贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1144号
上诉人（原审原告）：许绍江，男，1973年12月20日生，汉族，住平塘县。
委托诉讼代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黔南州三利建设工程有限公司，住所地贵州省都匀市环城西路剑水一号A栋6层B区。
法定代表人：董凌宇，该公司经理。
原审被告：李振超，男，1988年2月28日生，汉族，住贵州省平塘县。
原审第三人：平塘县者密镇人民政府，地址平塘县者密镇街上。
法定代表人：冉启勇，该镇镇长。
上诉人许绍江因与被上诉人黔南州三利建设工程有限公司（以下简称三利公司）及原审被告李振超、原审第三人平塘县者密镇人民政府承揽合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2016）黔2727民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
许绍江上诉请求：撤销原判，改判三利公司向许绍江支付承揽劳务费214672元。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审对216400元的材料款、245000元的劳务费、25641元的材料款的主要事实认定不清，应予纠正。一是贵阳浩然科技有限公司的216400元的材料款及运费，一审庭审中，在三利公司仅口头主张的情况下，一审即认定该事实，无事实依据。虽然庭后三利公司提交了浩然公司的三份送（销）货单及四张付款单据的复印件用以证实上述事实，但该证据已过举证期限且为复印件，不应作为定案依据；二是三利公司支付的245000元承揽劳务费，一审庭审中，三利公司提供七张银行打款单据来证实其已向许绍江支付了“四寨蔬菜基地项目（育苗中心）”的承揽劳务费245000元，虽然许绍江对该证据的真实性无异议，但该证据也不能达到三利公司的证明目的。由于许绍江曾于2014年6月19日与三利公司签订承揽合同，承揽该公司承建的“平塘县平舟镇人民政府冷库钢结构项目”，该案外项目已履行完毕，上述款项是该冷库钢结构项目的劳务费，一审认定为本案蔬菜基地项目（育苗中心）的劳务费是错误的；三是平塘闽东五金店的25641元材料费，三利公司虽提供该五金店的供货单，但并附证据证明该五金店是否真实存在，且也未提交其他证据证实其所购25641元材料全部用到“育苗中心”收尾工程，另外，该证据作为逾期证据，因此也不能成为本案事实的证据。二、一审程序违法。如前述，本案一审开庭时间是2016年3月3日，作出判决的落款时间也是3月3日，但相关定案证据的质证时间却是2016年4月1日，存在未审先判的程序违法行为。另外，对于三利公司的超期举证行为，一审不秉公处理；在三利公司未申请调查取证的情况下主动为其调取事实证据，违反中立原则，损害了许绍江的合法权益。三、一审适用法律错误。一审在认定本案主要事实不清和程序违法的情况下，必然导致适用法律错误。
三利公司辩称：许绍江的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉。一、三利公司同时将者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目“单体小棚”和“育苗中心”等两个项目的劳务承包给许绍江，合同标的分别为288000元和322560元，共计610560元。该两项目基本同时启动修建，施工过程中，三利公司先后支付给许绍江劳务费245000元，但许绍江完成不足30%的工程量就违约离开工地，其所欠工人工资及剩余部分工程，均由三利公司代为支付和投资建设完成。期间，支付工人工资39723元，支付许绍江45244元，支付贵阳浩然科技有限公司材料款及运费216400元，支付平塘县闽东五金店材料款25641元，上述款项共计594629元，与合同总标的610560元仅相差15631元。以此，如另案诉讼（2016）黔2727民初34号认定三利公司承担余款15631元的支付费用，三利公司也没意见。但如按许绍江的上诉请求，无疑助长其不劳而获的心理，也无公理可言。二、许绍江要求三利公司支付214672元费用的上诉请求没有事实和法律依据。许绍江承揽的上述两个项目半途而废，余下大部分工程是三利公司组织完成施工并验收后移交发包方，该事实不能否认。三利公司对许绍江主张支付其214672元的劳务费没有证明义务，在许绍江没有完全履行合同义务的情况下主张该款项无理。既然许绍江在本案中认可三利公司已支付其245000元劳务费，无论如何计算，都得不出三利公司还欠其214672元劳务费的结论。因此请求二审驳回其上诉请求。
李振超、平塘县者密镇人民政府未陈述意见。
许绍江向一审法院起诉请求：依法判令黔南州三利建设工程有限公司、李振超向许绍江连带支付承揽劳务费259916元，诉讼费由黔南州三利建设工程有限公司、李振超承担。
一审法院认定事实：2014年9月3日，平塘县者密镇人民政府将平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（育苗中心部分）大棚安装工程承包给三利公司（三利公司的具体经办人是李振超、金炬、钟廷伟）。2014年12月1日，李振超代表三利公司又将该工程承包给无建筑资质证书和法人营业执照的许绍江，当日，三利公司代表人李振超与许绍江签定了承包合同，2014年12月1日至2015年8月24日期间，许绍江与三利公司建立承揽关系。许绍江承建三利公司所承包的平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（育苗中心部分）大棚安装工程。2014年12月1日，因建设平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（育苗中心部分）大棚安装工程，三利公司代表人李振超（作为“甲方”）与许绍江（作为“乙方”）签订《合同书》1份，双方约定:“一、工程概况：1、工程名称：平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（育苗中心部分）；2、工程地点平塘县者密镇四寨；3、施工面积3072平方米；二、工程项目及做法（详见附件3和施工图纸）；三、工程造价及付款方式:1、工程造价，育苗中心价格为105元/平方米，总面积为3072平方米，总计工程造价为322560元；2、付款方式：合同签订后，乙方计划材料及人工进场，待材料及人工进场后甲方支付乙方工程总造价的30%作为工程材料及人工的进场预付款；工程结束后支付乙方工程总造价的40%；工程竣工验收结束后支付乙方工程总造价的25%，保留总造价的5%作为质保金，待质保期满后支付。四、工期及工期延误：经双方商定，工期从2014年12月1日开始到2014年12月30日结束，工期为30天。2、如因甲方因素造成施工进度暂停（如水电问题，没有及时支付工程款等），工期顺延；如因下雨、停电、自然灾害等人力不可抗拒因素造成暂停，工期顺延。五、工程结束后，由甲方组织验收，验收标准按照国家验收规范及地方建设设计要求进行。如验收不合格，乙方必须进行整改或重建。六、违约责任:1、若甲、乙双方不能按合同约定履行，则给对方造成的损失由违约方承担。”合同签订后，由于三利公司反复修改施工设计方案，致使项目施工未能在合同期限内完成。2015年1月23日三利公司支付工程款10000元给许绍江，2015年2月16日三利公司支付工程款110000元给许绍江，许绍江于当日组织工人进场施工。后三利公司于2015年4月4日支付工程款10000元给许绍江，2015年5月12日支付工程款5000元给许绍江，2015年5月21日支付工程款20000元给许绍江，2015年6月1日支付工程款80000元给许绍江，2015年8月20日支付工程款10000元给许绍江，三利公司共支付工程款245000元给许绍江。许绍江认为三利公司支付以上工程款是三利公司尚欠许绍江承建白龙乡冷库的工程款，不是支付四寨蔬菜育苗中心和单体小棚建设项目的工程款。2015年7月13日，许绍江以三利公司未支付工程款无钱购置材料和支付工人工资为由无奈停止施工。许绍江停止施工离开工地后，2015年7月15日，三利公司又请陆春泽、刘龙钦等工人对该工程继续施工，2015年7月20日三利公司打款22921元到贵阳浩然公司购买了部分材料，?2015年11月30日，三利公司支付工人陆春泽、刘龙钦工资32723元，加上前期支付的工资7000元，两次共计39723元。2015年8月24日，该工程经平塘县者密镇人民政府（发包方）验收合格，并交付投入使用。2016年1月4日三利公司又支付许绍江工资45244元。事后，许绍江以三利公司尚欠许绍江工程款259916元，多次找三利公司协商未果，许绍江以三利公司未支付工程款给许绍江为由，呈诉法院。一审庭审中经许绍江核对，认为三利公司尚欠许绍江工程款（育苗中心部分）214672元。一审另查明：三利公司经办人金炬于2015年3月25日至28日支付贵阳浩然科技有限公司材料款、运费216400元。2015年4月17日至2015年7月20日三利公司支付平塘县闽东五金店材料款25641元。一审再查明：关于许绍江承包三利公司单体小棚部分的工程，三利公司未付清工程劳务费的问题，许绍江已向一审法院起诉，一审法院已立案受理。一审法院认为：许绍江承建工程的所人××县者××镇镇人民政府，三利公司与平塘县者密镇人民政府承包后，许绍江与三利公司承建施工，三利公司的职工李振超代表三利公司与许绍江签订承包合同，工程款由三利公司直接支付，李振超是代三利公司履行的职务行为，故李振超的代理行为符合法律规定，应视为有效，李振超的代理行为产生的法律后果由三利公司承担，李振超个人不承担责任。许绍江基于与李振超签订的合同进行施工，在此情况下，许绍江与三利公司之间形成了承揽合同关系，许绍江完成了双方约定的工程90%以上，剩余部分工程量视为三利公司代许绍江完成。三利公司已按合同约定对许绍江已完成的工程量支付部分工程款，但因双方未进行结算，许绍江以三利公司支付的工程款245000元视为平舟镇白龙冷库的工程款，故呈诉一审法院要求三利公司、李振超连带支付许绍江承揽劳务费214672元。本案合同总工程款为322560元，根据三利公司提供的证据，三利公司已支付许绍江工程款245000元，支付许绍江前期工资45244元，支付工人后期工资39723元，支付贵阳浩然科技有限公司材料款、运费22921元和216400元、支付平塘县闽东五金店材料费25641元，共计594929元。三利公司已超支给许绍江本案工程款272369元。对许绍江的诉讼请求，应予支持，但应从三利公司已超支的工程款中扣除。对于三利公司主张三利公司已支付清楚许绍江承建（育苗中心部分）的工程款的问题，根据三利公司提供的相关证据，予以采信。对三利公司辩称许绍江只完成百分之三十的工程量，剩余工程量系三利公司自己所完成，三利公司不应按合同给付工程款给许绍江的辩解理由不能成立，故对三利公司此项主张不予支持。对于许绍江主张李振超承担连带责任的问题，李振超系三利公司的经办人，代表三利公司与许绍江签订承包合同，是履行职务行为，工程款由三利公司直接支付，三利公司与许绍江之间形成了承揽关系，三利公司应承担由此产生的法律后果，许绍江与李振超之间未形成承揽合同关系，由此产生的法律后果不应由李振超承担连带责任，故对许绍江此项诉求，不予支持。对于平舟镇白龙冷库的工程款是否支付的问题，因双方分歧较大，三利公司又坚持已支付完毕，在本案中不宜审理，双方应另行诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决:一、黔南州三利建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付许绍江工程承揽劳务费322560.00元，此款应从黔南州三利建设工程有限公司已支付给许绍江的劳务费、材料款费594929.00元中扣除；黔南州三利建设工程有限公司超支给许绍江的工程承揽劳务费272369.00元，应留作在该院审理的（2016）黔2727民初34号案中相抵，许绍江不再返还给黔南州三利建设工程有限公司。二、驳回许绍江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5198.00元，减半收取2599.00元，由许绍江负担1300.00元，由黔南州三利建设工程有限公司负担1299.00元。
本院二审期间，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要是三利公司已付款项如何认定的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人主张的事实，应负有证明责任。如举证不能，将承担不利的法律后果。许绍江承揽三利公司承建的“四寨蔬菜基地项目（育苗中心）”工程，双方约定为包工包料，因劳务费引发纠纷后，诉讼中，三利公司举证证实其已向许绍江支付劳务费、工人工资及垫付的材料款等款项，已完成相应的举证责任。许绍江认为部分款项不实或为支付其他工程的款项，应当举证予以反驳。由于其未能就此提供相应的反驳证据，故对其关于否认上述已给付款项的主张，本院不予支持。如若三利公司将其与许绍江签订的案外工程的款项当作本案工程的款项支付，许绍江仍可在收集证据后，对案外工程的劳务费支付问题另行主张权利，从而维持其合法权益。
一审在案件审理过程中，于2016年3月3日开庭，判决书的落款时间也为开庭之日。为进一步查清事实，一审于2016年4月1日双组织许绍江与三利公司对支付的部分款项的支付凭证进行质证，经质证确认证据的证明力后，才对案件进行宣判。一审判决书落款上虽有瑕疵，但判决采信的证据已经质证，已保护了当事人的诉讼权利。因此对上诉人关于一审存在未审先判的程序违法行为的主张，本院不予采纳。另外，许绍江在二审中还主张一审法院存在未经当事人申请而就实体证据进行调取的情形，经查，三利公司在一审中已向一审法院提出《调查收集证据申请》，请求人民法院就该单位到贵阳浩然科技有限公司购买本案建设工程相关材料数量及支付材料款额等证据予以调取。故对上诉人的此项主张，因与事实不符，本院亦不予采纳。
综上，许绍江的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元，由上诉人许绍江负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 王 锦
二〇一六年十月八日
书记员 卢 艺