辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00632号
上诉人（原审原告）：ＸＸ树，无业。
委托代理人：王华泰，辽宁金刚石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区海虹仿真植物厂，住所地广州市白云区人和镇秀水村第八社坑尾地*号首层。
投资人：肖国胜，该厂总经理。
委托代理人：黄意成，广东君信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王子来，该公司董事长。
委托代理人：陈臻，女，1985年3月11日出生，汉族。
上诉人ＸＸ树因装饰装修合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院作出的（2014）瓦民初字第2331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ树及其委托代理人王华泰、被上诉人广州市白云区海虹仿真植物厂（以下简称“海虹植物厂”）的委托代理人黄意成、被上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称“香洲温泉公司”）的委托代理人陈臻均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告ＸＸ树诉称：2013年6月下旬，我带领自己的工程队到被告香洲温泉公司位于瓦房店市谢屯镇前进村工地做人工仿真榕树样板，经二被告验收认可后，二被告签订了《广州海虹产品订货单（合同）》（一期）。该合同全部工程包括假山、仿真古榕树、枫树、樱花树、豆花树和各类松树等，均由我实际施工和分包。主要工程已按时完工，所有施工均由我的工程队（部分由我付款分包给他人）完成。施工中后期，被告海虹植物厂计量员何优游给我出具当时已完工的工程款136.5万元的手续。被告海虹植物厂向我支付5万元，剩余工程款未支付，被告香洲温泉公司也未按合同约定金额支付工程款，致使我损失巨大，垫付了巨额人工费等。二被告隐瞒我签订了二期合同，未按原告与被告海虹植物厂事先约定继续由我承包施工，且二被告故意不对我完成的工程验收，也不支付我应得的工程款。现诉至法院请求判令二被告给付装饰装修工程款1315000元并承担诉讼费。
原审被告海虹植物厂辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与我单位法定代表人肖国胜是堂兄弟，二人在2013年春节期间商定合作。我单位销售了案涉工程的仿真植物，需要现场安装，与原告商定由我单位提供产品，承担工程承包及安排人员参与施工，原告以我单位名义在现场组织施工，待工程完成盈利后6：4分成。在我单位与被告香洲温泉公司签订的合同中，原告作为我单位代表签字。原告是我单位案涉工程现场负责人，与我单位是合作关系，而非承包关系，原告没有承包案涉工程的资质，也未与我单位签订承包合同。因被告香洲温泉公司对原告在组织施工中的表现不满意，要求我单位更换施工负责人，我单位才不得已罢免了原告施工负责人的身份。对于原告要求的工程款，我单位与原告没有承包合同，也没有约定组织施工的报酬，只是口头约定了盈利分成的比例。原告以我单位工作人员何优游提供给他的清单中列明假山和仿真树价值为136.5万元，就认为他应得的报酬是这些，136.5万元包含了我单位生产仿真树等产品、为安装产品所需的各种零配件、在现场购买各种施工工具及配件、我单位工作人员到现场的费用，也包括了原告与我单位共享的利润。原告在施工现场的费用及参与施工的工人报酬均由我单位负担，不存在原告所称垫付巨额人工费的情形。因种种原因，案涉工程未完工，我单位与被告香洲温泉公司未结算。我单位与原告之间盈利分红应待与被告香洲温泉公司结算后再向原告支付。
原审被告香洲温泉公司辩称：不同意原告的诉讼请求，我公司与原告之间不存在发包及承包关系，原告无权向我公司要求支付工程款。因被告海虹植物厂前期施工质量存在问题，我公司曾要求其更换现场负责人，并对质量问题进行返工维修。
瓦房店市人民法院经审理查明：2013年，被告香洲温泉公司（甲方）与被告海虹植物厂（乙方）签订海虹产品订货单（合同），约定了甲方向乙方购买仿真植物的名称、规格、数量及付款方式等。合同金额为1573502.90元，其中假山及水池边假石（包工不包料）550000元，高仿真古榕树21000元／棵，高仿真橡树25000元／棵，高仿真樱花树31000元／棵，高仿真豆花树35000元／棵。2013年6月26日，被告海虹植物厂出货单显示，向案涉工程提供华盛顿椰树、夏威夷椰树材料各1棵，用于制作样本，收货人为原告ＸＸ树。2013年9月17日、18日向案涉工程提供原材料，收货人为被告海虹植物厂职工敖宗敏。
2013年8月9日，原告ＸＸ树（甲方）与案外人易定标（乙方）签订假山承包合同，约定甲方有一假山工程承包给乙方施工，假山长50米、宽6米、高12米，单价为104800元。甲方ＸＸ树与乙方易定标在该合同上签字并按印。2013年7月17日至2013年9月12日期间，易定标及其兄弟易定亚签署收条八张，载明收到假山工程款、生活费等费用共计108800元，该收条上有原告ＸＸ树签字，部分收条上有案外人蒋日平（原告妻子）、盘金海（被告海虹植物厂职工）签字。2013年8月2日，签有原告ＸＸ树署名的字条一张，列明做橡树点工21300元，实领6000元，7月3日15300元。
2013年7月22日，原告ＸＸ树（甲方）与案外人王满足（乙方）签订香洲温泉公司西区森林浴水泥榕树合同，约定乙方在香洲温泉公司前进村进行西区森林浴水泥榕树工程施工，工程金额榕树8000元／棵，以实际工程量结算，工程限于2013年9月10日之前完成，共50天。2013年8月11日至8月22日期间，王满足签有五张收条，分别载明收点工3300元，包工支钱1000元，包工支钱4000元，做假山支工钱10000元，做橡树工钱10000元，以上费用合计28300元。2013年9月7日，原告与王满足共同出具的水泥榕树工价单，载明：12棵榕树总工价为62800元，已付14000元，有3棵树有一面未做，扣工钱4125元，颜色未上好扣1500元，现先结算36000元，欠8675元未结。蒋日平、ＸＸ树、王满足、盘金海在该工价单上签字确认。
另查，2013年8月9日，原告以被告海虹植物厂名义与案外人易定标签订假山承包合同，原告ＸＸ树及易定标在该合同上签字。其后，被告海虹植物厂与案外人易定标补签假山承包合同，签字日期标注为2013年8月9日，被告海虹植物厂在该合同上盖章，易定标签字确认。2013年8月15日至9月11日，易定标出具收条2张，分别载明收到假山误工费2200元及收到被告海虹植物厂假山人工费104800元。2013年9月7日，被告海虹植物厂向王满足出具欠条，载明被告海虹植物厂欠王满足水泥榕树工钱8675元，落款为“广州海虹蒋日平”，被告海虹植物厂职工盘金海在该欠条上签字确认。2013年9月24日，被告海虹植物厂与案外人成世雄签订假山承包合同，由成世雄负责大连香洲田园城西区森林浴水泥榕树、枫树、樱花树、豆花树施工。
案外人魏洪利出具书面证明，证实2013年5月17日至12月12日期间，原告租用他的车办公，并带领20多名工人在案涉工地进行榕树样板、假山和其他榕树工程。原告ＸＸ树自述2013年9月12日，被告海虹植物厂让其停止施工撤出工地，被告海虹植物厂曾向其支付5万元。原告ＸＸ树与被告海虹植物厂投资人肖国胜电话录音中，原告提到“大连有个活，我们两个人去做，所有的开支撤离后，我们四六分成……”。蒋日平与肖国胜电话录音中，肖国胜提到“小嫂我和你讲一句话，榕树你垫了那么多，我很想和你们讲的……”。原告ＸＸ树与案外人易定标电话录音中，ＸＸ树提到“这个假山我包给你做的，你要给我作证……现在垫了三四十万了，现在一分钱都不给我……”。
再查，2013年5月10日至7月15日，被告海虹植物厂财务记账原告ＸＸ树出差大连差旅费包含生活费14729元、车费6772元、工资（包含电焊工、瓦工、小工、做豆花树工人工资等）43136元、工具2737元、其他435元，共计67809元。2013年7月18日至8月10日，原告出差大连差旅费包含工具10313元、生活费4366元、车费2933元、工人工资53120元、其他费用3381元，共计73113元，其中工人工资包含王满足支取1000元、易定标进场费5000元。蒋日平于2012年7月6日至9月13日出差大连费用包含工具3008元、车费5146元、生活费7521元、其他费用15395元，其中王满足支点工资3300元，上述费用合计31070元。被告海虹植物厂出差大连员工工资显示其员工敖宗敏、蔡浩晖、肖彬、盘金海在2013年5月至9月期间多次到大连出差。
2014年1月26日，被告海虹植物厂损益表显示主营业务收入1365000元包含假山及水池边假石、高仿真古榕树、高仿真枫树、高仿真樱花树、高仿真豆花树，其中仿真树叶子成本219800元。上述主营业务收入减去原告ＸＸ树费用、蒋日平费用、假山承包费、假树承包费、员工差旅费、工资、业务成本等，营业利润为153915.71元。2013年7月26日至9月11日，被告海虹植物厂向其员工敖宗敏、周胜武及蒋日平账户汇款共计230000元，用于支付海虹大连项目出差费用、工资、伙食费等。2013年9月14日至11月24日，被告海虹植物厂先后支付298000元用于海虹大连项目出差费用、工资、伙食费等。被告海虹植物厂损益分析表（大连单）中载明费用成本1088234.29元，原告ＸＸ树成本（40%）为435293.72元，ＸＸ树已出成本103767元，肖国胜成本（60%）652940.57元，肖国胜已出成本984467.29元。
2013年7月16日至2013年11月4日，被告香洲温泉公司按照案涉工程进度累计向被告海虹植物厂付款1250000元，对已完工工程款项已支付。
瓦房店市人民法院认为：被告海虹植物厂与被告香洲温泉公司签订仿真植物订货单，被告海虹植物厂负责向被告香洲温泉公司位于瓦房店市谢屯镇前进村香洲田园城工地提供假山、高仿真古榕树、枫树、樱花树、豆花树和各类松树等，双方之间成立装饰装修合同关系。原告ＸＸ树主张其带领施工队对案涉工程进行实际施工和分包，但未提供证据证明原告与被告海虹植物厂之间就案涉工程存在分包合同关系。原告ＸＸ树在与被告海虹植物厂投资人肖国胜的电话录音中提到双方合作案涉工程，利润四六分成，被告海虹植物厂损益分析表中也按照双方四六比例进行成本分摊。2013年5月至2013年9月12日，原告作为案涉工程现场负责人在案涉现场负责相关工作，期间原告的生活费、交通费、工具费、工人工资等费用均向被告海虹植物厂申报，工人工资中包括原告所称其自己雇佣的王满足、易定标的部分人工费。如原告与被告海虹植物厂为工程分包合同关系，那原告作为实际施工人其施工现场所需的相关费用仍由被告海虹植物厂报销，则有悖于常理。被告海虹植物厂在此期间在案涉工地派驻敖宗敏、盘金海、肖彬、周胜彬等工作人员，并先后向其员工支付现场所需的费用230000元。原告主张被告向其支付工程款1365000元（扣减被告海虹植物厂已支付50000元）的结算依据为假山区和榕树区清单，其中假山及水池边假山550000元、榕树315000元、枫树104000元、樱花树186000元、豆花树210000元。该清单上仅有被告海虹植物厂业务员何优游签字，无法证明其是双方认可的结算依据。且该清单上各项目的价格与被告海虹植物厂和被告香洲温泉公司签订的广州海虹产品订货单（合同）中相关项目价格一致，被告海虹植物厂作为产品提供方，需向案涉工程提供所需原材料、派驻现场人员、提供工具等，并在与被告香洲温泉公司结算时提供增值税发票，被告海虹植物厂需要承担一定的产品、人力及费用成本，原告主张被告海虹植物厂以其与被告香洲温泉公司约定的合同价格将案涉工程分包给原告并以此进行结算，明显有悖于常理。被告海虹植物厂主张与原告系合作关系，原告作为案涉工程现场负责人负责对案涉工程组织施工、管理，被告海虹植物厂为原告报销相关费用，并支付原告雇佣的王满足、易定标等人的相关费用。原告与被告海虹植物厂之间系合作关系比之分包关系，更为真实可信；并且原告在与肖国胜的电话记录中也自认双方合作关系的存在。现原告提供的有被告海虹植物厂业务员何优游签字的假山区和榕树区清单，仅能证明案涉工程的实际施工量，并不足以证明被告海虹植物厂应给付原告的款项数额。现原告未能提供有效证据证明其主张，对于原告要求被告海虹植物厂给付装饰装修工程款1315000元的诉讼请求，原审法院不予支持。被告香洲温泉公司作为案涉工程发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现被告香洲温泉公司已经按照工程进度向承包方支付相应的工程款，不存在欠付工程款的情形，对于原告要求被告香洲温泉公司支付装饰装修工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回原告ＸＸ树的诉讼请求。案件受理费17085元，由原告ＸＸ树负担。
宣判后，ＸＸ树不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：1.关于案涉工程，ＸＸ树起初是与海虹植物厂商定，由ＸＸ树以海虹植物厂的名义签订合同，ＸＸ树实际施工，所得利润双方按约定分成。后因海虹植物厂私自与香洲温泉公司签订二期合同，而ＸＸ树未得到一期利益，故海虹植物厂表示以一期ＸＸ树所完成的136.5万元作为ＸＸ树的投入及补偿全部给予ＸＸ树，海虹植物厂的业务人员何优游出具了结算清单。⑴所有一期工程的施工、投入均为ＸＸ树（包括蒋日平）承担并实际支付，盘金海（肖彬）作为一期海虹植物厂的监工，职责仅为对ＸＸ树投入进行数额确定而已（以便将来利润分配）。至于海虹植物厂所作的财务报表有部分与ＸＸ树方数额一致，也只是确认ＸＸ树部分投入事实而已，并非海虹植物厂支付相应款项的支付凭证。⑵二期工程样板等投入及2013年9月12日ＸＸ树被迫撤离后所发生的货物、人工等成本投入，均不在一期已确认ＸＸ树完成海虹植物厂认可并结算的136.5万元款项之内，不能将一期投入和二期投入相混淆。⑶ＸＸ树的妻子蒋日平有自己的园林工程公司，主营擅长的就是假山假树制作，不可能作为海虹植物厂的员工充当海虹植物厂的施工现场负责人，一审对此认定事实错误。2.即使一审认定ＸＸ树与海虹植物厂间是合作关系，ＸＸ树至少是实际施工人之一，131.5万元的诉求即使不准确有差异，那么至少按最保守的部分也应支持，而一审法院因131.5万元不准确就全部驳回是错误的。3.一审判决时，香洲温泉公司的案涉项目已开业，二期都已经完成，香洲温泉公司应支付一期全额工程款157万余元，而一审以该公司已按进度支付125万元即视为已履行完义务不再承担责任是错误的。4.一审对应查明的问题未予认定，却径行作出错误判决。
海虹植物厂、香洲温泉公司均表示服从原审法院判决。
本院经审理查明：一审查明的事实中，除第6页倒数第一、第二自然段、第7页上数第二自然段不予认定外，其他事实属实，本院予以确认。
二审中，ＸＸ树当庭表述：起初ＸＸ树与海虹植物厂系合伙干案涉工程，后期由于海虹植物厂单独与香洲温泉公司签订了二期、三期的合同，海虹植物厂即将案涉工程答应归ＸＸ树，并由何优游签署了“假山区和榕树区清单”。海虹植物厂对此不予认可。
海虹植物厂二审当庭表述，关于案涉工程其与香洲温泉公司间并未结算完毕，双方现已因案涉工程发生纠纷诉讼至法院。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人ＸＸ树提出其应得到案涉工程全部工程款一节，既然ＸＸ树已认可其与海虹植物厂间最初形成的是合伙关系，双方对案涉工程的利润按比例分成，其即应举证证明在后期的施工中海虹植物厂同意将案涉工程的款项全部给付ＸＸ树。但从现有的证据显示，ＸＸ树提供的有何优游签字的“假山区和榕树区清单”，只是记载了案涉工程的施工项目、规格及价款，并无其他内容。而上述价款中，应包含了成本及利润，鉴于双方已认可此前形成的是合伙关系，在无其他证据佐证海虹植物厂已将案涉工程全部转由ＸＸ树承包的情况下，不能将案涉工程的全部款项给付ＸＸ树。且此清单只是海虹植物厂单方出具，并不是该单位与案涉工程的发包方香洲温泉公司间的结算凭证，案涉工程是否以该清单上显示的数额结算尚是未知数。在本案审理中，海虹植物厂与香洲温泉公司间还因案涉工程发生纠纷诉讼至法院。故在现有的证据条件下，对ＸＸ树主张案涉工程全部工程款应给付其个人的请求不予支持。
关于ＸＸ树提出即便认定其与海虹植物厂间系合伙关系，亦应对其请求部分支持一节，如前所述的理由，既然双方间形成的是合伙关系，即应对案涉工程的总价款、成本价及利润等进行区分，现案涉工程的发包方香洲温泉公司与海虹植物厂间并未最终结算，工程总价无法确定，在此种情况下，无法准确得出利润金额，亦无法对ＸＸ树和海虹植物厂各自应分得的利润予以确认，故在现有证据条件下，对ＸＸ树的此项请求亦不予支持。
关于ＸＸ树提出香洲温泉公司未全额支付案涉工程的款项一节，既然香洲温泉公司与海虹植物厂间已因案涉工程产生纠纷诉讼至法院，在该案中应会对双方间关于案涉工程的总造价予以认定，且本院并未确认一审查明的此部分事实。
综上，原审认定事实虽有部分无据佐证，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17085元，由上诉人ＸＸ树承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 丁大勇
代理审判员 刘冬艳
二〇一五年四月十三日
书 记 员 耿 艳