江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终172号
原公诉机关丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）华培东，绰号“阿华”、“小苏州”，男，1985年11月10日生，汉族，初中文化，个体户，户籍地址江苏省灌云县，住江苏省丹阳市。因犯开设赌场罪，于2010年6月28日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2010年8月26日刑满释放；因赌博，于2015年1月21日被行政拘留十三日，并处罚款三千元；2016年7月6日被行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯赌博罪，于2015年11月26日被刑事拘留，11月30日被取保候审，又因涉嫌犯赌博罪，于2016年1月19日被监视居住，2016年8月30日被刑事拘留，2016年9月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）盛冬娣，绰号“冬娣婆”，女，1968年11月29日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省丹阳市。因犯赌博罪，于2013年9月26日被丹阳市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月22日被取保候审，2016年11月11日被逮捕。
原审被告人王强，绰号“强强”、“光头强”，男，1987年11月17日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省丹阳市。因犯寻衅滋事罪，于2011年3月1日被丹阳市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月19日被取保候审，2016年11月11日被逮捕。
原审被告人吴家宏，绰号“宏宏”，男，1980年12月31日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省丹阳市。因犯赌博罪，于2011年4月20日被丹阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月4日被取保候审，2016年11月11日被逮捕，2017年1月3日被取保候审。
原审被告人眭云飞，绰号“小飞”，男，1982年11月24日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省丹阳市。因吸毒，于2008年3月14日被丹阳市公安局行政拘留十日，并处罚款二千元；因赌博，于2009年9月23日被丹阳市公安局罚款五百元，收缴赌资三百四十五元；因吸毒，于2012年7月7日被丹阳市公安局行政拘留十五日，2012年7月21日被该局决定社区戒毒三年；又因吸毒，于2012年9月12日被金坛市公安局行政拘留十五日，2012年9月26日被该局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯赌博罪，于2016年1月19日被取保候审，2016年11月11日被逮捕，2016年12月10日被取保候审。
丹阳市人民法院审理丹阳市人民检察院指控原审被告人盛冬娣、华培东、王强、吴家宏、眭云飞犯赌博罪一案，于2016年11月11日作出（2016）苏1181刑初543号刑事判决。原审被告人华培东、盛冬娣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人盛冬娣、华培东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月期间，被告人华培东以营利为目的，邀约多人用麻将牌以“二八杠”的形式在丹阳市陵口镇玖玖鸿烟酒店二楼聚众赌博2次，从中抽头渔利共计11700元。2015年11月期间，被告人华培东伙同杨露（已判决）、蔡康铭（另案处理）以营利为目的，邀约多人用麻将牌以“二八杠”的形式在丹阳市皇塘镇皇家茶楼聚众赌博3次，安排盛夕平（已判决）从中抽头渔利共计150000元。2015年12月24日至28日期间，被告人盛冬娣、华培东以营利为目的，组织多人以用麻将牌“二八杠”的形式在丹阳市珥陵镇扶城村西高头等地聚众赌博5次，并安排被告人王强从中抽头渔利共计人民币107000元。被告人吴家宏、眭云飞明知他人实施赌博活动而为其提供帮助。具体犯罪事实分述如下：
1.2015年3月中旬的一天晚上，被告人华培东以营利为目的，邀约束某、蒋卫军、叶红仙等人至丹阳市陵口镇玖玖鸿烟酒店二楼，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，被告人华培东从中抽头渔利5300元。
2.2015年3月下旬的一天晚上，被告人华培东以营利为目的，邀约束某、蒋卫军、叶红仙等人至丹阳市陵口镇玖玖鸿烟酒店二楼，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，被告人华培东从中抽头渔利6400元。
3.2015年11月20日左右的一天晚上8时许，被告人华培东伙同杨露、蔡康铭以营利为目的，邀约姜某、姚琴花、盛冬娣等人在丹阳市皇塘镇皇家茶楼，采用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，安排被告人盛夕平负责抽头，抽头渔利50000元。
4.2015年11月下旬的一天晚上8时许，被告人华培东伙同杨露、蔡康铭以营利为目的，邀约姜某、姚琴花、盛冬娣等人在丹阳市皇塘镇皇家茶楼，采用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，安排被告人盛夕平负责抽头，抽头渔利50000元。
5.2015年11月底的一天晚上8时许，被告人华培东伙同杨露、蔡康铭以营利为目的，邀约姜某、姚琴花、盛冬娣等人在丹阳市皇塘镇皇家茶楼，采用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，安排被告人盛夕平负责抽头，抽头渔利50000元。
6.2015年12月24日下午，被告人盛冬娣、华培东组织范某、束某、刘斌等人至丹阳市珥陵镇扶城村西高头3号，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，并安排王强从中抽头渔利22000元。被告人眭云飞事先选择赌博地点，并安排他人为赌博活动站岗望风。
7.2015年12月25日下午，被告人盛冬娣、华培东组织范某、束某、刘斌等人至丹阳市珥陵镇扶城村西墩村36号，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，并安排王强从中抽头渔利20000元。被告人眭云飞事先选择赌博地点，并安排他人为赌博活动站岗望风。
8.2015年12月26日下午，被告人盛冬娣、华培东组织束某、臧咏辉、顾伟保等人至丹阳市珥陵镇扶城村西高头3号，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，并安排王强从中抽头渔利21000元。被告人华培东向顾伟保提供赌资90000元，获利2700元；被告人吴家宏通过华培东向束某提供赌资50000元，获利2000元，向臧咏辉提供赌资100000元，获利2000元。被告人眭云飞事先选择并准备赌博地点，并安排他人为赌博活动站岗望风。
9.2015年12月27日下午，被告人盛冬娣、华培东组织范某、臧咏辉、顾伟保等人至丹阳市珥陵镇扶城村姜家村1号，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，并安排王强从中抽头渔利23000元。被告人盛冬娣向顾伟保提供赌资10000元，未获利；被告人华培东向顾伟保提供赌资80000元，未获利；被告人吴家宏向顾伟保提供赌资180000元，获利7200元。被告人眭云飞事先选择赌博地点，并安排他人为赌博活动站岗望风。
10.2015年12月28日下午，被告人盛冬娣、华培东组织范某、臧咏辉、顾伟保等人至丹阳市珥陵镇扶城村西墩村36号，用麻将牌以“二八杠”的形式聚众赌博，并安排王强从中抽头渔利21000元。被告人华培东向束某提供赌资20000元，未获利；被告人吴家宏向臧咏辉提供赌资50000元，获利1000元，通过华培东向束某提供赌资50000元，获利2000元，向华培东提供赌资50000元，获利2000元。被告人眭云飞事先选择赌博地点，并安排他人为赌博活动站岗望风。
2015年12月28日下午公安机关接群众举报，赶至丹阳市珥陵镇扶城村西墩村36号，当场抓获被告人盛冬娣、吴家宏、王强及参赌人员，被告人华培东归案后如实供述了聚众赌博的事实，被告人眭云飞自动投案，并如实供述其为他人赌博活动提供帮助的事实，被告人盛冬娣协助司法机关抓捕其他被告人。
被告人盛冬娣在公安机关退出非法所得50000元，在审理过程中又退出非法所得7000元，被告人华培东在公安机关共计退出非法所得64400元，被告人华培东伙同杨露、蔡康铭、盛夕平总计抽头渔利150000元，其中杨露及蔡康铭在公安机关各退出非法所得人民币50000元，盛夕平在丹阳市人民法院审理阶段退出赃款50000元。
上述事实，不仅被告人盛冬娣、华培东、王强、吴家宏、眭云飞当庭予以供认，并有经原审举证、质证的罪犯杨露、盛夕平以及同案犯蔡康铭等人的供述，证人臧咏辉、束某、范某、姜某、蒋某等人的证言，辨认笔录、检查笔录及照片，扣押清单，户籍资料，行政处罚决定书，刑事判决书，账本复印件，案件侦破经过，情况说明等证据予以证明。
原审法院认为，被告人盛冬娣、华培东以营利为目的，聚众赌博，被告人王强、吴家宏、眭云飞明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供帮助，其行为均已构成赌博罪。被告人华培东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人盛冬娣、华培东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王强、吴家宏、眭云飞在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人眭云飞自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人华培东归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人盛冬娣协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。被告人盛冬娣、王强、吴家宏当庭自愿认罪。被告人盛冬娣、华培东皆已退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人盛冬娣、华培东、王强、吴家宏、眭云飞具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条的规定，以赌博罪，判处被告人华培东有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人盛冬娣有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人王强拘役三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人吴家宏拘役三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人眭云飞拘役一个月，并处罚金人民币五千元；被告人盛冬娣及被告人华培东扣押于公安机关的非法所得114400元、被告人盛冬娣退出的非法所得7000元予以没收、上缴国库；被告人吴家宏尚未退出的非法所得16200元继续予以追缴后没收、上缴国库；扣押的赌博用具40张麻将牌、1台信号屏蔽器予以没收、销毁。
上诉人华培东、盛冬娣对原审判决认定的犯罪事实及证据均无异议。上诉人华培东、盛冬娣的上诉理由均是原判量刑过重。上诉人华培东另提出：其有自首情节，而且原判未将其被监视居住的时间依法折抵刑期。
本院经审理查明的上诉人华培东、盛冬娣以及原审被告人王强、吴家宏、眭云飞犯赌博罪的事实与原审认定的事实一致。原审判决所列证据，均经原审举证、质证，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人华培东、盛冬娣均未提供新的证据。
本院认为，上诉人盛冬娣、华培东以营利为目的，聚众赌博，原审被告人王强、吴家宏、眭云飞明知他人实施赌博犯罪活动为其提供帮助，其行为均已构成赌博罪。上诉人华培东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人华培东、盛冬娣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王强、吴家宏、眭云飞在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人眭云飞犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人华培东归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人盛冬娣协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人盛冬娣、原审被告人王强、吴家宏当庭自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。上诉人华培东、盛冬娣均已退出全部非法所得，亦可酌情予以从轻处罚。
针对上诉人华培东、盛冬娣提出的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于上诉人华培东、盛冬娣提出的“原判量刑过重”的上诉理由，经查：根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院综合考量本案的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，同时充分考虑到上诉人华培东同时具有累犯、主犯、坦白、已退出全部非法所得，以及上诉人盛冬娣同时具有主犯、立功、当庭自愿认罪、已退出全部非法所得等量刑情节，对上诉人华培东、盛冬娣的量刑并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人华培东提出的“其行为构成自首”的上诉理由，经查：上诉人华培东于2015年11月26日、2016年1月18日两次投案，分别供述了2015年3月以及2015年12月24日至2015年12月28日聚众赌博的事实，但是对于2015年11月三起聚众赌博这一主要犯罪事实未能如实供述，而是在公安机关已经掌握这一犯罪事实之后才作供述。上诉人华培东的行为不符合自首的成立条件，不能认定为自首。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人华培东提出的“原判未将其被监视居住的时间依法折抵刑期”的上诉理由，经查：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条、第七十四条之规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。本案中，上诉人华培东因患有乙肝且在传染期，不适宜羁押，丹阳市公安局决定在其住处丹阳市陵口镇玖玖鸿烟酒店对其监视居住，而非指定居所监视居住，依法不应折抵刑期。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱晓军
审 判 员 孙海燕
代理审判员 王 禹
二〇一七年一月十七日
书 记 员 张 婷