浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初2036号
原告：张飞，男，1988年5月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：龚巧红，浙江云衢律师事务所律师。
被告：义乌市绿水雅客酒店有限公司，住所：义乌市北苑街道春晗路99号。
法定代表人：朱腾旭。
委托诉讼代理人：黄毅俊，浙江现代阳光律师事务所律师。
原告张飞诉被告义乌市绿水雅客酒店有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年1月24日立案受理后，依法由代理审判员陆笑笑适用简易程序于2017年4月19日公开开庭进行了审理。原告张飞的委托诉讼代理人龚巧红，被告义乌市绿水雅客酒店有限公司的委托诉讼代理人黄毅俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张飞向本院提出诉讼请求，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。事实与理由：被告是一家餐饮公司。2016年11月8日，原告进入被告公司工作，工作地点为义乌市北苑街道春晗路99号绿水雅客酒店点心间，工作内容主要为制作面点的点心。双方没有签订劳动合同，但被告给原告买过员工意外险。2016年11月14日12时30分许，原告在使用压面机时，不慎手指被机器压伤。当时厨师长送往稠州医院治疗，原告的左手中指、食指、无名指指节粉碎性骨折，中指经脉断裂，至今未能痊愈。原告多次与被告协商赔偿事宜，被告不愿赔偿。原告于2016年12月2日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认双方存在劳动关系，但仲裁委超过仲裁期限仍未作出裁决，故原告根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定向贵院起诉。
被告义乌市绿水雅客酒店有限公司辩称：一、双方从2012年7月份起就是合伙经营生煎包，双方是合伙关系，而非劳动关系。双方与2012年7月份签的合同书内容明确约定原告张飞在被告处经营生煎包，原材料由原告提供，并负责加工制作及成品完成一切工序，技术人员也有原告自己负责并提供住宿。双方利润之间分成是按营业额计算，营业额原告占55%，被告占45%。合同第三条还约定禁止被告以任何名义与合伙人（原告）竞争相同的食品。从合同的内容来看，双方是一种典型的合伙关系，而非劳动关系。二、从双方履约的实际情况进行分析，也可以证实双方是一种合伙关系，从原告签字的付款凭证可以看出，一切经营成本都由原告负责，包括原告提供的煤气、洗洁精等要从营业额中扣除，也就是说被告只提供酒店场地及客户资源这个平台，其他费用都由原告自己承担，扣除被告提供的用品外剩余营业额都是按合同约定的比例分成，而且分成比例原告要高于被告。三、原告对双方的合作项目有足够的自主权。原告在合伙项目范围内从事合伙事项，享有很大的自主权，包括手下人员的聘用、菜色、食品的口味、风味、特色都由原告自主决定、自主经营，被告决不干涉，相反被告反而受制于原告，从合同约定的第五条来看，被告不得经营同种类食品，原告也不存在上下班和考勤制度。被告也不发工资，双方并非劳动关系。四、2016年11月8日，原告进入被告酒店的合作内容来看，双方也是一种合伙关系。从双方已往合伙经历，丁某、外包人员张某1等证词可以得出结论，双方是合伙关系。由于原告承包了面包房，原告在被告酒店面点房工作的丁某于2016年11月10日辞职并办理了离职手续，被告于2016年11月11日结清了丁某之前的工资，丁某辞职并未离开面点房，而是继续在酒店面点房给原告工作，原告也从不进行考勤以及原告亲笔填写了销货清单，义乌市千味行调味品有限公司的销货清单，原告的微信支付货款凭证等这些证据来看，已经形成证据锁链，证明原告与被告之间是一种合伙关系，而非劳动关系，也符合双方的惯例。
原告为证明自己的主张，举证如下：
1、工作服的照片复印件1份，证明原告在被告的场所工作。
2、中国大地保险股份有限公司出险通知书原件1份，证明1、被告曾为原告购买人身意外险，而且在原告受伤后也向保险公司报案理赔，报案人是出险通知书中的联系人朱先生；2、证明双方存在劳动关系。
3、录音复制件及文字整理材料各3份，证明被告为原告购买员工保险，双方存在劳动关系。
被告质证：对证据1被告对真实性无异议，衣服是酒店为形象需要要求外包合伙人要统一着装，并不能证明双方存在劳动关系。对证据2真实性无异议，不能证明双方存在劳动关系，因为这是商业险，商业险并不是基于劳动关系才能投保，其它关系也可以，即使是以员工的名义投保，也是应保险公司的要求而进行的内容填写并不能真实的反映双方的劳动关系。证据3中对录音1真实性不清楚，对其中的朱先生的真实身份代理人不清楚，即使被告单位有朱先生这个人也是只能证明原告投了商业保险，双方是在讨论向保险公司理赔，并不能证明双方存在劳动关系。对录音2真实性不清楚，即使真的有这样一份通话，也是张飞向理赔员咨询保险理赔事宜，并不能证明被告与原告之间存在劳动关系。对录音3真实性代理人不清楚，即使真的有这样一份通话，被告股东朱香美有这样一句话“我不是叫你买保险吗？”说明这保险是原告自己出钱的，只不过是应保险公司要求挂靠被告单位进行投保，如果不挂靠保险公司是不能进行商业险承保，所以这个商业保险并不能证明双方真实的法律关系，商业保险跟社保有区别，社保能证明双方存在劳动关系，而商业险不能证明双方存在劳动关系。
被告为支持自己的辩解，举证如下：
1、合同书原件2份，证明双方之间是合伙经营关系，而并非劳动关系。
2、领（付）款凭证（包括收款收据）原件15组，销货清单原件1本5页，结算单原件15页，证明双方是合伙关系，双方都是按合伙关系履行，钱也是按照合同规定支付的。
3、丁某领（付）款凭证、工资结算单、离职批准单、员工离职申请单、离职物品清算单原件各1份，证明原告于2016年11月9日外包被告酒店的面点房后丁某就辞职了，因为丁某原来是面点房工作的。原告承包面点房以后，丁某就给原告工作了，工资也是原告支付的。
4、合作书原件1份，合作协议原件1份，鲍鱼、鱼翅、官府菜经销协议书原件1份，场地租用协议4份，领（付）款凭证（包括收款收据及销货清单）原件4组，证明证人张某1、杨某、张某2、熊某与原告一样和被告单位是外包的合伙关系，他们知道原告与被告之间的实际关系。
5、申请证人丁某出庭作证，证明其原系被告员工，因酒店面点及包子这一块外包给原告张飞，2016年11月10日证人从被告处离职，跟原告一起做。
证人张某1、张某2出庭作证，证明其均是在被告处作外包的，同时原告也是在被告处作外包的。
6、支付宝转账凭证1份，证明被告2016年11月11日结清丁某的工资，双方劳动关系解除。
7、情况说明原件1份、微信转账记录原件3份、千味行销售单原件3份、微信的身份证明原件2份，证明原告于2016年11月9至2016年11月13日曾向千味行购买面粉、调味品等货品。
原告质证：对证据1真实性合法性均无异议，关联性有异议，原告在2012年2月至2014年（具体时间不清楚）都是在被告处承包小厨房，双方曾经存在合伙关系，但这并不代表2016年11月的入职也是合作关系。
第二组证据中，对领（付）款凭证（包括收款收据）中2014年11月14日，2014年12月25日，2015年3月9日，2015年4月13日，2015年2月24日这5份真实性有异议，其它付款凭证三性均无异议。对结算单三性均无异议。2012年至2014年在被告处有做包厨，但是从付款凭证上看也有2015年的付款凭证，但是从2014年11月以后付款凭证领款人都不是原告的笔迹，如果原告有让人代签则与之前的领款习惯不符，代签一两次是正常，但是连续代签是可疑的。鉴于原告说与被告包厨期间已经不存在纠纷，从被告提供的收款收据中可以看到产品只有包子一种，而且不计算单价，但是2016年11月9日以后的销货清单里原告是不只做包子还有其它糕点，从这点可以看出跟以前的包厨是不同的。销货清单三性均有异议，在销货清单里商品名称、单位、数量三项是原告填写的，原告交给周阳的时候是没有单价的也没有总金额，这是事后添加的，原告对单价不清楚，如果要每日结算单价也要原告签字核对而不是被告单方核对，该销货清单填写的内容是应酒店管理需要，原告只需提交数据即可对核对结果是不负责的。
第三组证据中所有证据的三性均有异议，丁某是被告的员工，这一点可以证明被告厨房并不是全部都是包厨的，被告的员工调动情况原告不清楚也与原告无关，原告对其员工发放工资是正常的，原告与丁某是同事关系，两个人都在面点房工作，据原告所知丁某至今仍在被告处工作。
第四组证据中所有证据的真实性无法确认，被告提供的这些人员与被告是何关系与原告无关，而且被告是做酒店的，某些菜品的外包并不代表所有业务都外包，如果外包关系被告可以用合同书来证明，那么跟原告也应该有合同书。
对第五组证据三性均有异议。
对第六组证据，三性均无法认定，也无法达到被申请人的目的，申请人并不是交易的当事人之一，所以无法认定真实性，另外如果丁某是被申请人的员工，被申请人发放工资是正常的，而且该转帐记录也不能证明发放的是工资，更不能证明发放该款项以后双方就解除了劳动关系，而且申请人8号入职9号正式工作，被申请人11号发放丁某工资无法达到被申请人的目的。
对第七组证据，三性均有异议，千味行出具的情况说明书虚假的，说明的情况跟后面提供的销售单是矛盾的。从千味行提供的4张销售单，我们可以看到销售单的下单时间都是9点45分，申请人不可能每天都踩着这个时间点去下单，前后只有十几秒的误差，根据千味行出具的情况说明，他们的支付方式是货品送达后将钱转给送货员，2016年11月10日的单子也是备注货到收款，但是根据被申请人提供的微信转帐记录在9点46分已经转帐付款，千味行位于新马路，绿水雅客是在北苑××晗路，两者之间就算不做准备直接出发，在不堵车的情况下也需要20分钟的车程，而2016年11月9日这张单子只用了22分钟。微信转帐凭证上看不出交易双方。
本院认证：对原告提供的证据1，被告对真实性无异议，能够证明原告在被告的场所工作。证据2被告对真实性无异议，对证明目的1予以确认，但仅凭该份保险不能当然的推定双方存在劳动关系。对于是否存在劳动关系需要结合全案情况予以综合认定。对证据3，被告认为真实性不清楚，但未提供证据予以反驳，本院对真实性予以确认，对于是否存在劳动关系需要结合全案情况予以综合认定。
对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，能够证明双方曾在2012年至2014年存在合作关系。对第二组证据中领付款凭证被告无异议部分真实性予以确认。结算单三性予以确认。对销货清单，被告虽对三性有异议，但认可清单里商品名称、单位、数量三项是原告所写，证明效力需要结合全案情况予以综合认定。对证据3、4、5、6、7，原告对三性均有异议，上述证据需要结合全案情况予以综合认定。
经审理查明：被告是一家餐饮公司。2012年2月16日，原告(乙方)曾与被告(甲方)签订合同书一份，约定：乙方在贵酒店经营生煎包技术，所用食材和技术人员有乙方提供，甲方为乙方提供场地及水电；利益分配：以实际营业额为依据，甲方40%，乙方60%比例分配，结账方式30天结一次。2012年7月31日，双方重新签订合同书一份，约定：乙方在贵酒店经营生煎包技术，技术人员由乙方提供并负责住宿及所有原材料加工制作及成品完成一切工序，实际操作过程中，乙方不得以任何理由挪用甲方所有的原材料；二、盈余分配：甲方45%，乙方55%，30天结一次，每月25日为结算日。后双方合作至2014年。
2016年11月8日，原告再次与被告合作，外包了被告处的面点及包子，原材料自行购买。2016年11月14日，原告在使用压面机时，不慎手指被机器压伤。
2016年12月1日，原告作为申请人，要求确认与被告（被申请人）存在劳动关系。2017年1月18日，因义乌市劳动人事争议仲裁委员会未在立案之日起四十五天内作出裁决，原告申请终止审理。同日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字[2016]1584号仲裁决定书：本案终止审理。后原告诉来本院。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告陈述及其提供的证据可以证明原、被告在2012年至14年期间曾系合作关系。证人丁某及其他外包人员张某1、张某2等也证实，本次双方仍是合作关系，被告将面点及包子外包给原告，原告也从不进行考勤以及原告亲笔填写了销货清单。同时被告提供的义乌市千味行调味品有限公司的销货清单及原告的微信支付货款凭证进一步证实了原告自行采购原材料。因此，原告主张与被告存在劳动关系，与法不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
确认原告张飞与被告义乌市绿水雅客酒店有限公司不存在劳动关系。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 陆笑笑
二〇一七年四月十九日
书 记 员 吴瑶琳