天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终7819号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙宝万，男，1965年4月14日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：王桂花，住天津市宝坻区，系孙宝万之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘宝忠，男，1963年8月4日出生，汉族，天津宝忠饲料有限公司经理，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：郑玉香，住天津市宝坻区，系刘宝忠之妻。
上诉人孙宝万因与被上诉人刘宝忠买卖合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙宝万上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持孙宝万的一审反诉请求，驳回刘宝忠的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由刘宝忠承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。其一，一审法院故意拖延委托鉴定时间。其二，一审法院不准许孙宝万重新鉴定。2、一审法院认定基本事实不清，且无有效证据支持。首先，一审法院认定孙宝万欠付刘宝忠饲料款67236元的事实不清。其一，刘宝忠销售的鱼饲料系“三无”产品，对此孙宝万已提供饲料包装袋证实。其二，一审法院对刘宝忠经销“三无”产品没有作出认定。其三，涉案买卖合同依法应属无效。其次，孙宝万所遭受的损失客观真实，反诉请求的赔偿数额合法有据。其一，刘宝忠违法出售的鱼饲料，属不合格产品。其二，孙宝万受有损害。其三，损害与鱼饲料之间存在因果关系。最后，一审法院采证程序违法。其一，一审法院未通知孙宝万已指定吉林省质量技术评鉴中心为本案的鉴定机构。其二，委托鉴定的材料应由委托人即一审法院向鉴定机构提供，而不是孙宝万。其三，鉴定机构退卷系因一审法院和鉴定机构违反鉴定程序所致，与孙宝万无关。其四，退卷函内容虚假，自相矛盾，鉴定人员未到庭接受质询，不具有证据效力。其五，一审法院认定孙宝万保存的鉴定对象样品已超过保质期，无据可依。3、一审法院认定事实片面有误。其一，一审法院认定孙宝万承包的三个鱼池饲养的鱼食用的是案外人田世龙和刘宝忠的饲料的事实错误。其二，一审法院认定刘宝忠为孙宝万提供饲料至2016年8月的事实错误。其三，一审法院认定孙宝万2016年10月将饲养的鲤鱼、鲫鱼等销售的事实错误。4、一审法院适用法律错误。一审法院基于错误的事实认定，适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条等法律规定，判令孙宝万给付刘宝忠饲料款，驳回孙宝万的反诉请求，属适用法律错误。
刘宝忠答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：1、孙宝万系通过案外人何书仁介绍向刘宝忠购买鱼饲料，其要求刘宝忠为其加工与何书仁相同的鱼饲料。2、刘宝忠按照何书仁的要求为其加工鱼饲料多年，何书仁不要标签。因孙宝万明确表示购买与何书仁相同的鱼饲料，故刘宝忠向孙宝万销售的鱼饲料系按照何书仁的要求加工的，不存在所谓的“三无”产品问题。刘宝忠向孙宝万交付的第一批饲料即没有标签，孙宝万对此是知情的，且一直使用，未提出异议。3、孙宝万于2016年6月开始使用刘宝忠加工的鱼饲料，同时还使用另外一个厂家的鲤鱼饲料。4、孙宝万称2016年7月其开始售鱼，并发现鱼红、苍鳞，刘宝忠于2016年8月共向孙宝万送过4次料，最后一次为2016年8月21日，孙宝万未向刘宝忠告知鱼红、苍鳞情形。5、孙宝万于2016年7月售鱼期间未通知刘宝忠，直至2016年8月底才告知刘宝忠鱼红、苍鳞情形。刘宝忠与何书仁、高玉虎到现场查看，不存在鱼红、苍鳞情形。孙宝万称鱼饲料中有激素，刘宝忠当场提出验料，后又两次找到孙宝万要求验料，但孙宝万一直以没有时间为由拒绝验料。
刘宝忠一审诉讼请求：1、判令孙宝万给付饲料款67236元；2、本案诉讼费由孙宝万承担。
孙宝万一审反诉请求：1、判令刘宝忠赔偿经济损失82700元；2、本案诉讼费由刘宝忠承担。
一审法院认定事实：1、孙宝万承包鱼塘从事水产养殖业，主要养殖鲤鱼、鲫鱼等。刘宝忠系天津宝忠饲料有限公司法定代表人，天津宝忠饲料有限公司系经营配合饲料、浓缩饲料等业务的有限责任公司。
2、孙宝万于2015年6、7月份开始在承包鱼池内放养鱼苗，饲养鱼苗用的饲料系其从案外人田世龙处购买，直至2016年4、5月份。后经案外人何书仁介绍，孙宝万与刘宝忠口头协商确定由刘宝忠开始陆续为孙宝万提供鱼饲料至2016年8月份，期间孙宝万给付刘宝忠饲料款10000元，尚欠67236元，并由孙宝万为刘宝忠出具欠条数份。2016年10月份，孙宝万将饲养的鲤鱼、鲫鱼等销售。
3、2017年7月10日，经孙宝万申请该院委托的吉林省质量技术评鉴中心出具退卷函一份，内容为：贵院于2017年6月26日委托的刘宝忠与孙宝万买卖合同纠纷一案申请鱼饲料鉴定项目，经与本项目申请人孙宝万电话联系得知，申请人孙宝万不同意我中心提取检样在长春市检测鉴定。另外，经询问申请人并查阅国家相关标准得知，申请人保存的鉴定对象样品已超出保质期，已不具备鉴定条件，故该中心依据《司法鉴定程序通则》的相关规定，对此项鉴定委托项目予以退回。
刘宝忠、孙宝万对刘宝忠提供的鱼饲料是否存在质量问题等事实存在争议，对此双方各执一词。
庭审中，对此，孙宝万陈述如下：我一共承包了三个鱼池，其中两个鱼池自2016年4、5月份开始只吃刘宝忠的鱼饲料，另一个鱼池混着吃鱼饲料。2016年7月份开始销售鱼时发现存在出血、残鳞现象，当时我就打电话给刘宝忠，但其借口说没空并未到场查看。后来我就带两条鱼找何书仁，何书仁看到这种情况就让我们协商，我当场就给刘宝忠打电话，我与刘宝忠关于饲料是否存在质量问题就在电话中争吵起来了。后来刘宝忠一直也没有过来，因为市场鱼价一直下跌，无奈我将鱼全部低价出售了。后来刘宝忠过来几次，但因鱼已经全部出售，我就提出验饲料，刘宝忠不同意，故我就未给付其饲料款。
刘宝忠陈述如下：孙宝万于2016年5月份通过何书仁介绍从我处购买饲料，当时口头约定其购买饲料与何书仁在我处购买的饲料一样，我一直供应孙宝万饲料到2016年8月份。2016年8月份一天晚上，孙宝万给我打电话让我过去，后来我就与何书仁一起过去了，但当时因孙宝万已将鱼出售，其撒网并未捞出鱼，所以我就要求其尽快将饲料款结清，当时孙宝万说需要将两家饲料厂叫到一起，看其具体赔多少钱，由两家分担。一个星期后，我与我对象还有何书仁一起过去孙宝万处，孙宝万提出验料，我也同意验料，但后来孙宝万也没有验。
一审法院认为，当事人从事民事活动应遵循诚实信用原则并对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案孙宝万对欠付刘宝忠鱼饲料款的数额没有异议，双方争议的焦点问题是：1、孙宝万的反诉请求能否成立，即刘宝忠是否应当赔偿孙宝万经济损失82700元；2、刘宝忠的本诉请求能否成立，即孙宝万是否应当给付刘宝忠鱼饲料款67236元。综合双方当事人的举证、质证意见及已查明的案件事实，该院具体评析如下。
一、刘宝忠是否应当赔偿孙宝万经济损失82700元的确定问题。
孙宝万以购买刘宝忠生产的鱼饲料存在质量问题且造成其低价销售成鱼为由，反诉要求刘宝忠赔偿其经济损失82700元，如反诉成立，本案应当同时确认以下事实：1、孙宝万用刘宝忠提供的鱼饲料喂养的鲤鱼、鲫鱼等是否存在鱼红、出血、苍鳞等症状；2、刘宝忠提供的鱼饲料是否存在质量问题；3、鱼红、出血、苍鳞等症状与刘宝忠提供的鱼饲料是否存在因果关系。根据庭审查明的事实及双方当庭陈述，该院认为，首先，虽孙宝万主张用刘宝忠提供的鱼饲料喂养的鱼“出鱼时”存在鱼红、苍鳞等现象，对此，孙宝万仅提供证明二份，因证明属于证人证言，证人并未出庭接受质询，且刘宝忠不予认可，故该院对证明的效力不予确认。现孙宝万已将喂养的鲫鱼、鲤鱼等全部出售，因其饲养的鲫鱼、鲤鱼等均系食用鱼，故若其发现存在鱼红、出血等症状时，其本应采取充分措施排除存在有毒、有害等不宜食用的情形下再行出售，并留存部分问题鱼以待确定产生鱼红、出血的原因。而孙宝万陈述已于2016年10月份将鱼全部出售，此造成该院现无法确认产生鱼红、出血等病症的原因，甚至无法确定是否存在鱼红、出血、苍鳞等，对此孙宝万应自行承担相应的法律后果。其次，刘宝忠系天津宝忠饲料有限公司法定代表人，而该公司具有生产配合饲料、浓缩饲料等的相关证照，刘宝忠向孙宝万提供的鱼饲料包装袋上也明确载明“宝忠饲料”、饲料生产许可证及净含量等。现孙宝万主张刘宝忠提供的鱼饲料存在质量问题，并向该院申请鉴定，但在鉴定过程中，因孙宝万无正当理由拒不同意该院委托的吉林省质量技术评鉴中心提取样品在长春市检测，并因此造成鉴定机构将该院委托的鉴定项目予以退回，对此产生的不利后果由孙宝万自行承担。因鉴定机构经询问孙宝万并查询国家相关标准已认为孙宝万保存的鉴定对象样品已超出保质期，且考虑到其已将鱼全部出售的事实，为减轻当事人诉累，该院对孙宝万再次鉴定申请不予准许。最后，孙宝万在使用刘宝忠提供的鱼饲料之前，还曾从案外人处购买鱼饲料喂养，现其已将鱼全部出售，该院已无法确定是否存在鱼红、出血等病症及鱼红、出血产生的原因，毋庸置疑，现亦无法确定鱼红、出血等症状与刘宝忠提供的鱼饲料是否存在因果关系。据上，孙宝万反诉请求，事实及法律依据不足，故该院暂不予支持。若孙宝万在法定期限内有证据证实刘宝忠提供的鱼饲料存在质量问题并造成其实际经济损失，其可另行主张。
二、孙宝万是否应当给付刘宝忠鱼饲料款67236元的确定问题。
孙宝万对欠付刘宝忠饲料款67236元这一事实没有异议，庭审中，刘宝忠也表示该债权系其个人所有，与公司无关，因孙宝万亦未对刘宝忠的债权人主体提出异议，且孙宝万出具的欠条中也明确载明欠付刘宝忠饲料款，故该院确认刘宝忠作为债权人主体适格。对孙宝万提出刘宝忠“提供的鱼饲料系‘三无产品’，合同无效，无权主张饲料款给付等”抗辩意见，该院认为，刘宝忠与孙宝万虽未签订书面买卖合同，但刘宝忠已交付孙宝万鱼饲料，孙宝万已给付刘宝忠部分饲料款，余款亦为刘宝忠出具欠条，并未提出异议，且已实际使用鱼饲料，故双方形成事实上的买卖合同关系应系合法有效的。孙宝万提出的“三无产品”本身并非法律概念，在其未能提供证据证实鱼饲料存在质量问题且其已将鱼已全部售出的情况下，其再以刘宝忠提供的鱼饲料属于“三无产品”为由主张合同无效，无事实及法律依据，故该院予以驳回。因孙宝万出具的欠条并未载明还款期限，故刘宝忠可随时主张债权，且考虑到现孙宝万已将鱼全部出售，故对刘宝忠要求孙宝万给付其饲料款67236元之诉请，该院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，一审法院判决：“一、被告（反诉原告）孙宝万于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）刘宝忠饲料款67236元；二、驳回被告（反诉原告）孙宝万的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1480元，减半收取740元，由被告孙宝万负担，于判决生效后十日内交纳。反诉费1868元，减半收取934元，由被告孙宝万负担（已交纳）。”
本院二审期间，孙宝万申请证人李某、陈某到庭作证，李某证言证实2016年6月底其到孙宝万的鱼池打鱼，发现鱼有出血、苍鳞的现象，故李某将打出的鱼又放回鱼池；陈某证言证实2016年夏天其到孙宝万的鱼池收鱼，发现鱼的皮毛不光亮，鳞片出血，故孙宝万低于市场价格将鱼出售给陈某。刘宝忠不认可上述证人证言的真实性、合法性和关某。刘宝忠未提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙宝万主张刘宝忠向其出售的鱼饲料对其造成损失，应当对刘宝忠出售的鱼饲料存在质量问题，孙宝万以上述鱼饲料喂养的鱼存在相应病症或异常症状，鱼饲料的质量问题与鱼的病症或异常症状之间存在因果关系三项事实进行举证证实。现孙宝万已将以涉案鱼饲料喂养的鱼在未采取充分措施排除存在有毒、有害等不宜食用的情形下全部出售，未留存部分问题鱼以待确定产生相应病症或异常症状的原因，且在一审法院委托鉴定的过程中，孙宝万无正当理由拒不同意一审法院委托的吉林省质量技术评鉴中心提取样品在长春市检测，并因此造成鉴定机构将鉴定项目予以退回，故孙宝万对于因上述情形产生的不利后果应自行承担。且鉴定机构经询问孙宝万并查询国家相关标准认为孙宝万保存的鉴定对象样品已超过保质期，一审法院为减轻当事人诉累，对孙宝万的再次鉴定申请未予准许处理妥当。基于上述情况，综合考虑孙宝万提供的在案证据，并结合孙宝万先后使用的鱼饲料不具唯一性的情形，在现有证据条件下不足以认定刘宝忠向孙宝万提供的鱼饲料存在质量问题并造成其实际经济损失，孙宝万可在证据充分后另行主张。至于孙宝万主张刘宝忠提供的鱼饲料系“三无”产品的问题，刘宝忠系天津宝忠饲料有限公司法定代表人，该公司具有生产配合饲料、浓缩饲料等的相关证照，刘宝忠向孙宝万提供的鱼饲料包装袋上明确载明“宝忠饲料”、生产许可证及净含量等内容，在双方口头买卖合同履行过程中，刘宝忠多次向孙宝万交付以上述方式包装的鱼饲料，孙宝万均予以接受，并实际使用，且孙宝万已向刘宝忠支付部分饲料款，并对其余饲料款以欠条方式进行了确认。故孙宝万以该理由主张买卖合同无效或产品质量问题依据不足。刘宝忠已向孙宝万交付了鱼饲料，孙宝万已经接收并实际使用，并为刘宝忠出具了欠付货款的书面凭证，且其已将所喂养的鱼全部出售，故刘宝忠向孙宝万主张剩余货款的给付条件已成就，孙宝万应当予以给付。
综上所述，孙宝万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1481元，由上诉人孙宝万负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一七年十月二十日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 陈晓娜
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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