湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1899号上诉人（原审被告）：吕孝海，男，1962年8月3日出生，汉族，现住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：何年华，女，1975年2月9日出生，汉族，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭信泰置业有限公司，住所地：湘潭市岳塘区建设南路10号。法定代表人谭箭，该公司董事长。委托诉讼代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹汝晨，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人吕孝海因与被上诉人湘潭信泰置业有限公司（以下简称信泰置业公司，判决主文除外）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日受理后，依法组成合议庭审理本案，并对上诉人委托诉讼代理人何年华、彭依函，被上诉人委托诉讼代理人曹汝晨进行了询问。本案现已审理终结。上诉人吕孝海上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，湘潭信泰物业有限公司（以下简称信泰物业公司）在没有物业管理资质的前提下，无权与上诉人签订前期物业服务合同，更无权委托他人向上诉人提供物业管理服务。1、信泰物业公司与上诉人签订的物业合同无效，其无权向上诉人收取物业管理费。根据《物业管理条例》第二十四条、第三十二条的规定，国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。信泰和府小区的物业，应当是建设单位通过招投标也必须经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，才可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业，因此，无轮采用何种方式选聘物业，住宅的物业服务企业均需要具备相应资质。然而，经上诉人查询，信泰物业公司自始至终没有取得物业管理资质，违反了法律的禁止性规定，信泰物业公司与上诉人签订的《前期物业服务合同》应当认定为无效合同，其在没有资质的情况下，无权向上诉人收取物业费。2、信泰物业公司在没有资质且注销的前提下，无权委托他人向上诉人提供服务，更无权将信泰和府小区的全部物业服务业务委托他人行使。根据一审查明的事实，信泰物业公司于2012年10月25日委托被上诉人进行物业管理，由被上诉人代其履行《前期物业服务合同》，并于2012年12月10日注销工商登记。由此可见，信泰物业公司在没有资质的情况下委托他人履行前期物业服务合同明显违法，另根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件居然应用法律若干问题的解释》第二条规定，信泰物业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同应当认定为无效，因此，无论是信泰物业公司还是被上诉人均无权向上诉人收取物业费。综上，一审法院在被上诉人没有提供信泰物业公司的资质证明文件且根本没有查明本案事实的情况下，错误认定信泰物业公司有权提供物业服务与业主签订前期物业服务合同，且有权委托他人实施物业服务，明显认定事实不清。第二，被上诉人不是物业服务公司也没有资质，且并未事实提供物业服务，其依法无权向上诉人收取物业管理费。一审法院认为被上诉人可以收取物业费的原因系基于其提供了事实物业服务，且判决书上写明上诉人对该事实基本认可。可上诉人提供的证据明显可以表明其根本不认可被上诉人提供了物业服务的事实，且房屋漏水问题至今未得到解决，但一审法院不顾上诉人提供的证据，可以曲解上诉人的真实意思表示，因此，该判决查明的事实与客观事实不符。此外，本案属于物业服务合同纠纷，但纵观整个判决书，适用的法律没有一条与物业管理服务有关，一审法院明显违法作出判决。根据《物业服务企业资质管理办法》和《物业管理条例》的规定，没有资质而提供物业服务是被法律所明文禁止的，即使法院判决上诉人应向被上诉人缴纳物业费，那么该款项也是被上诉人的违法所得，应当予以没收，而一审法院违背法律默认被上诉人有权收取物业费，明显适用法律错误。第三，一审法院程序违法，对于判决书中出现的湘潭市物价局《关于信泰和府住宅小区物业服务收费标准的批复》，上诉人从未看到过该份证据，一审法院也未组织过质证，因此，一审法院明显程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误且程序违法，恳请二审法院依法改判。被上诉人信泰置业公司辩称，第一，上诉人关于拒缴物管费的上诉理由没有法律依据，一审判决认定事实清楚、正确。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《物业管理条例》第三十二条第二款的规定并非效力性强制性规定，即使信泰物业公司没有物业管理资质，也不影响合同的效力，上诉人接受了物业服务则应当支付对价。2、自被上诉人向上诉人提供物业服务起，双方已形成新的物业服务合同关系，信泰物业公司的委托行为是否有效并不影响该合同关系的合法性，被上诉人基于与上诉人的物业服务关系，有权收取物业管理费。即使委托行为无效，委托合同也仅部分无效，不影响授权委托书第三项“代为收取物业服务费用等”的约定，该约定实质为债权转让，答辩人履行了通知义务，符合法律规定，有权收取委托行为之前上诉人欠缴的物业管理费。第二，一审判决认定被上诉人向小区提供物业服务的事实正确。1、被上诉人于2012年5月24日取得《物业服务企业三级资质证书》，该证书有效期至2016年5月23日止。期间，被上诉人每年都严格按照房管局要求，进行资质审核。证书至有效期后，被上诉人向湘潭市房管局申请换证，由于国家取消了对“物业服务企业二级及以下资质认定”，因此，房管局不再对被上诉人办理资质审核和换证手续，并收回了被上诉人的资质证书副本。被上诉人无论是在为小区提供服务期间还是现在，均为合法有效的三级物业服务企业。2、根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被上诉人为信泰和府小区提供物业服务期间，业主没有对服务行为提出异议，同时按照1.2元/㎡/月的标准交纳物管费，上诉人在此期间也向被上诉人交纳过物管费。被上诉人履行合同义务，上诉人接受并享受服务，双方形成物业服务合同关系。对此，上诉人在一审中亦予以自认，因此，一审判决认定被上诉人向小区提供物业服务的事实正确。并且，根据公平原则，上诉人应当对其享受的服务支付对价。第三，被上诉人并未将湘潭市物价局《关于信泰和府住宅小区物业服务收费标准的批复》在一审中作为证据提交，该批复作为政府文件，一审法院予以参照并无不当，因此一审判决不存在程序违法情形。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。信泰置业公司向一审法院起诉请求：一、判令吕孝海向信泰置业公司给付2012年6月10日至2015年12月31日物业管理费4725元；二、判令吕孝海每日按照欠费总额的1%交纳滞纳金直至物业管理费用缴清为止，截止至2017年7月31日应支付滞纳金为4996元；三、诉讼费由吕孝海承担。一审法院认定事实：2011年6月10日，吕孝海作为信泰和府的业主验收合格其所购买的房屋。同日，吕孝海与湘潭信泰物业有限公司签订《前期物业管理服务合同》，合同期限由2010年4月1日起至业委会成立，并签订《物业管理服务委托合同》时止。合同约定，住宅1.2元/平方/月，吕孝海住房面积为92.27平方米。如逾期未交，则按每日欠费总额的1‰交滞纳金。2012年10月25日，信泰物业公司委托信泰置业公司进行信泰和府的物业管理，并代为履行与信泰和府业主签订的《前期物业管理服务合同》约定的义务以及代为享受有关权利，授权委托书直至《前期物业管理服务合同》终止或解除之日。2012年12月10日，信泰物业公司注销工商登记。信泰置业公司自2012年10月25日开始在信泰和府提供物业服务直至2015年12月31日止。另查明，吕孝海于2011年6月10日向信泰物业公司交纳了一年物业服务费1329元，自2012年6月10日起至2015年12月31日止未曾交纳物业服务费。一审法院认为，信泰置业公司于2012年10月25日接受信泰物业公司的委托开始在信泰和府提供物业服务。信泰物业公司于2012年12月10日注销工商登记，遂吕孝海与信泰物业公司之间签订的《前期物业管理服务合同》因一方主体的注销而于2012年12月10日终止。至2015年12月31日，信泰置业公司一直在信泰和府向吕孝海提供物业服务，虽无具体书面合同约定，但吕孝海对该事实基本认可。故双方之间物业服务合同关系自2012年10月25日开始存在直至2015年12月31日。自2012年10月25日至2012年12月10日信泰置业公司依据委托合同向吕孝海收取物业管理费。自2012年12月10日至2015年12月31日，双方之间虽无书面合同，关于其提供服务费用的收取也无明文约定，但从湘潭市物价局《关于信泰和府住宅小区物业服务收费标准的批复》及吕孝海与信泰物业公司之间签订的《前期物业管理服务合同》，信泰置业公司诉求按照1.2元/平方米/月收取物业管理费是符合市场标准的。根据吕孝海的房屋面积，其每月应交纳物业管理费110.72元。吕孝海自2012年6月10日至2015年12月31日按约定应向信泰置业公司交纳物业管理费4725元。因双方之间自2012年10月25日后未曾对逾期付款的违约金有过具体约定，故法院对信泰置业公司主张2012年10月25日后的滞纳金不予支持；2012年6月10日至2012年10月24日的滞纳金，依合同确定的标准计算。吕孝海辩称提出其住房房屋漏水问题，虽其在举证过程中提供了照片，但不能证实造成上述状况是信泰置业公司履职不当或不履职而形成，故法院对吕孝海因上述理由造成其不支付物业管理费的理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告吕孝海于本判决生效之日起五日内日一次性支付原告湘潭信泰置业有限公司物业管理费4725元及截至2012年10月24日的滞纳金63.3元；二、驳回原告湘潭信泰置业有限公司其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，减半收取25元，由被告吕孝海负担。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：第一组证据：1.湘潭市房产管理局《关于信泰和府业主委员会申请政府信息公开的回复》；2.信泰和府业主服务手册；3.信泰物业工商登记信息，拟证明：1、《业主服务手册》中信泰物业公司自称成立于1993年，且具有三级物业管理资质，但经房产局查询，信泰物业公司自始至终没有物业服务资质，因此，其在与业主签订《前期物业管理服务合同》时存在欺诈行为。2、信泰置业公司的物业服务资质已于2014年3月31日到期，其既不是物业服务企业、资质也早已过期，无权向业主主张缴纳物业费。第二组证据：湘潭市发展和改革委员会《信息公开告知书》，拟证明信泰置业公司直至2013年12月12日才取得《湖南省服务价格登记证》，依据《湖南省服务价格管理条例》第十三条的规定，信泰置业公司要收取相关费用必须进行服务价格登记，由价格主管部门核定其服务价格的收费项目、收费范围、收费对象、收费标准，核发服务价格登记证，并凭证到有关部门领取国家统一规定的票据，因此，即便法院认定信泰置业公司可以依事实行为收取物业费，但在没有取得登记证之前即其向业主主张2013年12月12日前的物业费，没有法律依据。第三组证据：函告及照片一组、信泰置业公司在提供服务过程中的侵权系列证据，拟证明：1.物业公司提供的物业服务不到位，默认违章建筑的存在，且正是由于物业监管不到位，个别业主饲养信鸽的行为严重影响了小区的环境整洁，对其他业主造成不良影响。2.即便信泰置业公司称其提供了事实物业服务，但提供服务的过程中存在多处不到位的行为，严重侵害了广大业主的合法权益。信泰置业公司质证认为：1.被上诉人对湘潭市房产管理局《关于信泰和府业主委员会申请政府信息公开的回复》真实性、合法性、关联性均有异议。真实性：该回复与被上诉人现有证据内容冲突，对此，被上诉人前往湘潭市房管局进行核实，房管局回复是内部网络登记显示被上诉人在2014年没有进行资质审核，其据此作出该回复。网络登记是将实际审核的情况人工登记上网，事实上，从被上诉人资质证书副本可知，被上诉人每年都进行了资质审核。因此该份证据不真实。合法性：该证据没有附作出回复的相关依据，如回复内容中提到的2014年3月31日到期的三级资质证书等，因此该份证据不合法。关联性：被上诉人的潭物管证字[2012]15号三级物业资质证书从取得之日起，每年都进行了资质审核，该证书的有效期至2016年5月23日。由于从2016年起，国家逐步开始取消物业服务企业二级以下资质的认定，湘潭市房管局在对被上诉人进行物业资质证书换证时，收回被上诉人的资质证书副本，不再进行资质审核，但被上诉人仍然具有物业资质。因此，该份证据不能达到上诉人的证明目的。2.对信泰和府业主服务手册真实性、合法性、关联性均有异议。真实性：该份证据与被上诉人无关，真实性无法核实。合法性：该证据没有单位印章和相关负责人的签名，合法性不予认可。关联性：由于该份证据不真实不合法，不能达到上诉人所述“欺诈行为”的证明目的。即使存在欺诈，《合同法》第52条要求有“损害国家利益”情形的欺诈才致使合同无效。原信泰物业公司为小区提供物业服务的行为没有损害国家利益，不可认定合同无效。3.对信泰物业公司工商登记信息真实性、合法性无异议，关联性有异议。关联性：可以证明信泰物业公司确实已经注销，但不能达到信泰物业没有物业资质的证明目的。对第二组证据湘潭市发改委信息公开告知书质证：真实性、合法性无异议，关联性有异议。关联性：根据湘潭市发改委的告知内容，可以证明潭价服[2012]7号批复确实为湘潭市物价局作出，发改委亦予以认可，其真实性、合法性得以印证。潭价服[2012]7号批复与《湖南省服务价格登记证》的作出主体均为湘潭市物价局，被上诉人依据7号批复内容，从2012年2月1日起执行1.2元/平方米/月的收费标准合理合法。对第三组函告及照片和原告在提供服务过程中的侵权系列证据质证：真实性、合法性、关联性均有异议，函告真实性、合法性：被上诉人从未收到此函告，且该函告为湘潭市信鸽协会单方作出，真实性、合法性不予认可。照片没有注明拍摄地点、拍摄时间、拍摄者，真实性、合法性不予认可。即使是真实的，照片中也未体现出小区的物业环境不佳的情形。关联性：函告的对象为信泰物业管理处而非被上诉人，且该函告为湘潭市信鸽协会单方作出，被上诉人对此也请相关政府部门处理，尽到了物业公司的义务，不能达到被上诉人物业服务不到位的证明目的。徇私关照的说法更是子虚乌有。对被上诉人在提供服务过程中的侵权系列证据的三性均有异议。首先，照片没有注明拍摄地点、拍摄时间、拍摄者，真实性、合法性不予认可。网页截图为贴吧内容，并非权威新闻报道，真实性合法性不予认可。“6单位在建项目被批评”的网页截图并非关于被上诉人的新闻报道，真实性、合法性不予认可。“二单元1701、1702违规装修的系列照片”没有注明拍摄地点、拍摄时间、拍摄者，真实性、合法性不予认可。对于以上证据的关联性，收据、照片以及网络截图不能直接证明被上诉人物业服务不到位，并且照片内容不能证明是信泰和府小区的物业。二审期间，被上诉人向本院提交了如下证据：第一组证据：1、资质证书；2、资质证书副本内页；3、物业服务协会年会通知；4、湘潭市物业服务协会会费缴费收据，拟证明：1、被上诉人具有合法的物业资质；2、被上诉人自领取资质证书后，每年都进行资质审核；3、被上诉人作为有资质的物业公司，一直是湘潭市物业服务协会的会员。第二组证据：1、湘潭市物价局《关于信泰和府住宅小区物业服务收费标准的批复》（潭价服[2012]7号）；2、湘潭市房管局物业服务收费指导价格标准，拟证明被上诉人执行1.2元/平方米/月的物业费收费标准与三级物业资质相适应，且该收费标准由湘潭市物价局批复，被上诉人据此执行，合理合法。第三组证据：信泰和府小区其他业主交费收据（部分），拟证明：1、被上诉人2012年至2015年底在信泰和府小区进行物业服务的事实；2、信泰和府小区业主认可被上诉人的物业服务，绝大多数的业主都按时交纳了物业管理费。上诉人吕孝海质证认为：该三组证据不属于民诉法所规定的新的证据。对第一组证据三性具有异议，资质证书、资质证书副本内页与上诉人提供的市房产局出具的回复内容不符，应当以上诉人提供的市房产局的回复为准。对于物业服务协会年会通知、湘潭市物业服务协会会费缴费收据，被上诉人没有提供原件供上诉人核实，而且年会通知及缴费收据无法证明被上诉人是否具备物业服务资质以及资质是否到期，其相关的资质应当以主管部门的登记为准。对第二组证据真实性合法性没有异议，对关联性有异议，市物价局批复的时间是2012年1月17日，该时间是信泰物业公司为小区提供物业服务的时间，被上诉人无权就物业收费问题向物价局提出申请，湘潭市房管局物业服务收费指导价格标准的出具时间是2017年7月20日，与被上诉人主张的提供物业服务的时间不符，且该标准是针对有资质的物业服务企业所出具的收费标准。对第三组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，该收据系被上诉人单方制作提供，没有加盖被上诉人的公章，而且不能证实绝大多数的业主向被上诉人缴纳了物业费，正是由于被上诉人提供的服务不到位，所以广大业主才拒绝缴纳物业费。对上诉人吕孝海提交的证据本院认证认为：第一、二组证据来源合法、内容客观真实，本院对第一、二组证据的真实性予以确认。第三组证据函告及照片，无法证实信泰置业公司对信泰和府小区提供物业管理服务期间有违反物业管理服务合同的情形，且装修押金的收退与本案没有关联性，故本院对第三组证据，依法不予确认。对被上诉人信泰置业公司提交的证据本院认证认为：第一组证据中的资质证书、资质证书副本内页及第二组证据来源合法，内容客观真实，本院依法对其真实性予以确认。据了解，资质证书虽然有效期至2016年5月23日止，但资质审查均是审查上一年度，故资质证书上2015年5月28日湘潭市物业管理办公室监督合格的印章系表明信泰置业公司物业管理服务在2014年度合格，即与上诉人提交的第一组中的湘潭市房产管理局《关于信泰和府业主委员会申请政府信息公开的回复》相吻合。第一组证据中的物业服务协会年会通知及湘潭市物业服务协会会费缴费收据无原件核对，本院无法核实其真实性。第三组证据与本案没有关联性，本院依法不予认证。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”建设单位信泰置业公司未按照规定的要求经相关房地产行政主管部门批准，该公司在选取物业管理的程序上存在瑕疵。又因该规定不属效力性的强制性规定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”虽然信泰和府小区在物业公司的选取程序上存在瑕疵，但其订立的《前期物业管理服务合同》不属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的因“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形，因此涉讼物业管理服务合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同无效，故信泰物业公司委托信泰置业公司对信泰和府小区进行物业管理服务的转委托行为无效，但转委托行为无效，并不导致信泰和府业主可以不交物业管理费。信泰物业公司已授权委托信泰置业公司代为为信泰和府小区提供物业管理服务、代为收取物业服务费用等，信泰置业公司也以自己的名义在信泰和府小区张贴了催缴物管费公告，且上诉人吕孝海自己提交的小区业主装修押金收据上也有信泰置业公司的印章，上述证据均可证实，信泰置业公司为信泰和府小区提供了物业管理服务，吕孝海上诉称信泰置业公司没有提供物业服务无事实与证据予以证实。在此期间，信泰置业公司为信泰和府小区提供了必要的物业管理服务，维持该小区的正常运转，包括吕孝海在内的小区业主亦实际受益了物业管理服务，故应当支付物业服务费。吕孝海上诉称房屋漏水等问题，其并未提供充足的证据证实房屋漏水等问题系物业服务管理不到位造成，且吕孝海亦未提供确实充分的证据证实在信泰置业公司提供物业服务的期间内有违反物业管理服务合同的情形，故对吕孝海的上诉请求，本院依法不予支持。上诉人称一审法院程序违法，湘潭市物价局《关于信泰和府住宅小区物业服务收费标准的批复》未经双方质证，据查，该批复被上诉人在一审程序并未作为证据提交，一审法院作为参考予以采用，并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序应予发回重审的情形，综上，一审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吕孝海负担。本判决为终审判决。审 判 长  李明智审 判 员  陶 玲代理审判员  许 姣二〇一八年一月三十日书 记 员  唐 灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……