山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2110号
上诉人（原审被告）：薛成兰，女，汉族，1961年10月3日出生，无业，住山西省太原市。身份证号：。
委托诉讼代理人：乔兆安，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱梦琦，山西熙力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司太原分行，住所地太原市迎泽区并州北路6号亿汇酒店大厦主楼4-8层及副楼1-8层。统一社会信用代码：.
负责人：韩建元，行长。
委托诉讼代理人：肖映超，男，平安银行股份有限公司太原分行客户经理。
委托诉讼代理人：李静海，男，平安银行股份有限公司太原分行审批师。
原审被告：段如珍，男，汉族，1971年11月20日出生，无业，住山西省太原市。
上诉人薛成兰因与被上诉人平安银行股份有限公司太原分行、原审被告段如珍金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2111号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月19日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人薛成兰委托诉讼代理人乔兆安、朱梦琦、被上诉人平安银行股份有限公司太原分行委托诉讼代理人肖映超、李静海到庭参加诉讼。原审被告段如珍经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛成兰上诉请求：1、依法撤销迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2111号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：”根据《个人信用额度贷款合同》（贷贷平安专用）第8.7条规定”甲方（上诉人薛成兰）通过网银借款及/或还款时，甲方同意并确认，凭甲方的网银用户名和密码登陆乙方（被上诉人）网上银行所进行的所有操作均视为甲方真实意思表示，由甲方承担相关责任”。以此为依据判定被犯罪分子盗窃的贷款为上诉人本人贷款是错误的。首先该条款是一则格式条款，且是一条明显对被上诉人有利的不公平的格式条款，排除了被上诉人的应有义务，也夺取了上诉人的应有权利，不具有法律效力。该条款没有上诉人登陆名和密码被盗导致的非自愿贷款，使得上诉人合法权益遭受重大损失的情况下还要无端背上对乙方的债务，于情于理于法都是不对的。本案中，上诉人与被上诉人签订了贷款合同，在该贷款合同关系中，银行对客户应当承担信息安全保障义务，即银行应当保证其服务场所、系统设备的安全使用，足以保障用户信息、密码等信息数据的安全，在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全。其次，银行自身的系统漏洞为上诉人造成了重大的经济损失和不应有的债务负担，银行自身应当对上诉人承担责任，而不是上诉人对银行承担责任。作为发卡方，银行负有银行卡的安全保障义务，应切实提升银行卡防伪、识伪的科技水平，不能让用户因银行自身的技术不过关和银行卡自身存在的安全隐患而遭受意外损失。本案中，3月5日下午十几分钟内上诉人的一账通用户名和密码被犯罪分子多次冒用找回，致使上诉人账户内贷款被盗取。期间，面对如此频繁的找回系统，银行工作人员并没有引起应有的重视和警惕，没有亲自打电话向上诉人核实以保护上诉人的账户安全、而是错误地将上诉人的用户名和密码发送给非本人，导致上诉人遭受重大经济损失此为其一；其二，银行系统本身存在漏洞。本案中，经验证，上诉人的银行卡在犯罪分子多次输入错误的情况下没有被冻结，导致贷款被盗，应由银行承担该贷款被盗的责任。2、一审判决认为”被上诉人贷款被盗的事实发生在3月5日和6日，而报案时间为2016年3月21日，表明被告未及时报案，没有尽到其基本的谨慎注意和及时通知义务造成损失，存在过错”的说法是错误的。首先，贷款被盗在先，报警在后。报警之前，由于银行的错误而使得上诉人贷款被盗的事实已经发生，贷款被盗就已经是银行的责任。再次，上诉人并非没有尽到谨慎和注意义务才延误报警。事实上，上诉人在贷款被盗当时（收到莫名的贷款短信）就已经警惕起来，并且多次与银行沟通。3、一审判决”上诉人提交的证据虽能证明贷款被盗时上诉人存在通话的事实，但不能证明上诉人没有操作的可能性，网上银行可在不同手机设备操作”的说法是错误的。首先，理论上虽然存在”上诉人用一部手机打电话又用另一部手机登陆网银”的可能性，但本案中，上诉人在贷款被盗时确实没有用另一部手机登陆网银，该事实除了上诉人提交自己当时的手机通话记录外，还有证人高某1予以佐证，都能证明当时上诉人确实没有登陆网银。上诉人提供的证人证言虽与其有一定的身份关系，但证言属实，是具有一定的证明力的，而非完全不能作为证据，亦非没有证明力，应予采纳。其次，手机登陆网银账号可以查到对应的IP地址。本案中，贷款被盗当时上诉人并没有登录网银，并提供了相关证据予以证明。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决：”根据谁主张谁举证的原则，上诉人未能提供充分的证据证明是银行泄漏上诉人的账户信息造成损失的发生，应由上诉人承担责任并偿还借款本息的”的说法是错误的。我国《民事诉讼法》确实规定了谁主张谁举证的要求，但在实际生活中，作为力量弱小又处在信息不对称的劣势地位的用户要举证银行存在过错、泄漏用户的身份信息等是比较困难的事，与用户相比，银行在银行卡的管理、相关设备和人员是否尽到安全注意义务等信息安全方面掌握及举证方面显然更具有优势地位。因此，根据”举证就近”原则，应由银行承担自己在银行卡的管理、相关设备和人员已尽到安全注意义务等信息方面承担证明责任。用户方面的主要举证责任为：自己与银行存在贷款合同等合同关系，即被骗被盗的银行卡为自己所有；银行卡系被盗刷，即”盗刷”交易不是自己所为，交易发生时自己卡未离身，不在事发地，密码也未告知他人，自己没有登录网银，且一审中上诉人提交的六组证据亦能证明上诉人当时没有登录网银也没有登录网银的可能性。如此，才能真正发挥”谁主张谁举证”的最大作用，做到合法合理。2、一审判决认为”上诉人提交的视听资料及光盘...据此证明钱款被盗时被上诉人的责任。因上诉人提交的该项证据为电子证据，既未公正，也未经专家鉴定，无法确定其真实性，故本院对该证据不予认可”的说法是错误的。首先，本案中录音光盘是银行的系统音，作为视听资料，理应具有证据效力，无需经过公证或者专家鉴定，即有正当的法律依据作为证据使用，且在司法实践中，视听资料只要经过法院核实就可以作为证据使用，不存在”需要经过公证或者专家鉴定才能作为证据使用”一说。其次，上诉人提交的证据证明该录音光盘内容属实，音质清晰，未经过任何剪切等加工处理，取得录音的手段合法，并与上诉人提交的其他证据形成了证据链，所以该录音光盘作为视听资料，不仅具有证据效力，更具有证明案件事实的强大证明力，不应被排除。再次，对于证据的真实性和证明力，法院有义务予以核实，一审法院避重就轻地对证据直接排除的做法不仅侵害了上诉人的合法权益，也不利于查清案件事实，不能做出正确的判决。3、一审认为”此案虽与信用卡被盗刷的犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属于同一法律关系，民事案件的审理不影响刑事犯罪的处理，应分开审理”的说法是错误的。首先，本案与信用卡盗刷的行为具有很大牵连，属于同一法律关系。信用卡是否被盗刷，与本案中贷款责任的归属，贷款被盗当时登陆网银的IP地址以及账号、密码泄露责任的归属等事实问题有很大的关联性，对民事案件的判决结果有很大的影响。其次，刑事案件的审判结果对民事案件的审理有很大的影响，本案民事案件的判决取决于刑事案件的审判结果，因此本案应中止审理，待刑事案件审判结果公布再继续审理民事案件，防止对案件事实定性不清导致的错判。综上，原审判决在事实问题和法律运用方面都存在错误，严重侵害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人平安银行股份有限公司太原分行辩称：一、上诉方在上诉状中称”根据《个人信用额度贷款合同》《贷贷平安专用》第8.7条规定”甲方（上诉人薛成兰）通过网银借款及/或还款时，甲方同意并确认，凭甲方的网银用户名和密码登录乙方（被上诉人）网上银行所进行的所有操作视为甲方真实意思的表示，由甲方承担相关责任.”以此为依据判定被犯罪分子盗窃的贷款为上诉人本人贷款是错误的。”我行贷款合同编写均严格执行国家有关法规。且合同中的第四、第五条中明确约定了甲乙双方的权利和义务。不存在排除或夺取合同任何一方权利与义务的情况。其次，关于上诉人与我行签订的《个人信用额度贷款合同》（贷贷平安专用）第8.7条之内容，上诉人在上诉状中并未全部摘录，是断章取义。除上诉状中提到的段落外，在第8.7条中明确载明”由于甲方保管不善等原因导致其网银用户名及/或密码泄露及/或被他人盗用的，所产生的一切后果均由甲方自行承担。”在上诉人资金被盗一案中，上诉人有明显的泄露其账户关键信息的过失行为。因此，一审法院以此条款判定认可上诉人向我行贷款27万元的事实是正确公正的。二、上诉人在上诉状中，曾多次提及涉案的在2016年3月5日提取的两笔贷款是账户被盗后，由犯罪分子所为，非上诉人本人操作，被上诉人没有享受贷款利益，也对贷款没有任何过错行为。对上诉人此项说法，我方不认可。三、一审判决”上诉人提交的证据虽然能证明贷款被盗时上诉人存在通话的事实，但不能证明上诉人没有操作的可能性，网上银行可在不同手机设备操作”的说法是正确的。上诉方证人高某2的证言及上诉状上提出了查IP地址的方案。我们认为，上诉人在上诉状上及一审时的陈述，以及提出查IP地址的方案，其目的是为了隐藏本案的一个重要事实，那就是，2016年3月5日事发时，与上诉人通电话的人是谁？就上诉人一审时提交的一项资料（事发时上诉人手机通话记录）显示，自2016年3月4日，上诉人接到诈骗短信开始一直到3月6日诈骗行为结束止，上诉人与诈骗分子的多部电话发生通话，具体号码包括（4000902687、4000902587、156XXXX****等），而上诉人卡内资金被盗刷时，上诉人正在和犯罪分子进行通话，而通话时间恰恰覆盖盗刷时间。在3月5、6日两天的时间里，上诉人和犯罪分子共有十余次通话记录，并和犯罪分子手机号码有过至少一次的短信交流，时间从几分钟到最长的45分钟。而这十余次通话的内容，上诉人无论是在一审中，还是在向公安机关报案过程中，都始终无法说清。四、上诉人在上诉状中称：上诉人的银行卡在犯罪分子多次输入错误的情况下没有被冻结，导致贷款被盗，应由银行承担该贷款被盗的责任。并在一审中由上诉人的亲妹妹和亲外甥女出庭作证。对此，我方不予采纳。原因不仅仅十因为此二人与上诉人为亲属关系。更重要的是，两位证人在一审所提交的证言仅能证明两点：一是此二人确为平安银行贷贷卡用户；二是平安银行贷贷卡具备在密码输入五次之后会暂时锁定账户一天的防盗功能。但二人的证言中，及一、二审上诉人提供的证据材料中，均未提出上诉人的贷贷卡在3月5日当天有五次以上密码输入错误的记录。所以，上诉人在一审中的证人证言跟本案没有任何关系。故一审法院不予采纳是正确的。五、上诉人在上诉状中对一审法院判决中”被上诉人贷款被盗的事实发生在3月5日和6日，而报案时间为2016年3月21日，表明被告未及时报案，没有尽到其基本的谨慎注意和及时通知义务造成的损失，存在过错”的判决存在质疑，没有证据支持的说法。六、上诉人一直否认自己对账户保管不善的事实，但是从我方目前掌握的证据及一审、二审上诉人及上诉人代理人的话语中，我们都可以捕捉到上诉人缺乏对自己财务妥善保管的意识和习惯。七、在一审、二审以及在报警过程中，上诉人一直在混淆犯罪分子和平安银行的身份，不止一次的说诈骗短信是由平安银行客服发出的。或是平安银行系统存在漏洞导致上诉人资金被盗。平安银行作为一家全国性股份制商业银行，自成立以来，一直拥有良好的业界及客户口碑，同时也是世界500强企业，其品牌价值不可估量。我方理解上诉人资金遭受损失的心情，但是有损我行声誉的事项，必须予以澄清。从上诉人提供的提示短信照片上可以看出，所有由平安银行发出的提示短信，均是由号码95511的客服号码统一发出，在上诉人的PAD中，所有的提示短信也统统显示在95511号码下。而犯罪贩子所提供的客服电话，为4000902687、4000902587，甚至还使用手机号码与上诉人进行短信沟通。其次，上诉人称，我行把其账户信息泄露给他人，并提供了影音光盘资料，光盘中所录的平安银行客服人员所说的话是没有问题的。但是上诉人提供的平安银行客服人员录音没有任何实际意义。平安银行是绝对不会把客户个人信息由客服平台发送出去。为此我方专门做了密码找回操作的试验，并截图留存。根据截图上显示，任何人进行密码找回操作，平安银行系统仅会向申请发出人发送操作提示验证码，操作成功后，仅在手机银行页面弹出仅存在几秒的”恭喜您，密码修改成功”的提示，而不会把重要的密码信息发送到手机上。八、上诉人认为一审判决的”此案虽与信用卡被盗刷的犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属于同一法律关系，民事案件的审理不会影响刑事犯罪的处理，应分开审理”意见是错误的。基于上述提供的证据，我们可以认定，3月5日的两笔贷款是上诉人本人提取的。不仅与后开的资金被盗没有直接关联，而且我行甚至还可以依照合同约定追究上诉人未按合同约定使用贷款的责任。同时，在案发前所提取的两笔贷款更与本案无任何关系，上诉人必须归还。综上，可以认定上诉人资金被盗，是因为个人保管不善及贪图犯罪分子所称的信用卡调额所带来的诱惑，盲目轻信犯罪分子的谎言造成的损失，与平安银行无关。因此，恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原告平安银行股份有限公司太原分行向一审法院起诉请求：1、被告薛成兰偿还原告借款本金270000元、利息7470.16元、复利101.99元，以上合计人民币277572.15元（罚息暂计至2016年5月9日，应按合同约定利率计至实际付清日）；2、被告段如珍对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用包括但不限于诉讼费、律师费、送达费、公告费、差旅费等为实现该笔债权的费用由二被告承担。
一审法院认定事实如下：1、被告薛成兰提交两份证人证言，证明证人都是平安银行贷贷卡的用户，均能证明在错误输入登录信息后，贷款被冻结24小时，但被告的银行卡在犯罪分子多次输入错误的情况下，没有冻结款项，导致贷款被盗。因二证人与被告薛成兰是亲戚关系，具有利害关系，且被告无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予认可。2、被告提交的中国移动语音通信详单，证明3月5日和6日犯罪分子盗取211500元的过程，被告都是在通话过程中，不具有网上银行操作的情况。被告提交的证据虽能证明被告存在通话的事实，但不能证明被告薛成兰没有操作的可能性，网上银行可在不同手机设备操作。3、受案回执、立案告知书，证明公安迎泽分局受理了被告的报案。上述证据能证明被告报案的事实，但报案时间为2016年3月21日，而贷款被盗的事实发生在3月5日和6日，表明被告未及时报案，未尽到其基本的谨慎注意和及时通知义务。4、视听资料及光盘，证明事发后，被告向平安银行客服打电话要求客服将登陆名及登陆密码发给被告，但客服称其系统不能发送登陆名和密码，但原告却将被告的登陆名和登陆密码通过短信发送到了被告手机，据此证据，被告要证明导致钱款被盗，是原告的责任。因被告提交的该项证据为电子证据，既未公证，也未经专家鉴定，无法确定其真实性，故本院对该证据不予认可。另原告给被告手机发送短信是通知被告账户余额变动情况，且短信内容无被告账户的完整信息，不能证明是原告的责任致使被告款项被盗。经上述质证、认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2015年6月1日原告与被告薛成兰签订《个人信用额度贷款合同》，由原告向被告薛成兰提供29.9万元授信额度，被告薛成兰可在授信额度和有效期内循环使用借款，还款方式为净息还款，即按日计息，按月付息，到期一次性还本；若被告薛成兰未按时足额还款，构成违约，原告有权停止或终止发放本合同项下的任何贷款，并宣布贷款提前到期，要求被告薛成兰立即偿还部分或全部贷款本金、利息及费用（包括但不限于原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、差旅费、公告费、送达费、执行费、过户费等所有费用），并自违约事件发生之日起，对已发放的全部贷款本金按罚息利率计收罚息，直至被告薛成兰清偿全部贷款本金。被告段如珍为被告薛成兰配偶，其向原告出具《承诺书》，载明”本人承诺以个人及家庭全部财产承担2015年6月1日薛成兰（借款人）（身份证号）与平安银行太原分行签订的《个人信用额度贷款合同》项下的所有义务”。原告向被告薛成兰发放贷款情况：2016年1月12日，发放贷款90000元，借款期间自2016年1月12日至2016年4月12日；2016年2月27日发放贷款30000元，借款期间自2016年2月27日至2016年5月27日；2016年3月5日，发放贷款两笔，分别为50000元、100000元，借款期间均自2016年3月5日至2016年6月5日；上述借款年利率均为15.84%，还款方式均为净息还款。被告薛成兰共向原告贷款27万元。被告薛成兰因2016年3月5日和6日贷款被盗，于2016年3月21日向公安迎泽分局报案。
一审法院认为，原告与被告薛成兰签订的《个人信用额度贷款合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格履行各自的义务。原告依约向被告薛成兰账户分四次发放贷款共计27万元，且被告薛成兰在庭审中认可共向原告贷款27万元，被告辩称其中10万元是犯罪分子以其名义向原告借取的，但根据《个人信用额度贷款合同》（贷贷平安专用）第8.7条规定”甲方（被告薛成兰）通过网银借款及/或还款时，甲方同意并确认，凭甲方的网银用户名和密码登录乙方（原告）网上银行所进行的所有操作均视为甲方真实意思表示，由甲方承担相关责任”，故本院对被告薛成兰向原告贷款27万元的事实予以认可。另，被告贷款被盗的事实发生在3月5日和6日，而报案时间为2016年3月21日，表明被告未及时报案，没有尽到其基本的谨慎注意和及时通知义务造成损失，存在过错，且被告薛成兰未能提供充分的证据证明是原告泄露被告薛成兰的账户信息造成损失的发生，故本院对原告要求被告薛成兰偿还原告借款本金270000元的诉讼请求予以支持。关于原告主张的利息和复利，因被告薛成兰未按时向原告偿还贷款，根据《个人信用额度贷款合同》的约定，本院对原告要求被告支付利息和复利的诉讼请求予以支持。被告段如珍为被告薛成兰的配偶，且其向原告出具了《承诺书》，故本院对原告要求被告段如珍对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。被告薛成兰辩称”该案现在已经刑事立案侦查，应中止审理或驳回起诉”，本院认为此案虽与信用卡被盗刷的犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属于同一法律关系，民事案件的审理不会影响刑事犯罪的处理，应分开审理，被告在承担责任后可向相关主体追偿。判决如下：一、被告薛成兰于本判决书生效之日起十五日内偿还原告平安银行股份有限公司太原分行借款本金270000元、利息7470.16元、复利101.99元，以及从2016年5月10日起至本判决书确定的履行之日止，按年利率15.84%计算的利息和复利。二、被告段如珍对被告薛成兰的上述债务承担连带清偿责任。
二审中,双方均未提交新证据，根据被上诉人的申请，对本案是否涉及刑事犯罪进行了调查取证，经查，依据上诉人所提供的刑事案件线索，该刑事案件的犯罪事实中未涉及本案。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人对2016年3月5日发生的15万元贷款是否应承担偿还责任，上诉人薛成兰与被上诉人平安银行之间签订的《个人信用额度贷款合同》系双方的真实意思表示,未违反法律法规的禁止性规定,合法有效。双方争议的2016年3月5日的2笔贷款系该合同项下所含部分，在该合同中约定了详细的贷款方获得贷款的方式，上诉人凭借网银用户名和密码登陆被上诉人网上银行操作即可获得贷款，并约定此操作视为上诉人的真实意思表示，由上诉人承担相关责任。本案中，15万元贷款的操作发生在3月5日，现有证据均无法证明上诉人获得贷款系被上诉人系统有漏洞导致，同时贷款到帐的短信通知已及时到达上诉人，上诉人在收到通知后未积极向被上诉人主张，也未向有关部门及时反馈，与常理不符，故上诉人薛成兰对取得该15万元贷款的意思表示真实，应对此15万元贷款承担还款责任。其配偶段如珍依据其向被上诉人出具的《承诺书》亦应承担还款责任。关于贷款到达薛成兰账户后是否被盗刷，与本案不是同一法律关系，在本案中不作处理。上诉人的其他上诉意见无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人薛成兰的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5464元，由上诉人薛成兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年十月十日
书记员 张丹丹