呼和浩特市玉泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民再字第00001号
抗诉机关呼和浩特市人民检察院。
原审原告乌兰托娅，女，1976年3月24日出生，蒙古族，个体，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人张闻昊，内蒙古宏儒律师事务所律师。
原审被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区杭锦南路2号街坊。
法定代表人吉日嘎拉图，该公司总经理。
委托代理人那仁满都拉，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
委托代理人突尔泰，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
原审被告吉日嘎拉图，男，1967年9月18日出生，蒙古族，鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司总经理，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人那仁满都拉，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
委托代理人突尔泰，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
原审被告鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区那日松北路4号街坊。
法定代表人乌云达来，该公司总经理。
委托代理人那仁满都拉，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
委托代理人突尔泰，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
原审被告强伟，男，1961年3月12日出生，汉族，个体，住呼和浩特市新城区。
委托代理人李晓钟，内蒙古河洋律师事务所律师。
原审原告乌兰托娅诉原审被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司（以下简称吉旭公司）、吉日嘎拉图、鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司（以下简称巨力公司）、强伟借款合同纠纷一案，2011年8月8日向本院起诉，本院于2011年10月10日作出（2011）玉民三初字第167号民事判决，该判决已发生法律效力，原审被告强伟不服，向呼和浩特市中级人民法院申请再审，2013年4月23日呼和浩特市中级人民法院以（2013）呼民申字第25号民事裁定，驳回强伟的再审申请。此后原审被告强伟向呼和浩特市人民检察院申诉，2013年7月26日呼和浩特市人民检察院以呼检民抗（2013）18号民事抗诉书，向呼和浩特市中级人民法院提出抗诉。2013年8月27日呼和浩特市中级人民法院以（2013）呼民抗字第00018号民事裁定，指令本案再审，再审期间中止原判决的执行。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派呼和浩特市玉泉区人民检察院检察员云建新出庭支持抗诉。原审原告乌兰托娅的委托代理人张闻昊，原审被告吉旭公司、吉日嘎拉图和巨力公司的共同委托代理人那仁满都拉、突尔泰，原审被告强伟及委托代理人李晓钟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月24日，吉日嘎拉图（借款方）、乌兰托娅（出借主）、巨力公司（担保方）、强伟签订《借款担保协议》，该协议约定，经借款人、出借人、担保人三方协商，现达成如下借款担保协议：借款人吉日嘎拉图于2010年12月24日，向出借人乌兰托娅借款共计3630000元，借款期限定为6个月。借款人分别还款自借款日起每月24日还款人民币105000元，2011年6月24日一次性归还余款，延期按每月人民币105000元支付违约金。担保人自愿承担连带偿还的责任。
2011年6月30日，吉旭公司（借款方）、吉日嘎拉图（借款方）、乌兰托娅（出借方）、巨力公司（担保方）签订《还款计划书》，计划书约定，因借款人、出借人、担保人三方在2010年12月24日签订的借款担保协议中，借款人、担保人隐瞒借款用途并将借款挪为他用致使借款人吉日嘎拉图尚有人民币3000000元不能按时归还。鉴于此，现三方协商达成还款协议如下：1、2011年7月1日前至少归还人民币500000元到1000000元；剩余款项在2011年7月15日前一次性还清。2、借款人任何一期不能按期还款的，每延期一日按人民币6000元支付违约金。借款人和担保人因明知该资金挤占了债权人的经营性资金，预见到只有以该种方式承担违约责任方可弥补债权人的损失，因此在发生纠纷后，不再申请调低违约金。同时，债权人为实现债权而发生的包括但不限于调查取证费、诉讼费、律师费等费用，全部由债务人承担。3、担保人知悉该协议内容并自愿承担全程全部债务范围的连带偿还责任。4、就本协议及2010年12月24日签订的借款担保协议书发生纠纷，任何一方可以向债权人所在地的司法机关提起诉讼。5、原协议与本协议不一致的以本协议为准。
原告乌兰托娅为支持其主张提供如下证据：1、《借款担保协议》、《还款计划书》，证明原告借给被告吉旭公司和吉日嘎拉图人民币3630000元，被告巨力公司和强伟对原告的债权承担连带偿还责任。被告应按约定承担每日支付迟延付款的违约金6000元，至实际付款之日的违约责任，并承担实现债权的费用即律师费100000元。2、收条，证明原告已经全面、及时地履行约定的义务，被告应承担还款义务。3、律师代理收费发票，证明原告为了实现债权提起诉讼支付了100000元人民币律师费，按照约定应由被告承担。
被告吉旭公司、吉日嘎拉图、巨力公司对原告乌兰托娅所举证据1认为，协议文本上吉日嘎拉图签字系职务行为该笔借款的实际借款人为吉旭公司，自然人吉日嘎拉图并非本案借款合同的借款人。违约金约定偏高，请求适当减少。对证据2、3无异议，予以认可。
被告强伟对原告乌兰托娅所举的证据1中证明问题第2条不认可，对证据2、3不予质证。
被告吉旭公司、吉日嘎拉图、巨力公司未递交证据。
被告强伟提供一份证据，借款担保协议（复印件），证明三份中只有一份有强伟的签字，另两份没有强伟的签字，故证明强伟不是担保人。
原告乌兰托娅对被告强伟所举证据认为，该证据为复印件，并未经原告方认可，且未否认原告所出示证据中被告强伟的签字，故对真实性不认可，对其所要证明的问题不予认可。
被告吉旭公司、吉日嘎拉图、巨力公司对被告强伟所举证据认为，与第一、第三被告的法定代表人在该复印件上的签字意见一致。
原审认为，本案争议的焦点有三：1、被告吉日嘎拉图在借款担保协议、还款计划书上的签字是否属于职务行为；2、违约金是否过高；3、被告强伟是否为担保人。被告吉日嘎拉图在2010年12月24日的借款担保协议中是以其个人的身份为借款方，落款处加盖了其公司的公章。但在2011年6月30日的还款计划书中是以其个人的身份为借款方并签字。因此，对被告吉日嘎拉图在本案中将其设置为诉讼主体是正确的，被告吉旭公司、吉日嘎拉图是共同借款，二者均是债务人。违约金是否过高问题，依还款计划书中的约定，因借款人不能按时还款挤占了债权人的经营性资金，且已预见到只有以该种方式承担违约责任方可弥补债权人的损失，并明确发生纠纷后，不再申请调低违约金。故还款计划书约定的违约金数额应予以保护。至于被告强伟是否为担保人，借款担保协议中的落款处明确担保人为强伟，且在本案审理过程中，被告强伟对签字是认可的，故对其提出借款合同的文头并没有把强伟列为担保人，强伟不是担保人的主张，不能够成立。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款、第三十条之规定，判决如下：
一、被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、吉日嘎拉图于判决生效后立即偿还原告乌兰托娅借款2500000元。
二、被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、吉日嘎拉图承担原告乌兰托娅借款2500000元不能按期还款的违约金，从2011年7月15日起每日6000元，直至实际给付完毕。
三、被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、吉日嘎拉图于判决生效后立即给付原告乌兰托娅律师费100000元。
四、被告鄂尔多斯市巨力中小企业信用担保有限责任公司、强伟承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、吉日嘎拉图负担。
诉讼保全费5000元，由被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、吉日嘎拉图负担。
抗诉机关认为：
一、根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：”当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，2010年12月24日的《借款担保协议》中虽然有强伟在担保人处的签字，但在2011年6月30日的《还款计划书》中并无强伟签字，且《还款计划书》第5条约定：”原协议与本协议不一致的以本协议为准。”《还款计划书》的内容应当视为是对《借款担保协议》条款的变更，强伟未在《还款计划书》上签字，则本借款担保方应为巨力公司。因此，原审法院认为强伟对《借款担保协议》中的签字认可即为借款的担保人，属于认定的基本事实缺乏证据证明。
二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”本案中，《还款计划书》约定借款人应当按照每延期一日即支付6000元违约金，根据判决应从2011年7月15日起每日支付6000元直至实际给付完毕，由此可计算出，2011年7月15日至2011年10月10日作出判决期间的违约金为528000元，2011年10月11日至2013年4月23日再审判决作出期间的违约金为3360000元，合计3888000元，高于本金250万元的30%即75万元。因此，原审法院认为当事人约定了违约金并不再申请调低违约金，故还款计划书约定的违约金数额应予以保护，属于适用法律错误。
呼和浩特市中级人民法院经审理认为本案基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，直接指令本院再审。
原审原告乌兰托娅诉称，原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图于2010年12月24日与原审原告订立《借款担保协议》，向原审原告借款3630000元，双方约定了借款期限、还款方式，还款期限和违约责任，同时该借款担保协议约定原审被告巨力公司作为借款的担保人，承担连带偿还责任。由于借款人不能按时归还借款，双方于2011年6月30日另行签订了《还款计划书》，约定不能按时归还的3000000元于2011年7月15日之前一次性还清，同时约定如果借款人违约每天支付6000元的违约金。另外，双方约定不能按时归还的情况下，债权人的律师费由被告承担。虽经多次催要，原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图尚欠2500000元未按照还款协议的约定履行还款义务，对原审原告的生产经营造成严重影响，严重损害了原审原告的经济利益。原审原告认为，原审被告的行为造成原审原告重大经济损失，原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图应当承担偿还原审原告借款的责任，并应按照《还款计划书》的约定承担违约责任，原审被告巨力公司和强伟承担连带清偿的担保责任。为此，请求人民法院判令：1、原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图偿还借款2500000元，原审被告巨力公司、强伟承担连带清偿责任。2、请求判令四被告连带承担迟延清偿的违约金，直至实际给付完毕。3、请求判令四被告按照约定连带承担本案律师费等费用共计100000元。4、2013年底，原审原告与原审被告吉日嘎拉图已经就原审原告涉及的款项达成了和解协议，并全部履行完毕，双方债权债务关系已经销毁，原审原告已不享有诉权。
原审被告吉旭公司、吉日嘎拉图、巨力公司辩称，原审原告与原审三被告之间的借款担保合同关系存在，后来的还款计划承诺也存在，本案原审判决生效后，原审被告强伟申请抗诉，抗诉机关依法提出抗诉之后，2013年12月29日原审原告与原审被告吉日嘎拉图达成和解协议，以股权折抵向原审原告清偿7470000元，双方的债权债务包括违约金在内的原审原告所主张的债权全部履行完毕，因此原审原告针对原审被告主张债权是没有依据的。原审被告强伟是否是本案借贷关系中的担保人，抗诉机关认为原审被告强伟不应该是本案所诉争的担保人，那么现实当中原审被告强伟确实没有以担保人身份替原审被告吉日嘎拉图向原审原告清偿借款，但原审诉讼过程中，人民法院因原审原告的申请对原审被告强伟的财产采取保全措施，这个行为确实有不当，原审原告对原审被告吉旭公司法定代表人吉日嘎拉图在商业银行的股权申请冻结的前提下又对原审被告强伟的房屋申请保全存在超额保全的嫌疑。综上，原审原、被告债权债务已经销毁，原审原告没有诉权可言，担保人的担保责任已经销毁。
原审被告强伟辩称，第一、本案借款担保协议金额为363万元，借款本金应为300万元，63万元是以每月归还10.5万元分六个月还息的，故实际担保金额与判决书中数字不一样。第二、《借款担保协议》是一式三份，原审原告让强伟在其持有的《借款担保协议》中签字，另两份没有强伟的签字，强伟只是作为三方借款担保的介绍人，所签字不认为是担保人的签字。而本案借款到期后，债权人、债务人和担保公司三方又签订《还款计划书》，强伟根本不知情，没有在担保人栏上签字，也没有征得强伟同意，更重要的是《还款计划书》第五条约定”原协议与本协议不一致的以本协议为准”，”本协议”有效，就应该以”本协议”为准，不能以”原协议”为准，故强伟不承担保证责任。
经审理查明：原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图于2010年12月24日与原审原告订立《借款担保协议》，向原审原告借款3630000元，双方约定了借款期限为6个月、从2010年12月24日至2011年6月24日，每月24日还款105000元，并约定违约责任，同时该《借款担保协议》约定原审被告巨力公司作为借款的担保人，承担连带偿还责任。原审被告强伟在该《借款担保协议》担保人处签字。原审原告于签订合同的当日将3630000元给付原审被告吉旭公司。由于借款人不能按时归还借款，双方于2011年6月30日另行签订了《还款计划书》，约定还有300万元借款不能按时归还，于2011年7月15日之前一次性还清，同时约定借款人任何一期不能按期归还，每延期一日按6000元支付违约金。借款人和担保人明知该资金挤占了债权人的经营性资金，预见到只有以该种方式承担违约责任方可弥补债权人的损失，因此在发生纠纷后，不再申请调低违约金。另外，双方约定不能按时归还的情况下，债权人的律师费等费用由原审被告承担。担保人知悉该协议内容并自愿承担全程、全部债务范围的连带偿还责任。原协议与本协议不一致的以本协议为准。上述《还款计划书》由借款人吉旭公司和吉日嘎拉图分别盖章和签字，保证人巨力公司签字盖章，强伟没有在该《还款计划书》上签字。在履行合同中，原审原告多次催要，原审被告吉旭公司和吉日嘎拉图尚欠2500000元未按照还款协议的约定履行还款义务，原审原告向本院提供委托代理合同、发票和律师收费标准，为实现债权支付100000元律师代理费。
原判决生效进入执行程序期间，因原审被告强伟申请抗诉而提起了本案再审，但没有中止原判决的执行。执行中由原审原告与原审被告吉日嘎拉图达成执行和解协议，原审被告吉日嘎拉图以其拥有的股金折抵给原审原告，并已经办理完毕股权转让过户手续。原审中财产保全原审被告强伟的一处房屋也随之解封。
本院认为：本案争议的焦点有二：1、原审被告强伟在本案中是否承担连带保证责任。原审被告强伟作为借款的介绍人，在一式三份的《借款担保协议》中，仅在债权人持有的《借款担保协议》上担保人处签字，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定：”主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。故原审被告强伟在《借款担保协议》上担保人处签字的行为应认定担保行为。在之后的《还款计划书》中，原审被告强伟没有签字，该协议较原协议作出如下变动：1、借款方由原协议的一个主体明确为两个主体（吉旭公司和吉日嘎拉图）。2、担保方由原协议的两个（巨力公司和强伟）减少为一个（巨力公司）。3、还款时间由原协议截止2011年6月24日延长到2011年7月15日。4、还款金额由原协议的3630000元减少为3000000元，违约金由原协议的每月105000元变为每日6000元，增加调查取证费、律师代理费和诉讼费的承担。6、增加”原协议与本协议不一致的以本协议为准”的条款。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定：”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。但在后来颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条对上述条款作出细化解释：”保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。本案《还款计划书》是在原协议保证期间内作出且签订时也未征得原审被告强伟同意，但不能免除原审被告强伟的担保责任。理由如下：《还款计划书》约定的”原协议与本协议不一致的以本协议为准”并未否认原协议的法律效力，《还款计划书》是在原协议基础上作出的一个补充协议，而不是债权人、债务人和担保人重新作出协议时，经担保人强伟同意不再进行担保，同时也没有废止旧协议。由于原审被告强伟并未否认原协议上的签字，《还款计划书》又是在保证期间作出的，原审原告未超出保证期间（在原协议保证期间内提起了诉讼）向原审被告强伟主张了保证责任，故根据上述法律的规定，《还款计划书》所作出的变更并未加重担保人的负担，因此原审被告强伟应继续承担保证责任而且为连带保证责任。2、《借款担保协议》约定的违约金是否调整。原判决认为《还款计划书》约定的”因借款人不能按时还款挤占了债权人的经营性资金，且已预见到只有以该种方式承担违约责任方可弥补债权人的损失，并明确发生纠纷后，不再申请调低违约金，故以还款计划书约定的违约金数额应予以保护”作出判决。该判决生效后在执行中，债权人与债务人达成了执行和解协议，债务人持有的股权折价后抵顶给债权人并已办理过户手续，表明债务人自愿接受原判决所确定的违约金数额，债权人与债务人的合同权利义务因此归于消灭。抗诉机关认为原审判决”以《还款计划书》约定的违约金数额应予以保护”属于适用法律错误的抗诉意见，本院不予支持。关于本案将利息加入本金的问题，原审被告强伟没有提交新的证据。
综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2011）玉民三初字第167号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 卢士平
审 判 员 高 明
代理审判员 王晓勇
二〇一四年六月五日
书 记 员 田慧慧
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。