甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白中刑二终字第27号
原公诉机关平川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏小坤，曾用名魏元旦，男，汉族，生于1975年11月9日，大专文化。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年5月28日被白银市公安局平川分局取保候审。
白银市平川区人民法院审理白银市平川区人民检察院指控原审被告人魏小坤犯销售伪劣产品罪一案，于2014年7月11日作出（2014）平刑初字第31号刑事判决书。宣判后，原审被告人魏小坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人魏小坤在白银市平川区仿古街经营祥弘自助火锅店，2013年2月前从白银市平川区周家地市场肉品批发商杜亚军（另案处理）处购进冷冻的牛肉与鸭肉混合肉7箱，每箱50斤，价格650元；自2013年2月至2013年5月23日（11周计算），从兰州市焦家湾冷冻批发市场购进冷冻的牛、羊、鸭肉的混合肉33箱（11周每周3箱），每箱50斤，价格650元。以上被告人魏小坤共购进混合肉40箱，合计2000斤。经营中被告人魏小坤为降低成本，用混合肉刨成肉卷装盘替代牛肉卷销售给顾客食用。2012年至2013年白银市平川区火锅店市场销售的肥牛肉卷每斤33元（每份3两售价10元），故魏小坤购进的2000斤混合肉冒充牛肉销售金额为6万余元。
2013年5月23日，白银市公安局平川分局工作人员从祥弘自助火锅店内查获疑似牛肉13块半。经北京市食品安全监控中心鉴定，上述疑似牛肉中检出牛源性成份、羊源性成份、鸭源性成份。
原判列举了认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、测试报告、证明、扣押物品照片、现场勘验检察笔录、餐饮服务许可证、营业执照、检验报告、检测报告、办案说明、抓获经过、户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人魏小坤在销售产品过程中以假充真，销售金额达六万余元，其行为已触犯刑法，构成销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第七十二条第一、三款之规定，判决：被告人魏小坤犯销售伪劣产品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金35000元。
上诉人魏小坤上诉提出：无证据证实复合鸭肉为伪劣产品，其没有向顾客明示所售肉品为牛羊肉，主观上没有销售伪劣产品的故意，客观上不存在以假充真的行为；以办案说明及证人证言来确定销售数量，不具有客观真实性，其没有将复合肉按牛羊肉价格销售，认定销售金额的证据不足。请二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明：上诉人魏小坤购进掺假的牛羊肉对外销售，销售金额达六万余元的事实清楚，与一审审理查明的事实一致，原判列举了认定上述事实的证据有：
1、被告人魏小坤在公安机关的供述，证实其于2012年12月24日开始在平川区仿古街经营祥弘自助火锅店，顾客消费是按人数计价。客人选择的牛肉、鸭肉一盘大概是3两。2013年2月份之前从平川区周家地市场杜亚军处进牛肉，每箱650元，每斤13元，杜亚军告诉其是牛肉与鸭肉压缩成的混合肉，共进了7箱，每箱50斤。2月份开始牛肉和鸭肉从兰州市焦家湾冷冻货市场购进，每周进货牛肉二箱、鸭肉三箱。每箱都是7条，共50斤，牛肉每斤20元，鸭肉每斤13元。牛肉和鸭肉是刨肉机切成片给客人上的，不限量。如果客人要肉时不问是什么肉，我们就用鸭肉充当牛肉给客人上，如果客人追问是什么肉时，我们就如实说是鸭肉。用鸭肉替代牛肉为的是降低成本，鸭肉比牛肉便宜。
2、证人证言
证人周某的证言，证实其在祥弘自助火锅店担任主厨，牛肉和鸭肉是老板（魏小坤）从兰州进的货，每箱7块，每块7斤。牛肉箱子写“万佳肥牛”，鸭肉箱子写“精品鸭脯”。冰柜中有13块鸭脯肉取掉外包装是为了用鸭脯肉充当其他肉，肉被刨好后放在架子上，我们不给客人标明是什么肉，客人一般认为是牛肉和羊肉。火锅店经营5个多月，期间一直给客人提供这种鸭脯肉，有时一天2、3块，有时4、5块鸭脯肉。
证人金某某的证言，证实其2013年5月18日到祥弘自助火锅店打工刨肉，因其不知道刨的是什么肉，客人过来问，姓周（周宪）的大师傅给客人说是牛肉。开始魏小坤给其说外包装上标有“万佳肥牛”的肉尽量少刨，所以其平时一天将“万佳肥牛”刨一、二块，有时一天全部刨外包装上有“顺鑫”字样的肉，少的时候一天刨7块，多的时候能刨11块。
证人杜某某的证言，证实其向祥弘自助火锅店卖过10箱混合鸭肉，每箱500元，每箱重50斤。后来其在提货时得知祥弘自助火锅店从兰州进货。
证人马某某的证言，证实其在兰州焦家湾经营水产生意，在2013年4月份给魏小坤发过3箱鸭肉，是从旁边华蒙水产店取的，每箱50斤，每箱200元到300元。
证人幸某某的证言，证实其是万发物流公司的负责人，魏小坤2013年2月开始通过我们物流公司从兰州焦家湾冷冻市场进丸子、菜、鸭肉和牛肉，是整箱发的。因为之前跟魏小坤不熟，具体发过多少次货其记事清了，进货单据结完帐丢弃了。
证人黄某某的证言，证实其是白银市平川区博康肥牛城的经营者，客人吃火锅时，压缩肉经刨肉机刨出的大众肥牛每份3两，销售价10元，价格这几年没变过。
证人丁某某的证言，证实其是平川区长征东路银地煲汤肥牛火锅店的经营者，买的牛肉2012年平均每斤26元，2013年每斤30元。2012年销售225克至250克牛肉每份28元。
证人魏某某的证言，证实其是平川区乐雅路聚豪源火锅店的经理，从兰州进的肥牛肉是，每公斤75元到80元不等。聚豪源肥牛是每份3两左右，销售26元。
证人周某某的证言，证实其2008年开始经营白银市平川区伊盛苑民族餐厅，主要经营牛、羊肉。2011年每斤牛肉26至27元，2012年比2011年贵1元，2013年为30元左右。2011年至2013年年底每份牛肉6两售价40元。
3、白银市平川区统计局、畜牧局证明，证实牛肉市场价格2012年每斤25元、2013年每斤33元。
4、现场勘验检查笔录、扣押物品清单、照片，证实2013年5月23日公安人员从被告人魏小坤在白银市平川区仿古街经营的祥弘自助火锅店冰柜中扣押块状压缩肉制品13块半。
5、北京市食品安全监控中心测试报告、北京市食品安全监控中心关于甘肃白银公安送检牛羊肉检测结果的说明，证实从魏小坤处查获的疑似牛肉，测试出羊源性成分、牛源性成分、鸭源性成分。
6、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证、检验报告、检测报告、办案说明，户籍证明、抓获经过等证据。
上列证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并经质证、认证，经本院审查属实，仍予以确认。
本院认为，原判认定上诉人魏小坤犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人所提上诉理由，经查，有上诉人在侦查机关的供述及证人周宪、金佩文的证言相互印证一致，足以证实上诉人主观上具有以假充真销售伪劣产品的故意，客观上亦实施了以混合肉冒充牛肉销售的行为；对上诉人销售伪劣产品的数量及金额的认定，原审已充分论述，即：“魏小坤供述，2013年2月开始从兰州购进鸭肉每周3箱，每箱50斤；证人周某证实，火锅店经营5个多月，期间一直给客人提供这种鸭脯肉，一天有时2、3块，有时4、5块；证人金某某证实，其有时一天全部刨外包装上有'顺鑫'字样的肉，少的时候一天刨7块，多的时候11块。证实魏小坤自2月至5月19日（11周）期间，从兰州购进至少33箱（每周3箱）混合肉。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条箱三款，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。结合白银市平川区统计局、畜牧局证明，证人丁某某、魏某某、周某某、黄某某的证言，能够证实在白银市平川区经营火锅店，经刨肉机刨出的大众肥牛每份3两，销售价为10元。”综上，对上诉人所提上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 李军霞
代理审判员 杨志宇
二〇一四年九月十二日
书 记 员 李志梁