浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第86号
上诉人（原审原告）杨建永。
被上诉人（原审被告）绍兴市东方医疗门诊服务有限公司。
法定代表人马刚。
委托代理人（特别授权代理）宋海荣。
上诉人杨建永因与被上诉人绍兴市东方医疗门诊服务有限公司医疗损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第3595号民事判决，上诉于本院。本院经审查后于2009年1月4日立案受理，同日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2007年6月30日，原告杨建永因患眼袋到被告处就医，在门诊时主诉已患眼袋4年，门诊病历载明的现病史为：该患者于近4年来下眼脸肿，皮肤松弛，为祛除眼袋而来院，经查双眼下睑肿，皮肤松弛。处理意见为祛除眼袋手术。原告在门诊后同意眼袋祛除手术，并在手术术前告知暨知情同意书上签了名，该知情同意书载明保留眼轮匝肌，恢复好后疤痕不明显，手术医生为金海坤。2007年6月30日，被告医生金海坤为原告实施了祛除眼袋的手术，手术记录载明，术中出血少，手术顺利，安返病房。原告在手术7个月后的2008年2月4日到诸暨市人民医院门诊，病历载明的现病史为术后效果自觉欠满意，无明显其他症状伴随。原告以被告的眼袋祛除手术致其毁容为由要求赔偿，双方协商不成，原告遂诉至本院解决。本院在审理过程中，原告对被告提供的手术记录申请司法鉴定，在鉴定过程中原告撤回申请。经原告申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心对原告提出的下眼轮匝肌肉是否切除、手术外伤疤是否增生和手术后下眼睑结构是否畸形及是否构成伤残进行司法鉴定。该鉴定中心于2008年11月10日出具鉴定意见书，结论为眼轮匝肌未切除，目前双眼睑活动可，闭合完全，下睑皮肤未见瘢痕，双侧下眼睑未见明显畸形及功能受限。
原审法院认为：原告是以被告的医疗行为造成其损害为由要求被告承担赔偿责任，选择的是侵权之诉，故本案确定为医疗损害赔偿纠纷。医疗损害赔偿纠纷是以损害为构成要件，虽然医疗行为引起的侵权责任是一种特殊的侵权责任，适用举证责任倒置，即被告应对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，但是原告对损害事实与损害后果负有举证责任。原告在举证期限内向本院提出鉴定申请，以证明其手术受到损害的事实，但司法鉴定的结果不能证明原告主张的损害事实，故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二条、第四条第一款第八项、第七十二条之规定，判决：驳回原告杨建永的诉讼请求。本案案件受理费4825元，减半收取2412.5元，由原告负担。
杨建永不服原判，提起上诉称：一、一审法院对证据的审核未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进行：1、被上诉人出具的《医疗机构执业许可证》，上诉人虽对其真实性无异议，但一审法院因此认定该证据没有理由，该证据有效期是2007年7月1日到2008年6月30日，而上诉人动手术是在2007年7月1日前，该证据对本案没有关联性，故没有证明力能够证明被上诉人行医合法。2、被上诉人的手术记录，上诉人是撤回了对金海坤三字笔迹司法鉴定。但手术记录的内容是被上诉人的观点。它完全否决了上诉人的损害事实。本案上诉人诉求的是损害赔偿，对被上诉人的手术记录内容是完全否决的。可一审法院认定它的真实性，可见一审法院对证据的审核不够全面客观，没有运用逻辑推理等等。二、一审法院审判人员对鉴定书未按《证据规定》第29条进行审查。鉴定书的鉴定根据是按被上诉人提供的手术记录，而不是一审法院自己的司法鉴定决定书第三点鉴定要求：根据原告的现状进行鉴定。被上诉人的手术记录内容真实性尚须司法鉴定来鉴定，怎么反而成了鉴定的根据。鉴定根据的完全错误，鉴定结论就完全错误，一审法院的判决就完全错误。三、一审法院判决书称，上诉人亦未申请重新鉴定，可见上诉人对鉴定结论异议一审法院是认可的。如果申请，一审法院准许重新申请鉴定。一审法院未指定重新鉴定期限，就认定上诉人不申请重新鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，明显不公。四、一审法院在判决书中说，上诉人的损害事实均系外观现象，又称上诉人的诉讼请求，证据不足，不予支持，上诉人这么明显的损害，一审法院审判人员无日常经验吗？综上所述，上诉人认为一审法院认定事实明显错误，判决结果极其荒唐，望二审法院依法查清事实，还上诉人公道，支持上诉人的上诉请求，让真相大白于天下。上诉请求：1、依法撤销绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第3595号民事判决书。2、依法判决被上诉人退还给上诉人手术费2300元，赔偿上诉人消炎费200元、误工费2000元、交通费500元、手术造成的严重干燥眼症所需润眼液费10000元、整容费20000元、精神损失费200000元，合计235000元；判决被上诉人赔偿残疾赔偿金；鉴定费、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人绍兴市东方医疗门诊服务有限公司答辩称：一、被上诉人的医疗机构许可证的有效期限是每年的7月1日到次年的6月30日止，每年都要更换的，而2007年7月1日前的注册情况在区卫生局有备案。关于手术记录，原审法院对该证据的认定是完全合法、正确的，恰恰是上诉人自己出尔反尔，先提出要笔迹鉴定，后又自己撤回申请，前后自相矛盾，因此，原审法院对两证据的审核是全面客观的；二、关于司法鉴定书，鉴定程序合法，鉴定机构有资格和资质，鉴定结论明确，原审对鉴定的认证是合法正确的；三、被上诉人认为损害赔偿要以损害事实为前提，本案司法鉴定书等都清楚地证明被上诉人的医疗行为未造成上诉人的医疗损害事实，更不存在任何毁容事件，因此上诉人的上诉理由不能成立，依据不足。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人在二审中提供新的证据：一、上诉人在浙江大学医学院附属第二医院眼睛的检查和药物的证明；二、浙江大学医学院附属第二医院的收据和干眼症院方说明书；三、上诉人在诸暨市人民医院宣传墙报上摘的关于什么是干眼症的宣传资料；四、《整容睑成形术与面部美容术》、《开运整形》书上摘的关于手术前后下睑形状是不改变的，而被上诉人给我做的眼轮匝肌去掉了，就成现在损害的结果。
被上诉人质证认为：一、对浙江大学医学院附属第二医院眼睛的检查和药物的证明的真实性没有异议，但该证据只能证明干眼症的表现，与被上诉人的手术没有关系；二、关于浙江大学医学院附属第二医院的收据和干眼症院方说明书，司法鉴定书明确表明干眼症与手术没有关系；三、从诸暨市人民法院摘的宣传方面的资料是复印件，不同意质证；四、上诉人提供的两本书不能证明被上诉人对上诉人造成损害的事实。
本院认为，上诉人提供的上述证据不能证明与被上诉人医疗行为之间具有关联性，不能予以认定。
二审中，上诉人还提交了《重新司法鉴定申请书》一份，申请重新鉴定事项为：一、上诉人眼轮匝肌（笑肌）被割除，因此造成下睑畸形及功能丧失的伤害是否属实。二、伤害属实构成的伤残等级。本院准其所请，委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，因上诉人经本院先后三次通知其交费而仍未缴纳鉴定费，鉴定工作无法正常进行，该中心退回了相关材料。
被上诉人在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，
被上诉人在原审中业已提交有效期限自2006年7月1日至2007年6月30日的《医疗机构执业许可证》。
围绕上诉人提出的上诉理由，本案的争议焦点可归纳为：一、浙江大学司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书是否合法有效；二、被上诉人的医疗行为是否给上诉人造成损害。
本院审理后认为：本案系医疗损害赔偿纠纷，上诉人以被上诉人的医疗行为造成其损害为由要求被上诉人承担赔偿责任，故上诉人请求权成立的前提是被上诉人的医疗行为造成其损害事实之客观存在。上诉人向原审法院提出鉴定申请，经原审法院委托由浙江大学司法鉴定中心对其请求鉴定事项进行了鉴定，但鉴定结论未能证明存在上诉人主张的损害事实。上诉人认为浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定结论错误，理由为：司法鉴定书未说明鉴定人应具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法，原审法院对被上诉人的手术记录内容真实性未审核就作为鉴定材料，上诉人撤回对手术记录的笔迹进行鉴定，并非认可手术记录的真实性；上诉人手术前的照片，特别是下睑部分不够清楚，不应作为鉴定材料；鉴定人员根据手术记录得出眼轮匝肌未切除，而非根据上诉人的现状进行鉴定；鉴定意见书中检验过程是“下睑皮肤疤痕不明显”，而鉴定意见是“下睑皮肤未见疤痕”，前后不一致；检验过程诊断“眼袋术后；干眼症”，在分析说明中变成了“不能证实干眼症与手术有关”。经审查，首先，浙江大学司法鉴定中心出具的浙江大学司鉴中心（2008）临鉴字第152号法医临床鉴定意见书后附有该鉴定机构的司法鉴定许可证及相关鉴定人员的法医临床鉴定执业证件，可见该鉴定机构和鉴定人员具有鉴定的资质和资格。其次，上诉人认为被上诉人提供的手术记录、术前照片不能作为鉴定材料。原审中，对手术记录，上诉人仅对手术医生“金海坤”的签字提出异议，但又未借助有效的司法鉴定结论支持其主张。手术记录是手术者对手术过程的记录，能较客观地反映手术进行的情况。该份手术记录记载的日期、手术名称、手术时间等等又与上诉人所述相符，在上诉人未能提出反驳证据证明该手术记录系伪造的情况下，根据《证据规定》第七十二条第一款之规定：“当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，故原审法院将手术记录提交鉴定机构作为鉴定材料并无不妥。再次，鉴定意见书写明了检查过程，并对上诉人的现状进行了描述。鉴定人员依据现状并结合手术记录，得出上诉人的眼轮匝肌肉未被切除之诊断结论，具有客观真实性。关于上诉人手术前的照片，因司法鉴定决定书中鉴定要求写明根据现状进行鉴定，故上诉人术前的照片是否足够清楚并不足以影响鉴定机构对鉴定事项的判断。最后，上诉人提出鉴定意见书存在前后不一致之处。鉴定意见书中检验过程表述为“……，双下睑皮肤疤痕不明显。下穹窿未见疤痕。……”，鉴定意见中的表述是“下睑皮肤未见疤痕，无明显畸形，外观未受明显影响”，仅从文字表述上看，“下睑皮肤疤痕不明显”与“下睑皮肤未见疤痕”不太一致，存在表述上的瑕疵，但联系上下文，鉴定分析的重点是上诉人外观未受明显影响，即不足以说明上诉人主张的损害事实存在，故上诉人对此文字表述的质疑不足以推翻该鉴定结论的正确性。另鉴定意见书中检验过程诊断为“眼袋术后；干眼症”，即鉴定人员得出诊断结论为上诉人“眼袋术后”并且患有“干眼症”，但经临床检查后认为上诉人的干眼症不能证实与手术有关，两者并不矛盾，并非如上诉人理解的干眼症系眼袋术后造成。综上，浙江大学司法鉴定中心的法医临床鉴定意见书系具有相关资质和资格的鉴定机构和鉴定人员依法出具，合法有效，原审法院将其作为认定上诉人损害事实不存在的证据并无不当。
二审中，上诉人申请重新鉴定，但因其未缴纳鉴定费用而使鉴定活动未正常进行，根据《证据规定》第二十五条第二款之规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人主张的损害事实未通过鉴定结论予以证实，故应承担举证不能的法律后果。
另外，上诉人称原审法院未指定重新鉴定期限，剥夺了上诉人的诉讼权利。根据《证据规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，在提出有效证明反驳该鉴定结论的情况下，人民法院应予准许重新鉴定。当事人享有申请重新鉴定的权利，但是否行使取决于当事人，且是否准许重新鉴定须经人民法院审查。上诉人未向原审提出重新鉴定的申请，却认为原审法院剥夺其权利，其主张没有法律依据。
上诉人在被上诉人处进行祛除眼袋手术，应预知美容手术存在一定的风险及个人对美容效果存在认识上的差异，手术术前告知暨知情同意书上亦明确告知：“由于每个人审美观点不同和自身条件的限制以及现行医疗水平所限，美容手术只能在原有基础上塑形美化，不一定能完全满足各自的审美要求，对手术效果应当有正确客观的认识”。上诉人对手术效果欠满意，属于个人审美观点的不同，其应对手术效果有客观的认识。
综上，上诉人之上诉理由与请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4825元，由上诉人杨建永负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年七月二十八日
书记员 余建维