福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终581号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟坚，男，1977年3月4日出生于福建省政和县，畲族，初中文化，无业，住福建省政和县。因本案于2014年12月31日被刑事拘留，2015年2月4日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）肖某某，女，1980年5月7日出生于广东省梅县，汉族，初中文化，无业，住广东省梅州市梅县，现住广东省梅州市梅县。因本案于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月8日被取保候审，2015年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人钟坚、肖某某犯集资诈骗罪一案，于2016年5月9日作出（2016）闽0181刑初274号刑事判决。被告人钟坚、肖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。期间，福州市人民检察院阅卷的时间予以扣除，福州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2008年下半年，被告人钟坚、肖某某在福清市音西街道经营铁艺加工。因资金紧缺，被告人钟坚向他人高息借款用于经营，但入不敷出。2009年9月7日，被告人钟坚、肖某某向他人高息借款在福清市注册成立福清铭鑫铁艺有限公司。因公司日常经营利润不足以偿还借款利息，被告人钟坚、肖某某采取借新款还旧债的方法，以公司资金周转、承揽工程项目、扩大公司业务需要资金为由，以高额月利息为诱饵，向群众募集资金，先后从吴某某、林某某、李某某、陈某某、俞某某、陈某甲、余某某、刘某某、林某甲、洪某、陈某乙、林某乙等众人处募集资金约人民币2，800，000元，期间有以支付砍头利息、支付利息方式返还部分被害人共计约人民币141，650元。被告人钟坚、肖某某募集及返还资金具体事实如下：
1.2010年11月30日至2011年5月4日，被告人钟坚、肖某某先后十次共向被害人吴某某募集资金人民币560，000元。
2.2011年6月22日，被告人钟坚向被害人李某某募集资金人民币50，000元。2011年6月26日，被告人钟坚、肖某某向被害人李某某、陈某丙募集资金人民币60，000元。
3.2010年6月至2011年4月11日，被告人钟坚陆续多次共计向被害人林某甲募集资金人民币55，000元，有以利息方式支付被害人林某甲人民币2，000元。
4.2011年4月至2011年6月23日，被告人钟坚先后两次共计向被害人洪某募集资金人民币80，000元，有以利息方式支付被害人洪某人民币3，600元。
5.2010年7月，被告人钟坚、肖某某向被害人陈某乙募集资金人民币120，000元，有以砍头利息方式（募集当日）支付被害人陈某乙人民币6，000元。
6.2010年8月30日至2011年6月22日，被告人钟坚、肖某某先后多次共计向被害人林某某募集资金人民币约995，000元，有以砍头利息方式（募集当日）共计支付被害人林某某约人民币19，900元。2011年6月28日，被告人钟坚、肖某某向被害人林某某募集资金人民币110，000元。
7.2011年2月25日，被告人钟坚、肖某某向被害人俞某某募集资金人民币250，000元。
8.2009年9月至2011年6月，被告人钟坚、肖某某先后多次共计向被害人陈某某募集资金人民币260，000元，有以利息方式支付被害人陈某某人民币约40，000元。
9.2011年6月15日，被告人钟坚向被害人陈某甲募集资金人民币20，000元。
10.2010年12月至2011年6月，被告人钟坚、肖某某先后两次共计向被害人余某某募集资金人民币110，000元，有以砍头利息方式（募集当日）支付被害人余某某人民币6，000元，以利息方式支付被害人余某某人民币18，400元。
11.2011年6月12日，被告人钟坚、肖某某向被害人刘某某募集资金人民币30，000元。
12.2009年10月9日至2010年7月1日，被告人钟坚先后六次共计向被害人林某乙募集资金人民币100，000元，有以砍头利息方式（募集当日）共计支付被害人林某乙人民币3，000元，以利息方式支付被害人林某乙共计人民币42，750元。
2011年6月底，被告人钟坚、肖某某将从被害人处募集的上述部分资金用于偿还前期债务后，于2011年7月1日携带剩余部分资金潜逃。
2014年12月30日，被告人肖某某在广东省梅州市梅县区华侨城宪梓大道香港花园D区3座301房被公安机关抓获。后在被告人肖某某动员下，被告人钟坚于2014年12月31日向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、借条复印件、营业执照、组织机构代码证、抓获经过、被告人钟坚、肖某某的供述等。
原判认为，被告人钟坚、肖某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资约人民币2，658，000元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人钟坚在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人肖某某在共同犯罪中犯罪情节较轻，起次要、辅助作用，系从犯；到案后有协助公安机关动员被告人钟坚投案，系有立功表现，依法对其予以减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，对被告人钟坚依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条的规定，对被告人肖某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条的规定，判处：一、被告人钟坚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人肖某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、继续追缴被告人钟坚、肖某某的违法所得人民币约二百六十五万八千元，发还本案被害人。
上诉人钟坚提出上诉称一审认定的金额并非实际借款本金，其中包含有利息，其在经营过程中有资金，有利润，在福清市也有财产，其投案自首，一审量刑过重。
上诉人肖某某提出上诉称所有都是钟坚自己向他人借款，其只是被迫在借款单上签字，至于用什么方式借款，其并不知情。其有立功表现，请求从轻处罚。
福州市人民检察院出庭检察人员认为上诉人钟坚、肖某某已经构成集资诈骗罪，二人所借资金小部分用于公司，大部分用于拆东墙、补西墙，且肖某某也明知上述事实。一审法院认定的金额客观、准确，希望考虑二人的认罪态度、社会危害程度作出判决。
经审理查明，一审法院在判决书中所列举认定本案事实的证据，均经一审庭审质证，本院经依法全面审查予以确认。二审审理期间，福州市人民检察院提交包括肖某某名下没有车辆，钟坚名下的机动车处于报废状态等材料，且经福清市房管所查询，二人名下无房产登记信息。
本院认为，上诉人钟坚、肖某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。钟坚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其主动投案，如实供述主要的犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。肖某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法对其减轻处罚。根据肖某某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，广东省梅州市梅县区司法局亦认为其适合社区矫正，可依法对其适用缓刑。原审定性准确、程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）闽0181刑初274号刑事判决第三项，即违法所得追缴部分。
二、撤销（2016）闽0181刑初274号刑事判决第一、二项，即上诉人钟坚、肖某某的定罪量刑部分。
三、上诉人钟坚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年12月31日起至2021年12月30日止。罚金应予判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人肖某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应予判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张秀梅
审判员 董 昆
审判员 高芸秀
二〇一六年十月二十日
书记员 杨秋虹
附：本刑事判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。