江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终305号
原公诉机关江西省吉安市青原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，1985年10月16日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，家住湖南省双峰县。2016年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押于吉安市看守所。
上诉人（原审被告人）李敏健，男，1988年4月29日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，家住湖南省双峰县。2017年2月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于吉安市看守所。
辩护人曾庆鸿、钟季平，江西赣中律师事务所律师。
江西省吉安市青原区人民法院审理江西省吉安市青原区人民检察院指控原审被告人王平、李敏健犯诈骗罪一案，于二○一七年八月二十五日作出（2017）赣0803刑初81号刑事判决。原审被告人王平、李敏健对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王平、李敏健，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王平、李敏健经事先商量于2015年5月底驾驶牌号湘Ｅ×××××的面包车携带电脑、手机、银行卡、电话卡及伪造的身份证等来到吉安市青原区，于2015年5月31日租住了阮某1位于吉安火车站旁的民房，准备实施诈骗。2015年6月10日18时，被告人王平、李敏健在其所租住的民房内利用短信群发器等设备通过移动公司基站开始发送诈骗短信。后于2015年6月11日被吉安市无线电管理局工作人员发现，被告人王平、李敏健遂逃离现场。经检测，2015年6月10日18时至2015年6月11日8时，被告人王平、李敏健共发送诈骗短信25592条。被告人王平被抓获后，协助公安机关通过其妻规劝被告人李敏健自动投案。被告人李敏健在规劝后于2017年2月27日自动到公安机关投案。
上述事实有经一审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实：证人张某的证言及辨认笔录，证人阮某1的证言、收款收据及辨认笔录，吉安市公安局青原分局现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、接受证据材料清单、扣押物品清单、江西省工业信息化委员会登记保存证据决定书、现场取证照片，吉安市无线电管理局移送函、截取诈骗信息内容照片、发送诈骗短信电脑文件部分内容、吉安移动公司关于青原区诈骗短信群发器的检测报告，吉安市公安局青原分局出具的归案情况说明、湖南省双峰县公安局石牛派出所出具的到案经过，吉安市公安局青原分局出具的情况说明、证人田某书写的情况说明，被告人王平、李敏健的身份证明，被告人的供述等，足以认定。
原审法院认为，被告人王平、李敏健以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，利用伪基站设备发送诈骗短信共计25592条，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人王平、李敏健已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未骗取到他人财物，属于诈骗未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人王平根据公安机关的安排，通过其妻规劝被告人李敏健自首，应认定为立功，依法从轻处罚。被告人王平当庭认罪，依法从轻处罚。被告人李敏健主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条第一、二款、第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人王平犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元（所处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人李敏健犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元（所处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
原审被告人王平上诉提出，原判认定其从2015年6月10日晚上6时开始发送诈骗短信与事实不符，其作案计算机显示发送时间为当晚10时，并且显示短信发送失败，无线电管理局监测的诈骗短信并非其所发送；其归案后认罪态度好，具有立功表现，原判量刑过重。
原审被告人李敏健上诉提出，其在共同犯罪中所起作用较小，主要是帮助驾车，并未参与发送诈骗短信，应认定为从犯，原判量刑过重。其辩护人辩护提出，原判依据吉安移动公司的检测报告认定李敏健伙同王平发送诈骗短信25592条证据不足，该报告中短信是否发送成功、短信内容是否为诈骗信息均无法确定，移送公司的基站被干扰，不具备鉴定意见的主体资格；李敏健在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，依法减轻处罚。
二审审理查明，2015年5月，上诉人王平、李敏健经商量决定从事电信诈骗活动以牟取非法利益，并购置了电脑等作案工具。当月底，二上诉人由李敏健驾驶其牌号湘Ｅ×××××的面包车，携带电脑、手机、银行卡、电话卡及伪造的身份证等来到吉安市青原区。2015年5月31日，王平、李敏健租住位于吉安火车站旁的阮某1的民房，准备实施诈骗。2015年6月10日18时，上诉人王平、李敏健在其所租住的民房内利用短信群发器等设备通过移动公司基站开始发送“专业克隆手机号码，就直接接听他的通话和短信内容，如需请联系158××××2331王经理、152××××0718王经理、187××××4758王经理”等多种内容的诈骗群发短信信息。2015年6月11日上午，吉安市无线电管理局工作人员因移动公司反映并通过监测发现王平、李敏健租住民房内存在非法信号源，遂到该处房内进行检查，王平、李敏健乘人不备逃离现场。经检测，2015年6月10日18时至2015年6月11日8时，上诉人王平、李敏健共发送诈骗短信25592条。王平被抓获后，协助公安机关通过其妻规劝被告人李敏健自动投案。李敏健经规劝后于2017年2月27日主动到公安机关投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.上诉人王平的供述，证实2015年5月份，其和同村的李敏健得知帮人家发信息可以赚钱，两人就商量着开始做。两人花了8000多元在网上买了三台电脑、十几张银行卡、一些假的身份证和电话卡，一人出了4000多元。5月31日，其坐李敏健的面包车一起来到吉安市，在火车站附近租了一间房子。6月10日晚上吃完晚饭，两人将设备组装后开始发送，发到晚上12点的时候大约发了7000条左右，这套设备基本上是每小时发1600条左右，当晚设备没有关机，一直发到第二天早上八九点钟公安机关找过来。来吉安之前在网上和上线谈好发送成功一条短信是1分钱。发送流程是，利用先前在网上买好的电话号码信息、设备、电话卡，先编辑好相关的短信内容，再通过购买的伪基站设备将其发送出去，上线会根据数量计酬。发送的短信内容是关于复制手机号码的内容，都是虚假的。具体发送了多少条不是很清楚。发送信息后，如果有人拨打电话，两人就会按照事先准备好的台词跟受害人周旋，让他们把钱打到其提供的银行卡里，其跟李敏健就去取钱。刚开始做这个，还没骗到钱。
2.上诉人李敏健的供述，证实2015年过年之前，其和王平在老家聊起了发送诈骗短信的事情，王平说发送短信可以赚钱，其就跟王平说好去做。王平在网上买了一套设备，包括三台电脑、100多部旧手机，一些银行卡、电话卡，花了1万多元钱，都是王平出的。2015年5月28日左右来到吉安市青原区，当时是其开着车子和王平导航过来的。2015年5月31日在火车站附近租了一间出租屋。2016年6月10日下午5时左右，其跟王平将发送信息的设备从车上搬到了房间里面。那天下午，两人在房间里面测试了一下设备。大概七八点钟左右，王平将这些设备安装好，设置好了发送短信，一直开着在发送，两人就出去了，直到第二天早上被发现。具体的操作过程是在电脑上设置好短信内容，然后通过手机发送短信，发送短信内容有的是办理手机复制卡，可以窃听别人电话、短信，还有的是贷款、办证等信息，都是虚假信息，让想要办理这些东西的人去联系，然后按照剧本上的东西一步一步去骗取钱财。一般按照客户要求发送短信内容，发送1万条短信110元钱。还没有赚到钱，刚开始做就被发现了。
3.证人张某的证言及辨认笔录，证实其系吉安市无线电管理局的工作人员。2015年6月11日11时30分许，其单位接到移动公司的举报，称移动公司的基站被莫名干扰，怀疑有人非法使用移动公司的基站发送诈骗短信并提供了被干扰基站的大约位置。其在单位领导姜超的带领下，携带查找非法信号源的设备来到吉安火车站军工站旁边的一间民房附近，发现那间民房内的非法发送信号特别强。其叫民房房主打开门，进去之后，信号越来越强。其进入出租房间后发现有一名男子（王平），便对该男子说检测到房间内有异常信号，这时该男子便将手伸进被窝中（可能是关掉了电源），其检测设备上的信号就没有了。该男子提出要带走他的东西，被拒绝后，就溜走了。其发现该房间内有大量诈骗作案工具，便拍照并报了警。几分钟后，又发现一名男子（李敏健）进来，穿好衣服就走了。经过对公安人员提供的12张不同男性的照片进行辨认，其辨认出其中的9号男性（被告人王平）系2015年6月11日在现场与其正面接触的人之一。
4.证人阮某1的证言、提交的收款收据及辨认笔录，证实2015年5月31日，其将吉安火车站军工站旁边的民房租赁给了两个湖南人，其看了一人的身份证，这个人是湖南省双峰县人，叫李敏健，李敏健当天交了租房押金人民币1000元。2015年6月11日，吉安市青原区移动公司的人到出租屋对其说这里的移动信号不正常，需要检测。其带他们进了出租的那个房间，发现里面有好多电子设备，有一些电脑和短信，移动公司的人告诉其这些设备是用来诈骗的工具。其经过对公安人员提供的两份12张不同男性的照片进行辨认，分别辨认出第一份照片中的8号男性（被告人李敏健）、第二份照片中的11号男性（被告人王平）系2015年5月31日租赁其房屋的人。
5.吉安市公安局青原分局现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、接受证据材料清单、扣押物品清单、江西省工业信息化委员会登记保存证据决定书、现场取证照片，证实被告人王平、李敏健作案的现场位于吉安市火车站广场北侧军供站一栋两层砖混结构房屋内，吉安市无线电管理局工作人员对被告人王平、李敏健逃跑后遗留在现场的用于诈骗的台式电脑、显示器、旧手机、手机卡、身份证、银行卡、面包车等物品进行了登记保存、拍摄照片，并移交公安机关。
6.吉安市无线电管理局移送函、截取诈骗信息内容照片、发送诈骗短信电脑文件部分内容及吉安移动公司关于青原区诈骗短信群发器的检测报告，证实被告人王平、李敏健发送诈骗短信的内容及其于2015年6月10日18时至2015年6月11日8时共发送诈骗短信25592条。
7.吉安市公安局青原分局出具的归案情况说明、湖南省双峰县公安局石牛派出所出具的到案经过，证实被告人王平系被抓获归案，被告人李敏健2017年2月27日主动到公安机关投案。
8.吉安市公安局青原分局出具的情况说明、田某书写情况说明，证实被告人王平被抓获后协助公安机关通过其妻田某规劝被告人李敏健自动投案。
9.被告人王平、李敏健身份信息，证实被告人王平、李敏健身份事实。
上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王平、李敏健以非法占有为目的，利用伪基站设备通过通信信号发送诈骗短信25592条，情节严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。上诉人王平、李敏健实施诈骗犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人王平归案后通过其妻规劝上诉人李敏健自首，具有立功表现，依法从轻处罚。上诉人王平当庭认罪，依法从轻处罚。上诉人李敏健具有自首情节，依法从轻处罚。上诉人王平及上诉人李敏健辩护人提出原判认定王平伙同李敏健发送诈骗短信25592条证据不足的意见，经查，2015年6月10日18时至次日8时，上诉人王平伙同李敏健在吉安市火车站附近租赁民房内发送诈骗短信25592条，该事实有吉安市移动公司出具的监测报告证实，报告内容中发送起始时间及每小时发送量与上诉人王平、李敏健的供述及无线电管理局工作人员现场检查情况等证据能够印证，足以认定，该上诉及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。上诉人王平另提出原判量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人王平犯罪事实，结合其归案后的立功表现、认罪态度，已对其减轻处罚，所处刑罚符合罪责刑相适应原则，不存在过重，对该意见不予采纳。上诉人李敏健及其辩护人提出李敏健在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的意见，经查，上诉人王平、李敏健为牟取非法利益而商量实施电信诈骗并购置作案工具，李敏健驾驶车辆伙同王平到作案地，两人共同租房后开始发送诈骗短信，二上诉人在共同犯罪中所起作用相当，原判据此未予区分主从犯并无不当，故对该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 邹慧章
审判员 刘凯升
二〇一七年十月十九日
书记员 胡传义