天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨塘刑初字第791号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人董××。2015年8月8日因本案被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，2015年9月9日被逮捕。现羁押于滨海新区第一看守所。
辩护人万晶晶，河北衡泰（天津）律师事务所律师。
被告人余××，1993年5月21日于，无业。2015年8月8日因本案被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于滨海新区第一看守所。
辩护人李龙，天津多闻律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉（2015）688号起诉书指控被告人董××、余××分别犯聚众斗殴、故意伤害罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员王娟娟出庭支持公诉，被告人董××及辩护人万晶晶、被�人余××及辩护人李龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2015年5月6日中午，被告人董××与被害人付××在网络QQ聊天中因琐事发生矛盾，并约定在天津市滨海新区塘沽欣美园小区门口见面。后被告人董××纠集被告人余××、李大为（另案处理）持菜刀、水果刀在欣美园小区门口对被害人付××进行殴打，将被害人付××捅伤，经法医鉴定：被害人付××腹部损伤为重伤二级，胸部损伤为轻微伤。针对指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了证据。公诉机关认为，被告人董××、余××的行为已触犯《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪、故意伤害罪的规定，被告人董××具有立功情节，请求分别依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第六十八条之规定予以判处。
被告人董××对公诉机关指控的事实无异议，其辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪定罪无异议，但被告人存在如下从轻或者减轻处罚情节：1、被告人存在重大立功表现；2、被害人主动挑衅并对被告人进行谩骂，其对案件的发生存在过错；3、被告人仅开车搭载余××、李大为到达犯罪现场，本人未参与斗殴，不应对重伤后果负责；4、被告人认罪、悔罪态度较好；5、被告人此次犯罪系初犯；6、被告人的近亲属积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。综上，请求对被告人董××适用缓刑。
被告人余××对公诉机关指控的事实无异议，其辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控其犯故意伤害罪定罪有异议，被告人并非导致被害人重伤的直接加害人，被害人重伤的后果由李大为的行为直接导致，余××的行为应构成聚众斗殴罪。此外，辩护人尚提出如下量刑辩护意�：1、被害人对案件的发生存在过错，应酌情对被告人从轻处罚；2、被告人到案后如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪态度较好；3、被告人在此次犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；4、被告人的近亲属已经赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。综上，请求对被告人余××适用缓刑。
经审理查明，2015年5月6日中午，被告人董××与被害人付××在网络QQ聊天中因琐事发生矛盾，约定在天津市滨海新区塘沽欣美园小区门口打架。当日下午，被告人董××纠集被告人余××、李大为（另案处理）到达现场，余××持菜刀、李大为持水果刀在欣美园小区门口对被害人付××进行殴打，李大为将被害人付××腹部捅伤致重伤二级，此次斗殴，尚致付××胸部损伤构成轻微伤。2015年8月7日，被告人董××被抓获，根据董××提供的线索并在其配合下，被告人余××被抓获，二被告人到案后，均如实供述了主要犯罪事实。2015年12月21日，被告人董××、余××的近亲属分别赔偿付××人民币140000元、30000元，付××对二被告人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有如下证据证实：
1、案件来源、抓获经过，证实被告人董××、余××涉嫌聚众斗殴一案，由受害人付××报案至我局，2015年7月26日由天津市滨海新区公安局塘沽分局立案侦查。2015年8月7日犯罪嫌疑人董××、余××被塘沽公安分局抓获归案。
2、被害人付××陈述及辨认笔录，证实我的手机qq和我对象的手机qq做了关联，她的qq上如果有人加入，我的qq上就有显示，2015年5月5日，一个网名叫“cool”的人想加我对象，还说想让我对象当他姐姐，我在这个人的空间里看到该男子叫董××，我觉得他在骚扰我对象，我就把他拉黑了，他连续加了我对象两三回，5月6日这个叫董××�又加了我的qq，他就问我为什么总把他拉黑，我说你管得着吗，我们就在qq上骂起来，后来董××就给我打电话，还让我到欣美园去等着他，并威胁我说知道我住址也知道我叫什么，如果不去他就会找到我家里去。我就到欣美园大门口等着他们，等了一个多小时，期间有个男的还打电话说他们不来了，我就去超市买东西，刚从超市出来，就看到一个银灰色大众速腾汽车开到我身边停下来，从车里下来三个男的，把我围住往车上拽，我用手把住车门子挣脱不上去，有个拿菜刀的男子用菜刀砍了我左手手腕一刀，砍完菜刀就掉地上了，我趁这个男子捡刀我就往后撤，另一个拿菜刀的男子又拿刀砍了我右侧肋部两刀，那个拿水果刀的男子用水果刀捅了我右侧腹部一刀，我当时害怕只想着赶快逃跑，跑了一段距离藏了起来，我看到对方也没追都上车走了，我看我流了好多血就打110报警，又去医院看病了。对方还有一个司机始终没有下车。对方下车了三个男子，一个拿水果刀的，两个拿菜刀的。
辨认笔录：经被害人付××对三组12张男子照片进行辨认，指认出李大为是用水果刀捅伤其腹部右侧并推其上车的人，董××就是用菜刀砍其右侧肋部的人，余××就是用菜刀砍其左手腕并推其上车的人。
3、证人韩××证言，证实2015年5月5日，有个网名叫cool，名字叫董××的人想要加我的qq，被我拉黑了，他又加了好几次，我觉得这人不像什么好人就把他拉黑了。我对象也知道了这事，就在qq里骂他，他们互相就骂起来了。第二天我给我对象付××打电话，他说有事不让我去找他，到了下午再给他打电话他就说因为这个董××被打在塘沽医院了。
4、证人王××证言，证实2015年5、6月份的一天，我在网络广场网吧遇见董××、余××和李大为，董××对我们三个人说跟他去趟胡家园，我们就上了董××的速腾车，去了欣美园小区门口，董××说看见跟他来劲儿那小子了。我一听这是要打架，我就不想参与这事儿了，董××说了一句对面都是小孩儿啊，之后董××接了个电话说你也是小孩就不跟你一般见识了，对方说什么就没听见，余××也接过电话说你这小孩儿咋这么大脾气呢，我替他给你赔礼道歉了，对方还是不依不饶的。董××就说买家伙回去打他去。我一听他们要去打架，我就说你们去打架我就不去了，我走了。我下车看到他们三个进到一家五金店，一会儿就看见余××手里拿一把菜刀，李大为手里拿一把尖刀，董××没有拿刀。我回家了，他们三个也上车走了。
5、诊断证明，证实被害人付××2015年5月26日因被打在五中心医院治疗的情况。
6、人体损伤程度鉴定意见书，证实付××腹部的损伤为重伤二级，胸部的损伤为轻微伤。
7、伤情照片，证实被害人头面部被打伤的情况。
8、情况说明，证实1、嫌疑人不能提供其购买刀具的五金店的具体地址，未能取证，嫌疑人称作案后菜刀和水果刀扔在路边，不能提供详细地址，未能提取；2、嫌疑人董××提供线索并配合下，将另一名嫌疑人余××抓获；3、胡家园派出所出具，接到付××报警后，付××称已前往医院，民警先到医院了解案情，后赶到欣美园小区门口，经查看未发现相关物证。
9、户籍证明，证实二被告人的基本身份情况与起诉书指控的一致。在逃人员信息表，证实涉案人员李大为已经上网追逃。
10、赔偿协议、谅解书，证实被告人董××、余××的近亲属已经赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。
以上证据经庭审质证，证据的来源�法，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人董××无视社会秩序，纠集他人持械斗殴，被告人余××持械参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。结合被害人陈述和辨认笔录以及二被告人的供述，被告人余××并非导致被害人付××重伤的直接加害人或共同加害人，对其不能按故意伤害罪定罪处罚。本院依法对公诉机关指控的罪名予以变更。被告人董××到案后协助公安机关抓捕余××，系立功，依法可从轻或者减轻处罚。被告人董××、余××到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。二被告人的近亲属积极赔偿被害人的经济损失，被害人对二被告人的犯罪行为表示谅解，对二被告人可酌情从轻处罚。被告人董××的辩护人所提的其存在重大立功表现的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，有重大立功表现是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。结合本案，余××并不属于重大犯罪嫌疑人，董××协助抓捕余××不符合上述司法解释规定的重大立功表现，对其辩护人所提的该项辩护意见，不予采纳；被告人余××的辩护人所提的其系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳；二辩护人所提的其他辩护意见的合理部分，予以采纳。对被告人董××依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第七十六条；对被告人余××依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人董××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
二、被告人余××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
三、对被告人董××、余××，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；
四、缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘连军
人民陪审员 王洪月
人民陪审员 张秀敏
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 朱轩谊
附：法律释明
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（四）持械聚众斗殴的。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
4、《中华人民共和国刑法》第六十二条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
7、《中华人民共和国刑法》�七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
8、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
9、《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。