江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第02526号
上诉人（原审被告）顾雷鸣，居民。
委托代理人闫旭，江苏汇英才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邳州市水利建筑安装工程总公司，住所地邳州市沿河南路。
法定代表人高枫，总经理。
委托代理人葛广善，该公司副经理。
委托代理人杜户森，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘廷威，居民。
委托代理人许大伟，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘周艳，农民。
委托代理人曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人顾雷鸣、上诉人邳州市水利建筑安装工程总公司（以下简称“邳州水利建筑公司”）因与被上诉人刘廷威、刘周艳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2013）邳民初字第3002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顾雷鸣的委托代理人闫旭，上诉人邳州水利建筑公司的委托代理人葛广善、杜户森，被上诉人刘廷威及其委托代理人许大伟，被上诉人刘周艳的委托代理人曹庆合到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审查明，邳州水利建筑公司将邳州市农村学校饮水安全工程中的顶管过路分包给不具备施工主体资格的顾雷鸣施工。刘廷威经刘周艳介绍到顾雷鸣分包的位于占城镇的农村学校饮水安全工程从事装卸钻头作业。2012年9月4日，刘廷威在从事钻头装卸作业过程中，因刘周艳操作钻机致管钳飞起打伤刘廷威。刘廷威受伤后被送往邳州市人民医院抢救，花费医疗费231.5元。同日转入徐州医学院附属医院治疗，经检查诊断为：1、双侧阴囊闭合性损伤；2、右侧睾丸碎裂性损伤；3、左侧睾丸挫伤；4、背部皮肤撕裂伤。在该院住院14天，于2012年9月17日出院。刘廷威共计支付医疗费13536.77元（含门诊医疗费1222元）。出院医嘱：1、多饮水、勤排尿。2、注意休息，3月内避免重体力劳动和剧烈活动。3、1月后朱主任专家门诊复查（每周二）。同年12月5日，刘廷威在徐州医学院附属医院门诊复诊，支付医疗费219元。2013年1月10日，经徐州云龙区天桥法律服务所委托，邳州市人民医院司法鉴定所对刘廷威人体损伤致残程度进行了司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人刘廷威因外伤致右侧睾丸切除，构成人体损伤九级伤残，花费鉴定费700元。刘廷威认可收到刘周艳的医疗费1万元，并在诉讼请求中予以扣减。其余损失均未付。刘廷威为此诉至法院，请求赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计223148元。
庭审中，顾雷鸣对刘廷威的伤残程度鉴定意见不予认可，申请对刘廷威的伤残程度重新鉴定，原审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对刘廷威的伤残等级予以鉴定，结论为：被鉴定人刘廷威的损伤构成人体损伤九级伤残。刘廷威支付鉴定费700元。
原审另查明，刘廷威常住人口登记卡住址为邳州市经济开发区马场村648-3号。刘廷威之子刘兆旭，出生于2011年2月9日。刘廷威之母王某，出生于1966年1月11日。
2013年6月，刘廷威诉至原审法院，请求依法判令：1、顾雷鸣赔偿刘廷威医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计224648元；2、本案诉讼费用由对方承担。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。顾雷鸣雇佣刘廷威及刘周艳在邳州市占城镇农村学校饮水安全工程工地上施工，构成雇佣关系。刘廷威在施工过程中受伤，应由顾雷鸣予以赔偿各项费用；邳州水利建筑公司将邳州市农村学校饮水安全工程分包给不具备施工主体资格的顾雷鸣施工。根据发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，邳州水利建筑公司应对顾雷鸣承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，故对于邳州水利建筑公司要求驳回对其诉讼请求的意见不予采纳。
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。顾雷鸣抗辩是刘周艳在施工过程中将刘廷威致伤，依法应由刘周艳承担赔偿责任，其未提供证据证明刘周艳在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，原审法院对其抗辩不予采纳。
刘廷威常住人口登记卡中住址属邳州市经济开发区马场社区居民委员会，为城镇行政区划范畴，因此刘廷威及其被扶养人刘兆旭的户口性质为城镇居民。
1.关于刘廷威主张的医疗费，其已提供了合法的医疗文证及医疗费票据，故对其已支付的医疗费13987.27元依法予以认定和支持；2.关于刘廷威主张的误工费问题，刘廷威于2012年9月4日住院治疗，2012年12月31日进行伤残等级鉴定，期间共计118天，原审法院认定其误工日为118天，并按照上一年度城镇居民人均可支配收入32538元的标准予以计算和支持；3.关于刘廷威主张的护理费问题，其主张的标准55元／天过高，原审法院依法按照45元／天予以支持；4、关于刘廷威主张的住院伙食补助费问题，其按照18元／天主张住院期间13天的住院伙食补助费未超过法律规定的标准，予以支持；5、关于刘廷威主张的营养费问题，其主张的标准15元／天过高，原审法院依法按照11元／天予以支持；6.关于刘廷威主张的残疾赔偿金问题，鉴于其系城镇居民，其赔偿标准可按照城镇居民人均可支配收入32538元／年予以计算，刘廷威主张130086元，未超出法律规定的标准，原审法院予以支持；7、关于刘廷威主张的精神损害抚慰金2万元，因该事故导致其九级伤残，故其主张的精神损害抚慰金应当予以支持，原审法院根据其伤残程度、伤残部位及伤残对其生活的影响，酌情予以支持1万元；8、关于刘廷威主张被扶养人生活费32002.5元的问题，该请求未超过法律规定的标准，原审法院予以支持，关于其主张的王某的被扶养人生活费不符合法律规定，不予支持；9.关于刘廷威主张的交通费800元，原告提供的票据无法证实为治疗支出的交通费用，但考虑到进行治疗的实际需要，故酌情予以支持500元；10、关于刘廷威主张的两次鉴定费1400元，该费用系刘廷威实际支出，且已提供了合法的鉴定费票据，故对该费用依法予以支持。综上，原审法院确认刘廷威的各项损失为：医疗费13987.27元、误工费10513.8元、护理费585元、住院伙食补助费234元、营养费143元、残疾赔偿金130086元、精神损害抚慰金1万元、被扶养人生活费32002.5元、交通费500元、鉴定费1400元，合计199451.57元。因刘廷威在事故发生后经刘周艳之手收到1万元，且刘廷威在诉讼请求中已经扣减，故刘廷威的实际损失应为189451.57元。该损失由顾雷鸣予以赔偿，邳州市水利建筑安装工程总公司对该损失承担连带赔偿责任。遂判决：一、顾雷鸣赔偿刘廷威上述各项损失189451.57元，于判决书生效后十日内一次付清。二、邳州市水利建筑安装工程总公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。
上诉人顾雷鸣对原审判决不服，上诉并答辩称：一、我与刘廷威之间不存在雇佣关系，不应对刘廷威承担赔偿责任。对于原审法院查明的“原审被告邳州市水利建筑安装工程总公司将邳州市农村学校饮水安全工程中的顶管过路分包给顾雷鸣施工”这一事实不持异议，但是随后我就将顶管过路工程中的管线工程以10元／米的价格承包给刘周艳施工，二者之间形成加工承揽关系。后刘周艳为完成此工程，又找来本案刘廷威为其工作。在整个过程中，我并不认识刘廷威，且刘廷威也不隶属于我单位，其在完成工作时也不受我的监督指导。二、刘周艳在施工过程中存在重大过错，依法应由刘周艳承担赔偿责任。在法庭调查过程中，从刘廷威的陈述中可以了解到，刘廷威在卸钻头的时候由于机器突然启动这才导致其受伤，原审法院认为我未提交证据证明刘周艳在从事雇佣活动中存在故意或者重大过失，对我的抗辩不予采纳侵犯了我的合法权益。三、原审法院认定被抚养人的生活费问题违反了相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的相关规定，本案中，刘廷威的伤残程度为九级伤残，这并不影响其正常的工资，退一步讲，即使需要赔偿被抚养人的生活费，原审法院也应该根据刘廷威丧失劳动能力的程度予以支持。四、对于刘廷威的户口性质问题。原审法院简单地按照刘廷威的住所地为城镇区划范畴认定其户口性质为城镇居民与事实不符。虽然刘廷威的户籍登记地邳州市经济开发区马场村改名为马场社区居委会，但是刘廷威的生活和消费水平并未改变，与城镇仍存在一定的差距。因此，对于残疾赔偿金的计算以农村居民人均可支配收入为标准更符合实际情况。综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
上诉人邳州水利建筑公司上诉并答辩称：一、顾雷鸣承包的只是邳州市农村饮水安全工程的其中一道工序，即顶管过路，该工序对施工人员并无资质要求，一审判决认定顾雷鸣不具备该工序的施工主体资格缺乏法律依据。二、根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，地方政府的安监部门是生产安全事故的调查处理和认定机构，邳州市安监局并未将本案的人身伤害事故认定为生产安全事故，一审判决依据最高院人损解释第十一条的规定判令我单位和雇主承担连带责任缺乏依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人刘廷威答辩称：一审判决是在法律规定赔偿范围内支持了诉讼请求，顾雷鸣作为雇主应当对雇工从事雇佣活动中遭受了人身损害进行赔偿。邳州水利建筑公司将工程承包给不具有法律资质或安全生产条件的人进行施工本身存在过错，邳州水利建筑公司抗辩该工程无需任何资质不能成立，一审中顾雷鸣提供的与水利公司的合同上明确要求顾雷鸣需要相应的资质，顾雷鸣没有法定资质或安全生产条件，邳州水利建筑公司应当承担连带责任。据此，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人刘周艳答辩称：同意刘廷威的意见，一审法院依据相关法律处理本案符合法律规定，请求二审法院依法维持原判。
经过双方确认，本案的争议焦点为：1、本案当事人之间的法律关系应当如何认定。2、本案责任主体及承担责任的范围及数额的计算标准应当如何确定。
二审期间本案当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系应当如何认定的问题。邳州水利建筑公司与顾雷鸣施工队签订了工程承包施工合同，形成承包关系，邳州水利建筑公司为分包方，顾雷鸣施工队为承包方。顾雷鸣诉称其与刘周艳实为承揽关系，而非雇佣关系。在承揽关系中，承揽人靠自己的工具、技能独立完成定作人要求的工作。在雇佣关系中，雇员从事劳动，雇主依照雇员付出的劳动力向其支付报酬。顾雷鸣在庭审当中辩称“刘周艳给我开钻机的，刘廷威是装卸钻头的”，刘廷威在庭审中提交的2012年9月7日的电话录音中顾雷鸣已说明“是给我打工的”，在2012年9月19日电话录音中顾雷鸣对于剩余工资的计算也是“有几天算几天”，故在本案中，顾雷鸣与刘周艳、刘廷威系雇佣关系。二、关于本案责任主体的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，顾雷鸣作为雇主应当就雇员刘廷威的实际人身损失承担无过错责任，赔偿刘廷威实际发生的各项损失。邳州水利建筑公司在进行工程分包时应当审查相应施工单位有无施工资质，其关于该工程对施工单位“没有资质要求，就没有审查”的辩称于法无据。且在本案中，安监部门是否认定该事故的行政责任对于分包方承担相应的民事责任并无影响。故，一审法院认定邳州水利建筑公司与顾雷鸣承担连带赔偿责任并无不当。关于刘周艳是否应当承担责任的问题。刘周艳在庭审中辩称其听到有人喊口令才开的机器，看不到刘廷威是否在卸管钳。而刘廷威在庭审当中亦表示“不好判断刘周艳是否有失误”。顾雷鸣应当就刘周艳存在故意或重大过失提供证据加以证明，否则无法认定刘周艳是否应当就刘廷威的人身损害后果承担相应的民事责任。顾雷鸣通过在法庭调查过程中刘廷威的陈述并不能充分的予以证明，故对顾雷鸣关于由刘周艳承担赔偿责任的诉称不予支持。三、关于刘廷威主张的被抚养人生活费及原审法院认定刘廷威的户口性质是否恰当的问题。原审法院依据《邳州市人民医院司法鉴定所人体损伤致残程度鉴定意见书》出具的鉴定意见认定刘廷威构成人体损伤九级伤残，据此计算被抚养人刘兆旭的生活费并无不当。刘廷威常住人口登记卡中住址属于邳州市经济开发区马场社区居民委员会，为城镇行政区划范畴，可以作为其户口性质的认定依据。顾雷鸣主张应当以刘廷威的实际生活和消费水平为依据认定其户口性质，于法无据。
综上，顾雷鸣、邳州市水利建筑安装工程总公司的上诉请求因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1047元，由上诉人顾雷鸣、邳州市水利建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁国民
审 判 员 刘 鹏
代理审判员 王素芳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王 夏