甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0802民初2179号原告：甘肃金江建筑安装工程有限公司（以下简称金江公司）。住所地：甘肃省平凉市崆峒区崆峒西路**号。法定代表人：陈绍武，该公司经理。委托诉讼代理人：张宏斌。委托诉讼代理人：姜建新，甘肃胜友律师事务所律师。被告：平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司（以下简称恒生担保公司）。住所地：泾川县城安定街。法定代表人：武光荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁红。委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师。被告：平凉市博爱房地产开发有限责任公司（以下简称博爱公司）。住所地：平凉市崆峒区南环路博爱小区。法定代表人：邹会岐，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱解平。原告甘肃金江建筑安装工程有限公司诉被告平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司、被告平凉市博爱房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告甘肃金江建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张宏斌、姜建新，被告平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司的委托诉讼代理人梁红、ＸＸ，被告平凉市博爱房地产开发有限责任公司出庭参加诉讼，被告平凉市博爱房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人朱解平到庭应诉，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：要求立即停止对于平凉市崆峒区博爱小区商住楼一层东二号、东三号门面房的强制执行，并解除查封。事实与理由：2016年4月19日，原告收到崆峒区法院（2016）甘0802执异1号执行裁定书。原告认为贵院驳回原告提出执行异议的裁定事项，缺乏事实和法律依据。一、崆峒区法院（2016）甘0802执异1号执行裁定严重超越作为执行依据的人民法院生效判决书的内容。崆峒区法院据以执行的依据是崆峒区法院（2015）崆民初字第3074号民事判决书，而该判决书裁判结果为被告博爱房地产公司在判决生效后三十日内给付被告泾川恒生信用担保公司贷款本息1580800.00元及担保费，同时驳回被告泾川恒生信用担保公司其他诉讼请求。该判决并未认定二被告之间的房屋买卖依法成立，因此崆峒区法院执行裁定书超越该判决内容，裁定执行属于抵押给原告的门面房实属违法，该行为明显损害了原告的合法权益。二、原告对该门面房进行工程抵押的行为合法有效，依法应受到法律保护。2015年1月23日，原告与被告博爱房地产公司在该工程甘肃众诚监理有限公司监督下，签订关于博爱高层商住楼及竣工验收后交付使用的会议纪要，确认涉诉房屋作为被告博爱房地产公司支付原告工程款抵押房，其中包括涉案东2号、东3号门面房屋，且向被告博爱公司交付了相关手续，原告据此对这两套房屋享有所有权。2015年6月15日，原告以被告博爱房地产公司之名与案外人张小兵签订商品房认购协议，将被告博爱房地产公司给原告抵押的房屋博爱小区商住楼一层东2号门面房出售给张小兵，并办理了相关手续，交付了该房屋。三、二被告虽在借款担保合同中约定，被告博爱房地产公司将其开发的位于崆峒区城南路22号博爱小区高层住宅的商业用房出售给被告泾川恒生信用担保公司，但因未实际交付房屋，也未办理抵押登记，该买卖行为无效。虽崆峒区人民法院（2016）甘0802执异1号执行裁定书中查明二被告之间有房屋所有权买卖协议，但该房屋的对价明显低于市场价格，其房屋买卖协议只是流于形式，在原审判决中查明该房屋并未实际交付于被告泾川恒生信用担保公司，故二被告之间的房屋买卖协议不能依法成立。四、崆峒区人民法院（2016）甘0802执异1号执行裁定书中查明的案件事实时间前后矛盾，涉案房屋出售时间难以确定。在执行裁定书第2页第2段陈述：本院查明2014年4月19日泾川县恒生信用担保有限责任公司将崆峒区城南路22号博爱小区高层住宅的商业用房面积400平方米（从东向西1-3号），以每平米5000元出售给泾川县恒生信用担保有限责任公司......。但在本院认为却称”2014年10月19日”出售给泾川县恒生信用担保有限责任公司房屋在先......。法院查明的房屋出售时间前后矛盾，难以确定。故该裁定驳回原告的执行异议没有事实依据。五、在被告博爱公司未清偿原告工程款的情况下，原告依法对其修建的被告博爱房地产开发有限公司工程享有优先受偿权。1、二被告之间的商品房买卖依法不能成立，且双方之间所签订的反担保合同，并未依法设立房屋抵押登记，其效力不能对抗已支付合理价款并实现交付的买受人，也不能对抗原告对该工程享有的优先受偿权。2、我国《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。依照2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》司法解释规定”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。需要补充两点，第一点，本案被告平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司与被告平凉博爱公司对本案涉案房屋属于抵押关系，不属于房屋买卖关系；第二点，执行裁定书认定的申请人平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司名称错误，主体不适格。综上所述，崆峒区法院作出的驳回原告执行异议申请的裁定事项缺乏事实和法律依据，故原告依据我国《民事诉讼法》第二百二十七条、第一百一十九条之规定，原告向崆峒区法院提起案外人执行异议之诉，请求依法支持原告的诉讼请求。被告恒生公司辩称：我们认为崆峒区人民法院（2016）甘0802执异1号执行裁定认定事实清楚，适用法律准确。博爱公司与我公司签订借款合同及与我公司签订买卖合同，将该公司的房屋销售给我公司在先，博爱公司给原告抵顶房屋在后。原告称抵顶的房屋是东2号、3号，是错误的，我公司与原告公司的张宏斌沟通的时候，原告公司确定博爱公司抵顶给原告的是东3号、7号两套房屋。另外，原告所依据的竣工交付工作纪要是否成立也存疑，2015年1月份，被告博爱公司的法定代表人邹会岐已经脱离博爱公司，所以抵顶工程款协议会议纪要是否真实存疑。根据原告提供的会议纪要确定的内容，在原告与被告博爱公司结算工程尾款之前，由原告暂扣3号、7号两套房屋，原告已经在与平凉博爱公司结算纠纷中将3号、7号两套房屋包含进去了，而原告在起诉博爱公司的时候，也未将该房屋的价值从欠工程款800万元中扣减。因此，原告仍以该会议纪要为依据主张权利没有法律依据。被告博爱公司辩称：我公司在向泾川恒生贷款公司贷款时可能对涉案门面房作为反担保，可能用公司的其他房屋抵押给被告恒生信用担保公司，但我确认涉案门面房没有给原告抵顶工程款。平凉市中级人民法院在审理我公司与银兴小额贷款公司一案期间，银兴小贷公司已经将我公司所有的门面房进行诉讼保全。本院经审理认定的事实如下：被告博爱公司为发包人，原告金江公司为承包人，2012年6月5日，双方签订了建设工程施工合同，约定：由原告承建位于平凉市崆峒区南环路22号的博爱小区商住楼工程，工程内容为框架结构十八层带地下室项目，建筑面积12380.40平方米，承包范围为施工图内的土建、水暖电安装、所有工程及地下室部分，合同签订当日开工，2013年11月20日竣工。合同签订后，由原告下属的甘肃金江建筑安装工程有限责任公司第十五项目部负责修建。2014年10月19日，被告博爱公司作为借款人，被告恒生担保公司作为担保人与案外人平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司签订了保证借款合同，约定：平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司给被告博爱公司借款1300000.00元作为流动资金，被告恒生担保公司为该笔贷款提供保证担保，如被告博爱公司不能如约还款，被告恒生担保公司可在承担代偿责任后，有权向被告博爱公司追偿。同日，两被告签订了反担保合同（连带责任保证），约定：被告博爱公司对其在借款期限内的借款、利息、逾期罚息及被告恒生担保公司的担保费、逾期罚金向被告恒生担保公司提供连带责任反担保。由于被告博爱公司未按约定向案外人平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司清偿所欠的贷款本息，2015年9月28日被告恒生担保公司在代其向平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司清偿贷款本息1541800.00元后，向平凉市崆峒区人民法院起诉，向被告博爱公司进行追偿。诉讼期间，被告恒生担保公司申请对被告博爱公司的财产进行诉讼保全，要求对平凉市崆峒区博爱小区商住楼一层从东向西1-3号门面房进行查封。平凉市崆峒区人民法院于2015年10月20日作出（2015）年崆民初字第3074-1号民事裁定书，裁定对被告博爱公司位于平凉市崆峒区南路22号博爱小区高层住宅的商业用房从东向西1-3号建筑面积400平方米的房产予以查封。2015年11月30日，崆峒区人民法院作出（2015）崆民初字第3074号民事判决书，判决被告博爱公司向被告恒生担保公司支付代其偿还的贷款本金及利息1580800.00元，支付担保费140400.00元。判决生效后，崆峒区法院在执行当中，对查封的房产进行强制执行时，原告金江公司于2016年4月12日对该标的物执行提出书面异议，认为：1、2015年1月23日，原告与被告博爱公司就博爱高层商住楼遗留及竣工验收后交付使用的问题签订了会议纪要，约定：工程未交付之前，施工单位即原告金江公司暂扣押南环路博爱小区院内高层商住楼东3号、7号两间门面房，为结算尾款支付备用，待工程结算以后按实际尾款数在另行签订付款合同；2、2015年6月15日，原告以被告博爱公司之名与案外人张小兵签订商品房认购协议，将博爱小区商住楼一层东2号门面房以博爱房地产公司的名义以370000.00元出售给张小兵，并办理了相关手续，交付了该房屋。因此，崆峒区法院不应将博爱小区商住楼一层东2号、3号门面房执行给被告恒生担保公司。2016年4月19日，崆峒区人民法院作出（2016）甘0802执异1号执行裁定书，认为：2014年10月19日，被告博爱公司将该房屋出售给被告恒生担保公司在先，给张小兵出售以及给本案原告金江公司抵押工程款在后，原告的执行异议申请不成立，据此驳回原告金江公司的异议申请。原告金江公司不服该裁定，于2016年5月13日向本院提起案外人执行异议之诉。另查明：被告博爱公司、被告恒生担保公司、案外人平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司在2014年10月19日签订保证借款合同之前已有两次借款，而且在签订保证借款合同的同时，被告恒生担保公司与被告博爱公司还签订了房屋买卖协议，约定：将崆峒区城南路22号博爱小区高层住宅商业用房从东至西1-3号，以每平方米5000.00元出售给被告恒生担保公司。由于被告博爱公司逾期未能还款，平凉市崆峒区恒生小额贷款有限责任公司将借贷合同转贷了两次，最终形成了2014年10月19日签订保证借款合同，当日，被告恒生担保公司与被告博爱公司仍签订了房屋所有权买卖协议，约定：将崆峒区城南路22号博爱小区高层住宅商业用房从东至西1-3号，以每平方米5000.00元出售给被告恒生担保公司。2015年8月11日，原告金江公司以本案被告博爱公司为被告向平凉市中级人民法院提起诉讼，要求博爱公司支付工程款11011137.43元及利息，支付违约金50万元；并主张原告金江公司就上述债权对修建平凉市崆峒区南环路22号的博爱小区商住楼工程享有优先受偿权。2016年8月22日，平凉市中级人民法院作出（2015）平中民一初字第10号民事判决书，判决被告博爱公司向原告支付工程款5947617.85元及相应利息，支付垫付的利息款533000.00元，违约金500000.00元，借款本息2330000.00元，并判决原告就被告博爱公司所欠的工程款5947617.85元，原告金江公司对承建的被告博爱公司平凉市崆峒区南环路22号博爱小区商住楼工程享有优先受偿。本院认为：本案诉争标的物为平凉市崆峒区南环路博爱小区院内高层商住楼东单元1层第2号、3号门面房，本案争议事实为原告金江公司对争议的2号、3号门面房是否享有优先受偿权的问题。根据已发生法律效力的平凉市中级人民法院作出的（2015）平中民一初字第10号民事判决书，因被告博爱公司欠原告工程款5947617.85元至今未清偿，原告对其承建的被告博爱公司平凉市崆峒区南环路22号博爱小区商住楼工程享有优先受偿权，本案诉争的博爱小区2号、3号门面房包括在该工程内，所以原告对诉争的这两间门面房仍享有优先受偿权。而被告恒生担保公司对被告博爱公司享有的债权为一般债权，所以在原告的优先受偿权没有实现之前，本院在执行当中不得对原告享有优先受偿权的财产进行强制执行。故原告提出的异议成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：在被告平凉市博爱房地产开发有限责任公司未向原告甘肃金江建筑安装工程有限公司清偿所欠的工程款5947617.85元之前，被告平凉市泾川县恒生信用担保有限责任公司不得对被告平凉市博爱房地产开发有限责任公司所有的崆峒区城南路22号博爱小区高层住宅商业用房2号、3号营业用房申请进行强制执行。案件受理费100.00元，由被告恒生担保公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审 判 长  马明海审 判 员  贾如意人民陪审员  于灵梅二〇一七年二月十六日书 记 员  高路平