湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终154号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭华，男，1977年2月7日出生于永顺县，土家族，高中文化，无业。因犯销售伪劣产品罪于2011年6月28日被刑事拘留，同年8月3日取保候审，2012年3月12日被湖南省吉首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币（以下币种均为人民币）三十万元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，11月19日取保候审，12月31日被逮捕，2016年1月29日取保候审，同年6月21日被逮捕。现押永顺县看守所。
辩护人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
原审被告人张良明，男，1970年11月8日出生于永顺县，土家族，大学专科文化，中共党员，永顺县工商行政管理局工作人员。因犯非法经营罪于2010年4月15日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，11月19日取保候审，2015年4月3日被逮捕，2016年1月29日取保候审。现在家。
湖南省永顺县人民法院审理永顺县人民检察院指控被告人彭华、张良明犯非法经营罪一案，于2015年6月16日作出（2015）永刑初字第51号刑事判决。宣判后，彭华、张良明不服，提出上诉。本院于2015年12月7日作出（2015）州刑二终字第44号刑事裁定，撤销原判，发回重审。永顺县人民法院经重新审理，于2016年6月20日作出（2015）永刑重字第1号刑事判决。彭华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月至2014年3月11日期间，张良明、彭华在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，在永顺县境内收购广东省畅销卷烟，广东省的蔡天鸿在广东境内收购湖南省畅销卷烟，然后双方进行交易以获取地区之间的差额利润。张良明获取违法所得共计85406元。彭华也无《烟草专卖零售许可证》，且明知张良明在从事非法经营活动，而帮助其收货、送货、参与交易，并利用借给张良明的20万元借款平分利润。
2014年9月4日，张良明被永顺县公安局民警抓获归案。同日，彭华在接到永顺县公安局的电话通知后，主动投案接受讯问，但在庭审过程中，彭华对自己的供述均予以否认。
案发后，张良明、彭华先后向司法机关退缴涉案赃款共计19.5万元。
原判据以认定上述事实的证据材料有：
1、被告人张良明的供述，证明2013年8、9月期间，张良明同彭华借了20万元，给彭华支付一个月利息7000元后，彭华觉得利息太低，便将借给张良明的20万元作为与二人合伙做烟生意的入股资金。2014年3月2日，张良明给彭华补写了一张借条。张良明、彭华在同广东的蔡天鸿进行卷烟批发生意时，采用网上银行转账的方式进行付款。2013年10月至2014年3月期间，蔡天鸿共给张良明转款8笔，金额共计1017476元，获利113210.9元。二人在合伙经营卷烟生意期间，张良明负责联系货源、管账，彭华负责上货、下货。
2、被告人彭华的供述和辩解，证明2013年11月份左右，张良明同彭华借了20万，后因张良明无法偿还该笔借款，便邀约彭华合伙做烟生意。彭华明知自己没有取得烟草专卖零售许可证，答应张良明的邀约，并将借给张良明的20万元作为与张良明合伙做烟生意的入股资金。合伙期间，张良明负责保管、做账、联系货源、进货、出货，彭华负责上货、下货。2014年3月份，张良明给彭华补写了一张借款20万元的借条。
3、证人蔡天鸿的证言，证明2013年底至2014年9月间，蔡天鸿多次同张良明收购卷烟，每次通过网银给张良明转款。
4、证人蔡建兴的证言，证明蔡建兴帮助蔡天鸿在永顺县开车、收烟。
5、证人史廷永的证言，证明2012年2月份开始，史廷永从永顺县各乡镇卷烟零售店收购卷烟，多次批发给张良明等人。
6、证人谢永红的证言，证明张良明负责经营“幸福超市”的烟草生意，“幸福超市”内的烟草专卖零售许可证为谢永红所有。
7、证人杜章志的证言，证明杜章志在张良明经营的“幸福超市”务工，帮助张良明在永顺县内多次收购、发送卷烟。杜章志还帮张良明给彭华的店子送过精白沙、盖白沙等香烟，但没有看见彭华给张良明付过烟款，彭华的烟款是在二人合伙做烟生意的利润中抵扣的。
8、证人唐正伟的证言，证明2012年至2014年，唐正伟从彭华手中陆续购买过6次卷烟。
9、证人胡维芳（彭华妻子）的证言，证明其听彭华讲投了一部分钱和张良明合伙做烟生意，把永顺不好销的烟销往广东，把广东不好销的烟调到永顺销，赚取差价。
10、证人彭述尧（彭华父亲）的证言，证明2013年底的时候，彭华告诉其于2013年下半年投了20万元，同工商局干部张良明合伙做烟生意。
11、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证明永顺县公安局从张良明、彭华、史廷永处扣押了货单、银行卡、现金、电脑、手机、车辆、账本等物品，并将货单、银行卡、现金、电脑、手机、车辆、账本发还张良明、彭华。
12、销货卡、送货单，证明史廷永、彭小贤给张良明贩卖外省卷烟的品名、数量、金额等情况。
13、调取证据通知书及银行账户交易明细，证明2014年3月14日前，蔡天鸿的工行账号、农行账号通过网银转账的方式给张良明之妻谢永红的工行账号转账8笔，共计1017476元。
14、获利账目本，证明张良明记账显示，2014年3月14日前获利113210.9元，2014年3月14日后获利165002.9元。
15、卷烟鉴别报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，从张良明处提取的香烟均系真品卷烟。
16、辨认笔录，证明张良明辨认出蔡天鸿就是同其做卷烟批发生意的蔡老板；蔡天鸿辨认出张良明就是同其做卷烟批发生意的张老板。
17、永顺县烟草专卖局证明，证明张良明未取得永顺县烟草专卖行政许可；彭华的烟草专卖许可证已于2011年9月7日注销，两人均非永顺县烟草专卖局在网客户。
18、《烟草专卖零售许可证》，证明2014年3月14日，张良明之妻谢永红已取得烟草专卖零售许可证。
19、借条，证明2014年3月2日，张良明向彭华出具借条借款20万元，利息7000元/月（借款是2013年7、8月借的，借条是补写的）。
20、湖南省非税收入一般缴款书，证明2014年11月19日，张良明、彭华分别给公安机关退缴6万元；2014年12月30日，张良明给永顺县人民检察院退缴7.5万元。
21、浙江省余姚市人民法院（2010）甬余刑初字第335号、湖南省吉首市人民法院（2012）吉刑初字第39号刑事判决书，证明张良明因犯非法经营罪，2010年4月15日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。彭华因犯销售伪劣产品罪，2012年3月12日被吉首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元。
22、视听资料、电子数据，证明永顺县公安局对彭华审讯时无违法行为。
23、户籍证明，证明张良明是1970年11月8日出生、彭华是1977年2月7日出生等基本身份信息。
24、抓获经过及情况说明，证明张良明系被抓获归案；彭华在接到公安机关的电话通知后，主动向公安机关投案。
25、张小龙的证言，证明彭华与张良明有经济往来。
26、王付云证言，证明王付云向彭华借了钱，王付云给彭华还款时，彭华叫王付云将款打给张良明，打款的时间是2013年至2014年，没超过10万。
原判认为，被告人张良明、彭华明知自己没有取得《烟草专卖零售许可证》，为了牟利，通过非法渠道购买卷烟，其行为扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成要件，二人获取违法所得共计85406元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张良明起邀约、联系上线、收货、送货等主要作用，系主犯。彭华帮助收货、送货，然后从中分利，起次要作用，系从犯。张良明认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可从轻处罚。同时，考虑到该县的烟草实际专卖体制即作为烟草专卖的执法部门在较长的时间内，未对被告人使用的烟草专卖零售许可证履行监督和管理职责，致使被告人造成社会危害性的扩大，烟草专卖执法部门对此负有一定监管责任，张良明的犯罪情节不是特别严重，且张良明认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，积极上缴涉案款，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对张良明可适用缓刑。彭华经公安机关传唤后主动到公安机关接受讯问，但在庭审过程中对自己的供述事实予以否认，其不构成自首。彭华在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。张良明、彭华所退缴的赃款，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第二款、第七十二条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人张良明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元；被告人彭华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；原判有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元，撤销缓刑。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金四十万元。二、被告人张良明退缴的赃款十三万五千元及被告人彭华退缴的赃款六万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人彭华上诉称，2013年10月至2014年3月14日，其与张良明没有合伙经营卷烟，给张良明20万是借款不是合伙资金。请求改判无罪。
辩护人黄宏彬辩称,彭华有罪供述系凌晨取得，属变相刑讯逼供，应予排除。彭华借给张良明20万元，因怕家人担忧，才谎称与张良明做生意，彭述尧、胡维芳的证言不应作定案依据。2013年10月至2014年3月14日，彭华与张良明没有合伙经营卷烟，建议改判无罪。
本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判决据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭华、原审被告人张良明违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，张良明系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；彭华系从犯，可从轻处罚。彭华在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。彭华及其辩护人提出“请求改判无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，在案的同步录音录像显示，侦查机关对彭华审讯程序合法，彭华作有罪供述时语言流畅，口供与讯问笔录记载的内容基本相同，其有罪供述可作为定案依据。彭华参与非法经营犯罪，有其本人供述证明，张良明的供述、杜章志、彭述尧、胡维芳的证言及书证记账本印证一致，足以认定。故该请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一七年五月四日
书记员 欧阳圣艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。