湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第466号
上诉人（原审被告）湖南省新一佳商业投资有限公司常德金钻店，住所地常德市武陵区城南办事处四眼井社区步行街金钻双子楼负一楼。
负责人李会娟，该店总经理。
委托代理人谭军红，该店员工。
委托代理人胡俊俊，该店员工。
被上诉人（原审原告）杨碧陶，女，1974年出生，汉族，住常德市鼎城区。
委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。
上诉人湖南省新一佳商业投资有限公司常德金钻店（以下简称新一佳公司金钻店）因与被上诉人杨碧陶劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新一佳公司金钻店的委托代理人谭军红，被上诉人杨碧陶及其委托代理人张进千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月22日，杨碧陶与新一佳公司金钻店签订书面《劳动合同》后，双方建立劳动关系。合同约定：新一佳公司金钻店聘请杨碧陶从事销售工作，合同有效期二年，基本工资按1050元／月的标准发放等。合同签订后，新一佳公司金钻店对杨碧陶进行了岗前培训，培训期间，杨碧陶在新一佳公司金钻店制定的《员工手册确认书》上签名确认知晓了公司《员工手册》的相关内容。在合同约定期限内，双方已按合同约定履行前述约定义务。2013年9月21日，双方为期二年的劳动合同履行期届满。当日双方重新签订了书面劳动合同，合同约定：合同有效期五年，从2013年9月22日起至2018年9月21日止，杨碧陶的劳动岗位和月基本工资标准未变。2014年8月28日，杨碧陶在上班时发现所收货物中有几个随货物赠送的赠品杯子，便私自拿了一个放在自己工作场所的抽屉内。新一佳公司金钻店发现杨碧陶的该行为后认为，杨碧陶直接偷窃公司赠品的行为已构成内盗，于9月3日向杨碧陶送达《解除劳动合同通知信》，称：“杨碧陶员工：现因你违反《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二点，以及《员工手册》第十章9.4的相关条款。公司决定于2014年9月8日《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条与您解除劳动合同”。根据的新一佳公司金钻店要求，杨碧陶于9月10日在新一佳公司金钻店《员工离职／解聘手续记录单》上签字，办理了离职手续。本案在庭审中，新一佳公司金钻店当庭说明《解除劳动合同通知信》所引用《员工手册》第十章9.4的相关条款系指《员工手册》第十章9.4.32和9.4.38.其具体内容为：“9.4解聘（严重违纪）解聘包括但不限于以下情形：……9.4.32盗窃公司、顾客或其他员工财物；……”；“9.4.38严重违反公司各种规章制度，足以构成解聘处理的其他严重违纪行为。经公司调查，员工涉及以上行为属实，公司可立即解聘该员工，且不支付任何经济补偿金，造成经济损失的还必须承担赔偿责任，并保留进一步追究责任的权利”。杨碧陶离职后，认为新一佳公司金钻店在《解除劳动合同通知信》中，没有讲明杨碧陶具体违纪的事实，其解除劳动关系的行为没有事实依据，属于违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》的规定支付赔偿金及未签订劳动合同加一倍支付工资及其他项目；而且杨碧陶在2014年的法定节假日共计加班4天，新一佳公司金钻店每天只按日平均工资48.28元的基数支付了加班工资144.83元。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于日工资的折算以月工资收入除以21.75天工作日计算的规定，新一佳公司金钻店应以杨碧陶的月工资作为计发加班工资的基数，补发差额275.81元。另根据《职工带薪年休假条例》的规定，截止2014年9月3日，杨碧陶在2014年应休带薪年休假3天，因新一佳公司金钻店没有安排休假，应按杨碧陶日平均工资77.36元的300%支付年休假工资696.24元，扣除已支付的232.08元，还应支付464.16元。为维护自己的合法权益，杨碧陶遂于2014年10月31日向常德市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决：1、撤销被申请人2014年9月3日对申请人作出的《解除劳动合同通知信》；2、要求被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金10095.48元；3、要求被申请人向申请人支付因未续签劳动合同向申请人加一倍支付2013年10月21日至2014年9月3日的工资16825.80元；4、要求被申请人向申请人支付2014年加班费差额275.81元及带薪年休假工资464.16元法定节假日加班费差额及中秋节慰问金合计431元。仲裁委员会经审理，认为：1、“被申请人不能证明内盗定义作为员工手册的补充说明经过民主程序制定”，对其合法性不予采信；2、申请人要求撤销《解除劳动合同通知信》的请求与其要求被申请人支付赔偿金的要求相互冲突，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，对该两种请求不能同时予以满足；3、申请人与被申请人已于2013年9月21日签订了书面劳动合同，其要求被申请人支付向自己加一倍支付2013年10月21日至2014年9月3日的工资16825.80元；没有事实依据；4、根据“谁主张、谁举证”的原则，申请人要求被申请人向申请人支付2014年加班费差额275.81元及带薪年休假工资464.16元的主张，应当举证证明有加班事实的存在；但申请人不能提交证据证明其主张，对该主张不予支持。遂于2014年12月23日作出（2014）常劳人仲字第208号《仲裁裁决书》，驳回了申请人杨碧陶的全部仲裁请求。为维护合法权利，杨碧陶收到裁决书后，在法定期限内诉至法院，诉讼请求新一佳公司金钻店支付赔偿金10095.48元；支付的加一倍工资为16825.8元；支付加班工资差额275.81元；支付年休假工资差额464.16元。此外，截至2014年9月3日，杨碧陶在新一佳公司金钻店时间为两年十一个月又三天，其被解除劳动合同前十二个月的平均工资为元（含扣除社会保险费个人缴费部分），但杨碧陶只主张1682.58元。
原审法院认为，该案系劳动者对用人单位解除劳动合同的决定不服而产生的劳动争议纠纷。根据诉辩双方的主张，一审争议的焦点为：1、新一佳公司金钻店所作《解除劳动合同通知信》是否合法？2、杨碧陶的诉讼请求依法是否成立？
关于焦点（一）：（1）杨碧陶认为：新一佳公司金钻店在《解除劳动合同通知信》中，没有讲明杨碧陶具体违纪的事实，其解除劳动关系的行为没有事实依据，属于违法解除劳动合同。（2）新一佳公司金钻店认为：1、杨碧陶知道新一佳公司金钻店制定的员工手册及员工手册的相关内容；2、杨碧陶存在违反员工手册关于严禁盗窃公司财物的行为；3、杨碧陶违反劳动合同及公司制度的规定，自愿接受公司的处分，并依法办理了工作交接。因此，新一佳公司金钻店解除与杨碧陶的劳动关系合法合理。原审法院认为：新一佳公司金钻店关于其解除与杨碧陶的劳动关系合理合法的抗辩意见，依法不能成立。首先，新一佳公司金钻店未举证证明新一佳总公司制定《内盗定义》的程序合法，应承担举证不能的不利后果。新一佳公司金钻店认定杨碧陶的行为构成内盗的依据，是其总公司防损部所作出的《内盗定义》，但新一佳公司金钻店未举证证明该《内盗定义》系经过公示及民主讨论等法定程序讨论通过，《内盗定义》的内容是《员工手册》的补充条款；按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应认定新一佳公司金钻店确认杨碧陶的行为构成内盗没有合法依据。其次，新一佳公司金钻店对杨碧陶解聘的处罚依据不具体，应认定新一佳公司金钻店的解聘行为没有事实依据。新一佳公司金钻店在给杨碧陶的《解除劳动合同通知信》中，虽然援引了劳动法、劳动合同法的具体条款，但其还引用了《员工手册》第十章第9条第4项的“相关规定”；而《员工手册》第9条第4项中所列解聘（严重违纪）的具体情形有三十八项之多，并且新一佳公司金钻店在解聘通知中并未指出杨碧陶的行为违反了其中具体的那一项，因此无论杨碧陶是否存在法律规定或劳动合同约定的解除劳动合同的情形，应当视为新一佳公司金钻店解除与杨碧陶的劳动关系没有事实依据。再次，杨碧陶利用职务之便私拿赠品的行为，尚不具备盗窃的法律特征。庭审查明：杨碧陶只是在工作场所使用赠品，并未将赠品带离工作场所范围，该赠品的所有权仍属新一佳公司金钻店，新一佳公司金钻店据此解除与杨碧陶的劳动合同关系没有事实依据和法律依据。
关于焦点（二）：本案中，杨碧陶的诉讼请求为：判决新一佳公司金钻店1、支付违法解除劳动合同的赔偿金10095.48元；2、支付因未续签劳动合同加一倍支付从2013年10月21日至2014年9月3日的工资16825.8元；3、支付2014年加班工资差额275.81元及带薪年休假工资464.16元。针对杨碧陶的第一项诉讼请求，原审法院认为，新一佳公司金钻店系违法解除与杨碧陶的劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，其应当继续履行原定劳动合同或对劳动者给予经济补偿。本案中，杨碧陶已选择只要求新一佳公司金钻店给予经济补偿，其请求符合法律规定；杨碧陶工作时间已达两年十一个月又三天，新一佳公司金钻店应当按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，并按解除劳动合同前杨碧陶12个月的月平均工资标准，给予杨碧陶两倍经济补偿金10095.48元（1682.58元×3个月×2倍），故对杨碧陶的该项诉讼请求，予以支持；对新一佳公司金钻店关于该项的抗辩意见，不予采信。针对杨碧陶的第二项诉讼请求，原审法院认为，在庭审中，新一佳公司金钻店所举证据3-②能够证明新一佳公司金钻店已于2013年9月21日和杨碧陶签订新的书面劳动合同的事实，杨碧陶要求新一佳公司金钻店支付因未续签劳动合同加一倍支付从2013年10月21日至2014年9月3日的工资16825.8元的诉讼请求没有事实依据，对杨碧陶的该项诉请，不予支持；对新一佳公司金钻店关于该项诉请的抗辩意见，予以采信。针对杨碧陶的第三项诉讼请求，原审法院认为，一方面杨碧陶所举证据，尚不足以证明杨碧陶的该项诉讼请求依法成立；另一方面新一佳公司金钻店所举证据《工资确认表》，能够证明其向杨碧陶发放了加班工资，而且杨碧陶在该表中已确认对数额无异议。按照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，杨碧陶对此应当承担举证不能的不利后果，对杨碧陶的该项诉讼请求，本院亦不予支持；对新一佳公司金钻店关于该项的抗辩意见，予以采信。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决湖南省新一佳商业投资有限公司常德金钻店在本判决生效后七日内，向杨碧陶给付两倍经济补偿金10095.48元；驳回杨碧陶的其他诉讼请求。诉讼费10元，由湖南省新一佳商业投资有限公司常德金钻店负担。
宣判后，新一佳公司金钻店不服向本院提出上诉称，杨碧陶私自使用公司赠品属内盗行为，严重违反了公司规章制度，公司据此解除劳动合同合理合法，原判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系没有事实和法律依据，是认定事实错误；原判决判定的经济补偿金只应是4800元，而不是10095.48元。原判决认定事实错误，适用法律错误，因此，请求撤销原判决第一项，改判上诉人不支付任何费用，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨碧陶辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应当维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，依法应予驳回。
二审中，当事人双方均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：新一佳公司金钻店解除与杨碧陶的劳动关系是否合法，是否应当向杨碧陶支付赔偿金。
依据本案查明的事实，杨碧陶只是在工作场所使用赠品，并未将赠品带离工作场所据为己有，该赠品的所有权仍属新一佳公司金钻店，杨碧陶的行为，不具备盗窃的法律特征，新一佳公司金钻店据此以内盗为由解除与杨碧陶的劳动合同关系没有事实依据和法律依据，属违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，新一佳公司金钻店应当向杨碧陶支付赔偿金。原判决按解除劳动合同前杨碧陶12个月的月平均工资标准，判决新一佳公司金钻店按经济补偿标准的二倍支付杨碧陶经济补偿金10095.48元，并无不当。
综上，上诉人新一佳公司金钻店的原判决认定事实错误，适用法律错误的理由不能成立，其请求撤销原判决第一项，改判上诉人不支付任何费用的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖南省新一佳商业投资有限公司常德金钻店负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年十月八日
书记员 赵丹丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。