广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2580号
上诉人（原审被告）:张文初，男，汉族，1945年5月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司顺德分行，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：程飞沫。
委托诉讼代理人：黄少东，广东顺恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘剑辉，广东顺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市深大商贸有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：何科明。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区富延贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邓锦生。
被上诉人（原审被告）：何科明，男，汉族，1984年5月1日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：陈婉明，女，汉族，1984年3月4日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：邓锦生，男，汉族，1983年6月5日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：朱金花，女，汉族，1984年8月24日出生，住广东省英德市。
上诉人张文初因与被上诉人中国建设银行股份有限公司顺德分行（以下简称建设银行顺德分行）、佛山市深大商贸有限公司（以下简称深大公司）、佛山市顺德区富延贸易有限公司（以下简称富延公司）、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张文初上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令建设银行顺德分行承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。
张文初于2014年9月19日与建设银行顺德分行签订《最高额抵押合同》，约定张文初为深大公司向建设银行顺德分行的借款债务提供抵押担保，抵押担保物为张文初名下的两间房屋，评估价值为106万元。上述《最高额抵押合同》签订后，张文初、建设银行顺德分行哪一方违约在先，一审法院并没有查明。首先，涉案《最高额抵押合同》签订时，张文初提供用以办理抵押的房屋产权证、土地使用证均是农村集体建设用地自建房的合法有效凭证，但因政策所限致使不能办理抵押登记，建设银行顺德分行已确认该事实。作为出借方，建设银行顺德分行应主动审查借贷凭证，在张文初提交的抵押担保物存在瑕疵不能办理抵押登记的情况下，不应向借款人发放贷款。建设银行顺德分行发放贷款的行为是默认张文初的抵押手续没有问题，即张文初不存在过错。其次，导致涉案房屋没有办理抵押登记的原因，并非是因为张文初不予配合。张文初并不知道集体用地的房产证不能办理抵押登记，但建设银行顺德分行对此是清楚的，在此情况下，建设银行顺德分行在《最高额抵押合同》中仍设立第十条第一款第（三）项的约定，该条款显然是一个陷阱。涉案《最高额抵押合同》要求在双方签订合同后5个工作日内办理抵押登记手续，建设银行顺德分行在签约之后只是收走张文初的房产证、土地使用证，却不通知张文初办理抵押登记手续，张文初以为建设银行顺德分行已办妥抵押登记手续。因此，抵押权未有效设立的责任并不在于张文初。一审法院在未查明上述事实的情况下，根据涉案《最高额抵押合同》第十条第一款第（三）项的约定，直接判令张文初在抵押担保范围即最高额540万元的范围内承担连带责任，没有依据。再次，一审法院在审理本案过程中并没有要求建设银行顺德分行提供不能办理抵押登记的相关证据。本案现有证据已证明建设银行顺德分行收走了张文初的房产证原件，但无证据证明张文初是故意不配合办理抵押登记。最后，涉案《最高额抵押合同》第十条第一款第（三）项的约定既不合法也显失公平，根据物权法及有关司法解释的规定，办理抵押登记只是对抗要件而非生效要件，即使涉案抵押权不成立，建设银行顺德分行也可以不发放贷款以阻止损失的发生。因此，建设银行顺德分行是过错及违约方，张文初是守约方，张文初不应在担保物的担保范围内承担连带责任。
二、一审判决适用法律不当。
张文初与建设银行顺德分行签订的《最高额抵押合同》不是保证合同，一审判决认定张文初在最高限额540万元范围内承担连带清偿责任，没有法律依据。
张文初在二审法庭调查期间补充如下上诉意见：本案所涉两处房产均为宅基地之上所建房屋，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，涉案《最高额抵押合同》应当为无效合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，担保合同被确认无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，建设银行顺德分行的过错远大于张文初，建设银行顺德分行应承担全部过错责任。建设银行顺德分行作为金融机构应当清楚涉案两处房产不能办理抵押手续，在此情况下，建设银行顺德分行仍与张文初签订《最高额抵押合同》。涉案《最高额抵押合同》签订的时间为2014年9月19日，建设银行顺德分行放款的时间为2015年9月29日，银行的抵押贷款应在办理抵押登记之后才发放，建设银行顺德分行在未办理抵押登记的情况下发放贷款，属违规操作。一审法院认为是张文初的原因导致涉案房产未办理抵押登记，张文初就此已向顺德区房产登记部门咨询，登记部门回复，涉案两处房产不论是新房产证还是旧房产证均无法办理抵押登记，顺德区房管部门接受金融机构单方申请不动产抵押登记，而无需张文初亲自办理抵押登记。上述事实说明，过错方是建设银行顺德分行而非张文初。退一步而言，即使涉案《最高额抵押合同》有效，涉案《最高额抵押合同》的抵押物清单中载明两处房产的价值分别为55万元和51万元，张文初承担责任应在抵押物的价值范围之内。一审法院判令张文初在最高额540万元的范围内承担连带责任，明显加重了张文初的责任，有失公平。
建设银行顺德分行辩称：
一、一审判决认定事实清楚。
2014年9月9日，张文初与建设银行顺德分行签订《最高额抵押合同》，约定张文初以其名下的两处涉案房产为深大公司的借款提供抵押担保。合同签订后，张文初向建设银行顺德分行提供两处房产的房产所有权证（旧证），在办理抵押登记前，张文初又以办理户口迁移为由，要求建设银行顺德分行退还其中一本房产所有权证。此后，建设银行顺德分行多次催促张文初交还房产所有权证原件并要求其配合办理抵押手续，但张文初均以各种理由拖延。
二、张文初已将涉案房产赠与案外人，致使涉案房产无法办理抵押手续。建设银行顺德分行向顺德区房地产档案馆查询得知，张文初在签订涉案《最高额抵押合同》前，已将其中一处涉案房产赠与案外人。在签订涉案《最高额抵押合同》后，张文初又将该房产的所有权证及土地使用权证从建设银行顺德分行处取回，并将该房产过户给案外人。建设银行顺德分行有理由认为，张文初在签订《最高额抵押合同》之时，就不打算协助建设银行顺德分行办理抵押手续。
三、一审判决适用法律正确。涉案《最高额抵押合同》第三条约定，双方应于合同签订后5个工作日内办理抵押登记手续；第十条第一款第（三）项约定，如因张文初原因导致抵押权未有效设立，建设银行顺德分行有权要求张文初在合同约定的担保范围内承担连带责任。涉案两处房产未办理抵押登记，是张文初的过错造成的，张文初应按合同约定在担保范围内对担保债务与债务人承担连带责任。一审判决判令张文初在最高限额540万元范围内承担连带责任，是基于双方的合同约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定。
综上，张文初的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回张文初的上诉，维护建设银行顺德分行的合法权益。
建设银行顺德分行向一审法院起诉请求：1.判令深大公司立即偿还合同编号为2015年成字第098号《人民币流动资金贷款合同》借款本金536万元及至实际清偿日止的利息、罚息、复利（利息按借款合同约定计算，借款期限内借款利率为固定利率，执行年利率为5.06%，逾期罚息利率为合同约定的借款利率上浮50%，执行年利率7.59%，对未按时还清的利息按罚息利率计收复利，暂计至2016年5月20日，利息、复利共为115529.31元）；2．判令富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花对本案债务在最高保证限额600万元范围内承担连带清偿责任；3.判令张文初对本案债务在保证限额540万元范围内承担连带清偿责任；4.判令本案的律师费由深大公司、富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花、张文初共同承担（其中前期律师费10800元，后期律师费按委托代理协议约定计算）；5.判令深大公司、富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花、张文初承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月19日，建设银行顺德分行与富延公司签订一份编号为2014年顺小企最高保字第387号《最高额保证合同》，约定富延公司愿意为深大公司与建设银行顺德分行于2014年9月15日至2016年12月31日期间签订的借款合同等主合同项下的一系列债务提供连带责任保证，保证责任最高限额为600万元。同日，建设银行顺德分行与何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花签订一份编号为2014年顺小企最高保字第385号《最高额保证合同》，约定何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花愿意为深大公司与建设银行顺德分行于2014年9月15日至2016年12月31日期间签订的借款合同等主合同项下的一系列债务提供连带责任保证，保证责任最高限额为600万元。
2014年9月19日，建设银行顺德分行与张文初签订一份编号为2014年顺小企最高抵字第382号《最高额抵押合同》，约定张文初愿意为深大公司与建设银行顺德分行于2014年9月1日至2018年12月31日期间签订的借款合同等主合同项下的一系列债务提供抵押担保，担保责任的最高限额为540万元，抵押担保物为张文初名下位于佛山市顺德区乐从镇道教村委会丰乐坊南横二巷3号的房产（粤房地权证佛字第03140710**号）及位于佛山市顺德区乐从镇道教管理区乐成村的房产（粤房证字第××号）。抵押合同第十条第一款第（三）项还约定，如因张文初原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致建设银行顺德分行未及时或未充分实现抵押权，建设银行顺德分行有权要求张文初在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。上述房产所在土地属于集体建设用地，建设银行顺德分行现只持有佛山市顺德区乐从镇道教管理区乐成村的房产的房屋所有权证及集体土地建设用地使用证的原件（旧证），该抵押至今没有办理抵押登记。
2015年9月29日，建设银行顺德分行与深大公司签订一份编号为2015年顺成字第098号的《人民币流动资金贷款合同》，约定深大公司向建设银行顺德分行借款536万元，借款期限12个月，从2015年9月29日至2016年9月28日。贷款合同第四条还约定，借款利率为固定利率，借款逾期的罚息利率为借款利率上浮50%，日利率＝年利率/360，按月结息，结息日固定为每月的第20日；第十条第二款约定，深大公司的违约情形包括违反本合同任一约定；第十条第四款第（四）项约定，出现上述违约情形，建设银行顺德分行有权宣布借款立即到期，要求深大公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用；第十条第四款第（七）项约定，借款逾期的，对深大公司未按时还清的借款本金和利息（包括被宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利，借款逾期是指深大公司未按期清偿或超过本合同约定的分次还本计划期限归还借款的行为，借款到期前，对深大公司未按时还清的利息按本合同约定的贷款利率和结息方式计收复利；第十一条第一款约定，因深大公司违反合同约定导致的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等费用，应由深大公司承担。
据此，建设银行顺德分行于2015年9月29日向深大公司发放借款536万元，在借款借据上注明年利率为5.06%。但借款后第一个月深大公司已没有按月支付利息，只在2015年11月2日归还利息45.1元，2015年12月3日归还利息20100元，2015年12月21日归还利息2.11元，2015年12月22日归还利息21373元，2015年12月31日归还利息21010.14元、复利117.32元，合计共归还利息62530.35元、复利117.32元。建设银行顺德分行于2016年7月25日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案所涉的合同均合法有效，应受法律保护。深大公司借款后已多月欠付利息，构成违约，现建设银行顺德分行请求深大公司提前归还全部借款本金536万元，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。对于借款利息，贷款合同和借款借据约定，借款利率为固定利率的年利率5.06%，日利率＝年利率/360，逾期的罚息利率在此水平上上浮50%即年利率7.59%，借款期间对未按时还清的利息按正常利率计算复利，借款逾期对未按时还清的利息按罚息利率计算复利。因此，所欠的利息应分为利息（借款期内的正常利息）、复利（正常利息的复利）、罚息（逾期罚息），结合建设银行顺德分行提供的本息计算表，一审法院经统计确认如下：(一)利息，庭审中建设银行顺德分行明确暂计至2016年9月26日，故自2015年9月29日放款日至2016年9月26日共364天，利息共为274229.51元（536万元×5.06%/360×364天），期间已归还利息62530.35元，尚欠利息211699.16元。还有，建设银行顺德分行表示其余借款期内2016年9月27日至28日均按年利率5.06%计算，故该期间的利息为1506.76元（536万元×5.06%/360×2天）。合计尚欠借款期内的利息共213205.92元（211699.16元+1506.76元）。(二)复利，因在2015年10月21日起深大公司已经多月欠付利息，故对该借款期间内每月尚欠的正常利息需按月计算复利，经审查，建设银行顺德分行提供的本息计算表其中计算至2016年6月26日尚欠复利3806.44元（已扣除归还的部分复利），没有超过相关标准，一审法院以此确定。还有，自2016年9月27日至28日的复利计算为59.51元（尚欠利息211699.16元×5.06%/360×2天）。合计尚欠借款期内的复利共3865.95元（3806.44元+59.51元）。自逾期时2016年9月29日起至清偿完毕日止以尚欠利息213205.92元为基数按逾期罚息年利率7.59%继续计算复利。(三)罚息，在借款逾期2016年9月29日起至清偿完毕日止，以尚欠借款本金536万元为基数按罚息年利率7.59%计算。建设银行顺德分行的诉讼请求有对逾期罚息计算复利，由于计付逾期罚息的利率已经增加50%，已具有惩罚性，如对罚息再计算复利，即进行了双重处罚，有欠公允，故对罚息部分不能再计算复利。建设银行顺德分行请求的律师费，因没有提供相应的证据，不予支持。对于保证担保责任，富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花均签订了《最高额保证合同》，提供最高限额600万元的保证担保，故应在此范围内承担连带清偿责任。如保证人承担清偿责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定可向债务人追偿。对于张文初的房产抵押，其中抵押没有登记的原因双方各持己见，一审法院认为，张文初首先没有证据证明所涉房产已因为抵押更换新的房地产权证（一般旧证难于办理抵押登记）及进行评估，作出了抵押的准备，进而又没有证据证明其已协助建设银行顺德分行继续办理过其他手续，故应认为是张文初的原因才导致抵押没有登记，抵押权未有效设立，按照《最高额抵押合同》第十条第一款第（三）项约定，张文初需按原来的抵押担保范围即最高限额540万元的范围内承担连带责任。张文初认为造成抵押没有登记其没有过错，不承担连带清偿责任的意见，一审法院也不采纳。也不是依照抵押无效而按责承担赔偿的方式来处理。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、深大公司应在判决发生法律效力之日起十日内向建设银行顺德分行返还借款本金536万元，并支付利息、复利、罚息（计算方法：其中尚欠全部利息213205.92元；截止至2016年9月28日尚欠复利3865.95元，自2016年9月29日起至清偿完毕日止以利息213205.92元为基数按年利率7.59%继续计算复利；自2016年9月29日起至清偿完毕日止以借款本金536万元为基数按年利率7.59%计算罚息）；二、富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花对判决第一项所确定的债务在最高限额600万元范围内承担连带清偿责任；如富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花承担连带清偿责任后，可向深大公司追偿；三、张文初对判决第一项所确定的债务在最高限额540万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回建设银行顺德分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50204.3元，财产保全申请费5000元，合计55204.3元，由深大公司、富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花、张文初负担55128.71元，建设银行顺德分行负担75.59元。
深大公司、富延公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花在二审期间未作答辩。
二审期间，建设银行顺德分行提交赠予书一份、接受赠予书一份、公证书两份，拟证明张文初在与建设银行顺德分行签订涉案《最高额抵押合同》之前已将涉案一处抵押房产赠与案外人张彦枫。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，本院对上述证据的真实性予以确认。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明：张文初与建设银行顺德分行签订的《最高额抵押合同》第十二条附有抵押财产清单，该清单载明张文初名下位于佛山市顺德区乐从镇道教村委会丰乐坊南横二巷3号的房产的抵押财产价值为55万元，张文初名下位于佛山市顺德区乐从镇道教管理区乐成村的房产的抵押财产价值为51万元。
在签订涉案《最高额抵押合同》之后，张文初已将其名下位于佛山市顺德区乐从镇道教村委会丰乐坊南横二巷3号的房产过户给案外人张彦枫。
建设银行顺德分行在二审法庭调查期间述称，在庭前曾向房管部门了解过涉案房产客观上不能办理抵押登记。张文初在二审法庭调查期间述称，涉案抵押房产有进行过评估，总价值为100万元左右。
本院在二审期间向佛山市顺德区国土城建和水利局发函调查以下事项：1.本案所涉位于佛山市顺德区乐从镇道教村委会丰乐坊南横二巷3号的房产、位于佛山市顺德区乐从镇道教管理区乐成村的房产所在土地属于什么性质？2.上述两处房产能否办理抵押登记？该局函复本院，上述两处房产土地均属于集体性质，上述两处房产依法不能办理抵押登记。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并综合张文初、建设银行顺德分行的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案《最高额抵押合同》是否为有效合同；2.张文初在本案中的法律责任应如何认定。
关于第一个争议焦点，本院认为，审查抵押合同的效力，除了审查合同是否为当事人的真实意思表示之外，还应审查当事人提供抵押的财产是否符合法律规定。本案中，张文初与建设银行顺德分行签订的《最高额抵押合同》约定，张文初提供其名下位于佛山市顺德区乐从镇道教村委会丰乐坊南横二巷3号、位于佛山市顺德区乐从镇道教管理区乐成村的两处房产为深大公司的涉案借款提供抵押担保。虽然涉案《最高额抵押合同》是张文初、建设银行顺德分行的真实意思表示，但经本院向佛山市顺德区国土城建和水利局发函调查，该局明确答复，上述两处房产所在土地均为集体性质，且上述两处房产依法不能办理抵押登记。由此可见，张文初提供抵押的两处房产属于《中华人民共和国担保法》第三十七条第（六）规定的“依法不得抵押的其他财产”。涉案《最高额抵押合同》约定张文初提供上述两处房产为深大公司的涉案借款提供抵押担保，违反了上述法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，涉案《最高额抵押合同》为无效合同。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”具体至本案，张文初作为担保人提供抵押的房产属依法不得抵押的财产，是导致涉案《最高额抵押合同》无效的重要原因，张文初对此负有过错。建设银行顺德分行作为专业的金融机构，在签订涉案《最高额抵押合同》时对张文初提供抵押的财产应尽审慎的审查义务，但建设银行顺德分行未能识别张文初提供抵押的房产属依法不得抵押的财产，其对涉案《最高额抵押合同》无效的后果亦负有过错。根据上述法律规定，在张文初、建设银行顺德分行均有过错的情况下，张文初在本案中应承担的民事责任不超过深大公司不能清偿债务部分的二分之一。与此同时，由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，若简单认定张文初对深大公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任，则可能导致张文初承担责任的范围超出其提供抵押房产的价值范围，有失公平。换言之，在认定张文初的法律责任时，应结合张文初提供抵押的两处房产的价值予以综合考量，即张文初在本案中应承担的法律责任亦不应超过两处房产的价值。根据本院查明的事实，张文初、建设银行顺德分行在涉案《最高额抵押合同》中明确约定两处抵押房产的总价值为106万元（55万元+51万元），再结合张文初在二审期间有关两处房产总价值100万元左右的陈述，本院认为涉案《最高额抵押合同》所约定的两处房产的总价值为106万元较为公平合理，本院对此予以采信。综上几点，本院认为，张文初应对深大公司不能清偿债务部分的二分之一在106万元的范围内承担赔偿责任。对建设银行顺德分行所提相应诉请超出上述范围部分，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，张文初的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。根据二审期间查明的事实，本院对本案进行改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12303号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12303号民事判决主文第三项、第四项；
三、张文初对佛山市深大商贸有限公司不能清偿债务部分的二分之一在106万元的范围内承担赔偿责任；
四、驳回中国建设银行股份有限公司顺德分行的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费50204.3元、财产保全费5000元，合计55204.3元，由佛山市深大商贸有限公司、佛山市顺德区富延贸易有限公司、何科明、陈婉明、邓锦生、朱金花负担55128.71元，张文初对其中10000元承担连带清偿责任，剩余75.59元由中国建设银行股份有限公司顺德分行负担；二审案件受理费49600元，由张文初负担39680元，中国建设银行股份有限公司顺德分行负担9920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少锋
审 判 员 林炜烽
代理审判员 刘全志
二〇一七年七月十三日
书 记 员 梁 哲