福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终645号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司三明中心支公司，住址福建省三明市工业中路146号附楼二层。
主要负责人：胡师荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王命斌，男，1971年7月8日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
被上诉人（原审原告）：王连生�男，1965年2月9日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：张登极，男，1968年10月4日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
原审被告：罗贤明，男，1988年10月14日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
原审被告：三明市三元区雄辉汽车运输队，个体工商户，住址福建省三明市三元区富兴堡长兴路23号（公路港）*幢*号。
经营者：张恩来，男，1979年7月16日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人，周峰岩，男，1953年10月16日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
上诉人天安财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称天安�保三明支公司）因与被上诉人王连生，原审被告罗贤明、三明市三元区雄辉汽车运输队（以下简称雄辉运输队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省三元区人民法院（2017）闽0403民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天安财保三明支公司的委托诉讼代理人王命斌与被上诉人王连生及其委托诉讼代理人张登极，原审被告雄辉运输队的委托诉讼代理人周峰岩到庭参加诉讼。原审被告罗贤明经本院依法传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
天安财保三明支公司上诉请求：1.请求依法改判天安财保三明支公司在交强险及商业第三者责任险范围内支付王连生赔偿款88126.10元[其中，王连生的误工费为13290.28元（125.38元/天*106天）、护�费3727.18元（32391元/365天*住院42天+32391元/365天*48天*40%部分护理依赖）]；2.本案诉讼费由王连生负担。事实和理由：1.残疾赔偿金已对定残后误工损失进行补偿，如果再计算定残后的误工费，等于重复计算受害人因伤致残的赔偿。本案事故发生时间为2016年3月12日，王连生于2016年6月26日在福建新时代司法鉴定所进行伤残评定，根据法律规定，其误工时间最长计算至2016年6月25日，共计106天。一审法院将误工时间酌定计算为200天属适用法律不当。2.王连生在一审中提交的证据不足以证明其从事交通运输业，无法证明其最近三年的平均收入状况，其误工费标准应当参照125.38元/天计算。一审法院将王连生的误工费按交通运输业平均工资标准57427元/365天计算不当。3.王连生实际住院42天，医疗机构并未医嘱其出院之后需要专人继续护理，故一审法院认定其护理天数为三个�不当。即使王连生出院之后确实需要他人继续护理，也不应当是完全护理依赖，而应当是部分护理依赖，部分护理依赖的护理标准应当按照40%计算，一审法院判决按照三个月100%的护理依赖计算其护理费用不当。
王连生辩称，1.残疾赔偿金是因事故影响受伤害人的劳动能力给予的赔偿，是终生的赔偿。误工费是因事故导致受害人在治疗或恢复健康期间未能参加劳动而给予的赔偿。一审法院对误工费的认定是正确的。一审法院根据医疗机构出具的证明（建议休息295天）和受害人的实际损害程度、恢复状况以及司法鉴定机构出具的鉴定意见（误工期为150天），酌情确定误工时间为200天是合理合法的。2.王连生所购轻型厢式货车的用途即货物运输，且有三家物流公司证明王连生长期在其公司接单运输，王连生持有合格驾驶证。其�辆虽然没有营运资质，但不影响其从事货物运输。3.鉴定机构出具的鉴定意见，认为王连生的护理期为三个月，一审法院判决认定王连生的护理期为三个月，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雄辉运输队辩称，其同意天安财保三明支公司的意见。
罗贤明未提出答辩。
王连生向一审法院起诉请求：1.天安财保三明支公司对王连生的各项损失131393.22元（医疗费41673.73元、残疾辅助器具费1537元、误工费46413.6元、护理费7986.82元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元、残疾赔偿金61632.8元、精神损害抚慰金6000元、交通费840元、鉴定费2500元、车辆损失费6000元，计177103.95元，扣除已支付45710.73元）在第三者强制保�责任限额内和商业险责任限额内承担赔偿责任；2.罗贤明、雄辉运输队在天安财保三明支公司赔偿不足部分范围内承担连带赔偿责任；3.由罗贤明、雄辉运输队、天安财保三明支公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2016年3月12日19时许，罗贤明驾驶闽Ｇ×××××号厢式货车由清流往明溪方向行驶，行至岭文线328公里900米路段，车辆发生侧滑，与明溪往清流方向行驶的王连生驾驶的闽Ａ×××××号轻型厢式货车发生碰撞，造成两车不同程度损坏和王连生、乘车人王世红受伤的后果。经公安交警部门认定，罗贤明负本起事故全部责任。当日，王连生被送往明溪县医院住院治疗。次日，转至三明市医结合医院治疗，同年4月23日出院。出院医嘱：出院后继续支具固定3个月，避免患肢负重，定期复查X线等。同年6月26日，王连生的伤�经福建新时代司法鉴定所鉴定，其伤残等级评定为：一处伤残X级（拾级）等，并为此支出鉴定费2500元。2.罗贤明系三明市三元区雄辉汽车运输队的职员，其驾驶车辆行为系执行职务行为；闽Ｇ×××××号厢式货车登记车主为三明市三元区雄辉汽车运输队，其向天安保险支公司投保了交强险及商业三者险，交强险的保险期间自2015年4月29日起至2016年4月28日止，商业三者险保险金额为1000000元，投保了不计免赔率，保险期间自2015年5月10日起至2016年5月9日止，事故发生在保险期间。三明市三元区雄辉汽车运输队已支付医疗费41604.23元、残疾辅助器具费1537元、鉴定费2500元。3.闽Ａ×××××号轻型厢式货车登记车主为王连生，因该事故造成该车辆的损失为5500元。
一审法院对王连生主张的各项赔偿费用的认定如下：1.对王连生诉请的住院伙食补助费1260元、营养费1260元、残疾赔偿金61632.8元、车辆损失费5500元，因各方当事人均无异议，予以确认。2.关于医疗费问题。医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。该规定未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，天安保险支公司也未提供证据证明非医保用药与事故造成的损害所需用药没有关联，医院用药是根据伤者的具体情况而定，并非投保人和伤者所能控制；用药是医院的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，不可能判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，只有专门医务人员才可能控制用药的范围；即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围过错不在于受害人以及肇事者、被保险人；在保险合同中保险公司所承担的责任限额与被保险人(投保人)所交纳的保费有关�，保险公司并未就非医保用药不予赔偿而减少投保人所交纳的保费，此举违背投保人的投保目的，对投保人亦显失公平。故对于天安保险支公司提出应在医疗费中扣除非医保用药的主张不予支持。王连生院外购买了消痛贴、脚气散、硝酸益康唑喷等药品支出费用69.5元，因无医院建议，也无证据证实是治疗病情所需必要、合理的支出，不具关联性，不予支持。故依票据，确定医疗费为41604.23元。3.关于误工费问题。王连生提供的行驶证、驾驶证等证据可以证实王连生从事交通运输行业，其收入状况可参照交通运输业在岗职工平均工资标准；误工费赔偿受害人因无法从事正常工作而实际减少的收入，从王连生的伤情看，计算至定残日前一天不能填补王连生实际减少的收入，本院根据王连生的实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明等，依公平、合理原则，酌�确定误工时间为200天，并以王连生诉请标准57427元/365天计算，误工费为：200天×57427元/365天，计31466.8元。4.关于护理费问题。王连生因事故受伤住院，确需人员护理，参照医院医嘱继续支具固定3个月，酌情确定护理期限为三个月，并以王连生诉请标准32391元/365天计算，确定护理费为：90×32391元/365天，计7986.82元。5.关于交通费问题。以住院天数按每日6元计算，确定交通费为：6元/天×42天，计252元。6.关于精神损害抚慰金问题。综合考虑本地生活水平等相关因素，酌情确定精神损害抚慰金为5000元。7.关于残疾辅助器具费问题。王连生购买了腋拐、膝关节可调式支具等器具，从王连生骨折病情及外购时间看，是治疗所需必要、合理的支出，考虑其病情的实际需要，确定残疾辅助器具费为1537元。8.关于伤残鉴定费问题。鉴定费是为查明和确定事故的性质、原因及损失程度�支出的必要、合理的费用，应由天安保险支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿本案伤残鉴定费2500元。9.关于照相费问题。事故发生于2016年3月12日，而照相费发票开具时间为2016年3月22日，雄辉运输队未提供证据证实是为查明和确定该事故的性质、原因及损失程度而支出的必要、合理的费用，该照相费因不具关联性，应由雄辉运输队自行承担。
一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险赔偿范围部分的损失应按照保险法规的规定,由保险公司在商业三者险责任限额范围内进行赔偿。超过保险赔偿范围的部分，由过错方根据过错程度按比例承担赔偿责任。本起交通事故肇事车辆闽Ｇ×××××号厢式货车的驾驶人罗贤明承担事故的全部责任，该车在�安保险支公司投保了交强险和商业三者险，及不计免赔率，交通事故发生在保险期间，故天安保险支公司应在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿王连生的相应损失。罗贤明系雄辉运输队的职员，雄辉运输队作为用工单位，应对罗贤明在执行工作任务时造成他人损害承担赔偿责任，故罗贤明在本案中不承担赔偿责任。雄辉运输队代垫款45641.23元，可由天安保险支公司从其赔偿总额直接予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认王连生因本起交通事故产生的损失如下：医疗费41604.23元、误工费31466.8元、护理费7986.82元、住院伙食补助费1260元、营养费1260元、残疾赔偿金61632.8元、交通费252元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费1537元、鉴定费2500元、车辆损失费5500元，合计人民币159999.65元；二、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在交强险和商业三者险责任限额范围内支付给王连生人身损害赔偿款108858.42元。三、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在交强险和商业三者险责任限�范围内支付给王连生车辆损害赔偿款5500元。四、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在保险责任限额范围内返还给三明市三元区雄辉汽车运输队代垫款45641.23元。上述款项应于判决生效之日起二十日内付清。五、驳回王连生要求罗贤明承担赔偿责任的诉讼请求；六、驳回王连生的其他诉讼请求。案件受理费2928元，减半收取1464元，由三明市三元区雄辉汽车运输队负担。
二审中，当事人没有提交新证据。到庭各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。一审法院审理查明的事实有相关证据予以在案佐证，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：因本案交通事故造成王连生误工损失、护理费应当如何计算的问题�
1.关于因本案交通事故造成王连生误工损失的计算问题。二审中，天安财保三明支公司陈述，其对福建中医药大学附属三明中西医结合医院出具的《疾病诊断书》没有异议。三明中西医结合医院出具的《疾病诊断书》表明，至2016年12月7日三明中西医结合医院仍医嘱建议王连生休息一个月。因此，从在案证据看，王连生因本案交通事故持续误工时间已近300天，一审法院根据王连生的实际损害程度、恢复状况并参照医疗机构出具的证明等，依公平、合理原则，酌情确定误工时间为200天，并无不当。综合王连生在一审中提供的行驶证、驾驶证及案外人上海红马饲料有限公司闽西办事处、三明市三元区嘉宜农贸有限公司、三明市锦龙物流有限公司出具的《证明》等证据，可以证实王连生从事交通运输行业，其误工损失可参照交通运输业在岗职工平均工资标准进行计算。综上，王连生在本案中误工损失应确定为：200天×57427元/365天，计31466.8元。因此，天安财保三明支公司提出本案已认定了王连生的残疾赔偿金，不应再重复判决认定其误工损失，王连生的误工天数应当认定为106天，且不应当参照交通运输业在岗职工平均工资的标准进行计算的上诉理由，依据不足，不能成立。
2.关于因本案交通事故造成王连生护理费的计算问题。三明市医结合医院出具的《出院记录》中出院医嘱记载，王连生出院后仍需继续支具固定3个月，福建新时代司法鉴定所出具的司法鉴定意见也建议，王连生因本案交通事故造成的护理期应为三个月。天安财保三明支公司在二审中陈述，其对福建新时代司法鉴定所的鉴定资质和鉴定程序无异议。因此，一审法院酌情确定王连生的护理期限为三�月，并无不当。虽然天安财保三明支公司提出王连生出院后的护理依赖应当是部分护理依赖，其护理标准应当按照40%计算，但其并未提供相应的证据进行佐证。因此，天安财保三明支公司提出王连生的护理期应为42天，其护理标准应当按照40%计算的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上所述，天安财保三明支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费587元，由天安财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张连财
审判员 林广伦
审判员 谢学斌
二〇一七年八月十六日
书记员 陈丽敏
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。