胡 建 华 与 景 德 镇 市 开 门 子 大 酒 店 集 团 有 限 责 任 公 司 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2015）赣民一终字第53号
上诉人（原审被告）胡建华，男，1966年生，汉族，住江西省景德镇市。
委托代理人黄青洲，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）景德镇市开门子大酒店集团有限责任公司。住所地：江西省景德镇市昌江区新风路***号。
法定代表人梁剑波，该公司总经理。
委托代理人余彩霞，江西泰方律师事务所律师。
委托代理人张爱英，女，汉族，1967年生，住江西省景德镇市。
上诉人胡建华因与被上诉人景德镇市开门子大酒店集团有限责任公司（以下简称开门子大酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡建华及其委托代理人黄青洲，被上诉人开门子大酒店的委托代理人余彩霞、张爱英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月29日，开门子大酒店（甲方）与胡建华（乙方）签订《大浴场承包经营合同》，合同主要内容为：第一，甲方同意将开门子浴场承包给乙方经营，承包经营期限从2008年3月1日至2009年12月31日，承包费以营收60万为基数，60万以下（含）按每月8万元交纳；60万以上的，营收每增加10万，承包费增加2万元，最高增加至14万封顶。第二，经营中发生的水、电、气、电话费用每月按实际发生的计算，以上收费标准遇政策性调价随之变动；其中燃气费按酒店总消耗量的四分之一核算。第三，乙方缴纳风险抵押金100万元。第四，每月承包费于当月月底缴纳，水电和其他费用每月结清；逾期未交，每逾期一天按月承包费千分之五收取滞纳金，如拖欠十五天，甲方有权将乙方承包经营权收回。第五，美容美体2008年12月31日合同到期后，纳入大浴场统一管理，具体事项等合同到期后甲、乙双方协商解决；第六、财务管理乙方自主经营、单独核算；所有的手续费和营业税由甲方为乙方代扣代缴，乙方按规定的时间缴清。因胡建华提出空调分摊比例需进行调整，要求按实际面积计算，双方均派代表于2014年2月26日下午，对会所面积进行现场核量、核算，得出会所空调用气、用量占23.3%的结果。诉讼过程中，胡建华又提出对用气量进行鉴定，但因双方已经核量且核算出具体比例，该鉴定申请不予采纳。
2008年10月31日，双方签订《大浴场承包补充协议》，胡建华（乙方）委托开门子大酒店（甲方）对浴场（含美容美体）进行全面管理，委托时间从签约之日起至2009年12月31日，乙方同意按每月1万元支付给甲方。但2009年7月30日，双方对此又达成《补充协议》，约定“由乙方委托甲方管理浴场”改为“乙方要求甲方派出五名管理人员和技术人员，由乙方负责统一管理”，工作由乙方统一负责安排，二名管理员工资与福利待遇由乙方负责发放，三名技术人员的工资及福利由乙方负责代发。
2009年，双方又签订《开门子会所承包经营补充协议》，约定承包经营期限从2009年12月31日至2012年2月29日，承包费为税后每月8万元。双方对水、电、燃气费也作了相应约定。其中，燃气费仍按酒店消耗量的四分之一收取。
合同期限届满，双方没有签订承包延期协议，但胡建华仍在实际经营。经营期间，胡建华未能按约支付管理费、水、电及燃气费等费用，双方于2014年1月21日及2月24日召开《开门子会所管理费及水电气结算专题会议》，就胡建华所欠款项及相关事宜进行协商。2014年2月15日、3月17日及4月2日，开门子大酒店还分别向胡建华承包经营的开门子会所送达催缴函，要求其及时缴纳各项费用。根据开门子大酒店出具的《开门子大浴场欠管理费滞纳金计算明细表》及《开门子大酒店大浴场2014年结算明细表》，截止2014年3月31日，扣除需要减免的保证金、3个月租金24万元、2007年3月至2011年3月美容美体管理费24万元等，胡建华尚欠开门子大酒店管理费3662515.15元，水、电、电话费、燃气费（按双方核算的23.3%比例计算）1098259.37元，管理费滞纳金839352.12元。胡建华对具体欠费金额并未提实质性异议，只是认为其已垫付技改资金、锅炉维保费用等。因催款未果，开门子大酒店遂将胡建华诉至法院，要求判如所请。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、开门子大酒店主张解除《大浴场承包经营合同》、《大浴场承包补充协议》以及《开门子会所承包经营补充协议》能否成立；2、开门子大酒店主张胡建华应支付的管理费、水、电等4792980.41元及滞纳金839352.12元能否得到支持；3、胡建华抗辩的燃气费应该扣除三个月、技改资金、锅炉维保费用以及多发工资等均应在本案中冲抵是否具有依据。
关于合同解除问题。根据开门子大酒店举证，双方于2008年2月29日签订的《大浴场承包经营合同》、2008年10月31日签订的《大浴场承包补充协议》均于2009年12月31日期限届满。两份合同到期后，双方又于2009年12月31日签订《开门子会所承包经营补充协议》，约定胡建华继续承包，承包经营期限从2009年12月31日起至2012年2月29日止。但该合同期限届满后，双方未续签合同，故自2012年2月29日起，双方仅有事实上的承包，处于不定期状态，开门子大酒店随时可要求解除合同。而且开门子大酒店就胡建华欠款多次发送催款函，也召开专题会进行协调，要求胡建华在合理期限内支付款项，但胡建华仍未履行义务。加之按双方合同约定，胡建华拖欠费用15天，开门子大酒店即可收回承包权，也即解除双方承包合同。为此，开门子大酒店主张解除合同的诉请依法能得到支持。尽管双方签订的《大浴场承包经营合同》、《大浴场承包补充协议》履行期限届满，双方签订的最后一份协议为《开门子会所承包经营补充协议》，但考虑《开门子会所承包经营补充协议》只是对前两份协议履行期限的补充，其履行内容还是延续前两份协议内容。故从化解矛盾、不引发纠纷和不引起歧义的角度出发，本案将三份合同解除为宜。
关于开门子大酒店主张的各项费用能否成立问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据开门子大酒店举证，剔除需要的核减费用，胡建华自开业至2014年3月31日，尚欠开门子大酒店管理费3662515.15元；按照双方约定，逾期未交，每逾期一天按月承包费千分之五收取滞纳金，滞纳金共计839352.12元。按照双方约定，水、电、电话费、税金、洗涤费等按实际发生计算，所有的手续费和营业税由开门子大酒店为胡建华代扣代缴，胡建华按规定的时间缴清，开门子大酒店主张的该类费用依法均能得到支持。至于燃气费，尽管双方合同约定按25%计算，但在其后会议中将其变更为按实际面积分摊核算且核算结果为23.3%。为此，开门子大酒店主张按25%计算不能得到支持，胡建华应按23.3%用气比例支付燃气费，按照两者比例核算，差额为32205.89元。经核算，截至2014年3月31日，胡建华应向开门子大酒店支付各项实际发生的费用4760774.52元，管理费滞纳金839352.12元。
关于各项费用能否冲抵问题。第一，关于燃气费问题。首先，根据开门子大酒店提交的《开门子与会所空调用气量核算结果》，双方工程部人员代表双方已根据会议要求对开门子酒店面积、会所现实面积进行核算，得出会所空调用气、用量占23.3%比例，故本案计算燃气费分摊比例不应按合同约定的25%，开门子大酒店主张的按25%依法不能得到支持。其次，胡建华主张会所停业三个月，该三个月燃气费应予扣除；而开门子大酒店则认为胡建华经营的游泳池仍在经营，燃气费不应核减。因双方对是否需要核减以及核减多少费用未能协商，且胡建华尚有其他项目经营，本案胡建华的主张不予支持。第二，关于技改资金、锅炉维保、垫付的工人工资等能否在本案中核减问题。因该类费用的计算双方争议较大，如技改资金具体金额需要通过相关部门核算才能清晰、工人工资双方没有明确约定等，且本案审理的诉请是开门子大酒店主张的管理费、水、电、燃气费等能否成立，胡建华提出应核减的项目均不属本案审理的范畴，本案不宜对该类项目费用进行核实，胡建华可另行主张。
综上，开门子大酒店主张解除合同及主张管理费、水、电、电话等费用的诉请依法能得到支持；主张燃气费部分能得到支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除开门子大酒店、胡建华双方签订的《大浴场承包经营合同》、《大浴场承包补充协议》和《开门子会所承包经营补充协议》；二、限胡建华在判决生效之日起10日内向开门子大酒店支付截至2014年3月31日的管理费、水、电、燃气、电话等费用共计4760774.52元及管理费滞纳金839352.12元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51156元，由开门子大酒店负担344元，胡建华负担50812元。
胡建华不服一审判决，上诉称，1、一审法院程序违法。其一，本案一审开庭时，只有一名合议庭成员到庭，另两名审判人员未能到庭听审，未能充分听取双方的意见，在此情况下作出的合议庭评议有失公平公正。其二，针对双方争议的燃气分摊面积，一审法院应当组织测量或提交有关机构进行鉴定，但其却直接采用仅有被上诉人一方人员签字的测量文件，有失公平公正。2、一审判决认定事实有误。其一，对于燃气分摊面积，无论是按约定的四分之一还是按实际测量的面积分摊，被上诉人都应当提供其交纳给燃气公司燃气总量的数据，在被上诉人没有提供而法院又没进行调查的情况下，一审所认定的燃气总量没有事实依据。其二，美容美体部分没有交由上诉人经营。双方签订的合同，以及被上诉人与邵小华签订的合同均证实，美容美体部分没有交由上诉人经营。一审法院回避这一事实，作出了不利于上诉人的判决。其三，2013年7、8、9三个月会所已经停业，对此被上诉人是认同的，故该三个月的燃气费应予扣减。其四，一审认定滞纳金是错误的。双方存在长期的合作关系，双方对于争议的事宜都在不断地协商，并达成了一定的协议，所以不应计算滞纳金。3、一审法院将上诉人应扣减的技改资金、锅炉维保、垫付的工资、管理费排除在本案审理范畴之外是错误的，既不利于化解矛盾，又增加了诉累，也不符合法律规定。4、解除双方的一系列合同，是没有充分考虑双方的长期合作关系以及上诉人在开门子会所的巨大投入，不利解决矛盾。综上所述，一审判决有误，二审法院应当将本案发回重审或改判。
开门子大酒店答辩称，1、本案的程序合法。其一，关于开庭合议庭成员。本案开庭时间为2014年7月22日9时，开庭地点在景德镇市中级人民法院第六审判庭，审判长、审判员及书记员都到场，故一审法院没有任何程序违规。其二，关于一审法院驳回上诉人鉴定申请。双方原书面约定燃气费按酒店总耗量的四分之一收取，后经相关职能部门协调，双方经测量核算上诉人燃气用量为23.3%，上诉人一方的员工方际平签字认可。故一审法院驳回上诉人关于燃气分摊面积的鉴定申请并无不当。2、本案事实认定清楚。其一，关于燃气分摊面积。因双方燃气的使用量无法分表计算，本公司只能按照总表使用量来计算上诉人的用气量。本公司提交的用气量都是实际发生量，一审法院经过多方核实后对此予以确认。其二，关于美容美体租金问题。自2007年3月8日至2011年3月7日，本公司为支持上诉人开业，在把美容美体部分交付给上诉人后，根据其无力经营的实际情况，将其应交而实际未交的美容美体这一块的24万元租金冲抵了其拖欠的费用。其三，关于2013年7、8、9三个月停业期间的燃气问题。一审法院已查明在此期间上诉人的游泳池是开业的，游泳池开业耗费了燃气就应当分摊燃气费。其四，关于滞纳金认定问题。认定滞纳金是按照双方所签合同的约定，本公司并未与上诉人达成放弃滞纳金的协议。3、关于技改资金的扣减问题。技改资金按照协议要求应当进行审计，但上诉人没有提交任何审计资料。关于锅炉维保的费用承担，双方已书面明确由上诉人自行承担。关于上诉人所称垫付工人工资的问题。双方所签《补充协议》约定，派出人员人事编制在本公司的，该人员的工资由本公司支出。之后，本公司已按此约定每月支付了4205.20元给上诉人。4、一审法院判决解除合同并由上诉人支付一切必要的费用，是正确及公正的。综上所述，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，开门子大酒店未提供新证据。胡建华为支持其关于一审法院程序违法的主张，申请证人朱某出庭作证，二审合议庭对该申请评议后予以准许。朱某出庭后表明其系胡建华聘请的管理人员，其向法庭证实的内容是一审法院2014年7月22日开庭时只有两人参与庭审。开门子大酒店对朱某的上述证言不予认可。鉴于朱某本身系胡建华一方的人员，其证言又系孤证，二审经审查一审案卷材料，查明一审法院2014年7月22日的庭审笔录载明三名合议庭成员全程参与了庭审，而该次庭审笔录的每一页均有胡建华及开门子大酒店的委托代理人余彩霞的签名。因此，朱某关于一审庭审不合规范的证言与事实不符，不予采纳。此外，关于程序方面，二审还查明，一审时胡建华直到开庭前一日才申请延期举证及延期开庭审理，庭审时审判长当庭告知：胡建华未在举证期限内举证或提出延期举证申请，不尊重诉讼规则；考虑到胡建华不是专业人士，为查清案件事实，法庭准予其延期15天提交委托律师的材料，由律师于庭后对开门子大酒店提交的证据进行质证，并告知胡建华一方应在15天之内向法庭提交证据。对此双方均未表示异议。之后，由一审承办法官主持，书记员欧阳国记录，开门子大酒店的委托代理人余彩霞、胡建华的委托代理人黄青洲先后于2014年8月6日、2014年10月20日进行了两次补充质证。关于实体方面，二审还查明以下事实：自2010年1月至2014年3月，开门子大酒店按25%比例主张会所燃气费为1894464.08元，按23.3%的比例核算后，会所应分摊的燃气费为1765640.52元，两者差额为128823.56元。其中2013年7、8、9三个月，开门子大酒店按25%比例主张会所燃气费为160955.42元，按23.3%的比例核算后，会所应分摊的燃气费为150010.46元。
二审查明的其他案件事实与原审相同，对于原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院程序是否违法？2、一审判决对燃气量、美容美体经营主体、2013年7至9月停业期间燃气费结算标准及滞纳金金额等事实的认定是否有误？3、胡建华关于扣减技改资金、锅炉维保费用、垫付的员工工资的请求是否属本案审理范围？4、一审判决解除双方所签合同及协议有无法律依据？
一、关于一审法院程序是否违法的问题。胡建华就该问题所提上诉内容包含两个层面：一是一审法院审理程序不规范；二是一审法院驳回其鉴定申请有失公正。对于第一个层面，二审已查明一审法院2014年7月22日的开庭过程合乎规范；2014年8月6日、2014年10月20日的两次质证，系一审法院鉴于胡建华应诉能力较弱而安排的庭后补充质证，该种诉讼活动由承办法官主持并无不当。故一审法院程序上不存在违法情形。对于第二个层面，胡建华主张一审法院驳回其鉴定申请有失公正，理由是代表会所在《开门子与会所空调用气量核算结果》上签字的方际平不是他的员工。对该问题，一审法院确认方际平系胡建华一方代表，依据的是《开门子会所工资表》，该表载明方际平是开门子会所工程部员工，而此份工资表系由胡建华一方提交。因此，一审法院认定《开门子与会所空调用气量核算结果》为双方共同核算具有事实依据，驳回胡建华所提燃气量鉴定申请符合法律规定。
二、关于一审对燃气量、美容美体经营主体、2013年7月至9月停业期间燃气费结算标准及滞纳金金额等事实的认定是否有误的问题。
1、关于燃气量事实的认定问题。该问题包含燃气量分摊比例及燃气费差额两个层面。对于燃气量分摊比例，本院认为，《开门子与会所空调用气量核算结果》证实，双方经对开门子大酒店面积、会所实用面积进行实地核算，确定会所燃气用气量占23.3%。一审法院按该比例计算会所燃气费正确。对于燃气费差额，本院认为，尽管双方合同约定会所空调燃气用量比例为25%，但其后经协商确定按实际面积分摊，则本案燃气用量比例均应按23.3%计算。一审认定本案燃气费按23.3%核算后差额为32205.89元，依据的是开门子大酒店提交的《关于开门子大酒店与会所的对账说明》，二审经审查该份对账说明，发现开门子大酒店计算两者差额的起止时间不明，主张差额为32205.89元依据不足。由于本案所涉时间跨度较大，双方均未提交2008年、2009年两年中会所燃气费的数据，故计算会所燃气费差额的起止时间应为有据可查的2010年1月至2014年3月。二审已根据《2010年至2014年浴场结算明细表》的相关数据，查明燃气费差额为128823.56元。该金额应从开门子大酒店主张的水、电、气、税金、电话费、洗涤费用中核减。
2、关于美容美体经营主体问题。胡建华上诉提出美容美体部分没有交给其经营，进而主张该部分承包费用应予扣减。本院认为，2011年5月21日，开门子会所在向开门子大酒店递交的《关于会所核减费用的报告》中，提出2007年3月8日至2011年3月7日美容美体租金收入24万元应归其所有，并将该24万元列入了需减免抵扣的款项。而开门子大酒店制作的《浴场2011年结算明细表》载明，根据大浴场（会所）2011年5月21日报告，已减免其2007年3月至2011年3月美容美体管理费24万元。该两份证据相互印证，证实美容美体部分的管理费已予扣减。胡建华上诉要求再次予以扣减缺乏依据，不予支持。
3、关于2013年7月至9月停业期间燃气费结算标准问题。本院认为，会所曾停业三个月一事属实，而双方对停业期间会所游泳池开放营业的事实均不持异议。由于游泳池开放营业需消耗燃气，胡建华上诉主张扣除该三个月全部的燃气费理由不充分。但考虑到会所除游泳池之外还有洗浴服务项目，在洗浴服务未对外开放的情况下，燃气消耗应少于会所正常营业时的用量，故对停业三个月期间的燃气费应酌情减半收取。二审已查明该三个月会所分摊的燃气费为150010.46元，减半即75005.23元。该金额也应从开门子大酒店主张的水、电、气、税金、电话费、洗涤费中核减。
4、关于滞纳金问题。双方在《大浴场承包经营合同》、《大浴场承包补充协议》中均有关于收取滞纳金的约定，该滞纳金的本质实际上是迟延履行的违约金。本案中，胡建华承包大浴场后，未按约定及时缴纳承包费，其行为构成根本性违约，应承担支付管理费滞纳金839352.12元的违约责任。胡建华上诉关于其不应承担违约责任的请求不能成立。
三、关于胡建华所提扣减技改资金、锅炉维保费用及垫付的员工工资的请求是否属本案审理范围的问题。
胡建华上诉主张技改资金、锅炉维保费用及垫付的员工工资应在本案中予以核减。经查，胡建华上述主张的实质是为了抵销、吞并本诉，应属反诉的范畴。鉴于其未在法定期限内提出反诉并缴纳诉讼费，一审法院向其释明以上项目不属本案审理范围，并告知其另行主张的处理符合法律规定。对胡建华该上诉请求不予支持。
四、关于一审判决解除合同及协议有无法律依据的问题。本院认为，双方签订的《大浴场承包经营合同》、《大浴场承包补充协议》以及《开门子会所承包经营补充协议》，均系双方真实意思表示，对双方具有约束力。在开门子大酒店依约定交付大浴场后，作为承包经营者的胡建华未按约定履行缴纳承包费义务，且在开门子大酒店多次发送催款函，并召开专题会进行协调，要求其在合理期限内支付款项后，胡建华仍未缴纳相关费用，致使开门子大酒店收取管理费之合同目的不能实现，开门子大酒店有权请求解除合同。故一审判决解除本案所涉合同及协议具有法律依据。胡建华该上诉请求不能成立。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民一初字第84号民事判决第一项；
二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2014）景民一初字第84号民事判决第二项为：限胡建华在本判决生效之日起10日内向景德镇市开门子大酒店集团有限责任公司支付截止于2014年3月31日的管理费及水、电、燃气、电话等费用共计4589151.62元、管理费滞纳金839352.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费102312元，由胡建华负担96000元，景德镇市开门子大酒店集团有限责任公司负担6312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 颜凌云
代理审判员 陈 慧
二〇一五年五月五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。