福建省厦门市湖里区人民法院民 事 判 决 书（2015）湖民初字第4036号原告（反诉被告）：厦门艺发装饰有限公司，住所地福建省厦门市思明区水仙路33号海光大厦15层D。法定代表人：黄文宏，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈奇斌，北京东元（厦门）律师事务所律师。被告（反诉原告）：魏炬全，男，1957年10月10日出生，汉族，住福建省永定县。委托诉讼代理人：林耀冠，福建聚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：范大庞，福建聚泰律师事务所律师。原告（反诉被告）厦门艺发装饰有限公司（以下简称艺发公司）与被告（反诉原告）魏炬全装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年12月5日作出（2014）湖民初字第3400号民事判决。艺发公司不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）厦民终字第920号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。艺发公司委托诉讼代理人孙玉华、陈奇斌，魏炬全及其委托诉讼代理人林耀冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺发公司向本院提出诉讼请求：1、判令魏炬全退还艺发公司超额支付的款项124258.4元；2、判令魏炬全承担艺发公司垫付的鉴定费用55000元的50%。事实和理由：2013年2月28日，艺发公司与魏炬全签订了《装饰工程合作协议和施工班组责任书》，约定由魏炬全采取包工包料方式负责位于厦门市湖里区的厦门港务大厦二次装修工程标段二工程进行施工及保修；该标段工程总价3981027.59元，工程款按进度拨付，但不超过总工程量的80%；竣工验收合格后再付15%；保修期2年，保修金为工程款5%。上述合同签订后，魏炬全组织人员对该工程进行了施工，但在施工期间和标段一班组串通，对工程材料采购事项，能够赚取较大利润的，魏炬全就自己采购，利润较低或没有利润的，就要求艺发公司采购，不然就威胁停工不做。艺发公司基于整个工程施工日期十分紧张，勉强同意了绝大部分工程材料由艺发公司自己购买，但魏炬全仍应依约根据自己采购材料情况申请款项。另外，双方同意将进度款申请改为预借款申请，最终根据魏炬全实际施工情况进行结算，多退少补。2013年3月至2014年1月艺发公司依魏炬全申请共支付了3404094.98元，但经双方核定无异议的工程量和工程项目，魏炬全实际施工最终结算价只有3279836.58元，故魏炬全应退还124258.4元差价。为鉴定讼争工程造价，艺发公司垫付鉴定费55000元，该费用应由魏炬全承担一半。本案庭审中，艺发公司确认已支付的工程款金额为3286127.38元。魏炬全辩称，魏炬全承认艺发公司主张的双方订立《装饰工程合作协议和施工班组责任书》的事实及艺发公司已支付工程款3286127.38元的事实，但讼争工程的最终结算价为4051534.22元，并非艺发公司主张的3279836.58元，不存在艺发公司“超额支付”款项的情形，艺发公司要求魏炬全返还款项没有事实依据。魏炬全确认艺发公司支出鉴定费55000元的事实，但认为无需通过鉴定确定工程造价，亦不同意承担一半鉴定费。魏炬全向本院提出反诉请求：判令艺发公司向魏炬全支付尚欠工程款559486.84元。事实和理由：2013年2月28日，魏炬全和艺发公司签订《装饰工程合作协议和施工责任书》，同时双方商定了该项目中各项工程量和各项综合单价。在施工过程中，艺发公司违背合同约定，强行将合同项下一些利润大的项目拿走，将剩下的亏损项目交由魏炬全继续施工，导致魏炬全亏损严重。经了解，该项目标段一承包方也有此遭遇，因此魏炬全与标段一承包方一起向艺发公司提出变更综合单价并按市场价执行的要求。后经多方协商，魏炬全作为标段一和标段二的代表与艺发公司于2013年4月23日签订《补充协议》，重新约定了标段一、标段二的班组人工报价和包干项目综合单价，并约定以此单价标准进行最终工程结算。尔后，魏炬全多次依此单价标准核算进度并向艺发公司申请进度款，艺发公司也均依申请确认进度并按每期进度的80%向魏炬全划拨进度款。标段二工程竣工后于2014年2月21日通过验收，依据《补充协议》约定的单价及经艺发公司审核的工程量计算，工程结算总价为4051534.22元。讼争工程质量保修期已经届满，扣除魏炬全已收到艺发公司支付的十笔工程款共计3286127.38元，再扣除魏炬全领用的硅酸钙板材料款205920元，艺发公司尚欠魏炬全559486.84元工程款。艺发公司辩称，艺发公司承认魏炬全主张的双方签订《补充协议》的事实，但对魏炬全主张的综合单价及工程结算总价有异议，艺发公司认为魏炬全所依据的综合单价并非双方确认的市场价。艺发公司主张双方在履约过程中就款项支付做了更改，魏炬全领取的的款项均为借款，并非之前约定的工程进度款。艺发公司确认讼争工程已经竣工验收合格且质量保修期间已经届满，但认为魏炬全经艺发公司多次通知，未履行保修义务，应当扣除部分保修金48421.74元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院审查认定如下：1、当事人双方各自提供了一份《补充协议》的附件“标段一、标段二包干项目综合单价”、一份工程进度清单及一份工程结算清单，上述证据均没有任何签章，且对方当事人均有异议，本院不予采信。2、诉讼中，艺发公司根据法庭的要求提交了一份有魏炬全签字的工程进度清单（其中“进度四”、“进度五”清单有艺发公司工作人员王法权签字），还提供了一份“厦门港务大厦二标段工程量清单”（该份清单末页有艺发公司工作人员黄舒娟备注：综合单价以王法权及何惠龙与班组商定的协议价和申报进度的价格计、此非结算价，以及魏炬全备注：暂定此价，以后按实定量价为准）。本院认为，该工程进度清单及“厦门港务大厦二标段工程量清单”有当事人、经办人签字，表面真实性应予认定；工程进度清单中虽有体现项目单价，但“厦门港务大厦二标段工程量清单”形成时间在后，当事人双方在工程量清单末页的备注皆体现价款为暂定价而非最终确定价，该两份证据不足以证明双方已就结算单价达成一致意见，魏炬全主张按该两份证据中的项目单价结算工程价款，依据不足，本院不予采纳。本案审理过程中，根据艺发公司的鉴定申请，本院依法委托福建方成司法鉴定中心对讼争工程造价进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2016年1月29日作出[2016]评鉴（工程）字01号鉴定意见书，鉴定意见为讼争工程造价3432017元。之后，针对当事人就鉴定意见书附件“造价清单“部分内容提出的异议，福建方成司法鉴定中心于2016年4月18日复函对”造价清单“中部分备注内容进行补充说明及更正。上述鉴定充分考虑了当事人双方确认的工程量及部分价格，对于双方有争议的价格则以市场价、定额信息价为依据，该鉴定程序合法、结论有据，本院对该鉴定意见予以采信。本院认为，魏炬全系自然人，不具备建筑施工企业资质，讼争《装饰工程合作协议和施工班组责任书》及补充协议依法应认定为无效合同。《最高人民法院(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?84457.htm”t”_blank?)关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”讼争工程已竣工验收合格，魏炬全有权要求艺发公司支付工程价款。因双方对部分项目单价约定不明，就工程价款无法协商一致，本院采纳福建方成司法鉴定中心[2016]评鉴（工程）字01号鉴定意见书的鉴定意见，认定讼争工程造价为3432017元。讼争工程质量保修期已经届满，艺发公司虽提供证据“手机短信”证明保修期间其要求魏炬全履行维修义务，但未能证明其因该维修事项遭受损失，艺发公司要求扣除质量保修金48421.74元的主张缺乏依据，本院不予采纳。扣减艺发公司已支付的工程款3286127.38元后，艺发公司还应支付魏炬全工程款145889.62元（含质量保修金）。艺发公司要求魏炬全返还款项124258.4元的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。艺发公司在诉讼中垫付的鉴定费55000元，系为明确当事人双方权利义务而产生的费用，应由双方平均分担，故本院对艺发公司要求魏炬全承担50%的鉴定费27500元的诉讼请求予以支持。对于魏炬全反诉请求的工程款，本院予以支持145889.62元，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?84457.htm”t”_blank?)关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1厦门艺发装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付魏炬全工程款145889.62元；2魏炬全应于本判决生效之日起十日内向厦门艺发装饰有限公司支付鉴定费用27500元；3驳回厦门艺发装饰有限公司的其他诉讼请求；4驳回魏炬全的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3335元，由厦门艺发装饰有限公司负担2731元，魏炬全负担604元；反诉案件受理费4697元，由魏炬全负担3472元，厦门艺发装饰有限公司负担1225元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  胡晓华代理审判员  李福清人民陪审员  张开顺二〇一六年九月二十日书 记 员  林超特附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?3467396.htm”t”_blank?)资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……本案执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。