河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终44号上诉人（原审被告）：杨希强，男，1973年5月18日出生，汉族，住河北省沧州市青县。上诉人（原审被告）：林雪辉，男，1982年12月1日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。以上二上诉人委托诉讼代理人：刘洪江，河北通胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘乐增，男，1955年3月16日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。被上诉人（原审原告）：张宝池，男，1959年2月18日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。以上二上诉人委托诉讼代理人：高亮，河北东方伟业律师事务所律师。原审第三人：沧州宏明房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市青县清州镇司马庄村。法定代表人：陈宏林，该公司经理。上诉人杨希强、林雪辉因与被上诉人刘乐增、张宝池，原审第三人沧州宏明房地产开发有限公司（以下简称宏明公司）执行异议之诉一案，不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二上诉人杨希强、林雪辉的委托诉讼代理人刘洪江、被上诉人刘乐增、张宝池及二被上诉人委托诉讼代理人高亮到庭参加了诉讼。第三人宏明公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨希强、林雪辉上诉请求：依法改判驳回案外人的诉讼请求。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款之规定“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”，本案应该属于不予受理的范围。一审法院认为该规定的使用范围仅包括执行过程中的执行异议将使执行程序形同虚设，执行效率和执行目的难以实现。二、刘乐增、张宝池二被上诉人不具有案外人异议的主体资格。二被上诉人对涉案的司马庄中心社区1-14号楼（以下简称涉案司马庄1-14号楼）不享有实体权利，该二人仅是挂靠于邯郸三建名下的实际施工人。优先受偿权只是一种顺位权，也即一种程序上的优先分配权，不能达到阻却执行的效果，而且被上诉人在一审中并没有提出“排除对执行标的执行的诉讼请求”，一审法院也并未适用民诉法解释312条的规定，反而判决二被上诉人“享有优先受偿权”属于适用法律错误。退一步讲，即使二被上诉人享有优先受偿权，也应在2011年9月23日之前行使，二被上诉人与宏明公司解除合同，与邯郸三建签订转让协议之日起6个月内，且优先受偿权的范围限于被上诉人为1-8号楼支付工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。综上，请求驳回案外人的诉讼请求。被上诉人张宝池、刘乐增辩称，一审法院的判决书“本院认为”部分明确的驳回了上诉人的上诉理由，认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权相关问题的批复》对实际施工人的优先受偿权及行使优先受偿权的6个月期限均作了明确的批复，而且该批复完全适用于本案，一审法院适用该批复作出判决是正确的，请求依法维持。原审第三人宏明公司未提交答辩意见。张宝池、刘乐增向一审法院起诉请求：请求判决确认张宝池、刘乐增有权在工程价款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利，案件受理费由杨希强、林雪辉承担。一审法院认定事实：2010年10月28日张宝池、刘乐增与宏明公司签订了《司马庄园中心社区建设工程承包意向书》，并依约定进场对涉案司马庄1-14号楼进行了实际施工，因宏明公司未按约支付工程款，张宝池、刘乐增起诉，沧州市中级人民法院作出（2012）沧民初字第92号民事判决书，判令宏明公司给付张宝池、刘乐增工程款4819093.44元。河北省高级人民法院二审作出（2014）冀民一终字第79号民事判决书，判令维持原判。另查明，杨希强、林雪辉与宏明公司存在民间借贷纠纷，双方达成调解，并经河北省青县人民法院（2013）青民初字第2771、2772、2767、2768、2769、2770号民事调书确认，杨希强、林雪辉依生效调解书向河北省青县人民法院申请强制执行，一审法院作出（2014）青执字第806-1、807-1、808-1、809-1、810-1、811-1号执行裁定书，裁定对宏明公司开发建设的青县司马庄中心社区内的涉案楼房及车库予以拍卖。张宝池、刘乐增提起执行异议，2015年12月24日河北省青县人民法院向其送达了（2014）青执字第806、807、808、809、810、811号异02号执行裁定书驳回了张宝池、刘乐增的异议。张宝池、刘乐增于2016年1月4日提起案外人执行异议之诉，河北省青县人民法院（2016）冀0922民初22号民事裁定书裁定按撤诉处理。2016年4月27日、张宝池、刘乐增再次提起案外人执行异议之诉。上述事实有建设工程承包意向书、河北省沧州市人民法院（2012）沧民初字第92号民事判决书、河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第79号民事判决书、河北省青县人民法院（2014）青执字第806、807、808、809、810、811号异02号执行裁定书、河北省青县人民法院（2016）冀0922民初22号民事裁定书及当事人当庭陈述予以证实。一审法院认为，张宝池、刘乐增作为涉案工程的实际施工人，就建设工程价款对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，张宝池、刘乐增提出执行异议后被法院裁定驳回，又在法定期限内向法院提起了案外人执行异议之诉，张宝池、刘乐增具备提起案外人执行异议之诉的条件。杨希强、林雪辉辩称张宝池、刘乐增撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。该规定针对的是案外人再次提出异议而非异议之诉，张宝池、刘乐增被裁定按撤诉处理后再次提起诉讼并不违反法律规定，故杨希强、林雪辉的辩解不能成立。杨希强、林雪辉还辩称即使张宝池、刘乐增享有优先受偿权也已超过6个月的行使期限，建设工程价款的优先受偿权应自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日计算，而张宝池、刘乐增与宏明公司签订的承包意向书并未约定竣工日期且该涉案工程并未竣工，故对杨希强、林雪辉辩解不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，判决：张宝池、刘乐增对青县司马庄中心社区内的1-14号楼房及车库的折价或拍卖价款在4819093.44元工程款范围内享有优先受偿权。案件受理费100元由杨希强、林雪峰均担。本院二审期间，当事人没有新证据提交。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人张宝池、刘乐增是否享有建筑施工工程的优先受偿权，即是否拥有优先受偿权的资格、权利及范围。生效的河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第79号民事判决书认定“2010年10月28日，上诉人（宏明公司）与二被上诉人（张宝池、刘乐增）签订《司马庄园中心社区建设工程承包意向书》，双方虽未再签署正式的建设工程施工合同，但二被上诉人依此意向书约定进场，对司马庄园中心社区1#-14#楼建设工程的基础部分进行了实际施工，该《司马庄园中心社区建设工程承包意向书》是双方的真实意思表示，故上诉人应依约对二被上诉人承担支付相应工程款的合同义务”，被河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第79号民事判决维持原判的河北省沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第92号民事判决书认定“原告（张宝池、刘乐增）与被告（宏明公司）之间虽然没有正式签订施工合同，但原告已实际对青县司马庄新民居建设工地的1#-14#楼工程的基础部分进行施工，双方已形成了建设施工合同关系”，且生效的河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第383号民事判决书判决“沧州宏明房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付邯郸市邯三建筑工程有限公司司马庄新民居建设工程1-19#楼正负零以上工程欠付工程款4227502元”，张宝池、刘乐增根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，可以就涉案司马庄1-14号楼建筑工程的折价或拍卖的价款提起案外人执行异议之诉，系本案的适格主体。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理”，一审法院认定张宝池、刘乐增2016年4月22日的起诉系诉讼行为并非系执行程序中的重复异议行为并无不当。张宝池、刘乐增于2016年1月4日向河北省青县人民法院提起案外人执行异议之诉，河北省青县人民法院（2016）冀0922民初22号民事裁定书载明“因原告张宝池、刘乐增经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条的规定，裁定如下：本案按撤诉处理”。2016年4月22日，张宝池、刘乐增再次向河北省青县人民法院提起案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，故，张宝池、刘乐增再次提起案外人执行异议之诉程序合法。张宝池、刘乐增提起诉讼，请求确认其有权在工程价款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，上诉人关于一审法院应不予受理本诉及适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。杨希强、林雪辉依据对宏明公司享有的债权对宏明公司开发建设青县司马庄园中心社区的楼房及车库申请执行。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，故，张宝池、刘乐增对涉案司马庄1-14号楼施工部分建筑工程的折价或拍卖的价款优先受偿于其他抵押权和债权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因杨希强、林雪辉并未提交证据证实涉案司马庄园中心社区建筑工程已经竣工验收并超过行使优先权的六个月期限，应承担举证不利的后果。张宝池、刘乐增请求确认优先受偿权的期限未超过法定期限。被河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第79号民事判决维持原判的河北省沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第92号民事判决书认定“沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定作出的沧仲鉴字【2012】06号鉴定报告及补充鉴定报告。鉴定结论为原告（张宝池、刘乐增）完成的1#-14#楼工程的基础施工部分的造价为人民币5019889元，该鉴定报告是依据2008年定额做出的，应在此造价基础上下浮四个点即4819093.44元确定为被告（宏明公司）拖欠原告工程款的实际数额”，即张宝池、刘乐增对价值4819093.44元工程款的涉案1-14号楼基础工程进行了施工，故，张宝池、刘乐增在生效判决确认的施工工程款4819093.44元范围内享有优先受偿权。因张宝池、刘乐增的一审诉讼请求为“请求判决确认张宝池、刘乐增有权在工程价款范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利”，生效的河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第79号民事判决认定张宝池、刘乐增对司马庄1-14号楼涉案工程进行部分施工的工程量及价款。一审法院判决“张宝池、刘乐增对青县司马庄中心社区内的1-14号楼房及车库的折价或拍卖价款在4819093.44元工程款范围内享有优先受偿权”表述不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更河北省青县人民法院（2016）冀0922民初1599号民事判决为“张宝池、刘乐增有权在4819093.44元工程款范围内就青县司马庄中心社区1-14号楼涉案工程的施工部分工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。二审案件受理费100元，由上诉人杨希强、林雪辉负担。本判决为终审判决。审判长  张望勇审判员  王卫东审判员  沈 强二〇一七年三月二十七日书记员  毕文娟