湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终284号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱正国，因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。
上诉人（原审被告人）朱某甲，因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于湖南省娄底市看守所。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人朱正国、朱某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年9月13日作出（2016）湘1321刑初53号刑事判决。被告人朱卫国、朱某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：
一、诈骗事实
2015年2月份以来，被告人朱正国、朱某甲夫妇共同准备了笔记本电脑、银行卡、手机等作案工具，并在互联网上申请了腾讯QQ号码，然后取名“打猎工具”、“狩猎工具”等网名，利用QQ群发布出售枪支的虚假广告，并留下联系方式。被害人看到广告之后，便通过QQ或者电话与朱正国、朱某甲进行联系购买枪支。朱正国、朱某甲和被害人谈好价格以后，便要被害人先支付定金。过几天之后，又使用另外一个手机号码冒称快递员，以送货需要风险保证金等名义实施诈骗。
2015年9月下旬，江西南昌的被害人黄某甲在QQ上看到被告人朱正国、朱某甲发布出售枪支的虚假广告后，电话联系朱正国购买气枪，双方商定价格为6000元。朱正国要黄某甲先支付定金，黄某甲于2015年9月27日向朱正国提供的户名为黄某乙的建设银行卡内存入1300元，次日朱正国将该笔钱取出。2015年9月30日，朱某甲用另外一个手机号冒充快递员给黄某甲打电话，称货物已快递至江西南昌，要求黄某甲和发货方(朱正国)联系。黄某甲和朱正国联系后，朱正国称先支付余款才能送货。黄某甲又向朱正国提供的户名为黄某乙的建设银行卡内存入4700元，当天朱某甲将该笔钱取出。之后，朱某甲又冒称快递员打电话给黄某甲，称寄送气枪属于违禁品，担心被公安机关抓获，要求黄某甲支付送货风险保证金10100元，在交付货物时全额退还。于是黄三红又向朱某甲提供户名为黎某的建设银行帐户内转账10100元。朱某甲又称10100保证金不够，要求黄某甲再支付10000元保证金，在交付货物时全额退还。于是黄某甲又向朱某甲提供户名为黎某的建设银行帐户内转账10000元。当天朱某甲将该20100元取出，之后朱正国、朱某甲就不再接听黄某甲的电话。综上，朱正国、朱某甲共同骗取了黄某甲共计26100元。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
（1）被害人黄某甲的陈述及其自述材料证明，2015年9月份，他在QQ上看到一个卖气枪的广告，进入到对方QQ空间查看了贴图，他按对方预留的号码拔打了电话，对方接电话的是一个男子，自称姓黄，问他喜欢哪款气枪就到其QQ空间里选，他选中了一款并与对方谈好价格6000元，对方要付百分之二十的订金才发货，并发了一个叫“黄某乙”的建行账号给他，他于2015年9月27日在建行的ATM机上汇给对方1300元订金，汇完款后这个“黄老板”告诉他马上发货，过几天会有快递员与他联系。20l5年9月30日，他接到一个女的电话，其自称“快递员”，有个快递要他与寄件人联系后才能送货。他与“黄老板”联系，其要他将气枪尾款4700元打给其，他在建行将4700元打给了之前的那个“黄某乙”的建行账号，然后与“女快递员”联系，“女快递员”在电话里称快递没有编号，是不是里面装了违禁物品，要他交10000元保证金，他用自己的建行卡转了10000元至其提供的户主叫为黎某的银行卡上，他再给其打电话，其告诉他包裹里是支气枪，如公安查获要罚20000元还要他交10000元保证金，他当时不同意，对方保证在交易后将钱退还，如不交其就不送了，他只好又转了10000元至之前提供的黎某账户内，他在9月30日下午共转了21000元给“女快递员”。他转完钱与对方联系，对方手机关机了，他意识到被人骗了。他当时怕买枪被骗报案会影响自己就没有去公安机关报案，后收到双峰县公安局洪山殿派出所民警的短信，与其联系后才知骗子被抓，他才向当地警方报案。他到联通公司调取了他9月份的通话详单，到建行调取了转账记录，因他之前用的建设银行卡掉了，他于2015年11月又重新补办了一张银行卡，账号也变了。
（2）被害人黄某甲的身份证复印件、报案登记表证明，黄某甲的基本情况，其于2015年11月16日向南昌市西湖分局系马桩派出所报案。
（3）被害人黄某甲提供的手机通话详单证明，2015年9月30日其与已被扣押的两个手机号有频繁且多次通话记录。
（4）户名黄某甲的建设银行卡的交易记录证明，该卡于2015年9月30日从ATM机转出100元、10000元、10000元(交易地点南昌市西湖区系马桩)。
（5）户名黄某乙的银行卡客户交易查询证明，2015年9月27日从南昌桃苑支行ATM存款1293.53元，9月28日在娄底新星支行一取款1300元；同年9月30日从南昌迪豪大厦支行现金存入4700元，同日在建行娄底长青路支行ATM取款4700元。
（6）户名为黎某的银行卡客户交易查询证明，2015年9月30日从户名X某甲跨行转入100元、10000元、10000元并于当天通过网络ATM取款将上述款项取走。
（7）户名黄某乙的建行卡2015年9月28日的取款视频及截图、户名黎某的建行卡2015年9月30日的取款视频及截图证明，经朱某甲辨认朱正国于2015年9月28日14：40分许在娄底新星ATM取款；朱某甲于2015年9月30日12：53、14：42、15：30分许的取款情况。
（8）提取笔录及扣押的笔记本电脑中的文档证明，该笔记本电脑文档中有出售气枪的相关诈骗信息。
（9）被告人朱某甲的供述证明，她和丈夫朱正国是从2015年春节之后以“贩卖枪支”的名义开始从事诈骗的。诈骗使用的银行卡是朱正国购买的，诈骗使用的手机是她购买的，平时接生意和谈生意都是由朱正国在做，只有到了最后一步由她扮演送快递的进行诈骗。她们在网上申请了几个QQ号，取名为“打猎工具”、“狩猎工具”等网名，在资料里留下她们用于诈骗的手机号码，然后就在网上加各种QQ群，在群里发布联系方式，如果有人联系买气枪就让对方先支付百分之二十的定金至她们指定的银行账户里，然后告诉对方气枪会以快递的方式发给对方，支付定金3-4天后，她们就会用另外的电话号码冒充快递员给对方打电话，称气枪已送达当地，要求对方支付气枪余款才能拿货，对方支付余款后就不再联系。钱到指定账户后，她们就把钱转到别的账户后再取出来。她们诈骗来的钱在民营市场的邮政银行取过，电力局旁边的农业银行取过，娄底电信总公司旁边的邮政银行取过，一般都是她去取，她丈夫偶尔冒充快递员给买家打电话实施诈骗，她们夫妇总共赚了大概三万元钱的样子，这些钱一般都是由她平时做生活开支用了。她们平时联系买家的诈骗手机号码是一个，冒充快递员的手机号码经常换，最近使用的有三个号码。2015年9月下旬，朱正国接了一个南昌人的生意，谈好卖其一杆猎枪6000元人民币，对方在9月底的时候打了1300元定金，由朱正国去取的款，之后他丈夫告诉她这笔生意，过了两天她就打电话给对方，她跟其讲她是快递公司的，目前已经送货到了其那里，要其先联系发货方她才能送，实际上发货方就是她丈夫假扮的，她丈夫让对方支付枪支的余款，于是对方又打了余款4700元打到了她们指定账户，之后她就到建设银行娄底长青支行把4700元取了出来，然后，她又打电话告诉对方她送的东西是属于违禁品，担心被公安机关查获，要求对方支付10100元保证金，保证金到位后她马上送货同时当面退还保证金，对方又打了10100元到她们指定的账户，由她在娄星区农业银行涟钢支行湘中分行取出，之后她再次打电话给对方称她送的包裹已经明确为违禁品，送货风险太大，要求对方再次支付10000元保证金，对方支付完保证金后，诈骗就结束了。她们总共诈骗了26100元人民币，第一笔1300元和第二笔4700元是打入建行户名为黄某乙的账户，第一笔1300元是她丈夫朱正国在中国邮政银行娄底新星支行取的钱，第二笔4700元是由她本人在建行长青支行取的。第三笔10100元和第四笔10000元都是打入到户名为黎某的建行账户，是她分别在农业银行涟钢支行湘中分行和农业银行娄星区税务局支行取的款。她丈夫平时接生意谈生意都是用一个号码，她冒称快递员使用的号码记不清了，诈骗得来的钱已经被她们花掉了，诈骗用的手机以及银行卡在10月28日已经被公安机关扣押了。
二、妨害信用卡管理事实
2015年l0月28日，双峰县公安局民警在被告人朱正国、朱某甲家中将两人抓获，在其家中查获并扣押了朱正国、朱某甲用于诈骗的笔记本电脑、手机以及11张以他人身份证明办理的银行卡。朱正国、朱某甲非法持有的11张银行卡中有4张建设银行卡，户名分别为贺某、黄某乙、黎某、马某；3张农业银行卡，户名分别为刘甲、唐某某、蒋某；1张工商银行卡，户名为黄某乙；1张邮政储蓄银行卡；1张农村信用社银行卡，户名为刘乙；1张中国银行卡，户名为胥某某。该11张银行卡中，其中户名黄某乙、户名黎某的2张建设银行卡，被朱正国、朱某甲用于诈骗黄某甲，邮政储蓄银行卡没有调取到相关开户信息。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
（1）双峰县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件、清单证明，双峰县公安局民警在抓获朱正国、朱某甲时，在其住处南面卧室电脑桌上搜到黑色华为智能手机一台，在房间电脑桌抽屉里搜到银行卡4张，其中工商银行卡一张，农业银行卡一张，建设银行卡二张，在房间衣柜左侧抽屉搜查到农业银行卡一张。在客厅内搜到手机二台，在客厅桌子上搜查到黑色惠普牌笔记本电脑一台，U盘两个，手机SIM卡23张，另外还在客厅搜查到写有“娄底光耀汽修厂”的黑色卡包，包内有11张银行卡（其中有4张为建设银行卡，户名分别为贺某、黄某乙、黎某、马某。3张为农业银行卡，户名分别为刘甲、唐某某、蒋某。1张为工商银行卡，户名黄某乙。1张为邮政储蓄银行卡；1张为农村信用社银行卡，户名为刘乙，1张为中国银行卡，户名为胥某某）。公安机关对上述物品予以扣押，并由朱正国、朱某甲签字确认。
（2）银行卡开户资料及交易明细查询资料证明，户名为贺某、黄某乙、黎某、马某的建设银行卡，户名为刘甲、唐某某、蒋某的农业银行卡，户名为胥某某的中国银行卡，户名为黄某乙的工商银行卡及1张农村信用社银行卡均能正常使用。
（3）户籍资料证明，贺某、黄某乙、黎某、马某、唐某某、蒋某、胥某某的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
（4）证人贺某的证言证明，他从来没有办理过涉案建设银行卡，只办理过邮政储蓄和信用社的银行卡。他的身份证在2011年5月份的时候丢失过，不认识朱正国和朱某甲，他没有通过电话或网上购买枪支。
（5）被告人朱正国的供述证明，2015年10月28早上八点多，公安机关在他居住的房子内查获用于“贩卖枪支”用的电脑，手机，银行卡，U盘等物品，整个搜查过程他和妻子朱某甲全程在场。其中在他家沙发边的桌子上发现笔记本电脑一台，电脑内桌面记事本上存有用于贩卖枪支的诈骗用语模板，模板内有多个银行账号(银行账号有户名为黎某、刘丙、王某某、李某某、刘乙、黄某乙、胥某某)以及购买枪支的联系电话，以及在电脑腾讯QQ软件有五个贩卖气枪的QQ号码，其次还有在客厅桌子电脑旁还发现一个黑色卡包，卡包内装有11张银行卡；另外还有一部金属色直板手机，还有一个车载数码播放器盒子内发现一个白色金士顿4GBU盘一个，蓝色皇顿4GBU盘一个以及三十三张SIM电话卡；另在他家客房内床头柜上发现FARSH手机一台，公安机关还在他家主卧室发现一部黑色的华为手机，以及数张银行卡。
（6）被告人朱某甲的供述证明，她们诈骗使用的银行卡（已被公安机关扣押）是朱正国从本村一个外号叫“三猪婆”的人手中购买的，诈骗使用的手机是她购买的。查获的一个写有“娄底光耀汽修厂”的黑色包内的11张银行卡，是她和朱正国共同所有的，平时放在房间的客厅，她们俩夫妇谁要用就去拿。她不认识这些银行卡的户主。公安机关在卧室衣柜内发现的五张银行卡，都是她们夫妇或者公公婆婆的户名开的，都是自己使用的。
综合证明全案事实的有经查证属实的下列证据：
（1）被告人朱正国、朱某甲的常住人口信息证明，被告人朱正国、朱某甲的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
（2）抓获经过证明，双峰县公安局洪山殿派出所民警于2015年10月18日7时许接到举报后，于当日9时许赶到朱正国、朱某甲家中，将朱正国、朱某甲夫妇抓获，并扣押其诈骗所用的手机、银行卡等工具若干。
（3）证人杨某的证言证明，她丈夫朱某乙与朱正国是兄弟，她们夫妇与朱正国夫妇自2008年起居住在同一楼层，两家面对面，其兄弟关系不错，朱某甲平时跟她讲一些小事，讲其日子过得很好，晒晒幸福感。
原审法院认为，被告人朱正国、朱某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大；非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，依法应当追究其刑事责任。被告人朱正国、朱某甲均系一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。在诈骗、妨害信用卡管理共同犯罪中，两被告人均起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某甲当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人朱正国、朱某甲利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚。对于两被告人违法所得26100元应依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十七条之一第一款第(二)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人朱正国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、追缴被告人朱正国、朱某甲赃款26100元上缴国库。
宣判后，被告人朱正国、朱某甲均不服，提出上诉。
上诉人朱正国提出：其没有参与诈骗，只是帮其妻子朱某甲取了一次钱，亦没有购买、持有信用卡，原审认定其犯诈骗与妨害信用卡管理罪系事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。
上诉人朱某甲提出：1、原审定性不准，其持有的11张信用卡中，只找到了一个户主，不能证明其系通过买卖、盗窃或未经信用卡卡主同意办理了信用卡；2、原审适用法律错误，其持有信用卡的目的是为了实施诈骗，系牵连犯，应从一重罪处罚；3、原审量刑畸重，请求从轻改判。
经审理查明，原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱正国、朱某甲以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大；朱正国、朱某甲违反国家金融法规，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成诈骗罪与妨害信用卡管理罪。朱正国、朱某甲均系一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，二人均起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。对于二人违法所得26100元应依法予以追缴，返还给被害人。朱正国提出原审认定其犯诈骗罪系事实不清，证据不足，其没有参与诈骗，只是帮其妻子朱某甲取了一次钱。经查，证明朱正国参与诈骗有被害人的陈述、银行交易记录、通话详单、取款视频及截图与朱某甲的供述予以证实，以上证据能相互印证，足以证实朱正国实施诈骗的事实。故朱正国关于原审认定其犯诈骗罪系事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱正国提出原审认定其犯妨害信用卡管理罪系事实不清，证据不足，其没有购买、持有信用卡。经查，朱正国非法持有他人信用卡，数量较大的事实有公安机关的搜查笔录、银行开户资料、证人证言和二上诉人的供述予以证实，以上证据能相互印证，足以证实朱正国非法持有他人信用卡，数量较大的事实。故朱正国关于原审认定犯妨害信用卡管理罪系事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱某甲称原审定性不准确，其持有的11张信用卡中，只找到了一个户主，不能证明其系通过买卖、盗窃或未经信用卡卡主同意办理了信用卡。经查，朱某甲明知这些卡系用他人身份证明开办，为实施诈骗仍事实持有与直接控制，系非法持有他人信用卡，且数量较大，行为已构成妨害信用卡管理罪。故朱某甲关于原审定性不准确的上诉理由不能成立，本院不予采纳。朱某甲称原审适用法律错误，其持有信用卡的目的是为了实施诈骗，系牵连犯，应从一重罪处罚。经查，朱某甲非法持有他人信用卡11张，数量较大，侵害了国家的信用卡管理制度，朱某甲还以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，侵害了公私财物所有权，其行为分别构成妨害信用卡管理罪和诈骗罪，应当数罪并罚。故朱某甲关于原审适用法律错误，应从一重罪处罚的理由不能成立，本院不予采纳。朱某甲提出原审量刑畸重，请求从轻改判。经查，朱某甲骗取他人财物，数额较大，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，朱某甲非法持有他人信用卡，数量较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金，原审充分考虑了朱某甲当庭自愿认罪情节，根据朱正国和朱某甲的犯罪事实、性质与情节，对其量刑适当，故朱某甲关于原审量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 周 薇
代理审判员 刘八竹
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。