广西壮族自治区兴安县人民法院民 事 判 决 书（2013）兴民初字第10号原告（反诉被告）桂林市伽羽广告有限公司，住所地：桂林市环城北二路漓江花园101栋。法定代表人申海力，总经理。委托代理人邓君，广西鹏韵律师事务所律师。委托代理人苏翠芸，广西鹏韵律师事务所律师。被告（反诉原告）广西柏宇建设投资有限公司，住所地：桂林市兴安县湘江路桥东岸1号。法定代表人周剑波，总经理。委托代理人蒋培文，广西五和律师事务所律师。原告桂林市伽羽广告有限公司与被告广西柏宇建设投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2012年12月4日受理后，依法组成由审判员杨彩霞任审判长，人民陪审员黄立富、唐仁权参加的合议庭。2013年3月21日，被告广西柏宇建设投资有限公司提起反诉。2013年6月7日本院公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）的委托代理人邓君和苏翠芸、被告（反诉原告）的委托代理人蒋培文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，2010年4月30日，原告与被告签订《委托销售代理合同书书》，约定：原告全程策划和代理销售被告开发的兴安县灵湘半岛项目，在合同有效代理期限内，被告不得指定其他策划及销售代理商；销售代理佣金：叠加、花园洋房销售底价为建筑面积2390元／㎡，独立、双拼别墅房型的销售底价为建筑面积3000元／㎡，超出销售底价部分的溢价款归原告所有；被告在每月5日前，按照当月实际销售结算代理费的80%给予原告，余下20%在原告完成阶段销售任务后一次性结清给原告；被告违反合同规定不按期付款的，超过三十日，被告须按未付款的5%作为违约金支付给乙方，延期60日，即视为违约。违约方须支付给对方违约金100万元。《委托销售代理合同书书》签订后，原告履行销售代理义务，截止到2011年3月1日（含此前交纳定金的）共完成销售房屋41套，应得代理费1365595.46元，被告只向原告支付其中2套商品房80%的销售代理费76956元，尚欠代理费1288639.46元至今未给付，严重侵犯原告的合法权益。请求法院判令被告向原告支付销售代理费1288639.46元和违约金100万元。原告（反诉被告）向法庭提交了如下证据：1、2010年4月30日双方签订的《委托销售代理合同书书》，证明双方存在商品房委托代理销售合同关系，对权利义务、销售代理费结算的约定；2、被告向原告发送的《关于依约不再进行第二期合作的函》，证明被告在2011年1月11日通知原告解除《委托销售代理合同书书》；3、原告的复函《关于与贵公司一期合作代理费的结算函》，和司法鉴定意见书（笔记鉴定），证明原告同意终止合同，并提出过几条结算方式；该函由被告的工作人员林子力签收；4、灵湘半岛六合苑认购协议书和诚意金认购协议书，证明在原告代理期内向表明有购房意愿，但在被告解除代理合同后，客户与被告签订商品房买卖合同的情况；5、原告代理销售房源表（根据每套客户签订的《商品房买卖合同》统计），证明2010年5月1日至2011年3月1日期间，原告共代理销售41套房屋，合计代理费1365595.46元；6、三销售员的工资发放银行转账记录，证明秦智、杜家诚、唐柏华直到2011年2月仍是原告发给工资；7、税票、记账联、发票，证明被告已支付销售代理费76956元。被告（反诉原告）答辩并反诉称，原告在代理销售期内只完成两套房屋的销售，被告已经按合同的约定，即时结清了代理费。根据合同第五项第2条规定：销售额认定以客户签署《商品房买卖合同》，并按实收房款为准。原告以客户签订“认购协议书”计算销售代理费，与合同约定不符。故原告所述拖欠代理费无任何事实依据和法律依据。原告未按合同约定搞好营销策划工作，在2010年12月30日止完成可销售房屋面积销售额70%，已构成违约。被告反诉请求判令原告支付违约金100万元。被告（反诉原告）向法庭提交了如下证据：1、双方签订的《委托销售代理合同书书》，证明双方合作期限是2010年4月30日至2010年12月31日；原告应完成70%以上的销售任务；销售额以客户签订《商品房买卖合同》，并按实收房款为准；2、三销售员的声明书和劳动合同，证明秦智等人于2011年1月1日起成为被告的销售员。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称，签订合同后，原告（反诉被告）即根据项目情况设计了策划方案，并向被告（反诉原告）做了汇报；安排销售人员、制作广告牌、发短信、举办联谊促销活动，已按合同履行了策划义务；在2010年12月30日内应完成可销售房屋面积销售额70%以上，只是双方是否可以延续第二期代理的条件，不是违约条款，故该条规定在合同第七条的其他条款中，而不是写在第六条的违约责任中。故被告（反诉原告）要求支付违约金的反诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。原告（反诉被告）还向法庭提交了如下反驳证据：8、双方之间往来电子邮件、往来函，证明对营销方案以及实施情况的互通情况；9、短信广告内容及付费发票，证明原告使用过短信营销；联谊会现场照片及支付租赁场地费发票，证明原告组织过中秋联谊会促销活动。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据1、2、4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但认为证据4、5、6不能证明销售代理终止时间为2011年3月1日，不能将客户签认购协议也视为销售额，否认原告销售41套房屋；否认证据3的真实性，认为不是林子力签收的。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1的真实性无异议，但认为被告对合同终止条款、解释条款理解有误；对证据2不认可，认为是虚假合同。本院认为，双方当事人对对方提交的真实性无异议的证据，分歧仅在于其证明的内容的，对真实性无异议的证据本院采信，对有分歧的问题，本院将综合其他证据予以认定。对原告（反诉被告）提供的证据3，被告（反诉原告）予以否认，该文书签名笔迹经合法鉴定机构鉴定确系林子力签收，被告虽然申请重新鉴定，但理由不充分，本院采信该鉴定结论，认定该复函系林子力签收。综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实：2010年4月30日，被告委托原告全程策划和销售代理被告开发的兴安县灵湘半岛项目，双方协商签订了一份《委托销售代理合同书》并附有可售房源表，其中，第二条对合同期限约定：1、本合同代理期限为甲方（被告）书面通知乙方（原告）取得项目预售证委托乙方完成甲方委托的销售目标；3、在合同有效代理期限内，甲方不得指定其他策划及销售代理商。第三条对乙方的责任及权利约定：1、乙方负责为本项目营销策划、推广、销售实施过程中有关事宜，提供专业方案，包括：A、B、C、D、E，以上全程营销策划。各项事项由乙方以会议、书面报告等形式选择向甲方进行汇报。第五条对销售代理的取费及结算方式约定：1、叠加、花园洋房销售底价为建筑面积2390元／㎡，独立、双拼别墅房型的销售底价为建筑面积3000元／㎡，超出销售底价部分的溢价款归乙方所有；2、甲方在每月5日前，按照当月实际销售结算代理费的80%给予乙方，余下20%在乙方完成阶段销售任务后一次性结清给原告。销售额以客户签订《商品房买卖合同》，并按实际收房款为准。第六条对违约责任约定：1、双方保证履行本合同内容，任何一方不履行本合同条款均视为违约，如乙方违约，甲方有权扣除该阶段乙方销售佣金和溢价款。另外，违约方支付给对方赔偿金人民币100万元；2、甲方违反合同规定不按期付款的，超过三十日，甲方须按未付款的5%作为违约金支付给乙方，延期60日，即视为甲方违约。第七条（其他）约定：1、本销售代理合同期限分二期，第一期自本合同生效起至2010年12月31日止，乙方应按被告指定的可销售房屋面积完成销售额70%以上，则双方可以延续第二期代理合同期限。合同生效后，原告通过短信广告、制作灯箱广告、张贴散发图片、召开中秋联谊会、销售购房卡等方式开展营销、促销活动，并通过电子邮件、往来函与被告汇报营销方案以及实施情况。聘请销售员秦智等人进驻“灵湘半岛.六合苑”销售中心开展销售工作：接待客户，与有购房意愿的客户签订《认购协议书》并收取定金，销售购房卡，引导客户最终签订《商品房买卖合同》并收取首付款，代办房屋按揭款。原告向客户收取的定金、购卡款、首付皆直接进入被告指定的银行账户。截止到2010年12月31日，原告销售额远低于合同约定的70%，被告依照合同第七条（其他）约定，于2011年1月11日，向原告发送《关于依约不再进行第二期合作的函》：我公司现正式函告贵公司，不再进行第二期合作。请贵公司于本周内择日来我公司处理善后事宜。原告于1月19日给被告复函《关于与贵公司一期合作代理费的结算函》，同意终止代理销售合作事宜，并提出几条结算方式：1、在2011年1月25日前由我公司销售员进行销售的房源，包含签订合同的客户、已交付定金客户、团购客户；2、我公司销售员进行销售的二期购卡客户，包含已经由我销售员成功让购卡客户转向定房，签定销售合同的客户；3、贵公司在本月25日前与我司结算完毕，我司在本月28日前向贵公司移交完灵湘半岛项目的销售资料；4、我公司留下一名销售主管，协助贵司把原交定金但未签完合同的客户维护至该客户签完合同。同时协助原签订合同后客户的回款工作；5、未选房的二期购卡客户，如贵公司需要我公司进行维护，可与我公司重新商定该部分代理费用。该函于1月20日送交被告的工作人员林子力签收。鉴于被告否认签收该函，本院依法委托鉴定机构进行笔迹鉴定。桂林市正诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：该函页面上的签名字迹系林子力本人所写。2010年6月22日～2010年12月31日期间通过原告与客户签订《商品房买卖合同》，客户将房款转让被告账户的为10套房，共到账的房款为3997682元，具体情况是：（1）1#-8房面积232.89㎡，应收房款为720000元，应付销售代理费为21330.4元，此期间实收房款为220000元，回款比例为30.56%；（2）2#-2房面积265.4㎡，应收房款为949601元，应付销售代理费为153401元，此期间实收房款为289601元，回款比例为30.5%；（3）32#1-12-1房面积206.337㎡，应收房款为546793元，应付销售代理费为53647.6元，此期间实收房款为276793元，回款比例为50.62%；（4）32#2-12-1房面积206.337㎡，应收房款为536476元，应付销售代理费为43330.8元，此期间实收房款为536476元，回款比例为100%；（5）32#2-12-2房面积206.337㎡，应收房款为536476元，应付销售代理费为43330.8元，此期间实收房款为236476元，回款比例为44.08%；（6）32#3-12-2房面积206.337㎡，应收房款为532597元，应付销售代理费为39451.6元，此期间实收房款为430000元，回款比例为80.74%；（7）32#4-12-2房面积206.337㎡，应收房款为536476元，应付销售代理费为43330.8元，此期间实收房款为436476元，回款比例为81.36%；（8）32#4-3.4.5-2房面积265.052㎡，应收房款为695965.6元，应付销售代理费为62491.3元，此期间实收房款为695966元，回款比例为100%；（9）50#3-3.4.5-2房面积300.394㎡，应收房款为750985元，应付销售代理费为33043.3元，此期间实收房款为750985元，回款比例为100%；（10）50#2-3-2房面积144.014㎡，应收房款为394909.4元，应付销售代理费为50715.97元，此期间实收房款为124909元，回款比例为31.63%；2010年10月～11月，被告已经支付原告销售代理费76956元。本院认为，原、被告所签订的《委托销售代理合同书》是双方的真实意思表示，且内容合法，故为有效合同。该合同的履行分二期，原、被告双方对只履行了第一期便已解除合同，以及解除合同原因是原告在约定期限没有完成可销售房屋面积的70%都没有异议，现原告要求被告对第一期合作的销售代理费进行结算。本案争议的焦点是：1、合同解除的具体时间；2、代理费与销售额的认定；3、违约问题。1、合同解除的具体时间根据双方签订的《委托销售代理合同书》第七条（其他）约定：第一期自本合同生效起至2010年12月31日止，原告应按被告指定的可销售房屋面积完成销售额70%以上，则双方可以延续第二期代理合同期限。可见，“原告在约定期限内完成销售指标”是“双方有可能延续第二期代理合同”的前提条件，也是一方解除合同的条件。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款之规定，当解除合同的条件成就时即原告在约定期限内没有完成销售指标，被告有权解除合同，解除时间应是约定的2010年12月31日。2、代理费与销售额的认定对合同约定的超出销售底价的溢价款为原告的销售代理费，双方皆无异议，但对销售额的认定存在分歧。根据双方签订的《委托销售代理合同书》第五条约定：销售额以客户签订《商品房买卖合同》，并按实际收房款为准。可见，销售额的认定必须符合二个条件：签订《商品房买卖合同》，并收到购房款。购房款按常规由首付款和银行按揭款组成，客户在签订《商品房买卖合同》时必须支付首付款，但银行按揭款因贷款程序通常会延期支付，故销售额以合同解除时实收房款计算是符合第五条约定的，即销售额应以2010年12月31日前与客户签订《商品房买卖合同》，并且被告实收房款为准。根据双方统计，2010年12月31日前与客户签订《商品房买卖合同》的共10套，被告共实收房款3997682元。因每套房的面积、销售价格、实收房款都不同，为此，被告按每套房的回款比例支付原告销售代理费是公平合理的。故，（1）号销售代理费为6517.62元（应付销售代理费21330.4元×回款比例30.56%），以此类推，（2）-（10）号销售代理费依次为46782.89元、27157.04元、43330.8元、19099.99元、31851.83元、35253.86元、62491.3元、33043.3元、16041.35元，10套销售代理费共计321570元，已经支付的76956元应予以扣除。原告认为签订认购协议的、购买购房卡的也应计入其销售额，认为客户是在其维护之下，在2011年3月1日之前签订《商品房买卖合同》的，房款虽是分期进入被告账户，但最终会全部到账，都应计入销售额，皆不符合双方的约定，本院不予采纳；被告认为只有在合同解除前收到全额房款的才应支付代理费的理由不成立，也不公平，本院不予采信。3、违约问题双方签订的《委托销售代理合同书》第六条约定：双方保证履行本合同内容，任何一方不履行本合同条款均视为违约。另外违约方须支付对方违约赔偿金100万元。双方对违约应承担的责任约定，原告没有依约完成销售额，被告没有依约支付原告销售代理费，都符合“不履行本合同条款均视为违约”的情形，鉴于双方都构成违约，故原告要求被告支付100万元违约金，本院不予支持；被告反诉要求原告支付100万元违约金，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广西柏宇建设投资有限公司支付原告（反诉被告）桂林市伽羽广告有限公司销售代理费321570元（已经支付76956元，还欠244614元）；二、驳回被告（反诉原告）广西柏宇建设投资有限公司要求原告（反诉被告）桂林市伽羽广告有限公司支付违约金的反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）桂林市伽羽广告有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费25110元，由原告（反诉被告）负担20110元，被告（反诉原告）负担5000元；反诉案件受理费6400元，由被告（反诉原告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件本诉案件受理费25110元，反诉案件受理费6400元［收款单位：桂林市中级人民法院，帐号20×××16，开户行：桂林市农行高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  杨彩霞人民陪审员  黄立富人民陪审员  唐仁权二〇一三年十二月十七日书 记 员  唐玉香第页，共5页