北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民再117号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋明清，男，1962年9月11日出生，北京东方安高微电子科技有限公司董事长，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：石金平，北京砥石律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：邵振海，男，1971年10月24日出生，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：郎晨光，北京市康盛律师事务所律师。
再审申请人宋明清因与被申请人邵振海合同纠纷一案，不服本院（2016）京03民终1171号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2017年9月4日作出（2017）京民申1040号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宋明清之委托诉讼代理人石金平、被申请人邵振海之委托诉讼代理人郎晨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋明清申请再审称：原二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方签订的《合作协议书》合法有效，契约自由，法院判决应尊重当事人的真实意思表示。邵振海违约，造成宋明清巨大损失，其应依据双方签订的协议和诚实信用原则赔偿宋明清违约金500万元。故请求撤销原二审判决，维持原一审判决。
邵振海辩称：一、双方签订的《合作协议书》中没有约定邵振海对合作技术的研发周期以及技术投入生产的时间，对方存在拖延申请专利的嫌疑，导致诉讼中专利一直处在审查状态，且《合作协议书》没有要求提供的技术必须是专利或者获得专利。由于合作技术需要进一步研发，邵振海一直在组织研发，且截止2014年底宋明清一直在陆续购买设备，装修厂房，不具备生产条件，宋明清执意解除合同导致此时未能产生收益。二、双方终止合作后，北京东方安高微电子科技有限公司（以下简称东方安高公司）一直在从事毫米波雷达方面的产品生产和研发，使用固定资产，故宋明清没有投资损失。三、东方安高公司注册资本改变，改变了资金规模，双方的权利义务关系也应调整。宋明清在研发经费上投入不足，研发的进度必定受到影响。综上，同意原二审判决的处理。
宋明清向一审法院起诉请求：判令邵振海支付宋明清违约金500万元。
一审法院认定事实：2013年7月6日，宋明清（甲方）和邵振海（乙方）为充分发挥各自优势，本着互惠互利、共同发展的原则，经平等协商，决定共同出资组建有限责任公司（以下简称目标公司），双方签订《合作协议书》，主要约定：
一、目标公司名称、住所及性质。1.名称为东方安高公司；2.住所为北京市怀柔区经纬工业开发区；3.性质为有限责任公司。
二、经营范围：1.生产、研发、销售通讯、雷达以及传感器产品整机、部件及芯片；2.指定和发布相关通讯、雷达国家、国际标准；3.举办相关通讯、雷达及传感器等的国际、国内会议及培训；4.开展相关芯片、部件以及整机的国际贸易和销售等；根据公司的实际经营能力，可逐步拓展经营范围。
三、注册资金。公司现阶段的注册资金为1000万元。今后可根据公司的经营和发展，甲乙双方可进行协商将注册资金进行调整。
四、双方的合作方式和所占股份。1.甲方负责出资金，占目标公司股份的63%，乙方负责出技术，占目标公司股份的37%。2.乙方提供技术和专利入股，具体包括：（1）76GHZ雷达天线；（2）毫米波功放；（3）76GHZ雷达射频前端；（4）76GHZ雷达基带；（5）相关滤波器。乙方须保证：（1）对上述技术及发明专利持有合法所有权，在这些技术投入目标公司后不会产生侵权纠纷，否则由乙方承担全责；（2）上述技术及发明专利在同行中的独创性、先进性、排他性及实用性，在上述技术及发明专利在投入目标公司生产后，应当在年内产生经济效益。（3）上述技术及发明专利仅限于提供给目标公司独占使用，与其他任何第三方无任何关联，亦不会用于乙方自营业务。（4）目标公司成立后，上述技术须以目标公司的名义向国家专利管理部门申请专利，专利权属于目标公司所有。3.目标公司股份按照实际出资的壹元为壹股份，共计1000万股，甲方负责提供目标公司的全部注册资金1000万元。其中乙方的技术所占37%股份，应实际出资370万元，由甲方先行垫付。目标公司成立后，在目标公司适当研发投入前提下，乙方须保证每年向目标公司提供2-3项与其入股技术及发明专利发展更新相关联的发明专利，则无须向甲方归还垫付的资金。
七、合作分工。甲乙双方作为公司的股东和董事会成员的权利和义务按照《中华人民共和国公司法》中有限责任公司所明确规定的执行，具体分工包括但不限于如下约定：1.甲方负责目标公司设立工商登记、目标公司的人、财、物日常管理事务等；2.乙方负责目标公司的技术开发，生产培训，生产监控，产品监管等。
十、违约处理。1.乙方负责提供目标公司技术研发与甲方提供所有运作资金支持及负责公司的整体运作，是双方合作的基础。故以下行为构成根本违约：（1）甲方或乙方违反竞业禁止规定，或将目标公司的技术成果（包括乙方入股的技术）、商业秘密或其他知识产权泄露、披露或让他人使用，或者擅自使用无益于目标公司的用途，造成目标公司损失的；（2）在未经目标公司同意状况下，乙方拒绝提供技术指导或者停止技术研发的；（3）甲方擅自撤回资金的；（4）任何一方未经对方书面同意，擅自向第三方转让股份；或任何一方擅自退出合作的。2.违约处理：（1）任何一方违反竞业禁止规定，或将目标公司的技术成果、商业秘密或其他知识产权泄露、披露或让他人使用，或者擅自使用无益于目标公司的用途，造成目标公司损失而难以计算数额的，应按守约方的实际投入向守约方支付违约金，守约方可同时解除合同。构成对目标公司侵权的，目标公司可另外有权按照产品销售额追究违约方的责任。（2）乙方入股技术在同行业中缺乏独创性、先进性、排他性及实用性的，又或者乙方拒绝提供技术指导或非经甲方同意停止技术研发的，乙方须向甲方支付五百万元违约金；甲方擅自撤回资金的，应向乙方支付五百万元违约金。（3）甲方擅自撤回资金的，应向乙方支付违约金五百万元违约金。（4）任何乙方未经对方书面同意，擅自向第三方转让股份；或任何一方擅自退出合作的，违约方应按守约方的实际投入向守约方支付违约金。
东方安高公司章程中载明，公司注册资本为500万元，股东宋明清出资315万元，出资方式为货币；邵振海出资185万元，出资方式为货币。
2013年7月26日，宋明清向东方安高公司账户存入315万元，邵振海向东方安高公司账户存入185万元。上述185万元由宋明清汇入邵振海账户，然后由邵振海汇入东方安高公司账户。
邵振海将两项发明创造即一种X波段缺陷地结构（原审误写为2X波段缺陷接结构）-半模基片集成波导滤波器、一种毫米波一维单脉冲双平面反射天线交由东方安高公司申请专利，国家知识产权局于2013年11月8日发布专利申请受理通知书并予以公告，但目前未颁发专利证书。
东方安高公司成立后，宋明清为租赁房屋、进口材料、交纳暖气费、购买办公家具、进口设备、洁净车间改造、购买装修材料、购买办公家具、安装中央空调、安装电梯等支出1300余万元。
2013年8月7日，宋明清向邵振海汇款300万元；8月26日，邵振海向东方安高公司汇款200万元，同日，东方安高公司向四川电子科技大学教育发展基金会汇款200万元。
2014年12月1日，东方安高公司变更公司章程，公司注册资本变更为5000万元，股东宋明清认缴出资3150万元，以货币出资，宋梓豪认缴出资1850万元，以货币出资。同日，邵振海与宋梓豪达成出资转让协议书，邵振海将东方安高公司1850万元出资转让给宋梓豪。同日，东方安高公司召开股东会决议同意增加新股东宋梓豪，同意邵振海将1850万元出资转让给宋梓豪。
一审法院认为：宋明清和邵振海签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为双方履行相应法律义务的依据。
2013年7月6日，宋明清和邵振海签订《合作协议书》的目的是合作成立东方安高公司，进行生产经营并获利；在合作分工方面，宋明清负责提供资金，邵振海负责提供技术。2013年7月26日，东方安高公司成立，注册资本500万元由宋明清提供；随后，宋明清陆续支出1300余万元租赁房屋、购买办公家具、进口材料、进口设备、改造洁净车间、安装中央空调、安装电梯及聘请工作人员等，为生产经营进行准备；邵振海向东方安高公司提供两项技术（一种X波段缺陷地结构-
半模基片集成波导滤波器、一种毫米波一维单脉冲双平面反射天线），由东方安高公司向国家知识产权局申请专利，国家知识产权局发布专利申请受理通知书并予以公告，但至今未颁发专利证书。截止2014年12月1日，东方安高公司未能生产经营任何产品，邵振海将其名下东方安高公司的股权无偿转让到宋明清之子宋梓豪名下，宋明清与邵振海之间的《合作协议书》终止履行。
根据《合作协议书》的约定，邵振海负责提供技术，邵振海提供的技术和发明专利具体包括（1）76GHZ雷达天线；（2）毫米波功放；（3）76GHZ雷达射频前端；（4）76GHZ雷达基带；（5）相关滤波器，邵振海保证对上述技术及发明专利持有合法所有权，在这些技术投入目标公司后不会产生侵权纠纷，上述技术及发明专利在同行中具备独创性、先进性、排他性及实用性，在上述技术及发明专利在投入目标公司生产后，应当在年内产生经济效益。
从协议的履行来看，邵振海仅提供了两项技术，交由东方安高公司申请专利，该两项技术是否能被授予专利权、能否投入生产至今不明确，邵振海未提供其他技术、未提供任何生产设计图纸，导致东方安高公司成立后至2014年底未进行任何生产经营，未产生任何经济效益，邵振海未按协议约定履行义务，构成违约。
邵振海作为一名技术专家，对于约定入股的技术应更为熟悉，对于能否提供合同约定的技术，提供的技术是否能具备独创性、先进性、排他性及实用性，提供的技术能否投产，提供的技术能否产生经济效益，应尽更高的注意义务，而邵振海未能按协议约定履行提供技术的义务，在明知不能履行的情形下仍作上述保证，导致《合作协议书》订立的目的不能实现，构成根本违约。
按照双方协议的约定，邵振海提供的技术缺乏独创性、先进性、排他性及实用性的，或者邵振海拒绝提供技术指导的，邵振海须向宋明清支付500万元违约金。邵振海未能按协议约定履行提供技术的义务，对于协议不能履行具有明显的过错，应按照协议的约定承担违约金500万元。而该违约金额并未有证据证实明显超出宋明清所受损失，故对于宋明清的诉讼请求，法院予以支持。
据此，一审法院判决：邵振海于判决生效后十五日内支付宋明清违约金五百万元。
邵振海不服一审判决，上诉请求：依法撤销原一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为：宋明清和邵振海于2013年7月6日签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自权利义务。本案的争议焦点为邵振海是否构成违约，是否应付500万元的违约金。根据双方签订合同约定：宋明清负责提供目标公司的全部注册资金1000万元。邵振海应实际出资370万元，由宋明清先行垫付。上述合同亦约定违约情形及违约金500万元。后目标公司正式成立，公司章程约定公司注册资本变更为500万元，宋明清出资315万元，邵振海出资185万元。2013年7月26日，宋明清及邵振海分别向目标公司存入上述款项。即此时双方实际注资与2013年7月6日签订的合作协议所约定的注册资金，数额已经由1000万元变更为500万元。故双方均改变了原合同所约定的协议内容，双方的权利义务亦应相应发生变更。但双方在注册资金变更后，并未对在此注册资金项下的各自权利义务作出具体约定，亦未具体约定违约情形及一方违约，另一方需支付的违约金数额。故本院认为，双方现发生争议再适用原合同关于违约金的约定显属不当。且邵振海随后已经提供了两项技术，交由目标公司申请专利，目前虽未颁发专利证书，但可说明邵振海完成了先合同约定的部分义务。结合上述因素，本院认为邵振海虽未按2013年7月6日双方签订的协议提供技术，确已构成违约，但因双方注册资金后发生变化，违约责任亦应随之变化，且邵振海已经履行了合同约定的部分义务，故本院结合先合同的部分内容及双方签订合同时的意思表示，按照补偿为主、惩罚为辅及公平原则，将宋明清要求的违约金数额酌减。具体数额由本院酌定。综上，一审判决关于违约金数额的判项偏高，本院依法予以调整。邵振海的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
据此，本院二审判决：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民（商）初字第02138号民事判决；二、邵振海于判决生效后十日内支付宋明清违约金二百万元；三、驳回宋明清的其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：邵振海交由东方安高公司申请专利的两项发明创造中，一种X波段缺陷地结构-
半模基片集成波导滤波器于2017年7月21日被国家知识产权局授予专利权，发明人登记为宋明清，专利权人为东方安高公司；一种毫米波一维单脉冲双平面反射天线于2017年7月6日被国家知识产权局以该发明专利申请不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定为由决定予以驳回。
再审中，宋明清提交2017年6月30日租赁解除合同和东方安高公司2017年资产负债表和利润表，证明宋明清的经济损失和公司2017年亏损情况，主张亏损是邵振海造成的，使宋明清投入巨大资金，亏损至今，公司已经倒闭。邵振海不认可租赁解除合同的真实性，公司是否解除租赁关系与本案无关，亦不认可公司资产负债表和利润表，表示邵振海已不再参与公司经营，不清楚公司状况，双方合作已经终止，公司的盈利、亏损与邵振海无关。本院再审认为，邵振海于2014年底已退出东方安高公司经营，该公司2017年经营状况不能证明与邵振海相关，故对上述证据材料的证据效力不予确认。
邵振海提交公证邵振海邮箱收发邮件内容的公证书，其中包括电子科技大学教育发展基金会捐赠协议和电子科技大学、北京东方安高微电子有限公司共建联合实验工程中心合作协议书以及邵振海草拟的一个把前期一些共识确认下来的合作协议，证明双方在签订合同时对合作状态有共识，研发经费是两份协议资金的总和共计1000万元，宋明清知道技术需要研发，而非直接投产的技术。宋明清对该公证书表示邵振海草拟的共识内容只是邵振海发出邮件的内容，没有宋明清的回复和同意的内容，不认可其证明目的。本院再审认为，该邮件内容没有宋明清回复同意，不能证明双方就此已达成共识，不具有证据效力，本院不予确认。邵振海另提交东方安高公司2015年、2016年申请专利的证据，证明双方停止合作后公司仍继续从事雷达技术开发。宋明清表示该专利是他人借公司名义申请专利，且发明专利不能直接证明宋明清有经济效益，目前公司已倒闭，发明专利的申请意义不大。本院再审认为，宋明清未提交证据证明该专利申请是他人借公司名义申请，且没有否认该专利申请情况的真实性，故对该证据效力予以确认。
原一、二审判决认定的其他事实属实，本院再审予以确认。
上述事实，有合作协议书、入资证明、记账凭证、发票、银行客户回单、出资转让协议书、公司章程、专利申请受理通知书、发明专利证书、国家知识产权局驳回决定、专利申请审查信息以及双方当事人陈述等证据在案证明。
本院再审认为：本案的再审争议焦点是原二审判决酌减违约金是否适当。
依据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就本案而言，邵振海提供了两项技术，履行了部分义务，其中一项已被授予专利权，发明人登记为宋明清，专利权人为东方安高公司。鉴于邵振海履行了部分义务，结合双方短暂合作后即终止、东方安高公司仍继续相关技术研发的情形，以宋明清实际损失的大小为基础，兼顾双方《合作协议书》中重要条款注册资金的变更以及厂房设备配置进展情况等因素，原审法院按照补偿为主、惩罚为辅及公平原则，根据邵振海的请求将合同约定的违约金酌减为二百万元并无不当，再审应尊重二审在公平和诚实信用原则基础上的自由裁量权。
综上所述，宋明清的再审请求不能成立，原二审判决酌减违约金并无不当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）京03民终1171号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙颖颖
审判员 赵 晖
审判员 张 明
二〇一七年十二月一日
书记员 詹晓莉
书记员 王 思