山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1128刑初21号
公诉机关山西省方山县人民检察院。
被告人高xx，男，系xx村纪检监督员。2013年12月25日涉嫌故意伤害罪，后因证据不足被方山县人民检察院做了不起诉处理。2015年9月7日因涉嫌贪污罪经方山县人民检察院决定、方山县公安局执行刑事拘留，同年9月24日因事实不清、证据不足，吕梁市人民检察院作出不予逮捕决定后，同日被方山县人民检察院决定取保候审。2016年4月7日本院继续对其取保候审。
辩护人秦xx，男。
方山县人民检察院以方检刑诉（2016）14号起诉书指控被告人高xx犯贪污罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。2016年6月20日经吕梁市中级人民法院批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭支持公诉。被告人高xx、辩护人秦xx到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
方山县人民检察院指控：
2013年夏天，方山县建筑安装工程公司刘xx工队承建xx村方山县房产局廉租房3、4号楼施工过程中，将被告人高xx在本村xx沟门0.86亩廉租房建设未征用的土地损毁了一块，为此，被告人高xx将工程堵住不让施工，县领导让xx村委出面解决，当时的村支书樊xx和村主任赵xx承诺事后村委给高xx一个满意的赔偿之后，高xx再没有堵工程妨碍施工。2013年8月间，xx村委在发放补足水库移民占用该村村民的征地款（本次按每亩22050元发放）时，时任村委主任赵xx与樊xx协商，赵xx根据该村村委报账员秦xx提供的水库移民征用被告人高xx的土地亩数和被告人高xx提供的其在廉租房附近的土地亩数，汇总成3.73亩一并造表，并让樊xx、报账员李xx和被告人高xx于2013年8月19日在村财务支出审批（审核单）共同签字审核后入账报支。被告人高xx共领取了3.73亩地的土地补偿款82246.5元，剔除被告人高xx实际领取的水库移民征用其前坪0.58亩征地补偿款12789元，和xx村委答应以这次发放水库移民征用地补偿款标准解决被告人高xx廉租房修建损毁地问题的1.5亩赔偿款33075元外，被告人高xx虚报1.65亩，多领土地补偿款36382.5元。
2013年12月，经被告人高xx和时任xx村委主任的赵xx协商同意，xx村委按每亩45000元的征地标准，征用被告人高xx在修建廉租房附近（xx村xx沟门）的两块（台账记载亩数为1.4亩，其中一块为0.54亩，一块为0.86亩）土地。之后，2013年12月4日，赵xx按被告人高xx自保的1.8亩制作了村财务支出审批（审核）单、并让村报账员李xx和被告人高xx共同签字审核后入账报支。被告人高xx共领取了1.8亩的征地补偿款和核桃树补偿款共计92000元，剔除其实有1.4亩的土地补偿款和核桃树补偿款外，被告人高xx多领了0.4亩的土地补偿款18000元。
案发后，被告人高xx退出赃款54382.5元。
公诉机关提交了如下证据：
1、被告人高xx任职及身份证明材料；
2、被告人高xx供述与辩解；
3、证人赵xx、张xx、刘xx、秦xx、李xx、樊xx等人证言；
4、圪洞镇xx村有关财务复印件及相关证明材料、扣押移送赃款清单、收据、不起诉决定书等书证；
5、讯问被告人、主要证人同步录音录像资料等。
公诉机关认为：被告人高xx在担任圪洞镇xx村村务监督委员会主任期间，在协助政府发放征地补偿款工作的过程中，利用其在村务开支审批栏内签字盖章的职务便利，采用骗取的手段，非法占有移民征地和廉租房建设征地补偿款54382.5元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人高xx曾因故意伤害罪被我院做了不起诉处理，符合新解释的规定；但第一宗事实事出有因，和一般贪污不同，村干部也有一定的责任，且被告人在案发后能积极退赃，可以酌情从轻处罚。但被告人电话通知到案不能认定为自首。
被告人高xx当庭辩解起诉指控的两宗事实中的土地亩数都是别人写的，不是自己报的。但对起诉指控自己实有土地亩数、多领的款数没有异议。并辩解说村里人们都多领款，不止我一个人。
辩护人认为本案的事实不清，证据不足，理由如下：
（一）关于被告人高xx虚报1.65亩，多领取土地补偿款36382.5元的事实，证据不足。
庭审查明，该事实的发生是2013年夏天，廉租房建设建安公司刘xx工队损毁了被告人高xx的一块土地所引发纠纷，“当时的村支书樊xx和主任赵xx承诺事后村委给高xx一个满意的补偿”，该毁地纠纷才平息。后来，村委是利用补足水库移民征地款的过程中，加大对高xx征地的亩数，变相地给高xx进行补偿的。这种方式的选择，是由村委决定的（村支书樊xx与主任赵xx），不是由高xx决定，补偿多少、土地填报多少，也不是由高xx决定，决定于村委或者村支两委的一把手。
起诉指控，高xx虚报1.65亩，高xx“虚报”的事实无证据证实。从现有证据分析，村主任赵xx的材料证实水库征地款补偿表是赵xx制作的而不是高xx制作，土地台账是秦xx管理而不是高xx管理，对高xx所毁土地赔偿多少钱的决定权在村委而不在于高xx，向高xx承诺给他一个满意的赔偿是村支书樊xx，被告人高xx只是被动的接受赔偿，从高xx而言，赔偿满意不满意不在于什么形式，最终落实在赔偿多少钱的问题，“因为村里有赔偿先例”。起诉指控被告人高xx“虚报”土地亩数，这一所谓的“虚报”事实只有赵xx一人的证词，属于孤证，孤证不能定案，这是刑事证据规则的一般常识，而他的证词所反映高xx虚报的事实显然与客观证据相悖，不能认定。被告人高xx的证词始终证实他没有虚报过，是村委决定给他赔偿的数额，故起诉书指控高xx虚报土地亩数的事实不清，证据不足。退一步而言，假使高xx提出了让村委赔偿高额的不合理请求，但决定权还在于村支两委的干部，高xx的签字仅是对村支两委干部决定的监督不力，也不符合贪污罪的构成要件。
（二）关于起诉指控被告人高xx自报廉租房附近1.8亩，多领取0.4亩18000元的事实。
起诉指控，2013年12月4日，赵xx按被告人高xx自报的1.8亩制作了村财务审批单、并让村报账员李xx、高xx签字，多领取0.4亩的土地补偿款18000元。
被告人高xx的供述笔录中均证实，1.8亩是赵xx制作表时填写的，不存在自报亩数的行为。赵xx有一份笔录提到高xx虚报亩数，但这仍是一份孤证，不能认定。但在侦查卷92页中赵xx认可，多报0.4亩是赵看错土地台账，把报账员已划掉的亩数也算进去了，这与高xx、报账员李xx的证词一致。故起诉书指控高xx有自报亩数的行为，不能认定。该笔18000元是村主任制表失误导致，充其量是不当得利予以退还而不能定性为贪污。
（三）量刑问题
如合议庭对本案的事实要认定被告人高xx有罪，应考虑以下量刑情节：
1、办案人员的“到案经过说明”证实被告人高xx是办案人员电话通知到案的，到案后他如实供述本案发生的主要事实。这一行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若具体问题的意见》的精神。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院对该解释中关于“自动投案”作了具体的认定。这些规定，其立法的本意是要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据司法实践判例，电话通知到案，能如实供述案件主要事实，应认定为自首（最高院刑事审判参考2005年第4集王春明盗窃案是最早的案例）。
2、积极退赃。案发以来，不管最终定性如何，被告人高xx配合办案单位积极进行退脏，把“损失”挽回。
综上，辩护人认为，起诉指控被告人高xx构成贪污的事实不清、证据不足，如法院根据现有证据确要判其有罪，建议适用非监禁刑。
经审理查明：2013年12月，经被告人高xx和时任xx村委主任的赵xx协商同意，xx村委按每亩45000元的征地标准，征用被告人高xx在修建廉租房附近（xx村xx沟门）的两块（台账记载亩数为1.4亩，其中一块为0.54亩，一块为0.86亩）土地。2013年12月4日，赵xx制作了村财务支出审批（审核）单、并让村报账员李xx和被告人高xx共同签字审核后入账报支。被告人高xx在审核签字时明知自己的土地亩数被多报0.4亩，依然签字盖章。xx村委在收到县里拨付的水库移民后期安置费用后，用该款支付了被告人高xx的征地款。被告人高xx共领取了1.8亩的征地补偿款和核桃树补偿款共计92000元，剔除其实有1.4亩的土地补偿款和核桃树补偿款外，被告人高xx多领了0.4亩的土地补偿款18000元。
本院认为：
关于起诉指控第一宗犯罪事实：该款是在xx村委收到商品房拍卖后支付的，有会计刘海娥的证明材料、财务复印件予以证实，该款不属于全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第9条第2款解释的土地征收征用补偿费用，高xx作为村委监督委员会主任，也就不属于其他依照法律从事公务的人员，故其不能成为贪污罪的主体。对该宗犯罪事实不予认定。
关于起诉指控第二宗犯罪事实：款是房地产管理局拨付的征地款、坟墓、树木补偿款，有刘海娥、张xx证明材料、财务复印件予以证实，高xx的土地亩数多报0.4亩，根据赵xx自己的陈述是自己看错了土地台账，高xx作为村务监督员，在签署联签审批单时应当知晓自己土地亩数被多报，多领土地补偿款18000元。在此事中高xx利用了其作为村务监督员，有些村干部在财务管理上的不规范活动底细都在其掌握之中，他利用了工作上的优势，在这一次征地补偿中强行攫取（掠夺、巧取豪夺）的手段，这在司法解释理论当中也属于贪污的一种客观手段。这个攫取不是属于法定代表人自己虚构事实冒领公共财产的一种支配，而是对方慑于其的监督的一种屈从行为，因此构成贪污罪。
被告人高xx电话通知到案、如实供述主要犯罪事实的行为构成自首，理由如下：本案虽由纪检部门移交检察院，但根据侦办部门出具的到案经过，证明被告人是经电话传唤到案，传唤不属于强制措施，被传唤后归案，符合投案自首规定的在未受到讯问，未被采取强制措施之前的时间范畴，传唤是使用书面或者口头形式通知犯罪嫌疑人在指定时间自行到指定的地点接受讯问的行为，强调被传唤人到案的自觉性，犯罪嫌疑人经传唤后自愿和自主的选择余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案，甚至逃离，本案中高xx在纪检部门已经调查过的情况下，仍能主动到案，表明其有认罪、悔改接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。最高人民法院原刑二庭庭长熊选国在《刑法》、《刑事诉讼法》实施中的疑难问题一书中指出，犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或者接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并如实供述罪行，应当认定为自首。另外，上网追逃的未被采取强制措施的嫌疑人，知道自己被追逃后，到了侦查机关如实供述自己罪行的，都能认定是自首。被追逃者主动到案，尚且能认定是自首意义上的主动到案，那么电话通知后到案的，也应当认定自首意义上的主动到案。关于主动到案的解释应当作扩大解释，这里所说的主动到案，指的是非强制措施下的到案。被告人在7月2号、3号的调查笔录中，均承认自己多领钱的事实，属于如实供述主要犯罪情节，综上，辩护人关于自首的辩护意见予以采纳。
综上，被告人高xx在担任圪洞镇xx村村务监督委员会主任期间，在协助政府发放征地补偿款工作的过程中，利用其在村务开支审批栏内签字盖章的职务便利，采用其他手段非法占有移民后期安置费用18000元，该款是移民的特定款物，因此被告人高xx的行为属于有其他较重情节的贪污，构成贪污罪，应依法追究其贪污罪的刑事责任。但被告人高xx的贪污情节轻微，且有自首和积极退赃的悔罪行为，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第三十七条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，判决如下：
被告人高xx犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘泉葆
审判员 张元生
审判员 冯 利
二〇一六年七月十二日
书记员 张小勤