江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2954号
上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人：管学新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：詹恒展，于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港安润贸易有限公司，住所地江苏省连云港市连云区环球嘉年华步行街A幢109室。
法定代表人：巩锡军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。
原审被告：刘佃能，男，汉族，1973年9月16日出生，住江苏省灌云县。
上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人连云港安润贸易有限公司（以下简称安润公司），原审被告刘佃能建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人顺通公司的委托诉讼代理人詹恒展、于慧龙及被上诉人安润公司的委托诉讼代理人池小水，原审被告刘佃能到庭参加诉讼本案现已审理终结。
上诉人顺通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院仅以“顺通公司未阻止刘佃能与被上诉人签订合同及被上诉人施工”，推定“上诉人顺通公司默认刘佃能以上诉人顺通公司名义从事相关工程活动”，从而判决上诉人顺通公司承担连带责任，是错误的。上诉人顺通公司对本案合同毫不知情，并且采取的预防措施也足以警示被上诉人，但被上诉人无视该警告，并认可连云港东南置业有限公司（以下简称东南置业）担保及付款，表明被上诉人认定的合同义务主体是刘佃能和东南置业，而不是上诉人顺通公司。2、一审法院仅以田伟占的签字“门窗尺寸与现场一致，情况属实，特此证明”认定本案合同量是错误的。三、涉案工程因东南置业拖欠工程款而停工，未全部完工。未全部完工如何能发现质量问题。四、本案是定做合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。
被上诉人安润公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有任何依据，请求法院驳回上诉请求，维持原判。一、本案应认定刘佃能与上诉人之间是挂靠关系，刘佃能有权签订涉案工程分包合同。二、涉案工程完工后，被上诉人已经向上诉人提交工程决算手续，且《申请单》中有挂靠人刘佃能的签字、监理人员的签字以及项目部技术人员的签字。上述申请提交后，上诉人未对工程量提出异议，并且申请付款了，表明其已认可工程款。三、涉案工程完工后，被上诉人并未对涉案工程提出过质量异议，且一审中也未提出工程量申请鉴定。虽然涉案工程未经验收，但系上诉人怠于行使权利，应认定为质量合格。四、关于合同性质，涉案工程是依据总体建设工程图纸进行施工，并且计入工程验收项目之中，其与整体建筑形成附和，是不可分割的一部分。另外，涉案工程需要相关资质的单位进行施工，从涉案标的以及施工主体来看，本案均符合建设工程施工合同的范畴。
原审被告刘佃能辩称：认可上诉人意见。
安润公司向一审法院起诉请求：1、请求判令顺通公司给付安润公司尚欠工程款220241.25元及利息（利息按同期银行贷款利率分段计算：自2015年9月30日至2016年9月14日以290241.25元计息，自2016年9月15日至2017年1月25日以240241.25元计息，自2017年1月26日至判决确定之日以220241.25元计息）；2、刘佃能对上述工程款及利息承担连带给付责任。2、顺通公司、刘佃能承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：东南置业将嘉年华配套商业D区新建工程发包给顺通公司，并安排案外人孙旭锋借用顺通公司资质承接该工程。顺通公司与孙旭峰签订内部承包协议，约定由孙旭峰以顺通公司名义施工，顺通公司收取一定的管理费，并由东南置业向顺通公司提供反担保，担保孙旭峰的整个工程质量、安全进度以及对外工程款的支付。东南置业向顺通公司出具《担保书》，载明东南置业开发的嘉年华商业街D区工程，为方便项目施工，由孙旭锋同志以江苏顺通建设集团有限公司的名义承接本工程，东南置业为孙旭锋担保。上述协议签订后，顺通公司陈述在施工过程中，孙旭锋于2014年11月份突然消失，安润公司与刘佃能对该事实未提出异议。后顺通公司称东南置业找到案外人吴行柏继续承接该工程，直至2015年5月份吴行柏带工人讨要工资顺通公司才知道工程由吴行柏施工，但顺通公司认为该工程由东南置业在主导施工，因此对吴行柏承包该工程未予阻止。刘佃能另称吴行柏已于2017年正月初三去世，安润公司及顺通公司对该事实认可。关于吴行柏的身份，刘佃能称其是挂靠在顺通公司施工，刘佃能是吴行柏雇佣的管理人员，因吴行柏生病，故让其代为签署相关合同等文件。顺通公司对刘佃能系吴行柏雇佣的管理人员予以认可，安润公司认为刘佃能应对安润公司的工程款承担支付责任。在一审庭审中，一审法院向安润公司释明是否追加吴行柏的继承人作为本案共同被告，安润公司称其不追加，并要求刘佃能承担责任。
2015年6月3日，刘佃能以江苏顺通建设集团有限公司环球嘉年华商业街工程项目部名义（甲方）与安润公司（乙方）签订《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》，约定由安润公司承包嘉年华配套商业D区塑钢门窗制作和安装工程，承包方式为包工包料，单价为塑钢窗：330元/㎡，塑钢门：370元/㎡，工程总价款暂定为25.93万元。合同第四条第二款约定“保修期自竣工签收签字之日起计，保修期为一年。”第六条第二款约定“1、当工程完工清场且甲方验收合格后，乙方需要提供完整的结算资料及完整的竣工验收资料，甲方结算审核完毕后自开始施工之日起三个月内支付到结算总造价的97%。2、留结算总造价的3%作为保修金，在保修期（壹年）满后一个月内扣除维修费用后支付。3、如甲方不能按时付款，由开发商连云港东南置业直接给予，作为担保。”该合同有安润公司加盖公章，顺通公司加盖项目章，刘佃能、赵宗茂（刘佃能称其为东南置业驻工程现场负责人，东南置业称其为东南置业的工程师）签字确认，其中顺通公司项目章显示“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”，赵宗茂注明“本合同由东南置业担保付款条款”。上述合同签订后，安润公司按合同约定进行了施工，2015年9月23日，涉案工程完工，安润公司作出《申请单》，载明“涉案工程已全部安装结束，请予以确认”，刘佃能、田伟占（涉案工程项目部技术资料人员）在该申请单上签字确认。2015年9月30日，安润公司作出《门窗工程量决算单》，载明涉案工程总价款为290241.25元（575.965平方米*370元/平方米+233.74平方米*330元/平方米），田伟占在该结算单上注明：门窗尺寸与现场一致，情况属实，并签字确认。
一审法院另查明，2017年1月25日，杨军（顺通公司员工）委托东南置业向安润公司、刘加成、吴继青等支付工程款，其中支付给安润公司20000元。2016年9月14日、2017年1月25日，东南置业分别向安润公司支付50000元、20000元，合计70000元，之后未再付款，安润公司公司负责人陈翔海向东南置业出具《收条》，载明收到顺通公司门窗工程款人民币20000元。安润公司另申请证人韩某出庭作证，证明涉案工程系由安润公司施工，韩某称其是承包嘉年华D区工程中的外墙保温和防水工程，工程是由吴行柏挂靠顺通公司承包，并与其签订合同，韩某另向一审法院提供三份合同原件及三份结算原件，上面均有刘佃能的签字，有部分有吴行柏的签字，安润公司对韩某的证言予以认可。刘佃能另申请梁某出庭作证，梁某称其是2014年11月份被吴行柏雇到工地打杂，吴行柏是挂靠顺通公司，因为吴行柏生病，故让刘佃能代签相关合同，2015年春节的时候，顺通公司还支付了吴行柏90万元的工人工资。刘佃能对梁某的证言认可，安润公司认可该证言的真实性，从证言可以看出刘佃能以自己名义签订合同，是挂靠人，顺通公司是被挂靠人。顺通公司认可其支付了90万元给吴行柏，但是是因为吴行柏组织了一班工人围堵市政府、信管办、清欠办要工资，东南置业无力支付，顺通公司担心带来信用上的麻烦，为了维稳而支付。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案东南置业将嘉年华配套商业D区新建工程发包给顺通公司后，先后由孙旭锋、吴行柏等以顺通公司名义施工，并由刘佃能以顺通公司项目部名义与安润公司签订分包合同，刘佃能与安润公司之间的建设工程合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经过验收，但已于2015年9月23日完工，至今已超过合同约定的1年保修期，且顺通公司、刘佃能也未向安润公司主张工程存在质量问题，因此，应视为该工程已经验收合格。本案刘佃能、顺通公司，证人韩某、梁某均称吴行柏曾以顺通公司名义承接嘉年华配套商业D区部分工程，安润公司对该事实也认可。但关于刘佃能与吴行柏是否系雇佣关系以及刘佃能是否应承担责任，本案刘佃能虽称其只是吴行柏雇佣的管理人员，相关活动只是代吴行柏履行，但安润公司提供的《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》及《申请单》均是由刘佃能签字确认，并未像证人韩某提供的部分合同、结算单上有吴行柏补签字，也未显示刘佃能是代吴行柏签字，且涉案工程的合同、结算、付款等重要材料多处有刘佃能的签字，而均无吴行柏签字，未能看出安润公司施工工程与吴行柏有何关系。因此，刘佃能如主张其仅是吴行柏雇佣的管理人员，相关责任由吴行柏承担，应提供相应证据予以证实，刘佃能未提供的，应承担相应的法律后果。证人韩某提供的3份合同及决算单等证据中均有刘佃能的签字，部分有吴行柏的签字，但不足以证实在涉案工程中刘佃能与吴行柏系雇佣关系。据此，因刘佃能举证不能，又是涉案合同相对方，一审法院对安润公司要求刘佃能承担付款责任的诉求依法予以支持。根据涉案工程项目部技术资料人员田伟占确认，安润公司共计施工门575.965平方米、窗233.74平方米，乘以涉案合同约定的单价后为290241.25元。至今安润公司只收到东南置业支付的70000元，剩余220241.25元及利息，刘佃能应向安润公司支付。同时，顺通公司虽称直至2015年5月份及2015年年底才知道吴行柏、刘佃能以顺通公司名义从事相关工程活动，但刘佃能以顺通公司项目部名义与安润公司签订分包合同是在2015年6月3日，顺通公司作为工程总包方，对该事实并未阻止，而是由刘佃能以其名义与安润公司签订合同，并由安润公司对涉案工程施工完毕。因此，应推定顺通公司默许刘佃能以其名义从事相关工程活动，因此，对刘佃能应支付安润公司的工程款及利息，顺通公司应承担连带责任。关于安润公司主张的利息，涉案合同约定甲方结算审核完毕后自开始施工之日起三个月内支付到结算总造价的97%，刘佃能陈述其在2015年4月份进场后主体工程已经完工了，而涉案工程结算是在2015年9月30日，因此该条约定的付款期限并不明确。对安润公司主张的利息，一审法院按以220241.25元为本金，自起诉之日即2017年3月6日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、刘佃能于判决发生法律效力之日起十日内支付安润公司工程款220241.25元及利息，利息以220241.25元为本金，自2017年3月6日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、顺通公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任。一审案件受理费4873元，由刘佃能、顺通公司连带负担。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案案由是否应认定为建设工程施工合同纠纷；2、涉案工程的工程量是否已经确定；3、涉案工程是否存在质量问题；4、上诉人是否应承担连带付款责任。
本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，安润公司承接的涉案工程系整体工程的一部分，并不属于二次装修，应认定为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案的定性并无不当，上诉人顺通公司对于涉案纠纷定性错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，涉案的《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》对于涉案工程的单价进行了约定，因此，只要被上诉人安装的门窗面积确定，工程款即确定。本案中，田伟占对涉案涉案的门窗尺寸及面积予以了确认，在本案审理过程中，刘佃能认可田伟占系项目部技术人员，因此，田伟占对于涉案工程面积的确认是有效的。结合上述两点，一审法院认定安润公司的工程量并无不当，上诉人顺通公司对于工程量的异议不能成立，本院依法不予支持。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，顺通公司认为涉案工程存在质量问题，应提出具体的问题所在以及提供证据予以证明，现仅以涉案工程未实际使用作为抗辩不能成立，且顺通公司在本案审理期间并未提出质量鉴定，故顺通公司以涉案工程存在质量问题不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于第四个争议焦点，本院经审查后认为，顺通公司将其施工资质出借给案外人孙旭锋施工涉案工程，后案外人孙旭锋撤场，涉案工程仍以顺通公司的名义继续施工。顺通公司主张涉案工程由东南置业自行将剩余工程发包给了吴行柏继续施工，顺通公司对此不知情。本院认为，从2017年1月25日，杨军（顺通公司员工）委托东南置业向安润公司、刘加成、吴继青等支付工程款的情况来看，顺通公司不但知晓而且同意涉案工程仍以其名义进行施工并对工程款的支付做了安排。因此，顺通公司出借资质的违法行为仍然在持续，顺通公司应对其出借资质的行为所产生的工程款承担连带支付责任。上诉人顺通公司上诉称其对分包事项不知情或已尽到谨慎义务的上诉理由均不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
综上，上诉人顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4873元，由上诉人江苏顺通建设集团有限公司负担。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年十月十八日
书 记 员 张 越
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。