哈尔滨市道里区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）里民三初字第1790号
原告朱培增，男，1982年1月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。
委托代理人于会泳，黑龙江闻名律师事务所律师。
被告哈尔滨源林缘川味美食有限公司，住所地哈尔滨市道里区前进路52—2号。
法定代表人马国志，总经理。
委托代理人刘景峰，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
原告朱培增与被告哈尔滨源林缘川味美食有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告朱培增及委托代理人于会泳；被告哈尔滨源林缘川味美食有限公司的委托代理人刘景峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告2011年5月受聘于被告，任厨师长职务。工作期间，每天工作12个小时（早九点至晚九点），每个月休息4个半天，原告月工资为8300元。2013年7月20日，被告在无任何理由的情况下，宣布解除原告厨师长的职务，并要求原告交接工作离开被告处。原告被迫于2013年7月21日离开单位待岗至今。此间，双方未签订劳动合同，被告未给原告办理“五险”。在被告违法与原告解除合同时，未按照劳动合同法的有关规定，支付原告欠付的工资、加班费、解除合同的赔偿金等，原告不服（2013）第188-2号仲裁裁决书，现要求被告支付2011年5月—2013年6月期间的加班费41500元；支付违法解除劳动合同赔偿金41500元；支付未给原告办理养老保险损失费47476元（8300元×22%×26个月）；补缴2011年5至2013年7月医疗及失业保险金。
被告辩称：不同意原告诉请，被告与原告之间不存在劳动关系，被告提出的支付加班费，支付违法解除劳动合同的赔偿金及支付社保、医保等相关费用，缺乏事实及法律依据，被告2010年4月至2013年4月期间已承包给ＸＸ兵经营，被告未聘请过原告。故被告认为应依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张成立，向本院提交并当庭出示了以下主要证据：
证据一、工资明细表复印件（2013年6月1至6月30日厨房工资明细表）。证明该明细表记载被告2013年6月1日至30日的厨房部门，包括原告、证人魏某某、张某甲、王某某等在内的19位员工的姓名、职位、实领工资等全部情况，该表由李东娜制表，总经理马宝峰在审批人处签字。证明包括证人及原某某的劳动者，均与被告具有劳动关系的事实。需要说明的是，工资表在事实上及法律上属于用人单位所掌握的证据，故原告只能出具复印件，承担了举证责任，且复印件上的李东娜的签名，与被告首次仲裁时提交的证据签名完全一致，证明原告复印件记载的内容是真实的，工资表上的事实也可由证人及相关书证作证。
证据二、被告使用的菜单。该证据系被告更名前后所使用的点菜单，点菜单是被告日常使用的格式菜单，内有编号、台号、数量单价、备注等，被告一直在使用，有原告行使职权的签字。需说明，这是从酒店行业行政关系工作职责角度，作为厨师长的原告，通常情况下都要在菜单上签字，作为菜品质量考核监督，内外结算，及完成工作情况的依据，亦是厨师长代表酒店来行使职务行为的表现形式，与证据一互为印证劳动关系的存在。
证据三、费用报销单复印件及2013年6月24日的费用花费明细。证明酒店购买菜品的员工为报销，首先要在报销人处签字，厨师长签字，再由复核人签字，最后马宝峰作为总经理在领导审批栏中签字，才能报销。这是被告日常费用报销的基本流程，可以证明马宝峰的身份是总经理，马宝峰在证据一上的签字及行使日常职务的签字，直接或间接印证了原、被告之间具有劳动关系，该证据原件只能由劳动者所在单位掌握。
证据四、证人王某某、魏某某、张某甲证言。证明2013年1月至7月，证人在被告处工作，原告任厨师长职务，酒店的工作时间是早9点至晚9点，每月休息4个半天，原告的工资是每月8300元，被告未与原告签订劳动合同及单方解除劳动合同的事实；
证据五、光碟1盘。该光碟系原告与总经理马宝峰及员工过春节在一起聚会的录像，证明原告在被告处工作，是被告员工，光碟中有马宝峰讲话，亦证明原、被告存在劳动关系。
证据六、（2013）哈里劳人仲字第188-1号、188-2号仲裁裁决书。证明本案已经前置程序，原告对仲裁裁决不服。亦证明原、被告的劳动关系，原告每月工资8300元的事实。
被告为证明其主张成立，向本院提交并当庭出示承包合同一份。证明2010年4月至2013年4月26日，被告的酒店承包给厨师ＸＸ兵经营，被告在此期间未聘用原告。
原告对被告出示的证据质证意见为：对该证据真实性及证明问题均有异议。ＸＸ兵身份无法确定，因无其身份证及其作为厨师的相关证明，该人亦未出庭作证，且该份承包合同无签字日期。被告出示该证据所主张的事实，在仲裁时未提出，且被告今天所主张的事实与被告在仲裁阶段所主张的事实有重大矛盾，充分说明被告不但在仲裁阶段虚构案件事实，而且在今天庭审中，拿出了一份所谓虚假合同对抗原告诉讼请求，故不能证明被告主张成立。
被告对原告出示的证据质证意见为：对证据一真实性及证明问题均有异议，证据中显示的员工王某某、魏某某、张某甲等人，均不是被告的员工，因该证据系复印件，故不予质证。对证据二真实性、关联性均有异议，认为被告名称是“源林缘”与原告提供证据中的“园林园”不是一个名称，其不是被告使用的菜单。另外原告称其是被告聘请的厨师长，但其至今也未向法庭提交过其相关的厨师证件，对原告的厨师身份也有异议。对证据三有异议，因是复印件，故不予质证。对证据四证人王某某、魏某某、张某甲的证言，其真实性及证明问题均有异议。认为证人王某某、张某乙明显说谎，其在仲裁委曾作过证，但在仲裁庭审后，证人之某某，对于仲裁庭询问事项，其在仲裁庭所回答的与在法庭所陈述的不一致，且王某某否认不一致之处，证人作证带有主观倾向性，其证明内容及证明事项不应作为证据采信；证人魏某某与王某某、张某乙等人熟悉，今天到庭作证，显然与上述证人有某某，故被告认为三位证人的证言均不能作为证据采信，且该几位证人在仲裁委作过证，再次来到本院作证，所陈述证言的内容有明显相互沟通的迹象，被告认为其所陈述的是被告员工及原告与被告的关系均不属实。对证据五有异议，因该证据未在举证期内提交，故不予质证。对证据六真实性均无异议，对证明问题有异议，对188—1号裁决书事实查明部分有异议，双方不存在劳动关系，且被告已经去哈尔滨市中级人民法院提出申请撤销该裁决，该案正在审理中。对188—2号裁决书认定工资标准部分事实有异议，对驳回申请人的仲裁请求部分无异议，对认定工资标准及劳动事实部分有异议。
根据原、被告当庭陈述和辩解及对双方提交的证据分析认定，本院认定如下事实：
2011年5月，原告到被告处担任厨师长工作，月工资为8300元。2013年7月，原告离开被告处。原、被告未签订书面劳动合同。原告于2013年7月24日向哈尔滨市道里区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁事项为：1、请求裁决被告支付原告2013年7月18天工资7034元；2、请求裁决被告支付2011年5月至2013年6月加班费41500元；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金42500元；4、被告支付未给原告办理养老保险损失47476元，并补缴2011年5月至2013年7月医疗、失业保险。2013年9月10日，该仲裁委员会针对原告第一项请求，作出哈里劳人仲字（2013）第188-1号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告2013年7月工资7034元。该委员会针对原告第二、三、四项请求，作出（2013）第188-2号仲裁裁决书，裁决：驳回原告仲裁请求。被告不服哈里劳人仲字（2013）第188-1号仲裁裁决书，向哈尔滨市中级人民法院申请撤销该裁决。2013年11月23日，哈尔滨市中级人民法院作出（2013）哈民二民初字第126号终审民事裁定，裁定驳回被告要求撤销哈里劳人仲字（2013）第188-1号仲裁裁决的请求。
本院认为：原告与被告之间虽然没有签订劳动合同，但已经形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告在原告单位工作26个月，解除劳动合同前12个月的平均工资为8300元，故原告应支付被告41500元经济赔偿金。被告辩称原、被告之间不存在劳动关系，被告已于2010年4月至2013年4月承包给案外人ＸＸ兵，因上述情况并未按规定在工商部门进行变更登记，无法证实其真实性，即使被告与案外人ＸＸ兵签订承包协议，根据合同的相对性原则，该协议并不能对原告产生约束力，故本院对被告上述意见不予采纳。关于原告要求被告支付加班费的请求，因无证据证明加班事实的存在，本院不予支持。关于原告要求被告支付未办理养老保险损失47476元的请求，因无相关证据证明损失情况，本院不予支持。关于原告要求被告补缴医疗、失业保险金的请求，应由有关行政部门处理，不属于人民法院民事受案范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、哈尔滨源林缘川味美食有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱培增违法解除劳动合同经济赔偿金41500元；
二、驳回原告朱培增其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。
案件受理费10元，由被告哈尔滨源林缘川味美食有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 刘新颜
审 判 员 郝庭云
人民陪审员 王民花
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 孙晓宇