浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1614号
上诉人（原审被告）：桑德建设集团有限责任公司，住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。
法定代表人：陈正财，总经理。
委托诉讼代理人：沈勤曙，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司,住所地：嘉兴市经济开发区友谊路249号楼。
法定代表人：刘建玲，经理。
委托诉讼代理人：汪青海，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴湘家荡投资有限公司,住所地：嘉兴市南湖区七星镇湘家荡旅游度假区江南新家园商铺46-80号。
法定代表人：毛扣祥，董事长。
委托诉讼代理人：周永革，浙江子城律师事务所律师。
上诉人桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）因与被上诉人嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司（以下简称金龙门公司），被上诉人嘉兴湘家荡投资有限公司（以下简称湘投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
桑德公司上诉请求：改判空调板面、飘窗板面等3436.97㎡涂料款差价69839元不应由桑德公司承担。事实和理由：一、一审认为，桑德公司认可实际施工都是金龙门公司和建设方直接联系，亦确认涂料施工纪要已作为送审材料交由建设单位，因此，即使桑德公司未在涂料施工纪要上签章确认，但桑德公司在施工过程中及送审时未提出异议，应视为施工双方对工程量变更的确认。一审该项理由错误。施工纪要属于桑德公司与金龙门公司合同以外的变更工作量，该变更工作量并非是桑德公司要求金龙门公司完成的，桑德公司对此毫不知情，实际施工是金龙门公司和湘投公司直接联系的，未经过桑德公司，故桑德公司不清楚该施工纪要，也未盖章。桑德公司已经将金龙门公司提交的相关资料作为送审资料转交与建设单位，但是否收到过涂料施工会议纪要，桑德公司不能确认。从审计单位出具的情况说明来看，当时审计单位未收到施工纪要。二、金龙门公司应湘投公司要求增加施工所产生的工程款不应由桑德公司支付，一审判令由桑德公司支付给金龙门公司，显然错误。一审认为根据合同相对性，金龙门公司的工程款只能由桑德公司支付，但只有按照桑德公司要求施工的工程量，才符合合同约定，桑德公司未要求施工的工程量，金龙门公司无权要求桑德公司支付。桑德公司已经将湘投公司认可的新增工程量价款全额支付给了金龙门公司，桑德公司已经履行了支付义务。三、湘投公司要求金龙门公司按照施工纪要完成新增工程量，但在审计时未全额审计，且将弹涂按平涂审计。虽然在一审中，金龙门公司放弃了未审计的部分工程量，但仍要求按弹涂计价。湘投公司已经在涂料施工纪要上盖章确认了施工为弹涂，那么就应当按照弹涂计价并支付相应款项。四、金龙门公司与湘投公司为实际分包工程的投标方与招标方，桑德公司一审提供的授权委托书原件载明金龙门公司法定代表人授权杨建敏参加湘投公司组织的招标。综上，施工纪要中的施工内容超出了金龙门公司与桑德公司之间合同的约定，且不是应桑德公司要求而施工，而是应湘投公司要求而施工，因此，该笔款项应由湘投公司支付。
金龙门公司答辩认为桑德公司及湘投公司都知晓涉案施工纪要，桑德公司将该施工纪要转交给湘投公司进行结算审计。施工纪要所涉及的工程量均采用的是弹性涂料，应按照弹性涂料价格结算。桑德公司作为转包单位应与业主承担共同支付责任。
湘投公司答辩认为其非金龙门公司的合同相对人，金龙门公司无权直接向湘投公司主张工程款。施工纪要只有湘投公司和金龙门公司进行确认，之后也没有就涂料的种类、单价等进行确认。湘投公司已经向总包单位付清涉案工程项目的工程款。
金龙门公司一审诉讼请求：一、桑德公司支付金龙门公司工程款224840.78元；二、本案诉讼费由桑德公司、湘投公司承担。诉讼过程中，金龙门公司变更第一项诉讼请求，要求桑德公司支付金龙门公司工程款139372.05元，湘投公司对其中69839元承担共同支付责任。
一审法院经审理认定：嘉兴市嘉城资产实业有限公司原系嘉城·绿都拆迁安置房工程的建设单位，嘉兴市城投城市建设开发有限公司系其代建单位。2008年12月15日，嘉兴市嘉城资产实业有限公司与桑德公司（原浙江正益建设发展有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，将嘉城·绿都拆迁安置房建筑（含打桩）、安装及室外附属工程五标段发包给桑德公司承建。后根据政府文件要求，湘投公司接管嘉城·绿都拆迁安置房工程的开发建设工作。2010年1月，金龙门公司作为分包方、桑德公司作为总包方、湘投公司作为鉴证单位共同签订《嘉城绿都拆迁安置房五标段外墙涂料工程分包协议书》一份，约定：经建设单位湘投公司许可，桑德公司将嘉城绿都拆迁安置房五标段工程外墙涂料项目分包给金龙门公司施工；合同标的为外墙弹性涂料，数量为10391㎡，单价为32.7元/㎡，合计金额为339785.7元，品牌为“多乐士“，合同范围为空调板、雨篷、檐口板、线条等到外立面部位的外墙弹性涂料（不包括阳台底部等部位的普通外墙涂料），滴水线、槽描黑及与外墙砖、其他涂料等的收口；结算方式为工程竣工后45天内金龙门公司提交工程结算至桑德公司，经桑德公司汇总后报湘投公司，由湘投公司根据规定交相关部门审定，结算核增（减）率超过5%的，则超过部分的审核费由金龙门公司负责，结算时工程量按实调整，工程量应根据联系单、竣工图等，并按《浙江省建筑工程预算定额（2003）》中相关工程量计算规则计算，结算时单价按中标单价进行结算，以跟踪评审出具的审定报告为准；付款方式为合同签订后七天内支付合同总价10%的货款作为工程预付款，涂料进场后付合同价款的30%，涂料施工完成后付合同价款的20%，工程竣工验收合格后付合同价款的80%（同时抵扣工程预付款），竣工结算审定后付至审定价的95%，余款在二年内无息付清；工程款由湘投公司负责安排支付，湘投公司支付给桑德公司的涂料工程款专款专用，桑德公司必须支付给金龙门公司，桑德公司每次支付涂料工程款时扣除8%作为押金，押金在结算完成后一次性退还，金龙门公司凭国家税务局认可的发票到桑德公司办理付款；为保证外墙涂料质量及施工进度，如桑德公司未按合同约定付款，金龙门公司可以直接向桑德公司主张工程款或向建设单位反应情况，但无权直接向湘投公司主张工程款；等等。同日，金龙门公司和桑德公司又签订《总包管理合同》一份，约定：金龙门公司应服从桑德公司管理，满足桑德公司对工程质量、工期的要求，在竣工结算时需支付给桑德公司总包配合与管理费，按照工程合同总价（不含大型设备主材费）的2.5%计算；等等。合同签订后，金龙门公司按约进场施工。2010年1月19日，金龙门公司和涉案工程的监理单位、建设单位达成涂料施工纪要一份，对女儿墙、上入孔上部三面、烟道盖板、沟檐三面、其余线条、飘窗板三面、阳台测梁、阳台拦板内侧等涂料施工范围的施工做法进行了明确。涉案工程竣工验收后，嘉兴市政府投资项目财务中心委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对嘉城·绿都拆迁安置房建筑（含打桩）、安装及室外附属工程五标段工程进行审核，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司于2013年7月15日对上述工程的造价结算出具审核报告。根据审核报告，该工程送审造价101832416元，审定造价89320423元，其中涉及金龙门公司的外墙涂料专业分包项目合同价为339785.7元，送审价407647.54元，审定价277449元，项目名称显示为“弹性外墙涂料”，数量为8484.67㎡。上述审核报告已经建设单位湘投公司、施工单位桑德公司和委托单位嘉兴市政府投资项目财务中心、咨询企业嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司确认。
诉讼过程中，根据金龙门公司申请，一审法院于2017年5月5日依法委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对涉案外墙涂料项目进行重新审价，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司于2017年5月15日出具关于涉案工程的情况说明一份，载明“嘉城绿都拆迁安置房五标段工程结算送审时间为2012年12月28日，出具审核报告时间为2013年7月15日，五标段工程结算审定造价为89320423元。五标段工程结算审定造价中含外墙弹性涂料8484.67㎡，审核造价为277449元；普通外墙涂料6809.5㎡，审核造价为84302元（其中阳台雨棚等板底普通外墙涂料3372.53㎡，审核造价为41752元，空调板面、飘窗板面等普通外墙涂料3436.97㎡，审核造价为42550元）。关于2010年1月19日涂料施工纪要事项内容（该纪要在审价过程中未提供）。该纪要中所涉及的空调板面、飘窗板面等现场勘察时发现有涂料（常规一般不施工，且外墙涂料分包协议中无此内容），因无书面资料明确该部位涂料品种，经现场各方口头确认按普通外墙涂料（平涂）计，我方要求提供相关书面资料，但最终实际未能提供，经请示相关单位意见，按普通外墙涂料计入结算造价。因2010年1月19日涂料施工纪要事项内容已计入五标段工程结算审定造价（该施工纪要本身内容未反映涂料品种），鉴于上述情况，若无新的证据，我方认为不再需要进行司法鉴定，若法院确定空调板面、飘窗板面等部位约3436.97㎡为外墙弹性涂料计，该部分差额费用约为69839元”。
湘投公司已向桑德公司支付外墙涂料款277449元，同时桑德公司、湘投公司一致确认桑德公司已通过抵扣工程款的方式向湘投公司付清了相关超额审计费。桑德公司已支付金龙门公司工程款240720元。庭审中，金龙门公司和桑德公司一致确认：涉案工程中阳台雨棚等板底普通外墙涂料（面积3372.53㎡，造价41752元）系桑德公司施工，空调板面、飘窗板面等外墙涂料（面积3436.97㎡）系金龙门公司施工。金龙门公司认为上述空调板面、飘窗板面等外墙部位采用的是弹性涂料，造价为112389元，而桑德公司则认为其并没有要求金龙门公司采用弹性涂料施工，仅同意按照普通外墙涂料价格即42550元支付给金龙门公司。各方当事人就工程结算问题产生争议，遂纠纷成诉。
一审法院经审理认为，本案系建设工程分包合同纠纷，涉案建设工程施工合同、分包协议书、总包管理合同均系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉、辩主张，本案主要争议焦点在于金龙门公司施工的外墙涂料项目造价及当事人之间应如何结算的问题。
首先，关于涉案工程造价问题。金龙门公司与桑德公司、湘投公司在分包协议书中对结算方式约定为“结算时工程量按实调整，工程量应根据联系单、竣工图等，并按《浙江省建筑工程预算定额（2003）》中相关工程量计算规则计算，结算时单价按中标单价进行结算，以跟踪评审出具的审定报告为准”，本案中涉及的审核报告系经嘉兴市政府投资项目财务中心委托，针对桑德公司、湘投公司之间建设工程施工合同履行完成后，由嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对嘉城·绿都拆迁安置房建筑（含打桩）、安装及室外附属工程五标段工程进行的工程造价审定所作出的报告书，该审核报告所涉工程包含了金龙门公司与桑德公司之间分包协议书约定的工程。但根据金龙门公司提供的涂料施工纪要和嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的情况说明，结合庭审查明的事实，可以确定金龙门公司施工的范围除分包协议书约定的内容外，其工程量在实际施工过程中确有所增加，即空调板面、飘窗板面等外墙涂料（面积为3436.97㎡）亦由金龙门公司施工，桑德公司对此也已进行确认。故审核报告中将该部分施工量计入桑德公司的施工造价存在不妥，应予纠正。根据分包协议书约定的“工程量按实调整”的原则，结合审核报告、情况说明和涂料施工纪要等在案有效证据，金龙门公司主张该部分外墙涂料应按外墙弹性涂料计算造价为112389元，予以采纳，并据此确认金龙门公司施工的涂料项目工程造总价为112389元+277449元=389838元。此处需进一步说明的是，涂料施工纪要中虽未对涂料品种作出明确约定，但对该部分涂料项目的施工工艺已予以明确，考虑到分包协议书中约定了“结算时单价按中标单价进行结算”，而金龙门公司承包施工的外墙弹性涂料中标单价即为32.7元/㎡，桑德公司、湘投公司虽提出金龙门公司可能使用其他价格的涂料品牌，但未能提供足以反驳金龙门公司主张的相反证据，故对其异议，不予采信。
另外，桑德公司、湘投公司抗辩称金龙门公司提供的涂料施工纪要并非工程联系单，不能作为增加工程量依据的问题。一审审查认为，第一，分包协议书中约定的结算方式为“工程量按实调整，工程量应根据联系单、竣工图等，并按《浙江省建筑工程预算定额（2003）》中相关工程量计算规则计算”，协议中并没有排除除工程联系单外其他形式的可以对工程量进行确认的书面文件效力，而事实上在建设工程领域中，工程签证尽管是最常见的建设工程施工合同变更的表现形式，但当事人在建设工程施工过程中经协商一致形成的补充协议、会议纪要、工程变更单等书面证据，也可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。第二，金龙门公司提供的涂料施工纪要已经金龙门公司及代建单位、监理单位确认，桑德公司虽没有签章确认，但庭审中桑德公司认可在实际施工中都是由金龙门公司和建设单位直接联系的，对空调板面、飘窗板面等外墙涂料（面积为3436.97㎡）由金龙门公司施工的事实也进行了确认，故桑德公司不能以没有在施工纪要上签章即否认该施工纪要的效力以及施工纪要上所载明的施工内容及相应的工程量，相关工程量应计入金龙门公司施工的工程造价中。故桑德公司、湘投公司的抗辩意见，不予采纳。
其次，关于当事人之间的结算问题。金龙门公司施工的工程造价为389838元，桑德公司已付款240720元。桑德公司主张应从工程款中扣除其已付款项、总包配合与管理费（按工程造价2.5%计算）、超额审计费5490.81元以及3.5%的税金。庭审中金龙门公司对于从工程款中扣除已付款项和按合同约定扣除总包配合与管理费、超额审计费并无异议。故根据双方的分包协议书和总包管理合同约定，计算金龙门公司应承担的总包配合与管理费为9745.95元，关于超额审计费，桑德公司主张金额为5490.81元，结合双方合同约定和桑德公司的实际支付情况，未超出合理范围，予以确认。关于税金问题，桑德公司在双方签订分包协议书中已注明“甲方（即桑德公司）暂按3.5%扣除税金，结算时予以退回”，故对于桑德公司要求金龙门公司承担税金的主张，缺乏依据，不予采纳。综上，桑德公司尚欠金龙门公司工程款133881.24元，上述款项已届付款期限，桑德公司理应及时支付。关于桑德公司提出其并未要求金龙门公司对空调板面、飘窗板面等外墙采用弹性涂料，而是由湘投公司将该部分涂料项目直接分包给金龙门公司，故其不应承担超出平涂价格的差额费用的抗辩意见，一审认为，如上文分析所述，按照涉案当事人的施工惯例，桑德公司认可实际施工中都是由金龙门公司和建设方直接联系的，亦确认涂料施工纪要已作为送审材料交由建设单位，因此即使其未在涂料施工纪要上签章确认，但不可否认的是金龙门公司已按照涂料施工纪要的内容进行施工，桑德公司作为总包单位在金龙门公司施工过程中及将相关材料送审时也未对此提出过异议，应视为施工双方对于工程量变更进行了确认。另外从当事人的付款情形看，湘投公司在审核报告出具后是将涉案涂料项目的工程款全部支付给了桑德公司，而并未单独将空调板面、飘窗板面等的外墙涂料款直接支付给金龙门公司。故考虑本案情形，金龙门公司作为桑德公司的分包单位，向其主张权利并无不当。对于桑德公司提出的抗辩意见，不予采纳。对于金龙门公司要求湘投公司就桑德公司欠付款中的69839元承担共同支付责任的主张，一审审查认为，金龙门公司作为实际施工人，参与施工了涉案项目，现工程经竣工验收合格，金龙门公司有权主张合同相对方即桑德公司支付工程价款，但湘投公司作为建设单位，对金龙门公司并不负有直接支付工程款的义务，金龙门公司主张湘投公司向其支付工程款，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、桑德公司于判决生效七日内支付金龙门公司工程款133881.24元；二、驳回金龙门公司其他诉讼请求。如果桑德公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2336元，由金龙门公司负担945元，由桑德公司负担1391元，于判决生效之日起七日内缴纳。
桑德公司在二审中提交授权委托书一份，证明金龙门公司的施工内容是由湘投公司直接发包的事实。
金龙门公司与湘投公司质证后对真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
本院认证意见：该证据并不能证明桑德公司主张的事实成立，不予采纳。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，除分包协议所约定的施工内容外，金龙门公司根据其与湘投公司签订的会议纪要，对女儿墙、飘窗板三面等进行了涂料施工。桑德公司与金龙门公司之间签订的分包协议约定“结算时单价按中标单价进行结算”，另约定结算“以跟踪评审出具的审定报告为准”。金龙门公司施工的工程造价已经由嘉兴市政府投资项目财务中心委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司进行审核，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对工程造价审定作出了相应的报告。根据该审价报告，空调板面、飘窗板面等3436.97㎡涂料的审核造价为42550元。湘投公司已将42550元支付给了桑德公司，桑德公司对该款应支付给金龙门公司并无异议，现各方争议的是该部分工程量按照弹性涂料计算与按照普通外墙涂料计算所得的差价应否支付及由谁支付的问题。根据嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司于2017年5月15日出具的情况说明，当时审计时未收到2010年1月19日的施工纪要，但在现场勘察时发现空调板面、飘窗板面等有涂料，而金龙门公司与桑德公司之间的分包协议书并无此施工内容，因无书面资料明确该部分涂料品种，故现场口头确认按普通外墙涂料计。根据上述施工纪要所载明的施工工艺，空调板面、飘窗板面等3436.97㎡涂料采用的是弹涂施工工艺，故应当认定该部分工程量所采用的涂料为弹性涂料。根据嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的情况说明，按照普通涂料结算的造价与按照弹性涂料结算的造价相差69839元。空调板面、飘窗板面等施工内容不属于桑德公司与金龙门公司签订的分包协议所约定的施工内容，桑德公司未在该施工纪要上签字，故该部分工程量属于应湘投公司请求而增加的工程量，该部分工程量的差价款69839元并未包含在湘投公司结算给桑德公司的审价当中，即湘投公司并未将差价款69839元结算给桑德公司。因此，按照弹涂计算与按照普通涂料计算所产生的差价不应由桑德公司支付。湘投公司在施工过程中直接要求分包单位金龙门公司增加施工工程量，且在审价的时候未将该部分工程量按照弹涂工艺的单价结算给总包单位桑德公司，湘投公司也没有证据证明在审价的时候金龙门公司同意按照普通涂料的单价结算，因此，上述差价款69839元应由湘投公司支付给金龙门公司。
综上，上诉人桑德公司的上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。一审判令桑德公司承担差价款69839元的支付责任错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初467号民事判决第二项，即驳回嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司其他诉讼请求。
二、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初467号民事判决第一项；
三、桑德建设集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司工程款64042.24元；
四、嘉兴湘家荡投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司工程款69839元。
如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，由嘉兴市金龙门装潢工程有限责任公司负担945元，由桑德建设集团有限责任公司负担665元，由嘉兴湘家荡投资有限公司负担726元。二审案件受理费1546元，由嘉兴湘家荡投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 金富祥
审判员 倪 勤
二〇一七年九月二十日
书记员 胡玉婷