广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终349号
上诉人（一审被告）：覃保乐，男，1977年7月14日出生，壮族，住东兰县。
委托代理人：牙国辉，东兰县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：覃述猛，男，1974年12月28日出生，壮族，住东兰县。
委托代理人：韩建方，广西罗挥得律师事务所律师。
上诉人覃保乐因健康权纠纷一案，不服东兰县人民法院（2015）东民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，代理审判员蒙江浩、黄忠任参加的合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人覃保乐及其委托代理人牙国辉，被上诉人覃述猛及其委托代理人韩建方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月22日18时许，被告覃保乐驾驶两轮摩托车到东兰县隘洞镇香河街“乜合意”服装店门前停下（未下车），原告覃述猛醉酒后走到被告覃保乐身旁叫被告覃保乐用车送其回家，被告覃保乐不答应，原告覃述猛就用拳锤打被告覃保乐背部并强行攀爬被告覃保乐的摩托车，被告覃保乐生气而将右手往后甩，甩对原告覃述猛，导致原告覃述猛后仰倒下而致头枕部着地，造成原告覃述猛脑组织挫裂伤出血、硬脑膜下血肿、蛛网膜下腔出血。原告覃述猛受伤后，于2012年9月22日至10月9日到东兰县人民医院进行治疗，共住院治疗17天，医疗费为27471.68元。住院期间被告妻子覃彩平对原告进行了护理，支付原告医疗费人民币27471.68元。尔后被告经农合报账，获款为20798.18元。经东兰县公安局鉴定，原告覃述猛的损伤程度达重伤。2012年11月1日河池市一品司法鉴定所对原告进行伤残鉴定，经鉴定后原告的伤残程度为三级残疾，原告的护理依赖程度为二级护理，原告的后期医疗费为贰万壹仟元。被告对河池市一品司法鉴定所的鉴定意见有异议，并提出重新鉴定，经广西科桂司法鉴定中心鉴定，但未能出具鉴定意见。2013年9月6日被告覃保乐因犯过失致人重伤罪，被判处有期徒刑一年，刑期为2013年9月6日至2014年9月5日止。2015年7月22日广西公明司法鉴定中心对原告进行伤残鉴定，其鉴定意见为：原告的颅脑外伤致轻度智力缺损属于八级残疾，原告颅脑修补的后续治疗费用为人民币贰万伍仟元至叁万元之间，同时原告放弃要求认定原告为限制民事行为能力人的鉴定，原、被告对广西公明司法鉴定中心对原告的伤残鉴定意见均无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案的民事责任如何分担；2、原告的各项损失数额如何确定。一审法院认为，一、关于本案的民事责任如何分担问题。原告酒后要求被告用摩托车将其送回家，遭被告拒绝后用拳锤打被告背部并强行攀爬被告的摩托车，被告为阻止原告爬车，用右手往后甩，甩对原告，导致原告倒地受伤。由此可以看出，原告锤打被告及强行爬车是被告用手阻挡原告爬车的主要原因，原告的行为存在过错，对因此产生的损害后果应承担相应的责任。被告没有伤害原告的主观故意，其用手往后甩目的是阻止原告强行爬车，不是为了伤害原告，甩对原告并造成原告受伤属于过失行为，应相应减轻被告的赔偿责任。综合本案事实及根据双方的过错程度，一审法院认为，原告对其损失承担40%的责任，被告对原告的损失承担60%的责任。二、关于原告的各项损失数额如何确定问题。公民的生命健康权受法律保护。被告侵害了原告的健康权，除需承担刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。本案中，根据原告要求的各项损失并参照2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，原告居住生活在农村，其消费也在农村，故原告的各项损失应按照农村居民生活标准来计算各项损失赔偿。被告过失侵权行为导致原告构成重伤，而且原告治疗出院后一直在家休养，家庭经济困难，属低保户对象，已无法继续支付原告的后续治疗费用，根据原告的病情急需颅骨修补的要求及广西公明司法鉴定中心的鉴定意见，因此，原告请求被告支付颅骨修补的后续治疗费用3万元，予以支持。原告在东兰县人民医院住院期间，被告已支付医疗费27471.68元，被告虽然在农合报销获款为20798.18元，但原告主张要求被告支付在东兰县人民医院治疗期间所垫付的医疗费20798.18元，理由不充分，不予支持。鉴于原告出院后因颅骨需修补一直在家休养，未能务工，故原告请求误工费至广西公明司法鉴定中心鉴定之日前，共计1029天，其误工费为76310.64元（27071元／年÷365天×1029天），予以支持；原告请求住院伙食补助费1700元（100元／天×17天），予以支持。据此，原告的各项损失为108010.64元（30000元＋76310.64元＋1700元），由被告承担60%民事责任即64806.38元（108010.64元×60%），其余民事责任由原告自行承担。原告住院期间，被告妻子对原告进行了护理，故原告要求被告赔偿住院期间护理费1260.84元理由不充分，不予支持。本案属于构成刑事犯罪的侵权责任纠纷案件，被告已受刑罚处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼的司法解释》第一百六十四条之规定：被告人或者其法定代理人，近亲属在刑事诉讼未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”对已经受到刑事处罚的被告提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼，残疾赔偿金不在赔偿范围。抚养费已经纳入残疾赔偿金、死亡赔偿金等“两金”的范围，故原告要求赔偿伤残赔偿金57494元、儿子覃转抚养费4037.55元，不予支持。经询问被告，被告自愿在本案中放弃要求原告返还其垫付给原告前往南宁进行重新鉴定的费用，被告为原告支付的医疗费，被告自愿在本案中放弃追索多余部分，同时还自愿承担重新鉴定的鉴定费。被告的前述表示是其依法处分自己的诉讼权利，没有违反相关法律规定，属依法行使处分权的行为，予以照准。原告在庭审提出应按《侵权责任法》第十六条之规定来赔偿原告的残疾赔偿金和被抚养生活费。因侵权责任法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”本案被告犯罪是严重的特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法，因此，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，而不应当适用民事侵权的侵权责任法规定。故原告的该项索赔理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告覃保乐于本判决生效后十日内赔偿原告覃述猛人民币64806.38元；二、驳回原告覃述猛的其他诉讼请求。案件受理费6626元，由原告覃述猛负担3000元，被告覃保乐负担3626元。一审判决后，上诉人覃保乐不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判上诉人仅承担30%的责任。理由如下：一、一审法院认定上诉人承担60%的赔偿责任错误。从本案发生的前因后果事实来看，被上诉人覃述猛对自己造成的损害后果存在严重的过错，其本身应对自己的损害后果承担主要责任，即70%的责任，体现在第一方面，被上诉人当天酒醉后见上诉人骑在摩托车上，责令上诉人一定开摩托车送他回家，遭到上诉人拒绝后，被上诉人又不罢休，强行爬上上诉人摩托车，上诉人又第二次拒绝，不同意送被上诉人回家，在这个行为上被上诉人强行攀爬上诉人的摩托车，结果其酒醉等原因，导致了自己受伤，其对自己损害后果的发生存在严重的过错；第二方面，被上诉人遭到上诉人第二次拒绝后，强行爬上上诉人的摩托车后面，遭到上诉人第三次拒绝，当时上诉人双手还握着摩托车两个手柄，即时被上诉人直接拳头用力锤打上诉人背部两次，上诉人感到被锤打疼痛后，本能性的反应将右手往后甩，由于被上诉人酒醉后摇摆，才跌倒受伤，在这个行为上，被上诉人存在严重的过错，导致损害后果的发生；第三方面，当天被上诉人酒醉后连走路都摇摆，在本案判决之前，法院虽然刑事处罚了上诉人，但从被上诉人当时造成的损害原因无法确定上诉人本能的将手往后甩这一行为直接造成被上诉人从摩托车上跌下受伤，被上诉人强行爬上摩托车后，由于其用手击打上诉人的背部两次，导致摩托车摇动，加上被上诉人酒醉，坐立不稳，结果才导致自己从摩托车上跌下受伤的直接原因，故从公平、合理、合法的原则，被上诉人应对自己损害后果承担70%的责任，故一审法院给上诉人承担60%的赔偿责任，确实不当。二、一审法院判决认定被上诉人误工费76310.64元，没有事实依据。被上诉人覃述猛受伤住院从2012年9月22日至2012年10月9日在东兰县人民医院治疗，共17天，被上诉人伤情基本稳定后出院，作为伤情治愈的被上诉人覃述猛，于2012年11月1日河池市一品司法鉴定所的鉴定，上诉人对鉴定结论不服，2013年期间，即提出重新鉴定，在此段期间，由于被上诉人的不配合提供必要的病历原因，造成科桂司法鉴定中心无法对被上诉人进行重新鉴定，如果被上诉人履行提供必要的病历资料，那2013年12月份之前，被上诉人的残疾鉴定结论就可以作出，故一审法院在本案中止期间，上诉人到2015年7月22日才重新到广西公明司法鉴定中心进行残疾鉴定，一审法院以覃述猛此次最后鉴定结论之日认定其误工天数1029天实属错误，偏袒一方人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，在本案中，被上诉人受伤致残为八级残废，到目前为止，被上诉人覃述猛无法提供医院的证明确定其自出院后至2015年7月22日持续误工的病历资料证明，故一审法院对本案认定其误工天数为1029天确实错误，违反法律规定，其误工天数应按实际住院天数17天。三、一审法院重复判决支持被上诉人住院17天的伙食费错误。被上诉人覃述猛受伤后，上诉人给上诉人的妻子全程护理并开支被上诉人住院期间的所有伙食补助费用，在这一问题上被上诉人在一审起诉时的起诉状已经明确载明被上诉人在住院期间所有的伙食费等均是上诉人已支付，故一审判决再次给上诉人承担覃述猛的住院期间的伙食补助费，实属错误。四、一审判决上诉人赔偿没有实际发生的后续治疗费错误。上诉人认为被上诉人的伤情已稳定，并且残疾等级为八级残疾，被上诉人是否作修补手术不影响保持其原来的伤残程度的稳定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，对应予被上诉人而言，该项目费用是否确定产生，是看被上诉人是否采取住院治疗为前的条件，故本案应待实际产生费用后才能另行提起诉讼。故一审法院一并判决给上诉人承担还没有实际发生的费用确实错误。综上事实，被上诉人对其损害的发生存在严重的过错，被上诉人应对损害后果承担70%以上的责任。而一审法院对被上诉人的严重过错不予认定，加重给上诉人承担60%赔偿责任比例确实错误：由于被上诉人的故意不配合提供相关病历予以重新鉴定，导致延误本案在中止审理期间的误工费，加大了本案损失，一审法院认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，特提出上诉，请求河池市中级人民法院依法作出改判，撤销一审判决。被上诉人覃述猛答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审时均无新证据向本院提交。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、本案赔偿责任比例如何划分？二、本案损失数额如何计算？
本院认为，关于本案赔偿责任比例如何划分的问题。被上诉人在喝醉酒的情况下，要求上诉人用摩托车将其送回家，遭拒后又用拳锤打上诉人背部并强行攀爬上诉人的摩托车，上诉人为阻止其爬车，才用右手往后甩，导致被上诉人倒地受伤，可见，被上诉人存在较大过错。本案上诉人虽无伤害被上诉人的故意，但上诉人明知被上诉人喝醉酒走路不稳，在被上诉人强行爬车时，仍将自己手往后甩甩对被上诉人，直接导致被上诉人倒地重伤结果的发生，亦存在一定过错。结合双方过错程度，本院认定上诉人承担40%的责任，被上诉人自身承担60%的责任。
二、关于被上诉人的损失如何认定的问题。1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故发生后，被上诉人因颅骨损伤，一直在休养，未能正常参加生产劳动，一审法院据此认定被上诉人的误工时间计算至广西公明司法鉴定中心鉴定之日前，共计1029天，符合法律规定，本院予以支持。被上诉人因颅脑受伤，无法与鉴定人员进行有效沟通，致使在广西科桂司法鉴定中心鉴定时，因缺少智商测定报告而无法鉴定，结合东兰县人民医院出院记录“神智欠清，略有焦躁不安，检查欠合作”、东兰县公安局办案说明“覃述猛因颅脑术后语言表达极差，无法沟通”及广西公明司法鉴定中心活体检验“理解能力差，沉默少言”等可知，导致无法提供智商测定报告从而无法在科桂司法鉴定中心做出鉴定意见非被上诉人故意使然，上诉人认为被上诉人故意拖延鉴定时间、误工时间的主张，本院不予支持。2、住院伙食补助费。法律规定住院伙食补助费是因为受害人住院治疗，其伙食支出一般来说要超过其原在家里的标准，故而对超出部分予以补偿。本案中，被上诉人受伤后因伤住院治疗17天，其请求住院伙食补助费有事实和法律依据。上诉人虽负担了被上诉人的伙食费用，但并无证据证明其负担的伙食费用达到法律规定的标准，且上诉人并无确切证据证明其在被上诉人住院期间开支的伙食费数额，其主张免赔被上诉人住院期间住院伙食补助费的主张，本院不予支持。3、后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，被上诉人的伤势经广西公明司法鉴定中心鉴定，认为“被鉴定人覃述猛颅脑损伤开颅去骨瓣术后现左额颞顶颅骨缺损，按临床诊疗规范，其颅骨缺损，应择期行左额颞顶部颅骨缺损修补术，为必然发生的后续治疗项目”，进而得出被上诉人该项后续治疗费用为人民币25000元-30000元之间的鉴定意见。结合被上诉人家庭属困难户，无法继续支付被上诉人后续治疗费这一情况，被上诉人请求后续治疗费30000元，应得到支持。上诉人认为后续治疗费应待实际产生后方支付的上诉理由，本院不予支持。经审查，一审判决认定被上诉人的其他各项损失符合法律规定，一审判决认定被上诉人各项经济损失共计108010.64元，本院予以确认。据此，上诉人应赔偿被上诉人各项经济损失为108010.64元×40%=43204.23元。综上所述，上诉人覃保乐的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五条、第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东兰县人民法院（2015）东民初字第208号民事判决第二项；
二、变更东兰县人民法院（2015）东民初字第208号民事判决第一项为：上诉人覃保乐赔偿被上诉人覃述猛各项经济损失43204.23元。
一审案件受理费6626元，由上诉人覃保乐负担2650.4元，被上诉人覃述猛负担3975.6元。二审案件受理费1420元（上诉人覃保乐已预交），由上诉人覃保乐负担568元（由本院退回覃保乐852元），被上诉人覃述猛负担852元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 黄忠任
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张幼怡
附相关法律条文如下：
一、《中华人民共和国刑法》
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
二、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
第一百六十四条被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；