广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第399号
上诉人（原审被告）：马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司。
负责人：吴翠华，该公司经理。
委托代理人：王熙城、姜燕燕，均系安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永检。
委托代理人：马至成，广西金卡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李献灼。
上诉人马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司（以下简称“鼎泰分公司”）因与被上诉人李永检、李献灼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2014）江台法民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月23日，李永检向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令李献灼和鼎泰分公司向李永检支付医疗费16755.3元、住院伙食补助费3000元、护理费3600元、误工费79846.67元、鉴定费1500元、残疾赔偿金330900.5元、被扶养人生活费180792元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元，合计637394.47元；2、李献灼和鼎泰分公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2011年6月，李献灼雇请李永检等人为鼎泰分公司进行厂房（机修房）建设。2011年8月14日上午10时左右，李永检在为鼎泰分公司工作期间，吊车起吊金字架，脱开钢丝绳后，金字架不平稳，就往地面摔下，当时李永检等三名工人正在上面作业，所以连同一起摔下，其中李永检伤势严重，送医院治疗。经广东某甲司法鉴定中心鉴定，李永检脊髓损伤后右下肢单瘫属七级伤残，其T12、L1椎体爆裂性骨折属八级伤残。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李献灼没有资质，所以其与鼎泰分公司应承担连带赔偿责任。
李献灼和鼎泰分公司一审均没作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：李献灼是广西某甲棚架工程队的负责人。李永检是李献灼的儿子，2011年6月进入广西某甲棚架工程队工作。
2011年6月17日，马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司作为发包方（甲方）与广西某甲棚架工程队作为承包方（乙方）签订《建设工程合同书》，约定“甲方委托乙方承建机修厂房和热处理气楼”。在合同正文下方，鼎泰分公司在“甲方：”后面盖公章，李献灼在“乙方：”后面签名。李献灼没有相应的资质。
2011年8月14日上午10时许，李永检等三名广西某甲棚架工程队的工人站在鼎泰分公司机修房接近屋顶的位置，负责将金字架固定在屋顶。当吊车将金字架吊到屋顶时，吊车的钢丝绳意外脱落，金字架掉往地面时撞到李永检等三名工人，导致李永检等三名工人连同金字架一起摔到地上，李永检在此事故中受伤。同年9月29日，台山市安全生产监督管理局向李献灼发出台安监管罚（2011）40号《行政处罚决定书》，对其在鼎泰分公司违章指挥从业人员违章、冒险作业给予罚款8000元的行政处罚。
案涉事故发生后，李永检被送往医院抢救，后在数家医院进行治疗，其中，2011年8月16日至同年9月23日在台山市中医院住院治疗，2013年7月1日至同年7月22日在玉林市某甲医院住院治疗。上述住院时间合计61天，李永检自行支付部分医疗费16755.3元，其余医疗费已由李献灼支付。
2013年10月25日，李永检委托广东某甲司法鉴定中心对其伤残程度进行法医学鉴定。同年11月23日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：被鉴定人李永检脊髓损伤后右下肢单瘫属七级伤残；其T12、L1椎体爆裂性骨折属八级伤残。
由于李献灼、鼎泰分公司没有对李永检的其余损失进行赔偿，李永检遂诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，2010年3月1日，李永检与佛山市南海区松岗某乙铝型材厂签订有固定期限的《劳动合同书》，合同期限从2010年3月1日起至2012年2月28日止。李永检在该厂工作期间月平均工资为2900元。2011年6月，李永检从该厂辞职并加入广西某甲棚架工程队为鼎泰分公司进行厂房建设。李永检当前户口性质为居民户口，其所在市施行户籍管理制度改革（2012年12月18日）前，李永检的户口性质为农业。李永检有两名被扶养人，分别为其儿子李某甲（出生于2011年4月11日，李永检定残时李某甲已满2周岁未满3周岁，依法仍需扶养16年）和女儿李某乙（出生于2013年12月8日，李永检定残时李某乙尚未出生，依法仍需扶养18年）。李某甲、李某乙还有一名扶养人为其母亲莫某甲。
又查明，鼎泰分公司在庭审后通过顺丰速运向原审法院邮寄《答辩状》和《追加被告申请书》（庭审日期为2014年11月18日，邮寄日期为2014年11月20日），由于其没有在一审辩论终结前提出追加被告的申请，因此对于其申请原审法院决定不予追加。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。李永检是广西某甲棚架工程队的其中一名工人，与该工程队的负责人即李献灼之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李献灼没有提供任何证据证明李永检在案涉事故中存在过错，其作为接受劳务一方应对李永检的全部损失承担侵权责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”鼎泰分公司作为发包人知道或者应当知道李献灼没有相应资质，应当与李献灼承担连带赔偿责任。
李永检提供的证据所反映的内容与其陈述的事实紧密相连，客观一致，且能相互印证，李献灼、鼎泰分公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在举证期限内也未提供任何证据，视为放弃答辩、举证及对李永检提供的证据进行质证的权利，因此，原审法院对李永检起诉主张的事实及其提供的证据均予以确认。李永检主张的各项损失原审法院确认如下：
1、医疗费16755.3元（李永检提供的医疗费票据及住院费用清单显示其医疗费为17513元，李永检仅主张医疗费16755.3元，原审法院予以支持）；
2、住院伙食补助费50元／天×60天=3000元（住院伙食补助费应以100元／天为限，李永检实际住院61天，其仅请求按50元／天的标准计算60天的住院伙食补助费，原审法院予以支持）；
3、护理费60元／天×60天=3600元（护理费应以80元／天为限，李永检实际住院61天，其仅请求按60元／天的标准计算60天的住院伙食补助费，原审法院予以支持）；
4、误工费2900元／月÷30天×826天=79846.67元（李永检请求按照其在佛山市南海区松岗某乙铝型材厂工作时的收入计算误工费，该标准比广东省建筑业上一年度职工平均工资41217元／年低，原审法院予以支持；李永检因伤致残持续误工，其误工时间应从事故发生日2011年8月14日计算至定残日前一天2013年11月22日，共832天，其仅请求826天的误工费，原审法院予以支持）；
5、鉴定费1500元；
6、残疾赔偿金32598.7元／年×20年×43%=280348.82元（李永检属居民户口，广东省上一年度城镇居民人均可支配收入为32598.7元／年）；
7、被扶养人李某甲生活费24105.6元／年×16年×43%÷2人=82923.26元，被扶养人李某乙生活费24105.6元／年×18年×43%÷2人=93288.67元，上述两名被扶养人生活费合计176211.93元（李永检属居民户口，广东省上一年度城镇居民人均消费性支出为24105.6元／年）；
8、交通费酌情支持500元（李永检虽未提供交通费正式票据，但李永检及其必要的陪护人员就医及转院治疗必然发生交通费用）；
9、精神损害抚慰金酌情支持12900元（李永检经鉴定属一项七级伤残和一项八级伤残）。
综上所述，李永检主张的经济损失原审法院确认为：医疗费16755.3元、住院伙食补助费3000元、护理费3600元、误工费79846.67元、鉴定费1500元、残疾赔偿金456560.75元（含被扶养人生活费176211.93元）、交通费500元、精神损害抚慰金12900元，以上合计574662.72元。李献灼、鼎泰分公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年3月12日作出如下判决：
一、李献灼应在本判决生效之日起15日内支付赔偿款574662.72元给李永检；
二、鼎泰分公司对上述第一判项的赔偿款承担连带清偿责任；
三、驳回李永检的其他诉讼请求。
如果李献灼和鼎泰分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10174元，由李永检负担1001元，李献灼和鼎泰分公司共同负担9173元（李永检已垫付，鼎泰分公司应于支付上述赔偿款时一并付回给李永检）。
当事人二审的意见
鼎泰分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回李永检对鼎泰分公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李永检和李献灼承担。主要事实和理由是：一审认定基本事实缺乏证据支持、部分事实认定不清、适用法律不当且存在程序错误。一、一审判决所认定李永检受伤及其事件经过这一基本事实缺乏证据支持且部分事实认定不清。1、鼎泰分公司通过一审判决书了解到一审判决认定李永检受伤及经过这一基本事实系基于二份证据材料，其一系李永检的陈述；其二系李献灼的书面证明。该二份材料不足以作为定案依据。（1）基于李永检与李献灼之间的父子亲属关系（系属法定的利害关系人），其二人对案件事实的陈述在没有其他证据予以佐证情况下，该二人的陈述显然不足以作为本案定案依据。（2）李献灼的书面证明单独亦不能作为本案的证据予以采纳，其主要理由如下：李献灼的书面证明并非在法庭当庭陈述案件事实，而是通过李永检向法庭提交的书面证明。若将该书面证明从形式上归类于证人证言，该证明无法满足民事诉讼法律所规定的证人出庭作证的要求；若将该书面证明归类于当事人陈述，很显然也不符合法律规定，因为当事人陈述必然是由作为陈述者的一方当事人向法庭出示，而不能由作为对方当事人的一方向法庭出示。综上，李永检在一审中并未完成对其所主张的案件基本事实所负有的举证责任。对此，民事诉讼法确实规定了被告未到庭的视为放弃答辩且人民法院可缺席判决；但是，这一规定并非可以理解为李永检对基本事实不再负担举证责任。2、一审判决认定“吊车的钢丝绳意外脱落，金字架掉往地面时撞到原告等三名工人，……”。该部分事实有重要内容未查清，比如：吊车钢丝绳为何脱落，是否存在第三人重大过失行为。一审判决对该部分事实的认定必然涉及到第三方（比如吊车所有人或驾驶人）的利益；然而，一审法院不顾鼎泰分公司在一审中对于追加被告或第三人的申请，进而在判决中作出对第三方具有利害关系影响的事实认定。二、一审法院在审理过程中对双方当事人指定了举证期限。但是，李永检并未在该举证期限内提交一审判决书所载明的全部证据，而是选择当庭或庭后提交；但一审法院并并未将该新证据副本转交鼎泰分公司，从而剥夺了鼎泰分公司对李永检当庭提交新证据的质证权利，实为程序错误。三、一审法院认定李永检的部分损失适用法律不当。1、一审法院认为“原告请求按照其在佛山市南海区松岗某乙铝型材厂工作时的收入计算误工费，该标准比广东省建筑业上一年度职工平均工资41217元／年低”所以予以支持。一审对此系适用法律不当。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入确定。李永检自称受雇于其父亲李献灼。那么其实际减少的收入完全可以查明。然而，一审法院却没有依据现有法律或司法解释的规定，而是根据一审法官自己的逻辑，即李永检主张比广东省平均工资低，可以支持，作为了认定误工费的法律依据。显然一审判决适用法律错误。2、一审判决认定李永检的被扶养人李某甲、李某乙生活费可得到补偿，实属适用法律错误，具体理由如下：（1）根据我国《侵权责任法》第十六条规定，鼎泰分公司即便承担侵权责任，但并不负担对李永检的被扶养人生活费的赔偿，因为前述法律规定中并未要求侵权责任人对受害人的被扶养人生活费予以赔偿。（2）我国《侵权责任法》是民事侵权责任的基本法。因此，若最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中存在与《侵权责任法》规定不一致之处的，应当适用《侵权责任法》的规则。（3）据一审判决查明，李某乙出生于2013年12月8日，即李永检受伤日即2011年8月之后。鼎泰分公司认为对于李某乙的出生明显超过了鼎泰分公司，甚至李永检的预期（或者类似于扩大损失），即便认为被扶养人生活费应当赔偿，李某乙的生活费也不应属于损失赔偿的范围。四、一审判决鼎泰分公司与李献灼承担连带责任，系属适用法律不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定了发包方的连带责任前提有三：其一，雇员受伤；其二，雇主没有相应资质或安全生产条件；其三，受伤源于安全生产事故。同时，根据我国安全生产法及《生产安全事故报告和调查处理条例》，安全生产事故作为安全生产领域的法定概念，需有法定的认定程序；换言之，并非所有的人身损害事故，都可以称之为安全生产事故。同样的，本案中李永检的受伤是否因安全生产事故所引起应系一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的事实前提，然而，一审法院并未查明此事，而直接予以认定，显系事实不清、适用法律不当。
李永检答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判，驳回上诉。
李献灼答辩称：一、李献灼已经就李永检2011年8月14日在鼎泰分公司进行建筑工作时受伤一事支付了6万多元治疗费。二、李献灼承接的工程报价很低，远远低于市场的正规报价，鼎泰分公司正是因为李献灼的报价低才要求李献灼为其进行施工，在此工程中李献灼没有挣钱，即没有利润，并且亏损。故此李献灼不应该再为李永检承担赔偿责任。三、李献灼因为此事故被台山市安全生产监督管理局处罚。综上，李永检受伤应该由鼎泰分公司承担赔偿责任，李献灼不应该再承担责任。李献灼只是属于所谓的农民工头，不应该过多承担责任。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
为查明本案事实，本院向台山市安全生产监督管理局调取《行政处罚告知书》所涉事故的调查处理材料，该局向本院提供《马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司“8.15”事故调查报告》一份及该局向李献灼、李某丁、鼎泰分公司负责人李某甲、办公室副主任余某甲、李永检分别作出的询问笔录。
鼎泰分公司对调查报告的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为调查报告反映李献灼的违章指挥是涉案伤害事件的直接原因，李献灼在施工作业过程中存在选任合格雇员以及操作指示方面的重大过错；对询问笔录的真实性均无异议，但对询问笔录的内容不予认可，且该证据不符合我国民事诉讼法所规定的证据形式，不能直接作为民事诉讼的证据予以采信。李永检对上述证据均没有异议，认为该证据可以证明李永检是在为李献灼工作时受伤的，事故是由于李献灼雇请的吊车操作失误造成的，李永检本人没有过错。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：1、李献灼、鼎泰分公司是否应当对李永检因本案事故所受损害承担赔偿责任；2、李永检的损失数额问题。
关于第一个争议焦点。从李永检提供的《建设工程合同书》、《劳动合同书》及佛山市南海区松岗某乙铝型材厂出具的《证明》，结合事故发生后的询问笔录内容可知，李永检于2010年3月1日至2011年6月6日期间在该铝型材厂从事维修工作，在李献灼从鼎泰分公司处承揽本案工程后，李永检在该工程建设中实际提供劳务。由于李永检在本案事故发生前一年多时间内自谋职业，无证据证明其与李献灼之间属家庭共同经营的关系，故虽然李永检与李献灼之间是父子关系，不能当然推定李永检与李献灼之间属家庭共同经营的关系。李献灼确认其雇佣李永检为其工程建设提供劳务，且李永检在事发后接受台山市安全生产监督管理局询问时已表明其工人身份，而鼎泰分公司未能提供相反的证据予以反驳，故本院对李永检关于受雇于李献灼从事工程建设的主张予以采信，李献灼与李永检形成劳务关系。
根据本院向台山市安全生产监管管理局调取的《马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司“8.15”事故调查报告》及五份笔录可知，本案事故是由于鼎泰分公司将建筑工程发包给没有企业主体资格及施工资质、没有安全保障措施的李献灼承建施工，李献灼在工程施工过程中违章指挥所致。该局经调查，认为鼎泰分公司对事故负主要责任，李献灼对事故负直接责任，并已由该局依《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十四条第（二）款的规定，对李献灼作出行政处罚。即本案事故属生产安全事故的范畴。本案中，李永检所受伤害系因李献灼违章指挥作业所致，无证据证明李永检对此存在过错，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李献灼应当对李永检所受伤害承担全部责任。又依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鼎泰分公司明知李献灼无工程施工资质及安全生产条件而将建筑工程发包给其承建，导致本案安全生产事故的发生，应当与李献灼承担连带赔偿责任。
关于李永检因本案事故所致损失数额问题。原审对李永检主张的各项损失数额作出认定后，鼎泰分公司仅对误工费及被扶养人生活费数额问题提出异议，对其他没有异议的赔偿数额，本院予以确认，并对误工费及被扶养人生活费的数额问题计算如下：
关于误工费数额。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案事故发生前李永检于2010年3月1日至2011年6月6日在佛山市南海区松岗某乙铝型材厂从事维修工作，月收入2900元，其后为李献灼提供建筑劳务工作，李永检确认月收入为3000元左右，该收入标准不超出当地同类工作的正常收入范围，且低于广东省建筑业上一年度职工平均工资41217元／年，故原审认可李永检主张的收入标准并无不当，本院予以维持。原审根据事发至定残日前一天的天数，结合李永检的主张，计得误工费为79846.67元正确，本院予以维持。
关于被扶养人生活费数额。虽然我国《侵权责任法》第十六条规定的赔偿项目未列明包括被扶养人生活费，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被扶养人生活费应作为侵权责任法第十六条规定的残疾赔偿金的一部分，故原审认定被扶养人生活费属赔偿项目是正确的，但对被扶养人生活费数额的计算应根据事故发生时的情况确定。本案中，李永检主张被扶养人为其两名子女，其女儿李某乙系在定残日后出生的，故在计算被扶养人生活费时不应将李某乙列为被扶养人予以考虑。即只应针对李某甲计算被扶养人生活费为24105.6元／年×16年×43%÷2人=82923.26元。原审同时计算李某乙的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。
综上所述，李永检因本案事故所致损失为：医疗费16755.3元、住院伙食补助费3000元、护理费3600元、误工费79846.67元、鉴定费1500元、残疾赔偿金363272.08元（含被扶养人生活费82923.26元）、交通费500元及精神损害抚慰金12900元，以上合计481374.05元，应由李献灼和鼎泰分公司承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省台山市人民法院（2014）江台法民一初字第211号民事判决；
二、李献灼应在本判决生效之日起15日内向李永检赔偿481374.05元，马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司负连带赔偿责任；
三、驳回李永检的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10174元，由李永检负担2442元，李献灼和马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司共同负担7732元；二审案件受理费10174元，由李永检负担1730元，马鞍山鼎泰稀土新材料股份有限公司广海分公司8444元。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年十一月二日
书记员 区健敏