浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙衢商终字第384号
上诉人（原审原告）：衢州市衢江农村信用合作联社。住所地：浙江省衢州市柯城区新桥街***号。组织机构代码14775281－3法定代表人：宋献礼，该信用合作联社理事长。
委托代理人：ＸＸ，浙江德基律师事务所律师。
委托代理人：管小荣，浙江德基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴世海，汉族，农民，住浙江省衢州市衢江区太真乡华坑村**号。身份证号码3308211954********。
被上诉人（原审被告）：童水仙，汉族，农民，住浙江省衢州市衢江区双桥乡溪滩村。身份证号码3308211958********。
被上诉人（原审被告）：杨作风，汉族，农民，住浙江省衢州市衢江区双桥乡溪滩村。身份证号码3308215********。
两被上诉人童水仙、杨作风共同的委托代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。
上诉人衢州市衢江农村信用合作联社（以下简称衢江信用社）为与被上诉人吴世海、童水仙、杨作风借款合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2009）衢商初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月16日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长，审判员祝惠忠及王琳琳参加的合议庭，
于2009年12月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人衢江信用社的委托代理人管小荣，被上诉人吴世海，被上诉人童水仙和杨作风共同的委托代理人姚向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：杜泽信用社系衢江信用社的分支机构。太真造纸厂系吴世海开办的个人独资企业。金土公司的股东系童水仙、杨作风。2006年6月××0日，杜泽信用社与衢州市衢江区太真造纸厂（以下简称太真造纸厂）、衢州市金土耐磨合金有限公司（以下简称金土公司）经过协商签订了《保证借款合同》。合同约定：杜泽信用社于2006年6月××0日借款40万元给太真造纸厂，借款于2008年6月20日到期，借款月利率为9.277‰；还款方式本金到期归还、利息按季结清；金土公司对太真造纸厂的40万元借款及其利息、违约金和贷款人实现债权的费用承担连带保证责任。2006年6月××0日，杜泽信用社将借款40万元交付给太真造纸厂。金土公司经股东决议解散，2007年5月28日，工商行政管理部门依法将其注销。2007年7月××0日，吴世海在衢江信用社签发的贷款催收通知书上签字。2007年12月4日，童水仙在衢江信用社的贷款催收通知书上签字，证明金土公司于5月注销时，杜泽信用社已来催收。
2007年12月4日，太真造纸厂依法被工商行政管理部门吊销营业执照。借款到期后，太真造纸厂未履行还本付息义务，金土公司亦未履行相应的保证义务。2009年7月27日，衢江信用社向原审法院提起诉讼，请求判令：1、吴世海偿还借款40万元及利息178528.07元（算至2009年7月12日，此后利息据实结算）；2、由童水仙和杨作风对前述债务承担连带偿还责任。
原审法院审理认为：依法成立的合同，自成立时生效。衢江信用社与太真造纸厂、金土公司在自愿基础上签订的《保证借款合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，应受法律保护。借款人应当按照合同约定的期限返还借款，并支付利息。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。借款到期后，太真造纸厂未按约返还衢江信用社借款，并支付利息，其行为显属违约，吴世海作为太真造纸厂的投资人，应当对其投资的太真造纸厂的债务以其个人财产承担无限责任。故衢江信用社诉请吴世海返还借款，并支付利息理由正当，证据充分，应予以支持。吴世海辩解没有能力偿还而不同意还款的主张，没有相应的法律依据，应不予支持。有限责任公司的股东以缴纳出资额为限对公司债务承担责任。金土公司对太真造纸厂的借款承担连带保证责任。在借款人未按约履行还本付息义务时，其应当承担连带清偿责任。现因金土公司已经于2007年5月28日依法注销。衢江信用社辩解童水仙、杨作风的清算程序存在违法行为，而要求童水仙、杨作风对太真造纸厂的债务承担连带偿还责任的主张，无相应的事实及法律依据，应不予支持。2009年10月18日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条的规定，作出判决：一、吴世海于判决生效之日起十日内返还衢江信用社借款本金40万元，并支付利息（利息按照农村信用合作联社规定的利率，按本金40万元自2006年6月××0日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回衢江信用社的其他诉讼请求。案件受理费9586元，减半收取479××元，由吴世海负担。
上诉人衢江信用社不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定错误。童水仙、杨作风作为清算组成员对金土公司的清算、注销行为违法。首先，根据《公司法》第一百八十八条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产”。金土公司清算报告第四条记载：“截止2007年5月28日，公司资产总额为××1××4.78，其中，净资产为－2××52244.49元，负债总额为2××55××79.27元”。这表明金土公司清算时已资不抵债，但童水仙、杨作风并未依法向法院申请破产，仍进行非法清算。其次，根据《公司法》第一百八十六条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告”。童水仙、杨作风作为公司清算组成员存在以下三方面的过错：清算过程中明知为太真造纸厂向衢江信用社借款提供担保却故意不通知衢江信用社，有意逃避债务；解散公告主体错误，解散公告的发布主体依法应是公司清算组而非金土公司；解散公告内容错误，解散公告内容依法应是要求债权人申报债权，但金土公司的解散公告却没有相应的内容。再次，根据《公司法》第一百八十六条第三款规定：“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿”。金土公司的两份资产负债表显示，在清算期间清算组对一短期借款80万进行了偿还，清算组具有重大责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《公司法》第三条规定，认为作为股东的童水仙、杨作风只以出资额为原金土公司承担责任。《公司法》第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。童水仙、杨作风在清算过程中没有忠于职守，依法履行清算义务。童水仙、杨作风在清算中存在故意和重大过失，并给衢江信用社造成重大损失。衢江信用社请求二审法院撤销原判，依法改判童水仙、杨作风对吴世海应返还上诉人衢江信用社的借款本金40万元及相应利息承担连带清偿责任。
被上诉人吴世海答辩称：贷款是事实，应由其自己承担还款责任。太真造纸厂是被衢江区政府强行关闭的，童水仙、杨作风不应该为其借款继续担保，也不应该承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人童水仙、杨作风共同答辩称：一、本案所涉及的保证人金土公司是有限责任公司，两人是金土公司的股东，注册资本全部到位，应以出资额为限对公司承担责任。公司已经经过清算，股东不应承担连带赔偿责任。二、衢江信用社主张金土公司应该通过破产程序解散，金土公司所欠债务已经被债权人豁免，不存在资不抵债的情形，不需要破产。三、童水仙、杨作风在对金土公司的清算过程中不存在任何过错，不应承担连带清偿责任。
四、在金土公司清算过程中已经通知过衢江信用社，有衢江信用社的催款通知书为证。衢江信用社明知金土公司在清算，但未申报债权，该过错责任应由其自负。而且衢江信用社的保证债权是或有债权。五、衢江信用社的起诉超过诉讼时效。衢江信用社在明知金土公司清算的情况下，应当主张权利，诉讼时效应自金土公司注销之日起算。衢江信用社已丧失了胜诉权。综上，被上诉人童水仙、杨作风请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人衢江信用社、被上诉人吴世海均未提出新的证据。被上诉人童水仙、杨作风提供了下列证据：第一组，豁免债权声明两份，拟证明本案所涉及的金土公司所欠的债务债权人同意给予豁免，金土公司不存在资不抵债情况的事实；第二组，金土公司的股东会决议一份，借还款凭证九份，拟证明金土公司对外所享有的债权75万余元，由杨作风享有和催收，所欠衢江信用联社80万元债务，由杨作风归还的事实。上诉人衢江信用社质证认为，对豁免债权声明两份及股东会决议一份，证据的真实性无法确定，即使真实，对证明对象也有异议，80万元的短期贷款还是存在的，金土公司在清算时仍处于资不抵债的状态，应当通过破产程序解散；对九份借还款凭证的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，认为被上诉人杨作风在2007年12月28日归还衢州市柯城农村信用合作联社黄家信用社（以下简称黄家信用社）80万元与其提供的资产负债表矛盾。被上诉人吴世海质证认为，对被上诉人童水仙、杨作风在二审期间提供证据均无异议。本院经审查认为，衢江信用社和吴世海对九份借还款凭证的真实性均无异议，衢江信用社虽对债权豁免声明、股东会决议的真实性有异议，但债权豁免声明原件上有债权人的公司印章或债权人本人签名，股东会决议上亦有两股东签名，衢江信用社未提出充分的证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。债权豁免声明、股东会决议与借还款凭证能够相互印证，形成证据链，符合证据的真实性、合法性及关联性，可以作为认定本案相关事实的依据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：2006年9月29日、同年11月27日，金土公司向黄家信用社分两次共计借款80万元。2007年5月26日，金土公司召开股东会，形成决议：一、公司资产（债权）751185.84元由杨作风享有和负责催收；二、黄家信用社80万元借款到期后由杨作风负责偿还。同日，衢州市作丰耐磨合金铸造有限公司同意豁免金土公司欠其的48814.16元的债务，杨作风同意豁免金土公司欠其的2205574.66元债务。2007年9月27日，金土公司归还黄家信用社借款本息共计××004××××.××7元。2007年12月26日，杨作风向陶志方借款267000元，向衢州市宇海金属铸造有限公司借款25万元。2007年12月27日，杨作风将267000元存入金土公司在黄家信用社的账号。2007年12月28日，衢州市宇海金属铸造有限公司将25万元打入金土公司在黄家信用社的账号。2007年12月27日和28日，金土公司分两次归还黄家信用社借款本息共计516947.9××元。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。因此，清算组成员承担侵权赔偿责任的主观要件为存在故意或重大过失。本案中，衢江信用社与太真造纸厂签订的贷款合同的贷款期限为2006年6月××0日起至2008年6月20日止，金土公司承担连带责任担保的保证责任期间为借款到期后两年。因此，在金土公司2007年进行清算时，该担保责任之债属未到期的或然性债务。童水仙、杨作风在金土公司的清算过程中，不可能预知该债务是否会成为实然性债务，且童水仙、杨作风在清算时于2007年4月9日将金土公司解散事宜在报纸上进行了公告，衢江信用社在原审庭审中也认可在金土公司解散过程中信用社曾于2007年5月份对该担保债权进行了催收。因此，衢江信用社明知金土公司已进行解散清算而未向清算组进行债权申报的行为，应视为其对相关权利作出了处分。金土公司清算过程中虽然在程序上存有瑕疵，但衢江信用社所举证据尚不足以证明童水仙、杨作风作为清算组成员在清算过程中因故意或者重大过失而给衢江信用社造成损失等事实，衢江信用社对此应承担举证不能的法律后果。综上，衢江信用社的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9586元，由上诉人衢州市衢江农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 昱
审判员 祝惠忠
审判员 王琳琳
二〇〇九年十二月九日
书记员 祝伟荣