广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终436号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓松涛，男，1967年11月15日生于广东省汕头市，汉族，小学文化，广州正泰集团有限公司员工（自述），住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年10月27日被刑事拘留，同年12月4�被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控被告人卓松涛犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年10月12日作出（2016）桂0205刑初283号刑事判决。被告人卓松涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年上半年，周某1（另处理）和被告人卓松涛商量，由周某1成立一家经营珠宝黄金交易的公司，由卓松涛负责在广东省深圳市寻找有实力的老板从事黄金现货交易，并开具增值税专用发票，通过收取票面金额一定比例的开票费来获取收益。2014年8月，周某1伙同韩某（另处理）等人在广西壮族自治区柳州市成立了广�顺纳贸易有限公司（以下简称“顺纳公司”），该公司住所地在柳州市跃进路106号之八汇金国际大厦4层17号，经营范围包括黄金制品、珠宝首饰等。2014年12月，被告人卓松涛以深圳市瑞利恒通科技有限公司（乙方）的名义与顺纳公司（甲方）签订了“合伙协议”，约定双方合伙经营黄金现货交易，甲方负责租赁办公场所，办理工商执照登记及乙方交代办理的其他相关事宜，乙方负责用于交易黄金现货的往来款项，并保障交易的真实性和合法性。2015年6月，顺纳公司与上海黄金交易所会员单位深圳市翠绿金业有限公司（以下简称“翠绿金业公司”）签订了《贵金属代理交易合同》，委托翠绿金业公司为顺纳公司进行在上海黄金交易所推出的标的物的交易，并授权周某1、韩某为顺纳公司贵金属出入库执行人。随后，被告人卓松涛经一个叫郑某4的男子（在逃）介绍，找到了一个叫“林某”的男子（系被告人卓松涛交代，姓名不详，在逃），双方约定，卓松涛将顺纳公司在翠绿金业公司的会员账户和银行U盾提供给“林某”，由“林某”一方负责筹集购买黄金的资金，然后以顺纳公司的名义通过翠绿金业公司在上海黄金交易所购买黄金，顺纳公司获得上海黄金交易所开具的增值税专用发票进项发票后，再按照“林某”和郑某4等人的要求和提供的开票资料，开出增值税专用发票销项发票。顺纳公司获取所开出增值税专用发票票面金额7.5‰的好处费，被告人卓松涛获取票面金额1‰的好处费。2015年8月，被告人卓松涛伙同卓某1（另处理）等人通过深圳市嘉华轩科技有限公司等公司及个人银行账户进行资金走账，形成深圳市和慕尼商贸有限公司、北京凤翔云霄商贸有限公司、北京昌满昌盛商贸有限公司、北京睿翼飞翔商贸有限公司、北京永胜凯德商贸有限公司、北京华益宏祥商贸有限公司、北京星恒海业商贸有限公司、北京风华月彩商贸有限公司、北京梦之蓝科技有限公司等9家受票公司向顺纳公司“支付货款”的交易假象。2015年8月5日至7日，顺纳公司用黄金实际购买人郑某1转账至其账户中的资金，通过翠绿金业公司在上海黄金交易所购得299公斤黄金后，由被告人卓松涛通知周某1和韩某，并由卓松涛陪韩某等人前往翠绿金业公司将黄金提出，直接交给郑某1派往翠绿金业公司接货的员工郑某3和周某2等人，然后郑某3、周某2等人按照郑某1的指令将购得的299公斤黄金转卖�了深圳市水贝街珠宝市场不要求开具增值税专用发票的个体黄金饰品商，且未要求顺纳公司为其开具增值税专用发票。
2015年8月12日，顺纳公司获得上海黄金交易所开具的7份进项增值税专用发票（购买299千克黄金，票面金额55610365.58元，税额9453762.17元）后，周某1等人根据被告人卓松涛的要求，按照卓松涛和郑某4等人通过电子邮件和手机短信提供的相关开票资料，让顺纳公司于2015年8月17日、19日、20日共计为深圳市和慕尼商贸有限公司开具增值税专用发票183份，金额共计人民币17094097.11元，税额共计人民币2905996.65元；于2015年8月26日为北京凤翔云霄商贸有限公司开具增值税专用发票22份，金额共计人民币1965859.25元，税额共计人民币334196.16元，其中20份已用于抵扣税款，金额共计人民币1801000.00元，税额共计人民币306170.08元；为北京昌�昌盛商贸有限公司开具增值税专用发票27份，金额共计人民币2478786.93元，税额共计人民币421393.82元，其中26份已用于抵扣税款，金额共计人民币2386378.47元，税额共计人民币405684.38元；为北京睿翼飞翔商贸有限公司开具增值税专用发票27份，金额共计人民币2478746.67元，税额共计人民币421386.93元，其中25份已用于抵扣税款，金额共计人民币2310000.00元，税额共计人民币392700.00元；为北京永胜凯德商贸有限公司开具增值税专用发票24份，金额共计人民币2136863.47元，税额共计人民币363266.81元，其中18份已用于抵扣税款，金额共计人民币1663216.92元，税额共计人民币282746.88元；为北京华益宏祥商贸有限公司开具增值税专用发票24份，金额共计人民币2202752.88元，税额共计人民币363265.16元，其中21份已用于抵扣税款，金额共计人民币1925519.04元，税额共计人民币327338.29元；为北京星恒海业商贸有限公司开具增值税专用发票22份，金额共计人民币1965848.37元，税额共计人民币334194.24元，其中21份已用于抵扣税款，金额共计人民币1873439.91元，税额共计人民币318484.80元；为北京风华月彩商贸有限公司开具增值税专用发票23份，金额共计人民币2051466.67元，税额共计人民币348749.33元，已全部用于抵扣税款；为北京梦之蓝科技有限公司开具增值税专用发票21份，金额共计人民币1934780.90元，税额共计人民币328912.83元，已全部用于抵扣税款。
综上所述，顺纳公司2015年8月份为上述9家公司开具增值税专用发票共计373份，金额共计人民币34309202.25元，税额共计人民币5821361.93元，其中175份已用于抵扣税款，金额共计人民币15945801.91元，税额共计人民币2710786.59元。
期间，被告人卓松涛从中获利人民币4.5�元。
2015年10月27日，被告人卓松涛被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表,柳州市国家税务局第二稽查局调查取证材料，证人周某1、韩某、郑某1、郑某2、郑某3、周某2的证言，相关的辨认笔录及照片、合伙协议及相关涉案公司银行账户交易流水清单，深圳市嘉华轩科技有限公司、深圳市义博云商贸有限公司、周某琴、吴某洪、卓某峰相关上网账号、注册资料、安装地址及登记用户信息、网银交易IP地址、登录时间，黄金出入库、发票等相关书证，扣押清单、卓松涛号码159××××3931手机短信资料、周某1号码188××××8488手机短信记录、归案经过，被告人卓松涛的供述、户籍证明等证据。
1、关于侦查主体是否合法。根据公安部《公安机关�理刑事案件程序规定》第二十一条的规定，设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查；上级机关认为有必要的，可以侦查下级公安机关管辖的刑事案件。本案中开具发票的主体广西顺纳贸易有限公司住所地在柳州市柳北区，即该案的主要犯罪地在柳北区，故柳州市公安局柳北分局对该案有管辖权。但因本案犯罪金额巨大，柳州市公安局作为柳州市公安局柳北分局的上级单位，依照上述规定有权对本案进行侦查。且本案系经济犯罪，由柳州市公安局经济犯罪侦查支队进行侦查符合上述规定。
2、关于是否存在疲劳审讯。《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条明确规定，采取刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告�供述，应当排除。就本案而言，被告人卓松涛于2015年10月27日9时许在深圳市被公安机关抓获归案后，自当日22时至2015年10月29日11时临时羁押于深圳市罗湖区看守所，被押解回柳州后，柳州市公安局经济犯罪侦查支队于2015年10月30日0时30分至6时56分对其进行了二次讯问，讯问时间分别为0时30分至4时56分，5时30分至6时56分，中间间隔时间为34分钟，考虑讯问时间为晚上，且被告人卓松涛刚由深圳押解回柳州等因素。对被告人卓松涛所作的该二次供述，依法予以排除。但因被告人卓松涛在侦查阶段作过多次供述，排除该两次供述并不影响本案证据链的完整性。
3、关于罪与非罪。尽管庭审中被告人卓松涛辩解称其没有参与虚开增值税专用发票，辩护人覃禄勇也辩护称公诉机关指控事实不清、证据不足，应宣告被告人卓松涛无罪。但本案中�公诉机关提供的证据能够形成完整的证据链，证实被告人卓松涛参与实施了虚开增值税专用发票犯罪。具体理由如下：其一、被告人卓松涛在庭审中称，设立顺纳公司的目的就是为了通过虚开增值税专用发票，通过收取票面金额一定比例的好处费的方式获利，该供述与证人周某1、韩某的证言相吻合，且有卓松涛与顺纳公司签订的合伙协议等书证佐证，证实被告人卓松涛参与了顺纳公司虚开增值税专用发票的预谋。其二、被告人卓松涛的供述、证人周某1、郑某2、郑某1的证言及卓松涛的手机短信记录、周某1的手机短信记录及邮箱邮件、相关的银行账户转账凭证、流水清单等证据证实相关受票公司、顺纳公司、深圳市嘉华轩科技有限公司、深圳市义博云商贸有限公司账户之间存在多次资金空转，且被告人卓松涛参与了资金的走账，即形成顺纳公司虚开增值税专用发票的资金流环节。其三、被告人卓松涛供述称顺纳公司从深圳市翠绿金业有限公司提取的黄金直接交给了“林某”的业务员，其没有听说过本案中涉案的大多数受票公司，且根据证人郑某1、郑某2、郑某3、周某2等人的证言，顺纳公司2015年8月提取的299公斤黄金均卖给了郑某1，由郑某1转卖给了深圳市水贝街的个体珠宝商。顺纳公司与接受顺纳公司开具发票的相关公司并没有真实的货物交易，且有相关受票公司所在地的税务机关的协查材料佐证。证实顺纳公司与深圳市和慕尼商贸有限公司等受票公司没有真实的货物交易，被告人卓松涛对此明知。其四、证人周某1称受票公司的开票资料由卓松涛提供，尽管卓松涛对此予以否认，但是证人周某1的证言与卓松涛的手机短信记录、周某1的电子邮箱邮件及手机短信记录能够互相印证，证实被告人卓松涛�与向周某1提供受票公司的开票资料的事实。其五、相关受票公司所在地税务机关协查材料显示，相关受票公司获得顺纳公司开具的增值税专用发票后，大部分发票已进行抵扣认证，已经造成国家税收损失。其六、被告人卓松涛供述称，其在顺纳公司虚开增值税专用发票犯罪中获利人民币4.5万元。综上所述，被告人卓松涛为谋取非法利益，在顺纳公司与相关公司没有发生真实货物交易的情况下，伙同他人通过走账的方式形成顺纳公司与受票公司的资金流，并提供开票资料，让顺纳公司为其他公司虚开增值税专用发票，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，依法应以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。其他涉案人员是否被追究刑事责任，不影响司法机关依法追究被告人卓松涛的刑事责任。
4、关于被告人卓松涛虚开增值税专用发票的金额和税款金额。2015年7月1日至7月15日，顺纳公司获得上海黄金交易所开具的8份进项增值税专用发票（购买211千克黄金，票面金额42111958.62元，税额7159032.98元）后，于2015年7月24日和29日为广州飞巨亭贸易有限公司开具增值税专用发票100份，金额共计人民币9914684.78元，税额共计人民币1685496.57元，已全部申报抵扣税款；于2015年7月29日为西安饶福商贸有限公司开具增值税专用发票50份，金额共计人民币4871930.27元,税额共计人民币828227.77元，其中25份已用于抵扣税款，金额共计人民币2393966.36元，税额共计人民币406973.83元；为西安饶宏商贸有限公司开具增值税专用发票50份，金额共计人民币4871950.20元，税额共计人民币828231.62元；其中33份已用于抵扣税款，金额共计人民币3265279.77元，税额共计人民币555097.61元；为北京东方中企商贸有限公司开具增值税专用发票50份，金额共计人民币4914645.41元，税额共计人民币835489.72元，其中23份已申报抵扣税款，金额共计人民币2268104.63元，税额共计人民币385577.74元；为北京美丽年华商贸有限公司开具增值税专用发票46份，金额共计人民币4581365.67元，税额共计人民币778832.21元，已全部申报抵扣税款；为天津喆西商贸有限公司开具增值税专用发票48份，金额共计人民币4730370.88元，税额共计人民币804163.05元，已全部申报抵扣税款；为天津阳全商贸有限公司开具增值税专用发票49份，金额共计人民币4779207.36元，税额共计人民币820965.28元，已全部申报抵扣税款。综上所述，顺纳公司2015年7月份为上述7家公司开具增值税专用发票共计393份，金额共计人民币38664154.57元，税额共计人民币6581406.22元，其中324份已申报抵扣税款，金额共计人民币31932979.45元，税额共计人民币5437106.29元。因顺纳公司2015年7月购买的211公斤黄金在交给“林某”的业务员之后去向不明，而上述受票公司所在地税务机关均称联系不上公司法定代表人或者财务人员，无法核实受票公司与顺纳公司之间交易的真实性，所作出的协查结论均不能得出虚开增值税专用发票的定论。对于顺纳公司2015年8月购买299公斤黄金并取得上海黄金交易所开具的增值税专用发票进项发票后，为深圳市和慕尼商贸有限公司等9家受票公司开具的金额34309202.25元、税款5821361.93元的373份增值税专用发票，该部分黄金实际购买人为郑某1，且郑某1购得黄金后直接转卖给了深圳市水贝街珠宝市场的个体黄金饰品商，顺纳公司与深圳市和慕尼商贸有限公司等9家受票公司之间并无真实的货物交易，在此情况下，顺纳公司周某1等人根据被告人卓松涛等人的要求和提供的开票资料，向上述9家公司开具增值税专用发票373份，金额共计34309202.25元、税款5821361.93元，对于该部分，依法应认定为为他人虚开增值税专用发票。故本案认定被告人卓松涛虚开增值税专用发票的金额共计34309202.25元、税款5821361.93元。
5、关于被告人卓松涛在犯罪中的地位和作用。上述证据显示，被告人卓松涛不仅参与虚开增值税专用发票的预谋，而且参与相关受票公司与顺纳公司之间的资金走账，并负责向某公司周某1提供开票资料，其行为贯穿虚开增值税专用发票的整个过程，且行为积极，在顺纳公司虚开增值税专用发票犯罪中起重要作用，依法应认定为主犯。
6、关于本案是否为单位犯罪。根据被告人卓松涛的供述和证人周某1、韩某的证言，成立顺纳公司的目的就是为了以顺纳公司为他人开具增值税专用发票，收取开票金额一定比例的�处费的方式获利，属于法律规定的为实施犯罪而成立公司的情形，依法不应认定为单位犯罪，而是直接追究相关责任人员的刑事责任。
7、关于被告人卓松涛的认罪态度。被告人卓松涛在侦查阶段和庭审中，均承认其参与虚开增值税专用发票的预谋，但辩解称其只是介绍周某1等人与“林某”、郑某4等人认识，且对于其参与的相关受票公司与顺纳公司之间的资金走账及提供开票资料给周某1虚开增值税专用发票等关键环节均予以否认。故依法不应认定其如实供述自己的罪行。
原判认为，被告人卓松涛为牟取非法利益，伙同他人为其他公司虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款金额达5821361.93元，数额巨大。被告人卓松涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人卓松涛不符合缓刑条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人卓松涛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人卓松涛违法所得人民币四万五千元依法予以追缴，上缴国库。
卓松涛上诉中提出，1、本案应当由柳州市公安局立案侦查，而不是柳北区公安局立案，侦查程序违法；2、其在本案中只是起中介作用，在未追究虚开发票的顺纳公司、受票公司相关人员未归案情况下，认定其构成犯罪证据不足；3、即使认定其构成犯罪，其也只是起到中间介绍人作用，仅获利4.5万元，原判量刑畸重。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卓松涛为牟取非法利益，违反国家税收征管和增值税专用发票的管理制度，在没有真实货物交易的情况下，伙同他人虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款金额达5821361.93元，数额巨大。
关于卓松涛二审中提出本案侦查主体违法、不构成犯罪的相关意见，经查，该意见在一审时已提出，原判已予以了充分的论述，所作出的认定是正确的，相同部分本院不再赘述。在案证据能从资金空转、真实黄金流向两个方面认定顺纳公司与受票公司无真实货物交易；卓松涛周某1青手机短信记录、合伙协议周某1青郑某2郑某1栋证言、卓松涛的供述等证据证实卓松涛等人预谋通过成立顺纳公司虚开增值税专用发票牟利，其不仅明知顺纳公司与受票公司无真实货物交易，还协助完成相关公司之间资金的空转，并为顺纳公司提供开票资料的事实，可见，卓松涛不只是中介人的角色，其参与了虚开增值税专用发票相关重要环节，卓松涛的行为完全符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，并在其中起重要作用。原判认定的事实清楚，证据确实、充分；并根据卓松涛的犯罪数额、系主犯等的具体情节，在法定刑幅度内科处刑罚，量刑适当，处理正确。上诉人卓松涛所提相关意见与查明的事实和法律规定不符，均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 孙 涛
审 判 员 邓丽芳
二〇一八年一月八日
法官助理 李旭光
书 记 员 戴 雪