河北省丰宁满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第2822号
原告卞雪飞。
委托代理人孙芳芳，北京郭旭律师事务所律师。
被告贾海全。
委托代理人孙小平，河北坤平律师事务所律师。
第三人樊家乐。
原告卞雪飞诉被告贾海全、第三人樊家乐借款合同纠纷一案，原告于2015年12月2日向本院起诉，本院受理后依法由审判员张树全独任审判，于2016年1月19日经公开开庭进行了审理，诉讼中依本案被告申请，依法追加第三人樊家乐参加本案诉讼，本案的原告卞雪飞的委托代理人孙芳芳、被告贾海全及其委托代理人孙小平到庭参加诉讼，第三人樊家乐经本院传票传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。
原告诉称：2007年9月13日，原被告双方签订《借款建房协议》，约定被告向原告借款20万元在丰宁满族自治县大滩镇孤山子村一组5号地基建正房七间，东西厢房各两大间，房屋建成后由原告使用30年（自2008年6月30日起至2038年7月1日止），30年后全部房屋归被告所有，并约定如被告不履行协议约定，除归还原告20万元借款外，还须给付原告违约金8万元。协议签订后在实际建房过程中，被告向原告借款数额变更为42万元，有被告2008年10月28日为原告出具的收款收条为证。2010年4月份，经原被告协商叉对房屋进行了装修，加盖了8间标准间、整体彩钢屋顶又重新调整域度、窗户等等，全部费用均为原告出资。2014年6月，被告借款建成的房屋因承张高速公路修路占用，导致被告无法按照协议约定将房屋交付原告使用。原告找到被告要求归还借款协商解决此事，被告认可借款数额但以各种理由拖延给付。为此，为了维护原告的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求判令被告归还原告借款336000元并承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、原告起诉我要求我偿还借款336000元无事实根据。其一、我与原告签订借款协议属实，协议约定我向原告借款20万元，但是，该协议的内容性质不属于借款协议，而属于合伙协议，特别是：原告与第三人之间更属于合伙关系。自2007年建房后原告和第三人在我农家院从事旅游经营至2014年6月张承高速拆迁，其二人合伙经营7年。其二、我向原告借款20万元属实，但是，并不是借款42万元，我也从没有给原告出具借款42万元的收款收据，原告出具的收条不是我书写的。其三、既然原告和第三人之间属于合伙关系，那么，我向谁履行给付义务均符合法律规定。在拆迁后，我取得了赔偿款，就已经向本案第三人支付50万元款，我无义务给原告他们分割其合伙期间的利益，这是原告与第三人之间的事，如果原告卞雪飞没有得到款，应当向第三入主张权利，而不是要求我履行给付义务。二、原告在起诉时称全部费用均为原告出资之诉不属实，事实是：我和第三人樊家乐均有出资，在我与第三人的通话记录中有所记载。综以上所述，请求法院支持我的答辩意见，依法驳回原告对我的诉讼请求。
第三人樊家乐未答辩。
经审理查明：2007年9月13日，被告贾海全作为甲方、原告卞雪飞作为乙方，双方签订《借款建房协议》，协议约定：一、甲方贾海全在居住地申请建房（正房）七间，东西厢房各两大间，由于甲方缺少资金，向乙方卞雪飞借款建房，即甲方向乙方借建房款贰拾万元人民币，房屋建成后由乙方使用三十年，用于抵顶借款。三十年后全部房屋归甲方所有。二、建房地点：丰宁满族自治县大滩镇孤山子村一组5号地基，以房地基批示为准。三、四至：东至水泥路西沿；南至六号房地基；西至土路东沿；北至一号房地基；以房地基表批示为准。四、甲方房地基批示下达后由甲方负责建房，房屋标准由甲、乙双方协商确定，五、乙方在此协议签字时给付甲方借款捌万元人民币。房屋建成经甲、乙双方验收合格后，乙方给付甲方剩余借款壹拾贰万元人民币。除此协议外以甲方出具借条为佐证。六、房屋交付乙方使用时间为2008年6月30日，乙方使用期限为三十年，至2038年7月1日止。七、违约责任、甲方房屋建成后必须按协议约定时间交付乙方使用，如甲方不履行协议约定，除立即还付向乙方借款贰拾万元人民币外，并支付违约金肆万元人民币。乙方接受甲方交付的房屋后，如不即时给付剩余借款壹拾贰万元人民币，甲方有权从已支付的捌万元人民币中扣除乙方违约金肆万元人民币。协议还对协议的变动等进行了约定。被告房屋建成后，2008年7月被告将房屋交付原告使用。2008年10月28日，被告为原告出据收到工程款42万元的收款收条。原告使用房屋期间，第三人樊家乐也参与经营活动，2014年6月，承张高速修建征用了被告的房屋，被告认为原告与第三人系合伙关系，被告便将房屋征收补偿款分给原告及樊家乐50万元，款项汇给了第三人樊家乐。但原告与第三人在经营期间是否存在合伙关系，因原告及第三人樊家乐二人未出庭，本院无法查清。原告为索回借款，向本院起诉，诉请被告清偿借款336000元（扣除已使用期限摊薄的还款84000元）
上述事实有原被告的诉讼陈述、被告出具的收条、证人刘某某的自书证明、当地村委会出具的证明以及被告与第三人的通话内容在案佐证。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，否则要承担与已不利的法律后果。本案中，原告与被告签订借款建房合同，合同约定原告借款二十万元给被告，被告以30年的房屋使用权收益用于清偿其向原告的借款，合同履行6年后因政府征用房屋，致合同提前解除，合同解除后，被告应将未清偿的借款向原告予以清偿，但被告将借款向第三人清偿，属履行合同不当，现原告未得到清偿，被告债务仍未消除，因此被告仍有清偿义务。关于借款数额，因被告向原告出据的是收条，不符合原被告所签合同关于调整借款金额以“除此协议外以甲方出具借条为佐证”的合同要求，因此原告将被告多收到的工程款22万元作为受其双方签订的借款建房合同条款约束并按借款对待，缺乏证据证实，本院不予支持。被告将房屋建成后交付原告使用30年，平均每年原告可得到被告的还款6666.67元，现原告已经使用房屋6年，已获得还款40000.00元，尚有160000.00元未得到清偿，原告诉请中的该部分主张于法有据，本院予以支持。被告称原告与第三人樊家乐在经营期间存在合伙关系，证据不足，本院不予采信，关于其向第三人不当履行债务问题，被告可另行主张权利。审理中经本院主持调解双方未达成协议，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百零六条之规定判决如下：
一、被告贾海全于本判决生效后十日内给付原告卞雪飞借款160000.00元。
二、驳回原告卞雪飞的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6340元，由原告承担3321元（原告已交纳），由被告承担3019元（原告已交纳，限判决生效后十日内支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判员 张树全
二〇一六年一月十九日
书记员 张晓光
附相关法律法规
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
附
标的款（含诉讼费）履行方式：可将标的款汇至本院以下帐号
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