山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第416号
上诉人（原审被告）山东鲁泰建筑工程集团有限公司。
法定代表人张成新，董事长。
委托代理人郭涛，山东同成（肥城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高连成。
委托代理人高启华。
原审被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部。
负责人赵延军。
原审第三人赵延军。
上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告高连成受雇于被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部，于2011年8月28日在该项目部承包的工程工地上施工时从高空摔下，致使原告左某踝外伤，距骨及舟骨粉碎性骨折。2011年8月31日在济宁医学院附属医院治疗30天，后于2012年9月4日入院取出足内固体物，共计住院治疗34天。医疗费均为被告支付。2013年5月18日，经济宁祥城司法鉴定所鉴定构成九级伤残。本案中原告高连成的损失有：伤残赔偿金37，784元，误工费49，600元、护理费2，720元、鉴定费1，200元。山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部已向原告支付了13，076元。被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部为被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司开办，未进行工商登记，第三人赵延军为该项目部经理。第三人赵延军属于公民个人身份，没有施工资质。
原审法院认为，原告高连成受雇于山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部，形成劳务关系。原告在被告鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部工地施工时受伤，杨营项目部为被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司设立的内部机构，不能独立承担民事责任，其赔偿责任应当由山东鲁泰建筑工程集团有限公司承担。第三人赵延军属于公民个人身份，不能成为施工单位，也没施工资质，故第三人赵延军不是发生事故工程的承包人，不承担该案的赔偿责任。对于原告主张的精神损失费5，000元因伤残赔偿金足以弥补精神损害，本院不予支持。对项目部负责人赵延军已给付原告的13，076元，应从赔偿总额中予以扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告高连成伤残疾赔偿金37，784元，误工费49，600元、护理费2，720元，共计90，104元（含山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部已支付的13，076元）；二、驳回原告高连成对被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部的诉讼请求；三、第三人赵延军不承担本案的赔偿责任。如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，800元，由原告高连成负担40元，被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担1，760元。鉴定费1，200元，由被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担。
宣判后，山东鲁泰建筑工程集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案被上诉人受伤时施工的工程实际是原审第三人赵延军个人承包，被上诉人系第三人赵延军临时雇员的工人，赵延军予以认可，并于事故发生后向被上诉人支付了部分赔偿款，被上诉人与第三人赵延军形成劳务关系，原审认定被上诉人与上诉人存在劳务关系，没有事实和法律依据，本案应由赵延军承担赔偿责任，上诉人承担连带责任。二、原审判决对上诉人的误工费和护理费的认定缺乏事实和法律依据。被上诉人系农村户口，常年从事的是责任田的耕种，原审以农林牧副渔行业认定为每天80元缺乏事实依据；原审认定被上诉人的误工期为620日，并对误工期限的鉴定申请不予准许，属适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据本条规定，对于原告的误工时间应首先根据医疗机构出具的证明确定，因伤致残持续误工的，也要有医疗机构出具的持续误工的证明，在具备上述条件下，误工期限也只是“可以”计算至定残日前一日。根据民法通则意见第143条的规定，本案应根据被上诉人具体伤情并参照医疗机构出具的证明或法医鉴定合理确定误工时间，而不是一律计算到定残前一日。上诉人认为应根据公安部的人身损害受伤人员误工损失评定准则给合认定被上诉人的误工时间为140日。被上诉人住院期间是由赵延军派人护理的，被上诉人亦未提交证据证实其护理人员的基本身份信息及其收入状况证明，对被上诉人护理费的请求应予以驳回。
被上诉人高连成答辩称，一审判决认定事实正确，于法有据，应依法维持原判。赵延军系鲁泰公司杨营项目部经理，其代表的是上诉人单位，高连成受雇于杨营项目部，其赔偿责任理应由上诉人承担。高连成受雇于上诉人，每天工资80元，按实际收入计算误工费并无不当。高连成受伤后，杨营项目部的副经理经常去探望，不让起诉，要求调解，导致误工天数多。误工期限计算至定残日前一日有法律依据。住院期间高连成由其家人陪护，公司派去的人只是拿药、送单子，应当支持护理费。
原审被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司未作陈述。
原审第三人赵延军未作陈述。
经审理查明，2011年8月28日，被上诉人高连成在上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部工地施工时从高空摔下，致使左某踝外伤，距骨及舟骨粉碎性骨折，2011年8月31日在济宁医学院附属医院治疗30天，后于2012年9月4日入院取出足内固体物，共计住院治疗34天。2013年5月18日，被上诉人高连成经济宁祥城司法鉴定所鉴定构成九级伤残。原审第三人赵延军已支付了高连成的医疗费，后又支付给高连成13，076元。原审被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司杨营项目部未进行工商登记，原审第三人赵延军系工程的承包人，不具有施工资质。
本院认为，被上诉人高连成在上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司的施工工地受伤，上诉人主张实际施工人系原审第三人赵延军，赵延军亦认可该工程系其个人承包，且已支付了高连成部分款项，故应当认定高连成受伤时受雇于赵延军，赵延军作为雇主应当承担赔偿责任；因赵延军不具有施工资质，上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司应当承担连带赔偿责任。被上诉人高连成的损害构成九级伤残，且系左踝关节功能受限，造成持续误工，误工期计算至定残日前一日并无不当；但被上诉人高连成系农村居民，在工地干活只是临时性的，按其陈述“受伤前刚干了没几天，麦前干了一段时间，一直在那里干，工地上没活时就回家”，并且其误工时间持续近两年，故不能按照高连成主张的每天80元计算，应按照农村居民人均纯收入的标准计算为16，045.60元（9，466元／365天×620天）；被上诉人住院期间应有护理人员护理，上诉人安排的人员不能代替护理人员，但一审法院按照每天80元计算护理费没有依据，因被上诉人未提供证据证明护理人员实际减少的收入，故应按照农村居民人均纯收入的标准计算为880元（9，466元／365天×34天）；鉴定费1，200元系被上诉人高连成的实际损失，一审法院列为诉讼费用不当，本院予以纠正，以上，被上诉人高连成的损失共计55，909.60元。上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司的上诉请求，理由部分成立，本院予以支持；一审判决结果有不当之处，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2013）梁民初字第1104号民事判决第二项；
二、撤销梁山县人民法院（2013）梁民初字第1104号民事判决第一、三项；
三、原审第三人赵延军应赔偿被上诉人高连成55，909.60元，扣减已支付的13，076元，余款42，203.60元于本判决生效之日起十日内赔付；上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，800元，由赵延军、山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担1，200元，高连成负担600元；二审案件受理费2，053元，由赵延军、山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担1，353元，高连成负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李梦琦