重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0101民初414号原告：张英杰，男，1971年3月25日出生，汉族，住重庆市万州区委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。被告：幸大杰，男，1972年4月25日出生，汉族，住重庆市万州区委托诉讼代理人：幸坤平，重庆法韵律师事务所律师。被告：龙国丰，男，1966年4月19日出生，汉族，住重庆市万州区第三人：何二贵，男，1970年11月1日出生，汉族，住重庆市万州区原告张英杰与被告幸大杰、龙国丰，第三人何二贵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张英杰的委托诉讼代理人冉茂蒽，被告幸大杰及其委托诉讼代理人幸坤平，第三人何二贵到庭参加诉讼，被告龙国丰经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告张英杰向本院提出诉讼请求：1.对二被告承包的C4-6砖工劳务、面砖及C1-6车库砌体、抹灰和C2-6地坪劳务进行依法结算，并连带返还超领的劳务费619043元及利息（从2014年1月1日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年3月，原告与二被告签订了《砖工施工班组劳务分包合同》，约定二被告劳务分包中恒·第一城C区C1、C3号楼砖工劳务，合同约定建筑单价48元/㎡，二被告在实施合同的过程中，因有利可图，又提出将C区的C4-6砖工劳务工程由二人实施，原告也同意按照原方式继续合作。在C4-6工程全部完工后，按业主方竣工验收建筑面积，二被告共同分包完成了C4的面积为7778.52㎡，C5面积为7773.65㎡，C6面积8711㎡，二被告还实施了其他部分劳务工程，也从原告处领取各项劳务款项。至完工时，二被告已从原告处借支2437734元，按业主方面积计算加上增加的工程量和减除未实施的劳务工程，经原告初步计算，二被告超领工程款53万余元。针对多支付的劳务款，原告要求二被告返还，二被告拒不理睬，现原告诉来本院，请求依法判决。被告幸大杰辩称，幸大杰与龙国丰共同承包了C4-C6的砌体工程、C4-C6的面砖工程、C1-C6的地坪工程、C1-C6车库工程。原告陈述的工程量与被告所施工的不符，原告所主张的单价也与实际支付不符，原告以被告与手下工人的单价作为结算单价，被告不予认可。原告支付工程款均是按进度支付，每次仅支付80%。因此，被告并不存在多领取工程款，而是原告欠付被告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告龙国丰未作答辩。第三人何二贵述称，何二贵与张英杰系合伙人，原告一直负责现场管理，何二贵也是股东之一，案涉工程大部分人的工程款尚未支付完毕，包括二被告。二被告还做了一些计日工，并不属于他们的承包范围，他们找人，我们付钱。第三人已经和原告解除合伙协议，工程款已经由原告全部领取。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中恒·第一城小区位于重庆市万州区江南新区，由北京中恒房地产开发公司开发，由重庆恒世达建设工程有限公司（以下简称重庆恒世达公司）施工，重庆杰卓劳务有限公司（以下简称重庆杰卓公司）承包了该小区C区的部分劳务工程。2011年8月11日，重庆杰卓公司与原告张英杰签订《项目内部承包合同》，约定由重庆杰卓公司将第一城C1-C6及车库的劳务内部承包给原告张英杰。原告张英杰与第三人何二贵、熊长兰、骆大会合伙承包该工程，张英杰负责现场管理，何二贵负责协调和支付工资，熊长兰负责财务管理，骆大会负责设备租赁。2012年3月15日，张英杰、何二贵（甲方）与被告幸大杰（乙方）签订《砖工施工班组劳务分包合同》，约定由甲方将第一城C区C3栋的砖工劳务分包给被告幸大杰。同时，张英杰、何二贵又与被告龙国丰签订合同，将C2栋的砖工劳务分包给被告龙国丰。2012年8月，张英杰、何二贵与被告幸大杰、龙国丰订立口头协议，约定将C4-C6的砖工劳务、C4-C6的面砖劳务（含外墙粉水和贴砖）、C1-C6的地坪劳务、C1-C6车库劳务分包给二被告，由二被告合伙承包以上工程。2013年，案涉工程通过竣工验收，现已交付使用。2014年3月3日，重庆杰卓公司向本院提起诉讼，要求重庆恒世达公司支付工程款，本院于2015年3月11日作出（2014）万法民初字第02289号民事判决，重庆恒世达公司不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）渝二中法民终字第00819号民事判决，维持原判。该判决中，对重庆杰卓公司天棚设计抹灰未作扣除工程款152439元。原告认为，在本案中也应对被告的工程款予以扣除，被告幸大杰认为原告发包的工程并不包含天棚抹灰，不应扣除工程款。2015年3月7日，原告张英杰与其他合伙人分别签订《股权转让协议》，由其他合伙人将合伙的份额转让给原告。诉讼中，原、被告对二被告完成的工程量存在不同认识，主要争议如下：1.C4-C6栋砖工面积合计24263.17㎡（7778.52+7773.65+8711），单价58元/㎡，原被告并无争议；2.C4-C6栋面砖面积，原告认为面积为12000㎡（4000㎡×3栋），被告认为面积为14100（4700×3栋），双方对单价亦有异议，原告认为单价为13.8元/平方米，其依据为二被告向工人陈朝贵出具的《外墙完工单》，被告幸大杰对此不予认可，认为面砖和粉水单价（贴砖部分）合计25元/㎡；3.C4-C6外墙粉水，原告认为面积14070㎡（4690㎡×3栋），单价为6.2元/平方米，其依据为二被告向工人幸世明出具的完工单，被告幸大杰认为除第二项的面砖粉水外，未贴砖部分尚有粉水2070㎡（690㎡×3栋），单价为11元/㎡；4.地坪，原告认为二被告共同承包的为C4-C6的地坪，面积按照套内面积计算，单价为4元/㎡，被告幸大杰认为二被告共同承包的为C1-C6的地坪，面积应按建筑面积计算，单价为6元/平方米；5.C1-C6车库，原告认为车库砌体工程量为398.46m³，单价为165元/m³，车库抹灰面积为9897.2㎡，单价为11.5元/㎡，被告认为车库面积为19368.22㎡，单价16.5元/㎡。庭审中，原告张英杰举示了二被告的《工程量清单》，原告陈述该工程量来自于项目部，但并无出具单位盖章，也未提供其他证据予以证明，被告幸大杰对此不予认可。原告张英杰还举示了二被告向手下承包人出具的完工单等证据，用以证明工程量及工程单价，被告幸大杰对其真实性并无异议，但认为其与工人的结算单价并不能作为原被告之间的结算依据。被告幸大杰申请证人骆大会出庭，证明其身份为张英杰的合伙人，原告每次支付工程款均是按进度的80%支付。因双方当事人对工程量及工程单价存在争议，本院向原告张英杰释明后，原告认为，争议部分均有证据予以证明，C1、C2车库面积分别为34立方米、77立方米，单价为120元/立方米，有二被告与工人张义祥出具的《完工单》为依据，仅申请对C3-C6号车库砌体工程量及单价、C1-C6车库抹灰工程量及单价进行鉴定，其余部分不申请鉴定。关于原告已经支付的工程款，原告举示领款单等证据，证明二被告共领款2423434元，被告幸大杰对其中金额为1666050元并无异议，有异议部分如下:1.2013年5月13日，重庆杰卓公司向被告幸大杰、龙国丰分别转账21万元、19万元。5月15日，第三人何二贵向被告幸大杰出具《收条》，收到现金3万元。被告幸大杰认为该两笔并非涉案工程的共同领款，而是各自承包工程的工程款。2.2012年8月21日，张英杰出具《中恒江南第一城C区2012年8月21日C2#楼砖工班组龙国丰劳务工资支付》，载明C2号楼标准层完成九层加冲层，面积（580.71㎡×9层+51㎡）×25元/㎡×80%=105547元；C2-C5号楼车库砌体体积213m³×165元/m³=35145元，以上合计140692元，本次实际支付140000元。龙国丰在领款人处签字。原告认为其中3.5万元应为共同领款，被告幸大杰不予认可，认为该车库部分最开始由龙国丰自行承包，后面才是共同承包，且共同承包均有两人签字，该笔不应计入共同领款。3.二被告聘请的工人宋明红于2012年12月28日在施工中受伤，二被告与宋明红于2013年1月23日签订《补偿协议》，约定二被告支付医疗费10080元，并承担营养补贴、后期医疗补贴、误工补贴等1.8万元。原告在庭审中出具《收条》，证明其已经支付该款。被告幸大杰认为该笔款项10080元已由二被告支付，1.8万元并未实际支付。4.2012年9月23日，被告龙国丰出具《借条》，载明：今借到杰卓劳务公司江南第一城C区2号楼及车库8月份工程进度款4万元。被告幸大杰认为此款系被告龙国丰单独承包部分的工程款。5.2013年2月6日，计日工清单五张，合计金额257560元，幸大杰在清单上签字并注明：以上全部付清。被告幸大杰认为该款为原告要求被告找工人施工零星劳务所产生的计日工，并非二被告的承包范围，不应计入二被告共同领款，第三人何二贵也陈述该款并非涉案工程所产生。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告张英杰将涉案工程劳务分包给二被告进行施工，虽未订立书面合同，但二被告已经完成工作任务，现工程已经竣工验收，原被告之间建立事实上的建设工程分包合同关系。原告主张二被告超领工程款，要求人民法院进行结算并判令二被告退还多领取的工程款，应由原告对二被告完成的工程量以及领取的工程款承担举证责任。虽然原告在庭审中出示了相关证据，但其提交的二被告的工程量清单并无证据来源，被告也不予认可，该证据不能作为证明二被告工程量的依据。原告还提交了二被告的领款单，但该清单上的结算方式与结算单价均为二被告与其手下工人的结算方式与结算单价，并不能当然作为原被告之间的结算依据。原被告双方对工程量以及工程单价均存在异议，原告经本院释明后仅对部分车库的工程量及单价申请鉴定，而对其他争议（面砖面积及单价、外粉面积及单价、地坪面积及单价、C1-C3车库工程量等）拒绝申请鉴定，本院无法对原、被告的工程量以及单价进行结算，原告要求本院进行结算的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。因案涉工程并未完成结算，无法确定二被告应当领取的工程款，原告要求二被告返还多领取的工程款亦不能得到支持。同时，根据原告张英杰合伙人何二贵以及证人骆大会的陈述，原告支付工程款均是按进度付款，对各个班组均欠付工程款，且原告的主张与施工管理的常理相悖。综上所述，《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告张英杰要求对被告幸大杰、龙国丰承包的工程进行结算的诉讼请求；二、驳回原告张英杰要求被告幸大杰、龙国丰连带返还对领取的工程款以及利息的诉讼请求。案件受理费9990元，由原告张英杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  肖 阳人民陪审员  牟红伟人民陪审员  魏 英二〇一七年十月十三日书 记 员  丁凡洙