广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终13193号
上诉人（原审被告）：深圳市迈腾电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人:周孝琼。
委托诉讼代理人:何云，广东广和（龙岗）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东健博通科技股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人:邱健,董事长。
委托诉讼代理人:刘敏，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人深圳市迈腾电子有限公司（以下简称迈腾公司）因与被上诉人广东健博通科技股份有限公司（以下简称健博通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法南民初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审�。本案现已审理终结。
健博通公司向一审法院起诉请求：1.迈腾公司赔偿健博通公司积压仓库的产品价款377836.2元及快递费用20000元；2.迈腾公司支付健博通公司延迟交货违约金93212.4元；3.迈腾公司退还健博通公司USB线的材料款11424元及支付补发USB线给山东移动的快递费用1326.6元，合计12750.6元；4.本案的诉讼费全部由迈腾公司承担。一审庭审中，健博通公司明确第一项诉讼请求为健博通公司对积压仓库的产品退货并由迈腾公司退还产品价款377836.2元及快递费用20000元。
一审法院认定事实：健博通公司、迈腾公司间存在业务往来，由迈腾公司向健博通公司供货KWE24V3014A-M0404无线网卡等产品。健博通公司、迈腾公司双方签订《佛山市健博通电讯实业有限公司采购合同》具体如下：
1.订单号码号采购合同，订货日期为2013年3月19日，健博通公司向�腾公司采购5G无线网络适配器13989PCS，单价42元，交货日期2013年3月22日（后健博通公司盖章改为“自收到订单起30天开始交货”），货值共587538元。
2.订单号码采购合同，订货日期为2013年3月19日，健博通公司向迈腾公司采购5G无线网络适配器6030PCS，单价42元，交货日期2013年3月23日（后健博通公司盖章改为“自收到订单起30天开始交货”），货值共253260元。
3.订单号码（039314）采购合同，订货日期为2013年3月19日，健博通公司向迈腾公司采购5G无线网络适配器40PCS，单价42元，交货日期2013年3月22日，货值共1680元。
4.订单号码采购合同，订货日期为2013年9月13日，健博通公司向迈腾公司采购5G无线网络适配器200PCS，单价42元，交货日期2013年9月23日（后健博通公司盖章改为“2013年10月17日开始交货”），货值共8400元。
5.订单号码（046238）�购合同，订货日期为2013年9月17日，健博通公司向迈腾公司采购5G无线网络适配器100PCS，单价42元，交货日期2013年9月18日（后健博通公司盖章改为“2013年10月17日开始交货”），货值共4200元。
6.订单号码（BL00298）采购合同，订货日期为2013年8月8日，健博通公司向迈腾公司采购KM530无线网卡（规格USB－J）2000PCS，单价45元，交货日期2013年8月12日（后改为“2013年9月14日”），货值共90000元。
7.订单号码）采购合同，订货日期为2013年10月8日，健博通公司向迈腾公司采购KWE24V3014A-M0404无线网卡（规格双头USB跳线）10000PCS，单价31.8元，交货日期2013年10月14日（后改为“2013年11月2日”），货值共318000元。
8.订单号码（047296）采购合同，订货日期为2013年10月23日，健博通公司向迈腾公司采购KWE24V3014A-M0404无线网卡（规格双头USB跳线）30000PCS，单价31.8元，�货日期2013年10月13日（后改为“2013年11月30日交完”），货值共954000元。
上述合同均有约定：1.如因迟延交货，每天扣减订货总金额的1％作为违约金给健博通公司，如因规格不符、品质不良而造成健博通公司损失，供应商应承担赔偿责任。如因质量问题导致使用健博通公司产品遭客户退货或索赔时，供应商应承担赔偿责任。2.供应商不合格的物料，广东省内的供应商应在7天内保证负责退换；供应商逾期不处理健博通公司采购人员有权将不合格的物料通过物流或快递发给供应商，费用由供应商负责。
本案健博通公司在提起诉讼时，一并提出质量鉴定申请，请求对5G无线网络适配器、KM530无线网卡和双头USB线的质量问题进行鉴定。庭审中，健博通公司明确其鉴定范围是无线网卡和双头USB线。但在本案鉴定过程中，一审法院组织双方现场取样，迈腾公司仅确认健博通公司仓库内的无线网卡是迈腾公司所销售，不确认USB线为其向健博通公司提供。因USB线无相应标识，健博通公司也无法举证证明相关USB线确由迈腾公司所供应，故一审法院仅对讼争无线网卡进行鉴定。此外，在鉴定取样的过程中，迈腾公司向一审法院出具《取样鉴定意见》，其中明确：“请鉴定机构到健博通公司仓库直接取样。”
2017年7月13日，广东产品质量监督检验研究院出具《无线网卡质量技术鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），该报告在分析说明中陈述：“1、从争议“无线网卡”的情况分析，其用于需方生产的型号为KBT－KW339的2.4G高增益室外接入卡。需方向供方购买高增益无线网络接入卡(型号：IWNC2430ICA－2，协议：IEEE802．11bgn)，自己配置高增益定向天线(频率：2400－2500MHz，增益：14dBi，极化：垂直极化)组成产品，销售给终端客户。据需方反映，该“无线网卡”从2013年10月份开始陆续收到终端客户的投诉，反映信号差、传输距离短、网卡无法识别等严重质量问题。由于整个产品是配套使用，因此高增益无线网络接入卡(型号：IWNC2430ICA－2，协议：IEEE802.11bgn)是否满足《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》成为了双方争议的焦点问题。2、从中国电子科技集团公司第七研究所检验测试中心的检验结果分析，该“无线网卡”样品的所检项目(发射功率除外)基本满足《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》的技术要求。3、测试无线网卡的发射功率，中国电子科技集团公司第七研究所检验测试中心要求生产厂家提供该网卡芯片(RTL8188R1j)的底层设置程序，将芯片设置为长发状态测试其发射功率。为此，鉴定机构发函要求当事人提供相配套的设�程序，但未果。为此，专家组只能利用通讯综合测试仪(CMV500)，争议的“无线网卡”样品在正常收发状态时，测试其发射功率，测试结果均达不到《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》对发射功率(25dBm)的要求。”鉴定意见为：“争议无线网卡样品的所检项目（发射功率除外）基本满足《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》的技术要求。”
收到上述鉴定报告后，迈腾公司于2017年8月8日提出了书面辩解意见，鉴定机构也于2017年8月29日进行了书面复函。对该次鉴定，健博通公司支出鉴定费用58700元。
另查明一，健博通公司在第一次庭审后，对案涉网卡的实际库存数量进行了清点，并向一审法院提交一份《迈腾质量问题产品实际库存数量清单》，内容为成品高增益无线网卡（内含KWE24V3014A-M0404无线网卡）为10344PCS，半成品KWE24V3014A-M0404无线网卡为188PCS，单价31.8元，货值334917.6元。
另查明二，庭审中经询问迈腾公司，迈腾公司陈述：1.对于健博通公司主张的日百分之一违约金标准，认为过高。2.确认健博通公司在延期交货违约金表所记载的调整后的交货日期。
一审法院认为：本案健博通公司、迈腾公司之间的买卖合同关系合法、有效，双方当事人均应依约履行。对健博通公司在本案中的诉讼请求，一审法院分析和认定如下：
一、健博通公司对积压仓库的产品退货并由迈腾公司退还产品价款377836.2元及快递费用20000元。本案中，讼争无线网卡经质量鉴定，其发射功率未能达到《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》中对发射功率的要求，应认定为不合格。迈腾公司虽提出书面辩解意见，但鉴定机构也进行了书面复函，迈腾公司的抗辩不足以推翻鉴定结论。而对迈腾公司在庭审中提及的取样等问题，根据迈腾公司向一审法院出具的《取样鉴定意见》，其明确同意由鉴定机构直接取样；至于迈腾公司在辩论意见中提及的发射功率可调故无线网卡可修复的抗辩意见，从健博通公司举证的证据看，案涉无线网卡因无法连接网络、掉线、接收不好等原因被健博通公司客户大量退货并要求返修，健博通公司也已要求迈腾公司处理，但迈腾公司也一直未作处理。根据双方在采购合同中的约定，一审法院对健博通公司的退货请求予以支持，迈腾公司应将退货所涉及的货款返还健博通公司。关于退货的数额，应为案涉库存网卡的数额，即334917.6元。至于5G无线网络适配器及KM530无线网卡，健博通公司未提出确实、充分的证据证明确实存在质量问题，故一审法院对健博通公司的�部分请求不予支持。至于快递费20000元，因案涉网卡确实存在质量问题而引起健博通公司客户的退货和返修，故健博通公司的该项请求合理，一审法院予以支持。但因健博通公司未能举证其主张的快递费20000元所涉及的全部快递费单据，一审法院也难以核实有单据的快递费用是否涉及的均为案涉网卡，故对健博通公司该项诉讼请求，一审法院酌情支持5000元。
二、关于健博通公司诉请的延迟交货违约金93212.4元。健博通公司举证的延期交货违约金表所记载的迈腾公司交货日期、数量，与迈腾公司庭审中予以确认的《送货单》的记载相一致，而迈腾公司对健博通公司主张的调整后的交货日期也予以确认，故可知迈腾公司确实存在迟延交货的情形。至于迈腾公司提出违约金过高的抗辩意见，一审法院认为，迈腾公司迟延交货确属违约，但合同约定迟延交货每天扣减订货总金额的1％的违约金标准也确属过高。综合考虑健博通公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、迈腾公司的过错程度等综合因素，参照不高于年利率24％的标准，并根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对健博通公司主张的违约金酌情支持6000元。
三、关于健博通公司诉请判令迈腾公司退还健博通公司USB线的材料款11424元及支付补发USB线给山东移动的快递费用1326.6元。对此，因健博通公司未提出确实、充分的证据证明USB线确实存在质量问题，故健博通公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条第一、二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、迈腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向健博通公司返还货款334917.6元并到健博通公司自行取回KWE24V3014A-M0404无线网卡10532PCS（如健博通公司未能按上述数量向迈腾公司退回无线网卡，则迈腾公司有权按单价31.8元的标准扣减返还的货款数额）；二、迈腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向健博通公司支付快递费5000元和延迟交货违约金6000元；三、驳回健博通公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取4419元，财产保全费3020元，合共7439元，由健博通公司负担2331元，迈腾公司负担5108元（诉讼费用健博通公司已全额预交，迈腾公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日返还健博通公司）。案件鉴定费用58700元，由迈腾公司负担（鉴定费用健博通公司已向鉴定机构缴纳，迈腾公司于判决发生法律效力之日起十日返还健博通公司）。
迈腾公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，驳回健博通公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费用由健博通公司承担。事实和理由如下：
一、一审法院认定迈腾公司提供的KWE24V3014A-M0404无线网卡存在质量问题不符合客观事实：
（一）鉴定机构做出的《鉴定报告》不能作为认定产品质量不合格的依据。一审法院认定迈腾公司提供的KWE24V3014A-M0404无线网卡存在质量问题的主要事实依据是《鉴定报告》，迈腾公司认为该《鉴定报告》存在严重瑕疵，迈腾公司在一审中提交的《关于对＜无线网卡质量技术检测报告＞的异议及对产品发射功率的辩解》、《代理词》中做了充分的说理，现着重强调几点：
1.鉴定的时间点。本案中涉案产品交易时间点发生在2013年，迈腾公司最晚交付的KWE24V3014A-M0404无线网卡也在2013年11月底。鉴定取样的样品是在2016年5月，《鉴定报告》形成于2017年7月13日，此时已经距迈腾公司交付涉案产品最低30个月，早已过约定的1年质保期。迈腾公司在2016年6月15日取样确认意见中陈述，迈腾公司出于对客观事实的尊重，承认健博通公司仓库的KWE24V3014A-M0404无线网卡系迈腾公司销售的产品，但要求鉴定结论要有该样品的鉴定时间点及该产品鉴定时的质量状态是否是2013年交货时的产品质量状态的内容，同时，请鉴定机构详实记录仓库的保管状态。众所周知，随着时间的推移，电子产品的性能都会因为在空气中被氧化等不可预测的因素导致产品质量性能下降。为客观真实反映迈腾公司交付的产品是否符合双方的约定的标准，鉴定样品应该在保质期进行鉴定才能客观反应交货时质量。但很遗憾，鉴定机构的鉴定结论并未有迈腾公司要求的内容，鉴定机构得出的结论是2017年5月27日的KWE24V3014A-M0404无线网卡的质量状况。迈腾公司承认在健博通公司仓库的KWE24V3014A-M0404无线网卡是迈腾公司的，但鉴定结论根本不能反应交货时的质量状态。
2.根据《鉴定报告》第六条分析说明第4点第四行所描述，其用于检测发射功率时设置的状态是正常收发状态，而检测的通用方法应该是设置长发状态才能得出客观的发射功率。该第4点还称要求厂家提供芯片的底层设置程序，但未果。所以鉴定机构采用了正常收发状态来检测发射功率。在鉴定过程，鉴定机构确实通过一审法院向迈腾公司了解该底层设置程序的问题，但KWE24V3014A-M0404无线网卡的芯片是案外公司生产，迈腾公司无法提供该程序，故迈腾公司认为《鉴定报告》并未使用适合的程序进行鉴定，其得出的结论不具有客观性。
（二）健博通公司认为迈腾公司提供的KWE24V3014A-M0404无线网卡存在质量问题有恶意诉讼之嫌。
健博通公司陈述是迈腾公司提供网卡，配上健博通公司的设备一起销售给案外人中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动）。山东移动使用后信号不稳定故未全部采购健博通公司的产品，进而健博通公司把积压库存的原因指向迈腾公司导致本案发生。客观情况是健博通公司产品滞销、多次要求在最后一期货款中打折被拒后，恶意提起质量之诉。综上，迈腾公司认为，一审法院认定迈腾公司提供的无线网卡存在质量问题并不符合事实。
二、一审法院直接判令迈腾公司向健博通公司返还货款334917.6元并自行取回KWE24V3014A-M0404无线网卡1O532PCS属适用法律错误。
（一）退一万步讲，先不争议《鉴定报告》是否客观真实。根据《鉴定报告》第七部分质量鉴定意见的描述，鉴定意见为：争议的“无线网卡”样品的所检项目（发射功率除外）基本满足《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》的技术要求。根据鉴定结论，《鉴定报告》所检项目一共有12项，按照该鉴定意见，有11项都是符合要求，唯有发射功率一项不符合要求，而该发射功率是完全可以通过简单的软件修改来提高或者降低。若健博通公司以发射功率不足提出产品质量有问题，迈腾公司完全可以在3天内把健博通公司所称库存的10532只产品的功率全部提高到25dBm或者30dBm以上。
(二)根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失：（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，假设《鉴定报告》检测的发射功率是客观真实的，对发射功率的质量问题迈腾公司完全可以通过修理的方式来承担责任，对12项检测11项合格的轻微质量问题，完全不能构成根本性违约的法律事实。健博通公司从始至终未提出要求迈腾公司换货或修理，而是在诉讼时直接提出退货并赔偿。迈腾公司认为，法律应该从保护交易，促进经济发展的角度来有限度的介入经济活动，《中华人民共和国合同法》第一条规定：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。迈腾公司认为，选择更简单，更能促进交易的方式确定责任承担方式，更符合立法本意。故此，若健博通公司就以发射功率不足主张质量问题，迈腾公司愿意在3天内为其完成修复。迈腾公司认为，一审法院判决支持健博通公司退货并返还产品价款的责任承担方式属于适用法律错误。为了维护迈腾公司合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，特向法院提起上诉，请求二审法院依法支持迈腾公司的上诉请求。
针对迈腾公司的上诉，健博通公司辩称：
一、一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求维护第一审法院的判决结果，驳回迈腾公司的上诉请求。
二、《鉴定报告》是通过一审法院依法定程序指定的鉴定机构作出，事实清楚、程序合法，其效力应当予以确认。理由如下：
（一）迈腾公司与健博通公司签订书面的合同的最早时间为2013年3月19日，是按批次分别签订书面合同。在2013年10月份开始，健博通公司就陆续收到客户的投诉”信号差、传输距离短、网卡无法识别”等问题，迈腾公司供给健博通公司的货物质量问题是发生在质保期内。于是健博通公司提起了诉讼，才存在鉴定时间，鉴定机构不可能在没有进行司法程序前就进入鉴定。
（二）《鉴定报告》附件二为七所出具的检验报告，该检验报告中并未涉及功率测试，因此不需要该“综合测试仪”。关于发射功率的测试，《鉴定报告》六.4已经阐述得很清楚，网卡的发射功率是由专家组测试的，产品是七所测试的，七所出具报告当然不会包含发射功率项目，也当然不会有测试功率的设备。七所“要求生产厂家提供该网卡芯片(RTL8188U)的底层设置程序，将芯片设置为长发状态测试其功率”，“鉴定机构发函要求当事人提供相配套的设置程序，将芯片设置为长发状�测试其功率”，“鉴定机构发函要求当事人提供相配套的设置程序，但未果。”“专家组只能利用通信综合测试仪，在正常收发状态时，测试其功能。”鉴定机构的鉴定程序并没有错。健博通公司收到质量问题投诉后，健博通公司曾组织基于自己的测试手段进行测试，确实发现发射功率不足现象。但由于健博通公司的测试手段不完善，也缺乏相应的检测设备，并未提供为本案证据，所做测试仅为自己内部参考。
（三）关于检测结果与诉求关联性，迈腾公司故意删除”传输距离短”一项，传输距离与发射功率紧密相关。除发射功率外，同时还存在其他引起“信号差”、“网卡无法识别”等质量问题，由于“发射功率”为双方明确的指标，且为客户投诉的原因之一，因此健博通公司要求对发射功率的检测“信号差”、“网卡无法识别”等故障，由于有一定随机性，重现、取证比较困难，健博通公司暂未要求此项质量的鉴定。健博通公司及时将质量问题反馈给迈腾公司，要求迈腾公司解决，未果。质量问题长期得不到解决，致使客户退货及取消订单，有邮件沟通为证。本案并不是健博通公司恶意诉讼。
三、关于KWE24V3014A-M0404无线网卡返还的问题，2013年健博通公司向迈腾公司采购KWE24V3014A-M0404无线网卡是用于山东客户，因为迈腾公司承诺健博通公司功率可以提供25dB以上，当时向迈腾公司采购无线网卡时的单价是高于市场价的一倍，因为迈腾公司提供的大部分产品存在质量问题，山东客户因此取消了订单。所以上述产品现在即使将功率调到25dBm，健博通公司也用不上这么产品了。因此健博通公司要求返还货物给迈腾公司。
本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。
一审认�事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：健博通公司是否可以对积压仓库的产品退货并由迈腾公司退还产品价款及支付快递费用、迟延交货违约金。本案中，讼争无线网卡经质量鉴定，其发射功率未能达到《健博通电讯实业有限公司USB无线网络适配器技术要求V1.3／2013－9－6》中对发射功率的要求，该未达标的参数属于无线网卡的主要性能指标，且鉴定机构在回函中明确了终端客户投诉反映的“信号差”、“网卡无法识别”等问题与无线网卡的发射功率有一定关系，据此足以认定案涉无线网卡为不合格产品。迈腾公司在上诉中提出鉴定时间点的问题，因交货时产品的质量状态现已无法恢复，迈腾公司认为应鉴定交货时的质量状态并不现实。而且，质保期与鉴定时间点并无直接关联，在产品未投入使用且迈腾公司不能证明是健博通公司保管不善的情况下，超过质保期并不必然导致质量状态发生显著变化，故鉴定的时间点并无错误。相关鉴定程序合法、理据充分、结论明确，本院亦予以采信。迈腾公司上诉提出的案涉产品可以修复的问题，健博通公司向迈腾公司购买案涉产品，目的是销售给下游客户，最终供给终端客户，在案涉产品投入终端客户使用后出现了大量退货，迈腾公司未在合理期限内解决案涉产品的质量问题，且双方争议多年仍未解决，即使迈腾公司现在修好产品，下游销售也无法恢复，合�目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，合同应予解除。有根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现健博通公司请求退回未销售产品并返还相应货款，赔偿快递费及迟延交货违约金，于法有据，应予支持。
综上所述，迈腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8838元，由深圳市迈腾电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
审 判 员 曾慧元
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 翁兰芳
书 记 员 吴升平