浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台天刑初字第584号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人施某，于浙江省宁海县，经商。2015年3月12日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月14日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
辩护人郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2015]568号起诉书指控被告人施某犯诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年2月17日、6月21日，天台县人民检察院两次建议对本案延期审理。天台县人民检察院指派代理检察员何剑锋出庭支持公诉，被告人施某及其辩护人郑崇兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2013年1月9日，被告人施某伙同赖某听以在天台县工商银行开户并存款可以获取高额回报为由，骗取陈某到天台县劳动路工商银行开户并存款400万元，并与陈某约定一年内不提前支取、不挂失、不查询等。同时被告人施某将仿冒陈某签字的转账单交给银行柜员，通过赖某听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，骗陈某输入密码，将其账户内400万元转至被告人施某账户。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人施某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
被告人施某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。其辩护人提出陈某已将400万元存入银行，该笔钱已被银行保管，所有权移交给银行，本案的被害人是银行。如果没有赖某听的帮忙，本案是不可能完成的。且被告人的主观目的是暂时借用，最终没有能力归还，故本案应该定性为挪用资金罪或者挪用公款罪。
经审理查明：
2013年1月9日，被告人施某伙同赖某听（已被判刑）以在天台县工商银行开户并存款可以获取高额回报为由，经孙某、张某、陆某等人介绍，骗取储户陈某到天台县劳动路工商银行开户并存款人民币400万元（以下币种同），并与陈某约定一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银和短信提醒等业务欲将其与银行卡信息隔离，同时被告人施某将仿冒陈某签字的转账单交给银行柜员，并通过赖某听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让陈某到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，趁机将陈某账户内的400万元转至被告人施某账户。被告人施某获得上述款项后，支付给陈某、徐某夫妇贴息40万元，分给赖某听好处费20万元，分给孙某好处费32万元，分给张某好处费8万元，分给陆某好处费12万元。
案发后，公安机关从孙某、张某、陆某处分别扣押到32万元、8万元、12万元，并已于2016年8月15日将上述52万元发还陈某。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、证人陈某、徐某的证言，证明其夫妻通过朋友孙某了解到天台工商银行有拉存款，年利息10%，利息会在存款当天打到卡里，且存款流程都在银行柜面监控下操作，是普通的活期存款流程。2013年1月9日，孙某和自称是银行工作人员的三个人接其夫妻到天台工商银行办业务，陈某按正常程序存款400万元后，几分钟后孙某让陈某到旁边的柜台拉存款凭证，陈某拉了凭证之后就去车上了。到了当天下午，陈某金卡里打来40万利息，孙某让陈某签署了承诺书保证一年内不查、不取这张存有400万卡里的钱。2014年1月24日其夫妻发现卡里的钱不见了，当天下午包括被告人施某在内的三个人到上海与其见面，承认钱是转到被告人施某卡里的事实。
2、证人陆某、张某、孙某的证言，证明2012年12月，赵某跟陆某说天台县那边的工商银行需要拉存款，利息很高，就是办一张卡，然后钱存进去，拉一张对账单就可以了，利息会当天打回客户的银行卡里，但需要客户出一张承诺书承诺不能提前支取存款。后经其三人从中联系谈妥客户，2013年1月9日，被告人施某开车接其三人以及陈某夫妇到天台县工商银行办理存款业务，当天下午办完存款业务，过了半个小时左右，陈某卡里打入40万利息，然后被告人施某让陈某写了一张承诺书，承诺一年内不提前支取存款等，接着其一行人就回去了，其三人一共分到52万元。2014年1月24日，陈某夫妇发现银行卡里钱被被告人施某在存款当天就转走了，就约了其三人以及被告人施某见面，被告人施某承认钱转到其账户的事实。
3、证人赵某的证言，证明其是做金融中介工作，2012年年底，被告人施某跟其说天台那边的工商银行有个直存款业务，贴息20个点左右。过了一个星期左右，陆某打电话问其这边有没有要做直存款的需求，其就介绍了被告人施某同陆某联系。直存款业务的钱是存在存款人自己账户。2013年1月底，被告人施某叫其第二天带下路，她要去跟陆某会合。第二天，其接上被告人施某与陆某碰头后，其就走了的事实。
4、证人叶某的证言，证明2013年1月9日下午2点左右陈某到其柜台来拉对账单，其将对账单拉给对方后，邱某讲陈某说拉对账单就是汇款，赖某听跟潘某说刚刚已经将汇款单交给潘某了。后潘某就将汇款单拿来了。其拿过汇款单后发现都填好了的，客户签名栏已经签好名字了（客户来柜台前办理汇款业务时都是客户本人带卡和身份证来的，在填汇款单时往往将自己的名字签好了），其说要陈某本人过来，然后赖某听就叫陈某回来了，陈某将身份证及银行卡给其，并告知打对账单，接着其就将陈某的卡按汇款单上的操作汇款了，之后将回单交给了潘某（因为潘某拍了其两下肩膀叫其不要将回单给陈某）。陈某说对账单没打出来，其就重新打了一张对账单交给陈某。在此之前赖某听向其咨询过定期存款转账业务的流程和条件的事实。
5、证人潘某的证言，证明2013年1月份左右，赖某听带着陈某夫妇、邱某还有其他人一起来到工商银行，赖某听叫其帮忙将他朋友的业务先办，并且递给其一张纸。后赖某听叫叶某转账，叶某说转账单没有而且客户没说转账，赖某听讲转账单已交给其，其想起来后将之前接到的转账单给叶某，后叶某帮其转账了。转账时邱某说她们自己都已经说好了，让其把回单交给她，其就将回单直接交给了邱某，其还和亚君说反正她们已经讲好了的，就不要多问的事实。
6、证人邱某的证言，证明2013年1月7日左右一天晚上，赖某听提到过几天可能有笔业务到天台办，让其到时看下，顺便接下汇款后的回单。1月9日下午，陈某等人离开柜台以后，其跟叶某说陈某说的拉对账单就是一并转账的意思，叶某说她没说转账，其就打电话给赖某听，赖某听过来说汇款单子已给潘某了，潘某就拿了那张单子交给叶某。其叫潘某待会不要多问，直接将回单给其就好了。其看着陈某将业务办好，后潘某将回单交给其，其将回单交给赖某听后就离开银行的事实。
7、证人肖某将的证言，证明2012年下半年，其听说天台工商银行有一项融资业务叫“非阳光业务”，就是找有钱的人到天台工商银行里面定期存款一年，后由储户（出资方）签署一份承诺书，承诺一年内不查询，不提前支取，不转账等，这些钱存进银行后，钱会转给当地的企业（用资方）使用。这个环节主要是老赖负责，总的贴息是30%左右，这一部分的钱都由用资方出，在中间负责介绍的中间人以及银行的相关人员就收取相应的好处费。2012年下半年，其经人介绍联系了一个姓施的宁波人，让其如果到天台那边去的话就找这个姓施的好了。后赖某听就来找其，让其以后如果找到资金方存钱，直接联系他就好了，不要打电话给姓施的了，并介绍邱某说是天台这边用资企业的负责人。之后其就回温州托人到处找出资方的事实。
8、证人赖某听的证言，证明2013年1月9日，被告人施某到银行办业务，并交给其一张汇给被告人施某400万元的单子，其将汇款单交给潘某。十几分钟后，被告人施某告诉其业务没有办好，其就下去，看到潘某将单子放在柜台里面的打印机附近，就让潘某快点办业务，办好后快点将回单交给邱某。大概15分钟后，其找同事疏通了下，当天被告人施某取走了现金35万元的事实。
9、证人朱某的证言，证明其与被告人施某并不认识。2012年下半年其因生病向妹夫赖某听借钱，赖某听叫其去办一张信用社的卡，后来其就将这张卡放在赖某听处，一直没拿回来。该卡两张取款凭证也不是其签名的事实。
10、《工商银行业务凭证》、《银行账户明细》，证明2013年1月9日，陈某6212261207002245074账户转账存入400万元，同日，该400万元转入被告人施某账户，后从被告人施某账户有40万元汇入陈某6222081001003510959账户，并且取款59万元；1月10日，从被告人施某账户转入朱某账户20万元的事实。
11、光盘，证明案发当日陈某在银行存钱的情况。
12、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人施某辨认在银行转钱时帮其在柜员那边安排好的“老范”（为赖某听）；组织徐某、张琼辨认2013年1月9日开车将其一行人接到天台县工商银行存款400万元的女子（为被告人施某）的事实。
13、《借条》，证明被告人施某于2012年6月1日向葛仙妹借款130.5万元的事实。
14、《前科劣迹》，证明被告人的前科劣迹的情况。
15、《归案经过》，证明被告人系抓获到案的事实
16、《户籍证明》，证明被告人及本案相关证人的身份信息情况。
17、被告人施某的多次在卷供述。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。
本院认为，被告人施某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于本案定性，被告人施某在债台高筑的情况下，为达到非法获取存款之目的，伪造转账单，假冒储户签名，伙同赖某听，利用赖某听银行工作人员的身份，骗取银行柜台操作人员的信任，使得银行柜台操作人员产生错误认识进行违规操作，从而非法占有存款。本案符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪，故对被告人施某及其辩护人提出不应定性为诈骗罪的辩解，理由不当，本院不予采纳。对被害单位的经济损失，应当责令被告人予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人施某的刑期自2015年3月12日起至2027年3月11日止。）
二、被告人施某应退赔赃款人民币三百零八万元。
（以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 秦艳林
人民陪审员 何其庆
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈邦攀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。