湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘06行终109号
上诉人（一审原告）：刘新伟，男，1979年6月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，居住地湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：周金云，湖南清源律师事务所（长沙）律师。
被上诉人（一审被告）：岳阳市国土资源局，住所地湖南省岳阳市岳阳大道东35号。
法定代表人：胡辉，该局局长。
委托诉讼代理人：陈武，湖南湘杰律师事务所（平江）律师。
委托诉讼代理人：罗哲，该局工作人员。
上诉人刘新伟因与被上诉人岳阳市国土资源局确认行政行为违法一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘新伟及其委托诉讼代理人周金云，被上诉人岳阳市国土资源局的委托诉讼代理人陈武、罗哲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年9月湖南省人民政府作出（2015）政国土字第1351号《农用地转用、土地征收审批单》，批准征收岳阳楼区××滨湖村、城陵矶办事处城陵矶村23.9293公顷土地，用作岳阳临港新区农产品交易基地建设项目。2015年11月5日岳阳市人民政府发布了《征收土地公告》、2015年12月15日岳阳市国土资源局岳阳楼分局发布了《岳阳海吉星冷链和农贸物流园项目征地补偿安置方案征求意见公告》、2016年8月30日岳阳市国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》。被征收人刘新伟的房屋位于征地红线范围内，该房屋建设没有经过规划部门及国土部门的批准。2015年4月29日进行被拆迁房屋调查时，查明砖混结构房屋256.97平方米，砖木结构房屋189.22平方米，未定性构筑物266.77平方米。2015年11月18日村、乡、规划及项目指挥部联席会议认定合法面积为258.17平方米。同日联席会议认定住房安置货币补助人口4人，分别为刘新伟、马青秀（母亲）、李雄英（妻子）、刘清轩（儿子）。这与此前张榜公布、调查登记的房屋面积、人口有所不同。依照《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》岳阳市国土资源局计算出刘新伟户房屋征收补偿金为：258.17平方米房屋主体356510元，装饰装修139412元，附属设施25817元、搬家过渡费6600元。同时岳阳市国土资源局依照以上《补偿办法》核定刘新伟户购房货币补助720000元（人均144000元，此处又以5人计算补助人口）。以上两项合计共计1248339元。此间项目指�部与刘新伟就房屋收购进行协商，双方未能达成协议。2017年1月6日项目指挥部将刘新伟补偿款项1248339元予以提存。2016年1月20日岳阳市国土资源局向刘新伟作出《限期腾地告知书》并留置送达给刘新伟母亲马清秀。2016年2月13日岳阳市国土局作出岳国土资腾字（2016）L2号《限期腾地决定书》，并于2017年2月14日留置送达刘新伟母亲。《限期腾地决定书》责令刘新伟在收到决定书之日起五日内腾出土地，限期腾地决定书没有载明应当腾地的面积。本次诉讼之前刘新伟有部分房屋被强制拆除，强制拆除的房屋不在联席会议认定为合法性建筑的范围之内，岳阳市国土资源局否认自己采取了强制拆除措施，刘新伟亦未提供岳阳市国土资源局实施强制拆除措施的证据。2017年7月19日刘新伟向本院提起行政诉讼，请求撤销限期腾地决定并确认拆除行为违法。
一审法院认为，岳阳市国土资局经省级人民政府批准，征收刘新伟房屋使用的集体土地，事实清楚；征收过程中岳阳市人民政府和岳阳市国土资源局先后发布《征收土地公告》、《征地补偿安置方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案公告》，行政程序齐备；在被征收人拒绝安置补偿的情况下，其依法享有的补偿金已作提存处置，货币补偿到位。前述程序齐备的情况下，岳阳市国土局作出《限期腾地决定》符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条及《湖南省实施<中华中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条之规定。虽然限期腾地决定作出前的调查核算及限期腾地作出后的送达过程存在若干瑕疵，但刘新伟户的合法权利并没有因此而受到影响，故其要求撤销限期腾地决定不应得到支持。限期腾地决定指向的房屋，其没有得到拆除，刘新伟以岳阳市国土资源局作出限期腾地决定为由推导岳阳市国土资源局对其他未予合法性认定的建筑实施了强制拆除行为，并因此而请求法院确认强制拆除行为违法，其主张缺少证据印证，对此请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第69条之规定，判决：驳回刘新伟请求撤销岳阳市国土资源局作出的岳国土资腾字（2016）L2号《限期腾地决定书》并确认岳阳市国土资源局强制拆除行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由刘新伟负担。
宣判后，刘新伟不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定与事实不符。1、上诉人房屋是否在《农用地转用、土地征收审批单》的征收范围内，一审法院认定无法律依据。一审法院仅仅根据由岳阳市大地测绘技术服务有限公司出具的未标�任何坐标，也没有任何一级政府或行政部门盖章认可的图来据此认定上诉人的房屋位于征收红线内，无法让人信服。2、关于上诉人拆迁房屋面积的认定，一审法院认定事实不清。在一审判决书中，认定上诉人拆迁房屋面积为258.17平方米，但是根据被上诉人以及上诉人提供的证据材料存在三个不同的面积。根据被上诉人提交的被拆迁户房屋、人口登记情况公示表显示的建筑总面积为748.16平方米，该数据为被上诉人张榜公布的面积具有远高于其他证据的证明力，可是一审法院在未做说明的情况下，直接选用差距最大的合法性认定表中的258.17平方米不当。3、一审法院认定2017年1月6日项目指挥部将刘新伟补偿款12483339元予以提存的事实不符。4、关于上诉人房屋的违法面积问题，一审法院认定事实不清。在一审判决中，称上诉人房屋的合法面积只有258.17平方米，其余面积为�法面积。关于为何被认定为非法建筑的原因、被认定为非法建筑的部门如何处理，法院和被上诉人都没有写明。5、一审法院认定被上诉人的行政程序齐备，与事实不符。（1）本案中，被上诉人未依法公告《拟征地公告》、《征收土地公告》、《征收补偿安置方案公告》。市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10日内发布征收土地公告，可本案审批文件为2015年9月7日，但发布征地公告时间为2015年11月5日，远超规定的10日。2、没有相关文字或信息表明“岳阳海吉星冷链和农贸物流园项目”即为“岳阳临港新区农产品交易基地建设项目”，故上诉人认为被上诉人没有制作和发布《征收补偿安置方案征求意见公告》。3、房屋测量及附属设施登记程序不符合法律规定。4、《被拆迁人基本情况公示》和《�迁补偿安置审核结果公示》未按照规定进行制作和公示，程序上不符合法律规定。被上诉人虽然提供了2015年11月18日的住房安置货币补助认可认定表，但是该表产生的时间不合法，是在2016年8月30日发布征地补偿安置方案公告之前大半年的认定表，不是发布公告的认定表。5、被上诉人不但未履行告知义务，在上诉人不知情无法陈述意见、进行申辩的情况下，反而违法剥夺了上诉人申请听证、复议等权利的法律救济权利。6、《限期腾地告知书》《限期腾地决定书》送达程序存在重大问题。二、一审法院适用法律错误。上诉人认为，本次征收拆迁发生在湖南省，对于案件的判决应该适用《湖南省征地程序暂行规定》和《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》。三、一审法院审判程序违法。1、在一审开庭时，一审法院以法院的法庭都在开庭为名，将本次开庭安排在大会议室，因会议室未安装任何监控等监听设备，导致本次开庭无法被记录。2、在一审判决书中，一审法院对于被上诉人提交的证据有遗落记载的情况。遗漏证据有：滨湖村村民委员会提交的房屋权属证明、被拆迁房屋调查情况登记表、房屋四至照片、关于领取补偿款的告知书送达回证。3、在开庭过程中，上诉人及其诉讼代理人多次提到被上诉人提供的证据中有伪造证据，请求一审法院依法对相关证据进行调查，但一审法院不但没有在判决书中对被上诉人相关证据的真假进行调查判断，反而依据这些伪造的证据作出对上诉人不利的判决。因此其审判程序严重违法。
被上诉人岳阳市国土资源局答辩称，一、一审法院认定事实正确。1、被答辩人的房屋在征收范围内是不争的事实，被答辩人的房屋在湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单（2015）政国土字第1352号，明确标明被用地单位是岳阳楼区××滨湖村，被答辩人的房屋也坐落于滨湖村，同时在一审中答辩人也提交了海吉星的勘界图，该图与红线图是一致的。一审法院认定被答辩人房屋没有经过规划部门及国土部门批准的判断依据充分，从答辩人进行征地公告之日起至今被答辩人没有提供房屋产权信息，上诉人未在《征收土地公告》规定的期限内办理登记手续，答辩人依据《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（以下简称《集体土地征收安置办法》）第十三条规定逾期未办理登记的，可将调查确认结果作为征地拆迁补偿的依据。上诉人的房屋经调查摸底，在房屋所在地的滨湖村委会、梅溪乡政府、岳阳楼区规划分局进行了房屋合法性认定，认定合法面积为258.17平方米，故将认定结果作为征地拆迁补偿的依据合法，故答辩�据此作出的岳国土资腾（2017）L02号《限期腾地决定书》合法有效。2、关于被答辩人拆迁房屋面积的认定，一审法院认定事实清楚。被拆迁人房屋的面积问题是经历了摸底调查、张榜公示、房屋合法性面积认定三阶段，房屋合法性面积的认定是最终确定阶段，所以三阶段出现不同的面积数据并不矛盾，一审法院依法认定被答辩人拆迁房屋面积为258.17平方米事实清楚。3、上诉人未在《征收土地公告》规定的期限内办理补偿登记手续、据不提供身份信息，项目指挥部无法以上诉人名义专户储存，已将补偿款12483339元予以提存至岳阳市国土资源局岳阳楼区分局财务账户，保证了专款专用，上诉人随时可以办理领款手续。4、答辩人出具的限期腾地决定书只涉及到上诉人房屋合法面积258.17平方米，并不涉及未认定部分，上诉人至今也未提供未认定部分的建设审批手续及产权�明，故一审法院认定被答辩人的房屋合法面积为258.17平方米的事实清楚。5、一审法院认定答辩人的行政程序齐备与事实一致。（1）答辩人依法进行了《拟征地公告》、《征收土地公告》、《征收补偿安置方案公告》。湖南省人民政府土地征收审批单的日期是2015年9月7日，但不能由此推定答辩人收到审批单的时间为2015年9月7日，答辩人没有计算路途时间，岳阳市人民政府在收到湖南省政府的批单后进行公告的程序合法。（2）答辩人依法发布了《岳阳海吉星冷链和农贸物流园项目征地补偿安置方案》，该方案公布的征拆期限是工作进度的内容，且明确表述为6个月征拆完毕，正因为被答辩人不配合拆迁工作，答辩人在6个月内才难以征拆完毕。（3）房屋测量及附属设施登记程序符合法律规定。上诉人的房屋在2015年4月29日首先进行了房屋调查情况登记，再进行房屋、人�登记情况公示，然后在上诉人拒不办理补偿登记的情况下，在2015年11月18日经村、乡、岳阳市规划局岳阳楼区分局、项目指挥部联席会议认定其房屋合法面积为258.17平方米，该联席会议的认定为调查确认结果，故之前调查登记的面积和第一榜公示的面积与联席会议确认的面积数据不同并不矛盾，答辩人依据《集体土地安置办法》第十三条依据调查确认结果资料作为征地拆迁补偿的依据符合法律规定。（4）《被拆迁人基本情况公示》和《拆迁补偿安置审核结果公示》程序符合法律规定。在2015年11月18日对上诉人住房安置货币补助人口认定在时间上并无不妥，因为该人口认定后进行了张榜公示，征地补偿安置方案公告后，上诉人的家庭人口也没有变化，故该货币补助人口认定合理、合法。补偿安置结果，答辩人在2016年9月2日已电话告知，上诉人系经通知拒不领取补偿安�结果，故答辩人的征收程序符合要求。（5）整个征收程序进行了充分权利告知和保障了被答辩人的合法权利及救济权利。（6）《限期腾地告知书》、《限期腾地决定书》的送达程序符合规定。户籍资料显示上诉人刘新伟及其母亲马青秀的户籍地址一直在岳阳楼区××滨湖村××组，上诉人妻子李雄英、儿子刘靖轩在2015年11月16日由长沙市芙蓉区东屯渡派出所芙蓉区新世纪家园D7栋506房迁至岳阳楼区××滨湖村东风组，然而上诉人现陈述其自2014年5月至今长久居住在长沙市××区××派出所××社区××大雅××2901，故答辩人将上述文书送达其同住母亲马青秀，在其母亲拒绝在送达回证上签字的情况下，答辩人采取留置送达并进行拍照的方式，符合法律规定。二、一审法院适用法律正确。一审法院判决适用《中人民共和国土地管理法实施条例》、《湖南省实施中华人民共和国土地管理法办法》正确，上述法律为行政法规和地方性法规，而《湖南省征地程序暂行规定》和《集体土地安置办法》为一般规范性文件，一审适用上位法进行审理并无不妥。三、一审法院审判程序合法。1、在一审开庭前审判长对没有审判庭开庭临时改用会议室进行开庭的情况进行了说明，上诉人及其代理律师对此均没有提出异议，现上诉人再以此为由提出质疑没有法律依据。2、一审审理中，上诉人提供的证据被答辩人都进行了质证，庭审笔录中均有记载，至于被答辩人提供判决书中遗漏证据目录的问题，证据目录的列明不是判决书必须记载的内容，是否列明证据名称也不是审判程序违法的理由。3、答辩人至今没有看到上诉人任何书面调查取证的申请，故一审法院依据现有证据进行审判完全合法。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上�，维持原判。
二审中，双方当事人未向法庭提交证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人岳阳市国土局作出的岳国土资腾字（2016）L2号《限期腾地决定书》是否合法。对此，上诉人分别从实体和程序的多个方面分别陈述了意见，现分述如下：1、关于刘新伟的房屋是否在征收范围的问题。因本案刘新伟的房屋位于岳阳楼区××滨湖村境内，一审判决根据（2015）政国土字第1352号农用地转用、土地征收审批单及相关图纸，认定刘新伟的房屋此次被征收范围内并不不当。刘新伟上诉人称其房屋是否在征收范围的事实未查清的理由不能成立，本院不予采纳。2、征收房屋的面积问题。根据《集体土地征收安置办法》第十三条：“……,逾期未办理登记的，可将调查确认结果作为征地拆迁补偿的依据”的规定，本案中刘新伟未办理补偿登记手续，故项目指挥部组织相关部门召开会议根据调查结果认定的面积作为征地拆迁补偿的依据符合法律规定，其上诉人称会议确定的面积不能采信的理由不能成立，本院不予采纳。3、关于支付征地补偿费的方式问题，本案中因上诉人未能配合办理专户储存手续，故被上诉人采取将补偿款12483339元予以提存的方式，符合先补偿后征收的原则，上诉人称一审判决认定被上诉人提存的证据不充分的理由不能成立，本院不予采纳。4、公告的问题。根据《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条“征用土地方案公告并支付征地补偿费后，被征地者拒不腾地的，由设区的市、自治州、县（市）人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；逾期不执行的，申请人民法院强制执行”的规定，启动限期腾地程序必须具备两个条件，一是征用土地方案公告并支付征地补偿费；二是被征地者拒不腾地。故本案岳阳市国土局对刘新伟作出限期腾地决定的前提条件，是涉案征用土地方案已公告并已支付征地补偿费给刘新伟。经查，被上诉人在征收过程中先后发布《拟征地公告》、《征收补偿安置方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案公告》，并提供了已将上述公告张贴的照片，符合《征地公告办法》第三条“征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告”的规定。上诉人称被上诉人未在规定期限内进行公告、未将征地补偿安置方案�进行有效公告的理由均不能成立，本院不予采纳。5。关于《被拆迁人基本情况公示》和《拆迁补偿安置审核结果公示》未按照规定进行制作和公示的问题，因被上诉人一审已提交了公示的证据，故对上诉人提出的该项理由不予采纳。6、关于剥夺上诉人申请听证、复议等权利的问题。因涉案被征收土地的权利人岳阳市岳阳楼区××滨湖村村民委员会已经向被上诉人发出了不举行听证的函，故被上诉人不进行听证并未违反法定程序。7、关于送达问题。因本案被上诉人通知上诉人领取的《限期腾地告知书》与《限期腾地决定书》均未履行到位，所以
即使岳阳南湖风景区湖滨街道办事处项目拆迁部已于2015年11月10日通知上诉人刘新伟领取房屋征收补偿款，根据《征地公告办法》第十四条第二款“未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续”的规定，被征收人上诉人刘新伟有权拒绝办理征地补偿、安置手续。故被上诉人岳阳市国土局对上诉人刘新伟作出限期腾地决定不符合《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条的规定，属于程序违法，依法应予撤销。至于上诉人刘新伟提出的湖南省人民政府（2013）国政土字第1210号《农用地转用、土地征收审批单》失效的问题，行政行为一经作出即具有公定力，未经法定机关经过法定程序变更或撤销，不得否认其效力。该土地征收审批单是否失效，不是本案审理的范围。
关于焦点二，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释�第五十三条第一款规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。据此，由于被上诉人岳阳市国土局作出的限期腾地决定程序违法，依法应予撤销。故被上诉人岳阳市政府作出维持该限期腾地决定的行政复议决定自然无效，依法亦应予撤销。
本案的争议焦点为：涉案的限期腾地决定书是否合法，认定的事实是否清楚，适用的程序是否正确。上诉人刘新伟的房屋位于征收红线范围内，被上诉人岳阳市国土资源局经省级人民政府批准，征收上诉人房屋使用的集体土地，事实清楚。岳阳市人民政府和岳阳市国土资源局在征收过程中先后发布《征收土地公告》、《征收补偿安置方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案公告》，程序合法齐备。被上诉人岳阳市国土资源局作出《限期腾地决定书》符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条及《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条之规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，上诉人上诉请求撤销一审判决书，确认湖南省构图资源局做出的岳国土资腾字（2017）L02号《限期腾地决定书》违法，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条第（一）款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人刘新伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 磊
审判员 姚孟军
审判员 周四平
二〇一八年三月十四日
书记员 王泊涵
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。