安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终192号
抗诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
原审被告人王某。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月21日被南京市公安局浦口分局顶山派出所抓获并羁押于南京市浦口区看守所，2015年7月23日被芜湖市公安局鸠江分局执行刑事拘留，同年8月6日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年11月25日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。2016年3月31日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审，同年6月7日被芜胡市鸠江区人民法院决定逮捕，同日由芜湖市鸠江区公安分局执行逮捕。
辩护人胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪一案，于2016年5月12日作出（2016）皖0207刑初81号刑事判决。芜湖市鸠江区人民检察院以一审判决未认定原审被告人王某犯诈骗罪系适用法律错误及犯伪造国家机关证件罪量刑畸轻为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员何茂鑫出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人胡伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年7月8日发包方为芜湖市宏运彩印包装有限公司与承包方为安徽省江峰建筑工程有限责任公司签订了工程施工合同。被告人王某作为承包方代表在该合同上签字。其工程名称为厂区建设项目，工程地点为芜湖市殷港工业园18号，工程总价款约为1000万元，开工日期为2012年，竣工日期为2013年。2012年12月左右，王某以搞工程，资金不足，需资金周转为由，向被害人邢某提出借款，并答应按月息1分5厘计算，王某先后向邢某及陶平借款40万元。王某因需向邢某继续借款，为取得邢某的信任，向制作贩卖假证的人通过提供其儿子、儿媳的相关身份信息，以及虚假的住房信息材料，支付一、二百元现金购买了伪造的盖有“繁昌县房地产管理局房屋权证专用章”的其儿子王前程、儿媳艾星位于繁昌阳光花园B区17幢三单元302室（经核查该房屋不属于王前程、艾星所有）的房地产权证，并将该产权证书交给邢某作为借款抵押。邢某因有房地产权证作抵押便信以为真，遂于2013年2月1日在芜湖市鸠江区鸠兹家苑小区的扬子银行附近将23万元借给王某，并约定按月利息3分计算；后王某于2013年2月5日从邢某处借款8万元、于2013年2月8日借款2万元、于2013年3月29日借款12万元、于2013年4月19日借款3万元。经鉴定：王某交给邢某的房地产权证其盖有的“繁昌县房地产管理局房屋权证专用章”字样与繁昌县房地产管理局提供的内容为“繁昌县房地产管理局房屋权证专用章”印章印文不是同一枚印章盖印形成，属伪造。
2015年4月7日邢某因发现王某借款使用的房地产权证系伪造，且无法取得联系，遂向公安机关报案。公安机关于2015年5月7日对王某采取网上追逃。王某因向他人借款约200万元无法归还，为逃避债务，采取更换手机号码，逃往外地打工，致其无法取得联系。2015年7月21日王某被公安机关在南京市浦口区一建筑工地抓获。王某归案后能如实供述。
本案在审理中，王某在鸠江区人民法院暂存款2万元作为归还邢某的借款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实被害人邢某因被告人王某涉嫌借款诈骗于2015年4月20日向公安机关报案，公安机关于当日立案。
2、在逃人员登记／撤销表、抓获经过、提押证，证实公安机关因被告人王某在逃遂网上追逃（逃跑日期为2015年4月20日），于2015年7月21日被公安机关在南京市浦口区一建筑工地抓获，并于当日羁押于南京市浦口区看守所。
3、欠条、承诺书及借条，证实被告人王某陆续向邢某及陶平共借款88万元的事实。
4、繁昌县房屋登记发放中心出具的证明，证实被告人王某给付被害人邢某用于借款抵押的房地产权证繁昌县字第××号系假证。
5、芜湖市公安局物证鉴定中心出具的芜公物鉴（文检）字（2015）40号印章印文鉴定书，证实被告人王某用于向被害人邢某借款抵押的房地产权证中其盖有的“繁昌县房地产管理局房屋权证专用章”字样与繁昌县房地产管理局提供的内容为“繁昌县房地产管理局房屋权证专用章”印章印文不是同一枚印章盖印形成，属伪造。
6、暂存款票据，证实被告人王某在鸠江区法院暂存款2万元作为归还被害人邢某的借款。
7、工程承包协议书，证实2012年7月8日发包方为芜湖市宏运彩印包装有限公司与承包方为安徽省江峰建筑工程有限责任公司签订了工程施工合同。被告人王某作为承包方代表在该合同上签字。其工程名称为厂区建设项目，工程地点为芜湖市殷港工业园18号，工程总价款约为1000万元，开工日期为2012年，竣工日期为2013年等事实。
8、被害人邢某的陈述：她通过女儿认识了被告人王某。王某以搞工程资金不足向她借款，她总共借款88万元给了被告人王某。在陆续借款中，她因借款较多对王某产生了不放心的想法，于是在2013年1月份期间，王某提出用房产权证作抵押，她便答应将钱继续借给王某。后王某将其儿子、媳妇的房屋产权证给了她，她于2013年2月1日借款23万元给了王某，王某向她出具了23元的借条，并承诺给付月利息三分。后王某又分四次向她共借款25万元。王某在用房产权证作抵押之前，向她及她女婿陶平处共借款40万元，约定月利息一分五厘。经她多次催要，王某承诺等建造的厂房封顶一次性将本息全部支付清。在王某所建造的厂房封顶后，她经多次催要王某未能还款，后与王某又无法联系的情况下，她便去了繁昌县房管局。经核查，其用于抵押的房屋产权证是假的。
9、证人鲁某的证言：证实被告人王某与叶宗武签订了建设工程合同。由被告人王某承建殷港工地工程，于2012年7月份左右开工，2013年9月份左右停工。被告人王某投资工程大概有200多万元左右。
10、被告人王某的供述：证实其因承建芜湖市宏运彩印包装有限公司办公厂房建设工程项目，前期需投入200多万元，因资金无法周转，便向他人借款。期间，陆续向被害人邢某借款约80多万元。其中，被告人王某为获得被害人邢某的信任，通过向他人购买伪造的房屋产权证书提交给被害人邢某做抵押。于2013年2月1日从被害人邢某处借款23万元。后又四次从邢某借款25万元。被告人王某因向他人借款约200万元无法归还，为逃避债务，采取更换手机号码，逃往外地打工，致其无法取得联系。
上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
原判认为：被告人王某通过向办理假证的人提供办理房地产权证的虚假信息材料，并以购买方式获得伪造的应由繁昌县房屋登记发放中心发放的房地产权证，用于向被害人邢某借款抵押，其行为已构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪，经查：被告人王某向被害人邢某借款，利用提供虚假信息，购买制作伪造的房地产权证并交于被害人邢某用于借款抵押，其在客观上虽采用了欺骗的手段，但现有证据证实被告人王某个人实际承包了芜湖市彩印包装有限公司厂区建设工程，工程总价款约为1000万元，被告人王某个人投资约为200万元，借款理由为工程资金周转，借款时间均在工程施工期间，现有证据未能证实该工程的工程款已支付给被告人王某，或被告人王某所借款项未用于工程，且亦无证据证实被告人王某借款后携款潜逃，现有证据难以认定被告人王某向被害人邢某借款其在主观上具有非法占有目的。故公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪的罪名因其证据不足，不能成立。对被告人王某及其辩护人关于犯罪定性的意见予以采纳。被告人王某归案后能如实供述，可依法予以从轻处罚。本案在审理中，被告人王某暂存款2万元作为归还被害人邢某的借款，可酌情从轻处罚。被告人王某实施的伪造国家机关证件行为发生于《刑法修正案九》实施之前，应按刑罚适用从旧兼从轻原则给予被告人王某定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月。二、退赔款人民币2万元发还被害人邢某。
抗诉机关的抗诉理由：1、一审未认定原审被告人王某犯诈骗罪系适用法律错误。王某在向被害人借款时，发包方已经未按约定支付工程款，王某借款时已无还款能力，后王某逃往外地更换手机号码，致被害人无法联系，主观上没有归还财物的意愿，应当推定王某主观上具有非法占有目的。2、王某伪造虚假房地产权证作为抵押，向被害人借款48万元，给被害人造成了巨大经济损失，一审对王某伪造国家机关证件罪仅判处有期徒刑十个月，属量刑畸轻。请依法判处。
原审被告人王某辩解称：自己伪造证书是事实，但其行为不构成诈骗罪。
辩护人胡伟伟提出的辩护意见：1、一审判决定性准确，适用法律正确，现有证据不能证明王某借款时具有非法占有目的，抗诉书中以不存在的事实和被告人事后行为推定王某主观上具有非法占有目的没有任何法律依据。2、一审判决王某伪造机关证件罪量刑适当。请求二审维持一审判决。
二审经审理查明：2012年7月8日发包方芜湖市宏运彩印包装有限公司与承包方安徽省江峰建筑工程有限责任公司签订了工程施工合同，原审被告人王某作为承包方代表在该合同上签字。合同约定付款方式为：发包方第一次付款在主体封顶后10个工作日内一次性付款200万元，第二次付款在全部二次结构完工后10个工作日内一次性付款100万元，工程粉刷完工后10个工作日内付完工程量80%，竣工验收后付工程总额95%，余款一年内付清。上述事实有工程承包协议书予以证实，其他的事实和证据与一审一致。原判所列经一审庭质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：原审被告人王某通过向办理假证的人提供办理房地产权证的虚假信息材料，并以购买方式获得伪造的房地产权证，用于向被害人邢某借款抵押，其行为已构成伪造国家机关证件罪，原判定罪正确。王某归案后如实供述其伪造国家机关证件犯罪事实，原判予以从轻处罚，符合法律规定。王某购买伪造的房地产权证并交于被害人邢某用于借款抵押，其在客观上虽采用了欺骗的手段，但王某个人实际承包了需先行垫资的芜湖市彩印包装有限公司厂区建设工程，借款时间均在工程施工期间，借款理由为工程资金周转，王某在该工程中实际也投资约为200万元。王某承包的工程款项有无结算及所借的款项未用于工程无证据证实，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原判认定王某行为不构成诈骗罪正确。原判根据王某犯伪造国家机关证件罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其定罪量刑适当，应予以维持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年九月二十六日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。