江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧民初字第182、202号
原告（被告）张志军。
被告（原告）溧阳市新力机械铸造有限公司，住所地溧阳市竹箦镇北山西路102号。
法定代表人陈信华，该公司总经理。
委托代理人王巧生，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。
原告（被告）溧阳市新力机械铸造有限公司（以下简称“新力机械公司”）与被告（原告）张志军劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法由代理审判员潘忠于2015年3月18日公开开庭进行了审理。张志军、新力机械公司委托代理人王巧生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新力机械公司诉称，张志军于2011年5月至我公司上班，并签订书面劳动合同，约定：甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工资岗位。张志军在工作中由于责任心不强，在化验工作中经常出错，我公司于2014年9月经研究决定，根据双方合同的约定调换工资岗位，但是张志军强烈反对，消极怠工，已经严重影响了公司的正常工作安排。鉴于张志军的本人要求，我公司出具了劳动合同解除证明。但不是违法解除劳动合同，而仲裁机构认为我公司违法解除劳动合同没有事实依据，并且赔偿金也只能按照2000元／月计算。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院判令：撤销仲裁裁决书。
被告张志军辩称，其完全能胜任工作，解除劳动合同违法。
原告张志军又诉称，2011年5月9日，其至该公司上班直至2014年12月2日，现被告认为其不能胜任自己的工作，没有事实依据，事实上其有助理工程师资格证书，其离职前12个月工资为58000元，有工资单和银行对账单予以证明，因为2013年期间发放了年终奖4200元，但被告公司一直没有发放，其要求公司发放年终奖4200元，合情合理。因考勤表由被告公司保管，根据举证责任倒置规则，应当由公司出具劳动者签字确认的考勤表。现对溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不服，请求判令：1、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金38666.64元；2、被告支付代通金5000元；3、被告支付年终奖金4200元；4、被告支付2014年11月26日至2014年12月2日期间的6天工资1333元；5、被告支付2013年12月3日至2014年12月2日延时期间的加班工资6249元、2013年12月3日至2014年12月2日期间双休日加班工资22220元、2013年12月3日至2014年12月2日期间法定节假日加班工资3333元，扣除被告支付的加班费8300元，尚需支付24613元；6、被告支付带薪休假工资1111元；7、本案诉讼费由被告承担。
被告新力机械公司辩称，其解除劳动合同属于合法，无需支付经济赔偿金。
经审理查明，张志军自2011年5月19日进入新力机械公司上班，在该公司从事化验工作。期间，双方分别于2011年8月24日、2014年1月1日签订过两份书面劳动合同。其中2014年1月1日的劳动合同约定：实行八小时工作制；每周一至周六工作，上午七点三十，下午五点，每周周日为休息日；每月30日为发薪日；基本工资为2000元／月，双方对于劳动合同的其他内容还作出了约定。张志军和新力机械公司分别在该份合同上签字盖章确认。2014年11月25日，新力机械向张志军作出解除劳动合同证明，载明：因溧阳市新力机械铸造有限公司化验员张志军不能胜任目前化验室工作，调到金工车间任检验员工作。张志军不服从调动分配，经公司研究决定对张志军即日起解除劳动合同”。新力机械公司在该证明上盖章确认。2014年11月25日之后，张志军在新力机械公司工作至2014年12月2日才离开新力机械公司，新力机械公司已将张志军的工资付清至2014年11月份。双方对于张志军解除劳动合同前的上一年度的工资58000元，即月工资4833.33元／月均没有异议，且认可张志军每天的实发工资为222.22元／天。
另查明，张志军于2014年2月2日向溧阳市劳动争议仲裁委员会，要求新力机械：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元；2、支付代通知金5000元；3、支付2014年度年终奖4200元；4、支付2014年1月、12月（一周）工资6250元；5、支付2011年5月9日至2014年12月2日期间加班费85450元。溧阳市劳动争议仲裁委员会于2015年1月22日作出溧劳人仲字（2015）第11号裁决，裁决新力机械公司向张志军支付经济赔偿金38666.64元、工资444.44元，合计39111.08元；对张志军的其余诉讼请求，不予支持。嗣后，双方均不负该裁决，诉至法院，请求法院判如所请。
关于平时工作日加点双休日、法定节假日加班情况，张志军认为2013年12月3日至2014年12月2日，每天加班0.5小时，周六又要加班，法定节假日中有5天是加班的，故平时平时工作日延长加班时间为150小时（0.5小时＊300天）、双休日日加班天数50天、法定节假日加班天数5天。新力机械公司认为根据劳动合同的约定，每天工作八小时，并不存在工作日加班的情形，周六实行轮休，张志军在法定节假日并没有加班。因为诉讼过程中，新力机械公司已经将张志军2014年11月份期间的工资发放，张志军认可2013年12月至2014年11月期间，新力机械已经向其发放加班费8750元。关于加班费的计算基数，新力机械公司认为应当按照基本工资2000元／月计算，张志军认为应当按照实发工资5000元／月计算。
以上事实有溧劳人仲案字（2015）第11号仲裁裁决书以及双方当事人陈述佐证。
本院认为，用人单位和劳动者均应当按照劳动合同的约定以及法律的规定来履行各自的义务。新力机械公司以张志军不能胜任工作为由单方解除劳动合同，亦未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等法定义务，故应认定其解除劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。现新力机械公司认为其解除劳动关系属于合法解除劳动合同，于法无据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的支付半个月工资，该条所指工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。原、被告双方对解除劳动关系前，张志军上一年度工资为58000元／年，即4833.33元／月没有异议，对此本院予以确认。故本院根据张志军在新力机械公司处的工作年限与平均工资4833.33元／月，新力机械公司应当向张志军支付经济补偿金38666.64元。
关于新力机械公司拖欠工资问题，双方对于张志军在新力机械公司工作至2014年12月2日没有异议，对此，本院予以确认。故本院认为新力机械公司尚需向张志军支付12月份2天的工资444.44元，张志认为认为其12月份工资为1333元无事实依据，本院部分予以支持。
用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。本案中，张志军认为新力机械公司应当支付代通金5000元，无法律依据，本院不予支持。
关于张志军主张的年终奖金4200元，本院认为，双方对年终奖在劳动合同中并未作相关的约定，且根据企业的生产经营情况定夺，故张志军的该项主张，无相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于加班费，根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，张志军和新力机械公司均认可张志军加班事实的存在，作为用人单位，由对劳动者出勤进行考勤的义务，而新力机械公司未能提供考勤表对张志军休息日时间、节假日时间予以反映，故应当承担举证不能的后果。双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理；劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资的，按劳动合同约定的基本工资作为加班工资计发基数。本案中，因双方的劳动合同中未明确约加班工资计算基数，但约定计算基本工资为2000元／月，故本院认为张志军加班工资基数应当以2000元／月为准。根据劳动合同的约定，张志军每天的工作时间为8小时，张志军未能举证其工作日期间延长的加班的初步事实，故对其工作日期间主张的加班费的主张本院不予支持。关于张志军主张的周六加班天数共计50天，以及法定节假日加班5天，新力机械公司未能提供考勤表，根据举证责任倒置规则，新力机械公司应当承担举证不能的后果。故双休日加班工资为：2000元／月÷21.75天＊50×200%=9195.4元；法定节假日的加班工资：2000元／月÷21.75天＊5×300%=1379.3元，共计10574.7元，扣除新力机械公司已经支付的8750元，新力机械公司尚需向张志军支付加班费1824.7元。关于张志军主张的带薪休假工资，不属于劳动争议受理范围，本院不予处理。本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、驳回溧阳市新力机械铸造有限公司的诉讼请求；
二、溧阳市新力机械铸造有限公司于本判决生效之日起10日内向张志军支付2014年12月份期间工资444.44元；
三、溧阳市新力机械铸造有限公司于本判决生效之日起10日内向张志军支付2013年12月3日至2014年12月2日加班费1824.7元；
四、溧阳市新力机械铸造有限公司于本判决生效之日起10日内向张志军支付违法解除劳动合同赔偿金38666.64元；
五、驳回张志军的其余诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（未预交），由溧阳市新力机械铸造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。另，溧阳市人民法院履行款账户：户名：溧阳市财政局，账号：51×××77，开户行：中国银行溧阳支行营业部。
代理审判员 潘 忠
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 钱丽云