安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一初字第0065号
原告（反诉被告）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市。
法定代表人：应金良，该公司董事长。
委托代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。
被告（反诉原告）：无为县鑫建房地产开发有限责任公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：夏永彬，该公司董事长。
委托代理人：张光华，该公司工程部经理。
委托代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。
原告（反诉被告）晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）与被告（反诉原告）无为县鑫建房地产开发有限责任公司（以下简称鑫建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月14日立案受理，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行了审理。晟元公司的委托代理人朱谨，鑫建公司的委托代理人张光华、胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晟元公司诉称：2008年4月，晟元公司与鑫建公司签订了一份建设工程施工合同，鑫建公司委托晟元公司建造凌凤山庄G#楼，地点为无城铁山路，施工范围为全部工程（建设面积为20300平方米十九层），开工日期以签收的开工报告日期为准，主体工程工期为300天，总工期460天，合同价款暂定1300万元，工程支付为四层封顶后，每层封顶支付伍拾万元（后变更为70万元），主体工程封顶后付至基础及主体结构工程造价80%，竣工后付至整个工程合同造价的80%，还约定了工期延误、合同价款及调整，承包人采购材料设备及违约责任，本工程结算依据及保修事宜。合同签订后，晟元公司于2008年5月15日进场计划开工，于2009年5月15日完成主体工程，由于鑫建公司擅自将外墙涂料、保温、铝合金窗、飘窗护栏、二楼不锈钢护栏、钢化玻璃雨篷，断桥地弹门，Z80断桥铝、80C中空门窗，阳台铝合金栏杆、JS防水、SBS防水、涂膜防水4CM保温，5CM保温分包给夏永生，致使竣工验收拖延至2010年4月15日。鑫建公司已支付工程款1692.8万元，鑫建公司在整个付款过程中未按约定进行付款，理应承担违约责任，支付逾期付款利息，竣工验收后，晟元公司于2010年5月8日及6月7日将土建和水电工程决算书交给鑫建公司，鑫建公司至今未肯送审审计，也未肯支付工程余款。鑫建公司在施工期间未按合同约定支付工程款，建造至五层后鑫建公司每次均逾期付款，因晟元公司将第二次工程进度款支付通知书交给了鑫建公司，无法提供，故暂计算每期第二次付款的违约金，如按每层封顶计算违约金为500多万元，每期付款间隔在8-120天不等（见违约金计算表）。鑫建公司认可分包工程是晟元公司分包给夏永生的，那么工程款理所当然地支付给晟元公司。请求判令：1、鑫建公司支付工程款4437291.58元，并支付逾期付款利息。2、鑫建公司支付违约金805853元；2、鑫建公司支付分包工程款3098365.67元；
鑫建公司答辩称：1、晟元公司起诉要求支付的工程款数额不是双方审定的数字，鑫建公司根据晟元公司的送审金额及时进行了复核、审定，并交给了晟元公司，只是因为对罚款数额有异议而导致双方长期僵持而已。根据审定的建设工程结算表，案涉凌风山庄C1号楼晟元公司送审的土建工程、水电工程最后审定的金额分别是17490696.31元、2444192.31元。2、晟元公司认为鑫建公司没有按合同约定支付工程进度款应支付逾期付款违约金明显不能成立，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，实际上鑫建公司没有逾期付款，晟元公司要求鑫建公司支付违约金805853元不能成立。3、因为夏永生分包附属工程是经过晟元公司同意的，每项工程、程序、验收、结算等过程均是经过晟元公司认可的，并且对晟元公司的工程验收并没有产生不良影响。晟元公司诉称其竣工验收拖延的原因系鑫建公司将外墙涂料等多项工程分包给夏永生，是不能成立的。4、在三方在夏永生分包工程结算表上签字的基础上，鑫建公司扣除晟元公司12%的管理费后直接将分包工程款支付给夏永生并无不当。晟元公司要求鑫建公司支付夏永生分包工程款3098365.67元不能成立。
鑫建公司反诉称：1、双方签订的建设工程施工合同第35.2条规定了工期违约责任，晟元集团在主体工程中延期达34天，工程竣工总工期延期164天，共计应违约罚款181万元。2、双方签订的建设工程施工合同第四条规定了质量标准：确保“县级优良”，但该工程经评定只达到合格标准并没有达到合同约定的“县级优良”质量标准，依照合同第35.2条的规定，晟元公司应承担工程造价5%的罚款，即996744.43元。3、鑫建公司还代晟元公司支付了维修费用共计14013.00元。请求依法判令晟元公司承担工期延误、质量未达约定标准的违约金和代垫款项共计2820757.43元。
晟元公司答辩称：1、该公司是总承包方，该公司没有按期完成是因为分包方夏永生延期了160天，延期责任应当由分包人来承担。2、根据合同约定延误工期的罚款不超过工程造价的5%，181万元明显超过了5%。3、合同签订时质监部门就没有了县级优良的标准，只有合格或不合格的标准。该公司施工的工程是合格的，工程质量不存在违约。3、垫付的维修费用14000多元，该公司不清楚，在质证时再发表意见。综上，请求法院驳回鑫建公司的诉请。
晟元公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、建设工程施工合同，证明鑫建公司委托晟元公司建造凌凤山庄G#楼，并约定了施工范围、工期、价款、付款方式、工期延误、结算办法等。
证据2、工程签证单，证明每层封顶支付50万元变更为70万元，还对信息价、人工费进行了变更。
证据3、混凝土强度试验报告，证明四层封顶及5-19层封顶时间。
证据4、收款凭证，证明鑫建公司付款时间及金额。
证据5、凌凤山庄G#楼分包工程决算，证明鑫建公司擅自将外墙涂料、保温、门窗、雨蓬等分包给夏永生，分包管理费经决算为331967.75元。
证据6、开工报告及竣工验收报告，证明2008年5月15日计划开工，2010年4月15日工程竣工验收。
证据7、建设工程造价书，证明土建总造价为18551256.8元。
证据8、建设工程决算表，证明水、电、气、安装等造价为2814034.78元。
证据9、违约金计算表，证明鑫建公司逾期付款应支付的违约金。
证据10、分包工程决算，证明夏永生分包工程的工程款为3098365.67元。
证据11、延期申请表，证明工程临时延期签证单33份，延期52.5天。
鑫建公司质证意见：
1、对证据1真实性、合法性、关联性不持异议，但合同并没有约定工期延误违约金不能超过5%，双方合同明确约定要确保“县级优良”。
2、对证据2真实性、合法性、关联性不持异议。
3、对证据3真实性、合法性不持异议，但与本案无关联性。
4、对证据4，该公司实际支付的工程款是1699万元，收款凭证不能证明付款时间，应以付款时间来计算是否违约。
5、对证据的真实性不持异议，恰恰证明对方要求该公司支付夏永生分包工程款是不能成立的。
6、对证据6真实性、合法性、关联性不持异议，恰恰证明对方延误了工期。
7、证据7、8是对方单方制作，不予认可，该公司对其报审的价格予以了核减。
8、证据9是对方单方制作的，该公司不认可。
9、对证据10真实性、合法性、关联性无异议，恰恰证明该公司未违约。
10、证据11不能作为工期顺延的证据，合理的顺延该公司已全部扣除了。
鑫建公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1、该公司法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明其主体资格。
证据2、建设工程施工合同，证明晟元公司违约导致工期延误，该公司没有逾期付款，工程质量没有达到合同约定的确保“县级优良”标准，晟元公司应承担违约金及该公司为其垫付的维修费。
证据3、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录、各附属工程抽查记录、试验记录、检查记录、检验报告，证明夏永生分包附属工程均是经过晟元公司同意的，每项工程、程序、验收、结算等过程均是经过晟元公司认可的，并且对晟元公司的工程验收并没有产生不良影响。
证据4、无为县建设工程监理有限公司施工监理日记，证明是晟元公司违约，而不是该公司违约。
证据5、鑫建公司会议记录，证明是晟元公司违约，而不是该公司违约。
证据6、鑫建公司发给晟元公司的工程情况联系单、《函告》、函件，证明是晟元公司违约，而不是鑫建公司违约。
证据7、《凌风山庄C1#楼决算定案清单》、《凌风山庄C1#楼工期奖罚》、《工程造价汇总表》及附表，证明该公司审定的土建部分价款为17490696.31元。
证据8、《凌风山庄C1#楼水电结算》，证明水电承包人和总承包人晟元公司均认可水电工程决算价格为2444192元。
证据9、维修费收据，证明该公司为晟元公司代付维修费14013元，晟元公司主张的水电价款不能成立。
证据10、《施工进度计划报审表》、《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》，证明晟元公司在主体工程中候延期达34天，工程竣工总工期延期164天，共计应承担工期延误的违约责任即罚款181万元；工程未达到双方约定的“确保县级优良工程”，应承担违约金996744.43元。
证据11、晟元公司出具的《工程复工报审表》、复工报告、报告、承诺书、函等，证明因晟元公司原因导致工程停工。
证据12、晟元公司出具的第六层至顶层的《工程款支付申请》及《工程签证单》，证明鑫建公司付款没有违约。
证据13、晟元集团出具的《工程临时延期申请表》，证明鑫建公司已将经合法程序申请的工程临时延期天数在诉请中扣除了。
证据14、付款凭证，证明鑫建公司已将分包工程款支付给夏永生。
证据15、付款凭证，证明鑫建公司已支付给晟元公司工程款1699万元。
晟元公司质证意见：
1、对证据1没有异议。
2、对证据2的真实性没有异议，但对鑫建公司所证明的事实有异议。根据法律规定，违约金不得超过实际损失的30%，鑫建公司也没有举证造成了多少损失，鑫建公司是无权对该公司罚款的；建筑质量标准没有“县级优良”这个标准，况且鑫建公司也没有证据证明经评定而没有达到“县级优良”标准。同样鑫建公司也是没有罚款权的。
3、对证据3真实性没有异议，对证明内容有异议。分包工程合格不等于晟元公司同意将分包工程款直接支付给分包人，也不等于分包工程拖延竣工验收不需承担责任。
4、证据4、5的真实性有异议。
5、对证据6《工程情况联系单》、《函告》真实性有异议，对
《函件》真实性没有异议。
6、证据7：（1）对《凌风山庄C1#楼决算并定案清单》中第1、2、4、8项没有异议，第3、5、6、7、9项有异议；（2）对《凌风山庄C1#楼水电结算》没有异议；（3）对《工程造价汇总表》没有异议。
7、对证据8《凌风山庄C1#楼水电结算》没有异议。
8、对证据9、10没有异议。
9、对证据11真实性没有异议，但对证明内容有异议。
10、对证据12真实性没有异议，对照付款凭证，更能证明鑫建公司违约。
11、对证据13真实性没有异议。
12、对证据14真实性没有异议，但未经该公司委托，鑫建公司付款给分包人是无效的，应支付给总包方。
13、对证据15的真实性有异议，该公司只收到1692.8万元。
综合双方的举证、质证，本院认证如下：晟元公司提供的证据7、8、9为单方制作的，本院不予认定。对晟元公司提供的其他证据和鑫建公司的提供的证据的真实性、合法性和关联性予以认定。晟元公司对于鑫建公司提供的证据15有异议，鑫建公司庭后提交了一份晟元公司出具的《工程资金收入确认函》和汇款凭证若干，证明其已付款情况，晟元公司未予质证，经审查，本院对上述证据予以认定。
经审理查明：2008年4月，晟元公司与鑫建公司签订了一份建设工程施工合同，承包鑫建公司无为县无城铁山路凌凤山庄G#楼建设工程，承包范围为施工图范围内全部工程，开工日期以签收的开工报告日期为准，主体工程工期为300天，总工期460天，工程质量标准为确保“县级优良”，合同价款暂定1300万元。
合同通用条款第15.1条规定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。专用条款35.2条规定，本合同通用条款第15.1款约定承包人应承担的违约责任：给予工程造价5%的罚款。专用条款第26条规定，工程款（进度款）支付：四层封顶后，每层封顶支付伍拾万元（后变更为70万元），主体工程封顶后付至基础及主体结构工程造价80%；装饰工程按每月完成工程量的80%，支付进度款，竣工后付至整个工程合同造价的80%；安装工程主体结构预埋不支付进度款，预埋结束，进入管线机器具安装，按每月完成工程量的70%支付进度款。竣工后付至80%。合同通用条款26.1条规定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承办人支付工程款（进度款）。合同专用条款35.1条规定，发包人违约责任：工程进度款若未按规定支付，承包方再次发出工程进度款支付通知书。发包方收到第二次工程进度款支付通知书后四天内，仍未支付工程进度款，则发包方每天应支付工程进度款的3‰的违约金，工期相应顺延。通用条款14.2规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承办人承担违约责任。专用条款35.2条规定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期奖罚对等（主体工期奖罚为5000元／天，总工期奖罚10000元／天。）；本合同通用条款第15.1款约定承包人应承担的违约责任：给予工程造价5%的罚款。合同补充条款47.3条分包工程：若实际中存在分包项目，纳入承包方总承包，承包方收取分包方结算价的12%的费用。经晟元公司同意，鑫建公司将外墙涂料等附属工程分包给夏永生，2010年9月15日，三方在分包工程决算单上签字，确认夏永生分包工程价款为3098365.67元，晟元公司应收取的管理费为331967.75元。鑫建公司已将分包工程款3098365.67元给付夏永生。合同签订后，晟元公司于2008年5月15日进场计划开工，于2009年5月15日完成主体工程，2010年4月15日竣工验收。至2010年6月10日，鑫建公司已支付工程款1699万元，为晟元公司代付维修费14013元。晟元公司对鑫建公司审定的决算清单中土建工程价款17490696.31元和水电工程价款2444192.31元及鑫建公司代其支付的维修费14013元没有异议，仅对夏永生分包工程款3098365.67是否应从工程总价中扣除及应否扣除工期罚款和工程质量罚款有异议。另查明，2008年11月18日，因晟元公司的原因造成工程停工，至2008年11月25日工程复工。晟元公司在主体工程中延期34天，工程总工期延期164天。鑫建公司在工程例会中多次要求晟元公司确保工程达到合同约定的县级优良的质量标准并上报创优计划，晟元公司多次承诺均未兑现。2008年10月14日，鑫建公司向晟元公司发出《关于要求施工单位按照合同之类标准施工的函》，再次要求晟元公司确保工程达到合同约定质量标准并上报创优计划，晟元公司至今未履行。
本院认为：晟元公司主张鑫建公司逾期付款构成违约并未提供充分证据予以证明，故本院对其该主张不予支持。因法律规定实际施工人可以向发包人主张工程款，且夏永生分包工程款的数额经三方确认，鑫建公司将分包工程款直接给付夏永生并无不当，对晟元公司要求鑫建公司再次给付分包工程款的诉请，本院不予支持。根据三方约定，晟元公司应收取的管理费为331967.75元，此款鑫建公司应予给付。鑫建公司代晟元公司垫付的维修费14013元，晟元公司予以认可，其应当承担。晟元公司对于工期延误的事实予以认可，但其提出鑫建公司逾期付款和夏永生分包工程延期导致其工期延误的抗辩主张，对此其没有提供充分证据予以证明，故鑫建公司主张的工期延误违约金181万元符合双方合同约定，本院对该请求予以支持。因鑫建公司多次要求晟元公司上报创优计划而晟元公司均不配合，违反双方合同约定，故对于鑫建公司所主张的工程质量未到达县级优良标准的违约金996744.43元，本院予以支持。因晟元公司对鑫建公司核定的该工程水电和土建部分价款并无异议，加上鑫建公司应给付其的分包工程管理费，再扣除鑫建公司为其垫付的维修费以及工期延误和质量不符合合同约定的违约金，鑫建公司应付晟元公司工程款为17446098元，鑫建公司已付工程款为16990000元，其尚欠晟元公司工程款456098元（17490696元＋2444192元＋331967元-14013元-996744元-1810000元-16990000元）应予给付。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、无为县鑫建房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付晟元集团有限公司工程款456098元；
二、驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费80332元，由晟元集团有限公司负担48332元，无为县鑫建房地产开发有限责任公司负担32000元；反诉案件受理费14683元，由晟元集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 文 勇
审判员 李建华
审判员 鲍 迪
二〇一三年十一月二十五日
书记员 韦 佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。