江苏省淮安经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮开民初字第1176号
原告江苏国淮建设工程有限公司。
法定代表人刘林，该公司董事长。
委托代理人丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。
被告周万山，男，汉族，1963年4月29日生。
委托代理人张德富、赵红，江苏律轩律师事务所律师。
原告江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮公司）与被告周万山建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序进行审理，后因案件复杂依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告国淮公司法定代表人刘林及委托代理人丁宗祥、被告周万山及委托代理人张德富、赵红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告国淮公司诉称，被告周万山系淮安经济技术开发区天泰轮胎修理部业主。2014年4月24日，双方签订建设施工合同，约定被告将其位于广州路的办公楼厂房连体工程和门卫室交原告施工，暂定总造价400万元，到时按实际工程量按实结算。付款方式：合同生效后付工程款总造价5%，完成基础付总造价20%，主体结束付总造价25%，粉刷完工付总造价20%，竣工验收完成付总造价的25%，余5%一年内分二次付清。原告按约于2014年5月18日开始施工，10月工程完工并交付给被告，被告仅付款80万元，扣除被告购买的部分材料款（双方尚未结算），被告至少欠原告工程款50万元以上（最终以审计结果确认）。原告多次要求被告进行审计并结算工程款，被告拒不理睬。故诉至本院，要求判令被告支付工程款约50万元，诉讼费由被告承担。
被告周万山辩称，原告不是本案的适格主体，涉案工程由王志可以清包工方式承包施工，所有材料均系被告购买并付款。清包工只负责工资支付，所有账目往来均由王志可结算，双方的账目已经结清，与原告无关，原告起诉没有依据。王志可仅是以原告名义挂靠施工，其并非原告员工，与原告也没有劳动关系，其也没有项目经理的资质。因此，涉案合同是虚假的违反法律规定的无效合同。在该合同签订以后，原、被告双方又签订了清包工合同。实际上，原告也没有实际施工，清包工的工作均由王志可带人完成。因此，原告无权主张权利。另涉案工程存在质量问题，被告保留向原告主张赔偿的权利。原告起诉缺乏依据，且双方账目已经结清，请求法庭驳回原告的诉请。
经审理查明，被告周万山系淮安经济技术开发区天泰轮胎修理部（以下简称天泰修理部）业主。2014年4月24日，原告与天泰修理部签订建设施工合同，约定原告承接该部位于淮安经济技术开发区广州路办公楼厂房及门卫室工程，总面积4366.2平方米，暂定造价400万元，到时以实际工程量按实计算。合同未约定开工时间。对于工程量，合同约定由双方对每天完成的工程量进行签证，测算按工程量为准。案外人王志可代表原告在合同上签名，合同还明确王志可负责施工。同年6月25日，原告又与天泰修理部签订建设工程施工合同，约定原告承包该部1号、2号厂房工程，承包范围为土建、安装、水电及附属工程；合同价为300万元，承包形式为包工包料。
以上合同签订后，王志可作为涉案工程的负责人组织人员进行施工。同年5月18日，王志可从被告处领取现金4万元，收条注明款项为工程款，括号注明有2万元为公司挂靠费用。同年7月9日领取红砖款5万元（以发票、数量为准）。同年8月10日领取红砖款2万元。施工期间，王志可共从被告处领取工程款76万元。工程完工后，原、被告及王志可就上述工程未进行结算。
2015年4月，原告诉至本院并提出上列诉讼请求。
原告为支持其主张，向本院提交下列证据：1、2014年4月24日签订的建设施工合同；2、6月25日签订的规范施工合同，证明原告与被告是施工合同关系；3、费用清单及工资表、票据若干，计1007750元，证明原告为此工程投入的有关费用。
经庭审质证，被告对证据1表示合同上的公章是真实的，但是公章上有“签字盖章生效”，上面没有原告公司法定代表人的签字，只有王志可的签字，其没有原告的授权；对证据2，合同上写“法人签字有效”，该合同只有王志可的签字，证明该份合同是虚假合同，合同上也没有开工时间、工程批文等，不符合建设施工合同的要求，且前后合同矛盾。不能证明原告证明目的；对证据3，所有的收据和收条与本案都不具有关联性，不是正规发票，不能达到原告方举证目的；对工资表，没有人签字，是虚假的；对材料清单，不真实，工地上没有收到，领料部门、年月日是空白的，谁领的无法确认，不能证明原告证明目的。
被告为证明其抗辩，向本院提交下列证据：1、《包工不包料合同》，证明涉案工程由王志可于2014年6月18日作为乙方（施工方）签字，原告法定代表人刘林在上面签字确认，并加盖公司印章，表明起到认可的作用。该工程造价明确按照清包工计算，总造价80多万元。该证据还证明原告主体不适格，推翻原告提供的两份建设工程施工合同；2、王志可出具的收条14份，共计83万，证明王志可与被告的账目已经结清，与原告没有任何关系；3、材料费票据若干，证明所有材料全是被告购买，与原告没有任何关系；4、2014年6月18日由原告授权王志可与被告结账的证明，证明施工合同无效，涉案工程是清包工，结账以王志可结算为准；5、涉案工程规划设计方案，证明涉案工程的结构及面积等。被告还向本院申请证人许某、许从言出庭作证，证人陈述工程所需建筑材料由被告购买并付款。
经庭审质证，原告法定代表人对《包工不包料合同》表示该合同是对内的合同，王志可把合同内容填好了，让我签字，我说这是内部的不要盖章，但是王志可说盖章就有劳务资质，为了备案不交农民工保证金，这份合同是王志可和我签订的内部合同，后来这个合同就一直没有处理；对证据2王志可出具的收条予以认可；对证据3，由于该工程施工过程中，有一部分材料属于加工材料，该部分正规票据并经原告签字予以认可，未签字的不予认可；对证据4，该证据是虚假的，没有原告法定代表人签字，该公章不是原告的公章。手写部分不知道谁写的，也不符合书写格式，没有抬头，不予认可；对规划设计方案无异议；证人证言不真实。
关于被告提交的证据4，载明“经双方协商，决定以清包工为准，并声明建设工程合同（400万元）无效，授权王志可与天泰轮胎工程结帐”，该据下方有原告法定代表人的身份复印件并加盖了国淮公司的合同章。
关于王志可与原告的关系，原告表示其与王志可不存在挂靠关系，王志可是原告聘用的涉案工程的负责人。本案审理中，本院要求原告通知王志可到庭，原告表示其与王志可失去联系，无法通知其到庭。
关于原告提交的费用清单及票据，其中费用清单价款为294000元（机械、人工等费用）；工资表574000元；木方款收条51800元；砖款收条2万元；建筑垃圾800元；黄沙21000元；多孔砖66150元。合计1027750元。上述凭据中，无被告签字。被告还表示建筑材料原告没有买过，也没有让原告购买，如果需要买材料我也会注明。其中红砖款7万元是付给王志可让他去买红砖的。有关建筑垃圾是我自己找人清运的，原告主张的垃圾费我不清楚。
关于被告提交的《包工不包料合同》，甲方为天泰修理部，乙方为“淮安市清淮建筑工程有限公司”。合同约定乙方负责土建（包括瓦工、木工、钢筋工，包工不包料）按图纸施工；办公楼每平方为220元，1号、2号厂房每平方为155元，外墙每米为120元，花墙每米为70元，深井每个为260元，挖阴井管每米18元，场内道路每平米18元，机械沟每米170元，明沟每米20元。付款方式为合同生效付5%，完成基础每幢付20%，完成主体付70%，工程竣工付95%，余5%质保金半年分两次付清。该合同由被告签名并加盖天泰修理部印章，乙方由王志可签名，左侧盖有“淮安市清淮建筑工程有限公司”印章，原告法定代表人刘林签名确认。对于该合同，刘林表示其是原“淮安市清淮建筑工程有限公司”的法定代表人，该公司是劳务公司，是其独资公司。2001年左右成立“江苏国淮建设工程有限公司”，后就将“淮安清淮建筑工程有限公司”注销了，公章存在公司。原告认为其履行的是2014年4月24日所签订的合同。履行的方式是有些材料是甲供的，最终的合同价400万元，包括双方购置的材料及人工费。
关于被告提交的有关材料费票据，能够反映其建设厂房及办公楼所购钢材、水泥、水电材料等建筑材料的相关事实。
关于工程施工情况，原告陈述其承接的工程项目主要是厂房及办公楼的土建，水电不清楚，工程完工后被告未通知办理验收交接，但工程已经使用。被告表示原告施工的项目主要是办公楼及厂房的土建，没有水电。工程是完工了，但存在质量问题，未验收。经本院组织当事人到现场勘察，确认涉案工程处于完工状态，具备使用条件。其中1号厂房部分车间已有设备进入，2号厂房有部分房屋由被告出租给他人使用。被告还称，涉案工程中除了1号和2号厂房的土建以外，其他所有施工项目均是由被告自行找人完成施工的，与原告无关。包括：院墙、传达室、院内地坪、下水道、窨井、所有门窗、钢结构屋面、消防设施、水电安装，全部是被告自行找人施工安装完成，与原告无关。原告表示合同项下所有土建工程都由原告施工，且还增加了合同项下以外的下水道、窨井为原告施工。施工完毕后所有材料已经移交给被告。被告表示其与原告签订的是清包工合同，原告所述所有材料已经移交给被告没有依据。
关于涉案工程的施工面积，根据被告提交的工程规划设计方案，经计算，原告施工的1号厂房为1890平方；2号厂房为1512平方；办公楼为1296平方。现场勘察确认机械明沟的长度为22.5米，明沟长为103米；雨棚9个，双方认可单价为1000元。
关于付款，被告陈述其向王志可支付7万元红砖款，工程款76万元，另外王志可还打电话让我付瓦工、木工的工资10万元左右，工人打的收条还在我这里，即实际支付工程款约86万。原告对此不予认可有关委托付款事宜。
审理中，原告还向本院申请对涉案工程量进行鉴定，被告认为涉案合同为清包工合同，包托结算和承诺。
本院认为，原、被告就涉案工程，先后签订过三份合同，对所履行的是哪份合同，双方产生分歧。原告主张履行的是2014年4月24日签订的合同。被告主张履行的是2014年6月18日签订的合同。从原告方实际施工的情况看，双方均确认原告只承接了厂房及办公楼的土建。原告主张的材料费票据中，有红砖款66150元，但该款由原告从被告处领取，不能确定为原告所购，另木方51800元、黄沙21000元以及其他票据等，均无被告签字确认，并不能确定为原告所购及支出。因此，根据原告提交的证据，结合其施工情况、被告的付款情况及购买建筑材料的情况、当事人的陈述以及原告所主张合同中，对结算的具体方法未作约定，故应当确认原、被告双方实际上并未按双方于2014年4月24日所签订的合同履行。原告主张履行2014年4月24日所签订的合同，依据不足，本院不予采信。
关于被告提交的《包工不包料合同》，从合同约定的内容看，也为被告所建设的涉案工程，合同内容明确具体。王志可作为原告承接涉案工程负责人代表乙方签名。虽然乙方所盖印章为“淮安市清淮建筑工程有限公司”，但原告法定代表人刘林在该合同上签名确认，且刘林对所盖印章表示是为规避有关规定。因此，基于原告称“淮安市清淮建筑工程有限公司”已注销，且此前原、被告已经签订过建设工程施工合同，故刘林在该合同上签名的行为，应当确认为原告法定代表人的经营行为。
鉴于原告主张履行2014年4月24日所订合同，依据不足，根据原告实际施工情况及双方举证，本院确认原、被告所履行的合同为2014年6月18日所签订的《包工不包料合同》。该合同不违反法律规定，当事人应当按合同的约定行使权利并履行义务。原告对该合同所提出的陈述意见，不能成立，本院不予采信。关于被告主张王志可与原告为挂靠关系，被告未举证佐证且原告对此不予认可，故本院对被告该项主张不予采纳。
关于工程量及价款的结算，根据涉案工程规划设计方案确认的面积以及原、被告所签合同的约定，1号厂房建筑面积为1890平方，按合同约定每平米155元计算，为292950元；2号厂房建筑面积为1512平方，按合同约定每平米155元计算，为234360元；办公楼建筑面积为1296平方，按合同约定每平米220元计算，为285120元；机械沟长为22.5米，按合同约定每米170元，为3825元；明沟长为103米，按合同约定每米20元，为2060元；雨棚9个，每个1000元，为9000元。合计工程价款为827315元。被告已原告支付工程款76万元，还应向原告支付67315元。
关于原告申请对涉案工程量进行鉴定，本院认为，根据本院查明的事实，原、被告双方所履行的合同应为2014年6月18日签订的《包工不包料合同》，该合同属于清包工性质，双方对承包的项目、计价有明确的约定。原告主张对工程量进行鉴定，并非合同约定的结算方式，其主张没有事实及法律依据，也无鉴定必要，故对该申请本院不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告周万山于本判决生效后十日内，向原告江苏国淮建设工程有限公司给付工程款67315元；
二、驳回原告江苏国淮建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由被告负担1482元，原告负担7318元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：3454）。
审 判 长 陈建淮
人民陪审员 杨万新
人民陪审员 陆正平
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王娅婕