湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1855号上诉人（原审原告）：肖晚田，男，1966年3月3日出生，汉族，花门镇春山村支部书记，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵立财，男，1974年8月26日出生，汉族，花门镇政府职工，住双峰县。被上诉人（原审被告）：赵玄云，男，1968年5月24日出生，汉族，住双峰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋柏林，双峰县和邦法律服务所法律工作者。上诉人肖晚田与被上诉人赵立财、赵玄云合伙协议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖晚田上诉请求：请求依法撤销（2017）湘1321民初792号民事判决书，并依法改判。事实和理由：①上诉人与二被上诉人签订了《三穗新城12#楼（主、附楼）开发效益责任承包协议》（以下简称“《承包协议》”）后，通过投标方式，上诉人肖晚田出资1100万元获得该项目开发扫尾责任承包权。商品房销售完毕后，业主委员会发现12号楼主楼公摊面积比实际面积多出了320平方米，公摊面积差在承包协议签订前就存在，签订协议时没有发现，承包协议中并没有约定12#楼的公摊面积在承包后不管有没有误差，均由承包人负责。因此，一审认定公摊面积差为《承包协议》约定的范围是错误的。②2014年10月，发现公摊面积存在差异后，上诉人肖晚田通过电话与二被上诉人沟通该问题；2015年12月27日，肖晚田在被上诉人赵玄云家再次与赵玄云、赵立财谈公摊面积差问题。2016年10月，被上诉人赵立财到法院起诉上诉人要求归还借款，上诉人在民事答辩状中明确主张12#楼公摊面积差；肖晚田一直在主张其权利，一审认定过了诉讼时效不当。③320平方米公摊面积差所产生的补偿款74.7万元在三人合伙期间已经客观存在，系三人合伙期间所欠，因此，即使二被上诉人已经退伙，仍应按最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定承担责任。赵立财、赵玄云辩称：（一）公摊面积有误差的证据不足。1、对房屋公摊面积的测量应当由房产局的测量机构进行测量，相关证明应加盖房产局的公章，而房地产交易中心是一个中介机构，不具有该职能，因此，其出具的证明不具有可靠性。2、房地产交易中心的《证明》称公摊面积误差是320平方米，而《公摊面积协议》称公摊面积误差是38平方米，上诉人提供的两份证据相互矛盾。3、《证明》和《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》在时间上矛盾重重。《证明》在2014年3月10日作出，而《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》却记载甲乙双方于2014年12月12日根据12号楼主楼竣工图实际核算，且该协议的落款时间为2014年11月2日。4、是否进行了补偿、补偿了多少有矛盾。上诉人称面积误差为320平方米，按照2127元一平方米的价格计算共补偿了746814元，但实际计算结果为680640元，且被答辩人没有提供已经补偿业主该款项的证据。（二）《承包协议》对承包者在经营管理中的法律责任和债权债务等所有风险的承担进行了明确约定，实质上等同于“买断”。承包者对于承包的盈亏等风险和相关的法律责任都应当有所预见，协议生效后，肖晚田受让了所有股权，承接了相应的债权债务，包括可能存在的公摊面积误差，一切风险与退伙者无关。（三）被答辩人的起诉已过诉讼时效。从2014年11月2日上诉人与业主委员会签订《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》之日起，到2017年4月起诉前，上诉人均没有就所谓的公摊面积误差补偿问题向被上诉人提出过要求和主张，且上诉人不能提供证据证明，因此过了诉讼时效。（四）《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条规定“退伙人对原合伙人的债务，应当承担清偿责任”，其前提是“合伙经营期间发生亏损”，事实上，三人合伙期间是赚了钱的，因此不适用该规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。肖晚田向一审法院起诉请求：1、判令赵立财、赵玄云按合伙出资比例承担与原告共同开发建设的贵州三穗新城12号楼主楼公摊面积差的补偿费416826元（其中被告赵立财承担232317元、被告赵玄云承担184509元）及利息；2、由二被告承担案件诉讼费用。一审法院认定的事实：（一）没有争议的事实：肖晚田、赵玄云挂靠在靖州公司与绿景公司签订项目转让合同《三穗新城12#楼及附楼转让协议》，肖晚田、赵立财、赵玄云合伙出资开发经营三穗新城12#楼及附楼，并签订《三穗新城12#主、附楼开发效益责任承包协议》。（二）有争议的事实：1、关于《三穗新城12#主、附楼开发效益责任承包协议》的承包范围、承包责任及性质问题。《承包协议》第一条约定实行项目部的开发及经营权承包，承包者承接公司的全部债权债务，即收回项目部的销售欠款、付清开发所有的建设规费及工程款、上缴开发和建设过程中所产生的国税、地税等；第三条约定承包金额中包括项目部账上现有资金、按揭未到位的房款及未销售的所有房产和财产等；第六条约定承包者应依法诚实经营，依法按时纳税，承担项目部的经营和管理过程的法律责任；承包者签订协议后，承包人支付承包款后，各股东的股权则全部变更为承包人。协议签订后，赵立财与赵玄云便变更了靖州公司三穗项目部的银行印鉴，即取消了赵立财、赵玄云的印鉴，所有的公司手续、资料、账本等均移交给了肖晚田，在履行中，赵立财、赵玄云已将其股份及股权实际转让给了肖晚田，赵立财、赵玄云即已退出合伙。一审法院认为，该承包协议包含退伙及股权转让等方面的约定，在签订《承包协议》时约定了由承包者承担项目部的经营和管理过程中的法律责任，肖晚田作为承包者应当预见到项目部的经营和管理过程中的相关法律责任，包括法律法规许可的房屋面积差等责任，且赵立财、赵玄云与肖晚田在项目部变更了银行预留印鉴，将股份及股权全部转让给了肖晚田，赵立财、赵玄云即退出了合伙，退出合伙后，肖晚田在处理项目部事务时并未告知赵立财、赵玄云，表明肖晚田并未要求赵立财、赵玄云承担合伙债务，即按照《承包协议》在履行自己的权利和义务，故承包前的公摊面积差应当认定为《承包协议》的承包范围。2、关于《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》对赵立财、赵玄云有无效力问题，一审法院认为，签订《承包协议》并办理相关手续以后，赵立财、赵玄云便退出了合伙，二人在该项目部的全部股权都转让给了肖晚田，赵立财、赵玄云不再受《合伙协议》的约束，且肖晚田与业主委员会及业主协商处理公摊面积差时并未通知赵立财、赵玄云，赵立财、赵玄云对公摊面积处理协议也不作追认，因此肖晚田以项目的开发所有者身份对外所签订的《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》对赵立财、赵玄云不具有约束力。3、关于本案是否已过诉讼时效问题。原告陈述在另案的答辩中一直声称在向二被告主张权利，但二被告对该主张予以否认，且提出原告在与被告赵立财的多笔经济往来中，均没有提及此事，如果原告主张权利，完全可以从之前的经济往来中扣除相应部分的金额，但原告并没有这么做。经查，原告肖晚田在本案诉讼之前与被告赵立财存在多笔经济往来，均为肖晚田向赵立财转账支付金钱，但并未对案涉款项予以扣除，即未主张权利；原告在另案诉讼中虽答辩因案涉纠纷而未履行相关义务，但该答辩权仅是原告单方的陈述，缺乏其他证据佐证原告曾就本案所涉标的主张过权利，故原告应当承担举证不能的法律后果，对原告主张的该项事实，一审法院不予认定。原告肖晚田自2014年11月2日与业主委员会签订《三穗新城12号楼主楼公摊面积协议》之日起，就已经知道或应当知道自己的权利受到侵犯，即便以其向业主委员会主任杨序成的最后一笔转账交易日期2015年1月28日为准，至起诉之日止，也已经超过了二年的诉讼时效。一审法院认为：原告所提交的证据《三穗新城12号楼主楼公摊面积协议》中的核算日期晚于该证据的作出日期，其内容相互矛盾，不足以达到其证明目的；原、被告三人签订的《三穗新城12号楼（主、附楼）开发效益责任承包协议》第六章第3条约定承包者签订协议后，承包人支付承包款后，各股东的股权则全部变更为承包人，故原告已概括受让了二被告的所有股权，承接了二被告相应的债权债务，其不应要求二被告共同承担该公摊面积差的补偿费，《三穗新城12#楼主楼公摊面积协议》对赵立财、赵玄云亦不具有法律约束力，且肖晚田的起诉已过诉讼时效。综上所述，原告肖晚田的诉讼请求超过了诉讼时效，亦无实体法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条规定，判决：驳回原告肖晚田的诉讼请求。二审中，上诉人肖晚田提交新证据两份：证据1是2016年10月18日赵立财起诉肖晚田的民事起诉书，证据2是2016年12月份肖晚田的民事答辩状，拟证明肖晚田在2016年10月18日向赵立财主张了权利，本案未过诉讼时效。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但辩称不能达到其证明目的。本院经审查认为，肖晚田在另案的答辩状中提出未将借款归还给赵立财的原因是赵立财、赵玄云不愿意承担三穗新城12#楼主楼公摊面积差补偿费，可以认定为肖晚田就该公摊面积差所产生的补偿费向赵立财提出了主张。被上诉人赵立财、赵玄云没有提交新的证据。二审查证的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案二审中涉及的争议焦点问题为：1、公摊面积误差是否包含在《承包协议》中。上诉人肖晚田提出三穗新城12#楼（主、附楼）的公摊面积差不包含在《承包协议》中，赵立财、赵玄云应当承担合伙责任。被上诉人赵立财、赵玄云辩称《承包协议》包括了可能存在的公摊面积误差。经查，虽然该公摊面积差是三人合伙期间就已存在，但是肖晚田与赵立财、赵玄云签订的《承包协议》包含退伙和股权转让等事宜，赵立财、赵玄云已退出合伙，《合伙协议》终止，肖晚田作为承包者承担项目部的经营和管理过程中的法律责任，一审认定公摊面积差为《承包协议》的承包范围是准确的，肖晚田作为承包者应当对房屋面积差等承担责任。且肖晚田既没有提供证据证明存在公摊面积差以及确切数目，又没有提供证据证明其合法地对公摊面积差进行了补偿。上诉人肖晚田要求赵立财、赵玄云承担公摊面积差补偿费416826元的上诉请求不能成立，本院不能予以支持。2、诉讼时效。上诉人肖晚田提出其一直在主张权利，本案没有过诉讼时效。本院认为，即使肖晚田一直在向赵立财、赵玄云主张应由三人共同承担公摊面积差补偿费，本院也不会支持肖晚田的诉讼请求，因为上诉人肖晚田要求赵立财、赵玄云承担公摊面积差补偿费的依据不足，不是因为本案已过诉讼时效，故本院对是否已过诉讼时效不作评判。综上所述，上诉人肖晚田提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7552元，由上诉人肖晚田负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝代理审判员  俞永清代理审判员  周雯静二〇一七年十二月二十日代理书记员  肖 湘附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。