呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终2353号上诉人（原审原告）：苏州光格设备有限公司。法定代表人：姜明武，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁兵，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古广伟消防工程有限责任公司。法定代表人：刘锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李维维，内蒙古蒙石律师事务所律师。上诉人苏州光格设备有限公司（以下简称苏州光格公司）与上诉人内蒙古广伟消防工程有限责任公司（以下简称内蒙古广伟公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服呼和浩特市回民区人民法院(2016)内0103民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏州光格公司委托诉讼代理人鲁兵、上诉人内蒙古广伟公司委托诉讼代理人李维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏州光格公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，支持苏州光格公司的全部诉讼请求；二、判令内蒙古广伟公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十四条之规定，认为苏州光格公司未在收到内蒙古广伟公司不履行合同回函后三个月内提出异议，视为认可解除合同，苏州光格公司认为上述规定对本案不适用。1.根据合同法第九十六条第一款之规定，当事人只有在满足合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定情况下才可单方主张解除合同。合同法第九十三条第二款规定的是约定解除，第九十四条规定的是法定解除，一方只有在获得法定解除合同权利时才可解除。因此主张一方应依合同约定或法律规定获得合同解除权才可解除合同。合同法第九十四条除第（一）项情况下双方均可解除外，其他几项法定解除权应属于守约方而非违约方。首先合同解除权是一方不履行合同义务时法律赋予另一方的权利，通过解除合同、恢复交易前状态、追究违约责任等方式避免或减少损失，以维护合法权益，且行使法定解除权一方不应因行使权利而需承担违约或赔偿责任。其次法律规定法定解除权目的是违约方违约时守约方可选择合法应对措施，既可根据合同法第一百零七条要求承担继续履行合同、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，也可根据第九十四条解除合同。另外违约方已通过言行表明对合同是否继续履行的态度情况下，法律无必要再赋予合同解除权。再次根据合同法第一百零七条规定，违约方不履约时守约方有权要求其继续履行，若违约方根据合同法第九十四条获得法定解除权有权不再履行，则要求继续履行合同法定权利和要求解除合同法定权利发生冲突，除非存在合同法第一百一十条或合同法司法解释（二）第二十六条规定情形，否则都应支持，但立法不可能矛盾，合同法第九十四条法定解除权只能属于守约方而非违约方。最后保护合同当事人合法权益是合同法立法宗旨之一，第九十四条法定解除权规定显基于保护当事人合法权益，违约行为不受法律保护也不属合法权益。若因违约行为反而获得法定解除权，希望摆脱合同约束一方就易通过解除达到非法目的。无异于纵容违约方或不愿意继续履行一方逃避责任，严重违反”契约必须遵守”和诚实信用原则，造成合同当事人间权利义务失衡，并严重影响合同关系稳定性，危害交易安全，不利于维护诚实守信的市场交易秩序。因此若认为违约方通过违约行为也能获得法定解除权显与合同法立法宗旨违背。2.根据最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号），最高院研究室答复浙江省高院：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。根据该答复及最高院法官陈龙业对关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二)第二十四条理解与适用的请示的答复的解读，法院不能仅根据非提出解除合同方是否在约定或法律规定的异议期内对解除合同提出异议，不考虑解除合同方是否享有解除权，就简单地判断合同解除是否有效，而是必须审査解除合同方是否具备《合同法》第九十三条规定的约定解除条件或者第九十四条规定的法定解除情形，即解除合同方必须具有实质性的解除权，否则，即便解除通知到达对方也不产生解除效力。3.本案内蒙古广伟公司是违约方，不具备合同法第九十四条规定的法定解除权，双方也未约定解除，本案不能适用《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定。且原审判决仅依据苏州光格公司未在规定时间内提出异议，并未对内蒙古广伟公司是否具有实质性解除权进行审查，即判决合同解除有效，显然错误。且既原审判决认定内蒙古广伟公司有解除权，内蒙古广伟公司解除合同理应不承担责任，但又判决其承担违约责任，自相矛盾。二、苏州光格公司要求继续履行合同符合法律规定。1.本案内蒙古广伟公司违反约定拒绝履行合同义务，根据合同法第八条以及第一百零七条规定，苏州光格公司要求内蒙古广伟公司继续履行符合法律规定，也是应有的法律权利，理应得到法律尊重。2.苏州光格公司已对约定产品生产完毕，虽非定制产品但也是根据对方需要型号及尺寸生产，若合同不能履行，所有产品将成为废品，给苏州光格公司造成巨大损失，造成资源浪费。三、原审判决认为违约金过高缺乏法律依据，支持的违约金明显不具有公平公正性。违约金是否过高合同法司法解释（二）第二十九条有明确规定。1.根据合同法第一百一十三条规定，若合同解除苏州光格公司损失至少为合同金额即38万元，而苏州光格公司主张违约金214700元（合同继续履行时所主张违约金）并未达到上述损失额，更不存在超过损失百分之三十情形，原审判决合同解除情况下却认为依据约定违约金标准计算显然过高，苏州光格公司不知高在哪里。2.根据上述规定违约金是否过高要考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则衡量。本案合同未履行完全是内蒙古广伟公司导致，其存在全部过错；尤其根据其法庭陈述和举证，其利用苏州光格公司产品投标内蒙古君正化工动力分厂分布式光纤测温项目，中标后偷梁换柱，与苏州光格公司签订合同后很短时间又与其他公司签订合同，用其他公司产品替代苏州光格公司产品。但与其他公司签订合同的事情又不及时告知苏州光格公司或及时通知苏州光格公司停止履约，以致苏州光格公司还在依约抓紧组织生产。甚至回函苏州光格公司时还在对不履约行为搪塞遮掩、寻找借口，始终不愿透露实情，恐怕担心苏州光格公司告知业主方。从内蒙古广伟公司种种行为可看出其视合同、法律、诚信如儿戏，与建立诚信社会要求格格不入。可以说内蒙古广伟公司违约行为具有高度”恶意”。对此原审判决视而不见，关于违约金的判决并未根据公平原则和诚实信用原则衡量。综上原审判决不能让人感到”公平正义”，苏州光格公司为维护合法权益提起上诉，望判如所请。内蒙古广伟公司辩称，内蒙古广伟公司不认可对方的理由，具体事由在庭审过程中陈述。内蒙古广伟公司上诉请求：一、撤销原判第一项判决；二、驳回苏州光格公司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由苏州光格公司负担。事实和理由：一、一审中苏州光格公司并未对其实际损失提供证据予以证明，一审判决内蒙古广伟公司支付的违约金明显过高。一审过程中苏州光格公司作为原告并未举证证明其在履行合同过程中所遭受损失的具体数额，一审法院以总货款38万元为基数，判决内蒙古广伟公司支付违约金的数额依据不足，属于适用法律错误。双方于2013年8月24日签订的合同中约定的违约金为日万分之五，约定明显过高。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，内蒙古广伟公司申请一审法院对约定违约金予以适当减少，但依据一审判决结果，即便苏州光格公司实际损失为38万元，违约金已经超过14万元，仍然高于38万元的百分之三十。二、苏州光格公司在合同履行过程中存在过错，违约在先，二审法院应当结合本案的实际情况，合理调整违约金数额。依据合同约定，设备的总价款为38万元，但是依据一审法院庭审过程中查明的事实，在合同履行过程中，苏州光格公司提出，该价格不包括税款，依据交易习惯，货款应当是含税价，即税款应当由卖方即苏州光格公司承担，38万元货款再加上百分之十七的增值税，已经大大高于市场价格，苏州光格公司违约在先，导致合同无法履行。三、苏州光格公司未收到预付款即组织生产，不符合常理。依据合同约定，内蒙古广伟公司应当向苏州光格公司支付预付款，但苏州光格公司未收到预付款即组织生产，不符合常理。如果真的组织了生产，为何在长达三年的时间内仅向内蒙古广伟公司发了一纸律师函，而没有其他维权措施。综上，苏州光格公司在没有证据证明其组织设备生产和存在实际损失的情况下，仅凭一纸合同向内蒙古广伟公司主张过高的违约金，缺乏事实和法律依据。请求法院查明事实，驳回苏州光格公司的诉讼请求。苏州光格公司辩称，一、内蒙古广伟公司陈述的事实和对法律的理解错误，对于法律关于违约金高于30%的理解错误，原审判决的违约金未超法律规定而是远低于苏州光格公司损失。二、从本案事实看，完全是对方恶意违约造成，合同也未对税款承担有过约定，法律规定增值税由买方承担。三、内蒙古广伟公司认为未收到预付款就发货不符合常理，这句话才不符合常理。苏州光格公司在合同签订后马上积极组织生产，后对方一直推脱履行合同，实际上对方利用苏州光格公司善意却成为了对方抗辩的理由。苏州光格公司向一审法院起诉请求：一、判令本案双方签订的《产品销售合同》继续履行；二、判令内蒙古广伟公司承担违约责任并支付苏州光格公司违约金214700元（违约金按合同约定每日货款总额的万分之五计算至2016年10月17日，以后违约金按合同约定计算至内蒙古广伟公司履行之日止）；三、本案诉讼费由内蒙古广伟公司承担。一审法院认定事实：一、2013年8月24日，苏州光格公司作为供方（乙方）与内蒙古广伟公司作为需方（甲方）签订《产品销售合同》，约定本销售合同针对内蒙古君正化工动力分厂分布式光纤测温项目，甲方向乙方购买光纤测温设备，货款总计38万元整。乙方送货至甲方指定地点（发货前一周甲方通过传真告知乙方），产品货期为乙方收到预付款后30天。付款方式及付款日期：合同签订后5个工作日内，甲方付30%货款至乙方指定账户作为预付款；发货前甲方付50%货款至乙方指定账户作为发货款；产品安装调试之后五个工作日之内甲方付20%货款至乙方指定账户作为调试款。如因款项未到而引起的交货延迟、施工进度推迟等问题，一切后果由甲方承担。违约责任：如乙方未按合同规定的发货期交货，则乙方应从超过规定发货期的七天后起，每日付给甲方迟交货款总额的万分之五作为违约金。如甲方未按合同规定的付款期付款，则甲方应从超过规定付款期的七天后起，每日向乙方赔付货款总额的万分之五作为违约金，并在付款时一并支付给乙方。甲乙双方还约定了其他条款的内容，并签字盖章予以确认。2、2015年8月18日，北京市盈科（苏州）律师事务所律师鲁兵向内蒙古广伟公司出具《律师函》，提出郑重要求：双方签署的《产品销售合同》继续履行，贵司应于收到本律师函之日起5日内就合同履行事宜主动与光格公司协商；若贵司不愿意继续履行上述合同，则应赔偿光格公司全部损失（损失金额暂定为人民币38万元）并承担违约责任。3、2015年11月27日，内蒙古广伟公司以电子邮件的形式向北京市盈科（苏州）律师事务所回函载明：二、......经过我司与使用方认真仔细研究，决定取消该合同，我司及时以电话的方式正式通知对方取消该合同的执行（有相应电话录音为证），我司将在法庭上出具。三、在合同签订后的两年时间内，光格公司也没有再提出其它异议。4、内蒙古广伟公司至今未向苏州光格公司支付货款，苏州光格公司也未向内蒙古广伟公司发货，《产品销售合同》没有实际履行，双方为此酿成纠纷。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，其争议焦点是：1、苏州光格公司诉请是否超过法定诉讼时效期间。2、本案双方签订的《产品销售合同》是否已经解除，苏州光格公司主张继续履行应否得到支持。3、苏州光格公司主张内蒙古广伟公司支付违约金有无事实及法律依据，应否得到支持。针对第一个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，北京市盈科（苏州）律师事务所律师鲁兵向内蒙古广伟公司出具《律师函》之日即2015年8月18日为诉讼时效中断日，从该日起计算，至苏州光格公司起诉之日即2016年10月18日止，苏州光格公司诉请并未超过法定诉讼时效期间，关于内蒙古广伟公司对此辩称理由，该院不予采纳。针对第二个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：”当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，内蒙古广伟公司的回函具有解除合同的真实意思表示，苏州光格公司收到回函超过三个月没有提出异议，视为认可解除合同，故该院认定本案双方签订的《产品销售合同》已经解除，苏州光格公司主张继续履行，该院不予支持。针对第三个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”本案中，《产品销售合同》约定的内蒙古广伟公司预付款及发货款支付期限均在苏州光格公司发货之前，而内蒙古广伟公司未依约付款，其行为已经构成违约，在解除合同后也应当承担支付违约金的违约责任。对于守约方即苏州光格公司主张按每日货款总额万分之五计算的违约金，虽然是依据合同约定的违约金标准计算的，但是显然过高，应当依内蒙古广伟公司请求，进行调整予以适当减少，故该院酌情支持的违约金为：以货款总额380000元为基数，自合同约定的付款日即2013年9月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍，计算至该判决生效之日止，对于苏州光格公司主张超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告内蒙古广伟消防工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州光格设备有限公司违约金（以380000元为基数，自2013年9月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍，计算至本判决生效之日止。）二、驳回原告苏州光格设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2260元,原告苏州光格设备有限公司负担870元，被告内蒙古广伟消防工程有限责任公司负担1390元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，内蒙古广伟公司回函系表示曾以电话方式通知取消合同，该函本身并非解除合同的通知，故无证据证明合同已解除。但双方《产品销售合同》系2013年签订，根据合同约定货物系用于内蒙古君正化工动力分厂分布式光纤测温项目，内蒙古广伟公司主张其已另行购买货物；本案《产品销售合同》关于双方履行义务约定为内蒙古广伟公司先付30%货款，付款后苏州光格公司货期为30天，发货前再付50%货款，货到安装调试后再付20%货款，根据该合同约定，内蒙古广伟公司付款义务分段履行，与苏州光格公司的生产、发货、安装调试义务交织进行，且安装调试义务需双方配合完成，故该合同关于双方履行义务的约定需双方存在合作基础共同配合方能实际履行；现在双方已发生纠纷、丧失合作基础的情况下，要求诉争合同继续履行不符合实际亦不利于争议的实际解决，故对苏州光格公司要求继续履行《产品销售合同》的请求不予支持。关于违约金，一审法院对违约金计算标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍予以调整，并无不当，应予维持。综上所述，苏州光格公司和内蒙古广伟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4520元（苏州光格设备有限公司预交），由苏州光格设备有限公司负担；二审案件受理费100元（内蒙古广伟消防工程有限责任公司预交），由内蒙古广伟消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 吴  芳代理审判员 额日德尼二〇一七年八月二十三日书 记 员 张  珮