福建省泉州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽05民终4528号
上诉人（原审原告）：褚先芳，女，1936年8月25日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
上诉人（原审�告）：张某，女，1977年3月13日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。
上诉人（原审原告）：刘某，男，2004年12月18日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。
法定代理人：张某（刘某之母），女，住江西省赣州市宁都县。
上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泉州市南星机械制造有限公司，住所地福建省南安市霞美镇山美工业区。
法定代表人：陈铁文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈智勇，福建诚全律师事务所律师。
上诉人褚先芳、张某、刘某因与�上诉人泉州市南星机械制造有限公司（以下简称南星公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第9551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
褚先芳、张某、刘某上诉请求：撤销一审判决，改判支持褚先芳等人一审的诉讼请求。事实和理由：本案无证据证明死者刘晶与南星公司之前形成的劳动关系已解除。南星公司提供的《代理合同书》真实性存疑，即使真实也是刘晶在被欺诈、胁迫或乘人之危情形下所签订的，且属于用人单位免除自己法定义务、排除劳动者权利的约定，应归于无效，之后双方也未按《代理合同书》实际履行，故双方存在的仍然是管理和被管理的劳动关系，这从褚先芳等人一审提供的“公司员工通讯录”、考勤表及通话录音等证据均可以证实。
南星公司辩称，刘晶于2014年3月进入南星公司从事销售工作属实，但刘晶经常不来公司上班，劳动关系难以配合。经协商，双方于2014年8月18日签订《代理合同书》1份，一致同意自2014年8月1日起至2015年12月31日建立合作伙伴关系代替原先的劳动关系。因此，南星公司自2014年8月1日之后与死者刘晶之间存在的是业务代理关系而非劳动关系，这从双方2014年9月1日结算的是提成而非工资可以印证。褚先芳等人一审提供的录音资料的形成时间应在2014年8月1日之前。请求驳回上诉，维持原判。
褚先芳、张某、刘某向一审法院起诉请求：判决确认刘晶在2014年12月5日死亡前和南星公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：刘晶于2014年3月进�南星公司从事销售工作。2014年12月4日，刘晶在山东省莱州市利源宾馆突发疾病，同年12月5日死亡。2014年8月之前，刘晶与南星公司之间存在劳动关系。褚先芳系刘晶之母、张某系刘晶之妻、刘某系刘晶之子。一审法院认为，南星公司与刘晶签订的《代理合同书》来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，经司法鉴定机构进行笔迹鉴定，确认系双方当事人的真实签章，双方均无异议，依法可以认定。《代理合同书》主体适格，内容合法，意思表示真实，合法有效，合同当事人均应按约定恪守履行。《代理合同书》第一条约定“刘晶和南星公司一致同意建立合作伙伴关系代替劳动雇佣关系”，由此可见，刘晶与南星公司在签订合同即2014年8月18日之后已经解除之前的劳动关系，进而形成了合作伙伴关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”规定，刘晶与南星公司经协商一致解除劳动合同符合法律规定，合法有效，双方之间此后即不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十一条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，褚先芳等人未能提供证据证明刘晶在死亡时与南星公司存在劳动关系，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，�为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，南星公司提供《代理合同书》足以反驳褚先芳等人的主张，故应认定褚先芳等人主张的事实不存在。综上所述，褚先芳等人请求确认刘晶在死亡时与南星公司存在劳动关系缺乏证据，理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回褚先芳、张某、刘某的诉讼请求。
本院审理查明，张某在刘晶死亡后向南安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以刘晶与南星公司之间是否存在劳动关系存在争议为由，作出2015006号《工伤认定中止通知书》，中止工伤认定程序，并同时告知其向劳动争议仲裁部门申请劳动关系确认。褚先芳、张某及刘某遂向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认刘晶在2014年12月5日死亡前和南星公司存在劳动关系。该委于2015年11月23日作出【2015】南劳裁案字第545号裁决：驳回褚先芳、张某及刘某的请求事项。褚先芳、张某及刘某对该裁决不服，于2015年12月7日提起本案诉讼。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十八条、第十九条规定，当事人申请工伤认定应提交与用人单位存在劳动关系包括事实劳动关系的证明资料，工伤认定部门有权对是否存在事实劳动关系作出判断，事实不清的，还应调查核实。最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日在答复湖北省高级人民法院（[2009]行他字第12号）中的意见也明确提出：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”故，刘晶在2014年12月5日死亡前是否与南星公司存在劳动关系可由南安市人力资源和社会保障局直接予以认定，当事人对工伤认定不服，可依法申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定程序中的劳动关系认定问题不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴，一审判决对此认定错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，裁定如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2015）南民初字第9551号民事判决；
二、驳回褚先芳、张某及刘某的起诉。
一审案件受理费10元及二审案件受理费10元，均退还褚先芳、张某及刘某。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 杜华珍
附注本案适用的主要法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第一百八十六条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。
《工伤保险条例》
第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或�职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。
第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。