河南省焦作市中站区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0803行初11号
原告李艳，女，1973年7月23日出生，汉族，住焦作市。
委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。
被告焦作市山阳区卫生和计划生育委员会，地址：焦作市解放中路群英新村18号。
法定代表人刘庆新，主任。
委托代理人魏艳燕，副主任。
委托代理人张红光、冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。
原告李艳不服被告焦作市山阳区卫生和计划生育委员会（下称：山阳卫计委）不予行政许可决定，于2017年4月24日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2017年4月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。原告李艳及其委托代理人谢旺龙、被告山阳卫计委副主任魏艳燕、委托代理人张红光、冯敬玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告山阳卫计委于2017年4月7日对原告作出“山卫字﹝2017﹞第1号”不予行政许可决定，认为原告于2016年6月27日提出的关于设置山阳区艺新南社区卫生服务中心的许可申请，不符合法定条件、标准，决定不予行政许可。理由是《医疗机构管理条例实施细则》第二十条第三款、第四款之规定。
原告李艳诉称，原告从2014年开始一直向被告申请设置艺新南社区卫生服务中心，但被告均未批准。2016年6月23日，被告在山阳区政府网上发布了通过平等、竞争、择优方式确定艺新南社区卫生服务中心举办者的公告。原告按照被告要求再次于2016年6月27日提交申请材料。2016年7月7日，另一申请人牛三成提交了申请材料。2016年10月9日通过竞争打分，原告得分82分，牛三成得分69分。被告法定代表人刘庆新当场宣布批准原告设置艺新南社区卫生服中心，并宣布三日内给原告颁发批准证书。直到2017年4月10日，被告向原告送达不予行政许可决定书。原告认为，被告的行政行为适用法律错误，违反法定程序，滥用职权且明显不当，应当依法确认其违法，并予以撤销，且应责令被告重新作出行政行为。理由如下：
一、被告行政行为适用的实体法律依据错误。
1、被告不应适用《医疗机构管理条例实施细则》第二十条第（三）项、第（四）项关于增设行政许可条件的规定。
1.1下位法与上位法及上位法的上位法冲突，应适用上位法及上位法的上位法。
《医疗机构管理条例》作为《医疗机构管理条例实施细则》的上位法，未要求提供满足投资总额的资信证明和投资总额满足各项预算开支的条件，《医疗机构管理条例实施细则》第二十条第（三）、第（四）项却要求提供上述条件，显属增设违反上位法的其他条件。因此，不应适用该规章的相关规定。
1.2新规定与旧规定冲突，应适用新的规定。
《河南省人民政府关于清理规范省直部门行政审批中介服务事项的决定》（2016年8月8日制定）附件1中明确医疗机构设置及执业许可不再要求申请人提供验资报告、评估报告。
1.3被告应根据《中华人民共和国行政许可法》第五十七条申请在先原则，确定原告为设置医疗机构的举办者。
二、被告的行政行为违反法定程序。
1、被告未依法当场或者在五日内一次告知原告需要补正的全部内容。
2、被告未出具受理或者不予受理的书面凭证。
3、被告未依法将需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
4、被告自认在向原告说明、解释时未提供准确、可靠的信息。
5、被告未根据卫生部、国家中医药管理局《城市社区卫生服务机构管理办法(试行)》（2006年）第十三条的规定征求街道办事处、社区居委会的意见。
6、被告未依法告知原告有权进行陈述和申辩，更未听取申请人、利害关系人的意见。
7、被告未告知原告享有要求听证的权利。
8、被告未依法根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。
9、被告未在法定期限内作出批准或者不批准的书面答复。
三、被告作出的不予许可行政行为属于滥用职权且明显不当。
1、被告应根据申请在先原则确定医疗机构举办者。即使按照平等、竞争、择优的原则，被告也应该按照分数批准原告为设置医疗机构的举办者。
2、竞争对手的选址不合理，依法不应批准设置医疗机构。
综上，被告作出的行政行为实体和程序均违反法律规定，滥用职权且明显不当。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院：1、依法撤销被告2017年4月7日作出的不予许可原告李艳设置艺新南社区卫生服务中心的不予行政许可决定书[文号山卫字（2017）第1号]；2、依法判决被告重新作出具体行政行为，批准许可原告李艳设置艺新南社区卫生服务中心。原告李艳提供了以下证据、依据：1、焦作市卫计委便函1份；2、焦作市山阳区卫计委公告1份；3、不予许可决定书1份；
被告山阳卫计委辩称，一、被告不批准原告2016年6月23日之前的增设艺新南社区卫生服务中心申请的行为并无不当，也不存在违法行政的情形。
原告于2014年开始申请增设艺新南社区卫生服务中心未获批准，其原因为：当时艺新辖区居民约4.2万且已经存在一个社区卫生服务中心，不符合卫生部和国家中医药管理局《城市社区卫生服务机构管理办法（试行）》第九条规定的增设条件，所以没有批准该申请。
二、被告不存在适用法律错误的问题。
1、不存在下位法与上位法冲突的情形。
首先，《行政许可法》及《医疗机构管理条例》没有对设置医疗机构提出具体设置条件；其次，《医疗机构管理条例》规定设置条件由《医疗机构基本准则（实行）》规范，该基本准则由卫生部于1994年9月2日颁布，其规范的医疗机构没有“社区卫生服务中心”，直至2006年11月1日卫生部修订《医疗机构管理条例实施细则》才增加了“社区卫生服务中心与社区卫生服务站”；再者，《医疗机构管理条例实施细则》与《医疗机构基本准则（实行）》均是卫生部制定，不存在下位法与上位法的问题。
2、《河南省人民政府关于清理规范省直部门行政审批中介服务事项的决定》及附件取消的是执业许可不再要求申请人提供验资报告、评估报告，本案所涉是设置许可，不适用该规定。
3、在本案行政许可中引入竞争机制，是根据2006年颁布实施的《城市社区卫生服务机构管理办法(试行)》第12条“新设置社区卫生服务机构可由政府设立，也可按照平等、竞争、择优的原则，通过公开招标等方式确定社区卫生服务机构举办者，鼓励社会力量参与”之规定所为。《行政许可法》颁布于2003年，根据“特别法优于普通法、新法优于旧法”的原则，本案所涉行政许可采用招标形式，而非申请许可形式完全符合法律、法规的规定。
三、原告认为被告在增设艺新南社区卫生服务中心行政许可过程中存在行政行为违反法定程序的理由不成立。
1、被告不存在未尽告知义务的情形。
首先，艺新南社区卫生服务中心行政许可行为是被告于2016年6月23日在焦作市山阳区政府网站发布增设公告，面向社会公开邀请，其目的是通过公开竞争、择优许可，这种行为实质上是一种要约招标，原告提供的申请材料实质上是一种承诺投标行为，这种引入竞争机制的行政许可审批程序，如果被告对原告提供材料不当进行告知，实质上是对其他利害关系人的损害，这就违背了公平竞争的原则。原告所谓的“告知义务”是建立在行政相对人的主动申请为前提的，是不同于竞争机制下提供申请材料的申请。因此，用《行政许可法》行政相对人主动申请前提下的政府告知义务来衡量竞争机制下提供申请材料的申请有失偏颇。
其次，被告在公告上已经明确对“报送材料”做出明确说明，这种告知是一种面向社会的具有政府公信力的告知，也就是说，被告已经全面履行了政府的告知义务。原告作为完全民事行为能力人，其应当自行承担不能全面提供报送材料的不利后果。
2、原告参加现场评审印证了原告明知被告受理其申请的客观事实。
3、被告已经将材料目录在政府网站公示，且采用公开招标形式的许可，被告没有提供示范文本的义务。
4、原告行政起诉书事实与理由部分第二个问题中的第5—9的理由不成立。首先，这些内容是引入竞争机制的行政许可行为所不能满足的；其次，原告因为提供材料不能满足设置条件，其也就丧失了竞争机会，故其后的设置许可行为与原告没有任何关系。
四、被告不存在滥用职权和明显不当的行为。
1、被告不存在弃高分、择低分的情形。
原告所谓的其得分82、牛三成得分69,这个分数只是对李艳与牛三成的个人医疗素质与对设立社区的理论知识的评审，是设立社区服务中心的软件问题，而设立服务中心还有一个必不可少的重中之重的硬件条件，即需要必要的资金来满足。
2、原告对自己设置要求适用《医疗机构基本准则（实行）》，对竞争对手按《医疗机构管理条例实施细则》衡量，显然自相矛盾。
综上，被告认为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。
被告山阳卫计委向本院提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码书1份，证明被告主体资格；2、被告设置艺新南社区卫生服务中心的公告及网站发布公告的截图各1份，证明被告的设置引人竞争机制，公告明确，尽到告知义务；3、评审汇总表1份，证明现场打分是原告和牛三成的个人医疗素养与理论知识评比，不是对增设卫生服务中心全部材料及硬件设施的综合评比；4、行政许可延期通知书2份，证明被告依法延期并通知原告与牛三成；5、原告的法律意见书1份，证明被告再次告知原告竞争申请需要资信证明，原告对资信证明是明知的；6、原告申请材料1份，证明原告的申报材料没有资信证明，被告已经口头通知原告，原告对不予批准的事实早已明知。
本院依原告的申请调取了以下证据：被告召开艺新南社区卫生服务中心申请设置评审会的视频资料1份，原告以此证明原告得分明显超过其他竞争对手，被告当场宣布批准原告设置艺新南社区卫生服务中心的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的焦作市卫计委便函、焦作市山阳区卫计委公告无异议；原告对被告提交的统一社会信用代码书、被告设置艺新南社区卫生服务中心的公告及网站发布公告的截图、评审汇总表的真实性无异议，但认为被告没有尽到告知义务，是滥用职权；原告认为被告提交的行政许可延期通知书自己没有收到，被告提交的原告的法律意见书不是原告出具；本院依原告的申请调取的被告召开艺新南社区卫生服务中心申请设置评审会的视频资料，原告认为被告已通过审核将正式向原告发放许可证；被告认为当时确实没有发现原告缺少资信证明，应有错必纠，原告不具备发证条件。
本院对上述证据认证如下：原告提交的焦作市卫计委便函、焦作市山阳区卫计委公告、被告提交的统一社会信用代码书、被告设置艺新南社区卫生服务中心的公告及网站发布公告的截图、评审汇总表、行政许可延期通知书、原告的申请材料、本院依原告的申请调取的被告召开艺新南社区卫生服务中心申请设置评审会的视频资料，真实、合法，与本案件具有关联性，可以作为本案的定案依据；被告提交的原告出具的法律意见书，原告否认其真实性，该证据本院不予采纳。
经审理查明，2016年6月23日，被告在焦作市山阳区政府网站发布增设艺新南社区卫生服务中心的公告，公告载明：根据原卫生部《城市社区卫生服务机构管理办法（试行）》、《焦作市关于实施家庭责任医生制度全面推行居民健康网格化管理和签约服务的意见》（焦医改办﹝2016﹞6号），被告决定引入社会力量，通过公开竞争的方式，增设艺新南社区卫生服务中心。2016年7月5日，被告受理原告申请设置艺新南社区卫生服务中心的申请。2016年10月9日，被告组织召开艺新南社区卫生服务中心申请设置评审会，该评审会由被告法定代表人刘庆新及部分工作人员组成医政组、计免组、××组、××组、医疗监督组进行现场评审。经过现场评审，原告综合得分82分，竞争对手得分69分。被告法定代表人刘庆新现场讲话，表示将给原告下达设置艺新南社区卫生服务中心的许可，并对原告今后的社区卫生服务工作提出了要求。此后，被告以原告提交的设置许可申请中没有资信证明为由，于2017年4月7日作出“山卫字﹝2017﹞第1号”不予行政许可决定，认为原告的申请不符合法定条件，决定不予行政许可，理由是《医疗机构管理条例实施细则》第二十条第三款、第四款之规定。原告不服提起诉讼。诉讼中，原告申请本院停止执行被告批准牛三成设置艺新南社区卫生服务中心的行政许可行为和调取牛三成申请设置艺新南社区卫生服务中心的全部申请材料以及被告许可牛三成设置艺新南社区卫生服务中心的全部许可材料。因本案被诉行政行为中没有涉及牛三成行政许可的内容，本院对原告的该项申请未予准许。
本院认为，被告为设置艺新南社区卫生服务中心，其采取了发布公告、召开评审会，按照公开、平等、竞争、择优的原则，通过公开竞争的方式确定该卫生服务中心的举办者。通过评审会评审，被告法定代表人刘庆新当场宣布要给原告设置许可的评审结果，该评审结果视为被告增设艺新南社区卫生服务中心的行政许可结论。此后，被告即使认为原告的申请材料存在不符合法定条件、标准的情况，被告亦应当按照合法的程序进行处理，但被告直接作出不予行政许可的书面决定向原告送达，即被告针对原告的一个许可申请，在原口头许可存在的前提下又直接作出书面不予许可决定，显然，该不予许可决定程序违法，且该不予许可决定书以《医疗机构管理条例实施细则》第二十条第三款、第四款之规定作为不予许可理由的表述属于理由表述不清楚、适用法律条款亦表述错误。综上，被告作出的不予许可决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告于2017年4月7日作出的“山卫字（2017）第1号”不予行政许可决定书；
二、责令被告自本判决生效之日起20日内对原告关于设置艺新南社区卫生服务中心的申请重新作出行政行为。
本案件受理费50元，由被告山阳卫计委负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 张长明
人民陪审员 许 妍
人民陪审员 任丽瑛
二〇一七年六月二日
书 记 员 韩 娟