安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00245号
抗诉机关安徽省无为县人民检察院。
原审被告人刘桃，男，1980年8月23日出生于安徽省无为县，安徽省无为县。因犯贩卖毒品罪于2008年11月24日被上海市徐汇区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年3月7日被无为县公安局取保候审，2014年3月13日被无为县人民检察院取保候审，2014年4月21日被无为县人民检察院批准逮捕，2014年4月23日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人万长玲，安徽万长玲律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人刘桃犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2014年8月5日作出（2014）无刑初字第00251号刑事判决。宣判后，原公诉机关无为县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，原审被告人刘桃及其辩护人万长玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场犯罪事实
2012年12月中旬，被告人刘桃以营利为目的，租用无为县无城镇九州文化广场两间门面房，提供24台赌博机（其中部分损坏）供他人赌博，共获利人民币约1000元。2012年12月25日被无为县公安局城北派出所当场查获。
上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据予以证明：
被告人刘桃的供述，证实2012年12月中下旬自己租用二间门面，有20多台各种型号赌博机，其中大部分是坏的，只有三、四台能用，共经营三四天时间，第天营利200元左右的事实。
证人卢某的证言，证实事发时间段内自己去上述赌场玩赌博机三、四次，输了6000元左右的事实。
证人张某某的证言，证实事发当日自己带民警赶至九州广场赌博机现场，见有20多台赌博机，里面有8、9个人在赌博的事实。
现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场共有24台各种型号赌博机的事实。
聚众斗殴犯罪事实
2009年底，刘某（已判决）向贾某某借款人了币3000元没还，2010年上半年，贾某某找被告人刘桃帮其向刘某讨回3000元借款，被告人刘桃向刘某催款时在电话中发生争执，韦某某（已判决）电话联系被告人刘桃想从中调解，双方在电话中发生争执，并约定当晚在无为县无城镇同心宾馆门前斗殴。当晚被告人刘桃持械带多人聚集在同心楼门前，韦某某、刘某邀集多名社会青年持砍刀、鱼叉、啤酒瓶等凶器来到同心宾馆门前时，韦某某等人用啤酒瓶砸向被告人刘桃等人，将被告人刘桃一伙冲散，被告人刘桃未能逃脱，被刘某和吴某甲（另案处理）用鱼叉分别在其腿部和臀部各捅一叉。
上述事实有以下经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据证明：
被告人刘桃的供述，证实为贾某某向刘某讨钱与刘某、韦某某发生争执双方约定斗殴，事发当晚自己带几人赶到现场时被对方用啤酒瓶冲散，只有自己一人时被对方用叉、刀捅伤，事后对方赔了钱，自己谅解了对方的事实。
证人刘某的证言，证实刘桃为贾某某要债与自己及韦某某发生争执并与韦约定斗殴，事发当晚自己一方人带刀、叉及啤酒到同心宾馆时，对方有十几人，自己一方人用啤酒瓶向对方人群中砸，将对方人冲散，只有刘桃一人被自己及自己一方人用鱼叉叉伤的事实。
证人吴某甲的证言，证实事发当晚自己同韦某某等人到现场时见对方有十几个人持刀，自己一方人用啤酒瓶砸向对方，对方人逃跑后只有刘桃被刘成用叉叉到腿部，自己上去在刘桃的屁股上用叉捅了一下的事实。
证人吴某乙的证言，证实事发当日韦某某一方人要其参与打架自己没有去，第二天听讲刘桃被韦某某他们打伤后私了的事实。
证人贾某某的证言，证实2009年底，刘某向其借3000元急用，后联系不上刘某，2010年上半年委托刘桃向刘某要款的事实。
辨认笔录，证实由贾某某辨认出刘桃、刘某、韦某某，吴某乙辨认出刘某、刘桃、韦某某，刘某辨认出吴某甲的事实。
刑事判决书、谅解书，证实同案犯刘某、韦某某已被判处刑罚，被告人刘桃对韦某某的行为表示谅解的事实。
公诉机关就全案提供了被告人刘桃的人口信息查询单、到案经过、违法信息查询单及上海市徐汇区人民法院刑事判决书。分别证实［1］被告人刘桃的年龄等身份情况。［2］被告人刘桃于2013年1月5日向无为县公局自动投案。［3］被告人刘桃因犯贩卖毒品罪于2008年11月24日被上海市徐汇区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。
原判认为：被告人刘桃以营利为目的，提供场所及赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，邀集并伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘桃所犯的开设赌场罪，其参赌人数、开设时间以及获利等均属于情节一般；被告人刘桃在聚众斗殴犯罪中，虽持械积极参加，但在斗殴中一直被殴打并受伤，未实施斗殴行为，其犯罪情节亦属一般。被告人刘桃犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对其所犯开设赌场罪予以从轻处罚，所犯聚众斗殴罪予以减轻处罚，并实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款（四）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘桃犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币1000元；二、涉案赌博机予以追缴销毁，违法所得予以没收，上缴国库。
抗诉机关的抗诉意见：被告人刘桃聚众斗殴的犯罪事实是抗诉机关在审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查。被告人刘桃一直未能如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪不应认定为自首。原判对被告人刘桃犯聚众斗殴罪认定为自首并减轻处罚错误，请依法判处。
刘桃辩称：2010年聚众斗殴发生后是其向公安机关报案的，应当认定构成自首。
辩护人的辩护意见：公安机关一直没有将刘桃作为聚众斗殴案件被告人，而是将其作为被害人，刘桃主动报案，应认定为自首。
经审理查明：原判认定原审被告人刘桃犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的事实，有原审法院在判决书中列明的经庭审质证的证据予以证明，本院予以确认。
二审期间，检察机关向本院出具了三组证据：
1、呈请立案报告书，载明无为县公安局工作人员在调查工作中发现，2010年下半年，刘某欠老贾（身份不详）3000元，老贾找阿桃（身份不详）帮其向刘成要钱，阿桃在向刘某要钱时双方发生争吵，阿桃带人携刀寻打刘某未果，遂刘某约阿桃当晚到无城同心宾馆下斗殴，当晚双方如约至同心宾馆门前，刘某、韦某某、吴某甲等十余人携带砍刀、鱼叉等凶器，并从远处用啤酒瓶砸向对方，冲散人群，阿桃未逃走，被刘某等人弄伤。
2、无为县公安局刑事侦查大队办案人员出具的情况说明二份，第一份载明：无城镇派出所调阅2010年全年的受案记录，未查到刘桃聚众斗殴案接警受案记录和受害人或知情人报警材料，2012年8月10日，无为县公安局对韦某某、刘某涉嫌聚众斗殴予以立案，对刘桃未单独立案，也未对其予以追逃。第二份载明：无为县公安局城北派出所将刘桃涉嫌开设赌场罪移送至无为县人民检察院审查起诉，检察机关在审查起诉中发现刘桃还涉嫌2010年一起聚众斗殴事实，遂退回无为县公安局刑事侦查大队重新侦查。
3、无为县检察院出具的情况说明一份，载明：无为县公安局城北派出所于2014年3月5日将刘桃涉嫌开设赌场罪移送至我院审查起诉，我院在审查起诉中发现刘桃还涉嫌2010年一起聚众斗殴事实，遂退回无为县公安局，并将该起聚众斗殴相关证据移送无为县公安局。侦查机关将该起事实查证后与开设赌场罪于2014年4月6日一并移送我院审查。
检察机关认为，上述证据证明刘桃没有对其犯聚众斗殴犯罪报案，刘桃犯聚众斗殴罪是抗诉机关在审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查。刘桃一直未能如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，对其犯聚众斗殴罪不应认定为自首。
刘桃对证据的真实性无异议，但辩称其实际向无为县无城刑警中队报了案，其报案时称，其代贾某某向刘某要钱，对方打电话给其让其去拿钱，去后就被对方人员打伤了，其是去拿钱的，不是去打架，其报案时没有向公安机关说明其与对方在电话中约定斗殴。
辩护人的质证意见：无为县公安局刑事侦查大队办案人员出具的情况说明不足以证明刘桃没有报案。
本院认为：原审被告人刘桃以营利为目的，提供场所及赌博机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；刘桃邀集并伙同他人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，原判定罪正确。原审被告人刘桃犯开设赌场罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判对其犯开设赌场罪予以从轻处罚适当。原审被告人刘桃对其犯聚众斗殴罪没有自动投案，亦未主动交代该起犯罪事实，是原公诉机关在对其犯开设赌场罪审查起诉阶段发现并将相关材料移送公安机关侦查，后公安机关将该起犯罪事实查证后与开设赌场罪一并移送原公诉机关审查起诉，原判对其犯聚众斗殴罪认定自首不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。对于刘桃及其辩护人提出刘桃在聚众斗殴发生后主动向公安机关报案，应认定为自首的意见，经查，刘桃及其辩护人没有提供证据证实刘桃在案发后主动报案，刘桃亦交代报案时没有向公安机关供述聚众斗殴的事实，故原审被告人刘成的辩解及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人刘桃能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00251号刑事判决第二项。
二、撤销安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00251号刑事判决第一项，即“被告人刘桃犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币1000元”。
三、原审被告人刘桃犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年4月22日止。罚金于本判决生效后二十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一四年十二月二日
书记员 丁 全
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。