陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终14463号
上诉人（原审被告）：杭州漾歌文化创意有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路398号1幢3710号。
法定代表人：吕晨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋春雷，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安曲江爱乐艺术创作有限公司，住所地西安市曲江新区雁南一路南侧西安音乐厅。
法定代表人：曹彦，该公司总经理。
委托代理人：涂俊，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人杭州漾歌文化创意有限公司（以下简称杭州漾歌公司）因与被上诉人西安曲江爱乐艺术创作有限公司（以下简称曲江爱乐公司）演出合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州漾歌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法予以改判；2.一、二审诉讼费由曲江爱乐公司负担。事实与理由：一审判决其给付曲江爱乐公司违约金115500元明显过高，且适用法律错误。双方签订了《演出协议书》，其不存在违约情形及事实，不应该承担违约赔偿责任。假设其存在违约事实，需要承担违约金，那么一审判决其承担违约金115500元也过高，故应该依法降低违约金，并予以改判。
曲江爱乐公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杭州漾歌公司与其签订的《演出协议书》系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上订立，属双方当事人真实意思表示，系合法有效合同，具有法律约束力，双方当事人均应依约履行。根据协议第六条约定，因杭州漾歌公司原因导致取消演出的，需至少提前30日通知曲江爱乐公司，本案中杭州漾歌公司提前15天通知取消演出，按照双方合同约定，杭州漾歌公司应退还其已支付的款项，并承担合同总价70%的违约金。因此，其要求杭州漾歌公司返还已付合同款项13万元及承担违约金115500元的诉讼请求，符合法律规定。杭州漾歌公司怠于行使诉讼权利，二审所提供的证据不应采纳。
曲江爱乐公司向一审法院起诉请求：依法判令杭州漾歌公司向曲江爱乐公司返还已收取的合同款项13万元；判令杭州漾歌公司向曲江爱乐公司支付违约金115500元；并由杭州漾歌公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月20日，曲江爱乐公司与杭州漾歌公司签订《演出协议书》，约定，由杭州漾歌公司组织德国波恩交响乐团进行西安2017新年音乐会的演出，演出时间为2016年12月31日下午19：30，演出剧场为西安音乐厅交响大厅；杭州漾歌公司的演出费每场含税165000元；双方合同签订后五日内，杭州漾歌公司将演出资料发送曲江爱乐公司，曲江爱乐公司以转账形式向杭州漾歌公司支付演出定金5万元，在陕西省文化厅批文下达五日内，曲江爱乐公司以转账的形式向杭州漾歌公司支付8万元，余款35000元于演出团体落地西安后，以现金方式支付。协议第六条约定，协议签订生效后，因杭州漾歌公司原因导致取消演出协议的，应至少提前30天书面通知曲江爱乐公司，曲江爱乐公司有权要求杭州漾歌公司退回已支付款项，并赔偿合同总款的50%作为违约金；提前半个月通知曲江爱乐公司的，杭州漾歌公司需赔偿合同总额的70%作为违约金；提前一周通知曲江爱乐公司，杭州漾歌公司需赔偿合同总额的100%作为违约金。曲江爱乐公司在演出前需要取消演出协议的，应至少提前30天书面通知杭州漾歌公司，杭州漾歌公司有权要求曲江爱乐公司支付合同总额的50%作为违约金；提前半个月通知杭州漾歌公司，曲江爱乐公司需赔偿合同总额的70%作为违约金；提前一周通知杭州漾歌公司，曲江爱乐公司需赔偿合同总额的100%作为违约金。双方认可由于其中一方原因取消演出所导致的观众退票纠纷，由取消方承担由此导致的赔偿责任。上述合同签订后，曲江爱乐公司于2016年5月27日向杭州漾歌公司转账5万元，2016年8月24日向杭州漾歌公司转账8万元。
2016年12月15日，杭州漾歌公司向曲江爱乐公司出具了关于波恩交响乐团不能来华演出的通知，通知曲江爱乐公司“原定于2016年12月31日在西安音乐厅举办的德国波恩交响乐团演出，现接德国合作方通知该乐团不能来华巡演，故请贵方及时安排调整当日演出”。
一审法院认为：曲江爱乐公司与杭州漾歌公司签订的《演出协议书》系双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上而订立的，属双方当事人真实意思的表示，系合法有效合同，具有法律约束力，双方当事人均应依约履行。根据协议第六条约定，因杭州漾歌公司原因导致取消演出的，杭州漾歌公司需至少提前30日通知曲江爱乐公司，现杭州漾歌公司提前15天通知曲江爱乐公司取消演出，按照双方合同约定，杭州漾歌公司应退还曲江爱乐公司已支付款项，并承担合同总款的70%作为违约金。因此，曲江爱乐公司要求杭州漾歌公司返还已付合同款项13万元及要求杭州漾歌公司承担违约金115500元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决:一、被告杭州漾歌文化创意有限公司于本判决生效后十日内返还原告西安曲江爱乐艺术创作有限公司已付合同款130000元；二、被告杭州漾歌文化创意有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安曲江爱乐艺术创作有限公司违约金115500元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4983元，西安曲江爱乐艺术创作有限公司已预交，由杭州漾歌文化创意有限公司负担，杭州漾歌文化创意有限公司应当于本判决生效之日起十日内一并给付西安曲江爱乐艺术创作有限公司。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，曲江爱乐公司与杭州漾歌公司签订的《演出协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。经查，杭州漾歌公司于2016年12月15日向曲江爱乐公司出具通知，取消伯恩交响乐团来华演出。根据双方协议约定，杭州漾歌公司提前15天通知曲江爱乐公司取消演出，杭州漾歌公司应退还曲江爱乐公司已支付款项，并承担合同总款的70%作为违约金。故一审判决杭州漾歌公司退还曲江爱乐公司已付合同款13万元，符合合同约定，于法有据，应当予以维持。杭州漾歌公司上诉称，合同总款的70%作为违约金明显过高，请求予以降低。《中华人民共和国合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因曲江爱乐公司未提交造成其实际损失具体数额的证据，故杭州漾歌公司上述上诉理由成立。综合本案具体情况，本院酌定杭州漾歌公司支付曲江爱乐公司违约金39600元（165000元×24%）。
综上所述，杭州漾歌公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7658号民事判决第一项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7658号民事判决第二项为：杭州漾歌文化创意有限公司于本判决生效后十日内支付西安曲江爱乐艺术创作有限公司违约金39600元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回西安曲江爱乐艺术创作有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费4983元，由西安曲江爱乐艺术创作有限公司负担983元，由杭州漾歌文化创意有限公司负担4000元；二审案件受理费2610元，由西安曲江爱乐艺术创作有限公司负担1610元，由杭州漾歌文化创意有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
审 判 员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 侯力萌