湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0302刑初337号
公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人黄德康，男，1984年10月3日出生，身份证号码：5227251984********，贵州省瓮安县人，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地贵州省瓮安县猴场镇水沟边村云盘组。2014年12月15日因犯盗窃罪被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元，2015年8月29日刑满释放。因涉本案被网上追逃，于2016年8月4日被贵州省息烽县公安局抓获，并临时羁押于贵州省息烽县看守所。2016年8月10日因涉嫌诈骗罪被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，同年8月26日由湘潭市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
被告人刘某某，男，1981年2月16日出生，汉族，初中文化，无职业。2016年4月21日因涉嫌诈骗罪在贵州省瓮安县被抓获，次日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，同年5月26日由湘潭市公安局执行逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检刑诉（2016）第336号起诉书指控被告人黄德康、刘某某犯盗窃罪，于2016年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理本案。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员缪志维出庭支持公诉。被告人黄德康、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2016年1月24日凌晨，但某某、黄德康、刘某某三人驾车来到湘潭某某服务区，由刘某某坐在车内等待接应，但某某、黄德康两人在服务区内寻找目标。当被害人简某某去该服务区上厕所之时，但某某故意在简某某面前丢下一叠现金，黄德康快步上前捡起后假意告诉简某某不要声张，并带简某某去僻静处私分。这时但某某走过来说自己遗失了现金，怀疑是黄、简二人拾到，并声称自己的现金有机油味道，要求黄、简二人将随时财物交给其闻一闻。当简某某将自己身上的9800元现金拿出来之后，黄德康趁其不备用事先准备好的冥币将钱调包。但某某还谎称自己掉了用卡，要查询简某某银行内的余额，来确定是不是自己掉的卡。黄德康怂恿简某某拿出银行卡给但某某检查。但某某接过简某某的银行卡，问简某某要到密码，假装打电话查询一番后声称不是自己的卡，并将银行卡调包后还给简某某。两人得手后，但某某谎称要拉另一名证人对质，然后两人迅速离开现场。在刘某某的接应下，三人离开高速公路前往湘潭市区，在车上但某某、黄德康两人将从简某某处窃取的现金平分，各分得4900元。随后，但某某通过手机导航找到中国某某银行湘潭市长城支行，用从简某某处窃取的银行卡在ATM机上取现金20000元，转账35000元。
案发后，被告人刘某某退还被害人损失8000元，并取得被害人简某某的谅解。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了相关证据予以证实。据此认为,被告人黄德康、刘某某以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人黄德康在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且系累犯；被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据以上犯罪事实和情节，提请本院依法判处。
二被告人对公诉机关起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但被告人黄德康辩称他没有分被害人卡上的钱。
经审理查明：被告人刘某某、黄德康和但某某（刑拘在逃）通过事前共谋以丢钱和银行卡调包的方式到高速公路服务区骗取他人财物，由刘某某负责开车和接应，黄德康和但某某负责下车寻找作案目标和具体实施诈骗过程，刘某某不参与赃款的分配，按200元一天的标准发放酬劳。
2016年1月24日凌晨，被告人黄德康、刘某某和但某某三人驾车来到沪某某速湘潭某某务区，由刘某某坐在车内等待接应，但某某、黄德康两人在服务区内寻找目标。当被害人简某某去该服务区上厕所之时，但某某故意在简某某面前丢下一叠现金，黄德康快步上前捡起后假意告诉简某某不要声张，并带简某某去僻静处私分。这时但某某走过来说自己遗失了现金，怀疑是黄、简二人拾到，并声称自己的现金有机油味道，要求黄、简二人将随时财物交给其闻一闻。当简某某将自己身上的9800元现金拿出来之后，黄德康趁其不备用事先准备好的冥币将钱调包。但某某还谎称自己掉了用卡，要查询简某某银行内的余额，来确定是不是自己掉的卡。黄德康怂恿简某某拿出银行卡给但某某检查。但某某接过简某某的银行卡，问简某某要到密码，假装打电话查询一番后声称不是自己的卡，并将银行卡调包后还给简某某。两人得手后，但某某谎称要拉另一名证人对质，然后两人迅速离开现场。在刘某某的接应下，三人离开高速公路前往湘潭市区附近寻找银行，在车上但某某、黄德康两人将从简某某处窃取的现金平分，各分得4900元。随后，但某某通过手机导航找到中国某某银行湘潭市长城支行，用从简某某处窃取的银行卡在ATM机上取现金20000元，转账35000元。
综上，被告人黄德康、刘某某伙同但某某共同盗窃被害人简某某现金64800元。
案发后，被告人刘某某主动退赔被害人损失8000元，并取得被害人简某某的谅解。
上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被告人黄德康的供述证实：他和但某某、刘某某共谋以丢财物调包的方式骗取他人财物，由刘某某负责开车，他和但某某负责下车寻找作案目标和具体实施过程。骗取的赃款由他和但某某平均分配并共同承担开销，刘某某不参与赃款的分配，由他们按200元一天的标准发放工资。他们从贵州老家租了一台汽车，三人开车于案发时间在沪某某速湘某某务区，由刘某某在车上等待负责接应，他和但某某以丢钱、丢银行卡可以分钱为名，骗得被害人简某某的信任，他和但某某相互配合演戏，通过调包的方式骗取现金9800元和银行卡，并获得其密码，他和但某某平分9800元现金。得手后，三人在附近的出口下高速，但某某到附近的银行ATM机上转账，中途也把他叫到现场。
2、被告人刘某某的供述证实：他和但某某、黄德康通过事前共谋以丢钱和银行卡调包的方式骗取他人财物，由他负责开车接应，黄德康和但某某负责下车寻找作案目标和具体实施诈骗过程，他不参与赃款的分配，由他们按200元一天的标准发放工资。案发时段，他们三人租了一台小车到沪某某速湘潭某某务区作案，通过上述方式在该服务区骗了一被害人的钱。之后，他们三人驾车从附近的高速出口下车到湘潭市区寻找银行，但某某通过手机导航在旁边指引，他将车停在距银行几百米远的地方，以防止监控拍到。但某某带着假发伪装下车去银行取钱，之后几分钟黄德康就去银行和但某某汇合，他们二人从银行出来后三人就一起驾车离开了湘潭。
3、被害人简某某的陈述证实：2016年1月23日，他乘坐大巴从浙江回贵州老家，24日凌晨4时许进入沪某某速湘某某务区休息，他在上厕所时被两名陌生男子以丢钱调包方的式骗走现金10000元及邮政银行储蓄卡一张及密码。随后，卡内先后被支取和转账资金共计55000元。
4、证人李某某的证言证实：他系沪某某速湘潭某某务区菊韵人家服务部员工，2016年1月下旬，一名约50岁左右的男子在该服务区被人以掉钱分钱为名，然后用调包的方式骗走财物。
5、证人邓某某的证言证实：她系简某某的妻子，2016年1月24日凌晨，他老公在沪某某速湘某某务区被骗子以丢钱调包的方式骗走现金10000元及一张邮政银行储蓄卡。之后，卡上的55000元钱也被骗走了。
6、证人简某甲的证言证实：他事后得知他爸爸简某某在湘潭服务区被他人骗取财物的事实。
7、银行开户资料及账号流水明细证实：简某某被骗银行卡在邮储银行湘潭长城支行ATM自动柜员机分7次取现金20000元，分2次向中国农业银行账户62284xxxxx10206xxx2（户主：陶正方）转账35000元。随后该款在二天内被陆续取走。
8、辨认笔录证实：刘某某辨认出黄德康、但某某就是和他一起实施丢包诈骗的人；黄德康辨认出刘某某、但某某就是和他一起实施丢包诈骗的人，简某某就是本案的被害人。
9、现场勘验笔录及照片证实：案发现场基本情况。
10、扣押、发还物品清单证实：公安机关扣押及发还相关涉案物品情况。
11、汽车租赁合同证实：被告人作案时使用的汽车系租赁使用。
12、湖北省枝江市人民法院（2014）鄂枝江刑初第00211号刑事判决书及湖北省江北监狱罪犯档案资料证实：2014年12月15日被告人黄德康因犯盗窃罪被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元，2015年8月29日刑满释放。
13、通话记录证实：刘某某、黄德康、但某某在案发时段的通话情况。
14、谅解书证实：案发后，被告人刘某某赔偿被害人简某某部分损失，取得了被害人的谅解。
15、抓获经过证实：二被告人被抓获情况。
16、户籍信息证实：二被告人的个人基本身份信息情况，作案时已达到完全刑事责任年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人黄德康、刘某某伙同他人以丢包掉卡为名，许诺被害人分钱为诱饵，取得被害人的信任，采取调包的方式非法占有他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人黄德康在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人黄德康在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某某系从犯，且能如实供述犯罪事实，积极退赔被害人部分经济损失，并取得其谅解，综合全案的犯罪事实、性质、社会危害程度，对被告人刘某某依法予以减轻处罚。被告人黄德康参与调包被害人现金和银行卡的全过程，其事后是否分得卡上赃款或者分得多少，不影响其共同犯罪的认定，其应对全部犯罪金额承担责任，故被告人黄德康提出“他没有分得被害人卡上赃款”的辩解，不影响本案定罪和犯罪金额的认定。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄德康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人黄德康的刑期自2016年8月4日起至2019年11月3日止。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）
二、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人刘某某的刑期自2016年4月21日起至2017年4月20日止。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）
三、被告人黄德康、刘某某对被害人简某某经济损失56800元应负共同退赔责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 曹劲武
审 判 员 魏 伟
人民陪审员 任 伟
二〇一六年十二月十二日
代理书记员 李 夺
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因，缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。