江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0162号
上诉人（原审原告）盐城市楚天园林环境艺术工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新兴镇新永村五组。
法定代表人蒋明富，该公司总经理。
委托代理人任满军，江苏维世德律师事务所盐城分所律师。
上诉人（原审被告）江苏天开景观工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇成章街人民北路65号。
法定代表人李国平，该公司总经理。
委托代理人李晨红，江苏兴时代律师事务所律师。
上诉人盐城市楚天园林环境艺术工程有限公司（以下简称楚天公司）因与上诉人江苏天开景观工程有限公司（以下简称天开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案，上诉人楚天公司的委托代理人任满军，上诉人天开公司的委托代理人李晨红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月20日，天开公司以盐城串场河水街工程项目部（甲方）名义与楚天公司（乙方）签订《桥梁、驳岸工程分包合同》，约定甲方为了圆满完成盐城市盐镇水街景区景观及建筑设计工程，甲方将该项目中的驳岸及桥梁工作发包给乙方施工。甲方负责驳岸、所有桥梁的基础工作及六号桥桥梁现浇板；乙方负责一标段所有桥梁（不含六号桥）基础以上所有工作量，六号桥桥梁除现浇板以外的工作量，驳岸工程的块石材及地坪、台阶材料供应。关于承包价格，双方约定：1、所有材料单价参照工程量清单报价表（不含税金），详附后；2、总价暂定500万元整，最终按实际工程量结算。关于工程付款，双方约定：第一批料到现场25天内付款（但第一批料必须达到总定购料的60%至70%之间），付工程总额的30%，工程的工作量到70%，再付第二批的20%，工程结束付20%，2008年底付20%，其余的10%一年内付清。
2008年7月31日，天开公司以盐城串场河水街工程项目部（甲方）名义又与楚天公司（乙方）签订了三号桥、四号桥、六号桥、八号桥、九号桥及驳岸台阶地坪工程量清单报价表（分部分项工程量清单计价表），对相关材料及项目的工程数量、综合单价进行了约定，同时约定管理费为总价款的12%。
2012年6月15日，楚天公司提起本案诉讼。
楚天公司诉称，天开公司为完成其承接的盐城市建设局串场河水景建设二期水街（一标段）工程将该项目中的驳岸以及桥梁工程分包给楚天公司施工，双方签订了《桥梁、驳岸工程分包合同》。合同约定，由楚天公司承担一标段所有桥梁（不含六号桥）基础以上的工作量、驳岸工程的块石料及地坪、台阶材料的供应。合同签订后，楚天公司完成了全部工程量并按照合同约定交付了所订购的建材，但天开公司一直拒绝最终结算，至今尚拖欠250万元（预估）。请求依法判令天开公司支付拖欠的工程款和材料款250万元（最终以鉴定为准），并承担拖欠款项自本案起诉之日起按银行贷款利率计算的利息。
天开公司辩称：一、楚天公司在盐城市建设局串场河水景建设二期水街（1标段工程）提供了部分石材、完成了部分工程是事实，天开公司已经按约给付了工程及材料价款390万元，实际已不欠楚天公司任何款项。二、双方于2008年7月20日签订分包合同属实，但并没有合同中所提到的附件，楚天公司在证据交换时所提供的所谓附件实际是形成于2008年7月31日仅用来作为分包商提供给业主（甲方）进行鉴定核实的初步资料而已，也没有合同中所约定的材料单价，仅仅是依照工程量清单计价方式所作的一个初步工程报价。请求驳回楚天公司的诉讼请求。
原审庭审中，双方一致认可本案工程中所需的混凝土以及碎石材料实际由天开公司自行购买。天开公司已向楚天公司支付工程款390万元。
原审中，原审法院根据楚天公司的申请委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估计有限公司对《桥梁、驳岸工程分包合同》中的工程内容，即水街二期工程（一标段）中的三号桥、四号桥、六号桥（现浇板除外）、八号桥、九号桥、牌楼的工程造价以及驳岸工程供应的材料价款进行了鉴定，结论为：1、水街二期工程（一标段）中的三号桥、四号桥、六号桥（现浇板除外）、八号桥、九号桥工程总造价为1473151.64元（含12%的管理费）。2、牌楼工程造价为150784.02元。3、驳岸工程供应的材料价款为3231130.4元（含12%的管理费）。
关于案涉工程总价款，楚天公司认为，工程总价款应为鉴定结论中第1、2、3项之和4855066.06元，再加上鉴定未包含但可由法院进行酌定的漏项部分（主要为桥梁部分的混凝土以及碎石填充等）的人工费。天开公司认为，如法院认定鉴定的依据，工程总价款应为在鉴定结论中的第1、3项的数额即4704282.04元中扣除12%的管理费部分的基础上再扣除12%的管理费（即认为12%的管理费应为楚天公司上缴天开公司的费用），即3836368.69元。
本案一审争议焦点为：一、2008年7月31日形成的工程量清单报价表能否作为双方结算工程及材料价款的依据；二、天开公司应当支付给楚天公司的工程及材料价款数额。
关于争议焦点一，原审法院认为，双方于2008年7月20日签订的《桥梁、驳岸工程分包合同》（除石材材料供应部分），属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定的“肢解分包”合同，应当认定为无效，但楚天公司可参照该合同约定主张天开公司支付工程及材料价款。从该合同中对承包价格的约定内容看，工程所有材料单价参照合同附后的工程量清单报价表。而从楚天公司提供的双方于2008年7月31日签订的该工程量清单报价表来看，该报价表虽未与《桥梁、驳岸工程分包合同》同时形成，但时间仅相隔十天，且有双方当事人签字盖章确认，故应当认定该报价表即双方在《桥梁、驳岸工程分包合同》中约定结算价款所参照的工程量清单报价表，双方结算工程及材料款应以此表为依据。天开公司虽辩称该报价表仅用来作为分包商提供给业主（大甲方）进行鉴定核实的初步资料，但未能提供任何证据证明，故不予采信。
关于争议焦点二，原审法院认为，司法鉴定结论由桥工程、牌楼工程以及驳岸工程供应的材料价款三部分组成。双方争议的牌楼工程部分属于合同外工程，现天开公司不认可由楚天公司施工，而楚天公司亦未能提供由其施工的证据，故楚天公司主张牌楼部分工程款证据不足，楚天公司待有新的证据后可就该部分工程款另案主张。关于鉴定结论的漏项部分是否应当支持的问题，经查，楚天公司主张的漏项部分系桥梁部分的混凝土以及碎石填充的人工工资，但该部分费用在双方的合同以及工程量清单报价表中均未有约定，故对该部分费用亦不予支持。关于12%的管理费是否应当支持的问题，首先，12%的管理费已在工程量清单报价表中有明确的约定，并且已经计入工程量清单报价表中的总价款。其次，天开公司未能提供证据证明该12%的管理费即为建设工程施工惯例中的“分包管理费”或“挂靠管理费”。故天开公司辩称该管理费不应支付给楚天公司而是楚天公司应向其支付的费用的主张依据不足，不予采信。原审法院认定天开公司应当向楚天公司支付的工程及材料总价款为4704282.04元，
因双方在庭审中一致确定楚天公司已经收到的款项数额为390万元，故天开公司仍应支付楚天公司的工程及材料款数额为804282.04元。根据《桥梁、驳岸工程分包合同》中关于工程付款的约定，所有工程款应当在2009年底前全部付清，故逾期付款产生的利息损失起算时间应当从2010年1月1日起算，现楚天公司要求从本案起诉之日即2012年6月15日起计算逾期付款的利息损失并未加重天开公司的责任，故应予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：天开公司于判决生效之日起十日内支付楚天公司工程及材料款804282.04元，并承担以804282.04元为本金从2012年6月15日起至判决生效确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，鉴定费40000元，合计70800元，由天开公司负担49240元，由楚天公司负担21560元。
宣判后，楚天公司与天开公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
楚天公司上诉称：1、原审判决所依据的司法鉴定遗漏了驳岸栏杆的安装、加工及运输费311400元，遗漏了石材人工费及相应损失10余万元，遗漏了牌楼工程款15余万元。2、原审判决将工程款利息认定为自2012年6月15日起算错误。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判天开公司还应支付剩余工程款150万元及该款项自2008年10月10日起至实际支付之日的利息暂计10万元。
天开公司辩称：1、楚天公司所称的三项漏项在合同中没有反映，庭审中也没有证据证明，故原审判决不存在漏项。2、原审判决对利息的认定已经非常明确，可由庭审记录予以证明。且合同中约定在工程量确定之后计算工程价款，而楚天公司起诉时，本案工程量尚未确定。请求二审法院驳回楚天公司的上诉请求。
天开公司上诉称：1、原审判决认定2008年7月31日形成的工程量清单报价表应作为双方结算工程及材料价款的依据错误。本案工程为政府重点工程，一期工程建设时分为三个标段，由三家公司分别建设。结算时，由政府部门确定的审计机构根据三家公司的不同报价并结合市场价进行审计，最终以审计结果为准。双方争议的工程量清单报价表是与业主结算的依据，不应作为双方结算工程款的依据。2、即使本案工程价款以该工程量清单报价表中确定的单价为准，原审判决将12%的管理费认定给楚天公司也没有事实和法律依据。双方争议的工程量清单报价表中出现了管理费项目，根据行业惯例，只有发包人收取管理费，不会有发包人向分包人交纳管理费，故该报价表只能用于与业主结算，不能作为双方结算的依据。3、原审判决在工程款利息起算时间及诉讼费分担方面存在错误。合同约定双方按实际工程量结算，而楚天公司起诉时实际工程量尚未确定，故工程款利息应从判决生效之日起计算。楚天公司起诉标的达250万元，即使按原审判决结果，楚天公司诉讼请求仅支持了80余万元，故天开公司只应分担诉讼费的三分之一左右。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判。
楚天公司辩称：1、关于工程量清单报价表，该报价表是在双方签订合同之后及时补签的，并且明确列举了各个项目的单价及总价，有双方盖章确认。双方在合同中也明确约定按照报价表上的单价进行结算。2、关于管理费，工地上的所有石材都是由楚天公司供应的，因双方合同约定的材料价格低于当时市场价，且运到工地上的石材还需要楚天公司看管，故双方约定按照12%管理费的形式支付给楚天公司相应款项。3、关于利息起算时间，楚天公司起诉时主张从2008年10月10日开始计算利息，诉讼中楚天公司没有改变过该项请求。4、关于一审诉讼费，由二审法院依法分担。
对原审法院查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院另查明：
1、盐城市建设局与天开公司签订的承包合同约定，该工程不得转包或违法分包。
2、原审法院于2013年12月5日制作的谈话笔录载明：楚天公司特别授权代理人任满军明确表示，其主张的欠款利息自本次起诉之日起按银行同期贷款利率计算。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、2008年7月31日工程量清单报价表能否作为双方结算工程款及材料的依据，该报价表中的12%管理费应如何认定。二、楚天公司主张的牌楼工程造价及驳岸栏杆的安装、加工及运输等费用应如何处理。三、原审判决认定的欠付工程款及材料款的利息起算时间是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，天开公司承包盐城市盐镇水街景区景观工程后将部分桥梁、驳岸工程分包给楚天公司施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定双方签订的分包合同无效正确。因楚天公司按约完成了施工义务，涉案工程已交付业主方使用，故楚天公司请求参照分包合同约定与天开公司结算剩余工程款及材料款，依法应予支持。天开公司主张涉案工程款及材料单价应按政府审计结果确定，但双方在分包合同中无此约定，故本院不予支持。根据分包合同约定：“所有材料单价参照工程量清单报价表（不含税金），详附后；总价暂定500万元，最终按实际工程量结算。”诉讼中，双方就2008年7月31日由双方签字盖章确认的工程量清单报价表能否作为结算依据产生争议。楚天公司认为，该报价表即为分包合同约定的报价表，应当作为双方结算的依据；天开公司则认为，该报价表系双方为与业主结算所编制的，不应作为双方结算的依据。对此，本院认为，双方在分包合同中明确约定了工程及材料的计价及付款方式，且业主方与天开公司签订的承包合同明确约定了涉案工程不得违法分包，故天开公司主张双方签字盖章确认的工程量清单报价表，系双方为向业主方报送决算审计资料而编制的，不应作为双方结算依据的抗辩理由不能成立，本院不予支持。在天开公司不能举证证明双方之间还有其他工程量清单报价表的情况下，双方争议的2008年7月31日工程量清单报价表应当作为双方结算工程款及材料款的依据。天开公司主张该报价表不应作为双方结算依据的请求不能成立，本院不予支持。
关于工程量清单报价表中12%管理费如何认定的问题。天开公司认为，根据建筑行业惯例，只有发包人向承包人收取管理费，不应有发包人向承包人交纳管理费，故该报价表中的12%管理费应是楚天公司向天开公司交纳的“分包管理费”或“挂靠管理费”。楚天公司则认为，工地上的所有石材都是楚天公司供应的，因合同约定价格较低，且大量石材运到工地后需要人员看管，故双方约定以12%管理费的形式由天开公司支付给楚天公司相应费用。对此，本院认为，从分包合同约定的内容看，天开公司将部分工程分包给楚天公司施工及由楚天公司供应材料，双方并未以收取管理费的形式作为计取工程款及材料款的依据，而是约定：“所有材料单价参照工程量清单报价表（不含税金），详附后；总价暂定500万元，最终按实际工程量结算。”由此可见，工程量清单报价表中双方所确认的内容，均应是楚天公司向天开公司计取工程款及材料款的依据。故天开公司主张该报价表中的12%管理费系楚天公司应向其交纳的“分包管理费用”，与分包合同约定不符，本院不予支持。
关于争议焦点二：
1、关于楚天公司主张的牌楼工程造价及驳岸栏杆的安装、加工及运输等费用，本院认为，楚天公司主张牌楼及驳岸栏杆工程由其施工，天开公司已认可其完成的工程量，并将有关结算资料报业主方审核，故天开公司应给付工程款。天开公司虽对楚天公司主张的上述事实表示不予认可，但未能提供该部分工程量系由其自行施工或委托他人施工的相关证据。因双方争议的牌楼及驳岸栏杆工程系分包合同之外的增加工程量，双方就该部分工程量如何计价亦没有明确约定，且涉及业主方对该部分工程量的最终审核确定，而楚天公司在二审庭审中亦表示愿意将该部分工程量另行与天开公司结算，故原审判决对双方争议的牌楼及驳岸栏杆工程未予处理，而是告知楚天公司在取得相关证据后可另案向天开公司主张权利，并无不当。
2、关于楚天公司主张的石材人工费及相应损失10余万元的问题。本院认为，二审庭审中，楚天公司明确表示放弃该项上诉请求。楚天公司放弃该项上诉请求，系处分自己的民事诉讼权利，不违反法律规定，本院予以准许。
关于争议焦点三，本院认为，关于工程款利息起算时间，楚天公司在原审中明确表示从本案起诉之日起按银行同期贷款利率计算，故原审判决认定自2012年6月15日起按银行同期贷款利率计算天开公司所欠工程款及材料款的利息，并无不当。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，上诉人楚天公司及上诉人天开公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费30800元，鉴定费40000元，合计70800元，由原告盐城市楚天园林环境艺术工程有限公司负担49560元，被告江苏天开景观工程有限公司负担21240元。
二审案件受理费共计42642元，由上诉人盐城市楚天园林环境艺术工程有限公司负担30800元，上诉人江苏天开景观工程有限公司负担11842元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 杨 雷
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 缪 晔