江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑二终字第95号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊维运，男，1967年2月20日出生，汉族，宜春市袁州区人，初中文化，中共党员，案发前任宜春市袁州区湖田镇汗塘村村委会党支部书记兼村委会主任，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年7月8日被宜春市袁州区人民检察院取保候审，2015年7月17日被逮捕，现羁押于宜春市看守所。
辩护人胡国强，江西鸿韵律师事务所律师。
辩护人邹瑞平，江西鸿韵律师事务所律师。
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人熊维运犯贪污、受贿、非国家工作人员受贿罪一案，于2015年7月31日作出（2015）袁刑初字第166号刑事判决。宣判后，原审被告人熊维运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人熊维运，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。二审过程中，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限一次，经宜春市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审法院认定：
2009年1月至2013年5月，被告人熊维运任宜春市袁州区湖田镇汗塘村党支部书记兼村委会主任期间，利用职务便利，贪污公款，金额8880元；并在协助政府从事公务活动中2次收受他人钱款，金额4万元，为他人谋取利益；利用村干部的职务之便，收受他人钱财1.2万元，为他人谋取利益。
具体情况如下：
一、贪污罪
2009年，在袁州区湖田镇林业办主任张某的帮助下，被告人熊维运为汗塘村争取到公益林补偿项目。2009年至2012年，该四年的公益林补偿款全部发放在被告人熊维运个人的湖田农商行账户内（账号：14×××03），共计18480元。被告人熊维运一直未按规定将上述补偿款入村委会财务账，而是将4000元送给张某以示感谢，将其中3600元作为护林员工资发给村民熊维春，将其中2000元以公益林工资名义发给村委会另二名工作人员熊某1和刘某1每人1000元，剩余8880元据为已有。
上述事实，有证人张某、熊某1、刘某1的证言、2009年、2010年、2011年、2012年公益林补偿费发放明细表和领条、被告人熊维运供述等证据予以证实。
二、受贿罪
（一）2012年初，袁州区财政局下拨了一个“一事一议”项目到湖田镇汗塘村，项目内容为村里大塘水坝维修工程，项目资金5万元。被告人熊维运私自将该工程交予熊某2承包。2012年6月底，熊某2在湖田镇会计核算中心领取到5万元工程款后，为感谢被告人熊维运的关照，在汗塘村委会门口送给被告人熊维运现金5000元，被告人熊维运予以收受。
上述事实，有证人熊某2证言、宜春市袁州区乡财区代管行政事业单位报帐单、江西省地方税务局代开统一发票、湖田镇各核算单位大额资金用款申请书、被告人熊维运供述等证据予以证实。
（二）2013年底，袁州区“百尚城”房地产项目（位于原区政府位置）土方项目部经理王某与熊某2达成到汗塘村汗塘组境内倾倒工程余土的口头协议，但2014年2月份开始倾倒余土不久，即遭到村民阻止，王某遂找到被告人熊维运，希望其帮忙协调村民关系，并在宜春市委党校旁倒余土现场送给被告人熊维运现金1.5万元。第二天，被告人熊维运来到袁州区西门汽车站对面的“秀江花月”茶楼，拿给汗塘组村民熊某2、乐某1每人5000元现金，希望借助两人的家族势力做好阻工村民的协调工作。
2014年3月份，湖田镇政府组织各方代表协调倒余土纠纷，但未达成一致结果，于是责成被告人熊维运等人协助镇政府继续从事调处工作。
2014年3月29日，王某与汗塘组签订倒余土协议，但2014年4月初，汗塘组村民仍然阻止倒余土，王某便再次联系被告人熊维运，希望其尽快做好村民工作，并要被告人熊维运来到“百尚城”工地，由工地负责人卢某经手送给被告人熊维运现金2万元。随后，被告人熊维运直接来到“秀江花月”茶楼，拿给熊某2、乐某1每人6500元，同样是希望两人帮忙做好阻工村民的协调工作。
上述事实，有证人熊某2、王某证言、湖田镇人民政府出具的情况说明、倒土方合同、汗塘村村委会出具的证明、汗塘组与王某签订的协议书、被告人熊维运供述等证据予以证实。
三、非国家工作人员受贿罪
2011年，湖田镇汗塘村境内修建机场大道时，熊某2见机场大道B线旁（属汗塘村汗塘组境内）可以倾倒余土，便找到被告人熊维运征求其同意，被告人熊维运允许并要熊某2再找汗塘组商谈。后熊某2与乐某1合伙与汗塘组签订协议，约定熊某2、乐某1租用汗塘组上该已被征土地用于倒余土，费用每年1万元。2013年7月，熊某2联系到袁州区“毓秀苑”工地到汗塘组倒余土，并先后两次收取“毓秀苑”工地倒土费共计4.5万元。为感谢被告人熊维运对其倒余土业务的关照，熊某2先后三次送给被告人熊维运现金共计1.2万元，被告人熊维运均予以收受，分别是：2013年9月在宜春市委党校门口送给被告人熊维运2000元；2013年10月在机场大道B线公路上送给被告人熊维运3000元；2013年11月在机场大道B线公路上送给被告人熊维运7000元。
上述事实，有证人熊某2、易某1证言、领款凭单、被告人熊维运供述等证据予以证实。
本案另有湖田镇出具的情况说明及湖田镇关于加强农村“三资”管理的暂行规定、江西省政府非税收入一般缴款书、人口基本信息等证据予以证实。
原审法院认为：被告人熊维运身为农村基层组织工作人员，在协助政府从事公务中，利用职务之便，侵吞公款8880元；又收受他人钱款4万元，为他人谋取利益；又利用村干部的职务之便，在为他人倒余土时提供便利，收受他人钱款1.2万元；其行为构成贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第九十三条第二款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人熊维运犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；合并执行有期徒刑三年六个月。二、追缴被告人熊维运犯罪所得人民币60880元，由追缴机关上缴国库。
上诉人熊维运上诉提出：1、熊维运不构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪，一审判决认定收受熊某2和王某的贿赂款均是合伙做生意的财产性利益，属个人的劳务费或报酬。2、熊维运主动向办案机关投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，应认定自首，依法从轻或减轻处罚。
辩护人的辩护意见是：熊维运在庭审过程中对自己行为性质的辩解不构成翻供，不影响自首的成立，应认定熊维运具有自首情节，对其减轻、从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2012年6月至2014年4月，上诉人熊维运利用担任宜春市袁州区湖田镇汗塘村党支部书记兼村委会主任的职务之便，在协助政府从事行政管理工作的过程中为他人谋取利益，非法收受熊某2、王某的贿赂款共计4万元。
另查明，办案机关已追缴赃款90138元。
具体分述如下：
（一）2012年初，袁州区财政局下拨了一个“一事一议”项目到湖田镇汗塘村，项目内容为村里大塘水坝维修工程，项目资金5万元。上诉人熊维运私自将该工程交予熊某2承包。2012年6月底，熊某2在湖田镇会计核算中心领取到5万元工程款后，为感谢熊维运的关照，在汗塘村委会门口送给熊维运现金5000元，熊维运予以收受。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
证人熊某2证言证实：2012年上半年，汗塘村委会书记兼主任熊维运告诉我说村里要把大塘的塘坝拓宽方便村民出行，镇里会拨5万元，熊维运要我做。我觉得可以赚点钱就答应了。后来我请人拉了一些水泥、沙某、砖等材料将塘坝拓宽了，工程总共花费了3.2万元左右。完工后熊维运进行了验收，过了三、四个月，我要乐某1开了张税务发票从湖田镇会计核算中心领到了5万元工程款。2012年6月底，修塘坝项目的5万元工程款在湖田镇报到账后，在汗塘村委会门口我的车上，我拿了1万元现金给熊维运，我说5000元是还账的，另外5000元是修塘坝送给熊维运本人的，熊维运说不要拿钱，最后熊维运收下了。我送钱给熊维运是因为修塘坝这个项目是熊维运交给我做的，没有他帮忙，我肯定接不到项目，赚不到钱。
宜春市袁州区乡财区代管行政事业单位报帐单、江西省地方税务局代开统一发票、湖田镇各核算单位大额资金用款申请书（5万以上）证实：乐某1到湖田镇申请领取汗塘组公路硬化（一事一议）项目资金5万元。
上诉人熊维运供述证实：2012年上半年，袁州区财政局划了一个“一事一议”的项目给我们村，项目资金有5万元，当时正好我村里大塘的塘坝快倒了要进行维修，我觉得熊某2做这块业务比较熟悉要熊某2做，在修塘坝之前熊某2还因为资金紧张向我借了5000元现金。2012年6月底熊某2从湖田镇会计核算中心结到项目工程款以后，熊某2开车到汗塘村委会门口，在熊某2车上，熊某2拿了1万元现金给我，说修塘坝结到了账，这1万元里面有5000元是还给我的，另外5000元拿得去买烟吃，我说不要拿钱，熊某2坚持要拿，最后我还是收下了。
（二）2011年，熊某2与乐某1合伙与汗塘组签订协议，约定熊某2、乐某1租用汗塘组上该已被征土地用于倒余土，费用每年1万元。2013年底，熊某2与袁州区“百尚城”房地产项目（位于原区政府位置）土方项目部经理王某达成到汗塘村汗塘组境内倾倒工程余土的口头协议，但2014年2月份开始倾倒余土不久，即遭到村民阻止，王某遂找到上诉人熊维运，希望其帮忙协调村民关系，并在宜春市委党校旁倒余土现场送给熊维运现金1.5万元。第二天，熊维运来到袁州区西门汽车站对面的“秀江花月”茶楼，拿给汗塘组村民熊某2、乐某1每人5000元现金，希望借助两人的家族势力做好阻工村民的协调工作。
2014年3月份，湖田镇政府组织各方代表协调倒余土纠纷，但未达成一致结果，于是责成某等人协助镇政府继续从事调处工作。
2014年3月29日，王某与汗塘组签订倒余土协议，但2014年4月初，汗塘组村民仍然阻止倒余土，王某便再次联系熊维运，希望其尽快做好村民工作，并要熊维运来到“百尚城”工地，由工地负责人卢某经手送给熊维运现金2万元。随后，熊维运直接来到“秀江花月”茶楼，拿给熊某2、乐某1每人6500元，同样是希望两人帮忙做好阻工村民的协调工作。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
证人熊某2证言证实：2014年3月和4月，熊维运分两次各拿了1.15万元现金给我和乐某1两个人。第一次是2014年3月的一天，那时我们汗塘组上的村民刚开始阻止老区政府工地的余土车在我们汗塘组倒余土，闹得还不是很凶，熊维运在西门汽车站对面的“秀江花月”茶楼找到我和乐某1，给了我们每人5000元现金，要我们帮其做汗塘组村民的工作，让老区政府工地上的余土倒下去。我和乐某1答应并收下了熊维运给我们的各5000元。
第二次是2014年4月的一天，当时我们汗塘组村民多次阻止老区政府工地的余土车倒土，闹得比较凶，熊维运又在“秀江花月”茶楼找到我和乐某1，并再次给了我们每人6500元现金，还是要我们帮其给汗塘组的村民做工作，让老区政府工地上的余土倒下去，并要我们抓紧时间。我和乐某1又答应并收下了熊维运给我们的各6500元。
熊维运给我们的钱，熊维运讲是老区政府工地上的王总给的，要其去做村民的工作，让汗塘组村民同意倒余土。第一次给我和乐某1每人5000元时，熊维运跟我们说王总给了其1.5万元；第二次给我和乐某1每人6500元时，熊维运跟我们说王总给了2万元；这是熊维运跟我和乐某1讲到的3.5万元，还有没有其他的，我不清楚了。
熊维运给我们钱的原因，我们汗塘组总共300人左右，我这个大家庭人口有六七十人，乐某1的大家庭有八九十人，我们两人的大家庭人口占汗塘组人口的一半，另外我还是汗塘组的组干部。熊维运给我们钱的目的也是看到我和乐某1能够回到汗塘组去给村民，特别是自己家庭的人员做工作，不要再去堵着人家倒余土，尽早摆平这件事。熊维运给我的1.15万元，全部用于吃饭、买烟、汽车加油等个人日常开支了。
证人王某证言证实：第一次是2014年2月，当时刚修完水泥路，村民第一次闹事，我电话联系熊维运约好在机场路A线路上（市委党校附近）见面，我们双方开车到了后，在马路边上我拿了1.5万元现金给熊维运，熊维运问为什么拿钱，我说要其出面帮我协调下村民闹事的事情，熊维运收下钱后说去试试看，如果协调不成就把钱退还给我。
第二次是我和汗塘村民小组签订书面协议后（2014年4月），村民又闹事不准我倒余土，我打电话给熊维运叫其到老区政府工地门口来，因为当时急着想把这件事情协调好，打电话时我还在天台乡下，我就把熊维运的电话号码和车牌号告诉了我工地的负责人卢某，要其拿2万元现金给熊维运。这次我在电话里面和熊维运讲再拿点钱帮我去做村民的工作，熊维运说试试看，并收下了卢某经手拿的2万元。
2013年底，我和熊某2谈倒余土时，我要熊某2到汗塘村委会出了两份证明，一份是2013年12月9日由村委会出具给我交给余土办的证明，证明汗塘组可以倒土，另一份是村民闹事后，村委会出具的一份手写证明，证明汗塘组土地已被征收，倒余土要和宜阳新区衔接。
湖田镇人民政府出具的情况说明证实：因在汗塘村汗塘组倒余土而引发汗塘组村民与土方老板的矛盾纠纷问题。2014年3月，由我镇组织各方代表在镇会议室召开过一次协调会，但未达成一致结果。为此，我镇主要是责成汗塘村干部熊维运、熊某1、熊春满与汗塘组干部协助我镇去从事调处工作。
倒土方合同证实：2011年5月10日，汗塘村汗塘组（甲方）与熊某2、乐某1（两人均为乙方）经商议决定，从2011年5月11日到2012年5月11日，乙方向甲方租用政府已征地倒土方，乙方一次性付清全部倒土方费用1万元。
汗塘村委会出具证明证实：2013年12月9日，我村位于机场B线左侧，地面和马路落差有陆米，目前可以倒放余土；机场B线南边原是我村汗塘组土地，2009年宜春市宜阳新区已征收。要倒放余土请跟宜阳新区政府衔接。
协议书证实：2014年3月29日，汗塘组（甲方）与王某（乙方）协商在机场B线（红砖厂往西约300米）被宜阳新区已征的土地上倒土，倒土费贰万元，一次性付清；乙方倒土期限内，甲方不能让其他人到此场地内倒土；乙方只能将中山路工程余土倒入此场地；时间以此工程倒完余土为准；如余土政府部门不准倒，乙方负责协调与甲方无关。
上诉人熊维运供述证实：我与王某第一次见是2014年年前，当时熊某2和王某在桔园新村旁边的一个饭店吃饭时，熊某2把我也叫去了，在饭桌上王某知道我是汗塘村的书记就要了我的电话号码。王某第一次主动来找我是在2014年3月份左右，当时王某在汗塘组倒余土，村民不准到，王某打电话约我在倒余土的现场见面（市委党校旁边，机场路红绿灯往东200米左右）见面，我们都是开车过去的，见面后王某下车在马路边上拿了1.5万元现金给我，要我去做村民的工作（意思是让村民同意倒余土）。我说好就收下了这1.5万元现金。
我收到钱的第二天，我不记得是在什么地方，当时是我和熊某2、乐某1三个人都在场，我给了熊某2、乐某1每人5000元现金。我给熊某2、乐某1钱的目的就是想要二人去做村民的工作，因为熊某2本身也是汗塘组的组干部，乐某1也是汗塘组的人，而且家族势力也很大，出面说话可能有点用。
2014年4月初一天下午三四点钟，王某打电话说村民又堵着不准倒土，要我抓紧时间做好村民的工作，并要我到老区政府工地去，我说可以开车去工地旁马路边上，王某老婆经手拿了两匝共2万元现金给我，我收下这2万元就走了。离开之后，我直接来到西门汽车站对面的“秀江花月”茶楼，给了熊某2和乐某1每人各6500元钱，目的也是要两人去帮我做村民的工作。
王某送钱就是要我去做村民的工作，让村民允许他在汗塘组倒余土，且他工地的工期赶得很紧，我是汗塘村的书记兼村长，王某以为我能帮其处理好这件事。我现在意识到这个钱是绝对不能去收的，在我辖区内的村民闹事，我作为书记兼村长去协调处理是我职责范围内的工作。另外在村民闹事时，湖田镇政府也出面做了协调工作并多次责令我要妥善协调处理好这件事。
上述事实还有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
常住人口信息证实，上诉人熊维运出生日期等基本信息，无犯罪前科。
湖田镇人民政府出具的熊维运个人简历，证实上诉人熊维运于2007年1月任湖田镇汗塘村村委会主任，2009年1月任湖田镇汗塘村党支部书记兼村委会主任，2014年6月3日辞去汗塘村党支部书记职务，6月9日辞去村委会主任职务。
江西省政府非税收入一般缴款书，证实2014年8月19日，上诉人熊维运交款90138元到袁州区纪委办公室。
关于原审判决认定的上诉人贪污8880元的事实和非国家工作人员受贿12000元的事实，二审期间，《刑法修正案》（九）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》正式实施，根据调整后的法律和司法解释，原审判决认定的该两次犯罪事实均未达到“数额较大”标准或具有“其他较重情节”，依法不应认定为犯罪。
关于上诉人熊维运提出收受熊某2和王某的贿赂款均是合伙做生意的财产性利益，属个人的劳务费或报酬的上诉意见。经查，熊维运与熊某2、乐某1之间没有生意上的往来，有熊某2证言和熊维运在侦查机关的供述予以证实，熊维运也未提供与熊某2、乐某2合伙的有力证据。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人熊维运提出其主动向办案机关投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，应认定自首，依法从轻或减轻处罚的上诉意见。熊维运的辩护人提出熊维运在庭审过程中对自己行为性质的辩解不构成翻供，不影响自首的成立，对其减轻、从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。经查，熊维运确是主动投案，且在侦查阶段如实供述了自己的主要犯罪事实，但在审理阶段熊维运否认利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款的事实，辩解所收受的钱款是合伙报酬。我们认为，熊维运的这一辩解是对受贿罪基本事实的否认，不属于对行为性质的辩解，不能认定为如实供述自己的罪行，不符合自首的法律规定，对上诉人及其辩护人的该点意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人熊维运身为农村基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作的过程中，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计4万元，其行为构成受贿罪。上诉人熊维运归案后退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定的受贿犯罪事实清楚，审判程序合法，但鉴于法律及司法解释的调整，依照从旧兼从轻的刑法适用原则，可对上诉人熊维运予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第166号刑事判决；
二、上诉人熊维运犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月17日起至2016年6月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年五月二十四日
代书 记员 黄 鑫