四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终678号
上诉人(原审原告)：罗华刚，男，汉族，生于1954年2月19日，城镇居民，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：杨登胜，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牟鹏，男，汉族，生于1997年1月7日，农村居民，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人（特别授权）：牟建春，系牟鹏之父。
委托诉讼代理人：唐绍海，宣汉县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：四川省正达路桥工程有限公司，住所地:四川省成都市武侯区人民南路四段新华苑A栋。
法定代表人：罗春章，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
上诉人罗华刚因与被上诉人牟鹏、四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人罗华刚及其委托代理人杨登胜，被上诉人牟鹏的委托代理人牟建春、唐绍海，被上诉人正达路桥公司的委托代理人魏乾勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗华刚上诉请求：1、正达路桥公司应承担本案的主要责任；2、牟鹏应承担本案的次要责任；3、罗华刚不应承担责任；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：①正达路桥公司与牟鹏系雇佣关系，正达路桥公司系牟鹏真正的雇主。牟鹏及罗华刚均是受正达路桥公司的安排，每天工作时间及工作场地都是由正达路桥公司确定。同时，正达路桥公司管理人员邹仕坤在工作现场指挥牟鹏操作挖掘机，牟鹏按照邹仕坤的要求干活。付给牟鹏的报酬是按照正达路桥公司现场的计工人员董正其签字确认的时间作为支付报酬的标准。②因牟鹏的失误行为造成本次事故的发生，牟鹏是直接行为人，应承担次要责任。
牟鹏答辩称，1、租用的设备，这个关系没有理清，设备是一个物，雇佣是针对人。2、一审法院判决牟鹏承担30%的责任偏高，应该在10%到20%之间。
正达路桥公司答辩称，1、挖掘机是物，不是人，不能雇佣。2、罗华刚与我方形成的是承揽合同关系，虽然没有书面合同，但我方是按照罗华刚完成的工作量支付费用，所有的员工、设备等都是罗华刚自己在控制。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
牟鹏向一审法院的起诉请求：要求牟鹏、正达路桥公司连带赔偿原告因挖掘机受损的各项损失，其中背车费（楠竹场至达县）1500元、修理工时费8800元、配件费47900元、邮运费800元、上下背车工资200元、吊车费2000元、挖掘机停顿费（9月19日至11月23日）16000元，共计77200元。
原审法院审理查明，2010年10月29日,原告罗华刚在康忠成处购买了SK55-L挖掘机一台从事经营挖掘机业务。2013年1月10日，被告正达路桥公司与国有宣汉县楠竹场签订了《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段施工承建合同书》，约定宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段由正达路桥公司承建。同月12日，正达路桥公司的代表黄强以宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程项目部的名义与罗华刚签订了《施工机械安全生产合同》，约定租赁单价13000元/每月，付款方式为按月支付，出场结清，时间以车走为准。2013年3月工程结束，罗华刚与正达路桥公司结算付清费用后离场。
2013年8月9日，因正达路桥公司需要挖沟及清理路面，黄强再次代表正达路桥公司联系罗华刚的挖掘机到施工现场挖沟、清理路面和打破碎，双方口头约定：挖沟和清理路面单价为150元/小时，打破碎单价为210元/小时，并包吃住。后黄强代表正达路桥公司再次与罗华刚口头约定：挖沟和清理路面单价为170元/小时，打破碎单价为230元/小时，含挖掘机驾驶员的工资和油料。同月，罗华刚之子罗广民经原挖掘机驾驶员王师傅介绍被告牟鹏为罗华刚经营挖掘机的操作员，并与牟鹏口头约定月工资2800元。同日,罗广民租用拖车将其父罗华刚经营的挖掘机运到正达路桥公司承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段工地，牟鹏也与罗广民随车前往。此后，牟鹏按照正达路桥公司的管理人员邹仕坤的安排操作挖掘机，在该工地挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石。在牟鹏操作挖掘机期间，罗华刚将牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元。2013年9月18日，牟鹏操作挖掘机从一施工地到另一施工地去挖沟的途中，发生连人带机侧翻于大楠公路坎下的支路边，造成牟鹏受伤、挖掘机受损的事故。2015年7月20日，罗华刚起诉来院。
同时查明，2014年1月22日牟鹏起诉至原审法院，请求确认其与正达路桥公司从2013年8月9日起到起诉日存在事实劳动关系，原审法院于2014年7月11日作出(2014)宣汉民初字第478号民事判决：“被告牟鹏与被告正达路桥公司不存在劳动关系”；后牟鹏不服该判决，上诉于四川省达州市中级人民法院，四川省达州市中级人民法院于2014年10月20日以“上诉人牟鹏与被上诉人正达路桥公司之间在人员招聘、劳动报酬等方面没有协商，牟鹏不是正达路桥公司招募的，其工资报酬也不由正达路桥公司支付，二者之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。故二者之间不存在劳动关系。上诉人牟鹏要求确认与被上诉人正达路桥公司存在劳动关系的理由不能成立，不予支持”为由，作出（2014）达中民终字第595号民事判决“驳回上诉，维持原判”。
原审法院认为，2013年8月9日，正达路桥公司现场代表黄强联系罗华刚的挖掘机从事挖沟、清理路面和破碎工作，双方虽没有签订书面合同，但在从事此事务中，罗华刚提供挖掘机、燃油和挖掘机操作员，按正达路桥公司的要求完成挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，正达路桥公司按挖掘机的工作时间给付罗华刚报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”和第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”之规定，正达路桥公司与罗华刚之间的关系符合承揽合同的法律特征，因此，罗华刚与正达路桥公司之间为承揽合同关系。同时，四川省达州市中级人民法院（2014）达中民终字第595号生效民事判决确认牟鹏与正达路桥公司不存在劳动关系。且罗华刚和牟鹏未提供证据证明正达路桥公司存在选任和指示的过失，因此，罗华刚要求正达路桥公司承担赔偿责任的理由不成立，该请求不予支持。罗华刚联系牟鹏为挖掘机操作员后，牟鹏使用罗华刚提供的挖掘机，罗华刚不论牟鹏所完工作量的多少按月定期支付其劳动报酬，牟鹏与罗华刚之间符合雇佣关系的法律特征。牟鹏作为挖掘机操作员，有安全操作雇主提供的劳动工具的注意义务，应在确保安全的情况下进行操作，而证人胡旻、伍鹏和网吧监控视频证实牟鹏在出事前熬夜上网，第二天操作挖掘机前感觉困乏；同时，牟鹏也未提供该出事挖掘机存在机械故障的证据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他民事权益，应当承担侵权责任”之规定，牟鹏因操作不当致罗华刚财产损失，其存在过错，应承担相应的侵权赔偿责任。但因雇员的职务过错责任系特殊的民事侵权责任，且雇员与雇主二者之间地位和经济能力存在差异。综上，牟鹏对罗华刚的财产损失只应承担适当（30%）的赔偿责任。罗华刚主张的修理工时费8800元、上下背车工资200元，二被告均未提出异议，予以认定。罗华刚主张的挖机配件费47900元、车费1500元、吊车费2000元，系实际发生，且提供了相应证据证实，予以认定。罗华刚主张的邮运费800元，未提供正式发票，不予认定。罗华刚主张的挖掘机停顿费16000元，未提供证据予以证明，不予认定。综上，本次事故造成罗华刚的挖掘机损失为：修理工时费8800元、上下背车工资200元、背车费1500元、吊车费2000元、挖机配件费47900元，共计60400元，由牟鹏赔偿60400元×30%﹦18120元。据此，判决：一、被告牟鹏赔偿原告罗华刚的挖掘机损失18120元；二、驳回原告罗华刚的其他诉讼请求。案件受理费1730元，由原告罗华刚负担1211元，被告牟鹏负担519元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
二审中，罗华刚对一审查明事实中“后黄强代表被告正达路桥公司再次与原告罗华刚口头约定：挖沟和清理路面单价为170元/小时，打破碎单价为230元/小时，含挖掘机驾驶员的工资和油料”；“在牟鹏操作挖掘机期间，罗华刚将牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元”两处有异议，其认为170元和230元包括工人的工资；从2800元涨到3500元不属实，这是因为正达路桥公司赶工程进度，涉及到加班，才要涨工资，但工资还没有涨就出事了，实际并没有涨工资，对其他事实无异议。牟鹏对一审查明事实无异议，其对上述两点的意见为：不管工资有没有涨，按照每天8小时计算，牟鹏每月的工资不止2800元，应克扣了工资。正达路桥公司对一审查明事实无异议，其对上述两点的意见为：不管是150元还是170元，都是包含驾驶员的工资，我方一直都有自己的驾驶员，且我方是按小时结算费用；我方对涨工资只是建议，最终是由罗华刚决定。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
对罗华刚认为170元和230元包括工人的工资，一审法院查明为该项费用含挖掘机驾驶员的工资和油料；对其认为牟鹏实际没有涨工资，缺乏事实和法律基础，本院不予认定。
本院认为，一、关于牟鹏与罗华刚及正达路桥公司的关系问题。
牟鹏经人介绍为罗华刚驾驶挖掘机，双方对每月工资等问题进行了约定，因此牟鹏与罗华刚之间系雇佣关系。正达路桥公司虽然对牟鹏工作进行现场安排，但实际上牟鹏是按照雇主罗华刚的指示为正达路桥公司提供劳务，故罗华刚主张牟鹏与正达路桥公司之间系雇佣关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于正达路桥公司在本案中是否应当承担责任的问题。
本案中牟鹏是按照雇主罗华刚的指示为正达路桥公司提供劳务，雇主罗华刚应当对牟鹏的损害承担主要赔偿责任。但牟鹏在正达路桥公司施工工地范围内按照正达路桥公司要求进行施工，而正达路桥公司未尽到合理的安全注意义务，致本次事故发生，故正达路桥公司应承担相应的赔偿责任。根据案件的实际情况，本院确定正达路桥公司承担20%的责任，牟鹏承担30%的责任，罗华刚自行承担50%的责任。罗华刚的财产损失共计60400元，由正达路桥公司赔偿12080元（60400元×20%），由被告牟鹏赔偿18120元（60400元×30%），其余损失由罗华刚自行承担。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第1709号民事判决第一项，即撤销“被告牟鹏赔偿原告罗华刚的挖掘机损失18120元”；维持第二项，即维持“驳回原告罗华刚的其他诉讼请求”；
二、由被上诉人牟鹏赔偿上诉人罗华刚18120元；
三、由被上诉人四川省正达路桥工程有限公司赔偿上诉人罗华刚12080元。
以上款项限在本判决生效之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1730元，由上诉人罗华刚负担865元，被上诉人牟鹏负担346元，被上诉人四川省正达路桥工程有限公司519元；二审案件受理费1730元，由上诉人罗华刚负担865元，被上诉人牟鹏负担346元，被上诉人四川省正达路桥工程有限公司负担519元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 邓 君
审判员 钟 伟
二〇一六年八月二十二日
书记员 李秀玲