陕西省延安市宝塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0602刑再1号
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
原审被告人汤和建，男，汉族，初中文化，湖南省浏阳市人，无业，住湖南省浏阳市淮川街道办事处新北社区农供大组。2012年4月27日因涉嫌合同诈骗罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2012年6月1日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕。2013年4月17日被宝塔区法院以诈骗罪判处有期徒刑3年，宣告缓刑，缓刑考验期四年，并处罚金10000元。2016年7月14日宝塔区法院作出再审决定，同日，宝塔区法院作出逮捕决定，2016年7月22日延安市公安局宝塔分局对汤和建予以逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。
延安市宝塔区人民检察院指控原审被告人汤和建犯诈骗罪一案，本院于2013年2月16日作出（2012）宝刑初字第00415号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2016年7月14日作出（2016）陕0602刑监1号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市宝塔区人民检察院指派检察员呼小兵出庭履行职务，原审被告人汤和建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
延安市宝塔区人民检察院原审指控，2010年8月3日，被告人汤和建明知其担任法人代表的浏阳市幸福烟花制造有限公司未按规定年检、该公司因债务纠纷已于2008年5月将资产协议转让给雷登红、周光辉，且该协议经浏阳市中级人民法院调解确认。仍以浏阳市幸福烟花制造有限公司与延安同庆、天彩两家烟花爆竹有限公司签订承包经营协议。2011年1月22日，汤和建为给合伙人李利军退股，以高额利润为诱饵，隐瞒公司已资产转让的真相，将被害人高春花吸收为承包同庆、天彩两公司的股东。汤和建以幸福烟花制造有限公司的名义出具了30万股金的收据。汤和建以给李利军还款、回家过年给工人开工资为由，于2011年1月、2月分别向高春花借款8万、7万。因无法偿还股金及借款，汤和建于2011年11月10日给高春花出具了45万元的借据，后潜逃回浏阳老家藏匿。2012年4月26日上网通缉的汤和建被武汉铁路公安处武昌车站公安段在武昌火车站抓获归案。
据此，检察机关认为，原审被告人汤和建以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，后潜逃，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。
原审庭审中，被告人汤和建辩称，其不构成诈骗罪，被害人高春花出资30万元，是替换当时其�伙人李利军成为浏阳市幸福烟花制造有限公司承包经营延安同庆、天彩两家烟花爆竹有限公司后的股东，是正常的股份转让。后面分两次从高春花处借款共计15万元也是向其声明用途，不存在诈骗一说。且高春花也实际作为该公司稽查大队人员参与了经营活动，她也明白销售烟花爆竹属于高危行业，利润空间很大，因此也不存在其以高额利润诱惑他人投资。当时出具欠条是因为高春花限制了其的人身自由，不得已才出具的，其是在公安机关的帮助下才回到浏阳市老家，不存在潜逃。湖南省长沙市中级人民法院已经撤消了浏阳市幸福烟花制造有限公司转让给雷登红、周光辉的转让协议，其作为该公司的法定代表人有权与延安同庆、天彩公司签订承包经营协议。
原审查明，2010年8月3日，被告人汤和建明知其担任法定代表人的浏阳市幸福烟花制造有限公司未按�定年检、该公司因债务纠纷已于2008年5月将资产协议转让给雷登红、周光辉，且该协议经浏阳市人民法院调解确认，转让后，其已无生产场地及设备，无生产烟花能力，仍以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义与延安同庆、天彩两家烟花爆竹有限公司签订承包经营协议。2011年1月22日，汤和建为给其合伙人李利军退股，以高额利润为诱饵、隐瞒公司资产已转让的真相，将被害人高春花吸收为承包同庆、天彩两公司的股东，并以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义向高春花出具了300000元股金的收据。2011年1月、2月期间，汤和建以给李利军还款、回家过年给工人开工资为由，分别向高春花借款80000元、70000元，因无法偿还上述款项，2011年11月10日向高春花出具450000元的借据，后回湖南省浏阳市藏匿。2012年4月26日，武汉铁路公安处武昌车站公安段民警在武昌火车站将上网追逃的�告人汤和建查获。
原审另查明，2013年1月4日，被告人汤和建退赔450000元。2013年1月7日，被害人高春花对汤和建的行为表示谅解。
原审认定的证据，1、接受刑事案件登记表，证实2011年11月11日，被害人高春花向延安市公安局宝塔分局经侦大队报案称，2010年8月3日，被告人汤和建在延安市宝塔区冒充浏阳市幸福烟花制造有限公司（此公司已不存在）法人代表，与延安同庆、天彩两家花炮公司签订承包经营协议。2011年1月22日，汤和建又吸收其为承包同庆、天彩两家花炮公司的股东，让其入股300000元，并保证能赚取200000元的利润，后汤和建将吸收其的股金用于清偿李利军的欠款。现汤和建已逃跑无法联系。2、查获经过，证实2012年4月26日，被上网追逃的被告人汤和建在武昌火车站被武汉铁路公安处武昌车站公安段民警查获。3、被害人高春花陈述，2010�底，她因无花炮手续无法进行花炮生意，就想找一个有花炮手续的合伙人，后通过李利军介绍认识被告人汤和建，汤和建称其为浏阳市幸福烟花制造有限公司的法定代表人，该公司向延安发了500万元的货，并称如她入300000元的股，就可以赚200000元。她问汤和建什么时间能将本金和利润收回，汤和建说正月十五一过在12个县收账就连本带利全部收回。后来汤和建还让她联系买烟花的人并说给她抽成，她就给汤和建联系的卖花炮，花炮出售后汤和建把钱全部收走了，也没有给她抽成。后汤和建给她说要给李利军钱，向她借了80000元。当时李利军说如她要入股必须把160000元打在他的信合卡上，她问汤和建为什么要把钱打在李利军的卡上，汤和建说能行，打在谁的卡上都一样，她就把钱打在李利军的卡上了。2011年1月22日晚上，她把剩余的140000元也凑齐了，并将该款在虹桥宾馆给了汤和建，当时在场还有李利军、张永胜，汤和建给她打了一张300000元的收款收据还加盖了浏阳市幸福烟花制造有限公司的公章。到了第二天她让汤和建给她写入股合同，汤和建说其他人都没有写合同，并给她写了一份证明说她是浏阳市幸福烟花公司承包延安市同庆、天彩公司的股东。到了2011年2月1日汤和建过年要回家要给工人支付工资向她借款70000元，并称一过完年就能给她还钱。年后，汤和建以种种理由推脱，后来汤和建就跑了，电话也联系不上。直到2011年11月2日汤和建又来延安给她打电话说给她算账，见面后汤和建称先在7日内将借她的150000元清偿，但汤和建再一次食言，到了2011年11月10日只给她打了一张450000元的借条，她感觉被骗了，就来报案了。后来她听说汤和建在浏阳的花炮厂早就破产给别人顶账了，吸收她的钱入股就是为了骗她。她在2011年11月11�报案后，汤和建又骗她说他叫厂里往富平发两车烟花给她还钱，6天后货就可以到，她把货出售后就给她钱，后她就到富平等货，但再次被骗，汤和建也再联系不上。4、证人李利军证言，证实他和被告人汤和建是原来一起做花炮生意的合伙人，2010年3月被告人汤和建和他、张永胜、张继飞、李江秋一块在榆林入股承包三通花炮厂，后来因管理混乱，厂子不到一年已经倒闭，炮厂倒闭后汤和建就跑了，账务一直没有算清。他们的股份也都包含在汤和建2010年8月份承包的延安同庆、天彩公司里。他在2011年1月前就已经退出延安的花炮市场了，也对汤和建说过只要本不要利。这事张永胜也知道。被害人高春花入股时，汤和建也征求他意见了，他说就不存在和他商量的事，他已经退出了。2011年1月份，在虹桥宾馆高春花入股300000元后，汤和建同意将其中的160000元给他抵偿，高�花就把160000元打到他的银行卡上了，当时在场还有张永胜，这160000元是汤和建欠他的个人贷款钱。高春花入股时，汤和建应该对高春花有承诺，因为他当时入股时汤和建给他的口头承诺是保证赚对半的利润。但具体对于高春花是什么样的承诺，他不知道。他和汤和建的账务到现在还没有算清楚。他听汤和建说其拥有浏阳幸福烟花炮厂，在榆林签订合同时就用的是浏阳幸福烟花制造有限公司的手续。高春花给汤和建入股时，他们在榆林的三通花炮厂已经倒闭了。汤和建给延安同庆、天彩公司供的花炮是汤和建自己从浏阳拉来的“幸福烟花”，还有其他品牌。5、证人张永胜证言，证实他和被告人汤和建是做花炮生意的合伙人，2010年3月份，汤和建和他、李利军、张继飞、李江秋承包了榆林三通花炮厂，同年8月份又在延安市土产公司承包了同庆、天彩两公司的花炮销售�当时的两份合同都是汤和建签订的，因为汤和建有浏阳市幸福烟花制造有限公司的手续。2011年3-4月份，他们承包的榆林三通花炮厂因管理原因不再生产花炮，三通花炮厂将汤和建起诉，后经法院调解让汤和建一个月内将所有设备搬离、走人，汤和建遂将该厂设备处理后回浏阳老家了，他们也再联系不上汤和建，到现在他和汤和建的账务还未清算。被害人高春花给汤和建入股共是300000元，当时是高春花、汤和建、李利军三人谈的，在正式入股时汤和建把他叫到虹桥宾馆，并说高春花要入股300000元，问他同不同意，他就同意了。高春花入股的钱，汤和建给李利军还款用了160000元，剩下的钱给李江秋支付货款了。他们当时在延安市场销售花炮赚钱了，但因汤和建高利向延安土产公司经理拓成和及该公司书记郭小荣贷款，无力偿还，后该二人将货款全部扣走了，导致他们�生意不仅没有赚钱反而连成本也收不回来。现在看来是汤和建把他们的钱全部拿走了，又和土产公司的领导贷高利贷，其实最终是汤和建把他们入股的钱全部骗走了。当时向汤和建投资，是因为见到汤和建有正规的浏阳市幸福烟花制造有限公司手续及陕西省安全监督管理局的准入证才相信了他。汤和建拉到延安销售的烟花是用的浏阳幸福烟花制造有限公司的商标，还有别的厂子的。6、证人郭小荣证言，证实她是延安土产公司的书记，被告人汤和建曾与该公司下属的同庆、天彩两烟花爆竹有限责任公司签订承包销售经营权的协议，且该协议已于2011年8月份到期，该公司与汤和建无任何经济往来，与汤和建承包期间产生的货款已全部结清。7、证人雷登红证言，证实2006年，他、周光辉、被告人汤和建三人将自己的花炮厂房抵押到银行贷款，他们是三户联保、互相担保，�来汤和建还不起贷款，在2009年的时候，通过政府协调，经过法院调解，汤和建把其自己的浏阳市幸福烟花制造有限公司的厂房及设备调解给他，后法院已将厂房及设备给他执行过来，但该公司的手续他没有要，因为他自己也有手续。该公司的厂房及设备到他的手里后，汤和建就没有生产经营的能力了。2007年以后，汤和建的浏阳市幸福烟花制造有限公司就再没有参加过年检，现该手续早已经作废了。8、证人刘卫平证言，证实他和被告人汤和建原来一起开办浏阳市幸福烟花制造有限公司，2004年该公司注册成立后，汤和建是公司法定代表人，他是股东，该公司共经营了三年。2007年后，因欠银行贷款，该公司的厂房及设备就转让给了雷登红。该公司的营业执照自2008年后至今就没有年检过，公司的相关手续在他手中，包括公司的公章及财务章，公章是汤和建在2011年8月份给他的。该公司自从厂房及设备转让后就再没有生产、销售过花炮，汤和建是否找其他厂子以该公司名义进行生产、销售活动，他不知道。9、收款收据、证明各一份，证实2011年1月22日，被告人汤和建以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义骗取被害人高春花股金300000元，并以该公司名义给高春花出具高春花是该公司承保延安市同庆、天彩两公司的股东的证明。10、浏阳市工商行政管理局企业注册登记资料，证实浏阳市幸福烟花制造有限公司成立于2004年4月29日，法定代表人为被告人汤和建，2006年6月14日该公司变更股东情况，法定代表人未变更，该公司2007年6月7日年检后就未再年检。11、承包经营协议书，证实被告人汤和建于2010年8月3日，仍以浏阳市幸福烟花制造有限责任公司名义与延安同庆、天彩两烟花爆竹有限责任公司签订承包烟花爆竹销售协议。12、陕西延安华圣司法会计鉴定所延华圣司鉴（2012）第002号鉴定意见，证实浏阳市幸福烟花制造有限责任公司承包延安同庆、天彩两公司烟花爆竹销售期间的盈亏情况。13、湖南省浏阳市人民法院（2009）浏民初字第3177号民事调解书，证实刘卫平、被告人汤和建已于2008年5月30日将浏阳市幸福烟花制造有限公司的厂房、设备及其他固定资产转让给雷登红、周光辉。14、常住人口基本信息，证实被告人汤和建于1962年12月22日出生，作案时年满十八周岁，具有刑事责任能力。15、收条及谅解书，证实2013年1月4日，被告人汤和建向被害人高春花退赔450000元，并取得高春花的谅解。16、悔罪书，证实被告人汤和建自愿认罪。15、被告人汤和建供述，证实他是浏阳市幸福烟花制造有限公司的法定代表人，该公司的厂房、设备等固定资产已于2009年协议转让给雷登红、周光辉，该协议也经浏阳市人民法院调解确认，该公司在资产转让后，就无生产烟花爆竹能力。该公司手续在2008年后就未再进行年检。2010年底，他以该公司名义与延安同庆、天彩两公司签订承包烟花爆竹销售协议，承包时也隐瞒了该公司已无厂房和生产烟花爆竹能力的事实，承包期间因发生亏损，股东李利军要求退股，但又不同意用烟花冲抵股金，他又无钱给李利军退股，故以入股300000元可获100000元到200000元的利润为由，将被害人高春花吸收入股300000元。后又以要给李利军钱及回家过年给工人开工资为由，向高春花借款两次，共计150000元。高春花入股的300000元，他全部用于给李利军退股，没有用于公司的生产和经营。他给同庆、天彩两公司供应的花炮全部是他从浏阳市其他花炮厂收购的。后来高春花要求退股及偿还欠款，他因无钱退股就跑回老家浏阳市。他因害怕与高春花发生争执，就将高春花的�机号码放到黑名单里了，也未主动联系高春花。
原审认为，被告人汤和建以非法占有为目的，以高额利润为诱饵，隐瞒浏阳市幸福烟花制造有限公司资产已转让，无生产经营能力，公司手续常年未进行年检的事实真相，骗取他人现金300000元，数额巨大。构成诈骗罪。公诉机关指控被告人汤和建罪名成立。被告人汤和建虽未当庭表示认罪，但其庭后出具悔罪书表示认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人汤和建向被害人高春花全额退赔损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。虽然湖南省长沙市中级人民法院于2011年12月14日作出（2011）长中民监字第0232号民事裁定书，对被告人汤和建担任法定代表人的浏阳市幸福烟花制造有限公司将资产转让于雷登宏、周光辉的转让协议并经该院调解确认一案进行再审，并中止原案的执行，但其并不影响被告人汤和建在2011年1月22日诈骗被害人高春花时，隐瞒浏阳市幸福烟花制造有限公司资产已转让，无生产经营能力，公司手续常年未进行年检的这一诈骗行为的成立。被告人汤和建及辩护人辩称被害人高春花给汤和建的300000元系高春花的入股股金，是替换当时另一合伙人李利军成为浏阳市幸福烟花制造有限公司承包经营延安同庆、天彩两家烟花爆竹有限公司后的股东，是正常的股份转让的辩解理由，因与本案在卷证据不符，且其本身亦向高春花隐瞒该公司真实情况，故不予采信；辩称高春花也实际作为该公司稽查大队人员参与了经营活动，她也明白销售烟花爆竹属于高危行业，利润空间很大，因此也不存在其以高额利润诱惑他人投资。当时出具欠条是因为高春花限制了其的人身自由，不得已才出具的，其是在公安机关的帮助下才回到浏阳市老家，不存在潜逃的辩解理由，因与本案在卷证据不符，亦无证据支持，故不予采信。辩称其向高春花先后两次以要给李利军钱及回家过年给工人开工资为由共计借款150000元，不属于诈骗的辩解理由，因其已向高春花声明用途并非用于公司经营，亦经过高春花本人同意，该款项属双方真实意思表示下的经济往来，不属于刑事案件的管辖范围，故予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决被告人汤和建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期四年（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。即自2013年4月27日起至2017年4月26日止），并处罚金10000元（已缴纳）。
原审被告人汤和建再审辩解，对原审判决认定其诈骗事实无异议，表示认罪，并称其已经退赔高春花部分款项，希望�轻处罚。
延安市宝塔区人民检察院再审意见，通过大量证据足以认定被告人汤和建实施了诈骗行为，构成诈骗罪，被告人汤和建当庭认罪，又部分退赔，可以酌情从轻处罚。
经再审查明，2010年8月3日，被告人汤和建明知其担任法定代表人的浏阳市幸福烟花制造有限公司未按规定年检、该公司因债务纠纷已于2008年5月将资产协议转让给雷登红、周光辉，且该协议经浏阳市人民法院调解确认，转让后，其已无生产场地及设备，无生产烟花能力，仍以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义与延安同庆、天彩两家烟花爆竹有限公司签订承包经营协议。2011年1月22日，汤和建为给其合伙人李利军退股，以高额利润为诱饵、隐瞒公司资产已转让的真相，将被害人高春花吸收为承包同庆、天彩两公司的股东，并以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义向高春花出具了300000元股金的收据。2011年1月、2月期间，汤和建以给李利军还款、回家过年给工人开工资为由，分别向高春花借款80000元、70000元，因无法偿还上述款项，2011年11月10日向高春花出具450000元的借据，后回湖南省浏阳市藏匿。2012年4月26日，武汉铁路公安处武昌车站公安段民警在武昌火车站将上网追逃的被告人汤和建查获。
再审另查明，2013年1月初，被告人汤和建的辩护人于孟标向被害人高春花许诺，汤和建诈骗和借贷的共计45万元，由于孟标作保，先给高春花10万元，剩余款项等汤和建出狱后陆续还清，高春花同意该方案。于孟标几天后代汤和建向高春华转款10.5万元，其中7.5万元为高春花的退赔款。高春花拿到7.5万元退赔款后，于2013年1月7日在于孟标草拟好的《调解协议》上签字。汤和建也在该协议上签字。之后，高春花按照于孟标起草好的谅解书和收条（收到�和建45万元）各抄写了一份。后于孟标将高春花书写的谅解书和收条交给法院。
再审认定上述事实的证据如下：1、接受刑事案件登记表，证实2011年11月11日，被害人高春花向延安市公安局宝塔分局经侦大队报案称，2010年8月3日，被告人汤和建在延安市宝塔区冒充浏阳市幸福烟花制造有限公司（此公司已不存在）法人代表，与延安同庆、天彩两家花炮公司签订承包经营协议。2011年1月22日，汤和建又吸收其为承包同庆、天彩两家花炮公司的股东，让其入股300000元，并保证能赚取200000元的利润，后汤和建将吸收其的股金用于清偿李利军的欠款。现汤和建已逃跑无法联系。2、查获经过，证实2012年4月26日，被上网追逃的被告人汤和建在武昌火车站被武汉铁路公安处武昌车站公安段民警查获。3、被害人高春花陈述，2010年底，她因无花炮手续无法进行花炮生意，就�找一个有花炮手续的合伙人，后通过李利军介绍认识被告人汤和建，汤和建称其为浏阳市幸福烟花制造有限公司的法定代表人，该公司向延安发了500万元的货，并称如她入300000元的股，就可以赚200000元。她问汤和建什么时间能将本金和利润收回，汤和建说正月十五一过在12个县收账就连本带利全部收回。后来汤和建还让她联系买烟花的人并说给她抽成，她就给汤和建联系的卖花炮，花炮出售后汤和建把钱全部收走了，也没有给她抽成。后汤和建给她说要给李利军钱，向她借了80000元。当时李利军说如她要入股必须把160000元打在他的信合卡上，她问汤和建为什么要把钱打在李利军的卡上，汤和建说能行，打在谁的卡上都一样，她就把钱打在李利军的卡上了。2011年1月22日晚上，她把剩余的140000元也凑齐了，并将该款在虹桥宾馆给了汤和建，当时在场还有李利军、张永胜，汤和建给她打了一张300000元的收款收据还加盖了浏阳市幸福烟花制造有限公司的公章。到了第二天她让汤和建给她写入股合同，汤和建说其他人都没有写合同，并给她写了一份证明说她是浏阳市幸福烟花公司承包延安市同庆、天彩公司的股东。到了2011年2月1日汤和建过年要回家要给工人支付工资向她借款70000元，并称一过完年就能给她还钱。年后，汤和建以种种理由推脱，后来汤和建就跑了，电话也联系不上。直到2011年11月2日汤和建又来延安给她打电话说给她算账，见面后汤和建称先在7日内将借她的150000元清偿，但汤和建再一次食言，到了2011年11月10日只给她打了一张450000元的借条，她感觉被骗了，就来报案了。后来她听说汤和建在浏阳的花炮厂早就破产给别人顶账了，吸收她的钱入股就是为了骗她。她在2011年11月11日报案后，汤和建又骗她说他叫厂里往富平发�车烟花给她还钱，6天后货就可以到，她把货出售后就给她钱，后她就到富平等货，但再次被骗，汤和建也再联系不上。汤和建案件开庭后，汤和建的律师于孟标找我商量给我退钱的事，说由他作保人，先给我10万元，我同意后，于孟标就给我转了10、5万元，里面有7.5万元是给我退的钱。2013年1月7日约我到国胜宾馆，让我按照于孟标已经写好的谅解书和收条抄了一遍。4、证人李利军证言，证实他和被告人汤和建是原来一起做花炮生意的合伙人，2010年3月被告人汤和建和他、张永胜、张继飞、李江秋一块在榆林入股承包三通花炮厂，后来因管理混乱，厂子不到一年已经倒闭，炮厂倒闭后汤和建就跑了，账务一直没有算清。他们的股份也都包含在汤和建2010年8月份承包的延安同庆、天彩公司里。他在2011年1月前就已经退出延安的花炮市场了，也对汤和建说过只要本不要利�这事张永胜也知道。被害人高春花入股时，汤和建也征求他意见了，他说就不存在和他商量的事，他已经退出了。2011年1月份，在虹桥宾馆高春花入股300000元后，汤和建同意将其中的160000元给他抵偿，高春花就把160000元打到他的银行卡上了，当时在场还有张永胜，这160000元是汤和建欠他的个人贷款钱。高春花入股时，汤和建应该对高春花有承诺，因为他当时入股时汤和建给他的口头承诺是保证赚对半的利润。但具体对于高春花是什么样的承诺，他不知道。他和汤和建的账务到现在还没有算清楚。他听汤和建说其拥有浏阳幸福烟花炮厂，在榆林签订合同时就用的是浏阳幸福烟花制造有限公司的手续。高春花给汤和建入股时，他们在榆林的三通花炮厂已经倒闭了。汤和建给延安同庆、天彩公司供的花炮是汤和建自己从浏阳拉来的“幸福烟花”，还有其他品牌。5、证人张永胜证言，证实他和被告人汤和建是做花炮生意的合伙人，2010年3月份，汤和建和他、李利军、张继飞、李江秋承包了榆林三通花炮厂，同年8月份又在延安市土产公司承包了同庆、天彩两公司的花炮销售，当时的两份合同都是汤和建签订的，因为汤和建有浏阳市幸福烟花制造有限公司的手续。2011年3-4月份，他们承包的榆林三通花炮厂因管理原因不再生产花炮，三通花炮厂将汤和建起诉，后经法院调解让汤和建一个月内将所有设备搬离、走人，汤和建遂将该厂设备处理后回浏阳老家了，他们也再联系不上汤和建，到现在他和汤和建的账务还未清算。被害人高春花给汤和建入股共是300000元，当时是高春花、汤和建、李利军三人谈的，在正式入股时汤和建把他叫到虹桥宾馆，并说高春花要入股300000元，问他同不同意，他就同意了。高春花入股的钱，汤和建给李利军还款用了160000元，剩下的钱给李江秋支付货款了。他们当时在延安市场销售花炮赚钱了，但因汤和建高利向延安土产公司经理拓成和及该公司书记郭小荣贷款，无力偿还，后该二人将货款全部扣走了，导致他们的生意不仅没有赚钱反而连成本也收不回来。现在看来是汤和建把他们的钱全部拿走了，又和土产公司的领导贷高利贷，其实最终是汤和建把他们入股的钱全部骗走了。当时向汤和建投资，是因为见到汤和建有正规的浏阳市幸福烟花制造有限公司手续及陕西省安全监督管理局的准入证才相信了他。汤和建拉到延安销售的烟花是用的浏阳幸福烟花制造有限公司的商标，还有别的厂子的。6、证人郭小荣证言，证实她是延安土产公司的书记，被告人汤和建曾与该公司下属的同庆、天彩两烟花爆竹有限责任公司签订承包销售经营权的协议，且该协议已于2011年8月份到期，该公�与汤和建无任何经济往来，与汤和建承包期间产生的货款已全部结清。7、证人雷登红证言，证实2006年，他、周光辉、被告人汤和建三人将自己的花炮厂房抵押到银行贷款，他们是三户联保、互相担保，后来汤和建还不起贷款，在2009年的时候，通过政府协调，经过法院调解，汤和建把其自己的浏阳市幸福烟花制造有限公司的厂房及设备调解给他，后法院已将厂房及设备给他执行过来，但该公司的手续他没有要，因为他自己也有手续。该公司的厂房及设备到他的手里后，汤和建就没有生产经营的能力了。2007年以后，汤和建的浏阳市幸福烟花制造有限公司就再没有参加过年检，现该手续早已经作废了。8、证人刘卫平证言，证实他和被告人汤和建原来一起开办浏阳市幸福烟花制造有限公司，2004年该公司注册成立后，汤和建是公司法定代表人，他是股东，该公司共经营�三年。2007年后，因欠银行贷款，该公司的厂房及设备就转让给了雷登红。该公司的营业执照自2008年后至今就没有年检过，公司的相关手续在他手中，包括公司的公章及财务章，公章是汤和建在2011年8月份给他的。该公司自从厂房及设备转让后就再没有生产、销售过花炮，汤和建是否找其他厂子以该公司名义进行生产、销售活动，他不知道。9、收款收据、证明各一份，证实2011年1月22日，被告人汤和建以浏阳市幸福烟花制造有限公司名义骗取被害人高春花股金300000元，并以该公司名义给高春花出具高春花是该公司承保延安市同庆、天彩两公司的股东的证明。10、浏阳市工商行政管理局企业注册登记资料，证实浏阳市幸福烟花制造有限公司成立于2004年4月29日，法定代表人为被告人汤和建，2006年6月14日该公司变更股东情况，法定代表人未变更，该公司2007年6月7日年检后�未再年检。11、承包经营协议书，证实被告人汤和建于2010年8月3日，仍以浏阳市幸福烟花制造有限责任公司名义与延安同庆、天彩两烟花爆竹有限责任公司签订承包烟花爆竹销售协议。12、陕西延安华圣司法会计鉴定所延华圣司鉴（2012）第002号鉴定意见，证实浏阳市幸福烟花制造有限责任公司承包延安同庆、天彩两公司烟花爆竹销售期间的盈亏情况。13、湖南省浏阳市人民法院（2009）浏民初字第3177号民事调解书，证实刘卫平、被告人汤和建已于2008年5月30日将浏阳市幸福烟花制造有限公司的厂房、设备及其他固定资产转让给雷登红、周光辉。14、常住人口基本信息，证实被告人汤和建于1962年12月22日出生，作案时年满十八周岁，具有刑事责任能力。15、调解协议、收条、谅解书及于孟标出具的欠条，证实高春花实际只收到退赔款7.5万元，并不是谅解书和收条上记载的45万元。16、被告人汤和建供述，证实他是浏阳市幸福烟花制造有限公司的法定代表人，该公司的厂房、设备等固定资产已于2009年协议转让给雷登红、周光辉，该协议也经浏阳市人民法院调解确认，该公司在资产转让后，就无生产烟花爆竹能力。该公司手续在2008年后就未再进行年检。2010年底，他以该公司名义与延安同庆、天彩两公司签订承包烟花爆竹销售协议，承包时也隐瞒了该公司已无厂房和生产烟花爆竹能力的事实，承包期间因发生亏损，股东李利军要求退股，但又不同意用烟花冲抵股金，他又无钱给李利军退股，故以入股300000元可获100000元到200000元的利润为由，将被害人高春花吸收入股300000元。后又以要给李利军钱及回家过年给工人开工资为由，向高春花借款两次，共计150000元。高春花入股的300000元，他全部用于给李利军退股，没有用于公司的生产和经营。�给同庆、天彩两公司供应的花炮全部是他从浏阳市其他花炮厂收购的。后来高春花要求退股及偿还欠款，他因无钱退股就跑回老家浏阳市。他因害怕与高春花发生争执，就将高春花的手机号码放到黑名单里了，也未主动联系高春花。证实调解协议是事先经他和高春花及律师于孟标协商同意后，转账支付高春花10.5万元，然后分别签署了调解协议，高春花又书写了谅解书和收条，于孟标将该谅解书和收条交给了法院。
上述证据经出示、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，原审被告人汤和建以非法占有为目的，以高额利润为诱饵，隐瞒浏阳市幸福烟花制造有限公司资产已转让，无生产经营能力，公司手续常年未进行年检的事实真相，骗取他人现金300000元，数额巨大。构成诈骗罪。公诉机关指控汤和建所犯罪名成立。原审认定汤�建犯罪事实正确。被告人汤和建再审当庭表示认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人汤和建的辩护人提交的由高春花书写的谅解书和收条，导致原审误认为原审被告人汤和建已经全部退赔了款项，但依据再审查明的事实，高春花实际并未收到谅解书和收条中记载的全部退赔款项，原审认定全额退赔有误，影响了该案量刑，原判量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）宝刑初字第00415号刑事判决；
二、原审被告人汤和建犯诈骗罪，判处有期徒刑4年又10个月，刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁�一日折抵刑期一日,(折抵刑期11个月又21日)。即自2016年7月22日起至2020年5月30日止。并处罚金10000元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭维军
审 判 员 黑振燕
人民陪审员 白 宇
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 李俏俏