云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终34号上诉人（被上诉人、一审原告）：瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司，统一社会信用代码915331027928913222，住所地瑞丽市卯喊路。法定代表人：谢明军，系公司董事长。委托诉讼代理人：王景，北京中银律师事务所。委托诉讼代理人：谢勇，男，1991年12月1日生，系该公司董事长助理。被上诉人（上诉人、一审被告）瑞丽国汇房地产开发管理有限公司，组织机构代码06982051-7（注册号/统一社会信用代码533102100013804），住所地瑞丽市瑞江路86-8-15号（德龙珠宝城）。法定代表人：江克仁，系公司董事长。委托诉讼代理人：袁顺灼、原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所。上诉人（被上诉人）瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司（以下简称腾隆公司）与被上诉人（上诉人）瑞丽国汇房地产开发管理有限公司（以下简称国汇公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人国汇公司向上诉人支付违约金200万元；2、判令被上诉人国汇公司向上诉人返还其以上诉人名义向工程施工方收取的保证金300万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人国汇公司承担。事实及理由：一审判决认定国汇公司构成违约，判决解除双方房地产项目合作开发协议，于法有据，但上诉人认为本案中只存在国汇公司违约，不存在上诉人违约，故国汇公司应承担违约赔偿责任。首先，原审认定上诉人未按约定办理《商品房预售许可证》，构成上诉人违约，属于认定事实错误。上诉人已向瑞丽市住建局递交过申请办理商品房预售许可证的相关书面材料，最终未能办理的原因是因为国汇公司违约，导致上诉人无法达到法律、行政法规要求的相关条件，责任在于对方。其次，原审认为上诉人主张国汇公司返还已收取的项目保证金300万元系另一法律关系，不在本案中作出裁决，同样错误，上诉人所主张国汇公司返还其以上诉人名义所收取的项目保证金300万元，属于解除合同的法律法律后果，因此，国汇公司应向上诉人返还其收取的项目保证金300万元。被上诉人（上诉人）瑞丽国汇房地产开发管理有限公司答辩称：1、腾隆公司收到国汇公司要求其办理预售许可证的请求；2、国汇公司与腾隆公司系国有土地使用权转让合同，国汇公司应当向腾隆公司支付转让款约定条件尚未成就，国汇公司对腾隆公司不负有任何债务，故，腾隆公司称拒绝履行办理预售许可证是履行抗辩权，没有事实根据和法律依据；3、按照合同约定，腾隆公司负有最主要的合同义务，即为办理施工许可证等保证项目如期合法开发及实现目标项目销售回笼资金的前提条件，腾隆公司将以转让的土地使用权抵押融资至一审开庭前抵押权尚未解除，本身就是对国汇公司权益的重大侵害，也是目标项目不能进行预售许可登记的根本原因，因此，预售许可证因为腾隆公司的原因不能办理，同时，腾隆公司也拒绝办理，是导致涉案合同无法继续履行的根本原因，故，腾隆公司构成根本违约。上诉人瑞丽国汇房地产开发管理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回腾隆公司的诉讼请求；2、诉讼费由腾隆公司承担。事实和理由：1、涉案房地产项目合作开发协议系土地使用权转让合同，一审法院认定为房地产开发经营合同，定性错误，适用法律不当。本案合作模式为腾隆公司提供项目土地及所有土地的相关费用，上诉人提供全部开发资金，腾隆公司不再投入开发资金，上诉人支付给腾隆公司1亿元作为腾隆公司前期购买土地、拆迁补偿及项目合作开发利润，即腾隆公司在开发过程中不承担经营风险，只收取固定利益。故本案系土地使用权转让合同。2、涉案合同明确约定腾隆公司负责及时办理预售许可证，腾隆公司未履行办理预售许可证的合同义务，导致商品房无法对外销售，是导致项目停工的根本原因，一审法院认定上诉人因未按约支付工程款导致涉案项目停工与事实不符。按照合同约定上诉人进行房屋销售，取得开发权利的前提条件系取得商品房预售许可证，而办理商品房预售许可证系被上诉人应承担的主要合同义务，而且是在先合同义务，如不能办理，必然导致上诉人的主要合同权利无法实现，项目建设资金不足，双方合作无法推进。因此，涉案项目停工的根本原因是因为腾隆公司未及时办理预售许可证造成的。三、腾隆公司违约在先，导致合同无法履行，其无权提起本诉要求解除涉案合同，一审法院在错误认定以上事实的基础上判决解除涉案房地产项目合作开发协议，对上诉人明显不公。被上诉人（上诉人）瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司答辩称：双方签订合同是合法有效的，国汇公司负责项目资金，保障项目顺利开发是国汇公司主要合同义务，国汇公司未履行上述义务，导致上访、诉讼、项目停工，合同无法实现，已构成根本违约。且双方签订的协议中约定腾隆公司负有申领商品房预售许可证的义务，但并未约定具体时间，现行法律法规及地方政策所规定的商品房预售条件是从管理角度出发，对开发商申领许可证所应达到的基本条件作出规定，并非具备前述条件后，开发方必须申领许可证，也就是说即使项目达到预售条件，开发商采取预售不是现房销售的方式，完全由开发商自行确定，法律并不强制要求，结合本案事实，既然双方未约定许可证申领时间，在国汇公司未按约付款，违约在先，持续违约，并缺乏履行能力的前提下，对于国汇公司提出的要求腾隆公司申办预售许可证的主张，腾隆公司有权拒绝，腾隆公司未办理预售许可证并未构成违约。瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司向一审法院起诉请求：确认原告于2016年9月5日向被告发出的解除《房地产项目合作开发协议》通知书的法律效力，并确认原告与被告签订的《房地产项目合作开发协议》于该通知发出之日解除；2、被告支付原告违约金200万元；3、被告返还原告其以原告名义向工程施工方收取保证金300万元。一审诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：解除原、被告于2013年5月20日签订的《房地产项目合作开发协议》。一审法院认定事实：2013年5月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《房地产项目合作开发协议》约定，一、本协议由甲、乙双方合作开发的项目位于瑞丽市××北路，项目名称为腾隆二期；本项目是通过合作开发，在销售获利后按约定分配收益，实现甲乙双方互惠共赢。二、合作模式，1、本项目用地及所有土地相关费用由甲方提供并承担。甲方确保对本项目拥有合法完整的产权，以及对该项目建设的合法性。本项目计划投资总额全部由乙方出资，如因资金不到位，产生的一切后果由乙方承担，甲方不再投入资金。2、销售过程中的税费由乙方承担和交纳并计入乙方成本，乙方支付给甲方的1亿元由甲方承担相关税费。三、甲方责任，在本项目中，甲方负责办理本项目的包括但不限于五证的下列手续：1、办理《国有土地使用证》；2、用地手续，申领《建设用地规划许可证》，拆迁赔偿；3、甲方负责把乙方调整后的设计方案报批，并获得规划通过（规划方案设计和规划方案的报批）；4、申领《建设工程规划许可证》；5、设计方案和施工图的审批；6、申办开工计划和建设工程《施工许可证》；7、办理规划验线，开发项目开工；8、申领《商品房预售许可证》；9、工程的竣工验收工作及人防、消防的报审和验收工作；10、房屋产权证及土地使用权证的办理，以上事宜乙方予以全力配合，办理上述证照及手续产生的费用由乙方承担，计入乙方投资成本；11、甲方负责与政府相关部门的沟通与协调工作；12、各项赞助费用（或类似费用）由承诺方承担；13、本项目所有的对外合同，报建、竣工验收等手续的办理均以甲方名义进行；14、甲方现有的用电变压器在条件允许的情况下可提供给乙方使用，电费乙方负责，现有办公场所，售房场所，两间客房，温泉水井（由乙方负责修复并承担相应费用）。四、乙方责任，1、成立项目部，单独设立项目部账户，由乙方负责全权管理，甲方派出会计一名支持和监督乙方财务支出（担任本项目会计），确保销售资金专款专用，最大限度保证建设无风险。2、乙方的投资成本需在施工图完成后聘请专业的预决算机构作出《预决算报告》，据此签订《工程施工合同》，甲方会计依据《预决算报告》、《工程施工合同》监督资金流向，确保资金合理使用。3、乙方作为项目经营方，全权负责本项目的工程设计、工程建设、房屋销售，代表甲方享有项目开发商的全部权利，同时承担甲方与本项目相关的所有责任。4、乙方的工程设计方案合理可行，符合国家要求，通过专家论证，获得报批通过。5、享有完全自主的经营管理权，包括对外签约、建筑施工方选定、人事任命及财务支出等全部权利，甲方可行使监督权利。6、建设过程中的质量问题、安全问题、技术问题及涉及施工方面的问题乙方为责任主体，承担相应的民事及刑事责任。五、合作期限，自本协议签订之日起至获得《预售房许可证》后30个月止。六、利润分配，本项目房屋销售款由乙方负责的项目部收取，甲方不得收取房款。本项目乙方支付给甲方1亿元作为甲方前期购买土地、拆迁赔偿及项目合作开发利润。具体支付方式为本项目房屋开始销售后，从每月的售房款中支付给甲方10%，每月30日前结算并支付给甲方，在销售额达到工程土建预算，装修工程招标预算金额后，收取的售房款的70%支付给甲方，直至补足1亿元，如果售房周期届满乙方支付给甲方的款项不足1亿元，乙方必须在售房周期届满前补足1亿元，其余款项、利润及剩余房产均归乙方所有。七、项目相关手续及资料的移交，1、甲方应于本协议签订后1个月内完成调整后的设计方案报批，并获得规划通过。2、甲方应于本协议签订后3日内向乙方移交本项目前期的全部资料原件（包括项目的相关全部批文）。八、违约责任，1、如在此合同签订后，甲方人为原因对调整后的设计方案不予报批，甲方需赔偿乙方100万元，除此之外运作过程甲方原因，导致本项目无法进行，甲方赔偿乙方所有损失和200万元违约金。2、如乙方在销售施工过程中甲方违约，导致本项目无法进行，甲方应按乙方总投入的双倍计算赔偿给乙方。3、因乙方的原因导致本项目无法进行，视为乙方违约，应向甲方支付200万元违约金，无权收回已投入的投资，并赔偿因违约给甲方造成的经济损失。九、双方约定，1、甲乙双方在签订本协议后，甲方为乙方开设独立账户，乙方须向该账户注入1000万元，该款项分三次注入，签订协议后注入100万元，《规划许可证》办理完毕后注入400万元，《建设工程施工许可证》办理完毕后注入500万元。此款受甲方监控使用，甲方视乙方工程进度拨付给乙方支付工程款，具体拨付时间节点为喷锚工程结束乙方可以支付500万元工程款，主体工程到正负零以下工程结束时乙方可以支付500万元工程款。2、本项目开发结束后，已售房屋及未售房屋均由乙方进行管理等内容。合同签订后，被告以原告（发包方）名义与江苏润扬公司（承包人）于2014年8月13日签订《建设工程施工合同》，该合同的发包人处加盖有原告的公章，法定代表人处由江克仁本人签名。江苏润扬公司按约于2014年8月26日支付工程保证金200万元；同年11月11日又支付工程保证金100万元。2015年8月21日，云南天泰公司向原告出具《关于江克仁恶意拖欠工程款情况说明》上载明，腾隆二期基坑支护和桩基工程由其承包施工，工程总造价500多万，江克仁从第一次拨付工程款就未按约支付等内容。2015年9月1日，江苏润扬公司向原告出具《致瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司停工相关事宜函》上载明，其承建的腾隆二期，因原告拖欠云南天泰公司工程款，多次协调无果，2015年8月28日上午10时云南天泰公司到腾隆工地阻止施工，强行切断电源，造成停工，故提出原告与云南天泰公司工程款支付何时解决，其何时复工，以及要求原告退还300万元工程保证金，用于支付工人工资和材料款等8条意见。2015年9月7日，原告向江苏润扬公司出具《关于江苏润扬建设工程集团有限公司停工相关事宜回复函》上载明，江苏润扬公司提出的8个问题，首先应找被告进行协商解决，原告尽全力协助江苏润扬公司解决相关事项，被告要主动向原告解决提出问题的意向，原告方可好插手此事等4条意见。2015年9月16日，江苏润扬公司向原告出具《致腾隆房地产开发经营有限公司腾隆国汇城项目函》上载明，因原告拖欠云南天泰公司工程款，造成从2015年8月28日下午开始停工至今，其已和原告董事及项目负责人进行协调二次，原告项目负责人承诺在9月19日前解决，其已二次发放部分工人误工损失费安抚工人；如原告在19日前不能解决此事，项目部很难控制各班组工人等内容。同日，被告向原告出具《关于腾隆国汇城建设工程项目施工许可和销售许可办理过程中有关问题的商告函》上载明，对即将办理的“建设工程施工许可证”和“商品房预售许可证”等两证，就有关问题商函，请原告进行专题研究解决办法，并在15个工作日内及时函告被告等内容。2015年9月23日，被告向原告出具《关于还贷解押银行国有土地使用权证的紧急催告函》载明，请原告务于2015年10月1日前将银行还贷解押等内容。2015年11月12日，重庆伟豪（江津）律师事务所向原告暨谢明军出具《律师催告函》上载明，原告将项目土地对外抵押，望于收到本函件后及时按约向被告履行办理商品房预售许可证的义务等内容。同年11月22日，原告项目部向江苏润扬公司出具《工作联系函》上载明，由于原告未及时为腾隆二期项目部办理商品房预售许可证（主要原因是土地抵押给银行）导致不能按时开盘销售，资金未及时回收，不能按合同节点支付江苏润扬公司工程进度款等内容。同年11月27日，江苏润扬公司向原告出具《工作联系函》上载明，其于2015年11月24日完成主体十层封顶，按约本次付款共计1450万元，现工程主体以上十一层，而原告未付工程进度款，望原告严格按照合同约定执行，最迟在2015年12月3日等内容。2015年12月4日，江苏润扬公司向原告出具《应付工程款催要函》上载明，其已于2015年11月17日完成地上十层混泥土浇筑，按约原告应支付节点工程款1450万元，至2015年12月4日项目工程已完成地上十二层混泥土浇筑，原告均未支付工程款；农民工已向市劳动局、信访局、住建局反应拖欠工资情况，望建设方能在一周内解决应支付的工程款1450万元等内容。同年12月24日，江苏润扬公司向原告出具《报告》上载明，建设方应允2015年12月21日暂时先支付200万元解决部分农民工工资；剩余600万元在2015年12月30日前支付；在瑞丽市人力资源和保障局、勐卯派出所、建设方共同监督见证下已将200万元按班组工资表中预支付工资全额发放到工人手中；并允诺剩余工资在月底发放等内容。另，江苏江苏润扬公司于2016年1月10日向瑞丽市人力资源和保障局及原告的《报告》上载明，建设方应允2016年1月5日支付600万元；在瑞丽市人力资源和保障局、勐卯派出所、建设方共同监督见证下已将600万元按班组工资表中100%全额发放到工人手中等内容。2016年1月5日，江苏润扬公司（乙方）向原告（甲方）出具《联系函》上载明，甲乙双方于2014年8月13日签订工程建设施工合同，因多方原因造成工程停工，甲方按约先支付工程款800万元用于支付工人工资；乙方已按合同完成了垫资工程量（地下二层，地上十二层），甲方应支付1450万元，另加保质金300万元（因工程已停工，应退还300万元保质金），合计1750万元，甲方已支付800万元，下欠950万元未支付，所有材料商未拿到材料款，望甲方能考虑到春节年关，请甲方支付未付的工程款和保质金950万元。2016年4月21日，原告、被告及江苏润扬公司等形成《会议纪要》上载明，原告股东再给江克仁最后一次机会，继续承担腾隆二期；承担的前提，江克仁承诺必须在5月10日前将3800万元打入原告股东认可的指定账户（4月30日以前确认5月10日之前打款的准确时间）；转让该宗土地和房产所产生的所有税收由江克仁承担，原告股东净收3800万元；原告代江克仁支付的农民工工资及其他费用按3分利息由江克仁承担；所有债权债务由江克仁承担；如果5月10日以前江克仁违约，款打不到瑞丽账户，按原合同腾隆二期进行清算，江克仁友好退出该项目；以上协议基于江克仁必须与江苏润扬公司达成继续建设完成腾隆二期的前提下，方能认可，否则原告股东有权不予认可以上内容等。2016年4月22日，江苏润扬公司向原告出具《致函》上载明，其已按合同已完工程量至工程主体11层，按合同应支付1450万元，现已支付1000万元，下欠450万元未支付；如复工原告再增加500万元用于工程复工等5项要求。原告于2016年4月24日向江苏润扬公司出具《复函》上载明，根据江苏润扬公司所提5项要求复函，因江克仁违约，春节前农民工追拖欠工资，原告各股东凑足800万元，发放给农民工，江苏润扬公司支付工程材料款困难，原告各股东又凑足200万元帮支付材料款；2016年4月21日江克仁到瑞丽商讨继续履行合同一事，原告主动邀请卜庆海参加，并在会议纪要上签了字，且给江克仁最后一个机会同意由江克仁承担的基础，就是腾隆二期必须继续由江苏润扬公司承建，但江苏润扬公司才隔一天就给原告致函，指责原告，原告各股东非常生气；请将在瑞丽具体负腾隆二期的负责人更换等内容。2016年6月12日，被告向原告出具《关于商谈解决是否急需合作等相关问题的复函》上载明，原告未经被告同意，将项目土地对外抵押；项目处于停歇状态，感谢原告为被告支付了总承包商的相关费用及其他开支；被告也在积极筹措资金，请原告安排专人来昆明与被告面谈等内容。2016年9月5日，原告向被告出具《解除通知书》上载明，因被告违约造成原告为被告垫付工程款；原、被告及江苏润扬公司参与于2016年4月21日召开会议并将三方达成的意见形式《会议纪要》，但被告违反《会议纪要》内容；在被告要求下，原告全体股东于2016年6月16日前往昆明与被告江克仁再次就合作相关事宜进行谈判，但谈判结果是被告已无能力履行《房地产项目合作开发协议》；原告于2016年9月2日再次召开股东大会，经董事会决定，正式通知被告：“从2016年9月2日起正式解除我公司与贵公司签订的《房地产项目合作开发协议》，终止我公司与贵公司对‘腾隆国际商业广场（二期）’的合作开发。同时，我公司将保留追究贵公司的违约责任。”等内容。另查明，2010年9月29日,原告取得瑞国用（2010）第2554号《国有土地使用证》，且原告分别于2010年11月24日至2011年11月29日和2013年9月26日至2015年11月19日将该《国有土地使用证》进行抵押。2014年3月18日,原告取得地字第533102201400007号《建设用地规划许可证》。2014年9月3日,原告取得建字第533102201400075号《建设工程规划许可证》。2014年9月3日,原告取得编号5331022015092335010110《建筑工程施工许可证》。原告至今未办理《商品房预售许可证》。一审法院认为：本案系房地产开发经营合同纠纷。原、被告签订的《房地产项目合作开发协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法、有效，应受法律保护。合同签订后，被告按约以原告名义对外签订施工合同等，但被告未按约支付相应工程款，从而导致涉案项目停工至今，因此，被告已构成违约，依法应承担违约责任。而原告至今未按约办理《商品房预售许可证》亦构成违约，亦应承担相应的违约责任。由于原、被告均存在违约，且被告至今未能履行出资义务，致使原、被告签订的《房地产项目合作开发协议》已实际不能履行，合同目的已不能实现，因此，原告主张解除《房地产项目合作开发协议》，于法有据，该院予以支持。因原、被告在履行合同的过程中均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任，故原告主张被告支付其违约金200万元，理由不能成立，该院不予支持。被告提出的抗辩，理由亦不能成立，不予支持。原告主张被告返还其被告以其名义所收取项目保证金300万元，因该系另一法律关系，故不在本案中裁决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司与被告瑞丽国汇房地产开发管理有限公司于2013年5月20日签订的《房地产项目合作开发协议》。二、驳回原告瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由原告瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司承担30000元，被告瑞丽国汇房地产开发管理有限公司承担16800元。本院二审期间，上诉人国汇公司提交以下证据：1、《房地产项目合作开发协议》、关于腾隆国汇城项目《会议纪要》、润扬公司向腾隆公司发出的《致函》、腾隆公司给国汇公司发出的《解除房地产项目合作开发协议通知书》一组，欲证实一审法院对房地产项目合作开发协议定性为房地产合作开发协议错误，及会议纪要因附的条件未成就没有生效，及因房地产项目合作开发协议定性错误，导致对国汇公司与腾隆公司分配核心权利义务错误，腾隆公司无权通知国汇公司解除合同；2、腾隆国汇城二期主体、地下室及设备成本预算、房屋建筑面积计算成果表、北京中和建筑工程设计有限公司为腾隆公司涉案项目出具的规划方案、2014年11月4日国汇公司给腾隆公司发出的《工作联系函》、2015年5月5日瑞丽市住建局《停工通知》、2015年8月14日至27日腾隆国汇城周工作汇报两份、2015年9月16日国汇公司给腾隆公司的《关于腾隆国汇城建设工程项目施工许可证和预售许可办理过程中有关问题的商告函》、2015年9月23日国汇公司给腾隆公司的《关于还贷解押银行国有土地使用权证的紧急催告函》、2015年9月23日腾隆国汇城取得的《建设工程施工许可证》、《昆明市人民政府办公厅关于暂行调整商品房预售形象进度要求的通知》、2015年11月12日国汇公司委托重庆伟豪（江津）律师事务所向腾隆公司发的《律师催告函》一组，欲证实腾隆公司前期违约违反双方签订涉案合作协议的第三条约定，导致投资周期和投资金额明显增加，腾隆公司办理预售许可证严重迟延导致国汇公司无法回笼资金，构成违约；参照云南省内其他地区规定，2015年8月，涉案项目的形象进度已经符合办理预售许可证的条件，因腾隆公司违约行为未及时办理预售许可证，构成违约；在国汇公司要求办理预售许可证情况下，腾隆公司办理施工许可证迟延、将涉案土地进行抵押未及时办理，导致国汇公司无法预售资金回笼困难，不能实现项目的滚动开发，资金紧张，腾隆公司逾期办证行为构成根本违约；3、关于腾隆公司与云南天泰地基基础有限公司签订合同履行的情况：2014年4月8日、2014年11月8日腾隆公司与云南天泰地基基础有限公司签订的两份《建设工程施工合同》、腾隆.国汇城2014年10月5日至2015年2月8日预应力锚索张拉记录表、腾隆.国汇城2014年9月13日至2015年2月2日三束锚索施工记录、腾隆.国汇城2014年12月22日至2015年4月16日第螺旋钻孔灌注桩施工记录表、2014年7月17日云南天泰地基基础有限公司提交的工程款支付申请表、2014年6月19日、2015年2月26日腾隆公司给云南天泰地基基础有限公司业务联系单两份、截至2015年9月18日腾隆公司给云南天泰地基基础有限公司已支付工程款2687730元的明细及汇款凭证一组，欲证实天泰公司实际施工情况与合同约定工期严重迟延，应当向腾隆公司承担违约责任，及在双方存在纠纷的情况下腾隆公司已经按照付款节点向天泰公司支付工程款2687730元，天泰公司在收到款项后并未向腾隆公司提交付款申请，不符合向天泰公司的继续付款条件，其工人上诉系天泰公司原因造成，与国汇公司无关；关于腾隆公司与江苏润扬建设工程集团有限公司签订合同履行的情况：腾隆公司与江苏润扬建设工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、腾隆公司给国汇公司的《关于还贷解押银行国有土地使用权有关问题的回复函》、腾隆公司给国汇公司的《对“关于紧急办理腾隆国际商业广场（二期）商品房预售许可证的商请函”的回复》、腾隆公司给国汇公司的《对“律师催告函”的回复》、2015年11月22日腾隆公司给江苏润扬公司的《工作联系函》、2015年12月17日腾隆公司给国汇公司的《关于要求国汇公司依约履行合作义务的紧急催告函》一组，欲证实在2015年11月22日之前的腾隆公司对外的函件中均未提及江苏润扬公司出现上访、闹事的有关情况，出现违约的原因是腾隆公司将涉案土地抵押未能办理预售许可证导致无法回款才造成支付不能。4、云南云信会计师事务所出具的《审计报告》，欲证实国汇公司已经切实履行涉案合作开发协议，根据审计报告显示国汇公司已经至少为涉案项目投入资金16276549.94元，腾隆公司应当返还国汇公司前期投资款及损失。经质证，腾隆公司对国汇公司提交的第1组证据三性认可，对证明内容不认可；对第2组中第1、2、3、5、6、10份在一审已存在，但国汇公司未提交，该部分证据不属新证据，且均为打印件，真实性、合法性无法确认，不予质证；对第2组证据中第4、8、9、11份证据坚持一审质证意见；对第3组第1部分及第2部分证据第1份，不属新证据，但对三性无异议，对证明内容有异议，且第1部分中第3、4、5、7份证据加盖的是项目专用章，并非腾隆公司公章而该项目章由国汇公司持有，该部分证据由国汇公司提交，真实性无法确认，不具有证据效力；对第3组证据第2部分中2、3、4、5、6份，坚持一审质证意见；对第4组证据，三性及证明内容均不认可，首先，腾隆公司从未委托任何中介机构就国汇城项目投资情况进行过专项审计，也从未向任何中介机构提供过任何经腾隆公司确认的基础会计资料作为审计依据，因此，不认可任何中介机构就此作出的审计结论，其次，从该证据的标题及内容看，也无法识别该结论中的投资事项与国汇公司有关，无法证明其按约定履行了投资义务，第三，会计师事务所的营业执照显示营业期限至2018年3月31日，审计机构的主体合法性同样值得怀疑。上诉人腾隆公司在二审中提交（2017）云3102民初228号民事判决书和（2017）云3102民初829号民事判决书各一份，欲证实本案所涉房地产项目在施工期间因国汇公司未支付工程款，导致腾隆公司就施工方拖欠材料供应商贷款承担连带担保责任，目前，二份判决均已生效，并已进入执行阶段，国汇公司的违约行为已给腾隆公司造成经济损失和恶劣的社会影响。经质证，国汇公司对两判决真实性认可，不认可关联性和证明内容，两份判决诉讼发生在国汇公司和腾隆公司发生矛盾之后，腾隆公司均为缺席，可以证明腾隆公司放弃了其程序和实体抗辩权，导致其承担了相应的担保责任，与国汇公司没有关联，且腾隆公司承担的是担保责任，不是直接支付责任，完全可以在与江苏润扬公司工程结算时予以抵消，保障其权利，不会造成任何损失；按照合同约定，国汇公司负责项目全部运营和风险收益，其为保障项目顺利进行，对涉案项目主材供应商在未付工程款范围内承担担保责任，是正常经营行为，不存在任何过错和违约行为。本院认为,对于国汇公司提交的第1组，第2组中第8、9、11份，第3组中第1部分第1、2份、第2部分第1、2、3、4份证据，及腾隆公司所提交的两份判决书，双方对真实性均无异议，本院予以确认，应可证明载明内容；对国汇公司提交的第2组中第1、2、3、4、5、6、7、10份，因腾隆公司提出异议，第3组中第1部分第3、4、5、6、7、8份、第2部分第5、6份证据，因腾隆公司提出异议，且部分无印鉴及腾隆公司公章，对该部分证据，本院结合查明案情予以认定；对国汇公司提交的第4组证据，因腾隆公司提出异议，且该审计报告载明委托方系腾隆公司，但腾隆公司已明确表示该公司未委托及未提交过相关材料，故该审计报告，本院不予采信。二审查明的法律事实，除“2014年9月3日,原告取得编号5331022015092335010110《建筑工程施工许可证》”应为“2015年9月23日,原告取得编号5331022015092335010110《建筑工程施工许可证》”外，与一审查明的法律事实一致。本案争议焦点为：2013年5月20日双方签订的《房地产项目合作开发协议》是否合法有效？是否存在违约行为？责任如何承担？该协议是否应当解除？本院认为，本案系房地产开发经营合同纠纷。关于2013年5月20日双方签订的协议是否合法有效、是否应当解除的问题。本案中，双方当事人签订的《房地产项目合作开发协议》系双方协商一致，意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按合同履行各自义务。在合同履行过程中，国汇公司以腾隆公司名义对外签订施工合同，进行项目开发，但未按协议约定投入项目开发资金，支付相应工程款，导致开发项目停工至今，在此期间，腾隆公司为该项目垫付了部分工人工资等款项，故国汇公司存在违约行为；而腾隆公司在协议签订后，未能按约及时办理相关证照，亦有一定过错，应各自承担相应违约责任，故腾隆公司要求国汇公司支付违约金200万元的主张，本院不予支持。另，腾隆公司要求国汇公司返还其以腾隆公司名义收取项目保证金300万元的主张，因本案未涉及双方合作协议解除后的清算，故，对该主张，在本案中不予裁决。关于双方签订的《房地产项目合作开发协议》是否应当解除的问题。本案中，涉案开发项目因国汇公司未能按约定投入开发资金，致使该项目停工至今，且双方经协商，均未能达成继续合作的方案，故，该《房地产合作开发协议》已实际不能履行，合同目的已不能实现，故，该合同应予解除。综上所述，上诉人的上诉主张，证据均不足，理由均不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理适当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人（被上诉人）瑞丽市腾隆房地产开发经营有限公司负担23400元，由被上诉人（上诉人）瑞丽国汇房地产开发管理有限公司负担23400元。本判决为终审判决。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一八年五月十日书记员  张弈槿