江西省宜春市袁州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0902民初4031号
原告：邵辉平，男，1983年4月27日出生，汉族，袁州区人，自由职业，身份证住址：宜春市袁州区，现租住：宜春市马王塘开发区，
委托诉讼代理人：张文庚，宜春市正中法律服务所法律工作者。
被告：宜春龙仁新型建材有限公司，住所地：宜春市袁州区平安路469号，统一社会信用代码：9136090206535992XM。
法定代表人：文勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方志明，男，1959年5月15日出生，汉族，南昌市安义县人，该公司经理，身份证住址：南昌市安义县，
被告：汤军，男，1971年8月20日出生，汉族，袁州区人，个体工商户，身份证住址：宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：龙庚云，江西利元律师事务所律师。
原告邵辉平与被告汤军、宜春龙仁新型建材有限公司（以下简称龙仁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告邵辉平及委托诉讼代理人张文庚，被告汤军及委托诉讼代理人龙庚云，被告龙仁公司委托诉讼代理人方志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告邵辉平向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令两被告连带赔偿原告的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用共计人民币230696.64元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，原告邵辉平从2014年起在被告汤军承包的宜春碧桂园工地开始做事。2015年10月2日，原告在被告汤军承包的港中旅工地做事，10月13日上午9时，原告在被告汤军承包的港中旅工地做事时，不慎从四楼跌到三楼，造成原告左手受伤，经120急救中心送入宜春市人民医院治疗，14日转入宜春市中医院住院治疗，经医院诊断，左肱骨干骨折伴桡神经损伤，住院18天，产生医疗费23738.84元，2016年3月26日，原告经江西宜春司法鉴定中心评定为伤残九级，后续治疗费7000元，误工时间270天，护理时间60日，营养时间60日。被告汤军以被告龙仁公司名义承包了港中旅项目一期高层洋房厨房烟道工程，被告龙仁公司由文勇、方志明出资注册。原告住院期间，被告汤军支付给原告15200元，医疗费发票在被告汤军手中。原告与被告之间形成劳务关系，原告在提供劳务时因工作期间受到损害，请求法院查明事实，判决支持原告所列诉请。
附原告的赔偿清单：
1、医疗费7747.84元（11738.84元-4261元）；
2、误工费34504.5元（46645元/年÷365天×270天）；
3、护理费7345.5元（44868元/年÷365天×60天）；
4、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；
5、营养费1800元（30元/天×60天）；
6、残疾赔偿金10600元（26500元/年×20年×20%）；被扶养人生活费56888.8元（34年×16732元/年×20%÷2）
7、精神抚慰金10000元
8、后续治疗费7000元；
9、鉴定费1900元；
以上费用合计233896.64元，扣除已经支付的3200元计币230696.64元。
被告汤军辩称：1、本案定性错误，被告汤军与原告绍辉平之间不构成劳务关系，而是承揽法律关系。理由是原告到汤军承包的烟道安装工地做事，是受易某等人邀约而来，原告邵辉平以及易某等人在工地上做事完全由其自己决定，不受汤军的监督和管理，工作时间由其自己决定，劳动工具由其自己携带，工作报酬根据其完成的工作量进行计算，在工程完工以后，再由易某与被告汤军进行结算，易某在与汤军结算之后，再到其内部结算；2、基于原告与被告汤军之间的承揽法律关系，原告在从事承揽业务中受伤，其责任应当由其自行承担，与被告汤军无关；3、原告在从事承揽业务中受伤完全是由其违规操作行为造成，责任应当由其自己承担；4、被告龙仁公司在本案中不应承担责任；5、被告汤军在事故发生后实际垫付了17956元医疗费，其中汤军本人现垫付了15200元，港中旅工程部垫付的2756元医疗费后已经由汤军实际承担。以上费用应由原告返还给被告汤军，其次，原告为农村户籍，应当按照农村标准计算残疾赔偿金，误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费等过高，精神损害抚慰金不应支持，鉴定费不应支持。
被告龙仁公司辩称：汤军只是借用我公司的名义来签合同，我公司没有实际管理与经营，也没有收取过任何费用；合同是我公司盖章的；汤军2013-2015年上半年是我公司的员工，后来他就辞职自己在外面做烟道这块的业务。我公司没有垫付费用给原告，请求驳回原告对我公司的诉请。
原告邵辉平提供了下列证据：
（一）原告的户口本复印件（当庭出示原件），枫林社区居委会出具的证明、经都学校出具的证明。（二）承包合同。（三）被告建材公司的企业信息、企业变更信息。（四）原告在宜春市中医院的入院记录、出院记录、手术记录单。（五）医疗费票据、门诊费票据。（六）司法鉴定意见书、鉴定费发票。（七）苏某、易某出具的证明及身份证复印件（出庭作证）。
被告汤军提供了以下证据：
（一）预收住院费收据、急救费票据、门诊收费票据。（二）事故发生地的照片。（三）汤军与易某、黄建宁的结算单复印件。（四）烟道施工方案报审表。（五）烟道安装标准。
被告龙仁公司未向法院提供证据。
根据双当事人的陈述及证据，对双方没有异议的事实，本院确认如下。2015年6月26日，江西港中旅银泰置业有限公司（甲方）作为发包人与宜春龙仁新型建材有限公司（乙方）作为承包人签订了《港中旅公元项目一期高层、洋房厨房烟道工程承包合同》，合同约定的工程名称为：港中旅公元项目一期洋房37#、38#至43#楼，高层45#至51#楼的厨房烟道供应安装工程；承包范围为：建筑物的厨房烟道供应、制作、运输、安装、成品保护及维护。包含连接套筒供应安装、风帽供应安装、烟道与楼板的聚合物防水嵌缝砂浆连接、c20细石砼嵌实，防水处理等一切与烟道施工内容…
该合同盖有宜春龙仁新型建材有限公司合同专用章，由被告汤军作为乙方代表签字。
合同签订后，被告汤军要易某叫人安装烟道，易某叫来原告邵辉平与苏某等人到事发工地从事烟道安装工作。就烟道安装工作，原告邵辉平与易某、苏某、汤军之间均无书面协议。工作过程中，实际由被告汤军将烟道运输至工地之后，汤军通知原告邵辉平等人卸车并将烟道搬运至安装点进行安装，并由汤军提供切电锯、电锤、电钻等，原告等人自带铁锤、钩子等。然后由被告汤军验收，报酬按每根烟道33元计算。
原告邵辉平受伤前一两天左右，因烟道在搬运过程中无法从安全通道通过，原告邵辉平与易某、苏某便叫来被告汤军商量如何处理。后以每根烟管加4元钱计算报酬，原告邵辉平与易某、苏某采取保留烟管原始长度、通过窗户之间搬运的方式继续开展烟道安装工作。
2015年10月13日，原告邵辉平在搬运烟管过程中，其站立在墙外的钢架上的木板断裂，致使原告从四楼跌倒至三楼受伤。事故发生后，原告经120急救中心送往宜春市人民医院治疗，产生急救费650元，门诊费106元，住院医疗费1740.87元。次日，原告邵辉平转入宜春市中医院住院治疗18天，并于2015年11月1日出院，产生住院医疗费8879.72元，并通过农合医保报销4261元。出院诊断为做肱骨干骨折伴桡神经损伤。出院医嘱为：门诊定期复查，一月一次，不适随诊；患侧肩部及上臂避免剧烈活动。受伤后，原告邵辉平在宜春市中医院还产生门诊费共计2859.3元。
事故发生后，被告汤军支付了原告邵辉平的急救费650元、在宜春市人民医院的住院医疗费1740.87元、门诊费106元，另外还支付给了原告现金15200元，合计支付了17696.87元。
另查明，原告邵辉平与家人均为农业家庭户籍，其与妻子苏丽娜生育有三个子女，大女儿邵婷婷于2005年3月25日出生，二女儿邵阳洋于2009年3月27日出生，儿子邵天佑于2012年10月6日出生。
对双方有争议的事实及证据认定如下：
1、关于原告邵辉平是否受雇于易某的问题。被告汤军主张原告邵辉平系易某雇请，但未提供证据证实。经本院传唤易某到庭核实，原告邵辉平系易某叫到事发工地做事，易某与邵辉平、苏某之间属于按照劳动成果平均分配劳动报酬，由苏某记账，由易某向被告汤军领取。该事实原告邵辉平、苏某也予以认可。被告汤军无相反证据支持其主张，故本院对被告汤军主张邵辉平受雇于易某的事实不予认定。
2、关于原告邵辉平、易某、苏某等人在劳务过程中通过窗口搬运烟管是否受到被告汤军的指示问题。原告邵辉平诉称是受被告汤军指示，且因为从窗口搬运改变路线增加工作量，汤军同意每根烟管增加4元报酬。被告汤军对此予以否认，辩称增加的4元报酬系其要求原告等人锯断烟管搬运。庭审中，证人易某、苏某证实，事发前，因烟管无法从安全通道经过，易某等人喊来被告汤军商议，有人提出锯断管子通过，但工地管理人员（具体名字不详）不同意，被告汤军也表示尽量不要锯断管子，但同意多支付每根烟管4元钱作为报酬。此后，原告等人实际采取的是保留烟管长度，通过窗口搬运的方式施工。
3、关于原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费。
2016年3月26日，江西宜春司法鉴定中心对原告邵辉平的伤情进行鉴定并出具了江西YC司鉴中心【2016】临鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邵辉平损伤程度构成九级伤残，继续治疗费在7000元酌定，误工时间270天，护理时间60天，营养时间60天，原告为此花费鉴定费1900元。本案在审理过程中，被告汤军对原告邵辉平的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，我院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年12月27日作出江西SZ司鉴中心【2016】临鉴字第F704号鉴定意见书，鉴定意见为：邵辉平的伤残等级为十级，误工时间270天，护理时间60天，营养时间60天。汤军为此支付鉴定费4700元。原告邵辉平对此鉴定意见无异议，两被告对原告伤残十级及营养期、护理期无异议，但认为误工期过长。本院认为，该鉴定系本院依据被告汤军的申请，依法委托具有合法资质的鉴定机构作出的鉴定意见，被告方对误工期的异议不成立。故本院依据上述鉴定意见依法核定原告邵辉平的相应损失。后续治疗费7000元，有原告提供的鉴定意见佐证，被告方未提出重新鉴定且无证据推翻，本院对此费用予以确认。
4、关于原告邵辉平的居住及务工问题及原告子女居住问题。原告邵辉平主张及租住在袁州区××街道枫林社区××山××组××号的蒋根牙家，该事实有金园街道枫林社区居民委员会予以确认，邵辉平女儿邵婷婷、邵阳洋在城区读书也有宜春市经都学校盖章确认，结合原告邵辉平也系在城区工地务工受伤，被告方又无证据推翻，故本院对原告邵辉平在事故发生前在城区居住满一年以上予以确认。故本院对原告主张以城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费本院予以确认，以江西神州司法鉴定中心评定原告伤残等级为十级，核定原告的残疾赔偿金为53000元（26500元/年×20年×10%）；原告主张三个子女的抚养年限总数符合法律规定，核定其被扶养人生活费为28444.4元（34年×16732元/年×10%÷2）。
关于原告邵辉平其他的损失计算问题，
1、误工费、护理费。原告未提供证据证实其具体工资标准及护理人员收入情况，本院依据其从事的建筑行业以2016年度江西省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资35466元计算其误工费26235元（35466元/年÷365天×270天）；本院依据2016年度江西省城镇私营单位居民服务行业就业人员年平均工资27975元计算其护理费为4598.6元（27975元/年÷365天×60天）。2、原告主张的住院伙食补助费950元、营养费1800元，符合法律规定，鉴定费1900元有票据证实，本院予以确认。3、精神损害抚慰金。原告在本次事故中构成十级伤残，依法应当给予精神补偿，但其主张10000元过高，本院确定为5000元。
原告邵辉平的认定为：
1、医疗费9974.89元（650元+106元+1740.87元+8879.72元+2859.3元-4261元）；
2、后续治疗费7000元；
3、残疾赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%），被扶养人生活费28444.4元（34年×16732元/年×10%÷2）；
4、误工费26235元（35466元/年÷365天×270天）；
5、护理费4598.6元（27975元/年÷365天×60天）
6、住院伙食补助费950元；
7、营养费1800元；
8、鉴定费1900；
9、精神损害抚慰金5000元。
以上原告的损失合计为138902.89元。
本院认为，本案的争议焦点为原告邵辉平与被告汤军、被告龙仁公司之间的法律关系及责任承担问题。对此，本院认为，原告邵辉平与被告汤军属于雇佣法律关系，被告汤军与被告龙仁公司之间属于挂靠法律关系。理由如下：
就原告邵辉平与被告汤军之间的雇佣法律关系。被告汤军主张其与原告邵辉平之间属于承揽合同关系。但依据本院查明的事实，原告邵辉平等人从事劳动系由被告汤军提供主要劳动工具，在汤军指定的时间、安装地点进行施工，原告邵辉平等人的劳务行为实质上受到被告汤军约束。尽管本案中的劳动报酬系以安装烟道的数量计算，这也导致原告等人具体的工作时间相对自由。但因为本案中实际由被告汤军包工包料并负责运输烟管到指定的安装地点，再由原告等人进行烟道安装，原告等人到何处安装、何时安装实际上均受到被告汤军的约束。且原告等人需与被告汤军协商如何处理烟管无法从安全通道经过的事宜也表明原告等人的劳动实质上受到汤军的约束与控制。雇佣法律关系与承揽法律关系最本质的特点就是雇员的劳动受到雇主的约束，劳动力依附于雇主，且雇员的劳务构成雇主生产经营活动的组成部分。而承揽关系中，承揽人只需依照定作人的要求一次性交付劳动成果即可，并不具有上述特征。因此，原告邵辉平与被告汤军之间应属于雇佣法律关系。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，原告邵辉平在提供劳务的过程中受伤，其应当获得合法合理的赔偿。
被告汤军与被告龙仁公司之间系挂靠的法律关系。建筑工程挂靠经营是指允许他人在一定时间内使用自己的建筑资质进行工程施工的行为。被告汤军系借用被告龙仁公司资质承接工程的事实，原、被告双方均认可。针对建筑工程挂靠经营行为,我国法律、法规、规章、司法解释均对工程挂靠行为做了禁止性的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。同时,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条中规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告龙仁公司明知被告汤军无相应资质，但允许其挂靠，在主观上具有过错，应与挂靠人承担连带责任。
本案原告邵辉平作为一个长期从事烟道安装的成年人，理应对自身工作环境中的危险因素具有相应的防范意识。在安全通道以外从事劳务的行为增大了自身安全的风险，不论该行为是其自身决定还是受被告汤军指示，在经过安全通道以外的途经搬运烟管时，均应仔细观察环境，排除安全隐患，谨慎施工。原告未尽到上述义务，对自身的受伤也存在主观上过失，应当承担相应的责任。
结合本案查明的事实，本院确定由原告邵辉平承担自身损害20%的责任，由被告汤军承担原告损害80%的责任。经计算，被告汤军应当赔偿原告111122.31元（138902.89元×80%）。被告汤军垫付了重新鉴定的费用4700元，因该鉴定意见改变了原告所提供的部分鉴定意见，故该费用依法由被告汤军分担，本院确定由原告邵辉平与被告汤军各自承担2350元，另因被告汤军已经支付了原告共计17696.87元，故被告汤军实际还应赔偿原告邵辉平共计91075.44元（111122.31元-17696.87元-2350元）。被告龙仁公司与被告汤军承担连带责任。原告邵辉平的其余损失由其自行承担，超出本案支持的诉请产生的案件受理费由原告自行负担。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、限被告汤军在本判决书生效后三十日内赔偿给原告邵辉平各项损失共计人民币91075.44元，被告宜春龙仁新型建材有限公司对该赔偿金额承担连带赔偿责任；
二、驳回原告邵辉平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4760元,减半收取计币2380元（原告邵辉平已预交），由原告邵辉平负担1342元，由被告汤军负担1038元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××48；开户行：中国农业银行宜春市分行袁山大道分理处。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。
申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 陈国平
二〇一七年四月七日
代书 记员 卢 聪
附法院执行款账号：
户名：宜春市袁州区人民法院
开户行：中国农业银行宜春市分行春城支行
账号：14×××56
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。