吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1450号
上诉人（原审被告）：吉林电视台。住所：吉林省长春市。
法定代表人：任广伟，该电视台台长。
委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。
委托代理人：崔玲，吉林信责律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省华夏千博经贸有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区。
法定代表人：张敏，该公司经理。
委托代理人：常乐，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕联，男，1992年4月10日生，汉族，吉林市佳美亚工贸有限公司员工，住吉林市丰满区。
委托代理人：王樯，男，1970年5月25日生，汉族，吉林市佳美亚工贸有限公司员工，住吉林市昌邑区。
原审被告：葫芦岛国帝药业有限责任公司。住所：葫芦岛市高桥经济开发区。
法定代表人：张忠义，该公司董事长。
上诉人吉林电视台、吉林省华夏千博经贸有限公司因侵权责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院(2015)丰民一初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林电视台的委托代理人袁黎、崔玲，上诉人吉林省华夏千博经贸有限公司（以下简称千博公司）的委托代理人常乐，被上诉人吕联的委托代理人王樯到庭参加诉讼。原审被告葫芦岛国帝药业有限责任公司（以下简称国帝公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吕联在原审时诉称：吕联在吉林电视台综艺文化频道看到名为祖治丹的药品广告，宣称治疗腰间盘突出、膨出、椎管狭窄、腰肌劳损、颈椎病、骨质增生、股骨头坏死、关节肿大变形等多种骨病，还看到该频道名为妙济丹的药品广告，宣称治疗颈椎骨刺、腰椎骨刺、膝关节骨刺等多种骨病。吕联的父亲患腰椎间盘突出多年，于是通过广告中的联系电话，订购了祖治丹与妙济丹各两个疗程。后快递将药送至家中，货到付款。拆箱后发现，祖治丹舒筋活络丸，其说明书标注的作用为：祛风祛湿、舒筋活络，用于一般关节风痛，腰膝酸痛。妙济丹的使用说明：补益肝肾、祛湿通络，活血止痛。均没有广告宣传的治疗腰椎间盘突出的功效。后经网上查询得知，这两种药都曾因发布违法广告，虚假宣传，欺诈消费者，被全国工商和药监部门处罚过。吉林电视台在利益的驱动下，不顾广大消费者的生命健康安全，违法发布未经审批的药品广告，虚假夸大宣传该药的治疗功效和适用范围，误导欺诈消费者，耽误了治疗，并造成了经济上的损失。综上，请求人民法院依法判令：退还吕联购买妙济丹、祖治丹的货款并给予药品价格的三倍赔偿合计55728元。在审理过程中，吕联撤回部分告诉，要求吉林电视台、国帝公司、千博公司、退还购买祖治丹的货款8340元及三倍赔偿25020元，合计33360元。
吉林电视台在原审时辩称：吕联的告诉无事实与法律依据。理由如下：吕联作为原告主体错误；吉林电视台不是涉诉广告的发布者；吕联与吉林电视台不存在买卖合同关系；吕联没有损害后果；吕联购买涉诉药品目的性不明；吕联自身存在过错，属于恶意诉讼。
国帝公司在原审时辩称：国帝公司虽为涉诉药品的生产商，吉林电视台在追加国帝公司为被告的申请书中已明确说明该案不是产品质量责任纠纷，吕联所诉的侵权行为是由经营者和广告发布者做出的，与生产商无关。根据国帝公司与经销商签订的全国总代理协议书可看出，国帝公司只负责生产药品，不参与涉案药品的任何经营行为与广告宣传行为。国帝公司在标明该药品的使用说明中不存在任何虚假宣传，故国帝公司不应承担任何责任。
千博公司在原审时辩称：千博公司宣传的药品是治疗疼痛的药品，是通过药监局批准注册的，合格规范药品；其次该药品发布广告时经过吉林电视台审核才进行发布，并没有吕联所述的虚假，也没有欺诈行为，故应驳回吕联的请求。
原审判决认定：吕联在吉林电视台综艺文化频道看到祖治丹的药品广告，广告中主要广告词：“祖治丹有效治疗，腰椎间盘突出、膨出、椎管狭窄、腰肌劳损、颈椎病、骨质增生、退行性病变、肩周炎、强直性脊柱炎、坐骨神经痛、风湿、类风湿性关节炎、股骨头坏死、关节肿大变形、骨折、各类跌打损伤、产后风、滑膜炎、腱鞘炎等多种骨病、风湿病。通过高科技药理分析发现，祖治丹中含有人体骨骼必需的16种氨糖，18种修复骨组织的骨胶原和软骨素，以及86种骨骼再生的微量元素，这些都是促进骨浆生成的营养成分，就可激活骨骼分泌骨浆，修复骨孔洞，消融骨刺突出物，修复破损的髓核，让颈椎、腰椎、膝关节恢复自如。生骨浆补骨洞，根断多年老骨病，祖治丹治好老腰突、老骨刺、老风湿。一把山上草，骨湿无处跑。祖治丹中的威灵仙、桂枝、豨签草，可不是普通的山上草药，而是神农架原始山林中的原生态药材，其药力是普通药材的30倍，除湿祛脓效果显著。祖治丹中的五加皮、地枫皮，这两块地上皮，治骨胜黄金，据医学检测，他们含有大量的Ω活性物碱，能有效杀灭、清理堵在骨孔洞中的15中骨痹毒，给修复骨孔洞提供前提。三片活性牛膝，骨洞补结实，祖治丹中的独活、羌活、野牛膝，各个都是养血通经的好药，富含大量的生物活性酶，能引药入髓，促进骨质分泌骨浆，使其自行修补骨孔洞，增强骨密度，分解消融骨刺突出物。分泌的骨浆还能修复软骨滑膜，使老腰突、老骨刺、老风湿，从根本上获得康复。”2015年2月吕联拨打广告中的电话通过邮寄方式购买了12盒祖治丹，并获赠6盒祖治丹，花费8340元。另查明，祖治丹说明书中功能主治：驱风祛湿，舒筋活络。用于一般骨节风痛，腰膝酸痛。该药品的生产者为国帝公司。吉林电视台与千博公司签订《电视广告合同书》，千博公司委托吉林电视台综艺文化频道发布广告。
原审判决认为：关于吕联的主体资格，根据吕联提供的快递单据及快递公司出具的证明，对吕联购买12盒祖治丹，花费8340元的事实予以认定，吕联作为涉诉产品的消费者，与本案具有直接利害关系，因此，其作为原告提起诉讼，主体适格。关于吉林电视台是否是涉诉广告的发布者以及千博公司是否是涉诉广告的广告经营者，根据吕联提供的视频资料显示，其广告中的台标为吉林电视台综艺文化频道，吉林电视台虽抗辩没有发布涉诉广告，但其在诉讼过程中以千博公司为涉诉广告的广告经营者为由递交追加被告的申请，且千博公司当庭表示其确实与吉林电视台合作过，制作过祖治丹的广告，虽吉林电视台、千博公司对吕联提交的视频真实性提出异议，但二者均未在原审法院限定的期限内提交证据加以反驳，故原审法院对吉林电视台为涉诉广告发布者、千博公司为涉诉广告的广告经营者的事实予以确认。关于涉诉广告是否存在虚假宣传，原审法院认为广告是消费者获得商品和服务信息的重要渠道，广告必须合法，内容必须真实，传播虚假信息，不仅违反诚实信用原则，误导公众，而且扰乱市场秩序，破坏公平交易。祖治丹说明书中的功能主治：驱风祛湿，舒筋活络。用于一般骨节风痛，腰膝酸痛。而涉诉广告中的用语明显夸大了祖治丹的治疗功效，其不科学的表示功效的断言或者保证违反了修订前《中华人民共和国广告法》第四条、第十四条的规定，已构成虚假广告。关于本案中的因果关系，千博公司抗辩吕联未提供证据证明其通过涉诉广告才购买的祖治丹，原审法院认为涉诉广告播放地区覆盖吕联的居住地区，而吕联提供的视频属性显示该视频形成时间为2015年1月10日，其购买祖治丹时间为2015年2月，故原审法院认为其购买行为与涉诉广告具有因果关系。关于吉林电视台、千博公司、国帝公司是否承担责任，吉林电视台虽抗辩国帝公司为涉诉广告的广告主，但国帝公司予以否认，千博公司也表示广告主不是国帝公司，因吉林电视台提交的药品广告审查表无法证明系国帝公司委托千博公司或吉林电视台制作或发布了涉诉广告，故对国帝公司为广告主的抗辩不予采信，而千博公司并未在本案的审理过程中提供广告主的名称、地址，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定，由吉林电视台、千博公司承担赔偿责任。国帝公司不承担责任。关于吕联主张的赔偿数额，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条之规定，原审法院认为吉林电视台、千博公司应退还吕联货款8340元，并支付赔偿金25020元，合计33360元。原审法院依照《中华人民共和国广告法》第四条、第十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，作出判决。
原审判决主文：一、吉林电视台、千博公司于本判决生效之日起五日内退还吕联货款8340元，并支付赔偿金25020元；二、驳回吕联的其他诉讼请求。案件受理费1194元，由吕联负担240元，由吉林电视台、千博公司负担714元，退回吕联240元。
原审判决后，吉林电视台、千博公司均不服，向本院提起上诉。吉林电视台请求：撤销原审判决，驳回吕联诉讼请求，诉讼费用由吕联负担。其主要上诉理由为：本案系吕联为谋利，冒充消费者维权，蓄意设计、制造的虚假案件。吉林电视台与吕联之间不存在买卖合同关系，不应由吉林电视台承担退还货款的责任。吕联无证据证明其购买药物的目的系为了治疗疾病，亦无证据证明涉案药物给其造成实际损害后果。原审法院对于吕联所购买的药品与吉林电视台所进行的广告宣传中药品是否为同一药品未予查清。即使法院判决承担赔偿责任也应是千博公司承担，与吉林电视台无关。
千博公司针对吉林电视台的上诉请求、事实及理由在二审庭审中辩称：因千博公司未发布虚假广告，不存在欺诈行为，如果吉林电视台不承担责任，千博公司更不应承担赔偿责任。
千博公司请求：撤销原审判决，驳回吕联诉讼请求，诉讼费用由吕联负担。其主要上诉理由为：首先，吕联在吉林多家药店购买类似药品，吕联非法律意义上的消费者，其在原审中未提供购买药品用途的证明，也未提供病历证明其本人或亲属具有相应病症，需要使用药物。其次，腰间盘突出、骨刺等疾病的症状主要为疼痛，而缓解疼痛也是治病的主要途径，因此广告宣传涉案药品具有缓解疼痛的作用并未夸大疗效。
吉林电视台针对千博公司的上诉请求、事实及理由在二审庭审中辩称：对上诉请求和事实理由均无异议。
吕联针对吉林电视台、千博公司的上诉请求、事实及理由在二审庭审中辩称：首先，吉林电视台系虚假广告的发布者，千博公司系虚假广告的经营者，吉林电视台及千博公司均未能提供涉案广告的广告主的真实名称、地址和有效联系方式，故原审判决吉林电视台与千博公司承担赔偿责任正确。其次，最高人民法院发布的典型案件中，消费者明知是过期食品而购买，请求经营者向其支付价款十倍赔偿获法院支持。本案中，吕联作为消费者，依法索赔同样是在行使法定权利。最后，吕联作为虚假广告的受害者，要求赔偿的请求，既符合法律规定，也符合立法精神，应依法获得支持。
原审被告国帝公司在二审中未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院在审理本案过程中，吕联提供中国法院网站关于最高人民法院审理食品药品安全案例的截图，证明消费者在明知是过期食品而购买的情况下，请求经营者向其支付价款十倍赔偿获法院支持。
吉林电视台质证意见：对真实性有异议，不予质证。
千博公司质证意见：对真实性有异议，与本案无关。
经审查，因吕联提供的证据，与本案无关，故本院对该证据不予采信。
吉林电视台、千博公司在二审中未提供新的证据。
经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：首先，欺诈必须产生受欺诈方因为欺骗行为陷入错误认识并作出错误的意思表示而与之订立合同的结果。经本院查询，近期受理了数件由吕联作为原告及王樯作为委托代理人以受到吉林电视台虚假宣传的误导而购买药品提出赔偿请求的案件，由此可见，吕联并没有陷入错误的认识，不符合欺诈的构成要件。由于吕联明知其购买的是虚假宣传的药品，其购买的意思表示并未因广告宣传的欺诈行为而陷入错误，故吕联请求吉林电视台、千博公司承担三倍购药款的惩罚性赔偿的请求，本院不予支持。其次，消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者。因此，本案中的吕联虽然明知是虚假宣传仍然购买，但其购买药品并非是用于再次销售经营，故其也属于消费者。吕联作为消费者，仍受《中华人民共和国消费者权益保护法》其他规定的保护，故吕联要求吉林电视台、千博公司返还购药款8340元的诉讼请求，应予支持。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国广告法》第四条、第十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
撤销吉林市丰满区人民法院(2015)丰民一初字第480号民事判决；
上诉人吉林电视台、上诉人吉林省华夏千博经贸有限公司于本判决生效之日起五日内返还被上诉人吕联购药款8340元；
驳回被上诉人吕联的其他诉讼请求。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1194元，由上诉人吉林电视台负担149元，由上诉人吉林省华夏千博经贸有限公司负担149元，由被上诉人吕联负担896元；二审案件受理费1268元（其中上诉人吉林电视台交纳634元、上诉人吉林省华夏千博经贸有限公司交纳634元），由上诉人吉林电视台负担158元，由上诉人吉林省华夏千博经贸有限公司负担158元，由被上诉人吕联负担952元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一六年七月二十九日
代理书记员 李玉娇