浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2271号上诉人(原审被告)：绍兴亚汇投资管理有限公司，住所地绍兴市柯桥区漓渚镇棠二新村10号。法定代表人：肖建庆，系该公司董事长。被上诉人(原审原告)：�阳阳，男，1989年2月10日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：金列君，浙江大公律师事务所律师。原审被告：肖建庆，男，1971年2月2日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。上诉人绍兴亚汇投资管理有限公司（以下简称亚汇公司）因与被上诉人郭阳阳、原审被告肖建庆委托理财合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚汇公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.《投资代理合同》内容违反证券法等相关�定，损害国家和社会利益，合同中约定风险由上诉人承担，被上诉人不承担风险，有失公平，应为无效。2.即使《投资代理合同》有效，被上诉人存在入金不足、提前出金等违约行为，才导致出现损失，应承担相应责任。3.本案投资亏损系不可抗力所致，上诉人不应承担赔偿责任。4.原审判决利息不当。5.本案系委托关系，委托行为所产生的法律后果由委托人承担，但原审未对双方的委托关系进行认定。6.被上诉人在原审未判决前召集社会人员讨债，造成上诉人相应损失。被上诉人郭阳阳辩称，双方签订的《投资代理合同》系真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定有效。上诉人享受高权利的同时，也应承担相应的义务。期货交易、外汇交易条例不适用本案。被上诉人投入5万美元，由上诉人控制。上诉人同意出金6500美元，并不存在违约行为。上诉人违反合同约定，在账户亏损30%时未停止操作，也不未补足资金。《投资代理合同》有效，上诉人未按照合同约定履行义务，导致本案损失，请求驳回上诉，维持原判。郭阳阳向一审法院的起诉请求：一、2016年9月8日签订的《投资代理合同》有效；二、解除双方于2016年9月8日签订的《投资代理合同》，并返还郭阳阳账户内的43505.25美元，折合人民币292168.21元（根据2016年10月14日国家外汇管理局美元对人民币汇率6.7157计算），并按24%的利率赔偿本金30453.68美元，折合人民币204517.75元自2016年10月15日至实际履行日止的损失；三、本案诉讼费用由亚汇公司、肖建庆承担。一审法院认定事实：2016年8月25日，郭阳阳通过工商银行网上银行向汇潮支付有限公司客户备付金账户存入人民币34000元（按当时汇率折合5000美元）。后郭阳阳将银行账户和密码告知肖建庆，并由其通过与该账户关联的外汇平台进行外汇交易操作。2016年9月7日，郭阳阳的平台账户显示结余为6705.25美元。2016年9月8日，郭阳阳与亚汇公司签订《投资代理合同》一份，约定郭阳阳为甲方、亚汇公司为乙方，双方订立如下协议：一、甲方自愿将伍万元美金，委托乙方代理投资理财。二、本协议自2016年9月8日至2017年9月7日为止（合同期为一年）。三、乙方协助甲方进行开户、入金，并能让甲方随时掌握资金的运作情况，及时了解盈利与亏损的程度。但甲方不能自行操作，为此带来的损失由甲方自行承担，盈利双方共存。四、乙方保障甲方所投资金的安全，并确保年盈利五万美金以上账户15%，十万美金以上账户20%，若达不到盈利，合�到期日乙方给予补足。五、账户亏损30%即停止操作！公司或其法人代表必须在七天内补足本金再继续操作！如逾期不补足视为公司违约！按每天账户余额的二分利息进行赔偿。六、甲方随时可以撤资，提取资金并终止合同，但不足一年期限的，乙方不确保年盈利，甚至造成的亏损也由甲方自行承担。七、乙方要求账户盈利每达到一万美金即出金，安全到账七天之内把公司该得的部分打入指定账户（开户行******）。超出期限，此合同自动终止。八、如遇不可抗力，经双方协商，解决好债权债务后，解除合同。郭阳阳在甲方处签字，肖建庆、亚汇公司分别在乙方处签字、盖章。2016年9月8日，郭阳阳通过工商银行网上银行支付备付金账户存入人民币136000元、158440元，合计294440元（按当时汇率折合43300美元）。2016年9月28日，郭阳阳经肖建庆（系亚汇公司法定代表人）同意，从汇潮支付有限公司客户备付金账户提取人民币43257元（按当时汇率折合6500美元），此时平台账户显示盈利为8704.66美元。双方均认可该提款行为系《投资代理合同》约定的“出金”。2016年10月7日，郭阳阳的外汇平台账户显示结余为0。另认定，郭阳阳提供的微信聊天记录显示：2016年9月20日，肖建庆称“一周后，亏损公司全额赔偿你，盈利归你，如果你感觉不好，可以立即出金，感觉好，可以入满五万，公司和你签订确保年盈利15%的代理投资合同”；2016年9月28日上午，郭阳阳称“我先出6500，急用…丫丫刚和我讲55开的事情，没准备，下次把这次的一并打给公司”，肖建庆称“好的”；2016年10月23日，肖建庆称“而且你还刚出过金”、“人家还没出过金呢”；2016年10月27日，被告肖建庆称“就算没有爆仓这回事，你五万账户已经取了6500了，你现在又要取15万，那你还做什么”。郭阳阳提供的手机通话录音显示：2016年11与24日23时35分，郭阳阳称“你说什么事，我们今年9月8日签了投资协议，你还记不记得？我的账户上面5万美元，你帮我操作，全亏了，你说上次会补足的，是吧？说马上会补足的，现在我账户上什么也没有，你要什么时候补足啊？”，肖建庆称“我会想办法的”，原告称“这个�么时候补足啊”，肖建庆称“我在想办法”。一审法院认为，郭阳阳与亚汇公司签订的《投资代理合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。郭阳阳依约足额投入资金并将账户交与肖建庆控制后，已全面适时地履行了合同义务，但亚汇公司未能保障郭阳阳的资金安全，致郭阳阳账户资金为零。依照合同约定，亚汇公司或肖建庆应在账户亏损30%时即停止操作，并在七天内补足本金再继续操作，但被告亚汇公司或肖建庆未在合同约定的期限内补足本金，经郭阳阳催告后在合理期间内仍未履行，根据合同法第九十四条之规定，郭阳阳可依法解除合同，故该院对郭阳阳要求解除双方签订的《投资代理合同》的诉请依法予以支持。根据合同法第九�七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。郭阳阳已足额投入50005.25美元，并经肖建庆同意出金6500美元，现郭阳阳自愿将该6500美元在全部出资额中予以扣减，并要求亚汇公司返还剩余投资款43505.25美元，系其自行处分权利，该院依法予以支持。关于郭阳阳主张的损失，双方在《投资代理合同》中已明确约定，账户亏损30%就要停止操作并在七日内补足本金，如逾期不补足按每天账户余额的二分利息进行赔偿，因该损失计算方法过分高于因违约而给郭阳阳造成的损失，该院依法调整为按年利率6%支付逾期补足本金期间的利息损失，超出部分不予支持。因《投资代理合同》明确约定甲方为郭阳阳，乙方为亚汇公司，且合同第五条约定逾期不补足视为公司违约，故合同相�人应为郭阳阳和亚汇公司，合同乙方处的“肖建庆”签字系肖建庆作为法定代表人签字，郭阳阳认为肖建庆亦为合同相对方并要求其共同返还上述投资款及赔偿损失，无事实和法律依据，该院不予支持。对于肖建庆、亚汇公司的抗辩意见，该院统一评判如下：一、肖建庆、亚汇公司辩称案涉外汇交易平台没有在中国注册，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》及《证券法》等相关规定，案涉《投资代理合同》应属无效。该院认为，肖建庆、亚汇公司辩称的《中华人民共和国外汇管理条例》及《证券法》等相关规定并非效力性规定，双方签订的《投资代理合同》主体适格，均系双方的真实意思表示，且肖建庆、亚汇公司无证据证明其内容存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定合法有效，该院对该抗辩不予采信�二、肖建庆、亚汇公司辩称原告未足额投入5万美元且自行提取6500美元。该院认为，根据微信聊天记录（2016年9月20日，肖建庆：“一周后，亏损公司全额赔偿你，盈利归你，如果你感觉不好，可以立即出金，感觉好，可以入满五万，公司和你签订确保年盈利15%的代理投资合同”；2016年9月28日上午，郭阳阳：“我先出6500，急用…丫丫刚和我讲55开的事情，没准备，下次把这次的一并打给公司”，肖建庆：“好的”；2016年10月23日，肖建庆：“而且你还刚出过金”、“人家还没出过金呢”；2016年10月27日，肖建庆：“就算没有爆仓这回事，你五万账户已经取了6500了，你现在又要取15万，那你还做什么”），可以认定郭阳阳已足额投入5万美元及经肖建庆同意出金6500美元的事实，并不存在违约行为，该院对该抗辩不予采信。三、肖建庆、亚汇公司辩称郭阳阳的账户亏损系因不可抗力导致。该院认为，亚汇公司登记的经营范围为投资咨询、资产管理、投资管理，作为专业投资管理机构，其与郭阳阳签订确保最低年盈利的委托理财合同，利用原告投入的资金进行外汇交易并希望获取收益分配，系基于其自身专业知识、经验及理财能力，故其在享受高收益的同时应承担相应的高风险。虽2016年10月7日当天英镑兑美元汇率爆跌，但汇率波动作为外汇市场客观存在的现象，属于亚汇公司应当判断、预见从而操作、盈利或避免、克服的直接对象，并非肖建庆、亚汇公司辩称的不可抗力，该院对该抗辩不予采信。四、肖建庆、亚汇公司辩称双方之间构成代理法律关系，代理人没有故意或重大过错，法律后果应由委托人即郭阳阳承担。该院认为，代理关系的典型特征就是代理人在代理权限内以被代理人的名义，按照被代理人的指示忠实行为，而代理行为的法律后果由被代理人承担。本案中，亚汇公司并不以郭阳阳的指示行为，而仅仅只是根据《投资代理合同》的约定，以其自身的专业知识和投资经验自主进行外汇交易，为郭阳阳处理投资事宜等。故双方之间并不成立代理关系，不适用代理法律行为的相关规定，该院对该抗辩亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条和第一百一十四条之规定，判决：一、确认郭阳阳与亚汇公司签订《投资代理合同》依法有效，并于判决生效之日予以解除；二、亚汇公司应返还给郭阳阳投资款43505.25美元，并按年利�6%赔偿自2016年10月15日起至款项付清之日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回郭阳阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5682元，由亚汇公司负担，于判决生效之日起七日内履行。上诉人亚汇公司在二审中向本院提交新闻复印件若干，以证明英镑大跌，上诉人已采取措施，成功锁仓，再次大跌属于不可抗力。被上诉人郭阳阳质证认为不能达到其证明目的。原审被告肖建庆质证意见与上诉人亚汇公司意见一致。本院认为，上诉人亚汇公司提交的新闻系复印件，且不能达到其证明目的，本院不予采纳。被上诉人郭阳阳、原审被告肖建庆在二审中未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本院的争议焦点为：1.《投资代理合同》的性质和效力；2.若有效，被上诉人郭阳阳是否存在违约行为；3.损失是否属于不可抗力。对此，本院分析认为：1.关于《投资代理合同》的性质和效力。本院认为，上诉人亚汇公司与被上诉人郭阳阳签订的《投资代理合同》，双方主体适格，系真实意思表示，尽管该合同名为代理合同，但合同第一条即约定被上诉人郭阳阳委托上诉人亚汇公司代理投资理财，即该合同系委托合同。合同第四条约定了确保盈利条款、第五条约定了保证本金不受损失条款，该两条款改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法法律并�禁止当事人自由安排双方的权利义务，故对当事人之间风险的特殊安排不宜一概认定为无效。对于保证本息固定回报或保证本金不受损失条款，若受托人承诺委托人享受保证本息回报，委托人将资产的投资收益权全部让渡给受托人，其通过让渡资金的使用权，取得固定收益，委托人的缔约目的和合同预期为纯粹追求资产的固定本息收益，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，合同性质应认定名为理财，实为借贷；若委托方参与收益分配，委托人的缔约目的并非单纯借贷，委托人对于受托人管理资产行为及收益后的分成存在预期，受托人所承担的义务也不仅是还本付息的还款义务，受托人的收益来自于对资产的有效管理而产生的增值部分的分配，因此双方通过风险由受托人承担，收益归双方分享的安排，达到委托理财的目的，应认定为委托理财合同，对于这类保底条款应当尊重当事人的约定，除有法律禁止性规定外，应认定为有效。本案中，首先，理财账户由被上诉人郭阳阳以自己名义开立；其次，在签订《投资代理合同》前，被上诉人郭阳阳与上诉人亚汇公司进行了实际出资体验，在体验期获得预期收益后才决定签订《投资代理合同》；最后，二审庭询中，上诉人亚汇公司与被上诉人郭阳阳均认可预期收益超过15%的部分双方约定对半均分。综合上述，被上诉人郭阳阳参与收益分配，其缔约目的并非单纯借贷，对于上诉人亚汇公司管理资产行为及收益后的分成存在预期，上诉人亚汇公司所承担的义务也不仅是还本付息的还款义务，上诉人亚汇公司的收益来自于对资产的有效管理而产生的增值部分的分配，故本案应认定为委托理财合同，对于该合同第三条、第四条约定的保底条款应当尊重当事人的约定，在无�律禁止性规定的情形外，应认定为有效。2.关于被上诉人郭阳阳是否存在违约行为方面。上诉人亚汇公司认为被上诉人郭阳阳未足额交付出资以及未按约定抽回出资，属于严重违约行为。本院认为，尽管被上诉人郭阳阳认可其交付出资本金为4.83万美元，但因双方在签订《投资代理合同》前进行了实际出资体验，并约定体验期盈利归被上诉人郭阳阳，被上诉人郭阳阳亦提供了相应证据表明在体验期后账户结余为6705.25美元，结合被上诉人郭阳阳签订《投资代理合同》后交付的43300美元，原审认定被上诉人足额交付50005.25美元，并无不当。另外，根据被上诉人郭阳阳与上诉人亚汇公司法定代表人肖建庆的微信记录，肖建庆同意被上诉人郭阳阳抽回出资6500美元，故上诉人亚汇公司认为被上诉人郭阳阳存在违约行为的上诉理由，本院不予采纳。3.关于本案损失是否属于不可抗力方面。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案损失系外汇交易亏损所产生，《投资代理合同》第五条、第六条实际也约定（预见）了外汇交易可能存在的亏损，故本案损失不属于不可抗力造成，上诉人亚汇公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5682元，由上诉人绍兴亚汇投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  田 欣审判员  孙世光二〇一七年八月三十日书记员  李佳婧?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?11?