湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终1881号上诉人（原审原告）：吴远全，男，1966年4月30日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：詹吉琼，郧西县夹河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北省烟草公司十堰市公司郧西县烟叶分公司。住所地：湖北省郧西县城关镇东营村*组。负责人：兰瑞斌，该公司经理。委托诉讼代理人：周希平，湖北正星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市天厦建筑有限公司。住所地：湖北省郧西县城关镇郧西大道**号。法定代表人：高云东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨晓冰，男，1984年1月25日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：刘贵福，湖北刘贵福律师事务所律师。上诉人吴远全因与被上诉人湖北省烟草公司十堰市公司郧西县烟叶分公司（以下简称：郧西烟叶公司）、十堰市天厦建筑有限公司（以下简称：天厦公司）、杨晓冰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2016）鄂0322民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。吴远全上诉请求：撤销原判，依法改判郧西烟叶公司、天厦公司、杨晓冰支付其劳务费和材料款164982元；一、二审案件受理费由郧西烟叶公司、天厦公司、杨晓冰负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.郧西烟叶公司未能妥善征地和处理好所涉农户的土地补偿问题导致工程暂停，此后，景阳乡政府已组织完成全部工程，一审判决认定吴远全在施工过程中与农户发生矛盾导致工程暂停与事实不符。2.天厦公司并不知晓杨晓冰如何得到涉案工程的转包权，一审判决认定由天厦公司将工程由杨晓冰转包给吴远全与事实不符。3.涉案工程施工不需要资质，吴远全在施工过程中，发包方的监理在现场从未质疑，龚家坪村委会和景阳乡政府都出具证明证实吴远全施工的整个工程在2015年底已交付使用。二、一审判决适用法律错误。不能作为裁判的法律依据。郧西烟叶公司辩称，一、一审判决认定事实正确。1.本案建设工程施工合同的承包方天厦公司和吴远全未履行合同约定义务。2012年9月10日，郧西烟叶公司与天厦公司签订建设施工合同。2013年3月4日，郧西烟叶公司向天厦公司发出书面通知：机耕路路肩、部分路面宽度等不合格地方限期整改。至今未被整改。2015年，部分参与机耕路施工的农民工向郧西烟叶公司索要工程款时，郧西烟叶公司才知晓涉案工程已由天厦公司转包给他人，2015年底，郧西烟叶公司预付给天厦公司70%的结算价款178500元，郧西烟叶公司没有义务重复支付。2.天厦公司并不知吴远全接受转包进行工程施工的事实。3.吴远全无权依据郧西烟叶公司与天厦公司签订的施工合同主张支付工程价款。二、一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨晓冰辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.天厦公司与吴远全签订的施工合同是杨晓冰根据天厦公司项目部经理姚德根的安排实施，杨晓冰并未转包涉案工程，亦未过问施工情况。2.吴远全无施工资质，且未提供证据证明其施工工程已交付使用。3.收取工程款的人是天厦公司项目部经理姚德根，杨晓冰并未收取任何工程款，且还代付部分工程费用。二、一审判决驳回吴远全的诉讼请求属适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴远全向一审法院起诉请求：1.判令郧西烟叶公司、天厦公司、杨晓冰支付其尚欠工程款164982元；2.由郧西烟叶公司、天厦公司、杨晓冰承担案件受理费。一审法院认定：2012年9月10日，郧西烟叶公司将景阳乡龚家坪村砂石机耕路（1条2公里长）工程等（惠民工程）通过招标发包给天厦公司，天厦公司未经郧西烟叶公司同意擅自将景阳乡龚家坪机耕路吩咐杨晓冰找人施工，2012年11月10日杨晓冰与吴远全（无施工资质）签订了工程施工协议，约定每公里为12.5万元。后因吴远全施工过程中与当地农户发生矛盾导致该机耕路工程暂停至今。2013年3月4日郧西烟叶公司向天厦公司发出书面通知：机耕路路肩、部分路面宽度等不合格地方限期整改。但已修的1公里左右机耕路至今未整改，导致未能取得发包方验收合格。2016年2月郧西烟叶公司为解决农民工工资问题向天厦公司支付该机耕路70%工程款17.85万元。机耕路施工期间天厦公司将部分工程款转交给杨晓冰后，杨晓冰向吴远全支付了现金5.5万元。一审法院认为，建设工程违法转包且实际施工人无相应施工资质的，分包合同无效；工程经验收不合格的，待修复合格后方可主张工程价款。郧西烟叶公司根据扶贫惠民需要，将该机耕路工程等合法发包给天厦公司后，天厦公司未经发包方郧西烟叶公司同意将机耕路工程由杨晓冰转包给吴远全，因此吴远全与杨晓冰签订的施工协议无效；该机耕路至今未施工完毕且未验收合格，吴远全索要工程款违反了法律禁止性规定，只有待其工程验收合格后方可主张。因此对吴远全要求郧西烟叶公司、天厦公司、杨晓冰支付工程款的请求，不予保护。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第四条，第36条、第37条之规定，判决：驳回吴远全的诉讼请求。案件受理费3600元，由吴远全负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审经审理查明，杨晓冰于2015年2月7日出具证明条载明景阳烟草机耕路施工工程款为219982元。吴远全施工的机耕路现已投入使用。一审判决认定的事实属实，二审依法予以确认。经庭审审理，二审的争议焦点为：一、涉案工程是否验收合格，杨晓冰是否应当向吴远全支付工程款；二、天厦公司和郧西烟叶公司是否应当承担支付工程款的责任？本院认为，关于焦点一，郧西烟叶公司与天厦公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由天厦公司承包景阳乡龚家坪村砂石机耕路等工程。此后，杨晓冰吴远全签订《工程施工协议》，约定杨晓冰承接景阳乡龚家坪村阳坡机耕路工程，杨晓冰以单项工程每公里12.5万元（总工程量以结算为准）分包给吴远全，由吴远全实际施工。因承包人天厦公司将工程非法分包给杨晓冰，杨晓冰又将工程违法转包给没有资质的吴远全，故杨晓冰与吴远全签订的《工程施工协议》无效。吴远全虽未能提供证据证明涉案工程已验收合格，但其施工的道路已通车使用，故杨晓冰仍应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，向吴远全支付工程款。杨晓冰向吴远全出具的工程结算证明证实吴远全的工程价款为219982元，系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，应当作为涉案工程款的结算依据，杨晓冰已向吴远全支付工程款55000元，还应向吴远全支付工程款164982元。关于焦点二，连带责任由法律规定或者当事人约定，即充分的法律规定或明确的合同约定是适用连带责任的前提基础。依据合同相对性原则，工程款的结算和支付，应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定，故吴远全应依据《工程施工协议》和工程结算证明条请求杨晓冰支付工程款。天厦公司作为涉案工程的发包人，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对杨晓冰应支付吴远全的工程款在欠付工程款范围内承担责任，因天厦公司未提供证据证明其欠付工程款有多少，应当承担举证不能的法律后果，故应对杨晓冰欠付吴远全的工程款承担连带责任。吴远全请求郧西烟叶公司承担连带责任没有合同约定，且无法律规定，且郧西烟叶公司已举证证明其已对天厦工程履行了相对合同义务，故对吴远全的该部分上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。吴远全的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省郧西县人民法院（2016）鄂0322民初1530号民事判决；二、杨晓冰于本判决生效之日起十五日内支付吴远全工程款164982元；三、十堰市天厦建筑有限公司对杨晓冰的上述债务承担连带责任；四、驳回吴远全的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，由杨晓冰负担。二审案件受理费3600元，由杨晓冰负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一七年十一月七日书记员  李大旭