广西壮族自治区贵港市港南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第190号
公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。
被告人李某某，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月25日被贵港市公安局港南分局决定监视居住，2013年12月25日被解除监视居住，于2015年9月9日被贵港市公安局港南分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现于南宁茅桥中心医院住院治疗。
广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以港南检公刑诉（2015）146号起诉书指控被告人李某某犯贩卖毒品罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指派检察员陈富成出庭支持公诉，被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指控，2013年4月10日11时许，公安人员在被告人李某某位于贵港市港南区桥圩镇立新路70号的家中，查获被告人李某某用于贩卖的海洛因包子36粒和部分海洛因块状物，共净重10.4克。
2015年9月8日早上，被告人李某某在其位于贵港市港南区桥圩镇立新路70号家中，以30元的价格贩卖净重0.05克的一个毒品海洛因包子给邓某。接着被告人李某某携带海洛因去到桥圩镇建设路二巷新圩市场准备贩卖给他人时，被公安人员抓获，公安人员从李某某身上扣押其用于贩卖的海洛因包子71只，净重4.81克。
对指控的事实，公诉机关列举了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据，认为被告人李某某明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人李某某提出起诉书的第一起指控中公安机关在其家中搜查出的海洛因不是用于贩卖，而是供自己吸食。
经审理查明：一、2013年4月10日11时许，公安人员在被告人李某某位于贵港市港南区桥圩镇立新路70号的家中，查获并扣押被告人李某某用于贩卖的海洛因包子36个和部分海洛因块状物，共净重10.4克，还查获并扣押被告人李某某用于贩卖毒品的作案工具白色粉末1包、天平秤1台、一次性注射器100支、塑料吸管84包。公安机关已将上述涉案海洛因10.4克集中上缴销毁。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：
（一）书证
1.抓获经过证实，被告人李某某因贩卖毒品于2013年4月10日在桥圩镇立新路70号家中被公安机关抓获。
2.扣押物品清单、指认物品照片证实，公安机关扣押被告人李某某持有的海洛因包子36个、海洛因白色块状物2小块、白色粉末1包、天平秤1台、一次性注射器100支、塑料吸管84包、人民币320元。被告人李某某对上述物品进行了指认。
3.毒品收条证实，涉案毒品海洛因10.4克已集中上缴销毁。
4.贵港市疾病预防控制中心证明证实，被告人李某某HIV抗体呈阳性。
（二）证人证言
1.证人蔡某证言证实，自2011年10月份，其与被告人李某某在桥圩镇立新路70号同居，李某某是贩卖“白粉”的。民警在2013年4月10日对李某某家进行检查发现一个天平秤、半包用于加工海洛因的“底粉”，黑色塑料袋包装的海洛因疑似物白色物品一块，在房间的桌子底下发现针筒注射器和塑料吸管若干。
2.证人谭某、曾某甲、余某、杨某、曾某乙、张某、姚某证言证实，该七名证人经常到位于桥圩镇立新路70号被告人李某某住宅处向被告人李某某购买海洛因。
（三）被告人供述
1.被告人李某某供述，2013年4月10日上午11时许，其从外面回到桥圩镇立新路70号家中给民警抓获，民警对其住宅进行检查，在一楼楼梯间灶台下一个小洞发现用透明塑料袋包装的海洛因包子36个，在三楼房间床边柜子上发现一个天平秤、一个黑色塑料袋包装的疑似毒品海洛因白色块状物，一袋花色塑料袋包装的白色粉末，在床底下发现一个用黑色塑料袋包装的海洛因白色块状物，在窗边书桌底下发现100个一次性注射器、一袋用蛇皮袋包装的塑料吸管，共84小包，在床上发现320元人民币。上述36个海洛因包子和海洛因块状物是其购买回来用于贩卖的，天平秤、白色粉末、一次性注射器、塑料吸管是用于贩卖毒品的，320元人民币是贩卖毒品所得。
（四）鉴定意见
1.检验鉴定报告证实，从被告人李某某家中查获的净重1.6克的36个海洛因包子和净重8.8克的海洛因块状物均检出海洛因成分。
（五）现场勘验、检查笔录、称量笔录
1.现场勘查笔录、检查笔录证实，公安人员对被告人李某某位于贵港市港南区桥圩镇立新路70号的家中进行勘验、检查，在一楼楼梯间厨房灶台下一个小洞发现疑似海洛因包子36个；在三楼房间床边柜子上发现一个天平秤，一包用花色塑料袋包装的白色粉末，在床底下发现黑色塑料袋包装的疑似海洛因白色块状物，在窗边书桌下发现两个约20公分大小的纸箱，内装100支一次性注射器，一袋蛇皮袋装的塑料吸管共81小包，在床上发现320元人民币。公安机关对上述物品予以扣押。
2.称量笔录及照片证实，经称量，从被告人李某某家中查获的36个海洛因净重1.6克，海洛因块状物净重8.8克。
二、2015年9月8日早上，被告人李某某在其位于贵港市港南区桥圩镇立新路70号家中，以30元的价格贩卖净重0.05克的一个毒品海洛因包子给邓某。接着被告人李某某携带海洛因去到桥圩镇建设路二巷新圩市场准备贩卖给他人时，被公安人员人赃俱获，公安人员从李某某身上查获其用于贩卖的海洛因包子71个，净重4.81克。案发后，公安机关已将上述涉案海洛因4.86克和被告人李某某违法所得30元予以扣押。
被告人李某某因犯贩卖毒品罪于2011年5月5日被本院判处管制二年，并处罚金人民币二千元。又因犯贩卖毒品罪，于2014年8月15日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，但该刑罚尚未执行。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：
（一）书证
1.抓获经过证实，被告人李某某于2015年9月8日在贵港市港南区桥圩镇建设路二巷新圩市场路口被公安机关抓获。
2.扣押清单及照片证实，公安机关扣押被告人李某某持有的海洛因包子71个，扣押邓某持有的海洛因包子1个。
3.刑事判决书证实，被告人李某某因犯贩卖毒品罪于2011年5月5日被本院判处管制二年，并处罚金人民币二千元。又因犯贩卖毒品罪，于2014年8月15日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
4.贵港市港南区人民法院关于罪犯李某某未能收押服刑的报告证实，被告人李某某因犯贩卖毒品罪，于2014年8月15日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，但所判处的刑罚尚未执行。
（二）证人证言
1.证人邓某证言证实，2015年9月8日上午，其去到桥圩镇第二人民医院附近李某某家楼下，向李某某购买30元分量的海洛因，并给了30元李某某，李某某接过钱后从上衣口袋拿出一个海洛因包子给其，之后去到第二人民医院后面的路边准备注射时被公安人员抓获，其在被抓时因害怕就将海洛因包子和注射器丢弃在地上。
2.证人周某证言证实，2015年9月8日上午，其从家里出来到桥圩街“海文”那里购买海洛因，其刚刚去到桥圩街准备购买海洛因时被民警抓获。
（三）被告人供述
1.被告人李某某供述，2015年9月8日8时许，一个湛江镇吸毒人员到其桥圩镇立新路70号家门口向其购买30元分量的海洛因，然后他给其30元钱，其就给他一颗30元分量，大概重0.05克的海洛因。之后其接到一个东津镇吸毒人员电话，叫其送海洛因到桥圩镇市场旁边。其就带着71颗海洛因到市场旁边想要贩卖，还没交易就被民警抓获了。
（四）鉴定意见
1.检验鉴定报告证实，从被告人李某某身上扣押的4.81克毒品海洛因疑似物和从邓某身上扣押的0.05克毒品疑似物均检出海洛因成分。
（五）现场勘验、检查笔录、称量笔录、尿检笔录、辨认笔录
1.检查笔录证实，公安机关于2015年9月8日11时许对被告人李某某进行人身检查，在其左边上衣口袋检查出71个海洛因包子。
2.提某笔录证实，公安人员在桥圩镇第二人民医院后面路边地上提某一个海洛因包子疑似物和一支一次性注射器。
3.称量笔录及照片证实，经称量，从被告人李某某身上检查出并扣押的71个净重4.81克的海洛因包子和人民币415.5元，检查并扣押邓某向李某某购买的海洛因净重0.05克。
4.尿检笔录及照片证实，经检验，被告人李某某尿检呈阳性。
5.辨认笔录证实，被告人李某某辨认出向其购买海洛因的是邓某。邓某辨认出贩卖海洛因给其的是李某某。
6.现场勘查笔录证实，被告人李某某于2015年9月8日贩卖毒品现场位于贵港市港南区桥圩镇建设二路新圩市场路口。
经过庭审质证，能够证明本案事实的证据还有：
1.户籍证明证实，被告人李某某出生于1974年9月9日，其在实施本案行为时已达完全刑事责任年龄。
以上证据来源合法，内容客观真实，各证据间互相吻合、印证，构成完整的证据体系，本院予以确认。
关于被告人李某某提出起诉书的第一起指控中公安机关在其家中搜查出的海洛因不是用于贩卖，而是供自己吸食的意见，经查，被告人李某某在侦查阶段的供述、证人蔡某的证言、被告人李某某指认照片均可以证实公安机关在其家中搜出的海洛因块状物是被告人李某某持有并藏于家中，随时准备用于贩卖的，且在案证据证实被告人李某某是吸毒人员，长期以贩毒为业，以贩养吸，因此，公安机关在被告人李某某家中搜查出的块状海洛因应认定为其贩卖的毒品，被告人李某某的辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李某某明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某某犯贩卖毒品罪的罪名成立，应依法追究其的刑事责任。公安机关在被告人李某某家中和其身上查获的海洛因共计15.21克，是由于被告人李某某意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人李某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人李某某曾因犯贩卖毒品罪在2014年8月15日被判刑，但该判决所判处的刑罚未执行，现发现在该判决宣告以前还有贩卖毒品罪未判决，且在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，又犯贩卖毒品罪，依法应当对新发现的罪和新犯的罪作出判决，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据被告人李某某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十三条、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条、第七十一条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三千元。与原判决所判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元实行并罚，总和刑期有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月9日起至2024年9月8日止。罚金限于本判决生效次日起十日内缴清，逾期不缴清的，强制缴纳。）
二、公安机关扣押在案的作案工具白色粉末1包、天平秤1台、一次性注射器100支、塑料吸管84包和涉案海洛因4.86克、被告人李某某违法所得30元，依法予以没收。其中涉案海洛因4.86克由公安机关予以销毁，被告人李某某的违法所得30元，依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 陆军亮
人民陪审员 李春水
人民陪审员 覃荣禄
二〇一五年十二月十日
书 记 员 黄 锐
附：本案适用的具体法律条文正文
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条第一、三、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。