辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终1294号
上诉人（原审被告）：大连金圣达建设有限公司。
法定代表人：王显国。
委托代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。
委托代理人：葛红，辽宁金环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于海军。
委托代理人：孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。
委托代理人：李永娟，辽宁兴中律师事务所律师。
原审被告：大连鑫地房地产开发有限公司。
法定代表人：徐杰。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：李伟，辽宁胜诚律师事务所律师。
原审原告于海军与原审被告大连金圣达建设有限公司（以下简称金圣达公司）、原审被告大连鑫地房地产开发有限公司（以下简称鑫地公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年11月25日作出（2015）开民初字第2311号民事判决，金圣达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人金圣达公司的委托代理人刘接昌、被上诉人于海军及其委托代理人孟圆媛以及原审被告鑫地公司的委托代理人于传治到庭参加诉讼。
原告于海军一审诉称：金圣达公司与鑫地公司签订《建设工程施工合同》，鑫地公司（发包人)将位于大连开发区东山风景区北麓的工程名称为“亿锋8号二期”（B01#楼-B23#楼、C01#楼-C08#楼)工程交由金圣达公司（施工方)进行施工。合同中约定:工程总造价暂定为:9000万元整（最终以实际发生的工程量计算结算额)；承包方式为:包工包料（钢筋、混凝土由鑫地公司供)；工程量按辽宁省2008计价定额，三类取费，不计市政干扰费；同时，合同第五条对付款时间与方式作了明确而具体的约定。2012年9月15日，金圣达公司与原告签订《协议书》，金圣达公司将其所承包的工程中的B09#楼、B10#楼、B11#楼、B12#楼、B13#楼、B14#楼、B15#楼、B16#楼和B20#楼共计9栋楼工程分包给原告。协议中约定:“原告包质量、包安全、包工期、包《建设工程施工合同》中所有条款及责任；原告按金圣达公司与鑫地公司签订的《建设工程施工合同》中的拨款、结算等合同约定执行；金圣达公司按鑫地公司付款方式及时间付款，不得挪用，若金圣达公司挪用工程款，出现一切责任由金圣达公司承担；如因金圣达公司原因造成的建设单位的工程款不能按时拨付，则一切责任由金圣达公司承担；鑫地公司拨付的工程款到金圣达公司账户，扣除税费后，余款应及时拨付到原告指定账户。”上述协议书签订后，原告于2012年9月遂进场按照约定进行施工，而二被告却未按合同约定履行按时支付工程款的义务。后，二被告解除了施工合同并就已经完成的工程量进行了结算。2013年7月，原告代表金圣达公司与案外人安徽三建工程有限公司就原告已经完成的工程量进行了进撤场施工截面确认。二被告结算后应支付给原告的工程款额为11,520,766.2元，而金圣达公司在原告的一再催要下共支付原告工程款366万元，剩余工程款至今尚未支付。而鑫地公司同样尚有部分工程未给付金圣达公司。故原告诉至法院，请求判令金圣达公司给付原告工程款5,952,618.2元及利息（自2013年12月27日至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算)；判令金圣达公司返还原告多支付的预算编制费用44,786元；判令鑫地公司在欠付工程款范围内承担连带责任；案件受理费由二被告承担。
被告金圣达公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，被告不欠原告工程款。
被告鑫地公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。与金圣达公司的工程款已经全部结清，在本案中不存在欠付工程款的情况，不应向原告承担任何责任，请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连金圣达建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告于海军工程款3,973,032元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分别以3,431,989元为基数自2013年12月28日起，以541,043元为基数自2014年7月1日起，均计算至实际给付之日止)；二、驳回原告于海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,132元，由被告大连金圣达建设有限公司负担39,350元，原告于海军负担17,782元。
金圣达公司上诉的理由及请求是：1、一审裁判程序违法，证据认定违反程序法规定。1、一审中，于海军提供的《结算协议》、《亿峰半山墅项目前期总包单位结算》、《金圣达结算工作计划(最终)》均为复印件。金圣达公司在庭审中已明确对该复印件不予认证和质证，但一审法院依然认为“上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信”，并支持了于海军的诉讼请求。2、于海军提供的金圣达公司预算员张英的录音证据存在严重瑕疵，依法不应采信。一审法院在既未审查录音来源是否合法，在被录音者身份不明的情况下，直接在裁判中采信了该份录音，并由此支持于海军诉讼请求错误。二、原审裁判自相矛盾，严重违反以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。1、计算错误。一方面，原判决认定事实:“案涉工程结算值为21,270,391.90元，终审值为22,807,969.04元，鑫地公司扣款1,721,926.142元，结算值为21,086,042.9元，原告施工部分为10,469,135.76元，扣款1,051,630.57元，应付9,417,505.19元。”另一方面。在计算被告应付剩余工程款的时候，认为“鑫地公司已经扣款后所得来，所以金圣达公司不应另行再克扣1,051,630.57元”，但在计算的时候却以鑫地公司未扣款的总数10,469,135.76元来作为应付工程款的数额，不仅与事实认定部分认定的应付款9,417,505.19元前后矛盾，也与前面描述的“鑫地公司已经扣款后所得来”自相矛盾。即便法院认定的事实属实，正确的计算方法也应该是:10,169,135.76元(总工程款)-1,051,630.57元(鑫地扣款)-5,553,882元(己付款)-942,222元(9%税费)=2,921,401.19元；或者9,417,505.19(鑫地实付款)-5,553,882(已付款)-942,222元=2,921,401.19元；法院的计算方法，既未在鑫地公司扣款，也未在金圣达公司处扣款，属于错误计算。2、关于甲方供材。支付甲方供材所产生的的税费系双方合同约定，并非以金圣达公司向鑫地公司开具发票为前提，且9%系挂靠的管理费，税只是其中一部分。按照合同约定，应付剩余工程款应扣除甲方供材所产生的税费1,672,974.9元。按照法院认定的事实最终应该只是2,921,401.19元-1,672,974.9元=1,248,426.29元。3、关于张军签字的370,409元收款收据，该工程款系由张军代付给于海军所雇佣民工工资，所有款项均有其工人签字确认，应由于海军承担。实际应付款项应为1,248,426.29元-370,409元=878,017.29元。4、关于支付形式。一审法院查明，鑫地公司支付的工程款中有3,921,100元以房屋抵债。按照双方协议约定，金圣达公司剩余工程款也应当用房屋抵顶。故请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回于海金的诉讼请求。
于海军二审答辩认为：不同意金圣达公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、原审判决程序合法，对证据的认定亦符合《民事诉讼法》及民诉解释的相关规定。1、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案于海军在一审举证期限届满前向一审法院提出向金圣达公司及鑫地公司调取就案涉“亿峰8号二期”(亿峰·半山墅)项目最终进行结算所依据的全部工程档案资料及结算资料，而金圣达公司及鑫地公司均拒绝提供。依据上述法律规定，一审法院完全有依据认定于海军所主张的上述《亿锋半山墅项目前期总包单位结算》、《金圣达结算工作计划(最终)》的内容为真实，从而作为定案件事实的依据。另外，金圣达公司在一审庭审中亦提交了与于海军所提交的《结算协议》完全一致的《结算协议》原件，现又在事实与理由中表述在一审庭审中对该份证据不予认可和质证，金圣达公司的表述前后自相矛盾。2、依据谁主张谁举证的原则，金圣达公司若对于海军所提供的录音不予认可，其应提出申请要求对该录音进行鉴定，但金圣达公司并未向法庭提出申请。另外，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中的录音并非是以上述形式获取，于海军所提供的该份录音证据完全可以作为定案的依据。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、一审判决金圣达公司应支付于海军工程款数额的计算方法正确。首先，由鑫地公司项目经理于振艳及金圣达公司副总毕树廷签字确认表示:“同意初审值，最终以审计为准”的《亿锋半山墅项目前期总包单位结算》(竖版)中，双方确认案涉工程的初审核值为22,995,134.63元，原扣款金额为1,724,742.727元，初审结算值为21,270,391.90元。后双方又进行审计，在《亿锋半山墅项目前期总包单位结算》(横版)中，双方再次确认，案涉工程的终审核值为22,807,969.04元，扣款金额为1,721,926.142元，终审结算值为21,086,042.90元。该终审结算值便是金圣达公司及鑫地公司均认可的《结算协议》中双方共同最终确认的亿锋·半山墅B、C区工程结算总金额。其次，以《结算协议》中所确认的结算总金额21,086,043.00元为基础，对案涉的9栋楼工程量进行核算后，于海军所实际施工完成的案涉9栋楼工程的净产值为10,469,135,76元。再次，一审判决中之所以表述:“原告施工部分为10,469,135.76元，扣款1,051,630.57元，应付9,417,505.19元”是因为在金圣达公司预算员张英所出具的《金圣达结算工作计划(最终)》中，金圣达公司单方认为于海军所施工的9栋楼工程的净产值应为9,417,505.19元(10,469,135.76元减去扣款1,051,630.57元)。而本案中金圣达公司与鑫地公司所签订的《结算协议》中所体现的结算总金额21,086,043.00元,是由双方结算终审核值22,807,969.04元减去鑫地公司扣款1,721,926.142元后所得出的。鑫地公司扣款的1,721,926.142元中，对于海军的扣款为1,051,630.57元。于海军施工的工程款包含在金圣达公司与鑫地公司《结算协议》中的总数中,而该总数系鑫地公司已经扣款后所得来，因此金圣达公司无权再另行扣款。因此，一审法院关于工程款的计算方法是完全正确的。2、一审法院关于于海军应向金圣达公司上缴税费数额的认定是正确的。金圣达公司与于海军之间签订的《协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定而无效。虽然双方签订的协议书是无效的，但依法缴税是于海军的法定义务，同时依据诚实信用原则，于海军认可一审法院判决向金圣达公司上缴942,222元的税费(其中包括6%左右的税及3%左右的管理费)。而金圣达公司却无理要求于海军对甲方供材部分亦要按照9%扣税费。一审庭审中已经查明，金圣达公司出具给鑫地公司的发票金额为案涉工程总造价的金额，并没有向鑫地公司出具甲方供材的发票。因此，于海军无须承担甲方供材所产生的税费。3、本案中于海军所认可的收款收据中均有于海军本人的亲笔签字且均有相应的支票存根相佐证，而2013年7月18日金额为370,409元的收款收据中仅有张军的签字，不能证明系张军代于海军所付工人工资。4、金圣达公司与鑫地公司签订《结算协议》时，金圣达公司自愿接受以房屋抵工程款，现金圣达公司认为其所欠付于海军的工程款亦应以房屋进行抵顶是没有依据的。
鑫地公司述称：我方不发表意见，与我方无关。
本院认为，根据诉辩双方主张，本案争议的焦点应为：一、于海军施工部分的工程造价；二、甲供材料是否应该计取9%的税费及计费的基数；三、有张军签字的收款收据所涉及的370,409元是否系金圣达公司代于海军支付的工人工资；四、金圣达公司未支付给于海军的工程款中能否用以房抵债的方式支付。二审期间，金圣达公司向本院递交了鑫地公司与金圣达公司签订的《结算协议》及其后附的《金圣达结算工作计划（最终）》（共包括三个项目部），《亿锋8#半山墅针对金圣达扣款清单明细》、《“亿锋8#二期”（B、C区）施工图结算编制费用合同》、张英出具的《大连金圣达建设有限公司施工半山墅工程（建设单位为大连鑫地房地产开发有限公司）甲供材料费用明细表》，大连金州新区劳动保障监察大队出具的《证明》、劳动保障违法侵权行为投诉书、工人工资表等，金圣达公司与于海军、王力作为乙方签字的《结算协议》以证明其主张。鉴于金圣达公司在二审期间提举了多份新证据，且可能影响本案的基本事实，为了更好的保障当事人权益，故将本案发回一审法院，在查明相关事实的基础上予以裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第2311号民事判决；
二、发回大连经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费39,350元（上诉人预交），退回上诉人大连金圣达建设有限公司。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年五月二十七日
书记员 樊 迪