浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3865号上诉人（原审原告）：顾红卫，男，1966年8月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：金亮新，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘求火，男，1963年10月22日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ腾建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市田园巷6号302室。组织机构代码：67955248-4。法定代表人：周彬，该公司总经理。委托代理人：黄云鹿，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杭州市城市土地发展有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三路359号。组织机构代码：74718778-2。法定代表人：陈宏刚，该公司总经理。委托代理人：陈庆锋、沈迪，该公司员工。上诉人顾红卫因与被上诉人潘求火、浙ＸＸ腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）、杭州市城市土地发展有限公司（以下简称城发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2013年6月29日顾红卫与潘求火签订《市政路面施工承包合同》，双方约定：潘求火将申花单元R22-09小学工程市政道路、运动场、篮球场、跳远场等路面工程承包给顾红卫施工，粉煤灰三碴基层55元/平方米，运动场、篮球场、跳远场普通沥青1**元/平方米，路面沥青1**元/平方米。承包方式为包工包料，自负盈亏。粉煤灰三碴完成后经初验合格付总工程款（暂定数量4200平方米）的60%，沥青面层全部完成后经初验合格再付总工程款的20%，余款待总体工程竣工验收合格后一个月内扣除5%保修费后全部付清。竣工结算按照实际完成的合格工程量乘以合同单价计算。质保金从竣工验收之日起开始计算，一年内无质量问题，在15个工作日返还。从签订合同之日起的10个工作日是顾红卫完成本工程直至竣工验收合格的全部施工日期。任何一方违约需向守约方赔偿总工程款20%的的违约金。2013年11月20日顾红卫与潘求火就申花单元R22-09小学工程的工程量进行结算并出具结算单，双方确认粉煤灰三碴及沥青路面的工程款总计963118.50元，已经支付预付款500000元，除5%的质保金45000元在保修期满后支付以外，粉煤灰三碴及篮球场道路未达到厚度分别扣除工程款13500元和40000元，材料损耗扣除53500元，应付工程款364618.50元。顾红卫和潘求火均在结算单上签字。申花单元R22-09小学总体工程于2013年年底竣工验收，但潘求火未按照约定支付剩余工程款，也未返还质保金。申花单元R22-09小学工程的建设单位系城发公司。2011年11月17日城发公司与华腾公司签订建设工程施工合同，将申花单元R22-09小学工程发包给华腾公司，工程内容包括设计范围内的土建、安装、消防、弱电、市政、绿化、景观等，合同总价款32242112元。双方约定，按照已完成工程量报告作为工程进度款的支付依据，工程通过竣工验收合格，竣工资料按城建档案馆要求制作完成后交发包人4份，支付至合同价的80%，全部工程款在工程结算审计部门审定后付至结算价的95%，尾款5%作为质量保修金。保修金在工程竣工验收合格2年后扣除相应的扣款后支付余款。华腾公司承包申花单元R22-09小学工程后，潘求火分包了其中部分工程。截止2013年12月30日城发公司已经向华腾公司支付80%的工程款共计25297994元。目前申花单元R22-09小学工程的结算审计尚未结束，工程总价款未最终审定，故按照约定城发公司支付剩余工程款的条件尚未成就。2014年12月30日，顾红卫诉至原审法院，请求判令：1.潘求火、华腾公司、城发公司支付顾红卫工程款409618.5元，支付利息2万元（利息自2013年11月20日开始按同期银行贷款利率6%计算至判决确认之日止暂计2万元，具体利息金额以人民法院实际计算为准），以上两项合计429618.5元。2.诉讼费用由潘求火、华腾公司、城发公司承担。原审法院认为：本案争议的第一个焦点问题是潘求火与顾红卫签订《市政路面施工承包合同》及《工程量结算单》的行为是否代表华腾公司，构成表见代理。《市政路面施工承包合同》的发包方就是潘求火个人的名义而非华腾公司，落款处没有华腾公司的公章，顾红卫也未能提供华腾公司授权潘求火签订合同的凭据。即使潘求火曾代表华腾公司与他人签订合同并被华腾公司认可，但授权行为有其限定的范围和权限职责，并不能以此推定潘求火的任何行为均出自华腾公司的授权。故该《市政路面施工承包合同》应认定为潘求火个人的行为。同理，《工程量结算单》也是顾红卫与潘求火个人之间达成的合意。潘求火未按照约定支付剩余工程款，顾红卫向潘求火主张支付，原审法院对合理的部分予以支持。顾红卫个人不具有建设工程施工资质，潘求火与顾红卫签订的合同无效，顾红卫要求赔偿利息损失不予支持。华腾公司与顾红卫不存在合同关系，顾红卫诉请华腾公司支付工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。本案争议的第二个焦点问题是城发公司是否应当在本案中承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。城发公司确实是案涉工程的发包人，也尚有20%的工程款尚未支付给华腾公司。但根据城发公司与华腾公司之间的合同约定，在工程竣工之时，城发公司仅需支付80%的工程款，剩余15%在工程结算审计部门审定后支付，另5%在保修期满后支付。现城发公司已经按照合同约定足额支付进度款至80%，余款因工程总价款尚未审定，合同约定的付款条件没有成就。故在目前这个时间节点，城发公司不存在欠付华腾公司工程价款的行为，因此顾红卫请求城发公司在欠付华腾公司工程款的范围内承担支付责任缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、潘求火于判决生效后十日支付顾红卫工程款409618.50元；二、驳回顾红卫的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7744元，财产保全申请费2668元，共计10412元，由顾红卫负担300元，由潘求火负担10112元。宣判后，顾红卫不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定错误，法律适用错误，实体判决错误，依法应当予以撤销并改判。（一）华腾公司应当承担工程款支付义务。1.本案客观事实是顾红卫施工完成了华腾公司承包的申花单元R22-09小学工程的一部分，即顾红卫完成的是华腾公司承包的工程，即便顾红卫因其施工资质问题导致施工合同无效，顾红卫作为实际施工人向工程承包人即华腾公司主张工程款依法应当得到支持。2.综合本案全部证据和杭州市区两级法院的生效判决，都充分证明合同签字人潘求火是华腾公司承包工程管理人和工程负责人，在该项目长期、连续施工过程中，华腾公司对潘求火的身份均是明知的、认可的，并没有提出任何异议，华腾公司对顾红卫的施工也没有提出任何异议，并实际支付了部分工程款。故潘求火的签字行为是典型的公司职务行为，相应的义务应当由华腾公司承担，而华腾公司在顾红卫实际施工完成其承包的工程后拒付工程尾款，显然是为逃避工程款支付义务，不应得到支持。3.除顾红卫提供潘求火签字是公司职务行为的证据外，潘求火、华腾公司、城发公司均没有举证证明华腾公司与潘求火是分包关系，但一审判决认定华腾公司将工程分包给潘求火。按一审判决的逻辑，华腾公司与潘求火是分包关系，潘求火将分包部分工程的一部分再分包给顾红卫，那么潘求火与顾红卫之间的签字当然是有效的，依据最高法院的司法解释，作为承包人潘求火的上一级承包人华腾公司在受到实际施工人追诉的时候当然应当承担责任，故一审判决认定分包关系后再判决华腾公司不承担付款责任，显然错误。4.一审判决认定顾红卫没有施工资质相关合同无效，又认定华腾公司将工程分包给潘求火，那么潘求火与顾红卫一样是没有施工资质的，因此华腾公司与潘求火的分包当然也无效，故潘求火的签字行为后果当然因分包关系无效（不成立）而归责于发包方华腾公司，工程承包人华腾公司应当承担其授权管理或违法分包的带来的全部责任与后果，一审判决其不承担责任显然错误。（二）城发公司应在其欠付工程价款范围内对顾红卫承担支付责任。1.本案小学工程的建设单位是城发公司，城发公司确有20%工程款尚未支付给华腾公司，依据最高法院相应司法解释第26条第2款，城发公司应当在欠付工程款范围内承担付款义务。2.一审判决中所谓付款条件、付款时间节点之说，是擅自对最高法院司法解释确定的付款责任另行附加条件和附加期限，没有任何法律依据，同时也与我国现有的司法判例严重背离。因为最高法院的司法解释并没有损害发包方利益，对发包方来说不存在工程款重复支付问题，因此司法解释并没有对发包方的支付责任附加工程是否审计结算、发包方是否按其自身发包合同支付工程款是到相应比例以及其他付款时间期限，司法解释是为保护实际施工人合法权益而确认了发包人的有限度付款义务，至于发包人何时付款、有无付款能力、是否达到付款条件则是生效判决的执行问题，不是付款责任有无的问题。（三）本案一审判决严重损害了顾红卫的合法权益，造成了当事人之间权利义务的严重失衡。顾红卫是年过50的老实巴交的农民，多方筹借大量资金租赁施工设备、购买原材料，花了数月时间日夜劳作，辛辛苦苦完成了本案小学工程的市政道路、运动场、篮球场、跳远场建设，仅仅因为华腾公司的项目管理人潘求火离职出走，就讨债无门，工程发包人、工程承包人都坐视不理，尽享顾红卫的施工成果却对责任义务百般推脱，一审判决也置基本事实和司法解释规定于不顾，判决让实际施工人去找离职出走的潘求火要钱，免除了工程承包人、发包人的一切责任义务，试想连法院公告都找不到潘求火，却判决让顾红卫自己去找潘求火讨钱，这不是把实际施工人逼上绝路吗?工程发包方与承包人拒不承担付款义务却接受使用顾红卫施工成果的依据在哪里?综上，请求：1.撤销原审判决，改判由华腾公司支付顾卫红工程款及利息合计429618.5元；改判由城发公司在其欠付工程价款范围内对顾卫红承担支付责任;2.一二审诉讼费用由潘求火、华腾公司、城发公司承担。潘求火二审期间未发表答辩意见。华腾公司答辩称：一、潘求火与顾红卫签订合同不是履行代表华腾公司职务行为。华腾公司与顾红卫间无建设工程施工合同关系，即未与顾红卫签订过任何书面合同，也未与顾红卫实际发生过建设工程施工关系，更未授权任何人员与顾红卫签订合同。顾红卫提交的《市政路面施工承包合同》、结算单等，签名人潘求火不是华腾公司工作人员，华腾公司也从未授权潘求火对外代表华腾公司发包工程和结算价款，潘求火与顾红卫签订合同不是履行代表华腾公司职务行为。顾红卫起诉时列潘求火为第一被告，说明顾红卫认同其与潘求火间的合同关系，主观上在履行合同过程中认为与潘求火发生合同关系的，如果认为潘求火是华腾公司工作人员，履行的是代表华腾公司职务行为，则不可能起诉潘求火个人为第一被告。华腾公司也未向顾红卫支付过款项，顾红卫与潘求火间的合同关系，华腾公司不知情也不参与。二、华腾公司对顾红卫没有支付工程款的义务1.顾红卫是与潘求火之间有合同关系，与华腾公司无合同关系，依合同相对性原则，华腾公司对顾红卫没有支付工程款的合同义务。2.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关突破合同相对性原则的规定。解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条仅适用于存在转包和违法分包的情况下，为保护民工工资，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款。根据顾红卫与潘求火签订的承包合同，本案系顾红卫与潘求火之间分包关系纠纷，顾红卫属于分包人不属于该司法解释规定的实际施工人。即使存在转包和违法分包的情形，解释只规定实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，华腾公司作为总承包人依法不承担责任，华腾公司对顾红卫没有支付工程款的义务。综上所述，一审法院认定事实和判决正确，请求驳回顾红卫的上诉请求，维持原判。城发公司答辩称：华腾公司与顾红卫之间不存在合同关系。潘求火与顾红卫签订的《市政路面施工承包合同》及《工程量结算单》是以潘求火个人的名义而并非以华腾公司的名义签订的。潘求火签订合同的行为不能构成对华腾公司的代理。更何况华腾公司既未授权潘求火签订合同，落款处也没有华腾公司的公章。顾红卫应向合同相对方潘求火主张合同权益。城发公司不存在欠付华腾公司工程款，不应对顾红卫承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据城发公司与华腾公司签订的《建设工程施工合同》专用条款26.1约定，“工程通过竣工验收合格，竣工资料按城建档案馆要求制作完成后交发包人4份，支付至合同价的80%，全部工程款在工程结算审计部门审定后付至结算价的95%，尾款5%作为质量保修金。”目前申花单元R22-09小学工程，正在竣工结算审计中，但未完成。截至当前，已支付华腾公司合计付款2529.7994万元，符合合同约定的支付节点。由于结算审计没有完成，华腾公司对城发公司是否享有债权及债权金额尚未确定，即使尚有部分债权也尚未达到支付条件。司法解释中所指的欠付工程款应为当前的现实的欠付工程款，而不能随意扩展到将来的不确定的工程款。因此城发公司不应对顾红卫承担支付责任。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回顾红卫的上诉请求，维持原审判决。被上诉人潘求火、华腾公司、城发公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人顾红卫在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.浙江省永康市人民法院（2015）金永商初字第581号民事判决书，欲证明生效判决已确认华腾公司以没有授权潘求火签订合同、与顾红卫没有合同关系等为由的抗辩意见不能成立，潘求火与他人签订的合同对华腾公司有效，本案华腾公司应当支付工程款；证据2.杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第209号民事判决书，欲证明生效判决已确认华腾公司对潘求火的社保证明的真实性没有异议，华腾公司认可潘求火是挂靠人，潘求火出具的结算单真实有效，本案华腾公司应当支付工程款等；证据3，杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第65号民事判决书，欲证明生效判决确认潘求火是申花单元R22-09小学工程的实际管理人，潘求火代表华腾公司对外签订工程相关合同，潘求火签订的合同和出具的结算单对华腾公司真实有效，本案华腾公司应当支付工程款等。对上诉人顾红卫提交的证据，潘求火未发表质证意见。对上诉人顾红卫提交的证据，华腾公司对证据1的真实性没有异议，关联性有异议，该判决书所涉合同为定作合同，对本案没有参考意义；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，这份合同是买卖合同，没有关联性；该判决没有认定潘求火是华腾公司的员工；对证据3的真实性没有异议，关联性有异议，该判决所签的合同是华腾公司签的，有华腾公司加盖印章，与本案情况完全不同，和本案没有关联。对上诉人顾红卫提交的证据，城发公司认为顾红卫提交的证据不属于二审的新证据，不同意质证，并且这三份证据跟本案没有关联性，具体情况城发公司不了解。对于证据3所涉的合同是华腾公司与案外公司签订的，即使当时华腾公司授权潘求火与他人签订合同，也不能认为潘求火的所有行为均出自华腾公司的授权。本院认为，证据1、证据2、证据3系案外人与华腾公司之间产生争议后诉至法院，法院做出的判决书，与本案缺乏关联性，不能达到顾红卫的证明目的，本院不予采纳。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：关于潘求火与顾红卫签订的《市政路面施工承包合同》及潘求火签字的《工程量结算单》是否对华腾公司具有约束力。就此问题，首先，案涉《市政路面施工承包合同》载明的发包人为潘求火，并非华腾公司。其次，本案中尚无证据证实潘求火经华腾公司授权与顾红卫签订案涉《市政路面施工承包合同》及在《工程量结算单》上签字确认工程量和相应价款。潘求火曾代表过华腾公司与他人签订合同并被华腾公司认可，不表示其必然有权代表华腾公司对外签订合同，亦难以认定其享有代理权或潘求火系履行职务行为。本院认为，《市政路面施工承包合同》系以潘求火名义发包案涉工程，《工程量结算单》上仅有潘求火在项目负责人栏内签字，并无华腾公司盖章确认，故亦不足以认定存在使顾红卫有理由相信潘求火有代理权的事由，本院难以认定潘求火的行为构成表见代理。原审法院驳回顾红卫对华腾公司的诉讼请求并无不当，应予以维持。关于城发公司是否应承担工程款支付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”城发公司与华腾公司签订的《建设工程施工合同（申花单元R22-09小学工程）》约定，工程通过竣工验收合格，竣工资料按城建档案馆要求制作完成后交发包人4份，支付至合同价的80%，全部工程款在工程结算审计部门审定后付至结算价的95%，尾款5%作为质量保修金。《建设工程施工合同（申花单元R22-09小学工程）》约定的合同总价款为32242112元，城发公司依约应支付华腾公司25793689元（32242112×80%），城发公司已经向华腾公司支付工程款25297994元，尚余495695元未支付。二审期间城发公司认为未支付至合同价的80%系因华腾公司至今未向城发公司和拱墅区教育局提交符合要求的竣工资料。但二审调查期间城发公司陈述，经城发公司催促华腾公司后，华腾公司于2015年初基本提交了审计资料，城发公司立即安排审计，目前审计结果还没有出来。据城发公司的自认，结合《建设工程施工合同（申花单元R22-09小学工程）》的约定，本院认为，城发公司尚未依约足额支付华腾公司工程款，故城发公司应在其欠付工程价款范围内对潘求火欠付顾红卫的409618.50元承担清偿责任。综上，顾红卫上诉请求中的合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第63号民事判决第一项；二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第63号民事判决第二项；三、杭州市城市土地发展有限公司在欠付工程价款范围内对潘求火欠付顾红卫的工程款409618.50元承担付款责任；四、驳回顾红卫的其他诉讼请求。一审案件受理费7744元，财产保全申请费2668元，共计10412元，由顾红卫负担300元，潘求火负担10112元。二审案件受理费7444元，由杭州市城市土地发展有限公司负担。顾红卫已预交二审案件受理费7744元，应退300元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州市城市土地发展有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年二月十八日书记员  赖雪珂????*MERGEFORMAT?12?