山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3678号
上诉人（原审被告）：秦永杰，城镇居民。
委托代理人：王旭，山东君辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩福凯，男，1963年6月29日出生，汉族，城镇居民，住山东省青岛市黄岛区庐山路**号楼*单元***户。
委托代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓达新材料科技集团莱州有限公司。住所地：山东省莱州市金仓街道永和路*号。
法定代表人：常富康，董事长。
委托代理人：张少勇，该公司职工。
原审被告：潍坊东大建筑工程有限公司。住所地：山东省潍坊市奎文区福寿东街****号**号楼***********室。
法定代表人：武云凌，董事长。
上诉人秦永杰因与被上诉人韩福凯、卓达新材料科技集团莱州有限公司（以下简称卓达公司），原审被告潍坊东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2015）莱州民初字第2078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月8日，卓达公司与东大公司签订《卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期强夯施工合同》，约定：甲方（卓达公司）将位于莱州市滨海旅游度假区二水路以南，滨海大道以西的工程名称为“卓达新材料科技集团莱州有限公司一期地基强夯工程三标段”的地面强夯工程发包给乙方（东大公司），工期为30天；本工程暂定总价款为2999308.05元，合同最终结算总价款根据甲方认可的实际完工工程量据实结算等等。
2014年9月11日，秦永杰与韩福凯签订《地面强夯工程合同》，将上述东大公司从卓达公司承包的工程转包给韩福凯，根据合同约定：甲方（秦永杰）将位于莱州市滨海旅游度假区、工程名称为“山东莱州新材厂一期项目地面夯实工程”的地面强夯工程发包给乙方（韩福凯）；工期为2014年8月6日至2014年9月6日；本工程采用可调总价承包方式，合同总价款为甲方与业主（卓达新材料科技集团莱州有限公司）的工程结算值扣除甲方利润（壹拾捌万元整）、总包管理费、税金后的造价。合同暂估总价款为300万元，最终根据甲方与业主的工程结算值据实结算。乙方按甲方与业主的工程结算值的2%支付总包管理费给甲方，总包管理费和税金由甲方实施代扣代缴等等。
韩福凯于2014年9月23日对上述工程施工完毕后，工程于2014年10月18日经卓达公司及案外人青岛东方监理有限公司验收合格。
因上述工程在实际施工中，随着工程量的增加，工程价款比合同中暂估价款有明显增加，所以卓达公司与东大公司于2014年12月8日补签了一份补充协议，根据该补充协议约定，工程项目及计价方式与原合同相同，增加工程暂定造价为2507029.36元。韩福凯与秦永杰之间未签订补充协议。
秦永杰与东大公司均主张，秦永杰系东大公司的职工，其与韩福凯签订合同是代表东大公司履行的职务行为。对此，韩福凯不认可。
关于合同保证金的给付问题，一、东大公司与卓达公司签订合同后，东大公司按照约定付给卓达公司保证金10万元。涉案工程经验收合格后，卓达公司于2015年5月6日，将上述保证金以银行汇款的形式退还给东大公司。二、韩福凯与秦永杰签订合同后，韩福凯根据上述合同附件中关于履约保证金的约定（涉案工程验收合格后退还），于2014年8月7日通过银行帐户汇给秦永杰保证金10万元，该保证金并未退还。
关于东大公司与卓达公司之间的工程价款最终结算数额及已付工程款、未付工程款的问题。一、最终结算数额。卓达公司提供了2015年7月16日东大公司盖章及秦永杰签字的工程结算审计确认单一份，主要内容为：卓达公司要求东大公司对涉案工程结算价款548万元进行确认，东大公司由秦永杰签名并加盖公章。经质证，东大公司及秦永杰对上述确认单上签字及盖章的真实性提出异议，但在法庭限期内未出反驳证据。韩福凯、秦永杰均认可东大公司与卓达公司对涉案工程的结算工程款为548万元；二、工程款给付情况。卓达公司已付东大公司工程款4680386.80元、退还东大公司保证金10万元。分别为：2014年11月18日汇款100万元，2014年12月5日汇款1549411.84元，2015年1月12日汇款50万元，2015年1月14日汇款50万元，2015年1月15日汇款630974.96元，2015年5月12日汇款50万元。三、根据以上一、二项计算，卓达公司尚有799613.20元工程款未付给东大公司。卓达公司主张东大公司存在违约情况，并提供相关证据予以证明，东大公司对此不认可。
关于韩福凯与秦永杰之间的工程价款结算及已付工程价款的问题，一、已付工程款情况。秦永杰通过其个人银行帐户向韩福凯汇付工程款3816373.60元。二、工程价款的结算。关于诉求数额的计算方式，韩福凯陈述如下：根据自己与秦永杰签订的施工合同中的相关约定“合同总价款为甲方与业主（卓达公司）的工程结算值扣除甲方利润（壹拾捌万元整）、总包管理费、税金后的造价。合同暂估总价款为300万元，最终根据甲方与业主的工程结算值据实结算。乙方按甲方与业主的工程结算值的2%支付总包管理费给甲方，总包管理费和税金由甲方实施代扣代缴等等”。东大公司与卓达公司之间决算的总工程款为548万元，扣除秦永杰应得利润18万元、管理费548万元×2%=109600元，应付合同价款为5190400元，减去已付工程款3816373.60元，加上秦永杰应退还的保证金10万元，最终欠款为1474026.40元。对该计算方式，秦永杰与东大公司有异议，认为上述合同中约定的利润18万元是建立在合同暂估总价款300万元的基础上，但实际结算的工程款明显增多，所以利润值应根据增加的工程款额按比例增加150456.46元。审理中，韩福凯及东大公司、秦永杰均认可根据合同约定，韩福凯应当足额出具收受工程款的税务发票。
韩福凯因秦永杰未按合同约定支付工程款项提起诉讼，请求法院判令：1、秦永杰立即付清所欠工程款1474026.40元，并支付上述款项自2015年10月29日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的利息；2、东大公司对秦永杰之欠款承担连带责任；3、卓达公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
韩福凯主张根据其（乙方）与秦永杰（甲方）签订的合同第六条“乙方工程完工推平并检测合格，业主付给甲方总价款的85%，甲方将收到的工程款扣除153000元后付至乙方（如需提供正规发票须代扣税金），结算完成，业主付给甲方至结算价款的95%，甲方将收到的工程款扣除27000元和甲方与业主工程结算值的2%后付至乙方（如需提供正规发票须代扣税金），余款作为质保金待业主付给甲方付清后无息付清”及东大公司与卓达公司签订的合同中第七、八条的约定“工程按时按约完工，经甲方及甲方委托的第三方检测合格，付至实际总价款的85%；结算完成后付至工程结算价款的95%，余5%为质保金，质保期为自竣工验收合格之日起一年内，在质保期内无质量问题，十日内甲方将所余质保金无息支付给乙方”，秦永杰应在2015年10月28日前付清所有工程款，故利息应自2015年10月28日起开始计付。同时根据根据合同第九条的约定“因乙方原因，总工期延误不超过5日的，每延误一日，乙方承担本工程暂定总造价的千分之五违约金”，若韩福凯延误工期，需按日千分之五的工程造价计算延付金，根据权利义务对等的原则，若秦永杰不按时付款也应当按照日千分之五计付违约金，但考虑到日千分之五的违约金过高，韩福凯自愿调整为按照银行同期贷款利率的1.5倍计算。
审理中，韩福凯提供了建筑业统一发票复印件二张（上面载明的税率为3.62%，金额合计为4680386.80元），同时主张其向秦永杰提供了以上发票二张，共计纳税额为169430元。经质证，东大公司、卓达公司、秦永杰未予否认。
经查，东大公司的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
原审法院认为，东大公司与秦永杰均主张秦永杰是代表东大公司与韩福凯签订合同，系履行的职务行为，但从韩福凯提供的其与秦永杰签订的建设工程合同看，该合同系秦永杰以个人名义所签，且在该合同履行过程中，秦永杰均是以个人银行帐号与韩福凯之间发生的款项交付，故依法确认秦永杰与东大公司为共同向韩福凯承担付款责任的民事主体。韩福凯无建筑业的相应施工资质，相关的施工合同，违背相关法律规定，应属无效，但韩福凯可以依据合同约定要求秦永杰、东大公司支付相应工程价款。
韩福凯与秦永杰、东大公司对应提取的利润数额有争议，因在双方签订合同中对上述利润直接约定固定数额为18万元，并没有约定据实结算，双方对此亦未进行变更，因此，秦永杰、东大公司的该项抗辩，依据不足，不予采纳；对于韩福凯主张拖欠的工程价款1474026.40元（含保证金），予以认定。因涉案工程已竣工并验收合格，韩福凯要求秦永杰、东大公司给付上述工程欠款，理由正当，依法予以支持。韩福凯与秦永杰、东大公司均认可韩福凯应根据收受工程价款足额出具税务发票，并无不当，依法予以采纳；因韩福凯已向秦永杰或东大公司出具了4680386.80元款项的税务发票，韩福凯至今实际收到秦永杰已付工程款为3816373.60元，判决生效后韩福凯应对收受秦永杰、东大公司总工程价款超过4680386.80元的部分出具相应的税务发票。
韩福凯要求秦永杰、东大公司自2015年10月28日起支付工程欠款利息，符合合同中关于付款期限的相关约定，依法予以支持。关于利息的计算，因合同无效，韩福凯要求按银行同期贷款利率的1.5倍计算，依据不足，应依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
卓达公司作为涉案建设工程的发包人，确有部分工程价款未付给东大公司，但卓达公司行使抗辩权，主张根据双方约定，东大公司存在违约情形，要求其承担相应的违约责任，上述工程欠款的最终给付数额与该争议的处理结果有牵连，目前无法确定，韩福凯要求卓达公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，依据不足，依法不予支持。
原审法院于2016年5月6日判决：一、秦永杰、潍坊东大建筑工程有限公司共同给付韩福凯剩余工程价款1464026.4元，并返还韩福凯保证金10万元，共计1474026.4元；同时给付韩福凯上述款项自2015年10月28日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。以上均限本判决生效后十日内付清。二、驳回韩福凯对卓达新材料科技集团莱州有限公司的诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18066元，由秦永杰、东大公司负担，于本判决生效后七日内交纳法院；申请保全费5000元，由秦永杰、东大公司负担，此款韩福凯已交纳，限秦永杰、东大公司于本判决生效后十日内将应负担的5000元直接给付韩福凯。
上诉人秦永杰不服原审判决，上诉称，一、原审判决程序违法且自相矛盾，上诉人一审的被告主体不适格。上诉人与东大公司均称上诉人是东大公司的工作人员，且原审法院的司法文书也表述上诉人为东大公司的代理人，身份为公司职工。我国《民事诉讼法》第五十八条第二款对单位的代理人的范围做出了明确的规定，上诉人作为单位的诉讼代理人基于工作人员的身份。因被上诉人韩福凯的否认，最终在实体认定上否定上诉人与被上诉人韩福凯之间的经济行为为职务行为，与先前代理身份的确认前后矛盾。因此，在认可上诉人的代理资格的前提下，上诉人一审的被告主体资格不适格。二、被上诉人韩福凯主张付款的时机未成就。上诉人与韩福凯2014年9月11日签订的地面强夯工程合同第六条约定，业主付款后，上诉人收到工程款后再付至韩福凯。现上诉人并未收到卓达公司的剩余工程款，因此，上诉人向韩福凯支付剩余工程款的条件未成就。三、被上诉人的工程利润仅认定为18万元显失公平。上诉人与韩福凯2014年9月11日签订的地面强夯工程合同总价款为300万元，在此基础上的利润为18万元。实际履行中增加了工程量，韩福凯的经济利益增加，应按照增加的比例向上诉人支付利润。四、韩福凯提供的资料涉嫌伪证。韩福凯提供的结算资料和工程确认单等相关书证存在伪造，五、应一并解决卓达公司剩余工程款的支付问题。一审审理中，卓达公司主张东大公司违法转包工程，要追究违约责任，支付的工程款相应减少。卓达公司不向东大公司支付剩余工程款，东大公司又如何向上诉人支付剩余工程款？假设违法分包的事实成立，上诉人与东大公司与韩福凯的法律地位平等，同为违法分包的当事人，因此带来的违约损失也应承担相应的责任。原审法院按照确认的工程量计算工程款，判决上诉人与东大公司全额支付不当。卓达公司尚有799613.20元工程款没有付给东大公司，其作为发包人应依法在欠付工程款范围内对实际施工人韩福凯承担付款责任。原审法院回避卓达公司就违法分包的抗辩理由，导致卓达公司最终减少支付工程款，而上诉人与东大公司却要按照全额向韩福凯支付，既显失公平又使有过错的韩福凯逃避了处罚。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回韩福凯的诉讼请求或发回重审。
被上诉人韩福凯答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人卓达公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
原审被告东大公司未答辩。
本院二审审理查明，秦永杰与韩福凯签订《地面强夯工程合同》与东大公司与卓达公司所签订《卓达绿色建筑（新材料）莱州产业园一期强夯施工合同》所涉及的工程为同一工程，东大公司及秦永杰均没有进行施工而是由韩福凯施工完毕，并经卓达公司验收合格。秦永杰主张其与韩福凯签订《地面强夯工程合同》系代表东大公司的职务行为，韩福凯予以否认，秦永杰没有就其该项主张提交相关证据。秦永杰主张卓达公司根据施工进度将部分工程款通过电汇方式汇给东大公司，东大公司又通过银行转账形式转交给秦永杰，秦永杰作为施工现场的负责人再将工程款转交给韩福凯，合同所约定的利润及管理费尚未实际收取。韩福凯主张其与秦永杰签订合同之后即按照合同约定进行施工，并将100000元保证金交付给秦永杰，相应的工程款为秦永杰直接支付给韩福凯，且秦永杰上诉理由第五条属于自认东大公司将工程转包给秦永杰，秦永杰又将工程转包给韩福凯，秦永杰应当承担支付工程款的责任。秦永杰表示其知道韩福凯所施工的工程已经卓达公司验收合格且已审计结算，因就工程款的给付多次磋商未果，致使韩福凯提起诉讼。卓达公司主张东大公司违法转包，东大公司应当承担违约责任，相关工程款项应当扣减，双方就合同权利义务尚有争议，在双方没有确定工程款额的情况下，不存在欠付工程款的事实，其不应承担责任。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人主张其为东大公司的工作人员，参加原审审理也是基于其为东大公司工作人员的身份，其与卓达公司及韩福凯签订合同，均属于职务行为，故不应为本案适格的责任主体。上诉人作为东大公司的委托代理人与卓达公司签订合同、参加原审审理，东大公司、卓达公司、韩福凯均未提出异议，其履行职务行为的性质应予确定。上诉人主张其与韩福凯签订合同亦属于职务行为，韩福凯予以否认，上诉人未能就其该项主张提供证据，从其代理东大公司与卓达公司签订合同、参加原审审理的事实不能推断出其与韩福凯签订合同亦属于职务行为，且上诉人在上诉理由中已经自认工程转包的事实，同时上诉人已以个人身份实际履行了其与韩福凯签订合同的部分内容，现其主张作为民事责任主体不适格，理据不足，依法不予支持。韩福凯施工的转包工程，已经施工完毕并经卓达公司验收合格、审计结算，确定了工程款额，上诉人主张未收到全部工程款，韩福凯主张支付工程款的条件不成就，理由不当，依法不予支持。卓达公司尚余799613.20元工程款未支付给东大公司，其主张东大公司转包工程违约，因此工程款应当适当扣减，双方没有确定工程款额，不存在欠付工程款的事实，其不应承担责任。卓达公司与东大公司虽未就合同的权利义务最终进行处分，但并不影响其作为工程发包人的责任承担。原审法院认为卓达公司与东大公司就合同权利存在争议，最终给付数额与该争议的处理结果有牵连，目前无法确定欠款数额，韩福凯要求卓达公司在欠付工程款的范围内承担连带责任依据不足，从而驳回韩福凯该部分诉讼请求，系适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的其他上诉理由不成立，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持莱州市人民法院（2015）莱州民初字第2078号民事判决第一项；
二、撤销莱州市人民法院（2015）莱州民初字第2078号民事判决第二项；
三、被上诉人卓达新材料科技集团莱州有限公司在799613.20元范围内对上诉人秦永杰、原审被告潍坊东大建筑工程有限公司应当给付的工程款承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18066元、保全费5000元，合计23066元，由秦永杰、潍坊东大建筑工程有限公司负担，限秦永杰、潍坊东大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原审法院交纳18066元、向韩福凯支付5000元。二审案件受理费18066元，由上诉人秦永杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 守 远
审判员 衣振国审判员姜松诚
二〇一六年十月九日
书记员 车 丽 翠