安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终29号
原公诉机关和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某，外号阿雄，男，1981年11月18日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年6月19日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
辩护人刘俊，安徽明博律师事务所律师。
原审被告人彭泉，男，1978年6月18日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月7日被和县公安局刑事拘留，同年4月30日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在马鞍山市看守所。
原审被告人卢某，男，1983年5月17日出生于安徽省和县，汉族，个体。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月18日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在含山县看守所。
原审被告人武某，绰号猴子，男，1986年10月10日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业。2013年11月26日因犯寻衅滋事罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月20日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人孙某甲，小名小光，男，1994年12月24日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月14日被和县公安局刑事拘留，同年6月18日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人张某甲，男，1993年8月7日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业。2015年6月18日因犯非法拘禁罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月8日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人张某乙，男，1991年4月28日出生于安徽省太和县，汉族，无业。2015年6月18日因犯非法拘禁罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年6月8日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在马鞍山市看守所。
原审被告人赵某甲，男，1989年11月30日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年3月25日被和县公安局刑事拘留，同年4月30日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人赵某乙，男，1994年4月26日出生于安徽省和县，汉族，职工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月1日被和县公安局刑事拘留，同年4月29日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人盛某，外号阿俊，男，1992年3月11日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月1日被和县公安局刑事拘留，同年4月30日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人徐某，小名祥子，男，1993年6月10日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月1日被和县公安局刑事拘留，同年4月30日经和县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人孙某乙，男，1995年11月13日出生于安徽省和县，汉族，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月18日被抓获，同年4月20日被和县公安局刑事拘留，同年4月22日被和县公安局取保候审，同年10月12日经本院决定被执行逮捕。现羁押在和县看守所。
原审被告人张某丙，男，1979年11月10日出生于安徽省和县，汉族，职工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年3月26日被和县公安局刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
和县人民法院审理和县人民检察院指控被告人彭泉、卢某、武某、贾某、孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、孙某乙、张某丙犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪一案，于2015年12月10日作出（2015）和刑初字第00223号刑事判决。宣判后，被告人贾某不服判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决依据被害人伋某某等人的陈述、证人钱某、韩某等人证言、各被告人及同案犯的供述、报警记录单等书证、法医学鉴定意见书、现场勘验检查笔录、辨认笔录、户籍信息、到案经过、前科刑事判决书等证据认定：（一）聚众斗殴事实：2014年6月份，彭泉与程惠平等人在和县历阳镇望江集附近的村庄开设赌场，彼此间与卢某发生争议，后在谈判中程惠平用烟灰缸将彭泉的头部砸伤，彭泉之后打电话给程惠平就此事讨要说法无果，后彭泉、卢某商量晚上到和县历阳镇望江集程惠平开设的赌场找程惠平，二人一起到和县篾匠街购买砍刀。当晚，彭泉纠集被告人贾某、武某、赵某甲等人，卢某纠集被告人孙某甲、张某丙等人，武某又纠集被告人张某甲、张某乙等人，贾某纠集何俊超，并让何俊超再纠集几个人，何俊超又纠集被告人赵某乙、盛某、孙某乙、徐某等人，携带砍刀、自制铁矛等工具，在和县历阳镇长江宾馆附近聚集。当晚8、9点钟上述人员分乘四辆轿车赶至和县历阳镇戚桥街道，欲到程惠平开设的赌场上报复程惠平，但没有找到程惠平。当晚，程惠平与徐来好、王裕国、叶盛等人在和县姥桥镇太平土菜馆吃饭，期间，程惠平把彭泉等人晚上准备报复自己一事说给在场吃饭的人听，并叫徐来好纠集人员。程惠平又将此事告诉程惠华、程惠钧。后程惠华、程惠平、程惠钧分别纠集多人欲找彭泉等人斗殴。程惠平通过徐来好纠集王裕国、叶盛，叶盛纠集祝玉仙、鲍福乐，鲍福乐纠集了阮开万、阮威、杨华健、祝毛毛、王孝登等人，祝玉仙纠集了伋长山、阮吉林、阮东东、陶磊等人，并从姥桥粮站带了棒球棍等工具；程惠钧纠集孙平、高怀武、伋其壮、王江，并从家中带了几把自制铁矛和钢管；程惠华纠集徐文龙、董卫虎、李勃伟等人。饭后，上述人员携带自制长矛、钢管、棒球棍、砍刀等工具，分乘四辆汽车赶到和县历阳镇望江集与程惠平等人会合。彭泉等一行数十人乘车到达和县历阳镇戚桥街道与望江集的叉路口，彭泉叫人下车拿着铁矛、砍刀等工具站在路边拦过往的车辆，此时，程惠平方的祝玉仙等人乘坐陶磊驾驶的越野车从此经过，被彭泉方的人发现后驾车追赶，彭泉方追逐未果后返回和县历阳镇滨河大道三岔口饭店附近集合，祝玉仙、伋长山将此情况告诉程惠平等人。当晚10点左右，彭泉等人驾车又赶往和县历阳镇戚桥街道，而程惠平等人驾车也赶往戚桥街道，双方人员分别在戚桥街道东西两头聚集，双方斗殴人员全部下车。程惠华身穿防弹衣，手持一把自制长矛；程惠平手持一把黑色手枪走在队伍前面，徐来好、王裕国、叶盛、鲍福乐、祝玉仙、伋长山、杨华健等人各自手持自制长矛、砍刀、棒球棍、钢管等械具紧随其后，程惠钧驾车跟在后面，并用车辆大灯为斗殴人员照明、接应。彭泉方参与斗殴人员手持砍刀、自制长矛等械具下车迎上，卢某下车后拿着一把枪举在手上，何俊超、赵某乙、盛某、徐某等人手持自制长矛、砍刀等械具，赵某甲驾驶皖E×××××大众途观越野车朝对方人群撞去，后撞到程惠钧的越野车。彭泉、卢某喊“给我上”、“冲”。同时，程惠平方参与斗殴人员喊着“姥桥、姥桥”的口号，徐来好、王裕国、叶盛、祝玉仙、杨华健等人各自持矛、叉、砍刀、棒球棍等械具，彭泉、卢某、何俊超、赵某乙、盛某、徐某等人各自持矛、砍刀等械具，两方人员互相戳打。上述被告人均持不同械具参与斗殴。斗殴致彭泉方张某丙、盛某、徐某、张某甲等人受伤；致程惠平方阮东东、孙平等人受伤，其中阮东东的左桡骨远端骨折，经鉴定为轻伤二级；造成彭泉的大众途观越野车多处损坏，维修费20515元，造成程惠钧的黑色凯迪拉克越野车损坏，维修费63450元。（二）开设赌场事实：2014年6、7月份，被告人彭泉、卢某伙同程惠平、张祖山、夏时雨、蒋学峰等人在和县历阳镇望江集附近的多处村庄开设赌场，邀集夏为保、孙夕进等人以干“四字宝”的方式进行赌博并从中抽头，扣除开支后，彭泉占赌场收益十分之一股份，彭泉分得的十分之一股份又和卢某、ＸＸ平分。在赌场开设期间夏时雨找场地、程惠平安排谈世平等人站岗，程惠平、张祖山、蒋学峰、彭泉等人在赌场上赌博并邀集人员参与赌博。赌场在范庄村的包业琴家、小李村的徐益生租房、老杨村的徐少兰家等处轮流转，每天赌博的时间从晚上八点钟左右至十一点左右，每天参赌人员从十几人到二十多人不等，按赢家每把赢钱的百分之五比例抽头。该赌场开设40天左右，共抽头约20万余元。其中彭泉、卢某、ＸＸ安排舒正龙、李田、田鸡（外号）等人在赌场上接抽头款，被告人彭泉、卢某各分得1万余元。（三）故意伤害事实：2015年3月10日晚，被告人卢某因怀疑其女性朋友高玲和伋敏有男女关系，遂来到伋敏居住的出租房内找高玲，没有找到。但卢某在伋敏家客厅的电脑上发现高玲玩的游戏账号处于登陆状态，伋敏仍不承认高玲在自己的房内，卢某就用脚踢卧室的门，没有踢开。卢某电话联系小鲍（音）带人过来，小鲍等人过来用脚踢门，也没踢开，卢某、小鲍等人在客厅等候。此时，高玲从卧室来到客厅，卢某就打高玲，伋敏在旁边拉架。卢某就用拳头打伋敏的头部、脸部，小鲍等人也上前用拳头打伋敏，伋敏被打跌倒后，卢某又朝伋敏的后腰处跺了两脚，致伋敏第二、三腰椎横突骨折，经法医鉴定，构成轻伤二级。（四）寻衅滋事事实：2015年3月29日凌晨，被告人孙某甲、窦义建、许海浪、龚祖进、夏叶伟等人在和县历阳镇DJ广场附近的大排档吃夜宵喝酒，期间，看到李太勇，因孙某甲以前与李太勇搞的不快活，就在酒桌上讲要找李太勇麻烦，窦义建等人表示同意。后孙某甲、窦义建、许海浪、龚祖进、夏叶伟等人上街找李太勇，没有找到，孙某甲等人来到李太勇经营的金海湾水城进入该水城的大厅，孙某甲用砖头把大厅的玻璃砸坏了，又用手把大厅内的花瓶扳倒摔坏，窦义建、夏叶伟等人用砖头等将大厅内的电脑显示器、打印机、陶瓷花瓶、鱼缸等砸坏，后离开现场。损坏的电脑显示器、打印机价值经和县价格认证中心鉴定为2578元，花瓶、鱼缸购买价分别为3600元、8000元。（五）非法侵入住宅事实：2014年8月23日晚，罗孝云等人在和县西埠镇街道的钱值成家干牌九，因翟海军将罗孝云的牌九碰到了，双方发生争吵，被人拉开。后罗孝云打电话给朱士瑞，让他带几个人过来。朱士瑞邀集何俊超和被告人赵某乙、盛某等人，说有事让他们过来帮忙，并开车带何俊超、赵某乙、盛某等人前往西埠镇街道和罗孝云汇合，罗孝云指使朱士瑞等人去找翟海军。于是，朱士瑞带着何俊超、赵某乙、盛某等人从车子后备箱里拿出钢管，在西埠镇找翟海军，没有找到。朱士瑞又带着何俊超、赵某乙、盛某等人来到西埠街道翟海军的家，何俊超将翟海军家的大门踢开，朱士瑞、何俊超、赵某乙、盛某等人进入房屋后用钢管对翟海军家进行打砸，将桌子、椅子踢翻，并将一台柜式空调风叶砸坏，后朱士瑞等人离开。案发后，被告人彭泉、卢某、孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、张某丙主动投案，如实供述犯罪事实。被告人张某丙经和县公安局委托安徽昌平司法鉴定所鉴定，双向障碍，鉴定时处于疾病发作期；案发时具有限定刑事责任能力。被告人孙某甲于2015年1月因吸毒被和县公安局处以罚款伍佰元。被告人张某甲、张某乙于2015年6月18日因犯非法拘禁罪分别被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役五个月、拘役三个月。被告人武某因犯寻衅滋事罪于2013年11月26日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月。
原审判决认为：被告人彭泉、卢某、武某、贾某、孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、孙某乙、张某丙组织或积极参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，多人轻微伤，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪；被告人彭泉、卢某伙同他人开设赌场，抽头渔利20万余元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；被告人卢某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪；被告人孙某甲伙同他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪；被告人赵某乙、盛某伙同他人非法侵入他人住宅并实施打砸，其行为已触犯刑律，构成非法侵入住宅罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人彭泉、卢某、武某、贾某为主犯；被告人孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、孙某乙、张某丙为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人彭泉为主犯；被告人卢某为从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某丙案发时为限定刑事责任能力人，依法可以从轻处罚，可适用非监禁刑。被告人彭泉、卢某、赵某甲、赵某乙、徐某、盛某、张某甲、张某乙、张某丙、孙某甲犯罪后能自首，依法可以从轻、减轻处罚；被告人武某、贾某、孙某乙当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；本案因民事纠纷引发聚众斗殴，可酌情对各被告人从轻处罚。被告人武某有前科，被告人孙某甲有劣迹，均酌情从重处罚。被告人张某甲、张某乙在刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应将前罪未执行完毕的刑罚，与本罪所判刑罚实行数罪并罚。被告人彭泉、卢某、孙某甲、盛某、赵某乙一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二百九十三条、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十八条第三款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人彭泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人武某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人贾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人卢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元，犯故意伤害罪，判处拘役五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人孙某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年；六、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，前罪非法拘禁罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十一个月；七、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，前罪非法拘禁罪被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处拘役三个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十一个月；八、被告人赵某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；九、被告人赵某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十个月；十、被告人盛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十个月；十一、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；十二、被告人孙某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；十三、被告人张某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；十四、责令被告人彭泉、卢某各退出开设赌场犯罪中违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
上诉人贾某上诉提出：1、原审判决认定其为主犯错误，其应认定为从犯，理由是：其不是斗殴的组织者、策划者、指挥者，不是首要分子，仅是一般参加者，喊其他人参加也是受他人之邀，在共同犯罪中起次要作用；2、原审判决对其量刑过重，理由是其没有组织指挥，也没有斗殴，并认罪悔罪，无前科劣迹。要求二审改判。其辩护人提出的辩护意见与之基本相同。
经审理查明，原审判决认定彭泉、卢某、武某、贾某、孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、孙某乙、张某丙持械聚众斗殴并造成他人轻伤、轻微伤后果、认定彭泉、卢某伙同他人开设赌场并从中渔利、认定卢某故意伤害他人身体造成他人轻伤二级后果、认定孙某甲伙同他人任意损毁公私财物、认定赵某乙、盛某伙同他人非法侵入他人住宅并实施打砸行为等事实有原审判决所列证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。
本院认为：上诉人贾某伙同原审被告人彭泉、卢某、武某、孙某甲、张某甲、张某乙、赵某甲、赵某乙、盛某、徐某、孙某乙、张某丙在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤，多人轻微伤，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪；原审被告人彭泉、卢某伙同他人开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；原审被告人卢某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪；原审被告人孙某甲伙同他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪；原审被告人赵某乙、盛某伙同他人非法侵入他人住宅并实施打砸，其行为已触犯刑律，构成非法侵入住宅罪。原审判决划分主从犯以及认定相关被告人应当数罪并罚以及具有自首、自愿认罪、前科均正确。
关于上诉人贾某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经审查，上诉人贾某虽然不是聚众斗殴的首要发起者，但在接受邀请后积极邀请他人参与斗殴，并持械到斗殴现场，可见其在聚众斗殴的组织过程中积极主动，原审判决将其认定为主犯并无不当，而原审判决根据其犯罪情节、共同犯罪的犯罪后果以及所具有的自愿认罪量刑情节所确定的刑罚是恰当的，所以，其提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 赵丽萍
审判员 谢 彪
二〇一六年二月三日
书记员 刘思淇
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉或者抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。