湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第08562号
上诉人（原审被告）谢正中。
委托代理人宁日星，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南浩明投资发展有限公司。
法定代表人周建湘，该公司董事长。
委托代理人邓斌、胡有为，湖南湘鼎律师事务所律师。
原审被告谢雄华。
上诉人谢正中因与被上诉人湖南浩明投资发展有限公司（以下简称浩明投资公司）、原审被告谢雄华民间借贷纠纷一案，不服湖南省开福区人民法院作出的（2015）开民一初字第02311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月2日，浩明投资公司以自己公司的账户及案外人唐峰的账户通过银行转账的方式向谢正中转账300万元，并约定三个月内归还。后双方对借款延期达成合意，2013年11月1日，浩明投资公司（出借人，乙方）与谢正中（借款人，甲方）、谢雄华、杨小东（担保人，丙方）签订一份《借款协议》，该协议约定：一、乙方同意向甲方借款人民币300万元，该款项用于甲方经营；二、乙方向甲方借款期限为一年（2013年11月1日-2014年10月31日），月利率为18.67‰，每月利息为人民币56010元整，一年共计人民币672120元整，利息按月收取；三、丙方同意以杨小东、谢雄华为甲方向乙方借款提供担保，担保的范围为本项借款的本金、违约利息以及乙方为追索该款项而支付的诉讼费用、律师费用等全部支出。无论甲方自身是否为本合同项下的借款提供担保，若甲方未按约定还款，乙方有权直接要求丙方承担无限责任担保并向乙方支付本金5%的违约金。浩明投资公司、谢正中、谢雄华均在该协议上签名、捺印。同日，谢正中向浩明投资公司出具借条一张，内容为：“今借到浩明投资公司现金人民币叁佰万元整。￥3000000元，限期一年。借款人：谢正中2013年11月1号。后借款到期后未归还借款本金及利息，故浩明投资公司诉至本院，请求判如所请。
原审法院认为：
一、公民之间意思表示真实且不违反法律强制性规定的借贷关系受法律保护。本案中，浩明投资公司提供了借据、个人借款合同、转账凭证予以证明谢正中欠其300万元借款的事实，对浩明投资公司要求谢正中偿还借款本金300万元的诉讼请求，原审法院予以支持。
二、利息的计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“……约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故从2013年11月1日起至2015年4月30日的利息，原审法院计算为1008180元（300万×1.867%×18月），之后的利息，以300万元为基数，按此标准从2015年5月1日起计算至实际清偿之日止。
三、违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因逾期利息的年利率为22.404%（1.867%×12月），故违约金的计算，原审法院认定为以300万元为基数，按年利率1.596%（24%-22.404%）的标准，从逾期之日起即2014年11月1日起计算至实际清偿之日止。但最高不能超过合同中约定的15万元。
四、担保责任的问题。谢雄华作为连带责任担保人在借款合同上签字确认，浩明投资公司向担保人主张债权未过保证期间，故担保人应在上述债权的范围内向浩明投资公司承担连带还款责任。
五、浩明投资公司未提供证据证明其已经支付了律师费，故对浩明投资公司要求谢正中、谢雄华承担律师费的诉求，原审法院不予支持。谢雄华、谢正中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：（一）谢正中在判决生效之日起10日内偿还浩明投资公司借款本金300万元，逾期利息（该利息暂计算至2015年4月30日为1008180元，之后的利息以300万元为基数，按年利率22.404%的标准，从2015年5月1日起计算至借款清偿之日止）、违约金（该违约金以300万元为基数，按年利率1.596%的标准，从2014年11月1日起计算至借款清偿之日止，但以15万元为限）；（二）谢雄华在判决生效之日起10日内向浩明投资公司在上述债权范围内承担连带还款责任；（三）驳回浩明投资公司的其他诉讼请求。案件受理费41668.7元，由谢正中、谢雄华共同承担。
上诉人谢正中不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定的实际借款金额错误。浩明投资公司在2013年8月2日向谢正中银行账户汇款300万元后，谢正中按照浩明投资公司的要求在当天向其支付了多余一个月的利息共计10.5万元。因此浩明投资公司在向谢正中提供借款的同时，预先扣除了利息，该案借款本金应当认定为289.5万元。本金发生变化，相应的利息也应当予以变更。双方之间的借款本金为289.5万元，谢正中在2013年8月至12月，以及2014年1月至7月均偿还了利息和部分本金，故在计算总的借款本金数额及利息时，应当将已经支付的利息及本金扣除。2、一审法院没有将案件相关材料送达谢正中，导致其没有及时参与诉讼，进行举证质证、陈述等权利，审理程序不合法。综上，请求二审法院依法改判谢正中应当偿还239.95万元本金及相应利息，并判令浩明投资公司承担因其错误诉讼而多缴纳的诉讼费用。
被上诉人浩明投资公司答辩称：1、本金应当为300万元，而不是谢正中所讲的289.5万元。在一审中浩明投资公司已经提交了长沙银行三张网上银行受理凭证，委托公司员工唐峰向上诉人谢正中的账户分三次转款100万元，提交了31张网上支付回单，就是分31次转款200万元，所以共计转款300万元，所以浩明投资公司提供的借款本金为300万元，利息并没有在本金当中予以扣除，至于谢正中当天向浩明投资公司支付的10.5万元，是谢正中自愿支付的利息不存在抵扣本金的情况存在；2、在一审审理过程中，谢正中收到了一审的开庭传票，在开庭之前曾多次要求浩明投资公司进行庭前调解，给予其一段时间还款，谢正中也提出了调解方案，用与本金等值的白酒放于浩明投资公司抵押，双方也到过一审法院在法官的主持下进行调解，但浩明投资公司考虑白酒保质期及变现难度并未同意谢正中的调解方案，所以谢正中不存在不知道开庭时间的情况存在；3、谢正中所称的已经支付了部分本金及利息，但未提出证据证明，浩明投资公司也是在二审中谈话中才看到该利息支付凭证。综上，请求二审法院依法维持原判。
上诉人谢正中为支持其上诉理由，在二审中向法院提交了12份支付利息的凭证。拟证明：谢正中收到借款的当天向浩明投资公司指定的账户支付了10.5万元，应当认定为偿还本金，之后，谢正中向浩明投资公司支付了部分利息。
被上诉人浩明投资公司质证称：1、首先就谢正中提交的证据属于逾期提交的证据，不能认定为新的证据。2、谢正中提交的证据证明目的就是将利息约定为1.867%计算是错误，不能按该利息计算后多余归还扣除本金并不能成立。针对谢正中提交的证据，双方在签订借款协议的时候同时也签订了财务咨询的合同，财务咨询费用48990元/月，谢正中每个月支付的10.5万元包含了财务咨询费48990元，实际谢正中每个月只支付了56010元的利息。3、关于本金的问题。浩明投资公司借给谢正中本金为300万元，其在2013年8月2日支付的10.5万元是预付的利息不应当从本金当中扣除。对谢正中提交的12份证据对第一份没有银行业务章，不予认可，其他的11份证据不属于新的证据，不发表质证意见。
对于谢正中在二审中提交的证据，本院认为：虽然这些证据逾期提交，且不符合法律对二审新证据的规定，但这些还款凭证能够直接证明谢正中与浩明投资公司诉争债权债务数额的变化，对本案事实认定和处理结果有实质性影响，应当予以认定，作为定案依据。
原审被告谢雄华在二审中未发表意见，也未提交证据。
被上诉人浩明投资公司在二审没有向法院提交证据，但提交了一份《财务咨询协议》供法庭参考。
2013年8月2日，浩明投资公司以自己的账户及案外人唐峰的账户通过银行转账的方式向谢正中转账300万元，同日，谢正中即向唐峰的账户支付10.5万元利息。之后，从2013年9月至2014年11月共计15个月中，除2014年1月谢正中归还利息5.5万元外，其余14个月每月均归还利息10.5万元。浩明投资公司对前述还款事实不持异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于一审的程序问题。一审法院的工作人员在2015年9月29日到湖南中珠银基贸易投资发展有限公司向谢正中送达了包括开庭传票在内的法律文件。一审法院的送达、开庭均符合法定程序，谢正中认为一审程序违法的上诉理由不能成立。2、关于出借本金的认定。浩明投资公司向谢正中支付本金300万元当天（2013年8月2日），谢正中即支付利息10.5万元。该利息应当从本金中扣除，故浩明投资公司出借的实际本金是289.5万元。3、关于已归还的本息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%（月息3分），超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予以支持。因谢正中每月均有还款，该还款应先还利息（按月息3分计算），超出部分则应抵扣本金。按此计算方式，至2014年11月最后一次支付利息10.5万元后，谢正中尚欠本金2623121.5元。4、关于利息和违约金。双方在合同中约定了利率为月利率1.867%，还约定了违约金，并另行签订财务顾问协议。对此，本院以年利率24%（月息2分）为限予以支持，对超出部分不予支持。综上所述，根据谢正中在二审中提交的证据，原审判决遗漏部分事实，本院在查明事实的基础上依法予以改判。因本案一、二审诉讼的主要缘由是谢正中不履行还款义务和在一审中消极举证，故谢正中应对诉讼费用承担主要责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第02311号民事判决第一项为：谢正中在本判决发生法律效力之日起十日内偿还湖南浩明投资发展有限公司借款本金2623121.5元及利息（以2623121.5元为基数，按月利率2%，从2014年11月2日起计算至清偿之日止）；
二、维持长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第02311号民事判决第二项、第三项。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41668.7元，二审案件受理费26093元，共计67761.7元，由谢正中负担60000元，湖南浩明投资发展有限公司负担7761.7元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 李建新
审判员 张芳芳
二〇一六年五月四日
书记员 段文豪
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；