广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2073号
上诉人（原审被告）:吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：吴川市海港大道中原福海酒店大楼（办公场所）。
法定代表人:骆泉霖，董事长。
委托诉讼代理人:陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梁观锋，男，1978年10月20日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：陈海峰，吴川市梅录法律服务所工作者。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）与被上诉人梁观锋商品房预售合同纠纷一案，森茂公司不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1848号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人陆华平，被上诉人梁观锋的委托诉讼代理人陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森茂公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回梁观锋的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付的违约金数额；3、本案的一、二审诉讼费用由梁观锋承担。事实与理由：一、森茂公司延期交楼符合合同约定及法定条件，一审法院认为森茂公司延期交楼的理由不成立错误。双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：吴森2013[0944]）（以下简称“合同”）第八条中虽约定交房日期在2014年5月31日前，但双方在合同第十四条及补充协议第六条中就可延期交楼的事项作出明确约定，根据合同第十四条第二款“如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期两个月后开始计算”以及补充协议第六条第二项“买卖合同第八条所指的特殊原因除第一项的遭遇不可抗力外，出卖人约定遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：(1)因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；(2)施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风、大雨以上天气导致工期延误；(3)受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误、市政配套设施的批准与安装的延误；(4)施工期间发生停水、停电；(5)施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；(6)非出卖人原因导致的规划设计变更调整；(7)高考、中考前期和期间停止施工”的约定，上述免责事由是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实延期交楼是因出现合同约定延期事项，主要是市政排污管网接问题。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。这是森茂公司无法预见和控制的。依照合同约定森茂公司可以免除延期交楼的违约责任，但一审法院在没有法律依据情况下，就认定该约定无效和森茂公司应预见政府的延误审批、建设行为。如前所述，因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，据合同约定森茂公司可延期至2015年7月12日交付涉案房产。因此一审认定的逾期天数错误，一审判决森茂公司应承担违约责任错误。二、一审判决森茂公司按总房价款每日万分之五的标准计付违约金畸高，既显失公平也违反相关法律规定。假设森茂公司确需承担违约责任，森茂公司的违约行为造成梁观锋的损失是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方。吴川房产局没有公布指导性租金，但万和城房屋经精装修且带家具家电的市场租金在10-27元/平方之间，而涉案房屋为毛坯房，其租金自然更低。即使按上述市场租金价格计算，约定的违约金与梁观锋的损失相比明显畸高。根据《中华人民共和国合同法》第113条、第114条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，无需森茂公司举证，一审法院认为双方就违约金的约定合理和森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失错误。
被上诉人梁观锋答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应以维持。一、本案合同及补充协议均是由森茂公司提供的格式合同，免责条款不具有法律效力，森茂公司不能据此免责。梁观锋严守合约，支付了全部购房款，森茂公司应履行合同义务按时交房。森茂公司逾期交房，应承担违约责任。森茂公司以合同第十四条约定“延误期以正常交付期二个月后开始计算”为由，主张其不存在违约行为，理由不成立。本案合同第十四条“延误期以正常交付期二个月后开始计算”是免责事由的格式条款，是对合同第八条交房条件的解释，属于免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。同样，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二款也是免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。因为上述条款并没有采取与其他条款不同的加粗字体方式提请对方注意，根据《合同法》第三十九第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，涉案合同第十四条、《补充协议》第六条第二款格式条款均不具有法律效力，森茂公司不能据此作为逾期交房的免责依据。二、森茂公司作为涉案格式合同的提供方，其虚假承诺致梁观锋可期待的信赖利益受损，应承担违约责任。（一）森茂公司作为专业的房地产开发企业和涉案格式合同的提供方，在开发涉案房产项目前，就应该对所在区域的市政配套设施完善程度有充分了解，对当地的政策因素、行政管理水平作出专业评估。在订立合同时，森茂公司应已知晓该项目市政配套设施的状况，在制定交房期限时预留时间。森茂公司以此理由辩称，是为其自身过错问题而开脱责任，缺乏法律和事实依据。（二）至于森茂公司称因中考、高考而停工，但森茂公司所在的施工场所不在考场300米范围内，与森茂公司逾期交房之间没有因果关系。（三）至于不可抗力的问题。台风、强降雨自然灾害属于不可抗力，但这在吴川沿海城市属于常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应对该期限作出合理科学的评估，把握好可预见并能克服的阻碍施工的不良因素。森茂公司在制定交房期限的格式条款前，是可以预见、应当预见，并能预留出相应的时间，所以这些自然灾害对森茂公司履行合同不构成根本性影响，故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。三、本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。森茂公司作为本案格式合同的提供方，是其制定每日按已交付房价款的万分之五支付违约金的条款的，森茂公司应受其拟定的格式条款约束。森茂公司依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，以违约金超过同地段、同类房租为由，认为违约金过高。但该条款是以违约金或损失赔偿额计算方法未作约定为前提，本案合同已对逾期交房支付违约金作出明确约定，所以并不适用该条司法解释。森茂公司据此主张违约金过高，没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有违约金确实超过造成的损失30%时，才能进行调整。森茂公司逾期交房，给梁观锋带来不能及时入住的利益损失，而森茂公司未能举证证明每日按已交付房价款的万分之五支付违约金已超过梁观锋损失的30%。且本案违约金按日利率万分之五计算，折合年利率仅为18.25%，少于民间借贷法律保护的年利率。所以本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。
梁观锋向一审法院起诉请求：1、判令森茂公司赔偿梁观锋违约金人民币88207.5元（每日按已交付房价款371404元的0.5‰即人民币185.7元计算违约金，从2014年6月1日起计算至2015年9月20日止，违约天数为475天）；2、本案的一切诉讼费用均由森茂公司承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院认定事实：双方当事人于2013年1月1日签订了《商品房认购书》，同年7月12日签订了合同及补充协议，约定森茂公司将吴川市海滨街道创业路与海港大道交界处东北面海岸·万和城第1号楼3单元以人民币371404元预售给梁观锋。森茂公司应当在2014年5月31日前将房屋交付给梁观锋使用。森茂公司如未能按合同规定的期限交房，如逾期超过60日，梁观锋要求继续履行合同的，合同继续履行，森茂公司应自2014年6月1日起至实际交付之日止，按日向梁观锋支付已交付房价款万分之五的违约金。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，森茂公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且森茂公司在发生之日起30日内告知梁观锋的；2、补充协议第六条所约定的情形。补充协议第六条约定特殊原因除遭遇不可抗力外，遭遇以下非森茂公司所能控制的客观原因导致延期交楼的，森茂公司不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：1、因政府行为导致竣工验收延误等及社会异常事件；2、施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；3、受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政府影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；4、施工期间发生停水、停电；5、施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；6、非森茂公司原因导致的规划设计变更调整；7、高考、中考前期和期间停止施工。合同签订后，梁观锋于2013年1月8日支付了首期款81404元、2013年12月4日交纳银行按揭款290000元给森茂公司，至此梁观锋交清全部房款给森茂公司，但森茂公司于2015年9月20日才交房给梁观锋。
一审法院认为：本案属商品房预售合同纠纷。双方签订的买卖合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照合同履行自己的义务。
本案的争议焦点为：森茂公司应否承担逾期交楼违约责任。围绕此争议焦点，涉及三个问题：1、森茂公司提出逾期交房的免责事由是否成立；2、若森茂公司应承担逾期交楼违约责任，违约金从何时起算，截至何时；3、约定的违约金是否过高。
关于森茂公司提出的免责事由是否成立的问题。梁观锋已经依约给付了全部房款给森茂公司，森茂公司应当依约按时交房给梁观锋。按时交房是森茂公司主要的合同义务，也是梁观锋给付房款后依法依约享有的主要权利。虽然双方签订的合同及补充协议约定了免责事由包括不可抗力在内的几种特殊原因，但是，免责事由的约定既要合法也要合理，森茂公司主张的免责事由不能成立。主要理由如下：（一）合同第十四条第二款“如遇特殊原因出卖人可据实予以延期，延误期以正常交付期二个月后开始计算”的约定是森茂公司为重复使用而自行制作、未与梁观锋充分协商而事前打印好的，属于格式条款，该约定免除了森茂公司按时交房的主要义务，排除了梁观锋按时收房的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，依法应属无效；（二）强风、大雨等应由森茂公司合理预见并计入正常工期，森茂公司以遇到确实影响施工的恶劣天气主张延期，必须同时满足两个条件：一是出现足以导致无法施工的因素，二是该因素导致实际停工。《吴川市气象局气象观测站部分时段气象资料》和吴川市气象局《2011年7月-2014年3月对我市有显著影响的台风资料》可以证明森茂公司施工期间出现过强风、大雨等恶劣天气，但不能证明这些天气因素已导致无法施工，从而导致实际停工，故森茂公司不能据此免责；（三）高考、中考每年均定时出现，森茂公司应当预见并计入正常工期，《关于加强中考期间环境噪音监督管理的通告》《关于加强高考期间环境噪声监督管理的通告》可以证明高考、中考期间吴川一中、二中、三中等考场周边300米范围内的建筑施工场所一律停止施工，但万和城不属于高考、中考要求停工的范围，不能证明高考、中考导致万和城工程实际停工，故森茂公司不能据此免责；（四）吴川市政府有关部门和民间机构借用万和城场地使用的部分公函可以证明政府有关部门和民间机构曾借用万和城广场举办文艺晚会等群众性活动，但这不是强制性的，如果因出借万和城场地会导致停止施工，进而导致逾期交房，森茂公司完全可以拒绝，故森茂公司不能据此免责；（五）施工中遇到异常困难或重大技术问题属于森茂公司应当预见的商业风险，《工作联系函》显示万和城的桩基础工程在2012年5月25日已经完工，森茂公司提出的所谓施工中遇到的异常困难或重大技术问题在《商品房买卖合同》签订之前就已存在，森茂公司应当预见到这些问题的存在将对交房期限产生影响，在签订《商品房买卖合同》时应当根据实际情况对交房时间作出适当调整，故森茂公司不能据此免责；（六）市政配套设施的审批流程属于森茂公司在签订涉案合同时应考量的范围，《关于海岸·万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告》以及《吴川市公用事业局〈关于将中央商务区海岸·万和城项目生活污水排放到市政管网的请示〉的复函》《吴川市人民政府办公室〈关于海岸·万和城项目路段的排污管道工程建设问题的复函〉》不能证明政府有关部门在对森茂公司提出的万和城项目排污、排水管网接驳市政排污、排水管网有关事项进行审批时存在拖延，故森茂公司不能据此免责；（七）《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”涉案合同第八条第二款第1项约定：“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实延期。”按照以上法律规定和合同约定，森茂公司因不可抗力不能履行合同的，森茂公司应当在不可抗力发生之日起30日内告知梁观锋，才能据实延期交房。同样道理，出现《补充协议》第六条第2项的特殊原因时，森茂公司也应及时告知梁观锋，才能据实延期交房。但是，森茂公司没有提供任何证据证明其因遭遇不可抗力或出现《补充协议》第六条第2项的特殊原因导致不能按时交房时，已经履行了告知义务，故森茂公司也不能据此免责。因此，森茂公司关于涉案商品房无法按时交付的原因是由于受到《补充协议》第六条第2项的约定的特殊原因的影响，故森茂公司不应承担逾期交房的违约责任的抗辩理由不成立，不予采纳，森茂公司应当按照合同约定承担逾期交房的违约责任。
关于违约金从何时起算截至何时的问题。由于森茂公司所主张的免责事由不能成立，故森茂公司应依照合同约定从交房日期届满后次日（即2014年6月1日）起至实际交付前一日（即2015年9月19日）止支付逾期交房违约金给梁观锋。
关于约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”根据以上法律及司法解释的规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的标准，只有在违约金确实超过造成的损失30％时，才能进行调整。具体到本案中，合同第九条约定，森茂公司逾期交房超过60天而梁观锋又要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，森茂公司按日向梁观锋支付已交付房价款万分之五的违约金。因此，确定合同第九条约定的违约金是否过高，应该以每日按已付房价款万分之五计付的违约金是否超过造成梁观锋的损失30%为标准。鉴于森茂公司逾期交付商品房已经给梁观锋带来不能及时入住或出租的利益损失，加之森茂公司又没有提供证据证明每日万分之五的违约金已经超过造成梁观锋损失的30%，故合同第九条约定的森茂公司按日向梁观锋支付已交付房价款万分之五的违约金不属于过高。据此，森茂公司应支付的逾期交房违约金为88394.15元（371404元×0.0005×476天），但梁观锋仅请求88207.5元，属梁观锋自由处分诉讼权利的体现，对此予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：限吴川市森茂房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁观锋支付逾期交房违约金88207.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费2005.18元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人森茂公司提交了以下新证据：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》；2、《房屋家电出租合同》两份；3、《万和城房屋招租信息》。以上三份证据共同证明：1、2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月；2、2017年，吴川市万和城的商品房租为每平方米10-27元/月。被上诉人梁观锋的质证意见：1、该材料未能质证不能作为定案证据。森茂公司在一审庭审时没有提交过此材料，直至二审开庭才提交，远远超过举证期限，梁观锋不予质证，该材料未经质证不能作为定案证据。2、根据森茂公司提交的材料显示的时间，该组证据在一审庭审前就已经存在，不属于二审新证据。3、对三份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，这三份证据没有证明梁观锋的直接损失，其他与答辩意见一致。4、该证据与本案没有关联性，双方在合同里面约定了违约金的标准和计算方式，根据《最高院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第十七条的规定，本案不适用该条司法解释。5、森茂公司提交的证据不具有证明其主张的效力。本院认为：《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》均不是新证据，且对本案基本事实的认定没有影响，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人梁观锋没有提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题如下:
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。首先，森茂公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间，应当充分考虑并预测到工程建设等可能存在影响交付的因素。虽然补充协议中有因市政配套设施的批准与安装的延误等可以免责的约定，但森茂公司没有提供充分证据证明政府有关部门在审批万和城项目申请接驳市政排污、水管网的报告时存在拖延；其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。森茂公司作为提供格式合同的一方，没有提供证据证明其已尽提示说明义务。综上，森茂公司关于因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收，根据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案商品房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。森茂公司没有按照合同约定在2014年5月31日前将涉案商品房交付梁观锋使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司与梁观锋约定的违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定梁观锋具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为88394.15元（梁观锋请求88207.5元在该范围内）。相较于梁观锋已付购房款371404元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故森茂公司上诉主张调低交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人森茂公司上诉无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2005.18元，由上诉人吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 邓 浓
审 判 员 陈小红
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。