内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再66号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：金喜荣，男，1949年2月23日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：郝毅，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：呼和浩特市赛罕区西把栅乡东古楼村民委员会，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：魏权，内蒙古蒙元律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）：许金荣，女，1950年10月11日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
申诉人金喜荣因与被申诉人呼和浩特市赛罕区西把栅乡东古楼村民委员会（简称东古楼村委会）及原审被告许金荣占有物返还纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民二终字第00799号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2015）15000000144号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）内立一监字第00087号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员叶青、任喜花出庭。申诉人金喜荣及其委托诉讼代理人郝毅、王文利，被申诉人东古楼村委会的委托诉讼代理人魏权到庭参加诉讼。原审被告徐金荣经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）林木是特殊的标的物，受《中华人民共和国森林法》保护，不适用于《中华人民共和国民法通则》的规定判令恢复原状。鑫荣公司所有的苗木属于苗圃，领取了《苗木种子生产许可证》和《苗木种子经营许可证》，属森林法保护范围；同时也是一种财产权，受《中华人民共和国物权法》保护。本案的性质是土地承包合同纠纷，东古楼村委会认为合同2012年巳经到期，金喜荣则认为合同履行期应届至2022年，法院采纳了1992年双方签订的《承包改造撂荒地合同书》作为证据，认定双方的合同期应届至2012年到期、判决返还承包土地并无不当，但不能简单地采取砍伐的做法“恢复原状”。《中华人民共和国森林法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事森林的采伐利用、培育种植、经营管理活动，都必须遵守本法。”《中华人民共和国森林法实施条例》第二条规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。…林地，包括郁闭度12以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”金喜荣占有土地并无恶意，不是东古楼村委会起诉法院时所称的“侵占”，判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定判令恢复原状属于适用法律错误。本案属于合同纠纷，不适用《中华人民共和国民法通则》“侵权的民事责任”，因而二审法院适用法律错误。本案可以采取“将树苗移植到其他地方”等合理方式解决问题。但判决只是简单地采取“恢复原状”的方式将树苗予以砍伐，不仅侵害了金喜荣的合法利益，也影响了国家森资源的保护。(二）本案遗漏了应当参加诉讼的当事人。在一、二审中，金喜荣均提出应当依法追加鑫荣公司为本案的被告，但法院均未予以追加。1992年5月1日，与东古楼村委会签订《承包改造撂荒地合同书》的对方是金喜荣和许金荣，承包荒地700亩。1994年3月17日，成立了村办集体企业金鑫农场，以种植农作物为主。2003年，金喜荣响应国家退耕还林政策种植林木，并与其儿子金威、金泽共同投资成立了鑫荣公司。所有苗圃里的林木已属于法人财产，而非金喜荣个人财产。因此，法院应追加鑫荣公司为本案被告参加诉讼。（三）本案返还土地的面积认定上存在错误。1992年的《承包改造撂荒地合同书》的合同亩数是700亩。1997年，由于东古楼村委会与西把栅乡西古楼村发生土地权属纠纷,将金喜荣与许金荣承包的700亩土地变更为220亩。2008年5月，内蒙古公安消防总队在220亩土地中征收了38.4亩，金喜荣承包土地剩余181.6亩。终审判决判令返还220亩，认定事实错误。
金喜荣称，同意检察院的抗诉理由。根据从国土资源局调取的相关资料显示，东古楼村委会于2009年3月3日与呼和浩特市赛罕区人民政府签订土地征收协议，其中包括金喜荣承包的63.57亩，即便返还应该扣除这63.57亩。另外，一、二审法院认定合同期限到2012年是错误的，双方确实将承包期限延期到2022年。
东古楼村委会辩称，原审判决在合同的签约主体及履行期限方面的认定是清楚的，适用法律正确，应予维持。判令返还的土地面积可能计算有误，但就是指向的金喜荣的剩余的承包地，对土地的返还没有实质性的影响。
东古楼村委会向一审法院起诉请求：判令金喜荣、许金荣返还侵占东古楼村委会的220亩集体土地，并恢复原状。一审法院认定事实：古楼村委会作为发包方（甲方）与承包方（乙方）金喜荣、许金荣于1992年5月1日签订《承包改造撂荒地合同书》，合同约定：为了响应中央发展农村经济的指示和郊区政府关于发展农业的一系列决定，变荒滩为良田，加速发展乡镇企业，乙方愿意承包东古楼村后大滩撂荒地盐碱地700亩，甲方同意乙方的承包方案，双方签订合同如下：承包撂荒地界为：东至永济渠北五支干、西至大圪塄、南至黄土窑、北至泥旦河，共700亩；土地的所有权为国家所有，乙方只取得使用权，承包期为二十年，（1992年至2012年12月底〕，承包期间，乙方不得转让买卖土地；乙方在承包期间可以在土地上进行改造低产田的农业建设和开发，需可合资兴办乡镇企业和多种经营并约定了承包费用的收取和标准。后东古楼村委会与西把栅乡西古楼村和辛家营村发生集体土地权属纠纷，将金喜荣、许金荣实际承包的700亩变为220亩。现东古楼村委会与金喜荣、许金荣签订的《承包改造撂荒地合同书》中约定的承包期限已到期。一审法院判决：一、金喜荣、许金荣于判决书生效之日起立即向东古楼村委会返还其承包的集体土地220亩；二、驳回东古楼村委会的其他诉讼请求。
东古楼村委会不服一审判决，上诉请求：加判金喜荣、许金荣自行清除承包土地上的树木、房屋、鱼塘等物，恢复土地原状。金喜荣、许金荣不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，追加当事人，并对一审所提的反诉进行审理。二审法院认定事实：对一审法院查明的事实予以确认。另查明，（一）金喜荣、许金荣所承包的土地的四至是：东至合林村、南至东古楼村民养鱼池、西至西把栅村、北至辛家营村。各方对与金喜荣、许金荣自1992年5月1日开始承包东古楼村集体荒地的事实均无异议。（二）本案中有三份《承包改造撂荒地合同书》，均为复印件。其中1992年5月1日的《承包改造撂荒地合同书》是原始合同书；1996年1月29日的合同是在1992年5月1日的合同书上手写增加了补充条款六、七、八条，东古楼村委会村长高生泉签字，但未加盖东古楼村委会公章；1997年12月15日的合同是在1996年1月29日的合同书上又手写增加了补充条款，补充条款内容为：“因郊区法院判决东古楼村委会赔偿金鑫农场96000元，村委会没钱赔，所以把本合同延长至10年至2022年底”，东古楼村委会村长程茂签字，同样未加盖东古楼村委会公章。（三）呼和浩特市郊区人民法院（1997）郊法经判字第49号经济判决书已发生法律效力，该诉讼中，原告为金鑫农场，被告为呼和浩特市西把栅乡西把栅村委会，第三人为东古楼村委会。金鑫农场诉称，1992年5月，金鑫农场与东古楼村委会签订土地承包合同，承包东古楼村土地700亩，承包期为20年：请求被告归还承包土地480亩，赔偿经济损失96000元(每亩200元)，为证明其主张，金鑫农场所举证据即为1992年5月1日金喜荣、许金荣与东古楼村委会签订的《承包改造撂荒地合同书》，该案卷宗中保存的为该合同的复印件，且该案判决中并没有该合同无原件的表述。（四）2003年11月3日，鑫荣公司成立，金喜荣为法定代表人，在承包土地上经营苗木，2012年11月22日呼和浩特市林业局为鑫荣公司颁发林木种子生产许可证及林木种子经营许可证，有效期至2015年11月22日。金喜荣在承包土地上种植了大量苗木。（五）2013年6月28日，原审法院第一次开庭审理本案，当庭告知双方当事人本案由简易程序变更为普通程序审理，并同时告知合议庭组成人员，在开庭笔录上，金喜荣、许金荣的委托代理人马文斌及东古楼村委会的委托代理人谢巨升签字确认，同日，金喜荣、许金荣的委托代理人马文斌及东古楼村委会的委托代理人谢巨升在本案转入普通程序审理的口头裁定笔录上签字确认。2013年6月5日东古楼村委会委托谢巨升作为代理人参加诉讼，并于2013年7月3日解除了对谢巨升的授权委托。（六）2013年7月5日，金喜荣以本案不属于法院受理的诉讼范围应移交其他机关处理为由向原审法院提交管辖权异议申请书。（七）2013年7月8日，金喜荣向原审法院提出反诉请求：1、请求东古楼村委会赔偿金喜荣林木、鱼塘、地上建筑物损失共约1000万元，具体金额以评估鉴定数额为准；2、请求东古楼村委会承担本案的全部诉讼费用，金喜荣的反诉理由主要为：“东古楼村委会与金喜荣签订的《承包改造撂荒地合同书》已于2012年12月底到期，《承包改造撂荒地合同书》已经履行完毕，金喜荣已不再享有承包权，金喜荣至今不返还土地的行为构成非法侵占，《承包改造撂荒地合同书》虽已到期，但在承包土地上，金喜荣种植了大量的树木，并建筑有房屋等地上设施，并开辟鱼塘，该块土地巳由政府列入征收范围，土地被征收的，土地承包经营权人有权取得地上附着物、安置补助费和其他补偿，因此，东古楼村委会应向金喜荣承担相应的赔偿责任”，金喜荣在反诉状上签字确认。（八）2013年7月8日，金喜荣提出追加金鑫农场与鑫荣公司为本案当事人申请，同日，原审法院第二次开庭审理本案，许金荣当庭提出反诉请求：1、对于土地的投入要求补偿6148.2万元，不包括地上附着物的补偿；2、要求延长承包期；3、要求对树木的赔偿，对于许金荣的反诉请求，原审法院当庭答复其另案起诉，对于金喜荣的反诉请求，原审法院当庭告知不予受理，对于金喜荣的管辖权异议申请，原审法院当庭告知该案是否由法院受理不属于提出管辖权异议的范围，对于金喜荣提出的追加当事人申请，原审法院当庭口头裁定不准予，并于2013年7月9日，作出(2013)赛民初字第2015-1号民事裁定，裁定不准予金喜荣追加金鑫农场和鑫荣公司为本案当事人的申请。（九）原审法院送达回证显示，2013年6月8日，向金喜荣送达民事起诉状副本及举证通知书，2013年6月17日向金喜荣送达变更诉讼主体及诉讼请求申请书。（十）2013年7月17日，原审法院作出（2013）赛民初字第2015号民事判决，原审法院向双方当事人送达（2013）赛民初字第2015－1号民事裁定书与（2013）赛民初字第2015号民事判决书的时间相同。二审法院认为，本案的争议焦点是：1、原审法院是否违反法定程序；2、金喜荣与许金荣提出的反诉是否应与本诉合并审理；3、东古楼村委会提出的诉讼请求是否有事实及法律依据。一、关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状，因此，答辩期的起算时间应从收到起诉状副本之日起算，金喜荣于2013年6月8日收到起诉状副本,于2013年6月17日收到变更诉讼主体及诉讼请求申请书，原审法院于2013年7月8日开庭审理本案并未剥夺金喜荣法定的答辩权，因此，金喜荣上诉称原审法院违反送达规定剥夺了法律赋予当事人的不少于15日答辩期的上诉理由不能成立。关于举证期限的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第二条规定：“关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制，可以少于三十日。简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于三十日的，人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于三十日，金喜荣与许金荣收到变更诉讼主体及诉讼请求申请书后，原审法院未重新指定举证期限违反法定程序。东古楼村委会变更的诉讼请求其一是将主张返还的土地亩数减少到220亩，其二是请求恢复原状，而恢复原状是承担民事责任的一种方式，并非是针对不同事实增加的诉讼请求，因此，东古楼村委会变更诉讼请求并未加重金喜荣及许金荣的举证责任，因此，原审法院未重新指定举证期限并不影响本案实体审理。关于本案从简易程序转为普通程序，是否违反法定程序问题，从原审法院2013年6月28日的开庭笔录及口头裁定笔录上可以看出，本案由简易程序转为普通程序审理，原审法院作出口头裁定并告知双方当事人，因此，金喜荣上诉称本案由简易程序转为普通程序原审法院未按法定方式处理的上诉理由不能成立。关于原审法院是否告知合议庭组成人员的问题，从原审法院2013年6月28日的开庭笔录上可以看出，原审法院在告知本案由简易程序转入普通程序审理的同时向双方当事人告知了合议庭组成人员，故金喜荣上诉称原审法院没有依法告知合议庭组成人员的上诉理由不能成立。关于管辖权异议问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，而金喜荣于2013年7月5日提出管辖权异议申请书，其一，已经超过提出管辖权异议的法定期间，其二，金喜荣所提的管辖权异议的理由是本案不属于法院受理的诉讼范围应移交其他机关处理，该异议的实质并不属于管辖权异议，而属于对本案是否属于法院受案范围的抗辩，因此，原审法院不予受理符合法律规定，金喜荣上诉称原审法院剥夺了其申请管辖权异议的权利的上诉理由不能成立。关于金喜荣申请追加当事人的问题，原审法院对于金喜荣提出的追加当事人申请依法作出裁定并送达，对于该裁定，依法不可以上诉，金喜荣提出其享有申请复议权于法无据，因此，金喜荣上诉称原审法院剥夺了其对不予追加裁定的申请复议权的上诉理由不能成立。综上，原审法院程序稍有瑕疵，但并末影响本案实体审理，不属于严重违反法定程序。二、关于本案第二个争议焦点，对于金喜荣与许金荣提出的反诉，其主要理由是基于土地被征用而提出的有关补偿，因土地被征用补偿方案如何确定不属于法院受案范围，故原审法院不予受理金喜荣及许金荣提出的反诉并无不当，金喜荣上诉称其提出的反诉应与本诉合并审理的上诉理由不能成立，许金荣上诉称应依法对其提出的反诉请求予以判决的上诉理由不能成立。原审法院在2013年7月8日的庭审中，巳经明确告知金喜荣及许金荣对其提出的反诉不予受理。因此，金喜荣上诉称原审法院在判决书中未表述反诉违反法律规定的上诉理由不能成立。三、关于本案第三个争议焦点，1997年，以金喜荣作为法定代表人的金鑫农场作为原告的诉讼中，金鑫农场所举的证据即为1992年5月1日金喜荣、许金荣与东古楼村委会签订的《承包改造撂荒地合同书》，该案巳发生法律效力的判决中并无该证据无原件的表述，且该证据已被采信，故在本案中采信该证据符合法律规定，金喜荣上诉称该合同无原件不能作为认定案件事实的依据的上诉理由不能成立。关于金喜荣上诉称本案诉争土地已经经过林木主管部门给案外人办理了林权证，因无证据予以佐证，故不成立。对于东古楼村委会第一项诉讼请求，各方对于金喜荣、许金荣自1992年5月1日开始承包东古楼村集体荒地的事实均无异议，金喜荣、许金荣与东古楼村委会的《承包改造撂荒地合同书》中约定承包期为20年，已于2012年12月底前到期，故东古楼村委会请求金喜荣、许金荣返还其承包的220亩土地的诉讼请求于法有据，予以支持。关于东古楼村委会要求金喜荣、许金荣将承包的220亩土地恢复原状的诉讼请求，《中华人民共和国物权法》第六十条规定，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，东古楼村委会提出的恢复原状的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持，本案审理中，经主持调解未果，经向各方进行法律释明，是否申请对涉诉土地上的苗木价值进行鉴定，金喜荣及东古楼村委会均未申请鉴定。关于恢复原状的诉讼请求，应给予金喜荣、许金荣一个月的清理期限。综上，东古楼村委会的上诉请求有事实和法律依据，予以支持；对于金喜荣、许金荣的上诉请求，因无事实和法律依据，不予支持。该院判决：（一）撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2015号民事判决；(二）金喜荣、许金荣于判决生效后满一个月之次日向东古楼村委会返还其承包的集体土地220亩；（三）金喜荣、许金荣将其承包的220亩集体土地于判决生效后一个月内恢复原状。
本院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由和金喜荣的再审申请理由，本案的争议焦点是，一、本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人；二、《承包改造撂荒地合同书》的履行期限是否延长至2022年；三、二审判令金喜荣、许金荣将其承包的土地恢复原状是否正确；四、判令金喜荣、许金荣向东古楼村委会返还220亩承包土地的事实是否清楚。
关于第一个焦点问题，本案原告东古楼村委会是以《承包改造撂荒地合同书》的履行期限已经届满为由，起诉被告金喜荣和徐金荣要求返还土地的，合同的双方是原告与被告，双方权利义务所涉及到的是集体土地的承包经营权，而作为非合同主体的鑫荣公司，其无权依据该合同主张对涉案土地享有集体土地的承包经营权，其对涉案承包土地的经营事项不属于本案的审理范围，故鑫荣公司不是本案必须参加诉讼的当事人。
关于第二个争议焦点，金喜荣和徐金荣在一审答辩中并没有主张双方已将合同履行期限延长至2022年，而是在提起的反诉中要求将合同履行期限延长10年，这是其单方的意思表示，故对其提交的未加盖东古楼村委会公章只是手写增加了内容为：“因郊区法院判决东古楼村委会赔偿金鑫农场96000元，村委会没钱赔，所以把本合同延长至10年至2022年底”的合同复印件的真实性不予认可，况且检察机关在提起本次抗诉的过程经审查也认定《承包改造撂荒地合同书》的履行期届满至2012年，故金喜荣的该项再审申请理由不能成立。
关于第三个争议焦点，作为《承包改造撂荒地合同书》的标的物的集体所有土地，合同履行期届满承包人就无权再对该土地享有承包经营权，予以返还是承包人应尽的义务，在双方没有对地上物的处置作出约定的情况下，该土地上不应有妨碍土地所有权人正常使用的地上物存在，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条也规定了恢复原状是土地承包经营权纠纷中承担民事责任的一种方式，故二审法院判令金喜荣、许金荣将其承包的土地恢复原状是正确的。
关于第四个争议焦点，双方当事人对诉争土地的范围是清楚的，只是由于对其中已征用土地的情况不清，才致使原审法院在判令返还亩数的事实认定上有误，但该判项的作用只是判令金喜荣和徐金荣返还在审理中已经查实的所有剩余承包土地，庭审中没能查实和庭审后又产生的事实导致该亩数变化的并不会对实际的返还产生实质性的影响，故无需再做调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，的规定，判决如下：
维持呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民二终字第00799号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 王文君
代理审判员 魏 英
二〇一六年十一月二日
书 记 员 戴红慧