安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1569号上诉人(原审被告)：郭刚。委托诉讼代理人：刘世忠，五河县城关镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨玉才，五河县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：凌有良。委托诉讼代理人：李三苗，五河县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：林碧惠。上诉人郭刚因与被上诉人凌有良、原审被告林碧惠民间借贷纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2016）皖0322民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭刚上诉请求：撤销原判第二项并由凌有良承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定凌有良在保证期间内向保证人主张过保证责任，该认定事实错误。2、借款没有约定利息，一审法院判决郭刚对利息承担责任是错误的。3、林碧惠向凌有良集资诈骗，林碧惠与凌有良之间的借贷合同应属无效，担保合同也属无效。凌有良辩称，1、一审法院认定凌有良在保证期间内向保证人主张过保证责任是正确的。2、一审法院判决郭刚承担利息不违反法律规定。3、一审法院适用法律正确，程序正确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，该借贷行为并不当然无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。林碧惠述称，同意郭刚的上诉意见。凌有良向一审法院起诉请求：判令两被告偿还借款本金800000元及利息240000元（利息暂计算至2016年4月29日，之后按照年利率24%计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：被告林碧惠分别于2014年11月29日、2014年11月30日向原告出具了两张借条，分别主要载明：“今借到梁有良人民币伍拾万元，用于经营业务，我保证于2014年12月29日全额归还借款。如逾期，本人自愿承担全款日1‰违约金，借款人：林碧惠，2014年11月29日，本人郭刚自愿为借款人担保此笔借款，承担连带责任，担保人：郭刚，2014年11月29日”；“今借到凌有良人民币叁拾万元，用于经营业务，我保证于2014年12月30日全额归还借款。如逾期，本人自愿承担全款日1‰违约金，借款人：林碧惠，2014年11月30日，本人郭刚自愿为借款人担保此笔借款，承担连带责任，担保人：郭刚，2014年11月30日”。原告同时通过中国建设银行从其儿子凌泉账户上两次分别转款至被告林碧惠账户485000元、282000元，被告林碧惠认可在2014年11月29日给原告出具的借条中将债权人凌有良误写为梁有良，被告林碧惠实际向原告借款为767000元，2015年1月25日被告人林碧惠因涉嫌非法吸收公众存款被五河县公安局刑事拘留，2015年2月9日起原告多次与被告郭刚通话，2015年11月27日被告林碧惠被五河县人民法院判处有期徒刑，因上述借款被告未能偿还，原告于2016年6月3日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，原告与被告林碧惠之间民间借贷关系事实清楚，证据充分，被告林碧惠虽然给原告出具的借条是800000元，但实际原告支付给被告林碧惠借款是767000元，故原告主张被告林碧惠向其借款767000元部分，应予以采信；因原被告之间在借条上约定保证人郭刚为连带责任保证，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，原告与被告林碧惠对两笔借款分别约定2014年12月29日、2014年12月30日付清借款，在保证期间内原告于2015年2月9日后多次与被告郭刚通话属实，根据原告提供的其在保证期间内与被告郭刚的通话清单，应认定原告在保证期间内通过此种方式向保证人郭刚主张过保证责任，自原告主张保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效，故被告郭刚不能免除连带保证责任，被告郭刚抗辩原告给其打电话并不能证明向其主张还款的事实，有悖常理，其抗辩理由不能成立，不予采信；原被告之间订立的借款合同是双方真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合同有效，本案被告林碧惠因触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，故被告郭刚认为林碧惠因集资诈骗被依法判处有期徒刑，原被告之间民间借贷属非法的民事行为的理由不能成立；因借条中未约定利息，但原告与被告林碧惠之间约定了对逾期偿还借款按照每日1‰支付违约金，可视为对借款利率的约定，该约定超过法律规定的最高限额，现原告要求被告林碧惠应自逾期还款之日起按照年利率24%计算支付利息，予以支持。被告林碧惠主张已通过原告的儿子偿还原告15000元，无事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，一审法院判决：一、被告林碧惠应偿还原告借款767000元及利息（利息自2014年12月30日起至付清款之日止，按照年利率24%计算），于本判决生效之日起10日内付清。二、被告郭刚对上述应付款承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14160元，减半收取7080元，原告凌有良负担480元，由被告林碧惠负担6600元。二审中，郭刚提供如下证据：一、中国工商银行的凭证两张，系凌有良以凌泉的名义在2014年11月1号和12月13号分别向郭刚账户转款。二、中国工商银行凭证七份，系郭刚从2015年8月至2016年2月期间多次向凌泉的账户转款。三、借记卡账户历史明细清单两张，系郭刚从2016年1月至3月多次向凌泉账户转款。以上证据共同证明：除了郭刚为林碧惠担保的本案的债务以外，凌有良、凌泉父子与郭刚之间还有其他经济往来，且其他的经济往来时间是从2014年11月到2016年3月。凌有良质证认为：对以上三组证据真实性无异议，虽然郭刚与凌有良、凌泉父子有经济往来，但郭刚与凌有良、凌泉父子的经济往来早已了结，与凌有良一审提供的通话录音中主张的120万元无关，以上三组证据达不到郭刚证明目的。林碧惠质证认为：我在一审所作的陈述都是事实，我都是按期支付利息的。本院认定如下：原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中民间借贷合同及保证合同是否有效；二、一审法院认定凌有良在保证期间内向保证人主张过保证责任是否错误；三、一审法院判决郭刚对利息承担责任是否错误。综合各方的陈述和举证、质证，本院综合分析、评判如下：一、本案中民间借贷合同及保证合同均有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，虽然林碧惠集资诈骗构成犯罪，但与此相关的民间借贷合同不符合合同无效的法定情形，因此并非无效合同。本案民间借贷合同属于可变更、可撤销合同，这是因为林碧惠的诈骗行为，从民法视角观察，属于性质更加严重的欺诈，当欺诈行为的程度与结果超过了刑法容忍的限度，就陷入刑罚的调整范畴，但这并不影响民法视野下该行为仍然被认定为欺诈，一方以欺诈的手段、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，属于可变更、可撤销合同。本案中，债权人凌有良没有选择变更或撤销合同，而是起诉请求偿还借款，故本案民间借贷合同有效。本案中的保证合同不符合合同无效的法定情形，亦不符合保证人不承担保证责任的法定情形，本案保证合同有效，郭刚应当承担保证责任。郭刚上诉主张借贷合同、担保合同无效，不能成立。二、一审法院认定凌有良在保证期间内向保证人主张过保证责任是正确的。凌有良一审提供凌有良与郭刚的通话录音及通话详单，能够证明凌有良在保证期间内向保证人郭刚主张过权利。郭刚二审提供中国工商银行的凭证和借记卡账户历史明细清单，该组证据虽能够证明凌有良、凌泉父子与郭刚之间有经济往来，但并不能推翻上述事实，凌有良对其证明目的亦未予认可，故该组证据达不到其证明目的。郭刚上诉认为一审法院认定凌有良在保证期间内向保证人主张过保证责任是错误的，不能成立。三、一审法院判决郭刚对利息承担责任并无不当。借条中未约定利息，约定了逾期还款的违约金，郭刚作为担保人在借条上签字。凌有良起诉主张利息，但未明确利息的起算时间，因借款未约定利息，故借期内的利息不应支持，一审法院对其逾期利息予以支持是正确的，一审法院按照年利率24%计算逾期利息实质上是将约定的过高的逾期还款违约金每日1‰减少为按年利率24%计算，不违反法律规定，且凌有良起诉主张利息未同时主张逾期还款违约金，故一审法院判决按照年利率24%计算逾期利息并无不当。郭刚上诉主张借款没有约定利息、一审法院判决其对利息承担责任是错误的，不能成立。综上所述，郭刚的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由郭刚负担。本判决为终审判决。审判长  顾咏君审判员  杭军红审判员  吴公礼二〇一七年一月十三日书记员  王丽雅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。