山东省菏泽经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏开刑一初字第85号
公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
被告人周亚朋，绰号“大头”，男，1989年3月5日出生于山东省东明县，汉族，小学文化，农民，住东明县。因犯聚众斗殴罪于2007年9月19日被河南省兰考县人民法院判处有期徒刑三年，因犯开设赌场罪于2013年5月27日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2013年8月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月21日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月24日经山东省菏泽经济开发区人民检察院批准逮捕，同日由菏泽市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人丁平，山东曹州律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉（2014）145号起诉书指控被告人周亚朋犯贩卖毒品罪，于2014年8月27日向本院提起公诉。本院于同年9月2日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年10月14日、12月8日公开开庭进行了审理。山东省菏泽经济开发区人民检察院指派检察员任爽、卢凯出庭支持公诉，被告人周亚朋及其辩护人丁平到庭参加诉讼。因案情复杂，2014年11月22日经菏泽市中级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。现已审理终结。
山东省菏泽经济开发区人民检察院指控：2014年3月20日，被告人周亚朋向赵某、王某贩卖冰毒37.19克。周亚朋被抓获时，从其身上搜出冰毒4.3克、麻古7克。
就上述指控，公诉机关提供了证人赵某、王某、刘某、薛某等人的证言，鉴定意见，搜查笔录，有关的书证，户籍信息，抓获经过及被告人周亚朋的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人周亚朋贩卖毒品的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人周亚朋辩称他与赵某、王某只是吸食毒品，没有贩卖毒品，从他身上搜出的毒品是他吸食用的。赵某所给他的一万元钱是偿还买衣服时向他所借的欠款。2014年3月20日下午，赵某与他联系是去见济南的朋友，并没有跟他联系买冰毒。他在侦查阶段的供述属实。
其辩护人提出如下辩护意见：1、认定被告人周亚朋向赵某、王某贩卖冰毒37.19克，只有赵某、王某的供述及对车辆的检查，无直接证据，且赵某、王某是基于减轻罪行、立功表现，侦查机关是基于侦破大案、要案，各方均有利益诉求，故赵某、王某证言不真实、不客观，不能作为定案的依据。车辆自办案点离开至周亚朋被抓获，期间赵某曾单独到超市买过水、去过一次厕所，并与民警电话联系过，车辆到菏泽后，侦查人员跟踪周亚朋的出租车去银行存款，上述三个时间点，赵某与王某脱离了侦查人员的视线，完全有机会接触他人、有机会获得毒品。故公诉机关所提供的证据间不能形成完整的证据链条，不能认定周亚朋贩卖冰毒37.19克；2、本案应定性为非法持有毒品罪，但因数量较小，达不到立案条件，可单处罚金；3、本案系引诱犯罪，且被告人随身携带的毒品处于被监控状态，社会危害性较小，应当对其从轻或减轻处罚；4、被告人周亚朋归案后主动交代犯罪事实，并配合司法机关办理本案，有明显的悔罪表现，量刑时应予以考虑。
经审理查明：2014年3月19日中午，菏泽市公安局开发区分局民警在菏泽汽车站北门附近一处宾馆将赵某、刘某、王某抓获，并扣押刘某的号牌为鲁R×××××的本田奥德赛汽车一辆。该车被扣押后，当日15时30分，侦查人员在见证人马某的见证下对该车进行了检查，未发现违禁物品。3月20日下午，侦查人员在讯问赵某的过程中，被告人周亚朋多次与赵某所使用的手机联系，赵某告知侦查人员对方外号叫“大头”，是个贩毒人员。赵某自愿配合侦查人员抓获“大头”，便联系周亚朋，提出向其购买一万元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。后经侦查人员安排并提供车辆及一万元现金，在侦查人员的跟踪下，王某、赵某到东明县找周亚朋“购买”甲基苯丙胺。
赵某与王某到东明县后，在东明县汽车站附近见到了被告人周亚朋，周亚朋告知他们甲基苯丙胺在菏泽，后被告人周亚朋也跟随他们一同坐上由公安机关提供的由王某驾驶的鲁R×××××号轿车到菏泽。中间在赵某、王某的要求下，被告人周亚朋让其试吸了部分甲基苯丙胺。到菏泽后，赵某、王某将一万元现金交与被告人周亚朋。后在被告人周亚朋的要求下，他们驾车到菏泽市大学路与太原路交叉口处附近，被告人周亚朋以去取甲基苯丙胺为由，并称很快便返回，下车后乘出租车至位于菏泽市黄河路油泵厂西面的建设银行存入9400元（其余几张因破损未能存入）。后被告人周亚朋让出租车拉其去菏泽学院。经赵某多次打电话及发短信联系，周亚朋均未回复。赵某在周亚朋座位脚垫下发现烟盒一枚，内有甲基苯丙胺一包，便告知了侦查人员。侦查人员在菏泽学院东门处将刚下出租车的被告人周亚朋抓获，并从其身上搜出甲基苯丙胺4.3克、甲基苯丙胺片剂（麻古）7克。次日9时许，侦查人员在见证人的见证下对鲁R×××××车辆进行了搜查，在第二排右侧座椅前方脚垫下方发现一枚南京牌烟盒，烟盒内发现白色卫生纸及白色晶体一包。经称重，白色晶体重37.19克。经检验，白色晶体中检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有下列经过举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1、证人证言
（1）证人赵某的证言，证实侦查人员将她抓获后，在对其讯问过程中，一个手机号码一直向她的手机拨打电话，在民警在场的情况下，她用她的电话回过去，但是一直拨不出去。后来她用她的别一号码给这个号码回过去，才知道对方是东明的“胖子”（有时也称他“大头”，大名叫周亚朋）。她问对方有没有甲基苯丙胺，对方让她过去。她向公安机关反映想立功，愿意配合公安机关抓获“胖子”。民警准备好一万元钱后，她和王某及民警驾驶一辆奥德赛轿车和一辆越野车去了东明汽车站与胖子见面，中间她跟对方联系说好要一万元钱的甲基苯丙胺。见面后对方说甲基苯丙胺在菏泽，并要求她先付钱再给甲基苯丙胺，经商议决定到菏泽见到甲基苯丙胺再付钱，中间在她与王某的要求下，对方让他们试吸了甲基苯丙胺，确定是真的。因为她不想让侦查人员跟得太紧，以免被“大头”发觉，她以买水为由到东明县一个超市内与侦查人员打了个电话。到菏泽后，她以上厕所为由电话告知民警已到菏泽，回到车上时坐到副驾驶位置上，“胖子”说手机找不到了，在副驾驶后面坐着一直找手机。后来她经王某之手把一万元现金交与对方。后对方提出先把钱存上，他们到菏泽市北关医院附近的建设银行存钱未果。她和王某向“胖子”要甲基苯丙胺，对方说去菏泽学院，待车行至大学路和太原路路口时，对方以去拿甲基苯丙胺为由下车后乘一辆出租车离开。后经她多次电话及短信联系，对方始终未回复。王某提醒她“胖子”在副驾驶后面一直翻手机，让看看有没有把甲基苯丙胺放在后面。后来她在副驾驶后面的脚垫下发现一枚南京烟盒，里面是甲基苯丙胺，遂打电话告知了民警。“胖子”除了去北关医院门口的建设银行，一直没有离开她与王某的视线。以前“胖子”曾送给过她几粒麻古及大约五六克甲基苯丙胺，目的就是让她知道他是卖甲基苯丙胺的，如果以后想买甲基苯丙胺就找他要。她不欠“胖子”钱。她被公安机关抓获后，民警对她进行了人身检查，并没有发现甲基苯丙胺等违禁品，而且公安机关工作人员把她带到派出所时也对她进行过人身检查，未发现甲基苯丙胺等违禁品。从在东明见到周亚朋至被抓获，她在东明一个超市买水时下车一次，目的是与公安人员联系让他们别跟太紧，别让周亚朋怀疑；在大堤上停车时下车一次，目的是为了与公安人员联系；到菏泽后在北关医院去厕所时下车一次，是向公安人员报告情况及所在位置。
（2）证人王某的证言，所证内容与证人赵某所证基本一致。同时证实“大头”告知他和赵某甲基苯丙胺在菏泽，让先付钱，他们提出不见货不能给钱，要求“大头”跟着他们来菏泽。中间赵某到一家超市买了一次水。在来菏泽的路上，“大头”让他和赵某尝了甲基苯丙胺。中间“大头”得到钱后到一家建行存款未果，后来在太原路和牡丹路交叉口处，“大头”以去拿甲基苯丙胺为由让停车，后便下车后乘一辆出租车离开。后经赵某跟“大头”联系未果，他觉得不对劲，就让赵某查看车上的物品。在中间座位底下发现一个南京烟盒，打开一看是甲基苯丙胺。赵某便通知了侦查人员。“大头”不见生人，说过就相信他和赵某。同时证实了赵某与周亚朋在车上的位置情况。公安机关将他抓获后，对他的人身和随身物品进行了检查，没发现任何违禁品。他和赵某去东明和“大头”交易前，当时就说买一万元钱的甲基苯丙胺，至于多少克不清楚。
（3）证人刘某的证言，证实他所有的鲁R×××××的白色本田奥德赛商务车内没有任何吸毒工具和毒品，在他被抓获后，公安机关对车辆进行了检查，没有发现任何违禁物品。
（4）证人马某的证言，证实2014年3月中下旬的一天，他应邀到济南路派出所参加对一辆白色奥德赛商务车的检查，检查时他全程在场。在检查过程中，工作人员检查了车内的所有物品，包括车内的行李包内的衣服，车内所有的储物箱，各个车座的下面和脚垫的下面，都没有发现违禁物品。
（5）证人薛某（出租车司机）的证言，证实2014年3月20日晚上8点10分左右，在菏泽市太原路和牡丹路路口附近，他将一名男子拉到油泵厂西面的建设银行，男子下车称去银行转账，六七分钟后，该名男子上车并让他将其拉到菏泽学院，该名男子在菏泽学院东门下车后即被公安机关抓获。
（6）证人丁某（菏泽市公安局开发区分局便衣队员）的证言，证实当时他跟着侦查人员到东明去了，共驾驶两辆车，一辆是白色的奥德赛，另一辆是越野车。快到东明县城时，民警将奥德赛车交给了王某与赵某，他们驾驶越野车跟着。“大头”上车后，赵某给民警打电话不让跟得太紧，“大头”很警觉，越野车便在县城等着了。后来赵某又打电话说在大堤上，让他们返回菏泽等着，他们便返回了菏泽。中间赵某多次与民警联系，最后说在北关医院。他们到北关医院门口，不大会儿便看到奥德赛车从医院出来去了对面一家银行，“大头”进了银行。后来他们跟着该车又在菏泽城区转了好个圈，最后停在了太原路与大学路交叉口处的一个小广场处。这时已经有好几辆刑警队的车在附近跟踪观察。“大头”下车后上了出租车，刑警队的其他车辆就跟过去了。他下车负责观察奥德赛车，该车没有任何移动，也没有任何人接近该车，车上的人也没下车与其他人接触。后来便听说“大头”被抓住了。他们便返回了济南路派出所。
2、鉴定意见，证实经甲基安非他明检测试剂检测，周亚朋的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
3、毒品检验报告，证实在送检的从周亚朋身上搜出的红色药片中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份；在从周亚朋身上搜出的白色粉末状晶体、从鲁R×××××号车内搜出的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份。
4、搜查笔录及被搜查车辆照片，证实2014年3月21日9时0分，侦查人员在见证人张保国的见证下对鲁R×××××车辆进行了搜查，在第二排右侧座椅前方脚垫下方发现一枚南京牌烟盒，烟盒内发现白色卫生纸及白色晶体一包。经称重，白色晶体带袋重38克。
5、检查笔录，证实侦查人员在菏泽汽车总站北边一宾馆抓获刘某、王某、赵某，同时扣押刘某驾驶的一辆车牌号为鲁RA381**的奥德赛轿车。2014年3月19日15时30分，侦查人员在见证人马某见证下对鲁R×××××号轿车进行检查，未发现违法违禁物品。
6、书证
（1）赵某、周亚朋所使用的手机号码明细话单，证实2014年3月20日16时11分至16时30分，被告人周亚朋使用其手机四次与赵某手机联系，同日16时47分至17时44分赵某使用其另外一手机号三次与周亚朋使用手机号联系的事实。
（2）扣押清单及扣押物品照片及周亚朋随身携带毒品称重照片，证实被告人周亚朋被抓获后，侦查人员将其持有的两部手机、四张手机卡、一袋甲基苯丙胺、两袋麻古及银行卡、中国建设银行存取款凭条（凭条显示：2014年3月20日20时46分存款9400元）、四张身份证（姓名分别为杨继春、于海东、周亚朋、陈小华）、一卷锡纸、两宗吸管扣押。周亚朋随身携带的甲基苯丙胺带袋重4.8克，一包麻古带袋重2.85克，另一包麻古带袋重4.98克。周亚朋随身携带现金1573.60元及部分服饰、酒店会员卡。
（3）毒品包装袋称重照片，证实鲁R×××××汽车内的甲基苯丙胺包装袋重0.81克；从周亚朋身上搜出的甲基苯丙胺包装袋重0.5克；从周亚朋身上搜出的两包麻古包装袋分别重0.48克、0.35克。
（4）刑事判决书、释放证明书，证实周亚朋受过刑罚处罚及刑满释放的情况。
（5）户籍证明，证实被告人周亚朋的年龄及住址等自然情况。
（6）办案说明，证实侦查人员在抓获周亚朋后的次日，在周亚朋持有的中国建设银行卡内取出人民币9400元整；开发区公安分局在办理周亚朋贩卖毒品一案时，赵某和王某自离开济南路派出所办案点至周亚朋被抓获期间，赵某和王某一直处于侦查人员的监控之下，整个过程未发现其与周亚朋外的其他人接触。刘某的车辆被扣押后，公安机关技术人员对该车进行了检查，并制作了笔录，王某与赵某去东明之前，该车一直在公安机关停放，且该车是民警驾驶到东明后将该车交给王某、赵某驾乘。
（7）发破案经过、抓获经过，证实2014年3月19日中午，侦查人员在将赵某、刘某、王某抓获后，在对赵某讯问过程中，周亚朋给赵某打电话，赵某为了立功，自愿配合公安机关抓获周亚朋。后王某驾车载着赵某，假装和周亚朋交易，周亚朋拿到钱后下车将钱存入银行，在从银行返回菏泽学院的路上，赵某给侦查人员打电话，称周亚朋在车内偷放一包甲基苯丙胺，随后公安机关将周亚朋抓获，并从其身上搜出麻古两包、甲基苯丙胺一包。
（8）办案说明，证实在周亚朋贩卖毒品案件中，涉案的“阿楠”、“徐杰”、“李春伟”等人未到案，扣押的5张银行卡、3张他人身份证、4张手机卡经查未发现异常情况。
7、被告人周亚朋在侦查阶段的供述与辩解，证实“霄霄”电话与他联系购买一万元钱的甲基苯丙胺，并提出来要先试试，约定在东明汽车站附近见面，“霄霄”是坐着一辆白色汽车去的，开车的是一个20多岁的男子。上车后他们开车到东明黄河大堤上，他拿出一点甲基苯丙胺让他们两人试了试，之后他们同意买，问他货在什么地方，他说货在菏泽。然后他们开车到菏泽，中间那个开车的男子把一万块现金给了他，他在医院对过的建行想把现金存到卡上，因为机器故障没有存成。那名男子一直跟他要甲基苯丙胺，他称货在菏泽学院附近，然后他们开车到了菏泽学院东边一个路口处，他让那名男子把车停下，以去拿甲基苯丙胺为由下车乘一辆出租车向南走了。他让出租车司机找一个建行，他下车把钱存上，然后就让司机开车带他去菏泽学院门口，他下了车准备去找小姐，刚下车就被民警抓住了。他答应给他们50克甲基苯丙胺，可是没有给他们甲基苯丙胺，因为他没有这么多甲基苯丙胺，目的就是想骗他们的钱。不知道“霄霄”车上用烟盒装着的那些甲基苯丙胺是谁的。他于两年前开始吸食毒品，曾与“霄霄”一起吸食甲基苯丙胺。2013春节过后他从北京回到东明老家后，又想吸食甲基苯丙胺了，就通过淘宝网按240元一克的价格买了60克甲基苯丙胺，这些甲基苯丙胺自己快吸食完了，还剩下一些在身上放着被公安机关扣押了。他被抓时，从其身上搜出两包红色的麻古和一包甲基苯丙胺。经称重，一包甲基苯丙胺带袋重4.8克，一包24粒的麻古带袋重2.85克，另一包44粒的麻古带袋重4.98克。
上述证据来源合法、有效，相互印证，足以证明本案事实。
关于辩护人提出的“指控被告人周亚朋向赵某、王某贩卖甲基苯丙胺37.19克，证据间不能形成完整的证据链条，不应认定”的辩护意见。经查，其一，公安机关出具的办案说明所证赵某和王某自离开办案点至周亚朋被抓获期间，一直处于侦查人员的监控之下，与证人赵某、王某所证赵某曾去东明县一家超市买水及到菏泽后去北关医院厕所以及证人丁某所证因赵某打电话不让跟得太紧，民警便驾驶越野车在县城等着，后接赵某电话后返回菏泽等着的内容相矛盾；其二，侦查机关于3月20日晚8时许抓获被告人周亚朋后，对车上发现的毒品未能及时予以扣押、称量，于次日9时许才在见证人的见证下对车辆进行了搜查。现有证据不能形成完整的证据链条、得出唯一性、排他性的结论，证实车上脚垫下的甲基苯丙胺系被告人周亚朋所放置。故将车上查获的甲基苯丙胺37.19克计入被告人周亚朋的犯罪数量，证据不足，不予支持。辩护人的上述辩护意见，予以采纳。
被告人周亚朋提出的“赵某所给他的一万元钱是还给他的欠款、赵某与他联系是去见济南的朋友、并没有跟他联系买甲基苯丙胺”的辩解意见，与其在侦查阶段的供述及证人赵某、王某的证言相矛盾。证人赵某证实并不欠周亚朋钱款，亦从未陈述联系被告人周亚朋的目的是去见济南的朋友。被告人周亚朋当庭辩解无相关证据证实，上述意见不予采纳。
本院认为，被告人周亚朋明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。辩护人关于“被告人的行为构成非法持有毒品罪”的意见予以采纳。扣押在案的毒品、吸毒工具予以没收。本案被告人周亚朋供述以贩卖毒品为由骗取赵某一万元现金，客观上实施了品尝毒品、收钱、存钱及以取毒品为由下车离开等一系列行为，而证实被告人周亚朋具有贩卖毒品的主观故意的证据单薄，证据间不能形成有效的链条，无法证实被告人周亚朋主观上具有贩卖毒品的故意，根据我国刑法关于“主客观相一致”的犯罪构成原则，指控被告人周亚朋的行为构成贩卖毒品罪，证据不足，不予支持。被告人周亚朋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法予以从重处罚。
根据本案被告人的犯罪事实、情节，结合其认罪态度、悔罪表现及其行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周亚朋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月21日起至2016年3月20日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、扣押在案的甲基苯丙胺41.49克、甲基苯丙胺片剂（麻古）7克、两部手机、一卷锡纸、两宗吸管予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 仵新忠
代理审判员 吴 倩
人民陪审员 牛银姣
二〇一五年一月十二日
书 记 员 石 磊