陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西中刑二初字第00023号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人胡某。2014年9月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商�罪被西安市公安局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西力德律师事务所律师。
被告人赵某。2014年10月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西德伦律师事务所律师。
被告人冉某。2014年10月8日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局刑事拘留，同年10月21日因病被西安市公安局取保候审。
被告人吴某。2014年11月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西权诚律师事务所律师。
被告人刘某。2014年11月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法�捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西许小平律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2015）27号起诉书指控被告人胡某、赵某、冉某、吴某、刘某犯假冒注册商标罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭对本案进行了审理。西安市人民检察院指派检察员朱亚男出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人、被告人赵思博及其辩护人、被告人吴红波及其辩护人、被告人刘辉及其辩护人、被告人冉某等到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院二次申请延期审理二个月。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2014年4月，被告人胡某、赵某、冉某、高某某（另案处理）预谋销售假冒西安杨健药业有限公司生产的“香丹清”牌珂妍胶囊。四人共同出资并联系被告人吴某低价购买“香丹清”牌珂妍胶囊50箱。吴某遂印刷了胶囊盒、联系制作了包装材料，并联系被告人刘某制作了胶囊，二人购买了包装机后发往成都市双流县籍田镇清华村胡某的老家中，胡、赵、冉、高四人在吴、刘二人聘请的技术人员帮助下，共同制作假冒“香丹清”牌珂妍胶囊31箱15盒，并贴上由高某某提供的四川地区专供的防伪标识。2014年9月底，被告人胡某使用假冒杨健药业的经营手续将制作好的30箱假冒“香丹清”牌珂妍胶囊以162000元的价格销售给成都市双鹏药业有限公司，双鹏药业实际付款10万元；冉某将制作好的1箱假冒“香丹清”牌珂妍胶囊以5700元的价格销售给重庆万鑫药房；剩余的15盒未销售的假冒“香丹清”牌珂妍胶囊被公安机关依法扣押，按照实际销售价格计算价值2700元。以上假冒“香丹清”牌珂妍胶囊价值共计170400元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了�案材料、抓获经过、“香丹清”商标注册证、杨健药业保健食品成品检验报告书、鉴定说明、银行查询资料、扣押清单、辨认笔录、提取笔录、证人冯某、黄某、谭某、文某的证言及被告人胡某、赵某、冉某、吴某、刘某的供述等证据。据此，公诉机关认为被告人胡某、赵某、冉某、吴某、刘某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，提请依法判处。
被告人胡某当庭表示自愿认罪，未做辩解。
其辩护人辩称，被告人胡某在共同犯罪中的作用不是最主要的，不应列为第一被告人，被告人胡某归案后能如实供述犯罪罪行，主观恶性小，有立功表现，且本案所假冒的商品并未流入市场，未给商标所有人造成实际损失，请求对其适用缓刑。
被告人赵某当庭表示自愿认罪，未做辩解。
其辩护人辩称，根据赵某在犯罪中的行为和作用不应列为第二被告人，本案所假冒的商品并未流入市场，社会危害性相对较小，赵某有坦白情节，请求对其适用缓刑。
被告人冉某当庭表示自愿认罪，未做辩解。
被告人吴某当庭表示自愿认罪，未做辩解。
其辩护人辩称，被告人吴某系从犯，犯罪情节较轻，主观恶性小，认罪态度好，有悔罪表现，且未造成严重后果，请求对其适用缓刑。
被告人刘某当庭表示自愿认罪，未做辩解。
其辩护人辩称，被告人刘某系从犯，能如实供述犯罪罪行，且本案所假冒的商品并未流入市场，未给商标所有人造成实际损失，请求对其适用缓刑。
经审理查明，2014年4月，被告人胡某和高某某（在逃）得知西安杨健药业有限公司（以下简称杨健药业）生产的“香丹清”牌珂妍胶囊销路好，便伙同赵某、冉某预谋低价购入假冒的“香丹清”牌珂妍胶囊牟利。四人平均出资后商定由胡某、冉某分别负责联系成都、重庆二地客户销售、赵某负责货源、高某某负责从杨健公司四川分公司取得“香丹清”牌珂颜胶囊的防伪标识，被告人赵某遂联系吴某，以每盒35元价格商定购进假冒的“香丹清”牌珂妍胶囊50箱。吴某遂找到被告人刘某，二人商议后由吴某联系印制了香丹清”牌珂妍胶囊的外包装材料，被告人刘某联系制作了胶囊壳等并从西安市万寿路药材市场购进白果、黄芪等中药灌装成胶囊粒，后被告人吴某、刘某在锦州铝塑包装机厂购买了包装机。同年9月，被告人吴某、刘某将假冒的香丹清”牌珂妍胶囊、包装材料、包装机等先后通过物流发往四川省成都市。被告人胡某、赵某、冉某伙同高某某将上述物品拉至成都市双�县籍田镇清华村胡某的老家中，在吴某、刘某聘请的技术人员的指导下，包装制作假冒“香丹清”牌珂妍胶囊成品31箱15盒，并贴上由高某某提供的四川地区专供的防伪标识。2014年9月底，被告人胡某使用假冒杨健药业的经营手续将制作好的30箱假冒“香丹清”牌珂妍胶囊以162000元的价格销售给成都市双鹏药业有限公司（以下简称双鹏药业），双鹏药业实际付款10万元。冉某将制作好的1箱假冒“香丹清”牌珂妍胶囊以5700元的价格销售给万鑫药房重庆市渝中区大同路药店，剩余的15盒未销售的假冒“香丹清”牌珂妍胶囊被公安机关依法扣押。按照实际销售价格计算，上述假冒“香丹清”牌珂妍胶囊价值人民币170400元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、报案材料和陈述，证明杨健药业的冯某报案称，2014年4月上旬，高某某和胡某以低于市场价的价格将30件“香丹清”牌珂妍胶囊卖给双鹏药业，双鹏药业给胡某转账10万元。当晚双鹏药业联系杨健药业对该30件货物做了鉴定，确认为假货，遂报案。并证明高某某因工作关系手中有一些“香丹清”牌珂妍胶囊四川专供的防伪标识。
2、立案决定书和公安机关出具的破案报告、抓获经过、查获经过，证明了案件的由来和侦破经过。
3、商标注册证，证明“香丹清”商标是注册商标，注册人为西安杨建药业有限公司，注册有效期限为2011年9月14日至2021年9月13日。
4、西安杨建药业有限公司营业执照、组织机构代码证、食品生产许可证。
5、西安杨健药业有限公司的鉴定说明，经其公司有关技术人员鉴定，四川成都双鹏医药公司生产批号为20140301的“香丹清”牌珂妍胶囊的生产批号和生产日期均不是激光打码机打印，双铝板上没有轧制班组号，生产批号是反向轧制，且质检报告单上所盖的质量检验章虚假，故不是其公司生产。
6、被告人赵某、高某某、胡某、冉某的银行账户凭证，证明高某某、冉某、胡某给赵某各转入18750元用于购进假冒香丹清珂颜胶囊，后胡某将假冒的30箱香丹清珂颜胶囊卖给双鹏药业，双鹏药业给付给胡某10万元，该胡给高某某、赵某、冉某分别转账各17500元。
7、提取笔录、扣押物品清单及托运单，证明侦查人员在西安市沣东新城朱宏物流市场联邦物流公司提取了发往成都市设备、包材的托运单，收货人为赵某。并从被告人冉某处扣押杨健质量检验章一枚，香丹清胶囊15盒，防伪标识一版、杨健药业商品销售发货单四张、杨健药业手续一套。从郑某扣押铝包装机一台、空气压缩机一台、周转箱20个。从文某处扣押“香丹清”牌�妍胶囊25盒。
8、杨健药业的保存单，证明现有从四川成都市场发回假货“香丹清”牌珂妍胶囊30件、“香丹清”牌珂妍胶囊外包装箱共20个及一台设备，一台空压机保存在该公司内。
9、辨认笔录及照片，证明被告人赵某、冉某、胡某、刘某、吴某互相辨认五人就是一起生产假冒“香丹清”牌珂妍胶囊之人。
10、现场辨认笔录、照片，证明被告人刘某辨认西安市沣东新城朱宏物流市场联邦物流公司是其和吴某将胶囊、包装盒、铝箔发往成都之地；西安市灞桥区纺渭路贝斯特物流是其将机器发往成都的物流之地；西安市新城区万寿路中药材市场北二区2号楼西厅4号是其购买胶囊填充物中药材之地。
辨认笔录及照片证明，被告人冉某、胡某、赵某、刘某、吴某辨认侦查人员扣押在杨健药业厂房内的设备是其制造假冒“香丹清”牌珂妍胶囊的设备；厂房内堆放的假冒“香丹清”牌珂妍胶囊是其生产制造并卖给双鹏药业的。
11、双鹏药业的情况说明，证明被告人胡某到其公司推销“香丹清”牌珂妍胶囊，该公司向生产厂家求证，经厂家确认为假货，为配合厂家取证，该公司向胡某以180元／盒的单价，购得香丹清牌珂妍胶囊30箱（合计900盒），价值162000元。
12、重庆医药销售有限公司商品销售发货单，证明万鑫药房重庆市渝中区大同路药店2014年9月23日购买杨建药业生产的“香丹清”牌珂妍胶囊30盒。
13、各被告人的户籍证明，证实五名被告人犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
14、证人黄某的证言，证明他在成都市双鹏医药有限公司负责采购，2014年4月一天，胡某说他手上有一批低价的“香丹清”牌珂妍胶囊是从西安杨健公司里串货出来的，以每盒180元卖给�们公司，他分两次给胡某打了10万元的货款。后经厂家鉴定确定为假货。这批货一共30件，价值16.2万元。
15、证人郑某的辨认笔录和证言，证明赵某和冉某在2014年9月下旬曾将一台机器、一台红色的空气压缩机和十几箱的绿色胶囊放到他厂里。
16、证人谭某、文某（重庆万鑫药房员工）证言，证明冉某2014年9月下旬委托谭某将一件香丹清胶囊（30盒）以5700元卖给重庆万鑫药房。
17、证人王某（西安市万寿路经营药材）的辨认笔录和证言，证明大概在2014年6月份的时候刘某到他店中买了约80公斤黄芪，80公斤白果，30公斤芦荟叶，并让把这三种药材打成粉状拿走。
18、证人张某、王某（锦州铝塑包装机厂厂长、职工）的证言，证明他们厂主要生产各类包装机，2014年7月刘某和吴某以30500元从他们厂里订购了用于药品包装的型号DLL160铝�装机，8月按照刘某要求将包装机发到陕西西安，9月初按要求派王某去成都给他们调试机器。
19、证人张某（冉某之妻）、朱某（赵某之妻）的证言，证明她俩听说冉某和赵某还有一些东西放在郑某位于重庆江津区工业园区的重庆玖佳塑料制品有限公司里，于是她们就去将赵某和冉某放在此处的7、8个药品的包装箱和一些整盒的药烧了。
20、被告人胡某、赵某、冉某、吴某、刘某对起诉书指控的犯罪事实均供认不讳，且能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人胡某、赵某、吴某、刘某、冉某伙同高某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。西安市人民检察院指控各被告人犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人胡某、赵�、冉某、吴某、刘某相互勾结，积极主动实施犯罪活动，在完成假冒注册商标的犯罪活动中缺一不可，均起主要作用，系主犯，故辩护人关于被告人吴某、刘某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。对被告人胡某的辩护人所提辩护意见，经查，被告人胡某没有协助侦查机关抓获同案犯的行为，依法不构成立功，本案犯意由被告人胡某提出，且其积极联系买主并主持了分赃，列为第一被告人是适当的，鉴于被告人胡某归案后有坦白情节，其家属有协助侦查机关抓获被告人赵某、冉某的行为，可依法对其从轻处罚。对被告人胡某、赵某、吴某、刘某的辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，食品安全问题一直是广大人民群众最关心、关注的问题，涉及食品领域内的犯罪行为不仅严重扰乱市场经济秩序，同时还损害了广大消费者的合法权益，危及消费者的××，社会危�性大，本案各被告人不符合宣告缓刑的条件，惟各被告人归案后能够如实供述犯罪事实，属坦白，且能退缴非法所得，有悔罪表现，依法可从轻处罚。为维护国家商标管理制度和他人的注册商标的专用权，保护消费者的合法权益及××权，兹依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑�一日，即自2014年9月30日起执行至2016年3月29日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后，三月内缴纳）。
二、被告人赵某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月7日起执行至2016年4月6日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后，三月内缴纳）。
三、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起执行至2016年5月8日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后，三月内缴纳）。
四、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起执行至2016年5月15日止），并处罚金人民币九万元（限判决生效后，三月内缴纳）。
五、被告人冉某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期起止日期以另行裁定为准）并处罚金人民币九万元（限判决生效后，三月内缴纳）。
六、随案赃款十万元依法发还成都市双鹏药业有限公司。
七、非法所得一万二千五百元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
代理审判员 吴 冬
代理审判员 李馨欣
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李 晨