广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0904刑初643号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人梁进，男，1979年10月18日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，住电白区。2017年4月27日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被羁押，同年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
辩护人严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人梁广文，男，1985年6月5日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，住电白区。2017年4月27日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被羁押，同年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉〔2017〕565号起诉书指控被告人梁进、梁广文犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员蔡景诗出庭支持公诉，被告人梁进及辩护人严银平、被告人梁广文到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2017年3月至2017年4月26日期间，被告人梁进伙同被告人梁广文在阳江市某小区F501房的出租屋通过手机微信（昵称：XX）向他人贩卖了多部淫秽视频。2017年4月26日，茂名市公安局电白分局民警在阳江市某小区F501房将梁进、梁广文抓获，并当场缴获梁进、梁广文用于传播淫秽视频的电脑、U盘及手机等物品一批。经鉴定，缴获的其中1台iphone6s手机中含有淫秽视频117部。
就上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，并认为被告人梁进、梁广文以牟利为目的，向他人贩卖淫秽视频，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其二人刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁进对指控的罪名无异议，辩称贩卖淫秽物品数量只有几部。
辩护人严银平的辩护意见：对指控的定性没有异议，但公诉机关指控被告人梁进贩卖淫秽视频117部事实不清，证据不足。理由为：被告人是通过“XX”微信号进行贩卖，但公诉机关并没有就贩卖、传播淫秽物品的对象、数量及收取微信红包的金额等相应的证据进行举证、固定。公诉机关所提供的微信聊天记录不足以反映贩卖、传播淫秽物品的对象及获利情况，更不能证明贩卖、传播的数量；指控淫秽视频为117段是缴获的苹果6S手机中含有淫秽视频的数量，并非被告人所贩卖、传播的数量。保存的数量和贩卖、传播的数量是两个不同概念，不能混为一谈。现有证据未能证明被告人手机中文件里117段视频是被告人贩卖、传播的数量；茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组无权对淫秽视频的数量作出认定。根据《公安部对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》，公安部只是赋予鉴定小组有权审查是否为淫秽物品，但具体的淫秽物品的数量需要由侦查机关制作扣押清单，经被告人、见证人签名确认，方能确认。本案中并没有相关的扣押清单，也没有相关程序，因而，仅凭鉴定小组的鉴定就认定查获淫秽视频数量为117段是错误的；对被告人梁进、梁广文所贩卖的数量应割裂出来，不能重复评价。被告人梁进当庭认罪，依法可以从轻处罚；用于贩卖、传播的淫秽视频不是自己所制作，主观恶性相对不大，可以酌情从轻处罚。
被告人梁广文辩称，指控罪名属实，但贩卖的数量没有117段这么多，只获利80元。
经审理查明，2017年3月至2017年4月26日期间，被告人梁进纠集被告人梁广文在阳江市某小区F501房的出租屋通过手机微信（昵称：XX）向他人贩卖淫秽视频。2017年4月26日，茂名市公安局电白分局民警在阳江市某小区F501房将梁进、梁广文抓获，并当场缴获梁进、梁广文用于贩卖淫秽视频的电脑、U盘及手机等物品一批。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，梁进持有的6S手机微信文件夹里存有117段淫秽视频，其中30段为不同内容视频，87段为重复内容视频。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书。证实2017年4月26日，茂名市公安局电白分局反电信诈骗大队在市局的统一部署下在阳江市某区一出租屋，抓获涉嫌传播淫秽物品的梁进、梁广文，现场缴获手机、笔记本电脑、U盘等作案工具。同年4月26日决定立案侦查。
2.到案经过。证实2017年4月26日，梁进、梁广文在广东省阳江市某小区F501房被抓获归案。
3.户籍资料。证实梁进、梁广文的身份情况及作案时已达到负完全刑事责任年龄。
4.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明。证实梁广文无违法犯罪记录；梁进曾因犯抢劫罪于2008年10月14日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。在刑罚执行过程中经减刑5个月，刑期执行至2012年1月2日止。
5.U盘、手机中淫秽视频截图。经梁进、梁广文签名确认，证实该U盘和手机中的淫秽视频用于贩卖。
6.涉嫌电信诈骗手机信息截图。证明梁进、梁广文涉嫌电信诈骗。
7.被告人梁广文的供述，主要内容：我因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被带回茂名市侦查一大队接受侦查。
2017年4月20日，我大哥梁进叫我上去他在阳江的出租屋玩，我到后大哥叫我和他一起卖黄色视频赚钱，大哥告诉我放在笔记本旁边那三个U盘里面有黄色视频，别人要什么样的视频可以在U盘里找出来再卖给别人，于是，我开始从事传播黄色视频的活动，我们平时就在出租屋里工作，平时在微信上添加附近的人为好友，就问他们是否要黄色视频，如果要看片就发红包过来，每部片卖2元到8元不等，一天能卖5部（每部有8集左右）黄色视频，直到2017年4月26日早上6时许，我在我大哥的出租屋被公安民警抓获。
黄色视频是梁进提供的，视频全部在梁进的手提电脑和U盘里。我每天约卖20元，大约卖了35部，获得80元。我是用微信来传播黄色视频的，传播的微信号是×××，昵称叫“XX”，女性，头像是一个女的，平时是我和梁进一起用这个微信来传播。
8.被告人梁进的供述，主要内容：我因涉嫌电信诈骗罪和传播淫秽物品牟利罪被公安民警带回茂名市侦查一大队接受调查。
2007年我在广东中山市因抢劫被判了四年有期徒刑，2002年因抢劫在茂名判处有期徒刑三年。
2017年3月初，我听人说卖黄色视频比较赚钱，我就开始人事传播黄色视频活动，我打电话叫一个叫阿龙的朋友送黄色视频来我家给我，当我有了资源之后，我就去阳江的出租屋（阳江市某小区F501房），平时在微信上添加附近人为好友，就问他们是否要不要，如果要看片就发红包过来，每部片卖2元到8元不等，一天能卖15部黄色视频，直到2017年4月26日早上6时许，我在出租屋被公安民警抓获。我传播黄色视频大约有一个月时间了。视频是从阿龙处拿的，不用钱。视频全部保存在我手提电脑和U盘里，我每天最多能卖七八十元，最少有二三十元。出租屋是我拿我弟弟梁广文的身份证去租的，我租一年多了，一直以来都是跟梁广文在那里住的。我用我的微信来传播黄色视频的，传播黄色视频的微信号是×××，昵称叫“XX”，女性，头像就一个女的，用这个微信号赚到钱后，转帐到我另一号码为138××××5583的微信号上。
9.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实2017年4月26日，公安民警依法对梁进租住的广东省阳江市某小区F501房进行搜查，当场搜查到中国农业银行卡2张（62×××76、62×××73），建设银行卡1张（62XXXX86），诺基亚手机3部，记事本3本，苹果手机3部，U盘2个，笔记本电脑1部，租房合同一本。上述物品已制作扣押清单，梁进、梁广文签名确认。
10.现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实梁进、梁广文在广东省阳江市某小区F501房贩卖淫秽物品牟利的事实，以及该现场的概况。
11.茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组审查，梁进IPHONE6S手机微信“XX－wxid_7zviizod2rbm12”文件夹里有117段视频淫秽物品，其中30段为不同内容视频，87段为重复内容视频。
12.电子证据检查笔录。证实昵称XX的聊天记录共16576条。通过查看这些聊天记录，发现微信帐号曾向超过140个微信号发送含有“拉我进二个50人以上的微信群。备注（微商、广告群勿拉）则马上免费观看8部少妇偷情淫片。发群越多，福利越大。不想发群的，发个5元红包也可以看8部片。如有打扰到你请把我微信删了就行，或是告诉我我再岀也行，谢谢信任”以及疑似淫秽图片、视频的信息内容。
检查结论为：电子证据清单1是从送检手机所提取的电子证据生成的手机取证报告，将手机取证报告保存为电子证据清单1，并刻录进电子证据光盘中；查看取证报告，发现送检手机中曾登陆微信帐号wxid_7zviizod2rbm1（昵称：XX，微信号：无），有疑似涉嫌传播淫秽物品的行为。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审公开举证、质证。
针对控辩双方争议的焦点“是否情节严重”，本院评判如下：
根据被告人梁进、梁广文的供述及相关书证，证实梁进、梁广文通过梁进手机中“XX”微信号进行贩卖淫秽视频，但侦查机关并未提取到贩卖淫秽物品的对象、数量及收取微信红包的金额等相应证据。涉案苹果6S手机经鉴定，微信文件夹里虽然储存有淫秽视频117段，但其中87段是重复内容视频，只有30段为不同内容的视频。手机中储存数量不等同于贩卖数量，若以重复内容（即相同视频）反复评价被告人的行为不客观。二被告人对贩卖淫秽视频的行为供认不讳，只是对贩卖数量有异议。被告人梁广文辩解每个视频收费三四元，其贩卖淫秽视频共获利80元。梁广文自抓获归案至庭审供述都一致，其供述和辩解较为稳定，可信度较高，且其供述与手机中储存不同内容的视频数量相对吻合，从有利于被告人的角度出发，以30段淫秽视频作为被告人定罪量刑的依据较为客观。根据《2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，贩卖淫秽视频文件20个以上的依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚，数量达到5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。涉案淫秽视频30段未达到“情节严重”数量，公诉机关指控梁进、梁广文犯罪情节严重的事实不清，证据不足，不予支持。被告人梁进及辩护人严银平、被告人梁广文对此的辩护有理，予以采纳。
本院认为，被告人梁进、梁广文以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。贩卖淫秽视频30个，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。指控被告人梁进、梁广文犯罪“情节严重”，经查证据不足，不予支持。刑法第363条所规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一条选择性罪名，被告人梁进、梁广文以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，对其行为均应定性为“贩卖淫秽物品牟利罪”，公诉机关指控被告人梁进、梁广文犯传播淫秽物品牟利罪有误，予以纠正为“贩卖淫秽物品牟利罪”；被告人梁进的辩护人严银平辩称梁进当庭认罪，用于贩卖的淫秽视频不是自己制作、复制或出版的，主观恶性相对较小的意见，经查属实，予以采纳；侦查机关对被告人梁进、梁广文居住地及人身进行搜查并扣押涉案手机、电脑、U盘等涉案物品的程序合法，扣押物品均经二被告人签字确认，客观真实。茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组有审查鉴定资格，送检和检查程序合法，样本真实，故检查结论客观真实，予以确认。辩护人严银平此项辩护意见据理不足，不予采纳；被告人梁进纠集被告梁广文犯罪，并提供条件，梁进起组织、指挥作用，属主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人梁进有前科劣迹，应酌情从重处罚；被告人梁广文在梁进的纠集下参与犯罪，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人梁广文当庭认罪，依法可以从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人梁进犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2018年4月25日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴交完毕。）
二、被告人梁广文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2017年12月25日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴交完毕。）
二、扣押到中国农业银行卡2张（62×××76、62×××73）、建设银行卡1张（62XXXX86）、诺基亚手机3部、记事本3本、苹果手机3部、U盘2个、笔记本电脑1部，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 颜
人民陪审员 邵国荣
人民陪审员 廖日珍
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张慧勤
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。