广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终739号
上诉人（原审原告）:阳江市阳东区赞丰塑金工贸有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇永兴七路。
法定代表人：柯胜逢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文驱，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾永红，男，1969年5月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：林多来，广东迅恒�师事务所律师。
上诉人阳江市阳东区赞丰塑金工贸有限公司（以下简称赞丰公司）因与被上诉人曾永红建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赞丰公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判曾永红支付赞丰公司委托有资质建筑单位将D、E栋厂房屋面材料更换为合同约定的华冠牌星铁瓦的工程造价362183.07元；二、本案一、二审诉讼费及更换材料造价鉴定费53928元由曾永红承担。事实与理由：一、原审判决认定D、E栋厂房屋面材料为“铝瓦”及以推定的方式认定涉案工程全部竣工验收合格及交付使用，是纯属想当然，认定事实错误。另，曾永红所称D、E栋厂房屋面材料为“铝瓦”的质量是否合格由赞丰公司举证，是适用法律错误。二、原审法院认定涉案工程已竣工验收合格亦交付使用，理据不足。原审法院判决推定工程已竣工验收合格，其依据是赞丰公司已支付了80%的工程款及作为包工包料承包方选择造价更高的铝瓦代替合同约定的星铁瓦不符合常理。曾永红是个人建设涉案工程，资金匮乏，如按合同约定支付工程款，工程根本就无法进行，以多支付工程款就推定工程竣工验收合格，理据不足。三、原审判决认定D、E栋厂房屋面材料为“铝瓦”的质量是否合格由赞丰公司负举证责任，是适用法律错误。
曾永红辩称，一、更换D、E栋厂房屋面材料是赞丰公司与曾永红双方的共同意思表示。曾永红就争议事实的证明达到了高度盖然性标准。二、涉案工程已经竣工，工程验收的结果为合格。原审判决正确，请求二审维持原判。
赞丰公司向一审法院起诉请求：判令曾永红支付赞丰公司将涉案的D、E厂房现在的屋面材料更换为合同约定的“华冠”牌星铁瓦（厚度0.47mm）的工程价款362183.07元。
一审法院认定的事实：赞丰公司是有限责任公司。2013年11月14日，赞丰公司（发包方）与曾永红（承包方）签订《建筑工程施工承包合同书》，约定：工程名称：厂房钢结构建设工程；工程地点：阳江市江城区奕垌工业园；工程为厂房五栋（约8000平方米），施工工期：定为426天，从2013年11月1日起至2014年12月31日止。工程款计算方式：按照本合同约定的包工以及工程所用的材料，包含全部的施工机械、器具、工具等的合同条件，以及本合同约定的其他条件，工程款计算方式：按照每平方米建筑面积（投影面积）330元的单价（330元/平方米）乘以竣工时房屋实际全部投影面积进行计算总工程承包款；承包方式：1.由承包方承包施工，包工包所有材料，如星铁瓦、水槽、铝窗等等一切钢架材料等由承包方供给（防盗网除外）。.……；施工质量：1.工程材料要求：星铁瓦：华冠（厚度0.476MM）;水槽：304不锈钢（厚度0.6MM）；铝窗：铝（厚度1.2MM）、玻璃（厚度0.5MM）；六叶窗（宽4米乘以高2米）；房顶高10M；2.严格按照发包方提交给承包方的施工图纸进行施工。变更图纸所规定的施工内容，必须经过发包方和设计人员的同意。不得擅自变更施工；3.严格按照施工图纸以及国家相关的施工技术规范进行施工验收，不得降低标准；施工质量应达到优良标准；施工包工的范围及工作内容：1.按照发包方提交的图纸的全部工程内容，完成厂房内所有钢结构工程安装。2……；工程款支付：按工程进度结算工程款。按实际完工面积支付工程预付款，全部完工时支付工程预付款70%。全部工程竣工验收合格后的3天内预付工程款80%，其余的工程款在交付房屋给发包方后的30天内双方结清；工程竣工验收及保质期：工程竣工后，承包方及时通知发包方，双方一起进行验收。验收的标准是施工图纸和国家的建筑施工技术规范。如果发现承包方的工程质量有问题，承包方要及时翻工整改，在三天内整改完毕，再通知发包方验收，直至全部项目合格为止；工程保质期定为3年，如果在此期间内，发现有工程施工质量问题，承包方在接到发包方的通知后的五天内负责无条件翻工整改，直至合格为止。另，利衍绸作为赞丰公司代表在合同上签名，但没有加盖赞丰公司公章。庭审时，赞丰公司、曾永红双方均表示认可《建筑工程施工承包合同书》，该合同是成立的。
曾永红作为本案工程施工合同的承包方，并不具备工程施工资质。合同签订后，曾永红即组织人员进行�工，赞丰公司亦按照合同约定向曾永红支付相应的工程款。2014年底，赞丰公司、曾永红双方进行工程竣工验收。2015年9月15日，赞丰公司以其在验收过程中发现工程存在车间棚顶、水槽漏水等质量问题，以及防雷装置及铝窗安装未完善等问题而起诉至原审法院，请求如诉称。诉讼期间，曾永红主张赞丰公司尚欠其工程款459869元，遂以赞丰公司为被告另案[（2016）粤1702民初1358号]起诉，请求赞丰公司支付其工程款459869元及利息。原审法院对本案和（2016）粤1702民初1358号进行了合并审理。
庭审中，赞丰公司、曾永红双方确认D、E厂房棚顶所用的材料是铝瓦，曾永红主张该两幢厂房改用铝瓦材料是赞丰公司指示的，且铝瓦比星铁瓦的造价更高，但赞丰公司对此主张不予认可。为此，曾永红在另案中于2016年1月19日向原审法院申请鉴定如下事项：1.对厂房之间走廊通道的钢结构工程造价鉴定；2.对厂房外雨篷的钢结构工程造价鉴定；3.对A、B、C、D、E幢厂房的防雷工程造价鉴定；4.对D、E两幢厂房的屋面材料由星铁瓦变更为铝瓦材料所增加的工程造价鉴定。2016年9月7日，广东明正项目管理有限公司经赞丰公司、曾永红双方在现场核实基础上作出甲140844001337号《建筑工程造价司法鉴定书》，鉴定意见是：1.厂房之间走廊通道的钢结构工程造价为75755.69元；2.厂房外雨篷的钢结构工程造价为66580.02元；3.A、B、C、D、E幢厂房的防雷工程造价为76699.11元；4.D、E两幢厂房的屋面材料由星铁瓦变更为铝瓦材料所增加的工程造价为45018.35元。另外，为证实在D、E厂房屋面用铝瓦材料是根据赞丰公司要求做的，曾永红申请证人赵必忠、周林贵（在场的施工工人）出庭作证，经原审法院传唤，上述两证人到庭作证，均证实赞丰公司同意在D、E厂房屋面使用铝瓦。
2016年5月5日，赞丰公司向原审法院提出对厂房的水槽材质是否属于304不锈钢及更换为304不锈钢的造价，以及将D、E厂房棚顶的铝瓦更换为星铁瓦的造价进行鉴定的申请。经原审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2016年9月5日作出2016SZJY93050号《不锈钢水槽材质鉴定报告》，鉴定意见是：涉案不锈钢的化学成分符合国家标准GB/T20878－2007《不锈钢和耐热钢牌号及化学成分》中SUS304的要求。鉴定费用46728元由赞丰公司预交；广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2016年10月28日作出广金鉴字第[2016]－265号《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结果是：将D、E幢厂房屋面更换为星铁瓦的造价是362183.07元。鉴定费用7200元由赞丰公司预交。对以上两份鉴定报告，赞丰公司表示均无异议；曾永红表示对《不锈钢水槽材质鉴定报告》无异议，但对《工程造价鉴定编制报告书》提出，该鉴定报告与本案争议的焦点问题没有关联性。赞丰公司主张D、E幢厂房所用的铝瓦质量不合格，为此，曾永红于2016年12月22日提出对D、E幢厂房所用的铝瓦质量是否合格进行鉴定，但经原审法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受理该鉴定申请并通知曾永红缴纳鉴定费用，曾永红逾期没有缴纳鉴定费用，视为终止本项司法委托程序。
另查明，原审法院于2016年11月9日上午对（2016）粤1702民初1538号案进行了第三次开庭。在该次庭审中，赞丰公司（另案被告）主张合同约定的施工面积为7481.85平方米，并向法庭提交的以下证据：3张司法鉴定现场勘察记录（厂房面积建设统计表、厂房建设平面图供参考），经曾永红（另案原告）质证，曾永红对上述证据表示无异议。厂房面积建设统计表显示A、B、C、D、E五个车间厂房建设面积共7163.5平方米，双方都认可上述五幢厂房共7163.5平方米属于合同约定的施工工程量，根据合同约定按330元/平方米计算，该部分工程的工程款为2363955元（7163.5平方米×330元/平方米）。另外，合同没有约定防雷工程、厂房之间走廊通道工程、厂房外雨篷钢结构工程及铁星瓦变更为铝瓦增加的工程。根据《造价鉴定报告》的鉴定意见，上述四项工程造价分别为76699.11元、75755.69元、66580.02元和45018.35元，四项合计为264053.17元。因此本案的总工程款为2628008.17元（2363955元+264053.17元），工程款的80%是2102406.54元。
另外，赞丰公司（另案被告）还在2016年11月9日的庭审中主张共向曾永红（另案原告）支付了工程款2481000元，分别是：2013年11月12日支付20000元；2013年12月30日支付370000元；2014年1月2日支付30000元；2014年1月4日75000元；2014年1月10日支付148000元；2014年1月15日支付180000元；2014年1月26日支付30000元；2014年2月25日支付20000元；2014年3月4日支付30000元；2014年3月7日支付80000元；2014年3月20日支付320000元；2014年4月21日支付350000元；2014年4月30日支付160000元；2014年5月22日支付150000元；2014年6月12日支付80000元；2014年6月18日支付50000元；2014年6月21日支付50000元；2014年7月4日支付50000元；2014年7月14日支付80000元；2014年8月11日支付20000元；2014年9月3日支付20000元；2014年9月7日支付83000元；2014年10月15日支付10000元；2014年10月22日支付20000元；2014年10月24日支付30000元；2014年11月22日支付25000元。以上款项，除2014年10月22日支付20000元和2014年10月24日支付30000元两笔外，都有曾永红签名确认，曾永红亦予以认可，但对上述没有其签名的两笔款项不予认可。合议庭限赞丰公司庭后提供相关证据证实已支付上述两笔款项给曾永红，但赞丰公司庭后�有提交证据证实。据此，原审法院确认赞丰公司已支付了工程款2431000元给曾永红。
原审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。对于曾永红没有工程施工资质的事实，赞丰公司、曾永红双方均表示认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，双方签订的《建筑工程施工承包合同书》无效。
赞丰公司主张，根据合同约定，A、B、C、D、E五幢棚顶的工程材料是华冠牌星铁瓦（厚度0.476MM），但曾永红在对D、E幢厂房棚顶进行施工时用的不是华冠牌星铁瓦，而是铝瓦，应支付赞丰公司将D、E幢厂房棚顶现在的屋面材料更换为合同约定的“华冠牌星铁瓦”的工程价款362183.07元。对此，曾永红辩称，曾永红是经赞丰公司同意才在D、E幢厂房棚顶使用铝瓦这种材料的，并提供《建筑工程造价司法鉴定书》和证人赵必忠、周林贵的证言拟加以证实。根据《建筑工程造价司法鉴定书》的鉴定意见，D、E两幢厂房的屋面材料由星铁瓦变更为铝瓦材料所增加的工程造价为45018.35元，这表明，使用铝瓦的工程造价比使用星铁瓦的造价高。而根据双方合同约定，工程款是按照合同约定以包工以及包工程所用材料按330元/平方米计算的，作为包工包料的承包方，选择使用造价更高的铝瓦代替合同约定的星铁瓦，不符合常理。同时，赞丰公司已预付工程款80%以上给曾永红，根据合同第七条“……全部完工时支付工程预付款70%，全部工程竣工验收合格后的3天内预付工程款80%，其余的工程款在�付房屋给甲方后的30天内双方结清。”的约定，可以推定涉本案工程已竣工验收合格，这也进一步印证了赞丰公司是知道曾永红使用铝瓦的事实，故曾永红辩称是经赞丰公司同意而使用铝瓦，理由成立，且有证人赵必忠、周林贵佐证，原审法院予以采信。至于所使用的铝瓦质量是否合格的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，赞丰公司主张曾永红使用的材料存在质量问题，应由赞丰公司承担举证责任。但赞丰公司未能提供证据证明D、E两幢厂房的屋面材料不合格，故赞丰公司请求曾永红支付D、E幢厂房棚顶由现在的屋面材料更换为合同约定的“华冠牌星铁瓦”的工程价款362183.07元，证据不足，理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，作出判决：驳回赞丰公司的诉讼请求。一审案件受理费6732.74元，鉴定费53928元，由赞丰公司负担。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明，广东明正项目管理有限公司作出甲140844001337号《建筑工程造价司法鉴定书》中载明：“由于原施工承包合同的包干单价屋面板是彩钢板材料，后有两幢厂房屋面板变更为铝瓦材料”。
本院认为，原审法院认定赞丰公司与曾永红签订的《建筑工程施工承包合同书》无效正确，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是赞丰公司请求曾永红支付D、E栋厂房屋面材料更换为合同约定的华冠牌�铁瓦的工程造价362183.07元应否支持问题。本院查明，广东明正项目管理有限公司在赞丰公司、曾永红双方在现场核实基础上作出甲140844001337号《建筑工程造价司法鉴定书》，该鉴定意见认为：“由于原施工承包合同的包干单价屋面板是彩钢板材料，后有两幢厂房屋面板变更为铝瓦材料；D、E两幢厂房的屋面材料由星铁瓦变更为铝瓦材料所增加的工程造价为45018.35元。”由此可证实，曾永红承建的A、B、C、D、E厂房中的D、E两幢厂房屋面板材料已由合同约定的星铁瓦变更为铝瓦。曾永红主张是经赞丰公司同意才在D、E幢厂房屋面使用铝瓦材料，这一事实有证人赵必忠、周林贵出庭作证证实，应予认定；同时，由于使用铝瓦的工程造价比使用星铁瓦的造价高，曾永红作为包工包料的承包方，如果没有经发包方赞丰公司同意，在其中部分厂房使用造价更高的铝瓦代替合同约�的星铁瓦，显然不符合常理。故原审认定曾永红在D、E幢厂房屋面使用铝瓦材料经赞丰公司同意，理据充分。由于赞丰公司未能举证D、E幢厂房屋面使用铝瓦材料存在质量问题，其要求曾永红支付D、E栋厂房屋面材料更换为合同约定的华冠牌星铁瓦的工程造价362183.07元，理据不足，原审据此驳回赞丰公司的诉讼请求并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，应予维持。赞丰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6732元，由阳江市阳东区赞丰塑金工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
�〇一七年九月二十五日
书记员 詹礼迪