辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民终127号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽阳钢铁有限公司
被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺海洲机械制造有限责任公司
上诉人辽阳钢铁有限公司因与被上诉人抚顺海洲机械制造有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院(2016)辽1021民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽阳钢铁有限公司的委托诉讼代理人吕赵赢、陈厚旺，被上诉人抚顺海洲机械制造有限责任公司的委托诉讼代理人杨光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽阳钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人鉴定申请，径自作出裁判，系程序错误。涉案生铁锭模的质量问题可以通过鉴定确定。一审中，第二次选定的鉴定机构有资质对涉案生铁锭模进行产品质量鉴定，但由于双方有意和解，鉴定机构没有与上诉人和技术处协商，直接将鉴定申请退回。一审中，就涉案生铁锭模的质量问题，先后4次申请鉴定，第一次由于鉴定机构无资质，第二次是双方有意和解，鉴定机构直接退回，第三次是鉴定机构通知上诉人更改申请事由，申请人认为更改后的申请事由无法达到鉴定目的，没有予以变更，后鉴定机构因鉴定资质问题将申请人的鉴定申请退回，第四次鉴定申请，一审法院没有予以准许。可见，一审中没有进行质量鉴定的原因不在于上诉人，上诉人不应承担举证不能的法律后果。涉案生铁锭模的质量问题直接影响全案审理结果。在此问题没有查清的基础上，一审法院直接判令上诉人支付货款，没有事实和法律依据。
抚顺海洲机械制造有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。上诉人以相同内容多次申请鉴定，且以调解为由撤回鉴定，超出举证期限。一审法院依据举证不能驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，应予以维持。
辽阳钢铁有限公司向一审法院起诉请求:原、被告双方分别于2014年11月28日、2015年5月7日签订了两份《备件科采购合同》。合同约定：“供方为需方供给生铁锭模，如存在质量问题，供方无条件退货”。在被告给原告供货后，原告在使用过程中，发现被告提供的生铁锭模存在严重的质量问题，具体为存在沙眼等缺陷。原告曾于2015年6月3日函告被告关于生铁锭模的质量问题，要求予以退货。但时至今日，被告仍未退货，生铁锭模也因无法使用而保存在原告处，故原告请求法院判令被告返还原告已支付的货款94万元。
抚顺海洲机械制造有限责任公司向一审法院起反诉请求:反诉原告于2015年1月15日送生铁锭模1,340千克，货款7236元；2月14日送生铁锭模122,980千克，货款664,092元；4月12日送生铁锭模2,960千克，货款15,984元；5月7日送生铁锭模57,440千克，货款298,688元；5月16日送生铁锭模44,800千克，货款232,960元。已送生铁锭模合计重量229,520千克，货款为1,218,960元。2015年3月7日送台护板22,768千克，货款141,161.6元；送勺子16千克，货款208元。以上生铁锭模、台护板、勺子三项铸件累计货款为1,360,329.6元，反诉被告仅支付货款94万元，尚欠反诉原告生铁锭模款420,329.6元。
反诉被告不仅没有及时结清货款420,329.6元，还未按合同约定履行“款到发货”履行在先义务，已构成违约,应承担违约责任；同时，双方于2014年11月28日签订的篦条备件采购合同约定反诉被告提供71吨原材料，但实际上符合标准的原材料不到50吨，只能生产出近20万元的篦条产品，剩余20余吨原料还在反诉原告处堆放。因此，反诉原告请求法院判决反诉被告继续履行两份备件科采购合同的先付款后收货义务，立即给付拖欠的生铁锭模款420,329.6元，并拉走剩余不能使用的20余吨的原材料。
一审法院认定事实：辽钢公司与海洲公司分别于2014年11月28日、2015年5月7日签订了两份《备件科采购合同》，主要约定：一、海洲公司为辽钢公司供应共计267.06吨的生铁锭模及19.76吨的台车护板，以上货物总价款为1,534,936元；二、严格按需方图纸加工，铸件保证化学成分，几何尺寸，无夹渣、裂纹、缩孔等铸造缺陷，满足需方生产需要；三、需方按图纸和技术要求验收，飞边行刺清理干净，如有异议随时提出；四、需方预付合同总金额的30%，再付合同总金额的70%提货，款到发货，供方送货到需方厂内。
合同签订后，双方实际履行过程当中对合同约定的货物吨数及货款进行了变更，海洲公司实际向辽钢公司供应了生铁锭模合计重量229,520千克，货款为1,218,960元；台护板22,768千克，货款141,161.6元；勺子16千克，货款208元。以上总货款合计1,360,329.6元。辽钢公司已支付了货款94万元，尚欠420,329.6元货款，拒绝支付剩余货款并要求返还已给付货款的理由是辽钢公司在使用过程中，发现生铁锭模存在严重的质量问题，具体为存在沙眼等缺陷。为此，原告提交了6张照片及律师函证明生铁锭模存在质量并主张退货权利。而海洲公司认为照片只能证明是生铁锭模使用后的情况，并不能证明交货时的状况，也不能证明是海洲公司交付的货物；另外，如果有质量问题应当经过鉴定机构进行确认，而辽钢公司丧失了鉴定权利，应当承担举证不能的法律后果。
需要说明的是，审理中，辽钢公司共三次向一审法院提出关于“生铁锭模存在明显沙眼、裂缝，生铁锭模是否存在质量问题，以及是否符合国家标准”进行鉴定，但均被辽阳市中级人民法院技术处退回，第一次退回的理由是鉴定机构未能给予鉴定，可以重新申请鉴定；第二次退回的理由是辽钢公司“英总”称此案正在调解，故退回；第三次退回的理由是鉴定机构认为鉴定申请内容不符合客观实际，无法就该申请内容做出鉴定结论，故鉴定无法进行。2017年12月2日，辽钢公司第四次向一审法院申请鉴定，内容为“生铁锭模是否存在裂纹、缩孔、冷隔等铸造缺陷，材质是否符合合同约定及是否符合国家标准”。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。辽钢公司与海洲公司两份《备件科采购合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。后双方实际履行过程当中对合同约定的货物吨数及货款进行了变更，双方均应按变更后的约定履行各自的义务。海洲公司完成了供应总货款为1,360,329.6元货物的义务，辽钢公司已支付94万元货款，尚欠420,329.6元货款。本案的争议焦点系海洲公司生产加工的生铁锭模产品质量是否符合合同关于“严格按需方图纸加工，铸件保证化学成分，几何尺寸，无夹渣、裂纹、缩孔等铸造缺陷，满足需方生产需要”的约定。首先，海洲公司当庭否认辽钢公司提出的生铁锭模质量存在问题的说法，而辽钢公司提交的照片亦不能证明生铁锭模交付时的质量状况，也不能证明是海洲公司交付的货物。其次，辽钢公司前三次关于生铁锭模质量问题的鉴定申请又均被辽阳市中级人民法院技术处以不同理由退回，而辽钢公司第四次向一审法院提出鉴定申请的内容又与前三次的内容基本一致，故一审法院决定不再予以鉴定。因此，本案中，辽钢公司没有充分的证据证明海洲公司提交的生铁锭模存在质量问题，应承担举证不能的法律后果，即辽钢公司应继续履行支付海洲公司剩余420,329.6元货款的义务。
此外，海洲公司当庭补充的根据“双方于2014年11月28日签订了篦条备件采购合同”事实，要求辽钢公司拉走剩余不能使用的20余吨原材料的请求，因是另一合同关系，本案不予处理，海洲公司可另案提起诉讼解决纠纷。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、反诉被告辽阳钢铁有限公司于本判决生效之日起五日内支付反诉原告抚顺海洲机械制造有限责任公司的剩余货款420,329.6元；二、驳回原告辽阳钢铁有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告抚顺海洲机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。反诉被告辽阳钢铁有限公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13,200元及反诉受理费7,605元,合计20,805元,由原告（反诉被告）辽阳钢铁有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于上诉人提出“一审法院驳回上诉人鉴定申请，径自作出裁判，系程序错误”的诉请，因上诉人未能提出合法有效的充分证据证明一审法院在审理、鉴定过程中程序违法，故对上诉人的这一诉请，不予支持；上诉人作为原审原告，亦未能提出合法有效的证据证明案涉产品存在质量问题，故一审法院因其举证不能驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，805.00元，由上诉人辽阳钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 李 军
审判员 范丹丹
二〇一八年三月二十日
书记员 杨 洋