吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉民终568号
上诉人（原审被告）：松原市振原建设工程有限公司，住所地吉林省松原市。
法定代表人：周向春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢伟，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾振涛，男，1969年7月24日生，汉族，住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王艳梅，女，1971年4月19日生，汉族，住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾兴茂，男，1990年5月2日生，汉族，住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：松原市华鑫房屋开发有限责任公司，住所地吉林省松原市。
法定代表人：荀延华，该公司经理。
上诉人松原市振原建设工程有限公司（以下简称振原公司）因与被上诉人贾振涛、王艳梅、贾兴茂、松原市华鑫房屋开发有限责任公司（以下简称华鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振原公司的委托诉讼代理人邢伟及被上诉人贾振涛、王艳梅、贾兴茂的共同委托诉讼代理人王照林到庭参加诉讼。被上诉人华鑫公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振原公司上诉请求：（一）撤销松原市中级人民法院（2016）吉07民初66号民事判决；（二）改判许可对华鑫公司所有的位于松原市锦绣松苑小区219幢1304、1305、1306、1307、1308号房产的执行；（三）一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审认定被上诉人贾振涛是依据松原市宁江区人民法院的执行行为取得涉诉房产，属认定事实错误。2016年9月l2日涉诉房产所有权在松原市宁江区人民法院作出确权裁定之前属于华鑫公司，松原市宁江区人民法院在执行期间未对涉诉房产采取查封等执行措施，即2015年3月20日松原市中级人民法院采取执行措施时涉诉房产属于华鑫公司所有，且在涉诉房产被松原市中级人民法院采取查封措施之前，松原市宁江区人民法院未对涉诉房产进行执行。其确权裁定是在松原市中级人民法院执行措施之后，且未经过司法拍卖程序，未经松原市中级法院同意的情形下私下达成的和解协议。（二）原审违反法定程序。依据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，而本案中被上诉人贾振涛所举的“2016年7月23日王庆志所出具的我的证明和声明”应当属于证人证言，王庆志作为证人应当出庭接受法庭询问、当庭提供证人证言，原审中上诉人振原公司就该问题已经向法庭提出，但在王庆志未出庭，无法确定证人证言真实性的情形下采信该份证据，显然既违反法定程序，又导致错误的认定本案事实。（三）原审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；另外，前述司法解释第二十六条规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”据此，本案涉诉房产所属工程项目至今未竣工验收和交付使用，在涉案房产未竣工验收和交付使用的情形下，贾振涛等人的主张不符合前述法律规定的排除法院执行的情形，其权益不能排除法院对涉诉房产的执行行为。
被上诉人贾振涛、王艳梅、贾兴茂辩称，在振原公司对本案案涉房屋查封之前，松原市宁江区人民法院2012年7月27日作出了（2011）宁民执字第1028-5号民事裁定书，将案涉房屋裁决给王庆志，因该院责令华鑫公司向被上诉人履行到期债务在先，以及王庆志的债务得到了偿付，故松原市宁江区人民法院经王庆志同意于2016年9月12日下达（2012）宁民执字第385-2号民事裁定书，将案涉房屋最终裁决给被上诉人。根据最高人民法院的相关司法解释，在查封之前基于法律文书所形成的权利能够排除执行，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以支持。
被上诉人华鑫公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
贾振涛、王艳梅、贾兴茂向一审起诉请求：1.确认松原市锦绣松苑小区第219幢1303号、1304号房产归贾振涛所有，1305号、13069号房产归王艳梅所有，1307号、1308号房产归贾兴茂所有。2.依法判令停止对上述房产的执行。3.本案诉讼费用由振原公司负担。事实和理由：一、贾振涛、王艳梅、贾兴茂系松原市锦绣松苑小区第219幢1303室、1304室、1305室、1306室、1307室、1308室六套住宅房屋合法所有权人，上述房产已不为华鑫公司所有。2011年12月29日，贾振涛与松原市荣聚达混凝土有限责任公司之间的民间借贷纠纷一案，松原市宁江区人民法院作出了（2012）宁民诉前保字第15号民事裁定书。基于此，2012年1月4日松原市宁江区法院向履行到期债务人即第三人华鑫公司下达了协助执行通知书，责令其在到期146万元商混材料款范围内停止支付。2012年4月20日贾振涛依据（2012）宁民初字第420号民事判决书申请强制执行后，松原市宁江区法院再次向华鑫公司下达了（2012）宁民执字第385-1号“履行到期债务通知书”。据此，华鑫公司同意将自己开发上述六套房产抵债给贾振涛等人，并办理了“商品房买卖合同”等相关手续（含购房款收据）；二、振原公司对贾振涛、王艳梅、贾兴茂所有的六套房产申请强制执行于法无据。在（2012）宁民执字第385号案件的强制执行过程中，通过以物抵债的方式，贾振涛、王艳梅、贾兴茂与华鑫公司完成了六套房产的交易手续，交易抵债对价合理，且发生在(2015)松执字第26-1号执行裁定查封上述财产之前，应为合法有效，振原公司无权申请强制执行。（2012）宁民执字第385-1号履行到期债务通知书虽非以物抵债裁定书，但华鑫公司系以此六套房屋折价向贾振涛履行到期债务。贾振涛、王艳梅、贾兴茂享有足以排除执行的民事权益。
一审法院认定事实：（一）关于振原公司与华鑫公司执行案件。振原公司与华鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2012）松民二重初字第15号民事判决，判决：一、被告华鑫公司于本判决生效后给付原告振原公司工程款18231825.10元，并自2012年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至判决生效之日止。二、驳回原告振原公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告华鑫公司的反诉请求。振原公司和华鑫公司均不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民一终字199号判决，判决：一、维持松原市中级人民法院（2012）松民二重初字第15号民事判决主文第二项、第三项。二、变更松原市中级人民法院（2012）松民二重初字地15号民事判决主文第一项为“华鑫公司支付振原公司建同鑫花园小区时欠工程款13771953.10元及利息（利息自2012年1月12日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。因华鑫公司到期未履行给付工程款义务，振原公司一审法院申请执行，同时请求对华鑫公司所有的房产进行查封。2015年3月20日一审法院作出（2015）松执字26-1号执行裁定书和查封公告，查封包括本案诉争房屋即第219幢（11-1）第13层1303-1308室6套房屋。2015年5月18日贾振涛、王艳梅、贾兴茂提出执行异议，2015年6月1日一审法院作出（2015）松执异字第59号执行裁定，以一审法院查封6套房屋确系案外人与华鑫公司在查封前以“以物抵债”的方式，协助履行到期债务过程中签订买卖合同标的物，且名下无其他可用于居住的房屋，故对其中1套房产享有足以排除强制执行的权益。裁定：1.中止对219幢（11-1）第13层1303室房产的执行；2.驳回案外人贾振涛等3人其他异议。2015年6月23日贾振涛等3人向一审法院提起执行异议之诉。（二）贾振涛与荣聚达公司民间借贷案执行案件。2011年12月29日贾振涛因与松原市荣聚达混凝土有限公司（以下简称荣聚达公司）民间借贷纠纷，向松原市宁江区人民法院申请诉前保全，松原市宁江区人民法院于2011年12月29日作出（2012）宁民诉前保字第15号裁定：冻结被申请人松原市荣聚达混凝土有限责任公司在吉林三合混凝土有限公司、松原市华鑫房地产开发公司、松原市旺业家天下房地产置业有限公司材料款及工程款总计200万元予以冻结、停止支付。2012年1月4日松原市宁江区人民法院向华鑫公司送达《协助执行通知书》。要求对被申请人荣聚达公司在华鑫公司材料款146万元予以冻结、停止支付。2012年3月12日松原市宁江区人民法院作出（2012）宁民初字420号判决：荣聚达公司偿还贾振涛210万元并自2012年1月28日起至给付之日按照人民银行同期同类基准贷款利率付息。2012年4月11日贾振涛向松原市宁江区人民法院申请执行，松原市宁江区人民法院立案后，于2012年4月24日作出（2012）宁民执字第385-1号《履行到期债务通知书》，通知书依据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第61条，要求华鑫公司在接到本通知书之日十五日内向贾振涛履行到期债权146万元，2012年4月27日向华鑫公司送达。2012年10月22日贾振涛、王艳梅与荣聚达公司达成抵债协议，双方同意用华鑫公司开发的6套房屋、面积342平方米，价值120万元，抵偿欠贾振涛借款200万元。2013年4月27日贾振涛、王艳梅、贾兴茂分别与华鑫公司签订6份商品房买卖合同，其中，松原市锦绣松苑小区第219幢1303号（价款203377元）、1304号（价款197044元）房产以家贾振涛名义签订，1305号（价款202751元）、1306号（价款197044元）房产以王艳梅名义签订，1307号（价款202751元）、1308号（价款197044元）房产以贾兴茂名义签订。贾振涛与王艳梅系夫妻关系，贾兴茂系贾振涛之子。2016年12月8日松原市宁江区人民法院给一审法院出具复函：“申请执行人贾振涛、王庆志与被执行人松原市荣聚达混凝土有限公司民间借贷纠纷两起案件，本院在对两起案件分别执行过程中，作出了两份针对同一标的物的确权裁定即（2011）宁民执字第1028－5号和（2012）宁民执字第365－2号。经查，申请人王庆志与被执行人荣聚达混凝土公司民间借贷纠纷执行案件，本院在执行过程中将被执行人在华鑫公司房产抵帐的6套楼房确权给申请人王庆志，之后被执行人又以100万元买回将该房屋抵债给贾振涛，所以本院对同一标的物作出了两份确权裁定。你函中要求本院复述自愿调解对接时间问题。本院找到王庆志，退房在2012年，贾振涛也是在2012年在王庆志退房同时抵债给他的。2016年到本院做的和解协议，要求本院确权。你函中要求本院撤销（2012）宁民执字第385－2号确权裁定，经本院合议认为，本院的两起案件执行的房屋，是三次房屋交易，即被执行人抵债给王庆志，被执行人又买回，买回后又抵债给贾振涛，本院无法撤销。”2016年9月12日松原市宁江区法院作出（2012）宁民执字第385－2号执行裁定：1、将被执行人荣聚达公司在华鑫公司抵债的6套小型公寓抵债给申请人贾振涛，作价120万元。财产权自本裁定送达申请执行人贾振涛时起转移，同时上述该房屋的所有权归贾振涛所有。2、贾振涛可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。（三）王庆志与荣聚达公司、张鹏（原荣聚达公司法定代表人）之间民间借贷案执行案件。王庆志诉讼荣聚达公司、张鹏（该公司法定代表人）民间借贷纠纷，2011年10月17日松原市宁江区人民法院作出（2011）宁民初字第3152号民事调解书：一、被告荣聚达混凝土公司给付王庆志欠款2854416元并自2011年10月3日起按照银行同期同类贷款利率4倍支付利息；二、张鹏承担连带保证责任。三、王庆志对荣聚达混凝土公司设定的抵押的设备享有优先受偿权。2011年11月2日王庆志向松原市宁江区法院申请执行该调解书。2011年12月20日松原市宁江区人民法院调取华鑫公司法定代表人荀延华笔录，华鑫公司承认荣聚达混凝土公司在华鑫公司享有140万元到期债权。2012年1月16日松原市宁江区人民法院向华鑫公司送达（2011）宁执字第1028-3号《履行到期债务通知书》，要求华鑫公司自接到本通知之日起15日内将该款向王庆志履行到期债务140万元。如有异议15日内提出。华鑫公司在规定时间内未提异议。2012年7月22日王庆志与华鑫公司签订《履行到期债务协议书》，约定：华鑫公司向王庆志履行荣聚达到期债权120万元，用本案争议标的物6套房屋以每平方米3509元价格抵偿王庆志。2012年7月27日松原市宁江区法院作出（2011）宁民执字第1028-5号裁定：一、将华鑫公司在建的位于锦绣松苑小区高层11-1号楼第13层面积为342平方米6套公寓型住宅（临铂金路一侧过道北侧东数2、3、4室，过道南侧东数1、2、3室），每套面积为57平方米，单价为每平方米3509元，合计120万元折抵给王庆志以清偿荣聚达所欠王庆志债务；二、位于锦绣松苑小区高层11-1号楼第13层面积为342平方米6套公寓型住宅（临铂金路一侧过道北侧东数2、3、4室，过道南侧东数1、2、3室）的所有权归王庆志所有。2012年11月8日松原市宁江区人民法院作出（2011）宁民执字第1028－7号民事裁定书，终结本次执行。2016年7月23日王庆志作出《我的证明和声明》：一、我根据“宁江区法院（2011）宁民初字第1028－5号民事裁定书，”取得的六套房屋，我已经按照我与刘长贵、荣聚达公司三方的执行和解协议书，交付完毕。二、我同意上述六套房屋，即“华鑫公司”按照宁江区法院（2011）宁民初字第1028－5号民事裁定和“执行和解协议”和我本人意见，根据贾振涛与“荣聚达公司”的协议于2013年4月27日开具的六套房屋的商品房买卖合同（锦绣松苑小区219幢11－1第13层1303、1304、1305、1306、1307、1308）归贾振涛、王艳梅、贾兴茂所有。
一审法院认为，贾振涛、王艳梅、贾兴茂作为案外人对本院作出的执行异议裁定不服，在法定期限内提起诉讼，符合法律规定，本案属于案外人执行异议之诉。贾振涛、王艳梅、贾兴茂应就其享有足以排除执行的民事权益承担举证责任。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1.涉案房屋所有权的归属问题；2.贾振涛、王艳梅、贾兴茂是否享有足以排除执行的民事权益。《中华人民共国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。”根据上述规定，房屋所有权应经登记而取得，现涉案房屋仍登记在华鑫公司名下，物权并未发生变动。本案中，贾振涛、王艳梅、贾兴茂虽与荣聚达公司及华鑫公司达成以物抵债协议，但因该房屋在未完成所有权转移登记手续之前，其仅享有合同履行请求权，其对执行标的物本身没有所有权，所以，贾振涛、王艳梅、贾兴茂确认享有所有权的主张，本院不予支持。贾振涛、王艳梅、贾兴茂与荣聚达公司及华鑫公司的“以物抵债”，是依松原市宁江区人民法院执行行为而作出的行为，松原市宁江区人民法院的执行行为在振原公司申请查封涉案房屋之前。振原公司与华鑫公司之间工程款纠纷案，被执行房屋并非振原公司承建，振原公司不享有优先权。因此，贾振涛基于人民法院执行行为而取得的民事权益应当依法得到保护，其主张排除对诉争房屋的执行有事实和法律依据，予以支持。一审法院经审判委员会2017年第（一）次会议讨论，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（一）项规定，判决：不得对松原市锦绣松苑小区第219幢1304、1305、1306、1307、1308号房产的执行。案件受理费15600元，由被告松原市振原建设工程有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案中，松原市宁江区人民法院已于2012年7月27日作出（2011）宁民执字第1028-5号裁定：一、将华鑫公司在建的位于松原市锦绣松苑小区高层11-1号楼第13层面积为342平方米六套公寓型住宅每套面积为57平方米，单价为每平方米3509元，合计120万元折抵给王庆志以清偿荣聚达公司所欠王庆志债务；二、位于锦绣松苑小区高层11-1号楼第13层面积为342平方米六套公寓型住宅所有权归王庆志所有。故自该裁定送达之日起，诉争1304、1305、1306、1307、1308号房屋的物权发生变更，所有权人已变更为王庆志，而不再是华鑫公司。则松原市中级人民法院查封的诉争1304、1305、1306、1307、1308号房屋并非被执行人华鑫公司的责任财产，贾振涛对房屋主张权属的异议本质上是对由执行法院作出的确定执行标的物的具体执行行为合法性的否定，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的“认为执行行为违反法律规定”的情形，其应当针对执行行为提出异议和复议，执行异议裁定按照执行标的异议处理并告知案外人、申请执行人提起执行异议之诉错误，案外执行人贾振涛、王艳梅、贾兴茂可通过执行监督程序撤销执行异议裁定，不应提起本案执行异议之诉，一审法院按照执行异议之诉对本案进行实体审理不当。
依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民初66号民事判决；
二、驳回贾振涛、王艳梅、贾兴茂的起诉。
一审案件受理费15600元，退还贾振涛、王艳梅、贾兴茂；上诉人松原市振原建设工程有限公司预交的二审案件受理费15600元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 莹
审 判 员 王鹏才
代理审判员 阎道清
二〇一八年一月十七日
书 记 员 孟凡艳