天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中园终字第0060号
上诉人（原审被告）天津市甲企业管理咨询服务有限公司，住所地天津市西青区。
法定代表人王民营化，执行董事。
委托代理人康某甲，天津甲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何某甲，男，1973年出生，汉族，住�北省沧州市青县。
委托代理人郑某甲，天津乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某甲，女，1969年出生，汉族，住天津市和平区。
委托代理人王某甲，天津丙律师事务所律师。
上诉人天津市甲企业管理咨询服务有限公司（以下简称甲公司）因与被上诉人何某甲、被上诉人张某甲委托合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2012）青民二初字第0600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人康某甲，被上诉人何某甲的委托代理人郑某甲，被上诉人张某甲的委托代理人王某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：何某甲与甲公司分别提供了2011年7月28日由何某甲确认签署，盖有甲公司公章的《企业工商代理协议》各一份，两份协议除何某甲身份证号码存在不同之外，其他合同内容�一致。《企业工商代理协议》约定，乙方（何某甲）因个人创业发展需要现委托甲方（甲公司）代办公司注册、房屋建筑工程施工承包企业三级资质、安全生产许可证事宜。协议内容包括：二、乙方公司注册资本6000000元；三、费用明细：1、甲方代理服务费690000元，包括注册费40000元（待执照办理完毕后付此款），资质费640000元，安全生产许可证费10000元。四、费用支付方式：代理全套服务按国家机关工作程序（按签署该协议之日起）需6个月完成，其中公司注册1个月，申请资质3.5个月，安全许可证1.5个月。1、定金：执照办理完毕后，乙方需向甲方支付代理费用总额的30%人民币合计192000＋40000元（贰拾叁万贰仟元）。五、双方责任与义务：2.因甲方原因未按合同约定办妥资质申报，甲方应无条件的退还乙方已支付的代理费用。甲方无故解约或办理不成，乙方有权要求退款及赔偿，赔偿金为服务费的5%；乙方无故解约，甲方对其交付款项不予退还，合同终止。
2011年11月3日天津市西青区丙保温材料厂（以下简称丙厂）向张某甲电汇人民币40000元；何某甲提供盖有甲公司印章，收款时间为2011年12月14日，付款单位为丙厂的收据一张，内容：办理资质相关费用（首付款）192000元。
另查，丙厂系个体工商户，业主为赵某甲。证人赵某甲出庭作证：其与何某甲为亲属关系，何某甲是丙厂真正的老板。以丙厂名义向张某甲与甲公司电汇40000元，转账192000元均来自何某甲的指示做出。并证实丙厂与甲公司、张某甲之间没有任何业务往来。庭审中，甲公司申请对何某甲提供的《企业工商代理协议》中的骑缝章的真伪进行鉴定。天津市中慧物证鉴定所出具（2013）文鉴字第024号鉴定意见书。结论：《企业工商代理协议》中两页骑缝章处盖有的“�津市甲企业管理咨询服务有限公司”公章与样本中盖有的“天津市甲企业管理咨询服务有限公司”公章是同一枚。
何某甲向一审法院提起诉讼，诉讼请求：解除双方签订的《企业工商代理协议》；甲公司返还何某甲代理费192000元，支付违约金34500元；张某甲对以上付款承担连带责任；诉讼费用由甲公司、张某甲承担。
一审法院认为，证人赵某甲出庭证实，其与何某甲系亲属关系，其虽为丙厂业主，但真正老板为何某甲。由此可以认定，出自于丙厂向甲公司支付的款项192000元和电汇张某甲40000元均为何某甲个人款项。甲公司虽然否认与何某甲签订《企业工商代理协议》，但从何某甲提供的《企业工商代理协议》、电汇凭证、甲公司的收据，（2013）文鉴字第024号鉴定意见书以及何某甲自认，可以确认该《企业工商代理协议》是由何某甲本人签署，何某甲与�公司之间存在委托合同关系。依《企业工商代理协议》约定，何某甲已经向甲公司支付了《企业工商代理协议》第四条第1项规定款项共计232000元。甲公司应在双方签署协议之后6个月之内，完成公司注册、房屋建筑工程施工承包企业三级资质、安全生产许可证代理事宜，然时至今日甲公司并未依约履行合同义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。正是甲公司的违约行为，致使何某甲的合同目的无法实现，何某甲请求解除双方签订《企业工商代理协议》符合《合同法》第九十四条第（四）项规定，应予准许。合同解除后甲公司应将收到何某甲款项返还，何某甲要求甲公司返还代理费192000元，应予支持。对于违约金问题，甲公司按双方约定向何某甲支付违约金690000元的5%即34500元。关于何某甲请求张某甲承担连带责任的问题，何某甲与张某甲之间并未签订代理协议，只是按照甲公司要求将款项打到张某甲账户，就认定何某甲与张某甲存在委托关系，缺乏事实及法律依据，因此，何某甲该项诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、解除何某甲与天津市甲企业管理咨询服务有限公司签订的《企业工商代理协议》。二、天津市甲企业管理咨询服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还何某甲支付的代理费192000元，并支付违约金34500元。三、驳回何某甲其他诉讼请求。案件受理费4698元，保全费1653元，公告费350元，合计6701元，全部由天津市甲企业管理咨询服务有限公司负担。
一审判决后，上诉人甲公司不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1、撤销（2012）青民二初字第0600号民事判决第二项，依法改判上诉人不予返还代理�192000元及支付违约金34500元；2、一审、二审诉讼费全部由何某甲承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，判决结果确有错误。（一）何某甲与甲公司未签订《企业工商代理协议》。一审双方提交了两份《企业工商代理协议》，两份协议具有明显的区别。1、委托人的名字并不清楚，不能明显表明是“何某甲”三个字。2、何某甲提交的《企业工商代理协议》具有明显的瑕疵，甲公司的骑缝章明显有文字缺失。虽然鉴定机构认为存在“服务”两个字，但是鉴定人出庭作证时，并没有提供证据来证明确定存在“服务”两个字，因此，鉴定人的鉴定结论明显证据不足。（二）何某甲未支付代理费232000元。一审判决表述何某甲支付了《企业工商代理协议》第四条第1项规定款项共计232000元，没有证据证明。1、丙厂是个体工商户，属于个�所有，赵某甲作证说是何某甲所有，没有任何证据。赵某甲解释说其与何某甲是亲戚关系，也没有提供任何证据。丙厂给张某甲的40000元是“借款”，没有收据；给甲公司的192000元是首付款，有收据。以上两笔均不是《企业工商代理协议》中第四条1项约定的“定金”。一审法院认定何某甲支付了232000元，违背事实，证据不足。2、如果何某甲支付了代理费232000元，那么甲公司应为其办理公司注册。如果甲公司收取了费用，应该写成“定金”而不是所谓的“首付款”。（三）甲公司并未违约，无须支付违约金。双方没有签订合同，所谓的《企业工商代理协议》也没有履行。如果甲公司违约，何某甲支付了232000元，何某甲应该要求返还232000元，而非192000元。
二、一审法院违反了法定程序。（一）一审法院允许何某甲超过举证期限提交证据属于违�法定程序。何某甲在举证期限内没有申请证人赵某甲出庭，也没有提交丙厂出具的证明，而是在第一次开庭时才提交了该证明，在第二次开庭审理时才申请证人赵某甲出庭作证。（二）一审法院在案件审理中单独会见何某甲违反了法定程序。第一次庭审时，甲公司要求何某甲出庭对《企业工商代理协议》中的签字进行确认。而一审法院在庭下私自接待了何某甲，并表明何某甲确认了《企业工商代理协议》中的签名。
三、真实情况是，有一名叫“何北拓”的人曾与甲公司签订了两份《企业工商代理协议》，其后该人即消失，并未提供其身份证及办理资质的相关文件，因此该协议并未实际履行。
被上诉人何某甲、张某甲辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，何某甲提供了天津蓝普建筑工程有限公司（以下简称蓝普公司）的营业执照复印件，称蓝普公司即是双方合同约定注册的公司，用以证明甲公司履行了部分合同义务，完成了公司注册。甲公司对该证据的关联性不予认可。经查，蓝普公司法定代表人为刘建忠，何某甲未提供证据证明蓝普公司是基于本案《企业工商代理协议》产生。本院依法对该证据不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为甲公司与何某甲之间是否存在委托关系。
何某甲一审期间提供了其与甲公司2011年7月28日签订的《企业工商代理协议》。一审法院委托天津市中慧物证鉴定所对《企业工商代理协议》中甲公司的骑缝章真伪进行鉴定。鉴定机构出具了（2013）文鉴字第024号鉴定意见书，表明《企业工商代理协议》中两页骑缝章处盖有的“天津市甲企业管理咨询服务有限公司”公章与样本中盖有的“天津市甲企业管理咨询服务有限公司”公章是同一枚。甲公司认为鉴定意见与事实不符，不应采纳。经查，一审作出鉴定意见的单位和人员具有相应的鉴定资质，检材经双方认可，鉴定人员在一审出庭接受质询时说明充分。本院因此采纳该鉴定意见。甲公司上诉称“何北拓”与其签订了本案《企业工商代理协议》，但盖有甲公司公章的《企业工商代理协议》由何某甲持有，且何某甲提供的协议上写明的身份证号码属于何某甲本人，本院依法对甲公司的该项上诉主张不予采信。综合考虑上述因素，本院依法确认何某甲与甲公司签订了本案《企业工商代理协议》，存在委托关系。
2011年12月14日，甲公司向丙厂出具收据一张，内容：办理资质相关费用（首付款）192000元。一审期间，丙厂业主赵某甲出庭作证：其与何某甲为亲属关系，何�甲是丙厂真正的老板。以丙厂名义向甲公司转账192000元来自何某甲的指示做出。甲公司二审庭审时提出该192000元是基于丙厂与甲公司之前的委托关系，但未提供证据证明，本院依法对甲公司的该项主张不予支持。同时，《企业工商代理协议》约定执照办理完毕后何某甲向甲公司支付的金额为192000＋40000元人民币，其中包括注册费40000元。本院综合上述因素认定丙厂支付给甲公司的192000元是基于本案《企业工商代理协议》代何某甲支付的。
何某甲与甲公司签订《企业工商代理协议》后至本案诉讼时，甲公司未进行相关资质和许可证的办理，构成违约，亦致使合同目的无法实现。一审法院因此判决解除双方之间的《企业工商代理协议》正确，本院依法予以维持。由于甲公司的违约行为导致合同解除，一审法院判令甲公司返还何某甲向其支付的192000元，并按约定的5%支付�约金34500元亦无不当，本院依法予以维持。
甲公司上诉称何某甲超出举证期限举证。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况确定当事人应当提供的证据及其期限。本案一审于2012年8月10日立案，审结于2013年5月6日，应适用现行民事诉讼法关于举证期限的规定，本院因此认定甲公司的该项上诉主张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4628元，由上诉人天津市甲企业管理咨询服务有限公司负�。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 雷艳珍
二〇一三年七月十九日
书 记 员 张荔颖
附：本判决书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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