江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4223号
上诉人（原审被告）：江苏文利置业有限公司，住所地睢宁县经济开发区八一西路与104国道交界处南侧。
法定代表人：董文利，该公司经理。
委托诉讼代理人：熊欣，安徽玉金律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏忠信建筑工程有限公司，住所地徐州市铜山区后二堡村赣江路1-15号。
法定代表人：宗啸，该公司经理。
委托诉讼代理人：李传鹏，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周荣发，男，1976年10月22日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。
上诉人江苏文利置业有限公司（以下简称文利公司）、江苏忠信建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）因与被上诉人周荣发建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人文利公司的委托诉讼代理人熊欣，忠信公司的委托诉讼代理人李传鹏，被上诉人周荣发及其委托诉讼代理人丁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文利公司上诉请求：1、依法改判周荣发应得工程款扣除17号楼总价款5%的下浮点138409.29元；2、改判所欠工程款的计息起算点为合同约定竣工时间，即从2015年6月24日起算；3、由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、一审判决依据文利公司与忠信公司于2010年12月8日签订的建设工程施工合同作为17号楼的计算依据，违反了法律规定。文利公司与忠信公司在涉案工程招投标之前对于投标价格和投标方案等实质性内容已经事先沟通确定，故2010年12月6日中标通知书所确定的中标应为无效中标，依据中标通知书于2010年12月8日签订的合同应为无效合同，双方实际履行的系2010年11月1日签订的备案合同。2011年9月8日忠信公司施工的工程即将完工时，双方又签订补充协议，进一步确认2010年11月1日签订的合同法律效力，并强调合同价款部分内容不变，也就是关于双方约定下浮5%的约定不变。2、2010年12月8日签订合同时，没有在合同价款中约定下浮5%完全是疏漏，在该合同第23.3项中约定对变更项目和清单的漏项部分下浮5%，文利公司的本意不可能仅仅约定变更部分和漏项部分。3、所欠工程款计息的起点时间应当从工程竣工交付之日起算，即从2015年6月24日起算。根据合同约定工程完工后付到总工程款的70%，工程竣工之后支付到95%，余下5%为质保金，上诉人对于完工后的70%款项已按约定支付，只余下25%未付，应从工程竣工验收之日起算利息。一审法院按照2011年9月16日计息没有依据，该时间仅是文利公司与忠信公司初验时间，此时忠信公司没有将工程资料报给文利公司，文利公司无法组织验收。
被上诉人周荣发答辩称：周荣发与文利公司之间不存在合同关系，且原审判决文利公司只是在欠付工程款的范围内承担责任，因此其上诉理由和观点不是本案审理的范围。
原审被告忠信公司答辩称：在文利公司上诉状中涉及文利公司和忠信公司的建筑合同工程款5%的下浮，忠信公司依据施工合同所承建的11栋楼，包括周荣发所施工的17号楼是否有工期延误的问题。关于这两个事实，文利公司在忠信公司与文利公司的案件中提交了相关的证据，该案目前仍在审理中，对于文利公司所提出的工程款下浮问题，以及工程是否延期的问题，有待法院进行认定，判决结果决定了涉案工程款的结算，本案应中止审理。
忠信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、一审认定工程总价款2768185.93元与事实不符。该工程价款是忠信公司在进行招投标时的预算报价，与文利公司之间尚存在争议。本案应中止审理，在忠信公司与文利公司之间的诉讼案件尚未作出生效判决的情况下，一审法院不宜直接对该工程价款进行确认。2、一审法院认定周荣发已经收到1894500元并交纳了约定的税金及管理费84974元，没有证据证明。在忠信公司与文利公司之间的诉讼案件，文利公司出示了自己垫付的税款814500元。3、一审法院确认涉案工程于2011年9月15日通过验收，但工期是否存在延误，一审法院没有查清。4、在实际施工中，存在工人闹事，应予以罚款。5、忠信公司已经垫付商混款及临时设施费168万余元，从商混公司提供清单显示，周荣发尚欠部分商混款，临时设施费也需要分摊。6、周荣发与忠信公司之间没有合同，不存在一审法院表述的“无效合同”。7、忠信公司与各实际施工人曾达成商谈记录，从该商谈记录内容来看，给付工程款的条件尚未成就。
被上诉人周荣发答辩称：1、一审法院认定工程总价款2768185.93元有事实依据，周荣发在一审庭审中向法庭提供的证据二，能够证明工程的总价款3421.78万元，涉案的17号楼投标价款为2768185.93元，忠信公司于2012年1月18日第八次向周荣发分配工程款，按照周荣发的承包施工的17号楼工程总价款276.82万元，按照3.6%比例计算给付工程款。2、周荣发收到的工程款中已扣除税金、管理费。3、涉案工程于2011年9月15日通过验收，有忠信公司、发包单位文利公司及监理单位盖章认可。4、上诉人提出“存在工人闹事情形，予以罚款”的观点，不属于本案审理的范围。5、周荣发不存在欠商混款问题，涉案的整体11栋楼所使用的商品混凝土，一部分是实际施工人自费买的，一部分是项目部统一购进的，凡属于项目部统一购进的混凝土。忠信公司分配工程款时，其项目部已经将混凝土款扣除，只是忠信公司没有将扣下来的混凝土款项支付给商混公司，才引起商混公司的诉讼。6、关于临时设施问题，忠信公司主张的临时设施施工是在周荣发施工之前发生的，周荣发没有使用过忠信公司的临时设施，我们使用的临时设施是自己搭建的，忠信公司陈述的临时设施是其项目部使用的，其上诉要求周荣发承担临时设施费用是没有事实依据的。7、忠信公司将涉案的17号楼工程转包给周荣发施工，且向周荣发支付了工程款，双方之间存在施工合同。周荣发签订的施工合同在忠信公司的项目部，一直没有给周荣发。8、忠信公司提出本案应中止审理，无事实与法律依据，周荣发与文利公司之间无直接合同关系，忠信公司与文利公司之间案件的裁判结果，不影响本案审理。9、双方的会议记录，所记录的内容并没有忠信公司所理解的“对各实际施工人工程款的给付是附条件”的意思。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请二审法院查明事实，依法判决，驳回上诉维持原判。
原审被告文利公司答辩称：忠信公司上诉的事实与理由是存在的，都属于文利公司和忠信公司案件中待查明的事实。为了使案件判决不发生冲突，所以我们也认为忠信公司所提出的中止审理是正确的。
周荣发向一审法院起诉请求：1、请求法院判令忠信公司给付周荣发工程款709523元及利息（以709523元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年9月16日起，计算至给付之日）；2、要求文利公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、忠信公司、文利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月8日，文利公司与忠信公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将文利公司开发建设的睢宁西盛园小区二期工程一标段11幢楼房建设工程发包给忠信公司施工，工程总价款为34217800元。忠信公司承建后，将其中的第17号楼转包给周荣发施工，17号楼的中标价为2768185.93元，忠信公司按楼房造价收取4%管理费，其他所有开支全部由实际施工人承担。后周荣发组织施工，涉案睢宁西盛园小区二期17号楼工程于2011年9月15日通过忠信公司、文利公司及监理公司验收合格。周荣发已收到忠信公司给付工程款1894500元，其中包括约定周荣发应缴纳的各项费用（在付款时已实际扣除），忠信公司尚欠周荣发工程款873685.93元（2768185.93元-1894500元）。扣除质保金138409.30元（2768185.93元*5%）及应补交的管理费25753.44元（周荣发应交管理费110727.44元，忠信公司已扣除84974元），忠信公司尚欠周荣发的工程款为709523.19元（873685.93元-138409.30元-25753.44元），经周荣发多次催要，忠信公司至今未付。
一审法院认为：周荣发以个人名义从忠信公司处承包睢宁西盛园二期第17号楼建筑工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，周荣发作为实际施工人，按约定完成工程并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周荣发要求忠信公司支付工程价款应予支持。周荣发主张17号楼的价款为中标价2768185.93元，除去忠信公司已付工程款及应扣费用外，尚欠工程款709523元（实际为709523.19元，周荣发主张709523元），对此忠信公司未提出异议。文利公司虽然提出异议，但其与周荣发之间并无合同关系，其仅在欠付忠信公司工程款范围内对周荣发承担付款责任，故对周荣发主张的工程款数额该院予以确认。周荣发主张的工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以709523元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自验收合格之日即2011年9月16日起，计算至给付之日。虽然忠信公司起诉江苏文利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件正在审理中，但该案件的审理结果并不影响本案的审理，故本案不存在中止审理的情形。且忠信公司是否足额收到文利公司的工程款并不是其拒绝给付周荣发工程款的理由。综上所述，一审法院判决：一、江苏忠信建筑工程有限公司给付周荣发工程款709523元及利息（利息以709523元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自验收合格之日即2011年9月16日起，计算至给付之日），于判决生效后十日内付清；二、江苏文利置业有限公司在欠付江苏忠信建筑工程有限公司工程款范围内对周荣发承担付款责任。
二审期间，文利公司向本院提交文利公司与忠信公司于2011年9月8日所签订的补充协议书一份，拟证明双方实际履行的系2010年11月1日签订的施工合同，工程款应当下浮5%。经质证，忠信公司对该证据真实性不持异议，但认为与本案无关联性，应当在忠信公司与文利公司案件诉讼中解决该纠纷。周荣发认为该证据不属于新证据，与本案没有关联性。2010年11月1日的合同中有关于高层的约定，但实际履行中没有施工高层，双方实际履行的并非2010年11月1日签订施工合同。本院认为，因双方当事人对该补充协议的真实性不持异议，本院对该证据予以确认。
本案审理过程中，法庭调取了（2017）苏03民终6673号民事判决书（忠信公司诉文利公司建设工程施工合同纠纷一案终审民事判决），经质证，忠信公司对该份判决书真实性无异议，认为：1、该判决判令包括涉案17#楼在内的11栋楼工程款下浮5%，本案17#楼工程款也应下浮5%；2、该判决书认定工程延期罚款22.24万元，该延期罚款应当由11栋楼的实际施工人来承担，也包括本案的17#楼，由于11栋楼均认定工期延误，22.24万元除以11栋楼，每一栋楼应承担的工期延误费用20218.18元，该款也应该从总工程造价中剔除。3、该判决认定文利公司垫付税款72.16万元，这个税款应当由11栋楼按比例进行分担。72.16万元除以税率5.34%，等于13513108元。也就是说江苏文利置业有限公司垫付了13513108元工程款的税金。13513108元工程款占总工程款的32506910元的比例是41.57%，周荣发承建的17#下浮5%后，总工程款应该是2629776.63元，乘以41.57%的比例，等于1093198.14元，然后再乘以5.34%的税率，应收税款58376.78元，此款应该从总工程中在扣除。
文利公司质证认可该判决，愿意在判决确认的欠付工程款范围内承担责任。
周荣发质证对该判决书形式上的真实性不持异议，但认为该判决认定事实错误，理由：1、2010年10月1日所签订合同关于价款部分明确是按照江苏省定额计取，多层下浮5%。2010年12月8日，所签订的招投标合同固定总价3421.78万元，就是按照江苏省2004定额下浮5%后双方确定的，也就是按照中标价下浮以后得出的。如果按照3421.78万元再下浮5%，对实际施工人极不公平。同时，在诉讼之前，忠信公司曾经委托实际施工人卢辉与文利公司单独结算过，当时文利公司签署了21套商品房给实际施工人，在那次结算过程中，文利公司完全是按照投标总价3421.78万元结算的。因此我们认为按照投标总价下浮5%是错误的。2、合同履行过程中，忠信公司或者说实际施工人，按照文利公司的要求完整的向其出具了3421.78万元的正式发票。忠信公司已经预先将各实际施工人应得税收税费已经扣除。一审时周荣发曾经向法庭提供了2015年2月9日开具建筑业统一发票，该税金系实际施工人缴纳。3、关于忠信公司主张延期罚款的问题，即便存在延期，也是忠信公司造成，并不是实际施工人造成，工期延误的主要原因是文利公司多次不买图纸、没有按照合同约定拨付工程款造成的。
本院认为，因双方当事人对2011年9月8日补充协议及（2017）苏03民终6673号民事判决书的真实性不持异议，本院上述证据予以确认。
本院二审查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明：2018年4月26日，本院作出（2017）苏03民终6673号民事判决，该判决认定以下事实：2010年11月1日，文利公司（甲方）与忠信公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定由忠信公司承建文利公司开发的睢宁县西盛园小区二期工程1#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#楼土建工程（包工包料，不包括内外墙油漆涂料、水电、门窗）。合同价款按江苏省2004年定额计取，多层下浮5%，高层下浮7%计取，工程总造价按中标通知书为准结算。合同工期自2010年11月1日至2011年4月30日，合同工期总日历天数多层180天、高层360天。承包方未能按合同约定日期竣工的，发包方按2000元/天罚款，并且承包方承担因延误工期给发包方及业主带来的损失及相关责任。
2011年9月8日，忠信公司（承包人）与文利公司（发包人）签订补充协议书，对双方于2010年11月1日签订的建设工程施工合同进行补充协议如下：原合同第一页“一、工程概况工程名称：西盛园小区二期工程1#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#楼”，其中“1#、5#”在合同签订时没有进行招投标，仅仅是双方的意向。通过睢宁县建设工程招标投标办公室就“1#、5#”进行招标后，承包方中标。之后因承包方和发包方不能就“1#、5#”的施工达成协议，故此双方解除原合同中对该部分的约定。其余合同内容不变。另特别说明原合同“五、合同价款”中约定的价款不包括“1#、5#”，因此该部分内容不变。特此补充约定。该判决认定忠信公司与文利公司实际履行的是2010年11月1日签订的合同。根据该合同约定，结算工程价款，工程款总额应为3250.691万元[3421.78万元×（1-5%）]。
涉案工程的工期应为180天，但自2010年11月1日开工，至2011年9月15日完工，忠信公司实际施工天数为319天，超出约定的工期139天。但是，根据合同约定的付款进度，截止2011年9月15日，文利公司应付工程款2275.4837万元（3250.691万元×70%），但仅付工程款1900万元（200万元+200万元+400万元+400万元+200万元+300万元+200万元），文利公司也存在逾期付款情形。因双方违约行为对逾期完工均有影响，综合考虑双方过错，酌定忠信公司承担80%的逾期完工责任，即承担延误工期111.2天（139天×80%）的责任。双方在合同中约定“承包方未能按合同约定日期竣工的，发包方按2000元/天罚款承包方，并且承包方承担因延误工期给发包方及业主带来的损失及相关责任”。因忠信公司的延误工期行为必然给文利公司造成实际损失，基于公平及诚实信用原则，可以参照合同约定标准计算逾期完工损失，为22.24万元（2000元/天×111.2天）。
又查明：本案17#楼的住宅工程质量分户验收汇总表显示，开工时间是2010年12月1日，文利公司、工程的监理单位、忠信公司三方于2011年9月15日签字验收合格。
本案二审期间的争议焦点为：1、本案诉争工程款总价应否下浮5%；2、忠信公司主张应扣除税金、逾期完工损失、临时设施费用、商混款、工人闹事罚款等费用的诉讼请求，是否有事实与法律。
本院认为：一、关于本案诉争工程款总价是否应下浮5%的问题。忠信公司将其承包的17号楼转包给周荣发施工，双方之间未签订书面转包协议，双方一致认可的结算方式为忠信公司按楼房造价收取4%管理费，其他所有开支全部由实际施工人承担。因此，周荣发应获得多少工程款取决于忠信公司与文利公司之间就该17号楼结算的工程款数额。经本院生效判决认定，忠信公司与文利公司之间的结算应在中标价的基础上下浮5%，本案诉争17号楼的工程款也应按照该约定下浮5%。周荣发辩称中标价已经是下浮5%之后的价格，没有事实与法律依据，本院不予采信。故本院认定本案诉争工程款总价为2629776.63元[中标价2768185.93元×（1-5%）]。
二、关于忠信公司主张应扣除税金、逾期完工损失、临时设施费用、商混款、工人闹事罚款等费用的问题，本院认定如下：
第一，关于税金问题。忠信公司对周荣发提交的历次领取工程款的凭证真实性未提出异议。根据该份证据记载，历次领款均将该笔款项的税金予以扣除，因此周荣发已领取的款项中已经扣除了税金。至于尚未领取的工程款的税金，周荣发提交了其缴纳税金的现金缴款单以及开具的发票，因此就未领取的工程款部分周荣发亦已缴纳税金，忠信公司要求再次扣除没有依据，本院不予支持。
第二，关于逾期完工损失问题。已生效判决认定忠信公司应承担80%的逾期完工损失，并判决忠信公司承担共计为22.24万元的逾期完工损失。在已生效的判决中已经认定该项目11栋楼均存在逾期完工的情形，该部分损失应当由实际施工人承担。因实际施工人之间与忠信公司未签订书面合同，约定逾期完工损失的计算方式，忠信公司要求11栋楼的实际施工人按比例承担逾期完工损失，本院予以支持，具体本案诉争17#楼的实际施工人应承担逾期完工损失数额为20218.18元（22.24万元÷11栋）。该部分损失应由周荣发负担，并从工程款中扣除。
第三，关于临时设施费用。忠信公司主张产生了13万元左右的临设施费用，但并未举证证明其主张的数额。周荣发不认可其使用了忠信公司搭建的临时设施，忠信公司亦未提供证据证明周荣发使用了其搭建的临时设施。因此，忠信公司要求周荣发负担临时设施费用，证据不足，本院不予支持。
第四，关于商混款问题。涉案工程的承包方式为包工包料，忠信公司没有提交证据证明其交付周荣发的商混数量，对于周荣发从忠信公司领取的商混数量，忠信公司亦不能明确，仅抗辩交付周荣发的商混数量远远多于周荣发认可的3万元，因忠信公司未能举证证明交付周荣发的商混数量多于3万元，忠信公司要求扣除的数额亦不能明确，本院对忠信公司的该项诉讼主张，不予支持。
第五，关于工人闹事罚款的问题。在忠信公司诉文利公司建设工程施工合同纠纷一案中，文利公司主张因工人闹事讨薪被罚款50万元，该款应从工程款中扣除，该案生效判决认定文利公司就该抗辩意见证据不足，不予支持。因生效判决对该事实已作出认定，忠信公司在本案中继续主张工人闹事罚款，但未提交新证据证明，本院亦不予支持。
综上几点，忠信公司尚欠工程款数额为563352.56元[工程款总额2629776.63元-已付1894500元-质保金131488.83元（2629776.63元×5%）-补交管理费20217.06（应交2629776.63元×4%-已扣84974元）-逾期完工损失20218.18元]。
此外，忠信公司抗辩工程款付款条件尚不具备，对此，本院认为，忠信公司与实际施工人达成的支付商谈主要内容系实际施工人代表忠信公司与文利公司谈判，组织验收，起诉开发商要钱；文利公司支付的工程款，忠信公司应当及时分配，并未约定忠信公司必须拿到文利公司支付的工程款后，才承担付款责任。因此，忠信公司主张付款条件尚未具备，本院不予支持。
上诉人忠信公司、文利公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。因新证据出现，导致一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初字1382号民事判决第一项，即“江苏忠信建筑工程有限公司给付周荣发工程款709523元及利息（利息以709523元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自验收合格之日即2011年9月16日起，计算至给付之日），于判决生效后十日内付清”为“江苏忠信建筑工程有限公司给付周荣发工程款563352.56元及利息（利息以563352.56元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自验收合格之日即2011年9月16日起，计算至给付之日），于本判决生效后十日内付清”;
二、维持江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初字1382号民事判决第二项，即“江苏文利置业有限公司在欠付江苏忠信建筑工程有限公司工程款范围内对周荣发承担付款责任”；
三、驳回周荣发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5448元，由周荣发负担1530元，江苏忠信建筑工程有限公司负担3918元（周荣发已预交，江苏忠信建筑工程有限公司随按款一并支付周荣发）。二审江苏忠信建筑工程有限公司上诉案件受理费10895元，由江苏忠信建筑工程有限公司负担7835元；由周荣发负担3060元（江苏忠信建筑工程有限公司已预交，周荣发于判决生效之日起十日内支付江苏忠信建筑工程有限公司）；二审江苏文利置业有限公司上诉案件受理费10895元，由江苏文利置业有限公司负担7835元；由周荣发负担3060元（江苏文利置业有限公司已预交，周荣发于判决生效之日起十日内支付江苏文利置业有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年五月二十九日
书记员 范 璐