江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终210号
原公诉机关鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某甲，曾用名孔志胜，无业，；因寻衅滋事，于2010年9月1日被上饶市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2011年至2015年三次因吸毒被鄱阳县公安局行政拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年10月25日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年11月14日经鄱阳县公安局决定被取保候审；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月23日被鄱阳县公安局刑事拘留；2015年10月28日经鄱阳县人民检察院决定，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）章某，无业，；因犯寻衅滋事罪，于2014年5月5日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年三个月；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年10月10日被鄱阳县公安局刑事拘留；2015年10月28日经鄱阳县人民检察院决定，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押看守所。
鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人孔某甲、章某犯故意伤害罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2016年6月23日作出（2016）赣1128刑初74号刑事判决。原审被告人孔某甲、章某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人孔某甲、章某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）孔某甲故意伤害罪
2014年10月9日中午，鄱阳县莲湖乡定点屠宰场股东罗来伟（已判决）、吴早志（已判决）等人因被害人程某经常到鄱阳县城进购猪肉拿到莲湖卖，而很少到莲湖乡定点屠宰场进购猪肉及前几天罗来伟到程某家收账时与程某吵架一事，经商量决定叫洪某甲叫人去教训程某，洪某甲（已判决）当场答应了。
2014年10月9日下午4点许，洪某甲打电话给被告人孔某甲，叫孔某甲叫两个人跟他一起去打一个人。当晚9时许，被告人孔某甲又叫范某（已判决）叫几个人帮忙去打架。范某于当晚10时许，找来朱某、胡某、洪某乙、曹某（未满16周岁）、张某（未满16周岁）一起去打架。
2014年10月9日晚12点多，洪某甲通知被告人孔某甲带人到双港尧山至姜家坝的三岔路口等候。被告人孔某甲与范某、朱某、胡某、洪某乙、曹某、张某等人乘坐范某的面包车到双港尧山至姜家坝的三岔路口等候。2014年10月10日凌晨1时许，洪某甲等人驾车经过双港尧山至姜家坝的三岔路口时，洪某甲等人告知孔某甲等人要打的人是开一辆面包车，并将车牌号告诉了孔某甲等人。当日凌晨1时40分许，被告人孔某甲与范某、朱某、胡某、洪某乙、曹某、张某等人在双港尧山至姜家坝的三岔路口拦截住被害人程某的车，并殴打了程某。殴打过程中，被告人孔某甲用脚踩在被害人程某的肚子上。经鄱阳县公安局司法鉴定中心鉴定，程某的损伤为轻伤二级。
2014年11月6日，罗来伟等所有涉案人员赔偿了被害人程某33万元，程某表示不予追究罗来伟等所有涉案人员的刑事责任。
（二）孔某甲开设赌场罪
2013年10月至11月间，被告人孔某甲伙同石某（已判决）、孔某乙（已判决）、刘某（已判决）、沈某（已判决）等人以营利为目的，在鄱阳县双港镇官田村石某家地下室开设赌场，聚众以“推牌九”的形式赌博，并商定按庄家、闲家每赢1000元抽取50元的比例从中“抽头”渔利。被告人孔某甲主要负责望风、联系客人前往赌博，在无人坐庄时坐庄赌博。持续了五六天后，被告人孔某甲退出赌场，非法获利5000元左右。
（三）孔某甲、章某寻衅滋事罪
2015年8月7日22时10分许，被告人孔某甲在鄱阳镇英皇娱乐会所因对嘴里叼着香烟的黄新华看不顺眼，就拦住黄新华，并用手掐住黄新华的脖子。被害人黄某乙上前劝阻并将孔某甲掐住黄新华脖子的手拨开，与被告人孔某甲同行的被告人章某见状，用拳头对着黄某乙脸部打了一拳，继而双方发生打架。打架过程中，被告人孔某甲、章某二人对黄某乙拳打脚踢，并用水泥块砸伤了被害人黄某乙的头部。经鄱阳县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人黄某乙右肩胛骨骨折，左第11、12后肋骨骨折，T12L1、2、3横突骨折，损伤程度为轻伤一级。
（四）章某故意伤害罪
2015年3月10日凌晨1时许，被告人章某和石某（已判决）等人在鄱阳县东方巴黎KTV唱歌结束准备离开时，石某为了帮一个在该KTV上班的女孩拿东西，把东方巴黎KTV更衣室的一个柜子踢坏。该KTV老板徐某乙得知情况后下楼来找石某理论，为此双方发生口角。石某、章某与徐某乙、该KTV员工王某及徐某乙的儿子徐某甲扭打在一起。打架过程中，石某持匕首将王某、徐某乙等人刺伤，章某用拳头殴打了徐某乙，持打气筒殴打了徐某乙、徐某甲等人。徐某乙受伤被人拉走后，石某、章某等人打砸了一楼大厅前台的电脑等物品才离开现场。经鄱阳县公安司法鉴定中心鉴定，王某的损伤为重伤二级，徐某乙的损伤为轻伤二级。
另查明，被告人孔某甲在伙同他人故意伤害程某后，于2014年10月24日被公安机关抓获归案；因开设赌场于2015年7月6日主动到鄱阳县公安局治安大队投案，因伙同章某寻衅滋事殴打黄某乙于2015年9月22日被鄱阳县公安局新桥派出所民警抓获归案。被告人章某于2015年10月10日到公安机关投案；并如实供述了其伙同孔某甲殴打他人及伙同石某殴打他人的两起犯罪事实。
被告人孔某甲及章某家属与被害人黄某乙达成和解协议，孔某甲及章某的家属赔偿了黄某乙损失人民币四万元，黄某乙对孔某甲及章某表示谅解；被告人章某的家属还与被害人王某达成和解协议并赔偿了了王某损失人民币二万元，王某对章某表示谅解。黄某乙及王某均向鄱阳县人民法院撤回了刑事附带民事诉讼。
原审法院认为，被告人孔某甲伙同他人故意伤害被害人程某，并致程某轻伤，已构成故意伤害罪，且系共同犯罪；其在共同犯罪中纠集他人参与犯罪，且直接实施了殴打程某的行为，作用较大，系主犯；孔某甲伙同他人以盈利为目的开设赌场，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，其并非赌场的经营管理者，且中途退出，作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；其伙同他人酒后随意殴打黄某乙，情节严重，已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；其在共同犯罪中行为积极，直接实施殴打被害人的行为，作用较大，系主犯。被告人章某伙同他人酒后随意殴打黄某乙，情节严重，已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，其在共同犯罪中行为积极，直接实施殴打被害人的行为，作用较大，系主犯；其伙同他人故意伤害公民身体，并造成一人重伤、一人轻伤的后果，已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，其在共同犯罪中行为积极，系主犯，被告人章某的辩护人提出章某系从犯的辩护意见不予，但鉴于被害人王某重伤结果的发生并非由其直接造成，其相对于直接伤害王某的同案人石某的作用较小，可酌情从轻处罚，被告人章某的辩护人其他辩护意见与事实及法律相符，予以采纳。二被告人均一人触犯数罪，应数罪并罚。
在本案故意伤害及寻衅滋事事实中二被告人均与被害人达成赔偿协议并已支付相应赔偿款，被害人亦对二被告人的行为均表示了谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人孔某甲在开设赌场的事实中主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其开设赌场的事实从轻或减轻处罚；在故意伤害事实及寻衅滋事事实中归案后亦如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人章某主动投案并如实供述了全部的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其因故意伤害被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
综上，为打击犯罪，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十九条第一款之规定，决定被告人孔某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人章某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月。
上诉人孔某甲提出，其具有自首情节，系从犯，具有从轻和减轻处罚情节，原审对其开设赌场罪的量刑过重。
上诉人章某提出，原审认定其在故意伤害罪中系主犯错误。其投案自首有减轻情节；对被害人作出了赔偿，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚，原审量刑过重。
经审理查明：原审判决认定2014年10月9日晚24时许，同案犯洪某甲打电话通知上诉人孔某甲带人到双港尧山至姜家坝的三岔路口等候被害人程某的车经过；次日凌晨1时40分许，孔某甲与范某、朱某、胡某、洪某乙、曹某、张某等人拦截了程某的车，殴打程某；殴打过程中，孔某甲用脚踩在被害人程某的肚子上，经鉴定，程某的损伤为轻伤二级；2014年11月6日，洪某甲等所有涉案人员赔偿了被害人程某33万元，程某表示不予追究洪某甲等所有涉案人员的刑事责任的事实，有上诉人孔某甲与同案犯洪某甲、范某、罗来伟的供述和被害人程某的陈述证明，并有证人李某、张某甲、朱某的证言、鄱阳县公安司法鉴定中心（鄱）公（司）鉴（法）字（2014）B130号法医学人体损伤程度鉴定意见书、辨认笔录、调解协议书、收条、谅解书等证据佐证。
原审判决认定2013年10月至11月间，上诉人孔某甲伙同石某、孔某乙、刘某、沈某等人在鄱阳县双港镇官田村石某家地下室开设赌场，孔某甲负责望风，联系客人前往赌博，在无人坐庄时坐庄赌博；做了五六天，孔某甲退出赌场，非法获利5000元左右的事实，有上诉人孔某甲与同案犯沈某、刘某、孔某乙、石某的供述和证人杨某的证言证明。
原审判决认定2015年8月7日22时10分许，上诉人孔某甲在鄱阳镇英皇娱乐会所，对嘴里叼着香烟的黄新华看不顺眼，就拦住黄新华，用手掐住黄新华的脖子时，被害人黄某乙上前劝阻，上诉人章某见状，用拳头对着黄某乙脸部打了一拳，继而双方发生打架；孔某甲、章某二人对黄某乙拳打脚踢，并用水泥块砸伤了黄某乙的头部，致黄某乙轻伤一级的事实，有上诉人孔某甲、章某的供述和被害人黄某乙的陈述证明，并有证人黄某甲、詹某、的证言、鄱阳县公安司法鉴定中心（鄱）公（司）鉴（法）字（2015）0841号法医学人体损伤程度鉴定意见书、监控视频、辨认笔录等证据佐证。
原审判决认定2015年3月10日凌晨1时许，上诉人章某和同案犯石某等人在鄱阳县东方巴黎KTV唱歌结束准备离开时，与被害人徐某乙发生口角后，石某、章某与徐某乙、王某及徐某乙的儿子徐某甲扭打在一起；打架过程中，石某持匕首将王某、徐某乙等人刺伤，章某用拳头殴打了徐某乙，持打气筒殴打了徐某乙、徐某甲等人，致王某重伤二级；徐某乙轻伤二级的事实，有上诉人章某与同案犯石某的供述和被害人王某、徐某乙的陈述证明，并有证人徐某甲、华某、张某乙、胡某、周某的证言、鄱阳县公安司法鉴定中心（鄱）公（司）鉴（法）字（2015）0490号法医学人体损伤程度鉴定意见书、视听资料、辨认笔录、辨认照片等证据佐证。
另查明，上诉人孔某甲在伙同他人故意伤害程某后，于2014年10月24日被公安机关抓获归案；同年11月14日被取保候审；2015年7月6日，孔某甲因开设赌场主动到鄱阳县公安局治安大队投案；2015年9月22日，又因伙同章某寻衅滋事殴打黄某乙，被鄱阳县公安局新桥派出所民警抓获归案；上诉人章某于2015年10月10日到公安机关投案，并如实供述了其伙同孔某甲殴打他人及伙同石某殴打他人的两起犯罪事实，有鄱阳县公安局出具的《抓获经过》和《归案情况说明》证明。
2010年9月1日，上诉人孔某甲因寻衅滋事被上饶市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2011年7月至2015年7月，孔某甲三次因吸毒被鄱阳县公安局行政拘留；上诉人章某因犯寻衅滋事罪，于2014年5月5日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑一年三个月的事实，有吸毒人员查获详细信息、行政处罚决定书、上饶市劳动教养管理委员会饶劳教字（2010）80号劳动教养决定书、鄱阳县人民法院（2014）鄱刑初字第41号刑事判决书和本院（2014）饶中刑一终字第90号刑事裁定书证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人孔某甲伙同他人故意伤害被害人程某致轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；在共同犯罪中，起了主要作用，系主犯。上诉人孔某甲伙同他人以非法营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；在共同犯罪中，起了辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。
上诉人孔某甲、章某酒后随意殴打被害人黄某乙致轻伤一级，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪；在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。上诉人章某伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪；在共同犯罪中，起了主要作用，系主犯。原审判决认定上诉人孔某甲在开设赌场的犯罪中系自首，在故意伤害及寻衅滋事犯罪中系坦白；上诉人章某在两起犯罪中，系自首；上诉人孔某甲与章某取得了被害人的谅解；上诉人章某系累犯；上诉人孔某甲有前科等情节，与事实、证据和法律相符，本院予以支持。原审法院已根据两人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性，对两人予以从轻处罚。故上诉人孔某甲提出对其寻衅滋事罪的量刑过重及上诉人章某提出对其在故意伤害中应认定为从犯，量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定上诉人孔某甲犯故意伤害罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪；上诉人章某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年九月七日
书记员 刘海利