山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）鲁执复字第22号
申请复议人（被执行人、异议人）：朱菁芝。
委托代理人：张天铭，江苏汇典律师事务所律师。
申请执行人：蓬莱九水金属制品有限公司。住所地：山东省蓬莱市刘家沟镇南。
法定代表人：王先连，董事长。
委托代理人：王先建，该公司经理。
被执行人：济南菁鑫投资有限公司。住所地：山东省济南市高新区开拓路北段。
法定代表人：王先连，经理。
被执行人：潘光海。
被执行人：朱国娟。
被执行人：吴俊雯。
申请复议人朱菁芝不服烟台市中级人民法院（下称烟台中院）（2015）烟执异字第1号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。2015年4月2日本院依法组织听证会，申请复议人朱菁芝的委托代理人张天铭、申请执行人蓬莱九水金属制品有限公司（下称九水公司）的委托代理人郝庚新参加了听证。本案现已审查终结。
烟台中院在执行申请执行人九水公司与被执行人济南菁鑫投资有限公司（下称菁鑫公司）、潘光海、朱国娟、吴俊雯、朱菁芝探矿权转让合同纠纷一案中，于2014年11月25日作出（2014）烟执字第444-2号执行裁定书，裁定拍卖朱菁芝所有的位于上海市南京西路450弄39号101室、面积46.67平方米的房产（房地产权证号为黄20100019**）及装修设施。朱菁芝不服，提出异议称：一、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，法院拍卖的房产是本人及其家属在上海的唯一生活、居住用房，且本人已怀孕。该房产可以予以查封，但不得拍卖、变卖或抵偿债务。二、本人对（2012）烟商初字第19号民事判决书已经申请再审，该再审案件2014年5月20日已移送至山东省高级人民法院审理，该案现处于审理过程中，故应当依法中止执行。三、（2012）烟商初字第19号民事判决书判令被执行人承担民事责任的法律依据是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条、《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题》的批复，但是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的适用主体是单位，而非个人，《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题》的批复的适用主体是以非法牟利为目的的当事人，本人既不是单位，也没有谋求非法利益，故法院适用法律错误，应当中止执行。综上，请求法院依法终止对本人位于上海市南京西路450弄39号101室、面积46.67平方米的房产的拍卖或中止执行程序。
九水公司答辩称：一、位于上海市南京西路450弄39号101室房产不是朱菁芝唯一的生活居住用房。1、朱菁芝在江西省萍乡市安源区东大街南外巷2号1单元502室有住房，且该房已经被法院查封，异议人朱菁芝作为无业人员（其在再审申请书自认身份为无业），完全可以回萍乡市居住。且其所提本案管辖权异议、二审上诉、再审申请时所填写的住址都是江西省萍乡市安源区东大街南外巷2号1单元502室，由此可见异议人也是一直住在萍乡市。2、异议人朱菁芝已经将位于上海市南京西路450弄39号101室的房产租赁给他人，足以说明法院拍卖的房产不是异议人唯一的生活居住用房。二、烟台中院（2012）烟商初字第19号民事判决书已经生效，不存在中止执行的情形。综上，异议人所提异议没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
烟台中院查明，关于申请执行人九水公司与被执行人菁鑫公司、潘光海、朱国娟、吴俊雯、朱菁芝探矿权转让合同纠纷一案，烟台中院于2013年5月18日作出（2012）烟商初字第19号民事判决书，判令：一、九水公司与菁鑫公司2009年12月30日签订的探矿权转让合同无效；潘光海与王先连2010年6月1日签订的菁鑫公司股权转让协议无效。二、菁鑫公司于本判决生效十日内返还九水公司探矿权转让款690万元，并从2010年1月15日起至2010年8月3日止以300万元为基数，从2010年8月4日起至本判决生效之日止以690万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告计付利息；三、吴俊雯在收取探矿权转让款390万元的范围内对菁鑫公司上述第二项的给付义务承担连带责任。四、朱菁芝在收取探矿权转让款300万元的范围内对菁鑫公司上述第二项的给付义务承担连带责任。五、菁鑫公司、潘光海于本判决生效之日十日内协助王先连办理菁鑫公司股权转让（95%）、股东变更、法定代表人变更登记手续。六、驳回九水公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70600元、保全费5000元，由九水公司负担4942元，由菁鑫公司、吴俊雯、朱菁芝负担70658元。吴俊雯、朱菁芝不服上述判决，向山东省高级人民法院提起上诉，2013年10月14日，山东省高级人民法院以吴俊雯、朱菁芝经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼为由，作出（2013）鲁商终字第221号民事裁定书，裁定本案按撤回上诉处理，各方当事人均按原审判决执行。二审案件受理费61600元，减半收取30800元，由吴俊雯、朱菁芝负担。
一审判决生效后，九水公司申请强制执行，在执行过程中，烟台中院于2014年11月25日作出（2014）烟执字第444-2号执行裁定书，裁定拍卖异议人朱菁芝位于上海市南京西路450弄39号101室面积46.67平方米的房产。拟拍卖的房产已被异议人出租。
另查明，在本案诉讼期间，烟台中院于2012年3月22日作出（2012）烟商初字第19号民事裁定，保全查封了朱菁芝所有的坐落在萍乡市安源区东大街南外社区南外巷93-24号房产一处，房产证号为安2010003826，建筑面积为80.75平方米。
再查明，关于九水公司与菁鑫公司、潘光海、朱国娟、吴俊雯、朱菁芝探矿权转让合同纠纷一案，烟台中院作出的（2012）烟商初字第19号民事判决书生效后，异议人朱菁芝不服，向山东省高级人民法院递交了再审申请，山东省高级人民法院尚未作出审查结论。
烟台中院认为，第一，通过查明的事实看，异议人朱菁芝除在上海有一处房产外，在江西省萍乡市安源区还有住房，且异议人朱菁芝将其在上海的房产出租给他人居住，表明裁定拍卖的异议人在上海的房产，并非为异议人朱菁芝生活所必需的居住用房，故异议人要求终结拍卖其位于上海的房产，并不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条中规定的不得拍卖的情形，对其异议主张，不予采纳。第二，异议人对本案的执行依据不服申请再审，山东省高级人民法院只是受理了异议人的再审申请，并未决定对本案进行再审，因此，异议人以此为由要求中止本案执行，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行”的规定，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，故异议人朱菁芝要求中止执行的异议请求，于法无据，不予支持。遂以（2015）烟执异字第1号执行裁定书，裁定驳回了异议人朱菁芝的异议申请。
朱菁芝不服该裁定，向本院申请复议，请求撤销该裁定。理由是烟台中院拟拍卖朱菁芝位于上海的房产，认定为“并非为异议人朱菁芝生活所必须的居住用房”与事实不符。一、朱菁芝从1994年起在上海读书，且随后一直生活、工作在上海，其社会保险金的缴纳也在上海。故上海是朱菁芝的生活、居住地。二、朱菁芝位于上海的房产在烟台法院调查时确实处于出租状态，但朱菁芝此时在上海并无其他房屋可供居住，也是租住他人房屋，将该房屋出租是为了赚租金价差、增加收入。现该房屋租期己届满，朱菁芝已回去居住。三、烟台中院如需强制执行，依法也只能拍卖朱菁芝所有的江西省萍乡市安源区东大街南外社区南外巷93-24号房屋。四、烟台中院（2012）烟商初字第19号民事判决书判令朱菁芝承担民事责任的法律依据是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条、《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题》的批复，但是，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》的适用主体是单位，而非个人；《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题》的批复的适用主体是以非法牟利为目的的当事人，朱菁芝既不是单位，也没有谋求非法利益，显然原审法院存在适用法律上的错误，为避免执行回转和可能存在的国家赔偿的风险，该案应当中止执行。五、朱菁芝对烟台中院作出的（2012）烟商初字第19号民事判决书已经申请再审，所以即使可以拍卖该房产，由于该案处于再审阶段，也应当依法中止执行。综上，烟台中院（2015）烟执异字第1号执行裁定书，认定事实不清，适用法律不当，应依法撤销。
本院于2015年4月2日依法组织听证会，申请执行人九水公司主张：一、申请复议人朱菁芝在上海无业，可以回江西萍乡市居住。二、其母亲吴俊雯也是本案的被执行人，在上海也有住房，可住在一起。三、朱菁芝结婚后住在其丈夫处，将其上海房产出租。综上，朱菁芝在上海的房产不是唯一的生活居住用房，法院可以拍卖。朱菁芝辩称：一、其从小在上海学习、生活，也已在上海结婚。二、其已成年，与其母都是完全民事行为能力人，均以自己的财产对外承担责任。三、朱菁芝与其丈夫在外租房将自己房产出租是为了赚取差价，因出租到期已搬回自己房屋居住，其丈夫不是上海本地人也没有自己的房产，对其上海的房产不应拍卖。
本院经听证查明，申请复议人朱菁芝的小学、初中、高中、大学均在上海学习。被执行人吴俊雯（朱菁芝之母）名下有位于上海市新华路73弄7号1、2室，面积63.34平方米的房产一处。
另查明，朱菁芝个人城镇基本养老保险、医疗保险均在上海缴纳。上海市公安局黄浦分局南京东路派出所开具证明，证明朱菁芝现居住在上海的房屋。
本院查明的其他事实与烟台中院查明的事实一致。
本院认为，本案中，申请复议人朱菁芝在上海有一套房产（位于上海市南京西路450弄39号101室，面积46.67平方米），在江西萍乡有一套房产（位于江西省萍乡市安源区东大街南外社区南外巷93-24号，建筑面积为8O.75平方米）。焦点问题就是法院拍卖哪一套房产更为合适。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，烟台中院拍卖申请复议人朱菁芝在江西萍乡的房产更为合适，而其上海的房产烟台中院可以查封，待具备处置条件后再行拍卖、变卖或者抵债。因朱菁芝自小跟其母亲吴俊雯在上海上学、生活，虽然在上海没有稳定的工作，户籍也不在上海，但其自幼在上海上学、成人后在上海缴纳养老保险、医疗保险，朱菁芝在上海成长生活的事实不能否认，现让其回江西萍乡市居住生活不合常理。其母亲吴俊雯在上海虽有房产，但朱菁芝已结婚成家，各自独立生活，让其与母亲住在一起没有法律上的依据。综上，烟台中院可以将申请复议人朱菁芝位于江西省萍乡市安源区东大街南外社区南外巷93-24号的房产进行拍卖、变卖或者抵债，暂时保留上海的房产，以保障其生活所必需的居住房屋。另，朱菁芝与其母亲吴俊雯都是本案的被执行人，应本着诚实信用原则，克服种种困难，积极履行判决确认的法律义务。
综上，烟台中院（2015）烟执异字第1号执行裁定认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2015）烟执异字第1号执行裁定书；
二、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟执字第444-2号执行裁定书中关于“拍卖被执行人朱菁芝所有的位于上海市南京西路450弄39号101室，面积46.67平方为的房产（房地产权证号：黄20100019**）及装修设施”部分。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 陈居山
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 李 华
二〇一五年四月十五日
书 记 员 梁 敏