山西省忻州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）忻中执异字第7号异议人（协助执行人)吴竹喜，男，汉族，1962年2月7日生，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。委托代理人冯丽娟，山西双丰律师事务所律师。申请执行人太原安厦建设工程有限公司。法定代表人彭双禄，该公司董事长。委托代理人弓福生，山西元昌律师事务所律师。被执行人山西利一建材开发有限公司。法定代表人高清良，该公司董事长。本院在执行申请执行人太原安厦建设工程有限公司与被执行人山西利一建材开发有限公司工程欠款纠纷一案中，协助执行人吴竹喜于2014年4月9日提出书面异议，本院受理后，作出（2000）忻中执字第26-7号执行裁定，驳回吴竹喜的异议，吴竹喜不服，向山西省高级人民法院申请复议，山西省高级人民法院审查后作出（2014）晋执复字第16号执行裁定，以部分事实不清为由，撤销本院（2000）忻中执字第26-7号执行裁定，发回本院重新审查。本院另行组成合议庭进行审查，异议人吴竹喜的委托代理人冯丽娟、申请执行人的委托代理人弓福生到庭参加了听证，本案现已审查完毕。异议人吴竹喜称，（1）执行法院未向其送达（2000）忻中执字第26-1号民事裁定，该裁定尚未生效。（2）执行法院于2004年11月9日向异议人送达协助执行通知书时，异议人与被执行人不存在承包关系，被执行人对异议人无到期债权，故异议人无协助执行义务，异议人在执行法院向其送达协助执行通知书时已明确提出异议，依照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第62条、第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对其提出的异议不进行审查，故执行法院对异议人的执行违法。（3）2005年元月，原平市金源建材有限公司与被执行人签订了承包经营合同，直至2012年7月，承包关系终止，在此期间，原平市金源建材有限公司未收到执行法院的任何协助执行手续，没有法定协助义务，故原平市金源建材有限公司已向被执行人付清了承包费，异议人与原平金源建材有限公司是两个不同的法律主体。（4）被执行人自2001年至2010年7月13日期间，已向申请人支付635580元，2010年9月3日，经执行法院调解，申请执行人与被执行人对未履行的债务达成以1000吨水泥抵债的协议，被执行人履行了水泥支付义务，该案已执行终结，执行法院在四年后又扣划异议人财产，行为违法。（5）本案执行依据中的申请执行人为太原市建筑安装集团公司，执行中变更为太原安厦建设工程有限公司无依据。故请求执行法院返还扣划异议人的个人存款及相应利息。本院查明，本院于1999年6月18日作出（1999）忻中经一初字第2号民事调解书，调解书约定山西利一建材开发有限公司应给付太原市建筑安装集团公司工程款1090448.38元及违约金60000元，因山西利一建材开发有限公司未履行调解书约定的义务，太原安厦建设工程有限公司（原太原市建筑安装集团公司）向本院申请执行。本院在执行中查明，被执行人的水泥厂由异议人吴竹喜承包经营，遂于2004年11月9日向异议人吴竹喜送达了（2004）忻中法执字第29号协助执行通知书，要求其在经营期间不得向被执行人支付租赁费，异议人吴竹喜承诺在交承包费时通知法院（上述事实有本院执行人员于2004年8月11日去山西利一建材开发有限公司执行时，异议人吴竹喜向本院提交的其本人与于粉然签订的承包经营合同、其本人与于粉然签订的有被执行人认可的《承包经营合同》补充条款、由原平市公证处出具的（2003）原证经字第7号公证书、由被执行人出具的经由该公司董事长高清良签字的委托孙应祥办理有关事宜的委托书及本院的执行笔录佐证）。此后异议人吴竹喜交付租赁费时一直未通知本院，2007年11月28日本院执行人员向异议人吴竹喜调查时得知，异议人吴竹喜未经本院同意擅自将租赁费90万元全部交付（上述事实有2007年11月28日执行笔录佐证），本院于2007年12月18日向异议人吴竹喜送达了（2008）忻中执字第1号责令限期追回款物通知书，要求异议人吴竹喜在2007年12月31日前追回擅自支付的租赁费，并告知其不追回的法律后果，但异议人吴竹喜未追回，本院于2008年1月22日作出（2000）忻中执字第26-1号民事裁定，裁定异议人吴竹喜在擅自支付的范围内承担赔偿责任，该裁定于2014年4月9日送达异议人吴竹喜。本院还于2008年1月22日作出（2000）忻中执字第26-4号民事裁定，该裁定认定协助义务人吴竹喜在收到本院协助执行通知书后，未经本院许可，擅自向被执行人支付租赁费90万元，且未能在指定的期限内追回，其行为已构成妨害民事诉讼，依法应在擅自支付的范围内对申请执行人承担赔偿责任，故裁定冻结、扣划协助义务人吴竹喜银行存款90万元。2009年4月15日，本院扣划异议人吴竹喜银行存款11000元，次日本院通过法院专递将扣划上述款项依据的（2000）忻中执字第26-4号民事裁定书送达异议人吴竹喜。2014年4月8日本院再次扣划异议人吴竹喜银行存款646527.84元。异议人吴竹喜于2014年4月9日向本院提出书面异议，称其与被执行人于2012年7月24日终止承包合同，故其从2012年7月24日就没有义务协助法院执行（有吴竹喜所提异议申请佐证）。本院另查明，在本案执行中，申请执行人与被执行人于2005年1月19日达成以物抵债协议，双方约定被执行人以一辆一汽大众宝来轿车（晋Ａ×××××）作价20万元交付申请执行人抵顶债务，并已履行。被执行人于2005年1月22日给付申请执行人20000元，本院于2009年4月15日扣划被执行人银行存款17000元，被执行人于2010年4月11日给付申请执行人20万元，2010年7月13日给付申请执行人10万元，从2010年9月开始，被执行人陆续以水泥1205.8吨抵顶欠款397920元，在以水泥抵债过程中，因被执行人提出水泥厂现由异议人吴竹喜承包经营，为了从水泥厂提出水泥，被执行人请求本院出具法律文书，本院遂于2010年9月3日作出（2000）忻中法执通字第26-3号通知，并送达被执行人，内容为：“山西利一建材开发有限公司：本院在执行太原安厦建设工程有限公司与山西利一建材开发有限公司施工合同欠款纠纷一案中，因你公司未全部履行法律文书所确定的义务，经本院协调，双方已达成以水泥抵债的协议，现通知你公司按协议将水泥壹仟吨交付申请执行人太原安厦建设工程有限公司。”2012年12月，我院了解到被执行人的水泥生产线因不符合国家产业政策被关停，我院向原平市财政局发出协助执行通知书，冻结了应付被执行人的补偿款8万元，该款现已扣划至我院账户。综上，本案执行中，共从被执行人处执行案款1024920元，另本院于2009年4月15日扣划异议人吴竹喜银行存款11000元，2014年4月8日扣划异议人吴竹喜银行存款646527.84元，合计执行1682447.84元。本案执行标的1150448.58元，执行费3150元，截至2014年4月7日，按照先还本金后付利息的计算方法，被执行人应支付迟延履行金1398039.8元，合计2551638.8元，减去已执行的案款1682447.84元，被执行人还应支付案款869190.34元。本院还查明，1999年3月27日，太原市建筑安装集团公司变更为太原安厦建设工程总公司，1999年10月13日，太原安厦建设工程总公司变更为太原安厦建设工程有限公司（上述事实有工商变更档案佐证），2000年3月29日，太原安厦建设工程有限公司向本院申请执行（1999）忻中经一初字第2号民事调解书。本院于同日立案。本院认为，本案涉及四个问题：一、异议人吴竹喜有无协助法院执行的义务；二、被执行人是否已履行完义务；三、本案申请执行人主体是否适格；四、本院（2000）忻中执字第26-1号民事裁定是否送达异议人吴竹喜。分析如下：（2015）关于异议人吴竹喜有无协助法院执行的义务。本案执行中，异议人吴竹喜向本院提交了证明其是水泥厂承包人的合同及公证书，在执行人员向其所做的两次调查中均陈述自己是水泥厂承包人，其在收到本院要求其扣留租赁费的协助执行通知书和责令限期追回款物通知书后，以及在本院扣划其银行存款11000元并向其送达（2000）忻中执字第26-4号民事裁定书后，异议人吴竹喜均未向本院提出异议，即使在2014年4月9日所提异议中，其也声称自己从2012年7月24日与被执行人中止了承包经营合同，自己从2012年7月24日就没有协助法院执行的义务。依据上述事实，本院认为异议人吴竹喜向本院执行人员两次陈述其为水泥厂承包人应为其真实意思表示，对异议人吴竹喜是被执行人水泥厂承包人的事实应依法予以认定。本院据此向其送达协助执行通知书要求其承担协助执行义务并无不妥。对于异议人吴竹喜在复议申请时提交的原平市金源建材有限公司与被执行人签订的承包合同，因该合同未经公证，不符合2004年5月26日被执行人董事会通过的新的承包合同经公证后方可生效的决定，且该合同显示的签订日期为2005年1月1日，与异议人吴竹喜在2007年11月28日向本院执行人员所作的其为水泥厂承包人的陈述相矛盾，故本院对该合同不予采信。即使异议人吴竹喜事后所述的原平市金源建材有限公司承包被执行人水泥厂的事实存在，也因吴竹喜作为该公司的法定代表人，在法院执行人员向其调查时其有义务如实陈述水泥厂承包人的变化，但吴竹喜却对法院刻意隐瞒了这一事实，直至被执行人的水泥生产线因不符合国家产业政策被关停，原平市金源建材有限公司与被执行人终止了承包经营关系且在异议程序中才向法院披露，其行为致使法院丧失了要求原平市金源建材有限公司协助执行的时机，异议人吴竹喜违反了诚实信用原则，造成了执行不能的事实，依法也应承担相应的民事责任。故对吴竹喜所提的其与被执行人不存在承包经营关系，无协助执行义务的异议理由因与其此前向法院所作的陈述内容自相矛盾，本院不予采纳。二、关于被执行人是否已履行完义务。本院（2000）忻中执字第26-3号通知中并无以1000吨水泥抵顶剩余债务的内容，吴竹喜也未提供执行和解协议书证明自己提出的申请执行人与被执行人已达成以1000吨水泥抵顶剩余债务的主张，况且被执行人交付申请执行人的水泥不止1000吨，这表明以水泥抵债的事实存在，但以水泥1000吨抵顶剩余债务的事实无法证实。更何况，在双方开始以水泥抵债时，被执行人尚有未履行案款本金40余万元，利息上百万元，如果双方真的达成了以价值330000元的1000吨水泥抵顶剩余债务的协议，从常理判断，被执行人肯定会要求将这一对己方有利的内容固化成书面协议，但本案中异议人吴竹喜及被执行人至今未向法院提供执行和解协议来证明被执行人已履行完全部义务，故吴竹喜仅凭本院（2000）忻中执字第26-3号通知证明申请执行人与被执行人双方达成以1000吨水泥抵顶剩余债务的协议的主张不能成立。三、关于本案申请执行人主体是否适格本案执行依据中的权利人为太原市建筑安装集团公司，申请执行时该公司已变更为太原安厦建设工程有限公司，有工商变更档案为证，故本案申请执行主体适格，吴竹喜所提的本案申请执行人主体变更无依据的异议理由因未提供证据证明，故不能成立。四、关于本院（2000）忻中执字第26-1号民事裁定书是否送达吴竹喜该民事裁定书已于2014年4月9日由吴竹喜本人签收，有送达回执为证，吴竹喜所提的该裁定未生效的理由不能成立。综上，吴竹喜的异议理由不能成立，其异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：驳回吴竹喜的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山西省高级人民法院申请复议。审 判 长  任国栋审 判 员  李小荣代理审判员  张利春二〇一五年十二月十六日书 记 员  霍圆源