广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1174号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚苏芳，广东天穗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司，住所地山东省龙口市海岱镇。
法定代表人：甘水林。
委托诉讼代理人：邱桂英，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘丽娣，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州市天河区东圃瞳惠百货店，经营场所广东省广州市天河区。经营者祁昆。
被上诉人（原审被告）：祁昆，男，1991年3月1日出生，汉族，住河南省大康县。
上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）、上诉人烟台金装华夏葡萄酒有限公司（下称金装华夏公司）与被上诉人广州市天河区东圃瞳惠百货店（下称瞳惠百货店）、被上诉人祁昆因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15182号民事判决书。
一审法院判决：一、瞳惠百货店、祁昆于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害中粮集团第70855号、第1671555号、第4443289号、第8154827号、第3244779号、第8136217号、第8753306号注册商标专用权的商品；二、金装华夏公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵害中粮集团第70855号、第1671555号、第4443289号、第8154827号、第3244779号、第8136217号、第8753306号注册商标专用权的商品；三、金装华夏公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；四、驳回中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由中粮集团负担1500元，金装华夏公司负担800元。
中粮集团上诉请求：更改一审判决，支持中粮集团在一审中的诉讼请求。主要上诉事实和理由：（一）一审判决认定瞳惠百货店、祁昆销售侵权产品有合法来源，无需承担赔偿责任，属于适用法律错误。从主观方面看，瞳惠百货店、祁昆知道或者应当知道涉案产品为假冒侵权产品，其“搭便车”、“傍名牌”的攀附故意明显。从客观方面看，瞳惠百货店、祁昆没有提供与进货来源相对应的发票或相关付款凭证，也没有提供与涉案侵权产品直接对应的酒类流通随附单。（二）一审判决赔偿数额过低。中粮集团为维护与提升品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，理应得到更高赔偿额的司法保护，本案为制止侵权行为支出的合理费用也应得到有效的赔偿。
瞳惠百货店与祁昆答辩称：瞳惠百货店注册时间是2015年6月17日，购入被诉侵权产品在2015年7月，商店刚营业，货源不多。瞳惠百货店有正规的进货渠道，进货结账单据可以证明有合法来源。因为中粮集团与金装华夏公司存在法律纠纷，至今为止涉案商标属于谁无法说明白，所以瞳惠百货店也无法辨别是否侵权。
金装华夏公司答辩称：金装华夏公司给经销商开具的酒类流通随附单一般没有记载产品的批次号。中粮集团向金装华夏公司的经销商提出多宗诉讼，被诉侵权产品基本相同，中粮集团重复获赔。
金装华夏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮集团一审对金装华夏公司的诉讼请求。主要上诉事实和理由：（一）金装华夏公司销售的“金装华夏鼎1999年干红葡萄酒”、“金装华夏鼎2000干红葡萄酒”酒品标识与中粮集团主张的多个商标均不近似，不会造成消费者混淆，不构成商标侵权。1.“金装华夏鼎1999年干红葡萄酒”、“金装华夏鼎2000干红葡萄酒”酒品上使用了金装华夏公司享有权利的第4519010号“GOLDWAHA”商标、第1753885号“华夏鼎”商标。“金装”二字含义是“指在某事上面华丽的包装，包装比较有价值，有档次”，没有显著性，在“华夏鼎”前加上“金装”二字仅是对“华夏鼎”商标的性质的描述，被诉侵权产品上使用的“金装华夏鼎”，与中粮集团第4443289号、第1671555号、第8154827号商标均不构成近似。2.“金装华夏鼎1999年干红葡萄酒”、“金装华夏鼎2000干红葡萄酒”酒品上的蓬莱阁图形标识与中粮集团第70855号、第3244779号、第8136217号、第8753306号商标完全不相同，不构成侵权。被诉侵权产品上使用的蓬莱阁图形标识主要是由城墙、阁楼和林木山海景色三部分组成，而中粮集团的第70855号、第3244779号、第8136217号、第8753306号商标的图形整体只有长城和山林。被诉侵权产品上的蓬莱阁图形的城墙的形态、细节及绘画手法等与中粮集团的上述图形商标的长城图形完全不同，被诉侵权产品上的蓬莱阁的城墙图形立体、生动，具有无限延伸的意境，而中粮集团上述图形商标显示的长城则是近景城墙，没有无限延伸的感觉。两者图形完全不同，不会产生混淆。同时，蓬莱阁图形长城作为名胜古迹，金装华夏公司可以使用它作为瓶贴标识，这也是符合我国《商标法》规定的。3.金装华夏公司的1753885号“华夏鼎”商标早于中粮集团第4443289号、第8154827号商标注册，享有商标在先使用权。4.金装华夏公司成立于2005年，早于中粮集团第4443289号、第8154827号商标的注册申请时间，金装华夏公司对“华夏”享有先用权，“金装华夏”是金装华夏公司的企业字号，“金装华夏鼎”等字样的使用是金装华夏公司企业字号与商标权的结合使用，属于合理使用。（二）一审判决金装华夏公司赔偿经济损失4万元没有依据，中粮集团并未提供任何证据证明实际损失和获利，也没有就合理费用提供票据佐证。同时，中粮集团没有提供证据表明对其案涉商标有实际使用。（三）中粮集团是恶意商业维权，其诉讼目的并非维护其商标权的正当利益，导致司法资源浪费，不应予以支持。
中粮集团答辩称：金装华夏公司的第1753885号“华夏鼎”商标核准使用的商品不包括葡萄酒，被诉侵权产品上使用的标识与金装华夏公司的该注册商标不一致，金装华夏公司存在侵权的故意。被诉侵权标识上使用的图案主要构成要素是烽火台、城墙、树林等，与中粮集团的长城系列商标中的构成要素一致，在葡萄酒市场中，中粮集团的长城牌知名度极高，相关公众容易误以为被诉侵权产品来源于中粮集团或其关联企业。中粮集团案涉商标均有实际使用，产品在一般超市都有销售。
二审中，金装华夏公司提交了一瓶葡萄酒，瓶口封存喷印时间为2009年12月26日，瓶帖上印有“金装华夏鼎级干红”字样，并有城墙、楼阁等图案（见本判决书附图十一）。金装华夏公司认为，相对于中粮集团的第8154827号商标，金装华夏公司对“金装华夏鼎”的文字标识使用在先，相对于中粮集团的第70855号、第8136217号、第8753306号商标，金装华夏公司对瓶帖中的楼阁即蓬莱阁标识享有在先使用权。中粮集团质证认为，在先使用是指其使用商标在权利人申请注册前并且具有知名度，金装华夏公司的商标不具有知名度，被诉侵权行为也发生在2015年，不构成商标法意义上的在先使用。
本院查明：金装华夏公司的第1853885号“华夏鼎”商标核准使用在第33类商品上，但不包括葡萄酒，一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院补充查明:根据中粮集团于一审中提交的网络销售的网页打印件以及拍摄自货架的照片可以显示，中粮集团在葡萄酒产品上有使用第70855号、第4443289号、第3244779号、第8136217号注册商标。金装华夏公司确认中粮集团有提交证据表明案涉部分商标近三年有使用，但证据没有显示案涉所有商标均有在近三年使用。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案二审争议是：一、被诉侵权产品上使用的标识是否侵犯了中粮集团第70855号、第1671555号、第4443289号、第8154827号、第3244779号、第8136217号、第8753306号注册商标专用权；二、瞳惠百货店与祁昆销售被诉侵权商品是否有合法来源；三、一审法院判决金装华夏公司向中粮集团赔偿的金额是否合理。
关于被诉侵权产品上使用的标识是否侵犯了中粮集团第70855号、第1671555号、第4443289号、第8154827号、第3244779号、第8136217号、第8753306号注册商标专用权的问题。本案两被诉侵权产品瓶身标签显著位置突出使用“金装华夏”字样、以及由“城墙、山林、房屋、楼阁”组成的图形，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。经对比，标签均使用的“金装华夏鼎”标识，包含有“金装华夏”文字，与中粮集团第8154827号、第4443289号、第1671555号商标相比较，主要部分均包含有“华夏”二字，构成近似；标签上的“城墙、山林、房屋、楼阁”组成的图形，与中粮集团第70855号、第3244779号、第8136217号、第8753306号商标，虽然有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，且中粮集团第70855号商标曾被认定为驰名商标，被诉侵权产品标签上使用的前述标识，容易使消费者误认为该商品来源于中粮公司或与中粮公司的上述注册商标存在特定的联系，侵犯了中粮公司注册商标权。
金装华夏公司上诉认为其对于侵权产品上的蓬莱阁图形有在先使用权。本院认为，虽然金装华夏公司提交证据显示在2009年12月26日有在产品上使用蓬莱阁图形标签,但不能证明其使用的时间早于中粮集团第70855号、第3244779号、第8136217号、第8753306号商标。金装华夏公司又认为其对第1753885号“华夏鼎”享有在先使用权，本院认为，金装华夏公司第1753885号“华夏鼎”商标没有被核准使用在葡萄酒商品上，且侵权产品上使用的标识与该第1753885号“华夏鼎”不相同。金装华夏公司认为侵权产品上的“金装华夏”字样系其对字号合理使用。本院认为，虽然金装华夏公司于2005年注册成立，但“金装华夏”字号使用时间是否必然早于第8154827号商标及第7859363号商标的申请时间，本案并无相关证据证明。另外即便早于该两商标的申请时间，但金装华夏公司在被诉商品标签上使用“金装华夏”字样，足够突出、醒目，具备商标标识的形式，客观上容易使消费者对该商品的来源产生误认，具备商标标识的功能，不属于企业字号的合理使用，其行为也应按照侵犯注册商标权处理。
关于瞳惠百货店与祁昆销售侵权产品是否有合法来源的争议。本院认为，瞳惠百货店与祁昆在一审中提供了《代理合同》、酒类流通随附单、销售出货单等证据，可以证明侵权产品来源于金装华夏公司，虽然案涉酒类流通随附单没有直接记载侵权产品的批次号，但金装华夏公司作为供应商已确认在酒类流通随附单上一般没有记载产品的批次号。认定销售侵权产品是否有主观过错，应当按与销售者经营能力相称的认知程度进行确定。瞳惠百货店是个体工商户，祁昆是自然人，本案侵权产品的取证时间在该个体工商户经营一个月期间，被诉侵权产品标签上有使用金装华夏公司的注册商标，而金装华夏公司与瞳惠百货店有签订《代理合同》，且没有证据显示东圃瞳惠百货店及其经营者是长期经营酒类产品，相关事实可以表明瞳惠百货店与祁昆在购进侵权产品时主观上不存在过错。原审法院认定瞳惠百货店与祁昆销售侵权产品有合法来源并无不当，本院予以维持。
关于一审法院判决金装华夏公司向中粮集团赔偿的金额是否合理的争议。金装华夏公司上诉认为中粮集团对案涉商标没有全部实际使用，从二审查明事实反映，中粮集团在本案中没有举证证明对第1671555号、第8154827号、第8753306号商标有实际使用，金装华夏公司可以对侵犯中粮公司第1671555号、第8154827号、第8753306号商标专用权的行为不承担赔偿责任，但对侵犯中粮公司第70855号、第4443289号、第3244779号、第8136217号注册商标专用权的行为应承担赔偿责任。金装华夏公司在其产品上使用的标识侵害了中粮集团的多个注册商标，综合本案的事实，一审判决金装华夏公司赔偿中粮集团4万元合理，本院以维持。
综上，一审判决查明事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审中粮集团有限公司上诉部分受理费1300元，由中粮集团有限公司负担；烟台金装华夏葡萄酒有限公司上诉部分受理费800元，由烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培英
审 判 员 谭卫东
审 判 员 江闽松
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 刘刚华
书 记 员 张 昀
附图一：第70855号
附图二：第1671555号
附图三：第4443289号
附图四：第8154827号
附图五：第3244779号
附图六：第8136217号
附图七：第8753306号
附图八：第3244773号
附图九：第1753885号
附图十：第4519010号
附图十一：金装华夏公司二审提交的酒瓶标识样式