内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第67号
抗诉机关内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾军，男，1982年4月24日出生于乌海市海勃湾区，汉族，大学文化，个体，住乌海市海勃湾区。2014年3月22日因涉嫌破坏公用电信设施罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洁，女，1984年10月25日出生于陕西省延安市，汉族，初中文化，无固定职业，住乌海市海勃湾区。2014年3月24日因涉嫌破坏公用电信设施罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人苗某某，男，1977年4月24日出生于乌海市海勃湾区，汉族，初中文化，无固定职业，住乌海市海勃湾区。2014年3月22日因涉嫌破坏公用电信设施罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，8月26日被乌海市海勃湾区人民法院取保候审，9月16日被本院取保候审。
内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人贾军、李洁、苗某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年8月21日作出（2014）乌勃刑初字第147号刑事判决。乌海市海勃湾区人民检察院认为原审判决量刑失衡，提出抗诉，乌海市人民检察院支持抗诉；原审被告人贾军、李洁对原审判决不服，提出上诉。2014年9月16日本院受理案件后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年9月26日开始阅卷至10月25日止，该期限从本院审理期限中依法扣除。本院于2014年11月11日公开开庭进行审理。乌海市人民检察院指派检察员孙闻华出庭履行职务，上诉人贾军及其辩护人郝元、上诉人李洁、原审被告人苗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月4日，被告人李洁将从北京市海淀区中关村购买的一套“伪基站”设备租借给被告人贾军。被告人贾军以营利为目的，使用该设备为蒙娜丽莎瓷砖店以短信形式向不特定用户发送商业广告共计427484条，导致以上用户的手机信号出现中断，事后贾军向李洁支付租借费300元；2014年3月21日，被告人贾军指派其员工被告人苗某某使用该设备为乌海市文体中心艺术收藏博览会以短信形式向不特定用户发送商业广告共计190000条，导致以上用户的手机信号出现中断。被告人贾军归案后，于2014年3月24日被提解出乌海市看守所，协助侦查机关在海勃湾区盛世家园建材城抓捕了同案被告人李洁。
上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人贾军、李洁、苗某某在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法使用无线电通讯设备“伪基站”，采用非法占用公众移动通信频率的方式，在一定范围内搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送商业广告信息，造成公众移动通信网络信号局部阻断，破坏了正常的电信秩序，影响电信运营商正常的经营活动，危害公共安全，而且影响用户手机的使用，三被告人的行为均已构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪。被告人贾军协助公安机关抓捕同案被告人李洁，是立功，依法可以从轻处罚；被告人苗某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。三被告人到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条之规定，判决被告人贾军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李洁犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；被告人苗某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，乌海市海勃湾区人民检察院以“一审量刑不平衡，未体现贾军立功情节”为由，提出抗诉；被告人贾军、李洁以“原审判决量刑过重，具有法定、酌定从轻处罚情节”为由，提出上诉。
二审检察人员出庭意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分。但上诉人贾军与李洁的量刑不平衡，应当对上诉人贾军从轻处罚。
上诉人贾军自行辩护意见是：其在给蒙娜丽莎瓷砖店发送短信广告时调高了发送条数，实际只发送了20多万条。
上诉人贾军的辩护人的辩护意见是：1、本案不能适用《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》的有关规定，贾军是否构成破坏公用电信设施罪值得商榷；2、本案应当是单位犯罪，即使要追究直接责任人贾军的刑事责任，也应当考虑单位意志的因素；3、上诉人贾军具有诸多法定、酌定从轻处罚情节。
上诉人李洁自行辩护意见是：其不清楚“伪基站”设备的危害性，只是为了贪图小利才实施了犯罪行为，社会危害性较小。
原审被告人苗某某对原审判决没有意见。
经审理查明，2014年3月4日，上诉人李洁从北京市海淀区中关村购买了一套“伪基站”设备并租借给上诉人贾军。上诉人贾军以营利为目的，使用该设备为蒙娜丽莎瓷砖店向不特定用户发送商业广告短信共计427484条，导致以上用户的手机信号出现短暂中断，事后贾军支付李洁租借费300元。
2014年3月22日，上诉人贾军指派员工原审被告人苗某某使用“伪基站”设备为乌海市文体中心艺术收藏博览会向不特定用户发送商业广告短信共计192530条，导致以上用户的手机信号出现短暂中断。
另查明，上诉人贾军归案后，于2014年3月24日被提解出乌海市看守所，协助侦查人员在海勃湾区盛世家园建材城抓获了同案上诉人李洁。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、乌海市无线电管理处出具的证明，证实查获的伪基站设备为禁止设置使用的非法无线电台，能对公众通信造成危害。
2、乌海移动公司网络部的情况说明，证实涉案“伪基站”群发短信的总量及内容。
3、搜查笔录证实公安机关从原审被告人苗某某驾驶的吉利牌轿车上搜出“伪基站”设备一套。
4、“伪基站”设备照片证实该设备的外观特征。
5、侦查机关出具的归案情况说明，证实上诉人贾军协助侦查机关抓获了上诉人李洁。
6、侦查机关出具的说明，证实侦查人员对本案部分笔录的瑕疵予以了补正。
7、证人张某某的证言，证实其与上诉人贾军的业务员商定用短信发送艺术收藏博览会广告信息的事实。
8、证人王某某的证言，证实其与上诉人贾军商定用短信发送蒙娜丽莎瓷砖店广告信息并给付600元的事实。
9、户籍证明证实上诉人及原审被告人的自然情况。
10、上诉人贾军的供述，证实其从上诉人李洁手中租用“伪基站”设备为蒙娜丽莎瓷砖店和乌海市文体中心艺术收藏博览会向不特定手机用户发送商业广告的事实。
11、上诉人李洁的供述，证实其从北京市中关村购买“伪基站”设备租借给上诉人贾军用于发送商业广告短信，从中获取租借费的事实。
12、原审被告人苗某某的供述，证实其系上诉人贾军的乌海市亮角落广告公司的员工，其受贾军指派用车装载着“伪基站”设备在海勃湾区大街上转着给不特定手机用户发送商业广告短信的事实。
上列证据经原审法院及本院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
二审检察人员当庭出示的证人证言、情况说明等新证据，证实了本案的相关事实，与其它证据能够相互印证，本院予以采纳。
本院认为，上诉人贾军租用上诉人李洁的“伪基站”设备亲自或指派原审被告人苗某某群发广告短信，其行为阻断了不特定手机用户接入合法基站，对正在使用的公用电信设施功能造成了实际损坏，客观上导致了正在使用的公用电信设施无法正常运行和工作，直接危害了公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人贾军、李洁起主要作用，是主犯。但上诉人李洁所起作用及社会危害性相对较小，可以比照贾军酌情从轻处罚；原审被告人苗某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人贾军协助侦查机关抓捕同案犯李洁，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人及原审被告人到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。2014年3月14日最高法、最高检、公安部、国安部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》公布实施后，全国开展了严厉打击非法使用“伪基站”设备的专项行动，本案应适用该《意见》的有关规定对上诉人及原审被告人予以严惩。本罪未规定为单位犯罪，辩护人提出本案属于单位犯罪的意见不予采纳。原审对上诉人及原审被告人的法定、酌定从轻处罚情节均予以了充分考虑，不存在量刑畸轻畸重的情况，也不存在失衡之处，故对抗诉、上诉理由和辩护意见均不予采纳。原审判决书对上诉人贾军的出生地、实施第二起犯罪事实的时间及发送广告短信的数量表述不够准确，二审予以纠正。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵希民
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年十一月十二日
书记员 张新峰