四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终846号上诉人（原审被告）：彭学军，男，汉族，1979年7月30日出生，农村居民，住四川省盐边县。委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104201110877956。被上诉人（原审原告）：安明春，男，汉族，1974年8月27日出生，农村居民，住四川省盐边县。委托诉讼代理人：杨升才，四川三才律师事务所盐边分所律师，执业证号：15104200810706170。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司，住所地：四川省攀枝花市炳草岗人民街185号，统一社会信用代码：91510400904375446C。负责人：郑旭瀚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201310462444。上诉人彭学军因与被上诉人安明春、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案，上诉人彭学军的委托诉讼代理人林金国，被上诉人安明春的委托诉讼代理人杨升才，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人谢连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭学军的上诉请求：1.撤销一审判决第四、五项，改判由被上诉人保险公司承担赔偿责任；2.判令本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人所有的车辆在保险公司购买了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和赔偿限额为100万元的第三者责任商业保险（以下简称：商业险），被上诉人安明春的各项损失应由保险公司赔付；2.被上诉人安明春提交的关于误工期、护理期、营养期的鉴定没有完全被一审法院采信，故相关鉴定费用不应由上诉人承担。被上诉人安明春辩称:1.安明春因交通事故受伤，应由彭学军或保险公司承担赔偿责任；2.上诉人要求不承担鉴定费的理由不能成立，安明春对误工期、护理期、营养期进行鉴定并产生鉴定费是本案客观存在的事实。被上诉人保险公司辩称:一审判决正确，请求依法驳回上诉请求,维持原判。原审原告安明春向一审法院起诉请求：1.请求依法判令彭学军向原告赔偿因交通事故造成的损失：医疗费46793.79元、误工费28965.50元（3000元÷21.75天×210天）、护理费11700元（90天×130元/天）、住院伙食补助费4160元（52天×80天）、营养费4800元（60天×80天）、鉴定费3200元、残疾赔偿金65791.88元（11%×6205元/年×20年＋原告父亲的生活费11%×9251元/年×10年÷3＋原告母亲的生活费11%×9251元/年×14年÷3）、二次手术费8000元、交通费542元、精神损害抚慰金2000元，合计175953.17元。前述费用应由保险公司在交强险和商业险范围内承担给付责任,不足部分由彭学军予以赔偿；2.由二被告负担本案诉讼费。一审法院审理查明：2016年8月18日10时许，彭学军驾驶其所有的川D322**号大货车与安明春驾驶的川DD03**号两轮摩托车在盐边县一立公司地磅房附近相撞，造成安明春及乘车人汪崇荣受伤、安明春的川DD03**号两轮摩托车受损的交通事故。该事故经盐边县交警大队勘验后，认定彭学军负本次事故的主要责任、安明春负本次事故的次要责任。事故发生后，安明春被送至攀枝花市中西医结合医院住院治疗至2016年9月13日出院，共计住院52天，出院医嘱休息3个月，安明春为此产生医疗费46793.79元（其中安明春自己支付住院费15000元、门诊费1860.19元；彭学军支付16860.19元）。安明春住院治疗期间，从2016年8月18日至9月9日每天需2人护理，2016年9月10日至10月9日每天需1人护理，护理天数共计74天。2016年11月29日，安明春委托攀枝花法正司法鉴定中心对其伤残等级、续医费、误工期、护理期、营养期分别进行鉴定。2016年12月27日，攀枝花法正司法鉴定中心出具鉴定意见：伤者安明春的伤情构成两个十级伤残、续医费约需8000元、误工期210天、护理期90天、营养期60天，安明春为此共计产生鉴定费3200元（其中产生伤残鉴等级定费1400元、续医费鉴定费600元、三期鉴定费1200元）。对于安明春的赔偿项目和数额，一审法院核定如下：1.对双方当事人争议的误工费问题。由于安明春提供了其受伤前在盐边县福川机械制造有限公司从事装载机驾驶员工作的《用工协议》（月工资3000元）、受伤前3个月的工资表、受伤住院及休息天数的证据，足以证明安明春受伤前一直在企业上班的事实及其月工资数额。对于误工时间，安明春要求按照误工期鉴定确定的时间进行计算，但根据《最高人民法院》第二十条的规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，故安明春提交的关于误工期的鉴定一审法院不予采信，其误工时间应以医疗机构出具的证明为准。安明春的误工期为142天（住院52天、出院后医嘱休假90天）、其误工费核定为19586.06元（3000元÷21.75天×142天）；2.住院伙食补助费，根据四川省盐边县现行的机关、事业单位出差工作人员的标准，安明春的住院伙食补助费确定为50元/天;3.交通费，根据安明春受伤住院的实际情况，酌定为300元;4.为避免再次诉讼，彭学军为安明春垫付的医疗费和支付的现金应在安明春获得的赔偿款中抵扣；5.对于安明春主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院使用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，结合安明春父母的实际年龄、生育子女情况和安明春的伤残程度，安明春父亲安银康（身份证号：51041119470822611X）的被扶养人生活费为3392元（11%×9251元/年×10年÷3），安明春母亲林桂英（身份证号：510422195110187228）的被扶养人生活费为5088元（11%×9251元/年×15年÷3），综上，安明春的残疾赔偿金共为66131元；6.对于安明春的护理期和营养期如何认定的问题，由于安明春自行委托鉴定机构鉴定的护理期是90天，而安明春提交的医疗机构出具的证明证实其护理期为74天（住院前22天需2人护理，共计44天，后30天需1人护理），根据《最高人民法院》第二十一条的规定，护理期限应参照医疗机构的意见确定，故对安明春提交的护理期的鉴定结论不予采信，其护理期应为74天，护理费核定为7400元；7.由于安明春的伤情较重，故对安明春提交的营养期鉴定结论予以采信，安明春的营养费核定为3000元（60天×50元/天）。综上所述，安明春的各项损失的数额为：医疗费46793.79元、残疾赔偿金66131元、续医费8000元、交通费300元、误工费19586.06元、护理费7400元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元，合计155810.85元。一审法院认为：安明春驾驶的川DD03**号两轮摩托车与彭学军驾驶的川D322**号大货车相撞，致交通事故，安明春也因此受伤。盐边县交通警察大队作出的彭学军负事故主要责任、安明春负次要责任的责任认定理由充分，应予采信。彭学军驾驶的川D322**号车在保险公司购买了交强险和商业险，且案涉事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，保险公司应首先在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分由彭学军、安明春按过错责任比例予以分摊，保险公司对彭学军应承担的赔偿份额，在商业险赔偿限额内赔偿。案涉事故不仅造成安明春受伤，还造成川DD03**号车的乘车人汪崇荣受伤，经核定，安明春和汪崇荣的医疗费已经超过了川D322**号车交强险内医疗费的赔偿限额10000元，且保险公司已在交强险的医疗费用赔偿限额内支付了9900元给安明春，故对该费用应在安明春的赔偿款中予以扣除。安明春主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费及精神损害抚慰金，合法、合理部分应予支持。安明春的其余损失，扣除医保不予报销部分（6923.28元）之后，由保险公司在商业险范围内按70%的比例承担赔偿责任，其余由彭学军承担。对于安明春主张的鉴定费，伤残等级鉴定、续医费鉴定、营养期鉴定产生的鉴定费应由彭学军赔偿，误工期、护理期鉴定产生的鉴定费，属于安明春自行扩大的损失，由安明春自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿原告安明春医疗费10000元，扣除被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司在原告安明春在住院期间已经转账支付的9900元后，只需再向原告安明春支付100元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后十日内，在交强险范围内赔偿原告安明春赔偿残疾赔偿金、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计95417.06元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后十日内，在商业三者险范围内给付原告安明春医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费共计30429.36元；四、被告彭学军于本判决生效后十日内赔偿原告安明春医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费共计19964.43元（含医保不予报销的医疗费6923.28元在内）；五、原告的鉴定费3200元，由被告彭学军于本判决生效后10日内给付原告安明春2400元，由原告安明春自己负担800元；六、原告安明春在领取上述赔偿款时，应退还被告彭学军23360.19元（含垫付的医疗费16860.19元、支付的现金1300元、支付的护理费5200元）；七、驳回原告安明春的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。原审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。二审同时查明：安明春在一审庭审中对彭学军为其垫付了医疗费16859.19元和支付生活费1300元、护理费5200元的陈述无异议。另外，根据安明春一审提交的鉴定费票据显示，安明春进行伤残等级、续医费、误工期、护理期、营养期鉴定共产生鉴定费3200元。其中，误工期、护理期、营养期鉴定共产生鉴定费1200元。本院认为：本案双方当事人二审争议的问题系一审法院对安明春的赔偿费用计算是否有误。因此，本案争议焦点有二：一是彭学军是否应在保险公司向安明春支付赔偿款后，再另行向安明春支付赔偿款19964.43元；二是安明春的鉴定费是否应由彭学军承担。对于双方当事人争议的第一个问题，一审认定安明春的各项损失的数额为：医疗费46793.79元、残疾赔偿金66131元、续医费8000元、交通费300元、误工费19586.06元、护理费7400元、住院伙食补助费2600元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元，共计155810.85元。其中，安明春的医疗费46793.79元，保险公司已向安明春先行支付9900元，故保险公司应在交强险的医疗费用赔偿限额10000元内再向安明春支付100元。余下医疗费36793.79元，应由保险公司在商业险赔偿限额内向安明春赔偿70%，即25755.65元，36793.79元与25755.65元的差额11038.14元由安明春自行承担。保险公司认为其不应承担安明春的医疗费用中医保报销范围外的6923.28元，即其不应承担安明春医疗费中部分乙类药的费用和所有丙类药的费用，一审法院对此予以支持，当事人也未就此提出上诉，但是，为了维护当事人的利益和裁判尺度的统一，该费用是否应予扣除本院须进行审查。由于保险公司对此主张所依据的商业险合同条款双方当事人约定不明，且该条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，其应当履行告知和说明义务，由于保险公司在诉讼中无证据证明其履行了上述义务，故其要求对6923.28元医疗费不予赔偿的理由依据不足，安明春的6923.28元医疗费应纳入保险公司赔偿范围。安明春的损失扣除医疗费后，其余损失共计为109017.06元（155810.85元－46793.79元），此款应由保险公司在商业险赔偿限额内赔偿。由于彭学军在本案中承担的是主要责任，故本院按照一审认定的主要责任为70%的比例予以计算，保险公司作为保险人，应替代彭学军向安明春支付109017.06元×70%的赔偿款，即76311.94元。对于双方当事人争议的第二个问题，安明春进行伤残等级、续医费、误工期、护理期、营养期鉴定共产生鉴定费3200元（安明春预付），该费用中的误工期、护理期、营养期鉴定共产生鉴定费1200元。由于安明春误工期、护理期的鉴定结论一审法院未予采信，本院亦认为不应予以采信，故安明春进行误工期、护理期鉴定产生的鉴定费应由其自行承担，金额为600元。余下鉴定费金额为2600元，按照彭学军和安明春在案涉交通事故中的责任比例，彭学军应承担1820元（2600元×70%），该款由保险公司赔付。2600元与1820元的差额780元，由安明春自行承担。综上，安明春应自行承担鉴定费1380元（600元＋780元）。一审中，安明春对彭学军为其垫付了医疗费16859.19元和预支了生活费1300元、护理费5200元的事实无异议，本院基于解决纠纷、减少当事人诉累的理由，认为该三笔费用应从安明春获得的赔偿款中予以扣除并由安明春向彭学军返还，数额为23359.19元。综上所述，保险公司除去已向安明春支付的医疗费9900元外，还应向安明春支付赔偿款103987.59元（100元＋25755.65元＋76311.94元＋1820元）。一审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、撤销四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初137号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起十五日内向安明春支付赔偿款103987.59元；三、安明春于本判决生效之日起十五日内向彭学军返还23359.19元（该款由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司在向安明春支付上述103987.59元赔偿款时抵扣，同时向彭学军支付）；四、驳回安明春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1945元，由彭学军负担1050.30元，由安明春负担894.70元。二审案件受理费400元，由安明春负担184元，彭学军负担216元。本判决为终审判决。审 判 长  鲜 林审 判 员  胥 军审 判 员  刘 立二〇一七年九月四日法官助理  陈 越书 记 员  李玉玲