河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2011）管民二初字第1297号原告彭小华（又名彭晓华），男，1963年7月11日出生。委托代理人张西庆，河南亚太人律师事务所律师。被告浙江宝业建设集团有限公司。法定代表人王荣富，董事长。委托代理人徐建新，男，该公司法律顾问。被告河南通利房地产发展有限公司。法定代表人王维华，总经理。委托代理人陈岩松，男，该公司行政经理。委托代理人高祥兵，河南世纪通律师事务所律师。原告彭小华诉被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）、河南通利房地产发展有限公司（以下简称通利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭小华及其委托代理人张西庆，被告宝业公司法定代表人的委托代理人徐建新，被告通利公司法定代表人的委托代理人陈岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2008年4月20日，原告与被告宝业公司签订《劳务承包合同意向书》，约定该公司将其承包的被告通利公司的有关模板施工分项工程交由原告施工，并约定了施工价格、质量要求及奖励办法等。原告依约完成了合同约定的义务，经结算应得工程款1354440元，被告仅支付了672270元，尚欠工程款682170元。经原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1、被告宝业公司支付工程款682170元；2、被告宝业公司按银行同期利率支付利息45478元；3、诉讼费由被告宝业公司承担；4、被告通利公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。被告宝业公司辩称，被告提供劳务承包意向书属于附生效条件的合同，因原告没有缴纳履约保证金100000元，该意向书没有生效；原告提供的合同单价为每平方50元而非70元，且双方合同所约定的建筑面积不确定，原告无法提供所做工程的工程量，经被告核算，已全额支付工程款，故应依法驳回原告的诉讼请求。被告通利公司辩称，通利公司是与被告宝业公司签订的工程承包合同，工程款已按期支付给宝业公司，并未与原告签订过任何合同，原告不应起诉通利公司，请求依法驳回原告对通利公司的诉讼请求。经审理查明，2008年3月20日，通利公司与宝业公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定通利公司将其开发的通利·紫荆尚都项目一期工程I标段土建安装工程（建筑面积约58826.3平方米）交由宝业公司进行施工。之后，宝业公司将其中3、4号楼的模板分项施工任务交由原告彭小华进行，针对施工内容，双方签订《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》。诉讼过程中，原告彭小华与被告宝业公司持有约定内容不同的《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》各一份，其中原告所持的合同主要约定：甲方为浙江宝业河南通利紫荆尚都一期工程I标项目工程经理部，乙方为彭晓华；开竣工时间：2008年4月20日至2008年12月30日主体结构验收；由乙方承包紫荆尚都一期工程3号楼、4号楼的模工分项工程的施工任务，综合承包固定单价为70元每平方米，完成质量预定目标后每平方米奖励2元。产生的点工工资：大工70元／工，小工50元／工。付款方式：施工途中以发放生活费方式付款，首次在所有楼号结构出正负零后付款，每位民工发放生活费标准为每月800元。到结构封顶后支付到完成工作量的80%，待二次结构全部完成付到总价的95%，其余工程款在竣工验收后三个月内付清。履约保证金：为确保工程质量和施工进度，合同签订后，乙方向甲方缴纳100000元作为履约保证金。合同在保证金手续完成后有效，一周内保证金不到位则合同自动失效。合同签订时间填写的是2008年4月20日，甲方签字人为宝业公司生产经理钱兴苗，乙方由原告彭晓华签字。被告宝业公司所持合同文本与原告所持合同内容基本一致，其中内容不同的是：开竣工时间未填写，综合承包单价填写的为每平方米50元，合同签订日期打印的是2007年7月6日。被告宝业公司所持合同甲方签字人为钱兴苗，乙方为原告彭晓华签字。合同签订后，原告开始组织人员进行施工。2008年8月26日，原告（乙方）与被告宝业公司生产经理钱兴苗（甲方）签订《合同内容变更协议书》一份，主要载明：“因农忙临近，劳动力日趋紧张，本合同工期较紧，为确保工程顺利完工，经协商，乙方自愿解除部分劳务承包内容4号楼4层以上结构模板工作量，由甲方另请劳务队伍合作完成。本着互利合作的原则，甲方同意补贴乙方10000元作为基础部分补偿。其他部分均按国家规定计算规则建筑面积和原来合约单价结算工程劳务承包费”。之后，原告将4号楼4层以上工程移交给宝业公司另找施工队施工，并陆续将3号楼工程施工完毕。期间，宝业公司认可原告手下工人另外为宝业公司加班施工，产生点工77个，折合工资5390元。因原告及被告宝业公司对原告所做模工分项工程的工程量及每平方米的单价说法不一，原告所做的模工分项工程的工程量及工程款无法确定。2010年10月14日，根据原告的申请，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对原告在河南紫荆尚都一期工程所做模工分项工程的工程量及总工程款进行造价评估。评估过程中，原告无法提供所做工程的图纸并拒绝交纳评估费用，2011年2月21日，河南省科健工程造价咨询有限公司因申请人彭小华不预交鉴定费，将鉴定委托退回。2011年5月5日，本院下发（2010）管民二初字第624号民事判决书，该判决认为：因原告无法提供所做工程的图纸且拒不交纳鉴定费，无法确定原告所作工程的工程量和工程款，其提交的证据也无法证明自己的主张，故原告的诉讼请求无证据支持，应予驳回，故判决驳回原告彭小华的诉讼请求。原告彭小华不服该判决提起上诉，2011年8月4日，郑州市中级人民法院下发（2011）郑民四终字第1013号民事裁定书，裁定发回重审。重审期间，原告申请鉴定：1、3号楼全部、4号楼4层以下（包含4层）的主体建筑面积；2、健康俱乐部（裙房）建筑面积；3、游泳池上方夹层部分建筑面积。本院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定期间，应河南华明工程造价咨询有限公司的要求，本院多次通知原告彭小华、被告宝业公司和通利公司提供施工用图纸，但原告彭小华及被告宝业公司和通利公司均称无法提供图纸。鉴于涉案工程早已办理完房产证，住户也早已入住，本院工作人员又同河南华明工程造价咨询有限公司鉴定人员一起到郑州市建设委员会调取备案图纸，也未取得。2012年10月30日，本院又组织当事人三方及河南华明工程造价咨询有限公司鉴定人员一起到涉案现场，准备实地查勘、丈量，由于被告宝业公司委托代理人不能确认具体施工面积，对原告彭小华指认的工程也不确认，造成现场无法实地测量工程量。河南华明工程造价咨询有限公司因没有施工图纸，也不能在现场对工程量进行测量，无法完成鉴定工作，于2013年5月16日出具退卷函，再次将鉴定委托退回我院。重审过程中，被告宝业公司申请对：1、原告彭小华持有的2008年4月20日签订的《劳务承包合同》上面的“钱兴苗”签字的真伪进行鉴定；2、该合同前后签字及其他字迹形成的时间是否一致进行鉴定。2013年5月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标称签订日期为“2008年4月20日”的《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》第6页落款甲方签名部位“钱兴苗”署名字迹与钱兴苗样本字迹是同一人书写；2、不能确定《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》第6页落款甲方签名部位“钱兴苗”署名字迹与该合同其余字迹的形成时间是否一致。原告彭小华提交的工程量明细为：3号楼施工面积为8179平方米，4号楼施工面积为2362平方米，健康俱乐部施工面积为3504平方米，基础层面积为3155平方米，夹层面积为800平方米，以上共计18000平方米。（2010）管民二初字第624号案件审理期间，被告宝业公司委托代理人徐建新在2010年10月14日的调查笔录及2011年3月10日的庭审笔录中均自认原告进行施工的工程量为：3号楼施工面积为8235.1平方米，4号楼施工面积为2099.33平方米，健康俱乐部施工面积为3107.24平方米，夹层面积为293.63平方米，以上共计13735.3平方米。在本次庭审过程中，被告宝业公司承认原告施工的项目还有健康俱乐部、夹层和基础层部分，但不清楚具体面积，还称2010年10月14日的调查笔录及2011年3月10日的庭审笔录中自认的数据没有依据。经本院释明，拒不说明原告施工的3号楼、4号楼4层以下及健康俱乐部、夹层和基础层部分的具体施工面积。庭审中，原告彭小华与被告宝业公司共同确认宝业公司已向彭小华支付的工程款为697208元。另查明，被告通利公司与宝业公司于2010年1月16日已进行结算，被告通利公司自认目前尚欠被告宝业公司包含质保金在内的工程款2815094.80元未付。以上事实，有原、被告提供的证据材料、鉴定意见书和庭审笔录等在案佐证。本院认为，通利公司与宝业公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的通利·紫荆尚都项目一期工程I标段土建安装工程交由宝业公司进行施工。之后，宝业公司将其中的3、4号楼的模板分项施工任务交由原告彭小华施工队进行施工，不违反相关法律规定，当事人均应严格按照约定全面履行自己的义务。关于两份部分内容不一致的协议书，通过司法鉴定，已经确认原告持有的协议系宝业公司生产经理钱兴苗与原告签订，而被告持有的协议文本与原告所持合同内容基本一致，但是其中的开竣工时间未填写，综合承包单价填写的为每平方米50元，合同签订日期打印的是2007年7月6日。通利公司与宝业公司签订的《建设工程施工合同》是在2008年3月20日，被告持有的协议形成的时间显然与客观事实不符，本院对原告持有的协议予以认可。被告辩称应以其持有的协议为准的意见，理由不足，本院不予采信。在原告施工过程中，双方协商变更合同内容，均同意将4号楼4层以上部分移交给宝业公司另找施工队施工，故宝业公司应支付原告施工的3号楼的全部、4号楼4层以下部分、健康俱乐部、夹层和基础层部分的工程款。鉴于原、被告均未提交施工图纸，本院工作人员也未能到相关职能部门调取到备案用的施工图纸，在施工现场由于部分工程隐蔽在地下，被告宝业公司又拒不配合说明已施工工程量数据，鉴定人员也不能对原告施工的工程量进行勘验、测量，导致原告所做工程量无法完成鉴定。原告作为清包施工工程的施工人，没有能力保存施工图纸，虽然穷尽举证能力也无法提交图纸，被告宝业公司和通利公司作为房地产的施工方和开发商，有条件也有义务提交施工图纸以供鉴定需要，二被告无正当理由拒不提供图纸，应承担对其不利的法律后果。原告与被告宝业公司一直没有进行结算，无法确定施工工程量，应按照原告提交的3号楼施工面积为8179平方米，4号楼施工面积为2362平方米，健康俱乐部施工面积为3504平方米，基础层面积为3155平方米，夹层面积为800平方米，以上共计18000平方米进行计算，由于房屋已完成交工并办理完房产证，视为原告所做的工程符合质量标准，应按约定奖励2元／平方米，工程款应为18000×72=1296000元。关于基础层部分，双方在2008年8月26日签订的《合同内容变更协议书》已约定对基础部分进行10000元的补偿，加上产生的77个点工，折合工资5390元，被告宝业公司应向原告支付款项共计1311390元，扣除双方确认的已支付697208元后，被告宝业公司还应向原告支付工程款614182元，对原告高出部分的诉讼请求，本院不予支持；发包人通利公司尚欠转包人宝业公司包含质保金在内的工程款2815094.80元未付，由于质保期也早已到期，发包人通利公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带付款责任，故对原告要求被告通利公司在欠付工程款范围内对宝业公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持；关于原告要求支付的3、4号楼拆开面积补助费，由于双方对此没有相关约定，原告也未提交相应证据，被告也不予认可，故原告的该部分诉讼请求，证据不足，本院不予支持；由于原告未将4号楼的全部工程施工完毕，双方在履行合同过程中均存在过错，原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，理由不足，本院也不予支持。被告宝业公司辩称劳务承包意向书属附生效条件的合同，因原告没有缴纳100000元履约保证金，该意向书没有生效，虽然原告没有缴纳履约保证金，但协议双方已实际履行，视为双方对协议约定的部分变更，因此该协议已生效，故被告宝业公司的该项辩称意见，理由不足，本院不予采信；被告宝业公司辩称原告提供的合同单价为每平方50元而非70元，以及建筑面积不确定，原告无法提供所做工程的工程量的问题，上面已作阐述，在此不再赘述；被告宝业公司辩称经被告核算，已全额支付工程款的意见，与本院查明事实不符，对该部分意见同样不予采信。被告通利公司辩称其公司是与宝业公司签订工程承包合同，工程款已按期支付给宝业公司，并未与原告签订过任何合同，原告不应起诉通利公司，请求驳回原告对通利公司诉讼请求的意见，与相关法律规定相悖，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭小华支付工程款614182元；二、被告河南通利房地产发展有限公司对被告浙江宝业建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告彭小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11076元及鉴定费11600元，由原告彭小华负担1727元，被告浙江宝业建设集团有限公司负担20949元。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为自动放弃上诉。审 判 长  陈春阳人民陪审员  何长海人民陪审员  申有仁二〇一三年十月二十四日书 记 员  王桂英