辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00189号
上诉人（原审原告、并案被告）李君，男，1957年11月27日出生，汉族，无业，住抚顺市东洲区。
委托代理人张源，辽宁锁阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司，住所地抚顺市东洲区。
法定代表人周传月，公司董事长兼总经理。
委托代理人孟芳芹，辽宁天威律师事务所律师。
上诉人李君与上诉人抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司（以下简称鑫盛公司）劳动争议一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东民一初字第00075号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李君及其委托代理人张源，上诉人鑫盛公司法定代表人周传月、委托代理人孟芳芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李君于2011年3月18日到鑫盛公司工作，双方没有签署书面劳动合同，其工种为装卸工，实行计件工资，按月支付劳动报酬。2011年5月10日，李君在工作中受伤，当天，被送至抚顺市矿务局医院门诊治疗，因伤情较重，于当日又转入沈阳医学院奉天医院住院治疗，出院诊断其为右手压轧伤等，前后共住院29天（期间二级护理），于2011年6月8日出院。李君住院期间，单位未派员护理，由其亲属护理。同年7月13日，李君在奉天医院进行二次手术。上述支出医疗费均由鑫盛公司予以承担，李君出院后自行花销医药费66.6元。住院期间，鑫盛公司另行给付李君5100元。李君庭审过程中提交的医疗诊断书有奉天医院开具的诊断意见为出院后休息1个月（1次出具），抚顺矿务局总医院诊断意见为休息1个月（分2次出具），抚顺市中医院诊断意见为休息12个月（分12次出具，但在2012年3月16日至6月19日期间，抚顺市中医院门诊检查内容，有四次填写到抚顺市矿务局医院门诊病志续页中）。2012年4月20日，抚顺仲裁委以抚劳人仲裁字（2012）18号裁决书确认本案双方于2011年3月18日至5月10日间存在事实劳动关系。2012年7月31日，抚顺市人力资源和社会保障局在抚人社工伤认字（2012）364号工伤认定决定书中认定李君为工伤（其中，工伤诊断为右手压砸伤、桡神经浅支部分断裂等）。2012年12月12日，抚顺市劳动鉴定委员会鉴定李君致残程度为捌级、一般医疗依赖。对上述结论，双方均予认可。
2013年4月12日，李君向抚顺仲裁委申请劳动仲裁，请求鑫盛公司支付工伤待遇、医疗费、2011年5月～2013年4月的工资、12个月的未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金。同年10月18日，抚顺市仲裁委做出抚劳人仲裁字（2013）122号裁决书，裁决内容为：鑫盛公司支付李君医疗费66.6元、住院护理费2175元、伙食补助费609元、交通费920元、工伤停工留薪期工资9110.22元、一次性伤残补助金16702.07元、一次性工伤医疗补助金18579元、一次性就业补助金24293.92元，鑫盛公司扣除给付李君工伤待遇6922元，驳回李君其他请求。后双方均不服抚顺仲裁委裁决先后诉至法院。
另查，抚顺市2010年度职工月平均工资为1989.08元。李君在鑫盛公司前后工作有52天（包括休息2天），得劳动报酬3630元。其中2011年3月份工作天数8天，劳动报酬464元（单位每月25日开工资，当月指3月18日～25日）、4月份工作天数28天，劳动报酬2116元（上同，指3月26日～4月25日）、5月份工作天数14天，劳动报酬1050元（上同，指4月26日～5月9日）。
再查，鑫盛公司没有为李君缴纳过工伤保险费，李君事发后没有再到企业上班，鑫盛公司于此后亦没有支付李君劳动报酬。庭审中，双方共同确认原告支出住院伙食补助费870元、交通费930元、鉴定费116元。
一审法院经审理认为：劳动者与用人单位之间建立的劳动关系，应受法律保护。双方间的事实劳动关系已经抚顺仲裁委确认，且双方不持异议，本院依此确认双方间在2011年3月18日至5月10日期间存在事实劳动关系（亦即2011年5月11日解除了双方间劳动合同关系）。就工伤认定及劳动者致残程度的鉴定结论阐述亦同，本院予以确认。依《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合本案，因鑫盛公司没有为劳动者缴纳工伤保险费，故应由其依法负担李君在本案中的各项合理损失。关于双方在计算部分赔偿项目（如护理费、一次性工伤医疗补助金等）中存在的关于“上年度”时限的界定问题，参照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条之规定，其赔偿年度时限限定为工伤发生时上一年度，由此可深言之，在“因工死亡”的情况下，赔偿年度的限定尚且为工伤发生时的上一年度，则举重以明轻，在“因工受伤”的状态下，当然更应以工伤事故发生时的上一年度为计算损失项目的年度，故本案中应以工伤事故发生时的上一年度即2010年，为计算后续赔偿项目的依据。具体有，李君出院后的医药费诉求，其所示抚顺市中医院门诊医疗费收据并附门诊处方，可佐证李君主张，对该部分药费数额应予认可。而李君所提供的抚顺市东洲区章党人民医院项下的药费支出，因在收据上已列明为“统筹支付”项目，非李君支出部分，故对该部分费用不予认可。住院期间护理费用部分，因李君住院期间由其家属护理，对此期间护理费用用人单位应予支付，本院以2010年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业在岗职工日平均工资59.92元，结合李君住院天数、二级护理1人／天的标准计算。而鑫盛公司关于此节的抗辩主张，系围绕伤残等级鉴定后的“生活护理费”而言，与本节诉求不相冲突。在李君停工留薪期工资的诉争中，双方在停工留薪期的时间及李君月工资数额等方面均存有异议，就停工留薪期时间部分，李君出具的医疗机构诊断证明中，因2012年3月16日至6月19日期间，前后四次抚顺市中医院门诊之检查内容均填写到抚顺市矿务局医院门诊病志续页中，而李君方就此陈述，于理不合，不能视为合理解释，故本院对2012年3月16日以后的医院机构门诊诊断内容均不认可。有鉴于此，依2012年3月16日前的医疗机构门诊诊断，结合李君住院时间，并参考《抚顺市工伤职工停工留薪期分类目录》中“腕和手损伤（包括桡神经损伤）”一栏中注明的停工留薪期时间，酌定案中李君停工留薪期为事发之日起八个月时间。李君月工资数额部分，李君在被告处实际工作天数50天，得劳动报酬3630元，折算后其日平均工资为72.6元／天，鉴于李君工作时间较短，无法计算其前12个月的月平均工资，故本院参照《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第二款有关劳动者日工资的规定，以21.75天为月计薪天数，结合原告日平均工资数额，推算原告月平均工资为1579.05元／月。综上，李君停工留薪期之工资，应以上述原告月平均工资和停工留薪期时间合并计算而得。而就李君2012年5月11日至2013年4月11日补发工资的请求，因本案事发之后，劳动者没有再到企业上班，企业亦未再支付相应劳动报酬，故在劳动者没有对企业付出劳动的情况下，请求补发工资无事实与法律依据，就此部分诉求本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资一节，因双方未签署书面劳动合同，依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，本案用人单位应自用工之日起满一个月的次日，至事实劳动关系终止之日止，按此期间的天数，以李君日平均工资为基数，按一倍标准计算，并在李君诉请范围内给付。而鑫盛公司关于试用期的主张，依《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故对用人单位此节抗辩不予采信。加班费争议中，综合考查李君的工作性质、工作岗位、工作内容等，其不定时工作制的特征更为明显，而依《工资支付暂行规定》第十三条第四款之规定，用人单位在实行此特殊工时制度时，可不支付加班费用，故对李君此项诉求不予支持。前已述及相关计算基数，故李君一次性工伤医疗补助金的诉求，以抚顺市2010年度职工月平均工资作为计发基数，按11个月予以计算。而一次性伤残就业补助金，以原告月平均工资数额为标准，按16个月计算。一次性伤残补助金，以李君月平均工资数额为标准，按11个月计算。对经济补偿金的诉求，李君虽主张用人单位存在违法用工行为，致劳动者解除劳动合同。但根据在案事实，本案劳动者离开工作岗位乃工伤事故所造成的，非系用人单位违法用工行为的结果，故而劳动者依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所享有的劳动合同特别解除权的条件并不具备。加之，李君自述其为解除劳动合同的提出方，故李君此节诉求因未能与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定相契合，而得不到本院支持。鑫盛公司方关于扣除5100元生活费用的论述，与法无悖，应予采纳。住院伙食补助费、交通费、鉴定费，双方庭审过程中达成一致，本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《工资支付暂行规定》第十三条第四款，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条，《工资支付暂行规定》第十三条、《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第二款之规定，判决：一、李君和抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司于2011年5月11日解除了双方间劳动合同关系；二、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司给付李君住院期间护理费1737.68元、住院伙食补助费870元、交通费930元、医疗费66.6元、鉴定费116元；三、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司向李君支付停工留薪期工资12632.4元；四、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司向李君支付未签订劳动合同的双倍工资1551元；五、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司向李君支付一次性工伤医疗补助金21879.88元；六、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司向李君支付一次性伤残就业补助金25264.8元；七、抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司向李君支付一次性伤残补助金17369.55元；八、李君向抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司返还垫付的生活费用5100元；九、驳回双方其它诉讼请求。上述各项，在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李君负担。
宣判后，李君和抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司不服，均向本院提起上诉。
李君称，请求撤销一审判决，改判鑫盛公司按一审李君起诉的各项赔偿数额给付李君医疗费96.6元、停工留薪期工资20292元、2012年5月11日至2013年4月11日工资23276元、未签订劳动合同双倍工资1551元、加班工资1556元、一次性伤残补助金23276元、一次性工伤医疗补助金31506.75元、一次性伤残就业补助金33856元等，总计141689.69元；由鑫盛公司承担诉讼费。事实与理由，原审认定2011年5月11日解除了双方间劳动合同关系错误，双方从未约定何时解除劳动合同关系。一审未查明上诉人实际工作的天数中包含多少休息日及法定节假日，直接导致上诉人月工资折算错误，也导致未支持上诉人加班工资的错误判决。一审推算月工资折算日工资并不包含休息日及法定节假日、按照工伤事故发生时的标准计算工伤待遇，属适用法律错误。一审参考《抚顺市工伤职工停工留薪期分类目录》，酌定上诉人停工留薪期八个月，适用法律错误。请二审法院撤销一审判决。
鑫盛公司称，请求对原判决第三、四、五、六、七项，依法进行改判。事实和理由，停工留薪期8个月不合理，被上诉人实际工作52天，停工留薪期工资应为3036.74元；一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金均计算错误；认定工伤事故发生的上一年度为2010年度职工月平均工资不正确，实际应为2009年度职工月平均工资；李君在本公司工作仅52天，没有超过试用期，不应支付此款项。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案系工伤事故产生的劳动争议纠纷，争议焦点为李君的各项工伤保险待遇应如何计算。此案中双方对未签订劳动合同、李君受伤认定为工伤及住院治疗情况、伤残等级等事实无异议。对其他待遇问题，本院认为，上诉人李君在一审庭审中称，其已经在申请劳动仲裁时提出解除劳动关系的请求，因此，原审法院确认双方于2011年5月11日为双方解除了劳动合同关系的时间，并无不当；上诉人李君提出其自行支付医疗费96.60元，但未能提供证据，原审认定的数额正确，本院予以确认；关于上诉人李君的工资标准问题，由于李君在鑫盛公司工作时间较短，无法计算出其实际的月平均工资，原审法院依照相关规定计算其月平均工资标准不违反法律规定，本院予以支持；关于未签订劳动合同的双倍工资问题，原审法院以上诉人在企业工作时间，依照相关的规定，并按照李君的诉讼请求，判令鑫盛公司向李君支付的工资数额，符合法律规定，本院予以确认；关于上诉人李君的加班工资问题，原审法院综合李君的工作性质，内容及不定时工作制的法律特征，未支持加班费的诉求，符合客观实际，故其该项请求，本院不予支持。原审法院依照《工伤保险条例》计算确定的李君的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资，均符合法律规定，上诉人鑫盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李君和上诉人抚顺市鑫盛挖掘机配件制造有限公司分别交纳的二审受理费各10元，分别由各方承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 帆
审判员 宁 伯
审判员 韩广春
二〇一四年十月十七日
书记员 高 静