四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终1359号
上诉人（原审被告）：四川亚君房地产开发有限公司，住所地：江油市城区解放北路江城苑。
法定代表人：许昌茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：禹波，四川鼎天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川邦得建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区金航路119号附22号。
法定代表人：罗吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋秀义，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人四川亚君房地产开发有限公司（以下简称亚君房产公司）因与被上诉人四川邦得建筑劳务有限公司（以下简称邦得建筑公司）承揽合同一案，不服江油市人民法院（2016）川0781民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亚君房产公司的委托诉讼代理人禹波，被上诉人邦得建筑公司的委托诉讼代理人蒋秀义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚君房产公司的上诉请求：1.请求撤销原判第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金75万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.原判认定被上诉人按合同约定向上诉人出借了500万元借款不实，违约金确定过高；2.原判认定被上诉人未进场施工系上诉人未进行催告，故上诉人违约与客观事实不符。
邦得建筑公司辩称，被上诉人已按合同约定出借500万元给上诉人，而上诉人将该工程另包给其他公司的行为违反合同约定，请求驳回上诉，维持原判。
邦得建筑公司向一审法院的诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金及经济损失750万元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月13日，原、被告双方签订了一份《诗城国际二期项目劳务承包合同》，合同约定：1、工程项目：诗城国际二期土建施工项目。（1）工程地址：江油诗城路。（2）工程结构：框架剪力墙结构，面积约十万平方米（以实际结算为准）。（3）工程质量：按照国家现行施工验收规范要求和合格工程验收标准及甲方技术交底要求组织施工。（4）工程工期：严格按照项目部的施工作业计划进度执行（共540天）。（5）工程总价：约五千万元。2、工程项目承包方式及范围内容：本项目的承包方式为包工包机械，包辅助材料，包质量、包进度，包文明施工、包现场管理。3、工期要求：从基础垫层开始至施工到竣工交付业主验收共540天，于2014年11月13日开工到2016年5月13日竣工……9、结算方式：本工程无预付款，工程款拨付按工程分期拨付，第一次拨款为二期主体结构正二层时，退还借款500万元……14、违约责任：甲乙双方任何一方违约，违约方应向守约方支付合同总价5%作为违约金，并赔偿对方所有损失……原、被告双方在合同上加盖公司印章，双方法定代表人签名。
依据邱增文诉许昌茂、亚君房产公司民间借贷一案（2015）江油民初字第3902号生效判决确认以下事实：
一、被告法定代表人许昌茂于2014年11月7日向邱增文出具借条一张，借条上注明所借现金500万元，并以亚君房地产公司开发的“诗城国际一期14号楼1楼门面用房945.29平方米的商业门面作为该笔借款的抵押担保，并约定于2015年4月18日归还。许昌茂在借款人处签字并捺印，亚君房地产公司在担保人处加盖了公章，原告法定代表人罗吉和许昌茂在在场人处签字。
二、原告法定代表人罗吉于2014年11月13日、2014年11月18日四次向被告法定代表人许昌茂转款50万元，共计200万元。原告法定代表人罗吉在庭审中陈述，自己和邱增文是生意合作伙伴，共同经营一家建筑公司，自己接受邱增文的委托向许昌茂转款，这200万元是借款不是对方辩称的劳务保证金。2014年11月7日，邱增文向许昌茂在中国工商银行转款100万元。2015年1月3日，邱增文、许昌茂、贾超共同签了一份协议，该协议注明了因张晓林在邱增文处借了150万元人民币、在罗吉处借了50万元，这200万元的借款由许昌茂承担并只归还给邱增文。许昌茂、邱增文、贾超（张晓林的代理人）在这份协议上签字并捺印并注明亚君房地产公司与中科于2014年9月1日签订的合同作废。
三、许昌茂于2014年11月17日出具承诺书，承诺收到邱增文的500万元借款，按月息4分计算利息，并加盖亚君房地产公司公章。许昌茂于2015年11月5日再次出具承诺书，承诺于2015年11月6日至11月13日归还200万元，月利息在亚君房地产公司开发的诗城国际二期项目取得预售许可证3日内归还并加盖亚君房地产公司公章。
四、由于许昌茂未按照承诺履行，邱增文遂以民间借贷为由向江油市人民法院提起诉讼，该院经审理后作出判决：1、限许昌茂于本判决生效之日起十日内向邱增文归还借款本金500万元，并按照年利率24%计算利息，计息时间从借款之日起至还款之日止；2、被告四川亚君房地产开发有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任。
一审法院认为，原、被告双方虽然签订了《诗城国际二期项目劳务承包合同》，但该合同并未得以履行，导致合同未实际履行的原因就是本案争议的焦点。针对该争议焦点原告诉称合同签订后被告一直不通知原告进场，并擅自将该工程交与第三方承建；被告辩称原告迟迟不进场，且不交纳保证金，违约在原告。该院认为，《诗城国际二期项目劳务承包合同》中没有关于保证金的约定，仅在“结算方式”中约定“本工程无预付款，工程款拨付按工程分期拨付，第一次拨款为二期主体结构正二层时，退还借款500万元”，同时依据邱增文诉许昌茂、亚君房产公司民间借贷一案生效判决可以认定：《诗城国际二期项目劳务承包合同》签订后，原告（原告法定代表人罗吉及邱增文）按照合同约定向被告法定代表人许昌茂出借了500万借款，后由于被告将工程交与第三方承建，双方才就500万元的利息支付达成了协议。并且，被告不能就原告怠于履行合同举证证明，也不能举证证明其向原告进行了催告以及原告经催告后仍不履行合同从而导致其与第三方重新签订合同，而且依据建筑行业的惯例和人们日常生活经验也足以认定，导致合同未能履行的原因在被告，被告在合同订立后不向原告发出开工进场通知，却与第三方签订了合同，被告之行为已构成违约，应当承担违约责任。《诗城国际二期项目劳务承包合同》有关违约金的约定为合同总价5%，该约定明显过高，且被告也以违约金约定过高为由请求调整，该院酌定为合同总价1.5%即75万元（5000万元×1.5%）。关于原告主张的可期待利益及实际损失，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，原告在被告承担了违约金后再主张可期待利益不符合法律之规定，原告该项请求不予支持。原告为证明其为了履行该合同与多人签订了泥工、钢筋工、脚手架、模板等分包合同提交了《分包合同》及《履约违约金赔付》等书证，该院认为，原告为履行施工合同做了积极的准备工作属实，但这些证据不能证明原告实际已经向第三人支付了上述赔偿款项，不能证明原告所诉的损失实际产生，因此，该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、限被告四川亚君房地产开发有限公司在判决生效后十日内向原告四川邦得建筑劳务有限公司支付违约金75万元。二、驳回原告四川邦得建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人四川亚君房地产开发有限公司与被上诉人四川邦得建筑劳务有限公司签订的《诗城国际二期项目劳务承包合同》合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人四川亚君房地产开发有限公司称因被上诉人四川邦得建筑劳务有限公司未按合同约定向其借款500万元，故其将该工程承包给他人的上诉理由与查明的事实不符，因其违约行为，应向被上诉人四川邦得建筑劳务有限公司支付违约金。《中华人民共和国合同法》规定的违约金，其性质是“补偿为主，惩罚为辅”。因案涉工程无预付款，并未实际履行。虽然被上诉人为履行施工合同做了积极的准备工作属实，但其所提供的证据不能证明实际已经向案外人支付了赔偿款项，即不能证明所诉的损失已实际产生。且其借款500万元及利息已经生效判决所确认。故一审判决将违约金酌定为75万元过高，应予调整。结合本案查明的事实，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案的违约金应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院将违约金酌情调整为30万元。综上所述，上诉人四川亚君房地产开发有限公司所持违约金确定过高的理由成立，本院予以支持。其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2016）川0781民初283号民事判决第二项，即“驳回原告四川邦得建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更江油市人民法院（2016）川0781民初283号民事判决第一项为“四川亚君房地产开发有限公司在判决生效后十日内向四川邦得建筑劳务有限公司支付违约金30万元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32150元，由四川亚君房地产开发有限公司负担1286元，四川邦得建筑劳务有限公司负担30864元。二审案件受理费11300元，由上诉人四川亚君房地产开发有限公司负担4520元，被上诉人四川邦得建筑劳务有限公司负担6780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建国
审 判 员 石 军
审 判 员 代 艳
二〇一七年七月十一日
法官助理 罗 婷
书 记 员 黄孟婷