江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1098号
上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人：聂吉利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗斌，男，1983年9月14日出生，汉族，该公司员工，住江西省南昌市南昌县。
被上诉人（原审原告）：徐州通域空间结构有限公司，住所地徐州经济技术开发区蟠桃路39号。
法定代表人：刘宪生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。
原审被告：高宏，男，1970年6月2日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。
上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人徐州通域空间结构有限公司（以下简称通域公司）、原审被告高宏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中恒公司上诉请求：撤销（2016）苏0391民初1515号民事判决第二项，依法改判中恒公司不承担责任；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在证据认定方面，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定。一审法院认定：“虽然中恒公司提出其已经向高宏付清工程款以及本案不应突破合同相对性等抗辩，但中恒公司并未提供证据证明其已经将工程款支付完毕。”但一审时，高宏代理律师明确表示中恒公司已经将该项目的工程款支付给了高宏。中恒公司也明确表示该项目的工程款已经付清，同时通域公司也未对此提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的除外。因此，本案中，中恒公司无需再就工程款支付完毕的事实继续举证。但一审法院适用江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，将举证责任归于中恒公司，从而认定中恒公司未进行举证，据此判决中恒公司承担连带责任错误。二、一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款进行裁判，不符合立法目的及适用条件。1、上述条款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。由此可见，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；突破合同相对性的规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成来看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的规定。本案中，通域公司依据其与高宏之间签订的《工程单项施工协议书》而取得案涉钢结构制作安装工程，并需按合同约定提供钢结构的制作、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程而非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件。通域公司按合同约定完成的钢梁工程承包作业仅仅是中恒公司与业主呼和浩特至杀虎口（蒙晋界）高速公路建设管理办公室之间建设工程施工合同的部分施工内容，并未全面履行案涉项目的全部施工义务，并不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形。2、一审法院认定中恒公司系发包人错误。本案中，发包人为呼和浩特至杀虎口（蒙晋界）高速公路建设管理办公室，中恒公司是承包人，高宏为分包人，通域公司为实际施工人。依据最高人民法院司法解释之规定，在建设工程施工合同中，发包人、承包人、分包人的地位是固定的。因此，本案将中恒公司确定为发包人属于理解错误。三、本案应坚持合同相对性原则，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进行裁判。一审法院查明，中恒公司中标呼杀高速房建6标段工程并将其中的钢结构工程分包给高宏，高宏再将该工程转包给通域公司，通域公司与高宏个人签订《工程施工单项协议书》、结算协议及维修协议，合同的履行及结算均发生在通域公司与高宏之间，且中恒公司并没有授权高宏签订再转包合同，高宏的再转包行为纯属其个人行为。通域公司应向高宏主张权利，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案应由高宏承担偿付工程款的责任，而中恒公司与通域公司之间无任何法律关系，不应承担责任。中恒公司已经将案涉工程款全部支付给高宏，一审法院突破合同相对性原则判决中恒公司承担连带责任属于适用法律错误。四、一审法院对本案无管辖权。本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据民事诉讼法第23条及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第28条，本案应按照不动产纠纷确定管辖，系专属管辖。一审法院将本案案由立为建设工程施工合同纠纷，同时认为该案件系一般的债权债务关系，系对相关法律的扩大解释，违反了民事诉讼法及司法解释的规定。
通域公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中恒公司的上诉请求和理由均没有事实及法律依据，不能成立。理由如下：一、中恒公司就已付清工程款主张未提出异议即为自认，不仅没有法律依据也缺乏逻辑依据，不能成立。二、无论是基于最高院关于审理建设工程的司法解释第二十六条第一款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，还是依据上述司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，通域公司作为无效施工合同中的实际施工人均有权向中恒公司主张工程款。三、中恒公司认可将涉案工程违法分包给高宏个人，同时也认可高宏以中恒建设集团项目部的名义又将工程转包给通域公司，中恒公司与高宏之间的合同以及高宏以中恒公司项目部名义与通域公司之间签订的合同均属无效合同，在此情形下，通域公司作为实际施工人与中恒公司之间建立的是一种无效的施工合同关系。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉，不存在突破合同相对性的问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时才存在突破合同相对性的问题。中恒公司在一审中没有提供证据证明其不是发包人，只是在论述中陈述发包人是呼和浩特公路建设办公室，因此一审法院在判决书中的描述是正确的。即便中恒公司在本案中的地位是发包人，通域公司也可以突破合同相对性向中恒公司主张权利。因此，通域公司认为中恒公司无论是作为违法分包人还是转包人，或者是发包人，都应当对本案涉及的工程款承担清偿责任。另外，根据江苏省高级人民法院审理建设施工合同若干意见第二十三条规定，中恒公司应当对上述工程欠款承担连带清偿责任。四、关于管辖权的问题，一审开庭前已经由两级法院所作出的生效裁定确定，中恒公司无权再次提出管辖权的问题，二审法院也无需亦无权在二审中解决这一问题。
原审被告高宏述称：一、本案与中恒公司无关，中恒公司已经将相关款项全部支付给高宏，其不应在本案中承担责任。1、案涉的钢结构工程是高宏与李浩联系，后来李浩找了通域公司挂靠，高宏未经中恒公司同意与李浩签订《呼和浩特至杀虎口收费棚钢结构工程单项施工协议书》，结算也是高宏与李浩二人办理，中恒公司并未参与相关施工、结算，对此亦不知情。2、案涉工程的工程款在业主支付至中恒公司后，中恒公司已经全部支付给了高宏，履行了相关义务。因高宏有其他费用支出，所以在收到该笔款项后未及时支付李浩的工程款，导致李浩以通域公司名义起诉。二、希望贵院组织调解，节省诉讼资源。
通域公司一审诉讼请求：1、判令中恒公司、高宏支付工程款159万元（凭结算单计算）以及逾期付款利息（该利息分为两部分计算：1、以159万元为本金，按照银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至2016年5月31日，为3.975万元；2、以159万元为本金，按照银行同期贷款利率自2016年6月1日起计算至生效法律文书确定给付义务之日）；2、诉讼费用、保全费用由中恒公司、高宏承担。事实和理由：2013年6月12日，通域公司与中恒公司签订加工制作安装合同，约定承包呼和浩特至杀虎口高速公路收费棚钢结构工程，合同价款为789万元；工程竣工验收合格后4个月内中恒公司支付至工程款总额的95%，留5%工程款作为质保金，质保期2年，到期后返还。合同签订后，通域公司依约履行了施工合同义务进场施工。2013年12月4日，涉案工程经各方组织验收合格。后经双方进行结算，涉案工程总价为800万元，扣除中恒公司已经支付的工程款641万元后，尚欠通域公司工程款159万元。经多次催要，双方又于2015年5月29日签订呼杀高速房建六标（钢结构工程）清算协议书一份，在该清算协议书中，中恒公司又承诺于2015年底支付清所欠通域公司的所有工程款。但至今未履行上述付款义务。
一审法院认定事实如下：2012年，中恒公司中标呼和浩特至杀虎口高速公路（以下简称呼杀高速）房建工程，相关中标信息于2012年10月31日进行了公示。中恒公司中标上述工程后，将其中的呼杀高速房建六标钢结构工程违法分包给高宏。高宏又将呼杀高速房建六标钢结构工程转包给通域公司。2013年6月13日，江西中恒建设集团有限公司呼杀高速房建六标项目部与通域公司江西办事处签订了《加工制作安装合同》，该加工制作安装合同载明“甲方：江西中恒建设集团有限公司。乙方：钢构负责人（徐州通域空间结构有限公司江西办事处）。签订时间：2013/6/13。签订地点：赤峰。按照《中华人民共和国合同法》及其它有关法律规定，为明确双方在工程承揽过程中的权利和义务，经双方协商一致同意签订本合同。第一条工程概况1、工程名称：呼和浩特至杀虎口收费棚钢构工程。承包范围：图纸范围内的钢构、网架、屋面制作安装工程、电气字牌安装。2、合同工期开工日期：自具备施工条件之日起；竣工日期：有效工作日120天。3、合同价款及其调整：加工制作安装总造价：大写柒佰捌拾玖万元整。小写：¥7890000.00（不含税价）。预算书附后。第二条付款方式：1、以每月25号前工程计量价，业主付的金额支付给乙方，工程完工后付至工程款总额的75％。2、工程竣工验收合格后4个月内付至工程款总额的95％。3、工程竣工后留5％的工程质量保证金，质保期两年……第六条安装验收1、工程竣工验收以现行《建筑工程施工质量验收统一标准》、《钢结构施工及验收规范》的依据执行。2、钢结构单项工程竣工验收通过后，甲方方可使用，未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则视为工程验收达到合同质量要求。3、本工程安装竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知一周内组织验收。第七条售后服务承诺……5、甲方应在保修期满后一周内，将剩余的维修保证金退还给乙方。第八条违约甲方不按协议条款约定支付加工制作安装款甲方按每天两千元违约金支付给乙方，但不能停止施工。如乙方不能按时完工，每超一天，扣两千元作为违约金，直至完工”。该加工制作安装合同甲方处加盖江西中恒建设集团有限公司呼杀高速房建六标项目部印章，并由相关人员签字，该加工制作安装合同乙方处加盖徐州通域空间结构有限公司江西办事处印章，并由案外人李浩签字。后通域公司进场进行施工。通域公司负责施工的工程已于2013年底前后通过竣工验收，中恒公司以及涉案工程建设单位、监理单位等均盖章予以确认，涉案工程也已经投入使用。
2015年5月29日，高宏作为甲方代表、李浩作为乙方代表签订呼杀高速房建六标（钢结构工程）清算协议书，该清算协议书约定：“甲方：中恒建设集团有限公司呼杀高速房建六标项目部。乙方：徐州通域空间结构有限公司江西办事处。经过双方的友好协商，就呼杀高速房建六标钢结构工程达成以下清算协议：一、本钢结构分项工程清算总价800万元。二、到2015年5月23日为止付工程款641万元，尚欠工程款159万元。三、乙方负责乙方自己承做的工程，在收甲方的电话后及时去工地维修。四、甲方在2015年底支付清乙方所有工程款。五、未尽事宜双方协商解决。六、本协议一式二份，双方各执一份。”高宏在该清算协议书下方的甲方代表处签字确认，李浩在该清算协议书下方的乙方代表处签字确认。
2016年9月9日，通域公司与高宏签订维修协议，该维修协议载明：“甲方：中恒建设集团有限公司。乙方：高宏。丙方：徐州通域空间结构有限公司。甲、乙、丙三方就乙方以甲方名义发包给丙方的呼杀高速房建六标钢结构工程维修事宜，达成以下协议：1.呼杀高速房建六标钢结构工程于2013年12月竣工并验收合格，质保期已于2015年12月期满。2.丙方为维护与甲乙二方的友好关系，同意于2016年9月维修上述工程一次，维修所发生的材料费、人工费由丙方承担，维修人员的差旅费1300元由甲、乙方据实报销。3.丙方本次维修完成后，甲、乙应在维修单上签字认可。以后若再次维修，费用由甲、乙方承担。4.本协议一式三份，甲乙丙三方各一份，在各方代理人签字生效。”高宏在该维修协议下方乙方处签字，李浩在该维修协议丙方处签字。之后，通域公司实际对呼杀高速房建六标钢结构工程进行了维修，收费站相关人员以及高宏在钢结构维修单上予以签字确认。
另查明，中恒公司的原名称为江西中恒建设集团有限公司，后于2013年6月18日更名为现名称中恒建设集团有限公司。
通域公司提供的银行明细载明中恒建设集团有限公司呼杀高速房建六标项目部存在多笔资金交易，且与中恒公司、高宏以及呼和浩特至杀虎口（蒙晋界）高速公路建设管理办公室存在联系。
一审法院认为：一、通域公司是否有权向中恒公司主张工程款。首先，虽然中恒公司提出呼杀高速房建六标钢结构工程系李浩挂靠通域公司进行施工，但中恒公司并未提供证据予以证明，实际上，最初的《加工制作安装合同》系加盖通域公司江西办事处的公章，通域公司对上述加工制作安装合同以及之后李浩所签订的结算协议书等均予以认可，且通域公司江西办事处并非独立法人，故通域公司作为法人对其分支机构所承包的工程向中恒公司主张权利符合法律规定。其次，根据有关规定，即使不具备施工资质的李浩挂靠有施工资质的通域公司进行施工，并以通域公司的名义签订建设工程施工合同，也应以通域公司的名义主张工程款债权。最后，中恒公司违法将呼杀高速房建六标钢结构工程分包给不具备施工资质的高宏，高宏再将上述工程非法转包给通域公司，上述分包合同以及转包合同均属于无效合同，但上述工程已经竣工验收并投入使用，通域公司作为施工单位可以向中恒公司主张工程款。
二、关于工程款的数额。高宏与通域公司已经于2015年5月29日签订了呼杀高速房建六标（钢结构工程）清算协议书，该清算协议书系双方真实意思表示，高宏作为非法转包方，已经与通域公司就涉案工程的结算总价、已付工程款、尚欠工程款以及工程款的支付期限进行了明确的约定，故高宏应当按照上述清算协议书的约定向通域公司支付尚欠的工程款159万元。
三、关于逾期付款利息。高宏与通域公司已经于2015年5月29日签订了呼杀高速房建六标（钢结构工程）清算协议书，该清算协议书系双方真实意思表示，高宏作为非法转包方，已经与通域公司就涉案工程的结算总价、已付工程款、尚欠工程款以及工程款的支付期限进行了明确的约定，故高宏应当按照上述清算协议书的约定于2015年底向通域公司支付清尚欠的工程款159万元，因高宏未按照上述约定向通域公司支付清工程款，故其应当向通域公司支付逾期付款利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，通域公司与高宏仅约定了欠付工程款的数额以及付款期限，而未约定计付标准，故本案的逾期付款利息可以分为两部分计算，具体为：1、以159万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月1日起计算至2016年5月31日，其在本案中予以支持的上限为3.975万元；2、以159万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年6月1日起计算至判决确定履行义务之日。
四、关于中恒公司是否应在本案中承担连带责任。虽然中恒公司提出其已经向高宏付清工程款以及本案不应突破合同相对性等抗辩，但中恒公司并未提供证据证明其已经将工程款支付完毕，且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中恒公司违法将呼杀高速房建六标钢结构工程分包给不具备施工资质的高宏，高宏再将上述工程非法转包给通域公司，上述分包合同以及转包合同均属于无效合同，而根据相关规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即转承包人、违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人等，具体包括法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，故在本案中，应认定通域公司具备实际施工人的身份，可以基于实际施工人的身份向中恒公司主张权利。中恒公司违法将工程分包给高宏，高宏再非法转包给通域公司，参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任”的规定，通域公司可以突破合同相对性要求中恒公司就其违法分包行为而对本案工程款以及逾期付款利息承担连带责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、高宏于判决生效后十日内支付徐州通域空间结构有限公司工程款159万元及相应逾期付款利息（该逾期付款利息可以分为两部分计算，具体为：1、以159万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月1日起计算至2016年5月31日，其在本案中予以支持的上限为3.975万元；2、以159万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年6月1日起计算至判决确定履行义务之日）；二、中恒建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19470元，保全费5000元，公告费350元，共计24820元，由高宏、中恒建设集团有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于管辖权问题。一审审理过程中，中恒公司提出了管辖权异议，一审法院在经听证审查后，作出（2016）苏0391民初1515号之一民事裁定，裁定驳回中恒公司的管辖权异议。后中恒公司不服提起上诉，本院经审查后作出（2017）苏03民辖终359号民事裁定，裁定驳回中恒公司上诉，维持原裁定。因此，在中恒公司提出的管辖权异议已经进行处理，且生效法律文书确定一审法院具有管辖权的情况下，中恒公司仍以同样理由再次在本案二审审判程序中提出管辖权异议的上诉主张不能成立。
二、关于中恒公司与高宏之间的工程款是否已经付清的问题。本案中，一方当事人为主张权利的通域公司，另一方当事人系抗辩不承担责任的中恒公司及认为中恒公司不应承担责任的高宏，即中恒公司、高宏共同作为另一方当事人。此时，中恒公司、高宏彼此相互确认的事实，在一方当事人通域公司没有予以确认的情况下，仍然不能免除中恒公司和高宏的举证责任。因此，一审确定由中恒公司对其与高宏之间工程款已经付清的事实承担举证责任并无不当。而不论是中恒公司还是高宏均未对双方之间工程款已经付清的事实予以举证证明。故应由中恒公司、高宏对此承担相应的法律后果。
三、关于中恒公司应否承担连带责任的问题。从本案的案件事实来看，中恒公司作为承包人中标案涉呼杀高速房建工程，后中恒公司将上述工程分包给高宏，高宏又分包给通域公司，通域公司应为实际施工人。而因为中恒公司将案涉工程分包给没有建设资质的高宏，导致上述分包合同均无效。因此，中恒公司作为转包人应承担连带清偿责任。
综上，中恒公司的上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19110元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 魏志名
审 判 员 曹 辛
二〇一八年五月十八日
法官助理 方 耀
书 记 员 刘禹宏