上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第17503号
原告上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园。
法定代表人张冠兰。
委托代理人冯超，上海市申辰律师事务所律师。
委托代理人杨越峰，上海市申辰律师事务所律师。
被告上海雅来雕塑设计有限公司。
法定代表人李凤鹏。
原告上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园（以下简称贝贝幼儿园）诉被告上海雅来雕塑设计有限公司（以下简称雅来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯超及被告的法定代表人李凤鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贝贝幼儿园诉称，2012年4月9日，原、被告签订了《上海浦东新区民办阳光贝贝工程合同》（以下简称《工程合同》），约定原告将贝贝幼儿园的墙体彩绘、门头雕塑制作等工程（以下简称系争工程）承包给被告施工。但被告施工完毕后，原告发现系争工程存在墙体脱落、门头雕塑制作开裂等严重的质量问题。经原告反复交涉，被告均不予理睬。故请求法院判令被告赔偿原告因系争工程的质量问题产生的经济损失人民币（以下币种相同）7万元。审理中，原告根据质量及修复方案司法鉴定意见书变更诉讼请求为：请求法院判令被告按照修复方案司法鉴定意见书第4.1条第（6）项和4.3条第（1）、（2）、（3）、（4）项进行修复。
被告雅来公司辩称，不同意原告的诉讼请求。其一，系争工程自2012年5月20日竣工，合同未约定保修期，按照法律规定装饰装修工程的保修期为2年，故至今系争工程已过保修期；其二，系争工程未经竣工验收，原告即擅自使用，质量问题由原告自行承担责任；其三，质量司法鉴定意见书所陈述的问题确实存在，但产生这些质量问题并非都是被告的原因。故被告不同意免费修复。
经审理查明，2012年4月9日，原、被告签订《工程合同》，约定原告将系争工程承包给被告施工，工程价款按报价单支付，合计金额20.5万元。2012年5、6月份，系争工程完工。系争工程未办理竣工验收手续，但系争工程已由原告正常使用。2012年底，双方就系争工程的质量问题产生争议。后原告诉至本院，诉请如前。
审理中，经原告的申请，本院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对系争工程是否存在质量问题以及相应的修复方案进行了司法鉴定。鉴定单位出具编号为上房院司鉴（2013）建鉴字第1078号《浦东新区东川公路XXX号阳光贝贝幼儿园装修施工质量司法鉴定意见书》和编号上房院司鉴（2014）建鉴字第1044号的《浦东新区东川公路XXX号阳光贝贝幼儿园修复方案司法鉴定意见书》，具体鉴定意见如下：一、关于质量问题的意见，1、围墙涂饰施工，目前损坏主要表现为底涂起皮、脱落，部分为石膏腻子找平层脱落及面层涂饰起皮、脱落。底涂起皮、脱落的主要原因为涂刷底涂与石膏腻子找平层粘结不牢；石膏腻子层脱落的主要原因为墙体粉刷表面起砂、腻子层与粉刷层粘结不牢造成；面层涂饰起皮、脱落主要原因为面层涂饰厚度太薄，与底涂粘结不牢造成。2、……。3、大门门头金属骨架整体性较好，局部存在锈蚀、TK板面涂饰起皮、脱落现象。金属骨架锈蚀由于在施工时未涂刷防锈涂料造成；TK板面涂饰起皮、脱落因涂饰与TK板粘结不牢原因造成。小门门柱的TK板缺失，金属骨架严重锈蚀、腐烂。TK板缺失原因不明；金属骨架锈蚀、腐烂由于在施工时为涂刷防锈涂料造成。二、关于修复方案的意见，4.1围墙涂饰修复方案：……；（6）修补表面涂饰层；4.2……；4.3门头修复方案，（1）拆下大门门头TK板；（2）对大门门头金属骨架、焊接螺栓进行除锈，上二道防锈漆；（3）恢复TK板，并确保TK板与骨架连接牢靠，TK拼缝严密、防水密封性好；（4）重做小门门柱和门头，其中金属骨架和螺钉应采用防生锈材料或涂二道防锈漆。
针对上述质量及修复方案的司法鉴定意见，原告认为从高度盖然性推断，小门门柱的TK板缺失与大门TK板脱落一样也是粘结不牢造成的，系被告施工的原因，应由被告修复。对其他意见无异议。被告认为对于墙体涂料，其只施工了彩绘部分，其他部分并非其施工范围，并且涂饰层起皮脱落系墙体本身的基底造成的，不能全部归责于被告的施工问题，故被告只愿意对修复方案4.1条第（6）项中属于彩绘本身问题的部分进行修复；大门门头被告愿意按照修复方案进行修复；小门门头和门柱防锈部分被告愿意按照修复方案修复，但小门门柱TK板缺失原因不明，被告不愿意修复。
鉴定人员针对原、被告的异议解释如下：1、墙体涂料的问题，既有墙体本身基底的原因，也有被告彩绘施工的原因，这两部分原因因墙体脱落范围一直在变化中，无法具体明确各自的工程量；2、小门门柱TK板缺失应该是施工质量原因导致。
以上事实，由经庭审质证的《工程合同》、质量及修复方案司法鉴定意见书以及原、被告的陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于：其一，系争工程是否已过保修期。系争工程未经竣工验收，被告作为施工方未能举证证明其已向原告提供了竣工验收报告而原告拖延验收的事实，也未举证证明其所称的2012年5月被告已擅自使用系争工程，故对于工程的竣工时间本院只能采信原告自认的实际使用时间2012年9月。被告自认原告于2012年年底向其提出过质量问题，并且本案的起诉时间为2013年5月22日，故被告关于系争工程已过2年保修期的抗辩，缺乏事实依据，本院不予支持。其二，原告未经竣工验收使用系争工程，是否免除了被告的保修义务。原告擅自使用系争工程后，应视为对系争工程的质量符合合同约定的确认，但系争工程在保修期内存在质量问题的，仍应承担保修义务。原告也当庭表态司法鉴定意见书中陈述的质量问题确实存在，并愿意对部分质量问题进行维修。故被告关于因原告擅自使用系争工程而免除保修义务的抗辩，本院不予支持。其三，原告应负维修义务的范围。关于围墙涂饰层表面修补问题，围墙涂饰层起皮、脱落系墙体本身基底和被告彩绘施工问题共同导致，故该部分应由原、被告共同按照修复方案予以修复。关于门头的修复问题，大门门头的质量问题及小门门头、门柱的锈蚀问题，系被告施工原因造成，被告也表示该部分愿意按照修复方案予以修复，故该部分应由被告予以修复。小门门柱TK板缺失问题，虽然被告认为非其施工原因造成，但鉴定人员已明确小门门柱TK板缺失无其他原因，系被告施工原因造成，故该部分应由被告按照修复方案予以修复。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园与被告上海雅来雕塑设计有限公司于本判决生效之日起十日内共同按照《浦东新区东川公路XXX号阳光贝贝幼儿园修复方案司法鉴定意见书》（编号：上房院司鉴（2014）建鉴字第1044号）第4.1条第（6）项对上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园的围墙涂饰进行修复；
二、被告上海雅来雕塑设计有限公司于本判决生效之日起十日内按照《浦东新区东川公路XXX号阳光贝贝幼儿园修复方案司法鉴定意见书》（编号：上房院司鉴（2014）建鉴字第1044号）第4.3条第（1）、（2）、（3）、（4）项对上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园的门头进行修复。
案件受理费775元，由被告上海雅来雕塑设计有限公司负担。司法鉴定费共计45，000元，由原告上海浦东新区民办阳光贝贝幼儿园负担27，000元，由被告上海雅来雕塑设计有限公司负担18，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一
中级人民法院。
审 判 长 胡铁红
代理审判员 唐墨华
代理审判员 孙 闫
二〇一四年六月二十日
书 记 员 赵 勤
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。