山东省梁山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）梁刑初字第413号
公诉机关梁山县人民检察院。
被告人董如华，男，出生于山东省梁山县，汉族，中专文化，农民，2009年6月25日至2012年4月17日任河南某某运输有限公司梁山分公司负责人。2013年1月31日因涉嫌挪用资金罪被梁山县公安局刑事拘留，同年3月4日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人王立恒，山东中都剑律师事务所律师。
被告人徐保国，男，出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民。2001年8月10日因犯非法吸收公众存款罪被梁山县人民法院判处有期徒刑二年。2013年3月31日因涉嫌挪用资金罪被梁山县公安局刑事拘留，同年5月3日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人陶先瑞，山东及时雨律师事务所律师。
辩护人王毅，新疆众望律师事务所律师。
梁山县人民检察院以梁检刑诉（2013）350号起诉书指控被告人董如华、徐保国犯挪用资金罪，于2013年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。梁山县人民检察院指派检察员王至东出庭支持公诉，被告人董如华及其辩护人王立恒、被告人徐保国及其辩护人陶先瑞、王毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
梁山县人民检察院指控，河南某某运输有限公司梁山分公司于2009年6月25日成立，被告人董如华为该公司法定代表人。2012年4月17日该公司法定代表人变更为董某甲。2012年3月12日，河南某某运输有限公司梁山分公司与上海某租赁有限公司签订售后回租赁合同，向上海某租赁有限公司借款422.62万元。被告人董如华与徐保国商议保证金126.786万元和手续费6.3393万元（合称首付款）由徐保国提供，贷款亦由徐保国使用并由其偿还。后被告人徐保国于2012年3月28日将133.1253万元贷款首付款汇入上海某租赁有限公司账户。上海某租赁有限公司分别于2012年4月1日、4月11日向河南某某运输有限公司梁山分公司账户（账号为×××1642）转入资金159.12万元、263.5万元。2012年4月1日，被告人董如华在梁山县农业银行将159万元公司资金转入徐保国提供的杨某（系徐保国之妻）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月11日，被告人董如华将233.62万元公司资金转入徐保国提供的司某（系徐保国表弟）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月13日，被告人董如华将30万元公司资金转入其妻刘某甲账户，用于归还银行借款及个人消费。
2012年5月15日，被告人徐保国通过李某偿还一期贷款29.5834万元，后徐保国又偿还4期贷款共计118.3336万元。经董某甲多次催要，被告人董如华、徐保国至今未将挪用的资金偿还给公司。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供了被告人董如华、徐保国的供述与辩解，证人董某甲等人的证言，户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人董如华作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；被告人徐保国与董如华共谋挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人董如华对公诉机关指控的犯罪事实无异议，未辩解。
辩护人王立恒的辩护意见是，本案以河南某某运输有限公司梁山分公司名义贷款，由徐保国缴纳贷款保证金，贷出后先交徐保国使用，借贷双方人员事先明知，有协议在先，应属河南某某运输有限公司梁山分公司和徐保国共同贷款，被告人董如华作为分公司负责人，在本公司无力缴纳保证金、手续费的情况下，决定让被告人徐保国缴纳保证金、手续费，贷入款项先让被告人徐保国使用，是对梁山分公司及他人互利互惠经营行为，不应以犯罪论处。如认定被告人董如华犯罪，其归案后如实供述了犯罪事实，又系初犯，可酌情从轻处罚。
被告人徐保国辩解称，起诉书所指控的事实不属实，首付款是董如华向我借的，我没有提供保证金，我向董如华要钱，董如华说账上有钱，给了我390多万。董如华给我的钱一部分是还我的账，一部分是他借给我的，是正常的资金拆借。这390多万是公司的还是董如华个人的他没给我说，我被抓获后才知道这些钱是公司的。董如华借给我钱，是正常的资金拆借，我没有犯罪。
辩护人陶先瑞的辩护意见是，被告人徐保国系乌鲁木齐世季逢源国际贸易有限公司的法定代表人，其将挪用资金用于公司经营活动，因公司经营资金被占用没有依约定及时归还，未用于非法经营活动。被告人徐保国将挪用资金的行为误认为系正常拆借行为，挪用后积极归还了1479170元，主观恶性较小，在挪用资金行为中处于从属地位，应认定为从犯。
辩护人王毅的辩护意见是，被告人徐保国不是河南某某运输有限公司梁山分公司的工作人员，不属挪用资金罪的犯罪主体。被告人徐保国、董如华均认为公诉机关指控的该部资金系河南某某运输有限公司梁山分公司与乌鲁木齐世季逢源国际贸易有限公司之间的资金拆借，被告人徐保国主观上没有挪用资金的故意，依法不构成挪用资金的共犯，客观上未实施挪用资金的犯罪行为，且法律未规定挪用资金罪有共犯，公诉机关指控被告人徐保国犯挪用资金罪，适用法律错误，证据不足，应依法宣告被告人徐保国无罪。
经审理查明：河南某某运输有限公司梁山分公司于2009年6月25日成立，被告人董如华为该公司负责人。2012年4月17日该公司负责人变更为董某甲。2012年3月12日，河南某某运输有限公司梁山分公司与上海某租赁有限公司签订售后回租赁合同，向上海某租赁有限公司借款422.62万元。被告人董如华与徐保国商议保证金126.786万元和手续费6.3393万元（合称首付款）由徐保国提供，贷款亦由徐保国使用并由其偿还。后被告人徐保国于2012年3月28日将133.1253万元贷款首付款汇入上海某租赁有限公司账户。上海某租赁有限公司分别于2012年4月1日、2012年4月11日向河南某某运输有限公司梁山分公司账户（账号为×××1642）转入资金159.12万元、263.5万元。2012年4月1日，被告人董如华在梁山县农业银行将159万元公司资金转入徐保国提供的杨某（系徐保国之妻）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月11日，被告人董如华将233.62万元公司资金转入徐保国提供的司某（系徐保国表弟）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月13日，被告人董如华将30万元公司资金转入其妻刘某甲账户，用于归还银行借款及个人消费。
2012年5月15日，被告人徐保国通过李某偿还一期贷款29.5834万元，后徐保国又偿还4期贷款共计118.3336万元。经董某甲多次催要，被告人董如华、徐保国至今未将挪用的资金偿还河南某某运输有限公司梁山分公司。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
一、被告人供述和辩解
1、被告人董如华2013年1月31日在梁山县公安局经侦大队的供述，供认被告人董如华在担任河南某某运输有限公司梁山分公司负责人期间，公司于2012年4月1日与上海某租赁有限公司签订售后回租赁合同，由徐保国提供保证金和手续费，贷出的钱交给徐保国使用并由徐保国偿还。取得贷款400余万元后，被告人董如华将30万元转至其妻刘某甲的账户用于个人经营活动，剩余的钱交给徐保国使用。
2、被告人董如华2013年2月21日在梁山县看守所的供述，供认被告人徐保国提议由徐保国提供最初的贷款保证金和手续费，贷出的钱交给徐保国使用并由徐保国偿还。被告人徐保国开始承诺由被告人董如华留下30万元只还本金，后又承诺30万的本息均由被告人徐保国偿还。
3、被告人董如华2013年3月2日在梁山县看守所的供述，供认被告人董如华是按照徐保国的安排于2012年4月1日、4月11日将公司的贷款转入杨某账户159万元，转入司某账户233.62万元，后被徐保国使用。还供认2012年4月13日，被告人董如华安排刘某甲将30万元转入刘某甲账户后，被告人董如华将该30万元借给邓某使用。
4、被告人董如华2013年3月5日、2013年4月1日在梁山县看守所的供述，供认被告人董如华任河南某某运输有限公司梁山分公司负责人期间，公司于2012年4月1日以公司运输车辆为抵押从上海某租赁有限公司济南办事处贷款422.62万元，上海某租赁有限公司将该款汇入河南某某运输有限公司梁山分公司账户，被告人董如华按照事先与被告人徐保国商议好的资金分配方案，于2012年4月1日、4月11日将公司的贷款转入杨某账户159万元，转入司某账户233.62万元，后被徐保国使用。4月11日，被告人董如华将30万元转入刘某甲账户，借给邓某使用，邓某偿还后，董如华将该30万元用于偿还银行贷款及个人消费。
5、被告人董如华2013年4月25日在梁山县看守所的供述，供认被告人徐保国缴纳保证金时用了被告人董如华工商银行的账号。河南某某运输有限公司梁山分公司从上海某租赁有限公司贷款时保证金是徐保国交的。
6、被告人徐保国2013年3月31日在梁山县公安局中区派出所的供述与辩解：2012年3月份左右，董如华打电话找我借100多万我就借给他了，具体数额想不起来了，我没问，他也没说干什么用。中间隔了十几天，我找董如华要账，并且想从董如华那里借点钱，董如华说应该没问题，过了几天，董如华给我打电话说钱到了，我们一起去梁山县徐集镇农业银行把159万元转到我妻子杨某账户，当时董如华是带着印章去的，没印象是几个章了。又过了一个多星期，董如华又给我打电话，说钱又来了，转到我表弟司某账户二百多万。董如华给了我一个账号，我就按这个账号按时还了5期，这个账号是上海某汽车租赁有限公司的，还第三期的时候才知道这些钱是董如华借的上海某汽车租赁有限公司的。董如华交保证金的事我不知道。董如华向我借钱的时候，给了我一个卡号，我在梁山把钱打给董如华指定账户的，我去过上海某汽车租赁有限公司济南分公司，但不是为了董如华的公司贷款的事。
7、被告人徐保国2013年4月1日在梁山县看守所的供述与辩解：董如华借了我一百二三十万，具体多少我忘了，没有写借据。董如华借给我不到四百万，扣除董如华借我的，最后算是我借董如华二百多万，没有给董如华写借条，具体多少钱想不起来了。
8、被告人徐保国2013年4月20日在梁山县看守所的供述与辩解：我认识上海某租赁有限公司济南办事处的工作人员赵某，是否将贷款保证金打到赵某名下通过赵某交给他公司，我想不起来了，董如华向我借一百多万元时，给我提供了一个账号，谁的账号、哪个银行的我都想不起来了。
9、被告人徐保国2013年4月25日在梁山县看守所的供述和辩解：我认识上海某租赁有限公司济南办事处的工作人员李某，我弟弟徐保成为什么往赵某账户上汇款我想不起来了，赵某为啥在2012年4月6日给徐保成汇款记不清了，是否从菏泽鄄城一家担保公司借款不记得了。
二、证人证言
（1）证人董某甲2013年1月29日在梁山县公安局经侦大队提供的证言，证实2009年6月份至2012年4月17日董如华任河南某某运输有限公司梁山分公司负责人。2012年4月1日河南某某运输有限公司梁山分公司从上海某租赁有限公司借款422.62万元，梁山分公司负责人董如华将该笔款项转入到杨某、司某、刘某甲名下的事实。
（2）证人董某乙2013年1月30日、2013年2月7日、2013年4月10日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实被告人徐保国与董如华预谋，在河南某某运输有限公司梁山分公司向上海某租赁有限公司借款422.62万元的过程中，由徐保国缴纳保证金及手续费，后帮助董某乙办理了借款手续。贷款到公司账户后，董如华将其中的159万元转入了杨某的账户，将233.5万元转入司某的账户，将30万元转入刘某甲的账户。后徐保国偿还了上海某租赁有限公司5期贷款。
（3）证人司某2013年2月4日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实2012年4月份，徐保国让董如华从公司账户转入司某的农业银行账户200余万元，后司某按照徐保国的安排将该笔资金转至其他五六个账户中的事实。
（4）证人邓某2013年2月22日的证言，证实2012年4月份邓某向董如华借款30万元用于购买钢材，后分四次偿还给董如华的事实。
（5）证人刘某甲2013年3月2日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实2012年4月13日，刘某甲按照董如华的安排，从河南某某运输有限公司梁山分公司账户转入到刘某甲账户30万元，后董如华又将该30万元转出的事实。
（6）证人杨某2013年4月1日、2013年4月29日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实2012年3月27日下午，受被告人徐保国安排，杨某在中国建行梁山支行营业厅将现金127384元存在赵某的银行卡账户，存款单背面留有徐保国的手机号（133××××0001）。2012年4月1日，董如华提供河南某某运输有限公司梁山分公司的存折、财务公章及董如华的私章，杨某在徐集农行将该公司账户上的一笔钱转入杨某账户，次日杨某将其银行卡交给了徐保国。
（7）证人吕某2013年4月10日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实吕某是河南某某运输有限公司梁山分公司合伙人之一，2011年6月份董如华通过吕某认识了上海某租赁有限公司济南办事处的工作人员。河南某某运输有限公司梁山分公司于2012年3月份从上海某租赁有限公司贷过款。后来听说贷款被徐保国使用了。
（8）证人刘某乙2013年4月11日在上海某租赁有限公司济南办事处的证言，证实河南某某运输有限公司梁山分公司与上海某租赁有限公司签订借款合同时，在场人有董某乙、吕某和徐保国等人，董如华没到场，是董某乙替董如华签的字。
（9）证人赵某2013年4月15日、2013年4月27日在梁山县公安局经侦大队提供的证言，证实2012年3月份，河南某某运输有限公司梁山分公司向上海某租赁有限公司贷款400余万元的合同签订后，徐保国通过赵某的账户向上海某租赁有限公司账户交了首付款（保证金），后徐保国偿还了部分贷款。
（10）证人李某2013年4月27日在梁山县公安局经侦大队提供的证言，证实2012年3月27日，徐保国让李某向赵某账户上打了105000元，并证实2012年5月份徐保国向上海某租赁有限公司还第一期贷款时，徐保国让李某帮忙，使用李某的网银向上海某租赁有限公司汇款29万余元的事实。
三、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实2013年1月29日，河南某某运输有限公司梁山分公司负责人董某甲报案称，其公司的上一届负责人董如华在2012年4月份任公司负责人期间，利用职务便利，将分公司账户资金422.62万元分三次转入他人账户，提供给他人使用，公司追要多次，至今未还，要求立案侦查。
（2）上海某租赁有限公司营业执照及税务登记证，证实上海某租赁有限公司登记情况。
（3）河南某某运输有限公司梁山分公司设立登记情况及企业变更情况、公司营业执照等材料，证实该公司于2009年6月25日登记成立，负责人为本案被告人董如华，该公司负责人于2012年4月17日变更为董某甲。
（4）开户许可证，证实2011年6月21日起，河南某某运输有限公司梁山分公司开户银行为中国农业银行股份有限公司梁山徐集分理处，账号为×××1642。
（5）售后回租赁合同及附件复印件，证实2012年3月12日上海某租赁有限公司与河南某某运输有限公司梁山分公司签订售后回租赁合同的情况。
（6）户名为赵某的中国建设银行卡查询明细，证实2012年3月27日赵某银行卡（6227002342344945180）汇入四笔款，分别是：李某名下汇入105000.00元，董如华名下汇入1070000.00元，徐保成名下汇入50000.00元，现金汇入127384元，合计1352384元。次日赵某账户汇入李敏账户133.1253万元。
（7）上海某租赁有限公司银行交易明细，证实上海某租赁有限公司账户（×××7091）2012年3月28日通过李敏账户汇入133.1253万元；2012年5月15日通过李某账户转入29.5834万元；同年6月18日、7月31日徐保国各转入该账户29.5834万元；8月27日、31日被告人徐保国先后转入12万元、5万元；9月3日、4日、29日被告人徐保国先后转入10万元、2.5834万元、29.5834万元，共计147.917万元。
（8）中国光大银行借记通知、河南某某运输有限公司梁山分公司租赁业务及还款情况说明，证实河南某某运输有限公司梁山分公司与上海某租赁有限公司驻济南办事处合同总价为4226200元，已还款1479170元；上海某租赁有限公司自2012年4月1日开始分两次共计打入梁山某某运输有限公司梁山分公司账户4226200元，董如华分三次转走。
（9）董如华农业银行卡查询明细，证实董如华农业银行卡号为×××5211，于2012年5月10日转入两笔资金，一笔20万元、一笔8万元；当日转出5笔资金。
（10）杨某农业银行卡查询明细，证实2012年4月1日杨某农行账户×××8214转存159万元，次日转至杜文旋账户×××8818内117.7万元，剩余款项至4月5日转出完毕。
（11）司某农业银行卡查询明细，证实2012年4月11日司某农行账户×××6511转存233.62万元，当日多次共转出200余万元，其中通过银行转至刘崇海账户内31.56万元、转至李正道账户内48.2万元，剩余款项至4月14日转出完毕。
（12）河南某某运输有限公司梁山分公司农业银行账户查询明细及取款凭证，证实河南某某运输有限公司梁山分公司农行账户×××1642于2012年4月1日转至徐保国的妻子杨某账户内159万余元，同月11日转至司某账户内233.62万元，13日转至董如华妻子刘某甲账户内30万元。
另有户籍证明，抓获经过，山东省梁山县人民法院（2001）梁刑初字第111号刑事判决书，谅解书证实被告人董如华、徐保国身份、被抓获情况，被告人徐保国曾受刑事处罚的情况，及河南某某运输有限公司梁山分公司对被告人董如华表示谅解的情况。
本院认为，被告人董如华作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；被告人徐保国与董如华共谋挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。梁山县人民检察院指控二被告人犯罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。公诉机关提供的被告人董如华的供述、证人赵某、杨某、李某、司某等人的证言及相关书证，可形成完整证明体系，证实了被告人徐保国缴纳保证金的事实，及被告人董如华、徐保国共同预谋、实施挪用公司资金的事实。被告人徐保国的辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人董如华、徐保国在共同犯罪中均起主要作用，均属主犯。被告人董如华庭审中自愿认罪，且被害单位对其表示谅解，予以酌情从轻处罚；被告人徐保国具有犯罪前科，酌情增加相应刑罚量。被告人董如华的辩护人关于对被告人董如华不应以犯罪论处的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳；关于归案后如实供述了犯罪事实、又系初犯，可酌情从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被告人徐保国的辩护人陶先瑞关于被告人徐保国归还了部分资金，主观恶性较小的辩护意见符合法律规定，予以采纳；关于被告人徐保国处于从属地位，应认定为从犯的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人徐保国的辩护人王毅关于被告人徐保国不属挪用资金罪的犯罪主体、主观上没有挪用资金的故意，不构成挪用资金共犯，应依法宣告被告人徐保国无罪等辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条，第二十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人董如华犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月31日起至2017年1月30日止）
二、被告人徐保国犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月31日起至2018年3月30日止）
三、责令被告人董如华、徐保国将占用资金返还受害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄洪勇
审 判 员 郭长征
人民陪审员 黄迎军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 王 平