广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3894号
上诉人（原审被告）：广东南湖国际旅行社有限责任公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：赵祁，该公司董事长。
委托代理人：艾宗垣，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人：詹达婷，广东信德盛律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：谭健儿，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：钟华，广东华安联合律师事务所律师。
委托代理人：梁颖珍，广东华安联合�师事务所律师。
上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅公司）因与被上诉人谭健儿旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第4070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人谭健儿的一审诉讼请求为：一、南湖国旅公司退还谭健儿已付款项6499元。二、南湖国旅公司支付利息810.53元（以人民币6499元为基数，自2013年8月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2015年8月15日）。三、南湖国旅公司承担本案诉讼费。
原审法院判决：南湖国旅公司应于判决发生法律效力之日起五日内，向谭健儿退还6499元及利息（自2013年10月24日起，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计至南湖国旅公司实际支付时�）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费50元，由南湖国旅公司负担。
判后，上诉人不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审判决所认定的事实以及结果与广州市中级人民法院作出的(2014)穗中法刑二初字第94号刑事判决书（以下简称第94号刑事判决）所认定的事实与判决结果相矛盾。本案系因黄某乙仪诈骗犯罪而引发，上述生效的第94号刑事判决已经认定黄某乙仪构成诈骗罪，并对黄某乙仪犯罪所得予以追缴、追缴不足以清偿的部分责令黄某乙仪退赔。原审判决与刑事判决存在以下矛盾：1.若黄某乙仪作为南湖国旅公司的代理人，收取涉案钱款后支付给南湖国旅公司是履行代理人的职责，并非擅自处分，更未从中获利，与第94号刑事判决认定黄某乙仪构成诈骗罪相矛盾。2.若被上诉人向某仪支付涉案钱款已履行了合同付款义务，因此获得了享受相应旅游服务的权利，即被上诉人支付涉案钱款的目的已经达到，被上诉人的涉案钱款已不存在被黄某乙仪非法占有的可能。这与刑事判决认定黄某乙仪具有非法占有被上诉人钱款的目的相矛盾。无论从刑法角度还是民法角度，对黄某乙仪实施的同一行为的定性应当是一致的，故在刑事判决已认定黄某乙仪的行为构成诈骗罪的情况下，原审判决认定其该行为构成表见代理、是合法的民事法律行为，是错误的。3.即使黄某乙仪的行为在表面上符合表见代理的构成要件，但实质上并非其真实意思的表示，而是以合法手段掩盖其非法目的，因其行为形成的合同应�无效合同。现实中，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书或者私刻单位的公章签订合同，骗取财物的行为，在表面上常常符合表见代理的构成要件，但根据相关法律规定，单位对此行为人的行为无须承担责任或仅在存在过错时承担赔偿责任，而非合同责任。4.从保障刑事犯罪行为受害人即被上诉人利益的角度而言，如上诉人在黄某乙仪诈骗案中存在过错并致使被上诉人因此产生损失，则完全可依相关法律规定要求上诉人赔偿损失，而非通过确认涉案旅游合同的效力来平衡各方利益。5.根据证据规则，生效判决已确定的事实具有既判力。如果刑事判决定事实确有错误，则依法应经合法程序予以纠正，非经合法程序纠正，原审判决在涉及该事实的后诉中应当作出一致认定。二、纯粹从民法上而言，本案也不构成表见代理、涉案旅游合同不�立。1.本案中的发票及合同，均是黄某乙仪在诈骗犯罪中非法处分其骗取的涉案钱款为他人报团旅游的团费产生和取得的，并非上诉人与被上诉人订立涉案发票或旅游合同所载合同关系的真实意思表示，双方更未达成一致的意思表示。2.黄某乙仪的行为不符合表见代理构成要件，依法不构成表见代理。本案中没有任何事实及理由使得被上诉人相信黄某乙仪具有代理权。被上诉人相信黄某乙仪并付款在前、取得发票或合同在后，因此发票与合同不是使得被上诉人相信黄某乙仪有权代表上诉人的理由。3.被上诉人存在明显的过错且非善意。首先，被上诉人已确认根本其没有见过黄某乙仪，不认识黄某乙仪，而是通过张某甲、江某等人向某仪报名、付款。在此情形下，被上诉人在民事活动中，轻信张某甲、江某等关于黄某乙仪可以低价组团旅游的传闻，未对黄某乙仪的身�、代理权限、提供低价组团旅游等传言进行必要的审查及核实，即向某仪付款，存在明显疏忽。其次，黄某乙仪所称的“员工内部价”仅为市场价的五折，且该价格已经远远低于旅游产品的成本价。被上诉人作为一个具有完全民事行为能的人，应当知道该价格明显不合常理。然而，被上诉人对此未进行任何必要的核实，而选择相信黄某乙仪，存在过错。再者，即使真的存在黄某乙仪所称的“员工内部价”，该优惠价格也仅仅是南湖国旅公司提供给其员工的福利。被上诉人明知自己不是南湖国旅公司的员工、无权享受该福利，其目的并非善意。最后，在上诉人开设的数十家门店遍布整个广州、被上诉人可轻易在任何一家门店报名参加相同旅游项目的情况下，被上诉人却选择多支付200元不等的代理费专门找黄某乙仪报名参团，这足以证明被上诉人并非善意。4.在表见代理制度中，合同成立后，如本人因履行合同而产生损失的，可向代理人追偿。在本案中，按原审判决，假如构成表见代理，则涉案旅游合同项下的旅游费即为涉案钱款，第94号刑事判决已经认定黄某乙仪收取该钱款后己经支付给了上诉人，而上诉人收取涉案钱款后并未提供旅游服务，依法应当退还被上诉人。在此情况下，黄某乙仪的无权代理行为并未给上诉人造成损失，不存在上诉人向某仪追偿的问题。而原审判决却在认定表见代理的情况下，又认定上诉人可向某仪追偿，自相矛盾。5.旅游市场竞争激烈导致低价竞争。那么，按照市场经营常理，上诉人作为市场竞争者理应将该低价旅游信息进行最广泛的宣传，方能达到低价竞争客源的目的。因此，上诉人理应在其每天投放的各大媒体宣传资料中进行该类低价宣传，在上诉人每位销售人员及广州市内各大门店中更应无人不知。然而，事实上，该“员工内部价”的旅游产品却仅有黄某乙仪一人知晓及对外“销售”，在其实施诈骗犯罪的近两年期间内，上诉人却没有进行过一次公开的“员工内部价”宣传，这显然不合常理。而且，被上诉人及张某甲、江某等人在不认识黄某乙仪的情况下，对如此反常的情况，却未做任何核实，即轻信黄某乙仪，显然不符情理。三、已经生效的第94号刑事判决已定性黄某乙仪的行为构成诈骗罪，被上诉人应该通过刑事追赃途径来弥补损失，而不应提起民事诉讼。
被上诉人答辩称：服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、原审法院认定事实以及判决结果与第94号刑事判决并不相违背，刑事判决以及原审法院向公安机关调查的情况均证实刑事案件中并没有出现向各被害人退款的情况，被上诉人的经济损失没有得到赔偿。二、上�人确认合同上面的盖章是其真实盖章，受害人所持有的发票亦是真实的发片。第94号刑事判决查明，南湖国旅公司系根据已收款项开出发票或者由内部人员出售发票。原审法院也查明了黄某乙仪等人曾经将南湖国旅公司的POS机借出向被害人收取团费等事实，从南湖国旅公司的种种行为可以看出，南湖国旅公司由始至终对这一系列行为是知情并且许可的，所以南湖国旅公司与被上诉人之间的旅游合同是真实有效合法的。既然南湖国旅公司在一审庭审过程中明确表示不再给被上诉人出团，那么南湖国旅公司就应当按照合同约定，给被上诉人退款以及支付占用旅游团费期间的利息。三、被上诉人无过错以及主观恶意。所谓的员工内部价、零团费均系南湖国际旅公司的促销和营销模式，作为普通消费者难以进行识别。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，根据本院生效的第94号刑事判决书查明，被上诉人系黄某乙仪诈骗犯罪的受害人之一，其损失（即黄某乙仪的诈骗金额）在第94号刑事案件中经广东大同司法会计鉴定所进行了司法会计检验，该所出具大同检字[2013]108号司法鉴定检验意见及补充司法会计意见。
再查明，南湖国旅公司在第94号刑事案件审理过程中提交了以下证据：1.南湖国旅公司提供的《涉案群众电汇至南湖国旅公司款项明细》、电子回单证实：张某乙艳、招坤等41人次汇款至南湖国旅公司，合计总款2465773元。2.南湖国旅公司提供的POS交易汇总表及明细表证实：林某萍等人通过南湖国旅公司POS机卡交易次数135次，合计总款965788元。3.南湖国旅公司提供的涉案群众刷POS机至南湖国旅公司款项明细、POS机单证实：林某萍、徐坚等16人次刷南湖国旅公司POS机款项为293959元。4.南湖国旅公司提供的《受骗群众提供的开票明细(开票人梁某甲某)》证实：经核对，由受骗群众提供的69份发票,由梁某甲某在已出发的旅游团业务中开出,该公司已收齐发票的足额款项共计417870元。5.南湖国旅公司提供的旅游团业务明细证实：2012年5月至2013年7月期间，南湖国旅公司根据黄某乙仪向梁某乙茵报名的1436人次安排出团旅游，合计151团，门市价为7840116元，实收金额为7680585元，差额部分为退团并未成行的业务；经查对，部分被害人在列。6.南湖国旅公司提供的预留电话报团情况统计表证实：2012年5月29日至2013年6月27日，南湖国旅公司已经为黄某乙仪（6944黄某乙仪电话）报团的1260人次安排出团，总金额为8140367元；已经为黄某乙仪（8249黄某乙仪电话）报团情况，金额为709921元；经查对，部分被害人在列。7.南湖国旅公司提供的2012年-2013年现金支付明细证实：梁某乙茵、黄某乙仪向南湖国旅公司交纳现金，包括车票、门票费用合计165928元（其中部分是梁某乙茵的正常业务款）。8.南湖国旅公司提供的收团款账户情况证实：南湖国旅公司收取团款的银行账户。9.南湖国旅公司提供的POS交易汇总表及明细表证实：2012年6月至2013年7月，黄某乙仪等人通过南湖国旅公司POS机卡交易次数422次，其中高某49920元；黄某乙仪1474164元；梁某甲某2881882元；王某325888元；曾某459120元。合计5190947元。10.南湖国旅公司提供的订票业务明细证实：黄某乙仪曾通过梁某甲某订车票、景点门票、酒店的事实。11.南湖国旅公司提供的营业执照、委托书等证实：广东南湖国际旅行社有限责任公司的经营范围为出入境旅游和国内旅游等，胡某为该公司的委托代理人。12.南湖国旅公司提供的员工信息、劳动合同和情况说明证实：黄某乙仪于2011年3月14日到该公司工作，2011年11�30日离职并与公司解除劳动关系，期间，黄某乙仪任职电话销售旅游产品。13.南湖国旅公司提供的员工信息、劳动合同证实：梁某甲某于2007年5月28日至今在该公司工作，任职广卫路、中山八路等前台销售岗位，王某2011年1月1日到该公司工作，任职网络旅游部，2012年6月30日离职。
本院经审理认为：关于南湖国旅公司主张被上诉人应该通过刑事追赃途径来弥补损失，而不应提起民事诉讼的问题。本院认为，根据不同的法律规定，不同的责任主体就同一法律事实可以产生不同的法律责任。刑事受害人在经过刑事追赃无法对其所遭受的损失进行弥补的情况下，可以依法提起民事诉讼，请求相关责任主体承担相应的民事责任。本案中，本院生效的第94号刑事判决认定了南湖国旅公司原职工黄某乙仪冒充南湖国旅公司在职员工以虚构的低价参团旅游方式骗取大批受害�钱款的事实，并判决黄某乙仪犯诈骗罪。黄某乙仪采用欺诈手段以南湖国旅公司的名义与被上诉人订立合同，其个人构成诈骗罪，但如果黄某乙仪的行为同时对南湖国旅公司构成表见代理，则南湖国旅公司亦应承担合同责任或过错赔偿责任。本案被上诉人经过刑事判决确认为黄某乙仪诈骗犯罪的受害人之一，其损失（即黄某乙仪的诈骗金额）在第94号刑事案件中经广东大同司法会计鉴定所进行了司法会计检验。经原审法院向广州市公安局越秀区分局发函，确认黄某乙仪没有资产，无法向某仪追缴非法所得款及责令退赔款。故被上诉人在无法通过刑事追赃途径弥补其损失的情况下，可以提起民事诉讼，请求南湖国旅公司承担相应的民事责任。
关于南湖国旅公司应否承担民事责任的问题。南湖国旅公司主张黄某乙仪的行为不构成表见代理不应承担相应的民事责任，而且即使南湖国旅公司应承担责任亦应该是过错赔偿责任而非合同责任。本案中，被上诉人明确其提起的是合同之诉，故南湖国旅公司应否承担合同责任应从合同是否成立以及合同的效力两方面进行考察。关于合同成立的问题，应考察黄某乙仪之行为是否构成表见代理，即南湖国旅公司是否存在过错，使相对人即被上诉人或其代理人有理由相信黄某乙仪系代表南湖国旅公司与之订立合同。对此，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。南湖国旅公司虽然上诉主张不构成表见代理，但在二审期间既无提出新的事实和理由，亦未提交新的证据予以佐证自己的主张。结合受害人的代理人或亲友曾经通过黄某乙仪支付团费并成功参加南湖国旅公司组织的旅行团�行，受害人可在南湖国旅公司的营业部取得真实的旅游合同、发票，亦可通过南湖国旅公司的POS机或汇款的方式向南湖国旅公司的账户缴纳团费等事实，原审法院认定南湖国旅公司在管理上存在过错使相对人即被上诉人或其代理人有理由相信黄某乙仪系代表南湖国旅公司与之订立合同，从而认定南湖国旅公司与被上诉人之间成立旅游服务合同关系，并无不当，本院予以维持。关于合同效力的问题。南湖国旅公司称黄某乙仪以南湖国旅公司之名义与被上诉人所订立的合同应属无效。对此本院认为，虽然南湖国旅公司的表见代理人黄某乙仪实施了犯罪行为，但是在民事法律关系上，并非当然认定南湖国旅公司与被上诉人之间的合同无效。由于南湖国旅公司自身的过错行为使得使相对人即被上诉人或其代理人有理由相信其与南湖国旅公司的合同真实有效。为了保障无过�一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序，在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同一方当事人的表见代理人的犯罪行为不影响合同的有效性。而实际上，黄某乙仪通过预收后期团客的团费弥补前期团客的团费与正常门市价差额的方式，已经使部分团客成功出游，南湖国旅公司的系统上亦显示黄某乙仪报团之情况，经查部分受害人在列。故原审法院判令南湖国旅公司向被上诉人退还团费以及相关的利息，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �谷丰民
代理审判员 黄 小 迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年六月十七日
书 记 员 黄 笑 芬
庄武衡