山东省东平县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0923民初1352号
原告：李某1，男，1955年2月3日出生，住东平县。
委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。
被告：东平鑫源建材有限公司，住所地：东平县梯门镇后山屯村。
法定代表人：任德成，经理。
委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。
原告李某1与被告东平鑫源建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托诉讼代理人冯晓、被告东平鑫源建材有限公司法定代表人任德成及其委托诉讼代理人袁吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某1向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告误工费8370元、护理费8370元、住院伙食补助费1620元、伤残赔偿金31815元、后续治疗费9000元、交通费400元、鉴定费3200元，以上损失共计62775元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年9月6日，原告在被告处工作期间，砖窑顶部坍塌，耐火砖将原告砸伤、烫伤后在东平县中医院治疗。被告承担了原告住院期间的医疗费后，拒不赔偿原告其他损失费用。原告与被告之间系提供劳务与接受劳务的关系，原告的受伤系因被告砖窑年久失修导致砖窑顶部砖面坍塌所致，原告本身在整个施工过程中没有任何操作不当之处，其个人所受损失应有被告承担。为维护原告的合法权益，诉至法院，望依法支持所请。
被告东平鑫源建材有限公司辩称，一、原被告之间不存在劳务关系。原告的弟弟李某2平时从事房屋建筑修缮业务，2016年9月，被告的砖窑墙壁部分破损脱落需要维修，因李某2以前承揽过公司的修缮业务，所以公司的法定代表人任德成找到李某2。经双方协商，将砖窑墙壁的维修业务交付给李某2完成，工作内容是将墙壁脱落的砖重新修补完整，大约砌砖400多块。维修业务完成后，由公司一次性支付李某2报酬500元。由此可见，被告与李某2之间系承揽关系，李某2系承揽人，被告系定作人，李某2只是按照公司的要求交付劳动成果，被告就按照约定支付报酬。2016年9月6日，原告跟随李某2到施工现场干活，其与李某2之间究竟是雇佣关系，还是帮工关系，作为定作人的被告及法定代表人任德成均不清楚。原告与被告不存在任何人身隶属关系，其不受被告的指使和安排，也不属公司经营范围内的工�内容。原告因本次事故造成的损失应当向李某2主张权利。二、原告由于违章作业发生伤害事故，其本人存在重大过错。原告在工作过程中擅自用水喷洒砖窑的顶部，导致砖窑顶部的耐火砖遇冷炸裂脱落，引发伤害事故的发生。事故发生后，被告为原告垫付医疗费、生活费、护理费等共计26550元，从而给公司造成经济损失。原告所喷洒墙壁部分并非李某2承揽的工作区域，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，平时从事房屋建筑，拥有丰富的工作经验和最基本的生活常识，应当预见到工作中的种种风险，但原告自我保护意识不强，未尽到安全注意义务，存在重大过错。因此，原告的伤害是因其本人的过错造成的，损失应当自负。三、根据原告在诉状中的陈述，“原告在被告处工作”如果坚持其系被告的员工，原、被告之间形成劳动关系，双方的争议应是劳动争议，根据人身损害司法解释第12条的规定，原告应当按照工伤保险条例的规定处理，该程序系前置程序，不应当由人民法院直接处理。根据侵权责任法的规定，劳务关系仅指自然人之间的关系，并不包括自然人与法人之间形成的关系，所以原告如果坚持系被告的员工，不能形成劳务关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以下证据真实性无异议：原告住院期间的东平县中医院住院病历，济南秉正司法鉴定所出具的济秉司鉴[2017]临鉴字第188号司法鉴定意见书及鉴定费收据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对当事人有争议的证据，本院认定如下：根据原告是否在为被告�供劳务过程中受伤这一争议焦点，原告申请证人李某2出庭作证主张原被告之间是提供劳务关系，且原告的受伤自身没有过错，被告认为证人李某2与原告是亲兄弟，有利害关系，证人是该劳务的承揽人，应当承担责任。被告提供了任德成与李某2、王旭芳的通话录音，并申请证人王某,4出庭作证，主张2016年9月6日被告将公司修砖墙的业务承揽给了李某2，李某2又找到了王旭芳、孙忠福及原告李某1，四人共同完成了承揽业务。原告认为被告的上述证据中“包活”的意思就是按照公司法定代表人的指示找人来干活，与法律上的承揽关系无关，李某2与被告之间不存在任何承揽关系。通过当庭质证，本院认为证人李某2、王某,4出庭作证的证言，任德成与李某2、王旭芳的通话录音均能证实：根据被告公司经理任德成的要求，由李某2、李某1、王旭芳、�忠福四人共同完成维修砖窑墙壁的业务，垒完墙被告支付报酬500元，由四人平分。证人李某2、王某,4的证言及任德成与李某2、王旭芳的通话录音能够相互印证上述事实，证实的内容基本一致，对上述证据的效力本院予以认定。原告主张住院期间的医疗费已有被告结算并持有票据，被告否认持有医疗费票据，但根据东平县中医院住院病人费用清单显示原告的医疗费为21738.64元。原告提供了其子李延虎的身份证明及特种设备作业人员证复印件，主张护理费用应当按照城镇居民收入计算，同时主张原告的误工费也应当按照按照城镇居民收入计算。被告认为原告提供的系复印件，无法确定其真实性，从该证据中也可以看出李延虎的身份系农村居民，按照城镇居民收入标准计算护理费没有法律依据；原告已超过60岁达到退休年龄，其要求误工费不应当得到支持，且按照城镇居�收入标准计算误工费与其农民身份不符。本院认为，原告及李延虎系农村居民，其提供的现有证据并不能证实本人和护理人员李延虎在城镇居住生活或其主要收入来源于城市，故原告主张的误工费及护理费应当按照农村居民人均纯收入标准计算。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因被告东平鑫源建材有限公司经营的砖窑墙壁部分破损脱落需要维修，2016年9月6日，经被告公司经理任德成与李某2联系，李某2、王旭芳、孙忠福及原告李某1四人来到被告所在地，为其砖窑维修墙壁。在作业过程中，因砖窑顶部坍塌，耐火砖砸中原告李某1致其被砸伤、烫伤，被告公司人员及李某2将原告送至东平县中医院治疗。诊断为：右侧腓骨骨折，浅Ⅱ°烫伤8%，头皮裂伤，左眼眶部皮裂伤，多发软组织损伤，�外踝骨折。原告在东平县中医院住院54天，支出医疗费21738.64元，由被告垫付。经本院委托，济南秉正司法鉴定所鉴定，2017年6月27日出具鉴定意见为：被鉴定人李某1全右踝关节功能障碍构成十级伤残，左膝关节功能障碍构成十级伤残；护理期限90日；后续治疗费用约需人民币7000-10000元。原告为司法鉴定支出鉴定费3200元。
同时查明，2016年度山东省农村居民人均纯收入为13954元。东平县公务人员出差伙食补助费每天为30元。
本院认为，本案有三个争议焦点：一是原告是否为被告提供劳务；二是被告在本案中是否有过错，是否承担侵权责任；三是原告主张各项损失数额的计算标准是否有依据。
关于焦点一原告是否是为被告提供劳务。本院认为，由一人出面联系工作，几人或多人共同完成施工，然后平分劳动报酬，工友之间这种互助介绍工作的模式，大量存在于农民工的现实生活中。区分雇主与联系人的关键在于工资的发放人以及是否从中获利。本案中，根据原告李某1的陈述以及证人李某2、王某,4的证言可以证实，李某1从事涉案施工作业，系李某2接到被告的负责人员王某,4的电话，到被告的砖窑和公司经理任德成谈好施工事项、人数和劳动报酬后，又联系李某1、王旭芳、孙忠福共同进行施工的，而且劳务费用500元在完成施工后由被告支付，然后李某2与三位工友再进行平分，李某2并不从中收取任何费用。显然，李某2在涉案施工中仅起到联系人的作用，与原告李某1之间不存在雇佣的事实，因此原告李某1与李某2之间未形成劳务关系。同时，原告李某1等四人的施工需在被告安排的地点、要求的时间内完成，仅在砖窑内垒一道墙，不需要多大的技术含量，原告等四人即可完成。原告李某1是在为被告维修砖窑过程中因窑顶墙壁坍塌被砸伤、烫伤，这一事实双方均没有异议。因此，本院认定李某1从事涉案施工作业系为被告提供劳务，与被告东平鑫源建材有限公司形成劳务合同关系。被告辩解本案属于承揽合同的理由，因不具备加工承揽合同的构成要件，本院不予支持。原告等人并非被告东平鑫源建材有限公司公司的成员，没有形成行政隶属关系，且涉案施工工作具有很强的临时性、短期性和单一性，主要负责维修砖窑，并没有参与被告公司的业务，完工后报酬即时可以结算，其双方之间的权利义务关系也随之结束，并不存在人身关系，所以原被告之间不能认定为劳动关系。被告关于原被告之间形成劳动关系，双方的争议应是劳动争议的主张，与本案事实不符，本院不予支持。
关于焦点二被告在本案中是否有过错，应否承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告作为生产经营红砖的企业，应当深知原告等人在砖窑内施工具有一定的人身危险性，在施工时应向原告提供必要的安全防护措施，而原告在提供劳务过程中，没有配备任何安全防护措施，被告应当对其存在的过错承担责任。同时，原告作为实际施工者，在施工过程中应当对自己的行为后果有足够的预见性和安全防范，因此对其受伤亦具有一定的过错。综合全案，结合原被告在本案中的过错程度，本院认定由被告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。
关于焦点三原告主张各项损失数额的计算标准是否有依据。原�虽不再主张医疗费21738.64元，但该费用已有被告支付，应计算在原告的损失金额中。原告李某1及其护理人员李延虎没有提供证据证实其为城镇居民或其主要收入来源于城市，因此，误工费、护理费及残疾赔偿金均应按照农村居民人均纯收入标准计算。原告主张90天的误工时间，是其权利的自行处分。关于被告认为原告已达法定退休年龄，误工费不应得到支持。本院认为，现实中广大农民没有退休待遇，达到法定退休年龄后在耕种土地的同时，外出务工仍大量存在，大多数超过法定退休年龄的人仍有一定的劳动能力。只要受害人受害前有劳动能力并从事有偿劳动，其因遭受损害而误工并减少了收入，就有权要求致害人赔偿误工费，而不论受害人是否超过退休年龄。因此，被告关于不应支持原告误工费的主张，本院不予采纳。根据司法鉴定意见，经计算，原告的误工费�3440.7元（38.23元×90天），护理费为3440.7元（38.23元×90天），残疾赔偿金为30140.64元（13954元×18年×12%），住院伙食补助费1620元（30元×54天）。司法鉴定费3200元系鉴定合理支出，本院予以支持。原告未提供就医、出院等必须支出的交通费正式票据，其主张的交通费400元，本院不予支持。原告李某1因烫伤致左膝关节后侧及左小腿后侧增生疤痕形成，直接影响左膝关节的活动功能，需择机行疤痕修复术，参照司法鉴定意见，其主张后续治疗费为9000元较为合理，本院予以支持。原告李某1因本案致伤造成的损失共计72580.68元。
综上所述，公民具有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告与被告之间形成劳务合同关系，原告在提供劳务�程中受伤造成损失，被告应当按照其过错程度承担赔偿责任。原告损失共计72580.68元，由被告承担80%的比例即58064.54元，减去已支付的21738.64元，被告还应再赔偿原告李某1损失36325.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告东平鑫源建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李某1损失36325.9元。
二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1369元，由原告李某1负担274元，被告东平鑫源建材有限公司负担1095元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 李 强
审 判 员 王成明
人民陪审员 翟忠田
二〇一八年一月十九日
书 记 员 郑志珍