广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤05刑终3号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某隆，男，1985年9月21日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，打工，户籍地汕头市潮阳区。因涉嫌犯赌博罪于2014年12月15日被取保候审，2015年11月12日被逮捕。
原审被告人曾某洪，男，1963年9月30日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，打工，户籍地汕头市潮阳区。因涉嫌犯赌博罪于2014年11月5日被刑事拘留，同日被取保候审。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人姚某隆、曾某洪犯赌博罪一案，于2015年11月13日作出(2015)汕阳法刑二初字第310号刑事判决。原审被告人姚某隆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人姚某隆、�审被告人曾某洪，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民法院认定：
被告人曾某洪为牟取非法收入，从2014年年初香港“六合彩”外围码第10期开始至被查获第127期期间，在位于潮阳区城南街道沧洲居委农会埕大池脚的出租屋中共接受陈某、姚某、曾某、“白奴”、“明军”等多人投注数额合计81325元，并将其中60000多元转投给被告人姚某隆，余部分转投给外省籍妇女“阿梅”，被告人曾某洪从中非法赚取“退水”钱约5000元。2014年11月4日，公安机关根据线索在上述出租屋中抓获被告人曾某洪及投注参赌人员姚某、陈某、曾某等人，现场查扣�港“六合彩”外围码投注单据共146张，累计投注数额81325元。同年12月15日，被告人姚某隆到公安机关投案自首。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人姚某隆、曾某洪在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人肖某的证言，证人姚某、曾某、陈某的证言及辨认笔录，被告人曾某洪、姚某隆原在公安、检察机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，有关投注单据，行政处罚决定书，有关病历材料，刑事相片和户籍证明等。
原审法院认为，被告人姚某隆、曾某洪无视国家法律，以营利为目的，结伙聚众赌博，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为均已构成赌博罪，且属共同犯罪。鉴于被告人姚某隆案后主动到公安机关投案，如实�述自己的犯罪事实，系自首，故依法予以从轻处罚。被告人曾某洪如实供述自己的罪行，且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人姚某隆犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。二、被告人曾某洪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。三、随案移送的赌资7115元、手机1部以及追缴被告人曾某洪的非法所得5000元，予以没收，上缴国库。
上诉人姚某隆上诉提出：其无前科，有自首情节、属初犯、当庭自愿认罪；原审法院虽认定其自首但从轻幅度较小，与同案犯曾某洪相比，对其量刑偏重，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：
原审判决认定被告人曾某洪为牟取非法收入，在位于潮阳区城南街道沧洲居委农会埕大池脚的出租屋中吸注香港“六合彩”外围码，共接受陈某、姚某、曾某多人投注数额合计81325元，并将其中60000多元转投给原审被告人姚某隆，而原审被告人曾某洪从中非法赚取“退水”钱约5000元。2014年11月4日，公安机关根据线索在上述出租屋中抓获原审被告人曾某洪及投注参赌人员姚某、陈某、曾某等人，现场查扣香港“六合彩”外围码投注单据共146张，累计投注数额81325元。原审被告人姚某隆于同年12月15日到公安机关投案的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、被告人姚某隆的供述及辨认笔录。我因涉嫌吸注六合彩外围码赌博被公安机关传唤才投案自首的。我是从今年（2014年）“六合彩”外围码赌博第108期开始至126期，共19期向同居委人曾某洪吸注“六合彩”外围码赌博投注单，每期吸注“六合彩”外围码赌博投注单金额有几百元至几千元不等，共吸注约有六万多元（详细投注额我已记不起）。我是向曾某洪吸注“六合彩”外围码赌博的，因他之前与我父亲也是在城南沧洲居委养鱼池，所以我自幼认识他。我是在汕头市潮阳区城南沧洲农会埕大池脚曾某洪的出租屋向曾某洪吸注“六合彩”外围码赌博的。我每期都是在当晚开奖前半小时左右到他的出租屋去向他吸注“六合彩”外围码赌博的。我只向曾某洪1人吸注“六合彩”，曾某洪用电话150××××4514打我的电话135××××1570联系我过去的。我每期按总额退12点水钱给曾某洪，每周周日结算1次，有时周一结算1次。
被告人姚某隆对12张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人就是曾某洪，就是从今年（2014年）“六合彩”第108期开始至126期总共19期向其投注“六合彩”外围码赌博的人。
2、被告人曾某洪的供述及辨认笔录。我是在汕头市潮阳区城南沧�农会埕大池脚出租屋收注“六合彩”外围码赌博的。有本地人也有外省人到我出租屋来向我投注“六合彩”外围码赌博，本地人占少数，多数是外省人。本地人有今晚一同被现场查获的曾某、陈某、姚某。还有本地人土名叫“红柿仔”，男，年约50岁，“明发仔”，男，年约20岁，“白奴”，男，年约40多岁，也有外省人土名叫“明军”，男，年约40多岁，“国良”，男，年约50岁，“将军”，男，年约40多岁，我只知道他们土名，并不知道居停姓名，也不清楚他们的住处及联系方式。我吸注后投给城南沧洲10多期到20期，吸注数额有几百元、也有几千元不等，差不多五、六万元的投注单。我当时还有投注给一名外省妇女叫“阿梅”的女人，不知道具体姓名，住哪里也不知道。所有的投注单据每期总额姚某隆按12点水钱退给我，每周结算1次。我参与收注“六合彩”外围码赌博是想赚点水钱，已被我用在平时日常生活中。
我不知道“农仔”的具体姓名叫什么，他年约40岁左右，住城南沧洲后寨脚，他的联系电话时135××××1570。平时来投注“六合彩”外围码的人都是到我出租屋来向我投注的，“农仔”每期都是在开奖前约半个钟头（即开奖当晚21时）左右到我出租屋来收注我向人家吸注的外围码赌博单据。
公安机关现场查获我进行“六合彩”外围码赌博的今年香港“六合彩”第12、108、121、122、123、124、125、126、127期外围码赌博收注单据共146张，计投注额共81325元及计算机一部。我不记得投注人向我投注什么生肖、什么特码、什么平肖和多少钱，我只记得今晚第127期收注外围码单据共计10899元。投注单据是人家竞猜后写好来向我投注香港第几期外围赌博的单据，至于现场被提收的这7115元现金是我在出租屋内收注外围码赌博时的赌资款。
被告人曾某洪对12张不同男性相片进行辨认，指认第3号相片的人就是姚某隆，就是向其收注“六合彩”外围码赌博单据的同居委人，外号叫“农仔”。
3、证人肖某的证言。因我丈夫姚某隆涉嫌�博，于2014年12月15日到公安机关投案自首，所以我来协助调查。姚某隆何时开始向曾某洪吸注“六合彩”外围码具体我不是很清楚，后来据我了解差不多有十几期是向曾某洪吸注。我不认识曾某洪。姚某隆向曾某洪吸注“六合彩”外围码每期几百元吧，据我所知最多也超不过一千元。姚某隆没有另向其他人吸注“六合彩”外围码赌博。
4、证人姚某的证言及辨认笔录。我因参与香港“六合彩”外围码赌博现场被公安机关查获而接受调查。今天2014年11月4日晚上8时30分许，我和我们居委人陈某到我们（沧州）居委农会埕大池脚一出租屋找曾某洪买香港“六合彩”外围码，我进入出租屋时曾某洪已经在出租屋里面“记码”（接受香港“六合彩”外围码投注）了，我就向曾某洪购买了人民币30元香港“六合彩”外围码特别码生肖码进行赌博，刚跟曾某洪登记买好了，民警就到场把我们带到这里接受调查。我是在曾某洪提供的白底购货单，用蓝色圆珠笔登记了人民币30元127期香港“六合彩”外围码特别码生肖进行赌博。因为我通过村里人得知曾某洪每逢香港“六合彩”开码日的夜晚都会在我们沧洲居委农会埕大池脚一出租屋收受人家的购买，我觉得向曾某洪购买比较好，赔率高，所以今晚就向曾某洪购买30元香港“六合彩”外围码特别码生肖进行赌博。我总共向曾某洪购买了2次香港“六合彩”外围码进行赌博，第一次是2014年11月1日晚向曾某洪购买了人民币15元126期香港“六合彩”外围码特别码生肖进行赌博，我今晚是第2次向曾某洪购买了127期香港“六合彩”外围码赌博的。我在场时还有我们沧洲居委人陈某向曾某洪购买香港“六合彩”外围码进行赌博，也是用白底购货单登记的。陈某向曾某洪购买了人民币800元香港“六合彩”外围码进行赌博。我向曾某洪购买的白底购货单登记投注单被民警收缴了。
证人姚某对12张不同男性相片进行辨认，指认第12号相片的人是曾某洪，就是2014年11月4日接受他人投注香港“六合彩”外围码进行赌博的人。
5、证人曾某的证言及�认笔录。我因涉嫌参与香港“六合彩”外围码赌博而被传来问话。我一共参与香港“六合彩”外围码赌博3次，第1次参与赌博在一个多月前的某一天，那天晚上7时多，我到汕头市潮阳区城南街道沧洲居委农会埕大池脚向曾某洪投注了5元香港“六合彩”外围码，买不中，输了5元；第2次是2014年10月30日晚7时多，我再次参与赌博，向曾某洪投注了香港“六合彩”第125期外围码10元，不中，2014年11月4日晚8时多，我再次到城南街道沧洲居委农会埕大池脚准备向曾某洪投注了香港“六合彩”127期外围码10元时，被公安机关现场查获。我参与赌博没有牟利，我没有赢钱。
证人曾某对12张不同男性相片进行辨认，指认�6号相片的人是曾某洪，就是2014年10月30日接受他人投注香港六合彩外围码进行赌博的人。
6、证人陈某的证言及辨认笔录。2014年11月4日晚上8时30分许，我和我们居委人姚某到我们居委农会埕大池脚一出租屋找曾某洪购买香港“六合彩”外围码（投注），我进入出租屋时曾某洪已经在出租屋里面“记码”（接受香港“六合彩”外围码投注）了，我就向曾某洪买了人民币800元127期香港“六合彩”外围码特别码生肖，刚跟曾某洪登记买好了，民警就到场把我们带到这里接受调查。我向曾某洪共购买了4次香港“六合彩”外围码进行赌博，我今晚向曾某洪购买的是127期香港“六合彩”外�码进行赌博的。前三次具体时间我记不起来了。这4次分别是：第1次在118期，我购买了人民币180元，第2次在122期，我购买了人民币100元，第3次是在126期，我购买了人民币130元，全输了。第4次是的127期，我刚购买了人民币800元登记好就被民警现场抓获了。我是在曾某洪提供的白底购货单，用蓝色圆珠笔登记了人民币800元127期香港“六合彩”外围码特别码生肖进行赌博。今晚除了我，还有我们沧洲居委人姚某向曾某洪购买（投注）香港“六合彩”外围码进行赌博，也是用白底购货单登记的。姚某、曾某洪、我及一弟仔（原不知名字，刚有民警叫他曾某）一起被带来调查，那弟仔也是来向曾某洪投注香港“六合彩”外围码进行赌博而被带来调查的。
证人陈某�12张不同男性相片进行辨认，指认第11号相片的人是曾某洪，就是2014年11月4日接受他人投注香港六合彩外围码进行赌博的人。
7、公安机关出具受案登记表，抓获经过等，反映本案的发、破案经过及被告人姚某隆投案情况。
8、公安机关出具搜查笔录，反映侦查人员对被告人姚某隆的汕头市潮阳区城南街道沧洲后一寨一横36号住处、对被告人曾某洪租住的汕头市潮阳区城南街道沧洲居委农会埕大池脚出租屋进行搜查的情况。
9、公安机关出具扣押清单，反映被告人曾某洪现场被扣押香港“六合彩”外围码投注单共计146张，香港“六合彩”外围码赌注款共计人民币7115元，计算机1部，三星手机（IMEI码：35989302802604）1部
10、投注单据，反映被告人曾某洪被扣押香港“六合彩”外围码投注单共计146张，累计投注数额81325元。
11、行政处罚决定书，反映涉赌人员曾某、陈某、姚某被行政处罚的情况。
12、刑事相片，反映现场情况及侦查人员在现场查扣的香港六合彩外围码赌注款、收注单据。
13、汕头市公安局城南派出所提供的户籍证明材料，反映被告人曾某洪、姚某隆的基本身份情况。
上述事实的证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审期间上诉人姚某隆及原审被告人曾某洪没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人姚某隆、原审被告人曾某洪无视国家法律，以营利为目的，结伙聚众赌博，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为均已构成赌博罪。依法均应予以处罚。上诉人姚某隆主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。
关于上诉人姚某隆提出其有自首情节以及原审判决量刑偏重的上诉意见。经查，有事实和法律依据，依法予以采纳。
原审判决认定事实及适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但在量刑上未考虑上诉人姚某隆有自首情节，相比没有自首情节的同案原审被告人曾某洪，量刑偏重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三�第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院(2015)汕阳法刑二初字第310号刑事判决第二项、第三项、以及第一项中对上诉人姚某隆的定罪部分。
二、撤销汕头市潮阳区人民法院(2015)汕阳法刑二初字第310号刑事判决第一项中对上诉人姚某隆的量刑部分。
三、上诉人姚某隆犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李少荣
审判员 郑家强
审判员 余晓岗
二〇一六年三月八日
书记员 庄逸纯
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第�十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役�三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是�能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁�驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体�用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。