新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终463号 上诉人（一审原告、反诉被告）：呼图壁县星光煤化工有限责任公司。住所地：昌吉州呼图壁县雀尔沟镇西沟村。 法定代表人：吕生，该公司董事长。 委托代理人：刘姣，新疆鸿华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：滕州市明鑫矿山机械有限公司。住所地：山东省滕州市平行南路**。 法定代表人：明浩，该公司经理。 委托代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。 上诉人呼图壁县星光煤化工有限责任公司（以下简称星光煤化工公司）因与被上诉人滕州市明鑫矿山机械有限公司（以下简称明鑫机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年8月1日公开开庭审理本案，上诉人星光煤化工公司的委托代理人刘姣，被上诉人明鑫机械公司的委托代理人余春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，双方当事人于2012年9月21日签订了《呼图壁县星光煤化工有限责任公司120万吨/年洗煤厂总项目系统总承包合同》，由明鑫机械公司（乙方）总承包星光煤化工公司（甲方）投资建设的120万吨/年洗煤厂项目，总承包范围包含但不限于设计、土建、施工、电气、设备采购、设备安装、设备调试、培训及后期服务等。合同总造价为7300000元，合同工期总日历天数为90天（2012年9月26日至2012年12月25日）。明鑫机械公司对本合同实施承担全部责任，承包人的责任由其协商处理，对本合同的履行承担全部责任，与发包方无关。第四条约定，乙方在签订本合同后3日内，向甲方提供所有的图纸8套。甲方对工程有保密要求的，乙方在约定的保密期限内履行保密义务；甲乙双方未经对方同意，均不得将本工程图纸转给与本工程无关的第三人；第五条双方明确了工程概况，其中，5.6条约定，洗煤项目土建、钢结构洗煤车间主厂房的施工单位为滕州市华东建筑安装工程有限公司，由乙方与该工程施工单位签订分包协议书，并向甲方提交该分包协议书和施工单位的资质证书；5.8条约定，工程范围为生产出符合国家洗煤标准产品的范围内的总项目系统承包（交钥匙）工程的所有内容；第五条还对工程土建部分、主厂房系统、受煤坑系统、筛分破碎车间系统、设计、构建、安装、调试、上岗培训、其他有关事项以及工程质量标准进行了约定；第十三条第七款支付方式约定为分期支付，第一笔在合同签订后3日内，甲方向乙方支付总合同价款的30%，即219万元人民币；第二笔在设备、非标等各项设施、设备发货前，甲方向乙方支付总合同价的30%，即219万元人民币；第三笔在总调试后，甲方向乙方支付总合同价款的20%，即146万元人民币；第四笔在调试生产出能够达到年产120万吨符合国家洗精煤标准产品的总项目系统合格完毕后，甲方向乙方支付总合同价款的15%，即109.5万元人民币；剩余总合同价款的5%作为本总项目系统的质保金，质保时间为1年，1年后无质量问题，甲方向乙方支付剩余总合同价款的5%，即36.5万元。合同第25.2.1约定，因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方代表同意顺延的工期竣工，每延误一天承担违约金1万元。工期延误超过10天的，每延误一天承担违约金2万元，并且甲方有权单方面解除本合同。该合同附《120万吨洗煤设备、土建、厂房、非标制作、电控等明细表》一份。 合同签订后，星光煤化工公司于2012年9月25日向明鑫机械公司付款100万元,2012年10月8日付款119万元，2012年11月7日付款100万元，2013年4月8日付款119万元。2013年10月24日，双方签订《双方确认书》一份，确认2013年9月23日，经甲乙双方就滕州明鑫矿山机械有限公司供应呼图壁县星光煤化工有限责任公司120万吨洗煤厂未到设计、土建、厂房、非标制作、电控等共计18项，合计未到18项：234.5万元，详见附件（120万吨洗煤厂未到设备、土建、厂房、非标制作、电控等明细表）。该确认书附双方于2013年9月23日共同签字的明细表一份。明细表中确认在原合同附件明细表中的第1项至第4项、第6项、第11项、第20项、第24、第25项、第33项、第41项至45项、第4页第3项、第4页第7项第3条、第4页第7项第5条、第4页第7项第6条、第4页第8项共18项未到。同日，双方又签定《双方确认书》一份，确认2013年10月22日，经甲乙双方就滕州市明鑫矿山机械有限公司供应呼图壁县星光煤化工有限责任公司120万吨洗煤厂未到设备、土建、厂房、非标制作、电控等共计6项，合计未到6项款项共计人民币74.2万元，扣除材料和加工费21万元后，实际滕州市明鑫矿山机械有限公司欠呼图壁县星光煤化工有限责任公司未到设备、土建、厂房、非标制作、电控等6项款项共计人民币53.2万元。详见附件（120万吨洗煤厂未到设备、土建、厂房、非标制作、电控等明细表）。该确认书后附双方于2013年10月22日共同签署的未到设备明细表一份，该明细表确认原合同附件明细表中第23项、第27至28项、第4页第9-11项未到。2013年12月16日，双方签订《双方确认书》一份，确认明鑫机械公司风包设备运到星光煤化工公司施工场地，但该批设备与双方的合同约定不符。星光煤化工公司要求退货，同时要求退还货款人民币5.8万元。星光煤化工公司认为明鑫机械公司违反合同约定，拒不履行合同义务导致其120万吨/洗煤厂项目长期不能投入使用，遂提起诉讼。明鑫机械公司则称其已完成工程量的95%，施工过程中，星光煤化工公司强行逼迫明鑫机械公司33人及设备停工20天致使双方的合同无法履行，遂提起反诉，请求星光煤化工公司支付明鑫机械公司剩余的工程款、利息和误工费用。另查明，明鑫机械公司的《煤炭工业主要设备（改造生产）许可证》以及《质量管理体系认证书》，《煤炭工业主要设备（改造生产）许可证》载明，有效期至2012年8月，《质量管理体系认证书》的有效期至2012年8月13日。 原审法院认为，星光煤化工公司与明鑫机械公司签订的《呼图壁县星光煤化工有限责任公司120万吨/年洗煤厂总项目系统总承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行。 一、关于本诉部分。星光煤化工公司请求解除其与明鑫机械公司签订的《120万吨/年洗煤厂总项目系统总承包合同》，根据该合同约定，明鑫机械公司延误工期超过10天的，星光煤化工公司有权单方面解除合同，且明鑫机械公司在庭审中也明确表示同意解除该合同，故对其请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于本案的总工程量如何确定的问题。双方当事人均认可按照双方所签合同后附明细表计算为799万元，打折后确认为730万元。明鑫机械公司认为在实际施工过程中，按星光煤化工公司要求增加设备款5万元，增加工程量14万元，合计19万元，本案中的实际总工程量应为749万元，但其并无证据予以证实，一审法院对明鑫机械公司的该项主张不予支持。一审法院确认本案的总工程量为730万元。关于星光煤化工公司要求明鑫机械公司返还超付工程款85.7万元的诉讼请求。星光煤化工公司提交了《呼图壁县星光煤化工有限责任公司资产评估报告书》，用以证实明鑫机械公司尚未完成的工程量为446.7万元。但该评估报告书中明确载明评估的目的系为核实资产价值，为企业了解资产价值状况提供价格参考依据，且评估的范围为星光煤化工公司申报的机器设备（含未到设备、已到未安装调试设备、已到规格型号不符设备）、房屋建筑物及构筑物（未建部分），星光煤化工公司亦未能证实该评估报告的评估范围与本案中明鑫机械公司所承包的工程范围完全一致，一审法院对星光煤化工公司以该评估报告书证明鑫机械公司未完工程量的主张不予支持。明鑫机械公司提供双方于2013年10月24日签订的《双方确认书》两份，并提供受煤漏斗、筛箱图纸、收据、发票、2013年10月2日《运输协议书》及货运清单等证据，用以证实双方确认的2013年9月23日未到设备18项其已经完工，明鑫机械公司未完工的部分仅为双方确认的2013年10月22日未到设备6项，合计53.2万元，计算折扣率（730万元/799万元）后未完工程量为48.41万元。但明鑫机械公司提供的受煤漏斗、筛箱图纸、收据、发票、2013年10月2日《运输协议书》及货运清单等证据中均无星光煤化工公司的签字盖章，明鑫机械公司也无证据证实该批设备已经实际到货并安装完毕，一审法院对明鑫机械公司提出的其已完成2013年9月23日双方确认的18项未到设备的主张不予支持。同时，根据星光煤化工公司提供的双方于2013年10月24日签订的两份《双方确认书》附件内容来看，2013年9月23日的未到设备与2013年10月22日的未到设备并不重复，即2013年10月22日的未到设备并不包含在2013年9月23日的未到设备中，一审法院对明鑫机械公司提出的其未完工程量仅为48.41万元的主张不予支持。明鑫机械公司未完工程量应以2013年10月24日双方签订的两份《双方确认书》确定，即287.7万元（234.5万元+53.2万元）。明鑫机械公司虽认为2013年10月24日两份《双方确认书》中载明的数额均应计算折扣率，但该两份确认书系双方共同协商后签署确认，两份《双方确认书》中也均未表明要计算折扣率，一审法院对明鑫机械公司的该项主张不予支持。另根据双方当事人于2013年12月16日签订的《双方确认书》内容，由于明鑫机械公司提供的风包设备与合同约定不符，星光煤化工公司要求退货，并要求退付货款5.8万元，明鑫机械公司亦予以认可，该5.8万元货款应在合同总工程量中扣减。综上，明鑫机械公司实际已经完成的工程量应为436.5万元（730万元-287.7万元-5.8万元）。由于双方当事人均认可星光煤化工公司已向明鑫机械公司支付工程款438万元，故星光煤化工公司超付明鑫机械公司工程款1.5万元（438万元-436.5万元），一审法院对此予以确认。关于星光煤化工公司主张明鑫机械公司向其支付延误工期违约金710万元的诉讼请求。双方所签的合同中约定，因明鑫机械公司原因不能按照合同约定的竣工日期或星光煤化工公司同意顺延的工期竣工，每延误一天承担违约金1万元，工期延误超过10天的，每延误一天承担违约金2万元。对此，明鑫机械公司认为合同约定的违约金过高，请求法院予以降低。星光煤化工公司认为由于明鑫机械公司延误工期造成其六台炉子无法正常生产，产生了相应的损失。虽然星光煤化工公司未能举证证实其所遭受损失的具体数额，但其作为正常经营的煤化工企业，新建洗煤项目的目的就是为了提升产能，明鑫机械公司延误工期其必然遭受相应的损失。因此，本院综合双方合同履行情况以及明鑫机械公司的违约程度，对星光煤化工公司主张的违约金予以调整，酌定由明鑫机械公司按照未完工程量的30%向星光煤化工公司承担违约金，即由明鑫机械公司向星光煤化工公司支付违约金86.31万元（287.7万元×30%）。 二、关于反诉部分。明鑫机械公司要求星光煤化工公司向其支付欠付工程款，但根据本案查明事实，星光煤化工公司并不存在欠付明鑫机械公司工程款的事实，对明鑫机械公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。据此，对明鑫机械公司要求星光煤化工公司向其支付欠付工程款利息的反诉请求，一审法院亦不予支持。关于明鑫机械公司要求星光煤化工公司向其支付误工费10万元的反诉请求，因明鑫机械公司并未提供相应的证据予以证实，一审法院不予支持。遂判决：一、解除原告呼图壁县星光煤化工有限责任公司与被告滕州市明鑫矿山机械有限公司签订的《呼图壁县星光煤化工有限责任公司120万吨/年洗煤厂总项目系统总承包合同》；二、被告滕州市明鑫矿山机械有限公司于本判决生效后十日内退付原告呼图壁县星光煤化工有限责任公司工程款15000元；三、被告滕州市明鑫矿山机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告呼图壁县星光煤化工有限责任公司违约金863100元；四、驳回原告呼图壁县星光煤化工有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告滕州市明鑫矿山机械有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费67499元，由原告呼图壁县星光煤化工有限责任公司负担60050元，由被告滕州市明鑫矿山机械有限公司负担7449元；反诉案件受理费14432元，由被告滕州市明鑫矿山机械有限公司负担。 上诉人星光煤化工公司不服一审判决，向本院提出上诉称，原审认定事实有误。双方当事人于2013年9月23日及2013年10月22日所签订的《双方确认书》系在合同履行期间，双方针对不同阶段货物到货情况所进行的确认，并非工程量核算文件，原审依据上述文件确定工程量不具备合理性；被上诉人明鑫机械公司作为承包人，应就其所完成工程量进行举证，并就其举证不能承担责任，且上诉人星光煤化工公司已委托第三方中立机构对已完成工程量进行价值评估，在没有证据推翻该评估报告的情况下，该报告结论应作为本案的定案依据。请求二审人民法院依法予以改判被上诉人明鑫机械公司返还已支付合同款85.7万元。 被上诉人明鑫机械公司答辩称，原审法院依据双方确认书内容确定未完成工程量正确，上诉人星光煤化公司提交的评估报告因存在重大瑕疵不能正确反映已完成工程量，故不应予以采信。请求二审人民法院依法维持原判。 本院二审查明，上诉人星光煤化工公司提交由呼图壁县公证处出具的落款时间为2013年7月8日《公证书》一份，其内容系对申请人星光煤化工公司位于呼图壁县雀尔沟镇西沟村现场所放置的机械设备进行清点，并制作财产清点表。上诉人星光煤化工公司以该《公证书》证明到货设备总价值为306.3万元，其实际向被上诉人明鑫机械公司超付工程款158.15万元，并进一步证明其原审提交的评估报告所推算的未完工程量合法合理。被上诉人明鑫机械公司对该《公证书》的真实性、合法性予以认可，但对与本案关联性不予认可，认为该《公证书》系上诉人星光煤化工公司单方与公证人员进行的清点，不符合客观事实。本院依法对该《公证书》的真实性、合法性予以确认。 本院二审查明其他事实与原审一致。 本院认为，上诉人星光煤化工公司原审期间提交的价值评估报告及二审期间所提交的《公证书》均系针对其自行申报的资产所做的价值评估，被上诉人明鑫机械公司对其结果均不予认可，上诉人星光煤化工公司在原审及二审期间均无证据证明其申报范围与被上诉人明鑫机械公司承建工程范围一致，故该评估报告及《公证书》无法客观反映被上诉人明鑫机械公司已完工工程量，上述证据亦无法作为被上诉人明鑫机械公司未完工程量的计算依据，原审对评估报告的结果不予认可并无不当，上诉人星光煤化工公司主张该报告应作为定案依据的上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。上诉人星光煤化工公司与被上诉人明鑫机械公司于2013年10月22日所达成的《双方确认书》明确包括“未到设备、土建、厂房、非标制作、电控”等项目，并非上诉人星光煤化工公司主张的仅是对阶段性到货数量的确认，且该《双方确认书》的形成时间晚于其所提交《公证书》，原审依据该确认书内容认定被上诉人明鑫机械公司的未完工程量并无不当，本院依法予以维持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12,220.00元（呼图壁县星光煤化工有限责任公司已预交），由呼图壁县星光煤化工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 库西塔尔 代理审判员 赵 亚 丽 代理审判员 崔  瑜 二〇一六年九月十九日 书 记 员 周 丽 娜