西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0113民初字4778号
原告白振锋，男，汉族，70岁，住陕西省咸阳市淳化县。
委托代理人王燕，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人刘璐，陕西法智律师事务所律师。
被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路3号旺座国际城1幢5单元51703、51704室。
法定代表人张力，系该公司总经理。
委托代理人刘强，男，汉族，1976年11月13日出生，住西安市，系该公司员工。
委托代理人袁菁，女，汉族，1989年9月28日出生，住重庆市渝北区，系该公司员工。
原告白振锋与被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司（以下简称“百事通旅行社”）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告白振锋的委托代理人王燕及被告百事通旅行社的委托代理人刘强、袁菁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告白振锋诉称，其于2015年9月18日和友人孙奉勋、张长兴三人委托张宁与被告签订了国内旅游合同（合同编号为0019828）。2015年9月24日，被告为原告购买机票时，误将原告名字中的“锋”误写为“峰”，致使原告2015年9月24日在上海浦东机场随团登记遭拒。当晚被告安排原告住宿，在住宿的旅馆内滑倒摔成重伤，被诊断为三根左肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液，在上海住院治疗26天。期间，原告儿子和妻子前往上海全程陪护直至原告出院返回。这对原告的身体健康、心理、日常生活和家庭经济造成了严重损害和沉重负担，使之为治病借遍亲友、债台高筑，不堪重负。这一切均因被告未尽到应有的责任所致。被告作为旅游从业的服务者，在组团旅游期间应为旅游者提供合法顺畅的交通，为旅游者的人身安全、生命健康切实有效负责，但被告未经到其应尽之责，对造成原告的人身损害存在过错。故原告现诉至本院，请求：判令被告赔偿原告医疗费（保险理赔余额）4444.6元、护理费6000元、住院伙食补助费1250元、营养费3000元、交通费3810元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金26420元、精神损害赔偿2000元、诉讼费2943元（包括淳化法院诉讼费1085元），合计61067.6元。
被告百事通旅行社辩称，原告提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。原告提供的合同编号为0019828号团队境内旅游合同，被告作为组团社，组织游客出游，双方确实存在旅游合同关系，但就误订原告返程机票一事是由于机票供应商南京德高国际旅游公司的原因造成的，并非组团社的过错。原告因机票供应商误订机票造成的滞留，被告已经及时采取相应的安置措施，安排原告的住宿，尽到组团社相应的责任，原告在住宿旅馆内滑倒致受伤，纯属于意外事件，并非由被告过错造成，而被告也已经积极的采取了相应的救助措施，原告并没有提供与赔偿诉讼请求相应的用药清单及治疗清单，也并无加强营养等依据和证明文件以及相关交通费的凭证，不能就其进行主张，并且其意外摔倒致使受伤的事件也已经通过意外保险获得了理赔补偿41233.9元。综上，原告的滞留并非被告的过错造成，并且原告在旅馆摔倒致伤纯属意外事件，也并非由被告的过错造成，且被告已经积极的采取了相应的救助措施和安置措施，尽到组团社相应的责任。根据编号为0019828号团队境内旅游合同的第十九条第三款的约定以及旅游法的相关规定，由于第三方的不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者的人身、财产损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。被告已经严格按照行程的规定履行了合同义务以及对非因被告原因造成的原告滞留情况，及时做了相应的救助和安置措施，完全尽到了组团社的责任。因此请求驳回原告不合理的诉讼请求。本案是合同之诉，并非侵权之诉，针对原告的精神损害赔偿，请求法院驳回。
经审理查明，原告白振锋委托张宁于2015年9月18日与被告百事通公司签订《西安市团队境内旅游合同》一份（合同编号为0019828），约定原告白振锋参加由被告组织的“华东五市沙家浜双飞六日游”，旅游期限自2015年9月19日1时至2015年9月24日1时，旅游费用为1290元（包括旅游人身意外险）。合同签订当天，原告向被告全额支付了旅游费用。后原告全程参加了被告组织的旅游活动。在参加完旅游活动返回西安时，因被告委托的地接社南京德高国际旅游有限公司在给原告订购机票时，将原告姓名中的“锋”误写为“峰”，致使原告未能顺利登机而滞留上海，地接社遂安排原告入住当地酒店，准备第二天再返回西安。2015年9月24日当晚，原告在酒店卫生间洗澡时不小心滑倒摔至马桶。地接社导游得知情况后，及时将原告送至浦东新区医院进行治疗，初步诊断为肋骨骨折。2015年9月30日原告进行了左肋骨固定术、胸腔闭式引流术。原告住院治疗25天后，于2015年10月20日出院，出院诊断为肋骨骨折（左侧）、肺挫伤（左侧）、胸腔积液（左侧），出院医嘱为2周门诊复查，定期随访。因此次住院治疗，原告花费医疗费用45622.5元，其中41233.90元已由南京德高国际旅游有限公司垫付。原告于2016年8月4日在西安凤城医院进行了放射线拍片检查，花费医疗费56元。后原、被告因赔偿事宜产生纠纷，原告遂于2016年3月将陕西旅游百事通国际旅行社有限公司淳化分公司起诉至陕西省淳化县人民法院，后因私下协商而自愿申请撤回起诉，淳化县人民法院作出（2016）陕0430民初216号民事裁定书准许原告撤回起诉。原告因此次起诉，花费诉讼费1085元。后原告于2016年5月16日诉至本院。
在本案审理过程中，原告就其是否构成伤残、伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养期限进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心依法鉴定后，陕西中金司法鉴定中心于2016年8月12日作出“陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第1210号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人白振锋此次外伤致左侧6-8肋骨骨折，评定为十级伤残；（二）被鉴定人白振锋此次外伤后续治疗费约需人民币8000元；（三）被鉴定人白振锋此次外伤护理期限为60日；（四）被鉴定人此次外伤营养期限为60日。因此次鉴定，原告花费鉴定费3200元。
同时查明，原告因进行治疗花费交通费3810元，其中2090元已由被告公司垫付。
另查明，因原告在中国平安财产保险股份有限公司购买了旅游人身意外险，且原告医疗费用中的41233.90元已由南京德高国际旅游有限公司垫付，因此保险公司将理赔款41233.90元汇入南京德高国际旅游有限公司中国农业银行南京市分行10×××68账户。
再查明，原告白振锋系城镇户口，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。
以上事实，有西安市团队境内旅游合同、住院病案、鉴定意见书、理赔通知单、票据、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据经当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，本案中原告在旅游过程中发生意外事故，出现了违约责任与侵权责任的竞合，原告有权依照合同法规定要求被告承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求被告承担侵权责任。现原告选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定按违约责任进行处理。原告委托张宁与被告签订旅游合同，且原告已将旅游费用按合同约定支付给被告，且该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，故该旅游合同合法有效。原告为旅游者，被告百事通旅行社为旅游经营者，原告与被告百事通旅行社之间形成旅游合同关系，双方均应按照合同约定履行。被告百事通旅行社作为旅游经营者，对旅客的安全负有保障义务，应确保游客在旅游过程中的人身及财产安全。原告在结束旅游活动返回西安时，因被告委托的地接社的原因致使原告当天无法返回遂入住酒店，后在洗澡过程中摔倒致伤，被告虽辩称系德高旅游公司的原因致使原告受到损害，并非其过错所致，但德高旅游公司系被告委托的地接社，因此基于合同的相对性原理，应由被告向原告承担违约责任，被告再基于其和德高旅游公司之间的委托合同进行追偿。但同时原告作为完全民事行为能力人，对于自身的安全应负有一定的注意义务，因此，原告对于自己的损失应承担一定的责任，故基于合同法公平原则的考虑，综合全案，对于原告受到的损失由原告自己承担40%、被告百事通旅行社承担60%。
各项赔偿数额认定如下：1、医药费，根据医药费票据认定为45678.5元，庭审已查明，平安保险公司已对原告进行意外险理赔41233.9元，因此医药费为4444.6元；2、鉴定费，依据票据认定为3200元；3、护理费，根据鉴定意见护理期限为60日，由于原告未提供护理人员的收入标准，因此根据陕西省2015年护理人员劳务报酬标准，依法认定为每天100元，故护理费依法认定为6000元；4、交通费，由于庭审已查明，南京德高国际旅游有限公司已垫付2090元，因此交通费依法认定为1720元；5、营养费，根据鉴定意见原告需加强营养60日，且原告住院25天，按照每日50元的标准，故营养费依法认定为4250元；6、住院伙食补助费，由于原告在上海住院25天，根据上海市一般工作人员出差伙食补助标准为每天20元，伙食补助费依法认定为500元；7、后续治疗费，根据鉴定意见依法认定为8000元；8、伤残赔偿金，原告现年70周岁，经鉴定其构成十级伤残，且陕西省2015年城镇居民人均可支配收入为26420元，所以残疾赔偿金认定为26420元；9、精神损害赔偿金，由于原告构成十级伤残，所以精神损害抚慰金认定为1000元。对于原告主张的在淳化法院起诉的诉讼费，由于原告系自愿申请撤诉，根据《诉讼费用交纳办法》第三十四条第一款之规定“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或上诉人负担。”故对此本院依法不予支持。综上，原告的各项费用共计为55534.6元，因此，被告需承担的各项费用为33320.76元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十五日内向原告白振锋支付医药费、鉴定费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害赔偿金及伤残赔偿金等各项费用共计33320.76元；
二、驳回原告白振锋其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1858元，由原告白振锋承担1115元，由被告陕西旅游百事通国际旅行社有限公司承担743元；由于原告已预交，被告在支付上述款项时向原告一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张元平
人民陪审员 吴春尧
人民陪审员 王红丽
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 高彩娥
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