江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1851号
上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。
法定代表人：古志斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿豫区克玛购物中心，住所地江苏省宿迁市顺河镇卓圩街。
经营者：骆红周，男，1974年11月18日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：严彩霞，江苏苏沪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜淼，江苏苏沪律师事务所实习律师。
上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）因与被上诉人宿豫区克玛购物中心（以下简称克玛购物中心）侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判克玛购物中心向其赔偿损失10000元。理由为：1.《中华人民共和国民事诉讼法》规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。宿迁市宿豫区市场监督管理局（以下简称宿豫区市场管理局）有扣押玩具的照片，却拒绝一审法院调查取证，一审法院不对其作出处理以强制其提供，属于有法不依。2.克玛购物中心向一审法院做虚假陈述，宿豫区市场管理局已对其作出行政处罚，其也主动缴纳罚款，咏�动漫一审提供的《鉴定报告》中后附玩具彩色照片系克玛购物中心销售。
克玛购物中心二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
咏声动漫一审诉称：其是动画形象“猪猪侠”、“超人强”、“波比”、“小呆呆”、“菲菲”、“五灵锁”、“万物有灵”的著作权人。其发现克玛购物中心销售的3款玩具以及外包装上未经许可使用了“猪猪侠”、“超人强”等7个动画形象，侵害了其依法享有的著作权。请求判令克玛购物中心向其赔偿10000元。
克玛购物中心一审辩称，无侵权的故意，销售的产品有合法来源，不应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：
广东咏声文化传播有限公司经广东省工商行政管理局核准成立。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司变更为咏声动漫。经营范围为音像制品制作业务；制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；…销售：工艺美术品、玩具、童装等。2013年7月17日，咏声动漫公司在广东省版权局对三维动画形象“猪猪侠”、“波比”、“超人强”、“菲菲”、“小呆呆”、“五灵锁”、“万物有灵”进行了登记，注明该公司首次出版、制作日期为2013年5月1日。
咏声动漫聘请北京大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构。2016年2月2日，咏声动漫以克玛购物中心经营销售的玩具上违法使用“猪猪侠”等动画形象，侵犯了其作品发行权为提起诉讼，在诉讼中，咏声动漫提交了玩具照片拟证明克玛购物中心销售侵犯其拥有著作权的玩具及被工商行政部门查处的事实，并陈述其授权企业生产的产品均有厂名、厂址、3C认证及防伪标贴，但涉案玩具产品不具有上述特征。一审法院根据咏声动漫的申请调取了宿豫区市场管理局对克玛购物中心调查、处罚的书证，但行政机关反映称其扣押的产品已经被销毁，未提供扣押产品的实物和照片。�玛购物中心对其因销售侵害咏声动漫注册商标专有权的商品而被处罚的事实予以认可。
一审法院认为：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。“猪猪侠”等动画形象由咏声动漫拥有著作权，处于保护期内，咏声动漫公司对其享有的作品发行权受法律保护。但咏声动漫在本案诉讼中出示的能�直接证明克玛购物中心销售商品侵害其著作权的证据，仅有其授权生产的玩具样品、咏声动漫方自行制作的《鉴定报告》和照片，均系咏声动漫单方制作完成，因而咏声动漫并未尽到举证责任。一审法院依咏声动漫的申请，调取了市场监管部门因克玛购物中心商标侵权而被处罚的书证，但未取得扣押产品的实物或照片。商标侵权与侵害著作权系两类不同的侵权行为，不能因克玛购物中心商标侵权行为成立而径行认定其同时侵害著作权。咏声动漫系商业维权行为的发起者，具有提起作品发行权侵权诉讼的专业知识和能力，其应当明知市场监管部门不是负有著作权保护职能的部门，市场监管部门制作的处罚决定书等仅仅反映了克玛购物中心商标侵权的事实，不足以证实克玛购物中心同时侵害著作权。咏声动漫提供单方制作的照片，克玛购物中心不认可照片反映的系其销售的产品，咏声动漫没有能够提供进一步的证据，未尽举证责任。因此无法将咏声动漫拥有著作权的动画形象与克玛购物中心销售后被查扣的产品相比对，无法确认克玛购物中心侵害著作权的事实。咏声动漫要求克玛购物中心承担侵害作品发行权的责任、赔偿经济损失的证据不足，故对咏声动漫公司的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回广东咏声动漫股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。
本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法之处。2.克玛购物中心是否侵害咏声动漫作品发行权。3.如克玛购物中心侵害咏声动漫作品发行权，应承担何种民事责任。
咏声动漫二审期间提供以下新证据：
证据1：宿豫区市场管理局2017年12月8日回复咏声动漫的《关于查处克玛购物中心等三家超市销售侵犯你公司注册商标专用权玩具的情况告知》及照片，证明克玛购物中心在货架摆放三款盗版玩具，包装盒名称分别是“铁拳虎”、“神木猿”、“石甲熊”。其中“铁拳虎”包装盒上使用了�猪猪侠”的形象，盒内有“猪猪侠”、“铁拳虎”两个玩具；“神木猿”包装盒上使用了“波比”的形象，盒内有“波比”、“神木猿”两个玩具；“石甲熊”包装盒使用了“超人强”的形象，盒内有“超人强”、“石甲熊”两个玩具。
证据2：《猪7铁拳虎三维八视图01》《猪7石甲熊三维八视图01》《猪7灵木猿三维八视图01》作品登记书及图，用以证明咏声动漫是“铁拳虎”、“灵木猿”、“石甲熊”的著作权人。咏声动漫据此认为克玛购物中心侵害了其“猪猪侠”、“铁拳虎”、“波比”、“神木猿”、“超人强”、“石甲熊”六个美术作品的发行权。
克玛购物中心对以上证据发表质证意见认为：对证据1、2的真实性予以认可，对关联性不予认可。咏声动漫提交的作品登记书的动漫形象和克玛购物中心销售的物品上载明的形象差异太大，克玛购物中心侵害咏声动漫商标权并获利6元受到行政处罚，不能作为认定克玛购物中心侵害咏声动漫作品发行权的证据。
本院对以上证据的认证意见为：对以上证据的真实性予以确认，对于证据的关联性及证明力大小将在判决理由中予以详述。
二审期间，本院组织双方对三款被控侵权产品上使用的形象与咏声动漫享有著作权的美术作品进行比对：
咏声动漫发表比对意见认为：被控侵权玩具上使用的“铁拳虎”、“猪猪侠”、“神木猿”、“波比”、“石甲熊”、“超人强”形象与其享有著作权的“猪猪侠”、“铁拳虎”、“灵木猿”、“波比”、“石甲熊”、“超人强”美术作品形象一致。
克玛购物中心发表比对意见认为：被控侵权产品使用的“铁拳虎”形象与咏声动漫的“铁拳虎”美术作品在颜色、胸部肌肉、腿部肌肉和手臂武器设置上都有差异；被控侵权产品使用的“猪猪侠”形象与咏声动漫的“猪猪侠”美术作品在耳朵设置、身体部位颜色、手臂颜色、表情等方面均不相同；被控侵权产品上使用的“神木猿”形象与咏声动漫“灵木猿”美术作品名称不同、肌肉分布、面部表情、颜色、骨骼、面部轮廓也不同；被控侵权产品上的“波比”形象与咏声动漫的“波比”美术作品的手臂、武器及眉毛等均不相同；被控侵权产品上的“超人强”形象与咏声动漫的“超人强”美术作品在手臂颜色、武器设置及眉毛等方面存在差异；被控侵权产品使用的“石甲熊”形象，因该玩具照片不清楚，无法看清“石甲熊”形象，故无法与咏声动漫“石甲熊”美术作品进行比对。
一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。
二审另查明：
经对三款被控侵权产品上使用的形象与咏声动漫享有著作权的美术作品进行比对，被控侵权产品“铁拳虎”，包装盒上所载“猪猪侠”形象及盒内的“猪猪侠”玩具与咏声动漫享有著作权的“猪猪侠”美术作品，均头戴红色飞行员帽、身着红衣、圆脸、眼睛大且圆，盒内的“铁拳虎”玩具与咏声动漫享有著作权的“铁拳虎”美术作品，在颜色、肌肉分布、武器设置等细节上存在一定差异，在形体结构、手臂及腿部的形状、花纹、足部有白色尖爪等主要特征上高度近似。被控侵权产品“神木猿”，包装盒上所载“波比”形象及盒内的“波比”玩具与咏声动漫享有著作权的“波比”美术作品，均为蓝头发、猪鼻子、戴太阳眼镜、身着蓝衣，盒内的“神木猿”玩具�咏声动漫享有著作权的“灵木猿”美术作品，在颜色上存在一定差异，在形体结构、手臂、腿部形状、尾部末端带螺旋桨等主要特征上高度近似。被控侵权产品“石甲熊”包装盒上所载“超人强”形象及盒内的“超人强”玩具与咏声动漫享有著作权的“超人强”美术作品，均为黄头发、猪鼻子、戴蓝色眼镜、身着蓝衣。被控侵权产品“石甲熊”包装盒内的“石甲熊”玩具因照片模糊，与咏声动漫享有著作权的“石甲熊”美术作品形象无法进行比对。
本院认为：
一、一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。一审期间，根据咏声动漫的申请，一审法院向宿豫区市场管理局调取了该局对骆红周行政处罚的相关书证、对克玛购物中心员工李永云的询问（调查）笔录及扣押产品照片复印件，该局称扣押的产品已经销毁，无法提供扣押的实物。综上，宿豫区市场管理局在一审期间并不存在咏声动漫所称的拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，一审法院未采取责令其履行协助义�等强制措施并无不当。同时，一审法院虽最终未能调取收集到涉案相关证据，但其也已依法进行了调查，不存在程序违法之处。
二、克玛购物中心侵害咏声动漫作品发行权，应立即停止侵权并赔偿损失
首先，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据。本案中，咏声动漫对“猪猪侠”、“铁拳虎”、“灵木猿”、“波比”、“石甲熊”、“超人强”等六个�术作品进行了著作权登记，在克玛购物中心没有提交相反证据的情况下，可以认定咏声动漫是“猪猪侠”、“铁拳虎”、“灵木猿”、“波比”、“石甲熊”、“超人强”等六个美术作品的著作权人。
其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。宿豫区市场管理局于2017年12月8日回复咏声动漫的《关于查处克玛购物中心等三家超市销售侵犯你公司注册商标专用权玩具的情况告知》及所附照片，证明克玛购物中心销售三款被控侵权产品“铁拳虎”、“神木猿”、“石甲�”玩具，且三款被控侵权产品上均未贴附咏声动漫许可生产和销售的防伪标贴。通过对被控侵权产品与咏声动漫享有著作权的“猪猪侠”、“铁拳虎”、“波比”、“灵木猿”、“超人强”、“石甲熊”美术作品进行比对，本院认为，被控侵权产品“铁拳虎”，包装盒上所载“猪猪侠”形象及盒内的“猪猪侠”玩具与咏声动漫享有著作权的“猪猪侠”美术作品形象一致，盒内的“铁拳虎”玩具与咏声动漫享有著作权的“铁拳虎”美术作品形象基本无差异；被控侵权产品“神木猿”，包装盒上所载“波比”形象及盒内的“波比”玩具与咏声动漫享有著作权的“波比”美术作品形象一致，盒内的“神木猿”玩具与咏声动漫享有著作权的“灵木猿”美术作品形象基本无差异；被控侵权产品“石甲熊”包装盒上所载“超人强”形象及盒内的“超人强”玩具与咏声动漫享有著作权的“超人强”美术作品形象一致。综上，克玛购物中心销售三款被控侵权产品“铁拳虎”、“石甲熊”、“神木猿”的行为侵害了咏声动漫“猪猪侠”、“铁拳虎”、“波比”、“灵木猿”、“超人强”五个美术作品发行权，应立即停止侵权并赔偿损失。而被控侵权产品“石甲熊”包装盒内的“石甲熊”玩具因照片模糊，无法与咏声动漫享有著作权的“石甲熊”美术作品形象进行比对，且咏声动漫亦无其他证据证明二者形象相同或近似，故本院不予认定。
最后，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，咏声动漫上诉请求法院判决克玛购物中心赔偿其损失10000元，却未提供相应的证据证明其因克玛购物中心侵权行为遭受的损失数额或克玛购物中心因侵权所获得的利益。故本院综合考虑“猪猪侠”、“铁拳虎”、“波比”、“灵木猿”、“超人强”五个美术作品的知名度、克玛购物中心侵权行为的性质、侵权行为情节及其经营规模、咏声动漫为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定克玛购物中心赔偿咏声动漫经济损失及合理开支合计5000元。
综上，基于咏声动漫二审�供的新证据，本院认定咏声动漫的部分上诉请求和理由有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民初17号民事判决；
二、宿豫区克玛购物中心立即停止侵害广东咏声动漫股份有限公司作品发行权行为；
三、宿豫区克玛购物中心于本判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失（包含为维权而支出的合理费用）5000元；
四、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由宿豫区克玛购物中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红建
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年三月二十二日
书记员 黄晶焱
附图：被控侵权产品与咏声动漫的美术作品比对
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被控铁拳虎玩具猪猪侠作品铁拳虎作品
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被控神木猿玩具波比作品灵木猿作品
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被控石甲熊玩具超人强作品石甲熊作品