重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终110号
上诉人（原审原告）：白翠莲，女，1971年9月3日生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上诉人（原审原告）：聂卿，男，1981年9月30日生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张俊，重庆秦飞律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：白锐，男，1969年12月28日生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上诉人（原审被告）：聂兵，男，1974年11月13日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张毅，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨鸣，男，1967年5月17日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
上诉人白翠莲、聂卿、白锐、聂兵因与被上诉人杨鸣合伙协议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员徐婷婷组成合议庭进行了审理，并由书记员郑仪担任法庭记录。诉讼中本院于2017年2月8日对上诉人白翠莲、白锐、聂卿及其委托诉讼代理人张俊、上诉人聂兵及其委托诉讼代理人张毅、被上诉人杨鸣的委托诉讼代理人高定重进行了询问调查。本案现已审理终结。
白翠莲、聂卿、白锐向本院上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3632号民事判决；二、改判确认白翠莲、聂卿、白锐各占合伙比例10%；三、判令由杨鸣、聂兵承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实错误，本案秀山乡村人家合伙比例为聂兵占60%，杨鸣、白翠莲、聂卿、白锐各占合伙比例10%。2010年9月15日秀山乡村人家正式开始营业，聂兵负责整个店的运营，杨鸣负责管账，聂卿担任出纳，白翠莲负责凉菜房以及采购每天的原材料，白锐不参与管理，但店里的水电问题由其负责。一审判决认定白翠莲、聂卿、白锐的份额在聂兵名下的事实错误。
杨鸣答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，白翠莲、聂卿、白锐没有与杨鸣合伙，他们的份额是计算在杨鸣名下。
聂兵答辩称，赞同白翠莲、聂卿、白锐上诉的事实和理由。白翠莲、聂卿、白锐应当占有合伙份额比例为各10%。
聂兵向本院上诉请求：撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3632号民事判决，改判驳回杨鸣的诉讼请求，并由杨鸣承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、原判认定事实严重错误。杨鸣提供的授权委托书及银行凭据不能认定杨鸣与聂兵合伙的事实。秀山县乡村人家餐馆开始是个体户，后为独资企业，其负责人为聂兵。杨鸣提供的证据不能证明其合伙份额与以及分红比例，白翠莲、聂卿、白锐应当是合伙人。二、原判适用法律错误。本案中，双方之间既没有书面协议，又没有两个以上利害关系人的证人证言，或者其他书面证据证实杨鸣与聂兵合伙关系，不应当适用合伙法律关系的条款。三、一审程序错误。没有对于双方证据采纳与否说明理由。
杨鸣答辩称：杨鸣提供的银行转款凭证以及前期投入表，能够证明合伙关系及其合伙份额。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审予以维持原判。
白翠莲、聂卿、白锐答辩称，聂兵认可白翠莲、聂卿、白锐的合伙份额，同意聂兵的上诉请求。
杨鸣向一审法院起诉请求：一、判令解除杨鸣、聂兵的合伙关系，准予杨鸣退伙；二、判令由聂兵返还杨鸣财产折价5万元并支付清算后合伙利润951407元；三、判令由聂兵承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年7月13日，杨鸣向聂兵账户汇入人民币15万元，2010年9月17日，聂兵出具委托书，委托书载明：本人因有事，不能亲自前来贵处办理秀山县乡村人家餐馆相关事项，特委托我的合伙人聂卿作为我的代理人，全权代表我办理秀山县乡村人家餐馆相关事项，对被托人在办理上述事项过程中所签署的相关文件，我均予以认可，并承担相应责任。2010年10月20日，秀山县乡村人家餐馆成立，组织形式为个人经营，经营者为聂兵，经营形式为个体工商户，经营范围为餐饮服务，地点为秀山县中和街道迎风路161号。2010年10月21日，聂兵出具委托书，委托书载明：秀山县乡村人家餐馆是由聂兵和杨鸣二人合伙经营的餐馆，现特委托杨鸣全权办理一切相关手续。2012年3月2日，聂兵出具委托书，委托书载明：农商行秀山支行麻土分理处，本人聂兵因事务繁多，特委托聂卿前来办理秀山县乡村人家餐馆开户及POS机清算协议签订事宜。2013年9月25日，秀山县乡村人家餐馆变更为个人独资企业，投资人为聂兵，有效期2013年9月25日至2016年10月16日止，其他工商登记内容未变。2013年9月26日，被告聂兵出具委托书，委托书载明：秀山县乡村人家餐馆是聂兵和杨鸣合伙经营，现特委托杨鸣同志前来你处办理一切相关手续。2014年12月29日，杨鸣、白翠莲、聂卿均领到春节分红钱5000元，2014年12月31日，白锐领到股东过年钱5000元。秀山县乡村人家餐馆前期投入总资金为338531元。到2015年3月止，秀山县乡村人家餐馆总利润为2147161元，应收未收欠款为629214元。本案当事人无书面合伙协议，秀山县乡村人家餐馆经营期间，聂兵每月工资5000元，杨鸣、白翠莲、聂卿每月工资1500元。至2015年2月1日止，杨鸣的工资已付清，杨鸣在秀山县乡村人家餐馆共借款182500元。
一审法院认为，一、杨鸣与聂兵合伙关系问题。杨鸣与聂兵是合伙关系。合伙是自然人之间与财产、技术、劳务等相结合的经济实体，是两个以上自然人以资金、实物、技术等互相出资，合伙经营的经济单位。本案中，杨鸣于2010年7月13日向聂兵账户汇入人民币15万元，开始餐馆的前期建设，2010年10月20日，秀山县乡村人家餐馆成立，2010年10月21日，聂兵出具委托书，委托书载明：秀山县乡村人家餐馆是由聂兵和杨鸣二人合伙经营的餐馆，2013年9月25日，秀山县乡村人家餐馆变更为个人独资企业，2013年9月26日，聂兵再出具委托书，委托书载明：秀山县乡村人家餐馆是聂兵和杨鸣合伙经营。
二、白翠莲、聂卿、白锐与杨鸣、聂兵合伙关系问题。白翠莲、聂卿、白锐与杨鸣不是合伙关系，白翠莲、聂卿、白锐与聂兵的关系应另行解决。理由是，合伙是人合和资合的结合，第三人要加入原合伙，必须得到原合伙组织所有合伙人的一致同意才能入伙。《重庆市高院关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答》条5项，合伙合同的一方以其持有的合伙出资与第三人达成合伙协议，第三人主张原合伙合同权利义务的，人民法院应如何处理？合伙合同的一方以其持有的合伙出资与第三人达成合伙协议，该第三人据此主张原合伙合同权利义务的，因其并非原合伙合同的当事人，人民法院不予支持，但原合伙合同的当事人均同意的除外。本案中，白翠莲、聂卿、白锐没有得到合伙人杨鸣的同意，且白翠莲、聂卿、白锐仅口头陈述投入了多少资金，没有提供任何证据证明所投入金额。聂兵认可白翠莲、聂卿、白锐是他的合伙人，应另行解决。
综上所述，杨鸣请求解除双方的合伙关系，准予杨鸣退伙的请求，因秀山县乡村人家餐馆于2015年3月已经不经营，实际已散伙，双方均同意散伙，该请求应予支持。杨鸣请求聂兵返还财产折价5万元的请求，杨鸣未提供任何证据予以证明，故不予支持。杨鸣请求聂兵支付清算后合伙利润951407元，从一审法院查明的情况，应以出资比例来进行分割。杨鸣的份额应为150000元÷338531元=44.3%，现金利润为2147161元-应收未收欠款629214元=1517947元，杨鸣应分现金利润为1517947元×44.3%-借款182500元=489950元。杨鸣享有未收欠款629214元×44.3%=278742元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第51条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告杨鸣与被告聂兵的合伙关系；二、被告聂兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨鸣合伙利润现金489950元；三、原告杨鸣享有合伙债权278742元；四、驳回原告杨鸣的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告杨鸣承担6800元，被告聂兵承担7000元。诉讼保全费3020元，由被告聂兵承担。
二审中，聂卿为了证明其上诉主张的事实向本院提交了以下证据：1.聂卿银行取款及转账凭证共计4张，拟证明聂卿给杨鸣转账3万元，给聂兵转账2万元，聂卿合伙的份额；2.送货单、票据等和工资表，拟证明聂卿是合伙人。杨鸣的质证意见为，对于银行取款及转账凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，证据2不属于二审新证据，对送货单、票据的真实性没有异议，工资表上杨鸣的签字没有异议，与本案不具有关联性，不能达到聂卿的证明目的。白翠莲、白锐、聂兵对于聂卿提供的前述证据三性无异议。白锐为了证明其上诉主张的事实向本院提交了以下证据：1.汽车购买收据，拟证明白锐购买汽车作为合伙入股款的事实。白翠莲、聂兵、聂卿的质证意见为对于白锐提供的证据三性均无异议；杨鸣的质证意见认为汽车购买收据名字是杨秀军，并不是白锐，且已经超过举证期限。本院审查认为，对于聂卿给杨鸣转账3万元的银行凭证符合证据的真实性、客观性、关联性，本院予以采信；对于聂卿提供的其他证据及白锐提供汽车购买收据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院二审审理查明:根据2010年7月11日聂卿给杨鸣转账的银行凭证以及2015年11月12日杨鸣在庭审中的陈述，本院认定杨鸣支付给聂兵合伙款为12万元的事实。
本院对一审查明其余的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、杨鸣、白翠莲、白锐、聂卿与聂兵之间是否存在合伙关系；二、聂兵应否支付杨鸣合伙利润，杨鸣应否享有合伙债权。
关于焦点一。第一，杨鸣与聂兵之间存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨鸣主张其与聂兵之间存在合伙关系，举示了聂兵分别于2010年10月21日、2013年9月26日出具的委托书，均载明秀山县乡村人家餐馆是由聂兵和杨鸣二人合伙经营的餐馆，虽然聂兵主张两份委托书均是自己委托杨鸣办理相关的工商登记手续而书写，但聂兵作为完全民事行为能力人，应当意识到委托书中载明的“合伙经营”的字样所代表的法律含义。且办理相关的工商登记手续，并不要求办理人员一定要符合合伙人这一身份特征，聂兵亦未举示证据证明工商登记机关在办理登记手续时需要合伙人才予办理的情况。其次，杨鸣举示了其于2010年7月13日向聂兵的账户转账的银行凭据，结合秀山县乡村人家餐馆在2010年10月取得营业执照，并实际开始经营的情况看，杨鸣支付的12万元应当为经营该餐馆所进行的投资。聂兵主张该款为杨鸣向其偿还的借款，但聂兵未对这一事实举示证据予以证明，对该项主张，本院不予支持。最后，在乡村人家餐馆的费用结算表和汇总表上，均有杨鸣作为复核人，聂兵作为审核人的签字确认，因此，可以认定杨鸣参与了乡村人家餐馆的实际经营。聂兵主张杨鸣的参与经营行为是杨鸣为其打工，其向杨鸣已经支付了工资，对于该项主张，本院认为，聂兵向参与经营的人支付工资的行为并不影响双方之间合伙关系的成立。
第二，聂兵与白翠莲、聂卿、白锐之间存在合伙关系，白翠莲、聂卿、白锐与杨鸣之间不存在合伙关系。虽聂兵与白翠莲、聂卿、白锐之间没有合伙的书面协议，但聂兵认可白翠莲、聂卿、白锐是他的合伙人，且白翠莲、聂卿、白锐的出资金额均记在聂兵名下，杨鸣与聂兵之间是第一层合伙关系，聂兵与白翠莲、聂卿、白锐之间是第二层合伙关系。合伙合同的一方聂兵以其持有的合伙出资份额与白翠莲、聂卿、白锐达成合伙协议，白翠莲、聂卿、白锐据此主张原合伙合同权利义务的，因其并非原合伙合同的当事人，本院不予支持。本案中，白翠莲、聂卿、白锐没有证据证明其得到原合伙人杨鸣的同意，且白翠莲、聂卿、白锐仅口头陈述投入了合伙资金，没有提供充分的证据证明所投入具体金额，且聂兵在与杨鸣清算合伙期间的投入资金等相关情况时，聂兵将白翠莲、聂卿、白锐投入资金均计算在聂兵名下，可见杨鸣亦没有认可白翠莲、聂卿、白锐作为第一层面合伙人的事实。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十二条，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，杨鸣与聂兵对合伙人退伙没有书面协议约定，杨鸣请求退伙，本院予以准许。杨鸣退伙时，杨鸣享有按照其合伙出资金额12万元比例来分割合伙财产。杨鸣的份额应为120000元÷338531元=35.447%，现金利润为2147161元-应收未收欠款629214元=1517947元，杨鸣应分现金利润为1517947元×35.447%-借款182500元=355566.67元。杨鸣享有未收欠款629214元×35.447%=223037.49元。
综上，白翠莲、聂卿、白锐、聂兵的上诉理由部分成立，其相应的诉讼请求应予支持。因二审中聂卿提供了新证据，导致原判认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十一条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初3632号民事判决第一项，撤销第二项、第三项、第四项；
二、上诉人聂兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人杨鸣合伙利润现金355566.67元；
三、被上诉人杨鸣享有合伙债权223037.49元；
四、驳回被上诉人杨鸣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由被上诉人杨鸣负担4891元，上诉人聂兵负担8909元；诉讼保全费3020元，由上诉人聂兵负担；二审案件受理费11487元，由上诉人聂兵负担7415元，被上诉人杨鸣负4072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
审 判 员 徐婷婷
二〇一七年三月十日
法官助理 谭昕怡
书 记 员 郑 仪