吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第405号
上诉人（原审被告）：吉林市铭山实业有限责任公司，住所地吉林市龙潭区天太经济管理区榆树街顺山路5号。
法定代表人：倪铭阳，董事长。
委托代理人：王晓雨。
被上诉人（原审原告）：吉林市日进工程机械经销有限公司，住所地吉林市船营区越山路59号。
法定代表人：张洪明，经理。
委托代理人：刘志勇。
原审被告：倪士全，住吉林市，公民身份号码：×××。
上诉人吉林市铭山实业有限责任公司（以下简称铭山实业公司）因与被上诉人吉林市日进工程机械经销有限公司（下称日进公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2013）船民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭山实业公司的委托代理人王晓雨，被上诉人日进公司的委托代理人刘志勇到庭参加诉讼。原审被告倪士全经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月8日，铭山实业公司与日进公司签订推土机、装载机设备租赁合同各一份。其中推土机设备租赁合同约定：一、租赁物：日进公司将一台厦工推土机（产品型号：TY165-II、整机编号：P101244、发动机编号：CG21ZG55）出租给铭山实业公司使用；二、租赁期限：7个月，从2009年5月8日至2009年12月8日；三、该推土机交付使用方法：该台推土机价格为435，000.00元，铭山实业公司首付租金人民币10万元，其中含保证金5万元，签订本合同后到日进公司指定地点提取设备，剩余租金335，000.00元的付款方式：2009年6月8日至2009年11月8日每月等额付款48，000.00元，2009年12月8日前还款47，000.00元；四、在合同期内，铭山实业公司需向日进公司交保证金5万元，如在合同期内不能履行合同，保证金不予退还；五、推土机只能在吉林省内作业，未经日进公司书面同意不得改变作业地点，铭山实业公司不得将推土机擅自转租、转移、隐匿，还债、变卖、抵押及担保，否则日进公司有权将该推土机随时收回；六、设备维修由生产厂家按照保修卡的有关规定保修，铭山实业公司必须严格遵守厂家规定，在‘三包”人员的指导下对产品正确使用、维护、保养。如发现推土机工作异常，铭山实业公司须及时通知日进公司，违规调试，违规操作使用，否则一切后果由乙方承担，否则造成的一切损失由铭山实业公司负责赔偿；七、租赁期间，铭山实业公司虽未发生违约，但推土机发生毁坏、丢失等意外事故时，铭山实业公司仍应负赔偿责任；八、若推土机在乙方使用期间造成第三人的人身伤亡或财产损害，由铭山实业公司自行承担全部责任；九、铭山实业公司不得以该推土机有质量问题、设备维修方面出现的各种情况为抗辩理由延付或拒付租金，并在违约时自愿无条件地接受依法强制执行约束；十、强制执行权的行使：铭山实业公司如在任一付款期限内违约，又未在该期限届满前向公证处提出确有理由的书面异议，视为铭山实业公司违约且自愿无条件放弃起诉权，届时日进公司可直接向公证机关申请出具强制执行证明，并由人民法院对该推土机或铭山实业公司的其他财产予以强制执行，执行标的为：（1）原租赁物、（2）应给付的租金、（3）违约金，铭山实业公司同时承担清收中发生的交通费、误工费、诉讼费、执行费等一切费用；十一、违约责任：1.租赁期间若铭山实业公司逾期付款，日进公司有权随时解除合同，并将推土机收回；已交租金归日进公司所有；拖欠的租金由铭山实业公司继续给付；2．租期届满，若铭山实业公司一直违约并继续使用推土机，日进公司有权随时解除合同，已交租金归日进公司所有，拖欠租金铭山实业公司继续给付；3．租赁期间租金按本合同第三条计算。租赁期满若铭山实业公司一直违约，不将推土机送回，视为继续承租，租金每月为人民币2万元，且该推土机维修费由乙方承担；4、以上租金每月结算一次，如铭山实业公司违约支付，逾期租金按日千分之五计算违约金。
装载机设备租赁合同约定：一、租赁物：日进公司将一台厦工装载机（产品型号：XG956II，整机编号：956＊0900459，发动机编号：090XXXXXXXX）出租给铭山实业公司使用；二、租赁期限：12个月，从2009年5月8日至2010年5月8日；三、该装载机交付使用方法：该台装载机价格为325，000.00元，铭山实业公司首付租金人民币10万元，其中含保证金5万元。签订本合同后到日进公司指定地点提取设备，剩余租金共计人民币225，000.00元的付款方式：2009年6月8日至2010年4月8日每月等额付款2万元（11个月），2010年5月8日前付清余款5，000.00元；四、在合同期内，铭山实业公司需向日进公司交保证金5万元，如在合同期内不能履行合同，保证金不予退还；装载机设备租赁合同的违约条款及其它条款与上述推土机设备租赁合同的约定相同。
日进公司与铭山实业公司在签订装载机、推土机设备租赁合同的当日，又分别签订补充合同，约定：一、推土机价格为43，5000.00元，铭山实业公司若在2009年12月08日前将租金全部交齐，租赁转为销售；装载机价格为32，5000.00元，铭山实业公司若在2010年5月8日前将租金全部交齐，租赁转为销售；二、铭山实业公司取得推土机、装载机所有权的条件：租赁期满，铭山实业公司按规定日期履行合同，租金转为日进公司销售给铭山实业公司装载机、推土机的销售价款，日进公司给铭山实业公司出具发票、合格证，铭山实业公司取得推土机、装载机的所有权，同时终止设备租赁合同；三、若铭山实业公司发生违约，此合同无效。同时倪士全与日进公司签订保证合同两份，约定：（一）、保证人倪士全自愿为主合同《设备租赁合同》中债务人铭山实业公司所欠债权人日进公司的租金保证担保；（二）、被保证主合同债权种类及数额：推土机剩余租金33，5000.00元，装载机剩余租金22，5000.00元；（三）、保证的期间：推土机剩余租金保证的期间2009年6月8日至2009年12月8日，装载机剩余租金保证的期间：2009年6月8日至2010年5月8日；（四）、保证方式：保证人倪士全对债务人铭山实业公司履行债务承担连带责任；（五）、保证担保的范围：主合同设备租赁合同中，装载机、推土机租金及利息、损害赔偿金和实现债权所发生的费用；（六）、若在保证期间内，债务人将剩余租金全部还清则解除此合同。
2009年5月8日，铭山实业公司与日进公司还签订抵押合同两份，约定：抵押人铭山实业公司为设备租赁合同的履行自愿以其座落于吉林市龙潭区天太管理区榆树街顺山路5号，建筑面积1718.12平方米的房产为主合同中所欠债权人日进公司的装载机、推土机余款22，5000.00元及33，5000.00元提供抵押担保；主合同债务人履行债务的期限：推土机部分为2009年6月8日至2009年12月8日；装载机部分为2009年5月8日至2010年5月8日；抵押担保范围：主合同设备租赁合同中装载机、推土机余款及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用；若债务人铭山实业公司还清欠款则解除此合同。但双方未在房地产管理部门办理抵押登记备案，2010年12月3日，铭山实业公司以其贷款偿还所欠日进公司欠款为由将用于抵押的房屋所有权证借回。
上述合同签订后，日进公司按设备租赁合同的约定向铭山实业公司交付了装载机、推土机，铭山实业公司于2009年8月19日、2010年11月29日向日进公司支付货款20万元、10万元计30万元。此后铭山实业公司未履行付款义务，为此日进公司多次要求铭山实业公司支付租赁费同时返还设备，铭山实业公司均未履行合同义务，日进公司遂向法院提起诉讼。请求法院判决：1、解除日进公司与铭山实业公司之间签订的两份设备租赁合同；同时返还日进公司出租的装载机和推土机设备；2、铭山实业公司给付2009年5月8日至2010年5月8日期间装载机租赁费22.5万元并承担从2009年5月8日起到给付为止日万分之四的资金占用费；3、铭山实业公司给付2009年5月8日至2009年12月8日期间推土机租赁费23.5万元并承担从2009年5月8日起到给付为止日万分之四的资金占用费；4、被告倪士全对上述诉讼请求承担连带给付责任；5、因本案诉讼产生的全部费用，均由铭山实业公司、倪士全承担。
原审法院认为：日进公司与铭山实业公司签订设备租赁合同、补充合同以及日进公司与倪士全签订的个人保证合同均系当事人间的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同均合法有效。日进公司履行了提供租赁物的义务，铭山实业公司应履行给付租金的义务，但在合同履行过程中，铭山实业公司只部分履行给付租金的义务，拖欠租赁费构成违约，应承担违约责任。现日进公司请求解除设备租赁合同，返还装载机、推土机的请求符合法律规定，本院应予支持。日进公司关于铭山实业公司按日万分之四给付资金占用费的诉讼主张，本院认为，日进公司与铭山实业公司约定“以上租金每月结算一次，如铭山实业公司违约支付，逾期租金按日千分之五计算违约金。”该违约金之约定过分高于日进公司因铭山实业公司逾期给付租金所造成的实际损失，应予调整，现日进公司依厦工收取的资金占用费标准即其实际损失要求铭山实业公司支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，应予支持。关于倪士全是否应当承担保证责任问题。由于倪士全与日进公司签订了保证合同，约定倪士全为铭山实业公司所欠日进公司的债务承担连带保证责任，保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，保证期间应确定为主债务履行期届满之日起六个月。日进公司未提供其在保证期间对债务人铭山实业公司提起诉讼或者仲裁，要求保证人倪士全承担保证责任的证据，因此保证人倪士全免除保证责任。关于抵押担保合同的效力问题。铭山实业公司与日进公司间虽然签订了抵押担保合同，但未办理抵押登记，因此抵押权并未设立。关于铭山实业公司辩称设备余款已全部支付，因铭山实业公司未向本院提举有效证据证明其抗辩主张成立，故对铭山实业公司的抗辩主张本院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告吉林市日进工程机械经销有限公司与被告吉林市铭山实业有限责任公司签订的推土机、装载机设备租赁合同；二、被告吉林市铭山实业有限责任公司向原告吉林市日进工程机械经销有限公司返还一台推土机（产品型号：TY165-II、整机编号：P101244、发动机编号：CG21ZG55）和一台厦工装载机（产品型号：XG956II，整机编号：956＊0900459，发动机编号：090XXXXXXXX），于本判决生效后七日内履行；三、被告吉林市铭山实业有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告吉林市日进工程机械经销有限公司装载机的租赁费22.5万元；四、被告吉林市铭山实业有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告吉林市日进工程机械经销有限公司推土机的租赁费23.5万元；五、被告吉林市铭山实业有限责任公司支付逾期给付第三、四项租赁费的违约金、自2009年6月8日起至本判决确定的履行期的实际给付日止，按每期应给付的租金额、标准为日万分之四计算，与前述款项同时履行；六、驳回原告吉林市日进工程机械经销有限公司的其它诉讼请求。吉林市铭山实业有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11，020.00元（其中案件受理费8，200.00元、保全费2，820.00元）由被告吉林市铭山实业有限责任公司负担，原告吉林市日进工程机械经销有限公司已垫付，被告吉林市铭山实业有限责任公司于本判决生效之日起七日内径直给付原告吉林市日进工程机械经销有限公司。
上诉人铭山实业公司不服吉林市船营区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由为：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人诉争的法律关系为买卖合同关系，并非设备租赁关系。双方所签设备租赁合同、补充合同、抵押合同，从合同的内容和实际的履行方式均不具备租赁合同的法律特征，而是名为租赁合同实为设备买卖合同，原审对该事实的认定存在错误。2、上诉人并未拒绝支付设备余款，余款已经全部支付。因我公司的账簿已被原公司的会计张胜艳损毁，我公司现无法证明已经给付余款的事实。3、一审按照日万分之四的标准判决上诉人支付违约金无事实根据。一审法院已经对被上诉人提供的证据6、7不予采信，而后又按上述已经不予采信的协议约定判令上诉人给付违约金，实属自相矛盾。二、一审判决无事实根据和法律依据。首先，双方之间不存在租赁合同关系，且设备款已经全部支付，一审还判决支付设备款。其次，一审判决解除合同，又判令上诉人支付违约金，与法无据。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人既要求解除合同，又主张继续履行合同，其主张自相矛盾，应依法驳回。再次，一审法院既然不支持双方合同约定的违约金，就应当按照合同法的有关规定和司法解释确定违约金的数额。判决中确定的违约金既无事实根据，又无法律依据。一审认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。
被上诉人日进公司辩称：原判正确，应驳回上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人二审均没有提供新证据。
本院审理查明的案件事实与原审相同。
本院认为，日进公司与铭山实业公司签订设备租赁合同、补充合同以及日进公司与倪士全签订的个人保证合同，以上合同均系当事人的真实意思表示，合同均合法有效。日进公司按照合同约定履行了提供租赁物的义务，铭山实业公司应履行给付租金的义务，但在合同履行过程中，铭山实业公司只部分履行给付租金的义务，拖欠租赁费构成违约，应承担违约责任。故原审认定案件事实正确。至于上诉人主张的违约金及合同解除后的相关问题，原审判决已经论述清楚本院不再复述。对上诉人铭山实业公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，200.00元，由上诉人铭山实业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福柱
审判员 毕雪松
审判员 李 炜
二〇一三年十一月十五日
书记员 孙 畅