山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1852号
上诉人（原审原告）矫修田。
委托代理人迟永红，山东诚功（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）矫缠法。
委托代理人万德寿，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万光峰。
上诉人矫修田因与被上诉人矫缠法、万光锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2010）城民重初字第2086号民事判决，于2013年7月15日提起上诉，本院于2013年8月28日受理后，依法组成由审判员杨宗华担任审判长、代理审判员邱彦主审本案、代理审判员王化宿参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年9月13日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人矫修田及其委托代理人迟永红、被上诉人矫缠法的委托代理人万德寿到庭参加诉讼，被上诉人万光峰经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
矫修田在一审中诉称，其与矫缠法约定由矫缠法承揽其新建厂房零星工程，工程款据实结算。现矫修田按照要求如期完成了所有工程，经核算矫缠法尚欠46813.6元。矫修田对此催要，矫缠法一直拖延支付。为维护合法权益，请求判令：1、矫缠法与万光锋支付尚欠的工程款46813.6元；2、诉讼费由矫缠法和万光锋承担。
矫缠法在一审中辩称，矫修田所诉与事实不符，双方没有签订建设工程施工合同，矫修田承包过矫缠法的厂房内吊顶工程，除此之外，矫修田没有给矫缠法从事过其他任何施工，只是矫缠法雇佣矫修田在现场工作，每天支付100元人工费，双方不存在结算问题，也没有进行核算，其并不欠矫修田工程款，请求依法驳回矫修田诉讼请求。
万光峰在一审中辩称，其系矫缠法雇佣的施工技术员，其签字的证明条是全部的工程量，并非矫修田施工的工程量，矫修田与矫缠法进行了结算，矫缠法不欠矫修田钱。
原审法院经审理查明，双方均无异议的事实是，涉案厂房的零星工程于2008年7月开工，同年9月完工，万光峰是矫缠法的施工负责人。矫缠法已支付矫修田82000元（其中包括矫修田个人人工费100元／天×40天=4000元）。矫修田称其与矫缠法没有签订书面建设工程施工合同，但双方口头约定由其以包工包料形式承建矫缠法新建厂房的零星工程，双方没有进行结算，但矫修田单方结算了128813.60元，矫缠法已支付其工程款82000元，尚欠工程款46813.60元未支付。矫缠法则称，其与矫修田是雇佣关系，由矫缠法雇佣矫修田负责现场收料、买料及联络人工，矫缠法每天支付矫修田100元劳务费，工程材料款和施工工人的人工费都是矫缠法支付的，矫缠法已经与矫修田就材料款和施工工人人工费进行了结算。期间，矫修田确以包工包料的方式施工了厂房内吊顶工程，根本未施工其他零星工程，只是赚取每天100元的劳务费。整个零星工程矫修田干了不到40天，矫缠法已支付其4000元劳务费，并结清了吊顶工程款，双方现在无债权债务关系。万光峰称其是矫缠法雇佣的工地负责人，吊顶工程是矫修田包工包料，其他工程矫修田根本没有参与施工，只是干人工费，材料款和施工人工费是由被告矫缠法支付的。
矫修田提交的矫缠法书写的《修田用料帐》共4页，其中2-1页记载了2008年6月4日至2008年7月4日前用水泥、石子、砖、砂、电焊条等材料款共计34441元；2-2页记载了道路、雨井、污井、井口、西护墙基、东围墙修补基础、另工、木桩、传达室、围墙大门垛、塑钢门、塑钢窗、瓷管人工费共计18248元；2-3页记载了传达室施工面积，吊顶及天棚施工面积，单价及工程价款等相关内容；2-4页系对2-1、2-2、2-3页的汇总，载明：2008年7月4日前用料款34441元（打路人工费4591.8元、雨井人工708元、污井人工2035.2元、井口56元、西墙护基300元、东墙补基础160元、另工660元、树木桩450元、传达人工3000元、围墙大门垛1800元、塑钢门1879.6元、塑钢窗1408.3元、瓷管人工1200元、计18248元），天棚24715元、BV6m㎡345元／盘、木头260元、地膜100元，上述共计78109元，龙骨差996元、报价差282元、灯120元，差总计1398元，合计78109-1398=76711元，人工：40天×100元／天=4000元，合计80711元。矫修田提交的收款收据、收条内容与该用料帐中所记载的相应内容完全一致。
矫修田提交署名为张波、付成贵等12人的证明书，内容为：“证明在前海西矫缠法新建厂房零星工程，参与干活人员，证明人名单。矫修田以包工包料的方式。证明人：张波、付成贵……矫立竹、矫恒书、矫向庆、矫永庆、矫深庆、矫佳庆、矫前庆”，矫修田自认证明人张波、付成贵……矫立竹、矫恒书签字时，该证明书中没有“矫修田以包工包料的方式”这一内容，该内容是在之后签字的矫向庆家中填写，并由矫向庆一人书写了后面证明人矫永庆、矫深庆、矫佳庆、矫前庆的签字。
在本案一审审理过程中，根据矫修田申请及中院内函意见，一审法院依法委托青岛山海合工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司于2012年2月23日出具退案说明，载明“我公司于2011年8月25日、2012年2月22日分别通知双方当事人查勘现场，到达现场后因矫缠法不予配合，致使鉴定工作无法进行”，矫修田为此支付鉴定费600元。在鉴定及庭审过程中矫缠法均明确表示不同意鉴定。
一审法院认为，结合双方提交的证据及其陈述，本案的争议焦点是：矫修田是否以包工包料方式承建了万光峰签名的证明条上的全部工程。
包工包料是建设工程施工合同纠纷中的一种承包方式，是相对于包清工而言的，顾名思义是指承包人将发包人发包的工程所涉及的人工和材料全包了。本案中，综合分析双方陈述及矫修田所提交的证据，可以看出矫修田的主张存在多处矛盾：
一、关于矫修田提交的《修田用料帐》的证据效力问题。矫缠法书写的《修田用料帐》第一页所记载内容与矫修田提交的收据、收料单所记载的内容相互印证（购买时间、材料名称、数额均一致），全部为购买材料的款项；第二页是支付施工工人的人工费，与矫修田提交的张波、付成贵书写的收条也可以相互印证；因此，该证据虽系矫缠法单方书写，但该证据系由矫修田提交，矫修田虽然不认可该证据所记载的内容，但该证据与矫修田提交的其他证据可以相互印证，且矫修田认可该证据是其与矫缠法对账所形成，并已经收到该证据所记载的全部款项，故原审对该证据的真实性予以确认，对其证据效力予以采信。
1、根据《修田用料帐》第一、二页的记载，双方对涉案工程的材料款和施工工人人工费进行了对账。若矫修田是以包工包料方式承建了万光峰签字的证明条上的全部工程，在结算时只需要根据双方约定、矫修田施工的工程面积、单价等直接与矫缠法结算即可，即同矫修田自己制作提交的工程结算表一样，计算出施工面积、单价，然后计算总价款即可，而矫修田购买材料和人工费具体花费与矫缠法无关，矫修田完全不必要与矫缠法单独就材料款和人工费对账，否则矫修田的工程利润无从谈起。矫修田认可确已与矫缠法就材料款和施工工人人工费进行对账，但主张对账只是为了确定最终的工程总价款，该意见与通常包工包料工程的结算方式明显相悖，也与矫修田自己主张的工程结算方式明显不符。同时，该《修田用料帐》中除列明各项工程具体施工工人的人工费外，还单独列明“人工：40天×100元／天=4000元”，该款项系矫缠法支付给矫修田的费用，若矫修田系包工包料承包工程，矫缠法无需单独支付矫修田人工费。而其双方对材料款和施工工人人工费进行结算及矫缠法单独支付矫修田人工费的做法，与矫缠法主张矫修田负责在现场收料、联络工人，施工所需的材料由矫缠法购买、施工工人人工费由矫缠法支付，矫修田只赚取劳务费的主张相互印证。
2、《修田用料帐》第三页中双方对涉案厂房中所涉及的天棚即吊顶的面积进行了核对，并最终确定了吊顶总面积为1412.32㎡，最终结算该项工程的工程价款为1412.32㎡×17.5元／㎡=24715元，该项工程的结算方式与日常包工包料的结算方式相符合，也与矫缠法所主张矫修田以包工包料方式承包了涉案厂房的吊顶工程的意见相互印证。如果矫修田同样是以包工包料方式承包了其他零星工程，那么结算方式也应同双方对该吊顶工程的结算方式一致，而不可能在同一时间形成的同一结算中出现两种截然不同的结算方式。
二、万光峰对其签字的证明条予以否定，称矫修田只以包工包料的方式承包了厂房内吊顶棚的工程，其余工程均是只干人工；证人毛庆友（其为涉案工程供沙）证实矫缠法找其为工地送沙，因送沙时矫缠法不在工地，因此矫缠法将沙款交给矫修田，由矫修田支付，其在收取该款项时将出具给矫缠法的收据交给了矫修田，而并非是出具给矫修田的；同时，矫修田提交的署名为张波、付成贵等12人的证明书存在明显瑕疵，仅能证实矫修田支付了证明人人工费，不能证明其是包工包料形式承包，而该人工费均已包含在《修田用料帐》中。因此，矫修田提交的证据不足以证明其主张。
综上，矫修田仅是以包工包料方式承建了涉案厂房吊顶工程，该吊顶工程双方已结算，另矫缠法也与矫修田结算了材料款及人工费，以上共计80711元，双方均认可矫缠法已支付矫修田款项共计82000元，故矫修田另行要求矫缠法支付工程款46813.60元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。矫修田支付的鉴定费600元应由其自行承担。万光峰作为矫缠法雇佣的施工负责人，实施的是职务行为，矫修田要求万光峰承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，一审法院判决如下：1、驳回矫修田的诉讼请求。2、鉴定费600元由矫修田负担。3、案件受理费970元，由矫修田负担。
宣判后，上诉人矫修田不服原审判决，上诉至本院。
上诉人矫修田上诉称：上诉人矫修田在一审中提交的万光锋的证明条载明承包形式为“包工包料”，并且对上诉人矫修田已完成的工程量进行了确认，一审法院却根据被上诉人矫缠法单方记录的《修田用料帐》进行推理得出判决；青岛中院（2011）青民一终字第182号民事裁定认为应就上诉人矫修田已完工程量造价进行鉴定，该案发回重审后却因被上诉人矫缠法不配合致使无法进行鉴定，上诉人矫修田认为应对涉案工程进行强制性鉴定，否则被上诉人矫缠法应承担不利后果。综上，一审判决驳回上诉人矫修田的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法撤销并依法改判，并判决由被上诉人矫缠法承担上诉人矫修田已支付的全部诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人矫缠法答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。关于万光锋出具的证明，上诉人矫修田请求不能成立。同时上诉人矫修田要求对本案工程进行鉴定没有事实和法律依据，请求驳回上诉人矫修田上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人矫修田要求证人张兴海出庭证实上诉人矫修田是包工包料干的涉案工程，证人张兴海出庭证实其干了涉案工程路面、化粪池、管道等人工，但对于上诉人矫修田包工包料干了涉案工程的事实是听上诉人矫修田自己所述。对于上诉人矫修田提交的万光峰为其出具的证明条，上诉人矫修田认可是在2008年9月底工程结束后由万光峰为其出具了该证明条。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，首先，上诉人矫修田与被上诉人矫缠法之间就涉案工程并未有任何书面协议，上诉人矫修田证明其以包工包料的形式承包了涉案工程的主要证据只有万光峰出具的证明条，而目前并未证据证明万光峰有权或经被上诉人矫缠法授权，可以在工程结束后就涉案工程的主要工程量及承包方式出具证明，现万光峰对该证明条不认可，称矫修田只以包工包料的方式承包了厂房内吊顶棚的工程，其余工程均是只干人工，因此仅凭该证明条不足以证明上诉人矫修田以包工包料的形式承包了涉案工程。二审中证人张兴海的证言，仅能证明其所干工程的价款是从上诉人矫修田处拿到而不能证明价款的最终来源，且其所知的上诉人矫修田以包工包料方式承包的证言是从上诉人矫修田处听说，不能作为证明上诉人矫修田以包工包料形式承包了工程的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人矫修田提出的其以包工包料形式承包了涉案工程的主张，证据不足，应当承担举证不能的法律后果。其次，对于涉案工程造价鉴定问题，由于上诉人矫修田未提供充分证据证明其以包工包料的形式承包了涉案工程，那么工程的造价就不能影响案件的最终结果，因此本案不作处理。
综上，上诉人矫修田的上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费970元，由上诉人矫修田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗华
代理审判员 邱 彦
代理审判员 王化宿
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 姜青秀