河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终370号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年11月24日被行政拘留13日，同年12月7日被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年12月29日被取保候审，于2017年9月27日经宽城满族自治县人民检察院决定由宽城满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于宽城满族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某乙，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年12月29日被宽城满族自治县公安局取保候审，于2017年9月27日经宽城满族自治县人民检察院决定由宽城满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于宽城满族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）赵某甲，居民身份证号码×××，河北省宽城满族自治县人，住宽城满族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年12月29日被宽城满族自治县公安局取保候审。
河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙、赵某甲犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月15日作出（2017）冀0827刑初176号刑事判决。原审被告人刘某甲、刘某乙、赵某甲不服判决，提出上诉。上诉期间，刘某甲申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问原审三被告人，现已审理终结。
原判决认定，2016年11月23日晚22时，被告人刘某甲和被告人赵某甲两人到宽城县宽城镇西街村友家客栈楼下卓越烧烤店吃饭，后被告人刘某乙也到了卓越烧烤店吃饭，吃饭过程中赵某甲到卓越烧烤店旁边的友家客栈楼梯边上随意小便，被友家客栈的老板张某某看见，后赵某甲与张某某发生争吵，赵某甲将刘某甲喊来，让刘某甲帮其出气，后刘某甲、赵某甲与后到现场的刘某乙一起对张某某进行殴打，张某某的妻子刘某甲到场劝架时也被殴打，经宽城司法医学鉴定中心鉴定刘某甲的伤情为轻微伤，张某某的伤情为轻伤二级。
另查明，2016年12月16日，三被告人与二被害人达成赔偿协议，一次性赔偿二被害人的全部经济损失合计179000元，二被害人对三被告人的行为表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、三被告人户籍证明信证实，三被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄；
2、报案登记表、受案登记表、立案决定书证实，案件的来源及立案（2016年12月6日立案）情况；
3、三被告人归案情况说明、传唤证、行政处罚决定书等证实，被告人赵某甲、刘某乙2016年12月9日经传唤后，于同年12月29日到案。被告人刘某甲于2016年11月24日被行政拘留，2016年12月7日被刑事拘留；
4、赔偿谅解协议书、谅解书及收条证实，三被告人与二被害人达成和解，赔偿二被害人全部损失并获得二被害人的谅解；
5、证人刘某乙的证言内容，案发当晚23时许，其接到赵某甲电话，说他们在楼下打架了，脑袋上都是包，让其赶紧下来看看。其后来到了友家客栈门前，看到赵某甲、刘某甲和刘某乙三个人在卓越烧烤门前站着。其到他们跟前，刘某甲和刘某乙二人都喊，有人想强奸赵某甲，说那个人上楼了。其和刘某甲几人就上友家客栈二楼找人，但是没看见人，在派出所民警也到现场的同时，刘某甲和刘某乙对着一个男子说就是他，其听他们这么说就上前踹了那名男子一脚，就被民警拉开了；
6、被害人张某某的陈述证实，2016年11月23日将近晚上12点了，其准备把旅店的门关上，出屋的时候，看见一个女的正在其旅店的楼梯口下面拽裤子，其一看就明白是这个女的在旅馆的楼梯口那解手着，后二人因此事发生争吵。在其准备回楼上时，那名女子在院子外面大声的招呼了两声“二子”，其转身刚上楼走了几步，院子里就进来了两个小伙子，当时他们跟那名女子说了几句话，其没听清说的是什么，随后这两个小伙子也上了旅馆的楼梯，当时他们两个一个站在其上面，一个站在其的下面，当时有一个小伙子指着其说：“你给道歉。”其说：“我道什么歉啊。”刚说完，其记不清是谁先动手打的，那两名小伙子上来就用拳头打其，那名女子也上来把其抱住了，其头上、脸上又挨了好几拳，其鼻子当时就流血了。其当时用两只手乱胡啦，边打边连跌带撞的下了楼梯，随后其就站在旁边，招呼其妻子让她报警。这个时候那两个小伙子就走到其跟前，对其拳打脚踢。后来其妻子下了楼，那两个小伙子其中的一个搬起了一块儿大石头，想用石头砸其，他举起来砸向其的时候，其用手一推，那块石头就掉地上了，没砸到，随后其和其妻子就躲到院子外面了。双方在囔囔的过程中，那两个小伙子其中一个手里好像拿着一把刀子还是剪子的东西想够二人，被边上的人给拉住了，后来其妻子让其上楼打电话，其在上楼打电话的时候，看见有三名男子拿着棍子上楼了，其就躲屋里了。当时警察到场叫其，其出来刚到门口对方后来的一个男子又上前踹其裆部一脚，随后就被警察拉开了；
7、被害人刘某甲的陈述证实，2016年11月23日23时许，当时其正在友家客栈旅馆内睡觉，听见外面有一名女子跟其对象争吵，其打开窗户后就听见那名女子正在骂张某某呢，其就说了那名女子几句，那名女子就和其叫嚣，让其下楼，其也没下去，招呼张某某上楼，过了一会儿其就听见张某某喊让其报警。其下楼后就看见刘某甲和一名男子正在打张某某呢，张某某也没还手，后来刘某甲朝其过来，用拳头打了其左眼角一拳，当时其的眼角就出血了脑袋也发蒙，隐约看到又有人踹了其一脚；
8、被告人赵某甲的供述与辩解称，2016年11月23日22时许，其与刘某甲、刘某乙三人一起在卓越烧烤店吃饭喝酒。卓越烧烤店内没有厕所，其就到友家客栈院内的厕所，但是当时太晚了里面的门已经关上了，其就在友家客栈楼梯边上小便。因为此事其与友家客栈的老板发生的口角。其看那名男子气势汹汹的，就害怕了，赶紧招呼刘某甲，喊了两声“小二”，刘某甲和刘某乙听见后就出来了，刘某甲到其跟前就问其怎么了，其说因为上厕所嚷嚷起来了，刘某甲听完后就上前怼了友家客栈男老板一下，其当时拉也没有拉住他，随后那名男子也还手跟刘某甲打了起来，这时刘某乙也上前，当时那名男子一拳打在了刘某乙的脸上，刘某乙当时就被打倒在地上了。刘某乙起身后也就上前和刘某甲一起打那名男子，其看见这种情况就上前拉架，但已经拉不开了，其还被扒倒在地上。其从地上起来后发现其头被磕坏了，也就没再管他们就去烧烤店内算账去了，等其再从烧烤店出来的时候，就看见友家客栈的那名女子在楼梯口那哭呢。这时刘某乙给其打电话，问怎么还没有吃完饭，他好给刘某甲留门，其就告诉他，其在下面这跟人打起来了。没一会刘某乙就下来了，刘某甲和刘某乙就说友家客栈那老板要强奸其着，随后刘某乙就冲到友家客栈的楼上，这时派出所的民警也到了现场；
9、被告人刘某甲的供述与辩解称，案发当晚其和赵某甲在烧烤店开始喝酒，后赵某甲的表弟刘某乙也到了。三人开始喝酒，大概喝了十多瓶啤酒了，期间三人分别出去上厕所，回来后三人接着喝了点啤酒，后来赵某甲又要出去上厕所，过了三分钟左右，其就听见赵某甲在外面喊其，其出去后赵某甲在友家客栈楼下站着，在楼梯第三、四节台阶那儿站着一名穿睡衣的男子。赵某甲说：“我受气了，挨欺负了。”并指着楼上说：“你让那人给我道歉。”当时楼上挺黑的，其也没有看见人，也就指着楼上说：“道歉。”说了好几遍，也没有人回应其。赵某甲就跟我说：“你给我出气。”随后其就往楼上走。其不知道赵某甲因为何事和人发生冲突，赵某甲也没跟其说，就是让其给她出气。在楼梯上当时其要上楼，就跟穿睡衣的男子的肩膀撞在了一起，刘某乙这时候就上来搂住了那名男子的头，往下拽那名男子，还用拳头朝那名男子头上打，其也用拳头朝那名男子的后背打。那名男子拽住了其的衣服后脖领，其和刘某乙连打带拽的把那名男子就拉到楼梯下面墙根那儿，赵某甲也上前厮打那名男子，后来其衣服就被拽过来套住了头，其就看不见了，蹲在地上重新穿好衣服。这时候这名男子的妻子来了，其往外扒拉赵某甲和刘某乙，其到大门那拿起一块儿石头，随后又扔在地上了。当时其和刘某乙和赵某甲都动手着，那名男子也还手打着。友家客栈的老板娘下楼后先用手拽其的衣服，把其的衣服都拽坏了，又用手把其给推倒在地上，其起来后就用拳头打了她左肩膀一拳；
10、被告人刘某乙供述与辩解称，2016年11月23日9时许，其、赵某甲、小二一起在卓越烧烤店吃饭喝酒。喝到23点多，赵某甲出去上厕所，没多长时间其和小二在屋听见赵某甲在外面大声喊“小二、小二”。小二听到喊声就跑出去了，其看小二出去了，也赶紧跟着出去了，出去后看见小二和赵某甲站在友家客栈的院子里跟一名站在楼梯上的男子对峙呢，随后小二就上楼梯够友家客栈的老板去了，他俩用拳头朝对方的身上乱打，其看小二和友家客栈的老板打起来了也就赶紧上前去帮忙，因为友家客栈的老板站在楼梯靠边的位置，比小二和其站的位置高，其刚上前，友家客栈老板一拳就打在其左眼部了，把其打躺在了楼梯台阶上，随后其赶紧起来上前就撮取住了友家客栈老板的脖领子，友家客栈的老板也用手撮住其的脖领子，其就边用右手朝友家客栈的老板身上打边往下拽他，但好像没打到。在楼梯上打了有3、4分钟，其和小二就把友家客栈的老板拽到了院里，到了院里的平地上后小二和其就和友家客栈的老板撕打在了一起，互相撮着对方，其用右手朝友家客栈的老板头上、脸上乱打，这时小二也一直朝友家客栈老板头部、脸部乱打，打了2、3分钟，从楼上下来一名女子，看到自己丈夫被打了，赶紧下来拉，拉了一会就拉开了。整个过程其一直没注意赵某甲在做什么。等其又到友家客栈的大门口时，看到友家客栈的老板娘拽着小二的衣服不让小二走，手里还拿着一部手机说要报警，小二边挣脱边把友家客栈老板娘的手机夺过来摔到了地上，摔完后还用拳头打友家客栈老板娘的头部，脸部。后来来了一名男子，他手里拿着木棍问小二：“是哪个人啊？”小二说：“就是这个旅馆的老板”，随后这名男子就拿着木棍上楼了，其和小二也跟着这名男子上楼了，其到楼上找了一圈也没找到友家客栈的老板，刚出旅馆门口警察就到了；
11、鉴定意见，证实张某某经鉴定属轻伤二级。刘某甲伤情经鉴定属轻微伤；
12、现场勘验材料证实，案发现场的相关情况；
13.视频资料记录与二被害人陈述相吻合，证实了案件发生的全过程。
原审法院认为，被告人刘某甲、刘某乙、赵某甲随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，三被告人行为均已构成寻衅滋事罪。宽城满族自治县人民检察院指控的罪名成立。综合全案证据，三被告人的供述虽然细节上存在矛盾，但在主要犯罪事实上能够相互印证，且案发现场的监控录像与二被害人陈述相印证，能够证实三被告人的犯罪事实。三被告人的犯罪行为已被侦查机关发觉，被告人刘某乙、赵某甲在立案后经传唤到案，不能认定为自首。二人的投案情节量刑时予以考虑。被告人赵某甲及辩护人的辩解意见，本院不予采纳。三被告人已赔偿二被害人的全部经济损失，并获得了二被害人的谅解，可以酌情对三被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条的规定，据此判决如下：一、被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人刘某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人赵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人刘某乙的主要上诉意见：其没有先殴打被害人，其系从犯，且有自首情节，原审判决量刑重，望二审改判对其从轻处罚。
上诉人赵某甲的主要上诉意见：原审判决认定事实不清，通过监控录像也能看出，其一直在拉架，并无殴打被害人的行为，刘某乙也不是其叫去的，其行为不构成寻衅滋事罪。望二审改判。
原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲、刘某乙随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，二上诉人的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人赵某甲因其不当行为与被害人发生言语冲突后叫来刘某甲和刘某乙，并有教唆行为，系此案共犯，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。刘某乙的犯罪行为已被侦查机关发觉，其是在侦查机关立案后经传唤到案，不符合自首条件，依法不应认定为自首；刘某乙在情况不明的情况下，积极参与随意殴打他人，并非起次要或辅助作用，不符合从犯条件，不应认定为从犯，关于其所起作用相对略小的情节，原审判决在量刑时已予考虑。故上诉人赵某甲关于其不构成寻衅滋事罪以及上诉人刘某乙关于其系从犯，有自首情节，原判量刑重的上诉意见均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人刘某甲撤回上诉的请求，符合法律规定。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人刘某甲撤回上诉。
驳回上诉人刘某乙、赵某甲上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 李浩东
审判员 孟昭鹏
二０一七年十二月十九日
书记员 徐冉冉