浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0382民初5505号
原告：凌求义，男，1982年5月19日出生，汉族，住温州市瓯海区。
委托代理人：丁畅成，远闻（上海）律师事务所律师。
被告：温州乐玩网络科技有限公司，住所地：乐清市柳市镇潭头村。统一社会信用代码：91330382MA286XEF2M。
法定代表人：管整。
委托代理人：朱国琬、郑旭阳，浙江杭联英（乐清）律师事务所律师。
原告凌求义与被告温州乐玩网络科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月31日受理后，依法由审判员倪建双适用简易程序独任审判，并于2016年7月6日公开开庭进行了审理。原告凌求义及其委托代理人丁畅成、被告温州乐玩网络科技有限公司的委托代理人朱国琬、郑旭阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌求义起诉称：原告与被告劳动争议纠纷一案，经乐清市劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，做出了乐劳仲案字【2017】第51号仲裁裁决书。原告认为仲裁裁决适用法律和认定事实均有错误。一、关于原告与被告之间是否构成事实劳动关系，虽然原告在提起仲裁申请时并未对此请求确认，但实际上原告请求支付二倍工资、未付工资及经济补偿金的事项前提是双方存在劳动关系，只有在事实劳动关系成立的前提下原告之诉求才受劳动法律法规保护，仲裁庭才能就此作出裁决。但在庭审过程中，被告提出双方系承包关系并非劳动关系，原告坚持与被告系劳动关系，在双方之前是否确立了事实劳动关系亦或是承包关系的问题上，原告已经在仲裁过程中已经提交明确的证据证明了双方系劳动关系并非其他法律关系，被告以双方为承包关系予以反驳却拿不出任何证据，仅以其前后矛盾之陈述予以否认缺乏依据，原告对此不予认可。但是仲裁庭在裁决中却也并未明确双方是否系劳动关系，而是以技术性手段通过错误的举证责任分配制度驳回了原告的申请事项，并在理由部分表达出了双方之间是否成立劳动关系予以怀疑。故原告希望法院在本案能够对此予以明确，并作出判决。二、对于原告主张二倍工资部分，乐清劳动仲裁委认为，被告于2016年12月21日经乐清市市场监督管理局登记注册成立，故原告要求被告支付“2016年11月初至2017年1月12日”期间的二倍工资缺乏事实、法律依据，不予认可。若双方劳动关系确认无异，那么本案的关键点就是劳动关系成立时间。故原告认为，第一，本案原告入职被告处工作时，原告本人并不知道被告实际尚未办理营业执照登记手续，故过错责任在于被告而非原告。第二，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。既然公司在筹办期间以设立中公司名义签订的合同在公司成立之后仍应承担合同责任，那就意味着合同成立的时间是签订时间而非公司成立时间。而根据《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立，其实质与《公司法》解释规定的内容是相同的，劳动关系或合同成立时间均应是用日之日或签订之日起，而非公司成立时起。第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。原告认为，既然法律规定在公司未成立情况下产生争议的，法院应将用人单位或出资人列为当事人，这也可以推出劳动关系确立时间是自用工之日起计算，但最终公司未成立的应当由出资人承担责任，这是对责任归属作出的规定，但并未否定劳动关系的成立及劳动关系时间的确立。第四，根据《温州中院关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第12条规定：“【非法用工单位的责任范围】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，不属于仲裁委的受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应当将该单位或出资人列为当事人，该单位或出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额等。”据此原告认为，劳动者与未办理营业执照等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的尚且可以按照《劳动合同法》的规定要求单位或出资人承担劳动法律责任，那么这也说明温州中院在裁判过程中对劳动关系的确认系以实际用工为准，与是否具备合法经营资格无关。本案原告在被告尚未办理营业执照期间与其建立劳动关系，在被告领取执照后才产生争议，应当根据一般劳动关系纠纷处理，劳动关系时间的确立自实际用工之日起算，那么最终归咎公司的补偿金责任、双倍工资赔偿即应当自用工之日起算并予以支持。且根据最新的《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定：“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。”以上均是明确，在公司未成立的情况下，由于公司未成立所以不能独立承担责任故而才要求其责任归属于出资人，而在公司成立后公司本身应当对筹备或设立期间的法律关系进行继受，承担设立中公司所需承担的法律责任。这样的规定是鉴于公司在成立前无法独立承担责任，故特别要求由出资人承担责任，是对责任归属的确定。但归责的前提条件，势必是劳动关系已经确立，若劳动关系本就不确立，那也无需特别规定由出资人承担责任了，这是法律对于劳动者的特殊保护。故在此基础上，原告主张自2016年11月初即建立劳动关系，并要求被告按此时间承担未签劳动合同双方工资也是合法合理，应当予以支持。二、对于原告主张由被告支付拖欠工资部分，乐清劳动仲裁委认为：申请人要求被申请人支付2016年12月1日至2017年1月12日期间的拖欠工资，申请人在庭审中通过手机提交的微信聊天记录中，有非被申请人名义的有关工资的领款收据，故申请人提交的证据存在自相矛盾，应承当举证不能的不利后果。原告在此强调，原告提交的微信聊天记录中并非仲裁委所述“领款收据”，而是一份“费用报销单”图片，且图片中报销部门系手写的“乐玩”（指被告乐玩公司），报销人是工资打款人“赵琼”，记载事项是“凌求义工资（12月份-1.10）”及其他迟到、请假扣款内容，仅有费用报销单的抬头是机打文字：悦淘文化传播有限公司。所以该聊天记录中的图片并非仲裁委认为的“领款收据”，原告更未向被告以外的公司领过任何款项。况且，这份“费用报销单”是在原告与管整的微信聊天中由管整发送给原告的，并非原告填写发送给管整的，且原告并未收到任何凭证原件，也从未在上面签过字。且该份“费用报销单”仅是被告对原告工资数额的确认及告知原告公司已经在办理工资支付手续而已，不知仲裁委何以认为是“非被申请人名义的有关工资的领款收据”？再者，根据仲裁委的裁定书中关于申请人提交的证据部分，原告提交的证据1：支付宝转账截图，证据2：电话录音，均对工资数额、被告拖欠工资事实作出了证明，且被告对此也予以确认，仲裁委在裁决中也已采纳认可，而对于证据3：微信聊天记录打印件（部分）未认可采纳，然而仲裁委最后却以一份自身并未采纳认可的证据为依据作出“原告提交的证据自相矛盾应承担举证不能的不利后果”的认定，事实认定和法律适用均存在重大错误，应当予以纠正。三、关于经济补偿金部分，乐清仲裁委认为：申请人未能在举证期限内提供有效证据证明其诉称“至2017年1月12日被申请人以研发成本高为由通知申请人不必再来上班”的事实，应承担举证不能的不利后果。虽然被告并未直接寄送书面并写明通知“原告因研发成本高要求不必来上班”这句话，但是根据原告提交的证据2通话记录中，管整提到：“他们说上面是说这钱打水漂了一样给我”“之前大家都没话说，投了都没话说，现在都这样了，他们肯定那个知道吧，他们肯定不想投这个钱”以及证据3微信聊天记录中被告三于2017年1月12日说到：“明天过来结算工资吧，刚才以及全部商量了”等内容，及管整跟原告当面陈述，足以证明被告主动辞退原告的事实，且被告的理由为“钱打水漂了一样”，与研发成本高意义相同，原告所述“因研发成本高要求原告不必来上班”是对此作出的综合概括及合理表述，原告认为并无不妥。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”劳动纠纷作为特殊法律纠纷本就应当适用倒置的举证责任分配制度，而非一般的“谁主张谁举证”的责任制度，在本案中辞退原告的举证责任应当由用人单位即被告承担，而非原告承担，原告本就没有优先举证义务。且在原告提供初步证据尽到了基本举证义务后，仲裁委不仅未要求被告提供任何证据，甚至也未依法作出任何调查查明事实，就不由分说直接错误地使用证据规则分配举证责任，这明显是法律适用错误，作为专业的劳动仲裁机构连最基本的举证责任规定都不甚清楚，甚是荒谬。综上，原告认为乐清市劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字【2017】第51号仲裁裁决认定事实不清，适用法律严重错误，应当予以纠正，根据法律规定特向贵院提起诉讼，请求依法裁决。1.请求判决被告支付未付工资及双倍工资56000元（2016年12月1日至2017年1月12日未付工资）；2.请求判决被告支付经济补偿金10000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。
被告温州乐玩网络科技有限公司答辩称：1.原、被告之间无任何关系，原告与被告的法定代表人管整之间存在承包合同关系，而非劳动关系，被告不是适格的主体。事实上，原告与管整之间存在口头承包协议。管整与陈磊、赵百宗均系自然人，运营制作H5网页游戏，被告是后期成立的为了运营H5游戏而非开发游戏的公司。管整和原告约定了游戏开发时间为两个月，这与被告成立的时间也能衔接上。被告不具备开发游戏的能力。
经审理查明：2016年11月2日，乐清市市场监督管理局同意预先核准陈磊、管整、刘素描投资人出资企业名称温州乐玩网络科技有限公司。2016年12月21日，温州乐玩网络科技有限公司成立。2016年11月初，原告进入筹建中的温州乐玩网络科技有限公司工作。2016年11月21日，筹建中的温州乐玩网络科技有限公司委托赵琼通过支付宝预付原告工资4000元，2016年12月9日，筹建中的温州乐玩网络科技有发公司委托赵琼通过支付宝支付原告工资15500元，2016年12月20日，管整通过支付宝支付原告500元。2017年1月12日，管整通过微信通知原告结算工资，双方解除了劳动关系。2017年1月14日，经赵琼结算原告2016年12月至2017年1月10日工资为24738元，被告一直未付。后原告多次催讨未果，向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐清市劳动人事争议仲裁委员会以乐劳仲案字[2017]第51号仲裁裁决书裁决驳回原告的全部仲裁请求。现原告不服该裁决，诉至本院。
另查明：赵百宗为悦淘文化传播有限公司股东，赵琼为悦淘文化传播有限公司财务人员，代为温州乐玩网络科技公司财务事宜。在庭审中，被告承认赵百宗与刘素描系夫妻关系。
以上事实有原告身份证、被告公司企业名称预先核准通知书、被告企业信用信息公示报告、支付宝转帐记录、费用报销单结算凭证、微信聊天记录、光盘、文字翻译记录、乐劳仲案字[2017]第51号仲裁裁决书及原、被告陈述予以证实。
本院认为，关于主体及法律关系问题，被告辩称原告系与管整等个人发生的承包关系。赵琼出具的原告工资结算单上，虽然抬头为悦淘文化传播有限公司，但上面已注明乐玩，可以认定为赵琼经被告授权出具。被告公司名称预登记核准时间为2016年11月2日，说明2016年11月初，该公司即在筹备过程中，根据《公司法》的规定，筹备中的公司责任应由负责其筹备的发起人筹备，公司如注册登记成功，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。管整系被告法定代表人，陈磊、刘素描为公司股东，其筹备公司过程中的行为应被追认为被告的行为，故被告主体资格适格。被告承认其股东刘素描与悦淘文化传播有限公司的股东赵百宗为夫妻关系，赵琼系悦淘文化传播有限公司财务人员，并代发筹备中及成立后的温州乐玩网络科技有限公司工资，赵琼在结算原告2016年12月份至2017年1月10日的工资中扣除原告请假迟到等工资，可以互为印证原告系被告员工的事实。被告辩称本案应为承包关系，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。
本案劳动关系建立时间问题。原告从2016年11月初进入筹备中的温州乐玩网络科技有限公司工作，被告于2016年12月21日正式成立，原、被告之间公司成立之日起自动转型为劳动关系，故本案原、被告劳动关系应于2016年12月21日建立，本院予以认定。
关于未签订劳动合同二倍工资补足款问题。用人单位和劳动者建立劳动关系，应当依法订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方劳动关系成立于2016年12月21日，于2016年1月10日解除劳动关系，期间未满一个月，故原告要求被告承担未签劳动合同的双倍工资于法无据，本院不予支持。
关于未付工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告未支付原告2016年12月至2017年1月10日工资，由其授权人员赵琼结算工资为24738元，该金额原告也认同，故予以认定。
关于经济补偿金问题。用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告拖欠原告2016年12月至2017年1月10日工资，原告因此要求被告支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。2016年11月21日，筹建中的温州乐玩网络科技有限公司委托赵琼通过支付宝预付原告工资4000元，2016年12月9日，筹建中的温州乐玩网络科技有发公司委托赵琼通过支付宝支付原告工资15500元，可以认定原告2016年11月的月工资为19500元。2016年12月14日赵琼出具的原告的工资结算单亦明确原告12月工资为19500元，故可以认定原告的月工资为19500元。原告在被告处工作未满六个月，应当向劳动者支付半个月工资的经济补偿，计9750元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告温州乐玩网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌求义2016年12月至2017年1月10日未付工资24738元，款交本院民一庭转付。
二、被告温州乐玩网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌求义经济补偿金9750元，款交本院民一庭转付。
三、驳回原告凌求义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州乐玩网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 倪建双
二〇一六年七月十九日
书记员 於丹建