山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终279号
上诉人（原审原告）王俊嵋。
被上诉人（原审被告）青岛海西城市投资有限公司。
法定代表人徐德庆，董事长。
委托代理人姜桂圣，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
委托代理人陈成伟，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
上诉人王俊嵋因与被上诉人青岛海西城市投资有限公司认购合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7672号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王俊嵋在原审中诉称，王俊嵋、青岛海西城市投资有限公司于2015年5月22日签订《盛世华章住宅认购书》，王俊嵋认购青岛海西城市投资有限公司所有位于青岛开发区盛世华章×栋×单元×室的房屋并交纳了认购金，但因青岛海西城市投资有限公司不能兑现承诺的交房条件，导致《商品房买卖合同》无法签订，现王俊嵋要求青岛海西城市投资有限公司返还王俊嵋已经交纳的认购金。为保护王俊嵋的合法权益，请求人民法院依法判决：1、青岛海西城市投资有限公司返还王俊嵋认购金20000元；2、本案诉讼费用由青岛海西城市投资有限公司承担。
青岛海西城市投资有限公司在原审中辩称，王俊嵋、青岛海西城市投资有限公司签订的《盛世华章住宅认购书》依法成立，合法有效，双方应恪守。现王俊嵋未按认购书的约定，履行与青岛海西城市投资有限公司签署正式合同，属于违约，应当承担违约责任，请求驳回王俊嵋的诉讼请求。
原审判决查明和认定的基本事实是：
1、2015年5月22日，王俊嵋、青岛海西城市投资有限公司签订《盛世华章住宅认购书》一份，该认购书约定有如下内容：1、认购人王俊嵋，身份证号码：××；2、认购物业：盛世华章×栋×单元×室，建筑面积93.69平方米；3、认购定金：人民币贰万元整（20000元），须于签署本认购书时付清；4、按揭付款：（按认购书约定），折后单价：10793.27元/㎡，折后总价1011221元。认购人须于2015年6月2日之前与出卖人签署《商品房买卖合同》（预售）；5、如认购人未在上述双方约定日期之前与出卖人签署《商品房买卖合同》（预售），逾期7日内不再享受上述优惠折扣，按签署合同当天销售价格执行；逾期7日后，本认购书自动解除，本认购书所认购物业出卖人有权另行销售，认购定金不退，买受人无任何异议。当日，王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付了20000元认购定金。
2、2014年11月28日青岛海西城市投资有限公司建设的盛世华章住宅及商业项目取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》。2015年5月11日，青岛海西城市投资有限公司投资开发的开发区珠江路1017号1、2、3栋1单元房地产取得房地产权属登记证明。
3、王俊嵋提交房屋宣传页，主张青岛海西城市投资有限公司承诺的交房条件是样板房，但签署商品房买卖合同时，青岛海西城市投资有限公司未能兑现承诺，导致商品房买卖合同无法签订。青岛海西城市投资有限公司不予认可。
原审法院认为，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。本案中，王俊嵋、青岛海西城市投资有限公司为保障缔结商品房买卖合同签订了《盛世华章住宅认购书》，认购书中房屋、楼价、付款方式、违约责任等约定明确，王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付了20000元认购定金，青岛海西城市投资有限公司出售的商品房建设工程竣工验收备案证、房地产权属登记证明齐全，双方已具备缔结正式的商品房买卖合同的条件。现王俊嵋仅以房屋宣传页为证据，主张青岛海西城市投资有限公司拟交付的房屋与向王俊嵋承诺的不一致，致使王俊嵋、青岛海西城市投资有限公司无法签订商品房买卖合同，未证明宣传页系房屋买卖合同的组成部分，未证明以宣传页载明情况为交付房屋样本，故王俊嵋的主张证据不足，于法无据，不予支持。综上，原审法院据此判决：驳回王俊嵋的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由王俊嵋负担。
宣判后，王俊嵋不服原审判决，上诉至本院。
上诉人王俊嵋上诉称：一、被上诉人青岛海西城市投资有限公司应当返还上诉人王俊嵋20000元认购金。1、根据王俊嵋与青岛海西城市投资有限公司于2015年5月22日签订的《盛世华章住宅认购书》第五条第十项约定，自双方签字盖章并支付定金后生效。王俊嵋并没有按约定支付定金，只是交纳了认购金。所以《盛世华章住宅认购书》成立未生效。2、王俊嵋交纳的认购金并不具有定金性质。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条的之规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金或押金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。结合本案中的《盛世华章住宅认购书》并未约定认购金为定金的性质，故不能认定认购金具有定金的性质。二、一审法院认定事实和适用法律错误及超越诉讼审理范围。1、一审法院认定事实和适用法律错误。王俊嵋与青岛海西城市投资有限公司虽未签订正式的商品房买卖合同王俊嵋也并未给青岛海西城市投资有限公司造成任何损失，青岛海西城市投资有限公司应当返还王俊嵋认购金。退一万步讲，即使王俊嵋负有缔约过失损害赔偿责任，一审法院应先确定王俊嵋应承担的具体的缔约过失赔偿金数额后，再确定青岛海西城市投资有限公司是否返还王俊嵋的认购金。而不能只认定王俊嵋承担缔约过失损害赔偿，不认定具体承担的缔约过失损害赔偿金数额，直接判决青岛海西城市投资有限公司不返还王俊嵋的认购金。2、一审法院超越诉讼范围审理。-审中青岛海西城市投资有限公司根本未向王俊嵋主张任何缔约过失损害赔偿，一审法院就根据《中华人民共和国合同法》第42条认定王俊嵋承担缔约过失损害赔偿，判决青岛海西城市投资有限公司不返还王俊嵋的认购金，属于超越诉讼范围审理。综上，王俊嵋与青岛海西城市投资有限公司签订的《盛世华章住宅认购书》成立未生效，双方都不同薏继续续履行该协议。王俊嵋并未给青岛海西城市投资有限公司造成任何损失，认购金并不等同于缔约过失损害赔偿金。故，青岛海西城市投资有限公司应当返还王俊嵋认购金20000元。请求二审法院：1、依法判决青岛海西城市投资有限公司返还王俊嵋认购金20000元；2、本案诉讼费用由青岛海西城市投资有限公司承担。
被上诉人青岛海西城市投资有限公司答辩称，一、青岛海西城市投资有限公司与王俊嵋所签订的《盛世华章住宅认购书》已成立并生效。《盛世华章住宅认购书》第三条约定：“认购定金：人民币贰万元整，须于签署本认购书时付清。”第五条第10项约定：“本认购书一式三份，自双方签名盖章并支付定金后生效”。该认购书已经双方共同签署，王俊嵋也按约定于2015年5月22日向青岛海西城市投资有限公司支付了20000元。虽然青岛海西城市投资有限公司出具的收款收据载明所收款项的项目为“盛世华章项目认购金”，但是，第一、双方除涉案房屋的买卖关系之外，不存在其他交易。王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付20000元显然是依据认购书所为。而认购书中对于该款项的性质已多次、明确约定属认购“定金”；第二、收款收据作为款项交接的凭据，并不当然具有合同变更的作用。王俊嵋主张双方将原协议约定的“定金”变更为“认购金”，应就此提供更加充分的证据，否则其主张不应被支持。况且，该收据所加盖的印章为财务专用章，而非像认购书那样加盖合同专用章。所以，王俊嵋所支付的20000元应属定金。《盛世华章住宅认购书》所约定的生效条件已成就，双方均应恪守。二、定金责任的承担，并不以实际损失的存在为前提。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，定金具有惩罚性，定金责任的承担不以产生实际损失为前提。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条进一步规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。”本案中，王俊嵋未在认购书约定的期限内与青岛海西城市投资有限公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约。按上述司法解释规定，王俊嵋无权要求返还定金。三、青岛海西城市投资有限公司援引定金罚则拒绝返还定金，属抗辩行为，一审判决支持青岛海西城市投资有限公司的抗辩理由，非超范围审理。所谓抗辩包括诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩。而诉讼请求的抗辩指可能直接导致王俊嵋请求权不能完整地实现或者归于消灭的主张。本案中，针对王俊嵋要求返还定金的诉讼请求，青岛海西城市投资有限公司主张王俊嵋违约并援引定金罚则对抗其诉讼请求，是典型的行使诉讼抗辩权的行为。原审判决经审查认为青岛海西城市投资有限公司的抗辩理由成立，进而驳回王俊嵋的诉讼请求，属于正常的认定事实、适用法律的司法行为，并未超出争议范围而赋予青岛海西城市投资有限公司额外的民事权利。王俊嵋所谓的原判决适用法律错误、超范围审理的说法没有依据。综上所述，王俊嵋的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
本院查明，王俊嵋与青岛海西城市投资有限公司签订《盛世华章住宅认购书》的同日即2015年5月22日王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付了20000元，青岛海西城市投资有限公司为王俊嵋出具收款收据载明所收款项的项目为“盛世华章项目认购金”。原审查明2015年5月22日王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付了20000元认购定金有误，本院予以纠正。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：王俊嵋于2015年5月22日向青岛海西城市投资有限公司缴纳20000元款项是否具有定金性质。
王俊嵋与青岛海西城市投资有限公司签订的《盛世华章住宅认购书》具有预约合同的性质，而根据本院查明的事实，涉案《盛世华章住宅认购书》是在青岛海西城市投资有限公司已经取得商品房销售条件的情形下签订的，故该《盛世华章住宅认购书》合法有效。该《盛世华章住宅认购书》中虽约定了签署认购书时须支付认购定金20000元，但青岛海西城市投资有限公司向王俊嵋出具的收款收据上载明收取款项为“盛世华章项目认购金”，故王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付的2万元应为认购金，双方并未约定该认购金具有定金性质，故应属预订款性质的费用，不应认定为定金。青岛海西城市投资有限公司主张该2万元实际为《盛世华章住宅认购书》约定的“认购定金”具有定金性质的抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。原审对此认定错误，本院依法予以纠正。
根据《商品房销售管理办法》第二十二条第二款“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定”之规定，王俊嵋不同意与青岛海西城市投资有限公司签订商品房买卖合同，双方当事人之间未能订立商品房买卖合同，故本院确认双方于2015年5月22日签订的《盛世华章住宅认购书》解除，王俊嵋要求青岛海西城市投资有限公司返还缴纳的2万元认购金，与法有据，本院予以支持。原审判决对王俊嵋向青岛海西城市投资有限公司支付的款项性质认定错误，本院予以改判。依照《商品房销售管理办法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7672号民事判决；
二、被上诉人青岛海西城市投资有限公司于本判决生效之日起向上诉人王俊嵋返还认购金20000元。
一审案件受理费300元、减半收取150元，二审案件受理费300元，共计450元，由被上诉人青岛海西城市投资有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王 繁
书 记 员 郭丹丹