广东省河源市源城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河城法民一重字第11号
原告：广东省核工业地质局二九二大队，住所地广东省河源市源城区白岭头二九二大队。
法定代表人：蓝恒春。
委托诉讼代理人：欧阳尉，广东宝富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李耀华，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告：河源市万康制药有限公司，住所地河源市白岭头。
法定代表人：阮伟鹏。
委托诉讼代理人：黄爱民，广东智乐律师事务所律师。
原告广东省核工业地质局二九二大队诉被告河源市万康制药有限公司土地租赁合同纠纷一案，本院于2014年5月12日作出（2013）河城法民一初字第371号民事判决，被告不服该判决，向河源市中级人民法院提起上诉，河源市中级人民法院将本案发回重审。本院于2015年4月20日作出（2014）河城法民一重字第5号民事判决，原、被告均不服该判决，同时向河源市中级人民法院提起上诉。河源市中级人民法院于2015年9月9日作出（2015）河中法民一终字第425号民事裁定，将本案再次发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人欧阳尉律师、李耀华律师，被告的法定代表人阮伟鹏及其委托诉讼代理人黄爱民律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1988年9月份，原告与河源市医用药械总公司(下称“医械总公司”)先后签订了《关于联合新建“河源分厂”生产硫酸大霉素原粉的协议书》和《补充协议》，上述协议同时经过了河源市公证处公证。上述协议约定：原告与医械总公司联合新建“河源分厂”(下称“本项目”)，总投资620万元，医械总公司投资500万元，并全面负责筹建工作，原告负责提供基地内实验室，卫生队一片住房、道路、水电、线路、绿化林地约四万平方米作为新建企业的厂址，原告提供的实验室，卫生队一片住房、道路、水电、线路、绿化林地综合估价120万元作为合作条件。医械总公司从生产年度起按每年全厂实际工业总产值的3.5％交付原告作为合作办厂的合作费，逾期交付合作费，每逾期一个月按应交费用的1‰交付滞纳金，逾期三个月，无特殊情况应视为违约行为，因一方的违约行为使对方遭受经济损失的，应赔偿总投资三倍以上的罚金。同时，协议第六条第2款约定：原告迁建实验室、卫生队费用较高，医械总公司同意补偿部分费用计12万元，分两年偿付，破土动工偿付6万元，投产后偿付6万元。合作期限为30年，即至2018年9月27日终止，如终止合作，原则上厂房、设备及一切地面设施归医械总公司所有，土地归属原告。
上述协议签订后，原告按协议约定全面履行了义务，医械总公司随之投入了相关的筹备和组建工作，筹备时本项目暂定名为“湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂”。筹备、组建完成后，医械总公司投入了生产经营。1991年5月28日，湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂经广东省医药管理局批准更名为“广东省河源市达康制药厂”。1995年7月7日，医械总公司被河源市工商行政管理局依法吊销并注销了《企业法人营业执照》。之后，达康制药厂基于原告与医械总公司签订的上述合作协议继续使用上述土地。2000年5月18日，达康药厂改制成有限责任公司——即被告，但在整个合作期间，医械总公司包括现在仍然在使用上述土地的被告，从未按上述协议的约定向原告支付过迁建实验室、卫生队的补偿费、合作分成等相关应付的费用。
原告与医械总公司签订的《关于联合新建“河源分厂”——生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》及其《补充协议》内容未违反我国当时法律禁止性规定，是双方真实意思表示，且经过公证，应为有效合同。1995年7月份，医械总公司因违法行为被吊销并注销了《企业法人营业执照》后，达康制药厂基于原告与医械总公司的上述合作关系继续使用着原告的土地，行使相应的权利。2000年5月18日，达康药厂改制成有限责任公司——被告。被告概括承受原告与医械总公司的上述合同法律关系，承继医械总公司对原告享有的上述协议书项下的权利义务。因此，被告依法应当承担上述协议书项下的债务。原告按约定全面履行了义务，而医械总公司包括改制后的被告未按约定向原告支付迁建实验室、卫生队的补偿费及任何的合作分成；如今，被告变卖了全部机器设备，并且将部分生产车间、厂房租赁给第三方使用、收益。因此，原告有权解除上述协议关系，要求被告恢复土地原状，并追究被告的违约赔偿责任。为此，请求法院判决：1、解除原告分别于1988年9月1和同年9月17日与河源市医用药械总公司签订的《关于联合新建“河源分厂”——生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》和《补充协议》。2、被告支付原告合作费630万元，实验室、卫生队迁建补偿费12万元，违约金630元，经济赔偿金1240万元，合计18820630元。3、被告立即处置涉案土地地上建筑物并恢复土地原状。4、被告承担本案的诉讼费、评估费。
原告对其起诉陈述事实提供了以下证据：1、原告的《企业单位法人证书》、《组织机构代码证》、法定代表人身份证复印件；2、被告的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《企业机读档案登记资料》法定代表人身份证复印件；3、登记在原告名下的河国用（2003）第2597号（国有土地使用权证）及（二九二大队工业用地红线图）；4、《公证书》内含原告与河源市医用药械总公司（即被告前身）签订的《关于联合新建河源分厂生产硫酸素原粉的协议书》和《补充协议》；5、《企业法人申请开业登记注册书》；6、河源市工商行政管理局《行政处罚决定书》及《企业机读档案登记资料》复印件；7、被告1993年至2007年《企业机读档案变更登记资料》；8、《药厂平面图》、《药厂卫星影像图》及《建筑物现场图》；9、司法会计鉴定报告；10、河源辉英生物工程有限公司致河源市国资委的函；11、拍卖公告、拍卖标的一览表；12、万康制药厂场地租用合同、厂房租赁合同、房屋厂房租赁合同；13、2016年10月广东省核工业地质局二九二大队土地租金评估报告书。
被告辩称，一、本案所涉法律关系是联营法律关系，并不是土地租赁合同关系。原告与河源市医用药械总公司（下称药械总公司）签订的《关于联合新建“河源分厂”协议书》及《补充协议》，约定了原告提供作价120万元的土地，药械总公司投资500万元，双方共同设立“湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂”。这完全是联营行为，并且成立了联营体，双方的投资比例是120：500万元，即24%∶76%。原告在诉状中（P3第二段）也认为：协议是双方真实意思表示，且经过公证，应为有效合同；原告的诉讼请求第2项也是请求支付“合作费”。因此，此联营关系是双方确认且是不争的法律关系；二、联营关系应当共担风险，原告企图取得“实际工业总产值的3.5%”的联营收益，属“保底”条款，属无效条款。原告第2项诉讼请求，在事实上既无根据，在法律上也属违法，应予驳回，双方应按24%∶76%的投资比例共负盈亏、共担风险。理由如下：1、根据《补充协议》第三条规定：“从生产年度起，按每年全厂实际工业总产值的3.5%交付乙方（即原告）作为合作办厂的合作费。”请注意“实际”的概念限制。原告按每年600万元产值计算3.5%的固定收益，此600万元是设计年生产能力（见《协议书》第一.1条）原告在其证据一览表中证据4的证明对象第3点也承认此600万元是设计年产值，并不是实际已发生的工业总产值。2、双方的联营体因产品试产无法通过药品检验，无法开展生产，一直无“实际工业总产值”的产生，原告也无证据证明联营体每年的“实际工业总产值”有600万元的事实存在。相反，联营体从开始至今都是亏损，联营各方的投资至今都是无法得到任何收益的状态。3、原告不管联营体是否亏损，强行要求“按每年全厂实际工业总产值的3.5%交付乙方”，这一请求本身体现了原告企图获取“保底”收益。合同规定是在有“实际工业总产值”的前提下，但联营体从来就没产生过“实际工业总产值”，更不存在现在还没到期的将来的所谓30年”实际工业总产值”。因此，原告的诉求没有事实根据。4、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条（一）项规定：保底条款是在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。双方的投资比例是24%∶76%，双方应按24%∶76%的投资比例共负盈亏、共担风险；三、原告违约解除合同，应承担违约责任，按照合同赔偿原告损失。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”2、协议约定合作期30年，联营体各方均对联营体有投资。现在，合作期限并没届满，协议应当继续履行。3、原告要求分配“保底”联营收益，违反协议约定和法律规定，并不存在联营体违约的事实。4、原告诉请解除协议，收回作价投入联营体的土地，实质会导致联营体解体。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条“关于在联营期间退出联营的处理问题”中规定：“如果联营体并不因此解散……退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”“并对联营的财产和债务作出处理。”“不符合法律规定合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。”该《解答》第九条“关于联营各方对联营债务的承担问题”规定，原告还应按此规定承担联营体的债务。这是法院对联营法律关系的案件判决必须处理的问题。如果法院不支持我方要求继续履行联营协议的抗辩，支持解除联营协议的话，属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”我方主张的是联营法律关系，而法院是按“土地租赁合同”作为本案的法律关系。那么法院应当告知当事人变更诉讼请求，我方并且有权按联营关系方面的法律规定提出反诉要求原告承担债务、赔偿退出联营造成我方的损失等请求；四、原告要求支付“实验室、卫生队迁建补偿费12万元”已过诉讼时效。1988年9月1日的协议第六.2条规定，该12万元补偿费分两年付清，现在起诉请求该补偿费的支付，早已超过两年的诉讼时效，依法应驳回该诉讼请求。原告应补偿被告590多万元，并应当承担违约金1500万元；五、针对原告提供的土地租金评估报告答辩如下：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”，可见，原告单方提交评估报告违反法定程序，不符合上述规定，不能作为证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询”，此法条没有规定鉴定人必须得到法庭通知才出庭接受质询，而应当主动出庭接受质询，鉴定人未到庭接受质询，此评估报告不能作为证据使用。对于租金问题，此前法院已委托有资质的鉴定机构进行鉴定，均无法作出鉴定，原告单方作出的鉴定结论是不可信的。评估报告中的“资产评估说明”部分第13页第15行记载是“以2004年土地租金为基础”，但本页第20行记载却是“以2014年土地租金为基础”，评估根据明显错误。原被告1988年签订联合兴建协议书中确定原告地面及建筑物综合估价投资120万元（120万是土地加建筑物价值）。但评估报告却对1988年二九二大队确定的土地及建筑物综合估价120万元置之不理。如果按照评估报告“资产评估说明”部分第15页所列的1991、1992、1993三年合计的租金达145.9万元，而1999年7月二九二大队与阮伟鹏签订的该土地转让价为128万元，请问世界上哪有仅凭土地出租三年就收回成本的？这也说明评估报告完全不客观、不科学、不符合实际、程序违法，法院应不予采信。综上所述事实和法律规定，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告提供了以下证据：1、建筑许可证；2、竣工验收证明书；3、房屋所有权证；4、制药厂解除劳动关系人员经济补偿方案；5、证明；6、租赁合同三份；7、土地使用权转让协议书及收据。
本院查明，1988年9月1日，核工业部华南地勘局二九二大队（简称“二九二大队”，即本案原告）与河源市医用药械总公司（以下简称“医械总公司”）签订一份《关于联合新建“河源分厂”——生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》，协议约定：本着平等互利、共担风险的原则，同意在二九二大队河源队部基地新建“河源分厂”—生产硫酸庆大霉素原粉。1、项目总投资620万元，其中医械总公司投资500万元，二九二大队地面及建筑物综合估价投资120万元，设计年产值人民币600万元（按80年不变计算）；2、医械总公司全面负责筹建工作；3、二九二大队负责提供基地内实验室，卫生队一片住房、道路、水电、线路、绿化林地约四万平方米为新建企业的厂址，卫生队一片住房、道路、水电、线路、林地综合估价120万元为二九二大队合作建厂投资；4、本项目建成投产后在经济上独立核算、自主经营、自负盈亏，是全民联合企业；5、该企业主要由医械总公司全面负责经营管理工作，二九二大队派管理人员3人，工程技术人员5人参与管理及工作；6、该企业暂以“湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂”名称；7、合作期间医械总公司拥有建厂场地的合法使用权。医械总公司定期向二九二大队提供每月生产、财务情况；8、医械总公司从生产年度起按年产值的3.5％交付二九二大队作为合作办厂的合作费（为二九二大队所得利益）。采取半年预付结算，年终结清的分两期交付办法，即预结算支付1%，年终结清支付2.5％，该项费用支付最迟不得逾期三个月；9、合作期定为30年，从签订协议书公证之日起，即为合作开始。合作期满后，经双方协商同意，可继续合作。如终止合作，原则上厂房、设备及一切地面设施归医械总公司所有，土地归属二九二大队；10、如果因一方某种原因需要部分修改或终止协议时，应提前半年通知对方，经双方协商一致取得一致意见后才能对协议进行修改或终止，否则，视为违约行为。如单方面修改或终止协议而使对方造成经济损失，违约方应承担违约责任，赔偿总投资三倍以上罚金；11、二九二大队迁建实验室、卫生队费用较高，医械总公司同意补偿部分费用计12万元，分两年偿付，破土动工偿付6万元，投产后偿付6万元。1988年9月17日，双方又针对上述协议书签订一份《补充协议》：上述协议书约定的医械总公司从生产年度起按年产值的3.5％交付原告作为合作办厂的合作费（为原告所得利益），应明确为：医械总公司从生产年度起按每年全厂实际工业总产值的3.5％交付原告作为合作办厂的合作费（即原告每年所得利益）。逾期交付合作费，每逾期一个月按应交费用的1‰交付滞纳金，逾期三个月，无特殊情况应视为违约行为。上述《协议书》及《补充协议》于1988年9月29日经河源市公证处公证。双方签订以上协议后，二九二大队将上述土地及设施交付了给医械总公司进行经营生产，1991年，经广东省医药管理局、广东省卫生厅批准，河源市工商行政管理局审核，河源市人民政府复函同意医械总公司主办的“湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂”更名为“广东省河源市达康制药厂”，企业类型为全民所有制，主管部门为医械总公司。之后，达康制药厂基于二九二大队与医械总公司签订的上述合作协议继续使用上述土地。1995年7月7日，医械总公司被河源市工商行政管理局依法吊销并注销了《企业法人营业执照》。2000年5月18日，河源市达康制药厂经河源市工商行政管理局核准，由全民所有制企业变更为有限责任公司（国有控股），企业名称由河源市达康制药厂变更为河源市万康制药有限公司，即被告。2007年9月26日，被告变更股东及持股比例为：深圳市海达利工贸有限公司占8.33%，河源市资产托管中心占37.5%，阮伟鹏占50.84%，黄文占3.33%。
根据一审对被告使用土地勘查情况，被告使用的土地现在分两部分，第一部分是被告与原告合作之后投入资金建造的厂房，被告现在没有从事合作项目硫酸庆大霉素原粉的生产，而是将厂房出租给他人进行经营而收取租金。现登记在河源市达康制药厂名下的房屋所有权证有：1、粤房字第24830**号，框架结构二层，基地面积303.88平方米，建筑面积607.76平方米；2、粤房字第24830**号，混合三层，基地面积211.68平方米，建筑面积659.34平方米；3、粤房字第24830**号，混合三层，基地面积211.68平方米，建筑面积659.34平方米。第二部分是被告将其中一块土地提供给职工由职工自筹资金建造了一幢职工楼房，现该楼房仍有职工在居住。根据现有证据，2009年被告将厂房左侧仓库2幢，包括仓库前面围墙内地一块租赁给温海林使用，租赁期限从2009年4月1日-2014年3月30日（共5年），收取年租金38160元；2010年被告将部分厂房租赁给河源市英广硬质合金有限公司，租赁期限从2010年7月20日-2015年7月20日（共5年），收取年租金11万元；2012年被告将原制剂车间一栋框架结构一、二层出租给李ＸＸ用于瓷砖深加工，租赁期限从2012年3月3日-2014年3月3日（共2年），月租金8333元。
被告现有厂房地上建筑物、构筑物的价值，经评估，市场价值为5833995元。被告预交评估费17085元。
原告在审理过程中认为与被告的法律关系是租赁合同关系，但并没有变更诉讼请求。原告请求对涉案土地租金进行评估，本院两次摇珠确定的评估机构均因评估期限太长无法对之前的土地租金进行评估。原告于2016年10月单方委托广州信瑞资产评估有限公司对涉案土地租金进行评估，评估结果为1991年至2014年期间土地租金评估值为17937761.29元。
本院认为，根据1988年9月二九二大队与药械总公司签订的《关于联合新建“河源分厂”——生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》及《补充协议》的内容看，本着平等互利、共担风险的原则，医械总公司投资500万元，二九二大队地面及建筑物综合估价投资120万元，联合兴建“河源分厂”（暂定名为“湖北省宜昌市第四制药厂河源分厂”，1991年更名为“广东省河源市达康制药厂”，2000年5月18日转制更名为“河源市万康制药有限公司”，即本案被告），符合联营合作关系的法律特征，本案所涉法律关系应为联营合作关系。医械总公司签订协议之后，投入了生产经营，并经工商管理部门的核准，成立了河源市达康制药厂，之后转制为被告，因此，被告是履行协议的实际法人单位，由于医械总公司已经被河源市工商行政管理局注销，故医械总公司与原告签订协议的权利义务应由被告进行承接。根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。原、被告签订的协议约定设计年产值人民币600万元（按80年不变计算），《补充协议》约定医械总公司从生产年度起按每年全厂实际工业总产值的3.5％交付原告作为合作办厂的合作费（即原告每年所得利益）。合作期定为30年，如终止合作，原则上厂房、设备及一切地面设施归医械总公司所有，土地归属二九二大队，实际是约定了保底条款，应认定该条款无效。因原、被告双方在2015年11月19日开庭时已表示同意解除涉案《协议书》以及《补充协议》，现原告请求解除分别于1988年9月1和同年9月17日与河源市医用药械总公司签订的《关于联合新建“河源分厂”——生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》和《补充协议》，本院予以支持。
原告请求被告支付合作费630万元，违约金630元，经济赔偿金1240万元，因保底条款无效，本院对此项诉讼请求不予支持。
根据协议书第六条第2项约定，医械总公司应当补偿原告迁建实验室、卫生队费用12万元，但至今未补偿给原告。因此，原告请求被告支付迁建实验室、卫生队费用12万元，符合法律规定及双方约定，本院予以支持。
按双方签订的《协议书》第四条第3项约定，终止合作，原则上厂房、设备及一切地面设施归医械总公司所有，且现有厂房登记在河源市达康制药厂名下。经评估，该地上建筑物、构筑物市场价值为5833995元。现原告请求被告立即处置涉案土地地上建筑物并恢复土地原状，根据公平合理原则及本案实际情况，本院予以支持，但应由原告补偿被告地上建筑物、构筑物价值5833995元。被告应在本判决生效后一个月内搬迁出涉案土地并将涉案土地及其地上建筑物及构筑物交由原告使用处置，并应协助原告办理好一切交接手续。
对于职工楼房，经现场勘查，现仍有几十户职工在该楼房居住，如搬迁职工楼房，涉及到职工的居住安置问题，鉴于本案的实际情况，该职工楼房的处理，应先由原告与职工进行协商，如未能协商处理，可另行主张权利。因此，在本案中，对职工楼房暂不作处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告与河源市医用药械总公司分别于1988年9月1和同年9月17日签订的《关于联合新建“河源分厂”—生产硫酸庆大霉素原粉的协议书》和《补充协议》；
二、被告应在本判决生效后一个月内支付原告迁建实验室、卫生队费用120000元；
三、原告应在本判决生效后一个月内补偿被告地上建筑物、构筑物价值5833995元，被告应在本判决生效后一个月内搬迁出涉案土地并将涉案土地及其地上建筑物及构筑物交由原告使用处置，被告应协助原告办理好一切交接手续。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
本案受理费134723元，两次评估费分别是25000元、17085元，总计176808元，由原告负担158808元，由被告负担18000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审 判 长 林武成
代理审判员 陈淑珍
代理审判员 赖云婷
二〇一七年三月二日
书 记 员 苏 思