纸问题，在协议中约定的装修日期是2008年2月，吉奥
西某某提供的设计图纸时间为2007年11月20日，没有影响装修工程的实施。请求二审法院驳回南方××的上诉请求。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案
二审争议的焦点为：一、南方××是否系适格的诉讼主体。二
、吉奥西某某诉请赔偿288万元运营筹备费用是否成立。对于
本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、南方××是否系适格的诉讼主体
经审理查明，吉奥西某某和南方经纪某某系签订《委托
协议》的双方当事人，但南方经纪某某签订该份协议的行为系
得到南方××的书面授权，且该书面授权书又作为《委托协议
》的附件。南方××对该书面授权书的真实性虽无异议，但认
为从《委托协议》约定的经营模式可知南方经纪某某租赁小业
主房屋后与吉奥西某某之间存在权某某务关系，而南方××的
房产出售给小业主后，已经无权设定权利和义务，故南方××
不应是本案被告。本院认为，本案《委托协议》委托方虽以南
方经纪某某名义签订，但南方××向南方经纪某某出具书面授
权委托书，并作为《委托协议》的附件。协议双方对委托事宜
明知且无异议，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条
之规定，《委托协议》直接约束南方××与吉奥西某某，故南
方××系适格的诉讼主体。
二、吉奥西某某诉请赔偿288万元运营筹备费用是否成立
经审理查明，《委托协议》约定的规划设计完成时间为2
007年6月，吉奥西某某完成时间为2007年11月20日；《委托协
议》约定的酒店开业时间为2009年1月1日，南方××未能交付房屋，双方均存在违约行为。《委托协议》第七项约定酒店营
业前，如南方××违约造成吉奥西某某无法按时正式经营，赔
偿吉奥西某某运营筹备费用288万元。吉奥西某某据此主张南
方××赔偿运营筹备费用288万元。对此本院认为，吉奥西某
某诉讼请求赔偿其运营筹备费用288万元，但吉奥西某某未提
供相关证据，实际损失不明确。原审法院根据南方××抗辩违
约金过高、又结合本案合同的实际履行情况以及双方的过错责
任等诸因素综合考量，酌情确定南方××赔偿吉奥西某某运营
筹备费用96万元的理由不恰当，但裁量赔偿数额并无不当。吉
奥西某某诉请赔偿288万元运营筹备费用的主张不能成立。
综上，本院认为，吉奥西某某、南方××间的《委托协
议》依法成立，南方××应对其违约行为承担相应的责任。但
吉奥西某某未提供充足证据证明其实际发生的费用，其主张28
8万元运营筹备费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
南方××认为原审判决其赔偿运营筹备费用96万元事实和法律
依据不足的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。原审判决认
定事实清楚，适用法律虽部分有误，但实体裁量结果得当。依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（
一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29840元，由上诉人吉奥西××顾问（×
×司负担19893元，上诉人湖州××××开发有限公司负担994
7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 王胜东
代理审判员 董国庆
二〇一〇年三月十五日
书 记 员 胡劭玮