鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1134号
上诉人(原审被告)徐州东大钢结构建筑有限公司，统一社会信用代码×××，住所地徐州市丰县。
法定代表人李子太，公司董事长。
委托诉讼代理人刘新峰，男，汉族，身份证号×××，现住北京市朝阳区，该公司员工。
被上诉人(原审原告)上海颐而晟通风设备有限公司，统一社会信用代码×××，住所地上海市杨浦区。
法定代表人万贤虎，公司总经理。
委托诉讼代理人吴立平，公民身份号码×××，男，1967年12月3日出生，汉族，上海颐而晟通风设备有限公司员工，户籍地安徽省芜湖市，现住安徽省芜湖县。
上诉人徐州东大钢结构建筑有限公司（以下简称徐州东大公司）因与被上诉人上海颐而晟通风设备有限公司（以下简称上海颐而晟公司）承揽合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)徐州东大钢结构建筑有限公司的委托诉讼代理人刘新峰，被上诉人(原审原告)上海颐而晟通风设备有限公司的委托诉讼代理人吴立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐州东大钢结构建筑有限公司上诉请求：1.撤销伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初264号民事判决第一、二项，依法改判上诉人不承担违约金2.206万元，被上诉人承�违约金14.8万元及因产品质量不合格给上诉人造成的经济损失26万元。2.被上诉人承担一、二审诉讼费及其他费用。事实和理由：1、对开具增值税发票一事，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，双方在合同中第五条明确约定”付款前乙方必须开具同等数额的增值税发票”，该约定有效，2015年12月18日上诉人支付被上诉人一笔20万元的进度款，增值税发票至今未提供，所以上诉人没有违约；2、一审对通风器存在产品质量不合格的事实不予认可，属认定事实不清，该产品是被上诉人自己设计的，被上诉人应该对产品质量负责，交工后该产品一直无法正常使用，导致质保期被一再延长，法院应委托有资质的单位进行鉴定，以鉴定结论为依据；3、判令上诉人支付被上诉人提供的一份经济签证单1.9万元及逾期违约金，属一审法院对合同主体的认证错误；4、被上诉人工期违约，上诉人的反诉主张应予支持。
被上诉人上海颐而晟通风设备有限公司辩称，一.一审认定事实清楚，事实理由充分，应予以维持。上诉人的表述前后矛盾，先认可一审事实认定清楚，又认为认定事实不清、证据认定错误。二.1.被上诉人是否开具发票是根据上诉�的安排，且被上诉人没有开具发票是上诉人要求的。2.上诉人没有证据证明工期逾期，且上诉人支付相应款项的事实证明被上诉人是按期完工的。3.工程质量是合格的，且上诉人自认该工程已经通过验收，其制作的证据是其单方制作的，不能证明工程有质量问题。4.上诉人欠付工程款22.06万元中，包括1.9万元。
上海颐而晟公司向一审法院起诉请求：上海颐而晟公司与徐州东大公司于2011年11月20日和2013年3月26日签订一份金额为148．8万元的通风器制造安装合同和1．9万元的经济签证单，合计150．7万元。合同签订后，上海颐而晟公司如约履行了义务，而徐州东大公司未能完全履约，尚欠22．06万元。根据合同约定，迟延付款须承担违约利息，徐州东大公司应于2012年9月10日前支付调试完毕、验收合格的款项，而徐州东大公司至今尚欠货款12．72万元，应承担该次迟延付款金额的违约利息6．127万元（从2012年9月3日验收后一个月之日起计算至2017年5月3日止，即12．72万元×年利率6．65％×4．6年＋质保金7．44万元×年利率6．65％×3．6年＋增补款1．9万元×年利率6．65％×3．6年）、延迟付款罚款2．206万元（合同约定的不超过10％）。上述款项合计30．393万元。现原告上海颐而晟公司要求被告徐州东大公司给付原告剩余工程款30．393万元，并承担本案的诉讼费。
徐州东大公司的反诉请求：要求上海颐而晟公司承担因产品质量不合格给徐州东大公司造成的经济损失26万元、工期滞后违约金14．8万元，以抵消欠付的工程款项，案件受理费由上海颐而晟公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月18日，徐州东大公司（即合同中的甲方）与上海颐而晟公司（即合同中的乙方）就中煤装备公司鄂尔多斯分公司机械装备园第四联合厂房的3米排烟天窗签订了《通风器制造、安装合同》，徐州东大公司于2011年11月21日向上海颐而晟公司支付了合同预付款44．64万元。2011年11月22日，双方就上述合同中违约责任的约定进行了变更，并重新签订了《通风器制造、安装合同》。合同约定总价款为148．8万元，工期自收到甲方的合同预付款后开始备料加工，12月31日完成全封闭。配电年后按照甲方要求完成。合同约定的付款及结算为：合同自签订后，首付合同总价款的30％；材料设备全部进入工地现场，经甲方项目经理确认，一周内支付合同总价的20％；经验收合格办理结算后一个月内支付合同总价款的15％；5％余款作为质保金，质保金在安装完毕并在验收合格后，一年内付清。本合同单价为含税单价，付款前乙方必须向甲方开具同等数额增值税发票。设计变更或合同承包外增加的量的款项，在结算后一并支付。�同约定的违约责任为：因乙方原因导致工期逾期的，按合同总价每日千分之五计算支付违约赔偿金。因此给甲方造成损失的，应赔偿损失，最高额度不超过合同额的10％。若甲方无故延迟付款的，应按延迟付款金额承担违约责任（按银行同期贷款利率计算）。每延迟一天应承担该次付款金额的千分之一。最高金额不超过该次付款金额的10％。质保期为工程竣工验收之日起12个月。若期间出现重大维修，则质保期顺延。
2011年11月20日，上海颐而晟公司将该工程转包给上海君勤新型建材有限公司，该公司向中煤装备鄂尔多斯分公司、徐州东大公司等相关单位就其安装圆拱形电动排烟天窗工程作出承诺，在满足其提出的条件下（如12月5日前所有屋面具备安装圆拱形电动排烟天窗条件，在下雪、大风天不超过五天以上及严格执行合同支付进度款等），承诺于2011年12�31日前完成圆拱形电动排烟天窗的全封闭。
2012年8月31日，上海君勤新型建材有限公司向徐州东大公司发出工作联系单，提出由于4号联合厂房排烟天窗开启线路桥架位置未定，桥架归哪方施工也未定，以致其施工的天窗开启系统不能调试，经双方讨论拉临时电调试，以确定排烟天窗主体验收通过。2012年9月3日，徐州东大公司出具证明书，载明由于排烟天窗开启线路桥架位置未定，不能全方位调试，待具备施工条件时，由上海君勤新型建材有限公司一次性调试验收。
2013年3月26日，徐州东大公司确认，关于中煤集团鄂尔多斯装备基地第四联合厂房排烟天窗电动部分桥架敷设一事，未包含在双方合同报价内。经协商，徐州东大公司承担的施工费用（即工程变更增加量）合计1．9万元。
2014年3月12日，结合图纸及根据排烟天窗控制柜用电情况，中煤建设集团工程有限公司伊旗分公司、中煤装备鄂尔多斯分公司、上海君勤新型建材有限公司、中国建筑设计咨询公司对四联排烟天窗控制柜位置进行了确认。
另查明，合同签订后，徐州东大公司陆续向上海颐而晟公司支付工程款128．64万元。
再查，2015年12月31日，上海颐而晟公司对排烟天窗进行了维修复查。
一审法院认为，合同签订后，徐州东大公司陆续向上海颐而晟公司支付工程款128．64万元。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，上海颐而晟公司与徐州东大公司签订的《通风器制造、安装合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。本案的焦点为：1．原告（反诉被告）上海颐而晟公司主张的欠付22．06万元工程款是否具备给付条件？2．原告（反诉被告）上海颐而晟公司主张的违约金及利息能否成立？3．被告（反诉原告）徐州东大公司以产品质量不合格所造成的经济损失26万元、工期滞后违约金14．8万元要求原告（反诉被告）上海颐而晟公司承担的请求有无事实和法律依据？
关于第一个争议焦点。双方虽然在合同中明确约定，付款前必须开具同等数额的增值税发票，庭审中，上海颐而晟公司也认可合同约定的增值税发票未全部出具。一审法院认为，上海颐而晟公司与徐州东大公司的主合�义务分别是依照合同约定进行通风器的制作、安装与给付相应工程款，而开具增值税发票属于合同的附随义务，被告（反诉原告）徐州东大公司不能以原告（反诉被告）上海颐而晟公司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，故被告（反诉原告）徐州东大公司以原告（反诉被告）上海颐而晟公司未出具增值税发票为由拒绝支付剩余工程款的理由不能成立。根据庭审查明的事实，现被告已给付工程款数额为128．4万元，剩余22．06万元未付，故被告（反诉原告）徐州东大公司应当支付原告（反诉被告）上海颐而晟公司剩余工程款22．06万元。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双�在合同中明确约定了违约应当承担的责任，现被告（反诉原告）徐州东大公司未按期向原告（反诉被告）上海颐而晟公司支付工程款，应当承担违约责任。对于合同中”应按延迟付款金额承担违约责任（按银行同期贷款利率计算）。每延迟一天应承担该次付款金额的千分之一。最高额不超过该次付款金额的10％”之约定，不论是按照银行同期贷款利率计算还是按照延迟一天承担该次付款金额的千分之一计算，核算后违约金的数额均超过了该次付款金额的10％，据此，违约金的计算方法应以合同约定的不超过该次付款金额的10％进行计算，经核算，违约金的数额为22．06万元×10％=2．206万元。
关于第三个争议焦点。被告（反诉原告）徐州东大公司称原告（反诉被告）上海颐而晟公司逾期交工且工程质量不合格，根据双方当事人提供的证据、以及对�据的认证意见以及庭审查明，因外部环境不具备条件，相关调试无法正常进行（见原告提供的第五份证据），由此可见，即使是存在逾期交工的情形，也并非是上海颐而晟公司自身原因所造成，故徐州东大公司要求上海颐而晟公司支付工期滞后违约金14．8万元的请求不予支持。关于徐州东大公司要求上海颐而晟公司赔偿损失26万元的请求，根据庭审查明的事实及结合双方提供的证据、以及对证据的认证意见可以反映出，中煤鄂尔多斯装备制造工业园项目因钢结构漏雨，需做防漏水处理，塑钢窗不能开启、变形、漏水问题主要为塑钢窗安装使用问题。而本案涉诉合同约定的工程为通风器制造与安装，被告（反诉原告）徐州东大公司未就上海颐而晟公司施工质量不合格提供有效证据，根据谁主张谁举证的原则，被告（反诉原告）徐州东大公司应当承担举证不能的后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告徐州东大钢结构建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海颐而晟通风设备有限公司剩余工程款22．06万元及违约金2．206万元；
二、驳回被告徐州东大钢结构建筑有限公司的反诉请求。
如果未按判决书所指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息，至实际给付之日。
本诉案件受理费5859元，由被告徐州东大钢结构建筑有限公司负担4940元，原告上海颐而晟通风设备有限公司负担919元。反诉�件受理费3710元，由被告徐州东大钢结构建筑有限公司负担
本院二审期间，被上诉人未提交新证据。上诉人提交了自行制作的质量问题汇总和打印的图片，拟证明被上诉人承揽的工程存在16项问题。被上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，该证据不能明确反映存在的质量问题和存在问题的原因，不予采信。二审查明的事实与一审相同。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，上海颐而晟公司与徐州东大公司签订的《通风器制造、安装合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。在一审、二审庭审中，上诉人徐州东大公司均认可欠付工程款数额为22.06万元，该欠款额包括合同外增加的价款1.9万元，所以上诉人认为该1.9万元不应由其承担的理由不能成立。被上诉人在一审时已提交证据证明，2012年9月3日，该工程经临时接电调试，开启关闭正常，说明工程不存在质量问题。现上诉人认为工程存在质量问题并在二审中要求鉴定，本院认为，时隔五年后，因客观情况发生了变化，对其鉴定申请不应予以准许。双方当事人对准确的完工时间均没有证据证实，但上海颐而晟公司提供的证据表明，截止2012年9月3日，排烟天窗开启线路桥架位置仍未确定，说明因发包人徐州东大公司的原因而导致不能按时竣工验收。该责任应由上诉人承担。上海颐而晟公司与徐州东大公司的主合同义务分别是依照合同约定进行通风器的制作、安装与给付相应工程款，而开具增值税发票属于合同的附随义务，徐州东大公司不能以上海颐而晟公司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，故徐州东大公司的该�诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。对徐州东大钢结构建筑有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750.9元，由上诉人徐州东大钢结构建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
审 判 员 刘拴东
代理审判员 樊 宁
二〇一七年九月六日
书 记 员 赵瑞娟