辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二抗字第00002号
抗诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张全
原审被告人L。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人张全、L犯诈骗罪一案，于二O一三年十一月二十九日作出（2013）兴刑初字第00240号刑事判决。宣判后，振兴区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人张全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月10日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员纪昀、付浩出庭履行职务，原审被告人张全、L到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年2月，被告人张全为行骗而开办丹东市金元土石方工程有限公司，并任法定代表人。同年6月间，被告人张全伙同冒称该公司董事长的被告人L在丹东市老干部局及女人街等处对被害人Y谎称：该公司缺少资金，暂用她的住房抵押借款，待土石方工程获利后给予高额分红。当月中旬，被告人张全在丹东市房产交易大厅用Y的住房抵押借款人民币6万元，扣除相关费用及当场给付Y人民币1000元外，实得人民币49100元。
2012年8月13日，被告人张全伙同C（另案处理）在丹东市滨江中路世嘉宾馆509号房间以虚假的工程分包合同从被害人W处骗得工程保证金人民币5万元。
综上，被告人张全诈骗作案二起，获款合计人民币99100元，均被其挥霍。被告人L参与诈骗作案一起。
另查，被告人L主动向原审法院交纳罚金人民币5000元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张全、L的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决认定被告人张全犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元；被告人L犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元；被告人张全、L共同诈骗获款49100、被告人张全诈骗获款5万元予以追缴。
丹东市振兴区人民检察院提出的抗诉意见是：1、原判认定的犯罪数额错误；2、原判对原审被告人L判处缓刑，适用法律不当。
上诉人张全提出的上诉理由及辩解是：其没有诈骗，是L、CL欺骗，不应认定其犯诈骗罪。
丹东市人民检察院的出庭意见是：1、原判认定的犯罪数额错误；2、原判对原审被告人L判处缓刑，适用法律不当；3、上诉人张全的上诉理由均不成立，不应予以支持。
原审被告人L无辩解。
经审理查明，原审判决认定上诉人张全、原审被告人L的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、被害人Y的陈述证实，2011年6月份，她通过Z认识了张全和L。张全自称是丹东市金元土石方工程有限公司法定代表，L自称是董事长。后来，张全和L找到她说，现在公司资金紧张，让她把房照借给其抵押点钱，并说不出半个月就还钱，如果不能，等土石方卖了就还，而且每月给她5万元。L还说，肯定没有问题，其在北京认识很多高官，肯定能拿到出口指标，她就相信了。当月中旬，张全让她在大厅用房屋抵押向Q借款6万元，Q当时扣了9600元利息，公证费花了300元，张全当场给她1000元，余款49100元被张全拿走。后张全、L不兑现承诺，她又发现没有土石方生意，才知道被骗。2、被害人W的陈述证实，2012年8月13日，他�过朋友认识了CL。CL说张全有个造价3千万的工程，问他干不干，他说可以干。他在CL的带领下见到了丹东市金元土石方工程有限公司法人代表张全，双方谈妥后就签了工程分包合同，他交了5万元钱。后一直没有开工，他多次打电话催促，对方都以资金没到位为由说开不了工。2012年11月末，他找张全商量，张全给他打了一张因误工产生的费用的欠据。2013年1月22日，张全又给他写了一张保证书，但写完保证书后，他就找不到张全了，电话也关机了。3、证人S的证言证实，张全个人开办了一个公司，叫丹东市金元土石方工程有限公司，在老干部局租房办公。2010年3、4月，她被聘到该公司上班。L被任为董事长。2011年5、6月份，张全、L在丹东市女人街和Y谈借款的事时，她也在场。后张全找她和Y一起去公证处办理了抵押贷款的手续。4、证人Q的证言证实，他曾用名XXX。2011年6�，张全、Y在房产交易大厅用Y的房子向他抵押借款6万元，他扣了9600元利息，公证费花了300元，他当场给了张全50100元。5、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照证实，丹东市金元土石方工程有限公司的法定代表人系上诉人张全。成立日期为2009年11月6日。6、抓捕经过证实，2013年3月30日14时许，上诉人张全在丹东市振兴区新乐购四楼商务会馆中被抓获。2013年4月20日，原审被告人L被电话传唤至公安机关。7、丹东铁路运输法院（2005）铁丹刑初字第7号刑事判决书证实，上诉人张全因犯合同诈骗罪于2005年2月24日被判处有期徒刑一年六个月。8、案件来源、账务明细、授权委托书、建设工程施工专业分包合同、收据、协议书、欠据、保证书、在逃人员登记信息表、辨认笔录、户籍资料等证据分别证实本案的相关事实。9、上诉人张全、原审被告人L对所犯罪行曾供认不讳�且所供内容与上述证据相吻合。
上述事实、证据，均经一、二审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张全伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的钱财，其行为已构成诈骗罪；原审被告人L伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的钱财，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，均应予惩处。上诉人张全曾因犯罪被判处过刑罚，且挥霍诈骗的钱财致无法归还，可酌情从重处罚。原审被告人L在共同犯罪中作用相对较小，且认罪态度较好，又能主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。关于丹东市振兴区人民检察院及丹东市人民检察院所提原判认定的犯罪数额错误的抗诉意见及出庭意见，经查，被害人Y因被骗而使用房照抵押借款给上诉人张全，在抵押借款时，出借方预扣了部分利息，根据相关法律规定，预扣利息部分的借款系无效借款，不受法律保护，故诈骗数额也应按实际借款数额计算，预扣的利息不应受到刑法评价，且诈骗罪作为一种财产型犯罪，应以行为人实际获取的数额为标准计算犯罪数额，而犯罪成本是指行为人为实施犯罪而付出的代价，本案中出借方预扣的利息并非行为人为实施犯罪而付出的，故不应将该部分款项视为犯罪成本，综上，原判认定的犯罪数额正确，故此抗诉、出庭意见没有事实及法律依据，本院不予支持。关于丹东市振兴区人民检察院及丹东市人民检察院所提原判对原审被告人L判处缓刑，适用法律不当的抗诉意见及出庭意见，经查，原审被告人L到案后能如实供述自己及同案犯的罪行，虽曾翻供，但在一审判决前又能如实供述，可认定其认罪态度较好，�有悔罪表现，对其可适用缓刑，故此抗诉、出庭意见没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张全所提其没有诈骗，是L、CL欺骗，不应认定其犯诈骗罪的上诉理由及辩解，经查，上诉人张全伙同原审被告人L虚构借款做生意，获利后分红等事实，骗取被害人Y的钱财，又伙同他人虚构承包工程等事实，骗取被害人W的钱财，上述事实有被害人Y、W的陈述在卷证实，又有证人S、Q等人的证言和建设工程施工专业分包合同、收据、协议书、欠据等证据在卷佐证，上诉人张全及原审被告人L对此亦曾供认不讳，上述证据可相互印证，足以认定；上诉人张全的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚，故上诉人张全的上诉理由均无事实及法律依据，本院不予支持；丹东市人民检察院的此节出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，�据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但原审被告人L庭后的认罪讯问笔录未经庭审质证，程序违法，鉴于二审庭审期间，原审被告人L的认罪供述业已质证，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年三月二十日
书 记 员 卢丹梅