江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终72号
原公诉机关江西省峡江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余小牛，男，1980年4月24日出生于浙江省淳安县，汉族，初中文化，无业，住浙江省淳安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月5日被云南省昆明市公安局西山分局碧鸡派出所寄押于昆明市西山区看守所，2016年12月10日被江西省峡江县公安局刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人何福伟，江西共创律师事务所律师。
江西省峡江县人民法院审理峡江县人民检察院指控原审被告人余小牛犯诈骗罪一案，于二Ｏ一八年一月九日作出（2017）赣0823刑初59号刑事判决。原审被告人余小牛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人余小牛，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余小牛系做二手车生意的，因欠债不还被多人起诉，其住房也被法院查封、拍卖。2015年7月份左右，北京金石德信拍卖有限公司的张某得知一汽公司有一批浸泡奥迪车销售的信息后，准备购买这批奥迪车后转卖，故与被告人余小牛联系，要被告人余小牛寻找销路。过了几天，张某得知一汽公司不对外销售这批浸泡奥迪车的信息后，立即告诉了被告人余小牛。但因被告人余小牛被他人追债而无力还债，其明知一汽公司浸泡奥迪车车源不存在的情况下，仍于2015年10月12日与被害人姚某1电话联系，告之他有一批奥迪车销售，每辆厂家指导价46.87万元，他以每辆30万元出售，付款后一星期内提车。姚某1确定购买两辆奥迪车，并于当日转账支付58万元、次日转账支付2万元共60万元购车款至被告人余小牛指定的银行账户。被告人余小牛分别于收款的次日将姚某1的购车款用于偿还其个人债务。之后，姚某1多次催促提车，被告人余小牛一直未交付车辆，且躲避姚某1，仅在2016年2月6日通过微信支付退还1万元给姚某1，其余59万元至今未能退还。
被告人余小牛被列为网上追逃人员后，于2016年12月5日到昆明市公安局西山分局碧鸡派出所投案，归案后供述了收取姚某1购车款后将购车款用于偿还其个人债务等主要事实。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初3128号民事判决书，证实余小牛于2014年9月至2016年1月陆续向张传道借款，共计136万元，2016年7月13日，安吉县人民法院判令余小牛偿还张传道借款136万元等。
2.杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初917号民事判决书、浙01**民初917-1号协助执行通知书、查封、扣押财产清单、（2016）浙0105执1531号之一执行裁定书，证实2014年1月份，余小牛向银行贷款90万元，未按约偿还贷款，其与郑某位于杭州市拱墅区杭钢北苑68幢1单元601室房产被法院查封、拍卖。
3.杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初580号浙17**号民事判决书，杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4198号民事判决书等，证实余小牛被法院判令偿还债务。
4.姚某1、郑某的农行银行卡交易明细清单及回单，证实姚某1分别于2015年10月12日、13日在其农行银行卡上转支58万元、2万元至郑某的农行银行卡上（账户号：45×××18），郑某的该张银行卡分别于2015年10月13日、14日转支57.75万元、2万元至刘某。
5.姚某1的手机微信聊天记录24条，证实姚某1于2015年10月12日与余小牛通过手机短信等商定，姚某1向余小牛订购两辆奥迪A6L轿车，每辆厂家指导价46.87万元，二人商定每辆车30万元，十天内在金华市提车，在余小牛没有按照约定交付轿车后，姚某1多次催促余小牛交付车辆未果，2016年2月6日，余小牛通过手机支付宝退还购车款1万元。
6.公安机关视听资料说明书及其光盘，证实姚某1与余小牛商谈车辆买卖的价格、车型、交付日期的内容，以及余小牛没有按照约定交付车辆、余小牛退还1万元购车款等相关情况。
7.一汽公司保卫处证明书及相关车辆信息，证实至2017年2月17日止，一汽公司于2015年5月份发生的283辆水灾受损车辆尚在公司仓储库中存储。
8.公安机关从“网易汽车”提取2015年5月21日的新闻，证实2015年5月21日，一汽-
大众奥迪官方发布公告，承诺5月17日至18日暴雨导致停车场内的283辆奥迪A6L浸泡受损车辆已按照相关规定进入“受损车流程”妥善处理，不会进入销售渠道。
9.被害人姚某1陈述，证实2015年9月份，他通过余小牛的亲戚刘某5以全额预付购车款33万元的方式向余小牛购得一辆奥迪A6L轿车，该车的厂家指导价46.87万元，在XX市XX汽车贸易有限公司（以下简称博奥4S店）提车。同年10月12日，余小牛打电话给他说手里有两辆奥迪A6L奥迪轿车，因手上没有钱，每辆车再便宜3万元给他，即每辆车30万元，并要他尽快支付购车款，一个星期内提车。因在余小牛手上提过车，价格又便宜，所以当天通过农行卡打了58万元到余小牛的老婆郑某的农行卡上，次日又打了2万元。过了一个星期，他打电话给余小牛要求提车，余小牛说轿车还在上海。后他又多次打电话给余小牛，余小牛均说正在办理提车事宜当中。因怀疑余小牛在诈骗他，2015年11月4日，他来到前次提车的博奥4S店询问，该店经理告诉他没有余小牛的两辆奥迪车。于是，他多次打电话给余小牛，余小牛先是要他在金华等着提车，后连电话都不接。2015年12月25日，余小牛打电话给他说车子的事办不成，要他给一个银行账号退还购车款。他当即发一个农行账户给余小牛，并多次电话催余小牛退还购车款，而余小牛只于2016年2月6日通过支付宝退还1万元。此后，他很难联系到余小牛，于是报警。
10.证人郑某证言及离婚协议书、离婚证，证实余小牛于2006年开始做二手车生意，她在杭州农行办理了一张银行卡（账户号：45×××18）归余小牛使用。她于2015年10月14日与余小牛离婚，位于XX市XXX苑XX幢XX单元XX室的住房、淳安老家的房屋等财产归她所有。2015年开始，余小牛因经营不善没有钱偿付房产抵押贷款，法院将杭州市钢北苑的住房查封、拍卖。姚某1等人因向余小牛购车，余小牛既不交付车辆，又不退还购车款而在2015年下半年找过她。
11.证人刘某证言、农行银行卡交易明细清单、取款业务回单及余小牛出具的收款收据等，证实他是通过刘某5与余小牛相识的，他于2015年9月支付30万元款向余小牛购买一辆奥迪A6轿车，另外，他和龚某飞各人出资27.75万元合伙向余小牛购买三辆途观车。因余小牛不能交付车辆，故他催促余小牛退还购车款，余小牛于2015年10月12日通过郑某的农行卡（账号：45×××18）退还购车款57.75万元，次日退还2万元，共59.75万元，包含利息。
12.证人王某证言，证实2016年上半年之前在东北区负责内勤，公司总经理是张某，与余小牛没有业务往来，公司与一汽公司也一直没有业务往来。
13.证人张某证言，证实他于2015年7月份左右得知一汽公司有一批微泡水自损车销售，便与余小牛联系，准备将这批奥迪车买过来后转卖，没几天又得知这批奥迪车不销售，长春一汽公司自行处理，他即打电话告诉余小牛车源没有了，不必关注此事。他与余小牛没有其他业务往来。
14.证人郭某证言，证实她是2015年11月份从博奥4S店销售经理调到金华东奥汽车贸易有限公司任销售经理的，负责公司销售、维修保养一汽奥迪各类车型。她不认识余小牛，经查询公司的购销车辆的相关资料，2014年以来，姚某1未向公司订购车辆。
15.证人李某1证言，证实他于2015年6月份开始担任博奥4S店销售总监，主要负责安排人员接待客户、签订合同等，公司只在本地销售车辆，公司销售的车辆只能挂浙江的牌照，如果外省的经销商从公司购车，则购车后将提车时的浙江的牌照换成外省的牌照。同时证实他不认识余小牛、姚某1等人。
16.证人高某1证言、余小牛出具的借条、机动车整车出厂合格证等，证实他与余小牛合伙做过二手车生意，2015年9月份，余小牛在博奥4S店购买一辆奥迪A6L轿车时因没有钱而向他借款20多万元支付购车款，余小牛用该车的合格证等车辆手续作抵押。后余小牛陆陆续续还款，至2017年2月23日尚欠7万元，余小牛出具了借条。
17.证人叶某证言，证实余小牛是做二手车生意的，有时也会做奥迪车生意。做奥迪车生意，余小牛联系吉安人订车，收到全额预付购车款后，会挪用部分预付购车款，然后用后面的预付购车款填补前面预付购车款，到2015年，余小牛没有资金周转，当年夏天，余小牛挪用一个吉安人的30多万元预付购车款。
18.证人高某2证言、金华博奥汽车贸易有限公司汽车买卖合同书，证实他于2011年5月份开始在金华博奥汽车贸易有限公司工作，担任销售顾问。余小牛从2014年左右开始与他联系在公司订购奥迪车，余小牛从公司提过五六辆奥迪车，其中有余小牛介绍峡江人来提车的，订购车辆一般交订金2千元、3千元或5千元不等，没有预付过全额购车款。2015年7月份起，余小牛通过他只在公司订购过一辆奥迪A6L轿车，后他多次联系余小牛来提车，余小牛至今未来提车。他不认识姚某1等人，余小牛也没有为姚某1等人向公司订购奥迪车。同时证实，余小牛通过他到公司购车，基本上是购车人来提车时在公司的汽车买卖合同上签字，购车人没来则由余小牛代签字。
19.被告人余小牛供述，供认他是做二手车生意的，有时也做新车生意。峡江县做汽贸生意的姚某1曾经从他手里拿过车。2015年6、7月份，张某电话告诉他一汽公司有浸水的微损奥迪A6L轿车需要处理，并要他联系销路。过了一个月左右，张某电话告诉他，一汽公司的浸水奥迪车厂家内部处理。2015年10月12日，他电话联系姚某1，告诉姚某1他有两辆奥迪A6L奥迪轿车，并说车子你要就打车款过来，不要的话我就给别人。但事实上当时他手里没有车。他与姚某1商定每辆车30万元，姚某1当日打款58万元至他前妻郑某的农行卡上（账号：45×××18），次日又打款2万元。因刘某支付购车款57万元，他没有交车给刘某，因此，姚某1打款的次日，他将姚某1的60万元购车款偿还刘某的购车款及利息。因后来没有钱，他未为姚某1订购车子，2016年2月6日，他通过支付宝给了姚某11万元。2015年8月31日之前，他欠银行贷款190万元、欠刘某7近千万元等债务，因没有还银行贷款，他位于杭州市杭钢北苑的住房被法院查封，他按揭购买的宝马轿车被银行收回。
20.公安机关出具的到案经过说明，证实余小牛于2016年12月5日主动到公安机关投案。
21.公安机关受案登记表，证实姚某1的报案情况。
关于公诉机关指控被告人余小牛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取李某2人民币23.5万元的事实。经查，被告人余小牛收到李某2的购车款后，虽然未依约交付车辆给李某2，并将购车款挪作他用，但是被告人余小牛带李某2到金华博奥汽车4S店看过车辆，且在李某2支付购车款的时间段内，也支付过购车款给金华博奥汽车的高某2，故公诉机关该指控存在合理怀疑，对该指控不予支持。
原审法院认为，被告人余小牛以非法占有为目的，虚构事实，骗取姚某1人民币60万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人余小牛在其资金链断裂的情况下，虚构有车辆出售的事实，且以低于厂家指导价为诱饵，骗取姚某1人民币60万元用于偿还债务，拆东墙补西墙，然后与姚某1中断联系，也没有证据证明被告人余小牛在骗取姚某1人民币后，为姚某1订购过车辆，因此，被告人余小牛主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实，骗取姚某1人民币的行为，符合诈骗罪的构成要件。被告人余小牛在案发后主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，依法可认定为自首。鉴于被告人余小牛具有自首情节，退回了部分赃款，具有一定的认罪悔罪表现，依法可予从轻处罚。根据被告人余小牛的犯罪事实、情节与社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余小牛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人余小牛的犯罪所得，返还被害人。
原审被告人余小牛上诉提出，1、原审法院认定上诉人非法占有姚某1钱财属于认定事实错误，上诉人没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有被害人钱财的主观目的，故上诉人不构成诈骗罪。2、即使上诉人构成诈骗罪，原审法院量刑过重，上诉人有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好并当庭自愿认罪，有退赃情节。
辩护人辩护提出，原审法院量刑过重，理由：1、上诉人余小牛有自首情节，原审法院未予减轻处罚；2、现有证据不足以证明上诉人具有非法占有被害人姚某1钱财的故意，符合疑罪从轻处罚原则；3、上诉人是初犯、偶犯；4、上诉人当庭自愿认罪，认罪态度好；5、上诉人有退赃情节。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人余小牛以非法占有为目的，虚构有车辆出售且低于厂家指导价的事实，骗取姚某1人民币60万元后用于偿还其个人债务，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后上诉人余小牛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚；退回了部分赃款，当庭自愿认罪，有一定的认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人余小牛提出其没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有被害人钱财的主观目的，以及辩护人提出现有证据不足以证明上诉人具有非法占有姚某1钱财的故意的意见，经查，上诉人余小牛因资金链断裂负债被多人起诉，为偿还债务，在明知没有车源的情况下，仍然向被害人姚某1谎称其有车辆出售且低于厂家指导价，骗取被害人姚某1的信任，在收到姚某1汇入的60万元购车款后立即全部用于偿还其个人债务，既未用于为姚某1订购车辆，也不退还购车款，并中断与姚某1的联系，后在姚某1的再三催促下仅退还1万元，其余59万元已无力归还，足以证明其主观上具有非法占有的目的，应当以诈骗罪定罪处罚。故上诉人余小牛提出其行为不构成诈骗罪的意见，以及辩护人提出现有证据不足以证明上诉人具有非法占有姚某1钱财的故意的意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。上诉人余小牛及其辩护人提出余小牛有自首情节、自愿认罪、退回了部分赃款，原判量刑过重的意见，经查，上述情节原审法院均已认定，并根据上诉人余小牛的犯罪事实、情节和社会危害程度，对上诉人余小牛依法予以从轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当，故对上诉人余小牛及其辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。鉴于上诉人余小牛诈骗犯罪大部分赃款未能退还，对其不宜减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 唐春梅
审判员 刘凯升
二〇一八年二月十二日
书记员 胡传义