浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第151号
上诉人（原审被告）樊开飞。
委托代理人何淼炎。
被上诉人（原审原告）杨早。
被上诉人（原审原告）汪琳颖。
被上诉人（原审原告）汪琳姣。
三被上诉人共同委托代理人王昌华、廖枝君。
被上诉人（原审被告）郑漠全。
委托代理人孙军峰。
被上诉人（原审被告）赵新建，现在杭州市南郊监狱服刑。
被上诉人（原审被告）徐金炳。
被上诉人（原审被告）甘志红。
被上诉人（原审被告）陈石苟。
委托代理人季宏岩。
被上诉人（原审被告）淳安县恒信建筑工程有限公司。
法定代表人钱晓州。
委托代理人余建友。
上诉人樊开飞因与被上诉人杨早女、汪琳颖、汪琳姣、郑漠全、赵新建、徐金炳、甘志红、陈石苟、淳安县恒信建筑工程有限公司（以下简称恒信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳民初字第174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日公开开庭进行了审理，上诉人樊开飞及其委托代理人何淼炎，被上诉人杨早女、汪琳颖、汪琳姣的共同委托代理人廖枝君、被上诉人郑漠全的委托代理人孙军峰、被上诉人赵新建、被上诉人甘志红、被上诉人陈石苟的委托代理人季宏岩、被上诉人淳安县恒信建筑工程有限公司的委托代理人俞建友到庭参加诉讼，被上诉人徐金炳经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月27日，恒信公司将位于淳安县枫树岭镇知心坑村新农村建设农居点工程发包给郑漠全。2011年2月22日，郑漠全及其合伙人赵新建又将案涉工程转包给了徐金炳。后徐金炳拟将案涉工程转包给甘志红，但甘志红退出案涉工程。之后，徐金炳又将案涉工程分包给了樊开飞、巩开业、张炉富。2011年12月21日，汪彩臣在樊开飞承包的工程施工过程中，从建筑架上摔下，随后即送往淳安县第二人民医院救治，经初步诊断为脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、胸腰椎骨折、脑内血肿、急性硬膜下血肿等。因伤情严重，汪彩臣先后至淳安县第二人民医院、淳安县第一人民医院、浙江省第一人民医院救治。2013年5月8日，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，汪彩臣的伤残等级综合评定为人体损伤三级伤残；其定残后的护理依赖等级，评定为大部分（二级）护理依赖；伤后的专人护理时间，以受伤当日起至此次评残鉴定日前一天较为合理；伤后营养时间为6个月。2013年8月28日，经杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定，汪彩臣精神障碍伤残等级评定为七级伤残。2014年7月28日，汪彩臣死亡。经杭州迪安司法鉴定所鉴定，汪彩臣的死亡与本案事故有直接关联，关联度为70%-80%。另查明，郑漠全并无相应建筑资质。事发后，赵新建、郑漠全已支付杨早女、汪琳颖、汪琳姣204716.91元。
杨早女、汪琳颖、汪琳姣于2014年4月9日诉至原审法院，请求判令：一、七原审被告连带赔偿杨早女、汪琳颖、汪琳姣损失843227.13元（医疗费288106.66元、误工费61122元即501天×122元／天、护理费119072元即976元／天×122元／天、住院伙食补助费4290元即143天×30元／天、营养费9000元即180天×50元／天、残疾赔偿金40391.68元即37851元／年÷365天×475天×82%、死亡赔偿金423931.2元即37851元／年×14年×80%、精神损害抚慰金50000元、鉴定费16428元、交通费5820元、其他费用2526元、丧葬费22256.5元、家属奔丧费5000元，以上共计1047944.04元，扣除赵新建、郑漠全已支付的204716.91元，尚需赔偿843227.13元）；二、诉讼费用由各原审被告承担。
原审法院认为：本案的焦点在于确定谁是汪彩臣的雇主。从查明的事实来看，汪彩臣系在为樊开飞分包的工程处受伤，虽樊开飞认为汪彩臣受伤时非为其提供劳务，其真实雇主应为陈石苟，但未能提交的证据证明。原审法院认为，陈石苟仅有代为领取部分民工工资的事实，但不能就此推断其就是汪彩臣的雇主，故根据查明的事实以及各方当事人提交的证据，应认定樊开飞为汪彩臣的雇主，其应对杨早女、汪琳颖、汪琳姣的损失承担赔偿责任。徐金炳、郑漠全、赵新建、恒信公司均为该违法分包、转包链条中的当事人，均应对樊开飞的赔偿义务承担连带责任，其承担连带责任后有权向樊开飞追偿。结合本案发生的经过，原审法院认为，汪彩臣已年满60周岁，其对自身的劳动能力亦有一定的认知，其系在从事高空危险作业过程中受伤并因此死亡，未能尽到谨慎的注意义务，自身负有一定的责任，原审法院酌情确定由杨早女、汪琳颖、汪琳姣方自负5%的赔偿责任。而就本案原审被告内部的责任比例而言，郑漠全、赵新建在本案违法分包、转包链条应是一个整体，他们与徐金炳、恒信公司对杨早女、汪琳颖、汪琳姣损失的发生以及扩大的过错程度相当，均为三分之一的责任，上述当事人对支付超出其责任限额部分的赔偿款有权向其他连带责任人追偿。现杨早女、汪琳颖、汪琳姣选择侵权之诉要求当事人承担责任，原审法院予以准许。
关于杨早女、汪琳颖、汪琳姣因汪彩臣死亡产生的合理损失。医疗费288106.66元计算合理，予以确认，医保已报销部分系受害人与社保机构之间的权利义务关系，不应作为减轻被告赔偿义务的理由。误工费，原审法院结合受害人的年龄、身体状况，酌情支持45090元（90元／天×501天）。护理费，虽汪彩臣住院期间在重症监护室治疗，但其生活方面仍需要家属护理，且被告未能提交证据证明郑漠全派专人护理受害人的事实，故原审法院结合受害人的伤情，并参照鉴定机构的意见，支持104651.6元（122元／天×501天＋122元／天×446天×80%）。住院伙食补助费4290元（30元／天×143天）计算无误，予以确认。营养费，酌情支持5400元。残疾赔偿金，因汪彩臣于2014年7月28日死亡，故其在治疗尚未终结、损失尚未确定的条件下所做的定残结论不应采信，定残之日到死亡之日之间的损失仍应是误工费，支持40140元（90元／天×446天）。死亡赔偿金，根据上文的分析，并参照鉴定机构的意见，支持180387.2元（16106元／年×14年×80%）。丧葬费22256.5元，予以确认。精神损害抚慰金，原审法院综合考虑各被告的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持40000元。鉴定费，根据上文的分析，汪彩臣在杭州明皓司法鉴定所以及杭州市第七人民医院支出的鉴定费不应支持，故支持12000元。交通费，原审法院结合汪彩臣的病情、就诊、鉴定及其死后家属奔丧等实际情况，酌情支持5000元。其他费用，根据上文的分析，日用品费用不予支持；住宿费，酌情支持1200元。家属奔丧费，已被交通费包含，不应重复计算。综上，杨早女、汪琳颖、汪琳姣因汪彩臣死亡的物质损失为708521.96元、精神损失为40000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十五条第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、樊开飞赔偿杨早女、汪琳颖、汪琳姣因汪彩臣死亡产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、死亡赔偿金、鉴定费、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金共计713095.86元，扣除郑漠全、赵新建已支付的204716.91元，尚需赔偿508378.95元，限于判决生效之日起十日内付清。二、郑漠全和赵新建、徐金炳、淳安县恒信建筑工程有限公司对上述樊开飞的赔偿义务承担连带责任。三、郑漠全和赵新建、徐金炳、淳安县恒信建筑工程有限公司承担连带责任后，有权向樊开飞追偿。四、郑漠全和赵新建、徐金炳、淳安县恒信建筑工程有限公司对支付超出237698.62元部分的赔偿款有权向其他连带责任人追偿。五、驳回杨早女、汪琳颖、汪琳姣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12232元，由杨早女、汪琳颖、汪琳姣负担4857元，由樊开飞、郑漠全、赵新建、徐金炳、淳安县恒信建筑工程有限公司负担7375元。
宣判后，樊开飞不服，上诉称：原审法院认定事实错误。本案应从涉案利益关系上来确定后果承担。根据《建筑法》第二十二条的规定，恒信公司是该工程的利益最大化者，其将案涉工程转包给其余当事人，则其余当事人成为该工程利益者。因此涉案工程的利益者之间对责任的承担不能以层层转包后的关系认定。恒信公司作为层层转包关系中的最大过错者，要对整个工程的施工过程负完全的责任。原审法院将原审的争议焦点归纳为谁是受害人的雇主是牵强的。受害人与恒信公司的关系是有经营主体的法人和参与经营活动的劳动者之间的劳动关系。如本案为提供劳务者受害责任纠纷，受害人也有较大过失，原审确定5%的责任显然过低。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、三、四项判决，判由上诉人承担5%-10%的赔偿责任。2、二审案件受理费由各当事人依法承担。
被上诉人杨早女、汪琳颖、汪琳姣二审共同答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人及其他被上诉人应当对汪彩臣在提供劳务过程受伤造成的损失承担连带责任。恒信公司作为涉案工程的发包方，将工程转包给被上诉人赵新建、郑漠全，被上诉人赵新建、郑漠全又将工程转包给被上诉人徐金炳，被上诉人徐金炳之后将事发工程转包给樊开飞。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人赵新建、郑漠全、徐金炳、樊开飞都不具有相应的资质，被上诉人恒信公司将工程发包给无资质的个人进行施工建设，故发包人与各转包、分包人都应当对汪彩臣的损失承担连带赔偿责任。二、汪彩臣与恒信公司并不存在劳动合同关系，应当认定汪彩臣是受雇佣至事故现场施工建设。汪彩臣与恒信公司并没有签订相关的劳动合同，也没有与其他当事人签订劳动合同，且汪彩臣的工资按日计算，恒信公司也未给汪彩臣缴纳统筹等三、一审法院判决汪彩臣对事故承担5%的过错责任，较为合理。综上，一审认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人郑漠全二审口头答辩称：基本认可一审判决。原审法院认定事实和适用法律正确。赵新建和郑漠全是一个整体，应该算同一份赔偿责任。
被上诉人甘志红二审口头答辩称：甘志红不清楚汪彩臣的事情。甘志红于2011年的5月就已经退出案涉项目。
被上诉人陈石苟二审口头答辩称：原审法院认定事实正确。案涉工程发包人和承包人间的关系及雇主雇员间的关系认定正确，本案适用法律也正确。
被上诉人恒信公司二审口头答辩称：对原审认定的事实及适用法律都没有异议。在确定汪彩臣的合理损失的情况下，应该对于各原审被告的责任进行区分。本案是提供劳务受害责任纠纷，应该是由雇主承担责任，而不是其他人员承担责任。上诉人在上诉时，并没有对于其系雇主的事实予以否定。鉴于此，樊开飞应对汪彩臣的受害承担雇主责任。恒信公司不应该承担责任。
被上诉人赵新建二审口头答辩称：同意上诉人樊开飞的意见。
被上诉人徐金炳二审未做书面答辩。
上诉人樊开飞二审中申请证人樊某、季某出庭作证，欲证明系汪彩臣实际的雇主是陈石苟。对此，杨早女、汪琳颖、汪琳姣对该证据的真实性、关联性有异议。陈石苟对该证据的真实性、关联性有异议，且认为证人与上诉人有利害关系，证言不应采纳。郑漠全对该证言的真实性、关联性有异议。赵新建认为证人的部分证言不属实，陈石苟不应承担责任。甘志红认为其不清楚案涉情况。恒信公司认可陈石苟的质证意见。本院认为，关于受害人与陈石苟、樊开飞间的关系问题，两证人的陈述来源于听他人所说或自己推断，并未有相应依据，也并非其亲历并知晓的情况，故本院对该部分证人证言不予确认。
其余各当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，原审法院根据各方陈述以及在案证据，查明受害人汪彩臣系在樊开飞承包的工地上受伤并致最终死亡的事实。因此，原审法院认定樊开飞系受害人汪彩臣的雇主，依据各方过错程度判决各方承担相应的赔偿责任并无不当。上诉人樊开飞主张陈石苟系汪彩臣的雇主，但其提交的证据不足以证明其主张，本院依法不予采纳。此外，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决接受劳务的樊开飞承担相应的雇主责任，其余违法分包、转包人承担相应连带赔偿责任并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用7375元，由上诉人樊开飞负担，并于判决生效之日起十五日办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 朱 江