北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12600号
上诉人（原审被告）：张灵芝，女，1979年1月4日出生，住北京市怀柔区。
被上诉人（原审原告）：冯亚杰，男，1989年1月21日出生，住北京市怀柔区。
上诉人张灵芝与被上诉人冯亚杰劳务合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初5854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张灵芝、被上诉人冯亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张灵芝上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回冯亚杰一审全部诉讼请求；2.诉讼费由冯亚杰承担。事实与理由：韵达是招聘人、雇佣人、受益人，张灵芝只是管理者。应该由韵达支付劳务费。冯亚杰之前也起诉过韵达，说明冯亚杰是知道雇佣人是谁。在招聘的时候说清楚了谁产生的罚款谁承担。
冯亚杰辩称，冯亚杰之前起诉韵达是因为想让韵达的领导帮助冯亚杰要工资。罚款不应冯亚杰承担，去年的工资张灵芝还没有给冯亚杰。每一个韵达快递下面的承包商都应该有客服，而张灵芝没有，产生的罚款不应冯亚杰承担。
冯亚杰向一审法院起诉请求：1.要求张灵芝给付冯亚杰劳务费10300元。
一审法院认定事实：张灵芝与北京仁和韵达速递有限公司（以下简称仁和韵达速递公司）存在经营合作关系。冯亚杰原系张灵芝所在门店前任刘洋雇佣，张灵芝接手该门店后，冯亚杰继续在该处工作，与张灵芝存在雇佣关系至2017年3月15日。2017年6月，冯亚杰起诉仁和韵达速递公司劳动争议案，经怀柔区人民法院（2017）京0116民初4301号民事判决书判决驳回了冯亚杰的诉讼请求。2017年8月，冯亚杰持诉称理由及请求起诉至一审法院。一审审理中，冯亚杰主张其2016年12月和2017年1月工资4000元，2017年2月和3月工资4500元，并就其主张出示与张灵芝的电话录音。该份录音显示张灵芝与冯亚杰及其妻之间对冯亚杰劳务费计酬方式及数额的争论，内容如下：张灵芝说：“你老是说刘洋跟你说那个，刘洋开始跟我们说3000，后来第二天早上叫我出去说4000，你也在那呢，我一声没言语就走了，后来回来我又跟他说，因为是他找的你，我们就让他跟你说去了，后来他咋跟你说的我们不知道”；冯亚杰妻子说：“开始不说好是4500吗？开始说4500我才让他干的”；张灵芝说：“开始说4500是连看门店，后来门店不是又找人了嘛”；冯亚杰妻子说：“那你也没说呀，你说不用看门店就给4000，开始也没说呀，开始说好4500，我们就以为是4500”；张亚杰说：“我是没说，但我也没让他干那点儿活儿呀，行了行了，2月差这500块钱，我给你不就完了嘛，还有啥事儿，说吧”；冯亚杰妻子说：“那就给呗，给12月的和1月的，1月4000,12月差1000”；张灵芝说：“我跟你说多少遍了，一开始刘洋跟我们说4000，我们不认可，是刘洋招的他”；冯亚杰妻子说：“那你到直接跟他说呀，你也没说，我还以为是给4000呢，那是你和刘洋的事儿，你说给他3000，我还不让他干呢”。冯亚杰妻子说：“差3676”；张灵芝说：“3676，怎么算的呀”；冯亚杰妻子说：“1月份4000减去你给的1324，这就是2676，加上上月还欠的1000,3676”；张灵芝说：“12月份给你2000,1月份你说吧我听听，4000给不了，本身他一开始说4000我们就不认可”；冯亚杰妻子说：“看看多少钱呀，3676加上上个月4500加上这半个月的是2250，10426”；张灵芝说：“我跟你说呀，2月份还有3月份的结不了，罚款还没出来呢”。经质证，张灵芝称“春节回来说过给他4500元，是因为安排他看店、开车拉货，后来他一个人忙不过来，我就又找了一个看店和拉货的人，就不用冯亚杰了，他还送他片区的快件，没干几天4500的活，所以还是按照1件1元给工资”，同时，张灵芝称亦可提供电话录音反驳冯亚杰的主张。
张灵芝提供的电话录音内容如下：冯亚杰说：“我12月跟1月的怎么给我算呀？”；张灵芝说：“12月跟1月不给你算了吗，送一件一块钱呀”；冯亚杰说：“也不给保底也不给啥的？”；张灵芝说：“没有保底，一开始招的时候就是一块钱一票，你说给我撂这儿就给我撂这儿了，将来得产生好多罚款（中间夹杂冯亚杰的声音：你不是说的是4000吗？）我现在给你结的是12月和1月份的工资是吧，我是不是跟你说2月份4000呀，从2月份开始，我跟你说的从2月份开始，之前谁跟你说的你找谁去，我跟你说的是从2月份开始，是咱们过年回来以后”；冯亚杰说：“你说的是2月份开始4500，我啥也不知道你给我改4000”；张灵芝说：“你要说你不知道咱们就说道说道，一开始是不是说一个月4000块钱，完了说看门店，看门店说要是提成就提百分之多少，要是不提成就给你加500块钱，是不是这么说的？说加500块钱是4500，然后没看几天，本来是找业务员替你，后来没找着，结果来了一个小王，替了大石，然后就让大石看门店，然后你又送件去了？本身就是，那500块钱说的看门店提成的钱，那你没看门店为啥要给你？”冯亚杰说：“哪有你这样的老板说给别人多少钱就给别人多少钱的呀”；张灵芝说：“我一开始招你来是不是说的计件呀？一块钱一件呀（中间夹杂冯亚杰的声音：也没跟我说，也没跟我说给我开多少钱）”；张灵芝说：“我就问问你春节的时候你从我要钱，我第一次给你2000，第二次我又给你1000，我是不是就跟你说了我不欠你钱？你就说吧，我是不是跟你说不欠你钱？我是不是跟你说你送了3100多票然后你有电话费，你又有赔钱什么的？我是不是跟你说了不欠你钱？当时你为啥不说呀？我早就跟你说了不欠你钱。我就跟你说了你这计件来的，业务员都计件，你凭啥不计件呀？小吴也一块钱一件，大石面的车一块儿一件，我招业务员都是计件来的”；……冯亚杰说：“开始说的4500我给你干的”；张灵芝说：“说4500是不是说连看门店我问问你，是不是说连看门店”；冯亚杰说：“那天早晨你找我送件去了，我还以为4500呢，我说干啥不是干呀”；张灵芝说：“我就问问你一开始说的时候，……说给你4000连看门店，要是提成就是按门店收的钱的百分之十提成，要不提成就给你加500块钱，我还跟你说提成提百分之十也提不了500块钱，就给你4500连看门店”；冯亚杰说：“我看着没人给你送件，我就给你送件去了，我也没说啥，我还以为4500呢”；张灵芝说：“是呀，是不是说的连看门店给你500块钱？一开始就那么跟你说的，我怎么没跟你说呀，后来门店你看不过来，我又雇人看门店，你还从我要看门店的钱”；冯亚杰说：“那你倒跟我说一声我送件去”。
就2016年12月份工资已经给付完毕且冯亚杰劳务费按件计酬的主张，张灵芝主张已经给冯亚杰结清且2016年12月工资是按1件1元给付劳务费，张灵芝对此出示双方的微信聊天记录及韵达速递系统冯亚杰扫件记录，该聊天记录载：冯亚杰：再给我点钱吧不够花呀；张灵芝：要多少；冯亚杰：给2000吧，去一趟农发地没了，初一回家还得花钱；张灵芝：我再给你1000，多了我也没有；冯亚杰：嗯，多给点呗；张灵芝：等于你12月份的工资都给你了，我真没有；冯亚杰：哦，行吧；张灵芝：年后还得垫资呢，我新买的房子交了70；冯亚杰：海润啥时候给结钱呀；张灵芝：你的工资算好了就给你，尽量明天给你，海润还不知道呢；冯亚杰：嗯，一月份我有多少钱呀，张姐微信里有钱吗，给我充点话费，一分钱也没了；张灵芝：充多少；冯亚杰：30吧；张灵芝：充40吧；冯亚杰：嗯；张灵芝：50，没有40的。韵达快运扫件记录载：2016年12月3189件；2017年1月2360件；2月2350件；3月1857件。此外，张灵芝出示“雁栖一部2月份、3月份考勤表”证明冯亚杰2月上班8.5天；3月上班7天。
经对张灵芝出示的上述微信聊天记录、仁和韵达速递公司扫件记录、电话录音及文字整理稿、考勤表进行质证，冯亚杰除对考勤表的真实性有异议外，对其它证据的真实性均无异议，但对张灵芝的证明目的不认可。冯亚杰坚持主张受雇于张灵芝时说好月工资而非按件计酬，另对张灵芝主张2016年12月工资已经给付完毕的意见，冯亚杰亦不认可，但认可张灵芝曾分三次给付其2000元、1000元和1324元的的事实，亦认可张灵芝曾给冯亚杰电话充值50元。
一审法院认为，本案审理的关键主要是对以下事实进行认定：一是冯亚杰的工作截止时间是2017年3月底还是2017年3月15日；二是冯亚杰每月劳务费的计算方式及数额；三是张灵芝欠付冯亚杰的劳务费数额。对上述事实的认定，一审法院需以双方提供的证据加以分析：一，就冯亚杰的工作截止时间问题。冯亚杰虽主张工作至2017年3月底，但根据冯亚杰提供的电话录音内容，冯亚杰妻子在向张灵芝索要工资数额时明确提到的几个时间点为“12月、1月、上个月和这半个月”，且张灵芝提供的2017年3月雁栖一部考勤表也没有关于冯亚杰3月15日以后的工作记录，二份证据可以相互印证并证明冯亚杰工作截止日为2017年3月15日；二，关于冯亚杰每月劳务费的计算方式及数额问题。在劳务合同中，劳务费的计算方式及数额依据雇主与受雇者的约定，在这一基本内容达成一致后，雇佣关系才会开始。但本案中，冯亚杰在未就计酬方式及数额与张灵芝进行过直接约定的情况下即开始为张灵芝提供快递劳务。通过张灵芝出示的微信聊天记录显示：冯亚杰对其1月份工资数额并不确定，且冯亚杰对其1月工资数额的询问是在张灵芝在微信中表示“你的工资算好了就给你”之后，由此可以推断出冯亚杰对按件计酬的劳务费计算方式具有心里预期和接受，故一审法院认定冯亚杰2016年12月和2017年1月的劳务费计酬方式为按件计酬，每件1元。冯亚杰2016年12月送快件3189件，折算劳务费为3189元；2017年1月送快件2360元，折算劳务费为2360元。通过冯亚杰提供的电话录音显示：张灵芝与冯亚杰曾就冯亚杰春节后劳务费计算方式及数额进行过明确的约定，即从2017年2月始，张灵芝每月给付冯亚杰4500元，冯亚杰亦从事了4500元劳务费所对应的劳务内容，即：看门店、开车送货等，后虽因张灵芝所在门店业务繁忙导致冯亚杰再次从事快递工作，但张灵芝作为雇主未再就劳务费计酬方式的变更问题上向冯亚杰进行过明确的告知，导致冯亚杰在对计酬方式产生歧义的情况下继续为张灵芝提供劳务，故张灵芝应按双方原有约定给付冯亚杰劳务费，即2017年2月给付冯亚杰劳务费4500元，2017年3月给付冯亚杰劳务费2250元。故，冯亚杰2016年12月至2017年3月15日劳务费共计12299元，扣除张灵芝已经给付的劳务费4324元以及为冯亚杰充值电话费50元，张灵芝尚欠冯亚杰劳务报酬7925元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：张灵芝于判决生效后七日内给付冯亚杰劳务费7925元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于是否应由张灵芝向冯亚杰支付劳务费的问题。首先，根据北京市怀柔区人民法院作出的（2017）京0116民初4301号生效民事判决书已经认定冯亚杰与仁和韵达速递公司之间不存在劳动关系，招聘、管理和支付冯亚杰工资的均是张灵芝个人；其次，在张灵芝与仁和韵达速递公司签订的北京怀柔韵达区域经营合作协议书中，亦明确约定所有人员安排由张灵芝自行解决，经营过程中，出现的任何问题与仁和韵达速递公司无关；再次，张灵芝在一审审理过程中也自认冯亚杰等人是给张灵芝干活，根据双方一审提交的录音、微信记录等证据，亦可以证明冯亚杰实际受张灵芝雇佣、管理，双方已结算了部分劳务费。因此，一审法院判决由张灵芝向冯亚杰支付劳务费，并无不当。张灵芝提出的应由仁和韵达速递公司向冯亚杰支付劳务费的主张不能成立，本院不予支持。
关于是否应在劳务费中扣除罚款的问题。张灵芝提出冯亚杰在派件过程中产生过罚款、应在劳务费中予以扣除，对此，张灵芝的现有证据并不足以证明罚款的事实及依据，根据举证责任分配规则，应由张灵芝承担举证不能的法律后果。故张灵芝要求扣除罚款的上诉主张依据不足，本院亦不予支持。
综上所述，张灵芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166元，由张灵芝负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 江 惠
审 判 员 金园园
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 高赫男
书 记 员 杜 颖