陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00105号
上诉人（原审被告）（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司。
法定代表人贾飞翔，经理。
委托代理人高社，系陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安百态广告有限公司。
法定代表人胡智斌，负责人。
委托代理人严掌珠，系陕西赛达律师事务所律师。
上诉人（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司因与被上诉人西安百态广告有限公司广告合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2013）荔民初字第01701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司委托代理人高社及西安百态广告有限公司委托代理人严掌珠到庭参加诉讼，上诉人（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司法定代表人贾飞翔及西安百态广告有限公司法定代表人胡智斌经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年7月31日至2010年8月1日期间，原告西安百态广告有限公司（以下简称百态公司）与被告（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）签订了房地产广告推广服务代理合同，约定原告为被告提供“鸿基新天地”房产项目的广告传播策划及设计创作服务，全面负责该项目阶段性广告策略推广事宜；服务周期为12个月即从2010年8月1日起至2011年7月31日止；付款方式为每月服务费标准为人民币35000元整，……被告在每月30日前支付原告当月服务费35000元；违约责任：1、合同一经签定（订），双方都应严格遵守执行合同条款，除不可抗力外，原、被告双方均不得擅自解除合同；2、原告须按时完成被告提出的合理工作，除不可抗因素如原告延期完成……逾期超过10日，被告有权解除合同……；4、被告须按时支付原告服务费，如被告延期支付，并在原告发出书面通知五日内，仍未能支付，被告应承担延期责任，被告除按合同支付原告服务费用外，另外承担当月服务费1%／每日（延期时间数）的滞纳金，如被告延期超过10日，原告有权解除合同，被告除支付工作日服务费外，还须承担违约金，违约金为合同总额的10%，合同附件中约定了原告的工作内容，合同签订后，原告为被告服务至2011年7月31日，即12个月，被告为原告支付了9个月的服务费，下欠2011年5月1日—2011年7月31日的服务费被告没有支付，经原告催要，被告于2011年8月17日前支付了一个月的服务费，下欠两个月的服务费即70000元，原告曾于2013年4月1日委托陕西伟龙律师事务所调解处理本单位与被告之间的服务费纠纷。2013年9月2日原告又委托陕西赛达律师事务所给被告法定代表人发送律师函，催要下欠服务费，但均无结果。
原审认为，原、被告签订的房地产广告推广服务代理合同是双方真实表示，且不违反法律规定，为有效合同。本案争议的焦点是，在该合同履行的最后两个月和该合同约定期限过后的2011年8月1日—2011年8月18日，原告是否给被告提供了服务？被告应否承担该期间的服务费？因双方在合同中约定的是按月支付服务费，其工作内容、工作量是由被告向原告提出，原告是按照被告提出的工作内容和工作量进行工作，但在庭审中，被告未说明也未提供证据证明，其向原告提出合同期内最后两个月的工作内容、工作量，故不能说明原告没有向其提供服务的事实，被告应当按合同约定向原告支付尚欠的合同期内后两个月的服务费70000元，原告诉称利息，因合同约定的违约责任为滞纳金和违约金，故其诉称利息，依法不予支持。虽然合同中既约定了滞纳金又约定了违约金，其作用均是为了弥补原告损失和对违约方一方的惩罚，为了公平、公正，本案可由被告承担一定的违约金，原告诉称违约金按合同总额计算不尽合理，应按下欠款70000元的10%计算，即7000元。原告诉称的合同期外18天服务费，因无有效证据证明，本院不予支持。被告辩称，原告没有履行合同义务，综上理由，该辩称不能成立。被告辩称，原告之诉超过诉讼时效，诉讼时效应从2011年8月18日起算。因在2013年4月1日原告曾委托陕西伟龙律师事务所调解处理该纠纷，说明原告主张了自己的权利，按照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第174条之规定，诉讼时效中断，故原告之诉未超过诉讼时效。本院现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告鸿基公司在本判决生效后15日内给付原告百态公司服务费70000元、违约金7000元。二、驳回原告百态公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2867元，减半收取，由原告承担331元，被告承担1102元。
宣判后，鸿基公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：一、一审判决认定被上诉人已履行2013年6月、7月合同义务的事实错误。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人向上诉人主张2011年6月和7月的服务费，其就有义务证明2011年6月和7月向上诉人提供了服务，但在一审中被上诉人并未提供任何合法证据证明其确已履行合同义务。根据《房地产广告推广服务代理合同》，被上诉人不是按月根据上诉人的要求为上诉人提供服务的，其工作是独立自行完成，没有约定被上诉人不提供服务上诉人也要支付服务费。二、一审判决依据被上诉人单方出示其2013年4月1日曾委托律师事务所调解处理本案而认定诉讼时效中断缺乏事实依据。被上诉人一审出示的2013年4月1日委托陕西伟龙律师事务所向上诉人发函主张其权利的具体经办律师，就是被上诉人的一审委托代理人严掌珠律师。由于严掌珠律师与被上诉人之间直接存在利益关系，即被上诉人与该律师事务所直接存在利益关系，且被上诉人并未提供此《律师函》已送达上诉人的证据，因此2013年4月1日被上诉人委托陕西伟龙律师事务所调解处理本案不能引起诉讼时效的中断。根据《房地产广告推广服务代理合同》的约定，上诉人付款时间是每月30日前，上诉人最后一次付款时间是2011年8月17日，因此被上诉人主张的2011年6月、7月服务费最晚诉讼时效起算时间应该是2011年8月17日。但在一审中被上诉人唯一能证明其主张权利的证据是其在2013年9月2日委托陕西赛达律师事务所向上诉人发出的《律师函》，上诉人收到时间是9月3日，时间距2011年8月17日已超过两年。
被上诉人百态公司答辩称：一、双方签订的广告服务合同属有效合同，应严格遵守，被上诉人已按合同规定完成了所有任务，上诉人没有在合同期限内对服务的内容和质量提出任何异议，应按合同约定支付剩余的广告服务费。二、本案没有超过诉讼时效。上诉人拖欠广告服务费后，被上诉人曾多次通过电话、发信息、面谈和书面函催要，并在2013年4月1日和8月26日分别委托律师发了律师函催要欠款、要求调解，诉讼时效中断。三、提出新证据：1、百态公司在2011年7月至8月之间通过电子邮箱发给鸿基公司的广告业务往来资料；2、百态公司副经理见雅君2013年5月用手机发给鸿基公司工程项目部经理王新元催要欠款的短信下载内容复印件。
本院查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，被上诉人提出的百态公司在2011年7月至8月之间通过电子邮箱发给鸿基公司的广告业务往来资料，因是电子截屏的复印件，也无法确认发件人与收件人身份，故不予认定。关于百态公司副经理见雅君2013年5月用手机发给鸿基公司工程项目部经理王新元催要欠款的短信下载内容复印件，真实性无法认定。
本案争议焦点是上诉人是否应支付被上诉人6、7月的服务费、违约金，应该支付多少以及本案是否已经超过诉讼时效。
关于上诉人是否应支付被上诉人6、7月的服务费、违约金，应该支付多少。因双方当事人签订的《房地产广告推广服务代理合同》就合同服务期作出了明确的约定“自2010年08月01日至2011年07月31日，服务周期为12个月”，故该合同属固定服务期限的合同，其约定的付款方式是双方真实意思表示，合法有效。且鸿基公司没有在合同期限内对百态公司的广告服务内容和质量提出异议，故其应依照合同约定支付下欠百态公司的6、7月服务费共70000元。关于违约金，一审计算合理，按下欠款的10%即7000元支付，对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于本案是否已经超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中国人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百七十四条“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断”之规定，被上诉人委托陕西伟龙律师事务所调解于2013年4月1日出具的律师函引起诉讼时效中断。上诉人诉称2013年4月1日律师函具体经办律师与本案有利害关系的主张，不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人（山西省）稷山县鸿基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
代理审判员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 李华婷