河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民三初字第16号
原告（反诉被告）：河北京鑫建业集团有限公司。
委托代理人：殷保明、陈晓解，河南兴亚律师事务所律师。
被告（反诉原告）：四川元鑫劳务有限公司。
委托代理人：李本杰。
委托代理人：丁俊涛，北京市郦阳律师事务所律师。
第三人：安阳龙跃置业有限公司，住所地河南省安阳市文峰区平原路中段路东（紫薇大道办事处院内）。
委托代理人：徐钦章。
原告河北京鑫建业集团有限公司（以下简称京鑫公司）诉被告四川元鑫劳务有限公司（以下简称元鑫公司）、反诉原告元鑫公司反诉京鑫公司、第三人安阳龙跃置业有限公司（以下简称龙跃公司）劳务合同纠纷一案，京鑫公司于2013年2月25日向本院提起诉讼。元鑫公司在提交答辩状期间提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告京鑫公司的委托代理人殷保明、陈晓解、被告元鑫公司的委托代理人李本杰、丁俊涛、第三人龙跃公司的委托代理人徐钦章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告京鑫公司诉称并针对元鑫公司的反诉答辩称：1.2012年11月28日，其与元鑫公司就建设龙跃新世纪广场A区A-D栋、B区E-
J栋工程签订了劳务合同，约定由元鑫公司负责承包本项目施工图主体所有土建工程所需的人工、机械设备等全部施工劳务并交纳履约保证金100万元，但合同签订后，元鑫公司未按约定交纳履约保证金，未按约定组织人员、机械设备施工、前期基础施工质量不合格等原因，已构成根本违约，合同已无法继续履行，其已于2013年2月8日与元鑫公司解除劳务合同，因元鑫公司的违约给其造成的经济损失539万元，依法应由元鑫公司承担；2.双方签订的劳务合同已于2013年2月8日解除，元鑫公司反诉要求解除合同没有实际意义，且元鑫公司未交纳保证金，京鑫公司账上没有这笔款项，元鑫公司主张的工程款、停工损失及违约金并不存在，元鑫公司的反诉请求不能成立。请求判令元鑫公司赔偿因违约及解除合同产生的违约金及损失等539万元，并依法驳回元鑫公司对其的反诉请求。
被告元鑫公司答辩并反诉称：1.其与京鑫公司签订合同后，即积极组织人员和设备，并将合同要求的保证金转入京鑫公司代表娄建民指定的账户，因娄某未出具正式的保证金收据，元鑫公司不得不在给付80万元后暂停给付，且京鑫公司迟迟不能提供开工条件，致使元鑫公司一直处于停工、窝工状态，直至2013年1月31日京鑫公司完成总坪，元鑫公司才得以正式进行施工，完成了相关工程、履行了合同，并未违约，京鑫公司的诉请不能成立，应驳回京鑫公司的诉讼请求；2.2013年2月8日即农历春节前一天，在元鑫公司没有任何违约、双方没有对已完工程款、停工损失和违约责任进行结算的情况下，京鑫公司委托律师向元鑫公司发出合同解除函，并于春节后将元鑫公司的施工人员强行赶出施工工地、将该项目另行分包他人，第三方也已进场施工，导致双方签订的合同事实上不能履行。京鑫公司在未支付工程款、停工损失、违约金并退还保证金的情况下强行解除合同，并恶意抢先起诉，现依法提起反诉，请求判令：1.确认京鑫公司2013年2月8日单方解除合同无效；2.依法解除其与京鑫公司于2012年11月28日签订的劳务合同；3.京鑫公司返还保证金80万元；4.京鑫公司按照合同支付已完工程款、停工损失、违约金等共计约860万元；5.第三人龙跃公司在未付工程款范围内与京鑫公司承担连带给付责任。
第三人龙跃公司辩称，其并不清楚京鑫公司与元鑫公司之间关系及纠纷，其是否在未付工程款范围内承担连带责任由人民法院依法判决。
经审理查明：2012年9月25日，龙跃公司与京鑫公司签订了一份BT投资建设合同，龙跃公司将位于安阳市文峰东路与东工路交叉口西北角“龙跃新世纪广场”项目交由京鑫公司负责投资、建设；京鑫公司按照合同约定将本项目建成并移交给龙跃公司或龙跃公司指定的单位后取得龙跃公司支付的合同价款。同年9月20日，娄建民代表京鑫公司龙跃新世纪广场项目部与元鑫公司签订《议项协议书》，对元鑫公司承包龙跃新世纪广场A、B座工程进行了意向性约定，同时约定元鑫公司应于2012年9月23日入场。该《议项协议书》签订后，元鑫公司于2012年9月23日进入场地。同年11月28日，京鑫公司与元鑫公司正式签订《劳务合同》，合同约定，京鑫公司将龙跃新世纪广场A区A-
D栋、B区E-
J栋工程发包给元鑫公司，承包方式为土建工程劳务分包；承包范围为包施工主体以内的施工人工费、施工机械、模板、脚手架等周转材料及零星用材、承包施工图所设计的主体所有土建工程施工的劳务；施工劳务承包价格为正负零以下及五层商业部分和标准层前三层按建筑面积以680元／平方米计算承包费用，商业以上前三层以后部分按建筑面积以550元／平方米计算承包费用，基础和屋面各加一层面积计算；合同总价款暂定为约3亿元（劳务总包价不含税）；建筑面积计算方式为（1）工程建筑面积根据图纸设计，按实际所做建筑面积计算，地下室、非标准层、楼层超过四点五米、电梯井、楼梯、人工和材料乘以二点零系数、（2）以上承包单价元鑫公司应提供有效凭证（签字的工资表、所购材料带公章票据或进货单和机械票据租赁票据与总承包价相符）、（3）人工费和材料费按国家政策结合市场，按实调差、（4）承包总价款最终以工程结算金额为准；付款方式为到正负零顶板封顶，京鑫公司向元鑫公司支付已完成工程形象的工程款的80%；正负零以上按月完成工程形象进度款的80%进行支付，并支付前期已完成总工程款所剩余的10%，以后付款方式按此类推；京鑫公司的职责为按照协议约定对元鑫公司所报已完工程量进行确认，组织竣工验收和结（决）算，并向元鑫公司拨付工程款，因京鑫公司原因违约或悔约，京鑫公司应对元鑫公司经济赔偿（按总造价的5%计算）；元鑫公司的职责为组织的施工管理、技术、劳务人员必须按《劳动合同法》签订劳动合同，劳务分包须选择有实力的劳务队伍并签订劳务分包合同，该合同交京鑫公司一份备案存档，民工工资发放单须有领取人的亲笔签名和指印，同时提供民工人员名单及其身份号码（要与现场实际人员相符）；元鑫公司向京鑫公司交纳履约保证金100万元，主体封顶，京鑫公司无息返还全部保证金；因京鑫公司原因工地停工造成元鑫公司工人退场，每人应补助一个月工资作为赔偿金，并自愿按本工程总造价的3%作为赔偿给元鑫公司所造成的经济损失；具有下列情况之一的，协议解除合同（1）因不可抗力的原因、（2）由于京鑫公司或业主原因造成工程停工或缓建，致使该工程无法进行施工，京鑫公司三十日内结、付清元鑫公司已完成的工程款，并补偿相关人工费、误工费、材料损失费、设备租赁费等的损失；本协议自双方签字、盖章后即产生法律效力，工程完工、工程款支付完毕后本协议自动解除。娄建民作为京鑫公司的委托代理人在该协议上签字。元鑫公司通过娄建民以现金和银行转账的方式向京鑫公司交纳履约保证金80万元。上述《劳务合同》签订后，京鑫公司于2012年12月3日向元鑫公司发出工程开工令，要求元鑫公司于同年12月6日组织现场施工管理人员、施工人员及机械设备、材料进场正式开工，因京鑫公司的资金不到位等原因致使工程无法开工、元鑫公司处于停工、窝工状态，直至2013年1月初，元鑫公司开始施工。在元鑫公司施工期间，京鑫公司单方于2013年2月8日（农历腊月二十八日）以未交纳履约保证金、施工质量不合格为由向元鑫公司发出律师函通知解除合同。京鑫公司在未与元鑫公司结算已完工程款、停工损失的情况下要求元鑫公司退场，并将该土建工程另行分包给第三方进行施工。2013年2月25日，京鑫公司提起诉讼引发本案纠纷。
另查明，元鑫公司申请对其已完工程量、工程款及停工损失进行鉴定，因元鑫公司不能提供相关施工资料，致使无法进行鉴定。京鑫公司、元鑫公司均认可双方签订的《劳务合同》无法继续履行。
上述事实有元鑫公司提供的《议项协议书》、《劳务合同》、银行转账凭证、开工令、工程事故处理函、证人张树军的证人证言、京鑫公司提供的《劳务合同》、《BT投资建设合同》以及双方当事人的陈述等证据予以证实，所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为：京鑫公司、元鑫公司在平等自愿的基础上签订的《议项协议书》、《劳务合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，京鑫公司主张元鑫公司构成根本违约以及京鑫公司产生539万元的实际损失证据不足，故京鑫公司要求元鑫公司赔偿因其违约及其产生的违约金、损失等539万元的请求于法无据，本院不予支持。因双方签订的《劳务合同》约定解除合同的条件尚未成就，且京鑫公司并无证据证明元鑫公司存在法定解除合同的行为，京鑫公司于2013年2月8日向元鑫公司发出解除合同的通知无效，现京鑫公司、元鑫公司均认可双方签订的《劳务合同》无法继续履行，故元鑫公司要求确认京鑫公司2013年2月8日单方解除合同无效以及要求解除双方于2012年11月28日签订的《劳务合同》的请求符合法律规定，本院予以支持。京鑫公司、元鑫公司签订上述《劳务合同》后，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，元鑫公司按照合同约定交纳了履约保证金，并按时组织施工人员及机械设备、材料进场施工，京鑫公司在未与元鑫公司结算已完工程款、停工损失的情况下要求元鑫公司退场，并将该土建工程另行分包给第三方进行施工，其行为违反了诚实信用的原则，因合同无法继续履行，故元鑫公司要求京鑫公司返还履约保证金80万元的请求，本院予以支持。关于元鑫公司已完工程的工程款及停工损失的问题，因元鑫公司既未提供其完成工程的工程款及停工损失的相关证据，且又不能提供相关施工资料致使无法对其已完工程量、工程款及停工损失进行鉴定，故元鑫公司要求京鑫公司支付已完工程款及停工损失的诉讼请求不予支持，元鑫公司今后如有证据，可另行主张。关于元鑫公司主张的违约金的问题，双方所签《劳务合同》虽约定了违约金条款，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，元鑫公司既未明确违约金的具体数额，又未提供其实际损失的相关证据，故元鑫公司要求京鑫公司支付违约金的请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告河北京鑫建业集团有限公司2013年2月8日解除合同的通知无效；
解除原告河北京鑫建业集团有限公司与被告四川元鑫劳务有限公司于2012年11月28日签订的《劳务合同》；
二、原告河北京鑫建业集团有限公司于本判决生效后十日内返还被告四川元鑫劳务有限公司履约保证金800000元；
三、驳回原告河北京鑫建业集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回反诉原告四川元鑫劳务有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49530元，反诉费38800元，由原告河北京鑫建业集团有限公司负担69530元，被告四川元鑫劳务有限公司负担18800元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 师茂庆
审判员 李俊良
审判员 智咏梅
二〇一四年九月五日
书记员 申江波