大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第883号
原告：王泓皓，男，2009年6月28日生，满族。
法定代理人：王平伟，男，1983年1月4日生，满族，大连中远船务中泽公司职员。
委托代理人：王英伟、北京市华泰律师事务所大连分所律师。
委托代理人：周松伟，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
被告：徐鹏，男，1978年7月9日生，汉族，大连拓鹏环境工程有限公司总经理。
委托代理人：张鹏，辽宁兴中律师事务所律师。
被告：大连拓鹏环境工程有限公司，住所地大连经济技术开发区东山小区56栋-3-2号。
法定代表人：徐鹏，总经理。
委托代理人：张鹏，辽宁兴中律师事务所律师。
被告：天安保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区港湾街7号11层。
法定代表人：胡熙斐，总经理。
委托代理人：郑岩，男，该公司职员。
委托代理人：纪春叶，女，该公司员工。
原告王泓皓诉被告徐鹏、被告大连拓鹏环境工程有限公司（下称拓鹏公司）、被告天安保险股份有限公司大连分公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王泓皓的法定代理人王平伟及委托代理人王英伟，被告徐鹏及被告拓鹏公司的委托代理人张鹏，被告保险公司的委托代理人郑岩、纪春叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月21日18时40分许，被告徐鹏驾驶辽B108**小型轿车在大连开发区怡馨园2号楼楼前沿道路由东向西行驶，与行人原告相撞，造成原告受伤。经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定，被告徐鹏承担事故全部责任。事故造成原告胫腓骨开放性骨折，原告伤后入大连市儿童医院住院治疗39天，共计花费医疗费34941.89元。辽B108**轿车系被告拓鹏公司所有，在被告保险公司处投保交强险及商业险。故原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费34941.89元、住院伙食补助费2250元（50元×45天）、营养费3000元（50元×60天）、鉴定费3000元、陪护费8100元（90元×90日）、交通费3360元、残疾赔偿金60476元（30238元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金1万元，合计125127.89元。要求被告保险公司在交强险及商业险限额内优先支付，不足部分由第一、二被告承担。
被告徐鹏辩称，我是被告拓鹏公司的员工，是履行职务行为，相关赔偿责任应当由拓鹏公司承担。
被告拓鹏公司辩称，被告徐鹏系我公司总经理，其驾车是履行职务行为。案涉车辆在保险公司处投保了交强险和商业险（保额为20万元），应当由保险公司承担相应的赔偿责任。事故发生后，我公司已向原告垫付13892.10元，应当从原告的诉讼请求中扣除。
被告保险公司辩称，同意在保险范围内对原告的合理损失进行赔偿，不同意鉴定结论中关于伤残等级的评定，要求重新鉴定。对最后一笔门诊医疗费545.60元不同意支付，陪护费同意按每日80元计算，交通费同意支付200元，不同意支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。
经审理查明，2013年8月21日18时40分许，被告徐鹏驾驶辽B108**别克牌小型轿车，沿大连经济技术开发区怡馨园2号楼楼前道路由东往西行驶时，与行人原告相撞，造成原告受伤。事故经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定，被告徐鹏负事故全部责任。原告伤后入大连市儿童医院住院治疗39天，发生医疗费34941.89元。经本院委托大连市中级人民法院司法技术处摇号选定辽宁学苑司法鉴定中心鉴定：原告构成十级伤残；伤后1人陪护90天（含住院期间）；营养补偿60日；用药合理。事故发生后，被告拓鹏公司支付原告医疗费用13892.10元。
另查，辽B108**轿车系被告拓鹏公司所有，被告徐鹏驾驶车辆系履行职务行为。辽B108**轿车在被告保险公司处投保了机动车交通责任强制险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业险），商业险保额为20万元。事故发生时案涉车辆在保险期内。交强险的责任限额包括：医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费；死亡伤残赔偿项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、残疾赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解的精神损害抚慰金。商业三者险的保险合同约定：保险责任为保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产损失的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人根据保险合同的约定，对于超过交强险限额部分给予赔偿；保险人依据保险机动车一方在事故所负责任比例承担相应赔偿责任；保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，在保单载明的赔偿限额内核定赔偿金额；保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
又查，原告为大连市城镇户口。2013年大连市城镇居民人均可支配收入为30238元。大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护理人员的平均工资为42072元。
本院所确认的上述事实，有原告提交的道路交通事故责任认定书、户口簿、急诊病程、门诊医疗手册、住院病案、门诊医疗费收据、住院医疗费收据、门诊医疗费收据、费用清单、X光片、司法鉴定意见书、鉴定费收据、发票、照片，被告拓鹏公司提交的收据说明、门诊收据、保险单、原、被告及鉴定人员当庭陈述笔录等在案为凭，上述证据材料业经当庭质证和本院审查，能够证明案件事实，作为定案证据。
本院认为，被告徐鹏未按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定驾驶车辆，致原告受伤，应当对原告的损失予以赔偿。因被告徐鹏系履行职务行为，故被告拓鹏公司作为被告告徐鹏的雇主应当承担赔偿责任。案涉车辆在被告保险公司处投保了交强险及商业险，故应由被告保险公司在保险范围内予以赔偿，不足部分由被告拓鹏公司赔偿。各被告对原告损失中的住院伙食补助费2250元、营养费3000元没有异议，本院予以确认。原告主张的交通费过高，本院酌定为800元。原告主张的最后一次门诊医疗费545.60元，系原告诉讼期间复查所发生的费用，应属合理。原告主张陪护费每日90元，未超过法律规定，应属合理。因被告未提交证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、其他经过质证不能作为证据使用的情形，故对被告保险公司重新鉴定的申请，不予准许。原告的合理损失如下：医疗费34941.89元、住院伙食补助费2250元、营养费3000元、陪护费8100元（90元×90日）、交通费800元、残疾赔偿金60476元（30238元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金1万元，合计109567.89元。原告主张超出的部分，不予支持。原告是儿童，本次事故造成原告十级伤残，原告的精神上受到一定的伤害，原告主张精神损害抚慰金1万元，符合法律规定，予以支持。被告保险公司在保险范围内赔偿原告119567.89元，扣除被告拓鹏公司已垫付的医疗费用13892.10元，被告保险公司还应赔偿原告105675.79元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：
一、于本判决生效后十日内，被告天安保险股份有限公司大连分公司赔偿原告各项损失合计105675.79元；
二、驳回原告王泓皓的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2802元，鉴定费3000元，合计5802元，由原告王泓皓承担389元，被告大连拓鹏环境工程有限公司承担
5413元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 赵晓娜
代理审判员 白力忠
人民陪审员 徐 忠
二〇一四年七月十六日
书 记 员 杨学森
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
鉴定程序严重违法的；
鉴定结论明显依据不足的；
经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法解决的，不予重新鉴定。