广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终25号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈铭生，曾用名陈生，绰号阿炮，无业。曾因犯非法拘禁罪，于2010年5月6日被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月8日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人黄福祥，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人梁恩志，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人甘仲进，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月5日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月十一日作出（2015）长刑初字第142号刑事判决。原审被告人陈铭生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员王亚飞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈铭生及原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、勘验、检查、辨认笔录、被告人供述等证据认定：
1、2015年4月20日，被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进等人经事前合谋，被告人陈铭生驾驶其银灰色本田锋范小轿车，车上乘坐被告人甘仲进等人，被告人黄福祥驾驶银灰色五菱牌面包车，车上乘坐被告人梁恩志等人，一起从广东省信宜市往广西梧州开去。次日，被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进等人以做工程需购进大量米和油为幌子，诱骗被害人关某到本市长洲区银湖南路“鸽王轩”饭店内，以操纵“赌局”的方式对被害人关某实施诈骗并要求其写下一张人民币48000元的欠条。之后，被告人陈铭生驾驶其本田车与被告人甘仲进一起陪同被害人关某前往取钱，被害人关某给了被告人陈铭生等人现金人民币38500元。
2、2015年3月28日中午，被告人陈铭生伙同“杨开清”（另案处理）等人经事前商量，在广东省化州市宝圩镇陵江桥头新桥饭店（又名德平饭店）内，以操纵“赌局”的方式使被害人钟某输钱并让其写下一张人民币18500元的欠条。之后，被害人钟某通过银行汇款的方式分多次将人民币16000元汇入到“杨开清”账户。
3、被告人陈铭生伙同杨某、李某、“肥仔”（均另案处理）等人经事前合谋，于2015年4月8日中午在广东省化州市合江镇合江圩河坝附近的“通记饭店”内，以操纵“赌局”的方式使被害人谢某输钱并让其写下一张人民币55000元的欠条。之后，被告人陈铭生驾驶其本田车与“肥仔”一起陪同被害人谢某回家取钱，谢某于同日给了陈铭生等人人民币3500元。次日，因谢某报案，杨某、李某等人被公安机关抓获。
综上，被告人陈铭生参与诈骗犯罪三起，诈骗数额121500元，其中既遂数额58000元，未遂数额63500元；被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进参与诈骗犯罪一起，诈骗数额48000元，其中既遂数额38500元，未遂数额9500元。
原判认为，被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进以非法占有为目的，采用“设局赌博”形式虚构事实、隐瞒真相的手段合伙骗取他人财物，其中被告人陈铭生参与诈骗犯罪三起，诈骗数额121500元，其中既遂数额58000元，未遂数额63500元；被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进参与诈骗犯罪一起，诈骗数额48000元，其中既遂数额38500元，未遂数额9500元。四被告人诈骗数额巨大，其行为触犯刑律构成诈骗罪。对于公诉机关指控被告人陈铭生以非法占有为目的，伙同他人使用威胁的方法强行索要谢某的财物，敲诈勒索数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪的定性。经查，被告人陈铭生伙同杨某、李某、“肥仔”等人经事前合谋，以非法占有为目的，采用之前骗取被害人钟某财物的类似作案手段，骗取被害人谢某财物，诈骗数额55000元（实际得款3500元），数额巨大，诈骗后虽有言语威胁被害人交出钱款行为，但该行为应视为诈骗行为的延续，且诈骗罪量刑起点比敲诈勒索罪重，综合考虑对陈铭生的此行为应定为诈骗罪。
在第一起诈骗犯罪共同犯罪中，四被告人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈铭生伙同他人在第二、三起诈骗犯罪中起主要作用是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。四被告人在诈骗犯罪中有未遂情节，依法从轻处罚。被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。被告人陈铭生是累犯，应当从重处罚。对于公安机关扣押被告人陈铭生的现金2500元、被告人黄福祥现金7000元、被告人梁恩志现金3000元，合计12500元，应退赔给被害人关某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈铭生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人黄福祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元；三、被告人梁恩志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人甘仲进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元；五、公安机关依法扣押的银灰色五菱牌面包车（粤G×××××车辆的车架号为LZWADAGA7C4174784，发动机号为UC32920518）应返还给车辆所有人韩闯定；扣押现金人民币12500元退赔给被害人关某；责令被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进共同退赔被害人关某人民币26000元，责令被告人陈铭生退赔被害人钟某人民币16000元、被害人谢某人民币3500元；六、公安机关依法扣押的伪造车牌两副（分别为粤B×××××及粤S×××××）、扑克牌40张、欠条一张予以没收；被告人陈铭生所有的流窜作案所用的本田锋范牌小轿车一辆予以没收，上缴国库。
陈铭生上诉认为，其只参与原判认定的第一起诈骗，没有参与原判认定的第二起和第三起诈骗，原判对其量刑过重，请求本院对本案发回重审。
出庭检察员认为，原判认定上诉人陈铭生及原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2015年4月20日，上诉人陈铭生伙同原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进等人经事前合谋，陈铭生驾驶其所有的银灰色本田锋范牌小汽车（车牌号码粤K×××××，车辆识别码LHGGM2555C2909787，发动机号L15A72634132），车上乘坐甘仲进等人，黄福祥驾驶银灰色五菱牌面包车（车牌号码粤G×××××、车辆识别码LZWADAGA7C4174784，发动机号UC32920518，登记车辆所有人为韩闯定），车上乘坐梁恩志等人，一起从广东省信宜市往广西梧州开去。次日，陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进等人以做工程需购进大量米和油为幌子，诱骗被害人关某到本市长洲区银湖南路“鸽王轩”饭店内，以操纵“赌局”的方式对被害人关某实施诈骗并要求其写下一张欠48000元的欠条。之后，陈铭生驾驶其本田锋范小轿车与甘仲进一起陪同被害人关某前往银行取钱，被害人关某给了陈铭生等人现金38500元。
2、2015年3月28日中午，上诉人陈铭生伙同“杨开清”（另案处理）等人经事前商量，在广东省化州市宝圩镇陵江桥头新桥饭店（又名德平饭店）内，以操纵“赌局”的方式使被害人钟某输钱并让其写下一张欠18500元的欠条。之后，被害人钟某通过银行汇款的方式分多次将16000元汇入到“杨开清”账户。
3、上诉人陈铭生伙同杨某、李某、“肥仔”（均另案处理）等人经事前合谋，于2015年4月8日中午在广东省化州市合江镇合江圩河坝附近的“通记饭店”内，以操纵“赌局”的方式使被害人谢某输钱并让其写下一张欠55000元的欠条。之后，陈铭生驾驶其本田锋范小轿车与“肥仔”一起陪同被害人谢某回家取钱，谢某于同日给了陈铭生等人3500元。次日，因谢某报案，杨某、李某等人被公安机关抓获。
综上，上诉人陈铭生参与诈骗犯罪三起，诈骗数额121500元，其中既遂数额58000元，未遂数额63500元；原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进参与诈骗犯罪一起，诈骗数额48000元，其中既遂数额38500元，未遂数额9500元。
另查明，2015年4月23日，公安人员经依法搜查，扣押了陈铭生所有的本田锋范牌小轿车一辆、现金2500元、伪造车牌两副（分别为粤B×××××及粤S×××××）；扣押了黄福祥持有的扑克牌40张、五菱牌LZW6431MF面包车一辆、现金7000元、欠条一张；扣押了梁恩志持有的现金3000元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）物证
搜查笔录、扣押清单及照片，证实于2015年4月23日，公安人员经依法搜查，扣押了陈铭生持有的本田锋范牌小汽车一辆、现金2500元、伪造车牌两副（分别为粤B×××××及粤S×××××）；扣押了黄福祥持有的扑克牌40张、五菱牌LZW6431MF面包车一辆、现金7000元、欠条一张；扣押了梁恩志持有的现金3000元。
（二）书证
1、人员基本信息及户籍证明，证实四原审被告人作案时已达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力。
2、抓获经过，证实四原审被告人没有自首、立功情节。
3、证明，证实于2015年4月8日诈骗谢某的李树进、郭良成、林汉武、吴雄明等人案发后外逃，去向不明，暂未能将上述四人抓获归案。
4、受案登记表、呈请破案报告书，证实于2015年4月8日中午，谢某被杨某、李某、李树进、陈铭生、林汉武、郭良成以建房要选日子为由骗到化州市合江镇坝头对面的一间饭店内，随后骗谢某参与扑克牌赌博，通过出千令谢某赌输55000元，叫谢某写下欠55000元的借据，当场诈骗现金300元，再令谢某回家取3500元交给他们。2015年4月9日，杨某、李某来到中垌准备收取谢某的12000元时，被民警当场抓获。
5、借据，证实借据内容为“今借到关辉现金人民币48000元，定于2015年4月21日下午前还清，已还38500元，借款人关某。”此借据经黄福祥辨认，系其实施诈骗后让关某所写下的借据。
6、广东农村信用社农村商业银行客户回单，证实钟某分五次向户名“杨开清”卡号为62×××27的银行账户汇入人民币共16000元。
7、车辆权属情况说明，证实扣押的粤K×××××车辆的车辆识别码为LHGGM2555C2909787，发动机号为L15A72634132，登记车辆所有人为陈铭生；粤G×××××车辆识别码为LZWADAGA7C4174784，发动机号为UC32920518，登记车辆所有人为韩闯定。
8、刑事附带民事判决书及释放证明书，证实原审被告人陈铭生因犯非法拘禁罪，于2010年5月6日被信宜市人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月8日刑满释放。
9、证明，证实原审被告人甘仲进因吸毒于2013年3月22日被处以社区戒毒三年。
（三）证人证言
1、证人杨某证言，证实其同伙李树进、李某、林亚汉、亚生（真名叫陈铭生）、黄光辉（绰号亚礼，真名叫郭良成）、亚明（真名叫吴雄明）、黎李生一起，经密谋分工：其扮演某派出所所长，李树进扮演“六合彩”老板（庄家），林亚汉扮演建筑工地司机，亚礼扮演工商所所长，亚明扮演工商所所长下属，另外黎李生和亚生扮演负责收数要债的人。于2015年4月8日中午，在合江镇的一间“通记饭店”一楼包厢里面，诈骗一个叫谢某的男子，约50多岁，看风水的化州市中垌镇人。他们六个人合伙与谢某玩扑克牌，发五张扑克牌以“话事”的方式进行赌博，他们在发牌时出千，刚开始他们故意输钱给谢某，接着再引诱谢某下大注输钱，待谢某输钱后无法支付时他们便让谢某写借据，之后他们拿着借据向谢某追还那笔钱。他们共诈骗了谢某58800元，谢某支付了现金3800元，另外写了一张欠55000的欠条。李树进收到借据后叫亚生和黎李生去跟谢某取钱，当时谢某取到该3500元给他们后，他们又继续逼谢某去凑钱，并称第二天（4月9日）还清，他们还恐吓谢某不能讲给家人知，也不能报警，否则就杀其全家、烧其屋。次日，因发现谢某报警了，就往合江镇方向逃跑。
2、证人李某证言，证实于2015年4月8日中午，其同伙将谢某接到合江圩河坝边的一间饭店，杨某等人自称是工商所所长、派出所所长、“六合彩”老板等人，先是发利是给每个人，然后开始用扑克玩话事的方式赌博，谢某也按他们的计划参与赌博，其实，他们的赌局全部是串通好的，所以，蒙在鼓里的谢某很快输了55000元给所谓的“六合彩”老板，并叫谢某写下了借据，他们的人威胁谢某，叫谢某不能讲家人听，也不能报警，否则就杀他的全家。谢某怕了，听他们摆布，当天，他们的人驾车搭谢某到中垌镇他的家中，谢某取了3500元给他们的人。
3、证人黄某证言，证实于2015年4月21日下午三、四点的时候，接到其姐夫关某的电话，其当时在广州，他在电话中称在梧州市一工地里赌钱输了4万多元，赌博是在一客户请吃饭的时候发生的，客户叫什么名字他没有讲，客户称有一宗大生意做，他在饭局里是同三、四个男子赌钱，是用扑克形式进行的，其他的情况他没有讲。于是其叫他报警。
（四）被害人陈述
1、被害人关某陈述，证实于2015年4月21日，其在本市长洲区银湖南路“鸽王轩”饭店内被几个广东人设赌局骗走了38500元。
2、被害人钟某陈述，证实于2015年3月28日中午，“杨开清”等人在化州市宝圩镇陵江桥头的新桥饭店里利用赌局的方式使其输钱并迫使其写下一张人民币18500元的欠条。之后，“杨开清”等人又以“打或剁其家人”的方式对钟某进行威胁，其感到很害怕，就又陆续的向亲戚朋友借了几次钱并给其汇去。其中，在2015年3月28日当日就汇了二次，一次3000元，一次2000元，在4月3日又汇了一次4000元，另外又汇了一次5000元，一次2000元，其总共就向“杨开清”的银行账户汇了16000元。
3、被害人谢某陈述，证实于2015年4月8日中午，七男一女在广东省化州市合江镇合江圩河坝附近的一间饭店里利用赌局的方式使其输钱并迫使其写下一张55000元的欠条。之后，这些人又以“杀其全家，将其屋烧掉”的方式对其进行威胁，谢某迫不得已给了3500元给他们。
（五）勘验、指认、辨认笔录及视频、照片
1、现场勘验笔录及现场照片
证实现场位于化州市宝圩镇陵江桥头新桥饭店（又名德平饭店），门前系粤桂二级公路，对面系宝圩镇政府旧址及富民商城，左右侧边为商铺，公路向东南前往高州市石板方向，向西北前往广西北流市清湾方向。中心位置位于饭店二楼228号房，现场为变动现场。
2、作案现场指认笔录、现场照片
证实原审被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进均对设局赌博的现场，使用的车辆、取款的银行等地点进行了指认。
3、辨认笔录及照片
（1）被害人关某的辨认笔录，证实关某能够辨认出设局对其实施诈骗的男子就是本案的被告人陈铭生、黄福祥、梁恩志、甘仲进等人。
（2）被害人谢某的辨认笔录，证实谢某能够辨认出对其设局诈骗及收数的人分别是杨某、李某某、黎李某、林汉某、陈铭某、吴雄某、郭良某、李某。
（3）四原审被告人的辨认笔录，证实四原审被告人均能相互辨认对方。
（4）原审被告人陈铭生的辨认笔录，证实陈铭生能够辨认出伙同其实施诈骗的杨某、李某、郭某、吴某某、李某某、林某。
（5）证人杨某的辨认笔录，证实杨某能够辨认出李树进、黎李生、吴雄明、林汉武、陈铭生、郭良成。
4、银行取款监控录像光盘，证实原审被告人甘仲进和被害人关某一起到银行取款的事实。
（六）原审被告人的供述和辩解
1、陈铭生供述，其与黄福祥、梁恩志、甘仲进等人于2015年4月21日，以做工程需购进大量米和油为幌子诱骗被害人关某到梧州市长洲区银湖南路“鸽王轩”饭店内，以操纵“赌局”的方式对被害人关某实施诈骗并要求其写下一张48000元的欠条。之后，被害人关某给了现金38500元。在这期间“阿龙”给其2500块钱。后逃跑到藤县濛江镇，23日早上正在吃早餐时就被抓获了。
2015年4月8日，其伙同杨某、李树进、李某、吴雄明、林汉武、郭良成、“肥仔”等人，在广东省化州市合江镇合江圩的“通记饭店”一楼包厢里与谢某一起以“话事”的方式赌博。赌博期间，李树进等人通过换牌的方式，使谢某输钱，谢某输钱后开始向李树进借钱，谢某一共借了55000元，并写了借据，李树进收到借据以后便打电话给其和在附近的“肥仔”，李树进将借据交给其和肥仔一起随谢某回家取钱，其驾车搭着谢某、“肥仔”一起出到化州市中垌圩附近，谢某便从身上拿出从家中取来的人民币3000元后交给肥仔，其和“肥仔”威逼恐吓谢某，并恐吓其不要乱说话，否则烧其家的房屋和杀其家人，事后其分得500元。
2015年3月28日中午，其与杨某等人在广东省化州市宝圩镇桥头“德平饭店”二楼靠路边的一间房间里，以扑克牌为赌具，“话事”的方式进场赌博合伙对钟某进行诈骗，钟某共输掉了18500元，并写下欠条，内容是钟某欠杨开清18500元，是李树进扮演的“杨开清”。后来钟某通过银行共分5次汇了16000元到“杨开清”的账户，“杨开清”的电话号码是131××××4677，钱是李树进收下了。当时其和一名不认识的男子在现场附近其小车上等候，准备收数，但此次钟某和李树进协商好了，欠条的钱通过银行汇给李树进，林汉武分给其300元。
2、黄福祥供述，2015年4月21日，其和梁恩志、“奸二太”、“阿炮”、“阿节”、“林老板”，还有不认识的高瘦的男子一起，在本市银湖南路“鸽王轩”饭店内操纵赌局使被害人关某输钱并要求其写下一张48000元的欠条。之后，关某给了38500元现金给陈铭生等人。其分得了3000元，连同其预先支付的4600元车费、油费、住宿费，其总共得了7600元。“奸二太”负责统筹策划要多分，他分得13000元，“林经理”、梁恩志、“阿炮”、“阿节”、高瘦的男子则分了剩下的15000元，还有部分剩余则被安排用做他们以后活动的共同开支。
3、梁恩志供述，原审被告人梁恩志被逮捕前的供述与原审被告人黄福祥供述诈骗事实相同。被宣布逮捕后梁恩志翻供，否认诈骗，认为只是正常的赌博行为。
4、甘仲进供述，与原审被告人黄福祥供述诈骗事实相同。其是在实施设赌局诈骗活动中负责收钱环节的人。在藤县住宿时，“阿炮”分给其1700元钱，说是其负责收钱环节的工作报酬。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈铭生及原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进以非法占有为目的，采用“设局赌博”形式虚构事实、隐瞒真相的手段合伙骗取他人财物，其中上诉人陈铭生参与诈骗三起，诈骗数额121500元，其中既遂数额58000元，未遂数额63500元；原审被告人黄福祥、梁恩志、甘仲进参与诈骗一起，诈骗数额48000元，其中既遂数额38500元，未遂数额9500元。四原审被告人诈骗数额巨大，其行为触犯了刑律构成诈骗罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。对于原判认定原审被告人陈铭生获取被害人谢某财物的行为不构成敲诈勒索罪，其行为应构成诈骗罪的意见正确，本院予以确认。
在第一起诈骗犯罪共同犯罪中，四原审被告人相互配合、分工明确、积极实施，起主要作用，均是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈铭生伙同他人在第二、三起诈骗犯罪中相互配合、积极实施，起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。四原审被告人在诈骗犯罪中有未遂情节，依法从轻处罚。黄福祥、梁恩志、甘仲进归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。上诉人陈铭生在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
对陈铭生的上诉意见，本院评判如下：在第二起诈骗犯罪中，被害人钟某的报案笔录和上诉人陈铭生的供述能够相互印证；被害人钟某的银行汇款凭证也印证钟某的报案陈述。在第三起诈骗犯罪中，被害人谢某的报案笔录，能够证明被七男一女采用“设局赌博”形式诈骗财物的经过；被害人谢某也指认出上诉人陈铭生参与了诈骗；证人杨某、李某的证言及其辨认笔录、人像照片证实了上诉人陈铭生参与诈骗被害人谢某的财物。因此，对于陈铭生的上诉意见，与查明的事实及法律规定不符，对其上诉意见依法不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人陈铭生的上诉意见不成立，对其上诉意见本院不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一六年二月十五日
书记员 游雅萍
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。