山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终3386号上诉人（原审原告）：高丽燕，女，1974年4月6日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民。委托诉讼代理人：孙锦，山西知达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田定，男，1951年3月6日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民。上诉人（原审被告）：张保仙，女，1953年5月9日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民。上诉人（原审被告）：田志军，男，1979年11月22日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民。上诉人（原审被告）：徐淑霞，女，1982年1月9日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民。上诉人田定、上诉人张保仙、上诉人田志军、上诉人徐淑霞共同委托诉讼代理人：田晋生，男，住太原市。上诉人（原审被告）：田志峰，男，1976年11月11日出生，汉族，太原市小店区平阳路街道办事处殷家堡社区居民，现在山西省永济监狱服刑。被上诉人（原审被告）：马春梅，女，1977年3月19日出生，汉族，住太原市。上诉人高丽燕因与上诉人田定、上诉人张保仙、上诉人田志军、上诉人徐淑霞、上诉人田志峰、被上诉人马春梅农村房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高丽燕上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法改判被上诉人田志峰、马春梅多归还上诉人本金661620元。3.依法改判被上诉人田志峰、马春梅支付上诉人借款本金300万元自2013年2月4日至借款全部还清之日止的利息。4、依法改判被上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞对借款本金300万元及第三项利息不能清偿的部分全部承担连带清偿责任。5、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应偿还上诉人的借款本金应为300万元整，一审判决认定事实错误，应予纠正。二、一审判决认定被上诉人支付的189万元系归还本案借款的本金及利息是错误的，应当予以纠正。三、被上诉人出售商铺的40万元完全与本案无关，不应用以抵顶本案借款的还款，一审判决错误，应予以纠正。四、上诉人对于导致担保合同无效没有过错，故被上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞对借款本金300万及其利息不能清偿的部分全部承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判。田定、张保仙、田志军、徐淑霞辩称，1、对上诉人高丽燕第一到第三项的内容，我们认为借款部分属于上诉人高丽燕与田志峰2013年的事情，是否真实不能确定，与答辩人没有关系。2、对上诉人高丽燕第四部分内容，我们认为借款合同没有当事人的签字也没有约定担保更没有设置买卖合同为主合同或从合同的更没有约定以房屋买卖的形式来抵顶借款，更不符合让与担保问题，根本不是担保法规定的担保。因此，这并非是担保合同，更不是合同无效的问题，上诉人高丽燕第四项的内容与理由不成立，请求二审法院保护我们的合法权益。田志峰辩称，希望二审公正处理。马春梅经本院合法传唤，没有参加诉讼，也未提交书面意见。田定、张保仙、田志军、徐淑霞上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在基础事实中，将独立的《房屋买卖协议书》即房屋买卖合同牵强认定为是《借款合同》的担保从合同，归结的是一种不符合担保法律规定的无效的让与担保性质。原审法院忽视了《房屋买卖协议书》是一个具备独立的房屋买卖法律关系，其实质上是改变了双方当事人对合同的自治原则，违背了当事人的真实买卖房屋意思表示的错误认定事实。二、原审法院在错误的认定事实基础上，判决书中所引用构成承担责任的各法律条款均为错误。高丽燕辩称，田志峰与我方借款时要求抵押担保，田志峰等被上诉人协商一致由田定、马春梅等为我方提供担保并且以自己的住房提供抵押。双方约定以买卖方式提供担保，这也是借款时太原市房地局不为个人之间设立抵押登记的实现方法。无论是哪种方式实现担保，并未改变田志峰以外的人为田志峰提供担保的事实。因此，除田志峰以外的被上诉人应承担连带保证责任。田志峰也向本院提出了上诉，但其未按规定缴纳相关上诉费用。高丽燕向一审法院起诉请求：1、被告继续履行《房屋买卖协议书》，向原告交付宅基地及房屋。2、本案诉讼费用由被告承担。后原告高丽燕提出变更诉讼请求，其提出，2013年2月4日田志峰向原告借款3000000元，并约定了利息及违约金，其他被告对该笔借款及利息、违约金提供担保，并以被告共有的位于太原市小店区高新殷家堡西大街3巷6号的宅基地及其上房屋提供抵押担保，双方为此签订了关于抵押房屋的《房屋买卖协议书》。之后原告将3000000元支付给被告，被告收到款项后由田志峰向原告出具了收款收据。但时至今日，被告既没有偿还本金，也没有支付利息。为维护原告权益，请求变更原告的第一项诉讼请求为：被告连带偿还原告借款3000000元及利息、违约金。一审法院认定事实：田定、张保仙系夫妻，二人育有大儿子田志峰、二儿子田志军，徐淑霞系田志军妻子。田志峰与马春梅原系夫妻，二人于2014年11月21日离婚。2013年2月4日，高丽燕作为甲方与田志峰作为乙方签订《借款合同》，合同主要约定：一、甲方贷给乙方3000000元。二、贷款利息：贷款金额年利率2%。三、贷款期限：乙方从2013年2月起至2013年8月止，按本合同规定的利息偿还借款，如果乙方没有在规定的时间履行还款义务，则应承担每月为总金额20%的违约金，到期乙方不按时还款，应当以乙方的宅基地及建筑房屋作价出让给甲方。四、还款日期和方式：2013年5月还款金额为2000000元，2013年8月还款金额为1000000元，以现金方式支付给乙方。此借款合同是房屋买卖协议的补充协议。五、违约责任：如果乙方未能在约定期限支付甲方的还款义务，则承担每日总借款金额的千分之二的违约金。2013年2月4日，田定、张保仙、田志峰、田志军、徐淑霞、马春梅共同作为出卖人（甲方）与高丽燕作为买受人（乙方）就甲方将宅基地及宅基地上的房屋自愿出让给乙方签订《房屋买卖协议书》，协议主要约定：一、由于甲方与乙方属于殷家堡村村民，双方之间买卖宅基地使用权是合法有效。二、甲方自愿将自己所有的宅基地及其上的房屋出让给乙方，并经两个儿子及妻子同意，该房屋坐落于太原市小店区殷家堡村西大街3巷6号院，宅基地使用面积600平方米合计0.9亩，兄弟各分一半，以村委会证明分割盖章为准，东侧田定宅基地面积300平方米（0.45亩）以宅基地使用证为准，建筑房屋五层半一套楼房，房屋面积1300平方米，以现有住房楼层为准。三、房屋及其宅基地的出让金为3000000元。四、付款方式：乙方一次性支付给甲方。通过汇款方式进行结算。五、甲方收到乙方支付的款项后，应当向乙方出具一份收款的凭证。甲方应在6个月内将房屋腾空及其相关手续交给乙方，并保证乙方正常使用房屋的权利。六、本协议生效当日，乙方必须将房款一次性支付给甲方。七、甲方应当配合乙方办理宅基地的过户相关手续，必须在殷家堡村委会办理盖章的相关手续，甲方及其代表都要在场确认双方买卖的行为。甲方的房屋及宅基地出让给以乙方后，宅基地拆迁的补偿款与其没有任何法律关系。八、违约责任：如甲方不能按期交房，或者因他人干涉致使乙方不能正常使用房屋，甲方除如数退还房款外，应承担交易总金额的20%违约金。殷家堡村委会在该协议落款处注明：证明宅基地与房屋是田定所有，本协议相关责任与村委会无关。殷家堡村委会在注明处加盖公章。该协议书签订当日，高丽燕收到被告交付的户主为田心太的宅基地使用证复印件，田定和妻子张保仙、田峪（又名田二毛）和妻子张翠风四人共同出具《证明》，内容为：位于本村殷家堡村西大街3巷6号院宅基地使用证属于田心太，1987年12月20日颁发的宅基地使用证，使用证面积0.9亩，现田心太于1989年去世，由兄弟二人各分一半，大儿子田定宅基地使用面积为0.45亩，在院子的东侧，二儿子田二毛宅基地使用面积为0.45亩，在院子的西侧。以上情况属实，特此证明。殷家堡村委会在该证明尾部加盖公章。2013年2月4日，田志峰向高丽燕出具收条，内容为：今收到高丽燕现金叁佰万元整（3000000）。2013年2月4日，高丽燕向田志峰转账出借500000元。2013年2月5日，高丽燕向田志峰转账出借1828000元。2014年1月3日，高丽燕向田志峰转账出借232500元。高丽燕自2013年2月4日至2014年1月3日向田志峰转账出借的款项合计2560500元。田志峰自2013年3月15日至2014年6月25日向高丽燕转账归还的款项合计1890000元。2014年4月6日，田志峰出具《保证书》，内容为：因本村村民田志峰在2011年1月15日把本村小区3号楼1单元15层1户的房屋和3号楼2单元9层2户俩套房屋卖给本村村民高丽燕，又因2013年村委会换届，上届没有把证明和相关文件移交下来，所以在2014年3月10日田志峰又来村委会又填写了一份房屋买卖合同，在村委会不知情况下，所以就形成了一套房屋俩次交易。今天田志峰保证在2014年4月20日内把3月10日填写的买卖合同交回居委会并且去物业办理过户给高丽燕。否则将依法追究他诈骗的刑事责任。该保证书中的两套房屋已过户给了高丽燕。2014年8月29日，田志峰和马春梅作为甲方与高丽燕的丈夫张宝成作为乙方签订《商铺转让合同》，约定甲方将殷家堡社区分给甲方一家四口合计27.16平方米的商铺转让给乙方，转让金额为400000元。同日，双方还就上述商铺签订了《过户协议》，约定甲方将商铺过户给乙方。同日，田志峰向张宝成出具收到400000元商铺款的收条。之后27.16平方米的商铺过户给了张宝成。另查明，2009年1月9日，田志峰与马春梅共同向高丽燕出具借到现金300000元的借条，借款期限为三年。2011年1月15日，田志峰和马春梅作为甲方与高丽燕作为乙方签订《房屋买卖协议书》，约定甲方将位于太原市小店区殷家堡滨河小区3号楼1单元15层2号房119.14平方米和3号楼2单元9层2号房74.3平方米出售给乙方，两套房屋作价1200000元，本协议生效后，乙方一次性将房款完全支付给甲方。2011年1月16日，田志峰向高丽燕出具借到现金1200000元的借条，借款期限为2011年1月16日至2012年1月16日。2012年3月16日，田志峰向龚小宝借款400000元，借款期限为三个月，高丽燕为田志峰作担保。2012年4月7日，田志峰向高丽燕出具借到现金200000元的借条，借款期限为一个月。2012年6月25日，田志峰向高丽燕出具借到现金300000元的借条，该借条未写明借款期限。2012年12月19日，田志峰与高丽燕签订《短期借款合同》，合同主要约定，田志峰向高丽燕借款4000000元，借款方式为现金，借款期限为3年，自本合同签订之日起至2015年12月19日，借款月利率为3%。2012年12月19日，田志峰向高丽燕出具借到现金4000000元的借条。田志峰于2012年12月19日至12月26日还向高丽燕出具了合计收到现金4000000元的五张收条。2013年1月4日，田志峰向高丽燕出具收到借款100000元的借条，借款期限为一个月。2013年1月13日，田志峰向向高丽燕出具收到借款50000元的借条，借款期限为一个月。庭审中，高丽燕陈述，田志峰借钱用于农业和养殖，双方所有的借款月利率为2分或3分。2013年2月4日之前田志峰和马春梅向我的借款均为现金，田志峰用现金和转账的方式还过利息和本金，田志峰还完的借款我就把借条撕了。现仍未归还的借款本金如下：2009年1月9日借300000元、2011年1月16日借1200000元、2012年4月7日借200000元、2012年6月25日借300000元、2012年12月19日借4000000元、2013年1月4日借100000元、2013年1月13日借50000元；2012年3月16日田志峰向龚小宝借款400000元时我是担保人，之后我归还了龚小宝借款400000元及利息，所以田志峰应归还我400000元及利息。对于以上列明借款本金中的2011年1月16日1200000元借款，田志峰归还过部分利息，归还了多少利息记不清了，本金未归还，2014年3月10日田志峰用2011年1月15日《房屋买卖协议书》中的房屋折抵归还了该1200000元借款的未还本息，2014年4月6日双方办理了房屋的过户。对于以上列明借款本金中的其余借款，田志峰归还过部分利息，归还了多少利息记不清了，但利息没有还够，本金均未归还，田志峰自2013年3月15日至2014年6月25日向我转账的1890000元归还的是这些本金的部分利息，与本案的3000000元借款本息无关。关于2014年8月29日的《商铺转让合同》，是我丈夫张宝成与田志峰之间的商铺转让行为，张宝成购买了田志峰一家的商铺，这与涉案3000000元借款本息无关。关于我诉请的3000000元本金及利息针对的是2013年2月4日及之后的借款；3000000元本金有2013年2月4日及之后我转账给田志峰的汇款，还有我向我哥哥高丽勇、姐姐高丽珍借了700000元现金并交给田志峰，以上转账和现金共给付给田志峰3000000元；因田志峰未归还该3000000元本息，故其应归还我3000000元本金；双方约定的年利率为2%、月违约金为20%，故田志峰应按月利率2%支付自2013年2月4日起至实际付清之日止的利息；其余各被告对该3000000元本息提供连带担保，因此其余各被告应承担连带担保责任，各被告以太原市小店区殷家堡西大街3巷6号院为3000000元本息作担保，因此我有权就该房院优先受偿；马春梅和田志峰离婚发生在借款之后，故马春梅应承担还款责任。田志峰说其已还完我利息和本金，但其并未还完，其应举证证明还款情况。田志峰陈述，我向高丽燕借钱用于公司周转，双方所有的借款月利率是2分或3分，双方的所有借款高丽燕已举证，除此之外我没有向高丽燕的其他借款。2013年2月4日之前我和马春梅向高丽燕的借款均为现金，关于2013年2月4日之前的借款及归还情况：2009年1月9日借了高丽燕300000元；2011年1月16日之前借了几次钱共计1200000元，到2011年1月16日打了1200000元的借条，同时该借款还以2011年1月15日《房屋买卖协议书》中的房屋作为抵押；2012年3月16日我向龚小宝借款400000元，高丽燕是担保人，后来我听说龚小宝要的利息高，我就向高丽燕借钱还该400000元本息，我于2012年4月7日借高丽燕200000元、2012年6月25日借高丽燕300000元，用两笔借款500000元还的龚小宝400000元本息，但我没从高丽燕处拿这500000元，由高丽燕直接将500000元还给龚小宝；关于2012年12月19日4000000元的借款不存在，2012年12月19日的4000000元《短期借款合同》、2012年12月19日的4000000元借条、2012年12月19日至12月26日的五张收条均是同一天由我书写，这是高丽燕把我骗到她在北张小区的办公室，当时那儿还有3、4个社会上的人，我是被逼所写的上述合同和借条、收条，该4000000元借款未实际发生；关于2013年1月4日100000元、2013年1月13日50000元两笔借款的形成过程，2013年1月4日之前的借款我都按时归还利息，到2013年1月4日我已经基本还完了之前借款的利息，到2013年1月4日和2013年1月13日我把未还完的利息打成100000元和50000元两张本金借条，但这两笔借款未发生，这是未归还的利息；2014年4月6日我用《保证书》中的两套房屋过户给高丽燕，抵顶了高丽燕诉称3000000元及高丽燕所说4000000元之外的其他所有借款本息，抵顶之后这些借款就还清了。关于2013年2月4日及之后的借款及归还情况：高丽燕诉称了3000000元，但高丽燕转账借给我2560500元，没有给过我现金，对这些借款我都是转账归还的；另外，张宝成与高丽燕系夫妻，我把四个商铺折抵400000元给了张宝成与高丽燕夫妻，该400000元与我转账还给高丽燕的1890000元合计2290000元，这就还清了高丽燕此次起诉的所谓3000000元本息。综上，我已还清高丽燕的所有借款，不存在违约。一审法院认为，经本院审判委员会研究认为，当事人争议的焦点及本案要解决的关键问题有五个。第一，各方当事人的法律关系。高丽燕诉请的3000000元本金及利息针对的是2013年2月4日及之后的借款，且高丽燕基于2013年2月4日的《借款合同》和《房屋买卖协议书》提起涉案诉讼，各当事人对该两份合同真实性均予以认可，故各方当事人的法律关系应依据该两份合同来确定。《借款合同》载明田志峰不按时还款，应当以宅基地及建筑房屋作价出让给高丽燕，再结合《借款合同》是《房屋买卖协议书》的补充协议、《房屋买卖协议书》未实际履行的事实，可以认定田志峰与高丽燕基于《借款合同》形成借款合同关系，田志峰系借款人，高丽燕系出借人。涉案的太原市小店区殷家堡村西大街3巷6号院的土地使用权和房屋所有权虽归田定、张保仙，但高丽燕以田定、张保仙、田志军、徐淑霞、田志峰、马春梅均在《房屋买卖协议书》中签字作为其向田志峰出借款项的条件，高丽燕与各被告的真实意思表示是田定、张保仙、田志军、徐淑霞、马春梅为田志峰的借款提供担保，同时当田志峰不能偿还借款时，《房屋买卖协议书》中的房屋及其宅基地应归高丽燕，据此可以认定《借款合同》是主合同，《房屋买卖协议书》是担保合同，高丽燕是债权人，田志峰是债务人，田定、张保仙、田志军、徐淑霞、马春梅均是担保人。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定：”设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”，本案中当事人以签订《房屋买卖协议书》的形式为《借款合同》提供担保构成让与担保，该让与担保不符合法律规定的担保方式，故《房屋买卖协议书》属于无效合同，涉案纠纷系借款合同纠纷。原告高丽燕基于房屋买卖合同关系提起诉讼，后其以借款合同关系变更诉讼请求，该变更符合本案的基础法律关系即借款合同关系，本院予以认可。第二，田志峰的借款金额。对于田志峰的借款情况，需要以2013年2月4日为节点进行确定。对于2013年2月4日之前田志峰向高丽燕的借款，双方均陈述存在多次借款，因高丽燕现在的诉求针对的是2013年2月4日及之后的借款，故本院对2013年2月4日之前的借款不作一一认定，但田志峰与高丽燕均认可2011年1月16日1200000元借款的真实性，对该笔借款本院予以确认。对于2013年2月4日及之后的借款，田志峰提出其收到高丽燕转账交付的借款2560500元，高丽燕未交付其现金；高丽燕提出其向其哥哥高丽勇、姐姐高丽珍借款700000元并交付给田志峰现金，其以转账和现金方式共交付给田志峰借款3000000元，高丽燕的该陈述与2013年2月4日田志峰向高丽燕出具的3000000元现金收条相矛盾，且高丽燕提供的700000元借条并不能证明其向田志峰确实交付了现金，故对高丽燕陈述其交付田志峰现金借款的意见本院不予采信，2013年2月4日及之后的借款应认定为2560500元。第三，田志峰的已还款金额。高丽燕与田志峰均提出田志峰归还了部分利息，但双方均未能提出具体的归还情况，因归还利息确切数额的举证责任在于田志峰，田志峰举证不能的责任后果应由其自行承担。根据双方的陈述及举证，可以确认田志峰归还双方所述利息之外的还款和顶账还有以下三项：1、2014年3月10日田志峰以2011年1月15日所签订《房屋买卖协议书》中的两套房屋顶账。2、田志峰自2013年3月15日至2014年6月25日转账归还高丽燕1890000元。3、2014年8月29日以四个商铺抵债的400000元。高丽燕提出，四个商铺是张宝成和田志峰之间的商铺转让行为，这与高丽燕和田志峰之间的借款无关。但考虑到张宝成和高丽燕系夫妻、田志峰的多次借款和还款曾以田志峰和马春梅夫妻的名义进行、高丽燕不能举证证明张宝成向田志峰实际支付了400000元等情况，可以认定2014年8月29日以四个商铺抵债的400000元系田志峰向高丽燕的还款。第四，田志峰的应还款金额。针对高丽燕的起诉，要确定田志峰的应还款金额，得先确定2013年2月4日及之后高丽燕与田志峰之间的借款利率。综合考虑高丽燕与田志峰一直以来的借款月利率为2分或3分的交易习惯以及2013年2月4日及之后借款数额巨大、借款约定的年利率为2%、每月按总金额计算20%的违约金等因素，2013年2月4日及之后的借款月利率宜确定为2分即月利率为2%。因2013年2月4日及之后高丽燕向田志峰实际出借的本金为2560500元，故对高丽燕要求按3000000元计算本息的主张，本院不予支持。关于田志峰的三项还款和顶账，即两套房屋顶账、1890000元还款、四个商铺抵顶400000元，双方当事人未约定先归还2013年2月4日之前的借款还是先归还2013年2月4日及之后的借款，现对此作出认定。关于两套房屋顶账，2011年1月15日田志峰、马春梅与高丽燕签订的《房屋买卖协议书》约定两套房屋为1200000元，2011年1月16日田志峰向高丽燕借款1200000元，这形成了以两套房屋为1200000元作担保的让与担保。2014年3月10日高丽燕与田志峰均同意以《房屋买卖协议书》中的两套房屋顶账，且两套房屋已由高丽燕居住使用，故可以认定该顶账是对2011年1月16日1200000元借款本息的全部归还。关于1890000元还款和四个商铺抵顶400000元，两项合计2290000元，均发生在2013年2月4日之后，高丽燕提出该2290000元归还的是2013年2月4日之前借款的本息，高丽燕对其提出的该意见应提供相应的证据予以证明，该意见的举证责任在于高丽燕，现高丽燕不能提供证据证明2290000元归还的是2013年2月4日之前的借款，故2290000元应认定为归还2013年2月4日及之后的2560500元借款本息。为便于计算，本院以判决作出的2016年7月15日作为还款确定日期。2013年2月4日及之后三笔借款本金500000元、1828000元、232500元的利息按月利率2%分别从借款之日起计算到2016年7月15日止合计2067880元。按照先付息后还本的计算办法，田志峰已还的2290000元已还够了2560500元借款本金截至2016年7月15日的利息2067880元，2290000元核减2067880元后的222120元即为归还2560500元的部分本金，则田志峰还应归还本金2338380元（2560500元-222120元）并支付2338380元自2016年7月16日起至本判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息。第五，其余各被告的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，2013年2月4日的《借款合同》为主合同，2013年2月4日的《房屋买卖协议书》系担保合同，原、被告对让与担保的形成均有过错，故本院确定田定、张保仙、田志军、徐淑霞、马春梅作为担保人对田志峰不能清偿部分的50%承担连带偿还责任。马春梅与田志峰虽于2014年11月21日离婚，但马春梅应对于夫妻关系存续期间的所有债务承担共同还款责任；马春梅虽是高丽燕所诉借款的担保人，但田志峰向高丽燕的所有借款均发生在田志峰与马春梅的夫妻关系存续期间，故马春梅应与田志峰共同偿还高丽燕的所有借款本息。马春梅作为被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，当缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告田志峰、马春梅在本判决生效后十日内共同归还原告高丽燕借款本金2338380元；二、被告田志峰、马春梅在本判决生效后十日内共同支付原告高丽燕借款本金2338380元自2016年7月16日起至本判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息；三、被告田定、张保仙、田志军、徐淑霞对上述第一、二项不能清偿部分的50%承担连带偿还责任；四、驳回原告高丽燕的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院予以确认。针对各自的上诉主张及观点，上诉人高丽燕举证如下：一、借款本金及利息。借款本金：300万，其中50万+100万+82.8万系银行转账，67.2万元系现金支付（借款借条、证人证言）约定利率：月息2%。二、2013年2月4日之前借款本金、利息。2013年2月4日前借款本金共计655万元，2013年2月4日至2015年4月4日以殷家堡小区房屋抵清2011年1月16日的借款本金120万元借款期间，每月合计应还利息19.5万元，2015年4月4日之后，该部分借款本金为535万元，每月合计应还利息15.9万元。三、2013年2月4日之后，被告实际付息情况。如按照被告的陈述2013年2月4日前借款本息均已还清，那其每月应偿还的利息为6万元，但是其所支付利息每月均超过6万元，结合第二部分证据完全可以证明其并未还清之前的借款本息，而这189万元尚不足以偿还第二部分说道的累计每月利息19.5万元，故本案涉及的300万元借款本息被告均未偿还。四、关于2014年1月3日借款23.25万元该笔借款完全与本案300万元部分无关，这是上诉人高丽燕与田志峰之间的一笔新的借款，该笔借款是田志峰以一辆车质押的借款，该款已经偿还，车辆也已经解押归还田志峰。而且，该笔款项发生于300万元借款之后近一年，一审将其计入300万元部分完全错误且不合常理。五、关于2014年8月29日张宝成商铺买卖。2014年8月29日张宝成以40万元价格向田志峰购买商铺，是该二人达成的出售协议，张宝成也按照约定支付40万元价款。而且，田志峰也认可其以40万元价格将该商铺出售给张宝成，只是其辩称该40万元用于偿还龚小宝的那笔借款，但足以说明该二人均认可该笔40万元的商铺买卖与本案300万元借款一事无关。六、关于连带担保责任。其他被上诉人应对本案300万本金及利息的全部承担连带责任。对上诉人高丽燕所举证据，上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞质证意见如下：出借和往来都是和田志峰他们之间的事，我们不清楚也不知道。房屋买卖合同真实性无异议，不具备抵押担保的形式，而合同中未明确约定为本案的借款设置抵押担保。借款合同中没有田定等人的签字认可的担保形式。证人证言的情况我们不清楚，还是要和田志峰来对质。对上诉人高丽燕所举证据，田志峰质证意见如下：只认可本金为转账付的230多万元以及2014年1月3日的一笔23.25万元与本案的款项无关，其余均不予认可。上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞举证如下：证据是房屋买卖合同，我们认为这就是单一的法律形式。对上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞所举证据，上诉人高丽燕质证意见如下：双方签订买卖合同就是要通过此形式实现担保，还是通过这种方式提供担保，应承担连带保证责任。在本案二审审理中，田志峰未提交证据。本院认为，一审法院经过举证质证，依法查明的案件事实，双方当事人均无异议，事实清楚。二审中双方当事人争议的焦点是”本案的实际出借金额以及还款数额及利息的认定；本案的连带保证责任应当如何认定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。结合已查明的事实、综合认定双方所举的证据，本院认为：首先，一审法院对本案的基础法律关系认定是正确的，本院予以采纳。一、关于田志峰的借款金额。对于2013年2月4日之前田志峰向高丽燕的借款，双方均陈述存在多次借款，因高丽燕现在的诉求针对的是2013年2月4日及之后的借款，故对2013年2月4日之前双方的借款本案不予处理。对于2013年2月4日及之后的借款，其中有证据支持的转账金额为232.8万元。关于2014年1月3日的一笔23.25万元，在本案二审中，因田志峰也认可与本案的款项无关，故一审将此款计入田志峰的借款中不当，应另案处理。高丽燕认为剩余的67.2万元系现金支付，并提供了借款借条、证人证言予以佐证，结合田志峰向其出具300万元借条的客观事实以及经济往来中的交易习惯，该笔67.2万元金额现金支付并不明显不符常规，故对高丽燕陈述其交付田志峰现金借款的意见本院予以采信，故2013年2月4日及之后的借款本金应认定为300万元。二、田志峰的已还款金额。本案中，高丽燕与田志峰均提出田志峰归还了部分利息，但双方均未能提出具体的归还情况，该举证责任在于田志峰，田志峰举证不能的责任后果应由其自行承担。根据双方一、二审的陈述及举证可以看出，2013年2月4日前双方借款本金共计655万元，2013年2月4日至2015年4月4日以殷家堡小区房屋抵清了2011年1月16日的借款本金120万元借款期间，每月合计应还利息19.5万元，2015年4月4日之后，该部分借款本金为535万元，每月合计应还利息15.9万元。如按田志峰所述2013年2月4日前借款本息均已还清，那其每月依约应偿还的利息为6万元，但其实际所支付利息每月均超过6万元，结合现有证据完全可以证明该189万元转账还款尚不足以偿还之前的借款本息，双方当事人虽未约定先归还2013年2月4日之前的借款还是先归还2013年2月4日及之后的借款，但根据本案证据及交易习惯，故该189万元不宜认定为系偿还本案涉及的300万元借款本息，应结合双方2013年2月4日前的其他借款另案处理。关于2014年8月29日以四个商铺抵债的400000元。根据本案证据，该行为是张宝成和田志峰之间的商铺转让行为，也无其他证据可证明与高丽燕与田志峰之间的借款有关联，故该400000元亦不宜认定为系偿还本案涉及的300万元借款。综合认定本案涉及的300万元借款本息田志峰均未偿还。关于利率，一审综合认定2013年2月4日及之后的借款月利率宜确定为2分即月利率为2%，合理合法，本院予以采纳。三、本案的连带保证责任应当如何认定。一审法院结合证据及有关法律规定认定的”田定、张保仙、田志军、徐淑霞、作为担保人对田志峰不能清偿部分的50%承担连带偿还责任及马春梅应对于夫妻关系存续期间的所有债务承担共同还款责任，马春梅虽是高丽燕所诉借款的担保人，但田志峰向高丽燕的所有借款均发生在田志峰与马春梅的夫妻关系存续期间，故马春梅应与田志峰共同偿还高丽燕的所有借款本息。”该部分认定合法有据，本院予以采纳。高丽燕要求改判田定、张保仙、田志军、徐淑霞对借款本金300万元及利息不能清偿的部分全部承担连带清偿责任以及田定、张保仙、田志军、徐淑霞认为《房屋买卖协议书》为独立的合同，不应认定为担保的各自的上诉主张及理由均依据不足，本院不予考虑。另，田志峰虽向本院提出了上诉，但其未按规定缴纳相关上诉费用，故对其上诉请求，本院按自动撤回上诉处理。综上，一审法院查明的事实是清楚的，但在款项具体数额的认定及处理结果方面有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00953号民事判决的第一项，即”被告田志峰、马春梅在本判决生效后十日内共同归还原告高丽燕借款本金2338380元”为”上诉人田志峰、被上诉人马春梅在本判决生效后十日内共同归还上诉人高丽燕借款本金3000000元”；二、变更太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00953号民事判决的第二项，即”被告田志峰、马春梅在本判决生效后十日内共同支付原告高丽燕借款本金2338380元自2016年7月16日起至本判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息”为”上诉人田志峰、被上诉人马春梅在本判决生效后十日内共同支付上诉人高丽燕借款本金3000000元自2013年2月4日起至借款全部还清之日止按月利率2%计算的利息”；三、上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞对上述第一、二项不能清偿部分的50%承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费72016元，由上诉人田志峰、被上诉人马春梅、上诉人田定、张保仙、田志军、徐淑霞共同负担。本判决为终审判决。审判长  牛晓斌审判员  冯金林审判员  申延艳二〇一七年四月二十八日书记员  连 娟