湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民初字第00565号
原告：冯军。
委托代理人：王海刚，竹山县法律援助中心法律援助律师。一般授权。
被告：湖北日报传媒集团，住所地湖北省武汉市武昌区东湖路181号。
法定代表人：邹贤启，董事长。
委托代理人：俞志英，集团法律事务室员工。一般授权。
委托代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。一般授权。
被告：武汉波士堂广告传播有限责任公司，住所地湖北省武汉市硚口区硚口巷55号1楼1号。
法定代表人：余明毅，总经理。
委托代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。一般授权。
委托代理人：柳晓军，湖北维力律师事务所律师。一般授权。
本院于2015年1月26日立案受理原告冯军与被告湖北日报传媒集团（以下简称湖北日报）、被告武汉波士堂广告传播有限责任公司（以下简称波士堂公司）侵权责任纠纷一案，由审判员王葵独任审判，于2015年3月31日公开开庭审理，原告冯军及其委托代理人王海刚，被告湖北日报委托代理人张刚良、俞志英，被告波士堂公司委托代理人张刚良到庭参加诉讼。原告当庭变更诉讼请求，被告湖北日报、被告波士堂公司均不要求新的答辩期及举证期，已进行当庭答辩。同日，被告波士堂公司申请追加洪某某作为本案当事人参与案件调查。本院于2015年4月13日转为普通程序审理，由审判员王葵担任审判长，与人民陪审员王文兴、袁丹组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行审理，原告冯军及其委托代理人王海刚，被告湖北日报委托代理人张刚良，被告波士堂公司委托代理人张刚良、柳晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯军诉称：2013年10月28日，被告波士堂公司在被告湖北日报主办的楚天金报分类信息商业信息中，刊登标题为“诚寻生产商合作”的广告，内容为“不收取任何费用，送技术送设备，你生产我回收，上门收货付款。徐135××××5399”。原告看到高权威性的楚天金报连续刊登此类广告，遂按楚天金报所提供的电话号码联系到广州贵珣贸易有限公司的法定代表人徐季平。经咨询确认该公司认可正是他们在楚天金报刊登的广告。原告遂与该公司签订了《生产合作协议》，约定由原告为该公司加工去污巾，生产原料由该公司代购，由原告出资购买原材料，价格为每条2.65元，原告加工成品后，该公司以每条2.98元回收。合同签订后，原告先支付2万元订金订购生产材料、1万元购买设备。后又支付给该公司261，900元用以购买原材料。当原告电话通知该公司领取成品时，却被公司拒绝，找到公司地址后发现该公司已人去楼空。原告发现该公司已逃逸，遂向派出所报案，经核实该公司刊登广告使用的营业执照以及公司法定代表人徐季平的身份证均系伪造，被告并不能提供该公司及其法定代表人的真实名称和地址。原告认为，被告作为广告发布者，其所发布的广告应当真实、合法，广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者，其发布广告应依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或者证明文件不全的广告，不得发布，但是被告作为广告发布者，并未进行必要审核，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，造成原告重大财产损失，请求法院依法追究被告的责任。现原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告各项损失329，928元（系变更后诉讼请求），其中生产原材料281，900元、工人工资12，110元、办厂材料费9，600元、房租（已付）7，100元、房租（未付）6，000元、运费5，430元、交通费588元（至立案前）；2、被告承担本案全部诉讼费用。本案在审理过程中，原告明确要求广告发布者即被告湖北日报承担责任，不要求被告波士堂公司承担责任。
被告湖北日报及波士堂公司共同辩称：一、被告波士堂公司已尽到了广告法规定的合理的审查义务且未发布虚假广告。1、本案被告波士堂公司已对刊登的广告内容和证明文件进行了法律规定的合理审查义务无过错，根据相关广告法规定，波士堂公司作为广告经营者，其对广告登记的证明文件和广告内容只进行形式审查，而被告波士堂公司在刊登广告前要求广告主对广告内容进行了审查且要求广告主洪某某提供了身份证复印件，且提供了和原告提供的复印件以及和工商备档资料一致的工商执照复印件，同时广告上刊登的联系方式也可以打通，因此，被告波士堂公司已尽到了广告法规定的合理审查义务。2、本案诉争广告既不属于虚假广告，原告也不是消费者身份，洪某某为本案诉争广告的广告主，本案不应适用广告法第38条进行审理。首先，该广告内容是介绍一种双方加工合作的模式非推销商品或服务，该广告上的联系电话也可以联系，至今没有任何主管部门或权威部门认定该广告为虚假广告时，如果原告认为该广告为虚假，其应指出该广告中哪些信息经事后证明带有欺骗，而原告未提供相应证据，原告无任何证据证明被告在刊登的广告中有法律法规禁止的经营活动，原告无任何证据证明被告在刊登广告时明知或应知广告刊登者有欺诈的故意及会实施违法犯罪的行为。其次，本案原告与广告联系人合作进行商品加工而非自用，不属于消费者范畴，不属于广告法中的消费者，不应适用广告法第38条。第三，本案诉争广告的广告主应为洪某某，是洪某某提供广告内容并付款要求波士堂公司刊登，波士堂公司已提供了广告主洪某某的真实身份，本纠纷不应适用广告法第38条第3款的规定。二、原告的实际损失无法查清，其实际损失与广告发布行为无直接因果关系，被告不应对原告主张的赔偿承担赔偿责任。原告是否有实际损失以及实际损失多少无法确定，原告已向公安机关以刑事诈骗案由报警且立案，根据“先刑后民”的原则本案应中止审理，待刑事案件侦破后才能确认原告的损失。即使原告遭受了部分损失，也与本广告没有直接的因果关系，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，本案被告已尽到广告发布的审查责任，原告自己的损失无法确定，原告损失与被告的广告发布无因果关系，原告要求被告赔偿其损失与法无据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告冯军为支持其诉讼主张，向法院提交的证据及被告湖北日报、被告波士堂公司的质证意见如下：
证据一：关于原告冯军缠访滋事严重影响报社工作秩序的情况通报。拟证明楚天金报刊登诈骗广告的事实及广告内容。
证据二：关于广州贵珣贸易有限公司被仿冒公章的报告、12315消费申诉案件受理通知书。拟证明诈骗公司所提供的广州贵珣贸易有限公司营业执照及法定代表人徐季平的身份证属于伪造。
证据三：武汉市公安局蔡甸分局立案告知书。拟证明原告被诈骗的事实。
证据四：生产合作协议。拟证明原告被诈骗的事实以及原告的损失。
证据五：新线存款历史交易明细单、王小英的身份证、户口本、结婚证原件及复印件。拟证明原告被骗的金额及日期，王小英与原告冯军系夫妻关系，被骗钱款系从原告妻子王小英账目中支取，均以现金方式交给对方。
证据六：送（收）货结算单、收款收据。拟证明被骗金额。
证据七：武汉恒速达货运公司货运单、正大货运公司货运单。拟证明原告因受骗而产生的物流运费。
证据八：租房协议及租金收条。原告因被骗而产生的租金损失。
证据九：徐季平身份证复印件及公安局的证明材料。拟证明该身份信息虚假。
证据十：2013年10月28日楚天金报报纸原件。拟证明被告刊登虚假广告。
证据十一：材料费票据二张。拟证明原告因被骗支出材料费9，600元。
证据十二：交通费票据四张。拟证明原告支出交通费588元。
证据十三：广州贵珣贸易有限公司企业注册基本资料。证明内容同证据二，拟证明被告波士堂提交的营业执照是虚假的。
被告波士堂公司对原告冯军提交的证据一关联性有异议，是复印件，波士堂公司已对广告进行了形式上的审查，通报上显示原告冯军对徐季平进行了见面及实际考察，他们应是经济纠纷，原告的损失与我们的广告刊登没有直接因果关系，徐季平的广告也在其他媒体上刊登过，不能证明原告系从我方报纸上看到广告，这个通报上也没有任何证明显示原告冯军的损失与我方刊登广告有关；对证据二被仿冒公章的报告有异议，该报告是复印件，不符合证据的三性原则，也达不到原告的证明目的，对12315受理通知书无异议，但没有受理结果，不能证明原告被诈骗的事实；对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，并没有公安机关的调查结果及法院的审理，故对被诈骗的事实不能认定；对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告要证明的目的，原告受到损失是一个经济往来纠纷；对证据五真实性无异议，但对证明内容有异议，原告付款期间是2013年12月份，结婚证是2009年出具的，原告还应举证其婚姻关系仍存续，银行流水上面没有王小英的身份证号，不能显示与原告所述的王小英系同一人；对证据六真实性有异议，对证明目的也有异议，该证据不能证明其损失是与波士堂公司有关，这是双方的经济往来纠纷，不能证明被诈骗的事实；对证据七的真实性有异议，货运单上没有货运公司的公章，且上面收货人并不是原告冯军；证据八与本案无关；对证据九公安机关的证明无异议，对徐季平的身份证无异议，但对证明目的有异议，我公司对广告主进行了形式审查，根据现有材料，我们无法核实真实性，只能证明我们看到了身份证，我公司已尽到必要的形式审查义务，没有能力核查身份证的真实性，我们不是公安机关；证据十上面有徐姓人员的电话，原告冯军亦和电话主联系过，证明广告与电话均是真实的，原告作为有完全民事行为能力人与他人形成民事商业行为，我方也尽到安全风险提醒义务，广告内容真实，双方亦签署协议，并完成大部分的协议内容，系经济纠纷；对证据十一的真实性、关联性均有异议，是复印件，也没有售货单位的名称，与本案没有关联性，不能证明其实际损失；对证据十二的真实性无异议，但对关联性有异议，不能达到原告的证明内容，不能证明其因该广告受到损失；对证据十三真实性无异议，对证明内容有异议，该单位的注册资本产生过变更，两者的注册营业场所所在地、法定代表人身份均是一样的，说明我们已经尽到了形式审查义务。
被告湖北日报同意被告波士堂公司质证意见。
被告湖北日报为支持其答辩主张，向法院提交的证据及原告冯军、被告波士堂公司的质证意见如下：
《楚天金报》2013年度分类广告代理经营协议书。拟证明被告湖北日报与被告波士堂公司之间系广告代理经营关系，同时根据代理协议第7条义务条款第一、三、五款约定，被告湖北日报对外不应承担责任，审核义务及相应的后果应由被告波士堂公司承担。
原告冯军对被告湖北日报提交的证据认为义务不能委托给他人；对被告之间的经营关系无异议，对波士堂公司代理楚天金报广告发布的事实无异议；但被告湖北日报不是在第一时间向法院提交该证据，对真实性有异议，我方有理由相信这个协议有可能事后补签。
被告波士堂公司对被告湖北日报提交的证据无异议，对与湖北日报之间广告代理经营关系无异议。
被告波士堂公司为支持其答辩主张，向法院提交的证据及原告冯军、被告湖北日报的质证意见如下：
证据一：洪某某身份证复印件、武汉胜利广告传播有限公司发稿单、QQ聊天记录、洪某某社保缴费明细单、全国企业信用信息公示系统、广州贵珣贸易有限公司企业法人营业执照、广州贵珣贸易有限公司法人代表徐季平身份证复印件。拟证明洪某某系2013年10月23日刊登于楚天金报涉案广告的广告主，法院应将洪某某作为当事人追加进来配合调查，被告波士堂公司能提供真实广告主身份、履行了审查义务，没有违反广告法的规定，不应当承担赔偿责任。
证据二：2013年10月21日武汉晚报第A25版广告、原告诉状。拟证明其他报刊也刊登了相同广告，原告即使遭受损失，其损失的发生无法证明与被告有直接的因果关系，被告依法不应当承担赔偿责任。
原告冯军对被告波士堂公司提交的证据一表示见过、接触过洪某某，事后与被告波士堂公司约谈过洪某某这个人，但对洪某某身份证真实性有异议，不是原告见到的这个人，被告提供的企业营业执照及徐季平的身份证的真实性有异议，洪某某只是个广告业务员，谁刊登这个广告与本案无关，我作为消费者肯定只认广告内容；对证据二有异议，我从未见过，我只看楚天金报，也只认楚天金报。
被告湖北日报对被告波士堂公司提交的证据真实性、关联性均无异议。
经庭审举证、质证，对以上双方无争议的证据本院依法予以认可，对双方有争议的证据，本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，结合本案进行综合分析认定。
经审理查明：2013年4月28日被告湖北日报与波士堂公司签订2013年度分类广告代理经营协议书，约定波士堂公司代理湖北日报主办的《楚天金报》分类广告商业信息、生活信息、商旅票务信息的特约广告经营业务，协议期限2013年5月1日至2013年12月31日，其中第7条义务条款第一、三、五款约定，被告湖北日报对外不应承担责任，审核义务及相应的后果应由被告波士堂公司承担。
2013年10月28日，被告波士堂公司在《楚天金报》分类信息的商业信息栏目，刊登名为“诚寻生产商合作”的广告一则，全部内容为“不收取任何费用，送技术送设备，你生产我回收，上门收货付款。徐135××××5399”。原告冯军称其看到该广告后，遂按广告提供的电话号码，与自称广州贵珣贸易有限公司法定代表人徐季平的人联系具体合作事宜。原告称其经实地考察，遂与该公司签订了《生产合作协议》，约定由原告为该公司加工去污巾，其生产原料由该公司代购，由原告出资购买原材料，加工成品后，该公司再回收，并为此支付了相关材料费、人工费、房租等，共计30余万元。原告称后续要求该公司回购加工成品时，发现被骗，遂向公安机关报案。2014年3月3日，武汉市公安局蔡甸区分局认为冯军被合同诈骗一案，符合刑事案件立案标准，已立案侦查。至本案法庭辩论终结前，该刑事案件尚未侦破。
另查明：被告波士堂公司刊登涉案广告时，收取并留存广州贵珣贸易有限公司营业执照复印件及其法定代表人徐季平身份证复印件，其中广州贵珣贸易有限公司营业执照复印件显示的公司基本信息属实，但法定代表人徐季平身份证复印件经公安机关确认，系伪造，复印件显示的公民身份号码对应的非徐季平，而是他人。
本案在审理过程中，原告冯军申请法院到公安机关就合同诈骗一案依法调查；被告波士堂公司申请法院对洪某某依法调查。
依当事人申请，本院到武汉市公安局蔡甸区分局进行相关调查，调取公安机关对洪某某所作调查笔录；依当事人申请，本院对洪某某依法进行调查，制作调查笔录一份。
原告冯军对法院调取的公安机关制作的洪某某调查笔录无异议；对法院制作的洪某某调查笔录认为洪某某在公安机关及在法院说的完全不一样，他在公安机关说他是波士堂公司员工，跟法院又说不是，我们可以认定不是当事人的真实意思表示，洪某某在公安机关的陈述应更真实，证明两被告没有尽到审查义务。
被告湖北日报、被告波士堂公司对法院调取的洪某某笔录真实性无异议，但其自述系波士堂公司员工不实，实际上他发布涉案广告时已是另一广告公司员工，他与被告波士堂公司系广告发布关系，他作为广告主，应参加诉讼，该笔录也明确了本案是刑事案件，按照“先刑后民”的原则，本案应该中止审理；对法院制作的笔录真实性无异议，对内容亦没有异议，洪某某做该广告时已不是波士堂公司员工。
本案审理过程中，因双方意见不一，调解未果。
本院认为，本案的争议焦点有两方面，其一，程序处理问题，1、是否准许追加洪某某参加诉讼，2、是否应“先刑后民”，中止审理本案。其二，实体处理问题，即涉案广告是否系虚假广告、原告冯军诉称的损失能否认定、两被告有无过错、原告冯军诉称的损失与涉案广告的因果关系问题、应承担责任的主体及范围问题。
首先，1、被告波士堂公司抗辩实际广告主系洪某某，系洪某某缴纳广告费并提供相关企业执照及法定代表人身份证，应追加洪某某参加诉讼，但洪某某自己在公安机关及在法院的陈述前后矛盾，根据现有证据无法确认洪某某的身份。因谁是广告主系两被告与洪某某之间的内部关系，洪某某的身份并不是本案的审理方向，洪某某不属于必须参加诉讼情形，被告波士堂公司的追加请求本院不予采信。2、被告波士堂公司抗辩本案已涉嫌刑事案件，应“先刑后民”，中止审理本案，待刑事案件侦破后，再继续审理本案。因刑事案件的侦破尚无定期，本院根据目前双方当事人提交的证据进行相应裁判并无不妥，被告波士堂公司的中止申请本院不予采信。
其次，实体处理问题，1、是否系虚假广告。因涉案广告刊登者以虚假的公司法定代表人身份证刊登广告，结合原告陈述其后期遭遇，以及公安机关以涉嫌合同诈骗立案的情况，可以看出广告刊登者其本意并不是真正欲“诚寻生产商合作”，而是涉嫌合同诈骗，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，本案涉案广告内容虚假，属于虚假广告。被告波士堂公司抗辩原告不是广告法中的消费者，属于对消费者概念的狭隘理解，本院不予采信。
2、过错问题。原告冯军诉称其看了涉案广告后被骗，造成其三十余万损失，被告波士堂公司辩称已尽到形式审查义务，但其提供不了广州贵珣贸易有限公司法定代表人徐季平的真实身份信息，已构成发布虚假广告的行为，存在明显过错。被告湖北日报认为已与被告波士堂公司合同约定审核义务及相应的后果应由被告波士堂公司承担，因两被告间的合同关系不能对抗善意第三人的原告，原告要求被告湖北日报作为涉案广告发布者对外承担民事责任符合法律规定。同时，原告本人作为完全民事行为人，对自己的所有决定、判断及其相应法律后果，负有完全民事责任，本案中，原告自身对其所称损失明显未尽到充分的审慎和注意义务，存在明显过错。
3、关于损失确定问题。原告冯军虽向法院提交了与广州贵珣贸易有限公司签订的合同、付款收条等证据，但这些证据在作为普通民事侵权案件的本案中，从证据的真实性、合法性、关联性角度考量，均系原告单方证据，既没有相对方确认，也没有公安机关侦破查明或其他证据印证，其证据效力不足以直接认定原告的损失。
4、原告冯军诉称的损失与涉案广告的因果关系及应承担责任的主体及范围问题。我国《广告法》规定，广告经营者和广告发布者对广告主的主体资格、广告内容的事实性均应严格审查，若未尽到审查义务或审查不严，发布虚假广告，欺骗误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损害的，应承担相应的过错责任。问题是，他人的损失应是因虚假广告造成的，发布虚假广告的广告经营者和发布者才要承担法律责任，根据“谁主张谁举证”的原则，应由提起诉讼请求的人承担。本案中，被告波士堂公司没有严格审查广州贵珣贸易有限公司及其法定代表人徐季平的真实信息，已构成发布虚假广告的行为，对其行为给他人所造成的后果，理应承担法律责任。但原告称其与广州贵珣贸易有限公司签订合作协议，但付款均是以现金付给收款人，收款人与广州贵珣贸易有限公司之间、广州贵珣贸易有限公司与涉案广告之间的关系，应由提起诉讼的原告冯军承担证明责任，但因合同诈骗犯罪案未破获不能查获犯罪嫌疑人，无法查明其间关系，致原告冯军举证不能，故原告冯军的诉讼请求本院不予支持。
需要补充的是，本案中不是被告湖北日报或者被告波士堂公司是否承担法律责任的问题，而是原告冯军的损失本院在本案中无法确认，也无法确认其损失与虚假广告之间的因果关系。一旦他日刑事案件得以破获，如果有证据证明原告冯军的损失，确系涉案虚假广告造成，那么原告有权再根据各自的过错程度主张权利。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国广告法》第四条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告冯军诉讼请求。
本案案件受理费2，000元由被告湖北日报传媒集团负担（此款原告冯军已预交，由被告湖北日报传媒集团于本判决生效之日起十日内一次性给付原告冯军）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年。
审 判 长 王 葵
人民陪审员 袁 丹
人民陪审员 王文兴
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李文君