河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终251号上诉人（原审原告、反诉被告）：中州万基城市建设有限公司。住所地：许昌市许继大道原商校院内*楼。统一社会信用代码914110007982179293。法定代表人：杨俊峰，该公司总经理。委托代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。委托代理人：徐冰冰，河南天苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市立城置业有限公司。住所地：河南省光山县城九龙东路盛世九龙花园。统一社会信用代码91411522568629688E。法定代表人：张洋，该公司董事长。委托代理人：祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。委托代理人：贺婉婷，河南金色阳光律师事务所实习律师。上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称中州万基公司）因与被上诉人信阳市立城置业有限公司（以下简称立城置业公司）建设工程合同纠纷一案，中州万基公司于2016年5月9日向舞阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令立城置业公司支付其剩余工程款1623.7万元，归还其保证金100万元，支付其违约金48.71万元。立城置业公司提出反诉，请求判令中州万基公司返还其多支付工程款2163000元，支付其违约金4900335元，支付其税费266500元，赔偿其因工程质量罚款711000元，赔偿其拆迁损失230100元，共计8270935元。庭审中将支付税费266500元的反诉请求变更为开具税票500�元。后中州万基公司于2016年11月24日向原审法院申请撤回起诉。原审法院于2016年11月25日作出（2016）豫1121民初791号民事判决。中州万基公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人中州万基公司的委托代理人马红军、徐冰冰，被上诉人立城置业公司的委托代理人祝世杰、贺婉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月11日，立城置业公司与中州万基公司经协商一致签订舞阳国际城项目工程施工合同，合同主要内容为：第一部分协议书，发包方（甲方）立城置业公司，承包方（乙方）许昌市万基城市建设有限公司（于2014年4月2日变更为中州万基城市建设有限公司）。工程内容舞阳国际城施工图纸所包含内容，工程总承包价5241万元，最终结算总价优惠6.5%。工程款支付：2.2主体结构验收合格二次结构施工到10层以上三日内拨付工程款500万元，二次结构完成三日内拨付工程款250万元，内外装修工程完成三日内拨付工程款500万元。第三部分专用合同条款，六、合同价款与支付。26.1工程开工后根据实际工程进度和施工进度计划分期付款。26.1.①达到每个拨款节点时，由承包人及时向发包人上报实际完成形象进度，并由监理、发包人审核确认后拨付；26.2当发包人因故不能及时拨付工程进度款时，承包人应保证不超过20天连续施工不停工。30.2承包人的违约责任：①承包人不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，每延期一天按每天2000元扣罚履约保证金。②承包人保证节点工期按时完成，每个节点工期不能按时完成的，每个节点一次性罚款5万元。③在施工过程中若因承包人原因造成质量问题，发包人有权对承包人每次进行1-10万�的经济处罚。⑧因承包人原因导致合同无法履行，发包人将对承包人处以合同价款10%的违约金。32.1.3凡在承包范围外发包人直接发包的工程或在工程承包范围内经双方协商同意发包人直接发包的工程，现场管理、质量控制、工期控制等方面由监理单位、承包人根据发包人与分包商签订的合同共同管理，共同验收。舞阳国际城项目工程施工合同签订后，中州万基公司作为承包人进行工程施工建设，立城置业公司作为发包人根据实际工程进度向中州万基公司支付节点款。庭审中中州万基公司提出立城置业公司期间有付款迟延的行为，但认同至主体工程封顶，立城置业公司已将合同2.1约定的工程进度节点款2850万元支付完毕。主体结构工程完成后，中州万基城市于2014年6月13日对施工项目负责人进行了更换，新项目负责人按其与中州万基公司签订的内部承包合同负责对主体结构工程之外的工程即施工合同2.2中约定的二次结构进行工程建设。立城置业公司依据新项目负责人的施工建设进度依照施工合同2.2中“主体结构验收合格二次结构施工到10层以上三日内拨付工程款500万元“的约定向中州万基公司支付了二次结构形象进度的节点工程款500万元。双方对此均无异议。由于原施工项目负责人完成的主体结构工程和新项目负责人完成的二次结构工程均比原施工合同约定的工期滞后，针对工期延误问题，2014年10月8日舞阳县城市建设管理部门主持召开了由双方当事人参加的工程施工进度协调会并形成会议纪要。2014年10月10日双方依据会议纪要的内容签订了补充协议。其主要内容：一、舞阳国际城项目工程施工合同中约定的工期因各种原因导致延误，将原合同工期调整至2015年2月1日具备竣工验收条件。其中商业所有土建部分在2014年11月5日前完成交付；1#住宅楼西，北立面真石漆2014年11月15日前完成……，本协议签订后甲方支付50万元给乙方。另向乙方借50万元，剩余节点工程款2014年10月31日前支付（乙方须完善工程款拨付手续后，甲方予以拨款）。二、原项目负责人负责期间遗留的工程质量问题，乙方按照设计及规范要求进行整改，并保证在2014年11月10日前整改合格。甲方不再追究乙方在施工中因工程质量问题所造成的损失。三、中州万基公司前任项目负责人用于工程施工借款100万元，由立城置业公司担保，原项目负责人向立城置业公司承诺到期不还可以从工程款中扣除。中州万基公司同意承担本金并在工程达到工程竣工结算后从工程款中扣除。四、付款办法按原合同进度，任何一方违约均按原合同承担违约责任。如乙方在2015年2月1日前完不成此协议约定内容（具备竣工验收条件）时，按原合同追究违约责任。2014年10月10日补充协议签订后，中州万基公司按照补充协议约定进行工程建设，立城置业公司依照协议第一条约定于2014年10月16日、2014年10月23日、2014年10月27日分别向中州万基公司支付20万元、30万元、50万元，共计100万元补充协议约定的节点工程款。双方对此无异议。但在约定的2014年10月31日前支付剩余节点工程款问题上产生分歧。中州万基公司认为1#楼、2#楼二次结构已完成，依照补充协议约定应在2014年10月30日前付清二次结构节点款。依照施工合同第六条2.2款“二次结构完成三日内拨付工程款250万元”的约定也应付清二次结构节点款。立城置业公司认为中州万基公司没有完成二次结构的工程建设，不具备支付完成二次结构节点工程款的条件不予付款。双方各持己见。为此中州万基公司于2014年11月3日向立城置业公司送达了停工报告，要求付清全部节点款后再议复工事宜。立城置业公司于2014年11月5日向中州万基公司发出工作联系函。中州万基公司2014年11月10日复函称商业区部分问题已在积极整改完善中，工程中一些琐碎问题不影响主合同施工进程，中州万基公司会积极配合立城置业公司对工程遗留问题进行整改。鉴于中州万基公司继续施工资金压力过大不得已下发停工通知，希望立城置业公司及时拨付剩余节点工程款。工程停工后，双方于2014年12月1日对舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题进行了汇总，双方参加人员及监理公司人员均在汇总清单上签字确认汇总情况。汇总情况分1#楼、2#楼综合问题和各楼层问题，商业部分二次结构和地下室问题。其中1#楼综合问题中二次结构施工中存在问题7处，各楼层问题中二次结构存在问题18处。2#楼综合问题中二次结构施�中存在问题10处，各楼层问题中二次结构存在问题41处。商业部分二次结构存在问题17处，其它问题5处。地下室部分存在问题4处。双方在2014年12月1日对舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题确认的基础上，依据并结合2014年10月10日补充协议中约定的二次结构未完工程的实际履行情况和工程进度节点款的支付及其相关权利义务关系经协商一致有针对性的又于2015年1月13日再次签订了补充协议，该补充协议的主要内容是：一、甲、乙双方会同监理单位对乙方已完成工程量进行确认（详见工程量完成情况及存在问题汇总表）。二、针对乙方已完成工程中存在质量问题和二次结构未完成的部分，由乙方负责施工和整改完成（整改时间不得超过2015年2月10日），整改完成3日内经监理、甲方、建设局监督验收合格通过，乙方须向甲方开具两笔节点款750万元的发票�政策因素造成不能完税，甲方不作为延迟拨款依据），同时向甲方出具保证书，保证此工程款全部用于解决农工工资。甲方支付剩余二次结构完成节点款100万元（此节点款共250万元，其中100万元已于2015年1月5日支付给原项目经理，剩余50万元在人防主体验收合格后支付）。三、乙方接受甲方另安排其他班组完成乙方未完成的剩余工程，乙方仍为该项目总承包单位，第三方施工工程款由甲方直接拨付给第三方施工班组，待工程竣工验收后，该工程款从甲乙双方决算后工程总造价乙方应得工程款中扣除。四、甲方指定的第三方施工班组负责后续施工过程中的工期、质量和安全责任，与乙方无关，由甲方和第三方施工班组承担，后期工程的农民工工资及材料款由甲方负责。八、甲乙双方违约责任及工程款结算、支付，其它未尽事宜均按照甲乙双方原签订的总承包合同执行�庭审中中州万基公司未提供证据证明按2014年10月10日补充协议约定在2014年10月31日前向立城置业公司交付已完善的工程款拨付手续，也未提供证据证明在2015年2月10日前完成了2015年1月13日补充协议约定的整改内容，立城置业公司也未提供证据证明按该协议约定支付了剩余二次结构完成节点款100万元。立城置业公司提供2015年2月12日由监理单位参与核实的舞阳国际城商住楼工程整改完成情况说明，欲证明在两次补充协议签订后中州万基公司对商业、1#楼、2#楼主体施工中遗留问题及1#楼二次结构施工中遗留问题未进行整改，2#楼二次结构施工唯墙体砌筑大部分完成，其他遗留问题未整改。中州万基公司认为该完成情况未经中州万基公司确认，否认其真实性。2015年1月13日补充协议签订后，立城置业公司依据该协议第三条约定将舞阳国际城工程一期剩余工程另行安排给了光山县宏源建筑工程有限公司，其双方于2015年2月28日签订了“舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同”。合同对工程概况、承包范围及内容、承包方式、工期、价款等进行了约定，合同总价款约16998425元。庭审中中州万基公司陈述对立城置业公司将后期工程转给哪个单位施工不清楚，没有听说过光山县宏源建筑工程有限公司，也不知道光山县宏源建筑工程有限公司何时进入工地开始进行工程建设，何时完成工程建设。中州万基公司和光山县宏源建筑工程有限公司也无权利义务关系。经庭审质证双方对2012年10月11日签订的舞阳国际城项目工程施工合同，2014年10月8日会议纪要，2014年10月10日补充协议，2014年12月1日舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总，2015年1月13日补充协议，2015年2月28日立城置业公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同的真实性均无异议。立城置业公司依据上述证据反诉主张中州万基公司支付违约金490.0335万元，开具税票500万元。依据上述证据结合庭审时提交的中州万基公司付款明细，2014年1月24日因舞阳国际城项目中州万基公司欠劳务农民工工资未付清情况“说明”和中国银行结算业务申请书（立城置业公司垫预付工程款50万元），2014年5月28日关于解决中州万基公司拖欠农民工工资的协议书和原项目负责人胡喜彬出具的收到条及2014年5月29日河南省农村信用社进账单（立城置业公司垫付农民工工资100万元），2012年12月25日中国农业银行转原项目负责人胡喜彬工程款10万元的转账支票存根，2012年12月27日中国银行转原项目负责人胡喜彬施工保证金10万元的转账支付存根，2013年元月9日中国农业银行转原项目负责人胡喜彬工程款20万元的转账支票存根，反诉主张向中州万基公司多支付工程款216.3万元并请求返还。结合庭审时提交的中州万基公司施工过程中各项罚款明细和罚款通知单22张，工程款支付申请表2张，工程款支付凭证2张，项目监理机构审查记录2张，舞阳国际城工程减少罚款和暂不罚款名目表1张，反诉主张中州万基公司应向立城置业公司支付因工程质量及现场施工规范管理的处罚款71.1万元。结合庭审时提交的2012年7月22日舞阳新瑞城市建设投资有限公司与立城置业公司签订的两份“舞阳县新影院置换房建设协议”和立城置业公司于2013年10月11日、2014年3月31日、2016年6月27日分别向舞阳新瑞城市建设投资有限公司支付的5.31万元、10.62万元、38.708万元拆迁过渡安置费收据及新瑞城市建设投资有限公司向30户拆迁户平均每月支付8850元过渡安置费领取表，依据2012年10月11日签订的施工合同约定的竣工日期为2014年4月15日，因中州万基公司延期交房自2014年4月23日起算至2016年6月23日暂为26个月，反诉主张中州万基公司赔偿拆迁过渡安置费损失26×8850元=230100元。庭审中立城置业公司主张自2012年12月25日至2015年3月26日分40笔向中州万基公司支付工程款共计3566.3万元。并自制万基付款明细总表予以证明。中州万基公司当庭审核付款明细总表后对其中32笔工程款合计3276.3万元汇入中州万基公司账户不持异议。对立城置业公司于2014年1月24日通过中国银行转入舞阳县住建局马勇账户50万元，2014年5月29日通过舞阳信用社转入舞阳县劳动局焦耀程账户100万元均系立城置业公司代中州万基公司垫付农民工工资的事实和2014年5月30日通过中国银行转给张洛勤10万元，2015年元月5日通过中国银行转给胡喜彬90万元系立城置业公司按照2014年10月10日补充协议第三条约定代�州万基公司偿还借款的事实亦无异议，认为该4笔款未打入中州万基公司账户故未在中州万基公司提供的应收账表明细账中列明。对立城置业公司于2012年12月25日、2012年12月27日、2013年元月9日通过舞阳农行分别向原项目负责人胡喜彬转账10万元、10万元、20万元持不同意见，认为立城置业公司向胡喜彬转款未经中州万基公司追认，也不能证明该40万元用于建设工程，中州万基公司和胡喜彬之间因该建设工程尚在诉讼中，有待诉讼后求证。另查明，许昌市万基城市建设有限公司于2014年4月2日变更登记为中州万基城市建设有限公司。庭审后中州万基公司于2016年11月24日向原审法院申请撤回起诉，原审法院予以准许。原审法院认为：双方于2012年10月11日签订的舞阳国际城项目工程施工合同，2014年10月10日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，2015年1月13日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，均属双方当事人真实意思的表示且不违背法律规定，均属有效。2014年10月10日的补充协议是对2012年10月11日施工合同约定内容的补充和变更。2015年元月13日的补充协议是对2012年10月11日施工合同和2014年10月10日补充协议约定内容的变更。该施工合同及2份补充协议是双方享受权利、履行义务的依据。双方于2014年12月1日共同签署确认的舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总，经质证双方对其真实性均无异议，予以确认。该工程量完成情况及存在问题汇总可以作为衡量和评定中州万基公司按施工合同及补充协议约定完成工程建设进度，立城置业公司按工程进度支付节点工程款的证据使用。双方对2015年2月28日立城置业公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的舞阳国际城工程一期剩余工程施工承包合同的真实性亦无异议。该承�合同中约定的工程价款可以作为舞阳国际城项目工程施工合同变更后其合同价款随之变更的数据参照使用。关于立城置业公司的反诉主张，1、违约金请求。依据双方于2012年10月11日签订的舞阳国际城项目工程施工合同第30.2.⑧约定，因承包人原因导致合同无法履行，发包人将对承包人处以合同价款10%的违约金。也即只要合同无法履行且责任在承包人，承包人应按合同价款10%向发包人承担违约责任。建设工程施工合同的履行，通常是承包人通过建设工程获取发包人支付的工程价款，发包人通过支付对价获得承包人交付的合格工程，从而使双方合同目的实现。按合同约定完成全部工程建设并交付合格工程是承包人的责任和应该履行的合同义务。按合同约定支付工程价款是发包人的责任和应该履行的合同义务。本案双方在履行施工合同过程中，因二次结�工程建设完成情况和按工程进度支付节点工程款问题产生分歧后双方根据存在的问题有针对性的签订了2014年10月10日的补充协议。该补充协议对中州万基公司应完成二次结构工程建设中未完成工程量的完成时间和立城置业公司支付工程款及剩余节点工程款的时间均进行了约定。其真实意思是中州万基公司依约解决二次结构工程进程中存在的问题，立城置业公司在补充协议签订后先行支付100万元工程款再依约支付剩余节点工程款。各自履行完补充协议约定的合同义务后继续履行原施工合同。从双方于2014年12月1日共同签署确认的舞阳国际城商住楼工程量完成情况及存在问题汇总和2015年1月13日签订的补充协议内容看，2014年12月1日前和2015年1月13日前中州万基公司并未按2014年10月10日补充协议的约定内容完成对二次结构未完成工程量的工程建设。中州万基公司在未依约完成工程建设，也未向立城置业公司完善工程款拨付手续的情况下，自2014年10月10日补充协议约定的立城置业公司应支付剩余工程节点款时间届满后3日即以立城置业公司未按约定时间支付工程款向立城置业公司发出停工报告并停工，且停工后一直未恢复工程建设。直接导致双方于2015年1月13日针对原存在的问题再次签订补充协议。从合同相对人履行合同义务上看，中州万基公司未完成工程建设并停止工程建设的事实存在，也导致了立城置业公司另行安排第三方建设其未完工程的结果。2015年1月13日的补充协议变更了原施工合同的权利义务关系。尽管补充协议仍约定中州万基公司为总承包人，但中州万基公司并未按施工合同32.1.3“凡在承包范围外发包人直接发包的工程或在工程承包范围内经双方协商同意发包人直接发包的工程，承包人根据发包人与分包商签订的合同，共同�理，共同验收”的约定，对第三施工方履行监督和管理责任。从补充协议的内容看该未完工程实际已由立城置业公司与第三施工方建立了建设工程施工合同关系并由立城置业公司与第三施工方对所建工程据实结算。中州万基公司对该部分未完工程的安全、工期、质量、材料、劳务费用概不负责。不论补充协议的内容或是中州万基公司实际履行施工合同的行为，均符合合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定的当事人一方明确表示或者以其行为表明不履行合同义务及合同约定的期限内没有完工且在发包人催告的合理期限内仍未完工，使合同目的不能实现并予解除的情形。中州万基公司不按补充协议约定履行二次结构工程建设的合同义务又擅自停止工程建设的行为，既不符合2014年10月10日双方签订的补充协议，又违背了2012年10�11日双方签订的施工合同第26.2工程款支付中“当发包人因故不能及时拨付工程进度款时，承包人应保证不超过20天连续施工不停工。”的约定，因此可以认定中州万基公司的行为导致了双方签订的施工合同无法履行并使立城置业公司于2015年2月28日将剩余未完工程另行安排给光山县宏源建筑工程有限公司的法律后果。属于原施工合同中约定的因承包人原因导致合同无法履行的情形，应承担双方施工合同无法履行的违约责任。关于违约金的数额，双方在发生争议后于2015年1月13日签订的补充协议应认定为对原施工合同的变更和对2014年10月10日补充协议的变更。其中第二条是针对2014年10月10日补充协议中约定的二次结构未完工程和节点工程款支付内容的再次变更并达成变更协议。第三条是对原施工合同中约定的相关权利义务及其合同约定价款的变更。该补充协议签订后，立城置业公司将剩余未完工程另行安排给第三施工方的同时，双方之间的建设工程施工合同价款即变更为5241万元减除第三施工方的工程价值。在双方均不提供第三施工方完成的剩余工程实际价值的情况下，应参照2015年2月28日立城置业公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的工程施工合同承包价款1699.8425万元予以认定。因此补充协议签订后，双方之间的合同约定价款变更为5241-1699.8425=3541.1575万元。依据合同约定中州万基公司向立城置业公司支付违约金的数额为（35411575-35411575×6.5%）×10%=3310982元。2、返还工程款请求。依据立城置业公司提交的中州万基公司付款明细，结合庭审时中州万基公司对该付款明细的质证意见，可以认定双方无争议的立城置业公司付款数额为3526.3万元，其中包括1-32项标注的3276.3万元；36项标注的转胡喜彬90万元，37项标注的转张洛勤10万元；38项标注的转住建局马勇50万元，40项标注的转劳动局焦耀程100万元。中州万基公司认为立城置业公司未通过中州万基公司分三次向胡喜彬转款40万元未经中州万基公司确认。中州万基公司与胡喜彬之间的建设工程合同纠纷也在诉讼中，有待求证。基于该三笔转款均发生在施工合同履行之初，胡喜彬具有工程项目负责人的身份，可以认定胡喜彬在建设工程施工合同履行中收取发包人支付款项的行为系职务行为。该40万元应认定为立城置业公司向中州万基公司支付的工程款。故应认定立城置业公司向中州万基公司支付的工程款总额为3566.3万元。立城置业公司以其已付工程款3566.3万元，应付工程进度节点款3350万元，并请求返还多收取的216.3万元工程款。因双方于2015年1月13日签订的补充协议，既是双方在履行2012年10月11日的施工合同和2014年10月10日的补充协议过�中对各自应享受的合同权利及应履行的合同义务达成一致的变更协议，也是对双方实际履行合同行为的确认，该补充协议对中州万基公司未完成工程量和立城置业公司应付工程款有明确约定，说明签订补充协议时，立城置业公司对其在合同履行中实际已支付的工程款并无异议。按照施工合同26.1约定的工程开工后，根据实际工程进度和施工进度计划分期付款的情况，可以认定立城置业公司在合同履行中已向中州万基公司履行的支付工程款行为是其自愿履行合同义务的行为，也是对其自身权利处分的行为，因此在双方至今未对工程价款据实结算的情况下请求返还，缺乏获取该216.3万元工程款的基础和条件，也有违公平等价有偿的民事原则和合同履行中的交易习惯。请求返还工程款216.3万元不予支持。3、罚款请求。立城置业公司认为中州万基公司所建工程质量�现场施工管理存在问题应接受处罚并承担罚款71.1万元。首先双方是平等主体之间的民事法律关系，发包人在施工过程中不具有对承包人进行处罚的权利。双方在施工合同违约责任中约定的处罚条款应视为违约条款，按照施工合同约定，中州万基公司延期竣工，不按期完成节点工程，所建工程存在质量问题应接受相应处罚，但从立城置业公司提供的“万基施工过程中各项罚款明细”看，部分罚款显然超出了施工合同约定的处罚范畴，因此立城置业公司作出的不符合上述合同约定内容的处罚项目，不应支持。立城置业公司作出的与施工合同约定内容相关的处罚，也仅提供了由监理机构加盖印章予以证明的罚款通知单。依照法律规定，监理机构实施的民事法律行为的效力取决于双方当事人的授权。庭审中立城置业公司并未提供双方授权监理机构进行监证和处罚的委托书�其他函件。因此在中州万基公司否认的情况下，立城置业公司作出的处罚缺乏事实根据，且无证据支持。故立城置业公司请求的该部分处罚虽与施工合同约定的违约条款有关联，因其无事实根据仍不能得到支持。但对庭审时中州万基公司认可的因工程质量问题立城置业公司于2013年7月12日作出的罚款3000元的罚款通知单，可以作为中州万基公司在施工过程中违背合同约定承担违约责任的证据使用，由中州万基公司向立城置业公司支付该项违约金3000元。4、赔偿拆迁损失请求。根据法律规定双方当事人或一方当事人在合同履行中因违约行为应承担违约责任并支付违约金，支付违约金的目的即为弥补因一方当事人的过错或违约行为给对方当事人造成的损失，违约金本身具有补偿性且与赔偿金不得并用。立城置业公司该项反诉请求不符合法律规定，不予支持。5、开具税票请求。依据2015年1月13日双方签订的补充协议，中州万基公司有义务在收到工程节点款后向立城置业公司开具符合合同约定和法律规定的税票，中州万基公司怠于履行开具发票的行为已经违约，立城置业公司该项反诉请求成立，应予支持。综上分析，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十二条第一款之规定，判决：一、中州万基公司自本判决生效后十日内向立城置业公司支付合同无法履行违约金3310982元。二、中州万基公司自本判决生效后十日内向立城置业公司支付工程质量违约金3000元。三、中州万基公司自本判决生效后十日内向立城置业公司开具面额500万元的税票凭证。四、驳回立城置业公司要求返还工程款2163000元的反诉请求。五、驳回立城置业公司要求赔偿拆迁损失230100元的反诉请求。六、驳回立城置业公司的其他反诉请求。本案反诉费67978元，中州万基公司负担11840元，立城置业公司负担56138元。反诉财产保全费5000元，中州万基公司负担871元，立城置业公司负担4129元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中州万基公司上诉称：1.原审判决援引2012年10月11日双方签订的《施工合同》专用条款第十条30.2⑧的约定，判决中州万基公司支付合同无法履行违约金3310982元是错误的，因为该条款明显是一个适用于根本违约导致合同无法履行的情况，而本案中不存在中州万基公司根本违约导致合同不能履行的情况。立城置业公司在签订《补充协议》后已经将后续工程指定给第三人施工，现在工程仍在继续施工过程中，不存在合同履行不能。2.原审判决援引2012年10月11日双方签订的《施工合同》专用条款第十一条32.1.3的约定，认定中州万基公司的行为符合合同法及最高法院相关司法解释规定的根本违约导致合同解除的情况也是错误的。2015年1月13日补充协议是双方经过协商后对本案工程双方权利义务的重新约定，本案认定是否根本违约应当依据该协议内容认定。该协议第三条约定：乙方接受甲方另安排其他施工班组完成乙方未完成的剩余工程，乙方仍为该项目总承包单位。另外，该补充协议第四条约定：甲方指定的第三方施工班组应当负责后续施工过程中的工期、质量和安全责任，与乙方无关，由甲方和第三方施工班组承担。第五条约定：工程达到竣工时，一个月内完成工程决算，乙方接到甲方通知后，协助配合竣工验收，提供并办理工程竣工验收手续。根据以上约定，中州万基公司并无根本违约行为，原审判决认定中州万基公司构成根本违约明显错误。3.原审判决关于第三方施工工程价值的认定明显缺乏合法依据。对于第三方施工实际情况及结算情况，立城置业公司负有举证义务，且需要第三方参与核实，原审判决以双方均未提供第三方施工完成的剩余工程实际价值为由，参照认定第三方施工价值为1699.8425万元明显不当。4.2012年10月28日，中州万基公司经过招投标中标本案工程，2012年10月30日双方签订施工合同一份（备案合同）。原审判决依据的是2012年10月11日双方签订的《施工合同》，根据我国招投标法相关规定，该协议属于无效协议。原审判决依据无效协议判令中州万基公司承担违约责任不当。综上，原审判决错误，请求二审法院依法改判驳回立城置业公司的反诉请求。立城置业公司二审辩称：第一，原�判决中州万基公司承担合同无法履行违约金，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据双方签订的《舞阳国际城项目工程施工合同》，约定工期为480天。涉案工程开工日期为2012年12月20日，计算480天，施工合同约定的竣工日期应为2014年4月15日。而截止到双方签订第二份《补充协议》的2015年1月13日，超期9个月，中州万基公司就涉案工程的二次结构都未能完成，且已完成的工程中仍存在多种质量问题需要整改。中州万基公司在施工过程中，因内部管理混乱，导致安全质量事故频发，致使工程进度滞后。中州万基公司违反合同约定拖欠农民工工资，致使涉案工程多次停工，导致工程严重超期。双方于2014年10月10日签订《补充协议》，但在该协议签订后，中州万基公司仍擅自停工，并存在工程质量不合格、二次结构未完成等诸多违约行为，致使合同无法履行，合同�的无法实现。双方于2014年12月1日对中州万基公司已施工工程完成情况及存在问题进行汇总，并于2015年1月13日就汇总问题及剩余工程再次签订《补充协议》，约定由立城置业公司另行安排其他班组完成剩余工程，中州万基公司对剩余工程的工期、质量和安全责任均不负责。因中州万基公司的行为导致双方签订的施工合同无法履行，致使立城置业公司于2015年2月28日将剩余工程交由光山县宏源建筑工程有限公司施工。综上，原审判决认定因中州万基公司的原因导致合同无法履行，并按照合同约定承担违约责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第二，原审判决对于违约金数额的判定，虽和立城置业公司的反诉请求有差距，对此立城置业公司能够理解和接受。按照双方签订的施工合同专用条款第30.2⑧，因承包人的原因导致合同无法履行，承包人应当承担合同价�10%的违约金。合同价款是5241万元，合同价款优惠6.5%，万基公司应当承担的违约金为4900335元，原审判决只判定3310982元，将合同价款减去了由光山县宏源建筑工程有限公司施工的剩余合同价款，对此立城置业公司也理解和接受。立城置业公司与光山县宏源建筑工程有限公司签订的剩余工程施工合同是签订双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，没有损害任何第三人的权益，更没有损害中州万基公司的任何权益，双方在原审庭审中对该施工合同的真实性也予以认可，原审判决参照两个施工合同价款计算违约金符合合同约定，违约金的计算与第三方施工的剩余工程实际价值并无关联，中州万基公司上诉称“原审判决关于第三方施工工程价值的认定明显缺乏依据”显然不能成立。第三、2012年10月11日双方签订的《舞阳国际项目施工合同》不违反�同法、招投标法及相关法律法规的强制性规定，该合同合法有效，中州万基公司应当依据该合同约定承担违约责任。认定合同无效，应有法律明确规定。《合同法》第五十二条、《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条，对施工合同无效情形予以明确规定。本案《施工合同》的签署及合同约定均不符合上述合同无效的情形。中州万基公司在原审本诉中的起诉依据就是该《施工合同》，在原审庭审中，中州万基公司认可该《施工合同》的效力、认可该《施工合同》与备案合同内容完全一致，双方在涉案工程施工过程中履行的也是该合同。因此该《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，该《施工合同》合法有效，合同双方应依据合同约定履行义务承担责任。另外，依据中华人民共和国住房和城乡建设部发布�建市【2014】92号文件规定，涉案工程可由建设单位自主决定是否进行招标发包。综上，原审判决根据该《施工合同》判决中州万基公司承担违约责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，中州万基公司未履行《施工合同》及《补充协议》约定的合同义务，致使合同目的无法实现，合同无法履行，应当依据约定承担违约责任，中州万基公司的上诉理由均没有事实和法律依据，不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本案二审的争议焦点为：原审判决中州万基公司向立城置业公司支付合同无法履行违约金3310982元及工程质量违约金3000元是否有误。本院认为：立城置业公司与中州万基公司双方于2012年10月11日签订的《舞阳国际�项目工程施工合同》，和双方于2014年10月10日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，以及双方于2015年1月13日签订的舞阳国际城项目工程补充协议，均为双方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，均为有效合同，本院依法予以认定，双方均应按照上述施工合同及补充协议约定履行义务。中州万基公司对双方于2012年10月11日所签施工合同的真实性无异议，中州万基公司在原审本诉中的起诉依据就是该合同，并在原审庭审中对该合同的效力予以认可，且二审中中州万基公司亦未提供证据证明该合同与双方所签备案合同内容不一致及双方所签该合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故中州万基公司上诉主张双方于2012年10月11日签订的施工合同属于无效合同，于理不通，于法无据，本院依法不予支持。关于原�判决中州万基公司向立城置业公司支付合同无法履行违约金3310982元是否有误问题。根据双方于2012年10月11日签订的施工合同，约定工期为480天，从涉案工程开工日期2012年12月20日计算工期480天，工程应于2014年4月15日竣工，但中州万基公司并未按期竣工，双方为此于2014年10月10日签订补充协议，但中州万基公司仍未按照补充协议的约定工期完成工程建设，双方又于2015年1月13日再次签订补充协议，约定由中州万基公司对工程中存在质量问题和二次结构未完成的部分于2015年12月10日前负责施工和整改完成，未完成的剩余工程由立城置业公司安排其他班组完成，故中州万基公司未完成工程建设的事实存在，本院依法予以认定。关于中州万基公司应否按照双方于2012年10月11日所签施工合同第30.2⑧“因承包人原因导致合同无法履行，发包人将对承包人处以合同价款10%的违约责任。”的约定承担违约责任问题。因中州万基公司未按照合同约定完成工程建设且工期一再拖延事实存在，且根据现有证据证实的中州万基公司已完成工程量及立城置业公司已付工程款，立城置业公司已不欠中州万基公司工程款，故原审判决以此认定系因中州万基公司违约未完成工程建设并停止工程建设，导致了立城置业公司另行安排第三方建设其未完工程的结果，判决中州万基公司按照双方于2012年10月11日所签施工合同第30.2⑧条款的约定承担违约责任，于法有据，本院依法予以维持。中州万基公司因未按照双方于2012年10月11日所签施工合同的约定完成工程建设，双方遂又于2014年10月10日和2015年1月13日签订补充协议，且2014年10月10日补充协议第四条约定：“付款办法按原合同进度，任何一方违约均按原合同承担违约责任。如中州万基公司在2015年2月1日前完不成协议约定内容（具备竣工验收条件）时，按原合同追究违约责任。”2015年1月13日补充协议第八条约定:“双方违约责任及工程款结算、支付，其它未尽事宜均按照双方原签订的总承包合同执行。”中州万基公司于补充协议签订后仍未按照补充协议的约定完成工程建设，故双方所签补充协议及立城置业公司将剩余工程另行安排第三方施工，并不影响中州万基公司因违约不能完成工程建设对违约责任的承担。关于违约金的数额问题。双方于2012年10月11日所签施工合同对工程总承包价为5241万元及最终结算价优惠6.5%约定明确，本案中因中州万基公司违约不能完成工程建设事实清楚，故立城置业公司根据施工合同第30.2⑧违约条款的约定诉请主张中州万基公司支付违约金4900335元，于法有据，应予支持。原审判决以施工合同约定价款减去立城置业公司另行安排第三方完成中州万基公司剩余工程价值作为双方对施工合同约定工程价款的变更并以此认定中州万基公司应向立城置业公司支付合同无法履行违约金的数额为3310982元，因立城置业公司未对此提起上诉，且表示接受，故本院依法予以维持。因中州万基公司不能按照施工合同及补充协议完成工程建设，致使立城置业公司另行安排第三方完成中州万基公司未完成的剩余工程，且根据双方于2015年1月13日所签补充协议的约定，立城置业公司另行安排的第三方后续施工过程中的工期、质量等均与中州万基公司无关，故中州万基公司以双方于2015年1月13日所签补充协议约定立城置业公司另行安排第三方完成剩余工程，主张其不构成根本违约及其不应按照施工合同第30.2⑧条款承担违约责任，本院依法不予支持。关于原审判决中州万基公司向立城置业公司支付工程质量违约金3000元问题。因原审庭审中中�万基公司已认可因工程质量问题立城置业公司于2013年7月12日对其作出的罚款通知单，故原审判决以此判令中州万基公司向立城置业公司支付工程质量违约金3000元，并无不当，本院依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综上，中州万基公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33312元，由上诉人中州万基城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  刘继伟二〇一七年二月二十七日书记员  王瑞珺