广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2105号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市益光实业有限公司。
法定代表人：林汉顺，董事长。
委托代理人：刘巨，广东卓效律师事务所律师。
委托代理人：刘莉，广东卓效律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市志和兴科技有限公司。
法定代表人：罗广权，总经理。
委托代理人：朱喆，广东华程律师事务所律师。
委托代理人：王利琼，广东华程律师事务所律师。
上诉人深圳市益光实业有限公司（以下简称益光公司）与上诉人深圳市志和兴科技有限公司（以下简称志和兴公司）因买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月21日，志和兴公司向益光公司发出编号为0008744、0008745的两份采购单，向益光公司采购MTK8377PCBA（解码板）产品，双方在采购单中约定7寸产品采购数量为11121片，单价为268元，含17%增值税，大货签样；9.7寸产品采购数量为11121片，单价为294元，含17%增值税，大货签样。对于0008744采购单中的产品规格，益光公司主张为“MTK8377，9双核，主频1.2G，标配镁光原装DDR1G，现代原装FALSH8G3GWCDM（9002100）GSM2G85090018001900四合一：wifi、FM、GPS、BTTP触摸IC，取消光感无HDMI”，志和兴公司主张益光公司将“带光感”三个字划掉，并自行标注“取消光感无HDMI”，双方并各自提交采购单予以证明，志和兴公司提交的采购单上规格处手写注明“带光感”，益光公司提交的采购单上“带光感”三个字用横线划掉，并在该处手写批注“取消光感无HDMI”。对于0008745采购单中的产品规格，益光公司主张为“MTK8377，9双核，主频1.2G，标配1G／8G3G（9002100）2G（85090018001900）四合一：wifi、FM、GPS、BTHDMICOF（D1-5）8G-3D”，志和兴公司主张（D1-5）8G-3D系益光公司自行标注，双方并各自提交采购单予以证明。
2013年12月24日，益光公司通过顺丰速递向志和兴公司邮寄物品，益光公司提交的托运单显示托寄物内容为PCBA板两块；益光公司并提交经公证的电子邮件往来记录，顺丰速递员工通过电子邮件发回给益光公司的快递签收底单显示该邮件于12月25日签收。
2014年1月20日，益光公司与志和兴公司签订《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》，约定：1、志和兴公司22号先付30万款给益光公司。2、等志和兴收到客户更改好的信用证以后，三周内再支付70万订金给益光公司，如果信用证开后三周内志和兴开始提货，就直接支付货款，不用付定金。3、预计最晚3月30号开始提货，分四周提完。4、如果3月底未能开始提第一批货，货物由益光公司继续保留，志和兴承担利息费用（从3月30号开始计算），如果4月30号前未提货，没收志和兴30万定金，益光公司有权单方面处理此批货物。5、MTK8377／7寸主板含税单价：273元，MTK8377／9.7寸主板含税单价：302元。
2014年1月24日，志和兴公司向益光公司转账付款30万元。
2014年4月26日，益光公司通过EMS向志和兴公司邮寄提货通知书，收件地址为宝安区福永街道和平高新科技园XX工业园第X幢第X层，收件公司名称为深圳市志和兴科技有限公司，通知志和兴公司最迟应于2014年4月30日提货，否则，益光公司将按《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》单方处理订单货物。邮政查询信息显示该邮件于当日签收。
益光公司主张因志和兴公司违约，为减少损失，将涉案产品另行处置，回收部分货款，于2014年6月11日以单价19美元的价格向香港XX集团国际有限公司出售9.7寸产品1030片，于2014年8月19日向深圳市XX科技有限公司出售9.7寸产品10091片及7寸产品11121片，销售单价均为54元，总金额为人民币1145448元。
志和兴公司主张与涉案产品同种规格的PCBA（解码板）市场价值均在190元左右，并向原审法院提交深圳市X龙电子有限公司、深圳市X科电子有限公司、深圳市X乐技术有限公司于2014年9月出具的询价回函，其中深圳市X龙电子有限公司对于7寸主板的报价为单价185元，9.7寸产品报价为单价194元；深圳市X科电子有限公司对于7寸主板的报价为单价188元，9.7寸产品报价为单价198元；深圳市X乐技术有限公司对于7寸主板的报价为单价182元，9.7寸产品报价为单价193元。以上均含17%增值税。
益光公司在原审起诉请求：1、解除益光公司与志和兴公司双方的买卖合同关系；2、益光公司有权没收定金人民币30万元；3、志和兴公司赔偿益光公司损失人民币4828854元；4、本案诉讼费用由志和兴公司承担。
志和兴公司在原审反诉请求：1、依法判令益光公司赔偿志和兴公司损失人民币3633498元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年4月30日计至判决指定的支付之日止）；2、依法判决益光公司返还志和兴公司货款人民币300000元；3、依法判决本案反诉诉讼费用由益光公司承担。
原审法院认为：益光公司与志和兴公司于2014年1月20日签订《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》后，志和兴公司未在双方约定的期限内提货的事实清楚，本案无证据显示志和兴公司曾经于本案诉讼前向益光公司提出过产品规格变更的异议，且本案中产品规格的变更并不构成为重大及实质性变更，志和兴公司持有涉案产品的样品，但未举证样品规格与变更后规格的差异，现志和兴公司辩称益光公司单方变更产品规格构成违约，无事实及证据支持，原审法院不予采信。
益光公司与志和兴公司于2014年1月20日签订的《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》中“如果4月30号前未提货，没收志和兴30万定金，益光公司有权单方面处理此批货物”的条款，系益光公司与志和兴公司双方对合同解除条件的一致约定。
因志和兴公司未按约定时间提货，构成违约，益光公司根据《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》的约定，向志和兴公司邮寄提货通知书并行使合同解除权，符合法律规定，益光公司与志和兴公司双方之间的涉案买卖合同关系已于2014年5月1日解除。
因益光公司已通知志和兴公司行使合同解除权并已单方处理涉案货物，故应认定益光公司在合同解除时已主张该批货物的所有权，对于志和兴公司未履行合同义务给益光公司造成的损失，应依据益光公司与志和兴公司双方约定的合同价格与益光公司取得的产品残值之差额来确定。因益光公司已不能提供涉案买卖标的，本案已不具备委托中介机构确定涉案产品残值的条件，但益光公司单方处理此批货物的行为亦为双方在《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》中的约定所允许，益光公司主张9.7寸产品11121片及7寸产品11121片出售价格为1265815.24元（19570美元×2014年6月11日汇率6.1506＋1145448元），志和兴公司提交的询价函则载明7寸产品的平均报价为185元【（185元＋188元＋182元）／3】，9.7寸产品的平均报价为195元【（194元＋198元＋193元）／3】，以上益光公司与志和兴公司各自举证的产品价值均有其局限性：益光公司举证的出售价格是产品价值实现的一种途径，但该出售价格是否合理、是否反映出客观真实的市场需求，现已无法查证；志和兴公司举证的市场报价仅适用于存在市场需求的情形，其同样不能反映客观真实的市场需求，因此并不能证明产品价值当然能以此价格实现。故对于残值的确定，原审法院认为以益光公司与志和兴公司各自主张价值的中间值来确定益光公司取得的残值更为合理，即益光公司取得的残值为2745897.62元【（1265815.24元＋185元×11121＋195元×11121）／2】。综上，益光公司本案中损失为3028402.23元【（273×11121＋302×11121-2745897.62）×83%（扣减17%增值税）】。
益光公司与志和兴公司双方并未在《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》中确认志和兴公司仅需承担没收定金30万元的违约责任，而无需承担其他责任，且志和兴公司在经营中需要经常性购买和使用涉案产品，对于涉案产品的价值贬损的可能性及范围，志和兴公司有能力预见，现志和兴公司辩称其承担的损失不应超过其违反合同时应该预见的损失即30万元的定金损失，于法无据，原审法院不予采纳。
综上，合同解除后，益光公司有权没收志和兴公司的30万元定金，志和兴公司还应向益光公司赔偿损失2728402.23元。
志和兴公司的反诉请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、确认益光公司与志和兴公司订立的编号为0008744、0008745的两份采购单项下的买卖合同关系已于2014年5月1日解除；二、益光公司有权没收志和兴公司已支付的定金人民币30万元；三、志和兴公司于本判决生效之日起三日内赔偿益光公司损失人民币2728402.23元；四、驳回益光公司的其他诉讼请求；五、驳回志和兴公司的全部反诉请求。本诉受理费56562元，保全费5000元，由志和兴公司负担37398元，益光公司负担24164元；反诉受理费38268元，由志和兴公司负担。
益光公司不服原审判决，向本院提起上诉称：益光公司主张志和兴公司违约造成的损失为合同价值减去处理价值，该方式合法合理，应予支持，原审法院以益光公司、志和兴公司各自主张价值的中间值来确定益光公司取得的产品残值，处理不当，应予纠正。
1、益光公司处理涉案产品的方式符合双方合同约定及法律规定，尽到了合理的止损义务。首先，根据双方签署的《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》，如志和兴公司未如期提货，益光公司有权单方处理此货物。因此，在益光公司催告志和兴公司提货未果的情况下，益光公司享有单方对外出售该货物的权利。其次，为实现货物价值最大化，益光公司于2014年6月10日在《深圳晚报》804版刊登出售公告，向全社会公开出售涉案产品，但因市场原因，导致仅在2014年6月11日以单价l9美元的价格向香港XX集团国际有限公司出售9．7寸产品1030片，处理价值为120367元（19美元×2014年6月11日汇率6．1506×1030片），其他货物未能售出。考虑到涉案产品主控芯片已属市场淘汰品，为更快的处理涉案产品，以最大化减少损失，益光公司于2014年8月4日又分别向多家公司发出《购买邀请函》，以期能将全部产品折现。最终深圳市X华信息技术有限公司、深圳市XX创展科技有限公司、深圳市XX科技有限公司三家公司予以回复。最终因深圳市XX科技有限公司出价最高，从而与其达成买卖合意，以人民币54元的单价将剩余产品一并处理，处理价值为人民币1145448元。从上述处理过程可看出，益光公司有处理产品的权利，同时就涉案产品的处理秉持着公开公正的方式方法，尽可能的在广泛的范围内以公开竞价的方式处理涉案产品，保证涉案产品处理价值合理、客观。因此，益光公司对涉案产品的处理方式及价格合法合理，应该作为评定产品价值及估算损失的依据。
2、志和兴公司提交的报价单不能反映客观真实的市场价值，不应作为计算损失的参考。首先，志和兴公司于庭审时提交深圳市X龙电子有限公司、深圳市X科电子有限公司、深圳市X乐技术有限公司的询价回函，暂且先不论三家公司的报价是否为真实客观的市场行情，仅从报价的内容来看，三家公司所报价格均是新产品在庭审期间的市场价值，而涉案产品于2014年1月即已生产完毕，至庭审时已逾8个月，加之电子产品更新换代快，显然，三家公司所列新产品的报价对涉案成品价值根本不具有参考性。其次，涉案产品的处理源于志和兴公司违约未如期提货，且处在诉讼中，外界看来，产权有争议，购买风险高，此亦大大影响其市场价值，三家公司的报价并未考虑该因素，对涉诉产品的市场价值不具参考性。再者，上述三家公司的经营范围中，除X龙公司有列明主板之外，其余两家皆仅是列有电子产品的开发、销售，该三家公司是否实际经营并真实需要涉案产品、是否了解涉案产品的市场价值存疑。综上，志和兴公司提交的报价单不能反映客观真实的市场价值，不应作为计算损失的参考。
3、原审法院以益光公司、志和兴公司各自主张价值的中间值来确定益光公司取得的产品残值，没有事实和法律依据。且若按原审法院折中计算，益光公司的成本都无法收回，更谈不上预期利益的保护。依前所述，益光公司对涉案产品的处理客观、真实，能切实的反映并计算出损失，志和兴公司主张的价格不能反映客观真实的市场价值，不具有计算损失的参考，原审法院以双方主张价值的中间值来确定产品残值，从而计算损失，该方式看似公平，实际上损害了益光公司的合法权益。涉案主板产品更新快、降价快，且涉案产品是根据志和兴公司的要求定制，所使用8377号主芯片已被淘汰，涉案产品实际处理价根本不可能达到原审法院所认定的中间值。且一审中，益光公司和志和兴公司对涉案产品使用的主要材料（零部件）的市场价格并无分歧，说明双方对于涉案产品的成本没有争议。涉案7寸产品成本价为人民币2960410．2元（含税），涉案9．7寸产品成本价为人民币3286255．5元（含税），涉案产品成本共人民币6246665．7元。根据原审法院的判决结果，益光公司实际能收回的款项为人民币4914492．62元【即损失3648677．38元（含17％增值税）＋已处置回收款1265815．24元】，连成本都无法收回（成本6246665．7元－回收4914492．62元，仍余成本l332173．08元未收回）。故，若根据原审法院取中间值的计算方式，益光公司的成本都不能收回，更谈不上预期利益能受到依法保护。
据此，益光公司上诉请求：一、维持（2014）深宝法民二初字第1951号民事判决第一、二、五项；二、撤销（2014）深宝法民二初字第1951号民事判决第三项，改判志和兴公司赔偿益光公司损失人民币4828854元。三、本案上诉费由志和兴公司承担。
志和兴公司答辩称：原审法院对益光公司的损失采用折中的处理方法，没有进行评估有误。志和兴公司在一审时对成品进行了广泛的询价，被询价的单位也都到法庭接受调查，询价是客观、公正的。一审法院应该采纳志和兴公司所询的价格，如果法庭不予采纳，也应该委托中介机构对产品进行评估。请求驳回益光公司的上诉请求，支持志和兴公司的上诉请求。
志和兴公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。
一、一审法院未查明如下事实：
1、采购单是谁变更。志和兴公司与益光公司分别提供的编号为0008744、0008745的两份采购单是本案的关键证据。益光公司提供的采购单是志和兴公司复印并传递给益光公司的，但益光公司将0008744采购单中的“带光感”三个字划掉并自行标注“取消光感无HDMI”、在0008745采购单中擅自加上（D1-5）8G-3D文字。志和兴公司持有的是原件，益光公司持有的是复印件（益光公司称是传真件，并称传真件原件已丢失）。益光公司辩解采购单上划掉及标注的文字是志和兴公司所写，而志和兴公司的采购单没有划掉及标注文字。按常理，志和兴公司不可能去将益光公司手中的采购单进行划掉及标注，而自己手上的采购单则没有划掉及标注。但一审法院对此关键事实避而不查。
2、发出《采购单》及改变《采购单》的法律性质。客观事实是志和兴公司向益光公司发出两个采购单的要约，在采购单合同条款的第1点规定“供方需及时确定订单，在收到订单后24小时内电话联系，并确定交货期，否则本单自动失效”（注：采购单误打为生效，按该条的文字意思应为“失效”，因为没有供应商的确定是不可能生效的），益光公司在收到该采购单后没有及时签字盖章确定订单回传给志和兴公司，也没有在24小时内电话联系，更未确定交货期，即益光公司没有对志和兴公司的要约作出承诺，该订单已经失效，不产生任何约束力。益光公司将采购单划掉“带光感”，并擅自标注“取消光感无HDMI”，在另一采购单上擅自标注“（D1-5）8G-3D”，是对志和兴公司要约内容作出实质性的变更，按合同法的规定是益光公司发出了新的要约，该新的要约必须送达或回传给志和兴公司才是有效的新要约，志和兴公司接到该新要约作出确认该修改的采购单的承诺后，才能约束志和兴公司。益光公司的新要约根本没有送给或回传给志和兴公司，是无效的新要约，更不存在志和兴公司承诺该新要约的问题。而一审法院忽略了合同法的规定，偏袒益光公司有意不查清该事实。
3、未调查“大货签样”。志和兴公司的采购单约定了“大货签样”。按行业惯例“大货签样”的意思是批量货物的买卖在供方提供产品样品时，需方在供方提供的货物样品上签字确认。不是通过邮寄样品，签收邮件即视为签样。
4、托运单疑点重重。益光公司称2013年12月24日通过顺丰速递向志和兴公司邮寄物品，托运单显示托寄物内容为PCBA板两块。一审法院一没有查清公证书是否真实；二未查清电子邮件往来记录是否真实；三未查清电子邮件的相对方是否是顺丰公司的客服人员；四未查实邮件签收人是什么名字；五未查实签收人是否是志和兴公司的工作人员；六未查清托寄的邮件里有没有PCBA板，如有PCBA板是什么样的PCBA板。该托运单疑点重重，一审法院未经查实就主观错误的认定志和兴公司寄出了涉案的PCBA样板，益光公司也签收了样板。
5、《操作说明》的签订原因。2014年1月20日，志和兴公司与益光公司签订《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》（简称《操作说明》）约定：“等志和兴收到客户更改好的信用证以后，三周内再支付70万订金给益光公司，如果信用证开后三周内志和兴开始提货，就直接支付货款，不用支付定金”。该操作说明的约定共5点，从5点的逻辑性来讲，有前一点才有后一点，即前一点是后一点的条件，没有前一点的条件就不可能有后一点的执行。一审法院没有对该操作说明是在什么情况下签订的进行调查，即为什么要有第二点“等志和兴收到客户更改后的信用证以后、三周内再支付70万元订金给益光公司”的约定。这也是本案的一个重要焦点。客观事实是，益光公司改变采购单内容，没有得到志和兴公司的确认。益光公司正在进行产品的转型（益光公司生产的PCBA产品中主芯片MTK8377即将面临停产，即将被新芯片MTK8312所取代，益光公司急于清空库存的MTK8377老芯片的产品），执意要推销老芯片的产品，而志和兴公司为配合订货也备了相应的材料，益光公司改变订单的货物不是志和兴公司的丹麦客户所要求的产品。之前丹麦客户开出的信用证即将失效，志和兴公司与益光公司协商，由志和兴公司与丹麦客户沟通争取丹麦客户能接受益光公司改变订单的产品，如争取成功并更改好信用证，则支付益光公司货款，接收益光公司的货物，如没有争取成功，没有收到客户更改好的信用证，则不购买益光公司的货物。这就是“操作说明”签订的真实本意。在志和兴公司与益光公司协商时，志和兴公司担忧如果与丹麦客户协商成功，益光公司无法提供货物给志和兴公司，将会导致志和兴公司承担巨额赔偿的违约责任，故要求益光公司在志和兴公司与丹麦客户协商期间保留货物，但益光公司要求提高货物单价，为表示极大的诚意，志和兴公司不得不同意提高两样主板的单价，即将MTK8377／7寸主板含税单价从268元提高到273元，将MTK8377／9.7寸含税单价从294元提高到302元，如果不是志和兴公司所述的情况，没有人傻到主动提高单价来购买货物，只能说明志和兴公司在尽最大的努力争取客户的需要，即达到帮助益光公司推销即将被新芯片取代的老芯片的产品，也能消化自己已订购的备料，达到共盈。而现实情况是志和兴公司争取丹麦客户失败，益光公司不能反过来要求志和兴公司承担所谓的损失赔偿，相反因为益光公司改变订单，让志和兴公司错过商机，且为了迎接该商机而准备的材料都成了废品，造成了志和兴公司的严重损失。
6、《操作说明》中的货物真相扑朔迷离。志和兴公司有充分理由怀疑该货物根本不存在或只存在极少数量，因为如果货物是专为志和兴公司生产的，益光公司不会不等法院审理判决后处理，而是在诉讼之后开庭之前突然急速廉价处理，其用意何在？另一重要疑点是志和兴公司从未看到益光公司正在生产或生产完成的产品，益光公司提供的照片不是货物本身的实物照片，而是推积的纸箱盒及仅仅两片产品。如果货物是存在的，那该货物是益光公司为尽快转型，尽快推销老芯片产品才不承诺志和兴公司的采购要约，才有《操作说明》第4点的如下约定，“如果3月底未能开始提第一批货，货物由益光公司继续保留，志和兴承担利息费用（从3月30号开始计算），如果4月30号前未提货，没收志和兴30万订金，益光公司有权单方面处理此批货物”，如果该批货物是专为志和兴公司定做的特定物，怎么会有继续保留的约定？怎么会有“益光公司有权单方面处理此批货物”？因为“继续保留”的反义是“不保留”，如果是专为志和兴公司生产的特定物，益光公司肯定会保留一定的合理时间而不是急于去处理，且益光公司处理货物的行为发生在诉讼之后；“有权单方面处理此批货物”的另一方面的意思是不是因为志和兴公司的购买才出售，志和兴公司不购买，益光公司也是在想办法尽快出售。一审法院没有查清《操作说明》的反常约定，忽视常理，作出歪曲事实的认定。
7、涉案买卖标的巨大，益光公司没有按常规收取30%的订金就开始生产。志和兴公司与益光公司在2011年11月21日前曾发生多单买卖关系，以前的每一单，益光公司对志和兴公司的采购单予以确认后，并由志和兴公司指定的关联公司与益光公司签订正式的买卖合同，在该关联公司预付30%的货款后，益光公司才备料生产。而本案志和兴公司发给益光公司的采购单没有经过益光公司确认，益光公司改变采购单也没有送给（或传给）志和兴公司，没有经过志和兴公司的任何确认，也没有与志和兴公司的关联公司签订正式的买卖合同，更没有志和兴公司或关联公司向益光公司预付30%的货款。益光公司有没有可能在没有收到30%的订金就已经开始生产并生产完毕？这显然是不合常理的。这一疑点，一审法院没有调查。这一疑点也说明《操作说明》中货物不是志和兴公司需采购的货物。
8、《采购单》与《公告》、《销售单》的产品型号不一致。如上所述，益光公司所称的产品不是为志和兴公司订单专门生产的特定物。一审时，志和兴公司向法庭列举了订单的产品型号与益光公司公告出售的产品型号以及益光公司出售的产品型号有许多的不一致，益光公司辩解是笔误，事实上不是益光公司的笔误，而是益光公司弄巧成拙！对这一重要事实，一审法院视而不见，不对该事实予以查明认定，错误地认定为益光公司处理的货物就是益光公司专为志和兴公司生产的特定物。
9、益光公司急于处理货物不合常理。益光公司违背常理急于处理其产品，且处理的产品不是为志和兴公司专门生产的，不存在由志和兴公司赔偿其损失问题，且《操作说明》并未作出约定。
10、货物价值的评定脱离实际。志和兴公司对产品的询价是市场公允的、客观的、真实的价格，一审法院不予采纳，完全可以委托合法中介机构提供市场的平均价格，不能没有任何依据的随意打折处理案件。一审的这一处理，不严肃、不客观、不合理。
二、一审法院适用法律错误：
1、志和兴公司向益光公司发出的要约即《采购单》，没有志和兴公司的确认承诺，已经失效。2013年11月21日志和兴公司向益光公司发出的要约《采购单》已失效。《合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；《合同法》第十六条规定“要约到达受要约人时生效”；《合同法》第二十条规定“有下列情形之一的，要约失效：（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性的变更”；《合同法》第二十二条规定“承诺应当以通知的方式作出”；《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立”；《合同法》第二十六条规定“承诺通知到达要约人时生效”，根据上述规定，因益光公司未在承诺期限内作出承诺，以及对要约内容作出了实质性的变更，采购单已失效。
2、益光公司对要约《采购单》的内容作出实质性变更，为新要约。该新要约因没有向志和兴公司发出，而未能生效。《合同法》第三十七条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约”。益光公司划掉《采购单》上“带光感”三个字，并标注“取消光感无HDMI”，在另一《采购单》上标注“（D1-5）8G-3D”，这些都对要约进行实质性的变更，按合同法的规定为新要约，但该新要约因益光公司根本未向志和兴公司发出而没有生效。
3、《操作说明》的附条件未成就，合同没有生效。《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效”。《操作说明》是志和兴公司与益光公司为处理益光公司的积压货物及志和兴公司的备料而约定的附条件的合约，所附条件是志和兴公司争取丹客户接受益光公司的货物，收到客户更改好的信用证后付款提货。因丹麦客户不接受益光公司的货物，没有向志和兴公司更改信用证，附条件未成就，因而双方的合约没有生效，不存在志和兴公司违约问题。一审法院错误的适用合同法第107条、113条及《担保法》第89条关于违约责任的规定，是十分不正确的。综上所述，2013年11月21日志和兴公司向益光公司发出两个采购单是要约，益光公司改变志和兴公司的要约内容是对志和兴公司的新的要约，且该新的要约没有向志和兴公司发出，志和兴公司没有收到该新的要约，更没有承诺，合同没有成立。志和兴公司为帮助益光公司消化转型的老芯片产品及消化自己的备料而与益光公司签订《操作说明》。该操作说明是附有条件的，即志和兴公司能成功争取丹麦客户接受益光公司的老芯片产品，收到客户更改好的信用证后，双方的买卖继续下去，如该附条件未能完成，即双方交易的前提条件未成就，则志和兴公司无任何提货义务及所谓的赔偿责任。相反，益光公司擅自改变订单，造成志和兴公司错过商机及备料的损失，益光公司应承担赔偿责任。
二审过程中志和兴公司补充上诉理由称：一审法院认定2013年12月24日益光公司向志和兴公司邮寄的PCBA板两块就是涉案的两块样板是没有充分依据的。在此之前，双方一直有货物买卖关系，按照惯例，如果益光公司做出样品，要送到志和兴公司，经过志和兴公司的工程师核查、检验方能确认样品是否合格，不能说寄过来之后签收了就是样品，只有工程师检验合格在样品上签字才是签样。
益光公司主张因志和兴公司违约，其另行向香港XX集团国际有限公司及深圳市XX科技有限公司出售涉案产品，是为了减少损失，而事实上益光公司向香港XX集团国际有限公司出售的产品物料编码、名称及规格与本案两份采购单是不一致的。益光公司与香港XX集团的采购合同上物料编码为“MTK8337MG789D（D1－5）”，而我方提供的采购单上没有“MG789D（D1－5）”字样，是益光公司在采购单上加上的；该采购合同上注明是“2G（85090019002100）”，而涉案采购单注明是“2G（85090018001900）”，可见涉案采购单上的规格与益光公司所出售给香港XX集团的产品规格是不一致的，物料名称也不一样。在益光公司出售给深圳市XX科技有限公司的采购合同上也存在着类似的问题。采购合同上有两个品种，序号1产品的名称∕型号是YG－MG789－D（D1-5）等，我方提供的采购单上没有这个产品名称，是益光公司在采购单上加上的；序号2产品的名称∕型号是YG－MG713（B3-3）等，我方提供的采购单上没有这个产品名称，是益光公司在采购单上加上的。涉案采购单上注明“标配镁光原装DDR”、“现代原装FALSH”字样，而该采购合同注明的是“标配DDR”及“FALSH”，没有“镁光原装”及“现代原装”字样。从这些比对情况看，益光公司所出售给香港XX集团国际有限公司及深圳市XX科技有限公司的货物跟涉案订单项下的货物不是同一货物。
据此，志和兴公司上诉请求：1、依法判决撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1951号民事判决；2、依法判决驳回益光公司的诉讼请求；3、依法判决益光公司赔偿志和兴公司损失人民币3633498元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年4月30日起计算至判决指定的支付之日止）；4、依法判决益光公司返还志和兴公司货款人民币300000元；5、依法判决一、二审诉讼及反诉费用由益光公司承担。
益光公司答辩称：从订单以及订单履行情况看，益光公司所生产的产品规格和型号符合志和兴公司的要求，志和兴公司一直以产品规格发生变化为由，否认其违约事实，反而主张益光公司补偿损失，企图逃避违约责任，让益光公司为其错误买单。一、志和兴公司关于采购单的陈述前后矛盾，志和兴公司在一审时表述，没有传真采购单是益光公司业务员拿走了原件，在二审时又说原件在其手上，前后表述不一。可见志和兴公司偏离事实，否认益光公司所提供的采购单为其所提供。二、采购单经双方电话确认，生效并已实际执行。首先，双方之前曾有业务往来，采购单为志和兴公司所制作，格式未从改变过，双方的合作模式是志和兴公司以传真方式发送采购单，益光公司或电话回复，或者未回复采购单自动生效。之后益光公司备料投产，在此之前双方的合作一直遵循这种合作模式，未出现问题。其次，根据采购单的内容，益光公司电话回复的关键事项是与志和兴公司确认交货期，如益光公司未回复的则视为订单自动生效，益光公司认可订单上内容，且需按订单要求履行。再则，事实上双方确认的订单已生效并实际履行，益光公司已根据采购单要求生产完毕，双方签订《关于订单MTK8377／22K款项操作说明》，就订单的继续履行亦达成相关约定。最后，志和兴公司在上诉前从未否认过订单效力。在一审时双方对订单效力是予以确认的。故，志和兴公司否认其确认的事实，且将其自己制作的订单上明确表述的“自动生效”曲解为“自动失效”，该辩解无依据、无立足点。三、涉案产品使用的底板为根据志和兴公司的要求从市场上购买备货，志和兴公司“销存货”一说与事实不符。如志和兴公司所述，其所要求的MTK8377底板即将被8312所取代，益光公司亦无多少存货，为满足志和兴公司的要求，益光公司于2013年12月份从深圳市博敏电子有限公司分别以15.02元／片的价格采购9.7寸底板，以13.12元／片的价格采购7寸底板，以满足志和兴公司的订单需求。四、因志和兴公司延期提货，双方签署操作说明，以明确定金、货款以及提货时间。操作说明签署的真实背景是：志和兴公司一直以资金困难为由，拖延付款并提货，在益光公司的催促下双方协商达成操作说明。益光公司同意给予其一定期间延期提货，且操作说明内容仅涉及付款及提货，未涉及到任何有关产品生产、规格、型号等问题，说明益光公司的产品此时已生产完成，志和兴公司对此已知并认可。五、志和兴公司在签收样品后，签署操作说明时且在合同履行过程中从未提出过任何异议，应视为其同意并认可产品规格及型号。现志和兴公司以产品规格发生变化为由主张赔偿，纯属主观恶意，没有事实依据。
关于志和兴公司庭上所述邮寄物品PCBA板的问题，益光公司于2013年12月24日以邮寄的方式向志和兴公司邮寄7寸及9.7寸PCBA样品各一片，志和兴公司已予以签收。之后未对产品提出任何异议，且根据采购单第五条约定，产品质量的验收期为三天。志和兴公司收到样品后，未在约定的期限提出质量异议，应视为益光公司提供的样品质量和规格等均符合双方约定。关于志和兴公司所述的采购单与采购合同中不一致之处，在一审庭审中，益光公司已对此进行相关解释。综上，请求驳回志和兴公司的上诉请求，支持益光公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：1、双方当事人是否成立买卖合同关系；2、合同的履行情况如何，即哪一方当事人构成违约；3、违约责任应如何承担。
一、关于双方当事人是否成立买卖合同关系的问题。虽然双方各自在原审提供的2013年11月21日的两份订购单文本中关于MTK8377PCBA（解码板）的规格要求有所出入，但从整个交易情况看，采购单项下的货物为MTK8377PCBA（解码板）7寸及9.7寸；志和兴公司虽不认可益光公司于2013年12月24日邮寄的两块PCBA板为样品，但述称益光公司于2014年1月初向其交付过两块PCBA板样品；其后双方又于2014年1月20日签订了“关于订单MTK8377∕22K款项操作说明”，约定了MTK8377PCBA（解码板）7寸及9.7寸的单价、交货及付款等事宜。上述证据能互相印证，形成证据链，可见双方之间就MTK8377PCBA（解码板）成立了买卖合同关系。志和兴公司以双方提供的采购单文本有出入为由否认双方成立买卖合同关系，理由不成立，本院不予采纳。涉案“操作说明”涉及的产品与涉案采购单一致，应认定为双方买卖合同的组成部分，志和兴公司主张该“操作说明”是双方为处理益光公司的积压货物及志和兴公司的备料而签订的合同，欠缺事实依据，本院不予采信。
二、关于合同的履行情况。根据涉案“操作说明”的约定，志和兴公司最迟应于2014年4月30日前提货，志和兴公司主张其付款提货以国外客户更改信用证为前提，“操作说明”未生效，但从“操作说明”的约定看，其仅约定客户更改信用证后三周内再支付70万元的定金，并未约定以此为合同生效的条件，且“操作说明”明确约定了最后的提货期限为2014年4月30日，否则益光公司将没收定金且有权单方面处理涉案货物，可见如志和兴公司未按时提货即构成违约，应承担相应的违约责任。本案中志和兴公司并未在约定日期前提货，其辩称益光公司擅自更改产品规格，提供的产品不符合志和兴公司采购要求，对此本院认为，首先，双方提供的采购单文本关于产品规格虽有出入，但不构成重大或实质性变更，且从双方的交易过程看，本案无证据证明在整个交易过程中志和兴公司就产品规格变更问题向益光公司提出过异议；其次，由于志和兴公司未提货验货，本案也不存在志和兴公司提货时发现货物规格不符的问题，因此，对于志和兴公司该主张，本院不予采纳。志和兴公司还在上诉时对益光公司是否如数生产出采购单项下的产品表示质疑，对此本院认为，志和兴公司未提货验货，该主张欠缺事实依据，且结合益光公司事后转售涉案产品的事实看，志和兴公司该质疑不合理，本院不予采信。综上，志和兴公司无正当理由，未于约定日期提货，已构成违约，原审根据“操作说明”的约定及益光公司发送提货通知的事实认定双方合同于提货期限截止日的次日即2014年5月1日解除，并无不当，本院予以维持。志和兴公司上诉主张益光公司擅自改变订单造成其损失，要求益光公司赔偿损失及返还已付款30万元，欠缺事实依据，本院不予支持。
三、关于违约责任的承担。鉴于志和兴公司构成违约，根据“操作说明”的约定，益光公司有权没收已收取的定金30万元，此外，志和兴公司还应赔偿益光公司因其违约造成的损失。关于益光公司的损失，鉴于涉案产品已转售，本案已不具备残值评估的条件。益光公司及时转售产品系履行止损义务，具有合理性；其提交了出售公告、购买邀请函、与案外人的采购合同、送货单据、报关单据、收款凭证等证据，以证明转售事实及价格。志和兴公司提出转售材料存在与采购单文字比对不一之处。经审核，上述材料除与香港XX集团的采购合同中个别参数与采购单有出入外，其余规格参数均与涉案采购单一致，部分关于物料名称或型号的表述在采购单上未体现，应视为对产品信息的进一步细化，各份材料间产品名称、数量、订单号等内容均能互相印证，本院对上述证据予以采信，确认转售事实及价格的真实性。但益光公司实际转售涉案产品的价格与议价能力等因素相关，志和兴公司的询价结果仅适用于存在市场需求的情形，均不能完全反映客观的市场需求，原审法院以两者的中间值确定益光公司取得的残值，并据此计算益光公司的损失，较为公平合理，本院予以确认。益光公司上诉请求以其实际转售产品的价格来计算损失，理由不成立，本院不予支持。
综上，益光公司与志和兴公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83699元，由益光公司承担45431元，由志和兴公司承担38268元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 李开宇（兼）
附本判决相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。