江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终740号
上诉人（原审原告）：张春水，男，1976年2月17日出生，汉族，九江市庐山市人，工人，住庐山市。
委托诉讼代理人：郭斗清，江西顺和律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：九江天昊置业投资有限公司，住所地九江市庐山区长虹大道260号信华国际商务中心写字楼A，组织机构代码证号55085500-3。
法定代表人：罗修伟。
委托诉讼代理人：简武，江西柴桑律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：杨帆，江西柴桑律师事务所律师，一般代理。
上诉人张春水与被上诉人九江天昊置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省瑞昌市人民法院(2015)瑞民初字第2508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案因疑难复杂，经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
张春水上诉请求：一、依法请求撤销（2015）瑞民初字第2508号民事判决的第二项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款400114元，并支付自2005年12月1日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行同类贷款利率计收的利息。二、一审二审诉讼费用，一审保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中未组织双方进行听证，鉴定程序不科学，存在计算错误等。原审上诉人要求鉴定人员出庭接受质询未被准许。原审法院在未形成鉴定结论的情况下，也应该根据事实和法律作出公正判决。综上，一审法院认定事实不清证据不足。另外，上诉人提出对本案项下的工程造价进行重新鉴定请求，
九江天昊置业投资有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人不应该因为对鉴定初稿不满意就拒交鉴定费，根据法律规定拒绝支付鉴定费的，鉴定机构可以终止鉴定，因此鉴定机构不出鉴定意见的做法有法律依据。不同重新鉴定。
张春水向一审法院起诉请求：2012年8月13日，被告与案外人安徽桐城市第一建筑安装工程有限公司（下称“安徽一建”）签订了《边坡治理工程施工合同》，由张泽北在合同上签字并加盖了安徽一建公章。张泽北系挂靠在安徽一建名下，且系瑞昌市××镇天昊城项目北面山体边坡支护工程的实际承包人。2012年11月14日，张泽北经被告同意将工程转包给原告张春水，原告张春水借用案外人星子县建筑工程有限公司承接该工程。后来，原告组织相关人员进行施工。自原告施工以来，被告先后多次向原告支付了工程款。现因被告未将工程款全部支付，原告与被告协商无果，原告为维护其自身合法权益，故诉至法院，提出下列诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款400114元，并支付自2015年12月1日起至工程款支付完毕之日止按中国人民银行公布的同类贷款利率计收的利息；2、判令被告向原告支付工程保证金50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月13日，案外人张泽北代表案外人安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司（以下简称安徽桐城一建公司）与被告签订了《边坡治理工程施工合同》，约定由安徽桐城一建公司承建被告在瑞昌市××镇天昊城项目北面山体边坡支护工程，总工期为50日历天，施工以“瑞昌市××镇天昊城商住楼道路边坡治理工程施工图设计”为主要依据，结算以双方共同认可的《建设工程算表》为计算依据。同日，参与施工的原告张春水向被告交纳了工程保证金50000元，被告出具了收据。2012年11月8日，安徽桐城一建公司认为施工存在实际困难，遂向被告请求中止合同并将原合同中的承包人变更为以张春水为代表的星子县第一建筑工程有限公司（以下简称星子一建公司）继续执行原合同。同日，原告张春水向被告承诺以星子一建公司委托代理人的身份在一周内按原合同办理合同的全部手续，并保证不影响施工进度。被告于当日同意中止原合同，并要求原告张春水在一周内办理完相应合同变更手续。后来，原告张春水组织相应人员进行施工，但因多方面原因致使原告未能完成全部工程，原告于2013年5月撤场，被告遂请其他施工人员做完最后工程，原、被告未对原告所做工程进行结算。在原告施工期间，被告先后向原告支付了工程款。根据庭审中原、被告双方的陈述，被告认为其已向原告支付了564856元，但原告仅认可收到工程款540000元。
2015年12月24日，原告向本院申请对其已做的实际工程造价进行司法鉴定。本院于2016年4月28日依法委托江西九江司法鉴定中心进行司法鉴定。2016年10月17日，因司法鉴定现场检测勘察过程完毕，鉴定工程造价已算出，江西九江司法鉴定中心向本院发出《缴费函》，要求本院向原告催缴余下鉴定费15000元。本院于2016年10月24日向原告发出《缴纳鉴定费通知书》，要求原告在收到之日起七日内向江西九江司法鉴定中心交纳鉴定费15000元。然而，原告在收到该通知后，至今仍未向江西九江司法鉴定中心交纳鉴定费。
一审法院认为，原告张春水以案外人星子一建公司的名义接手案外人安徽桐城一建公司在瑞昌市××镇天昊城项目北面山体边坡支护工程的事实清楚，本院予以确认。本案争议的焦点主要有：一是原告张春水是否为本案工程的实际施工人；二是原告已做工程的造价问题；三是被告应否退还工程保证金。
一、关于原告张春水是否为本案工程实际施工人的问题
关于如何认定实际施工人，我国法律尚没有明确规定，本院认为应结合建设施工合同的实际履行情况、施工人的实际支配权和其他相关材料等因素审查确认。
1、从本案施工合同的实际履行情况来看，案外人安徽桐城一建公司与被告签订的《边坡治理工程施工合同》，因施工存在实际困难，安徽桐城一建公司与被告协商达成一致即由原告张春水以星子一建公司的名义继续履行该合同（原、被告未签订新的施工合同），作出按期施工承诺的是原告张春水，而非星子一建公司。工程保证金方面，本案工程保证金系原告张春水个人支付，星子一建公司并未支付。工程施工方面，原告张春水组织了相应人员进行施工，而星子一建公司并未派员进行施工。工程款支付方面，在施工期间，被告直接向原告张春水支付了部分工程款，而并未向星子一建公司支付任何工程款。工程结算方面，原告于2013年5月退场后未能与被告进行结算，后原告持星子一建公司的授权委托书（星子一建公司认可原告张春水进行的任何结算行为）与被告办理结算，但因原、被告双方争议较大而未能就工程款结算达成一致意见。
2、从施工人的实际支配权角度看，本案工程系原告张春水自行组织人员进行施工，星子一建公司并未对施工的相关人员进行管理、指导或督促，整个施工过程都是原告张春水自主安排，未受星子一建公司的实际支配。
因此，原告张春水在接手本案工程后进行施工，与被告形成了事实上的权利义务关系，应认定为实际施工人，其原告诉讼主体适格。关于被告辩称原告诉讼主体不适格、起诉应予驳回的答辩意见，本院不予采纳。
二、关于原告已做工程的造价问题
原告起诉要求被告支付工程款，应负有举证证明本案工程造价具体金额的义务。本案中，原告就工程造价问题未能与被告协商一致，根据原告的申请本院依法委托江西九江司法鉴定中心对原告所做工程造价进行司法鉴定，在鉴定机构勘察现场完毕、工程造价已算出的情况下，本院书面通知原告向鉴定机构补缴余下鉴定费，但原告至今仍未补缴鉴定费，致使未能形成鉴定结论，应视为原告自动放弃申请鉴定的权利，由此产生的法律后果由原告自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应视为原告举证不能，原告应承担由此产生的不利后果。因此，本院对原告要求被告支付工程款400114元的诉讼请求不予支持。
三、关于被告应否退还工程保证金的问题
案外人安徽桐城一建公司与被告签订的《边坡治理工程施工合同》第七条第1项的约定：“合同保证金为壹拾万元整；合同签订当日，乙方先支付伍万元给甲方，收到甲方开工通知当日再付伍万元给甲方；开始第3施工段施工时退还伍万元，开始第8施工段施工时，全额退还。”，原告与被告均认可该约定，故可按该约定处理工程保证金的问题。结合被告在庭审中的陈述，本案工程自东往西原告施工了5段，自西往东原告施工了3段，故符合全额退还工程保证金的情形。原告总共向被告支付了工程保证金50000元，被告应全部退还，故本院对原告要求被告退还工程保证金50000元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告九江天昊置业投资有限公司于本判决生效后十日内向原告张春水退还工程保证金50000元。二、驳回原告张春水的其他诉讼请求。
本院二审期间查明的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人提出原审法院委托的鉴定机构的鉴定程序不科学的意见，因其并未提供证据予以证明，且本院仅对鉴定程序合法性审查，对其科学性不属于法院审查范围，因此对其该主张不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”所述的“鉴定意见”是最终的鉴定意见，并不包括鉴定初稿，因此原审法院对上诉人提出的鉴定人员出庭接受质询请求不予准许正确。鉴定机构有权在鉴定结论出来之前收取鉴定费用，上诉人仅对鉴定初稿不满就拒绝补交鉴定费没有法律依据。鉴于建设工程造价的专业性和复杂性，借助专业的司法鉴定机构进行鉴定，是法院查清和认定事实的必要手段。本案因上诉人拒绝补交鉴定费最终导致司法鉴定意见无法形成，上诉人缺乏证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应当对此承担不利后果。上诉人可待有新证据后再行主张。上诉人提出重新鉴定的请求因没有法律依据，本院不予准许。
综上所述，张春水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7435元，由上诉人张春水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 熊 涛
二〇一七年九月二十九日
书记员代 泠