浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象民初字第100号
原告：甘文明，粉刷工。
委托代理人：杨利华，退休干部。
被告：林方舟，建筑从业人员。
被告：象山正元针织厂。住所地：浙江省象山县东陈乡沙石公路三叉路口。
负责人：王森法，该厂厂长。
委托代理人：陈新建，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
原告甘文明与被告林方舟、象山正元针织厂建设工程承包合同纠纷一案，于2010年1月6日向本院起诉，本院于同日立案受理。答辩期间，被告象山正元针织厂于2010年1月20日向本院提起管辖权异议，本院于2010年1月27日依法裁定驳回。本案于2010年3月1日依法由审判员戴鸣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告甘文明的委托代理人杨利华、被告象山正元针织厂的委托代理人陈新建到庭参加诉讼。因被告林方舟长期在外，下落不明，本院于2010年3月25日向其公告送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知书、合议庭组成人员通知书。本院依法组成合议庭于2010年5月26日再次公开开庭审理了本案，原告甘文明及其委托代理人杨利华、被告象山正元针织厂的委托代理人陈新建到庭参加诉讼，被告林方舟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告甘文明起诉称：被告象山正元针织厂将建造厂房的全部工程发包给被告林方舟承建，总造价人民币3950000元，该工程于2007年8月动工，2008年10月竣工。原告系受雇于被告林方舟的土建工程粉刷工，被告林方舟尚欠原告工资136000元。现被告林方舟将工程款卷走，致使原告工资无着。被告象山正元针织厂违法与个体建筑商林方舟签订工程承包合同，是造成原告等民工工资无着的根本原因。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，请求判令被告林方舟、象山正元针织厂连带支付原告工资136000元。
为印证其诉称事实，原告甘文明向本院提供如下证据予以佐证：
1、被告象山正元针织厂营业执照（复印件）一份，拟证明被告象山正元针织厂系具有法人资格的企业；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为对该证据的真实性无异议。
2、被告林方舟出具的欠条一份,拟证明被告林方舟尚欠原告36000元的事实；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为对该证据的真实性有异议，因被告林方舟下落不明对欠条签名真实性要求鉴定。
3、工程结算单一份，拟证明按施工量计算被告林方舟应付原告136107元的事实；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为对该证据的真实性有异议，施工员没有结算的资格和权利，该结算单是否施工员杨建新出具亦不清楚。
4、被告林方舟致法院的信一份，拟证明被告林方舟确认欠付民工工资款的事实；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为对该证据的真实性有异议，该信系他人写好后再签字的，是否系被告林方舟所签无法确认。
5、象山县东陈乡政府关于东陈乡正元针织厂欠薪问题的回复一份，拟证明东陈乡政府对本纠纷的处理经过，以及象山正元针织厂建房工程系承包给被告林方舟承建等事实；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为该证据系象山县东陈乡政府的回复，不能证明债务的真实性。
6、工程款结算清单、借条各一份，拟证明被告象山正元针织厂尚欠被告林方舟工程款532000元以及王森法为被告林方舟担保借款的事实；
经审理，被告象山正元针织厂质证认为对该证据的真实性没有异议。
被告林方舟未答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供抗辩证据。
被告象山正元针织厂未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：本案并非劳务合同纠纷，实为建设工程承包合同纠纷。如果本案欠款属实，从原告提供的结算单来看，被告林方舟系将整个工程中的粉刷工程分包给原告，并按工程量与原告结算，原告与被告林方舟之间系工程分包关系，其要求本被告对被告林方舟的欠款承担连带责任无法律依据。另，本案欠款时间较长，被告林方舟在出具欠条时已下落不明，在开庭审理时也未到庭认可，对该欠条的真实性值得怀疑。请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告象山正元针织厂在本院指定的举证期限内未向本院提供抗辩证据。
本院鉴于被告林方舟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对原告提供的证据放弃质证权。
对原告甘文明提供的证据，本院认证意见如下：
对证据1，鉴于被告象山正元针织厂对其真实性无异议，本院依法予以认定。对证据2、3、4，被告象山正元针织厂虽对其真实性提出异议，但本院认为该三组证据能够相互印证，且原告拟证明被告林方舟欠款，而被告林方舟放弃抗辩和质证权，故本院依法对该三组证据予以认定。对证据5，鉴于被告正元针织厂对该证据的真实性未提出异议,本院予以确认，对证据的证明力本院结合本案的其他证据予以综合认定。对证据6，对其中的工程款结算清单本院依法予以认定；对于借条，本院认为与本案不具有关联性，本院不予审查。
根据到庭的原、被告的陈述，结合本院的认证意见，本院认定本案的基本事实如下：
被告象山正元针织厂系个人独资企业。该被告建造厂房时，将建设工程发包给被告林方舟。2008年11月15日，施工员杨建新出具给原告甘文明粉刷工程结算单一份，载明：“①南北2677平方②东西1982平方③圆角2994平方④配电房64平方合计7717平方，每平方17元(7717×17)=”131”189元。另隔墙砖切24×3.55×80=”7000只×0.3=2”100元，粉刷24×3.55=”87×7×2=1”218元，化粪池2只×8=”1”600元，合计136107元”。2009年10月2日，被告林方舟出具欠条一份确认欠粉刷工甘文明136000元。原告因向被告林方舟催款无着诉至本院。
另查明，2009年1月20日，被告象山正元针织厂与被告林方舟进行了工程款结算，工程总造价3950000元，扣除已付款3418000元，尚欠工程款532000元，双方约定该款作为房屋质量保证金，由被告象山正元针织厂在一年后支付。
本案在审理期间，经本院协调，被告象山正元针织厂于2010年2月11日向伊全通、朱国云、屠财友、甘文明、朱元河、韩兴苗、林家南七人垫付欠款200000元，其中本案原告甘文明领取了46815元。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告甘文明与被告林方舟系劳务关系还是建设工程分包关系；二是被告正元针织厂是否应当对被告林方舟的欠款承担连带责任。
关于争议焦点一，本院认为被告象山正元针织厂厂房建设工程中的粉刷工程系与原告甘文明一人结算，而该工程并非原告甘文明一人施工完成，原告甘文明必然要从结算款中支付其他工人的劳务费，故原告甘文明应当是该厂房建设粉刷工程的承包人，被告林方舟欠原告的款项系粉刷工程的工程款。由此本院认为本案的案由应当为建设工程承包合同纠纷。根据合同法及建筑法关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位及禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，被告象山正元针织厂将厂房建设工程发包给无资质的个人即被告林方舟，被告林方舟又将工程中的粉刷工程分包给无资质的原告甘文明，该发包和分包合同均因违反法律强制性规定而无效。关于本案的法律关系及合同效力，经本院向原、被告双方释明，双方均未提出异议。鉴于原告甘文明实际施工完成了粉刷工程，且工程已经象山正元针织厂验收合格后实际投入使用，被告林方舟应当参照其与原告甘文明的约定支付工程款，故对原告主张被告林方舟支付其欠款136000元的诉讼请求，本院依法应当予以支持。鉴于原告甘文明已从被告象山正元针织厂领取了垫付款46815元，故被告林方舟还应支付原告甘文明89185元。
关于争议焦点二，本院认为关于被告象山正元针织厂扣作质量保证金的532000元工程款，鉴于质量保证期间已届满，被告象山正元针织厂未提出质量异议，该质量保证金性质已转为被告象山正元针织厂对被告林方舟的工程欠款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告象山正元针织厂应在其欠付的工程款532000元限额内承担责任。鉴于被告象山正元针织厂已先行垫付原告甘文明等七人200000元，故被告象山正元针织厂应在其尚欠的332000元工程款限额内承担责任。
被告林方舟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告林方舟于本裁判文书发生法律效力后十日内支付原告甘文明工程款89185元；
二、被告象山正元针织厂在尚欠被告林方舟的332000元工程款限额内对被告林方舟的上述义务承担连带责任；
三、驳回原告甘文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3020元，由被告林方舟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，开户银行为中国银行宁波市分行，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陶振明
审 判 员 何 滨
代理审判员 陈 俊
二〇一〇年六月二十二日
代书 记员 夏时群