广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1450号
抗诉机关（原公诉机关）广东省汕尾市人民检察院。
被告人蔡得创，男，1978年10月22日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，住该市。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，2015年7月9日被执行逮捕。现押于陆丰市看守所。
辩护人李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。
辩护人俞法，广东陆洲律师事务所实习律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人蔡得创犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月11日作出（2015）汕尾中法刑一初字第162号刑事判决。宣判后，广东省汕尾市人民检察院不服，依法提出抗诉。广东省人民检察院经审查决定支持抗诉。本院依法组成合议庭于2017年3月15日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员杨张翼、黄腾出庭履行职务，被告人蔡得创及其辩护人李衍辉律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人蔡得创于2015年4月至5月间，向他人购买毒品冰毒后，在海丰县圆山岭广汕公路边和陆丰市东海镇海关旁边等地方，将冰毒转手贩卖给“阿某1”（身份不明，在逃）、吴某（在逃）等人。2015年6月4日上午，公安机关在陆丰市东海镇×路×出租屋605号房将被告人蔡得创抓获，现场缴获白色晶体四小袋，计163.95克，白色晶体1小瓶计1.85克、白色块状物5小包，计8.37克，手机3部、电子称1部、白色塑料袋一批；在被告人蔡得创驾驶的车牌号码为粤Ｂ×××××�车驾驶座下方查获白色晶体2袋，计1994克，在车尾箱查获白色晶体1袋，计1110克。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，缴获白色晶体四小袋，均检出甲基苯丙胺成分，净重计163.95克；白色晶体一小瓶，检出甲基苯丙胺成分，净重1.85克；白色块状物五小包，检出海洛因成分，净重计8.37克；白色晶体二袋，检出甲基苯丙胺成分，含量为66.68%，净重计1944克；白色晶体一袋，计1110克，未检出常见的毒品成分。
上述事实，有以下经庭审质证的物证、书证，证人证言，勘查笔录、鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人蔡得创无视国家法律，违背国家对毒品的严格管制，贩卖毒品冰毒，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，予以支持。案经审判委员会讨论决定，根据被告人犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人蔡得创犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）扣押被告人蔡得创手机3部（1部苹果5、1部三星、1部MINI）予以没收，上缴国库；（三）缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
广东省汕尾市人民检察院抗诉提出：蔡得创向林某2购买约6千克甲基苯丙胺的事实，有蔡得创的供述、辨认笔录、通话记录、指认购买毒品的地点、抓捕林某2时在林的家中搜到2.39克冰毒、林的尿检呈吗啡阳性、蔡得创同居女友林某1转账13400元到林某2银行卡、抓捕蔡得创时缴获的大量冰毒和海洛因等证据证实，蔡得创贩卖毒品的数量大，应当判处死刑立即执行，一审判决适用死缓刑不当，特提出抗诉。
广东省人民检察院支持刑事抗诉意见书和检察员出庭意见书认为：蔡得创贩毒的来源并不影响对本案事实的认定；蔡得创向“阿某1”、吴某等贩卖冰毒的事实，有电话记录、短信记录、辨认笔录等证据证实，蔡得创多次供认在案，可以认定；蔡得创贩卖毒品的数量大，含量高，应当判处死刑立即执行，一审判决适用法律错误，汕尾市人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。
被告人蔡得创的辩护人提出的辩护意见：本案证据不足以认定蔡得创向林某2购买冰毒、蔡得创贩卖冰毒给“阿某1”、吴某的事实；原审判决量刑准确，应予维持。
经审理查明：被告人蔡得创于2015年4月至5月间，向他人购买冰毒后，在海丰县和陆丰市等地方将冰毒转手贩卖给“阿牛”、“阿林”（均另案处理）等�，其中在2015年5月30日将500克冰毒贩卖给“阿某2”。2015年6月4日上午，公安机关在陆丰市东海镇×路×出租屋605号房将蔡得创抓获，现场缴获白色晶体四小袋，白色晶体1小瓶，白色块状物5小包，手机3部、电子称1部、白色塑料袋一批；在蔡得创驾驶的车牌号码为粤Ｂ×××××小车驾驶座下方查获白色晶体2袋。经检验，缴获白色晶体四小袋，均检出甲基苯丙胺成分，净重计163.95克；白色晶体一小瓶，检出甲基苯丙胺成分，净重1.85克；白色块状物五小包，检出海洛因成分，净重计8.37克；白色晶体二袋，检出甲基苯丙胺成分，含量为66.68%，净重计1944克。综上，蔡得创贩卖基苯丙胺共计2609.8克，海洛因8.37克，其中缴获甲基苯丙胺共计2109.8克（其中的1944克的含量为66.68%），海洛因8.37克。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：
1.受案登记表、�案决定书，证实：2015年6月4日上午，公安机关在东海镇×路×出租屋605号房检查时，现场查获疑似毒品160克，抓获犯罪嫌疑人蔡得创，遂对蔡得创贩卖毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局城北派出所出具的抓获经过，证实：2015年6月4日上午，该所民警在该市公安局组织的统一清查行动中，在该市东海镇师某鸿发居出租屋清查时，发现鸿发居出租屋605号有疑似毒品，当场抓获嫌疑人蔡得创，缴获疑似毒品1包（白色晶体）、疑似毒品3小包（白色晶体）、疑似毒品1小瓶（白色晶体）、疑似毒品5小包（白色块状物）、手机三部、电子称1部、白色塑料袋1批、钥匙3条（车牌粤Ｂ×××××汽车钥匙）等物品。
3.陆丰市公安局北堤派出所出具的户籍证明，证实：蔡得创的身份情况，曾因吸毒被送强制戒毒，未掌握有犯罪前科。
4.陆丰市公安局城北派出�出具的检查笔录，证实：2015年6月4日上午，该所对东海镇×路×出租屋605号房进行检查，现场查获疑似毒品1袋（白色晶体）、疑似毒品3小包（白色晶体）、疑似毒品1小瓶（白色晶体）、疑似毒品5小包（白色块状物）、手机三部、电子称1部、白色塑料袋1批、钥匙3条等物品，在鸿发居出租屋斜对面路边发现一辆飞度牌汽车（车牌粤Ｂ×××××）。
5.陆丰市公安局城北派出所于2015年6月4日对蔡得创所驾驶的粤Ｂ×××××汽车进行搜查，在车内副驾驶座下方查获2袋白色晶体疑似毒品，在车尾箱搜查到1袋白色晶体疑似毒品。
6.陆丰市公安局城北派出所出具的扣押清单，证实：
（1）在鸿发居出租屋605房内查获疑似毒品1袋（白色晶体）、疑似毒品3小包（白色晶体）、疑似毒品1小瓶（白色晶体）、疑似毒品5小包（白色块状物）、手机三部、电子称1部、白色塑料袋1批、钥匙3条、飞度小汽车1辆（车牌号码：粤Ｂ×××××）。
（2）在粤Ｂ×××××飞度小汽车查获疑似毒品3袋。
7.陆丰市公安局城北派出所2015年8月28日出具的涉案物品入库清单，证实：缴获的毒品已移交入库。
8.在陆丰市东海镇×路×出租屋605号房查获的毒品、吸毒工具、电子称及在粤Ｂ×××××飞度小汽车内查获的毒品等均拍照在卷，并经蔡得创庭审时确认无误。
9.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2015】283号刑事化验检验报告，证实：2015年6月4日上午，陆丰市公安局城北派出所民警在陆丰市东海镇×路×出租屋605号房内抓获犯罪嫌疑人蔡得创，现场查获疑似毒品十袋及一瓶，并在蔡得创的小车（粤Ｂ×××××）内查获疑似毒品三袋。检材和样本：（1）结晶状物2袋，净重共计1994.00g，均用塑料封口袋包装；（2）结晶状物1袋，净重计1110.00g，用塑料封口袋包装；（3）结晶状物1袋，净重计154.00g，用塑料封口袋包装；（4）结晶状物3小袋，净重共计9.95g，均用塑料封口小袋包装；（5）结晶状物1小瓶，净重计1.85g，用玻璃小瓶盛装；（6）碎小块状物6小袋，净重共计8.37g，均用塑料封口小袋包装。鉴定意见：送检1、3—5号检材中均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分，且1号检材中甲基苯丙胺的含量为66.68g/100g，6号检材中检出海洛因（Heroin）的成分，2号检材中未检出常见毒品的成分。该鉴定意见陆丰市公安局以陆公字【2015】01085号鉴定意见通知书于2015年7月9日送达蔡得创，蔡得创对此无异议。
10.陆丰市公安局城北派出所2015年6月28日出具的说明证实：在鸿发居出租屋605房查获到的疑似毒品1袋（白色晶体、毛重164.6克）、疑似毒品3小袋（�色晶体，毛重12.8克）、疑似毒品1小瓶（白色晶体、毛重9，0克）、疑似毒品5小袋（白色块状物，毛重11.4克）等物品。其中5小袋内的一小袋中还装有一小袋，扣押时，该所以5小袋的数量扣押，而送检时，受理送检的单位以实际包装袋数量计算检验，即为6小袋。
11.陆丰市公安局出具的车辆查询情况，证实：粤Ｂ×××××飞度牌小汽车车辆行驶证等均证实所有人系蔡某1（蔡得创的弟弟）。
12.移动通信公司出具的通话记录，证实：蔡得创电话号码:150××××5970、159××××3111与林某2电话号码:137××××1594、183××××0260于2015年6月2日13时有联系；与“阿某2”电话号码136××××3336于2015年5月30日有电话、短信联系。
13.蔡得创与“阿某2”在2015年5月30日进行毒品交易的短信，证实：“阿某2”：兄弟，500个要算17块的；蔡得创：好的。蔡得创对短信予以�认。
14.鸿发居监控视频截图，证实：蔡得创和林某1在陆丰市东海镇×路×出租屋605号房出入情况。
15.陆丰市公安局补查侦查报告书，证实：已经在2015年11月2日将犯罪嫌疑人林某2抓获。
16.蔡得创的入所体检表，证实：蔡得创被看守所羁押时体检正常。
17.审讯录像，证实：侦查机关依法对蔡得创进行审讯。
18.证人沈某（鸿发居出租屋经营者）证言，证实：鸿发居605出租屋是一名叫林某1的女子租住的，她的身份证号码是，她是在2015年6月3日16时左右来租住的。当时只有林某1一个人来租房，2015年6月3日下午5点多我就回家了，到4日上午民警查房时我才回到鸿发居，当时在605房抓到一名男子。我之前没有见过这名男子。
19.证人蔡某1证言，证实：粤Ｂ×××××飞度小汽车是我在2013年5月购买的，之前这辆车是我在使用。2015年3月份我在惠东工作，我就将车放在我家里，车钥匙也放在家里，我哥哥蔡得创就拿我的汽车去用，我的车不是专门给蔡得创使用的，家里的其他人也有开。我不知道蔡得创贩卖毒品，也没有参与贩卖毒品。
20.证人林某1证言，证实：2015年6月3日下午，我租了鸿发居出租屋605房，晚上7点多时我和蔡得创一起去了该出租屋。我不知道他贩毒，我知道他有吸毒。当晚在房间我有看到他带吸毒用的瓶子放在桌上，我当时没有去理他，不知道他当晚有没有吸食，当晚我较困就睡了。睡到6月4日早上7、8点的时候离开，我离开的时候蔡得创在睡觉，之后他做什么我也不知道。他有一辆飞度汽车，车牌粤Ｂ×××××。我有坐这辆飞度小汽车，当时我们拿有纸巾、被子等物品放在车上。我没有留意到他带毒品上出租屋，也不知道他有藏毒品在车上。我没有吸食毒品�也没有参与贩毒。
21.证人蔡某2证言，证实：蔡某1是我的亲侄儿，他去了惠东，无法请假回来，所以叫我过来帮他领回粤Ｂ×××××飞度小汽车。
22.被告人蔡得创供述：鸿发居605房是林某1租的，她叫我于2015年6月3日晚上去找她。她不知道我贩卖毒品，也不知道我带毒品去出租屋。在出租屋缴获的毒品和物品都是我的，在我驾驶的飞度汽车中缴获的毒品也是我的。其中两公斤冰毒是我于2015年6月2日中午11点多在博美镇霞饶村“红某”（即林某2）家旁边的巷子向他买的，当时是以每公斤15800元的现金交易，另外在汽车后尾箱查到的一大包疑似毒品是假的，是在2015年中旬“红某”的朋友送我的，没有收钱，我丢在车尾箱，没有去卖。
我向“红某”购买过冰毒，其中一些被我卖了，有2公斤放在我驾驶的粤Ｂ×××××汽车副驾驶座下，被公安机关缴获的那两公斤我是准备卖给“阿某1”的。另外，我向“红某”购买的海洛因有10多克，用于自己吸食。
我是从2015年4月下旬开始贩卖毒品的。我卖给“阿某1”4次冰毒。我卖给“阿某2”两次冰毒。第一次是在2015年5月下旬，我在陆丰市星都开发区的广汕路边以3400元的价格卖给“阿某2”200克冰毒，第二次是2015年5月30日晚上，我在东海镇海关附近广汕公路边以8500元的价格卖给“阿某2”500克冰毒。我和“阿某2”、“阿某1”是吸毒认识的。“阿某2”的手机号码是136××××3336。我的手机号码是150××××5970、159××××3111。“红某”的联系电话是137××××1594、183××××0260。我没有驾驶粤Ｂ×××××汽车去贩卖毒品。这辆车是2015年5月上旬我弟弟蔡某1回来东海镇时放在我家的。
蔡得创经对公安机关编排的混杂相片进行辨认，辨认出林某2是“红某”；吴某是�阿某2”。
对于抗诉意见、支持抗诉意见、检察员出庭意见书和辩护意见，综合评判如下：
1.关于蔡得创向林某2购买毒品的事实，已经庭审质证、可以认定的证据只有蔡得创的供述、辨认笔录和电话记录，抗诉机关在抗诉书中提到其他证据，包括林某2的供述和辩解、在林的家中搜到2.39克冰毒、林的尿检呈吗啡阳性、蔡得创同居女友林某1转账13400元到林某2银行卡的证据，均没有提交一、二审法庭进行庭审质证，无法证实相关事实；且蔡得创贩毒的来源并不影响对其贩卖毒品的认定。故原判对此没有认定并无不当。
2.关于蔡得创向“阿某1”、“阿某2”等贩卖冰毒的事实，有电话记录、短信记录、辨认笔录等证据证实，蔡得创亦多次供认在案，足资认定。
3.关于量刑。本案被告人蔡得创贩卖甲基苯丙胺2609.8克和海洛因8.37克，其中缴获的甲基苯丙胺2109.8克（其中的1944克的含量为66.68%），海洛因8.37克，数量大，但根据公安机关的材料和证人证言、被告人供述等证据，均可证实蔡得创有吸食毒品的恶习，存在以贩养吸的情节，故一审判决根据其犯罪情节对其判处死缓刑量刑准确，抗诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人蔡得创贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品的数量大，依法应予惩处。蔡得创论罪应当判处死刑，鉴于其存在以贩养吸的情节，可不必立即执行。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见理据不足，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定并为核准广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑一初字第162号刑事判决以犯贩卖毒品罪判处被告人蔡得创死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈永斌
二〇一七年五月十九日
书记员 韩音洁
关钰滔