江苏省沛县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏0322刑再1号
原公诉机关：江苏省沛县人民检察院。
原审被告人：牛建，男，1989年9月3日生，汉族，初中文化，无业，住徐州市。曾因吸毒于2012年4月17日被徐州市公安局云龙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月16日被沛县公安局刑事拘留，同年6月15日经沛县人民检察院批准逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。2017年8月9日，被告人牛建从徐州监狱解回，现羁押于沛县看守所。
辩护人：祝恒，江苏天根律师事务所律师。
2013年1月21日，江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉［2013］13号起诉书指控被告人刘冠飞、牛建犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院于2013年2月5日作出（2013）沛刑初字第36号刑事判决。判决作出后，被告人牛建、刘冠飞未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。该刑事判决发生法律效力。2013年12月18日徐州市人民检察院作出徐检刑抗〔2013〕12号刑事抗诉书对我院（2013）沛刑初字第36号刑事判决书提出抗诉。2014年3月10日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐刑抗字第00001号再审决定书，指定沛县人民法院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案，江苏省沛县人民检察院指派检察员王兴伟出庭支持公诉，被告人牛建及其辩护人祝恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
2012年3月份至5月份期间，被告人刘冠飞、牛建先后多次至宗某（另案处理）处购买冰毒，被告人刘某飞至宗某处购买冰毒7次，合计137.5克，被告人牛建至宗某处购买毒品37.5克，所购买的冰毒部分吸食，部分被其销售给他人。具体分述如下：
1、2012年3月份的一天下午，被告人刘冠飞、牛建至徐州市云龙区黄山新村小区宗某家，以人民币5750元价格各自从宗某处购买冰毒12.5克。
2、2012年3月份的一天下午，被告人刘冠飞、牛建至徐州市云龙区黄山新村小区宗某家，以人民币6000元的价格各自从宗某处购买冰毒12.5克。
3、2012年3月底的一天下午，被告人刘冠飞、牛建至徐州市云龙区黄山新村小区宗某家，以人民币6000元的价格各自从宗某处购买冰毒12.5克。
4、2012年4月份，被告人刘冠飞先后4次至徐州市云龙区黄山新村小区宗某家，每次以人民币12000元的价格从宗某处购买冰毒25克，合计100克。
5、2012年3月份的一天，被告人刘冠飞在徐州市云龙区绿地世纪城其家中，以人民币300元的价格销售给陈某冰毒0.3克。
6、2012年3月份的一天，被告人刘冠飞在徐州市三环路同仁居酒店门口，刘冠飞以300元的价格销售给陈某0.3克冰毒。
7、2012年3月份的一天，被告人刘冠飞在徐州市云龙区绿地世纪城其家中，以人民币200元的价格销售给陈某冰毒0.2克。
8、2012年2月份的一天，被告人牛建在徐州市云龙区黄山新村小区附近，以人民币200元的价格销售给周某冰毒0.2克。
9、2012年2月份的一天晚上，被告人牛建在徐州市云龙区黄山新村小区，以人民币200元的价格销售给周某冰毒0.2克。
10、2012年3月底的一天，被告人牛建某在徐州市云龙区黄山新村小区附近，以人民币200元的价格销售给周某冰毒0.2克。
11、2012年4月1日，被告人牛建在徐州市狮子山周某家附近，以人民币200元的价格销售给周某冰毒0.2克。
12、2012年4月9日，被告人牛建在徐州市狮子山周某家附近，以人民币200元的价格销售给周某冰毒0.2克。
13、2012年5月11日，被告人牛建在徐州市狮子山周某家附近，以人民币100元价格销售给周某冰毒0.1克。
案发后，被告人牛建退交违法所得人民币一千五百元。
上述事实，被告人刘某飞、牛建在开庭审理过程中亦无异议，并有案发经过、到案经过，被告人刘某飞、牛建户籍证明，辨认笔录及其照片，江苏省涟水县人民法院（2002）涟刑初字第51号刑事判决书，徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓刑初字第40号刑事判决书，徐州市公安局云龙分局徐公（云）铜决字（2012）第160号行政处罚决定书，证人陈某、宗某、周某的证言笔录，被告人刘某飞、牛建的供述笔录等证据证实，足以认定。
庭审中，公诉人、辩护人提出被告人刘某飞系累犯、毒品再犯，具有应当从重处罚之情节；二被告人归案后如实供述自己罪行，系坦白，具有从轻处罚之情节。以上量刑情节，经查属实，本院予以确认。
对公诉机关指控“2012年3月份，被告人刘某飞、牛建共同预谋后至宗某处购买冰毒3次，合计75克，两人平分后各自销售给他人”的公诉意见，被告人牛建的辩护人提出“被告人牛某与刘某飞不构成共同犯罪，被告人牛某的贩卖毒品数量应为37.5克”的辩护意见，经查，被告人刘某飞欲买半件冰毒，遂与被告人牛建联系，因牛某亦欲购买半件冰毒，决定与被告人刘某飞合伙从宗某处购买一件（25克）冰毒。二被告人共计从宗某处购买三次冰毒合计75克，购买后二人平分。被告人刘某飞在侦查阶段供述“其不知道牛建购买冰毒干什么，卖不卖我不清楚”；被告人牛建在侦查阶段供述“刘某飞购买毒品干什么，他没有给我说”，以上供述笔录不足以证实二被告人明知对方系贩卖冰毒而合伙购买，故不能认定二被告人共同故意实施犯罪行为，公诉机关针对该指控意见亦无提交其他证据予以佐证。故本院认为该公诉意见证据不足，对辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
对被告人刘某飞及辩护人提出“被告人刘某飞购买的毒品大部分被其吸食，应当认定所卖出毒品数量为其实际贩卖数量”的辩解及辩护意见，经查，被告人刘某飞在侦查阶段供述“我从宗某那里购买五件半冰毒，一件25克，我总共从宗璐那里买了一百三十七克冰毒。我买的毒品一小部分我吸了，剩下的我卖了。我买冰毒每克不到500元，我卖给他们一克600元或700元，也想赚两个钱，我就是以贩养吸”，其供述与证人陈某、宗某等人证言相互印证，证实被告人向宗某购买毒品时就具有贩卖毒品的主观故意，其在短时间内购买大量毒品不可能仅为个人吸食。对于以贩卖毒品为目的而购买毒品的被告人，其购买毒品的数量应认定为其贩卖毒品的数量，被告人及其辩护人亦未提供相关证据予以佐证。故对以上辩护意见，本院不予支持。
原审认为，被告人刘某飞、牛建明知是毒品而予以销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘某飞、牛建犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人刘某飞贩卖甲基苯丙胺137.5克，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；被告人牛建贩卖甲基苯丙胺37.5克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘某飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯；其因贩卖毒品被判刑后，再次贩卖毒品，系毒品再犯，具有从重处罚之情节；被告人牛建有吸毒劣迹，具有酌情从重处罚之情节；被告人刘某飞、牛建归案后如实供述自己罪行，系坦白，被告人牛建退交违法所得，具有从轻处罚之情节。本院将综合以上量刑情节决定二被告人的刑罚。根据被告人刘某飞、牛建的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月15日起至2027年5月14日止。）二、被告人牛建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月16日起至2023年11月15日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）三、被告人牛建退交违法所得人民币一千五百元，依法予以没收。
抗诉机关认为，原审被告人牛建三次参与贩卖冰毒数量应认定为62.5克，原审判决认为牛建仅对个人出资购买的37.5克承担刑事责任，属于事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
1、原审被告人牛建、刘某飞均贩毒牟利，此节事实原起诉、判决均已认可，不再赘述。
2、原审被告人牛建客观上为刘某飞贩毒提供了帮助。查明认定的三起贩毒事实均系牛某和上线宗某联系，由牛某将毒资交给宗某，并从宗某处把毒品取回来，与刘某飞均分，其对刘某飞贩毒在客观上起到帮助作用。
3、原审被告人牛建主观上明知刘某飞贩毒。（1）原审判决认定“牛建不知道刘某飞贩毒”属证据采信不当，认定事实错误。牛建供述“刘某飞买冰毒干什么用他没和我说，但我知道他也往外卖冰毒，他一次买这么多，而且买完没两天他又找我买，我认为他一定是往外卖的。”刘某飞一个月内频繁买毒，数量大，不会仅供个人吸食，一般人也能得出其贩毒的结论，事实上刘某飞的确对外出售冰毒，牛某的这一判断有事实依据，足以采信。法院仅采信牛某关于“不知道刘某飞贩毒”的辩解，没有全面分析、综合采信证据，原判决认定牛某主观不明知刘某飞贩毒不当。（2）原审被告人牛建第二次、第三次买毒时应认定为明知刘某飞贩毒。牛某供述“刘某飞第一次买完冰毒后没两天又找我买，我认为他一定是往外卖的”，可以看出，牛建自第二次判断刘某飞“频繁买毒，予以出售”的事实。而第一次二人购买冰毒时牛某是否明知刘某飞贩卖冰毒不清，故各对其出资购买的12.5克负责。
综上所述，原审被告人牛建在第二次、第三次贩卖冰毒过程中帮助刘某飞购买25克，贩卖冰毒数额总计应认定为62.5克。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对沛县人民法院“（2013）沛刑初字第36号”刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
被告人牛建对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
对公诉机关的指控，牛建的辩护人认为，本案原审判决事实认定清楚，法律适用正确。徐州市人民检察院徐检审刑（2013）12号刑事抗诉书认定原审判事实认定错误，适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见缺乏事实和法律依据。一是认定牛建与刘某飞就贩卖毒品构成共同犯罪缺乏事实依据，牛某对于刘某飞贩毒的帮助作用有限。二是检察机关认定牛建明知刘某飞贩卖的事实是基于牛建自己的供述：“刘某飞买冰毒干什么用他没和我说，但我知道他也往外卖冰毒，他一次买这么多，而且买完没两天他又找我买，我认为他一定是往外卖的。”辩护人认为该份口供为孤证，没有其他证据来证实牛某明知刘某飞贩卖毒品，刘某飞也没有通过明示或者暗示的方式告知牛某自己贩毒。牛建与刘某飞就后期处理毒品的事情没有沟通和合意。三是认定牛建与刘某飞就贩卖毒品构成共同犯罪缺乏法律依据，牛建和刘某飞没有共同贩卖毒品的沟通与合意，也没有共同实施贩卖毒品的行为，牛建更不知道刘某飞贩卖毒品，牛建和刘某飞不能构成共同犯罪。
再审查明的事实：经再审查明的事实与原审基本相同。
本院认为，原审认定被告人牛建明知是毒品而予以销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人牛建犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
关于本案事实认定的问题。徐州市人民检察院在抗诉书中指出本院认定犯罪事实错误。公诉机关认为，“牛建供述刘某冠飞买冰毒干什么用他没和我说，但我知道他也往外卖冰毒，他一次买这么多，而且买完没两天他又找我买，我认为他一定是往外卖的。刘某冠飞一个月内频繁买毒，数量大，不会仅供个人吸食，一般人也能得出其贩毒的结论，事实刘某冠飞的确对外出售冰毒，牛某的这一判断有事实依据，足以采信。”本院认为，仅根据牛建的该次供述不足以得出该结论。理由如下：一是牛某关于此问题的供述仅此一次，缺乏其他证据支持。二是牛某的表述是“我认为”，该表述的语气仅是一种猜测。三是牛建的供述是在案发后对整个事情行为过程的猜测或判断，但不能以此确定在当时的情况下也就是二人拼钱买毒时，对此是明知的。通过该种表述，不能明确得出牛建在当时知道或应当知刘某冠飞存在贩卖毒品的行为。
关于牛某刘某冠飞提供帮助的问题。刘某冠飞、牛建二人三次拼钱买毒的事情上，牛建一人宗某鹭联系，刘某冠飞买毒在事实上起到了一定的帮助作用。但二人在买毒行为上是各自拿走各自购得的部分，对下一步如何处理，也是各自决定。本院认为，只有在“帮助”这个客观行为与“明知”这个主观认识相统一时，方能确定牛建刘某冠飞贩卖毒品罪的共犯，但在本案中，二者缺乏且不存在有机地统一基础。
综上，本院认为，原审判决认定事实和法律适用正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）沛刑初字第36号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 常拥军
审判员 王诗玥
审判员 王 康
二〇一七年十二月二十九日
书记员 王 莉