安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00063号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1965年1月25日出生，安徽省巢湖市人，汉族，本科文化，中共党员，捕前任巢湖市国土资源局城南国土管理所所长。2013年5月31日因涉嫌犯受贿罪被安徽省巢湖市人民检察院决定刑事拘留，同日被安徽省巢湖市公安局执行拘留，同年6月9日被安徽省合肥市人民检察院决定逮捕，同日被安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现押于肥西县看守所。
辩护人周闻，安徽禾森律师事务所律师。
辩护人程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人李某某犯受贿罪一案，于2013年12月13日作出（2013）巢刑初字第00272号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员黄莉出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人周闻、程受斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年至2011年期间，被告人李某某利用担任巢湖市国土资源局城南国土管理所所长职务，先后非法收受巢湖市湖光水电设备安装公司法人代表丁某现金4万元、巢湖市金魁食品加工有限公司经理李某现金1万元、巢湖市宏春家具厂郑某2千，共计5.2万元。2013年6月9日，李某某的近亲属为李某某退出赃款4.7万元。
原判认定上述事实的证据有：巢国土资组字（2003）2号巢湖市国土资源局党组文件，立案决定书，归案经过，原巢湖市人民检察院对李某某、尹某调查笔录及代收罚款收据复印件，扣押物品清单，相关协议书及情况说明，证人丁某、周某甲、刘某、李某、周某乙、郑某、王某、杨某、黄某、尹某、汤某的证言，被告人李某某的供述。
原审法院认为：被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人现金5.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人李某某案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人李某某的亲属积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人李某某的非法所得3.2万元应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、对被告人李某某的非法所得3.2万元予以追缴。
原审被告人李某某上诉提出，原判认定部分事实错误，量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其收受丁某的4万元现金中的2万元早已退还，且并非“因自身被查处，为掩饰犯罪而退还”，故该款不应计入受贿数额；2、其具有自首、主动退赃等从轻、减轻情节。其辩护人提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2006年至2011年期间，上诉人李某某利用担任巢湖市国土资源局城南国土管理所所长职务，先后非法收受他人现金共计5.2万元。2013年5月29日，李某某接巢湖市人民检察院反贪污贿赂局电话后即主动到案，后如实供述了自己受贿的事实。2013年6月9日，李某某的近亲属为李某某退出本案全部赃款。
上诉人李某某非法收受他人现金事实具体如下：
（一）2006年6月份左右，巢湖市湖光水电设备安装公司经理丁某为该公司办理集体土地使用权证书一事，与土地所涉辖区国土管理所所长李某某协商，后在李某某到该公司办公室时，送给李某某现金2万元，李某某予以收受。2006年底左右，李某某至该公司，将一份巢湖市村镇建设征、用地申请书送给丁某，并称待以后条件允许时，想办法更换集体土地使用权证书；为感谢李某某，丁某在该公司办公室又送给李某某现金2万元，李某某予以收受。数月后，李某某退还丁某2万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人丁某的证言证实，他是巢湖市湖光水电设备安装公司的经理。2006年5、6月份，他与李某某在他公司商量了办理公司土地证事宜；半个月后李某某带人上门测量，测量过程中，他让爱人刘某取了2万元现金，由他在办公室交给李某某。过了4、5个月，李某某到公司，给了他一份巢湖市村镇建设征、用地申请书，让他保管好，以后想办法帮他办证。他让刘某取了3万元现金，由他交给李某某。给钱时刘某均不在场，他事后告诉了刘某。几个月后，李某某到他办公室，退了他3万元；他予以推辞，在李某某的坚持下，他收下了。事后他听讲检察院在查李某某。
2、证人刘某的证言证实，她是丁某的爱人。2006年为湖光公司办土地证，丁某找李某某帮忙，前后两次共送了5万元。第一次是2006年5、6月份，丁某在公司办公室给了李某某2万元。4、5个月后，丁某又在公司办公室给了李某某3万元。两次送钱的事，她都知道，但不在场。几个月后，大概是2007年初，丁某告诉她李某某退了3万元。
3、证人周某甲的证言证实，他是丁某的亲戚。他帮丁某私下买了块地。丁某对他讲，李某某要了5万元办土地证。
4、上诉人李某某的供述证实，2006年，丁某找他办理湖光公司的土地证。7、8月份，丁某在公司办公室，给了他2万元；过了5、6个月，在公司办公室，又给了他2万元。他到国土局咨询后得知湖光公司的情况肯定办不到集体土地使用权证，所以在第二次收钱接近2个月后，估计在2007年2、3月份，他在公司办公室把2万元退还给丁某，丁某先予以推辞，在他坚持后才收下。他给过丁某一份巢湖市村镇建设征、用地申请书，看以后条件允许时可否办理变更手续。
（二）2011年初左右，巢湖市金魁食品加工有限公司负责人李某为该公司办理集体土地使用权证书一事，找到土地所涉辖区国土管理所所长李某某，并在李某某的办公室送给李某某现金5千元，李某某予以收受。2011年4、5月份，李某又在李某某的办公室送给李某某现金5千元，李某某予以收受。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某的证言证实，他是巢湖市金魁食品加工有限公司负责人。2011年初，他到城南土地所找李某某咨询办理土地证的事，李某某让他准备资料。他准备好资料后，向李某某递交，并在李某某的办公室给了李某某1万元现金。一个月后，大概在4、5月份，他又在李某某的办公室送了1万元现金。同年7月，他又在李某某的办公室送了5千元现金。他送钱的事和爱人周某乙商量过。
2、证人周某乙的证言证实，她是李某的爱人。李某为金魁公司办理土地证的事，先后三次在李某某的办公室送给李某某2.5万元现金。2011初和4、5月份，各送了1万元；2011年7月，送了5千元。送钱的事，她都知道，但没经手、不在现场。
3、上诉人李某某的供述证实，2010年底或2011年初，李某到城南土地所送办理土地证的材料，在他的办公室给了他5千元现金。2011年3、4月份，李某又在他的办公室给了他5千元现金。
（三）2011年初左右，巢湖市宏春家具厂经理郑某为该厂办理集体土地使用权证书一事，找到土地所涉辖区国土管理所所长李某某，并在李某某的办公室送给李某某现金2千元，李某某予以收受。
认定上述事实的证据有：
1、证人郑某的证言证实，他是巢湖市宏春家具厂的经理。2011年初，他到城南土地所送办理土地证的资料，并在李某某的办公室给了李某某2千元现金。
2、上诉人李某某的供述证实，2010年底或2011年初，郑某到城南土地所送办理土地证的材料，在他的办公室给了他2千元现金。
认定本案事实的综合证据有：
1、巢湖市国土资源局党组巢国土资组字（2003）2号文件证实，李某某自2003年5月起担任该局城南国土管理所所长。
2、归案经过证实，巢湖市人民检察院反贪污贿赂局在初步掌握了李某某收受李某、丁某贿赂后，于2013年5月29日，电话通知李某某至巢湖市人民检察院接受调查，随即李某某至该院。调查中，李某某供认了收受李某1万元、丁某4万元、郑某2千元的事实。
3、扣押物品清单、处理扣押物品决定书证实，李某某妻子汤某于2013年6月9日为李某某退交赃款5.2万元；并于同年8月2日收到退还的5千元。
4、原巢湖市人民检察院调查材料证实，该院2007年4月16日起，对当月发现的李某某涉嫌挪用公款一事进行初查；于同年6月4日认为无法证实李某某挪用公款，结束调查。
以上全部证据，业经一审、二审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于原判认定的上诉人李某某收受丁某的第二笔2万元现金应否认定为李某某的受贿数额问题，经查：原巢湖市人民检察院调查材料证实该院于2007年4月16日起，对当月发现的李某某涉嫌挪用公款一事进行初查。而证人丁某的证言证实该款的收受时间为2006年9至11月间，退回时间为收受后几个月；证人刘某的证言证实该款的退回时间为2007年初；上诉人李某某的供述证实该款的退回时间为2007年2、3月份。故现有证据无法证实李某某对该款的退回时间为2007年的3、4月份，亦无证据能证实李某某系“因自身被查处，为掩饰犯罪而退还”该款。原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，对该款予以认定不当。但上诉人李某某的供述又能证实其收受该款后，因获悉无法为行贿人完成请托事项而退回该款，此节事实亦有丁某的证言相印证。李某某收受请托人财物时已具有明确的受贿故意，客观上收受了请托人的财物，已完成受贿犯罪的全部构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定为“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，此处“及时退还或者上交”并非单纯时间概念，而是表明收受人没有受贿故意。故该款应认定为李某某的受贿数额。上诉人李某某此节上诉理由及其辩护人此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物达5.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。李某某接办案机关电话通知后主动到案，属自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，李某某的亲属积极全额退赃，可酌情从轻处罚。案发前，李某某向行贿人退回部分行贿款2万元，故该起受贿行为的主观恶性相应较小，在量刑时亦应考虑。综合以上量刑情节，可对李某某适用减轻处罚。结合全案犯罪事实、量刑情节，原判虽对李某某减轻处罚，但量刑仍显不当。因此可在原判的量刑基础上，对李某某再予减轻处罚，在三年以下有期徒刑对其量刑。本案中李某某具有自首、退赃等情节，属有悔罪表现。经安徽省巢湖市司法局调查，李某某具备监管条件，且对其宣告缓刑，对所居住社区有无重大不良影响。故李某某属犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此可对其适用缓刑。上诉人李某某此节上诉理由及其辩护人此节辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。惟量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2013）巢刑初字第00272号刑事判决的第二项，即“对被告人李某某的非法所得3.2万元予以追缴”。
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢刑初字第00272号刑事判决的第一项，即“被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月”。
三、上诉人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 应道荣
审判员 沈 昊
审判员 陆文波
二〇一四年四月二十二日
书记员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。