杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第2703号
原告：徐忠贤。
委托代理人：杨淳、赵军良。
被告：浙江元泰控股股份有限公司。
法定代表人：方里元。
委托代理人：李凌峰。
原告徐忠贤为与被告浙江元泰控股股份有限公司（以下简称浙江元泰公司）合同纠纷一案，于2014年9月19日向本院起诉，本院以（2014）杭下立预字第2571号预受理，后于2014年11月14日立案受理后，依法由审判员俞瑛独任审判，并于2014年11月14日、2015年1月16日两次公开开庭进行审理。因案情需要，本案转为普通程序审理，并于2015年5月4日再次公开开庭进行审理。原告徐忠贤的委托代理人赵军良，被告浙江元泰公司的委托代理人李凌峰到庭参加以上三次庭审。原告徐忠贤的另一委托代理人杨淳到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。
原告徐忠贤起诉称：2014年8月30日，原被告签订协议一份，约定被告向原告借款人民币750万元，被告以浙江富春房地产开发有限公司（以下简称富春房地产公司）名下的位于世纪花城X、X幢商铺及时代广场四层、五层写字楼为本次借款提供抵押担保，如因被告原因导致他项权证无法办理，被告应承担违约金人民币25万元整。协议签订后，原告依约筹措了全部借款，而被告却未按合同办理上述房产的他项权证，应属违约。为维护合法权利，提起诉讼，请求判令被告：1、支付违约金250000元；2、承担本案诉讼费用。
为证明其事实主张，原告徐忠贤向本院提交如下证据：
1.《协议》及《世纪花城1、2幢未售商铺清单》各1份，以证明原被告双方的借贷关系及被告的违约责任。
2.杭州银行账户交易明细查询及函告各1份，以证明原告筹措完成借款的事实。
3.《公证书》【（2014）浙桐证民字第1225号】1份。
4.公证书所附的录音光盘1份。
证据3、4共同证明被告违约的事实。
5.录音文字资料（系根据证据4录音光盘整理）1份，以证明被告的法定代表人方某明确表示无法办理抵押登记，违反了合同约定。
6.快递查询单1份，以证明证据2中的函告被告已经签收的事实。
7.房产查询记录1份，以证明协议约定的桐庐县县城上杭路XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号、XXX号XXX室、XXX号XXX室、XXX号XXX室已经在2014.8.25登记在富春房地产公司名下，产权明确，并且前三套房产已经于2014年9月30日办理了抵押权证，余下的房产在2014年9月3日注销了产权。
8.工商登记信息1份，以证明富春房地产公司与被告公司系关联企业。
9.结婚证1份，以证明徐忠贤与宣某系夫妻关系。
10.受理单2份，以证明被告的房产是可以抵押或者出售的。
被告浙江元泰公司答辩期内未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：1、双方签订协议的时间是2014年8月30日上午9点左右，当天是星期六。协议签订后，被告工作人员吴某就询问原告徐忠贤接下来的具体操作模式，原告徐忠贤要求先到桐庐县公证处做公证，将上述房产的抵押登记在原告本人名下。被告工作人员吴某得知后当场就表示这样操作可能行不通，原告说可以这样操作，以前他们也这样操作过的。被告员工吴某当场给桐庐县行政审批中心住建窗口负责办理登记的邹某打电话，被明确告知待售商品房不能直接将抵押权人作在个人名下，只能抵押给具有金融许可证的有关金融机构。原告徐忠贤不相信，也当场给住建窗口的其他人员打电话，也被明确告知待售商品房不能直接抵押给个人。也就是说协议签订后，原被告双方当场已经知道协议中约定的抵押是不能直接办理到原告徐忠贤个人名下这一结果，被告不存在任何欺骗行为。2、协议签订的当天下午，原被告双方再次碰面商量处理办法。原告徐忠贤再次向桐庐县住建局领导咨询，同样被告知待售商品房不能直接抵押给个人。双方遂协商采取其他变通方式。原告提出将上述房屋以买卖的形式签订《商品房买卖合同》，直接约定买受人是原告徐忠贤，但合同约定的房屋买卖金额以750万元为限。被告为解决实际问题也表示同意，但原告徐忠贤又提出还要让被告再用黄山市富安房地产开发有限公司为上述750万元提供担保，被告也予以认可，最终原告徐忠贤与被告法定代表人方某因借款利息相差太大而无法达成一致意见。原告徐忠贤明确表示不再合作。至此，双方未再进行任何实质性的操作。双方自协议签订后没有做过任何实质性的工作，且双方当天就已经知道协议约定的抵押是无法按原告要求办理，这不是被告主观原因造成，原告也明确表示不再继续合作，因此原告不存在任何损失，且被告也不存在违约行为，被告不应承担违约责任。请求驳回原告的全部诉讼请求。
为证明其事实主张，被告浙江元泰公司向本院提交如下证据：
1.中国移动通信客户清单1份，以证明被告工作人员吴某于2014年8月30日上午11：33致电桐庐县住建局审批中心窗口工作人员邹某，询问待售商品房是否可以抵押到个人名下，被告知按照相关规定待售商品房不能直接抵押给个人。
2.《情况说明》（出具人：桐庐县住建局）1份，以证明待售商品房不能抵押给未取得金融许可证、典当经营许可证、融资性经营许可证的抵押权人。
3.商品房预售证5份，以证明富春房地产公司开发建设的富春花园时代广场及世纪花城项目都是在2011年7月之前就已经取得商品房预售证。
4.房产权证2份，以证明时代广场四楼、五楼商品房早在2009年就已经做出产权证书，符合设定抵押登记的条件，目前抵押在具有融资性经营许可证的其他公司名下。
经庭审质证，对原告徐忠贤提交的证据，被告浙江元泰公司对证据1中协议的形式真实性无异议，但对合法性有异议，协议中约定的以富春房地产公司名下的房产为原告提供抵押担保，并没有取得该公司的同意和授权，属于单方为该公司设定负担义务，该约定是无效的。证据1中的清单是打印件，没有任何签字和盖章，不符合证据的形式要件，不予认可。证据2中银行明细的付款人是宣某，不是原告本人，不能证明原告为该协议提供了约定的资金，另对证据2中函件的真实性、关联性均不予认可，因为被告未收到。对证据3的真实性无异议，但不能证明被告违约，对关联性也不认可。证据4中的光盘内容被告未听到，不发表质证意见。对证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议，录音文字资料可以反映原告本人在2014年9月1日就已经知道抵押登记无法办理，而且原告也不肯借钱给被告，故该份证据不能证明原告的证明目的。对证据6真实性无异议，但是从该查询记录反映，邮寄时间是2014年9月2日晚上20：58，签收时间是2014年10月9日17：42，邮寄时间长达38天，明显不符合常理，而且签收人是世纪花城营业厅，不是被告，无法证明被告收到证据2中的函件。对证据7的真实性无异议，但不能证明被告存在违约，因为上述房产本身就是富春房地产公司开发的，权利登记在其名下是理所当然的，而且上面的抵押权人是华夏银行杭州分行，属于金额机构不是个人，不能证明原告的待证事实。对证据8的真实性无异议，但与本案无关，两公司都是独立的企业法人。对证据9的真实性无异议，但不能证明原告的主张。对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议，其中日期为2014年8月25日的受理单，完成出卖是在2014年9月3日，是在原告没有向被告提供借款且明确表示不再继续合作后才出卖的，并不能证明原告的目的，而且该证据并不能说明上述商铺能提供抵押，与本案无关。
经庭审质证，对被告浙江元泰公司提供的证据，原告徐忠贤对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，其表示通过该份材料无法确认吴某、邹某的身份，更无法确认其谈话内容。对证据2有异议，桐庐住建局不可能出具该份证明，据原告查询，案涉的房屋产权是明确的，不存在权利主体不确定的问题，另外该份情况说明中的文件早已过时，2005年确实存在只有特定企业才能成为抵押权人的规定，但现在并没有这个规定了。对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关，协议中所涉及的几处抵押物被告在2014年8月25日已经进行产权登记。对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议。
就原告徐忠贤提交的证据，本院认为，被告对证据1中协议的真实性并无异议，协议反映的权利义务关系对本案有证明力，本院予以认证；证据1中的商铺清单虽未经原被告确认，但清单中的商铺和写字楼能与证据1协议中的“世纪花城X、X幢XX间商铺及时代广场四层、五层写字楼为本次借款提供抵押担保”互为印证。被告对此否认，但未能提供协议签订当时抵押物的具体情况，本院对该清单予以认证。证据2系户名“宣某”的银行账户明细，根据原告提交的证据9结婚证，原告与宣某系夫妻关系，证据2、9结合只能反映原告夫妻二人每天均有大额资金进出，从明细反映从2014年8月22日至2014年9月1日每天账户内的最终资金均低于1000元，并且明细的打印时间是2014年9月2日10：35：18，无法完整反映2014年9月2日整天的资金情况，故证据2中的明细及证据9虽客观，但无法证明原告的待证事实，本院不作认证。证据2中的函件，原告提交寄送凭证，本院对原告曾就履行案涉协议向被告发函的事实予以确认。证据3、4、5系经过公证的录音资料，被告未明确其中的方是否为“方某”本人，但也未就此真实性申请司法鉴定，故证据3、4、5能反映2014年9月2日，原告与方里元就协议履行情况的商谈。关于函件，本院已在前文中予以阐述，此处对证据6不再认证。被告对证据7、8、10的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性予以认证，至于证明目的本院将结合其他证据及当事人的陈述综合考量。
就被告浙江元泰公司提交的证据，证据1为“吴某”的通话清单，但本院无法核实通话的对象，故对被告的待证事实无法查证，不作认证。证据2经本院核查，确系桐庐县住房和城乡建设局出具，本院予以认证。原告对证据3、4、5的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认证，至于证明目的本院将结合其他证据及当事人的陈述综合考量。
综上有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2014年8月30日，浙江元泰公司（甲方）与徐忠贤（乙方）签订《协议》约定：甲方因经营需要向乙方借款人民币柒佰伍拾万元整，乙方应于2014年9月2日前确保有人民币750万元打入甲方指定账户。如甲方2014年9月2日不需要乙方的借款或乙方未能按时提供750万元的借款，双方约定违约方应向守约方支付违约金人民币贰拾伍万元整。双方另行约定以浙江富春房地产开发有限公司名下的位于世纪花城X、X幢XX间商铺及时代广场四层、五层写字楼为本次借款提供抵押担保。如因甲方原因导致他项权证无法办理，甲方应承担违约金人民币贰拾伍万元。浙江富春房地产开发有限公司未在该份协议上盖章确认。
其后，被告浙江元泰公司向原告徐忠贤提出借款。徐忠贤得知抵押物无法办理他项权证后不同意借款。
另查明，协议中所涉浙江富春房地产开发有限公司房屋在协议签订时已登记在浙江富春房地产开发有限公司名下。桐庐县住房和城乡建设局曾就不符合设定待售商品房办理抵押的情况出具说明一份，说明指出，根据县人民政府办公室抄告（2005）9号文件对未取得金融许可证、典当经营许可证、融资性许可证的抵押权人，以及不能进行银行资金监管的，不予办理抵押登记。
本院认为，原、被告双方对签订《协议》的事实及协议的内容均没有异议。协议约定了借款金额，但未约定借款期限及利息等借款特征要素；协议约定了借款应设立抵押担保，但未约定抵押担保的期限及范围等担保特征要素，并且协议未经“抵押人”浙江富春房地产开发有限公司盖章确认。故原被告仅以签订协议的方式达成了借款的意向。为了促使意向成为现实，协议对其中涉及的借款法律关系和抵押担保法律关系均设置了违约条款。现在，原告徐忠贤以被告浙江元泰公司未能按协议约定办理抵押登记为由主张浙江元泰公司违约，并要求浙江元泰公司按协议支付违约金250000元。根据我国担保法的规定，协议反映的借款应属主合同，而协议反映的抵押作为一种担保方式，则系从合同。从合同设立的前提是担保的主债权真实存在。而根据审理查明的情况，协议约定的抵押登记事实未有发生。同时，协议约定的借款事实也未有发生。因此，原告在主债权尚未成立的情况下主张抵押担保的违约责任于法无据。另就协议约定本身而言，如因浙江元泰公司的原因而导致他项权证无法办理才应当由浙江元泰就担保事项承担的违约责任。而原告提交的现有证据尚不足以证明该节事实。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告的该项请求亦无事实依据。综合以上两点，本院对原告的请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告徐忠贤的诉讼请求。
本案受理费5050元，由原告徐忠贤承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
代理审判员 楼芝兰
人民陪审员 胡 红
二〇一五年五月八日
书 记 员 谢 硕