浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民终字第2号
上诉人（原审原告）：浙江万利建筑工程有限公司。
法定代表人：蒋新桃。
委托代理人：陶戬。
上诉人（原审被告）：浙江德清华泰照明电器有限公司。
法定代表人：傅培旭。
委托代理人：张通。
上诉人浙江万利建筑工程有限公司（以下简称万利公司）与上诉人浙江德清华泰照明电器有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市中级人民法院于2012年11月22日作出（2011）浙湖民初字第6号民事判决，双方均不服，分别向本院提起上诉。本院于2013年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月26日公开开庭审理了本案。万利公司的委托代理人陶戬，华泰公司的委托代理人张通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年8月12日，万利公司、华泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由万利公司承建华泰公司新建厂区工程，工程地点为浙江德清曲园北路，工程内容为厂房框架三层，建筑面积约6万平方米，办公室、宿舍楼、配电房、传达室约5千平方米。承包范围为施工图范围内的土建、安装工程。合同约定总日历天数为365天，开工日期为2008年8月18日（以批准后的开工报告为准），合同价款为5837万元。华泰公司于2008年8月26日前向万利公司支付合同总价15%的工程款。合同同时约定，履约担保金在合同签订后7日内汇入华泰公司，汇入后由华泰公司出具收款收据为凭。合同还对违约责任等进行了约定。合同签订后，2008年8月13日，华泰公司向万利公司出具收款收据一份，该收据中载明：缴款单位为万利公司杭州分公司，款项内容为工程履约保证金，收款方式为现金，金额为壹佰万元正，备注注明：华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效。之后，案外人王志强、周军锋对华泰公司新建厂区工程所在地德清县武康镇曲园北路地块的回填土工程进行了施工。2009年6月23日，华泰公司对王志强、周军锋施工的回填土工程进行了对帐结算，并形成结算清单一份，清单载明，经双方协商一致，华泰公司同意支付王志强、周军锋工程款180万元，定于2009年7月30日前支付100万元，余款于项目开工前全部付清。后华泰公司陆续向王志强、周军锋支付工程款142万元，余款38万元华泰公司未支付。王志强、周军锋经多次催讨未果，诉至德清县人民法院（以下简称德清法院），该院在审理过程中，追加本案万利公司为第三人，并于2012年5月29日作出（2011）湖德武商初字第224号民事判决，判决：一、华泰公司支付王志强、周军锋工程款38万元。二、华泰公司支付王志强、周军锋逾期付款利息1.7万元。三、驳回王志强、周军锋的其他诉讼请求。宣判后，万利公司不服，向湖州市中级人民法院（以下简称湖州中院）提起上诉，湖州中院经审理于2012年8月9日作出（2012）浙湖商终字第195号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明，涉案厂房的土建及安装工程已另由他人施工完成。因万利公司向华泰公司主张返还工程履约保证金100万元、支付回填土方等工程款及其违约金，双方纠纷成讼。万利公司于2011年8月18日诉至原审法院，请求判令：1、解除其与华泰公司签订的建设工程施工合同；2、华泰公司返还万利公司工程履约保证金100万元；3、华泰公司支付回填土方等工程款4489689元、违约金1373845元；4、华泰公司赔偿万利公司其他违约金1000万元；5、本案诉讼费用由华泰公司承担。原审庭审中，万利公司将第三项诉讼请求变更为：华泰公司向万利公司支付回填土方等工程款4159723.5元、违约金1272878.15元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、万利公司与华泰公司签订的建设工程施工合同是否应予解除；二、合同解除后华泰公司是否应向万利公司返还100万元工程履约保证金及支付工程款与违约金。
争议焦点一。首先，关于涉案建设工程施工合同是否成立及生效的问题。万利公司与华泰公司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》，由双方当事人协商一致达成，并分别在合同书上签字及盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”华泰公司主张涉案合同未成立，与事实不符，不予采信。根据该合同第一部分第十条规定：“本合同约定双方盖章、法人或法人委托人签字后生效。”万利公司与华泰公司签订的建设工程施工合同内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，且自双方当事人在合同书上盖章、签字后生效。华泰公司主张涉案合同未生效，与合同约定及本案事实不符，不予采信。至于华泰公司认为该合同书上所盖公章为伪造，但未提供充分证据予以证明，且华泰公司法定代表人傅培旭已在合同书上签字，华泰公司亦认可该签字的真实性，因而对华泰公司的此项主张，不予采信。其次，关于万利公司与华泰公司签订的建设工程施工合同是否应予解除的问题。根据查明的事实，合同签订之后，双方均无实际履行行为。万利公司虽主张其进行了回填土工程，但湖州中院已经生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决书认定：“华泰公司发包的工程，实际施工人并非万利公司，回填土的工程也非万利公司的人员完成，本案争议的回填土工程款，与万利公司无涉。”因而，万利公司无其他充分证据证明其进行了华泰公司的回填土工程施工并推翻上述生效民事判决所认定的内容，且涉案厂房的土建及安装工程已另由他人完成，万利公司关于其履行了合同约定义务的主张，不予采信。而华泰公司在诉讼过程中已经明确表示不再履行双方签订的建设工程施工合同，且华泰公司涉案厂房的回填土工程、土建及安装工程均已由他人完成。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”由于双方当事人均怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，现万利公司主张解除合同，依法予以确认。
争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一，万利公司主张在合同解除后应由华泰公司退还100万元工程履约保证金，华泰公司则主张其并未收到该款项。原审法院认为，万利公司提供的收款收据，由华泰公司加盖财务专用章并有其财务人员肖月华的盖章，注明缴款单位为万利公司杭州分公司，款项内容为工程履约保证金，收款方式为现金，金额为100万元，备注载明“华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效”。根据双方当事人签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第47.7项约定：“履约担保金在合同签订后7日内汇入发包方，汇入后发包人出具收款收据为凭。”据此，华泰公司认为万利公司未实际支付100万元工程履约保证金，与事实不符。现双方当事人签订的建设工程施工合同解除后，万利公司要求返还100万元工程履约保证金，具有事实和法律依据，予以认定。第二，关于万利公司主张华泰公司支付回填土方等工程款共计4159723.5元及违约金1272878.15元。由于万利公司未提供充分证据证明其已经履行了相应的合同义务并推翻湖州中院已经生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决所认定的内容，故该主张缺乏依据，不予采信。第三，关于万利公司主张华泰公司赔偿其他违约金1000万元，由于本案中双方当事人均怠于履行合同约定的主要义务，且万利公司亦未能举证证明华泰公司先行违反合同约定的义务，故对其主张，不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条第四项、第九十七条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年11月22日判决：一、万利公司与华泰公司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》解除；二、华泰公司于本判决生效之日起十日内返还万利公司工程履约保证金100万元；三、驳回万利公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费122981元，财产保全费5000元，由万利公司负担120391元，华泰公司负担7590元。
宣判后，万利公司、华泰公司均不服，分别向本院提起上诉。万利公司上诉称：原审法院对本案的事实认定不清。理由为：万利公司原审提交的证据5能够证明其已依约入场施工建设，并产生了管理人员工资、房屋租金、机械设备使用费、临时工地现场办公室、临时寝室、临时食堂、临时道路费用，且以上费用已由华泰公司确认，据此，应当认定万利公司已履行合同义务。而原审法院在未对此事实给予评价和认定的情况下，认为万利公司与华泰公司均怠于履行合同约定的主要义务是不客观的，所作的判决也是不公正的。综上，请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、撤销原审判决第三项，改判华泰公司向万利公司支付违约金1000万元；3、本案所有诉讼费用由华泰公司承担。
华泰公司辩称：原审法院对本案的认定除100万元的工程履约保证金外，其它事实认定清楚，且已经过德清法院、湖州中院生效判决认定，请求驳回万利公司的上诉请求。
华泰公司上诉称：原审判决要求华泰公司返还万利公司100万元工程履约保证金的事实认定不清，证据不足。该工程履约保证金没有真实发生过，华泰公司从未收到该款项。所谓的“工程履约保证金”系案外人之间的款项往来且已结清，原审法院既然认定万利公司提供的银行进出帐明细不能证明其与本案100万元工程履约保证金的关系，却又仅凭一张收据推定华泰公司已收取该款项，实为证据不足，认定不当。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，驳回万利公司该项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由万利公司承担。
万利公司辩称：原审判决对100万元工程履约保证金的认定是合理合法的，华泰公司称该100万元与本案无关联性，没有事实和法律依据。其他意见与本公司的上诉意见相同。
万利公司二审中提供了一组新的证据材料，即（2012）杭拱民初字第123号、第125号、第126号三份民事判决书，上述判决的案由均为追索劳动报酬纠纷，欲共同证明万利公司已依约入场施工，且产生了管理人员工资、临时食堂等相关费用。华泰公司质证认为，对三份判决书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。以上三份判决均是在万利公司缺席的情况下作出，虽然生效判决可以作为直接证据，但如果没有其它证据，不能仅凭生效判决认定相关事实。本院经审核认为，对三份判决书的真实性、合法性予以认定，但在万利公司未提供其他证据予以佐证的情况下，不能证明其待证事实，故不予采信。
华泰公司二审中提供了三组证据材料：证据一，（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定、华泰公司2010年8月8日出具给唐国务的借条、2010年9月16日唐国务出具给周金松的收条、本案原审庭审笔录、2008年8月13日收款收据背面的书写内容，该组证据欲证明：1、该“工程履约保证金”实际为华泰公司原法定代表人扈文均向案外人唐国务的借款；2、该笔借款由唐国务转账给扈文均指定人员；3、华泰公司与唐国务曾约定归还该笔借款及利息，傅培旭、扈文均进行担保；4、华泰公司因该笔借款出具的收据、借条、承诺等已全部作废。证据二，2010年8月14日工程开工报审表、2010年8月16日开工报告、2011年8月19日建筑工程施工许可证，该组证据欲证明：1、涉案工程施工单位为德清县荣业建筑工程有限公司；2、涉案工程施工面积为21264平方米，合同总价为2170万元，合同工期为2010年8月28日至2011年12月28日，实际开工时间为2010年8月16日。证据三，2010年6月22日土地使用权证，欲证明华泰公司于2010年6月22日才取得涉案工程的土地使用权。万利公司质证认为：证据一，对（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，上述案件已经撤诉，意味着该案未经审理，不能作为认定本案事实的依据，且与本案也无任何关联性。对华泰公司2010年8月8日出具给唐国务的借条，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该借条反映的是唐国务个人与华泰公司之间发生的民间借贷关系，与本案的工程履约保证金无关。对2010年9月16日唐国务出具给周金松的收条，真实性、关联性有异议，唐国务的签名不真实。对本案原审庭审笔录，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对2008年8月13日收款收据背面的书写内容“此款由马松伟交纳，由唐国务保存”，真实性、合法性没有异议，但因该内容书写时间、书写人、书写原因均不明确，所以与本案没有关联性。证据二，对该三份证据的合法性、真实性没有异议，关联性有异议。本案所涉工程因华泰公司的违约行为造成停工，该组证据系之后华泰公司与其它单位另行签订的施工法律文书，与本案无关。证据三，对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。因华泰公司何时取得土地使用权证与本案无关，在现实中并不是取得土地使用权证才能进行前期的开发。本院经审核认为，证据一：对（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定的真实性、合法性予以认定，但并不能证明其待证事实，故不予采信。对华泰公司2010年8月8日出具给唐国务的借条，真实性、合法性予以认定，但该借条反映的是华泰公司与唐国务之间发生的借款关系，与本案缺乏关联性，故不予采信。对2010年9月16日唐国务出具给周金松的收条，因该收条反映的是案外人之间的财务往来情况，与本案无关，不予采信。对本案原审庭审笔录，因该庭审笔录属本案原审材料，不属于新的证据。对2008年8月13日收款收据背面的书写内容，真实性、合法性予以认定，但在华泰公司没有提供其他证据予以佐证的情况下，不能证明其待证事实，故不予采信。证据二：对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，能够证明涉案工程的相关工程系由德清县荣业建筑工程有限公司进行施工。证据三：能够证明华泰公司于2010年6月22日取得德清经济开发区曲园北路相关土地的使用权，但与本案双方争议没有关联性，故不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、万利公司是否对涉案工程进行了实际施工，华泰公司是否应向万利公司支付相应的违约金；二、万利公司是否向华泰公司支付了100万元工程履约保证金，华泰公司是否应予返还。
争议焦点一。首先，湖州中院已生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决书认定“华泰公司发包的工程，实际施工人并非万利公司，回填土的工程也非万利公司的人员完成，本案争议的回填土工程款，与万利公司无涉”。同时根据上述判决，能够确定涉案工程的回填土工程系由案外人王志强和周军锋完成。其次，万利公司原审提供的证据和二审提供的三份裁判文书，在没有其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明涉案工程的回填土工程系其施工，也不足以推翻（2012）浙湖商终字第195号民事判决所确定的上述事实。故万利公司主张本案工程的回填土工程由其施工，依据不足，本院不予支持。再次，因双方当事人均怠于履行合同约定的主要义务，且万利公司也未能举证证明华泰公司先行违反合同约定的义务，故万利公司请求华泰公司支付违约金的主张，无事实和法律依据，原审对此判决并无不当，应予维持。
争议焦点二。首先，万利公司与华泰公司于2008年8月12日签订建设工程施工合同，其中专用条款第47条47.7项约定“履约担保金在合同签订后7日内汇入发包方，汇入后发包人出具收款收据为凭”；其次，从万利公司提供的所载日期为2008年8月13日的收款收据可以看出，该收款收据由华泰公司加盖财务专用章，且其财务人员肖月华也加盖了个人印章，缴款单位为万利公司杭州分公司，款项内容为工程履约保证金，收款方式为现金，金额为100万元，并备注“华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效”。据此，能够认定万利公司已经向华泰公司支付了100万元工程履约保证金；再次，因双方当事人均怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，双方签订的合同应予以解除。合同解除后，华泰公司理应返还万利公司支付的100万元工程履约保证金，故原审对该节事实认定及处理，并无不当，应予维持。
综上，万利公司、华泰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95600元，由浙江万利建筑工程有限公司负担81800元，浙江德清华泰照明电器有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 王红根
代理审判员 王富新
二〇一三年三月十九日
书 记 员 杨韧竹