广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）梧行终字第16号
上诉人（原审原告）潘代安，农民。
委托代理人韦成光。
委托代理人韦云飞，广西正立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）藤县埌南镇人民政府，住所地藤县埌南镇埌南街。
法定代表人钟平，镇长。
委托代理人罗海萍，藤县东城法律服务所法律工作者。
原审第三人潘金超。
委托代理人莫静，农民。
原审第三人潘颖（曾用名潘金杰），农民。
委托代理人莫静，农民。
原审第三人潘英森，农民。
委托代理人莫静，农民。
上诉人潘代安因林业行政裁决一案，不服藤县人民法院（2015）藤行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘代安的委托代理人韦云飞、被上诉人藤县埌南镇人民政府的委托代理人罗海萍、原审第三人潘金超、潘颖、潘英森的共同委托代理人莫静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告潘代安和第三人潘金超、潘颖、潘英森均是藤县埌南镇双底村蓝村第一村民小组的村民，三个第三人是潘有智（已故）的儿子。原告潘代安和三个第三人争议的山林座落在其同村的双底村蓝村第一村民小组的逢冲，争议山林四至是东至山顶、南岭咀同潘海生木山交界、西至田头、北是焦木根外边凸处对直上山顶。争议面积约5亩。1982年落实农村承包责任制时，原告潘代安和三个第三人潘金超、潘颖、潘英森的父亲潘有智同属一个分山牛组，共同分得冲表山林和逢冲山林。之后，原告潘代安分得冲表木山，三个第三人的父亲潘有智分得逢冲木山。同年10月30日，三个第三人的父亲潘有智（已故）对逢冲等山林取得了藤县人民政府颁发的《社员自留山使用证》，现争议的山林在该自留山使用证登记的范围内，三个第三人一直经营管理。林业改革时，原告潘代安和三个第三人对上述山林使用权发生争议，原告潘代安遂于2013年7月8日向被告藤县埌南镇人民政府提出调处申请。被告藤县埌南镇人民政府经调查取证调解无效后，于2013年12月30日作出埌政决（2013）2号《关于双底村民委员会蓝村村民小组潘代安与潘金超、潘颖、潘英森争议山林权属的处理决定》，该处理决定因适用法律法规错误，于2014年6月27日被该院判决撤销。2014年10月8日，被告藤县埌南镇人民政府又作出埌政决（2014）5号《关于双底村民委员会蓝村村民小组潘代安与潘金超、潘颖、潘英森争议山林权属的处理决定》，将双方争议的逢冲山林林地处归第三人潘金超、潘颖、潘英森在本承包期内经营管理。原告潘代安不服，向藤县人民政府申请行政复议，复议机关藤县人民政府维持了被告藤县埌南镇人民政府作出的处理决定。原告潘代安仍不服，向该院提起诉讼。
原审法院认为，被告藤县埌南镇人民政府对其认定争议山林在三个第三人的父亲潘有智（已故）取得的《社员自留山使用证》登记范围内，与藤县埌南镇林业站存档的《森林林木林地状况登记表》填写的内容一致，且该山林属本案第三人户长期经营管理的事实，提供了能相互印证的证据予以证实。被告藤县埌南镇人民政府作出的处理决定认定事实清楚，证据确凿充分。被告藤县埌南镇人民政府经调查取证调解无效后，根据《中华人民共和国森林法》第十七条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第十六条、第三十四条、第三十五条的规定作出被诉处理决定，适用法律、法规正确，行政程序合法。被告藤县埌南镇人民政府提出维持其作出的处理决定的诉讼请求理据充足，予以支持。原告潘代安称其与本案第三人户同一牛组领山后，双方进行了再分配，因分山时原告潘代安有人口10人，本案第三人方有人口7人，而逢冲面积多、木大，冲表木山少且木小，故在逢冲划5亩木山（现争议山）给原告潘代安，以示平衡，并一直割草烧窑及经营管理，原告潘代安对该主张不能提供证据证实，无法采纳。原告潘代安又提出被告藤县埌南镇人民政府没有对本案事实进行全面的调查、被告藤县埌南镇人民政府在作出埌政决（2014）5号处理决定前未组织过原告潘代安和第三人潘金超、潘颖、潘英森进行调解、案件经办人卢养庆是知情人应当回避而没有回避属程序违法等没有事实和法律根据，不予支持。综上所述，原告潘代安提出撤销被告藤县埌南镇人民政府作出的处理决定的诉讼请求理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持被告藤县埌南镇人民政府2014年10月8日作出的埌政决（2014）5号《关于双底村民委员会蓝村村民小组潘代安与潘金超、潘颖、潘英森争议山林权属的处理决定》。案件受理费50元，由原告潘代安负担。
上诉人潘代安上诉称，一、一审裁判忽略埌政决（2014）5号处理决定的程序违法事项，致裁判有误。1、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》（以下简称“处理条例”）第十二条规定：“各级人民政府处理土地山林水利权属纠纷，行政复议机关审理土地山林水利权属争议案件，应当先行调解，并将调解贯穿于受理、办理、决定全过程。”一审所采信的“人民调解记录”《12号证据》制作时间为2013年10月25日，是被上诉人藤县埌南镇人民政府在作埌政决（2013）2号处理决定（已于2014年6月27日被藤县人民法院撤销）时进行的调解，而在作出本行政裁决之前，并没有依法组织当事人进行调解。2、包含处理决定经办人卢养庆在内的部分被上诉人方工作人员，是知悉上诉人潘代安在逢冲分得有部分山林这一客观事实的，且了解上诉人潘代安、本案第三人发生争议的经过原因，其身份宜界定为证人，参照“处理条例”第二十九条的规定，相关知情人应回避。3、埌政决（2014）5号处理决定作出之前，被上诉人藤县埌南镇人民政府没有告知当事人权利义务。二、被上诉人藤县埌南镇人民政府所作处理决定认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。首先《社员自留山使用证》的发放对象是“牛组”，当年上诉人潘代安与本案第三人同属一“牛组”，本案第三人是代表“牛组”领自留山，证书上登载本案第三人为使用人，并不等同于山林全部归属其使用；而使用证书的形成时间（1982年10月30日）在蓝村生产队分山之前，与分山客观实际不符，无法真实客观反映分山的实际情况，不能作为确权证据使用。其次，在2010年5月13日（纠纷之初）对潘维全的询问笔录中，潘维全证实：“闻讲是潘代安在冲表山得少一点，在逢冲划一些山给代安的”；上诉人潘代安提供的潘有权等人的证人证言，也能证实上诉人潘代安与本案第三人进行内部分配这一客观事实。被上诉人藤县埌南镇人民政府在没有释清和排除前述疑点的情况下，就作出行政裁决，属事实不清。第三，上诉人潘代安在逢冲分得一部分山林后，一直经营管理到2009年而无纠纷。2009年林业改革，政府派出工作人员莫华健（挂职副镇长）、卢养庆（司法所）、周艳祥、周小雄等人，会同村干部潘有雁、潘有名、上诉人潘代安、本案第三人到逢冲现场指认界址，以便办理权属证书。在对具体界址进行指认时，上诉人潘代安与本案第三人出现不同意见（争议范围约0.5亩），以致当场发生争执，后政府工作人员告知要先行协商清楚界址再申办林权证书。争执出现后，本案第三人从此否认潘代安在逢冲处分得一部分山林。前述政府工作人员和村干部，是知悉上诉人潘代安在逢冲分得山林这一客观事实，且了解上诉人潘代安、本案第三人发生争议的原因。在被上诉人藤县埌南镇人民政府进行调处时，上诉人潘代安也已反映前述情况，但被上诉人藤县埌南镇人民政府怠于相应取证。综上，被上诉人藤县埌南镇人民政府所作的埌政决（2014）5号处理决定在程序和实体处理上皆有错误，依法应撤销，请充分考虑上诉人潘代安的意见，并撤销原审判决，支持原审诉讼请求。上诉人潘代安上诉时没有提交新的证据。
被上诉人藤县埌南镇人民政府答辩称，一、埌政决（2014）5号处理决定书查明的事实清楚、证据确凿。1982年落实农村承包责任制时，上诉人潘代安与本案第三人的父亲潘有智同属一分山牛组，共同分得冲表山林和逢冲山林。之后，上诉人潘代安分得冲表木山，本案第三人父亲潘有智分得逢冲木山。同年10月30日，本案第三人父亲潘有智（已故）对逢冲山林取得了藤县人民政府颁发的《社员自留山使用证》，该证登记范围与藤县埌南镇林业站存档的《森林林木林地状况登记表》填写的内容一致，且该山林属本案第三人户长期经营管理。上述事实有当事人陈述、现场勘验笔录、有关人员的询问笔录、证人证言、村委证明、《社员自留山使用证》等材料在卷证实。上诉人潘代安称：“其与第三人户同一牛组领山后，双方进行了再分配，因分山时上诉人有人口10人，第三人方有7人，而逢冲面积多，冲表山面积少，故在逢冲划5亩木山给上诉人以示平衡，并一直割草烧窑及经营管理。”上诉人潘代安对其上述主张缺乏事实依据。二、埌政决（2014）5号处理决定程序合法、适用法律法规正确。本答辩人作出的埌政决（2014）5号处理决定依据《森林法》第17条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第4、16、34、35条正确，因此本答辩人作出的埌政决（2014）5号处理决定从受理、调解、作出处理决定等程序都合法，适用上述法律法规也正确。综上所述，本答辩人作出埌政决（2014）5号处理决定所查明事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审判决正确，上诉人潘代安的上诉理由不能成立，请二审法院依法维持。藤县埌南镇人民政府二审时没有提交新的证据。
原审第三人潘金超、潘颖、潘英森二审时未作书面答辩，也未提交新的证据。
经审理查明，本院确认原审认定证据正确，可作为定案证据。本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案在案证据表明，争议山林在1982年已由争议双方所在集体经济组织依法落实给了潘有智户作为自留山经营管理，潘有智户也依法领取了由藤县人民政府颁发的《社员自留山使用证》，争议山林被明确登载在该证“山林地名及四至范围”栏目内。藤县埌南镇人民政府根据争议双方所在集体经济组织1982年落实承包责任制时对争议山林的落实情况、潘有智户的《社员自留山使用证》及证人证言等其他证据将争议山林确定给潘金超、潘颖、潘英森三人经营管理，证据充分，事实清楚，确权正确。藤县埌南镇人民政府2013年对本案争议山林进行处理时已依法进行了调解，但无效，其同年对本案争议山林作出的藤政决（2013）2号处理决定经诉讼后被原审法院以适用法律法规错误为由予以撤销，其2014年对争议山林的处理是其2013年对争议山林进行处理的延续，其未再进行调解或告知权利义务并无不当；同时，卢养庆是藤县埌南镇人民政府指派处理本案争议的国家公职人员，也并非争议双方所在集体经济组织1982年落实承包责任制时的直接参与人员或见证人，其不宜也不能作为证人参与本案诉讼，也不必“退避”，因此，潘代安关于藤县埌南镇人民政府（2014）5号处理决定程序违法的上诉意见不能成立。潘代安没有提供充分证据证明《社员自留山使用证》发放对象是“牛组”，也无证据证明潘有智是代表其本户和潘代安户这一“牛组”领取自留山，而潘有智户领取的藤县人民政府1982年颁发的NO.016088号《社员自留山使用证》“户主姓名”一栏明确登载为“潘有智”，显然，“《社员自留山使用证》不能作为确权证据使用”的上诉观点理据不足。潘维全、潘有权等人不是潘代安所主张的其与潘有智“商量分山”的直接参与者，他们的说法仅属证人证言，而且也仅是“闻讲”（意即听说），这仅属传来证据，并非直接证据，其证明效力明显不及《社员自留山使用证》等直接证据；再者，莫华健、卢养庆等人是2009年藤县林业改革时参加林改的国家工作人员，并非争议山林1982年落实承包制时的直接参加人员，他们不宜作为证人参与争议山林的处理，可见，潘代安关于藤县埌南镇人民政府政府埌政决（2014）5号处理决定认定事实不清、证据不足的上诉意见理据不充分。由上可见，藤县埌南镇人民政府被诉处理决定程序合法，证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。潘代安上诉理据不足，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人潘代安负担。
本判决为终审判决。
审判长 李友齐
审判员 陈少培
审判员 梁志雄
二〇一五年八月十日
书记员 梁艳雯