浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终2号
原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白舜，男，汉族，1992年9月12日出生于陕西省澄城县，初中文化，西安宇辉生物科技有限公司（以下简称“宇辉公司”）法定代表人，住澄城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人郑依杰，浙江共业律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）王小东（又名“王东”），男，汉族，1993年12月19日出生于陕西省白河县，中专文化，“宇辉公司”股东，住白河县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人庞泱泱，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）张直，男，汉族，1997年1月25日出生于陕西省西安市，中专文化，“宇辉公司”股东，住西安市灞桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月20日被西安市公安局抓获，同月29日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人董旭东，浙江甬望律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）周阳，男，汉族，1991年5月11日出生于陕西省岐山县，中专文化，原“宇辉公司”员工，住岐山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月20日被西安市公安局抓获，同月29日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人徐勤，北京大成（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）董朝涛，男，汉族，1986年2月28日出生于陕西省乾县，初中文化，原“宇辉公司”员工，住乾县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人周黛尔，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）任点，女，汉族，1996年2月3日出生于陕西省淳化县，初中文化，原“宇辉公司”员工，户籍地淳化县，住陕西省西安市长安区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月18日被西安市公安局羁押，同月19日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人周苗成、刘宽，浙江和义观达律师事务所律师。
原审被告人刘磊，男，汉族，1993年1月14日出生于陕西省澄城县，高中文化，“宇辉公司”股东，住澄城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局抓获羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
原审被告人左永平（绰号“大左”），男，汉族，1987年2月24日出生于陕西省渭南市，高中文化，原“宇辉公司”员工，住渭南市临渭区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月21日被西安市公安局抓获，同月29日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人吴振，男，汉族，1990年5月8日出生于陕西省商洛市，初中文化，原“宇辉公司”员工，住商洛市商州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被浙江省宁波市公安局镇海分局抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人王顺营，男，汉族，1987年4月29日出生于陕西省富平县，大专文化，原“宇辉公司”员工，住富平县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月18日被陕西省富平县公安局羁押，同月24日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人韩小静，女，汉族，1989年2月28日出生于陕西省蓝田县，中专文化，原“宇辉公司”员工，住蓝田县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月18日被西安市公安局抓获，同月19日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人潘文泉，男，汉族，1990年5月13日出生于陕西省白河县，中专文化，原“宇辉公司”员工，住白河县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月11日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，次日被取保候审。
原审被告人李斐，女，汉族，1989年11月12日出生于陕西省武功县，大专文化，原“宇辉公司”员工，住武功县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月18日被西安铁路公安处抓获，同月22日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同日被取保候审。
浙江省宁波市镇海区人民法院审理浙江省宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人白舜犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪和原审王小东、张直、刘磊、周阳、董朝涛、左永平、吴振、任点、王顺营、韩小静、潘文泉、李斐犯诈骗罪一案，于2017年12月11日作出（2017）浙0211刑初382号刑事判决。原审被告人白舜、王小东、张直、周阳、董朝涛、任点不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人白舜、王小东、张直、周阳、董朝涛、任点，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月至2016年11月期间，被告人白舜、王小东、刘磊、张直为实施诈骗活动，经事先商议后，共同出资注册成立“宇辉公司”，由白舜担任法定代表人，以西安市龙城铭园小区、赢园雅筑小区等地为办公场所。被告人白舜负责购买各类保健品、药品，以及包含公民姓名、联系电话、家庭住址等内容的公民个人信息，被告人王小东负责员工管理、员工业绩登记，被告人张直、刘磊、周阳、董朝涛、左永平、吴振、任点、韩小静、王顺营、潘文泉、李斐等人使用上述公民个人信息等资料，冒充教授、专家、医生等虚假的身份与被害人进行电话联系，采用售药的方式骗取被害人财物，后又采用虚构国家补助、购药返款等手段继续骗取被害人财物，共计骗取被害人贺某、马某1等人人民币100万余元。
其中，被告人周阳单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约48万元，被告人董朝涛单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约35万元，被告人左永平单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约27万元，被告人吴振单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约14万元，被告人任点单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约12.8万元，被告人王顺营单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约7.6万元，被告人韩小静单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约4万元，被告人潘文泉单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约2.4万元，被告人李斐单独或伙同他人共计骗取被害人人民币约1.5万元。
案发后，被告人白舜、王小东、张直、刘磊、董朝涛、左永平、周阳、吴振、韩小静、李斐先后于2017年3月7日至5月18日期间被公安机关抓获归案。被告人任点、潘文泉、王顺营分别于2017年5月18日、5月11日、5月18日主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人王小东、董朝涛向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实。被告人白舜协助公安机关抓获其他案犯。
一审期间，被告人王小东退赔被害人贺某经济损失人民币6万元，并取得被害人贺某谅解。被告人左永平退赃人民币4万元，被告人任点退赃人民币3.5？万元，被告人王顺营退赃人民币6.5？万元，被告人韩小静退赃人民币4万元，被告人潘文泉退赃人民币2.4元，被告人李斐退赃人民币1.8万元，由宁波市镇海区人民法院暂扣。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人白舜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十六万元；二、被告人王小东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人张直犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑是十年九个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人周阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九万元；六、被告人董朝涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；七、被告人左永平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人吴振犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人任点犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人王顺营犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；十一、被告人韩小静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；十二、被告人潘文泉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；十三、被告人李斐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；十四、作案工具笔记本电脑一台、苹果6手机一部、U盘二个，予以没收；被告人退缴的赃款发还相应被害人；责令被告人白舜、王小东、张直、刘磊、周阳、董朝涛、左永平、吴振、任点、王顺营继续退赔相应被害人的经济损失（另附清单）。
被告人白舜上诉称，原判认定其诈骗数额有误，导致量刑过重，其与王小东等人开办“宇辉公司”后存在正常的业务经营，其诈骗26名被害人的金额仅50多万元，要求依法改判。其辩护人认为，1.“宇辉公司”成立之初存在正常的业务经营，故原判将该公司的全部销售收入计算为诈骗数额，属认定事实不清，导致对白舜的量刑过重；2.白舜具有如下酌情减轻情节：白舜所销售的都是合格药品，其所销售的有些药品不存在价格虚高的情况，且白舜归案后协助公安机关抓获其他同案犯，二审期间又对其他类似诈骗团伙进行检举，有立功表现。
被告人王小东上诉称，1.“宇辉公司”成立之初存在正常的业务经营，其在案件中所起作用，仅仅是共同出资成立了公司，后期负责公司业绩表登记与大部分快递单填写，不参与具体业务经营，故原判对其作用认定过大；2.原判认定其诈骗数额有误，涉及本案26名被害人以外的其他事实均不能认定为诈骗，且26名被害人中，涉及高云凤的事实，只有其本人陈述而无其他证据印证，不能认定为诈骗，涉及李某6的事实，相关证言证实其被骗金额为11200元而非17200元，因此，其参与诈骗的数额为48万余元；3.其有立功、坦白、退赃等法定、酌定量刑情节，但上述情节在原判量刑时未充分体现，原判量刑过重。其辩护人认为，1.“宇辉公司”正常的业务经营不能作为诈骗数额认定，且一审查明的26名被害人中，涉及高云凤的诈骗事实证据不足，涉及李某6的诈骗事实诈骗数额应认定为11200元，故王小东参与诈骗的金额为48万余元。快递公司的相关账单显示，二家快递公司为白舜代收货款的总额仅77万余元。因此，原判认定王小东参与诈骗100万余元，证据不足，认定事实错误。2.王小东有立功、坦白、退赃等情节，但一审量刑时未充分体现，导致原判对王小东的量刑与白舜、刘磊、张直等人相差不多，故原判对王小东量刑过重。
被告人张直上诉称，1.其虽然是“宇辉公司”的股东，但是没有直接参与公司的经营管理，原判认定事实错误；2.其在案件中仅起辅助、次要作用，是从犯；即使不认定其为从犯，其也不应对全部犯罪行为负责；原判认定其作为公司股东、应为全部犯罪行为承担责任错误；3.原判对其量刑过重。其辩护人认为，1.张直没有直接参与公司的管理、经营，所从事的仅仅是打电话、开关门等辅助性工作，故张直属于从犯；2.张直不应对公司全部犯罪行为承担责任。
被告人周阳上诉称，1.其仅仅是“宇辉公司”的员工，主观上没有诈骗故意；2.根据其在本案中的地位、作用，应认定其为从犯；3.其实际参与的诈骗数额仅25万余元，有23万余元（包括倪某、李某2、李某6、魏某等人的被骗金额）是其他人把业绩算在其名下造成的，公安人员对其录口供后有诱使其签字的行为，原判认定其诈骗金额48万余元错误；4.以虚构购药返款方式骗取贺某58000元由吴振操作，其没有过多参与；5.其有自动投案行为，应认定为自首；6.原判量刑过重。其辩护人认为，1.周阳反映公安人员有诱供行为，若查证属实，对周阳的有罪供述应当以非法证据予以排除；2.周阳称他患有中度哮喘，也请二审法院予以核实。
被告人董朝涛上诉称，1.原判认定其诈骗金额过高，部分属于公司正常经营的金额，不应作为诈骗数额认定；2.其有检举揭发一个涉案金额200多万元的诈骗犯罪团伙的立功表现，但原判量刑时对该立功表现没有具体体现；3.其在本案中也是一个受骗者，家中有年迈多病的母亲无人照看，请求二审予以从轻处罚。其辩护人认为，1.董朝涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；2.董朝涛有立功表现，该立功属一般立功还是重大立功目前还不明确，建议二审对董朝涛减轻处罚；3.董朝涛能如实供述自己的罪行，主观恶性相对较小，系初犯、偶犯。建议二审依法改判。
被告人任点上诉称，其有自首、退赃情节，目前是孕妇，原判量刑过重，要求从轻判处并对其适用缓刑。其辩护人认为，1.任点系初犯、偶犯，且开始时无犯罪动机，能积极悔过，具备社区矫正条件；2.任点在共同犯罪中起次要、辅助作用；3.任点诈骗金额小且获利较少，具有自首情节并已积极退赃；4.任点的犯罪行为发生在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》出台之前，故对任点犯诈骗罪的量刑依据应按照浙江省的相关标准；4.任点目前怀孕。综上，建议二审依法改判，对任点判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人白舜、王小东、张直、刘磊、周阳、董朝涛、左永平、吴振、任点、王顺营、韩小静、潘文泉、李斐共同骗取他人钱财、白舜还非法获取公民个人信息，以及上述各被告人参与骗取他人钱财的数额、到案经过、检举揭发和退赃情况等事实，有被害人贺某、杨某、倪某、龚某、姜某、王某、苏某1、邓某1、席某、李某1、苏某2、夏某、谭某、马某1、李某2、高某、张某1、李某3、谢某、李某4、张某2、徐某、陈某、邓某2、魏某、李某5等人的陈述及相关笔记，证人张某3、张某4、赵某、曹某、马某2的证言，搜查笔录和搜查、扣押清单，电子证据检查笔录，国内快递协议、快递查询明细、快递面单、快递单运输信息、返款明细表、情况说明、代收货款服务标准合同，银行卡交易记录，公司工商登记资料、奖励制度、薪资待遇、员工业绩表、工资明细、考勤表、笔记，户籍证明、到案经过、抓获经过、检举揭发材料，暂扣款票据、谅解书，以及上述十三名被告人的供述等证据证实。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.本案已经查证的被害人的陈述和十三名被告人在侦查阶段的供述均证实，白舜、王小东、张直、刘磊开设公司的目的，就是冒充知名医疗机构的教授、专家、医生等给被害人打电话，以高价推销所谓特效药品（实为普通保健品）等方式骗取钱财；各被告人所实际从事的均为上述不法行为；且除刘磊、韩小静外的其他十一名被告人先前均有采用上述方式骗人钱财的“从业”经历，刘磊、韩小静二人在参与实施本案诈骗前也有到其他“公司”接受骗术培训的经历。因此，白舜、王小东、董朝涛及其辩护人关于“宇辉公司”存在正常的业务经营、相应经营款应在诈骗数额中扣除的上诉理由和辩护意见，以及周阳关于其主观上没有诈骗故意的上诉理由和任点的辩护人关于任点是初犯、偶犯、开始时任点无诈骗故意的辩护意见，均不能成立，不予采纳。2.白舜、王小东、张直、刘磊作为共同起意谋划成立公司实施诈骗的谋划者，应对“宇辉公司”全部诈骗金额承担罪责；其他各被告人应对其参与实施的诈骗承担罪责。本案因受害人众多等客观条件限制，逐一收集被害人陈述确实存在困难，故原判结合已收集的被害人陈述，以及证人曹某、赵某的证言、快递公司返款明细、银行卡交易明细、支付宝转账记录、快递面单和在案的业绩单、笔记、工资明细等证据，综合认定各被告人的诈骗金额，并无不当。因此，白舜、王小东、张直、周阳及相关辩护人关于诈骗数额所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。3.根据查明的事实，白舜、王小东、张直、刘磊共同起意谋划成立公司实施诈骗，均系诈骗犯罪的组织者或谋划者；其他各被告人应聘到“宇辉公司”后，积极实施了诈骗犯罪，均系积极实施者。故本案十三名被告人均不属于从犯；其中，白舜所起作用最为主要。因此，王小东关于原判对其在共同犯罪中所起作用认定过大的上诉理由，和张直、周阳、董朝涛、任点或其辩护人关于上述被告人属于从犯的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。4.公安机关出具的抓获经过等证据证实，周阳到案前已被公安机关掌握其涉嫌诈骗的线索，且系被公安机关抓获归案；故周阳关于其有自首情节的上诉理由，不能成立，不予采纳。5.各被告人在一审阶段对公安机关的取证程序均未提出异议，周阳上诉所称公安人员对其录口供后有诱使其签字的行为，既无证据证明，也不属于非法证据排除之范围；且周阳是否患有哮喘等疾病不属于案件审查范畴。故周阳辩护人的相关辩护意见，不能成立，不予采纳。6.本案诈骗犯罪虽然发生在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》发布之前，但是该司法解释系对具体应用法律所作解释，效力适用于法律施行期间；故本案诈骗罪量刑标准应按照该司法解释的规定确定。因此，任点辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人白舜、王小东、张直、周阳、董朝涛、任点、刘磊、左永平、吴振、王顺营、韩小静、潘文泉、李斐以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公民财物，其中，白舜、王小东、张直、刘磊犯罪数额特别巨大，周阳、董朝涛、左永平、吴振、任点、王顺营、韩小静犯罪数额巨大，潘文泉、李斐犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪；应按照其犯罪数额及在共同犯罪中所起作用予以惩处。被告人白舜还违反国家规定，非法获取公民个人信息，违法所得达到五万元以上，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。白舜一人犯有二罪，依法应数罪并罚。白舜、王小东、董朝涛有立功表现，任点、王顺营、潘文泉有自首情节，依法均可从轻处罚。白舜、王小东、张直、刘磊、周阳、董朝涛、左永平、吴振、韩小静、李斐归案后能供述其主要犯罪事实，依法亦可从轻处罚。王小东、左永平、任点、王顺营、韩小静、潘文泉、李斐均有退缴部分赃款的情节，酌情予以从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原判根据各被告人所犯罪行性质、在共同犯罪中所起作用和犯罪金额，结合其自首、立功、坦白及退赃等情节，在法定幅度刑内对各被告人判处刑罚，所作量刑基本适当；故白舜、王小东、张直、周阳、董朝涛、任点及相关辩护人关于量刑所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）白舜、王小东、张直、周阳、董朝涛、任点的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马立军
审判员 王 坚
审判员 吴旭峰
二〇一八年二月二十六日
书记员 陈礼鸣