四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川15刑终2号
抗诉机关（原公诉机关）四川省珙县人民检察院。
原审被告人徐飞武，男，1991年2月3日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，务农。2014年5月22日因吸食冰毒被行政拘留15日。因本案于2015年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于珙县看守所。
原审被告人袁某某，男，1986年5月19日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，务农。因本案于2015年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于珙县看守所。
四川省珙县人民法院审理四川省珙县人民检察院指控原审被告人徐飞武、袁某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月二十五日作出（2015）宜珙刑初字第189号刑事判决。原公诉机关四川省珙县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员王艳、代理检察员杨洋到庭履行职务，原审被告人徐飞武、袁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月以来，被告人徐飞武经“管某某”介绍到高县沙河镇一不认识的人手中购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）后，除用于自己吸食外，还多次卖给吸毒人员罗某某、王某某、陈某某等人共约0.5克。2015年7月13日下午，被告人袁某某携带部分甲基苯丙胺到徐飞武家中，提供给徐飞武用于贩卖和吸食。当晚22时许，徐飞武到珙县上罗镇地税大街以200元的价格贩卖了其中一小包约0.2克甲基苯丙胺给陈某某。后袁某某、徐飞武在上罗镇谢某某茶馆以100元价格贩卖了一小包约0.1克甲基苯丙胺给谢某某。次日17时许，徐飞武、袁某某正在徐飞武家中吸食甲基苯丙胺时，被公安机关当场查获，现场查获并扣押疑似白色晶体物1大包、5小包（净重6.69克）、吸毒工具、分装毒品透明小胶袋等物品。经鉴定，现场扣押的疑似白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人徐飞武贩卖毒品甲基苯丙胺约7.49克，情节严重；被告人袁某某贩卖毒品甲基苯丙胺约6.99克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人徐飞武如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人袁某某提供毒品甲基苯丙胺6.99克给被告人徐飞武用于贩卖，被告人袁某某起主要作用，是主犯；被告人徐飞武起次要作用，属于从犯，应当从轻或减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人徐飞武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元。二、被告人袁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元。
抗诉机关提出：原判对被告人徐飞武在量刑上适用法律错误，量刑不当。一是被告人徐飞武除与被告人袁某某共同贩卖甲基苯丙胺约6.99克外，还单独向多人、多次贩卖毒品甲基苯丙胺约0.5克，且贩卖毒品总数量为7.49克，均属于“情节严重”，应在三年以上七年以下进行量刑。二是被告人徐飞武在与袁某某共同贩卖6.99克毒品中，原判认定为从犯，对其“从轻或者减轻处罚”，但只能适用于该起犯罪事实，原判将其笼统运用到徐飞武所有犯罪事实中，对其减轻处罚，并在三年以下量刑，属于适用法律错误，量刑不当。二审出庭检察员支持该抗诉意见。
原审被告人徐飞武提出，希望二审法院从轻处理。
原审被告人袁某某提出，他只是吸毒，并未贩毒，徐飞武家中搜出的毒品不是他的，也没有贩卖过毒品给谢老八等人。
经二审审理查明，2015年3月以来，被告人徐飞武经人介绍到高县沙河镇一人手中购买甲基苯丙胺（冰毒）后，除用于自己吸食外，还卖给吸毒人员罗某某、王某某、陈某某等人共约0.5克。
2015年7月13日下午，被告人袁某某携带甲基苯丙胺（冰毒）到徐飞武家中，提供给徐飞武用于贩卖和吸食。当晚22时许，徐飞武到珙县上罗镇地税大街以200元的价格贩卖了一小包约0.2克甲基苯丙胺给陈某某。后袁某某、徐飞武在上罗镇谢某某茶馆以100元价格贩卖了一小包约0.1克甲基苯丙胺（冰毒）给谢某某。次日17时许，徐飞武、袁某某在徐飞武家中吸食毒品时，被公安机关当场查获并扣押疑似毒品白色晶体物1大包、5小包（净重6.69克）、吸毒工具、分装毒品透明小胶袋等物品。经鉴定，现场扣押的白色晶体物中检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2015年7月14日16时50分，公安机关在巡逻过程中怀疑上罗镇石竹村1组徐飞武家中有人吸毒，后对其住宅进行搜查，并抓获犯罪嫌疑人徐飞武、袁某某。次日，公安机关立案侦查。
2、现勘笔录、现场图和照片、扣押物品清单，证实公安机关在位于上罗镇石竹村1组徐飞武住宅北面最里侧卧室，现场查获并扣押1大包、5小包疑似冰毒的白色晶体物、矿泉水瓶、两条锡箔纸、111个透明小胶袋、两部手机等涉案物品。
3、称量笔录、照片和视频，证实经对扣押的1大包、5小包疑似冰毒白色晶体物称量，净重6.69克。
4、提取笔录，证实对扣押的6包净重6.69克疑似冰毒白色晶体物随机提取两小包约0.5克进行送检。
5、宜宾市公安局（川）公（宜）鉴（化）字（2015）280号检验意见书，证实送检检材中检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检测报告书及照片，证实徐飞武、袁某某尿检均呈阳性。
7、通话清单证实，徐飞武手机号156×××5525、袁某某手机号151×××6686在7月13日、14日与陈某某、谢某某联系的情况。
8、证人李某某证言，证实2015年7月14日下午四点左右他到徐飞武家去，看见板凳上放着吸毒工具，一会儿派出所的就来了，在徐飞武寝室里面找到一个纸盒子，里面有一些冰毒。当时一同被抓的人叫袁某某。7月13日下午六、七点他到徐飞武家找徐飞武时，就看到了袁某某。从徐飞武家搜出的冰毒是袁某某带来的。当天他去徐飞武家，看见徐飞武和袁某某在打游戏，旁边摆放着些吸毒工具，就给徐飞武说“耶，又有东西（冰毒）了！”徐飞武当时就说是朋友袁某某带来的，以后有人要买就联系徐飞武。
9、证人谢某某证言，证实7月13日晚上十点多，他在上罗镇地税大街自己开的露天茶馆里耍，袁某某用一个陌生号码给他打来，说来找他耍。过了一会儿徐飞武搭着袁某某来茶馆，袁某某下来到茶馆坐下耍，徐飞武骑车走了。袁某某问他“有人要东西（指冰毒）没得，飞武的身上有些。”他当时就给袁某某说买一百元嘛，顺手拿了一百元给袁某某。过了一会儿，徐飞武来了，袁某某就叫在一旁的徐飞武拿了一小包冰毒给他，重量可能有0.2克。
10、证人陈某某证言，证实7月13日晚上20时左右，徐飞武就通过袁某某电话151×××6686打给他（185×××1643），说有点东西（冰毒），问他要不。22时左右，他给徐飞武打电话说他要点东西并发了短信，说钱明天给。没过多久，徐飞武喊他在地税大街路口等，一会儿徐飞武就骑摩托车来把一小袋冰毒约0.2克给他就走了。当时没说钱，14日打电话给他说要200元钱。下午4、5点钟用他母亲宗艳的支付宝转给徐飞武200元钱。2015年3、4月份曾在徐飞武那里买过三次冰毒，徐飞武骑摩托车送来的，一次100元，两次200元。
11、证人王某某证言，证实他在徐飞武处买过三次冰毒，每次200元钱0.3克，都是到徐飞武家里去拿的。第二、三次是今年四五月份，每次都是他到徐飞武的屋后窗外，他先拿钱，徐飞武再拿冰毒。
12、证人罗某某证言，证实他在徐飞武处买过十多次冰毒，拿钱的有4、5次。
13、证人刘某某（徐飞武母亲）证言，证实7月13日下午4点多，一个陌生青年男子来他家说来看徐飞武，并在他家住了一晚上，两人一起进了房间，把门关起。吃了晚饭后，那个男子还问我厕所在哪里。其辨认出到她家找徐飞武的袁某某。
14、被告人徐飞武供述称，7月13日下午四点多，袁某某来找他耍，问他有没有溜冰毒。他就说饭都吃不起了。后袁某某从身上摸了一小包出来，两人就一起吸了冰毒。袁某某就说身上有些冰毒，如果有人要，他就卖。李某某来时，看见他和袁某某在吃冰，就问冰毒从哪里来的。他对李某某说是袁某某带来的，如果有人要就可以来买。晚上九点多，陈某某打电话问他有没有冰毒。他回答陈某某说有，但是朋友的，并让陈某某在地税大街口子上等。他和袁某某一起从家中出来，到地税大街谢老八的门口，袁某某就去找谢老八耍，他骑车到地税大街口把一小包冰毒给了陈某某。过了十余分钟，他又骑车回到谢老八的茶馆旁，但没下车，袁某某和谢老八坐在茶馆里喝茶。后来袁某某就过来给他说“八哥要100元钱东西（即冰毒）”，他就从身上拿了一包冰毒给谢老八，接着就和袁某某回家了。他没收谢老八的钱，袁某某收没收他不知道。14日下午，陈某某通过宗艳的支付宝转给我他200元钱。之前卖的冰毒是两三个月以前在沙河镇一个陌生人的手里买的。买了接近4克冰毒，花了400元。他在家卖过给王某某（两次）、罗某某，还卖过给陈某某，只卖了约0.5克，剩下的自己吃了。
15、被告人袁某某供述，2015年7月13日下午他从珙泉坐客车到上罗，到了上罗后就直接去徐飞武家，晚上，他和徐飞武骑车出来，他去找谢老八耍了会，就一起回去了。第二天他看到在徐飞武房里面有个冰壶，就吸了两口。一会儿，派出所的就来了。
16、行政处罚决定书，证实徐飞武因吸食冰毒于2014年5月22日被珙县公安局行政拘留15日。
17、户籍资料，证实徐飞武、袁某某已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人徐飞武、袁某某违反国家毒品管理制度，明知是甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖的行为，均已构成贩卖毒品罪。其中，原审被告人徐飞武贩卖7.49克，原审被告人袁某某贩卖6.99克。在共同贩卖甲基苯丙胺6.99克的犯罪中，二被告人作用相当，不宜划分主从。原审被告人徐飞武单独向罗某某、王某某、陈某某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，为向多人贩卖，属情节严重。原审被告人徐飞武在诉讼过程中，如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。
抗诉机关抗诉提出一审法院对被告人徐飞武适用法律错误，量刑不当。本院认为，原审被告人徐飞武单独向多人贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克，属《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应在三年以上七年以下量刑。原判根据其在与袁某某共同贩卖毒品犯罪中属于从犯地位，在量刑时对其单独实施的毒品犯罪予以减轻处罚失当，予以纠正。且根据二被告人共同实施贩卖毒品的具体情况，对二被告人不宜区分主从。抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。
原审被告人徐飞武提出希望二审法院对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。
原审被告人袁某某提出其并未贩卖毒品，只是参与吸毒。经查，原审被告人徐飞武供述以及证人李某某、谢某某证言证实袁某某提供并共同贩卖毒品的事实，故对该辩护意见不予采纳。
综上，原判认定原审被告人徐飞武、袁某某贩卖毒品的事实清楚，但对被告人徐飞武认定为贩卖毒品的从犯并对其整个贩卖毒品犯罪在量刑时予以减轻处罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省珙县人民法院（2015）宜珙刑初字第189号刑事判决的第二项，即对原审被告人袁某某的定罪量刑部分；
二、撤销四川省珙县人民法院（2015）宜珙刑初字第189号刑事判决的第一项，即对原审被告人徐飞武的量刑部分；
三、原审被告人徐飞武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月14日起至2019年1月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 万 燕
代理审判员 黄 云
二〇一六年五月十日
书 记 员 匡小玲
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
…..
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院
《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
……