江西省南昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣01行终133号
上诉人（原审第三人）赵道兴，男，汉族。
委托代理人赵勇猛，男，汉族。系赵道兴之子。
被上诉人（原审原告）陈小华，女，汉族。
委托代理人钟超逸，江西豫章律师事务所律师。
原审被告进贤县城镇管理局。
法定代表人：王成久，该局局长。
上诉人赵道兴因不履行法定职责一案，不服进贤县人民法院（2015）进行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日开庭审理本案。上诉人赵道兴及委托代理人赵勇猛，被上诉人陈小华的委托代理人钟超逸到庭参加诉讼。原审被告进贤县城镇管理局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告陈小华与第三人赵道兴系邻里关系。二十世纪八十年代，原告、第三人分别通过协议购买土地的方式，从县苗圃（原是国营林场性质，现为民和镇苗圃三队）取得地块，其中第三人购地面积为175㎡（9m×10m+8.5m×10m）。之后原告、第三人分别建成住宅，原告住宅的位置位于第三人住宅的西面。当时第三人未按协议购地方位建住宅，而是将其住宅紧邻北面而建，原北面的唯一公巷出路口置换至其住宅南面。2003年9月25日，第三人在进贤县国土资源局办理了土地使用权证。该证反映：第三人住宅用地面积为165.62㎡（18.2m×9.1m），其中宅基地为101.01㎡（11.1m×9.1m）。之后第三人先后在空余土地（165.62㎡之外的土地）上砌了墙基（围墙脚），打了一口井，种了一棵柚子树，硬化了晒场，堆放水泥预制板，搭建工棚，在旧围墙基上加建新围墙等一系列行为，为此，原告与第三人发生过纠纷，打过架，当地派出所和居委会等相关部门也进行过调解。原告认为第三人的违法建设行为严重影响其出行等合法权益，在2015年8月3日，口头向被告进贤县城镇管理局投诉，2015年8月10日书面向被告递交书面报告，要求被告处理第三人在公用土地上硬化晒场、堆放预制块、私建围墙的行为，解决原告出行问题。被告随即进行调查核实，拍照取证，组织调解。被告在调解无效的情况下，于2015年9月1日向第三人送达《拆除通知书》，该通知书指出：第三人的砖混建筑物（围墙）未经规划行政主管部门许可，违反《城乡规划法》第四十四条和《南昌市城乡规划管理规定》第二十六条规定，属违法建设。根据《城乡规划法》第六十六条及《南昌市城乡规划管理规定》第四十四条规定，被告决定对第三人处违法建设的构筑物实施拆除，请在接到通知之日（即2015年9月2日之前）自行拆除，如未拆除，将依据《城乡规划法》第六十八条规定，实施强制拆除，因拆除所造成的损失和拆除费用，由第三人全部承担。因第三人未自行拆除，被告进行了强制执行，将第三人构建在旧围墙上的新围墙予以拆除。原告认为被告对其投诉及反映情况均未作处理，只象征性地拆了一部分，被告的行为构成了行政不作为。2015年11月3日，原告诉至本院，请求确认被告未履行行政处罚职责的行为违法，责令其立即履行法定职责。
原审法院认为，一、根据《南昌市城市管理条例》第七条的规定，被告作为城市管理主管部门，其职责是负责市容市貌，环境卫生，门店招牌，城市照明，城市道路（含桥梁）及其设施等方面的监督管理。在县城规划区内出现违法建设，被告必须履职，且需完全履职而不能以所谓“历史遗留问题”为由而不完全履职。事实上，原告向被告投诉的第三人在公用土地上硬化晒场、堆放预制块和私建围墙的一系列建设行为，一直处于连续或持续状态，该行为在《城乡规划法》（2008年1月1日生效）及其之前的《城市规划法》（1990年4月1日生效）和国务院颁布的《城市规划条例》（1984年1月5日生效）中均定性为违章行为或违法行为。《行政处罚法》第二十九条针对“历史遗留问题”有明确的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算。”二、原告与第三人之间的纠纷，原告有权选择民事诉讼化解，也有权选择城市行政管理职能部门化解，原告选择后者，且被告亦立案处理，就必须依法履职。三、目前，在全社会倡导“全面依法治国”的情况下，作为行政机关首先考虑的是依法作为，而不应怕矛盾引起社会不稳，就对“依法作为”打折扣。只要真正地做到了依法履职，就能令当事人服法服理，矛盾终究能化解。另外，需要指出的是，被告虽然实施了一定的拆除行为，但是在对第三人违法建设的定性和法条适用上，存在不当，应加以改正。至于原告要求被告处理在诉状中提到的第三人在“两房之间空地建工棚”的行为，因原告在向被告投诉时未涉及，且该工棚用地在第三人取得土地使用权范围内，其要建设需经相关行政部门审批或许可，本案不宜处理。综上所述，原告的合理诉请，本院予以支持。依照《行政诉讼法》第七十二条的规定，经本院2016年6月23日审判委员会讨论决定，判决如下：责令被告依法全面履行法定职责；案件受理费50元，由被告进贤县城镇管理局承担。
上诉人赵道兴不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院在审理陈小华诉进贤县城镇管理局不履行法定职责一案时，未查清本案的基本事实，置上诉人利益于不顾，主观下判，损害了其利益。一、上诉人不存在占用公共道路的问题。上诉人于1986年12月6日购买了范XX、陈XX名下的原国营进贤县苗圃林场的地皮，当时已将所有空地全部买下。于1995年开始建房，之后建围墙脚，挖井。后上诉人出于好心，借道给被上诉人让其装运建筑材料，被上诉人现今的出路都是上诉人出于人道主义让其出行的；二、上诉人所建的老围墙、硬化的晒场、堆放水泥预制块都是5年以前的行为。根据相关法律，对于超过两年的违章行为，不予追究。所以，对于该种历史遗留问题，原审被告进贤县城镇管理局无权处理；三、上诉人根据2009年2月13日的进贤县公安局新区派出所出具的调解协议，双方在原屋基的基础上互不干涉。综上所述，一审法院断案不讲事实，没有做到公平公正，特上诉至法院，请求撤销进贤县人民法院（2015）进行初字第22号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈小华在答辩状中辩称：一、赵道兴对其进行水泥硬化、修建墙角的土地不享有土地使用权。从赵道兴提供的《国有土地使用证》可以看出，赵道兴只对长18.2米（东西方向），宽9.1米（南北方向）的土地享有使用权。赵道兴将其房屋周围的土地进行水泥硬化、修建围墙，使得其实际使用土地面积为长18.4米，宽12.5米。赵道兴对其不享有土地使用权的国有土地上进行建设，属于违反使用国有土地；二、行政机关对赵道兴违法建设构筑物的查处没有超过处罚期限。根据法律的规定，违法行为持续的，从行为终了之日起计算处罚期限。违法建设的存在即属于违法行为的持续状态，只要违法
建筑的构筑物或其他设施一直存续，对其进行查处就没有超过2年的处罚期限；三、答辩人和赵道兴签订的《调解协议》与本案认定行政机关是否履行职责无关。本案的争议焦点系进贤县城镇管理局是否履行了对违法建设惩处的职责，而对行政机关的职责范围、是否履行职责等问题答辩人与赵道兴都无法作出约定。况且该《调解协议》也没有涉及赵道兴房屋南面公共用地的问题。
一审期间原审原告陈小华向法院提交证据如下：1、关于恳请城管局依法处理第三人违规的报告，用于证明已向城管局申请依法依规处理第三人违法建设、霸占道路问题。2、现场勘测笔录，用于证明第三人违法建设、侵占公巷及公共用地。3、第三人购买建房土地协议书，用于证明第三人违法霸占用地、侵占公巷。4、照片9张，用于证明第三人违规违法建设，城管局处理不到位，行政不作为，或作为不到位。
一审期间原审被告进贤县城镇管理局向法院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据为：第一组证据有照片2张和2015年9月1日的拆除通知书，用于证明被告依照法律规定进行了拆除，有作为。第二组证据是《南昌市城乡规划管理规定》第四十条和《城乡规划法》第六十八条，用于证明被告法律依据正确，进行了拆除。
一审期间原审第三人赵道兴向法院提交证据如下：第一组，两份协议书，用于证明第三人在1986年12月6日从范一珍和陈香兰处转手购买的建房地块（县苗圃）；第二组，国有土地使用证及办证收费单据，用于证明土地坐落所在地号。
二审对原审查明的事实予以确认。经开庭审理，对有争议的事实进行了审查。
本院认为，进贤县城镇管理局作为监督管理部门，具有对该区域内的市容市貌，环境卫生，门店招牌，城市照明，城市道路（含桥梁）及其设施等方面的进行监督管理、处置的法定职权。赵道兴先后在其房屋空余土地上进行了砌墙基、打井、种树、硬化晒场、堆放水泥预制板、搭建工棚、在旧围墙基上加建新围墙等一系列行为。为此，赵道兴与陈小华两家曾多次发生过纠纷、打过架，当地派出所和居委会等相关部门也进行过调解。赵道兴可以在其房屋空余土地上享有实际使用权（打井、种树、硬化晒场等），但不得未经审批就砌墙基（围墙脚），且在旧围墙基上加建新围墙等妨碍他人出行行为。陈小华与赵道兴之间的纠纷，陈小华有权选择城市行政管理职能部门进行化解，且进贤县城镇管理局已立案处理，因此就必须依法履职。赵道兴上诉分别提出的1、其不存在占用公共道路的问题；2、对超过两年的违章行为，法律不予追究；3、根据双方调解协议，在原屋基的基础上互不干涉等理由与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人赵道兴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张广金
代理审判员 罗锦戎
代理审判员 陈 晶
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李清波