山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第172号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：崔登泉。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛东方铁塔股份有限公司。住所地：山东省胶州市。
法定代表人：韩方如，董事长。
委托代理人：张夕营。
委托代理人：王同锡。
申请再审人崔登泉因与被申请人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称“东方铁塔公司”）承揽合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第42号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月20日作出（2014）鲁民提字第172号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人崔登泉，被申请人东方铁塔公司的委托代理人张夕营、王同锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月2日，一审原告崔登泉起诉至胶州市人民法院称，2006年10月29日，东方铁塔公司与江苏海王工程建设有限公司（以下简称“江苏海王公司”）签订了关于石家庄10KV钢管杆油漆喷涂施工的承揽合同。合同约定：合同加工费单价为13元／㎡，合同暂定面积为610㎡，合同暂定金额为7930元。工程款6个月内若无任何质量问题30天内结清。后于2007年1月8日追加了1240㎡的工程量（暂定金额为16120元）。2007年5月1日，东方铁塔公司又与天津市外星化工涂料有限公司（以下简称“外星涂料公司”）签订一份补充协议，追加了375㎡的工程量（暂定金额为4875元）。施工完成后，外星涂料公司应东方铁塔公司的要求，按照实际完成工程量于2008年3月30日作出工程结算表，总价28925元。但是东方铁塔公司拒绝支付。江苏海王公司和外星涂料公司依法将其合同权利全部转让给了崔登泉，崔登泉接受转让后多次向东方铁塔公司催款，东方铁塔公司拒绝支付。请求法院判令东方铁塔公司支付欠付工程款28925元，以及从竣工之日算至付清之日的违约金利息按7.45%计算为10774元，共计39699元。并由东方铁塔公司承担本案的诉讼费用。
东方铁塔公司在一审中辩称，一、崔登泉主张的工程款数额不准确，缺乏事实根据，崔登泉实际施工量与诉状中所述事实不相符。合同中没有约定违约金条款，东方铁塔公司不应承担相关违约金。二、2008年5月20日至2010年5月19日两年期间，东方铁塔公司从未收到过江苏海王公司的催款通知，2008年6月3日至2010年6月2日两年期间，也从未收到过外星涂料公司的催款通知，江苏海王公司和天津外星公司转让债权时，已过诉讼时效。请求法庭依法判决驳回崔登泉的诉讼请求。
胶州市人民法院一审查明，2006年10月29日，东方铁塔公司（甲方）与江苏海王公司（乙方）签订一份承揽合同（06-外包051）。合同中约定：关于石家庄10KV钢管杆油漆喷涂施工的相关事宜达成协议，由乙方负责油漆喷涂，承包方式为包工包料。加工费单价为13元／㎡（包括油漆费及现场修补所用的油漆费用等），合同暂定面积为610㎡，合同暂定金额为7930元。结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价结算。合同工期：合同签订后，甲方向乙方供一套喷涂构件清单，乙方则提前作好设备、人员、涂料等各方面的准备，且在收到构件后36小时内喷涂完毕，并交接给甲方。付款方式：货到工地验收合格且乙方开具等额增值税发票和加盖财务专用章的收款收据后，甲方付清款项。
2007年5月1日，外星涂料公司与东方铁塔公司签订一份补充协议。该协议中注明，原合同暂定喷漆面积为3种塔型20基610㎡，暂定金额为7930元。现又追加了4种塔型13基375㎡，暂定金额为4875元。其他条款与原合同06-外包051中的合同条款相同，并严格按照原合同条款履行。本补充条款经双方签字盖章后与原合同具有同等的法律效力。东方铁塔公司对该补充协议本身无异议，但抗辩称原合同是东方铁塔公司与江苏海王公司所签，而补充协议是东方铁塔公司与外星涂料公司所签，协议的主体发生变化，不应作为原合同的补充协议。同时东方铁塔公司主张该补充协议签订后也尚未实际履行。
对江苏海王公司与外星涂料公司之间的关系，崔登泉主张该工程实际是江苏海王公司承揽的，该工程中所使用的油漆是外星涂料公司供应的，补充协议是根据东方铁塔公司的要求与油漆供应商外星涂料公司签订的，实际工程的完成是由江苏海王公司完成的。
庭审中崔登泉还提交2007年1月8日签订的补充协议1份，但该协议中没有江苏海王公司及东方铁塔公司的盖章，该补充协议中仅在甲方代理人栏内注明张美华签字，乙方代理人栏内注明崔登泉签字。东方铁塔公司对该补充协议有异议，认为东方铁塔公司没有盖章，表明东方铁塔公司未对此协议予以认可，协议中也明确约定双方签字盖章后生效，所以本协议是一份未生效的协议，与本案无关。
另，崔登泉主张在2010年5月20日江苏海王公司将该合同的债权转让给崔登泉，2010年6月3日外星涂料公司也将该合同的债权转让给崔登泉，崔登泉主张该债权转让已经以特快专递的方式邮寄通知了东方铁塔公司。对此，东方铁塔公司认可债权转让通知书已经收到，但东方铁塔公司主张债权人在转让该债权时已过诉讼时效。
关于石家庄10KV钢管杆项目喷涂工程量的完成情况及东方铁塔公司应给付的工程款数额。崔登泉主张江苏海王公司、外星涂料公司已按照合同及补充协议中约定的工程量完成施工，崔登泉提交工程结算书1份。该工程结算书中虽然填写的结算金额为28925元，但该工程结算书上没有加盖江苏海王公司或外星涂料公司的公章，也没有东方铁塔公司的盖章确认。东方铁塔公司质证称，不予认可，对其中注明的结算金额亦不予认可。同时东方铁塔公司主张该结算书中的核准金额及审核人栏东方铁塔公司均未签字盖章，该证据没有证明效力。崔登泉认可该工程结算书中填写的结算金额28925元是其根据与东方铁塔公司签订的合同及两份补充协议中约定的工程量计算得出的。崔登泉主张合同没有变更和解除，东方铁塔公司应当按照约定的工程量给付工程款。但东方铁塔公司庭审中仅认可崔登泉施工的工程量为380㎡。为证实其主张，东方铁塔公司提交2008年1月20日东方铁塔公司给江苏海王公司开具的通用单及东方铁塔公司给江苏海王公司开具的工程量证明各1份，拟证明江苏海王公司在施工过程中出现了质量不合格现象，东方铁塔公司发现时其施工总面积约352㎡，后来确认工程量为380㎡。崔登泉质证称，该通用单是东方铁塔公司单方做出的，不予认可。对工程量证明本身无异议，但认为该证据反证了在2007年5月1日东方铁塔公司与外星涂料公司签订的补充协议的基础上实际施工的工程量情况。
另，对工程量的完成情况，崔登泉还提交石家庄10KV钢管杆喷漆要求3份，拟证明工程总量已确认，且质量合乎要求。对此，东方铁塔公司质证称，对其中加盖东方铁塔公司公章的两份喷漆要求中的打印部分内容予以认可，真实性没有异议。对签字外的手写部分，真实性有异议，不予认可。从该添加内容看均属于同一笔迹所添加，根据常理，该三份喷漆要求的签订时间不同，但三份喷漆要求中添加部分内容字迹却完全相同，因此存在矛盾，不能证明崔登泉所待证的工程量已确认的事实，也不能证明施工符合质量要求。东方铁塔公司还主张该手写添加的内容没有相关人员签字，且注明的添加日期在原喷漆要求打印部分的内容日期之后，对于原喷漆要求打印部分内容盖章的确认不能代表对添加部分内容的认可，另东方铁塔公司的结算程序也不是由单个人或单个部门结算的，而是应由多个部门共同确认的。经审查，该三份喷漆要求均是对石家庄10KV钢管杆喷漆的要求，签订时间分别为2006年和2007年，但在该三份喷漆要求上均由同一笔迹手写添加了：“以上工程量确认完成，验收合格，08.2.24.”的相同内容，因东方铁塔公司对该部分添加内容不予认可，虽然崔登泉主张该部分添加内容是由东方铁塔公司技术科相关人员添加的，但崔登泉没有说明是谁添加的，也没有相关证据证实其主张，因此该证据存在瑕疵，故对该三份喷漆要求中注明的2008年2月24日手写添加的部分内容的真实性不予确认。
东方铁塔公司提交其与胶州市裕通石油设备安装有限公司（以下简称“裕通公司”）签订的承揽合同及工程量证明各1份，拟证明因江苏海王公司在石家庄工程施工中质量不合格，东方铁塔公司与其终止合同后又与裕通公司签订了承揽合同，裕通公司的实际施工量为216.16㎡。对东方铁塔公司的该抗辩主张，崔登泉不予认可，主张该证据与崔登泉无关，不能否定崔登泉施工的工程量。
对东方铁塔公司提交的其与裕通公司签订的承揽合同的真实性，崔登泉提出鉴定申请，后因崔登泉不能提供比对鉴材，被鉴定机构退鉴。
东方铁塔公司提交2007年10月11日中国银行汇票申请书及2007年10月12日的收款收据各1份，拟证明在该石家庄10KV钢管杆项目工程中东方铁塔公司已给付工程款1万元。在该收款收据中的项目栏内注明“石家庄电线杆工程款”，但该中国银行汇票申请书及收款收据中的收款人均为梁山县第一油漆厂。崔登泉对东方铁塔公司提交的该两份证据真实性无异议，主张庭后落实一下该款公司是否已收到，后崔登泉认可已收到该款。
胶州市人民法院一审认为，本案争议焦点是崔登泉完成工程量数额及崔登泉的主张是否已过诉讼时效。2006年10月29日江苏海王公司与东方铁塔公司签订的承揽合同系双方的真实意思表示，合法有效。对2007年5月1日外星涂料公司与东方铁塔公司签订的补充合同，虽然签订主体不同，但该补充合同的内容体现的即是江苏海王公司与东方铁塔公司签订的承揽合同的补充合同，东方铁塔公司也在该补充合同加盖公章予以确认，应视为对江苏海王公司与外星涂料公司关系的认可，该补充合同属有效合同，应予以认可。因崔登泉提交的工程结算书中虽然填写的结算金额为28925元，但因东方铁塔公司对该数额不认可，而该工程结算书上也没有任何单位签字盖章确认，崔登泉也没有提交其他有效证据予以证实，因此对崔登泉主张的该数额，不予采信。
因在双方签订的承揽合同及补充合同中对工程量仅约定了暂定面积，并约定结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价结算。因此，应按照双方确认的工程量结算工程款。但崔登泉提交的证据仅能证实其实际施工的工程量为380㎡，计款4940元，崔登泉的其他主张东方铁塔公司不予认可，崔登泉亦未能提交有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，只能按照崔登泉举证证实并经双方认可的工程量380平方米，工程款4940元确认支持崔登泉的该部分诉讼请求。若崔登泉有证据证实其已按照双方签订的合同及补充协议完全履行了合同约定义务，对超出本案确认支持部分的工程款，崔登泉可另行主张权利。
本案中，因江苏海王公司与外星涂料公司将其债权转让给崔登泉，并通知了债务人东方铁塔公司，该债权转让合法有效，对此应予以确认，因此崔登泉有权作为债权受让人向东方铁塔公司主张权利。对东方铁塔公司主张的诉讼时效问题，因崔登泉主张的该笔债务并没有约定明确的履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，若债权人要求债务人履行义务，债务人明确表示拒绝履行的，诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算，而作为债务人的东方铁塔公司主张崔登泉从未向东方铁塔公司主张过权利，因此在东方铁塔公司未向崔登泉明确表示拒绝履行的情况下，不能视为崔登泉已经知道或应当知道自己的权利受到侵害而开始计算诉讼时效，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予支持。
对东方铁塔公司主张的已给付崔登泉工程款1万元的主张，该笔工程款的收款人为梁山第一油漆厂，虽然双方均认可该1万元给付的是该笔工程款，但结合双方在承揽合同中对付款方式的约定是货到工地验收合格且乙方开具等额增值税发票和加盖财务专用章的收款收据后，甲方付清款项。因该1万元的给付时间是在东方铁塔公司给崔登泉出具工程量证明的时间之前，所以，该款只能视为东方铁塔公司给付崔登泉在2007年10月11日以前结算的工程量的工程款，对2008年2月份东方铁塔公司确认出具工程量证明的380㎡工程款不具有对抗的效力。
对东方铁塔公司主张的其与裕通公司签订承揽合同并由该公司为其施工的抗辩理由，不能否定外星涂料公司施工的并经东方铁塔公司确认的施工工程量，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予采信。
对崔登泉主张的违约金，因双方之间没有约定违约金，而崔登泉有证据证实其向东方铁塔公司主张权利的日期即起诉之日2011年6月2日，因此东方铁塔公司应承担自起诉之日即2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息为宜。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，胶州市人民法院于2012年8月14日作出（2011）胶商初字第1292号民事判决：一、东方铁塔公司给付崔登泉工程款4940元，于判决生效后十日内给付；二、东方铁塔公司承担自2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款4940元的利息，于判决生效后十日内给付崔登泉；三、驳回崔登泉的其他诉讼请求。一审案件受理费792元，由崔登泉负担680元，东方铁塔公司负担112元。
崔登泉不服，向青岛市中级人民法院提起上诉称，一、崔登泉提交的证据可以证明工程款应为28898元。崔登泉提交了承揽合同、喷漆要求、工程结算书以及东方铁塔公司出具的工程量证明，上述证据可以形成证据链，证明工程量总额应为28898元。二、请求的违约金利息起算时间有法定依据。三、双方的合同合法有效，没有变更过。东方铁塔公司主张合同有变更，但是未能提交证据，不应获得支持。四、东方铁塔公司在本案中主张支付过1万元的工程款，足以证明前面的合同和协议施工完成的事实。请求依法改判。
东方铁塔公司答辩称，双方签订合同后，只履行了部分工程量，双方未进行结算，崔登泉主张的工程量没有有效证据支持。根据实际情况认可实际完成的工作量是380平方米。请求维持原判。
青岛市中级人民法院二审查明，原一审法院查明和认定的事实属实，予以确认。
青岛市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点问题是：崔登泉提交的证据能否证明其完成了28898元的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，崔登泉主张喷漆面积为2230㎡，工程款为28898元，应该承担举证责任。
崔登泉提交的证据不足以证明其完成了28898元的工程量。崔登泉主张如果未完成前面的合同，东方铁塔公司不会签订补充协议追加工程量。签订补充协议可以证明前面的合同已经履行完毕。该院认为，合同是双方对各自权利义务的约定，不能证明实际履行情况。补充协议仅追加了工程量，未明确说明前面的合同已经履行完毕。崔登泉依据合同主张已经实际施工2230㎡，不予支持。崔登泉提交的喷漆要求上虽有“以上工程量确认完成，验收合格”字样，但是东方铁塔公司否认是其工作人员书写。上述文字是在2008年2月24日书写，东方铁塔公司盖章确认喷漆要求分别是在2006年、2007年，东方铁塔公司的盖章行为不能认定是对上述文字的确认。崔登泉不能证明上述文字是东方铁塔公司的工作人员书写，因此，崔登泉提交的喷漆要求不能证明已完成喷漆要求中的工程量。东方铁塔公司出具的通用单仅证明其认可的工程量约为352㎡，不能证明崔登泉所说的前面两份合同已经履行完毕。崔登泉主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据该规定，崔登泉已经向东方铁塔公司发出工程结算书，东方铁塔公司未在法定的30天内提出异议，视为认同。该院认为，合同中未作出“如果收到工程结算书不答复，视为认可”的约定，崔登泉主张适用上述法律规定，不予支持。崔登泉提交的工程结算书未经东方铁塔公司认可，不能证明崔登泉主张的工程量成立。东方铁塔公司的付款行为亦不足以证明承揽人的实际履行情况。本案中，东方铁塔公司主张的是承揽人未完全履行合同义务，证明完全履行合同的责任仍在崔登泉方。根据现有证据仅能按照东方铁塔公司认可的380㎡计算欠款，崔登泉如果有新的证据证明其他工程量，可以另行主张权利。双方之间没有约定违约金，原一审法院以崔登泉起诉之日为起点计算欠款利息并无不当。崔登泉关于原一审法院利息计算有误的主张，不予支持。
综上，崔登泉的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。东方铁塔公司的答辩主张依法成立，予以采信。原一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，青岛市中级人民法院于2013年3月7日作出（2013）青民二商终字第42号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费792元，由崔登泉负担。
崔登泉申请再审称，一、原审遗漏承揽合同第五条东方铁塔公司（甲方）责任的约定，错误分配举证责任。依据该条约定，东方铁塔公司应提供图纸和喷漆构件交接清单。东方铁塔公司主张合同终止，应负举证责任。二、崔登泉提供的证据相互印证证明已完成合同义务，实际施工面积2230㎡，东方铁塔公司欠付工程款28898元事实明确。东方铁塔公司付款1万元，提交的其出具380㎡工程量证明，能够反证合同履行完毕的事实。三、应依法支持崔登泉逾期付款利息及差旅费等诉讼损失。
东方铁塔公司答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回崔登泉的再审请求，维持原判。
本院再审时，崔登泉、东方铁塔公司均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，就石家庄10KV钢管杆油漆喷涂作业，2006年10月29日，东方铁塔公司与江苏海王公司签订一份承揽合同（06-外包051）。2007年5月1日东方铁塔公司与外星涂料公司签订一份补充协议（以下简称“5月1日补充协议”），追加喷涂暂定面积375㎡，暂定合同金额4875元，其他条款与原合同06-外包051中的合同条款相同。该合同及补充协议是东方铁塔公司与江苏海王公司、外星涂料公司的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江苏海王公司、外星涂料公司将合同债权转让给崔登泉，并通知债务人东方铁塔公司，债权转让合法有效，崔登泉有权向东方铁塔公司主张权利，原审认定正确。对于2007年1月8日补充协议，东方铁塔公司不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应由主张其成立生效的崔登泉承担举证责任。因该补充协议并没有加盖东方铁塔公司公章，而崔登泉又不能证明该补充协议是张美华本人所签字，以及张美华有东方铁塔公司授权，故崔登泉的该主张理由不能成立，本院不予支持。本案的争议焦点为：一、承揽合同及5月1日补充协议是否履行完毕。二、如何确定东方铁塔公司的具体付款数额。
关于第一个焦点问题，承揽合同及5月1日补充协议是否履行完毕。承揽合同签订后，江苏海王公司即开始履行合同义务。对此，东方铁塔公司无异议，崔登泉予以认可。但对于合同具体履行情况，双方存在争议。具体是：崔登泉主张，江苏海王公司、外星涂料公司已经按照承揽合同、两份补充协议全部履行完毕；东方铁塔公司主张，江苏海王公司喷涂380㎡（按合同计款4940元）后因质量不合格，其自行终止承揽合同，5月1日补充协议尚未实际履行，其即转交由裕通公司完成剩余喷涂工作，并已经履行完毕。根据崔登泉核实后确认的东方铁塔公司主张已付款数额1万元，结合承揽合同的暂定合同金额7930元和5月1日补充协议的暂定合同金额4875元，应认定江苏海王公司、外星涂料公司均已经开始履行合同义务。东方铁塔公司的主张有违常理，不予采信。崔登泉对承揽合同、5月1日补充协议是否履行，已完成了己方的举证义务。本案中，崔登泉为证明江苏海王公司、外星涂料公司履行完毕合同义务，提交了工程结算书、石家庄10KV钢管杆喷漆要求，结合东方铁塔公司提交的380㎡工程量证明，已履行己方的初步举证义务。在此情形下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系终止的东方铁塔公司，应对引起合同关系变动的事实承担举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。东方铁塔公司虽称喷涂质量不合格终止合同，并提交通用单，但因该通用单为其单方出具，崔登泉亦不认可，而且东方铁塔公司未能提供任何证据证明其就质量问题、终止合同等事项通知江苏海王公司，故东方铁塔公司的该主张理由不能成立。东方铁塔公司虽称剩余喷涂作业交由裕通公司完成，并提交与其签订的承揽合同、工程量证明，但因该合同实际影响案外人裕通公司的权利义务，鉴于东方铁塔公司在本案中均单方出示，未经合同相对人确认，且未能提交与裕通公司办理付款结算手续的证明，故该两份证据均不具有证明力，其主张理由不能成立，本院不予采信。综合以上分析，应认定双方就石家庄10KV钢管杆油漆喷涂作业签订的承揽合同及5月1日补充协议已经履行完毕。
二、关于第二个焦点问题，如何确定东方铁塔公司的具体付款数额。东方铁塔公司作为合同的发包方有能力及义务提交工程图纸、完整的喷涂钢构件交接清单等可以证明工程量的相关证据，但在原审及本院再审时，东方铁塔公司均未提交相关证据证实其履行了该义务，应当承担举证不能的后果。同时，崔登泉所提供的证据也不能确认工程量具体数额为其主张的28898元。因此，在无其他证据证明的情况下，应按照合同约定的工程量及工程款数额作为计算依据。但鉴于东方铁塔公司2007年10月12日实际付款1万元，又于2008年2月份出具江苏海王公司的380㎡工程量证明的事实，根据现有证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审结合付款方式条款的约定认定该1万元只能视为东方铁塔公司给付崔登泉在2007年10月11日以前结算工程量的工程款，对2008年2月份东方铁塔公司确认出具工程量证明的380㎡工程款不具有对抗的效力，东方铁塔公司仍需支付4940元正确，应予维持。
东方铁塔公司对仍需支付的4940元，逾期支付应当承担违约责任。鉴于合同没有约定违约金条款，而崔登泉又未能提供江苏海王公司、外星涂料公司依合同付款义务条款约定提供发票和收款收据进行结算日期的有效证据，故原审认定逾期付款的利息损失应按未付款额以中国人民银行同期贷款利率，自从崔登泉起诉主张权利之日起计算至判决生效之日止并无不当。
关于崔登泉本院再审时主张的差旅费等诉讼损失，因超出本案崔登泉原审诉请，不属于本院再审审理范围，本院不予审理。
综上所述，原二审认定基本事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。崔登泉的申请再审理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第42号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 王立泽
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 田晓菲