湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑二再终字第1号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
原审被告人臧某东，男，1954年11月8日出生，汉族，湖南省益阳市人，高中文化，中共党员，原系益阳市赫山区赫山街道办事处团洲村主任兼村委委员。因涉嫌犯贪污罪，于2010年7月3日被监视居住，同年7月16日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2011年3月11日被取保候审。
辩护人徐健，湖南天声律师事务所律师。
辩护人胡慧，湖南天声律师事务所律师。
益阳市资阳区人民检察院指控被告人臧某东犯贪污罪一案，益阳市资阳区人民法院于2011年3月21日作出（2011）资刑初字第23号刑事判决，本院于2011年5月31日作出（2011）益法刑二终字第35号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，臧某东向本院提出申诉。本院于2014年8月8日作出（2014）益法刑申字第11号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员张正宁出庭履行职务。原审被告人臧某东及其辩护人徐健、胡慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市资阳区法院一审判决认定，被告人臧某东在包干完成益阳市城市防洪工程与滨江新城第一期工程团洲村拆迁工作中，利用职务之便，将自有应拆迁房屋虚增128平方米，将不在拆迁范围的姐姐臧学桃的棚子申报为拆迁房屋，共计贪污拆迁款113532元。2010年7月1日，被告人臧某东提供重要线索，从而得以侦破其他案件。一审认定上述事实的证据有李三秋、钱振岳、刘为民、臧学桃等证人证言，赫山区团洲村地块拆迁安置协议书、拆迁统计表、房屋拆迁补偿安置协议书、拆迁补偿明细表、臧某东检举他人犯罪材料、臧某东户籍及任职资料、到案经过等书证及臧某东的供述等。
益阳市资阳区法院一审认为，被告人臧某东利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人臧某东提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，可以减轻处罚。被告人臧某东积极退赃，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人臧某东的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第二款（四）项之规定，以被告人臧某东犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产三十万元。从被告人臧某东处追缴的违法所得现金人民币二万三千五百三十二元及牌号为湘H075**的广州本田雅阁小汽车1台（价值人民币九万元），予以没收上缴国库。
本院二审查明，2007年4月3日，原审被告人臧某东在接受益阳市城区防洪工程建设指挥部（以下简称市指挥部）的委托负责防洪工程拆迁安置工作过程中，利用职务之便，在办理其以邱德保的名义申报的房屋的拆迁协议签订和补偿金发放工作时，将该房屋由一层虚增至两层，虚增面积128平方米，将虚增拆迁补偿款66560元列入其他项中予以领取；将其姐臧学桃的棚子确定为56平方米，虚增面积24平方米，即虚增拆迁补偿款19200元，发放给臧学桃。2010年7月1日，被告人臧某东提供重要线索，协助公安机关侦破一起职务侵占案件。二审认定上述事实的证据有李三秋、钱振岳、刘为民、何志刚、文立成、冷文辉、冷容初、臧学桃等证人证言，团洲路泥港巷拆迁统计表、拆迁安置工作责任状、赫山区团洲村地块拆迁安置协议书、房屋拆迁补偿安置协议书、拆迁补偿明细表、臧某东检举他人犯罪材料、臧某东户籍及任职资料、到案经过等书证及臧某东的供述等。
本院二审认为，原审被告人臧某东利用职务之便，采取虚报拆迁面积的方式侵吞房屋拆迁补偿款，其行为已构成贪污罪。臧某东在发放拆迁补偿款的过程中，利用职务之便，将虚增拆迁补偿款19200元发放其姐姐臧学桃，不影响对其贪污犯罪性质的认定。臧某东贪污犯罪的总金额应认定为85760元。追缴违法所得的金额应予以变更为85760元。原审判决追缴臧某东违法所得现金及物质共计价值113532元不当，二审予以纠正。原审被告人臧某东提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，可从轻或减轻处罚。臧某东积极退赃，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决：维持益阳市资阳区人民法院（2011）资刑初字第23号刑事判决的第一项；撤销益阳市资阳区人民法院（2011）资刑初字第23号刑事判决的第二项；对原审被告人臧某东的违法所得予以追缴，上缴国库。
臧某东不服一、二审判决向本院提出申诉称：1、原审被告人臧某东不是贪污罪的主体。根据《城市房屋拆迁管理条例》，房屋拆迁是平等主体之间的民事行为，不是在协助人民政府从事公务；2、原审被告人臧某东不具有贪污的主观故意。申诉人与冷容初个人包干拆迁工程，包干资金705万元由自己支配，按协议实际结余不上交，超支不补贴，安置拆迁工作结束后剩余钱归个人所有；3、原审被告人臧某东不存在利用职务之便的客观条件。丈量工作是市指挥部拆迁组与益阳市正大评估公司负责，臧某东是在丈量时对丈量人员进行虚报，丈量人员、审核人员没有严格行使职权，查实和责任不能推给虚报人员，况且各拆迁户都有虚报面积的情况；4、在拆迁过程中，臧某东无报酬地提供了工作便利，包括指挥部租用申诉人的房屋作为办公用房没有计算租金，对办公用房重新装修、添置办公用品等，实质上是用“虚报”的方式对申诉人进行补偿。原审被告人臧某东请求：撤销益阳市资阳区人民法院（2011）资刑初字第23号刑事判决、益阳市中级人民法院（2011）益法刑二终字第35号刑事判决；宣告原审被告人臧某东无罪。
益阳市人民检察院的意见为：1、原审被告人臧某东符合贪污罪的主体资格。根据《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》第一款第七项的规定，协助人民政府从事的其他行政管理工作，可以成为贪污罪的主体。本案涉及的拆迁是市、区政府组织的行政管理性质的工作，由防洪指挥部具体实施，防洪指挥部与团洲村委签订了包干协议，应认定臧某东从事行政管理工作的主体身份。2、拆迁补偿费系公款。拆迁人为益阳市城区防洪工程建设有限责任公司，属国有独资有限责任公司，拆迁资金来源于国有，应认定为公款。3、臧某东利用了职务上的便利。虽他具有被迁人的身份，但他从事丈量面积、清算数据、上报明细、补偿费的发放等工作，与单纯的被拆迁人身份相比，他只有利用这些工作之便，才能骗取高额的补偿费。4、臧某东非法占有了公共财物。他所得到的财物是通过虚构房屋面积所得到的，指控他实施犯罪及非法占有的数额，与他的公务身份并不矛盾。综上，原审被告人臧某东的行为应以贪污罪定罪处罚，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请再审维持原判。
再审庭审过程中，原审被告人臧某东及辩护人为证实虚增拆迁面积是益阳市城市防洪工程赫山区指挥部（以下简称区指挥部）租用其房屋未出租金，对其进行补偿的一种方式，向本院提交了以下证据：1、证人文立成（系臧某东邻居）的证言证明：（1）文立成对臧某东的房屋进行过两次装修，第二次装修系区指挥部租用臧某东房屋作为拆迁工程办公用房，臧某东为此向文立成支付了装修材料费及人工工资3万多元，购置了空调、床铺、沙发等办公用品；（2）臧某东的房屋在2007年2月之前系税务局租用开具劳务发票；2、证人刘为民（当时系区指挥部办公室负责人）的证言证明《四号地块拆迁补偿明细表》、《团洲路泥港巷拆迁统计表》是刘为民制作，手写的“+128”、“+24”系刘为民所写，标记“+”代表其它费用的补偿，臧某东房屋“其它”项中补偿的66560元是区指挥部租用其房屋办公，未出房屋装修费、添置办公设施费、租金、水电费等，同时考虑臧某东为拆迁工作的顺利进行出了力而予以的补偿，臧某东房屋以增加一层面积在其它项中获得补偿款66560元，区指挥部系明知并且表示同意；3、2015年3月16日对被调查人钱振岳（时任区指挥部指挥长）的调查笔录证明：《四号地块拆迁补偿明细表》系刘为民制作，且经市、区两级指挥部进行了审核，在该表中“其它”名目一栏对臧某东进行补偿的66560元，是区指挥部租用臧某东房屋办公，臧某东对房屋进行了装修，添置了空调、电视机等办公用品，因区指挥部未支付任何费用，故指挥部以增加房屋面积的方式进行补偿的；《四号地块拆迁补偿明细表》中有二十几户拆迁户以其它名目获得补偿款；4、李光射（系臧某东邻居）于2014年11月14日出具的证明证实臧某东房屋在被拆迁之前系用于开具劳务发票，臧某东的房屋在拆迁期间进行了装修，并且装修得蛮好；5、2014年11月20日团洲村委出具的《关于臧某东房屋装修问题的情况说明》证明：臧某东泥码头堤上被拆迁的房屋在2007年2月之前系税务局租用开具劳务发票，系商用房屋，区指挥部租用臧某东的房屋作为拆迁工程现场办公用房，臧某东对房屋进行了装修、添置了办公用品，共计花费6万多元，因区指挥部和村委均未支付租金，故村委认为，对臧某东房屋拆迁进行补偿时应当考虑装修费和租金的问题，臧某东领取房屋拆迁补偿款66560元并不过分。经质证，检察机关对区指挥部租用臧某东的房屋作为拆迁工程现场办公用房及对该房屋搞过装修没有异议，对《四号地块拆迁补偿明细表》、《团洲路泥港巷拆迁统计表》是经区指挥部同意，由刘为民制作也无异议。
再审庭审过程中，检察机关向本院提交了如下证据：1、益阳市人民政府办公室益政办发[2005]19号关于印发《益阳市城区防洪工程建设拆迁补偿安置实施方案》的通知，证实拆迁是由人民政府包干负责拆迁安置的；2、建设用地规划许可证及附件，证明房屋土地是属于国有土地，是划拨给益阳市城区防洪工程建设有限责任公司，土地性质是商业居住用地，资金来源是融资；3、企业法人营业执照，证实益阳市城区防洪工程建设有限责任公司为企业法人，属国有独资有限责任公司，经营范围是城市防洪工程建设与开发；4、2014年12月18日李三秋（时任市拆迁部部长）的证言证明市指挥部与益阳市城区防洪工程建设有限责任公司是两块牌子一套人员，人员是向有关单位抽调组成的，工作职能都是一样的，资金来源是利用资江两岸的土地进行融资来用于防洪工程的拆迁安置，资金提供者是浙江宁波镇海石化工贸易有限责任公司（太一房地产），拆迁款来了以后由市审计局跟踪进行专款专用；5、2014年11月20日冷容初（时任团洲村书记）的证言证明臧某东的房屋面积增加了128平方米的原因是区指挥部租了他的房子办公未出租金，且房屋进行了装修，故同意补偿一层房屋面积的钱，补偿标准是装修好的和钉子户可以在五万元范围内予以考虑，以这种方式进行补偿的有28人。经质证，臧某东及辩护人意见：对证据1安置通知，该安置方案与国务院第305号《城市房屋拆迁管理条例》相悖；对证据4李三秋的证言“两块牌子一套人员”不认同，指挥部是协调机构，不能代表政府，拆迁是一种企业行为，市指挥部无权委托没有资质的区指挥部进行拆迁，双方签订的大包干协议，严重违反了《城市房屋拆迁管理条例》；对其他证据无异议。
经再审查明，2006年12月6日，益阳市房地产管理局向拆迁人益阳市城区防洪工程建设有限责任公司颁发房屋拆迁许可证：“你单位因城市防洪及滨江新城建设项目，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特此发证。拆迁范围：东起铁铺岭路，西至市第二中学的东侧围墙，南起河南东路，北至赫山区资江一线防洪大堤。按规划审批红线范围内国有土地上的所有建筑物和构造物”。同月，市指挥部、区指挥部、益阳市正大评估公司相关人员及益阳市赫山区赫山街道办事处团洲村（以下简称团洲村）支书冷容初、村主任臧某东等人对团洲村地块中的居民住房进行面积测量评估。工作人员对臧某东以姐夫邱德保的名义申报的一套自有住房丈量面积为128平方米。同时，臧某东向市、区指挥部工作人员和丈量人员提出将其姐臧学桃在团洲蔬菜市场门口的一个棚子作为拆迁户，工作人员予以同意，该棚子丈量面积为32平方米。
根据对团洲村地块拆迁户及拆迁面积统计摸底的情况，2006年12月11日，益阳市人民政府与赫山区人民政府签订《益阳市城市防洪工程与滨江新城建设拆迁安置工作责任状》，市人民政府决定对城市防洪工程与滨江新城建设拆迁安置工作实行分级包干负责制。2007年1月30日，市指挥部与区指挥部签订了《关于市城市防洪与滨江新城建设工程用地赫山区团洲村地块拆迁安置协议书》，协议约定：团洲村地块的拆迁安置工作交由区指挥部包干负责，包干资金总额720万元。2007年2月5日，时任区指挥部指挥长钱振岳代表区指挥部（甲方）与时任团洲村村支书冷容初代表团洲村委（乙方）签订《关于赫山区团洲村地块拆迁安置协议书》，协议约定：“团洲村地块的拆迁安置工作交由乙方包干负责，包干资金总额705万元，其中655万元为安置资金，结余不上交，超支不补贴；乙方代表人民政府履行拆迁安置义务，承担拆迁安置风险，化解拆迁安置矛盾，按时完成拆迁安置任务；乙方在组织实施拆迁安置中发生的债权、债务及安全事故责任概由乙方负责；乙方按照甲方要求与拆迁户签订拆迁协议书，每提前一日奖励拆迁工作具体实施人冷容初、臧某东人民币各800元，每推迟一天各罚人民币800元，奖、罚金均在包干费中列支。”协议签订后，冷容初、臧某东着手实施具体拆迁安置工作，区指挥部、冷容初、臧某东商定，以拆迁房屋一层为800元/平方米，二层以上为520元/平方米，地下室为400元/平方米，装修比较好的或者钉子户在5万元内个别处理的补偿方案与各拆迁户协商补偿事宜。因在拆迁期间，区指挥部租用臧某东自有住房作为拆迁工程办公用房，臧某东对其住房进行了装修，区指挥部未出任何费用，且该房屋在区指挥部租用前系税务局租用开具劳务发票用房，故臧某东向冷容初提出要增加其房屋补偿费的要求，冷容初表示同意，于是采取虚报房屋拆迁面积128平方米（按房屋第二层标准计算）的方式，以其它补偿项目的名义补偿66560元。区指挥部也明知在51户拆迁户中，臧某东等23户的房屋拆迁补偿费中有其它补偿项目的情况下，与各拆迁户签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，并由其工作人员编制了《团洲路泥港巷拆迁统计表》、《四号地块拆迁补偿明细表》，臧某东以邱德保名义的房屋的其它补偿费为66560元，臧学桃的棚子确定为56平方米多报拆迁款19200元。之后，臧某东按分工，先后从区指挥部领取拆迁款705万元，按《房屋拆迁补偿安置的协议书》、《团洲路泥港巷拆迁统计表》、《四号地块拆迁补偿明细表》确定的金额发放给各拆迁户。臧某东领取了以邱德保名义的房屋补偿费共计170460元，包括虚增的其它补偿费66560元。臧学桃领取了56平方米共计46300元补偿费，包括多报的24平方米计19200元（按房屋第一层标准计算）。
2010年7月1日，臧某东提供重要线索，协助公安机关侦破一件职务犯罪案件。
另查明，本案拆迁地块系益阳市城市防洪建设融资项目用地，2006年益阳市人民政府与浙江宁波镇海石化工业贸易有限责任公司签订开发建设合同，由镇海石化工业贸易有限责任公司提供拆迁资金，益阳市政府提供拆迁后的净地。拆迁款来了以后由益阳市审计局跟踪进行专款专用。根据镇海石化工业贸易有限责任公司的请求，拆迁地块的土地使用权最终出让给湖南太一房地产开发有限公司，用于商业住宅。
上述事实，除原审被告人、检察机关在再审庭审中提交的经庭审质证，双方无异议的证据证实外，还有以下证据予以证实：
1、证人李三秋、钱振岳、刘为民、何志刚的证言，证实益阳市赫山区团洲村地块拆迁情况及臧某东的房屋申报面积128平方米、将臧学桃的棚子确定为拆迁户并申报面积为32平方米的事实；
2、证人文立成、冷文辉的证言，证实臧学桃的棚子处在现通往泥码头的新路正中；
3、证人冷容初的证言，证实臧某东以其姐夫名义申报的拆迁户最后补偿时虚增一层128平方米，在其他栏里补偿了66560元。臧学桃的棚子以56平方米进行了补偿；
4、证人臧学桃的证言，证实其在益阳市赫山区团洲蔬菜批发市场门口的棚子被拆迁后领到了4万多元拆迁款的事实；
5、团洲路泥港巷拆迁统计表，证实以邱德保的名义申报的拆迁户申报面积为128平方米，臧学桃棚子申报面积32平方米的事实；
6、益阳市城市防洪工程与滨江新城建设拆迁安置工作责任状、关于城市防洪工程与滨江新城建设工程用地赫山区团洲村地块拆迁安置协议书、关于赫山区团洲村地块拆迁安置协议书，证实益阳市城区防洪工程建设指挥部、赫山区指挥部将团洲村地块拆迁安置工作层层包干负责、交由团洲村委完成拆迁工作的情况；
7、益阳市城区防洪工程滨江新城建设项目房屋拆迁补偿安置实施方案、益阳市房产管理局城市房屋拆迁公告、房屋拆迁许可证、地图，证明益阳市赫山区团洲村地块拆迁的有关情况；
8、户名为邱德保、臧学桃的房屋拆迁补偿安置协议书、四号地块补偿明细表，证明臧某东的拆迁房屋和臧学桃的棚子最后确定的拆迁面积和获得补偿的情况；
9、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、湖南省暂扣物质收据、退还扣押物品决定书、价格鉴定结论书，证实臧某东被扣押现金23532元及价值9万元的湘H075**广州本田雅阁小轿车1台的事实；
10、到案情况说明，证实臧某东系被抓获归案的事实；
11、益阳市公安局赫山分局刑警大队回复函、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证，证实臧某东提供的犯罪线索已经查证属实，犯罪嫌疑人己被刑事拘留。
12、益阳市赫山区赫山街道工作委员会文件、户籍证明，证实臧某东系团洲村第七届村委会主任、支部委员会委员及身份情况。
上述证据经一、二审庭审质证，本院再审予以确认。
本院认为，本案城市防洪工程与滨江新城建设用地团洲村地块拆迁安置工作属于行政管理工作，益阳市人民政府与赫山区人民政府为此签订了责任状，拆迁安置工作实行分级包干负责制，两级政府均成立了专门的指挥部，区指挥部与团洲村委签订的《拆迁安置协议书》载明团洲村委代表人民政府履行拆迁安置义务，时任团洲村委会主任的臧某东被明确为具体实施人之一。臧某东的行为包括参与丈量、与拆迁户联系沟通、经由个人账户接收发放款项等，应认定为协助人民政府从事特定行政管理工作。故臧某东属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，具备贪污罪的主体资格。本案折迁安置补偿款为特定款项，专款专用，分级下拨，属于公共财物范畴。市指挥部拨付区指挥部的资金总额为720万元，其中15万元为区指挥部的工作经费，705万元为团洲村委包干资金（其中655万元为安置资金）。臧某东在参与丈量拆迁面积以及发放拆迁安置补偿款时，利用其具体实施人的地位以及管理、经手特定公共财物的职务便利，明知以姐夫邱德保名义申报实归自己所有的拆迁房屋只有一层128平方米、以姐姐臧学桃名义申报的拆迁棚子只有32平方米，却采取虚增面积的方式，分别虚增拆迁补偿款66560元和19200元，其主观上具有非法占有的目的，且其实际领取并支配了以邱德保名义虚报的拆迁补偿款66560元，为姐姐臧学桃虚增的拆迁补偿款19200元也支付到位，非法占有公共财物的目的已经实现。臧某东虽主张以邱德保名义申报的拆迁房屋在租给区指挥部办公期间，其投入了水电费、租金、装修费、添置办公用品费等而未获补偿，但此属另外的民事法律关系，应向区指挥部主张权利，且证人刘为民、钱振岳等未在侦察机关侦察阶段和法院一、二审中证实臧某东虚增的款项是对投入以上费用的补偿，故其主张不能成立。臧某东采取虚增拆迁面积方式，为自己和姐姐多报多领拆迁补偿款的行为，应定性为利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的骗取方法，非法占有公共财物，已构成贪污罪。臧某东以邱德保名义申报的拆迁房屋虚报补偿款66560元，以臧学桃名义虚报补偿款19200元，其贪污犯罪的总金额为85760元。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项的规定，应判处五年以上有期徒刑。因臧某东有立功表现，积极退赃，自愿认罪，原一、二审在量刑时从轻、减轻处罚适当。
综上，原审被告人臧某东的申诉理由不能成立，本院不予采纳。本院二审判决认定事实清楚，定罪准确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2011）益法刑二终字第35号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐光辉
审判员 莫仁华
审判员 徐高龙
二〇一五年九月一日
书记员 唐菁菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持判决；