山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商初字第845号
原告：张艺凡。
委托代理人：于悦坤，山东睿德律师事务所律师。
委托代理人：刘正凯，山东睿德律师事务所律师。
被告：日照舒斯贝尔君临天下酒店有限公司。
法定代表人：金彩东，董事长。
委托代理人：别金远，山东东方太阳律师事务所律师。
委托代理人：徐艳红，山东东方太阳律师事务所律师。
原告张艺凡与被告日照舒斯贝尔君临天下酒店有限公司（以下简称“君临天下酒店”至判决主文前）委托经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张艺凡的委托代理人于悦坤、刘正凯，被告君临天下酒店的委托代理人别金远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张艺凡诉称：2006年10月11日，原告张艺凡与被告君临天下酒店签订《日照市舒斯贝尔新天地商品房灵活委托经营合同》。由被告按照酒店或公寓客房的标准对原告所有的房屋进行经营管理，并按季度将收入的70%支付给原告。被告未按合同约定支付原告收益。经原告多次催要，被告拒绝履行给付义务，故请求判令被告君临天下酒店支付原告经营收益人民币74601.85元；诉讼费用由被告负担。
被告君临天下酒店辩称：被告依照约定将经营收益支付至2012年4月份，被告不清楚原告如何计算出拖欠的数额7万元，待原告举证后被告进行答辩。
经审理查明：2006年10月11日，原告张艺凡（甲方）与被告君临天下酒店（乙方）签订《日照市舒斯贝尔新天地商品房灵活委托经营合同》，合同约定原告将其所拥有的日照舒斯贝尔君临天下大酒店B座23层N号客房全权委托乙方经营，经双方友好协商达成如下约定：一、酒店权属，甲方具有该客房合法产权，可按国家有关法律规定对其进行转让、抵押等处置。二、委托经营方式，甲方将该客房委托给乙方进行经营管理，乙方有权委托专业的酒店管理公司经营。甲方应当服从乙方委托的酒店管理公司的日常经营管理。三、委托经营期限，甲方委托经营期限为5年，自该客房交付使用90日起开始计算，甲方在委托经营期限内不得转换经营方式，委托经营期满后，甲方有权继续保留灵活委托经营方式或选择更换其他经营方式，如甲方变换委托经营方式，需与乙方重新签订委托经营合同并按照新的委托经营合同的规定执行，同时本合同自动作废。如甲方在委托经营期限内不改变委托经营方式，则需继续与乙方签署灵活委托经营合同。四、甲方在委托经营期限内的权利与义务。1、甲方保证在委托经营期内该客房无任何产权纠纷，否则，由此给乙方造成的损失，甲方承担全部责任并赔偿全部经济损失。2、甲方有权在该合同经营期限（该合同有效期）内将该客房的产权转让、继承、赠与、抵押给他人（以下简称“第三人”），但甲方在本合同规定的权利及义务转让于第三人时，第三人必须与乙方重新签订该客房的委托经营合同，否则视为甲方违约，乙方有权追究甲方的位于责任。3、甲方无权对该客房及酒店的日常经营管理工作进行干涉。4、甲方有权通过乙方提供的监督平台对该客房及酒店的经营情况进行监督，若发现乙方提供的经营报表有与实际不符的情况，甲方有权要求乙方说明情况。5、甲方若需要入住该客房时，应至少提前3天以传真或其他书面形式通知乙方，由乙方统筹安排，甲方应当服从乙方的安排。6、甲方有权在委托经营期间自由选择时间在该客房居住，每年最高位225天，但不能在该客房已被预定的情况下入住。乙方根据酒店经营状况，在甲方有入住需要时优先安排该客房，若该客房已被使用或预定，则乙方可安排入住同标准（客房入住挂牌价相同）的其他客房，或按甲方要求安排入住其他标准的客房，乙方应承担相应差价费用，酒店接待大型会议、大型活动期间及酒店客满情况下乙方不予安排甲方入住。7、甲方在委托经营期限内自住，需按酒店管理公司的规定缴纳管理费用，自住期间乙方不向甲方支付该客房经营收益。五、乙方在委托经营期限内的权利与义务。1、乙方具有该客房的完全经营管理权利，按照酒店或公寓的经营模式对其他进行经营管理，不得作为它用。2、乙方承诺，如因乙方原因导致酒店未能按时营业，其延期六个月（含六个月），乙方应向甲方支付相当于甲方购买该客房总房款银行同期存款利息；若六个月以上仍未开业时，则视为营业，乙方必须按照合同规定以成交时的总房款为基数以年回报6.88%的回报率向客户支付分成至酒店开业为止；若甲方放款及装修款项未能全额付清则乙方不承担上述责任。3、在委托经营期限内，根据酒店客房经营需要，乙方应对该客房定期进行维护、保养、整修、必要时可重新改造、装修。委托经营时间每年超过251天其装修费用由乙方承担；委托经营时间每年在100至174天内（含174天），其装修费用由甲乙双方各自承担50%，委托经营时间低于99天，其装修费用由甲方承担，装修时间和装修标准由酒店管理公司根据经营情况确定，甲方不得提出异议。4、委托经营届满时，乙方应将该客房按照届时使用的情况交还甲方并保证该客房的配套设施、设备能够正常使用，否则应予以修复。5、乙方需向甲方提供监督平台，酒店财务审计年度客房营业收入报表公开、每天客房经营状况随时在酒店内部网站公开，甲方在其权限范围内凭密码查询、监督。六、客房经营收入的结算方式及时间：1、结算方式（1）该客房每月经营收入按酒店当月所有客房对外经营收入的日平均值乘以当月该客房委托经营的天数乘以封盘时该客房占全部客房房款总值的百分比计算，其中客房收入的30%作为乙方运营成本，70%为甲方当月收益。当月该客房对外经营收入计算公式为：该客房当月经营收益=［（当月所有客房经营收入减去受托酒店管理公司直接管理费减去相关税费）除以当月天数乘（该客房封盘时的房屋总价除以封盘时的全部客房总房款）乘以该客房当月委托经营天数］乘以70%。（2）该客房成交额为￥322746元，装修额为￥96540元；合计为￥419286元；乙方以以上合计数额为基数，按协议约定向甲方支付收益（买受人委托经营返利基数，最终以甲方房屋产权登记面积与售房单价的乘积为准）。（3）甲方的收益按月累计，由乙方于每个结算期通知甲方，并按有关财税规定存入甲方指定账户。2、结算时间，乙方在委托经营期限内按季度向甲方支付有关经营收益，支付时间为此季度终了后的十五日内。七、经营期限届满时，甲方可继续将该客房委托乙方经营管理，但须提前3个月以书面方式向乙方提出，并双方续签合同，若甲方不再将该客房委托乙方经营管理，则甲方在使用该客房时必须服从乙方的统一管理，并缴纳相关的物业管理费用及其他费用。八、法律责任。若乙方连续两季度不能兑现对甲方的回报收益承诺，则甲方有权终止合同。1、若甲方终止合同，乙方需向甲方按规定补足未支付的两个结算期的经营收益，并向甲方支付以上两个结算周期收益的同期存款利息的违约金。2、若甲方不终止合同，乙方在恢复向甲方支付经营收益时，需补足前期未能按期支付的经营收益。原告在合同上签名捺印，被告君临天下酒店加盖合同专用章及法定代表人个人印章确认。
2013年1月4日，原告所有的舒斯贝尔的房间办理产权登记，房产登记号为：日房权证市字第××号，载明房间坐落于日照市海曲东路南舒斯贝尔新天地005幢02单元2208号。
诉讼过程中，原告主张房屋交付被告经营，被告应根据合同约定的计算方式返还收益。原告已收到返利40000元，尚有74601.85元被告未返还。计算方式为22612838.38元／年×0.001448×70%×5年-40000元=74601.85元。
原告为证实自己的主张成立，提交了如下证据：1、《灵活委托经营合同》；证实涉案房间委托给被告进行经营管理，期限为5年，并约定向原告支付收益的计算方式；2、房产证；3、客房明细，证明灵活委托经营合同返利计算标准，原告封盘时客房所占全部客房的百分比为0.001448；4、被告出具的承诺书，证明被告2012年7月31日向全体业主发出承诺书，在承诺书中承认拖欠业主返利，并承诺按照银行同期存款利率向业主支付违约金；5、君临天下酒店营业收入报表，证明被告自2008年5月至2010年8月共28个月期间客房收入，共计52763289.55元，年均22612838.38元；6、君临天下酒店宣传页一份，证明被告在宣传页中承诺管理费用按照毛收入的30%扣除，剩余70%作为给业主的返利；7、发票及录音资料，证明原告作为业主入住酒店需支付房费的30%作为酒店管理费用。
经庭审质证，被告对证据1、2、3真实性无异议；对证据4，因系复印件而有异议；对证据5，认为该营业收入报表没有任何签章，并且是复印件，故有异议；对证据6，该宣传页中没有被告的公章，应提供证据证实该宣传页来自被告，否则无法查实真假；对于证据7，发票没有记载付款的单位名称，被告认为与本案无关。对于录音，原告未提供证据证明客服人员具体是谁，无法核实其真实性。对于具体的计算方式不予认可，计算数据不是真实的，在委托经营合同第6条第1款中被告是将利润的70%支付给原告，而不是客房收入的70%。被告同时认为，根据最高法院法函（2004）22号答复，原告就起诉前二年以外的返利主张权利已经超过诉讼时效。
针对被告的质证意见，原告称，证据4即承诺书没有原件；对于收入报表，在之前有杨晓明诉被告的案件中有部分原件（2010年7月至8月的报表，杨晓明提供的光盘上有全部的原件），对于录音资料，因开具发票的单位是君临天下酒店，那与之对话的肯定是酒店的工作人员。被告主张的答复与本案案情不相符，本案不属于分期履行合同，双方签订的是为期5年的灵活经营合同，原、被告之间对于返利一直存在争议纠纷，被告予以部分返利，原告在追讨，双方合同纠纷一直持续至今，不存在超过诉讼时效的问题。
庭审前，为确定被告经营期间的经营收入，原告申请法院调取（2012）东民一初字第112号卷宗，该卷宗中第47页至49页记载被告2010年7月的客房收入是4615613.36元，8月的客房收入为5546670.25元，高于原告所提提交的作为计算依据的收入明细。
诉讼过程中，被告提交了已付返利明细表一张，该表载明截止到2012年5月，被告已经支付原告返利款41565元。原告称该表没有转账明细，不予认可。
上述事实，有当事人陈述、《日照市舒斯贝尔新天地商品房灵活委托经营合同》、房产证、承诺书、明细表、发票、录音资料等在案为凭，足以认定。
本院认为：原告张艺凡与被告君临天下酒店在平等协商的基础上签订的《日照市舒斯贝尔新天地商品房灵活委托经营合同》，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，双方之间委托关系成立并生效，依法应予保护。双方均应按照合同约定适当履行各自的义务。原告将涉案客房交付被告经营，被告应当按照合同约定向原告支付相应的收益。双方对于具体返还收益的数额产生争议，主要是对合同中关于计算方式条款的不同理解。原被告在合同中对客房经营收入的结算方式分两种，对于适用第1种结算方式双方均予以认可，该方式中明确写明客房每月经营收入的70%为原告的当月收益，对于经营收入亦明确载明是按酒店当月所有客房对外经营收入的日平均值乘以当月该客房委托经营的天数乘以封盘时该客房占全部客房房款总值的百分比计算，该约定本身不存在歧义，但是在该约定下附有的当月该客房收益计算公式却出现不同的计算方法，即该客房当月经营收益=［（当月所有客房经营收入减去受托酒店管理公司直接管理费减去相关税费）除以当月天数乘（该客房封盘时的房屋总价除以封盘时的全部客房总房款）乘以该客房当月委托经营天数］乘以70%。前后不一致之处主要在于客房收入是否应当减去相关税费再乘以70%作为计算返利基数。文字描述与公式计算方法对于收益出现不一致的情形，实际就是对收入与收益的理解与适用问题。对于该条款的理解，首先，该合同条款属于格式性条款，原被告在理解适用上产生歧义或争议，被告作为合同的提供方，应当作出对被告不利的解释，故对原告的主张应予支持；其次，通过原告提交的证据来看，委托方入住被告酒店亦需交纳30%的费用，在宣传广告中也列明管理费、税费支出按照毛收入的30%扣除，特别是在双方签订的合同中关于计算公式载明的“乘以70%”被划掉，并加盖了被告公司的印章，应系对格式条款的修正。原告提供的个别证据虽在一定程度上具有瑕疵，但这一系列证据构成完整的证据链条，足以证实客房每月经营收入并非指经营收益，经营收入的70%即为原告的当月收益，并非经营收益的70%，退一步讲，如果按照计算公式来计算收益时，应是只扣除相关税费，不再乘以70%，与经营收入的70%作为收益也不矛盾，且诉讼过程中被告也未提交证据证实经营过程中相关税费的数额，故合同中具体的计算方式也无法适用于双方结算，对被告的主张亦不予支持。关于被告在经营过程中经营收入的具体数额问题，原告提交的被告部分经营期间的收入明细，虽然被告对证据本身提出部分异议，但是通过本院调取的另案卷宗材料中体现出的经营收入数额高于原告所主张的数额，从举证责任的公平分配原则和就近原则来讲，被告作为实际经营方，明显处于优势地位，且实际持有经营账目，其应当负有的举证责任大于原告，但被告在整个诉讼过程中并未提交任何证据证实委托经营过程中的经营收入数额，故按照原告所主张的数额作为计算返利的经营收入标准并无不妥。对于原告主张的封盘时客房所占全部客房的百分比为0.001448被告无异议，本院予以确认。故原告主张的经营收入数额及计算比例本院均予以确认。被告在五年委托经营中应返还原告的总收益款数额为114601.85元（22612838.38元／年×0.001448×70%×5年），关于被告已付的收益款数额，原告主张为40000元，被告称为41565元，在被告未提交有效证据证实的情形下，应确认原告自认的收到收益款数额即40000元。被告尚应返还原告的经营收益款为74601.85元（114601.85元-40000元）。
关于被告主张的诉讼时效问题，其所依据的最高法院法函（2004）22号答复并不适用于本案，其主张于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零四条之规定，判决如下：
一、被告日照舒斯贝尔君临天下酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张艺凡经营收益款74601.85元；
二、驳回原告本案的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1665元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 常金峰
人民陪审员 郑祥安
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 秦 娟