云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第411号上诉人（原审被告、原告）昆明金星纸箱包装有限公司。住所地：昆明市官渡区小板桥镇雨龙村永中路***号。组织机构代码：77551071-9。法定代表人李东海，该公司总经理。委托代理人李军，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、被告）白者黑，男，1994年7月20日生，哈尼族，云南省绿春县人。委托代理人谢建程，云南省农民工法律援助维权中心律师，特别授权代理。上诉人昆明金星纸箱包装有限公司（以下简称：金星公司）因与被上诉人白者黑工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2013年3月22日，白者黑进入金星公司工作，职位为模切工人，月工资为1600元。2013年6月30日，双方签订了书面劳动合同。2013年8月1日，白者黑在工作过程中受伤，受伤后被送至昆明市解放军国防路医院接受治疗。2013年11月11日，昆明市人力资源与社会保障局认定白者黑的伤害构成工伤，确定白者黑的用人单位为金星公司。2014年4月25日，昆明市劳动能力鉴定委员会发布昆劳鉴（2014）A181号《伤残等级鉴定结论通知》，认定白者黑构成八级伤残。金星公司因不服昆明市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结果，向云南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。后由于双方当事人的原因，云南省劳动能力鉴定委员会未进行再次鉴定。2014年8月4日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2014）第176号裁决书，裁决双方解除劳动关系、金星公司向白者黑支付一次性伤残补助金、双倍工资差额等费用133679元，白者黑及金星公司均不服该仲裁裁决而向法院提起诉讼。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方的劳动合同关系是否解除；二、白者黑的各项费用数额如何确定。关于第一个焦点，白者黑要求解除与金星公司之间的劳动合同关系，白者黑因受伤接受工伤治疗，住院20天，出院医嘱上要求出院14天后拆线，考虑到白者黑尚需后续恢复，支持白者黑两个月即2013年8月1日-10月1日为合理停工留薪期。停工留薪期满，白者黑即未到金星公司工作，也未再履行劳动合同义务，故确认白者黑与金星公司之间的劳动合同关系于2013年10月1日解除。关于第二个焦点，金星公司关于“在收到伤残等级鉴定结论后，认为八级伤残的鉴定结果明显过高，向云南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但由于白者黑拒不配合再次鉴定事宜，导致未能再次鉴定，因此，该份鉴定结论不能作为本案的定案依据。”的观点，金星公司提交再次鉴定申请后，劳动能力鉴定委员会向原告发出《申请再次劳动能力鉴定材料补正通知书》，该补正通知书要求申请方（金星公司）在指定期限内提交相关材料，如未能按指定时间提交所要求的伤情材料，则劳动能力鉴定委员会视为自动撤回再次鉴定申请，所致后果由造成未能按上述时间提交材料方负责。由此可知，需提交补正鉴定材料的主体是申请方（金星公司），其未能在劳动鉴定委员会指定的期间内提交相关材料，所致后果应由金星公司自己负责。因此，对金星公司的观点不予采信，按昆明市劳动能力鉴定委员会作出的昆劳鉴（2014）A181号《伤残等级鉴定结论通知》，评定的伤残等级为捌级计算白者黑的工伤保险待遇。1、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，被告达八级伤残，一次性伤残补助金为11个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”审理中，双方主张白者黑的工资数额为1600元/月，被告受伤前12个月的工资低于2013年昆明地区职工平均工资4100.6元的60%（4100.6元×60%=2460.4元），故应以2460.4元/月为基数，计算白者黑的一次性伤残补助金，其应获得的一次性伤残补助金为27064元（2460.4元／月×11个月）。2、一次性伤残就业补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项及《云南省实施办法》第三十九条第二款之规定，八级伤残的计算标准为18个月，昆明地区2013年度职工月平均工资为4100.6元，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金73811元（4100.6元／月×18个月）。3、一次性工伤医疗补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项及《云南省实施办法》第三十九条第三款之规定，八级伤残的一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资，原告应向被告支付24604元（4100.6元／月×6个月）。4、停工留薪工资：停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由金星公司按月支付，白者黑受伤后住院即后续恢复，确认两个月的合理停工留薪期。停工留薪期工资为3200元（1600元/月×2个月）。5、双倍工资差额：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同…”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资…”本案中，白者黑于2013年3月22日入职，金星公司至迟应于2013年4月22日与白者黑签订书面劳动合同，但金星公司至2013年6月30日才与白者黑签订书面劳动合同，庭审中，金星公司主张双方在签订书面劳动合同之前签过试用期协议，但未举证证明其主张，故对金星公司的该项主张不予支持，金星公司应向白者黑支付自2013年4月23日至2013年6月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额3626元（1600元÷30天×68天=3626元）。6、经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的...”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：...（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的...”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，白者黑并未举证证明金星公司存在以上应当支付经济补偿金的情形，故对经济补偿金请求不予支持。7、鉴定费300元，该笔鉴定费系白者黑申请工伤认定所支出，应当由其用人单位金星公司承担。8、住院伙食补助费：双方对仲裁院认定的600元均未提异议，确认住院伙食补助费为600元。9、护理费：白者黑要求2000元，具有一定的合理性，予以支持。但其认可金星公司支付了1600元，故金星公司尚需支付400元的护理费。另金星公司提出其已经先行支付了6600元费用给白者黑，白者黑不予认可，金星公司也未充分举证证实其主张，故不予采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第二十六条、第六十四条第二款、第三十七条第一款第二项，《云南省实施办法》第三十九条第二、三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（被告）白者黑与被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司的劳动合同关系于2013年10月1日解除；二、由被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告（被告）白者黑支付一次性伤残补助金27064元、一次性伤残就业补助金73811元、一次性工伤医疗补助金24604元、停工留薪工资3200元、住院伙食补助费600元、护理费400元、鉴定费300元；三、由被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告（被告）白者黑支付2013年4月23日至2013年6月29日未签订书面劳动合同的双倍工资差额3626元；四、驳回原告（被告）白者黑的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人金星公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二、三、五项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：原审依据存在争议的昆明市劳动能力鉴定委员会的鉴定结果计算有关赔偿，有失公允。被上诉人接到云南省劳动能力鉴定委员会关于重新鉴定的补正材料通知后，未积极履行配合鉴定的义务是导致未能重新鉴定的直接原因，被上诉人应对超过时限未能重新鉴定的后果承担责任，昆明市劳动能力鉴定委员会的有关鉴定结果当然不能作为计算赔偿的依据。原审对部分事实错误确认，导致上诉人合法权益遭受损失。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人白者黑答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人称昆明市劳动能力鉴定委员会作出的结论不能作为计算赔偿的依据错误；被上诉人到上诉人公司上班并签订了劳动合同，但上诉人并未将劳动合同给被上诉人，也未为被上诉人购买社会保险，故被上诉人与上诉人的劳动合同可以解除，被上诉人应得到经济补偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于原审认定的案件事实，上诉人、被上诉人对“后由于双方当事人的原因，云南省劳动能力鉴定委员会未进行再次鉴定”均提出异议，上诉人认为是被上诉人的原因导致未能再次鉴定，被上诉人认为是上诉人的原因，其没有接到关于重新鉴定的书面或口头通知。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实均无异议，本院依法予以确认。同时上诉人要求补充确认：被上诉人住院期间，上诉人派人对其进行了护理，故不存在护理费，且上诉人分两次向被上诉人支付了6300元，第一次1300元，第二次5000元，具体是什么费用未明确。对此，被上诉人认可收到上诉人支付的6300元，但具体是什么费用双方没有明确，另认为住院期间是其父亲及堂兄弟对其进行护理。被上诉人要求补充确认：双方签订合同后上诉人未将合同交给被上诉人，至今未为被上诉人购买社会保险。对此，上诉人予以认可，认为之前有试用期，签过试用合同，试用期满后上诉人就收回了试用合同，之后被上诉人只在公司工作了几天，故不存在双倍工资。本院认为，针对双方当事人所提事实异议，因双方均未提交充分有效的证据证明导致未进行再次鉴定的原因系对方造成，故对双方所提事实异议均不予采信。针对上诉人要求补充确认的事实，上诉人不能提交充分有效的证据证明被上诉人住院期间，其派人进行了护理，被上诉人又不予认可，故不予确认；上诉人主张被上诉人住院期间其分两次向其支付了6300元，被上诉人予以认可，本院予以确认。针对被上诉人要求补充确认的事实，上诉人予以认可，本院予以确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。另，补充确认：被上诉人住院期间，上诉人向其支付了6300元。双方签订合同后上诉人未将合同交给被上诉人，至今未为被上诉人购买社会保险。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：伤残等级鉴定结论是否合法有效？上诉人的上诉请求是否有事实及法律依据？本院认为：本案中，双方当事人对原审判决中劳动合同关系的解除均无异议，本院予以维持。按照劳动法的规定，金星公司应在其与白者黑建立劳动关系后为其缴纳工伤保险，但金星公司未履行该项法定义务，导致白者黑不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险机构发放的工伤保险待遇，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，金星公司应按该条例规定的工伤保险待遇项目和标准对白者黑进行赔偿。对于原审已判决支付的停工留薪期工资3200元、住院伙食补助费600元，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。对于金星公司提出的伤残等级鉴定结论存在争议的主张，如原审所述，需提交补正鉴定材料的主体系申请方金星公司，而金星公司未能在指定期间内提交，所致后果应由其负责，故对金星公司的主张不予支持，本案中该伤残等级鉴定结论合法有效。对于存在争议的工伤保险待遇、护理费、鉴定费、未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院评判如下：一、工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定，七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30％。本案中，白者黑为捌级伤残，月工资为1600元，低于2013年昆明地区职工月平均工资4100.6元的60%即2460.4元,故原审依据前述规定，以2460.4元为标准认定金星公司应向白者黑支付一次性伤残补助金27064元正确,以2013年昆明地区职工月平均工资4100.6元为标准认定金星公司应向白者黑支付一次性伤残就业补助金73811元、一次性工伤医疗补助金24604元正确，本院予以支持。金星公司主张白者黑是计件工，应按照其月工资1600元为标准计算上述费用，缺乏法律依据，本院不予支持。二、护理费。上诉人主张被上诉人住院期间是上诉人派人护理，故不存在护理费；被上诉人主张住院期间是其父亲及堂兄弟进行护理，要求被上诉人支付护理费2000元。从被上诉人受伤住院情况及伤残等级来看，其住院期间确实需要由人进行护理，而上诉人对其所提主张不能进行有效举证，被上诉人又不予认可，故其应承担举证不能的不利后果，原审据此对被上诉人要求上诉人支付2000元护理费的请求予以支持并无不当。原审中上诉人认可金星公司支付了1600元，而二审中上诉人又认可实际收到金星公司支付的6300元，故本院予以纠正，对被上诉人认可已实际收到的6300元从上诉人应向其支付的相应费用中予以扣除。三、鉴定费。上诉人主张导致没有再次鉴定的责任在被上诉人，故鉴定费300元应由被上诉人承担。本案中，如原审所述，鉴定费系被上诉人申请工伤认定所支出，原审确认应由其用人单位金星公司承担并无不当，本院予以维持。四、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。白者黑于2013年3月22日进入金星公司工作，双方于2013年6月30日签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，金星公司应向白者黑支付自2013年4月23日至2013年6月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原审按照白者黑的月工资1600元为标准认定金星公司应向白者黑支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3626元正确，本院予以维持。对于经济补偿金，原审认为白者黑并未举证证明金星公司存在劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形，故不予支持。二审中双方当事人对此均未提出异议，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第458号民事判决第一、三项，即：一、原告（被告）白者黑与被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司的劳动合同关系于2013年10月1日解除；三、由被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告（被告）白者黑支付2013年4月23日至2013年6月29日未签订书面劳动合同的双倍工资差额3626元；二、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第458号民事判决第二、四、五项，即：二、由被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告（被告）白者黑支付一次性伤残补助金27064元、一次性伤残就业补助金73811元、一次性工伤医疗补助金24604元、停工留薪工资3200元、住院伙食补助费600元、护理费400元、鉴定费300元；四、驳回原告（被告）白者黑的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）昆明金星纸箱包装有限公司的其他诉讼请求；三、由上诉人昆明金星纸箱包装有限公司于本判决生效之日起十五日内，向被上诉人白者黑支付一次性伤残补助金27064元、一次性伤残就业补助金73811元、一次性工伤医疗补助金24604元、停工留薪工资3200元、住院伙食补助费600元、护理费2000元、鉴定费300元，上诉人昆明金星纸箱包装有限公司已向被上诉人白者黑支付的6300元应从前述费用中予以扣除；四、驳回上诉人昆明金星纸箱包装有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人白者黑的其他诉讼请求。一审本诉诉讼费10元、反诉诉讼费10元、二审诉讼费20元，共计40元，由上诉人昆明金星纸箱包装有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一五年六月十六日书 记 员 桂小涵