河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10147号上诉人(原审被告)：郑州市郑东新区如意湖办事处。住所地河南省郑州市郑东新区通泰路与金水路交叉口。法定代表人：李一，主任。委托诉讼代理人：吴寒，系郑州市新区如意湖办事处城管办副主任。委托诉讼代理人：崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱爱军，男，1964年12月7日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李卫富，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕰莎，河南尚天律师事务所律师。上诉人郑州市郑东新区如意湖办事处因与被上诉人朱爱军劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017）豫0191民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市郑东新区如意湖办事处上诉请求：1、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2017）豫0191民初3532号民事判决书第一项；2、改判上诉人仅需向被上诉人支付经济补偿金13320.85元，不需要向被上诉人支付加班工资；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人应当支付被上诉人两年加班费没有证据支持，主张加班费的举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人未提交相应证据，其加班费的请求不应支持；2、即使存在加班，根据上诉人的考核办法，被上诉人的实发工资已经包括加班费，不应再支付加班费；3、应以基本工资作为加班费的计算基数，原劳动部在1994年9月5日发布的《关于若干条�的说明》第44条第2款有明确规定，应以基本工资计算加班工资；4、一审计算近两年加班费方法错误。综上所述，上诉人认为一审支持被上诉人加班费不当，退一步讲，即使支持加班费，也应当以基本工资为计算基数，基于以上理由，特依法提出上诉，望二审在查明事实后支持上诉人的请求。被上诉人朱爱军辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，应当依法予以维持。一、加班事实的举证责任在被上诉人，而非上诉人。二、被上诉人每月所发放的工资数额就是基本工资，从未发过所谓的绩效工资，上诉人亦没有证据证明被上诉人的基本工资数额，故一审法院以劳动合同终止前12个月的平均工资为基数计算加班费并无不妥。三、上诉人所称加班计算基数错误，是对劳动部《关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》中基本�资这一概念的狭义理解。综上，上诉人系掌握加班事实证据的主体，应由其承担举证责任，否则就应该承担举证不力的后果，并且上诉人片面的理解了“基本工资”这一概念，实属错误，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。朱爱军向一审法院起诉请求：被告向原告支付经济补偿金14250元；被告向原告支付加班工资58127元。一审法院认定事实：2012年2月，原告通过招聘到被告单位做巡防员，约定月工资为1800元/月，由被告单位以现金形式发放；2014年3月，原告的工资通过郑州银行转账形式发放，后工资涨至2100元/月，被告未给原告缴纳社保。2014年9月24日、2016年4月8日、2016年10月20日，被告单位相继作出《郑东新区如意湖办事处关于印发城管巡防队管理办法的通知》、《郑东新区如意湖办事处关于印发城管综治巡防大队管理办法的通知》、《如�湖办事处城管综治巡防大队督查考核方案》，上述文件包括原告在内的巡防队员的日常工作（包括加班）进行考勤、考核等方面的管理行为作出了相关规定；2016年12月6日，原告因不愿与第三方河南博阔劳务信息科技有限公司签订劳动合同，向被告提出辞职。2016年12月26日，原告向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年1月25日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出郑东劳人仲案字（2016）162号仲裁裁决书。2017年2月14日，原告诉至该院。另查明，原告最近十二个月实际发放的平均工资为2664.17元{（2850元+2950元+2850元+2900元+2850元+2600元+2600元+2500元+2500元+2400元+2570元+2400元）÷12=2664.17元}，日平均工资为122.49元（2664.17元/月÷21.75天=122.49元）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第�十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告朱爱军自2012年2月到被告单位工作，至2016年12月6日原告与被告解除劳动关系，根据上述法律的规定，被告应当向原告支付5个月的经济补偿金13320.85元（2664.17元×5个月=13320.85元）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，�付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告提供的证据能够证明其休息日存在加班的事实，原告加班的考勤记录由被告单位保存，但被告未向该院提供该证据，因此，被告应对此承担举证不利的后果；该院依据原告提供的证据计算出原告2014年12月6日—2016年12月6日期间的休息日加班时间共计97天，被告应向原告支付加班费23763.06元（122.49元×97天×200%=23763.06元）。原告主张的2012年2月—2014年12月5日期间的加班费用因已过民事权利诉讼时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市郑东新区如意湖办事处于判决生效后十日内支付原告朱爱军经济补偿金一万三千三百二十元八角五分，加班费二万三千七百六十三元零六分，以上共计三万七千零八十三元九角一分；二、驳回原告朱爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，该院免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明一致。本院认为，根据《中华人民�和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案被上诉人提供的证据能够证明其休息日存在加班的事实，故一审法院据此认定被上诉人加班天数合法有据。被上诉人加班的考勤记录由上诉人单位保存，但上诉人未向本院提供该证据，因此，上诉人应对此承担举证不利的后果。上诉人主张在被上诉人工资中已经包括加班费，但其提交的�据不足以证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予采纳。一审法院认定的加班费计算基数及计算方法正确，应予维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市郑东新区如意湖办事处负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 王明振二〇一七年九月五日书记员 吴 松