湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01097号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉凌云交汇软件有限责任公司，住所地武汉市东西湖区东山经济小区（16）。
法定代表人：张振坤，该公司董事长。
委托代理人：万芸芸，湖北鼎君律师事务所律师。
委托代理人：王士永，湖北鼎君律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：潘洁琼，女，1971年8月26日出生，汉族。
上诉人武汉凌云交汇软件有限责任公司（以下简称凌云交汇公司）、潘洁琼因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01809号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：潘洁琼于2012年8月8日入职凌云交汇公司，双方签订劳动合同，约定：凌云交汇公司聘用潘洁琼从事开发工作，工作时间执行标准工时工作制；工资计发形式执行计时工资，劳动报酬为基本工资1200元／月＋绩效工资；双方还就社会保险、福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业教育危害防护、劳动合同的变更、解除和终止、违约金、经济补偿金与赔偿金、保密规定、竞业限制与专项培训等进行了约定，其中在劳动合同的变更、解除和终止中约定本合同解除或终止时，乙方（潘洁琼）应在15日内办结工作交接和离职手续，由于乙方原因致使甲方（凌云交汇公司）无法及时办理有关手续的，乙方应承担全部责任；合同期限自2012年8月8日至2013年8月8日止。2014年8月18日，潘洁琼的丈夫彭显文因个人原因申请离职。同日，凌云交汇公司以潘洁琼长期旷工及工作上的严重失职致使2012年8月8日签订的劳动合同无法继续履行，决定于当日解除双方劳动合同，同时要求其于2014年8月30日前到人事部门办理解除劳动合同手续，并向其出具了解除劳动合同通知书。
潘洁琼于2014年9月11日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决凌云交汇公司支付：一、2014年5月1日至2014年8月31日期间的工资共计19200元；二、延迟支付工资的25%赔偿金4800元；三、解除劳动合同的赔偿金9600元；四、仲裁费用和仲裁期间的工资。该委于2014年11月10日作出东劳人仲裁字（2014）第470号仲裁裁决：一、凌云交汇公司于本裁决书生效之日起十日内支付潘洁琼20**年5月1日至8月25日期间的工资7309.22元，赔偿金7710.75元；以上共计15019.97元；二、驳回潘洁琼的其他仲裁请求。因文字错误，该委于2014年11月25日作出东劳人仲定字（2014）第23号补正决定书，补正裁决第一项中赔偿金9600元，以上共计16909.22元。凌云交汇公司和潘洁琼均不服该仲裁裁决向原审法院提起诉讼。
凌云交汇公司原审起诉称，双方劳动合同明确约定，潘洁琼所在岗位执行标准工时制，而潘洁琼20**年5月1日起直至2014年8月18日，未按照劳动合同约定遵守标准工时制进行考勤，未到凌云交汇公司上班，其行为严重违反了凌云交汇公司的规章制度，凌云交汇公司根据《劳动合同法》第三十九条的相关规定，不发放工资及以此为由解除与潘洁琼的劳动合同，合理合法，故不应当向潘洁琼支付2014年5月至8月工资及经济补偿金。潘洁琼的平均工资水平应按照其离职前12个月的实发工资计算，凌云交汇公司存档的工资条以及潘洁琼的银行交易明细，潘洁琼在离职前12个月的平均工资为3084.30元。潘洁琼应向凌云交汇公司返还原属于凌云交汇公司总裁的绿盾加密系统核心密码，ThinkPad笔记本电脑一台以及PJQ未迁入代码。因绿盾核心密码及PJQ未迁入代码系公司核心资产，若因潘洁琼的持有行为造成凌云交汇公司损失，应由潘洁琼予以赔偿。另，潘洁琼未归还凌云交汇公司财产导致其离职手续无法办理完结，故潘洁琼主张由凌云交汇公司承担其无法离职而造成的损失，无事实与法律依据。请求：一、凌云交汇公司无需向潘洁琼支付2014年5月1日至8月25日的工资7，309.22元、解除劳动合同经济赔偿金7，710.75元。
潘洁琼原审起诉称，潘洁琼于2012年8月8日至2014年9月4日在凌云交汇公司开发岗位任程序开发员一职，一贯的工作形式都是在家办公和办公室办公相结合，凌云交汇公司未对此提出异议。潘洁琼的月平均工资是5046.87元，而非仲裁委认定的3084.3元。请求一、凌云交汇公司支付潘洁琼20**年5月1日至8月31日期间的工资19，200元（4800元／月×4）；二、凌云交汇公司支付潘洁琼延期支付工资的经济赔偿金4800元（按应发工资25%计取）；三、凌云交汇公司支付潘洁琼解除劳动合同经济赔偿金25234.35元（5046.87×2.5×2）；四、凌云交汇公司向潘洁琼出具离职证明，并且承担由于无离职证明而导致无法到新公司上班的经济损失；五、凌云交汇公司支付潘洁琼失业金14000元（1300元／月×60％×18个月）。
原审法院认为：潘洁琼于2012年8月8日入职凌云交汇公司工作，双方签订的劳动合同约定其工作岗位执行标准工时工作制，即每天工作8小时，每周工作40小时，因其丈夫彭显文与其同时入职并被聘为凌云交汇公司执行总经理，对潘洁琼的劳动人事、工作绩效、劳动报酬、社会保险等负有监管职责，双方存在利害关系，彭显文在履行工作职责对凌云交汇公司全面管理时，对其妻子潘洁琼在家办公及在办公室办公的工作时间相结合，但此工作方式与双方签订的劳动合同约定的标准工时工作制相违背。从潘洁琼的诉称意见以及提供的证据来看，凌云交汇公司自2014年5月1日起未发放其工资，印证了凌云交汇公司自2014年5月起要求其按照标准工时工作制的规定每天按时上下班，潘洁琼仍然未按公司要求上班，但由于凌云交汇公司未向法院提供已经过合法程序制定的公司规章制度，以及双方签订的劳动合同中未对旷工达多少天可以解除劳动合同进行约定，而其主张的潘洁琼工作上的严重失职亦未说明具体事例或提供相关证据予以证实，故凌云交汇公司解除潘洁琼的劳动合同不符合法律规定以及合同约定，应当支付赔偿金。潘洁琼提交银行代发工资明细以证明月工资金额，其提交的纳税、缴纳社会保险、公积金的证据材料系凌云交汇公司代扣代缴个人缴纳部分，亦应当属于应得工资，潘洁琼主张上述代扣代缴部分应当计入其实发工资中符合法律规定，予以采信，经计算其在2013年5月至2014年4月期间的应发月平均工资为4880.48元（实发工资＋代扣代缴的社会保险费＋公积金个人缴纳部分＋个人所得税）。潘洁琼自2012年8月8日至2014年8月18日离职，共计在凌云交汇公司工作2年，据此计算凌云交汇公司应当支付给潘洁琼解除劳动合同的赔偿金为19521.94元（4880.48元／月×2个月×2倍）。
根据潘洁琼提供的2014年4月份工资明细，显示其该月工资由基本工资1440元／月＋绩效工资3360元组成，因其自2014年5月1日起未按凌云交汇公司的要求实际到岗工作，但凌云交汇公司未行使解除权，亦未实际发放潘洁琼20**年5月之后的工资，故凌云交汇公司请求不予支付2014年5月份之后的工资不予支持。潘洁琼要求按4800元的工资标准发放2014年5月至2014年8月25日期间的工资不符合规定亦不合情理，并且其实际解除劳动合同的时间为2014年8月18日，故采信凌云交汇公司认可的此期间工资7165.50元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。凌云交汇公司虽存在未支付潘洁琼20**年5月至8月期间的工资的情形，但此情形未经劳动行政部门责令限期支付而拒不支付的前置程序，故对于潘洁琼要求凌云交汇公司支付延期支付工资的经济赔偿金4800元不符合法律规定，不予支持。
凌云交汇公司与潘洁琼签订的劳动合同中明确约定解除或终止合同时，潘洁琼应在15日内办结工作交接和离职手续，因潘洁琼的原因导致凌云交汇公司无法及时办理有关手续的，潘洁琼应当承担全部责任，潘洁琼掌握了凌云交汇公司的核心技术，在离职时未能及时按凌云交汇公司的要求办理工作交接手续，并且潘洁琼要求凌云交汇公司出具离职证明、并承担由于无离职证明而导致无法到新公司上班的经济损失和支付失业金的请求未经过仲裁前置程序，且未提供无离职证明而导致无法到新公司上班的经济损失的具体金额和所依据的证据，故对其该两项诉讼请求本案不一并处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十五条、第八十七条的规定，原审判决：一、驳回凌云交汇公司的诉讼请求；二、凌云交汇公司支付潘洁琼解除劳动合同的赔偿金19521.94元，于判决生效后十日内履行；三、凌云交汇公司支付潘洁琼20**年5月1日至2014年8月18日期间的工资7165.50元，于判决生效后十日履行；四、驳回潘洁云的其他诉讼请求。
上诉人凌云交汇公司与潘洁琼均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
凌云交汇公司上诉称：双方签订的劳动合同中明确约定实行标准工作制，但潘洁琼自2014年5月起连续旷工长达4个月，严重违反了用人单位的相关规章制度；潘洁琼主张其工作制为在家办公与在公司办公相结合，其主张明显与双方劳动合同约定不符，因此凌云交汇公司无需支付该期间的工资，并且凌云交汇公司以此解除与潘洁琼的劳动关系符合法律规定。请求：撤销原审判决第二、三项，改判不予支付解除劳动合同赔偿金以及2014年5月1日至2014年8月18日期间的工资。
潘洁琼上诉称：潘洁琼自入职凌云交汇公司至今，一贯的工作形式都是在家办公和办公室办公相结合，凌云交汇公司对此没有提出异议。凌云交汇公司于2014年8月25日以潘洁琼严重旷工及严重失职为由口头解除了与潘洁琼之间的劳动合同，属违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。双方签订的劳动合同明确约定工资为每月4800元，凌云交汇公司应当按每月4800元支付2014年5月至8月25日期间的工资，并且还应支付延期支付工资的赔偿金。同时，原审法院在计算经济赔偿金时，基数、年限计算错误，基数应当为5046.87元（2013年年终奖7162.39元＋每月应发数），年限应为2.5年。根据法律规定，用人单位应当在解除与劳动者劳动合同时，向劳动者出具解除劳动合同的证明。双方劳动合同解除后，凌云交汇公司至今没有将潘洁琼相关资料提交社会保险机构，致使个人无法领取失业金，对于该损失应当由凌云交汇公司承担。请求：一、凌云交汇公司向潘洁琼支付2014年5月1日至8月31日期间的工资19200元（4800元／月×4）；二、凌云交汇公司向潘洁琼支付延期支付工资的经济赔偿金4800元（按应发工资25%计取）；三、凌云交汇公司向潘洁琼支付解除劳动合同经济赔偿金25234.35元（5046.87×2.5×2）；四、凌云交汇公司向潘洁琼出具离职证明，并且承担由于无离职证明而导致无法到新公司上班的经济损失33600元；五、凌云交汇公司向潘洁琼支付失业金14000元；六、本案诉讼费由凌云交汇公司负担。
二审查明：凌云交汇公司与潘洁琼在2013年4月1日双方续订劳动合同，该劳动合同的合同期限为2013年4月1日到2014年4月1日，月工资调整为4200元，其他合同内容与第一次签订的劳动合同内容一致。双方在2014年4月1日第二次续签劳动合同，该劳动合同的合同期限为2014年4月1日到2015年4月1日，月工资调整为4800元，其他合同内容与第一次签订的劳动合同内容一致。
二审另查明：原审庭审中，凌云交汇公司向原审法院提交的2014年1月至8月的考勤表中载明，潘洁琼在该期间每月到凌云交汇公司办公均未达到满勤。
二审期间双方均认可在2014年8月25日解除劳动合同。凌云交汇公司认可向潘洁琼发放了2013年年终奖7162.39元。凌云交汇公司自认自2014年5月开始因工作原因停发了潘洁琼所在部门所有人员的工资。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。双方签订的劳动合同中虽约定实行标准工时制，但从凌云交汇公司所提交的考勤表可知，潘洁琼在2014年5月前的工作模式与2014年5月后的工作模式并未发生改变，而凌云交汇公司在2014年4月，均按双方劳动合同约定的工资数额向潘洁琼发放了全额工资。从凌云交汇公司全额发放工资的行为可知，凌云交汇公司对潘洁琼之前的办公模式是予以认可的，双方的行为实质是对劳动合同中约定的工作模式进行了变更，即潘洁琼的工作方式采用在家办公与在办公室办公相结合。故凌云交汇公司认为潘洁琼自2014年5月开始长期旷工的上诉理由，本院不予以采纳。同时，凌云交汇公司也未提交潘洁琼在工作上严重失职的证据。综上，凌云交汇公司以潘洁琼长期旷工以及工作上的严重失职为由解除劳动合同于法无据，属违法解除劳动合同。原审法院判决凌云交汇公司支付潘洁琼违法解除劳动合同赔偿金正确，但原审法院在计算赔偿金时，对于赔偿金的计算基数以及年限有误，本院依法予以调整。经本院计算凌云交汇公司应支付潘洁琼违法解除劳动合同赔偿金25234.35元〖（4200元×7个月＋4800元×5个月＋7162.39元）÷12个月×2.5个月×2〗。
关于工资的问题。2014年8月25日凌云交汇公司解除了与潘洁琼的劳动关系，对于双方劳动关系存续期间潘洁琼的工资，凌云交汇公司应按双方劳动合同约定的数额予以支付。经本院计算，凌云交汇公司应向潘洁琼支付2014年5月1日至8月25日期间的工资18317.24元（4800元×4个月－4800元÷21.75个工作日×4个工作日）。潘洁琼所主张的延期支付工资赔偿金，因潘洁琼未提供其已就凌云交汇公司拖欠支付工资事项，向劳动行政部门反映，劳动行政部门责令凌云交汇公司限期支付，而凌云交汇公司仍未支付的证据，故潘洁琼的该项请求，本院不予支持。
潘洁琼主张的出具离职证明，并且承担由于无离职证明而导致无法到新公司上班的经济损失33600元、支付失业金14000元的请求，未经过劳动仲裁前置程序，故本院不予处理。
综上所述，凌云交汇公司的上诉理由不成立，潘洁琼的上诉理由部分成立。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01809号民事判决第一、四项，即：一、驳回武汉凌云交汇软件有限责任公司的诉讼请求；四、驳回潘洁琼的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01809号民事判决二项为，武汉凌云交汇软件有限责任公司支付潘洁琼解除劳动合同的赔偿金25234.35元，于本判决生效后十日内履行；
三、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01809号民事判决三项为，武汉凌云交汇软件有限责任公司支付潘洁琼20**年5月1日至2014年8月25日期间的工资18317.24元，于本判决生效后十日内履行。
二审案件受理费10元，由武汉凌云交汇软件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一五年七月十三日
书 记 员 舒 净