新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新01民再2号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：ＸＸ清，男，1952年4月8日出生，汉族，新疆昌盛建筑工程有限责任公司二分公司经理（已退休），住乌鲁木齐市光明路设计院家属院31号楼1单元201室。
委托代理人：张新中，乌鲁木齐市沙依巴克区金瑞法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆昌盛建筑工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市幸福路72号。
法定代表人：邱承木，该公司总经理。
委托代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托代理人：隋加财，男，1953年2月25日出生，汉族，新疆昌盛建筑工程有限责任公司副总经理，住乌鲁木齐市新市区北京南路10号11号楼1单元102室。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：许新明，男，1955年12月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区太兴路晨轩小区*号楼*单元***室。
委托代理人：李炎钢，新疆仕诚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：新疆广汇房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市新华南路68号。
法定代表人：董金山，该公司董事长。
委托代理人：董飞，男，1979年9月23日出生，汉族，新疆广汇房地产开发有限公司法规部职员，住乌鲁木齐市温泉西路6号6号楼2单元102室。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐天南建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市团结路6-11号。
法定代表人：李玉华，该公司经理。
ＸＸ清因与新疆昌盛建筑工程有限责任公司（以下简称昌盛公司）、许新明、新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇公司）、乌鲁木齐天南建筑工程有限公司（以下简称天南公司）劳务（雇佣）合同纠纷一案，不服本院（2011）乌中民四终字第760、761号民事判决，向检查机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年7月21日作出新检民监（2015）65000000008号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年9月14日作出（2015）新民抗字第43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员赵晖、王晓科出庭。申诉人ＸＸ清及其委托代理人张新中、被申诉人昌盛公司的委托代理人王志强和隋加财、被申诉人许新明及其委托代理人李炎刚、被申诉人广汇公司的委托代理人董飞、被申诉人天南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2001年2月12日、2001年7月1日、2001年9月1日广汇公司与天南公司分别签订了三份建设工程施工合同，约定广汇公司将其位于乌鲁木齐市鲤鱼山路的汇展园1号、3号商住楼、位于乌鲁木齐市北京北路的汇轩园小区托儿所、位于乌鲁木齐市平顶山路的汇嘉小区56号、46号、47号楼除土方外以包工包料方式交由天南公司二分公司承建。2001年3月16日及2001年9月1日ＸＸ清以天南公司二分公司的名义分别与许新明签订了三份建设工程施工内部承包合同，并于2002年3月22日又签订了一份补充协议，约定天南公司二分公司将其承建的汇展园1号、3号商住楼、汇轩小区托儿所、汇嘉小区47号楼工程以内部承包的形式交由许新明完成，还约定发包以天南公司与广汇房产公司间所签订的建设施工合同及补充条款的全部内容为依据，承包人实行自主经营、项目核算、自负盈亏、自清债务、自行分配，除发包方按工程总造价收取9%的管理费外（含营业税），盈亏均由承包人所有或赔偿，工程质量为一次验收合格，若出现重复“中检”或重复“验收”甚至出现“不合格”工程时，承包人不但要承担全部经济损失和赔偿，而且发包方还要按照该工程总造价处以1%的罚款，若创造“优良”工程时，发包方按工程总造价奖励1%。付款方式为工程进度款到发包方帐后，除去上交管理费，余款付到承包人账上，若一方违约，违约方不但向对方赔偿实际经济损失，而且按照总造价处罚5‰的违约金。内部承包合同签订后，许新明即开始施工，至2002年12月所有工程完工，经验收为合格工程，后该所有完工工程已移交。另在施工中，许新明与天南公司及ＸＸ清曾于2002年8月26日共同书面确定：汇展工程：广汇付工程款473.79万元（其中包括塑钢安装款70566.51元，公司实际付款447.62万元，管理费42.64万元，公司多付16.46万元）；汇轩、汇嘉、托儿所工程：广汇工程进度款267.88万元，公司实际付款221.85万元，管理费26.79万元，公司欠19.24万元。2003年7月26日，昌盛公司二分公司向广汇塑窗公司提交了一份书面报告，表明汇轩托儿所、汇嘉南区47号楼已交工半年，经塑窗监理验收，塑窗已达到合格水平，请求支付塑窗安装及玻璃材料费。经确认，汇嘉南区47号楼塑窗面积为1004.4624㎡，汇轩幼儿园塑窗面积为463.2988㎡，合计塑钢窗安装款为54307.05元。2003年2月28日，天南公司法定代表人李玉华、昌盛公司法定代表人刘青海及昌盛公司第二分公司经理ＸＸ清各自以各方名义共同向广汇公司出具了一份申请报告，表明因天南公司已于2003年1月22日申请注销登记，原天南公司及分公司现已全部归并于昌盛公司，原天南公司第二分公司ＸＸ清与广汇公司签订的一切建设工程施工合同中未履行完的权利、义务及一切债权、债务，从即日起均由昌盛公司第二分公司ＸＸ清继续履行、接管及承担。同日ＸＸ清与昌盛公司间签订了一份债权债务协议书，就原天南公司二分公司的债权、债务转入昌盛公司的问题明确约定了2002年9月23日前的一切债权债务，均由昌盛公司二分公司负责，2002年9月23日前二分公司所承建的工程的遗留问题如施工质量、未完项目等均由二分公司负责，凡有涉及诉讼方面的有关事宜，由二分公司负责等内容。同日，昌盛公司法定代表人刘清海以昌盛公司名义与ＸＸ清又签订了一份补充协议，约定原天南二分公司ＸＸ清与广汇公司所签订的建设工程承包施工合同，该工程已于2002年底全部竣工且已交工，天南公司二分公司承包人ＸＸ清无法继续履行与广汇公司竣工后的工程款余款结算，经广汇公司同意，ＸＸ清将天南公司与广汇公司施工合同中的工程余款结算通过昌盛公司由ＸＸ清继续履行，由其挂靠昌盛公司成立一个分公司继续履行与广汇公司签订的建设工程施工承包合同竣工后未结算的工程余款，分公司独立核算，债权债务均由ＸＸ清自行承担，ＸＸ清通过昌盛公司结算余款，挂靠费为30000元，挂靠期间ＸＸ清通过昌盛公司二分公司履行天南公司与广汇公司余款结算的权利、义务，昌盛公司不承担原天南公司及二分公司ＸＸ清施工期间引起的材料、工资、债权、债务，所发生的债权、债务由原天南公司和ＸＸ清自行承担。2004年6月9日，乌鲁木齐市工商行政管理局作出了乌工商企处（2003）18号行政处罚决定书，吊销天南公司的企业法人营业执照、营业执照、分支机构的营业执照一并吊销。2005年12月28日、29日、30日昌盛公司二分公司就所完成的工程分别作出了建筑工程预、结算书，广汇公司相关人员分别签字后予以上报，2006年11月30日昌盛公司二分公司又作出了工程结算定案书，但广汇公司未予认可。2007年11月27日经广汇公司审核后其与昌盛公司二分公司共同作出了工程结算定案书，其中确定汇展1号楼工程总款为3892300元、汇展3号楼工程总款为3183800元，汇轩小区幼儿园工程总款为1795700元，汇嘉南区47号楼工程总款为3380900元。审理中，ＸＸ清、昌盛公司、广汇公司对2006年12月23日的工程结算定案书予以确认，许新明则不予认可。本案审理中许新明与ＸＸ清就已付款部分的数额争议较大，为此，原审法院曾多次组织双方进行对账，但双方仍分歧较大始终不能一直确认。在此情形下，经ＸＸ清申请，法院于2010年10月11日委托新疆天山有限责任会计师事务所就已付款部分进行鉴定，并为此花费鉴定费50000元。2010年11月8日该事务所作出了新天司会鉴字（2010）第010号司法会计鉴定书，结论为：一、直接付款情况：昌盛公司直接付款支出为7801891.41元，其中确认金额为7517446.41元，无法确认金额为284445.00元；二、支付劳务费情况：昌盛公司二分公司提供的支付劳务费收条金额为133876.62元，有许新明签字认可的金额为9981.62元，没有许新明签字的单据金额为123895.00元；三、支付材料费情况为：昌盛公司提供的支付材料费款为796893.87元，其中可确认金额为184640.19元，无法确认金额为612253.68元；四、昌盛公司以房抵许新明工程款情况：昌盛公司提供以房抵许新明工程款为783704.17元，其中可确认金额为539829.16元，无法确认金额为243875.01元；五、广汇公司对许新明所干工程扣款情况为：昌盛公司提供的广汇公司扣款为1613261.65元，可确认金额为1287212.71元；六、昌盛公司对广汇公司对许新明所干工程扣款的管理费及教育基金情况为：1、扣取的管理费情况：昌盛公司提供的应收管理费为1154509.00元，可确认金额为1154509.00元；2、扣取的教育基金情况：昌盛公司提供的应收教育基金为42800.00元，无法确认金额为42800.00元；七、昌盛公司要许新明对其所干工程支付工程承包违约罚款、超额付款银行利息、代扣发票税款的情况：1、违约部分的罚款：昌盛公司提供的违约罚金为1649567.96元，计算有误金额为343193.26元，确认金额为1306374.7元；2、超额付款的银行利息：昌盛公司为许新明支付超额付款的银行利息为569808.11元，双方不能完整提供工程结算的相关材料，无法确认金额为569808.11元；3、代扣发票款：昌盛公司对许新明施工的工程项目代扣发票款，不符合税收、财务制度规定，不予确认。许新明对该鉴定结论中的直接付款内容及其中的零星付款内容、支付材料款内容、扣款内容、扣取管理费内容、违约罚款内容等部分认为认定数据有误，不予认可；ＸＸ清对该鉴定结论中广汇公司扣款部分内容认为认定数据有误而不予认可，昌盛公司对该鉴定结论中的应扣除质保金的金额认为计算有误不予认可。对此该三方均提出了复议。后新疆天山有限责任公司会计师事务所于2010年11月30日分别作出了答复，仍坚持原鉴定结论。
另查明，2008年1月22日，昌盛公司向广汇公司出具了一份致歉函，表明原天南公司与广汇公司签订的所有建筑工程施工合同中未履行的权利、义务及一切债权债务由ＸＸ清继续履行和清结。同年1月25日，ＸＸ清与天南公司的其他项目负责人共同出具了承诺书，表明ＸＸ清及其他项目负责人在与广汇公司施工中所发生的一切债权、债务均由其与ＸＸ清进行清理，与昌盛公司间无任何经济责任。另审理中，广汇公司与ＸＸ清共同确认，广汇公司就本案工程尚有128372.68元未给付。
一审法院认为，本案中主要涉及问题是：一、该如何确定许新明所完成的全部工程的结算价款；二、如何确定许新明已取得的工程款的数额，即已付部分工程款的数额；三、昌盛公司、ＸＸ清、广汇公司、天南公司对许新明应取得工程价款该如何承担责任；四、如何确定工程款的利息计算。因天南公司与广汇公司签订建设工程施工合同后，又与许新明签订了建设工程施工内部承包，以内部承包的形式将从广汇公司取得的全部工程中的部分工程交由许新明完成，依该内部承包合同的内容来看，其明确约定了以天南公司与广汇公司间的建设工程施工合同的全部内容为依据。对此许新明就其所完成的全部工程的价款结算应依天南公司与广汇公司就此部分工程所作的结算为依据。虽然许新明在所干的工程完工后以昌盛公司二分公司的名义向广汇公司分别提交了建设工程预、结算书及工程结算定案书，但双方对此并未共同确认一致，之后广汇公司经审核后在工程结算定案书中确定了最终结算价款数额，因昌盛公司、ＸＸ清对此结算价款数额均予以认可，且双方间就该工程款的结算对许新明而言应属外部结算。据此，广汇公司与昌盛公司就许新明所完成工程的价款经共同确认后所作的结算应是最终结算。因许新明与天南公司间所签订的建设施工内部承包合同，已明确约定以广汇公司与天南公司间所签订的建设工程施工合同的全部内容为依据，对此该最终结算工程价款对许新明具有约束力，应以此为准。对于已支出的款项数额即已付部分工程款数额，按ＸＸ清所述主要包括六个方面：1、直接向许新明付款部分；2、代许新明支付其工人劳务费、材料费部分；3、以房抵款部分；4、广汇公司的扣款及昌盛公司应扣款的部分；5、超付许新明进度款银行利息部分；6、对许新明违约的罚款部分。本案审理中，就以上1、2、3、4项内容，经多次组织许新明与ＸＸ清进行对账，但双方始终就此部分未能共同确认一致。对此部分经委托鉴定部门进行鉴定，并由各方质证和鉴定部门的答复，据此该鉴定结论中的部分内容可以作为定案的依据。具体为：1、直接付款的部分中所确认的金额7517446.41元予以确认，未确认的284445.00元，因金额有改动及付款单据中无许新明签字，ＸＸ清对此亦未再能提交其他相应充分的证据予以证实，对该部分数额不予确认；2、支付劳务费、材料费部分中确认的劳务费部分9981.62元予以认可，未确认的123895.00元因无许新明签字，ＸＸ清对此亦未再能提交其他相应充分的证据予以佐证，故不予确认，支付材料费184640.19元予以确认，未确认的612253.68元，因ＸＸ清对此未再能提交其他相应充分的证据证实该部分支付的款项确系与许新明有关，故不予确认；3、以房抵偿部分中539829.16元予以确认，未确认的243875.01元因无许新明签字故不予确认；4、至于广产公司的扣款部分数额，因该部分款项广汇公司在与昌盛公司二分公司共同作出工程结算定案书时已经双方审核并确认，且亦是在此基础上双方对许新明所完成的本案中的全部工程作出了工程结算定案书，对此ＸＸ清提出该部分扣款应属已付许新明的款，应从应付工程款中扣除的主张没有依据。昌盛公司的扣款部分，其中扣取的管理费中，该鉴定结论的附件13对汇嘉小区47号楼、汇轩托儿所工程是以总造价的10%扣取管理费，虽然许新明与天南公司间所签订的内部承包协议的补充协议中明确约定了不专款专用，及扣取管理费的比例调整为总造价的10%，但就此相关事实许新明不予认可，昌盛公司、ＸＸ清未能提供充分证据证实许新明确有该项行为的事实所在，故该部分工程中应扣取的管理费应以9%为准，对此予以调整；5、关于ＸＸ清提出的超付进度款银行利息的主张，因其未能提交任何相应证据证实其该项主张，故不予采信；6、该鉴定结论中所确认的违约部分罚款数额，因仅是鉴定部门依内部承包合同的约定所作的数额计算，其中关于许新明所完成的工程是否存在工期违约、质量违约等问题，ＸＸ清未能提交事实依据予以证实，故不予采纳。据上所述，许新明就其所完成的全部工程应得的劳务费为：汇展1号楼工程总造价为3892300元，扣除9%管理费350337元后应为3541993元；汇展3号楼工程总造价为3183800元，扣除9%管理费286542元后为2897258元；汇嘉47号楼工程总造价为3380900元，扣除9%管理费304281元后为3076619元；汇轩幼儿园工程总造价为1795700元，扣除9%管理费161613元后为1634087元，总计应得劳务费为11149957元，扣除直接已付款7517446.41元、材料款184640.19元、劳务费9981.62元、以房抵债款539829.16元，扣除后为2898059.62元。另许新明在汇嘉南区47号楼、汇轩幼儿园、汇展工程中另外完成塑钢窗安装，该部分应得价款为54307.05元，扣除9%管理费4887.63元后，实际应得价款为49419.42元，许新明在汇展工程中另完成塑钢窗安装，该部分应得价款为70566.51元，扣除9%的管理费6350.99元后，实际应得价款为64215.52元。至此许新明实际应得的劳务费应为3011694.56元；三、许新明依与天南公司签订的工程内部承包合同，依约完成了所承包了的工程后，天南公司亦应依约结算并给付许新明工程价款。但依天南公司、ＸＸ清、昌盛公司间在许新明完成了所承包的工程后单就该工程竣工后的工程价款的结算及工程施工质量维修等附随义务所共同作出的申请报告、债权、债务协议书、补充协议来看，应视为是天南公司已将对广汇公司结算工程价款的权利转让给了昌盛公司，昌盛公司又交于被告ＸＸ清并以该公司二分公司的名义去完成，根据庭审中所查明的许新明与广汇公司及昌盛公司间所进行的结算工程价款的客观事实看，许新明与广汇公司对此应是知晓并予以认可的。对此ＸＸ清、昌盛公司共同负有给付许新明工程价款的责任，由此天南公司单就许新明所完成的工程价款而言，不再负有给付工程款的义务。虽然昌盛公司、ＸＸ清之间对此有明确约定，但应属其内部私自约定，对许新明不具有约束力，其可在承担给付责任后再依该内部约定进行追偿。广汇公司与许新明间不具有直接的合同关系，按合同相对性原理，其不具有结算给付工程款的义务，但其作为发包方应在欠付昌盛公司工程价款的范围内即在未付价款128372.68元范围内对许新明承担责任。四、利息计算问题，因许新明与天南公司间所签订的工程内部承包合同中对工程价款的结算期限未作明确约定，虽然庭审中查明全部工程于2002年12月完成，但其内部间一直未能共同作出结算，由此就该工程劳务费价款的具体结算数额而言，双方的权利、义务内容一直未予明确，对此应以2007年11月27日广汇公司与昌盛公司二分公司就所完成的该项工程共同作出的工程结算定案书的时间为准，作为应付工程价款之日来计算利息，即从2007年11月算至2011年4月，共计41个月，按月息4.875‰，利息为601962.45元。综上，许新明的诉讼请求中合理部分应予以支持。一审法院遂判决：一、ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费3011694.56元；二、ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费利息601962.45元（3011694.56元×4.875‰×41个月（2007年11月-2011年4月）】；三、驳回许新明对乌鲁木齐天南建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、新疆广汇房地产开发有限公司在欠付新疆昌盛建筑工程有限责任公司工程款128372.68元范围内对ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司应付许新明劳务费承担责任。
上诉人昌盛公司不服一审判决，上诉称，原审法院认定事实有误，本案系建设工程承包合同纠纷，并非劳务雇佣合同纠纷，许新明是承包人，应承担工程中相应的保修、自负盈亏的责任，原审法院已认定工程价款，却又以劳务费判决，显属错误。天南公司虽被吊销营业执照，但其法人主体依然存在，其与许新明的债务亦是在广汇公司的工程建设时期形成，我公司与此债务无任何关系，亦未领取和占用任何工程款，原审法院仅凭我公司和天南公司、ＸＸ清向广汇公司提交的、仅用于代为结算的“申请报告”，就判决由我公司承担责任，违反了公平原则。同时原审法院查明的部分事实所依据的《债权债务协议书》和《补充协议》、《承诺书》等证据于庭审过程中并未出示，所提及的昌盛公司二分公司向广汇公司提交的书面报告也是复印件，原审法院以这些证据作为定案依据违法。另外，原审法院对ＸＸ清支付与许新明的284445元、ＸＸ清直接代许新明支付的123895元劳务费、612253.68元材料费、双方共同确认的以房抵债房产8套（总价值861442.55元）、广汇公司扣款
1921663.43元、管理费1154509元、我方并未认可许新明亦未举证证明的塑钢窗款113634.94元，共计3339248.15元认定错误，且由于我公司并不欠许新明工程款，故亦不在在支付利息。经上，原审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，并予改判。
上诉人ＸＸ清不服一审判决，上诉称，原审法院认定法律关系错误，将不同的法律关系混淆，合同中约定许新明作为分包方在工程结算时必须以施工方和发包方的结算为依据，分包方不能在工程结算中超出发包方与施工方的结算价，本案中我所在公司在与广汇公司完成结算时，广汇公司扣除在施工中发生的人工材料，且双方以结算的方式进行了确定，故许新明对施工中出现的先期费用应予认可。另施工中我只收取了管理费，实际施工全部由许新明完成，故原审法院认定扣款不应由许新明承担错误。原审法院因许新明不认可鉴定结论就对鉴定内容不做处理亦错误，施工中发生的工资、材料费及其他费用已全部计入总费用中，只是因许新明不确认导致此费用必须由我及公司承担，违反了交易习惯。本案实际是建筑工程承包合同纠纷，不是劳务（雇佣）合同纠纷，原审法院对本案的案由即法律关系认定错误。同时，原审法院程序违法，对查明的部分事实所依据的《债权债务协议书》和《补充协议》、《承诺书》等证据于庭审过程中并未出示，所提及的昌盛公司二分公司向广汇公司提交的书面报告也是复印件，原审法院以这些证据作为定案依据违法。另外，原审法院对ＸＸ清支付与许新明的
284445元、ＸＸ清直接代许新明支付的123895元劳务费、612253.68元材料费、双方共同确认的以房抵债房产8套（总价值861442.55元）、广汇公司扣款1921663.43元、管理费1154509元、我方并未认可许新明亦未举证证明的塑钢窗款113634.94元，共计3339248.15元认定错误，且由于我公司并不欠许新明工程款，故亦不在在支付利息。经上，原审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回许新明的诉讼请求。
上诉人昌盛公司针对ＸＸ清的上诉答辩称，债权转让是与广汇公司之间发生的，不是与许新明，故其起诉我公司有误，ＸＸ清并非职务行为，其应承担本案给付责任。
上诉人ＸＸ清针对昌盛公司的上诉答辩称无意见。
被上诉人许新明答辩称，天南公司与我签订的内部合同合法有效，2003年1月天南公司申请注销，至今已不存在了，广汇公司与天同公司达成的ＸＸ清项目移交与昌盛公司的意见实为债权债务的转移，且送达广汇公司并已发生法律效力，故原审法院判决由昌盛公司偿付工程款正确。原审法院对工程款的计算亦不存在错误。因昌盛公司和ＸＸ清之间是挂靠关系，因而原审法院判令由其二方承担连带责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，望二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人广汇公司答辩称，本案涉案工程已决算完毕，双方对决算无异议。我方对原审法院无异议。
经本院二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为，广汇公司与天南公司签订了《建设工程施工合同》后，ＸＸ清又以天南公司二分公司名义与许新明签订了《内部承包合同》，该《内部承包合同》的实质为建设工程施工合同，天南公司对将部分施工工程交同许新明实施也予以认可，故许新明与天南公司及ＸＸ清之间形成了建设工程施工合同关系。在与广汇公司决算过程中，在天南公司申请注销的情况下，天南公司、昌盛公司及ＸＸ清签订协议约定将天南公司及分公司全部归并于昌盛公司，原天南公司第二分公司ＸＸ清与广汇公司签订的一切建设工程施工合同中未履行完的权利、义务及一切债权、债务，均由昌盛公司第二分公司ＸＸ清继续履行、接管及承担，故许新明与天南公司之间所形成的债权债务按此协议亦应归于昌盛公司。昌盛公司上诉称其在该工程上未领取任何工程款及相关费用，不应承担责任的陈述，与协议内容相悖，本院不予支持。同时三方协议中约定，关于与广汇公司签订的建设工程施工合同，所产生的债权债务由ＸＸ清负责清理，故原审法院判决确定由ＸＸ清承担责任并无不当，且ＸＸ清于诉讼中对其承担责任并无异议。关于昌盛公司与ＸＸ清提出原审法院认定的给付工程款数额有误，首先，昌盛公司与ＸＸ清所提出的数额有误在原审法院审计报告中均已包括，并且对审计报告所提出的异议，鉴定机构也予以了答复；其次，涉及到具体工程结算款问题：1、昌盛公司、ＸＸ清上诉称原审法院未认定直接给付许新明的付款284445元无依据，因在一审及上诉中，ＸＸ清均未能提供该部分工程款许新明及其委托人所签字领取工程款的单据，故对其该项请求本院不予支持；2、昌盛公司、ＸＸ清上诉认为直接替许新明支付劳务费123895元，应从应付工程款中扣除，而该笔费用无许新明签字，许新明对此亦不认可，上诉人亦不能证明其所付民工工资应由许新明承担，故对其该项上诉理由，亦不予支持。3、昌盛公司、ＸＸ清上诉提出的由广汇公司代为支付的材料费612253.68元及广汇公司扣款1921663.43元应视为已支付的工程款，从许新明应得款中扣除，但因原审法院委托鉴定机构做出的鉴定报告中对广汇公司直接支付的款项已有明确结论，确认了广汇公司扣款金额为1287212.71元，其中包括广汇公司供应的材料839455.46元，故昌盛公司、ＸＸ清上诉要求再次扣除，无事实依据，本院不予支持。4、关于昌盛公司、ＸＸ清上诉称许新明安装塑钢窗113634.94元与事实不符，并于一审时提供了有广汇公司盖章确认的证据，因昌盛公司、ＸＸ清既未提交证据证明该工程除许新明之外另有他人实际施工，亦不能提供该工程施工的明细单，应认定其主张不能，上诉人应自行承担举证不能导致的后果。5、昌盛公司、ＸＸ清上诉称原审法院对管理费的认定错误，因双方于2002年3月22日签订的补充协议中明确约定了管理费计取标准，故原审法院按此计算扣减并无不当，上诉人的该项上诉请求及理由与事实不符，本院不予确认。6、对于广汇公司以房抵工程款的8套房屋价值，经新疆天山有限责任会计师事务所审计确认总计价值为783704.17元，与昌盛公司、ＸＸ清于一审时确认的金额基本相符，现昌盛公司、ＸＸ清上诉称此部分总价值861442.55元无事实依据，天南公司将8套房屋抵与许新明时亦应按此价值即783704.17元进行计算抵付，原审法院以许新明出售与他人的价格计算显属不当，对此本院予以更正。另，关于昌盛公司、ＸＸ清应支付与许新明工程欠款的利息，因天南公司二分公司与许新明签订的《建设工程施工内部承包合同》中明确约定”该项工程的发包条件是以公司与广汇房产公司所签订的‘建旗合同’和‘补充合同’中的全部内容为发包依据”，而在承接了天南公司债权债务的昌盛公司与广汇公司结算完毕后，许新明对此结算并不认可，直至2010年10月11日原审法院委托新疆天山有限责任会计师事务所对工程进行鉴定，故利息应从该时点起计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，二审判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙民三初字第1367民事判决第三项、第四项，即：驳回许新明对乌鲁木齐天南建筑工程有限责任公司的诉讼请求；新疆广汇房地产开发有限公司在欠付新疆昌盛建筑工程有限责任公司工程款128372.68元范围内对ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司应付许新明劳务费承担责任；二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙民三初字第1367民事判决第一项、第二项，即：ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费3011694.56元；ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费利息601962.45元（3011694.56元×4.875‰×41个月（2007年11月-2011年4月）】为：ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费2767819.55元；ＸＸ清、新疆昌盛建筑工程有限责任公司给付许新明劳务费利息80958.72元（2767819.55元×4.875‰×6个月（2010年10月-2011年4月）】。
本案一审案件受理费41645.94元、鉴定费50000元，合计91645.94元，由昌盛公司、ＸＸ清负担83%，即76106.95元，由许新明负担17%，即15579.99元；二审案件受理费上诉人昌盛公司、ＸＸ清各预交35917.51元，由上诉人昌盛公司、ＸＸ清各自负担17958.76元，剩余部分退还昌盛公司、ＸＸ清各17958.75元。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉意见，终审判决依据新疆天山有限责任会计师事务所（以下简称天山会计事务所）的“新天司鉴字（2010）10号”鉴定书判令ＸＸ清承担责任与事实不符，于法无据。一审中，ＸＸ清申请，一审法院委托，由天山会计事务所对本案已付款项进行鉴定，该所出具了司法会计鉴定书，对本案中有争议的金额进行了确认。根据《司法鉴定程序通则》第三十五条规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人员签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定有不同意见的应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。司法鉴定机构出具的司法鉴定文书一般应当一式三份，两份交委托人收执，一份由本机构存档。”本案中，作为定案依据的司法鉴定书存在如下问题：一是司法会计鉴定中，两名鉴定人加盖的是中国注册会计师章，并未加盖司法鉴定专用章；二是该鉴定报告的形成时间是2010年11月8日，检察机关经询问天山会计事务所鉴定人及单位负责人得知，该鉴定人朱义在检察机关向其所作的询问笔录中称，2009年我就不干了。显然该鉴定报告结果出具时的前一年，鉴定报告人就停止了在该所的工作，虽然鉴定报告上签的是朱义的名、盖的是朱义的章，但该鉴定报告既不朱义本人所为，也不是朱义本人所签，其章也不是朱义本人所盖。检察机关在询问该事务所负责人李风祥时，他说：“这份报告是张晓华代签的，林炯华的字也是，一般都由他签。”也就是说，本案鉴定报告是他人所作，其报告上的签字人朱义、林炯华二人的签字及盖章均系他人所签所盖。由此可见，该司法会计鉴定报告违反《司法鉴定程序》的规定。终审判决以此作为定案依据进行判决与事实不符，于法无据。
本院再审过程中，ＸＸ清称，本案一、二审违背案件级别管辖规定，案件管辖错误。天山会计事务所的鉴定报告是虚假无效的，鉴定人朱义、林炯华的签名系他人代签。本案一、二审对事实及证据的认定错误，其判决显失公平。请求再审撤销一、二审判决，采纳申诉人的意见，公正判决。
被申诉人昌盛公司辩称，同意申诉人的再审请求。天南公司于2004年被吊销营业执照，其也应当承担责任。我方对一、二审判决也不服，并向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，之后与许新明达成和解，故撤回申诉。
被申诉人许新明辩称，司法鉴定报告仅是法院裁决案件的参考依据，不是决定依据。根据一、二审庭审笔录，法官不但依据了鉴定报告同时组织各方对各方总付款进行了对帐，二审判决应予维持。
被申诉人广汇公司辩称，我公司作为本案发包方与施工方的决算已经完毕，我方只是在欠付工程款的范围内承担责任，对我公司欠付的工程款一、二审已查明，且已执行完毕。
被申诉人天南公司无正当理由未到庭答辩。
本院再审认为，原一、二审认定事实不清，以及一审鉴定程序存在瑕疵，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）乌中民四终字第760号、761号民事判决和乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2009）沙民三初字第1367号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。
本案二审案件受理费71835.02元（35917.51元（ＸＸ清已交）＋35917.51元（昌盛公司已交】，由本院分别退还。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一六年三月三十一日
书记员 曲毅捷