湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民三终字第85号上诉人（原审被告）湖南奥迪斯电梯有限公司，住所地湖南省华容县三封工业园区。法定代表人蒋新民，该公司董事长。委托代理人李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人谢四祥，岳阳市求真法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）广州奥的斯电梯有限公司，住所地广州市白云区北郊夏茅。法定代表人腾逸博AnthonyCraigBlack。委托代理人沈绮，广东实德律师事务所律师。委托代理人郭旭辉，广东实德律师事务所律师。上诉人湖南奥迪斯电梯有限公司（以下简称湖南奥迪斯公司）因与被上诉人广州奥的斯电梯有限公司（以下简称广州奥的斯公司）侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民三初字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人湖南奥迪斯公司的委托代理人李庆伟，被上诉人广州奥的斯公司的委托代理人沈绮、郭旭辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：奥的斯电梯公司是1898年在美国新泽西州登记注册并存续至今的美国公司，从事电梯研发、生产、销售、安装、维修和保养业务。奥蒂斯电梯公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第7类电梯产品上取得“奥的斯”注册商标专用权，注册号为954269，经多次续展，有效期自2007年2月28日至2017年2月27日。2007年3月21日，奥蒂斯电梯公司经国家工商行政管理局商标核准，在第37类电梯安装和维修服务项目上取得“奥的斯”注册商标专用权，注册号为967889，有效期自2007年3月21日至2017年3月20日。2013年1月9日，国家工商行政管理局商标局出具证明，第967889号、第954269号商标注册人变更为奥的斯电梯公司。1982年，奥蒂斯电梯公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第7类电梯产品上取得OTIS注册商标专用权，注册号为154609，有效期限自1982年2月27日至1992年2月26日，之后续展至2012年2月26日。奥蒂斯电梯公司在第7类电梯产品上取得“OTIS”注册商标专用权，注册号为214038，有效期限自1984年10月15日至1994年10月14日，之后续展至2014年10月14日。奥蒂斯电梯公司在第7类电梯产品上取得ΟΤΙS注册商标专用权，注册号为772277，有效期限自2004年11月21日至2014年11月20日。之后，第214038号、第772277号注册商标的权利人均变更为奥的斯电梯公司。奥的斯公司在第7类电梯产品上取得“OTIS”注册商标专用权，注册号为1139171，有效期限自2007年12月28日至2017年12月27日。奥的斯电梯在全国部分城市均有安装使用。1992年11月19日，原告广州奥的斯公司与奥的斯电梯公司签订一份《商号及商标许可合同》，约定奥的斯电梯公司授权广州奥的斯公司非独家、不可转让的权利和许可，许可在中国以许可的商号和许可的商标推销和销售有关产品和提供服务，在其业务（包括公司名称）中使用许可的商号（包括前述“OTIS”及“奥的斯”等注册商标）。奥的斯电梯公司还书面授权广州奥的斯公司在中国境内以自身名义采取一切知识产权保护措施，包括但不限于向人民法院提起诉讼。2010年11月29日，被告湖南奥迪斯公司经湖南省工商行政管理局预先核准企业名称为“湖南奥迪斯电梯有限公司”。2010年12月13日，湖南奥迪斯公司经湖南省华容县工商行政管理局核准登记，并颁发了企业法人营业执照，经营范围为电梯生产、销售；电梯安装、改造、维修保养；电梯零配件销售。2012年该公司被评为湖南省特种设备管理协会管理分会理事单位，2013年被湖南省技术监督局、消费指南湖南信息中心评为质量承诺、消费诚信示范单位。原湖南奥力斯电梯有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第7类电梯产品上取得“OLSi”商标专用权，注册号为8457295，有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日。湖南奥力斯电梯有限公司于2012年9月5日发表书面声明，“将注册号为第8457295号的‘OLSi’等商标转让给湖南奥迪斯公司，并在国家工商行政管理局商标局进行商标转让登记。”湖南省华容县公证处对上述声明进行了公证。2012年10月23日，第8457295号注册商标的转让申请被受理。湖南奥迪斯公司于2012年8月28日通过ICP网站备案，备案号为湘I**备12011592号-1，备案网站名称为“湖南奥迪斯电梯有限公司”，网站首页网址为www.adsdt.cn，网站域名为adsdt.cn。2012年12月29日，广州润诚商务顾问有限公司受广州奥的斯公司委托，指派崔灿以洽谈业务为由参观了湖南奥迪斯公司，收集了湖南奥迪斯公司接待人员名片、公司简介、公司资质文件、产品宣传册等资料，之后在位于湖南省华容县工业园的新园大酒店对酒店运行的电梯进行了照相。广东省广州市海珠公证处公证员林进生、工作人员甘志超全程进行了公证。广州奥的斯公司提交的名片主要内容为“湖南奥迪斯电梯有限公司销售经理白真”，名片上有“OLSi”标识，公司地址为湖南省华容三封工业园。湖南奥迪斯公司大门口有“奥迪斯电梯”字样的铭牌。湖南奥迪斯公司网页上显著使用了“奥迪斯电梯”字样。湖南奥迪斯公司简介上注明了公司网址和“OLSi”商标标识，公司英文名称标注为“HUNANAIDISIELEVATRCO，LTD”。中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证和特种设备制造许可证上的单位名称均为湖南奥迪斯公司。湖南奥迪斯公司产品宣传册上显著使用的是“OLSi”商标标识和“奥迪斯电梯”字样。湖南省华容县工业园新园大酒店使用的电梯内张贴了“OTLS”标识和“湖南奥迪斯电梯有限公司”字样的标识。新园大酒店使用的电梯系从惠州富士电梯有限公司购买，该电梯制造单位为惠州富士电梯有限公司。湖南奥迪斯公司系该电梯的维护单位。湖南奥迪斯公司官方网站中突出使用的是“OLSi”商标标识和“奥迪斯电梯”字样。2012年11月13日，广州润诚商务顾问有限公司收取广东实德律师事务所5000元；2013年1月21日，收取服务费35000元。2012年11月20日，广东实德律师事务所支付广东省广州市广州公证处公证费4500元。原审法院认为，原告广州奥的斯公司根据与奥的斯电梯公司签订的《商号与商标许可合同》及特别授权，可以就侵犯“OTIS”及“奥的斯”等注册商标的行为单独提起诉讼。本案争议的焦点是：1、被告使用的“OLSi”和“奥迪斯”商标是否侵犯了原告的“OTIS”及“奥的斯”注册商标专用权；2、被告的企业名称是否构成对原告的不正当竞争；3、本案侵权的民事责任应如何确定。关于焦点1，被告湖南奥迪斯公司是否侵害了原告广州奥的斯公司的注册商标专用权。广州奥的斯公司作为“OTIS”及“奥的斯”注册商标的权利人，其合法权益应当依法受到法律保护。（1）被告湖南奥迪斯公司使用的“OLSi”商标和原告广州奥的斯公司的“OTIS”商标均是依法核准的注册商标，故湖南奥迪斯公司使用“OLSi”商标不构成对原告“OTIS”注册商标专用权的侵犯。（2）华容县工业园新园大酒店电梯上张贴的标识上标明了湖南奥迪斯公司企业名称、产品参数和“OTLS”商标，而湖南奥迪斯公司认可其为该电梯的维护单位，应认定该标识系湖南奥迪斯公司张贴，湖南奥迪斯公司在其提供的服务中使用“OTLS”商标，“OTLS”商标与“OTIS”商标在字母组合上近似，构成对原告广州奥的斯公司注册商标专用权的侵犯。（3）原告广州奥的斯公司没有提交证据证实被告湖南奥迪斯公司在产品上使用了“奥迪斯”商标，不能认定湖南奥迪斯公司侵犯了广州奥的斯公司的注册商标专用权。关于焦点2，湖南奥迪斯公司的企业名称以及在企业简介、产品介绍、网页上突出使用“奥迪斯电梯”字样是否构成对原告广州奥的斯公司的不正当竞争。原告广州奥的斯公司是“奥的斯”注册商标的权利人，“奥的斯”亦为其合法、在先的商号。“OTIS”商标及其相对应的中文“奥的斯”商标及字号在中国电梯业内享有较高的知名度。企业名称是区别不同市场主体的标志，依法由企业所在行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式等四部分组成，字号是企业名称中最具显著特征的部分，是区别不同企业主体的重要标志。本案中被告湖南奥迪斯公司与原告广州奥的斯公司的经营范围相同，同为电梯生产、销售企业，明知广州奥的斯公司具有较高知名度的企业字号为“奥的斯”的情况下，使用“奥迪斯”作为字号，登记为“湖南奥迪斯电梯有限公司”。由于“奥迪斯”与“奥的斯”仅中间一字不同，其中“迪”的拼音为“dí”，“的”为多音字，有“dí”、“dì”、“de”三种读音。因此，应当认定“奥的斯”与“奥迪斯”在读音上是相同的，湖南奥迪斯公司使用“奥迪斯”作为字号，并在公司简介、产品介绍、公司网页上突出使用“奥迪斯电梯”字样，容易使相关公众对原告与被告产品及其关联性产生混淆或误认，具有“搭便车”非法牟利的目的，应当认定为不正当竞争行为，依法应当予以禁止。关于焦点3，关于本案侵权民事责任的确定。湖南奥迪斯公司侵犯广州奥的斯公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予50万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“确定不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中原告广州奥的斯公司未提交被告湖南奥迪斯公司因侵权所获得的利益或者该公司因湖南奥迪斯公司的侵权行为所受到的损失的证据；被告湖南奥迪斯公司亦未提交其销售被诉侵权商品的相关证据，故原审法院根据原告广州奥的斯公司的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，综合考虑被告侵权行为的性质、情节、时间、后果以及原告公司注册商标的声誉、知名度等因素，酌情确定侵权损害赔偿数额。另外原告广州奥的斯公司为维权支付的公证费4500元，属制止侵权行为支付的合理费用，应由被告湖南奥迪斯公司赔偿。广州奥的斯公司通过律师事务所委托广州润诚商务顾问有限公司进行证据保全支付的服务费4万元，未提供费用收取标准，酌情认定1万元，由湖南奥迪斯公司赔偿。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，湖南奥迪斯公司还应承担规范使用企业名称的民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中被告湖南奥迪斯公司的侵权行为主观上具有一定的故意，客观上造成了市场混乱，给广州奥的斯公司的商誉造成了不良影响，故对原告广州奥的斯公司要求被告在《中国电梯》刊登声明，消除影响的诉讼请求予以支持。赔礼道歉属于人身损害赔偿的民事责任范畴，故对广州奥的斯公司要求湖南奥迪斯公司赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第一款、第七条和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、被告湖南奥迪斯电梯有限公司立即停止侵犯原告广州奥的斯电梯有限公司“OTIS”及“奥的斯”注册商标专用权的行为；二、被告湖南奥迪斯电梯有限公司自本判决生效之日起三十日内停止在其企业名称中及其公司简介、产品介绍、公司网页上使用含有“奥迪斯”字样的不正当竞争行为；三、由被告湖南奥迪斯电梯有限公司赔偿原告广州奥的斯电梯有限公司经济损失8万元，此款限在本判决生效后十日内付清；四、被告湖南奥迪斯电梯有限公司在本判决生效后三十日内在《中国电梯》上刊登致歉声明，消除影响；五、驳回广州奥的斯电梯有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由原告广州奥的斯电梯有限公司负担3000元，被告湖南奥迪斯电梯有限公司负担6300元。湖南奥迪斯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由如下：1．原审判决认定上诉人构成商标侵权系事实不清，适用法律错误。从原审法院认定的事实来看，新园大酒店的电梯并非上诉人制造或销售，上诉人只是其维护单位。原审法院推定上诉人为该电梯上“OTLS”字样简易贴纸的张贴人没有事实依据。且上诉人有自己的商标“OLSi”，不可能在该维护的电梯中使用“OTLS”。而且，仅此一次的使用，也不会导致混淆和误认。另，原审法院以被上诉人在第7类商品商标上注册了“OTIS”、上诉人在服务行业中使用“OTLS”为由作为商标侵权的认定，系混淆商品商标和服务商标的类别，属于适用法律错误。2．原审法院认定上诉人构成不正当竞争属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人企业名称中所含“奥迪斯”字样与被上诉人中文商标及字号“奥的斯”不构成近似；被上诉人的“奥的斯”商标没有知名度，上诉人使用“奥迪斯”企业字号的行为不会使相关公众产生混淆和误认；上诉人更不存在任何“搭便车”的故意。被上诉人广州奥的斯公司没有提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1．公证书所述电梯贴纸上“OTLS”标识与“奥迪斯电梯”结合使用，且还标注了上诉人的企业名称，足以使相关公众误认为上诉人提供的电梯维保服务与被上诉人提供的维保服务有一定的联系；贴纸上还标注该台电梯“额定重量”、“额定速度”等详细资料，该贴纸较为陈旧，已使用较长时间，排除了作为电梯保养人的上诉人之外的其他人粘贴上去的可能。2．上诉人使用的“奥迪斯”企业字号与被上诉人的“奥的斯”注册商标和商号构成近似，且上诉人在公司简介、产品介绍、公司网页、其负责维保的电梯上突出使用“奥迪斯电梯”，是对企业名称的突出使用，构成对“奥的斯”商标权的侵害，同时也构成不正当竞争，原审法院判决其承担相应的民事责任符合法律的规定。3.上诉人的侵权行为对被上诉人的正常生产经营活动造成了严重的影响，原审法院确定的赔偿数额远远不能弥补被上诉人的经济损失，也远远低于同类案件的判赔标准。被上诉人只是考虑到原审法院已责令上诉人停止使用企业名称和以“奥迪斯”作宣传，为节省司法成本才未就此提起上诉。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经当庭询问，上诉人对原审法院查明的事实无异议。被上诉人认为，原审法院将其注册号为772277的“OTIS”注册商标核定使用的范围认定为第7类电梯产品系认定事实错误，该第772277号“OTIS”注册商标核定使用的范围为第37类电梯维修保养服务；同时原审法院遗漏了上诉人工作人员名片上表述的英文企业名称中有“OTLS”字样。经审查，上诉人的第772277号“OTIS”注册商标核定使用的范围为第37类电梯维修保养服务，上诉人工作人员名片上公司名称的英文表述中确有“OTLS”字样，上诉人的该两项异议成立，本院对原审法院查明的该两项事实分别予以纠正和补充。对原审法院查明的其他事实，本院经审查依法予以确认。本院另查明，奥的斯电梯公司与广州奥的斯公司于1992年11月19日在广州签订的《商号及商标许可合同》到期后，双方于2010年1月1日又签订《商标和商号许可协议》，约定奥的斯电梯公司将在中国注册的包括涉案的第214038号和772277号“OTIS”商品和服务商标、以及“OTIS”商号许可广州奥的斯公司非独家、不可转让的使用，许可期限至2014年12月31日。奥的斯电梯公司于2010年11月4日出具《就采取相关法律措施的授权》，载明：作为本公司与广州奥的斯公司之前签订的所有与知识产权（包括第214038、772277号“OTIS”商标，第954269、967889号“奥的斯”商标在内的67件商标）许可使用有关的合同的补充，本公司兹进一步明确授权广州奥的斯公司在中华人民共和国范围内，以自身名义，采取一切保护措施，包括但不限于向法院提起诉讼。本授权至本公司发出终止授权的书面通知之日止。2011年11月7日，奥的斯电梯公司出具声明，称2010年1月1日双方签订的《商号及商标许可合同》签字地点在中国广州。再查明，为保护其“OTIS”注册商标权利，奥的斯电梯公司将不同字体的“OTIS”在不同类别商品或服务中进行注册。目前，全国许多城市的标志性建筑物中均使用了奥的斯电梯，其中包括广州塔、广州大剧院、广州国际金融中心、广州国际会展中心、中国科学技术馆、水立方、北京火车站、首都博物馆、上海世博中国馆、上海东方明珠广播塔、天津国际大厦、深圳地铁、腾讯大厦等。还查明，湖南奥迪斯公司在其开办的企业网站内，在标注有“奥迪斯电梯”、“OLSI”商标、企业联系电话的新闻栏目中，提供了“奥的斯‘移动安全课堂’走进天津”、“奥的斯收购马歇尔电梯公司”等新闻内容。本院认为，广州奥的斯公司据以主张湖南奥迪斯公司构成商标侵权及不正当竞争的注册商标包括第214038、772277号“OTIS”商标，第954269、967889号“奥的斯”商标，该四枚商标均在有效期内，其商标专用权应受法律保护。广州奥的斯公司虽然作为商标的普通被许可人，其在获得商标注册人奥的斯电梯公司授权后，有权以自己的名义提起诉讼。根据双方当事人二审诉辩意见以及本院查明的事实，本案二审争议焦点为：上诉人湖南奥迪斯公司的行为是否构成对被上诉人广州奥的斯公司的商标侵权和不正当竞争；如果构成侵权，原审法院确定的赔偿数额是否合理。（一）关于上诉人湖南奥迪斯公司的行为是否构成商标侵权。本案中，被上诉人广州奥的斯公司指控上诉人湖南奥迪斯公司的商标侵权行为具体如下：一是在其生产和销售的电梯产品、广告宣传册、企业简介、企业网页以及厂牌中使用了与“奥的斯”相近似的“奥迪斯”商标；二是在其生产和销售的电梯产品、销售人员名片中使用了与“OTIS”相近似的“OTLS”商标。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十二条的规定，判断湖南奥迪斯公司对“奥迪斯”和“OTLS”文字的使用是否构成商标侵权，需审查三个方面的要件：一是“奥迪斯”和“OTLS”的使用是否构成商标意义的使用；二是“奥迪斯”与“奥的斯”商标是否构成近似，“OTLS”与“OTIS”商标是否构成近似；三是“奥迪斯”和“OTLS”是否使用在与广州奥的斯公司据以主张的四枚注册商标所核定的相同的商品或服务中。第一，湖南奥迪斯公司对“奥迪斯”和“OTLS”的使用是否构成商标意义的使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第三条的规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。关于对“奥迪斯”的使用行为的认定。首先，湖南奥迪斯公司作为电梯生产、销售、提供电梯维修保养服务的企业，在企业简介、广告宣传资料、企业网页上均单独使用了“奥迪斯电梯”字样，同时使用“奥迪斯XX电梯”字样对其生产的乘客电梯、观光电梯、小机房电梯、别墅电梯、医用电梯、客货电梯等进行介绍，对电梯的技术性能、功能、品牌优势进行介绍时，也用了“奥迪斯产品”、“奥迪斯电梯”等概括性的表述，将其生产的电梯产品直接标注为“奥迪斯产品”或“奥迪斯电梯”。上述单独使用的“奥迪斯电梯”、“奥迪斯产品”、“奥迪斯XX电梯”均用较大较粗字体表述，让相关公众可以通过“奥迪斯产品”或“奥迪斯电梯”明确所介绍或所广告的电梯商品的来源。而“产品”和“电梯”指示的是商品类别，本身不具有标识来源的作用。因此，可以认定，湖南奥迪斯公司在企业简介、广告宣传资料、企业网页上突出使用“奥迪斯产品”和“奥迪斯电梯”字样，构成商标意义的使用。其次，湖南奥迪斯公司在其工厂大门口厂牌上单独标注“奥迪斯电梯”，虽然其辩称系对企业名称的使用，但其并未在厂牌上将“奥迪斯电梯”与其企业名称的其他组成部分同时使用，而是将“奥迪斯电梯”单独使用。本院认为，企业名称是一个完整的整体，一般由行政区划、字号、行业、组织形式组成。企业名称是区分生产经营主体的标识，其标识生产经营主体的功能是通过包括字号在内的整个企业名称同时发挥作用而实现的。若不合理地突出其字号，使企业字号在企业名称之外成为独立或者相对独立的标识，则该企业字号就具有了商标性的标识作用，该突出使用企业字号的行为便构成《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第三条中所述的商标法意义上的商标使用行为。本案中，因湖南奥迪斯公司厂牌上“奥迪斯电梯”相对于其企业名称成为了一个相对独立、突出的标识，构成突出使用，即商标意义的使用。关于“OTLS”的使用行为的认定。被上诉人广州奥的斯公司所公证保全的湖南省华容县工业园新园大酒店电梯系案外人生产，并非上诉人湖南奥迪斯公司生产，湖南奥迪斯公司只对该电梯提供维修保养服务，但湖南奥迪斯公司在该电梯的维修保养标识上显著标注了“OTLS”，同时还标识了“奥迪斯电梯”字样，用以指示服务来源，客观上也达到了标识服务来源的效果，构成商标意义的使用。湖南奥迪斯公司虽然主张该标识并非其张贴上去，但作为该电梯的维保方，既没有提供证据证明该标识是他人张贴，也没有证据证明其在电梯的其他地方按国家关于电梯标识的相关规定对电梯的维保单位、额定载重量、额定速度、乘客人数等进行了标识，因此，湖南奥迪斯公司关于该标识并非其张贴的抗辩没有事实依据。被上诉人在原审时主张上诉人工作人员名片中使用了“OTLS”，认为该行为亦构成商标侵权。本院认为，由于名片中“OTLS”系“HunanOtlsElevatorCompanyLimited”的一部分，并未突出使用，且该表述系上诉人企业名称全称的英文翻译，该名片上还突出标识了其电梯商标“OLSI”；且从“Otls”的语言种类、字体大小上均不会造成相关公众的误认，湖南奥迪斯公司在工作人员名片上使用“OTLS”的行为不构成商标意义的使用。第二，关于商标的近似性判断。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，湖南奥迪斯公司构成商标意义使用的“奥迪斯”和“OTLS”分别与奥的斯电梯公司的“奥的斯”、“OTIS”商标构成近似。具体分析如下：关于“奥迪斯”和“奥的斯”的近似判断。首先，从字形和读音上看，二者的区别只在“迪”和“的”的区别，虽然“的”字读音有多种，但因奥的斯电梯系知名度较高的电梯品牌，按照人们的呼叫习惯，在指代“奥的斯”电梯产品时，均以“奥dí斯”呼叫，与“奥迪斯”读音相同。其次，从商标的显著性上看，“奥的斯”系对英文“OTIS”的翻译，本身并无具体的中文含义，具有较强的显著性，“奥迪斯”也是臆造词，无明确的中文含义，亦非对电梯产品的特别描述，二者均使用于电梯商品或服务，易使相关公众认为“奥迪斯”品牌的来源与奥的斯商品有一定的联系。再次，从商标的知名度上看，虽然奥的斯电梯公司的电梯商品和服务中一般使用“OTIS”商标，较少使用“奥的斯”商标，但是，其部分电梯商品中使用了“奥的斯电梯”字样，可视为对“奥的斯”商标的使用。从被上诉人提交的证据以及上诉人的企业网站所登载的有关奥的斯电梯的新闻上看，“奥的斯”系“OTIS”商标唯一对应的中文翻译，在中国，人们对“OTIS”电梯进行描述和报道时，亦将其写成或读成“奥的（dí）斯”而不是其他，因此，“奥的斯”作为奥的斯电梯公司注册并使用的商标，在中国具有与“OTIS”一样的知名度和显著性。综上分析，“奥迪斯”和“奥的斯”构成近似。关于“OTLS”与“OTIS”的近似判断。首先，从字形上看，二者的差别仅在于字母“L”与“I”，且两个字母外形近似，双方当事人亦均以大写方式表现在商品或服务中；其次，“OTIS”系奥的斯电梯公司和广州奥的斯公司使用频率较高的商标，有较大的知名度和显著性，在隔离状态下比对容易使相关公众产生混淆。因此，“OTLS”与“OTIS”构成近似。第三，“奥迪斯”和“OTLS”是否使用在与广州奥的斯公司据以主张的四枚注册商标所核定的相同的商品或服务中。根据本案查明的事实，奥的斯电梯公司的第954269号、第967889号“奥的斯”商标分别核定使用在第7类电梯商品、第37类电梯安装和维修服务中，第214038号、第772277号“OTIS”商标分别核定使用在7类电梯商品、第37类电梯安装和维修服务中。湖南奥迪斯公司作为电梯生产销售企业，将“奥迪斯”使用在电梯商品的广告宣传资料、企业简介、企业网页、公司厂牌上，用以指示电梯商品的来源，该电梯商品与奥的斯电梯公司第954269号“奥的斯”商标核定使用的商品相同；同时，将“奥迪斯”和“OTLS”使用在其提供的电梯维修保养服务中，该服务与奥的斯电梯公司的第967889号“奥的斯”商标和第772277号“OTIS”商标核定使用的服务相同。综上，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修定）第五十二条关于未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的规定，以及《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第三条第（一）项关于将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为的规定，湖南奥迪斯公司将与奥的斯电梯公司的“奥的斯”商标相近似的“奥迪斯”作为企业字号突出使用在其广告宣传册、企业简介、企业网页和公司厂牌中，将与奥的斯电梯公司的“奥的斯”和“OTIS”相近似的“奥迪斯”和“OTLS”作为商标使用在相同的电梯维修保养服务中，容易使相关公众产生误认，构成对奥的斯电梯公司第954269、第967889号“奥的斯”商标，第772277号“OTLS”注册商标的侵害，应依法承担相应的民事责任。上诉人湖南奥迪斯公司关于其不构成商标侵权的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。（二）关于上诉人湖南奥迪斯公司的行为是否构成对被上诉人广州奥的斯公司的不正当竞争。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”广州奥的斯公司认为，湖南奥迪斯公司擅自将与“奥的斯”商标及其商号相近似的“奥迪斯”注册为企业名称并使用，构成不正当竞争。本院认为，企业字号与商标一样，也是区别不同市场主体的商业标识，任何人登记注册企业名称，均应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，不得以合法的形式掩盖不正当竞争的目的。如果不正当地将他人在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理，判决变更或停止使用企业名称。本案中，判断湖南奥迪斯公司将“奥迪斯”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键要看是否具备如下条件：一是湖南奥迪斯将“奥迪斯”注册为企业名称是否存在主观恶意，即是否有攀附“奥的斯”商标商誉的目的；二是该注册和使用行为是否足以造成市场混淆。本院认为，首先，奥的斯电梯公司的“奥的斯”商标注册在先，系知名度较高的电梯品牌。湖南奥迪斯公司作为电梯生产企业，理应知道“奥的斯”电梯品牌，却仍将与“奥的斯”注册商标极为近似的“奥迪斯”作为企业名称中的字号，注册使用在相同商品和服务上。而且，湖南奥迪斯公司在其企业网站的新闻网页中，多次登载奥的斯电梯的相关新闻，具有明显的攀附故意。同时，湖南奥迪斯公司并不能合理解释其选择“奥迪斯”作为其企业字号的意图。由此可以认定，湖南奥迪斯公司在注册其企业字号时具有攀附上诉人商标商誉的故意。其次，湖南奥迪斯公司注册使用“奥迪斯”企业字号易导致市场混淆。根据本案查明的事实，“OTIS”商标于1982年即在中国注册，1993年，奥的斯电梯公司许可广州奥的斯公司正式使用“奥的斯”商号，“奥的斯”商标和商号经过奥的斯电梯公司和广州奥的斯公司长期持续使用，代表了与奥的斯有关的电梯商品和服务的质量、品质和商誉。这种商誉作为一种财产权，即可由企业名称体现，也可由商标体现，或由二者共同体现并相互承继，彰显“奥的斯”的品牌价值。本案中，在奥的斯电梯公司已注册并长期持续使用“奥的斯”商标、广州奥的斯公司长期使用“奥的斯”企业字号并使“奥的斯”有较大知名度的情况下，湖南奥迪斯公司仍将与“奥的斯”相近似的“奥迪斯”注册为企业字号并使用，容易使相关公众误认为其与奥的斯电梯公司或广州奥的斯公司有一定的联系而造成市场混淆。因此，湖南奥迪斯公司将与“奥的斯”相近似的“奥迪斯”登记注册为企业字号，违反了作为市场经营者所应遵循的诚实信用原则，损害了奥的斯电梯公司和广州奥的斯公司的合法权益，其行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。上诉人湖南奥迪斯公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，系商标侵权行为，因此，原审法院关于湖南奥迪斯公司在企业简介、产品介绍、网页上突出使用“奥迪斯电梯”字样系不正当竞争的认定系适用法律不当，本院依法予以纠正。但因湖南奥迪斯公司的行为构成不正当竞争，原审法院关于湖南奥迪斯公司停止在企业名称中使用“奥迪斯”字样的实体处理正确。（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理。由于上诉人没有提交其因被上诉人的侵权行为造成的具体损失的数额，亦未提交证据证明被上诉人因侵权行为的具体获利数额，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，以及涉案商标的声誉、知名度等因素，确定本案的赔偿案并无不当。同时，基于上诉人的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争；上诉人系电梯生产、销售及提供电梯安装维修保养服务的企业，企业规模较大；相对于一般的日用品而言，电梯产品及电梯服务价格较高；被上诉人的维权合理开支等事实，本院认为，湖南奥迪斯公司关于本案赔偿数额较高的上诉理由不成立，对其关于核减的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人湖南奥迪斯电梯有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但实体处理结果正确，程序合法，本院依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9300元，由上诉人湖南奥迪斯电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈小珍审 判 员  邓国红代理审判员  唐小妹二〇一四年九月五日书 记 员  李晨曦