云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终485号
上诉人（原审被告）：马跃，男，1979年1月10日生，住云南省景东县。
委托诉讼代理人：番永川，云南君坤律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张桂香，女，1971年7月12日生，住云南省昌宁县。
委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所律师。一般授权代理。
原审被告：李勤辉，男，1966年8月20日生，住云南省嵩明县。
原审被告：景东县明华水利水电工程有限责任公司。
住所地：云南省普洱市景东县瑞屏路2巷**号。
法定代表人郑凯，公司董事长。
上诉人马跃因与被上诉人张桂香、原审被告李勤辉、原审被告景东县明华水利水电工程有限责任公司(以下简称景东县明华水利水电公司)劳务合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2016）云3124民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人马跃上诉请求：撤销陇川县人民法院（2016）云3124民初335号民事判决；驳回张桂香对马跃的诉讼请求。一、二审案件受理费，由张桂香负担。事实和理由：本案系劳务合同纠纷，属于《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》调整的范畴，不属于《中华人民共和国劳动法》调整的范畴。李勤辉聘请张桂香为施工队的炊事员，双方存在劳务关系，根据合同相对性原则，张桂香的劳务费应由李勤辉承担支付责任。李勤辉拒绝出庭应诉，不排除张桂香与李勤辉恶意串通损害上诉人的利益。马跃与张桂香之间不存在任何劳务关系，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］42号）第59条规定，建设单位将工程发包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。根据《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，本案不能肆意扩大用工主体范围，强行认定马跃与张桂香之间存在劳务关系。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张桂香辩称：马跃将工程违法分包给李勤辉，导致李勤辉拖欠答辩人劳务费长达一年之久。答辩人与马跃存在间接劳务关系，马跃不具备建设工程施工资质，其非法转包工程的行为已违反法律规定，应承担连带清偿责任。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张桂香向一审法院起诉请求：判令李勤辉、马跃共同向张桂香支付劳务费4500元；由景东县明华水利水电公司对李勤辉、马跃所拖欠的劳务费承担连带清偿责任。案件受理费，由李勤辉、马跃、景东县明华水利水电公司共同承担。
一审法院认定事实：2015年3月18日，马跃代表景东县明华水利水电公司作为乙方，中铁十五局集团第二工程有限公司作为甲方，双方签订了一份《劳务施工合同书》，合同约定：1、甲方将陇川县麻栗坝水库西底干渠第5标的明渠工程工作内容交由乙方完成。工作地点陇川县陇把镇拉线5队，承包范围：K23+388.47K28=651.935段明渠工程。工期一年。2、合同承包方式：综合单价承包，指以合同中双方确认的清单项目为内容的综合单价进行承包，且单价一次性包死，不再调整。该综合单价的费用已包括除甲供材料（见甲供材料一览表）费以外其他为完成上述承包内容所需的一切费用，变更设计增加（或减少）的工程量按甲方签认的数量计列，其单价仍按照相应项目综合单价。3、合同价款：经甲方确认且符合本合同计量规定的实际完成工程数量×综合单价。4、乙方委派履行本合同的施工负责人，应出具签约单位的书面授权委托书。施工负责人马跃。凡与本合同有关的技术、进度、现场管理、质量控制、工程量的确认、合同价款的结算与支付、合同的变更与解除等工作，均由马跃代表乙方全面负责，乙方均认可并承担法律责任。该负责人非经甲方同意不得更换，且在施工期间该施工负责人必须常驻工地。5、（1）乙方应遵守所有适用于本合同的法律、法规或国家有关规定中关于工人工资标准、劳动时间和劳动条件的规定，按政府或有关管理机构的规定为所雇佣劳务人员办理必要的证件、许可和注册等。乙方应与所雇佣的施工人员签订劳务合同，支付报酬，及时将所有进场人员按照甲方要求登记注册。（2）乙方出具授权委托书委托甲方代发工人工资，代发数额以乙方工人的劳务收入确定，由乙方为每位工人办理银行卡、甲方根据乙方提供的工人身份证复印件，签认的工资表，委托银行将工资汇入银行卡。（3）乙方应按国家有关规定为进场工人办理各项保险，支付保险费用。（4）如果乙方的可支付计价款小于员工工资和各种应缴保险的总额，乙方与员工因工资及保险之间的劳务纠纷由其双方自行解决，甲方概不负责。6、禁止转包或再分包。乙方不得将本合同项下的劳务作业以任何形式转包或变相转包、肢解工程。否则一经发现，甲方有权解除合同，没收乙方履约保证金。所造成的一切后果，由乙方自行承担。
2015年3月1日，马跃作为用工方（甲方），李勤辉作为施工方（乙方），签订一份《陇川县麻栗坝水库西底干渠第5标段劳务施工协议》，约定：1、工程名称：陇川县麻栗坝水库工程。2、工程地点：西底干渠第五标段K23+388.47K28=651.935。3、工程范围：在甲方规定的陇川县麻栗坝水库工程西低干渠第五标段范围内明渠衬砌、砼工程、模板工程、钢筋工程、箱涵盖板涵工程、排水管涵工程和附属工程。4、劳务施工方式：采用包单项工程、包主辅材料、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。5、施工劳务费用：本工程采用单项工程费用劳务施工方式，具体工程量以甲乙双方签证共同确认的实际发生工程量计。6、甲方根据施工情况安排乙方工作，并对乙方进行分部分项工程进行图纸交底和技术指导，解决施工中遇到的技术难题。按合同的约定结算及支付劳务费用。7、乙方必须将进场所有人员信息分类造册上交甲方备案，并附身份证复印件一份。所报花名册人员信息应相符，乙方应保证队伍稳定，如需变动或增减人员，应及时上报甲方。
2016年4月1日，李勤辉作为甲方，张桂香作为乙方，签订一份《用工协议》，约定：1、张桂香为李勤辉施工队的炊事员，月工资2000.00元。2、进场即为李勤辉队的工程施工人员，不得缺席、旷工。3、隶属关系为：李勤辉队的上面是马跃施工部，再上面是中铁十五局集团西低干渠5标段项目部。我队人员要与上述单位相关人员对接、协商，共同把工程搞好。同时，接受他们和监理工程师的监督和指导。4、因是国家工程，工资的发放为：资金运转得开，就按时（按月）发放，资金周转困难时，则要等上面拨款下来，再支付给大家。工程完工后两个月，所有人的工资一律支付清楚。事后，李勤辉在《麻栗坝水库西底干渠五标中铁十五局拌和站人员工资》花名册上签名按指印，确认张桂香应发工资6000元，预支1500元，差欠张桂香工资（劳务费）4500元。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”。李勤辉聘用张桂香提供劳务服务并差欠劳务费的事实，有双方签订的《用工协议》和劳务费花名册等证据证实，予以支持。
关于张桂香要求景东县明华水利水电公司对李勤辉、马跃所拖欠劳务费承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。景东县明华水利水电公司具备云南省建设厅颁发的水利水电工程施工总承包叁级资质证书，马跃作为该公司的代表人，以公司的名义与中铁十五局集团第二工程有限公司签订《劳务施工合同书》。合同载明马跃系景东县明华水利水电公司该项工程的施工负责人，凡与本合同有关的技术、进度、现场管理、质量控制、工程量的确认、合同价款的结算与支付、合同的变更与解除等工作，均由马跃代表公司全面负责，景东明县华水利水电公司均认可并承担法律责任。景东县明华水利水电公司应依据合同约定，全面履行合同义务，并对马跃履行职务行为的后果承担民事责任。经庭审查明，景东县明华水利水电公司与马跃的关系是借用建筑企业资质证书的关系，该公司放任马跃再次将该项工程承包给没有任何施工资质的李勤辉，上述行为属层层分包违法转包行为。参照最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（三）：企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。综上，景东县明华水利水电公司承担连带清偿责任的理由：一是对马跃履行职务的行为承担连带责任。二是相关法律法规对景东明华水利水电公司存在的违法分包、层层转包行为，规定应承担连带责任。并且景东县明华水利水电公司没有提交证据证明其已向马跃、李勤辉支付了全部劳动报酬。
关于张桂香要求马跃作为李勤辉的共同付款人的主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。马跃借用景东县明华水电公司建筑企业资质证书，承包工程又将工程违法分包给没有任何施工资质的李勤辉从中渔利，系该项工程的违法分包人，应与李勤辉共同承担差欠工人劳务费的付款责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李勤辉、马跃自判决生效之日起十日内给付张桂香劳务费4500元；二、景东县明华水利水电公司对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费50元，由李勤辉、马跃、景东县明华水利水电公司共同承担。
本院二审期间，当事人均没有新证据提交。经查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：马跃与张桂香是否存在劳务关系，马跃对李勤辉拖欠张桂香的劳务费是否应共同承担支付责任；李勤辉是否拖欠张桂香的劳务费4500元。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。关于马跃与张桂香是否存在劳务关系及马跃对李勤辉拖欠张桂香的劳务费是否应共同承担支付责任的问题。本院认为，建立劳务关系必须遵循自愿原则。张桂香是李勤辉聘请的施工队炊事员，其为李勤辉提供劳务，故张桂香与马跃不存在劳务关系。马跃挂靠借用景东县明华水利水电公司的企业资质证承揽工程，之后又将承揽的工程转包给李勤辉负责施工，其行为已违反《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对于任意承包、分包、转包的建筑施工企业、个人承包经营者，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反《劳动法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因马跃违反《中华人民共和国建筑法》规定，张桂香作为提供劳务者，其既可以单独起诉实际施工人李勤辉，要求其承担全额赔偿责任，也可以将景东县明华水利水电公司、马跃与实际施工人李勤辉列为共同被告，要求景东县明华水利水电公司、马跃与实际施工人李勤辉一起承担连带赔偿责任。故一审法院判决马跃对李勤辉拖欠张桂香的劳务费共同承担支付责任得当。
关于李勤辉是否拖欠张桂香的劳务费4500元的问题。本院认为，张桂香在一审法院提交的《麻栗坝水库西底干渠五标中铁十五局拌和站人员工资》花名册能证明李勤辉欠张桂香劳务费4500元。虽然马跃对李勤辉是否存在拖欠张桂香的劳务费4500元持有异议，但其对自己的主张没有提交证据证实，故本院不予支持。
综上所述，上诉人马跃的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马跃负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向陇川县人民法院申请强制执行。
审判长 向明阳
审判员 杨蓉蓉
审判员 王赶红
二〇一七年十一月八日
书记员 黄 丹