内蒙古自治区磴口县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）磴巡初字第104号
原告王拥军，男，汉族，1961年4月5日出生，个体，住磴口县。
委托代理人李均胜，内蒙古润安律师事务所律师。
被告李忠山，男，汉族，1964年6月22日出生，个体，住鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
委托代理人郭毅，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被告李罡，男，汉族，1968年1月20日出生，个体，住鄂尔多斯市东胜区。
被告郝玉祥，男，汉族，1970年7月16日出生，个体，住鄂尔多斯市东胜区。
被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司。
法定代表人张栓铭，系该公司董事长。
委托代理人孙晓雷，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原告王拥军诉被告李忠山、李罡、郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，于2013年6月26日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月16日和2013年11月22日两次公开开庭进行了审理。原告王拥军的委托代理人李均胜，被告李忠山及其委托代理人郭毅，被告李罡、郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限公司委托代理人孙晓雷到庭参加诉讼。原告王拥军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年1月25日，被告李忠山、李罡、郝玉祥达成合伙协议，三人决定挂靠鄂尔多斯市凯元房地产开发有限公司，并以该公司的名义在巴彦淖尔市磴口县进行房地产开发，建筑约四万平方米的农贸市场。合伙协议约定，郝玉祥负责财务、审核及协调工作，李忠山负责工程手续项目贷款及相关业务，李罡负责该项目工程建筑施工等业务，鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司为李忠山、李罡、郝玉祥合伙开发磴口县三盛公农贸市场提供授权及相关手续，磴口县三盛公农贸市场开发建设过程中，因开发资产短缺，被告李忠山于2012年10月21日，以月息三分分两次向原告借款148.4万元，以上148.4万元全部用于磴口县三盛公农贸市场开发建设，此款经原告多次催要，被告未能偿还。被告李忠山、李罡、郝玉祥合伙开发磴口县三盛公农贸市场，三人应对开发过程中向原告借款148.4万元本金利息共同承担清偿责任，被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司为李忠山、李罡、郝玉祥提供磴口县三盛公农贸市场开发挂靠手续，其应对被告李忠山、李罡、郝玉祥合伙挂靠开发负债，与三人共同承担连带清偿责任。被告不按期给付借款本金及利息，已构成违约。提起诉讼，请求四被告共同连带偿还借款148.4万元，并从借款之日至清偿之日按月息三分承担利息，并承担本案诉讼费用。
被告李忠山辩称：向原告借款148.4万元是事实，我和李罡、郝玉祥合作开发鼎元购物中心，缺资金向原告借款148.4万元用于鼎元购物中心的开发建设，同时向原告提供巴市磴口县农贸市场合作开发投资协议书，但是借款没有交到鼎元购物中心的财务帐目上，使用这笔借款时和李罡、郝玉祥说过，该笔借款用于协调关系、招待费、差旅费等开支，借款应该由四被告共同偿还。另在三合伙人开发鼎元购物中心的过程中，均以个人或二人或三人的名义向他人借款，这些款项均用于鼎元购物中心的建设，合伙协议中约定了重大支出必须由三人签字。但没有约定向外借款需要三方共同签字，被告李罡、郝玉祥没有充足的证据证明李忠山借款是个人行为，所以应当认定为是合伙人的共同债务。
被告李罡辩称：借款148.4万元的条据上没有我个人签字，我不知道这回事，是起诉时我才知道此事的，李忠山借款也没给我交，我也没有参与。并且李忠山讲借回148.4万元用于鼎元开发办事，也没有向我说过。
被告郝玉祥辩称：李忠山借款是个人行为，借款没有我与李罡签字，也没有拿回公司，我们没有见过这个钱，并且李忠山讲借回148.4万元用于鼎元开发办事，也没有向我说过。
被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司辩称：公司不是该借款合同的借款人，李忠山未向公司交付过本案借款，该借款条上没有公司公章，另认为：一、原告的借条证明借款人只是李忠山自己，与他人无关。二、原告出具的三个被告的协议书，不能证明其主张成立。三、李忠山借款是个人行为，而非受委托行为。四、原告没有证据证明鄂尔多斯市凯元房地产开发有限公司、李罡、郝玉祥是借款人。五、如果李忠山自认借款是代表其他人的共同行为，这涉嫌构成犯罪。认为原告起诉凯元公司、李罡、郝玉祥没有法律依据，没有事实能够证明，请求依法驳回原告对凯元公司的诉讼请求。
原告王拥军为了证明其诉讼主张，向法庭举出如下证据：1、借条二张。证明李忠山向原告借款148.4万元以及利息的事实。2、巴市磴口农贸市场开发合作开发投资协议书、授权委托书。证明李忠山借款时已经向原告提供了这些证据，借款理由就是开发农贸市场，这些证据让原告有理由相信李忠山的借款是用于开发鼎元购物中心，协议书上反映李忠山向外进行借款，也是这个约定使原告更有理由相信李忠山是代表合伙，如果李忠山没有这些东西，原告是不可能给被告借款的，三被告在市场的建设上是共负盈亏的，他们是一种合伙，李罡和郝玉祥应该为李忠山借款承担连带责任，鼎元购物中心是凯元公司授权李罡进行市场开发建设的，而李罡又与郝玉祥、李忠山形成了合伙关系，协议中又授权李忠山向外借款，属于李忠山的借款行为产生的后果，凯元公司也应承担连带责任。
被告李忠山为证明自己的辩驳主张，向法庭提供了如下证据材料：
1、2011年9月25日借款协议，证明意图是在建设鼎元购物中心时，本案的被告李罡、郝玉祥向孟祥英借款，并以所建设的鼎元购物中心的房屋进行抵押，被确认为合伙债务，没有被告李忠山签字的事实，说明合伙人在建设鼎元购物中心融资过程中实际并没有由三合伙人共同签字向外借款的事实存在。
2、借条两张及商品房买卖合同一份，证明2011年3月21日和2011年4月1日被告李忠山分别向马清风借款两笔235万元，2012年11月7日以建设的鼎元购物中心门店折抵了这笔借款，说明李忠山的这个行为被确认为合伙债务，用于磴口县鼎元购物中心开发合伙支出的事实。
同时被告李忠山提供的证人马某某当庭作证，陈述给李忠山借款235万元中有100万元是她自己的，另135万元是赵东实际出资的，赵东与我是朋友关系，因自己和李忠山不熟悉，赵东怕我不相信李忠山，让把他实际出资的135万元也由李忠山打借条连同借我的100万元共同写成借马某某的235万元的借条，借款时李忠山给我讲要开发鼎元购物中心，并且给我押了三个人的合伙协议，我就把钱借给他了，我向李忠山要过借款，李忠山没有偿还现金，用鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司在磴口县开发的鼎元购物中心巴镇团结路东建设路北1-2-205号285.64平米商业用房抵顶所欠借款235万元，商品房的买受人为实际出资135万元的借款人赵东，现房屋已交付使用。
被告李忠山提供的证人赵某当庭作证，陈述李忠山在开发鼎元购物中心的时候找过我，要向我借300多万元，我手上的钱不够，找上马某某一起给李忠山借款，两次一共给李忠山借了235万元，当时马某某不认识李忠山，对李忠山不放心，所以把李忠山借我的135万元和借马某某的100万元的借款条均由李忠山打成借马某某的，这样马某某就放心了，我和马某某是朋友关系，是李忠山以个人名义向我们借的款，当时李忠山借款时向我讲要开发鼎元购物中心，并向我提供三人合伙协议，李忠山是开发鼎元购物中心的合伙人，因为向李忠山的实际借款中我出资的比例大，所以把李忠山给我们抵顶借款的房子的买受人办成了我的名字，现抵顶房屋已办理网签手续，并交付。
被告李忠山的代理人提供证人马某某、赵某到庭作证的证明意图为证明他们给李忠山借款是出于李忠山是开发建设鼎元购物中心的合伙人，由此才给李忠山借款235万元，用于鼎元购物中心的开发建设，后来也以合伙人开发建设的鼎元市场的门店折抵的借款。
被告李罡为证明自己的辩驳主张，向法庭提供了如下证据材料：1、2012年1月20日李罡、郝玉祥、李忠山向刘春亮借款100万元借款协议书一份，2012年1月22日李罡、郝玉祥、李忠山向刘春亮借款100万元的借款协议书一份，证明只有我们三个合伙人签字借款才是鼎元购物中心项目借款，其他个人借款由个人负责。
2、2012年9月14日收条一张，证明意图是抵顶房屋不是公司给马清风抵顶的房屋，是公司给李忠山的股金和收益分配。
被告郝玉祥为证明自己的辩驳主张，向法庭提供了如下证据材料：
录音资料一份，证明借款系李忠山个人借款，与我和李罡无关。
另有本院依职权调取的证据：2013年11月13日对孟祥英的问话笔录。
被告李罡对原告提供的1号证据，认为李忠山以个人签字向原告借的款，没有我的签字，与我无关，系个人行为。对2号证据，认为没有给李忠山授权向外借款，借款协议中也没有明确借款用途，只是个双方借款的东西，借款的过程和钱的使用我们都不清楚，还有在协议里财务往来都有财务负责人签字，属于李忠山个人行为，与我无关。
被告郝玉祥对原告提供的1号证据不认可，对2号证据的真实性无异议，对证明意图有异议，主要有以下几点，第一，这个并不能证明当初借款时李忠山就把该证据提交给原告，也不能证明自己应该承担偿还义务。第二，原告提到的借款三个人约定李忠山负责三个人合伙中的借款，这个原告存在偷换概念的情况，这个证据并不能证明这个借款是李忠山以鼎元购物中心开发项目借的；第三，授权委托书以及合伙协议原告作为完全行为能力人，为什么不让郝玉祥和李罡签字和凯元公司盖章。通过这一点可以看出，这是李忠山的个人行为，该协议以及148.4万元的借款，不能证明其实际的用途。
被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司对原告提供的1号证据认为该协议和借条只有李忠山个人的签字，与凯元公司无关，不能证明他是凯元公司的授权或委托行为的存在。对2号证据的真实性无异议，对证明意图有异议，主要有以下几点：这个并不能证明借款之初李忠山就把这份证据提交给原告，不能证明凯元公司应承担偿还责任。第二，原告提到的借款三个人约定李忠山负责三个人合伙中的借款，该证据并不能证明这个借款是李忠山以鼎元购物中心开发项目借的。第三，原告作为完全民事行为能力人，为什么不让李罡和郝玉祥签字和凯元公司盖章，通过这一点可以看出，这是李忠山的个人行为，该协议以及148.4万元的借款，不能证明其实际用途。
原告王拥军对被告李忠山提供的1、2号证据均无异议，并且对证人马某某、赵某当庭证言没有异议。
被告李罡对被告李忠山提供的证据，提出的质证意见是：对1号证据，认为借款条上明确写的是李罡和郝玉祥的个人借款，和李忠山、凯元公司没有关系，是李罡、郝玉祥二人的个人行为，对2号证据认为2012年9月14日以前李忠山找过我与郝玉祥，说资金紧，能不能给我划套房，所以我们就同意了，给李忠山划了一套房，至于他抵顶给谁是他的个人行为，这个和抵押是两回事，不是我们去给他抵押的，时间上2012年9月14日我们给他划的，对他股金和利益的分配，李忠山是2013年11月7日处置的，对证人马某某、赵某当庭证言的质证意见是李忠山借款我不予承认，是他的个人行为。
被告郝玉祥对被告李忠山提供的证据，提出的质证意见是：对1号证据，借款条子上明确写的是李罡和郝玉祥的个人借款，和李忠山、凯元公司没有关系，是李罡、郝玉祥二人的个人行为，对2号证据，认为2012年9月14日以前李忠山找过我与李罡，说资金紧，能不能给我划套房，所以我们就同意了，给李忠山划了一套房，至于他抵顶给谁是他的个人行为，这个和抵押是两回事，不是我们去给他抵押的，时间上2012年9月14日我们给他划的，对他股金和利益的分配，李忠山是2012年11月7日处置的。对证人马某某和赵某当庭证言的质证意见是借款是李忠山个人行为与我无关。
被告鄂尔多斯市凯元房地产有限责任公司对被告李忠山提供的证据，提出的质证意见是：对1号证据，借款人明确写的是李罡和郝玉祥，且李罡和郝玉祥当庭证明该借款是他们二人的个人行为，与凯元公司无关，李忠山提供的证据，不能证明其主张的成立。他们三个人的出资，是按出资享有收益的，他们二个人占有绝大部分的股份，对鼎元购物中心的房屋是完全可以抵押的，也不构成诈骗。这个借款关系的成立与否，与抵押行为是否有效是两个概念，李罡和郝玉祥二人有没有在合伙关系存续期间这个抵押是否有效，与借款行为与谁是债权人谁是债务人，是不同的法律关系，但是抵押行为的无效，不影响谁是债权人谁是债务人这个法律关系。对2号证据，认为并不能证明原告主张的成立，理由如下，第一、在2011年11月7日，用鼎元购物中心的房屋抵顶李忠山欠款，是李忠山、李罡、郝玉祥三个人共同商议的结果。第二，被告有证据证明李忠山在2011年9月份期间，给其他被告打过一个收条，也是200多万，这个足以证明这个钱是给李忠山的收益款或投资款，只不过是在没有进行合伙清算之前，征得其他二个合伙人的同意之后，对自己资产的处分行为，特别是马清风的两张借条上明确注明李忠山本人，这个也与李忠山提交的第一份孟祥英的证据相吻合，个人的债务由个人承担，对证人马某某、赵某当庭证言的质证意见是李忠山是否是鼎元购物中心项目的合伙人，不能决定借款人的法律关系，该借款仍然是李忠山的个人行为。
对被告李罡提供的证据，原告王拥军提出的质证意见是：对1号证据，认为该证据证明不了必须是三个人共同签字才是共同借款，对2号证据的举证意图不认可，因为李忠山证明他借马清风的钱并没有记在鼎元购物中心帐上，打这份收条实际上是合伙体已经认可了这笔钱，第二，我们不认可这个房子是给李忠山分红入股的款，这个案子到现在还没有进行清算，所以就不是股金和利益的分配。
对被告李罡提供的证据，被告李忠山提出的质证意见是：对1号证据不同意举证意图，首先欠条本身不能证明必须有三个人共同签字才能向外借款，只能证明借款条上有三个人的签字。
被告郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司对李罡提供的证据没有异议。
对被告郝玉祥提供的证据，原告王拥军提出的质证意见是：认为证据取得的形式不合法，不能做为证据采信，因为是几个被告在一起吃饭的谈话，不能做为对抗原告的证据。
对被告郝玉祥提供的证据，被告李忠山代理人提出的质证意见是：录音证据的取得应当采取严格的形式要件，本案的证据是以偷录的形式取得，取得的形式不合法，以非法的形式取得；本案的几个被告包括凯元公司的代理人，凯元公司的代理人是一名律师，我们认为存在取证陷井，取证过程存在恶意，最终李忠山的意见应当以其当庭陈述的意见为准，录音证据在没有其他证据为其佐证的情况下，不能单独做为证据使用。李忠山本人提出的质证意见是对录音资料有意见，不认可，是在吃饭的场合他们录的音，但当时他们没有向我说要录音，他们提供的录音资料我不知道，也没有经过我的同意。
对被告郝玉祥提供的证据，被告李罡、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司没有异议。
对本院依职权调取的证据，原告王拥军、被告李忠山没有异议，被告李罡、郝玉祥提出的质证意见是不是三个人共同合伙借款，是李罡、郝玉祥个人借款，被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司提出的异议是与凯元公司无关，是李罡、郝玉祥个人借款。
经综合全案认为，原告所举1号证据可证明被告李忠山借款148.4万元的事实，且该证据来源合法，证明内容客观真实，和本案有关联，应予采信。原告所举2号证据，内容真实，但是是原告为了证明自己的诉讼主张，从不同角度阐述理由让其为自己的举证意图服务，被告又持有异议，故对该证据的举证意图不予采信。
被告李忠山所举1号证据，可证明李罡、郝玉祥向孟祥英借款，并有用磴口县鼎元购物中心开发建设的房屋做抵押这一事由存在，2号证据及证人马某某、赵某当庭证言亦可证明李忠山向马某某、赵某借款，用鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司开发的鼎元购物中心的商业用房给实际出资人赵东抵顶欠马某某、赵东235万元借款的事实，但上述证据的证明意图是被告李忠山为证明自己的辩驳主张，从不同角度阐述理由让其为自己的举证意图服务，本案的另外三名被告又持有异议，故对该证据的举证意图不予采信。
被告李罡所举1号证据能证明是李罡、郝玉祥、李忠山三人共同签字二次向刘春亮借款的事实存在，被告李罡所举2号证据亦只能证明李忠山收到鼎元购物中心房屋294.09平米，并不能证明是公司给李忠山的股金和收益分配，其所举证据亦是李罡为证明自己的辩驳主张，从不同角度阐述理由让其为自己的举证意图服务，证明内容不够确实充分，不应予以采信。
被告郝玉祥所举证据经当庭对被告李忠山的询问，李忠山陈述该录音资料取得未经过李忠山本人同意，录音时李忠山不知道，李忠山当庭表示对该录音资料不认可，故该录音资料的取得程序不合法，不符合取证的形式要求，且录音时未经过李忠山本人同意，不应予以采信。
本院依职权调取的证人孟祥英的证言，被告李罡、郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司持有一定异议，认为是李罡、郝玉祥个人借款，但是是否为合伙开发鼎元购物中心而借，又无证据证实，该证言做为认定案件事实的证据使用是否妥当，不宜认定，故只能做为案件情节予以酌情参考。
根据以上证据材料，结合当事人陈述，审理后查明如下事实：
2010年1月25日，被告李忠山、李罡、郝玉祥达成合伙协议，三人挂靠鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司，并以该公司的名义在巴彦淖尔市磴口县开发房地产，建设约四万平方米的农贸市场（即鼎元购物中心），同时鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司授权被告李罡全权代表公司与磴口县人民政府签订三盛公农贸市场开发建设项目的相关协议，并均予以承认。合伙协议约定，郝玉祥负责财务审核及协调工作，李忠山负责该项目工程手续、项目贷款及相关业务，李罡负责该项目工程建筑施工等有关业务，另一般正常的财务往来结算，支出业务，财务负责人签字方可进行。同时协议第五条禁止行为中第1项约定在合作期间未经全体合伙人同意，禁止合作人私自以合作人或开发公司名义进行业务活动。否则，如其业务获得利益，归合作人共同共有，造成损失的由该合作人按照实际损失予以赔偿。在磴口县三盛公农贸市场（即鼎元购物中心）开发建设过程中，因资金缺乏，被告李忠山于2012年10月21日以月息三分向原告王拥军借款138.4万元，同日被告李忠山向原告王拥军借款10万元，未约定利息，并当庭查明被告李忠山向原告王拥军借款时给他提供三人的合伙协议，李忠山向原告王拥军讲明借款用于磴口县鼎元购物中心的开发建设，其借款时未向被告李罡、郝玉祥告知，也未将借款交到三个人的合伙帐目上，在使用借款时，李忠山当庭陈述向李罡、郝玉祥告知过，并称借款用于鼎元购物中心的开发建设上，但李罡、郝玉祥当庭陈述未向他们告知过。后此款经催要未能偿还，为此，原告提起诉讼，要求合作开发磴口县鼎元购物中心（即三盛公农贸市场）的被告李忠山、李罡、郝玉祥在开发过程中向原告借款148.4万元本金利息共同承担清偿责任，被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司为上述三人提供磴口县鼎元购物中心（即三盛公农贸市场）开发挂靠手续，应对上述三人合伙挂靠开发负债，与三人共同承担清偿责任，要求四被告从借款之日起至清偿之日按月息三分承担利息，承担本案诉讼费用。
本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被告李忠山做为开发磴口县鼎元购物中心的合伙人，在开发鼎元购物中心（即三盛公农贸市场）的过程中向原告王拥军借款148.4万元，其借款时及使用借款的时候李罡、郝玉祥均当庭表示不知道，并否认李忠山使用借款时向他们告知过，李忠山、李罡、郝玉祥当庭均一致认可借款未交到磴口县鼎元购物中心开发项目的三人合伙财务帐目上，被告李忠山辩解该笔借款用于鼎元购物中心开发过程中协调关系、招待费、差旅费等开支，借款应由四被告共同偿还，但无相应证据予以证实。被告李罡、郝玉祥辩解借款是李忠山个人行为，借款时没有他们签字等理由，被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司辩解借款人是李忠山，借款是李忠山个人行为，借条上也没有凯元公司的公章的辩解理由，可做为案件情节参考斟别。被告李忠山不能举证证明借款是用于三人共同合伙搞开发所借，其借款行为未征得共同合伙人李罡、郝玉祥及凯元公司的同意与认可，该借款属李忠山自己打借条个人借款行为，其辩解理由缺乏相应证据证实，不予支持，故应由李忠山承担偿还原告借款本息的民事责任。虽然被告李罡、郝玉祥是合作开发鼎元购物中心的合伙人，并且鼎元购物中心的开发项目挂靠于被告鄂尔多斯市凯元房地产开发有限公司，但上述三被告对李忠山借该笔借款不知情，亦未收到和使用该笔借款，故不应承担偿还责任。原告要求被告李罡、郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司承担民事责任，证据不足，应当由原告承担举证不利的法律后果。被告李忠山向原告借款138.4万元，双方约定借款月利息三分，已超出银行同类贷款利率的四倍，故对原告要求被告支付借款利息的诉讼请求按银行同类贷款利率的四倍予以支持，对超出部分不予保护。被告李忠山向原告借款10万元，双方未约定利息，可参照银行同类贷款利率计息。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，判决如下：
一、被告李忠山在本判决生效后十日内给付原告王拥军借款本金148.4万元及利息（借款138.4万元的利息从2012年10月21日起按银行同类贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止，借款10万元的利息从2012年10月21日起按银行同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。
二、驳回原告王拥军对被告李罡、郝玉祥、鄂尔多斯市凯元房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18156元，由被告李忠山承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 方志武
审 判 员 吴 达
人民陪审员 丁俊霖
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 郭 艳