广西壮族自治区荔浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0331刑初224号
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
被告人李茂云（绰号“茂哥”），女，1974年7月15日出生于广西壮族自治区荔浦县，汉族，小学文化，居民，户籍地荔浦县，现住荔浦县。因犯贩卖毒品罪于2002年4月18日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2011年12月30日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2013年12月3日被荔浦县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年4月13日刑满释�。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月12日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
辩护人诸葛冰，广西中园律师事务所律师。
被告人黄旭恒，男，1981年7月2日出生于广西壮族自治区荔浦县，汉族，小学文化，农民，住荔浦县。因犯盗窃罪于2012年12月4日被荔浦县人民法院判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪于2013年9月2日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2016年1月20日被荔浦县人民法院判处有期徒刑八个月，2016年8月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月12日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
荔浦县人民检察院以荔检刑诉[2017]219号起诉书指控被告人李茂云、黄旭恒犯贩卖毒品罪，于2017年12月8日向本院提�公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，荔浦县人民检察院指派检察员黄鸾英出庭支持公诉，被告人黄旭恒、被告人李茂云及其辩护人诸葛冰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2017年6月11日16时40分许，翟某（另案处理）电话联系被告人李茂云购买毒品海洛因1克。李茂云让被告人黄旭恒将海洛因约1克送至荔浦县人民医院侧门与翟某交易，后黄旭恒以人民币450元的价格（实际支付400元）贩卖海洛因约1克给翟某。
2017年6月11日19时许，翟某电话联系被告人李茂云购买毒品海洛因1克。李茂云在荔浦县以人民币450元的价格（实际支付200元）贩卖了0.97克海洛因给翟某。翟某交易完成后离开。
2017年6月11日21时许�公安民警在荔浦县将被告人李茂云、黄旭恒抓获，并在李茂云卧室内查获海洛因四小点共1.35克。在黄旭恒身上查获海洛因一小点0.05克。
公诉机关提供了1、公安机关缴获的手机3部、现金600元、海洛因六小点等物证；2、通话记录、当面称量记录、到案经过等书证；3、证人钟某、翟某的证言；4、被告人李茂云、黄旭恒的供述和辩解；5、桂林市公安局物证鉴定所检验报告；6、现场勘查笔录、辨认笔录等认定上述事实的证据。
公诉机关认为，被告人李茂云贩卖毒品海洛因约3.32克，被告人黄旭恒贩卖毒品海洛因约1.05克，二被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任。被告人李茂云在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定，是主犯；被告人黄旭恒在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人李茂云因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，从重处罚。二被告人刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人李茂云对公诉机关指控其犯贩卖毒品无异议，并当庭表示自愿认罪。但其提出，在其卧室查获的毒品海洛因共1.35克，不是其所有的，不应计入其贩卖的数量。
被告人黄旭恒对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实及罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控被告人李茂云犯贩卖毒品罪无异议，但辩护人提出，公安机关在被告人的住处查获的四小点毒品共1.35克，没有对毒品的原始状态进行拍照或者录像，对该毒品没有封装记录，违反程序规定，此数量不应计入其贩卖的数量；被告人李茂云贩卖的毒品数量少，贩卖的目的是为了吸食毒品；被告人归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求本院对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2017年6月11日16时40分许，翟某（另案处理）电话联系被告人李茂云购买毒品海洛因1克。李茂云让被告人黄旭恒将海洛因约1克送至荔浦县人民医院侧门与翟某交易，后黄旭恒以人民币450元的价格（实际支付400元）贩卖海洛因约1克给翟某。
2017年6月11日19时许，翟某电话联系被告人李茂云购买毒品海洛因1克。李茂云在荔浦县以人民币450元的价格（实际支付200元）贩卖了0.97克海洛因给翟某。翟某交易完成后离开。
2017年6月11日21时许，公安民警在荔浦县将被告人李茂云、黄旭恒抓获，并在李茂云卧室内查获海洛因四小点共1.35克。在黄旭恒身上查获海洛因一小点0.05克。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证
当面提取笔录、当面封存笔录、扣押物品清单。证实公安民警从翟某身上提取并扣押了疑似毒品的米黄色固体颗粒一小袋；从位于荔城镇金茂大厦A栋1503室被告人李茂云的卧室内提取并扣押了疑似毒品的白色固体颗粒一小袋、疑似毒品海洛因的米黄色颗粒三小袋、现金六百元、银灰色电子称一台、VOVO手机一部；从被告人黄旭恒身上提取并扣押了疑似毒品的白色固体颗粒一小袋。
二、书证
1、户籍证明。证实二被告人的身份信息情况。
2、受案登记表。证实公安机关对李茂云、黄旭恒涉嫌贩卖毒品进行立案受理的事实。
3、现场检测报告书。证实二被告人近期有吸食毒品的事实。
4、电话通讯清单。证实李茂云、翟某、钟某三人的手机通讯信息情况。
5、抓获经过。证实公安民警在荔浦县荔城镇荔柳路金茂大厦A栋1503室将李茂云、黄旭恒抓获到案的事实。
6、刑事判决书、释放证明书。证实二被告人具有犯罪前科，是累犯的事实。
7、当面称量记录、称量照片。证实经称量，从翟某身上提取的疑似毒品海洛因净重0.97克，从李茂云卧室提取的疑似毒品海洛因总净重1.35克，从黄旭恒身上提取的疑似毒品海洛因净重0.05克。
8、当面取样笔录。证实公安机关将查获的疑似毒品取样送检。
三、证人证言
1、翟某的证言。证实2017年6月11日16时许，其电话联系李茂云购买1克毒品海洛因，后李茂云让黄旭恒送了1克毒品到荔浦县人民医院侧门，其给了400元现金给黄旭恒。后其将买来的海洛因以100元的价格卖了0.08克给钟某。当日19时许，其第二次向李茂云购买毒品，后其到荔浦县李茂云的住处购买了1克海洛因，其给了200元现金给李茂云的事实。
2、钟某的证言。证实2017年6月11日16时许，其电话与翟某约定购买毒品海洛因，后在荔浦县荔城镇大井头150门前翟某家门口以100元价格购买了0.08克毒品海洛因，交易完毒品后，当行驶至荔浦县荔城镇中心广场时被公安机关民警抓获。
四、被告人的供述与辩解
1、李茂云的供述。供述2017年6月11日16时30分许，翟某打电话给她问她购买一克海洛因，二人约定交易价格是450元，在荔浦县人民医院侧门交易，后李茂云让黄旭恒到荔浦县人民医院侧门将1克海洛因贩卖给翟某，翟某给了400元现金给黄旭恒，黄旭恒后将钱给了李茂云。当日19时许，翟某又打电话给李茂云购买海洛因，李茂云让翟某到自己租住的荔浦县交易，�贩卖了约1克海洛因给翟某，翟某给了200元现金给李茂云，还欠250元的事实。同时证实公安机关从其卧室内搜查出的三袋海洛因均为其所有的事实。
2、黄旭恒的供述。供述2017年6月11日16时许，其帮助李茂云以450元的价格（实际支付400元）在荔浦县人民医院侧门将一小点毒品贩卖给翟某。
五、鉴定意见
毒品检验报告、鉴定意见通知书。证实经鉴定，从李茂云、黄旭恒、翟某处查获并送检的疑似毒品物均检验出海洛因，以及该鉴定意见已告知被告人的事实。
六、现场勘查、辨认笔录
1、现场勘验笔录。证实黄旭恒、李茂云贩卖毒品的地点。
2、辨认笔录。证�同案犯之间进行辨认；黄旭恒对翟某进行辨认；翟某对李茂云、购买毒品地点、贩卖毒品给钟某地点进行辨认的情况；李茂云、黄旭恒对贩卖毒品地点、涉案毒品进行辨认；钟某对购买毒品地点进行辨认。
以上证据经过法庭举证、质证，证据来源合法，证据内容客观真实，证据与本案事实有关联，证据之间能够相互吻合及印证，能客观证实本案的犯罪事实，本院予以确认。
根据被告人的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案的事实及证据，综合评判如下：
一、关于公安机关在被告人李茂云的卧室提取的毒品海洛因1.35克，程序是否违法，是否应计入贩卖数量问题。
2017年6月11日21时许，公安人员在被告人李茂云的住处将其抓获�同一时间对李茂云的住处进行搜查，在李茂云的卧室查获了四小点毒品海洛因1.35克，有当面提取笔录、扣押物品清单、当面封存笔录、封存照片、当面称量记录、秤量照片、毒品检验报告证实，公安机关收集证据的程序合法、内容客观、真实。因李茂云系吸毒人员，目的是以贩养吸，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉通知》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，故公安机关在被告人李茂云卧室查获的毒品海洛因1.35克，应计入贩卖的数量，但在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节酌情处理。辩护人提出的公安机关在被告人的住处查获的四小点毒品海洛因共1.35克，违反程序规定，此数量不应计入其贩卖的数量，无事实及法律依据，本院不予采纳。
�、关于公安机关依法提取的毒品海洛因1.35克，是否为被告人李茂云所有的问题
因该毒品系在被告人李茂云卧室提取，李茂云在公安机关的供述亦认可在其卧室提取的1.35克毒品为其所有，其辨称无证据证实，本院不予支持。
三、关于被告人李茂云在共同犯罪过程中的作用问题
庭审查明，被告人李茂云与黄旭恒都是吸毒人员，为了吸食毒品，他们一起以贩养吸。在共同贩卖毒品过程中，用于贩卖的毒品由李茂云购买，吸毒人员需购买毒品，也要跟李茂云取得联系后，由李茂云安排黄旭恒送货，贩卖毒品所获的利润也由李茂云支配，故被告人李茂云在共同犯罪中起主要作用，是主犯。辩护人提出的这一辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李茂云贩卖毒品海洛因3.32克，被告人黄旭恒贩卖毒品海洛因1.05克，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应当在三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内追究二被告人的刑事责任。被告人李茂云在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定，是主犯；被告人黄旭恒在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人李茂云因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，从重处罚。二被告人刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人李茂云、黄旭恒归案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。辩护人提出的被告人李茂云归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求本院对被告人从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李茂云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一�折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2018年9月11日止。罚金限在判决生效后十日内，缴至本院上交国库，期满不缴纳的，则强制缴纳）;
二、被告人黄旭恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2018年2月11日止。罚金限在判决生效后十日内，缴至本院上交国库，期满不缴纳的，则强制缴纳）;
三、随案移送的赃款六百元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具VIVOX9玫瑰金色手机一手部、电子称一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于桂林市中级人民法院。书面上诉的，应当提交�诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵正玲
人民陪审员 兰 燕
人民陪审员 刘旭帮
二〇一七年十二月二十六日
代书 记员 莫智敏
附本案适用的法律条文：
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造�片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚�;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成�较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
�五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处�期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。