广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终572号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：翁某，男，1963年10月5日出生，汉族，个体户，住广西梧州市龙圩区。
委托诉讼代理人：翁富康（与被告翁某是父子关系），男，1989年6月11日出生，汉族，个体户，住广西梧州市龙圩区。
委托诉讼代理人：万伟,广西正立律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司，住所地广西梧州市新兴三路48号C幢一层16号铺。
代表人：周海忠，董事。
委托诉讼代理人：彭桂强，广西彤日律师事务所律师。
上诉人翁某因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司（以下简称广西一建梧州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人翁某的委托诉讼代理人翁富康、万伟，被上诉人广西一建梧州公司的委托诉讼代理人彭桂强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人翁某上诉请求：1.请求撤销一审判决书第二、三、四、六项判决；2.判令上诉人不应向被上诉人支付工程款383347.63元及利息和违约金327600元，共710947.63元；3.支持上诉人的原审反诉诉讼请求，判令被上诉人支付工程款3025011.7元，利息161649元，工人误工损失1330494元，因误工导致工人宿舍租赁费损失36604元，机械设备等租赁费用损失966738元，共5520496.7元；4.判决上诉人在被上诉人履行完毕支付工程款的义务后60天内将涉案工程工地内的吊塔拆除；5.被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，于法不符。2、一审判决认定本案的工程价款与上诉人已领取的工程款的事实不当。3、上诉人在一审提起的反诉诉讼请求有着充分的事实依据和法律依据，请求二审人民法院予以支持。二、一审判决中第二项判决不当。上诉人在涉案的工程验收后未能拆除塔吊，原因是被上诉人不履行支付工程欠款的义务，导致上诉人不能交付租金，以致不能与塔吊的出租方解除租赁合同。三、一审判决适用法律不当。由于一审判决认定事实上的错误，导致在适用法律上存在不当之处，作出了错误的判决。
被上诉人广西一建梧州公司辩称，一审判决认定事实清楚、正确，判决结果恰当，维护了法律的公平公正原则，二审法院应予以维持。1.双方签订的施工劳务分包合同是有效合同，双方均应遵守和履行；2.一审判决确认的事实，是根据充分证据作出认定的，请二审法院确认维持；3.一审判决上诉人翁某十天内拆除塔吊是恰当的，请二审法院依法予以维持。
被上诉人广西一建梧州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并由被告将安装在建筑工地的吊塔拆除；2.判令被告返还原告多支付的工程造价款383347.63元及相应利息（利息计算：以中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计至生效判决规定的履行期限届满之日止）；3.判令被告向原告支付违约金344400元（从2015年6月5日起暂计至起诉之日2016年3月18日止共287日，按1200元/天计，以后另计至解除合同被告撤场之日止）；4.判令被告赔偿原告因不能如期履行合同的损失574000元（按合同约定的竣工日期2015年6月5日起计至2016年3月18日共287日，2000元/天计）；5.判令被告支付罚款11250元给原告。
一审法院经审理查明，确认以下法律事实：原告与被告确认梧州市忠海置业发展有限公司是龙湖“华光豪庭”（15#地块）项目的开发商和发包方，原告是该项目的承包方，该项目最初由原告转包给莫冠东，莫冠东再分包给被告施工，后因莫冠东自身原因无法继续承包，继而由被告接手进行施工并与原告签订合同，被告确认邱庆明、莫龙辉是其属下的班组员工。2014年5月11日，甲方（即原告，下同）与乙方（即被告，下同）签订《建设工程施工劳务分包合同》及合同附件，合同约定：甲方将梧州市忠海置业发展有限公司龙湖“华光豪庭”（15#地块）A-E座主体结构及粗装修以包工不包料的方式承包给乙方施工，乙方承包劳务的具体工作内容有地下室底板、主体工程，含模板、钢筋、混凝土、砌体（包括零星砌体）及所有构造柱、构造梁的模板钢筋砼工作。包括：墙、柱（含砌体中的构造柱）梁（含砌体中的构造梁）、板、楼梯、走廊、阳台、栏板、压顶、腰线、雨篷、挑檐、女儿墙、遮阳板、屋顶构架、屋顶水池、设备设施等所有现浇部位的模板、钢筋、混凝土工程施工，以及楼层、天面、设备设施的所有砌体工程和洞口（包括预留洞口、孔）、放线孔，所有安全防护、外架、图纸涉及到的主体工程及所有泥工抹灰粗装修、所有屋面及地面找平、墙面屋面保温、外墙贴砖、外墙腻子涂料、楼梯步级抹面、压光、水电、消防、暖通管线预埋工作并保证线管不堵塞；合同工期为380天，开工日期为2014年5月14日，竣工时间为2015年5月29日；承包范围内采用固定劳务及机械辅料单价方式支付劳动报酬，劳务、机具辅材费单价为413.80元/㎡，劳务、机具辅材费总价计算规则：劳务、机具辅材费总价＝房产部门实测建筑面积×413.80元/㎡（总造价约：413.80元/㎡×42444.6㎡＝17563600元；现已完成施工劳务费为2923566.67元，甲方已向乙方支付2213000元劳务人工费）；主体框架结构完成且主体验收合格后，甲方在30天内应支付已完成工作量进度款，支付方法按（已完成工作量×合同单价的60%）×80%，扣除已支付的进度款进行支付（已完成工作量＝413.80元/㎡×60%+装饰工作量）；结算付款方式：⑴承包范围内采用固定劳务及机械辅料单价方式支付劳务报酬，甲方（即原告，下同）和乙方（即被告，下同）双方约定付款方式：①在合同内容主体框架全部完成之前，甲方只负责按工程进度向乙方支付人工费，乙方需垫付机械费、工具费、脚手架费、周转材料费等，乙方需按进度提供工人工资表给甲方；②人工费支付方法：A、B、C、D栋（木工、钢筋工、砼工、架子工、电工、塔吊工作人员）主体框架结构全部框架结构全部完工之前，按月进度每栋每层平均90000元支付，E栋主体框架结构按月进度支付，每层40000元支付；③主体框架结构完成之前，A、B、C、D栋砌体工程按每月进度每栋每层15000元支付，抹灰工程按每栋每层9000元支付；④以上支付费用必须在工完场清，达到验收标准前提下，由乙方施工员按进度每月开单出任务单经甲方、监理部门审核后7天内支付；⑤主体框架结构完成且主体验收合格后，甲方在30天内应支付已完成工作量进度款，支付方法按（已完成工作量×合同单价的60%）×80%，扣除已支付的进度款进行支付（己完成工作量＝413.8元／㎡×60%+装饰工作量）。框架结构完成后付款方式：以下付款包含（人工费、机械、工具、脚手架及周转材料费等）①A、B、C、D栋砌体工程按月进度完成工程量每栋每层12000元支付；②A、B、C、D栋内墙、天栅抹灰工程按月进度完成工程量每栋每层8000元支付；③A、B、C、D栋外墙抹灰、腻子涂料、贴砖工程按月进度完成工程量每栋每层12000元支付；④A、B、C、D栋水电、外架搭设完成及其它工程按月进度完成工作量每栋每层2500元支付，到外架全部拆卸完成后按2500元×17层×4栋计算。E栋不计算搭拆费。⑤A、B、C、D栋地面找平批灰粗面及楼层杂物垃圾清理工作完成，达到验收标准后，按月进度完成工程量每栋每层3000元支付；⑥E栋砌体工程按月进度每层15000元支付；⑦E栋内墙、天棚、抹灰工程按月进度完成每层7000元支付；⑧E栋外墙抹灰、腻子、涂料贴砖按月进度完成每层l5000元支付；⑨E栋水电及其它工程按月进度完成每层4000元支付；⑩E栋地面找平批灰粗面及楼层杂物垃圾清理工作完成，达到验收标准后，按月进度完成工程量每栋每层3000元支付；⑾粗装修施工完成（包括地下室所有未做工程）且竣工验收合格后，甲方在30天内支付给乙方[完成总工作量×合同单价×95%的工程款（届时扣除甲方之前己支付的全部劳务机具、辅材费）]，剩余百分之五工程款在竣工验收合格后甲方三个月内付清给乙方，以上总层数按17层计（18层电梯房及楼梯房等拼入17层计算预付款）。(2)承包范围外采用双方约定计时和计件单价方式支付劳务报酬的，由乙方施工员开出任务单经监理、甲方职能部门审核后按程序进行支付。(3)乙方向甲方提供工人身份证、电话号码、银行卡、工时记录表，及保留、提交银行底单，工人工资直接发到银行卡。(4)甲方付款后，乙方于次月提供工人工资发放表给甲方，并进行公示。⑸乙方无正当理由不能停工，否则造成损失乙方要负责全部责任。⑹下列情况下不给予计量与付款：a、乙方强行施工的，b、不能证明施工质量合格的，c、乙方自身原因返工的，d、未经监理单位、甲方验收合格（包括阶段验收）。(7)付款程序：乙方在达到付款条件时向甲方递交按合同约定应支付的费用汇总表和请款报告，甲方收到后在7天内向乙方支付进度款。(8)本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其它条款中约定的追加劳务报酬，应与上述报酬同期支付。违约责任：甲方违反合同的约定，不按时向乙方支付劳务报酬，甲方不履行或不按时约定履行合同义务的其他情况，赔偿给乙方造成经济损失，顺延乙方承包工作时间；甲方原因造成乙方人员误工（窝工）的，按每人每天支付120元误工费；乙方因自身原因延期交工的，每延误一天，应向甲方支付1200元/天的违约金，如乙方提前一天完工，则甲方应奖励乙方1200元/天；乙方人员若不能满足进度、质量、安全文明施工的要求，甲方有权要求乙方进行调整，乙方无意调整及整改达不到要求时，甲方有权暂时不安排施工任务，误工损失由乙方自负，并按每天2000元赔偿，乙方赔偿甲方损失的天数从开始至终止合同的违约责任条款，同时特别约定：乙方与原总包方莫冠东（莫舒茗）施工期间产生的劳务及误工费合计为3349566.67元（其中施工劳务费为2923566.67元，误工费为426000元）。由于原总包方莫冠东（莫舒茗）自身原因无法履行合同，且无法支付给乙方，己由甲方代原总包方（莫舒茗）支付给乙方劳务费，到2014年4月30日止，甲方已向乙方支付2213000元劳务人工费，剩余费用为1136566.67元（3349566.67元－2213000元）由甲方从原总包方（莫舒茗）与梧州忠海置业有限公司结算的工程款中扣除代付给乙方，另外所有机械设备、周转材料在误工期间产生的费用全部由乙方与原总包方（莫舒茗）结算，与甲方及梧州市忠海置业有限公司无关等内容。《建设工程施工劳务分包合同》的合同附件约定：1.主体全部封顶时间为2014年9月30日前，2.砌体砌筑全部完成主体验收时间为2014年11月30日前，3.内外墙抹灰全部完成时间为2015年1月31日前，4.外墙贴砖、室内地坪及屋面等零星工程全部完成时间为2015年5月5日前，5.外架拆除完工时间为2015年5月25日前，6.满足竣工验收时间为2015年5月29日前，以上总工期为380日，计划开工日期为2014年5月14日，竣工时间为2015年5月29日。
2014年9月8日，邱庆明与莫龙辉签订了《劳务分包合同》，合同约定邱庆明将梧州市忠海置业发展有限公司龙湖“华光豪庭”（15#地块）A、B栋主体结构及粗装修以包工不包料的方式承包给莫龙辉施工，具体工作内容有地下室底板、主体工程，混凝土、砌体（包括零星砌体）及所有构造柱、砼工作。包括：墙柱（含砌体中的构造柱）梁（含砌体中的构造梁）、板楼梯、走廊、阳台栏板、压顶、腰线、雨篷、挑檐、女儿墙、遮阳板层顶构造、屋顶水池、设备设施等所有现浇部位的混凝土工程施工，以及楼层天面、设备设施的所有砌体工程和洞口（包括预留洞口、孔）、放线孔，所有图纸涉及到的主体工程及所有泥工抹灰粗装修、所有层面及地面找平、层面保温、外墙贴砖、外墙腻子涂料、电梯、楼梯公共贴砖、腻子灰、楼梯步级抹面、压光。合同工期390天，2015年5月30日完工等内容。2015年2月13日、5月15日，被告因其工程进度计量款不够支付各班组及机械设备租金、材料款分别向原告借款700000元、244000元。2014年9月3日至2015年2月6日，原告对邱庆明劳务班组在施工过程中存在的施工问题进行处罚，罚款金额共为11250元。被告翁某与桂林市大贵机电科技发展有限公司签订《塔机租赁合同》，合同约定被告向桂林市大贵机电科技发展有限公司租赁塔式起重机贰台，用于梧州市苍梧县“华光豪庭”工程使用，合同自双方签字后生效至双方结算完毕后失效。
原告提供被告翁某劳务队领款明细表，主张其包括代莫冠东支付的款项在内已支付工程款18460579.4元给被告，被告对原告主张已付的工程款确认收到15256100元及原告代莫冠东支付的工程款775000元，剩余的款项则不予确认，但认可该领款明细表中的备注人员和班组是其属下的员工和班组。原告与被告确认存在增加减工程，其中双方对减少工程总价为18180元无异议；原告认为增加工程的总价为91707元，被告则认为其完成了600000元的增加工程，因双方意见分歧较大需申请鉴定，双方同意增加工程的款项另案处理。对该工程地下室地面的找平施工问题：原告认为被告没有按图纸的要求对地下室地面厚度为20厘米的找平工程进行施工，在被告不同意继续施工的情况下，其愿意完成地下室20厘米厚度的混凝土找平施工，并从应支付给被告的工程款中予以扣减该工程款61061元。被告认为其没有对地下室的地面进行找平施工是由于原告对地下室的高度进行了图纸变更，变更后的图纸也没有交付被告，并提供设计部门北京森磊源建筑规划设计有限公司于2013年3月10日作出的设计变更通知单的第2点内容予以证实，不应视为其对地下室地面找平没有进行施工，同意由原告对地下室的地面找平进行施工，但只同意扣减找平施工的工程折款49044元。原告对被告提出地下室的地面找平进行施工扣减工程折款49044元无异议。被告确认其于2015年10月20日，已全部完成施工及撤离施工现场，并与梧州市忠海置业发展有限公司签订了《承诺协议书》，协议约定被告翁某预领梧州市忠海置业发展有限公司150000元，用于支付塔吊公司部分租金，其在8日内拆除塔吊，梧州市忠海置业发展有限公司承诺在7天内与被告完成全部工程的预结算并出具预结算书；原告则认为被告于2016年春节前完工并撤离施工现场，且没有对地下室的找平进行施工,塔吊至今也未拆除，被告尚未全部完成施工。被告提供苍梧县气象服务与防雷中心的证明，证实2014年5月11日至2015年2月12日因天气原因，共有降水天数130天，同时，因原告安装窗框期间拖延了155天工期，致使其在施工受阻，应顺延工期285天；原告则认为虽然该期间存在130天的降雨天气，但是根据施工日志反映被告均没有停工，故该降雨天数不能作为被告顺延工期的天数，同时认为根据施工日志记录反映，被告在2015年4月1日已进行抹灰，不认可是原告的安装窗框导致被告施工的误工。根据原告提供的施工日志记载2014年5月11日至2015年2月12日期间因雨天或节日而停工共有11天；2015年2月11日前，被告的员工在为A、B、C、D栋住宅楼各楼层进行砌砖；2015年4月至8月，被告的员工在为A、B、C、D栋住宅楼各楼层进行放线、抹灰、贴外墙砖；2015年11月3日至12月12日，被告的员工仍在为A、B、C栋住宅楼进行施工。被告提供的证据8，也显示被告对A—E栋的1—6层存在不同程度停工及未进行抹灰、贴砖；被告提存于梧州市龙圩区劳动监察大队的“华光豪庭”劳务班组工资发放表（2015年5月1日至8月20日）显示，被告在该时间段为A、B、C、D、E栋内墙抹灰、外墙抹灰贴砖的员工发放工资。
在诉讼中，原告与被告一致同意在劳务、机具辅材费单价413.80元/㎡的基础上减去1.7元/㎡即按412.10元/㎡，并以原告主张的工程总面积42829.4㎡和被告主张的工程总面积43844.6㎡之和的平均数即43337㎡计算被告的劳务、机具辅材费，双方不再申请司法鉴定。
一审法院审理认为，原告依据其与梧州市忠海置业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》，将其承包的龙湖“华光豪庭”(15#地块)A—E座工程的主体结构及初装修转包给被告进行劳务承包，并与被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自权利义务。关于合同是否应解除问题：由于涉案工程的大部分工程已完成，只有地下室地面找平等尚未完成，且被告明确表示不履行施工，原告也表示愿意施工，为有利于问题的解决，原告请求解除双方签订的合同，符合法律规定，该院予以支持。关于工程劳务款问题：原告与被告自愿确认按单价412.10元/㎡和认可的工程总面积43337㎡计算涉案工程的劳务、机具辅材费，是其双方真实意思表示，应予准许。经核算，原告应支付给涉案工程的劳务、机具辅材费总价为17859177.70元（412.10元/㎡×43337㎡）。因原告与被告确认减少工程部分折款18180元及地下室地面的找平未施工工程折款49044元，应从被告应得的总价款中予以扣减。因被告是在莫冠东（莫舒茗）退出承包后进行接手承包，根据原告与被告于2014年5月11日签订的合同第15条、第27条的约定，被告与莫冠东（莫舒茗）施工期间产生的劳务费为2923566.67元和误工费426000元，合计3349566.67元，扣减原告已向被告支付的2213000元，剩余1136566.67元由原告从莫冠东与梧州市忠海置业发展有限公司结算的工程款中扣除代付给被告，据此，应认定原告应支付给涉案工程的劳务、机具辅材费总价款应包括被告与莫冠东（莫舒茗）施工期间产生的劳务费在内，并确认原告已向被告支付了2213000元的事实；另外，根据原告提供由被告出具的付款委托书和收款收据、收条（原告提供的证据8，页码P56—211）所累计的金额与被告确认收到原告已支付劳务工程款15256100元和代莫冠东付款775000元的金额相吻合，且被告确认原告提供被告领取进度款明细表中备注的人员和班组是其属下的员工和班组，应确认原告已向被告支付了劳务工程款15256100元和代莫冠东付款775000元的事实。综上所述，被告承包“华光豪庭”工程实际应得劳务、机具辅材费总价款为17859177.70元，扣减原告与被告确认减少工程部分折款18180元、被告对地下室地面找平未施工的工程折款49044元、原告与被告签订合同时确认原告代莫冠东已支付给被告的2213000元、被告确认原告已支付工程款15256100元及代莫冠东支付775000元后，原告已支付给被告的工程款已超出被告应得的涉案工程的劳务、机具辅材费总价款452146.30元，因此，对原告请求被告返还多领取的劳务工程款的诉讼请求，理据充分，该院依法予以支持；对于原告未请求被告返还的部分款项，原告可另案解决。鉴于前述的事实和理由，由于被告确认收到原告已支付的工程款及代莫冠东支付的部分款项之和，已超出被告对涉案工程应得的劳务、机具辅材费总价款，因此，对被告认为原告拖欠其工程款而提出反诉，要求原告支付工程款及利息的反诉请求，缺乏事实依据，该院不予支持。对被告确认其已完成全部工程的施工，但至今尚未将安置在施工现场的塔吊拆除并撤出工地，显属不当，原告请求判令被告拆除塔吊并撤出工地的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。由于被告同意由原告完成地下室地面找平的施工，是其处分民事权利，且有利于问题的解决，该院予以准许。
对于顺延工期和违约问题：虽然被告提供了气象部门证实2014年5月11日至2015年2月12日期间共有各种降水天数130天，但根据原告提供的监理施工日志记录在该雨水期间被告都一直进行施工，因雨天或节日而停工只有11天，故因遇雨水天气而导致工期顺延的天数应认定为11天，顺延后，被告应当在2015年6月15日完工。根据原告与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》及合同附件的约定，原告与被告结算及付款方式在主体框架结构全部完成之前及框架结构完成后的各项工程均是按月进度每栋每层支付一定金额的工程款，从被告于2015年2月13日、5月15日陈述其因工程进度计量款不够支付各班组及机械设备租金、材料款分别向开发商借款予以支付的事实，可以印证是被告的原因导致其施工进度滞后而不是原告不按时支付进度款，且被告提出反诉提供的证据8也印证被告施工的“华光豪庭”A、B、C、D、E栋1—6层均存在不同程度停工或未抹灰、贴砖，与原告提供的施工日志反映被告的员工在2015年11月3日至12月12日期间仍在为A、B、C栋住宅楼进行施工的事实相吻合，同时被告分别于2015年5月17日、5月23日、7月13日向原告发送了工程联系单所反映的时间和应由被告完成的工程施工项目均没有在双方签订的合同附件约定的时间内完成施工，再结合上述审核原告已足额并多支付工程款给被告的事实，应认定属被告履行合同的违约，由此而导致被告所雇佣的员工及施工所租赁机械材料等产生的费用应由其自行承担，被告应按照合同约定的违约金计算标准向原告支付违约金，由于被告未能提供工程完成施工的具体时间和双方确认结算的依据，且至今拆除施工使用的塔吊并撤出工地，违约金的支付应从合同约定完工之日起，计算至被告拆除塔吊退出场地之日止。因此，原告请求被告从竣工之日起支付违约金的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。原告的安装窗框施工与应由被告完成的各项施工项目没有必然的联系，基于前述原因，被告认为原告安装窗框的施工进度滞后导致其施工项目误工，其误工的天数应顺延并由原告承担违约责任而提出反诉，请求原告支付人员误工费、租赁机械材料误工费工、奖金的诉讼请求，理据不充分，该院不予支持。由于原告无法提供因被告不履行合同给其造成损失的具体证据和损失的金额，对原告请求被告赔偿其不能如期履行合同的损失，缺乏事实依据，该院不予支持。对原告请求被告支付罚款的诉讼请求，因该罚款是原告对直接责任人邱庆明进行的处罚，涉及案外人邱庆明的权益，应由原告通过另案诉讼解决，本案不作处理。对于莫龙辉于2016年2月3日向原告借款问题：莫龙辉与邱庆明于2014年9月8日签订合同，邱庆明将梧州市忠海置业发展有限公司开发建设的龙湖“华光豪庭”（15#地块）A、B栋主体结构及粗装修以包工不包料的方式承包给莫龙辉施工，莫龙辉施工完毕后与邱庆明进行了结算确认的金额为2618816.49元，而莫龙辉与其下属的班组结算的金额为2831547元，两者结算的差额款212731元，莫龙辉于2016年2月3日向原告申请借款，且莫龙辉签名确认实际收到的金额为216410元，由于该借款莫龙辉承诺提供相应的依据给原告核查，否则承担全额借款的归还，因此，该借款应由原告与莫龙辉另行结算解决，本案不作处理。对原告与被告就增加工程部分的工程款争议一致同意另案诉讼解决，是其行使民事权利，该院予以准许。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第四项、第七项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司与被告翁某于2014年5月11日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、被告翁某在本判决发生法律效力之日起十日内将涉案工程工地内的塔吊拆除并撤出工地；三、被告翁某在本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司工程款383347.63元及利息（利息计算：从2016年4月6日起算，以实际欠款额，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、被告翁某在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司工程逾期竣工违约金327600元（违约金计算：按1200元／天，从2015年6月15日起暂计至2016年3月18日，之后的违约金计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；五、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司的其他诉讼请求；六、驳回被告翁某的反诉诉讼请求。案件受理费17678元（原告已预交法院），反诉费34411元（被告已预交法院），合计52089元，由原告负担7091元，被告翁某负担44998元。
二审期间中，上诉人提供了以下证据材料：1.工作联系函，用以证明被上诉人应支付增加工程款91707元；2.工程结算单，用以证明被上诉人应支付增加工程款746451元。
被上诉人对上述证据材料质证后，认为：1.对于证据1，我方虽然承认增加工程款为91707元并愿意支付，但双方对增加的工程款数额没有达成一致，且双方均在一审明确表示愿意另案处理；2.对于证据2，该证据材料已经在一审提供，质证意见与一审质证意见一致，认为包括在莫冠东已经结算的工程款中。
对上述证据材料，本院认为证据1可以证明增加工程量的工程款部分情况，但上诉人提供该证据材料也不认为证明了增加工程款的全部情况，且双方已在一审达成对增加工程款部分另案处理的一致意愿，故对该证据材料本院不予认定。对证据2，本院认为从时间上可以看出该款项结算在莫冠东施工期间，故可以认定为包括在莫冠东已经结算的工程款中。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1.本案涉及的合同效力如何；2.被上诉人就本案涉及的工程应向上诉人支付多少工程款，已支付多少工程款。
关于合同效力的问题。在本案中，被上诉人作为“华光豪庭”项目的承包方，虽然是以包工不包料的方式将该项目分包，签订劳务分包合同，但被上诉人将整个工程的A—E座的主体结构及粗装修均交由上诉人施工，合同性质应为建设工程施工合同，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，作为承包方的广西一建梧州公司将工程的主体结构施工分包给作为自然人的上诉人施工违反法律强制性规定，故应认定涉案的合同无效，一审判决关于本案涉案合同的效力认定有误，本院予以纠正。因本案涉案合同自始无效，故对被上诉人在一审中请求解除涉案合同及要求上诉人支付因履行合同违约的违约金的诉讼请求不予支持。
关于工程款问题。一审判决根据双方合意的计算方式确认本案涉案工程的总工程款为17859177.70元正确，本院予以确认；一审判决根据总工程款经过扣减双方同意扣减的项目，确定被上诉人因本案涉案工程应支付给上诉人的总工程款为17791953.7元正确，本院亦予以确认。一审认定被上诉人已支付工程款为18244100元，有有关付款凭证及上诉人签字认可，本院予以认可；上诉人认为其实际没有收到合同中两次明确已经收到的2213000元，与本院查明的事实不符，该主张本院不予采纳。两相抵消，一审认定被上诉人多付给上诉人工程款452146.30元，且根据被上诉人的诉讼请求支持被上诉人要求上诉人返还多支付的工程造价款383347.63元正确，本院予以认可。上诉人认为应由被上诉人支付的误工费426000元，据双方约定被上诉人只承担从莫冠东与梧州市忠海置业发展有限公司结算的工程款中扣除代付的责任，并没有对该款项承担责任的义务，而莫冠东与梧州市忠海置业发展有限公司并非本案当事人，他们之间是否经过结算、结算结果如何不得而知，故对上诉人该主张本院不予采纳，上诉人可以另案主张权利。上诉人认为应扣除的各项款项没有提供充足的证据予以证明，被上诉人也不予承认，故对上诉人该主张本院不予采纳。上诉人至今尚未将安置在施工现场的塔吊拆除并撤出工地，显属不当，一审根据案件实际情况判决由上诉人在判决生效之日起十日内将涉案工程工地内的塔吊拆除并撤出工地合理合法，本院予以认可。
综上所述，上诉人上诉有理部分，本院予以支持，上诉人上诉无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初383号民事判决第二项、第三项、第六项；
二、撤销梧州市龙圩区人民法院（2016）桂0406民初383号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、驳回被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费17678元，反诉费34411元，合计52089元，由被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司负担9678元，上诉人翁某负担42411元。二审案件受理费10909元(上诉人翁某预交)，由上诉人翁某负担5909元，由被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司梧州分公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
二〇一七年九月二十日
书记员 黄妙娴
附法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。