广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第207号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖×俊，男，广东省清远市人，身份证号码×××0011，汉族，初中文化，无业，住清远市清城区。因本案于2014年11月28日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人麦美群，系广东明典律师事务所律师。
辩护人李劲涛，系广东明典律师事务所律师。
原审被告人禤×华，绰号“老某”，男，广东省清远市人，身份证号码×××0031，汉族，初中文化，无业，户籍地清远市清城区，暂住地清远市清城区。因本案于2014年11月28日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人禤×华、廖×俊犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月18日作出（2015）清新法刑初字第137号刑事判决。原审被告人廖×俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月28日，被告人廖×俊接到侯×安（另案处理）电话称有人要购买10克甲基苯丙胺问其是否有货,被告人廖×俊联系到货源便于当天15时与侯×安汇合后，由被告人廖×俊独自到清远市××大××附近向他人购买了甲基苯丙胺。随后，被告人廖×俊携带甲基苯丙胺与侯×安一同到清远市××区××镇××与吸毒人员“二叔公”准备交易时被接报的公安民警现场抓获二人，“二叔公”则逃脱。公安民警在被告人廖×俊身上搜获扣押了白色晶体一大包及四小包、手机一台。经鉴定，五包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重13克。
侯×安归案后为了立功，向公安机关供述了其平时向被告人禤×华购买甲基苯丙胺（××）的事实，并称可以协助公安机关抓获被告人禤×华。2014年11月28日19时许，侯×安以购买毒品为由将被告人禤×华诱至清远市××区××后门交易，被告人禤×华被守候的公安民警抓获，并当场在被告人禤×华身上搜获扣押了白色晶体五包、白色粉末一包及红色小块一包。随即，公安民警在清远市清城区花厅市场后街某居民楼四楼被告人禤×华租住的出租屋内，搜获扣押了白色晶体两包、白色晶体三瓶、白色粉末一瓶、褐色药丸一包、电子称一台、封口袋一批、吸管一批等物品。经毒化检验，所起获的毒品检出含甲基苯丙胺成分，净重共计118克；检出氯胺酮成分，净重2.6克。
以上事实，有被告人廖×俊、禤×华的供述，证人证言，查获的毒品，通话记录，鉴定意见，勘验、搜查笔录，抓获经过，户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人禤×华、廖×俊为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。对于被告人禤×华提出没有贩卖毒品的辩解意见，经查，同案人侯×安供述其为了争取立功在案发当天通过电话以购买毒品为由将被告人禤×华诱至案发现场交易，而被告人禤×华即被守候的公安民警抓获并在其身上查获毒品。这与被告人禤×华的庭前稳定供述相互印证，并有现场起获的毒品、调取的电话通话记录、辨认笔录、被告人禤×华出租屋内扣押的毒品、电子称、密封袋等证据佐证，上述证据足以认定被告人禤×华贩卖毒品的事实，被告人禤×华的翻供无证据证明，对其该辩解意见不予采纳。对于被告人廖×俊及其辩护人辩称廖×俊只构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，经查，证人阿某的证言证明吸毒人员“二叔公”向贩毒人员侯×安购买毒品，二人约定在清远市××区××东××街街口交易；到案经过证明公安民警接匿名群众阿某的举报在清远市××区××东××街街口交易现场将被告人廖×俊及侯×安抓获，并在被告人廖×俊身上起获毒品；同案人侯×安供述接到“二叔公”购买10克毒品的电话后才联系被告人廖×俊，后由被告人廖×俊联系并购买了毒品再一同前往清远市××区××东××街街口准备与“二叔公”交易时被现场抓获；这与被告人廖×俊的庭前稳定供述相互印证，并有调取的电话通话记录、辨认笔录等证据佐证,上述证据足以认定被告人廖×俊贩卖毒品的事实，被告人廖×俊及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。对于被告人廖×俊提出是从犯的辩解意见，经查，本案中，被告人廖×俊从购买毒品携带到现场交易被抓，其行为均主动积极，不能认定为从犯，对其辩称意见不予采纳。对于被告人廖×俊提出本案是犯罪未遂的辩解意见，经查，贩卖毒品的既遂与未遂标准认定是以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是实际转移毒品。本案被告人廖×俊为贩卖而向他人购买毒品后并前往交易的行为应认定为既遂，故其称系未遂的意见不能成立，不予采纳。被告人禤×华贩卖甲基苯丙胺的数量达五十克以上，被告人廖×俊贩卖甲基苯丙胺的数量达十克以上，均应依法予以惩处。为维护社会治安秩序，保护公民的身心健康，根据二被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人禤×华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。二、被告人廖×俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元。三、扣押的毒品131克甲基苯丙胺、氯胺酮2.6克、手机一台、电子称一台、封口袋一批、吸管一批，予以没收销毁，由清远市公安局清新分局负责处理。
廖×俊以原判事实不清，证据不足，适用法律错误为由上诉提出：1.证人阿某的证言仅能证明“二叔公”向另案处理的侯×安购买毒品，而侯×安为逃避刑责，其所作供述诸多不实且与上诉人存在利害关系，应当排除不予采信；2.本案缺乏贩卖毒品上家和下家的关键证言，无法查明上诉人贩卖毒品的主观故意，请求二审法院依法撤销原判，以非法持有毒品罪改判上诉人较轻的刑罚。
其辩护人提出与上诉人上诉理由基本一致的辩护意见。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人廖×俊及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关的法律规定，本院综合评判如下：
一、关于侯×安的供述能否作为定案证据使用的问题。经查，侯×安在公安机关接受调查时认知和表达能力正常，所作陈述均系本人直接感知，与本案的其他证据之间均能够相互印证，并无证据证实上述证言是以暴力、威胁等非法方法取得，可以作为本案的定案证据使用。上诉人廖×俊及其辩护人认为侯×安供述不实应予排除的上诉理由和辩护意见理由不充分，不予采纳。
二、关于原判查明事实是否清楚的问题。经查，对于上诉人廖×俊贩卖毒品的犯罪事实，除了有其本人多次稳定的供述外，还有同案人侯×安（另案处理）以及证人阿某的证言，以及扣押的毒品予以证实，足以认定。本院认为，廖×俊主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，原判据此认定廖×俊构成贩卖毒品罪符合法律规定。至于购毒人员“二叔公”未能抓获，不影响对廖×俊犯罪行为的认定。上诉人及其辩护人认为原判认定廖×俊贩卖毒品事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
三、关于本案的量刑。经查，对于贩毒人员被抓获后，其随身携带或在其住所、车辆等处查获的毒品，除非确有证据证明该毒品并非用于贩卖，否则均应认定为贩卖的毒品。故本案中廖×俊贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应以13克计算。原判根据廖×俊的犯罪事实、情节及归案后的悔罪表现，对其量刑有期徒刑七年，并处罚金30000元符合法律规定。上诉人及其辩护人认为原判量刑畸重的上诉理由不充分，不予采纳。
四、因本案中原审被告人禤×华没有提出上诉，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条之规定，本院依法作全面审查后认为，原判认定原审被告人禤×华犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、量刑适当，依法予以确认。
本院认为，上诉人廖×俊贩卖数量较大的毒品甲基苯丙胺，原审被告人禤×华贩卖数量大的毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖×俊所提上诉理由，经查，均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 邵其威