安徽省黄山市徽州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徽刑初字第00021号
公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
被告人张某，绰号“打铁”，男，汉族，1964年4月15日出生于黄山市徽州区，初中文化，务农，住黄山市徽州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年2月12日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留；同年2月15日被黄山市公安局徽州分局取保候审。
辩护人ＸＸ林，安徽利达律师事务所律师。
辩护人章洪，退休干部，系被告人张某伯父。
黄山市徽州区人民检察院以徽检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人张某犯故意伤害罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。黄山市徽州区人民检察院指派检察员李玮乐出庭支持公诉，被告人张某及辩护人ＸＸ林、章洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市徽州区人民检察院指控：2015年1月22日14时许，被告人张某在黄山市徽州区潜口镇澄塘村洪某商店门口与被害人鲍某等人打牌的过程中，与鲍某发生争吵，鲍某拿扑克牌砸向被告人张某脸部，引起二人相互厮打，在此过程中，被告人张某使用长条板凳砸伤鲍某的头面部。经鉴定，被害人鲍某鼻部所受损伤属轻伤二级。
案发后，被告人张某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；被告人张某已与被害人鲍某达成刑事和解协议，赔偿了被害人鲍某1.5万元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录等证据。公诉机关认为被告人张某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。提请本院依法惩处。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但对本案的定性有异议，其认为自己不构成犯罪。
被告人张某的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人不具有犯罪的故意，不构成故意伤害罪；2.被告人的行为无罪，其行为属正当防卫；3.起诉书指控的犯罪事实是歪曲事实，打牌过程中张某没有与鲍某发生争吵，张某的言语和行为没有冒犯鲍某；4.对法医学人体损伤程度鉴定书有异议，认为鉴定书依据的伤情，应当是案发当日的伤情，鉴定书依据的检材，必须由侦查人员亲自提取；5.被告人具有自首情节、民事部分双方当事人已和解、被害人具有过错，故被告人具有法定和酌定的从轻处罚情节。
经审理查明：2015年1月22日下午2时许，被告人张某在黄山市徽州区潜口镇澄塘村洪某商店门口与他人打牌。此后，中午饮酒的鲍某也参与其中。在打牌过程中，因“切”牌鲍某与张某发生口角，鲍某拿扑克牌砸向被告人张某脸部，引起二人相互厮打。在此过程中，有多人拉架，但被告人张某随手拿起长条板凳砸向鲍某的头面部，导致其面部流血，两人被他人拉开。张某离开现场，但被鲍某追上，鲍某拉张某衣服，将张某放倒在地上用拳头进行殴打。后又被他人拉开，张某逃离现场。
经鉴定，被害人鲍某鼻部所受损伤属轻伤二级。
案发后，被告人张某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；被告人张某已与被害人鲍某达成刑事和解协议，赔偿被害人鲍某1.5万元。
本院依法委托黄山市徽州区司法局对被告人张某是否符合社区矫正条件、是否可以适用非监禁刑等进行调查评估。黄山市徽州区司法局向本院出具评估意见是：经评估，建议适用非监禁刑。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人朱某证言：2015年1月22日下午2点左右，在洪某家门口，张某等人在打牌，鲍某也参与其中，刚打第二副牌时，其看见满身酒气的鲍某对张某说：“第一副牌我'切'了后你又'切'牌，第二副牌你必须要'切'，不然我扑克牌砸死你。”张某边“切”牌边说：“我不'切'牌你还怎么样，你还指挥我。”张某牌刚“切”好，鲍某就拿起手中的牌砸向张某的头部，紧接着又打了张某头部两拳，张某被打后，就拿起一条长板凳说：“我砸死你”，鲍某说：“你有本事就砸我”，这时就有好多人在拉架，鲍某就向前冲，这时张某就用板凳砸向鲍某头部一下，当时鲍某头部就流血了。此时，鲍某抓住板凳的另一个脚，两个人抢板凳，在抢的过程中，张某的头部也被板凳砸了一下，张某的头部也被打肿了。大家把他们双方拉开后，张某就跑了。鲍某从后面追上他，拉住张某胸前的衣服，把他放倒在地上，这时好多群众又上去将他们拉开。鲍某的头部有好多血，大家都叫他去医院看了再说，鲍某不依不饶说要搞死张某。这时张某的哥哥说要报警，鲍某一个人就开车离开了。
张某拿起砸鲍某的板凳就是农村用的长长的凳子，长约1米多点，宽10几公分。
2.证人蒋某（外号“酱油瓶”）证言：2015年1月22日下午2点多钟，其在洪某家门口玩，当时有几个人在推“牛牛”。陈村的鲍某开着车过来了。鲍某参加一起推“牛牛”。在打第二把牌时，鲍某“切”一把牌，张某也跟着“切”了一把牌，这把打下来后，鲍某还是输掉了，张某赢牌。在推第三把牌时，鲍某对张某说“这把你必须'切'牌。”张某说：“我'切'过了。”鲍某说：“这把牌你不'切'，扑克就砸你脸上。”张某没有理他就抓牌了，但此时鲍某继续说：“这次你不'切'牌，扑克就砸你脸上。”张某说：“你喝这点酒，你就不得了了。”并继续抓牌，鲍某将桌上的扑克牌一起抓到手上用力砸向张某的脸部，紧接又打了张某头部一拳，接着双方就扑打起来，双方互相用拳头打对方的身体，其就上去站在中间拖架，张某被拉开后，从洪某商店门口拿了一个长条板凳，鲍某也冲过来，张某就举起板凳砸了鲍某额头一下，接着鲍某和张某两人就抢板凳，他们抢了一下，张某就被鲍某按在地上，鲍某用拳头打张某头部两拳，其上去把他们拉开，这时发现鲍某满脸都是血，张某就往村里跑，鲍某又追了上去，追上后又把张某放倒在地上，骑在张某身上，用拳头打张某的脸。其上去把鲍某拉开，张某跑掉了，村民看见鲍某满脸是血，劝他上医院。接着张某哥哥报警，鲍某开车离开。
张某拿起砸鲍某的板凳就是农村用的长条凳，长约1.2米左右。
3.证人吴某甲证言：今天下午大概2点多钟，其在澄塘村洪某家店门口玩“牛牛”，陈村的鲍某可能酒喝多了，也在那里，鲍某叫同时打牌的张某“把”一“把”牌，张某没理他，鲍某叫了几次，说：“你不'把'牌，我砸死你。”张某仍不理他，并说：“我不'把'牌，你又怎样”，鲍某将牌抓在手上往张某脸上一砸，接着鲍某就上去打了张某脸部两拳，张某见状也上去和他对打起来，他们两个互相用拳头打对方的脸部、身体，他们互相打了有二、三拳后，其和“酱油瓶”上去将他们两个拉开。这时张某随手拿起长板凳来打鲍某，其看见张某用长板凳打到鲍某的眉骨处，这时鲍某的脸部都是血，其看见鲍某被打后，也抓住板凳的另一个脚，双方拉扯起来，被在场的人拉开。因为鲍某被打出血了，张某害怕就往村里跑，鲍某追上去后，就拉住张某胸前衣服，把张某放倒在地上，鲍某骑在张某身上并用拳头打他头部，后被拉开。
张某拿起砸鲍某的板凳就是农村用的木头长条凳，长1.3米左右，板凳面宽10厘米左右。
4.证人刘某证言：2015年1月22日下午2点钟左右，其从潜口交流会回来，走到洪某家门口，看到张某、鲍某、洪某老婆等人在打“牛牛”。其在旁边看他们打牌，鲍某当时满身酒气。后张某和鲍某为“切”牌的事情吵起来，鲍某先对张某说“你'切'牌”。张某没理他，然后鲍某又说“今天你必须得'切'牌，不'切'牌我就将牌打在你脸上去。”张某一听火了，站起来对鲍某说“我不'切'你又怎么样呢？”鲍某就拿起牌砸到张某的头上去，张某还没反应过来，鲍某又打了张某额头一拳，后两人就扭打在一起，互相用拳头殴打对方的头部，张某在打的时候拿了一长条凳子，打了鲍某额头一下，接着鲍某就上来抢板凳，他们一人拉住板凳的一个脚，互相打来打去，大家就上去把他们拉开，其看见鲍某满脸是血，后鲍某就追着张某打，并拉住张某胸前的衣服，把张某摔倒在地上，鲍某把张某压在身下，用拳头打他的头部，后被村民拉开，张某起来后，看到鲍某满脸是血就跑了。
张某是用木头长条板凳砸向鲍某。农村家庭常用的长条板凳，长大概1.3米，宽十几厘米，板凳是红色油漆的。
5.证人吴某乙、姚某、陈某甲、汪某的证言，证实本案发生的时间、地点、起因、经过等与证人朱某、蒋某、吴某甲、刘某的证言基本一致。
6.证人陈某乙证言：今天中午鲍某到其家吃饭，席间与鲍某，还有自己的父亲三人喝酒。饭后，其坐上鲍某的车来到澄塘。
7.被害人鲍某陈述：2015年1月22日中午，在陈某乙家吃饭饮酒。饭后与陈某乙开车到澄塘玩，并参与张某等人打牌。参与后先“切”的牌，接着张某又“切”了一下，结果自己输钱。在第二把牌的时候，对张某说了一句：“这把牌你'切'，刚刚我'切'过了，你再'切'什么，要换到以前，我早就扑克牌砸过去了”。张某当时不知道回了句什么话，其就拿扑克牌砸向张某的头部，接着打了他头部一拳，这时张某就拿起一个长凳，砸了其额头一下，当时头部就出血了。接着就抢住板凳的另一只脚，与张某相互抢了一下，在抢的过程中，板凳也打到张某的额头。抢下板凳后张某就跑了，其追上后抓住张某胸前的衣服，把他放倒在地上，接着打了他头部三、四拳，张某挣脱后，就跑掉了。
张某砸其的板凳是木头板凳，长约1.5米，宽15公分，就是农村里普通的凳子。
8.被告人张某的供述与辩解：今天下午，其和澄塘陈村的鲍某发生了打架，现在来派出所把事情说清楚。2015年1月22日13时许，在洪某家门口，看到洪某老婆等人在打“牛牛”，后参与其中。玩了一会儿，鲍某从车上下来看打牌，也参与打牌。打了两把后，重新洗牌，当时牌重新在桌面上，其“抬”了牌，鲍某说：“你不'抬'牌，我就拿扑克牌砸你脸上。”张某说：“我就不'抬'牌，你能怎么样呀？”然后两人就吵了几句。接着鲍某拿着手中的扑克牌甩到其脸上，还用拳头打了头部两拳，其也用拳头打了他的头部，接着两人就厮打在一起，用拳头打对方的头部、上身等处。然后其看到旁边有个长板凳，就顺手拿起来，鲍某看见其拿板凳也过来抢板凳，其想用板凳打鲍某，就拿着板凳朝他身上使劲打，板凳打到他脸部，当时他的脸部就流血了。接着两人被周围群众拉开。自己被拉开后，看见鲍某脸上有血，心里有点害怕就朝村里走了，鲍某又追上来打自己，被人拉开。
自己和鲍某总共打了三次牌，第一次自己端了一下牌；第二次鲍某端过牌后，当时没有看见鲍某端牌又端了一次牌，第二把鲍某输了，其赢了；第三把自己端了一下牌后，鲍某就说：“你不'抬'牌，我就拿扑克牌砸向你脸上”，鲍某认为在他端过牌后还端牌是对他的不尊重，之后其和鲍某就因为端牌的事情吵起来，后就发生了打架。
9.黄山市公安局徽州分局拍摄的照片：证实被害人鲍某案发当日脸部伤情、治疗后脸部伤情等情况；被告人张某身体部位受伤情况。
10.黄山市公安局徽州分局制作的勘验笔录、证据保全决定书及保全清单、案发现场照片、扣押决定书及扣押清单、发还物品清单，证实：2015年1月22日14时38分，潜口派出所接110指令，在潜口镇澄塘村洪某商店门口有人打架。派出所民警出警后对现场进行勘查及拍摄照片，同时扣押了打架过程中使用的一条红色木制长条凳，对其进行拍摄成照片后发还等情况。
11.黄山市公安局徽州分局接受证据材料清单，证实：公安机关接受鲍某提交的黄山市第三人民医院门诊病历、住院收费票据、医疗证明书、出院记录、医学影像科X光检查报告单、CT诊断报告单，黄山市人民医院CT检查报告单等，证实：被害人鲍某被打后，在黄山市第三人民医院住院治疗。于2015年1月22日15时52分经医学影像科X光检查，出具的报告单表现：鼻骨可见骨折线。于2015年2月2日、2月3日经黄山市第三人民医院和黄山市人民医院CT检查，均诊断：双侧鼻骨粉碎性骨折等情况。
12.2015年2月10日黄山市徽州区公安司法鉴定中心制作的（徽）公（法）鉴字（2015）05号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见：鲍某鼻部外伤致双侧鼻骨粉碎性骨折属轻伤二级。
13.公安机关出具的户籍信息：证实被告人张某的自然身份情况。
14.黄山市公安局徽州分局潜口派出所出具的犯罪嫌疑人到案情况说明：证实被告人张某在朋友的陪同下，主动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
15.黄山市公安局徽州分局潜口派出所于2015年3月19日出具的对被告人张某违法犯罪记录查询，查询结果：无违法犯罪记录。
16.黄山市公安局徽州分局黄徽公（潜口）和解字（2015）001号刑事和解协议书、调解记录、谅解书、收条等，证实被告人张某与被害人鲍某就民事赔偿部分达成刑事和解协议，被告人张某赔偿鲍某医药费、误工费等损失共计1.5万元，并获得鲍某谅解，同意对张某从宽处罚。医药费等已由被害人鲍某领取。
17.黄山市公安局徽州分局从宽处理建议书，证实徽州公安分局提出对被告人张某从宽处理的建议。
18.黄山市徽州区司法局出具的社区影响评估意见书：经评估，建议适用非监禁刑。
19.黄山市公安局徽州分局交通管理大队徽公交决字（2015）341004-2900021530号公安交通管理行政处罚决定书、黄山市公安局徽州分局黄徽公（潜口）行罚决字（2015）104号行政处罚决定书，证实鲍某于2015年1月22日饮酒后驾驶机动车被行政处罚；于2015年1月22日14时许，因与张某互殴被行政处罚。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于被告人张某及辩护人提出被告人张某的行为不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见。经查，被告人张某在与被害人鲍某发生互殴，被他人拉开后，使用长条板凳砸向鲍某时，其应当预见自己行为后果的社会危害性，被告人的行为具有伤害他人身体健康的故意。被害人鲍某身体伤害经公安机关鉴定，构成轻伤。故被告人张某的行为构成故意伤害罪。被告人及辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
二、关于辩护人提出的被告人张某的行为无罪，其行为属正当防卫的辩护意见。经查，被告人张某与被害人鲍某因打牌发生口角，后被害人鲍某将手中的扑克牌甩到被告人张某脸上，并用拳头打被告人张某头部，被告人张某用拳头还击，两人相互厮打，后被告人张某用板凳砸向被害人鲍某，双方属于互相殴斗，这种出于相互斗殴目的所采取的措施虽然具有一定的被动性，但行为的目的不具有正当防卫的意图。因此，本案被告人张某的行为不构成正当防卫。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出起诉书指控的犯罪事实是歪曲事实。打牌过程中张某没有与鲍某发生争吵，张某的言语和行为没有冒犯鲍某的辩护意见。经查，被害人鲍某与被告人张某在打牌过程中为“切”牌一事发生口角。虽然是鲍某首先引起争端，但最后张某说：“我就是不'切'牌，你能怎么样”，鲍某说：“你不'切'牌，我砸死你”，鲍某就将抓在手上的牌往张某脸上一砸，并用拳头打张某，引发斗殴。张某所说的“我就是不'切'牌，你能怎么样”等言语具有一定的挑逗性。故起诉书指控的犯罪事实，并未歪曲事实，只是在表述事实时，未全面表达完整。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
四、关于辩护人提出对法医学人体损伤程度鉴定书未按法定程序制作的辩护意见。经查，被害人鲍某被打后，在黄山市第三人民医院住院治疗。于2015年1月22日15时52分经医学影像科X光检查，出具的报告单表现：鼻骨可见骨折线。于2015年2月2日、2月3日经黄山市第三人民医院和黄山市人民医院CT检查，均诊断：双侧鼻骨粉碎性骨折等情况。在此基础上，黄山市徽州区公安司法鉴定中心于2015年2月10日制作的法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：鲍某鼻部外伤致双侧鼻骨粉碎性骨折属轻伤二级。公安机关制作的鉴定书系有合法资质的鉴定人员依法定程序作出，结论客观真实有效。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
五、关于辩护人提出被告人具有自首情节、民事部分双方当事人已和解、被害人具有过错，故被告人具有法定和酌定的从轻处罚情节。经查，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为：被告人张某故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。案发后，被告人张某自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，虽然被告人在庭审中对本案的定性进行了辩解，但被告人只是对其行为的性质进行辩解，不影响自首的成立，故被告人具有自首情节，依法可从轻处罚；在公安机关的主持下，被告人张某与被害人鲍某就民事部分达成刑事和解，依法可从宽处罚；本案的发生被害人鲍某存在一定的过错，可酌情对被告人张某从轻处罚。
结合黄山市徽州区司法局社区影响评估意见书对被告人张某的评估意见，决定对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。根据被告人张某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
被告人张某犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 频
代理审判员 王南华
人民陪审员 潘素云
二〇一五年八月十日
书 记 员 刘 阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。