宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑民初字第2177号
原告：郑贤华。
委托代理人：李圭峰。
被告：中铁第十四工程局大榭工程公司。
法定代表人：刘广全。
被告：中铁十四局集团有限公司。
法定代表人：杨有诗。
委托代理人：姜伟。
委托代理人：魏玉海。
原告郑贤华与被告中铁第十四工程局大榭工程公司（以下简称中铁大榭公司）、中铁十四局集团有限公司（以下中铁十四局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月28日立案受理，依法组成合议庭。于2015年3月7日、4月22日、2016年4月25日三次公开开庭进行了审理，原告郑贤华及其委托代理人李圭峰、被告中铁十四局委托代理人姜伟到庭参加诉讼，被告中铁大榭公司经本院公告传唤，期满未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告郑贤华起诉称：1998年以后，被告中铁大榭公司（曾用名铁道部第十四工程局大榭工程总公司）在承建大榭公铁两用跨海大桥（以下简称大榭大桥）工程过程中，将大榭大桥C标段“环主路”、“E匝道”工程等项目交由原告施工，并与原告签订了《大榭大桥C标路堑工程施工合同》、《C标段路堑工程施工合同的补充合同》等6份施工合同，约定工程款分别为4759660元、2365000元、1166620.5元、135374元、391172元、1003380.54元，均为包死价。嗣后原告即组织人员在被告大榭工程公司统一指挥和管理下，对相关标段进行了实际施工。但在实际施工过程中增加了大量其他工程事项。同时，原由中铁第十四工程局基础处徐某和负责施工的大榭大桥C标段“环主路”部分工程在施工到中途因故退出，被告中铁大榭公司又将徐某和未完成的工程交由原告郑贤华实际施工（经徐某和确认其实际完成的方量为45203方）。2001年上半年，大榭大桥建成全面通车，包括原告施工的工程在内，均已通过竣工验收。但被告中铁大榭公司除陆续支付原告约定包死工程款917万元后，至今仍未答应就此工程与原告结算，工程余款虽经原告近十年多次上门催讨并向中铁十四局总部多次反映，均未果。原告于2013年3月10日提起民事诉讼，就合同以外实际增加工程的工程价款主张权利。在该案审理过程中，被告中铁十四局就上述6份施工合同均不予认可，原告迫不得已，只好向法院申请对原告实际施工的全部工程进行造价鉴定，但在委托鉴定过程中，先后两家受委托的鉴定机构均认为现有资料不全、不能作出鉴定，但又不出庭说明原因、接受质询，原告只好先行撤诉。原告郑贤华撤诉后，委托了宁波大唐工程咨询有限公司（虽未进入法院《鉴定人名录》，但有法定的同类工程造价鉴定资格）对原告全部工程进行了造价鉴定，于2014年7月20日出具了《造价鉴定意见》。依照该鉴定意见，原告实际施工部分总的工程价款为人民币19795838元（该造价不含税金和利润；因被告一方不承认存在合同，故有关费用均参照当时的定额，而不是合同进行计算），在扣除徐某和施工45203方方量的工程造价应得价款1650634.88元及已经向原告支付的工程款917万元后，被告中铁大榭公司还应向原告支付工程款8975203.12元。另外，被告中铁大榭公司系被告中铁十四局注册设立的国有全资子公司。2002年11月12日，大榭工商局作出甬榭工商处字（2002）2-10号行政处罚决定书，决定吊销被告中铁大榭公司的营业执照，并注明“被吊销营业执照当事人的债权债务关系由主办单位、投资人、清算组负责清算”，被告中铁十四局未依法组织对被告中铁大榭公司进行清算，还将被告中铁大榭公司的房屋3处（包括大榭南岗商住楼301、302室，及宁波百丈东路1049-1053号）擅自过户转移到自己名下，造成对原告本案主张权利的损害。现请求判令：一、被告中铁大榭公司立即偿付原告郑贤华建设工程施工价款8975203.12元；二、被告中铁大榭公司无力承担上述工程款时，由被告中铁十四局承担全部赔偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。在审理过程中，
原告变更了第二项诉讼请求为，被告中铁十四局对被告中铁大榭公司应付原告的工程款承担连带赔偿责任。
原告郑贤华为证明诉称事实，向本院提供了下列证据：
1、企业法人基本情况、行政处罚决定书、企业法人章程、网站网页，用以证明：一、被告大榭工程公司系被告中铁十四局独立出资1000万元后依法设立；二、被告大榭工程公司于2002年11月12日被工商行政部门吊销营业执照；三、被告大榭工程公司被吊销营业执照后的债权债务由被告中铁十四局负责清算；四、被告中铁十四局曾用名为铁道部第十四工程局、中铁第十四工程局；五、被告大榭工程公司曾用名为铁道部第十四工程局大榭工程总公司。
2.工程质量检验评定表（来自大榭档案馆），用以证明包括原告实际施工的本案诉争的工程在内的所有工程已经全部竣工，工程质量评定为优良。
3.（2008）甬民一终（房）字第221号民事判决书，用以证明大榭大桥工程C标段B匝道、F匝道由赵美祥的施工班组施工，并现已全部履行。
4.造价鉴定意见书，用以证明大榭大桥工程C标段“E匝道”及C标段“环主路”工程的工程量及工程造价19795838元。
5.大榭大桥工程C标段“E匝道”变更设计联系单、“环主路”变更设计联系单（来自大榭档案馆），《大榭跨海大桥C标段、“E匝道”路基路面》竣工图，用以证明原告实际施工的大榭大桥工程C标段“E匝道”及C标段“环主路”工程的工程量。竣工图就是原先的设计图，故可以反映工程变更量。
6.方量计算表（复印件，由被告中铁十四局的技术总监付某提供），用以证明由基础处徐某和施工的C标段“环主路”部分工程的方量及工程造价。
7.施工合同2份（原件核对后退回），用以证明原告对诉争工程实际施工。
8.收款收据（原件核对后退回），用以证明被告大榭工程公司收取原告的押金14万元。
9.民事裁定书，用以证明原告因收集新的鉴定材料需要依法撤回起诉。
10.大榭规划建设局房屋资料（法院向大榭档案馆调取的），用以证明被告中铁十四局对被告大榭工程公司是认可的，被告中铁十四局违反法律有关规定，将被告大榭工程公司的资产房屋3处擅自转移到自己名下，造成对原告本案主张权利的损害。
11.申请法院调取大榭大桥的施工和结算档案、（2013）甬仑民初字第474号案卷中的庭审笔录、证人付某、王某的询问笔录，用以证明原告对讼争工程进行了实际施工，及实际施工的范围。
被告中铁大榭公司未答辩，亦未提供证据。
被告中铁十四局答辩称：被告中铁十四局与原告之间无债权债务关系，不存在欠付工程款的行为，被告中铁十四局对原告与被告中铁大榭公司是否签订过合同并不知情。原告郑贤华自2013年年初起诉，历时两年多，经过多次开庭审理，法院也两次选定鉴定机构均无法鉴定，时隔一年后，原告再次起诉，但其诉状中要求的工程计量款均依据其自行委托的鉴定机构所作的鉴定结论，对所谓的施工部分又是其单方面提供的，两者相互引用，得出的结论自然也是不符合法律逻辑的，请求驳回原告郑贤华的诉讼请求。
被告中铁十四局未提供证据。
在本案审理过程中，经原告申请，本院委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司对原告主张的工程增加部分的工程造价进行鉴定，宁波三港金穗工程造价咨询有限公司出具了造价报告。
经庭审举证、质证，被告中铁大榭公司经合法传唤未到庭，视为放弃质证权利，本院对原告郑贤华提供的证据认定如下：
1.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据1的真实性有异议，认为被告中铁十四局在2011年之前在宁波设有集团公司宁波办事处，是在2011年之后才知道在1994年陈水龙私刻公章设立的被告中铁大榭公司。本院经审查认为，该证据系公司登记的档案材料，被告中铁十四局虽提异议，但未提供相应的证据证明，故本院予以采信。
2.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据2的真实性无异议，但认为无法体现出里面的工程与原告有关系。本院经审查认为，原告郑贤华提供的该项证据与本案的认定事实有关联，故本院予以采信。
3.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据3的真实性无异议，但认为与本案要确定的事实无关系。本院经审查认为，原告提供的该项证据可以作为其实际施工的参考，故本院予以认定。
4.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据4合法性有异议，认为鉴定机构不是双方共同选定或法院指定。本院经审查认为，原告郑贤华提供的证据4鉴定报告，其采集的数据由原告郑贤华单方面提供，故本院不予以采信。
5.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据5的真实性无异议，但认为无法体现出工程与原告有关系，施工量变更存在正变更与负变更，有增加也有减少。本院经审查认为，原告郑贤华提供的证据5“档案材料”在原告郑贤华施工的范围内，故本院予以认定。
6.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据6的真实性有异议，认为体现不出与徐某和具体怎么分配的，证人付某现在已不是被告中铁十四局单位的职工。本院经审查认为，该证据与本院审理的（2013）甬仑民初字第474号案件中询问证人付某笔录相吻合，故本院予以采信。
7.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据7的真实性有异议，认为因为年代久远，对上面的公章无法辨别真伪。本院经审查认为，该证据与本院审理的（2013）甬仑民初字第474号案件中庭审笔录、询问证人付某、王某笔录相吻合，故本院予以采信。
8.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据8收款收据的真实性有异议。本院经审查认为，原告郑贤华提供的该证据，能够证明其与被告中铁大榭公司的实际施工关系，故本院不予以采信。
9.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据9无异议，故本院予以采信。
10.被告中铁十四局对原告郑贤华提供的证据10“集团公司的文件”的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为与本案均无关联性。本院经审查认为，该文件能客观反映被告中铁十四局对被告中铁大榭公司的资产处理情况，而且在相关房屋产权过户手续中均有提供，故本院予以采信。
11.被告中铁十四局对原告郑贤华申请本院调取大榭大桥的施工和结算档案无异议、对（2013）甬仑民初字第474号案卷中的庭审笔录、询问笔录（证人付某、王某）有异议，认为无法确认证人证言的真实性和证明目的。本院经审查认为，庭审笔录、本院询问证人付某、王某笔录，是本院审理案件中依法制作，而证人付某原系中铁十四局宁波办事处项目技术负责人的工程技术人员，而证人王某系该工程的现场施工人员，故本院予以采信。
12.原告对本院委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司评估报告书无异议，而被告中铁十四局对此有异议，认为涉案工程涉及多个施工单位，除原告施工外，还有中铁大桥局进行了工程施工，原告提供资料中没有直接体现出原告的施工部分，无法对工程范围进行区分。其中1850859.07元为护坡挡墙部分施工，此工程在原告主要施工任务范围内，非变更增加部分，属于重复计算；原告提供的资料不全或者无资料、现场无法确定部分被告中铁十四局同样不予认可。本院经审查认为，宁波三港金穗工程造价咨询有限公司评估报告书是对涉案工程的客观评估，故本院予以采信。综上，本院认定事实如下：
1998年，被告中铁大榭公司（曾用名铁道部第十四工程局大榭工程总公司）承接了大榭公铁两用跨海大桥（以下简称大榭大桥）的大榭岸桥头立交工程（简称C标段）。同年3月，被告中铁大榭公司将该工程中的“E匝道”路堑工程交由原告郑贤华施工，原告挂靠了铁四局六处经济技术开发总公司与被告中铁大榭公司签订了《大榭大桥C标路堑工程施工合同》，同年12月，又签订了《C标段路堑工程施工合同的补充合同》，合同约定：被告中铁大榭公司将大榭大桥C标段“E匝道”的路堑工程交由原告施工，其中包括，土石方开挖、回填及运输、主干路护坡砌石、混凝土路面等，约定工程款分别为4759660元和2365000元，均为包死价。嗣后，原告即组织人员对该标段“E匝道”进行了实际施工。同时，原由徐某和（被告中铁第十四工程局基础处工作人员）负责的大榭大桥C标段“环主路”工程因其在施工中中途因故退出，被告大榭工程公司又将徐某和未完成的工程交由原告实际施工（徐某和实际完成的方量为45203方）。在施工过程中，因设计变更，C标段“环主路”、“E匝道”路堑工程中的护坡工程部分发生变更，由浆砌挡墙变为砌石护坡挡墙，土石方开挖、回填及运输等工程量增加，同时又新增了边沟、截水沟等工程，原告均按约完成。
2001年上半年，大榭大桥建成全面通车，包括原告施工的工程在内，均已通过竣工验收。但被告中铁大榭公司除陆续支付原告抱死价工程款外，一直未就C标段“环主路”、“E匝道”路堑工程中增加工程部分与原告郑贤华结算。
2002年11月12日，因被告中铁大榭公司未参加2001年度企业年检，宁波市工商行政管理局大榭开发区分局依法吊销了它的营业执照，并注明“被吊销营业执照当事人的债权债务关系由主办单位、投资人、清算组负责清算”。
在本案审理过程中，经原告申请，本院委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司对原告主张的工程增加部分的工程造价进行鉴定，鉴定机构根据原告提供的资料、本院调取大榭大桥C标段“环主路”、“E匝道”的路堑工程的设计、变更图纸和该路段结算资料，同时结合现场勘查情况，作出以下鉴定意见；（一）有送审资料且项目现场可见，计708816元；（二）项目现场可见但是资料不全，计191730元；（三）有送资料但现场无法确定，计1452068元；（四）资料不全（有部分资料）但现场无法确定11083元；（五）无送审资料且现场无法确定109410元（含其中前期临时施工道路费用为275000元）。
另查明，被告中铁大榭公司系被告中铁十四局注册设立的国有全资子公司。2007年，被告中铁十四局将被告中铁大榭公司的房屋3处（包括大榭南岗商住楼301、302室，及宁波百丈东路1049-1053号）擅自过户转移到自己名下。2013年3月10日，原告向本院提起民事诉讼，就合同以外实际增加工程的工程价款主张权利，并申请对原告实际施工的全部工程进行造价鉴定，在委托鉴定过程中，先后两家受委托的鉴定机构均认为现有资料不全、不能作出鉴定。原告于2014年5月24日向本院申请撤诉。
又查明，大榭大桥由宁波大榭大桥有限公司投资兴建，并有中信国华国际工程承包有限责任公司（以下简称国华公司）总承包。国华公司承接工程后，将该大桥大榭岸桥头立交工程全部分包给了被告中铁大榭公司。2005年，被告中铁大榭公司与总承包商国华公司及发包方宁波大榭大桥有限公司进行了工程总决算。原告郑贤华为此多次找被告中铁大榭公司的经办人员和被告中铁十四局的领导要求进行工程决算并支付增加工程量的工程款，但遭拒绝。此后的近十年，原告郑贤华多次上门向被告中铁十四局催讨，均未果。
本院认为，根据原、被告在庭审中的分歧意见，本案从三个方面进行分析，一、原告主体和原告郑贤华与被告中铁大榭公司之间的合同关系和效力；二、原告完成的增加的工程量及其工程造价；三、被告中铁十四局承担责任的方式和范围。
一、原告主体和原告郑贤华与被告中铁大榭公司之间的合同关系和效力。本案原告郑贤华虽在签订合同时是挂靠他人的名义进行的，但合同落款的签名人是原告，且作为原中铁十四局宁波办事处项目技术负责人的证人付某，作为原宁波市大榭建设局工作人员的证人赵某，和实际参与现场施工的证人王某，以及被告中铁大榭公司出具的收款收据，从工程项目的操作层面和工程款给付层面均能证明原告郑贤华实际实施了C标段“环主路”、“E匝道”路堑工程，故可以确定原告郑贤华系该工程的实际施工人，原告属适格主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，其建设工程施工合同无效。因原告郑贤华无相应施工资质，故施工合同应属无效。根据该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告郑贤华已按协议进行了施工，且建设工程已经竣工验收合格，有权取得相应的工程价款；原告郑贤华与被告中铁大榭公司虽约定为固定价的施工合同，但在实际施工过程中，增加了相应的工程量，双方虽未就增加的工程量的计价有过明确约定，但被告中铁大榭公司应参照合同约定支付增加部分的工程价款。
二、原告郑贤华完成的增加工程量和工程造价。1.在施工过程中增加工程量是否存在。本院认为：首先，从证人赵某在（2013）甬仑民初字第474号庭审中的陈述：“环岛主干路和E匝道整一段工程都是原告施工的，除了环岛主干路中部分土石方是徐某和所在的基础工程处负责建造的”；证人付某在本院调查中的陈述“环岛主干路……施工，E匝道……路面……除徐某和施工的部分土石方开挖（约4万余方）外，其他工程均由郑贤华施工”；证人王某在本院调查中的陈述“环岛主干路、E匝道工程均由郑贤华施工”；证人徐某和也自述“C标段“环主路”其本人仅部分施工量，之外全有原告负责”中可以证实原告完成了C标段“环主路”、“E匝道”的路堑工程（扣除徐某和的部分施工量）。证人付某的意见“原告完成的工程量可以参照被告中铁大榭公司与业主单位结算的工程量”也说明这一点。第二，被告中铁十四局虽否认原告的施工范围，但未提供证据证明C标段“环主路”、“E匝道”的工程，除有原告和徐某和进行施工外尚有第三者进行施工。综上二点，故可以推断大榭大桥C标段“环主路”、“E匝道”的路堑工程（扣除徐某和已完成的工程量）实际均有原告施工，由此，故可以推断大榭大桥C标段“环主路”、“E匝道”的路堑工程的合同外的新增工程量均有原告完成。2.关于合同外的新增工程量的具体数量的确定。根据原告与中铁大榭公司订立的合同时间来看，原告郑贤华与被告中铁大榭公司合同的施工范围是根据中铁大榭公司与国华公司和业主之间的合同内容而订立的，其合同施工的范围是基于原设计图纸，即原图纸范围内的工程项目的工程量不应计算在内，但因设计图纸的项目变更而增加应为新增工程量。而涉案工程虽几经拆解分包，但处于中间环节的承包人仅签署的合同，但均未参加实际施工，实际施工人就是原告本人，故新增工程量可以通过设计图纸的变更、设计图纸与施工现场的比对以及被告中铁大榭公司与国华公司和业主之间就涉案工程中增加工程量的结算三个方面均可反映出原告实际施工工程中的施工量。综上，结合鉴定机构的意见，本院认为，（一）有送审资料且项目现场可见、（二）项目现场可见但是资料不全、（三）有送资料但现场无法确定以上三部分与设计图纸的变更、设计图纸和施工现场对比、增加工程量的送审结算三者之间能够相互印证，客观地反映原告的实际完成增加工程量，被告中铁大榭公司应当支付相应的工程价款，为2352614元。原告主张作为前期临时施工道路费用为275000元应列入增加费用。本院认为，前期临时施工道路是整个路堑工程所必须的，原告郑贤华在承接该工程时显已明知，故应认定固定价已涵盖此项，不属新增和变更的范围。
三、被告中铁十四局承担的责任的方式和范围；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，应予支持。本案中，被告中铁十四局在被告中铁大榭公司吊销工商营业执照后，对该公司的资产和债务未作清理，而直接将被告中铁大榭公司的三处房产转入自己名下，可能造成原告的债权不足清偿，故应当在其取得的财产范围内对被告中铁大榭公司不能清偿部分承担相应的赔偿责任。
综上，被告中铁大榭公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中铁第十四工程局大榭工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告郑贤华工程价款2352614元。
二、被告中铁十四局集团有限公司应于判决生效之日起十日内在其所取得的宁波市大榭经济开发区南岗商住楼301、302室及宁波市百丈东路1049-1053号房产价值的范围内对被告中铁第十四工程局大榭工程公司应承担的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
三、驳回原告郑贤华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费74626元、鉴定费32400元、公告费400元，合计107426元，由原告郑贤华负担79267元。被告中铁第十四工程局大榭工程公司、中铁十四局集团有限公司负担28159元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 徐万鑫
审 判 员 周利明
人民陪审员 王亚君
二〇一六年五月五日
代书 记员 王 琼