江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民初字第4692号
原告昆山市华芸锻压设备有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇巷浦民营区，组织机构代码75641631-3。
法定代表人娄恩生，该公司董事长。
委托代理人吴刚，上海力帆律师事务所律师。
被告江苏开遠建设工程有限公司昆山分公司（以下简称“开遠昆山分公司”），住所地江苏省昆山市开发区黑龙江北路68号楼302室，组织机构代码791082099。
负责人吴国华。
被告江苏开遠建设工程有限公司（以下简称“开遠公司”），住所地江苏省淮安市楚州区工业园区边寿民路杜康桥路口1号18号，组织机构代码718627304。
法定代表人曹忠林，该公司董事长。
委托代理人陈焕青，江苏传承律师事务所律师（代理上述二被告，后撤回对其委托）。
委托代理人ＸＸ九，（代理上述二被告）。
本院于2013年11月11日立案受理了原告昆山华芸锻压设备有限公司与被告开遠公司、开遠昆山分公司建设工程施工合同纠纷一案，依法由审判员徐琰独任审理，后因案情复杂依法转为普通程序审理，审理中原告申请工程造价鉴定，本院待鉴定报告出具后于2014年7月25日、2014年7月30日二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人吴刚及二被告的共同委托代理人ＸＸ九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昆山市华芸锻压设备有限公司诉称：2012年9月，原告与被告开遠昆山分公司签订建筑工程承包合同，约定被告开遠昆山分公司承接新建厂房工程，建筑面积约2万平方米，工期自2012年11月1日至2013年6月18日。后原告依约支付了工程款，但被告开遠昆山分公司自2013年年初起以各种理由停工、怠工，原告产生了较大的损失，故原告诉来法院，要求判令1、被告开遠昆山分公司继续履行建筑工程施工合同，2、二被告承担违约金及各项损失计2000000元。审理中原告变更诉讼请求，要求法院判令：1、解除原告与被告签订的建设工程承包合同及补充协议书。2、二被告赔偿原告逾期完工违约金2700000元（自2013年6月19日起至被告实际支付违约金止，按日百分之一计算）。3、二被告返还多支付的工程款3631238万元。4、二被告交付3350000元的工程费发票；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告开遠公司辩称：1、不同意解除原被告签订的建设工程施工合同，原告所述与事实不符，被告无违约之情形。补充协议书约定原告应支付工程款1450000元，而原告仅支付900000元，故原告未按协议书约定支付工程款，原告逾期支付工程款致使被告开遠昆山分公司未按约履行施工义务，工程延期责任在于原告，故原告要求我公司承担损失无事实及法律依据。2、原被告签订的建筑工程承包合同及补充协议显失公平。司法鉴定报告对于我公司实际已完成的工程量造价评估，我公司没有异议，但对于该项目造价下浮比例高达45.71%，我方不予认可。首先，原被告签订了建设工程书面合同并经相关部门备案，但是双方另外签订了与备案合同实质内容相背离的补充合同，这种变更是对原合同的实质性变更，背离了原合同的实质内容，是无效约定；其次，下浮点不符合相关司法解释的规定。3、原告要求我方交付工程款发票应当遵循客观事实。若工程能顺利完工我方承诺配合开具发票。
被告开遠昆山分公司辩称同上。
经审理查明：被告开遠公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2012年9月15日，原告与被告开遠昆山分公司签订了建筑工程承包合同，约定原告将其位于昆山市花桥镇的新建厂房土建、安装工程（室外工程、零星工程不包括在内另行结算）包工包料发包给被告开遠昆山分公司施工；建筑面积2万平方米；开工日期2012年11月1日，竣工日期为2013年6月18日；开工日以实际开始作业之日为准，竣工日以竣工报告之日为准；因原告未能办妥办理本合同有关规定及不可抗拒的自然灾害造成的停工，则工期顺延；工程合同价款10000000元，包干价建筑面积500元／平方米结算（按图施工，包括室外消防管道设施范围项目），增加及变更项目另行结算；材料价格为闭口合同，涨浮与原告无关，假如市场材料价格上下浮动，双方不作调整；付款方式：合同签订后原告支付100000元定金、开工后原告支付2幢厂房的30%（其中钢结构由原告代付，剩余的款项地面墙1.2米完工后付满30%），2幢厂房封顶付50%，验收合格后付30%，后期4幢厂房付款方式跟前2幢厂房；被告开遠昆山分公司指定鲁能根为现场负责人；由于被告开遠昆山分公司的责任延误工期，未按合同工期完工的，每延期一天，结算时扣付工程1%的罚款。
2012年10月19日，原告与被告开遠公司签订了建设工程施工合同（备案合同），该合同约定工程范围为二期2#、3#厂房的土建、水电、钢结构及消防工程；合同价款为610万元，开工日期2012年10月28日，竣工日期为2013年5月28日，工期为210天；工期延误，以天气预报中雨、台风8小时可顺延一天（以此类推），及时上报工期顺延申请，由监理现场确定，甲方签章认可为准；合同价款采用可调价格，合同价款调整方法按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》（2004版）、《GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省2009建设工程费用定额》、《苏住建价［2012］2号关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》、以及昆山市造价信息部门网上公布的施工期间《关于公布建设工程材料指导价格的通知》文件中的建筑工程主要材料价格信息等依据来编制工程竣工结算报告送建设单位审核；双方约定工程款支付方式按工程完成形象进度进行支付。原告认为其委托被告开遠昆山分公司办理施工许可证及施工合同的备案，而备案合同上原告公司的公章并非该公司公章，法定代表人的签名也非本人所签，庭审中经比对，二被告也认可该备案合同公章与2012年9月15日建设工程施工合同上原告的公章有区别。同日，原告与被告开遠公司又签订了建设工程施工合同（备案合同），该合同约定工程范围为二期1#、6#厂房的土建、水电、钢结构及消防工程；合同价款为6100000元，开工日期按领取施工许可证之日正式开工为准，工期为210天；该合同专用条款内容未填写。2012年11月5日，昆山市花桥镇开发区逢星路北侧二期2、3号厂房工程取得了建筑工程施工许可证，同年12月20日，1、6号厂房取得了建筑工程施工许可证。
施工合同签订后，被告开遠昆山分公司于2012年10月初开工，2013年年初左右，涉案工程因故停工。2013年6月28日，原告与被告开遠昆山分公司签订了补充协议书，约定：1、工程范围为4栋厂房（1#、2#、3#、6#）土建及安装工程，包括室外消防管道设施，室外工程、零星工程不包括在内，建筑面积约1.5万平方米，本工程结算按照实际建筑面积480元／平方米进行结算。2、因被告开遠昆山分公司代表鲁能根被刑事处罚导致工程施工停止，原告为工程尽快恢复施工，同意在原施工面积480元／平方米结算的基础总价增加350000元。3、原告同意本工程顺延至2014年1月30日前全部完工。4、被告开遠昆山分公司承诺在本补充协议书签订生效后3日内安排人员进场施工，并保证按时按质完成工程，因工程项目负责人鲁能根涉及刑事犯罪，现工程项目负责人变更为吴国华；被告开遠昆山分公司确认截至2013年5月8日原告已支付其工程款2450000元（发票未开具），被告开遠昆山分公司确认2013年7月30日前开具已付工程款2450000元的发票，剩余工程款的发票被告开遠昆山分公司在2013年12月底前全部开具完毕。5、付款方式：本协议签订后，前两栋厂房收尾工作开始后三日内支付400000元，后两幢厂房在钢结构合同签订后三日内支付后两幢厂房预付工程款300000元，后两幢厂房在钢板采购合同签订后三日内支付后两幢厂房预付工程款550000元；后两幢厂房钢梁进场三日内支付工程款300000元；后两幢厂房钢梁上梁完毕三日内支付工程款300000元；后两幢厂房彩钢板进场三日内支付工程款300000元；后两幢厂房钢结构全部安装完毕三日内支付工程款300000元；后两幢厂房地坪水电开始安装三日内支付工程款300000元；后两幢厂房竣工三日内原告支付450000元；后两幢厂房（1#、6#）竣工验收结束后三日内原告支付至后两幢厂房工程款总价的92%；前两幢厂房（2#、3#厂房）竣工验收结束后付款至两幢厂房总价的92%；有关原告补贴工程款350000元，该款项于2013年7月15日之前支付100000元，9月30日之前支付100000万元，4幢厂房全部完工三日内支付150000元。6、被告开遠昆山分公司向原告保证按时、按质完成本工程，不得再以任何理由停工、窝工，否则被告开遠昆山分公司承担相应损失，并每延迟一日工期需向原告支付违约金（按原合同约定的方式）。本协议书经双方签章后立即生效，原建筑工程承包合同内容与本补充协议有冲突的，以本补充协议书为准。该补充协议签订后，原告于2013年7月8日支付被告开遠昆山分公司40万元、同年7月26日支付给被告开遠昆山分公司一笔400000元、一笔100000元，共计900000元。补充协议签订后，被告开遠昆山分公司派部分工人进场施工，同年9月被告开遠昆山分公司再次停工，故原告于11月诉来本院，要求被告开遠昆山分公司继续履行合同，在审理过程中原告变更诉讼请求，要求解除建设工程合同，二被告于2014年7月10日收到了法院邮寄的变更诉讼请求后的诉状。
另查明：2013年8月8日，被告开遠昆山分公司与苏州市双林钢构净化工程有限公司签订了委托加工制作合同，约定将原告的1幢、6幢厂房钢结构委托给该公司制作，该工程为全钢结构，1幢及6幢厂房的钢梁、钢柱及附件，总价为2202760元，施工方代购钢板需提供原材料质保书。
又查明：经原告申请，本院依法委托了苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司对被告开遠昆山分公司已完工程的造价进行鉴定，经鉴定：1、根据双方签订的建设工程施工合同及补充协议书的约定，计算涉案工程所涉及1#、2#、3#、6#厂房项目的合同内工程造价为7540668.8元（具体见造价书1）。2、根据2012年9月15日签订的建设工程施工合同及省市有关文件、取费标准、苏州市材料预算价格等的相关规定，计算涉案工程所涉及1#、2#、3#、6#厂房项目的工程造价为13783187.19元，未考虑下浮系数（具体见造价书2）。3、根据2014年5月28日现场踏勘及三方一起现场统计的已完工程界面，按照省市有关文件、取费标准、苏州市材料预算价格等的相关约定，计算被告开遠昆山分公司已完工程造价为5459470.3元，未考虑下浮系数。4、根据造价书1、造价书2相比，得出本项目签订合同的造价下浮比例为45.29%，结合造价书3得出，该项目根据下浮比例折算出的实际已完工工程量的造价为5459470.3＊（1-45.29%）＝2986876.2元。原告对此造价结论无异议，二被告认为造价结果不应下浮。
以上事实由原告提供的建设工程施工合同、补充协议书、支票存根、转帐单及二被告提供的资质证书、建设工程施工合同（备案）、施工许可证、委托加工制作合同及原被告在庭审中的陈述、华星工程询字（2012）第0131号造价鉴定报告所证实。
本院认为：建设工程施工合同系承揽合同，定作人一方可随时解除合同。涉案工程停工已久，经原告催告后被告开遠昆山分公司仍未开工，合同目的无法实现，现原告主张解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议的诉讼请求本院予以支持。
本案争议焦点一“原被告间应适用备案合同还是建设工程施工合同及补充协议”。原告认为备案合同上原告公司公章及法定代表人签名与实际不符，二被告亦认可备案合同上原告公司公章与建设工程施工合同及补充协议上原告公章不一致，但认为备案合同由建设方即原告负责备案，故应为双方之间的真实意思表示。经查，涉案工程并非法律、行政法规规定必需进行招投标的建设工程，而原被告间存在建设工程施工合同、备案合同及补充协议，备案合同与建设工程施工合同、补充合同在实质性条款上的约定不一致，但原告与被告开遠昆山分公司在实际中按建设工程施工合同及补充协议约定的内容履行，故建设工程施工合同和补充协议才是原告与被告开遠昆山分公司实际履行的合同，该二份合同内容也未违反法律禁止性规定，体现了当事人的真实意思表示，故原告与被告开遠昆山分公司间应适用建设工程施工合同及补充协议。
本案争议焦点二“已完工程造价”。二被告认可司法鉴定报告已完工程造价为5459470.3元（未考虑下浮系数），而原告认为已完工造价为2986876.2元（已下浮）。经查，涉案工程造价明确约定为480元／平方米计算即固定单价，而二被告主张的工程造价系按省市有关文件、取费标准及苏州市材料预算价格等的约定所得出，不考虑下浮，因原被告间实际按补充协议履行，故结算工程造价亦应按协议约定，因此二被告主张的造价无事实依据，本院不予采信，被告开遠昆山分公司已完工程造价应为2986876.2元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原告已支付工程款3350000元，超出部分363123.8元被告开遠昆山分公司应予返还。
争议焦点三“逾期完工的责任是否在于被告开遠昆山分公司”。无论按备案合同还是建设工程施工合同，被告开遠昆山分公司均未按期完工。依据原告与被告开遠昆山分公司签订的补充协议约定涉案工程应于2014年1月30日前全部完工，原告的付款方式为“补充协议签订后，前两栋厂房收尾工作开始后三日内支付400000元，后两幢厂房在钢结构合同签订后三日内支付后两幢厂房预付工程款30万元，后两幢厂房在钢板采购合同签订后三日内支付后两栋厂房预付工程款550000元，补贴工程款350000元，该款项于2013年7月15日之前支付100000元，9月30日之前支付10万元，4幢厂房全部完工三日内支付150000元”，而原告于补充协议签订后即2013年7月8日支付被告开遠昆山分公司400000元、同年7月26日支付给被告开遠昆山分公司一笔400000元、一笔100000元，共计900000元。因补充协议约定的付款时间为钢结构合同签订及钢板采购合同签订，而被告开遠昆山分公司提供的2013年8月8日的委托加工制作合同无法证实钢板采购合同于该日签订，且被告开遠昆山分公司也未提供证据其向原告催款而原告未付款，结合涉案工程施工进度、已完工程造价及已付工程款，本案逾期完工的责任应归于被告开遠昆山分公司。因涉案工程本身未完工，原告主张的逾期完工违约金实际系原告的损失，就该损失本院按建设工程施工合同之约定、工程的施工进度、工程款的支付情况酌情认定为200000元。
被告开遠昆山分公司系被告开遠公司设立的不具法人资格的分公司，故被告开遠昆山分公司不能支付的款项由被告开遠公司承担清偿责任。原告要求被告开遠昆山分公司开具工程费发票，因发票事宜不属人民法院民事案件受理范围，本案不予理涉，原告可寻求其他途径解决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第二百六十八条之规定，判决如下：
一、解除原告昆山市华芸锻压设备有限公司与被告江苏开遠建设工程有限公司昆山分公司签订的建设工程施工合同及补充协议。
二、被告江苏开遠建设工程有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内返还原告昆山市华芸锻压设备有限公司工程款363123.8元。
三、被告江苏开遠建设工程有限公司昆山分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆山市华芸锻压设备有限公司违约金200000元。
四、对上述第二、三款义务中被告江苏开遠建设工程有限公司昆山分公司不能支付部分，由被告江苏开遠建设工程有限公司承担清偿责任。
五、驳回原告昆山市华芸锻压设备有限公司其他诉讼请求。
（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号为：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、止断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费62200元，诉讼保全费5000元、鉴定费60325.35元，合计127525.35元，由原告承担20000元，二被告承担107525.35元，该款原告已经预交，本院不再退还，二被告承担部分于判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 徐 琰
人民陪审员 缪美琴
人民陪审员 吴怡平
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 许云翔
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3、《中华人民共和国合同法》二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。