广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1973刑初813号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人杨光辉，男，1990年2月13日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为贵州省黄平县（以上身份情况均属自报）。曾因犯盗窃罪于2015年12月14日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年一个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于同年12月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
被告人向代金，男，1984年12月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为贵州省黄平县（以上身份情况均属自报）。曾因犯盗窃罪于2015年12月14日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年1月14日被释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于同年12月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人陈运发，广东法仕律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2017]777号起诉书指控被告人杨光辉、向代金犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，于2017年5月12日向本院提起公诉，本院立案后依法组成合议庭审理，适用普通程序，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员周振铭出庭支持公诉。被告人杨光辉、被告人向代金及其辩护人陈运发到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关于2017年7月28日向本院申请延期审理，同年8月25日向本院申请恢复审理，本院均予以准许。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称：（一）2016年11月1日10时许，被告人杨光辉、向代金等人商量后，来到东莞市谢岗镇东惠广场北侧高架桥路边，由杨光辉负责把准备好的“一叠钱”（一叠冥币和一张人民币组成，装在一个透明塑胶袋内）掉在路边，向代金走上去捡起这“一叠钱”，并称与被害人郭某分钱。杨光辉掉头回来找钱，要求查向代金、郭某拿出身上的财物证明没有捡钱，还要求郭某的说出银行卡密码，以查询掉的钱是否在银行卡上。接着，杨光辉以防止郭某转移财物为由，要求郭某将身上的OPPO牌手机一部（价值约2500元）、中国邮政储蓄银行卡一张、中国邮政储蓄银行信用卡一张和现金300元交给向代金保管。向代金将郭某的财物交给杨光辉，杨光辉假装将以上财物藏在草丛中，等其回来后交给郭某，后通过掉包的方式，将郭某的财物盗走，并从郭某银行卡取走4600元后逃离现场。案发后，涉案财物未能起获。
（二）2016年11月3日11时许，被告人向代金、杨光辉伙同阿某（另案处理）商量后，来到东莞市谢岗镇中国工商银行谢岗支行附近路边，被告人向代金将准备好的“一叠钱”扔到路边，阿某将该“一叠钱”捡起后称与被害人杨某一起分钱。后向代金以自称是掉钱的人要求检查杨某的随身物品以及查询银行卡余额，在查询过程中获知杨某的银行卡密码。向代金等人要求杨某将随身物品拿出以防杨某逃跑，杨某将现金500元、华为牌手机一部（价值约900元）、两张银行卡交给阿某保管，阿某走到旁边草丛里，假装将财物藏起来，并称等到银行查询完后将财物还给杨某，后通过掉包的方式将以上财物拿走。向代金将以上银行卡交给杨光辉，杨光辉从银行卡里取现4500元、消费110元后逃离。案发后，涉案财物未能起获。
（三）2016年11月3日18时许，被告人杨光辉伙同向代金商量掉钱、分钱作案后，来到东莞市大朗镇蔡边村关岭头二区城建办侧巷子，向代金将准备好的一个白色胶袋（内装有钱币）掉在地上。杨光辉把该白色胶袋捡起，示意被害人蓝某一起分钱，并驾驶电动车载蓝某至大朗镇蔡边村关岭头二区城建办侧的巷子里。向代金追上来，自称掉了钱，要求查询杨光辉和蓝某的银行卡，在查询过程中套取蓝某的银行卡密码，接着拿走了蓝某的银行卡。向代金、杨光辉以去银行查询为由离开现场，后到银行柜员机取款11000元离开现场。案发后，涉案财物未能起获。
公安人员于2016年11月5日将被告人向代金、杨光辉抓获，并缴获银行卡、电动自行车等物品。
针对上述指控，公诉机关提供了现场勘查材料，鉴定意见价格核定表，郭某等被害人的陈述，龙某等证人的证言，电动车等物证，常住人口信息等书证，被告人杨光辉、向代金的供述等证据。公诉机关据此认为被告人杨光辉、向代金无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，被告人杨光辉、向代金还冒用他人信用卡，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以盗窃罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人向代金、杨光辉因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚，建议对被告人杨光辉、向代金判处一年至三年有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。
在法庭上，被告人杨光辉、向代金否认公诉机关指控的第一、三宗事实，二人均提出只参与了第二宗的辩解意见。
被告人向代金的辩护人提出1.第一、三宗证据不足；2.第二宗的数额不构成信用卡诈骗罪，应以一般的诈骗罪定罪等辩护意见。
经审理查明，2016年11月3日11时许，被告人向代金、杨光辉伙同阿某（另案处理）商量后，来到东莞市谢岗镇中国工商银行谢岗支行附近路边，被告人向代金将准备好的“一叠钱”扔到路边，阿某将该“一叠钱”捡起后称与被害人杨某一起分钱。后向代金以自称是掉钱的人要求检查杨某的随身物品以及查询银行卡余额，在查询过程中获知杨某的银行卡密码。向代金等人要求杨某将随身物品拿出以防杨某逃跑，杨某将现金500元、华为牌手机一部（价值约900元）、两张银行卡交给阿某保管，阿某走到旁边草丛里，假装将财物藏起来，并称等到银行查询完后将财物还给杨某，后通过掉包的方式将以上财物拿走。向代金将以上银行卡交给杨光辉，杨光辉从银行卡里取现4500元、消费110元后逃离。案发后，涉案财物未能起获。
公安人员于2016年11月5日将被告人向代金、杨光辉抓获，并缴获银行卡、电动自行车等物品。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，东莞市价格中心出具价格认定结论书，接受证据清单，调取证据清单，电话清单，案发现场监控录像视频及截图，银行个人对账单，电动车等物证，到案经过，常住人口基本信息，搜查笔录，扣押清单，刑事判决书，释放证明，取款监控，证人龙某的证言，被害人杨某的陈述、辨认笔录及指认照片，被告人向代金、杨光辉的供述、指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人向代金、杨光辉以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人向代金、杨光辉犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控的第一宗、第三宗证据不足，指控被告人向代金、杨光辉构成信用卡诈骗罪不当，本院不予支持。经查，公诉机关指控的第一、三宗犯罪事实的证据仅有被害人的陈述及辨认笔录，属孤证，不足以证实二被告人有参与其中，对该部分的指控本院均不予支持；关于罪名问题，二被告人在上述犯罪过程中虽然采取了虚构事实的手段，但其最后获得财物是趁被害人不注意之机秘密窃取，故本案应定性为盗窃罪。被告人向代金、杨光辉庭审中能自认其罪，可酌情从轻处罚。被告人向代金、杨光辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
对被告人杨光辉、向代金及其辩护人提出的没有参与公诉机关指控的第一、三宗犯罪的意见，经查属实，本院予以采纳；对辩护人提出的第2点辩护意见，经查，上述已有所论述，在此不重复，本院不予采纳。对公诉机关提供的量刑建议，经查，鉴于公诉机关指控的部分事实证据不足，对于公诉机关的量刑建议本院不予采纳。
关于本案被告人杨光辉、向代金的身份问题。根据二被告人归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人杨光辉、向代金以其自报身份予以判决。
根据被告人杨光辉、向代金的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨光辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月5日起至2018年1月4日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人向代金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月5日起至2018年1月4日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，上缴国库）。
三、责令被告人杨光辉、向代金在本判决生效之日起三十日内连带向被害人杨细建退赔人民币6010元。
四、随案移送的被告人向代金的人民币903元、被告人杨光辉的人民币323.3元，移交执行部门依法处理。
五、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库；暂扣东莞市公安局谢岗分局的电动车二辆，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 刘仕雯
审 判 员 胡 江
人民陪审员 彭梅林
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 谢妙萍