湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终615号
上诉人（原审被告）张文科，男，汉族，1973年11月27日出生，住湖南省株洲市。
上诉人（原审被告）株洲万发实业有限公司，住所地：株洲市荷塘区向阳广场。
法定代表人袁海良，系该公司董事长。
委托代理人何向前，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）文富兰，女，汉族，1954年6月27日出生，户籍地：湖南省湘乡市，现住湖南省株洲市。
委托代理人魏健，株洲市中良法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
委托代理人尤燕，株洲市中良法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）邓朝辉，男，汉族，1978年8月29日出生，住湖南省南县。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区长江北路368号湘银大厦7楼。
负责人高中孝，系该公司总经理。
委托代理人潘泽飞，男，汉族，1991年11月20日出生。系该公司法务人员。代理权限：一般代理。
委托代理人刘碧云，湖南万和联合律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）凌伏强，男，汉族，1970年4月13日出生，住湖南省株洲市。
上诉人张文科、株洲万发实业有限公司因与被上诉人文富兰、中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司、凌伏强、邓朝辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2015）株荷法民一初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张文科、上诉人株洲万发实业有限公司的委托代理人何向前、被上诉人文富兰的委托代理人尤燕、魏健、中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司的委托代理的刘碧云、被上诉人凌伏强到庭参加诉讼。被上诉人邓朝辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2015年5月6日5时3分许，被告邓朝辉驾驶湘BY42**号出租车沿株洲市新华西路由西往东行驶，当车行驶至红旗广场建设银行前路段，在相对方向车辆灯光刺眼无法看清前方情况时，盲目前行，遇原告文富兰在湘BY42**号出租车行进方向的机动车车道内由东往西行走，湘BY42**号出租车前部与文富兰相撞，造成原告文富兰受伤、车辆损坏的道路交通事故。2015年5月21日，株洲市公安局交通警察支队荷塘大队作出道路交通事故认定书，认定：邓朝辉的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作安全驾驶、文明驾驶”及《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第二十五条第四款：“会车时因相向车辆灯光照射引起视觉障碍，无法正确判明前方情况时，应当降低车速安全行驶”之规定，负承担此次事故的主要责任；文富兰的行为违反《中华人民共和国交通安全法》第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠右边行走”之规定，负承担此次事故的次要责任。原告文富兰受伤后，被送往株洲市人民医院住院治疗131天，花费住院医疗费197575.91元（已预交96000元，尚欠101575.91元）。2015年10月22日，原告委托株洲湘江司法鉴定中心对原告文富兰的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期费用评估鉴定，经过鉴定，原告伤情构成捌级伤残壹项、拾级伤残壹项；伤后误工365天，护理180天，营养150天；后期牙齿修补费用约需人民币叁仟贰佰元左右，烤瓷牙使用寿命约拾年。2015年10月22日，原告在湖南省第二人民医院检查治疗，花费检查费650元；另外在株洲市人民医院复印病历资料，花费80元。另查明，湘BY42**号小车所有人为被告株洲市万发实业有限公司，被告株洲市万发实业有限公司将车承包给被告张文科经营，张文科又将其转包给被告凌伏强经营，被告凌伏强聘请被告邓朝辉为司机驾驶该车辆。被告车辆在中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司购买了机动车交通事故责任强制保险和500000元的商业第三者责任险，本次交通事故在保险期内。本次交通事故肇事的湘BY42**号出租车的驾驶员为被告邓朝辉，邓朝辉于2014年8月1日初次领取准驾车型C1驾驶证，实习期至2015年7月31日。《机动车第三者责任保险条款》第六条第一款第（七）项条文内容为：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负赔偿责任：……（七）驾驶人有下列情形之一者：……3.实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的被保险机动车，实习期内驾驶的被保险机动车牵引挂车；……”再查明，本次事故发生前一年至本次事故发生时，原告在株洲市城区从事环卫、保洁工作，2014年4月至2015年4月每月平均工资为1535.5元（具体计算方式为：[1160元+1137元+2199元+1307元+1265元+1673元+1307元+1391元+1265元+1759元+2015元+1948元]÷12=1535.5元）。
原审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的身体健康权应受法律保护，公民因过错侵害他人人身的应当承担相应的赔偿责任。现就原、被告所争议的焦点分析如下：
（一）原告文富兰与被告邓朝辉在本次事故中各应承担责任的比例
2015年5月21日，株洲市公安局交通警察支队荷塘大队作出道路交通事故认定书，认定：邓朝辉的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作安全驾驶、文明驾驶”及《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第二十五条第四款：“会车时因相向车辆灯光照射引起视觉障碍，无法正确判明前方情况时，应当降低车速安全行驶”之规定，负承担此次事故的主要责任；文富兰的行为违反《中华人民共和国交通安全法》第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠右边行走”之规定，负承担此次事故的次要责任。株洲市公安局交通警察支队荷塘大队对本次事故的责任认定正确，综合考虑本案事实，原审法院认为被告邓朝辉对本次交通事故负80％的责任，原告文富兰对本次事故负20%的责任。
（二）原告文富兰在本次事故中因伤所受的经济损失应予如何计算的问题
原告文富兰因伤所受的经济损失有：1、医药费198225.91元：原告文富兰受伤后，被送往株洲市人民医院住院治疗131天，花费住院医疗费197575.91元，2015年10月22日，原告在湖南省第二人民医院检查治疗，花费检查费650元，以上合计198225.91元；2、误工费18426元：根据株洲市湘江司法鉴定中心对原告文富兰的伤残进行鉴定意见，伤后误工365天，原告受伤前一年每月平均工资为1535.5元，误工费为18426元（具体计算方式：1535.5元×12=18426元）；3、伙食补助费3930元：原告文富兰住院131天，按30元/天计算住院生活补助费为3930元（计算方式为：30元/天×131天=3930元）；4、护理费18000元：根据株洲市湘江司法鉴定中心对原告文富兰的伤残进行鉴定意见，原告伤后需护理180天，原审法院按100元/天计算护理费为18000元（计算方式为：100元/天×18天=18000元）；5、交通费1310元：原告因本次交通事故住院，确需花费交通费，原告主交通费2000元过高，原审法院酌情认定1310元；6、营养费1500元：根据原告文富兰的伤情住院131天及株洲市湘江司法鉴定中心对原告文富兰的伤残进行鉴定意见，营养给予150天，原告请求营养费4500元较高，原审法院酌情认定1500元；7、精神损害抚慰金15500元：原告的伤残经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成捌级伤残壹项、拾级伤残壹项，原告请求赔偿精神损害抚慰金18000元过高，原审法院酌情认定15500元；8、残疾赔偿金156497.3元：受伤前原告在株洲市城区从事环卫、保洁工作，本次事故发生时，原告年满61周岁，伤残赔偿金参照应当按照2014年度湖南省省城镇居民人均可支配收入26570元计算19年，原告的伤残经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成捌级伤残壹项、拾级伤残壹项，伤残赔偿金为156497.3元（计算方式为：26570元/年×19年×31%=156497.3元）；9、鉴定费1915元：原告文富兰伤情经鉴定，花费鉴定费1915元属实，原审法院予以认定；10、病历复印费80元：经原审法院审查，原告因本次交通事故复印病历花费80元，原审法院予以认定；11、后续医疗费3200元：原告委托株洲湘江司法鉴定中心对原告文富兰的后期费用评估鉴定，后期牙齿修补费用约需人民币叁仟贰佰元左右，原审法院予以认定。综上所述，原告文富兰因本次交通事故的损失共计人民币418584.21元。
（三）本案被告保险公司是否应按保险合同的约定计算保险赔偿金
被告株洲万发实业有限公司为湘BY42**号小型轿车向被告中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险500000元，但被告邓朝辉的驾驶证尚在实习期内，不能驾驶营运车辆，根据《机动车第三者责任保险条款》第六条第一款第（七）项之规定，保险公司在商业第三者责任险范围内不承担责任，故在保险责任外，被告邓朝辉应承担事故80%的赔偿责任；湘BY42**号小车所有人为被告株洲市万发实业有限公司，被告株洲市万发实业有限公司将车承包给被告张文科经营，张文科又将其转包给被告凌伏强经营，被告凌伏强聘请被告邓朝辉为司机驾驶该车辆，该车辆属于运营车辆，被告株洲万发实业有限公司、张文科、凌伏强每年从该车辆运营收益中收取费用，与被告邓朝辉对事故损失承担连带赔偿责任。本案机动车交通事故责任强制险的有责任限额死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。虽然本案原告文富兰不是保险合同当事人，但本案属侵权损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，故被告中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司应当根据保险合同直接向原告文富兰进付保险理赔金120000元。超出机动车交通事故责任强制险的损失为298584.21元（具体计算方式：418584.21元-120000元=298584.21元），由原告文富兰与被告邓朝辉根据双方的责任比例予以承担，即由原告文富兰自负20%，由被告邓朝辉承担80%即由被告邓朝辉向原告赔偿238867.4元（具体计算方式：298584.21元×80%=238867.4元），被告株洲万发实业有限公司、张文科、凌伏强与被告邓朝辉对事故损失承担连带赔偿责任。经原审法院主持调解，原、被告双方未能达成协议，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司在本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告文富兰支付保险理赔金人民币120000元；二、被告邓朝辉与被告株洲万发实业有限公司应、张文科、凌伏强在本判决生效后十五日内在连带向原告文富兰支付赔偿款人民币238867.4元；三、驳回原告文富兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7912元，减半收取3956元，由原告文富兰承担791.2元，被告邓朝辉、株洲万发实业有限公司、张文科、凌伏强承担3164.8元。
宣判后，张文科、株洲万发实业有限公司不服，向本院提起上诉称：1、本案涉及工伤保险待遇与机动车交通事故侵权赔偿责任相竞合，对于被上诉人文富兰已通过工伤理赔的部分不应重复赔偿。2、被上诉人文富兰因本次交通事故住院治疗时，湘BY42**号机动车一方（凌伏强）已先行支付的96000元医疗费，一审未查明该事实，并未在应支付给被上诉人文富兰的赔偿款中予以剔减。3、被上诉人邓朝辉在驾驶证实习期限内驾驶营运车辆不能作为保险公司第三者责任险拒赔的法定事由，法律并无规定在驾驶证实习期限内驾驶营运车辆发生交通事故，则保险公司第三者责任险免赔。且对于该免责条款，保险公司并未履行解释说明或者加黑字体等方式进行提示和说明的义务。故一审认定被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司对第三者责任险免赔，没有事实和法律依据。4、上诉人张文科与被上诉人凌伏强以及张文科与株洲万发公司均为出租车租赁经营合同关系，与本案交通事故没有因果关系，不应承担本案的民事赔偿责任。一审判决张文科、株洲万发实业有限公司对邓朝辉、凌伏强对涉案的侵权行为承担连带责任没有事实和法律依据。
被上诉人文富兰答辩称，上诉人的上诉与事实不符，也无法律依据，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司应当在交强险和第三者责任险承担赔偿责任，超出部分应当由上诉人以及凌伏强、邓朝辉承担连带赔偿责任。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司答辩称，一审事实清楚，证据充分，请求维持一审对保险公司的判决项目。
被上诉人凌伏强答辩称，不同意一审判决，同意上诉人的上诉意见。
二审中上诉人株洲万发实业有限公司提交荷塘区交通大队以及株洲市人民医院的证明等证据一组，拟证明已垫付的96000元是机动车方支付的，不是被上诉人文富兰支付的。
上诉人张文科对该组证据予以认可，无异议。
被上诉人文富兰质证认为对该组证据的三性均无异议，但对其关联性及证明目的有异议，该缴费与上诉人无关联，不能证明是上诉人向医院缴纳的费用，也没有医院的交款收据予以证明。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司质证认为，对该组证据无异议，谁交的钱保险公司不清楚。
被上诉人凌伏强质证认为，反正钱不是凌伏强交的，也不清楚是谁交的，但是交警队的车是凌伏强担保出来的。
被上诉人凌伏强提交交通事故责任保证金收据遗失说明以及自己出具的情况说明，拟证明已垫付的95000元系被上诉人文富兰缴纳的。
上诉人株洲万发实业有限公司质证认为，对交警队盖的公章没有异议，对凌伏强自己出具的说明有异议，押金票据缴纳方是写的凌伏强的名字，所以凌伏强提交的证据不能证明95000元是受害方文富兰方在交警队交付的，该款应为凌伏强自己缴纳的。
上诉人张文科质证认为，同意株洲万发实业有限公司的质证意见。
被上诉人文富兰质证认为，对凌伏强提交的证据没有异议，该证据能证明95000元系被上诉人文富兰的儿子交付的，医院的医药费收据上面开具的姓名是文富兰交付的。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司质证认为，对凌伏强提交的证据真实性没有异议，但是对关联性及证明目的有异议，从常理来讲，交通事故中伤者帮肇事司机缴纳交警队事故押金款是不可能的。
本院经审查对上诉人株洲万发实业有限公司提交的证据认定如下：因各方当事人对该组证据的真实性均予以认可，本院对上诉人株洲万发实业有限公司提交的证据予以采信。对被上诉人凌伏强提交的证据一组本院经审查认为，对荷塘区交警大队盖章的收据遗失说明予以采信，对凌伏强提交的情况说明，不属于证据，故不予采信。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。二审另查明，被上诉人文富兰因本案交通事故于2015年5月6日至2015年9月14日在株洲市人民医院抢救治疗，共发生医疗费197575.91元，凌伏强支付了1000元现金，2015年5月28日收取肇事机动车一方转来的银行支票95000元，现仍欠费101575.91元。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、被上诉人文富兰在工伤理赔的款项是否应在本案赔偿款中予以抵扣；2、本案已垫付的96000元是否为凌伏强垫付，是否应在本案赔偿款中抵扣；3、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司株洲中心支公司是否在商业第三者责任险内免赔；4、张文科、株洲万发实业有限公司对本案的侵权行为是否应当承担连带责任。现作如下分析认定：
一、根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条规定同时肯定了两种请求权,请求工伤赔偿和请求侵权人赔偿属于并列关系，不存在排斥关系。因此，被上诉人文富兰在本案交通事故中获得工伤赔偿后，仍然可以兼得道路交通事故损害赔偿金。上诉人张文科、株洲万发实业有限公司认为应核减文富兰工伤已赔付部分的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
二、因为本案凌伏强只认可向株洲市人民医院缴纳了1000元医药费，否认向荷塘区交警队缴纳押金95000元，但根据本案查明的事实及生活常理，该押金95000元也不可能是受害人文富兰一方缴纳的，被上诉人文富兰辩称该95000元是其替肇事司机垫付的理由本院不予采纳。因株洲市人民医院已经将该96000元冲抵了文富兰的部分医药费，故在一审认定的赔偿款中予以核减96000元。经本院审查，被上诉人文富兰因本次交通事故的总损失为418584.21元，由中华联合财产保险股份有限公司在交强险限额内向文富兰支付保险理赔金120000元，超过的损失为298584.21元，根据一审确定的2:8的责任比例，由被上诉人文富兰自负20%，剩下的80%损失即238867.4元由被上诉人邓朝晖承担，因被上诉人凌伏强和肇事机动车一方已经垫付96000元，故邓朝辉还应向文富兰支付赔偿款142867.4元。由株洲万发实业有限公司、张文科、凌伏强与被上诉人邓朝辉对事故损失承担连带赔偿责任。
三、根据《中华人民共和国道路交通安全法条例》第22条第三款之规定，“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。”再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条之规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。本案的第三者责任险在责任免除条款中明确约定了实习期间驾驶人不得有驾驶公共汽车、营运客车等行为，保险公司对该条款已经用加粗、加黑提示，故一审根据法律规定认定被上诉人中华联合财产保险股份有限公司在第三者责任险内免赔正确，应予维持。上诉人的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
四、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案张文科、凌伏强与株洲万发实业有限公司之间系出租车挂靠关系，并非租赁关系，原审判决两上诉人与凌伏强、邓朝辉承担连带责任符合法律规定，二审予以维持。上诉人认为自己不应承担连带赔偿责任的理由，与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，一审法院遗漏认定部分事实不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2015）株荷法民一初字第1791号民事判决第一、三项；
二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2015）株荷法民一初字第1791号民事判决第二项:“被告邓朝辉与被告株洲万发实业有限公司、张文科、凌伏强在本判决生效后十五日内在连带向原告文富兰支付赔偿款人民币238867.4元；”为：被上诉人邓朝辉与上诉人株洲万发实业有限公司、张文科、被上诉人凌伏强在本判决生效后十五日内连带向被上诉文富兰支付赔偿款人民币142867.4元。
一审案件受理费7912元，减半收取3956元，由被上诉人文富兰承担791.2元，被上诉人邓朝辉、上诉人株洲万发实业有限公司、张文科、被上诉人凌伏强承担3164.8元；二审案件受理费4883元，由上诉人张文科、株洲万发实业有限公司承担3662.25，由被上诉人文富兰承担406.9元，由被上诉人邓朝辉、凌伏强承担813.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年八月一日
书 记 员 李瑞婷