浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终325号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡良堂，曾用名胡林堂，男，1974年2月19日出生，汉族，浙江省临安市人，高中文化程度，原系临安市岛石镇阳光村村民委员会主任，户籍所在地临安市。因赌博于2006年8月2日被罚款人民币500元；因赌博于2009年4月5日被行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因本案于2016年2月29日被刑�拘留，同年4月6日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人胡志坚、季笑飞，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪俊炎，男，1963年3月11日出生，汉族，浙江省临安市人，小学文化程度，农民，户籍所在地临安市。因本案于2016年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于临安市看守所。
原审被告人高汉举，男，1963年8月1日出生，汉族，浙江省临安市人，大专文化程度，农民，户籍所在地临安市。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2017年3月16日被取保候审。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人胡良堂犯诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人汪俊炎犯信用卡诈骗罪，原审被告人高汉举犯职务侵占罪一案，于2017年3月6日作出（2016）浙0185刑初524号刑事判决。原审被告人胡良堂、汪俊炎不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐某、何某出庭履行职务，原审被告人胡良堂、汪俊炎、高汉举及辩护人胡志坚、季笑飞到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。浙江省杭州市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，一、诈骗事实
2012年10月9日，被告人胡良堂以临安市岛石镇阳光村村委会需要送礼疏通关系用于开采芦塘砩石矿为由，向被害人钱某1购买鸡血石印章3对及田黄石1块，双方约定购买价格为人民币90万元。被告人胡良堂出具欠条一张加盖阳光村村委公章，以此获取被害人钱某1信任，并取得上述鸡血石印章及田黄石。几天后，被告人胡良堂即将上述物品以20万元的价格质押给他�，用于归还个人债务，至今未赎回。
二、信用卡诈骗事实
2011年5月12日，被告人汪俊炎在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向兴业银行申请办理了卡号为45×××04的信用卡1张，信用额度为6万元。后被告人汪俊炎开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月15日最后一次还款后，被告人汪俊炎经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币49702.8元。
2011年6月17日，被告人汪俊炎在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向杭州银行申请办理了卡号为62×××58的信用卡1张，信用额度为1.2万元。后被告人汪俊炎开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月13日最后一次还款后，被告人汪俊炎经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币6013.9元。
三、职务侵占事实
2013年4月23日，经被告人高汉举介绍，伍某与临安市岛石镇阳光村芦塘自然村签订《矿井转让经营合同》，约定芦塘砩石矿区取得采矿权后，伍某以400万元的价格取得其中4-5号矿洞的开采权，合同签订之日伍某先行支付转让款55万元，同时在采矿权办好之前，将石岩头至榧树坞的矿渣交由伍某处理。被告人胡良堂时任临安市岛石镇阳光村村委会主任，在收到伍某依约支付的55万元转让款后，利用职务便利将其中的30万元以村委会的名义支付给村民，另以介绍费的名义分给被告人高汉举5万元，剩余20万用于归还其个人债务。因芦塘砩石矿一直未取得采矿权，被告人胡良堂便与伍某约定将前述55万元转让款转为石岩头至榧树坞一带的矿渣转让款。
2013年7月10日，经阳光村村民代表大会决议，矿区矿渣由汪某3负责清理运出，需上交岛石镇政府的资产费及保证�共30万元由汪某3垫付。
因手续不全，伍某一直未将石岩头至榧树坞的矿渣运走。2013年8月，肖某有意参与芦塘矿区的矿渣清理，被告人胡良堂、高汉举表示可以从伍某处收回石岩头至榧树坞的矿渣，重新出售给肖某。被告人高汉举遂出面同伍某协商上述事宜，伍某表示如果要退出，阳光村村民委员会需赔偿其110万元。2013年8月16日，被告人胡良堂代表阳光村村民委员会与肖某签订协议，约定阳光村村民委员会以102万元的价格将石岩头至榧树坞的矿渣出售给肖某，并约定由肖某承担上交岛石镇政府的一半费用即15万元。后肖某按约定将上述117万元汇入高汉举的银行帐户，被告人胡良堂、高汉举得款后，其中60万元由被告人高汉举付给伍某，其中15万元由被告人胡良堂付给汪某3(实际支付10万元，另5万元出具欠条)，汪俊炎、胡某1各分得2.5万元，被告人高汉举分得6.5万元，被告人胡良堂分得30.5万元。
原审人民法院根据上述事实，以诈骗罪，判处被告人胡良堂有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，以职务侵占罪，判处其有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元；以信用卡诈骗罪，判处被告人汪俊炎有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；以职务侵占罪，判处被告人高汉举有期徒刑一年；责令被告人胡良堂退赔被害人钱某1经济损失人民币90万元；责令被告人汪俊炎将违法所得人民币55716.7元退赔给被害单位；责令被告人胡良堂、高汉举退赔被害单位经济损失人民币67万元。
上诉人胡良堂及其辩护人提出，（1）关于诈骗罪部分，其购买鸡血石的初衷确实是为了疏通关系，开采芦塘砩石矿，因多方原因导致鸡血石没有送出去，但其并未虚构事实或隐瞒真相；其拿�钱某1的鸡血石，向钱某1出具了欠条，承认欠钱某1鸡血石款的事实，因此对涉案的鸡血石没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪；涉案的3对鸡血石印章及1块田黄石未追回，其大小、规格、质地等无从得知，未有专门价格认定机构出具的《价格认定结论书》确认涉案鸡血石印章及田黄石的具体价格，对于其实际价值无法判断；临安市人民法院的相关案例表明鸡血石的约定价格往往会高于实际价值很多，故涉案金额不应以双方约定的交易价格来认定；其已经归还钱某15.5万元，其中3万元通过案外人胡某1汇给钱某1，2.5万元其直接现金交给钱某1，胡某1当时也在场，可以作证。（2）关于职务侵占罪部分，相关文件明确涉案矿渣实际是矿山废渣，即矿山的废弃物，堆在矿区外长达九年无人过问、处理，属于无主物，当地村民通过先占方式取得了这批矿山废渣的所有权，故涉案的矿渣并非村集体资产，而是村民个人财产；涉案矿渣的买卖村委会都无需支付或收取任何费用，只是以废弃物处理的方式委托给汪某3处理，既然涉案矿渣出卖后的款项不需缴纳给村委会，故本案不存在侵占集体资金的行为，不构成职务侵占罪。（3）其于2016年2月29日在未被告知有关案情的情况下，经电话传唤后，即到临安市公安局经侦大队如实供述了自己及同案犯的涉案事实，应认定为自首。（4）其系初犯、偶犯；2008年其因交通事故受伤较重，2014年又中风，身体状况不佳，请求从轻处罚。
上诉人汪俊炎上诉提出，其于2016年3月8日上午主动打电话给临安市公安局经侦大队承办其案件的民警，第二天上午主动到经侦大队接受讯问，应当认定为自首，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定被告人胡良堂犯诈骗罪、职务侵占罪，被告人高汉举犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。原判认定被告人汪俊炎犯信用卡诈骗罪的事实清楚，但对汪俊炎具有自首情节未予认定，与在案证据不符，应予以纠正。建议本院驳回上诉人胡良堂之上诉，维持原判，对上诉人汪俊炎依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人胡良堂诈骗的事实，有被害人钱某1的陈述，钱某1提供的欠条一张，证人汪俊炎、姚某的证言等证据予以证实。上诉人胡良堂亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
原判认定上诉人胡良堂、高汉举职务侵占的事实，有证人张某1、汪某1、汪某2、帅某、凌某、张某2、杜某、任某、伍某、许某、汪某3、胡某1、潘某、胡某2、肖某、汪俊炎、胡某3的证言，借据、居间合同、《合作开发芦塘矿区协议》、《关于联合申请新设置临安市岛石镇仁里芦塘萤石矿采矿权的合作协议》、补充协议、合作协议、新桥砩石矿转制协议、关于临安市十五届人大二次会议第72号议案的答复，矿井转让经营合同、协议书、《芦塘矿区废碴综合治理委托协议书》、《关于请求对芦塘矿区进行矿山废渣治理的报告》、委托书、岛石镇阳光村村民代表大会决议、《关于原新桥芦塘萤石矿区废渣治理问题的协调会议纪要》，银行汇款凭证、报案报告、协议书等证据予以证实。上诉人胡良堂、原审被告人高汉举亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
原判认定上诉人汪俊炎信用卡诈骗的事实，有证人王某的证言及其提供的报案书、营业执照、金融许可证、组织机构代码证、授权委托书、身份证复印件、申办信用卡资料、信用卡交易明细、催收记录、信用卡消费明细、还款明细、信用卡领用合约，证人郑某的证言及其提供的营业执照、金融许可证、委托书、报案说明、信用卡申请资料、交易明细、催收记录等证据予以证实。上诉人汪俊炎亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。
原判认定本案事实的证据还有户籍证明、行政处罚决定书、抓获经过等。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
另查明，上诉人汪俊炎因涉嫌合同诈骗罪被公安机关传唤到案后，主动交代了其恶意透支，进行信用卡诈骗活动的事实。公安机关事先不掌握上述事实，根据汪俊炎的交代，采用电话通知、发函等形式通知相关银行到公安机关报案，后根据银行提供的证据材料，查实了汪俊炎交代的恶意透支信用卡的犯罪事实。上述事实由公安机关出具并经二审当庭质证的《情况说明》以及汪俊炎的供述、相关银行的报案材料等证据证实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人胡良堂、汪俊炎的供述，证实胡良堂向钱某1购买鸡血石的时候，负有大额债务。被告人胡良堂赊购财物后，将财物予以质押（典当）变现，所得钱款用于归还个人债务，至案发无法归还，具有非法占有目的。上诉人胡良堂及其辩护人提出胡良堂对涉案的鸡血石等没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）涉案的三对鸡血石印章及一块田黄石的交易价格共计90万元，系被告人胡良堂与被害人钱某1经过讲价议定的，系当时的市场售卖价，胡良堂还出具了90万元的欠条并加盖了阳光村村委会的印章。原判以双方约定的交易价格认定诈骗数额并无不当，上诉人胡良堂及其辩护人的相关诉辩意见，本院不予采纳。（3）关于被告人胡良堂所提其已经归还被害人钱某15.5万�的上诉理由，被害人钱某1确认该5.5万元系其他经济往来中胡良堂归还的款项，与涉案鸡血石的价款无关，被告人胡良堂亦无法提供该5.5万元系归还本案中的鸡血石价款的证据，故对被告人胡良堂的该上诉理由不予采信。（4）在案的《关于原新桥芦塘萤石矿区废渣治理问题的协调会议纪要》明确，涉案矿渣的所有权属于原采矿权人，即现在的临安市岛石镇人民政府。岛石镇人民政府决定将矿渣交由阳光村村委会清理，镇政府资产的收益由镇政府与村委会另行协商。故涉案矿渣属于阳光村村委会的集体资产。被告人胡良堂利用其担任村委会主任的职务便利，将涉案的矿渣以村委会的名义出售给他人，所得款项非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人胡良堂及其辩护人提出不存在侵占集体资金的行为，不构成职务侵占罪的诉辩意见，本院不予采纳。（5）被告人胡良堂系公安机关掌握其涉嫌犯罪事实后，被公安机关传唤到案的，不具备投案的主动性，不构成自首。上诉人胡良堂及其辩护人提出其有自首情节的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡良堂以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人胡良堂利用其担任阳光村村委会主任的职务便利，伙同原审被告人高汉举将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪；上诉人汪俊炎恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在本案职务侵占罪中，上诉人胡良堂系主犯，原审被告人高汉举在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人汪俊炎归案后，如实供述司法机关还未掌握的信用卡诈骗罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人汪俊炎的相关上诉理由，�院予以采纳。原判根据被告人胡良堂归案后如实供述自己职务侵占的罪行等情节，已对其从轻处罚。上诉人胡良堂及其辩护人所提对胡某4从轻处罚的请求，缺乏依据，本院不予采纳。原判定罪正确。原审审判程序合法。但对上诉人汪俊炎的自首情节未予认定，导致对其量刑过重，本院予以纠正。出庭检察员建议本院驳回上诉人胡良堂之上诉，维持原判，对上诉人汪俊炎依法改判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一�、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初524号刑事判决的第一、三、四项以及第二项中对被告人汪俊炎的定罪部分。
二、撤销浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初524号刑事判决的第二项中对被告人汪俊炎的量刑部分。
三、上诉人汪俊炎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2018年3月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 管 波
审判员 张茂鑫
二〇一七年十一月三日
书记员 钟 黎
书记员 范媛媛