内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)通民初字第3号原告：中建六局建设发展有限公司，住所地�天津市滨海新区。法定代表人：曾建坤，总经理。委托诉讼代理人：屈元，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：王景和，内蒙古擎正律师事务所律师。被告：科尔沁艺术职业学院，住所地通辽市经济技术开发区。法定代表人：赵魁武，院长。委托诉讼代理人：邵一丹，北京市道成律师事务所律师。原告中建六局建设发展有限公司与被告科尔沁艺术职业学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中建六局建设发展有限公司委托诉讼代理人孙连永（后变更为屈元）、王景和，被告科尔沁艺术职业学院委托诉讼代理人邵一丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令科尔�艺术职业学院给付原告工程款22729554.50元，逾期付款违约金暂计800万元，合计人民币30729554.50元，并支付自原告起诉之日至判决确认给付之日按合同约定计算的违约金。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方于2005年6月2日签订了《建设工程施工合同》，约定原告承建被告开发的位于通辽市经济技术开发区的新建校园工程，合同价款暂定为一亿元人民币，承包范围为建筑工程、装饰装修、安装等施工图纸全部内容，工程质量为合格，同时约定了工程款的给付方式和违约责任等内容。双方又分别于2006年10月8日、2007年8月18日签订了消防指挥中心、采暖换热站、变电所、门卫房四项单体工程的三份《合同书》，四项单体工程的总造价为937000元，合同价款为包死价。上述合同签订后，原告按约定完成了全部施工任务，并分别于2008年10月、11月竣工验收。之后，原告分别在2008年10月份和2009年4月份向被告报送了基功楼和主教学楼工程的《工程结算书》，结算造价为56890772元（其中：主教学楼39723050元，基功楼17167722元），直到2010年4月份，通辽市审计局介入该项目进行结算审计，但无果而终。2011年被告委托赤峰东皇工程造价咨询公司对该工程的结算重新进行审核，并于同年11月份作出《工程结算审计咨询报告》，结算金额为46925117元。至今双方对此结算金额也没有达成共识。原告又分别于2012年1月12日、2012年4月16日函告被告，同时向被告报送了四项单体工程的《结算书》，结算造价为合同约定的937000元（门卫房337000元、变电所145000元、消防指挥中心337000元、采暖换热站118000元）。即，该合同总结算造价为57827772元（56890772元加937000元），扣除被告已经付款35098217.50元，被告应向原告支付工程款22729554.50元。另，根据原被告双方合同第十条约定，如被告逾期不支付工程款，被告应承担合同价款每日千分之三的违约金，同时根据合同第四条约定，工程完工后，支付已完工程量的90%工程款，单项工程经验收并达到合格后支付已完工程量的97%工程款，留3%作为保修金，一年后付清。因该工程早于2008年10月份竣工验收并交付使用，为此，被告逾期不支付尚欠工程款已经违约，按合同价款一亿元的日千分之三违约金计算，累计至2013年12月已经5年有余，违约金达5亿余元。考虑被告的实际情况，原告暂向被告主张800万元，工程款本金及违约金合计30729554.5元。针对上述情况，原告又分别于2012年7月9日和2013年7月15日向被告发出结算催款函，并派人前往被告处面谈结算付款事宜，被告只是以公文形式予以回复，欠款至今未给付。因上述工程款大部分是对外�欠劳务费及材料款，被告的欠款行为给我公司及社会稳定带来极大不稳定因素。为了维护原告合法权益，原告根据相关法律规定特提起本案诉讼，请求支持原告诉讼请求。原告在审理期间曾提出增加诉讼请求，后明确表示放弃。科尔沁艺术职业学院辩称，1、中建六局建设发展有限公司诉请的工程款数额与事实不符、于法无据。本案争议的施工合同无效，原告无权据此主张工程款及违约金。按照《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等相关法律规定，本案争议工程为使用政府资金建设的工程、公益工程，依法必须公开招投标，并按照招投标文件内容订立协议。被答辩人提交的施工合同签署的时间为2005年6月2日，而工程招标时间为2005年7月到8月。该合同不仅早于招投标，而且合同实质性内容违背了招投标文件。因此，施工合同是原告单方填制的�式文本，合同内容没有与被告协商订立，并且明显违反法律强制性规定，是无效合同，自始没有法律效力。在工程尚未完成竣工验收情况下，原告也无权主张工程款决算。2、双方应以招投标文件为基础，在核对工程量后，按照实际施工量、参照投标清单计价和批复概算标准进行工程款对账结算，答辩人实际支付的新建校园工程款已经远远超过内蒙古建设厅2006年批复的1.315亿工程概算（其中教学楼为25898852元和基功楼为5526218元）。由于工程招投标时充分考虑到施工单位需要垫资5000多万元的施工成本以及工程变更增加部分，因此仅2个单体建筑中标价就超出了批复的工程款概算7923771元，但实际施工过程中被答辩人并未支付按约定垫资。答辩人就上述2个单体建筑支付的工程款已经远超应付数额，并不拖欠原告工程款。在2005年7月31日编制的招标文件显示：工程名称为内�古科尔沁艺术职业学院新校区工程包括教学楼、基功楼、琴房楼、剧场、图书馆、食堂、三栋学生公寓楼（共计9个单体工程）；建设规模为62146平方米；承包方式为包工包料；质量标准为合格；招标范围为施工图设计全部内容；工程计价方式为清单计价法；履约担保金额为合同价款的5%，在工程竣工验收备案后一次性无息返还；工程付款方式为先垫资55%，40%按剩余工程形象进度拨款，工程竣工交付使用后分两年偿还垫资部分；投标保证金为总投标价的2%，未在规定期限内签署合同则不退还；中标30日内按照招标文件和中标人的投标文件签订施工合同。2005年8月4日，原告招投标文件中投标报价为93000375元（其中教学楼30979299元，基功楼11663724元，两项合计42643653元）。2005年8月5日下达中标通知书，确定原告为上述全部9个单体工程中标人，总建筑面积62146平方米，中标价为93000375元，工期自2005年8月5日到2007年7月13日。经初步核对，原告实际参与施工的教学楼和基功楼的工程款已经超过概算及工程清单造价中应付部分。3、原告在施工过程中严重违背招投标确定的义务，中标的9个单体建筑原告只参与了其中2个单体建筑的施工，其余均非法转包、多头分包给30余家施工单位接力施工，造成施工管理混乱，工期延长，给答辩人的校园工程建设造成极大阻碍，且该工程历时长达7年后尚没能完成竣工验收工作，原告不仅没有在工程前期垫付55%（51150206元）工程款，还造成了工程款多头支付甚至超额支付，造成国家财产巨大损失；将7个单体建筑基础、主体结构的施工转包给没有相应资质的劳务公司，致使校园工程质量受到质疑，校园安全存在隐患。原告应就上述严重违法行为向答辩人承担违约赔偿责任。综上，原告的诉讼请�没有事实和法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告中建六局建设发展有限公司出示的证据1，即原被告双方于2005年6月签订的建设工程施工合同，被告对真实性合法性及证明目的均有异议，认为合同签订时间上看，是在依法进行公开招投标之前签订的；从合同内容看，关于工期、价款、结算方式、违约责任等实质性内容均与招投标文件不一致，违反法律强制性规定，属于无效合同，不能作为原告主张工程款的合法依据。因被告对该证据的真实性没有提出足够反驳证据，且该证据与本案争议的焦点问题有关，本院对该证据的真实性、与本案的关联性予以确认；因该合同系在招标之前签订�违背《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；…………”，故认定该合同无效。证据2，原被告2006年10月8日签订的合同书一份，证据3，2007年8月18日双方签订的合同书，证据4，2007年8月18日双方签订的合同书，被告对此三份证据合法性和证明目的均有异议，首先是未经依法招标签订的工程合同，其次合同主体不适格，乙方是项目经理部，不是独立法人单位，不具备对外签订合同的主体资格，该三份合同因违反法律强制性规定而无效。因被告未对该三份证据的真实性提出异�，本院对该三份证据的真实性予以确认，但因该三份合同同样违反国家法律强制性规定，本院亦认定该三份合同无效。证据6，主教学楼和基功楼工程结算书，因系原告单方编制，被告有异议，故不予认定。证据7，建设工程招标代理合同，证明2005年7月15日被告委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司对被告开发的校园工程，包括主教学楼和基功楼进行了造价鉴定。双方无异议，本院对其真实性及与本案关联性予以认定，因其招标程序不合法，故对其合法性不予认定。证据8，赤峰东皇工程造价咨询有限公司于2010年7月19日出具的主教学楼工程决算审价报告，原告提供的鉴定报告系未经与原件核对无异的复印件，且被告以该鉴定经通辽市纪检委、审计局查证违法等为由不认可，故对该证据不予采信。证据9，赤峰东皇工程造价咨询有限公司于2011年10月26日出具的基功楼工程决算审价报告，本院不予采信，理由同上。证据10，2012年4月16日工程结算书一件，证明原告承建被告开发的门卫房、变电所、消防指挥中心、采暖换热站四项工程总价款为人民币93.7万元。虽系原告单方制作，被告不认可，但双方就该四项单体工程所签为固定价款合同，故对该结算书予以认定。证据11，原告的催款函及复函，不能证明被告拖欠原告工程款，故仅对其真实性予以确认。证据12，通辽市中级人民法院司法技术辅助工作办公室通知，证明案涉工程在鉴定中，被告认为案涉工程为经招标确定的固定价合同，不同意鉴定。本院认为，该通知能够证明案涉工程当时由本院委托进行鉴定的客观事实，故予以认定。证据13，原被告双方于2009年4月22日签字盖章的原告收款明细，证明截止2008年12月16日，被告累计付原告涉案工程款33530217.50元。因双方均已盖章确认，本院予以认定。证据14，原告当庭提交两笔收据，两笔都是2009年1月23日，一笔是1468000元，另一笔是100000元，共1568000元。因被告对该证据的真实性无异议，但对此后未向原告付款不予认可，故本院对该证据的真实性予以认定，对原告主张此后被告再未付款的事实不予认定。经原告申请，本院委托通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对科尔沁艺术职业学院新校区主教学楼和基功楼进行了造价鉴定和补充鉴定，作出《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价鉴定报告》和《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价补充鉴定报告》，补充鉴定报告还计算了违约金。被告对此二报告不认可，认为应以投标价计算工程款。因该鉴定申请系本院依法委托有资质的�定机构作出，故本院对该鉴定及补充鉴定的真实性及合法性予以确认。对于被告提交的证据1、2、3，《内蒙古科尔沁艺术职业学院新校区工程招标文件》、《内蒙古科尔沁艺术职业学院新建校区工程投标文件》、《中标通知书》，因能够证明双方签订的建设工程施工合同系在招标之前签订，本院对此三份证据的真实性予以确认。证据4，内蒙古建设厅批复文件内建设[2006]×××号文件，能够证明案涉工程项目概算情况，但不能证明原告是否垫资施工，本院仅对其真实性予以认定。证据5，中共通辽市纪律检查委员会通纪字[2012]×××号文件，对其真实性予以确认。证据6，被告向原告付款的凭证。原告只认可截止2009年1月23日被告向原告支付的35098217.5元，对其他的都不认可。经本院审查，被告实际向本院提交各种凭证复印件140页，�告提交的《艺术学院已付中建六局四公司工程款明细》中所列2005年10月18日60万元、2006年6月7日10万元、2006年11月24日44万元、2007年8月20日80万元，合计194万元未提交相应证据，但原告提交的《中建六局四公司收取科尔沁艺术职业学院工程款明细》中有2006年6月7日10万元、2007年8月20日80万元的收款记载，故对该两笔共计90万元收款予以确认，对其余两笔共计104万元不予确认；对2008年1月31日25万元和2008年6月4日37427元通辽市科尔沁区南顺大街远程装潢工程部的收据，因无原告印章和相关人员签字，不予确认；对2009年9月30日赵玉鑫5万元收据因无原告印章和相关人员签字，不予确认；其余凭证均有原告项目部印章或项目部财会印章、项目相关人员签字等，本院予以确认。原告虽提出其中部分收款与案涉工程无关，但没有提交充分证据证明双方还存在其他工程施工合同，故对原告的反驳理由不予采信。对被告提交的其他票据的真实性予以确认。因双方来往账目多数没有相关银行凭证，人民法院只能依据现有证据认定，故除对标明是非案涉工程款项外的票据，凡有原告公司或项目部印鉴或负责人签字的，均认定为原告收本案工程款。经核对，认定截止目前被告共向原告付主教学楼、基功楼和前述四项单体工程款48345624.3元。对于被告在后续庭审中提交的用来证明原告施工质量不合格的照片两张，因案涉工程已经交付使用多年，且照片系被告单方制作，故不予采信。双方提供的其余有争议的证据，因未提交原件等原因，本院不予采信。根据以上证据，本院查明的事实如下：原告企业名称原为中建六局第四建筑工程有限公司，于2010年1月19日变更为现名称。原被告双方于2005年6月2日签订了建设工程施工合同，约�原告承建被告开发的位于通辽市经济技术开发区的新建校园工程，合同面积53862㎡，承包范围为建筑工程、装饰装修、安装等施工图纸全部内容，工程质量为合格，工期为2005年6月18日至2006年8月20日，合同价款暂估为一亿元人民币。合同第26条约定，工程款完工后，支付已完工程量的90%工程款，单项工程经验收并达到合格后支付已完工程量的97%工程款，留3%作为保修金，一年后付清；第35.1条约定，如被告违约，被告应承担合同价款每日千分之三的违约金，工期相应顺延（不含冬期施工日期）。合同双方还约定了工程款的给付方式等内容。2005年7月15日，被告与赤峰东皇工程造价咨询有限公司就“内蒙古科尔沁艺术职业学院新校区建设工程”签订《建设工程招标代理合同》。2005年7月31日，科尔沁艺术职业学院委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司对�告的通辽市经济技术开发区的新建校园工程进行招标，原告于2005年8月4日进行了投标，被告于次日向原告发出中标通知书。2006年5月16日，内蒙古自治区建设厅下发内建设[2006]353号文件，即给通辽市建设局的《关于内蒙古科尔沁艺术职业学院工程初步设计的批复》，内容主要包括：批准学院建设方案和学院总体规划原则；核定琴房楼4756㎡、图书馆楼3997㎡、剧院6846㎡、基功楼6897㎡、教学楼17011㎡、食堂6142㎡、学生公寓12075㎡、门卫380㎡，总建筑面积58104㎡；核定工程总概算1.315亿元，等等。2006年10月8日、2007年8月18日，被告与原告内蒙古科尔沁艺术职业学院项目经理部签订了消防指挥中心、采暖换热站、变电所、门卫房四项单体工程的三份《合同书》，四项单体工程的总造价为937000元，合同价款为包死价。原告内蒙古科尔沁艺术职业学院项目经理�的签约人为马会龙。现该工程已建设完毕并投入使用。2009年4月22日，被告的财会人员李某在原告科尔沁艺术职业学院项目经理部加盖了公章的《中建六局四公司收取科尔沁艺术职业学院工程款明细》上签字，并加盖被告财会专用章。科尔沁艺术职业学院的教学楼、基功楼工程，原告于2005年7月15日开始施工，2008年11月28日竣工并通过验收。赤峰东皇工程造价咨询有限公司于2010年7月19日、2011年10月26日分别作出《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》和《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》，认定主教学楼工程造价为33418630元，基功楼造价为13506482元，两项合计46925112元。2012年7月9日，原告向被告发出《催款函》，称为尽快收回工程款，在保留意见的情况下确认东皇公司的工程决算审�咨询报告，即主教学楼和基功楼合计46925112元。如被告仍不理，则坚持按照之前报送的57876772元结算，扣除已付款项，被告还应支付工程款本金22778554.50元，并应按合同约定支付违约金。2012年8月15日，被告向原告发出《关于“新校区”建设工程结算答复函》，要求原告派员商洽结算事宜。2012年12月21日，中共通辽市纪律检查委员向本案被告发出通纪字[2012]19号文件，即《关于艺术学院新校区建设项目有关问题的建议》，该文件认定《通辽市审计局关于科尔沁艺术职业学院校区建设项目财务收支、项目管理和工程结算的初步审计情况报告》（通审投发[2011]188号）审计发现的被告在新校区建设项目中“未依法招标”、“虚假招标”、“违法分包”、“未验收便交付使用”、“损失浪费”、“造价咨询公司提供虚假造价标准”和“财务收支不规范”等问题“基本�实”。2013年7月15日，原告再次向被告发函催款，被告于2013年7月26日复函表示将尽快协调解决。另查明，原告虽然与被告签订的是整个新建校园工程的承包合同，但只施工了主教学楼、基功楼和前述四个单体工程。基功楼和主教学楼分别于2008年10月28日和11月28日竣工验收。经原告申请，本院委托，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对科尔沁艺术职业学院新校区主教学楼和基功楼进行了造价鉴定和补充鉴定，得出的《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价鉴定报告》结论主要内容为：基功楼造价12986669元，主教学楼造价33231214元，合计46217883元。《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价补充鉴定报告》结论的主要内容为：1、合同约定的调整市场人工费6113321.00元；2、计算机械费用增加409850.00元。两个鉴定报告造价合计52741054元。截止目前，被告已向原告付主教学楼、基功楼和前述四项单体工程款48345624.3元。本院认为，无论是企事业单位，还是其他法人、非法人组织、个人，在从事民事活动过程中，均应遵守国家法律。本案双方未经招标，就签订新校区建设的建设工程施工合同，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标的强制性规定，该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对原告要求按双方约定价格支付四项单体工程的工程款的请�予以支持。但从原告提交的证据看，该合同约定造价为预估价1亿元人民币，包括全部新建校区工程，本案仅涉及新建校区工程的一部分，无法据以计算出案涉工程款，故本院对原告据《建设工程施工合同》结算主教学楼和基功楼工程款的请求不予支持。双方在合同签订后，又补办招标手续，违背《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，应认定原告中标无效。故对被告要求依据招标价格计算工程款的诉讼请求，本院亦不予支持。关于赤峰东皇工程造价咨询有限公司所作的《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》和《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》，因系被告单方委托作出，原告又对其真实性、合法性均不认可，本院不能采信，所以对被告的主教学楼、基功楼按照《内蒙古科尔沁艺术职业学院教学楼工程决算审价咨询报告》和《内蒙古科尔沁艺术职业学院基功楼工程决算审价咨询报告》结算的主张不予采纳。经本院委托做出的《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价鉴定报告》和《关于科尔沁艺术职业学院基功楼和主教学楼工程造价补充鉴定报告》，系经合法作出，且在本案中是仅有的合法并相对合理的工程价款认定依据，故采信该证据为原告施工的主教学楼和基功楼的工程价款认定标准。原告施工的四项单体工程因为是包死价，本院依法参照合同价格确认，即该四项单体工程价款为937000元。该两项鉴定结论加上四项单体工程价款为原告施工的工程总价款，即52741054元加上937000元，为53678054元。减去被告已经给付的48345624.3元，被告还应给付原告工程款5332429.70元。因原告最后一项工程完工时间为2008年11月28日，故本院认定被告向原告结算工程款的时间应为�日。因双方所签合同无效，故双方合同中的违约条款亦无效，原告不能据以向原告主张违约金，但被告自应付工程款之日起应给付原告欠付工程款部分的利息。至于双方所提本案有的付款可能涉嫌犯罪，希望法院将相关线索移送公安机关的要求，因双方均有自行报案的能力，且仅凭卷内证据不能认定本案中相关人员确实涉嫌犯罪，故不予移送，原被告可自行向有关机关控告或举报。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）、（二）项、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告科尔沁艺术�业学院给付原告中建六局建设发展有限公司拖欠的建设工程施工合同款5332429.70元；二、被告科尔沁艺术职业学院给付原告中建六局建设发展有限公司自2008年11月28日以后的拖欠的工程款利息至本案执行之日止（本金为5332429.70元，2008年12月17日起为5224800.7元，2009年1月24日起为4690200.7元，2009年2月3日起为4525200.7元，2009年6月9日起为4505200.7元，2009年10月1日起为4455200.7元，2009年10月14日起为4305200.7元，2009年12月17日起为3992200.7元，2010年6月4日起为3892200.7元，2010年12月31日起为3622200.7元，利率按同期同类人民银行贷款利率计算）。上述一、二项于本判决生效后十五日后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理�195448元，鉴定费249000元，合计444448元，由原告中建六局建设发展有限公司负担296298.7元，被告科尔沁艺术职业学院负担148149.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  李永胜审判员  白云飞审判员  陈婷婷二〇一七年六月二日书记员  肖志勋