海南省海口市中级人民法院
海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二初字第4号
原告：：刘云。
委托代理人：曹开旺，海南国岛律师事务所律师。
委托代理人：刘玉鸣。
被告：冯耀。
委托代理人：何文龙，海南宝岛律师事务所律师。
委托代理人：韩均，海南宝岛律师事务所律师助理。
原告刘云与被告冯耀建设工程施工合同纠纷一案，刘云于2013年11月25日向本院起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行了审理。原告刘云委托代理人曹开旺、刘玉鸣，被告冯耀委托代理人何文龙、韩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘云诉称：大约在2010年5月，海南万宁万家欣房地产投资开发有限公司（以下简称万家欣公司，该公司已于2013年4月10日依法被注销）与被告签订一份《施工承包合同》，合同约定由该公司承包被告位于海口市大致坡镇园林路“雅居乐”房产的施工建设，合同对施工面积、计价方式、工程总款、违约金责任等均有明确约定。合同签订后，原告作为万家欣公司的法定代表人和股东，依约安排、组织人员进行施工建设，但被告没有按合同约定支付工程进度款，并承诺因资金紧张，请求原告垫付工程款，待工程竣工后一次性全部付清原告的工程款。为了能取回已付的工程款，原告轻信了被告的承诺，自己以全部包工包料的方式施工至整个工程竣工。
2011年12月，工程全部竣工后，被告未等原告通知验收就自行拆除原告在施工过程中架设的升降机、搅缸等设备，并将这些设备据为己有。原告自2011年12月将竣工的“雅居乐”工程交付被告后，多次向被告索要工程款，但被告以各种理由拖延支付，且被告自2011年12月接收“雅居乐”工程后就将该建设工程的一层用于经营茶楼营业使用、二、三层对外出租、四层以上对外出售。
综上所述，被告的行为已构成严重违约，为了维护原告的合法权益，请求：1、判令被告向原告支付土建工程款324.9496万元；基础和一、二层加固款28万元；设计变更后的整改费77552.24元；设计费5万元；工程借款15000元；前述工程总款的利息477366.27元（自2011年12月至2013年12月的利息）；违约金100万元；电梯定金款4万元；升降机、搅缸3万元；共计5，219，414.5元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告冯耀答辩称：
一、原告不具备诉讼主体资格，不属于本案适格的原告。1、从原、被告双方所提交的《施工承包合同》签订的主体来看，该份承包合同是由被告冯耀与万家欣公司签订的，而不是由原告作为合同签订主体与被告签订的。2、根据原告所提交的工商登记资料来看，万家欣公司已被依法注销。企业被注销后，其法人资格终止。根据民事诉讼法相关规定来看，企业被注销后，其相应的权利和义务则应由清算组织进行承受。而根据《公司法》的规定，有限责任公司的清算组应由股东组成。故在本案中，万家欣公司被依法注销后，应以原公司的全部股东作为当事人；原告仅是万家欣公司的股东之一，不能以自己的名义代表原企业提起诉讼，其不具有本案适格的诉讼主体资格。由此可见，原告在本案中直接以原告的名义，作为对原企业的债权债务引发的诉讼中的当事人，不符合现行法律的规定。
二、万家欣公司与被告双方签订的《施工承包合同》（以下简称承包合同）未经投标招标，违反了法律、行政法规的禁止性规定，应确认为无效合同。原告依据无效合同诉请被告支付100万元违约金没有法律依据。根据承包合同第一条“工程内容：施工图中从±0开始框架主体……以图纸和实际测算为准，基础、一、二层加固和电梯（普通）计50000元，工程总造价约5364750元”可知，承包合同项下工程的估算价值应约为5364750元。而依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）款的规定“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”，必须依法进行招标。具体到本案而言，被告与万家欣公司签订的承包合同中所估算的价值已远远超过200万元，却没有依法进行招标投标，明显违反上述法律、行政法规的禁止性规定。故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定“建设工程必须进行招标而未招标的”，应当认定合同无效。此外，根据《中华人民共和国建筑》第十二条、第十三条、第十四条关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当取得相应等级的资质证书，有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因原告及其从业人员均不具备承包施工的资质和执业资格，其签订承包合同的主体不适格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定“承包人未取得建筑施工企业资质的”，也应认定合同无效。因此，原告依照无效合同，诉请被告支付100万元违约金，缺乏法律依据，人民法院应当依法判决驳回原告的该项诉讼请求。
三、原告至今仍然没有按质按量完成“雅居乐”工程项目，且其主张的建筑成本至今尚未通过合作双方的确认。原告诉被告支付“雅居乐”土建工程款324.9496万元、基础和一、二层加固款28万元、设计变更后的整改费77552.24元、设计费5万元、工程总款利息477366.27元，缺乏事实根据和法律依据。在本案中，结合原、被告双方在合同中的约定及原告所主张的诉讼请求，原告至少应提供以下证据：1、施工组织设计方案和施工日志等，藉以证明承包方确实已进场施工；2、承包方向发包方申报并经过发包方审核的施工进度表和现场签证、工程量清单等，藉以证明承包方所实际完成的工程量；3、承包方向发包方申报并经过发包方等单位审核的基础、一二层加固的设计及施工方案、垫付的加固费用等材料，藉以证明承包方已实际对涉案工程进行了加固及所增加的工程量；4、承包方向发包方申报并经发包方及设计单位审核通过的设计变更方案、设计变更的工程签证、支付设计费等材料，藉以证明承包方因工程设计变更所实际增加的工程量及增加的费用；5、承包方采购的工程材料清单、发票及其质量合格证书，证明承包方施工材料质量合格；6、经过发包人、施工单位、设计单位、监理单位和质量检验部门共同检验并签署的建设工程施工验收合格证明证书和竣工图，藉以证明涉案工程已经通过竣工验收及承包人所完成的工程符合工程质量的管理规范；7、建设工程竣工结算文件（包括竣工验收图纸、工程量清单、工程预算书和结算书等），藉以证明发包人与承包人之间已经确认了具体的工程量并办理了工程款结算。但原告诉请被告支付工程欠款，除了提供一份尚未实际履行的合同之外，并没有提供必要的证据加以证明。我国民诉法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二条也明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据以上事实和法律规定，人民法院也应当依法判决驳回原告要求被告支付土建工程款324.9496万元、基础和一、二层加固款28万元、设计变更后的整改费77552.24元、设计费5万元、工程总款利息477366.27元的诉讼请求。
四、原告诉请被告“支付工程借款15000元”与本案工程款结算纠纷不属于同一个诉讼标的，不能并案处理，应予驳回该诉请。根据原告所提供的证据4“借条”的内容来看，该借条所反映的应是原、被告之间所发生的个人借款关系，与本案被告与万家欣公司之间所发生的工程款纠纷无关。不仅当事人不一样，而且诉讼标的也不相同。根据《民事诉讼法》第五十二条规定，该项诉讼请求不能与其他诉讼请求进行合并审理，人民法院应依法驳回该项诉讼请求。此外，原、被告双方之间存在的该笔债权债务，也已经超过法律规定的两年的诉讼时效，其主张依法也不应得到支持。
五、原告诉请被告“支付电梯定金款4万元”，缺乏事实和法律依据。因为，原告提出该项诉讼请求所依据的证据材料，均是原告在退场以后且为了达到其诉讼目的单方制作的，缺乏真实性。1.根据原告所提供签订购销电梯协议的落款时间来看，原告是在2011年12月份与案外人签订的合同，而在该落款时间之前即最迟于2011年9月份，原告就已全部退场，不可能还存在继续购销电梯的民事行为。2.根据《电梯销售安装合同补充协议》第三条的约定“甲、乙双方签订合同后3天内，乙方即派技术人员到现场进行技术确认后，甲方向乙方支付人民币4万元”和存款单的款项用途来看，原告与海南台日电梯有限公司均未约定该笔款项为“定金”。原告在此之后，却再次作出明显不利于自己的条件（即将预付款转为定金），不符合逻辑；而且该条件也不是原告与海南台日电梯有限公司所约定的，是与无权利人签订的。退一步来说，即便原告与案外人之间所发生的上述民事行为是真实的，该损失也不应由被告来承担。因为，该损失也是原告单方造成的，且属于原告方没有采取适当措施致使损失扩大部分的，依法不应由被告承担。
六、原告诉请被告“支付升降机、搅缸3万元”，缺乏事实和法律依据。因为，该升降机、搅缸等设备，是镇政府根据上级政府指示做好台风“海棠”、“纳沙”防风工作的而要求城监监督下强行拆除的，属于不可抗力所造成的损失，不应由被告来承担。相反，被告还为此承担了强制拆除的清理费用。根据《合同法》第一百一十七、一百一十九条规定，原告应自行承担该损失并赔偿被告防止损失扩大而支出的合理费用。
基于上述事实和理由，被告认为，原告的诉讼主体不适格，且主张的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，人民法院应当依法裁判驳回其起诉或驳回其主张的全部诉讼请求。
本院经审理查明：2010年5月，万家欣公司与被告签订一份《施工承包合同》，约定：由万家欣公司承包被告位于海口市大致坡镇园林路“雅居乐”房产的施工建设，工程内容包括：施工图中从±0开始框架主体，砌墙，内外抹灰，户内地面为砼面，公共为瓷砖，踏步为水泥沙，公共楼间为仿瓷涂料，外墙为普通防水涂料，铝合金窗、进户门，水电入户，公共线路和灯到位，屋面防水，室外至散水坡，户内门框、门叶、消防、本建筑墙外的水、电设备及其他工程由被告负责；主体共11层，约3355平方米，以图纸和实际测算为准，基础、一、二层加固和电梯（普通）计50万元，工程总造价约5364750元。承包方式：包工包料。施工工期：框架4个月，砌砖装修4个月，共计240天。结算标准及价格：按施工图各投影面积计算，每平方米1450元包干，不含基础；此价款不含任何税收、社会杂费及规费，如发生由被告负责，合同约定外的工程，另行约定，分项价格见附表。付款方式：万家欣公司垫资到框架主体11层，被告拨款299.50万元；主体内、外墙砌筑完成，被告拨款75万元；主体内外墙抹灰完毕，被告拨款75万元；屋面防水散水坡及剩余工程具备验收前，被告拨款76.25万元；余款待保修期满一年后付清。如被告不能按合同承诺时间支付工程款，万家欣公司有权销售雅居乐的房屋，被告必须无条件配合，被告按形象进度的85%支付，此后每月按进度的85%支付，竣工后，被告付至总价的95%后，万家欣公司交付被告验收，并移交给被告，被告出具验收手续，一周内付至总价的98%，余留2%为保修金，保修期一年，保修期满，一周内付清。万家欣公司需按图施工，保证工程合格。违约责任：万家欣公司如不能按约定的时间垫资到框架主体11层，则自动退场，被告不给结算及任何费用，如其他原因使工期不能正常，视为被告违约，万家欣公司有权停工，被告除工程款照付外，另赔偿万家欣公司损失费100万元。设计费5万元由万家欣公司垫付，与第一次进度款一起支付。《施工承包合同》附表约定：工程造价每平方米1450元，单位㎡为本工程建筑各砼层投影面积；其中一、二层框架按每平方米1000元返还给被告；电梯如由被告安装，则按22万元扣除。合同签订后，万家欣公司依约施工。雅居乐公寓楼《建筑施工图》显示各楼层的建筑面积为：一X幢XXX.01㎡，二、三层每X幢XXX.60㎡，四至八层每X幢XXX.20㎡，屋面33.07㎡。2010年9月18日，被告与万家欣公司签订《协议书》，约定：为了便于施工管理，被告同意另外补给万家欣公司工程费5万元，被告不再管理工程事务，等等。2010年12月1日，原告、文小华、吴建仁、被告四人签署《会议纪要》，内容为：就雅居乐基础原施工未按施工工艺施工，与被告提供的基础图不符，经协商，决定建九层。2011年1月28日，被告代刘云支付工人工资8万元。2011年4月9日，被告出具《借条》，注明向刘云借款1.5万元用于支付图纸设计费。2011年10月4日，被告与案外人签订《建筑单项协议书》，约定：为把工程工作做好，对砖筑、批挡、铺地板砖、铺地足线、贴卫生间瓷砖、首层外墙砖等劳动单价和付款方式进行约定。2011年10月5日，被告与案外人吴建仁签订《装修建房聘请技术人员协议书》，约定：为了完成八层楼工程收尾工作，被告聘请吴建仁对工程进行验收技术指导及监督，对卫生间及厨房的防水工程、水电工程进行技术施工、核对、实施，包括从首层到三层新建规划施工，对建筑装饰进行营业性施工等。2011年11月23日、2011年12月8日、2011年12月18日、2011年12月23日吴建仁向原告出具收到四至八层水电整改安装费、改造电梯设备总工费等费用的收据。
原告主张万家欣公司对雅居乐建筑施工至2011年12月，并于2011年12月退场。被告主张万家欣公司于2011年9月退场。万家欣公司未给雅居乐建筑安装电梯。万家欣公司与被告未对雅居乐建筑实行竣工验收。被告未经验收就将雅居乐建筑的部分楼层投入使用。
2014年3月31日，海口市美兰区大致坡镇人民政府出具《证明书》，其内容为：一、被告建设的房屋在2010年5月前，已完成基础、一、二层主体及三层框架工程；二、该栋房屋至2011年下半年都未完工，一直停工属于半拉子工程状态，根据防风工作要求，镇政府指示城监要求被告强行拆除竹架、升降机、搅缸及进行工地场地清理。
原告确认其诉讼请求中，雅居乐工程土建施工面积是按建筑施工图纸绘制的面积进行计算。
又查，万家欣公司于2010年1月21日经海南省万宁市工商行政管理局核准登记，于2011年6月14日在《海南日报》刊登注销公告，于2013年4月10日经海南省万宁市工商行政管理局核准注销登记。万家欣公司有三名股东，分别是刘云、刘玉鸣、刘欣，刘云系公司法定代表人，刘玉鸣为刘云妻子，刘欣为刘云与刘玉鸣的女儿。刘玉鸣于2014年3月10日到本院做笔录，表示万家欣公司的三个股东是一家人，万家欣公司注销后，其放弃主张本案工程款的诉讼权利，同意由刘云一个人作为本案原告主张权利。刘欣于2014年2月24日经黑龙江省哈尔滨市南岗公证处公证，申明放弃作为原万家欣公司的股东参加本案诉讼的权利。
本院确认的以上事实，有《施工承包合同》及附表；雅居乐公寓楼《建筑施工图》；《协议书》；《会议纪要》；《借条》；《建筑单项协议书》；《装修建房聘请技术人员协议书》；吴建仁出具的《收据》；海口市美兰区大致坡镇人民政府出具的《证明书》；海南省万宁市工商行政管理局出具的万家欣公司档案资料；户口本，2014年2月24日黑龙江省哈尔滨市南岗公证处出具的《公证书》；询问笔录；以及当事人庭审笔录等证据为凭。
本院认为：
一、关于原告的诉讼主体资格问题。本案的《施工承包合同》虽为万家欣公司与被告签订，但由于万家欣公司已于2013年4月10日经海南省万宁市工商行政管理局核准注销登记，万家欣公司依法不具备诉讼主体资格。万家欣公司被注销后，公司的债权可由股东依法主张。万家欣公司共有三名股东：刘云、刘玉鸣、刘欣，刘玉鸣、刘欣二名股东均明确表示放弃参加本案诉讼的权利，同意由刘云一人主张权利，因此刘云作为本案原告的诉讼主体资格适格。
二、关于本案合同效力问题。由于万家欣公司不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条（第一项）：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，万家欣公司与被告签订的《施工承包合同》应认定为无效合同。
三、关于工程价款问题。（一）转移占有及竣工时间。建设工程施工合同司法解释第十四条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”雅居乐建筑未经竣工验收，但被告已擅自使用雅居乐的部分楼层，故雅居乐竣工日期依法应以转移占有之日为竣工日期。原告主张万家欣公司对雅居乐建筑施工至2011年12月，并于2011年12月退场，被告主张万家欣公司于2011年9月退场，但是被告于2011年10月5日聘请吴建仁对雅居乐工程进行验收技术指导及监督，对雅居乐工程卫生间及厨房的防水工程、水电工程进行技术施工、核对，而吴建仁在2011年11月、12月期间还向原告出具收到雅居乐四至八层水电整改安装费、改造电梯设备总工费等费用的收据，由此可见，原告之主张更具有证据优势，本院对其主张予以采信。由于原告未明确退场的具体日期，故转移占有及竣工日期认定为2011年12月31日。被告提交海口市美兰区大致坡镇人民政府出具的《证明书》欲证明万家欣公司未完成施工任务且在2011年9月退场，对此，本院认为，该证明在时间上只提到2011年下半年，并没有关于时间为2011年9月的陈述，并且该证明称工程为“半拉子工程状态”，用语并不精确，不能准确说明工程的建设情况，并不能证明万家欣公司没有完成土建施工义务，故对被告所主张的该证明的证明内容不予采纳。被告提交2011年10月4日被告与案外人签订的《建筑单项协议书》和2011年10月5日被告与案外人吴建仁签订的《装修建房聘请技术人员协议书》欲证明万家欣公司未完成施工任务，对此，本院认为，以上两份合同所约定的内容均不能证明案外人所施工的内容系万家欣公司未完成的工程，故对被告所主张的证明内容不予采纳（二）结算标准及工程价款。建设工程施工合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，由于被告未经验收擅自使用了雅居乐工程，视为工程已竣工验收合格，万家欣公司与被告签订的《施工承包合同》及其附表对建设工程的计价方法有明确约定，原告主张按约定计算工程价款符合法律规定。工程价款计算如下：1.《施工承包合同》及其附表约定按施工图各投影面积计算施工面积，则各楼层工程款为：第一X幢XXX.01㎡×450元／㎡=117904.50元；第二X幢XXX.60㎡×450元／㎡=138420元；第三X幢XXX.60㎡×1450元／㎡=446020元；第四至八层（299.20㎡×1450元／㎡）×5层=2169200元；第九层屋面33.07㎡×1450元／㎡=47951.50元；以上各楼层工程款合计2919496元。2.根据合同约定，基础、一、二层加固和电梯工程款合计50万元，如果电梯由被告自行安装，则减去22万元，由于万家欣公司并未安装电梯，故基础、一、二层加固工程款为50万元-22万元=28万元。3.2010年9月18日被告与万家欣公司签订的《协议书》约定被告同意另外补给万家欣公司工程费5万元，该协议系双方真实意思表示，内容不违法，应受法律保护，被告应遵守协议约定向万家欣公司支付5万元。4.2011年4月9日，被告向刘云借款1.5万元用于支付图纸设计费，由于刘云是万家欣公司的法定代表人兼股东，所借款项又是用于支付本案工程的图纸设计费，该费用属于工程款的一部分，故被告应在本案中予以支付。以上四项工程款合计3264496元。由于《施工承包合同》约定万家欣公司以包工包料的方式承包工程，故工人工资应由万家欣公司承担。被告于2011年1月28日代万家欣公司支付工人工资8万元，该8万元应从被告应付的工程款中予以扣除，则被告应付的工程款为3184496元。原告主张被告支付设计变更后的整改费77552.24元、设计费5万元、电梯定金款4万元、升降机、搅缸3万元，被告不同意其主张，由于原告未能提交证据证明整改的工程量及计价方法，原告主张设计变更后的整改费77552.24元没有事实依据，本院不予支持；原告亦未提交其已支付设计费的证据，故对其主张被告支付设计费5万元不予支持；原告主张被告支付其向海南台日电梯有限公司支付的电梯定金款4万元，由于原告未提交充分的证据证明海南台日电梯有限公司已没收其定金，对其请求本院不予支持；原告主张被告支付升降机、搅缸3万元，对此，本院认为海口市美兰区大致坡镇人民政府出具的《证明书》虽然证明了是被告拆除了升降机、搅缸，但原告未提交证据证明升降机、搅缸价值3万元，故对其主张不予支持。
四、关于违约金及工程款利息问题。（一）由于万家欣公司与被告签订的《施工承包合同》为无效合同，故原告请求被告按照合同约定支付违约金100万元无法律依据，本院不予支持。建设工程施工合同司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”据以上规定，被告在雅居乐工程竣工后，至今尚未支付工程款，且对工程未经验收就予以使用，被告应自工程交付之日，即2011年12月31日支付欠付的工程价款，并从2011年12月31日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告冯耀于本判决生效之日起十日内向原告刘云支付尚欠工程款3184496元及利息（计算方法：以中国人民银行同期一年期贷款利率，从2011年12月31日至本判决限定履行之日止，以3184496元为本金计付）；
二、驳回原告刘云其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费48335.89元，由原告刘云负担14424.16元，被告冯耀负担33911.73元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 李 燕
审 判 员 林道科
代理审判员 彭彩燕
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 周 娟