安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终1484号
上诉人（原审原告）：刘继军，男，1970年2月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张源，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李志平，男，1967年6月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：淮南悦翔汽车运输有限公司，住所地安徽省凤台县经济开发区亿联皖北五金家居城D区5号楼301号商铺，统一社会信用代码913404215901512468。
法定代表人：王树英，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路爱佳综合楼101、202、301室，统一社会信用代码91340400850225214K。
法定代表人：宣义俊，该支公司经理。
委托诉讼代理人：周娟，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵娜，女，该公司员工。
上诉人刘继军因与被上诉人李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平保淮南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2016）皖0406民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘继军的委托诉讼代理人张源、被上诉人平保淮南支公司的委托诉讼代理人赵娜到庭参加诉讼。被上诉人李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘继军上诉请求：依法改判李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司、平保淮南支公司承担误工费25200元、护理费13660.20元、精神损害抚慰金12000元（已判决误工费13704元、护理费6852元、精神损害抚慰金6000元，上诉金额为24304.20元）。事实与理由：1、一审已经认定刘继军从事汽车维修工作，就应当按照刘继军的实际损失计算误工费，不应按照行业平均工资计算。刘继军一审提交了相关证据证明其误工损失，望二审依法予以支持。2、刘继军的护理人员系其亲姐姐，从外地回来照顾刘继军，刘继军已经提交证据证明其姐姐因护理产生的误工损失，是否有银行流水和纳税证明是单位经营方面的事，护理人员无法取得该证据，要求护理人员出具自身无法出具的证明，实属强人所难。3、刘继军在事故中共8根肋骨骨折，且在事故中无责任，原判认定精神损害抚慰金6000元过低。
平保淮南支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李志平未作答辩。
淮南悦翔汽车运输有限公司未作答辩。
刘继军向一审法院起诉请求：1、判令李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司、平保淮南支公司共同赔偿刘继军医疗费4233.50元、误工费25200元、护理费13660.20元、营养费1800元、伙食补助费420元、交通费140元、残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2000元等各项费用共计167197.70元；2、判令平保淮南支公司在事故车辆投保范围内直接对刘继军履行赔付义务。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对于当事人无异议的证据，依法予以确认并在卷佐证。双方没有争议的事实及责任划分，依法予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：刘继军的损失：1、医疗费4233.50元；平保淮南支公司提出扣除非医保费用，未提供证据证明，依法不予支持。2、误工费，根据刘继军的误工时间及收入状况确定，其收入根据其提供的营业执照及证明等可以认定其从事汽车维修工作，按照2015年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资41690元计算，即114.20元/天，误工时间参照鉴定意见确定为120天，误工费为13704元（114.20元/天×120天）。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，刘继军提供护理人员的收入状况无银行流水及纳税证明等证据予以印证，且高于护理人员标准，依法不予采信。护理人员的收入按照2015年安徽省居民和其他服务业收入41690元标准计算，护理期限参照鉴定意见确定为60天，护理人数按1人计算，护理费为6852元（114.20元/天×60天）。4、住院伙食补助费，按30元/天计算，刘继军共住院14天，住院伙食补助费为420元（30元/天×14天）。5、营养费，按30元/天计算，营养期限参照鉴定意见确定为60天，营养费为1800元（30元/天×60天）。6、交通费，按5元/天计算，刘继军住院14天，交通费为70元（5元/天×14天）。7、残疾赔偿金，因刘继军构成一处九级伤残，按照2015年安徽省城镇居民人均可支配性收入26936元标准计算，残疾赔偿金为107744元（26936元×20年×20%）。8、精神损害抚慰金，根据刘继军的伤情、残疾等级及责任承担等因素，酌情认定精神损害抚慰金6000元；上述损失合计140823.50元。鉴定费2000元。皖D769**号重型半挂牵引车登记车主为淮南悦翔汽车运输有限公司，该车在平保淮南支公司投保有交强险及商业三者险100万元，事故发生在保险期间。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿。本案中，李志平负此事故的全部责任，肇事车辆在平保淮南支公司投保了交强险和商业三者险，故平保淮南支公司应首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由平保淮南支公司在商业三者险限额内予以赔偿。根据一审法院确认的刘继军的损失，应由平保淮南支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失6453.50元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费等损失110000元；不足部分24370元，由平保淮南支公司在商业三者险限额内予以赔偿。鉴于刘继军的损失已由平保淮南支公司在保险限额内足额赔付，李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司不再承担赔偿责任。关于平保淮南支公司称刘继军的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见。经查，事故发生后，经淮南市潘集区道路交通事故民事赔偿人民调解委员会调解未果，该调解委员会于2015年6月20日下达调解终结书，刘继军于2016年6月初提起诉讼，一审法院经审查及诉前调解，于2016年7月4日立案，故对平保淮南支公司的该抗辩意见，依法不予支持。平保淮南支公司抗辩其不承担诉讼费、鉴定费，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，平保淮南支公司在保险限额内承担的赔偿责任，应适用《诉讼费用交纳办法》的规定，故对平保淮南支公司的该抗辩不予采纳。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘继军医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失6453.50元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告刘继军残疾赔偿金、护理费、交通费等损失110000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告刘继军护理费、误工费、精神抚慰金等损失24370元，合计140823.50元，于本判决生效后十五日内一次付清；二、被告李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司在本案中不再承担赔偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审予以确认。
经审理查明：2014年11月1日10时30分，李志平驾驶皖D769**（皖D86**挂）号重型半挂牵引车，由东向西行驶至淮潘路潘东矿路口，与蔡永良驾驶的皖DGD1**号轻型普通货车相刮，致皖DGD1**号轻型普通货车的乘车人刘继军受伤。当日，刘继军被送至淮南市第一人民医院住院治疗，于2014年11月15日出院，花去医疗费4233.50元。经交警部门认定，李志平负此事故的全部责任，刘继军无责任。经鉴定，刘继军的伤情构成九级伤残；误工期120日、护理期60日、营养期60日。刘继军花去鉴定费2000元。皖D769**号重型半挂牵引车登记车主为淮南悦翔汽车运输有限公司，该车在平保淮南支公司投保有交强险及责任限额为100万元的商业三者险。本起事故发生在保险期间。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定工作的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中，刘继军虽提交了工资表、淮南市京潘汽车修理厂营业执照、证明等证据，用于证明其误工损失，但因其未能提供劳动合同、个人所得税完税凭证等证据予以印证，故刘继军所举证据并不能证明其误工损失。同时，刘继军亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况。原判按照其所从事行业的平均工资计算误工费并无不当，本院予以确认。故刘继军认为原判误工费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于护理费。刘继军提供了工资表、合肥浪金防伪科技有限公司营业执照、证明等证据，用于证明护理人员因护理产生的误工损失，但因其未能提供劳动合同、个人所得税完税凭证等证据予以印证，故刘继军所举证据并不能证明护理人员因护理所产生的误工损失。原判按照2015年度安徽省居民和其他服务业就业人员年平均工资计算护理费并无不当，本院予以确认。故刘继军认为原判护理费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于精神损害抚慰金。本起事故造成刘继军九级伤残，经交警部门认定，李志平负此事故的全部责任，刘继军无责任。原判认定刘继军的精神损害抚慰金6000元过低，本院结合侵权人的过错程度、受害人的损害后果等因素依法调整为10000元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但精神损害抚慰金认定不当，亦未将刘继军未获支持的诉讼请求予以驳回不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2016）皖0406民初1673号民事判决第二项，即“被告李志平、淮南悦翔汽车运输有限公司在本案中不再承担赔偿责任”；
二、变更安徽省淮南市潘集区人民法院（2016）皖0406民初1673号民事判决第一项“被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘继军医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失6453.50元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告刘继军残疾赔偿金、护理费、交通费等损失110000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告刘继军护理费、误工费、精神抚慰金等损失24370元，合计140823.50元，于本判决生效后十五日内一次付清”为“中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘继军医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失6453.50元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘继军残疾赔偿金、护理费、交通费等损失110000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿刘继军护理费、误工费、精神损害抚慰金等损失28370元，合计144823.50元，于本判决生效后十五日内一次性付清”；
三、驳回刘继军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费408元，由刘继军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈维为