湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第95号
上诉人（原审被告）湖南荣兴置业有限公司。
法定代表人陈琴，该公司总经理。
委托代理人康笃华。
委托代理人李花。
被上诉人（原审原告）湖南方圆房地产营销策划有限公司。
法定代表人颜顺，该公司董事长。
委托代理人肖望平。
委托代理人马文跃。
上诉人湖南荣兴置业有限公司（以下简称荣兴公司）与被上诉人湖南方圆房地产营销策划有限公司（以下简称方圆公司）委托合同纠纷一案，湖南省邵阳市中级人民法院于2014年3月10日作出（2013）邵中民二初字第27号民事判决，荣兴公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月8日作出（2014）湘高法民二终字第67号民事裁定，将本案发回重审。湖南省邵阳市中级人民法院重新审理后，作出（2014）邵中民二初字第92号民事判决，荣兴公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人荣兴公司的委托代理人康笃华、李花，被上诉人方圆公司的法定代表人颜顺及其委托代理人肖望平、马文跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，方圆公司是一家从事房地产经纪、咨询、营销以及投资建设咨询、策划业务的有限责任公司。
荣兴公司因开发建设隆回县桃洪镇桃花路6号“荣兴大厦”项目，与方圆公司协商并于2008年12月23日签订《荣兴大厦委托销售代理合同》，委托方圆公司独家进行销售代理服务工作。该合同第四条就委托销售价格及销售代理任务和进度要求约定如下：4.1四周独立商铺整体均价为1万元／㎡；4.2住宅整体均价为1780元／㎡；4.5.1方圆公司在项目正式销售之日起至项目交付使用（此处为空白）月内完成总销售额的95%，视为完成销售目标。第五条对双方的责任与义务约定如下：5.1方圆公司的责任与义务：5.2.4方圆公司应就本项目成立专门的项目组，项目工作人员配备为：项目经理一名、现场经理一名、置业顾问五名、营销经理一名、营销人员五名、后勤一名、策划与设计各一名作为机动，共计十五至二十人。旺销期间，另外补充置业顾问和营销人员；5.2.5方圆公司负责招聘人员从事本项目的销售代理工作，招聘人员经培训合格方可上岗，制定相应的现场管理及岗位制度，项目销售组全部工作人员须着统一制服上岗。荣兴公司有权对其工作进行监督，对不合格人员有权要求方圆公司更换。第六条对广告费、招商费、代理费、销售溢价分成、比例及结算约定如下：6.3代理费、溢价分成结算标准和支付比例与时间：6.3.1代理费为销售总额的1.5%；6.3.2方圆公司可视销售情况向上调整可销售物业的销售价格，超出底价部分为销售溢价；双方同意按荣兴公司占60%，方圆公司占40%分成且与销售代理费同时结算；6.3.3结算标准：项目证件未齐的情况下，对所有购买住宅或商铺的客户，根据到款程度，方圆公司提前以借支方式预支部分费用作为项目开支。项目证件齐全的情况下，每套物业结算标准以购房客户已签订正式《商品房买卖合同》并交清首付款（其中一次性付款按规定付清95%，按揭客户已付清未按揭部分的房款），作为该套物业已达到方圆公司全部费用结算的标准；6.3.4双方采取每月结算一次的方式，即每月30日为结算日，方圆公司将上月销售业绩中应提的销售代理费及溢价结算清单统计完成，送呈荣兴公司审核，荣兴公司在两个工作日内账目结算完毕；6.3.5荣兴公司将该项目的所有未销售物业按合同规定交予方圆公司销售，在方圆公司销售期间荣兴公司自销或委托他人销售的销售额应计入方圆公司销售总额，并同样按本合同结算方式结算给方圆公司（荣兴公司自留住宅部分的第一、二层和邮政储蓄用A栋东北角六间独立商铺不计入销售总额，其独立商铺销售价格仍均摊到四周独立商铺整体均价）。
合同签订后，荣兴公司分别委托陈向前、黄其松、钱学斌，与方圆公司衔接关于荣兴国际项目营销方面的事务。方圆公司根据协议完成了相关制作报告、营销方案计划等工作。
2009年6月29日，方圆公司与荣兴公司又签订《补充协议》，在该补充协议中确定荣兴大厦项目的名称为“荣兴国际项目”，并约定：五个月来，方圆公司已派十五名工作人员进驻“荣兴国际”项目部进行详细的市场调查。为引进品牌超市，提升项目附加值，受荣兴公司委托，方圆公司根据设计方案，邀请了省内几家大型连锁超市实地考察，有意进驻的商家已派负责人与方圆公司沟通。为尽快达成共识，确保招商工作的顺利进行，经协商，双方同意对《荣兴大厦代理合同》第六条6.2、第七条7.3补充协议如下：1、根据商场的设计方案，约6000平方米经营面积对外招商，若方圆公司引进品牌主力店，荣兴公司同意支付方圆公司6万元，作为方圆公司招商费用（税后）。荣兴公司与商业公司签订意向合同时，荣兴公司一次性支付方圆公司招商费。2、荣兴公司与商业公司签订意向合同后，即视为方圆公司引进品牌主力店的工作已完成。同日，荣兴公司向方圆公司法定代表人颜顺出具特别授权委托书，委托颜顺代表其公司与其他公司洽谈开发项目《荣兴国际》裙楼招商工作，并签订合作意向协议书。同年7月10日，荣兴公司与湖南佳惠百货有限责任公司签订《合作意向书》，约定由湖南佳惠百货有限责任公司租赁荣兴国际第一、二层约5000平方米为作经营场地。之后，方圆公司根据《补充协议》的约定要求荣兴公司支付招商费6万元未果。
在方圆公司对荣兴国际商品房代理销售过程中，双方因对房屋销售的相关事宜以及代理费结算等问题产生纠纷。2010年7月11日，荣兴公司向方圆公司发出通知称，经荣兴公司清理，发现方圆公司完善销售合同的只有303套，还有157套商品房没有完善或未销售出去，并要求方圆公司在2010年7月16日前采取措施将应交房款全部催收到位，完善合同，后经多次协商未果。方圆公司于2010年10月将保存在售楼部保险柜里的房屋买卖合同等资料带走。荣兴公司即以遭盗窃为由向当地公安部门报案。之后荣兴公司自行聘请工作人员销售了部分房屋，其中支付了熊锡华销售代理费13万元。2011年1月8日，荣兴公司代表与方圆公司法定代表人颜顺对荣兴置业关于营销问题的处理召开会议，并作出结论，同意对已销售门面在年前办好按揭，按揭贷款到位后，荣兴公司按比例付清营销费用。之后，方圆公司多次向荣兴公司提出书面报告要求按照合同约定支付营销费用。2012年3月，荣兴公司的股东陈向前、熊细华、周继财因涉嫌非法经营被立案侦查，导致荣兴国际大厦的销售在当地产生很多遗留问题。同年11月22日为稳妥处理好上述问题，隆回县委、县政府成立了荣兴国际遗留问题处理工作领导小组。该工作组对荣兴公司的荣兴国际项目进行清产核资，确认荣兴国际项目共建住房460套，商业门面30个，当时已销售住房413套（其中全部付清房款的约200套，付购房定金的7套，其他都为部分付款）、商业门面29个，一楼内铺、二、三楼商业楼全部销售。工作组成立后，还督促荣兴公司催收房款和对剩余资产进行处置，收入970万余元，所收款项用于基础设施建设和缴纳税费。湖南天圣联合会计师事务所对荣兴国际项目销售数量和总价及溢价进行鉴定后的结论为：1、一次性付款付清95%的和按揭已付清首付款并办理按揭手续的：①住宅：已销339套，面积40398.80㎡，销售总价79702452元，溢价7244587.64元；②独立商铺：已销18套，面积990.09㎡，销售总价14475507元，溢价4522974.10元；2、一次性付款95%以下和未办理按揭手续的：①住宅：已销71套，面积8934.34㎡，销售总价17529464元，溢价1611565.77元；②独立商铺：已销5套，面积320.26㎡，销售总价4666776元，溢价1464176.06元。
另查明，在合同履行期间，方圆公司从荣兴公司处借支77.4万元，领款5万元。
原审法院认为，本案系委托合同纠纷。方圆公司与荣兴公司自愿签订《荣兴大厦委托销售代理合同》，是双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，属于有效合同。荣兴公司答辩称双方之间所签订合同中的部分条款无效的理由不能成立，依法不予采纳。方圆公司与荣兴公司签订合同后，方圆公司依约履行了荣兴国际前期营销策划和销售、招商等工作。2010年10月，双方虽因产生矛盾，方圆公司带走其相关销售房屋合同等资料，但荣兴公司不能提供证据证明双方已经解除了委托合同，且2011年以后双方还在对相关业务进行协商和洽谈，故荣兴公司提出自2010年10月起双方已经解除合同的主张与法律规定的合同解除条件不符，对荣兴公司的该主张不予支持。
根据湖南天圣联合会计师事务所的鉴定结论，已经确认荣兴国际一次性付款付清95%的和按揭已付清首付款的住宅和门面销售金额，已经达到双方约定的结算标准。按照合同约定，荣兴公司应支付方圆公司代理费1412669.38元（（79702452元＋14475507元）×1.5%），溢价分成4707024.70元（（7244587.64元＋4522974.10元）×40%），共计6119694.08元。荣兴公司辩称双方约定的溢价款违反了《商品房销售管理办法》应认定为无效，因该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中有关合同无效的规定，荣兴公司的该抗辩理由不能成立，依法不予支持。荣兴公司还提出自2010年10月以后双方已经解除合同，其自行销售的房屋不能计算方圆公司的佣金及溢价款的主张，因其不能提供确切证据证明自行销售房产的具体事实，以及依据双方合同的约定，在方圆公司销售期间，荣兴公司自销或委托他人销售的销售额亦应计入方圆公司的销售总额，因此对荣兴公司提出的该主张，亦不予支持。方圆公司按照约定履行了义务，有权要求荣兴公司根据合同的约定支付报酬，对方圆公司应得的销售代理费及溢价分成费用应当按照鉴定结论确定的销售总额予以计算，对方圆公司提出的诉讼主张超出鉴定结论的部分，不予支持。方圆公司还提出要求从2011年6月开始计算荣兴公司延期支付的利息，但根据双方约定的结算方式，应当于每月30日由方圆公司统计结算清单交荣兴公司审核，双方于两个工作日结算完毕，方圆公司除提交了三份要求与荣兴公司结算的报告之外，没有证据证明其及时将统计结算清单交荣兴公司审核，故不能认定荣兴公司逾期支付代理费及溢价提成费用，对方圆公司要求荣兴公司支付延期利息的诉讼请求，不予支持。在合同履行期间，方圆公司已在荣兴公司处借支和领取的部分款项共计82.4万元及其已支付给熊锡华的代理费13万元应从其应得的代理费中扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、由荣兴公司支付方圆公司代理费、溢价提成费用共计5165694.08元（6119694.08元-824000元-130000元），限判决生效后15日内付清；二、驳回方圆公司的其他诉讼请求。一审案件受理费65120元，由荣兴公司负担50000元，方圆公司负担15120元。
荣兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实有误。（1）方圆公司未引进品牌主力店，也未主张6万元的招商费用；（2）方圆公司是盗走了售房资料，而非带走售房资料；（3）因方圆公司没有提供原件，原审法院认定双方于2011年1月8日就房屋营销问题召开会议所形成的会议纪要，没有事实依据。方圆公司也没有提供证据证明其在2010年10月31日之后继续按照合同约定履行了义务；（4）原鉴定报告不当扩大方圆公司销售房屋、收回款项的范围，且在没有合法依据的情况下认定销售底价并据此计提溢价提成，其依法不应作为认定本案事实的依据；（5）涉案代理合同6.3.5条关于荣兴公司将项目的所有未销售物业按本合同规定交予方圆公司销售，在方圆公司销售期间荣兴公司自销或委托他人销售的销售额应计入方圆公司销售总额，并同样按本合同结算方式结算给方圆公司的约定，属于格式条款，因其加重了荣兴公司的责任，免除了方圆公司的应尽义务，依法应认定为无效条款；（6）方圆公司于2010年11月1日以实际行为单方解除了双方之间的代理合同，原审认为双方的代理合同没有在此时解除，并将荣兴公司在此之后自行销售房屋的价款计入方圆公司的销售总额，明显错误。2010年10月31日，方圆公司派人撬开荣兴公司柜子，拿走由其代理销售的所有购房合同及销售合同章后，虽然双方仍有联系，但仅在2011年1月8日开了恒丰会议，方圆公司也没有落实恒丰会议的内容，充其量属于履行原销售合同的后续义务，没有开展新的代理销售工作；（7）方圆公司并未按照双方约定全面履行自己的义务，原审认定方圆公司已经按照约定履行了义务，不符合客观事实。2、原审法院未准许荣兴公司申请进行重新鉴定，程序不合法，本案应重新鉴定。原鉴定报告存在下列实体和程序错误：（1）将荣兴公司自留住宅部分的第一、二层房屋和邮政储蓄用A栋东北角六间独立商铺等的价值计入了方圆公司的销售总额；（2）将荣兴公司和荣兴国际遗留问题处理工作领导小组于2010年11月1日以后销售房屋的价款计入了方圆公司的销售总额；（3）将方圆公司提交的合同中约定的低于实际开发成本的每平方米1780元的住宅销售整体均价作为销售底价计提方圆公司的溢价提成；（4）原审法院在委托鉴定时，未通知荣兴公司选定鉴定机构；（5）原鉴定机构鉴定时收集、提取鉴定材料不完整，鉴定依据不合法，鉴定人未到庭接受质证；（6）原审法院口头同意重新鉴定后，却不重新鉴定，径行以原鉴定结论作为判决依据，违法剥夺了荣兴公司的正当权利。3、原审采信证据不当，举证责任分配不当。（1）方圆公司在原审中并未提交相应证据证明其主张，原审不仅没有因方圆公司未举证而驳回其不当的诉讼请求，反而以荣兴公司未提交相应证据为由不支持荣兴公司的抗辩理由，并根据依据不足的原鉴定报告支持方圆公司的全部诉讼请求，违反了民事诉讼中谁主张、谁举证的原则；（2）原审采信方圆公司提交的证据3、4、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18，以及不或不完全采信荣兴公司提交的证据6、8、13、14、15、16、19、21、24、26、27、28，属于采信证据不当。故请求：1、撤销原审判决第一项，改判荣兴公司不向方圆公司支付代理费、溢价提成费；2、由方圆公司承担本案诉讼费用。
方圆公司口头答辩称：1、原审判决认定的事实基本清楚；2、双方约定的溢价分成不违反相关法律的强制性规定；3、本案不符合重新鉴定的条件。
本院二审期间，方圆公司没有提交新的证据。荣兴公司提交了两组新的证据：
第一组，由71份商品房买卖合同及其相关收款收据、企业活期明细查询表组成，拟证明原审鉴定报告认定的符合结算条件的339套房屋中，有71套房屋是荣兴公司和荣兴国际遗留问题处理工作领导小组在2010年10月31日以后销售的，不是方圆公司销售的，该部分房屋的销售额不应作为计提方圆公司代理费和溢价提成费用的依据。
第二组，由15个商铺的统计明细表及其收款收据组成，拟证明原鉴定报告认定的符合结算条件的18个商铺中，有15个商铺亦是2010年10月31日以后销售的，该部分商铺的销售额不应作为计提方圆公司代理费和溢价提成费用的依据。
本院组织质证时，方圆公司对荣兴公司提交的两组证据发表了如下质证意见：1、该两组证据均不属于新的证据，其在本案一审起诉前均已存在；2、对第一组证据中除企业活期明细查询表外的商品房买卖合同、统计明细表和收款收据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：经初步核查，发现71份商品房买卖合同及其收款收据中有52份商品房买卖合同或收款收据存在签订合同当天就退还办证费用，合同签订时间晚于按揭款收取时间，收款时间在前的收据编号反而排在收款时间在后的收据编号之后，所收房款金额大于购房合同金额，约定的交房日期早于合同签订日期，无房款收据却有补办证费用收据，首付款、按揭费用明显过低，只有按揭款没有房款，购房款金额明显不合理等自相矛盾或明显伪造痕迹，且收款收据与银行对账单只有两份相吻合，有足够理由怀疑存在全面造假，无法形成完整的证据链。方圆公司未对该组证据中的企业活期明细查询表的真实性、合法性和关联性发表意见；3、对第二组证据的真实性不认可，该组证据都是伪造的，所涉及的15商铺都是2010年10月31日前由方圆公司销售的。
本院的认证意见为：关于第一组证据，对其中的71份商品房买卖合同及其收款收据，因方圆公司不认可其真实性、合法性和关联性，该部分证据均系荣兴公司单方行为或与没有到庭接受质询的案外人共同行为所形成，且确有多份合同约定的交房日期先于合同签订日期、按揭费用交付日期早于合同签订日期等不符合常理的现象，其真实性难以确定，故依法不予采信；对其中的企业活期明细查询表，虽然方圆公司对其真实性、合法性和关联性没有发表质证意见，但已将其作为认定该组证据中71份商品房买卖合同相应收款收据真实性的依据，因该查询表系中国建设银行股份有限公司隆回支行出具，其真实性和合法性可以确认，同时，该查询表涉及本案购房款的支付情况，与本案争议的事实有一定的关联性，故对该查询表予以采信。关于第二组证据，因方圆公司不认可其真实性，且该证据中的商铺统计明细系荣兴公司根据该组证据中的收款收据所编制，而该组证据中的收款收据均系荣兴公司单方行为形成，其真实性难以确定，故依法不予采信。
本院经审理查明，荣兴公司与方圆公司签订的涉案代理合同第一条荣兴公司委托方圆公司工作的主要内容和范围约定：本项目的全部营销策划及销售和招商服务、以及整合推广策划等；第三条委托期限约定：自本合同签署生效后到方圆公司完成本合同约定的全部服务内容和销售任务目标止；第十条合同的中止、解除、变更约定：合同有效期从双方在本合同上签章之日至委托期限到期，本合同的附件作本合同的重要组成部分，双方签章后与本合同共同生效，合同履行过程中，未尽事宜双方协商同意变更合同全部或部分条款，变更后的合同全部或部分条款经双方签章后与本合同具有同等法律效力。
2009年3月3日，荣兴公司出具两份《授权委托书》，称经公司研究决定，分别特别委托黄其松、钱学斌同志为荣兴公司荣兴国际项目营销负责人，全权代表荣兴公司与方圆公司衔接，及时协商、沟通、处理荣兴国际项目营销方面的各项事宜。2009年10月3日，荣兴公司出具《特别授权委托书》，称经公司董事会研究决定，特别委托董事长陈向前同志为荣兴公司荣兴国际项目营销负责人，负责履行2008年12月23日与方圆公司签订的《荣兴大厦委托销售代理合同》项目内荣兴公司全部责任与义务。陈向前同志“一支笔”形式履行荣兴公司的责任和义务。依合同约定，归属荣兴公司行为的必须得到陈向前同志签字，所有授权权限自然延伸至代理合同未尽事宜的所有补充协议、备忘录、会议纪要等，及时协商，沟通，处理荣兴国际项目营销方面的各项事宜。2011年1月14日、2011年1月30日、2011年5月30日、2011年7月18日，黄其松先后共签收了方圆公司递交的关于落实2011年1月8日恒丰会议精神，协调处理好荣兴国际项目销售工作及委托销售代理合同结算工作的四份事项报告、函件和紧急报告等。
本案第一次一审时，方圆公司共提交了二十六份证据，本案第一次一审庭审质证时，荣兴公司对方圆公司提交的二十六份证据，除不认可其中的第二十三份荣兴国际销售决算表的真实性外，对其他二十五份证据的真实性没有异议。本案第二次一审时，方圆公司共提交了二十三份证据，其中第一次一审中已经提交的证据有二十一份，含荣兴国际销售决算表，另外增加了两份证据：1、《隆回县荣兴国际商住楼销售情况核查登记本2012年12月28日（二版分本）》，该登记本荣兴公司已于原第一次一审庭审结束后至原第一次一审判决前的2013年12月31日向原审法院提交。2、湖南天圣联合会计师事务所出具的天圣所（2013）司鉴字（040）号《荣兴国际楼盘项目销售数量和总价及溢价鉴定报告》，该报告系本案第一次一审时，原审法院根据方圆公司的申请委托鉴定机构作出的报告。本案第二次一审庭审质证时，荣兴公司对方圆公司提交的二十三份证据，认可其中的委托销售代理合同及其补充协议、相关授权委托书等八份证据的真实性，没有对其中的合作意向书和关于支付招商费的报告等两份证据的真实性发表意见，不认可其他有关方圆公司履行合同义务的相关报告、通知、会议纪要、请示报告、紧急报告、荣兴国际销售决算表、《隆回县荣兴国际商住楼销售情况核查登记本2012年12月28日（二版分本）》、鉴定报告等十三份证据的真实性。在本案第二次一审过程中，荣兴公司共提交了三十份（组）证据，其中包括《隆回县荣兴国际商住楼销售情况核查登记本2012年12月28日（二版总本）》，该登记总本与荣兴公司在第一次一审中提交的登记分本除了多一栏内容不完整的合同签订时间外，其他均一致。荣兴公司提交该三十份（组）证据的主要目的是证明：双方已于2010年10月31日解除了委托销售合同，及荣兴公司在此之后自行或委托他人销售了部分不应计入方圆公司销售范围的房屋。
湖南天圣联合会计师事务所根据原审法院第一次一审本案时的委托出具涉案鉴定报告后，本案第一次一审质证鉴定报告时，荣兴公司称对鉴定结论的销售总价没有意见，对溢价款计算有意见，认为应根据合同的规定，按照双方签订的底价表来进行计算，未对该鉴定报告提出重新鉴定书面申请。方圆公司将该鉴定报告作为本案第二次一审的证据后，荣兴公司对该鉴定报告提出了异议，并提出了重新鉴定书面申请，原审法院没有准许荣兴公司的重新鉴定申请。湖南天圣联合会计师事务所出具的涉案鉴定报告载明，鉴定材料为：1、原审法院（2013）司鉴字第55号司法技术鉴定委托书；2、荣兴大厦委托销售代理合同；3、隆回县荣兴国际商住楼销售情况核查登记记录（2012.12.28）；4、其他相关资料。该鉴定报告附表一、二、三显示，其认定荣兴国际项目（含住房、商铺）销售、收款及欠款情况的相关数据与荣兴公司本案第一次一审和第二次一审提交的隆回县荣兴国际商住楼销售情况核查登记记录二版分本和二版总本完全一致，对其中的物业用房、未销售房屋均未纳入鉴定范围，进入鉴定范围商铺的买受人，均为自然人。该鉴定报告认定的符合结算条件的339套房屋中，有53套房屋的部分或全部房款的支付时间在2010年10月31日之后；其在认定销售溢价额时，将实际销售价格未达到约定销售均价的差额部分，作为扣除项，抵扣了实际销售价格高于约定销售均价的超出部分。
本院开庭审理前，荣兴公司递交了重新鉴定申请，在开庭审理后递交了调取本案第一次一审鉴定报告的工作底稿及通知鉴定人到庭接受询问的申请。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审主要有四个争议的焦点问题，具体评析如下：
一、涉案代理合同中关于在方圆公司销售期间，荣兴公司自销或委托他人销售的销售额应计入方圆公司销售总额，并按本合同结算方式计算给方圆公司的约定是否有效。双方在代理合同中就该条款所达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案代理合同系双方针对特定委托事项所达成的协议，不属于公共服务企业为广大公众提供公共服务而重复使用的格式合同。根据涉案代理合同的约定，方圆公司应当履行的义务除了签订销售合同外，还包括整个营销方案的策划、推广等，且该策划、推广工作将使整个荣兴国际项目受益，包括方圆公司销售以及荣兴公司自行或委托他人销售的房屋。这应是双方当事人达成上述条款的原因，否则，在方圆公司完成整个营销策划、推广工作后，如果荣兴公司自行或委托他人销售大量房屋却又不计入方圆公司的销售总额，将会导致方圆公司的投入无法获得相应回报，显然有失公正。荣兴公司提出的关于该条款属于加重荣兴公司责任，免除方圆公司义务的格式条款，依法应当认定无效的上诉理由，没有事实和法律依据。
二、涉案代理合同是否已于2010年10月31日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同的解除方式有约定解除和法定解除两类情形。本案中，双方既未在涉案合同中预先约定合同解除的条件，也未在合同的履行过程中协商一致解除合同，更没有一方当事人以对方构成根本违约导致己方合同目的不能实现为由，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方解除涉案合同。尽管荣兴公司曾在方圆公司将保存在售楼部保险柜里的房屋买卖合同等资料带走后，以遭盗窃为由，于2010年11月1日向相关公安机关报过案，但该行为并不构成双方解除涉案合同的理由。本案双方属于委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，荣兴公司作为委托方可以随时解除双方之间的委托合同，同时，因解除合同给方圆公司造成损失的，除不可归责于荣兴公司的事由以外，应当赔偿损失。虽然荣兴公司对涉案合同依法享有任意解除权，但在其意欲解除该合同时，亦应通知方圆公司。由于荣兴公司未提供证据证明其通知了方圆公司已决定解除涉案合同，故不能认定荣兴公司行使了任意解除权。荣兴公司以遭盗窃为由向公安机关报案后，不仅于2011年1月8日与方圆公司召开了恒丰会议，而且其授权代表黄其松分别于2011年的1月14日、1月30日、5月30日、7月18日接受方圆公司递交的关于落实恒丰会议精神，协调处理荣兴国际项目销售工作的相关报告和函件，表明双方之间仍在继续履行合同。直至因荣兴公司相关股东涉嫌非法经营，导致荣兴国际遗留问题处理工作领导小组正式成立并于2012年11月介入荣兴国际项目后，方圆公司才不得已终止履行涉案代理合同。方圆公司于2013年7月提起本案诉讼时，距荣兴公司所认为的涉案代理合同已经解除的2010年10月31日快三年时间，荣兴公司一直未主张涉案合同已被解除。当方圆公司提起本案诉讼后，荣兴公司却以涉案代理合同早于2010年10月31日解除，并请求驳回方圆公司的诉讼请求，亦不符合常理。因此，荣兴公司提出的关于涉案合同已于2010年10月31日解除的上诉理由，不能成立。
三、本案第一次一审过程中形成的司法鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。因本案第一次一审过程中形成的司法鉴定报告所依据的相关数据，与荣兴公司在本案第一次一审中提交的《荣兴国际商住楼销售情况核查登记本2012年12月28日（二版分本）》，以及在本案第二次一审中提交的《荣兴国际商住楼销售情况核查登记本2012年12月28日（二版总本）》所记载的数据完全一致，且荣兴公司在原审法院组织双方质证该鉴定报告时，明确表示对鉴定报告认定的销售总额没有异议，亦未对鉴定机构的选定程序及资质提出异议，这表明双方当事人对鉴定报告认定的销售总额没有争议，故无需通知鉴定人到庭接受质询及进行重新鉴定。虽然涉案代理合同约定荣兴公司自留住宅部分及邮政储蓄用商铺的价值不计入方圆公司的销售总额，但因事后该部分房屋和商铺均已销售，并未自留或指定销售给邮政储蓄，该部分房屋和商铺的销售收入，理应计入方圆公司的销售总额。因为荣兴公司与方圆公司的涉案代理合同并未于2010年10月31日解除，且合同有效期尚未届满，按照双方合同约定，即使荣兴公司在此之后自行或委托他人销售了荣兴国际的房屋，其销售额亦应计入方圆公司的销售总额。荣兴公司上诉称，原审法院第二次一审本案时，已口头同意重新鉴定，因其没有提供相应证据证明，本案对其该上诉理由依法不予认可。荣兴公司在认可鉴定结论所确认的销售总额后，又以鉴定结论的依据不完整、不合法，原审法院未通知其选定鉴定机构，将不应计入的销售额错误计入方圆公司销售总额为由提起上诉，其该上诉理由没有事实和法律依据。原审法院第二次一审本案时，没有准许荣兴公司的重新鉴定申请，并无不当。该鉴定的程序合法，认定销售总额的结论正确，依法可以作为认定本案相关事实的依据。荣兴公司提出的重新鉴定、调取鉴定报告工作底稿和通知鉴定人出庭接受询问的申请，没有事实依据，依法不予准许。
四、荣兴公司应否及如何向方圆公司支付代理费和溢价提成费用。方圆公司按照双方约定，完成荣兴国际项目的营销策划、整合推广策划及销售服务后，荣兴公司理应按照合同约定向方圆公司支付代理费和溢价提成费用。原审根据湖南天圣联合会计师事务所出具的涉案鉴定报告的结论，以及荣兴公司已向方圆公司支付相关款项、向熊锡华支付代理费的情形，判决荣兴公司还应向方圆公司支付代理费和溢价提成费用共计5165694.08元，并无不当。荣兴公司和方圆公司在涉案代理合同中约定房屋商铺的销售均价及溢价提成费用的计算方式后，虽然双方未就荣兴国际项目的房屋商铺底价达成一致意见，但方圆公司在销售该项目的房屋商铺时所确定的价格理应得到荣兴公司的认可，否则，相关商品房买卖合同的签章无法完成。据此，湖南天圣联合会计师事务所将双方约定的销售均价作为计提溢价提成费用的底价，且在将实际销售价格低于约定销售均价的部分作为扣除项，抵扣实际销售价格高于约定销售均价的超出部分后，综合认定涉案销售溢价总额，并无不当。荣兴公司在本案第一次一审已经认可除荣兴国际销售决算表以外的二十二份证据的真实性后，却在本案第二次一审中，对方圆公司已在本案第一次一审中提交的关于其已履行主要合同义务的相关证据的真实性予以否认，认为原审法院采信方圆公司的相关证据及不采信荣兴公司的相关证据，属于证据采信及举证责任分配不当，没有事实和法律依据。
综上所述，荣兴公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47960元，由湖南荣兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付海燕
代理审判员 朱湘归
代理审判员 程似锦
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 谢昊皓