湖北省汉江中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂汉江中行终字第00007号
上诉人（原审原告）武汉奇治科技有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞喻路20号阜华大厦1栋D单元29层D-2905。
法定代表人黄斌，该公司总经理。
委托代理人何德修。
委托代理人方超。
被上诉人（原审被告）天门市质量技术监督局，住所地：湖北省天门市竟陵办事处陆羽大道西25号。
法定代表人张义平，该局局长。
委托代理人杜红清。
委托代理人阳中祥。
原审第三人湖北省天门泵业有限公司，住所地：湖北省天门市竟陵办事处状元路33号。
法定代表人朱遂高，该公司董事长。
委托代理人周义成。
上诉人武汉奇治科技有限公司因与被上诉人天门市质量技术监督局及原审第三人湖北省天门泵业有限公司质量监督行政处罚一案，不服天门市人民法院（2014）鄂天门行初字第00010号行政判决，于2015年2月9日向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于同年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人武汉奇治科技有限公司（下称奇治公司）的委托代理人何德修、方超，被上诉人天门市质量技术监督局（下称天门质监局）的委托代理人杜红清、阳中祥，原审第三人湖北省天门泵业有限公司（下称天门泵业公司）的委托代理人周义成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月5日，奇治公司向天门泵业公司购买了2台渣浆泵，向湖北天铭泵业有限公司购买了9台渣浆泵。奇治公司将从湖北天铭泵业有限公司购买的9台渣浆泵中的7台贴上天门泵业公司的标牌后销售给湖北必可矿业有限公司。同年9月，奇治公司向天门泵业公司购买3台渣浆泵，又从外地购进零部件，委托他人组装了3台渣浆泵后贴上天门泵业公司的标牌，销售给山东省沂南县润启矿业有限公司。奇治公司通过上述“贴牌”方式销售渣浆泵共计10台，销售货值金额为272050元，违法所得25450元。2012年6月20日、9月11日，天门泵业公司两次向天门质监局举报。在天门质监局查处期间，奇治公司股东何云耀的父亲何德修担心何云耀受到刑事追究，于2014年1月27日要求天门泵业公司的法定代表人朱遂高出具了一份《关于我厂业务员何云耀贴牌销售的情况说明》，载明“上述两笔合同，我公司考虑到合同违约问题，当时经集体研究，同意了何云耀的意见，准许了何云耀上述两次贴牌行为”，并加盖了天门泵业公司的印章。同年3月16日，天门泵业公司又向天门质监局出具了一份《证明文书》，载明“本公司从未同意准许任何本公司业务员贴牌作假，关于﹤说明﹥证明文书来历不明，特此说明”。同年5月26日，天门质监局向奇治公司送达行政处罚告知书。同年6月3日，奇治公司申请听证。同年6月24日，天门质监局举行听证。在听证过程中，奇治公司提出了天门泵业公司同意其“贴牌”的申辩意见，听证后，天门质监局对奇治公司的申辩意见进行了复核，复核中，何德修表明“这份说明的来历是因为当时武汉市公安局因为我儿子何云耀销售假冒天门泵业的渣浆泵一事要抓我儿子，我就找朱遂高弄了这样一份说明”。天门质监局认为奇治公司的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条之规定，根据该法第五十三条之规定，作出（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》，决定：一、责令停止生产、销售假冒他人厂名的渣浆泵；二、没收违法所得25450元；三、处该批违法产品货值金额60％的罚款计163230元。该《行政处罚决定书》送达奇治公司后，奇治公司向天门市人民政府申请复议，同年10月28日，天门市人民政府维持了该处罚决定。奇治公司不服，于2014年11月11日提起诉讼，请求撤销（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》。
原审认为：本案争议焦点是，一、天门质监局对奇治公司的处罚事实是否清楚、主要证据是否充分；二、天门质监局对奇治公司的处罚决定程序是否合法；三、天门质监局对奇治公司的处罚决定适用法律是否正确；四、天门泵业公司是否应作为本案第三人参加诉讼。
根据《中华人民共和国产品质量法》第三十七条“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”之规定，天门质监局认定奇治公司销售贴有天门泵业公司标牌的10台渣浆泵的事实清楚，证据充分，奇治公司对此事实也不否认。奇治公司找天门泵业公司的法定代表人朱遂高出具了一份内容虚假的证明，亦不能否定其违法事实的存在。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条和《湖北省行政处罚听证规则》第二条之规定，天门质监局在处罚前已告知奇治公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据和奇治公司享有的陈述、申辩、听证权，并依法举行了听证，对奇治公司在听证过程中的申辩进行了复核，其行为符合法律规定，对奇治公司关于天门质监局作出该行政处罚程序违法的意见不予支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售的产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”之规定，奇治公司冒用他人厂名销售的货值金额为272050元，获违法所得25450元，天门质监局对奇治公司处该批违法产品货值金额60％的罚款计163230元，处罚幅度符合法律规定，故对奇治公司关于天门质监局的处罚过重的意见不予支持。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”之规定，奇治公司冒用天门泵业公司的厂名销售渣浆泵，天门泵业公司与本案有利害关系，人民法院通知其作为第三人参加诉讼符合法律规定，天门泵业公司在天门质监局行政处罚中的证人身份并不影响其在本案中第三人的身份，奇治公司关于天门泵业公司不应作为本案第三人而应作为本案证人参加诉讼的异议不能成立。天门质监局作出的行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回奇治公司要求撤销天门质监局于2014年8月18日作出的（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由奇治公司承担。
奇治公司不服上述判决，上诉称：一、奇治公司提交的何德修与天门泵业公司的法定代表人朱遂高签订的《庭外和解协议》及《关于我厂业务员何云耀贴牌销售的备忘录》可以证明奇治公司的“贴牌”销售行为事先得到了天门泵业公司的许可，原审未予认定属认定事实错误。二、奇治公司的行为无社会危害性，产品质量也无问题，目的是为了履行天门泵业公司与买受单位的销售合同，该行为避免了天门泵业公司的违约损失，利大于弊。天门质监局对奇治公司的处罚过重，不适当。请求撤销原判，改判为撤销（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》。
天门质监局辩称：《庭外和解协议》及《关于我厂业务员何云耀贴牌销售的备忘录》不能证明奇治公司的行为合法。奇治公司的行为不具有减轻、从轻情节，天门质监局对奇治公司的处罚适当。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天门泵业公司述称：天门泵业公司与何德修签订的《庭外和解协议》及《关于我厂业务员何云耀贴牌销售的备忘录》中的相关约定不能规避法律，其约定无效。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
当事人一审时提交的证据及依据均随案移送。二审中，双方当事人无新的举证质证意见，本院对证据的认定意见与原审一致。
二审查明：2011年7月，奇治公司向湖北天铭泵业有限公司购买9台渣浆泵后，将其中的7台贴上天门泵业公司的标牌，销售给湖北必可矿业有限公司。同年9月，奇治公司又从外地购进零部件，委托他人组装了3台渣浆泵后贴上天门泵业公司的标牌，销售给山东省沂南县润启矿业有限公司，该标牌上标明有“湖北省天门泵业有限公司”字样及其他内容。奇治公司以上述冒用天门泵业公司标牌的方式销售渣浆泵共计10台，销售货值金额为272050元，违法所得25450元。2012年6月20日、9月11日，天门泵业公司两次向天门质监局举报了奇治公司的上述行为。2013年10月11日，湖北省质量技术监督局指定该案由天门质监局办理。奇治公司收到天门质监局向其送达的行政处罚告知书后，于2014年6月9日申请听证。同年6月16日，天门质监局向奇治公司送达听证通知书，同年6月24日，天门质监局举行听证。在听证过程中，奇治公司提出了天门泵业公司同意其“贴牌”的申辩意见，听证后，天门质监局对奇治公司的申辩意见进行了复核。2014年8月18日，天门质监局认为奇治公司的行为属生产、销售冒用他人厂名产品的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条之规定，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条之规定作出（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》，对奇治公司处罚如下：一、责令停止生产、销售假冒他人厂名的渣浆泵；二、没收违法所得25450元；三、处该批违法产品货值金额60％的罚款计163230元。该《行政处罚决定书》送达奇治公司后，奇治公司向天门市人民政府申请复议，经复议，天门市人民政府于同年10月28日维持了该处罚决定。奇治公司不服，于2014年11月11日提起诉讼，请求撤销（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》。
本院认为：本案系因奇治公司生产、销售冒用天门泵业公司厂名的渣浆泵而引起的行政处罚争议，各方当事人对奇治公司生产、销售冒用天门泵业公司厂名的渣浆泵的事实并无争议。争议焦点是，一、奇治公司的“贴牌”行为是否可因事先得到了天门泵业公司的许可而免于处罚。二、天门质监局对奇治公司的处罚是否适当。
一、关于奇治公司的“贴牌”行为是否可因事先得到了天门泵业公司的许可而免于处罚的问题。《中华人民共和国产品质量法》第三十七条规定“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”该规定的立法目的既是为了保护被冒用者的利益，也是为了保护买方的利益，该违法行为的成立，不以是否得到被冒用者的许可为构成要件。奇治公司将不是天门泵业公司生产的渣浆泵，贴上天门泵业公司的标牌后销售给湖北必可矿业有限公司和山东省沂南县润启矿业有限公司，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定。该假冒行为即使得到了天门泵业公司的许可，也未改变其违法的性质，不应免于处罚。
二、关于天门质监局对奇治公司的处罚是否适当的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售产品，并处违法生产、销售的产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”之规定，天门质监局责令奇治公司停止生产、销售假冒他人厂名的渣浆泵，没收违法所得25450元适当。根据《湖北省质量技术监督系统行政处罚自由裁量权行使指导规则》（试行）第十八条第（二）项的规定，湖北省质量技术监督部门对此类罚款的上限是货值金额的70%，综合考虑奇治公司销售的货值金额及违法所得等情况，天门质监局对奇治公司处以货值金额60%的罚款偏重，酌情变更为处以货值金额40％的罚款为宜。
综上，天门质监局对奇治公司的行政处罚，事实清楚，程序正确，奇治公司要求撤销（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》的上诉理由不能成立，本院不予支持。但该处罚中的罚款数额偏高，予以变更。原审判决认定主要事实清楚，适用法律、法规正确，但实体处理不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天门市人民法院（2014）鄂天门行初字第00010号行政判决；
二、变更天门市质量技术监督局（鄂天）质监罚字（2014）41号《行政处罚决定书》的处罚决定为：1、责令武汉奇治科技有限公司停止生产、销售假冒他人厂名的渣浆泵；2、没收武汉奇治科技有限公司违法所得25450元；3、对武汉奇治科技有限公司处该批违法产品货值金额40％的罚款计108820元。
一、二审案件受理费各50元，均由武汉奇治科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖淑云
代理审判员 梁 颖
代理审判员 陈庆芳
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 黄开瑞