浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1081号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人蔡金渗，无业。因殴打他人于2010年1月12日被苍南县公安局行政拘留七日，并处罚款200元；因赌博于2010年3月26日被苍南县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；因吸食毒品于2012年9月25日被苍南县公安局行政拘留十日；因吸食毒品于2013年6月16日被苍南县公安局行政拘留十五日，并决定社区戒毒三年；并被强制隔离戒毒二年。因本案于2015年3月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人施孔全，浙江瓯南律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。
辩护人张安友，浙江豪江律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）880号起诉书指控被告人蔡金渗犯贩卖毒品罪，于2015年7月30日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人蔡金渗及辩护人施孔全、张安友到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年3月26日晚上18时许，被告人蔡金渗在张某向其提供的账号存入200元后，指示张某到苍南县龙港镇码头路145号对面的码头取走1小包毒品（重0.74克，检出甲基苯丙胺成分），同日18时30分许，公安民警在龙港镇码头路145号旁抓获被告人蔡金渗从其身上查获1包毒品（重9.7克，检出甲基苯丙胺成分）。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人蔡金渗的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人蔡金渗有劣迹，可酌情从重处罚。提请本院对被告人蔡金渗在有期徒刑七年至八年之间判处，并处罚金。
被告人蔡金渗辨称其是帮助他人联系平阳男子（手机号为137××××0919）购买毒品，钱不是其收，毒品也不是其贩卖，其不应成立贩卖毒品罪；其身上查获的毒品是用于自己吸食，不应纳入贩卖毒品的数量，且对查获的毒品纯度有异议。
辩护人在定性方面的意见：被告人蔡金渗贩卖的毒品，是否从其身上查获的毒品中分离出来不清楚，而其身上的毒品已被公安机关以非法持有作出行政处罚，故该毒品不应计入贩卖毒品的数量，而应以非法持有定罪。量刑方面的意见：1、本案存在犯意引诱，被告人没有主动贩卖毒品，主观恶性较小；2、涉案毒品未流入社会，社会危害性较小；3、从其身上查获的毒品如计算在贩卖数量之内，但在量刑时应予考虑。
经审理查明：2015年3月26日晚上18时许，被告人蔡金渗在张某向其提供的账户内存入人民币200元后，指示张某到苍南县龙港镇码头路145号对面的码头，取走一包重0.74克的甲基苯丙胺，同日18时30分许，公安民警在龙港镇码头路145号旁抓获被告人蔡金渗，并从其身上查获1包重9.7克的甲基苯丙胺。
另查明：2015年4月3日，苍南县公安局作出苍公行罚决字（2015）第1886号行政处罚决定书，以被告人蔡金渗非法持有毒品为由，对被告人蔡金渗处行政拘留十五日，收缴毒品9.70克；并与其他行政处罚决定合并执行，决定执行行政拘留二十日，收缴毒品9.70克。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人张某的证言及辨认笔录，证明其向被告人蔡金渗购买人民币200元的毒品，并将人民币存入被告人蔡金渗指定的杨林守农行帐号的事实，并对被告人蔡金渗进行了辨认；2、检查笔录、毒品称量笔录和照片，证明2015年3月26日18时35分－18时45分，公安民警在苍南县龙港镇码头路145号对面查获一包重1.05克（含包装）的冰毒疑似物；在附近抓获被告人蔡金渗，并从其身上查获一包重10.67克（含包装）的冰毒疑似物和一部黑色苹果手机并予以扣押的事实；3、理化检验报告，证明查获的二包冰毒疑似物经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，一包重量为0.74克、一包重量为9.7克的事实；4、通话资料详单、手机信息照片和情况说明，证明被告人蔡金渗与张某通话及信息联系的情况，其中被告人蔡金渗发短信让张某将毒资存入杨林守农行帐号，在收到毒资后让张某到龙港镇码头路145号对面取毒品的事实；5、调取证据清单和农业银行帐户交易明细，证明张某将人民币200元存入杨林守农行帐户的事实；6、手机号为137××××0919的通话清单、机主信息核查情况说明、常住人口身份信息，证明该机主非被告人所称的平阳男子，在案发当日下午与被告人蔡金渗没有短信往来记录的事实；7、押扣决定书、扣押清单，证明作案工具黑色苹果手机一部及二包涉案毒品被扣押的事实；8、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证明被告人蔡金渗有吸毒劣迹及涉案的9.7克甲基苯丙胺已被公安机关决定收缴的事实；9、被告人蔡金渗供认及辨认笔录，供认其让张某向杨林守农行帐户存款并告诉张某去龙港镇码头路145号对面取毒品的事实，并对张某及取毒品的地址进行了辨认；10、抓获经过和情况说明，证明被告人归案情况及公安机关向有关证人取证的情况；11、身份信息，证明被告人、证人等的身份情况。
上述证据能形成较完整的证据链，能够证明被告人蔡金渗让购毒者将毒资存入其指定的帐户后，让购毒者到指定的地点拿取毒品，其辨称银行帐户及放置毒品地点由137××××0919机主短信通知其，再由其转发给购毒者的意见没有证据佐证，故被告人辨称帮助他人联系购买毒品的意见，与查明的事实不符，不予采信。退言之，即使如被告人所言是帮助他人联系购买毒品，其行为也构成居间介绍，与交易一方构成贩卖毒品的共犯。
本院认为，被告人蔡金渗无视国法，违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖甲基苯丙胺10.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。目前我国毒品犯罪数量不以纯度计算为标准，故被告人蔡金渗对毒品纯度的异议不予支持；贩毒者身上被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，公安机关虽对被告人身上查获的毒品作出了非法持有的行政处罚，但该行政处罚不能阻碍本院对被告人构罪的认定，故辩护人提出被告人身上查获的毒品应认定非法持有的意见与法律不符，不予采纳；被告人蔡金渗有吸毒劣迹，可酌情从重处罚；但本案涉案毒品未流入社会，依法予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人蔡金渗在有期徒刑七年至八年之间的量刑意见，符合本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡金渗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币28000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2022年3月30日止，罚金限本判决生效后十五日内交纳）。
二、追缴被告人蔡金渗违法所得人民币200元；随案移送的黑色iphone手机一部及暂扣于公安机关的甲基苯丙胺0.74克予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雪雪
人民陪审员 杨德豪
人民陪审员 曾祥亮
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 尤圣会
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。