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江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终2133号
上诉人（原审被告）：扬州天地源机电制造股份有限公司，住所在高邮市高邮镇黄家工业园。
法定代表人：杨祥勇，董事长。
委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马丽，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林少清，男，1949年12月31日出生，汉族，住高邮市。
委托诉讼代理人：许维青，高邮市高邮镇法律服务所法律工作者。
上诉人扬州天地源机电制造股份有限公司因与被上诉人林少清人身损害赔偿纠纷一案，不服高邮市人民法院（2015）邮民初字第01887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人扬州天地源机电制造股份有限公司上诉请求：在查明案件事实的基础上，撤销一审判决，重新鉴定后予以改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、林少清自2005年起一直在天地源公司工作，2014年事故发生时林少清尚未享受基本养老保险待遇，故其与林少清之间仍然存在劳动关系。林少清在工作场所因工作原因受伤应当为工伤。一审法院却简单以“已达到法定退休年龄、未缴纳社会保险”为由认定双方之间是雇佣关系，显然认定事实错误，适用法律错误。2、根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条“八肋以上骨折畸形愈合”的规定，林少清必须同时满足“八肋以上骨折”且全部“畸形愈合”才能被评定为九级伤残。本案中，林少清虽有九根肋骨骨折，但是仅“伴部分骨折端畸形愈合”，明显与上述规定不符，故林少清不构成九级伤残。由于三期的评定期限是建议在九级伤残成立的基础上，故鉴定意见中对三期的评定期限也过长。3、事故的发生系林少清跌倒所致，其自身对损害的发生有重大过错，即使按照雇佣关系，一审法院仅判决林少清承担10%的责任，与客观事实不符。二、原审法院程序错误。在原审法院审理过程中，天地源公司提出了鉴定结论中九级伤残的评定明显依据不足，且鉴定意见是本案事实认定的关键证据，其申请重新鉴定却遭到拒绝，故天地源公司认为一审法院审理过程中程序错误。
被上诉人林少清辩称：一、1.关于法律适用方面，其与天地源公司之间不存在劳动关系，一直是雇佣关系。因此，本案适用雇佣关系解决双方争议是正确的。2.关于鉴定方面，程序合法，适用法律正确。3.关于责任问题，其认为一审要求林少清承担10%的责任与事实相符。二、关于原审程序问题，我们认为原审程序合理合法，不存在任何程序上的错误。请求二审法院维持原判。
林少清向一审法院起诉请求：判令被告承担原告因伤导致的损害计169221.16元，并承担本案诉讼费用。
林少清一审诉称：原告于2005年进入被告工厂工作，2014年9月5日上班时被实心圆钢从身上滚过，造成原告受伤，因双方就赔偿问题未达成一致意见，故诉至法院。
扬州天地源机电制造股份有限公司一审辩称：1、原告按照雇佣关系要求被告承担赔偿责任没有法律依据，本案应按照工伤处理；2、原告诉称的受伤经过与事实不符，原告在被告处上班时间较长，对事故发生自身也有过错；3、被告对仪征市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，申请对原告的伤情重新鉴定；4、原告主张过高，具体意见在质证时发表；5、被告已垫付部分费用，请求在本案中一并处理。
一审法院认定事实：原告于2005年开始到被告单位上班，2014年9月5日，原告从事锯床操作，在叉车上料（无缝钢管）时，由于第一次叉车上料摆放不正，原告要求叉车工重新摆放，叉车工在将无缝钢管放回此前已放置在地面上的木方上时，因原告体力不支不慎跌倒，叉车操作工又未及时发现跌倒的原告，其将无缝钢管放置在地面上的木方时未能放置好导致无缝钢管滚压到原告身体上，造成原告受伤。事发后，原告被送至高邮市中医医院治疗，于同年10月17日出院，共住院42天。后经原告申请，本院委托仪征市人民医院司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定，该所于2015年4月27日作出仪医司鉴所[2015]活鉴字第216号司法鉴定意见书，结论为原告在工作中受伤，致右侧第2、3、4、5肋骨及左侧第2、3、4、5、6肋骨（共计9肋）骨折，伴部分骨折端畸形愈合。构成人体损伤九级伤残，评定其伤残后误工期限120日、护理期限60日、营养期限60日。
以上事实，有双方当事人到庭陈述，原告提交的高邮市中医医院出院记录、门诊病历、报告单、疾病诊断证明书、门诊收费票据、住院收费收据、仪医司鉴所[2015]活鉴字第216号司法鉴定意见书，被告提交的公司相关安全制度及标语的照片、事故发生时的证人证言予以证明。上述证据经双方质证，被告对原告出院后自行检查的医疗费1134.5元不予认可；对司法鉴定意见书认为存在明显错误，要求申请重新鉴定，依照江苏省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条之规定，构成人体损伤九级伤残对照标准为：八肋以上骨折畸形愈合，而司法鉴定意见书并未明确注明骨折畸形愈合的数量和位置；对事故发生是因原告违反公司安全生产制度造成的，原告对事故应负主要责任。原告对被告的质证，认为原告主张的医疗费是按照医嘱要求随诊复查时发生的正常费用；不同意被告要求重新鉴定的申请；事故的发生是由于被告公司叉车操作工的违规操作及安全监管不力造成的。
审理中，被告申请仪征市人民医院司法鉴定所的鉴定人到庭释疑，根据被告申请，一审法院依法通知仪征市人民医院司法鉴定所派员到庭接受质询。该鉴定人认为评残以肋骨骨折数目为准，对于畸形愈合的数字正常都不写，因为没有明确要求多少根肋骨畸形愈合，另畸形愈合是一个概念，并无量化标准，畸形愈合的医学定义是没有达到功能复位愈合，我们外观上看似长的不平整、扭曲，省高院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条之规定，构成人体损伤九级伤残对照标准为：八肋以上骨折畸形愈合。该条款本来就有争议，以一般的法医鉴定常识推定，肋骨骨折的评残以骨折数量来评定。本案被告9根肋骨骨折，其中5根存在畸形愈合，我们评定为9级伤残，对于三期是鉴定人根据被鉴定人的伤情的自由裁量。
被告对鉴定人的释疑不认可。
审理中，原告自愿要求其伤残赔偿金计算标准仍按2014年度城镇常住居民人均可支配收入34346元/年计算。
在本案的诉讼中，原告主张的赔偿项目有：1.医疗费1134.5元、2.住院伙食补助费840元、3.营养费1200元、4.护理费6000元、5.误工费14000元、6.交通费2000元、7.鉴定费1740元、8.残疾赔偿金109907.2元、9.精神抚慰金15000元。庭审中被告认为在本案中应一并处理已垫付的原告住院医疗费18613.96元、护理费1900元，其他费用10500元，合计人民币31013.96元，请求在赔偿款中扣减。
经一审法院主持调解，因双方调解方案差距较大，致本案调解不成。
一审法院认为：原告在事故发生时已达退休年龄，且被告亦未替原告缴纳社会保险，原告和被告之间系雇佣关系，原告在工作中发生伤害事故，本案应按雇员受害纠纷处理，适用人身损害赔偿标准，对于被告提出本案应按工伤处理的抗辩理由，一审法院依法不予采信。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告在提供劳务的过程中受到损害，有权向被告主张民事侵权责任，对被告要求在本案中一并处理垫付费用的抗辩理由，一审法院依法予以支持。本案原告对于损害后果的发生存在一定过失，原告系具有完全民事行为能力的成年人，在被告单位处工作多年，在工作中不慎跌倒，其不慎跌倒与叉车工未能将无缝钢管放置好而滚压到其身上造成的人身损害具有一定关联性，根据《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。据此，一审法院确定原告对损害的发生应承担10%的责任。被告雇佣年满60周岁的人从事劳务，本身即具有过错责任，其工作人员未能将无缝钢管放置好而滚压在因体力不支跌倒的原告身上造成受伤，一审法院认定被告应承担90%的赔偿责任。
对于被告认为依照江苏省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条之规定，构成人体损伤九级伤残对照标准为：八肋以上骨折畸形愈合，而司法鉴定意见书并未明确注明骨折畸形愈合的数量和位置，该司法鉴定意见书认定存在明显错误，要求申请重新鉴定的抗辩理由。一审法院认为，仪征市人民医院司法鉴定所是原、被告双方到场通过法院摇号产生确定，程序合法，审理中，鉴定人到庭对适用省高院《人身损害致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条款进行伤残等级鉴定的思路结合鉴定过程中通常经验适用该条款的表述，符合常理，一审法院依法认定仪征市司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实、合法、有效，故一审法院对被告要求重新鉴定的申请不予采纳。
《人损司法解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
根据法定的赔偿项目、标准及本案查明的事实，一审法院对原告所主张的赔偿项目及金额认定如下：1、原、被告双方共同核定的项目：住院伙食补助费840元、鉴定费1740元，以上赔偿项目符合法律规定，一审法院予以确认；2、原告主张医疗费19748.46元。被告对原告出院后自行检查的医疗费1134.5元不予认可。一审法院认为原告后续花费的医疗费是遵照医嘱随诊的检查费用，属于合理支出。故一审法院认定原告医疗费19748.46元；3、原告主张营养费1200元，按20元/天，计算60天，被告质证后认可10元/天。一审法院认为，依照受诉法院当地营养费标准，据此本院确定原告的营养费600元；4、原告主张护理费6000元，按100元/天，计算60天。被告质证后认为护理标准过高。根据《人损司法解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据高邮市中医医院出具的医嘱证明要求加强护理，据此，一审法院按60元/天计算60天，确定原告护理费为3600元；5、原告主张误工费14000元，按3500元/月，计算120天，被告质证后认可70元/天。一审法院认为，根据《人损司法解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。庭审中双方对误工费标准70元/天达成一致意见，根据仪征市司法鉴定所出具司法鉴定意见书，据此一审法院依法认定原告的误工费为8400元；6、原告主张残疾赔偿金109907.2元。被告质证后对原告主张残疾赔偿金的计算系数有异议。一审法院认为，根据《人损司法解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据双方当事人的陈述以及双方举证，原告从在被告处上班已多年，应以城镇居民标准计算残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，原告构成九级伤残，定残时为66岁，据此确定原告残疾赔偿金为96168.8元；7、原告主张精神损害抚慰金15000元，被告质证后认为过高，一审法院认为，原告在本案事故中受伤并构成身体九级伤残，必然会给其带来精神痛苦，精神损害抚慰金是给予原告的一种精神抚慰及经济补偿，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第一条第一款、第十条规定，一审法院酌定原告的精神抚慰金为10000元；8、原告主张交通费2000元，被告质证后请法庭酌定，一审法院认为原告在就医过程中必然产生交通费用，根据原告就医情况，一审法院酌定原告的交通费为1200元。
以上合计金额142297.26元。被告因承担90%责任，即128067.53元，扣除被告已给付的31013.96元，被告扬州天地源机电制造股份有限公司还应给付原告97053.57元。
审理中，被告申请司法鉴定人员出庭，出庭费用500元，应由被告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《民法通则》第一百三十一条、《人损司法解释》第十一条、第十七条、第二十四条、第二十五条、《精神损害司法解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告扬州天地源机电制造股份有限公司应于本判决生效后三十日内赔偿原告林少清医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计人民币97053.57元。二、驳回原告林少清超出上述赔偿范围的诉讼请求。（上列赔偿款项义务人履行时，兑现款汇至高邮市人民法院，开户行：工商银行高邮海潮支行，账号：11×××91。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）案件受理费1320元，由原告负担380元，被告扬州天地源机电制造股份有限公司负担940元（此款原告已预交，被告扬州天地源机电制造股份有限公司负担的部分应于履行本判决义务时，一并给付原告）。
判决后，扬州天地源机电制造股份有限公司不服，向本院提起上诉。
本院二审期间，扬州天地源机电制造股份有限公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据，即2013年8月-2014年9月扬州天地源机电制造股份有限公司员工工资报销表、2005年-2014年年度职工工资汇总表以及林少清的银行帐号，以证明林少清与该公司长期存在劳动关系。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，林少清对于扬州天地源机电制造股份有限公司提供的上述证据的真实性没有异议，对于其证明目的有异议。理由为：林少清是计时工，林少清去上班上多少小时就拿多少工资，且其家里有农田，平时在家种田，农闲时才去上诉人单位上班。对方从未与林少清签订劳动合同，从未缴纳养老保险，而上诉人单位基本都是有养老保险的，但林少清没有，原因就是林少清不是全日制上班。
对当事人二审争议事实所提交的证据，本院认定如下：鉴于双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认，该证据可以作为认定本案相关事实的依据。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，扬州天地源机电制造股份有限公司在二审期间围绕其上诉请求依法提交了以下证据，即2013年8月-2014年9月扬州天地源机电制造股份有限公司员工工资报销表、2005年-2014年年度职工工资汇总表以及林少清的银行帐号，上述证据可以证明林少清与扬州天地源机电制造股份有限公司之间存在劳动关系。林少清达到法定退休年龄后，于2014年9月5日在为扬州天地源机电制造股份有限公司工作时不慎受伤，经司法鉴定构成人体损伤九级伤残。现林少清以其受伤后产生的损失向扬州天地源机电制造股份有限公司主张权利时，依法既可以工伤主张权利，也可以侵权主张权利，这种情形属于请求权的自由竞合，应当赋予劳动者有选择权，且这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。由于个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者有选择权，可以使劳动者根据自身和用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的合法权益，且也不违反相关法律、法规和司法解释。因此，本案中林少清选择以一般人身损害赔偿主张权利并无不当，故扬州天地源机电制造股份有限公司以工伤为由进行抗辩不能成立。
关于一审法院认定林少清构成九级伤残以及以此为基础确定的三期评定期限是否具有事实和法律依据一节。本院认为：扬州天地源机电制造股份有限公司上诉称，根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条“八肋以上骨折畸形愈合”的规定，林少清必须同时满足“八肋以上骨折”且全部“畸形愈合”才能被评定为九级伤残。经查，根据高邮市中医医院、仪征市人民医院胸部CT片、X线片、仪征市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书等证据，林少清在工作中受伤，致九根肋骨骨折，伴部分骨折端畸形愈合。一审期间，鉴定人员出庭接受质询时称，林少清九根肋骨骨折，其中五根存在畸形愈合，而评残时应以肋骨骨折数目为准，因没有明确要求需多少根肋骨骨折存在畸形愈合，故畸形愈合的数字正常都不写，且畸形愈合只是一个概念，并无量化标准。至于《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条规定，本来存有争议。对此，本院认为，上述条款从字面理解，并未明确要求在八肋以上骨折的前提下，尚需全部“畸形愈合”，方能构成九级伤残，故仪征市人民医院司法鉴定所出庭人员的相应解释符合常理，具有一定的学理依据。因此，该鉴定所以林少清九根肋骨骨折，伴部分骨折端畸形愈合为依据，从而评定林少清构成人体损伤九级残疾的鉴定意见应予采信，在此基础上所作的三期评定也应予采纳。综上，扬州天地源机电制造股份有限公司关于林少清不构成九级伤残、三期评定的期限过长以及要求重新鉴定的主张，本院不予采纳。
关于林少清承担本起事故损失的10%是否符合客观事实一节。本院认为，根据事故发生的过程，林少清系在工作中不慎跌倒，而此时叉车工没有及时发现，操作时未能将无缝钢管放置、稳定在地面上的木方上，致使该钢管滚动压到林少清身上受伤。因此，林少清在本起事故中过错责任较小，一审法院依据有关法律规定，综合全案证据分析后，确定林少清承担本次事故损失中的10%，具有事实和法律依据。据此，扬州天地源机电制造股份有限公司的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，扬州天地源机电制造股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320元，由上诉人扬州天地源机电制造股份有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
审 判 员 吕 露
代理审判员 陈建志
二〇一七年一月十二日
书 记 员 喻彬蓉
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。