湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂宜昌中民二终字第00359号上诉人（原审被告）田弟万。委托代理人田成枚，农民。特别授权代理。委托代理人余华丽。特别授权代理。上诉人（原审被告）田红喜，系田弟万之子。委托代理人王明贵。特别授权代理。委托代理人刘先铸。特别授权代理。被上诉人（原审原告）田文海。委托代理人田东平。特别授权代理。被上诉人（原审原告）罗正华。被上诉人（原审原告）罗正刚。被上诉人（原审原告）罗纯清。被上诉人（原审原告）田建勋。上诉人田弟万、田红喜因与被上诉人田文海、罗正华、罗正刚、罗纯清、田建勋合伙纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2014）鄂长阳民初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：一、2003年8月17日，田建勋与田弟万、田文海、李作新、罗正刚、罗正华、罗正林六人签订《公路协议书》，协议约定：田建勋向上述六户所有的土地岗至主公路（即李作新住处的天坑湾）的公路搭线通车；经6户协议田建勋支付款项2000元，其中给李作新5**元、其他人各300元，除田弟万的款项不要以外，其余各户按数领齐了款项；公路搭线从2003年8月起长期有效，如果一户违约付正常损失以外，付违约金2000元；整修公路以田建勋为主负责，投工、投款按照户投。协议达成后，当事人领款并在协议书上签字。事后，根据公路损毁情况，由田建勋牵头组织人员对该段公路进行了维修。2014年2月10日，因公路路基外沿有部分堡坎垮塌，需要维修，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海之子田东平便请村组干部钟宜银、罗邦元主持与田弟万、田红喜协商出资、投工修路，但未达成协议。随后，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人又向长阳土家族自治县火烧坪乡人民调解委员会申请调解解决，双方仍未达成协议。田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人便于2014年3月初自行组织人员施工维修公路。2014年3月13日长阳土家族自治县火烧坪乡人民调解委员会作出《关于田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田东平、田弟万等人公路养护纠纷的调解意见》认为，为了不影响所有受益户的生产生活，维修公路应该进行，但在维修中不得损坏当事人和第三人的利益；至于田弟万是否应该参加维修（公路），双方可以凭相关证据依法起诉。为此，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人称，自签订《公路协议书》以来，其先后维修公路6次（即：2004年维修公路投工及费用支出11610元、2008年支出8100元、2010年支出4860元、2011年支出5640元、2012年支出6500元、2014年支出57560元，合计94270元，按6户分摊各户为15711.67元），因田弟万、田红喜不按《公路协议书》约定履行投工、投款义务，遂诉至原审法院，请求判令：1、田弟万、田红喜支付田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人公路维修维护费15711.67元、误工费5400元、违约金12000元（2000元×6次），合计33111.67元；2、本案诉讼费由田弟万、田红喜全部承担。二、2010年11月7日，田玉琴、张建华、张杰与田文海、罗正华、田弟万、罗正刚、罗纯清签订关于土地岗至（李）作新处公路入股的《协议书》，约定：1、田文海、罗正华、田弟万、罗正刚、罗纯清五户共五股，每股300元，合计1500元；2、田玉琴、张建华、张杰自入股之日起享受土地岗至（李）作新处公路的权利；3、田玉琴、张建华、张杰自入股之日起必须按要求维修和支付相应开支，若不支付开支和出工者，自动放弃其受益权利；4、维修公路与山主老板（即田弟万）无关。事后，田建勋认为该协议的签订未经其同意，损害了其合法权益为由，于2011年7月6日诉至长阳土家族自治县人民法院，要求确认该协议无效。长阳土家族自治县人民法院于同年10月29日作出（2011）长民初字第580号民事判决书，确认田玉琴、张建华、张杰与田文海、罗正华、田弟万、罗正刚、罗纯清于2010年11月7日签订的《协议书》无效。田文海、罗正华、田弟万、罗正刚、罗纯清、田玉琴、张建华、张杰不服前述判决，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院，该院经审理认为：“2003年8月17日，田建勋与本案所涉通行道路的前述原合伙人签订了《公路协议书》，该协议书系各方当事人的真实意思表示，其主体适格，内容合法，应认定有效。依据该协议，田建勋支付款项2000元以使用本案所涉通行道路，并依据该协议享有本案所通行道路维护管理的权利和义务。2010年11月7日，田玉琴、张建华、张杰为乙方‘入股者’与田弟万、田文海、罗纯清、罗正刚、罗正华签订《协议书》，该协议决定田玉琴、张建华、张杰以‘入股’的形式享受本案所通行道路的权利，即作为本案所涉通行道路的新合伙人。鉴于该《协议书》约定田玉琴、张建华、张杰、田弟万、田文海、罗纯清、罗正刚、罗正华作为‘八股’享有本案所通行道路的权利，损害了田建勋依据2003年8月17日《公路协议书》中所享有的权利，故原审据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定认定2010年11月7日《协议书》无效并无不当”。故二审于2012年3月14日作出（2012）鄂宜昌中民二终字第00029号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2011年10月27日，长阳土家族自治县人民法院在开庭审理上述（2011）长民初字第580号案件中，田建勋当庭陈述：“从2004年开始，一直是我一个人维修的（指维修公路），他们都没有维修，九年时间一共是一万多元”。三、根据2003年8月17日双方共同签订的《公路协议书》，包括案外人李作新应为7户，依据该《公路协议书》约定，投工、投款按照户投，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人当庭承诺，维修公路所支出的费用，不要求李作新给付，愿意承担李作新名下的投工、投款的支出份额。田弟万、田红喜明确表示不承担李作新名下的投工、投款的支出份额。田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人当庭陈述，维修公路的投工都是其共同投工，支出的费用是经算账后先行平均分摊，将分摊的款项交给田建勋然后支付给他人。双方当事人对维修公路工程量及价款均不申请司法鉴定。四、罗正林系罗纯清之子，二人系一户，《公路协议书》中出现的罗正林是代表罗纯清。田弟万、田红喜虽然分家，根据《公路协议书》的约定，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人认可维修公路投工、投资二人按一户计算。田弟万的名字有时又写名（签字）为“田地万”。原审法院认为，2003年8月17日，田建勋与田弟万、田文海、李作新、罗正刚、罗正华、罗正林签订的《公路协议书》，已经发生法律效力的（2012）鄂宜昌中民二终字第00029号民事判决书认定有效，田弟万应当按照该《公路协议书》履行整修公路投工、投款义务。根据《公路协议书》中的约定，“整修公路投工投款，按户投，以田建勋为主负责整修公路”，说明需要维修公路事宜已授权于田建勋，田建勋组织通知合伙人共同投工投资维修公路，符合该约定。关于田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人主张的6次修路支出的费用问题，因双方当事人均不申请司法鉴定，原审法院根据查明的事实酌情认定如下：一、2004年度维修公路费用认定1650元。1、2003年9月27、2004年2月22日、2004年4月7日，罗纯清出具的收条三份，计款2110元，经查属于后来补写的收据，且又是本案原审原告，与原审被告存在法律上的利害关系，也无其他证据补强证实，该费用不应予以认定。2、明劲松出具的证明，证实运碎石料铺路3天，单价350元，计款1050元（350元×3天）。经调查核实属实，应当予以认定。3、原审原告自行记载的，起（采）石头105个工日，单价40元／每日，计款4200元；装车、铺路40个工日，单价40元／每日，计款1600元；碎石10天（每天5个工日），50个工日，单价40元／每日，计款2000元。合计7800元，因没有提交证据证实，考虑到明劲松出具证明证实，运碎石料铺路3天，存在铺路的事实，酌情认定装车、铺路费600元（15个工日×40元）。4、原审原告自行记载的，安顿碎石和运输师傅生活13天，每天50元，计款650元，因给运输师傅支付了运输费用，再支付生活费依据不足，不应予以支持。二、2008年维修公路费用认定5700元。1、2008年9月27日，李平安、田荣华分别出具的证明各一份，李平安证实运石头4天，单价250元，计款1000元；田荣华证实修公路，爆破三材、人工工资、钻眼计款3700元。两笔合计4700元。经调查核实属实，应当予以认定。2、原审原告自行记载的，装车4天（每天5个工日），20个工日，单价50元／每日，计款1000元；碎石头、铺路8天（每天5个工日），40个工日，单价50元／每日，计款2000元。两笔合计3000元。因没有提交证据证实，考虑到李平安出具证明证实，运石头4天，田荣华证实修路爆破存在修路的事实，酌情认定1000元（20个工日×50元）。3、原审原告自行记载的，安顿放炮和运输师傅生活5天，每天80元，计款400元。已给师傅支付了放炮等、运输费用，再支付生活依据不足，不应予以支持。三、2010年维修公路费用认定4860元。1、2010年5月17日，葛家红出具的证明一份，证实在石场子运石头7车，山本和运费单价580元／车，计款4060元。经调查核实属实，应当予以认定。2、原审原告自行记载的，碎石头、铺路维修10个工日，单价80元／每日，计款800元。是在合理的范围内，应当予以认定。四、2011年维修公路费用认定5640元。1、2011年5月25日，刘青松出具的证明一份，证实以田建勋领头维修公路，在石场子运石头到黍子岭六组，车次8车，单价580元，合计4640元。经调查核实属实，应当予以认定。2、原审原告自行记载的，碎石头、铺路维修10个工日，单价100元／每日，计款1000元。是在合理的范围内，应当予以认定。五、2012年维修公路费用认定6500元。1、2012年8月12日田玉新，出具的证明一份，证实以田建勋领头维修公路，在石场子运石头到黍子岭六组10车，山本和运费单价500元／车，合计5000元。经调查核实属实，应当予以认定。2、原审原告自行记载的，碎石头、铺路、除排水沟维修3天（每天5个工日），15个工日，单价100元／每日，计款1500元，是在合理的范围内，应当予以认定。六、2014年维修公路费用认定55760元。1、2014年3月15日，田建勋写的收据一份，证明本次维修公路安顿挖机和运输师傅9天生活费，每天200元，计款1800元。2、2014年3月15日，田建勋出具的收据一份，证明田建勋为主负责维修公路，出售石头57车，单价300元／每车，计款17100元。3、2014年3月15日，罗纯清出具的收据一份，证明收到以田建勋为头维修公路，罗纯清出售石头49车，单价为300元／每车，计款14700元。4、2014年3月12日，刘曙光出具的收据一份，证明田建勋付修路挖机费用12710元。5、2014年3月12日，田玉新（鄂E336**牌号车）、陈书洲（鄂E312**牌号车）出具的收据一份，证明田建勋付两台大车运费3000元。6、原审原告自行记载的，碎石头、铺路维修11天（每天5个工日），55个工日，单价150元／每日，计款8250元。2014年维修公路的上述6项费用，原审法院审查认为：2014年2月10日，因合伙管理的公路路基外沿有部分堡坎垮塌严重，需要维修，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海之子田东平便请村组干部主持与田弟万、田红喜协商出资、投工修路，未达成协议。随后，上述五人又向火烧坪乡人民调解委员会申请调解解决，双方仍未达成协议。该事实有当事人、村组干部签字的《调解纠纷上传书》、火烧坪乡人民调解委员会作出的《关于田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田东平、田弟万等人公路养护纠纷的调解意见》及原审原告提交的三张公路垮塌照片证实，说明了公路需要维修，告知了田弟万、田红喜投工、投资维修公路，但田弟万、田红喜不同意参与维修公路，在此情况下，田建勋牵头组织罗正华、罗正刚、罗纯清、田东平修路，符合2003年8月17日双方签订的《公路协议书》约定。2014年修路完工后，经结算支出费用57560元，参与修路的五人田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海（系田东平代为履行）签字认可，经原审法院分别向刘曙光、田玉新、陈书洲调查核实，刘曙光收到挖机费用12710元，田玉新、陈书洲各收到运费1500元。基于田弟万、田红喜没有参与修路，对修路工程量价款双方都不申请鉴定，综合上述事实，2014年修路的费用除对支付请挖机和运输师傅生活费1800元不属于合理开支范围不予认定外，其余费用55760元（57560元-1800元），原审法院予以认定。上述认定公路维修费80110元（1650元＋5700元＋4860元＋5640元＋6500元＋55760元），应按包含李作新在内的7户分摊，田弟万、田红喜虽然分家，但作为合伙人只应按一户计算，故田弟万、田红喜应承担11444.28元（80110元÷7户）。关于田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张的误工费5400元、违约金12000元的问题。该误工是因公路垮塌，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人从2013年12月18日至2014年3月4日间先后找火烧坪乡人民政府、村委会等部门八次（其中5人4次、4人4次）解决维修公路等事宜记载的误工明细，该误工属于其要求政府部门解决与田弟万、田红喜之间的争议事项，属于自行主张权利而产生的误工，对该误工费用，不应予以支持。田弟万、田红喜不按2003年8月17日双方签订的《公路协议书》履行义务，已构成违约，但违约金只能在当事人主张诉权时才能确定，就该案而言违约金只能确定一次，不能重复计算违约金，因此，原审法院认定违约金2000元。综前述，原审法院认为田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人的主要诉讼请求成立，应当予以支持。《公路协议书》约定的是按户投工、投款，田弟万、田红喜虽然分家各立门户，但在合伙中的权利均应享有，合伙中应承担的义务份额亦不因其分家而改变，在确定其对合伙道路的维修义务时，田弟万、田红喜应按一户对待，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人要求田弟万、田红喜承担一户的维修费用符合《公路协议书》的规定，并无不当。因此，田弟万、田红喜辩称的理由缺乏事实依据，不应予以支持。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、田弟万、田红喜于判决生效后10日内给付田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海公路维修费11444.28元。二、田弟万、田红喜于判决生效后10日内支付给田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海违约金2000元。三、驳回田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海的其他诉讼请求。并同时决定一审案件受理费628元，由田弟万、田红喜共同负担136元，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海共同负担492元。上诉人田弟万、田红喜不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人在一审诉讼中提交的证据全部系在田建勋主导下形成的虚假证据，不能作为认定本案事实的依据。2、原审法院认定的事实存在以下错误，其一，田建勋出具的2003年8月17日签订的《公路协议书》中田弟万的签名不实；其二，涉案公路于2014年2月10日出现部分垮塌的范围很小，系田建勋所开大型挖掘机经过压垮所致，并非自然原因；其三，田弟万不是协议当事人，（2012）鄂宜昌中民二终字第00029号民事判决实体完全错误；其四，田建勋等五人不是维修公路，而是扩宽公路，占用了田弟万大量山林和土地，田弟万应获得占地补偿，而不是支付本案所涉维修公路费用。3、原审法院认定公路维修费用不符合法律规定，属于证据采集过程中的适用法律错误。依据田建勋提交的相片和录像资料说明此公路无需扩建，公路的承载能力和宽度能达到乡村公路的标准。公路只是部分出现垮塌，不存在严重问题，只要几个工日就能完成修复。罗纯清和田建勋出具的收据是自己的陈述，没有其他证据能印证，且证人也没有出庭作证，证言不应采信。4、田红喜不是假协议的当事人，不应承担2000元的违约责任。5、假协议本身说明田建勋要承担维修的主要责任，不应按户平分。6、田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张的2004年、2008年、2010年、2012年所发生的维修公路的费用已过诉讼时效。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，证据采信违法，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海的全部诉讼请求或依法裁定将本案发回原审法院重新审理，并由田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海承担本案一、二审诉讼费用。针对田弟万、田红喜的上诉，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海共同答辩称：1、原审法院依据田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海提交的维修涉案公路费用明细部分采信符合客观事实，田弟万、田红喜提出公路无需维修，维修费用与其无关的上诉理由与事实不符。2、虽然签订涉案《公路协议书》的权利和义务只有田弟万一人，但田弟万与田红喜都是本案所涉公路的实际受益人，按户平均分担的意思表达在《公路协议书》有明确约定，原审法院将田弟万、田红喜所承担的费用按一户对待合理合法。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回田弟万、田红喜的上诉，维持原判。二审诉讼中，田弟万、田红喜与田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。本案各方当事人争议的主要焦点为：1、本案所涉维修公路是否占用了田弟万的土地扩宽公路，田弟万和田红喜应否承担相应的民事责任。2、田红喜是否为本案的适格被告，本案所涉维修公路费用能否按户平分。3、原审法院对于证据的采信是否合法，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张2012年前发生的维修公路费用是否已过诉讼时效，涉案维修公路费用数额如何认定。针对上述争议焦点，本院遂一评述如下：1、关于本案所涉维修公路是否占用了田弟万的土地扩宽公路，田弟万和田红喜应否承担相应的民事责任的问题。本院经查明，田弟万和田红喜于2014年5月5日已就田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人占用其山林及土地向长阳土家族自治县人民法院提起诉讼，请求判令田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海补偿占用其山林、土地费用70333元及赔偿其香椿树苗损失1500元等等。长阳土家族自治县人民法院于2015年4月20日作出的（2014）鄂长阳民初字第00345号民事判决已发生法律效力，依据民事诉讼“一事不再理”的原则，田弟万和田红喜在本案中提出田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人占用其山林及土地应获得补偿且不应承担维修公路费用的上诉理由不能成立，不应予以支持。针对田弟万提出涉案《公路协议书》为假协议，其中“田地万”的签名不实等上诉理由，本院认为，经原审法院释明，田弟万在规定时间内并未提出书面申请，对该签名的真伪进行司法鉴定，应视为其放弃权利。且该《公路协议书》在另一案件审理过程中，已经宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二终字第00029号民事判决认定为有效，原审法院据此认定该《公路协议书》有效并无不当，田弟万应承担相应的民事责任。2、关于田红喜是否为本案的适格被告，本案所涉维修公路费用能否按户平分的问题。经一审庭审查明，田弟万、田红喜虽已分家，根据《公路协议书》的约定，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海五人认可维修公路投工、投资二人按一户计算。本院认为，涉案《公路协议书》的权利和义务均为按户分担和受益，田弟万与儿子田红喜在签订涉案《公路协议书》时并未分家，且分家之后田弟万与田红喜仍是本案所涉公路的实际受益人，原审法院依据《公路协议书》按户平均分担的意思表达确认田弟万、田红喜共同按户应承担的维修费用及违约责任符合合同约定，应当予以支持。3、关于原审法院对于证据的采信是否合法，田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张2012年前发生的维修公路费用是否已过诉讼时效，涉案维修公路费用数额如何认定的问题。本院认为，因双方当事人在原审庭审中均明确表示对于维修公路工程量及价款均不申请司法鉴定，原审法院依据田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张6次维修公路支出费用明细，在调查核实的基础上部分采信并酌情认定田弟万、田红喜共同承担11444.28元的处理恰当，应当予以维持。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，因田弟万、田红喜在一审诉讼过程中并未就诉讼时效问题作出抗辩，在二审庭审中提出田建勋、罗正华、罗正刚、罗纯清、田文海等五人主张2012年前发生的维修公路费用已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元（田弟万、田红喜已预交），由田弟万、田红喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  李淑一审 判 员  胡建华代理审判员  关俊峰二〇一五年九月二十四日书 记 员  张鹏炜