江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终121号
上诉人（原审被告）陆军。
委托代理人赵静，江苏高来达律师事务所律师。
被上诉人宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部,住所地宿迁市义乌商贸城9街10731号。
经营者张亮，该经营部业主。
委托代理人陈正，江苏西楚律师事务所律师。
原审被告宿迁市百乐汇文化传播有限公司,住所地宿迁市幸福北路维多利亚花园14幢101号。
法定代表人周恒庆。
上诉人陆军与被上诉人宿迁经济技术开发区飞达音响设备经营部（以下简称飞达经营部）及原审被告宿迁市百乐汇文化传播有限公司（以下简称百乐汇公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年2月24日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人陆军委托代理人赵静，被上诉人飞达经营部委托代理人陈正到庭参加诉讼。原审被告百乐汇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
飞达经营部一审诉称：2014年8月5日，陆军与飞达经营部签订了买卖暨加工承揽合同一份，飞达经营部按约定向陆军指定的地点安装了合同约定的设备，并按照合同约定履行了调试和保证音响效果的义务。但陆军仅支付了72500元，余款72500元未付。另外，在安装过程中，飞达经营部依照陆军的要求增加了处理器、电源时序器、灯光放大器合计价格11850元，陆军亦未支付货款。鉴于陆军迟延履行以上款项，飞达经营部多次索要未果。现请求法院判令：陆军立即给付飞达经营部货款84350元，诉讼费用由陆军承担。
陆军一审答辩称：根据飞达经营部立案时提供的诉状，陆军是代表百乐汇公司签订买卖合同，故陆军的行为为职务行为。飞达经营部自称按照合同约定安装了音响灯光等设备，但陆军并未签收相关设备，而且飞达经营部亦未提供设备验收单，没有明确合同的具体履行情况，不能证明合同已经履行完毕。综上所述，请求法院驳回飞达经营部的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年8月5日，飞达经营部（张亮、乙方）与陆军（甲方）签订合同书一份，载明：一、设备内容：乙方为甲方提供灯光音响设备一批，并按照优质样板工程的施工方式为甲方实施安装、调试（合同包含附件清单共/份）。二、设备造价：本批设备的总造价经过优惠后为人民币壹拾肆万伍仟元整即145000元整，该造价包含运输费；安装调试费；质保期内的售后服务费。三、付款方式：1.本合同经双方代表签字后立即生效，合同签订当日甲方即支付乙方合同设备预付款百分之五十，即人民币柒万贰仟伍佰元整（￥72500）。2.乙方按照合同附件清单，将设备送达甲方工程所在地区的现场，甲方按照合同附件清单验货安装调试好后即支付乙方合同部分货款百分之八十，即人民币肆万叁仟伍佰元整（￥43500）。3.乙方按照甲方指定的地点安装调试完毕后（2个月内）甲方即支付乙方合同百分之二十的全部工程货款即人民币贰万玖千元整（￥2900）。四、工作安排：甲方应当根据现场装修进度提前2天书面通知乙方到达使用现场同步施工，乙方在接到甲方书面通知后48小时内进场施工，同时根据现场实际状况告知甲方工程施工天数。甲方根据现场装修进度通知乙方设备进场，并在具备安装条件后通知甲方安装调试。如因甲方原因而影响了乙方的设备安装进度，乙方工期顺延。安装条件：1.安装房间内无积水、灰尘、大型建材或施工设备。2.工程现场无大面积施工。3.工程现场供电系统无故障，如遇低压、跳闸等特殊情况可安装但不调试。4.甲方安排安保人员对合同附件清单（含增补设备清单）上的设备进行看管，如有丢失或损坏甲方负责承担增补与维修费用，如延误工期后果由甲方负担。五、双方责任（一）甲方责任：1.甲方应按照合同付款方式足额支付合同款项。2.甲方应为乙方技术施工人员提供良好工作环境，包括临时仓库，现场协调等。3.甲方在使用过程中，因人为原因造成的设备损毁，需乙方上门服务的，乙方发生的费用（交通费、差旅费、施工费、维修费等）由甲方负责承担。4.甲方应当提前15天书面通知乙方订货，乙方按照甲方要求送货到达甲方所在地区后，甲方不得以任何理由拒绝验货、收货、付款，如发生不可抗拒因素（火灾、水灾等）乙方货物到达顺延。5.甲方在接到乙方书面验收通知后，如三日内未向乙方提出书面异议，则视为本工程（包括但不限于该工程的所有硬件、软件系统）验收合格。6.甲方不得对乙方提供的软、硬件设备及商标加以仿制、更换、遮盖或涂抹等。7.甲方未能够支付全部货款前，乙方保留对合同附件清单所列设备以及增补设备（包括但不限于该项目的所有硬件、软件系统）的所有权。8.如果甲方不能够按照合同约定的付款方式支付任一项货款，乙方有权随时终止合同，无条件的收回所有设备或有权终止该项目工程设备的使用，甲方不得进行任何干涉，如因此造成的后果，乙方概不负责任。（二）乙方责任1.本合同附件清单（含增补设备清单）所列设备质保期为一年，质保期从设备进场时间开始计算。2.质保期内如设备出现故障由乙方负责免费维修或更换，如因甲方使用不当或不可抗拒因素（如火灾、水灾等）损坏则由甲方支付原材料以及需要更换配件的成本费用，乙方负责免费维修。3.如甲方设备出现故障，不能独自解决需要乙方上门服务的，根据路程远近应在接到通知后二十四小时内到达，四十八小时内解决，确保甲方正常营业。4.保修期满后乙方应当继续对甲方设备提供维护及维修服务，可适当收取维修费用及材料成本费。物流费用、上门服务费、差旅费等由甲方负担，如需延长保修期双方可根据实际情况协商解决。5.乙方必须保证提供给甲方的设备是全新的、无缺陷的、与合同附件清单（含增补设备清单）相符的合格产品，并提供设备的技术资料、产品合格证、主设备的中文使用说明书等。6.在无不可抗拒因素（如火灾、水灾等）的前提下，乙方必须按照甲方的要求保质保量的按期完成所有安装调试工作。7.乙方应当在所有设备安装调试完毕后，书面通知甲方验收并交接。甲方在验收时如发现乙方所提供的软、硬件为假冒伪劣将按假一罚十的方式处理，同时可向相关部门举报，依法追究乙方责任。8.乙方在工程现场施工期间，不得无故损毁、拆卸、迁移、变卖甲方任何设备，如确因甲方装修设计存在缺陷或装修进度而需要变动的，应提前知会甲方在得到甲方认可之后方可施工，延误工期由甲方承担。9.乙方应在甲方正常营业半年后免费进行一次巡检，针对甲方未发现的隐患提前解决，确保设备使用寿命……六、违约责任：本合同自双方代表签字、盖章后生效（如因甲方营业手续未完善而无法盖章的签字后同样具备法律效力）；本合同正本一式两份，双方各执一份，具有同等的法律效力，本合同含附件清单共有12页，增补设备清单经双方签字后具有同等法律效力。违约方应赔偿给对方因违约造成的一切损失，并向对方索赔一定的违约金，如甲方没有按协议付清合同款项，乙方拥有对合同附件清单（含增补设备清单）的所有权。该合同后所附的七页产品报价表载明：54颗帕灯B022总价39600元；顾得1024控台99**元；8路信号放大器A018共计550元；5R光束灯A003共计81720元；LED进口蝴蝶灯16孔B147共计6500元；声艺（LX7II）共计6000元；美之声MS-398共计1850元；美之声MS-336共计1750元；灯钩、保险绳、卡隆头、信号线若干。
飞达经营部制作的增加的元器件及价目清单中载明：前级处理器一个9800元，电源时序器2个1500元，灯光放大器1个550元，合计11850元，安装三天、三个人费用，共计166台灯光。飞达经营部照片系百乐汇大剧院外部及内部场景，该照片中的部分设备与合同书附件中及增补设备清单一致。
飞达经营部的经营者张亮与陆军的手机通话载明：“张亮：当时那个处理器我也没写在合同里，你打电话过来，我也就直接给你订了，但是处理器不是小钱，一万多块钱，我请人家过来调试的，对不对号？这些都不在合同里，这些你都知道对不对？陆军：对对对，你晚上要不就直接去找他，他说不给你钱，我就给处理器直接给收了，违约了，怎弄，我这是有什么跟你说什么的……张亮：你说8月18号开业，8月18号之前给你弄好，我8月18号之前给你们弄好好的，开业到现在，你付第一笔钱之后，到现在都没付过钱，你不知道，我这给厂里，最讨厌催我要帐，催几遍了，来宿迁几遍了，我给老板那厂里钱结了，天天打电话，我这还做不做生意，是不是？陆军：对对对……张亮：你说上午去刘总那去没？陆军：去了，没有人，也不接我电话。张亮：也不接你电话啊。陆军：对。张亮：那怎弄带？陆军：你直接找他吧。张亮：我今天晚上早去找他一下，他要是回你电话，你就跟他说，最迟明天要是不给钱，张亮就去给东西拿回来了，就是处理器什么的，我也没有办法了。陆军：恁难的，就是的，现在连我电话都不接，做人哪能这样做。张亮：嗯。陆军：最起码接电话，有钱没有钱跟人家说，说多会儿给人家就多会儿给人家，还能天天放人鸽子的。张亮：就是的，弄人家心里都不舒坦的，反正他是不会给我回电话的，他要是给你回电话，你就说我说打不通电话着急了，打电话给你的，再不给钱，当时的处理器人家要去拿了，也跟你打过招呼了。陆军：行行行，你该怎么弄怎么弄，你一台处理器多少钱？张亮：一台处理器就万把块钱。陆军：噢，知道了，还差你多少钱？张亮：一共我不是还有一台调音台吗？吴俊峰不是说不能用吗，我就说你6000块钱该减减，减过之后，后期，后来不在合同之内不又加一万多块钱，不到一万二设备，然后一共不到八万块钱，七万八千多一点。陆军：噢，要是实在不给钱了，你给你那东西该拿走拿走。”
2015年4月20日，百乐汇大剧院负责人刘顺彩向宿迁市公安局宿城分局报案称：2015年3月初，其离开百乐汇大剧院时已经锁好各个大门，剧院内一切东西正常，至2015年4月20日11时许发现剧院内摇滚灯（被盗摇滚灯有大有小，有新有旧，数量为100个左右，单个价格3000元左右，部分摇滚灯为2014年7月份购买，剩余为以前剧院转让时自带的，现总价值30万元左右的设备被盗。
本案一审的争议焦点为：1.陆军与飞达经营部签订合同书的行为是否系代表百乐汇公司的职务行为；2.飞达经营部是否将合同书约定的设备交付陆军，合同是否实际履行；3.若合同实际履行，飞达经营部主张的货款84350元是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，原审法院认为：涉案的合同书系飞达经营部与陆军签订，飞达经营部与陆军系合同的双方当事人，且陆军与飞达经营部签订合同书时并未明示系代表百乐汇公司，故无法确认陆军的行为系职务行为，飞达经营部有权选择合同的签订方陆军履行付款义务。
关于第二、三个争议焦点，原审法院认为：合同约定的设备及增补的设备是否实际交付，收货单并不是实际交付的唯一证明，还可以通过现场的实物、陆军的自认等进行确认。本案中，结合飞达经营部提供的证据及当事人庭审陈述等因素，飞达经营部将设备交付并安装具有高度可能性。理由如下：1、通过飞达经营部经营者张亮与陆军的通话内容可以看出，陆军对飞达经营部安装在百乐汇大剧院的设备以及增补设备并未提出异议，其作为合同的签订人，更应关注自身的利益，而其不但未予否认，而且还声称帮助飞达经营部催要及让飞达经营部自行取走部分设备，根据日常生活经验法则，应认定飞达经营部已经按照合同书约定交付和安装设备。2、通过飞达经营部提供的百乐汇大剧院照片可以看出，飞达经营部安装在百乐汇大剧院中的设备与合同书及增补设备清单中的内容基本一致，陆军在已经支付72500元货款的情况下仍未向飞达经营部提出异议，故飞达经营部称设备已经交付和安装完毕，更具可信性。3、结合原审法院从宿迁市公安局宿城分局调取的材料可以看出，虽然报案人刘顺彩向公安机关陈述部分摇滚灯系2014年7月份购买与飞达经营部在百乐汇大剧院安装音响灯光设备的时间存在一定的时间差，但并不能仅依据其陈述而否定飞达经营部依据合同书在百乐汇大剧院安装音响灯光设备。4、合同书约定了甲方对合同附件清单含增补设备清单上的设备进行看管，如有丢失或损坏甲方负责承担增补与维修费用，本案中，由于陆军未妥善保管或看护剧院内的设备，导致无法清点剧院里的设备，故对飞达经营部举证责任的要求不宜过于严苛。同时，因飞达经营部经营者张亮在通话录音中自称同意对6000元的调音台予以扣减，扣减之后为七万八千多一点，应当作出对其不利的解释，故依法将该6000元予以扣除。陆军承担责任后，可依法进行追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，原审法院判决：一、陆军应于本判决发生法律效力后三日内向飞达经营部支付货款78350元；二、驳回飞达经营部的其他诉讼请求。案件受理费1910元，由飞达经营部承担140元，陆军承担1770元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陆军不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院判决认定事实不清。陆军并未签收相关的设备，飞达经营部也未提供设备验收单，不能仅凭飞达经营部单方提供的销售单即认定合同履行完毕。飞达经营部提供的录音证据不完整，且未经当事人核实，无法确认该证据的真实性和合法性，且该录音也未明确设备已安装完毕，据此认定飞达经营部有高度可能性已交付并安装设备没有事实依据。陆军与飞达经营部签订合同是代表百乐汇公司，系职务行为，不应由其个人承担责任。综上请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由飞达经营部负担。
飞达经营部二审答辩称：通过录音能够证明陆军已经进行对相关设备进行验收。关于陆军系职务行为的上诉理由，合同的相对方为陆军，相关设备的验收也都由陆军本人亲自完成，所以完全是陆军的个人行为。原审法院认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
百乐汇公司未作答辩。
飞达经营部对原审法院经审理查明的事实部分无异议，陆军对除合同附件报价表的真实性及录音证据的完整性有异议外，对原审法院经审理查明的其他事实均无异议，故本院对各方当事人无异议的事实部分依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院归纳本案二审的争议焦点为：一、陆军签订合同的行为是代表百乐汇公司的职务行为还是其个人行为；二、涉案合同项下的设备是否已经交付安装完毕。
对于第一个争议焦点，本院认为：陆军签订合同的行为是其个人行为，并非代表百乐汇公司的职务行为。理由是，1、签订涉案合同的主体为陆军及飞达经营部，百乐汇公司并未在涉案合同上签章；2、陆军主张其签订合同的行为系代表百乐汇公司的职务行为，其应提供证据予以证实。但其并未提供证据证明百乐汇公司委托其签订涉案合同，百乐汇公司亦未对陆军签订涉案合同的行为进行追认。因此，陆军是涉案合同的当事人，应当承担合同约定的合同义务。对于陆军提出的飞达经营部经营者张亮曾向百乐汇公司负责人刘顺彩索要货款，说明飞达经营部认可百乐汇公司系涉案买卖合同的买方的上诉理由。因涉案设备安装于百乐汇公司大剧院，作为涉案合同的卖方飞达经营部向合同签订人陆军及按照陆军指示向设备的实际使用方百乐汇公司索要货款符合交易习惯，且飞达经营部对此作出的解释符合常理，故不能仅据此事实认定百乐汇公司系涉案合同当事人，陆军的该上诉理由不能成立。
对于第二个争议焦点，本院认为：涉案合同项下的设备已经交付安装完毕。理由是，1、涉案设备安装在百乐汇公司大剧院，2014年8月安装完成后，百乐汇公司大剧院随即开业营业，直至2015年4月百乐汇公司因设备被盗报案时，陆军及百乐汇公司均未提供证据证明曾向飞达经营部主张涉案设备短少或未安装完毕。且陆军在与飞达经营部经营者张亮通话中亦未对此提出异议，在飞达经营部诉讼主张货款时提出上述问题明显有违诚信；2、陆军认可曾与飞达经营部经营者张亮手机通话，但其未在本院规定的期限内对其有异议的涉案录音资料发表质证意见，应当承担不利的法律后果；3、飞达经营部一审提供的照片可以印证涉案设备已经安装调试完毕；4、即便如陆军所述百乐汇公司因设备被盗导致无法清点设备，但按照涉案合同约定陆军负责对涉案设备进行看管，故因设备被盗导致无法清点设备的责任不应归于飞达经营部，亦不构成拒绝付款的理由。故陆军的该上诉理由不能成立。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1910元，由陆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 吴雪林
代理审判员 仲召虎
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 许小璇
第12页/共12页