浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1232号
上诉人（原审原告）：俞国相，男，1960年2月19日出生，汉族，住三门县。
上诉人（原审原告）：马加斌，男，1971年2月12日出生，汉族，住三门县。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：王启高，三门县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江中特塑业科技有限公司，住所地：三门县海游街道统建（工业园区）。
法定代表人：李康兴，该公司执行董事。
原审被告：台州永申建设有限公司，住所地：三门县海游街道梧桐路20号101室。
法定代表人：郑永双，该公司经理。
上诉人俞国相、马加斌因与被上诉人浙江中特塑业科技有限公司、原审被告台州永申建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2016）浙1022民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
俞国相、马加斌上诉请求：1.要求被上诉人对原审被告支付上诉人工程款202万元承担连带清偿责任，并且上诉人享有优先受偿权；2.要求被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，没有正确适用法律，判决结果明显错误，请求二审法院查清事实，正确适用法律，予以改判。一、一审法院认定事实错误，对上诉人有利的事实和证据未予认定。1.一审法院认定“涉案工程于2016年6月24日竣工验收”错误。虽然一审庭审时上诉人也错误地认为2016年6月24日视为工程竣工验收，但实际上涉案工程从未竣工验收。原因是2012年底工程完工后，在没有竣工验收的情况下，被上诉人就将工程投入使用，2014年11月28日将涉案工程的厂房出卖给三门立宇机电有限公司，并且一直在使用该厂房，因此，消防、规划、质监等部门无法对工程进行验收。正因为工程无法竣工验收，厂房无法办理不动产产权登记，购买厂房的单位要求办理产权变更登记在其名下，才支付购房款余额680万元。在上诉人等人的努力下，县政府牵头组织消防、规划、质监、国土、房管等有关部门召开协调会议，同意涉案工程不进行竣工验收，许允办理不动产登记。2016年6月24日是涉案工程厂房、土地使用权不动产初始登记之日，双方错误理解为竣工验收之日。而竣工验收既要有客观事实，也要具备法律事实，实际上本案工程根本没有竣工验收，没有任何竣工验收的文件依据，证明己竣工验收的事实。虽然是否竣工验收不影响本案的判决结果，但错误的事实认定应予指正。2.一审法院认定“被告台州永申建设有限公司己付工程款590万元”错误。上诉人收到工程款590万元，其中459万元是被上诉人直接支付给上诉人在工地的负责人俞东情代收（包括上诉人放弃的部分数额），只有131万元是被上诉人汇入原审被告账户后转给上诉人的。一审法院故意作出这样的错误认定，其目的是为了证明上诉人与原审被告是转包关系。3.一审法院对一些已查明且已有证据证明的对上诉人有利的关键事实和证据，故意避开不认定，很明显存在偏袒。如购买厂房的三门立宇机电有限公司出具的证据5、证据8以及证据6，均能证明三门立宇机电有限公司支付的购房款680万元保存在一审法院账户，主要用于支付工程款，但一审法院故意不采信、不认定。二、一审法院认为上诉人与原审被告之间的关系是转包关系是错误的。上诉人与原审被告确实是挂靠和被挂靠关系。这个建设工程施工业务是上诉人与俞东情等人直接与被上诉人联系的，洽谈确定工程价款、工期等条件后，由上诉人等人寻找联系挂靠施工企业，原审被告出面与被上诉人签订《建设工程施工合同》。并非原审被告承接业务后指派上诉人施工，同时上诉人也不是原审被告员工，亦没有聘用的劳动合同关系。根据上诉人与原审被告签订的经济承包责任书的内容也完全能看出是挂靠关系，工程价款都是800万元的固定价，原审被告仅收1%的管理费，全部工程费用由上诉人承担。上诉人已收取的590万元的工程款，其中459万元是被上诉人直接支付给上诉人的工地负责人代收；与被上诉人的工程款结算、对账等往来都是上诉人完成，原审被告没有人参与。还有原审被告没有派往工地的任何技术人员、管理人员，没有投入任何的设备、资金，都是上诉人自己聘用管理、技术人员，投入设备和资金。因此双方是典型的挂靠承包施工关系，对这一挂靠承包施工的事实，在一审法庭调查时，上诉人与原审被告是一致的，事实非常清楚，证据是充分的，应当予以认定。因此，上诉人与原审被告之间的关系是挂靠和被挂靠关系，并非转包关系。三、被上诉人应当对原审被告支付上诉人工程款202万元承担连带清偿责任。上诉人是实际施工人，一审法院错误理解“实际施工人”主体概念，没有正确适用法律，属适用法律错误。1.一审法院对实际施工人的错误理解，可能是导致判决结果错误的主要原因。从一审法院的判决中不难看出，一审法院认为：只有在工程施工中，最终民工是实际施工人的，建设单位（发包方）才负连带清偿责任，其余的施工人主张的工程款，都与建设单位（发包方）无关，这一理解和观点是错误的。民工是否属实际施工人，学术界有争议，一种观点认为民工是实际施工人的雇员，不是实际施工人，一种观点认为也算是实际施工人。只有民工才是实际施工人，是没有法律和司法解释规定的依据。2.上诉人是实际施工人。实际施工人主体是广泛的，并不仅仅是最终提供劳务的人。《建设工程合同21个实务问答》第18条的解答：“《解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）：建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金，材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”很明显上诉人是无效建设工程施工合同的承包人，完全符合实际施工人的主体资格。项目资金是上诉人直接投入的，组织人员施工作业的是上诉人。因此，上诉人是实际施工人，事实清楚，证据充分，法律依据是明确的。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定及《建设工程合同21个实务问答》第20条的解答和《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条之解答，发包人在所欠的工程款范围内对实际施工人承担支付责任，违法转包人与发包人承担连带支付责任，规定明确，应当依法适用。一审法院适用法律错误，被上诉人应当对原审被告支付上诉人工程款202万元承担连带清偿责任。退一步说，即使上诉人与原审被告之间是转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被上诉人也应当对原审被告支付上诉人工程款202万元承担连带清偿责任。四、上诉人依法享有被上诉人所欠工程款202万元优先受偿的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条之规定，实际施工人享有发包人工程价款的优先受偿权。原审被告是被挂靠单位，怠于支付也无法支付，只有在被上诉人所欠的工程中支付。同时被上诉人于2014年1月28日己将房产转让给三门立宇机电有限公司，转让总价1300万元，被上诉人在三门立宇机电有限公司的资产转让款中已拿去约50%，存入法院款项只有680万元，实际己少于工程款总价800万元，从这个角度理解，680万元也应当优先受偿工程款。五、被上诉人早已经出卖房产，用于支付工程款的款项保存在法院却不支付，与法、与理、与情不符。一审法院作出如此错误的判决，上诉人岂不是得不到202万元的工程款了吗？上诉人所欠的民工工资、材料费等债务怎么办？后果不堪设想。原审被告是绝对没有能力支付202万元的工程款的，据上诉人了解，原审被告目前资不抵债，账户己被法院查封。六、被上诉人已经停产停业，公司处于歇业状态。县政府的协调会议纪要写明其中210万用于支付工程款，协调会议有被上诉人代表参加、签字，故210万应当在房产办理转户手续完毕后就支付，并不是在竣工验收以后两年内支付。被上诉人的唯一财产就是在法院的680万款项，再没有其它款项。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
浙江中特塑业科技有限公司辩称，三门县人民政府并没有明确规定其中的工程款指向问题，会议纪要明确依法依规支付工程款，并没有明确工程款210万必须要付给谁。如果被上诉人的土地与厂房没有竣工验收，哪里来的房产证和土地证？退一步讲，如果工程竣工验收了，工程款也是支付给原审被告而不是上诉人。如果工程没有竣工验收，按照被上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》，被上诉人更没有支付到期工程款的义务。
台州永申建设有限公司述称，导致工程没有验收的原因是施工还没有完毕，设备就已投入生产，这就不具备验收的条件了。在县政府召开协调会议之后，就明确本案的工程不验收了。关于工程款的支付，按照《建设工程施工合同》来说，工程款是应该先支付给原审被告的。
俞国相、马加斌向一审法院起诉请求：判令被告浙江中特塑业科技有限公司优先支付给原告工程款210万元，利息损失从2015年12月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至确定履行之日。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求被告台州永申建设有限公司对被告浙江中特塑业科技有限公司的还款承担连带清偿责任。后二原告将上述二项诉讼请求变更为：1.要求被告台州永申建设有限公司支付给原告工程款210万元；2.要求被告浙江中特塑业科技有限公司在欠付工程款210万元范围内对上述第1项欠款承担连带清偿责任，原告对上述被告浙江中特塑业科技有限公司欠付工程款210万元享有优先受偿权。
一审法院认定事实：二被告于2011年6月2日签订《建设工程施工合同》，相关内容为：第一部分协议书，一、工程概况，工程名称，浙江中特塑业科技有限公司；工程地点，三门县滨海新城E02-2808地块；二、工程承包范围，发包人（被告浙江中特塑业科技有限公司）提供的施工图纸所包含的第一车间工程（约2478㎡）、第二车间工程（约1065㎡）、第三车间工程（约1065㎡）、第五车间工程（约4050㎡）及门卫和配电房工程（不包括第四车间及第五车间内部大理石及木地板等装修部分，不包括行车部分，其中配电房部分施工面积按60㎡计，超出部分按实计算）；三、合同工期，合同工期总日历天数365天；五、签约合同价，800万元；第三部分专用条款，42.2工程进度款，在施工期间，发包方每月10号付给承包方当月工程量50%的工程款，以实际当月工程量为准，发包方不得拖欠。工程结顶预验收后，发包方付给承包方总工程款的65%（包括前期的100万元），在本工程竣工验收后1-2个月内，发包方付给承包方（被告台州永申建设有限公司）总工程款的75%，剩下的25%发包方在工程竣工验收后2年内付清，其中5%作为质保资金按国家标准执行，超出2年的发包方按月利息3分付给承包方，利息每月付清。发包方工程款每次必须汇入承包方指定账户，否则发包方将承担一切法律责任，同时承包人收取备料款及每期工程款时应开具正式发票。原告和被告台州永申建设有限公司于2011年6月6日签订《台州永申建设有限公司项目部施工内部经济承包责任书》，相关内容为：一、工程概况，1、工程名称，浙江中特塑业科技有限公司1#2#3#5#厂房；2、工程地点，三门县滨海新城E02-2808地块；3、工程内容，按照业主与甲方（被告台州永申建设有限公司）签订合同范围及实际施工范围；4、工程造价，800万元；5、合同工期，370日历天（具体以开工报告为准）。二、承包方式，公司是唯一具有法人资格的企业实体，对外承接工程，对内实行统筹全面管理。本工程由甲方同业主签订工程总承包合同，乙方（二原告）以包工包料形式进行承包，不得转包，乙方必须服从公司统一领导和管理。总合同、标书（含标前承诺书）中明确由承包商承担的各条款责任、义务均全部由乙方承担。乙方作为本项目工程经济、质量、安全及总合同履行的实际第一责任人。四、甲方责任，1、办理工程开竣工有关手续及同建设单位监理单位和上级有关部门的工作联系。2、做好财务管理，工程进度款拨付按业主工程进度款到位额扣除应交甲方管理费及应缴税费后及时拨付给乙方使用。3、对工程进度、工程质量及安全生产进行检查、监督、管理、落实专人负责。4、负责或解决应由甲方解决的问题以及其他事宜。五、乙方责任，1、必须全面履行建设工程施工合同规定的条款及公司内部质量、安全、工期、财务等各项规章制度。严格按图和施工规范、强制性条文等有关规定进行施工，遵守安全技术操作规程，确保工程质量、安全生产文明施工目标管理的实现，并在合同工期内完成施工任务。2、必须在开工前切实组织好项目部管理人员，特殊工种上岗人员及班组，加强管理，保证各项工作的落实。3、及时向甲方提供月度工程进度计划表，服从甲方的检查、监督、管理和现场指挥，服从业主和监理方的监督管理。4、保证工程预付款的专款专用，按期向甲方上交管理费，并负担税金等有关费用，负责本工程项目发生亏损的全部经济责任。如乙方直接向建设单位支取工程款，不论数额大小，甲方有权对乙方按工程总造价的1%进行处罚，直至不给予办理工程各项有关手续。5、必须负责支付直接用于本工程办理施工许可证的费用、有关上级管理费和材料试验费及构件试块试压费。6、在施工期间或在办理竣工验收、结算时，如发现乙方有对外业务或债权人向公司催讨时，甲方有权停止支付其工程款，待债务清偿后再支付剩余工程款。7、项目所有工程款，不得随意超支、滥用；赊欠及拖欠购料款均由项目部自己支付，对外所有债权债务均由项目承包人负责，公司不承担任何经济及法律责任。若乙方经营承包亏损，乙方个人资产（含第三人担保）无条件用于支付工程应付费用以弥补亏损，并以个人资产作为本工程担保。六、管理费的费率、付款及结算方式，1、公司向项目部收取的管理费按工程结算总造价的1%计取，税金按工程实际缴付金额由公司向项目部收取后代缴，乙方必须保证建设方划拨的工程款必须以转账方式汇入公司银行账户。2、付款方式，甲方在每期拨付工程款中扣除工程直接费10%作为质量、安全、工期保证金，及扣除建管、质监部门办理的各项费用，并在每期工程款中按上款比例扣留应交公司的管理费。其余款额由乙方请甲方工程管理部门和财务部门按进度比例并结合基建方的拨付期数和额度控制使用，且保证专款专用。乙方必须向甲方提供前一期的正式材料发票及人工工资清单。3、结算方式，以审计部门审计的总造价扣除应暂扣的保修金和公司应收的管理费和各项罚数等，并把项目新购买的各种材料、设备、防护用品等的正式发票总数占工程总造价的70%，人工工资清单30%上交给公司财务科，如无正式发票或不足部分被财税补征的税款由项目部承担，待建设单位工程款到位后扣除以上各项款额一次性结清付给乙方。同日，双方签订《台州永申建设有限公司项目部施工安全生产协议书》。2015年12月24日，二被告对账，截至当天被告浙江中特塑业科技有限公司尚欠被告台州永申建设有限公司工程款210万元。涉案工程于2016年6月24日竣工验收。二原告与被告台州永申建设有限公司经结算，涉案总工程款800万元，被告台州永申建设有限公司已付工程款590万元，扣除原告应缴纳管理费8万元，被告台州永申建设有限公司尚欠二原告工程款202万元。另查明，2014年，被告浙江中特塑业科技有限公司将坐落于三门县海润街道滨海新城永兴路9号的涉案工业用地土地使用权、厂房转让给三门立宇机电有限公司。三门立宇机电有限公司于2016年5月30日将购买被告浙江中特塑业科技有限公司的土地使用权、厂房款项中的680万元存入该院执行款专户。目前，前述涉案工业用地土地使用权、厂房产权登记在三门立宇机电有限公司名下。
一审法院认为，一、关于原、被告之间的法律关系，被告台州永申建设有限公司与被告浙江中特塑业科技有限公司于2011年6月2日签订《建设工程施工合同》，后于2011年6月6日与二原告签订《台州永申建设有限公司项目部施工内部经济承包责任书》，且该《台州永申建设有限公司项目部施工内部经济承包责任书》约定“本工程由甲方（被告台州永申建设有限公司）同业主签订工程总承包合同，乙方（原告俞国相、马加斌）以包工包料形式进行承包”，“项目所有工程款，不得随意超支、滥用；赊欠及拖欠购料款均由项目部自己支付，对外所有债权债务均由项目承包人负责，公司不承担任何经济及法律责任”，而二原告不是被告台州永申建设有限公司员工，原告与被告台州永申建设有限公司均承认涉案工程由二原告实际完成施工，材料、人工等均由二原告承担，现有证据也反映不出二原告借用被告台州永申建设有限公司的名义与被告浙江中特塑业科技有限公司签订《建设工程施工合同》，以及被告浙江中特塑业科技有限公司明知上述情形仍然签订《建设工程施工合同》，可见二原告与被告台州永申建设有限公司之间为转包关系，虽然二原告和被告台州永申建设有限公司均主张双方为挂靠，但未予证明，故该院对二原告主张的挂靠被告台州永申建设有限公司不予认定，并认定二原告与被告台州永申建设有限公司之间为转包关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，二原告和被告台州永申建设有限公司于2011年6月6日签订的《台州永申建设有限公司项目部施工内部经济承包责任书》，因二原告欠缺资质而无效，但涉案工程已于2016年6月24日竣工验收，且已投入使用，故二原告可以向被告台州永申建设有限公司主张工程款。因被告台州永申建设有限公司承认尚欠二原告工程款202万元，故该院对二原告主张的该部分诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。二、关于被告浙江中特塑业科技有限公司对上述付款是否应承担责任，二原告从被告台州永申建设有限公司处承包涉案工程，也非劳务分包，故二原告要求被告浙江中特塑业科技有限公司对上述付款承担连带责任，于法无据，该院不予支持。相应的，二原告主张对被告浙江中特塑业科技有限公司欠付的工程款210万元享有优先受偿权，于法无据，该院一并不予支持。三、关于二原告主张对被告浙江中特塑业科技有限公司欠付被告台州永申建设有限公司的工程款210万元享有优先受偿权，二原告与被告浙江中特塑业科技有限公司并无直接合同关系，也未举证证明对被告浙江中特塑业科技有限公司欠付的工程款直接享有优先受偿权，故二原告的这一诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。综上，该院对原告主张的诉讼请求合理的部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下：一、限被告台州永申建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告俞国相、马加斌工程款2020000元；二、驳回原告俞国相、马加斌的其他诉讼请求。如果被告台州永申建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，保全申请费5000元，合计28600元，由原告俞国相、马加斌负担1090元，由被告台州永申建设有限公司负担27510元。
二审中，上诉人向本院提交了若干份民事判决书，拟证明被上诉人与原审被告资信状况恶化。被上诉人质证认为，与本案无关联，诉讼属实，但被上诉人银行账户里有680万元被冻结，足以支付工程款。原审被告质证认为，没有意见。本院认证认为，上诉人提供的民事判决书不足以证明被上诉人与原审被告资信状况恶化，本院对上述证据的证明效力不予认定。
本院除将原审判决认定的“涉案工程于2016年6月24日竣工验收”认定为“涉案工程于2016年6月24日取得房产证”外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间各方的主要争议焦点是上诉人是否系涉案工程的实际施工人。上诉人虽然与原审被告签订了《台州永申建设有限公司项目部施工内部经济承包责任书》，但对实际施工人的认定不能仅以其是否为工程承包合同的形式主体为条件，应以实际施工的事实行为作为判定依据，即应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。在本案中，各方均认可案外人俞东情具备工程管理经验、负责涉案工程的具体施工以及俞东情从被上诉人、原审被告处领取了工程款。虽然俞东情经公证出具证明，陈述其受上诉人委托全权管理涉案工程项目部、每月领取工资8000元，但俞东情未出庭作证。在上诉人不能提供证据证明其在涉案工程施工过程中投入资金以及组织劳动力、材料设备、机械机具进行施工的情形下，上诉人主张其为涉案工程的实际施工人的依据不足，故上诉人要求被上诉人在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任以及上诉人对上述款项享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。
综上所述，俞国相、马加斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22960元，由上诉人俞国相、马加斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 黄 磊
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年九月五日
代书 记员 郭巧燕