宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第63号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨欣，曾用名杨风珍，女，1959年8月5日出生，回族，宁夏灵武市人，大专文化，原系宁夏金水园旅游开发建设有限公司总经理，现为银川市城市建设投资有限公司职工，住宁夏银川市。2012年6月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2014年2月27日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王磊，宁夏银杜律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1965年6月21日出生，汉族，大学文化，江苏省泰兴市人，原系宁夏第一建筑公司第二分公司经理，现为宁夏建工集团代建办经理，住宁夏银川市。2012年6月20日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1976年7月7日出生，汉族，大学文化，河南省人，系宁夏唐徕工程监理有限公司经理，住宁夏银川市。2012年6月16日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人杨欣、李某某、张某甲犯贪污罪一案，于2014年2月25日作出（2013）永刑初字第121号刑事判决。原审被告人杨欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员杨丽琴出庭履行职务。上诉人杨欣及其辩护人王磊、原审被告人李某某、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年7月23日，被告人杨欣被中共银川市国有资产监督管理委员会（以下简称银川市国资委）任命为金水园公司总经理。2009年7月，被告人杨欣和一建二分公司（现为宁夏第一建筑工程有限公司第三分公司）经理被告人李某某口头商定，由一建二分公司承建金水园公司水上项目基础工程，工程总造价108969.34元。随后被告人李某某安排公司的项目部经理张某乙协调抽调宁夏鹏曦劳务公司（经理黄某某）的工人施工，并从该工地拉取了工程所需的材料。9月金水园公司水上项目基础工程竣工，9月30日被告人李某某安排两人到被告人杨欣处领取工程款4万元，金水园公司尚欠一建二分公司工程款68969.34元。
2010年3月1日，被告人李某某调离一建二分公司担任宁夏建工集团有限公司代建办经理。11月16日，银川市国资委将金水园公司的资产转卖，所欠债务由金水园公司向银川市国资委提交债权人资料，经审核后统一由财政资金清偿。被告人杨欣遂与被告人李某某商议将剩余68969.34元工程款以他人名义领取出来直接付给工程施工方。之后，被告人杨欣找到被告人张某甲（杨欣侄女婿），称金水园公司的水上项目基础工程已干完，施工方换了经理，为将工程款支付给前任经理，需将工程款取出来交由被告人杨欣，让被告人张某甲帮忙签订工程协议，金水园公司水上项目的工程款应向其个人支付。被告人张某甲便在被告人杨欣提供的虚假的施工协议书、一建二分公司情况说明（被告人杨欣交给被告人李某某，称金水园公司需要清理欠账，让李某某加盖一建二分公司的公章）以及申请金水园公司债权登记表上签名。被告人杨欣将含有以上虚假材料的金水园公司水上项目债权资料提交银川市国资委，经审核后，被告人张某甲于2011年11月30日从银川市国资委领取工程款68969.24元，扣除开具工程款发票的税款3400.19元，将剩余65569.05元交给被告人杨欣。被告人杨欣收到款后将其中6.3万元存入建设银行购买理财产品，剩余用于日常消费。案发后，追回全部赃款。
上述事实，有公诉机关提交，经当庭举证、质证的户籍证明、任职文件，基础方案预算书、收据及财务凭证等，协议书、情况说明及证明，申请金水园公司债权登记表，银行明细查询及扣押物品、文件清单，证人黄某某、张某乙、安某某、尉某某、杨某某的证言，被告人杨欣、李某某、张某甲的供述予以证实。
原判认为，被告人杨欣身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人李某某、张某甲采取非法手段套取国有公司工程款65569.05元，三被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨欣起主要作用，系主犯；被告人李某某、张某甲起次要和辅助作用，系从犯，可免予刑事处罚。被告人杨欣在案发后已退赔全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。对于被告人杨欣、李某某的辩护人提出的二被告人的供述系侦查机关采用违法方法取得的辩解意见，因侦查机关在立案前对二被告人是以证人的身份进行调查取证，未对其实施刑讯逼供等非法取证方法。侦查机关立案后对二被告人讯问过程进行了全程录音录像，未对二被告人采取刑讯逼供等非法方法取证，且二被告人均在录音录像资料上签字确认，故侦查机关取证程序合法，对其辩解意见不予采纳。对于被告人杨欣、李某某的辩护人提出的公诉机关只提交了被告人杨欣、李某某的部分供述，未向法庭提交被告人杨欣、李某某无罪供述及辩解材料，因本院应辩护人申请向公诉机关送达了调取证据材料决定书，公诉机关情况说明证实已将被告人的供述及辩解材料全部提交，故对其辩解意见不予采纳。对于被告人杨欣、李某某及其辩护人提出的金水园公司水上项目工程系被告人李某某个人承建，工程款系被告人李某某个人款项，与一建二分公司无关的意见，因被告人李某某时任一建二分公司经理，其承建工程的行为即代表一建二分公司，且有证据证实该工程系一建二分公司承建，故对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，判决：⒈被告人杨欣犯贪污罪，判处有期徒刑五年；⒉被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚；⒊被告人张某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；⒋随案移交赃款68969.34元，发还宁夏建工集团有限公司第三分公司65569.05元，退还被告人杨欣3400.29元。
上诉人杨欣及其辩护人提出，原判认定公诉机关取证程序合法进而以非法证据判决上诉人有罪的理由不能成立，认为公诉机关已提交被告人李某某的全部供述是错误的，涉案款项系应支付给李某某的私款，事前事后都告知了李某某，由上诉人保管该款得到李某某的同意。因此，原判认定事实不清，证据不足，请二审法院改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨欣身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人李某某、张某甲侵吞公款65569.05元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人杨欣起主要作用，系主犯；原审被告人李某某、张某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人杨欣及其辩护人提出侦查机关取证违法，原判事实不清的上诉及辩护意见，经查，上诉人杨欣等提出存在非法证据等意见后，检察机关已出示有关证据材料，对证据收集的合法性等加以了说明，同时原判认定上诉人杨欣等人贪污的事实有相关书证、证人证言及上诉人及原审被告人的供述予以证实，证据确实充分，故对于上诉人及其辩护人的意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。检察机关提出驳回上诉的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 张旭霞
代理审判员 ＸＸ程
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。