云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云31刑终43号
抗诉机关陇川县人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1953年7月19日出生，汉族，缅甸国籍，小学五年级文化，无业，住缅甸雷基市。2015年9月25日因涉嫌犯走私毒品罪被陇川县公安局刑事拘留，2015年10月28日被逮捕。现羁押于陇川县看守所。
陇川县人民法院审理陇川县人民检察院指控原审被告人杨某某犯走私毒品罪一案，陇川县人民法院于2016年3月22日作出（2015）陇刑初字第189号刑事判决，原审被告人杨某某服判，不上诉，陇川县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员陈隆海、王永国出庭履行职务。原审被告人杨某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年9月25日，被告人杨某某从中缅50号界桩旁的便道进入中国陇川县章风镇拉影经济开发区50米处时，被在此设伏堵卡的章凤边境检查站执勤人员抓获，并当场查获杨某某非法持有的毒品甲基苯丙胺2袋。经称量，净重40克。
针对认定的事实，被告人杨某某提出其在侦查阶段遭到办案人员的殴打，原审法院认为，从陇川县看守所的入所健康检查表看，被告人杨某某在入所检查时身体并无伤痕，结合对本案的同步录音录像及被告人杨某某的询问笔录进行审查，不能证实其遭到过刑讯逼供。对于被告人杨某某提出查获的毒品系在入境后捡到的，不构成走私毒品罪的辩解，结合公安机关的抓获材料看，被告人杨某某从便道进入中国，以及被民警抓获并当场查获毒品甲基苯丙胺的事实清楚，但是本案被告人杨某某在侦查阶段对毒品的来源、以及入境时是否携带毒品的情况多次供述内容不一，且当庭拒不认罪，其供述的真实性难以确定，而对被告人杨某某实施抓捕的两名办案人员出具的多份抓获经过及陈述，在抓获细节上仍然存在不清楚及矛盾之处，难以据此证实被告人杨某某具有非法携带毒品入境的行为。故一审法院认为，现有证据不足以证实杨某某构成走私毒品罪，但被告人杨某某明知是毒品而予以非法持有，已触犯我国刑律，构成非法持有毒品罪，根据本案的案情、被告人的主观恶性、其行为造成的客观危害等依法对其予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，刑满释放后驱逐出境。二、扣押的毒品甲基苯丙胺40克依法予以没收，扣押的其他财物由陇川县公安局依法处理。
判决宣判后，陇川县人民检察院以原判认定杨某某犯非法持有毒品罪实属适用法律错误、导致定性不当，量刑畸轻为由提出抗诉。理由是：1、主观上杨某某明知其身上携带的是毒品。首先，杨某某的第一、二次供述证实查获的毒品系其于2015年9月25日8时许在缅甸购买的，准备用于自己吸食；其次，经检测，杨某某的尿检结果冰毒呈阳性。因此，杨某某作为一名吸毒人员，应当知道其身上携带的是毒品。2、客观上杨某某积极实施了携带毒品从边境便道走私入境的行为。首先，杨某某在侦查阶段所作第一、二次供述中证实查获的毒品系其从缅甸非法带入中国。虽其在后三次讯问中供述毒品系其入境后在中国境内捡到，但证人高某某、陈某证实杨某某自非法入境后直至被抓获，并未发现其有从路面捡拾东西的动作，由此证明查获的40克毒品甲基苯丙胺系杨某某入境前便携带在身。其次，杨某某的供述、证人高某某的证言、被告人的现场指认照片、指认笔录相互印证，充分证实2015年9月25日16时许，杨某某从中缅边境50号界桩旁的便道非法进入中国陇川县章凤镇拉影经济开发区，并在进入我国境内50米被当场查获。陇川县人民检察院认为杨某某构成走私毒品罪，应在有期徒刑九至十二年内量刑，并处罚金。
二审庭审过程中，杨某某对其在侦查阶段的第一、二次供述及侦查员陈某、高某某的证言提出异议。称其是受到刑讯逼供才说自己在缅甸购买了毒品麻黄素并携带入境，且毒品查获的时候是在其手上拿着，其没有将毒品丢到地上，侦查员陈某、高某某的证言不客观、不可信。
德宏州人民检察院出庭履职的检察员认为，侦查员陈某、高某某的证言客观真实，且杨某某的第一、二次供述对毒品的来源、其携带毒品入境的目的供述的比较清楚，且与其他证据相互印证。杨某某的行为构成走私毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当。建议二审依法改判。
经二审审理查明：2015年9月25日，被告人杨某某从中缅50号界桩旁的便道进入中国陇川县章风镇拉影经济开发区50米处时，被在此设伏堵卡的章凤边境检查站执勤人员抓获，并当场查获杨某某携带的毒品甲基苯丙胺2袋。经称量，净重40克。
上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：
缅甸国民身份证、国籍证明。证实被告人杨某某的基
本身份情况，并认定杨某某为缅甸国籍。
2、抓获经过。证实2015年9月25日16时45分许，
被告人杨某某从中缅边境50号界桩的便道入境至中国拉影时，被云南省章凤边境检查站民警抓获，并当场查获其携带的毒品可疑物2袋的情况。
3、现场辨认照片、辨认笔录。证实被告人杨某某非法入境的具体位置等情况。
4、毒品辨认照片。证实查获的毒品情况。
5、毒品称量记录、照片。证实经对查获的毒品甲基苯丙胺进行称量，净重40克。
6、现场检测报告书、尿检照片。证实被告人杨某某系吸毒人员。
7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实查获的毒品可疑物2袋、人民币500元，已被陇川县公安局依法扣押。
8、取样记录、照片、检材提取封存清单、（德）公（司）
鉴（毒品）字（2015）1199号鉴定中心物证检验报告、鉴定意见通知书。证实查获的毒品可疑物经鉴定，系甲基苯丙胺，鉴定意见已告知杨某某，其对鉴定意见无异议。
9、证人证言。（1）证人高某某证实，2015年9月25日
16时45分，其穿着便服在中缅便道口观察，杨某某入境后就朝查缉点走去，其就跟在杨某某后面，并走到公路对面,没有看到杨某某从地上捡过什么东西。当杨某某快到查缉点的时候，其来到杨某某的前方，和陈某一起将杨某某拦截住，其刚伸手将杨某某拉住，杨某某就将手上的一包用白色卫生纸包着的毒品扔到地上，其和陈某将杨某某抓获。（2）证人陈某证实，杨某某入境时其看不到，但当杨某某走到公路上以后，其就能看见杨某某了，但没有看到杨某某从地上捡过什么东西，当杨某某走到其面前时，跟在杨某某后面的高某某走到杨某某前面将其拉住，杨某某就将手上的一包用白色卫生纸包着的毒品扔到地上，其和高某某将杨某某抓获。
10、被告人杨某某的供述与辩解。其在侦查阶段的第一、
二次供述中称，2015年9月25日8时左右，其在缅甸以2000元人民币跟一名叫麻某的景颇族男子购买了两包麻黄素准备用于自己吸食。当日16时左右，其携带着毒品从便道入境进入中国拉影，被章凤边境检查站民警抓获。杨某某后来翻供，称毒品是其进入中国境内40米左右在路上捡到的。
本院认为，原审被告人杨某某的第一、二次供述与查获经过、情况说明及证人的证言相互印证，其入境后捡到毒品的辩解不能成立。杨某某从境外将毒品带入中国境内的行为已触犯我国刑律，构成走私毒品罪。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但定性不当，量刑畸轻。本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三十五条、第六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
维持陇川县人民法院（2015）陇刑初字第189号刑
事判决第二项，即扣押的毒品甲基苯丙胺40克依法予以没收，扣押的其他财物由陇川县公安局依法处理。
撤销陇川县人民法院（2015）陇刑初字第189号刑事
判决第一项，即被告人杨某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。刑满释放后驱逐出境。
原审被告人杨某某犯走私毒品罪，判处有期徒刑九年，
并处罚金人民币6000元。刑满释放后驱逐出境。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月25日起至2024年9月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 丁志翔
审判员 邓显芳
审判员 龚明政
二〇一六年九月二十三日
书记员 滇自辉