广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深前法商初字第169号
原告：余某东，住所地：广东省深圳市。
委托代理人：徐某芝，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：王某，广东华商律师事务所律师。
被告：深圳中X投资管理有限公司。住所地：深圳市。
法定代表人：姚某燕，该公司董事长。
委托代理人：涂某兵，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：寿某宓，广东星辰律师事务所律师。
原告余某东诉被告深圳中X投资管理有限公司场外股票融资合同纠纷一案，本院于2015年11月9日登记立案，依法由审判员彭亮适用简易程序独任审判。2015年12月10日进行了公开开庭审理，原告的委托代理人王某、被告的委托代理人涂某兵、寿某宓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：
2015年5月28日，原、被告双方签订《投资顾问协议》，约定原告提供100万元人民币(以下币种同)保证金，被告出资300万元委托原告为投资顾问进行股票操作；被告提供网上交易服务客户端软件、资产专用的帐号和密码；投资顾问授权期限从2015年5月29至2016年5月26日，等等。上述协议签订后，被告向原告提供了恒X电子homs软件的专用帐号，原告于2015年5月29日开始进行股票交易操作。2015年8月开始因国家大力打击场外配资，原告应被告要求于2015年9月9日清仓后，于2015年9月11日通知被告进行清算，双方的《投资顾问协议》于此日正式解除。截止该日，被告提供给原告专用账户的总资产为3545472.26元，每个月原告应当支付的被告收益共15.3万元已支付完毕，所以被告应当返还原告的投顾保证金为3545472.26-3000000=545472.26元。但被告仅退回7万元，剩余款项475472.26元被告均以各种理由予以推脱。
综上所述，原告诉请：1、依法确认原、被告双方已于2015年9月11日协商解除《投资顾问协议》；2、依法判令被告向原告返还投资顾问保证金人民币475472.26元以及迟延返还投资顾问保证金利息截止2015年10月20日人民币2032.9元，继续计算至被告全额返还之日止；合计人民币477505.16元；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。原告并提交《投资顾问协议》和《借记卡交易明细对帐单》原件，转账详情、手机短信截图、Homs系统查询资产截图复印件作为证据支持其主张。
2015年12月15日，原告向本院申请放弃第1项诉讼请求，并放弃第2项诉讼请求的利息部分，即第2项诉讼请求变更为仅请求返还保证金475472.26元。
被告当庭答辩称：
我方对原告诉请的基本事实没有意见，但对应返还的数额存在异议：原告主动申请提前解除合同，应按合同约定支付提前终止合同的罚息9万元（60天收益）；另外原告应支付给被告4个月的收益18万元（4.5万元×4个月），但原告仅付15.3万元，尚欠被告2.7万；故经被告核算应退给原告的款项应为358472.26元（计算方式：3545472.26元-300万-9万-2.7万-7万=358472.26元）。由于被告现在经营十分困难，目前难以支付。被告未向法庭提交证据。
2015年11月10日，原告向本院申请财产保全，申请查封被告名下477505.16元的银行存款，并提供了财产担保。本院依法作出民事裁定书，分别查封了被告名下存款6167.97元和40777.92元。
诉讼中，原告向本院提交的5份证据如下：
证据1：原、被告于2015年5月28日签订的《投资顾问协议》原件，证明原、被告之间的合同关系；
证据2：余某东平X银行62XXX78账号2015年5月28日至同年8月27日的《借记卡交易明细对账单》原件6页、《转账详情》截图2页，证明原告已经如约支付了保证金100万元及每个月的资产收益共计15.3万元；
证据3：Homs系统查询资产截图复印件，证明原告资产余额为3,545,472.26元；
证据4：手机短信截图复印件，证明原告按照被告要求于2015年9月9日清仓，后于2015年9月11日向被告申请清算；
证据5：余某东平X银行62XXX78账号2015年8月28日至同年10月28日的《借记卡交易明细对账单》原件5页、《交易详情》截图复印件2页及《交易明细》截图复印件1页，证明原、被告投资顾问协议解除后，被告已退回原告7万元。
被告在庭审时的质证意见如下：
证据1、2、3、5的真实性、关联性、合法性予以认可；
证据4的手机短信截图，因为代理人不了解短信的情况，对这份截图的真实性、关联性、合法性无法确认。
本院经审查认为，原告提交的证据1、2、3、5真实可信，被告亦无异议，本院予以确认。
综合原、被告的诉辩意见及上述采信的证据，本院查明：
2015年5月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《投资顾问协议》。合同约定：被告委托原告为其中国证券交易所二级市场投资顾问，投资顾问授权期限为一年（2015年5月29日至2016年5月28日），如根据协议约定或双方协商协议提前到期或者延期，则以实际期限为准；被告为原告提供VIP网上交易服务客户端软件及协议资产专用的帐号和密码，账户初始资金构成为被告出资的300元及原告保证金100万元，总额400万元（合同1.3条）；原告应在每月10号（收益分配日）之前将被告每月资产收益4.5万支付至协议预留的被告银行账户，不足月资产收益=被告出资额×18%÷360×不足月计息日历日（合同4.1.1条）；在原告未违反合同的情况下，涉案账户由原告进行日常交易操作，被告有权查询每日账户资产情况；若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，原告在T+1上午9:25分前未按照合同约定追加保证金或进行减仓和平仓，则被告有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议（合同3.1.2条）；如本协议在计划期内因触及平仓条款、原告原因提前终止，则被告应计提的资产收益计算公式如下：被告应计提的资产收益=被告出资额（18%）÷360×（协议实际运作天数+60）（合同4.1.2条）；等相关内容。
该协议签订后，被告向原告提供了300万元资金及杭州恒X网络技术服务有限公司（以下简称恒X电子）homs投资管理平台钱江版客户端软件进行分仓操作，原告的专用帐号为68XXX38，原告缴纳100万元保证金后于2015年5月29日开始进行股票买卖，后出现亏损。原告分别于2015年5月29日、6月10日、7月10日和8月12日向被告支付5月19日至6月9日收益1.8万元、6月10日至7月9日收益4.5万元、7月10日至8月9日收益4.5万元和8月10日至9月9日收益4.5万元，合计15.3万元，被告对以上收益的收取确认无异议。
2015年9月11日，原告通知被告2015年9月9日已清仓并申请进行清算。截止2015年9月11日，被告提供给原告的专用账户总资产剩余3545472.26元。被告于2015年9月30日和2015年10月20日通过其法定代表人姚某燕的账户向原告分别退回5万元和2万元，其余款项未退。
另查明：被告无证券业务经营范围。
本院认为：
本案争议焦点一是本案合同的性质与效力，二是本案被告应否返还原告剩余的保证金。
关于争议焦点一，本案《投资顾问协议》的性质与效力问题。
本案原、被告签订的合同虽然名为《投资顾问协议》，但依据该合同1.3条、3.1.1条、3.1.2条及其他条款的约定，该合同实际内容涉及未经金融监督管理部门批准，法人与自然人直接约定融资方（本案原告）向配资方（本案被告）交纳一定现金作为保证金，配资方按1:3杠杆比例，将自有资金出借给融资方用于买卖股票并固定收取收益，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息等内容，该合同应认定为场外股票融资合同。
本院认为本案《投资顾问协议》因违反法律禁止性规定而无效，理由在于：
第一、《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定为效力性强制性规定。但本案原告并未以本人实名在中国证券市场进行股票操作，而是使用本案被告提供的专用软件账号进行分仓操作，导致该账号的具体信息在中国证券交易市场无法体现，逃避了证券监管，违反了上述国家禁止性法律规定。
第二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法经营证券活动，而本案被告并无证券业务经营资质。
因此，本案名为《投资顾问协议》实为场外股票融资的合同违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的强制性禁止性规定，规避了证券市场监管，放大了市场风险，在当前市场背景下客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应认定为无效合同。
关于争议焦点二，本案被告应否返还原告剩余的保证金问题。
本案双方当事人签订的《投资顾问协议》多处违反我国强制性禁止性法律规定，对此双方均有过错。依据我国《合同法》第五十六条、第五十八条的相关规定，无效合同自始无效，双方应返还财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案场外股票融资合同的签订有特定的市场背景，当事人民事责任的承担，应参考市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。
本案原、被告为履行本案合同分别投入100万元和300万元的资金，在本案纠纷产生前实际履行合同的3个多月中，本案配资账户的股票市值虽未触及合同约定的平仓线而未出现强制平仓情形，但该账户已出现亏损。因原告对相应亏损未提出诉讼请求，且该亏损由原告操作造成，可属于原告自行承担的范围，本院对此不予处理。目前该账户除配资方（被告）投入的300万元资金外，还剩余原告投入的保证金余额475472.26元（扣除被告已退的7万元），该笔资金本属于原告所有，被告应予返还。被告答辩主张依据本案合同4.1.2条应收取原告提前解除合同的罚金9万元，因合同无效本院不予支持。原告对于已向被告支付的15.3万元收益未提起主张，本院不予处理。被告主张应按四个月而不是按实际履行天数收取投资收益，原告尚欠2.7万元，没有合法依据，本院不予支持。
综上所述，本案《投资顾问协议》应定性为场外股票融资合同，该合同因违反法律强制性规定而自始无效。对该合同的无效双方均具有过错，应各自承担相应的民事责任。原告的诉讼请求应予支持，被告应在本判决生效之日起五日内向原告返还剩余保证金475472.26元。原告在本院审理期间放弃相关诉求，不违反法律规定，本院予以准许，当事人未提出诉请的部分属于对自身民事权利的放弃，本院不予处理。依据《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款、《证券公司监督管理条例》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，判决如下：
被告深圳中X投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告余某东返还人民币475472.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案因适用简易程序一审案件受理费减半收取为人民币4231元，财产保全费为人民币2908元，合计7139元均由被告负担。以上费用原告已预交，经其书面申请后，本院予以退还。被告负担的7139元应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 彭 亮
二〇一五年十二月二十四日
书记员 顾婧（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国证券法》
第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
第一百二十二条设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。
第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
第一百六十六条第一款投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
《证券公司监督管理条例》
第二十八条证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。
证券公司为证券资产管理客户开立的证券账户，应当自开户之日起3个交易日内报证券交易所备案。
证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（四）、（五）项有下列情形之一的，合同无效：损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。
《诉讼费用交纳办法》
第十六条适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。
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