杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第341号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人朱笑群。因本案于2012年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人邵瑞青。
被告人黄元生。因本案于2012年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人叶云平。
被告人王清堂。2008年6月27日因犯交通肇事罪于被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2012年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉［2013］108号起诉书指控被告人朱笑群、黄元生、王清堂犯非法经营罪，于2013年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员方一青出庭支持公诉。被告人朱笑群、黄元生、王清堂及辩护人邵瑞青、叶云平到庭参加诉讼。现已审理完毕。
杭州市下城区人民检察院指控，2011年6月至2012年7月31日期间，被告人黄元生从被告人朱笑群处购买“红双喜”、“雄狮”、“黄山”等品种假烟，以“配件”、“灯管”等名义通过邦友货运服务有限公司、上海佳吉快运有限公司杭州分公司运送至杭州销售。被告人王清堂在2011年12月后明知为假烟仍帮助黄元生到物流公司接货并运送至杭州市石桥华丰北苑6幢7号仓库。自2012年2月21日至7月29日，被告人黄元生伙同朱笑群、王清堂非法经营卷烟达1537400支。
2012年7月31日，被告人王清堂帮助黄元生运输从朱笑群处购的假烟18箱共计1107条至前述仓库时被民警查获，同时在该仓库内查获假烟1163条，两者共计454000支。查获的假烟经浙江省烟草质量监督检测站检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额为人民币162391元。
公诉机关提供相应证据，认为被告人朱笑群、黄元生、王清堂的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关同时指出，被告人王清堂在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人朱笑群、黄元生、王清堂对公诉机关的指控均没有异议。
被告人朱笑群的辩护人辩称，公诉机关指控被告人朱笑群贩卖假烟数量为1537400支证据不充分，货单记录的295条烟是否真实存在或者是否全部为朱笑群发货存有疑义，本案应按照被告人供述的12-14万元销售数额认定；被告人朱笑群在共同犯罪中不起主要作用，程度较轻；被告人朱笑群归案后如实供述犯罪事实，系初犯，贩卖假烟时间较短且自愿认罪、积极悔罪，综上，请求法院对被告人朱笑群从轻处罚。
被告人黄元生的辩护人辩称，公诉机关指控被告人黄元生非法经营卷烟达1537400支认定有误，应认定800000至950000支之间，只能认定情节严重，不能认定情节特别严重；被告人黄元生认罪态度较好，能主动交代罪行，有坦白情节，可以从轻处罚；其能当庭认罪，具有悔罪表现，系初犯。综上，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，2011年6月至2012年7月31日期间，被告人黄元生从被告人朱笑群处购买“红双喜”、“雄狮”、“黄山”等品种假烟，以“配件”、“灯管”等名义通过邦友货运服务有限公司、上海佳吉快运有限公司杭州分公司运送至杭州销售。被告人王清堂在2011年12月后明知为假烟仍受黄元生雇佣并帮助黄元生到物流公司接货并运送至杭州市下城区石桥华丰北苑6幢7号仓库。经查，2012年2月21日至7月29日，被告人黄元生伙同朱笑群、王清堂非法经营卷烟达1537400支。被告人朱笑群违法所得人民币5000余元，被告人黄元生违法所得人民币15000余元，被告人王清堂违法所得人民币1000余元。
2012年7月31日，被告人王清堂帮助黄元生运输从朱笑群处购的假烟18箱共计1107条至前述仓库时被民警查获，同时在该仓库内查获假烟1163条，两者共计454000支。查获的假烟经浙江省烟草质量监督检测站检验均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额为人民币162391元。
2012年7月31日，被告人朱笑群在福建省云霄县莆美镇吉佳公寓414号被抓获归案；被告人黄元生、王清堂在杭州市拱墅区石桥华丰北苑6幢7号车库门口被抓获归案。
另查明，案发后公安机关从被告人黄元生处扣押犯罪工具Basicom牌手机1只，从被告人王清堂处扣押犯罪工具诺基亚2700C型手机1只。审理期间，被告人王清堂已缴纳违法所得人民币1000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人朱笑群的供述及辨认笔录，证实其自2011年6、7月份开始卖假烟给“嘎嘎”（经辨认系黄元生）直至2012年7月。假烟的包装一般为每箱50条，但也可能改装为30条、60条，每条10包，每包20支，黄元生收货后均与其对货的。烟款主要由黄元生打入其农行账户。方素珠的账户是其给黄元生的，黄元生也往该账户打过款。其每箱香烟赚取20元的差价。
2.被告人黄元生的供述及辨认笔录，证实其自2011年下半年直至被抓一直向朱笑群购买假烟，是用其159开头的手机与她联系的。烟款打入朱笑群的农行和建行账户，还有方素珠的农行账户，都是在石桥农业银行、石桥农科院农业银行、农科院的建行ATM机上打的。朱笑群收到钱后通过物流公司将假烟发到杭州。其叫王清堂帮忙运货，货运到石桥华丰北苑一幢楼7号仓库后，王清堂帮其一起卸货，还帮其送假烟给买家。运货费一般是100元，其叫王清堂运货2、3次后，就让王清堂一人提货。其给王清堂一张名为“王家明”的身份证提货，他应该知道“王家明”这张身份证是假的。假烟都是纸箱包装，外面套一个编织袋，每箱30、50、60条都有。其每条香烟赚取2元。
3.被告人王清堂的供述及辨认笔录，证实其自2011年上半年开始帮黄元生运货，货都是送到华丰北苑的仓库里。黄元生给其一张王家明的身份证，其接货时该身份证号系统无法输入其知道有问题。其电话告知黄元生该情况后，黄元生将收货人改成其的名字。货运单上署名王清堂、王留锋、王家明的货物都是其运的。其起初不清楚运输的是假烟，但在2011年底快过春节时，因货物包装破裂，其知道其帮助黄元生运输的是假烟。其一共获利1000余元。
4.证人邵某的证言及辨认笔录，证实其系邦友物流公司负责人，专门做河南到杭州的货运业务。提货人提货时要出示身份证，核对货名、件数、收货人姓名，并且要签名。王清堂用王家明的身份提货，每次都是开一辆厢式小货车来提货。提货清单上写的是灯管和配件，里面具体是什么其不清楚。货都是用编织袋套牢的，里面是长方形纸箱，一个编织袋里面是一箱货。并证实2012年7月29日从平顶峰发来由王家明签收的配件共计18件，快递收费270元。件数的“8”件是因为旁边的“1”字因为碰到油渍退掉了。货号后面的数字应该与件数相对应，所以这批货应是18件。
5.证人彭某的证言，证实华丰北苑6幢7号车库是其购买用于出租的。2011年1月至2012年4月，其将该车库先后租给一个江苏人以及另两名男子；4月至7月其租给一个叫肖池兴的男子；7月肖池兴称不租了让其找一个姓黄的人，姓黄的男子房租付到9月。在7、8月的时候，其听说姓黄的男子被抓，仓库里的东西也被搬走了。
6.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2011年6月至2012年9月，其在五常街道开小店买香烟等物品。“嘎嘎”（经辨认系被告人黄元生）是其老乡。其自2011年8月左右向“嘎嘎”购买低档假香烟卖。送货方式是“嘎嘎”用电瓶车送货到三墩一带的小店后其去接货，然后当场付钱。其买过大前门、牡丹、小白沙等品种，共50-60条。
7.现场勘查笔录、证据先行登记保存批准书、移送财物清单、入库单及照片，证实2012年7月31日在王清堂的货车内查获假烟1107条，在仓库内查获假烟1163条。上述卷烟已移交余杭公安分局扣押。
8.货物交接清单，证实通过邦友物流运送货物具体为：2012年2月21日署名“王清堂”收货17件，2月27日署名“王家明”收货14件，3月9日署名“王留锋”收货17件，3月12日署名“王家明”收货10件，3月19日署名“王锋”收货23件，3月23日署名“王留锋”收货19件，4月3日署名“王家明”收货34件，4月7日署名“王家明”收货34件，4月12日署名“王家明”收货30件，5月4日署名“王家明”收货28件，5月18日署名“王家明”收货23件，5月30日署名“王家明”收货15件，6月20日署名“王家明”收货10件，7月29日署名“王家明”收货18件。通过佳吉快运送货物具体为：2012年7月20日、24日，署名“王清堂”分别收货1件、2件。以上收货单发货人多为“宋”、“李”，货名为“灯管”、“配件”，收货共计295件。
9.鉴别检验报告，证实案发当天在货车及仓库内查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10.涉案烟草专卖品价格证明，证实查获的假烟经鉴定共计价值人民币162391元。
11.证明，证实朱笑群、黄元生、王清堂在浙江省范围内无烟草专卖许可证。
12.扣押物品文件清单及照片，证实公安机关从被告人黄元生、王清堂处扣押财物的情况。
13.银行账户交易记录，证实2012年3月4日至6月28日，朱笑群的农业银行账户（×××4316）收到农业银行杭州石大路支行（交易行号19-0171）、农科院支行（交易行号19-0173）的存款305000元。
14.手机通话记录，证实2012年3月3日至6月28日，黄元生和朱笑群基本每天都有通话。在朱笑群银行卡收到农业银行杭州石大路支行的存款当日，都有朱笑群和黄元生的多次通话。在存款日前后，有黄元生和王清堂（手机号138××××6316）的多次通话。2012.3.12、3.23、4.7、4.12、5.18均有黄元生和朱笑群的通话记录。2012.3.9、3.19、4.3、5.4、6.20前后两天均有通话。
15.情况说明，证实2012年7月31日，在华丰北苑6幢7号车库及车库门口正在卸货的王清堂的货车上查获的假烟大部分采用一个大纸板箱装两个小纸板箱的包装方法，部分小纸板箱外无大纸板箱包装。小纸板箱的规格有三种，分别装30条、33条、35条香烟；因从黄元生处扣押的假烟无法查清销售价格，故有浙江省烟草专卖局按对应品牌卷烟的零售价格出具价格证明；被扣押的假烟余杭公安分局因无合适的存放地点而将该批卷烟存放在余杭烟草专卖局仓库内。2013年6月21日对该批卷烟进行清点时发现失少白沙（精品二代）19条，七匹狼（豪情）30条，共计少两个品种49条烟（价值3400元）。后找回七匹狼（豪情）19条。
16.抓获经过，证实被告人朱笑群、黄元生、王清堂被抓获的情况。
17.前科材料，证实被告人王清堂曾因犯交通肇事罪被拱墅区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
18.户籍证明，证实三被告人的身份情况。
上述证据来源合法，与本案事实相关，应予确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人朱笑群辩护人辩称朱笑群的犯罪数额应按照12-14万元销售数额认定，被告人黄元生辩护人辩称黄元生非法经营的卷烟应认定800000至950000支之间的意见。经查，被告人黄元生供述其香烟都是从被告人朱笑群处购入，被告人黄元生、王清堂对于收货295件（即香烟295箱）也均认可。公诉机关就低按照每箱30条香烟认定卷烟数量，证据确实、充分，应予支持。辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人朱笑群、黄元生、王清堂违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱笑群、黄元生、王清堂被查获的卷烟经检验均系假冒注册商标且属伪劣卷烟，可酌情从重处罚。被查获的卷烟尚未销售，系犯罪未遂，该部分可比照既遂犯从轻处罚。被告人朱笑群、黄元生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王清堂在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人朱笑群、黄元生、王清堂归案后均如实供述罪行，庭上自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第二条第二款、第三条第二款第（二）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人朱笑群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月31日起至2018年1月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄元生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月31日起至2018年1月30日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人王清堂犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押于公安机关的非法经营的物品予以追缴。
五、犯罪工具Basicom牌手机1只、诺基亚2700C型手机1只予以追缴，没收上缴国库。
六、被告人王清堂的违法所得人民币1000元予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人朱笑群、黄元生的违法所得，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 毓 华
人民陪审员 王 义 杰
人民陪审员 王 为 群
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 傅程（代）