北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终9994号
上诉人（原审原告）：张桂芬，女，1950年11月22日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：郭宝平（张桂芬之子），1981年5月13日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：冯金岩，北京市鑫宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵亚书，女，1964年3月22日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：王玉娟，北京市檀州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张妍林，女，1958年6月6日出生，住北京市密云区。
被上诉人（原审被告）兼张妍林的委托诉讼代理人：赵福棉（张妍林之夫），1959年5月10日出生，住北京市密云�。
原审原告：徐素芹，女，1936年9月28日出生，住河北省承德市。
原审原告：刘鑫鑫，女，1989年9月24日出生，住河北省承德市。
二原审原告共同委托诉讼代理人：冯金岩，北京市鑫宝律师事务所律师。
上诉人张桂芬因与被上诉人赵亚书、张妍林、赵福棉，原审原告徐素芹、刘鑫鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张桂芬、被上诉人赵亚书、张妍林、赵福棉、原审原告徐素芹、刘鑫鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张桂芬上诉请求：请求撤销一审判决，改判赵亚书赔偿误工费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计1266667元，赵亚书、张妍�、赵福棉对此承担连带责任。事实和理由：赵亚书与张妍林、赵福棉之间的承揽合同仅是其一面之词，没有其他证据佐证，证明力较弱；一审法院调取公安机关的询问笔录不符合法律规定也未在庭上未出示原件由双方进行质证，且公安机关的询问笔录上也没有显示赵亚书与张妍林、赵福棉之间是承揽关系，因此公安机关的询问笔录不能作为认定事实的依据；即使上述两份证据能够被采信，但没有其他证据予以佐证，也不能认定赵亚书、张妍林、赵福棉之间存在承揽关系。按照《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条的规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠须有相应的资质，张妍林、赵福棉显然知道赵亚书没有资质且患病行动不便，存在过错，也应承担连带责任。建筑物在拆除过程中存在坍塌危险，赵亚书、张妍林、赵福棉将工程交付刘志付实施，也未提供安全保护措施，具有重大过失应当承担全部赔偿责任。依照侵权责任法第85条，张妍林、赵福棉作为房屋所有人应当承担责任。一审法院酌定刘志付承担40%的责任显示公平。在公安机关的询问笔录中，赵征征自认其是雇主，赵征征应为本案当事人，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人属程序违法，应当发回重审。
张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫向一审法院起诉请求：1.请求依法判令赵亚书、张妍林、赵福棉赔偿张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫医疗费2000元、误工费7000元、交通费5000元、住宿费2000元、丧葬费42516元、死亡赔偿金1236477元、精神损害抚慰金50000元，共计1344993元；2.案件受理费由赵亚书、张妍林、赵福棉承担。
一审法院认定事实：2017年3月26日下午13时许，在北京市密云区穆家峪镇辛安庄村赵福棉、张妍林家，刘志付站在平房房顶用大锤砸屋顶过程中，房顶掉落，刘志付被房顶水泥板砸中。当日，刘志付经抢救无效死亡。2017年4月7日，密云区公安局出具密公治亡查字【2017】第026号关于刘志付死亡的调查结论，主要内容为：刘志付符合挤压性窒息合并创伤性休克死亡，该人死亡不属于刑事案件。现张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张刘志付受雇于赵亚书，并在从事雇佣活动时死亡，要求赵亚书、张妍林、赵福棉赔偿经济损失，双方为此发生争议。
审理中，张桂芬、刘素芹、刘鑫鑫主张刘志付与赵亚书、张妍林、赵福棉之间存在劳务关系，赵福棉、张妍林在明知赵亚书没有相应资质或者安全生产条件的情况下，将拆房工程发包给赵亚书，赵福棉、张妍林应与赵亚书承担连带赔偿责任；赵福棉、张妍林对此不予认可，认为其与赵亚书之间构成承揽合同关系，其不应承担赔偿责任，并向该院提交了其与赵亚�签订的承揽合同一份。该合同主要内容为：一、赵福棉（甲方）将承建地面上的旧房拆除发包给赵亚书（乙方）带人拆除。二、赵福棉发包给乙方拆房，乙方承拆旧房上的材料作顶赵亚书的拆房款归赵亚书所有，赵福棉再补偿给赵亚书2000元。三、在拆房中乙方自行施工，但必须注意施工安全，保证附近房屋设施不受损坏及行人安全，如发生意外安全事故，由赵亚书自负，赵福棉不承担任何责任等内容。赵亚书认可刘志付自2017年3月19日起受其雇佣干活，但事故发生当日刘志付未经过其同意私自上平房，未听从指挥，未尽谨慎义务违规操作，应对此次事故的发生负主要责任，与赵福棉没有关系。
关于刘志付的户口性质，主张刘志付系城镇居民，并向该院提交了常住人口登记表、户籍证明信、户口簿等证据材料。根据户口簿及常住人口登记表记载，刘志付为�农业家庭户，职业为工人。
另查明：刘志付之父已去世；刘志付之母徐素芹，系农业家庭户口，1936年9月28日出生，共育有四子。张桂芬，1950年11月22日出生，农业家庭户口，与刘志付于2017年2月21日登记结婚。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据双方当事人陈述、公安机关询问笔录及承揽合同，该院足以认定赵亚书与刘志付之间形成劳务关系，赵亚书与赵福棉之间系承揽关系。刘志付系完全民事行为能力人，应当对自己的行为及后果有充分的认识，但其在从事劳务过程中未尽谨慎注意义务，尤其是在未确保安全措施的前提下独自一人在房顶操作，对损害的发生存在着过错。赵亚书作为接受劳务一方，未能给提供劳务者必要的安全保障措施，亦未采取有效措施阻止刘志付到房顶操作，故赵亚书对损害事实的发生也存在过错。综合以上情形，该院认定刘志付对损害事实的发生承担40%的责任，赵亚书承担60%的责任。本案中的拆除农村房屋工程，并不适用建设工程合同相关标准，法律亦未对农村拆房承包人有明确的资质要求，故被告赵福棉、张妍林对损害的发生无过错。张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫要求赵福棉、张妍林承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实和法律根据，该院不予支持。
张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张的医疗费，未提交医疗费票据予以证明，该院不予支持；张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张的误工费、交通费，数额过高，该院根据家属处理丧葬事宜时间及家属收入情况，酌情予以确定；张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张的住宿费、�葬费、精神损害抚慰金，符合法律规定，该院予以支持；关于张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张的死亡赔偿金，该院依照北京市2016年城镇居民标准计算；关于被扶养人徐素芹生活费，张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫按照北京市2016年农村居民标准主张，符合法律规定，该院予以支持，并计入死亡赔偿金；关于张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫主张的被扶养人张桂芬的生活费，依据不足，该院不予支持。对上述合理损失，该院依法判令赵亚书按照过错比例承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、赵亚书于判决生效之日起十日内赔偿张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫误工费、交通费、住宿费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计七十六万元。二、驳回张桂芬、徐素芹、刘鑫鑫的其�诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方的陈述，本案所涉拆除的房屋为农村住宅平房，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，本案所涉拆除的房屋不适用建设工程合同的相关标准，法律也未对拆除人有明确的资质要求，故本院对张桂芬有关“张妍林、赵福棉选择没有资质的人员拆房存在过错”的上诉理由不予采纳。
本案中，赵福棉将将旧房拆除的事务交由赵亚书，双方签订承揽合同，并约定相应报酬，赵亚书利用自己的技术设备组�人员，按照赵福棉的要求完成特定工作，获得相应报酬，符合承揽合同的特征。结合双方当事人的陈述及公关机关的询问笔录内容，赵福棉与赵亚书之间应为承揽关系，赵亚书是刘志付的雇主。张桂芬虽然对赵亚书与赵福棉之间是承揽关系不予认可，但未能提供相应证据予以证明，故本院对张桂芬有关“现有证据不能认定赵亚书、张妍林、赵福棉之间存在承揽关系”的上诉请求和理由不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，张妍林、赵福棉作为定做人不应当承担赔偿责任，但书情形是存在法律规定的过失。关于张妍林、赵福棉是否存在应当承担责任的过失的问题，首先根据房屋的情况，张妍林、赵福棉并不需要必须选择有资质的人员施工；其次张妍林、赵福棉并未对赵亚书雇佣何人施工提出选任意见；第三在拆房过程中，张妍林、赵福棉并未实际参与，而是由承揽人赵亚书选人并组织施工，故在此情形下，由于在张桂芬提供的现有证据不能证明定做人张妍林、赵福棉存在足以承担赔偿责任的过失的情形，故其不应当承担赔偿责任。关于张桂芬有关本案应适用《中华人民侵权责任法》第85条规定判令张妍林、赵福棉承担责任的主张，根据本案查明的事实，本案不属于该条规定的情形，本院对张桂芬有关“张妍林、赵福棉选择没有资质、行动不便的赵亚书，未提供安全保障存在重大过失，作为房屋所有人应承担全部赔偿责任”的上诉请求和理由不予采纳。
根据各方陈述以及公安机关的询问笔录的内容看，赵亚书作为接受劳务一方，并未给予劳动者提供必要的安全保障措施，在发现刘志付到房顶操作时亦未能有效阻止，存在过错；而刘志付作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性的工作时应当对自己的行为及后果有充分的认知，在其未能确保安全的情况下独自一人在房顶操作，未能尽到合理审慎的注意义务、亦存在过错。综合双方的行为及与损害结果之间的因果关系，施工的过程等，酌定对损害事实的发生由刘志付承担40%的责任，由赵亚书承担60%的并无不当，故本院对张桂芬有关“一审法院酌定比例显失公平”的上诉请求和理由不予采纳。
根据一审卷宗记载，一审法院为查清本案事实，调取了刘志付死亡卷宗材料，并当庭宣读公安机关对赵征征、刘先军、李生云、张桂芬的询问笔录，组织各方进行了质证，张桂芬虽主张�审法院调取询问笔录未按法律规定进行，但未能提供相应证据予以证明，且其主张一审法院应当当庭出示询问笔录原件的上诉理由没有法律依据，故本院对张桂芬有关“一审法院调取公安机关的询问笔录不符合法律规定也未在庭上未出示原件由双方进行质证，不能作为认定事实的依据”的上诉请求和理由不予采纳。
根据一审卷宗记载，张桂芬在对赵征征的询问笔录发表质证意见时指出“赵征征在笔录中说人是他找的，要求法院核实，如属实，要求追加被告”，结合张桂芬在一审庭审中曾明确表示雇主是赵亚书的情形，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序的情形，故本院对张桂芬有关“一审法院程序违法，应当发回重审”的上诉请求和理由不予采纳。
综上所述，张桂芬的上诉请求不能成立，应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16200元，由张桂芬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年八月十八日
法官助理 常 欣
书 记 员 邸 硕