上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6079号
上诉人(原审原告)：上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：张海云，总经理。
委托诉讼代理人：贾志，上海儒君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂海军，上海儒君律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海高星置业有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：周政，董事长。
委托诉讼代理人：张莉敏，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琳钫，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司(以下简称拉夏贝尔公司)与被上诉人上海高星置业有限公司(以下简称高星公司)缔约过失责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初9603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
拉夏贝尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决已经认定高星公司构成缔约过失，但对该过失未造成拉夏贝尔公司实际损失的认定不当。2、拉夏贝尔公司遭受的直接损失是990平方米租赁场地的装修损失，拉夏贝尔公司已经提供详细的装修合同、发票等证明该部分装修的价格，一旦拆除无任何价值，而高星公司在终止合同时未给予任何赔偿。3、可得利益损失方面，拉夏贝尔公司已经提供了计算依据，该计算所依据的销售数据，与高星公司提供的销售数据相比较，在15个月上千万总额的销售数据中，双方统计值仅差2,000多元，可以证实该数据是真实有效的；在主张此可得利益时，拉夏贝尔公司已扣除了租金、物业管理费、推广费、服装成本，数据应为合理可信。3、因高星公司的过失，拉夏贝尔公司的实际损失远大于诉讼主张的损失，包括前期租赁中投入的大量推广费，培养店铺、培养消费群体，当季服装滞销，品牌、声誉受损等。
高星公司辩称，不同意拉夏贝尔公司的上诉请求：1、拉夏贝尔公司提供的销售数据是其单方制作，高星公司的数据也是由拉夏贝尔公司口头申报所得，故均不能作为拉夏贝尔公司的营业额损失依据；拉夏贝尔公司在《降租函》中称其连续亏损，其表述前后矛盾，不能采信。2、关于装修损失，拉夏贝尔公司提供的合同无法证明与二楼装修具有关联性；且该装修已使用了三年多，已经折旧完毕。3、虽然一审判决认为高星公司存在缔约过失，但在二楼撤柜后，拉夏贝尔公司与高星公司重新签订了租赁合同，租金优惠至今已达82万余元，已经完全弥补了其主张的二楼装修损失与营业损失。据此请求二审驳回上诉，维持一审判决。
拉夏贝尔公司向一审法院起诉请求：1、判令高星公司赔偿拉夏贝尔公司营业损失人民币1,055,000元(以下币种同)；2、判令高星公司赔偿拉夏贝尔公司装修损失455,813.3元。审理中，拉夏贝尔公司明确诉请1中的营业损失即可得利益损失,诉请2中的装修损失是在未计算折旧的情况下原二楼990平方米商铺的装修损失。
一审法院认定事实：2011年，拉夏贝尔公司(乙方、承租方)、高星公司(甲方、出租方)签订《上海市房屋租赁/商品房租赁合同》一份，合同主要约定甲方出租给乙方的房屋坐落在本市普陀区大渡河路XXX号“长风景畔广场”［1］层［119、124E］室、［2］层［201］室(该大厦编号L1-36+L2-28+L2-29+L2-30+L2-31)，该房屋实测建筑面积为［1］层［260］平方米，［2］层［990］平方米。同年9月6日，拉夏贝尔公司(乙方)、高星公司(甲方)就上述租赁合同又签订补充条款一份，主要内容为：该房屋租金为基本租金或提成租金二者取高；甲方于交付7天前向乙方发出书面通知交付该房屋；装修期为自交付日起算3个月；租赁期共计6年，自交付日起算；租赁期为自交付日开始，截止于交付日起第6年后之当日的前一天；租金开始支付日为装修期结束后的第一天或乙方开业日两者取先者；基本租金为L1-36：［2011］年［11］月［29］日至［2012］年［2］月［29］日：0元/天/平方米；［2012］年［3］月［1］日至［2013］年［8］月［28］日：8元/天/平方米；［2013］年［8］月［29］日至［2015］年［8］月［28］日：9元/天/平方米；［2015］年［8］月［29］日至［2017］年［8］月［28］日：10元/天/平方米；L2-28+L2-29+L2-30+L2-31：［2011］年［11］月［29］日至［2012］年［2］月［29］日：0元/天/平方米；［2012］年［3］月［1］日至［2013］年［8］月［28］日：5元/天/平方米；［2013］年［8］月［29］日至［2015］年［8］月［28］日：5.5元/天/平方米；［2015］年［8］月［29］日至［2017］年［8］月［28］：6元/天/平方米；提成租金为［2011］年［11］月［29］日至［2017］年［8］月［28］日：该月的月总收入［16］%；甲、乙双方于2011年9月15日按《上海市房屋租赁/商品房租赁合同》的约定对租赁的商品房进行验收交接；双方确认甲方交付给乙方的房屋为上海市大渡河路XXX号长风景畔广场1、2层119、124Ｅ、201室。经乙方验收，确认符合双方在2011年9月6日签订的商品房租赁合同补充条款中约定的交付条件。租赁商品房使用交接书签订之日即为房屋租赁的起始日，该房屋租赁期自2011年9月15日至2017年8月28日，共6年。
2015年1月9日，高星公司向拉夏贝尔公司发送电子邮件一份，内容：关于长风景畔的调整方案，本司提供三个方案供贵司选择：方案一为贵司继续保留原来一楼位置，二楼商铺撤柜，租金可参考原二楼商铺租金条件；方案二为现二楼外场饰梦乐位置，租金可参考原二楼商铺租金条件；方案三为现一楼onlyveromoda位置，租金另议，望尽快回复，谢谢。2015年1月16日，拉夏贝尔公司通过邮件回复高星公司，表示二楼拆除，保留一楼柜位，另外还想在一楼拿一块500平方米左右的面积，合作条件为10%扣。
2015年4月17日，拉夏贝尔公司(乙方、承租方)、高星公司(甲方、出租方)签订《租赁终止协议》一份，主要内容：(A)双方于2011年12月签署《上海市房屋租赁/商品房租赁合同)》出租方将租赁面积为［1］层［260］平方米，［2］层［990］平方米的位于上海市普陀区大渡河路XXX号“长风景畔广场”［1］层［119、124E］室，［2］层［201］室的房屋，出租予承租方使用，经营品牌名称为“LaChapelle拉夏贝尔”，租赁期共计6年；(B)现经协商一致，双方同意除租赁合同中有关合同终止、权利担保及争议解决等条文继续有效外，其他条款按下列协议履行：1、受限于本协议中其它条款得到适格履行，双方一致同意终止租赁合同，其所有可能之附件、补充协议均被终止，且不可撤销地确认于2015年4月30日(“终止日”)起终止原租赁关系。同日，拉夏贝尔公司(乙方)、高星公司(甲方)签订《租赁意向书》一份，内容主要为：租赁商铺位置为L1-34；租赁面积为742平方米；租赁期限为2015年4月30日至2023年4月29日；租金分为A)保底租金、B)提成租金,以每月总销售额(税前)为基数计算，第1年、第2年比例为12%；第3年、第4年比例为13%；第5年、第6年比例为14%；第7年、第8年比例为16%；乙方应付租金为上述A、B二者中较高者；自交付日计60日为免租装修期；免租装修期内，乙方无需交付租金；乙方必须使用甲方指定之型号之收银系统(ＰＯＳ)或ＰＯＳ数据接口并支付相应租赁费用或数据开发费用(如有)，接受甲方的系统连接安排并上传每笔营业额数据。后拉夏贝尔公司、高星公司针对L1-36(260平方米)商铺又另行签订了一份《租赁意向书》。2015年4月30日，拉夏贝尔公司从二楼［201］室商铺撤柜完毕。
2015年6月7日，拉夏贝尔公司向高星公司发送邮件一份，内容为：大面积意向书双方已确认，正版合同没有回复(目前已经影响进场，影响报消防)；小面积意向书没有返回本司。同年6月12日，拉夏贝尔公司通过邮件的形式又向高星公司发送公函一份，内容：对于贵司的整体调整，本司及关联公司给与了积极的配合。2015年4月1日，配合贵司签署终止协议，终止同贵司于2011年12月签署的编号为PS136+229+230+231TA01的《上海市房屋租赁/商品房租赁合同》。2015年4月21日，本司及关联公司已经同贵司就L1-34和L1-36商铺达成意向并签署意向书，但贵司并未积极配合工作。截止至今日，贵司仍未向本司及关联公司提供L1-34和L1-36商铺的正式合同。现特向贵司致函如下：请贵司按照意向书条件，于2个工作日内向本司及关联公司递交正式合同文本，并尽快完成正式合同的签署。否则，本司及关联公司有权：(1)要求贵司双倍退还本司及关联公司已支付诚意金；(2)要求贵司赔偿本司及关联公司因贵司此次调整遭受到的一切损失，包括但不限于装修损失、人员损失。望贵司收到此函后于2个工作日内给予答复。2015年6月18日，拉夏贝尔公司向高星公司发送邮件，主要内容：1、长风景畔拉夏贝尔L1-34(742平方米)租赁合同的回复；2、原租户意向书+租赁合同何时给到本司。同年6月28日、7月6日、7月15日、7月21日，高星公司分别向拉夏贝尔公司发送四份邮件，主要内容分别为：一、本司律师已经与拉夏贝尔公司杭经理在上周沟通过，再稿的合同修改意见有较多条款甲方(高星公司)不能接受。本司律师也于上周发出了邀请共同洽谈合同。建议杭经理与本司俞翔保持沟通。二、关于在合同中增加补充条款，本司意见如下：拉夏贝尔要求增加条款：合同期内，甲方商场撤柜、停业率超过20%，或未经乙方书面同意擅自调整柜位，或甲方经营不善导致整体商场经营氛围较差时，乙方有权解除合同并要求甲方承担违约赔偿责任。长风修改为：合同期内，甲方商场撤柜、停业率超过20%，或未经乙方书面同意擅自调整柜位，或甲方经营不善导致整体商场经营氛围较差时，乙方有权提前30日书面通知甲方解除合同。三、长风景畔两个商铺商务条件予以回复：260㎡商铺：1、起租日为2015年5月1日，装修免租期以意向书和合同约定来执行；2、请贵司尽快将此商铺合同盖章回寄至长风景畔物业办公室，同时在7月17日前支付今年5月至7月的租金物业管理费及其他费用；742㎡商铺：1、原2楼店铺之保证金转为此商铺保证金，若有多余金额，将由长风财务核算完毕后，退至贵司账户；2、因合同寄送地址发生错误，导致今日(7月15日)才收到贵司盖章合同，本司会加快盖章流程，以推进进场施工。四、上次递交的图纸是L1-34(目前空铺)的，请把还需要装修的L1-36(260㎡)的装修图纸提供给其审核。
2015年7月24日，拉夏贝尔公司(承租方、乙方)、高星公司(出租方、甲方)针对L1-36商铺(260㎡)签订《上海市房屋租赁/商品房租赁合同》一份，主要内容：甲方出租给乙方的房屋坐落在本市普陀区大渡河路XXX号“长风景畔广场”［1］层［119、124E］室，该房屋实测建筑面积为260平方米；租赁期预计自2015年5月1日至2019年9月30日，租赁期以起租日起计算；基本租金：2015年5月1日至2015年9月30日为5.5元/天/平方米；2015年10月1日至2017年9月30日为6元/天/平方米；2017年10月1日至2019年9月30日为8元/天/平方米；提成租金为2015年5月1日至2015年9月30日为该月总收入的12%；2015年10月1日至2017年9月30日为该月总收入的12%；2017年10月1日至2019年9月30日为该月总收入的16%。
2015年8月4日，高星公司向拉夏贝尔公司发送电子邮件一份，主要内容：贵司与高星置业签订的长风景畔广场L1-34商铺(742㎡)的合同因贵司进行了多处内容修改，故暂时无盖章返还。经过与业主方的沟通，业主方希望与拉夏贝尔用最初版本的合同进行签约。烦请收到邮件后，尽快考虑上述意见同意与否，并最迟在8月7日前回复。同日，拉夏贝尔公司向高星公司回复邮件一份，内容：收悉贵司邮件感觉特别意外，本司已经盖章签订寄给贵司的长风景畔广场L1-34商铺(742㎡)的合同是贵司格式合同，且经过你和贵司的律师代表人到本公司后协商确定的最终版本。本司认为双方签订的租赁合同是基于双方的意向书签订的，租赁合同内容真实有效，请贵司尊重合同事实，尽快盖章返回租赁合同。次日，高星公司向拉夏贝尔公司发送邮件一份，内容：关于贵司的742平方米1楼L1-34位置商铺合同事宜，本司收到贵司合同后经审查合同条款，有多处条款进行改动，经业主方讨论后决定不同意贵司任何合同条款的改动，并要求贵司以三个工作日为期限按业主方原合同条款盖章返还。2015年8月7日，拉夏贝尔公司向高星公司发送邮件一份，内容：长风景畔合同中的条款为本公司和商场招商、商场法务一起洽谈后达成一致意向，且2份合同的最终版本都为商场自行修订、自行装订后，一起提供到本公司。本司盖章的二份合同中的条款都是一致的，没有进行任何条款的改动，且260平方米的主合同也已经返回，望商场尽快返回742平方米的合同原件。若商场坚称本司对条款多处进行单方面改动，望书面告知此份合同条款何处同260平方米不一致，本司在合同的何处有进行单方面的改动。
同年8月17日，高星公司向拉夏贝尔公司发出终止通知书一份，内容：贵司与本司于2015年4月17日就贵司拟承租位于上海市普陀区大渡河路XXX号长风景畔广场L1-34室之房屋签署了租赁意向书。自租赁意向书签署后，贵司与本司就上述房屋的租赁合同条款经多次磋商，但最终未对租赁合同全部条款达成一致，且考虑到磋商时间跨度较大，对本司就上述房屋的原定租赁商业计划及商场整体运营形象造成了较大影响。有鉴于此，经本司审慎决定，现特向贵司发送本终止通知书，租赁意向书自贵司收到本终止通知书之日起立即终止。同时，本司保留法律规定赋予本司的一切权利。
2015年8月28日，拉夏贝尔公司向高星公司发出《律师函》一份，要求高星公司在收到律师函之日起三日内切实履行签署正式租赁合同(L1-34商铺)的义务。
另查明，2014年9月16日，拉夏贝尔公司曾另向高星公司发出《降租函》一份，内容：本司在上海市普陀区大渡河路XXX号长风景畔2F经营品牌LA/SP/7M店铺，面积为990平方米，合同期为2011年11月29日至2017年8月28日，现租金为5.5元/平方米/天、物业56元/平方米/月，租金+物业=220,968元/月，加上25名员工工资。根据2013年全年销售业绩6,750,000元，本司全年亏损达1,550,000元之多，2014年截止至7月底亏损1,170,000元，由于零售大环境不好，销售氛围不佳，客流稀少，综上所述，租金降至2元/平方米/月，本司能够减少亏损，从而能够继续和贵司合作。拉夏贝尔公司表示上述《降租函》是拉夏贝尔公司的商业策略，并不能真实反映其营业收入。
审理中，高星公司表示，对于L1-36商铺(260平方米)，根据租金优惠方案，从2015年5月1日起至2017年8月28日止，拉夏贝尔公司共计享受到租金减免870,740元，拉夏贝尔公司对此也予以认可。同时，拉夏贝尔公司与高星公司均认可新签订的L1-36商铺(260平方米)租赁合同与拟签订的L1-34商铺(742平方米)租赁合同除位置、面积等不同外，其余基本一致。高星公司表示未签订L1-34商铺(742平方米)合同最核心原因是拉夏贝尔公司执意在新租赁合同中加上“合同期内，甲方(高星公司)商场撤柜、停业率超过20%的或未经乙方(拉夏贝尔公司)书面同意擅自调整柜位，或甲方(高星公司)经营不善导致整体商场经营氛围较差时，乙方(拉夏贝尔公司)有权解除合同并要求甲方(高星公司)按照3,000元/㎡的标准承担违约赔偿责任”条款，但高星公司对此不予接受。
另外，拉夏贝尔公司表示其诉请1可得利益损失的计算方法为：2014年1月至2015年3月的营业额分别为846,323元、420,760元、436,527元、422,691元、525,944元、573,401元、553,070元、662,304元、373,957元、485,200元、430,227元、603,465元、596,243元、535,004元、400,948元，合计7,866,064元。平均每月营业额524,404元。成本分别为：推广费每月9,900元、月租金每月165,618.75元、物业管理费55,440元、衣服成本为销售额的20%、电费人工每月12,700元，每月可得利益为营业额减去成本约为175,800元。由于与高星公司商量撤柜的问题，二楼原商铺从2015年4月1日至2015年8月17日一直处于停业状态。由于高星公司违约以致拉夏贝尔公司另行寻找店铺及装修店铺所需的两个月合理期限，故要求高星公司赔偿六个月的可得利益损失。高星公司认为拉夏贝尔公司提供的销售数据不真实，且营业额系原一、二楼商铺的营业收入，其只对推广费、月租金、物业管理费三项数据予以认可，其余均不认可。
一审法院认为：本案的争议焦点：1、拉夏贝尔公司二楼撤柜与拉夏贝尔公司、高星公司双方就L1-34(742平方米)商铺签订租赁意向书之间是否有必然联系；2、如有必然联系，高星公司是否应承担系争商铺未签订正式租赁合同而产生的缔约过失责任；3、如高星公司应承担缔约过失责任，高星公司是否应承担拉夏贝尔公司所述的6个月可得利益损失和原二楼装修损失。
对于争议焦点1，拉夏贝尔公司认为，其提前终止原有的二楼房屋租赁合同，是基于履行新的房屋租赁，两者存在必要、充分的内在联系。但高星公司认为，其的确要求拉夏贝尔公司二楼撤柜，并提供了三个方案让拉夏贝尔公司选择。拉夏贝尔公司通过邮件除认可了高星公司的调整方案外，又增加了一个提议，显然该提议和高星公司提出的调整方案是独立的。对此，原审法院认为，从拉夏贝尔公司、高星公司双方之间一系列的电子邮件及后续签订的租赁意向书及租赁合同中可以看出，在原合同租赁期限内，高星公司要求拉夏贝尔公司二楼撤柜在先，并提出三个方案予以补偿。后拉夏贝尔公司提出同意二楼拆除，在保留一楼商铺的前提下，另外还要一块一楼的铺位。在此前提下，拉夏贝尔公司与高星公司终止了原租赁合同，并紧接着分别签订了L1-34商铺租赁意向书、L1-36商铺租赁意向书及租赁合同。从时间上来看，前后存在非常紧密的联系；另一方面，从上述系争协议的内容上看，高星公司在租金上的确给予了拉夏贝尔公司很大的优惠，其目的也就是想通过新签订两个商铺的租赁合同以弥补拉夏贝尔公司二楼撤柜所产生的损失。否则，如高星公司认为新签订L1-34商铺租赁意向书是独立行为的话，那高星公司也无需在上述协议书中予以租金优惠，只需按照通常商业惯例及市场价格签订新的商铺租赁合同即可，所以拉夏贝尔公司二楼撤柜与拉夏贝尔公司、高星公司双方就L1-34(742平方米)商铺签订租赁意向书之间是存在着紧密联系的。
对于争议焦点2，拉夏贝尔公司认为，在L1-34(742平方米)商铺合同签署过程中，高星公司恶意设阻，不愿签署正式合同，应承担缔约过失责任。高星公司认为，L1-34(742平方米)商铺合同未能签署系因高星公司无法接受拉夏贝尔公司提出对合同条款不合理的修改意见，并非其恶意拒绝签署租赁合同。对此，一审法院认为，缔约过失责任是否构成要从缔约方是否有违约先合同义务的行为，是否有过错，是否给另一方面造成损害，违反先合同义务和损害事实是否有因果关系等四方面综合判断。本案中，高星公司认为未签订系争合同的主要原因是其无法接受拉夏贝尔公司在租赁合同中要加上本文前述的解约条款和违约赔偿责任条款，以致合同最终未能签订。对此，一审法院认为，拉夏贝尔公司与高星公司在签订正式合同过程中，必然会对合同的具体条款予以磋商。拉夏贝尔公司提出增加上述系争条款，如高星公司不予认可，则当事人双方之间可进一步针对合同条款进行协商。否则，租赁合同磋商未果的责任不能归咎于任何一方。本案中，由于双方在协商742平方米商铺租赁合同的同时还签署了另一份260平方米商铺租赁合同，而上述两份合同的内容基本一致，特别是在260平方米租赁合同的具体条款中也包含了高星公司在742平方米商铺租赁合同不予认可的上述系争条款。由于高星公司在260平方米合同中接受了上述系争条款，在高星公司未有合理理由予以拒绝的情况下，其也不应在同一期间内在另一份协议中拒绝出现同样的合同条款，更不能终止合同的签署。其主观上有过错，故其应承担正式合同无法签订的责任。
对于争议焦点3，拉夏贝尔公司表示其从2014年1月至2015年3月期间每月可得利益为175,800元，但高星公司对此不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，拉夏贝尔公司虽提出了其可得利益损失的具体计算方法，但其并未提供相应的有效证据予以佐证，并且其在2014年9月另向高星公司出具的《降租函》中，又表示其截至2014年7月底亏损1,170,000元，拉夏贝尔公司的说法前后矛盾。在拉夏贝尔公司未进一步作出合理解释并另行提供充分证据的情况下，拉夏贝尔公司的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。另外，对于二楼的装潢损失，一审法院认为，由于拉夏贝尔公司表示该损失金额是在其未考虑装潢折旧的情况下得出的，且高星公司对拉夏贝尔公司采取租金优惠的数额也已远大于上述损失，拉夏贝尔公司的装潢损失实际已得到了弥补，故对拉夏贝尔公司的该项诉请，一审法院不予支持。
一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：对拉夏贝尔公司所有诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币18,397元，由拉夏贝尔公司负担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，拉夏贝尔公司与高星公司洽谈重新签订租赁合同，此后双方未能就742平方米的场地签订正式的租赁合同，根据一审法院的认定，高星公司对此存在缔约过失，应承担相应责任。对于一审法院的该认定，双方当事人均无异议。本案二审的争议焦点在于高星公司应承担怎样的缔约过失责任。拉夏贝尔公司主张的营业损失，因其提供的销售数据、各种营业成本是其自行统计得出，且得出的收益数据与其发给高星公司的《降租函》中所称的连年亏损的表述前后矛盾，本院难以采信。对于二楼装修损失，如按照原合同约定的六年租期，至合同终止已经使用了三年有余，已折旧大半。而拉夏贝尔公司与高星公司重新签订的一楼260平方米的租赁合同已作减租，即便拉夏贝尔公司存在损失，通过减租所获利益也足以弥补其损失，一审法院对此所作认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人拉夏贝尔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18,397元，由上诉人上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 杨喆明
二〇一七年九月二十日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……