江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0302民初1560号原告：赵素臣，男，1953年8月23日生，汉族，住徐州市泉山区。被告：徐州市银茂物资贸易有限公司，住所地徐州市夹河东街牌楼市场6#-402。法定代表人：刘亚丽，该公司经理。被告：刘亚丽，女，1965年5月20日生，汉族，住徐州市。原告赵素臣与被告徐州市银茂物资贸易有限公司（以下简称银茂公司）、刘亚丽民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵素臣，被告刘亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵素臣向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告借款5万元、利息5.4万元、违约金2.5万元，合计12.9万元。事实与理由：2011年12月28日，刘亚丽经熟人介绍，从原告赵素臣处借走现金5万元，当场双方签订《借款合同》一份。到还款日期后，被告以各种理由迟迟不偿还债务，并提前搬迁了办公地点、更改公司名称。原告多次打电话联系被告，被告不同意见面，也不还款。后原告查明徐州市银茂投资管理公司（以下简称银茂投资公司）更名为徐州市银茂物资贸易有限公司。经原告多次催要，2016年4月被告同意还款，并承诺4月至7月还清。2016年4月至2017年1月被告共计还2.4万元，余下的不再偿还。现原告诉至法院，请求判令被告刘亚丽剩余借款，并支付利息和违约金。被告刘亚丽辩称，一、我和原告之间签订《借款合同》是事实，但是合同约定的金额和原告出借金额不一致，原告实际给付的本金是4万元，1万元是预先扣除的利息。二、原告计算的利息有错误，我已还本金2.4万元。三、我本人不是实际借款人，不应当承担还款责任。被告银茂公司辩称，一、银茂公司不是实际借款人和用款人，本案借款是由实际借款人江苏华盛新材料有限公司（以下简称华盛公司）到期后转至银茂公司的。华盛公司与原告的借款期间是2011年8月18日至2011年12月18日。二、原告出借的本金是4万元，收据开具的是5万元，其中包含预先支付的1万元利息。三、债权人魏莉已向法院起诉华胜公司，经过法院调解，双方达成协议，法院出具了调解书。魏莉起诉的款项包含了原告的借款5万元。综上所述，银茂公司不是实际借款人，希望法院查实之后，依法调解。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：2011年12月28日银茂公司与赵素臣签订的《借款合同》及原告向被告出具的收条三张、证人陈某的证言，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、2011年8月18日赵素臣和华胜公司签订的《借款合同》，因该合同与本案无关联性，对其证明效力本院不予采信，不作为定案依据。2、华胜公司出具的欠款明细单，因原告并未向该公司主张权利，故该证据与本案无关联性，对其证明效力本院不予采信，不作为定案依据。3、（2012）鼓商调初字第0073号民事调解书及魏莉的证人证言，因该案原、被告均不是本案当事人，且被告未能举证证明赵素臣授权魏莉向华胜公司主张权利或赵素臣将对华盛公司的债权转让给魏莉，故该证据与本案无关联性，对其证明效力本院不予采信，不作为定案依据。4、口头协议复印件，因该证据系复印件，且其内容不能证明被告主张的原告同意被告仅支付70%本金，放弃其他本金及利息的观点，故对该证据的证明效力本院不予采信，不作为定案依据。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经陈某介绍，2011年12月28日，被告银茂投资公司（甲方）与原告（乙方）签订《借款合同》一份，约定甲方向乙方借款5万元；借款期限12个月，自2011年12月18日至2012年12月18日；年利率为24%；按季度付息，后付息。甲方到期未按照合同规定归还乙方借款本息时，乙方有权在到期后十日内按照每日万分之五收取罚息。另查明，徐州市银茂物资贸易有限公司由徐州市银茂投资管理公司名称变更而来。被告分别于2016年4月14日、8月22日及2017年1月25向原告还款1万元、8000元、6000元。本院认为，原告与被告银茂公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，双方借贷关系成立，被告到期未偿还欠款，应承担继续偿还款项、支付利息等违约责任。关于出借本金的数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。庭审中，原告认可实际出借的本金数额为4万元，1万元为预先扣除的利息，因此，本院认定原告出借的本金数额为4万元。关于被告偿还的2.4万元是本金还是利息的问题，根据相关法律规定，当事人对本息偿还顺序有约定的，按约定履行。没有约定，偿还顺序为先息后本。本案中，双方在《借款合同》中约定“季度付息，后付息”，其中并不包含先偿还本金的内容。根据该约定利息是按季度支付，应先于本金到期。故本案债务的偿还顺序应为先息后本，被告支付的2.4万元应在利息总额中予以扣除。综上，被告欠付本金数额应为4万元，对原告超出该部分本金的诉讼请求，本院不予支持。关于利息和违约金，一、借款期间内利息，原告按照《借款合同》约定年利息24%计算，有事实和法律依据，本院予以支持。二、逾期借款利息和违约金，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人既约定逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据该规定，原告有权主张逾期利息和违约金，但逾期利息和违约金总和不应超过年息24%计算，对原告超出该部分的主张，本院不予支持。关于魏莉的诉讼请求中是否包含本案原告借款的问题，本院认为，在魏莉起诉华胜公司一案中，被告未能举证证明赵素臣授权魏莉代为起诉或将债权转让给魏莉，故被告的该项抗辩主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于刘亚丽是否承担还款责任问题，本院认为，刘亚丽系银茂公司法定代表人，其向原告收取款项、给付利息的行为，并不能当然的理解为其愿意成为本案债务人，有可能是代表公司的行为。对此，原告应当承担举证责任。本案中，原告主张刘亚丽为共同借款人，但其未能提供证据证明其该项主张，故原告要求刘亚丽作为借款人承担还款责任的诉讼主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起五日内，被告徐州市银茂物资贸易有限公司一次性返还原告赵素臣借款本金4万元、利息及违约金（利息和违约金的计算方法：以4万元为本金按年息24%自2011年12月18日计算至实际还款之日，再扣除被告已付利息款2.4万元）；二、驳回原告赵素臣对被告刘亚丽的诉讼请求；三、驳回原告赵素臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元（原告已预付），减半收取1200元，由原告赵素臣负担200元，被告徐州市银茂物资贸易有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员 王 敏二〇一七年八月十五日书记员 王琳娜本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十条出借人既约定逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。