江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6230号
上诉人（原审被告）:福洛塑胶（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇北苑路6号。
法定代表人：郭宏志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张华，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张树亮，男，1978年1月28日出生，汉族，住河南省淮滨县。
委托诉讼代理人：臧涛，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。
上诉人福洛塑胶（昆山）有限公司（以下简称福洛公司）因与被上诉人张树亮劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
福洛公司上诉称:首先，一审法院认定被上诉人于2016年10月27日已经接到上诉人的开除决定没有事实依据，上诉人于2016年10月28日才公告开除被上诉人。其次，被上诉人因违纪被记大过三次，上诉人根据公司《员工工作守则》第六章第三十二条（四）19：“一年内累计满三次大过者予以免职的规定”，公告开除被上诉人，并未违反劳动合同法的规定，无需向被上诉人支付赔偿金。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张树亮辩称:由于被上诉人被检查出存在一定职业病危害，要求上诉人进一步安排被上诉人进行检查，上诉人为避免责任风险，设法以被上诉人违纪为由单方违法解除劳动合同。上诉人对被上诉人的三份处罚公告是2016年10月28日上午同时出具的，在此之前被上诉人根本不知道，也未经被上诉人签字确认，被上诉人不予认可。从上诉人作出处罚公告的内容来看，显然缺乏充分的依据，并且上诉人基于解除劳动合同的规章制度没有经过民主程序制订，也没有上报工会，程序不合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张树亮向一审法院起诉请求:1、福洛公司支付解除劳动合同赔偿金70000元；2、福洛公司支付2016年11月1日至2016年12月7日的工资2650元；3、福洛公司支付年终奖2650元。
一审法院认定事实：2010年7月15日，张树亮与福洛公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2010年6月18日至2011年6月30日，岗位为操作工。最近一期劳动合同签订于2014年6月26日，约定自2014年7月1日起为无固定期限劳动合同，岗位为作业组长。
2016年10月18日，福洛公司出具《乔福集团公告》，载明生产部组长张树亮在2016年10月18日夜班安排生产阻燃产品，过程中原料搅拌错误1250公斤，造成生产成品1190公斤存在严重质量问题，使其白班停机纠纷，耽误生产，给予记大过一次。
2016年10月25日，福洛公司出具《乔福集团公告》，载明张树亮于2016年10月24日当班私自降低产能由350公斤/H至280公斤/H，未征主管同意；2016年10月25日夜班安排两台机器同时生产未执行，只开一条生产线，给予记大过一次。
2016年10月28日，福洛公司出具《乔福集团公告》，载明张树亮在近期屡次犯错行为，2016年10月27日夜班不服从领导安排，整理私人物品，擅自离开工作岗位；2016年10月28日早上在经理办公室大声喧哗，播放手机音乐，严重影响他人工作；鉴于上述行为，违反公司规章制度，给予开除决定。嗣后张树亮未继续在福洛公司上班。
自2015年11月至2016年10月期间，张树亮平均每月工资为4444.58元。
后张树亮向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福洛公司支付违法解除劳动合同赔偿金70000元、2016年11月1日至2016年12月7日的工资2650元、年终奖2650元。2017年1月12日，该委作出昆劳人仲案字[2016]第2797号仲裁裁决书，裁决驳回张树亮的全部仲裁请求。张树亮不服该仲裁结果，故诉诸一审法院。
张树亮主张其在福洛公司工作期间患职业病，并向一审法院提供2014年和2016年的昆山市职业健康检查表，2014年的检查结论为右耳语频听阈位移，建议加强个人听力防护，定期复查。2016年的检查结论为本次职业健康检查发现与接触职业危害因素相关的项目指标正常，双耳语频平均听阈位移，双耳高频平均听阈大于等于40dB，建议脱离噪声环境一周后复查电测听。
张树亮对福洛公司于2016年10月18日和2016年10月25日出具公告中的生产事件的真实性认可，但对关联性持有异议，其作为组长已将生产任务分配给组内两名员工操作，系员工操作失误所致。
福洛公司向一审法院提供发生于2016年10月28日的音频资料，显示张树亮与福洛公司主管人员围绕开除事宜发生争执，福洛公司主管人员表示“昨天你对处罚有异议，安排你回去上班你不去”，“开除流程还没有走完，你可以回去工作”，而张树亮多次表示“你已经开除我了我还去上班？”，“一会说开除一会又不开除”，并要求福洛公司开具开除的材料。
根据福洛公司提供的《乔福集团员工工作守则》第六章第三十二条之规定，擅自变更公司规定或工作方法，致使公司工厂蒙受重大损害者记大过；第六章第三十二条第四项规定免职的二十种规定，其中第十九条为一年内累计满三次记大过者。
上述事实，有仲裁裁决书、银行流水单、公告、劳动合同书、音频资料、《员工工作守则》及当事人陈述予以证实。
一审法院认为：劳动者具有严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以解除劳动合同。福洛公司以张树亮工作失误违反员工工作守则规定为由，分别给予记大过两次，并最终以记大过累计满三次及三次以上决定予以开除。在福洛公司于2016年10月18日、2016年10月25日作出的处罚公告中载明的事实，张树亮对其真实性无异议，但同时主张并非其本人所为。张树亮在福洛公司工作岗位为生产组长，对其组内的生产任务负有监管职责。虽福洛公司未能提供直接证据载明上述工作失误为张树亮本人所为，但确实发生在张树亮所在工作组和其当班时间内，张树亮对此均难辞其责，故福洛公司对此给予张树亮记大过处分并无不妥。
2016年10月28日的音频内容，系福洛公司主管人员与张树亮的对话，根据对话内容可知张树亮于2016年10月27日已接到福洛公司的开除决定，因其对开除事由和决定存在异议，为宣泄不满情绪未能正常工作，并于次日即2016年10月28日与福洛公司主管人员在办公区域内再次发生争执与不快，但这并不能等同于张树亮在工作期间不服从福洛公司领导安排、擅离岗位、影响他人工作等，故福洛公司依据《员工工作守则》的规定于2016年10月28日第三次给予张树亮记大过并无事实依据。在2016年10月28日的对话中福洛公司的主管人员虽对张树亮表示允许其继续回去工作，但此时福洛公司已将开除决定告知张树亮，并不能代表福洛公司真正的意思，福洛公司以此认定张树亮拒绝返岗不能成立，故一审法院对福洛公司的主张不予采信。
福洛公司给予张树亮第三次记大过处分缺乏相应的事实依据，嗣后福洛公司又以张树亮一年内累计三次记大过为由解除劳动合同，并不符合《员工工作守则》中规定的应予免职的情形，福洛公司的行为属违法解除，福洛公司应该支付张树亮违法解除劳动合同赔偿金。按照张树亮解除劳动合同前12个月的平均工资每月4444.58元计算，福洛公司应支付张树亮赔偿金62224.12元（4444.58元×7年×2倍）。
关于2016年11月1日至2016年12月7日期间的工资，因张树亮认可其于2016年10月28日之后再未回福洛公司上班，故张树亮主张该期间的工资于法无据，一审法院不予支持。
关于年终奖2650元，张树亮并未举证证明福洛公司关于年终奖发放制度的规定和核算标准，双方在劳动合同中亦无相关约定，故一审法院对张树亮的该主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福洛塑胶（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付张树亮违法解除劳动合同赔偿金62224.12元元。二、驳回张树亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由福洛塑胶（昆山）有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。
本院认为：用人单位单方解除劳动关系既要有法律规定的事实依据也要符合正当程序的要求。首先，从解除劳动合同的事实依据来看，上诉人于2016年10月18日、10月25日、28日连续三次以被上诉人违反公司规章制度为由，对被上诉人记大过，直至开除。从上诉人提交的证据及双方的陈述来看，前二次处罚系因被上诉人及其班组在工作中存在失职行为引发，被上诉人虽认为并非其本人所为，但其作为当班生产组长，对此负有一定的监管责任。第三次处罚系因被上诉人在获悉将要被辞退时，产生不满情绪未正常工作，并于次日即2016年10月28日与公司主管人员在办公区域内再次发生争执等所致。被上诉人在此期间虽存在一定过错，上诉人也有权依照合法制订的规章制度对被上诉人进行相应的处罚，但应将处罚通知及时送达被上诉人，上诉人未能提供已将前二次处罚通知分别向被上诉人送达或分别在公告栏公示的证据，故前二次大过惩处缺乏充分、完整的依据。其次，从解除劳动合同的制度依据看，上诉人虽提供了《员工工作守则》，但未提供证明该《员工工作守则》系经过职工代表大会等民主程序制定的证据，也未提供该规章制度已由包括上诉人在内的劳动者签收或公示的证据，故《员工工作守则》不能作为上诉人单方解除劳动者的制度依据；第三，从解除劳动合同的程序看，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。上诉人未能提交已履行上述法定义务的证据，解除程序违法。综上，上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同法律依据不足，属于违法解除，一审判决上诉人向被上诉人支付赔偿金并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人福洛公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福洛塑胶（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年九月二十二日
书记员 江 静