广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）穗中法民五终字第2270号
上诉人（原审被告）：广东省建筑工程总公司房地产开发公司。
法定代表人：黎军锦，职务：总经理。
委托代理人：王琪，广东信扬律师事务所律师。
委托代理人：马骏，广东信扬律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：伍达祥，男，汉族，1950年7月13日出生。
委托代理人：胡春梅，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人广东省建筑工程总公司房地产开发公司（下简称广东省建总房产公司）因与被上诉人伍达祥房地产开发经营合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2008）越法民三初字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1996年8月28日，广东省建总房产公司第五开发处（广东省建总房产公司内设分支机构、甲方）与伍达祥（乙方）签订《承包经营协议书》，其中约定：双方就承包海珠北路福泉二巷16－32号、云路街6－10号地段住户动迁工程，乙方承包甲方下属第一施工队事宜达成如下协议：一、本拆迁工程为工作方便，乙方在开展拆迁、临时安置及回迁安置工作时均以甲方的名义开展工作。二、甲方负责提供拆迁工作的一切手续文件及资料证明，在拆迁过程中派员对乙方进行监督；乙方负责项目拆迁的全部工作、开支以及工作人员的工资和福利等，定期向甲方提交拆迁进度。三、定期报账，包括与各拆迁户签订回迁安置协议书、租用临迁房协议书，以及费用支付证明单；拆迁安置费及其他费用开支需由甲方有关负责人签字并提供有关资料。1996年9月2日，伍达祥以承包的第一拆建队名义（乙方）与广东省建总房产公司第五开发处（甲方）签订《拆迁工程承包合同》，其中载明：甲方把前协议地段住户的动迁、回迁安置工程（以）大包干形式委托乙方承包，乙方同意接受委托为明确双方的责任，特订合同如下：一、承包内容和方式：2、甲方把具体的拆迁工作委托乙方负责，甲方派人协助。乙方大包干的工作包括办理拆迁公告，对原有住户的动迁临时安置和回迁，回迁安置面积和拆迁安置造价大包干，私房业主、侨房业主的产权交换、公房产权交换，遇到的拆迁、回迁工作中的仲裁及诉讼，拆除原有房屋，运清余泥，平整土地等工程有关的手续。二、拆迁费用：根据落户调查资料，本地段现有住户38户，其中有侨房10户、私房20户、公房和系统房8户，人数150人，其中独生子女25人，费用大包干约1098599.21元。三、乙方大包干回迁安置建筑面积2500平方米，该建筑面积包括按广州市拆迁有关政策规定应给予安置户的各种面积的补偿。四、付款方法：本合同签订盖章生效后，乙方需开展与本工程有关的前期工作。甲方于一个星期内付10万元给乙方作为首期费用，余款按拆迁进度支付。五、1、从甲方付首期费用后，甲方具备条件给乙方送案给市拆迁办公室办理公告之日起计6个月内完成搬迁及平整场地工作。2、承包工程费用期限为19个月。六、2、乙方因拆迁安置政策失误，而造成的实际安置面积超出承包面积，其超出部分甲方按每平方米4500元计罚乙方，如果实际拆迁安置面积少于承包面积，其差额面积由广东省建总房产公司处理，甲方按每平方米3600元奖励乙方。八、本合同双方签字盖章后生效，如有未尽事宜，双方本着友好合作的精神，另协商解决。1997年4月29日，广东省建总房产公司取得广州市房地产管理局核发给其拆迁海珠北路福泉二巷16－32号北侧地段的《房屋拆迁许可证》。次日，该局发布了穗房（1997）拆字030号《拆迁公告》，其中写明上述地段内的房屋及附属物由广东省建总房产公司自行实施拆迁。1997年7月8日，伍达祥仍以承包的第一拆建队名义（乙方）与广东省建总房产公司第五开发处（甲方）签订《补充协议》：“甲乙双方于1996年9月2日就海珠北路福泉二巷等地段的动迁、回迁安置工程大包干形式，签订了《拆迁工程承包合同》，现根据原《协议》第八条，经双方协商同意，特订出如下补充条款：（一）原第六条第2点作废，根据现在的实际情况，总回迁安置面积应小于2200平方米，故剩余面积比原来多出300平方米。经双方协商，该剩余面积的1／3以每平方米1100元售给乙方，余下2／3全归甲方，甲方按每平方米250元计算奖金给乙方；若乙方于1997年8月31日前完成拆迁，甲方全额付给该项奖金，否则每延期一周就扣减12500元。延期超过四周，乙方按每周15000元向甲方支付罚金。（二）拆除业权所有人的房屋所附庭院、天井、花园、余地、有界址的土地等，不作产权面积调换，其全部补偿费用由乙方负责，并主动接受甲方监督。甲方给乙方2200平方米建筑面积作总承包面积（含膨胀面积及各种扩积因素），业权人要购买的，10平方米内按每平方米900元计算，10平方米以上按本地段的商品房交易价计算，上述认购面积在2200平方米建筑面积的范围内，其收入归乙方所有，运作过程乙方应自觉主动接受甲方监督。（四）双方共同确认原协议的其他基本内容不变。”伍达祥、广东省建总房产公司对执行该《补充协议》第（一）条的条件一致确认：前提为伍达祥承包的拆迁工程其回迁安置面积小于2200平方米，约定1997年8月31日前完成拆迁是确定获取发包方奖金的条件。1998年3月5日，广东省建总房产公司致函广州市越秀区朝阳房管站；次月20日向广州市国土房管局测绘所呈递报告。函件及报告均记载了“经市国土（94）建（用）通字第791号地批字第穗城规北片地字（45）号文核准收回海珠北路福泉二巷16－32号北侧地段土地。市房管局于1997年4月29日发出穗房（97）拆字030号拆迁公告。我司从1997年5月至8月底全部完成被拆迁人的动迁工作，并将全部房屋拆卸完毕”的内容。1998年9月29日，广东省建总房产公司取得广州市越秀区建设局核发的穗建（越）证字（98）第15号《广州市建设工程施工许可证》。该证载明：建设单位和施工单位均为广东省建总房产公司、工程地点及项目为海珠北路福泉二巷16－32号9层商住楼、项目负责人为杨锦东、甲方代表为邓丽莎。此前的1998年8月21日，邓丽莎以广东省建总房产公司属下第五开发处的名义与伍达祥签署了《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》。该一览表末尾说明：“（1）此统计表的“分摊建积”数只包含走道面积及梯间面积及大堂面积（尚未包含公用配套设备用房的面积分摊数）。（2）不可分割的增减面积未核计任何分摊面积数。（3）首层至五层需回迁的面积为1881.433平方米，伍达祥负责分配的公司住房面积为85平方米，何慰民等三户弃租户的面积数为86.1平方米，三项合计面积为2052.533平方米。（4）伍达祥总承包的拆迁面积为2200平方米，实安置的面积为2062.4平方米。节约面积为2200－2052.533＝147.467平方米，依照补充协议伍应得面积为节约面积的1／3即为49.16平方米；原节约面积已奖给100平方米，现伍达祥应得面积为149.16平方米。”该一览表共三页，除在最后一页邓丽莎签名处盖上广东省建总房产公司属下第五开发处的印章外，还排列好在背后加盖了骑缝印章。此外，该一览表第一页载明106房安置户为伍达祥、建筑面积为62.02平方米，括号注明需按市价认购13.086平方米；第三页载明505房（后调整为506房）安置户为伍达祥、建筑面积为100.226平方米。2008年5月15日，广东省建总房产公司《通知》福泉雅居（涉案楼宇）管理处：“福泉雅居106房（57.6371平方米）与506房（103.4692平方米）系我司产权，在清理产权过程中发现伍达祥自1999年10月份至今一直无偿占用。为了维护公司的正当利益与合法权益，经公司研究决定向伍达祥收取以上两套房的房屋租金，收取时间从1999年10月起。”是月18日，伍达祥以挂号信形式致函广东省建总房产公司：接贵司的《通知》，其中内容我是无法接受的。我们双方不存在租赁关系，而两套间是我应得的合法权益。我所签订的合同是合法的，双方原则上应本着合同结算基础协商解决。2008年6月1日，伍达祥再以挂号信形式致函广东省建总房产公司：“多年来我一直向贵司提出结算要求，当我知道贵司正在处理第五开发处遗留的问题、办理楼宇综合验收等工作时，也少追结算了……。我一贯支持贵司的工作，在双方的谅解下，贵司已依据合同的有关条款，于2001年7月5日、2002年9月25日分别将福泉雅居106、506房先后交付我使用了，待工程结算的同时办理房屋产权。今年3月11日至5月15日，在贵司的牵头下，我们双方又进行了十几次的拆迁工程结算协商，但与以往的协商情况就大不相同了，不知原因何在？贵司全盘否定了合同的有效性，又要求彻底撇开合同的结算等条款的规定，只认我是新的购房者身份，但可适当给予优惠。这种无理的行径，遭我拒绝。在处理双方的问题上，协商不成，可以通过法律途径解决……。”此后，伍达祥因与广东省建总房产公司未能协商解决争议，遂于同年7月向原审法院提起诉讼，请求判令：1、广东省建总房产公司支付拖欠的拆迁工程款155047.75元、垫支的临迁费424530.48元以及逾期支付所欠款项的利息。2、确认伍达祥、广东省建总房产公司之间就本市海珠北路福泉二巷16号106房、506房的买卖关系成立；广东省建总房产公司为伍达祥办理该两套房屋的产权过户登记手续。
庭审过程中，伍达祥因诉请的事项既有拆迁工程承包合同结算的给付之诉，又有房屋买卖关系的确认之诉，由此申请撤回第一项诉讼请求事项，另行与之解决（已获原审法院裁定准许）。伍达祥为证明广东省建总房产公司将以优惠价出售讼争房屋以及分配给其的相关情况，出示了：1、福泉二巷住宅楼首至五层房屋安置平面（蓝）图。五份图纸的右下角栏目均写有“省建总房地产公司、拆迁负责人伍达祥”的文字，并均加盖了广东省建总房产公司属下第五开发处的印章。其中首层平面图编号为106套间、五层平面图编号为505套间均括注为伍达祥。2、五份日期均为1998年2月、右上角均盖上广州市城市规划局建筑工程专用章之福泉二巷住宅楼首至五层房屋报建平面图。五份图纸的右下角栏目均注明兴建单位为省建总房产开发公司而且都加盖了广东省建总房产公司单位公章。除此之外，还盖有广东省建工设计公司工程设计出图、注册建筑师等专用章。其中首层平面图编号为106套间、五层平面图编号为505套间也均括注为伍达祥。对该五份图纸，伍达祥解释道：“因无参与讼争楼宇的建筑施工，故出示的只能是复印件。”广东省建总房产公司因而不予确认，述说本单位有类似图纸的原件，但不清楚是否就是伍达祥复印件图纸的内容，并且一直不出示手持的原件与之核对以辨明差异。广东省建总房产公司为证明讼争房屋产权登记的有关情况，出示了：1、2007年10月29日，广州市房地产测绘所应广东省建总房产公司之申请对海珠北路福泉二巷16号房屋作出的《房屋面积测量成果报告书》。该报告书所附查丈原图首层106房与伍达祥上述所出示图纸的106套间方位相符；查丈原图五层原505房因504房调整分为504、505房，原505房随之变更为506房，其与伍达祥所示图纸的505套间方位相符；查丈原图面积对照表记载显示：106房的建筑面积为57.6371平方米，506房的建筑面积为81.5256平方米（事后该测绘所更正为103.4692平方米；两单元的建筑面积合计161.1063平方米。2、广州市国土资源和房屋管理局2007年12月29日核发编号A0001454号《广州市房地产权属证明书》其中载明：房地座落越秀区海珠北路福泉二巷16号，为钢筋混凝土结构9层，总建筑面积为5857.002平方米，权属人为广东省建筑工程总公司房地产开发公司，所有权来源为新建；附记注明使用年限从1999年7月21日起，首层至第九层为住宅。庭审过程中：1、对于《拆迁工程承包合同》第五条款的履行，伍达祥陈述：“按该条第一款的约定，我方已提前两个月完成搬迁及平整场地工作；而第二款之约定，是包括土建装修工程与回迁，因广东省建总房产公司要求承包土建装修工程项目的需带资，而我方资金不足，故无承接该项目。”广东省建总房产公司对此表示无异议。2、对于《补充协议》约定述及“根据现在的实际情况，总回迁安置面积应小于2200平方米，故剩余面积比原来多出300平方米”由来。伍达祥解释：“原由其大包干回迁安置建筑面积为2500平方米，开展拆迁工作后实际回迁安置建筑面积2200平方米即可，所以产生剩余面积。”广东省建总房产公司对此予以认可。3、伍达祥述说：“对于涉案的106房与506房，尚未给付房价款；因广东省建总房产公司没有全额支付拆迁工程大包干的费用，故可在其尚欠的工程款中予以扣抵；若对方尚欠款项不足以扣抵的，首先愿意按《补充协议》约定的标准补付对方在一览表确认应得面积范围内的差额款，然后以签署一览表当年的市价标准给付超出应得面积范围外的房价款。”广东省建总房产公司表示：若法院认定上述两房的买卖关系成立，我方愿意在未付的工程款中予以扣抵。诉讼期间，伍达祥、广东省建总房产公司曾就所订《拆迁工程承包合同》的费用进行了对帐，其中双方一致确认：“该合同约定大包干的费用为1098599.21元，广东省建总房产公司已付943551.46元，应付而未付伍达祥的余款为155047.75元。”此外，广东省建总房产公司对伍达祥举证的前述福泉二巷住宅楼首至五层房屋安置平面（蓝）图、《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》所盖广东省建总房产公司属下第五开发处印章的真实性，以及广东省建总房产公司致广州市越秀区朝阳房管站之函所盖本公司印章的真实性均提出异议，因而申请鉴定。原审法院据此委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定（鉴定费用15000元已由广东省建总房产公司预付），该中心接受委托经鉴定，向原审法院出具了粤天正司鉴中心（2009）文鉴字第173号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：“1、《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》、福泉二巷住宅楼一层至五层安置平面图上共七枚“广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处”印章印文与样本（广东省建总房产公司认可的伍达祥举证的《承包经营协议书》、《拆迁工程承包合同》、《补充协议》）同名印文不是同一印章盖印形成。2、（广东省建筑工程总公司房地产开发公司）致广州市越秀区朝阳房管站的函落款处的“广东省建筑工程总公司房地产开发公司”印章印文与样本同名印文是同一印章盖印形成。之后，就上述第1鉴定事项，还补充了广东省建总房产公司现所持广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处印章作为鉴定样本。广东天正司法鉴定中心对此作出的函复内容为：将补充的新样本印文与检材《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》、福泉二巷住宅楼一层至五层安置平面图上共七枚“广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处”印章印文进行比对检验，两者呈现不同印章印文的特点，不是同一印章盖印形成；将补充的新样本印文与原样本印文进行比对，也呈现不同印章印文的特点，不是同一印章盖印形成。对上述的鉴定结果，讼争双方表示没有意见。广东省建总房产公司就第1鉴定事项的结论提出：不能因为被检验材料的印文与进行比对的原样本印文、新样本印文为不同印章所盖形成，而否定或肯定其所持广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处印章的真实性。再者，广东省建总房产公司还对伍达祥举证的前述《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》上邓丽莎之签名也持有异议，亦申请鉴定。原审法院同样委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定（鉴定费用5200元已由广东省建总房产公司预付），该中心接受委托经鉴定，向原审法院出具了粤天正司鉴中心（2009）文鉴字第210号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：检材《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》第一、二页右下方共两处“邓丽莎”签名与委托人提交的“邓丽莎”签名笔迹样本是同一人书写；第三页右下方“邓丽莎”签名系复印形成，并且与检材第一、二页的“邓丽莎”签名以及上述“邓丽莎”签名笔迹样本呈现笔迹特征的同一性。伍达祥、广东省建总房产公司对此份鉴定书的鉴定意见亦均没有异议。
原审法院认为：广东省建总房产公司在取得拆迁海珠北路福泉二巷16－32号北侧地段《房屋拆迁许可证》前后，由内设分支机构即第五开发处与伍达祥签订的《承包经营协议书》、《拆迁工程承包合同》、《补充协议》，是当事人的真实意思表示；按照法律的有关规定，上述合同产生的权利义务直接约束广东省建总房产公司和伍达祥。《补充协议》，在一定程度上反映了履约的进度；广东省建总房产公司1998年3月5日致广州市越秀区朝阳房管站之函、4月20日呈递给广州市国土房管局测绘所的报告，均言明“我司从1997年5月至8月底全部完成被拆迁人的动迁工作，并将全部房屋拆卸完毕”。因此，广东省建总房产公司认为伍达祥没有在1997年8月30日前完成拆迁工作，进而提出对方没有依约履行合同义务，不能按合同约定取得涉案房屋所有权的理由不能成立。广东省建总房产公司对伍达祥出示的《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》、福泉二巷住宅楼一层至五层安置平面图上共七枚“广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处”印章真实与否持有异议而申请司法鉴定。经原审法院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，所作鉴定结果显示了被鉴定检材印文与可供对比样本的印文非同一印章盖印形成，而且广东省建总房产公司认可的上述两份样本的印文也非同一印章盖印形成，这说明广东省建总房产公司现所持下属开发处印章并非其下属第五开发处使用的唯一印章，况且“邓丽莎”的签名经鉴定为真实，在广东省建总房产公司未能补充举证足以证明异议成立的情况下，无法认定其质疑的事实，故对广东省建总房产公司主张的上述异议不予采纳。广东省建总房产公司对伍达祥提交盖有广东省建总房产公司单位公章之福泉二巷住宅楼首至五层房屋报建平面图复印件不予确认，其作为工程的建设方，在承认本单位有这类图纸原件后，有条件出示却一直不予出示与之核对以辨明差异，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原审法院结合业已查明的相关事实，确认广东省建总房产公司在图纸上标注的两单元属于其按约应以优惠价售卖给伍达祥的房屋。邓丽莎是广东省建总房产公司述称的下属第五开发处主管，同时也是广东省建总房产公司报请并经有关部门核准的涉案工程项目建设、施工单位的代表，其以广东省建总房产公司下属第五开发处名义与伍达祥于1998年8月21日签署的《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》，应属职务委托范畴；该一览表内容表明了承发包双方对所订合同协议履行状况的核对结果，并且也是发包方对伍达祥依照《补充协议》可得具体“节约面积”的认可。因此，广东省建总房产公司认为邓丽莎的签名只是表示收到该一览表而非确认的理由不能成立；伍达祥请求确认伍达祥、广东省建总房产公司之间就本市海珠北路福泉二巷16号106房、506房的买卖关系成立（即要求广东省建总房产公司履行承诺，将承包人承包拆迁工程回迁安置节余面积之相应比例部分的房屋售与伍达祥）有理，应予支持。按照《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》的确认，“伍达祥应得（回迁安置节余）面积为149.16平方米，（超出该面积部分）需按市价认购的为13.086平方米”。涉讼的本市海珠北路福泉二巷16号106房、506房经测绘的建筑面积合计161.1063平方米。对于该两套房屋的价款，按照《补充协议》的约定，应得面积部分为149.16平方米×1100元／平方米=164076元；超出应得面积之部分，可按为1998年度同地段同类商品房每平方米的价格标准乘以11.9463平方米（即161.1063平方米－149.16平方米）计算得出；伍达祥提出可在对方尚欠的工程款中作相应的扣抵后补付不足部分，广东省建总房产公司表示若法院认定上述两房的买卖关系成立，愿意在未付的工程款中予以扣抵。经审查，双方同意在广东省建总房产公司尚欠工程款项（155047.75元）中扣抵伍达祥应付的上述部分房价款，尚未发现有违法律、行政法规的强制性规定，此举有利于纠纷的解决，原审法院予以照准；扣抵后，不足部分的房价款，伍达祥应按承诺给付。此外，广东省建总房产公司还应协同伍达祥办理该两套房屋的产权过户登记手续。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决如下：一、伍达祥与广东省建总房产公司之间买卖广州市海珠北路福泉二巷16号106房、506房的关系成立。二、伍达祥应于本判决发生法律效力之日起10日内，向广东省建总房产公司支付上述房屋的购房价款（其中149.16平方米按1100元／平方米计付，上述两单元之差额面积11.9463平方米按具有评估资质的单位以1998年度同地段同类商品房之价格标准予以评估计付；广东省建总房产公司尚欠工程款项155047.75元可与之作相应扣抵，不足部分由伍达祥补充给付）；与此同时，广东省建总房产公司应协同伍达祥一起到房管部门办理上述房屋的产权过户和登记手续。三、案件鉴定费20200元由广东省建总房产公司负担（已付）。案件受理费4750元（伍达祥已预付），由广东省建总房产公司负担。
上诉人广东省建总房产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销（2009）越法民三初字第2088号判决书，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审和二审的案件受理费和鉴定费。事实和理由：一、原判决未查明事实。（一）原判决查明“邓丽莎以被告属下第五开发处的名义与原告签署了《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》。该一览表末尾说明···（原判决第7页倒数第2一1行）”完全不是事实，是混淆事实的说法。省建总从未与伍达祥签署该《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》（以下简称“《一览表》”）。理由如下：1、伍达祥举证的《一览表》是伍达祥单方面制作的，并非是邓丽莎以省建总属下第五开发处（以下简称“五处”）的名义与伍达祥签署的，省建总也从未确认过。2、该《一览表》所盖有的“五处”印章经原审法院指定的鉴定机构作出的粤天正司鉴中心（2009）文鉴字第173号《司法鉴定意见书》的结论非常清楚，该《一览表》所盖有“五处”的印章为假章（见原判决第12页倒第4一11行）。3、邓丽莎既非省建总的授权代表，亦非省建总五处的负责人。邓丽莎在《一览表》的签字仅代表收到该《一览表》，并无任何证据证明邓丽莎确认该《一览表》中所谓的全部内容。（二）原判决就福泉二巷住宅楼安置平面图称查明“对该五份图纸，被告不出示手持的原件与之核对以辨明差异（原判决第10页第5-8行）”完全不是事实，原判决故意曲解省建总的意思表示。省建总就上述该五份图纸的举证意见是：尽管省建总应当有类似的图纸，但由于涉案的福泉二巷住宅楼已经开发完成，相关图纸的原件已经在有关政府部门的档案保存，省建总并未手持该五份图纸的原件。而根据“谁主张谁举证”的举证规则，对该五份图纸应当由伍达祥举证，省建总不认可伍达祥所持的复印件。原判决如此歪曲省建总的意思表示，我们甚感不解和疑惑。（三）原判决称查明“对于《拆迁工程承包合同》第五条款的履行，原告陈述：按该条第一款的约定，我方已提前两个月完成搬迁及平整场地工作…被告对此表示无异议（原判决第11页第2-6行）”完全不是事实，省建总对伍达样所谓的提前两个月完成搬迁及平整场地工表示明确的异议。省建总从未确认伍达祥提前两个月完成搬迁及平整场地工作，特别强调并已经提交了证据证明伍达祥延期完成搬迁及平整场地工作。伍达祥自己提供的证据三之2证明了其代表省建总与拆迁户吴兆湖签订的《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议》的时间均是在1997年9月2日，约定拆迁户吴兆湖迁出房屋的时间是在1997年9月10日。由此可见，伍达祥是不可能“在规定的时限内完成了拆迁工作”的，更加不可能提前两个月完成搬迁及平整场地工作。（四）原判决称查明“对于《补充协议》约定述及“根据现在的实际情况，总回迂安置面积应小于2200平方米，故剩余面积比原来多出300平方米”由来。原告解释：原由其大包干回迁安置面积应为2500平方米，开展拆迁工作后实际回迁安置面积2200平方米即可，所以产生剩余面积。被告对此予以认可（原判决第11页第6一11行）”完全不是事实，省建总对此并未予以认可，原判决曲解了省建总的意思表示。对于《补充协议》约定述及“根据现在的实际情况，总回迁安置面积应小于2200平方米，故剩余面积比原来多出300平方米”的由来，省建总的意思表示是，应当严格按该《补充协议》的约定解释，即：“总的回迁安置面积应当小于2200平方米，故剩余面积应当比原来多出300平方米”，而非伍达祥所解释的：“开展拆迁工作后实际回迁安置面积2200平方米即可，所以产生剩余面积”。（五）原判决称查明“被告就第1鉴定事项的结论提出：不能因为被检验材料的印文与进行比对的原样本印文、新样本印文为不同印章所盖形成，而否定或肯定其所持广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处印章的真实性（原判决第13页第卜5行）”完全不是事实，原判决故意曲解省建总的意思表示。省建总就第1鉴定事项的结论的意见是：不能因为被检验材料的印文与进行比对的原样本印文、新样本印文为不同印章所盖形成，而否定省建总所持广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处（以下简称“五处”）印章的真实性，或者肯定伍达祥其所持盖有五处印章的材料的真实性。也就是说，原判决不能因为五处有两个印章就推定伍达祥所持的《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》（以下简称“《一览表》”）所盖五处印章的是真实的。原判决如此肆意歪曲省建总的意思表示，我们甚感不解和疑惑。（六）原判决查明“被告还对原告举证的前述《福泉二巷搬迁户回迂安置一览表》上邓丽莎之签名也持有异议，亦申请鉴定（原判决第10页第6-7行）”完全不是事实，而是混淆事实的说法。省建总就伍达祥举证的前述《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》上邓丽莎之签名有异议，但未申请鉴定。理由如下：1、伍达祥举证的《一览表》是伍达祥单方面制作的，未经省建总确认，邓丽莎既非省建总的授权代表，亦非省建总五处的负责人。2、邓丽莎在《一览表》的签字仅代表收到该《一览表》，并无任何证据证明邓丽莎确认该《一览表》中所谓的“为被告节余面积达347.48m2。这其中2／3比例即298.32m2按250元／m2计算现金奖给原告，1／3比例即149.16m2被告享有按1100元／m2优惠价（合计购房款为164076元）购买的权利”。3、省建总就伍达祥举证的前述《一览表》上邓丽莎之签名有异议，但未申请鉴定。原判决如此强加给省建总的鉴定申请，我们甚感无奈。二、原判决严重违反证据规则，作出与事实不符与法律相脖的错误认定。（一）原判决作出的“被告1998年3月5日致广州市越秀区朝阳房管站之函、4月20日呈递给广州市国土房管局测绘所的报告，均言明“我司从1997年5月至8月底全部完成被拆迁人的动迁工作，并将房屋全部拆迂完毕”。因此，被告认为原告没有在1997年8月30日前完成拆迁人工作，进而提出对方没有依约履行合同义务，不能按合同约定取得涉案房屋所有权的理由不能成立”（见原判决第13页倒数第2一第14页第5行）的错误认定，违反了证据规则，并背离事实。理由如下：l、事实上，伍达祥并未在“1997年8月30日前与全部拆迁户签订了《房屋拆迁安置协议》和补偿协议”。伍达祥自己提供的证据三之2证明了其代表省建总与拆迁户吴兆湖签订的《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议》的时间均是在1997年9月2日，并约定拆迁户吴兆湖迁出房屋的时间是在1997年9月10日前。由此可见，无论是伍达祥代表省建总与拆迁户吴兆湖签订《房屋拆迁安置协议》和《广州市城市房屋拆迁补偿协议》的时间，还是约定拆迁户吴兆湖迁出房屋的时间，均是在1997年8月30日之后，伍达祥是不可能“在规定的时限内完成了拆迁工作”的。2、至于省建总1998年3月5日致广州市越秀区朝阳房管站之函、4月20日呈递给广州市国土房管局测绘所的报告中所谓的“从1997年5月至8月底全部完成被拆迁人的动迁工作，并将房屋全部拆迁完毕”，完全是受伍达祥的隐瞒和欺骗所产生误解后向前述相关部门的误报。3、原判决片面以受伍达祥的隐瞒和欺骗所产生的证据材料作为认定的依据，而未以符合客观事实的证据（伍达祥自己提供的证据三之2）作为认定的依据，既不符合客观事实，又违反证据规则。（二）原判决就《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》上五处印章的真伪所作出的“在被告未能补充举证足以证明异议成立的情况下，无法认定其质疑的事实，故对被告主张的上述异议不予采纳”（见原判决第14页第13行一15行）的错误认定，违反了证据规则，错误地举证倒置，并背离事实。理由如下：1、省建总对《福泉二巷搬迁户回迁安置一览表》上五处印章真伪的异议已经完成了举证，即由原审法院指定的鉴定机构作出的粤天正司鉴中心（2009）文鉴字第173号《司法鉴定意见书》鉴定为该印章与样本印章不同（见原判决第12页倒第4一11行），即可认定为假章；2、倘若伍达祥认为该《一览表》上五处的印章仍然不能排除是假章，或者说伍达祥认为五处的印章不止一枚而有多枚，并且该《一览表》上五处的印章为省建总认可的一枚，则，该主张的举证责任在伍达祥而非省建总，原判决却将此举证责任归于省建总而非伍达祥，既不符合客观事实，又违反证据规则。（三）原判决就福泉二巷住宅楼安置平面图称查明“被告有条件出示却不予出示与之核对以辨明差异，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供…本院结合已查明的事实，确认被告在图纸上标注的两单元属于其按约应以优惠价售卖给原告的房屋”（原判决第14页倒数第5行一第15页第2行）”的错误认定，违反了证据规则，并背离事实。理由如下：首先，省建总并非是“有条件出示却不予出示”，尽管省建总应当有类似的图纸，但由于涉案的福泉二巷住宅楼已经开发完成，相关图纸的原件已经在有关政府部门的档案保存，省建总并未手持该五份图纸的原件。而根据“谁主张谁举证”的举证规则，对该五份图纸应当由伍达祥举证，省建总不认可伍达祥所持的复印件；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的前提条件是“有证据的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，据此，原判决以此认定省建总拒不提供而作出伍达祥所持的复印件为真实，不符合该《若干规定》；最后，省建总并未与伍达祥有将讼争的两单元归属于伍达祥的任何合同约定或签署类似的协议。故，原判决认定伍达祥提供的图纸上标注的两单元属于其按约应以优惠价售卖给伍达祥的房屋是错误的认定，违反了证据规则，并背离事实。三、原判决未查明事实，且认定事实有误，明显偏帮伍达祥，应当依法予以撤销。（一）驳回伍达祥的一审请求确认福泉雅居106、506两套房屋的买卖关系成立并为其办理产权证无事实和法律依据有合同依据1、涉案房屋广州市海珠北路福泉二巷16-32号云路街6一10号地段福泉雅居项目是省建总开发的，涉案的福泉雅居106、506两套房屋的权属人是省建总；2、省建总既未与伍达祥就涉案房屋签订《房屋买卖合同》，亦未就涉案房屋向伍达祥作出任何承诺；3、事实上，根据福泉雅居回迁面积统计表，伍达祥负责承包拆迁的回迁安置建筑面积大于2200m2（见省建总提交的证据）。（二）驳回被上诉人的一审诉讼请求有法律依据。根据我国《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故，在伍达祥没有按协议书履行约定的义务，并未提前完工和节余面积达347.48m2，上诉人依据协议书约定，有权拒绝其相应的履行要求是有法律依据的。综上所述，原审法院判决无事实和法律依据，请求人民法院查明事实，依法撤销（2009）越法民三初字第2088号判决书，并驳回伍达祥的一审全部诉讼请求，判允上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益，依法保护国有资产。
被上诉人伍达祥答辩称：原审判决是在查明事实真相的基础上作出的合法、公正的判决，请求二审法院维持原审判决。针对上诉人方提出的上诉理由，我方答辩如下：我方认为原审判决查明事实是依据双方提供的证据及权威鉴定机构的鉴定，原审判决对于查明的事实和作出表述是客观、全面、公正的。原审法院对证据规则的运用也是公正和恰当的，完全符合法律的规定。上诉人所陈述的上诉理由，一方面是断章取义，没有把原审判决书所表述的事实完整地表述出来。另一方面是故意歪曲原审判决所表达的事实和理由。同时，对于举证责任和证据规则的有关规定进行了曲解及颠倒黑白的解释。从上诉人刚才陈述的几点理由看，实际上，上诉人只是针对两份证据提出了意见。一份是“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”，另一份是被上诉人是否在合同约定的工期内完工的证据。首先，就“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”的真实性问题，原审判决中明确表述了该证据是否作为证据采纳的背景，原审时我方提供了“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”，该表上有邓丽莎的签名及第五开发处的章。原审时上诉人不认可该证据，上诉人认为邓丽莎并非是其职工，并非受公司的委托签名，其次提出表上的公章是虚假的。上诉人亦申请原审法院进行鉴定，原审法院也委托了权威机构进行鉴定。经鉴定后，上诉人所认可的合同公章与其提供的比对材料上的章是不一致的，与一览表上的章也是不一致的。原审时我方曾经询问过上诉人其公章有多少枚，当时上诉人的答复是一枚，但实际鉴定出来后的公章并不一致，作为上诉人是存有多枚印章的。在上诉人存有多枚印章的情况下，原审判决认定“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”的真实性并无不妥。邓丽莎的签名是真实的，对此上诉人并没有异议，至于邓丽莎是否为上诉人的职工，接合其他证据反映，邓丽莎确实是上诉人方就涉案项目的被授权人或代理人。关于被上诉人是否按合同的约定，在规定的期限内完成了拆迁工程。上诉人提出的理由是38户的拆迁户中，其中一户签署合同的时间是在9月2日，而原审时我方已经详细陈述了迟延签署合同的原因。即当时该户拆迁户出差不在广州，但其房屋是在8月底已经拆除了，而合同是补签的。就被上诉人是否在合同约定的期限内完整拆迁工作最主要的证据应该是上诉人自己向房管局及测绘所提供的报告为准，即拆迁工程在当年的8月底已完成。原审进而认定被上诉人是在合同约定的时间内完成拆迁工程并无不妥，是有事实依据的，是正确的认定。关于上诉人提到的证据规则的运用，认为原审法院运用证据规则有误。对此我方不认可，根据证据规则的规定，对于自己的主张应当提供相应的证据予以支持。上诉人称包括图纸、许可证等是由城市档案馆保管，并认为这方面的证据应当由被上诉人提供或由法庭自行调查，该说法是没有事实及法律依据的。被上诉人在原审时依照有关的证据规则的规定，按照自己的诉讼请求已经提供了相应的证据。由于图纸的原件是在建设单位上诉人方保管，土建部分并非是被上诉人的承包范围。既然上诉人对于图纸上的有关内容不予认可，那么其就应当提供有关的证据予以证实。即使有关的证据是保管在城市档案馆，作为上诉人也并非是不可能提供，在上诉人拒不提交的情况下，原审法院作出对其不利的判决是符合证据规则规定的。上诉人提到原审法院对补充协议的条款作出了与原协议约定不符的解释，这并不属实。根据当时的补充协议第1条“根据现在的实际情况，总回迁安置面积应该是小于2200平方米，故剩余面积比原来多300平方米……以1100平方米售给乙方”，对此条文并不存在任何的歧异。综上，双方签订的“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”是真实、合法、有效的，依据该表被上诉人按合同约定以优惠价取得149.16平方米的房屋面积，根据上诉人提供给房管部门的两份布告亦反映了被上诉人是在合同约定的时间内完成了拆迁工作，亦应按合同的约定取得奖励。原审判决符合事实和法律规定，请求二审法院予以维持。
本院经审理，确认原审判决查明事实。
本院认为，上诉人由内设分支机构即第五开发处与伍达祥签订的《承包经营协议书》、《拆迁工程承包合同》、《补充协议》，意思表示真实，双方当事人均应依法切实履行。本案争议的主要焦点在于上诉人是否曾对被上诉人履行上述协议义务予以确认以及被上诉人是否已经依该协议完成约定义务。
首先，关于上诉人是否曾确认被上诉人已经履行协议义务问题。争议集中于两方面：一是“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”上诉人印章是否虚假；二是签认人邓丽莎能否代表上诉人。关于印章问题，原审法院经过一系列印章的鉴定对比，得出无法认定该表上印章虚假的结论，与上诉人印章的实际使用情况相符，该认定亦与上诉人所述“不能因为被检验材料的印文与进行比对的原样本印文、新样本印文为不同印章所盖形成，而否定省建总所持广东省建筑工程总公司房地产开发公司第五开发处印章的真实性，或者肯定伍达祥其所持盖有五处印章的材料的真实性”的确认原则并不冲突。上诉人认为上述列表印章虚假，证据不足原审法院不予采纳，并无不当。故此，上诉人关于印章证实性及相关举证责任认定的上诉理由不成立，本院不予支持。至于邓丽莎签名真实性，已经原审鉴定确认，结合其在上诉人《广州市建设工程施工许可证》等其他资料显示身份，原审法院认定邓丽莎在该表签认属职务委托范围并无不当。上诉人认为邓丽莎并非其职工、其不能代表上诉人意思表示、该签字只是签收不确认内容等陈述均无理据，本院不予采纳。
其次，关于被上诉人是否已经履行双方协议约定义务问题。如上所述，原审法院认为上述“福泉二巷搬迁户回迁安置一览表”属对被上诉人履行义务的确认。结合上诉人事后发往行政部门的确认函，认定被上诉人已经履行协议义务。该认定与被上诉人已实际使用上述列表确认房产等行为及当事人陈述相印证。而上诉人认为该函是受被上诉人的隐瞒和欺骗所产生误解后向前述相关部门的误报，证据不足，本院不予支持。
最后，关于福泉二巷住宅楼安置平面图举证责任问题，上诉人原审中确未积极配合有关图纸证据核对，且该证据所要证实的事实亦有其他证据足资认定，原审法院对该部分事实认定并无不当。
综上所述，上诉人上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
代理审判员 郭东升
代理审判员 柳玮玮
二〇一一年四月十二日
书 记 员 阮志雄