湖南省长沙市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）长中民执复字第00176号
申请复议人（异议人、第三人）港越投资集团有限公司，住所地湖南省韶山市银河路18号。
法定代表人毛志平，该公司总经理。
委托代理人陈志军，湖南典明律师事务所律师。
委托代理人周亮，男，汉族，1987年10月2日出生，系港越投资集团有限公司员工。
申请执行人伍子敬，男，汉族，1962年11月24日出生。
委托代理人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。
被执行人湖南省东方红文化产业有限公司，住所地湖南省韶山市南环线韶山旅游服务中心A1栋208房。
法定代表人毛敏，董事长。
委托代理人毛智勇，男，汉族，1968年7月28日出生，系湖南省东方红文化产业有限公司行政总监。
申请复议人港越投资集团有限公司（以下简称港越集团）因不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称执行法院）于2014年8月28日作出的（2014）天执裁字第35号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院认为，港越集团作为湖南省东方红文化产业有限公司（以下简称东方红公司）的股东，对东方红公司的经营情况享有知情权，其应知或明知伍子敬系东方红公司债权人，仍将东方红公司的全部固定资产设立6000万元的最高额抵押，导致东方红公司丧失向伍子敬履行债务的能力，损害了伍子敬的合法权益，港越集团的行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条：利用关联交易将出资转出的规定情形，应当认定为抽逃出资的行为。港越集团仅提供东方红公司的借条不能证明港越集团借款5000万元的目的、用途是为了东方红公司生产自救，不是抽逃出资的事实。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任的规定，对港越集团要求撤销（2013）天执字第936-1号执行裁定的异议请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定：驳回港越集团的异议请求。
申请复议人港越集团称，1、追加被执行主体是执行程序的一个重要的司法活动，追加行为必须有法律明确规定，而且必须依据法律规定的程序进行。本案中并没有明确规定可以追加被执行人的法定情形，执行法院直接追加复议申请人为被执行人的程序违法，剥夺了复议申请人的答辩、上诉等诉讼权利。在被追加人提出异议的情况下，执行法院只能通知申请执行人另行诉讼解决。2、（2014）天执字第35号执行裁定所依据的相关规定并不适用本案情节，适用法律不当。执行法院（2014）天执字第35号执行裁定依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条所指的对象是开办单位，复议申请人是2013年1月6日受让他人股份的股东，而不是被执行人的开办单位。而且，认定抽逃出资、追加股东为被执行人是一个非常复杂的过程，对被执行人的财务状况以及资金往来原因需要全面了解，甚至是通过审计确认，执行法院在未经诉讼的情况下直接认定，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》的精神。3、追加港越集团为被执行人的（2014）天执字第35号执行裁定与事实、法律不符，应当依法裁定驳回申请执行人伍子敬的追加请求。复议申请人港越集团出面为了东方红公司生产自救以及归还原来所欠银行的到期贷款，以东方红剧院资产作抵押向兴业银行借款5000万元，缓解了企业当时的困境，不是抽逃出资的行为。而且新的《中华人民共和国公司法》已取消了注册资金实缴制，改为了认缴制，原有的司法解释在现实中不能再使用。因此，追加港越集团为被执行人于事实、法律不符。综上所述，执行法院（2014）天执裁字第35号执行裁定和（2013）天执字第936-1号执行裁定没有事实和法律依据，请求上级法院依法撤销该两份裁定，驳回申请执行人伍子敬要求追加港越集团为被执行人的请求。
本院查明，伍子敬与刘国卿、东方红公司民间借贷纠纷一案，执行法院于2013年9月10日作出（2013）天民初字第1725号民事判决：一、东方红公司向伍子敬偿付借款1000000元及借款期内的利息240000元；从2011年10月15日至2013年8月14日逾期利息545600元（后期利息另行计算至判决发生法律效力后3日）；二、东方红公司向伍子敬偿付借款300000元；从2012年5月16日至2013年2月8日逾期利息17612元；从2013年2月9日至2013年9月10日逾期利息1069元（后期利息按本金300000元另行计算至判决发生法律效力后5日）；上述款项共计2104281元，限东方红公司在判决发生法律效力之日起5日内给付完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回伍子敬对刘国卿的诉讼请求。本案受理费24160元，财产保全费5000元，共计29160元，由东方红公司承担（此款伍子敬已垫付，由东方红公司直接付给伍子敬）。判决书生效后，因东方红公司未履行生效文书，伍子敬于2013年10月12日向执行法院申请执行。执行中，伍子敬向执行法院提出申请，以被执行人东方红公司的股东港越集团将东方红公司所有的不动产：韶山市红色记忆城东方红剧院房屋设置6000万元最高额抵押、致使东方红公司清偿债务的能力为零、港越集团的行为系抽逃注册资金为由，要求追加港越集团为本案的被执行人。执行法院于2014年6月3日作出（2013）天执字第935-1、936-1号执行裁定，认定港越集团作为被执行人东方红公司的股东，将公司注册资本中的固定资产设立6000万元的最高额抵押，导致被执行人无可供执行的财产为由，裁定：追加第三人港越公司为本案被执行人；被执行人港越公司应在认缴注册资金510万元的范围内对申请执行人伍子敬承担责任。港越集团因此向执行法院提出异议，请求执行法院撤销（2013）天执字第936-1号执行裁定。2014年8月28日，执行法院作出（2014）天执裁字第35号执行裁定：驳回港越公司的异议请求。港越集团遂向本院申请复议，提出复议请求如前所述。
另查明，被执行人东方红公司经工商部门核准登记成立于2009年9月16日，股东为港越集团、陈继伟、刘国卿和毛敏，注册资本为人民币1000万元，其中港越集团出资510万元，出资比例为51%。2013年5月13日东方红公司股东会决议，经股东一致同意以东方红剧院合法房产以及相应土地使用权资产作为兴业银行贷款抵押保证，同意以港越集团名义向兴业银行股份有限公司湘潭支行借款5000万元，并将此5000万元借款借给东方红公司作为企业生产经营资金。2013年6月9日，东方红公司与兴业银行股份有限公司湘潭支行签订最高额抵押合同，约定将东方红公司所有的产权证号为韶房权证韶山字第69**号、韶国用（2009）第09386号的韶山市红色记忆城东方红大剧院的房地产作为抵押担保，由该银行向港越集团提供融资，授信最高本金额度为6000万元，有效期为2013年6月9日至2018年6月9日。2013年6月14日，兴业银行股份有限公司湘潭支行向港越集团发放了5000万元贷款。2013年6月14日、6月19日、7月2日东方红公司分别出具港越集团股东转借款3600万元、1000万元、400万元的借款共计三份，并注明借款利息8．4‰，期限一年。2013年6月14日，港越集团代东方红公司向湘潭嘉亿典当有限责任公司归还借款3600万元；2013年6月19日，港越集团代东方红公司向湖南省韶山市人民法院付“励丰公司案件”执行款120万元、因冯英姿案件向东方红公司汇入280万元用于偿付东方红公司所欠冯英姿的执行案款、代东方红公司归还湖南高盛典当有限公司借款6926860元；2013年7月2日，港越集团向东方红公司转款400万元用于归还湘潭嘉亿典当有限责任公司借款。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，申请复议人港越集团作为东方红公司的股东，向兴业银行股份有限公司湘潭支行借款5000万元，虽然该借款是由东方红公司以其全部固定资产提供6000万元的最高额抵押，但现有证据表明，港越公司借来的该5000万元，全部用于东方红公司归还其他欠款从而进行生产自救，因此，港越集团的行为并没有损害东方红公司的合法权益，执行法院裁定追加港越集团为本案的被执行人，缺乏确凿证据。另外，因港越集团为贷款5000万元为东方红公司偿还债务，东方红公司向港越集团出具了5000万元的借据，如港越集团之后向东方红公司要求支付这5000万元借款、同时兴业银行股份有限公司湘潭支行又以东方红公司的抵押物受偿借款，此时，港越集团即形成了利用关联交易抽逃出资的情形，申请执行人仍可向执行法院申请追加港越集团为被执行人。综上所述，港越集团的复议理由成立，本院予以支持。申请执行人如不服本院裁定，可另案向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：
撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天执裁字第35号执行裁定和（2013）天执字第936-1号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 盛知霜
审判员 熊孟良
审判员 黄忠立
二〇一四年十二月二十三日
书记员 李碧波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。