天津市河东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第251号
公诉机关天津市河东区人民检察院。
被告人贾一×，农民，户籍地同上。1991年2月10日因收赃问题被天津市公安局河东分局收容审查，1991年4月11日经天津市公安局河东分局决定保外就医同日变更强制措施为取保候审，1994年4月23日因涉嫌盗窃罪经天津市中级人民法院决定逮捕，2015年3月1日被天津市公安局逮捕。现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人张连强，天津恺丰律师事务所律师。
天津市河东区人民检察院以津东检公诉刑诉（2015）230号起诉书指控被告人贾一×犯盗窃罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河东区人民检察院指派代理检察员张郴出庭支持公诉，被告人贾一×、辩护人张连强到庭参加了诉讼。公诉机关两次建议延期审理，本案现已审理终结。
公诉机关指控：1990年5月11日夜间，被告人贾一×驾驶从同村村民贾三×处借来的一辆救护车伙同王一×、张××、孙××及贾世刚、一绰号为“小不点”的男子（均另案处理）行车至本市河东区北京军区后勤部天津综合加工厂院内，由王一×、孙××及“小不点”等人翻墙入院为手段进入仓库内盗窃镍板，被告人贾一×及张××协助装车，共盗窃镍板23块，共重1.15吨，价值67275元。事后被盗镍板由孙××变卖，获赃款3万余元人民币俵分，被告人贾一×获赃款3000元人民币，案发后退还赃款5000元人民币。被告人贾一×被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人孙××、张××、王一×、王二×、马××、都一×、都二×、贾二×、贾三×的证言，举报材料，户籍材料，扣押退赃清单，中国人民解放军北京军区后勤部证明材料，依法逮捕被告人的报捕手续，原中院的调查笔录，被盗物品的价格证明，案发现场示意图，起诉书及同案犯的判决书，情况说明，被告人贾一×的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人伙同他人盗窃财物，数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，对被告人予以惩处。
庭审中，被告人贾一×辩称其行为是入股做镍板生意，不是犯罪；取保候审期间失控是以为结案。辩护人辩称公安机关未制作逮捕证，使用天津市中级人民法院逮捕证复印件执行逮捕，系无证逮捕非法羁押。指控事实抄袭了天津市中级人民法院判决书，所认定事实无证据佐证是虚构的。镍板的真假与是否丢失均不确定，认定盗窃数额无有效价格证明及估价机构的估价。辩护人当庭出示逮捕证，鉴定意见通知书，证实公安机关违法羁押人犯，在侦查阶段弄虚作假，赃物没有被追回就无法鉴定。出示现场示意图，证实被告人不可能将车开进北京军区后勤部天津综合加工厂院内。出示证人王一×证言证实没有坐被告人开的车进现场。
经审理查明，1990年5月11日夜间，被告人贾一×驾驶从同村村民贾三×处借来的一辆救护车伙同张××、孙××（均已判刑）以及贾世刚、绰号为“小不点”的男子（均另案处理）至天津市河东区第二工人文化宫附近，由“小不点”下车联络王一×（已判刑），再由“小不点”指路于深夜至次日凌晨左右将车开至本市河东区北京军区后勤部天津综合加工厂附近，由王一×、孙××及“小不点”等人翻墙入院钻窗进入仓库，盗窃镍板23张。被告人贾一×及张××协助装车，被盗镍板共重1.15吨，价值67275元。凌晨4时左右被告人驾车伙同孙××、贾世刚将被盗镍板运回静海县孙××家中，由孙××变卖销赃，获赃款人民币3万余元，被告人获赃款3000元人民币。
1991年2月10日被告人被天津市公安局河东分局收容审查。期间退赔赃款人民币5000元。1991年4月11日经天津市公安局河东分局决定保外就医，同日变更强制措施为取保候审。1991年10月天津市人民检察院分院对被告人以盗窃罪提起公诉。天津市中级人民法院受理案件后，被告人于取保候审期间脱逃。1994年4月23日天津市中级人民法院以涉嫌盗窃罪决定逮捕被告人，公安机关一直未能将被告人抓获归案。2014年11月27日群众实名举报被告人盗窃立案后外逃，并提供其所在地点，天津市公安局静海分局查证属实后，于2015年3月1日将被告人抓获归案。
上述事实有以下经庭审质证的证据佐证：
1、案件来源、举报材料证实：2014年11月27日都一×实名举报被告人贾一×盗窃立案后外逃，天津市公安局静海分局查证属实后，于2015年3月1日将被告人抓获归案。
2、中国人民解放军北京军区后勤部证明材料证实：被盗镍板的规格和平均重量。
3、天津市金属材料公司有色金属供应站出具的价格证明，证实：镍1990年价格58500-61000（单位吨）。天津贵金属交易所有限公司出具的复函：2015年8月3日现货镍的结算价是65.83元／千克。2015年8月4日现货镍的结算价是66.36元／千克。
4、扣押财物清单证实：涉案人员退赔盗窃财物的情况，其中贾一×退赔5000元。
5、起诉书、刑事判决书证实：1991年10月被告人与其他同案犯以盗窃罪被天津市人民检察院分院提起公诉，被告人在天津市中级人民法院审理期间脱逃，其他同案犯均以盗窃罪被判处有期徒刑十二年至无期徒刑。
6、案发现场示意图证实：案发现场的环境、布局、结构等基本情况，其中厂围墙处有缺口。
7、证人孙××的证言证实：张××对孙××说天津还有一批镍要卖，有三万多块钱的，让再找“一股”。找贾一×，他同意了，在场人有马光有、贾世刚。孙××让贾一×找车，贾一×说车的事不用孙××管。然后贾一×、贾世刚去找张××，怎么商量孙××不知道。第二天晚上8点，贾一×、贾世刚开救护车来的，张××、“小不点”和孙××上车。“小不点”引路，到了“上次去的地方”（注：上次去的地方指孙××以前参与盗窃的地点，其供述如下：“从一个有大铁门的院，拐了几个弯停下，在一个围墙旁边”）之后，“几个人都下车，他们往车旁边搬镍板”，孙××往车里边搬镍板，一共搬了二十块镍板，装完镍板后，都上车，车开出大门后，张××、“小不点”、王一×下车。到家后，镍板卸在孙××家。第二天卖给王永华。张××说1万元钱1股，孙××算1股，贾一×、贾世刚、马××三人算1股，每股净得6300元。
8、证人张××的证言证实：1990年底，“小不点”找到张××问要不要镍并和张××回静海找到孙××，“小不点”和孙××怎么研究的张××不知道。后来孙××找了贾一×、贾世刚、马××，并雇了辆救护车，由“小不点”引道到二宫，到那找王一×，在一座围墙那停的车，王一×他们跳进墙去偷了二十多块镍板，张××、孙××、贾一×各给了王一×1万元钱，孙××卖了镍板后，分给张××6000元。
9、证人王一×1991年3月21日的证言证实：1990年五一节以后，“小不点”提议再干一次并说给找辆车，联系好车后再通知王一×，过了两天“小不点”说联系好车了，定在星期六晚十点在二宫正门接头。王一×准时到达二宫正门，过一会儿“小不点”过来说车来了，王一×看是救护车，让司机把车停在广宁路华勘招待所门口，王一×、“小不点”还有另外两个人一起走着进新仓库了“汽车上就留下了汽车和一个女的”（注：引号内是记载原话）。到新仓库后来到库房后面窗户，“小不点”把窗户上的铁丝弄开，大家从窗户进去，几个人一块往外搬，搬出来二十多块，“小不点”跑出去把车叫过来把镍板都装上车。王一×跟车出来，到广宁路道口王一×让停车，“女的”把黑色提包交给王一×，“小不点”和那个女的一起下车，王一×和“小不点”把钱平分。
证人王一×1991年5月30日的证言证实：当天晚上十点钟，“小不点”他们开车在前边走，王一×骑车在后边跟，他们把车直接开进了新仓库，停在钉子厂墙外，围墙上有个大缺口，大家从缺口进了钉子厂，有包括王一×、“小不点”在内的六个人进了钉子厂。“小不点”把捆窗户的细铁丝拧了下来，王一×、“小不点”还有一个不认识的人一共三个人从窗户跳进车间，“小不点”把车间后门打开，把院里的人叫进来，几个人一人搬一块，把镍板往车上搬，搬了25块上车了。
10、证人马××的证言证实：孙××有镍板卖，马××和贾一×一起去找孙××。三、四天后孙××找马××说镍板联系好了，让备1万元。马××找贾一×、贾世刚，约定：贾一×出4000，贾世刚与马××每人3000。凑了1万算1股。贾一×联系完车和贾世刚去找孙××、张××。当天夜里四点多，贾世刚告诉马××货买回来卸在孙××家。马××问在哪拉的，他说二宫附近。后来贾一×分给马××5200元。
11、证人王二×（北京军区后勤部天津综合加工厂仓库保管员）的证言证实：存放的镍板每块50公斤，存放在仓库或露天。1990年5月的时候，王二×住院，听同事说，从仓库窗户跳进去人偷镍，丢了23片。
12、证人都一×（被告人之妻弟）的证言证实：被告人常年在逃，最近两年回家了。
13、证人都二×（被告人之妻）的证言证实：原是被告人的保人，被告人因为偷金属的事被逮捕，但具体情况不知道，劝过他，他不听。
14、证人贾二×（被告人之子）的证言证实：贾一×不经常回家，这次是从姐夫厂子里被抓走的。公安机关通知逮捕后，感觉很突然。
15、证人贾三×的证言证实：1990年5月中旬，贾一×找贾三×借救护车，后给了400元车钱。
16、被告人贾一×1991年2月10日的供述证实：去年麦收时的一天（1990年5月份），贾世刚在被告人家，马××找来，说：“当禅房的‘大美荣’有镍”，贾世刚、马××与被告人三人算一股，让被告人找辆车，晚上十点出发。被告人“一听就明白了，镍不是好来的”。被告人出4000，马××、贾世刚一人出3000，凑1万入1股。被告人找贾三×借了辆救护车，在道口，贾世刚、马××、孙××等着，被告人没带马××，和贾世刚、孙××到当禅房接上张××和一个二十四、五岁男的。把车开到天津在二宫前面一点，张××叫被告人把车停下，和那个不认识的男的一起下车往回走，看到他们俩和一个高个、瘦、骑着自行车的男子嘀咕了一会，高个男骑自行车走了。张××和那男的上车，告诉被告人往前开，到津塘路有个铁路，那有个大门，在拐弯处让被告人停下，他们都下车，骑车的高个从后面跟上来，孙××、贾世刚、当禅房的男的一块跟着骑车高个去里面了，被告人和张××在车上等着。大概两小时，当禅房男的叫被告人把车开到里面去，被告人顺着他指的道往里开，记得是顺着一个大围墙开，下面是一条河路，是土道，没有灯。被告人开大灯，不远处土道边上有一堆镍板，被告人把车倒过来一看，旁边是一溜围墙，也没有厂门什么的，被告人想“这镍不是好来的，就没敢开车灯，把灯灭了”。他们几个人就往车上装，大概装了二十多块，装完，人都上车，那个瘦高个也上车了。被告人开车顺原道往回走，出大门往左拐大概一站地，张××让停车，找被告人要钱，被告人把1万元交给张××，孙××也给张××钱。张××和当禅房那个男的和瘦高个都下车，被告人、贾世刚、孙××把镍拉回静海，卸在孙××家的院子里，那时是凌晨四点。到二宫是晚上十一点多钟，到拉镍的地方是晚上两点多钟。孙××卖了镍板，被告人从中得了3000元。
17、户籍材料证实：涉案人员身份。
18、被告人的批捕材料证实：1995年4月23日天津市中级人民法院依照该院决定对取保候审的被告人予以逮捕，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条的规定，要求天津市公安七处协助执行。并将相关手续交公安机关。
19、天津市中级人民法院的调查笔录证实：1992年8月24日上午该案承办人在天津市静海县子牙乡寻找被告人，向其妻都二×了解被告人下落并送达开庭传票。
20、天津市公安局静海分局情况说明证实：1994年4月天津市中级人民法院开具逮捕证决定对被告人逮捕，因被告人外逃，多次抓捕未果。天津市中级人民法院于1994年12月将相关手续交公安机关执行。因公安机关办公地点多次搬迁、人员多次调整，被告人的逮捕手续原件不能找到。
天津市公安局预审监所管理总队出具的情况说明证实：被告人的逮捕手续复印于原始卷宗逮捕证存根。家属通知书原始卷宗无存根，由静海分局民警制作通知家属笔录补充。
天津市公安局预审监所管理总队，天津市公安局静海分局分别出具的情况说明证实本案其他涉案人员的情况。
本案争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于逮捕程序
首先，公安机关应对被告人执行逮捕。已经质证的证据材料充分证实，被告人贾一×案发后，被侦查机关采取取保候审强制措施期间，在公诉机关已对其以盗窃罪公诉至天津市中级人民法院后，不遵守法定义务，擅自逃避接受审判。此节除办案单位书证、法律文书等可证实，还有天津市中级人民法院调查笔录为证，证实审判机关的工作人员曾到被告人家中了解其去向，劝其归案并将开庭传票送达至家中。正是被告人拒不归案，才使国家审判机关不能正常审理案件。依照当时《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年）的规定也应该变更强制措施：由审判机关天津市中级人民法院决定逮捕，由公安机关执行。证据证实，审判机关已向执行机关送达了合法、齐全的逮捕手续。公安机关多年未能抓获被告人，在接到群众举报后，2015年3月1日根据群众提供线索，将被告人抓获归案。对被告人执行逮捕，符合案发时及修正后程序法的规定。其次，本案的逮捕凭据。公安机关对被告人执行逮捕时确实使用的是逮捕证的复印件。为此公安机关已做出说明：证实审判机关已送达逮捕手续，因被告人在逃时间久，办案单位地址多次变更、人员变化，不能找到逮捕手续原件，复印件来源于审判机关逮捕证的存根原件，而原审判单位的建制又发生变化，故逮捕手续出现的上述问题，从客观上确已不能够弥补，这也真实反映了案件的历史全貌。即使使用逮捕证复印件逮捕被告人，存在形式上的瑕疵，也不符合非法证据排除的条件，并不影响对案件的正常审理。
基于上述两点，辩护人辩解办案机关非法逮捕被告人无事实及法律依据，本院不采纳。被告人辩解以为结案故不归案的理由，既与前述在案证据相悖，也不符合常理，更无证据依托，本院不采信。
二、关于被告人的行为性质
首先，中国人民解放军北京军区后勤部证明材料与证人王二×的证言，证实的被害单位丢失镍板的时间、地点、规格、数量与同案证人的证言基本一致：证实案发之日凌晨，座落于河东区的北京军区后勤部天津综合加工厂院内，丢失23块镍板。被告人在公安机关的初始供述也与上述证据高度一致。第二、从犯罪形态看：同案犯王一×、“小不点”、孙××等人在犯罪预谋时均提到了“运输车辆”，这是完成本次犯罪的必要条件，驾驶员也是共同犯罪中不可或缺的成员。因为本案盗窃的标的物是体积和重量较大的财物，只有从“现场”被“运走”，被害人才对其失控并由实施盗窃者实际控制，成立犯罪既遂。具体到本案，将镍板搬出仓库时尚不能认定为盗窃既遂，只有被搬运离开才能认定既遂。尽管部分同案犯与被告人一样对行为的性质有辩解，但都明确指认是被告人借救护车并驾驶之运走镍板。同案犯王一×、孙××还证实“每个人都帮助搬镍板了”。被告人初始供述也提及在装镍板时将车灯灭了。这些证据能证实被告人参与了共同犯罪，没有其参与，盗窃不能既遂。第三、被告人在公安机关的初始供述证实其到河东区有四次停车：1、“二宫门口”，此处小不点与王一×接头；2、“津塘路铁路有个大门拐弯处”，此处孙××、贾世刚、小不点与王一×进去被告人与张××在车上等；3、“大概两小时后，小不点指道，被告人顺着往里开，顺着围墙下面是一条河路，在不远处的土道边上”，此处装镍板；4、“开车顺道往回走，出大门往左拐约一站地”，此处张××让停车找被告人要钱。这四处停车的过程，实际是犯罪的不同阶段，也是同案犯从预谋到实行不可或缺的过程，反映了被告人参与的程度。第四、张××证言证实：在二宫处与王一×会和，“在围墙处停车，他们跳进墙偷了二十块镍板。”。王一×1991年3月21日的证言证实：在二宫正门门口与小不点接头，看见了救护车；车停在广宁路华勘招待所门口，其和小不点和另外两个人一起走进新仓库。小不点跑出去，把车叫过来把镍板都装车上。1991年5月30日证言证实：车直接开进了新仓库，停在钉子厂墙外。孙××证言证实：“小不点”引路，到了“上次去的地方”之后，“几个人都下车，他们往车旁边搬镍板”，车开出大门后，张××、“小不点”、王一×下车。上述证言尽管在表述上存在一些差异，这与上述证人各自辩解行为性质有关，但结合被告人的初始供述，是能与案发现场图所反映的地点特征相吻合的。且对于案发现场不能狭义理解为仓库里、厂房内，其既包括原始现场也包括关联现场，是实施犯罪活动、留有犯罪痕迹的一切地点，被告人及辩护人始终力图割断与犯罪现场的关系，但在本案中，鉴于被盗标的特殊性，被告人的行为是不可能与案发现场割裂的。第五、辩方辩解做生意，却不能说出交易价格、交易方式、交易对象这些必要要素，有悖客观常情。从主观故意看，其在原始供述中多次表述“知道不是好来的”，如果被告人在到达河东区二宫之前，是抱着掩饰隐瞒犯罪所得的故意，那么通过在几处地点的停留，同案犯的各种表现，以及搬运镍板的时间、地点、具体的行为，被告人仍然按照同案犯的指引将车开进现场、协助搬运，随后再参与销赃后的获利，根据主客观一致之原则，其犯意已转化为盗窃。应以盗窃共犯论。第六、（1995）中刑初字第206号判决只是证据之一，并非唯一证据。作为已生效的审判机关的裁判文书，未经审判监督程序推翻，其所认定的事实被辩护人评价为虚构的事实，显系不妥。被告人在庭审中不能解释与原供述矛盾的正常原因，其辩解既无事实依据也不符合客观常识，本院不予采信。
综上，公诉机关指控被告人犯盗窃罪证据确实充分，本院予以支持。被告人及辩护人无罪的辩护意见本院不采纳。
三、关于犯罪数额的认定问题
首先，对涉案镍板数额同案犯的供述与被害人的报案基本一致，即使被告人于庭审中否认犯罪，也认可运走二十余块镍板，故起诉书指控镍板的重量，本院予以支持。其次，天津市金属材料公司有色金属供应站按照当时市价出具的相关的估价区间，数额是58500元／每吨到61000元／每吨，是有效价格证明。据此天津市中级人民法院认定盗窃数额为67275元，依据的是最低价格。根据本案实情，公诉机关又补充天津贵金属交易所有限公司出具的2015年现货镍的结算价格，该证据同样是有效的价格证明。公诉机关没有使用已升值的价格作为指控数额，是根据有利于被告人的原则。辩护人认为实物不“追回”就不能认定盗窃数额的观点，没有法律依据。
本院认为，被告人贾一×无视国家法律，伙同他人，以非法占有为目的，盗窃财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人能积极退赃，量刑时酌情从轻考虑。综上，对被告人贾一×依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十四条之规定，判决如下：
被告人贾一×犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2018年5月31日止）
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 白 莹
代理审判员 王 珺
人民陪审员 刘惠敏
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王双悦