河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终275号
上诉人（原审原告）：潘亚杰，男，1965年10月1日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：胡朝军，河南科序律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张哲峰，男，1975年5月10日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：张香花，汝州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：汝州市骨伤科医院，住所地：河南省汝州市广成西路*号。组织机构代码：417067550。
法定代表人：吉向阳，该院院长。
委托诉讼代理人：程建国，男，1974年12月29日出生，汉族，该医院法律顾问，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：闫亚璞，男，1977年6月26日出生，汉族，该院工作人员，住河南省汝州市。
上诉人潘亚杰因与上诉人张哲峰、汝州市骨伤科医院（以下简称骨伤科医院）侵权责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2015）汝民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人潘亚杰及其委托诉讼代理人胡朝军，上诉人张哲峰的委托诉讼代理人张香花，上诉人骨伤科医院的委托诉讼代理人程建国、闫亚璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘亚杰上诉请求：1.在一审判决第一项确定的赔偿数额基础上，改判骨伤科医院增加赔偿各项损失75845.29元；2.一、二审诉讼费由骨伤科医院、张哲峰承担。主要事实与理由：1.一审认定潘亚杰脾脏被摘除的损害后果是张哲峰的交通肇事侵权行为与骨伤科医院的医疗过错侵权行为相互结合造成的基本事实正确，但一审判决骨伤科医院和张哲峰承担责任比例错误。骨伤科医院安排按摩师冒充专家医师漏诊潘亚杰脾脏破裂，该医疗过错行为与潘亚杰损害后果之间的因果关系因该院伪造病历而无法鉴定，故应推定骨伤科医院对潘亚杰所受损害的参与度占50%。2.一审对潘亚杰所受损失的计算方法不当。潘亚杰所受损害按医疗侵权进行鉴定构成七级伤残，故其伤残赔偿金应按七级伤残计算为204608元，加上医疗费11667元、护理费930.15元、住院伙食补助费550元、营养费110元、鉴定费1350元，共计219215.15元，骨伤科医院承担50%责任，加上精神损害抚慰金10000元，骨伤科医院应承担的赔偿数额为119607.57元，一审判决错误，应予以改判。
张哲峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担任何赔偿责任；2.一、二审诉讼费由潘亚杰、骨伤科医院承担。主要事实与理由：1.一审判决认定事实两处不属实，一是认定张哲峰确认潘亚杰有伤送潘亚杰回家不属实，事实是确认潘亚杰没有伤后张哲峰趁其车回家；二是认定发生交通事故不属实，事实是并未发生交通事故。2.一审法院以“张哲峰亦没有证据证实潘亚杰的伤情与2014年6月17日下午发生的事故无关联”为由判令张哲峰承担责任违背事实和法律。一是潘亚杰于2014年6月17日在骨伤科医院做的胸部正位片DR影像检查报告单显示胸廓未见明显异常，可以证明其与潘亚杰未发生碰撞；二是本案的举证责任在潘亚杰，而不是张哲峰，潘亚杰没有证据证实其伤由张哲峰造成。3.潘亚杰在第二天去医院时距事发有一定时间，其脾破裂如何形成只有潘亚杰自己清楚，其对损伤的形成应负举证责任。
骨伤科医院上诉请求：改判驳回潘亚杰对骨伤科医院的诉讼请求，或撤销一审判决、发回重审；2.一、二审诉讼费由潘亚杰、张哲峰承担。主要事实与理由：1.本案是机动车交通事故责任纠纷案件，汝州市公安交通警察大队作出的道路交通事故证明已证明潘亚杰的伤是因交通事故造成的，与骨伤科医院无任何关系，骨伤科医院并非本案适格被告。2.一审定案依据不足。本案对骨伤科医院与潘亚杰损伤有无因果关系以及因果关系过错参与程度数次进行鉴定，均因潘亚杰不配合导致其自愿放弃鉴定，没有鉴定结论。潘亚杰对其伤情与骨伤科医院的诊疗行为是否存在因果关系负有举证责任，一审法院在潘亚杰并未提交存在因果关系证据的情况下，判决骨伤科医院承担赔偿责任错误。3.骨伤科医院在治疗过程中并未有任何过错，××人做了治疗、拍了胸片并建议住院观察，但潘亚杰以没多大事为由，要求开些药品，骨伤科医院在治疗过程中并未有任何过错，不应承担责任。
潘亚杰对张哲峰、骨伤科医院的上诉共同答辩称：张哲峰、骨伤科医院的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1.潘亚杰脾脏被摘除系由张哲峰的交通事故侵权行为引发，公安部门的事故证明、鉴定机构的伤情鉴定意见、张哲峰自己对事件过程的陈述及一审中证人证言，特别是事发当天张哲峰送潘亚杰到医院诊疗并支付全部费用，第二条潘亚杰做手术时张哲峰又到医院交费2000元的行为均能证明潘亚杰脾脏破裂系张哲峰驾驶电动车未经观察直接从路外窜入道路拦腰碰撞所引发，一审对此认定事实正确。2.骨伤科医院在事发当天未诊断出其脾脏受伤，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，存在漏诊、误诊的医疗过错行为。3.在潘亚杰受伤当天，骨伤科医院安排不具有执业医师资质的按摩师杨晓振对其诊疗，导致其脾破裂被漏诊、误诊。对此有潘亚杰本人陈述、证人证言、2014年6月17日杨晓振给潘亚杰的名片、2014年6月18日杨晓振以医师名义给潘亚杰开具的“CT+三维重建诊断申请单”等证据予以证明。4.骨伤科医院为逃避责任，伪造门诊病历。5.潘亚杰脾脏被摘除的损害后果与骨伤科医院漏诊、误诊的医疗过错行为具有重要因果关系。
张哲峰对潘亚杰、骨伤科医院的上诉共同答辩称：1.潘亚杰的损伤不是张哲峰造成的，潘亚杰的赔偿数额按医疗损害确定，不应由张哲峰承担。2.骨伤科医院认为潘亚杰的损伤系由交通事故造成不属实。
骨伤科医院对潘亚杰、张哲峰的上诉共同答辩称：1.2014年6月17日其医院给潘亚杰看病医生为骨科主治医师杨奇峰，一审法院对此已做过多次鉴定，未否认该事实。对该医生的诊疗行为，潘亚杰曾主张鉴定，但因潘亚杰拒绝缴纳鉴定费而放弃鉴定。2.潘亚杰于2014年6月18日再次到其院诊疗，其院另一名医生检查后开具彩超单，潘亚杰对此予以承认。3.2014年6月18日潘亚杰再次到其医院就诊，杨奇峰不坐诊，潘亚杰遇到同诊疗室工作的按摩师杨晓振，并要求做CT，杨晓振手写一张CT检查申请单，与此同时，其医院另外一名医生给潘亚杰检查后开具彩超单，并协助办理入院手续。该医院在2013年底已全部实施电子病历管理系统，没有执业医师资格就没有电子病历系统操作登陆号，不能开展诊疗工作，所有医护人员开具的与医疗有关的手写单据全部无效，故潘亚杰保留的杨晓振手写的申请单并不能使用。4.潘亚杰称病历系伪造及存在漏诊、误诊，均是潘亚杰想象陈述。医院的门诊病历和住院病历本就不一样，其医院2014年6月17日门诊病历不存在伪造，因电子病历形成后医院根本无法改变。其医院在诊疗过程中履行了各项告知义务，潘亚杰自认为没多大问题，拒绝做进一步检查，也拒绝住院，故潘亚杰的上诉请求不能成立，其医院不应承担潘亚杰的损失赔偿责任。
潘亚杰向一审法院起诉请求：1.判令张哲峰、骨伤科医院连带赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计238357.9元；2.本案诉讼费由张哲峰、骨伤科医院承担。
一审法院认定事实：2014年6月17日下午潘亚杰驾驶的电动车与张哲峰驾驶的电动车在汝州市××路××东发生交通事故。2014年7月31日，汝州市公安交通警察大队作出汝公（交）证字[2014]第018号道路交通事故证明，该证明载明：“潘亚杰称2014年6月17日14时20分左右，在汝州市××西路××十米非机动车车道内，其驾驶电动车由西向东行驶时，路北停放一辆面包车，被从一辆面包车后面拐出来的张哲峰驾驶的电动车的右车把碰住左侧肋骨，造成交通事故。张哲峰称：2014年6月17日14时30分左右，在汝州市××路××东边的一个修理店门口，本人驾驶电动自行车准备从路北停放的面包车后面拐出来由东向西行驶时，看到由西向东过来一辆电动自行车，本人赶紧刹车，在刹车的同时，本人连人带车摔倒，潘亚杰驾驶的电动自行车从本人身边通过，本人的电动自行车的右车把没有撞住潘亚杰。潘亚杰两脚着地坐在电动车上让我帮忙把他的电动自行车停好，电动自行车停放好后，潘亚杰捂着左侧肋骨位置说老疼，并坐在路边道牙上。随后本人把潘亚杰送往汝州市骨科医院检查。因当事双方各执一词，且当事双方均无法提供事故现场照片及视频影像资料，致使无法查清事故事实，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”之规定，现通知双方当事人就该起事故损害赔偿，可直接向人民法院提出民事诉讼”等内容。
上述事故发生后，张哲峰当即将潘亚杰送到骨伤科医院检查治疗，在骨伤科医院门诊检查后，经临床诊断为胸部外伤，胸部正位片DR影像检查报告单显示：胸廓未见明显异常，请结合临床，必要时建议进一步检查；并开口服药品三七伤药胶囊、布洛芬缓释胶囊治疗，张哲峰支付了当天的检查费及药费，检查后潘亚杰回到家中休息。潘亚杰称期间腹部一直疼痛，2014年6月18日上午潘亚杰又到骨科医院检查，门诊杨晓振给潘亚杰开具CT检查单，后经B超等检查，诊断为：1、脾破裂（××理诊断为外伤性脾破裂），2、左侧多发性肋骨骨折并双侧胸腔积液，3、腹腔积血，4、左侧胸部皮肤擦伤，于当日行脾切除手术，住院至6月29日出院，住院11天，支付医疗费9747.5元，期间于6月18日在该院支付换药费69.9元，化验输血费1781元，6月26日换药费9元、8月26日支付DR费用60元，上述费用共计11667.4元，张哲峰又支付潘亚杰2000元医疗费用。2014年7月7日平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所【2014】临鉴字第205号伤情鉴定意见书，潘亚杰因车辆碰撞致胸腹部的损伤，符合交通损伤的特征，其损伤程度查时属重伤二级，潘亚杰支付鉴定费650元。
2015年11月5日潘亚杰向一审法院递交两份司法鉴定申请书：1、申请分别按交通事故和医疗损害对其伤残程度进行等级评定。平顶山广成法医临床司法鉴定所于2016年2月1日作出平广成司鉴所【2016】临鉴字第7号伤残鉴定意见书，按交通事故潘亚杰的伤残程度构成八级伤残；于2月25日作出平广成司鉴所【2016】临鉴字第9号伤残鉴定意见书，由于医疗损害目前暂无国家评残标准，故参照中华人民共和国国家标准GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对被鉴定人脾脏摘除的伤残程度进行等级评定。脾切除术后，可认定七级伤残，潘亚杰支付鉴定费1400元、B超等检查费550元；2、申请对2014年6月17日下午骨伤科医院在诊疗时是否存在误诊、漏诊的医疗过错及因果关系和参与度大小进行鉴定。经质证潘亚杰对骨伤科医院提交的2014年6月17日门诊电子病历有异议，一审移送法院技术科后，因对检材有异议不符合鉴定立案条件被退回鉴定。2016年5月26日潘亚杰再次提出申请鉴定，2016年10月11日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出（登记编号：2016临1275）退卷函，该函载明：“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理”。2016年10月24日一审司法技术科作出2016汝法司鉴字第（239）号终结鉴定通知书，终结鉴定。
一审诉讼中，一审法院调取了2014年6月17日下午潘亚杰在骨伤科医院就诊时的门诊电子病历，该病历资料显示接诊医生系杨奇峰，潘亚杰对此不予认可，称当天接诊医生是杨晓振且其不具备医师资格。潘亚杰对2014年6月18日后在该院的诊疗无异议。另，杨晓振持有按摩师资格证书，没有执业医师资格证书和执业证书。一审再查明，潘亚杰属城镇居民。2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年；城镇居民人均消费支出17154元/年；2014年居民服务和其他服务业职工平均工资为30864元/年。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。国家实行医师资格考试和医师执业注册制度。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，潘亚杰与张哲峰发生交通事故，致潘亚杰受伤，到骨伤科医院治疗，医院应当安排具有执业资格的医生诊治，医院却安排不具备执业医师资格的杨晓振（该院按摩师）给潘亚杰开具相关检查单据，从事诊疗活动，其诊疗行为不当，骨伤科医院应对该行为承担相应的责任，酌定20%为宜。潘亚杰与张哲峰对2014年6月17日下午发生的道路交通事故各执一词，成因无法查清，张哲峰亦没有证据证实潘亚杰的伤情与2014年6月17日下午发生的事故无关联，结合本案实际情况，酌定由潘亚杰与张哲峰各承担40%的责任为宜。本案中潘亚杰的损失分别为：1、医疗费11667.4元；2、护理费930.15元（30864元÷365天×11天×1人）3、住院伙食补助费330元（30元/天/人×11天）；4、营养费110元（10元/天/人×11天）；5、残疾赔偿金153456元（25576元/年×30%×20年）；6、鉴定费1350元（伤情鉴定650元+按交通事故标准作出伤残鉴定700元）及检查费550元，上述费用为168393.55元，故骨伤科医院应承担潘亚杰损失为33678.71元(168393.55元×20%)，张哲峰应承担潘亚杰损失为65357.42元［168393.55元×40%2000元（已支付原告应予扣除）］。因张哲峰、骨伤科医院的行为致潘亚杰伤残给潘亚杰造成精神损失，酌定骨伤科医院赔偿潘亚杰精神抚慰金3000元、张哲峰赔偿潘亚杰精神抚慰金6000元。综上，骨伤科医院应赔付潘亚杰共计36678.71元、张哲峰应赔付潘亚杰共计71357.42元。骨伤科医院、张哲峰的辩称理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条，第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：“一、汝州市骨伤科医院于本判决生效之日起十日内赔付潘亚杰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计36678.71元。二、张哲峰于本判决生效之日起十日内赔付潘亚杰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计71357.42元。三、驳回潘亚杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4875元，由汝州市骨伤科医院负担717元、张哲峰负担1584元，潘亚杰负担2574元。”
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，关于本案案由的确定问题，本案系潘亚杰对其所受损害要求张哲峰、骨伤科医院根据各自行为承担侵权责任的诉讼，根据当事人对本案纠纷经过的各自陈述及潘亚杰的诉请，本案应系侵权责任纠纷。一审仅根据潘亚杰所主张的共同造成其损害结果的两种侵权行为当中的一种行为性质确定本案案由，属适用案由不当，本院予以纠正。
关于张哲峰是否应当承担侵权责任的问题。汝州市公安交通警察大队对本案作出了汝公（交）证字[2014]第018号道路交通事故证明，将潘亚杰、张哲峰对本案事故发生经过的陈述予以确定，潘亚杰、张哲峰对该事故证明均无异议，本院予以确认。关于张哲峰是否与潘亚杰发生碰撞的事实认定问题。在本案事发后张哲峰陪同潘亚杰到骨伤科医院就诊检查，骨伤科医院给潘亚杰开出了具有活血止痛作用的药物，说明潘亚杰存在受到较大外力冲击的损伤表征。而在公安交警部门出具的事故证明中显示，张哲峰陈述潘亚杰驾驶电动车从其身边通过，其未与潘亚杰发生碰撞，后潘亚杰两脚着地坐在电动车上。张哲峰关于事发过程的该陈述明显与能够造成潘亚杰损伤表征的常理不符。而潘亚杰关于事发经过的陈述能够与其提供的平顶山金正法医临床司法鉴定所出具的潘亚杰本案胸腹部损伤符合交通损伤特征的伤情鉴定意见内容相互印证。一审根据优势证据规则，对潘亚杰关于事故经过的陈述及其提交的伤情鉴定意见书予以采信并对事实作出认定并无不当，张哲峰应对其行为给潘亚杰造成的损害承担相应赔偿责任。张哲峰虽否认与潘亚杰发生碰撞，但并未提供能够相互印证且足以推翻潘亚杰所提供证据的相反证据，故对张哲峰所提出的其不应承担赔偿责任的上诉理由因证据不足，本院不予支持。
关于骨伤科医院是否应当承担侵权责任的问题。国家实行医师资格考试和医师执业注册制度。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。本案中，潘亚杰提供了骨伤科医院杨晓振给其出具的CT检查申请单及杨晓振系按摩师的资格证，上述证据足以证明骨伤科医院未安排具备执业医师资格的医师为潘亚杰进行诊疗，其医院的诊疗行为不当，对潘亚杰所受损害的形成存在一定过错，应当承担相应赔偿责任。骨伤科医院上诉称其不是本案适格被告，其不存在侵权行为亦无过错，不应承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审划分责任比例是否适当的问题。根据张哲峰的陈述，其紧急刹车后自己便连人带车摔倒，结合日常生活经验，足以说明其驾驶电动车行驶速度较快，张哲峰在行驶中未能尽到安全注意义务，系事故发生的主要原因。潘亚杰驾驶电动车在道路北侧由西向东行驶，违反右侧通行规则，亦系事故发生的主要原因。骨伤科医院诊疗行为存在不当，对潘亚杰损害结果的发生亦具有过错。一审根据当事人各自过错程度以及导致损害结果发生的原因力大小，酌定潘亚杰、张哲峰各承担40%的责任、骨伤科医院承担20%责任比例并无不当。潘亚杰认为一审确定责任比例错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审对潘亚杰所受损失计算是否正确的问题。潘亚杰上诉提出其伤残赔偿金应按照七级伤残进行计算的主张，对此因造成潘亚杰损害发生的主要原因系交通事故，故一审采信平顶山广成法医临床司法鉴定所依《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的平广成司鉴所[2016]临鉴字第7号伤残鉴定意见书并无不当。该鉴定意见书认定潘亚杰构成八级伤残，一审按照八级伤残计算潘亚杰伤残赔偿金数额正确。关于潘亚杰的住院伙食补助费、精神损害抚慰金，一审计算亦无不当。潘亚杰认为一审对其损失计算方法错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，潘亚杰、张哲峰、骨伤科医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3997元，由潘亚杰负担1696元，张哲峰负担1584元，汝州市骨伤科医院负担717元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年二月二十二日
书记员 陈紫竹
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。