湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1535号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司常德市分行，住所地湖南省常德市武陵区洞庭大道中段130号。
主要负责人：曾祥松，该行行长。
委托诉讼代理人：盛华，该行工作人员。
委托诉讼代理人：彭红梅，中国建设银行股份有限公司常德洞庭大道支行员工。
被上诉人（原审被告）：刘丹萍。
被上诉人（原审被告）：常德中原房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道办事处长家山社区皂果路399号。
法定代表人陈则娒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴竞红，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司常德市分行（以下简称建行常德分行）因与被上诉人刘丹萍、常德中原房地产开发有限公司（以下简称中原房产公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行常德分行的委托诉讼代理人盛华、彭红梅，被上诉人中原房产公司的委托诉讼代理人吴竟红到庭参加诉讼；被上诉人刘丹萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
建行常德分行上诉请求：1．维持湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初1691号民事判决第一、二项；2．撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初1691号民事判决第三、四项；3．改判支持建行常德分行有权依约处分涉案抵押房产，优先偿还本案债务；4．案件诉讼费用由中原房产公司、刘丹萍负担。事实和理由：1、建行常德分行在常德市房地产登记部门办理了预告抵押登记，对该案的抵押物具有法定的优先权。2、预告抵押登记未转为正式抵押登记，是刘丹萍消极怠于行使权利导致，建行常德分行并无过错。3、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待取得购房所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，购房人通过银行按揭贷款已向开发商交付了全款，买卖合同已成立，虽因不动产登记的要求未能办妥到买受人的名下，亦通常作为购房人执行标的，不能认定为开发商财产。
中原房产公司辩称，该公司已经按照合同履行了相关义务，请法院依法处理。
建行常德分行向一审法院起诉请求：1、刘丹萍偿还建行常德分行借款本金572125.24元及利息、罚息（利息、罚息最终金额应按借款合同约定计算至贷款本息全部还清之日止）；2、中原房产公司对刘丹萍的借款本息承担连带清偿责任；3、确认建行常德分行对借款抵押物享有抵押权并优先受偿；4、案件诉讼费由中原房产公司、刘丹萍负担。
一审法院认定事实：2013年11月28日，建行常德分行（贷款人）与刘丹萍（借款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》。约定：借款本金610000元；借款期限为2013年11月15日至2033年11月15日；借款用途为购买中原房产公司开发的坐落在常德市武陵区三岔路办事处滨湖路德景园2栋202号、建筑面积137.36平方米的房产，并以该房产作为抵押财产；贷款利率在基准利率、罚息利率为在该合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；贷款人将款项一次性划入指定的账户（账户名称为常德中原房地产开发有限公司、账号为XXX）；借款人采用等额本息的还款方法，每月归还本息金额为4565.97元。违约情形包括借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。该借款的担保方式为刘丹萍所购买的位于湖南省常德市武陵区德景园2栋202号商品房的抵押担保和中原房产公司的连带责任保证。中原房产公司作为保证人，在上述借款合同上作为保证人签名盖章，保证方式为连带责任保证；保证范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保债权而发生的相关费用；保证期间为借款合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。2013年12月12日，建行常德分行在常德市房地产产权管理处对湖南省常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋进行了预购商品房抵押预告登记，权证号为：常房预武字第0090552号，预告登记权利人为建行常德分行，预购登记义务人为刘丹萍。2014年2月10日，建行常德分行按照约定向合同指定账户划入贷款610000元。截至2016年6月7日，刘丹萍拖欠建行常德分行逾期贷款本金572125.24元，截止2016年6月27日，所拖欠的利息、罚息已经结清。之后，中原房产公司分三次向建行常德分行偿还借款本息合计12141.32元；截止2016年8月31日止利息、罚息已结清，尚欠借款本金为567029.62元。一审法院认为，建行常德分行与刘丹萍签订的借款合同真实，合法有效，双方均应按照合同约定履行。建行常德分行向刘丹萍发放贷款后，刘丹萍逾期未还款行为构成违约，建行常德分行作为贷款人可以解除合同，故对建行常德分行请求刘丹萍立即清偿全部贷款本息的诉讼请求，予以支持。中原房产公司作为保证人，在债务人刘丹萍未还款之前，在保证期间内应依照借款合同中关于担保条款的约定承担连带清偿之责偿还借款本金、利息、罚息，故对建行常德分行要求中原房产公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。建行常德分行虽对位于湖南省常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋进行了预购商品房抵押预告登记，但依照《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记是“为保障将来实现物权”，并非物权登记行为，预购商品房抵押预告登记保护的仍是合同之债的请求权。该房屋所有权至今未转移至刘丹萍名下，亦未办理正式的抵押登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定，该房屋的抵押权并未设立，故建行常德分行现要求对该房屋享有抵押权并享有优先受偿权无事实和法律依据，应不予支持，待该房屋办理他项权证登记手续，设立抵押权后，建行常德分行方享有优先受偿权。根据其合同对保证期间的约定，待该房屋抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行常德分行核对无误、收执后，中原房产公司的保证期间届满，保证责任可解除。因建行常德分行未提供证据证明其为实现本案债权支出了其他费用，故对建行常德分行要求刘丹萍承担其实现债权的其他费用的诉讼请求，不予支持。刘丹萍经该院合法传唤未到庭，依照法律规定，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘丹萍自该判决生效之日起五日内向中国建设银行股份有限公司常德市分行偿还贷款本金人民币567029.62元及利息、罚息（自2016年8月31日起按合同约定支付利息、罚息至贷款清偿之日止）；二、常德中原房地产开发有限公司在位于常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋抵押登记手续办理前对上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；三、中国建设银行股份有限公司常德市分行对位于常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋在抵押登记手续办理后享有优先受偿权；四、驳回中国建设银行股份有限公司常德市分行其他的诉讼请求。案件诉讼费9522元，由刘丹萍、常德中原房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人建行常德分行与被上诉人中原房产公司、刘丹萍均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：涉案商品房已经办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人是否对该商品房享有优先受偿权。
本院认为，涉案商品房已经办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人对该商品房享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，正在建造的房屋可以进行抵押，法律和法规也并末限定抵押登记的形式，因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，涉案商品房已经在常德市房地产登记部门办理了预告抵押登记，具有对抗第三人的公示效力，其抵押权已经设立，抵押权人所享有的合法权益应当受到法律的保护。刘丹萍已经向中原房产公司支付了购房款，且已具备办理物权登记条件，对该房产享有实质上的所有权，可以自行依法处分。刘丹萍以涉案商品房抵押担保向建行常德分行借款，符合法律规定，在其违约未清偿到期借款的情况下，建行常德分行对涉案抵押的商品房享有优先受偿权。故，对建行常德分行上诉称涉案抵押商品房享有优先受偿权的事实和理由，本院予以支持。
综上所述，建行常德分行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予改判。被上诉人刘丹萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭，符合缺席判决的条件。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项；《中华人民共和国担保法》第三十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一）、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初1691号民事判决第一项、第二项，即刘丹萍自该判决生效之日起五日内向中国建设银行股份有限公司常德市分行偿还贷款本金人民币567029.62元及利息、罚息（自2016年8月31日起按合同约定支付利息、罚息至贷款清偿之日止）；常德中原房地产开发有限公司在位于常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋抵押登记手续办理前对上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初1691号民事判决第三项、第四项，即中国建设银行股份有限公司常德市分行对位于常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋在抵押登记手续办理后享有优先受偿权；驳回中国建设银行股份有限公司常德市分行其他的诉讼请求；
三、中国建设银行股份有限公司常德市分行对位于常德市武陵区三岔路办事处滨湖路中原·德景园2#楼2栋2层202号房屋在本案中刘丹萍应清偿的债务范围内享有优先受偿权；
四、驳回中国建设银行股份有限公司常德市分行其他的诉讼请求。
二审案件受理费9522元，由刘丹萍、常德中原房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯克山
审判员 许成东
审判员 孙艳慧
二〇一七年二月十五日
书记员 黄曦影