广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民终1126号上诉人（一审原告）：何汉荣，男，1950年2月18日出生，壮族，退休工人，住广西合山市。委托诉讼代理人：黄忠英，男，1953年10月2日出生，壮族，退休职工，住广西忻城县。（系上诉人表弟）被上诉人（一审被告）：莫常雄，男，1949年12月9日出生，汉族，退休工人，住广西合山。委托诉讼代理人：丁柳文，广西桂合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝荣安，广西桂合律师事务所实习律师。上诉人何汉荣与被上诉人莫常雄因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合山市人民法院（2016）桂1381民初338号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人何汉荣及其委托诉讼代理人黄忠英、被上诉人莫常雄及其委托诉讼代理人丁柳文、蓝荣安到庭参加诉讼，因案情复杂，需调取有关证据材料，经本院院长批准延期审理期限3个月。本案现已审理终结。上诉人何汉荣上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判。二、判令被上诉人赔偿给上诉人的伤残损失费共人民币96467．30元。三、诉讼费用由被上诉人全部负责。事实和理由：上诉人及工友莫文凡受被上诉人的请求帮其在三楼拆卸防盗网时跌落致伤，应属帮工的雇佣关系，而一审法院却认定为承揽关系是错误的。被上诉人莫常雄未作上诉书面答辩，但庭审中辩称，一、一审认定的主要事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、被上诉人已支付了医疗费等有关费用，一审没有查明。上诉人何汉荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费、后续治疗费等费用96467.3元［其中伤残赔偿金（2个十级伤残）24669元×15年×18%=66606.3元；医疗费3469.89元；三个月全休误工费3904元×3个月=11712元；住院伙食补助费5天×100元=500元；护理费3904元/30天×5天=650元；住院误工费3904元÷30天×5天=650元；营养费1000元；救护车、急救费280元；后续治疗费5000元；残疾辅助器拐杖100元；精神损害赔偿金5000元；伤残鉴定费1500元］；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告何汉荣系已退休的城镇居民，无从事建筑行业的相关资质。被告将自家楼房三楼的建筑工作以7500元的价格交予原告以及莫文凡承建，待竣工验收合格后被告支付报酬。2015年8月22日，原告与莫文凡应被告要求拆卸防盗网，原告在拆卸过程中从围墙上跌落摔伤，当天被送至合山市人民医院治疗，经诊断为1.右股骨颈骨折；2.骨盆骨折；3.右6、7肋骨骨折；4.第1-4腰椎左侧横突骨骨折及骶骨1横突骨折。原告于2015年8月26日出院，共住院治疗四天，住院期间的医疗费为3469.89元，原告认可被告为其垫付600元医疗费以及使用被告医保卡从药店购买1500元药品的事实。被告认为其前后为原告共支付了4503.5元，但没有提出相应证据证明。2016年7月4日经来宾市桂中司法鉴定所鉴定，原告所受到的伤残程度分别为右第6、7肋骨骨折评定为十级残疾；右下肢较左下肢短缩2cm评为十级残疾。庭审过程中，被告认为来宾市桂中司法鉴定所司法鉴定对原告何汉荣的伤残鉴定意见书没有加盖鉴定机构公章，对原告作出的伤残等级鉴定内容不正确。一审法院认为，来宾市桂中司法鉴定所作为有相应资质的专业鉴定机构，鉴于该鉴定意见书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其作出的鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，被告虽有异议但未提交有效证据反驳鉴定结论主张，该鉴定程序合法有效，鉴定内容真实可信，鉴定意见清楚，故对该鉴定意见予以采信，可以作为本案的证据使用。针对被告称其曾为原告预交有2000元医疗费的问题，一审法院到合山市人民院查询，未有证据证明被告莫常雄为原告何汉荣预交2000元医疗费。在本案审理过程中，经释明，原告何汉荣及其委托诉讼代理人、被告莫常雄及其委托诉讼代理人均表示不申请追加案外人莫文凡作为本案的被告。一审法院认为，本案为健康权纠纷，公民生命健康权受法律保护，侵害公民健康权的应依法承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原、被告均认可原告是在被告家中拆卸二楼防盗网过程中从围墙上跌落摔伤，对此予以认定。本案的争议焦点为：一、原、被告之间系雇佣关系还是承揽合同关系；二、原告诉请被告赔偿损失应否支持，赔偿数额如何确定。关于争议焦点一。雇佣合同的标的是受雇佣人提供的劳务本身，雇用人按照受雇佣人的劳动质量或者数量、时间支付报酬，受雇佣人在完成工作中须听从雇用人的安排、指挥。而承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果，承揽人交付工作成果后即取得报酬，承揽人在完成工作中具有独立性。根据本案中已查明的事实，被告将三楼的建筑工作以7500元的价格交予原告以及案外人莫文凡承建，待原告以及莫文凡交付工作成果，经被告验收合格后获得报酬，符合承揽合同的构成要件，故认定原、被告间形成事实的承揽合同关系，原告起诉认为原、被告存在雇佣关系于法无据，对此不予采纳。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定。被告莫常雄作为定作方，因雇请没有施工资质的原告何汉荣进行施工，存在选任上的过失，且未为原告何汉荣提供必要的安全防护措施，故对原告何汉荣的损害应承担相应责任。而原告何汉荣作为成年人，且长期从事建筑施工行业，具备相应的施工经验，但其在施工过程中没有尽到谨慎的安全注意义务，亦未采取相应的安全保障措施，对其受伤自身存在较大的过错。综合双方的过错程度，酌定被告承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。依据法律及相关司法解释规定，对本案相关的赔偿项目及金额的认定如下：1.残疾赔偿金71323.2元，因原告系城镇居民，故参照《2016年度广西人身损害赔偿项目计算标准》2015年广西城镇居民人均可支配收入26416元/年计算15年，结合原告两处十级伤残的情况，根据桂高法发（2003）32号《自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉标准有关问题的通知》规定，伤者有二处伤残的，另一处次伤残属于6级以下的伤残赔偿附加指数为8%，故残疾赔偿金应计算为：26416元/年×15年×18%=71323.2元；2.医疗费3469.89元（以医院发票为准）；3.误工费518.3元，原告虽为退休工人但仍具有劳动能力从事建筑行业，因其未能举证证明其近三年平均收入情况，故参照《2016年度广西人身损害赔偿项目计算标准》建筑行业在岗职工年平均工资计算为：46647元/年÷12个月÷30天×4天=518.3元，因医嘱中并未建议原告全休三个月，故原告主张三个月的误工费，不予支持；4.住院伙食补助费160元，根据合山市国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，结合原告住院4天的事实，计算为40元/天×4天=160元；5.关于护理费，因原告未能提供证据证明其住院期间另需人员护理，即未实际产生这部分费用，而医院提供常规性护理所产生的护理费已结算在医疗费中，故对原告的护理费主张不予支持；6.关于营养费，因在合山市人民医院出具的住院病历中，出院医嘱并无加强营养的建议，且原告也未能提供证据证明该费用已实际发生，故不予支持；7.救护车、急救费280元，原、被告均认可当天是120救护车将原告送往医院，且医疗费用清单并未包含该费用在内，结合事发当时的紧急情况，认为该费用为实际发生的费用，故予以支持；8.关于残疾辅助器材拐杖费100元，因原、被告在庭审中均认可现今原告所使用的拐杖是被告为原告花费100元所购买，故不予支持；9.关于后续治疗费5000元，因该费用尚未发生，待发生后，原告可另行主张，故不予支持；10.关于精神损害赔偿金5000元，因原告系在履行承揽合同过程中出于自身原因遭受损害，而被告只是承担选任与协助上的过失责任，从损害过程看，的确不存在侵权人，故不予支持；11.伤残鉴定费1500元，有来宾市桂中司法鉴定所出具的收据为凭，予以支持。前述各项赔偿金额总共77251.39元，被告按前述责任比例30%赔偿原告的损失为：30%×77251.39元=23175.4元，因被告未能提供证据证明其已经为原告支付了4503.5元的事实，且原告不予认可，原告只认可被告为其垫付600元医疗费以及使用被告医保卡从药店购买1500元药品的事实，故该部分应予以扣减，被告还须赔偿原告21075.4元。对原告超出被告应承担的赔偿费用21075.4元以外部分的请求，不予支持。综上所述，原、被告之间系承揽合同关系，原告何汉荣的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告莫常雄于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何汉荣支付赔偿款21075.4元；二、驳回原告何汉荣的其他诉讼请求。案件受理费2227元（原告已预交），减半收取1113.5元，由原告何汉荣负担779.5元，被告莫常雄负担334元。二审中，上诉人没有新的证据向法庭提交，而被上诉人向法庭提交了其用自己的医保费为上诉人购买药品1440元、缴交住院费2000元、缴交医疗检查费883．50元的证据，对此，上诉人予以认可，因此，加上为上诉人买拐杖的180元，被上诉人为上诉人共支付了4503．50元，本院予以确认。经审理查明，一审法院认定“被告认为其前后为原告共支付了4503.5元，但没有提出相应证据证明”及“针对被告称其曾为原告预交有2000元医疗费的问题，本院到合山市人民医院查询，未有证据证明被告莫常雄为原告何汉荣预交2000元医疗费”与本案现有证据不符外。其余认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，被上诉人只是将自家楼房三楼的建筑工作以7500元的价格交予上诉人以及莫文凡承建，待竣工验收合格后被上诉人支付报酬。但拆卸防盗网工作并不在承揽范围内，事发当日，上诉人与莫文凡应被上诉人要求拆卸防盗网，上诉人在拆卸过程中从围墙上跌落摔伤，上诉人及莫文凡拆卸防盗网的工作应属无偿帮工，案由应定为提供劳务者受害责任纠纷，而一审法院认定为承揽关系，案由定为健康权纠纷，是错误的，依法应予纠正，上诉人上诉部分有理，依法应以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任”规定，被上诉人对此应承担赔偿责任。而上诉人何汉荣作为成年人，且长期从事建筑施工行业，具备相应的施工经验，但其在拆卸防盗网过程中没有尽到谨慎的安全注意义务，据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，上诉人亦应承担一定的责任，综合双方的过错程度，本院酌定被上诉人承担60%的赔偿责任，上诉人自行承担40%的责任。本案中，本院确认上诉人的损失为：1、残疾赔偿金71323．3元；2、医疗费3469．89元；3、误工费518．3元；4、住院伙食补助费160元；5、救护车、急救费280元；6、拐杖费180元；7、精神损害赔偿金3000元；8、伤残鉴定费1500元；以上总金额为：80431．49元。被上诉人应承担60%的赔偿责任，即：48258．89元，扣除被上诉人已支付的4503．50元，被上诉人还应赔偿上诉人经济损失43755．39元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持合山市人民法院（2016）桂1381民初338号民事判决第二项，即驳回原告何汉荣的其他诉讼请求；二、变更合山市人民法院（2016）桂1381民初338号民事判决第一项为被上诉人莫常雄赔偿给上诉人何汉荣经济损失43755．39元。二审案件受理费2212元，由上诉人何汉荣负担1212元，由被上诉人莫常雄负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  李德彬审 判 员  蓝东桃代理审判员  韦霄倩二〇一七年五月十一日书 记 员  石柳军