上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终301号
上诉人（原审原告）：浙江舜元建设有限公司，住所地浙江省绍兴市百官街道德盛大厦1201室。
法定代表人：郑楚文，董事长。
委托诉讼代理人：傅伟军，上海市申松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈曙，上海市申松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海申泰电器有限公司，住所地上海李塔私营经济开发区（松江）。
法定代表人：林克铭，董事长。
委托诉讼代理人：黄万春，上海乾业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周韧捷，上海市光明律师事务所律师。
上诉人浙江舜元建设有限公司（以下简称舜元公司）、上诉人上海申泰电器有限公司（以下简称申泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人舜元公司的委托诉讼代理人傅伟军、陈曙，上诉人申泰公司的法定代表人林克铭及委托诉讼代理人黄万春、周韧捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人舜元公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持舜元公司在一审中的诉请。事实和理由：一、一审法院认定舜元公司自行施工部分工程量套用上海市2000定额计算，案外人施工部分工程量则按人民币（以下币种相同）1,200元/平方米计算，显然违反合同相对性原则。因舜元公司对整个工程的质量、维保等负责，故申泰公司应根据双方签订的《建筑工程施工总承包合同》约定，按上海市2000定额计算工程的全部工程量。二、一审在计算工程总造价时遗漏部分工程量。第一，厂房外道路、下水道（合同固定价）23万元在合同中有明确约定，双方并无异议，《审价报告》中也有明确记载，但一审法院在计算工程造价时未将该部分工程量计算在内，遗漏相应工程造价。第二，因涉案工程在10KV高压线的安全区域内，故上海XX公司要求申泰公司在施工期间内搭设安全防护脚手架。舜元公司应申泰公司要求搭设安全防护脚手架，该费用理应由申泰公司承担。一审法院以双方合同未约定，申泰公司不认可之由，在计算工程总造价时未予计入，是错误的。三、一审法院未依据责任分担原则合理分配诉讼费。除增加及变更工程，厂房外道路和下水道工程需进行审价外，其余工程量已在（2015）松民三（民）初字第3950号案件中经过司法审计，且舜元公司与申泰公司均未就该案提起上诉。现申泰公司坚持要求重新对舜元公司自行施工部分的全部工程量进行审价，增加的诉讼成本应由其自行承担。
上诉人申泰公司上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一项，依法改判申泰公司支付舜元公司工程款547,462.70元。事实和理由：一、一审中，根据申泰公司的申请，鉴定机构对舜元公司自行施工工程量及是否存在变更和增加项目工程造价进行司法鉴定，结论为3,418,879元，该结论具有法律和合同依据，应当适用于本案。但一审法院拒不采信该审价结论，而是将其他案件中未经确认的部分审价结果作为判决依据，明显错误。二、申泰公司的审价结果系按照上海市2000定额及有关规定，根据双方合同约定，以舜元公司提供的《厂房土建工程和安装工程预算书》（以下简称《预算书》）中载明的取费标准、人、材、机单价作为造价依据计算得出。而舜元公司主张的审价结论，完全撇开双方合同约定以及预算书、决算书，系单方面按照上海市2000定额制作的决算，造成的结果是，案外人完成的三分之二工程量计价为4,612,493元，舜元公司仅完成三分之一工程量，计价反而为5,102,750元，存在不公平和不合理性。此外，一审审理中，申泰公司曾向法院提供了一份《工程款支付证明》，其中明确表述“工程承包合同总造价为765万元”、“按合同约定应支付工程款90%”等内容，上述证据与《建筑工程施工总承包合同》里约定的工程总价765万元基本对应，且经过双方盖章确认，应具有法律效力。一审法院以该支付凭证未填写日期为由不予采纳，也是明显错误的。据此，申泰公司尚需向舜元公司支付工程款547,462.70元，计算方式为：3,418,879元+4,612,493元+330,694元+230,000元，扣除5%质保金以及申泰公司已付款。
上诉人舜元公司与上诉人申泰公司均不同意对方的上诉请求及事实和理由。
舜元公司向一审法院起诉请求：1、判令申泰公司支付舜元公司工程款5,709,958.40元；2、判令申泰公司支付舜元公司逾期付款的违约金（以5,709,958.40元为本金，自2016年7月8日起至实际支付之日止，按日0.05%计算）。
一审法院认定事实：2014年10月21日，舜元公司、申泰公司签订《建筑工程施工总承包合同》一份，约定申泰公司将扩建厂房工程发包给舜元公司施工，建筑面积约6,184平方米，暂估单价1,200元/平方米，暂估总价7,420,000元。另外，厂房外道路、下水道固定价230,000元，两项合计总价7,650,000元。合同第二条约定，1、承包方式为包工包料及总承包；2、承包范围为按申泰公司提供的施工图纸，包括打桩、桩基清理，土建主体及内外墙装修，消防等全部工程（按图纸要求）。合同第三条约定，开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2015年7月31日（开工、竣工日期以开工报告为准）。合同第五条约定，合同计价方式为：1、计算依据：舜元公司按照施工范围内（……）实际完成的工程量，经申泰公司和其委托的监理工程师审定后，作为工程结算依据，并按下述计价方式进行预、决算；2、计价方式：按定额及实际完成工程量计价，执行上海市土建工程、安装工程2000定额标准取费，……。合同第六条约定，1、本工程总工程造价为7,650,000元（包含厂房外道路以及下水道），由申泰公司拨款施工，按舜元公司施工进度拨付工程款……。2、工程款支付方式：……2.3竣工验收合格，以申泰公司收到舜元公司结算书次日起计算，甲方应在2个月内审核完毕（超出2个月视同为申泰公司认可），而后5个工作日内付至工程量的95%，同时，舜元公司将钥匙和竣工资料交付申泰公司。余款5%为工程质量保证金，厂房防水保修为5年。……7、每次付款时，舜元公司须向申泰公司提供税务局认可的同等金额计税发票。合同第十条约定，1、申泰公司违约责任：1.1申泰公司工程款支付违约，舜元公司施工至本协议约定的付款节点，申泰公司不能按本协议的约定支付应付工程款，每延期一天按应付工程款的万分之五向舜元公司支付违约金……。2、舜元公司违约责任：2.1工期违约责任：因舜元公司原因，工期每逾期一天（包括节点工期），舜元公司向申泰公司支付本节点延期工程造价的万分之五的违约金。合同另对其他事项作了相应的约定。
2014年11月21日，浙江舜元建设有限公司上海分公司（以下简称舜元公司上海分公司）与王某签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定舜元公司上海分公司将扩建厂房工程转包给王某施工，建筑面积约6,184平方米，合同价款一口定价1,200元/平方米，总价7,420,000元。另外，厂房外道路、下水道固定价230,000元，两项合计总价7,650,000元。合同另对其他事项作了相应的约定。
舜元公司上海分公司与王某签订《建筑工程施工分包合同》后，又将扩建厂房工程转包给励某施工。王某聘请张某对扩建厂房工程进行现场管理。
2015年9月21日，因王某吸毒成瘾，上海市公安局奉贤分局决定对王某强制隔离戒毒二年（2015年8月9日至2017年8月8日），致使励某无法对涉案工程继续施工。
一审另查明：2015年10月13日，励某向法院提起诉讼，1、请求判令舜元公司、申泰公司及舜元公司上海分公司、王某共同承担工程款6,387,947元；2、请求判令舜元公司、申泰公司及舜元公司上海分公司、王某因强行驱赶励某现场管理人员、工作人员，导致励某停产、停工造成的经济损失200,730元；3、请求判令舜元公司、申泰公司及舜元公司上海分公司、王某返还押金300,000元。
该案审理中，法院根据励某的申请，依法委托上海A有限公司（以下简称A公司），对扩建厂房工程中由励某完成施工项目的工程造价进行司法鉴定。2016年9月18日，A公司作出鉴定意见：1、根据励某的意见套用上海市2000定额计算，励某施工项目的工程造价8,415,468元（其中：土建工程造价为8,350,888元；安装工程造价为64,580元）；2、根据舜元公司上海分公司与王某签订的《建筑工程施工分包合同》约定的1,200元/平方米固定单价计算为4,612,493元；3、套用上海市2000定额计算，由舜元公司自行施工项目（2015年9月至2016年1月期间）的工程造价5,102,750元（其中：土建工程造价为4,401,637元；安装工程造价为701,113元）。
该案经审理查明，2015年6月至2016年10月17日，申泰公司已向舜元公司支付工程款7,615,000元。
2016年12月15日，法院以（2015）松民三（民）初字第3950号民事判决书，判决：一、舜元公司上海分公司与王某之间于2014年11月21日签订的《建筑工程施工分包合同》无效；二、励某与王某之间就扩建厂房工程转包合同关系无效；三、王某于判决生效之日起十日内支付励某工程款1,574,893元；四、舜元公司、舜元公司上海分公司在欠付912,190元范围内对励某承担付款责任；五、驳回励某的其他诉讼请求。该案判决业已生效。
本案审理中，法院根据舜元公司、申泰公司的申请依法委托上海B有限公司（以下简称B公司）对扩建厂房工程变更和增加项目等工程价款，以及由舜元公司自行施工的工程量部分的工程价款，进行司法鉴定。2017年9月25日，B公司作出鉴定意见：一、舜元公司自行施工的工程量部分造价：1、依据舜元公司要求的计算方法造价（套用上海市2000定额计算）为5,102,750元（其中：土建工程造价为4,401,637元；安装工程造价为701,113元）。2、依据申泰公司要求的计算方法造价（按在2015年4月20日提供的《预算书》）为3,418,879元（其中：土建工程造价为2,820,408元；安装工程造价为598,471元）；二、变更和增加项目价款为330,694元；三、10KV高压线搭设安全防护脚手架，依据舜元公司要求计算方法造价为50,717元，依据申泰公司要求的计算方法造价为38,329元。
就上述司法鉴定，舜元公司已向B公司支付了鉴定费2,700元，申泰公司已向B公司支付了鉴定费68,000元。
针对上述鉴定意见，舜元公司、申泰公司均无异议，但舜元公司认为应套用上海市2000定额计算工程款；申泰公司则认为应按照《预算书》计算工程款。另申泰公司认为其不应承担10KV高压线搭设安全防护脚手架费用。
一审法院认为：根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。舜元公司承包扩建厂房工程后，以舜元公司上海分公司名义将扩建厂房工程转包给王某施工，王某又将扩建厂房工程转包给励某施工。关于舜元公司上海分公司与王某之间的《建筑工程施工分包合同》无效，以及励某与王某之间转包合同无效，法院在（2015）松民三（民）初字第3950号一案中作出认定，在本案中不再重复赘述。
本案主要争议焦点在于：1、对于扩建厂房工程中舜元公司自行完成施工部分的工程量造价，是应套用上海市2000定额计算工程款，还是应按舜元公司预先提供《预算书》计算工程款？2、对于扩建厂房工程中由舜元公司非法转包给励某完成施工部分的工程量，舜元公司是否可以套用上海市2000定额要求申泰公司支付差价？
针对争议焦点1，虽然舜元公司、申泰公司签订的《建筑工程施工总承包合同》中约定工程单价为1,200元/平方米，总价7,420,000元，但上述单价及总价均是暂估的，不是固定价，关于扩建厂房工程计价方式，双方在合同第五条第2款作出了明确约定，即套用上海市2000定额计算工程款，因此，对于舜元公司自行完成施工部分的工程量造价，法院依法依据舜元公司要求计算方法造价（套用上海市2000定额计算）为5,102,750元。申泰公司要求按舜元公司预先提供的《预算书》计算工程款，缺乏依据，法院难以采信。关于申泰公司提供的《工程款支付证明》上载明的总价与《建筑工程施工总承包合同》约定的总价一致，且没有签订日期，故不能证明扩建厂房工程总造价仅为7,650,000元。
针对争议焦点2，首先，舜元公司、申泰公司签订《建筑工程施工总承包合同》后，舜元公司将其承包的扩建厂房工程全部非法转包给不具备相应资质条件的王某，而王某又将工程非法转包给励某施工，舜元公司及王某的上述行为，显然违反了法律规定；其次，舜元公司、申泰公司签订《建筑工程施工总承包合同》后，舜元公司没有按照约定全面履行自己的义务，将扩建厂房工程全部非法转包后，对励某完成施工部分的工程量未作出任何贡献；再次，对于扩建厂房工程中非法转包给励某完成施工的工程量部分，法院在（2015）松民三（民）初字第3950号一案中已经作出认定，应当参照舜元公司上海分公司与王某之间的《建筑工程施工分包合同》约定的1,200元/平方米固定单价支付工程价款，合计工程价款为4,612,493元，并作出了判决。因此，法院认为，根据公平原则、等价有偿原则，舜元公司不应在其不付出对价情况下从非法转包的无效合同中获得更多利益，舜元公司主张套用上海市2000定额要求申泰公司支付其由励某完成施工部分的工程款差价，法院不予支持。
综上，法院认为，扩建厂房工程中由舜元公司自行完成施工部分的工程量造价为5,102,750元，由励某完成施工部分的工程量造价为4,612,493元，再加上变更和增加项目造价为330,694元，故就扩建厂房工程总造价应为10,045,937元。关于B公司的司法鉴定意见书中，涉及的10KV高压线搭设安全防护脚手架造价，合同没有约定应由申泰公司承担，且申泰公司不予认可，故不能计算扩建厂房工程的总造价中。因此，就扩建厂房工程申泰公司已向舜元公司支付工程款7,615,000元，扣除5%的工程质量保证金后，申泰公司应支付舜元公司剩余工程款1,928,640.15元。关于舜元公司主张的逾期付款的违约金，由于舜元公司的非法转包行为引起了（2015）松民三（民）初字第3950号案件诉讼，舜元公司在该案诉讼过程中提交给申泰公司的《结算书》，不能作为扩建厂房工程的工程款结算依据，况且舜元公司在扩建厂房工程中自行完成施工的工程量仅为1/3，因此，舜元公司的该项主张法院不予支持。
一审法院据此判决：一、上海申泰电器有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江舜元建设有限公司剩余工程款1,928,640.15元；二、驳回浙江舜元建设有限公司的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,907元，鉴定费70,700元，合计诉讼费126,607元，由浙江舜元建设有限公司负担69,099元，由上海申泰电器有限公司负担57,508元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
审理中，因双方当事人对工程造价的取费标准及适用口径持有异议，故本院通知B公司鉴定人员到庭接受质询，并就相关鉴定事宜给出明确解释。该公司鉴定人员陈述，第一，司法鉴定意见书中列明两个工程造价计算口径，口径一为依据舜元公司要求的计算方法造价，口径二为依据申泰公司要求的计算方法造价。口径一与口径二均套用上海市2000定额进行计价，主要差异在于费率、人工单价以及材料单价不同。若当事人未对上述三大内容进行明确约定，则在计算工程造价时取相应的中间值进行计算，口径一（即A公司的鉴定结论）系以此方式确定工程款。口径二的审计依据为《预算书》，按《预算书》中双方约定的费率、人工单价、材料单价，套用上海市2000定额计算得出相应工程造价。另，鉴定时，舜元公司曾提供过《结算书》，但一方面其坚持要求直接适用A公司的鉴定结论确定本案工程造价，另一方面该《结算书》未得到申泰公司确认，故口径二仅依据《预算书》进行审价。第二，10KV高压线搭设安全防护脚手架费用属施工措施费，若双方在合同中未作约定，根据施工惯例一般由甲方（发包方）承担。该部分费用，依据舜元公司要求的计算方法造价，系套用上海市2000定额取中间值得出；依据申泰公司要求的计算方法造价，系参照《预算书》中有关费率等取费标准计算得出。针对鉴定人员的上述解释，舜元公司陈述，第一，对《预算书》的真实性予以认可，系由舜元公司编制好后送交申泰公司，与双方签订的施工合同相匹配，但仅是为了施工过程中支付工程进度款所需。根据合同约定，工程款为开口价，应套用上海市2000定额计价，故《预算书》不可作为审价依据。第二，费率、人工单价、材料单价有参考价格，应根据口径一取市场价的中间值进行计算，此为公允方式。第三，10KV高压线搭设安全防护脚手架费用由申泰公司承担，工程造价为舜元公司主张的金额。申泰公司陈述，第一，同意鉴定人员关于口径一、口径二如何计算的意见。第二，对口径一不予认可。该鉴定结论属于另案中对于励某施工工程量确定时作出的超范围审价，对此申泰公司曾在该案中提出异议，且未对该部分鉴定结论进行质证。第三，申泰公司要求按口径二确定工程造价。双方签订施工合同，舜元公司在此基础上提供《预算书》，故应以此作为审价依据。第四，审理中，舜元公司提供过两份《结算书》，金额不同，申泰公司并未盖章确认，也未收到过，故双方存在争议的《结算书》不可作为审价依据。第五，10KV高压线搭设安全防护脚手架费用应由哪方承担由法院认定。该工程属合同外施工内容，工程款也应参照《预算书》中有关费率的取费标准进行计算，若需承担，应以申泰公司要求的计算方法确定。
本院认为，扩建厂房工程已全部施工完毕，舜元公司有权向合同相对方申泰公司主张相应工程款。现本案的争议焦点主要有二，一是舜元公司自行施工部分的工程款应采用哪一审价口径予以计取；二是励某施工部分的工程款，舜元公司是否可套用上海市2000定额计算，向申泰公司进行主张。
关于第一个争议焦点，B公司鉴定人员已明确表示，本次鉴定结论列明的两个计价口径均套用上海市2000定额计算工程款，主要差异在于费率、人工单价、材料单价不同。本院注意到，由舜元公司编制，经申泰公司确认的《预算书》中对上述三部分内容均有明确约定，以此方式套用上海市2000定额计算的工程款，与《建筑工程施工总承包合同》中列明的暂估价、《工程款支付证明》载明的总造价基本吻合，充分体现双方当事人协商确定工程价款的真意，应当予以尊重。申泰公司要求按其计算方法认定舜元公司自行施工部分造价，并未违背《建筑工程施工总承包合同》第五条第2款有关计价方式之约定，应当予以支持；一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。结合本案来看，舜元公司将承接的扩建厂房工程全部转包于王某，王某又将工程转包于励某施工，舜元公司的非法转包行为，已严重违反法律禁止性规定。对于舜元公司欲通过层层转包方式牟取不当利益之行为，现行法律已设置了民事制裁措施，来规范建筑业市场，保证建筑工程质量。据此，为防止舜元公司在本次施工中非法获利，一审法院未采纳舜元公司之主张，而是参照（2015）松民三（民）初字第3950号判决中确定的励某施工部分工程造价，并无不当，本院予以认同。
关于舜元公司上诉提到的厂房外道路、下水道，10KV高压线搭设安全防护脚手架费用的计取问题。第一，庭审中，申泰公司已确认厂房外道路、下水道230,000元应计入工程造价，故本院予以认可。第二，10KV高压线搭设安全防护脚手架费用，根据鉴定人员陈述，属施工措施费之范畴，虽双方在合同中未进行约定，但根据施工惯例，由发包方承担较为公平合理，相应款项亦应参照《预算书》中的取费标准，按申泰公司要求的计算方法予以确定。
综合上述理由，本院认定舜元公司可主张的扩建厂房工程总造价为3,418,879元+4,612,493元+330,694元+230,000元+38,329元=8,630,395元，扣除5%工程质保金以及申泰公司已付款后，申泰公司需向舜元公司支付剩余工程款583,875.25元。关于舜元公司主张的逾期付款违约金问题，一审法院已作详细阐述，本院认同，故不再赘述。
综上所述，一审法院对工程造价的认定有误，本院予以更正。上诉人舜元公司、上诉人申泰公司上诉请求中的合理部分，于法有据，应予支持；上诉人舜元公司、上诉人申泰公司的其余上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初5012号民事判决第二项；
二、变更上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初5012号民事判决第一项为：上海申泰电器有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江舜元建设有限公司剩余工程款人民币583,875.25元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币55,907元，鉴定费人民币70,700元，合计诉讼费人民币126,607元，由浙江舜元建设有限公司负担人民币113,693元，由上海申泰电器有限公司负担人民币12,914元。
二审案件受理费人民币55,907元，由上诉人浙江舜元建设有限公司负担人民币50,205元，上诉人上海申泰电器有限公司负担人民币5,702元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
审 判 员 杨斯空
代理审判员 吴 丹
二〇一八年四月三日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……