广东省仁化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶仁法民一初字第226号
原告：曾某，男，1962年9月14日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。
委托诉讼代理人：林日生，江西江龙律师事务所律师。
被告：陈某，男，1955年3月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
原告曾某与被告陈某合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曾某及其委托诉讼代理人林日生，被告陈某及其委托诉讼代理人赵泰作到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾某向本院提出诉讼请求：1、请求法院委托司法鉴定机构对原、被告合伙的仁化县黄坑XX页岩砖厂的价值进行评估，由被告承接砖厂按约定评估确定的价值，支付原告所占出资比例的资金300万元（具体数额以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费由被告承担。原告于2016年10月18日提交《变更（2015）韶仁法民一初字第226号诉讼请求事项的申请书》变更诉讼请求为：1、终止原告曾某与被告陈某于2008年10月26日签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》；2、确认原告曾某退出合伙体“仁化县黄坑XX页岩砖厂”的经营管理，由被告陈某经营管理；3、由被告陈某立即支付合伙体“仁化县黄坑XX页岩砖厂”财产折价退伙费计人民币213.7997万元、财产评估费计人民币30000元，合计人民币216.7997万元给原告曾某；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2007年8月开始合伙，双方对合伙事务进行了分工，即原告负责厂房、工人宿舍和制砖生产线的建设、生产设备的购买等合伙事务。被告负责XX砖厂的办证和理顺与周边村民及有关单位的关系。2007年8月24日，XX砖厂取得《个体工商户营业执照》，经营者为陈某，组织形式为个人经营。2008年10月26日原、被告对合伙事务以书面形式进行约定，双方签订了《广东省仁化县黄坑XX砖厂合伙合同书》，进一步明确了经营范围、期限，合伙人的投资比例，双方的权利、义务，合伙人出资转让、退伙条件，企业财务会计，解散与结算，附则等。合同书第九条约定：“以两个主要合伙人（陈某、曾某）为首，其中在陈某股份中投入股金380万元，占总投资的57.57%，曾某股份中投入股金280万元，占总投资的42.43%，陈某为控股方，是本合伙企业的法定代表人。本企业出纳由陈某聘请，会计由曾某聘请。”台伙开始后原、被告因建厂、生产等问题意见不一而产生纠纷，2009年4月10日黄坑XX砖厂被迫歇业。原、被告在多次协商无果的情况下，2011年11月原告曾某向仁化县人民法院提起诉讼，要求解除原、被告签订的《广东省仁化县黄坑XX砖厂合伙合同书》，仁化县人民法院经审理于2012年5月8日作出（2011）韶仁法民一初字第535号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。2011年6月26日，被告单方与刘某签订了一份《承包合同》，将黄坑XX页岩砖厂发包给刘某经营，约定“乙方（刘某）同意投入300万元资金用6个月时间建成一座有两条以上生产线，年产标准砖不低于三千万个的新型页岩节能砖厂”，“经甲方（陈某）确认乙方已对砖厂投资三百万元之后，甲方同意乙方从2011年7月1日起至2016年6月30日止，5年时间经营、管理XX页岩砖厂期间，不用再交租金给甲方。”也就是说刘某在承包期间投资300万元，建成两条以上年产三千万新型页岩砖，陈某则免收刘某的承包费。2012年6月15日，原、被告为了解决长期以来困扰双方的合伙企业，经充分协商签订了一份《协议书》，“甲方：陈某，乙方：曾某。仁化县XX页岩砖厂，甲乙双方经友好协商，达到了互谅、互让的良好局面，达到了以下共识，条款以下：一、乙方（曾某）于2012年6月14日上午亲自到仁化县人民法院递交了书面申请，撤回了对(2011)韶仁法民一初字第535号民事上诉状，并写了收回民事上诉状和相关材料的收条，以此为前提，作为双方和解的基础。二、甲、乙经协商，同意对2008年10月26日双方签订的合伙合同书其中一条：当合伙企业在经营状况不好的情况下，甲、乙有一方提出退伙、退资的作弃股处理，分文不退的条款，双方同意任何一方退资、退伙。三、为了给甲乙双方的股东一个满意的结果，做到公平、公正，双方决定聘请有资质的评估机构，对砖厂固定资产进行清点、造册，评估后得出整个砖厂的实际价值，然后按甲乙双方投资的比例进行分配。四、评估金额得出后，如乙方（曾某）愿意转让或退伙，甲方将参照评估的价格支付现金给乙方。五、砖厂未支付的债务，由甲方负责承担支付。在签订协议时双方口头约定原告应支付给被告的(2011)韶仁法民一初字第535号民事判决书判决的170454.62元，可以从黄坑XX页岩砖厂的评估价款中扣除。原、被告签订协议书后，原告要求被告对黄坑XX页岩砖厂的财产进行登记和委托评估，但被告以原告未支付(2011)韶仁法民一初字第535号民事判决书判决的170454.62元为由，拒绝履行双方签订的协议。经原告多次与被告协商按照协议书或由双方对黄坑XX页岩砖厂竟标无果，为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求人民法院对黄坑XX页岩砖厂进行委托评估并按原被告的约定作价处理。
被告陈某辩称，第一，关于合伙财产的界定问题。根据民法通则第32条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，合伙财产由两部分构成，一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等；二是合伙经营过程中积累起来的财产。从性质上来说，这两部分财产都是全体合伙人的共有财产。联系本案，下列财产不属原、被告合伙财产。
1、仁化县黄坑XX页岩砖厂使用的土地不属合伙财产。被告证据2、3、4证实，仁化县黄坑XX页岩砖厂（下称XX砖厂）现使用的土地属集体所有土地，是通过租赁取得，原、被告双方依法对该土地均不享有处分权，因此，XX砖厂现使用的土地不属合伙财产。
2、XX砖厂的宿舍、厂房等建筑物及水电设施等财产，不属合伙财产。根据2007年7月1日XX砖厂与仁化县黄坑镇高塘村委长连村民小组签订的《合同》第七条的约定（被告证据3）、及同年8月1日XX砖厂与仁化县黄坑镇高塘村委龟头石村民签订的《合同》第四条的约定（被告证据4），租赁期满后（租赁期限均为30年），租赁土地范围内的一切建筑物、水电设施无偿归土地出租人所有。前述规定表明，原、被告双方对共同投资形成的XX砖厂的宿舍、厂房等一切建筑物及水电设施等财产无处分权，即不享有所有权。因此，租赁土地范围内的XX砖厂的现有宿舍、厂房等一切建筑物及水电设施等财产不属合伙财产。
3、刘某单独投资形成的厂房、宿舍、烧砖窑炉及购置的其他生产设施、设备不属合伙财产。首先，被告证据5证实，案外人刘某2011年6月承包XX砖厂后投资953万元新建了部分厂房、宿舍、烧砖窑炉（三座）并购置了其他生产设施、设备。鉴于该部分财产是案外人刘某单独投资形成，既不是合伙成立时原、被告投入的财产，也不是原、被告合伙经营过程中投资积累起来的财产，依法应不属合伙财产。其次，根据土地租赁合同关于租赁期满后，租赁土地范围内的一切建筑物、水电设施无偿归土地出租人所有的约定。刘某投资形成的资产中，新建的厂房、宿舍及相关供电设施、设备等资产应归土地出租人所有，刘某投资形成的该部分资产也不应纳入合伙财产范围。
第二，在第一条生产线引进过程中，原告存在严重过错，应对合伙经营期间的巨额亏损承担完全过错责任，其无权要求按投资比例分配合伙财产，应驳回原告的诉讼请求。根据仁化县人民法院(2011)韶仁法民一初字第535号民事判决（原告证据6）及原告《民事诉状》证实，原、被告2007年8月开始合伙，双方对合伙事务进行了分工，即原告负责厂房、工人宿舍和制砖生产线的建设、生产设备的购买等合伙事务。被告负责XX砖厂办证和理顺与周边村民及有关单位的关系。但是，由于原告错误地引进第一条生产线，给XX砖厂带来了灭顶之灾。
对XX砖厂的砖窑建设，被告原本是提议引进重庆江姓工程师进行设计、施工，但原告反对江姓工程师的工程设计和工程预算方案，极力主张使用赣州经济技术开发区神牛机械厂（下称神牛厂）的“粉煤瞬间燃烧系统”，声称该技术已申报国家多项专利，可以大幅降低生产成本，强调神牛厂是制砖设备的国家定点生产企业。基于对原告的信任，XX砖厂将砖窑的建设发包给了神牛厂（陈小泉）。但是，被告证据7、8、9证实，第一条制砖生产线于2008年10月建成试产后，从未正常运作过，根本无法使用，致使已完工的第一条生产线彻底报废。经公安机关查实，神牛厂相关设备的所谓“达标证书”、“产品定点生产企业”等证书均为伪造。原告极力引进的神牛厂的“粉煤瞬间燃烧系统”这一所谓先进技术竟然是根本无法烧出合格产品的技术骗局。
为了使XX砖厂能尽快投入生产，减少损失，XX砖厂决定对已报废的生产线进行维修和技术改造。此时，原告又再次极力要求由曾宣旨承接维修、技术改造工程，并承诺7万元可以完成该项工程，实现产量、质量双达标，完全达到设计要求（被告证据10）。但维修和技改的结果并不成功，没有达到日产成品页岩砖78万块的设计要求，每日产砖量不足4万块（被告证据11）。
事实证明，原告极力引进的神牛厂竟是彻头彻尾的骗子。原告引进第一条生产线的过错是造成XX砖厂巨额亏损并导致砖厂停产的直接原因。原告诉称XX砖厂停产是因原、被告双方对建厂、生产等问题意见不一引起，显然是在推卸责任。
鉴于原告在负责第一条生产线的建设中，存在严重的过错，严重损害了合伙人的利益，其过错直接导致XX砖厂停产关闭，造成合伙亏损额高达6944188.31元（被告证据6），其中，被告的投资款3997769.21元至今无法收回，造成重大经济损失（被告证据1）。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”之规定，原告应对合伙经营亏损额承担全部责任，即原告的损失应由其自行承担，原告按照投资比例可分得的合伙财产，应冲抵被告的经济损失。由于现有合伙财产并不足以弥补被告经济损失，因此，依法应驳回原告要求按投资比例分配合伙财产的诉讼请求。
第三、关于刘某带资承包的问题。
1、原告指责被告单方发包有违诚实信用原则。由于原告引进的第一条生产线报废，致使XX砖厂长期处于亏损状态，原告见无利可图，为了逃避责任，借口身体不适，于2009年1月10日辞去厂长职务离开XX砖厂（被告证据12）。被告证据13、14、15证实，原告离开XX砖厂后，长期拒绝参加“股东会议”，致使员工工资、财务管理、纳税等关系企业正常经营的重要事项根本无法落实，涉及XX砖厂生产经营的许多实际问题长期得不到解决，XX砖厂被迫于2009年4月10日停产关闭。XX砖厂停产后，为了尽快恢复生产，被告、砖厂员工及长连村民小组多次向原告发函，督促原告参加“股东会”，研究砖厂的复产事宜，但原告均不予理睬（被告证据14、16）。在原告拒绝履行合伙人义务的情况下，为了尽快恢复生产，维护投资人的利益和社会的稳定，解决员工的生活问题，经多方联系，2011年6月，被告与刘某签订XX砖厂《承包合同》，恢复了XX砖厂的生产(被告证据5)。以上事实证明，XX砖厂停产后，原告一方面拒绝协商恢复生产事宜，致使XX砖厂长期处于停产状态；另一方面，在被告想方设法恢复生产后，却又指责被告单方面对外发包组织生产。原告这种罔顾投资人利益的行为有违基本的诚实信用原则。
2、被告以承包方式恢复XX砖厂的生产，不构成违约。根据《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》(被告证据1)第16条“……在工作中遇到多种意见不能统一时，为了不贻误生产和时机，在权衡各种利弊之后，理事长有最后决定的权力。”之规定，在原告对XX砖厂的复产问题长期不管不问的情况下，为了维护投资人和职工的利益，被告有单方恢复生产的决定权。
根据2008年10月26日“第一次股东大会”达成的共识（被告证据7）：由于引进第一条生产线失败，决定第二条生产线不采用陈小泉的技术，并明确了“第二条生产线的建造有承包商带资承包的，可以优先考虑”的原则。据此，2011年6月26日，被告与刘某签订《承包合同》，由刘某带资承包XX砖厂，符合2008年10月26日“第一次股东大会”确定的原则，是履行“第一次股东大会”形成的决议，不构成违约。
3、被告以承包形式恢复XX砖厂的生产，没有损害合伙人和其它投资人的权益。根据仁化县人民法院(2011)韶仁法民一初字第535号民事判决（原告证据6）及被告系列证据（被告证据3、4、13、17、18、19）证实，XX砖厂虽然停产，但每年仍然会产生土地租金、管理费、各项税费、看厂工人工资、电费（含力率调费）等费用支出约10万元。刘某承包后，承担了XX砖厂的各项税收和费用，避免了损失的进一步扩大，解决了员工的就业问题，维护了合伙人和员工的合法权益。
综上，被告将XX砖厂发包给刘某不构成违约，没有损害合伙人的合法权益。原告指责被告擅自发包损害合伙人利益没有事实依据。
第四、原告下列主张无事实依据。
1、原告关于仁化县人民法院已驳回其解除合伙关系之诉求的主张无事实依据。仁化县人民法院(2011)韶仁法民一初字第535号民事判决证实，原告于2011年11月11日向仁化县人民法院提起诉讼，要求解除原、被告合伙关系，按投资比例处理合伙财产。但法院受理该案后，原告又于2012年3月26日向法院提交了变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：要求确认合伙合同无效，由被告返还其投资款并赔偿其相关损失。法院的判决结果是依法驳回了原告变更后的诉讼请求，而不是驳回其解除合伙关系之诉求。
2、关于2012年6月15日《协议书》的履行问题。首先，原告关于被告以原告未履行生效判决（仁化法院第535号民事判决）确定的付款义务为由拒绝履行《协议书》的主张，无事实依据。其次，事实上，《协议书》签订后，被告曾经多次催促原告按协议的约定共同对XX砖厂的固定资产进行盘点，及时委托评估机构进行评估，以利于彻底解决双方纠纷，但均遭原告拒绝。因此，真正不愿履行协议的是原告，而不是被告。被告认为，原告之所以拒绝履行《协议书》，是因为原告明知其负责引进的第一条生产线的相关设备、设施或已严重老化或已彻底报废，合伙期间双方投资形成的固定资产价值不高，如按评估价处理合伙财产，亏损在所难免，原告无法面对其所代表的众多投资人。
综上所述，XX砖厂使用的土地、在租赁土地范围内建造的宿舍、厂房等一切建筑物、水电设施等财产以及刘某单独投资形成的厂房、宿舍、烧砖窑炉及购置的其他生产设施、设备等财产原、被告双方均无处分权，均不属原、被告合伙财产。原告在第一条生产线引进过程中存在严重过错，是造成合伙亏损的直接原因，原告应对合伙经营期间的巨额亏损承担完全过错责任，其无权要求按投资比例分配合伙财产，依法应驳回其分配合伙财产的诉讼请求。
另，原告变更后的诉求是不明确的，原告要求解除双方的合伙合同属于终止合伙关系，即散伙。但是原告的第二项诉求是要求退伙，原告的前后诉求不一致。评估是原告申请，评估报告属于原告的证据，根据相关规定，评估费应该是由原告自己承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据：3、收据，庭审中，原、被告均确认原告实际投资2946419.10元，本院对该收据的真实性予以确认；4、承包合同，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；5、协议书，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；6、判决书，该判决书现已生效，本院对该判决书予以确认；8、韶公信评鉴字（2016）第001号司法鉴定报告书，被告对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；9、评估费发票，该发票的真实性本院予以确认，至于评估费由谁承担，本院将在本院认为部分中予以论述。
对被告提交的证据：2、《使用林地申请表》，该表仅能反映申请林地的情况；4、2007年8月1日《合同》，本院对该合同的真实性予以确认；5、《承包合同》、《补充合同》、《2011年七月份承包后新建窑炉和购置设施、设备清单》，本院对该证据的真实性予以确认；7、《营业执照》、《情况说明》、《达标证书》、产品定点生产企业证明、《证明》、《说明》，本院认为该证据与本案无关；8、2008年10月26日XX页岩砖厂第一次股东大会记录，本院对该证据的真实性予以确认；9、询问笔录，本院认为该证据与本案无关；12、委托书，本院对其真实性予以确认；13、“2009年第一次股东、员工代表大会”会议记录，本院对其真实性予以确认；14、询问笔录，本院认为该证据与本案无关；15、“2009年第一次厂务会议”记录，本院对该证据的真实性予以确认；16、函件及国内特快邮件详情单，本院认为该证据与本案无关。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议焦点：一、是否应当终止原告曾某与被告陈某于2008年10月26日签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》以及是否应确认原告曾某退出仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙。庭审中，原告曾某明确是要求退伙，根据原、被告于2012年6月15日签订的《协议书》第二条约定，双方同意任何一方退资、退伙，故原告请求确认原告曾某退出仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙的诉求，本院予以支持。至于是否由被告陈某继续承接XX砖厂经营管理，属于当事人自身权利，本院不予认定。另原告退伙之后，原、被告签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》已无实际意义，被告亦同意终止原、被告于2008年10月26日签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》，故原告请求终止原告曾某与被告陈某于2008年10月26日签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》的诉讼请求，本院予以支持。
二、陈某是否应支付曾某退伙费213.7997万元、财产评估费30000元，合计216.7997万元。2016年4月21日，评估机构与原、被告及本院工作人员共同进行现场勘查，选定评估对象，原、被告予以确认。韶公信评鉴字（2016）第001号司法鉴定报告书给出鉴定结论：对仁化县黄坑XX页岩砖厂的两条砖窑及部分厂房设备在2016年1月6日的资产评估价值为人民币5038881元，本院对该鉴定结论予以确认。被告辩称仁化县黄坑XX页岩砖厂使用的土地及砖厂的宿舍、厂房等建筑物及水电设施等财产不属合伙财产，因该砖厂所使用的土地并未纳入评估范围，且仁化县黄坑XX页岩砖厂与仁化县黄坑镇高塘村委长连村民小组及仁化县黄坑镇高塘村委龟头石村民签订的《合同》并未到期，在合同期内砖厂的宿舍、厂房等建筑物及水电设施仍属于XX砖厂，故对于被告该辩解理由本院不予采信。另刘某投资形成的厂房、宿舍、煤砖窑炉及购置的其他生产设施、设备，庭审中，被告确认在刘某承包期间不需要交纳租金，就用刘某的投资款冲抵租金，刘某承包期满后所投资建造的厂房、窑炉、机器设备、设备都是归被告所有，故对于被告辩称刘某投资形成的厂房、宿舍、烧砖窑炉及购置的其他生产设施、设备不属合伙财产的意见本院不予采信。原告要求按股份比例计算合伙财产价值，被告无异议。对原告应得的合伙财产计算为5038881元×42.43%（股份比例）=2137997元。至于本案评估费用承担问题，本院认为，原、被告双方签订《协议书》约定聘请有资质的评估机构对砖厂固定资产进行清点、评估，本案因原、被告对合伙财产价值无法达成一致意见而由原告委托评估机构进行评估，双方均应承担责任，故原、被告对评估费用各承担一半，被告应支付原告评估费用15000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
终止原告曾某与被告陈某于2008年10月26日签订的《广东省仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙合同书》；
二、确认原告曾某退出仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙；
三、限被告陈某于本判决生效之日起十日内支付原告曾某仁化县黄坑XX页岩砖厂合伙财产折价退伙费人民币（下同)2137997元、财产评估费15000元，两项共计2152997元；
四、驳回原告曾某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费30800元，由原告曾某负担8696元，被告陈某负担22104元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判长 林树鸿
审判员 刘三瑞
审判员 许瑞琳
二〇一六年十二月十四日
书记员 张文倩