广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民终17176号上诉人（原审原告）：广州饮食服务企业集团有限公司，住所地：广州市越秀区白云路45-1号103房（仅限办公用途），组织机构代码：19049448-5。法定代表人：林武扬，总经理。委托代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：吴国权，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶其基。委托代理人：唐祥程，广东世纪华人律师事务所律师。委托代理人：�春生，广东世纪华人律师事务所律师。原审第三人：深圳市泮溪旺角餐饮投资有限公司，住所地：深圳市罗湖区乐园路4号301室，组织机构代码：279310005。法定代表人：陈小红。上诉人广州饮食服务企业集团有限公司（以下简称广州饮食服务公司）因与被上诉人叶其基及原审第三人深圳市泮溪旺角餐饮投资有限公司（以下简称泮溪旺角公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初408号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州饮食服务公司上诉请求：撤销原审裁定，改为原审法院继续审理。其事实和理由为：一、广州饮食服务公司主张权利的依据是广州饮食服务公司、泮溪旺角公司与叶其基三方之间多次签订�承包经营合同，约定叶其基在承包经营泮溪旺角公司期间应直接支付给广州饮食服务公司的税后承包利润，符合《民法通则》、《合同法》的相关规定，依法应当得到支持。在承包经营合同全部或部分没有违反国家法律强制性规定的原则下，应当认定该等承包合同合法有效。原审法院认为承包合同无效的判断没有法律依据。二、广州饮食服务公司和泮溪旺角公司与叶其基之间多次签订的承包合同已明确具体约定了叶其基承包经营泮溪旺角公司期间支付给广州饮食服务公司的税后承包利润，是在叶其基按承包合同约定承包经营泮溪旺角公司期间已履行缴税、弥补亏损、缴交法定公积金等义务之外，叶其基对广州饮食服务公司应当承担的合同支付义务，与泮溪旺角公司在被承包经营期间的公司法人财产等没有直接关联。所以，叶其基根据承包合同约定应当支付给广州饮食服务公司的税后承包利润款不涉及泮溪旺角公司的公司法人财产，与泮溪旺角公司的清算无关；事实上，叶其基与广州饮食服务公司作为泮溪旺角公司的唯一股东此前已委托会计师事务所对泮溪旺角公司依法进行了清算，双方已确认泮溪旺角公司的清算不涉及叶其基按承包合同约定应当支付给广州饮食服务公司的税后承包利润。原审将叶其基根据承包合同约定应当支付给广州饮食服务公司的税后承包利润款视为泮溪旺角公司的公司法人财产，显然对承包合同条款及其意义理解错误，导致错误认定，并作出错误的裁定。三、广州饮食服务公司在本案中依据承包合同提起应得承包利润之诉，是广州饮食服务公司、叶其基与泮溪旺角公司之间根据合法有效的承包合同约定，叶其基应当按期向广州饮食服务公司支付税后承包利润款的合同责任，是叶其基的合同义务，并不�害泮溪旺角公司及公司债权人的利益；且已经实际按照协议约定履行多年，叶其基亦早已将其在承包期间可得的税后利润据为己有，泮溪旺角公司亦早已在2009年停止营业后开始清算，并早已清算结束。原审在广州饮食服务公司、叶其基、泮溪旺角公司均认为承包合同合法有效并履行多年，且叶其基至今亦未对承包合同主张无效的情况下，认为承包合同约定的承包利润支付条款无效，要求广州饮食服务公司以及叶其基将多年前已按承包合同收取的承包税后利润归还泮溪旺角公司后再进行清算，显然没有法律依据，也不具有客观可行性。1、泮溪旺角公司与广州饮食服务公司、叶其基三方多次签订的承包协议，均已约定承包经营期间的盈亏由叶其基承担，叶其基应保证广州饮食服务公司应得的税后利润，且在承包经营期间，叶其基应保证承包企业的一切经营活动严格执行国家的各项法律、法规和财务会计制度。2、三方多份承包合同约定叶其基应当每年向广州饮食服务公司支付承包利润款，是叶其基履行合同行为，且从承包开始至今都未发生过任何问题，从未出现过损害泮溪旺角公司以及泮溪旺角公司债权人的利益的情况，且三方均无异议。3、叶其基从1998年开始承包经营泮溪旺角公司，并按照三方签署的多份承包协议约定向广州饮食服务公司支付承包利润款，至今已多年了，而叶其基亦早已将其可得承包期间的税后利润据为己有，故泮溪旺角公司、广州饮食服务公司、叶其基在多份承包协议中的权利义务是公平合理的，已经实际履行多年，且从未出现过损害泮溪旺角公司及其债权人权益的情况。原审法院在没有发现承包合同违反国家法律的强制性、禁止性规定的情况下，认定承包合同支付条款约定无效，要求广州饮食服务公司�叶其基将多年前已收取承包期间的税后承包利润归还泮溪旺角公司进行清算，显然没有法律依据，也无视作为泮溪旺角公司股东的广州饮食服务公司和叶其基达成一致已对泮溪旺角公司清算完毕的事实，客观上也不具有客观操作性。四、叶其基按承包合同约定向广州饮食服务公司支付承包期间的税后承包利润，是叶其基在承包经营管理泮溪旺角公司期间向广州饮食服务公司承担的合同责任，而非是泮溪旺角公司的财产，且广州饮食服务公司和叶其基在对泮溪旺角公司结业清算时，已明确承包经营期间的税后承包利润不作为泮溪旺角公司的公司清算范围，由股东之间相互结算。因此，原审法院将叶其基应向广州饮食服务公司承担的合同责任款项，列为泮溪旺角公司的公司财产范围以及公司清算范围，显然是错误的。综上所述，泮溪旺角公司、广州饮食服务公司、叶�基签订的多份承包协议是合法有效的，且已履行多年，是叶其基向广州饮食服务公司承诺履行的合同义务，根本不属于泮溪旺角公司的财产，更不能列入泮溪旺角公司的清算范围。期后，上诉人广州饮食服务公司又补充理由：一、根据《中华人民共和国注册会计师法》第十四条，注册会计师可承办企业清算事宜中的审计业务，出具有关的报告，该条第二款明确规定注册会计师依法执行审计业务出具的报告具有证明效力。本案当中，广州饮食服务公司所提交的清算审计报告是经国家依法批准的注册会计师出具的合法的清算审计报告，该报告当中的第四项已清楚说明关于承包期间的承包费不作为公司清算范围，由股东之间相互清算，此审计报告按照之前的法律规定已具有明确的证明效力，所以原审法院的认定没有任何法律规定。二、与本案相同的案例，如深�中级人民法院（2014）深中法商终字第1386号案以及广东省高院（2015）粤高法民四终字第61号案，都说明了承包股东对另一股东所应承担的利润分配所签订的协议是合法有效的，且另一股东有权直接向承包股东予以主张，所以原审法院的认定明显是与之前以及现在很多正在审理当中的案例完全不一样，是没有任何依据的。被上诉人叶其基辩称：一、广州饮食服务公司的上诉请求不符合公司法的规定，不应得到法院支持。二、原审法院的裁定符合公司法关于清算的规定。三、叶其基与泮溪旺角公司之间形成承包法律关系，泮溪旺角公司由广州饮食服务公司实际控制管理。四、依据三方签订的协议，约定应交承包利润为人民币22407764.26（以下货币均为人民币）。五、泮溪旺角公司实际支付广州饮食服务公司承包利润3639817.37元。六、广州饮食服务公司计算错误，�诉错误。七、广州饮食服务公司第一、第二轮承包利润的诉讼时效已经过期。综上所述，原审法院民事裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广州饮食服务公司的上诉，维持原审裁定。原审第三人泮溪旺角公司未应诉、未陈述意见。上诉人广州饮食服务公司向原审法院起诉请求：1、叶其基立即向广州饮食服务公司支付承包利润8566903.98元，并以尚欠承包利润8566903.98元为本金计算自2012年8月22日起至付清之日的逾期利息，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算（暂计至2015年12月18日止，逾期利息为2590895.81元，本息合计11157799.79元）；2、由叶其基承担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明：泮溪旺角公司成立于1997年1月24日，注册资本4000万元，广州饮食服务公司出资2040万元，占出资比例51%，叶其基出资1960万元�占出资比例49%，公司设立了三个分支机构，分别为泮溪旺角公司建设路泮溪酒家、泮溪旺角公司文锦中路旺角酒家、泮溪旺角公司泮溪酒家食品加工场。1998年3月25日，泮溪旺角公司与叶其基签订《关于承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港和建设路泮溪酒家合同》，约定由叶其基承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港和深圳市建设路泮溪酒家，承包经营期限为3年，即1998年4月1日起至2001年3月31日止，叶其基对承包经营企业的利润实行承包，承包的年税后利润为1300万元。同日，广州饮食服务公司、叶其基和泮溪旺角公司签订《关于承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港和建设路泮溪酒家协议书》，同样约定叶其基承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港和深圳市建设路泮溪酒家，承包经营期限为3年，即1998年4月1日起至2001年3月31日止，叶其基对承包经营企业的利润实行承包，承包的年税后利润为1300万元。并约定广州饮食服务公司、叶其基按照对泮溪旺角公司的占股比例计算，广州饮食服务公司每年应得的所得税后利润为663万元分十二期，每期为55.25万元由叶其基在每月的下旬支付给广州饮食服务公司。承包经营期间，承包企业的盈亏由叶其基负责，不管盈亏与否，叶其基不得以任何籍口延迟支付或减少支付乙方应得的税后利润数。2001年3月18日，泮溪旺角公司与叶其基签订《关于第二轮承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场合同》，约定由叶其基继续承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、深圳市建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场，承包经营期限为9个月，即2001年4月1日起至2001年12月31日止。叶其基对承包经营企业的利润实行承包，承包的年税后利润为248.62万元。同日，广州饮食服务公司、叶其基和泮溪旺角公司签订《关于第二轮承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场协议书》，同样约定由叶其基继续承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、深圳市建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场，承包经营期限为9个月，即由2001年4月1日起至2001年12月31日止，叶其基对承包经营企业的利润实行承包，承包的年税后利润为248.62万元，考虑到泮溪旺角公司股东的实际构成情况，经股东会决议，叶其基承包上述三企业的承包利润（税后）248.62万元，为广州饮食服务公司在本承包期内（2001年4月至2001年12月）应得的投资收益，叶其基应把广州饮食服务公司本期�得的收益平均分为九期，于每月的下旬支付给广州饮食服务公司。承包经营期间，承包企业的盈亏由叶其基负责，不管盈亏与否，叶其基不得以任何籍口延迟支付或减少支付乙方应得的税后利润数。2001年12月18日，泮溪旺角公司与叶其基签订《关于第三轮承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场合同》，约定由叶其基第三轮继续承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、深圳市建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场，承包经营期限为3年，即由2002年1月1日起至2004年12月31日止。本承包期第一年的年税后利润为265万元，后两年的承包利润基数，由广州饮食服务公司、叶其基双方根据市场情况逐年商订。同日，广州饮食服务公司、叶其基和泮溪旺角公司签订《关于第三轮承包�营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场协议书》，同样约定由叶其基第三轮继续承包经营泮溪旺角公司属下的深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、深圳市建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场，本承包期第一年的年税后利润为265万元，后两年的承包利润基数，由广州饮食服务公司、叶其基双方根据市场情况逐年商订。承包经营期间，承包企业的盈亏由叶其基负责，不管盈亏与否，叶其基不得以任何籍口延迟支付或减少支付乙方应得的税后利润数。2003年6月5日及2004年5月4日，广州饮食服务公司、叶其基双方就2003年和2004年度叶其基承包经营泮溪旺角公司应支付的承包利润数问题进行了讨论和协商，并形成了《股东会会议纪要》，将2003年原定的承包利润180万元改为根据2003年度承包经营的三间企业的�营实绩，按股东双方在公司所占的股比51%、49%进行分配。2004年同样按经营利润实绩，按股比51%、49%进行分配。2005年1月25日，泮溪旺角公司召开股东会，形成《股东会会议纪要》，确定仍由叶其基承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、深圳市建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场，同样也根据经营利润实绩，按股东所占股比进行分配。2005年10月24日，泮溪旺角公司召开股东会，并形成《股东会会议纪要》，确定自2006年1月1日开始，广州饮食服务公司退出泮溪旺角公司的经营管理，不再投入资金，并对泮溪旺角公司自2006年1月1日起至泮溪旺角公司办理结业时所产生的债权债务和盈亏不再负责；自2006年1月1日开始至2009年1月31日止，泮溪旺角公司由叶其基单方面经营管理，叶其基对2006年1月1日起至泮溪旺角公司办理结业止的债权债务�盈亏负全责；自2006年开始，叶其基须每年向广州饮食服务公司支付承包费、商标、商号费共计30万元。2005年11月18日，广州饮食服务公司与叶其基签订《关于泮溪旺角公司今后经营管理及盈亏责任等若干问题的协议书》，同样约定了股东会决议的内容，同时确定2009年1月31日止，泮溪旺角公司不再经营，双方须共同办理泮溪旺角公司的结业工作。泮溪旺角公司的设备、设施、物品残值归双方所有（广州饮食服务公司占51%、叶其基占49%），待清算工作全部完成后，余额按投资股比进行分配。广州饮食服务公司确认泮溪旺角公司已停业营业，并进行了清算程序。根据广州饮食服务公司提交的清算审计报告，其内容未包括叶其基承包缴纳的利润。广州饮食服务公司释称由于广州饮食服务公司、叶其基双方对承包期间的承包费存在争议，经双方同意后，审计机构未将�包期间的承包费纳入公司的清算范围。叶其基则认为上述清算是由广州饮食服务公司单方进行的清算，对出具的清算审计报告不予认可。原审法院认为：公司独立法人制度是我国公司法的基本制度，公司作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司股东在认缴出资后，相应的注册资金归于公司所有，公司股东不得抽逃；公司在经营过程中的收益也归公司所有，相应收益只有在严格按照公司财务制度缴纳税费、抵扣公司亏损、提取法定公积金等之后才能作为利润，并按公司章程规定及股东持股比例进行分配。因此，公司股东如直接分配公司的经营收益明显违反了公司法的相关规定，其行为应为无效。本案中，叶其基与泮溪旺角公司签订承包经营合同，约定由叶其基承包经营泮溪旺角公司名下的酒家和加工厂，并约定每年应上交的利润。叶其基所上交的利润应归泮溪旺角公司所有。但在签订上述承包合同的同时，广州饮食服务公司与叶其基和泮溪旺角公司签订了协议，约定广州饮食服务公司、叶其基作为股东直接分配叶其基应向泮溪旺角公司缴纳的利润。上述约定已违反了公司法关于公司独立法人制度及公司财务、会计制度的相关规定，应为无效。因此，可以确定叶其基向泮溪旺角公司上交的利润应作为泮溪旺角公司的经营收益纳入公司的财产。广州饮食服务公司、叶其基作为泮溪旺角公司的股东，召开股东会，确定了泮溪旺角公司的经营期限，并同意经营期限届满后对公司进行结业清算。根据公司法关于公司清算的相关规定，公司进行清算后，应对公司的财产、税款、税费、债权、债务等进行全面的清理。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后仍有剩余财产，公司股东才能按持股比例进行分配。在确认叶其基上交的经营利润应属于泮溪旺角公司财产的情况下，当泮溪旺角公司进入清算程序后，相应的财产就应纳入公司的清算范围。因此，可以确定广州饮食服务公司所主张的叶其基向其支付承包经营的利润实际应属于泮溪旺角公司的清算范畴，当事人可自行组织清算或向法院申请强制清算进行解决。对广州饮食服务公司提出的本案之诉，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二款之规定，裁定：驳回广州饮食服务公司的起诉。本案诉讼费48734元，退回广州饮食服务公司。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，广州饮食服务公司与叶其基均有主体资格；广州饮食服务公司与叶其基之间签订了《关于第三轮承包经营深圳市文锦中路旺角海鲜渔港、建设路泮溪酒家及承包经营莲塘工业区泮溪酒家食品加工场协议书》等协议，双方存在合同关系，广州饮食服务公司起诉叶其基，符合法律规定的起诉条件，广州饮食服务公司就本案具有诉权。至于广州饮食服务公司与叶其基之间的合同是否有效，属实体审理的范畴，原审裁定对本案驳回起诉，适用法�有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初408号民事裁定；二、本案指定广东省深圳市罗湖区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 张   华审 判 员 陈 朝 毅代理审判员 谢 文 清二〇一六年十二月十九日书 记 员 罗娜（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明�的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。