广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第490号
上诉人（原审被告）：东莞市昌源玩具有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：陶青平，该公司总经理。
委托代理人：陈业胜，广西金卡律师事务所律师。
委托代理人：王鸽，广州圣理华知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：广州市追趣汽车用品有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：曾晖。
委托代理人：李霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人东莞市昌源玩具有限公司（以下简称昌源公司）因与被上诉人广州市追趣汽车用品有限公司（以下简称追趣公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月28日，曾晖向国家知识产权局申请名称为“车中充气床”的实用新型专利，于2013年12月11日获得授权，发明人为曾晖，专利权人为曾晖，专利号为ZL20132038××××.1（以下简称本专利），本专利年费最新交费日期为2014年6月18日，本专利目前处于合法有效状态。追趣公司向法院提交一份《专利独占实施许可协议》，协议内容显示本专利的专利权人曾晖于2013年6月28日将本专利许可给追趣公司独占实施，时间为5年。
本专利公告授权的权利要求包括3项独立权利要求（权利要求1-3）。权利要求1的内容为：一种车中充气床，其特征在于：所述车中充气床包括对应于后排腿部空间设置的空隙填充充气气囊及连接于空隙填充充气气囊上端的位于前排座椅靠背与后排座椅靠背之间的充气床垫，所述空隙填充充气气囊与所述充气床垫二者相互独立，所述空隙填充充气气囊、所述充气床垫均设置有拉拔式双层止回流气嘴；权利要求2的内容为：根据权利要求1所述的车中充气床，其特征在于：所述充气床垫设置有多条用于增加该充气床垫的承重能力和使充气床垫达到要求形状的拉带；权利要求3的内容为：根据权利要求1或2所述的车中充气床，其特征在于：所述充气床垫的上表面设置有植绒层。
2014年8月28日，追趣公司的委托代理人章文慧来到广州市海珠公证处申请对其浏览网页、打印相关网页资料的行为办理保全证据公证。同日，章文慧在公证处公证员及公证人员某甲的面前，使用公证处的计算机进行如下操作：一、点击桌面上的“开始”菜单，在搜索栏输入“cmd”之后，选择“cmd”，弹出对话框，在对话框中输入“pingwww.1688.com”后键入回车键，对话框中显示相关信息，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到一新建MicrosoftWord文档中，其后关闭该对话框；二、运行浏览器，点击浏览器右上方的工具图标，在下拉菜单中点击“Internet”选项，在弹出窗口点击“删除（D）”，再弹出窗口，在该窗口勾选“临时Internet文件和网站文件”、“Cookie和网站数据”、“历史记录”、“下载历史记录”、“表单数据”、“密码”、“跟踪保护、ActiveX筛选和‘DoNotTrack’数据”，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；三、点击步骤二弹出窗口中的“删除（D）”后，返回浏览器，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；四、在浏览器地址栏输入“北京时间”后键入回车键，弹出网页，点击“百度搜索北京时间”，再弹出网页，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；五、在浏览器地址栏输入www.1688.com键入回车键，弹出网页，在搜索栏输入“昌源公司”，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；六、点击步骤五弹出网页的搜索栏右侧的搜索图标，弹出网页，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；七、点击步骤六弹出的网页的“昌源公司主营产品：婴儿游泳池；充气游泳池；游泳圈脖圈地址：广东东莞大岭山镇瑞红工…共14件产品”，弹出网页，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；八、点击步骤七弹出网页的“88.00东莞生产厂家直销充气车中床，大量现货批发加厚材…”项，弹出网页，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中；九、点击步骤八弹出网页上面的“公司档案”，弹出网页，按键盘上的“PrintScreen”截取屏幕图像，并粘贴到上述文档中。操作完成后，公证处于2014年9月19日出具了（2014）粤广海珠第20150号公证书。
2014年9月26日，追趣公司的委托代理人张安来到东莞市东莞公证处申请对其购买涉嫌侵权物品的行为办理保全证据公证。公证处指派公证员及公证人员某乙于2014年9月26日随同张安来到位于东莞市XXX工业区内的一栋厂房，该厂房外的地面立有“昌源玩具有限公司”字样的标志牌，该厂房楼顶立有“昌源”标志。然后公证员及公证人员某乙随同张安来到该栋厂房三楼的一间工厂，该工厂内粘贴有以“昌源公司”名义发布的通知，工厂内有工人正在加工充气床等产品。在公证人员某丙下，张安从上述工厂订购了充气床一批，支付了定金人民币1000元。付款后对方向张安出具了一份《收据》（注：该《收据》没有填写日期，该《收据》上盖有“昌源公司财务专用章”字样的印章），然后张安当场取走了两个充气床。在上述过程中，公证人员某丁该工厂周边的状况进行拍照。随后，公证人员某戊上述两个充气床及取得的《收据》带回公证处拍照、封存，并于2014年10月14日出具了（2014）粤莞东莞第027362号公证书。
庭审中，追趣公司向原审法院提交了上述公证书及所述封存的被诉侵权产品车中充气床以供技术比对。经当庭拆封公证实物，公证实物为一个车中充气床。追趣公司主张公证实物是昌源公司生产、销售及许诺销售的产品，从追趣公司提交的两份合同可看出昌源公司具有生产被诉侵权产品的行为，追趣公司提交的两份公证书可看出昌源公司具有生产、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。昌源公司仅当庭确认上述被诉侵权产品为昌源公司销售的产品。
在原审法院组织下，双方对被诉侵权产品的技术特征与追趣公司涉案专利的全部技术特征进行了比对分析。追趣公司请求保护的范围为权利要求1、2，针对权利要求1，追趣公司认为被诉侵权产品是一种对应于后排腿部空间设置的空隙填充充气气囊及连接于空隙填充充气气囊上端的位于前排座椅靠背与后排座椅之间的充气床垫；所述空隙填充充气气囊与所述充气床垫二者相互独立；所述空隙填充充气气囊、所述充气床垫均设置有拉拔式双层止回流气嘴。针对权利要求2，被诉侵权产品充气床垫设置有多条用于增加该充气床垫承重能力和使充气床垫达到要求形状的拉带。综上，追趣公司认为被诉侵权产品全部覆盖了追趣公司请求保护的权利要求1、2记载的全部技术特征。昌源公司认为被诉侵权产品与追趣公司专利的不同点在于：被诉侵权产品的拉带只是装饰性作用，没有起到承重等任何实质作用，不应称之为拉带。
昌源公司主张追趣公司专利属于现有技术，依据是200920139723.0号专利文件，该专利的申请日为2009年6月12日，实用新型名称为“汽车睡垫”，专利权人为刘卓然，昌源公司认为200920139723.0号专利文件的权利要求1、3、5的技术特征与被诉侵权产品的技术特征是一致的，权利要求2、4与被诉侵权产品构成等同，被诉侵权产品只是没有小气孔。追趣公司认为200920139723.0号专利没有拉带且充气囊是一体的，被诉侵权产品有两个独立的充气囊；200920139723.0号专利与被诉侵权产品的回流气嘴也是不同的。
昌源公司主张在先使用，依据是2013年4月15日香港安康集团股份有限公司向昌源公司订购一批被诉侵权产品的销售合同，证明在追趣公司申请专利前其已在使用被诉侵权产品。追趣公司认为该份销售合同没有原件，对其真实性不予确认，且无法看出合同中所涉产品与被诉侵权产品是否一致。
追趣公司主张赔偿费用50万元，主要考虑因素为：独占实施许可使用年费是20万元、昌源公司通过多种方式进行大量生产销售被控产品、昌源公司在9月5日签订的80万元的合同订单、被控产品的单价是500元左右。追趣公司主张合理费用包括律师费1万元、购买侵权产品费用1000元，均有票据证明。
昌源公司设立于2010年7月28日，为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为产销玩具。
追趣公司认为昌源公司侵犯其专利权，向原审法院提起诉讼，请求判令昌源公司：1.立即停止侵犯原告专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品；2.赔偿追趣公司经济损失人民币50万元；3.承担在本案中追趣公司为制止侵权行为所支出的律师费人民币10000元，公证费人民币600元，购买侵权产品费用1000元；4.销毁所有库存侵权产品及模具；5.承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。本专利处于合法有效的期限内，依法应当受到保护。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本专利保护范围；二、昌源公司的现有技术抗辩是否成立；三、昌源公司在先使用抗辩是否成立；四、若构成侵权，昌源公司应承担何种责任。
一、被诉侵权产品是否落入本专利保护范围的问题
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第七条的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求范围，确定专利权的保护范围。其中，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。同时，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，人民法院应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。追趣公司主张以本专利权利要求1、2作为本案的保护范围，原审法院予以准许。将被诉侵权产品与本专利权利要求1、2进行比对，被诉侵权产品包括对应于后排腿部空间设置的空隙填充充气气囊及连接于空隙填充充气气囊上端的位于前排座椅靠背与后排座椅靠背之间的充气床垫，空隙填充充气气囊与充气床垫二者相互独立，空隙填充充气气囊、充气床垫均设置有拉拔式双层止回流气嘴；充气床垫设置有多条用于增加该充气床垫的承重能力和使充气床垫达到要求形状的拉带。被诉侵权产品的上述技术特征与本专利权利要求1、2具有相同的特征，故被诉侵权产品已落入本专利的保护范围。
二、昌源公司的现有技术抗辩是否成立
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款和《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术；如果被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，则不构成侵犯专利权。本案中，昌源公司主张被控产品使用的是现有技术，依据是200920139723.0号专利文件，该专利的申请日为2009年6月12日。经比对，被诉侵权产品系由相互独立的充气气囊和充气气垫两部分组成，且两部分均独立设置有拉拔式双层止回流气嘴等技术特征，均与现有技术抗辩依据的实用新型专利不相同。故原审法院认为现有技术抗辩不能成立。
三、昌源公司在先使用抗辩是否成立
昌源公司主张使用在先，依据是2013年4月15日香港安康集团股份有限公司向昌源公司订购一批被诉侵权产品的购销合同，证明在追趣公司申请专利前其已在使用被诉侵权产品。原审法院认为该份购销合同没有原件，且没有其他证据能证实双方交易的内容及真实性，故原审法院对此抗辩不予支持。
四、若构成侵权，昌源公司应承担何种责任
追趣公司主张昌源公司生产、销售及许诺销售被诉侵权产品。昌源公司仅确认销售了被诉侵权产品。结合现有证据，（2014）粤广海珠第20150号公证书中相关网页公证的内容证实了昌源公司存在许诺销售被控产品的侵权行为以及其自我宣传系生产厂家，再结合（2014）粤莞东莞第027362号公证书中相关内容及昌源公司的工商登记资料等证据，原审法院认为昌源公司具有生产、销售和许诺销售侵权产品的行为。
如前所述，昌源公司未经追趣公司允许擅自生产、销售、许诺销售落入本专利保护范围的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，追趣公司被侵权所受到的损失或昌源公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院综合考虑：1.本专利为实用新型专利，创造性较高；2.昌源公司的侵权类型为生产、销售、许诺销售；3.被诉侵权产品的单价为人民币88元左右；4.维权费用包含律师费、公证费、涉案侵权产品购置费等费用,依法确定昌源公司赔偿追趣公司包含维权费用的经济损失数额为人民币100000元。对于追趣公司超出上述部分的赔偿请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条、第七条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、昌源公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯追趣公司案涉ZL20132038××××.1号实用新型专利权的产品，并销毁库存产品及专用于生产侵权产品的模具；二、昌源公司于判决生效之日起七日内赔偿追趣公司经济损失人民币100000元；三、驳回追趣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币8916元，由昌源公司负担。
上诉人昌源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项和第二项，驳回追趣公司一审全部诉讼请求。事实和理由如下：1.对被诉产品包含本案专利的其他技术特征没有异议，但被诉产品的气嘴与本案专利的“拉拔式双层止回流气嘴”技术特征不相同，本案专利的“拉拔式双层止回流气嘴”技术特征与申请号为200520012474.4、名称为气嘴的专利特征相同，被诉产品不落入本案专利权利要求1、2的保护范围。2.被诉产品属于现有技术，对比文件分别是太平洋汽车论坛上的图片以及申请号为200520133209.1的实用新型专利。3.一审法院判赔数额过高。4.一审宣判以后，昌源公司向国家知识产权局专利复审委员会针对本案专利提起无效宣告请求，因此请求二审法院中止本案诉讼。
被上诉人追趣公司辩称：1.本案专利权利要求中拉拔式双层止回流气嘴的特征描述非常清楚，在本案专利的说明书中也说明了拉拔式双层止回流气嘴的作用是快速充气和放气。被诉产品的气嘴与本案专利的“拉拔式双层止回流气嘴”技术特征相同。2.关于现有技术抗辩，首先，对于对比文件一即太平洋汽车的论坛聊天中所发截图，本身存在不稳定性和容易修改，真实性无法确认。其次，对于对比文件二即申请号为200520133209.1、名称为汽车专用睡床的实用新型专利，其与被诉产品相比，有以下区别：其一是两者充气体之间连接关系和结构不同，对比文件的充气体是设置成一体的，而被诉产品是将空隙填充充气气囊与充气床垫进行独立设置。其二是对比文件的特征是带止回阀的充气孔，使用时通过充气孔充气，不用时打开充回阀放气；而被诉产品使用的是拉拔式双层止回流气嘴，作用在于快速充放气，使用更为简便，两者有明显差别。其三是对比文件没有设置拉带，而被诉产品具有拉带。3.一审法院判赔数额恰当。4.不同意中止本案审理。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院查明:原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，本案专利的说明书中注明，本实用新型采用拉拔式双层止回流气嘴，可以快速充放气，能够避免因操作不当而造成的各种麻烦。
2015年6月19日，国家知识产权局专利复审委员会受理了昌源公司就本案专利提起的无效宣告请求，昌源公司提交了申请号为200520012474.4、名称为气嘴作为证据之一，并认为在无效宣告请求的口头审理程序中，专利权人将“拉拔式双层止回流气嘴”的技术特征限定为申请号为200520012474.4、名称为气嘴专利的技术特征。
2014年7月1日，广东省广州市海珠公证处作出（2014）粤广海珠第14659号公证书，公证书中显示2014年6月30日登陆太平洋汽车论坛，在论坛聊天的用户发言中有截图，用户发言时间显示为2009年，昌源公司以此作为现有技术抗辩的对比文件一。
对比文件二是申请号为200520133209.1、名称为汽车专用睡床的实用新型专利，于2005年11月18日申请，2006年11月8日授权公告，权利要求1内容如下：一种汽车专用睡床，具有床体，其特征在于所述床体为气囊式，在床体上设有一带止回阀的充气孔，在床体正面靠近边缘处设一睡枕头，床体底部纵向设一定位嵌槽。
本院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷，二审的争议焦点是：1.本案是否应当中止诉讼。2.被诉产品是否落入本案专利权利要求1、2的保护范围。3.昌源公司的现有技术抗辩是否成立。4.一审判决的赔偿数额是否合法恰当。
（一）关于本案是否应当中止诉讼。本案专利是实用新型专利，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条的规定，昌源公司是在一审答辩期间届满后向国家知识产权局请求宣告专利权无效，因此，本院对于昌源公司中止诉讼的请求，依法不予支持。
（二）关于被诉产品是否落入本案专利权利要求1、2的保护范围。昌源公司仅对被诉产品包含“拉拔式双层止回流气嘴”的技术特征提出异议，对被诉产品包含本案专利权利要求1、2的其他技术特征没有异议。经查，本案专利的权利要求1的拉拔式双层止回流气嘴，在没有特别限定的情况下指的是拉拔塞体的双层止回流气嘴，而被诉产品使用的气嘴与此特征相同。至于昌源公司认为专利权人已在无效宣告程序中将本案专利的“拉拔式双层止回流气嘴”技术特征限定为申请号200520012474.4、名称为气嘴的专利技术特征，昌源公司作为无效宣告程序的申请人，对此事实负有举证责任，但其未能提交证据予以证明；同时国家知识产权专利复审委员会至今也未作出相关的审查决定对该事实予以认定，因此本院对昌源公司的该项主张不予采纳。据此，本院认为被诉产品落入本案专利权利要求1、2的保护范围，昌源公司的该项上诉主张，本院不予采纳。
（三）关于昌源公司的现有技术抗辩。经查，对比文件一是网站论坛聊天记录中出现的截图，由于网络上发表的图片具有容易修改的特性，因此仅凭公证书中出现的截图，不足以证明对比文件一是在2009年发表的，即昌源公司不能证明对比文件一是在本案专利申请日前公开的，不能作为现有技术抗辩的依据。关于对比文件二，与被诉产品进行比对，对比文件二没有公开空隙填充充气气囊与充气床垫相互独立的技术特征，也没有公开充气床垫设置有多条用于增加该充气床垫的承重能力和使充气床垫达到要求形状的拉带的技术特征。综上，对于昌源公司的现有技术抗辩，本院不予采纳。
（四）关于一审判决的赔偿数额。鉴于追趣公司被侵权所受到的损失数额以及昌源公司的侵权获利均难以证明，原审法院综合考虑本案专利的类型、昌源公司侵权行为的性质、侵权产品的售价以及追趣公司的维权费用等因素，酌定昌源公司赔偿追趣公司包含维权费用的经济损失数额人民币100000元，合法恰当，本院予以维持。
综上所述，昌源公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由东莞市昌源玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张绪春