广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房再字第15号
申请再审人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：刘俊，女。
委托代理人：易某某，广东海XX律师事务所律师。
委托代理人：肖某某，广东海XX律师事务所律师。
被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：林偿勤，女。
委托代理人：李某，广东晟X律师事务所律师。
委托代理人：严某某，男。
原审第三人：深圳市不动产融资担保股份有限公司（原名深圳市不动产担保股份有限公司）。
法定代表人：肖某某，该公司董事长。
委托代理人：邱某，该公司员工。
委托代理人：姚某某，广东商X律师事务所律师。
申请再审人刘俊与被申请人林偿勤、原审第三人深圳市不动产融资担保股份有限公司（以下简称担保公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2011年7月6日作出的（2010）深中法民五终字第451号民事判决，已经发生法律效力。刘俊不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2012年2月29日作出（2011）粤高法民一申字第2334号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘俊的委托代理人易某某和肖某某，被申请人林偿勤的委托代理人李某和严某某，原审第三人担保公司的委托代理人邱某和姚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月31日，林偿勤诉至深圳市南山区人民法院，请求判令：1、刘俊继续履行《二手房买卖合同》，限期办理还清银行按揭贷款、注销抵押登记、与刘俊签订标准版本的《深圳市二手房买卖合同》、申请房产过户登记等，将深圳市南山区海德X路海岸大厦东座X号房过户到林偿勤名下；2、刘俊自2008年12月9日起按日2378.4元的标准向林偿勤支付违约金，直至刘俊实际履行合同义务之日止（已发生违约金为47568元）；3、本案诉讼费由刘俊承担。
刘俊在一审中提起反诉，请求判令：1、解除林偿勤、刘俊签订的《二手房买卖合同》及《二手楼交易资金监管协议》；2、林偿勤向刘俊支付违约金951378元；3、本案诉讼费由林偿勤承担。
深圳市南山区人民法院一审查明：位于深圳市南山区商业文化中心海德X道的海岸大厦东座X号房，建筑面积68.93平方米，用途为商业，登记价2418153元，于2007年3月27日核准登记在刘俊名下，并由刘俊抵押给中国农业银行深圳深X支行。庭审中，林偿勤称案外人梅某某系其丈夫。
2008年11月28日，林偿勤与刘俊签订了一份《二手房买卖合同》，约定林偿勤向刘俊购买涉诉房屋，建筑面积约68.93平方米，用途为商业，转让成交价为4756888元；买方向银行按揭贷款除定金、交楼押金之外的楼款；买方同意在涉诉合同生效之日起两日内向卖方支付定金60万元，买方须将首期款之50万元于2008年12月1日18时之前支付至卖方账户（招商银行广州天X支行，账号：41005212039XXXXX），买方须将首期款之剩余100万元于2008年12月7日18时前支付至卖方指定账户，买方应将尾款（总房款-
首期款-
赎楼款）于过户前一日支付至卖方指定账户；买卖双方均清楚涉诉房屋处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件，卖方撤销公证委托又不在5日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记视为根本违约行为，发生此情形则卖方应按本合同11条承担违约责任；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过7日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20％的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过7日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20％的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
林偿勤于2008年11月28日向刘俊支付了定金60万元，于2008年12月1日向刘俊支付了部分首期款50万元。2008年12月1日，广东省广州市XX公证处出具了《公证书》，载明刘俊委托案外人黄某某、林某某、凌某、叶某某办理赎楼等手续。林偿勤支付了公证费290元。同日，案外人梅某某收到涉诉房屋的抵押合同原件。
2008年12月8日，担保公司的员工凌某及吴某某分别出具《说明》，载明刘俊在广州市XX公证处办理的委托书因委托事项过于简单，不能办理银行赎楼、取房地产证、到国土部门办理过户等事项，需重新以深圳市公证书统一版本办理公证事宜。
2008年12月9日，深圳市X公证处出具了《公证书》，载明刘俊委托案外人MEIXX及胡某某办理转让涉诉房屋给林偿勤的相关事宜。林偿勤支付了公证费360元。庭审中，刘俊称该公证书系应林偿勤的要求所制作，而非对第一份公证书的否定，且第二份公证书的三份原件已于2008年12月9日下午由刘俊交给案外人胡某某转交林偿勤的丈夫梅某某。对此，林偿勤称因刘俊的单方委托导致第一份公证书不能使用，林偿勤亦向案外人胡某某要求其提供第二次办理的公证书，但案外人胡某某称公证书不在其手中且刘俊已经回广州，目前所有的公证书都在刘俊处。
2008年12月9日，刘俊作为卖方（甲方）、林偿勤作为买方（乙方）、招商银行股份有限公司深圳南X支行作为监管方（丙方）签订了《二手房交易资金监管协议》，约定甲乙双方同意将二手房交易资金456888元交由丙方进行托管。当日，林偿勤将二手房交易资金456888元存入指定监管账户。庭审中，刘俊称不清楚林偿勤是否已将该笔资金提取。
庭审中，担保公司认可林偿勤的起诉状中关于林偿勤付款后办理公证事宜的陈述，虽然深圳市无统一的公证书版本，但若公证书不符合担保公司的要求，担保公司有权不予受理。担保公司并未受理刘俊的公证书，并称不清楚刘俊作出的第一份公证书银行是否承认。
为证明刘俊已经履行了卖方义务，因林偿勤不配合导致赎楼工作无法完成，刘俊提交了中国XX银行实还清单、提前还款预约回执、个人贷款业务担保审批表及确认书。《个人贷款担保业务申请审批表》载明刘俊于2008年12月1日填写了该审批表，该文件无担保公司的盖章；2008年11月18日，中国XX银行深圳市分行营业部向刘俊出具了一份提前还款预约回执，载明刘俊可于2008年12月17日上午8：30-12：00凭此回执到该行个人贷款中心归还贷款；中国XX银行实还清单载明自2007年9月28日起至2008年11月28日止，刘俊每月向该行偿还贷款28563元左右。
为证明涉诉合同已被刘俊合法解除，刘俊提交了《解约通知函》、EMS邮件详情单及邮件跟踪查询单，刘俊的委托代理人张某某于2008年12月27日向林偿勤寄出《解约通知函》，载明因林偿勤未如期支付剩余首期款，现要求解除涉诉合同并办理相关事项。该函件于2008年12月29日由林偿勤本人签收。林偿勤对该证据不予确认且认为与本案无关，并称该通知函无当事人的授权文件，亦无经办律师的签名。
为证明刘俊要求林偿勤先支付剩余首期款才同意将公证书给林偿勤，且刘俊至今未履行赎楼及注销抵押的义务，导致涉诉合同无法继续履行，林偿勤提交了录音资料。刘俊认为，该证据不能证明刘俊有任何违约行为，且刘俊已经将公证书交给了林偿勤的丈夫梅某某，并称该证据证明了林偿勤迟延付款的事实。庭审中，林偿勤称该录音材料未经过刘俊同意，系公共场所的录音。
刘俊称涉诉房屋现处于被法院查封状态，林偿勤称因涉诉房屋处于抵押状态，导致林偿勤至今未申请银行按揭贷款220万元。
深圳市南山区人民法院一审认为：林偿勤、刘俊签订的《二手房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同，双方当事人均应严格履行。
涉诉合同约定“卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员”，刘俊应当提供符合要求的公证委托书给第三方及担保公司指定人员，刘俊在规定时间内提供的第一份公证委托书不符合第三人（即担保公司）的要求，于2009年12月9日重新办理了第二份公证委托书，并称其已将该公证委托书交付给林偿勤，林偿勤对此不予认可，第三人亦称其并未受理刘俊的委托担保，刘俊未提交其它证据证明其已将第二份公证委托书交付给林偿勤，应承担举证不能的不利后果。
本案《二手房买卖合同》约定“卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员；买方须将首期款之剩余人民币100万元于2008年12月7日18时前支付至卖方指定账户”，刘俊出具公证委托书给第三方及担保公司指定人员的时间在林偿勤支付剩余首期款100万元之前，刘俊未按约履行将公证委托书交付给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员的义务，属于刘俊违约。对于刘俊要求林偿勤支付违约金951378元的反诉请求，该院不予支持。林偿勤以刘俊未履行该义务为由而未如期支付剩余首期款的行为亦是涉诉合同的瑕疵履行，故对林偿勤要求刘俊以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金的诉求，该院不予支持。林偿勤的上述瑕疵履行行为并不影响涉诉合同的继续履行，故对林偿勤要求继续履行合同的诉求，该院予以支持，对刘俊要求解除《二手房买卖合同》及《二手楼交易资金监管协议》的反诉请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林偿勤、刘俊继续履行双方于2008年11月28日签订的《二手房买卖合同》；二、驳回林偿勤的其它诉讼请求；三、驳回刘俊的全部反诉请求。本诉案件受理费45236元和保全费5000元，由林偿勤承担。反诉案件受理费6657元，由刘俊承担。
林偿勤不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决第二项，改判自2008年12月9日起刘俊按日2378.4元的标准向林偿勤支付违约金，直至刘俊实际履行合同义务之日止；2、全部诉讼费由刘俊承担。
刘俊不服一审判决，亦向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决，改判驳回林偿勤的全部诉讼请求；2、解除《二手房买卖合同》，并由林偿勤支付违约金951378元；3、全部诉讼费由林偿勤承担。
本院二审查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，在案外人骆某某诉刘俊民间借贷纠纷中，骆某某于2010年1月19日申请湖南省临X市人民法院对本案争议的房产进行轮侯查封。再查明，截止2011年7月5日，林偿勤存入指定监管账户的二手房交易资金余额为456888元。
本院二审认为，林偿勤与刘俊签订的《二手房买卖合同》合法有效，合同内容对双方当事人具有同等的约束力，双方应当严格按照合同的约定实际履行。该合同第6条第（3）款约定：“该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起五日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方需协助卖方办理赎楼手续签署一切相关文件，卖方撤销公证委托又不在五日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办理注销抵押登记手续视为根本违约行为，发生此情形则卖方应按照本合同第11条承担违约责任。”从该条款的内容可以知晓，赎楼是合同卖方即刘俊的主要义务，刘俊先后于2008年12月1日和12月9日在广州市XX公证处和深圳市X公证处办理了委托赎楼的公证书，刘俊据此证明已经履行了卖方义务。本院认为，办理委托赎楼的公证书是赎楼中的环节，不能仅凭借办理了公证书就视为卖方完成赎楼的义务，且根据第三人担保公司的陈述可以佐证，委托赎楼不能办理的责任在于刘俊，而刘俊也未自行筹资完成赎楼以保证交易的继续履行，一审法院认定刘俊的行为构成违约，本院予以认可。刘俊辩称，案外人梅某某同意接受委托进行赎楼已构成对原合同约定的变更。本院认为，变更受委托人并不能免除刘俊自身的赎楼义务，且在本案一审和二审过程中，刘俊都未能证明其已经将2008年12月9日办理的公证书交给了受托人。刘俊的行为构成根本违约，其解除合同并要求林偿勤支付违约金的请求，本院依法予以驳回。
关于林偿勤未按时付清首期款的行为是否构成根本违约的问题。本院认为，林偿勤在签署合同之后依约支付了定金60万元和部分首期款50万元，剩余首期款100万元未在2008年12月7日18时前向刘俊支付是因为卖方没有按约进行赎楼，一审法院认定林偿勤的付款行为属于履行中的瑕疵，本院予以认同。在刘俊于2008年12月9日办理第二份委托公证书的同时，林偿勤将资金456888元存入指定监管账户，根据双方合同的约定，该笔交易资金是在申请过户前一日支付，林偿勤的行为表明了其继续履行合同的诚意。林偿勤要求继续履行合同的请求，本院予以支持，一审法院在判决中对如何继续履行判项没有明确，本院认为不妥，依法予以纠正。另，林偿勤要求刘俊按照日万分之五标准支付违约金的请求，一审法院以林偿勤履行合同存在瑕疵为由予以驳回，本院予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，关于继续履行的实体处理适用法律有不妥之处。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持深圳市南山区人民法院（2009）深南法民三初字第108号民事判决第二、三项；二、变更深圳市南山区人民法院（2009）深南法民三初字第108号民事判决第一项为：林偿勤于本判决生效之日起十日内向双方约定的二手楼交易资金账户（X商银行二手楼交易资金存管专户9755530206209XXXXX）付清剩余购房款320万元（4756888元-500000元-600000元-456888元）；刘俊于本判决生效之日起十日内完成解除涉案房产的抵押登记手续，并于林偿勤付清上述款项之日起十日内申请将涉案房产过户登记至林偿勤名下，办理过户的各项费用由林偿勤负担；刘俊将涉案房产过户至林偿勤名下后可直接将上述托管资金账户中监管的购房款转至自己名下。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。一审本诉案件受理费45236元和保全费5000元，由林偿勤承担。反诉案件受理费6657元，由刘俊承担。二审受理费51893元，双方各自负担25946.5元。双方已经各自预交51893元，由本院分别退还25946.5元。
刘俊不服二审判决，向广东省高级人民申请再审，请求判令：1、撤销二审判决；2、解除《二手房买卖合同》，林偿勤支付违约金951378元；3、驳回林偿勤的全部诉讼请求；4、诉讼费全部由林偿勤负担。其理由为：1、二审认定刘俊违反合同约定、构成根本违约缺乏证据证明。2、二审判决适用法律错误，所确定的责任超出合同约定和林偿勤的诉讼请求。3、林偿勤没有依照合同约定在2008年12月7日18时前支付首期款100万元，其行为构成根本违约，应当承担违约责任。
本院再审查明，二审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，林偿勤与刘俊在再审中确认第二份公证委托书的内容为由林偿勤的丈夫梅某某代为赎楼。林偿勤提出刘俊先交付第二份公证委托书，林偿勤再支付首付款100万元；刘俊提出第二份公证委托书作出后，林偿勤即应支付首付款100万元，双方就此产生分歧未能继续履行合同。再查明，2011年4月7日，深圳市不动产担保股份有限公司经深圳市市场XX局核准更名为深圳市不动产融资担保股份有限公司。
本院再审认为，林偿勤与刘俊于2008年11月28日签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人均应依约履行。本案的争议焦点是刘俊在履行合同中是否构成违约。本案《二手房买卖合同》第6条第（3）款约定：“该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起五日内（含当日）出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员……”。原审第三人担保公司认为刘俊在广州市XX公证处办理的第一份公证委托书委托事项过于简单，不能办理委托事项，要求刘俊重新办理。后来，林偿勤与刘俊约定由林偿勤的丈夫梅某某代为赎楼，但因林偿勤要求刘俊先交付第二份公证委托书再支付100万元首期款，刘俊要求第二份公证委托书办好后（不交付）林偿勤就支付100万首期款，双方产生争议而未能继续履行合同，应视为未对合同约定进行变更，刘俊仍应当依照合同的约定委托担保公司办理赎楼手续。在第一份公证委托书无法使用的情况下，刘俊应当根据担保公司的要求重新办理，以使合同能够继续履行。刘俊未能在合同约定的期限内出具符合合同履行要求的公证委托书，其行为已经构成违约。二审判决刘俊继续履行合同并无不当，应予维持。
另外，涉案房产在诉讼期间被查封，客观上已经不能依照双方合同的约定由担保公司办理赎楼手续，也不能办理按揭贷款，故二审判决林偿勤将未支付的全部剩余房款作资金监管、刘俊自行办理解除抵押登记手续并无不当。刘俊认为二审判决超出了合同约定和林偿勤诉讼请求的再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2010）深中法民五终字第451号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 张秀萍
代理审判员 李 力
二〇一二年十一月十四日
书 记 员 李林怿
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。