广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1035号
上诉人（原审被告）：梁凤珍，女，1966年12月14日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：ＸＸ照，男，1955年6月15日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市。
委托代理人：黄磊，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托代理人：江小洁，广东ＸＸ海天律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：黎志文，男，1978年12月21日出生，汉族，住广东省怀集县。
被上诉人（原审原告）：李桂英，女，1979年2月6日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托代理人：白定球，广东济方律师事务所律师。
上诉人梁凤珍、ＸＸ照因与被上诉人黎志文、李桂英建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：ＸＸ照、梁凤珍系中山市横栏镇六沙村［土地证号：］相应土地的使用权人，该土地使用面积为360平方米。黎志文、李桂英与ＸＸ照、梁凤珍就转让上述土地事宜进行磋商，黎志文、李桂英于2014年1月12日向ＸＸ照、梁凤珍交付定金5000元以受让土地，ＸＸ照出具一份收据给黎志文、李桂英收执，收据载明：“今收到黎志文买地定金5000元，六沙大道球场对面一块地皮大约540平方，如有反口，地主赔偿黎志文现金100000元。”次日，双方签订房地产转让合同，合同主要订明：“ＸＸ照、梁凤珍拥有位于中山市横栏镇六沙村土地一块，土地证为，使用权面积为360平方米（含附属土地），用途为商业住宅，ＸＸ照、梁凤珍保证上述地产拥有完整的产权，不存在任何产权或经济纠纷；双方商定地产作价1780000元，日后满足过户条件该土地转为黎志文、李桂英名下的面积为多少，交易金额均保持不变；黎志文、李桂英在签订合同当日支付定金300000元，双方同意于2014年1月31日前到国土部门办理过户手续，过户当日由黎志文、李桂英向ＸＸ照、梁凤珍支付购地余款1480000元；若ＸＸ照、梁凤珍中途违约，此后不按要求转让地产，不签订相关文件，或因ＸＸ照、梁凤珍原因造成的过户不能，或另卖他人，属违约，黎志文、李桂英有权选择解除合同，ＸＸ照、梁凤珍需向黎志文、李桂英双倍返还定金；若黎志文、李桂英违约，此后不购买土地或不缴交该次交易办证税费，或不签订交易所需的文件，不支付购地款，ＸＸ照、梁凤珍有权没收定金并有权单方解除合同，将上述地产另行出售”。随后，黎志文、李桂英向ＸＸ照、梁凤珍支付定金300000元。因ＸＸ照、梁凤珍出让的附属土地没有权属证明，故黎志文、李桂英对此提出异议，双方一直未有办理涉案土地的过户手续。2014年1月24日，ＸＸ照、梁凤珍向黎志文、李桂英发出律师函，催促黎志文、李桂英配合过户；同年1月27日，黎志文、李桂英向ＸＸ照、梁凤珍回函，要求ＸＸ照、梁凤珍提供540平方米的权属证明；同年2月12日，ＸＸ照、梁凤珍再次向黎志文、李桂英发出律师函，通知解除上述房地产转让合同；同年3月11日，黎志文、李桂英提起本案诉讼，请求判令：一、解除原告与被告签订的房地产转让合同，由两被告双倍返还定金605000元；二、两被告承担律师费60000元；三、两被告承担本案诉讼费。
庭审中，ＸＸ照、梁凤珍确认其出让涉案360平方米土地以外的附属用地并无权属证明，属集体土地。庭审结束后，ＸＸ照、梁凤珍补充提交一份加盖有中山市横栏镇刘沙村民委员会印章的回复函，函件内容为：“ＸＸ照、梁凤珍，就你申请的六沙土地产权证外空地办证的事宜，现经工村委研究，你要求产权证外至公路部分的空地，因整体规划原因，不能够办理产权证给你，你可以作停车、绿化等非建筑用途的方式使用。特此回复。”
另查：根据黎志文、李桂英提交的民事案件委托合同显示，黎志文、李桂英聘请律师参与本次诉讼，律师费按风险代理，以所得的百分之十计算。
根据黎志文、李桂英提交的录音资料显示，双方曾对转让土地的面积问题进行磋商，黎志文、李桂英虽多次表示涉案的土地有权属证明的部分只有360平方米而不足540平方米，但对ＸＸ照、梁凤珍有关“当时地买回来就是这样，你让我到哪去弄个证给你。前后左右都已经建好房子了，别人也是没证的”的陈述，其表示：“我们当时也是这样想的，你知道吗？刚才黄先生（ＸＸ照）说我们看到证只有360方时可以不买的，为什么我们还要买呢？我们也是这样想，前后左右都已经建好房子了，就算证只有360方，但你的地有540方，过户前会重新测量出图纸，应该是按实际的面积来出证的，就算没有540方，那也会有470-480方，但是现在重新出证也是只有360方，我就担心了。”
原审法院认为：原、被告签订房地产转让合同，约定土地转让事宜，虽黎志文、李桂英主张出让的土地面积应为540平方米而非360平方米，但从本案查明的事实可知，首先，房地产转让合同订明转让的土地面积为360平方米，除面积以外，该土地的权属证书的证号还被标注在合同中，并以括号注明“另含附属土地”，可见黎志文、李桂英对已取得权属证书的土地的面积为360平方米该事实是清楚知道的；其次，黎志文、李桂英在交纳5000元定金后，ＸＸ照出具的收据注明转让的土地“约为540平方米”，如认为面积不符，黎志文、李桂英不应再与被告订立转让合同；再次，根据录音资料的内容可知，黎志文、李桂英清楚已取得权属证书的土地面积为360平方米，之所以选择受让该土地，是因为周边的附属土地可使用，其寄望在重新测量时一并办理证照，取得附属土地的使用权证。此与合同有关“原、被告双方商定地产作价1780000元，日后满足过户条件该土地转为黎志文、李桂英名下的面积为多少，交易金额均保持不变”的约定吻合。综上所述，黎志文、李桂英对转让土地的现状、面积认知正确，其有关ＸＸ照、梁凤珍出让已取得权属证书的土地为540平方米的陈述与事实不符，于此情形下，黎志文、李桂英不依约配合ＸＸ照、梁凤珍办理过户手续，已属违约。另一方面，虽然黎志文、李桂英明知出让的已取得权属证书的土地为360平方米，但ＸＸ照、梁凤珍将该360平方米土地连同周边的附属土地一并转让，以获取更高的经济利益，即便周边的土地没有权属证书，ＸＸ照、梁凤珍也应该向黎志文、李桂英提供其有权使用附属用地的凭证，以保证该部分土地的权利完整，排除其他争议。而直到本案庭审结束，ＸＸ照、梁凤珍也未能提供该方面的凭证，其对合同未能履行也同样具有过错。至于ＸＸ照、梁凤珍庭后提交的加盖有中山市横栏镇刘沙村民委员会印章的回复函的证明力问题，首先，本案已审理终结，ＸＸ照、梁凤珍的举证已超过举证期限，该函件不具有证据效力；其次，有关的附属用地属集体土地，不能作非农业用途，村民委员会允许被告将该部分土地作停车、绿化用途属违法行为，其内容不应采信；再次，在原、被告交易过程中，该证据尚未形成，ＸＸ照、梁凤珍的违约责任不能据此得以免除。因此，原审法院对上述证据不予采信。现双方对解除合同不持争议，原审法院对黎志文、李桂英的该方面诉请予以支持。定金问题，因双方均有违约行为导致合同不能履行，故不应适用定金罚则，ＸＸ照、梁凤珍收取的定金应予全额退还黎志文、李桂英。最后，黎志文、李桂英诉请的律师费属其提起诉讼的必要成本支出，其请求ＸＸ照、梁凤珍承担缺乏法律依据，原审法院予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，判决：一、解除黎志文、李桂英与梁凤珍、ＸＸ照于2014年1月13日签订的房地产转让合同；
二、梁凤珍、ＸＸ照于判决发生法律效力之日起7日内向黎志文、李桂英返还定金305000元；三、驳回黎志文、李桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10450元，由黎志文、李桂英负担5657元，ＸＸ照、梁凤珍负担4793元（ＸＸ照、梁凤珍负担部分，于判决发生法律效力之日起7日内向原审院交纳）。
上诉人ＸＸ照、梁凤珍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方签订的房地产转让合同合法有效。合同明确约定被转让土地使用权面积为360平方米并注明了土地证号码，黎志文、李桂英对此是清楚的，双方对转让的土地情况不存在任何异议。二、合同约定于2014年1月31日前到国土部门办理过户手续并支付剩余购地款，但黎志文、李桂英以转让价格高及附属土地也要办证为由，拒不办理过户手续并明确表明不再购买土地，其已构成违约。ＸＸ照、梁凤珍没收定金并解除合同符合双方约定及法律规定。三、附属土地没有权属证书。合同没有约定要为附属土地办理使用权证书，上诉人也没有这方面的意思表示和保证。原审认为上诉人没有提供使用附属土地的凭证是错误的。上诉人原审庭审后提供的村委会复函说明：1.上诉人对附属土地有使用的权利；2.集体土地不等于农业用地和基本农田，集体土地可有多种用途，可由村集体决定由他人合法使用。村委会决定由上诉人使用附属土地符合法律规定；3.黎志文、李桂英对附属土地的使用情况是清楚的，在交易过程中没必要向其出具这方面证据；4.原审审判员认为上诉人有必要提供使用证明，应告知上诉人在庭后一定时间提交。上诉人在庭后两日提交没有违反法律规定。综上，上诉请求：一、撤销（2014）中二法民一初字第438号民事判决书，改判黎志文、李桂英违约，定金305000元由ＸＸ照、梁凤珍没收；二、黎志文、李桂英承担所有的诉讼费用。
被上诉人黎志文、李桂英辩称：ＸＸ照、梁凤珍通过一系列的误导或欺骗行为，使我方误以为可以通过签订合同获得接近540平方米的土地。ＸＸ照、梁凤珍在交易之初曾保证有两个土地证，一个是360平方米土地的，另一个是附属土地的。但附属土地是集体土地，根本不能用来买卖，在双方签订合同的时候，ＸＸ照、梁凤珍对涉案附属土地根本没有使用权，其不能提供附属土地的产权证属于违约行为。请求法院维持一审判决。
二审期间，ＸＸ照、梁凤珍向本院提交中山市横栏镇六沙村委会于2014年5月30日出具的证明一份，证明村委会都允许其对附属地进行使用。黎志文、李桂英不确认该证据的来源，并认为该证据是在一审判决之后才出具的，属补充证据，不能证明签订合同时土地的使用状况。
本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：位于中山市横栏镇六沙村、面积为360平方米的土地［土地证号：］使用权人为ＸＸ照、梁凤珍，二人只能对该土地使用权进行处分。但是，ＸＸ照在收取黎志文、李桂英定金时，其出具的收据载明地皮大约540平方；双方签订房地产转让合同，合同条款中也载明含附属土地，并约定日后转为黎志文、李桂英名下的面积为多少，交易金额均保持不变。ＸＸ照、梁凤珍的上述行为表明其在将自己名下的土地使用权时行转让时，也将“附属土地”使用权进行转让。二审庭审期间，ＸＸ照、梁凤珍也明确表示涉案土地买卖包含“附属土地”在内。而本案所谓“附属土地”使用权并不在ＸＸ照、梁凤珍名下，属农民集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》明确规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让。ＸＸ照、梁凤珍对自己无处分权的“附属土地”进行转让，其行为本身违法，不可能履行合同约定。原审在认定黎志文、李桂英也存在违约的基础上，判令ＸＸ照、梁凤珍将收取的定金305000元返还给黎志文、李桂英并无不当。
本案ＸＸ照、梁凤珍的过错在于违法转让不属于自己的土地使用权，而不在于未能向黎志文、李桂英提供其有权使用“附属土地”的凭证。原审对ＸＸ照、梁凤珍的过错认定不妥，但实体处理正确。当事人未上诉的其余部分，本院不予审查。
综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5875元，由上诉人ＸＸ照、梁凤珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
代理审判员 张群立
代理审判员 吴碧英
二〇一四年九月九日
书 记 员 易嘉璇