黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑中商终字第52号
上诉人（原审被告）赵国胜，男，1968年11月14日出生，汉族，干部。
被上诉人（原审原告）关洪军，男，1967年5月4日出生，汉族，无职业。
委托代理人庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。
上诉人赵国胜因保证合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2013）爱商初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国胜，被上诉人关洪军的委托代理人庄建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2012年5月30日，李衍全向原告关洪军借款40000.00元，被告为其借款提供担保，在借条上被告承诺，如李衍全在2012年8月30日前还不上，由被告一次性还款，如被告一次性还不上，按月息4分计算，直至还清为止。2012年8月30日借款到期后，李衍全根本找不到人，但被告也没按约定一次性还原告钱。这了保障原告的合法债权，依据担保法的相关规定，诉至法院，要求被告承担担保责任，偿还借款本金40000.00元，利息17720.00元，诉讼费用由被告承担。
原判认定，2012年5月30日，李衍全向原告借款40000.00元，由被告赵国胜为借款提供担保，李衍全在借条的借款人处签字，被告在借条的担保人处签字，被告实际姓名是“赵国胜”，在担保人处的签字是“赵国盛”。借条中约定，李衍全借40000.00元，在2012年8月30日前一次性还清。如李衍全在2012年8月30日前还不上，由被告一次性还款，如被告一次性还不上，按月息4分计算，直至还清为止。到期后李衍全没有偿还借款，原告于2013年5月找被告要求承担责任，被告未承担担保责任。现原告诉至法院，要求被告承担担保责任，偿还借款40000.00元，利息17720.00元，诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告为李衍全的借款提供保证担保的事实清楚，证据充分。借条中约定，如李衍全在2012年8月30日前还不上，由被告一次性还款，该约定符合担保法关于一般保证担保的规定，故该保证担保为一般保证担保，被告辩解该保证系连带责任保证担保的理由不能成立，不予支持。借条中约定，如被告一次性还不上，按月息4分计算，直至还清为止，该约定符合相关司法解释中有关保证期间约定不明的规定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年，本案主债务的履行期为2012年8月30日，保证期间应至2014年8月29日，被告辩解已超过保证期间的理由不能成立，不予支持。因主合同债务人李衍全现下落不明，债权人要求债务人履行债务发生困难，且被告未提交证据证明债务人李衍全尚有可供执行的财产，根据相关规定，被告做为一般保证人，不得拒绝承担保证责任，故被告应当依据担保法的相关规定向被保证人承担相应的保证担保责任，给付原告借款本金40000.00元及相应的利息。关于原告要求给付利息17720.00元的诉讼请求，因原告与李衍全约定的借款期限为3个月，应按人民银行公布的6个月以内的贷款基准利率的4倍计算利息，故原告该诉讼请求过高，其合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告赵国胜给付原告关洪军借款40000.00元；二、被告赵国胜支付原告关洪军利息14933.33元（2012年9月1日至2014年4月30日，40000.00元×5.6%×4／12×20）。上述一、二项合计54933.33元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费1243.00元，原告承担70.00元，被告承担1173.00元。
判后，被告赵国胜不服，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：1.原判认定事实不清，证据不足。上诉人赵国胜是在被上诉人与债务人李衍全事先串通后，采取欺骗手段、违背上诉人真实意愿的情况下在借条担保人处签字，如果上诉人是真心担保，就应当写自己“赵国胜”名字，而非“赵国盛”。故该签字不应具有法律效力，判决认定李衍全下落不明没有事实根据。上诉人2013年春节在黑河市火车站见到过李衍全，并跟上诉人说欠款已经偿还。2014年5月30日下午两点左右，上诉人的同学卞树林还在孙吴县东市场见到过李衍全，并在6月9日电话告诉上诉人李衍全在孙吴县铁路小区14号楼居住。债务人李衍全并非没有执行能力，其曾经以自己的房屋为他人提供担保，对此法院可以调查核实。2.原判程序违法，应予撤销并发回重审。首先，按照法律规定的程序，本案应先审主合同纠纷，并就债务人财产依法强制执行，只有在债务人不能履行债务时，才能由一般保证人承担保证责任。而本案主合同纠纷并未经审判，直接审理此案程序违法。按照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，上诉人有权拒绝承担保证责任。其次，本案被上诉人的代理人在第二次开庭审理时，增加5个月利息的诉讼请求没有原告授权，程序违法。再次，在第二次开庭中，法庭出示李衍全妹妹的证明，以证实李衍全下落不明，因其妹妹是主债务人利害关系人，且本人未出庭作证，该证明不具有法律效力，同时该证又是孤证，并没有李衍全所在街道及派出所出具的证明和其他证据佐证，法院采信属于程序违法。综上所述，上诉人请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称，签字与真实姓名有区别不影响自愿担保的效力。上诉人在庭审中承认“赵国盛”是其本人自愿签写，在上诉理由中却说是违背真实意愿的情况下所为，显然矛盾。上诉人没有任何受欺骗、胁迫等违法行为的证据证实签字行为无效，一审法院认定担保责任成立事实清楚、完全得当。主债务人李衍全有无执行能力，不影响被上诉人要求上诉人先行清偿，清偿之后，上诉人有权向主债务人追偿。上诉人引用担保法第十七条第二款规定，认为对债权人可以拒绝承担保证责任，但实际上，上诉人并非一般责任担保，而是连带责任担保，不适用该规定。当事人对保证没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担担保责任，应当适用担保法第十八条的规定，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人在其保证范围内承担保证责任。被上诉人依据上述规定向上诉人主张债权是完全适格的。增加5个月利息的请求是在被上诉人同意的情况下才提出的，开庭之后，被上诉人补交了诉讼费，此次二审改为特别授权，也可以认为是追认。综上，上诉人上诉无理，一审判决正确，程序合法，适用法律得当，请依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人赵国胜为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
1.证人王茹良的书面证言。旨在证实2012年11月中旬，在黑河市幸福大市场见过李衍全，证明李衍全下落不明的事实不存在。
经被上诉人质证认为，证人应当出庭作证，书面证言不能被采信。
2.截取监控录像中李衍全的照片两张。旨在证实上诉人在孙吴县铁路嘉苑住宅小区调取监控录像，发现李衍全在这个小区居住。
经被上诉人质证认为，如果照片中的人确实是李衍全，即使监控录像是通过正常程序调取的，也不影响被上诉人直接向担保人起诉。
通过庭审调查并结合当事人质证意见，本院认证如下：
上诉人赵国胜提供的证据1系证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证，且该证亦不属于法律规定的二审期间的新证据，本院不予采信；证据2系从监控录像中截取的照片，但被上诉人关洪军未出庭参加诉讼，其委托代理人与李衍全不相识，并不能确定照片中的人就是李衍全，即使照片中的人就是李衍全，仅表明李衍全已经在孙吴县居住，离开了原居住地，故该证本院不予采信。
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，债务人李衍全向被上诉人关洪军借款的事实存在，李衍全出具了借条，足资认定。上诉人赵国胜虽然在借条上将自己的名字及居民身份证号码写错，但并不否认系其本人签字和书写，其对于案涉借款承担保证责任的意思表示真实。因案涉借款的当事人双方约定了债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故上诉人赵国胜的保证责任为一般保证。由于债务人李衍全搬离原住所，并经本院行使释明权后，上诉人赵国胜在指定的期间内亦未能找到李衍全，因此，致债权人关洪军要求债务人李衍全履行债务发生重大困难，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项的规定，作为保证人的赵国胜不得拒绝承担保证责任，赵国胜应当履行给付关洪军借款本金40000.00元及相应利息的义务，在其履行偿还借款义务后，可依法向李衍全进行追偿。综上，上诉人赵国胜上诉理由不够充分，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1243.00元，邮寄送达费80.00元，均由上诉人赵国胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠东
审判员 刘树军
审判员 贺 颖
二〇一四年九月十五日
书记员 钟 媛