吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终195号
上诉人（原审被告）：双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司。
法定代表人：梁卫志，经理。
委托诉讼代理人：洪景昌，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：王晓飞，吉林辅民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱金库，男，1968年2月17日出生，汉族，住双辽市。
委托诉讼代理人：朱秀芳，女，1966年4月17日生，汉族，住双辽市,系朱金库之姐。
上诉人双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司（以下简称新策略公司）因与被上诉人朱金库提供劳务者受害责任纠纷一案，不服双辽市人民法院（2017）吉0382民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新策略公司的委托诉讼代理人洪景昌、王晓飞，被上诉人朱金库的委托诉讼代理人朱秀芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新策略公司上诉请求：一、依法撤销双辽市人民法院（2017）吉0382号民初2426号判决第一项；二、依法改判新策略公司不承担对朱金库的赔偿责任或发回重审；三、依法判令朱金库承担上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。朱金库于2016年9月末到新策略公司工作，经公司考核和培训后，进入密炼车间工作上岗。根据2016年10月12日晚6时39分车间内的录像视频显示，朱金库故意将右手伸进密炼机中受伤，一审法院在判决中已经认定朱金库在操作密炼机过程中明显违反操作规程，导致右手受伤，具有重大过错，仍判令新策略公司承担赔偿责任，实属认定事实错误，适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《民法通则》第一百三十一条、第一百零六条等规定，只要认定故意造成自己或他人损害行为的，雇主都不应承担民事责任。二、一审判决确定各项赔偿的计算标准错误，适用法律错误。1.新策略公司在朱金库受伤后及时将其送往医院住院治疗，垫付医疗费用17000元，并派员到医院护理，一审法院判决新策略公司承担护理费属认定事实错误。2.一审判决确定的误工费适用标准错误，朱金库的误工费应当按照标准的月收入计算，不应按日计算。朱金库受伤前在新策略公司工作，工资为每月1800元，即便吉林衡德司法鉴定所的鉴定意见正确，误工费应为9000元，而非一审判决确定的23479.50元。3.一审法院判令新策略公司赔偿朱金库营养费、住院伙食补助费适用法律错误。因朱金库系右手手指受伤，未发生营养费，且无医嘱，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，仅应判决住院伙食补助费用一项。4.一审判决确定的精神抚慰金损失20000元数额过高，显失公平。三、一审判决采信的鉴定意见鉴定程序违法。一审庭审中，新策略公司已提出了经朱金库单方委托作出的伤残评定意见，违反法定程序，依法应由人民法院委托，经双方共同确定的鉴定机构鉴定。一审法院并未采纳新策略公司的意见，违反法定程序。
朱金库答辩称，一、事发时的录像显示，因当时机器下方有很多杂物，朱金库在操作机器之后转身时被绊倒意外受伤，其并未违规操作机器，亦非故意将手伸进机器。二、新策略公司与朱金库约定的工资约为每天100元，并非新策略公司工资表记载的数额。三、新策略公司在朱金库住院过程中确实派员护理，但朱金库出院后该公司未继续派员护理。综上，应驳回新策略公司上诉，维持原判。
朱金库向一审法院起诉请求：一、判令新策略公司给付伤残赔偿金90609.36元（11326.17元×20年×40%）、误工费23479.50元（156.53元×150天）、护理费9000元（100元×90天）、营养费6000元（100元×60天）、伙食补助费2295.58元（120.82元×19天）、精神损失费20000元、交通费600元、鉴定费2500元，共计154484.44元；二、由新策略公司承担诉讼费用。事实和理由：朱金库与新策略公司系雇佣关系。2016年10月12日，朱金库在从事雇佣活动中，被机器咬伤右手，造成中指断离、挠神经断裂、肌腱断裂、右手背侧肌断裂、挠骨骨折、拇指骨折等，于当日送往双辽市中医院住院治疗19天，现医疗费终结，住院期间医疗费均已由新策略公司支付，经吉林衡德司法鉴定所鉴定朱金库的伤残等级为七级、误工期为150日、护理期90日、营养期60日。因双方协商未果，故诉至法院。
新策略公司一审辩称，朱金库在诉状中所述的受伤时间不真实。其次在伤情上，根据其提供的病例诊断记载，右手第二指考虑陈旧性骨折，骨折关节融合，右挠骨远端考虑陈旧性骨折，两处骨折均存在陈旧性伤情，说明朱金库此前曾经右手受过伤害。最重要的是根据2016年10月12日晚18时39分我公司车间内录像视频全程显示，朱金库在操作中故意把右手伸进搅拌压力机也就是密炼机斗里，密炼机的启动按钮与操作中的密炼机斗相隔一米之远，若非其故意则不会发生事故，密炼机生产厂家所出具的证明能够证明这一事实。我公司为操作人员准备了木棒，若胶料没有完全投入到机器内，应用木棒推进去。密炼机本身设置均有安全启动装置，能在特定情况下紧急停车，能够及时避免设备及人身安全隐患。朱金库是新工人，已经经过培训。所以朱金库存在人为故意行为，将手伸进密炼机后又自己按动按钮，明显是故意自己造成的伤害。所以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，另按照《民法通则》第一百零六条所确定的归责原则，只要认定故意造成自己或者他人损失行为的，雇主都不应承担民事责任。所以本案中朱金库所诉的事实没有事实及法律依据，故我公司不应承担赔偿责任。在朱金库受伤期间我公司无奈已经先期垫付了医疗费17000元，并派两名公司人员护理，可朱金库出院后并不罢休，与其家属分别多次威胁我公司要钱，我公司董事长又给了朱金库2000元。我公司在开庭前已向公安机关报案，其行为已涉嫌敲诈勒索罪，现正在侦查中，法院应驳回其诉讼请求或者终止该案审理并移送公安机关。
一审法院认为，朱金库诉称与新策略公司系雇佣关系，新策略公司辩称不清楚，纵观全案事实，因为双方并未签订书面劳动合同，同时未就具体用工事宜协商一致，应认定双方系临时雇佣关系，朱金库主张按照雇佣关系而非劳动合同用工关系来保护自己的合法权益，新策略公司并未提出异议，也未违反法律的禁止性规定，该院予以确认。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。在朱金库作为雇员从事雇佣活动的过程中遭受人身伤害，作为雇主的新策略公司应当承担赔偿责任。鉴于朱金库在操作密炼机过程中明显违反操作规程，导致右手受伤，具有重大过失，而且这种失误并非必须经过专门培训才能规避的，按照公平原则，应该相应减轻新策略公司的赔偿责任。对朱金库的各项实际损失数额，可按照实际支出及一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相应标准来计算。朱金库诉请伤残赔偿金按照2015年度吉林省农村居民人均纯收入11326.17元标准予以保护90609.36元（11326.17元×20年×40%）、误工费按照2015年度吉林省批发和零售业职工日平均工资标准156.53元予以保护23479.50元（156.53元×150天）、护理费按照每日100元标准予以保护9000元（100元×90天），并未超出法律限定的标准，也未损害赔偿义务人的合法权益，属于有权处分，该院予以支持；朱金库诉请营养费按照每日100元予以保护的标准过高，该院结合其伤情、医院诊断、鉴定意见及当地实际生活水准，酌定按照每日50元标准予以保护3000元（50元×60天）；朱金库诉请住院伙食补助费按照每日120.82元予以保护的标准过高，该院认为可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元予以保护1900元（100元×19天）；朱金库诉请往返四平鉴定期间交通费600元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2500元，该院认为具有事实和法律上的依据，予以支持。
综上所述，对朱金库受雇于新策略公司从事雇佣活动过程中因遭受人身损害所导致的合理损失，按照雇佣双方各半责任予以公平合理分担，并应从新策略公司所承担的赔偿额中扣减其出借给朱金库的2000元。判决：一、新策略公司于本判决发生法律效力后七日内赔偿朱金库伤残赔偿金90609.36元、误工费23479.50元、护理费9000元、营养费3000元、住院伙食补助费1900元、交通费600元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2500元共计151088.86元的50%并扣除2000元，即73544.43元；二、驳回朱金库的其他诉讼请求。
本院二审期间，新策略公司为证明自己主张的事实，向本院提交下列证据：一、操作密炼机的工具木棍一只，证明朱金库在操作过程中并未使用该木棍，徒手送料，在操作中有重大过错，新策略公司不应承担赔偿责任，该木棍在车间里，一审时未考虑到向法院提供该证据。朱金库的质证意见为，根据事发时的现场录像显示，因当时机器下方有很多杂物，朱金库在操作机器之后转身时被绊倒意外受伤，其并未违规操作机器，该证据不能证明朱金库故意将手伸进机器。本院认为，该证据与本案争议的事实无关，本院不予确认。二、新策略公司车间的工资表，证明朱金库在2016年9月的半个月工资为948元，由白健代领，朱金库的误工费应按照月工资1800元计算五个月。朱金库的质证意见为，朱金库与新策略公司约定的工资比该工资表的记载高，约为每天100元。本院认为，新策略公司与朱金库之间未形成劳动关系，朱金库系新策略公司临时雇佣的工人，仅凭该工资表不能证明朱金库有固定收入，该证据与待证事实之间缺乏关联性，故本院不予确认。
本院经审理查明：朱金库于2016年9月19日到新策略公司工作，双方未签订劳动合同。同年10月9日，朱金库到密炼机操作岗位工作，10月12日，朱金库操作密炼机时不慎将右手绞伤，并于当日入双辽市中医院住院治疗，诊断为右手皮肤送挫裂撕脱损伤；右中指毁损伤；右手背桡神经浅支断裂；右示指伸肌腱断裂；右手第一骨间背侧肌断裂；右桡骨骨折；右拇指、示指骨折。朱金库于2016年10月31日出院，共住院19天。朱金库住院期间，新策略公司派员护理，并负担了全部医疗费用。朱金库于诉前委托吉林衡德司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2016年6月19日作出吉衡司鉴所[2017]法临鉴字第71号法医临床司法鉴定意见，结论为：朱金库因外伤致右手功能障碍等，评定其损伤的后遗症为七级伤残；综合评定其误工期为自外伤之日起150日；护理期为自外伤之日起90日；营养期为自外伤之日起60日。另查明，朱金库住院期间，为治疗疾病向新策略公司借款2000元。
本院认为，一、一审判决认定朱金库在从事雇佣活动中遭受损害，新策略公司承担50%的赔偿责任并无不当。新策略公司与朱金库之间存在雇佣关系双方当事人没有异议，朱金库在从事雇佣活动中遭受损害，新策略公司应当承担赔偿责任。朱金库在操作机器工作的过程中对自身安全未尽合理的注意义务，对所遭受的损害其自身存在重大过错，可适当减轻新策略公司的赔偿责任。新策略公司虽主张朱金库系故意将手伸入机器中绞伤，但其所提供的证据不足以证明该主张。据此，一审法院结合本案的具体情况，酌情确定双方各自承担50%的责任并无不当。二、一审判决采信朱金库自行委托吉林衡德司法鉴定所作出的鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。一审中新策略公司虽然对朱金库自行委托吉林衡德司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，但其于庭审时明确表示不申请重新鉴定，且未能提供证据证明该鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故一审法院采信该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。三、一审判决对朱金库护理费的保护期间计算有误，对其它赔偿项目的计算标准及数额确定并无不当。1.关于护理费的保护数额问题。根据吉林衡德司法鉴定所作出的鉴定意见可以确定朱金库遭受损害的护理期为90日，但朱金库住院期间的护理工作系由新策略公司派员完成，住院期间的护理费应予扣除，故一审判决确定的护理费计算有误，应予纠正。朱金库的护理费应为7100元（9000元-100元/日×19日）。2.关于误工费计算问题。朱金库未与新策略公司签订劳动合同，其系新策略公司临时雇佣的工作人员，其在新策略公司工作时间短暂，双方未提供证据证明朱金库有固定收入，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按照无固定收入标准计算朱金库的误工费损失并无不当。另外，一审法院按日计算误工费符合法律规定，并无不当之处。3.关于营养费保护问题。吉林衡德司法鉴定所作出的鉴定意见确认朱金库遭受损害的营养期为60日，一审法院据此判决新策略公司赔偿朱金库营养费并无不当。4.关于精神损害抚慰金保护数额问题。朱金库在从事雇佣活动中遭受损害，评定伤残等级为七级，精神遭受巨大损害，一审法院根据本案的具体情况，酌情确定精神损害抚慰金为20000元并无不当。综上，根据一审判决确定的责任比例，扣除朱金库在住院期间向新策略公司所借2000元，新策略公司应赔偿朱金库合理经济损失为72594.43元[（151088.86元-100元/日×19日）×50%-2000元]。
综上，新策略公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销双辽市人民法院（2017）吉0382民初2426号民事判决；
二、双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司于本判决生效之日起7日内一次性赔偿朱金库经济损失72594.43元。
三、驳回朱金库的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3390元，减半收取，由朱金库负担899.04元，双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司负担795.96元。双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司预交二审案件受理费3390元，由朱金库负担21.17元，双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司负担1617.44元，本院退还双辽市新策略橡胶轮胎销售有限公司1751.39元。
本判决为终审判决。
审判长 贺庆华
审判员 蔡丽娜
审判员 刘晓东
二〇一八年三月十五日
书记员 李 慧