甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆中刑终字第36号
抗诉机关（原公诉机关）环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王忠平。捕前任庆阳市西峰区人民政府副区长。2010年1月29日因涉嫌犯贪污罪被庆阳市人民检察院决定刑事拘留，2月7日被庆阳市公安局依法执行逮捕，同年10月29日被环县人民检察院决定取保候审，同年11月17日被环县人民法院决定取保候审，2011年5月6日再次被环县人民法院决定取保候审，同年12月5日被本院决定逮捕。在平凉监狱服刑期间，2014年1月29日被本院决定取保候审，同年2月28日再次被本院决定取保候审，同年4月25日被环县人民法院决定取保候审。2015年9月11日被本院决定解除取保候审。
辩护人刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。
环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人王忠平犯贪污罪一案，于2011年9月2日作出（2010）环刑初字第169号刑事判决，以被告人王忠平犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人王忠平不服，提出上诉；环县人民检察院提出抗诉。本院于2011年12月8日作出（2011）庆刑终字第102号刑事判决，一、维持（2010）环刑初字第169号刑事判决对王忠平的定罪部分；二、撤销（2010）环刑初字第169号刑事判决对王忠平的处刑部分；三、被告人王忠平犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币5万元。庆阳市人民检察院冻结的赃款346923.25元依法没收。甘肃省高级人民法院于2013年6月6日作出（2012）甘刑监字第85号再审决定，指令本院再审。本院于2013年8月28日作出（2013）庆中刑再字第2号刑事裁定书，认为原一、二审判决认定部分事实不清，证据不足，裁定：一、撤销环县人民法院（2010）环刑初字第169号刑事判决及本院（2011）庆刑终字第102号刑事判决；二、发回环县人民法院重新审判。环县人民法院于2013年12月4日作出（2013）环刑初字第239号刑事判决，以被告人王忠平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币5万元。被告人王忠平不服，再次提出上诉。本院于2014年3月19日作出（2014）庆中刑终字第24号刑事裁定书，认为原判认定部分事实不清，证据不足，裁定：一、撤销环县人民法院（2013）环刑初字第239号刑事判决；二、发回环县人民法院重新审判。环县人民法院于2014年11月10日作出（2014）环刑初字第99号刑事判决，以被告人王忠平犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人王忠平不服，再次提出上诉；环县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人王忠平及其辩护人刘吉颖到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王忠平于2005年6月至2009年2月任宁县中村乡党委书记期间，该乡所承建的宁县中村乡新堡——白马庙通村砂石路，由甘肃省公路局以甘公计（2005）110号文件批准立项投资，庆阳市交通局以庆交发（2008）319号文件批准施工图设计，总长度15公里，总投资2200000元。其中国家投资1100000元，乡村投资1100000元。当年，宁县交通局将该项目交由中村乡政府负责实施。2008年10月份，经该乡政府主持招标，庆阳市环宇路业有限责任公司中标，双方签订《中村乡新堡至白马庙砂石路工程施工承包合同》，由该公司宁县项目部经理赵昌虎负责施工，历时一个多月，修筑了其中的8.3公里路段，工程款共计330000元。工程竣工后，2008年12月份，宁县交通局对新白公路工程进行了初步验收，根据完成数量和质量，2009年1月13日，宁县交通局批准拨付该条公路工程款880000元（该项目国家投资资金的80%），次日，被告人王忠平安排时任乡长马某某、党政办副主任勾某某办理拨款。勾庆川用赵某某的身份证复印件在中国建设银行宁县支行营业部办理账号为4367424384010144645的银行卡一张，宁县交通局将其批准拨付该条公路工程款880000元转入勾某某为赵某某办理的建设银行卡账户。随后勾某某又从该账户给宁县交通局支付新白公路勘测费用140000元，剩余740000元。当天下午，在中村乡政府，勾某某将该银行卡交给被告人王忠平。同月19日，王忠平从上述账户内取款410000元转入其个人在中国建设银行庆阳分行西峰油田支行开具的账号为4367424380220145844的账户，后分两次将其余330000元支付赵昌虎。2009年2月底，即被告人王忠平调到西峰区政府上任的前一天晚上，王忠平联系原乡长马某某、会计雷某某（已死亡）、党政办副主任勾某某、计生办副主任张某甲在中村乡政府报销其在职期间账务时，将涉及到“新白公路”剩余资金的相关票据封存在一个信封口袋内，连同银行卡一张交给会计雷某某。2009年6月2日至9月16日，被告人王忠平指派其妻何某某分13次从户名为王忠平，账号为4367424380220145844的建设银行卡账户共支取410600元。其中：2009年6月2日取款20000元，2009年6月5日取款40000元，2009年6月11日取款45000元，2009年6月18日取款40000元，2009年6月26日取款40000元，2009年7月2日取款40000元，2009年7月5日取款45000元，2009年7月6日取款40000元，2009年9月9日取款45000元，2009年9月15日取款35000元，2009年9月16日取款20000元，2009年9月16日取款600元。同年9月20日，王忠平向户名为“王忠平”的中国建设银行庆阳分行西峰油田支行账号为4367424380220145844的卡内存入现金346500元，该卡余额为346511.63元。2010年1月20日，庆阳市人民检察院决定对王忠平立案侦查。次日，侦查人员在王忠平西峰区政府的办公室搜查出字画、树苗、香包、烟酒、办公用品等票据。同年4月15日，侦查人员从中村乡政府扣押尾号为5844的建行龙卡一张及“新白公路”的相关票据，内有“新白公路”完税发票3张，金额63518.84元。
综上，被告人王忠平挪用公款共计144981.16元。
2010年1月28日，庆阳市人民检察院以（2010）01号协助冻结存款通知书对户名为“王忠平”的中国建设银行庆阳分行西峰油田支行4367424380220145844账号存款346923.25元予以冻结。
原审法院认为，被告人王忠平身为国家工作人员，利用管理和经手公款之便，挪用公款144981.16元，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对于公诉机关关于被告人王忠平采用收入不记账手段侵吞公款41万元的指控，因认定存有该41万的银行卡为王忠平持有的证据不足，故对此指控不予支持；对于公诉机关关于被告人王忠平采用虚列支出手段侵吞公款60万元的指控，因该项指控事实不清，证据不足，亦不予支持。根据被告人王忠平的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人王忠平犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
环县人民检察院抗诉提出：一、被告人王忠平擅自将新白公路剩余资金41万元转入其个人的建行卡内，用字画等票据予以冲销，并指派其妻支取，新白公路完税款与41万元剩余资金无关，被告人王忠平最终实现了侵吞公款41万元的目的，其行为构成贪污罪；二、被告人王忠平以虚开的苹果树苗发票及梦阳旅行社收款收据冲销其个人借款60万元并收回条据的行为，致使宁县中村乡政府对60万元公款失去控制，从而实现了非法占有并控制该笔公款的目的，构成贪污罪的既遂。被告人王忠平的行为构成贪污罪而非挪用公款罪，一审判决认定事实和定性错误，导致量刑错误。
庆阳市人民检察院支持抗诉提出：一、现有证据足以证实存有新白公路剩余41万元资金的建行卡由王忠平持有并控制取款占有，贪污行为已实施终了，至于该卡案发后出现在那里，不影响对王忠平以贪污罪定罪量刑；二、被告人王忠平以虚开的苹果树苗发票及梦阳旅行社收款收据冲销其个人借款，从而将中村乡政府帐外资金60万元非法占有的事实清楚，证据充分。贪污行为既遂，赃款的去向，属于量刑情节，不影响贪污罪的构成；三、被告人王忠平在整个诉讼过程中拒不认罪，不具备犯罪情节较轻和有悔罪表现，一审判决改变定性，违背缓刑适用必须具备的条件，对拒不认罪的被告人王忠平适用缓刑，明显错误。
原审被告人王忠平上诉提出，其调走时已将银行卡移交给会计雷某某，调走后在中村乡已无职务上的便利，无非法挪用公款归个人使用的事实证据，41万元款是雷某某取回用于中村乡政府支出，原判以错误的计算数据认定其挪用公款144981.16元，属事实不清，证据不足。
针对检察机关的抗诉意见，被告人王忠平当庭辩解提出：一、检察机关指控其贪污41万元公款事实不清，证据不足。1、其没有用字画等发票冲销新白公路剩余资金，也没有封存交给雷书言。这些票据已作为废票处理，侦查人员在其西峰区政府的办公室内搜查所得可以证明。2、新白公路完税款是先期用中村乡其他资金垫支，随后由雷某某在剩余资金41万元中作了账务处理。3、在处理账务的当晚，其将涉及新白公路拨款余额410000元的银行卡移交给了雷某某，此银行卡是在中村乡政府雷书言的遗物里找到的，说明该卡始终在中村乡管理人员的掌控中。因新书记未到任，账务未移交，其还要对雷某某取款进行监督，因此其便让其妻何某某协助雷某某多次取款，所取款项均用于中村乡政府支出，其并未据为己有。二、检察机关指控其以争取项目为名侵吞公款60万元与客观事实不符。1、其担任中村乡党委书记期间共争取无偿资金600万元和县列项目资金2000万元，争取这些资金需要一定协调费用，在离任前的账务清算中，大家签字就表示认可其花费是真实存在的。2、宁县县委、政府鼓励乡镇争取无偿资金，规定前期费用在20%范围内都是合理的，其争取项目的实际花费没有超过争取回来项目总额的2.3%。远远低于政府规定的标准。3、其调走当晚只对其为中村乡政府争取项目的花费30多万元作了报销处理，剩余20多万元是处理了乡长马某某的借条。
被告人王忠平的辩护人刘吉颖辩护提出：一、一审判决认定被告人王忠平构成挪用公款罪的事实和论理部分相互矛盾，不能自圆其说。1、如果说认定王忠平持有存41万元的银行卡的证据不足，那么王忠平就不能指使其妻何某某从该卡中取款。2、41万元至案发时还在银行卡上，卡又是在会计雷某某的遗物中找到的，一审法院应该尊重此客观事实。3、一审判决对王忠平并未非法占有的辩解意见不予采纳，但又认定其构成挪用公款罪，是自相矛盾的。二、检察机关的抗诉理由不能成立。1、卷内证据所能证明的完整事实并非抗诉书所讲王忠平用字画等票据将41万元予以冲销；2、正常程序报销和非正常程序报销并不是罪与非罪的界限和判断标准，抗诉书把用虚假票据报销真实开支认定为贪污手段属本末倒置。三、将公共财产非法占为己有是贪污罪的当然构成要件，应该根据款项的去向认定是否构成犯罪，抗诉书认为赃款的去向不影响犯罪构成的观点属于先入为主。
经审理查明，宁县中村乡修筑新堡村—白马庙村砂石路，由甘肃省公路局批准立项投资，庆阳市交通局批准施工图设计，总长度15公里，总投资220万元。当年宁县交通局将该项目交由中村乡政府负责实施。2008年10月份，经乡政府主持招标，庆阳市环宇路业有限责任公司中标，项目经理赵昌虎负责施工，共修筑8.3公里路段，工程款共计33万元。2009年1月13日，宁县交通局批准拨付该条公路工程款88万元。次日，时任中村乡党委书记的被告人王忠平安排乡长马某某、党政办副主任勾某某办理拨款。勾某某用赵某某的身份证复印件在中国建设银行宁县支行营业部办理银行卡一张，宁县交通局将新白公路工程款88万元转入该账户。后由勾某某又从该账户给宁县交通局支付勘测费用14万元，剩余74万元。当天下午，勾某某在中村乡政府将剩余74万元的银行卡交给王忠平。同月19日，被告人王忠平将上述账户中的41万元转入其在中国建设银行庆阳分行西峰油田支行账号为4367424380220145844的个人账户，后分两次将其余330000元支付给赵某某。2009年2月底，即被告人王忠平调到西峰区政府上任的前一天晚上，王忠平联系原乡长马某某、会计雷某某（已死亡）、党政办副主任勾某某、计生办副主任张某甲在中村乡政府报销其在职期间账务时，涉及到“新白公路”剩余资金，被告人王忠平拿出用于在安某处购买字画、香包、树苗发票，在毛某某处虚开的烟酒发票，在李某某处虚开办公用品等共6张发票，谎称以上票据是为中村乡争取项目的花费，要求马某某、苟某某、张某甲在以上票据上签字后，冲销了新白公路剩余资金359657元，当场将票据连同新白公路的相关条据封存在一个信封口袋内，交给会计雷某某。2009年6月2日至9月16日，被告人王忠平指派其妻何某某先后分13次从该银行卡账户共支取现金410600元，同年9月20日，被告人王忠平又向该卡内存入现金346500元，该卡余额为346511.63元。2010年1月20日，庆阳市人民检察院决定对王忠平立案侦查。2010年1月28日，庆阳市人民检察院以（2010）01号协助冻结存款通知书对户名为“王忠平”的中国建设银行庆阳分行西峰油田支行4367424380220145844账号存款346923.25元予以冻结。2010年1月21日，侦查人员在王忠平西峰区政府的办公室搜查出字画、树苗、香包、烟酒、办公用品等票据。同年4月15日，侦查人员从中村乡政府扣押尾号为5844的建行龙卡一张及“新白公路”的相关票据，内有“新白公路”完税发票3张，金额63518.84元。
综上，被告人王忠平贪污公款共计347081.16元。
2010年1月28日，庆阳市人民检察院以（2010）01号协助冻结存款通知书对户名为“王忠平”的中国建设银行庆阳分行西峰油田支行4367424380220145844账号存款346923.25元予以冻结。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、庆阳市西峰区人民政府办公室公函，证实被告人王忠平自1991年1月至2009年2月先后担任宁县和盛镇副镇长、党委副书记，宁县长庆桥镇党委副书记、纪委书记、镇党委副书记、镇长，宁县中村乡党委书记，西峰区副区长。
2、中标通知书及中村乡人民政府关于新白公路评标的报告、中村乡新堡至白马庙砂石路工程施工承包合同等文件，证实了新白公路的招标、施工及竣工验收情况。
3、工程资金支付表及相关记账凭证，证实了宁县交通局给新白公路支付88万元，中村乡政府给宁县交通局支付14万元的新白公路勘测费账务情况。
4、中国建设银行转账明细凭证，证实了资金的流转情况。中国建设银行取款凭条，证实了被告人王忠平之妻何某某分13次共取款410600元的事实。
5、中国建设银行存款凭条，证实被告人王忠平于2009年9月20日存入现金346500元。
6、扣押的完税发票，证实新白公路已交税款63518.84元。
7、宁县审计局的审计报告，证实了对被告人王忠平任职期间经济责任情况的审计情况。
8、查获的票据，证实系王忠平用于冲销新白公路剩余资金的相关票据。
9、中村乡政府帐外资金帐，证实了该乡帐外资金的收支情况。
10、户籍证明，证实了被告人王忠平的身份情况。
11、证人马某某的证言证实，2009年2月底，王忠平调至西峰区上任的前一天晚上，到中村乡政府以为乡上跑项目买礼品送领导为由，拿出字画、香包、烟酒、办公用品、树苗等发票报销，抵顶新白公路剩余资金，其与王忠平、勾某某、张某甲分别在票据上签字后，勾某某将票据封存。当时王忠平还拿出一张银行卡要求封存，其提出交通局还有新白公路22万元工程款未付，卡不能封存。同时证实王忠平争取项目实际花费了多少其不清楚。王忠平在争取项目的过程中，给有关部门送过烟酒和礼品，所有费用都入账报销了，招待费也在小金库帐里报销了。
12、证人勾某某的证言证实，2009年春节前，按照王忠平的安排，其与马某某以赵某某的名义办理了一张银行卡，宁县交通局将新白公路工程款88万元转入该卡，除支付新白公路工程前期测绘、可行性研究费14万元后，卡上剩余74万元。之后其将该卡交给了王忠平。2009年2月底，王忠平调离时，称新白公路的剩余资金已经花完了，同时拿出相关票据让其与刘某某整理，对照列出收支清单，让其与张某某、马某某签字冲销了该剩余资金。后其将票据封存交给了雷某某，封存票据时，王忠平提出将这张银行卡也一起封存，马某某提出卡以后还用，不能封。卡就没有封存，交给雷某某了。该证言与马某某的证言可以相互印证。
13、证人张某甲的证言证实，2009年2月底，即王忠平到西峰区政府上任的前一天晚上，在王忠平的办公室内，其见刘某某、勾某某在整理票据，王让其在几张票据上签字，其签字时候发现已有王忠平、马某某、勾某某的签名，其在票据上签完字后，勾某某把这几张税票和其他一些条据装进一个信封袋里封存了。
14、证人赵某某的证言证实，2008年10月份，宁县中村乡要修建新堡至白马庙16公路砂石路，其挂靠的庆阳市环宇路业有限责任公司以110万元中标。其只修了8.3公里路，2008年12月竣工。路修好后，王忠平给其一张22万元的卡，剩下的10万元到2008年腊月底给其一张卡，户名是王忠平。到第二年其取款的时候，密码不正确，最后申请改了密码，钱分三四次取走。
15、证人张某乙（宁县交通局局长）的证言证实，宁县中村乡新白公路是省交通厅批准立项投资的，工程总投资220万元，其中国家投资110万元，地方自筹110万元，但是因为县乡财力紧张，所以这条路只是利用国家投资的110万元修建。工程交给中村乡政府负责实施。2008年后季竣工，施工方为环宇路业公司。工程验收后，县交通局向环宇路业有限责任公司付了88万元工程款。其证言与证人石某某（宁县交通局副局长）的证言一致。
16、证人丁某某的证言证实，其于2009年3月24日调任宁县中村乡书记。王忠平调离后，对该乡是否有帐外资金没有给其说过，也未移交过，其曾经问过雷某某，雷说还有20多万元。没有任何人告诉其新白公路资金剩余情况，也没有人交接。其也没有指示雷某某找王忠平取过钱。
17、证人昔某某的证言证实，其于2009年2月21日到中村乡政府任乡长。当时，前任乡长马某某未和其交接过手续。2009年2月底，王忠平调走了。王到西峰区政府上任的前一天晚上，和马某某一块回到乡政府，其看见王忠平、马某某、雷某某在王的办公室里算账，勾某某、刘某某给王整理东西。中村乡是否有小金库，王忠平、马某某都没有给其说过，也没有移交过小金库的帐。
18、证人何某某的证言证实，2009年5月底或6月初的一天，其丈夫王忠平给其一张建设银行卡，让其到银行取钱，并说卡的户名是他的名字，还告诉了卡的密码，其到银行网点共取过四五次或五六次钱，每次取完钱其都把钱和卡交给了王忠平，其问过这是哪来的钱，王忠平说是单位的，问为何在他名下，他说他是单位法人。2009年6、7月份以后王忠平再没有让其取过钱。
19、证人张某丙（宁县审计局副局长）的证言证实，2009年4月底，宁县审计局受宁县组织部的委托，对王忠平进行了离职审计，审计时未发现中村乡政府有帐外资金。
20、证人安某的证言证实，2007年至2009年正月初，王忠平在其经营的书画社购买过书画作品、香包和刺绣大概23万多元，这些钱王忠平都给他付清了，但是发票及附件的内容和实际不符。是按照王忠平的安排换的税票，开具的清单和领条，四张发票共计金额232897元。其证言与出示的四张发票复印件可以相互印证。
21、证人李某某的证言证实，2001年1月份的一天，王忠平到其经营的太子龙服装店，让其开一张6万多元的发票，按照王的要求，其给宁夏中村乡政府开了一张办公用品发票，金额为61600元。这张发票并未真正发生业务。其证言与出示的发票复印件可以相互印证。
22、证人毛某某的证言证实，2009年2月份，王忠平给其打电话说有些账需要处理，让其开些发票。后其按王的要求开具了四张烟酒发票，共计金额35954元，这四张发票的内容都是假的，王忠平实际没有买烟酒。其证言与出示的四张发票复印件可以相互印证。
23、被告人王忠平的供述证实，新白公路资金88万元到位后，除支付相关费用外，余款41万元转存到以其个人名义开户的建设银行卡内，该银行卡其已交给雷某某保管。2009年6月份以后，雷某某以中村乡上用钱为由，经其妻或直接拿其身份证多次取款，之后又将钱存入卡中。其在中村乡的财务帐至今未移交。在西峰区其办公室所放的招待费、办公用品、香包、刺绣、字画及烟酒发票都是其在中村乡任书记期间公务支出票据，还没有报销，字画是其为中村乡争取项目送给省上的领导了。其供述的部分事实与上述证据可相互印证。
24、甘肃省平凉市人民检察院平检技鉴文（2010）11号笔迹检验鉴定书结论为：1、检材一、检材二、检材三、检材四的“王忠平”签名系王忠平亲笔书写。2、“赵某某”（检材三）的签名系王忠平亲笔书写。
25、甘肃省平凉市人民检察院平检技鉴文（2010）8号笔迹检验鉴定书结论为：检材一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二中国建设银行取款凭条中客户确认签名“王忠平”三字系何某某亲笔书写。
26、甘肃省平凉市人民检察院平检技鉴文（2010）25号笔迹检验鉴定书结论为：中国建设银行2009年9月20日王忠平存款凭条（账号为4367424380220145844）的“王忠平”签名系王忠平亲笔书写。
27、甘肃省平凉市人民检察院平检技鉴（2014）59号笔迹检验鉴定书结论为：中国建设银行2009年9月16日账号为4367434380220145844）的取款凭条签名是何某某书写。
以上证据已经一审法院庭审质证、认证。二审中，控辩双方未提出异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉意见和被告人王忠平及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于检察机关抗诉及支持抗诉提出，被告人王忠平擅自将新白公路剩余资金41万元转入其个人的建行卡内，实际持有并控制该银行卡，并用字画等票据予以冲销，指派其妻支取，被告人王忠平最终实现了侵吞公款41万元的目的，其行为构成贪污罪的抗诉意见。
经查：（1）证人马某某、勾某某、张某甲的证言共同证实，2009年2月底，王忠平调至西峰区上任的前一天晚上，到中村乡政府以为乡上跑项目买礼品送领导为由，拿出字画等发票报销，其与王忠平、勾某某、张某甲分别在票据上签字后，冲销了新白公路剩余资金359657元，勾某某将票据封存后交给了雷某某。在案发后，侦查人员于2010年1月21日，在王忠平西峰区政府的办公室搜查出了以上签字的字画、树苗等票据359657元。以上证据相互印证，充分证实了被告人王忠平用虚开的发票冲销剩余资金的事实。（2）被告人王忠平辩解其将该银行卡交给雷某某保管，其还要对雷某某取款进行监督，因此其便让其妻何某某协助雷某某多次取款，所取款项均用于中村乡政府支出，其并未据为己有。但王忠平妻子何某某的证言证实，王忠平先后多次将银行卡及密码交给其去银行取钱后，其将卡及所取现金交给了王忠平。说明卡和现金自始至终是由被告人王忠平所掌握。（3）甘肃省平凉市人民检察院的笔迹鉴定结论证实取款的13张凭条中客户签字均是何某某，所以王忠平提出款是由雷书言提取的辩解意见不能成立。（4）宁县审计局对被告人王忠平的离任审计报告并未涉及到该41万元，后任中村乡党委书记丁某某、乡长昔某某均证实对该笔款项不知情，所以中村乡政府对该款实际上已经失去了管理。综上，被告人王忠平采用虚假票据冲销公款后存入个人名下并多次支取，致使公款已脱离国家机关的控制和支配，实现了侵吞公款的目的，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。所以检察机关抗诉指控罪名成立，本院予以采纳。2009年9月16日支取的600元属于41万元公款产生的利息，亦属贪污金额；对于王忠平提交的新白公路完税款63518.84元发票，无证据证实该税款为41万元以外资金缴纳，应从贪污数额中扣减。故被告人王忠平的贪污数额应认定为347081.16元。被告人王忠平于9月20日向该卡内存入现金346500元系犯罪实施终了之后的行为，只能作为量刑情节考虑，并不影响其贪污罪的构成。
2、关于检察机关抗诉及支持抗诉提出，被告人王忠平以虚开的苹果树苗发票及梦阳旅行社收款收据冲销其个人借款60万元并收回条据的行为，致使宁县中村乡政府对60万元公款失去控制，从而实现了非法占有并控制该笔公款的目的，构成贪污罪的既遂，赃款的去向不影响贪污罪构成的抗诉意见。
经查，根据宁县县委的证明，宁县允许乡镇、部门在争取项目过程中支付一定比例的协调费。宁县中村乡也证明王忠平在任职期间争取到2600余万元的项目资金。被告人王忠平在侦查及审理阶段均提出60万元的去向其在检察机关已经讲清，但经一、二审法院的调取，检察机关未提供相关证据。检察机关在无证据证实款项去向的情况下，仅根据被告人王忠平采取虚列支出的手段，指控其侵吞公款60万元属于概况性的客观归罪，不符合刑法以事实为根据的定罪原则。因此检察机关的该项抗诉意见事实不清，证据不足，不能成立。
3、关于被告人王忠平及其辩护人提出，王忠平将银行卡移交给了会计雷某某，字画等票据已作为废票处理，其未冲销账务，41万元至今还存在银行卡上，其并未实际占为己有的辩解、辩护意见。
经查，根据检察机关的鉴定结论，2009年9月20日，向4367424380220145844账户内存入现金346500元的银行存款凭条的签名是被告人王忠平，结合何某某的证言可以证实在此之前银行卡的实际保管人是王忠平。而案发后，已冲销的条据在王忠平的办公室查获，银行卡和账务出现在中村乡的办公室，证人证言也共同证明，王忠平将41万元冲销后，连同账务和条据一同交由雷某某保管。关于这一问题，不排除王忠平与雷某某在市纪委调查期间，对已封存的账务进行了启封，从而抽出已冲销的条据、对银行卡进行移交的可能性。同时丁某某等人的证言证明，银行卡是在王忠平亲属的暗示下在中村乡办公室发现的。由于雷某某在侦查初期死亡，被告人王忠平自始辩解其未冲销款项的辩解意见及辩护人关于41万元至今还存在银行卡上，王忠平并未实际占为己有的辩护意见与现已查明的王忠平对41万元冲销后将账务封存，以及在2009年9月20日前银行卡由其实际控制，并先后将410600元支取的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人王忠平身为国家工作人员，在担任宁县中村乡党委书记期间，利用管理和经手公款之便，采用收入不记账的手段，侵吞公款347081.16元，其行为已构成贪污罪。检察机关关于被告人王忠平构成贪污罪的抗诉意见成立，被告人王忠平及其辩护人关于其不构成贪污罪的辩解、辩护意见与本院已查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实不清，证据不足，适用法律及定性错误，导致量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，裁定如下：
一、撤销环县法院（2014）环刑初字第99号刑事判决；
二、被告人王忠平犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2022年10月13日止）。
三、涉案赃款346923.25元，依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑛
审判员 李卫东
审判员 范 春
二〇一五年九月十一日
书记员 冯雪菲