上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪民申1170号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海绒尚投资管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：赵耀，执行董事。
委托诉讼代理人：刘卫，上海普盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈加颂，上海普盛律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：山东如意科技集团有限公司，住所地山东省。
法定代表人：邱亚夫，董事长。
委托诉讼代理人：高子珺，北京市天理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。
再审申请人上海绒尚投资管理有限公司(以下简称绒尚公司)因与被申请人山东如意科技集团有限公司(以下简称如意公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民终286号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
绒尚公司申请再审称：本案一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。1、“RUYEELIFEGALLERY”标识与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标不近似。绒尚公司于2015年12月7日经核准注册了第XXXXXXXX号“”商标，核准使用商品范围为第25类。绒尚公司使用的“RUYEELIFEGALLERY”标识即为该商标的右半边，与该商标图样为近似图样。第XXXXXXXX号“”商标经核准注册，证明该图形商标在第25类上不存在近似商标，故“RUYEELIFEGALLERY”标识与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标不构成近似。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，“RUYEELIFEGALLERY”标识与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标相比，无论是结构上还是图形上完全属于不同的图样，原审法院仅因“RUYEE”与“RUYI”近似，从而认为“RUYEELIFEGALLERY”与“”构成近似，存在错误。2、“LifeGallery”商品使用范围与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标核准使用商品范围不一致。原审法院认定绒尚公司“产品本身虽无任何商标标识”，证明绒尚公司并未在如意公司商标注册的第25类商品上使用涉案标识。而绒尚公司在产品包装纸袋、贴纸等处使用“LifeGallery”主要是为了起到广告宣传作用，广告宣传在商标分类中属于第35类，与如意公司注册商标核准使用商品属于不同类别。另外，商标主要是为了让相关公众识别商品来源。本案中，绒尚公司仅在包装袋上使用“LifeGallery”标识，并不会让相关公众对商品来源产生混淆。3、原审法院判决赔偿的金额不当。本案中如意公司就其经济损失并没有提交任何证据予以证明，本案争议期间，如意公司一直处于盈利状态，未因所谓的商标侵权而蒙受损失。绒尚公司对于涉案侵权商品并没有大规模对外销售，且商品为手工制品，利润极低，绒尚公司因商品销售取得的利润非常少。
如意公司提交意见称：一、二审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应驳回绒尚公司的再审申请。1、绒尚公司的第XXXXXXXX号注册商标与本案无关，绒尚公司在经营中实际使用的并非该商标。2、绒尚公司在国家工商行政管理总局商标评审委员会明确其“RuyiLifeGallery”商标无论在第25类和第35类上均与如意公司的“”商标构成近似的情况下，继续大量使用涉案侵权标识，“傍名牌”的主观侵权恶意明显，侵权持续时间长，造成如意公司巨大经济损失。3、如意公司在服装产品上的生产规模在国内有一定地位，绒尚公司实体店、微信公众号及网站上均使用了与如意公司涉案商标文字相同或读音相近的侵权标识，极易使相关公众产生混淆和误认，将绒尚公司的产品与如意公司产生联系，侵害了如意公司的注册商标专用权。绒尚公司两家门店均在上海市外滩区域，属于上海市国际商业中心，侵权影响大。因此，一、二审法院判决确定绒尚公司赔偿如意公司的经济损失金额适当。
本院经审查认为：
一、关于“RUYEELIFEGALLERY”标识与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标是否近似
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，如意公司的涉案注册商标经过其长期使用和宣传，已具有较高的知名度和显著性。被控侵权标识“RUYEELIFEGALLERY”由图形和文字组成，其中图形圆圈中为篆体“意”字，“RUYEE”为臆造词，英文LIFEGALLERY为“生活馆”之意。以相关公众的诵读、识别和记忆习惯，“RUYEE”在该标识中起到了主要的识别作用，且绒尚公司将该标识与“如意”、“”、“RUYEE”、“RUYEE”、“RUYI”、“RUYEELIFEGALLERY”、“LifeGallery”等标识同时进行使用，易使相关公众误认其来源与如意公司注册商标的商品有特定的联系，故该标识与如意公司的涉案注册商标构成近似。
绒尚公司虽经核准在第25类商品上注册了第XXXXXXXX号“”商标，但其亦确认所使用的被控侵权标识“RUYEELIFEGALLERY”仅系该注册商标的右半边，且绒尚公司以该被控侵权标识在第25类商品和第35类服务上申请注册商标(申请号：XXXXXXXX)，均被驳回。故绒尚公司称其注册了“”商标因而其使用“RUYEELIFEGALLERY”标识不构成侵权的意见，本院不予采纳。
二、关于“LifeGallery”的商品使用范围与如意公司涉案注册商标核准使用商品范围是否一致
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，绒尚公司虽未将“LifeGallery”标识贴附于被控侵权商品本身，但其使用行为系将该标识使用于被控侵权商品的包装以及广告宣传等商业活动中，以宣传推广其商品，起到了识别商品来源的作用，属于在相同或类似商品上使用与如意公司涉案注册商标近似的商标。故本院对绒尚公司的第二项再审理由不予采纳。
三、关于一审判决的赔偿金额是否失当
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，如意公司因被侵权所受到的实际损失、绒尚公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定。原审法院综合如意公司的企业规模、生产销售情况、商誉和商标知名度，绒尚公司侵权行为的主观恶意、性质、期间、后果，以及如意公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定绒尚公司赔偿如意公司经济损失人民币70万元，并无不当。故本院对绒尚公司的第三项再审理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回上海绒尚投资管理有限公司的再审申请。
审判长 张本勇
审判员 张 莹
审判员 朱佳平
二〇一七年八月八日
书记员 陈健淋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百九十五条……
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。