新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终字1201号
上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市解放路四巷**号。
法定代表人：胡晓春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司建筑安装分公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市解放路四巷**号。
负责人：曹文胜，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：新疆新洁源保温工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市哈密南路45号众福苑小区*期*单元***室。
法定代表人：吴志新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李炎钢，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：粟勇，男，1969年9月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
上诉人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊建公司）及上诉人伊犁建设工程有限责任公司建筑安装分公司（以下简称伊建安装公司）因与被上诉人新疆新洁源保温工程有限公司（以下简称新洁源公司）及被上诉人粟勇建设工程施工合同纠纷一案，不服新源县人民法院作出的（2016）新4025民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人伊建公司及伊建安装公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担责任；一、二审诉讼费用由新洁源公司承担。事实和理由：（一）其与新洁源公司之间不存在合同关系，新源县人民医院（以下简称新源医院）外墙保温工程系粟勇施工，其已给付粟勇全部工程款。粟勇自愿与新洁源公司按实结算并支付工程款，一审判决由其支付新洁源公司工程款不当。1.粟勇的行为不构成表见代理。新洁源公司提交的两份合同虚假，且均系名义上与粟勇签订，粟勇未签名。2.涉案工程项目经理系宋辉，粟勇无权代表其对外签订合同。新洁源公司提交的证据不足以证明粟勇的行为构成表见代理。3.粟勇认可其与新洁源公司于2010年5月12日签订的《分包合同》有效，根据合同相对性原则，款项亦系粟勇支付，应由粟勇承担责任。4.粟勇提交的于2010年5月12日签订的《新源县人民医院综合楼外墙保温分包工程》（以下简称《分包合同》）中未加盖”伊犁建设工程有限责任公司建筑安装分公司新源县第一人民医院急诊综合楼建设项目”椭圆形项目专用章（以下简称《项目专用章》）。一审判决认定该印章在施工资料中使用过缺乏依据。加盖《项目专用章》的预算书系复印件，且不完整，不能作为证据使用。（二）粟勇不认可于2010年10月11日签订的《伊犁新源县人民医院综合楼外墙保温分包补偿工程》（以下简称《分包补充合同》），申请对该合同中的”粟勇”签名，以及对实际施工完成的面积进行司法鉴定，一审判决未予答复。本案工程价款应以约定的实际完成的施工面积进行结算。（三）本案不是民间借贷纠纷，故适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算违约金错误。新洁源公司未按期交工，亦未履行保修义务，存在违约行为。（四）认定5000元保全费由其承担缺乏依据。
新洁源公司辩称：伊建公司承担付款责任正确。1.新洁源公司和伊建公司签订的外墙保温合同中，一审法院对伊建公司加盖的公章进行调查中，向新源医院的工程负责人进行了调查核实，且核实了涉案工程资料。工程资料中，伊建公司的椭圆形公章存在于其所递交给新源医院的工程资料中，足以表明椭圆形公章系伊建公司正常使用。此印章也用于《分包合同》中，足以证明伊建公司与其承发包合同关系。2.伊建公司提交的与粟勇之间的工程内部承包合同，证实本案涉及新源医院外墙保温工程合同的真实性。粟勇在外墙保温工程承包合同中的签字就代表了伊建公司。3.伊建公司与粟勇均对新源医院外墙保温施工工程量及单价予以认可，且该单价及工程量均是经过第三方审计。一审法院对该审计结果亦进行了审核。伊建公司应承担付款责任。4.工程施工过程中，伊建公司曾以单位名义向其支付过工程价款，该付款行为在亦进行了核实，足以证明伊建公司与其外墙保温工程合同关系予以认可，也是对粟勇的工程施工管理行为予以认可。5.合同约定违约金为工程总价款20%。伊建公司主张调减，一审法院参照人民银行相关同期贷款利率进行调整，符合法律规定。6.保全费系其为保障债权顺利实现的行为，应由付款义务人承担。综上，请求维持一审判决。
粟勇辩称，因为工期延误，未按期交工，也未结算。验收后测量面积。按合同是其与新洁源公司履行，不涉及伊建公司、伊建安装公司。
新洁源公司向一审法院诉讼请求：伊建公司、伊建安装公司、粟勇支付其工程欠款644590.3元以及逾期付款违约金368891.86元（184459.3×20%）；并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年5月12日，粟勇以伊建公司名义与新洁源公司签订一份《分包合同》，约定：新洁源公司以包工包料的形式承包新源医院综合楼外墙保温工程，工程预算量暂控4500平方米。如施工过程中工程量超过暂控面积总量3%的超出部分，按全额付款（以实际完成的上墙粘贴面积和门窗口装饰线条粘贴面积展开进行结算）。工程价款暂定153万元（4500平方米×单价340元/平方米）。每平方米单价为400元。结算时，新洁源公司同意在此价格基础上每平方米下浮60元（本金额包含新洁源公司向对方交纳的管理费及税金），即结算价为每平方米340元；双方签订合同一周内，伊建公司向新洁源公司支付合同总价的30%作为购货定金，材料进场后向新洁源公司支付合同总价的50%，施工完毕验收合格后，再向新洁源公司支付合同总价的5%，剩余5%作为质保金，两年期满无质量问题付清；在合同履行过程中任何一方违约，需支付对方工程总价款20%的违约金；本协议未尽事宜由双方协商另立补充条款。该合同由粟勇签字，并加盖了”伊犁建设工程有限责任公司建筑安装分公司新源县第一人民医院急诊综合楼建设项目”椭圆形项目专用章（以下简称《项目专用章》）。粟勇认可上述《分包合同》内容与其本人提供的合同内容一致。
2010年10月11日，粟勇以伊建公司名义与新洁源公司签订一份《分包补充合同》，约定：新洁源公司以包工包料形式承包人民医院综合楼外墙保温工程，其A级防火板工程预算量暂控730平方米。如施工过程中工程量超出暂控面积总量3%的部分在施工过程中按全额付款（以实际完成的外墙粘贴面积和门窗装饰线条粘贴面积展开进行结算）。工程价款暂定547500元（即730平方米×650元/平方米）。每平方米单价为750元，结算时新洁源公司同意在此报价基础上每平方米下浮100元（本金额包含新洁源公司向甲方交纳的管理费及税金），即结算价格为每平方米650元。
2012年3月30日，新源医院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司(以下简称建正咨询公司)对其医技综合楼及病房综合楼工程进行造价结算，结论为：新源医院综合楼外墙保温工程中的施工量包括外墙保温复合铝板施工面积4031.72平方米，单价340元/平方米；工程造价和A级防火隔离带施工面积728.73平方米，单价650元/平方米，工程总造价1844459.3元。
新洁源公司提供新源医院医技综合楼工程和病房综合楼工程结算书各一份，拟证明其施工工程量价款。伊建公司、伊建安装公司质证认为，对该两份结算书真实性无异议，但不能证实新洁源公司的主张。该结算费用包括外墙保温和刮槽抹灰的费用。不能作为新洁源公司主张施工费用的依据。粟勇质证认为，应按《分包合同》约定的费用标准结算实际价款，新源医院综合楼结算书定的400元单价包括抹灰和刮槽在内。一审法院认证认为：伊建公司、伊建安装公司对该结算书真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，故予以采信。新洁源公司实际进行了外墙保温工程施工，且伊建公司和该工程建设单位委托第三方建正公司对新源医院医技综合楼工程和病房综合楼工程结算造价进行了审核，并以此作为伊建公司结算该工程款的依据，该两份工程结算书中均明确了外墙保温复合铝板施工面积和A级防火隔离带的施工面积，足以说明伊建公司认可该两项工程的施工面积，且系第三方出具，其施工面积客观，新洁源公司以此作为工程款计算依据合理，故认定新洁源公司对新源医院医技综合楼工程和病房综合楼工程进行施工的A级防火隔离带工程施工面积728.73平方米（333.09+395.64），外墙保温复合铝板施工面积4031.72平方米[（1207.112-333.09）+(3553.34-395.64)]。新源医院医技楼工程概（预）算书亦加盖了《项目专用章》。粟勇不认可该概（预）算书及《分包补充合同》。
一审法院对新源医院负责该项目建设的后勤科科长殷新强进行调查。殷新强陈述：该建设工程施工过程中，粟勇一直以伊建公司名义向其单位申请支付工程进度款。医技楼竣工后，伊建公司向其出具了加盖《项目专用章》的概预算书。其根据该概预算书委托第三方进行工程决算咨询审核。
新洁源公司提供（2015）沙立保字15号民事裁定书和保全费收据各一份，拟证明其因该纠纷申请诉前财产保全及保全费用5000元。伊建公司、伊建安装公司、粟勇质证认为，新洁源公司已在（2015）新民初字第2446号案件中申请撤诉，该保全费用在另案中已处理，在本案中不认可该项保全费用。对该组证据真实性无异议。一审法院认证认为：伊建公司、伊建安装公司、粟勇主张该保全费用已经处理，但其未能提供相应证据证实其主张，对新洁源公司主张进行诉前保全和支付保全费的事实予以认定。
伊建公司提供建筑工程施工合同复印件，拟证明其承包的新源医院综合楼建设工程的项目经理是宋辉，而粟勇非项目经理，其无权代表公司对外签订合同。新洁源公司质证认为，对该证据的真实性关联性无法确认，对宋辉的身份无法确定，故对此不予认可。伊建安装公司质证认为，粟勇无权对外签订合同。粟勇质证认为，对该合同真实性无异，其见过该份合同，认可。一审法院认证：粟勇对该合同真实性认可，且与该案诉称外墙工程相关联，予以采信。该合同内容为伊建公司承包新源医院基础设施改扩建项目（即新源医院病房综合楼和医技楼工程），宋辉为该项目项目经理，且与新洁源公司提供的工程借款单中宋辉签字相互印证，故予以认定。
伊建公司提供工程项目分承包合同，拟证明其将新源医院基础设施改扩建项目分包给粟勇，其只与粟勇存在承包合同关系。新洁源公司质证认为，对该合同真实性无异议，属于伊建公司与粟勇之间的内部承包合同，对外承包主体仍然为具有施工资质的伊建公司，其对外不能免除合同债务。伊建安装公司质证认为，该工程已经承包给粟勇了，应由粟勇将工程款支付给新洁源公司。粟勇质证认为，该工程所有劳务费和工程材料款应当由本人负责结算。一审法院认证：予以采信。该合同约定承包范围为施工图纸范围内所有工作内容，包工包料，工程类别及合同价款为2069万元。粟勇按工程结算总价的6.3%向伊建公司上交管理费用（含营业税及附加费），因本工程项目需要交纳的大合同的签证费、印花税，不进入直接费的部分税金、个人所得税均由粟勇方承担，工程开工时所交纳的定额编制费、定额测定费等其他规定需要交纳的费用均由粟勇方承担。从该合同约定的上述内容看，伊建公司将其承包的人民医院基础设施改扩建项目以收取管理费的形式转包给不具有建筑施工资质的粟勇个人，由粟勇个人以包工包料形式自行组织施工，伊建公司不参与该工程的具体施工。在施工过程中，粟勇对外以伊建公司名义申请工程款拨付、组织施工、工程概预算和对外转包部分工程等建筑行业相关经营行为。中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（三）项之规定，专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，该种情形属于挂靠。依据该规定，结合粟勇与伊建公司签订的分包合同内容和粟勇在本工程中实施的上述相关经营行为，认定粟勇与伊建公司存在建筑行业挂靠经营行为。
一审法院认为，粟勇挂靠伊建公司名下承揽建设工程，其在实际承揽人民医院综合楼建设工程后，以伊建公司名义将人民医院综合楼外墙保温工程转包给新洁源公司施工。其与新洁源公司签订外墙保温工程合同，且在该合同中加盖了名称为伊建公司下属伊建安装公司的《项目专用章》。粟勇在实施该工程项目建设活动中，其代表伊建公司与新洁源公司签订人民医院综合楼外墙保温分包合同，其虽未得到伊建公司的明确授权，但其行为对外已构成表见代理。新洁源公司作为合同善意相对方，其有理由相信粟勇代表伊建公司与其签订外墙保温分包合同，有理由相信其与伊建公司在签订该工程合同。因此，新洁源公司与伊建公司之间外墙保温工程分包合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。新洁源公司按照合同约定履行了人民医院医技楼综合楼、病房综合楼外墙保温工程施工后，伊建公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务。
根据认定的本案建设工程施工面积和约定的建设工程单价，人民医院综合楼外墙保温工程总价款为1844459.3元（650元/平方米×728.73平方米+340元/平方米×4031.72平方米），扣除已支付的1219909.6元工程款，伊建公司尚应支付下欠的工程款624549.7元（1844459.3元-1219909.6元）。
伊建公司未按照合同约定时间履行支付剩余工程款的合同义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，双方约定的违约金数额过高，该违约金数额参照新洁源公司因伊建公司逾期欠付工程款（从竣工验收时间2012年4月起计算至庭审结束时共计54个月）实际遭受的利息损失[以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定的占用资金期间的年利率6%]为基础，以不超过实际利息损失的130%即219216.94元(624549.7×6%÷12×54×130%)较为适宜。综合合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，调整认定伊建公司支付的违约金数额为219000元。
伊建公司与粟勇签订的工程项目分包合同虽为分包，其实质系挂靠合同关系，根据合同相对性原则，其双方在该合同中的相关约定仅约束该合同当事人，其约定无对外的法律效力。伊建公司可就其承包的人民医院综合楼建设工程对外产生的法律纠纷责任向挂靠人粟勇主张相关合同责任。
粟勇申请对新洁源公司提供的《分包补充合同》中”粟勇”的签名进行鉴定，因粟勇提供的分包合同与新洁源公司提供的分包合同内容一致，且粟勇认可该分包合同全部内容，新洁源公司提供的该分包合同真实可信。新洁源公司提供的该分包合同和分包补充合同均盖有一致的印章，且均是以伊建公司名义签订合同，并有”粟勇”的落款，《分包合同》和《分包补充合同》中的印章与粟勇以伊建公司名义向人民医院提供的工程概预算书中加盖的印章一致，足以证实《分包补充合同》的真实性，故对粟勇申请对《分包补充合同》中”粟勇”的书写笔迹进行鉴定的申请不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，2016年12月12日，一审法院判决：一、新疆伊犁建设工程有限责任公司支付新疆新洁源保温工程有限公司工程欠款624549.7元。二、新疆伊犁建设工程有限责任公司支付新疆新洁源保温工程有限公司逾期付款违约金219000元。三、驳回新疆新洁源保温工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15372元，保全费5000元，合计20372元。新疆新洁源保温工程有限公司承担3416元，新疆伊犁建设工程有限责任公司承担16956元。
二审中，伊建公司提交下列证据作为新证据。一、监理资料中的工程材料构配件设备报审表一张，拟证明合同上的椭圆形印章和监理资料上的印章不一致。新洁源公司质证认为，其提交的证据是存在人民医院的资料。与伊建公司提交的证据不是同一工程项目的资料，不认可。二、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙立保字第15-2号及新源县人民法院（2015）新民初字第2446号民事裁定书，拟证明其不应承担保全费。新洁源公司质证认为，其撤诉系因将粟勇列为被告，但是找不到粟勇，新源县人民法院建议其撤回起诉，待找到粟勇之后再行起诉。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、伊建公司责任问题；二、涉案工程价款、违约责任、保全费问题。
关于争议焦点一。伊建公司与粟勇之间不存在劳动合同关系，伊建公司承揽人民医院综合楼建设工程后，以内部承包名义将涉案工程转包给不具备施工资质的粟勇个人承建施工，违反国家行政法规强制性规定，双方之间合同无效。对此，伊建公司与粟勇均存在过错。粟勇承建施工涉案工程后，未经建设方及伊建公司同意，又以伊建公司及伊建安装公司项目部名义将外墙保温工程分包给新洁源公司施工。粟勇与新洁源公司之间合同亦属无效。新洁源公司实际完成了涉案工程的施工，并将工程交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，其作为实际施工人，有权参照合同约定，请求粟勇、伊建公司履行支付工程款的义务。因粟勇、伊建公司均存在过错，故粟勇、伊建公司应承担连带偿还涉案工程工程款的义务。一审判决认定粟勇系履行伊建公司职务行为，构成表见代理，由伊建公司一方承担还款责任错误，本院应予以纠正。但因新洁源公司对粟勇承担涉案工程款责任未提起上诉，视为其放弃权利，本院不予处理。综上，一审判决认定由伊建公司向新洁源公司承担支付工程款的义务，并无不当。
关于粟勇申请对新洁源公司提供的《分包补充合同》中”粟勇”的签名进行鉴定，因粟勇提供的分包合同与新洁源公司提供的分包合同内容一致，且粟勇认可该分包合同全部内容，新洁源公司提供的该分包合同真实可信。新洁源公司提供的该《分包合同》和《分包补充合同》均盖有一致的印章，且均是以伊建公司名义签订合同，并有”粟勇”的落款，《分包合同》和《分包补充合同》中的印章与粟勇以伊建公司名义向人民医院提供的工程概预算书中加盖的印章一致，足以证实《分包补充合同》的真实性，故一审法院对粟勇申请对《分包补充合同》中”粟勇”的书写笔迹进行鉴定的申请不予准许，亦无不当。
关于争议焦点二。关于涉案工程价款。依据涉案工程建设方人民医院委托建正咨询公司对其医技综合楼及病房综合楼工程进行造价结算的结论中所确定的外墙保温工程中的外墙保温复合铝板施工面积4031.72平方米，以及A级防火隔离带施工面积728.73平方米，结合粟勇与新洁源公司之间合同所确定的单价计算出的涉案工程价款正确。关于伊建公司主张的对新洁源公司实际施工完成的面积进行司法鉴定，以及上述工程价款中包括刮层和抹灰价款问题。本院认为，因伊建公司与建设方人民医院已就涉案工程结算完毕，伊建公司与粟勇亦未能提供证据证明涉案外墙保温工程还存在他人施工部分面积，其更未能证明刮层和抹灰工序包含在粟勇与新洁源公司之间合同所确定的单价内，故对伊建公司该主张的理由，本院不予支持。
关于违约责任。依上所述，粟勇以伊建公司名义与新洁源公司之间签订的合同无效，无效合同不存在违约问题。故一审判决认定伊建公司承担违约责任错误，本院予以纠正。
关于保全费。新洁源公司就本案事实向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉时缴纳了5000元保全费，该案后由新源县人民法院审理过程中，新洁源公司撤诉，该保全费应按撤诉案件中关于诉讼费用的有关规定处理。本案一审中，新洁源公司未缴纳保全费，故一审法院认定该5000元保全费由伊建公司承担不当，亦应予以纠正。
综上所述，伊建公司的关于违约金及保全费部分的上诉请求成立。一审判决认定的其余事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新源县人民法院（2016）新4025民初3139号民事判决第一项、第三项；
二、撤销新源县人民法院（2016）新4025民初3139号民事判决第二项。
一审案件受理费15372元（新疆新洁源保温工程有限公司预交），由新疆新洁源保温工程有限公司承担5841.36元，新疆伊犁建设工程有限责任公司承担9530.64元；二审案件上诉费12235元（新疆伊犁建设工程有限责任公司预交），由新疆新洁源保温工程有限公司承担3303.45元，新疆伊犁建设工程有限责任公司承担8931.55元。两者相抵后，由新疆伊犁建设工程有限责任公司向新疆新洁源保温工程有限公司支付6227.19元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 杨峻峰
代理审判员 尹玉婷
二〇一七年八月二日
书 记 员 范如赞