北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3081号
上诉人（原审原告）：北京中质卓越咨询有限公司，住所地北京市西城区中京畿道12号105、106、110、111、112室。
法定代表人：李禹。
委托诉讼代理人：邵思，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔铖，北京颐合中鸿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨全敏，男，1968年12月22日出生，住河北省沙河市。
委托诉讼代理人：王学红，北京观道律师事务所律师。
上诉人北京中质卓越咨询有限公司（以下简称中质卓越咨询公司）因与杨全敏劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初第10189号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中质卓越咨询公司上诉请求：撤销（2016）京0102民初第10189号民事判决第一、三项判决结果，不�意支付杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金。事实与理由：第一，杨全敏在本案劳动仲裁阶段未向劳动仲裁委员会明确提出我公司应支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，劳动仲裁委员会在杨全敏未明确提出此项请求的情况下，对此超出请求范围进行裁决，一审法院未采纳我公司的意见，属于适用法律错误。第二，我公司提交的考勤记录显示杨全敏在我公司工作期间存在严重的旷工行为，经常在未请假或者出差的情况下不上班，无理由旷工。我公司提交的《咨询中心考勤管理办法》及附件是真实存在的，该考勤制度虽未要求每名员工签署，但确实履行了民主程序和公示程序，已将该考勤制度送达给问公司全体员工且实际执行。考勤记录系由我公司的打卡机导出，该打卡机采取�纹打卡，是真实可靠的。杨全敏严重违反我公司考勤制度，我公司有权与其解除劳动合同，无需支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。
杨全敏辩称，我同意一审判决，中质卓越咨询公司未依法与我签订无固定期限劳动合同，且违法与我解除劳动关系。
2016年4月，中质卓越咨询公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.其公司不支付杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额88461.61元；2.其公司不支付杨全敏违法解除劳动关系赔偿金349002元；3.其公司不支付杨全敏2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费、项目经理费134500元，但同意支付杨全敏上述期间的奖金70000元；4.其公司不支付杨全敏2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资1515.4元，但同意支付上述期间杨全敏的未休年假工资757.7元；5.诉讼费由杨全敏承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据的真实性予以认可：1.京西劳人仲字[2015]第2691号裁决书；2.咨询中心出差（外出）申请表、中国质量协会咨询中心现场咨询工作确认表；3.三星九千认证中心新闻动态；4.解除劳动合同通知函及附件；5.火车票及飞机票；6.聘用合同书、劳动合同；7.管理咨询项目劳务费分配及发放实施细则；8.现场咨询工作确认表；9.马鞍山钢铁股份有限公司卓越绩效模式咨询服务合同书；10.员工休假审批单；11.银行交易明细。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，一审法院审查后采信如下证据：杨全敏提交的现场咨询工作确认表中与中质卓越咨询公司提交的相同部分一审法院予以确认，超出中质卓越咨询公司提交日期的部分，经核查与本案无关，一审法院不做认定。下列证据，经一审法院审查后不予采信：1.咨询中心部门会议纪要：该证据无相关参会人员签字，杨全敏否认参加过上述会议，且中质卓越咨询公司未提交其他证据补强会议纪要的证明效力，亦无其他证据与会议纪要的内容相互佐证；2.咨询中心员工考勤管理办法（于2014年12月15日实施）：中质卓越咨询公司未提交证据证明该管理办法的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该制度已经向员工公示并施行，故一审法院不予采信；3.咨询项目劳务费标准及发放管理办法：中质卓越咨询公司未提交证据证明该办法的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该办法已经向员工公示并施行，一审法院不予采信；4.考勤情况汇报：该证据系中质卓越咨询公司单方制作的关于杨全敏考勤情况的说明，并非劳动关系存续过程中形成的客观证据，且该说明无杨全敏的签字确认，一审法院不予认可；5.咨询项目绩效奖金实施标准，中质卓越咨询公司未提交证据证明该标准的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该标准已经向员工公示并施行，一审法院不予采信；6.杨全敏案件说明及附件，该说明系中质卓越咨询公司单方制作且无其他证据相佐证，附件中并未显示附件内容与杨全敏相关；7.考勤表：该考勤表为复印件，记录不完整，考勤结果与员工姓名无法一一对应，该考勤表无员工签字，亦未向员工公示，一审法院不予采信。
一审法院认定事实：杨全敏于2006年11月1日到中质卓越咨询公司处工作，双方于当日签订了期限自2006年11月1日至2008年10月31日的《聘用合同书》，合同约定杨全敏担任管理咨询岗位工作。2008年3月6日，双方签订期限自2008年3月1日至2009年2月28日的《劳动合同》，杨全敏岗位不变，2009年3月1日，双方签订《聘用合同续订书》，期限自2009年3月1日至2012年2月28日。此后，双方未再签订劳动合同。2015年6月22日，中质卓越咨询公司向杨全敏送达《解除劳动合同通知函》，上载：“杨全敏，鉴于你在协会和咨询中心一再强调劳动纪律的情况下，仍然多次发生违反考勤制度的行为（具体见附件），导致劳动合同无法继续履行，按照咨询中心考勤制度规定，经研究，咨询中心决定与你解除劳动合同，现正式通知如下：一、自本通知之日起，你与咨询中心的劳动合同因你旷工导致自动离职而解除。二、请你自本通知之日起办理离职的相关手续”。该“通知”的附件内容为统计杨全敏的“旷工行为”，其中将杨全敏记为旷工的日期有2015年1月15-16日，2015年3月30-31日，2015年4月16-17日，2015年6月1日，2015年6月12日。杨全敏工作至2015年6月22日。
关于劳动关系解除一节，中质卓越咨询公司主张杨全敏旷工，严重违反公司《咨询中心员工考勤管理办法》的相关规定，但中质卓越咨询公司未提交该“管理办法”制定经过民主程序及公示的相关证据。杨全敏辩称其岗位为管理咨询，需要经常至客户处出差，即使不出差，中质卓越咨询公司也鼓励其外出积极开拓业务，并不要求其坐班，中质卓越咨询公司亦没有系统的考勤制度。针对中质卓越咨询公司所称的“旷工日期”，杨全敏辩称：2015年1月15-16日系补休2014年年假，中质卓越咨询公司公司是知情的，休假的申请在中�卓越咨询公司处保存；2015年4月15日杨全敏乘坐广州至成都CA4318号航班，4月16-17日在成都的核动力项目上出差，其余时间应当是在为外出培训做准备或在出差途中，并非旷工。上述争议期间，杨全敏称其参与工作的项目包括马钢项目（南京），黄埔军械项目（广州），核动力研究院项目（成都），金川集团项目（甘肃金昌），经常往返上述城市出差培训。经核对，杨全敏2015年3月22日乘高铁自北京至南京出差，现场咨询工作确认表显示杨全敏于3月23日至3月27日在马钢项目培训，3月28日杨全敏乘高铁自南京返回北京，4月1日由河北乘高铁至南京，现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年4月1日至3日在南京马钢项目出差。现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年4月13日至15日在广州黄埔项目出差，2015年4月15日杨全敏乘坐CA4318号航班由广州至成都，现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年4月20日至4月24日在成都核动力研究院项目出差。杨全敏6月2日从邢台乘高铁至南京出差，现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年6月3日至6月5日在南京马钢项目出差。现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年6月17日至19日在广州黄埔项目出差。结合双方提交的现场咨询工作确认表及交通票据核查，2015年3月15日至31日期间工作日共计12天，休息日共计4天，杨全敏有证据记载的工作日10天，休息日出差3天，共计在岗13天。2015年4月工作日共计21天，杨全敏有证据证明的工作日19天，休息日出差1天，共计在岗20天。
关于2014年10月至2015年6月期间咨询劳务费和项目经理费一节，双方均认可杨全敏的工资构成为基本工资加提成，双方均认可杨全敏在上述期间工作的四个项目中尚有70个人/日的工作量没有计算提成。中质卓越咨询公司主张应当按照每日1000元的标准计算提成数额，杨全敏主张应当按照项目净合同额的一定比例计算提成数额。诉讼中杨全敏认可中质卓越咨询公司的计算方式，认可中质卓越咨询公司尚有70000元提成未支付，放弃主张超出部分。
关于未休年假一节，双方均认可杨全敏2015年度尚有2天年假未休，中质卓越咨询公司认可杨全敏离职前平均工资为8240元。
双方发生劳动争议后，杨全敏向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京西劳人仲字[2015]第2691号裁决书，裁决中质卓越咨询公司支付杨全敏：2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额共计88461.61元；2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费和项目经理费134500元；违法解除劳动关系赔偿金349002元；2015年1月1日至2015年6月22日期间�休年假的工资差额1515.4元。中质卓越咨询公司不服仲裁裁决结果，在法定期限内向一审法院起诉。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。杨全敏于2006年11月1日入职中质卓越咨询公司处，双方至当日建立劳动关系，中质卓越咨询公司于2015年6月22日向杨全敏送达《解除劳动合同通知函》，杨全敏于当日收到该函并工作至当日止，双方劳动关系于2015年6月22日解除。关于未签订劳动合同二倍工资差额一项：双方的最后一份劳动合同至2012年2月28日到期，此后双方未再签订书面劳动合同。故中质卓越咨询公司应当支付杨全敏未签订劳动合同的二倍工资差额。中质卓越咨询公司辩称杨全敏在仲裁中未要求中质卓越咨询公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，杨全敏在仲裁申请的请求为要求中质卓越咨询公司支付2012年3月至2015年6月未签订劳动合同的二倍工资，并提出时效抗辩，要求不支付该项金额。“劳动合同”既包含固定期限劳动合同，也包含无固定期限劳动合同，中质卓越咨询公司未与杨全敏签订劳动合同即应当依法支付相应的工资差额，仲裁裁决中已经依时效规定认定杨全敏申请2012年3月至2014年7月31日期间的请求超过仲裁时效，仅支持杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日的未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，中质卓越咨询公司超出法律规定的时效抗辩法院不予采纳。杨全敏认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，法院对此不持异议。关于违法解除劳动关系赔偿金一项：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人�位负举证责任。法院经审理后认为中质卓越咨询公司系违法解除与杨全敏的劳动关系，理由如下：一，从制度上看，中质卓越咨询公司解除劳动关系所依据的公司制度系《咨询中心员工考勤管理办法》，中质卓越咨询公司未提交该制度制定经过民主程序及向劳动者进行公示的相关证据，该制度对杨全敏不发生效力；二、从事实审查上看，中质卓越咨询公司判定杨全敏“旷工”所依据的考勤表无法与劳动者姓名一一对应，该考勤情况无劳动者签字未向劳动者公示，法院难以采信，且中质卓越咨询公司所称的“旷工”日期前后，杨全敏均有外地出差培训的记录或出差途中的在途记录，杨全敏对上述日期也能进行合理解释，综合考虑上述情节及杨全敏的工作性质，杨全敏没有恶意不到岗的行为，中质卓越咨询公司称杨全�“旷工”缺乏依据。中质卓越咨询公司诉讼中所称杨全敏利用中质卓越咨询公司的名义在外兼职收取培训费用，严重违反了劳动合同的约定，该项理由未在《解除劳动合同通知函》上进行记载，中质卓越咨询公司解除劳动关系时并未提出该项理由，且中质卓越咨询公司亦未提交有效证据证明杨全敏存在利用中质卓越咨询公司名义在外兼职的行为，故法院对于中质卓越咨询公司的该项主张不予采纳。综上，中质卓越咨询公司未举证证明其系合法解除与杨全敏的劳动关系，中质卓越咨询公司的行为构成违法解除，中质卓越咨询公司应当支付杨全敏违法解除劳动合同的赔偿金。杨全敏认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，法院对此不持异议。关于2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费、项目经理费一项，中质卓越咨询公司同意支付�全敏70000元，杨全敏同意该金额，法院对此不持异议。关于2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资一项，双方均认可杨全敏2015年度有2天年假未休，中质卓越咨询公司应当支付杨全敏未休年假的工资差额，杨全敏认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，法院对此不持异议。综上，一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，北京中质卓越咨询有限公司支付杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额88461.61元；二、判决生效之日起7日内，北京中质卓越咨询有限公司支付杨全敏2014年10月至2015年6月期间咨询劳务费和项目经理费70000元；三、判决生效之日起7日内，北京中质卓越咨询有限公司支付杨全敏违法解除劳动关系赔偿金349002元；四、判决生效之日起7日内，北京中质卓越咨询有限公司支付杨全敏2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资差额1515.4元；五、驳回北京中质卓越咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院审理中，中质卓越咨询公司自认杨全敏在2015年1月13日至29日休2014年年休假13天。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杨全敏在本案劳动仲裁阶段的仲裁请求包括2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，未签订劳动合同包括未签订无固定期限劳动合同的情形。中质卓越咨询公司以杨全敏在本案劳动仲裁阶段未向劳动仲裁委员会明确提出未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求为由，上诉主张劳动仲裁委员会超出请求范围进�裁决和一审法院适用法律错误，理由不成立，本院对此主张不予采纳。双方在2008年1月1日后连续订立两次固定期限劳动合同，劳动合同期限届满后双方劳动关系仍然存续，但中质卓越咨询公司长期未与杨全敏签订书面劳动合同，原审法院判令其公司支付杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，是正确的。
中质卓越咨询公司主张杨全敏存在严重的旷工行为，经常在未请假或者出差的情况下不上班，无理由旷工，严重违反其公司的考勤制度，但现有证据不足以证明其公司的该项主张成立。理由如下：第一，考勤管理制度系直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，应依法经民主程序制定，并将其公示或者告知劳动者。中质卓越咨询公司自2014年12月15日实施的《咨询中心考勤管理办法》�其公司的考勤管理方式作出调整，对其公司员工具有较大影响，该规章制度的制定应依法经过民主程序，但其公司未能提交证据证明该制度系经民主程序制定，且其公司所提交证据也不足以证明其公司将该考勤制度送达给杨全敏，其公司应承担不利的法律后果。第二，中质卓越咨询公司自认杨全敏在2015年1月13日至29日休2014年年休假13天，而2015年1月13日至29日共计正常工作日13天，故对杨全敏关于其在2015年1月15日、16日补休2014年年休假的主张，本院予以采信。中质卓越咨询公司主张杨全敏在2015年1月15日、16日旷工，无事实依据。第三，现场咨询工作确认表显示杨全敏于2015年3月23日至3月27日在马钢项目培训，于3月28日乘高铁自南京返回北京，于4月1日由河北乘高铁至南京，现场咨询工作确认表显示杨全敏2015年4月1日至3日在南京马钢项目出差，即杨全敏在2015年3月30日、31日前后均处于出差状态，结合杨全敏出差的始发地、到达地等空间因素，难以认定杨全敏在2015年3月30日、31日无故旷工。第四，结合双方提交的现场咨询工作确认表及交通票据核查，2015年3月15日至31日期间工作日共计12天、休息日共计4天，杨全敏有证据记载的工作日10天、休息日出差3天，共计在岗13天。2015年4月工作日共计21天，杨全敏有证据证明的工作日19天、休息日出差1天，共计在岗20天。据此可知，杨全敏在2015年3月15日至4月30日基本处于全勤状态。第五，考虑到杨全敏的工作性质、出差频次及其对相应日期工作内容的解释，不能认定杨全敏存在严重的旷工行为。综上，原审法院判令中质卓越咨询公司支付杨全敏违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。双方对原审判决的其他内容均未提起上诉，本院亦不持异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京中质卓越咨询有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 涛
代理审判员 董和平
代理审判员 李 昂
二〇一七年六月十三日
书 记 员 沈茜雯