中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1328号
原告森科产品有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界屯门建泰街恒威工业中心B2座15楼1,5,6室。
法定代表人郭振杰，董事。（未到庭）
委托代理人陈汝山，广东天穗律师事务所律师。（到庭）
委托代理人朱理婷，广东天穗律师事务所律师。（到庭）
被�中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人吕美兰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第3786号《关于第15278641号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年1月15日。
本院受理时间：2016年3月21日。
开庭审理时间：2016年4月20日。
被告以原告申请注册的第15278641号图形商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标与第13242436号图形商标（简称引证商标）在构图要素、整体�觉效果等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的“玩具、纸牌、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）”等全部商品与引证商标核定使用的“捕蝴蝶用网、骰子、拳击手套、圣诞树架”商品属于类似商品。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。原告提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用已经足以与引证商标相区分。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：第一、原告对申请商标图案享有著作权，原告的原创品牌“B.Duck小黄鸭”享有较高的知名度。第二、引证商标与原告享有的在先著作权的申请商标构成实质性近似，已侵犯原告在先著作权。第三、引证商标注册人的行为是不正当抢注行为，违反诚实信用原则。因此，被诉决定认�事实不清，适用法律有误。请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：15278641。
3.申请日期：2014年9月2日。
4.标识：
5.指定使用商品（第28类，类似群2802-2803、2809-2810）：玩具气球、玩具、室内游戏玩具、玩具娃娃、长毛绒玩具、纸牌、棋、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）。
二、引证商标
1.注册人：义务市远大广告策划有限公司。
2.注册号：13242436。
3.申请日期：2013年9月13日。
4.核准日期：2015年1月28日。
5.专用权有效日期至：2025年1月27�。
6.标识：
7.核定使用商品（第28类，类似群2801-2807、2809-2811）：九住戏器具、捕蝴蝶用网、骰子、修复皮草工具（高尔夫球运动用）、悬挂式滑行器、靶、飞镖、拳击手套、圣诞树架、人造钓鱼饵。
三、其他事实
2015年6月22日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第28类“游戏机”上使用该商标的注册申请、予以公告。二、驳回在第28类：“玩具气球、玩具、室内游戏玩具、玩具娃娃、长绒毛玩具、纸牌、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）”上使用该商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中，�告提交了以下证据：1、关于第15278641号商标驳回复审决定书及引证商标档案；2、B.Duck地毯作品著作权登记证复印件与原件一致公证书；3、B.Duck设计作品著作权登记证及登记内容；4、玩具（鸭宝宝）外观设计专利证书；5、B.Duck便当袋作品著作权登记证；6、B.Duck手提袋作品著作权登记证；7、B.Duck钱箱作品著作权登记证；8、原告2010年7月31日发表的新浪博客；9、原告2010年11月19日发表的微博内容截图及微博配图；10、第8814482号、第8814484号、第8814485号、第8814486号、第8814487号、第8814488号商标注册证；11、第8848024号、第8814489号、第8814490号商标注册证书复印件与原件一致公证书；12、香港名牌证书；13、2015年“动漫授权业十大中国品牌”荣誉证书及奖杯；14、联合国儿童基金会感谢状；15、《智族GQ》杂志封面及部分页面；16、义乌市远大广告策划有限公司的工商公示信息�商标注册信息；17、义乌市青工文化交流服务有限公司工商公示信息及商标注册信息；18、商标异议申请、无效宣告申请材料及邮寄快递单；19、B.Duck小黄鸭百度百科资料；20、B.Duck小黄鸭品牌视频介绍及部分新闻资料；21、原告2010年7月31日发表的新浪博客网页保全公证书；22、原告2010年8月5日发表的新浪博客网页保全公证书；23、原告2010年7月发表的新浪微博网页保全公证书；24、原告2010年11月19日发表的新浪微博网页保全公证书；25、联合国儿童基金会香港委员会颁发的感谢状；26、盈思商贸（深圳）有限公司商事主体备案信息；27、引证商标无效宣告申请材料快递查询结果。以上证据用以证实，申请商标系原告独创并享有著作权，经过大量使用宣传，具有极高知名度；引证商标的核准注册系不正当抢注行为。被告对该证据真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序不持异议,并对申请商标与引证商标构成相同或近似商标，以及二者分别指定、核定使用的商品构成类似商品均无异议。
在本案庭审过程中，原告提出已于2016年对引证商标申请无效宣告，故要求本案中止审理。被告认为，原告于2016年3月22日就引证商标提出无效宣告，系在被诉决定作出后。
上述事实，有申请商标及引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等证据在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点问题在于申请商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。
《商标法》第三十条规定:“申请注册�商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标图形与引证商标图形基本相同，二者构成相同或近似商标。原告对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，且二者分别处于《类似商品和服务区分表》相同类似群组，本院经审查予以确认。因此，若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源�生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
本案中，原告在诉讼期间提交的证据不足以证实申请商标在申请日之前经使用获得较高知名度，并与其建立对应关系，故对原告据此提出申请商标应予核准注册的主张，本院不予支持。
原告提出引证商标的核准注册侵犯其在先著作权且属于不正当抢注行为，并非本案审理范围，本院不予审理。
原告以申请宣告引证商标无效为由，主张本案应当中止审理缺乏明确的法律依据，本院对该项主张不予支持。
由于申请商标申请注册时，引证商标尚未初审公告，故应属于《商标法》第三十一条规定之情形，但《商标法》第三十条、第三十一条规定在判断是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无本质差异，故本院仅予指出。
综上，被告认定申请商标已构成《商标法》第三十条规定之情形，驳回申请商标的注册申请，理由正当、程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告森科产品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告森科产品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告森科产品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 韩 树 华
人民陪审员 李 淑 云
二〇一六年五月十七日
法官 助理 轩辕伟东
书 记 员 高 阳