浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第637号
上诉人（原审原告）温州市中原建筑安装工程有限公司。
法定代表人：郑进明。
委托代理人金克明、张存明。
上诉人（原审被告）浙江凯兰帝轻工制品有限公司。
法定代表人：ANGELOPONZETTA。
委托代理人张晨。
委托代理人吴正生。
上诉人中原公司和上诉人凯兰帝公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第2180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年6月24日开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告凯兰帝公司因新厂区建设需要，于2006年10月28日与原告中原公司签订《协议书》一份，协议约定：被告同意将温州（鹿城）轻工产业园区A3－05地块新厂区建设项目工程（包括土建、水电和附属工程）由原告总承包；暂定造价1300万元，原告同意以决算后总造价下浮，其中土建下浮14.5%，水电和附属工程下浮15%；工程履约保证金100万元，原告在本协议生效后七日内支付给被告，基础完成后被告退还给原告80万元保证金，保证金余款20万元在竣工预验收合格后支付给原告；被告按工程进度每月支付40%工程款，余款60%在竣工验收合格后6个月内支付（前三个月支付余款的50%，后三个月支付余款的50%），原告垫资款和保证金不计利息；如被告不履行合同，则被告赔偿原告相应的损失。协议签订后，原告按约支付工程保证金100万元。2007年8月31日，该工程开工。同年9月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为浙江凯兰帝车间、综合楼工程，地点为温州鹿城轻工产业园区A3－05地块，合同工期为420天，合同价款14271993元；在确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程进度款；通用条款第26.4款规定被告不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工合同无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任；第33.3款规定被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按原告同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第44.2款规定发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，被告仍不支付工程进度款，原告有权解除合同；专用条款第25条规定工程量的确认，原告每月25日提交已完成工程量报告，工程师一周的审核。2007年10月20日，车间及办公楼的预应力管桩及临时设施全部施工完毕。原告向被告提供《现场临时设施费用清单》，写明临时设施费合计330410元，10月28日，被告方工程师郑祖宏签字确认：临时设施费分三次平均分摊计取。同年10月30日，被告方工程师郑祖宏在《工程款支付证书》上签字确认：本次应支付款项为工程款954796元，前期工程补偿费用83862元，合计1038658元，累计支付工程款项为0元。2008年1月25日，该基础混凝土浇完，土方回填完成，原告即停止施工。同年2月3日，被告向原告支付工程款7万元。同年3月15日，被告方工程师郑祖宏在《工程款支付证书》上签字确认：本次工程款为459540元，返还工程保证金80万元，临时设施费本次分摊为11万元，合计为1369540元。同年3月、4月，原告二次发函，要求被告支付工程款并赔偿损失。但被告没有支付相应的工程款，原告遂向浙江省鹿城区人民法院起诉。在审理中，经原告的申请，浙江省鹿城区人民法院依法委托温州东瓯会计师事务所对温州（鹿城）轻工产业园区A3－05地块的凯兰帝公司车间与综合楼桩基、基础工程造价进行鉴定，经鉴定：车间的工程费用2953505元，综合楼的工程费用867138元，车间现场临时设施费100544元，综合楼现场临时设施费31528元，工程前期补偿性费用83862元，工程总造价为4036577元，下浮14.5%以后造价为3451273元。
原判认为，原、被告于2006年10月28日签订的《协议书》和2007年9月8日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规规定，属合法有效的合同。被告没有按照《协议书》和《建设工程施工合同》的约定支付工程款及保证金，并经原告催告仍未履行相应的义务，已经构成根本性违约。现原告要求解除双方签订的合同，符合法律规定，应予支持。合同解除后，被告应向原告支付按合同约定的工程价款。其工程价款应根据温州东瓯会计师事务所的建设工程造价咨询成果报告书为准，但其中的现场临时设施费和工程前期补偿性费用，不属于合同约定的下浮范围，且被告方工程师签字确认《工程款支付证书》中也没有下浮，故该项工程款不应下浮。工程总价应为3482584元（2953505元×85.5%＋867138元×85.5%＋100544元＋3528元＋83862元），被告已支付的70000元工程款应予扣减。由于被告没有按约支付工程款，原告要求被告支付利息，符合合同约定和法律规定，应予支持。利息应按合同约定的同期银行贷款利率计算，从被告方最后一次确认应支付的工程款的时间即2008年2月28日起算。根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的规定，行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于该工程尚未竣工，原告要求确认其对温州（鹿城）轻工产业园区A3－05地块新厂区项目工程款的优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。由于被告违约致使合同解除，原告要求被告返还履约保证金100万元及支付违约赔偿金60000元，符合法律规定，应予支持。原告要求被告赔偿其他经济损失518658元，依据不足，不予支持。被告辩称没有事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第九条第（一）项、第十条之规定，遂判决：一、解除原告中原公司与被告凯兰帝公司于2006年10月28日签订的《协议书》和2007年9月8日签订的《建设工程施工合同》。二、被告凯兰帝公司于判决生效之日支付原告中原公司工程款3412584元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2008年2月29日计算至判决生效之日）。三、被告凯兰帝公司于判决生效之日返还原告中原公司保证金100万元及支付赔偿金60000元。四、驳回原告中原公司的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51362元，评估费30000元，由原告中原公司负担16272元，由被告凯兰帝公司负担65090元。
宣判后，中原公司和凯兰帝公司均不服，分别上诉于本院。中原公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、一审法院对第一期工程临时设施费的认定有误。对于第一期工程临时设施费用清单，有对方工程师签字认可，表明对方认可现场临时设施费用为330410元，足以证明临时设施的实际造价，理所当然应成为工程款结算的依据。2、一审法院对我方遭受的经济损失不予赔偿是错误的。在施工中，由于对方的违约行为给我方造成了停工损失费83862元、第二期钢材补差费104386元，这两项费用都是上诉人未按约支付相应工程款，致使我方不得已停工所实际支付的费用，亦理应由对方予以赔偿。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》系仅对行使优先权的期限作了具体的规定，但并没有对行使优先权的工程具体处于何种建设施工阶段作出限定。只要对方有逾期支付工程款事实存在，我方就享有对相应工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，而不论该工程是否竣工。一审法院以该工程未竣工为由对我方请求确定该工程项目的优先受偿权不予支持，是适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判凯兰帝公司支付中原公司其它工程款及损失518658元，凯兰帝公司对中原公司应付的工程款3412584元及其它工程款518658元有优先受偿权。
凯兰帝公司上诉称：一、原审认定事实不清。1、一审法院认定“经原告催告后仍未履行相应的义务”，凯兰帝公司“已构成根本性违约”无事实和法律依据。自从《协议书》和《建设工程施工合同》签订后，中原公司先是要求增加临时设施造价，后又要求变更原来约定的工程支付方式，继而停止施工，直至诉诸法院解除合同。因此中原公司在本案中一再违约，致使双方签订的合同无法履行，构成根本性违约的恰恰是中原公司。2、原审法院认定“现场临时设施费和工程前期补偿性费用，不属于合同约定的下浮范围”，“故该工程款不应下浮”无事实和法律依据。临时设施是土建工程的一部分，工程前期补偿性费用是指工人工资、矿渣回填等，他们亦是土建工程的一部分。临时设施费、工程前期补偿性费用都是工程总价款的组成部分，依合同约定都应当下浮。一审法院否定温州东瓯会计师事务所的建设工程造价咨询成果报告书中部分鉴定结论，无事实和法律依据。3、原审法院判决我方支付工程款利息、返还保证金及“支付赔偿金60000元”亦无事实与法律依据。二、中原公司违约不履行合同给我方造成了巨大损失。由于中原公司一再违约，不履行合同，致使我方遭受工期延误、人工费增加等重大损失多达300多万元，中原公司应当承担该损失赔偿责任。另，原审法院判决解除《协议书》、《建设工程施工合同》，但工程建设项目具有连续性，在中原公司未移交工程资料等情况下，我方后续工程难以开工。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
二审审理期间，上诉人凯兰帝公司提交照片五张，以证明涉案工程存在梁轴线偏移、弯曲，钢筋漏筋，柱轴线偏移及柱有效截面不符合设计要求等事实。中原公司认为上述证据材料不属于新证据，不予质证。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人二审提供的上述证据不属于二审程序中新的证据，况且，不符合证据的“三性”要求，本院不予采纳。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有以下三个方面。第一，凯兰帝公司是否构成根本性违约。中原公司主张工程款项中的部分工程款虽与温州东瓯会计师事务所的鉴定结果有出入，不能作为工程结算的依据，但业经凯兰帝公司的工程师签字，根据《协议书》、《建设工程施工合同》中“工程量的确认”、“工程款（进度款）支付”等相关项的约定，可以作为支付工程进度款的依据，凯兰帝公司以尚须自己公司盖章确认后才予支付等理由，缺乏合同根据，本院不予采纳。按照合同约定凯兰帝公司应当向中原公司每月支付40%工程进度款但凯兰帝公司未予支付，在中原公司完成基础后仅共支付70000元，并经中原公司催告仍未履行相应义务，原审法院认为凯兰帝公司构成根本性违约，合法有据，本院予以确认。凯兰帝公司称自己不存在违约，而是中原公司因要求凯兰帝公司增加临时设施造价、变更原来约定的工程款支付方式等构成根本性违约，依据不足，且不能反驳其自身已构成根本性违约的事实，凯兰帝公司的上述上诉理由本院亦不予采纳。第二，原审法院对工程价款的认定是否正确。关于中原公司的相关上诉理由，原审法院认定中原公司现场临时设施费共为132072元（其中车间部分为100544元，综合楼部分为31528元），有温州市东瓯会计事务所的鉴定结果为据。中原公司对该鉴定结果表示异议，但并未依法申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定结果予以采信，符合法律规定，其对此提出的异议不能成立。中原公司主张第二期钢材补差费，由于缺乏充分的证据予以证明，原判决不予支持，并无不当，其对此提出的异议亦不能成立。关于凯兰帝公司的相关上诉理由，根据双方签订的《协议书》（其中第1条约定中原公司同意以决算后的总造价下浮等内容），结合类似交易习惯及凯兰帝公司的上诉，本院对温州市东瓯会计事务所的相应鉴定结果（现场临时设施费及工程前期补偿性费用均下浮14.5%）予以采信，即工程总造价4036577元，下浮14.5%以后的造价为3451273元。原审法院认为不应下浮的理由不足，本院予以纠正。凯兰帝公司应支付中原公司的工程款为3451273元，扣除凯兰帝公司已经支付的70000元后，凯兰帝公司尚需支付中原公司工程款3381273元。由凯兰帝公司的工程师郑祖宏是于2008年3月15日签字确认工程款的具体内容，应认定凯兰帝公司最后确认支付工程款的时间是2008年3月15日，原审法院认定为2008年2月28日不妥，本院一并予以纠正。因凯兰帝公司的根本性违约致使合同解除，合同解除后双方关于“竣工验收后支付给中原公司20万元保证金”等约定不再履行，原审法院判决凯兰帝公司向中原公司返全部保证金100万元，符合法律规定，凯兰帝公司的相关上诉理由，与事实不符，本院不予支持。凯兰帝公司自2006年11月6日止共收取中原公司保证金100万元后，凯兰帝公司的工程师郑祖宏于2008年3月15日已签字确认向中原公司返还保证金80万元，而凯兰帝公司至今一直未予返还，因此给中原公司造成的利息损失已客观存在，依法应予赔偿，其具体赔偿金额按80万元参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（自2008年3月16日开始至本判决生效之日止）已经超过中原公司诉请的60000元，故原审法院予以支持并无不当，本院亦予以维持。第三，中原公司是否享有对凯兰帝公司建设工程项目工程价款的优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条等的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故工程实际虽未竣工并不能禁止建设工程承包人对该工程价款优先受偿权的行使，根据本案事实及双方当事人的相关陈述，中原公司主张对温州（鹿城）轻工产业园区A3－05地块新厂区建设项目工程价款的优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持。原审法院以工程尚未竣工为由予以驳回，与法不符，本院予以纠正。至于凯兰帝公司上诉称的涉案工程存在质量问题，中原公司给凯兰帝公司造成损失应当承担赔偿责任等理由，因本案一审判决均没有涉及，本案中不予处理，双方可另行解决。另，凯兰帝公司上诉称的工程资料移交问题，根据本案的实际情况，中原公司应在凯兰帝公司履行本案确定的义务后向凯兰帝公司移交所有相关工程资料。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第2180号民事判决第（一）项、第（三）项、第（四）项；
二、撤销浙江省鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第2180号民事判决第（二）项及诉讼费负担部分；
三、浙江凯兰帝轻工制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州市中原建筑安装工程有限公司工程款3381273元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2008年3月15日起计算至本判决生效之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、浙江凯兰帝轻工制品有限公司到期未履行本判决第三项所列债务的，温州市中原建筑安装工程有限公司有权就温州（鹿城）轻工产业园区A3-05地块新厂区建设项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
本案一审案件受理费51362元，评估费30000元，合计81362元，由温州市中原建筑安装工程有限公司负担17425元，浙江凯兰帝轻工制品有限公司负担63937元；二审受理费51362元，由温州市中原建筑安装工程有限公司负担11000元，浙江凯兰帝轻工制品有限公司负担40362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 郑明岳
代理审判员 胡爱玲
二〇〇九年七月二十一日
书 记 员 胡天彬