广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终265号上诉人（原审原告）：清远市百胜安特塑料贸易有限公司，地址：清远市清城区石角镇塘基村委会田龙村牛过石。法定代表人：李逸，董事长。委托代理人：何明振，广东平正信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：陈锡仁，男，1965年1月24日出生，汉族，住湖南省桂阳。委托代理人：何海啸，湖南民浩律师事务所律师。上诉人清远市百胜安特塑料贸易有限公司因与被上诉人陈锡仁确认劳动关系纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远市百胜安特塑料贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。上诉人没有聘请过被上诉人工作，而且被上诉人也没有在上诉人处工作过。而且上诉人在仲裁期间要求对工作证进行鉴定，并且已经和被上诉人一起到鉴定所，但是被上诉人在鉴定所拒绝做鉴定，因此不利后果应由被上诉人承担，而不是上诉人。故一审法院在认定事实方面存在错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人陈锡仁答辩称，一、双方自2014年7月至2016年1月存在事实劳动关系。上诉人的员工黄文郁、张传德、赵伟超、何明振在劳动仲裁开庭时均已认可被上诉人系在上诉人处工作的事实，该四人作为上诉人在劳动仲裁的代理人在仲裁庭自认。并且该自认事实与工作牌、上班打卡记录、工资条、工作服、录音资料、微信截图、辞职申请书照片等证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实双方自2014年7月至2016年1月存在事实劳动关系的事实。二、工作牌的鉴定系上诉人的原因致使没有鉴定。一审法庭明确给予上诉人鉴定的机会，被上诉人也认可。但上诉人未书面提出申请，因此工作牌的鉴定系上诉人的原因致使没有鉴定。并且工作牌的鉴定与否并不影响本案事实的认定。综上所述，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人清远市百胜安特塑料贸易有限公司向一审法院起诉请求法院判决确认清远市百胜安特塑料贸易有限公司与陈锡仁自2014年7月至2016年1月22日期间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：陈锡仁主张其于2014年7月7日跟随清远市百胜安特塑料贸易有限公司的经理黄文郁从三和公司入职清远市百胜安特塑料贸易有限公司处工作，职务是塑料清洗和破碎，工作时间为8:00-12:00，13:00-17:30，18:00-20:00。每月发工资时休息一天，计时工资，全勤4000元/月，现金发放。双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。陈锡仁提供工作证、工作服、工资条、考勤卡、与清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员赵伟超谈话录音、与清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员黄文郁谈话录音、百胜群聊天截图，以证明其在清远市百胜安特塑料贸易有限公司处工作。而清远市百胜安特塑料贸易有限公司对陈锡仁所提供证据的真实性均不予确认，并要求对陈锡仁提供的工作证进行鉴定。一审法院要求清远市百胜安特塑料贸易有限公司于庭后七个工作日内提交鉴定申请及检材，但清远市百胜安特塑料贸易有限公司至今未提交。庭审中，清远市百胜安特塑料贸易有限公司确认其员工大约有20-30人左右，有部分签订劳动合同和参加社会保险，员工工资以现金和转账两种方式发放，领取工资时需要签名，不用考勤登记。一审法院要求清远市百胜安特塑料贸易有限公司在庭后五个工作日内提交2014年4月至2016年4月期间所有员工花名册台账、工资台账，但清远市百胜安特塑料贸易有限公司至今未提交。陈锡仁因与清远市百胜安特塑料贸易有限公司确认劳动关系引发劳动争议，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认陈锡仁与清远市百胜安特塑料贸易有限公司2014年7月至2016年1月22日存在劳动关系。该委于2016年7月15日作出城劳人仲案字[2016]146号裁决书：陈锡仁与清远市百胜安特塑料贸易有限公司自2014年7月至2016年1月22日期间存在事实劳动关系。清远市百胜安特塑料贸易有限公司对该裁决不服，向一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。清远市百胜安特塑料贸易有限公司对仲裁裁决不服在期限内向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据查明事实重新作出处理。陈锡仁与清远市百胜安特塑料贸易有限公司在2014年7月至2016年1月22日期间是否存在劳动关系的证据认定问题。陈锡仁主张于2014年7月跟随清远市百胜安特塑料贸易有限公司的经理黄文郁从三和公司入职清远市百胜安特塑料贸易有限公司处工作，职务是塑料清洗和破碎，双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。为此陈锡仁提供工作证、工作服、工资条、考勤卡、与清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员赵伟超谈话录音、与清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员黄文郁谈话录音、百胜群聊天截图，以证明其在清远市百胜安特塑料贸易有限公司处工作。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、(四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”而工资台账、考勤记录属于用人单位保管的资料，应当由清远市百胜安特塑料贸易有限公司举证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”为此，一审法院要求清远市百胜安特塑料贸易有限公司在庭后五个工作日内提供2014年4月至2016年4月的员工花名册台账、工资台账，但清远市百胜安特塑料贸易有限公司无正当理由拒不提交，应当承担举证不利后果。结合陈锡仁所提交的工作证等证据，一审法院对陈锡仁的陈述予以采信。因此，一审法院认为陈锡仁与清远市百胜安特塑料贸易有限公司2014年7月至2016年1月22日之间存在事实劳动关系。为此，一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：清远市百胜安特塑料贸易有限公司与陈锡仁自2014年7月至2016年1月22日期间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由清远市百胜安特塑料贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。被上诉人陈锡仁在一审期间提供了工作证、工作服、工资条、考勤卡，清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员赵伟超、黄文郁的谈话录音以及百胜群聊天截图等证据以证实其与上诉人存在事实的劳动关系，虽然被上诉人没有提供工资台账、考勤记录，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的规定，工资台账、考勤记录属于用人单位保管的资料，应当由上诉人清远市百胜安特塑料贸易有限公司举证提供，原审法院要求上诉人在原审庭后五个工作日内提供2014年4月至2016年4月的员工花名册台账、工资台账，但上诉人无正当理由拒不提交，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人与上诉人虽然没有签订劳动合同，没有参加社会保险，但被上诉人陈锡仁提供的工作证、工作服、工资条、考勤卡，清远市百胜安特塑料贸易有限公司管理人员赵伟超、黄文郁的谈话录音以及百胜群的聊天截图等证据相互印证，已经形成完整的证据链，足以证明被上诉人在上诉人处工作。关于上诉人提出的工作证鉴定问题。本院认为，工作证的鉴定与否并不影响被上诉人提供的其他证据材料证明其曾在上诉人处工作的事实。综上所述,上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市百胜安特塑料贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  成振平审判员  林士嵛二〇一七年四月七日书记员  张丽萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。