南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通余民初字第0396号
原告张希贤。
委托代理人曹永，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
被告胡云飞。
委托代理人冯国彪，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。
被告曹林宝。
原告张希贤与被告胡云飞、曹林宝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月9日受理后，因原告张希贤申请对其伤残等级等进行鉴定，故依法组成合议庭，于2015年11月3日、11月5日公开开庭进行了审理。原告张希贤及其委托代理人曹永、被告胡云飞及其委托代理人冯国彪、被告曹林宝均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张希贤诉称，被告胡云飞因承接被告曹林宝的旧房翻建事宜，于2015年2月4日口头及电话联系通过其兄弟张希良，雇佣其做瓦工，工价按150元／天的标准给付，其表示同意后，遂于次日与张希良一起参与了被告曹林宝的旧房翻建施工。在施工过程中，因安全保护措施不足，其从屋顶滑落摔下，致急性颅脑外伤、颅底骨折、头皮血肿、左股骨粗隆间粉碎性骨折。事后，两被告各垫付人民币3000元。因被告曹林宝将工程发包给没有资质的被告胡云飞施工，具有一定过错，且被告胡云飞雇佣其施工，却未提供任何施工安全保护，致其意外受伤，根据相关法律的规定，两被告应承担连带赔偿责任，现请求法院判令两被告连带赔偿损失合计93641.13元。
被告胡云飞辩称，首先，其是受被告曹林宝雇请帮其修理房屋，原告张希贤到被告曹林宝家干活，其仅是起了一个介绍作用，且当时并未讲好价钱是150元／天；其次，原告张希贤系从事多年的瓦工，在受伤当天，其在钉屋顶的夹板时是由下往上钉的，因板较滑致原告张希贤从屋面滑下受伤，自己应承担主要责任；最后，其并非农建队的队长，也不从事农房建设工程，临时叫了几个人去被告曹林宝家干活，被告曹林宝自己也叫了两个人干活，当时未约定施工价钱，仅是做点工，故本案的雇主应为被告曹林宝。事后，其给了原告张希贤3000元。现不同意赔偿。
被告曹林宝辩称，当时其家里平房因要换瓦，其老婆和被告胡云飞老婆说请胡云飞来换瓦，胡云飞老婆当时就打电话给胡云飞，胡云飞说暂时没空要过两天，过了两天，被告胡云飞到其家来看了下，并对其老婆说瓦工木工全部是他请人来做，没有谈工资，因为是个换瓦的小生活不好包，就只谈点工，具体工资标准未谈。第一天把旧瓦拿下来了，自上而下地在后檐的椽子上钉上了五夹板。原告张希贤是第二天才来的，他在前檐由下往上只钉了四块板，因板滑再加上原告张希贤是瓦工，不熟悉木工操作就摔下来了。原告张希贤的损失应由其自己担责；若是被告胡云飞让张希贤钉的，则应由被告胡云飞担责。事后，其给付原告张希贤现金1400元，支付医疗费、检查费等1520元，现不同意赔偿。
经审理查明，被告曹林宝家旧房需翻修换瓦。2015年2月2日，被告曹林宝的老婆前往被告胡云飞家中，请被告胡云飞为其家平房翻修换瓦。次日，被告胡云飞便来到被告曹林宝家商谈旧房换瓦事宜。经商定，由被告胡云飞负责请人到被告曹林宝家施工，具体形式为点工。2015年2月4日上午，被告胡云飞自带脚手架并组织了原告张希贤的弟弟张希良、仇建桃、胡国平等瓦工到被告曹林宝家进行施工，被告曹林宝也请其兄和侄子来帮忙做电工。第一天放工后，因其中一大工第二天有事不能前来，被告胡云飞遂询问张希良原告张希贤是否愿意来做，当晚经电话确认，原告张希贤表示愿意来施工。次日，原告张希贤便与张希良一同来到被告曹林宝家上工。在施工过程中，原告张希贤起先与其他几个人在屋顶北檐钉挂瓦条，钉好后便到南檐去钉夹板。原告张希贤发现前檐上第一天所钉夹板不对，就将其中的一块夹板敲掉后，开始从下往上钉夹板，在钉了三四块后便从屋面摔下受伤，随即被送往南通市通州区中医院救治，于同年2月16日出院，出院诊断为急性颅脑外伤、颅底骨折、头皮血肿、左股骨粗隆间粉粹性骨折。事发当日，被告胡云飞给付原告张希贤3000元，被告曹林宝为原告张希贤支付检查费1520元，另给付原告张希贤1400元。后为赔偿事宜，经南通市通州区公安局二甲派出所处理未果，原告张希贤遂诉至本院请求处理。
另查明，原告张希贤与被告胡云飞均从事瓦工作业多年，而原告张希贤与被告曹林宝此前并不相识。事发前，被告胡云飞并未取得农村建房的施工资质。被告曹林宝家的平房屋檐距地面约2.9米，施工中除被告胡云飞提供的脚手架外，并无其他安全防护设施。施工结束后，被告胡云飞到被告曹林宝家与其就该项作业按大小工标准进行了工资结算，被告曹林宝支付5千余元施工款。
经原告张希贤申请，本院委托南通大学附属医院司法鉴定所于2015年8月14日对原告张希贤伤残等级等进行鉴定，鉴定意见为，原告张希贤因外力作用致左股骨粗隆间骨折内固定术后、脑外伤的诊断成立，目前其左髋关节功能障碍，评定为十级伤残，其内固定位于左髋关节附近，可能影响左髋关节功能；其伤后的误工时间以180日为宜。其伤后的护理以一个人护理90日为宜。
审理中，就原告张希贤的二次手术费用数额，因原告张希贤未就该项目申请司法鉴定，为减少讼累，经原、被告一致同意，由本院法医根据其伤情及治疗情况出具法医意见，法医认为原告张希贤左股粗隆间骨折，予内固定术等治疗，后期二次手术取内固定费用约8000元。
审理中，原告张希贤就受伤后损失主张如下：1、残疾赔偿金27196元（13598元／年×20年×0.1）；2、精神损害抚慰金5000元；3、住院伙食补助费216元（18元／天×12天）；4、误工费13767.78元（27918元／年÷365天×180天）；5、护理费6883.89元（27918元／年÷365天×90天）；6、医疗费25077.46元（不包含被告曹林宝所垫付的检查费1520元）；7、交通费500元；8、二次手术费15000元。
以上事实，有相关书证、证人证言及当事人陈述在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点一、本案当事人间是承揽还是雇佣关系。首先，两被告之间系承揽法律关系。理由为：被告胡云飞为被告曹林宝家屋顶换瓦，双方约定的是点工形式，在具体施工中，由被告胡云飞组织人员进行施工、提供部分施工工具，人工工资也是由两被告进行结算，再由被告胡云飞支付给其他人。前述行为符合承揽合同的法律特征，故两被告间构成承揽关系。至于被告曹林宝所请其兄与侄子从事电线安装，双方间系义务帮工关系，与被告胡云飞组织从事的瓦工并无关联。原告张希贤与被告胡云飞之间则形成了劳务法律关系。理由为：原告张希贤系受被告胡云飞的指派到被告曹林宝家施工，在施工现场接受被告胡云飞的安排，并由被告胡云飞向其所雇佣的人员发放工资，这一形式符合劳务关系的法律特征，故本院认定两者之间构成劳务关系。
焦点二，原、被告间的责任分成。被告胡云飞作为接受劳务的一方，应对提供劳务一方在职业活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，但在本次施工中，除搭设了脚手架外，未提供任何其他的安全防护设施，使施工存在重大的安全隐患，其行为显然违反了该义务。而且，被告胡云飞在明知原告张希贤仅系瓦工，仍接受其上房钉板，显然存在过失，应承担相应的过错责任，并对原告张希贤在从事劳务活动中受伤所遭受的损失承担50%的民事赔偿责任。原告张希贤系从业多年的瓦工，应具备一定的安全保护意识。而其却在明知自己不具备木工作业经验和知识的情况下上房钉板，施工中又存在不当行为，其本身也具有一定的过错，自己应承担30%的责任。被告曹林宝作为修房户，将换瓦作业交由不具备施工资质的被告胡云飞施工，存在选任过失，应对原告张希贤的损失承担20%的民事赔偿责任。此外，根据我国侵权责任法的规定，两被告间仅是对损害后果各自承担相应的赔偿责任，故原告张希贤请求两被告承担连带责任无法律依据，本院不予支持。
焦点三，原告张希贤损失范围的认定。本院认为，1、残疾赔偿金。经本院释明，原告张希贤仍表示按照13598元／年的标准计算残疾赔偿金，此系原告张希贤对其权利的自由处分，本院不予置异，故对其主张的残疾赔偿金27196元，本院予以支持。2、精神损害抚慰金。原告张希贤主张5000元，考虑到原告张希贤的伤残等级，本院予以支持。3、住院伙食补助费。原告张希贤主张216元，两被告对此均无异议，本院予以认可。4、误工费。原告张希贤主张13767.78元，误工标准按照2013年度江苏省农业在岗职工年平均工资27918元计算，误工时间以司法鉴定报告为准。虽经本院释明，原告张希贤仍表示按照此标准来主张误工费，本院予以采纳，故对原告张希贤所主张的13767.78元的误工费，本院予以认定。5、护理费。原告张希贤主张6883.89元，护理标准按照2013年度当地护工的收入标准27918元／年计算，护理时间以司法鉴定报告为准。虽经本院释明，原告张希贤仍表示按照此标准来主张护理费，本院予以采纳，故对原告张希贤所主张的6883.89元的护理费，本院予以认定。6、医疗费。原告张希贤支付医疗费25077.46元，被告曹林宝支付检查费1520元，本院支持26597.46元。7、交通费。根据原告张希贤的治疗及复查情况，本院酌定300元。8、二次手术费。原告张希贤主张15000元，为减少讼累，应将二次手术费一并列入原告张希贤的损失范围，结合法医意见，双方一致同意二次手术费8000元，对此本院予以认定。综上，原告张希贤的损失合计87961.13元（27196元＋5000元＋216元＋13767.78元＋6883.89元＋26597.46元＋300元＋8000元）。上述损失中，被告胡云飞应承担43980.57元（87961.13元×50%），扣除已付的3000元，尚需赔偿原告张希贤40980.57元；被告曹林宝应承担17592.22元（87961.13元×20%），扣除已付的2920云，尚需赔偿原告张希贤14672.22元，其余损失由原告张希贤自担。鉴定费1560元，有鉴定费票据为证，本院予以支持，因进行鉴定系确定损失范围所需，故鉴定费1560元列为本案诉讼费用中处理。
为此，根据依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告胡云飞赔偿原告张希贤残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、医疗费、交通费、二次手术费等各项损失合计40980.57元；
二、被告曹林宝赔偿原告张希贤残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、医疗费、交通费、二次手术费等各项损失14672.22元；
上述两项，限两被告于本判决发生法律效力后十日内给付。
三、驳回原告张希贤对两被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费836元，鉴定费1560元，合计2396元，由原告张希贤承担718.8元，被告胡云飞承担1198元，被告曹林宝承担479.2元。（两被告负担部分原告张希贤已垫支，待执行时一并给付原告张希贤）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费836元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 王 冬
代理审判员 施鹏勇
人民陪审员 张向东
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 周 蓉