上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初6376号
原告程玉，男，2011年10月11日生，汉族，户籍地安徽省，住上海市浦东新区。
法定代理人程某某（系原告父亲），住同原告程玉。
委托代理人刘强，上海钰澜律师事务所律师。
委托代理人吕梅，上海维盈律师事务所律师。
被告赵张铭，男，1965年1月31日生，汉族，住上海市长宁区。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区。
负责人张渝，总经理。
委托代理人王艳，中豪律师集团（上海）事务所律师。
原告程玉诉被告赵张铭、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称太保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年2月18日公开开庭进行了审理。原告程玉的委托代理人刘强、被告赵张铭、被告太保上海公司的委托代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程玉诉称，2015年5月5日19时6分许，原告与被告赵张铭驾驶的牌号为沪D6XX**小轿车在位于上南路进林恒路南约30米处发生交通事故并致使原告受伤。经交警部门认定，本次事故由原告与被告赵张铭各负同等责任。事发后，原告经送医救治，支出相应医疗费。经鉴定，原告伤情已构成XXX伤残并给予相应“三期”。沪D6XX**车辆在被告太保上海公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下至判决主文前简称交强险）和商业第三者责任保险（以下至判决主文前简称商业险）。现因各方就赔偿事宜无法达成一致，故原告起诉要求判令：1、赔偿因本次交通事故造成的各项损失，包括医疗费人民币（以下币种相同）32，413.90元（含住院期间伙食费364.80元）、住院伙食补助费710元（20元／天×35.5天）、营养费2，400元（40元／天×60天）、残疾赔偿金105，924元（52，962元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000元、护理费7，000元（3，500元／月×2个月）、交通费1，411元、辅助器具费80元、衣物损失费500元、鉴定费1，950元、律师费5，000元。上述损失要求由被告太保上海公司在交强险范围内直接赔付原告，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，超出交强险部分由太保上海公司在商业险范围内按照被告赵张铭的责任比例60%进行赔付，超出或者不属于交强险、商业险的部分由被告赵张铭按照事故责任比例60%承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被告赵张铭承担。
被告赵张铭辩称，对事发经过和责任认定均无异议，现愿意依法赔偿。事发后其为原告垫付医疗费931.50元和住院押金5，000元，另给付原告现金5，000元，合计10，931.50元，要求该款在本案中一并处理。就具体赔偿项目：医疗费，要求扣除伙食费后不分医保费用、非医保费用，由被告太保上海公司全额理赔；鉴定费，要求由保险公司在商业险内理赔；律师费，由其按事故责任比例承担60%计3，000元；对其余费用的意见与被告太保上海公司一致。
被告太保上海公司辩称，对事发经过和责任认定均无异议。沪D6XX**车辆在其处投保了交强险和商业险，事发时均在保险期限内，其中属于商业险责任限额范围内的费用按60%赔偿。对原告伤残等级及“三期”期限无异议。就具体赔偿项目：医疗费，对金额无异议，应扣除原告住院期间的伙食费，原告在本市浦南医院发生的无病历对应的医疗费3，021.50元不予认可，根据相关保险条款约定，其仅在医保范围内赔偿相应医疗费；住院伙食补助费，认可710元；营养费，认可1，800元（30元／天×60天）；残疾赔偿金，根据原告及其父母暂住证登记记录，距事发时止，原告及其父母在本市城镇地区未能连续居住满一年，故认可按本市农村居民标准计赔42，384元（21，192元／年×20年×10%）；精神损害抚慰金，根据原告伤残系数认可为5，000元并按责任比例承担60%计3，000元，同意该款在交强险责任限额范围内优先受偿；护理费，对原告提供的其母亲工作证明不予认可，酌情确认2，400元（40元／天×60天）；交通费，对原告举证的部分出租车发票及地铁定额发费的关联性有异议，根据原告就诊情况，酌情认可500元；残疾辅助器具费（舒氧宝），该项支出无医嘱佐证，不予认可；衣物损失，原告未就此举证，酌情认可200元；鉴定费、律师费，均不属于保险理赔范围。
经审理查明，2015年5月5日19时6分许，在本市浦东新区上南路进林恒路南30米处，原告由西向东横过上南路东侧机动车道过程中，适遇被告赵张铭驾驶其名下牌号为沪D6XX**小轿车沿上南路东侧机动车道由南向北行驶至此，因原告在无监护人带领下横过道路、被告赵张铭驾驶机动车时疏于观察原告的动态且未按操作规范安全驾驶，致双方发生碰撞，造成原告受伤、被告赵张铭车辆受损的道路交通事故。2015年6月10日，上海市公安局浦东分局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定原告承担事故同等责任、被告赵张铭承担事故同等责任。事发时，牌号为沪D6XX**小轿车在被告太保上海公司处投保交强险（其中死亡伤残赔偿限额为110，000元，医疗费用赔偿限额为10，000元，财产损失赔偿限额为2，000元）、商业险（赔偿限额为200，000元，不计免赔率），事发时在保险期限内。上述商业第三者责任保险条款中第九条载明：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……”。
另查，（一）事发当日，原告被送至上海交通大学附属上海儿童医学中心救治，经诊车祸伤、头部伤、右侧颧骨骨折、左侧枕骨可疑骨折、肺挫伤、蛛网膜下腔出血，于2015年5月5日至同年6月10日在该中心住院治疗35.5天，出院后分别于同年7月2日、8月25日、8月26日、8月27日至该院复诊四次；另据医嘱于同年5月13日、5月28日在本市浦东新区浦南医院就诊二次，行高压氧舱治疗。为上述治疗，原告共计发生医疗费33，345.40元，其中原告支出32，4513.90元（含住院期间伙食费364.80元，原告同意该款从医疗费中扣除）、被告赵张铭支出931.50元。（二）事发后，被告赵张铭给付原告现金5，000元，原告于审理中表示同意该款在本案中一并处理。被告赵张铭主张其为原告支付了住院押金5，000元，但原告不予认可，之后被告赵张铭未就该项主张提供证据。（三）受上海市公安局浦东分局交警支队委托，上海申远医学科技有限公司司法鉴定所于2015年10月20日对原告的伤残等级及损伤后“三期”期限进行了评定，于2015年12月7日出具司法鉴定意见书，结论为，原告因本次交通事故致颅脑交通伤，后遗神经功能障碍构成XXX伤残，损伤后休息期120日、营养期60日、护理期60日。原告为此支出鉴定费1，950元。（四）原告伤后自行购买舒氧宝一台，支出80元。原告未就该项支出与本案关联性进一步举证。（五）原告主张交通费1，141元，并提供出租车发票一组（其中与诊疗记录对应的金额为257元）、上海申通地铁集团有限公司定额发票一组。经质证，两被告认为上述证据中有部分发票连号，且无法与原告诊疗记录对应，酌情认可交通费500元。（六）审理中，原、被告一致确认衣物损失为200元。（七）原告于2011年10月11日出生，其父母为案外人程某某、谢某某，该三人户籍地均为安徽省太和县李兴镇程寨村委会程圩238号1户，系安徽省农业家庭户口。该三人在上海市公安局浦东分局三林派出所登记的居住地址为本市浦东新区三林镇天花庵村北陈队大陈家宅XXX-
XXX号XXX室，有效期限分别为：原告自2015年11月17日至2016年2月16日、程某某自2015年1月22日至2015年7月29日、谢某某自2014年10月22日至2015年6月24日。2015年11月18日，案外人上海市浦东新区三林镇天花庵村村民委员会出具证明一份，证明原告及其父程某某、其母谢某某居住在本市浦东新区三林镇天花庵村大陈家宅北陈队194-3号101室。上海市公安局浦东分局三林派出所在该证明下方空白处标注“三人从2013年9月7日居住至今，房东陈振汉XXXXXXXXXXXXXXXXXX，非农户”的字样并加盖该所暂住户口受理章。（八）2014年9月15日，案外人谢某某与上海颐乾办公设备有限公司签订劳动合同并约定，该合同聘用谢某某从事保洁工作，期限自即日起至2015年9月15日止，每月工资3，500元。该公司于2015年12月1日出具误工证明一份，明确因原告发生交通事故需谢某某本人照顾，故谢某某于2015年5月6日至2015年7月6日未上班，谢某某每月工资3，500元，为现金发放，谢某某请假期间停发工资。
另查，本院（2014）浦民一（民）初字第24211号案件已认定上海市浦东新区三林镇天花庵村60%地区已为非农业人口性质。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单及其条款、原告病历卡及放射诊断报告、出院记录和病人费用清单、上海儿童医学中心疾病诊断证明、各种医疗费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、舒氧宝发票、原告户口簿、出租车发票、地铁定额发票、原告及其父母的在沪居住信息及村委会的证明、上海颐乾办公设备有限公司的营业执照及劳动合同、误工证明、工资表、收条、（2014）浦民一（民）初字第24211号民事判决书、各方当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，公民的人身权利和财产权利受法律保护。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本案交通事故系由机动车与行人之间发生，交警部门认定原告与被告赵张铭承担事故同等责任，而被告赵张铭所驾驶的车辆已在被告太保上海公司处投保了交强险和商业险，因此本院确定，对原告因本起交通事故受到的损失，首先应当由被告太保上海公司在交强险分项限额内对原告的合理损失承担直接赔偿责任；不足部分中属于商业险赔偿范围且在商业险赔偿限额内的损失由被告太保上海公司承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的损失；超出商业险赔偿范围及限额的合理损失由被告赵张铭承担60%的赔偿责任、原告自行承担40%的损失。原告认可对被告赵张铭垫付费用在本案中一并处理，本院予以确认。被告赵张铭称其垫付了住院押金5，000元，未就此举证，且原告对此不予认可，本院对被告赵张铭该项主张不予支持。
就原告主张的赔偿项目，本院确定如下：1、医疗费。经核算，原告共计发生医疗费33，345.40元，有病历、出院小结和各种诊断检验报告及医疗费票据等为证，本院予以确认，其中伙食费364.80元，因原告已另行主张住院伙食补助费，故该款应从医疗费中扣除，故本院核定医疗费为32，980.60元。2、住院伙食补助费。原告因伤住院治疗35.5天，其主张住院伙食补助费710元，并无不当，本院予以确认。3、营养费。经鉴定，给予原告营养期60日，其主张营养费2，400元，并无不当，本院予以确认。4、残疾赔偿金。经鉴定，原告因本次交通事故构成XXX伤残，其主张残疾赔偿金按本市城镇居民标准计算，并提供了其与父母的居住证明及其母亲在本市工作证据，两被告虽有异议，但未提供充分证据反驳原告提供的上述书证的证明效力，故本院对原告证据予以采纳，认定原告事发前随父母在本市城镇地区连续居住一年以上且其父母主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金可参照本市城镇居民标准确定为105，924元。5、精神损害抚慰金。经鉴定，原告因本次事故致伤且已构成XXX伤残，其主张精神损害抚慰金5，000元，并无不当，本院酌情确认且该款在交强险内优先受偿。6、护理费。经鉴定，给予原告护理期60日，其主张母亲陪护费用，但仅凭其母亲谢某某与案外人的劳动合同等书证，尚不能充分认定谢某某事发时实际工作收入情况及其因陪护实际扣发的工资金额，故本院根据原告伤情，酌定护理费3，000元。7、交通费。原告主张交通费1，141元，仅有257元发票与诊疗记录对应，原告未就其余发票与本案关联性进一步举证，本院对其余发票无法认定，两被告自愿认可交通费500元，系对其自身权益的处分，本院予以准许。8、医疗辅助用品。原告主张舒氧宝费用，但未举证该项开支与其治疗存在关联性、必要性，故本院对此项主张不予支持。9、衣物损失。原告未提供证据予以佐证，现两被告一致认可衣物损失200元，并无不当，本院予以准许。10、鉴定费。原告为主张权利，通过司法鉴定的方式证明其伤残等级及相应“三期”，为此支出鉴定费1，950元，本院予以确认。被告赵张铭就沪D6XX**车辆在被告太保上海公司处投保商业险，系双方自愿行为，则双方应按保险合同的约定享受合同权利、承担合同义务。相关商业险合同第九条已明确约定律师费、诉讼费不予赔偿，但在该条款中并未明确约定鉴定费不予赔偿，根据我国保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定行为是为了确定机动车交通事故中人身损害赔偿范围及其金额所必需，故鉴定费应由被告太保上海公司在商业险赔偿限额中承担。11、律师费。原告聘请律师参与诉讼而支出律师费5，000元，本院酌情予以确认。
上述费用中，医疗费用赔偿限额项下的医疗费32，980.60元、住院伙食补助费710元、营养费2，400元，合计36，090.60元，由被告太保上海公司在交强险内赔付10，000元，余额26，090.60元的60%计15，654.36元由被告太保上海公司在商业险责任限额内予以赔付；死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金105，924元、精神损害抚慰金5，000元、护理费3，000元、交通费500元，合计114，424元，由被告太保上海公司在交强险内赔付110，000元，余额4，424元的60%计2，654.40元由被告太保上海公司在商业险责任限额内予以赔付；交强险之外的鉴定费1，950元的60%计1，170元，由被告太保上海公司在商业险责任限额内予以赔偿；财产损失限额项下衣物损失200元，由被告太保上海公司在交强险内赔付；不属于交强险、商业险的律师费5，000元的60%计3，000元，由被告赵张铭予以赔付。综上，被告太保上海公司应当在交强险限额内赔偿原告120，200元；在商业险限额内赔偿原告19，478.76元；被告赵张铭共计应赔偿原告3，000元，该款与其已垫付5，931.50元抵扣后，原告应返还被告赵张铭2，931.50元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告程玉120，200元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告程玉19，478.76元；
三、原告程玉于本判决生效之日起十日内返还被告赵张铭2，931.50元；
四、驳回原告程玉其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，026元，减半收取计1，513元，由原告程玉负担605.20元，被告赵张铭负担907.80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 金 丹
二〇一六年三月二十四日
书记员 施ＸＸ
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。