广东省韶关市浈江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0204刑初217号
公诉机关韶关市浈江区人民检察院。
被告人刘永奇，男，1993年3月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省洞口县，现住韶关市浈江区。2017年5月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月22日被依法逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人朱少平，广东天行健律师事务所律师。
辩护人杨贤春，广东天行健律师事务所实习律师。
韶关市浈江区人民检察院以浈检诉刑诉〔2017〕201号起诉书，指控被告人刘永奇犯故意伤害罪，于2017年9月4日向本院提起公诉，经本院审查于同日立案，并组成合议庭公开开庭进行了审理，韶关市浈江区人民检察院指派代理检察员汪婷出庭支持公诉，被告人刘永奇及辩护人朱少平、杨贤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年4月18日2时许，廖某1在韶关市浈江区南郊三公里1988酒吧门口与“唐某1”的朋友发生争执，随后，“唐某1”的朋友叫来“唐某1”、被告人刘永奇等人对廖某1实施殴打，导致其腹部小肠肠壁全层破裂。经法医鉴定，廖某1的损伤属重伤二级，损伤致残程度属十级。
为证实上述事实，公诉机关在法庭上出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录、辨认笔录等证据，据此认为被告人刘永奇结伙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应以故意伤害罪追究被告人刘永奇的刑事责任。特提请本院依法判处。
被告人刘永奇对起诉书指控的主要事实没有异议，但辩称其虽然参与斗殴，但仅用拳头打了被害人，其行为仅构成寻衅滋事罪。
辩护人的辩护意见是：一、公诉机关的指控事实不清，证据不够充分。第一，在案证据仅能够证实廖文庆存在受伤的事实，但实际使用尖器捅伤被害人的实施人未查明，被害人腹部被刺伤存在多种可能性，损害结果与行为人实施的行为不具有明确的因果关系，本案中的作案工具未查明，目前没有任何证人、监控等证据证实作案工具的存在，不能将被害人重伤的结果归结为被告人赤手空拳的行为，再者，鉴定意见遗漏查明被害人下腹部损伤伤口与本案犯罪行为人使用的工具直径是否吻合，是否存在自伤或者他伤可能，或者该损伤形成过程中被害人是否有抵抗行为，该鉴定均未能予以论证查明，依法不应作为定案依据并不能采纳，未能直接证实被告人的共同行为致被害人重伤的结果。第二，被告人刘永奇在本案中的行为亦不构成共同故意伤害，不应认定故意伤害罪。依据本案在场参与人员、被害人的证言可得，被告人刘永奇等人仅仅使用拳打的方式进行殴打被害人，由此可得，排除直接使用刀具捅伤被害人的行为人外，其余人员包括被告人刘永奇主观上并不存在故意使用刀具或者放任追求致使被害人腹部被刀具伤害致重伤的主观恶性。而且被害人重伤部位由尖锐器具直接导致，其余部位伤情均未达成轻伤以上级别。因此，在共同故意伤害的范畴，被告人刘永奇主观上不存在故意伤害致被害人重伤的故意，不应认定其行为符合本案故意伤害罪的共犯。第三，本案共同行为人事前并没有共同伤害的故意，也未预料会有明确的伤害结果，仅仅是临时起意，如造成伤害后果的，应对直接后果的实施者和首要分子可定故意伤害罪，对其他参与人一般不宜定故意伤害罪。本案被告人既非直接实施者，又非首要分子，不应认定其行为构成故意伤害罪。最后，被害人重伤的结果由共同故意伤害的过限行为所致，被告人不应对超出共同主观故意的损害后果承担责任。二、关于量刑：1、被告人刘永奇在本案中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。2、具有坦白情节，归案初期就主动如实供述案发经过。3、主观恶性较小，案件的社会危害性较小。4、系初犯、偶犯。5、案发后悔罪态度较好，多次表示愿意赔偿被害人，希望取得谅解。6、其父母完全丧失劳动能力，系家中唯一经济支柱。
经审理查明：2017年4月18日2时许，被害人廖某1在韶关市浈江区南郊三公里1988酒吧门口与“唐某1”的朋友发生争执，随后，“唐某1”的朋友叫来“唐某1”、被告人刘永奇等人对廖某1实施殴打，导致被害人廖某1腹部小肠肠壁全层破裂。经法医鉴定，被害人廖某1腹部损伤致其小肠肠壁全层破裂，属重伤二级，损伤致残程度属十级，左大腿上段前侧瘢痕，属轻微伤，其损伤致残程度为十级。
2017年5月19日，公安机关在韶关市浈江区韶南大道北盛景园门口抓获被告人刘永奇。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查的情况。
2.户籍证明，证实被告人刘永奇的基本情况。
3.到案经过，证实被告人刘永奇系被动到案。
4.接受证据清单、病历、疾病诊断书、出院证，证实被害人廖某1于2017年4月18日3时许被送往粤北医院急诊并住院治疗。
5.情况说明，证实办案民警排查出“唐某1”的信息，但经刘永奇指认此人并非是“唐某1”，其余嫌疑人身份也还不明确。
（二）证人证言
1.曾某证言：2017年04月17日晚上21时左右，我与肖某1、廖某1三人一起去到浈江区南郊三公里1988酒吧卡座喝酒聊天，期间肖某1已经离开酒吧，只有我和廖某1在酒吧继续喝酒。到18日凌晨2时左右，我们准备走了，我先去洗手间出来没有见到廖某1在卡座，就走到大厅前台，看到廖某1与一名男子在大声的争吵，我见状赶紧上前将他们拦开，对方又来了两名男子，这两名男子立刻跑就大厅里面去叫人，不一会儿就从大厅内叫出来几名男子，于是他们一共七、八名男子，冲到我和廖某1面前。对方男子一过来就说廖某1欺负他们湖南人，并且语气相当的恶劣，我和廖某1赶紧跟对方道歉，但是对方不听。他们就开始动手殴打廖某1，一边辱骂廖某1一边不停的殴打廖某1，我与对方另外一名男子在场也尝试阻止他们殴打廖某1，但是对方六七名男子还是不停的随意殴打廖某1，当时酒吧里的很多人都目睹了这个过程。我赶紧拉着廖某1想离开1988酒吧，但是他们这群人一直追着廖某1辱骂和殴打，随后酒吧的保安也过来阻止对方殴打廖某1。我在酒吧的保安的帮助下，拉着廖某1走出了1988酒吧的大门，我和廖某1出了大门之后，我还在劝阻他们，我也被对方打了几拳在身上，我拉着廖某1穿越了酒吧门口的广场来到韶南大道路边，看到有出租车在路边，我立即扶起廖某1上了一部出租车。我本想送廖某1先回家，但到车行到南郊五公里时，我发现廖某1身上一直流血，于是我直接叫出租车开往粤北医院治疗，后来我才知道殴打廖某1的人当中有人用刀刺伤了廖某1的肚子和大腿。当时天色已黑，我没有留意对方有没有使用工具。
经混杂照片辨认，曾某辨认出刘永奇就是参与殴打廖某1的男子。
2.张某证言：2017年4月18日凌晨2时30分左右，在韶关市浈江区南郊二公里半1988俱乐部有顾客发生纠纷，卡33号台的一名身材比较瘦的男子和卡11号的顾客在大厅走廊发生纠纷，因何事发生纠纷原因我就不知道了，当时在走廊发生纠纷我没有在现场，我是双方在门口吵闹的时候才出去的。我出去门口的时候双方只是在争吵，争吵什么内容我忘记了。我出去门口时我见到“阿某”、那名身材比较瘦的男子在和卡11号台的顾客争吵，包括“唐某1”、身材比较胖的男子等人都在争吵。卡11号台的顾客对“阿某”及那名身材比较瘦的男子说了很多不友善的话和粗口，具体说什么我没有留意，想殴打“阿某”两人，我过去劝开，双方就各自离开了。在酒吧外面广场的时候他们双方开始产生肢体冲突，继而卡11台消费的几名男子追着卡33其中的一名男子殴打。他们把那名男子追到酒吧靠韶南大道路边的时候继续殴打他，之后他就倒在地上了。后来“阿某”和我说那名身材比较瘦的男子被捅伤了。
经混杂照片辨认，张某辨认出刘永奇就是找其定卡11号台，并对“阿某”及身材较瘦的男子说了不友善的话、还想殴打他们的人。
（三）被害人廖某1陈述：2017年4月17日22时，曾某约我到南郊“1988”酒吧去喝酒娱乐，我于是打了电话订了一张台，台号是K33号。过了十来分钟我和曾某、肖某1三人到了“1988”酒吧，坐下喝了一会酒，我叫了“小娟”、“小媚”过来玩。到18日零时左右肖某1、“小娟”、“小媚”先后回家了。零时30分许曾某也叫了两个女孩过来，同时“1988”酒吧里面的一个叫张某的男子也带了两个不认识的男子过来跟我们一起喝酒。直到凌晨两点钟左右他们都离开了，就只剩下我跟曾某在K33号台上喝酒。2时14分曾某先离开吧台，我就用微信问曾某在哪里，他说在酒吧门口，于是我也走了出去，可能是在离开的途中跟两个男子发生了冲突（当晚喝了太多酒，具体情况记不清楚了），在“1988”酒吧门口我跟那两个男子也发生了争执，之后那两名男子叫了四五名男子过来（那些人是哪里过来不太清楚，应该是从酒吧里面出来的），他们一帮人围着我想打我，曾某就跑过来劝架，曾某问那些男子是哪里人，那些人说是湖南的，曾某说他也是湖南人，叫那些人算了，不要打我了。但是他们没有听，直接把我推打到“1988”酒吧门口的树边，我当时被他们打晕了，后来的事情就不知道了，直到我在医院做完手术醒来才知道我被人用刀捅到腹部和左大腿位置。具体是谁用刀捅伤我不知道，当时听他们说是湖南人。
（四）被告人刘永奇供述：2017年4月17日22时左右我跟女朋友肖某2到浈江区南郊三公里公交车站旁边的烧烤店吃宵夜，我们刚坐下不久，隔壁桌坐着的六名男子中一名叫“唐某1”的男子就过来跟我打招呼说“听口音都是湖南老乡，一起坐着吃宵夜吧”，我和肖某2跟“唐某1”他们六个人一起吃宵夜。我们一群人吃宵夜差不多到18日零时左右，我就跟“唐某1”说请他们几个人去1988酒吧喝酒，肖某2吃完宵夜先回家了。我们一行七人去到1988酒吧，我找1988酒吧的销售张某订了K11台，喝酒期间张某叫了几名女孩过来跟我们喝酒，我们一行七人喝酒到18日凌晨2点多，同行其中一名衡阳籍的男子（“唐某1”的朋友）从外面跑过来说有人打了他，叫我们过去帮忙，于是我们剩下的几个人全部走出去帮忙，走到酒吧门口的时候具体发生了什么我也记不太清了，因为当时喝了很多酒，我记得是因为跟别人发生了口角有人在那里争吵，1988酒吧的保安就把我们全部人推赶出酒吧外面。在酒吧外面靠近韶南大道边我和“唐某1”以及他的五个朋友共七人跟对方好像有两三名年轻男子吵了一下，然后我们七个人就过去打了其中一名年轻的男子，我用拳头打了那名男子的背部，具体怎么打的我也不清楚了。“唐某1”以及他的那五个朋友也打了那名男子，具体怎么打的我也记不清楚了。打完以后我就走路回家，“唐某1”他们也走了。
过了两三天张某用微信跟我聊天的时候告诉我，那天我们打架的时候把人打伤住院了，让我到南山派出所说明情况，我跟张某说我那天喝醉了，具体怎么回事我不清楚。然后我还跟张某说警察问你的时候，你就说不认识我就行了，我还用微信发了200元红包给张某，但是张某没有领取。案发当时我没有带任何工具。我不知道案发当时“唐某1”以及跟他一起来的五个男子有无携带刀具或其他工具。我们当中好像那名衡阳籍的男子带了一把金属弹簧刀，刀片没有伸出前，大约刀柄长5厘米，刀片伸出后全长约10厘米。
经混杂照片辨认，刘永奇辨认出唐某2就是与其在浈江某郊1988酒吧殴打他人的“唐某1”。
（五）法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经广东省韶关市浈江区公安司法鉴定中心鉴定，被害人廖某1的下腹、左大腿损伤符合锐器外力作用形成。其腹部小肠肠壁全层破裂，损伤程度属重伤二级，损伤致残程度属十级，左大腿上段前侧瘢痕，损伤属轻微伤。鉴定意见已告知双方当事人。
（六）现场勘验检查笔录、现场照片，证实经公安机关勘查，现场位于韶关市浈江区南郊三公里1988酒吧门口。
以上证据本院予以确认，并作为本案的定案依据。
本院认为，被告人刘永奇结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人犯故意伤害罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以认定。对被告人及其辩护人提出的辩护意见，经查，在被害人廖某1与“唐某1”的朋友等人发生冲突后，被告人刘永奇参与了“唐某1”及其朋友等人殴打廖某1的犯罪行为，廖某1在乘车回家途中被发现受伤，随即被送至粤北人民医院治疗，廖某1下腹、左大腿的损伤符合锐器作用形成的损伤特征，廖某1的两处损伤属重伤二级和轻微伤，上述事实有证人曾某、张某的证言、被害人廖某1的陈述、被告人刘永奇的供述、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片等证据予以证实，能够形成较完整的证据链，且刘永奇等人的行为都是指向相同的目标，为了达到相同的目的共同加害了被害人，最终导致了危害结果的产生，其与其他同案人是共同犯罪，被告人刘永奇应对共同犯罪承担共同的刑事责任，且不宜区分主从犯，对被告人及辩护人的相关辩护意见不予采纳，但可根据被告人在共同犯罪中的地位、作用以及归案后如实供述犯罪事实的态度，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人刘永奇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二Ｏ一七年五月十九日起至二Ｏ二Ｏ年五月十八日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 伟
人民陪审员 张小兰
人民陪审员 邓玉霞
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 吴茗姗