河南省卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0781刑初229号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人盖某某，男，汉族，1958年7月15日生于河南省卫辉市，初中文化，原任卫辉市民政局某公墓法定代表人，捕前住卫辉市。因涉嫌滥用职权犯罪，于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
辩护人侯振林，河南经东律师事务所律师。
卫辉市人民检察院以卫辉检公诉刑诉〔2017〕120号起诉书指控被告人盖某某犯滥用职权罪，于2017年8月24日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员甘元红出庭支持公诉，被告人盖某某及其辩护人侯振林到庭参加诉讼。审理期间，卫辉市人民检察院于2017年11月21日建议本案延期审理，本院于当日决定延期审理，又根据卫辉市人民检察院的建议于2017年11月24日决定恢复审理。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控，卫辉市某公墓系隶属于卫辉市民政局主管的经营性公墓，被告人盖某某负责某公墓具体工作并出任公墓法定代表人。2005年9月1日卫辉市某公墓（甲方）与北京金陵盛世生态园林有限公司（乙方，2008年1月变更为上海晟泽鑫园园林有限公司）签订协议，将某公墓开发与经营交与乙方经营20年。按照双方的约定，公墓在民政局提成款后余额的10%提取20年的墓穴管理费。根据双方约定以及省、市关于公墓管理办法规定：墓穴管理费单独建账，经营方可根据墓穴绿化、清洁、维护管理的需要，分年度支出不得提前支取，专款专用，支出时应当报主管部门审批。被告人盖某某身为公墓主管单位卫辉市民政局的工作人员兼公墓法定代表人，在明知墓穴管理费应当专款专用的情况下，违规准许上海晟泽鑫园园林有限公司（北京金陵盛世生态园林有限公司）借用墓穴管理费用于购买碑石、给该公司工人开工资等其他支出，从2007年1月到2013年3月，上海晟泽鑫园园林有限公司负责人王某及其工作人员从公墓公共账户借支墓穴管理费142万余元。王某因犯非法吸收公众存款罪被判刑，上海晟泽鑫园园林有限公司资金链断裂，2013年3月卫辉市某公墓与该公司解除合同，致使借出的墓穴管理费无法归还。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了河南省民政厅、新乡市民政局、卫辉市民政局文件、规定、联合开发协议、会计凭证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、身份证明、到案证明等证据。
公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，以滥用职权罪追究被告人盖某某的刑事责任。同时认为被告人盖某某认罪态度较好，又考虑损失虽未挽回，但接手经营卫辉市某公墓的鹤壁鑫昌商贸有限公司已将损失承担，对该情节可以酌情考虑。建议对被告人盖某某在有期徒刑一年以上三年以下量刑。
被告人盖某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人盖某某要求对自己从轻处罚；辩护人认为被告人盖某某在接到检察机关的电话通知后主动到案，系自首，同时应酌情考虑损失虽未挽回，但接手经营卫辉市某公墓的鹤壁鑫昌商贸有限公司已将墓穴管理费欠款补齐，弥补了某公墓亏空，建议对盖某某判处有期徒刑一年或适用缓刑。
经审理查明，卫辉市某公墓系隶属于卫辉市民政局主管的经营性公墓，2004年11月份，经卫辉市民政局研究决定由被告人盖某某负责某公墓具体工作，并出任公墓法定代表人。2005年9月1日卫辉市某公墓（甲方）与北京金陵盛世生态园林有限公司（乙方，2008年1月变更为上海晟泽鑫园园林有限公司）签订协议，将某公墓的开发与经营交与乙方经营20年。按照双方的约定，公墓在民政局提成款后余额的10%提取20年的墓穴管理费。根据双方约定以及省、市关于公墓管理办法规定：墓穴管理费单独建账，经营方可根据墓穴绿化、清洁、维护管理的需要，分年度支出不得提前支取，专款专用，支出时应当报主管部门审批。被告人盖某某身为公墓主管单位卫辉市民政局的工作人员兼公墓法定代表人，在明知墓穴管理费应当专款专用的情况下，违规准许上海晟泽鑫园园林有限公司（北京金陵盛世生态园林有限公司）借用墓穴管理费用于购买碑石、给该公司工人开工资等其他支出。从2007年1月到2013年3月，上海晟泽鑫园园林有限公司负责人王某及其工作人员从公墓公共账户借支墓穴管理费142万余元，已归还27.0113万元，尚欠115万余元未归还。之后王某因犯非法吸收公众存款罪被判刑，上海晟泽鑫园园林有限公司资金链断裂，2013年3月卫辉市某公墓与该公司解除合同，致使尚欠的墓穴管理费无法归还。
2013年4月20日，鹤壁鑫昌商贸有限公司有偿获得卫辉市某公墓的开发经营权，于2017年11月17日由袁少科、张某、李治国向卫辉市某公墓支付2013年4月前墓穴管理费欠款共计172万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、公诉机关提供的证据
（一）书证
1、被告人盖某某身份及工作职责的相关证明
（1）身份证复印件及户籍证明证实被告人盖某某的基本身份情况。
（2）2004年2月8日卫辉市民政局会议记录载明：民政局和唐岗村委建立经营性公墓，成立公墓管理处，隶属于民政局；2004年11月12日卫辉市民政局会议记录载明：公墓具体工作由盖某某负责；卫辉市民政局卫民字（2010）63号文件载明于2010年12月22日任命盖某某为卫辉市民政局公墓主任；卫辉市民政局党组卫民组字（2012）2号文件载明于2012年12月6日任命盖某某任退伍办副主任；
（3）河南省民政厅、新乡市民政局、卫辉市发改委文件载明：2004年4月卫辉市发改委批复同意民政局某公墓项目，同年10月河南省民政厅与新乡市民政局同意卫辉市民政局兴建“某公墓”，在兴建和经营过程中不得改变公墓兴办和经营主体。
（4）营业执照载明：卫辉市某公墓为全民所有制，成立于2004年11月23日，法定代表人盖某某，经营范围为公墓、鲜花、日杂。
2、起诉状、卫辉市人民法院民事判决书及法院卷宗载明：原告卫辉市某公墓起诉要求与被告上海晟泽鑫园园林有限公司解除协议，同时要求被告偿还欠款2609752元（其中2011年7月4王某借墓穴管理费30万元，其自认从营业款中冲掉260558元，还欠39442元），卫辉市人民法院于2016年7月6日一审判决解除协议，被告返还原告墓穴管理费以及垫资的碑石材料款及运费1336594.2元。
3、联合开发卫辉市某公墓协议书载明：卫辉市某公墓（甲方）与北京市金陵盛世生态园林有限公司（乙方）于2005年9月1日签订协议，将某公墓开发及经营交与乙方经营20年，乙方按照民政部公墓管理办法及协议规定，每月按照总收入提取利润分成，并按照规定提取墓穴管理费、工程款和未入住的墓穴碑石款科目单独建账管理。自2005年5月1日起按照甲方提成款后余额的10%提取20年的墓穴管理费，管理费征收后单独建账，由甲乙双方印鉴专控，在协议内，乙方可根据墓穴绿化、清洁、维护管理需要，分年度支出不得提前支取。经双方协商同意凭双方印鉴支付使用，……墓穴管理费作为专项费用。
4、上海晟泽鑫园园林有限公司企业营业执照载明：2006年2月15日王某出资100万元在上海宝山分局登记设立上海晟泽鑫园园林有限公司。
5、变更联合开发公墓乙方主体名称的申请载明：上海晟泽鑫园园林有限公司法人代表王某于2008年1月8日申请变更原协议主体，将协议签约乙方主体北京金陵盛世生态园林有限公司变更为上海晟泽鑫园园林有限公司，公司法人代表王某。
6、河南省墓地管理办法载明：民政部门负责本区域内的殡葬管理工作。民政部门所属的殡葬管理机构负责管理具体工作。墓穴管理费应用于公墓的管理、养护和绿化，不得挪作他用。
7、卫辉市民政局、某公墓通知、报纸公告证实，2013年1月4日、2013年3月1日卫辉市民政局、某公墓向上海晟泽鑫园园林有限公司通知解除经营协议，并经报纸公告。上海晟泽鑫园园林有限公司尚渊（尚某）于2013年3月4日下午收到解除协议的通知。
8、新乡市经营性公墓维护管理办法（新殡协《2008》1号）载明：公墓管理维护费是经营性公墓在墓穴销售后，从销售额中提取的分年度用于墓区日常管理的储备资金。管理维护费权属仍归提取该费用的经营单位所有。公墓管理维护费由公墓主管部门监管，要单立账户、专账专管、专款专用。使用范围只能用于公墓建设、绿化和维护。
9、河南省民政厅关于进一步加强公墓管理工作的通知载明：公墓收取的墓穴管理费要单独建账，严格管理，专项用于公墓的管理、养护和绿化，分年度支出，不得提前支出。各项支出需要经上级民政部门同意。
10、卫辉市某公墓会计凭证、建设银行人民币结算凭证及王某、李某3等人出具的借据载明：自2007年1月到2013年3月，上海晟泽鑫园园林有限公司负责人王某及其工作人员柴某、李某3、尚渊从某公墓公共账户借支墓穴管理费用于支付该公司职工工资、碑石款及用于祭拜活动共计142万余元；其中，王某于2011年7月4日借墓穴管理费30万元的相关会计凭证及某公墓出纳张某书写的证明证实，该笔借款从2011年8月17日开始还款到2012年1月4日，共计还款27.0113万元。
11、卫辉市某公墓与卫辉市城郊乡唐岗村、鹤壁鑫昌商贸有限公司于2013年4月20日签订的协议书载明，鹤壁鑫昌商贸有限公司有偿获得公墓开发经营权，另需支付的资金包括墓穴维护费172.66万元，于2013年10月31日前交齐。
12、票号为8481909的卫辉市某公墓收据及中国建设银行股份有限公司活期存款明细账载明，卫辉市某公墓于2017年11月17日收到袁少科、张某、李治国偿还的2013年4月前墓穴管理费欠款共计172万元。
13、新乡市红旗区人民法院刑事判决书载明：王某伙同其妻子自2010年10月以来，以上海晟泽鑫园园林有限公司建设某公墓需要流动资金为由，非法吸收公众存款1400余万元，二人均被判处有期徒刑。
14、到案证明证实被告人盖某某于检察机关对该案初查的次日经电话通知到检察机关接受询问。
（二）证人证言
1、证人李某1（原民政局局长）的证言证实，民政局和王某合作开发某公墓时，委派盖某某具体负责，其于2009年底退居二线。
2、证人孙某（民政局现任局长）的证言证实，其于2010年到民政局任局长时，听公墓负责人盖某某和当时分管的副局长张成林汇报说上海晟泽鑫园园林有限公司已经开始拖欠应缴纳的协议规定的利润、墓穴管理费和碑石款。其接任后一直催缴拖欠的这些费用，直到2012年和王某彻底失去联系，之后这些费用没再交过。墓穴管理费用于公墓绿化，关于王某陆续把缴纳的墓穴管理费又借走一事，盖某某向其汇报说王某以资金周转的缘由想把墓穴管理费借走，并说墓穴管理费可以暂时出借，在一段时间内及时归还，其让盖某某按相关规定办理。
2、证人袁某（民政局副局长）的证言证实，其于2012年或2013年开始分管某公墓，盖某某具体负责管理某公墓，任某公墓法人。某公墓平常管理工作依据国务院的殡葬管理条例以及河南省殡葬管理办法。某公墓的工作职责是监督经营方按照国家政策及与民政局的协议执行落实。王某从2006年至2013年间向某公墓借用墓穴管理费130余万元这件事是在向法院起诉时其才知道，这个数额是多年累计的数额。其接手主管公墓之后就没有见过王某，直到法院开庭审理该民事案件时才见了他一次。因为王某非法集资，欠了集资户很多钱，集资户找到公墓要钱，盖某某给其说了这件事，并且说得想法把钱从王某处拿回来，后来把帐捋了捋，才知道王某在公墓的借款情况，于是就先登报，然后就到法院起诉了。另证实民政局党组会或班子会上没有研究过王某欠公墓款项或王某非法集资一事。
4、民政局党组成员王软梅、侯晏明、尹勇惠等人均书写证明证实，对被告人盖某某将公墓管理费挪用借给王某或北京金陵盛世生态园林有限公司、上海晟泽鑫园园林有限公司一事不知情，也没有上过局办公会。
5、证人李某2（某公墓会计）的证言证实，王某及其公司自2006年至2013年4月期间在某公墓从碑石款和墓穴管理费里共计借款140余万元。2013年4月，卫辉市某公墓现在的经营者袁少科接手公墓时，与民政局签订的合同需偿还2013年4月份之前墓穴管理费欠款共计172万元；当庭证实2017年11月17日袁少科已支付了该欠款并转入某公墓账户。
6、证人张某（某公墓出纳）的证言同李某2证明内容一致，并对每笔借款进行了确认。另证实某公墓向王某及其公司借款都是盖某某安排其借出的，大部分是通过建设银行转到王某公司员工李某3个人建行卡里面了，有部分是现金，现金是支付给王某公司员工柴某、李某3、尚某了，他们借款的用途是购买碑石、给王某公司的工人发工资、大型祭拜活动等。盖某某是卫辉市民政局派到某公墓的负责人、某公墓的法人代表。
7、证人王某的证言证实，其于2005年9月1日代表北京金陵盛世生态园林有限公司和卫辉市民政局某公墓签订协议进行联合开发经营，2008年1月8日其向卫辉市民政局申请把“联合开发某公墓协议书”上的乙方主体名称北京金陵盛世生态园林有限公司变更为上海晟泽鑫园园林有限公司，以上两个公司的法人代表均是其一人。其于2011年及2012年分别在某公墓借出30万元、40万元的墓穴管理费，当时是向盖某某提出了借款申请，这70万元钱支付给了供应商的碑石款和归还了朋友的欠款。卫辉市某公墓起诉其公司归还欠公墓的墓穴管理费时向法庭提交的由其公司员工李某3、柴某、尚某出具的借据，墓穴管理费的账目由某公墓管理，不经过某公墓同意，其公司不可能将钱借出。其借出墓穴管理费以后，某公墓管理者没有过问过其如何使用墓穴管理费的事。其从2010年左右开始非法吸收公众存款，资金都用于在卫辉、原阳、洛阳、商丘开发公墓。
8、证人柴某（原上海晟泽鑫园园林有限公司会计）的证言证实，其向某公墓借用墓穴管理费是因为公司资金周转困难，经王某或者尚某和某公墓负责人协商借用了墓穴管理费，用于给其公司员工发工资、交房租、租车、购进碑石及其他杂项开支。另外对卫辉市某公墓关于王某及其公司借款的相关会计凭证进行了确认。
9、证人尚某（尚渊）的证言证实，其系上海晟泽鑫园园林有限公司的工作人员，于2011年底任驻卫辉市某公墓项目经理。其公司和某公墓发生的经济往来一般由老板王某负责。大概到2012年下半年老板王某联系不上，为了公墓工作正常运行，其和民政局公墓负责人盖某某协商，向民政局驻公墓财务借碑石款和公墓管理费，用于支付公司工人工资、碑石款和祭拜活动。同时尚某对2012年6月至2013年4月30日经其协商或办理借款的卫辉市某公墓的会计凭证进行了确认。
10、证人李某3的证言证实，其于2005年任上海晟泽鑫园园林有限公司驻卫辉市某公墓出纳，2013年4月份离开。上海晟泽鑫园园林有限公司的总经理是王某，2012年找不到王某了，由尚某（尚渊）主持工作至公司解散。经其手向某公墓借墓穴管理费的用途是支付其公司员工工资、碑石款及零星开支。同时李某3对经其手办理借款的卫辉市某公墓的会计凭证进行了确认。
11、证人胡某当庭证实，卫辉市某公墓于2017年11月17日收到袁少科、张某、李治国偿还以前的经营者王某2013年以前欠的公墓管理费172万元。
（三）被告人供述
被告人盖某某供述，卫辉市某公墓是国有单位，其是某公墓的负责人兼法人代表兼退伍办副主任，负责某公墓的全面工作并监督管理经营方的合法经营。2005年卫辉市某公墓与法定代表人为王某的北京金陵盛世生态园林有限公司签订了联合开发协议，2009年王某申请变更公司名称为上海晟泽鑫园园林有限公司，与某公墓系联合开发的经营方。墓穴管理费由经营方将钱交到双方共同开设的账户里，由某公墓具体监管，所有权归某公墓所有。按规定墓穴管理费应用于墓穴的管理、维护、绿化等，禁止把墓穴管理费挪作他用。当时因王某的公司经营不善，给职工开不了工资，工人去卫辉市民政局闹事，客户去某公墓闹事，为了平息此事，其将墓穴管理费100多万元陆续借给王某的公司用于给客户进碑石、发放员工工资以及做一些祭祀活动。后王某因非法集资犯罪被判刑，借出去的钱也没有归还。其将王某的公司出借墓穴管理费的事向主管副局长汇报了，但没有说明墓穴管理费按规定不能挪作他用。
（四）鉴定意见
河南众诚联合会计师事务所于2017年7月6日的司法会计司法鉴定意见书载明，2006年11月--
2013年3月期间，王某公司从某公墓借款共计168.25192万元，其中已查明资金去向的共计150.38992万元，主要用途包括购碑石、发放工资、上交管理费、日常经营支出等；未查明资金去向的共计17.862万元，以上数额涵盖本院认定的115万元。
以上证据均经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人盖某某身为卫辉市民政局工作人员，在对卫辉市某公墓管理过程中，明知墓穴管理费属于专款专用，仍违反规定将上海晟泽鑫园园林有限公司（北京金陵盛世生态园林有限公司）上交的墓穴管理费出借给该公司用于其他用途，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人盖某某的辩护人提出盖某某经电话通知主动到案，并主动坦白，应认定为自首的意见，因不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定，故该意见不予采纳。被告人盖某某虽不构成自首，但能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。本案中公共财产遭受的重大损失虽未挽回，但鹤壁鑫昌商贸有限公司于2013年4月接手经营卫辉市某公墓后，已将损失承担，故公诉人及辩护人均建议对该情节酌情考虑的意见予以采纳，本院视该情节对被告人盖某某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人盖某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2018年3月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 范秀丽
审 判 员 张家坡
人民陪审员 张俊民
二〇一七年十二月十三日
代理书记员 呼蕾蕾