浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终103号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）章某，男，1990年4月9日出生，汉族，系浙江中通通信有限公司职员，住杭州市上城区。
诉讼代理人尹华，女，1965年7月22日出生，汉族，住址同上。系章某的母亲。
诉讼代理人魏亮，浙江哲鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐军，男，1979年8月27日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地桐庐县。因本案于2015年9月6日被刑事拘留，同年10月13日变更为取保候审，2016年5月22日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人钟生贤，浙江格至律师事务所律师。
原审被告人奚建飞，男，1987年2月9日出生，汉族，高中肄业文化，公司职员，户籍地桐庐县。因本案于2015年9月6日刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告人柴烜麟，男，1986年7月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地桐庐县。因本案于2015年9月6日被刑事拘留，同年10月13日变更为取保候审，2016年5月22日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人奚建飞、徐军、柴烜麟犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人章某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月21日作出（2016）浙0102刑初273号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人章某及被告人徐军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人及诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2015年9月5日晨，被告人奚建飞、徐军、柴烜麟与朋友在杭州市上城区台北纯K的KTV消费离开后在北门台阶处停留。随后上述人员看见在台阶上方的被害人章某与他人发生争执、打斗，并在围观过程中与章某发生言语冲突。章某向被告人一方勾手，徐军、奚建飞、柴烜麟随即上前对章某实施殴打，致使章某被打倒在地，尔后三被告人继续对章某拳打脚踢，并与前来阻止的章某的同学徐某、陈某等人发生肢体冲突。后因民警到达现场进行处置，双方人员分开、肢体冲突暂时停止，后徐军又冲上前殴打章某，致双方人员再次发生肢体冲突。其间，章某被殴打至台阶附近，柴烜麟先脚踢章某后背致章某踉跄，奚建飞后用双手推章某上身，致章某坠落台阶并当场昏迷。经鉴定，章某头顶部因受钝性外力作用致伤，损伤致其左侧颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，脑疝，经手术治疗后出现双下肢肌力下降以右下肢下段为甚，已构成重伤二级；参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准，章某的伤势构成五级伤残。
作案后，三被告人逃离现场。2015年9月5日下午，公安机关将徐军抓获归案；随后徐军协助公安机关抓获奚建飞，奚建飞又协助公安机关抓获柴烜麟。
另查明，案发前章某在浙江中通通信有限公司工作。案发后，章某被送往医院抢救，后多次住院治疗、门诊检查，截至2016年6月28日花费医疗费共计人民币241275.06元。经鉴定，章某头部受伤致左侧颞顶部硬膜下血肿伴脑疝，遗留颅盖骨缺损25平方厘米以上，右下肢单肢瘫肌力3级，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》等规定，综合评定为人体损伤七级残疾，伤后误工期限建议为受伤之日起至评残日（2016年3月30日）前一日止，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。
原审法院认为，被告人奚建飞、徐军、柴烜麟故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。三被告人均积极参与殴打被害人，共同造成被害人重伤的后果，在共同犯罪中地位相当。奚建飞、徐军有协助司法机关抓捕同案犯的立功情节，分别予以从轻处罚。被害人章某醉酒后先与同学在公共场所打斗，后向围观的被告人等人勾手挑衅，对矛盾激化具有过错。三被告人的犯罪行为造成被害人的经济损失依法应承担连带赔偿责任，但被害人对损害的发生也有过错，可以减轻三被告人的赔偿责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人奚建飞、徐军、柴烜麟各有期徒刑六年；判令三被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人章某经济损失人民币60万元。
附带民事诉讼原告人章某及其诉讼代理人提出：在案证据不能证实章某有向被告人勾手挑衅的行为，章某系与证人彭某2发生纠纷后用手指着经过被告人徐军身边的彭某2，徐军误以为章某向其挑衅后殴打章某，原判认定章某对矛盾激化具有过错依据不足；公安民警到达现场后，被告人一方停止殴打，纵使章某对本案的发生存在过错此时也已阻断，此后被告人一方再次殴打章某某成人身损害，章某的过错与其人身损害后果之间不存在因果关系；除了精神损害赔偿金的主张缺乏法律依据之外，其他损害赔偿主张均有相应的法律和事实依据。综上，请求对原判决认定章某对矛盾激化有过错予以纠正，对附带民事部分判决依法予以改判。
被告人徐军上诉提出，因被害人章某挑衅在先，其没有伤害他人身体的故意，请求二审查明事实后依法判处。其辩护人提出，徐军在与章某的扭打过程中没有造成章某受伤，也没有与奚建飞、柴烜麟共同实施伤害章某的犯罪行为，没有与他人共同伤害章某的故意，原判认定徐军犯故意伤害罪缺乏事实依据；徐军没有组织、指挥行为，也没有帮助行为，即使构成故意伤害罪也属于从犯，且徐军具有立功情节，到案后如实供述了犯罪事实，原判没有对徐军从轻处罚，适用法律错误且量刑畸重。
经审理查明，原判认定被告人奚建飞、徐军、柴烜麟故意伤害并给附带民事诉讼原告人章某造成经济损失的事实，有被害人章某的陈述，证人靳某、宋某、陈某、徐某、刘某、仇某、彭某2、王某、岳某,4、李某、钱某、侯某的证言，调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，接警单、发生情况报告表、情况说明，户籍证明，监控录像光盘及照片，医院伤情检查通知单、伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书及致残程度补充鉴定意见书，乙醇含量检验报告，病历、病危通知书、出院记录、检查报告单、医疗收费票据、照片，劳动合同书、收入证明、完税证明，购买轮椅及脚踝矫正器交易截图、照片，人体损伤残疾程度司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据证实。三被告人亦有供述在案，所供部分事实互为印证，且与前述证据反映的情况相符。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于附带民事诉讼原告人章某的上诉理由及其诉讼代理人的意见，被告人徐军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于附带民事诉讼原告人章某的过错认定及附带民事赔偿部分判决。综合全案证据证实，2015年9月5日晨，章某与他人在台北纯K消费期间产生矛盾，后在台北纯K北门台阶上方的平台上发生纠纷和扭打，其间章某又与围观的彭某2发生纠纷并殴打彭某2；当日早晨，三被告人与他人也在台北纯K消费，晚于章某等从台北纯K北门离开，并在北门台阶处停留围观了前述章某与他人发生纠纷的部分过程；因三被告人在围观时起哄，双方发生言语冲突，后章某向对方勾手挑衅，三被告人遂走上平台殴打章某，致双方人员发生肢体冲突。其中：（1）三被告人的供述及同行人员靳某的证言证明，被告人一方人员因在围观时起哄，与章某发生言语冲突，章某向被告人一方人员勾手并进行言语挑衅，随后双方发生肢体冲突。章某的同学陈某、徐某及同行人员仇某的证言相互印证证明，对方人员前来殴打章某之前，双方曾有言语冲突。陈某还称，在上述言语冲突的过程中，章某向对方人员说过“来啊，单挑啊”等挑衅性的言语。（2）西湖国贸中心治安岗亭及台北纯K北门监控视频证明，章某与围观人员彭某2在平台上发生冲突后，挥手击打彭某2并将对方赶下平台，彭某2沿台阶向监控画面的一侧走去，章某的同学徐某随后走下台阶追上彭某2进行交流；彭某2被赶下平台后，章某在平台上走动并用左手向监控画面另一侧连续勾手，章某一方同行人员仇某在边上劝阻并向对方人员挥手；随后，徐军、奚建飞等通过台阶走上平台殴打章某并致双方人员发生肢体冲突。
综上，被害人章某与他人在公共场所发生冲突期间，与围观的被告人发生言语冲突后向对方勾手挑衅，其行为致使双方矛盾进一步激化，具有一定程度的过错；公安民警到达现场处置过程中，徐军等再次殴打章某并致双方人员再次发生肢体冲突，该过程与双方人员此前的冲突具有连续性、关联性，不能因此否认章某在激化矛盾中所具有的过错。章某及其诉讼代理人关于在案证据不能证实章某有向被告人勾手挑衅行为的意见，与事实不符，不能成立；关于三被告人在公安民警到达现场后曾停止殴打已阻断章某对本案发生存在过错的意见，依据不足，不予采纳。原判认定被害人章某具有过错并以此适当减轻三被告人的赔偿责任并无不当。章某及其诉讼代理人所提异议，本院不予支持。
2.关于被告人徐军实施的犯罪行为及其在共同犯罪中地位作用的认定。根据前述查明的事实，双方当事人发生言语冲突后，被告人徐军率先通过台阶走上被害人所在的平台处殴打对方，同行的奚建飞、柴烜麟也随之参与殴打；公安民警到达现场处置，双方人员停止肢体冲突，徐军再次主动冲上去殴打对方人员，奚建飞、柴烜麟也再次参与共同殴打。三被告人事前虽没有明确的犯意联络，但行为之间明显已经形成默契，实质上具有共同故意伤害他人的犯意，并且共同实施了故意伤害他人的行为，其行为构成故意伤害的共同犯罪，应对被害人的伤害后果承担共同犯罪的刑事责任。因此，被告人徐军故意伤害他人身体的主观故意明确，行为积极主动，在共同犯罪中地位、作用均较为突出。被告人徐军及其辩护人关于徐军没有伤害他人身体的故意、没有实施共同伤害行为的诉辩意见，缺乏事实依据，不能成立；关于徐军在共同犯罪系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；徐军所具有的立功情节，原判已经认定并在量刑时予以了从轻处罚，辩护人关于原判未从轻处罚、量刑畸重的辩护意见，亦不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确、量刑适当，确定的民事赔偿范围、数额合理。附带民事诉讼原告人章某及其诉讼代理人、被告人徐军及其辩护人要求改判之请求，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）章某的上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）徐军的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年四月十七日
书 记 员 陆勋潮