陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终2733号
上诉人（原审原告）西安市秦东锻造厂，住所地：西安市灞桥区惠东村。
法定代表人鹿孝贤，该厂厂长。
委托代理人孙军锋，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘少波，男，1964年1月21日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住该村。
委托代理人雷风，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人西安市秦东锻造厂因与上诉人刘少波合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安市秦东锻造厂（以下简称秦东锻造厂）之委托代理人孙军锋、上诉人刘少波及其委托代理人雷风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，秦东锻造厂与刘少波于2015年9月2日签订土地转让协议，约定刘少波（甲方）欲将购买的蓝田县新港西北家具工业园建设开发有限公司二期编号为22号的土地转让给秦东锻造厂（乙方），乙方因生产经营需要，愿意接受转让。协议并对转让土地所在地及面积、转让土地价款、定金及交付时间、转让土地价款付款时间、办理转让手续完成期限及产生费用承担、违约责任等做出相关约定。其中第二条约定：转让土地每亩价款为人民币31.5万元，总价款为1436.4万元。第三条约定：协议签订当日乙方向甲方交付定金20万元。第四条约定：自协议签订之日起15日内乙方付甲方200万元，11月底前乙方付甲方下余款一半，剩余款项2015年12月31日前乙方向甲方付清。第五条约定：土地转让手续由甲方负责自协议签订之日起3个月内办理完毕，所有转让资料甲方及时交给乙方，乙方在甲方办理转让手续过程中派人协助甲方工作，办理转让手续产生的费用全部由甲方承担。第八条约定该协议甲乙双方签字生效，一方违约，需承担转让土地总款10%违约金。2015年9月2日秦东锻造厂支付刘少波20万元定金，2015年9月15日秦东锻造厂通过银行转账两笔分别支付刘少波90万元、110万元，刘少波均出具收条。2015年11月21日经双方协商，刘少波向秦东锻造厂出具书面材料，载明“2015年9月2日与秦东锻造厂所签订的土地转让协议，因协议中规定的有关土地转让手续无法办理，故解除双方的土地转让协议。秦东锻造厂已付的200万元土地转让金及20万元定金，于2015年11月26日前一次性退清”。之后刘少波陆续向秦东锻造厂退款，2015年11月26日通过银行转账两笔分别支付秦东锻造厂20万元、90万元，2015年12月6日转账支付25万元，2015年12月16日通过银行转账两笔分别支付秦东锻造厂35万元、20万元，2016年1月15日转账支付30万元，以上共计220万元。现秦东锻造厂诉至法院，提出上述诉讼请求。
秦东锻造厂于2016年4月21日起诉至西安市灞桥区人民法院诉称：2015年9月2日，双方签订《土地转让协议》，约定刘少波（甲方）将购买的蓝田县新港西北家具工业园建设开发有限公司二期编号为22号的土地转让给其（乙方）用于生产经营，土地面积为45.6亩，每亩转让价款为31.5万元，转让总价款为1436.4万元。协议签订当日其（乙方）向刘少波（甲方）交付定金20万元。协议第五条约定：“土地转让手续由甲方负责自协议签订之日起3个月内办理完毕，所有转让资料甲方及时给乙方，……办理转让手续产生的费用全部由甲方承担。”协议第八条约定：“该协议甲乙双方签字生效，乙方违约，需承担转让土地总价款10%违约金。”协议签订后，其按照约定向刘少波支付了20万元定金，并支付了200万元土地转让款，随后等待刘少波按照约定办理土地转让手续。2015年11月21日，刘少波向其出具书面函件一份，内容为：“2015年9月2日与东锻造厂所签订的土地转让协议，因协议中规定的有关土地转让手续无法办理，故解除双方的土地转让协议。秦东锻造厂已付的200万元土地转让金及20万元定金，于2015年11月26日前一次性退清。刘少波，2015年11月21日”。随后，刘少波退还了秦东锻造厂已付款项，但刘少波的这一根本违约行为直接导致其搬迁厂址的预期落空，给其造成的经济损失不可估量。现诉至法院，要求刘少波向其支付违约金143.64万元，并承担案件诉讼费用。
刘少波辩称，因秦东锻造厂欲在转让土地上进行的生产经营内容不符涉案土地所在园区整体规划，不能在该地方立项，相关手续无法办理，且秦东锻造厂不能如期缴纳相关费用，双方对原土地转让协议在2015年11月21日在秦东锻造厂请求下经过协商达成解除协议一致意见，刘少波已经退还秦东锻造厂已付的220万元资金，秦东锻造厂的起诉与事实不符，刘少波不构成违约，故不同意秦东锻造厂的诉讼请求。
原审法院认为，秦东锻造厂、刘少波签订的土地转让协议系双方真实意思表示，实际形成合同关系，双方理应依据合同履行权利、承担义务。后经刘少波向秦东锻造厂方出具书面材料，双方合同解除。合同权利义务相应终止。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。秦东锻造厂在合同履行过程中，依约交付刘少波大量资金，必然产生相应损失。现其要求刘少波承担违约责任，依法应予以支持。唯其主张损失金额显然过高，本院酌情予以确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告刘少波于本判决生效后立即支付原告西安市秦东锻造厂违约金40371元。本案诉讼费17728元原告已预交，由被告刘少波承担，连同上述应付款项一并支付原告。
宣判后，秦东锻造厂、刘少波均不服向本院提起上诉。
秦东锻造厂向本院提起上诉称：一、其双方签订的《土地转让协议书》合法有效，刘少波单方通知上诉人解除合同已构成根本违约。二、由于刘少波违约导致上诉人搬迁厂址、恢复生产经营的合同预期利益无法实现，给厂方造成的经济损失特别巨大。三、双方合同约定的转让总价款的10%违约金不高，未超越给其公司造成的实际损失，应予以支持。四、一审判决在本案不存在“约定的违约金过分高于造成的损失”、且刘少波并未请求法院减少违约金的情况下主动适用司法权调整减少其公司主张的违约金是违法的。五、一审判决将其公司主张的违约金由143.64万元调整为40371元无事实及法律依据。六、刘少波向其公司出具解除合同的书面材料是刘少波的单方行为，并非经过双方协商，而且，该份解除合同的书面材料并未经其公司签署，只是刘少波的单方解约行为。上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，支持秦东锻造厂在原审的诉讼请求；2、由刘少波承担本案一审、二审全部诉讼费用。
刘少波辩称：西安市秦东锻造厂的上诉理由不成立，应予驳回。西安市秦东锻造厂所称的刘少波是单方通知解除合同不成立，当天解除合同是受西安市秦东锻造厂法定代表人通知的中间人张小丽通知其到他的办公室，西安市秦东锻造厂定代表人鹿孝贤先提出来要其延长半年的付款时间，被其拒绝，然后他们提出来无法履行合同，在这个情况下经过中间人张小丽的反复协调，双方同意解除合同。双方在签订转让土地协议的时候，其向对方讲清入园条件，是搞家具的经营，鹿孝贤当时对这个情况是了解的，但是后来他们的手续办不下来，所以不能入园是鹿孝贤自己的原因。西安市秦东锻造厂谈到的损失巨大和本案没有关系，其不存在违约，所以也不存在对损失进行赔偿的问题。
刘少波上诉称：其认为一审判决认定事实严重错误，其在本案中不构成违约，更不存在应当承担给付西安市秦东锻造厂违约金40371元的责任。一审证人出庭都有证词在卷，但一审判决中竟只字未提，一审判决中没有查明其任何违约事实，却认定其构成违约。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。上诉请求：1、依法撤销西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初1485号民事判决书，改判驳回西安市秦东锻造厂要求其支付违约金的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由西安市秦东锻造厂承担。
西安市秦东锻造厂辩称：其公司在签订土地转让协议之前，刘少波并没有给其公司留存园区的合同复印件，没有告知公司入园的限制性条件，公司是锻造厂，如果知道不能入园，就不会签订土地转让协议。张小丽不是中间人，在一审的证据二中，我们支付的200万的转让款，其中110万张晓丽是转账款的收款人，实际上张小丽和刘少波是合伙人，包括刘少波提到的刘平普，是另外一笔款项90万的收款人，也是与刘少波关于这块地的合伙人，所以他们的说法都是为了帮助刘少波规避法律责任，减少自己经济损失的说法，合同约定的很清楚，刘少波负责办理土地转让手续，并承担办理手续的全部费用，就是因为他不能按照合同约定办理手续，所以才单方给我们出具了解除合同的函件，这份函件没有鹿孝贤的签字。
本院经审理查明：2013年5月11日，西安市秦东锻造厂因所在地不符合该地区的整体规划，西安市灞桥区人民政府洪庆街道办事处、西安市纺织产业园区管理委员会联合通知对其企业进行拆迁补偿。蓝田县新港西北家具工业园建设开发有限公司于2015年10月21日出具情况说明，认为涉案的秦东锻造项目作为工业用途，按照园区相关文件规定，严重超出园区行业审核范围，故不予入园立项。原审判决认定其他事实属实。
本院认为，2013年5月11日，西安市秦东锻造厂因所在地不符合该地区的整体规划，西安市灞桥区人民政府洪庆街道办事处、西安市纺织产业园区管理委员会联合通知对其企业进行拆迁补偿。因此，西安市秦东锻造厂与刘少波签订了土地转让协议，约定刘少波（甲方）将购买的蓝田县新港西北家具工业园建设开发有限公司二期编号为22号的土地转让给西安市秦东锻造厂（乙方）用于生产经营，因西安市秦东锻造厂的项目用途为工业用途，蓝田县新港西北家具工业园建设开发有限公司于2015年10月21日出具情况说明，认为此项目严重超出园区行业审核范围，不予入园立项。故西安市秦东锻造厂与刘少波土地转让协议实际无法履行，刘少波向西安市秦东锻造厂出具书面材料，解除了协议，并将收取的转让款退还西安市秦东锻造厂。本案中，解除协议虽系刘少波提出，但造成协议不能履行双方均有责任。关于损失问题，鉴于西安市秦东锻造厂将220万元转让款向刘少波支付期间较短，原审判决酌情认定由刘少波向西安市秦东锻造厂支付40371元的损失并无不妥。刘少波、西安市秦东锻造厂的上诉理由均不能成立。据此，原审判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18538元，由西安市秦东锻造厂承担17728元，由刘少波承担810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一七年四月十日
书 记 员 王晓平