福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初527号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人张本雄，男，1989年9月16日出生，汉族，初中文化，农民，住晋江市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年8月23日被晋江市公安局刑事拘留，9月29日由晋江市公安局执行逮捕。
被告人付资童，男，1987年1月25日出生，公民身份号码码360124198701253911，汉族，初中文化，农民，住江西省南昌市进贤县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年8月23日被晋江市公安局刑事拘留，9月29日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人童弟球，福建伟盛律师事务所律师。
被告人何锦森，男，1989年1月15日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年8月23日被晋江市公安局刑事拘留，9月29日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人王新宏，福建罡言律师事务所律师。
三被告人现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]485号起诉书指控被告人张本雄、付资童、何锦森犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员罗明芳出庭支持公诉。被告人张本雄、付资童、何锦森及辩护人童某、王新宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：被告人张本雄在明知是假烟的情况下，受雇于福建省漳州市云霄县一绰号为“眼镜”的男子（另案处理），分五次（2015年8月13日、14日、15日、16日、18日）将假冒伪劣卷烟运至晋江市池店镇潘湖村“快捷”快递公司交给被告人付资童。被告人付资童自2015年8月14日开始，在明知是假烟的情况下，通过其经营的“快捷”快递公司，于8月14日、15日、16日、18日四次将假烟寄运到各地。经统计，被告人张本雄五次转运寄递的假烟重量为735.6公斤，价值658864.748元；被告人付资童四次寄递的假烟重量为569.8公斤，价值510360.432元。
2015年8月23日7时许，被告人何锦森在明知是假烟的情况下，受雇于该云霄男子“眼镜”，驾驶一辆车牌为闽Ｃ×××××的银白色丰田阁瑞斯商务车从漳州云霄运载一批假烟到晋江市池店镇东山村小学旁交给被告人张本雄时，被晋江市烟草专卖局当场查获，现场抓获被告人张本雄、何锦森。当日中午，被告人张本雄带领民警到“快捷”快递公司抓获被告人付资童。经统计，被查获的“中华（硬）”、“牡丹（软）”等卷烟共1870条，价值408141元；经福建省烟草质量监测站鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人张本雄非法贩运假烟金额共计1067005.75元，违法所得4000元；被告人付资童非法贩运假烟金额共计510360.432元；被告人何锦森非法贩运假烟金额共计408141元。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及被告人在侦查阶段的讯问笔录等证据予以证明。据此，公诉机关认为，被告人张本雄、付资童、何锦森明知是假冒伪劣卷烟而运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张本雄、付资童、何锦森在共同犯罪中起次要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻处罚。被告人张本雄协助司法机关抓获同案犯，有立功表现，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以从轻处罚。被告人张本雄、何锦森归案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。但被告人张本雄、付资童认为，公诉机关对通过泉州市百捷货运代理有限公司发出假烟的数量及金额认定偏高，请求法庭采纳辩护人童某就此辩护意见。
辩护人童某认为，1.公诉机关计算被告人付资童非法贩运假烟金额510360.43元的计算标准有误。被告人付资童快递假烟的包裹有三层包装，最外面是纸箱，其次是蛇皮袋，第三是纸箱。侦查机关已核实一个标准包装50条香烟的纸箱质量为0.9千克，公诉机关仅扣除最里面的纸箱，却没扣除蛇皮袋及最外面纸箱的重量，一个蛇皮袋的质量应为0.15至0.25千克，可酌定为0.2千克；最外面的纸箱应为里面的纸箱大，那么其质量应大于里面的标准箱即0.9千克，应酌定1千克。若仅扣除最外层纸箱及第二层蛇皮袋的质量共1.2千元，被告人付资童涉嫌的犯罪数额为499578.17元；若扣除三层包装的质量共计2.1千克，被告人付资童涉嫌的犯罪数额为469802元。2.被告人付资童是从犯。3.坦白。4.被告人付资童按正常报价计算运费，并无从中牟取其他高额非法利益。5.被告人付资童正常履行职务行为，罚金应由被告人付资童所在单位承担。综上，建议在2年以上7年以下有期徒刑幅度内予以定罪量刑。
辩护人王新宏认为被告人何锦森具有如下法定或酌定从轻的情节：1.从犯；2.坦白；3.初犯、偶犯；4.因假烟尚未流入市场，属于犯罪未遂。被告人何锦林系从犯且具有坦白。综上，建议对被告人何锦林予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人张本雄在明知是假烟的情况下，受雇于福建省漳州市云霄县一绰号为“眼镜”的男子（另案处理），分五次（2015年8月13日、14日、15日、16日、18日）将假冒伪劣卷烟运至晋江市池店镇潘湖村“快捷”快递公司交给被告人付资童。被告人付资童自2015年8月14日开始，在明知是假烟的情况下，通过其经营的“快捷”快递公司，于8月14日、15日、16日、18日四次将假烟寄运到各地。快递包裹有三层包装，外面是纸箱，第二层是蛇皮袋，第三层是纸箱。一个可装50条香烟的标准纸箱重量为0.9公斤。经统计，被告人张本雄五次转运寄递的假烟重量为735.6公斤，价值606505元；被告人付资童四次寄递的假烟重量为569.8公斤，价值469802元。
2015年8月23日7时许，被告人何锦森在明知是假烟的情况下，受雇于该云霄男子“眼镜”，驾驶一辆车牌为闽Ｃ×××××的银白色丰田阁瑞斯商务车从漳州云霄运载一批假烟到晋江市池店镇东山村小学旁交给被告人张本雄时，被晋江市烟草专卖局当场查获，现场抓获被告人张本雄、何锦森。当日中午，被告人张本雄带领民警到“快捷”快递公司抓获被告人付资童。经统计，被查获的“中华（硬）”、“牡丹（软）”等卷烟共1870条，价值408141元；经福建省烟草质量监测站鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公安机关从被告人张本雄处扣押到作案工具SONY牌手机一部；从被告人何锦森处扣押到作案工具对讲机一部、三星牌手机一部、丰田阁瑞斯商务车一辆。
综上，被告人张本雄非法贩运假烟金额共计1014646元，被告人付资童非法贩运假烟金额共计469802元，被告人何锦森非法贩运假烟金额共计408141元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人汪某的证言，证实建设银行卡账号为62×××47系其开户的，后被其丈夫张本雄拿去使用。
2．证人付某的证言、营业执照，证实其系付资童的哥哥，其经营泉州市百捷货运代理有限公司，其系店长，付资童是管理员，周某是出纳。按规定邮寄香烟最多只能两条，邮寄货物需要验单。包裹由客户可纸箱打包好，再用电子称称重，以公斤为单位。付资童向其称有一次拆开纸箱发现货物系香烟，按规定整箱香烟是不能邮寄的，其发微信让付资童不能邮寄香烟。每件快递包对应一张快递单。
3．证人周某的证言、提取笔录及微信照片，证实涉案假烟通过泉州市百捷货运代理有限公司邮寄的快件收件人信息，系付资童通过微信转发给其，其按微信内容填写收件人的信息，其不知道邮包内是什么货物。
4．证人官秀萍的证言，证实其系泉州市百捷货运代理有限公司的客服人员，张本雄曾到公司付运费，其曾帮付资童收取一次二三百运费。
5．破案及抓获经过，证实三被告人归案过程及被告人张本雄带公安人员抓获被告人付资童。
6．卷烟价格说明，证实2015年8月23日被查扣的假烟价值共计408141元。
7．被扣押的车牌号为闽Ｃ×××××的面包车及高速行车记录，证实该车牌为套牌及该车分别于2015年8月21日、23日曾从漳州市云霄县走高速公路到晋江市。
8．扣押物品清单，证实从被告人张本雄处扣押到作案工具SONY牌手机一部；从被告人何锦森处扣押到作案工具对讲机一部及三星牌手机一部。
9．工作说明及称重照片，证实一个标准装50条香烟的纸箱的质量为0.9千克。
10．晋江市烟草专卖局先行登记保存通知书、调查报告、涉案物品核价表、证据清单、价格证明书，证实2015年8月23日查获上述涉案假烟的品牌、数量及单价。
11．卷烟产品鉴别检验委托协议书及报告、卷烟真伪鉴别书，证实涉案香烟均为伪劣卷烟。
12．闽烟计（2015）5号福建省烟草专卖局局关于发布2014年底全省卷烟平均零售价格和全省烤烟调拨平均基价的通知，证实2014年度全省卷烟平均零售价格为249元/200支。
13．快递单的底单，证实自2015年8月13日至18日，张本雄载假烟到泉州市百捷货运代理有限公司发货，其中，8月13日发货18单，货重165.8千克;14日至18日共发货60单，货重569.8千克。
14．被告人张本雄在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片、短信记录及微信聊天记录、通话清单，证实其陈述2015年8月初，一云霄男子向其称有货物要运来晋江，其留给那人电话号码，那人称货物运到晋江再安排其将货物转运出去，其每运一趟货物的报酬为100元。过了两天，那人打电话给其称有货物到晋江，其帮忙转运货物两三次后，因有个纸箱掉到地上，纸箱缝隙变大，其看到纸箱内有一层编织袋，其将编织袋捅开个小洞，看到里面装的是卷烟，整条包装的，其才知道货物是香烟。其就联系那男子，那男子才承认货物是香烟。其要求提高每趟运费200元，那男子就同意了。那男子又运了13次左右的假烟给其，其按照指示转运给他人。8月10日左右，云霄男子让运烟过来的司机捎带一部杂牌手机给其，让其与快递公司的人联系，并称快递公司的业务已联系好，快递公司的联系人即系其带公安机关抓获的付资童。一部分假冒通过泉州市百捷货运代理有限公司邮寄到外地，自8月12日至18日共邮寄四次，40箱左右的假烟，箱子大小不一，云霄男子将其运费及邮寄费通过银行汇到其妻子汪某的建设银行卡，其再按指示将邮寄费付给快递公司。另一部分假烟由其按指示载到罗山、南环路等地交给接货人，其不认识这些人，也未与这些人联系。为方便联系，云霄男子加其微信，其微信名是“享受夜的缠绵”，云霄男子微信名是“一辈子对你好”。云霄男子将每次件数、目的地、名字及条数记在纸张上，再通过拍照用微信传给其。这些照片及微信聊天记录所用的手机被扣押了。于2015年8月23日被抓的驾驶员何锦森曾于8月21日运一车假烟给其。其获取报酬4000余元。8月23日被扣押的五菱牌厢式货车系云霄男子让其购买的，但其还付货款及办理过户手续，算是其向车主张伟东借用的，张伟东不知道其借车用途。
15．被告人付资童在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片、提取笔录及微信照片，证实其入股泉州市百捷货运代理有限公司，2015年8月10日左右，一漳州男子电话联系其称有批货要快递，每天有10来箱可发，问其是否要接单及运费情况，其让那人到公司洽谈具体详情，那人称会派小弟来谈（经辨认，是张本雄）。张本雄到公司找其，其给张本雄一份价格表，张本雄称回去问老板再确定是否要发货。后来，张本雄说老板要发货，那漳州男子加其微信，让其按微信提示填写快递单。发了五次货，张本雄在第二次送货过来，因有个箱子的胶条没贴好，其就顺便开箱检查，最外面是一层纸箱包装，第二层是蛇皮袋，里面还有一层纸箱，其就打电话那漳州男子货物是啥东西，那男子告知其是香烟，其称快递香烟一次性不能很多，那男子称只管发货，丢了不找其赔偿，其没注意到事情的严重性就继续发货，同时向漳州老板的微信名改为“漳州烟”。运费由张本雄付给公司，最后一次发货是2015年8月18日，其哥哥付某于8月20日参加安全培训，后向其称烟有几个省份不能发，因北京要阅兵，往北方一些城市的物流快递检查很严，注意一些违禁品及货物重量等，其害怕就将漳州烟的微信删除了。快递包的重量以千克作为计算单位，寄件人仅写“150”三个数字，收件人按“漳州男子”发给其微信内容填写，有的底单有填写运费，有的底单没填写。8月13日发18箱、14日发15箱、15日发15箱、16日发10箱、18日发20箱，快递包重量共计735.6公斤。周某有帮忙填写快递单，但不知道快递包货物是香烟。这5次收取的快递费约2000余元。
16．被告人何锦森在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片，证实其供述了：2015年8月20日晚，外号“眼镜”的云霄人找其称要雇其开车载假烟到晋江市池店镇，每趟报酬300元，其同意。21日凌晨3时，“眼镜”让其在云霄县324国道下坂路段等，“眼镜”开了一部车牌号为CDA8**的银白色丰田阁瑞斯商务车，车上有十几个纸皮箱的假烟，“眼镜”将车交给其，并给其一个对讲机、一部三星牌手机，叮嘱其到池店后与131××××9495的机主联系，“眼镜”用对讲机指挥其避开哪些路口，防止被警察查获。到了池店，其将货交给张本雄（经辨认）。23日，又为该男子运了一车假烟到晋江池店镇东山小学门口，还没卸货就被公安机关及烟草专卖局查获。
上述证据均是侦查机关依法调取，证据来源合法、真实有效，且与本案具有关联性，被告人及辩护人对上述证据的“三性”均不持异议，均予以采纳作为定案依据。
㈠关于本案通过泉州市百捷货运代理有限公司发送假烟的数量及价值的认定问题
现有证据无法证明通过快递形式发货的假烟包装形态，但被告人付资童在侦查阶段第一次接受讯问时，其称因纸箱胶条没贴好，其开箱验货就发现快递包裹有三层包装，这与被告人张本雄在庭审中就假烟包装是第一层纸箱、第二层蛇皮袋、第三层纸箱、第四层塑料薄膜的供述是相互吻合的。《闽烟计（2015）5号文》规定的2014年度全省卷烟平均零售价格为249元/200支，因净重问题涉及数量及金额的认定，公诉机关根据快递单记载的重量进行统计，并扣除一个包装50条标准纸箱0.9千克的重量，但被告人付资童、张本雄的供述一致证实快递件至少有三层包装，其中，有两层纸箱及一层蛇皮。按日常生活常识，利用同样材质制造的纸箱，外层纸箱应比内层纸箱大且重。另，从快递单记载快递包的毛量，最轻快递包毛重是2.9千克，最重快递包毛重14.9千克，但快递包毛重主要集中在10千克至7千克之间，现有证据又无法查明各件快递包具体毛重及净重，因此公诉机关按50条包装纸箱扣除毛重得出净重具有合理性，但公诉机关仅扣除一个包装50条香烟标准箱净重0.9千克换算净重得出假烟的数量及价值有误应予以纠正。而辩护人童弟球关于快递包应扣除毛重的计算方法的建议，符合日常生活常识及现有证据所证明的事实，应予以采纳，故被告人付资童的犯罪数额为569.8千元÷15.1千元/箱×50条/箱×249元/10条＝469802元。
㈡泉州市百捷货运代理有限公司是否构成单位犯罪的问题
辩护人童弟球认为，被告人付资童在本案中系履行职务行为，由此产生的罚金应由其所在单位即泉州市百捷货运代理有限公司承担。营业执照证实了法定代表人系陆某，付某的证言证实其不同意被告人付资童利用快递邮寄香烟，且被扣押的微信也证实该事实，公司对被告人付资童招揽快递假烟是不知情的，故本案不能认定为单位犯罪，泉州市百捷货运代理有限公司无需对被告人付资童的犯罪行为承担法律责任。
㈢被告人何锦森是否具有未遂情节的问题
被告人何锦森明知货物系假烟而为他人运输，从漳州市云霄县运至晋江市池店镇，这已进入流通环节，应认定为犯罪既遂，故辩护人王新宏就此的辩护意见于法无据，不予采纳。
㈣三被告人非法获利数额的认定问题
被告人张本雄在侦查阶段的供述称其非法获利4000余元，户名为汪某的建设卡交易清单证实该银行帐户有多笔款项汇入，鉴于被告人张本雄确实支付运费给快递公司，故就低认定被告人张本雄非法获利4000元；被告人付资童称收取2000余元的运费，但运费均由泉州市百捷货运代理有限公司收取，鉴于泉州市百捷货运代理有限公司不是本案被告单位，故对其因本案收取的2000余元运费不予一并处理，由相关部门依法予以处理；被告人何锦森自称开趟车可获取300元报酬，但公诉机关未就8月21日的运输予以指控，故对其是否获取300元的运费不予认定。鉴于被告人何锦森开车到晋江市池店镇即被查获，尚未实际收到300元报酬，故不予追缴。
本院认为，被告人张本雄、付资童、何锦森明知是假冒伪劣卷烟而运输，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张本雄、付资童、何锦森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张本雄协助司法机关抓获同案犯，属于立功表现，予以从轻处罚。被告人张本雄、何锦森归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人付资童归案后就如实供述其为他人利用快递运输香烟的事实，且在庭审中予以认罪，可认定坦白，予以从轻处罚。辩护人童弟球的第5点辩护意见于法无据，不予采纳，其他辩护意见于法有据，均予以采纳；辩护人王新宏的第1、2、3点辩护意见于法有据，予以采纳，其余辩护意见于法无据，不予采纳。综上，鉴于被告人张本雄具有从犯、立功及坦白情节，予以减轻处罚；鉴于被告人付资童、何锦森具有从犯及坦白情节，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张本雄犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2019年8月22日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人付资童犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2018年8月22日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人何锦森犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2018年6月22日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、公安机关从二被告人处扣押到作案工具手机两部、对讲机一部、丰田牌商务车一部，予以没收；扣押的涉案假烟1870条，予以没收并销毁；继续追缴被告人张本雄违法所得4000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 陈俊达
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。