安徽省和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）和刑初字第00143号
公诉机关和县人民检察院。
被告人许昌镜，男，1977年12月10日出生，汉族，个体工商户，住安徽省和县。因涉嫌合同诈骗罪于2013年3月5日被上海市公安局浦东分局抓获，同年3月7日被和县公安局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
辩护人陈德龙，安徽天行剑律师事务所律师。
和县人民检察院以和检刑诉（2013）121号起诉书指控被告人许昌镜犯合同诈骗罪，于2013年7月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2013年8月21日、2013年10月24日两次公开开庭审理了本案，期间退回补充侦查一次。和县人民检察院检察员柯晓玲、谢帆、代理检察员王文莲出庭支持公诉，被告人许昌镜及其辩护人陈德龙、证人林如勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年11月，被告人许昌镜向被害人张某虚构了在南京市浦口区乌江镇五一村王窑组林某处花17万元购买过一套小产权房，要原价转售给张某，双方谈好后，于2010年11月14日签订了《房屋买卖契约》。被害人张某按照约定当日向许昌镜支付了首付款5万元，2011年3月26日，张某又支付给许昌镜购房款3万元，共计8万元，被许昌镜用去。2012年5月，许昌镜逃到上海后与张某失去联系。至今8万元赃款未退赔被害人。
公诉机关举证：
1、被害人张某的陈述（公安卷第58、62页）；证明2010年11月份许昌镜说他在南京浦口区乌江镇五一村王窑组买了一套房子，花了17万，现在不想要，准备卖给张某，张某同意了。2010年11月14日，许昌镜带张某去现场看了房子，当天，张某跟许昌镜就签订了一份房屋买卖契约，契约当时规定首付是5万，签约后，张某付了5万元现金给许昌镜，见证人葛某在场。2011年3月26日，许昌镜和其妻王兴玲到张某家中，让张某再付3万元购房款，剩下的房款等交房时再付，当天张某付给许昌镜3万元，许昌镜出具收条。2011年9月16日，许昌镜打电话给张某，说缺钱用，让张某借20000元给他，当天下午，张某在建设银行门口的车里借给许昌镜2万元，没有打条子了。之后过了半个多月，张某到许昌镜家找许，许不在家。随后，一直找不到许昌镜，打他电话，不是没有人接，就是关机；又过了一段时间，许昌镜主动打电话给张某，说钱肯定会还的。2013年5月份之后许昌镜就不联系张某了。
2、证人葛某的证言（公安卷第64页）；证明张某和许昌镜订房屋买卖契约时，葛某在场，其作为证人在契约上签了字。签订后，张某当场就付了50000元现金给许昌镜。
3、证人林某的证言（公安卷第75页）；许昌镜的父亲是林某学厨师时的师父。证明林某盖了七间毛坯房，2010年7、8月份许昌镜交给林2万元定金，要买一间房子，过了十来天，许昌镜赌钱输了，又把这2万元定金从林某那拿走了。2010年快过年时，林某就把这七间房卖给其他人了，许昌镜没在林某这里买下房子。
4、证人李某的证言（公安卷第80-81页）；证明李某与其弟弟李友权在林某处买了两间房子，价格都是18.5万元一间，两间一共37万元，两间位置是七间房子中从东数第5、6间，从西边数第2、3间。
5、证人洪某（又名：洪大伟）的证言（公安卷第72页）；洪某是许昌镜的堂哥。证明洪某有一次听林某讲过，说许昌镜买房子交2万块钱，后来又把钱拿回去了，时间应该是2011年春上。
6、被告人许昌镜的供述（公安卷第40页）；证明许昌镜说，其与张某是老朋友，2010年春天，张某委托许昌镜想从许昌镜师兄林某处购买一套房子，张某叫许昌镜以许的名义从林处买房子可能要便宜一点，许昌镜当时答应了张某，并以许昌镜自己的名义拿2万元从林某手上订了一套房子。2010年7、8月份，张某与他表哥一道，带了五万块钱到许家里来，将5万元现金付给了许，张的表哥当场还抄了一份证明，一式两份，三人都在合同上签字的。过了有四、五个月，张某又付给许购房款3万元。2011年春上，张某觉得这是小产权房，位置也不好，提出不想要了，但许昌镜订的林某的房子一直没有退，一直到2011年11月份，许才从林处将这套房子退掉，将2万元定金拿回来，2011年10月份左右，林交给洪大伟1万元的，许从洪大伟手上拿到1万元，以前许欠林某1万元借款，林某将这1万元借款扣下来了。2012年5月份左右，有段时间许手机欠费，停机有九、十天时间，恢复使用后，张某就一直未主动打过许的手机。张某付给许昌镜的8万元购房款，许昌镜用于还邮政储蓄银行贷款了。平时许昌镜赌钱输了有十万块钱，主要是打麻将和打游戏输掉的。
7、证人江某的证言（公安卷第68页）；江某系许昌镜母亲，证明江某说许昌镜只有明腾大酒店这一处房产。
8、售房协议（公安卷第92页、第93页、第94页）；证明林某同时期卖给杨进兵的房子价款为16.3万元，订立合同时付定金5万元；卖给李有武的房子价款为18.5万元，订立合同时付定金7.5万元；卖给李友权的房子价款为18.5万元，订立合同时付定金7.5万元。
9、乌江法庭出示的被告人许昌镜在乌江法庭被起诉的97万元债务情况（公安卷第95页）；证明许昌镜在社会上的欠款达97万元。
10、房屋买卖契约（公安卷第82页）；证明许昌镜与张某签订的房屋买卖契约，许昌镜作为卖方出卖位于浦口区乌江镇五一村王窑组从林某处购得的房屋。
11、收条（公安卷第83页）；证明许昌镜2011年3月26日收到张某3万元时出具了收条。
12、协助查询通知书（公安卷第96-97页）；证明许昌镜归还邮政银行欠款的情况。
13、证人章某的证言（公安卷第99页）；证明2012年过年后章某打过许昌镜电话，让他还钱给张某，不然就要叫张某到公安局告他诈骗。许昌镜没有回答。后来章某通过许昌镜女儿的班主任，找到许在上海的电话，经查打不通。听说许昌镜好赌。
14、证人颜某的证言（公安卷第102页）；证明许昌镜好赌。颜某在2009年到2010年左右三次陪许昌镜一起到马鞍山打老虎机，第一次没什么输赢；第二次许昌镜赢了4000元；第三次颜某带去的6000元、许昌镜带去的14000元全部输光。
15、证人刘某的证言（公安卷第105页）；证明许昌镜两次让刘某开出租车送他到马鞍山打老虎机，第一次是许昌镜和一个二十出头的小男孩一起去的；第二次是许昌镜和颜某一起去的。
16、离婚协议（公安卷第118页）；证明许昌镜与王兴玲已协议离婚，离婚协议中许昌镜将位于巢宁路卜陈加油站旁的房屋及家庭一切财产给王兴玲，让王兴玲承担40万元的家庭债务，其他家庭债务许昌镜自己承担。
证据17-20系第二次开庭所举证据：
17、证人林某的证言（补充侦查证据）；证明2某，同年7、8月份许昌镜交给林某2万元定金，同年底，许昌镜向林某借了2000元。2011年底许昌镜说房子不要了，林某就退还给许昌镜8000元，把欠款扣除了，8000元是通过许昌镜大爷给许的。当时林某答应许昌镜房子价格18.5万元；只有付清18.5万元许昌镜才有权处置该房屋；2010年11月14日许昌镜和张某订立协议卖房子，林某不知道，许昌镜没有权利处理这个房子；许昌镜一直也没有告诉林某其收了张某5万元和3万元的情况。2013年7月27日许昌镜姐姐通知林某到律师事务所的，在那里与洪大伟、许某会面了。
18、证人洪某（又名洪大伟）的证言（补充侦查证据）；洪某是许昌镜的堂哥。证明许昌镜姐姐找了洪某，说许昌镜关进去了，你们想想办法把人搞出来。洪说许昌镜欠外债103万元，也欠洪4.7万元钱，许昌镜赌钱。
19、证人许某的证言（补充侦查证据）；许某是许昌镜叔叔。证明许某女儿许昌芝、女婿赵龙兵买了林某房子，靠东边的第三、四间。许昌镜曾打电话叫许某找林某讨要8000元，林某开始不肯给，许昌镜叫洪大伟到场，林某才给8000元给许某，时间是快过年时，具体时间记不清了。
20、被害人张某的陈述（补充侦查证据）。证明同某
公诉机关认为：被告人许昌镜以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院惩处。
被告人许昌镜辩称：我认为我没有骗张某。我2010年6、7月份在林某那里签订了一套房产，是小产权房，17万元。当时我交了2万元定金，只是订了，但我经济不是很好，想把这个房子转售出去。我和张某是朋友，一直有往来。2010年9月份左右，我和张某说我的师兄林某那里有房子，我买不起，我把房子让给张某买，我说我在林某那里订是17万元，我给你（张某）也是17万元。你和林某直接交易，把2万元退给我，张某说我和林某直接交易，价格好说一点，张某说这个房子以我的名义去买。其他话没有说，没有说这个房子你（张某）不要打听这样的话。2010年11月份我和张某签订了一份合同，张某给了我5万元定金，我对张某说不管怎么样，买房子年前要给我10万元。年前张某没有支付到位。我电话问张某，他说不想买，我也没有问了。过了年之后，张某打电话给我，叫我到他家去，又给了我4万元（应为3万元）定金，说房子先拖着。我说钱款搞快一点，因为我们约定好了，钱一定要到位，否则我在林某那边也很难做人。过了几个月之后，有一天晚上，在路上，张某对我说他儿子有可能在外面买房子，这个房子我不要了，你能卖就卖了吧。这是2011年7月份左右说这个话的。这就是整个事情的过程。又过了一段时间，张某钱也没有要，我找张某借2万元，说好然后和前面那个8万元一起还。
被告人许昌镜对公诉机关所举证据1认为，张某说的不是事实。第一，张某买房子的时候，我说不要和我交易，和林某直接交易，把我的2万元退给我就行了。第二，一天晚上，张某在车子上和我说房子不要了，房子能卖就卖了吧。第三，张某几次在电话中说，钱一定要还，是有人在指使他要这个钱，我说可以分期还，我在上海找了一份不错的工作，过了一段时间，张某叫我给几万元，剩余的钱就放我那里。我当时想多挣一点钱，把这些债务归还掉。第四，我是2011年11月份到外面去打工了，不是2012年5月份出去的。
对证据3认为，有意见，第一，交给林某的定金，我没有拿回来，我没有打欠条，也没有拿收条，是口头上说的。2万元定金是2011年11月、12月份左右拿回来的。第二，我订的房价是17万元，并不是18.5万元，肯定有人操纵。
对证据4认为，当时订房子的时候，只是在林某处订了一套房子，也不知道是具体哪一间房子。
对证据5认为，洪大伟不知道2万元这个钱是什么性质，2万元是2011年年底的时候，我叫林把钱给我，林叫我找一个证人，才能把钱给我。我就告诉我堂哥洪大伟，是我大伯许某把这个钱给我的。
对证据6认为，这个肯定有记录错误。第一，林某说把这个定金钱还给我，要找一个证人才行。公安机关写的字很潦草我不认识。第二，被讯问时，我没有说自己打麻将、打游戏机赌钱。
对证据7认为，我母亲不知道我在外面干什么，对我情况不了解。
对证据11认为，我和张某约定好的是买房子至少要先交款达到10万元。
对证据13认为，章某说的不对，因为他有针对性的，他是想讨要自己的债，想通过张某这个事情报案，把我抓回来。
对证据14认为，没有他说的三次去马鞍山打老虎机，就一次。
对证据15认为，没有他说的那么多次。
对证据17认为，林某说的不是事实，当时定金2万元交给他，他就说房子是我的了，并没有说不能处理这个房子，定金2万元和借款是分开的，定金归定金，借钱归借钱。
对证据18认为，洪大伟说的有一部分不是事实，我当时是走，不是跑路躲起来，当时为向债权人还钱，我到银行贷款，我和张某说找他借钱还先前银行贷款，以此把房产证拿回来了，我想重新贷款，银行说不好贷款。
对证据20认为，张某说谎，房子要办理小产权证，他问好不好办理，我说不好办，他就不想要，我和他订了一份协议，在过年之后必须付清，他只支付了一个3万元和一个5万元，他说不想要了，钱就在我那里，我说8万元就借给我还贷款，因为我在银行贷款了，我在银行有10万元贷款，我就叫他再借2万元给我，他后来就又给了2万元。
对证据2、8、9、10、12、16、19无异议。
辩护人陈德龙提出：被告人不能构成合同诈骗罪。第一，被告人许昌镜与张某之间的房屋买卖协议，协议过程中有没有虚构事实的行为存在，该房子是存在的，林某和许昌镜之间口头订立的协议没有解除。2010年7、8月份订房子，2011年底把定金拿走了，2010年11月份许昌镜和张某签订契约时订的房子还存在，林某说2010年11月14日说许昌镜和张某一起到现场看了房子，说明这个房子是存在，林某也证明其中有一间是许昌镜订购的，后来卖给了别人，林某说可以调剂房子，后来是林某违约，导致许昌镜履行合同不能，只能说是许昌镜对张某违约，所以不存在虚构事实。第二，被告人许昌镜不存在非法占有的目的，从张某的调查笔录，前期支付了两次款，虽然没有交给林某，但是这个钱是在被告许昌镜身边，在合同解除后，然后通知张某，又向张某借款2万元，这个借款，张某在笔录中也承认了是借款，所以许昌镜并没有非法占有的目的；后期也没有非法占有的目的，交房时间双方也没有约定，只是口头合同，当时钱在被告人许昌镜身边，他也没有把这个钱用与其他用途，到2012年的时候才归还银行贷款。张某在自己的笔录中说，此后为这个钱的问题，多次打电话给许昌镜，许昌镜也多次打电话给张某，叫张某放心，2012年12月5日，张某说许昌镜打电话和发短信给他，说会归还给他，所以被告人并没有非法占有的目的。第三，被告人和其妻子解除婚姻关系，不是为了逃避还款。因为夫妻存续之间形成的债务，是夫妻共同归还，说他的妻子不承担责任是没有法律规定，也没有逃避的嫌疑，不能以解除婚姻关系认定有非法占有的目的。第四，本案被告人现有财产远远高于债务，并不是没有能力归还，只是没有变现。根据被告人的行为，定合同诈骗罪是不成立的。
被告人许昌镜同意其辩护人的意见。
被告人许昌镜的辩护人申请证人林某出庭作证：
证人林某，男，汉族，1974年2月8日出生，住江苏省南京市浦口区乌江镇五一村王坂组19号，公民身份号码××。
证人林某当庭陈述：2010年7、8月份许昌镜在我处购买了一套房子。没有签订书面合同，交了2万元定金。交定金时约定，就买一排的第二间的，门是朝北的，西边的第二间。2011年年底许昌镜说房子不买了，要退定金。具体情况是2010年的7、8月份订了房子，许昌镜总共在我手中借了12000元，包括我的小孩过周岁，许昌镜在我手中拿的2000元，10000元是在订房子之前欠下的，后来到2011年底的时候，许昌镜说房子不要了，把剩余的8000元拿走了。退房也就是2011年。到年底的时候，我叫洪大伟证明一下，我就把8000元退给许昌镜。许昌镜订的西边第二间，在这期间卖掉了。当时我还有房子没有卖掉，许昌镜要是想要房子，我随时可以给他其他房子。到2011年年底之前许昌镜没有说不要房子。
公诉机关对此质证认为：林某的当庭证言与侦查阶段证言的变化，是因为介入了外界因素，公诉人传询林某，林某是和许昌镜的姐姐一起到检察院的，虽然他们说是碰到的，但显然是谎话。林某前期的证言和洪某、李友武的证言已经构成了证据锁链，建议采纳林某前期在公安机关的证言，不采纳林某的后期证言。
经审理查明：2010年11月份，被告人许昌镜对张某讲其在南京市浦口区乌江镇五一村王窑组林某处交2万元定金订下一套小产权房（房价为17万元），要以原价17万元转让给张某购买，并于2010年11月14日与张某签订了《房屋买卖契约》。张某按照约定签约当日向许昌镜支付了首付款5万元，2011年3月26日，张某又支付给许昌镜购房款3万元，共计8万元。许昌镜收到8万元后，并没有交给林某。许昌镜是2010年7、8月份交给林某2万元定金的，之后一个月之内就从林某处取回了自己交的定金。2012年上半年许昌镜离开住所地来到上海，期间曾与张某联系并表示，所收取的8万元房款及又向张某借的2万元用于归还银行贷款了。同年5月份之后，张某与许昌镜失去联系，遂报警称许昌镜诈骗。至庭审辩论终结前，8万元款项许昌镜未能退还张某。被告人许昌镜案发时已离婚，其家庭所欠外债经本院乌江人民法庭民事审理结案的债务已达97万元。其位于巢宁路卜陈加油站旁的房产已被本院乌江人民法庭保全。
对公诉机关证据2、8、9、10、12、16、19因被告人无异议，对证据之间能相互印证的事实均予以采信。
对被告人许昌镜针对公诉机关证据1、4、5、7、13、18、20所提出的质证意见，因与查明的事实无实质性差异，故不予采纳。
对被告人许昌镜对公诉机关证据3、17和证人林某当庭证言，主要事实相符，差异在于许昌镜何时要回定金，林某第一次在公安机关询问中称许昌镜在交2万元定金后个把月之内要回了定金；林某在当庭作证及补充侦查中均改口称这一时间记错了，许昌镜是2011年底要回定金的。对此，综合洪某在侦查阶段的笔录，林某与洪某的说法较为一致；而在第一次庭审后补充侦查中，林某与洪某均改口，统一说许昌镜拿回定金的是2011年底，考虑外界因素的介入，综合比较，林某与洪某在公安机关第一次询问中所述较为客观真实，故认定许昌镜要回定金时间是2010年7、8月份交付定金后一个月之内。
对被告人许昌镜对公诉机关证据6质证意见，否认自己有打麻将、打游戏机赌博的行为，这与其他证人证言（证据14、15）中反映的许昌镜租车去打游戏机赌钱等情况不符，故不予采信。
对被告人许昌镜对公诉机关证据11质证意见，和张某约定好的是买房子至少要先交款达到10万元，这不能否定许昌镜实际收到张某房款的事实。
对辩护人提出的被告人不构成合同诈骗罪，因为《房屋买卖契约》所指向的房子始终存在，并且被告人许昌镜不存在非法占有的目的，不存在逃避债务的观点。
经审理后认为，被告人许昌镜基于林某实际所有的小产权房，与张某订立《房屋买卖契约》，合同的标的物确实存在，但许昌镜虚构了其他事实，许昌镜没有实际从林某处购买取得该房屋，收取张某房款后许昌镜也没有进一步为取得该房屋做出行为，所以许昌镜根本没有履行合同的能力，也没有履行合同的行为或意思表示。许昌镜是以买房子来骗取张某的钱款。许昌镜持有张某交付的房款8万元后，从2011年3月份至今，没有用于履行合同交给林某买房子，也一直拒不返还张某，并且在2012年以后张某多次催要的情况下，仍未返还，甚至逃至上海使张某失去联系，许昌镜非法占有的目的显而易见。至于许昌镜何时使用、挥霍该款项，并不影响其非法占有的定性。许昌镜明知自己欠下较多债务，仍将占有张某的8万元用于偿还银行贷款，致使张某的8万元至今无法追回，许昌镜的主观故意是非常明显的。故对辩护人的意见不予采纳。
本院认为：被告人许昌镜对张某讲其在林某处交2万元定金订下一套小产权房，要原价转让给张某购买，并于2010年11月14日与张某签订了《房屋买卖契约》，当日许昌镜收取张某首付款5万元，2011年3月26日，许昌镜又收取张某购房款3万元，共计8万元。形式上是两个买卖关系，许昌镜购买林某的小产权房，许昌镜再转售给张某。实质上许昌镜对张某说我是帮你向林某购买。许昌镜以此取得张某信任，与张某订立《房屋买卖契约》，进而许昌镜以收取房款的形式，两次收取了张某共8万元。许昌镜收到8万元后，并没有交给林某，也没有进一步做出为张某购买该小产权房的行为。这表明许昌镜毫无履行与张某订立的《房屋买卖契约》的意思表示，只是借《房屋买卖契约》占有张某的现金8万元供自己使用。在事情败露后，许昌镜才向张某披露实情，称8万元用于归还银行贷款。被告人许昌镜以履行合同为由，非法占有他人财物人民币8万元，已构成合同诈骗罪。和县人民检察院指控被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人许昌镜犯合同诈骗罪数额达8万元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第（五）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许昌镜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人许昌镜犯罪所得赃款人民币80000元予以追缴。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人许昌镜的刑期自2013年3月5日起至2017年3月4日止。罚金款、赃款于本判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 政
审 判 员 张 炫
人民陪审员 汪自戎
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 孙 琼
速 录 员 汪海英
附件：本判决引用的法律原文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第（五）项有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。