浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申2983号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江国圣律师事务所。住所地：浙江省杭州市文三路***号联强大厦*座**楼。主要负责人：黄侃，该所主任。委托诉讼代理人：唐有凤，浙江国圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈姝曼，浙江国圣律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：魏巧云，女，汉族，1964年7月16日出生，黄山市徽州旅游开发有限公司股东，住浙江省淳安县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖建宏，男，汉族，1966年8月6日出生，黄山市徽州旅游开发有限公司副总经理，住浙江省淳安县。上述两被申请人的委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄山市徽州旅游开发有限公司。住所地：安徽省黄山市徽州区西溪南镇西溪南村中街**号。法定代表人：徐学飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王樟泉，安徽一飞律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：浙江协晟集团有限公司。住所地：浙江省衢州市紫荆西路***号。法定代表人：徐学飞，该公司执行董事。一审被告、二审被上诉人：浙江飞宇光电科技有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区航埠镇集镇功能区纬四路****号。法定代表人：徐学飞，该公司执行董事。再审申请人浙江国圣律师事务所（以下简称国圣律所）因与被申请人魏巧云、肖建宏、黄山市徽州旅游开发有限公司（以下简称徽州旅游公司）以及一审被告、二审被上诉人浙江协晟集团有限公司（以下简称协晟公司）、浙江飞宇光电科技有限公司（以下简称飞宇公司）法律服务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民终581号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。国圣律所申请再审称，（一）原判决认为魏巧云已实际出资且国圣律所没有提交证据证明魏巧云抽逃出资，不仅认定事实错误，而且适用法律错误。1.国圣律所主张魏巧云出资不实包含两个方面：一是魏巧云在受让徽州旅游公司的股权时没有向徽州旅游公司或股权转让方支付60万元股权转让款，因此魏巧云就该60万元出资没有到位；二是徽州旅游公司增资时，虽然魏巧云占20%比例的增资款名义上已经出资到位，但是魏巧云在验资后即转回到提供验资资金方的账户，在会计凭证上虚假记载对胡尧峰、汪正祥的其他应收账款，因此魏巧云就该340万元增资存在抽逃出资的行为。国圣律所提供的徽州旅游公司控股股东和法定代表人徐学飞的《关于黄山市徽州旅游开发有限公司出资情况的说明》，协晟公司、飞宇公司、徽州旅游公司于2016年11月16日向一审法院提交的《答辩意见陈述书》等证据，证明魏巧云没有履行出资义务。为证明魏巧云出资不实的事实，国圣律所已经在举证期限内向一审法院申请对徽州旅游公司的财务账册、会计凭证、银行往来明细账进行证据保全和调查取证，但一审法院未进行调查取证。2.原判决认为徽州旅游公司、魏巧云在一审中已提交会计师事务所出具的验资报告及银行进账单等证据，已完成履行出资义务的举证责任，并认定魏巧云已实际出资没有任何事实和法律依据。3.原判决驳回要求魏巧云、肖建宏在400万元出资不实范围内承担补充责任的诉讼请求错误。（二）原判决认为国圣律所主张的为实现案涉债权支出的费用，既无合同依据亦未实际支付而难以支持的事实认定错误。（三）原判决认定魏巧云、肖建宏的代理律师有权代理徽州旅游公司的事实认定和法律适用错误。国圣律所依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。被申请人魏巧云、肖建宏提交意见称，1.关于出资，魏巧云已举证证明出资到位，国圣律所所举证据不能证明魏巧云未实际出资，原审认定魏巧云已实际出资，认定事实清楚，适用法律正确。2.关于抽逃出资，原审中国圣律所未能举证证明魏巧云存在抽逃出资的行为，法院判决驳回要求魏巧云、肖建宏承担补充赔偿责任的诉请，有事实和法律依据。3.徽州旅游公司与魏巧云、肖建宏委托同一律师事务所律师作为代理人并不违反法律规定。魏巧云、肖建宏请求依法裁定驳回国圣律所的再审申请。徽州旅游公司提交意见称，1.国圣律所主张的实现案涉债权支出的费用，无合同依据亦未实际支付，原判不予支持，事实清楚，法律适用正确。2.原判认定徽州旅游公司的代理人系有权代理，事实清楚，法律适用正确。徽州旅游公司请求依法裁定驳回国圣律所的再审申请。本院经审查认为：（一）关于新证据。国圣律所申请再审时提交了两组新证据：第一组六份资料，系原审徐学飞出具的情况说明和胡尧峰提供的印章凭证的补强证据。1、2017年10月17日工行徽州支行银行往来明细账2页（徽州旅游公司）；2、2017年10月27日工行徽州支行银行往来明细账2页（胡尧峰）；3、2012年5月24日银行汇款明细单1页（凭证号03749001）；4、2012年5月24日银行汇款凭证1页；5、2017年10月28日胡尧峰出具的《关于银行账户走账的说明》1页；6、黄山欣欣财税咨询有限公司工商登记资料3页。证明徽州旅游公司在2012年5月24日增资1700万元（其中徐学飞增资1360万元，魏巧云增资340万元）经验资后即在当天由徽州旅游公司汇入胡尧峰账户900万元、汪正祥账户800万元，然后由方玲以代理人的名义在同日由胡尧峰的账户汇入黄山欣欣财税咨询有限公司法定代表人的账户，然后在徽州旅游公司财务账册上虚假记载对胡尧峰、汪正祥的其他应收款，以此抽逃出资。肖建宏、魏巧云依法应当在抽逃出资的范围内对徽州旅游公司的债务承担补充赔偿责任。第二组四份：1、2017年10月17日徽商银行存款账户交易对账单（徽州旅游公司）2页；2、2017年7月18日魏巧云1**万元投资款的银行进出凭证1页；3、2017年7月18日魏巧云1**万元投资款的银行进出凭证1页；4、2017年7月18日魏巧云90万元投资款的银行进出凭证1页。证明：1.魏巧云在本案二审期间以投资款的名义汇入徽州旅游公司340万元的行为恰恰证明其在2012年5月24日的340万元出资被抽逃的事实。2.魏巧云在2017年7月18日以投资款的名义汇入徽州旅游公司的340万元，当日即以工程款的名义汇入徽州旅游公司的员工肖廷木（肖建宏的亲戚）的账户，以此伪造的补缴投资的证据欺骗二审法院。3.肖建宏、魏巧云在其代理律师的唆使下在二审期间伪造向徽州旅游公司补缴投资的证据，妨碍人民法院审理案件，应当依法追究其法律责任。肖建宏、魏巧云质证意见：第一组证据，首先不属于新证据，在一审期间就可以且应当提交。第二，对第五份证据的真实性有异议，对其他证据材料的真实性没有异议。对该组证据的证明目的有异议，不能以记载的其他应收款来认定抽逃出资，说明徽州旅游公司与胡尧峰、汪正祥存在相应的财务往来。第二组证据，对真实性没有异议。其中的证据2-4，是魏巧云、肖建宏在二审期间提交的证据，不属于新的证据。第1份证据，可以在二审中提交，也不属于新的证据。对他们的证明目的不认可，肖廷木不是肖建宏的亲戚，也不是徽州旅游公司的员工，他只是黄山市西溪南古村落旅游综合开发项目农民安置点工程的实际施工人。徽州旅游公司至今仍欠肖廷木工程款，而魏巧云作为股东，为了使公司正常运转下去，向公司注入340万元资金正好用于支付肖廷木的工程款，合理合法。徽州旅游公司质证意见：第一组证据，不属于新证据，国圣律所完全可以在一审或二审期间举证该证据而未举证。对于胡尧峰的说明，属于证人证言性质，无法判断其证言的真实性。对其他证据的真实性没有异议。对该组证据的关联系、证明目的有异议，该组证据不足以证明徽州旅游公司的股东存在抽逃出资的情况。第二组证据，对证据三性没有异议，对证明目的有异议。徽州旅游公司确实收到了魏巧云的340万元投资款，魏巧云投入的340万元投资款全部用于清偿债务，因此不能证明是进行抽逃后的补缴。本院审查认为，国圣律所申请再审时提交的2017年10月28日胡尧峰出具的《关于银行账户走账的说明》，不是书证，属于证人证言，因其未出庭作证，无法确定该证人证言的真实性，故不予采纳。国圣律所申请再审时提交的其他证据，虽可以证明2012年5月24日徐学飞、魏巧云分别汇入徽州旅游公司增资款1360万元、340万元，同日徽州旅游公司汇入胡尧峰账户900万元、汪正祥账户800万元，同日胡尧峰账户汇入吕秋仙账户900万元，但不足以证明股东魏巧云在2012年5月24日抽逃出资340万元。魏巧云、肖建宏也提交了补强证据2份：1、民事诉状、黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第121号民事调解书，共5页；2、徽州旅游公司转账给肖廷木的银行转账凭证，共16页。证明：1.肖廷木为徽州旅游公司垫付黄山市西溪南古村落旅游综合开发项目农民安置点工程工程款11405480元。2.因徽州旅游公司资金紧张，为归还肖廷木垫资款，魏巧云、肖建宏持续向公司汇入资金共计32745100元（包含投资款340万元），以便公司清偿肖廷木及其他债权人欠款。从徽州旅游公司还款时间看，系一直在持续还款，因此本案二审期间魏巧云、肖建宏汇入340万元投资款只是多次汇款的一部分，是为了让徽州旅游公司清偿债务。徽州旅游公司对上述两份证据的三性及证明目的均予认可。国圣公司质证意见：证据1，真实性没有异议，对证明内容和证明目的有异议。调解书没有哪一项调解内容是说徽州旅游公司应当向肖廷木支付款项。调解书的内容反而证明应当向俞根宝、刘昌高支付款项，而且这项工程的实际施工人并非肖廷木。诉状和调解书恰恰证明不应当向肖廷木付款。证据2，第一，对真实性不予认可。第二，不属于新证据。第三，对证明目的不认可，无法证明340万元付给肖廷木是用于生产经营。最后，对方提供的证据证明340万元是投资款，恰恰证明其在2012年5月24日抽逃出资，如果当时没有抽逃出资，就没有必要把现在的340万元视为投资款。本院审查认为，魏巧云、肖建宏提交的补强证据与本案争议的魏巧云是否抽逃出资问题无关，不予采纳。（二）关于律师代理问题。本院经审查认为，二审判决认为徽州旅游公司与魏巧云、肖建宏委托同一律师事务所律师作为委托诉讼代理人，并不违反法律规定，没有不当。本院认同二审判决对该程序问题的阐述，不再重述。（三）关于调查取证问题。本院经审查认为，国圣律所作为徽州旅游公司的担保债权人主张股东魏巧云抽逃出资340万元，应当承担举证证明责任。故原审法院对其调查取证申请不予准许，并无不当。（四）关于原判决认定魏巧云已实际出资是否正确的问题。经审查，一审中魏巧云已就其作为股东履行出资义务提供了安徽华徽会计师事务所出具的徽州旅游公司变更注册资本验资报告以及银行进账单等证据，且该证据能够证明2012年5月24日股东魏巧云实际缴纳新增出资额340万元，故原判决认定魏巧云已履行出资义务，在分配举证责任上，在认定事实和适用法律上，均无不当。徽州旅游公司于2011年8月进行股份转让时，魏巧云是否支付股权转让款，与魏巧云所受让股份相对应的注册资本金60万元是否足额缴纳，没有关联性。国圣律所现有证据不能证明徽州旅游公司原股东未履行出资义务。关于抽逃出资，国圣律所作为徽州旅游公司的担保债权人主张股东魏巧云抽逃出资340万元，应当承担举证证明责任。国圣律所现有证据尚不足以证明魏巧云抽逃出资340万元。故原判决对国胜律所要求魏巧云、肖建宏在400万元出资不实范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任不予支持，并无不当。另外，原判决认为国圣律所主张为实现案涉债权支出的费用，既无主合同依据，也未实际支付，难以支持，亦无不当。综上，浙江国圣律师事务所的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江国圣律师事务所的再审申请。审判长  卢世昌审判员  孙 奕审判员  田建萍二〇一八年三月二十六日书记员  叶 战??1?·??1?·