福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终6104号上诉人（原审原告）：福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦1-2号二层。法定代表人：康宝忠。委托诉讼代理人：徐栋，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泉州市泉港石化产业开发建设有限公司，住所地福建省泉州市泉港区政府办公大楼。法定代表人：钟凤平。委托诉讼代理人：郑海武，该公司员工。委托诉讼代理人：巫朝鑫，福建法影律师事务所律师。上诉人福建省中兴建设发展有限公司（下称中兴公司）因与被上诉人泉州市泉港石化产业开发建设有限公司（下称石化产业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴公司委托诉讼代理人徐栋，被上诉人石化产业公司委托诉讼代理人郑海武、巫朝鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：《工程结算协议书》中的工程款5032257元是经过双方结算最终确认的价格，与《工程结算书》并无关系。且《工程结算书》是石化产业公司单方出具的，不能作为定案依据。一审直接依据《工程结算书》载明的内容，认定工程款5032257元只是作为支付工程进度款的参考，不能作为结算依据……工程结算量及结算价最终以财政或有权部门审核的为准，是毫无根据的。一审认为《工程结算协议书》因双方约定限期付款的情形不成就而失效，应认定诉争工程的造价未确定，该认定是错误的。《工程结算协议书》首先载明双方同意本工程按5032257元结算，其次才是双方为尽快了解本案，中兴公司同意给石化产业公司一定的折扣。《工程结算协议书》因石化产业公司没有按时付款而失效，但失效的也仅是双方约定的给予一定折扣的问题，而不能失效或者否定客观事实，即本案的双方同意按5032257元结算。本案无须对工程量及造价进行审计。被上诉人石化产业公司辩称，5032257元并非双方当事人经过结算最终确认的价格。该《工程结算书》虽系石化产业公司委托中介机构编制，但《工程结算书》的编制单位福建省建审工程项目管理咨询有限公司在其出具的编制说明明确“五、本工程部分结算资料不完善，工程量及单价为暂计或暂扣，本结算仅作为支付工程进度款的参考，不能作为结算依据，施工单位应尽快完善资料以便竣工结算顺利进行，工程结算量即结算最终以财政或有权部门审核为准”。双方签订的《工程结算协议书》已经失效。该协议书第七条约定“七、若建设单位未能在2014年2月14日前付清欠款，本协议自动失效，双方均不再履行本协议”。由于本项目资金来源是财政拨款，《工程结算协议书》签订后，石化产业公司作为建设单位按照法定程序报送泉港区财政局、审计部门审核但未能获得通过。依上述第七条约定，该结算书失效，双方均不再履行协议书的全部内容，而不是中兴公司所称的“失效的仅仅是关于折扣的内容”。一审判决正确，请求维持原判。被上诉人中兴公司向一审法院起诉请求：石化产业公司支付中兴公司尚欠工程款1468812元及资金占用利息损失（自2009年4月26日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2007年11月2日，中兴公司与石化产业公司签订《建设工程施工合同》1份，双方约定：工程名称：泉港南部截污主干网（驿峰路东延伸段-1#污水泵站污水干管）第三标段；工程内容：排水工程管道埋设，污水检查井、基础处理、施工图中设计及修改内容；合同价款：1578120元；开工日期：业主及监理签署开工日期为准；合同工期：60天。合同签订后，中兴公司依约施工，石化产业公司在施工中增加了工程量。后石化产业公司委托福建省建审工程项目管理咨询有限公司对诉争工程造价进行结算。2011年1月3日，福建省建审工程项目管理咨询有限公司出具《工程结算书》1份，主要内容：诉争工程造价5032257元（本造价仅作为工程款拨付依据）…，本工程部分结算资料不完善，工程量及单价为暂计或暂扣，本结算仅作为支付工程进度款的参考，不作为结算依据，施工单位应尽快完善资料以便竣工结算顺利进行，工程结算量及结算价最终以财政或有权部门审核的为准。2014年1月2日，中兴公司、石化产业公司双方签订的《工程结算协议书》1份，主要内容：双方同意于2009年10月31日签订的《建设施工合同》和补充协议合同项下工程款结算价以石化产业公司委托中介机构审核价（即5032257元）的85%为准即4277418元，扣除石化产业公司已经支付工程款3563445元，尚欠工程款713973元…应于2014年2月14日前一次性付清欠款…若未能履行，本协议自动失效，双方均不再履行本协议。后石化产业公司未能依约付款。2016年3月4日，中兴公司诉诸法院。另查明，石化产业公司已支付中兴公司工程款3563445元。庭审中，中兴公司、石化产业公司共同确认双方于2014年1月2日签订的《工程结算协议书》中的“2009年10月31日”为笔误，应为“2007年11月2日”。一审法院认为：中兴公司与石化产业公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。中兴公司依据《工程结算协议书》及《工程结算书》确定的工程价款为5032257元主张石化产业公司尚欠其工程款1468812元未付，石化产业公司不予认可。《工程结算书》明确载明“本结算仅作为支付工程进度款的参考，不作为结算依据……工程结算量及结算价最终以财政或有权部门审核的为准”且《工程结算协议书》因双方约定限期付款的情形不成就而失效，应认定诉争工程的工程造价未确定。经法院依法释明，中兴公司不同意委托具有法定资质的鉴定机构进行评估鉴定，中兴公司对此负有继续举证的义务，但中兴公司未能提供其他足以证明其已完成的工程量及造价的证据，应承担举证不能的不利后果，故对中兴公司的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回中兴公司的诉讼请求。案件受理费22463元，由中兴公司负担。二审中，上诉人中兴公司与被上诉人石化产业公司对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为：中兴公司向石化产业公司尚欠工程款的主要依据是双方于2014年1月2日签订的《工程结算协议书》。该协议书是双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效。对协议书的效力，中兴公司与石化产业公司均不持异议。协议书第一条约定“甲乙双方同意双方于2009年10月31日签订的《建设工程施工合同》和补充合同项下工程款结算价以甲方委托中介机构审核价（即503.2257万元）的85%为准……”，第二条约定“甲方尚欠工程款由泉港区财政拨款到甲方帐后支付，甲方应于2014年2月14日前一次性付清欠款”，但第七条约定“若甲方未能在2014年2月14日前付清欠款，本协议自动失效，甲乙双方均不再履行本协议”。所谓失效，指的是失去法律效力，即失去法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，从另一方面讲，如果合同没有法律约束力，则当事人可以不按照合同履行自己的义务。中兴公司与石化产业公司在对工程结算价款和付款时间等履行方面进行约定的同时也约定了若甲方未能在2014年2月14日前一次性付清欠款则双方不再履行合同。由于石化产业公司在2014年2月14日未能一次性付清欠款，《工程结算协议书》已经失去法律效力，协议书的条款对中兴公司和石化产业公司均不具有约束力。现中兴公司以失效的《工程结算协议书》向石化产业公司主张尚欠工程款，缺乏依据。二审中，中兴公司向本院申请向泉州市泉港区人民政府办公室及石化产业公司调取泉港区区长同意支付涉案款项的批复，因石化产业公司对此事实予以否认；且即便存在该事实，中兴公司与石化产业公司之间的工程价款仍应经过双方的结算才能确认，因此，中兴公司该申请理由不能成立，本院依法不予准许。综上，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22463元，由上诉人中兴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清审 判 员  余卓立代理审判员  鲍冬凡二〇一七年一月二十二日书 记 员  庄 瑮速 录 员  金雅琳引用的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。