浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3064号
上诉人（原审被告）许凤林，男，1934年1月11日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人李凡，浙江睿磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈琳，女，1977年11月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审原告）陈璐，女，1982年3月13日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审原告）ＸＸ飞，男，1930年1月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审原告）卢连英，女，1937年7月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。
四被上诉人共同委托代理人裘志伟，浙江厚儒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卞水土，男，1956年5月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人郑忠东，杭州市昌前法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）许宏德，男，1966年12月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人许凤林为与被上诉人陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英、卞水土、许宏德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初字第15123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年4月初，许凤林、许宏德家的房屋年久漏水叫卞水土进行修复，口头约定做点工，工资泥工250元/天，小工170元/天。由于施工人员不够，卞水土经征求许凤林、许宏德意见，帮许凤林、许宏德叫了陈某来现场做工。另因作业需要，由许宏德借来施工使用的一台小吊机，并由卞水土、陈某等安装了吊机。2016年4月14日，卞水土、陈某及案外人鲍某继续给许凤林、许宏德家修复屋顶。当日上午8时40分左右，当陈某在房屋二楼屋顶东面作业过程中，陈某与吊机一同坠落到一楼地面。随后，陈某经杭州市余杭区第二人民医院抢救无效死亡。另查明，死者陈某（1952年12月21日出生）系杭州联生绝缘材料有限公司退休职工，2012年12月始每月领取社会养老金；其生前需要扶养其父亲ＸＸ飞、母亲卢连英，ＸＸ飞与卢连英共同育有五个子女。此外，许宏德为救治陈某支付了医疗费2346.35元、交通费600元，以及已向死者陈某家属支付了款项100000元。陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英于2016年10月27日诉至原审法院，请求：判令许凤林、许宏德、卞水土赔偿损失755308元。案件诉讼费由许凤林、许宏德、卞水土承担。
原审法院认为，一、雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付受雇人相应报酬形成的权利义务关系。根据查明的事实，许凤林、许宏德家的房屋年久漏水叫卞水土进行修复，双方约定了包清工，按日计算工资的方式，后由卞水土帮许凤林、许宏德叫了陈某等人来现场施工作业，许宏德一方根据卞水土、陈某等人的工作天数支付劳动报酬，故卞水土、陈某作为提供劳务者，与许凤林、许宏德之间形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故许凤林、许宏德作为雇主应对陈某在施工作业中受伤死亡承担赔偿责任。同时，陈某作为从事施工人员，在作业过程中不注意自身安全，也存在一定的过错，应减轻许凤林、许宏德的赔偿责任。综上，原审法院确认本次死亡事造成的损失由许凤林、许宏德承担80%的责任，死者自行承担20%的责任。因现有证据不足证明卞水土对死者陈某的劳务工资有提存而获取差价，卞水土与陈某之间不存在隶属关系，故对陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英要求卞水土赔偿损失的诉请，原审法院不予支持。二、对于陈某死亡造成的损失确认。经原审法院审查认定，医疗费为2346.35元、治疗交通费600元。关于陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英主张的死亡赔偿金，因死者陈某生前系公司的退休职工，每月享有退休金收入，陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英按城镇标准计算即按2015年度浙江省城镇居民人均可支配收入43714元/年标准计算17年为743138元，原审法院予以认可。关于丧葬费，原审法院按浙江省全社会单位在岗职工月平均工资标准计算6个月为25860元，陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英主张中过高部分，不予认定。关于被扶养人ＸＸ飞（1930年1月16日出生）、卢连英（1937年7月30日出生）生活费，按浙江省城镇居民人均消费支出标准，原审法院认定其扶养费数额为32216元（即16108元/年×5年/5×2计算）一并计入死亡赔偿金。对陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英主张的办理丧事的交通费，原审法院酌情确认为1000元；住宿费，因缺乏相应依据，原审法院不予认定。另外，陈某的死亡，给陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英造成了严重精神损害，原审法院酌情确认由许凤林、许宏德承担适当的精神损害抚慰金。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈某事故死亡的医疗费2346.35元、交通费1600元、死亡赔偿金775354元（含被扶养人ＸＸ飞、卢连英生活费32216元）、丧葬费25860元各项损失805160.35元，由许凤林、许宏德赔偿其中的644128.28元，扣除已经支付的102946.35元，尚余541181.93元，于判决生效后十日内向陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英付清。二、许凤林、许宏德赔偿陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英精神损害抚慰金40000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11354元，减半收取5677元，由陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英负担1477元；由许凤林、许宏德负担4200元，于判决生效后十日内交纳原审法院。
宣判后，许凤林不服，向本院提起上诉称：一审判决认定本案的事实不清、适用法律不正确，进而做出了错误的判决。1、涉案修缮房屋的房东非上诉人。首先，涉案房屋的户主早已变更为许宏德及其妻子（现已离婚），上诉人非房东，在涉案房屋修缮过程中发生的事故不应由上诉人承担责任。其次，上诉人从未叫任何人修缮屋顶，只是叫人来修围墙，故在案涉房屋屋顶修缮过程中发生的事故不应由上诉人担责。2、原审认定上诉人与卞水土、陈某之间构成雇佣关系有误。首先，屋顶修缮工程系房东以每日固定单价的方式交由卞水土承揽，即大工每日250元，小工每日170元的标准，然后卞水土再叫别人干活，房东根据每天干活的大小工人数直接向卞水土支付工钱，其他干活人员的工资不用房东支付，卞水土向其叫来人员支付工资的情况房东是不知情的；卞水土及其他人员干活中的具体工作任务也是由卞水土分配、指示的，而不是由房东直接分配指示。故，房东与卞水土之间是承揽关系而非雇佣关系。其次，卞水土和陈某之间系雇佣关系。无论是从陈某工资的发放（系卞水土直接向其发放）还是从工作任务的分配、管理（系卞水土直接分配、管理）来看，都可以印证其与陈某之间的雇佣关系。最后，案涉修缮的工具电钻、架子、搅拌机等都是卞水土提供的，至于案涉吊机本来也应由其提供，后在其要求下房东才借来吊机。3、退一步讲，即使卞水土和陈某之间的雇佣关系不能成立，但由于卞水土对案涉事故的发生存在过错，也应承担相应责任。其一，卞水土作为从事工程施工多年、具备一定专业施工技能的大工，其指导并参与完成的吊机安装工作仅凭其自身经验的“土办法”，在房东想到并买来铁丝准备固定吊机的情形下其予以拒绝，致使吊机安全防护措施不到位、存有重大安全隐患，吊机安全问题也是事故发生的直接原因。其二，在案涉吊机使用过程中，卞水土作为大工，作为吊机使用的管理指挥人员（房东一直在地面干活）未注意到固定吊机物品重量的变化，随着固定吊机物品重量的减轻，导致事故发生。其三，卞水土作为大工，陈某是其叫来的小工，卞水土直接分配、指示、管理陈某的工作，其对陈某干活期间发生事故存有一定管理责任。其四，另其支付给陈某的工资为每天150元，不同于房东支付给卞水土的小工每天170元，卞水土赚取了部分劳务差价，享受了陈某劳务带来的利益，现陈某因劳务受伤，卞水土理应担责。其五，案涉事故发生后，上诉人及房东积极抢救，第一时间将陈某送至医院，但是卞水土却无动于衷，继续留在现场干活，导致事故现场被破坏。卞水土无论作为雇主还是朋友对陈某表现出来的冷漠都让上诉人寒心及愤怒。4、死者陈某自身对案涉事故发生存有较大过错。一审判决其自担20%责任过低。首先陈某作为从事工程施工多年具备一定专业施工技能的小工，其自身参与完成的吊机安装工作未做好防护措施，以致埋下重大安全隐患，在具体使用吊机过程中也未尽到安全注意义务，导致发生事故。其次，陈某作为完全民事行为能力人，其在干活中未尽到安全注意义务，未仔细观察案涉吊机的受力、承重情况，也是案涉事故发生的一个重要原因。5、原审判决认定适用城镇标准计算陈某的死亡赔偿金有误。陈某系农业户口人员，且长期居住生活在农村，应按农村标准计算死亡赔偿金。6、上诉人许凤林及其老伴均年过八旬，丧失劳动能力、无经济收入来源，且常年生病需要治疗，无经济能力承担案涉事故的赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不正确，进而作出错误判决。上诉人许凤林的二审诉讼请求为：1、撤销原审法院作出的一审判决，查清本案事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人陈琳、陈璐、ＸＸ飞、卢连英答辩称：对一审判决认定的金额没有异议，但是对责任比例及责任承担方式有异议。卞水土应作为被追究责任的一方，与许凤林、许宏德共同承担我方损失。卞水土在工程过程中实际作为承包人的身份出现，许凤林、许宏德作为一般农民，没有建筑经验和建筑安全意识，组织施工主要是依据卞水土的经验，而施工人员也是卞水土召集后给许凤林、许宏德家庭进行施工。在施工过程中的设备大部分都是由卞水土提供，只有吊机是许宏德到旁边借来，安装都是在卞水土的组织下进行的。安装使用过程中，吊机上的重物用掉了，导致吊机失去平衡，卞水土应承担部分责任。陈某的工资是由卞水土发放的，而不是由许凤林、许宏德发放。综上，卞水土应承担雇主的责任，或施工过程中承担组织安全不利的责任。
被上诉人卞水土答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人对被上诉人卞水土的上诉理由无事实依据和法律依据。被上诉人卞水土与死者陈某及其他施工人员均系上诉人的雇员，为其修缮房屋作工，工资为250元及170元一天，按照实际出勤天数计算劳动报酬，非以劳动成果获取报酬，该事实在中泰派出所的笔录及上诉人在一审庭审的陈述是相一致的。工资也是由上诉人转交给卞水土进行发放的，该事实完全符合雇佣关系的法律特征。一审法院对上诉人与被上诉人之间是雇佣关系的认定是有事实依据的。上诉人认为陈某与被上诉人卞水土是雇佣关系，这是缺乏事实依据的。不存在卞水土从劳动报酬中获利的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系许凤林、许宏德与卞水土、陈某之间的法律关系性质。根据一、二审查明的事实，陈某系卞水土向许凤林、许宏德征求意见并征得他们同意后叫来做小工，其与卞水土的工作报酬均是按工作天数进行结算，案涉房屋修缮使用的主要作业工具吊机由许宏德而非卞水土提供。因此，从人员召集、工资支付、工具提供等各方面而言，卞水土与许凤林、许宏德之间不构成承揽关系，卞水土与陈某作为提供劳务者，与许凤林、许宏德之间均形成雇佣关系，一审法院关于此节的认定并无不当，本院予以确认。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。许凤林、许宏德作为接受劳务方，提供的作业吊机存在安全隐患，在施工过程中亦未采取妥善的安全防护措施，故对陈某的死亡存有主要过错，原审法院认定许凤林、许宏德承担80%的赔偿责任正确。而陈某作为施工人员，其自身也未尽到相应的注意义务，原审法院据此认定陈某自担责任20%，亦属妥当。上诉人主张卞水土应承担一部分事故责任，但并未提供充分证据予以证明，本院不予认可。上诉人另主张其非案涉房屋的房东，故不需要承担赔偿责任，本院认为，案涉房屋系由上诉人许凤林等申请建造，上诉人也一直居住在案涉房屋中，而户籍登记中户主的变更并不影响上诉人对于房屋的权属，故上诉人仍是本案的责任主体。陈某生前系公司退休人员，以非农收入为主要生活来源，故上诉人主张应以农村标准计算死亡赔偿金无法律和事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9612元，由许凤林负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年七月二十四日
书记员 王 琳