新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中少刑终字第6号
原公诉机关某市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）如某，男，1995年出生于新疆某县，维吾尔族，初中文化程度，无固定职业，住某市和平南路。因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月15日被刑事拘留，2013年12月13日被逮捕。现羁押于某市第一看守所。
辩护人柴某某，新疆此木律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某，男，1993年出生于新疆某市，回族，中专文化程度，无固定职业，住某市新华南路。因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月15日被刑事拘留，2013年12月13日被逮捕。现羁押于某市第一看守所。
辩护人张某，新疆卓翰律师事务所律师。
某市天山区人民法院审理某市天山区人民检察院指控原审被告人如某、马某犯抢劫罪一案，于2014年3月24日作出（2014）天少刑初字第16号刑事判决。原审被告人如某、马某不服，提出上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭于2014年5月27日公开开庭审理了本案。某市人民检察院代理检察员石磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）如某及其辩护人柴某某，上诉人（原审被告人）马某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年11月13日晚23时许，被告人如某、马某在本市天山区天河小区一网吧内，强行将被害人吾某拉到楼道内，马某抓住吾某的双手，如某从其身上劫取2，300元。后如某退还被害人100元，马某分得赃款400元，如某分得赃款1，800元。
案发后，被告人如某退赔被害人1，800元，被告人马某退赔被害人400元。
另查，2013年11月14日被告人马某被公安机关口头传唤，2013年11月14日晚，其母亲将马某送至公安机关。
原审法院认为，被告人如某、马某对被害人实施胁迫，强行劫取被害人财物2，200元，二被告人的行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，予以采纳。被告人如某、马某，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且赃款已退回被害人，故对被告人如某、马某从轻处罚。被告人如某、马某的辩护人认为被告人认罪态度较好且系初犯，案发后赃款已追回并已发还被害人，应给予被告人如某、马某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人马某的辩护人认为被告人马某属从犯的辩护意见，本院认为，被告人马某、如某在共同犯罪中二被告人所处地位、所起作用相同，故不应区分主、从犯，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。被告人马某的辩护人认为，被告人马某应属自首的辩护意见，本院认为，被告人马某经公安机关口头传唤后被告人马某的母亲将其带至公安机关，应当视为自动投案，应认定为自首，故对辩护人的该项辩护意见予以采纳，对被告人马某减轻处罚。关于被告人如某、马某的辩护人建议对二被告人适用缓刑的意见，根据二被告人的犯罪情节和对社会危害程度，不宜适用缓刑。我国刑法规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第六十七条之规定，判决：被告人如某犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月十五日起至二○一六年十一月十四日。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）
被告人马某犯抢劫罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月十五日起至二○一六年三月十四日。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）
宣判后，上诉人（原审被告人）如某提出上诉称，我对原审法院认定抢劫罪的罪名无异议。但我在抢劫过程中未使用暴力手段，未给被害人造成伤害，我虽然不是未成年人但也刚满十八周岁，且系初犯，归案后如实供述犯罪事实，悔罪态度好，积极退还赃款，具有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节。因我年龄小，辨认能力差，受不良社会影响，现我已充分认识到自己行为的严重性，愿意接受法律制裁，上诉人父母也会严加管教，请求二审法院判处刑罚同时宣告缓刑。其辩护人提出，对原审判决认定如斯塔木·阿布都外力犯抢劫事实与罪名无异议，上诉人如某犯罪时实际年龄不满十八周岁，犯罪时只是轻微使用暴力，主观恶性小，只是临时起意，到案后如实能供述，积极退赃有悔罪表现，如某对自己的行为已经悔过，对其适用缓刑不致危害社会。
上诉人（原审被告人）马某提出上诉称，我有主动投案自首情节，归案后认罪态度好，系初犯，有悔罪表现，已进行认真反思，且我在本案中起次要作用，对被害人没有采取直接暴力手段，只是抓住了被害人的手，在共同抢劫中起次要作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。请求二审法院考虑上述情况，改判对我适用缓刑。其辩护人提出，对原审判决认定马某犯抢劫罪事实和罪名无异议，本案马某有自首行为，主观恶性小，因一时冲动犯罪，案发后将钱款退还被害人，没有造成严重后果，犯罪情节轻微，应当从轻处罚，要求法庭改判对其宣告缓刑。
某市人民检察院认为，关于如某年龄问题，本案多次讯问笔录都有年龄审查，现有证据能够认定其为成年人。抢劫罪系暴力型犯罪，就本案而言，如某发现被害人携带现金决定对其抢劫，抢劫中对被害人搜身并分得大量赃款，主观恶性较大，其归案后认罪态度较好，一审在量刑时已予考虑从轻处罚。马某具有相应的从轻、减轻处罚情节，一审法院已经对其减轻处罚。综上，一审法院判决量刑适当，为惩罚犯罪，保护未成年被害人权益，对二被告人不适用缓刑，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，确认一审判决认定事实。
另查，2014年2月24日，某县公安局派出所给某市公安局天山区分局以传真方式出具证明、户籍证明各一份。其证明内容为：“兹有我辖区某乡某村1组的如某，男，维吾尔族，2014年2月10日在我派出所开的他本人‘1996年出生的证明’无效。他本人在网上可查的出生日期真实有效。特此证明。”户籍证明内容为：“兹有我新疆某县某乡某村1组，户主姓名阿某，其次子如某，男，1995年出生。”
认定上述事实的证据有：
1、被害人吾某的报案材料及陈述证实，2013年11月13日晚23时许，其在本市天山区某小区一网吧内上网，一名维语系的男子向其要钱，并用手掌打其头部，一名汉语系的男子拉着其去了楼道，汉语系的男子抓住其的双手，维语系男子从其裤子口袋搜走了2，300元人民币。其说没有吃饭的钱了，那名维语系的男子退还给其200元人民币，但是汉语系的男子又从200元中拿走了100元。
2、证人张某某的证言证实，2013年11月13日晚23时许，被告人如某、马某及被害人吾某均在其经营的网吧内上网。
3、被告人如某的供述，2013年11月13日晚21时许，我在本市某小区一网吧内上网，看见旁边一小男孩身上带钱，在网吧里我向他要钱，小男孩不同意给。我朋友马某过来找我，他喝了点酒，我就跟马某说那个男孩身上有钱，我们把他拉到外面抢走他的钱。在网吧里我跟小男孩再次要钱他不给，我用巴掌打了小男孩头部。我们叫小男孩出来，他不出，之后马某将小男孩拉到楼道里，抓住小男孩的手，我从小男孩裤子口袋中搜出2，300元，我和马某拿上钱准备下楼时，小男孩说没有钱吃饭了，我退给小男孩200元，马某又从小男孩手中拿走了100元。我跟马某跑到五楼楼道，我告诉马某总共抢了600元，我就分给马某300元，自己拿了1，800元。之后我和马某各自回家。2013年11月14日晚，我在另一网吧上网时被公安人员抓获。
4、被告人马某的供述，2013年11月13日晚23时许，在本市某小区一网吧内，如某跟我说坐在他身边男孩身上有钱，我们把他身上的钱抢过来，我说你想怎样就怎样。如某先问男孩要钱，男孩没给，如某力叫那个男孩出去，那个男孩不出去，如某打了那个男孩几巴掌，然后，我和如某一起将男孩拉到过道里，我抓住男孩的胳膊，将男孩手控制住，如某对男孩搜身，从男孩裤子口袋中搜出一叠钱，如某退给小男孩200元，我又从男孩200元中抢走100元，如某给我分得300元。第二天晚上公安人员给我打电话，我就到派出所了。
5、抓获经过及公安机关情况说明证实，2013年11月14日晚，公安机关根据被害人吾某提供的线索从本市一网吧内将被告人如某抓获；2013年11月14日被告人马某被公安机关口头传唤，2013年11月14日晚马某被他母亲送至公安机关。
6、公安机关的情况说明、扣押清单及发还物品清单，证实被告人如某退赔被害人1，800元，被告人马某退赔被害人400元。赃款已发还被害人。
7、身份证明证实，被告人如某出生于1995年，被告人马某出生于1993年，二被告人实施犯罪行为时已达法定刑事责任年龄。
8、2014年2月24日，某县公安局某派出所给某市公安分局某派出所以传真方式出具证明、户籍证明各一份证实，某县某乡某村1组的如某，男，维吾尔族，2014年2月10日在我派出所开的他本人‘1996年出生的证明’无效，他本人在网上可查的出生日期真实有效；某县某乡某村1组户主姓名阿某其次子如某，男，1995年出生。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人如某、马某实施抢劫行为的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人如某、马某以非法占有为目的，采用胁迫手段，强行劫取被害人的财物，其行为均已构成抢劫罪，原判定罪准确。上诉人如某提出其出生日期登记有误，犯罪时不满十八周岁，具有法定减轻处罚情节。经查，如某归案后向公安机关供述了自己的身份证号所反映的出生日期为1995年，其户籍地公安机关出具的证明记载：“如某‘1996年出生的证明’无效，他本人在网上可查的出生日期真实有效”，公安机关调取的如某人口信息表亦记载其出生日期为1995年，其2013年11月13日实施犯罪时已年满十八周岁，故如某上诉提出犯罪时不满十八周岁，具有法定减轻处罚情节理由与事实不相符，本院不予支持。关于如某在犯罪过程中对被害人没有采取暴力手段，认罪态度好，积极退赃，原审法院量刑过重，应对其适用缓刑上诉意见。经查，根据被害人的陈述及上诉人如某及同案上诉人马某供述证实，如某发现被害人携带钱款即产生抢钱想法，并与同案马某共同预谋，在犯罪过程中，如某打了被害人，马某将被害人拉至楼道，控制住被害人手臂，致使被害人不能抗拒，上诉人如某直接从被害人处劫取钱款。由上述事实可见，上诉人如某看到被害人携带钱款即产生非法占有目的，与同案马某共同预谋并对被害人人身实施强制后劫取钱款，后由二人分赃。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金…。”对于如某归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现等情节，原审法院在量刑时已给予充分考虑而从轻处罚。马某与如某共同预谋，共同实施抢劫犯罪，应对所造成的后果共同承担责任，马某关于其本人在本案起次要作用，应认定为从犯的理由不成立，本院不予采信。马某具有自首情节，归案后能够如实供述，积极退赃，原审法院已考虑到上述情节对其减轻处罚。综合如某、马某在本案犯罪情节和对社会危害程度，两上诉人要求对其适用缓刑的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，审判程序合法，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 春
审 判 员 邓 颖
代理审判员 周晓栋
二〇一四年六月十八日
书 记 员 宋 磊