湖北省宜昌市西陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0502民初645号
原告（反诉被告）中国电信股份有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市开发区发展大道43号。
负责人郑军，系该公司总经理。
委托代理人朱明杰，湖北前锋律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人贾士喜，湖北前锋律师事务所律师（特别授权代理）。
被告（反诉原告）湖北嘉木醇文化传播有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道109-021409号。
负责人薛猛，系该公司执行董事。
委托代理人薛世豪，该公司副总经理（特别授权代理）。
委托代理人张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所（特别授权代理）。
原告中国电信股份有限公司宜昌分公司（以下简称电信宜昌公司）与被告湖北嘉木醇文化传播有限公司（以下简称嘉木醇公司）合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，被告嘉木醇公司提起反诉，本院依法予以准许并合并审理。本案依法适用简易程序，由审判员刘洪斌独任审判，于同年6月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）电信宜昌公司的委托代理人朱明杰，被告（反诉原告）嘉木醇公司的委托代理人张敏均到庭参加诉讼。庭审后，原、被告申请庭外和解，期限三个月，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原告电信宜昌公司诉称：2014年9月3日，原告与被告嘉木醇公司订立《“天翼飞Young中国好声音演唱会之第二季中国好声音巡演—宜昌站”招商代理协议书》（以下简称《协议书》）一份，双方约定：①原告授权被告独家代理“天翼飞Young中国好声音演唱会之第二季中国好声音巡演—宜昌站”大型演唱会（以下简称“好声音演唱会”）招商以及与本招商相关的策划、推广和运营，演唱会的巡演时间为2014年10月11日20:00-22:30；②被告作为本次演唱会招商的独家运营商，独立承担本协议中的投资风险，盈亏自负，被告有权独自获得本次演出的广告收入及赞助收入；③被告向原告支付招商代理运营费壹佰贰拾万元人民币，上述费用分三次支付：本协议签订生效后七日内首付肆拾万元人民币，2014年9月30日前支付肆拾万元人民币，2014年10月10日前被告将尾款肆拾万元支付给原告；④双方必须严格遵守协议规定，任何一方违反协议条款，均视为单方终止协议。违约方除承担标的金额百分之二十的违约金外，还应赔偿由此给对方造成的经济损失。合同签订后，被告分别于2014年9月11日、同年9月12日、同年10月11日向原告共支付了招商代理运营费60万元，剩余60万元至今未付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令请求判令：1、判令被告立即向原告支付招商代理运营费60万元及违约金24万元，共计人民币84万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告嘉木醇公司辩称：1、被告与原告双方签订的《协议书》名为独家“招商代理协议”，实为“招商合作协议”。根据《协议书》第三条3.3款“甲方可针对除主冠名商以外的行业或与电信业务有关联的客户进行招商，并将要占用的广告位信息告知乙方，且招商所得归甲方所有”、第四条4.1款“乙方为“天翼飞young中国好声音演唱会之第二季中国好声音巡演
---
宜昌站大型演唱会独家广告招商代理机构，并负责招商相关策划、推广和运营”，可知原告有权进行招商并有权获得招商收益，被告并不享有招商的独家代理权限，因此《协议书》是招商合作协议而不是独家代理协议；2、在未来收益不确定的情况下《协议书》约定120万元招商代理运营费保底条款无效，双方应根据合作实际投入共享收益，共担风险。《协议书》第二条2.1款“招商代理运营费用：壹佰贰拾万元人民币”，约定被告向原告支付招商代理运营费120万元，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”，被告认为在双方均有权招商并取得收益的情况下，被告未来收益不确定，约定原告享有的120万元收益属于保底条款无效。被告与原告对于广告招商收益应当在扣除成本和费用后根据双方实际投入进行分配，风险也应按照各自投入比例进行分担；3、被告已经向原告支付60万元。《协议书》签订后，被告通过招商获得60万元的收益，全部都交付给了原告；4、被告垫付的合同之外的演唱会举办费用应当由原告承担。根据《协议》双方合作范围仅限于招商，而不包括演唱会的举办，被告在该次的演唱会举办中，自行垫付举办费用60余万元，该费用应当由原告承担。综上，原告在诉状中请求的招商代理费及违约金没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。同时，原告违约应承担违约责任并应向被告支付举办演唱会垫付费用，故依法提起反诉，请求法院判令：1、反诉被告（原告）立即向反诉原告（被告）支付演唱会举办费44.35万元及违约金24万元，共计68.35万元；2、反诉被告（原告）承担本案全部诉讼费。
反诉被告（原告）电信宜昌公司辩称：1、反诉原告混淆视听，断章取义的曲解与反诉被告订立的《协议书》的内容并错误解读该协议的法律性质，其要求反诉被告与其分享所谓的“合作收益”既无合同依据又无法律依据；2、反诉被告与反诉原告所订立的《协议书》中约定的120万元招商代理运营费合法有效，且反诉原告已支付60万元部分履行，现拒绝付款属违约行为；3、反诉原告垫付40万余元费用部分真实性存疑，部分根本不属于垫付费用，即使其垫付费用属实依约也无权向我公司主张；4、反诉原告的反诉请求已过诉讼时效，人民法院应判决驳回其反诉请求。
经审理查明：2014年9月3日，电信宜昌公司（甲方）与嘉木醇公司（乙方）订立《协议书》一份，双方约定：甲方授权乙方独家代理“好声音演唱会”招商以及与本招商相关的策划、推广和运营，演唱会的巡演时间为2014年10月11日20:00-22:30；甲方可针对除主冠名商以外的行业或与电信业务有关联的客户进行招商，并将要占用的广告位信息告知乙方，且招商所得归甲方所有；乙方作为本次演唱会招商的独家运营商，独立承担本协议中的投资风险，盈亏自负，乙有权独自获得本次演出的广告收入及赞助收入；乙方向甲方支付招商代理运营费壹佰贰拾万元人民币，上述费用分三次支付：本协议签订生效后七日内首付肆拾万元人民币，2014年9月30日前支付肆拾万元人民币，2014年10月10日前乙方将尾款肆拾万元支付给甲方；双方必须严格遵守协议规定，任何一方违反协议条款，均视为单方终止协议；违约方除承担标的金额百分之二十的违约金外，还应赔偿由此给对方造成的经济损失。合同还约定了其他事项。
2014年9月28日，电信宜昌公司与梦想强音文化传播（上海）有限公司订立《天翼飞Young中国好声音百城百场演唱会湖北省宜昌市执行协议》一份，该协议约定中国电信股份有限公司及电信宜昌公司委托梦想强音文化传播（上海）有限公司举办“中国好声音”宜昌站演唱会，演唱会费用总额为2659700元，其中中国电信股份有限公司支付63万元，其余由电信宜昌公司支付。中国电信股份有限公司、电信宜昌公司支付上述费用后，举办演唱会所需的场地租赁、场地内基本设施的配备、工作证制证费用、安检设备、安检人员报酬、门票设计制票、演职人员聘请等工作均由梦想强音文化传播（上海）有限公司完成，费用也由该公司全部承担。电信宜昌公司应付款项2029700元已向梦想强音文化传播（上海）有限公司实际支付结清。
2014年9月11日、2014年9月12日、2014年10月11日，嘉木醇公司分三次向电信宜昌公司共支付了招商代理运营费共计60万元。
另查明，2016年9月30日，电信宜昌公司因本案所涉纠纷向本院提起诉讼【（2016）鄂0502民初2059号案件】，在诉讼过程中，嘉木醇公司提起反诉。2016年11月21日，电信宜昌公司向本院申请撤回起诉，嘉木醇公司向本院申请撤回反诉，本院依法裁定均予以准许。
经本院主持调解，双方不能达成一致意见。
以上事实，有当事人提供的《协议书》、《天翼飞Young中国好声音百城百场演唱会湖北省宜昌市执行协议》、《电子银行回单》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《民事裁定书》等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原告（反诉被告）电信宜昌公司与被告（反诉原告）嘉木醇公司订立的《协议书》约定嘉木醇公司作为‘好声音演唱会’的广告招商代理机构，可获得本次演出的广告收入及赞助收入，但应向电信宜昌公司支付招商代理运营费120万元。以上约定表明，嘉木醇公司作为招商代理机构，可获得广告及赞助收益，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不属于保底条款，合法有效；《协议书》约定嘉木醇公司“独家代理‘好声音演唱会’招商以及与本招商相关的策划、推广和运营”，但同时约定电信宜昌公司“可针对除主冠名商以外的行业或与电信业务有关联的客户进行招商”，即嘉木醇公司与电信宜昌公司可依照约定各自独立进行招商，双方并非合作或联营关系。电信宜昌公司依约履行了合同义务，嘉木醇公司也应依合同约定向电信宜昌公司支付招商代理运营费，其未在合同约定期限内付清上述费用已构成违约，应当承担违约责任。双方约定的违约金标准过高，本院依法予以调减，并以未付款项60万元为基数，自2014年10月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息支持原告主张的违约金。
嘉木醇公司在2016年本院（2016）鄂0502民初2059号案件中已提起反诉，后双方均自愿撤诉，电信宜昌公司已明确知晓嘉木醇公司向其主张权利（诉讼时效发生中断）的法律事实，故本院对于电信宜昌公司所提嘉木醇公司就本案提起反诉超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。
嘉木醇公司向本院提交《制作协议》、《采购清单》、《现场实物图片》、《围栏租赁》、《劳务协议》、《人员工资清单》等证据证明其积极履行了合同义务并垫付44.35万元费用，但以上证据尚难以证明实际发生的费用情况。根据电信宜昌公司提供的证据，证明中国电信股份有限公司、电信宜昌公司支付了2659700元演唱会费用，另举办演唱会所需的场地租赁、场地内基本设施的配备、工作证制证费用、安检设备、安检人员报酬、门票设计制票、演职人员聘请等工作均由梦想强音文化传播（上海）有限公司完成，费用也由该公司全部承担，故即使嘉木醇公司支付了相关费用，因其未与电信宜昌公司约定费用由谁承担，其原则上只应向梦想强音文化传播（上海）有限公司主张以上费用。综上，嘉木醇公司所提电信宜昌公司应支付演唱会举办费44.35万元的反诉请求，本院不予支持。因电信宜昌公司并未违约，故嘉木醇公司所提电信宜昌公司应支付违约金的反诉请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖北嘉木醇文化传播有限公司向原告（反诉被告）中国电信股份有限公司宜昌分公司支付招商代理运营费60万元。
二、被告（反诉原告）湖北嘉木醇文化传播有限公司以60万元为基数，自2014年10月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告（反诉被告）中国电信股份有限公司宜昌分公司支付违约金。
三、驳回原告（反诉被告）中国电信股份有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）湖北嘉木醇文化传播有限公司的反诉请求。
上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费12200元（中国电信股份有限公司宜昌分公司已预交），本院减半收取6100元，由中国电信股份有限公司宜昌分公司承担1400元，湖北嘉木醇文化传播有限公司承担4700元；反诉受理费5318元（湖北嘉木醇文化传播有限公司已预交，本院已减半收取），由湖北嘉木醇文化传播有限公司承担。以上诉讼费，在履行上述判项时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 刘洪斌
二○二○一七年九月二十日
书记员 莊 丽