广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）来刑二终字第7号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦XX，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人叶鸿志，广西银正律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理兴宾区人民检察院指控原审被告人韦XX犯抢劫罪一案，于二〇一四年十一月二十四日作出（2014）兴刑初字第371号刑事判决。原审被告人韦XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员黄泽卿出庭履行职务。上诉人韦XX及其辩护人叶鸿志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年9月8日23时许，被告人韦XX与韦X（已判刑）、韦X（另案处理）共同商量抢劫，后韦XX携带一支砂枪和韦港、韦X共乘坐一辆摩托车至来宾市兴宾区正龙乡果塘村路段，对共乘一辆凌肯125型摩托车的被害人叶某甲、叶某乙等4人进行追撵。追上后，韦XX等人持砂枪命令被害人停车，并将叶某乙驾驶的摩托车抢走，后将车卖给他人得款600元，共同分赃花光。经鉴定：被抢的凌肯125型摩托车价值2700元。在审理过程中被告人韦XX的亲属代其赔偿被害人经济损失4000元，并取得被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等。
原判认为，被告人韦XX采用暴力手段，伙同他人持枪劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪过程中，被告人韦XX提出犯意，亲自持枪实施抢劫，并殴打被害人，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人韦XX归案后如实交代自己的犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第五十四条，第五十五条，第六十七条第三款的规定，以抢劫罪判处被告人韦XX有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元。
上诉人韦XX及其辩护人叶鸿志提出，1、一审认定上诉人持枪抢劫是错误的。韦XX是用铁管绑在木棍上的假砂枪进行抢劫，没有扣机和击锤，不是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，虽然已有判决认定韦XX系持枪抢劫，但韦XX当时未归案，没有查清事实，不应认定为持枪抢劫。2、上诉人韦XX是从犯；3、韦XX归案后认罪态度好，取得了被害人的谅解，在犯罪中没有获取利益，韦XX曾提出将所抢得的车辆归还被害人，但同案人不同意，其犯罪的主观恶性相对较小。一审判处韦XX有期徒刑十年，量刑明显过重。请二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人韦XX有期徒刑三年。
广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，根据上诉人韦XX的供述、被害人的陈述以及同案人的证实，在抢劫过程中，上诉人是抢劫犯意的提起者、积极参与者，在抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，其辩解是从犯的上诉意见与本案事实不符。但上诉人韦XX关于其不是持枪抢劫的上诉理由成立。主要依据是，根据上诉人的供述，其所持的枪支只有枪管、枪柄、扣机和木头、没有击锤；虽然被害人、同案人韦港均证实上诉人在抢劫中持有砂枪，但案发后，公安机关没有提取到该枪支，因而无法确认该枪支是否符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支，也就无法判断上诉人韦XX的行为是否符合《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项规定的持枪抢劫，因此，一审判决错误认定上诉人韦XX持枪抢劫，导致适用法律不当，量刑畸重，建议二审法院改判韦XX有期徒刑四至七年。
二审审理查明，2008年9月8日23时许，上诉人韦XX与韦X（已判刑）、韦X（另案处理）密谋抢劫后，三人共同乘坐一辆摩托车窜至来宾市兴宾区正龙乡果塘村路段，对共乘一辆凌肯125型摩托车的被害人叶某甲、叶某乙等4人进行追撵。追上后，韦XX等人持枪状凶器喝令被害人停车，并将叶某乙驾驶的摩托车抢走，后将车卖给他人得款600元，共同分赃花光。经鉴定：被抢的凌肯125型摩托车价值2700元。在审理过程中上诉人韦XX的亲属代其赔偿被害人经济损失4000元，并取得被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）叶某甲陈述，2008年9月8日23时许，其和叶某乙、韦某、樊某4人共同乘坐一辆凌肯牌125型摩托车从正龙乡果塘村村口往正龙方向的公路上被三个男青年持砂枪抢劫，被抢走一辆凌肯牌125型摩托车，损失价值2000元。
（2）韦某陈述，2008年9月8日23时50分，其和樊某在果塘村玩，后叶某甲、叶某乙用一辆摩托车送其二人回家。在行至村口的地王庙时，被三个男青年拦住，其中一个男青年拿出一把砂枪喝令叶某乙停车，并用脚踢打叶某乙。随后那些人将其四人推离摩托车，并把车子开走。
（3）叶某乙陈述，2008年9月8日23时许，其和叶某甲用肖黎的摩托车送韦某、樊某回家。后在果塘村村口往正龙方向的公路上，被三个男青年开摩托追撵，之后被三个男青年持砂枪抢劫，被抢走一辆凌肯牌125型摩托车。
（4）樊某陈述，2008年9月8日晚上12时，叶某甲、叶某乙用一辆摩托车送其和韦某回家，在回家路上被三个人持砂枪抢劫，被抢走一辆摩托车。
2、同案人证言
韦X证实，2008年农历8月15日前一个星期的一天，韦XX邀约其与韦X抢劫他人财物，其与韦X都同意了，后韦XX找来一把砂枪，其三人就共坐一辆摩托车出村寻找作案目标。到果塘村北面的溜冰场路口时，见有一辆摩托车从村里出来，其三人即驾车追撵那辆车，后将车拦下。韦XX用砂枪指向车上的四个人并叫他们下车，随后其与韦XX即上前用脚踢打其中一名男子，并叫他们离开。后其三人将抢来摩托车卖出，得款600元，其分得200元。
3、书证
（1）受案登记表，证实2008年9月9日8时许，来宾市公安局正龙派出所接到叶某甲报案称，2008年9月8日23时许，其与叶某乙、韦某、樊某从正龙乡果塘村骑摩托车出来在果塘村村口往正龙街方向的公路上被三个男青年持砂枪抢劫，被抢走一辆凌肯牌125型摩托车。
（2）机动车行驶证，证实被抢的是一辆凌肯牌125型摩托车。
（3）到案经过，证实2014年7月16日16时0分，柳江县公安局拉堡派出所民警在柳江县拉堡镇柳西路君临大酒店1305号房将韦XX抓获。
（4）收条、谅解书证实，2014年10月16日，上诉人韦系巍的亲属代其赔偿给被害人叶某乙、叶某甲、韦某经济损失4000元，并取得被害人谅解。
4、辨认笔录
（1）现场指认笔录及现场照片，证实案发后同案人韦X带公安人员到现场指认，现场位于来宾市兴宾区正龙乡果塘村路段。现场照片直观反映现场的概貌。
（2）辨认笔录及照片，证实同案人韦X从公安机关提供的照片中辨认出韦XX是与其于2008年9月8日23时在正龙乡果塘村路段抢劫摩托车的同伙。
5、鉴定意见
来宾市物价局价格认证中心来价证鉴字（2008）521号估价结论书，证实被抢的凌肯牌125型摩托车价值人民币2700元。
6、上诉人供述及辩解
韦XX供述，2008年农历8月15日前一个星期的一天，其与韦X、韦X在本村商店商量抢劫他人财物过节，后其三人就共骑一辆摩托车出村寻找作案目标，当时其身上携带了一把砂枪。到果塘村附近路口时，见有一辆摩托车从对面开来，其三人即驾车掉头追撵那辆车，追上后将车拦下。其用砂枪指向车上的四个人并叫他们下车，随后韦X上前将他们的摩托车抢走，后其三人将抢来摩托车卖给一个叫“老三”的人。
上述证据，经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
另查明，同案人韦X因犯抢劫罪，于2009年10月10日被来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元。在二审期间，上诉人韦XX主动向本院缴纳罚金人民币3000元。认定该事实的证据有来宾市兴宾区人民法院（2009）兴刑初字第290号刑事附带民事判决书、交款收据等证实。
本院认为，上诉人韦XX以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段，持械当场劫取公民财物价值人民币2700元，其行为已构成抢劫罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪过程中，上诉人韦XX起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。韦XX归案后能如实交代自己的犯罪事实，积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，有悔罪表现，可以从轻处罚。
对上诉人韦XX及其辩护人叶鸿志提出的意见。经查，上诉人韦XX与同伙共同提出抢劫的犯意，在抢劫过程中积极参与，且系其持械对被害人进行抢劫并殴打了被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因此，韦XX及其辩护人的该辩解、辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持。至于上诉人韦XX是否持枪抢劫，因该枪支至今没有起获归案，没有对该枪支进行鉴定，是否属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支无法确定，且在犯罪过程中，没有人因此而受到枪伤。因此，无法认定上诉人韦XX在抢劫中所持的枪支是否属法律规定的枪支，不能认定为持枪抢劫，上诉人及其辩护人的这一辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
原判认定上诉人韦XX犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定韦XX系持枪的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当，本院应予以纠正。上诉人韦XX及其辩护人关于持枪部分的辩解、辩护意见有法律依据，检察机关的意见正确，本院予以采纳。根据上诉人韦XX犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度、认罪态度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十一条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2014）兴刑初字第371号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）韦XX犯抢劫罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币3000元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2019年8月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦海燕
代理审判员 覃 促
代理审判员 洪玉婷
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 黄佳佳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。