河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4067号
上诉人（一审被告）：任照明，男，1966年10月15日出生，汉族，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人：饶龙泉，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：韩席明，男，1963年7月9日出生，汉族，住址河南省固始县
委托诉讼代理人：郑传英，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：郭志康，男，1966年9月15日出生，汉族，住址河南省固始县。
委托诉讼代理人：杨强，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人任照明因与被上诉人韩席明、郭志康建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任照明及其委托诉讼代理人饶龙泉，被上诉人韩席明及其委托诉讼代理人郑传英、被上诉人郭志康及其委托诉讼代理人杨强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人任照明上诉请求:1、要求依法撤销（2016）豫1525民初499号民事判决。2、改判被上诉人郭志康承担工程款清偿责任。3、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定基本事实不清，导致判决结果错误。本案的基础法律关系是合同权利义务的概括转让。其法律依据是合同法第八十九条的规定，本案当中，被上诉人郭志康与上诉人任照明因原《土地使用权转让协议》履行不能，于2013年2月8日双方签订了一份《合同书》，对此《土地使用权转让协议》进行了回收。同时，也对此地块上已经建设的两处建筑物（正在建设中�即：《住宅楼建设工程承包施工合同》进行回收。上诉人已经支付给被上诉人郭志康、韩席明（两处建筑工程承包施工人，该工程先是统一承包给郭志康，后郭志康又介绍将另一处承包给韩席明）的已施工建筑的工料等相关费用壹佰壹拾万元，由被上诉人郭志康退回给上诉人任照明。该已施工建筑的建筑工程及《住宅楼建筑工程承包施工合同》全部归被上诉人郭志康。《合同书》第四条约定了建筑工程等有关权利义务，由甲、乙双方各自承受，概与对方无关。至此，该土地上的两处建筑施工合同，一处由被上诉人郭志康承建的施工合同，权利义务归于郭志康本人，该《住宅楼建筑工程承包施工合同》消灭。而涉及本案的，由被上诉人韩席明承建的施工合同的权利义务，则概括转让由被上诉人郭志康与被上诉人韩席明来履行。上诉人任照明退出该建筑合同。从被上�人韩席明诉称的事实与理由不难看出，其对上诉人任照明与被上诉人郭志康关于该建筑施工合同的概括转让是知道的，且已开始承接履行。被上诉人韩席明将上诉人任照明作为本案被告是错误的。为此，上诉人在一审中已申请被上诉人郭志康作为本案适格被告参加诉讼,一审将其列为第三人是错误的。通过一审庭审活动，当事人各方的行为是具体的；案件基本事实是清楚的；概括转让《住宅楼建设工程承包施工合同》是明确的，其法律关系合同权利义务概括转让完全可以确定。首先，上诉人任照明与被上诉人郭志康以《合同书》（2013年2月8日）形式，由郭志康回收，土地及地上建筑物，涉案的由被上诉人韩席明的承包施工的建筑物当然在回收之列，该内容应属《合同法》第七十九条权利转让的规定。其次，被上诉人韩席明诉称的事实与理由及审理过程中的举证、调�、质证、亦明确其本人知道此事（该建筑物由郭志康承接），且收取了被上诉人郭志康向其支付的10万元工程款。被上诉人韩席明与郭志康已经实际在履行该建筑工程施工合同。继续承包建设该工程，被上诉人韩席明是同意的，该行为应属《合同法》第八十四条义务转让的规定。只是被上诉人郭志康认为该工程每平方米承包价格太高，与韩席明协商降价未达成一致，才未继续进行施工。
被上诉人韩席明辩称，一审认定事实正确。韩席明没有参加郭志康和任照明合同的签订，无论双方是否存在合同权利义务的转让，均与韩席明无关。2013年签订协议之前，10万元是任照明安排郭志康给付的10万元工程款，不能以郭志康给付10万元就推定任照明将与韩席明签订的合同概括转让给郭志康。作为韩席明承建的工程已经由任照明交给了郭志康，郭志康按照双方签订的协�支付了相应的对价，如果任照明认为存在合同权利义务的转移，应当另案诉讼。一审判决适用法律正确。
被上诉人郭志康辩称，第三人郭志康与韩席明没有任何法律上的权利义务关系，他们之间没有合同，没有协议，没有任何条据，没有基本的交易事实，因此郭志康不存在向韩席明付款的义务。上诉人任照明在上诉状中所称的合同概括转让概念与本案事实完全是不相关联的，代理人至今也没有看到概括转让事实发生在什么地方。第三人郭志康与上诉人任照明权利义务关系，已经过双方协议和一审认定，并且所有义务都履行完毕，任照明拿到所有相关的工程款与工程款有关的对价。韩席明与任照明之间发生的合同和协议关系与郭志康无关。结算主体是分开的，目前任照明拿走了全部的应得款项，包括补偿款、购机款、利息等。2013年2月8日签订的合同第四条，甲乙双方各自经手的各自承受，与对方无关的约定很清楚，与第三人郭志康没有任何法律上的权利义务关系，不存在郭志康向韩席明付任何款项的义务。
被上诉人韩席明向一审法院起诉请求：1、要求被告支付下欠工程款600000元；2、要求被告依据合同约定支付违约金并赔偿损失。向一审增加诉讼请求：要求与被告解除“住宅楼建设工程承包施工合同”，被告按照合同约定支付违约金、赔偿损失；要求被告支付下欠工程款652399.38元，并支付鉴定费6000元。
一审法院认定事实：本案所涉工程的土地使用权原系第三人郭志康所有，2011年9月13日，郭志康与本案被告签订了“土地使用权转让协议”，郭志康将本案所涉工程的土地使用权转让给任照明，收取了任照明土地转让款3000000元，后因准建证、规划许可证、施工许可证等协议条款无法履行，郭志康与�照明于2012年2月13日签订“关于〈土地使用权转让协议〉的补充协议”，撤销了上述无法履行的条款，2011年9月25日，郭志康与任照明签订“住宅楼建设工程承包施工合同”，约定由郭志康承建上述土地上的所有建筑工程，郭志康承建的工程实际为上述土地上的门面房工程。2011年9月25日，甲方任照明（建设方）与乙方固始县建筑总公司（承建方）签订“住宅楼建设工程承包施工合同”一份，载明工程名称、地点为204省道与工农路之间（金河南酒厂路东），并约定违约金为工程总造价的10%，在该合同中尾部甲方签名为任照明（建设方），乙方签名为韩席明（承建方），该工程实际为上述土地上的别墅工程，后原告依据合同约定开工建设，因建房手续不齐，工程被迫中止至今。2013年2月8日，任照明与郭志康签订“合同书”一份，约定解除双方以前签订的《土地使用权转让协议》、《关于土地使用权转让协议的补充协议》、《住宅楼建筑工程施工合同》共三份合同，该合同书约定：“任照明依据上述《土地使用权转让协议》、《关于土地使用权转让协议的补充协议》取得的土地使用权和依据上述《住宅楼建筑工程施工合同》投资建筑的建设工程（含已施工建筑的建筑工程），全部归郭志康所有，郭志康支付任照明建筑工程相关费用1100000元、购地款3000000元、补偿金700000元（注：补偿700000元，郭志康因原协议准建证、规划许可证、施工许可证等手续未到位，而支付给任照明或合伙人在2011年9月13日签订的“土地使用权转让协议”合同的补充费用）；双方各自经手或合伙的与上述土地、建筑工程等有关权利义务，由双方各自承受，概与对方无关。”，以上现金合计4800000元，郭志康仅支付任照明4200000元，尚欠任照明600000元。为此，任�明于2015年12月1日向一审提起诉讼，要求郭志康支付任照明转让费600000元及违约金1800000元，该案经一审法院作出（2015）固民初字第2723号调解书，双方达成如下协议：原、被告双方对2013年2月8日签订的《合同书》均予认可；被告郭志康支付原告任照明下欠转让费600000元及利息损失300000元，共计900000元；该款于双方接调解书之日起二日内支付600000元，于2016年6月2日前支付300000元（以上款项经法院转交）。该调解书已发生法律效力，且郭志康已按调解书履行完毕。本案原告韩席明在承建该工程（别墅工程）后，本案被告任照明支付其工程款460000元，郭志康支付原告100000元（在庭审过程中，郭志康述称100000元系出借给原告，原告认可该款为借款），现原告要求与被告解除合同，要求被告按照“建设工程结算书”结算的工程总价1199399.38元在扣除已支付的560000元后，支付原告�欠工程款639399.38元及“建设工程结算书”中编制说明中的第3项说明的民工费用7000元、第4项说明的当地施工环境费用6000元，合计652399.38元；要求被告支付违约金、赔偿损失并承担鉴定费6000元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、原告的诉求是否应予以支持？关于该争议焦点，一审评析如下：1、关于原告要求与被告解除双方于2011年9月25日签订的“住宅楼建设工程承包施工合同”的主张；本案中原、被告双方均认可因建筑手续不齐全，无法继续施工，合同无法继续实际履行，故一审对原告的该主张予以支持；2、关于原告要求被告按照工程造价的10%支付违约金的主张；原告在诉讼过程中未能提供相关证据证明双方于2011年9月25日签订的“住宅楼建设工程承包施工合同”不能继续履行系被告的行为所致，且被告对此不予认可，故一审对原告的该主张不予支持；3、关于原告要求被告按照每日100元的标准赔偿损失的主张，原告未能提供其每天损失100元的证据，故一审对此不予支持；4、关于原告要求被告支付下欠工程款652399.38元（按照“建设工程结算书”结算的工程总价1199399.38元，扣除已支付的560000元，支付下欠工程款639399.38元及“建设工程结算书”中编制说明中的第3项说明的民工费用7000元、第4项说明的当地施工环境费用6000元）；被告辩称，其将本案所涉建筑已交付第三人郭志康，应由郭志康支付原告的工程款；第三人辩称，原、被告签订的合同与我没有关系，我不应支付原告的工程款。一审认为，原、被告于2011年9月25日签订“住宅楼建筑工程承包施工合同”，系双方的真实意思表示，依法成立；原告按照合同约定履行了自己的义务，且原告在庭审中称被告与第三人签订的合同对其不产生法律效力，其所建工程交付给�被告，被告应按合同约定支付原告工程款；被告与第三人郭志康所签订的合同及调解书均系其二人之间的权利义务关系，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予审理，被告可另行主张权利；原告在诉讼过程中申请对其承建的工程造价进行了鉴定，原、被告双方均对本案所涉工程造价为1199399.38元予以认可，对被告已支付原告工程款460000元的事实亦均予以认可；一审对此予以确认；被告辩称第三人郭志康支付原告工程借款100000元，因原告、第三人均认可该款为借款，不属于工程款，一审对第三人支付原告100000元工程款的事实不予认定；一审庭审过程中，经一审释明，原告仍坚持要求扣除已支付的560000元后由被告支付下欠工程款639399.38元、民工费用7000元、当地施工环境费用6000元、鉴定费6000元。故一审对原告要求被告支付下欠工程款639399.38元的主张予以支持；因原�被告双方对原告支出的鉴定费6000元予以认可，且该费用系原告为鉴定工程造价的实际支出，一审对原告要求被告支付鉴定费6000元的主张予以支持；关于原告要求被告支付民工费用7000元、当地施工环境费用6000元，因原告未能提供足以证明其支出该费用的证据，故一审对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、被告任照明于判决生效后十日内支付原告韩席明下欠工程款639399.38元、鉴定费6000元；二、驳回原告韩席明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10324元，由原告韩席明负担205元，由被告任照明负担10119元。
二审庭审中，上诉人任照明提供证据1、上诉人任照明向被上诉人韩席明、郭志康付款壹佰壹拾万元工程款的收款凭证。证明2013年2月8日，任照明与郭志康签订回收土地与建筑物《合同书》项下的乙方支付给建筑承包方的实际支出，不包括两处《住宅楼建筑工程承包施工合同》已经投建的实际工程价值。同时也证明上诉人在合同解除时，未多领取任何款项。在建筑物全部归被上诉人郭志康的情况，上诉人不应当再向任何人付款。证据2、上诉人与被上诉人韩席明在2017年11月6日的通话录音。证明被上诉人韩席明知道上诉人与被上诉人郭志康2013年2月8日签订的《合同书》，并且从被上诉人郭志康处领取10万元工程款，说明其与被上诉人郭志康在继续履行任照明与其签�的《住宅楼建筑工程承包施工合同》。证据3、参与调解2013年2月8日《合同书》的调解人孙纪东的证人证言。证明上诉人与被上诉人郭志康解除购地协议和回收地上建筑物，被上诉人韩席明参与并且从郭志康处领取了10万元工程款，被上诉人郭志康对被上诉人韩席明已经在履行上诉人任照明与韩席明签订的《住宅楼建筑工程承包施工合同》。2013年2月8日《合同书》中的壹佰壹拾万元的建筑物退款系上诉人之前已经向承建人支付过的工程款。《住宅楼建筑工程承包施工合同》已有韩席明概括承受。证据4、申请证人（××）当庭作证。证明被上诉人韩席明参与了解除土地及地上建筑物回购合同，且已领取了郭志康给付的10万元工程款，被上诉人郭志康与被上诉人韩席明已经在履行建筑合同。证据5、任照明与韩席明的签字材料。
被上诉人韩席明质证认为，任照明�郭志康的情况我都不知道，无论是韩席明收到任照明预支工程款这些条据在内，韩席明收到任照明是46万元。对录音真实性不持异议，录音谈到韩席明没有收到回收事宜。
被上诉人郭志康质证认为，上诉人提供的证据不属于新证据范围，不能采信。韩席明在录音证据中就没有实质性的回答问题。录音中没听到说韩席明欠郭志康的钱，任照明说这个钱要郭志康付钱，韩席明没有说过郭志康欠钱，如果欠钱就拿合同依据，债权人都没有说欠钱的事情。来往的条据与本案没有直接关系，任照明与郭志康之间的账目已结算清楚，这些所谓的条据与本案没有任何关系，孙纪东的证言与原来的材料都是不相符的，其证言不可信，这个证明内容已经有证人证言三份，证据与本案没有任何关系。
上诉人任照明对被上诉人郭志康提供的材料质证认为，与任照明提供的材料没有矛盾，双方调解给了10万元，也没有说10万元的用途，这个材料达不到证明目的。
二审审理查明的案件事实与一审一致。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经另一方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。也就是说，债权债务的概括转让，是指一方当事人与他人订立合同后，经对方当事人同意，将其合同中的债权债务一并移转给第三人，由第三人取代自己在合同关系中的地位，享有和履行合同中规定的权利与义务。须具备以下要件：1、须有合法有效的合同；2、必须是双务合同；3、合同一方当事人需就债权债务概括转让与第三人达成协议；4、须经合同另一方当事人（债权人）同意。本案中，任照明主张其下欠韩席明工程款已转移给郭志康，应当由郭志康清偿欠付韩席明工程款�因未得到韩席明的同意，亦未得到第三人郭志康的认可，故任照明关于本案其欠付韩席明工程款的债务已按照《合同书》的约定转移给郭志康的上诉理由，本院不予采纳。任照明应当按照其与韩席明的合同约定，向韩席明履行清偿欠付工程款的义务。
综上所述，上诉人任照明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10324元，由上诉人任照明负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘 唱