吉林省白城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉08行终16号
上诉人（原审原告）苏福山，住吉林省通榆县。
委托代理人杨丽敏，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通榆县国土资源局，住所地通榆县。
法定代表人江振东，局长。
委托代理人王佐义，通榆县国土资源局副局长。
委托代理人张辉，通榆县国土资源局监察大队队长。
上诉人苏福山因资源行政处罚一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人苏福山委托代理人杨丽敏、被上诉人通榆县国土资源局委托代理人王佐义、张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年12月24日刘洪峰将位于双岗镇双岗村后河屯的二公顷林地转包给苏福山，2017年8月23日苏福山与中铁五局签订《临时用地协议》，由中铁五局在林地内取土，苏福山获得30万元人民币，中铁五局未办理任何手续，在林地内取土103749立方米，被告于2017年6月26日向苏福山送达了行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，2017年7月4向苏福山送达了行政处罚决定书，2017年7月27日苏福山在通榆县农业银行交纳了5万元的罚款。2017年10月17日苏福山向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，2017年8月23日苏福山与中铁五局签订《临时用地协议》，其中第二条：“用地面积及取土量：以甲乙双方现场确定的实际取土范围为准，该取土场取土量以满足甲方设计取土量为准，乙方不得干预”，该条充分说明苏福山将承包林地内的“土”出卖给了中铁五局，获得30万元人民币。《中华人民共和国矿产资源法》第四十二条规定：“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”，“土”属于矿产资源，苏福山将林地内的“土”以30万元的价格出卖给中铁五局，系买卖矿产资源的行为，违反法律规定，应当受到没收违法所得，罚款的行政处罚。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第（三）项规定：“依照《矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定处以罚款的分别按照下列规定执行：----；（三）买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，买卖、出租采矿权的，对卖方、出租方、出让方处以违法所得一倍以下的罚款；-----”，据此，被告对原告罚款5万元，符合法律、法规的规定，综上，被告作出通国土资罚（2017）9号行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告属于出卖方，被告处罚原告符合规定，处罚主体正确；矿产资源法规定只有适用第四十三条规定进行行政处罚时由县级以上人民政府工商行政管理部门决定，被告作为通榆县人民政府负责地质矿产管理工作的部门，依照矿产资源法第四十二条规定，对原告进行行政处罚是履行法定职责，不属于越权行政，因此对原告的两项抗辩主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告苏福山的诉讼请求。诉讼费50元由原告苏福山负担。
上诉人苏福山上诉称，请求撤销原审判决。事实和理由：（一）行政处罚主体错误，手续可办理、可以补办。苏福山被处罚的主要理由是未办理许可，也就是办了证件就允许采矿。违法行为必然有危害性，苏福山与铁路部门配合建设国家铁路，使用了承包土地内的材料，本身是为社会做贡献，国家也有政策进行征收，所以其性质就是征收性，是没有危害社会及他人的。再加上与铁路有关单位签订协议，约定采矿许可由对方办理，所以苏福山没有实施违法行为，客观上由建设单位违法取土造成的。《临时用地协议》未生效，上诉人与中铁五局的协议是要式法律行为，即经过有关机构许可才生效的协议，并非具有出卖的效力，故认定存在买卖行为是事实不清。再说也应收集中铁五局的笔录来予以确认才符合法定处罚程序。如该事实查不清，那么中铁五局肆意采土，上诉人面临更大的处罚风险。上诉人支持国家铁路建设没有错误，目的不违法。即便是处罚，也应认定协议未生效，中铁五局无证采土违法，与上诉人无关。（二）普通土壤不属于《矿产资源法》规定的矿物种类，不受该法调整。苏福山所承包的土地，是天然形成的沙丘，本身没有再转化功能，不能再转化为新的物质。例如铁矿转化为铁、钢材等金属。目前根据现有的科学技术，不足以开发新的物质，所以如果普通土壤也被称作矿物，那么就没有不是矿物的物质，那样就无需区分矿物和非矿物。矿产资源指经过地质成矿作用而形成的，天然赋存于地壳内部或地表埋藏于地下或出露于地表，呈固态、液态或气态的，并具有开发利用价值的矿物或有用元素的集合体。矿产资源属于非可再生资源，其储量是有限的，而本案的土是没有穷尽的。所以不能以矿产资源的角度处罚，即便是处罚也是普通罚款而已。（三）处罚决定适用法律错误。土不是矿产资源，不应适用矿产资源法。
被上诉人通榆县国土资源局答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）通榆县国土资源局作出的处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。通榆县国土资源局于2017年5月2日至7月18日先后三次收到通榆县监察局监察建议书，针对苏福山非法转让矿产资源一案进行立案调查，并于2017年5月3日委托通榆县鹤通测绘有限公司对涉案取土坑进行土方测量，对取土行为进行调查，制作询问笔录、收集通榆县双岗镇林业工作站证明、《临时用地协议书》等证据材料，依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第四十二条及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条作出行政处罚决定书，处罚决定正确。（二）上诉人提出的行政处罚主体错误没有依据。上诉人苏福山对承包的林地只有林木的经营管理权，在没有取得采矿许可证情况下，不能对土地资源进行出卖、转让处理。2016年8月23日，苏福山与中铁五局集团有限公司长西铁路项目经理部（以下简称中铁五局）签订的《临时用地协议》中，约定的用地位置、用地面积和取土量充分说明苏福山转让了其林地范围内的矿产资源，违反《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定。而且苏福山转让矿产资源并受到了所谓补偿款30万元，中铁五局按合同约定开采矿产资源，造成占用林地19523.28平方米，取土103749.4平方米的违法事实。上诉人成为非法出卖矿产资源的违法者，是出卖矿产资源的主体，通榆县国土资源局对其进行处罚正确。（三）上诉人提出手续可办理、可以补办是不对的。本案涉及土地所有权是双岗镇双岗村集体所有，地类为林地。取土手续可办理的情况是：林地承包人同意、村民代表大会同意、村委会同意，乡政府同意后，经有资质的评估单位对矿产资源储量进行评估，按评估后的测量结果，缴纳采矿权价款和办理林地使用批复后，方可补办手续开采矿产资源。苏福山擅自签订协议让中铁五局取土，没有取得土地所有权人同意，更没有办理相关手续后进行开采的意向。（四）本案中的土属于矿产资源。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条及附件中的规定，苏福山的行为，属于开采矿产资源的行为。根据地质矿产部对长春市《关于修、筑铁路、公路、林区运材路采挖沙、石、土资源适用法律条款请示的函》及《国土资源部关于开山凿石、采挖沙、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函[1998]190号）文件的规定，本案中的土是矿产资源。
二审审理过程中，上诉人苏福山提交照片四张，证明取得土是普通的土，而且是农作物不生长的土。被上诉人质证称该照片是取完土的照片，与本案没有关系。
二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，苏福山与中铁五局签订《临时用地协议》，约定由中铁五局在林地内取土，苏福山获得30万元人民币。该事实能够说明苏福山将承包林地内的“土”卖给中铁五局用于建设铁路工程。按照国土资函[1998]190号文件第三条：“需异地开采砂、石、土用于上述公益性建设的，应按规定办理采矿许可证，矿产资源补偿费原则上应按法规规定酌情减免。”及《中华人民共和国矿产资源法》第四十二条第一款：“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。”之规定，苏福山卖“土”行为，属于买卖矿产资源，通榆县国土资源局依据上述法律对其进行处罚正确，应予维持。关于苏福山主张协议约定取土所需证件由中铁五局办理，但在中铁五局未办理相关证件情况下，苏福山卖“土”亦违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人苏福山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓静
审 判 员 王 莹
代理审判员 王 倩
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 李佳锐