福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终72号
原公诉机关南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李祥伟，男，1996年5月7日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省长乐市，现住南平市延平区。2016年1月20日因吸食毒品被行政拘留十日（未执行）。2016年1月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人陈仁光、王新英，福建杰列律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈周鑫，男，1996年2月19日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地南平市延平区，现住南平市延平区。2015年9月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年10月16日、2016年4月21日分别被南平市公安局延平分局、南平市延平区人民检察院决定取保候审，2016年10月31日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人毛勇文，福建太岩律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人李祥伟、陈周鑫犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月29日作出（2016）闽0702刑初477号刑事判决。宣判后，原审被告人李祥伟、陈周鑫不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月3日晚上，同案人甄某、卓祉航、同案犯刘某与被害人卢某1商议解决甄某与卢某1纠纷，双方发生争执，甄某、刘某遂打电话给被告人陈周鑫，陈周鑫即纠集被告人李祥伟、同案人曾某斌、陈某3赶到“万国KTV”门口准备殴打卢某1，因卢未出现后离开。其后，刘某与卢某1在电话里发生争吵，随后告诉甄某、陈周鑫、李祥伟等人对方已经纠集人员，甄某、李祥伟等人便持甩棍、木棍等工具到“万国KTV”门口殴打、追打被害人卢某1，陈周鑫持折叠刀威胁其他人不要上前劝阻，随后李祥伟、曾某斌等人又殴打被害人谢某1致轻伤。2015年9月10日，被告人陈周鑫自动投案。2016年1月19日，被告人李祥伟被公安机关抓获。案发后，被告人陈周鑫、李祥伟等人共赔偿被害人谢某1各项经济损失人民币21700元，并取得被害人谢某1的谅解。
原判认定的上述事实，被告人李祥伟、陈周鑫在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的被害人卢某1、谢某1陈述及辨认笔录，证人赖某、杨某、陈某1、陈某2、张某1证言，同案犯刘某、同案人甄某、曾某斌、陈某3、卓祉航供述及辨认笔录，公安机关制作的现场指认笔录及现场照片，出具的法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片、查获经过、情况说明、刑事判决书、被告人陈周鑫、李祥伟的户籍证明、违法犯罪信息查询表及行政处罚决定书，被害人谢某1出具的收条及谅解书，被告人陈周鑫、李祥伟的供述及指认、辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陈周鑫、李祥伟伙同甄某等人持械殴打他人，破坏公共秩序，并致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人陈周鑫具有自首情节，被告人李祥伟具有坦白情节。二被告人已赔偿被害人谢某1的部分经济损失并取得谅解。综合二被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，决定对被告人陈周鑫减轻处罚，对被告人李祥伟从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人李祥伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人陈周鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
上诉人李祥伟上诉称：1.其非首要分子，因出于朋友义气殴打他人，原判认定构成聚众斗殴罪错误；2.其未持械，无法确定被害人谢某1的伤情由其造成；3.其受他人纠集帮忙，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；4.其告知民警愿意去自首，因身体等原因未能及时到案接受讯问，应认定为自首；5.被害人卢某1主动电话联系并挑衅刘某，被害人卢某1、谢某1对本案的发生具有一定过错。请求二审法院对其减轻处罚或适用缓刑。除上诉人第1、2点上诉理由外，其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人陈周鑫上诉称：1.其非首要分子或积极参加者，殴打对象特定，同案犯殴打谢某1超出事前犯意联系，其行为未破坏公共秩序，原判认定其构成聚众斗殴罪错误；2.一审判决未客观认定其在故意伤害罪中所起的作用及案发后归罪表现，量刑偏重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
经审理查明，2015年4月底的一天晚上，被害人卢某1因其朋友与甄某发生纠纷而殴打甄某。同年5月3日晚，同案人甄某、刘某、卓祉航（均已判刑）到南平市延平区创世纪“万国KTV”门口找到该KTV员工卢某1，要求卢赔偿殴打甄某造成的损失，双方为此发生争执，后卢某1离开。甄某、刘某遂打电话给上诉人陈周鑫叫陈纠集人员，陈周鑫即纠集上诉人李祥伟、同案人曾某斌、陈某3（均已判刑）赶到“万国KTV”与甄某、刘某、卓祉航汇合，准备殴打卢某1，因卢某1未出现后离开。其后，刘某与卢某1在电话里发生争吵，随后告诉甄某、陈周鑫、李祥伟等人对方已经纠集人员，甄某、李祥伟、陈周鑫等人便持甩棍、木棍等工具再次到“万国KTV”门口等候。次日凌晨2时许，被害人卢某1及其同事陈某2、谢某1等人下班后从“万国KTV”走出来，甄某、刘某、李祥伟等人即冲上去殴打、追打卢某1，陈周鑫拿出随身携带的折叠刀威胁其他人不要上前劝阻，在李祥伟、曾某斌、甄某等人追打卢某1时，陈某2上前抓住甄某，并抢过甄手中的棍子敲打甄，甄某被殴打后告诉同案人，并认为其系被正走在万国KTV门口的谢某1殴打，随后李祥伟、曾某斌、陈某3等人又殴打被害人谢某1致伤。经法医鉴定，被害人谢某1的损伤属轻伤二级。
2015年9月10日，上诉人陈周鑫经办案民警电话通知后，主动到公安机关接受调查。2016年1月19日，上诉人李祥伟在南平市延平区中山宾馆附近被公安机关抓获。案发后，上诉人李祥伟、陈周鑫等人共赔偿被害人谢某1各项经济损失人民币21700元，并取得被害人谢某1的谅解。
认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人卢某1陈述、辨认笔录，证实2015年4月底的一天晚上，其因其朋友与甄某之间琐事打了甄某，案发当晚，甄某带了卓祉航、刘某到万国KTV叫其赔钱，其没有理他们。次日凌晨1时许，其下班走到万国KTV门口看见甄某等好几个人，其怕被打未出去，2时30分许其带了一根棒球棍跟着同事出来，陈某2担心其用棍子打架就叫人把其棍子丢了，其刚走出门口时，甄某等六七个人用甩棍、铁棍敲打其，在经过电影城门口时有一胖子还用匕首想捅其，被其躲开，其被打后逃跑。之后听说谢某1被他们打了。经辨认，其辨认出甄某、陈周鑫、卓祉航。
2.被害人谢某1陈述、辨认笔录，证实案发当天凌晨2时30分许，其和陈某2等人从万国KTV下班时，卢某1同他们说今晚有人要打他，其和陈某2劝卢不要出去，卢便拿了一根棒球棍，其担心卢打架便将棒球棍扔了，之后其和陈某2等人陪卢出去解决打架的事，对方有七个人就手持铁棍冲过来打卢某1，其中一较胖的男子手持匕首对其说“都不要动，手抱着头蹲在地上”，一手持甩棍的男子指着其说“你不要动”，之后这两个人就去追打卢某1，在追打卢某1时，陈某2抓住一跑在后面穿花色有帽子外衣的男子，并抢过他手中的铁棍敲打他，还把他摔倒在地上，该男子起身对着之前追卢某1的那群人说打黑色衣服的，当时其走到万国门口附近，对方三名男子持甩棍冲过来打其，其一直喊不是其打的，有二个人威胁其不要反抗。当晚其和陈某2都是穿黑色衣服。经辨认，其辨认出甄某、陈周鑫、卓祉航、曾某斌、陈某3、李祥伟。
3.证人陈某2的证言，证实案发当天凌晨1时30分许，其发现万国KTV门前有一群人要打卢某1，因卢之前打了对方一男子，那群人找卢要钱，卢没给，没多久那群人走了。到了2时许，卢某1告诉其有人叫他下班在门口等，其同赖某商量拿根棍子去吓唬他们，同时也为防身。他和谢某1、陈某1、卢某1几个人一起往对面走时，那群人就持铁棍冲过来打卢某1，卢被打后往汇福名居方向跑，那群人在后面追，其拖住跑在最后面的一男子，那男子想用铁棍打其，其抢下铁棍朝那男子身上打了几下，还把他甩到地上，之后该男子跑了。这时谢某1朝其走过来，追卢某1的那群人回来，之前被其打的男子说“打黑色衣服的那个”，然后他们就冲上去打和其同样穿黑色衣服的谢某1，期间有一胖子拿一把刀对着其。
4.证人赖某的证言，证实案发当天其在万国KTV准备下班，陈某2告诉其门口有一群人要打卢某1，之后其让卢拿一根棒球棍防身，并和陈某2、卢某1、谢某1、陈某1一起准备帮卢某1跟对方谈，对面一群人手持铁棍冲过来打卢某1，卢被打后往汇福名居方向跑，陈某2拖住跑在最后的穿花衣服的小个子，并把他手中铁棍抢过来朝那男子打了几下，那男子还被摔到地上，之后就跑了。后来追卢某1的人回来，那名被打的男子就喊“打穿黑色衣服的”，因为陈某2和谢某1都穿黑色衣服，刚好谢某1也走过来，那群人就手持铁棍打谢某1，其和陈某2准备上前劝时，一胖子手拿刀子对着陈某2问我们想干嘛。
5.证人陈某1的证言，证实案发当天凌晨2时许，其和同事谢某1、陈某2、卢某1、赖某一起下班，卢同他们说有人要打他并拿了一棒球棍防身，叫他们陪他一起往万国KTV空坪对面走去，这时有三个年轻人拿着铁棍冲过来追打卢，那群人中有一胖一点男的拿一把刀对着谢某1让他蹲下，不要动。在追打卢时，有一跑在最后面穿花色有帽子外衣的男子被陈某2拖住，陈抢过该男子手中的棍子并敲打那男子，之后还被甩到地上，那男的站起来后就跑了。这时追打卢的那群人回来，并误以为谢某1打那男的，之后对方三名男子持铁棍殴打谢某1。
6.证人杨某的证言，证实案发当天凌晨1时许，陈某2有同其说万国KTV外有一群人要打卢某1，其到那群人附近一小卖部买水时发现这群人除一胖子拿了一把匕首外，其他均拿铁棍。当卢某1等人从KTV门口走过来时，这群人就冲上持铁棍追打卢某1，较胖的男子拿匕首指着谢某1让他蹲着，这群人中跑在后面穿花色衣服一男子被陈某2拖住，并从该男子手中抢过棍子敲打该男子，还将他甩到地上，该男子爬起后就跑了，这时追打卢某1那群人回来，被打的男子说“我被打了，打那个穿黑色的”，于是对方三名男子持铁棍殴打和陈某2同样穿黑色衣服的谢某1。
7.证人张某1的证言，证实案发前三四天，卢某1因其朋友与甄某之间矛盾而殴打甄某。案发当天凌晨，卢某1告诉其甄某向他索赔，他不肯。其下班时看到甄某和六个男子及杨某在那讲话。过了一会，卢某1和陈某2、谢某1从万国门口出来，那群人拿伸缩棍冲过去追打卢某1，其中一较胖男子拿折叠刀、甄某拿木棍对着谢某1，之后也去追卢某1，卢被打后逃跑，那群人没有追上就回头将谢某1给打了。
8.受案登记表，证实2015年5月4日2时30分许，群众报警称：卢某1、谢某1在万国门口被七八名陌生男子持铁棍追打，当日予以治安调查，同年5月22日对谢某1故意伤害案立案侦查，同年9月9日对甄某、刘某、陈周鑫、李祥伟等人聚众斗殴案立案侦查。
9.抓获经过，证实2015年9月10日，陈周鑫到公安机关投案。2016年1月19日公安民警在南平市延平区中山路中山宾馆附近发现涉嫌吸毒的李祥伟，并将李祥伟传唤到案。
10.被害人谢某1出具的谅解书、收条，证实案发后，甄某、李祥伟、陈周鑫等七人家属赔偿其20000元并道歉，其对甄某、李祥伟、陈周鑫等七人表示谅解，请求司法机关对他们予以从轻处罚。
11.户籍证明，证实上诉人李祥伟、陈周鑫的身份情况。
12.违法、犯罪信息查询记录表、行政处罚决定书，证实上诉人李祥伟劣迹情况。
13.南平市公安局延平分局物证鉴定室延公物鉴（医）字〔2015〕138号法医学人体损伤程度鉴定意见，证实伤者谢某1右上唇伤口与口腔内贯通，检查时右上唇见2.5cm长弧形缝合伤，谢某1的损伤属于轻伤二级。
14.同案犯卓祉航的供述、指认、辨认笔录，证实案发当晚，甄某因之前被卢某1打叫其和刘某到万国KTV找卢要医疗费未果，双方发生争吵。刘某叫陈周鑫叫人，其也打电话叫李祥伟，之后陈周鑫、李祥伟、陈某3、曾某斌到万国KTV，他们七人未等到卢某1后离开。离开后刘某在电话中与卢某1对骂，刘某和甄某告诉他们卢某1叫人跟他们打架，他们商量对方只要动手帮忙就连叫来的人一起打，后来李祥伟拿甩棍，陈周鑫拿蝴蝶刀，其他人各自拿甩棍、铁棍、扫把棍等到万国KTV，这时卢某1和几名男青年朝他们走过来，他们以为这些人是卢某2的帮手，李祥伟和他们几个人各自拿工具冲上去追打卢某1，陈周鑫用脚踹卢某1，还拿匕首吓唬旁边看打架的人，和卢某1一起走过来的几名男青年见状都散开了，卢被打后逃跑，他们未追上便返回万国KTV门口，这时甄某指着KTV门口一穿黑衣男子讲之前又被他打了，之后李祥伟、曾某斌、陈某3、甄某冲上前殴打谢某1。经指认，其指认出殴打卢某1、谢某1地点，拿甩棍地点，辨认出陈某3、李祥伟。
15.同案犯曾某斌的供述、指认、辨认笔录，证实案发当晚，陈周鑫接刘某电话叫他们一起去万国KTV，后才知道因甄某被打，刘某叫他们帮忙教训对方，之后因没等到卢某1他们就离开。离开后刘某接到卢电话向他们挑衅，刘某说对方叫了好多人，便叫他们带上工具，李祥伟拿甩棍，陈周鑫拿匕首，其他人各自拿甩棍、铁棍、木棍等到万国KTV门口，当他们看到卢某1跟几名男青年出来，除陈周鑫外，其他六人上前追打卢某1，卢被打后逃跑，刘某在追时喊“后面还有一个，穿黑色衣服的”，其和李祥伟、陈某3冲上去殴打谢某1，后来才得知甄某被一名穿黑衣男子打了，他们误认为是同样穿黑衣的谢某1。经指认辨认，其指认殴打卢某1、谢某1，拿甩棍的地点，辨认出李祥伟、陈某3。
16.同案犯陈某3的供述、指认笔录，证实案发当晚因甄某被万国KTV一员工打，刘某、陈周鑫让他们帮忙打该男子，之后其和刘某、李祥伟、陈周鑫等人到万国KTV门口等该男子未果后离开。不久刘某告诉他们对方叫他们去，可能有很多人也有刀子，之后李祥伟拿甩棍，陈周鑫拿刀，其他人分别拿甩棍、铁棍、棍子，期间他们商量若对方人太多就跑，对方人不多就打。到了万国KTV停车场，其看见四五个人朝他们这边走来，这些人应该是对方叫来的帮手，刘某和甄某就指着其中一男子说“就是他”，他们几个人就上前殴打他，李祥伟用棍子打，陈周鑫有脚踢，还持刀威胁其他人不要靠近，那男子被打后逃跑，之后甄某指着万国KTV门口说被一穿黑衣的人打了，于是其和李祥伟、曾某斌等人冲上去打该男子，陈周鑫当时有亮出匕首威胁附近的人不要乱动，那男子被打后说“不是我”。经指认，其指认殴打卢某1、谢某1，拿甩棍的地点。
17.同案犯甄某的供述、指认、辨认笔录，证实案发当晚，因之前被卢某1打，其和刘某、卓祉航到万国KTV找卢赔偿，双方发生争吵后卢离开。之后刘某打电话叫陈周鑫、李祥伟、陈某3、曾某斌到万国KTV门口，他们七人因未等到卢某1便离开。之后其和卢某1在电话中争吵，刘某接过电话跟卢对骂，并告诉他们对面也叫人了。之后李祥伟拿甩棍，陈周鑫拿刀，其他人分别拿铁棍、甩棍、扫把棍到万国KTV，过一会卢某1同三四名年轻人一起出来，其以为这三四名年轻人是对方的人，并同他们说“就是那个穿花衣服的人”，接着李祥伟、陈周鑫他们就冲过去追打卢某1，卢被打后逃跑，其在追时被一穿黑色衣服叫陈某2的人拖住，陈某2抢过其棍子打其，还将其摔倒在地，其爬起后跑时看到卓祉航、陈某3等人返回就对他们说自己刚被一穿黑衣男子打了，曾某斌、李祥伟等人便冲到万国KTV门口打一穿黑衣男子，打完后才发现之前打他不是这名穿黑衣的男子。经指认、辨认，其指认出殴打卢某1、谢某1、拿作案工具的地点，辨认出陈某3、李祥伟。
18.同案犯刘某的供述，证实案发当晚甄某因之前被卢某1打叫其和卓祉航去万国KTV找卢赔钱，卢不肯赔钱，甄某就叫陈周鑫他们打卢某1，过了一会陈周鑫、曾某斌、李祥伟、陈某3到万国KTV门口，七人未等到卢某1后离开，不久甄某在电话里同卢某1对骂，并称卢某1那边也叫人了，之后曾某斌、李祥伟拿甩棍，其他人分别拿铁棍，扫把棍、棍子到万国KTV门口。卢某1从KTV出来，曾某斌、李祥伟等六人冲过去打卢，卢被打后逃跑，他们追了一段返回时，甄某告诉他们被人打了，他们走到万国KTV门口，陈周鑫掏出蝴蝶刀喊“刚才谁打的”，这时有一穿黑衣的男子从电影院往万国KTV门口跑，曾某斌、李祥伟上前殴打该男子。
19.上诉人李祥伟的供述、辨认笔录，证实案发当晚，其和陈周鑫、陈某3、曾某斌四人在聊天时，陈周鑫接到刘某电话后告诉他们甄某被一男子打，刘某叫他们去万国KTV打架，之后其又接到卓祉航的电话去万国KTV，不久他们四人和刘某、卓祉航、甄某在万国KTV门口停车场内汇合等那男子，未等到后离开。离开不久刘某在电话中和那男子对骂，刘某告诉他们对方叫了人准备打架，叫他们带上工具，之后其拿铁棍，陈周鑫拿匕首，其他人分别拿棍子、铁棍等到万国KTV停车场等，过半个小时，那男子同几名男青年从KTV门口朝他们走来，刘某就指着那男子说打他，其和曾某斌等人先后冲过去用棍子追打那男子，那男子被追打后逃跑，和那男子一起的几名男青年见状就散开了，他们追一段就没追上便返回万国KTV门口，这时刘某指着站在万国KTV门口的一男子说“那边还有一个穿黑色衣服的”，其持铁棍同其他人一起冲过去殴打该男子，对方没有拿工具也没有还手。经辨认，其辨认出刘某、卓祉航、陈某3、曾某斌、甄某、陈周鑫。
20.上诉人陈周鑫的供述、指认、辨认笔录，证实案发当晚其接到刘某电话说之前打甄某的人不赔钱，叫其找几个人去万国KTV帮甄某出口气，刘某还说甄某跟对方约好架，现在对方准备打他们。之后其告诉李祥伟、曾某斌、陈某3，并一起到万国KTV和他们三人汇合，因没有等到卢某1就离开了。不久刘某接了一个电话对他们说，对方叫了人等他们。之后其带折叠刀，李祥伟拿木棍，其他分别拿木棍、钢筋等到万国KTV，他们还商量若对方人多就跑，若对方人不多就跟他们打。之后对方四个人朝我方走过来，刘某指着卢某1说“就是他”，李祥伟等人就上前追打卢某1，对方几个人见状就散开了，其看见穿黑色衣服的谢某1跟着卢某1出来，其以为是卢某1那边的，就拿出折叠刀，抓住谢某1的肩膀让他不要动，并威胁其他人，不让他们过来帮忙。卢被打后逃跑，李祥伟等人追了一段返回到万国KTV门口时，谢某1正好跑到万国KTV门口，后来有人喊“就是那个穿黑衣的”，这时李祥伟等人便上前殴打谢某1。经指认、辨认，其指认出殴打卢某1、谢某1，其他同案犯拿工具的地点，辨认出陈某3、李祥伟。
上列证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人李祥伟提出其未持械，无法确定被害人谢某1的伤情由其造成的上诉理由，经查，2015年5月4日凌晨2时许，上诉人李祥伟持棍与同案犯甄某、刘某等在“万国KTV”殴打被害人卢某1、谢某1，并致谢某1轻伤。上述事实有被害人卢某1、谢某1的陈述、人体损伤程度鉴定意见、同案犯卓祉航、曾某斌、陈某3、甄某、刘某的供述等证据证实，上诉人亦多次供述持械殴打被害人卢某1、谢某1。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，同案犯甄某、刘某等人因琐事与被害人卢某1发生争执后联系上诉人陈周鑫，陈即纠集上诉人李祥伟、同案犯曾某斌、陈某3，上诉人李祥伟、陈周鑫在被告知对方已纠集人员准备斗殴时，仍伙同甄某等人在公共场所持械斗殴，并致一人轻伤，二上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。另上诉人陈周鑫虽未直接殴打被害人谢某1，但其亦未阻止，殴打被害人谢某1行为并未超出其聚众斗殴故意范围之外，故上诉人陈周鑫及其辩护人、上诉人李祥伟提出二上诉人不构成聚众斗殴罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李祥伟及其辩护人提出其有自首情节的诉辩意见，经查，在案证据证实公安机关于2015年9月9日对李祥伟、陈周鑫等人涉嫌聚众斗殴案刑事立案侦查，并于同年10月9日欲对李祥伟采取刑事拘留的强制措施，后李祥伟及其母亲以李祥伟手臂骨折，生活自理不便为由，承诺春节后投案，但公安民警于2016年1月19日在南平市延平区中山宾馆走道附近将吸毒人员李祥伟抓获，故李祥伟及其母亲所称延迟投案的事由不能成立，自动投案情节亦不能成立，该诉辩意见不予采纳。关于上诉人李祥伟及其辩护人提出李祥伟在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的诉辩意见，经查，上诉人李祥伟在斗殴过程中分别持棍殴打被害人卢某1、谢某1，根据其在共同犯罪中实际参与的程度、对危害结果所起的作用，不应认定其为从犯，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李祥伟及其辩护人提出被害人卢某1主动电话联系并挑衅刘某，被害人卢某1、谢某1对本案的发生具有一定过错的诉辩意见，经查，上诉人李祥伟因不能正确处理其朋友与他人之间纠纷，伙同他人共同殴打被害人，是引发本案的直接原因，在案并无证据证实被害人卢某1主动电话联系并挑衅刘某，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李祥伟及其辩护人提出请求对其减轻处罚或适用缓刑，上诉人陈周鑫及其辩护人提出原判未客观认定其在共同犯罪所起的作用及案发后归罪表现，量刑偏重的诉辩意见，经查，原判综合考虑二上诉人分别具有自首、坦白情节，赔偿被害人谢某1部分经济损失并取得谅解等量刑情节，对二上诉人分别予以从轻、减轻处罚，量刑并无不当，二审不再重复考量，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 刘少峰
代理审判员 陈福华
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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