河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第202号
原公诉机关河北省邢台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈立忠，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月30日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。
辩护人袁方，河北和生律师事务所律师。
河北省邢台县人民法院审理邢台县人民检察院指控原审被告人陈立忠犯开设赌场罪一案，于2015年5月13日作出（2015）邢刑初字第50号刑事判决。原审被告人陈立忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。原审被告人陈立忠及其辩护人袁方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年被告人陈立忠伙同妻子霍瑞云（在逃）窜至境外缅甸进行赌博，并在缅甸结识王战军（在逃）、郭东辉（在逃）、李强（在逃），期间被告人陈立忠和王战军（在逃）、郭东辉（在逃）以营利为目的，共同商量通过赌博网站组织他人进行网络赌博。
2014年被告人陈立忠和王战军、郭东辉、李强正式建立上下线关系，开始通过赌博网站“阳光在线”与缅甸赌场进行互联，组织他人进行网络赌博。其中下线陈立忠伙同妻子霍瑞云负责组织人员参赌，并将吸收来的赌资通过银行转账的方式打入王战军、郭东辉、李强所提供的银行账户，然后由上线通过“阳光在线”下设账户给陈立忠上“分”，陈立忠再通过设立分账户的方式给参赌人员上“分”，参赌人员登录各自的分账户用“分”做筹码进行网络赌博，参赌人员每次下注累计达一万“分”，陈立忠就可以从中获取80元的“洗码”钱。
自2014年至今，被告人陈立忠以上述方式多次组织孔某、朱世宏、王翀、李某等人进行网络赌博活动“百家乐”。其中陈立忠专门用于存、转赌资的中国工商银行（卡号：62×××31）、中国农业银行（卡号：62×××73）、中国建设银行（卡号：62×××13）的账户涉及的赌资来往交易总额达21，250，072元，其中参赌人员李某等人向陈立忠转存的赌资共计5，166，590元。陈立忠通过“洗码”从中获利8万余元。
另查明，公安机关通过多种方式进行了涉案赌资的追缴，但均未获得可被追缴的资金财产。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人陈立忠供述，2012年其到缅甸赌博时认识了李保平、郭东辉、王战军、吕刚。其和其爱人霍瑞云把钱打入他们几个人的账户，在缅甸玩了一段时间，把带的十来万元都输光了。王战军和郭东辉让其自己回邢台干，组织玩家。2014年春天，其给上线郭东辉、王战军联系好后，自己在邢台开始经营网络（百家乐），在邢台通过同学、朋友、亲属组织人玩百家乐，把玩家打给其的钱给王战军和郭东辉指定账户打过去，王战军和郭东辉给其上分，充筹码，给其网址和密码，其再给玩家，就可以玩了。因为网络赌博，不用动现金，都是网上转账，很快就好了。玩家给其的钱其打给王战军，也有一部分打给郭东辉，还有一部分按郭东辉的意思打给郭东辉的外甥李强。其大部分都是给王战军交易的，有几百万元。王战军吸收赌资的账户有工商银行、建设银行、农业银行的，户名都是王战军。郭东辉和李强是一起的，用的是一样的账户，其中一个工商银行的账户，户名是靳瑞青，一个建设银行的账户，户名是陈克斌。其有专门用于周转赌资的银行账号，参赌人员先将赌资打入其这些账号，其再将赌资转入其上线提供的银行账号上。其用于周转赌资的银行账号有工商银行、建设银行、农业银行等好几个，其中有一张工商银行的卡，账户名是其妻子霍瑞云，卡号后四位是3631；有两张建设银行的卡，一张账户名是其的名字，卡号后四位好像是4696，另一张账户名是其妻子霍瑞云，卡号后四位是2013；还有一张农业银行卡，账户名是其名字，卡号后四位好像是0073。其妻子霍瑞云没有参与赌博，就是给其帮帮忙。其用于赌博的银行账户交易明细中显示的孔文叶是朱世宏的媳妇。在其那里进行网络赌博的有孔某、李某、王翀、朱世宏。孔某给其介绍的王翀，朱世宏给其介绍的李某。李某在其里上过一百万左右的“分”，相当于一百万元。王翀在其这里玩产生的洗码钱，其和孔某一人一半，李某在其这里玩产生的洗码钱，朱世宏拿大部分，其只拿小部分。通过其上“分”玩的人每进行一万元的赌博，其就可从中获利80元。其总共挣了8万左右，实际上到其手里的只有4万左右。
2、证人李某证明，其于2014年开始在陈立忠这里玩“百家乐”，平时是和陈立忠电话联系的，但见过面，知道他是邢台市桥西区人。其通过银行转账从陈立忠这里买“分”，陈立忠给其发过来账号，其就可以自己找电脑登录“百家乐”网站www.js6899.com进行赌博。“分”就是网上一种虚拟的分数，先用钱买“分”，用“分”进行赌博，一“分”代表一元钱。陈立忠从中挣“洗码钱”，是指每局不论输赢，陈立忠都会按一万元抽九十元的比例进行抽钱。陈立忠向其提供的建行账户名是霍瑞云，是陈立忠妻子，卡号是62×××13。还有朱世宏、孔某、王翀在陈立忠这里玩“百家乐”。其听说“百家乐”连线的总部设在缅甸。
3、证人孔某证明，2014年5月份的一天，其突然接到其朋友霍瑞云的电话，问其或其朋友玩不玩“百家乐”，其就开始玩。其先通过网上银行把钱打到霍瑞云提供的银行卡上，用来买“分”，然后霍瑞云发给其网站的网址，网站有两个名字分别叫“皇家国际”和“阳光国际”，并告诉其相应的账号和密码，账号上有其买的“分”，然后其找一台连接互联网的电脑，按霍瑞云的指示下载好一些软件，就可以通过网络赌博了。之后其开始通过霍瑞云丈夫陈立忠上“分”玩了起来，不过陈立忠提供给其的银行转账账户名字是霍瑞云，陈立忠从中通过“洗码”方式获利。“分”相当于赌博用的筹码，一“分”对应现实中的一块钱，在“百家乐”中都是以“分”进行赌博，最后可以用“分”结算成现金。挣“洗码”钱，就是说进行网络赌博的时候不论输赢，每下注一万元，就能从中挣80元。其给陈立忠打了十几次赌资，总共有十几万，具体数要查银行记录，在陈立忠这里输了有7万多。还有李某、王翀、朱世宏等人在陈立忠那里玩网络赌博。
4、陈立忠工商银行账号赌资交易明细（户名：霍瑞云，账号：62×××31）、陈立忠建设银行账号赌资交易明细（户名：霍瑞云，账号：62×××13）、陈立忠农业银行账号赌资交易明细（户名：陈立忠，账号：62×××73）、王战军工商银行及建设银行账号赌资交易明细、李某建设银行账号赌资交易详单、参赌人员向陈立忠账户打入赌资明细及公安机关办案说明证实，本案中参赌人员孔某、李某、王翀、朱世宏（孔文叶）通过银行转账等方式向被告人陈立忠银行账户打入赌资共计5，166，590元，其中通过中国工商银行打入3，506，600元，通过中国建设银行打入1，234，990元，通过中国农业银行打入425，000元。被告人陈立忠专门用于存、转赌资的银行账户涉及的赌资来往交易总额达21，250，072元。
5、网站照片证实本案中所涉及赌博网站“阳光在线”的页面。
6、公安机关办案说明证实，本案中被告人陈立忠组织他人参与网络赌博“百家乐”，并从中抽取“洗码”钱，非法营利八万元左右。
7、抓获证明证实，被告人陈立忠于2014年11月30日在桥西区悟思村家中被抓获。
8、公安机关办案说明、在逃证明证实，公安机关对本案中其他未到案的参赌人员进行了布控。本案中涉及的犯罪嫌疑人王战军（刑拘）、郭东辉（刑拘）、李强（刑拘）、霍瑞云在逃，李保平、吕刚另案处理。本案中违法嫌疑人孔某已被行政拘留，朱世宏、王翀目前在逃。
9、公安机关办案说明证实，公安机关通过对被告人讯问、银行账户查询、走访调查等多种方式进行了涉案赌资的追缴，但均未获得可被追缴的资金财产。
10、扣押物品清单证实被告人陈立忠用于上“分”等操作的笔记本电脑已被扣押。
另有辨认笔录、常住人口基本信息等证据对本案事实予以佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人陈立忠提供赌博网站并换取筹码供他人进行赌博，从中抽头渔利，涉及赌资数额巨大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈立忠将其获得的部分“洗码”钱分配给参赌人员，不影响其获利数额的计算。对于被告人陈立忠所提其没有组织他人一起赌博的意见，与其在公安机关的供述相矛盾，不予采信。鉴于被告人陈立忠当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合上述量刑情节，对被告人予以定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈立忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、违法所得人民币八万元，予以追缴；三、犯罪工具笔记本电脑一台，予以没收。
原审被告人陈立忠的上诉理由及辩护人的辩护意见为，陈立忠三张银行卡交易记录中，李某等四人给陈立忠的银行卡转账数额为380万元左右，其他人员给陈立忠转账数额及陈立忠的“洗码”钱不应认定为赌资数额，一审认定涉案赌资金额为21250072元错误。李某、孔某的询问笔录形式不合法，且缺乏参赌人员朱世宏、王翀的证言，证据链条上存在瑕疵；一审认定陈立忠获利8万元没有证据支持。根据陈立忠的供述，每下注1万元可以从中挣80元钱，但实际陈立忠将其获得的“洗码”钱分配给了参赌人员，其实际并未获利8万元。陈立忠认罪、悔罪，系初犯，请求从轻处罚。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2012年，上诉人（原审被告人）陈立忠伙同妻子霍瑞云（在逃）窜至境外缅甸进行赌博，并在缅甸结识王战军（在逃）、郭东辉（在逃）、李强（在逃），期间被告人陈立忠和王战军（在逃）、郭东辉（在逃）以营利为目的，共同商量通过赌博网站组织他人进行网络赌博。
2014年，陈立忠和王战军、郭东辉、李强正式建立上下线关系，开始通过赌博网站“阳光在线”与缅甸赌场进行互联，组织他人进行网络赌博。其中下线陈立忠伙同妻子霍瑞云负责组织人员参赌，并将吸收来的赌资通过银行转账的方式打入王战军、郭东辉、李强所提供的银行账户，然后由上线通过“阳光在线”下设账户给陈立忠上“分”，陈立忠再通过设立分账户的方式给参赌人员上“分”，参赌人员登录各自的分账户用“分”做筹码进行网络赌博，参赌人员每次下注累计达一万“分”，陈立忠就可以从中获取80元的“洗码”钱。
自2014年至今，陈立忠以上述方式多次组织孔某、朱世宏、王翀、李某等人进行网络赌博活动“百家乐”。其中陈立忠专门用于存、转赌资的中国工商银行（卡号：62×××31）、中国农业银行（卡号：62×××73）、中国建设银行（卡号：62×××13）的账户涉及的赌资来往交易总额达21，250，072元，其中参赌人员李某等人向陈立忠转存的赌资共计5，166，590元。陈立忠通过“洗码”从中获利4万余元。
另查明，公安机关通过多种方式进行了涉案赌资的追缴，但均未获得可被追缴的资金财产。
上述事实，有经审庭质证、认证的原审被告人陈立忠的供述，证人李某、孔某的证明，陈立忠工商银行账号赌资交易明细（户名：霍瑞云，账号：62×××31）、陈立忠建设银行账号赌资交易明细（户名：霍瑞云，账号：62×××13）、陈立忠农业银行账号赌资交易明细（户名：陈立忠，账号：62×××73）、王战军工商银行及建设银行账号赌资交易明细、李某建设银行账号赌资交易详单、参赌人员向陈立忠账户打入赌资明细及公安机关办案说明，网站照片证实本案中所涉及赌博网站“阳光在线”的页面，公安机关办案说明，抓获证明，在逃证明，扣押物品清单，辨认笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈立忠提供赌博网站并换取筹码供他人进行赌博，从中抽头渔利4万元，涉及赌资数额5166590元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
关于原审被告人陈立忠及辩护人所提，陈立忠三张银行卡交易记录中，李某等四人给陈立忠的银行卡转账数额为380万元左右，其他人员给陈立忠转账数额及陈立忠的“洗码”钱不应认定为赌资数额，一审认定涉案赌资金额为21250072元错误。李某、孔某的询问笔录形式不合法，且缺乏参赌人员朱世宏、王翀的证言，证据链条上存在瑕疵的上诉理由及辩护意见。
经查，原审被告人陈立忠的供述、证人李某、孔某的证言均能证实，孔某、李某、朱世宏、王翀等四人在陈立忠那里进行网络赌博，通过各自的银行账户向陈立忠提供的银行账户上转款进行网络赌博。陈立忠用于周转赌资的三张银行账户交易明细、公安机关办案说明证实，孔某、李某、朱世宏、王翀四人向该三张银行账户转入的赌资数额为5166590元。原判认定本案的赌资数额不是赌资来往交易总额21250072元，而是孔某等四人向陈立忠账户转入的5166590元，且并未将孔某等四人之外的其他人员向陈立忠转账的数额及陈立忠的“洗码”钱计算到本案的赌资总额之中。公安机关从其他案件中调取了李某、孔某的部分询问笔录，后重新对二人进行询问，且在庭审中对二人的全部证言均予以质证，故该二人的证言形式上并未违反法律规定，可以作为本案的证据。公安机关办案说明证实参赌人员朱世宏、王翀在逃，但根据本案证据能够形成完整证据链条证实陈立忠犯开设赌场罪的犯罪事实。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于原审被告人陈立忠及其辩护人所提，一审认定陈立忠获利8万元没有证据支持。根据陈立忠的供述，每下注1万元可以从中挣80元钱，但实际陈立忠将其获得的“洗码”钱分配给了参赌人员，其实际并未获利8万元，不应以8万元认定。陈立忠认罪、悔罪，系初犯，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。
经查，原审被告人陈立忠的供述、证人孔某、李某的证言均能证实每下注1万元，陈立忠能够从中获取80元“洗码”钱。根据本案的其他证据能够证实陈立忠犯开设赌场罪涉及的赌资5166590元，按照每1万元获取80元计算，陈立忠抽头渔利4万余元。陈立忠在公安机关亦供述过其共从中营利4万余元。故陈立忠开设赌场抽头渔利的数额应为4万元。原判认定陈立忠抽头渔利8万元不当，应以纠正。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。原判依法对陈立忠认罪的量刑情节予以认定，并酌情从轻处罚。根据相关的司法解释，开设赌场涉及赌资30万元以上或抽头渔利3万元以上的属于开设赌场罪中“情节严重”的情形，应判处3至10年有期徒刑。陈立忠犯开设赌场罪涉及赌资累计5166590元，抽头渔利4万元，原判对其量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
原判认定上诉人陈立忠犯开设赌场罪抽头渔利8万元错误，应为4万元。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台县人民法院（2015）邢刑初字第50号刑事判决第一、三项，即：被告人陈立忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯罪工具笔记本电脑一台，予以没收。
二、撤销河北省邢台县人民法院（2015）邢刑初字第50号刑事判决第二项，即：违法所得人民币八万元，予以追缴。
三、违法所得人民币四万元，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一五年八月十九日
书 记 员 李少艳