湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终168号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月21日被湖南省会同县公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于湖南省会同县看守所。
原审被告人莫娇。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月21日被湖南省会同县公安局刑事拘留，同年11月28日经该局决定被监视居住，2016年3月11日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审。现在家。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人杨志、莫娇犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年五月十二日作出（2016）湘1225刑初23号刑事判决。原审被告人杨志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定，被告人杨志欲将从朋友处得到的海洛因进行处理，便要被告人莫娇帮忙寻找买主，被告人莫娇告诉被告人杨志说认识“印巴子”即印某，于是被告人莫娇使用手机联系到“印巴子”并约定了见面时间。2015年10月11日20时许，被告人杨志、莫娇驾驶粤A×××××蓝色“别克”小车来到会同县城，经被告人莫娇与“印巴子”联系，印某、粟海艳夫妇将被告人杨志、莫娇带至会同县“瑞和轩酒店”805房间，经被告人莫娇介绍被告人杨志与“印巴子”认识后，被告人杨志拿出约0.5克的海洛因样品给印某验货，印某、粟海艳夫妇试吸后，提出海洛因质量不行，双方未达成交易，被告人杨志便将吸食后剩余的海洛因送给印某，要印某帮其寻找买家，并互留了电话号码。被告人杨志回家后多次与印某电话联系处理毒品的事情。2015年10月20日14时许，印某电话联系被告人杨志，要其携带毒品前往会同县城进行交易，被告人杨志将该情况告知被告人莫娇后并邀其陪同前往进行交易，两人驾乘车辆到达会同县城后，被告人莫娇即与印某电话联系并约定在印某家中交易，被告人杨志、莫娇在驾乘车辆前往印某家进行毒品交易的途中被公安民警当场抓获。经搜查，公安民警从被告人杨志所驾车辆尾箱内一黑色提（背）包内提取了两袋用塑料袋包装的白色甲基苯丙胺疑似物；从一红色纸质盒内提取了两袋用塑料袋包装的灰色海洛因疑似物；从副驾驶座位一黑色背包内提取了用玻璃包装的白色甲基苯丙胺疑似物。经称量，甲基苯丙胺疑似物净重36.88克和海洛因疑似物净重34.23克。经鉴定，送检的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分；海洛因疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分。
上述事实，有抓获经过、检查记录及照片、扣押清单、随案移送物品清单、物证检验报告、高速公路卡口视频截图、手机通话详单、证人印某、粟海艳、杨某、龙某的证言、被告人杨志、莫娇的供述与辩解等经庭审质证的证据予以证明。
湖南省会同县人民法院认为，被告人杨志明知是毒品而进行贩卖，且数量大，已构成贩卖毒品罪；被告人莫娇为被告人杨志居间介绍联络购毒者，与被告人杨志构成贩卖毒品的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨志起主要作用，系主犯。被告人莫娇起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨志、莫娇在已经着手实行贩卖毒品犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第五十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人莫娇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二万元；三、随案移送的被告人杨志所用的粤A×××××“别克”小车及1把钥匙，予以没收，上缴国库；被告人杨志本人使用的“安踏”牌黑色背包、黑色提（背）包、2个纸质盒，予以没收。
原审被告人杨志上诉提出：1、36.88克毒品甲基苯丙胺晶体不应计入贩卖数量；2、本案存在犯意引诱情节。
经审理查明，上诉人杨志因他人抵债而获得一批毒品海洛因和甲基苯丙胺晶体后，联系莫娇要求帮助寻找买家。2015年10月11日晚，杨志驾驶其所有的粤A×××××别克两厢车搭乘莫娇前往湖南省会同县，在会同县瑞和轩酒店805房间内与莫娇联系的印某、粟海艳会面。印某、粟海艳在吸食杨志提供的少量毒品海洛因后，称毒品质量不好。杨志遂要求印某帮助寻找买家。2015年10月20日，印某因涉嫌毒品犯罪被公安干警抓获，遂主动要求立功。14时许，印某电话联系杨志，要杨志携带毒品来会同县会合。杨志遂将该情况告知莫娇并要求一同前往。后杨志驾驶粤A×××××别克两厢车搭乘莫娇前往会同县，多次通过电话联系印某要求会面。17时许，公安干警在印某的协助下，将停靠在会同县林城镇解放街房产局路段粤A×××××别克两厢车上的杨志、莫娇抓获，并当场从车中查获毒品海洛因疑似物两袋、毒品甲基苯丙胺晶体疑似物两袋和一瓶。经称量鉴定，毒品海洛因疑似物净重34.23克，从中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分；毒品甲基苯丙胺晶体疑似物净重36.88克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经原审法院当庭质证并查证属实的证据予以证明：
1、湖南省会同县公安局出具的检查笔录、现场检查照片、扣押物品清单、现场称量记录、抓获经过，证明2015年10月20日17时10分许，湖南省会同县公安局根据线人举报，在湖南省会同县林城镇解放街房产局路段将杨志、莫娇抓获，并将杨志驾驶的粤A×××××蓝色别克牌两厢车内的两袋毒品海洛因疑似物、两袋毒品甲基苯丙胺晶体疑似物、一瓶毒品甲基苯丙胺晶体疑似物查获并扣押。经称量，两袋毒品海洛因疑似物净重34.23克，两袋毒品甲基苯丙胺晶体疑似物净重35.21克，一瓶毒品甲基苯丙胺晶体疑似物净重1.67克。
2、湖南省怀化市公安局出具的怀公物鉴（理化）字[2015]815号物证检验报告，证明经鉴定从杨志车内查获的两袋、一瓶毒品甲基苯丙胺晶体疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从杨志车内查获两袋毒品海洛因疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、吡拉西坦成分。
3、湖南省会同县人民检察院出具的随案移送物品、文件清单，证明随案物品粤A×××××别克牌两厢车1辆、钥匙1把、安踏牌黑色背包1个、黑色提（背）包1个、纸质盒2个等随案物品均已移交湖南省会同县人民法院。
4、通话记录详单，证明杨志、粟海艳、印某、龙某所持有手机的具体通话情况。
5、湖南省会同县高速公路卡口视频截图，证明粤A×××××蓝色别克牌两厢车于2015年10月11日22时56分，2015年10月20日17时35分两次经高速公路入口驶入会同县。
6、湖南省会同县瑞和轩酒店押金单，证明2015年10月11日，瑞和轩酒店8805房间由梁平凤的身份信息登记住宿。
7、湖南省会同县公安局出具的拘留证、逮捕证，证明印某于2015年10月20日经湖南省会同县公安局决定被刑事拘留；粟海艳因涉嫌贩卖毒品罪于2012年8月23日被逮捕。
8、湖南省会同县公安局出具的辨认笔录,证明在公安干警的组织下，印某、粟海艳分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出杨志，从12张不同女性正面免冠照片中辨认出莫娇；杨志、莫娇分别从12张不同男性免冠照片中辨认出印某，从12张不同女性正面免冠照片中辨认出粟海艳。
9、证人杨某的证言：2015年10月11日，瑞和轩酒店805房由一个20多岁的女人以梁平凤的身份信息登记入住。
10、证人龙某的证言：龙某是莫娇的丈夫。龙某所持有手机的号码为155××××7570，该手机仅有龙某和莫娇使用，龙某从未用该手机联系过印某。
11、证人印某、粟海艳的证言：2015年10月上旬的一天，莫娇电话联系印某相约见面。2015年10月11日20时许，粟海艳获知莫娇赶到会同县城后，以梁平凤的身份信息在会同县瑞和轩登记入住805房，印某、粟海艳在805房间内与杨志、莫娇会面。杨志提出其有一批毒品要印某帮助贩卖，并拿出约0.5克的毒品海洛因样品交印某吸食验货。印某、粟海艳吸食后认为毒品质量不好，不同意帮助杨志贩卖。杨志将吸食剩余的样品留在印某处，要求印某帮助联系毒品买家。此后几天杨志还打电话给印某，要求印某联系毒品买家。2015年10月20日，印某、粟海艳因涉嫌毒品犯罪被公安机关抓获，印某主动提出戴罪立功，并联系杨志谎称已经联系到毒品买家，要杨志前往会同县城交易。当日14时许，在印某的协助下，公安干警在会同县城将携带毒品准备用于贩卖的杨志、莫娇抓获。
12、原审被告人莫娇的供述与辩解：杨志称有一批毒品冰毒和海洛因，要莫娇联系买家。莫娇与印某联系后，与杨志一同前往会同县与印某、粟海艳会面。印某、粟海艳提出试货，吸食杨志提供的少量海洛因后称质量不好。2015年10月20日15时许，杨志称印某要其前往会同会面，邀约莫娇前往。16时许，杨志驾车与莫娇前往会同县，后在会同县被公安机关抓获。
13、上诉人杨志的供述与辩解：贵州省锦屏县平秋乡的杨平或者叫杨卫平因欠杨志16000元债务，用毒品海洛因30余克、毒品冰毒40余克抵账。杨志联要莫娇帮其寻找毒品买家。后莫娇带杨志在会同县与印某、粟海艳见面。印某提出试货，杨志于是交给印某约0.5克毒品海洛因。印某与粟海艳吸食后称质量不好不同意购买，杨志便要求印某帮助联系买家。后杨志多次电话询问印某联系买家的情况。2015年10月20日14时许，印某电话联系杨志，要杨志携带毒品前往会同县会面。后杨志驾车与莫娇前往，并在会同县城被公安机关抓获。
本院认为，上诉人杨志明知是毒品而予以贩卖，原审被告人莫娇在贩卖毒品中居间介绍，二人的行为均构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量为毒品海洛因34.23克、毒品甲基苯丙胺晶体36.88克。在贩卖毒品的共同犯罪中，杨志起主要作用，是主犯；莫娇起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。杨志、莫娇已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。对于杨志提出“36.88克毒品甲基苯丙胺晶体不应计入贩卖数量”的上诉理由，经查有杨志、莫娇的供述与辩解、印某的证言能够相互印证，证明杨志有贩卖毒品甲基苯丙胺和毒品海洛因的故意，故对该上诉理由不予采纳；对于杨志提出“本案存在犯意引诱情节”的上诉理由，经查有印某的证言、杨志、莫娇的供述与辩解、检查笔录、抓获经过能够相互印证，证明印某因涉嫌毒品犯罪被公安机关抓获后通过手机与杨志联系，以购买毒品为由让杨志前往会同县并被公安干警抓获，确有犯意引诱情节，故对该上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2016）湘1225刑初23号刑事判决的第二、三项，即维持原判中“二、被告人莫娇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二万元；三、随案移送的被告人杨志所用的粤A×××××“别克”小车及1把钥匙，予以没收，上缴国库；被告人杨志本人使用的“安踏”牌黑色背包、黑色提（背）包、2个纸质盒，予以没收”的部分判决；
二、撤销湖南省会同县人民法院（2016）湘1225刑初23号刑事判决的第一项，即撤销原判中“一、被告人杨志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元”的部分判决；
三、上诉人杨志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月21日起至2024年10月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 杨立平
二〇一六年八月十九日
代理书记员 刘锦标
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前三款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。