山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终67号
原公诉机关山东省东阿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨林，男，1982年2月10日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，住东阿县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年3月11日被刑事拘留（同年3月10日被抓获），同年4月10日被取保候审，2017年3月8日被逮捕。
辩护人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。
辩护人王新锐，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱传雷，小名二毛，男，1978年6月13日出生于山东省东阿县，汉族，中专文化，东阿县高集镇朱海村人，住东阿县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年2月3日被刑事拘留（同年2月2日被抓获），同年2月10日被取保候审，2017年3月8日被逮捕。
辩护人鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。
辩护人周广志，山东胶城律师事务所律师。
山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人杨林犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人朱传雷犯销售伪劣产品罪一案，于2017年3月10日作出（2016）鲁1524刑初63号刑事判决，原审被告人杨林、朱传雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年间，被告人杨林购进牛皮源的散装胶片后，冒用东阿县福禄堂阿胶系列产品有限公司的食品卫生许可证号及东阿县东健阿胶制品有限公司的批准文号包装生产伪劣“胶芝堂”牌阿胶片，并向昆明轩庆生物科技有限公司(以下简称轩庆公司)进行销售，销售金额为2万余元。
2014年12月16日至30日，被告人杨林购买牛皮源的散装胶片后，冒用阳谷县东润阿胶有限公司的批准文号及产品品牌，用红黑色铁盒重新包装生产伪劣“盛润”牌阿胶片并向被告人朱传雷进行销售，销售金额为191000元；被告人朱传雷明知杨林提供的系伪劣产品仍予以购进并积极销售，销售金额为240000元。
以上两种伪劣牛皮源产品包装盒标注主要原料系驴皮。2016年5月11日，山东省食品药品检验研究院对上述产品进行牛皮源检验，结论系不符合规定。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍证明,证明被告人杨林、朱传雷身份情况。
2.营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品卫生许可证等，证明东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司、东阿东健阿胶制品有限公司、东阿御福堂商贸有限公司、山东东润阿胶集团有限公司基本情况，以上公司法定代表人分别为张某2、张某3、杨林、秦某1。
3.涉案物品照片，证明涉案伪劣“胶芝堂”牌阿胶片、盛润牌阿胶片信息情况。
4.东阿县公安局、山东省食品药品检验研究院出具的说明，证明山东省食品药品检验研究院由山东省质量技术监督局颁发资质证书，具备牛皮源的检测资质。
5.物流单据、银行网银转账流水，证明2014年8月6日，杨林通过盛丰物流向轩庆公司张某1寄送货物317件；同年8月12日，张健向杨林账户支付“阿胶货款”255324元。
6.银行流水，证明朱传雷账号为62×××43的账户与毕洪涛账户间存在以下交易记录：2014年12月16日转账存入60000元，同月17日转账存入60000元，同月24日转账存入60000元，同月30日转账存入60000元；朱传雷上述账户存在向安某账号为62×××38的账户转款记录共四次，2014年12月16日转账41000元，同月20日转账50000元，同月24日转账50000元，同月30日转账50000元。
7.发破案经过、抓获经过，证明本案由东阿东健阿胶制品有限公司、东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司报案案发。东阿县公安局于2015年3月10日将被告人杨林被抓获，同年2月2日将被告人朱传雷抓获。
（二）被害人陈述
1.被害人东阿东健阿胶制品有限公司法定代表人张某3的陈述，证明2013年7月其与魏庆起合营东阿东健阿胶制品有限公司、东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，其后发现有人假冒公司的批准文号、食品卫生许可证号、执行标准号等销售伪劣阿胶片，轩庆公司也在销售该伪劣产品，轩庆公司供货人为杨林。
2.被害人东润阿胶集团有限公司法定代表人秦文的陈述，证明其公司只生产阿胶糕，不生产阿胶片。经调查市场上冒用其公司批准文号和品牌的盛润牌阿胶片系东阿县御福堂商贸有限公司销售的，公司法定代表人是杨林，两公司间没有委托生产加工协议。
（三）证人证言
1.证人潘某的证言，证明其与杨林系夫妻关系。御福堂商贸有限公司于2014年11月注册成立，从事阿胶包装与销售。后其购进非驴皮源的阿胶片，进行包装后以驴皮阿胶名义销售，产品标注的品牌及保健号系从网上搜索的。其销售的阿胶片除经销商标注御福堂商贸有限公司的以外，其他都是冒用东润阿胶有限公司的品牌及批准文号，与东润阿胶有限公司间的生产加工协议书是自己刻章盖印伪造的。2014年8月，其曾向轩庆公司销售伪劣胶芝堂牌阿胶片，另多次向朱传雷销售伪劣盛润牌阿胶片，以上产品包装盒上标注的成分系驴皮。
2.证人孙某的证言，证明潘某于2014年间以每月1000元的租金租赁其在朱庄仓库里的两间房子。其见过仓库内有包装产品的台子，杨林与潘某曾用轿车、面包车往外运货。
3.证人刘某1、姜某、徐某的证言，证明三人受雇在东阿县新城办事处朱庄村一个小厂子里包装阿胶片，每箱四十盒并用胶带密封。
4.证人安某的证言，证明其曾把个人的银行卡借给杨林、潘某使用。
5.证人张某1的证言，证明轩庆公司从杨林处购买过阿胶糕、阿胶片。2014年8月，其从杨林处购进胶芝堂牌阿胶片，生产商标注为东阿东健阿胶制品有限公司，其曾向杨林索要公司资质，杨林一直找理由搪塞。
6.证人张某2的证言，证明其在淘宝网销售阿胶片、阿胶糕。2014年朱传雷与其联系，称有正规厂家生产的阿胶产品并邮寄了样品。后其从朱传雷处以每盒30元的价格多次购进盛润牌阿胶片，货款通过毕洪涛的网上银行转账给朱传雷。
7.证人毕某、秦某、王某的证言，证明朱传雷向张某2提供的盛润牌阿胶片先送至毕某处后再转送给张某2，共四百余箱；秦某、王某证明2014年底，二人曾至龙山宾馆门口拉货，对方让二人将货物送至大桥镇。经辨认，让二人取货的系被告人杨林。
8.证人刘某2的证言，证明其在淘宝网销售阿胶片、阿胶糕及玫瑰花，并通过张某2与朱传雷联系进货，其购进100件盛润牌的阿胶片，但还未至毕某处拉货便被扣押。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人杨林的供述，证明其注册成立的御福堂商贸有限公司没有生产、加工阿胶产品资质。2014年8月，其向轩庆公司销售过胶芝堂牌阿胶片，另向朱传雷提供过盛润牌阿胶片。根据行业规定，驴皮熬制的为阿胶，其向张某1、朱传雷提供的系牛皮熬制的黄明胶，但包装盒上标注成分系驴皮。两种产品包装盒上标注的批准文号、生产地址、执行标准等是冒用东润阿胶有限公司、东健阿胶制品有限公司的，其与上述公司间不存在委托生产加工协议。
被告人杨林辩解，其向轩庆公司销售的胶芝堂牌阿胶片系69箱共2760盒，每盒9.5元，总货款2万余元。
2.被告人朱传雷的供述，证明2014年底，其从杨林处购进以牛皮胶冒充驴皮胶的盛润牌阿胶片共计四余百箱，后其以每盒30元的价格将其中三百余箱销售给张某2，货款由张某2通过毕洪涛、刘某2网上银行转账至其本人的银行卡内，后其再将部分货款转入杨林提供的安某62×××38账户中，有时也以现金形式将货款交给杨林。
（五）鉴定意见
山东省食品药品检验研究院出具的检验报告，证明2016年5月11日，山东省食品药品检验研究院对涉案胶芝堂阿胶片、盛润牌阿胶片进行牛皮源检验，结论为不符合规定。
（六）辨认笔录，证明证人秦某对被告人杨林、证人王某对二被告人的辨认情况。
原审法院认为，被告人杨林将牛皮源散装胶片重新包装后冒充驴皮源阿胶片进行销售，销售金额达21万余元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人朱传雷明知杨林提供的系伪劣产品，仍予以购进并积极销售，销售金额达24万元，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人朱传雷如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，可予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪，判处被告人朱传雷有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币十五万元；以生产、销售伪劣产品罪，判处被告人杨林有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；扣押在东阿县公安局的23盒胶芝堂牌阿胶片、322箱盛润牌阿胶片予以没收；对被告人朱传雷的违法所得49000元及被告人杨林的违法所得继续追缴。
宣判后，被告人杨林、朱传雷均不服。被告人杨林提出以下上诉理由：1.其与轩庆公司系合作关系，其不是卖给轩庆公司‘胶芝堂’牌阿胶，应以轩庆公司对外销售的涉案伪劣产品的销售金额承担刑事责任；2.其对伪劣阿胶的包装行为不是生产行为，其行为只构成销售伪劣产品罪；3.原审判决对其量刑过重。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
被告人朱传雷以“一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据同一审，并对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人杨林及其辩护人所提“其与轩庆公司系合作关系，其不是卖给轩庆公司‘胶芝堂’牌阿胶，应以轩庆公司对外销售的涉案伪劣产品的销售金额承担刑事责任”的上诉理由和辩护意见。经查，第一，上诉人杨林实施了生产伪劣阿胶的行为。在案证据证人潘某、刘某1、姜某、徐某的证言、上诉人杨林的供述、鉴定意见足以证实上诉人通过购买牛皮源的散装黄明胶片重新包装冒充驴皮阿胶的行为。第二，上诉人杨林曾多次供述其向轩庆公司出售了“胶芝堂”牌阿胶，轩庆公司向其支付的两万多元系上述“胶芝堂”牌阿胶的货款，并非加工费。上诉人杨林的上述供述稳定一致，且与证人潘某、张某1的证言相吻合，书证轩庆公司通过张健给杨林的转账交易凭证亦显示支付的是阿胶货款，轩庆公司的财务账册记录的也是支付山东阿胶货款。上述证据足以证实上诉人杨林以其购买的由牛皮熬制的黄明胶经包装后冒充“胶芝堂”牌阿胶销售给轩庆公司，销售金额2万余万的事实。第三，上诉人杨林与轩庆公司不存在“胶芝堂”牌阿胶片委托加工关系。在案的证据仅有一份委托加工合同系轩庆公司与东阿县正乾阿胶制品有限公司的委托加工合同，委托加工正乾阿胶制品有限公司的产品，而不是委托加工涉案的东阿东健阿胶制品有限公司的“胶芝堂”牌阿胶片，证人张某1的证言及轩庆公司出具的情况说明亦否认与杨林之间就“胶芝堂”牌阿胶片存在委托加工关系。退一步讲，即使从与东阿县正乾阿胶制品有限公司的委托加工合同来看，该合同也详细约定了委托加工的阿胶价格及明细，实质上东阿县正乾阿胶制品有限公司与轩庆公司仍然是定制买卖关系，而非单纯地收取加工费的关系，轩庆公司从正乾阿胶制品有限公司定制产品后再在网络上销售。第四，关于上诉人杨林及其辩护人所提“杨林发给轩庆公司的‘胶芝堂’牌阿胶的包装系由轩庆公司向杨林提供的”的辩解和辩护意见，经查，证人潘某曾于2015年1月23日证明，发往轩庆公司的“胶芝堂”牌阿胶片的包装系其直接在北京一家铁制品有限公司定制并付款购买的。上诉人杨林在一审开庭质证时，对潘某的上述证言并未提出异议，且证人潘某的上述证言亦与证人张某1的证言、轩庆公司出具的情况说明相吻合。另原审被告人朱传雷的供述、证人张某2的证言证实朱传雷不仅从杨林处购买了“盛润”牌阿胶片，还三次购买了一百多箱“胶芝堂”牌阿胶片，亦能印证杨林不仅为轩庆公司制造销售了“胶芝堂”牌阿胶片，还销售给他人“胶芝堂”牌阿胶片。因此上诉人杨林及其辩护人的该辩解和辩护意见也无证据支持，另即使轩庆公司提供的包装，但牛皮源的黄明胶的购买及包装加工等生产伪劣产品行为是杨林实施的，不影响上诉人杨林的定罪量刑。综上，上诉人杨林及其辩护人所提“其与轩庆公司系合作关系，其并没有卖给轩庆公司‘胶芝堂’牌阿胶，应以轩庆公司对外销售的涉案伪劣产品的销售金额承担刑事责任”的上诉理由及辩护意见没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人杨林及其辩护人所提“其对伪劣阿胶的包装行为不是生产行为，其行为只构成销售伪劣产品罪”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实上诉人杨林将其购买的黄明胶片分装在注有“驴皮”成分的包装盒内，并将说明书一并放入后扣好包装盒，再将防伪标识贴在外包装盒的左上角。上诉人杨林的上述行为并非对黄明胶的简单包装，而是将其购买的黄明胶改变性能冒充以驴皮熬制的阿胶从而进入市场销售，属于刑法规定的以假充真行为，上诉人杨林的上述行为应评价为刑法第一百四十条规定的“生产”行为。故该项上诉理由和辩护意见不成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人杨林将牛皮源黄明胶片包装后冒充驴皮源的阿胶片进行销售，销售金额达21万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人朱传雷明知道杨林为其提供的阿胶系伪劣产品，仍予以购进和销售，销售金额达24万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。关于上诉人杨林、朱传雷所提“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决根据二上诉人的犯罪行为和各种量刑情节所作出的刑罚，符合罪责刑相适应的原则，并无不当，故二上诉人的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 户凤英
二〇一七年六月十三日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博