黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳商终字第49号
上诉人（原审被告）华电能源股份有限公司佳木斯热电厂，住所地佳木斯市东风区兴电社区。
法定代表人张玉增，该厂厂长。
委托代理人贾丽，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）房继林，住佳木斯市。
委托代理人杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。
原审第三人李学贵，住佳木斯市。
原审第三人闵宪中，住佳木斯市。
上诉人华电能源股份有限公司佳木斯热电厂因与被上诉人房继林，原审第三人李学贵、闵宪中承揽合同纠纷一案，佳木斯市东风区人民法院于2014年10月30日作出（2014）东民商初字第270号民事判决。华电能源股份有限公司佳木斯热电厂不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人华电能源股份有限公司佳木斯热电厂委托代理人贾丽，被上诉人房继林及其委托代理人杨兴杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月8日至2011年9月21日期间，原告经与被告下属燃料分厂时任分厂厂长的李学贵和副厂长闵宪中口头协商同意，被告雇佣原告所有的一台挖掘机，两班倒24小时为发电煤堆倒煤。原告与第三人口头议定，所雇佣的挖掘机，按当时市场价格每小时350元（含燃油费）结算。干活初期，原告自行厂外加油，由于重型设备出厂加油不便，4个月后，由被告在场内为其加油。挖掘机所干工时均有第三人为原告出具了工票和钩机工作时间表，累计工时4336小时，扣除被告所加燃油费约20万元外，被告应为原告结算报酬1317600元，但此款经原告多年索要未果。
原审法院认为，原、被告双方虽未采用书面形式订立协议，但原�已经按照与第三人所达成的口头协议履行了全部义务。一台挖掘机和两名司机，已在被告所属燃料分厂工作了4336小时，为被告的电力供应提供了保障性服务，被告是利益的享有者，亦应当履行支付报酬的义务。即使第三人没有得到被告授权，被告及第三人的行为已经构成表见代理，因为，原告的大型设备在被告厂区内加油工作了一年多，被告也明知第三人无权代理被告与原告协商，但被告未做否认表态，从而造成原告误认为第三人是得到被告授权，被告应承担代理行为所产生的法律后果。综上，原告与第三人所达成的协议有效，对被告具有约束力，为此，原告诉请被告案每小时350元支付原告工时报酬1317600元，请求合理，予以支持；因双方没有约定履行期限，对原告诉求给付预期利息，不予支持。因第三人行为属职务行为，不应与被告共同承担清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第一百零九条的规定，判决：一、被告华电能源股份有限公司佳木斯热电厂，于本院判决生效后，立即给付所欠原告房继林工时报酬1317600元；二、驳回原告房继林的其他诉讼请求。案件受理费16658元，由被告华电能源股份有限公司佳木斯热电厂负担。
上诉人华电能源股份有限公司佳木斯热电厂不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审对被上诉人自行扣除钩机燃油费20万元予以确认无事实依据。被上诉人称其为上诉人工作了4336小时，前4个月是其自己提供燃油，后10个月是上诉人向其提供燃油，为此，被上诉人扣除了20万元燃油费用。被上诉人所使用的龙工225牌钩机每小时耗油23升左右，每升价格为8元，每小时燃油价格为183元，3605小时总计耗油量应在66万元左右。上诉人对双方争议的燃油费用多少问题，向原审提出了鉴定申请，但未获得批准。原审在未查明钩机实际耗油量的情况下，就对被上诉人自行扣除钩机燃油费20万元予以确认，显然原审的认定没有以事实为依据。2、本案不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。而本案当中的被上诉人在2010年至2011年期间并未与李学贵、闵宪中之间签订过任何书面合同或协议，而是在债权快要超过诉讼时效的前期，要求李学贵、闵宪中出具一份证明，这份证明与待证事实之间相隔两年之久，根本谈不上是李学贵、闵宪中代理上诉人与被上诉人达成的合同或者协议，因此，该份证明不是表见代理所要求的形式要件。表见代理要求被上诉人主观上善意且无过失，但本案被上诉人作为一个多年用钩机承揽业务的个体，在明知上诉人是国企的情况下，在为其工作1年多的时间里，竟然没有向上诉人要求过签订合同或结算账目，在两年之后又以每小时350元的高额价格要求上诉人承担债权，存在重大过失，甚至是恶意为之。因此，请求撤销原判，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人房继林辩称：1、原审法院认定房继林使用上诉人燃油费用20万元是正确的。被上诉人估算燃油费用为20万元属于自认，且该自认对答辩人是不利的。若上诉人认为被上诉人使用的燃油费用超过20万元，则应由上诉人举证证明，原审法院在上诉人不能举证的情况下，采信了被上诉人对自己不利的自认事实，是维护了上诉人的利益。2、原审法院认定被上诉人及原审第三人的行为构成表见代理是正确的。在法理上有一�授权型表见代理，又称默示的表见代理，即本人明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。本人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为时，应对他人的无权代理行为明确表态。若本人表示承认，则等于授予行为人代理权或者是事后追认，这种事后追认行为具有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理，本人应承担代理行为所产生的法律效果。如果本人表示否认，则由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。如果本人明知他人以自己的名义进行无权代理，既不承认又不作明确的否认，为保护善意无过失的第三人，应认为成立表见代理。燃料分厂虽属上诉人生产车间，但其为生产需要必须使用挖掘机为生产服务，被上诉人在上诉人厂院内工作了1年多的时间�上诉人的管理部门不可能不知道被上诉人为其工作的事实，作为上诉人的负责人完全清楚此事，但并未要求被上诉人停止工作，这表明上诉人对被上诉人为其工作予以认可。因此，即使燃料分厂未得到上诉人的授权，但被上诉人有充分理由认为燃料分厂的行为得到了上诉人的授权，即燃料分厂的行为构成表见代理。3、原审第三人李学贵在一审庭审笔录中承认，其雇佣被上诉人为其工作，请示了生产副厂长王南江。闵宪中在笔录中陈述，他听到了李学贵向厂生技科领导汇报此事并得到相关领导的同意。可见燃料分厂雇佣被上诉人为其工作是得到厂领导批准的，即得到上诉人的授权。燃料分厂当然有权利来确定价格，当时的市场价格为350
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400元，燃料分厂按照较低价格确定每小时350元的工费，也是合情合理合法。4、由第三人李学贵和闵宪中签署的179张工�和60张钩机工作时间表，记载了钩机具体的工作地点、工作起始时间、日期等，证明被上诉人为上诉人工作是详细时间及工作内容，足以证明被上诉人为上诉人工作4336小时的事实。挖掘机司机杨佩森出庭作证更加印证了被上诉人工作的事实。因此，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
在二审期间双方当事人均未提供新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。
综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人扣除20万元燃油费是否适当；2、原审第三人李学贵、闵宪中与被上诉人订立合同并结算的行为对上诉人是否构成表见代理；3、原审第三人李学贵、闵宪中出具的证明是否能够作为本案的定案依据。
（一）关于被上诉人扣除20万元燃油费是否适当�问题。
上诉人认为，根据钩机说明书能计算出每小时钩机的耗油量应在100元以上，在未做耗油量鉴定的情况下，以被上诉人自认的20万元确定燃油费，显失公平。被上诉人提出其在上诉人处加油时，每次加油都会签一张加油的票据，若上诉人能够向法院提交其签字的加油票据，则加油费可按票据计算。
本院认为，上诉人未向本院提交被上诉人签字的加油票据，也无任何证据证明被上诉人在上诉人处加油的加油费数额，且被上诉人自行扣除钩机燃油费20万元符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。因此上诉人提出加油费应当是66万元左右的上诉理由不能成立。
（二）关于原审第三人李学贵、闵宪中与被上诉人订立合同并结算的行为对上诉人是�构成表见代理的问题。
上诉人认为一审认定被上诉人系善意无过失与事实不符。被上诉人作为一个经营多年钩机的个体，在上诉人厂区工作一年多时间里，既不要求与厂方签订合同，在承揽活动结束后，也不要求与厂方对账结算，而是在债权即将超过诉讼时效的情况下，要求第三人出具一份证明，这显然不是“无过失”。被上诉人提出，在2010年7月8日前，李学贵曾雇佣其钩机为燃料分厂工作过24个小时并且在华电能源股份有限公司佳木斯热电厂的生产技术部进行了结算，也未签署相关雇佣合同。且其在燃料分厂工作一年多时间，厂领导也经常去现场，并没有赶走被上诉人，说明厂领导对第三人雇佣被上诉人是认可的。因为是燃料分厂的厂长雇佣被上诉人工作，被上诉人有理由相信是得到了华电能源股份有限公司佳木斯热电厂厂领导的批准，因此原审第三人的行为构成表见代理。
本院认为，李学贵、闵宪中当时作为燃料分厂的厂长和副厂长雇佣被上诉人的钩机为发电煤堆倒煤，并且向被上诉人提供了工票及钩机工作时间表，使得被上诉人有理由相信李学贵、闵宪中是有权代理的。原审第三人李学贵、闵宪中与被上诉人订立合同并结算的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。因此，被上诉人在雇佣期间未与华电能源股份有限公司佳木斯热电厂签订相关合同以及在工作结束后未及时索要报酬并不能认定其是有过失的。
（三）关于原审第三人李学贵、闵宪中出具的证明是否能够作为本案的定案依据的问题。
上诉人认为，该份证据不能作为定案依据，这份书证的出具�间与待证事实之间相隔2年之久，而且作为一份证明材料，除了起到证明有承揽事实之外，对于承揽价格是不能依此确定的。另外这份证明所记载工作时间，与支撑这个时间的票据明显不符，审笔录记载的钩机工作时间表是46张，被上诉人在二审答辩中称是60张。在两者不相符的情况下，原审不能依未查清的事情定案。被上诉人提出，钩机工作时间表和工票都是原审第三人签字交由被上诉人的，原审第三人出具的证明也是真实的。
本院认为李学贵、闵宪中作为雇佣被上诉人钩机工作的具体经办人，其出具的证明是能够证明被上诉人为燃料分厂工作的事实，当然也能证明当时所约定的价格。至于出具证明的时间与待证事实的间隔时间并不会必然的影响证明的真实性，且该份证据证明被上诉人工作时间并未超过被上诉人在一审提交的工票及钩机工作时间表上所记载的时间。
综上，华电能源股份有限公司佳木斯热电厂的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费16658元，由上诉人华电能源股份有限公司佳木斯热电厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖冬云
代理审判员 尚 君
代理审判员 路 敏
二〇一五年六月五日
书 记 员 李春珊