江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第153号
上诉人（原审原告）张仕海。
委托代理人许秀山，句容市恒平法律服务所法律工作者。
委托代理人刘玉伟，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）句容市城市建设工程有限公司，住所地句容市经济开发区崇明路西首。
法定代表人樊厚江，系该公司总经理。
委托代理人李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王雪。
委托代理人李启云，江苏金风华律师事务所律师。
原审第三人江苏镇江安装集团有限公司，住所地镇江市正东路19号。
法定代表人钱进，系该公司董事长。
委托代理人安崧，系该公司员工。
上诉人张仕海因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句民初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年句容市城市建设工程有限公司（以下简称句容城建公司）承建了江苏省绿盾植保农药实验有限公司（以下简称绿盾农药公司）8-13#厂房的土建、水电工程，现已竣工。该厂房工程中的钢结构工程系由第三人江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公司）施工建设。期间，王雪于2009年9月14日以句容城建公司第四项目部名义向镇江安装公司出具变更单一份，在变更单载明“根据甲方要求，12#、13#厂房北立面门取消，改为墙面板，句容城建公司第四项目部，王雪，09.9.14”。
2013年10月28日，镇江安装公司通过EMS快递向句容城建公司及王雪发出债权转让通知，该通知载明“2009年5月26日、6月20日，贵公司就绿盾农药公司8-13#钢结构厂房的施工，曾与我公司签订施工合同两份，计价款为1918000元（其中包括增加工程量价款148000元）。在合同履行中，贵公司及第四项目部（王雪），已先后给付工程款1490000元，目前尚欠我公司工程款428000元。对尚欠我公司的工程款，我公司今特通知贵公司及第四项目部（王雪），我公司已将你们所欠我公司的428000元工程款的债权，转让给了本公司句容项目部张仕海。故请你们自收到本通知后，及时向张仕海履行全部给付义务”。
庭审中，张仕海陈述王雪在接到债权转让通知后曾支付了工程款30000元。
2014年1月16日，王雪向张仕海出具结账清单一份，在清单载明“今欠到张仕海后白农药厂工程尾款计人民币叁拾柒万贰仟元整（¥372000），春节前付10万元整，余款7月份结清。如以上未付，按违约金支付约5万元整，欠款人：王雪，2014年元月16日”。
2013年12月3日，张仕海诉至法院，请求判令句容城建公司、王雪连带支付工程款398000元并支付利息（其中以190000元为本金，自2011年1月16日起计算至判决确定给付之日止，另以60000元为本金，自2013年1月17日起计算至判决确定给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），庭审中，张仕海变更诉讼请求为请求判令句容城建公司支付工程款398000元并支付利息，诉讼费用由句容城建公司承担。
上述事实，有张仕海提交的绿盾农药公司与句容城建公司签订的协议书复印件两份、工程竣工决算审核定书复印件一份，EMS快递单两份、通知一份、结账清单一份及张仕海及其委托代理人、句容城建公司委托代理人、第三人镇江安装公司委托代理人相关当庭陈述予以证实。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，张仕海提供的施工合同复印件及变更单，句容城建公司均不予认可，故张仕海所提交的证据不足以证明第三人镇江安装公司在2013年10月28日前（即转让债权前）对句容城建公司享有428000元的债权。其次，张仕海提供的结账清单系王雪出具，该清单未加盖句容城建公司公章，且句容城建公司不予认可，故该证据亦不足以证明第三人镇江安装公司在2013年10月28日前（即转让债权前）对句容城建公司享有428000元的债权。张仕海及第三人均称第三人曾对句容城建公司享有债权，但未能提供足够证据予以证明，张仕海的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。据此，判决：驳回张仕海要求句容市城市建设工程有限公司支付工程款398000元并支付利息的诉讼请求。案件受理费7270元，由张仕海负担。
上诉人张仕海不服上述民事判决，向本院提起上诉，要求撤销原判并依法改判。主要理由：一、上诉人已向原审法院提供了以下证据，2009年4月10日、5月6日，句容城建公司与绿盾农药公司签订的两份协议；2009年5月26日、6月20日，句容承建公司第四项目部负责人王雪与镇江安装公司签订的两份施工合同；王雪是句容承建公司二级建造师；王雪出具的工程变更单；2009年6月至10月，句容城建公司支付1490000元工程明细；绿盾农药公司8-13#厂房决算报告、决算审核决定；镇江安装公司债权转让通知书及王雪出具的欠条等证据，足以证明绿盾农药公司8-13#厂房由句容承建公司承包，王雪是句容城建公司的工作人员，镇江安装公司享有债权并转让给上诉人的事实。二、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷，原审法院未依据审理建设工程施工合同相关法律规定与司法解释的规定审理本案，而是依合同相对性的原则，认为应由王雪支付。王雪是句容城建公司的董事，现仍然是句容城建公司的工作人员。工程款均是绿盾农药公司与句容城建公司结算。
被上诉人句容城建公司答辩称：王雪的行为不是职务行为，也不构成表见代理，句容城建公司不应承担任何责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王雪答辩称，同意上诉人的上诉意见，对涉案工程王雪是履行职务行为，没有承包。
原审第三人答辩称，同意上诉人的上诉人意见。
二审期间，上诉人向本院提供一下新证据：一、句容市工商行政管理局查询到的句容市城市建设有限公司的注册登记材料，该注册登记材料确切反映了王雪是句容城建公司的股东之一，王雪也是公司的董事，其中还包括公司的章程；二、句容市社保中心出具的证明一份，证明王雪自2008年1月到2014年12月，一直是句容城建公司的工作人员，由句容城建公司为其交纳养老、医疗等社会保险；三、银行付款明细，证明第三人镇江安装公司为句容城建公司施工8-13号厂房，施工过程中由句容城建公司支付了1490000元工程款的事实，另提供句容市农村信用合作社转账支票两张，句容市农村商业银行股份有限公司华盛支行的明细，支付方为句容城建公司，其中有法定代表人樊厚江的印章，证明支付工程款项由句容城建公司支付的事实。
句容城建公司质证认为，上述证据不是新证据，在本案上诉案件中，不能作为证据采信。同时，上诉人提供的工商注册登记，上面的股东只有樊厚江一人，即使按上诉人所陈述的意见，认为王雪是股东，是董事，也与本案无关。因为王雪在本案所涉工程中是承包人，并不是行使职务的行为。如果是职务行为，应当有公司明确的授权。对于社保证明真实性没有异议，但不能证明王雪在本案所涉工程中有权代表句容城建公司与他方签订合同，句容城建公司并没有授权王雪，王雪的身份是承包人。对两张转账支票是复印件的真实性不予确认，即使有两张转账支票的原件，也是句容城建公司代王雪支付的相应款项。对于付款明细真实性没有异议，但与本案无关。
王雪质证认为对于工商登记没有异议，但对于证明目的不予认可。当时在负责本案工程时，王雪是董事，也是股东，后来句容城建公司为了躲避债务，将工商档案变更过了，所以记录材料上面只显示现在法定代表人樊厚江一人。对于社保没有异议。对于转账支票及付款明细没有异议。王雪在负责绿盾工程上面，所负责的施工，对工程款支付没有权力，对句容城建公司上报了工程款项后，由句容城建公司进行审核，然后由句容城建公司在公司的账户上按照镇江安装公司的指定汇给张仕海，数字是吻合的。
镇江安装公司质证认为对于工商登记查询表没有异议，对王雪是由句容城建公司交纳养老等社保证明没有异议，对于转账支票复印件及转账金额没有异议。
句容城建公司在二审期间向本院提供一下新证据：一、句容城建公司与绿盾农药公司一个完全的合同版本，证明本案所涉工程确实是由句容城建公司承包的。但是本案承包工程又转承包给王雪，所以在合同专用条款里面没有任命谁为项目经理，且在施工现场也没有公示王雪是项目经理，上诉人认为王雪是项目经理没有事实依据；二、本案所涉工程付款的明细，王雪作为承包人已领取了工程款3661304元，工程款审计下来是3545631.18元，所以句容城建公司并不欠王雪的工程款，提交王雪领取工程款的相关凭据16张。上诉人所提交的两张转账支票，一个是2009年7月28日，在领款单上面王雪领取了275000元，并不是上诉人所称的270000元。这笔款王雪可能要支付其他人员的款项，这是由王雪自己决定的。另外，2009年9月29日100000元，王雪是承包人，他手下有会计，有14张领款手续都是由王雪雇用的会计闵慧婷来领取的。王雪在句容城建公司不知情的情况下，去绿盾公司支取了700000元的工程款，所以在与绿盾公司结算时，也算作王雪的工程款；三、2015年3月9日王雪出具了一个情况说明，情况说明主要证明三点，1、本案所涉工程是由王雪个人承包施工的；2、钢结构部分工程是由王雪个人分包给第三人的；3、工程款是由王雪个人的会计在句容城建公司领出，并由王雪全权负责支付，上诉人张仕海的钢结构工程款也是由王雪个人负责支付。
上诉人张仕海质证认为，对合同的真实性没有异议，合同的工程内容是包括土建与水电，第三人实际是进行了部分的施工，对钢结构厂房进行了施工。而钢结构厂房的工程款最后经过结算是1918000元，但是目前仅领取到1490000元。对于领款凭证，我们认为王雪或是闵慧婷代王雪领款，也是内部流转的程序，王雪本人并没有领取到凭证上面的款项，只是内部的审批行为。上诉人提交的最后从绿盾公司领取的700000元，王雪的签字很清楚，他是代表句容城建公司领取的700000元，因为写明句容城建公司王雪。此外，这份证据的真实性与本案无关联性，句容城建公司认为工程是被王雪承包的事实不成立，句容城建公司并未向法庭递交王雪承包该案工程的相关证据，而事实上，王雪就是句容城建公司的工作人员，是句容城建公司将工程交给王雪施工。对于王雪的情况说明，真实性无法核实，即便是王雪书写，也仅是句容城建公司与王雪之间的配合和管理关系，情况说明的背景是王雪需要与句容城建公司结算其他项目的工程款，因此，王雪出具情况说明的原因不排除是受形势所迫配合句容城建公司作的虚假陈述。
王雪质证认为，对两份施工合同真实性、合法性均无异议。但是对句容城建公司的证明目的不予认可。他们认为这份合同上面没有载明具体的项目经理，便由此得出王雪是承包人是错误的。这份合同就是施工方与建设方之间的工程承包合同，本案中没有任何证据显示另有其他承包人。对于句容城建公司提交的工程领款单的真实性没有异议。但是闵慧婷此人代理人不清楚，不知道是何人。句容城建公司认为闵慧婷是王雪的会计，不予认可。对句容城建公司认为16张领款单就是王雪承包该工程支付的工程款的说法是错误的，领款事项上载明的是工程领款，而不是工程队或承包领款。句容城建公司承包了绿盾工程，内部通过领款单，然后句容城建公司通过转账支票给镇江安装公司、张仕海，从另一个角度证明了句容城建公司自己承包该绿盾工程，自己向实际施工人张仕海支付款项，所提交的16张工程单只是内部的记账明细，不能证明句容城建公司向承包人王雪支付工程款的说法。情况说明的确是王雪书写。
镇江安装公司质证认为，对于句容城建公司提供的合同没有异议。对于领款凭据和情况说明不清楚。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：一、本院审理期间，王雪于2015年3月9日向句容城建公司出具情况说明一份，载明：兹由江苏绿盾植保农药实验有限公司工程由我王雪承包施工，钢架部分由我王雪施工队分包给镇江钢架安装有限公司施工。该工程中的工程款由我王雪施工队会计闵慧婷在公司财务科领出，所有工程款由我王雪全权负责支付，张仕海的钢架款也是我王雪负责支付。二、王雪曾任句容城建公司的股东、董事，句容城建公司为其缴纳养老、医疗等社会保险。三、涉案工程已竣工验收交付使用。
本院认为：本案争议的焦点，王雪的行为系代表句容承建公司的职务行为，还是作为违法分包人的行为，上诉人要求句容承建公司支付工程款能否得到支持。
王雪在涉案工程中的行为如何认定，本院从以下几个方面考量认为系违法分包人的行为，具体分析如下：一、王雪本人出具情况说明，认可江苏绿盾植保农药实验有限公司工程由其个人承包施工，其中钢架部分分包给镇江安装公司施工，所有工程款其本人全权负责支付，包括张仕海受让债权的工程款。王雪委托代理人辩称王雪的行为系职务行为，其后果应由句容城建公司负担，与王雪无关，该辩称意见明显与王雪本人作出的说明相悖；二、从王雪的身份看，曾任句容城建公司的股东、董事，句容城建公司为其缴纳养老、医疗等社会保险，但王雪陈述从不在句容城建公司领取工资，故其称系职务行为明显不符合常理；三、句容承建公司第四项目部与镇江安装集团有限公司签订的施工合同上，均未有句容城建公司盖章，仅有王雪本人的签字。2014年1月16日，王雪向上诉人出具的结账清单上，载明欠上诉人工程尾款372000元，欠款人王雪，结合上诉人陈述王雪在接到债权转让通知后支付了30000元工程款，上述事实进一步说明王雪的行为系代表其个人行为，其认可欠上诉人工程尾款并明确付款时间，上诉人对此也是明知且认可的；四、对于已支付的涉案工程款，虽有证据证明系句容城建公司转账或以现金支票的形式支出，但句容城建公司称均是应王雪的要求开具，王雪亦承认工程款是由其施工队会计从公司财务科领出，故综合本案事实，对上诉人认为工程款是由句容城建公司直接支付的理由，不予采信。综合以上理由，本院认为王雪的行为非职务行为，上诉人该辩称意见不予采信。
综合本案案情，绿盾农药公司将工程发包给句容城建公司施工，句容城建公司具备相应的施工资质，故绿盾农药公司与句容城建公司的工程合同合法有效。句容城建公司将工程转包给没有施工资质的王雪承包（虽未签订承包合同），王雪又将其中的钢结构厂房分包给镇江安装公司施工，上述合同均为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故镇江安装公司有权主张相应工程款。镇江安装公司将上述债权转让给上诉人即实际施工人张仕海，并通知了债务人句容城建公司及王雪，债权转让合法有效。上诉人可以向句容城建公司及王雪主张债权。王雪作为合同相对方，违法分包人应承担相应的责任，句容城建公司作为转包人具有过错，应在欠付工程款的范围内承担责任。因上诉人直接向句容城建公司主张王雪依职务行为而产生的权利义务，未要求王雪承担责任，上诉人主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，故其诉请本院不予支持。原审判决结果可以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果可以维持。上诉人的上诉无事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7270元，由张仕海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 景 晶