内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终852号
上诉人（原审被告）湖北殷祖古建园林工程有限公司。
法定代表人曹继杰，董事长。
委托代理人魏强，湖北人本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴必胜，男，1967年3月9日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘凌河，男，1955年3月10日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人王金武，内蒙古富河律师事务所律师。
上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称古建园林公司）、吴必胜因与被上诉人刘凌河买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第5234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人古建园林公司的委托代理人魏强，上诉人吴必胜的委托代理人闫立军，被上诉人刘凌河的委托代理人王金武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告吴必胜承建巴林左旗大辽文化产业园古玩城的建筑工程中，被告吴必胜所用的青瓦等材料是由原告刘凌河供应。在2013年8月8日，原告刘凌河与被告吴必胜签订了古玩城青瓦等建筑材料供货合同，合同约定了所供材料的名称、规格、数量及价格。约定大板瓦每平方米24块、大筒瓦每平方米19块、二号板瓦每平方米32块、二号筒瓦每平方米28块，以上各种型号瓦按每平方米97元计算，备注栏滴水和猫头据实结算。合同签订后，原告刘凌河按合同约定供给被告大板瓦28826块、大筒瓦20180块、二号板瓦377643块、二号筒瓦315482块、大滴水1070块、小滴水15800块、大猫头1280块、小猫头19113块、脊瓦26670块、青砖49300块，线砖20块。被告吴必胜对给原告刘凌河出具的收货单据数量无异议。经核实原告刘凌可提交的出库小票二号筒瓦315482块原告主张的是二号筒瓦315474块。原告合同中对大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖、线砖没有约定单价。原告刘凌河在古玩城青砖、瓦用量结算表中给出的单价是大滴水每块4.5元、小滴水每块4.5元、大猫头每块4.5元、小猫头每块4.5元、脊瓦每块3元、青砖每块1.5元。被告吴必胜对原告给出大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖的单价不予认可。庭审中法庭按《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条之规定就大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖的单价组织原告、被告进行协商和释明，原告同意大滴水、小滴水、大猫头、小猫头每块降价1.5元，脊瓦、青砖不同意降价，坚持每块脊瓦3元、青砖1.5元。原告刘凌河在庭审中放弃20块线砖的请求权。被告吴必胜坚持认为大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖在建筑面积内结算，没有给出大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖的单价。原告向被告索要欠的材料款，被告吴必胜以建筑面积每平方米97元与原告结账，原告不同意，原告坚持按合同结账。巴林左旗古玩城项目是由被告古建园林公司招标建设，在2013年7月8日被告古建园林公司将该项目移交给冯秀全，被告古建园林公司收取项目造价1%的施工管理费。在工程施工的过程中还是以被告古建园林公司的名义施工。原告诉至法院，要求二被告给付购买原告的青瓦等建筑材料合款2778830.86元。原告对大滴水、小滴水、大猫头、小猫头每块降价1.5元，要求被告给付的建筑材料合款是2722900.36元（28826÷24×97＋20180÷19×97＋377643÷32×97＋315474÷28×97＋1070×3＋15800×3＋1280×3＋19113×3＋26670×3＋49300×3）。原告还要求二被告承担本案的诉讼费。
原审判决认为，被告吴必胜在建设巴林左旗古玩城项目中是实际施工人，其购买并使用原告刘凌河的青瓦等建筑材料事实清楚，有被告吴必胜及其工作人员出具的合同、出库小票予以佐证。原告刘凌河和被告吴必胜签订的合同约定了每平方米的青瓦的块数及价格，原告刘凌河和被告吴必胜的约定没有违背法律、法规的规定，被告吴必胜应当按照自己的约定履行自己的义务，给付原告青瓦款。被告吴必胜在施工过程中使用原告刘凌河提供的大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖，线砖没有约定单价，但是按《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，当事人对价款没有约定，可以进行协商或者参照当地市场价，原告对大滴水、小滴水、大猫头、小猫头在原报价的基础上每块降价1.5元，脊瓦、青砖不同意降价。被告吴必胜坚持答辩意见。因当地没有生产大滴水、小滴水、大猫头、小猫头、脊瓦、青砖、线砖的。原告坚持大滴水、小滴水、大猫头、小猫头每块3元的单价、脊瓦每块3元的单价、青砖每块1.5元的单价法院予以支持。原告刘凌河放弃20块线砖的请求权法院予以支持。巴林左旗古玩城项目的承建单位是被告古建园林公司，原告要求其承担给付责任法院予以支持。被告古建园林公司抗辩将该工程移交给冯秀全，其不承担责任。被告古建园林公司对该项目的移交是内部管理方式的变更，且还收取管理费，对被告古建园林公司不承担责任的抗辩理由不予支持。对被告吴必胜以建筑面积为结算面积的抗辩理由，因被告吴必胜没有证据予以证明，对吴必胜的抗辩理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条（二）项、第一百零七条、一百零九条之规定，原审法院判决：被告湖北殷祖古建园林工程有限公司、吴必胜于本判决生效之日起十日内给付原告刘凌河古建筑材料款2722900.36元。
上诉人古建园林公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决适用法律错误，上诉人不应承担连带责任。1、吴必胜非上诉人公司员工，也不是该项目负责人，被上诉人向上诉人主张权利没有任何法律依据。即便其主张上诉人承担连带责任的依据无非是存在表见代理的情形。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案吴必胜与上诉人无隶属关系，其无权代理上诉人对外从事经营活动；退一步，即使原审认定吴必胜是工程实际施工人，但其所签订的买卖合同也是以个人名义订立，要成立表见代理的情形要符合法律构成要件。而被上诉人将工程材料送往施工现场，事先并没有取得上诉人的授权，事后也没有征求上诉人追认，合同书上也没有上诉人的公章。因此很容易判断被上诉人“在主观上是否属于善意且无过失”，也很容易判断被上诉人“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。故其向上诉人主张权利缺乏法律依据。2、合同相对性原则是合同制度的奠基石，不能随意突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条是对合同相对性的突破，其中的实际施工人是指转包和违法分包的承包人，也就是指转包和违法分包后实际施工的承包人。对于承包人欠付材料供应商的建筑材料款形成的债权债务关系，不应当属于该解释第26条第二款规定的适用范围。施工人的债权人不是实际施工人，无权适用该解释，即被上诉人无法突破合同相对性要求上诉人承担付款责任。本案被上诉人主张材料用于工程之上，也就涉及两个法律关系，一是原审被告与上诉人的施工分包合同关系，一是原审被告与被上诉人的买卖合同关系，这是两个完全独立的合同，是完全不同的法律关系。虽然分包合同因违法而归于无效，实际施工人并不因此而丧失实际承包人的地位和资格，实际施工人依然享有工程款的结算权，依据权利义务相一致原则，对其在施工过程中欠下的相关债务，也理应由其来偿付。施工合同无效，并不必然导致买卖合同无效，故应当由实际施工人即本案中的原审被告吴必胜独自承担付款责任。3、连带责任的承担主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，但凡法律没有明文规定或当事人没有明确约定的，不能随意判决当事人承担。《建筑法》第67条的规定很明确，连带责任指向的范围和对象都是特定的，即将工程转包或违法分包的承包单位，仅就施工合同中的因工程质量不符合标准造成的损失，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求他们与实际施工人对买卖合同的债权人承担连带责任；在本案中，吴必胜是实际施工人但不是原告而是被告，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。故被上诉人主张上诉人承担连带责任于法无据。综上，原审判决适用法律错误，上诉人不应承担连带责任，请求二审法院公正司法，支持上诉人的上诉请求，撤销原判，依法改判。
被上诉人刘凌河针对古建园林公司的上诉意见，答辩称，上诉人的上诉请求于法无据。巴林左旗古玩城的项目是上诉人古建园林公司所承建，至于上诉人将工程交由冯秀全还是本案的被告吴必胜进行施工不影响上诉人对被上诉人的货款承担相应的给付责任。因为，该建筑的施工主体为上诉人古建园林公司，吴必胜与被上诉人签定合同中所涉及到的青瓦等建筑材料也是用于该建筑之上，为此，原审判决事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，并无不当之处。请求二审法院维持原判。
吴必胜陈述称，古建园林公司的上诉理由成立，本案设立的当事人错误，古建园林公司不是涉案的买卖合同主体。吴必胜是涉案工程的实际施工人，他是单独与刘凌河形成的买卖关系，没有经过古建园林公司授权，所以，相关的货款应由吴必胜个人承担。
上诉吴必胜亦不服原审判决，向本院上诉，一、本案当事人设置错误，古建园林公司不是涉案青瓦买卖合同主体。上诉人吴必胜是工程中的实际施工人，其与古建园林公司无隶属关系，相关买瓦费用由上诉人吴必胜个人承担。二、原审认定事实错误，具体计算每平方米青瓦的价格不对，与古建房屋铺瓦的行业计算标准相悖。按仿古建筑施工办法，仿古建筑的房瓦是前后搭接、由正反两块筒瓦和板瓦相扣铺盖，决非每一块瓦单独铺摆形成。1、涉案纠纷的焦点，是双方对涉案建材青瓦面积如何计算问题。双方对涉案买卖合同第二条“以上各种型号瓦按每平米97元计算”的理解不同。对此类问题条款理解不同应如何处理？法律有明确规定。《合同法》第六十一条规定：价款约定不明，按市场交易习惯确定。《合同法》第六十二条规定：价款不明，按订立合同时履行地的市场价履行。为此，一审中，上诉人已提出司法鉴定。2、涉案古玩城共三至四层，建筑面积二万九千平米。如按一审法院的计算方法，房顶面积就达三万余平米，每平米216.52元，这与常理相悖。在同一施工地点，使用同样瓦的价格是每平米72.5元。在施工中，上诉人根本不同意用刘凌河的青瓦，是有关政府领导强令上诉人使用刘凌河的瓦，且每平米高达97元。上诉人施工的工程是政府发包的工程，其中按政府对施工项目审计，证明上诉人施工房屋铺瓦面积12576.15平米，按合同约定价格计算，涉案青瓦款应为1219886.55元。3、原审法院对每平米瓦数计算方法存在偏差。因为房屋每平米面积是由不同型号的青瓦构成，涉案合同共约定购九种型号的瓦。而客观事实是，不可能在建筑物顶上每平米都摆上合同约定的九种型号的瓦。故原审判决的计算方法与古建铺瓦行业计算标准相悖，违背常理和公平原则，是不顾古建房瓦铺盖的实际情况计算的。综上，上诉人同意支付建筑材料款1219886.55元，不服原审判决的数额为1503014.21元，请求二审法院撤销原审判决，据此改判。
被上诉人刘凌河针对吴必胜的上诉意见，答辩称，上诉人吴必胜的上诉请求于法无据，其理由不能成立。上诉人对与被上诉人刘凌河之间签订的古玩城青瓦建筑用材供货合同这一事实不予否认，只是针对原审判决的计算方法提出异议。上诉人认为应该按照古建筑的交易习惯进行计算，上诉人在原审未提供关于古建筑用材的计算相应标准和法律依据。涉案的所争议的款项是依据上诉人吴必胜与被上诉人刘凌河之间签订的青瓦等建筑用材的供货合同相关约定进行的计算。上诉人认为应该按古建筑所建房顶的面积来计算购买被上诉人青瓦的平米数，显然上诉人的这种说法于法无据。合同相关约定对于每块瓦每一个规格和型号规定的非常明确，至于上诉人购买了上述建筑材料后，是否全部用在该建筑上与被上诉人没有关联性。至于上诉人对青瓦的质量及青瓦销售的情形与本案无关，上诉人认为购买被上诉人的青瓦的材料存在质量问题应该在原审期间提出反诉或者另案起诉，与原审判决应该给付的钱款数没有关系，为此，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，并无不当之处。
古建园林公司陈述称，对上诉人吴必胜提出的上诉意见没有异议。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，且各当事人均没有异议，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人吴必胜明确表示对合同中约定的价格为每平米97元予以认可；上诉人古建园林公司自认其与上诉人吴必胜是内部承包关系。该事实有二上诉人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，本案中交易的青瓦等建筑材料的数量及按每平米97元结算货款，各当事人已无异议，应作为本案计算货款的依据。本案第一个争议的焦点是，如何计算涉案青瓦等建筑材料的平米数？上诉人吴必胜与被上诉人刘凌河所签订的合同中，已对此作出了明确的约定，其文字表述并不存在歧意，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决依据双方的约定方法计算涉案青瓦等建筑材料的平米数，符合民法上契约优先的原则，并无不当。本案中上诉人吴必胜与被上诉人刘凌河形成的是买卖合同法律关系，在该买卖合同关系中，被上诉人刘凌河作为出卖人其合同义务就是转移标的物（即青瓦等建筑材料）的所有权于买受人上诉人吴必胜。至于上诉人吴必胜在取得这些青瓦等建筑材料后如何处置，在具体的建筑施工中怎样使用、使用多少以及在施工中的损耗是多少、剩余是多少等等，均与出卖人刘凌河无关，被上诉人刘凌河也无权干涉。上诉人吴必胜主张涉案青瓦等建筑材料的平米数应以古建筑承建完成的房顶面积来计算，如果该主张成立，则势必使得被上诉人刘凌河要关注建筑过程中瓦的铺设情况和过程，也就是说被上诉人刘凌河在将合同标的物（即青瓦等建筑材料）交付给上诉人吴必胜后，还要去干预上面已经提到的本应与被上诉人刘凌河无关的事项，这明显与买卖合同关系的属性不符。故此，本院对上诉人吴必胜提出的该项主张不予支持。
本案的第二个争议焦点是，上诉人古建园林公司是否应承担民事责任？上诉人古建园林公司已自认其与上诉人吴必胜为内部承包关系，那么作为内部承包人的吴必胜就涉案工程所从事的经营活动依法应由涉案工程施工合同的承包人古建园林公司承担民事责任。由此，原审法院判决上诉人古建园林公司承担给付涉案建筑材料款的民事责任并无不当，二审认可。上诉人吴必胜在其上诉状中明确表示愿意由其个人承担责任，因此，对原审法院判决吴必胜与古建园林公司共同承担民事责任，二审不做调整。
综上，二上诉人古建园林公司、吴必胜的上诉事由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计47359元，上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司负担29031元、上诉人吴必胜负担18328元。邮寄送达费60元，上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司、吴必胜、被上诉人刘凌河各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 孙 磊
二〇一六年四月二十日
书记员 刘 月