山东省威海市文登区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威文南民一初字第189号
原告刘国安。
原告杨莲山。
被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司，住所地威海市文登区宋村镇周格村村东南。
代表人王海龙。
被告刘风波。
刘国安、杨莲山与呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司（以下简称呼市建筑公司文登分公司）、刘风波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理。依法由审判员王善东适用简易程序，分别于2015年9月10日、10月19日公开开庭进行了审理。原告刘国安、杨莲山，被告刘风波到庭参加了诉讼，被告呼市建筑公司文登分公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘国安、杨莲山诉称，被告呼市建筑公司文登分公司将位于文登南海开发区新客运站路东的卓达香水海地中海项目二次结构的工程部分发包给被告刘风波。2012年11月21日，被告刘风波又将该工程中的部分工程转包给二原告，并签订了施工协议书。2013年12月20日，该工程全部完工，除已付部分工程款外，尚欠二原告工程款56000元，经多次索要，二被告推诿至今。请求判令二被告支付二原告2012年11月21日至2013年12月20日的工程款56000元。审理中，原告方将其诉求数额变更为53567.50元。
被告呼市建筑公司文登分公司未应诉。
被告刘风波辩称，已超额支付原告335920元，超额部分另行主张。
经审理查明，2012年11月21日，被告刘风波以“刘波”的名义与原告杨莲山签订了《施工协议书》一份，约定：工程项目：卓达香水海?地中海项目工程楼号29#、31#、32#、33#二次结构工程；承包范围：1、砌筑部分：一直顶层室内外所有的砌墙、砼浇筑、洞口预留、预制砼过梁、外墙的架眼、穿墙对拉螺栓洞的堵塞、墙顶塞缝。2、一直顶层所有混凝土构件的混凝土的浇筑，其为构造柱、窗台压顶、门及预留洞过梁等，卫生间厨房等的止水带及设计图纸要求的混凝土反边。3、文明施工及其它：文明施工及所有土建项目工程的清理工作，成品保护和一切施工工（机）具等（除砼、砂浆搅拌机、垂直运输）。4、承包范围按照设计施工图纸、设计变更及所有土建砌体工程都在本承包范围内。工期：二次结构（所有砌筑、混凝土等）于2012年12月20日结束，均达到主体结构验收标准。计算及支付方式：按照图纸或实际测量计算工程量，按每立方米：（155元）大写（壹佰伍拾伍元整）计取（砌筑浇筑砼合并以立方米计算／?）；完成一栋达到验收合格付所完成工程量的100%，但未完成部分应按实际情况扣除。合同另约定其他事项。
上述协议履行完毕后，2013年12月2日，被告方工作人员林建功签字确认工程款为377427.50元、被告工作人员林建功与崔建新签字确认工程款为12060元。
另查，被告刘风波在第一次庭审中述称：其承包被告呼市建筑公司文登分公司的工程，至今尚欠其2000多万元。在第二次庭审中述称：其与原告签合同是履职行为，不应由其作为责任主体，原告应向被告呼市建筑公司文登分公司主张权利，而不应向其主张。
再查，被告方已支付原告方工程款335920元。
再查，被告方已在原告方所施工的工程的基础上了进行其他后续工程如水、暖工程等。
以上事实，有庭审笔录、协议书、砌体工程总量单、33#楼电梯房人工报价表、黑白打印影像资料（系被告方提交，原告的质证意见为：该部分照片形成时间为为2014年，而工程已于2013年完工，与其无关）、被告自制的结算单、被告方提交的监理工程师通知单、奖罚通知单、支款单复印件及该支款单复印件的随附证据（即桑占国结算单、许延吉结算单、文登市向阳保温公司结算单、刘景军29#楼抹灰增加费用明细）等证据予以证实。
本院认为，本案首先应当厘清的问题是原告杨莲山与被告刘风波签订的施工协议书的合同效力问题，进而确定原告诉求的事实和法律依据问题及被告方的抗辩意见是否应被采纳的问题。
一、关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”【注：合同法第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定】。据此可知，取得建筑施工企业资质是建筑业企业施工的必要条件，否则，其签订的合同必然违反法律、行政法规的强制性规定，必定无效。本案中，虽然被告刘风波在第一次庭审中称“其承包被告呼市建筑公司文登分公司的工程”，而在第二次庭审中又称“其与原告签合同是履职行为，不应由其作为责任主体，原告应向被告呼市建筑公司文登分公司主张权利，而不应向其主张”，但因被告刘风波未举证证明其在第二次庭审中主张的履职等事实，故按照禁反言原则，本院采信被告刘风波在第一次庭审中的陈述即“其承包被告呼市建筑公司文登分公司的工程”的陈述。由此，本案原告杨莲山、被告刘风波作为自然人不具有从事建筑施工作业的主体资格，其必定不具有建筑施工作业的法定资质，其双方签订的施工协议书当然无效，故本院认定原告杨莲山与被告刘风波于2012年11月21日签订的施工协议书为无效合同。
二、关于原告诉求的事实和法律依据及被告方的抗辩意见是否应被采纳的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告杨莲山、刘国安已组织施工将劳务添附于不动产上，被告方理应对原告做出折价补偿。至于添附于不动产上的劳务如何认定，本院认为，原告提交的砌体工程总量单中有被告方工作人员林建功签字确认、33#楼电梯房人工报价表中除有被告方工作人员林建功签字确认外，还有被告方的另一工作人员崔建新签字确认，其证据效力强。被告方提交的自制结算单，无任何一方当事人签字确认，其他证据如监理工程师通知单、奖罚通知单、支款单的随附证据（即桑占国结算单、许延吉结算单、文登市向阳保温公司结算单、刘景军29#楼抹灰增加费用明细），皆无原告方签字确认，黑白打印影像资料非原件，特别是支款单系复印件、非原件，因此，在原告方不认可、且被告方不提交其他有效证据佐证（如若存在施工质量问题，被告方是以何种方式要求原告方修复工程等方面的证据）的前提下，被告方提交的现有证据的证据效力低，且证据之间亦未形成一个完整的证明体系。由此，原告提交的上述二份证据的证据效力明显大于被告提交的现有证据的证据效力，本院予以采信。再者，被告方居于施工工程进度、管理等事项的主导地位，被告刘风波在庭审中称原告只修复简单的、不修复杂的，明显与常理不符，况且其他后续工程如水、暖等工程已在原告方施工工程的基础上得以持续进行，故被告方抗辩原告方施工质量有问题的意见，本院不予采纳。据上，本院认定原告方组织施工添附于建筑物上的劳务报酬为377427.50元＋12060元=389487.50元，兑除被告方已支付的335920元，尚欠53567.50元，因此对原告要求被告刘风波支付前述尚余工程款的诉求予以支持。
因被告呼市建筑公司文登分公司将涉诉施工作业发包给无资质的被告刘风波，且因原告方作为实际施工人，有权要求发包人即被告呼市建筑公司文登分公司在欠付被告刘风波工程价款范围内承担偿付责任。
被告呼市建筑公司文登分公司未到庭参加诉讼，应当视为其放弃本次诉讼的民事权利如答辩、辩论、质证等权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、被告刘风波于本判决生效后十日内支付原告刘国安、杨莲山工程款53567.50元；
二、被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司在欠付被告刘风波工程价款范围内对上述债务承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费600元，由被告刘风波、呼和浩特市建筑工程有限责任公司文登分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 王善东
二〇一五年十月二十一日
书记员 丛紫云