中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2018）最高法民终152号上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘其军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：付开文，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：都匀经济开发区管理委员会，住所地贵州省黔南州都匀经济开发区匀东镇大坪村。法定代表人：杨东，该管委会主任。委托诉讼代理人：罗仁伟，男，该管委会副主任。委托诉讼代理人：程剑，贵州契正律师事务所律师。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与上诉人都匀经济开发区管理委员会（以下简称都匀经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省高级人民法院作出的（2016）黔民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渝万公司的委托诉讼代理人刘其军、付开文，都匀经开区管委会的委托诉讼代理人罗仁伟、程剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝万公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判都匀经开区管委会按月利率1%的标准赔偿占用渝万公司6235万元投资款的资金占用损失24932433.33元。事实和理由：双方于2012年9月17日签订《都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程投资项目建设—移交（BT）合同书》（以下简称《向山要地BT合同》），2014年4月24日签订的《都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程投资项目建设-移交（BT）合同书补充协议》（以下简称《向山要地补充协议》）均是投资协议。协议签订后，从2012年10月15日起至2014年12月8日止，渝万公司按协议约定累计向都匀经开区管委会支付投资款达6235万元。渝万公司支付的投资款由渝万公司在2016年8月10日以向都匀经开区管委会借款的方式收回。合同确认无效，都匀经开区管委会仍应对占用渝万公司投资款形成的损失承担责任。参照一审判决认定的工程款逾期付款利率，都匀经开区管委会应赔偿资金占用损失24932433.33元。按一审判决，都匀经开区管委会事实上是无偿占用渝万公司的投资款，既不公平也不合理。都匀经开区管委会辩称，6235万元确实是由都匀经开区管委会使用的，但早已归还，归还时渝万公司并没有提出关于资金占用费的主张。渝万公司的上诉请求没有事实和法律依据。都匀经开区管委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判都匀经开区管委会给付渝万公司工程款176357597.745元及部分利息（其中40003640.3元的逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的70%计算，从2016年6月27日起计算至2017年1月25日止；37003640.3元的逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的70%计算，从2017年1月25日起至实际付清之日止；其余部分工程款不予计算利息）；3.一审、二审诉讼费由渝万公司负担。事实和理由：（一）双方签订的《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》被依法认定为无效合同后，应按照渝万公司已经实际完成的工程量计算工程款。1.渝万公司整治成型的土地并非872.7亩。一审中，都匀经开区管委会对渝万公司主张已整治872.7亩的事实未予认可，贵州省地质矿产勘查开发局一〇四地质大队（以下简称一〇四地质大队）在计算土石方量时也仅是指明“计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩）”，没有证据证实渝万公司已经整治完成872.7亩土地。872.7亩系计算渝万公司场平工程量所涉及的土地面积，这与整治成型有本质区别。一审中，都匀经开区管委会提供了一〇四地质大队经现场测量后出具的《都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程现状地貌图》，该地貌图非常清楚直观地反映了渝万公司未完成所涉范围内的土地场平工程，渝万公司当庭认可所涉场平工程面积的标高与合同约定的标高（以黔南大道为基准标高）有较大出入，且合同约定的部分义务尚未完成，一审法院也进行过实地勘察。一审在判决中未将都匀经开区管委会提供的证据予以列举，在都匀经开区管委会一再辩称渝万公司未按照约定完成工程、所涉工程范围也未达到约定要求的情况下，径直认定“经双方共同确认，……，并确认渝万公司实际整治成型的872.7亩土地中……”属于认定事实错误。2.合同无效后，不应再按照合同约定的40万元／亩计算工程款，应按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条恢复原状的返还或折价补偿原则处理，并同时适用过错赔偿原则。建设工程经竣工验收合格后，渝万公司才有权请求参照合同约定支付工程价款，而不应按照40万元／亩计算工程价款。3.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第十三条认定都匀经开区管委会已经实际使用案涉土地明显不当。在渝万公司无力再完成约定全部工程、双方又对场平工程的实际完成情况持有不同意见的情况下，为不影响都匀经济开发区城市建设，都匀经开区管委会在征得渝万公司同意的前提下，才与案外人贵阳花溪碧桂园发展有限公司（以下简称碧桂园公司）签订《碧桂园都匀项目投资开发协议》。该框架性协议达成后，正是因渝万公司不能按期完成约定场平工程，碧桂园公司才未能按框架协议约定的时间使用土地。2016年4月27日，经与渝万公司协商，都匀经开区管委会才委托一〇四地质大队对渝万公司已完成的工程量进行测量，双方对测量所得到的结果也是认可的。2016年6月27日，都匀经济开发区国土资源分局才与黔南碧桂园物业发展有限公司（以下简称黔南碧桂园公司）签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，涉及面积约为196亩，其中编号为GP2016-11涉及的面积为62377平方米，编号为GP2016-12涉及的面积为68358平方米。都匀经开区管委会使用的土地仅为196亩，其余土地并未使用。4.双方已对工程量进行过核定，工程价款可以通过合理方式计算得出。2016年4月27日，双方共同委托一〇四地质大队出具《都匀经济开发区国际城向山要地暨平整场地土石方计算工程测绘报告》（以下简称《测绘报告》），报告第四项“土石量测量计算”显示：都匀经济开发区国际城向山要地暨平整场地土石方量计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩），按5米×5米方格网计算方量，挖方量为4026373.7立方米，填方量为3085130.5立方米。根据都匀经济开发区财政局委托第三方对场平工程作的预算，所涉工程北区范围的土石方比例一期为7:3，二期为4:6，并参照《贵州省建筑工程计价定额（2004）》计算，如以土石方比例为7:3计算，渝万公司挖方和填方应得到的工程款为148767004.95元，如以土石方比例为4:6计算，渝万公司挖方和填方应得到的工程款为203532705.12元，因北区所涉场平工程范围一期、二期无法明确区分，故可采取折中方式计算，即（148767004.95元+203532705.12元）÷2=176149855.035元。5.合同无效后，其他投入费用应据实结算。（二）一审对工程款利息的认定错误。1.对已经使用的部分，应按照法律规定，并结合双方在合同无效中的过错程度进行认定。2.对未竣工或未交付使用的部分，不应计算工程款利息。（三）一审对北区区域电力线路迁改费和区域内7M宽道路施工费用的认定自相矛盾，尽管认定由渝万公司支付，但是计算时乘以80%没有任何依据。渝万公司辩称，1.一审是按照渝万公司已完成工程量和合同约定的结算标准计算工程价款，都匀经开区管委会主张在补充协议之外，参照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）进行结算没有合同和法律依据。2.渝万公司对一〇四地质大队测绘结果中整治成形的面积是确认了的，即一审判决认定的八百多亩，都匀经开区管委会对《测绘报告》没有异议。按照一审的认定，虽然双方签订的合同无效，但结算和清理条款的效力不受影响。3.整治成型的土地已被部分使用是客观事实，都匀经开区管委会已于2014年与碧桂园公司签订了投资框架协议，随后与黔南碧桂园公司签订了两份国有土地出让合同。本案一审期间，该地块开发的房屋已经进入了销售阶段，渝万公司也提交了售楼广告等资料。4.渝万公司的投资款6235万元最后是以借款方式收回，至今都匀经开区管委会只支付了300万元工程款。渝万公司按照协议于2012年就开始前期投资，直到2016年8月10日才以借款方式收回。一审判决的利息低于渝万公司实际融资成本。另外，因都匀经开区管委会未支付工程款，导致渝万公司对外欠了大量工程款和拖欠工程款的利息。5.本案双方是平等民事主体。关于80%的问题，80%是土地整治项目中电力迁改等若干子项，原核定成本为49万多元/亩，签订合同时打了八折，确定按照40万元/亩进行结算。渝万公司向一审法院起诉请求：1.判令都匀经开区管委会本次支付扣除前期工作经费（投资款）6235万元，已付350万元后的都匀国际城项目开发成本（土地整治费）257219130.65元；2.判令都匀经开区管委会按渝万公司的综合融资成本率每月16.52‰赔偿都匀国际城项目前期工作经费（投资款）6235万元的资金占用损失41791359.87元；3.判令都匀经开区管委会按渝万公司的综合融资成本每月16.52‰赔偿扣除前期工作经费（投资款）6235万元后的都匀国际城项目开发成本（土地整治费）从实际发生之日起至付清之日的资金占用损失，暂计算至2017年1月25日为179117389.17元；4.本案诉讼费用由都匀经开区管委会承担。一审法院认定事实：2012年9月17日，都匀经开区管委会作为“回购人（甲方）”，渝万公司作为“投资人（乙方）”签订《向山要地BT合同》。主要内容：一、总则。工程采用“工程投资建设与移交回购”的模式（简称BT模式）进行投资建设。甲方作为本工程项目的回购主体，在乙方按照合同约定投资建设和移交本工程项目后，甲方按照本合同回购乙方投资建设的内容。二、工程项目概况。1.工程名称：都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程项目。2.工程内容：本项目包括挖掘、爆破、回填、碾压等场地平整及部分路基工程、路面、雨污水管网、路灯、绿化等市政设施工程和场平范围约1平方公里的修建性详细规划。具体以甲方提供的施工内容为准。3.建设规模：涉及1500亩土地的土石方量约1000万立方米及市政设施工程。总投资约2.5亿元（其中征地拆迁等前期工程约1亿元，向山要地、场平及市政设施工程约1.5亿元）。三、合同工期。开工日期以监理单位实际下达开工令为准，竣工日期以竣工验收合格为准，建设工期为10个月。四、建设-移交。1.本项目采用BT合同形式，乙方为项目投资人，并负责项目的实施，按国家规定的招投标程序负责本合同规定项目的全部施工。2.项目建设中乙方按照甲方提交的工程施工设计图纸和监理审核同意的进度计划组织本工程项目的实施，乙方应在本合同项下各个单位工程建设合同签订之日起14日内将该单项工程项目筹划、施工组织计划和工程进度计划提交甲方审核。并在各个单项工程建设协议规定的进度日期之前开始建设工程施工。五、决算及回购方式。1.工程回购款。（1）建安资金。本工程决算（不含前期征地拆迁等8000万元资金）：①按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）和相关配套文件执行；②安全文明施工费按相关规定执行；③调差材料的种类按实际缴费单价执行；④材料调整按当地造价信息调差，如当地造价信息种类不齐，参照省造价信息的相应价格或采取认质核价的方式；⑤人工调差，按相关文件执行。⑥每月25日按完成实际工程量计算资金利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计息。（2）决算的依据：施工图纸、工程设计变更，及现场签证。六、违约责任。1.工程质量和工期责任。乙方应当按照合同约定全面履行合同责任，对本工程项目和工期负责，如因工程质量导致工程竣工后达不到验收标准或者因乙方原因造成工期延误的，乙方应当按照本合同约定承担相关的违约责任，并赔偿由此产生的直接损失。2014年3月25日，贵州中恒信工程造价咨询有限公司受都匀经济开发区财政局委托，出具《工程预算书》，该预算书编制情况说明第4项指出：“都匀经济开发区土地开发国际城向山要地暨场平工程投资项目建设-移交（BT）合同，本预算按1425亩计算，其中80亩为安置用地”。根据《工程预算书》，案涉项目经预算的开发成本指标为499331.95元每亩，系数为1345亩，并备注“1425亩扣除80亩安置用地，摊销面积为1345亩”。2014年4月24日，都匀经开区管委会作为甲方，渝万公司作为乙方签订《向山要地补充协议》。主要内容：一、渝万公司已完成地块北区内的大量场平工程，按照区内农户房屋建设主体已基本完成。二、项目概况。原项目面积为1500亩，现变更为1425亩。其中大道北区1425亩（含安置区80亩及周边区域约300亩）。三、乙方义务：（一）负责在2014年12月30日前完成对区内已开展场地平整的地块以黔南大道标高为基准进行平整，对未开展场地平整的部分地块按甲方提供的竖向规划设计标高原则依山就势、挖填平衡进行平整，并承担全部费用。其中第一期300亩应于2014年6月30日前完成并交地；余下部分地块于2014年年底前完成（不可抗逆因素除外，含因拆迁工作未完成而影响工程进度），具体区域分布图以建设局提供的红线图为准。（二）承担区内土地征用补偿、失地农民安置补偿、房屋拆迁补偿及土地报批相关税费，并确保资金按征拆工作进度及土地报批计划适时打入甲方指定账户，由甲方按相关税费通知书代缴入库。土地报批相关税费包括：1、1.3334万元/亩的新增建设用地有偿使用费；2、1.5万元/亩的耕地开垦费；3、非耕地类0.99万元/亩、耕地类1.98万元/亩的失地农民社保资金；4、1.7333万元/亩的耕地占用税；5、征地预存款（入库后返还用于征地）。（三）负责在2014年10月1日前完成北区区域内的电力线路迁改，并承担全部费用，甲方负责做好相关协调工作。（四）负责原穿过区内道路的设计施工，并承担相关费用。（五）从本协议签署之日起，负责在两个月时间内，按管委会审查通过的全民安置点建设方案，实施完成80亩安置区内给排水、电力设施、硬化路面建设。工程完工，经审计部门审定的工程总费用甲乙双方各承担50%。（六）项目区内场平工程阻断的水系，由乙方负责处理至项目区红线边界。（七）缴纳项目实施过程中应缴纳的相关税费。三、地块回购及溢价分配。根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩。附件：1.都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程投资项目建设-移交（BT）合同书（原BT合同）；2.都匀经济开发区国际城向山要地地块成本概算书；3.都匀经济开发区国际城向山要地地块红线图；4.都匀经济开发区征地拆迁补偿标准。2016年4月27日，贵州省地质矿产勘查开发局一〇四地质大队受都匀经开区管委会委托出具《测绘报告》，报告第四项“土石量测量计算”显示：都匀经济开发区国际城向山要地暨平整场地土石方量计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩），按5米×5米方格网计算方量，挖方量为4026373.7立方米，填方量为3085130.5立方米。双方对上述土石方量计算范围总面积581847.8平方米（872.7亩）均认可。2014年5月28日，都匀经济开发区建设局与渝万公司召开会议，会议决定：一、都匀经济开发区全民安置区基础设施建设项目由渝万公司和都匀经济开发区建设局共同作为项目业主。二、实施内容为安置区内给排水、供电、道路及相关管线等基础设施建设工程。三、该项目的招标工作由渝万公司负责，由都匀经济开发区建设局配合并进行监督，工程拦标价以审计单位审定结果为准。四、该项目按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版），及相关配套文件决算。五、项目竣工以《贵州省市政工程计价定额》（2004版）及相关配套施工承包合同、施工图纸、工程设计变更、现场材料询价及核价单等作为决算依据，以最终审计单位审定的工程建设费用作为履行《向山要地补充协议》第二点第（五）条，由双方各自承担50%的项目建设费用。2016年4月8日，渝万公司与都匀经开区管委会就案涉项目清算相关事宜召开会议，会议达成两项共识：一是成立案涉工程投资项目清算工作领导小组；二是因渝万公司坚持按40万元/亩预算价为基础计算工程成本，都匀经开区管委会坚持以实际完成工程量为基础计算工程成本，无法达成一致意见，故双方分别采取不同方法计算项目总成本，求同存异。但之后双方仍无法消除上述工程成本计算方法所存在的分歧，渝万公司遂诉至一审法院。另查明，案涉工程未经招投标，也未进行竣工验收。渝万公司认可已收到都匀经开区管委会支付的6585万元。其中，渝万公司于2016年8月10日收到6235万元，此款为都匀经开区管委会返还的、渝万公司支付给都匀经开区管委会开展前期相关工作（包括但不限于拆迁安置补偿）的经费；渝万公司于2017年1月25日收到300万元，该款为都匀经开区管委会向渝万公司支付的工程款；50万元为渝万公司根据都匀经开区管委会的指示代为支付给都匀市洛邦镇闵光页岩砖厂，都匀经开区管委会认可该款不属于支付渝万公司的工程款，不作为已付款从都匀经开区管委会应向渝万公司支付的工程款中扣除。还查明，2014年8月19日，都匀经开区管委会与案外人碧桂园公司签订《碧桂园都匀项目投资开发协议》，协议约定由碧桂园公司在都匀经济开发区注册成立全资子公司负责对碧桂园都匀凤凰国际城地块进行开发，地块面积约为1125亩，位于都匀经济开发区××道。同月22日双方签订补充协议，约定上述地块分三期出让，具体为：一期于2014年12月15日前（最迟不超过2015年3月）供地300亩，二期、三期于2016年6月30日前分别供地400亩和425亩。2016年6月27日，都匀经济开发区国土资源分局与黔南碧桂园公司签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，合同分别载明将编号为GP2016-11（总面积：62377平方米）、GP2016-12（总面积：68358平方米）的两宗地出让给黔南碧桂园公司。上述两宗地均座落于都匀经济开发区××东××社区××城村。都匀经开区管委会认可出让的两宗地在渝万公司施工范围内。本案一审审理过程中，经都匀经开区管委会委托，贵州百利工程建设咨询有限公司出具的两份报告书显示：全名至义红公路改性工程审定金额为1968394.39元；都匀经济开发区洛邦镇附城村全民安置区附属工程项目完成产值审核金额2478696.63元。渝万公司对上述金额予以认可。经双方共同确认，渝万公司已完成的拆迁面积为1062.8亩，并确认渝万公司实际整治成型的872.7亩土地中，耕地面积401.47亩，非耕地面积471.3亩。一审争议焦点为：一、案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》的性质和效力。二、渝万公司诉请都匀经开区管委会支付都匀国际城项目开发成本（土地整治费）的主张应否得到支持，如果支持，金额是多少。三、渝万公司诉请的前期工作经费6235万元及案涉项目开发成本的资金占用损失是否予以支持，如果支持，计算标准是什么。一、关于案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》的性质和效力。案涉合同的性质。根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，《向山要地BT合同》：“甲方作为本工程项目的回购主体，在乙方按照合同约定投资建设和移交本工程项目后，甲方按照本合同回购乙方投资建设的内容”，及《向山要地补充协议》中关于乙方（渝万公司）义务的约定均为渝万公司对案涉土地进行平整施工，都匀经开区管委会支付对价的内容，符合上述法律规定对建设工程施工合同的界定，双方之间通过缔结合同形成了建设工程施工合同关系，故案涉合同的性质为建设工程施工合同。。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：。（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，案涉工程属于全部使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标，本案已查明案涉工程未经过招标。故根据《建工合同司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉合同因违反法律的强制性规定而无效。二、关于渝万二、关于渝万公司诉请都匀经开区管委会支付都匀国际城项目开发成本（土地整治费）的主张应否得到支持，如果支持，金额是多少。第一，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因案涉合同无效，且本案所涉建设工程属于不能返还的标的物，故应进行折价补偿。工合同司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。”之规定，本案中，案涉工程虽然未经竣工验收，但都匀经开区管委会与碧桂园公司签订的《碧桂园都匀项目投资开发协议书》明确约定由碧桂园公司对案涉地块进行投资开发，且黔南碧桂园公司已取得部分案涉地块的国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设，故案涉工程都匀经开区管委会已实际使用，渝万公司诉请都匀经开区管委会支付的案涉项目开发成本实际上就是案涉工程的工程价款，该主张于法有据，应予支持。第三，根据《第三，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，案涉合同关于工程款结算的约定应作为本案渝万公司诉请都匀经开区管委会支付工程款的依据。首先，《向山要地补充协议》对《向山要地BT合同》约定的决算方式进行了变更，根据《合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，本案应以《向山要地补充协议》约定的决算方式为依据。其次，根据《向山要地补充协议》第二条、第四条第一项的约定，案涉项目开发成本为40万元/亩，即实行包干价。本案一审几次庭审过程中，法院均询问上述包干价的计价依据是什么，渝万公司认为《向山要地补充协议》附件2“都匀经济开发区国际城向山要地地块成本概算书”即双方均提交的《工程预算书》是双方在协商上述合同包干价时的定价依据，因《工程预算书》的预算价格为499331.95元/亩，故40万元/亩的价格为预算价格的80%。都匀经开区管委会认为因案涉合同无效，故应对渝万公司实际施工的工程量及投入的工程进行核定，而不能以《工程预算书》为依据对都匀经开区管委会应付的工程价款进行判定。一审法院认为，根据《合同法》第九十八条之规定，40万元/亩的包干价格是双方约定的结算和清理条款，案涉合同无效，并不影响其效力，而《向山要地补充协议》第四条第一款已明确表述“根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩”，并将《工程预算书》作为该补充协议的附件2，由此充分说明，40万元/亩的包干价并非凭空产生，而是双方以《工程预算书》出具的预算价格为基础，经协商后所确定的价格。因此，作为40万元/亩包干价定价基础的《工程预算书》应作为认定本案工程价款的依据。其次，根据《向山要地补充协议》的约定，40万元/亩的包干价中包含渝万公司应履行的下列义务：1.场地平整；2.项目所在地（北区）区域内的土地征用补偿、失地农民安置补偿、房屋拆迁补偿及土地报批相关税费的交纳。3.北区区域内的电力线路迁改及承担全部费用。4.原穿过北区内道路的设计施工及承担相关费用。5.按都匀经开区管委会审查通过的全民安置点建设方案，实施完成80亩安置区内给排水、电力设施、硬化路面建设，承担上述工程费用的50%。6.将项目区内场平工程阻断的水系处理至项目区红线边界，并承担相关费用。7.缴纳案涉项目实施中的相关税费。因此，渝万公司所主张的项目开发成本应根据其履行上述义务的情况进行计算，即已履行的义务计入应付工程款中，未履行的义务对应的工程款应予以扣减。另外，渝万公司已实际发生的、《向山要地补充协议》约定的渝万公司应履行的义务以外的费用，应计入都匀经开区管委会应付款项中。具体计算如下：（1）双方均认可渝万公司已完成的土地整治面积为872.7亩，如果渝万公司履行全部合同义务,根据《向山要地补充协议》第四条第一款：“根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩。”则都匀经开区管委会应支付的土地整治费为349080000元（872.7亩×40万元）。（2）应予扣减的费用。第一类：土地报批相关税费共计37232287.31元。根据《向山要地补充协议》第四条第二项，渝万公司需承担“土地报批相关税费包括：1、1.3334万元/亩的新增建设用地使用费；2、1.5万元/亩的耕地开垦费；3、非耕地类0.99万元/亩、耕地类1.98万元/亩的失地农民社保资金；4、1.7333万元/亩的耕地占用税”的约定，此项费用渝万公司并未支出，故根据上述约定及双方共同确认的已完成整治的耕地和非耕地面积，此类费用具体计算如下：①新增建设用地使用费13334元×872.7亩=11636581.8元；②耕地开垦费15000元×401.47亩=6022050元；③耕地类失地农民社保资金19800元×401.47亩=7949106元；④非耕地类失地农民社保资金9900元×471.3亩=4665870元；⑤耕地占用税17333元×401.47亩=6958679.51元。第二类：北区区域内电力线路迁改费2767101.4元。根据《向山要地补充协议》第四条第三项，渝万公司“负责在2014年10月1日前完成北区区域内的电力线路迁改，并承担全部费用，甲方（都匀经开区管委会）做好相关协调工作。”对此项费用，渝万公司认为其实际完成了78万元的工程量，但都匀经开区管委会不予认可，该费用渝万公司不在本案中主张，故此类费用应予以扣减。《工程预算书》第三部分“北区电力迁改设计施工费用”预算价格为5330800元（建安费5080000元，设计费250800），分摊系数为1345亩，则实际应扣减的费用为5330800元×80%÷1345亩×872.7亩=2767101.4元。第三类：区域内7M宽道路的施工设计费8336058.42元。根据《向山要地补充协议》第四条第（四）项，渝万公司负责“原穿过区内道路的设计施工，并承担相关费用，道路拟定为7M宽的硬化道路，设计方案由乙方负责提供，经甲方建设部门审核通过后按图施工。……”一审庭审中，双方确认“区域内7M宽道路”与《工程预算书》中的“都匀市全民至义红公路改线工程”为同一工程。该部分工程的预算价为19851451元（建安费：19502251元,设计费349200元），如果这部分工程的施工全部未完成，应扣减的总金额为：19851451元×80%÷1345亩×872.7亩=10304452.81元。根据贵州百利工程建设咨询有限公司出具的报告书，全名至义红公路改性工程审定金额为1968394.39元。故“区域内7M宽道路”的施工设计费应扣减金额为：10304452.81元-1968394.39元=8336058.42元。第四类：都匀经开区管委会于2016年8月10日返还渝万公司的前期工作经费6235万元。根据《向山要地补充协议》第二条第二项，该费用所对应的“区内土地征用补偿、失地农民安置补偿、房屋拆迁补偿费”属渝万公司应履行的合同义务，即该费用包含在40万元/亩的包干价中，现都匀经开区管委会将该款返还渝万公司，则渝万公司实际上未支出为履行上述义务应支出的费用，故该6235万元应予以扣除。第五类：2017年1月25日都匀经开区管委会向渝万公司支付的工程款300万元。（3）应计入都匀经开区管委会应付款项的其他费用。第一类：全民安置点建设费的50%即1239348.32元。根据《向山要地补充协议》第二条第（五）项，全民安置点建设工程总费用由双方各承担50%，即此类费用如果发生则其中50%是包含在40万元/亩的包干价中的，另外50%应由都匀经开区管委会承担。根据贵州百利工程建设咨询有限公司出具的报告书，全民安置区附属工程项目完成产值审定金额为2478696.63元，故都匀经开区管委会应承担该费用的50%即1239348.32元。第二类：土地未完成整治部分但渝万公司已完成拆迁的投入9505000元。首先，本案已查明，渝万公司已完成拆迁面积为1062.8亩，已完成土地整治的面积为872.7亩，故已完成拆迁未进行整治的土地面积为190.1亩。其次，渝万公司为该190.1亩支出的拆迁支出不属于40万元/亩包干价所包含的费用，即该费用为《向山要地补充协议》约定的乙方义务之外所发生的费用，应计入渝万公司应得工程款。再次，渝万公司支付给都匀经开区管委会，都匀经开区管委会后又返还渝万公司的前期工作经费为6235万元，故每亩土地的拆迁成本折算为6235万元÷1062.8亩=5.8万元，渝万公司主张每亩土地的拆迁投入为5万元为其对自己权利的处分，一审法院从其主张。故都匀经开区管委会应向渝万公司支付的未完成整治已完成拆迁的投入为190.1亩×5万元=9505000元。综上，都匀经开区管委会应支付渝万公司的工程款为246138901.19元,即349080000元（全部完成土地整治的工程款）-37232287.31元（土地报批相关税费）-2767101.4元（北区区域内电力线路迁改费）-8336058.42元（区域内7M宽道路的施工设计费）-62350000元（都匀经开区管委会已返还的前期工作经费）-3000000元（都匀经开区管委会已支付的工程款）+1239348.32元（全民安置点建设费审定金额的50%）+9505000元（土地未完成整治部分但渝万公司已完成拆迁的投入）。三、关于渝万公司诉请的前期工作经费6235万元及扣除6235万元后的案涉项目开发成本的资金占用损失是否予支持，如果支持，计算标准是什么。第一，渝万公司诉请的案涉项目开发成本实质上为都匀经开区管委会应支付给渝万公司的工程款，前已详述，该工程款数额为246138901.19元。根据查明的事实，案涉工程都匀经开区管委会已实际使用，其应向渝万公司支付工程款而未付，都匀经开区管委会欠付工程款的行为给渝万公司造成了资金利息损失，故对渝万公司诉请都匀经开区管委会向其支付工程款的资金占用损失，一审法院予以支持。第二，对于渝万公司诉请都匀经开区管委会向其支付6235万元的资金占用损失的主张，一审法院认为，该款中包括了两部分的前期工作经费，一是已完成整治部分地块的前期工作经费，这部分费用根据《向山要地补充协议》第二条第（二）项的约定包含在40万元/亩的包干价中的，属于工程款范围，而对于工程款一审法院已支持渝万公司的资金占用利息的主张，故对该部分款项的资金占用损失不再重复计算。二是未完成整治地块已完成拆迁等工作所支出的前期工作经费9505000元，根据渝万公司的诉请，其要求都匀经开区管委会从渝万公司支付每笔前期工作经费之日起算资金占用损失，但渝万公司提交的资金支付凭证并未对完成整治与未完成整治地块的前期工作经费作区分，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，对渝万公司的该诉讼请求，一审法院不予支持，因该部分款项已作为工程款计入，故该款资金占用损失的起算时间同工程款资金占用损失的起算时间。第三，对于计算标准，渝万公司认为应按照其综合融资成本率每月16.52‰计算资金占用损失，为此渝万公司提供了其与案外人的资金往来凭证和渝万公司的审计报告。一审法院认为，渝万公司的上述主张无事实和法律依据，不予支持。首先，渝万公司与周明惠等案外人之间的借款在资金用途上不能确定是否用于案涉工程，且利率为渝万公司与案外人之间的约定，不能约束都匀经开区管委会。其次，审计报告系案外机构对渝万公司的财务状况、经营成果和现金流量作出的审计，属渝万公司内部营运情况的反映，与本案无关。再次，明细表、明细账系渝万公司单方面制作，都匀经开区管委会对此也不予认可，不能作为定案依据。但鉴于案涉工程项目因都匀经开区管委会未依法招标致合同无效，且都匀经开区管委会长时间拖欠渝万公司巨额工程款的行为确有给渝万公司造成损失的事实，都匀经开区管委会在本案纠纷中为过错较多一方，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院综合认定都匀经开区管委会按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。息的起付时间。首先，渝万公司主张从实际发生之日起计算，但渝万公司提交的证据不能证明上述款项具体从何时实际发生，即渝万公司主张的实际发生之日无法根据其所举证据得出。其次，因案涉工程都匀经开区管委会已实际使用，根据《建工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间。（一）建设工程已实际交付，为交付之日”之规定，246138901.19元工程款的资金占用利息应从都匀经开区管委会实际使用案涉土地之日起开始起算，即从2016年6月27日，黔南州国土资源局都匀经济开发区国土资源分局与黔南碧桂园公司签订《国有土地使用权出让合同》之日开始计算渝万公司的资金占用损失。因都匀经开区管委会于2017年1月25日向渝万公司支付了300万元，故该款的计息期间截止至2017年1月25日。其余243138901.19元的资金占用利息从2017年1月26日支付至都匀经开区管委会实际付清该款之日止。一审法院认为，渝万一审法院认为，渝万公司部分诉讼请求成立，予以支持。依照《合同法》第五十八条、第九十八条、第七十七条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《建工合同司法解释》第一条第三项、第十三条、第十八条，判决：一、都匀经开区管委会于一审判决发生法律效力之日起三十日内向渝万公司支付工程款246138901.19元及相应利息（其中，246138901.19元的逾期付款利息按月利率1%的标准从2016年6月27日起计算至2017年1月25日止，243138901.19元的逾期付款利息按月利率1%的标准从2017年1月26日起计算至都匀经开区管委会实际付清该款之日止）；二、驳回渝万公司的其余诉讼请求。案件受理费2432439.44元，由渝万公司负担729731.83元，由都匀经开区管委会负担1702707.61元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1.本案工程价款应如何计算；2.案涉工程款利息标准及计算方式应如何确定；3.渝万公司主张6235万元的资金占用损失应否支持。一、关于本案工程价款应如何计算的问题。都匀经开区管委会上诉主张，案涉合同被认定为无效后，因案涉工程未经竣工验收，不应再按照合同约定的40万元/亩计算工程款，也不应将872.7亩认定为计算渝万公司工程量所涉及的土地面积，而是应按照渝万公司实际完成的工程量据实结算。本院认为，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》因违反法律法规的强制性规定应被认定为无效。案涉工程虽未经竣工验收，但首先，都匀经开区管委会已与碧桂园公司签订《碧桂园都匀项目投资开发协议书》，案涉地块也已由黔南碧桂园公司部分取得国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设，故一审认定案涉工程已被实际使用并无不妥。本院对该项认定予以确认。在此基础上，渝万公司请求按照《向山要地补充协议》约定的开发成本价计算本案工程价款，一审参照《建工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定支持该请求，亦无不妥。其次，从《向山要地补充协议》中“根据项目实施前期评估并结合各项因素确定本项目开发成本为40万元/亩”的约定内容看，该条款可以认定为是结算和清理条款，而《工程预算书》作为《向山要地补充协议》的附件，是双方约定包干价的基础，亦应视为结算或清算条款的依据。故一审将《工程预算书》作为认定本案工程价款的依据，本院予以维持。关于已完工程量的认定，都匀经开区管委会主张一〇四地质大队出具的《测绘报告》中指明的“计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩）”不能等同于渝万公司已完成的工程量。本院认为，因《向山要地补充协议》并未对完成平整土地的标准和类型作出要求，未区分挖方量、填方量等方法计算工程款。且双方对《测绘报告》无异议，其中虽区分了挖方量和填方量的面积，但从“平整场地土石方量计算范围总面积为581847.8平方米（872.7亩）”的表述看，认定渝万公司实际整治了土地872.7亩，并无不当。都匀经开区管委会上诉主张应区分土石方比例，按定额计算工程量，缺乏合同依据。综上，一审有关渝万公司已完工程量以及工程价款的认定，亦无不妥。另，《向山要地补充协议》对40万元/亩包干价中包含的渝万公司应履行的义务有明确约定。其中对渝万公司尚未完成的义务，双方无异议。此基础上，一审从工程价款中扣减了渝万公司未完成义务部分的费用，实体处理亦适当。二、案涉工程款利息标准及计算方式应如何确定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标的工程。因未经过招标投标程序，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》无效，责任主要应由应当招标而未招标的都匀经开区管委会承担。故都匀经开区管委会作为过错一方应当按照《合同法》第五十八条规定，向渝万公司支付工程款，并赔偿渝万公司因此遭受到的资金占用损失。都匀经开区管委会认为，根据《建工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方对工程价款利息没有约定，因此不应当按照月利率1%的标准向渝万公司支付资金占用损失。本院认为，如前所述，本案系BT项目，是由渝万公司作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因都匀经开区管委会未履行招标义务致使合同无效，加之都匀经开区管委会迟延支付工程款，客观上造成渝万公司的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。对此，一审认定由都匀经开区管委会在欠付工程款的范围内，根据实际占用时间，按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。符合《合同法》第五十八条的规定。也符合公平原则和诚实信用原则。三、关于渝万公司主张6235万元资金占用损失应否支持的问题。渝万公司主张该笔款虽是其依照合同约定支付给都匀经开区管委会用于支付拆迁安置款的投资款，其以借款方式收回，都匀经开区管委会应承担占用该笔款项期间的资金占用费。本院认为，首先，关于该笔款项的性质，根据《向山要地补充协议》中有关乙方（渝万公司）义务的相关约定，该笔款项系渝万公司投入的前期工作经费，属于渝万公司履行合同义务的行为。渝万公司主张该笔款项是借款性质，依据不足。其次，双方并未在合同中就前期工作经费的资金占用费作出约定。再次，虽然一审中都匀经开区管委会认可该笔款不属于已支付的工程款，但该6235万元既然属于渝万公司履行合同义务的行为，一审以40万元/亩的包干价认定开发成本是综合考虑了渝万公司前期投入等因素的，本案在此情况下，渝万公司再行主张该笔前期投入的资金占用费，本院不予支持。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用，重庆市渝万建设集团有限公司预交的166462.17元、都匀经济开发区管理委员会预交的390706.51元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 纯审 判 员  黄 年审 判 员  李延忱二〇一八年五月三日法官助理  陈明克书 记 员  李蕴娇