山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终63号
上诉人(原审被告、反诉原告)：李功顺，男，1972年5月20日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：段怀彬，男，1982年12月9日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：吴兆坤，山东隆润律师事务所律师。
上诉人李功顺因与被上诉人段怀彬建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李功顺上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持李功顺的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由段怀彬承担。事实与理由：1.涉案工程结算单中，段怀彬和实际施工人肖洪升都承认在施工过程中未使用胶带、脱模剂等辅材造成模板损坏，且因为浪费模板和方木也造成巨大损失，故李功顺主张结算时每平方米应扣除6元，段怀彬主张每平方米扣除1元，李功顺最终没有在结算单上签字。一审法院直接按照结算单显示的每平方米1元扣除违约损失并直接驳回李功顺的反诉请求是错误的；2.在施工过程中，段怀彬等人服从开发商代表王建忠的管理，不听从李功顺方的监督管理，对损失扩大，李功顺无可奈何；3.一审期间，李功顺要求对损失后果进行司法鉴定，一审法院未予准许，剥夺了李功顺的诉讼权利，程序违法。
段怀彬辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
段怀彬向一审法院提出诉讼请求：判令李功顺支付工程款167018.22元及利息。后变更诉讼请求，请求判令李功顺支付工程款148018.22元及利息。
李功顺向一审法院提出反诉请求：段怀彬赔偿李功顺损失121115.16元。
一审法院认定事实：2016年2月24日，段怀彬（乙方）与李功顺（甲方）签订《劳务分包合同》，约定由乙方承包文登长寿城A30#楼的支模工程。施工形式为木工班组，工程单价按沾灰面积27元/平方米计算，所有材料装卸车及材料运输，按甲方要求分类堆放整齐，所有的模板制作安装，木工场地随时清理，自带加工机械，机械维护，合理搭配材料，所有预留洞口的制作安装，涨模的剔凿及预留埋件的安装、工棚制安等所有有关木工劳务费用，手持电刨，铁丝，钉子，胶带，海绵条，脱模剂，对拉丝及套管、撑棍等所有辅料由乙方承担费用；乙方按工程工序完成承包的工程量，如果乙方不服从甲方的管理，造成工程的拖延或质量问题，乙方应自行离开施工场地，否则甲方有权驱逐乙方退场，按完成工程量的70%结算，三个月内支付，中途闹事负法律责任，自动解除班组合同，甲方重新安排班组等等。合同签订后，段怀彬实际施工29#、30#楼。2017年6月17日，经段怀彬及其领班肖洪升、李功顺、建设单位经手人钱成水三方结算确认29#楼模板工程（砼展开面积）为10048.66平方米，30#楼模板工程（砼展开面积）为10137.2平方米，共计20185.86平方米。
段怀彬主张其工程款应为548018.22元（20185.86平方米×27元+材料倒运费3000元），现涉案工程交付并已验收合格、对外出售，扣除李功顺已支付的380000元，李功顺还应支付剩余工程款168018.22元（原主张少了1000元）。李功顺提交文登29#、30#楼模板（粘灰面）结算单一份，载明：2017年10月11日，29#楼模板面积10048.66平方米，30#楼模板面积10137.2平方米，价款为545018.22元，另有29#楼东单元材料倒运费3000元；因施工过程中段怀彬未使用胶带、脱模剂等造成模板损坏，每平方模板扣除施工费一元，即扣除20185.86元；因段怀彬未按时清理安全网内垃圾，造成安全隐患及损坏安全网罚款1000元，以上合计526832.36元。李功顺已支付模板人工费380000元，剩余人工费为146832.36元。该结算单上仅有段怀彬签字确认。李功顺主张以上证据可以证实施工过程中段怀彬不听从李功顺安排，未使用胶带、脱模剂，未清理安全网垃圾等，给李功顺造成了损失，段怀彬应赔偿李功顺的损失121115.16元（20185.86平方米×6元，6元为每平方模板扣除施工费）。李功顺另提交收据13张，证实李功顺实际支付的人工费为400000元。经质证，段怀彬认可李功顺已支付400000元的事实，并变更诉讼请求为要求李功顺支付劳务费148018.22元。但段怀彬主张结算单是段怀彬为达成调解所作出的让步，且李功顺一直未同意并签字确认，故不能作为证据使用。段怀彬按要求进行施工，不存在过错，但在庭审中，段怀彬认可在施工中未使用脱模剂。
段怀彬主张因双方于2017年6月17日进行工程结算，故利息应自该日起至李功顺实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算。对此李功顺不同意支付。
另查，李功顺承认段怀彬施工时李功顺在现场。
上述事实，有双方当事人陈述、劳务分包合同、工程结算单、收据等证据证实。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。段怀彬、李功顺于2016年2月24日签订的劳务分包合同系双方真实的意思表示，双方应当恪守履行。李功顺提交的29#、30#楼模板结算单，虽然只有段怀彬方签字确认，但该结算书较真实反应了段怀彬的施工情况（如段怀彬认可未按合同约定使用脱模剂），故对该结算单的证据效力，予以认定。李功顺还应支付段怀彬剩余工程款为126832.36元。关于段怀彬主张的工程款未扣除有关损失，应予扣除。因双方于2017年6月17日进行了结算，但在2017年7月10日又进行了较完备的结算，故段怀彬主张的利息应自2017年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
段怀彬施工过程中，李功顺也在工地现场，李功顺作为发包人对段怀彬的施工有管理、监督的责任，但其未对段怀彬的不当行为进行指正和纠正，也未依合同约定驱逐段怀彬离开施工现场，应视为其认可段怀彬的施工。李功顺要求段怀彬赔偿其损失的反诉请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、李功顺于判决生效后十日内给付段怀彬工程款126832.36元，并给付以该款为基数自2017年7月10日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回段怀彬的其他诉讼请求；三、驳回李功顺的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630元，由李功顺负担1397元，由段怀彬负担233元；反诉费1361元，由李功顺负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.李功顺提供购买材料的收款收据、送货单一宗，拟以证实段怀彬在施工过程中使用方木和模板数量过大，造成损失。经质证，段怀彬认为不能确认该宗证据显示的模板等材料用于涉案工程施工，且李功顺于一审诉讼中就主张模板等损失，但未提供证据，故对该证证据的真实性、关联性不予认可。本院认为，该宗证据没有段怀彬等的签字确认，其中，时间为2016年8月2日的便笺显示的收货方亦无法确认系李功顺，故本院尚无法确认该宗证据显示的模板等材料用于涉案工程施工。2.二审诉讼中，李功顺申请对其主张的模板、方木等损失进行鉴定。经本院询问鉴定机构，该鉴定事项需要提供李功顺提供涉案工程施工图纸、李功顺与发包方签订的施工合同以及用于该工程的模板、方木的数量单价等。本院遂通知李功顺出庭，其未出庭，后本院向其依法送达开庭传票及举证通知书，要求其出庭并按照上述要求提供相应证据，同时告知其举证不能的法律后果。李功顺以其脚崴（未提供相关病历等医疗证明）为由未予出庭，并通过邮寄方式向本院提供了收款收据、送货单一宗以及工程劳务分包合同、图纸。经审查，该宗收款收据、送货单与第一次调查时李功顺提供的收款收据、送货单一宗一致。本院认为，诉争损失的鉴定必须以涉案工程实际所用的模板、方木作为鉴定资料，李功顺提供的涉案工程使用模板、方木方面的证据无法确认其证据效力，故无法启动鉴定程序，该不利后果依法应由李功顺自行承担。3.因李功顺欠付农民工工资，段怀彬的施工工人上访，经文登经济技术开发区建管处、涉案工程建设单位的工作人员王某协调，李功顺与段怀彬就诉争工程的工程造价进行了确认，但双方当事人因模板损失未能协商一致。经本院依职权调查文登经济技术开发区工作人员于建江，该证人证实，其与涉案工程的建设方威海天悦置业有限公司工作人员王某参与了段怀彬与李功顺工程款结算，因未使用胶带、脱模剂造成模板损坏的施工费用问题，段怀彬主张每平方米扣减0.5元，李功顺主张扣减3元。因约定模板每平方米27元，其中工人工资24元，段怀彬与李功顺共同协商每平方米扣减1元，如此，扣除工人工资，段怀彬还有每平方米2元的利润。段怀彬签字同意，但李功顺后又表示不同意并拒绝签字，同时坚持扣减3元。在调查该证人过程中，经该证人拨打威海天悦置业有限公司工作人员王某手机（187××××7006），王某证实，段怀彬系干清工，施工过程中大约用了2000张模板，每平方米扣减1元比较妥当。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于本案案由问题。李功顺将其承包的涉案工程中的支模工程分包段怀彬施工，故双方当事人之间系建设工程分包合同关系，原判决认定系建设工程施工合同纠纷有误，应予纠正。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，李功顺主张段怀彬使用模板7745张，未有充分有效证据予以证明，而经本院查证，相关证人证实段怀彬使用模板数量约为2000张，故李功顺该主张证据不足，不予认定；其次，李功顺主张段怀彬施工过程中，未使用胶带、脱模剂造成模板损坏、扩大损失，依法负有举证责任，但其于诉讼中未能提供充分有效证据证明段怀彬实际使用模板的数量及价格，导致无法通过司法鉴定程序对该事实予以确认，应由其承担举证不能的法律后果；第三，李功顺作为诉争工程的发包方，按照日常生活经验等，其对诉争工程应该使用的模板数量等应较为了解知悉，如其在合同履行过程中发现段怀彬有未使用胶带、脱模剂造成模板损坏扩大损失的行为，应及时制止，并采取措施以防止或减少损失的扩大，其未采取相应措施，自身也存在过错。综上，一审法院根据本案现有证据，确认李功顺主张的模板损失为每平方米1元，并无不当，应予确认。
综上，李功顺之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决对李功顺反诉请求的模板损失进行了审理，但径直在段怀彬诉请的工程款中予以扣减，程序不当，鉴于判决结果并未实质损害双方的实体权利义务，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由李功顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年三月二十八日
书记员 刘双双