广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终368号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵飞，男，汉族，大专文化，系东莞市宇润电子科技有限公司经营者，户籍所在地为浙江省舟山市普陀区，公民身份号码为×××3014，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月19日被羁押，于同月20日被刑事拘留，于同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
上诉人（原审被告人）周某乙（曾用名周某甲），女，土家族，中专文化，无业，户籍所在地为湖南省常德市武陵区，公民身份号码为×××6229，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月22日被羁押，于同日被刑事拘留，于同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人赵天根，男，汉族，初中文化，系东莞市宇润电子科技有限公司经营者，户籍所在地为四川省西充县，公民身份号码为×××3034，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月19日被羁押，于同月20日被刑事拘留，于同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人赵飞、赵天根犯假冒注册商标罪、周某乙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年4月26日作出（2016）粤1973刑初294号刑事判决。原审被告人赵飞、周某乙不服，提出上诉。二审期间，周某乙向本院撤回了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，被告人赵飞、赵天根在东莞市桥头镇邵岗头村草头园中心街20号经营宇润公司，主要进行玩具生产加工。2014年11月份开始，赵飞、赵天根在未经美泰有限公司许可的情况下，接受朱永艳（另案处理）的委托，在宇润公司大量加工生产“Fisher-
Price”牌海马玩具及“Fisher-
Price”牌钢琴玩具，并将生产好的成品存放在宇润公司仓库。2014年11月份至2015年1月份期间，被告人周某乙假冒美泰有限公司代加工厂人员联系浙江省兰溪市的客户张某乙，以正品的名义低价向张推销“Fisher-
Price”牌玩具，然后再通过朱永艳直接从宇润厂处拿货，以每个40元向张某乙销售了假冒“Fisher-
Price”牌海马玩具约7000个，以每个140元向张某乙销售了假冒“Fisher-
Price”牌钢琴玩具约500个，销售总价格约350000元。后由于客户反映上述产品是假冒的，张某乙于2015年2月份向美泰有限公司反映情况，美泰有限公司人员随即向公安机关报案。2015年2月3日，浙江省兰溪市质量技术监督局在张某乙处扣押了销售剩余的假冒“Fisher-
Price”牌海马玩具2720个和假冒“Fisher-
Price”牌钢琴玩具405个（共价值165500元）。2015年5月19日，公安机关对宇润公司进行检查，当场查获假冒“Fisher-
Price”牌钢琴玩具4191个、假冒“Fisher-Price”牌海马玩具2244个以及半成品等材料一批（共约价值699000元）。
原审判决认定上述事实有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
据此原审法院认为，被告人赵飞、赵天根未经注商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。经查，被告人赵飞、赵天根的非法经营数额约为1049000元（含在宇润公司查获的699000元的假冒玩具、半成品材料及被告人周某乙从宇润公司提货并销售的350000元假冒玩具），属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形。被告人赵飞在归案后能自认其罪，可以对其酌情从轻处罚；被告人赵天根在归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周某乙明知是假冒注册商标的商品而销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。经查，被告人周某乙销售明知是假冒注册商标的商品金额约为350000元，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的“销售金额数额巨大”的情形。被告人周某乙在归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
视被告人赵飞、赵天根、周某乙的犯罪情节及悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人赵飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；
二、被告人赵天根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；
三、被告人周某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；
四、暂扣于东莞市公安局桥头分局的钢琴玩具4191个、海马玩具2244个、各式海马玩具半成品762个、玩具说明书480本、钢琴玩具护垫78个、支杆配件150个、包装盒1080个、模具4套，属于侵权产品、制造侵权产品的原料或作案工具，由暂扣机关东莞市公安局桥头分局依法没收，予以销毁。
上诉人赵飞提出：1.赵飞系从犯，实际上赵飞只是代为来料组装的工厂，起不到任何的主导作用，平时是赵天根负责经营、接单，主犯应当是周某乙；2.赵飞有问朱永艳拿授权，想着反正是代为组装的，签了加工合同就可以证明了，所以就没有再追问下去，但事后赵飞还是主动追问了两次拿授权委托；3.赵飞是受朱永艳的委托来料组装的，朱永艳直接发货给谁，谁直接向朱永艳拿货，根本不需要经过本人的许可；4.赵飞没有犯罪的故意；5.原审法院认定涉案金额错误，应当按每一个的加工费计算，而不是按所售金额计算。
经审理查明：“Fisher-
Price”商标注册证号是第6725794号，注册人是美泰有限公司（MATTEL,INC.），核定使用商品是28类，包括玩具，注册有效期自2010年7月28日至2020日7月27日。2014年11月份开始，赵飞、赵天根在未经美泰有限公司许可的情况下，接受朱永艳（另案处理）的委托，在宇润公司大量加工生产“Fisher-
Price”牌海马玩具及“Fisher-
Price”牌钢琴玩具，并将生产好的成品存放在宇润公司仓库。2014年11月份至2015年1月份期间，周某乙假冒美泰有限公司代加工厂人员联系浙江省兰溪市的客户张某乙，以正品的名义低价向张推销“Fisher-
Price”牌玩具，然后再通过朱永艳直接从宇润厂处拿货，以每个40元向张某乙销售了假冒“Fisher-
Price”牌海马玩具约7000个，以每个140元向张某乙销售了假冒“Fisher-
Price”牌钢琴玩具约500个，销售总价格约350000元。2015年5月19日，公安机关对宇润公司进行检查，当场查获假冒“Fisher-
Price”牌钢琴玩具4191个、假冒“Fisher-Price”牌海马玩具2244个以及半成品等材料一批（共约价值699000元）。
认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场照片，案涉假冒“Fisher-Price”牌钢琴玩具4191个、假冒“Fisher-
Price”牌海马玩具2244个以及半成品等材料一批、作案工具模具4套等物证，美泰芭比（上海）贸易有限公司出具的鉴定书、价格证明及东莞市价格认证中心出具的涉案财产价格认定表等鉴定意见，QQ聊天记录等视听资料，支付宝转账记录、工商银行账户记录、公司登记资料、商标注册证、声明、授权委托书等书证，证人张某甲、侯某、赵某、陈某、刘某的证言，被害单位员工陈述，被告人赵飞、赵天根、周某乙的供述和辩解等。
关于赵飞所提意见，查证如下：1.组装亦是生产行为的一种，赵飞在其上诉状中陈述“赵飞是受朱永艳的委托来料组装的产品”、“这个涉案产品的订单是朱永艳主动找上门与赵飞谈的”，结合赵天根、周某乙在公安机关的供述及本案证人证言可以认定赵飞作为公司最大股东及法定代表人主动参与了从洽谈到交付的全部环节，故赵飞称其为从犯的辩解不能成立；2.根据赵飞上诉状中所述，宇润公司自2014年4月至2015年5月，赵飞自始至终都是做着来料组装的工序，一直以来做着不同厂家的来料组装订单，结合赵飞供述其曾经多次向朱永艳索要授权证书，可见，赵飞具有经营生产的经验，也具有知识产权的基本常识，但本案中，赵飞在没有获得授权的情况下仍然组装，故赵飞称其没有犯罪故意的辩解不能成立；3.关于涉案金额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因为周某乙销售的侵权产品均系赵飞、赵天根生产，且根据周某乙的供述及证人张某乙的证言，可以确定实际销售价格，故赵飞关于涉案金额的辩解不能成立。
综上所述，赵飞所提意见不成立，本院予以驳回。
本院认为，上诉人赵飞无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。原判鉴于赵飞能自认其罪，已依法对其从轻处罚。周某乙撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢冠东
代理审判员 苗卉卉
代理审判员 邹 越
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈 琨
黎志均