河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终342号
上诉人（原审原告）：冯跟平，男，1975年1月27日出生，汉族，住博爱县。
委托诉讼代理人：康志亮，河南纳圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘学杰，男，1952年7月9日出生，汉族，住博爱县。
委托诉讼代理人：马艳萍，河南太华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕顺利，男，1964年12月8日出生，汉族，住博爱县。
上诉人冯跟平、上诉人刘学杰与被上诉人吕顺利劳动争议纠纷一案，均不服河南省沁阳市人民法院于2016年11月30日作出的（2016）豫0882民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭于2017年2月16日公开开庭审理了本案，上诉人冯跟平的委托诉讼代理人康志亮、韩知晓，上诉人刘学杰的委托诉讼代理人马艳萍到庭参加了诉讼。被上诉人吕顺利经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
冯跟平上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持冯跟平的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、根据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。冯跟平起诉解除双方劳动关系是2016年，那么采用的数据应当是2015年本地区的职工平均工资，而一审法院依据2013年行业的平均工资，适用依据错误。二、在之前的诉讼中，冯跟平提交的沁阳市安监局的笔录，被上诉人吕顺利均承认其是厂长，吕顺利作为个体工商户的合伙人应当承担连带责任。三、冯跟平主张的赔偿金，是因为不支付相关待遇，所以该项主张并不是没有依据。
上诉人刘学杰辩称，一、冯跟平是2014年3月份开始至事故发生时，仅在我厂工作一个月左右，出院后也就是2014年6月，双方为赔偿问题发生矛盾，双方口头均同意解除合同。一审法院依据2013年标准是正确的。首先，冯跟平没有证据证明何时到厂工作，一审判决认定冯跟平的工作年限、开始时间不详。其次，在确认劳动关系的判决书中，依法认定了沁阳市安监局询问吕顺利的笔录，该笔录中显示的冯跟平的工作时间应当认定，该笔显示冯跟平的工作时间一个月左右。二、2014年4月19日，冯跟平发生事故后，双方为赔偿发生争执，厂内也因经营不善于2015年7月1日注销。3、吕顺利是我厂雇佣的技术人员，随着厂的注销同时也终止合同。4、我和冯跟平是双方争执后均同意解除关系，所以不存在经济赔偿金。综上，请二审法院依法改判。其余同上诉状理由。
刘学杰上诉请求，1、撤销一审判决，改判驳回冯跟平的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由冯跟平负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院未经仲裁前置直接审理且作出判决违反法律程序。本案中，冯跟平申请仲裁，仲裁委以丧失主体资格为由作出不予受理通知书，后冯跟平起诉，一审法院受理并作出判决，明显违反法律程序。2、本案的工伤认定决定书与工伤职工伤残等级鉴定表刘学杰均未收到，剥夺了刘学杰申请复议或者提起行政诉讼的权利。焦作市劳动能力鉴定委员会在报纸上的公告内容，显示的工伤职工并非冯跟平。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院在没有证据及法律依据的情况下认定冯跟平的工作年限不符合法律规定。三、沁东铸造厂已经注销，本案就不属于劳动争议纠纷，不应再适用劳动法的法律，而以侵权纠纷受理。
冯跟平向一审法院起诉请求，1、解除其与沁阳市沁东铸造厂（以下简称：沁东铸造厂）的事实劳动关系，并裁决二被告立即支付未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资81000元，经济补偿金18000元，经济赔偿金36000元，共计135000元；2、要求二被告立即支付原告工伤待遇：一次性伤残补助金48000元，一次性伤残就业补助金163568.33元，一次性工伤医疗补助金49781.67元，医疗费19299.3元，停工留薪期间的工资36000元，车费3257.5元，住院伙食补助3300元，护理费7118元，共计330324.8元。
一审法院认定事实:原告系河南省博爱县人。沁东铸造厂系个体经济组织，经营者为被告刘学杰，2011年3月9日，沁东铸造厂经沁阳市工商局西万工商所登记成立，经营范围为铸件加工销售。2014年4月19日中午，原告在沁东××××厂区加工铸件时，被溅出的铁水烫伤双眼。2014年7月23日，沁阳市安监局关于原告受伤一事，向沁东铸造厂工作人员吕顺利进行询问，吕顺利陈述，原告系沁东铸造厂工人，发生工伤事故。原告与沁东铸造厂发生劳动争议后，原告于2014年7月24日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认原告与沁东铸造厂之间存在事实劳动关系，请求裁决沁东铸造厂向原告支付未签订书面劳动合同的赔偿金33000元。该仲裁委于2014年7月24日通知受理，后未在法定期限内作出裁决，原告以沁东铸造厂为被告，诉至本院。本院审理后，作出（2014）沁民劳初字第00015号民事判决，判决如下：一、原告冯跟平与被告沁阳市沁东铸造厂存在事实劳动关系。二、被告沁阳市沁东铸造厂应于本判决生效后十日内向原告冯跟平支付未签订书面劳动合同的赔偿金31108元。案件受理费10元，由被告沁阳市沁东铸造厂负担。宣判后，沁东铸造厂提出上诉，焦作中院审理后，于2015年6月16日作出（2015）焦民劳终字第00284号民事判决书，判决如下：一、维持河南省沁阳市人民法院（2014）沁民劳初字第00015号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销河南省沁阳市人民法院（2014）沁民劳初字第00015号民事判决第二项；三、驳回冯跟平的其他诉讼请求。2015年6月30日，刘学杰以经营不善为由，向工商管理部门申请注销沁东铸造厂，沁阳市西万工商所于2015年7月1日决定准予注销登记。2015年8月10日，焦作市人力资源和社会保障局作出焦（沁）工伤认定【2015】116号焦作市认定工伤决定书，认定原告“所受到的事故伤害（××），符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2016年3月20日，焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的工伤等级为六级，原告支付鉴定费300元。原告为落实工伤待遇，申请仲裁，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月20日，以沁东铸造厂已被注销，丧失主体资格为由，作出沁劳人仲案字（2016）27号不予受理通知书，原告不服，诉至本院。原告受伤后，先后在博爱、××、××、××等地进行治疗，支出医疗费19299.39元，支出交通费2591.50元。其中在博爱县人民医院住院2天，在郑大一附院住院26天。住院期间，家属陪护。此为本案事实。另查明：1、2013年度河南省制造业职工年平均工资为33936元，居民服务业和其他服务业年工资29041元；2、沁东铸造厂未给原告办理社会保险。
一审法院认为，一、关于本案的责任承担主体。被告刘学杰作为经营者，注销了沁东铸造厂，沁东铸造厂与原告之间因劳动关系而产生的民事责任，原告主张由被告刘学杰承担，符合法律规定，予以准许。原告诉称二被告合伙经营沁东铸造厂，被告刘学杰不予认可，原告提供的证据不足以证明其该项主张，故原告要求被告吕顺利承担连带责任的主张，不予支持。二、关于双方劳动关系的解除。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：《劳动合同法》）第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，沁东铸造厂未依法为原告缴纳社会保险费，加之被告刘学杰已将沁东铸造厂注销，故原告主张解除与沁东铸造厂的劳动关系，符合法律规定，予以支持。原告证据不足以证明其与沁东铸造厂符合订立无固定期限劳动合同的条件，其主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资81000元，无事实和法律依据，不予支持。因沁东铸造厂未为原告交纳社会保险，根据《劳动合同法》第四十六条规定，应进行经济补偿。因原告工资无工资表等相关确切资料证实，故原告主张的工资标准，可依据2013年度河南省制造业职工年平均工资33936元（平均月工资为2828元）计算相关待遇。原告在被告处的工作年限，开始时间不祥，自发生工伤至今2年半有余，故按工作年限3年，计算原告3个月工资即2828元×3，得出原告应得的经济补偿8484元。原告主张的经济赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。三、关于原告的工伤赔偿项目、标准及数额。1、《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排适当工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案原告在为沁东铸造厂工作期间发生工伤，造成六级伤残，应依法享受工伤待遇。具体范围及数额：1、被告刘学杰应支付原告一次性伤残补助金2828元×16个月为45248元；2、现双方解除劳动关系，被告刘学杰应当支付原告一次性工伤医疗补助金，2828元×14个月为39592元；3、被告刘学杰应当支付原告一次性伤残就业补助金，2828元×46个月为130088元；4、原告主张的医疗费19299.3元，符合法律规定，予以支持；5、原告主张的交通费，对2591.50元部分予以支持；6、住院伙食补助费，按每天30元，计算原告住院的28天为840元；7、原告主张的护理费，按照2013年度河南省居民服务业和其他服务业年工资标准29041元，计算原告住院的28天为2228元；8、原告主张的停工留薪期间的工资为2828元×12个月为33936元。原告要求超过部分，不予支持。被告刘学杰抗辩原告起诉程序违法，不符合事实，不予采信。
一审法院判决：一、解除原告冯跟平与沁阳市沁东铸造厂的劳动关系。二、被告刘学杰应于本判决生效后十日内支付原告冯跟平经济补偿8484元、一次性伤残补助金45248元、一次性工伤医疗补助金39592元、一次性伤残就业补助金130088元、医疗费19299.3元、交通费2591.5元、住院伙食补助费840元、护理费2228元、停工留薪期间工资33936元。以上各项合计282306.80元。三、驳回原告冯跟平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告刘学杰负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，2014年度焦作市职工平均工资为3310元/月。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人冯跟平与原沁阳市沁东铸造厂之间存在劳动关系，已经人民法院生效判决确定。冯跟平所受伤害也被认定为工伤，原沁阳市沁东铸造厂未给冯跟平缴纳工伤保险，应当支付冯跟平的各项工伤待遇。2015年6月30日，上诉人刘学杰以经营不善为由，向工商管理部门申请注销原沁阳市沁东铸造厂，次日被批准。刘学杰作为沁阳市沁东铸造厂的出资人和经营者，应当承担原沁阳市沁东铸造厂未履行的民事责任，因此，冯跟平要求刘学杰承担本案相关责任的理由正当，应予支持。冯跟平未提供证据证明吕顺利与刘学杰合伙经营沁阳市沁东铸造厂，其要求吕顺利承担连带责任的理由不成立，不予支持。因原沁阳市沁东铸造厂已于2015年7月1日被批准注销，不再具有用工主体资格，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项的规定，冯跟平与原沁阳市沁东铸造厂之间的劳动关系终止。冯跟平要求解除的劳动关系已经不存在，无须解除，对其该项请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，冯跟平要求支付经济补偿金的请求应予支持，但工作年限应计算至注销时，计1年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金应计算1.5个月，为4242元（2828元/月×1.5月）。依据《工伤保险条例》第三十六条、《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，本案的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以2014年度焦作市职工平均工资3310元/月为基数计算，一审按照2013年度河南省制造业职工年平均工资计算不当，应予纠正。冯跟平的一次性工伤医疗补助金应为：3310元/月×14个月=46340元，一次性伤残就业补助金为：3310元/月×46个月=152260元。一审对冯跟平的其余各项工伤待遇的计算并无不当，分别为：一次性伤残补助金45248元，医疗费19299.3元，交通费2591.50元，住院伙食补助费840元，护理费2228元，停工留薪期间工资33936元。本案劳动仲裁委员会已作出过不予受理通知书，一审受理并作出判决并不违反法定程序，刘学杰认为违反劳动仲裁前置程序的理由不成立。综上，刘学杰的上诉理由均不成立，不予支持；冯跟平的上诉理由部分成立，应予支持。原审认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1065号民事判决；
二、刘学杰于本判决生效之后十日内支付冯跟平经济补偿4242元、一次性伤残补助金45248元、一次性工伤医疗补助金46340元、一次性伤残就业补助金152260元、医疗费19299.3元、交通费2591.5元、住院伙食补助费840元、护理费2228元、停工留薪期间工资33936元。以上各项合计306984.8元。
三、驳回冯跟平的其他请求。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人刘学杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一七年二月二十二日
书记员 张 冬