湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘高法民再终字第232号
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审申请人）：滕建海，男，1954年5月5日出生，汉族，湖南省凤凰县人。
委托代理人：冯锋，凤凰县明辩法律服务所法律工作者。
被申诉人：滕小龙，男，1987年6月6日生，苗族，湖南省凤凰县人，本案原告（反诉被告、二审上诉人、原再审被申请人）滕久清（已于2012年12月25日死亡）之子，户籍地凤凰县沱江镇洞井坎**号。
被申诉人：滕晓敏，女，1989年6月16日生，苗族，湖南省凤凰县人，本案原告（二审上诉人、原再审被申请人）滕久清（已死亡）之女，户籍地凤凰县沱江镇洞井坎**号。
被申诉人：滕倩，女，1991年7月18日生，苗族，湖南省凤凰县人，本案原告（反诉被告、二审上诉人、原再审被申请人）滕久清（已死亡）之女，户籍地凤凰县沱江镇建设路洞井批发部。
以上三位被申诉人的共同委托代理人：罗兴安，湖南纬地律师事务所律师，特别授权。
原二审上诉人：付喜凤，女，1956年9月7日生，本案本诉被告滕宏伟（已于2012年1月1日死亡）之母，苗族，湖南省凤凰县人。
原二审上诉人：滕某。
法定代理人：吴兴娥，滕某之母。
付喜凤、滕某的共同委托代理人：杨涛。
原二审被上诉人（一审被告）：凤凰县永丰物业管理经营部。
负责人：滕建海，系该独资企业投资人。
原一审第三人：黄海林，男，1950年1月6日出生，汉族，湖南省凤凰县人。
委托代理人：石学军，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
滕久清诉滕建海、滕宏伟、凤凰县永丰物业管理经营部、黄海林及滕建海反诉滕久清承包合同纠纷一案，凤凰县人民法院于2007年12月10日作出（2007）凤民初字第307号民事判决。滕久清、滕建海不服，提出上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2008年7月2日裁定撤销原判，发回重审。凤凰县人民法院于2009年7月7日作出（2007）凤民重字第307号民事判决。滕久清、滕建海、滕宏伟均不服，又提起上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2010年1月11日作出的（2009）州民一终字第375号民事判决，驳回上诉，维持原判。滕建海不服，向本院申请再审。本院于2011年4月22日指令原审法院再审。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2012年3月1日作出（2011）州民再终字第10号民事判决维持原判。滕建海仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年2月5日作出（2012）湘高法民监字第0084号民事裁定决定提审，并于2013年11月19日公开开庭审理，滕建海及其委托代理人冯锋，滕久清的继承人滕小龙、滕晓敏、滕倩及其委托代理人罗兴安，黄海林及其委托代理人石学军，滕宏伟的继承人滕某、付喜凤的共同委托代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凤凰县人民法院重审、湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审、再审均查明：滕建海与滕宏伟系父子关系，凤凰县永丰物业管理经营部（以下简称永丰经营部）是滕建海投资设立的个人独资企业。2004年6月9日，滕建海与凤凰县沱江镇人民政府签订《经营承包合同》，承包经营沱江镇政府招待所。2004年7月15日，甲方滕建海、滕宏伟和乙方滕久清、黄海林签订了一份《开发经营承包合同》，合同约定由甲方将原有的沱江镇政府招待所、沱江镇政府企业办公楼新老二栋及企业招待所后栋交由乙方全面改建成准三星级武陵宾馆；乙方承担改建所需一切资金和审批手续费用；乙方改建所需的一切资金由乙方全部承担，甲方不承担任何改建费用，改建工程所拆除原办公楼及招待所的财产归乙方使用，但原企业办公室财产除外；甲方自愿将改建后的准三星级宾馆承包给乙方经营，承包期限自合同生效之日起至2035年5月30日止；乙方承包期内每年3月5日前一次性向甲方交纳全年承包金158600元，承包金交纳时间为沱江镇政府招待所拆除之日起四个月后开始计算；合同签订后，乙方应向甲方交纳40万元押金，改建主体工程完工时退还，但不计息；乙方改建的宾馆及承包期内增添的一切建筑物及设施设备，在合同期满时应无偿移交给甲方。合同签订后，滕久清交纳了40万元押金，滕建海为使招待所门面原租赁户搬迁撤离以使改建顺利进行，协商补偿了租赁户部分费用。2004年8月上旬滕久清将原招待所拆除，在办理改建手续后由凤凰县建筑公司承包修建武陵宾馆，2006年3月竣工。滕久清因家中遭遇火灾无力经营武陵宾馆，欲将宾馆转租，滕建海不同意。双方在3月22日签订了《开发承包合同补充协议》，约定：一、终止原开发经营承包合同；二、滕久清将武陵宾馆修好经质鉴部门验收后交付滕建海使用，滕建海支付滕久清修建款408万元；三、滕建海应当在2006年4月23日前支付78万元，滕久清在县信用联社所借贷款150万元按1.08％的月利率，从2006年4月1日起由滕建海负责还本付息（由滕久清收到滕建海款后偿付给县信用联社，因县信用联社利率变动、以信用联社利率为准）凡因滕建海造成的逾期所产生的一切后果由滕建海负责，余款180万元分两次付清，2007年8月1日支付100万元，2008年8月1日支付80万元；四、2007年8月1日逾期不支付100万元，按3％月利率支付利息，3个月后仍不能付清，滕久清有权直接收取房屋租金，且按4％的月利率计息直至付清本息为止；五、滕建海若一次性将武陵宾馆出租，拿到租金后应一次性给付滕久清修建款项；滕久清收到78万元之日起协议生效。3月27日，滕建海给滕久清出具欠条，欠滕久清现金52万元整（欠款原因：由于交押金40万元，为滕建海偿还付明成10万元，其他原因借款2万元）。滕建海收回武陵宾馆（现更名为民俗大酒店）后为达到经营条件支付自来水开户费20300元、改水工程款3900元、酒店变压器安装材料及工时费66000元，共计90200元。2006年4月滕建海将宾馆承包租赁给蔡金魁经营，每年租金45万元。滕建海依约向滕久清支付凤凰信用联社贷款利息至2007年6月25日共计234440.88元，至2007年8月18日止支付滕久清现金154万元，支付第三人黄海林退伙补偿费20万元，滕久清另两次出具欠条欠滕建海利息5832元。此后双方为补充协议的履行发生争议，滕久清于2006年9月向法院起诉，要求滕建海偿还工程欠款本金306万元及4％的利息，并偿还其他欠款52万元。滕建海则反诉要求滕久清承担改建房屋门面搬迁补偿费37万元，支付承包金264328元，支付原招待所所有设备折价款252900元，偿还银行贷款本金9万元及利息234850元，支付宾馆设施配套费90200元。在一审诉讼中，滕建海申请对武陵宾馆改建工程造价进行司法鉴定，一审法院委托凤凰县价格认证中心鉴定，鉴定结论为2569221元。
凤凰县人民法院重审判决认为：1、个人独资企业在民事诉讼中享有独立的诉讼地位，投资人所投资金形成的企业资本没有和投资人的财产相分离，永丰经营部所有的武陵宾馆应为滕建海的个人财产，滕建海应以其全部财产对永丰经营部所负债务承担无限责任。在本案中，永丰经营部的投资人滕建海会同滕宏伟与滕久清、黄海林签订了《承包合同》，因此将滕建海与永丰经营部列为共同被告更符合本案事实，也更能保障滕久清权利的实现。永丰经营部和滕建海不能将永丰经营部列为被告的理由不成立。2、本案应为租赁合同纠纷。武陵宾馆的土地使用权为国有，《承包合同》约定滕久清及黄海林以租赁的形式使用改建好后的房屋，可见双方签订合同的最终目的不是开发经营，而是租赁房屋，改建只是租赁的条件，房屋工程竣工后，因滕久清家中发生火灾，导致滕久清无法经营下去，而此时滕建海却不准许原告转租，双方才协商终止《承包合同》，可见双方在签订《承包合同》时并不存在以租赁（开发承包经营）的形式掩盖房地产开发经营目的的主观故意。因此，《承包合同》符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，实质上是一份租赁合同，除租赁期限30年超过法律规定的最长期限20年的部分无效外，其余部分均合法有效，故对滕建海认为《承包合同》是建设工程施工合同，因滕久清无建筑企业施工资质而无效的辩称理由不予采信；滕久清与滕建海签订的《补充协议》系双方自愿协商一致达成的，不违反法律、行政法规的规定，是有效合同，对滕久清与滕建海之间有约束力，因永丰经营部是滕建海投资的个人独资企业，所以滕久清完全有理由相信滕建海能代表永丰经营部，因此《补充协议》对永丰经营部也有约束力。由于《补充协议》签订时没有滕宏伟的参与、第三人黄海林未在《补充协议》上签字，故对滕宏伟、第三人黄海林没有约束力。滕建海辩称补充协议签订时缺少合同当事人滕宏伟、黄海林签字，《承包合同》与《补充协议》是主从合同关系，主合同因滕久清无建筑施工企业资质而无效，从合同《补充协议》亦无效的理由不予采信。财政部、建设部《关于建设工程价款结算暂行办法》是一个部门规章，不是法律、法规，不能作为认定合同无效的依据，滕建海辩称《补充协议》第二条约定的408万元价款违反财政部、建设部《关于建设工程价款结算暂行办法》规定而无效的理由不成立。显失公平的合同不是无效合同，是可变更可撤销合同，当事人应当在法定的一年除斥期内申请撤销，滕建海至少在付款发生争议（即2007年8月1日前）就应当知道撤销事由，然而滕建海在原一审、二审均没有提出，到2008年9月12日才提出显失公平，其撤销权已经消灭。因此，滕建海辩称《补充协议》第二条是显失公平而无效的理由也不成立。3、滕久清主张《补充协议》第四条所附期限已经届至，要求按4％的月利率支付所剩价款的利息。《补充协议》第四条约定2007年8月1日滕建海未支付原告100万元，逾期按3％的月利率支付滕久清利息；三个月后仍不能付清，滕久清有权直接收取租金，并按4％的月利率计算利息至付清本息止，该条约定的罚则仅是针对第三期100万元的款项。截止2007年8月1日，滕建海尚欠滕久清第三期款项234128元。所以滕建海、永丰经营部应先按3％的利率支付滕久清第三期逾期款项从2007年8月2日至2007年11月1日的利息，再按4%的月利率支付从2007年11月2日至还清这笔款项时止的第三期逾期款项利息。另外，滕久清与滕建海签订的《补充协议》中关于第二期价款150万元的约定不是债务转让，是对150万元价款支付方式及支付费用的约定，不违反法律规定，是有效条款，滕建海应积极履行，但由于双方现在发生纠纷并诉至人民法院，导致了这笔款项履行的中断，滕久清有义务采取积极措施避免损失的扩大，如滕久清未采取积极措施，导致该款项逾期而受到县信用联社罚息，此罚息应由滕久清自行负担。故对滕建海要求返还本金9万元及利息234850元请求不予以支持；双方约定的第四期价款80万元已经到期，滕建海应一并支付，但不计算利息。4、滕久清提交的52万元欠条不是债务发生时的原始凭证，是事后滕建海对滕久清、滕建海之间债务关系的确认，滕建海对双方之间债权债务关系的确认行为（补写欠条行为）不能使债务性质发生改变。根据滕久清在庭审的陈述，此52万元分为两部分，第一部分40万元是在签订《承包合同》时滕久清交给滕建海的押金，属于合同产生的债务，滕建海依约应当在工程主体竣工后及时退还；第二部分12万元是民间借贷的债务，与本案分属不同的法律关系，滕久清可以依法主张抵销或另案起诉。5、滕建海认为《承包合同》第四条规定的“乙方改建所需一切资金由乙方承担”包括了拆迁费用，故反诉请求滕久清给付滕建海支付房屋原承租人拆迁补偿费37万元。滕久清认为拆迁补偿费在《承包合同》中没有约定，若应由滕久清承担，那么应由滕久清与被补偿人协商签订补偿协议，事实上滕久清在拆迁中只是处于施工人的地位，不应承担拆迁补偿费。经查，滕建海提交的证据仅能证实支付黄志勇、阙某共计17万元属于拆迁补偿费，主张另外20万元也属于拆迁补偿费的证据不足，不能认定；在合同没有约定履行费用的承担人的情况下，根据法律规定应由履行义务的一方当事人承担。在本案中，拆迁补偿费在合同中虽没有约定，但在《承包合同》中约定了由滕久清承担了拆除和改建义务，并承担改建所需一切资金，事实上也是滕久清对原有房屋进行拆除并开发改建的；滕久清没有证据证明支付金额高于当地拆迁补偿水平，亦没有证据证明滕建海支付这笔款项行为属于恶意支付，应该对举证不能承担法律后果。滕建海支付拆迁补偿费17万元证据充分、事实清楚，故对滕建海要求滕久清承担17万元拆迁补偿费的反诉请求予以支持。6、《承包合同》明确约定年租金158600元及租金从滕久清拆除原房屋之日起四个月后开始计算，故滕建海反诉滕久清支付租金的请求应予支持。滕久清在庭审中承认于2004年8月上旬将原房屋拆除，滕建海不能举证证明滕久清具体的拆除时间，但证人阙某证实其于2004年8月15日才离开滕久清租赁场所，因此房屋拆除时间应该认定为2004年8月23日更趋于合理，《承包合同》因滕久清与滕建海于2006年3月22日签订《补充协议》而终止。故滕久清应该以年租金158600元的标准承担从2004年12月23日至2006年3月22日期间租金。7、《承包合同》约定原沱江镇政府招待所旧设备归原告方所有，被告没有证据证明原告滕久清承诺退还，故滕建海反诉要求滕久清支付所拆除房屋所有设备折价款252900元的反诉请求不予支持。8、根据《承包合同》约定，滕久清实际上在改建行为中处于开发房地产的地位，《承包合同》也约定了改建标准是准三星级宾馆，还约定将宾馆退还给滕建海方使用时要能投入正常使用，保证水电开通并符合准三星级宾馆标准正常使用是滕久清的义务。现没有证据证明滕建海是擅自使用宾馆，且滕久清明知滕建海使用宾馆而没有表示反对，仍然分六次收取了滕建海支付的款项，该行为应视为对滕建海使用行为的默认，故对滕建海反诉要求滕久清支付修建工程水电改建和开通费用90200元，应予以认定和支持。9、滕建海反诉要求滕久清偿付借款59万元的利息359012元是民间借贷关系，与本案分属不同的法律关系，滕建海应另案起诉。10、滕建海在没有得到滕久清的授权下单方支付给第三人黄海林退伙费20万元，属于恶意支付，不能冲抵应付滕久清的款项，其要求第三人黄海林返还的主张与本案分属不同法律关系，滕建海应另案起诉。11、第三人黄海林要求参与盈余分配，与本案分属不同的法律关系，应另案起诉。综上，判决：一、滕建海、永丰经营部在判决生效后十日内一次性偿付滕久清《开发承包合同补充协议》中约定的2007年8月1日到期的第三期款项余款234128元和第四期款项800000元；同时按双方约定的3％月利率支付第三期逾期款项234128元从2007年8月2日至2007年11月1日利息21071.52元；从2007年11月2日起按双方约定的4％月利率计算逾期款项234128元的利息至付清时止；二、滕建海、永丰经营部在判决生效后十日内依约支付滕久清在凤凰县信用联社的150万元贷款所还借款的本息（因诉讼期间受到的罚息除外）；三、滕建海在判决生效后十日内退付滕久清交付的押金400000元；四、滕久清在判决生效后十日内支付滕建海已垫付的原企业招待所及门面未到期拆迁补偿费170000元；五、滕久清在判决生效后十日内支付滕建海2004年12日23日至2006年3月22日租金198250元；六、滕久清在判决生效后十日内支付滕建海承担武陵宾馆改建后水、电开通及改造工程款90200元；七、滕宏伟在2569221元价款范围内和滕建海、永丰经营部承担连带责任；八、驳回滕久清的其他诉讼请求；九、驳回滕建海的其他反诉请求。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认为：第一，从《开发经营承包合同》相关约定和目的来看，其包含房地产开发和宾馆租赁两方面内容。滕建海和滕宏伟以合法取得的国有土地使用权作为投资，由滕久清和黄海林负责开发并租赁使用。该合同实质上为合作开发房地产兼租赁合同，虽然租赁最终没有实际履行，但并不影响合同的性质。该合同系双方自愿协商达成，且双方以滕建海开办的永丰物业管理公司以及凤凰县永丰有限责任公司申办到建设工程许可证，即取得了房地产开发经营资质。这份合同除双方约定的租赁期限因超过法律规定的最长期限20年而无效外，其余部分均合法有效。滕建海、滕宏伟称双方的租赁行为并未实现，本案应按照工程结算纠纷处理的请求，不予采纳。第二，滕久清与滕建海签订的《补充协议》系双方真实意思表示。虽然该协议没有原《开发经营承包合同》当事人之一滕宏伟、黄海林的签字，但二人在明知该协议已经滕久清和滕建海签字并履行的情况下，一直未对该协议提出异议，也未申请变更或撤销。且滕宏伟系滕建海之子，在《开发经营承包合同》的磋商和履行过程中，均系滕建海出面，滕久清有理由相信《补充协议》是父子二人商量的结果，滕建海的行为构成表见代理。黄海林因在《开发经营承包合同》达成初期就提出退伙，从未投入任何资金，也未参与工程建设和管理，滕久清亦对其退伙表示认可，《开发经营承包合同》和《补充协议》对黄海林不具有约束力。因此，滕久清与滕建海在签订《补充协议》时不存在恶意串通的情形，也不违反法律、行政法规的规定，该《补充协议》应认定为有效。协议中有关房屋修建款408万元的约定是双方自愿达成，并不仅仅包含该房产的造价。且该协议并非建设施工合同，其约定不受《关于建设工程价款结算暂行办法》的调整。故滕建海请求按照评估价格256922l元为准的理由不予采纳。第三，《开发经营承包合同》中已经明确约定了年租金的起算时间和数额，《补充协议》虽然终止了该合同的履行，但对租金的承担没有作出变更，故从租金起算之日到合同终止期间的利息应当依约定由滕久清承担。一审法院有关租金起算时间认定合理，予以支持。第四，债务转移必须得到债权人的同意。《补充协议》中关于第二期价款150万元的约定只是协议双方对150万元价款支付方式及支付费用的约定，对协议双方具有约束力。但因该约定未得到债权人即县信用联社的同意，不构成债务转移，滕久清仍然有向信用联社按期偿还贷款的义务。双方现因发生纠纷，导致这笔款项履行的中断，滕久清有义务采取积极措施避免损失的扩大，现因滕久清未采取积极补救措施，导致该款项逾期而受到县信用联社罚息，此罚息应由滕久清自行负担。滕久清以滕建海的违约是产生罚息的原因，应由滕建海承担罚息的抗辩理由，不予采纳。滕建海偿还的本金9万元及利息234850元是对《补充协议》的履行，其要求滕久清返还的上诉请求不予支持；第五，虽然《开发经营承包合同》没有明确约定拆迁补偿费的承担主体，但该合同约定了由滕久清承担拆除和改建义务，并承担改建所需一切资金，从事实来看，原有房屋的拆迁和改建也是全部由滕久清负责完成。故滕久清是承担拆迁义务的主体，在合同约定不明的情况下，应当由其承担相应的拆迁费用。拆迁补偿费用虽是基于提前终止与原租户的租赁合同而产生，但滕久清在签订《开发经营承包合同》时就明知原房屋有未到期的租赁户的存在，拆迁房屋需涉及到原租赁户的补偿，但仍约定承担一切改建资金。故对滕久清称应由滕建海承担拆迁费用的诉求不予支持。拆迁补偿费用应以实际发生为准，滕建海主张其支付的拆迁费用为37万元而非17万元证据不足，不予支持。第六，根据《开发经营承包合同》的约定：滕久清改建的标准是准三星级宾馆，并保证将宾馆退还时要能投入正常使用，故保证水电开通并符合准三星级宾馆标准应是滕久清的义务之一，其费用亦应由义务履行主体承担，水电开通费不同于水、电费，不应由业主交纳。改建虽是在交付后进行，但是因水电线路不符合约定标准才产生，其费用也应滕久清承担。故滕久清称应由滕建海承担水电改建和开通费用90200元，不予支持。第七，滕建海要求滕久清偿付借款59万元的利息359012元，以及原审第三人黄海林要求滕久清支付退伙费20万元与本案分属不同的法律关系，权利人应另案起诉。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院再审认为，滕建海申请再审称原审法院丢失了有滕建海、滕宏伟与滕久清、滕小龙、黄海林、黄贵国为主体签订的《开发经营承包合同》，致使原审法院漏列诉讼主体（第三人黄贵国），程序违法。经查，黄贵国为黄海林之子，在再审庭审中，滕建海举不出其所称的有滕小龙、黄贵国为主体的《开发经营承包合同》，也举不出原审法院丢失该合同的证据，故其所诉此项事实不能成立。滕建海申请再审称二审认定事实不清，认为其与滕久清签订的《开发经营承包合同》，因自己无权用国有划拨地进行房地产开发且双方均未取得房地产开发资质，故该《开发经营承包合同》是无效的，原审认定为有效合同错误。经再审查明，在滕建海与沱江镇政府2004年6月9日签订的《经营承包合同》中，第十条和第十一条中规定滕建海可以对沱江镇政府移交的房屋和场地进行改造和扩建，且在滕建海与滕久清签订《开发经营承包合同》后，双方以滕建海开办的永丰物业管理公司为主体申办到了建设工程许可证，取得了房地产开发经营资质，原一、二审将该合同定性为包含有房地产开发内容的合法、有效的租赁合同是准确的，滕建海称原审认定事实不清的理由不能成立。滕建海认为《补充协议》无原合同当事人滕宏伟的签字认可是无效的。经查，滕宏伟是滕建海的儿子，从法律事实上应推定其知晓《补充协议》，且在《补充协议》签订后的履行过程中直至诉讼前，均无证据表明滕宏伟反对《补充协议》，诉讼后滕建海又称《补充协议》未经其子签字无效，其理由不能成立。滕建海称凤凰县人民法院初审该案时委托凤凰县物价价格鉴定中心对所建宾馆价值进行评估为2569221元是客观公正的，应按此价结算，不应按无效的《补充协议》约定的408万元结算。此理由不能成立。因为本案双方当事人所签合同和补充协议主要是有开发内容的租赁合同性质，而不是建筑工程合同，不能单纯以建筑工程结算的方式委托评估结算处理，双方当事人在终止租赁合同时就宾馆造价和终止租赁合同带来的损失两方面考虑而达成的《补充协议》是出自双方的自愿，合法有效，应予遵守。原判决事实清楚，适用法律正确。据此判决：维持原判。
滕建海申诉称：1、黄贵国系《开发经营合同》的签订人，原审未将其列为第三人，程序违法；2、《开发经营承包合同》因双方无房地产开发资质是无效合同；3、《补充协议》未经滕宏伟、黄海林签字同意应认定无效；4、逾期付款只能按银行贷款利率计付利息，原判按3分、4分计息不合法；5、凤凰县物价价格鉴定中心评估的2569221元客观公正，应予采纳；6、滕久清在再审庭审中当庭承认搬迁补偿费为37万元而非17万元，房屋租金为26万元而非198250元。
被申诉人滕小龙、滕晓敏、滕倩答辩称：1、滕建海申诉请求确认合同无效、确认凤凰县物价鉴定中心的鉴定有效超出其反诉请求；2、原审程序合法，黄贵国不是本案合同相对人，不应列为本案当事人；3、滕建海在原审及反诉中对两份合同效力未提出异议，是认可其效力的；4、鉴定结论不能作为本案定案依据；5、150万元的信用社贷款不是债务转让，是对贷款承担方式的约定。请求驳回申诉，维持原判。
原审查明的基本事实，有证据和庭审笔录在卷证实，本院予以确认。本院补充查明：1、本案原告滕久清、被告滕建海各自持有的《开发经营承包合同》内容相同，合同首部规定的主体相同，即：甲方滕建海，乙方滕久清、黄海林。但合同上尾部的签名不同，滕久清持有的合同上有滕建海、滕宏伟、滕久清、黄海林四人的签名，滕建海持有的合同上多了滕小龙、黄贵国的签名。其中滕小龙为滕久清的儿子，黄贵国为黄海林的儿子。两份合同除签名外，滕建海、滕久清、黄海林三人在合同的首部、尾部按捺了手印。2、黄海林在一审追加其为第三人的答辩状中陈述：“在改建过程中，滕久清夫妇动员我退伙并答应补偿我20万元，我当时答应了，然而直到宾馆完工，滕久清一直未付我退伙补偿金。这是一个附条件的协定，所附条件未成就，合伙关系就未解除”、“2006年3月22日，滕久清与滕建海签订了补充协议，擅自终止了原合同履行，作为合伙人的我当时在场，由于我没收到退伙补偿金，故没有在协议上签字。”在一审庭审中，滕建海出示黄海林2007年8月18日出具的收条证明其已为滕久清支付20万元退伙补偿金，收条注明：“收到滕建海20万元（滕久清、龙丁香两口子与我承诺补偿20万元整）。”黄海林的特别授权诉讼代理人认可该收条，滕久清认可退伙事实，但对收条的真实性提出异议，且一直否认曾承诺过20万元退伙补偿金。本院再审庭审中，黄海林的委托代理人承认黄海林没有参与改建，没有投入资金，黄海林已退还滕建海20万元，滕建海认可20万元已退还。3、本案一审法院在原告起诉，被告反诉后，通知追加黄海林、黄贵国父子为第三人参加诉讼。一审法院重审时未将黄贵国列为第三人通知其参加诉讼，滕建海对此未提出异议，上诉时也未针对重审程序提出上诉。
本院认为，本案是再审案件，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，本院对滕建海的再审请求审查如下：
（一）《开发经营承包合同》的性质、效力及主体。《开发经营承包合同》实质上是一份承包经营合同，原审认定为租赁合同或合作开发房地产兼具租赁性质合同是错误的。第一，开发经营承包合同没有任何“租”、“出租”、“租赁”及与此相关的文字表述，从标题到具体条款使用的都是“承包”、“承包经营”、“承包金”等文字。第二，改建开发不是双方签订合同的主要目的，而仅仅是手段。《开发经营承包合同》主要内容虽然有两项，第一项是滕久清出资将永丰经营部的原招待所改建成准三星级宾馆，第二项是改建后的准三星级宾馆由滕久清承包经营。但滕久清签订合同的目的不是对原招待所进行改建获取施工利润，而是承包经营改建后的准三星级宾馆获取经营利润；滕建海签订合同的目的不是获得改建后的宾馆所有权，而是通过出让宾馆的经营权获取固定承包金收益。对原招待所进行改建是双方实现上述目的的手段，或者说是前提。我们应当根据合同的主要目的而不是手段来确定合同的性质。第三，《开发经营承包合同》在原招待所的改建开发上约定滕久清的义务是全部负责“改建所需办理的审批手续及费用”、“改建所需一切资金”，赋予滕久清的权利是对改建后准三星级宾馆承包经营，而不是向建设方收取施工费或向消费者出售房屋获取商业利润，这显然不具有建筑施工合同和房地产商业开发合同的法律属性，因此既不需要建筑施工资质，也不需要房地产商业开发资质。第四，《开发经营承包合同》的主体甲方应当是滕建海及其个人独资企业永丰经营部，乙方应当是滕久清、黄海林。滕宏伟、滕小龙、黄贵国均不应认定为合同当事人。首先，虽然双方持有的合同都有“滕宏伟”的签名，“滕小龙”、“黄贵国”的签名出现在滕建海持有的合同上，但合同首部明确的合同主体甲方是滕建海，乙方是滕久清、黄海林，而没有滕宏伟、滕小龙、黄贵国三人。六人系三对父子，关系特殊，除签名外，没有证据能证明滕宏伟、滕小龙、黄贵国参与过合同的协商，或作为合同主体甲方或乙方承担合同责任。滕建海、滕久清、黄海林三人不仅是合同明确约定的甲乙方，而且除签名外还按捺了手印，足见三人对签订合同的慎重和认真。其次，合同的标的物沱江镇政府招待所是由滕建海注册的个人独资企业永丰经营部经营管理的，滕宏伟对合同标的物既没有所有权，也没有经营管理权，事实上也没有证据证明滕宏伟参与了招待所的投资和管理，招待所门面房的出租合同也都是滕建海个人签订的，后来的搬迁补偿也是滕建海个人出面处理的。再次，滕久清在最初起诉时只起诉了滕建海，既没有将滕小龙作为共同原告，也没有将滕宏伟作为共同被告，滕建海在反诉中亦然，可见双方主观上都没有将儿辈视为合同的共同权利义务人。黄贵国是一审追加为第三人的，滕宏伟是一审法院重审时追加为共同被告的，而滕小龙自始至终没有参加本案原审诉讼。综上，本案双方签订的《开发经营承包合同》既不是房屋租赁合同，也不是房地产开发合同，更不是建筑施工合同，而是承包经营合同，合同内容不违反法律、法规强制性规定，是合法有效的，合同主体是滕建海、滕久清、黄海林，滕宏伟、滕小龙、黄贵国均不是合同的主体。滕建海以滕久清不具有建筑施工资质和房地产开发资质为由主张合同无效，显然不能成立。黄贵国不是合同的当事人，也没有参与合同的履行，且其父亲黄海林已与滕久清达成退伙合意，因此不是本案适格的当事人，重审法院未将其列为第三人是正确的。滕建海认为本案遗漏当事人的申诉理由不成立。
（二）《开发承包合同补充协议》的效力。《开发承包合同补充协议》是滕建海与滕久清两人签订的，没有滕宏伟签字，也没有黄海林的签字。滕建海在诉讼中主张补充协议没有滕宏伟的签字而无效，黄海林主张补充协议没有其本人签字而无效。本院认为，补充协议非根本无效，而是部分无效，部分有效。1、黄海林没有签字不影响补充协议的效力。首先，黄海林与滕久清作为共同乙方签订合同后，并没有实际与滕久清共同履行合同，没有参与改建，没有投入合伙资金；其次，黄海林在初审书面答辩中明确陈述：“在改建过程中，滕久清夫妇动员我退伙并答应补偿我20万元，我当时答应了。”滕久清在诉讼中认可黄海林已退伙的事实，足见黄海林与滕久清已经散伙；再次，黄海林答辩陈述：“作为合伙人的我当时在场，由于我没有收到原告的退伙补偿费，故没有在协议上签字。”滕建海在诉讼中举证证明其已向黄海林支付20万元退伙补偿费。由此可见，黄海林是知道滕久清与滕建海签订补充协议而未提出异议的，滕建海是知道并认可黄海林退伙的。因此，虽然黄海林与滕久清是《开发经营承包合同》的共同乙方，但因合同签订后黄海林没有实际出资和参与管理，且双方达成了退出合伙的合意，滕建海认可黄海林已退伙，因此，补充协议的签订无需黄海林的同意。2、滕宏伟没有在补充协议上签字不影响补充协议的效力。首先，本案中滕建海与滕宏伟之间不产生表见代理关系。依据《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权的，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人的代理权的，该代理行为有效”，表见代理是指行为人以被代理人的名义订立合同，而本案中的补充协议是滕建海以自己的名义签订的，滕建海并没有以滕宏伟的名义签订协议。因此原审认定滕建海与滕宏伟之间构成表见代理关系，显然是错误的。其次，如前所述，滕宏伟不是《开发经营承包合同》的权利义务主体，本案合同标的物沱江镇政府招待所的经营管理权是滕建海个人独资企业永丰经营部所享有，滕建海完全可以代表永丰经营部独立行使权利，不必经过滕宏伟的同意。再次，合同已履行一年多，改建后的宾馆也已承包给他人经营，没有证据证明滕宏伟对补充协议否认，发生诉讼后，滕宏伟在法院追加其为被告的情况下仍一直不参加本案诉讼来行使否认权，显然是不合常理的。滕宏伟不是补充协议的当事人，原审判决滕宏伟承担连带责任是错误的，应予纠正。3、补充协议第四条关于月利率3%和4%计算利息的约定违反法律禁止性规定，应属无效。我国法律严禁高利贷行为，民间借贷利率不得高于法定利率四倍。2006年3月22日双方签订补充协议时人民银行公布的最高贷款年利率是借期五年以上的6.39%，补充协议约定月利率3%即年利率36%、月利率4%即年利率48%已经明显超出了法定利率的四倍，因此是无效的，对超出部分应不予保护。本案滕建海对第三期应付款80万元中逾期未支付的234168元部分至今已超过五年，可以按合同签订时五年以上贷款年利率6.39%的四倍即25.56%计付利息，计至付清之日止。滕建海申诉提出按3分、4分的月利率计息违法的理由成立，但其要求仅按银行贷款利率计息的理由不成立。4、补充协议其他条款的内容均没有违反法律、法规禁止性规定，均合法有效，双方应严格履行。第一，补充协议第二条约定滕建海支付滕久清修建武陵宾馆款408万元，这是滕建海与滕久清就自愿终止原《开发经营承包合同》达成的双方互相返还财产的安排，符合合同法规定的合同解除的效力原则。补充协议标的物武陵宾馆既不属于禁止流通物，也非政府定价商品，其价格只要双方协商一致即可。如前所述，本案不是建筑施工合同，滕久清不是以施工人的身份请求支付工程价款，原审进行工程造价鉴定是错误的。相反，在武陵宾馆改建过程中，滕久清是作为建设方与凤凰县建筑公司签订施工合同，并实际支付工程款。为建设武陵宾馆，除支付施工方的工程款外，还必须支付办理各种立项审批报建、施工许可手续和工程设计等费用，作为建设方还存在必要的人力成本和财务成本。滕建海主张按鉴定的房屋建筑工程造价即建安成本2569221元进行补偿，不仅没有合同依据，也不符合本案事实。第二，补充协议第三条约定：“原乙方在县信用联社所借贷的150万元按1.08％的月利率，从2006年4月1日起转由甲方负责还本付息（该款由乙方收到甲方款后偿付给县信用联社，因县信用联社利率变动，以信用联社利率为准），凡因甲方造成逾期，所产生的一切后果由甲方负责。”从该约定括号内的文字内容来看，双方并不是约定由滕建海直接向信用联社承担贷款的还本付息责任，而是由滕建海按照信用联社的贷款利率向滕久清按期支付利息，贷款到期后支付150万元的本金。实际履行中，滕建海或是以滕久清的名义向信用社支付利息，或是向滕久清支付利息后再由滕久清偿还信用社利息，从未以自己的名义向信用社支付利息。显然双方当事人的真实意思不是转让债务，而只是对408万元补偿款中150万元支付方式、期限、利息的特别约定。滕建海主张该条款是债务转让未经债权人信用联社同意而无效的理由不成立。
（三）承包费、搬迁补偿费和水电安装费用。1、承包费。《开发经营承包合同》第七条约定滕久清、黄海林每年缴纳承包金158600元；第八条约定承包金缴纳时间为沱江镇政府招待所拆除之日起四个月后开始计算。诉讼中滕建海既没有举证证明沱江镇政府招待所拆除开始之日，也没有举证证明招待所拆除完毕之日，原审以招待所房屋租赁户阙某2004年8月15日搬离租赁场所一周后即2004年8月23日定为房屋拆除之日，并从4个月后起算承包金没有明显不当。因此，滕建海申诉称要求从合同签订之日减免四个月后计算租金与合同约定不符，其申诉理由不成立。2、搬迁补偿费。滕建海反诉的搬迁费有6户共37万元，姚枝镏、滕晓红、黄志勇、滕久喜、张秋英各5万元，阙某12万元。滕建海反诉时提供了6人出具的领条，重审时又提供了和阙某、黄志勇两人签订的房屋租赁合同，黄志勇和滕久喜出庭作了证。对于阙某、黄志勇两人的补偿费17万元原审已经认定。对于滕久喜5万元搬迁补偿费，本院认为滕建海出具了滕久喜的领条，滕久喜出庭作证证实其租赁了原招待所房屋和收取了5万元的补偿费，原审中滕久清没有提供反证推翻，应当予以认定。姚枝镏、滕晓红、张秋英三人的补偿费，滕建海只提供了三人的领条，没有提供三人的房屋租赁合同证明存在真实的租赁关系，三人也没有出庭作证，这三笔补偿费应不予认定。滕建海申诉提出再审开庭时滕久清当庭承认滕建海“其垫付了搬迁补偿费为37万元”、“房屋租金26万元”。经查2011年9月26日再审庭审笔录，没有如此记录，只有当天的调解笔录上滕久清对搬迁补偿费“愿意承担17万”的记录，而且调解笔录上明确记录经过对账双方有争议的数目有如下几项：“一、黄海林退伙补偿费20万元，滕久清对其真实性表示怀疑；二、门面拆迁补偿费37万元，滕建海主张滕久清承担37万元，滕久清认可17万元；三、房屋租金，滕建海认为租金应为264328元，滕久清认为应为198250元。”3、水电安装及开户费。滕建海反诉时请求的自来水开户费20300元、改水工程款3900元、酒店变压器安装材料及工时费66000元共计90200元，原审判决已经支持，申诉中滕建海要求滕久清承担96000元，超出了原反诉请求，不属再审审理范围，不予支持。
（四）滕久清、滕宏伟在本案再审前已死亡，其权利义务应由其法定继承人继承。滕久清于2012年12月25日死亡，其第一顺位法定继承人为儿子滕小龙、女儿滕晓敏、女儿滕倩，滕久清在本案中的权利义务由其继承人按继承法的规定继受。滕宏伟于2012年1月1日死亡，其第一顺位法定继承人有父亲滕建海、母亲付喜凤、儿子滕某，滕宏伟在本案中的权利义务由其继承人按继承法的规定继受。
综上所述，滕建海申诉理由部分成立，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第三十三条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：
一、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2009）州民一终字第375号民事判决和（2011）州民再终字第10号民事判决；
二、维持凤凰县人民法院（2007）凤民重字第307号民事判决第二、三、五、六项；
三、撤销凤凰县人民法院（2007）凤民重字第307号民事判决第第一、四、七、八、九项；
四、滕建海、凤凰县永丰物业管理经营部在本判决生效后十日内一次性偿付滕久清《开发承包合同补充协议》中约定的第三期款项余款234128元和第四期款项800000元，并从2007年8月2日起按25.56％年利率对迟延支付的第三期余款234128元承担利息至付清之日止；
五、滕久清在判决生效后十日内支付滕建海已垫付的原企业招待所及门面未到期拆迁补偿费220000元；
六、滕宏伟在本案中不承担民事责任；
七、驳回滕久清的其他诉讼请求；
八、驳回滕建海的其他反诉请求；
九、滕久清在本案中所享有的债权债务依法由其继承人滕小龙、滕晓敏、滕倩依照继承法的规定继承处理。
本案本诉、反诉一、二审案件受理费、公告费合计71342元，由滕建海、凤凰县永丰物业管理经营部承担80%即57074元，由滕久清承担20%即14268元，一审鉴定费30000元由滕久清、凤凰县永丰物业管理经营部承担。
本判决为终审判决。
审判长 谭智崇
审判员 谢丽华
审判员 吴爱莲
二〇一三年十二月十六日
书记员 刘 柳