安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终352号
上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省南陵县南翔路118号，统一社会信用代码91340223756848220N（1-10）。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄金生，该公司法务部总监。
被上诉人（原审原告）：黄山鲁班房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区中通广场花苑，统一社会信用代码91341003674237303L（1-1）。
法定代表人：徐忠荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞致平，男，1974年6月10日出生，汉族，住安徽省南陵县，
上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）因与被上诉人黄山鲁班房地产开发有限公司（以下简称鲁班开发公司）、庞致平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2015）黄民一初字01108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人鲁班建设公司的委托诉讼代理人黄金生，被上诉人鲁班开发公司的法定代表人徐忠荣及其委托诉讼代理人胡梦茜，被上诉人庞致平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁班建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项或依法改判；2.本案诉讼费用由鲁班开发公司和庞致平承担。事实和理由：一审认定“鲁班建设公司占有不予返还鲁班开发公司垫付税金款属不当得利”这一认定属于事实不清，适用法律错误。1.鲁班开发公司称42.63万元税金系其缴纳，但无证据证明。鲁班开发公司提交的证据只能证明其员工将76万元款项领出，并无证据证明该76万元因何事用于何处，且领款数额与税金数额也不相符。2.建筑工程施工中，一般由实际施工人缴纳税款开具发票，或由建筑公司代扣代缴，开发商并无代缴发票税金的义务和惯例，鲁班开发公司的行为不符合常理。3.即使42.63万元税金系鲁班开发公司于2012年5月21日代缴，而鲁班开发公司于2015年11月才主张权利，代缴税款是不当得利纠纷，与工程款是两个不同关系，故已过了诉讼时效，应当予以驳回。
鲁班开发公司辩称：1.一审法院认定发票税金系鲁班开发公司缴纳，认定事实清楚。其一，发票开具日与鲁班开发公司员工从公司领款并支付税金系同一日。其二，实际施工人自认其未开具发票。其三，鲁班建设公司亦未举证证明发票系其开具。2.一审判决鲁班建设公司返还鲁班开发公司垫付的税金，适用法律正确。3.鲁班开发公司主张开具发票的税款并未超过诉讼时效。其一，本案涉案工程一直未决算，因此诉讼时效的起算点应该是工程造价确定之日，而非发票开具当日。其二，一审中鲁班建设公司从未就诉讼时效提出抗辩，鲁班建设公司已放弃时效抗辩。请求二审法院依法驳回鲁班建设公司的上诉请求，维持原判。
庞致平无答辩意见。
鲁班开发公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁班建设公司立即按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，双方办理决算事宜；2.鲁班建设公司退还其多支付的10号楼工程款130万元（具体数额以审计为准）；3.鲁班建设公司立即返还其开具700万元发票垫付税金42.63万元；4.鲁班建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月18日，鲁班建设公司与鲁班开发公司签订《建设工程施工合同》，承建了太平明珠4-10号、17-20号项目工程。在合同中双方约定合同价款为31096197元，合同工期总日历天数为360天，项目经理为朱小明。同时双方还约定了质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等方面各方的权利和义务。合同签订后，鲁班建设公司又与案外人张文军签订《项目承包合同》和《管理费协议书》将太平明珠4-10号、17-20号项目工程全部转包给案外人张文军施工。2011年3月18日，鲁班建设公司又与庞致平签订《项目承包合同》和《管理费协议书》，将太平明珠二期工程10号楼承包给庞致平组织施工，双方约定合同价900万元，以最终结算价为准；庞致平按该工程总造价的2%交纳管理费；该工程营业税及附加税费、所得税等由庞致平交纳，鲁班建设公司有权代扣代缴等。合同签订后，实际施工人庞致平即组织施工。2012年10月10日，该工程经验收合格，但其中的人防工程部分即人防门及相关配套设施未实际施工完毕，致人防工程未经人防主管部门验收。
太平明珠二期工程10号楼工程施工期间及该工程验收后，鲁班开发公司自2011年10月至2013年6月先后支付鲁班建设公司工程款累计7592450元。2012年5月21日，鲁班开发公司为鲁班建设公司代开700万元工程款发票并垫付税款42.63万元。鉴于人防工程未施工完毕及其他原因，双方一直没有办理结算事宜。
本案在一审审理过程中，鲁班建设集团就涉案工程的工程量和工程造价提出司法鉴定申请。鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行根据各方当事人提供并经确认的鉴定证据材料对涉案工程已完工部分作出鉴定，总造价为7675594.35元。另鉴定机构收取鉴定费用5万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鲁班开发公司、鲁班建设公司、实际施工人庞致平间的相互法律关系问题；二、太平明珠二期10号楼工程是否施工完毕问题；三、鲁班开发公司是否多支付鲁班建设公司工程款问题；四、涉案700万元工程款发票是否为鲁班开发公司代开和垫付代开发票税款42.63万元问题。
一、关于鲁班开发公司、鲁班建设公司、实际施工人庞致平间的相互法律关系问题。本案鲁班开发公司与鲁班建设公司就太平明珠4-10号、17-20号项目工程签订了《建设工程施工合同》，双方形成合法的发承包关系即合同关系；鲁班建设公司于承包后，又与庞致平签订《项目承包合同》和《管理费协议书》将其承包的部分工程即10号楼工程承包给庞致平并以鲁班建设公司的名义组织施工，实质上是非法转包关系。因转包非法，双方订立的协议自始无效，庞致平便成为涉案工程的实际施工人；从本案的工程款支付、工程竣工验收等情况来看，鲁班开发公司只与鲁班建设公司发生关系，鲁班建设公司与庞致平发生关系，鲁班开发公司与庞致平不发生直接法律关系。换言之三者之间系发包人、承包人和实际施工人关系。
二、关于太平明珠二期10号楼工程是否施工完毕问题。太平明珠二期10号楼工程包括地下室土建部分、地上土建部分和外墙装饰及门窗部分以及人防工程部分。地下室土建、地上土建和外墙装饰及门窗部分，庞致平已组织施工完毕，且已经发承包双方和相关主管部门验收合格。但人防工程部分即人防门及相关配套设施，实际施工人庞致平未组织施工，而鲁班建设公司该项目部也没有在庞致平不施工和鲁班开发公司函告后另行组织人员继续施工，致使人防工程部分始终不能得到人防主管部门的验收，显然鲁班建设公司的行为已构成违约，其应承担继续履行之义务。
三、关于鲁班开发公司是否多支付鲁班建设公司工程款问题。涉案工程因人防工程部分未完工验收，鲁班建设公司与鲁班开发公司间一直未能就全部工程进行结算，工程总价款不能确定。实际施工人庞致平已完工部分的工程款，经鉴定部门鉴定，造价为7675594.35元，而鲁班开发公司实际支付鲁班建设公司的工程款为7592450元，两比相差83144.35元，也就是说鲁班开发公司欠付鲁班建设公司83144.35元。因此，鲁班开发公司要求鲁班建设公司退还多支付的涉案工程款不能成立。
四、关于涉案700万元工程款发票是否为鲁班开发公司代开和垫付代开发票税款42.63万元问题。2012年5月21日开具的工程款发票即《安徽省黄山市地方税务局建筑业统一发票（代开）》，庭审中鲁班建设公司称是庞致平开具，庞致平则称是否鲁班开发公司代开不清楚，其未开具，而鲁班开发公司提供的支付凭证即借据、中国银行股份有限公司太平支行进账单显示的时间与开票时间一致，且进账单金额为48万元，高于税款42.63万元，况且鲁班建设公司没有提供发票非鲁班开发公司代开的证据予以反证，加之庞致平未开具，显然鲁班开发公司代开发票更符合本案的客观实际。因此，垫付代开发票税款，鲁班建设公司理应予以返还。但考虑到鲁班开发公司尚欠已完工工程部分工程款83144.35元，应在垫付款中予以抵扣，鲁班建设公司实际应返还343155.65元。
综上所述，鲁班开发公司要求鲁班建设公司立即按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，双方办理结算事宜的诉求，符合双方约定和法律规定，应予以支持；鲁班开发公司要求鲁班建设公司返还多支付涉案工程款的诉求，因其不能提供确实充分的证据予以证实，且还尚欠涉案已完工工程款，依法不予支持；鲁班开发公司要求立即返还代开发票垫付税金的诉讼请求，因该税金本应由鲁班建设公司缴纳，其占有不予返还垫付款属不当得利，可在冲抵尚欠已完工工程款后，返还余额。对于鲁班建设公司认为其已给付的人防门价款和庞致平认为电梯、排水、消防、安防等项目应计入鉴定报告的抗辩理由，因人防工程尚未完工验收和没有提供证据，其可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽鲁班建设投资集团有限公司于判决生效后三十日内按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，并与黄山鲁班房地产开发有限公司办理决算事宜；二、安徽鲁班建设投资集团有限公司于判决生效后三十日内返还黄山鲁班房地产开发有限公司代开700万元工程款发票垫付税金343155.65元；三、驳回黄山鲁班房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20337元，减半收取计10168.5元，由黄山鲁班房地产开发有限公司负担7118元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担3050.5元；鉴定费5万元，由黄山鲁班房地产开发有限公司负担2.5万元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担2.5万元。
二审期间，经鲁班开发公司申请，本院依法向中国银行太平支行调取了发卡行POS交易明细清单和证明二份证据。
鲁班开发公司发表如下证明目的：本案涉及的税款系王佳丽从鲁班开发公司领款后缴纳。上述二份证据可以反映王佳丽的账户转入48万元至黄山区地税局。
鲁班建设公司发表如下质证意见：对上述二份证据的真实性无异议，对关联性有异议。上述证据是在二审庭询后鲁班开发公司才申请的，不属于新证据，二审中非新证据，应当不予采纳。
庞致平对上述证据无异议。
本院对上述二份证据认证如下：对上述证据的真实性和合法性予以认定，对关联性不予认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同一审。
二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为：二审期间，本案的争议焦点为，一、涉案700万元工程款发票是否为鲁班开发公司代开和垫付代开发票税款42.63万元的问题；二、鲁班开发公司诉请鲁班建设公司返还其垫付的税款42.63万元是否超过诉讼时效的问题。
关于争议焦点一，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。鲁班开发公司诉请鲁班建设公司返还其垫付代开发票税款42.63万元，并提交了《安徽省黄山市地方税务局建筑业统一发票（代开）》加以证实。鲁班建设公司对上述事实予以否认，但其与工程实际施工人庞致平均自认未缴纳上述税款，且鲁班建设公司亦未能提交相反证据证明鲁班开发公司未代为垫付税款，故应承担举证不能的不利后果。
关于争议焦点二，鲁班开发公司代鲁班建设公司垫付税款的时间虽在2012年5月21日，但因双方对涉案工程尚未办理结算，鲁班开发公司在涉案工程结算时与涉案工程其他问题一并主张，符合法律规定。
综上所述，鲁班建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6447元，由安徽鲁班建设投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴英杰
审判员 余淑媛
二〇一七年八月二日
书记员 武丽华
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。