辽宁省铁岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁县刑初字第77号
公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
被告人杨某某（曾用名杨某某），女，1960年出生，汉族，初中文化，无业。因本案2013年11月6日被铁岭县公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，现羁押于铁岭市看守所。
辩护人胡某某，辽宁富洲律师事务所律师
铁岭县人民检察院以辽铁县检刑刑诉（2014）42号起诉书指控被告人杨某某诈骗罪一案，于2014年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铁岭县人民检察院指派检察员马婷婷出庭支持公诉，被告人杨某某、辩护人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2007年7月间，被告人杨某某谎称与亲属开橡胶厂需要用钱，分两次向佟某某借款8.5万元，被其挥霍。2、2013年7月间，被告人杨某某谎称能为孙某某办理榨油厂营业执照，但需要费用2万元，孙某某先给付杨某某1万元，8月份，杨某某谎称营业执照已办完，向孙某某索要另1万元并以此为由向孙某某借款1万元。前后共计3万元均被被告人杨某某挥霍。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了案件来源、抓捕过程、欠条、鉴定书、证人孟某、王某某、林某某等人的证言，被害人佟某某、孙某某的陈述，被告人杨某某的供述等证据证实指控的事实。公诉机关认为被告人杨某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒事实真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。建议判处被告人三年十一个月至四年十一个月有期徒刑并处罚金。
被告人杨某某在庭审中自愿承认其以办理营业执照为名骗取孙某某2万元，但对公诉机关指控的其他事实及罪名提出异议，认为是属于民间借贷行为，不构成诈骗罪。辩护人对公诉机关指控被告人为孙某某办理营业执照诈骗2万元无异议，另一万元属于借款，不构成诈骗。对公诉机关指控的诈骗佟某某8.5万元有异议，认为是民间借贷，不构成诈骗罪。
经审理查明：（一）2007年时，被告人杨某某称要与亲属赵华做塑钢生意，前后向佟某某两次借款，共计85000元，至今未还。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1、被告人杨某某供述证实：杨某某向佟某某借50000元钱，三分利，连本带利一共85000元，并拿房产证和户口本做的抵押，2010年12月20日在杨某某家里给佟某某打了一张总借条，连本带利85000元，从借款到现在还过几次钱都是利息，大概3万多。
2、被害人佟某某陈述证实：我和杨某某是同事，2007年的时候，被告人说要和她姐合伙开工厂，分两次向我借款，一次35000元，一次50000元，一共借了85000元，2010年12月20日杨某某给我打的一张85000元的欠条，不含利息，以前的欠条就作废了。2011年底我听说杨某某和她老公离婚了，怕她赖账，就让她又补了一张85000元的借条，答应1年内还清，但至今没还钱。
3、证人张某证言（系被告人的儿子）证实：我是杨某某的儿子，我妈向佟某某借钱，连本带利85000元，借条是在我家打的，内容是杨某某欠佟某某85000元钱。我听我妈说已经还了3万多了。
4、证人张某某证言（系被告人前夫）证实：张某某是杨某某的前夫，杨某某向佟某某借钱我知道，借本金50000元，三分利息，共计85000元，我和佟某某商量的，让杨某某打一张85000元的欠条，以前的欠条都作废，并且以后不再计利息。2009年的时候还过佟某某3万元，还完钱后才把房本、户口本从他手里拿回来。
5、欠条证实：2010年12月，杨某某向佟某某借了85000元钱。
6、文字鉴定书证实：佟某某提供的2010年12月25日“借款”条与杨某某笔迹样本字迹是同一人所写。
7、公安机关询问佟某某笔录两份证实：因被告人家属求他，佟某某和被害人家属达成和解协议时才承认借给杨某某8.5万元是民间借贷而不是诈骗，实际情况以当时报案材料为准。
被告人及其辩护人提出案件事实证据如下：
1、借条证实：2009年杨某某向佟某某借了50000元钱，同时将房产证作为抵押。
2、和解协议证实：2007年至2010年间杨某某先后向佟某某借款合计8.5万元，以房产证作过抵押，是民间借贷。后期电话联系不上，2013年听说杨某某被抓一气之下才告她诈骗的。
（二）2013年7月份至8月份期间，被告人杨某某谎称能为孙某某办理榨油厂营业执照，索要好处费用3万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1、被告人杨某某供述证实：我通过朋友认识孙某某，他开了个豆油榨油厂，但没有营业执照和经营许可证，我和孙某某说我能帮他办理执照和许可证，2013年7月到8月期间，我分两次向孙某某要了3万元，第一次要了1万，孙某某把钱打到我邮政储蓄的卡上了。第二次是他拿了2万现金直接给我的。我没有能力办榨油厂的手续，也没有认识人能帮着办，但我没和孙某某说。他给我拿的钱都让我挥霍了。
2、被害人孙某某陈述证实：我通过我们村主任赵某某认识的杨某某，2013年7月份的时候，杨某某说能帮我找一个叫温某的人办理榨油厂的营业执照和许可证，但需要2万元的好处费，我当时没那么多钱，就先给她卡里打了1万。8月份的时候，杨某某让我把办事的另外1万给她，又向我借了1万，一共2万我一起交给她了。但她一直也没给我办下来执照，后来我打电话就找不着人了，一直关机。
3、证人孟某证言证实：我听孙某某说是杨某某在给他办理油厂的营业执照，2013年8月份，我和孙某某一起去铁岭找的杨某某，在后八里时利和典当行附近见的面，我看见孙某某从裤兜里拿出两捆面值100元的钱给了杨某某，应该是2万元。
4、证人林某某证言证实：我和杨某某认识是朋友关系，她向我提出过借钱，但后来因为钱没下来就没借给她。杨某某没和我提过办理榨油厂许可证和营业执照的事。
5、证人王某某证言证实：我和杨某某是2012年底认识的，但不熟。2013年5-6月份期间，杨某某来我单位找我几次问我关于办理贷款的事，我告诉她办理贷款需要抵押手续。她是顺便问一下办理榨油厂许可证手续的事，我告诉她办榨油厂的手续多，不好办，她也没委托我给他办证。
另查明：双方在法庭审理期间已达成赔偿和解协议，被告人杨某某偿还被害人佟某某6万元，偿还被害人孙某某3万元，被害人佟某某、孙某某对被告人杨某某的行为表示谅解。
以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物3万元，诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控杨某某诈骗孙某某罪名成立，应予支持。被告人及其辩护人称公诉机关指控的第二节事实中有1万元是向孙某某借的钱，不能计入诈骗数额，因被告人杨某某向孙某某借款1万元钱是向被害人索要办证好处费的同时提出的，主观上有非法占有的目的，客观上她当时没有给被害人出具任何借款手续；被害人孙某某是在认为杨某某已经帮自己办好了营业执照的前提下才借给被告这1万元钱，故该笔借款应计入诈骗数额中，对公诉机关关于此节指控予以支持，对被告人及辩护人的辩护意见不予采信。
公诉机关指控被告人杨某某诈骗被害人佟某某借款85000元，虽然杨某某借款后没有将钱用于和亲属合作做生意，但通过她向被害人佟某某借款时都主动出具了借条这一行为可以看出，杨某某在借款时主观上不存在虚构事实，隐瞒真相从而骗取钱财的故意。在被害人佟某某催促还款时，杨某某又以真实的房产证作为抵押，证明被告人杨某某没有非法占有拒不返还借款的意图。在佟某某再次催促还款时，杨某某能够当着家人的面向佟某某重新出具借条，说明其有偿还的意愿，不存在占有的故意，故公诉机关控诉被告人诈骗被害人佟某某85000元这一节事实，从被告人主观意图和客观事实来看，不能认定其构成诈骗犯罪。
被告人具有以下量刑情节：1、被告人全部退赃退赔2、取得被害人的谅解。为保护公民合法的私有财产不受侵犯，维护正常社会秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定判决如下：
被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2015年1月5日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 蔡 哲
代理审判员 王盛男
人民陪审员 田长林
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 冰