天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨刑初字第33号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人王山洪，男，1959年12月1日出生，汉族，初中文化，个体。2013年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕。
辩护人王传虎，北京盈科（天津）律师事务所律师。
辩护人魏艳芳，北京盈科（天津）律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘刑诉（2014）第138号起诉书指控被告人王山洪犯诈骗罪，于2014年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员黑双龙出庭支持公诉，被告人王山洪及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2011年3月16日，被告人王山洪以生意经营需要资金为由，在塘沽西江里14-3-202毕××家中，使用虚假的天津市开发区时尚西路19号A2-1-1704房地产权证做抵押，并临时找来一男一女冒充该房主，通过毕××向刘一×借款100万人民币，借款期为一年。后被告人王山洪将大部分借款用于归还欠款及消费，借款到期后因无力偿还借款而躲避。
为支持其指控，公诉机关随案移送以下主要证据：1.案件来源及到案经过材料；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人的供述与辩解；5.房地产登记信息，银行卡明细、存款业务回单；6.情况说明材料、借条、房产证照片等书证、物证；7.户籍证明材料。据此，公诉机关认为，被告人王山洪目无国法，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并提出量刑建议，提请本院依法判处。
在开庭审理中，被告人王山洪的辩解意见为：1.其只收到刘一×借款90万，另外10万已作为利息预先扣除，并未实际交付；2.其曾陆续还给过刘一×等人50万元利息；3.其质押给刘一×的假房本是高×给其的，其拿到房本时并不知道该房本是假的。
被告人王山洪的辩护人的辩护意见为：1.被告人王山洪向刘一×借款的时间是2011年2月16日，并且于当天打了借条，约定以被告人所有的紫云园的房屋为抵押，并有担保人毕××的担保，手续履行完之后刘一×就将90万转帐给刘二×，此时借贷关系已经成立，这一过程中被告人王山洪并没有实施诈骗行为；2.2011年3月16日王山洪再次出具的借条属民事欺诈行为；3.被告人王山洪与刘一×之间属民间借贷纠纷，被告人王山洪主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实隐瞒真相的行为，故不应认定被告人王山洪构成诈骗罪。
经审理查明，被告人王山洪与毕××系多年朋友关系，2011年2月16日，王山洪通过毕××向被害人刘一×借款100万元，在塘沽西江里14-3-202毕××家中，王山洪向刘一×出具借条，约定借款期限为一年，以王山洪所有的紫云园12-2-102号房产为抵押，并由毕××作为担保人。当日，刘一×向王山洪的女婿刘二×卡号为××的农行卡汇款人民币90万元。之后，王山洪迟迟未将紫云园房产质押给刘一×，在毕××等人的催要下，2011年3月16日，王山洪将一本虚假的天津市开发区时尚西路19号A2-1-1704房地产权证交到毕××家中，并临时找来一男一女冒充该房主，又向刘一×出具一张借条，承诺如到期不能还款，该天津市开发区时尚西路19号A2-1-1704号房产由刘一×全权处理。
另查，被告人王山洪将大部分借款用于归还欠款及消费，2013年11月9日，被告人王山洪在塘沽坨地集市出现，后被人扭送至塘沽分局刑侦五大队，本案即案发。
上述事实有经庭审举证、质证并经认证的下列证据证实：
1.被害人刘一×的陈述证明，2011年2月份的一天，其朋友毕××说他的一个朋友王山洪想借一百万现金，可以拿房子做抵押。其和王山洪于2011年2月16日中午在塘沽西江里毕××家中商定，其借给王山洪100万人民币，王山洪以他自己紫云园的房子做抵押。王山洪没带该房子的房产证，说回头拿给他，其当时给了王山洪10万元现金，王山洪给其打了一百万的借条，当时毕××和刘三×都在场。2月16日下午，其委托刘三×在新港福慧花园的农业银行转给王山洪的女婿刘二×银行卡打款人民币90万元，总共借给王山洪100万元。大约一个月后，王山洪说他老婆不同意将房产抵押，问别人的房子抵押可以吗，其同意了。2011年3月16日，王山洪和他外甥女“马××”、马××的丈夫“刘四×”来到毕××家中，他们带来了开发区时尚西路19号A2-1-1704的房产证并写了字据，内容是刘一×借给王山洪100万，期限一年，到期不还马××开发区时尚西路的房子可由刘一×处置，毕××做了担保。借款期限快到时，刘三×催促王山洪还钱，王山洪一直要求往后延长。其和刘三×到开发区房管局对抵押的房产证进行查询，结果是该处房产的房产权利人不是马××，而是叫刘五×的人，其手里的房产证是假的。此后其一直找王山洪，但是电话联系不上，别人也不知道他在哪儿。其知道被骗了，于是来报警。其和刘三×和毕××的关系非常好，其借钱给王山洪纯属于朋友帮忙，没有约定利息，之后王山洪从未还过钱。
2.证人毕××的证言证明，王山洪是其老邻居，做砂石料生意。2011年2月份的一天王山洪来找其想借钱用于生意。其就跟朋友刘三×说了，刘一×是刘三×的亲戚。2011年2月16日中午1点多，刘一×和刘三×来到其家里与王山洪见了面，当时商定王山洪借刘一×100万，借一年，王山洪拿紫云园的房子做抵押，事成之后王山洪给其点好处费。当时因为其没有工作，生活比较困难，刘三×和刘一×也是为了帮助其，才答应借钱给王山洪。当天王山洪说房产证在他二姨家没拿来，其就为房产证的事情做了担保，刘一×给了王山洪10万元的现金，剩余的90万元由刘三×他们银行转账到王山洪女婿刘二×的账户上。当天打了个借款一百万的欠条。钱借走后其经常催王山洪把房产证拿来，一个月后王山洪说自己的房产证拿不出来，能不能押别人的房子，其就同意了。2011年3月16日，王山洪带了一男一女来到其家里，王山洪说女的是他外甥女马××、男的是外甥女婿刘四×，把他们在开发区足球场附近的一套房子押给刘一×。他们三个人写了个字据，意思是王山洪借刘一×人民币100万元，到期不还的话马××的房子由刘一×处置，马××和刘四×都在字据上签了字按了手印。后来刘一×把字据和房产证一块拿走了。一年后，其给王山洪大姨子家的儿子打电话问此事才知道房子和人都是假的，刘一×和刘三×去开发区房管局查询得知房产证是假的，后来再找王山洪就一直没找到。刘一×给王山洪借钱没有利息，借钱后王山洪没有给刘一×还过钱。
3.证人刘三×的证言证明，刘一×是其表哥，其和刘一×有个朋友叫毕××，毕××说他的老邻居王山洪想借钱。2011年2月16日中午1点多，其和刘一×、王山洪在毕××家见面并商定王山洪借刘一×100万元，以王山洪紫云园的房子做抵押，借一年，给毕××一些好处费，当时王山洪的房产证没有到位。王山洪给其和刘一×打了个借条，其和刘一×让毕××做了担保。上午刘一×给了王山洪10万元现金，剩余的90万元当天下午其通过银行转账到王山洪的女婿刘二×账户上。2011年3月份其和刘一×还没看到房证，于是又找到毕××。3月16日，其和刘一×来到毕××家，王山洪带了一男一女过来，说是他外甥女马××和外甥女婿刘四×，他们在开发区的房子可以押给其和刘一×，其看都是亲属就同意了，又打了一张欠条，王山洪及马××、刘四×都签了字。一年多了，王山洪也没还钱，后来去房管局查询得知王山洪提供的房产证是假的，该处房产的房主不是马××而是叫刘五×的人。其和王山洪通电话，他总是一拖再拖，而且也见不到本人，近几个月打他手机都打不通了，于是就报案了。
4.证人刘二×的证言证明，其是王山洪的女婿，王山洪没有银行账号，平时做生意就使用其的农行账号。2011年3月份其账号内是否有90万元进账其记不清了。2012年冬天时毕××和刘三×带人到紫云园其岳父家时，其才知道借钱的事情。后来经过其和岳父一家商量，决定找其对象王×的五舅帮忙，让五舅把他在文明里的一套房子拿来抵押，帮助其岳父王山洪还欠刘一×的100万，其五舅同意了，2012年12月份，其将五舅的房子与刘一×在塘沽房产交易中心做了“他项”抵押给刘一×，抵40万元。2013年7月份，刘一×起诉，最后其胜诉，房子被判归属五舅了。其不认识马××与刘四×，其岳父用虚假房产证进行诈骗的事情其不清楚。
5.证人王×的证言证明，其是王山洪的女儿，其知道王山洪欠刘一×一百多万元的事情。2012年10月份的时候其父亲的一个姓毕的朋友和一个叫刘三×的两个人来到其家催债，当时其和其母、其丈夫都联系不上王山洪，王山洪在外面欠了很多钱，要债的挺多，其也不知道王山洪在哪。过了两三天，其父亲往家里打了电话，其就把毕叔叔和刘三×要债的事情跟他说了，其父亲说他自己处理。过了一个月左右，其父亲打来电话说让其去求求五舅，让五舅把他坐落在文明里的一个四十多平米的房子先抵押给刘一×，等其父亲经济缓过来再把房子赎回来。其和其对象刘二×去找五舅，五舅同意了，2012年11月底其和其对象、五舅、刘一×在房管局办了手续，把房子抵押给了刘一×。其不认识叫“马××”和“刘四×”的人，其母亲于2012年11月份把位于紫云园12-2-102室的房子卖了，为了还贷款和外债，卖的钱没有给刘一×还债。
6.证人李××的证言证明，其是王山洪的妻子，其证实内容与与王×证言一致。
7.证人魏××的证言证明，其和王山洪是从2011年开始合作开采石料，当时王山洪给了其10万元人民币的定金，从2011年初到2011年8月份的时候，王山洪陆续给其投资了100多万元人民币，每次都是10万、5万的给其，最多一次给了三十万元人民币。这些钱基本上都用于山上石料的开采上，例如人工费、电费、柴油费等，山上的设备都是其以前自己出资购买的，开采出石料王山洪也往外地销售，但销售的钱没有给其。后来到了2012年3月份的时候，这里治理污染就不让其干了。
8.房产证照片、房地产登记信息、情况说明证明，经对天津市房地产登记簿查询，涉案房产证照片所载开发区时尚西路19号A2-1-1704房产的实际权利人为刘五×，涉案所载权利人为“马××”的房产证系伪造。
9.借条两张证明，2011年2月16日借条内容为：2011年2月16日王山洪向刘一×借款人民币100万元整，周期一年，用王山洪紫云园12-2-102号房屋抵押，毕××作担保人；2011年3月16日借条内容为：王山洪借刘一×人民币100万元整，如到期不能归还，由王山洪亲属（马××、刘四×）的产权在开发区时尚西路19号A2-1-1704的房屋自愿替王山洪偿还债务，此房屋由刘一×全权处理。
10.刘三×的农业银行存款业务回单、银行卡借记卡资料证明，2011年2月16日刘一×通过银行卡给刘二×卡号为××的农行卡汇款人民币90万元。
11.刘二×的银行卡流水明细、存款凭条、取款凭条证明，90万元入账之前刘二×卡号为××的农行卡的帐户余额是136122.98元，90万于2011年2月16日到帐后，当天转账给高×40万元，转账给宋××20万元，在浩物丰田汽配消费213050元；2月18日转账给魏××10万元，转账给莫××5万元。
12.公安机关出具的情况说明证明，本案中被告人王山洪提到由高×处拿到开发区时尚西路19号A2-1-1704房产权证书，经多方查找，未找到高×本人，冒充房主“马××”及其丈夫的女子和男子也未找到。
13.案件来源及抓获经过材料证明，被告人王山洪的到案情况。
14.户籍证明材料证明，被告人的身份、年龄等情况。
经质证，被告人及其辩护人主要的质证意见为：1.刘一×、刘三×、毕××关于刘一×曾交给王山洪10万元现金的证言是虚假的，该10万元已作为利息扣除，并未实际交付；2.王山洪曾告诉毕××自己紫云园的房本没有了，是毕××告诉其用别的房本代替也可以；3.公诉机关打印的刘二×银行流水不全，不能体现全部款项用途。
被告人王山洪的辩护人向法庭出示下列证据：
1.农业银行转账凭证，证明2011年9月16日，刘二×账户曾向刘三×转款5万元，此5万元是王山洪还给刘一×的利息；
2.律师函、申请书（刘一×）、天津市滨海新区人民法院（2013）滨民特字第8号裁定书，证明被告人王山洪在不能偿还刘一×到期借款的情况下，用其妻弟李××的房子作抵押的情况；
3.被告人王山洪的会见笔录，证明王山洪称其在借款后向被害人偿还过50万元利息，其中5万是转账，其余都是现金，其借款是由毕××做的担保，借款期限满后，其曾用其妻弟李××的房子作抵押给刘一×。
公诉机关的质证意见为：1.辩护人出示的银行转账凭证与本案没有关联，不能证实该5万元是王山洪还给刘一×的利息；2.李××将房产抵押给刘一×与本案事实没有关联，该组证据也证明了刘一×债权没有得到实现的事实；3.被告人的会见笔录能够证实王山洪在借款之前，对于紫云园房子抵押他人借款是明知的，其又将将该套房屋抵押给刘一×进而借款的行为应当是诈骗行为。
另外，法庭依职权调取了下列证据：
1.证人刘二×的证言，证明其确实曾与2011年9月16日通过银行转账向刘三×汇款5万元，是王山洪让其打的款，其不知道原因，王山洪让其打款时也没有提过欠账还钱的事；
2.证人刘三×的证言，证明刘二×打给其的5万元是王山洪欠刘三×的钱，跟刘一×没有关系。
经质证，公诉机关对上述证据没有异议，被告人及辩护人的质证意见为：1.刘二×所作证言能证明刘二×和刘三×之间没有交易关系；2.刘三×的证言是虚假的，王山洪和刘三×之间没有债务关系。
法庭认为，刘一×、刘三×、毕××关于刘一×曾于借款当天交付给王山洪10万元现金的陈述及证言，并未说明现金来源、交付具体时间、方式等交付细节，且无其他书证予以佐证，故本院对该部分陈述及证言不予采纳；辩护人提交的转账凭证及会见笔录能够证实刘二×向刘三×打款的情况，不能证实王山洪是否向刘一×还款的情况；其他公诉机关、辩护人提交的证据及法庭依职权调取的证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互关联，经当庭举证、质证，本院予以采纳。
本院综合公诉机关的公诉意见，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，对本案争议问题综合评判如下：
一、被告人王山洪的行为是否构成诈骗罪
辩护人认为，被告人王山洪向刘一×借款的时间是2011年2月16日，并有紫云园房产为物保，毕××为人保，且当天刘一×就将款项借给王山洪，此时借款行为已经完成，之后王山洪抵押假房本及找人冒充房东的行为仅属于民事欺诈行为。对于该辩护意见，本院认为，首先，被告人王山洪向被害人刘一×承诺以自己紫云园的房产作抵押借款100万元，刘一×基于对王山洪能够将房产如约抵押的信任而将款项借给王山洪，此后在刘一×和毕××的催讨下，王山洪明知无法拿出紫云园的房本、无能力抵押的情况下，仍将伪造的房产本抵押给刘一×，并且找来一男一女二人冒充房主，明显是一种虚构事实、隐瞒真相的行为。虽然王山洪前后出具了两份借条，但借款行为一个持续的整体行为，不能割裂开来看，王山洪承诺以房产作抵押借款后，明知自己无法拿出房本抵押的情况下仍用假的房本和房主欺骗刘一×，其诈骗故意明显。其次，通过被告人王山洪女儿、妻子等人的证言可以证明，被告人王山洪此前对外有多笔负债，并无还款能力；根据刘二×银行流水明细显示，在90万元借款到帐后，在短短的三天之内，王山洪就将大部分借款用于偿还个人债务及为女儿购买车辆，也可以证明其非法占有目的。再次，根据相关证人证言，虽然王山洪曾授意其女儿女婿将其李××的房子抵押给刘一×，但现有证据可以证明，该抵押最终没有实现，王山洪也没有偿还给刘一×欠款，不能以此行为否定王山洪的非法占有目的。
另外，关于被告人王山洪辩称曾先后偿还过刘一×50万元欠款的辩解，首先，虽然辩护人向法庭提交了刘二×曾向刘三×打款5万元的转账凭证，但刘二×的证言证实其不知道该5万元的用途是什么，且该笔款项是打给刘三×而非刘一×的，现有证据无法证实该笔款项是还给刘一×的钱；其次，王山洪在第一次开庭时称其曾还过刘一×50万元，都是现金，而在辩护人提交的会见笔录中又称其还的50万元中有5万元是转账，其余是现金，两次供述明显前后矛盾，且其没有提交其他证据证明还款的情况，故对该辩解意见本院不予采纳。
综上，被告人王山洪采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以虚假的房本作抵押，并找人冒充房主，骗取被害人刘一×的钱款，其行为已构成诈骗罪，辩护人关于被告人不构成诈骗罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
二、本案诈骗数额的认定
公诉机关指控被告人王山洪诈骗数额为100万，被告人王山洪则辩称刘一×只交给其90万元，另外10万元已作为利息预先扣除。本院认为，虽然借条显示借款数额为100万元，刘一×、刘三×、毕××的陈述及证言均称借款当天刘一×交给王山洪10万元现金，但在是否交付现金的问题上，不能仅凭借条或证人证言确定，本案中被害人陈述、证人证言在交付现金的来源、具体交付时间、交付方式等关键细节问题上均未表述，且缺乏现金来源的相关书证，结合民间借贷的交易惯例等情况，在认定诈骗数额时应当将10万元予以扣除，即诈骗数额应认定为90万元。
本院认为，被告人王山洪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人王山洪的诈骗数额应认定为90万元，对于公诉机关指控的诈骗数额，本院予以纠正。被告人王山洪关于被害人未交付给其10万元现金的辩解意见，本院予以采纳。
综上，根据被告人王山洪的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王山洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月10日起至2024年11月9日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人王山洪违法所得财物，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李云洁
代理审判员 贺 鑫
人民陪审员 郭福坤
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 刘 旭
附：法律释明：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。