山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临罗商初字第434号
原告山东炳丰物流有限公司，住所地：临沂市罗庄区罗四路566号。
法定代表人周源江，董事长。
委托代理人崔宝玲，山东今海瑞律师事务所律师。
委托代理人邹淑龙，男。
被告卢志宏。
委托代理人魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人李言，河北三和时代律师事务所律师。
原告山东炳丰物流有限公司与被告卢志宏买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东炳丰物流有限公司的法定代表人周源江及委托代理人崔宝玲、邹淑龙，被告卢志宏及委托代理人魏雁丽、李言均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东炳丰物流有限公司诉称，2011年11月13日，原告与被告卢志宏签订《煤炭购销合同》。合同约定，原告以每月4000吨的数量向被告购买煤炭，煤炭价格随行就市。煤炭发热量达到4500大卡以上；被告应在合同签订后十日内将煤炭运到原告方指定的收货地点；合同还约定，一方违约应向对方支付该批煤总金额20%的违约金。合同还就煤炭付款方式、质量验收及扣罚标准、合同期限等作了约定。合同签订后，原告于2011年12月13日向被告支付煤款订金100万元，并于2011年12月21日向被告支付煤款共计213万元。2011年12月28日，被告为原告供煤2881吨共计价款1901460元，依照合同约定的验收及扣罚标准，应扣除款项为18150.3元，实际煤款总价款为1883309.9元。故被告应返还原告煤款246690.3元。另外，依据双方签订的合同第五条，被告未在10日内将煤炭运到指定地点，被告向原告交付的煤炭亦没有达到4000吨，被告存在违约行为，应支付原告违约金。为此，请求法院判令被告向原告返还煤款246690.3元，判令被告向原告支付违约金376000元。
原告提交的证据：证据一、《煤炭购销合同》；证据二、2011年12月19日，平定县嘉城煤焦化验中心出具的化验单，化验结果为含水8.30%，低位发热量4713卡，全硫2.272%，水含量及硫含量均超出合同约定。被告对此不予认可，辩称该单据看不出与本案具有关联性，即使就是双方交易的煤炭，原告同意接收，视为对煤炭质量的认可。证据三、铁路局货运运费单据，金额共计372056.1元，被告对此无异议。证据四；原告向被告支付煤款的单据，金额共计213万元，被告对此无异议。
被告卢志宏辩称，双方签订的煤炭购销合同被告已经履行完毕，从原告处的工作人员王凯旋给被告出具的收条看，被告不欠原告煤款。原、被告签订合同的实际时间是2011年12月2日，是原告带着写好的制式合同及5万元的定金去签订的，合同约定的合同履行期间是自2011年12月27日开始，该合同应该从合同约定的履行期限内履行，被告不存在违约行为。从原告付款的方式为多次支付可以看出，原、被告双方实际没有按照合同约定履行，都是被告不收到钱不给发煤，事实上原告还没有拿到铁路大票就已经向被告付款，而且即使按合同约定，被告也没有迟延多少天。即使存在违约金，原告主张的违约金也过高，与本案的情形是不相符的，显失公平，原告亦没有提供因为违约遭受损失的证据。原告诉状中主张的扣款与被告无关，原告诉请违约责任没有事实根据和法律责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：证据一、《煤炭购销合同》，该合同同原告提交的合同；证据二、2011年12月30日的收条一张，该收条载明：“收条，今2011.12.30收到卢志宏电煤2881吨，单价580元，煤款合计1670980元，运费合计：415148元，费用总计：2086128元，剩余煤款22000元，收到人：王凯旋、孙艳荣”，该收条系案外人王凯旋个人向被告出具，原告公司对此不予认可，王凯旋非原告公司工作人员。
经审理查明，2011年11月，原告山东炳丰物流有限公司（乙方）与被告卢志宏（甲方）签订煤炭购销合同一份，合同约定：一、产品名称为电煤，每月4000吨，煤价随行就市，发热量4500大卡以上；二、质量要求即技术标准：低位发热量4500大卡，挥发10以上，水8个以下，硫﹤2%；三、验收及扣罚标准：水每高1%扣3元每吨。挥发每低1%扣3元每吨，硫每高出0.1%扣2元每吨，低位发热量低于4500大卡拒收，高于4800大卡以上，每高100大卡加10元；四、质量标准及数量标准：质量以平定东关站台取样乙方化验为准，如甲方对化验结果有异议，可在48小时内到国家认可的质检部门化验。否则以乙方化验结果为准。数量以国家计量部门轨道检斤结果为准（以吨计量）如煤炭中有大量矸石等其他杂物，由乙方向甲方提出折扣意见为准；五、交货时间、地点及运输方式：合同签订后甲方在十日内将乙方需要的煤炭运到乙方指定的收货地点（临沂站华盛专用线）。否则视为违约。运输方式为火车运输；六、付款方式：乙方见到车皮计划号后，通知甲方将乙方所需煤炭运到乙方指定的货场，并加工后付煤款订金。煤炭所有权由乙方所有。剩余款项以拿到该批煤的铁路运输大票为准付清；七、甲方负责车皮计划及车皮运输等事宜，并垫付一切费用；八、违约责任：双方如有一方违背以上约定，违约方承担一切损失，并承担该批煤总金额的20%给非违约方；九、合同期限：2011年11月27日至2012年12月30日。合同签订后，原告分多次共向被告支付煤款213万元，被告共向原告交付煤炭2881吨，并于2011年12月底通过铁路运往山东华宇铝电有限公司，共计运费372056.1元，后原、被告对煤炭价格及被告是否违约产生争议，原告主张该批煤炭价格为每吨517元，运费每吨143元，被告存在违约情形。被告则辩称被告没有违约，该批煤款双方已结算完毕，双方结算时明确煤款单价为每吨580元，运费共计415148元，被告仅欠原告煤款22000元。为此成诉。
本案在审理过程中，原告申请对本案涉案煤炭交易时的价格进行评估，本院法医技术室委托临沂嘉德价格评估有限公司评估，评估意见为：评估基准日：2011年12月30日，评估结果：委托标的物在评估基准日的评估参考价（币种：人民币）为：伍佰柒拾元捌角整／吨。原告主张该评估报告存在重大错误和严重价格失衡，申请重新鉴定。经本院审查认定，该评估系临沂嘉德价格评估有限公司依据双方存有争议的收条中的单价为基础，然后根据含硫量进行相应的扣除，最后确定的煤款单价，鉴定结论明显依据不足，准许重新鉴定。本院法医技术室委托山东同泰资产评估有限公司重新评估，评估意见为：2011年11月至2011年12月，山西电煤低位发热量4500大卡以上，挥发10以上，水8个一下，硫﹤2％，车板价（不含税价）高位价600元／吨，低价位330元／吨，平均价位480元／吨；车板价（含税价）高位价700元／吨，低价位390元／吨，平均价位560元／吨。
以上事实，主要根据当事人陈述、举证及法庭调查所认定，均已记录、收录在卷。
本院认为，原、被告签订的煤炭购销合同，对合同的产品名称、型号、数量、违约责任、合同期限等内容作出了明确约定，并且不违反法律规定，合同依法成立并生效，原、被告双方应按照合同约定履行合同义务。因双方约定的煤炭价格为随行就市，价格约定不明确，并且双方对该价格不能协商一致，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依据山东同泰资产评估有限公司出具的2011年11月至2011年12月的煤炭价格咨询报告，原、被告交易时的煤炭平均价位为560元／吨。原告共向被告支付煤款213万元，被告向原告交付煤炭2881吨，共计煤款1613360元。原告应支付的运费为372056.1元。因双方在合同的第二、三、四项已约定质量要求及验收、扣罚标准，原告依据合同约定进行化验的结果，被告未在48小时内到国家认可的质检部门化验，应以该化验结果为准，即因被告交付的煤含水量为8.3%，超出约定，总煤款中应扣除：（8.3%-8%）÷1%×3元／吨×2881吨=2592.9元，因含硫量为2.272%，亦超出约定，总煤款中应扣除：（2.272%-2%）÷0.1%×2元／吨×2881吨=15672.64元。综上被告应返还原告煤款162849.44元（2130000-1613360-372056.1＋2592.9＋15672.64）。原、被告在合同中约定的合同期限为2011年11月27日至2012年12月30日，被告应每月向原告供应煤炭4000吨，被告仅向原告交付煤炭2881吨，剩余1119吨煤炭未能及时交付，构成违约，应按照合同约定承担该批煤总煤款的20%的违约责任，即应向原告支付违约金：（2130000-162849.44）×20%=393430.11元，原告主张违约金376000元系对自身权利的合法处分，本院予以准许。被告虽辩称双方已结算完毕，被告不存在违约行为，但其提交的证据仅有收条一张，因该收条系案外人王凯旋向被告方出具，原告对此不予认可，不能证明其抗辩主张，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）、（八）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第一款第三项，判决如下：
一、被告卢志宏于本判决生效后十日内返还原告山东炳丰物流有限公司煤款162849.44元。
二、被告卢志宏于本判决生效后十日内支付原告山东炳丰物流有限公司违约金376000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10030元，由原告山东炳丰物流有限公司负担975元，被告卢志宏负担9055元，保全费3670元由被告卢志宏负担。评估费2000元，由原告山东炳丰物流有限公司负担1000元，被告卢志宏负担1000元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 高兆利
人民陪审员 魏荣坤
人民陪审员 吕全军
二〇一三年五月十七日
书 记 员 陈黎明