湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第248号
上诉人（原审被告）永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场。
负责人龚明武，系该场场长。
委托代理人唐智，湖南征雁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周大兵。
委托代理人周毅，湖南君义律师事务所律师。
上诉人永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场（以下简称大树山采石场）与被上诉人周大兵因工伤保险待遇纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1773号民事判决，于2015年4月10日通过一审法院向本院提出上诉，永州市冷水滩区人民法院于同年5月11日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法由审判员彭样平担任审判长，与审判员黄宁、李飞组成合议庭，于2015年6月2日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人大树山采石场的负责人龚明武、委托代理人唐智，被上诉人周大兵及其委托代理人周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年9月，原告开始到被告处从事爆破、排险工作，2010年8月15日17时30分左右，原告在排险过程中被滚落的大石砸伤，被送往永州市第二人民医院治疗，后又分别到永州市中医院、湖南省武警总队医院继续治疗，除去被告支付的医药费外，原告在永州市中医院门诊自费医药费为325.96元，在永州市中医院住院治疗自费医药费26215.26元（2010年10月29日至2012年3月2日住院490天，自费医药费的总数包括了尚欠的医药费14681.7元），在湖南省武警总队医院门急诊自费医疗费880元。2012年4月9日永州市中级人民法院作出（2012）永中法民三终字第65号终审民事判决书，确认原告与被告之间劳动关系成立。
2012年5月，原告依据生效判决，向永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会申请被告给付双倍工资和工伤待遇。审理过程中，原告申请工伤认定。2012年7月17日，永州市人力资源和社会保障局作出永人社工伤认字（2012）第B079号工伤认定决定书，认定原告周大兵受的伤为工伤。2012年12月31日，永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字（12305）号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告受的伤为捌级伤残。后原告又申请重新鉴定，2013年4月5日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴字（13041508）号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告受的伤为柒级伤残。后原告与被告又申请了重新鉴定，2014年8月14日，永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字（14234）号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告受的伤为捌级伤残。2014年10月14日，永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会做出冷劳仲字（2013）第25号仲裁裁决书，裁决如下：一、永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场在本仲裁裁决书生效之日起十日内支付给周大兵下列工伤保险待遇款：1、医疗费12739.52元；2、一次性伤残补助金2222元／月×11个月=24442元；3、一次性工伤医疗补助金2222元／月×10个月=22220元；4、一次性伤残就业补助金2222元／月×10个月=22220元；5、停工留薪期工资2222元／月×12个月=26664元；6、鉴定费200元；上述1—6项合计人民币壹拾万捌仟肆佰捌拾伍元伍角贰分（￥108485.52元）。二、终止双方的劳动关系和工伤保险关系。三、驳回周大兵的其他仲裁请求。原告周大兵收到该仲裁裁决书后，不服裁定，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，遂酿成本纠纷。
另查明，原告在被告处工作期间双方未签订书面劳动合同，被告没有依法参加工伤保险为原告缴纳工伤保险费。第一次在永州市劳动能力鉴定委员会鉴定时原告支付了200元鉴定费，交通费为372.5元，第二次鉴定时原告花费鉴定费300元；2010年永州全市职工月平均工资为2222元。
原判认为：周大兵在大树山采石场处工作遭受事故伤害，被依法认定为工伤，按照国家法律法规的规定应当享受工伤保险待遇。大树山采石场应当依法为职工参加工伤保险而未参加，依法应由大树山采石场支付工伤保险待遇的相关费用，因此，周大兵要求大树山采石场支付工伤医疗费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。周大兵受伤前十二个月平均月工资数额，由于双方当事人均未提交有效证据予以证明，因此，在计算大树山采石场的工伤保险待遇时，参照本市2010年度职工月平均工资2222元／月为标准计算。故大树山采石场应支付周大兵医药费325.96元＋26215.26元＋880元=27421.22元、鉴定费500元、一次性伤残补助金2222元／月×11个月=24442元、一次性工伤医疗补助金2222元／月×10个月=22220元、一次性伤残就业补助金2222元／月×10个月=22220元、停工留薪期工资2222元／月×12个月=26664元。交通费是周大兵的实际支出，也应当由大树山采石场承担。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第一款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场在本判决生效之日起十日内支付给原告周大兵医疗费27421.22元、一次性伤残补助金24442元、一次性工伤医疗补助金22220元、一次性伤残就业补助金22220元、停工留薪期工资26664元、鉴定费500元、交通费372.5元，合计人民币123839.72元。
宣判后，原审被告大树山采石场不服，上诉称：1、被上诉人住院期间医药费和鉴定费上诉人已支付，不存在医药费和鉴定费用再赔偿；2、被上诉人受伤前12个月平均工资为1398元，一审法院认定工资计算标准错误；3、停工留薪时间为12个月没有法律依据；4、一审判决在没有解除劳动关系情况下，直接判决被上诉人享受一次性工伤保险待遇，程序违法；请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周大兵答则以“上诉人的上诉理由缺乏法律和事实依据，一审认定事实清楚，证据充分，适用标准恰当”为由进行答辩，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人周大兵未向本院提交新的证据，上诉人大树山采石场向本院提交了工资表，欲证实事故发生前12个月周大兵月平均工资为1373.2元；被上诉人周大兵质证提出，不属于新证据，系上诉人自己记录与案外人结算清单，与本案无关联性；本院认证认为，上诉人提交的“工资表”系与钟春生、陈贵生结算工资的情况，但未证实周大兵实际领取的工资数额，故该类证据无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
除被上诉人周大兵医药费外，本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：被上诉人周大兵在永州市第二人民医院所花医疗费已由上诉人大树山采石场垫付，被上诉人周大兵自行支付永州市中医院医疗费11533.56元，尚有14681.7元没有支付，暂无证据证实医疗机构对该笔欠费主张权利。
本院认为：被上诉人月平均工资数额、停工留薪时间和医疗、鉴定费用如何确定是本案的焦点问题。（一）处理工伤保险事故所涉及到的本人工资是指，工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本案被上诉人周大兵主张受伤前12个月平均工资为3657.5元／月，被上诉人大树山采石提出是1398元／月，但双方当事人均没有提供充分有效的证据予以证实，一审法院参照本市职工月平均工资标准计算赔偿数额，符合公平原则，本院予以维持，故上诉人大树山采石场提出“被上诉人受伤前12个月平均工资为1398元”的上诉理由，本院不予采信。（二）根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或特殊情况，还可适当延长，故上诉人大树山采石场提出“停工留薪时间为12个月没有法律依据”的上诉理由，本院不予采信。（三）医疗费应当是实际发生且已支付的损失，具体数额根据医药费、住院费等收款凭证等相关证据确定。被上诉人周大兵受伤先后至永州市第二人民医院、永州市中医院、湖南省武警总队医院住院治疗，经查，大部分医药费已由上诉人的负责人支付，一审判决的27421.22元医药费中包含欠费14681.7元，但从2012年3月周大兵出院后，没有证据证实永州市中医院对此主张权利，且周大兵至今亦未支付此笔医药费，故本院扣减没有实际支付的医药费，待损失实际发生后当事人可另行主张权利。被上诉人周大兵对劳动能力伤残等级先后进行了三次鉴定，结论分别为捌级、柒级、捌级，其第二次鉴定虽花费300元鉴定费，但因再次鉴定结论与原鉴定结论相同，根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款规定，第二次鉴定费应由被上诉人周大兵自行承担。故对上诉人大树山采石场提出“被上诉人住院期间医药费和鉴定费上诉人已支付”的上诉理由，本院部分予以支持。
当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会作出的冷劳仲字（2013）第25号《仲裁裁决书》虽因被上诉人提起诉讼不具备法律效力，但《仲裁裁决书》送达后被上诉人提起诉讼仅是针对赔偿数额，双方当事人对第二项内容并无异议，本案处理时需将终止双方劳动关系和工伤保险关系予以判决，原判此项处理不当，本院应予纠正。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1773号民事判决为：上诉人（原审被告）永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场在本判决生效之日起十日内支付给被上诉人（原审原告）周大兵医疗费12739.52元、一次性伤残补助金24442元、一次性工伤医疗补助金22220元、一次性伤残就业补助金22220元、停工留薪期工资26664元、鉴定费200元、交通费372.5元，合计人民币108858.02元；
二、终止上诉人永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场与被上诉人周大兵的劳动关系和工伤保险关系。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人永州市冷水滩区竹山桥镇大树山采石场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
审 判 员 黄 宁
审 判 员 李 飞
二〇一五年六月二十三日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。
劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。