广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终78号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁志英（绰号“神化”），男，1970年2月4日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省佛山市南海区，住南海区。因本案于2017年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人黄衍雄，广东汇联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆国优（绰号“捞头”），男，1972年11月8日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地广东省英德市，住广东省佛山市南海区。因本案于2017年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁志英、陆国优犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月13日作出（2017）粤0605刑初3945号刑事判决。原审被告人梁志英、陆国优不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月，被告人梁志英、陆国优经商量贩卖毒品后，二人共同出资，由梁志英向“阿村”（另案处理）购入毒品氯胺酮，然后交由陆国优在佛山市南海区西樵镇辖区内向吸毒人员贩卖，利润由二人分占。梁志英还介绍吸毒人员欧某（另作处理)联系陆国优购买毒品。
自同年3月18日起，陆国优多次携带梁志英购买的氯胺酮前往西樵镇百东科技园村头村村口路边、西樵镇朝乐路宏八酒楼路段等地，向欧某贩卖。其中，4月11日21时许，陆国优前往西樵镇百东科技园村头村村口路边，以500元的价格卖给欧某毒品氯胺酮一包。同月13日17时许，陆国优前往西樵镇朝乐路宏八酒楼路段，以500元的价格卖给欧某毒品氯胺酮一包。4月4日至4月13日期间，吸毒人员熊某1（另作处理）共出资3150元交给欧某，由欧某向陆国优购买氯胺酮。至4月13日止，陆国优向欧某贩卖氯胺酮的交易价格累计逾8900元。
同年4月13日17时许，民警在佛山市禅城区南庄人民医院门口路段抓获陆国优，从陆国优身上起获毒品2包（分别净重3.07克、18.78克），从陆国优驾驶的粤Ｙ×××××号汽车内起获毒品3包（分别净重19.67克、20.79克、2.41克），从陆国优暂住的西樵镇上岗一区10号出租屋内起获毒品2包(分别净重0.54克、46.53克)。同日18时许，民警在西樵镇樵乐路吉水村道抓获梁志英。民警抓获陆国优、梁志英的同时还起获作案工具红米手机1部（其中一个号码为133××××7441）、金色苹果6手机1部（号码为189××××7122）、现金2420元、电子秤1个、透明塑料袋14个。
经鉴定，上述起获的毒品均检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人欧某的证言及辨认笔录：我向“捞头”购买过十几次氯胺酮，前后一共向他购买了三四千元。我记得最近三次跟“捞头”购买氯胺酮的情况，以前购买过的十多次记不清楚了。2017年4月7日16时许，我想吸食氯胺酮，就用自己的电话136××××2333打给“捞头”（号码是134××××1412）说要购买300元氯胺酮，“捞头”让我在西樵镇宏八酒楼附近找他。后我一个人开车去了西樵镇宏八酒楼附近，“捞头”看见我就上了我的汽车，我们在车上交易了毒品氯胺酮。“捞头”下车后，我就一个人用鼻吸的方式将其中大约一半的氯胺酮吸完，然后开车离开。剩下的毒品我在同月8日23时吸完了。同月10日21时许，熊某1打电话问我能否买到氯胺酮，我就打电话给“捞头”说要买500元氯胺酮，“捞头”在电话中让我到西樵镇宏八酒楼附近找他。随后我和熊某1两人驾驶熊某1的车牌为粤Ｙ×××××号的白色缤智汽车到了西樵镇宏八酒楼附近，“捞头”看见我们的汽车后就自己上车，我们在车上交易了毒品氯胺酮后，“捞头”就下车离开了。最近一次就是在同月13日16时，熊某1打电话问我是否能买到氯胺酮，我于是又打电话给“捞头”说要500元氯胺酮，“捞头”还是让我在西樵镇宏八酒楼附近找他。我和熊某1驾驶粤Ｙ×××××号白色缤智汽车到了西樵镇宏八酒楼附近，“捞头”上了我们的汽车后，我们在车上交易了毒品氯胺酮。“捞头”离开后，熊某1见我买到了氯胺酮，就通过微信将购买氯胺酮的价款250元通过微信转给我。我从2017年4月初开始与熊某1一起吸食毒品，至今约吸食十次左右的氯胺酮。我跟熊某1购买毒品的钱有时是一人出一半，有时是我支付500元购买毒品请熊某1吸食，有时也会是熊某1一人支付500元购买毒品请我吸食。我是通过“阿某1”认识“捞头”的。2016年11月，我在酒吧玩时认识了“阿某1”，我问“阿某1”是否有毒品氯胺酮,“阿某1”就叫“捞头”过来跟我认识，之后我就打电话跟“捞头”联系购买毒品。我是打电话与“捞头”取得联系的。刚开始时我是给现金给“捞头”，从2017年3月18日开始我都是通过微信转账给“捞头”的微信号“沿途有我”，我的微信里都有交易明细。我一共用微信支付给“捞头”8901元购买氯胺酮，之前我通过每次支付现金500元向“捞头”购买毒品，共买了8次，用了4000元。熊某1一共通过微信转账支付了3150元给我一起去购买氯胺酮。我的微信昵称是“努力”，熊某1的微信昵称是“请叫我无敌叉烧鸡”。我在2017年4月13日下午转账了1000元给“捞头”，因为当日购买的毒品是500元，在同月11日我向他购买氯胺酮还欠他500元没有给，所以就一起微信转账给他1000元。该1000元中有500元是熊某1出资的。4月11日我与“捞头”交易毒品的地点是在西樵镇“子曰礼”茶庄停车场。
证人欧某辨认出被告人梁志英是介绍他向“捞头”购买毒品氯胺酮的“阿某1”，被告人陆国优是贩卖毒品氯胺酮的男子“捞头”，此外还指认了起获的毒品氯胺酮及起获位置、吸毒工具（吸管及1元纸币）、购毒用的手机（号码为136××××2333）、微信账号（昵称为“努力”）及转账记录。
2.证人熊某1的证言及辨认笔录：我从2017年4月初开始和欧某一起吸毒，吸毒的资金都是平分的。欧某是向一名叫“捞头”的男子购买氯胺酮的，每次都是购买500元至1000元不等的氯胺酮。500元大约是3克氯胺酮。我每次都是通过微信转账给欧某让他一起去购买氯胺酮，微信有记录，经我确认，我共转账3150元给欧某去买氯胺酮。我和欧某向“捞头”购买氯胺酮也是通过微信转账的，共购买了约19克。我的微信昵称是“请叫我无敌叉烧鸡”。我只记得被抓获那天即4月13日和同月11日二次购买毒品及吸毒的过程，其他的都不记得了，但之前都有吸食过。2017年4月11日17时许，我打电话给欧某，叫他购买氯胺酮去吸食，欧某同意了，之后我就用微信转账250元给他。到18时许，欧某就叫我到西樵镇宏八酒楼附近路边吸食毒品。同月13日，我向欧某提议吸食氯胺酮，欧某同意，之后欧某就打电话，他打完电话后就跟我说要开车到西樵镇宏八酒楼门口处等。之后我就驾驶自己的小汽车（车牌为粤Ｙ×××××）和欧某去到上述地点。我们在车上等了一会儿，因为当时欧某称微信没有那么多钱，所以我就微信转账500元给欧某，欧某给回我现金250元。到16时许，就有一名男子（经辨认是陆国优）也开小汽车来到。他下车过来，坐到我的小汽车副驾驶位，将一包氯胺酮拿给欧某，然后就下车离开了。我和欧某开车去到南海区南庄陶博大道昇华陶瓷附近的路边停车位处，将车停放好后，我们就将这一包氯胺酮打开一个小洞，将五分之一左右的份量倒出在一张纸币上吸食。
证人熊某1辨认出被告人陆国优就是于2017年4月13日贩卖毒品给他和欧某的男子，此外指认了起获的毒品、吸毒工具（吸管及1元纸币）及手机（137××××7607）、微信转账记录。
3.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、称重及取样笔录、案发现场勘查记录。证实2017年4月13日14时许，民警根据线报在禅城区南庄镇华夏陶瓷城抓获两名吸毒男子欧某、熊某1，并在熊某1的车上搜出氯胺酮1包及吸管一批。17时许，民警在南庄人民医院门口路段抓获涉嫌贩毒的陆国优。18时许，民警循线在西樵镇樵乐路吉水村道抓获梁志英。民警在抓获陆国优的同时从其身上搜获毒品2包（经称量，分别净重3.07克、18.78克），在其驾驶的粤Ｙ×××××蓝色小汽车驾驶位脚垫下、挡阳板等位置搜获疑似毒品3包（经称量，分别净重19.67克、20.79克、2.41克），在其租住的南海区西樵镇上岗一区10号出租屋搜获疑似毒品3包（经称量，分别净重0.54克、46.53克、13.57克），此外还起获手机4部（其中一部红米手机的其中一个号码为133××××7441）、现金2420元、电子秤1个、透明塑料袋14个；民警在抓获梁志英的同时起获金色苹果6手机（号码为189××××7122）、白色三星牌手机各一部，黑色NOKIA手机2部。
4.理化检验报告。证实从起获且净重分别为3.07克、18.78克、19.67克、20.79克、2.41克、0.54克、46.53克的物品中所抽取的样品经检验，均检出氯胺酮成分；从净重13.57克的物品中所抽取的样品经检验，未检出毒品成分。
5.微信资料截图。证实：（1）被告人陆国优微信昵称为“沿途有我”，欧某微信昵称为“努力”，熊某1微信昵称为“请叫我无敌叉烧鸡”；（2）欧某从2017年3月18日起分多笔共转账8901元给陆国优，熊某1从同年4月4日起分多笔共转账3150元给欧某，欧某、熊某1均确认上述款项系购买毒品的款项，其中：4月4日13时50分熊某1转账500元给欧某，欧某于4月6日15时08分转账500元给陆国优；4月7日15时18分熊某1转账500元给欧某，欧某于同日15时40分转账1000元给陆国优；4月8日17时43分熊某1转账400元给欧某，同日17时46分欧某转账900元给陆国优；4月11日18时07分欧某转账500元给陆国优，同日18时37分熊某1转账250元给欧某；4月12日16时11分、16时13分熊某1两次分别转账250元给欧某，同日16时15分欧某转账500元给陆国优；同日22时02分熊某1转账500元给欧某，同日22时03分欧某转账500元给陆国优；4月13日16时40分熊某1转账500元给欧某，同日16时44分欧某转账1000元给陆国优。
6.通话清单。证实136××××2333（欧某）与189××××7122（梁志英）从2017年1月24日起至3月16日有较频繁的通话联系，之后通话联系减少，3月18日开始与134××××1412（陆国优）有频繁的通话联系，直至4月13日被抓；136××××2333（欧某）与137××××7607（熊某1）从2017年3月31日起至4月13日有频繁通话联系；133××××7441（陆国优）与189××××7122（梁志英）于2017年1月16日至4月13日期间有较频繁的通话联系。
7.现场检测报告书。证实被告人梁志英、陆国优的尿液检测（鸦片、吗啡、海洛因、冰毒、麻果、氯胺酮、摇头丸）结果为阴性，欧某、熊某1尿液检测（氯胺酮）结果为阳性。
8.被告人梁志英在侦查阶段的供述及辨认笔录：2017年3月25日，我和陆国优商量由我出资5000元，他出资1000元，由我向广西人购买毒品氯胺酮回来贩卖，毒品买回来后，贩卖的事由陆国优一人负责，所得的利润大家平分，陆国优同意了。第二天早上，陆国优给了我现金1000元，我就于当日21时许一个人去到“前沿酒吧”找到贩卖毒品的广西人，用4000元购买了毒品氯胺酮和1500元购买了5包“开心水”。当日23时许，我将毒品和“开心水”放在汽车驾驶位的地毡底下，然后直接开车到陆国优家中，将毒品交给陆国优去贩卖。我第二次向广西人购买毒品是在被抓前几天约22时许，也是一个人去“前沿酒吧”向广西人购买了5500元毒品，其中5000元购买毒品氯胺酮，500元购买了2包“开心水”，之后驾车到陆国优家中将毒品交给他贩卖。我两次购买的氯胺酮分别都是约40克。我跟陆国优说好买回来的毒品氯胺酮中500元的要以600元卖出，从中赚100元，“开心水”每包卖出价是400元，我们从中赚100元。至今我们所出资的本金都已拿回来了，赚了大约7000元，没卖出的毒品都被扣押了。陆国优通过现金或微信转账的方式将卖毒品的钱给我，大概给回我现金2000元至3000元，其它就是通过微信转账，具体金额我记不清楚了。我介绍过一名叫“阿某2”的男子去陆国优处购买毒品，他们如何交易的我不清楚。
被告人梁志英辨认出被告人陆国优，此外还辨认出吸毒人员欧某即“阿某2”。
9.被告人陆国优在侦查阶段的供述及辨认笔录：几年前我认识了一名叫“神化”的男子（西樵人，我称呼为“神化”，但我对他的情况并不清楚，），在接触过程中他知道我没有事做，就说给我介绍一条财路。2017年4月11日上午，“神化”打电话给我，叫我拿毒品氯胺酮去卖，他会给我介绍客源，赚到钱他会分给我，并说已经将氯胺酮放在佛山市南海区西樵镇旧交警中队附近的一条巷子处，在巷中间的位置用一块红砖盖住的，里面有2包氯胺酮和1包“杂粉”。我听完电话后就驾驶自己的小汽车去到现场，找到“神化”所藏的毒品并带回自己家里的阳台处收藏。当天21时许，有一名男子给我打电话，说是“神化”叫他打电话给我，要我将价值500元的氯胺酮送到西樵镇百东科技园村头村村口路边处。挂了电话后，我就用家中的电子秤称了约4克氯胺酮，用白色透明包装袋装好，然后去到约定地点。我去到现场时，有一名我不认识的男子（后称该男子是“阿涛”）已经在等我了，我将氯胺酮给了“阿涛”，但“阿涛”并没有把钱给我，而是叫我加了他的微信（微信昵称是“努力”）。到同月13日17时许，“阿涛”用微信联系我，叫我再送1包氯胺酮到佛山市南海区西樵镇宏八酒楼门口处给他，我又用电子秤称了约4克氯胺酮，并用白色透明的包装袋装好，然后开车去到了宏八酒楼。途中，“阿涛”用微信转了1000元给我，我去到现场将那包氯胺酮交给他后就离开了。在我回家途中，有一名男子打电话给我，称是“神化”叫他打电话给我的，并叫我送4克氯胺酮到禅城区南庄镇紫南村附近。我回到家后就用电子秤称了3.8克的氯胺酮，并用白色透明的包装袋装好后开车去南庄送货。在去到对方指定的现场附近时，我给对方打电话，但不清楚是什么原因一直无法接通，见此情况我就开车准备回家，途中就被民警截查了。民警先到我家里搜查到毒品，后就将我带回了高明荷城派出所调查。在我家里和车上所查获的毒品都已经被派出所扣押了，家里的氯胺酮和“杂粉”是那名叫“神化”的男子给我的，另外几包“柠檬茶”是一名不认识的人在酒吧送给我的，之后我都放在汽车上了。“阿涛”是拨打我的手机号码134××××1412与我联系的。该号码是我朋友韦先友开户后给我使用的，我从2016年10月份就开始使用这个号码。“阿涛”与我的微信转账记录中只有最后一次1000元是他支付给我的购买毒品氯胺酮的钱，其余的微信转账都是由于我微信没有零钱，叫“阿涛”通过微信转给我，我都用现金还给他了。
被告人陆国优辨认出被告人梁志英就是叫“神化”的男子，此外还辨认出欧某就是“阿涛”，并对作案地点及起获的毒品、自己的微信账号（昵称为“沿途有我”）及转账记录等均进行了指认。
10.二被告人的户籍证明材料。
原审判决认为，被告人梁志英、陆国优多次共同贩卖毒品氯胺酮，其中梁志英贩卖数量为一百克以下，陆国优贩卖数量为一百克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，且梁志英属情节严重。梁志英归案后能如实供述其主要罪行，依法从轻处罚。陆国优在与梁志英共同贩卖毒品的过程中所起作用稍小于梁志英，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项之规定，作出如下判决：
一、被告人梁志英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
二、被告人陆国优犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
三、起获的毒品氯胺酮111.79克、透明塑料袋14个，予以没收并销毁；作案工具红米手机、金色苹果6手机各1部，电子秤1个，赃款2420元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人梁志英上诉提出：（1）我并未与陆国优合谋多次贩毒，未与陆国优分配利润，我只给过陆国优氯胺酮两次，每次40克，陆国优也只向我支付1000元，故本案不应认定我多次贩毒；（2）原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
梁志英的辩护人提出：（1）梁志英、陆国优的供述相互矛盾，不能据此认定二人有共同犯罪的故意；（2）根据梁志英、陆国优的供述及侦查人员起获的毒品情况，按照存疑有利于被告人的原则，本案并不能认定梁志英向陆国优贩卖了80克氯胺酮，而只能认定梁志英向陆国优贩卖19.67克氯胺酮的事实；（3）陆国优辩解称其微信转账记录中只有1000元是毒资，但原判却将其余资金也认定为毒资，违反了刑事诉讼的证据规则；（4）另案处理的两名证人有可能是侦查机关的线人，原判未考虑本案有可能存在的特情介入因素，对梁志英量刑过重，请求二审法院判处梁志英三年以下有期徒刑并处罚金。
原审被告人陆国优上诉提出：（1）梁志英负责提供毒资、购买毒品、联系购毒人员，并给了80多克毒品给我，我只是在梁志英的诱导下贩毒，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；（2）我贩卖氯胺酮的数量仅为87克，其他毒品是用于自己吸食，不能认定我贩卖其他毒品数量较大。综上，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁志英、陆国优犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人梁志英所提其并未与陆国优合谋贩毒的意见以及梁志英的辩护人所提本案不能认定梁志英、陆国优为共同犯罪的意见，经查，上诉人梁志英在侦查阶段及原审庭审阶段均供认了其与陆国优经合谋后共同贩毒的事实，梁志英的供述能与陆国优的供述相印证，并有通话记录、微信转账记录等予以佐证，结合梁志英曾介绍欧某向陆国优购买毒品之事实，此案足以认定梁志英、陆国优共同贩卖毒品。对上诉人梁志英及辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人梁志英所提此案不能认定其多次贩毒的意见，经查，证人欧某、熊某1的证言及微信转账记录等均证实了陆国优多次向欧某贩卖毒品的事实，微信转账记录还证实了欧某多次通过微信转账给梁志英的事实；因梁志英与陆国优系共同犯罪，欧某向陆国优购买毒品也是由梁志英介绍，故梁志英应对陆国优的多次贩毒行为承担相应的刑事责任。对上诉人梁志英所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人梁志英的辩护人所提此案不能认定梁志英贩卖80克氯胺酮的意见，经查，梁志英从侦查阶段直至二审阶段均供述了其两次共给了陆国优80克氯胺酮的事实；陆国优在侦查阶段供称民警从他那里起获的111.79克氯胺酮均是来源于梁志英，在原审庭审阶段及二审阶段则称梁志英给了他80余克氯胺酮；结合民警确从陆国优处起获111.79克毒品且毒品种类亦与二人的供述相吻合等事实，此案认定梁志英贩卖氯胺酮80克已经是有利于被告人的认定。故对上诉人梁志英的辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人梁志英的辩护人所提原判对毒资数额认定不当的意见，经查，虽陆国优辩解称其与欧某之间的资金往来并非毒资，但其辩解并无其他证据印证，也与欧某的证言不符，且陆国优并不能合理说明资金性质，其辩解殊不可信；相反，证人欧某的证言则称其转账给陆国优的资金均系购买毒品的资金，该证言能与熊某1的证言及微信转账记录印证，具有更高的可信度，同时，双方往来的资金数额、转账频率等也能与双方惯常交易毒品的数量、价格及频率等基本相符，故应当采信欧某的证言，认定双方通过微信转账的资金均系毒资，原判认定的毒资数额并无不当。对上诉人梁志英的辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人梁志英的辩护人所提证人欧某和熊某1有可能是特情人员、原判量刑时未考虑特情介入因素的意见，经查，根据案件的侦破经过可知，本案侦查机关得到线报后，先行跟踪摸查了一段时间，因发现案发当日陆国优驾车与欧某、熊某1有过接触，便判断出双方交易了毒品，遂对毒品交易的双方进行抓捕，购毒人员欧某、熊某1被抓捕后也均因有吸毒行为被公安机关处以行政拘留，故此案足以排除欧某、熊某1系公安机关特情人员的可能性。对上诉人梁志英的辩护人所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人陆国优所提其在共同犯罪中处于从犯地位的意见，经查，在与梁志英共同贩毒的过程中，陆国优提供了部分资金用于购买毒品，购入毒品后，陆国优还负责卖出毒品、收取毒资，事后又参与利润分配，表明陆国优在共同犯罪中所起作用大，并不能认定为从犯。对上诉人陆国优所提此点意见，不予采纳。
关于上诉人陆国优所提其贩卖氯胺酮的数量仅为80余克、其他毒品是用于自己吸食的意见，经查，陆国优在侦查阶段供称其并不吸毒，现场检测报告书也证实陆国优的尿液经检测呈氯胺酮阴性，表明陆国优所提部分氯胺酮系用于他自己吸食的辩解并不可信；根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故侦查机关从陆国优处起获的111.79克氯胺酮均应认定为陆国优贩卖毒品的数量。对上诉人陆国优所提此点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人梁志英、陆国优多次共同贩卖毒品氯胺酮，其中陆国优贩卖毒品数量较大，梁志英贩卖毒品情节严重，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人梁志英归案后能如实供述主要罪行，依法可从轻处罚。上诉人陆国优在共同犯罪中所起作用稍小于梁志英，量刑时适当考虑。原判综合案件事实、性质、情节，对二上诉人的量刑并无不当，对上诉人及辩护人所提请求二审从轻处罚的意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
审 判 员 达 琳
审 判 员 陈南春
二〇一八年三月五日
法官助理 黄楚正
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。