吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第228号
上诉人（原审原告）于名选，男，汉族，1958年1月12日出生，住长春市朝阳区。
上诉人（原审被告）吉林建院工程建设监理咨询有限公司，住所地长春市南关区亚泰大街南岭商务中心A座13层。
法定代表人谷秀惠，该公司经理。
委托代理人汪艳娟，吉林惠胜律师事务所律师。
上诉人于名选与上诉人吉林建院工程建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于名选、上诉人监理公司的委托代理人汪艳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于名选原审时诉称，2005年4月25日，于名选被应聘到监理公司监理工程师岗位工作，签订了试用期三个月的协议。2005年5月12日开始工作，连续工作到2006年11月末放假。2007年1月5日又开始工作，到2009年4月结束。2009年5月工作到2010年11月末结束，2010年12月初工作到2014年5月25日，共九年时间，监理公司既未给于名选缴纳社会保险，也未与于名选签订书面劳动合同，又未足额支付2014年4月份工资，故请求法院判令监理公司给付于名选双休日未休工资182510.70元、节假日未休工资38498.30元；吉林师范大学长春科技创业园项目工程监理五个人的工作我一人完成，给付五个人的工资84000元；给付2014年4月份半个月工资646.40元；为于名选缴纳社会统筹保险，如不予缴纳，赔偿10万元经济损失；给付于名选违反解除合同经济补偿金43159.50元；给付于名选未签订书面劳动合同二倍工资35167元；给付于名选经济补偿金57546元；给付于名选加付赔偿金264168.50元。
监理公司原审时辩称：双方不存在劳动关系，是合作关系，于名选的主张没有事实及法律依据。
原审法院经审理查明：2005年4月25日，于名选与监理公司签订《聘用合同》一份，约定监理公司聘用于名选到其单位专业监理工程师岗位工作，试用期三个月，月工资1600元，日工资53元；聘任单位负责受聘人在受聘期间的证书调转、注册、年检等事宜；聘任单位应给受聘人尽量提供上岗机会，并保证按月足额发给工资；受聘人在工作期间要服从公司统一管理，不享受本公司职工的福利待遇，工作期间无节假日；受聘人在工作期间发生的误餐费、医疗费、人身保险、意外保险等均由受聘人自己承担。2005年5月，于名选开始在监理公司工作，任监理工程师，双方未签订劳动合同，监理公司按月支付于名选工资。监理公司未给于名选缴纳社会保险费。2014年5月，于名选辞职。另查明：2014年10月15日，于名选向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委员会作出吉劳人仲字（2014）第505号不予受理通知书。
原审法院认为：于名选自2005年5月开始在监理公司任监理工程师，服从监理公司管理，监理公司按月支付给于名选工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。因监理公司一直未与于名选签订书面劳动合同，故于名选主张未签订书面合同二倍工资予以支持，具体数额以于名选2008年平均工资3000元为计算依据。因监理公司未依法为于名选缴纳社会保险费，故于名选要求监理公司支付解除劳动合同经济补偿金予以支持，于名选于2014年5月辞职，共计在监理公司单位工作9年，2014年其平均工资是3197元，经济补偿金按此标准予以计算。关于于名选主张的2014年4月份半个月工资646.40元一节，因监理公司无证据证明已支付给了于名选该工资，故于名选该主张予以支持。关于于名选主张的双休日工资及节假日工资一节，因于名选没有提供相关证据予以证明，故于名选该主张证据不足，不予支持。关于于名选主张的长春科技创意文化产业园项目一个人完成五个人任务，要求监理公司支付五个人工资一节无证据证明，不予支持。关于于名选主张的监理公司应为其缴纳社会统筹保险一节不属于人民法院民事案件受理范围，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和第八十二条之规定，原审判决：一、监理公司于判决生效后，立即向于名选支付未签订书面劳动合同二倍工资人民币33000元（3000元×11个月）。二、监理公司于判决生效后，立即向于名选支付违法解除劳动合同经济补偿金人民币28773元（3197元×9个月）。三、监理公司于判决生效后，立即支付于名选2014年4月半个月工资人民币646.40元。四、驳回于名选其他诉讼请求。案件受理费10元，由监理公司负担。
宣判后，监理公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回于名选的诉讼请求。理由是双方不存在劳动关系，是松散的合作关系。即使认定双方存在劳动关系，于名选也应当在劳动合同法施行后一年内主张签订书面劳动合同。于名选关于未签书面劳动合同二倍工资的请求也超过了仲裁时效。一审判决第二项支付给于名选半个月的工资没有事实依据，上诉人已经全额支付了于名选2014年4月份的工资。即使认定双方存在劳动关系，支付给于名选的经济补偿金也不应按9个月计算，因为于名选不能证明其与监理公司存在9年的劳动关系。
针对监理公司的上诉请求，于名选答辩称：双方存在劳动关系，我在2005年至2014年在监理公司工作，原审判决支付我二倍工资及支付我2014年4月半个月工资646.40元是正确的。
于名选亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求支持其在原审的全部诉讼请求。理由是：1、关于于名选主张的双休日及节假日加班费，应当由监理公司负举证责任。因为于名选的监理日记和考勤表，均是由监理公司保存。2、于名选有证据证明其一个人完成了长春科技创意文化产业园项目五个人的任务，应当支付于名选五个人的工资，法院应当调取有关证据的原件。3、于名选主张监理公司为其缴纳社保费用的请求，法院应当受理。4、应当适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，支持于名选关于加付14386.5元解除劳动合同经济补偿金的请求。二审审理过程中，于名选放弃要求缴纳社保费用的请求，并主张监理公司违法解除劳动关系，要求支付经济赔偿金。
针对于名选的上诉请求，监理公司二审答辩称，双方不存在劳动关系，是合作关系，应驳回其全部诉讼请求。
本院经二审审理查明的事实，除原审判决认定的事实以外，另查明，于名选在监理公司工作到2014年4月14日，后未到监理公司工作，后于名选通过到劳动监察部门投诉，监理公司支付了于名选4月份工作14天的工资2059元。监理公司系每月18日支付职工上个月的工资。二审庭审过程中，监理公司主张，于名选是在2014年4月14日离职。于名选述称，2014年4月14日，其并非离职而是请假，直至2014年5月25日，向单位提出辞职。
本院认为，一、关于监理公司的各项上诉请求。2005年4月25日，监理公司与于名选签订了《聘用合同》，并约定了于名选的工作岗位、工资标准，并约定工作期间于名选要服从公司的统一管理，试用期三个月期满后可续签聘用合同。后于名选依双方的聘用合同，在监理公司从事监理工程师工作，直至2014年5月。双方虽在《聘用合同》期满后，未续签聘用合同，也未签书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。故监理公司主张双方系合作关系而非劳动关系的上诉主张不能成立，监理公司应当承担用人单位的责任。因监理公司未与于名选签订书面劳动合同，依《劳动合同法》第八十二条的规定，支付于名选二倍工资。自2008年1月1日劳动合同法实施之日，至2014年5月于名选辞职之日，监理公司一直未与于名选签订书面劳动合同，其违法用工的行为一直持续，于名选于2014年10月15日申请劳动仲裁，要求监理公司支付未签书面劳动合同二倍工资的请求未超过仲裁时效期间。因监理公司无证据证明自用工之日至2014年5月，存在中断用工的情形，故双方劳动关系存续期间应为2005年4月至2014年5月。因本案系于名选向监理公司提出解除劳动合同，而非监理公司违反法律规定与于名选解除劳动合同，且于名选提出辞职的原因是监理公司未依法为其缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，监理公司应支付其经济补偿金。经济补偿金的计算年限应自劳动合同法施行之日，即自2008年1月1日起计算，监理公司应支付于名选经济补偿金20780.5元（3197元×6.5个月）。原审判决监理公司向于名选支付“违法解除劳动合同经济补偿金人民币38773元”错误，应予纠正。于名选在原审请求支付2014年4月半个月的工资人民币646.40元，但在于名选离职后，监理公司已足额支付了于名选2014年4月份的工资，于名选对此也予以认可，故原审判决监理公司支付2014年4月半个月的工资人民币646.40元不当，监理公司要求不支付于名选2014年4月份半个月的工资的上诉请求成立。
二、关于于名选的各项上诉请求。1、于名选要求监理公司支付其双休日及节假日加班费的上诉请求，于名选应对其主张的加班事实负举证责任，但其提供的监理日记是其在二审庭审前自行填写的，而其提供的考勤表也是其自行签字并加盖的监理部公章，故本院不予采信。于名选亦无证据证明监理公司留存有监理日记及考勤记录，故其要求监理公司对其加班事实负举证责任及支付其加班费的上诉主张不能成立，本院不予支持。2、于名选要求监理公司支付其五个人的工资，理由是其一个人完成了长春科技创意文化产业园项目五个人的任务，该项上诉请求事实及法律依据，本院不予支持。3、于名选主张监理公司为其缴纳社保费用的请求，不属法院受理劳动争议案件的受案范围，于名选在二审过程中撤回了该项请求。4、于名选主张适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，加付其14386.5元解除劳动合同经济补偿金的请求。因该办法系劳动合同法实施之前的行政规章，且系对用人单位解除劳动合同经济补偿的规定，不能适用于本案。二审审理过程中，于名选又主张监理公司违法解除劳动关系，要求支付其经济赔偿金。其主张监理公司违法解除劳动关系与事实不符，故该项请求不予支持。综上，原审判决认定事实存在部分错误，监理公司关于不支付于名选2014年4月份半个月工资的上诉请求成立。故本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1821号民事判决第一项；
二、变更长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1821号民事判决第二项为“上诉人吉林建院工程建设咨询有限公司于判决生效后，立即支付上诉人于名选解除劳动合同经济补偿金人民币28773元（3197元×9个月）”；
三、撤销长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1821号民事判决第三项、第四项；
四、驳回上诉人于名选的其他诉讼请求。
二审案件受理费20.00元由上诉人于名选负担。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 梁欣华