四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终787号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川故宫酒业有限公司，住所地四川省江安县江安镇龙门口6号。
法定代表人：饶桦，总经理。
委托诉讼代理人：杨赟，四川胜邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川华驰建设有限责任公司，住所地四川省成都市广福桥北街1号1栋3-407号。
法定代表人：谢英贵，董事长。
委托诉讼代理人：余明华，男，该公司工作人员。
上诉人四川故宫酒业有限公司（以下简称故宫酒业公司）因与被上诉人四川华驰建设有限责任公司（以下简称华驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人故宫酒业公司的委托诉讼代理人杨赟、被上诉人华驰公司的委托诉讼代理人余明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
故宫酒业公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判华驰公司赔偿故宫酒业公司经济损失909249.60元。事实和理由为：1.一审法院认定事实错误。根据鉴定意见，华驰公司已施工部分的工程造价为1844377.34元，华驰公司在整个施工过程中亦未向故宫酒业公司提供自己已垫资200万元的证明材料。华驰公司因垫资不到位擅自停工，造成工程窝工，致使案涉酿酒车间工程无法按时投产，应向故宫酒业公司承担违约责任，并赔偿故宫酒业公司为酿酒车间购买的粮食、曲药、黄泥等材料及向第三人支付的违约金等损失；2.一审法院鉴定程序违法。华驰公司在法庭辩论终结后申请案涉整体工程造价鉴定，一审法院予以同意并在故宫酒业公司未参与选择鉴定机构的情况下，委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定并采信鉴定意见，严重违反法律规定。
华驰公司辩称，1.故宫酒业公司对许多隐蔽工程没有签字，案涉工程造价远远超过200万元，同时刘建敏在未取得授权的情况下，代表华驰公司签订《四川故宫酒业有限公司酿酒车间修建工程基础挖方的补充协议》（以下简称《基础挖方补充协议》）的行为无效，华驰公司不存在基础超挖事实。案涉工程至今未办理建设工程施工许可证，在法律意义上并未开工；2.华驰公司在一审开庭质证时，才知晓故宫酒业公司申请的工程造价鉴定系针对基础超挖回填而非案涉整体工程，于是向一审法院申请对案涉整体工程造价进行鉴定，因此华驰公司提出的鉴定申请正当合法。
华驰公司向一审法院起诉请求：故宫酒业公司支付华驰公司工程欠款470万元，并赔偿华驰公司经济损失70万元。
故宫酒业公司向一审法院反诉请求：华驰公司赔偿故宫酒业公司经济损失180万元。
一审法院认定事实：2007年7月27日，故宫酒业公司与华驰公司签订《建设工程施工合同》，约定由华驰公司承包建设故宫酒业公司的酿酒车间，工程内容为框架车间及附属工程，承包范围为总承包施工、土建、钢构工程，开工日期为2007年8月1日（以批准的开工报告为准），竣工日期为2007年11月1日，合同价款为500万元。故宫酒业公司于当日在合同上签字盖章，华驰公司于2008年7月1日在合同上签字盖章。
2007年8月2日，故宫酒业公司与华驰公司签订《补充协议》，约定华驰公司自签订《补充协议》之日起3个工作日内支付故宫酒业公司安全质量保证金20万元；华驰公司为工程垫资200万元，实际工程量超过200万元以后，由故宫酒业公司开始支付超出部分；由华驰公司垫资的200万元工程款，故宫酒业公司在工程验收合格后半年内支付华驰公司。
2007年12月26日，故宫酒业公司作为甲方，与华驰公司作为乙方签订《基础挖方补充协议》，内容为“因乙方在故宫酒业公司酿酒车间工程基础挖方中，未按甲方指定的±0标高施工，以致现挖好的基础±0低1.46米，甲、乙双方及该工程监理方于2007年12月26日进行座谈，达成以下意见：一、造成标高误差的责任由乙方承担；二、乙方负责对造成多挖的石方量（含挖掘、爆破、运输）全部费用及超挖深度，在工程结算时计算扣除；三、乙方对该±0标高误差而造成今后其他附属工程都要降底±0标高的后果负责”。双方代表均在该协议上签字并加盖公司公章，监理王定友也在协议上签字。
施工过程中，双方进行了一些设计变更。根据双方的函件往来，华驰公司两次向故宫酒业公司提交书面报告，要求故宫酒业公司办理施工许可证，华驰公司还以等待钢结构进场、停电、雨季、检修等原因申请工期延期；故宫酒业公司多次发函给华驰公司催促工程进度。
华驰公司向故宫酒业公司提交的管理人员名单中，陈基明为工程总负责人，刘建敏为现场负责人。代表华驰公司与故宫酒业公司签订2007年8月2日《补充协议》和2007年12月26日《基础挖方补充协议》的均为刘建敏。
故宫酒业公司于2008年10月16日向华驰公司支付5万元，2008年12月26日支付4万元，2008年12月29日支付6万元，2009年1月20日支付20万元，2009年4月22日支付20万元，合计支付55万元。
2009年4月21日，华驰公司的工程总负责人陈基明向故宫酒业公司出具一份《承诺书》，内容为“华驰公司为故宫酒业公司修建酿酒车间，工程已拖延近两年未完工，属华驰公司方责任，华驰公司承诺在2009年7月1日该车间全面完工（约7000平方米），工程质量应达到国家验收标准。若未实现自己的承诺，华驰公司承担近几年来由于拖延工期给故宫酒业公司无法投产造成的一切损失，同时无条件自愿放弃华驰公司对该工程前期投入的垫资，不向故宫酒业公司追收及无条件退还故宫酒业公司已支付华驰公司的55万元工程款，并在5日内自愿自动退场”。华驰公司在《承诺书》上加盖公章。
2009年8月4日，故宫酒业公司向华驰公司发出解除合同通知书。
2009年8月12日，故宫酒业公司提起诉讼，请求判令华驰公司返还其预付的工程款55万元，华驰公司撤离现场、排除妨碍，将施工现场归还故宫酒业公司并将工程施工中形成的书面材料全部移交给故宫酒业公司。一审法院于2010年11月22日作出（2010）宜民终字第614号终审判决，判决华驰公司撤离施工现场、排除妨碍，将施工现场归还故宫酒业公司，并将工程施工中形成的书面材料全部移交给故宫酒业公司，驳回故宫酒业公司的其他诉讼请求。该判决认定，双方未进行工程结算，华驰公司垫资是否达到200万元以上也存在争议，在此情况下，华驰公司出具《承诺书》放弃前期投资并退还工程款，有悖常理且显失公平，对《承诺书》的合法性不予认可。
诉讼中，故宫酒业公司申请对“施工过程中造成挖好的基础低1.46米，回填到指定标高需要的费用”进行鉴定，经一审法院委托，四川建业工程咨询有限公司作出鉴定意见：完成回填工程的造价是569987.25元。华驰公司申请对其承建的故宫酒业公司酿酒车间及附属工程的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，四川天成工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：一、双方无争议且监理、业主签字齐全的鉴定资料计算工程造价为1666033.81元，其中厂房主体工程1107861.14元、钢结构工程489857.05元、签证工程68315.62元；二、鉴定资料签字盖章不齐全且双方有争议的计算工程造价为548224.58元，其中监理签章但业主未签字的：土石方工程505695.15元（该金额包含《基础挖方补充协议》中1.46m深的土石方涉及金额327351.62元）；卷宗中有资料显示，但监理、业主均未签字的：围墙16980.73元、拆除工程的签证25548.70元。
一审法院认为，华驰公司与故宫酒业公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。华驰公司称《补充协议》和《基础挖方补充协议》是刘建敏未经公司授权签订，与对方恶意串通损害公司利益，但是两份协议上均加盖有华驰公司公章并有监理签字确认，且刘建敏系华驰公司任命的现场负责人，华驰公司也未举证证明存在恶意串通情形，故对两份协议的效力应予认定。华驰公司的工程总负责人陈基明于2009年4月21日向故宫酒业公司出具的《承诺书》已经该院生效判决确认无效，故不能以此认定工程未完工系华驰公司单方责任。根据《补充协议》约定，华驰公司为工程垫资200万元，实际工程量超过200万元后，由故宫酒业公司开始支付超出部分。在工程全面停工前，双方未就工程量和工程价款进行过结算，华驰公司已经施工的部分是否超过200万元在当时不能确定，故导致合同解除的原因究竟是故宫酒业公司拖延支付工程款，还是华驰公司垫资不到位、窝工停工也不能确定，故对双方认为对方违约的主张均不予支持，双方诉请的经济损失亦均不予支持。
关于华驰公司已经施工部分的工程价款的认定。由于双方未进行结算，经华驰公司申请，该院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，该鉴定意见程序合法，双方也均未提交反驳证据，故对鉴定意见应予采信。根据鉴定意见，应当认定华驰公司已经施工部分的工程造价为1844377.34元（包含双方无争议且监理、业主签字齐全的鉴定资料计算工程造价为1666033.81元、监理签章但业主未签字的土石方工程505695.15元扣减《基础挖方补充协议》中1.46m深的土石方涉及金额327351.62元），对于监理、业主均未签字的部分不予认可。
由于华驰公司在《基础挖方补充协议》中认可造成标高误差的责任由华驰公司承担，根据该院委托四川建业工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见，回填到指定标高的工程造价是569987.25元，该费用应由华驰公司承担。
综上，华驰公司已经施工部分的工程造价为1844377.34元，扣除故宫酒业公司已经支付的55万元，故宫酒业公司还应向华驰公司支付1294377.34元。华驰公司应向故宫酒业公司支付回填到指定标高的工程费用569987.25元。品迭后，故宫酒业公司还应支付华驰公司724390.09元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、故宫酒业公司向华驰公司支付工程欠款1294377.34元；二、华驰公司向故宫酒业公司支付回填到指定标高的工程费用569987.25元；上述一、二项品迭后，由故宫酒业公司向华驰公司支付工程欠款724390.09元，限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回华驰公司的其他诉讼请求；四、驳回故宫酒业公司的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。故宫酒业公司提供三张案涉工程的现场照片，拟证明案涉工程无法使用，给故宫酒业公司造成巨大损失。华驰公司表示其不予质证。本院认为，该证据只能证明案涉工程尚未完工，不能直接证明损失问题，对其是否采信，综合全案事实予以认证。
本院认定如下事实：故宫酒业公司对一审判决查明事实无异议；华驰公司除对《基础挖方补充协议》上加盖的华驰公司公章有异议，认为无法判定该公章真伪外，还对一审法院委托四川建业工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见有异议，表示其不清楚该鉴定。本院经审查认为，第一，华驰公司未就《基础挖方补充协议》上加盖的华驰公司公章不是该公司公章提供反驳证据；第二，一审法院就基础挖方回填委托四川建业工程咨询有限公司进行造价鉴定系客观发生之事实，有一审卷宗在卷佐证，华驰公司也共同参与了选择鉴定机构，且鉴定意见亦经华驰公司质证，故华驰公司的异议不能成立，本院对一审判决查明事实依法予以确认。
根据一、二审当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院另查明如下事实：故宫酒业公司系民营企业，《建设工程施工合同》系故宫酒业公司与华驰公司协商签订，案涉工程至今未完工。双方当事人均明确表示不再继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》。
一审中，华驰公司申请对其承建的故宫酒业公司酿酒车间及附属工程的工程造价进行鉴定，一审法院通知故宫酒业公司参与选择鉴定机构，因故宫酒业公司对启动鉴定程序提出异议而未参与选择鉴定机构，但鉴定意见在第二次开庭审理时已经双方当事人质证。
还查明，一审法院于2010年11月22日作出的（2010）宜民终字第614号民事判决系生效判决。该判决载明，华驰公司承包案涉工程后，存在未给雇请员工发放工资的情况，并在施工过程中更换施工队伍；故宫酒业公司未提供建设工程施工许可证。故宫酒业公司在该案中还陈述，施工期间正值当地创建卫生城市和雨季等客观原因，致使工期受到影响；同时因工程施工需要进行爆破，施工现场周围有居民住宅，每天的爆破次数必须在安全要求内，施工进度受到影响。
本院认为，本案争议焦点为：一、华驰公司是否存在工期违约及是否承担损失赔偿责任；二、一审法院鉴定程序是否存在严重违法。
关于第一个争议焦点。（2010）宜民终字第614号民事判决以《承诺书》有悖常理且显失公平为由，不予认可其合法性。由于该民事判决系生效判决，对后诉法院即本案具有拘束力和确定力，因此《承诺书》中关于“工程已拖延近两年未完工，属华驰公司方责任”的表述，不能作为本案认定华驰公司工期违约的依据。故宫酒业公司诉称，案涉工程系华驰公司垫资不到位导致工程停工、窝工。但根据本案查明事实以及故宫酒业公司在上述案件中的陈述可知，在工程全面停工前，双方未就工程价款进行过结算，华驰公司在当时是否已达到垫资200万元无法确定，同时导致案涉工程未按期完工的原因还包括有工程设计变更、等待钢结构进场等主观因素和爆破次数受限、雨季停电等客观因素。即故宫酒业公司未能提供充分、有效的证据证明案涉工程未按期完工仅系华驰公司垫资不到位所造成。因此，根据民事诉讼证据规则，故宫酒业公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对故宫酒业公司主张的损失赔偿不予认定正确。
关于第二个争议焦点。鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动，属于人民法院调查收集证据的职权行为。对于待证事实负有举证责任的当事人，负有申请的义务。根据最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第一条“关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。《证据规定》第三十三条第三款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于三十日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受‘不得少于三十日’的限制。”之规定，人民法院可以根据当事人的主张和案件审理情况，酌情确定当事人提供证据及其期限。本案中，华驰公司申请鉴定虽不是在第一次开庭审理前确定的举证期限内提出，系开庭审理后根据庭审情况提出，但该鉴定申请与其请求故宫酒业公司支付工程欠款的诉讼请求密切相关，一审法院为全面查清案件事实，准许华驰公司的申请并无不当，且该鉴定意见也通过第二次开庭审理进行了质证。故宫酒业公司还诉称其未参与选择鉴定机构，但一审法院已依法通知故宫酒业公司选择鉴定机构，系故宫酒业公司未按通知要求到场选择鉴定机构，故宫酒业公司的上述行为应当视为对协商选择鉴定机构权利的放弃。故本院对故宫酒业公司关于一审法院鉴定程序严重违法的上诉理由不予采纳。
综上，故宫酒业公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12892.50元，由四川故宫酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨鲁静
代理审判员 刘燕萍
代理审判员 李海昕
二〇一六年十月十八日
书 记 员 蔡茂华