山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1645号
上诉人（原审原告）李生浩。
委托代理人李某甲、贾某。
被上诉人（原审被告）兖州市聚朋大酒店，住所地：济宁市兖州区九州大道西首。
法定代表人张洪英，经理。
委托代理人丁某。
委托代理人付某甲，该酒店副经理。
上诉人李生浩因确认劳动关系纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告陈述原告之父李某乙自2012月4月27日开始在被告酒店后厨从事勤杂工工作，工资每月1500元。工作期间，李某乙受被告的规章制度的约束，被告与李某乙没有签订劳动合同。2012年7月7日20时30分，李某乙从被告处下班步行回家途中，遭遇交通事故致脑干严重损伤，在医院抢救四个月后死亡。2012年11月26日，原告向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认李某乙与被告之间存在劳动关系。2014年4月1日，仲裁委作出的兖劳人仲案字（2012）第133号仲裁裁决驳回原告的仲裁申请。原告对此裁决不服，起诉至本院请求确认李某乙与被告自2012年4月27日至2012年11月1日期间存在劳动关系。为证明其主张，原告提供了原告与被告副经理付某甲电话录音、原告及其母亲鲁某乙与被告经理张洪英、副经理付某甲谈话录像等视听资料，当庭进行了播放。对该两份视听资料原告称音质、图像清晰。能够辨别出交流对话的当事人，且被告也当庭认可有谈话的事实，两份视听资料中明确说是鲁某乙他们两个人的工资，而且被告明确李某乙的工作时间起算2012年4月27日。被告也认可录音中的一人是其门卫，并让门卫作证给过原告母亲鲁某乙、父亲李某乙两个人的工资。综合两个视听资料可以证明李某乙自2012年4月27日至2012年7月7日是正常上班的，只是李某乙在2012年7月7月出事故后没有上班，并不影响其和被告的劳动关系。另外，原告提供证人王某、付某乙、张某甲出庭作证。证人王某证实见过李某乙在被告处从事勤杂工作，虽然其不能说清被告的企业名称，但是其能找到被告的具体位置。证人付某乙、张某甲证实经常带鲁某乙和李某乙去被告处上班，每次都送到被告门口，虽然没有看见李某乙的工作内容，但是足以证实李某乙在被告处工作。三个证人的证言能够相互印证，同时和两份视听资料相互佐证，足以证明李某乙2012年4月至出事故时在被告处工作。上述证据均能证实李某乙与被告存在劳动关系。对原告的陈述被告不予认可，对原告提供的视听资料，被告抗辩，原告提交的两份视听资料属于偷拍偷录取得，其证据来源不合法。视听资料图像不清晰、声音模糊、存在疑点。内容是原告及其母鲁某乙为了要工资而录制的，视听资料并未涉及李某乙，也未提到李某乙这个人，被告也未认可李某乙在聚朋大酒店上过班，不能证明李某乙自2012年4月27日至2012年7月7日在聚朋大酒店上班的事实。没有其他证据相佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对于有效的视听资料必须同时满足三个条件：第一，必须是合法手段取得的，第二，必须有其他证据相佐证，第三，证据必须无疑点，否则不能作为有效证据采信。原告提交的两份视听资料不是合法取得的，没有其他证据相佐证，且存在许多疑点，因而不能作为有效证据采用，不能作为本案定案的根据。对此原告认为，原告取得的视听资料并未侵犯被告的合法权益，通话、录像是为了还原基本事实，是合法取得的。被告认为该视听资料为偷录拍的，不是合法证据的辩解没有事实和法律依据。对原告提供的证人证言，被告认为证人王某当庭陈述其与原告系朋友关系，证人付某乙、张某甲与原告均是安徽老乡，三人合伙在兖州薛苗社区开饭店，与原告是朋友关系，有利害关系。证人王某、付某乙、张某甲没有进入过被告工作场所，也不认识被告的代理人付某甲，不能证明李某乙在被告处上班。其证言不具有真实性，没有证明力，依法不能采信。
被告提交了2012年4月-7月员工考勤表、工资发放表及三位证人证言等相关证据，证明李某乙不在被告处上班。对此原告认为，被告提供的考勤表、工资发放表没有任何其他除三个证人之外员工的签字确认，系被告自行制作。工资发放表不符合账务出纳情况，被告系个人独资企业，应有详细的账目情况并做纳税考核，而被告仅用一张不完整的纸张记载不符合基本的公司账务管理程序，也不符合客观事实。三位证人均系被告的工作人员，与被告有利益关系。三人均称现已不在被告处工作，但未提供与被告的解除合同关系证明。其中一人证实发工资时，有时签名有时不签，但是被告提供的工资发放表没有任何一人的签名。李某乙领取工资时都是由个人签名，因此被告提供的证据既不符合客观事实也不符合公司管理程序。
另查明，2012年7月7日20时30分许，案外人吴某驾驶轿车顺兖州九州大道由西向东行驶至九州方圆路段时，与行人李某乙发生交通事故，至李受伤住院后于2012年11月1日死亡。案外人因交通肇事罪被立案，原告等提起刑事附带民事诉讼，经调解，案外人赔偿原告等49万元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张死者李某乙在被告后厨作勤杂工，原告提交视听资料、证人证言加以证实。被告提交的后厨人员考勤表中无死者李某乙的考勤记录，原告虽有异议，但未提出反证。原告提交的视听资料，是原告及其母鲁某乙为向被告经理讨要工资时的谈话内容并录制的，视听资料中并未记载涉及死者李某乙的工资及其在被告处工作过的内容，且声音、图像模糊，表达的意思存有疑点。原告提供的三证人证言，并未与死者李某乙一起进入过被告工作现场，与被告其他员工并不相识，不能准确、客观陈述死者李某乙的工作内容，且部分有利害关系，证言均不确实充分。综上，对原告提供的证据本院不予采信，其诉讼请求本院不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第十七条，参照劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告李生浩对被告兖州市聚朋大酒店的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，李生浩不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人之父李某乙与被上诉人不存在劳动关系是对事实的认定错误。被上诉人提交的考勤表为被上诉人后制作，不能客观反映被上诉人工作人员名单及数量。而上诉人提交了与被上诉人经理、副经理及门卫的录音录像，能清晰反映李某乙在被上诉人处工作的事实。二、上诉人提交的三位证人和上诉人没有任何亲戚关系，不构成法律意义上的利害关系，该证人证言足以证实李某乙在被上诉人处工作的事实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人兖州市聚朋大酒店答辩称，一、一审法院认定上诉人之父李某乙与答辩人之间不存在劳动关系完全正确。答辩提交了员工出勤表、工资统计表证实答辩人处没有李某乙这个人，同时，负责考勤的证人均证实李某乙不在答辩人处工作。二、上诉人提交的录音录像资料其声音、图像模糊，表述的意思存有疑点，一审法院不予采信是正确的。三、上诉人提供的三位证人的证言不具有真实性，一审法院不予采信是正确的。综上，请求维持一审判决。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人李生浩主张其父李某乙生前在被上诉人后厨作勤杂工，并向法庭提交了视听资料、证人证言。上诉人所提交的视听资料，是上诉人及其母鲁某乙为向被上诉人经理讨要工资时的谈话内容并录制的，视听资料中并未记载涉及死者李某乙的工资及其在被上诉人处工作过的内容，且声音、图像模糊，表达的意思存有疑点。上诉人所提供的三证人证言，并未与死者李某乙一起进入过被上诉人的工作现场，与被上诉人其他员工并不相识，不能准确、客观陈述死者李某乙的工作内容，且部分有利害关系，证言均不确实充分。被上诉人提交的后厨人员考勤表中无死者李某乙的考勤记录，上诉人虽有异议，但未提出反证。综上，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李生浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李梦琦