湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4493号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉新瑞达激光工程有限责任公司，住所地武汉东湖开发区关东科技工业园七号地块7－4。
法定代表人：李煜铭,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：钟民，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：杜敏，男，汉族，1961年11月1日出生，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：黄顶，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉新瑞达激光工程有限责任公司（以下简称新瑞达公司）因与被上诉人杜敏劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2017)鄂0192民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
新瑞达公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，改判新瑞达公司不向杜敏支付未签订书面劳动合同双倍工资差额36800元、工资504.74元、解除劳动合同经济补偿金98870.1元，驳回杜敏一审全部诉讼请求。事实与理由：一、双方在2009年11月至2010年9月14日期间不应按劳动关系处理，应为劳务关系。该期间未签订劳动合同二倍工资差额不应得到支持。杜敏从2009年11月起同时为华中科技大学和新瑞达公司工作，当时对于此种情况是否按劳动关系处理没有明确的法律规定，直至2010年9月14日相关劳动法司法解释作出规定。新瑞达公司对双方之间未签订书面劳动合同不存在过错，不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。二、新瑞达公司没有违规扣发杜敏的工资，根据杜敏的上班时间、病假时间，其2016年10月的应发工资5334.65元，税后工资为5256.19元，实发工资为5322.56元。一审法院以未及时足额支付劳动报酬支持杜敏经济补偿金的请求，属于适用法律错误。
杜敏辩称：一审法院认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
杜敏向一审法院起诉请求：1、新瑞达公司支付未签订劳动合同双倍工资差额169140.84元；2、新瑞达公司支付解除劳动关系经济补偿金123011.52元；3、新瑞达公司支付2016年10月8日至2016年10月31日期间的工资差额5400元。
新瑞达公司向一审法院提出诉讼请求：1、新瑞达公司不支付未签劳动合同双倍工资差额30866元；2、新瑞达公司不支付解除劳动合同经济补偿金112000元；3、新瑞达公司不补发工资1800元；4、诉讼费由杜敏承担。
一审法院认定事实：杜敏于2005年至2009年期间在华中科技大学下属的武汉光电国家实验室工作。新瑞达公司成立于2009年3月17日。2009年11月，杜敏到该公司从事技术工作，双方未签订劳动合同，新瑞达公司从该月开始向杜敏支付工资，支付方式为向杜敏配偶刘燕个人账户支付。2009年11月、12月杜敏的工资数额为1800元/月，2010年1月至12月均为3500元/月。其后，新瑞达公司分别向杜敏及刘燕的个人账户支付杜敏的报酬。同时，杜敏亦在华中科技大学从事相关工作。
2016年5月5日，杜敏与湖北中新人力资源开发有限公司签订派遣员工劳动合同，约定该公司派遣杜敏到华中科技大学工作，合同期限为2年1个月。
2016年9月20日，新瑞达公司向杜敏发送电子邮件，内容为协议书，载明本年度直到完成包头项目为止，杜敏负责完成项目与自身负责的机床相关的验收工作等，杜敏在完成新瑞达公司所承包的包头项目后，将停止在新瑞达公司的工作合同，新瑞达公司不得限制杜敏到其他公司任职；杜敏在工作期间，新瑞达公司必须按照公司全职员工待遇正常发放相关工资、福利及年终奖；自包头项目机械部分签字验收的下一个月起，双方停止劳动合同关系，杜敏不再属于新瑞达公司员工；新瑞达公司自与杜敏解除合同的当月起，每月以顾问费的方式支付给杜敏5000元等。杜敏收到该邮件后，明确向新瑞达公司表示不同意协议内容。
杜敏于2016年国庆节假期后向新瑞达公司请病假休息，时间为2016年10月7日至12日。2016年10月8日，新瑞达公司拿走了杜敏办公区域的工具。同月13日，杜敏回到公司上班，新瑞达公司考勤记录显示13日杜敏的出勤时间为9:02至12:10,17日出勤时间为8:18至12:05,19日出勤时间为8:49至12:03,21日出勤时间为9:00至11:50,25日出勤时间为8:16至11:45,27日出勤时间为8:12至12:01。新瑞达公司于同月31日向杜敏账户发放该月工资5322.56元，未向刘燕账户发放工资。
2016年11月3日，杜敏到公司记录考勤后即离开，未再上班。
2016年11月18日，杜敏向武汉市劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决由新瑞达公司支付未签订劳动合同双倍工资差额161885元、解除劳动关系经济补偿金117734元、2016年10月8日至2016年10月31日期间未足额发放的工资5400元。该委于2016年12月30日作出武劳仲东办裁字（2016）第910号仲裁裁决，由新瑞达公司支付杜敏2009年4月17日至2010年3月17日期间未签订劳动合同双倍工资差额30866元、解除劳动关系经济补偿金112000元，补发2016年10月8日至2016年10月31日期间未足额支付的工资1800元。双方均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
新瑞达公司分别向杜敏、刘燕账户支付的工资中包含基本工资、绩效工资、岗位工资、保密费，杜敏账户另行发放餐补，餐补系根据实际出勤天数按15元/天计算。2015年向杜敏账户发放的月工资中基本工资为3000元、绩效工资为911.4元、岗位工资为800元、保密费为200元，2016年除岗位工资增加至1192元外，其他未变更。2015年向刘燕账户发放的月工资中基本工资为1500元、绩效工资为2400元、岗位工资为900元、保密费为200元，2016年除岗位工资增加至1300元外，其他未变更，上述均为税前数额。2016年2月4日，新瑞达公司分别向杜敏及刘燕账户支付年终奖32505元、17460元。杜敏离职前12个月平均工资数额约为14826元（含年终奖）。
2013年6月24日，新瑞达公司出具一份工作证明，内容为杜敏为该公司职工，任职于技术部门，担任总工程师职务。
杜敏在新瑞达公司工作期间，华中科技大学每月向向杜敏发放2800元。杜敏确认华中科技大学从2009年3月起为其缴纳社会保险费至2016年5月。华中科技大学于2013年、2014年年终对杜敏进行了考核，杜敏在校资、自筹、项目聘用岗位年度考核（续聘）报告中被考核人一栏签字。中华人民共和国国家知识产权局于2010年、2011年、2012年、2015年颁发的相关的实用新型专利证书或发明专利证书载明专利权人为华中科技大学，杜敏均为发明人之一，于2013年、2016年核发的相关发明专利证书载明专利权人为新瑞达公司、华中科技大学，杜敏亦为发明人之一。
一审诉讼中，杜敏主张新瑞达公司从其入职开始即向杜敏及刘燕账户分别发放工资，但未能提供证据予以证实。新瑞达公司调取了武汉市仲裁委员会的庭审笔录，该笔录载明，杜敏在回答仲裁员提出的为何不再去公司的问题时陈述，2016年10月病假期间新瑞达公司搜查其办公桌、拿走了技术U盘，10月31日发放了当月5000元工资，另一部分没有发放，觉得继续在这里工作没意思，2016年11月24日办理了财务交接手续。
一审法院认为：根据双方当事人的诉、辩观点，本案争议焦点问题为：杜敏与新瑞达公司之间是否构成劳动关系？杜敏基于劳动关系要求新瑞达公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金以及2016年10月工资差额是否应当得到支持。对此，一审法院评判如下：
一、新瑞达公司主张杜敏系华中科技大学的外派人员参与该公司与华中科技大学的合作项目，其与杜敏之间建立的是劳务关系。从查明的案件事实来看，杜敏于2009年11月在新瑞达公司工作，新瑞达公司从该月开始按月向杜敏支付工资，并对其进行考勤管理，新瑞达公司出具的工作证明以及2016年9月20日协议，亦认可了杜敏为其公司员工的事实，故新瑞达公司与杜敏之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。虽然杜敏同时还在华中科技大学从事相关工作，华中科技大学亦按月向杜敏发放工资并缴纳社会保险费，且杜敏与湖北中新人力资源开发有限公司签订了派遣员工劳动合同，由该公司派遣杜敏至华中科技大学工作，但杜敏与华中科技大学或湖北中新人力资源开发有限公司之间的关系，并不影响本案双方当事人劳动关系的认定，因此，新瑞达公司主张双方系劳务关系的理由不能成立，一审法院确认杜敏与该公司自2009年11月建立劳动关系。杜敏主张双方于2009年3月建立劳动关系，因未能提供证据予以证实，不予支持。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，新瑞达公司未与杜敏签订劳动合同，杜敏要求该公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额，予以支持。如前所述，双方于2009年11月建立劳动关系，新瑞达公司应当向杜敏支付2009年12月至2010年10月期间的双倍工资差额部分。对于数额的计算，因杜敏未能提供其主张的上述期间新瑞达公司同时向杜敏及其配偶刘燕账户发放工资的凭证，故以新瑞达公司向刘燕账户发放工资的金额为基数计算双倍工资差额，经核算，数额为36800元。
三、新瑞达公司向杜敏支付2016年10月的工资数额为5322.56元，未向其配偶刘燕账户支付工资。根据查明的案件事实，该月杜敏除国庆节假期及病假外，仅出勤6个半天，杜敏主张系全勤，但未提供证据予以证实。新瑞达公司核算该月工资的方法为除国庆节长假、5天病假及周末外，杜敏应出勤13天，因其仅出勤6个半天，故将应付至刘燕账户的工资5400元予以扣除。从新瑞达公司的陈述可以看出，该公司将杜敏未出勤的10个工作日工资予以了扣除。对此，一审法院认为，杜敏于当月缺勤10个工作日，因其未提供劳动，相应工资应当予以扣除，但新瑞达公司扣除的金额并不合理，经法院核算，该月杜敏应发工资数额为5827.3元，扣减已发放5322.56元，新瑞达公司还应向杜敏支付该月工资504.75元。
四、杜敏于2016年11月3日离开新瑞达公司未再上班，并于2016年11月18日提起仲裁申请，对于其要求支付经济补偿金的理由，杜敏在仲裁申请中陈述为因新瑞达公司搜查其办公桌，克扣其10月的工资的行为被迫离开公司，如前所述，新瑞达公司存在欠发杜敏2016年10月工资的行为，杜敏据此离开公司并随即提起劳动争议仲裁申请，要求新瑞达公司支付其解除劳动合同经济补偿金，属劳动者单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，新瑞达公司应当向杜敏支付解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第二十七条第一款规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，因此，法院核算杜敏离职前12个月平均工资约为14826元，该数额高于2015年武汉市社会平均工资的3倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，本院以2015年武汉市职工月平均工资4708.1元核算杜敏的经济补偿金数额，经计算，金额为98870.1元。
综上，杜敏、新瑞达公司的诉讼请求均部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、新瑞达公司于判决生效之日起十五日内向杜敏支付未签订劳动合同二倍工资差额36800元；二、新瑞达公司于判决生效之日起十五日内向杜敏支付2016年10月扣发的工资504.74元；三、新瑞达公司于判决生效之日起十五日内向杜敏支付解除劳动合同经济补偿金98870.1元；四、驳回杜敏其他诉讼请求；五、驳回新瑞达公司其他诉讼请求。如果新瑞达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，减半收取各5元，由新瑞达公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：在一审庭审中，新瑞达公司表示对杜敏的病假没有扣发工资。
本院认为：根据查明的案件事实，杜敏于2009年11月在新瑞达公司工作，其工作内容为新瑞达公司的业务组成部分，新瑞达公司按月向杜敏支付工资。另外，新瑞达公司于2013年6月出具的工作证明以及于2016年9月20日向杜敏发送的电子协议书，均认可杜敏为其公司员工。因此，一审法院认定新瑞达公司与杜敏之间存在劳动关系并无不当。新瑞达公司以杜敏从2009年11月起同时为华中科技大学和新瑞达公司工作，且相关劳动法司法解释未对此情况作出规定为由，主张双方在2009年11月至2010年9月14日期间为劳务关系，于法无据，本院不予支持。一审法院对杜敏主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求予以支持并无不当。对新瑞达公司主张不支持未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。
根据一审庭审记录，新瑞达公司对杜敏的病假不扣发工资。一审法院根据杜敏的工资基数、实际出勤天数计算出杜敏2016年10月的工资为5827.3元并无不当。新瑞达公司主张已足额发放杜敏2016年10月的工资，与事实不符，本院不予支持。在新瑞达公司欠发杜敏2016年10月工资的情况下，杜敏以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，一审法院对杜敏主张的经济补偿金的请求予以支持并无不当。对新瑞达公司主张不向杜敏支付经济补偿金的请求，本院不予支持。
综上，上诉人新瑞达公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉新瑞达激光工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年九月十八日
书记员 赵艺嫚