广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终452号
上诉人[原审被告（反诉原告）]：防城港市港口区天元装饰设计中心。
经营者：陈庆。
委托诉讼代理人：庄小梅，广西道森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨云霞，广西道森律师事务所律师。
被上诉人[原审原告（反诉被告）]：陈省发。
委托诉讼代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
上诉人防城港市港口区天元装饰设计中心（以下简称“天元装饰中心”）因与被上诉人陈省发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天元装饰中心上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回原审法院重审；2、本案一、二审的诉讼费用全部由陈省发承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清，依法应当发回重审。1、一审法院对涉案《木工工程施工协议》没有进行正确认定，导致案件事实认定错误。2013年7月3日，天元装饰中心（甲方）与曾庆昌（乙方）签订《木工工程施工协议》，约定：甲方将正茂顶秀港湾售楼部木工工程交予乙方施工，由乙方自行组织施工人员完成该项木工工程。天元装饰中心已将木工工程外包给曾庆昌，工人也由曾庆昌自行聘请。然而，一审法院仅依据曾庆昌的口头陈述称该协议为事后补签的，从而对协议作出不予采信的认定，导致案件事实不清。但除了曾庆昌的口头陈述外，没有其他任何书面证据证实协议为事后补签。2、一审法院依据《承诺书》中的内容，认为天元装饰中心认可“曾庆昌只是该项工程的工头而不是将该工程交给曾庆昌承揽的事实”，这是一审法院对该份承诺书的错误理解。首先，承诺书是陈省发的父亲陈明山作出的，天元装饰中心的经营者陈庆只是作为被承诺人签字，且天元装饰中心的经营者陈庆在该份承诺书上签字的原因很明确：“为了让陈省发的父亲陈明山不干扰天元装饰中心的工作和生活。”本案就是因为陈省发的父亲陈明山多次带20多人到天元装饰中心的工地骚扰，天元装饰中心的经营者陈庆无奈之下在承诺书上签字，并不代表天元装饰中心认可与陈省发之间存在劳务关系。其次，在承诺书中，并没有任何一段文字对曾庆昌与天元装饰中心的关系进行陈述，仅提到正茂顶秀港湾售楼部工地装饰工程为陈庆承包这一基本事实。最后，一审法院认为承诺书中提到“2013年7月11日陈省发在防城港正茂顶秀港湾售楼部工地为陈庆承包的装饰工程做工”，天元装饰中心的经营者陈庆在该份承诺书上签字则是认可该事实。天元装饰中心认为，这句话仅是对陈省发在该工程项目工作的事实进行阐述，并没有对天元装饰中心与陈省发之间是何种关系进行书面阐述。一审法院的推理并不符合本案的客观事实。3、天元装饰中心与陈省发并无劳务关系，陈省发是曾庆昌自行聘请的。根据《木工工程施工协议》中的约定，以及陈省发的自我陈述中其是由曾庆昌带到天元装饰中心进行木工工作的客观事实，可以证明陈省发并非由天元装饰中心直接聘用，而是由曾庆昌聘请到天元装饰中心的工地上工作。天元装饰中心与陈省发并无劳务关系。4、一审法院对陈省发是城镇居民还是农村居民没有查明，也没有依法进行认定。一审法院在对陈省发提交的钦州市钦南区康熙岭镇板坪村委会出具的证明进行认定时，认为该份证明来源不合法，内容无法核实，故不予采信。陈省发也没有提交其他证据用于证明其为城镇居民，那么就应当根据其户口地址，认定陈省发为农村居民。二、天元装饰中心在施工过程中并无过错，不应承担赔偿责任，且天元装饰中心已垫付的20000元医疗费应当予以返还。天元装饰中心在本案已经将木工工程分包给曾庆昌，并《木工工程施工协议》中约定：曾庆昌（乙方）在施工过程中，应做好安全防范措施，按照规范施工。曾庆昌在组织工人施工时，没有尽到安全注意义务，并非天元装饰中心的过错。天元装饰中心已经要求曾庆昌及其自行聘请的施工人员按照规范施工，履行了发包人应尽的义务，不存在任何过错。曾庆昌聘请的陈省发没有按照规范施工导致受伤，天元装饰中心不承担任何赔偿责任。但天元装饰中心出于人道主义，为了让陈省发安心治疗，为曾庆昌向陈省发的治疗垫付国10000元医疗费。在这之后，陈省发的父亲陈明山带人多次到天元装饰中心的工地骚扰，天元装饰中心不得已再次给陈明山10000元。由于天元装饰中心与陈省发之间并不存在劳务关系，因此，天元装饰中心支付的20000元医疗费，陈省发应当予以返还。三、一审程序违法，应将本案发回原审法院重审。在本案一审诉讼过程中，天元装饰中心向一审法院申请追加曾庆昌为当事人，一审法院没有同意申请。然而，曾庆昌作为本案利害关系人，涉及到本案法律关系的明确，以及客观事实的认定，一审法院应当依职权追加曾庆昌为第三人，而不是同意其作为陈省发的证人出庭作证。一审法院存在严重的程序错误，应当发回一审法院重审。四、一审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷是错误的，本案应为劳务分包合同纠纷。五、退一步而言，若本案仍认定天元装饰中心承担赔偿责任，那么一审法院对于赔偿事项的计算存在严重错误，应依法予以纠正。1、关于误工费的确定。陈省发在2013年7月11日受伤，结合其住院天数及医嘱休息天数，误工时间为144天。一审法院依据2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中建筑行业标准计算误工费为：46647元/365天×502天=64155.6元。而本案是在2015年8月10日立案受理，则误工费应当按照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中建筑业的收入标准进行计算，应为38437元/365天×144天=15164元。2、关于护理费的确定。同样地，护理费应当按照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中农、林、牧、渔业的收入标准进行计算，应为24432元/365天×24天=1606.4元。3、关于残疾赔偿金的确定。一审法院按照受诉法院所在地上一年度(2014年)城镇居民人均可支配标准计算，伤残赔偿金为23305元×20年×80%-372880元。但一审法院对陈省发提交的钦州市钦南区康熙岭镇板坪村委会出具的《证明》不予采信，那么陈省发也就无法证明其为城镇居民。因此，一审法院计算残疾赔偿金时，按城镇居民计算是错误的。应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金为6791元×20年×80%-108656元。4、关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害抚慰金赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，一审法院在已支持残疾赔偿金的情况下，支持精神损害抚慰金属于重复计算。且一审法院确定的精神损害抚慰金数额也过高，如二审法院仍然支持精神损害抚慰金的话，应依法调整赔偿数额。六、陈省发在其治疗终结之后就应当立即申请进行伤残鉴定，但是陈省发在终结治疗一年以后才申请，已经超过了诉讼时效。
被上诉人陈省发辩称，第一，本案中,曾庆昌仅仅是作为召集人的工头，陈省发等人为天元装饰中心打工，并在工作过程中发生事故。第二，本案没有超过一年的诉讼时效，在出事故后，陈省发一直在医院治疗，并且双方签订了一份《承诺书》，天元装饰中心承诺在陈省发治疗之后，再协商赔偿事项。陈省发在医院治疗之后，必须在病情稳定一年左右，才可以到相关机构进行伤残鉴定，2014年11月28日做了伤残鉴定，2015年8月10日起诉，所以并没有超过一年的诉讼时效期限。第三，一审法院按照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算陈省发的各项损失是正确的，二审应当予以维持。首先，适用哪年度的赔偿标准，应以一审庭审辩论终结时为准。本案一审开庭的时间是在2016年。其次，误工天数应当计算到定残之日。2013年7月11日出事故，至2014年11月28日定残，陈省发一直都无法工作，所以根据司法解释的规定，应当计算到定残之日。第四，残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准赔偿。陈省发以及父亲一直都是在城镇中工作、生活。第五，关于精神损害抚慰金，一审法院认定的是在正确的。精神损害抚慰金与伤残赔偿金是两回事。综上，应当驳回天元装饰中心的上诉，维持一审法院的判决。
陈省发向一审法院请求：1、判决天元装饰中心赔偿其各项损失494068.55元；2、本案诉讼费由天元装饰中心承担。
一审法院查明的事实：陈省发经曾庆昌介绍到天元装饰中心承包的防城港正茂顶秀港湾一楼售楼部装饰工程工地从事装饰工作。2013年7月11日，陈省发在上述工地使用打钉机施工的过程中，不慎被飞溅出的木屑击伤右眼，当天被送到钦州市第一人民医院住院治疗至同月30日，病情好转但右眼视力没有恢复，共支出医疗费7917.7元。后医生建议到上级医院继续治疗。后陈省发于2013年7月同月31日至同年8月5日到广西医科大学第一附属医院住院治疗，共支出医疗费13270.85元。出院医嘱:出院后三周门诊复查，若有不适，及时就诊；建议全休一个月，半休三个月，避免重体力劳动半年；3-6个月后门诊复查取硅油等。陈省发因工作受伤住院后，天元装饰中心的经营者陈庆已垫付医疗费共20000元。2014年11月28日，钦州市第一人民医院对陈省发残疾等级作出评定为三级伤残。
一审法院认为，当事人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。陈省发到天元装饰中心承建的防城港正茂顶秀港湾一楼售楼部装饰工程工地工作，双方形成劳务关系。天元装饰中心作为接受劳务一方，没有对提供劳务者进行安全教育和提供充足的安全设备，对损害的发生存在过错。陈省发作为装饰工人，应熟悉掌握机械设备使用技能，尽到必要的注意义务，其未做好人身安全防护就施工，未尽到应有的安全注意义务，对自身损害的发生存在一定的过错。根据本案案情，该院酌定天元装饰中心承担80%的赔偿责任，陈省发自行承担20%的损害后果。天元装饰中心已垫付的款项应予扣除，其辩解陈省发受伤与其无关的意见不予采纳。
关于本案本诉是否超过诉讼时效问题。人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。赔偿权利人在伤残等级确定之日起一年内向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，符合我国《民法通则》有关人身损害赔偿诉讼时效的规定。本案陈省发于2014年11月28日定残，于2015年8月10日向该院起诉，故本案本诉没有超过诉讼时效。
一审法院核定陈省发的各项损失如下：1、陈省发请求医疗费为21188.55元，有以医疗机构票据为证准，该院予以确认；2、交通费应根据受害人及其陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，结合本案陈省发提交的发票及其因伤治疗的时间、地点、人数等因素，该院支持其交通费为1000元。3、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人没有有固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈省发因伤于2013年7月11日开始住院治疗，2014年11月28日定残。误工时间为1年零137天，因陈省发受伤时是从事装饰施工工作，故其收入状况按建筑行业标准计算。其误工费为：46647元/365天×502天=64155.6元，陈省发请求误工费为82500元，超出部分不予支持；4、护理费：33983元/365天×24天=2234.4元，陈省发请求护理费为2500元，超出部分不予支持；5、住院伙食补助费：100元/天×24天=2400元；陈省发请求住院伙食补助费等费用为2500元，超出部分不予支持；6、营养费：因陈省发没有提交医疗机构出具相关加强营养的意见材料，故该项诉讼请求不予支持；7、残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈省发伤残等级为三级。故其残疾赔偿金为：23305元×20×80%=372880元。陈省发该项诉讼请求予以支持；8、精神损害抚慰金，陈省发因施工受伤致至残，导致精神严重损害，根据陈省发的伤情，确认精神损害抚慰金为24000元。请求精神抚慰金为30000元，超出部分不予支持；综上，该院支持陈省发的各项损失共计487858.55元。天元装饰中心应赔偿390286.84元（487858.55元×80%），扣除已付20000元，还应赔偿370286.84元。综上，判决：一、防城港市港口区天元装饰设计中心于本判决生效之日起十日内向陈省发赔偿各项损失共计370286.84元；二、驳回陈省发的其他诉讼请求；三、驳回防城港市港口区天元装饰设计中心的诉讼请求。本案本诉案件受理费8710元，由陈省发负担2182元，防城港市港口区天元装饰设计中心负担6528元；反诉案件受理费150元，由防城港市港口区天元装饰设计中心负担。
二审中，上诉人天元装饰中心提交证据：活期个人交易明细查询、领款单、收条，证明曾庆昌承揽天元装饰中心的正茂顶秀港湾售楼部木工工程期间，天元装饰中心共支付曾庆昌工程款共计50000元。结合其一审提交的《木工工程施工协议》，可证明天元装饰中心与陈省发之间不存在劳务关系，并已经根据协议约定向曾庆昌支付完所有工程款。
被上诉人陈省发质证认为，对活期个人交易明细查询真实性无异议，但合法性和关联性有异议，对领款单、收条三性无异议,但上述证据均不能证明天元装饰中心的主张。
本院认为，天元装饰中心提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。
被上诉人陈省发向本院提交证据：1、2012年《租房协议》，证实陈省发父亲陈明山2012年在钦州市××环路租房居住；2、2013年、2014年、2015年《合同协议》，证实陈省发和父亲陈明山于2013年至2015年仍在钦州市××环路租房居住；3、房东方建雄身份证复印件，证明证实房东方建雄的身份情况。4、证人陈某1、陈某2、陈某3的证言，证明陈省发是天元装饰中心的经营者陈庆雇佣的。
上诉人天元装饰中心质证认为，对证据1、2、3三性均不认可，《租房协议》的签订人不是陈省发，而且仅仅提供租房合同，不能证明陈省发实际已居住。对于房东方建雄的信息，仅仅提供身份复印件，也不能证明被租赁的房屋是方建雄所有。同时，陈省发没有公安机关出具的居住证，无法证明其居住在城镇。对证据4证明陈省发是陈庆雇佣的主张不予认可。
本院认为，由于陈省发一直跟随曾庆昌在工地做木工工程，对于其提供的证据1、2、3予以采信；证据4对证明陈省发是陈庆雇佣的部分内容不予采信，对其他证明内容本院将结合本案其他证据予以综合评判。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年7月3日，天元装饰中心作为甲方，曾庆昌作为乙方，双方签订了一份《木工工程施工协议》，约定甲方将正茂顶秀港湾售楼部木工工程交予乙方施工，由乙方自行组织施工人员完成该项木工工程。工程款按实际工程量进行结算。协议还约定了其他内容。
本院归纳本案的争议焦点为：一、陈省发的起诉是否已过诉讼时效；二、天元装饰中心与陈省发是否存在劳务关系；三、本案是否遗漏案件当事人；三、陈省发的误工费、护理费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金如何确定。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百六十八条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，陈省发被钦州市第一人民医院评定为三级伤残，即陈省发身体受到伤害所造成的经济损失直到作出伤残评定之日才能明确，即确诊之日。钦州市第一人民医院于2014年11月28日作出伤残评定，故本案诉讼时效应当从2014年11月29日开始计算，至陈省发起诉之日，并未超过一年的诉讼时效期间。因此，天元装饰中心认为陈省发的起诉已超诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于第二个焦点问题。从本案查明的事实看，2013年7月3日，天元装饰中心作为甲方，曾庆昌作为乙方，双方签订了一份《木工工程施工协议》，约定甲方将正茂顶秀港湾售楼部木工工程交予乙方施工，由乙方自行组织施工人员完成该项木工工程。工程款按实际工程量进行结算。因此，曾庆昌对正茂顶秀港湾售楼部木工工程具有一定的独立性，曾庆昌完成木工工程任务后再交付给天元装饰中心。结合出庭作证的证人证言证实，天元装饰中心与曾庆昌根据工程进度要求和按完成的工程量结算工程款情况，亦与协议约定的内容相一致，而双方对工程的约定内容均符合承揽合同的特征，因此，天元装饰中心与曾庆昌之间是承揽合同关系。陈省发虽然申请包括曾庆昌在内的证人证言出庭作证，拟证明《木工工程施工协议》是其为了尽快取得医疗费而由曾庆昌倒签的，除了曾庆昌本人陈述协议是倒签以外，其未能提供其他相应的证据予以佐证，由于曾庆昌与本案有利害关系，其证人证言证明力低，本院不予采信。因此，陈省发的该主张不能成立，本院不予认定。陈省发是曾庆昌为了完成该项木工工程而自行组织的施工人员，与天元装饰中心不存在劳务关系。但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，天元装饰中心将工程发包了没有资质的个人曾庆昌承包，具有选任上的过失，最终造成施工人员陈省发的受伤，应承担相应的赔偿责任。综合本案实际，本院确定天元装饰中心对陈省发的经济损失承担30%的赔偿责任。
三、关于第三个焦点问题。虽然天元装饰中心与曾庆昌之间是承揽合同关系，但是陈省发与天元装饰中心、曾庆昌分别属于不同的法律关系，受不同的法律关系调整，曾庆昌不属于必要的共同诉讼参与人，且陈省发并未在本案中同时向曾庆昌主张权利。因此，曾庆昌不必作为本案当事人参加诉讼，天元装饰中心认为本案遗漏当事人，应将本案发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于第四个焦点问题。1、护理费：天元装饰中心主张护理费应当参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。本案一审法庭辩论终结的时间为2015年11月30日，而《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》(简称《2015年标准》)已于2015年8月17日下发，并于下发之日起实施。因此，一审法院按照《2015年标准》计算护理费正确，本院予以维持。2、误工费：同样地，误工费的计算标准亦应参照《2015年标准》计算。对于误工时间的确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈省发因伤于2013年7月11日开始住院治疗，2014年11月28日定残，误工时间为1年零137天，即502天，因此，一审判决确定陈省发的误工天数为502天并据此计算其误工费为64155.6元正确，本院予以维持。3、残疾赔偿金：陈省发伤前从事的是装饰施工工作，故一审法院按照城镇居民收入标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院亦予以维持。4、精神损害抚慰金：由于天元装饰中心存在选任上的过失，结合本案实际，陈省发的精神损害抚慰金由天元装饰中心负担9000元。
另，关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的关系问题：天元装饰中心依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害抚慰金赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，认为精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，故一审判决支持精神损害抚慰金属重复计算。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》将残疾赔偿金规定在第十六条，而将精神损害抚慰金规定在第二十二条，作此分立条文式的规定，在逻辑上可以看出伤残赔偿金不属于精神损害抚慰金，两者是相互独立的赔偿项目。从法律位阶上看，《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，效力比司法解释高，因此，应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》。综上，陈省发的精神损害抚慰金应得到支持。
五、关于第五个焦点问题。由于天元装饰中心需对陈省发的损害承担30%的责任，系本案赔偿义务人，因此，天元装饰中心请求陈省发返还其支付的20000元本院不予支持。天元装饰中心支付的20000元可在其应赔偿的数额范围内予以扣除。
综上，不包含9000元精神损害抚慰金，陈省发的各项损失共计463858.55元。天元装饰中心应赔偿139157.57元（463858.55×30%），扣除已付20000元，还应赔偿119157.57元，加上9000元精神损害抚慰金，共计128157.57元。
综上所述，天元装饰中心的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1364号民事判决第三项；
二、撤销防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1364号民事判决第二项；
三、变更防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1364号民事判决第一项为：上诉人防城港市港口区天元装饰设计中心于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈省发赔偿各项损失共计128157.57元；
四、驳回被上诉人陈省发的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审本诉案件受理费8710元，由上诉人防城港市港口区天元装饰设计中心负担2613元，被上诉人陈省发负担6097元；一审反诉案件受理费150元，由上诉人防城港市港口区天元装饰设计中心负担。二审案件受理费8860元，由上诉人防城港市港口区天元装饰设计中心负担2763元，被上诉人陈省发负担6097元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年六月二十日
书记员 高新波