山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第342号
上诉人（原审原告）：潍坊浩航船务有限公司。
法定代表人：余学强。
委托代理人：丁玲，山东衡源律师事务所律师。
委托代理人：李倩华，山东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潍坊汇韬化工有限公司。
法定代表人：刘剑伟。
委托代理人：曹延利，山东衡明律师事务所律师。
原审被告：潍坊泽润农业科技有限公司。
法定代表人：吴世新。
上诉人潍坊浩航船务有限公司（以下简称浩航公司）因与被上诉人潍坊汇韬化工有限公司（以下简称汇韬公司）、原审被告潍坊泽润农业科技有限公司（以下简称泽润公司）担保追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒商初字第187号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩航公司的委托代理人丁玲、李倩华，被上诉人汇韬公司的委托代理人曹延利到庭参加了诉讼，原审被告泽润公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
2013年5月30日，浩航公司向原审法院起诉称：2012年6月28日，泽润公司与中国银行股份有限公司潍坊北宫街支行（以下简称中行北宫街支行）签订了授信额度协议，并于2012年7月10日取得贷款3711600元。2012年6月28日，浩航公司和汇韬公司分别与中行北宫街支行签订了最高额保证合同，为泽润公司的借款承担连带保证责任。贷款到期后，经多次催要，泽润公司拒不履行还款义务，浩航公司履行了保证责任，偿还了该贷款。现要求汇韬公司承担一半的保证责任即向浩航公司支付1908138.65元。
汇韬公司原审答辩称：浩航公司主体不适格，该借款系借款人泽润公司正常还款，若浩航公司承担了担保责任，银行应当出具相应的垫付款证明；泽润公司向浩航公司的法定代表人余学强借款用来偿还了银行贷款，泽润公司与浩航公司之间系借贷关系；浩航公司未向泽润公司追偿而直接起诉汇韬公司，不符合法律规定。
泽润公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审法院查明：2012年6月28日，泽润公司与中行北宫街支行签订2012年北宫街授字第004号授信额度协议一份，约定中行北宫街支行向泽润公司提供500万元的授信额度，用于国内商业发票贴现业务，该授信额度的使用期限为自授信额度协议生效之日起至2013年6月4日止。协议同时约定：泽润公司向中行北宫街支行申请叙作本授信额度协议项下的单项授信业务，应向中行北宫街支行提交相应的单项协议，依据本授信额度协议和单项协议发生的债务，由浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋提供最高额保证。同日，中行北宫街支行分别与浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋签订最高额保证合同各一份，约定最高额保证合同所依附的主合同为2012年北宫街授字第004号授信额度协议及依据该协议已经和将要签署的单项协议，担保的最高债权余额为500万元，承担责任的方式为连带责任保证。如果泽润公司在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向中行北宫街支行进行清偿，中行北宫街支行有权要求保证人承担保证责任。
一审法院从中行北宫街支行调取的编号分别为2012年北宫街国内商贴融字第025号、第026号、第027号的三份国内商业发票贴现融资申请书显示：2012年7月9日，泽润公司共申请融资3711600元，其中第025号申请书中泽润公司提供的应收账款的发票号分别为02583478、02583479，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日＋3天宽限期，应收账款到期日为2012年12月22日，申请融资金额为1156400元；第026号申请书中泽润公司提供的应收账款的发票号分别为02583476、02583477，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日＋4天宽限期，应收账款到期日为2012年12月17日，申请融资金额为1182000元；第027号申请书中泽润公司提供的应收账款的发票号分别为02583480、02583482，约定贴现期限为自中行北宫街支行融资之日起至应收账款到期日＋3天宽限期，应收账款到期日为2012年12月23日，申请融资金额为1373200元。中行北宫街支行在对上述申请书审核后同意发放借款，在扣除手续费36970.5元后，于2012年7月10日将融资款项3674629.5元分三次打入泽润公司22×××98账户中。中行北宫街支行于2012年12月18日向泽润农业科技公司下发借记通知一份，将第026号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1214509.92元借记于泽润公司在中行北宫街支行的24×××25账户，于2012年12月24日向泽润公司下发借记通知一份，将第025号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1189391.12元借记于泽润公司在中行北宫街支行的24×××25账户，于2012年12月24日向泽润公司下发借记通知一份，将第027号申请书中所涉的融资款项加上贴现利息共计1412376.25元借记于泽润公司在中行北宫街支行的24×××25账户。2012年12月17日，浩航公司法定代表人余学强之妻余学琴将125万元人民币转入泽润公司在中行北宫街支行22×××98账户中，注明转款用途为还款，2012年12月18日，泽润公司将其22×××98账户中的125万元转入其24×××25账户中；2012年12月21日，余学琴将275万元人民币转入泽润公司在中行北宫街支行22×××98账户中，注明转款用途为还款，2012年12月24日，泽润公司将其22×××98账户中的275万元转入其24×××25账户中。
另查明：泽润公司是由潍坊乐义果业有限公司于2012年7月28日变更名称而来。浩航公司与泽润公司之间存在多年业务往来，双方之间仍存在债权债务关系。经一审法院向中行北宫街支行行长王善玮了解，泽润公司在中行北宫街支行的三笔贷款均未逾期，系正常还款，按照银行的工作流程，若借款人到期不偿还借款，银行会向担保人下发催收通知书，若担保人代替借款人还款，则由担保人将相关款项直接打入借款人的还款账户中，借款逾期之后担保人代偿的，会告知银行，由银行向担保人出具相应的代偿证明。
在一审期间，汇韬公司于2013年7月12日申请将借款人泽润公司追加为被告，一审法院于2013年7月26日通知泽润公司参加诉讼。但经一审法院释明，汇韬公司明确放弃对泽润公司的追偿，仅要求汇韬公司清偿其应当承担的份额。
浩航公司为证明其履行了担保责任，提交：1、2012年11月12日泽润公司、浩航公司、余学琴签订的三方协议书一份（协议签有吴世新的名字并加盖泽润公司印章），证明余学琴受浩航公司委托向泽润公司账户打款，用以偿还泽润公司在中行北宫街支行的贷款。2、中行北宫街支行于2012年12月18日、12月24日下发给泽润公司的借记通知复印件三份，证明浩航公司代泽润公司偿还贷款（包括贴息）共计3816277.29元。3、汇兑来账凭证（回单）两份、中国银行进账单两份，证明浩航公司于2012年12月17日和12月21日分别向泽润公司在中行北宫街支行的账户汇入125万元和275万元，共计400万元，用于偿还贷款。4、泽润公司分别于2013年5月30日、2013年7月28日向浩航公司出具的《证明》两份（均签有吴世新的名字并加盖泽润公司印章），证明借款到期后泽润公司无力偿还，浩航公司承担了担保责任。经质证，汇韬公司认为泽润公司、吴世新均未到庭，且余学强现系泽润公司的实际股东，泽润公司的公章、财务章等都在余学强的掌握之中，因此对泽润公司、浩航公司、余学琴签订的三方协议书以及泽润公司出具的证明的真实性无法确认，三方协议也不能约束汇韬公司；对借记通知的真实性没有异议，但认为泽润公司的贷款是自己偿还的，不能证明是浩航公司代偿。
汇韬公司为证明余学琴向泽润公司打款400万元是提供给泽润公司的借款，提交：1、2013年3月17日，张承锋、吴世新共同出具的《证明》一份，证明泽润公司将中行北宫街支行发放的贷款中的255万元转至浩航公司，并约定了利息，借款到期后由浩航公司直接偿还该255万元。2、2012年5月29日浩航公司的法定代表人余学强、汇韬公司的法定代表人刘剑伟、泽润公司的股东张承锋、案外人刘剑勇之间的对话录音一份，证明浩航公司、泽润公司、余学强、吴世新、张承锋之间资金往来混乱，余学强因泽润公司有钱借在他手里才借给泽润公司400万元用于偿还银行贷款，张承锋将其在泽润公司的股权转让给余学强，余学强系泽润公司的实际股东并持有该公司公章。经质证，浩航公司提出张承锋、吴世新出具的证明上未加盖泽润公司的公章，系证人证言，张承锋、吴世新做为证人也未出庭作证；对录音证据，浩航公司的代理人当庭提出无法确认该录音中是否有余学强。一审法院将录音资料交与浩航公司的代理人带回让余学强核实真实性，并限定余学强于2013年8月30日上午10时到法院对录音的真实性进行核实并质证，逾期将视为放弃质证权利。2013年8月30日，浩航公司的代理人称余学强工作忙不能到庭，代理人无法确定录音里面是否有余学强，并提交书面质证意见，称无法确认录音的真实性，该录音无法体现余学强认可任何事实。一审法院再次限定余学强于2013年9月7日之前确认录音资料里面有没有余学强，但浩航公司在2013年9月10日提交的书面质证意见中仍未明确确认录音里面是否有余学强。在2013年10月12日的庭审中，浩航公司称录音里面没有余学强，之前的质证意见中也未承认录音里面有余学强。
因浩航公司不认可汇韬公司提交的录音证据中有余学强，汇韬公司申请对录音证据中是否有余学强进行鉴定，一审法院随即委托山东电子信息产品司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2014年1月8日委托一审法院向被鉴定人送达了通知一份，通知被鉴定人于2014年1月15日上午9时到鉴定中心录制样本，逾期将按终止鉴定处理。一审法院于2014年1月9日将该鉴定中心的通知邮寄送达给余学强，余学强于2014年1月11日收到该通知。后因被鉴定人未按时到鉴定中心录制样本，鉴定中心于2014年1月17日决定终止鉴定。
2013年9月10日，一审法院依据汇韬公司的申请向中行北宫街支行调取了张承锋、吴世新分别与中行北宫街支行签订的最高额保证合同（复印件加盖银行公章）各一份，该证据显示除浩航公司和汇韬公司之外，张承锋、吴世新也系泽润公司在中行北宫街支行贷款的担保人。浩航公司、汇韬公司质证后对该证据的真实性有异议，但浩航公司提出其在提起本案诉讼之时曾到中行北宫街支行取证，银行告知其担保人仅有浩航公司和汇韬公司。
原审查明的上述事实，有浩航公司提交的授信额度协议、最高额保证合同、贷记通知、借记通知、汇兑来账凭证（回单）、中国银行进账单、余学强与余学琴的结婚证、企业变更情况、泽润公司出具的《证明》、三方协议书，汇韬公司提交的录音证据、张承锋和吴世新共同出具的《证明》，一审法院调取的国内商业发票贴现融资申请书、张承锋和吴世新签订的保证合同以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：泽润公司向中行北宫街支行申请贴现3711600元的事实有双方签订的授信额度协议、国内商业发票贴现融资申请书及贷记通知予以证明，浩航公司、汇韬公司为泽润公司在中行北宫街支行的贷款提供共同连带担保的事实由浩航公司、汇韬公司与中行北宫街支行签订的最高额保证合同予以证明，浩航公司和汇韬公司对此均无异议，予以确认。本案双方的争议焦点有三个：其一，张承锋、吴世新是否是泽润公司在中行北宫街支行贷款的担保人；其二，浩航公司是否履行了担保责任；其三，如果浩航公司履行了担保责任，汇韬公司是否享有先诉抗辩权，即浩航公司在明确不要求泽润公司承担责任的情况下是否有权要求汇韬公司分担担保责任。
关于第一个争议焦点，即张承锋、吴世新是否是泽润公司在中行北宫街支行贷款的担保人。在泽润公司与中行北宫街支行签订的授信额度协议及三份国内商业发票贴现融资申请书中均明确由浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋四方提供最高额保证，浩航公司和汇韬公司对上述四份证据均无异议，对该四份证据及其所载明的内容应予确认。浩航公司虽提出中行北宫街支行告知其担保人仅有浩航公司与汇韬公司。但吴世新、张承锋与中行北宫街支行签订的最高额保证合同系法院依法调取，取得程序合法，且该组证据与授信额度协议及融资申请书中所载明的内容一致。因此，对吴世新、张承锋与中行北宫街支行签订最高额保证合同的事实予以确认。
关于第二个争议焦点，即浩航公司是否履行了担保责任。浩航公司主张承担了担保责任，为此提供了汇兑来账凭证（回单）、中国银行进账单和2012年11月12日的三方协议书、泽润公司出具的《证明》。上述协议书和证明显示泽润公司不能清偿涉案到期贷款，由浩航公司代其清偿了银行借款3711600元本金及利息，其中2012年11月12日的协议书还明确载明浩航公司委托余学琴（浩航公司法定代表人余学强之妻）从其个人账户汇款至中行北宫街支行指定账户。但从汇韬公司提交的泽润公司股东张承锋、吴世新于2013年3月17日出具的《证明》来看，贷款到账后，其中的255万元由浩航公司实际使用，最后由浩航公司直接偿还贷款。浩航公司对上述证据之间的矛盾之处未能做出合理说明。浩航公司提交的汇兑来账凭证（回单）证明余学琴向泽润农业科技公司的22×××98账户分两次打款共计400万元，但该账户并非泽润公司针对涉案贷款的还款账户，汇款数额也与应予偿还的贷款本息数额不一致。法律设定担保制度的目的是保障债权人的利益，担保人与债权人签订担保合同，约定承担责任的方式及担保数额等，担保人履行担保责任的对象应是债权人而非债务人，故余学琴向泽润公司22×××98账户打款的事实本身不能证明浩航公司承担了担保责任。浩航公司在庭审中自认与泽润公司之间存在多年业务往来，不能排除上述400万元打款系双方的业务往来款。从本案相关资金的流向来看，涉案贷款的偿还是由泽润公司自行从自己的22×××98账户转款至24×××25账户，银行直接从该账户中扣收贷款本息。经法院调查，中行北宫街支行也证明涉案贷款并未逾期，是正常还款。关于汇韬公司提交的录音证据，经法院两次释明，浩航公司均未在限定期限内就录音证据中是否有余学强做出明确说明，在2013年10月12日的庭审中又否认该录音证据中有余学强，在汇韬公司申请鉴定该录音证据后，因余学强未到鉴定中心录制样本导致鉴定无法进行，浩航公司应承担不利的法律后果。录音证据显示，浩航公司、泽润公司、余学强、吴世新及张承锋之间资金往来频繁，且存在账目不清、股权转让、印章管理混乱等情况，余学强在录音中也明确承认其是因泽润公司有钱借在他手里才借给该公司400万元用于偿还银行贷款，余学强是泽润公司的实际控制人，该公司印章由余学强控制等，该内容与浩航公司持有应由泽润公司持有的银行进账单、吴世新和张承锋关于贷款中的255万元由浩航公司实际使用以及浩航公司的法庭陈述等事实相印证。综上，浩航公司主张已承担了担保责任，证据不足，不予支持。
关于第三个争议焦点，即浩航公司在明确不要求泽润公司承担责任的情况下是否有权要求汇韬公司分担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。从上述规定看，担保法第十二条中虽然规定承担连带责任的保证人有权选择要求其他连带保证人清偿其应当承担的份额，但并未对其他连带保证人应当承担的份额做出规定，而在担保法司法解释中对该问题做了进一步明确规定，其他保证人承担责任的份额限于已承担保证责任的保证人向债务人不能追偿的部分。担保法司法解释系对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，在审判工作中，关于法律依据的应用应结合法律与司法解释综合理解。因此，承担了担保责任的保证人要求其他共同保证人分担责任的份额是以向主债务人不能追偿的部分为基数，按照约定的比例或平均比例计算，前提是必须确定向债务人不能追偿的数额。而经一审法院释明，浩航公司明确不要求泽润公司承担还款责任。即使浩航公司如其所述履行了担保责任，其向借款人泽润公司不能追偿的数额也不能仅以借款人出具的证明来认定，而应经过司法程序来确定借款人的责任及其不能清偿的数额。
综上，浩航公司主张其履行了担保责任的依据不足，对浩航公司提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回浩航公司的诉讼请求。案件受理费21975元，财产保全费5000元，共计26975元，由浩航公司负担。
上诉人浩航公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人在签订最高额保证合同时，中行北宫街支行称保证人有两个即上诉人和汇韬公司，而没有吴世新、张承锋，中行与泽润公司签订的授信额度协议第16条的约定：“本协议一式肆份，双方及担保人各持壹份，具有同等法律效力”也可以看出，保证人只有浩航公司和汇韬公司。2、一审期间汇韬公司未提交证据证明泽润公司贷款中的255万元由上诉人实际使用，余学琴将400万元转入泽润公司是上诉人承担担保责任的行为，泽润公司偿还银行的贷款也是以这笔款项偿还的，至于上诉人汇入泽润公司的帐户是否是泽润公司的还款帐户、是否直接转入银行帐户、汇入金额是否与贷款金额一致等细节，均不能否定上诉人承担担保责任的事实，汇韬公司应当依法承担相应比例的保证责任。3、在中行北宫街支行出具的《国内商业发票贴现融资申请书》中约定，如泽润公司未按期还款，银行有权从泽润公司开立的账户22×××98中主动扣款，上诉人向泽润公司22×××98账户汇款的行为，应认定是归还泽润公司的融资贴现贷款。4、中行北宫街支行通知上诉人的最后还款日是2012年12月15日，还款日到期后，泽润公司没有还款，上诉人于2012年12月17日、2012年12月21日向还款账户还款，履行保证义务。二、一审法院适用法律不当。依据担保法第十二条的规定，上诉人既可以向泽润公司追偿也可以向其他连带保证人追偿。虽然担保法司法解释第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。”但担保法是上位法，司法解释虽具有司法适用效力，但不能违背担保法的规定。一审适用担保法司法解释的规定而排除适用担保法的规定，属于适用法律不当。三、一审法院程序存在错误。一审法院在一审期间仅向上诉人征求了是否向泽润公司主张追偿权的意见，而并未向上诉人释明放弃追偿权的法律规定和会产生的法律后果。综上，一审认定事实不清，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人汇韬公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：在中行北宫街支行与泽润公司签订的编号为2012北宫街授字第004号《授信额度协议》第七条担保中约定由浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋提供最高保证。该部分内容为打印。一审法院从中行北宫街支行调取的泽润公司出具的三份国内商业发票贴现融资申请书第六条担保约定的担保人也是浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋。吴世新、张承锋是泽润公司的股东，浩航公司在一审期间明确表示不申请追加吴世新、张承锋为被告参加诉讼，也不要求两人承担责任。
汇韬公司一审期间提交的浩航公司的法定代表人余学强、汇韬公司的法定代表人刘剑伟、泽润公司的股东张承锋以及案外人刘剑勇之间的对话录音中，有如下对话，刘剑伟：“那当时还贷的时候，你借给他们多少钱？”余学强：“也不知道，反正打了400万元进去。”刘剑勇：“390万元，记得你跟我说过他们两个给你打的借条。”张承锋：“对对对，以乐义果业，乐义果业公司现在变更为潍坊润泽农业科技有限公司，向余总这边借的，借的390万还是？”刘剑伟：“有没有打借条？”张承锋：“有，打的借条，当时是我签的字和吴世新签的字，就是说公司向他借的，然后我作为股东签字。”刘剑伟：“那余总，当时泽润跟你借的395万元，是跟公司借的，还是跟你个人借的？”余学强：“记不大清楚。”刘剑伟：“实际上这个借款是怎么发生的？”张承锋：“借款是泽润农业科技有限公司向应该是余总余学强借的。”刘剑勇：“向个人借的？”张承锋：“嗯，借了390万元还是390几万，这个款项的用途是用以还中行北宫街支行的贷款，账号什么的是我写的。”刘剑勇：“有借条啊，看一下不就知道了吗？”余学强：“借条不在这里。”张承锋：“借条是我写的，他们说我写的，所以我记得。”余学强：“好像是向我个人借的”张承锋：“对，是向余总个人借。”刘剑伟：“那借款有没有利息呢？”张承锋：“有，是三分利息。”…刘剑伟：“当时你390几万借给他们，那个条子能不能看一看，不在这里是吧？”余学强：“不在这里。”刘剑伟：“那上面写着就是他们跟你借款395万元，是乐义果业还是他们两个个人名义？”余学强：“有他们两个人的签字。”张承锋：“对，以公司的名义还有股东两个人的签字。”
二审期间浩航公司申请增加诉讼请求，要求泽润公司偿还3816277.3元，并申请对中行北宫街支行进行调查以确定涉案融资贴现贷款的还款日期为2012年12月15日。后浩航公司提交了该公司余学亮、二审诉讼代理人李倩华、案外人马杰、中国银行潍坊分行风险管理部主任张佩钦之间的对话录音以及浩航公司的余学亮、二审诉讼代理人李倩华、案外人马杰、中行北宫街支行的王善玮、张霞霞、魏常生之间的对话录音录像，证明贷款的到期时间是2012年12月15日。浩航公司提交的录像证据文字整理资料显示，中行北宫街支行的王善玮陈述不应该将借记通知、贷记通知、进账单交给浩航公司，浩航公司是从泽润公司取得的；中行北宫街支行的张霞霞称不记得给浩航公司出具过要求2012年12月15日还款的材料。经质证，汇韬公司对证据的真实性不予认可，录音录像中是案外人，无法核实身份，即使身份属实，银行人员也没有认可还款日期是2012年12月15日，而且即使银行催款了，也不能否认400万元款项是借款的性质。
浩航公司上诉称中行北宫街支行向其和被上诉人汇韬公司均发出了催收通知书，但上诉人未提交其持有的催收通知书。汇韬公司对此也予以否认，称中行北宫街支行从未发出催收通知书。
一审法院从中行北宫街支行调取的泽润公司出具的三份国内商业发票贴现融资申请书均载明：…我司保证将依据贵行审批的金额、利率，按要求支付相关融资利息及费用，并郑重申明若发生上述《国内商业发票贴现协议》提及的情形致使贵行不能按期收回相关款项，贵行有权从我司在贵行开立的帐户中主动扣款（账号：22×××98）或采取其他措施追偿。
上述事实，有授信额度协议、最高额保证合同、录音证据、申请书、录像证据以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：中行北宫街支行与泽润公司签订的2012北宫街授字第004号授信额度协议，各方当事人均无异议，予以确认。在该授信额度协议中约定了担保人为浩航公司、汇韬公司、吴世新及张承锋，且该部分内容均为打印而非手写，不存在是后来添加的可能性。另外，泽润公司向中行北宫街支行出具的国内商业发票贴现融资申请书中也约定了除浩航公司、汇韬公司外，吴世新、张承锋也为授信额度协议的最高额保证人。因此，中行北宫街支行与泽润公司之间签订的授信额度协议的连带保证人包括浩航公司、汇韬公司、吴世新、张承锋。浩航公司主张保证人只有浩航公司和汇韬公司，与事实不符。本案双方争议的主要焦点问题是浩航公司以履行了担保义务为由要求汇韬公司承担1908138.65元担保责任的主张是否成立。
浩航公司法定代表人余学强之妻余学琴在2012年12月17日、2012年12月21日，分别将125万元、275万元转入泽润公司在中行北宫街支行22×××98账户中，该账户依据一审法院调取的国内商业发票贴现融资申请书的约定，在泽润公司不能按期还款的情况下，亦可作为扣款账户。但余学强向泽润公司的22×××98账户汇款400万元，并不必然得出其履行担保责任的结论，该400万元款项的性质，究竟是浩航公司主张的为泽润公司向中行北宫街支行的贷款履行担保责任，还是汇韬公司主张的浩航公司向泽润公司提供的借款，应当取决于余学强与泽润公司之间对该笔款项的约定，而不能以该笔款项的用途来确定。汇韬公司一审期间提交的录音证据，浩航公司虽对是否有余学强的对话内容不能确认，但在一审法院给予的两次质证期限内余学强均未到庭质证，且在汇韬公司申请对录音证据进行鉴定一审法院已通知余学强录制样本的情况下，余学强仍未到庭，应当承担对其不利的法律后果。一审法院认定该录音证据为有效证据，并无不当。依据余学强、刘剑伟、张承锋在录音证据中的对话内容，可以确认余学强向泽润公司提供的400万元是向泽润公司提供的借款，该笔借款的用途是支付泽润公司欠中行北宫街支行的融资贴现贷款。浩航公司为证明其履行担保责任而提交的2012年11月12日泽润公司、浩航公司、余学琴签订的三方协议书以及泽润公司出具的证明，虽均签有吴世新的名字并加盖泽润公司的印章，但吴世新未到庭确认证据的真实性，即使上述《证明》以及协议是真实的，其内容与录音证据中余学强、张承锋的陈述相矛盾。在两组证据的证明力不相上下的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。因此，本案应由主张履行了担保义务的浩航公司承担未充分有效举证的不利法律后果。
浩航公司主张泽润公司涉案贷款的还款日期是2012年12月15日，二审期间浩航公司提交了录音录像证据予以证明，但因中行北宫街支行不是本案当事人，无法确定证据的真实性，即使该录音录像证据是真实的，中行北宫街支行工作人员也未明确承认要求浩航公司承担担保责任，汇韬公司对该证据的真实性、关联性也均不予认可，故不予采信。一审法院对王善玮调查时，王善玮明确陈述泽润公司是正常还款，贷款并未逾期，对浩航公司是否向银行说明代泽润公司偿还贷款的事实也不清楚。浩航公司上诉时称中行北宫街支行在2012年12月15日之前向其发出了催收通知书，浩航公司可以提交该催收通知书以证明还款日期以及中行北宫街支行催收贷款，但浩航公司未提交。因此，对浩航公司要求对中行北宫街支行进行调查的申请，不予采纳。吴世新、张承锋共同出具的载明贷款中的255万元由浩航公司实际使用的《证明》，因吴世新、张承锋未到庭，不应予以采信。一审据此认定浩航公司实际使用255万元不当。即使浩航公司确实实际使用了255万元贷款，也属于泽润公司处分贷款的行为，亦不能据此认定浩航公司作为实际使用人向银行偿还该255万元。
至于浩航公司二审期间增加的要求泽润公司承担还款责任的诉讼请求。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十四条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，浩航公司在一审期间明确表示不要求泽润公司承担责任，在二审期间虽增加诉讼请求要求泽润公司承担责任，但因泽润公司未到庭参加诉讼，无法调解，浩航公司可另行起诉。浩航公司以一审法院未释明其放弃要求泽润公司承担还款责任的法律后果为由主张一审法院程序违法，于法无据，不予支持。
综上，浩航公司关于履行担保责任并要求汇韬公司承担1908138.65元担保责任的主张，证据不足，不予支持；一审认定事实基本清楚，判决正确，予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21975元，由潍坊浩航船务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
代理审判员 迟文文
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 赵泓惠