杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0109刑初1524号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人陈小杰，别名陈杰，男，1988年5月29日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，农民，户籍地永城市；因本案于2016年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人何正华，浙江岸亭律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2016］980号起诉书指控被告人陈小杰犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2016年9月20日当庭转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员朱某1出庭支持公诉，被告人陈小杰及其家属委托的辩护人何正华到庭参加了诉讼。期间，因检察机关需补充侦查,提出延期审理建议1次，依法延期审理1个月。经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2014年4、5月期间，周某2（另案处理）伙同他人，为获取非法利益，对从他人处获取的可观看淫秽视频的电视棒进行了软件破解、修改和制作，租用境外服务器并设立了网站，添加了其从互联网获取的淫秽视频链接并写入U盘，作为直接浏览淫秽视频链接网站的客户端，并设定访问密码，制作了命名为“苹果”型、“环球精灵”型、“VIP”型的程序软件，以电视棒的形式提供给他人批量制作、贩卖。耿某1从周某2处购买电视棒原材料进行编写、复制、组装，并在网上将该类电视棒贩卖给被告人陈小杰等下家。
在此期间，被告人陈小杰为牟取非法利益，以20元左右的价格从耿某1处购得的3D环球精灵电视棒和VIP电视棒共计约400个，以30-40元不等的价格在网上进行销售，将其中的150个电视棒贩卖给谭某,4等人，获利3000余元。
案发后，民警于2016年1月17日从被告人陈小杰处扣押尚未出售的VIP电视棒80个、3D精灵电视棒115个、酷艺牌电视棒6个。经鉴定，VIP型号电视棒内含淫秽视频462部，3D环球精灵型号电视棒内含淫秽视频55部。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述，证人证言，远程勘验笔录，远程勘验过程截图文件说明，固定电子证据清单，电子证物检查工作记录，淫秽物品审查鉴定书，鉴定意见通知书，接受证据材料清单，照片，扣押决定书，扣押清单、笔录及照片，调取证据通知书、调取证据清单，支付宝交易记录截图，快递单信息，电脑光盘2张，电视棒、会员卡、产品保修卡，案发经过，抓获经过，情况说明，被告人陈小杰的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人陈小杰的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，系情节特别严重，且有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人陈小杰辩称电视棒内的很多视频都无法观看，视频数目没有达到起诉书指控的数额；其的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，应当按照其贩卖的150个视频个数进行量刑。
被告人陈小杰的辩护人提出本案应当定性为贩卖淫秽物品牟利罪，且不应当以电视棒内含有的淫秽视频个数对被告人进行量刑，也不应当将两个电视棒的视频个数简单相加，被告人陈小杰有坦白情节，获利极少，提请法庭对其从轻处罚。另，辩护人提出应当以从被告人陈小杰处扣押的电视棒进行重新鉴定。
经审理查明：
2014年4、5月期间，周某2（另案处理）伙同他人，为获取非法利益，对从他人处获取的可观看淫秽视频的电视棒进行了软件破解、修改和制作，租用境外服务器并设立了网站，添加了其从互联网获取的淫秽视频链接，制作了命名为“苹果”型、“环球精灵”型、“VIP”型的程序软件，同时对获取的视频链接设定访问密码，并写入U盘，作为直接浏览淫秽视频链接网站的客户端，以电视棒的形式提供给他人批量制作、贩卖。耿某1（另案处理）在明知上述电视棒程序可用于观看淫秽视频的情况下，仍向周某2大量购买电视棒程序主板、密码卡等电视棒原材料，雇佣耿某2、郑某（均另案处理）等人编写、复制、组装该电视棒，并通过互联网将耿某1所经营的深圳某某科技发展有限公司内出售的该类电视棒贩卖给被告人陈小杰等下家。
在此期间，被告人陈小杰为牟取非法利益，以20元左右的价格从耿某1处购得的3D环球精灵电视棒和VIP电视棒共计约400个，并通过其所经营的“某某服饰”、“某某零售电视卡”等“淘宝”网店对外销售。经查，被告人陈小杰购得上述电视棒后，以30-40元不等的价格，将其中的150个电视棒贩卖给谭某,4等人，获利3000余元。
案发后，民警于2016年1月17日从被告人陈小杰处扣押尚未出售的VIP电视棒80个、3D精灵电视棒115个、酷艺牌电视棒6个。经鉴定，VIP型号电视棒内含淫秽视频461部，3D环球精灵型号电视棒内含淫秽视频55部。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.被告人陈小杰的供述，其对起诉书指控的其购入电视棒并进行销售的事实供认不讳，证实2015年期间，其化名陈杰，通过“fa****yunde0701”旺旺账户，分3次以21元到24元不等的价格，从名叫“深圳市某某科技有限公司”的淘宝店铺进过400套左右VIP和3D环球精灵电视棒，并以30-40元不等的价格在网上销售，一共卖出去150个左右，获利三四千；其还证实通过电视棒观看淫秽视频的方法，并供述称网上的很多交易都是刷单的虚假交易，互相不发货。
2.证人方某,4的证言，其系被告人陈小杰的妻子，证实2015年10月份陈小杰从网上陆续进了3次电视棒在网上销售，11月左右电视棒就不能使用的事实。
3.证人周某2的证言，证实淫秽视频的来源、制作电视棒的过程及使用方法等。
4.证人耿某1的证言，其系深圳某某科技发展有限公司的负责人，证实其在网上从周某2处批量购进VIP、环球、苹果电视棒的U盘半成品，并获得密码直接贴在U盘表面或者制作一张密码卡，组装成电视棒后进行批发售卖，电视棒里有几百个视频，买家有江苏、北京、浙江等地，基本都是通过支付宝支付。
5.证人耿某2、郑某的证言，证实耿某1等人贩卖电视棒的情况。
6.证人成某、王某1、许某的证言，证实成某在网上向耿某1购买电视棒并贩卖给王某1、王某1将电视棒贩卖给许某等人的事实。
7.证人张某1、王某2、漆某,4的证言，证实张某1等人购买电视棒的情况及贩卖的情况等。
8.证人李某1、李某2、颜某,单某,4、肖某,杨某1、李某3、杨某2、吴某1、赵某,周某3、杨某3、朱某2、洪某1、李某4、谭某,4、刘某1、潘某,4、陈某1、朱某3、廖某,谢某,4、毛某1、陈某2、唐某2、胡某,李某5、王某3、邵某,4、尤某,4、马某1、黄某1、王某4、刘某2、陈某3、滕某,4、吴某2、应军旺、侯某,4、洪某2、申某,秦某1、舒某,4、张某2、毛某2、王某5、秦某2、倪某,4、程某,刘某3、金某2、刘某4、李某6、朱某4、彭某,4、顾某,喻某,4、梁某,4、贾某,4、黄某2、李某7、沈某,4、马某2、屈某,4等人的证言及电话记录、接受证据材料清单、订单截图照片、照片，证实各自在网上购买电视棒的情况。
9.现场勘查笔录及照片，证实公安机关对被告人陈小杰的租房进行现场勘查的情况。
10.远程勘验工作记录、远程勘验笔录、固定电子证据清单、勘验检查照片、记录表，证实公安机关对VIP、环球精灵电视棒内的视频内容进行远程勘验取证、固定证据的情况。
11.淫秽物品审查鉴定书、固定电子证据清单、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从证人王某1、许某处扣押的VIP电视棒、环球精灵电视棒内的淫秽视频个数分别为462部、55部的事实；另，VIP电视棒的鉴定书中编号为127与131的物品名称均为1-14（欧美高清区），为同一视频。
12.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人陈小杰的租房进行搜查的情况，并依法扣押相关电视棒等物的情况。
13.调取证据通知书、调取证据清单、进货记录照片、网店交易记录，证实被告人陈小杰网上购买电视棒及销售电视棒的情况。
14.支付宝交易记录，证实被告人陈小杰及耿某1的支付宝交易记录情况。
15.快递单信息，证实公安机关根据从被告人陈小杰处扣押的快递单整理的信息情况。
16.受案登记表、立案决定书、拘留证、提请批准逮捕决定书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实公安机关对被告人陈小杰的上家耿某2、耿某1等人逮捕的情况。
17.光盘，内容系公安机关从江苏省海安县人民法院调取，证实耿某1、成某、许某案的相关案卷资料。
18.案发经过、情况说明，证实本案案发及被告人陈小杰系被抓获归案等的情况。
19.户籍证明，证实被告人陈小杰的身份情况。
上列证据，本院予以确认。
关于被告人陈小杰的辩护人对本案定性提出的异议，经审理认为，周某2租用境外的服务器建立网站存放淫秽视频的链接，链接所指向的视频均是公开的，且其对该网站进行远程维护、更新，其及其下线包括本案被告人陈小杰通过互联网发布信息并向不特定的人贩卖含有指向上述视频链接的电视棒，造成不特定人员可以自行通过该电视棒登录境外网站自行观看或者让他人观看不断更新的淫秽视频，造成淫秽电子信息的影响范围扩大，其行为具有相对公开性和广泛扩散性；周某2等人设置账号和密码的根本目的是为了进行牟利，被告人陈小杰等人贩卖的实为一个虚拟的账号和密码，电视棒本身只是提供指向淫秽视频链接的途径；综上，本案应当定性为传播淫秽物品牟利罪，故对相关辩护意见本院不予采纳。
关于被告人陈小杰及其辩护人对鉴定意见提出异议并提出重新鉴定的申请，经查：（1）证人周某2、耿某1、成某、王某1、许某等人的证言等证据证实被告人陈小杰购买的电视棒与从王某1、许某处扣押的电视棒均来源于耿某1，而耿某1销售的电视棒均系从周某2处购买程序主板等原材料后组装而成，即送交勘验、鉴定的电视棒样本与被告人陈小杰销售的电视棒的程序均系周某2制作，通过上述电视棒指向的淫秽视频链接所在的网站均由周某2统一进行远程维护，故在本案中移交鉴定的电视棒样本的来源不影响鉴定结果；（2）被告人陈小杰的供述、证人李某1等人的证言、进货记录、交易记录、扣押清单等证据证实被告人陈小杰销售VIP电视棒和环球精灵电视棒，淫秽物品审查鉴定书等证据证实上述电视棒内含淫秽视频的个数，故公诉机关将两种电视棒的个数进行相加并无不妥，至于VIP电视棒重复的第131号视频应当予以扣减。综上，对被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人陈小杰为牟取非法利益，将含有淫秽视频链接信息的电视棒销售给他人，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。结合被告人陈小杰利用互联网传播淫秽视频文件牟利的数量、次数、传播范围、社会影响、造成后果和非法获利等具体情况，根据罪责刑相适应原则，应当认定被告人陈小杰为情节严重；其在案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。采纳辩护人提出的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈小杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月17日起至2020年7月16日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人陈小杰退出违法所得3000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 芳
人民陪审员 沈中强
人民陪审员 吴焕根
二〇一七年七月十八日
书 记 员 田安琪