连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣商初字第01136号
原告刘家新。
委托代理人潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
被告周耿亮。
委托代理人王荣山，江苏华天人律师事务所律师。
第三人河南省路桥建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区新建南路43号。
法定代表人傅亚峰，董事长。
第三人河南省路桥建设集团有限公司岳常高速土建20合同段项目部，住所地湖南省安乡县安康乡仙桃村河南路桥岳阳至常德二十标段项目部。
负责人卢成峰。
原告刘家新与被告周耿亮、第三人河南省路桥建设集团有限公司（以下简称“河南路桥公司”）、河南省路桥建设集团有限公司岳常高速土建20合同段项目部（以下简称“岳常高速项目部”）合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理后，依法由代理审判员陆帆适用简易程序，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。在诉讼过程中，为了查清案件事实，本院依法通知河南路桥公司及其岳常高速项目部作为第三人参加诉讼。本案于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告刘家新的委托代理人潘长城两次庭审均到庭参加诉讼，被告周耿亮的委托代理人王荣山第一次庭审到庭参加了诉讼。第三人河南路桥公司的法定代表人、第三人岳常高速项目部负责人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘家新诉称，2010年元月1日，被告周耿亮与原告签订合伙协议，合伙承包位于湖南省岳常高速土建20合同段工程的施工。合伙协议第六条约定，“在甲方（即被告）和发包方签订合同时，甲方向发包方交纳合同履约金200000元，当发包方将合同履约金退还给甲方时，甲方应当在领取该款3日内讲乙方日内将乙方（即原告）合同履约金100000元退还给乙方，如甲方不履行该约定应承担违约金20000元”，第八条约定“在甲方和发包方的施工合同中，工程款以发包方的决算金额为准，利润款按发包方决算金额扣除工人工资、机械管理费用（双方签字予以认可的开支）即为工程利润，在甲方和发包方结算后，甲方领取到该款后，应当在七日内将剩余的利润款结算给乙方，如违约，甲方承担违约金50000元”，第九条约定“双方在履行合同中如发生争议，由乙方（即原告）所在地法院管辖”。被告与第三人岳常高速项目部签订《劳务合同协议书》，第十九条约定“经甲乙双方协商一致，乙方应当在本协议生效前5日内按甲方要求提供200000元人民币的现金抵押作为担保，待工程项目计量（16%的保留金）达到200000元后如数退回”。原告按约定将100000元合同履约金交给被告。然而，承包工程早已结束，被告已于2010年7月20日和第三人岳常高速项目部结算，但被告却拒绝和原告结算，甚至将原告的100000元合同履约金无理扣留。现请求依法判令被告与原告对合伙承包岳常高速土建20合同段工程期间的账务进行清算，判令被告给付原告利润款100652元及并承担违约金50000元，判令被告返还原告合同履约金100000元并承担违约金20000元。
被告周耿亮辩称，一、原告诉求对合伙期间的账务进行清算无法律依据，也无清算的客观基础。原告对被告聘用的会计司立生提供的账务不认可，且合伙期间账务管理不规范，没有双方认可的合伙账务，缺乏清算的客观基础；二是原告诉求给付利润款及违约金没有事实依据及法律依据。原、被告双方未对合伙期间的账务进行清算，也未委托专业机构进行清算，合伙期间债权债务不清，盈亏不明，原告的利润计算无事实依据，同时原告未经确认之诉而直接进行给付之诉缺乏事实依据；三是原告诉求退还合同履约金没有法律依据，且该诉求已被生效的判决驳回。合伙协议系原、被告双方真实的意思表示，合伙关系依法成立，根据合伙协议，原告刘家新出资100000元，由此可见该100000元合同履约金即为投资款，属于合伙财产，应由合伙人共有，原告在未对合伙财产进行分割的前提下即要求返还投资款，这与合伙人共负盈亏共担风险的合伙宗旨相违背。连云港市赣榆区人民法院（2013）赣商初字第0714号民事判决及连云港市中级人民法院（2013）连商终字第0488号民事判决均驳回原告要求返还100000元投资款的诉讼请求。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人河南路桥公司及第三人岳常高速项目部未作陈述。
经审理查明，2010年1月1日，被告周耿亮作为甲方与原告刘家新作为乙方就合伙承包岳常高速20标段工程签订合伙协议。协议第一条约定“合伙期限从2010年元月1日至本工程结束止”；第二条约定“出资比例：乙方（原告刘家新）出资100000元，剩余机械、人工及其他开支由甲方（被告周耿亮）投资”；第三条约定“利润分配：甲乙双方搞工程的利润款由甲、乙双方共同享有，每人各享有50%利润”；第四条约定“在合伙期间，甲方指派一人干会计，负责合伙账务管理，乙方安排一人负责现场管理。在合伙期间，合伙经营的开支必须得到甲乙双方指派人员共同签字，单方签字没有法律效力”；第五条约定“在双方合伙承包20标段工程中，以甲方名义和发包方签订劳务施工合同”；第六条约定“在甲方和发包方签订合同时，甲方向发包方交纳的合同履约金贰拾万元，当发包方将合同履约金退还给甲方时，甲方应当在领取该款3日内将乙方投资款壹拾万元退还给乙方，如甲方不履行该约定应承担违约金贰万元”；第八条约定“在甲方和发包方的施工合同中，工程款（工程量）以发包方决算金额为准，利润款按照发包方决算金额扣除工人工资、机械管理费用（双方签字予以认可的开支）即为该工程利润，在甲方和发包方结算以后，甲方领到该款以后，应当在七日内将剩余的利润款结算给乙方，如违约，甲方承担违约金伍万元”；第九条约定“双方在履行合同中如发生争议，双方互相协商解决，如无法解决，由乙方所在地法院管辖”。2010年1月10日，被告周耿亮作为乙方与第三人岳常高速项目部作为甲方签订《劳务合同协议书（桥梁下部）》，双方就岳常高速土建20合同段工程的具体实施细则进行了约定，合同书第十九条约定“经双方协商一致，乙方（被告周耿亮）应当在本协议生效前5天内按甲方（第三人岳常高速项目部）要求提供200000元人民币的现金抵押作为担保，待工程项目计量（16%的保留金）达到200000元后如数退回。该项费用由乙方承担”。2010年1月22日，原告刘家新将100000元存入被告周耿亮的账户，被告周耿亮出具收条一张交原告刘家新持有，内容为“今收到刘家新岳阳-
常德高速公路20标段工程合伙承包河南路桥项目部合同履约保证金壹拾万元整，￥100000转款收款人：周耿亮2010.元月”。2010年1月26日，被告周耿亮向第三人岳常高速项目部交纳工程质保金100000元。2010年7月20日，第三人岳常高速项目部向被告周耿亮出具《周耿亮施工队劳务承包工程结算单》，结算单载明工程量为556875元，扣除10%的质量保证金55688元（按合同期限要求支付）、6%的专项基金33413元（按合同期限要求支付）、材料费62766元（扣除）及机械使用费3429元（扣除），应支付被告周耿亮工程款401580元，被告周耿亮的工程管理委托人司立生在结算单上签名确认。2010年4月23日至2011年8月19日期间，被告周耿亮施工队陆续从第三人岳常高速项目部借支265700元。2010年8月5日，因周耿亮拖欠施工队农民工工资，第三人岳常高速项目部通过湖南省安乡县劳动和社会保障局劳动监察大队替被告周耿亮代发农民工工资282876元。后第三人河南路桥公司多次通知被告周耿亮结算剩余工程款，被告周耿亮因未能供税票导致无法结算。后原告刘家新与被告周耿亮因分配合伙利润、退还合同履约金而产生诉争。
另查明，原告刘家新曾于2012年5月17日向本院提起诉讼（案号为2012赣商初字第1919号），要求被告周耿亮、第三人河南路桥公司及岳常高速项目部支付其合同履约金100000元及违约金20000元，后于2012年11月14日向本院申请撤诉。2013年2月25日，原告刘家新再次向本院提起诉讼（案号为2013赣商初字第0714号），要求被告周耿亮、第三人河南路桥公司及岳常高速项目部支付其合同履约金100000元及违约金20000元。在该案的审理过程中，对于合伙期间的账目，被告周耿亮仅提交了其会计司立生提供的合伙账目明细单一张，但原告刘家新不予认可。第三人河南路桥公司及岳常高速项目部的委托代理人王长春在该案的庭审中陈述第三人河南路桥公司及岳常高速项目部与被告周耿亮只是进行了书面结算，没有实际结算完毕，第三人河南路桥公司约欠被告周耿亮工程款50000元左右，但因被告周耿亮一直未提供税票，故双方最终未实际结算完毕，合同履约金亦未退还给被告周耿亮。本院于2013年8月22日作出（2013）赣商初字第0714号民事判决，认定原告刘家新支付的100000元合同履约金为合伙的投资款，并判决驳回原告刘家新要求被告周耿亮、第三人河南路桥公司及岳常高速项目部支付其合同履约金100000元的诉讼请求。原告刘家新不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院于2014年1月9日作出（2013）连商终字第0488号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
在本案的审理过程中，原告刘家新陈述合伙期间的账务在被告周耿亮处。被告周耿亮陈述根据合伙协议的约定，由被告周耿亮聘请会计司立生管理合伙期间的账务，但原告刘家新对于司立生制作的合伙账目明细单不予认可。对于被告周耿亮在（2013）赣商初字第0714号案件中提交的会计司立生提供的合伙账目明细单原告刘家新仍不予认可。原告刘家新主张合伙期间的支出仅限于2010年7月20日《周耿亮施工队劳务承包工程结算单》中明确的材料费、机械使用费和工人工资，工人工资仅限于湖南省安乡县劳动和社会保障局劳动监察大队代发农民工工资和被告周耿亮施工队向第三人河南路桥公司及岳常高速项目部借支单中部分工人的借支。被告周耿亮辩称合伙期间还有吊车、铲车的支出，在湖南省安乡县劳动和社会保障局劳动监察大队代发农民工工资之前，被告周耿亮还发放了一部分工人工资，此外还有税收等其他支出。
以上所确认的事实，有原告提供合伙协议、收据、劳务合同协议书、工程结算单、湖南省安乡县劳动和社会保障局监察大队出具的收条及工资结算汇总单、（2013）赣商初字第0714号民事判决书，被告周耿亮提交的（2013）连商终字第0488号民事判决书，本院依法调取的（2012）赣商初字第1919号案件的卷宗中的开庭笔录及第三人河南路桥公司及其岳常高速项目部提交的湖南省安乡县劳动和社会保障局监察大队出具的工资发放明细，（2013）赣商初字第0714号案件的卷宗中的开庭笔录、第三人河南路桥公司及岳常高速项目部出具的借支证明及借支明细10张及原、被告委托代理人的陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告刘家新与被告周耿亮签订合伙协议承包岳常高速20标段工程，该合伙协议系双方真实的意思表示，合伙关系依法成立，应受法律保护。依据合伙协议的约定，原告刘家新出资100000元，剩余机械、人工及其他开支由被告周耿亮投资，每人享有50%的利润，工程款以发包方（第三人岳常高速项目部）决算金额为准，利润款按发包方决算金额扣除工人工资、机械管理费用（双方签字予以认可的开支）即为利润。对于原、被告合伙期间的工程款，第三人岳常高速项目部已经与被告周耿亮进行了书面结算，结算金额为556875元，扣除10%的质量保证金55688元、6%的专项基金33413元、材料费62766元及机械使用费3429元，第三人河南路桥公司及岳常高速项目部还应支付被告周耿亮工程款401580元。但因被告周耿亮未能提供税票，致使第三人河南路桥公司及岳常高速项目部与被告周耿亮未能最终结算完毕。对于合伙期间的账务，根据合伙协议的约定，被告周耿亮指派一人干会计，负责合伙账务管理，原告刘家新安排一人负责现场管理，合伙经营的开支必须经原、被告双方指派人员共同签字才有效。但原、被告合伙期间并未形成原、被告均认可的合伙账务，对于被告周耿亮向法庭提交的合伙账目明细单，原告刘家新不予认可。原告刘家新要求对合伙账务进行清算，并要求被告周耿亮支付其利润款100652元及违约金50000元。要对合伙账务进行清算，必须明确合伙财产的范围、合伙投入和盈亏情况，然后按照合伙协议的约定和有关法律的规定，进行分配盈余、分担亏损、分割合伙财产。本案中，原告刘家新未提供证据证明被告周耿亮与第三人河南路桥公司及岳常高速项目部已经实际结算完毕，根据第三人河南路桥公司及岳常高速项目部的委托代理人王长春在（2013）赣商初字第0714号案件庭审中的陈述，被告周耿亮与第三人河南路桥公司及岳常高速项目部并未实际结算完毕，100000原合同履约金亦未退还，第三人河南路桥公司及岳常高速项目部尚欠被告周耿亮工程款50000元左右，被告周耿亮尚未提供税票给第三人，且原、被告之间没有形成双方认可的合伙账目，根据本案审理查明的事实尚亦法确定合伙期间的投入根据本案审理查明的事实尚无法确定合伙期间的投入、收入及支出情况，故无法对原、被告合伙期间的账务进行清算，进而无法分割合伙财产，无法分配合伙利润。故对原告刘家新要求对合伙账务进行清算，要求被告周耿亮给付其利润款100652元并承担违约金50000元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的100000元合同履约金，本院（2013）赣商初字第0714号民事判决及连云港市中级人民法院（2013）连商终字第0488号民事判决均认定该100000合同履约金的性质为投资款，并驳回原告刘家新要求被告周耿亮返还该100000元并承担违约金20000元的诉讼请求。本案中，原告刘家新并未提供新的证据证明被告周耿亮返还该100000元款项的条件已经成就，故对原告刘家新要求被告周耿亮返还该100000元并承担违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。第三人河南路桥公司的法定代表人及岳常高速项目部负责人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘家新的诉讼请求。
案件受理费4570元，由原告刘家新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4570元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
审 判 长 高金祥
代理审判员 陆 帆
人民陪审员 张明康
二〇一五年十二月九日
书 记 员 周 明
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。