包头市九原区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0207民初620号原告：张鑫，男，1987年10月11日出生，汉族，无固定职业，住包头市。委托诉讼代理人：朱自忠，内蒙古石兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾玉清，内蒙古石兴律师事务所律师。被告：包头市东正房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王志勇，该公司董事长。被告：包头市东正房地产开发有限公司第三分公司，统一社会信用代码：×××。负责人：韩进和，该分公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：马瑞，内蒙古昆峰律师事务所律师。原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司、包头市东正房地产开发有限公司第三分公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张鑫及其委托诉讼代理人朱自忠、二被告共同委托诉讼代理人马瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鑫向本院提出诉讼请求：1.判决依法解除《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》；2.判令二被告向原告张鑫返还认购金63805.6元，双倍返还定金81902.8元[计算方法：合同总价款204757元×法律规定定金不得超过的20%=40951.4元定金，104757元认购金－40951.4元定金=63805.6元认购金]；3.案件受理费由二被告承担。事实与理由：2015年6月7日，原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司签订了《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》，约定被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司将其开发的桐荷绿色生态广场-1层-1230号商铺销售给原告张鑫，总房款为204757元，被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司承诺于2015年12月31日将达到使用条件的商铺交付给原告张鑫，当日原告张鑫缴纳了首付款104757元。现合同约定的交房日期已过，而被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司并未履行交房义务，经多方了解，该合同项下的-1层-1230号商铺根本不存在，致使合同目的不能实现，故诉至法院，望判如所请。被告包头市东正房地产开发有限公司、包头市东正房地产开发有限公司第三分公司辩称，如果原告张鑫愿意继续履行合同，二被告同意更换房屋位置；如果原告张鑫不愿意继续履行合同，同意解除合同，但是只同意返还认购金63805.6元，因为：一、二被告无任何过错，不应承担任何责任。原告张鑫依据包头市房地产产权管理处下设的包头市彩云测绘有限责任公司于2014年10月27日出具的测绘结论，按照其测绘结论载明的房号，与第二被告于2015年6月7日签订了《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》，将经包头市房地产产权管理处认可的1230号房屋出售给原告张鑫。后包头市房地产产权管理处依据消防要求对原测绘结论进行了变更，并由包头市彩云测绘有限责任公司重新作出了测绘结论，取消了1230号房屋，造成第二被告无法向原告张鑫交付1230号房屋的根本原因在于包头市房地产产权管理处的行政行为，因此根据双方约定的如发生政府行为及许可变更等原因致使无法正常履行时，双方均不承担责任；二、原告张鑫的第二项诉讼请求无事实和法律依据。原告张鑫主张的请求数额不知从何而来，原告张鑫在签订认购书前于2015年6月2日向第二被告支付了1万元定金，第二被告为原告张鑫预留了房号，并要求原告张鑫10日内交纳50%的首付款即104757元，原告张鑫按照约定于2015年6月7日通过内蒙古农村信用社卡向第二被告交纳了94757元，1万元定金抵做了首付款，至此原告张鑫共支付了104757元首付款，第二被告收回了定金收条向原告张鑫出具了首付款收条，因此1万元定金的性质在2015年6月7日变成了首付款，也不存在适用定金罚则双倍返还的情形，且在认购书中没有任何第二被告需要向原告张鑫支付双倍定金的约定，因此不应予以支持；三、在庭审中，二被告共同主张第二被告有独立的营业执照及独立的财务，应由第二被告承担责任。本院经审理认定事实如下：2015年6月2日原告张鑫向被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司交纳了-1230商铺定金10000元。2015年6月7日原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司签订了《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》，约定原告张鑫预定被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司开发的桐荷绿色生态广场-1层-1230号17.14平方米的房屋，房屋每平米为11946.14元，总房款为204757元；被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司承诺为原告张鑫所预定房屋的保留期限自该认购书签订日起至签订《商品房买卖合同》之时止；本协议签订时，原告张鑫向被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司支付所选定的房源总房款的50%，即104757元，原告张鑫须在上述房屋保留期限内，携本协议到被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司售楼处，与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司协商签订《商品房买卖合同》有关事宜，如原告张鑫未在上述房屋保留期限内，持本协议到被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司售楼处，与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司签订《商品房买卖合同》有关事宜，则被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司将不为原告张鑫保留房屋，所收认购金作为定金不退；被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司承诺2015年12月31日前将达到使用条件的房屋交付原告张鑫；不可抗力：如发生包括但不限于自然灾害、政府政策变更和政府行为及许可变更等原因致使无法正常履行时，原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司双方均不承担责任。认购约定书签订当日，原告张鑫又向被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司交纳了94757元，被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司向原告张鑫出具了收到-1230商铺首付款104757元的收据。原告张鑫、被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司均陈述-1230号商铺的位置现在规划的是通道。对上述事实，本院予以确认。原告张鑫提供了如下证据材料：1、《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》原件1份，证明：原告与第二被告之间系商品房买卖合同关系，原告购买了桐荷绿色生态农贸广场-1层-1230号商铺，面积17.14平方米，总房款204757元，约定书中的第三.2.条有定金的约定；二被告对其真实性认可，对证明目的不认可，认为没有定金数额的约定，20%对于上限的规定，没有法律依据，且第三.2.条是原告张鑫没有签订合同第二被告才不返还定金，因此本条不能适用于本案；本院对认购约定书的真实性予以认定。2、收据原件1份，证明：原告张鑫向第二被告缴纳款项104757元，根据双方合同中的关于定金的约定，该款项包括定金40951.4元、认购金63805.6元；二被告对收据的真实性认可，对证明目的不认可，收据显示是交来首付款，并没有体现处定金是多少钱，其他意见同证据1的意见；本院对收据的真实性予以认定。3、桐荷绿色生态农贸广场-1层图纸照片2张，证明：第二被告开发的桐荷绿色生态农贸广场-1层中，没有1230号商铺，第二被告无法履行交房义务，导致原告张鑫不能实现合同目的，原告张鑫因此想解除合同；二被告对其真实性及证明目不认可，认为照片上没有任何显示是属于桐荷绿色生态农贸广场；虽然二被告对照片的真实性不认可，但法庭调查时二被告陈述原告张鑫原预定的-1230号房屋根据测绘现在已变更成了通道，本院对上述双方陈述一致的事实予以确认。二被告提供了如下证据材料：1、《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》1份、收据2份、内蒙古农村信用社凭条复印件1份，证明：原告张鑫支付的定金数额10000元；原告张鑫对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为本案的定金应根据认购约定书的定金约定；本院对认购约定书的真实性予以认定；2、包头市彩云测绘有限责任公司企业信用信息公示报告复印件1份、测绘结论复印件2份，证明：包头市测绘有限责任公司是由包头市房地产产权管理处独立下设的公司，代表包头市房地产产权管理处进行测绘，其出具的测绘结论具有行政确认性质，经其确认的房号可以作为第二被告对外出售房屋的依据；原告张鑫以都是复印件为由对上述证据的真实性及证明目的不认可，房屋变更的事，原告张鑫签合同的时候不知道，过了大概两年才听说；因为是复印件，且原告张鑫不认可，所以本院对其真实性不予认定。本院认为，原、被告对于原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司于2015年6月7日签订过《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》、截至2015年6月7日原告张鑫向被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司支付了桐荷绿色生态广场-1层-1230号商铺认购金104757元、现在-1230号商铺的位置变更成了通道的事实没有异议，双方也均同意解除签订的《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》，双方争议的焦点是-1230号商铺变更成通道是否是政府行为和许可变更原因等不可抗力导致的、承担什么责任以及承担责任的主体。首先，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而二被告仅提供包头市彩云测绘有限责任公司企业信用信息公示报告复印件及测绘结论复印件证明是政府行为导致的测绘变更，从证据形式上来看复印件不能证明其真实性，另外政府行为分为抽象政府行为和具体政府行为，抽象政府行为是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，此类行为任何人在其效力范围内均需无条件服从，显然符合“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力的要件要求，属于不可抗力；而具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出的具体决定，此类行为，相对人可以通过协商、诉讼途径寻求救济，一旦具体政府行为被认定不当或错误，相对人因此而受的损失则由行政机关补偿或赔偿，因此为了避免不可抗力制度的滥用而严重影响经济秩序、腐蚀契约精神，具体行政行为一般不能作为违约的免责理由。综上，二被告提出的不可抗力的抗辩理由，不应得到支持。其次，作为格式条款的提供方，被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司对于“如乙方未在上述房屋保留期限内，持本协议到甲方售楼处，与甲方签订《商品房买卖合同》有关事宜”，约定的违约责任是“则甲方将不为乙方保留房屋，所收认购金作为定金不退”，那么相应的被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司在不能提供预约位置的商铺导致不能签订《商品房买卖合同》时，所收认购金也应适用定金罚则，即原告张鑫主张的双倍返还定金（定金不应超过总合同价款的20%）及其余认购金的主张，应予支持。第三、二被告共同主张应由被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司承担责任，目前我国尚无关于分公司统一、系统的立法，按照我国现行民事实体法的规定，法人分支机构不是民事主体，不能享有民事权利和承担民事义务，然而根据《民事诉讼法》对民事诉讼当事人的规定以及其司法解释对“其他组织”的界定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于民事诉讼主体，这就使得法人分支机构的民事主体资格与民事诉讼主体资格出现了相分离的情形，结合立法与审判实践，应区分三种情形：第一、在原告仅对分公司起诉时，在这种情况下通常法院仅仅需要对分公司是否应承担责任进行审查，当事人自己承担诉讼风险；第二、在原告以分公司与总公司为共同被告进行起诉时，此时总公司应当对分公司的民事责任承担补充责任；第三、分支机构已经不存在，或关闭、或撤销的情形，这时应该以总公司为被告进行起诉，原分支机构的民事责任由总公司来承担。本案中原告张鑫起诉了总公司及分公司，应适用第二种情形。综上所述，原告张鑫的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项规定，判决如下：一、解除原告张鑫与被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司签订的《桐荷绿色生态农贸广场内部认购约定书》；二、被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司双倍返还原告张鑫定金81902.8元；三、被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司返还原告张鑫其余认购金63805.6元；四、被告包头市东正房地产开发有限公司对被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司的上述第二项、第三项判项承担补充给付责任。以上款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3216元，减半收取计1608元，由被告包头市东正房地产开发有限公司、被告包头市东正房地产开发有限公司第三分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于包头市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。本判决履行期间届满后，申请执行的期间为二年。审判员  要建霞二〇一七年六月八日书记员  郭海叶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。