昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昌中刑终字第59号
抗诉机关（原公诉机关）新疆奇台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任旺，男，汉族，生于1974年10月4日，住新疆昌吉地区。2013年11月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被奇台县公安局刑事拘留，同年11月8日被奇台县公安局取保候审。2015年2月17日经奇台县人民法院决定取保候审；2015年4月3日经奇台县人民法院决定依法逮捕。现羁押于奇台县看守所。
辩护人王振宇，新疆同创律师事务所律师。
辩护人杜江奇，新疆疆奇律师事务所律师。
奇台县人民法院审理奇台县人民检察院指控原审被告人任旺犯合同诈骗罪一案，于2015年1月16日作出（2014）奇刑初字第00154号刑事判决，原公诉机关奇台县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人任旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昌吉州人民检察院指派检察员李欣、白璐出庭履行职务，上诉人任旺及其辩护人王振宇、杜江奇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人任旺自1998年起经营煤炭加工销售，赵某某与任旺认识，2011年双方协商成立“奇台县宏磊矿业开发有限责任公司”，因任旺能办理申请报告审批手续，赵某某将准备好的申请报告交给任旺办理。2011年7月29日，奇台县人民政府分管该工作的副县长在任旺提交的“关于拟建奇台县宏磊石材有限公司及石材开采加工的申请报告”（以下简称宏磊石材公司申请报告）签批“招商局支持办理”。同年8月18日取得分管该工作的副县长签批的“关于奇台县宏磊矿业开发有限责任公司向奇台县人民政府申请花岗岩矿点的申请报告”（以下简称花岗岩矿点申请报告）。因任旺做煤炭生意急需资金，便向赵某某借款，赵某某提出条件：一、由任旺带其妻弟王某某与奇台县招商局（以下简称：县招商局）签订花岗岩石材加工项目协议书（以下简称：项目协议书）；二、任旺将宏磊石材公司申请报告、项目协议书抵押，借款一月内偿还，如不能按期偿还，宏磊石材公司申请报告、项目协议书归赵某某所有。同年8月26日任旺将赵某某妻弟王某某带至县招商局，以王某某名义与县招商局签订了花岗岩石材加工项目协议书。后任旺将宏磊石材公司申请报告、项目协议书一并抵押给赵某某，向其借款30万元。同年10月19日，赵某某以王某某名义成功注册了奇台县宏磊矿业开发有限责任公司，王某某仅为挂名，并未实际参与公司成立事宜。因2011年奇台县的石材行业发展非常好，乌鲁木齐中原石材公司（以下简称中原石材公司）董事长苏某某欲在奇台县注册一家石材矿业公司，便委托中原石材公司经理尹某某到奇台县联系办理注册公司事宜。经他人介绍，尹某某认识了任旺，任旺说其有办理石材公司的领导批复手续能转让，尹某某便向苏某某汇报了该情况，苏某某于2011年9月7日到奇台与任旺见面，任旺给尹某某、苏某某看了由县领导批复的宏磊石材公司申请报告。2011年9月8日，苏某某、尹某某与任旺洽谈好转让事项，并拟写了一份转让协议书。协议书主要内容为：“一、甲方（任旺）将宏磊石材公司手续（政府批复）以40万元转让给乙方（尹某某），包括与招商局签订的招商协议，乙方（尹某某）可自行进行注册及办理营业执照。二、甲方将城西石材加工区的50亩（政府批复）的石材加工场地转让给乙方，转让价60万元整，土地的挂牌交易费用乙方自行负担，甲方负责将城西石材加工区内的50亩土地办理在乙方名下，办理期间若产生规定内的费用由乙方承担，该土地的办理时间与政府办理时间一致。三、双方同意将甲方现有的一个矿点以40万元转让给乙方，矿点坐标为（内容空）。四、双方达成协议签字后，乙方需先支付转让费50万元，待甲方办理完加工场地及矿点过户手续后，乙方一次性付清剩余款项。”该协议由甲方任旺、乙方尹某某签字确认，尹某某于当日向任旺支付转让费50万元，任旺将宏磊石材公司申请报告和花岗岩矿点申请报告交付尹某某。在签订协议半个月左右，任旺带尹某某到北塔山称是自己的矿点去看过一次。2011年9月28日，甲方奇台县宏磊有限公司任旺与乙方尹某某签订了补充转让协议，主要内容为：“1、乙方提前支付甲方转让费叁拾万元整（共计已支付捌拾万元整），待公司注册、建厂用地等相关手续办理完毕后，剩余的贰拾万元转让费一次性付清。2、甲方协助乙方办理公司注册和建厂用地批复等相关手续，......。3、如甲方不能办到以上条款将全部退还乙方所支付的转让费，双方协议终止。”尹某某于当日再次向任旺支付转让费30万元。协议签订后，任旺以各种借口未履行转让协议约定的义务，苏某某、尹某某只好自己到工商局去注册公司，却被告知宏磊石材公司已经被人注册了，后来尹某某注册了“宏伟矿业有限公司”。2013年7月23日，苏某某向奇台县公安局报案。2013年11月6日，任旺被奇台县公安局传唤到案，同年11月8日任旺的家人向苏某某退赔80万元。任旺到案后，前后四次供述虽有不一致的地方，但开庭时能够如实供述基本犯罪事实。另查明：任旺与尹某某签订协议时，其名下并无协议中约定的位于城西石材加工区的50亩加工场地的审批手续及现有矿点。任旺收取的80万元用于其经营的煤炭加工销售。任旺于2012年上半年用水泥折抵偿还了赵某某的30万元借款。2011年奇台县的石材行业发展非常好，如成立石材开采加工企业，必须先向县政府提出申请，审查同意后进入招商程序并签订协议书，然后才能办理企业注册、加工场地土地使用权、企业生产厂房建设、申请矿点等手续。
根据上述事实，原审认为被告人任旺的行为构成合同诈骗罪，诈骗数额40万元，属数额巨大。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，以被告人任旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。
奇台县人民检察院抗诉称，原判认定事实有误，2011年是赵某某想成立“奇台县宏磊矿业开发有限责任公司”，让被告人任旺帮忙到县政府审批由赵某某写好的申请报告，而并非原审认定的任旺与赵某某双方协商成立宏磊矿业开发公司；原判适用法律不当，因双方签订的转让协议不属于经济合同，被告人任旺的行为应构成诈骗罪，而非原审认定的合同诈骗罪；原审认定诈骗数额错误，导致量刑不当。被告人任旺的诈骗数额为80万元，而非原审认定的40万元，属于诈骗数额特别巨大，应当在十年有期徒刑以上判处刑罚；原审判决超过法定审理期限，程序违法。
昌吉州人民检察院部分支持了奇台县人民检察院的抗诉，认为原判定性正确，审判程序合法，但对部分事实认定有误，对被告人任旺犯合同诈骗罪数额认定错误，导致量刑畸轻。因合同诈骗犯罪中，犯罪行为除了发生在合同签订过程中，还能够发生在合同履行的过程中。任旺与尹某某签订合同时，其名下就没有合同第二、三项约定的财产，而后在客观情况发生变化，合同第一项内容的履行条件已丧失的情况下，仍然占有尹某某给付的预付款拒不返还，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额应以其实际收取的预付款80万元认定，属数额特别巨大，建议二审法院依法改判。
上诉人任旺上诉称，其无诈骗的主观故意和行为，也没有非法占有的目的。原判只凭证人尹某某的证言就认定其在收取80万元转让款后未积极履行配合义务与事实不符，因其已履行了积极配合的义务；从客观方面看其没有用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取被害人的钱财；其与被害人关于《转让协议》的纠纷属于典型的民事纠纷，双方存在着典型民事特征的合同法律关系，不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法宣告其无罪。其辩护人与其持相同意见。
经审理查明，原审除对“2011年赵某某与任旺协商成立奇台县宏磊矿业开发有限责任公司”的事实认定缺乏依据，应为赵某某想成立“奇台县宏磊矿业开发有限责任公司”，让上诉人任旺帮忙到县政府审批由赵某某书写的申请报告外，原审对上诉人任旺犯合同诈骗罪的其他事实认定正确。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人苏某某的陈述，证实中原石材有限公司的董事长苏某某及公司经理尹某某和上诉人任旺洽谈转让“奇台县宏磊矿业有限公司”的细节。
2、上诉人任旺的户籍证明，证实任旺在案发时已经达到刑事责任年龄。
3、协议书、补充协议书各一份，证实2011年9月，任旺与尹某某签订了转让奇台县宏磊石材有限公司手续及加工场地的事实。
4、收条二份，证实2011年9月8日、28日，任旺分别收到尹某某支付的转让费50万元和30万元的事实。
5、苏某某出具的证明，证实2013年8月31日，任旺给被害人苏某某的公司提供的所有县领导批复材料都是复印件的事实。
6、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、企业法人营业执照、奇台县宏磊矿业开发有限责任公司章程，证实奇台县宏磊矿业开发有限责任公司已注册成立的事实。
7、奇台县招商局提供的《关于拟建奇台县宏磊石材有限公司及石材开采加工的申请报告》，证实奇台县副县长批复要求招商局办理《关于拟建奇台县宏磊石材有限公司及石材开采加工的申请报告》的相关事宜。
8、奇台县人民政府办公室提供的《关于拟建奇台县宏磊石材有限公司及石材开采加工的申请报告》，证实奇台县副县长批复的《关于拟建奇台县宏磊石材有限公司及石材开采加工的申请报告》，只能说明分管领导同意进入招商引资程序，不能作为县人民政府批复使用。
9、奇台县招商局提供的《花岗岩石材加工项目协议书》，证实2011年8月26日，王某某与奇台县招商局签订《花岗岩石材加工项目协议书》的事实。
10、奇台县商务和经济信息化委员会出具的证明，证实2013年9月16日，该委员会出具的证明没有拟建奇台县宏磊石材有限公司和石材开采加工的申请报告的原件和花岗石材加工项目协议的原件。
11、奇国土资函（2013）184号文件，证实2013年8月28日之前宏磊石材有限公司在奇台县国土资源局没有进行过土地登记，也没有任旺的相关资料。
12、扣押清单、返还清单，证实2013年11月8日，任旺向奇台县公安局交了80万元的扣押款，2014年3月4日，苏某某的委托代理人毕某某从奇台县公安局领取了80万元的事实。
13、调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、返还清单、＊＊账户流水，证实该账户的流出流入情况。
14、授权委托书，证实苏某某授权委托尹某某与任旺办理转让石材场地，矿点及相关石材事宜，苏某某委托毕某某负责处理任旺诈骗其资金的有关事宜。
15、任旺体格检查基本信息、奇台县人民医院诊断证明，证实任旺有原发性高血压3级。
16、证人赵某某的证言，证实任旺找县政府审批申请报告、签订协议，以及任旺向其借款30万元并将申请报告和协议书原件抵押，双方约定如不能按时还款，申请报告和协议书原件无偿归赵某某所有的事实。
17、证人马某某的证言，证实2012年6月份左右，奇台县宏磊石材有限公司的赵某某以每吨260元的价格将1030多吨水泥提货票卖给了证人马某某的事实。
18、证人王某某的证言，证实2011年8月份，王某某的姐夫赵某某打电话叫他和一个叫任旺的男子到奇台县招商局签订了一份开采花岗岩项目建设合同书。后来，赵某某用他的身份证注册了奇台县宏磊矿业开发有限公司，具体是怎么注册的其未参与，也不清楚其他相关的事情。
19、证人尹某某的证言，证实中原石材有限公司的董事长苏某某及公司经理尹某某和任旺洽谈转让“奇台县宏磊矿业有限公司”并签订转让协议的经过。与任旺签订转让协议后，其没有与任旺参与过国土资源局对石材加工厂用地的竞标活动，也不知道有这样招标的相关事情。后因宏磊矿业石材公司已经被人注册了，尹某某一直向任旺追要80万元的转让款无果后，于2013年7月向奇台县公安局报案的事实。
20、上诉人任旺的供述和辩解，证实任旺与中原石材有限公司的董事长苏某某及公司经理尹某某洽谈转让“奇台县宏磊矿业有限公司”并签订转让协议的经过，根据协议约定，将奇台县宏磊矿业开发有限责任公司转让给尹某某，确切的说就是把奇台县宏磊矿业公司的手续转让给尹某某。为了向赵某某借钱，其将拟建宏磊石材公司的“政府批复”以及招商协议原件抵押给了赵某某，一个多月后，任旺归还了借款，将“政府批复”和招商协议从赵某某处拿了回来。签订转让协议后，尹某某两次给任旺支付了80万元人民币。任旺是用县政府批复的申请报告书的复印件和尹某某签订了转让宏磊矿业开发有限公司的合同协议，得到了80万元的转让费。协议书中的第二项没有履行，因为当时其没有50亩的石材加工土地使用权。到北塔山让尹某某查看的矿点也是别人的，任旺想只要将来买过来就行，这样就能履行合同协议书中的第三项。
以上证据，经原审庭审举证、质证，查证属实，证据之间相互印证，能够证实上诉人任旺的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人任旺在与被害人尹某某签订转让协议时，其名下并没有协议约定的第二、三项财产即城西石材加工区50亩的石材加工场地和矿点，而协议约定的第一项内容中政府批复的宏磊石材公司手续也已被其抵押给了赵某某用于借款，其应当明知因其怠于履行还款义务，已抵押的政府批复手续按其与赵某某的约定应归赵某某所有，协议约定第一项内容的履行条件就会丧失的情况下，既不履行还款义务，还继续占有尹某某先期给付的50万元预付款并再次签订补充转让协议，索取转让费30万元的行为证实其非法占有他人财物的主观故意明显。上诉人任旺以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额达80万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。原判定性正确。原判认定上诉人任旺合同诈骗数额为40万元，属事实认定错误，导致适用法律不当、量刑畸轻，应予纠正。抗诉机关关于原判认定部分事实和诈骗数额错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉机关关于原判因诈骗数额认定错误导致量刑畸轻的抗诉请求成立，本院予以支持。上诉人任旺关于其行为不构成犯罪的上诉理由与事实不符，其要求宣告无罪的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人任旺归案后已全部退还案款，可酌情予以从轻处罚。根据上诉人任旺的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，经合议庭评议并报请本院2015年第15次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条之规定，判决如下：
维持奇台县人民法院（2014）奇刑初字第00154
号刑事判决对上诉人任旺犯合同诈骗罪的定性和附加刑判处罚金部分；
撤销奇台县人民法院（2014）奇刑初字第00154
号刑事判决对上诉人任旺主刑的量刑部分；
上诉人任旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，
并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2025年3月31日止。罚金于判决生效之日缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 钟明辉
二〇一五年七月七日
书 记 员 马雅婷