山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2538号
上诉人(原审被告)：秦永斌，男，1986年3月3日出生，汉族，山西雅欣广告有限公司法定代表人，户籍所在地太原市清徐县，住太原市。
委托诉讼代理人：薛桂荣，山西屹博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏文静，山西晟达律师事务所律师。
被上诉人(原审张丽兵)：张丽兵，男，1980年3月3日出生，汉族，安装工，户籍所在地山西省昔阳县，住太原市。
委托诉讼代理人：冯峥，北京中论文德太原律师事务所律师。
上诉人秦永斌因与被上诉人张丽兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人秦永斌的委托诉讼代理人苏文静，被上诉人张丽兵及其委托诉讼代理人冯峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦永斌上诉请求：撤销一审判决，驳回张丽兵的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由张丽兵负担。一、张丽兵与山西雅欣广告有限公司之间形成承揽法律关系。张丽兵承揽雅欣公司广告牌安装工程，秦永斌系雅欣公司的法定代表人。雅欣公司与太原市雅江源大酒店签订了广告牌制作安装合同。雅欣公司将广告牌制作完毕后，通过张丽兵在QQ群发布的承揽信息将广告牌安装工程承揽给张丽兵，由其按照雅欣公司的要求完成广告牌安装工程，交付工作结果，雅欣公司支付张丽兵承揽总费用700元，因此，雅欣公司与张丽兵之间形成了承揽关系，张丽兵与秦永斌之间不存在雇佣关系。张丽兵在安装广告牌的过程中，安装工具均有其自行提供，秦永斌并未提供安装工具，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定张丽兵与秦永斌之间存在雇佣关系缺乏相应的证据证明。一审中张丽兵提供的证据中并没有与秦永斌存在雇佣关系的证据，仅凭受伤的事实和陈述不足以说明雇佣关系的成立，而秦永斌在一审中提供的由张丽兵通过qq群发布的承揽信息的证据，足以说明张丽兵与雅欣公司成立承揽法律关系。三、一审法院认定秦永斌承担张丽兵70%的赔偿责任，无法律依据，是错误的。雅欣公司与张丽兵之间形成承揽关系，秦永斌作为雅欣公司法定代表人（定作人），张丽兵作为承揽人，在履行承揽合同中如果说秦永斌有过错，也只是代表雅欣公司选任过失的过错，也只应当承担选任过失不超过30%的赔偿责任，一审法院认定秦永斌承担70%的责任系错误判决。
张丽兵辩称：一、一审判决中对本案事实已经查清：2015年9月14日是，秦永斌电话告知张丽兵，要其找两个人安装广告牌，约定三人费用共计700元。2015年9月15日上午八点半左右，张丽兵、耿喜维等三人到达安装地点开始工作，秦永斌租用汽车吊装、电焊机、切割机、电锤、冲击钻等工具。下午安装时，因吊车上升太快，架子断裂，导致张丽兵从十多米的高空摔下受伤。承揽合同与雇佣合同最显著的区别就是合同标的不同，前者的合同标的为劳动成果，后者的合同标的为劳务，并且承揽关系中承揽人自行提供劳动工具及技术，而雇佣关系中雇主提供劳动工具，本案中在秦永斌提供全部安装工具的情况下，张丽兵只负责安装，仅仅是单纯提供劳务活动，双方形成的是劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定，秦永斌应当对张丽兵的损伤负赔偿责任。二、秦永斌陈述的雅欣公司将广告牌安装工程承揽给张丽兵，双方形成承揽关系的观点不符合客观事实，秦永斌从开始打电话找张丽兵干活，直到开庭，从未提到其代表雅欣公司履行合同，找广告牌安装的劳务提供者，赔偿损失等，自始至终都是以其个人名义开展工作，并且秦永斌也提供不出张丽兵与雅欣公司的承揽合同。三、虽然张丽兵对一审判决由秦永斌承担70%的损失认为过低，但未提出上诉，故接受一审判决的划分比例。双方形成劳务关系，由秦永斌承担70%的损失合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张丽兵向一审法院起诉请求：依法判决秦永斌赔偿张丽兵医疗费22803.55元、误工费17411.2元、住院伙食补助费1500元、交通费600元、营养费9000元、护理费9000元、伤残赔偿金101089.8元、精神损害抚慰金10500元、被抚养人生活费26127.05元、残疾辅助器具费224元、鉴定费1500元，共计199755.6元。本案诉讼费由秦永斌承担。
一审法院认定事实：张丽兵在QQ群中发布承揽信息，秦永斌以张丽兵提供的联系方式，双方曾合作一次。秦永斌为山西雅欣广告有限公司法定代表人，2015年9月3日，太原市雅江源大酒店与山西雅欣广告有限公司签订雅江源水世界制作合同，约定由山西雅欣广告有限公司安装位于小店区真武路的雅江源水世界双面广告牌，价格为60000元.....等内容。2015年9月14日，秦永斌电话通知张丽兵，要求张丽兵找两个人安装上述广告牌，双方口头约定三人费用共计700元。2015年9月15日上午8:30左右，张丽兵及耿喜维和另外一名工人到达安装地点开始工作，秦永斌租用汽车吊装并提供电焊机、切割机、电锤等施工工具。下午安装时，张丽兵未佩戴安全帽，张丽兵及耿喜维在吊装广告牌过程中从十米的高空摔落受伤。秦永斌将张丽兵送往中铁十七局医院住院治疗3天，张丽兵陈述秦永斌支付住院医药费大约3000元并持有票据。2015年9月18日，张丽兵转入山西医科大学第二医院住院治疗12天，出院诊断为左距骨骨折，左肩胛骨骨折等。张丽兵支付住院医疗费20037.55元和门诊检查费2766元。2015年11月13日，小店区平阳法律服务所委托山西省人身伤害司法鉴定中心对张丽兵的伤残进行等级鉴定（按工伤标准），2016年1月20日，该鉴定中心出具晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第640号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为张丽兵伤残等级为九级，张丽兵支付鉴定费1500元。张丽兵与高美琴系夫妻关系，于2015年1月14日生育一子，取名张轩浩。张丽兵为农业户口，已办理太原市居住证。
一审法院确认以上事实有：住院病历、医疗票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、常住人口登记卡、出生医学证明、太原市居住证及庭审笔录等在卷佐证，并经当事人当庭质证，可以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点张丽兵与秦永斌之间是雇佣关系还是承揽关系。虽然秦永斌为山西雅欣广告有限公司法定代表人，但秦永斌与张丽兵联系广告牌安装事宜时，秦永斌并未向张丽兵说明是向山西雅欣广告有限公司提供劳务，且双方未签订劳动合同，应认定是秦永斌个人联系张丽兵，由张丽兵向秦永斌提供劳务，秦永斌支付劳务报酬，张丽兵提供劳务关系的主体是秦永斌，并非山西雅欣广告有限公司，对秦永斌提出其不是适格主体的抗辩意见，理由不足，一审法院不予采纳。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张丽兵应秦永斌要求，为秦永斌安装位于小店区真武路雅江源大酒店的广告牌，由秦永斌提供安装工具。在安装过程中，张丽兵的工作时间、内容及工作地点由秦永斌安排，秦永斌作为接受劳务一方，张丽兵作为提供劳务一方，双方形成临时雇佣关系。虽然张丽兵在QQ群中曾发布承揽信息，是张丽兵个人介绍劳务的一种方式，但张丽兵与秦永斌在形成劳务过程中，是由秦永斌提供安装的施工设备，张丽兵并未提供施工设备，故秦永斌提出双方系承揽关系的抗辩意见，理由不足，一审法院不予采纳。由于安装广告牌属于高危作业，在有条件招用有合格资质安装主体的情况下，秦永斌擅自选择雇佣工人自行安装，且未提供相应的安全保障设备，未尽安全保障义务，对张丽兵的损害结果负有主要责任即70%的赔偿责任。张丽兵在安装工程中未佩戴安全设备存在安全意识淡漠，施工过程中未尽相应谨慎义务的过错，应承担次要责任即30%。张丽兵在此次事故中产生的损失有：张丽兵自行住院医药费20037.55元和门诊检查费2766元，合计22803.55元，有医院的正规票据予以证明，一审法院予以支持。张丽兵共住院15天，按国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算15天，住院伙食补助费为1500元。营养费，按每天50元计算，一审法院酌定60天，为3000元。误工费，从2015年9月15日计算到定残前一天为128天，按照山西省2014年居民服务、修理和其他服务业工资30467元计算为10624元。护理费，结合张丽兵的伤情、住院及康复期时间，一审法院酌定一人护理60天为准，按照山西省2014年居民服务、修理和其他服务业工资30467元计算60天为4980元。残疾赔偿金，张丽兵的伤残等级为9级，根据张丽兵提供的太原市居住证，可以证明张丽兵已在城镇居住满一年以上，应按照城镇居民享受待遇，按照山西省2014年城镇居民人均可支配收入24069元计算，九级伤残为24069元×20年×20%=96276元。张丽兵的伤残等级为九级，精神损害抚慰金为10000元，鉴定费1500元，有票据予以证明，一审法院予以支持。交通费，结合张丽兵的就医地点、时间，本院酌定300元。张丽兵的儿子张轩浩在本起事故发生时，未满一周岁，扶养费应支付至其年满18周岁止，张丽兵的配偶高美琴也是张轩浩的扶养人，按照山西省2014年城镇居民人均消费性支出14637元计算，被扶养人生活费的计算方式为14637元×17年×20%÷2人=24883元。残疾辅助器具费224元，无正规票据予以证明，一审法院不予采信。上述费用共计175866.55元，由秦永斌承担70%的赔偿责任即123106元，核减其已付3000元，剩余各项损失为120106元，由秦永斌偿付张丽兵。张丽兵自行承担30%的责任即52760元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：”一、原告张丽兵因损害事故受到的损失包括医药费22803.55元、住院伙食补助费1500元、营养费3000元、误工费10624元、护理费4980元、伤残赔偿金96276元、精神损害赔偿金10000元、被扶养人生活费24883元、鉴定费1500元、交通费300元，以上共计175866.55元，由原告自行承担30%的责任即52760元；被告秦永斌承担70%的赔偿责任即123106元，扣除其已垫付的3000元，还需赔偿原告各项损失120106元，以上内容在判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告张丽兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取749元原告已预交），由原告张丽兵负担225元，被告秦永斌负担524元。”
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议的焦点是：一、本案是张丽兵与秦永斌之间的雇佣关系纠纷，还是张丽兵与山西雅欣广告有限公司之间的承揽合同纠纷；二、一审确定的承担责任的比例是否适当。秦永斌与张丽兵通过电话联系，口头约定张丽兵找两个人为秦永斌安装广告牌，三人费用共计700元。双方未签订书面合同，明确双方的权利义务关系，秦永斌亦未说明其是代表山西雅欣广告有限公司找张丽兵干活，一审判决认定本案为张丽兵为秦永斌提供劳务正确。根据一审法院查明的事实，秦永斌提供吊装广告牌所使用的汽车、电焊机、切割机、电锤等施工工具，张丽兵提供劳务，一审判决认定秦永斌与张丽兵形成临时雇佣关系，符合本案的客观情况。张丽兵在QQ群中发布的信息，虽有”承揽”字样，但根据秦永斌提供施工工具的情况，本案秦永斌与张丽兵之间不符合承揽关系的特征。秦永斌上诉称，电焊机、切割机、电锤等施工工具由张丽兵提供，但未提交证据证明其主张，而且秦永斌不能否认提供吊装广告牌的汽车的事实，秦永斌的这一上诉主张，证据不足，本院不予支持。秦永斌与张丽兵之间是雇佣关系，一审判决根据双方各自的过错，确定秦永斌对张丽兵的损害结果承担70%的赔偿责任。张丽兵承担30%的责任，并无不当。秦永斌认为作为定作人只应承担选任过失的责任，与双方为雇佣关系的客观事实不符，本院不予支持。
综上所述，秦永斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由上诉人秦永斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年八月二十一日
书记员 李宜颖