山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2911号
上诉人（原审原告）：青岛四三零八机械厂亚海大酒店。
负责人：胡冰。
委托诉讼代理人：孙鲁文，山东乾恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨树菁。
委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。
上诉人青岛四三零八机械厂亚海大酒店（以下简称亚海酒店）因与上诉人杨树菁劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7057号民事判决，向本院提出上诉。本院于立案后依法组成合议庭进行了审理。亚海酒店委托诉讼代理人孙鲁文、杨树菁委托诉讼代理人戴志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚海酒店上诉请求：撤销(2016)鲁0203民初7057号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实有误，一审法院对杨树菁提出的病假事实的认定有误；因一审判决认定事实有误，所以导致适用法律错误。因一审法院适用法律错误，请依法裁决，准予所请为盼。
杨树菁辩称，其没有提交虚假假条，根据市立医院出具的回函显示，其提交的病假条均系市立医院本部急诊科医生所书写并加盖急诊科印章，亚海酒店以提交虚假病假条为由解除劳动合同，没有事实跟法律依据，属于违法解除。
杨树菁上诉请求：1、确认亚海酒店解除与杨树菁的劳动合同系违法解除；2、判令亚海酒店支付杨树菁违法解除劳动合同赔偿金：3、本案诉讼费用全部由亚海酒店承担。事实与理由：一、一审认定亚海酒店与杨树菁系“双方协商一致解除劳动合同”无事实依据。亚海酒店显然属于单方解除，双方并没有进行任何协商。故一审法院认定协商解除没有事实依据。二、一审法院适用法律错误，亚海酒店系单方违法解除劳动合同关系，劳动者不要求继续履行劳动合同的，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
亚海酒店辩称，杨树菁隐瞒事实真相，通过虚假的病情原因请假给亚海大酒店造成了极坏的影响，初步了解事实应该是杨树菁陪孩子去考试，××例，亚海大酒店查实部分事实之后通过与工会沟通，最终确定因其欺诈行为，伪造病假的事实，给予解除劳动合同，是依法有据解合，不应承担任何责任，请求依法驳回杨树菁的上诉。
亚海酒店向一审法院提出诉讼请求：1、亚海酒店解除与杨树菁之间的劳动合同合法；2、亚海酒店不支付杨树菁违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院认定事实，1、杨树菁原系亚海酒店职工，双方签订的最后一份劳动合同期限至2016年4月30日。2、一审中，亚海酒店围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1，病假条7张，时间分别为2016年3月8日、2016年3月15日、2016年3月22日、2016年3月29日、2016年4月5日、2016年4月12日和2016年4月19日，诊断结论均为“腰椎间盘突出症”，诊疗意见均为：“休息一周”，上面均加盖了青岛市市立医院急诊科的印章，但没有医生的姓名印章，只有一个潦草的医生签字，无法辨认出具体姓名。亚海酒店称：“这是杨树菁提交给亚海酒店的，我们认为这是虚假的，没有经过医院正规渠道开具。我们曾去医院进行了解，病假条期间并没有挂号信息。医生名字查无此人。按照市立医院病假条，必须有医生的私章且急诊科只能开三天病假，但这些假条都是7天。急诊科也不能连续开病假条长达一个月。病假条所需病历杨树菁并未提交，病假条上是先盖章后填写的内容”。证据2，2016年9月19日的录音资料两份。亚海酒店欲以此证明：经过亚海酒店代理人孙鲁文律师和亚海酒店工作人员董林去青岛市立医院找到医务科黄主任、急诊科张主任以及急诊科盖章人员了解相关开具病假条的程序及要求，要求是开这种假条必须要盖大夫的图章，没有大夫的图章就认为是假的。现在杨树菁出具的假条上没有大夫的图章，说明杨树菁提交的病假条是虚假的。证据3，亚海酒店的奖惩条例和评审意见表一宗。亚海酒店欲以此证明：杨树菁的行为违反了奖惩条例中第2章第4条第6项“××证明者”的规定，应按甲类过失（即时辞退）进行处理。同时在制定奖惩条例的时候，杨树菁参与了学习并在评审意见表中签字认可，所以亚海酒店的处罚决定是合理合法的。证据4，2016年4月20日亚海酒店作出的《关于杨树菁出具虚假病假条的处理决定》一份及向工会征求意见函和工会复函各一份。《处理决定》的内容为：“杨树菁同志于2016年3月8日至2016年4月19日期间开具的病假条，经与市立医院查实，均为虚假证明。此行为违纪违规严重，在员工中造成不良影响。为严肃纪律，维护正常的工作制度，依据亚海（酒店）集团（2014）3号《奖惩条例》中规定：××证明者，酒店将按甲类过失（即时辞退）进行处理。经酒店办公会研究决定，对杨树菁同志给予即时辞退”。工会回函称：“同意酒店依据有关法律法规和工厂及酒店的规章制度解除杨树菁的劳动合同”。亚海酒店欲以此证明：因为杨树菁开具虚假病假条，亚海酒店依照单位规章制度与其解除了劳动合同，属于合法解除。杨树菁对亚海酒店提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性均无异议，该证据恰恰说明杨树菁身体受伤需要休养。病假条是我们从市立医院开具的，每次去就诊就开具一张病假条，一共去了7次，找的都是同一个大夫，是男性，大约三四十岁。这7次就诊没有开药，就是建议休养，有相关病历，但需要回去找找。每次去大夫不一定都给开病历，这7次就诊也没有拍片子。对证据2，因为录音环境比较嘈杂，无法确认相关人员身份，所以我方对该证据真实性不予认可，与本案也没有关联性。对证据3奖惩条例的真实性不予认可，从证据形式上看，该页码、装订不一致，存在临时作出或换页的情形，杨树菁也从未知晓该奖惩条例，亚海酒店也没有证据证明该条例经过民主程序通过，所以对杨树菁不具有约束力。对评审意见表的真实性有异议，虽然上面有杨树菁的签名，但杨树菁并未参与该文件的制定过程，且评审意见表上写的是《奖惩制度2014版》，而前面是《奖惩条例》，我们认为这不是同一个文件。对证据4，《处理决定》的真实性无异议，但对其依据的事实有异议，且杨树菁对奖惩条例的相关规定并不知晓，故亚海酒店属于违法解除劳动合同。
3、庭审中，杨树菁为证明自己的主张依法向本院提交了以下证据：证据1，《参保证明》一份，上载明自2014年4月至2016年4月，由青岛四三零八机械厂亚海大酒店为杨树菁缴纳社会保险，其中2014年的缴费基数为3300元/月。杨树菁欲以此证明：原、杨树菁之间存在劳动关系，杨树菁的工资基数是3300元/月。证据2，杨树菁的交通银行交易明细一宗。杨树菁欲以此证明：原、杨树菁之间存在劳动关系，杨树菁解除劳动合同前12个月的平均实发工资是2653元/月。
亚海酒店对杨树菁提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，我们从来没否认杨树菁是我们的员工。对证据2的真实性无法确认，但杨树菁解除劳动合同前12个月的平均应发工资应为2841.75元/月，对此亚海酒店未向法庭提交杨树菁的工资单予以证明。
4、庭审中，该院为查明案件事实，向青岛市市立医院发出问询函一份，内容为：“青岛市市立医院：我院在审理亚海酒店青岛四三零八机械厂亚海大酒店与杨树菁劳动争议一案中，双方对杨树菁是否伪造了病假条产生争议。现需向你医院了解杨树菁在2016年3月8日至2016年4月19日期间是否到你医院就诊过，你医院是否给其开具了治疗意见为“休息壹周”的相关医疗诊断证明七份？”青岛市市立医院对此给该院回询称：“青岛市市北区人民法院：贵法院致我医院的《问询函》收悉。经调查，现确认贵法院问询的门诊病历（就诊日期分别为：2016年3月8日、2016年4月5日）和7份诊断证明书（出具日期分别为：2016年3月8日、2016年3月15日、2016年3月22日、2016年3月29日、2016年4月5日、2016年4月12日和2016年4月19日）系我医院本部急诊外科张健医生书写，印章系急诊科印章，特此函告”。
5、一审庭审中，该院询问杨树菁的工作过程及受伤情况。杨树菁称：“我1990年12月就业在四三零八厂，1999年6月调到亚海大酒店工作，干过前台、吧台，从2014年开始干会计，一直干到2016年。原来亚海酒店在外面外包了一个酒店，我们被外派出去，2015年底回来了。2016年2月因为替单位搬年货，被年货砸了。发完年货后就放假了，放假之后我又休年假，最后休病假，从2016年过完年之后，我就没再回亚海酒店处上班。很早之前我腰就不好，大夫就说我是腰椎间盘突出，后来我一直坚持工作。但2016年2月发完年货后，腰伤就更厉害了”。
亚海酒店对此认为：“杨树菁所述的工作过程是对的，认可杨树菁的入职时间及连续工龄，但杨树菁称受伤是虚假的”。
6、2016年杨树菁以青岛四三零八机械厂亚海大酒店为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认被申请人解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金178200元；2、支付2016年未休带薪年休假工资1517.24元；3、支付2014年10月至2015年12月期间的延时加班费7994.25元、法定节假日加班费1026元、双休日加班费18810.80元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请进行了审理后，作出青劳人仲案字（2016）第530号裁决书，裁决：“一、被申请人青岛四三零八机械厂亚海大酒店自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人杨树菁违法解除劳动合同赔偿金112200元；二、驳回申请人杨树菁的其他仲裁请求”。该裁决书下发后，被申请人不服起诉至法院，即为本案；申请人未起诉。
一审法院认为，1、关于解除劳动合同问题。我国《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，杨树菁向亚海酒店请假所提交的请假条上无医生印章，杨树菁亦未向亚海酒店提交的相关病历等予以佐证，其在请假程序上存在瑕疵。但经本院向市立医院核实，该请假条确系市立医院医生出具，并非虚假假条。所以亚海酒店以杨树菁提交虚假假条为由与杨树菁解除劳动合同，其行为亦不妥。再加上杨树菁作为一名在亚海酒店处工作了20余年的老职工，亚海酒店应在合理范围内给予适当照顾。现亚海酒店向杨树菁提出解除劳动合同，杨树菁表示同意，此种情形可视为原、杨树菁双方协商一致解除劳动合同，亚海酒店可向杨树菁支付解除劳动合同经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金。该经济补偿金的标准为：按照杨树菁在亚海酒店处工作的年限，每满1年支付一个月的工资，共应支付25.5个月的工资。该工资标准为杨树菁在劳动合同解除前十二个月的平均工资，因亚海酒店作为用人单位未提交杨树菁的工资表来证明杨树菁的工资情况，故本院采信杨树菁的主张，按每月3300元计算，具体数额为84150元[3300元/月×25.5个月=84150元]。2、杨树菁在劳动仲裁中提出的未休带薪年休假工资及加班费的仲裁请求，劳动仲裁裁决未予支持，杨树菁亦未就此向法院起诉，视为对劳动仲裁裁决的认可，该院对此不持异议。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、确认青岛四三零八机械厂亚海大酒店与杨树菁之间的劳动合同于2016年4月20日解除；二、青岛四三零八机械厂亚海大酒店于本判决生效之日起十日内支付杨树菁解除劳动合同经济补偿金84150元；三、驳回杨树菁要求亚海酒店青岛四三零八机械厂亚海大酒店支付未休带薪年休假工资的仲裁请求；四、驳回杨树菁要求青岛四三零八机械厂亚海大酒店支付加班费的仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亚海酒店承担。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，从一、二审查明的事实看，杨树菁向亚海酒店请假提交了请假条，经一审法院向市立医院核实，该请假条确系市立医院医生出具，并非虚假请假条。所以亚海酒店以杨树菁提交虚假假条为由与杨树菁解除劳动合同，与事实不符，不符合用人单位单方解除劳动合同的法定条件，系违法解除劳动合同。据此，在双方并非协商一致解除劳动合同的情况下，一审法院将此种情形视为双方协商一致解除劳动合同，而判决亚海酒店向杨树菁支付解除劳动合同经济补偿金不当，对此本院予以纠正。根据劳动合同法的相关规定，亚海酒店应向杨树菁支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决亚海酒店向杨树菁支付违法解除劳动合同赔偿金112200元，杨树菁就此没有向法院起诉，视为对裁决的认可，本院对此不持异议并予以确认。
综上，上诉人青岛四三零八机械厂亚海大酒店的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人杨树菁的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7057号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7057号民事判决第二项；
三、青岛四三零八机械厂亚海大酒店于本判决生效之日起十日内支付杨树菁违法解除劳动合同经济赔偿金112200元；
四、驳回青岛四三零八机械厂亚海大酒店的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由青岛四三零八机械厂亚海大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王庆光