广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终2263号上诉人（原审被告）：湖南雷锋建设有限公司。住所地：湖南省长沙高新开发区雷锋街道正兴路**号。法定代表人：彭佑文，董事长。委托代理人：彭世明、曹灼彬，分别系广东盈隆律师事务所律师、辅助人员。被上诉人（原审原告）：文金余，男，汉族，1973年10月14日出生，住湖南省衡山县，委托代理人：徐礼田，广东理正明律师事务所律师。原审第三人：谢华祥，男，汉族，1983年3月3日出生，住浙江省瑞安市，原审第三人：钟美标，男，汉族，1960年1月30日出生，住湖南省洞口县，上诉人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）因与被上诉人文金余、原审第三人谢华祥、钟美标追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限雷锋公司于判决发生法律效力之日起三日内向文金余支付2015年11月至2015年12月期间工资12400元；二、驳回文金余其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由雷锋公司负担。雷锋公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判雷锋公司无须向文金余支付工资；2.本案一、二审诉讼费用由文金余承担。主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）关于工作内容和工人人数。1.谢华祥带入案涉工地凤雅苑五街06、08栋做湿挂石材工作的石玉吴班组、李应春班组、沈鹏飞班组人数只有33人，而原审法院认定为四十几人。2.原审法院虽组织双方到现场指认工作内容，但雷锋公司已经举证证明除了凤雅苑五街06、08栋的湿挂石材是谢华祥带领的石玉吴等33名工人所做外，其他栋号的湿挂石材工作全部由他人完成并结清了工程款。3.本系列案的19名被上诉人均非高某手下的工人，高某只是介绍谢华祥到雷锋公司工地做事，高某并未对该19人进行管理，高某证明这19人均在案涉工程现场做工为虚假陈述。（二）关于单项工程申报表。该表是碧桂园小区物业出于安全管理需要制作，只是出入小区的凭证，并不能证明申报人进去干了什么，更不能证明申报人在雷锋公司工地工作过。申报表也没有雷锋公司工作人员签字认可。该申报表仅记载申报人是谢华祥，施工人数为4人，施工期限自2015年12月2日至2015年12月8日，与文金余主张的事实不符。（三）关于考勤统计表。1.该表系文金余单方制作，雷锋公司未予确认，也不合常理。文金余应当明确考勤表形式的具体时间，并由法院组织对考勤统计表的形成时间进行鉴定。同时应当要求文金余提交之前已经领取收入的33人的考勤表进行比对。2.考勤统计表中的考勤记录工作时间与单项工程施工申报表的记录不符，自相矛盾。3.根据文金余提供的考勤统计表计算的工作量与实际工作量明显不符。综上，考勤表统计表的真实性无法确认，文金余没有其他证据佐证考勤统计表的真实性。（四）关于工资400元一天的问题。雷锋公司从未与文金余约定每人每天工资为400元，按照常理，工程承包是与包工头按施工平方面积结算劳务款，而不是按每人每天固定多少钱结算。雷锋公司支付石玉吴班组等33人的收入按400元一天结算，是鉴于其工人闹事、甲方施压、在地公安机关协调下作出的让步，并不能作为认定文金余等19人要求结算工资的标准和依据。二、原审法院适用法律错误，对举证责任进行错误分配。原审法院认定雷锋公司为案涉工程的发包方，并认定雷锋公司违法分包，那么雷锋公司垫付劳动者工资后应找承包人追偿，但原审法院并未认定承包人是何人。法院有义务审理查明雷锋公司与文金余是否存在劳动关系，文金余对此负有举证责任。文金余没有在雷锋公司的工地工作，雷锋公司无须向文金余支付工资。雷锋公司在二审法庭调查中补充以下上诉理由：雷锋公司从未聘请或者授权委托其他人聘请文金余等19名工人在2015年11月10日到2015年12月18日期间来涉案工地进行石材湿挂工作，文金余提供的基本证据不能形成合法有效的证据链，其中提交的考勤表是单方填写制作，证人高某是谢华祥的上司和涉案工地的介绍人，他们之间存在重大的法律利害关系，高某的证人证言依法不应被法院所采信。钟美标的单方陈述也没有明确证明文金余等19名工人在上述期间的涉案工地进行石材湿挂工程。文金余提交的施工申报表中只有一单显示申报人为谢华祥，而且申报表当中的施工人数只为4人，而对该4人，文金余并没有证据证明具体人员。退一步，即使认定谢华祥带文金余到涉案工地施工，文金余与谢华祥之间的关系属于劳务关系，即使产生相关费用，文金余所主张的应当是劳务费，对劳务费的纠纷不应当适用广东省工资支付条例及相关的劳动合同法来调整，而应当适用普通民法或者合同法来进行调整。综上，文金余等19名工人与雷锋公司没有任何关联。文金余等19人存在恶意串通，非法制造来进行虚假诉讼以达非法目的。请求二审法院依法查明本案的客观事实，支持雷锋公司的全部请求。文金余口头答辩称：一、雷锋公司提出的上诉理由与事实在一审及仲裁均已提出，原审法院对相关的事实进行充分的调查，判决有充分的事实及法律依据，处理结果公正。二、文金余等19名劳动者之所以选择法律解决纠纷是在政府指导下进行的，劳动者在信访过程被公安引导到大朗劳动局仲裁，因此才走上诉讼的道路。三、文金余等劳动者在仲裁立案时并没有聘请律师，而是在劳动仲裁相关工作人员指导下填写相应的诉讼文书进行仲裁，以劳动者的法律意识及水平不可能通过虚假诉讼解决纠纷。四、在仲裁阶段，大朗劳动仲裁庭仲裁员在庭后曾对雷锋公司代理人进行了教育，认为雷锋公司疏于管理没有及时支付工资，导致大量劳动者去提起诉讼，本案劳动者只是众多劳动者当中一部分。劳动者有证据证明在雷锋公司处上班，而且现场也可以指认工作地点，不存在虚假诉讼而获取相关利益。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，证人高某在原审出庭作证时陈述：其与谢华祥、李燕、文金余等十多人大概在2015年10月至11月左右一起在雷锋公司的案涉工地从事湿挂外墙大理石工作，当时总共有几十人一起工作。谢华祥是高某介绍到工地工作的，钟美标就将谢华祥介绍给雷锋公司的周碧波认识，然后就是工人介绍工人。高某介绍谢华祥后，具体报酬如何结算是由谢华祥与雷锋公司谈的。而高某是由钟美标介绍到案涉工地工作的，但高某直接在雷锋公司工作，钟美标只是介绍而已。高某带了十多人的团队在工地上做事，后来还带了十多人但只做了一天。钟美标也带了十多人的团队做事。文金余等人并不是高某团队的，也不属于钟美标团队的。文金余等人的工程量，并没有包含在高某团队所做的工程量中。雷锋公司并未与高某结清款项，虽然高某的工程量结算完毕了，但本来承诺有几十栋别墅的工程量但实际并没有，高某后面所带的工人，只做了一天就不要他们做了，造成了高某的工人宿舍费损失，后面撤退的几十名工人工资也没有给到高某等人。因为雷锋公司辞退其他工人有按400元一天结算，所以高某认为辞退高某的几十个工人也要按400元一天结算。文金余等人应当由雷锋公司支付工资，因为之前走的工人都是雷锋公司发放的工资，所以雷锋公司应当支付。二审期间，雷锋公司向本院提交了由广东碧桂园物业服务有限公司东莞分公司出具的《关于情况说明》，拟证明施工人员必须凭申报表进入案涉工地小区施工，而文金余提供的申报表当中只有一份显示申报人为谢华祥，施工人员为4人，不存在所谓19人施工的事实。文金余对上述证据不予确认。雷锋公司二审中还向本院提交了《施工班组预支进度证明》等九份证据，后又在二审法庭调查中以上述九份证据已在一审中提交为由，确认不作为二审新证据提交。另，二审中，雷锋公司向本院申请张明仁、高某出庭作证。经查，张明仁在本案仲裁阶段作为雷锋公司的代理人到庭参加仲裁，其已参加过本案的审理程序，不符合证人的作证要求，而高某已在原审庭审到庭作证，再予出庭并无必要，故本院对雷锋公司的上述证人出庭申请均不予准许。文金余在二审中没有向本院提交新的证据。本院认为，本案为追索劳动报酬纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人雷锋公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕雷锋公司的上诉，本院具体分析如下：本案中，文金余主张包括文金余在内的19名工人于2015年11月至12月期间在雷锋公司承包的案涉工地上施工，而雷锋公司对此予以否认，并主张文金余等19名工人与雷锋公司没有任何关联。经综合分析双方提交的证据及各自的主张，本院认为：首先，证人高某在原审中出庭作证证明文金余等人曾在案涉工地工作，雷锋公司确认高某系其案涉工地上的包工头，则高某应该了解案涉工地上一同施工的工人相关情况，而雷锋公司并未提供证据推翻高某的证言，其仅以高某是介绍人、有利害关系为由主张高某所述虚假，理据不足，本院对高某的证言予以采信。其次，本案第三人钟美标亦陈述谢华祥、李燕、曾师傅等人及其他工人在案涉工地施工，钟美标对案涉工地的情况、工人的介绍、款项的结算等均作出了详细的陈述，所述内容与高某的证言亦基本相一致，具有较高可信度，能够印证文金余等人曾在案涉工地工作。再次，文金余提供的单项工程施工申报表，与原审法院向碧桂园物业公司调取的申报表格式一致，其中有申报人是谢华祥、内容是带领四名工人做石材、填写时间为2015年12月2日的表格，能够证明谢华祥在上述时间曾带领工人到碧桂园工地进行石材施工。又次，原审法院组织双方指认现场时，李燕、曾锦辉二人能明确指明谢华祥带领工人工作的地点及内容，且李燕、曾锦辉对出入施工现场的细节、雷锋公司的管理人员名字及职责等均在法庭上有具体明确的陈述，与本案其他证据反映的情况亦相符。最后，由雷锋公司申请出庭作证的证人曾某证实其入场对案涉工地凤雅苑四街的06、08、10、12栋别墅做湿挂石材前已有人做过部分，而李燕、曾锦辉在指认现场时亦陈述文金余等人所做的并非整栋的湿挂石材而仅是部分工程，其中凤雅苑四街的06、08、10栋别墅做了部分，由其他人收尾完成，与证人证言能相互印证。雷锋公司虽主张文金余等人所提及的工程全部由他人完成并结清了工程款，但并未提供充分的证据证明，其举证不足以否定文金余曾在案涉工地工作过。综上所述，本院认为，文金余提供的证据证明力更强，文金余的主张更为可信，根据民事诉讼的高度盖然性证明标准，本院认定文金余经谢华祥带领曾在案涉工地工作。雷锋公司主张文金余与雷锋公司并无关联，本院不予采信。现本院已认定文金余曾在雷锋公司案涉工地工作，文金余为此付出了劳动，应获得相应的劳动报酬。即使雷锋公司所主张的其是案涉工地的发包人，已将案涉工程发包给个人承包的情况属实，按照《广东省工资支付条例》第三十三条第三款：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，雷锋公司将案涉工程发包给没有资质的个人，属于违法分包行为，现文金余在案涉工地工作的工资被拖欠，雷锋公司作为发包人应予支付。原审认定雷锋公司应当支付文金余的工资，并无不当。至于文金余的工资数额，雷锋公司作为发包方对其工地有管理的职责，其应当对其工地上工人的工作时间及工资情况负举证责任。现雷锋公司未能提供证据证实文金余的具体工资及出勤情况，应承担举证不能的不利后果。对于工资数额，文金余主张其与雷锋公司约定400元一天，而雷锋公司曾按400元一天的标准向其他从事湿挂石材工作的工人发放工资，雷锋公司亦未举证证明上述标准明显超出该工种工人工资的合理范围，且由雷锋公司申请出庭作证的证人蔡明林亦陈述其手下从事石材湿挂工作的工人折算起来大概300多元一天的工资，原审综合上述情况酌定文金余的工资以每天400元为标准计算，并无不当。对于工作时间，雷锋公司对此未予举证，文金余则提供了由谢华祥班组人员自行制作的考勤统计表，因本院已认定文金余经谢华祥带领在案涉工地工作，那么谢华祥班组人员对其进行考勤符合常理，且该考勤统计表亦有主管签名、相关人员复核及统计，故原审采信该考勤统计表，并据此认定文金余的工作时间，从而计算出雷锋公司应当支付文金余工资12400元，处理并无不当。雷锋公司主张无需支付，本院不予支持。综上所述，雷锋公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南雷锋建设有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  许 卫审判员  李瑞峰二〇一七年九月十三日书记员  朱光明