上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第2406号
上诉人（原审被告）上海东亚联合拆迁有限公司，住所地上海市。
法定代表人李肇浦，董事长。
委托代理人周乐多，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人陶晨烨，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）印华凤，女，1956年11月28日出生，汉族，住上海市。
委托代理人董勇（系印华凤之子），1976年11月21日出生，汉族，住上海市。
上诉人上海东亚联合拆迁有限公司（以下简称“东亚拆迁公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第4553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月8日9时30分许，印华凤接受东亚拆迁公司的工作安排前往被拆迁安置人处做工作，当印华凤骑助动车行至本市武宁路中山北路北侧约40米处，被案外人徐某骑助动车撞倒。经上海市公安局普陀分局交通警察支队认定，徐某负事故的全部责任。事故发生后，印华凤至解放军八五医院急诊，诊断为左肱骨近端骨折伴肩关节脱位，于同日住院治疗，于2014年7月21日出院。后印华凤又多次门诊治疗，共花费医疗费人民币（以下币种均为人民币）62，44.35元。为赔偿事宜，印华凤起诉至原审法院，要求判令东亚拆迁公司赔偿医疗费62，849.35元、护理费4，500元、营养费2，400元、交通费78元、住院伙食补助费280元、物损费500元、鉴定费1，800元、残疾赔偿金87，702元、精神损害抚慰金5，000元。
原审法院另查明，2015年6月11日，印华凤向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月12日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会以印华凤已退休为由，不予受理。2014年12月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见为：“被鉴定人印华凤左上肢交通伤，后遗功能障碍，构成XXX伤残。伤后一期治疗休息120－150日，护理90日，营养60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日”。为此，印华凤支付了鉴定费1，800元。
原审审理中，印华凤表述二期治疗尚未发生，本案仅主张一期治疗的相关费用。东亚拆迁公司表示双方之间系劳务聘用关系，事发时印华凤的确在执行东亚拆迁公司指派的任务。
原审法院经审理后认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。本案中，东亚拆迁公司确认双方之间系劳务关系，亦确认印华凤系在执行其指派的工作中受伤这节事实，现印华凤选择向雇主即东亚拆迁公司主张赔偿责任，东亚拆迁公司理应予以赔偿。在印华凤主张的赔偿项目中：1、医疗费，依据印华凤提供的病史及医疗费单据，确认为62，744.35元；2、护理费，核定以每日40元计算90日计3，600元；3、营养费，核定以每日40元计算60日计2，400元；4、交通费，经查合理，核定为78元；5、住院伙食补助费，核定以每日20元计算13天计260元；6、物损费，结合实际情况，酌定为200元；7、鉴定费，以票据为准；8、残疾赔偿金，印华凤主张87，702元，予以准许；9、精神损害抚慰金，以纠纷的性质、侵权人的主观故意、过错程度以及造成的后果，依法判定为5，000元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，原审法院作出判决：东亚拆迁公司应于判决生效之日起十日内赔偿印华凤医疗费62，744.35元、护理费3，600元、营养费2，400元、交通费78元、住院伙食补助费260元、物损费200元、鉴定费1，800元、残疾赔偿金87，702元、精神损害抚慰金5，000元，共计163，784.35元。
原审判决后，上诉人东亚拆迁公司不服，向本院提起上诉称：印华凤并非东亚拆迁公司员工，即便法院认定印华凤为东亚拆迁公司员工，但事故地点并不是印华凤前往拆迁安置点的合理路线，不应当认定印华凤的行为属于履行职务行为；依据《侵权责任法》第二十八条的规定，本案印华凤应当直接向实际侵权人主张权利，而不能向东亚拆迁公司主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定不适用于本案，而且，本案事故完全由案外人徐某造成，一审法院未查明实际侵权人基本信息，使东亚拆迁公司丧失了追偿权，对东亚拆迁公司不公平；关于赔偿范围，印华凤自身驾驶电动车存在安全隐患，也应承担部分责任，至于赔偿项目，原审法院核算医疗费未扣除自费金额16，767元，未扣除护理费156元及饭票、普食费用259元，且医疗费应当参照医保相关规定核算。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回印华凤在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人印华凤答辩称：事发当日，印华凤确实系从自家前往公司指定的工作地点，印华凤系人户分离，当时居住在桃浦路，事发当日受东亚拆迁公司指派前往豫园路，上诉人原审已经承认过印华凤确系履行职务行为；关于医疗费，因印华凤系交通事故受伤，医疗费都是现金支付并没有使用医保，不存在医保自费部分，原审法院核定的医疗费也已经扣除了住院期间的伙食费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，东亚拆迁公司在2015年7月21日上海市黄浦区人民法院的庭审笔录中陈述，印华凤与东亚拆迁公司之间系劳务聘用关系，事发时，东亚拆迁公司是指派印华凤执行工作任务。
本院认为，关于印华凤事发时是否系受东亚拆迁公司指派执行工作任务这一事实，东亚拆迁公司在原审审理中已有明确陈述，现东亚拆迁公司否认印华凤事发时系履行职务，缺乏足够证据予以佐证，故本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，印华凤在从事东亚拆迁公司指派的工作活动中遭受案外人徐某的人身侵权，印华凤选择向东亚拆迁公司请求赔偿的，东亚拆迁公司应当承担赔偿责任，其承担赔偿责任后可向案外人徐某进行追偿。东亚拆迁公司上诉认为，本案应适用《侵权责任法》第二十八条的规定，但该规定与前述规定并不矛盾，也尚不足构成免除东亚拆迁公司赔偿责任的法律依据。至于医疗费，侵权损害赔偿一般遵循实际填补原则，原审法院依据印华凤提供的医疗费票据，扣除住院期间的伙食费后核定的医疗费数额62，744.35元，并无不妥。东亚拆迁公司认为应当参照医保规定剔除不必要的费用，但印华凤受伤后治疗及用药均系遵循医嘱进行，东亚拆迁公司并无充分证据证明印华凤存在不合理、不必要的治疗及用药，故本院对该意见不予采信。至于医疗费票据上包含的“护理费”156元，系印华凤住院期间医疗护理产生的费用，而法律规定的人身侵权损害赔偿项目中的“护理费”系指人身损害后因生活护理而产生的费用，故该156元不应当从印华凤主张的医疗费中扣除。东亚拆迁公司要求从医疗费中扣除护理费156元的意见，本院不予采纳。综上，上诉人东亚拆迁公司要求免除其赔偿责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，575.69元，由上诉人上海东亚联合拆迁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 周 喆
代理审判员 熊 燕
二〇一五年十一月九日
书 记 员 曹艳梅
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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