江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑二终字第136号
原公诉机关江西省吉水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡忠德。
辩护人谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡开富。
上诉人（原审被告人）周某甲。
辩护人李海军，江西青源律师事务所律师。
江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人胡忠德、胡开富犯贪污罪、受贿罪、被告人周某甲犯受贿罪一案，于二〇一五年九月二十日做出（2015）吉刑初字第64号刑事判决。原审被告人胡忠德、胡开富、周某甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人胡忠德、胡开富、周某甲，审查了全部案件材料，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2008年上半年，某镇某甲村委会计划修建某村通村公路。某镇政府同意后，时任村委会党支部书记的胡开富和时任村委会主任的胡忠德召集村委会干部以及沿途三个村小组（某甲村、某乙村、某丙村）组长开会商讨修路事宜。经过商定，决定除政府按每公里13万元拨付配套资金外，不足部分由沿途三个村小组按比例分摊。某甲村村民胡某甲得知消息后，向胡开富、胡忠德提出承包意向。为顺利承包该工程，胡某甲于2008年4、5月份的一天，在某镇的某厂，给了胡忠德10万元钱，并让其帮忙“打点“其他村干部。胡忠德收下10万元钱后，将其中的2万元给了胡开富，1.5万元给了时任村委会妇女主任的周某甲，并告诉两人胡某甲一共给了10万元。另外，胡忠德给了该村保管胡某己5000元，给了某乙、某丙村小组干部各3000元，又给胡开富3000元要其转送某甲村小组干部，但胡开富只给了某甲村小组组长2000元，自己截留了1000元，余款5.1万元被胡忠德据为己有。胡忠德每次给村干部钱时，均告之这是胡某甲为承包公路给的好处费，希望他们支持胡某甲承包该工程。2008年5月14日，胡某甲等人分别与沿途的某甲村、某乙村、某丙村三个村小组签订了《水泥路面施工协议》。
2008年6月5日，吉水县发改委批复同意该公路立项，并要求通过招投标确定承包人，上述协议自然废除。为使胡某甲等合伙人在招投标过程中顺利中标，胡忠德、胡开富以及周某甲等人相互串通，事先将其参与评定的标底泄露给了胡某甲。2008年6月23日，该工程公开招投标，结果周某丙以贵溪一公司的名义中标，并于2008年7月27日与某甲村委会签订施工合同。为了获取更多利润，周某丙及其合伙人周某丁要求胡忠德、胡开富追加10万元工程款；同时，胡某甲也要求胡忠德退回10万元好处费及赔偿其他损失费共计14万元。为维护既得利益，掩盖受贿事实，胡忠德、胡开富同意接受周某丙、周某丁的要求，四人决定，先由周某丙、周某丁拿出16万元钱给胡忠德应付胡某甲，再签订一份追加26万元工程款的补充协议来满足彼此的要求。胡忠德拿到16万元钱后，将其中的2万元给了胡开富，其余14万元钱给了胡某甲。2008年12月7日，胡忠德、胡开富召集三个村小组长到胡开富家商议签订补充协议的事宜，三个村小组长均予以抵制。胡忠德承诺该追加款三个村小组不负担后，双方签订了追加26万元工程款的补充协议。
2008年12月12日，周某丙催促胡忠德支付追加的工程款，因某甲村委会无钱支付，胡忠德、周某甲便以个人名义向某乙村小组借款12万元支付给周某丙。2011年底，某乙村小组干部财务交接时，时任村委会书记的胡忠德利用职务之便，将他和周某甲之前以个人名义所借的12万元借据转化为由某甲村委会作为借款人的借据。另外，某甲村委会民兵连长胡某戊应胡忠德的要求代某甲村委会支付了周某丙赊欠的3万元石料款。上述两笔款项均由周某丙向村委会出具了领条，但未作为某甲村委会支出入账。
2009年1月，某公路改造工程竣工，并验收合格。胡忠德作为建设单位负责人在交工证书上签字确认。结算后周某丙如期拿到国家专项拨款资金43.2万元以及应由三个村小组承担的工程款。
2014年4月，某镇某甲村委会将某甲村公路改造工程（造价为126.46592万元）申请工程审计。同年5月9日，吉水县审计局出具的《审计报告。认定，该工程协议中增加的2.5万方土相应增加工程造价26万元没有任何依据且未经设计认定，但经设计单位现场测量计算，鉴定增加土方量1623立方，增加相应金额2.007651万元，审定核减工程款23.992349万元，确定其造价为102.473571万元。
案发后，被告人胡忠德、胡开富、周某甲如实供述了自己的犯罪事实，并分别退缴了赃款4.8万元、4.1万元以及1.5万元。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、中共吉水县某镇委员会和某镇人民政府出具的任职证明，证实胡忠德1999年11月至2008年11月任吉水县某镇某甲村委会主任，2008年至2012年1月任吉水县某镇某甲村委会党支部书记兼村委会主任，2012年1月至今任吉水县某镇某甲村党支部书记；胡开富1980年下半年至2008年12月任某镇某甲村党支部书记；周某甲1995年至2012年1月任某镇某甲村委会妇女主任，2012年1月至今任某镇某甲村委会主任。
2、证人胡某甲的证言，证实2008年4、5月份，他与周某乙、高某准备合伙承包某公路改造工程，为顺利承接到该工程，其在某镇的某厂送给胡忠德10万元，并让其帮忙打点其他村干部。2008年5月14日，在胡忠德、胡开富、周某甲的帮助下，他们合伙人分别同某甲村、某乙村、某丙村三个村小组签订了水泥路面施工协议。后来参与了该工程的招投标，尽管事先胡忠德通报了该工程的标底，但仍然没有中标，于是其就叫胡忠德退还10万元好处费以及相关损失，后来胡忠德总共付给自己14万元。
3、证人周某乙、高某、李某的证言，证实为承包某甲村的公路改造工程，周某乙、高某各出4万、胡某甲出2万，总共10万元交给胡某甲送给了胡忠德。在某镇肖老板饭店签订协议，后来听说该路要经过招投标，协议作废，高某提出退伙，李某入伙参与招投标，但失败了。后来周某乙、李某收到了胡某甲退回的入伙本金和招投标开支共计9.1万元。
4、证人周某丙、周某丁的证言，证实2008年6月23日，周某丙以贵溪某公司的名义参与某公路工程的公开招投标并中标。中标后，两人到现场勘察，向胡忠德、胡开富提出追加10万元工程款的要求，后经协商，决定由他们先支付16万元给胡忠德、胡开富，双方再签订一份追加26万元工程款的补充协议。施工过程中，胡忠德先后两次从他们手中拿到16万元，其中2万元给了胡开富。2008年12月7日，胡忠德、胡开富代表某甲村委会与周某丙签订了一份追加26万元工程款的补充协议，并在该协议下面注明三个村小组不负担该款。该工程合同内的工程款已全部结清，追加的工程款已付给他们15万元，他们向某甲村委会出具了收条和领条。
5、证人胡某乙、张某、胡某丙的证言，证实2008年4、5月的一天，胡忠德召集三人到某镇老肖饭店，告诉他们打算把某公路工程发包给胡某甲做，要他们三个村小组长为胡某甲施工创造好环境，他们三个村小组长分别与胡某甲签订了协议。事后，胡忠德给了胡某乙、张某各2000元，胡开富给了胡某丙2000元，都说是胡某甲给的好处费。招投标后，他们又和周某丙签订了施工协议和补充协议。补充协议中的26万元工程款注明三个村小组不负担。
6、证人曾某、邓某、胡某丁的证言，证实2008年12月12日胡忠德、周某甲向胡某乙、曾某、邓某分别出具一张借条，每张4万共12万元。该款是某乙村小组的钱，用于支付某公路工程款。胡某丁接任村小组长办理交接时，曾某等三人拿出三张借条要胡忠德、周某甲收回，要求胡忠德、周某甲重新向某乙村小组出具一张12万元的借条，胡忠德在这张借条上加盖了某甲村委会的公章。
7、证人胡某戊的证言，证实2009年3月，其应胡忠德的要求代某甲村委会支付了周某丙赊欠的3万元石料款，周某丙向其出具了一张领到某甲村委会3万元工程款的领条。因为村委会无钱支付，该款至今都没有报销。
8、证人胡某己、叶某的证言，证实2015年5月份，胡忠德分别给胡某己5000元，给叶某1000元，对他们说是胡某甲修本村通村公路给的好处费，要他们配合胡某甲修路。
9、书证，《水泥路面施工协议》3份，证实2008年5月14日，胡某甲等人与某甲村、某乙村、某丙村三个村小组签订水泥路面施工协议的情况，其中工程造价为每平方米76元。
10、吉水县发改委批复及招投标实施方案核准书，证实吉水县某公路的行政许可、里程、标准、施工要求等情况。
11、某公路改造工程《施工招标文件》、《开标记录表》、《施工合同书》，证实某公路改造工程招投标过程及其结果，中标人为贵溪宏昌路桥有限公司。
12、书证，《某水泥路工程补充协议书》，证实某路段预计增加工程量2.5万土石方，增加费用约为26万元整，该用费某甲村、某乙村、某丙村三个村小组不负担。
13、吉安市发改委和交通局联合通知、工行信汇凭证、收款收据、发票，证实某公路改造工程国家按每公里13万元配套资金补助标准补助共计43.2万元。该款于2009年1月至2010年4月期间，由吉水县交通局拨付至某镇财政所，经某镇政府领到批准，陆续付给了承建人周某丙。
14、书证，村小组账册、现金往来明细表及存折，证实某乙村小组付给周某丙工程款16.3万元，某甲村小组付给周某丙工程款21.8万元，某乙村小组会计转给周某丙12万元。
15、吉水县农村公路管理所关于某镇某公路工程增加土方量的情况说明，证实建设单位和施工方在施工期间签订补充协议约定增加土方量2.5万方，该所既未派人实地测量，也不知情。
16、交工、竣工验收备案表，证实胡忠德在工程交工、竣工验收环节作为建设单位负责人参与验收并签字。
17、吉水县审计局出具的审计报告，证实某镇某公路工程经审定，造价为102.437571万元，该款包含经设计单位现场测定增加土方量1623方相应增加的工程款2.007671万元。
18、罚没收据10份，证实胡忠德缴纳赃款4.8万元，胡开富缴纳赃款4.1万元，周某甲缴纳赃款1.5万元，胡某己等7名村干部共缴纳赃款1.3万元。
19、被告人胡忠德供述，证实某公路申请立项后，他应胡开富的要求找到胡某甲承包，得到胡开富认可。胡某甲给了其10万元好处费，并让他帮忙“打点”其他村组干部。他分别到胡开富和周某甲家，分别给了他们2万元和1.5万元，并告诉了他们胡某甲给了10万元钱要他打点村干部，后来又从中拿了5000元给了胡某己，拿了6000元分给了某乙村、某丙村两村小组干部，均告诉了他们这是胡某甲为承包本村通村公路给的好处费，要求他们予以配合。另外，他还给了胡开富3000元，托他转送给某甲村小组干部。2008年5月14日，在某镇老肖饭店，三村小组组长与胡某甲等人签订了水泥路面施工协议，胡开富、周某甲均在场。6月份，县里要求这条路要进行招投标，胡某甲在自己告诉了他标底的情况下仍未中标。周某丙中标后向他和胡开富提出增加10万元工程款，胡某甲则要他退赔其损失14万元。后来自己和胡开富与周某丙、周某丁商定，先由周某丙、周某丁拿出16万元钱给他应付胡某甲，再签订一份追加26万元工程款的补充协议。之后，周某丙先后两次共给他16万元，他将其中的2万元给了胡开富，另外14万元给了胡某甲，也告诉了胡开富。同年12月，他们与周某丙签订了增加26万元工程款的补充协议，后通过向某甲村组借款12万元和要求胡某戊垫付周某丙赊欠的3万元石料款的方式，向周某丙支付了其中的15万元，上述两笔款项至今未入村委会的账。
20、被告人胡开富的供述，证实某公路项目申请立项后，胡某甲找过他以及其他村干部要求承包，并许诺给些“烟钱”，他没有答应。后来，胡忠德到他家给他2万元钱，并告诉他胡某甲拿了10万元给胡忠德“打点”村干部。胡忠德另外拿了3000元要他转送某甲村小组的干部，他只给了2000元给胡某丙。之后的一天，他和胡忠德以及三个村小组长等村组干部在某镇老肖饭店商定将工程发包给胡某甲做，并当场签订了三份施工协议。协议签订后不久，县里要求这条路进行招投标，胡忠德告诉他胡某甲要参与竞标，并要求告知标底，但胡某甲仍未中标，由周某丙中标。周某丙中标后向他和胡忠德提出增加10万元工程款，胡某甲则要他们退赔损失14万元，他听了胡忠德汇报后叫他找周某丙协调弥补胡某甲的损失。后胡忠德告诉他，周某丙垫付16万元，其中14万元给胡某甲，并同时给了他2万元。2008年12月的一天晚上，他和胡忠德召集三个村小组长在他家与周某丙签订了一份追加工程款26万元的补充协议，他和胡忠德也在该协议上签了字。
21、被告人周某甲的供述，证实2008年4、5月份的一天，胡忠德到她家给了她1.5万元，并告诉他这是胡某甲为承包修路给的好处费，一共给了10万元，已分给胡开富2万元，也分了一些给三个村小组干部，并要她做好群众工作。几天后，在某镇老肖饭店，胡某甲、胡开富以及三个村小组长与胡某甲等人签订了施工协议，她也在场。后来这条路要进行招投标，她作为村委会干部参与了招标评审，他们商定标底后由胡忠德将标底告诉了胡某甲，但胡某甲仍未中标。2008年12月12日，胡忠德以她的名义向某乙村小组借钱归还周某丙，她打了张4万元的借条。2012年这4万元借条连同胡忠德两张4万元借条，总共12万元一并转换成一张向某乙村小组借款12万元的借条，借款人为她和胡忠德两人，并加盖了某甲村委会的印章。
原判认为，被告人胡忠德、胡开富、周某甲在担任村委会干部期间，利用职务便利，在某甲村委会修建通村公路过程中，共同收受他人贿赂10万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。此外，被告人胡忠德、胡开富在某甲村委会修建通村公路过程中，利用职务便利，与修路承包商相互勾结，采取虚增工程量套取工程款的手段，企图共同侵吞某甲村委会集体财产16万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人胡忠德起主要作用，属主犯；被告人胡开富、周某甲起次要作用，且周某甲的作用相对要小于胡开富，依法可从轻处罚。在胡忠德、胡开富共同侵吞集体资金过程中，由于该款项至今未作为村委会支出入账，属犯罪未遂，依法可对二人减轻处罚。案发后，三被告人如实供述自己的罪行，胡忠德退缴了大部分赃款，胡开富和周某甲退缴了全部赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人胡忠德犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；二、被告人胡开富犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；三、被告人周某甲犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
胡忠德上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定事实错误，胡忠德和胡开富以及周某甲并没有共同的受贿故意，不属于共同受贿，胡忠德也不是主犯，其受贿金额应为4.8万元；2、胡忠德也没有非法占有追加的16万元村集体财产的故意，且职务侵占的犯罪金额应该核减审计报告中认定的实际增加的工程量所相对应的工程款；3、胡忠德有坦白情节，原判对其量刑过重，请求二审人民法院从轻处罚。
胡开富上诉提出，1、其和胡忠德没有共同侵吞某甲村委会集体财产16万元的故意，其行为不构成职务侵占罪；2、原判认定事实错误，胡开富并没有共同受贿的故意，应该以其实际收受胡某甲的贿赂款对其定罪量刑；3、其在接到检察人员口头通知后就到检察机关接受调查并如实供述了自己的犯罪事实，有自首情节，且案发后退清了全部赃款，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审人民法院从轻处罚。
周某甲上诉及其辩护人辩护提出周某甲不属于共同受贿，应该以其单独分得的1.5万元受贿款定罪量刑，原判量刑过重，请求二审人民法院从轻处罚。
经审理查明，上诉人胡忠德、胡开富、周某甲在担任村委会干部期间，利用职务便利，在某甲村委会修建通村公路过程中，共同收受他人贿赂10万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。此外，被告人胡忠德、胡开富在某甲村委会修建通村公路过程中，利用职务便利，与修路承包商相互勾结，采取虚增工程量套取工程款的手段，企图共同侵吞某甲村委会集体财产12.992349万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上述事实，有证人胡某甲、周某丙、周某丁等人的证言，三上诉人的任职证明、《水泥路面施工协议》等书证以及三上诉人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人胡忠德、胡开富、周某甲在担任村委会干部期间，利用职务便利，在某甲村委会修建通村公路过程中，共同收受他人贿赂10万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。此外，被告人胡忠德、胡开富在某甲村委会修建通村公路过程中，利用职务便利，与修路承包商相互勾结，采取虚增工程量套取工程款的手段，企图共同侵吞某甲村委会集体财产12.992349万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人胡忠德起主要作用，属主犯；被告人胡开富、周某甲起次要作用，且周某甲的作用相对要小于胡开富，依法可从轻处罚。在胡忠德、胡开富共同侵吞集体资金过程中，由于该款项至今未作为村委会支出入账，属犯罪未遂，依法可对二人减轻处罚。案发后，三被告人如实供述自己的罪行，胡忠德退缴了大部分赃款，胡开富和周某甲退缴了全部赃款，依法可从轻处罚。胡忠德、胡开富以及周某甲上诉提出三人没有共同的受贿故意，他们不是共同犯罪，应该以各自所得的受贿款定罪量刑的意见不成立。证人胡某甲的证言证实，其为了能顺利承接某公路的改造工程，给了胡忠德10万元钱请他“打点”村组干部，三上诉人的供述也证实胡忠德在给胡开富和周某甲钱款的时候也明确告诉了二人这是胡某甲给的钱，并且告诉了二人总的金额为10万元。因此，三人有共同的犯罪故意，属共同犯罪。胡忠德上诉提出其在共同的非国家工作人员受贿犯罪中不属于主犯的意见，不能成立。在共同犯罪中，胡忠德支配贿款，且受贿金额多，其在共同犯罪中所起的作用要明显大于胡开富和周某甲，属主犯，原判认定胡忠德在犯非国家工作人员受贿罪中属主犯并无不当。胡忠德以及胡开富上诉提出二人没有共同侵占村委会财产的故意的意见不能成立。二人为了退还共同收受胡某甲10万元贿赂款以及弥补胡某甲损失的要求，和周某丙等人共同商量虚增工程量，并且在三个村小组不同意承担虚增的工程款的情况下仍然和周某丙签订了追加工程款的补充协议；2011年底胡忠德又利用职务便利将其和周某甲以前以个人名义所借的12万元借款转化为村委会借款，还指使他人代某甲村委会支付了周某丙赊欠的3万元石料款。足见二人不仅有共同的犯罪故意，同时也实施了具体的侵占行为。胡忠德上诉提出原判认定职务侵占的金额有误，应该核减实际增加工程量所对应的工程款的意见成立。吉水县审计局出具的审计报告证实，在某路段工程施工过程中，实际增加工程量1623方，对应增加的工程款为2.007651万元。该款应该由作为业主的某甲村委会予以承担，因此，胡忠德、胡开富二人企图侵占的金额应该核减该款，实际侵占金额为12.992349万元，减少的金额并不影响对胡忠德、胡开富的定罪量刑。胡开富上诉提出其有自首情节的意见不能成立。该案系由吉水县纪委移送至吉水县人民检察院侦察的，在检察机关侦察之前就已经掌握了其犯罪事实，且胡开富并非是主动投案，故胡开富不符合自首的构成要件。胡忠德、胡开富上诉提出原判量刑过重以及周某甲上诉提出要求本院对其适用缓刑的意见，不能成立。原判根据三人归案后认罪态度较好，退赃等情节，并结合各自的犯罪事实，对其量刑适当。原判认定胡忠德、胡开富犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪以及周某甲犯非国家工作人员受贿罪的证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗彩萍
代理审判员 甘国飞
代理审判员 王 钥
二〇一五年十二月一日
书 记 员 周 俊