原 告 （ 反 诉 被 告 ） 青 岛 银 盛 泰 房 地 产 有 限 公 司 与 被 告 （ 反 诉 原 告 ） 青 岛 黎 兴 铝 塑 幕 墙 工 程
有 限 公 司 承 揽 合 同 纠 纷 一 案 一 审 民 事 判 决 书
青岛市城阳区人民法院
民事判决书
（2011）城商初字第41号
原告（反诉被告）青岛银盛泰房地产有限公司。
法定代表人任军。
委托代理人陈洁。
委托代理人张燕。
被告（反诉原告）青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司。
法定代表人聂圣航。
委托代理人迟洪。
原告（反诉被告）青岛银盛泰房地产有限公司与被告（反诉原告）青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告以及双方代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2010年4月8日，原、被告签订《德郡第一标段（1-22#楼）塑钢窗制作、安装合同》。合同履行中，被告不但工程进展缓慢、工程质量不符合国家行业标准，而且不服从原告及监理单位管理、配合不到位，故原告依约解除了合同。根据合同第八条约定，被告违约应按合同总价款的（2358537元）10%支付违约金。请求：1、判令被告支付违约金235854元；2、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回。2010年4月8日，原、被告签订的德郡第一标段门窗制作安装合同没有约定工程具体的开工和完工时间，且在合同签订后，原告多次变更设计图纸，即便在被告施工过程中，原告仍然变更有关设计，导致被告无法正常施工，造成这种局面的责任在原告，被告没有过错。被告制作安装的门窗是按照招标文件及合同约定的质量要求制作和安装，没有质量问题，已完工部分，原告已经接受并使用，原告没有确凿证据证明被告施工存在质量问题，被告严格按照合同约定及原告现场管理的要求进行施工，并没有不服从管理。被告认为，双方签订的合同是原告提供的格式合同，合同第八条没有遵循公平原则确定双方的权利义务，加重了被告的责任，为原告滥用合同解除权创造条件，该条款应当认定为无效。被告在正常履行合同的情况下，原告单方解除合同，属于单方违约解除，其要求被告支付违约金没有事实和法律依据，请求依法驳回。
被告（反诉原告）反诉称，2010年4月8日，原、被告签订《德郡第一标段（1-22#楼）塑钢窗制作、安装合同》。合同签订后，原告多次变更设计要求，被告均按照原告的要求予以配合变更，并按照合同约定及行业标准进行生产和安装。2010年8月10日原告突然单方面发函终止与被告的合作，导致被告无法继续履行合同义务，且尚有工程进度款112000元至今未付，另被告缴纳的投标保证金10000元也未予退还。反诉请求：1、判令原告向被告支付所欠工程款112000元；2、判令原告退还投标保证金10000元；3、反诉费由原告承担。
原告针对被告的反诉辩称，本案合同签订后，被告（反诉原告）工程进展缓慢，工程质量不符合相关标准，配合不到位，导致工期滞后，并且影响了原告（反诉被告）项目的工程进展。根据合同约定，原告有权解除合同，并主张违约责任，原告已支付的168000元工程款是因为被告在施工过程中一再声称资金紧张，原告为尽快促使其完成工程提前支付的，并不是被告根据工程进展情况应当取得的工程款。因此被告请求支付剩余工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。
原、被告举证、质证及本庭认证情况。
原告（反诉被告）为证明自己的主张成立，向法庭提交如下证据材料，被告（反诉原告）质证意见如下：
证据一、2010年4月8日原被告签订的门窗制作安装合同1份，用以证明合同第五条约定的示范区工期是2010年5月10日到2010年7月10日；合同第八条约定了合同解除的条件及违约金的计算方法。
被告的质证意见为，对该合同的真实性无异议。该合同是原告提供的格式合同，合同第五条约定开工日期以甲方要求为准，示范区的工期是暂定2010年5月10日到2010年7月10日，具体工期不明确，不能证明原告的主张；合同第八条约定的是原告单方所享有的合同解除权，并没有约定本案原告违反合同约定，被告所应当享有的合同解除的权利，该条款双方的权利义务不对等，应当是无效条款。合同第八条的第四项约定笼统，为原告滥用合同解除权创造条件。
证据二、2010年7月6日的监理工程师通知单复印件1份，用以证明被告施工过程中存在质量问题，监理要求对不合格品退场并重新安装。
被告的质证意见为，对该证据的真实性有异议，上面没有被告方相关人员的签字，内容也不能证明被告的门窗存在质量问题。
证据三、监理单位出具的关于被告公司的总体评价复印件1份，用以证明被告在施工过程中存在质量、进度、现场管理及配合三方面的问题，被告在上述三方面均违反了相关规定。
被告的质证意见为，对该份总体评价的真实性有异议，对证实的内容有异议，因为监理公司是原告委托的，是代表原告对现场进行监理，是为原告推卸责任提供了方便，且该份总体评价也没有告知被告，被告不知道此事。
证据四、2010年7月29日工地例会纪要及签到表复印件各1份，用以证明被告施工的工程存在质量问题，体现在监理意见中的第6条。
被告的质证意见为，这是工地例会的内容，第6条不能证明安装的门窗本身存在质量问题，也不能证明被告不服从管理，对于例会纪要中所涉及的问题，被告及时进行了整改。
证据五、2010年8月5日的工地例会纪要复印件1份，用以证明被告施工中存在配合太差、现场管理混乱、不按监理要求施工等诸多严重问题。
被告的质证意见为，这是工地例会的内容，不是向被告发出的存在问题的正式文件，存在的问题都是原告在例会时提出的，并不能证明被告方对此同意。
证据六、2010年8月11日的工程联系单复印件1份，用以证明由于被告的施工能力问题，无法保证项目工期，因此原告指定其它施工单位进场施工，被告的项目负责人同意了上述内容。
被告的质证意见为，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，这是在合同解除后的文件。
证据七、原告2010年8月24日用快递寄出的公函复印件1份（公函的落款时间是2010年8月10日）及快递回执复印件1份，用以证明由于被告的施工、进度及施工配合存在严重问题，给原告造成巨大损失，原告书面通知被告解除合同。根据合同法，解除合同，自通知送达之日起生效，根据快递公司的送达记录，原告是在2010年8月24日发出解除通知，被告在2010年8月25日收到该通知，因此原告解除合同的时间是2010年8月25日。
被告的质证意见为，对此证据有异议。原告解除合同的时间是2010年8月10日，原告是2010年8月10日当天在工地向被告的工地负责人李成金送达了该公函；快递单上没有时间和名字，无法证实是为本案被告进行的送达，2010年8月25日被告公司没有收到该公函。
被告（反诉原告）为支持自己的抗辩及反诉主张成立，向法庭提交如下证据材料，原告（反诉被告）质证意见如下：
证据一、银盛泰德郡A01-22塑钢门窗设计方案1份及银盛泰德郡售楼处塑钢门窗设计方案1份，2010年3月份原告就向被告提交了该份涉计方案，原告直到2010年5月28日才对售楼处和A01-22号楼（示范区包括售楼处和A01-22号楼中的部分楼座）做出图纸确认，用以证明施工日期并不是按照合同第五条的施工日期进行的。
原告的质证意见为，对该证据的真实性无异议，但是在施工过程中设计方案的确认是和被告的施工组织计划相关的，方案确认并不是一次完成的，只要不影响施工组织计划中的进度安排，就不会对工期造成影响，而且售楼处的设计时间就是2010年5月，因此被告的证明事项不能成立。另，示范区包括售楼处和1、2、3、4、5、6号楼。
证据二、银盛泰德郡项目1#到10#号楼门窗尺寸数量明细，用以证明2010年6月3日原告对门窗尺寸又提出了部分变更。
原告的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，但该变更是否会影响工期，从该证据中无法得出结论，不是所有变更都会影响工期。如果被告认为对工期造成影响，可以要求工期签证顺延工期。
证据三、2010年7月16日被告向原告发出的工作联系单两份，用以证明施工过程中原告对部分型号的门窗又提出了变更，被告按照原告的要求重新提出设计方案，原告予以确认。到2010年7月16日，原告仍然在变更设计方案。
原告的质证意见为，对该两份证据的真实性无异议，这是被告向原告发出的，只是要求原告进行确认，且施工过程中对设计进行变更是否会影响工期必须要结合施工组织计划来判断。被告既没有主张工期顺延，也没有在庭审中提出应当顺延工期的时间，所以该证据的证明事项不能成立。
证据四、2010年8月2日银盛泰房地产公司德郡项目现场会复印件1份，用以证明原告要求被告于2010年8月15日前完成门窗的制作安装。
原告的质证意见为，对该证据四的真实性无异议。当时召开现场会是因为项目即将举行开盘仪式，所以组织施工单位安排具体施工工作，因为被告的工程已严重逾期，为了实现项目开盘仪式，原告给被告限定了最后的工程期限。根据该证据第10条的内容，被告要在2010年8月5日前完成6号楼全部门窗制作安装，但根据原告的证据六显示，被告在退出施工现场时仍没有完成6号楼门窗制作安装。
证据五、被告2010年8月10日出具的公函1份，用以证明原告在没有证据的情况下，在单方为被告设定的施工期限内单方提出解除合同，原告属于单方违约。
原告的质证意见为，对该证据的真实性无异议，该公函寄出和送达的时间是2010年8月24日和2010年8月25日，如果被告在2010年8月10日收到公函，并且清楚原告已解除合同同时提出返还已付款和赔偿损失的要求，那么被告不可能在2010年8月13日再与原告就终止施工达成一致意见。
证据六、原、被告双方签订的门窗制作安装合同复印件1份，合同第七条约定的是付款及结算，第三款是对进度款的约定，用以证明原告向被告支付的168000元是工程进度款，不是原告所称的因为被告资金困难而提前支付。
原告的质证意见为，对合同的真实性无异议，但被告对合同的理解不能作为证明其主张的依据，证明工程价款的证据只能是工程签证、决算资料等材料，被告只有证明已施工的工程量并且质量合格，才有权取得价款。施工过程中，发包方向施工方付款会有很多种原因，被告采取的用已付款进行比例计算的方式得出已完工工程造价，是不能成立的。
证据七、2010年1月银盛泰德郡门窗招标文件，用以证明原告支付的168000元是60%的进度款，没有预付款。
原告的质证意见为，对真实性无异议，对证明的内容有异议，质证意见同对证据六的质证意见。
证据八、收据复印件1份，用以证明原告收到被告招标保证金10000元。
原告的质证意见为，对该收据没有异议。
证据九、华夏银行支付凭证复印件1份，用以证明被告给付原告168000元工程款，付款时间是2010年7月30日，正是被告的施工期间，这168000元是60%的进度款。
原告的质证意见为，对真实性无异议，对证明事项有异议，根据合同约定，如果支付工程进度款，需要被告提供月度工程量，并且经原告及监理单位确认，然后才能作为支付进度款的依据，但该证据内容无法体现是进度款，被告也未提供证据证明按照进度款给付程序提交了工程量有关的资料，所以仅凭该份证据不能证明被告对工程造价的推算方法，被告应提交证据证明已完工工程的工程量及质量。
证据十、塑钢门窗工程6月形象进度表1份，用以证明被告施工的1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼门窗工程实际完成的工程量。
原告的质证意见为，对该证据的真实性有异议，该证据没有任何签章，无法确认真实性。
本庭经开庭质证，对原、被告双方所举证据进行了实质性审核。对于原告所举证据一，被告对其真实性无异议，本庭对其证明力予以确认；对于原告所举证据二、证据三，被告对其真实性和证明的内容均有异议，因该证据二、三均系复印件，本庭对其证明力不予确认；对于原告所举证据四、证据五，被告对其真实性没有提出异议，本庭对其证明力予以确认；对于原告所举证据六，被告对其真实性无异议，本庭对其证明力予以确认；对于原告所举证据七，被告提出异议，但未能提供相反证据证明其异议成立，本庭对该证据七的证明力予以确认。对于被告所举证据一、二、三、四、五、六、七、九，原告对其真实性均无异议，但对证明事项均有异议，根据被告上述证据所显示的内容，本庭对上述证据的证明力不予确认；对于被告所举证据八，原告无异议，本庭对其证明力予以确认；对于被告所举证据十，原告对其真实性有异议，因该证据系被告单方制作，没有原告的签章认可，本庭对其证明力不予确认。
根据本庭确认的证据证明的事实及庭审查明情况，本庭综合确认事实如下：
2010年4月8日，原告（甲方）青岛银盛泰房地产有限公司与被告（乙方）青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司签订《德郡第一标段（1-22#楼）塑钢窗制作、安装合同》，该合同约定，甲方德郡项目第一标段（1-22#楼、大门、售楼处）塑钢窗制作及安装由乙方完成；门窗的质量符合国家标准、行业标准，质量保证期自工程验收合格之日起两年；开工日期以甲方要求为准，示范区暂定2010年5月10日至2010年7月10日，其它暂定2010年6月1日至2010年8月30日；乙方须服从甲方委托的监理单位、总承包单位的管理。甲方有权监督乙方的施工，对甲方提出的整改要求，乙方应及时采取相应措施。乙方委派李成金为施工现场负责人。门窗安装工程竣工后10日内验收；合同单价为390元／㎡，合同总价暂定2358537.00元，结算以实际门窗尺寸进行结算。进度款为经甲方和监理当月月底确认的已完成工程量合同价款的60%，在次月月底之前支付上月进度款；在本合同有效期内，一方有下列情形之一的，另一方有权解除合同，违反合同的一方应按合同总价款的10%支付违约金。……3、乙方施工、安装的工程或货物存在严重质量问题的；4、施工过程中不服从甲方或甲方委托的监理单位管理的。同时该合同对其它相关事项进行了约定。上述合同签订后，被告进入现场开始施工，2010年7月30日被告通过银行汇款给付原告工程款168000元。施工过程中，由于被告的施工能力问题，无法保证示范区（示范区包括售楼处和1#、2#、3#、4#、5#、6#楼）按时开放，原告决定指定另外一家施工单位进场将示范区的剩余工程施工完毕，被告的施工现场负责人李成金在原告的工作联系单中签字同意。鉴于被告的施工质量、进度及施工配合存在严重问题，原告于2010年8月24日向被告发出《公函》1份，通知被告解除合同，并要求被告返还已支付的工程款，被告于2010年8月25日收到该公函。本案审理过程中，被告向本院申请对德郡项目中的1#、2#、3#、4#、5#、6#楼和售楼处已制作安装完成塑钢门窗的工程量及工程价款进行鉴定。根据原告的申请，本院依法委托山东广信达项目咨询有限公司进行鉴定，因原告对被告所提交的相关资料不予确认，导致无法鉴定，山东广信达项目咨询有限公司予以退函。本案庭审中，本庭限被告3日内提交所实际完成工程量的明细表，并告知被告必须提交证据证明是被告所实际完成的工程量，否则要承担举证不能的法律后果，因此所造成无法鉴定的后果要由被告承担。但被告并未提交所实际完成工程量的明细表，亦未提交所实际完成工程量的证据。
本案争议的焦点问题是：一、被告施工、安装门窗的过程中是否存在违约行为，即被告制作、安装的门窗是否存在质量问题，施工过程中是否存在不服从原告及监理单位管理的情形；二、原告支付的168000元是否为60%的进度款。
对于问题一。本院认为，原、被告签订《德郡第一标段（1-22#楼）塑钢窗制作、安装合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照该合同的约定全面履行自己的义务。根据原告提交的证据四、证据五、证据六，可以认定被告的施工能力和工程质量均存在一定的问题，而且施工过程中不服从原告及监理单位管理、配合不到位，违反了上述合同第五条第3款和第4款的规定。因此原告根据合同第八条的规定，解除与被告之间的合同并按合同约定要求被告支付合同总价款10%的违约金，具有事实和法律依据，本院对于原告违约金请求依法予以支持。被告辩称，施工过程中原告多次变更设计图纸，导致被告无法正常施工，因未能提交证据证明该抗辩主张，本院不予采信。造成这种局面的责任在原告，被告没有过错。被告辩称，被告制作安装的门窗没有质量问题，施工过程并没有不服从管理，因该抗辩主张与事实不符，本院亦不予采信。被告辩称，合同第八条没有遵循公平原则，加重了被告的责任，应为无效条款，因该合同是双方自愿签订，对双方的权利和义务均作出了约定，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，故被告的该抗辩主张于法无据，本院不予采纳。
对于问题二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据合同第七条第3款的约定，进度款为经甲方和监理当月月底确认的已完成工程量合同价款的60%，在次月月底之前支付上月进度款。也就是说反诉被告支付反诉原告工程款的前提是确认工程量，而本案的反诉原告并未提交经反诉被告和监理单位确认的已完成工程量的证据。在反诉原告不能举证证明实际完成工程量的情况下，其主张反诉被告支付的168000元工程款为60%的进度款，没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。故反诉原告反诉主张剩余的工程进度款112000元，证据不足，本院依法不予支持。另，反诉原告反诉要求反诉被告退还投标保证金10000元，因该主张与本案不属同一法律关系，本院不予一并处理，反诉原告可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）青岛银盛泰房地产有限公司违约金235854元。
二、驳回被告（反诉原告）青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4838元（原告预交）、反诉费1370元（被告预交）、诉讼保全费856元（原告预交），均由被告青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司负担。被告在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费5694元（4838元＋856元）一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 高新德
审判员 尹晓君
审判员 郭克祥
二〇一三年七月二十三日
书记员 孙明军
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。