内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第46号
上诉人（一审被告）张纪奎，男，汉族，1977年12月12日出生，个体户，现住山西省侯马市。
委托代理人王建军，男，汉族，1973年2月16日出生，现住山西省侯马市，系张纪奎表兄。
被上诉人（一审原告）朱磊，男，汉族，1971年5月16日出生，个体户，现住湖北省竹山县。
委托代理人贺俊梅，内蒙古律源律师事务所律师。
一审被告乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇农机路。
法定代理人张峰林，董事长。
委托代理人冯婕，内蒙古律源律师事务所律�。
上诉人张纪奎因与被上诉人朱磊及一审被告乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司（以下简称芙蓉矿业公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2013）乌前民初字第2411号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日、3月27日、5月21日公开开庭进行了审理，上诉人张纪奎及其委托代理人王建军，被上诉人朱磊及其委托代理人贺俊梅，一审被告芙蓉矿业公司的委托代理人冯婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年12月11日，张纪奎与芙蓉矿业公司签订了一份甲方为芙蓉矿业公司，乙方为纪奎的工程承包协议书，约定，甲、乙双方工程承包协议从2011年3月10日开工以来，因各方面原因未签订，现经甲乙双方友好协商，一致同意补签工程承包协议条款如下：�、采矿承包范围及单价1、采矿承包范围，公忽洞十七平方公里采区。2、每生产一吨原矿石承包单价为9元／吨。二、揭覆盖工程承包范围及单价1、揭覆盖石方工程承包单价为14元／立方。2、十七平方公里二采区揭覆盖鹅卵石、沙子7.5元／立方。3、十七平方公里刘二虎采区小许揭覆盖工程鹅卵石8元／立方。三、甲方义务1、甲方负责向乙方提供生活用地、住宿、办公场所。2、甲方负责提供采矿范围内的边界线，并对乙方进行采矿边界线的交接。3、甲方负责采矿现场的平衡协调和管理工作，处理与当地政府及村民的关系与协调。4、甲方负责联系火工品材料的供给。（火工品材料费由乙方承担）。四、1、协议签订后，乙方应积极组织施工队伍抓紧生产。2、……。3、乙方在生产过程中，需要做揭覆盖工程时，乙方应该提前向甲方申请，经过甲方申请，确认方量后方可�行施工。五、工程款的结算与支付。甲方核实产量后按确认产量每吨单价9元结算支付80%价款给乙方，剩余20%的工程款作为乙方的工程安全保证金。2012年12月5日，芙蓉矿业公司张某某、石某某与张纪奎的代表闫某某、胡某某及十七平方公里工队代表张某、向某，就土石方工程计算结果进行了详细审查，将审核结果纪要如下：一、经审查双方认可的土石方工程如下：没有争议的采区为，3采、4采、5采、7采、8采、9采，其中，核对3采石方为44529m3，4采石方为24003m3，7采石方为100093m3，8采石方为48154m3，9采石方为105790m3，7采土方为6888m3，8采土方为6888m3，5采石方为105790m3。二、经审查存在较大争议的采区如下：6采，因采区负责人未到，未进行审核。公司确定石方为27818立方。三、经协商同意，本纪要核查无争议的土石方工程，可直接进入工程结算，对核查中有争议的部分，经现场测量当事人复核后，报公司总经理办公会讨论，然后向各采区通报协商，双方认可后进入工程结算。2012年12月10日，芙蓉矿业公司张某某、陈某某、张某等会同张纪奎，就十七平方公里工队采矿工程承包价格进行认真协商，将协商结果纪要如下：1、原矿价格为每吨12元。2、石方工程价格为每立方米14元。3、土方工程价格为每立方米8元。（小徐工队按8元计算，张某二采按7.5元计算）。4、牧民草片费随原矿每吨2元。另张纪奎自认其与芙蓉矿业公司签订合同后雇佣朱磊，双方口头约定由朱磊组织工程队负责对公忽洞十七平方公里六采区的原矿进行采掘，张纪奎按照朱磊工程队的原矿采矿工程量以每吨11元的标准给付朱磊劳务费，张纪奎提供的朱磊工队明细中标明朱磊的原矿采矿量为165668吨，朱磊自认领取材料价值427366元，张纪奎通过朱磊工队的出纳冯某给�朱磊工程款1315036元。朱磊按照上述约定进行了采掘工程，但朱磊认为张纪奎除应给付原矿采矿劳务费34.1611万元，其仍应给付其剥离工程款，朱磊诉至法院，要求张纪奎和芙蓉矿业公司给付工程款73.1063万元（其中包括石方工程款389452元，即6采石方为27818m3×14元／m3=389452元，原矿工程款为34.1611万元），并承担本案诉讼费用。另查明，张纪奎、芙蓉矿业公司与钱某工程队签订了张纪奎欠钱某工程队（五采、九采）工程款由芙蓉矿业公司代付的三方协议，协议中约定甲方为丙方芙蓉矿业公司负责十七平方公里采原矿工程承包方，乙方为甲方附属工程队，现就甲方欠乙方工程款267万元支付事项，经丙方同意，甲方将欠乙方工程款事项的权利义务全部转让给丙方，且在工队收入支出汇总表中标明五采工程款为工队剥离工程石方105790.5×12=1269486元＋采矿工程款1523867元。芙蓉矿�公司具有采矿许可证。
一审法院经审理认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，朱磊与张纪奎口头约定，由朱磊组织工队在张纪奎承包的芙蓉矿业公司公忽洞十七公里的二采区进行原矿采掘工程，张纪奎按照原矿每吨11元给付朱磊劳务报酬，故双方形成劳务合同关系。朱磊原矿的采矿量为165668吨，其自认领取材料价值42.7366万元，张纪奎通过朱磊工队的出纳冯某给付朱磊工程款131.5036万元，核减朱磊已领的材料费及张纪奎已付的工程款，张纪奎仍欠朱磊原矿采矿劳务费7.9946万元，应予支持。对于朱磊要求张纪奎承担剥离工程石方工程款389482元（6采石方为27818m3×14元／m3=389482元）的诉讼请求，对于石方工程款的结算，朱磊与张纪奎虽未签订书面协议，但该工程朱磊已实际付出劳务，�工程量已经芙蓉矿业公司、张纪奎及朱磊进行了确认，确认6采区无争议的石方工程量为27818立方，对于石方工程款的单价结合芙蓉矿业公司与张纪奎签订的石方工程价格每立方14元，参照张纪奎对公忽洞十七公里5采区石方工程按照单价每立方12元予以结算石方工程款的标准，朱磊的石方工程款亦应按照每立方12元的标准予以结算，故对朱磊的该项诉讼请求的合理部分即石方为27818m3×12元／m3=333818元，予以支持。对于朱磊要求张纪奎承担违约损失10万元的诉讼请求，因朱磊未能提供有效证据证明，故不予支持。对于朱磊要求芙蓉矿业公司承担给付责任的诉讼请求，因其未能提供证据证明芙蓉矿业公司尚欠张纪奎采矿工程费，且芙蓉矿业公司亦不认可该事实，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决：一、张纪奎于本判决生效后十日内给付朱磊劳务费41.3764万元（石方工程款为27818m3×12元／m3=333818元，原矿工程款为7.9946万元）；二、乌拉特前旗芙蓉矿业开发有限责任公司不承担给付责任；三、驳回朱磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12071元，由张纪奎负担6039元，由朱磊负担6032元。
张纪奎不服上述判决内容，向本院提出上诉称，一审判决基本事实认定错误：张纪奎与芙蓉矿业公司签订的《工程承包协议》约定由张纪奎承包芙蓉矿业公司公忽洞十七平方公里采区，每生产1吨原矿承包单价为9元，揭覆盖石方工程承包单价为每立方米14元。朱磊与张纪奎口头约定分包了6采区采矿工程，每生产1吨原矿石承包单价为11元，其中即包含了土石�程（揭覆盖工程）。至2012年1月28日，朱磊共开采原矿石16.5668万吨，承包价为182.2348万元，扣除其采矿所发生的材料费、铲车费、水电暖费、库管费、拉渣费等37.8316万元，剩余款为144.4032万元，从2011年9月至2013年1月6日，张纪奎陆续给付朱磊承包工程款160.7036万元，已不欠朱磊工程款。朱磊在一审中另外主张了土石工程款，一审法院认定“芙蓉矿业公司与张纪奎签订的石方工程价格每立方14元，参照张纪奎对公忽洞十七公里5采区石方工程按照单价每立方12元予以结算石方工程款的标准，朱磊的石方工程款亦应按照每立方12元的标准予以结算”，支持了朱磊的请求欠妥，因为张纪奎与芙蓉矿业公司约定的原矿承包单价为每吨9元，与朱磊约定的原矿承包单价却为每吨11元，该11元中即已包括了土石工程，不另行计算。一审判决以张纪奎与芙蓉矿业公司约定的石方工程为14元�参照张纪奎对5采区的石方结算为12元，即认定张纪奎应按每立方12元给付朱磊石方工程款错误，张纪奎与芙蓉矿业公司的约定及给付5采区石方工程款的数额均与朱磊无关，更无任何参考依据。朱磊提供的张纪奎与芙蓉矿业公司形成的《关于十七平方公里工队原矿工程承包会议纪要》，系张纪奎与芙蓉矿业公司就工程承包价格的一次协商，一审判决认为该会议纪要包含了朱磊的工程价格，牵强附会。朱磊提供的张纪奎与芙蓉矿业公司形成的《关于十七平方公里工队土石方工程审核会议纪要》，系张纪奎与芙蓉矿业公司就土石方工程量的一次明确，而一审判决却错误的将该会议纪要中明确的土石方工程量计算为朱磊的工程款。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回朱磊的诉讼请求，一、二审诉讼费由朱磊负担。
被上诉人朱磊答辩称，张纪奎主张其与芙蓉矿业�司签订的工程承包合同书确定原矿石的承包价为每吨9元，故其与朱磊约定的每吨11元中即包括了土石工程款，其主张不是事实，张纪奎与芙蓉矿业公司于2012年12月10日形成的会议纪要中明确确定原矿石价为每吨12元；张纪奎与芙蓉矿业公司签订的工程承包合同书确定的工程范围包括原矿石及揭覆盖工程，会议纪要则确定了朱磊采区的土石方量，确定原矿石每吨12元、石方工程每立方米14元、土方工程每立方米8元，已经确定了朱磊的各项工程款，张纪奎主张该会议纪要与本案无关是错误的；一审判决认定张纪奎应当给付朱磊原矿石款7.9946万元，属认定事实错误，实际应当给付朱磊47.42455万元，一审判决同时认定一审被告芙蓉矿业公司不承担给付责任错误。请求二审法院依法公正裁判。
一审被告芙蓉矿业公司述称，张纪奎在芙蓉矿业公司采矿区内开采原矿石，与芙蓉矿业公司签订了工程承包协议书，应当按合同约定施工，芙蓉矿业公司不应当承担给付义务。一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，本院在审理本案过程中，张纪奎向本院提供了12份收条、借条及1份银行业务凭证，证明其共给付朱磊151.5036万元，朱磊对下列几笔提出异议：（1）2011年12月23日466925元收条不认可，主张其没有收到该笔款，且该收条中冯某签字不是其本人所签，朱磊也没委托过冯某领钱（冯某系朱磊的弟媳妇）；（2）2012年9月29日朱某收到现金1万元，不是朱某出具的收条（朱某系朱磊弟弟）；（3）2011年11月19日借据载明的款项大写金额（贰拾元）与小写金额（200000元）不一致，朱磊称经其与冯某电话核实，张纪奎通过银行给冯某汇款20万元后，冯某在2011年12月20日向张纪奎出具了一张20万元的收据，2011年11月19日借据非冯某出具。其他无异议。经审查，2011年11月19日借据载明“借款理由工程款，借款金额大写贰拾元整，小写200000元，借款人冯某”。庭审中，张纪奎与朱磊均认可朱磊共采矿石16.5668万吨，朱磊从张纪奎处领取材料计款42.7366万元。一审中，朱磊自认张纪奎已给付其工程款131.5036万元，主张张纪奎欠其矿石款及揭覆盖工程款72.7603万元。朱磊所采矿石全部交给了芙蓉矿业公司。二审庭审中，张纪奎称其与芙蓉矿业公司就涉案采矿工程的相关款项已经进行了结算，芙蓉矿业公司尚欠其1000多万元。
另查明，二审中，张纪奎申请王某某、张某某、钱某、闫某某到庭作证。王某某陈述“芙蓉矿业公司的法定代表人张峰林与张纪奎谈5米以上芙蓉矿业公司不承担揭覆盖费用，公司给张纪奎指定地点采矿，如果采5米以下没有矿就不开采了，如果有矿按照约定价�给付，此约定只针对张纪奎，公司不对张纪奎安排的其他工队进行结算”，同时称其当时在芙蓉矿业公司担任矿山负责人，其间各采区没有挖出来的土石方，其公司也没有丈量过土石方，在张纪奎接手时，矿区的采坑已经形成，不存在揭覆盖工程，对于芙蓉矿业公司形成的会议纪要中为何有土石方量，王某某称“不清楚”。张某某称其于2011年11月从王某某手中接手负责矿山生产，2012年12月5日形成的《十七平方公里工队土石方工程审核会议纪要》，只针对张纪奎或张纪奎的代表人，采区存在揭覆盖工程，在公司指定的地方采矿，5米以外是否有矿公司均给结算揭覆盖费用，肖1采的土石方量系由其丈量的，其他矿区的土石方量是芙蓉矿业公司安排质检部门的人员丈量的，该会议纪要中核定的是所有采区工队的土石方量。钱某称其起初认为张纪奎与工队口头约定的11元采�费中不包括揭覆盖费用，但后来听张纪奎说11元中包括揭覆盖费用，因为钱某工队存在揭覆盖工程，经钱某与芙蓉矿业公司及张纪奎交涉，对揭覆盖工程另外进行了弥补。闫某某称其是张纪奎的出纳，《十七平方公里工队土石方工程审核会议纪要》上闫某某签名是其本人所为，其没有参与过各工队的土石方丈量，张纪奎与工队口头约定的11元采矿费中有2元是补偿的揭覆盖费用。闫某某系张纪奎的外甥。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，庭审中，根据各方当事人的陈述和答辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：张纪奎与朱磊口头约定的每吨11元采矿费中是否包括揭覆盖费用？张纪奎欠朱磊原矿款的数额是多少？现就争议焦点逐一分析认定。首先，关于张纪奎与朱磊口头约定的每吨11元采矿费中是否包括揭覆盖费用的问题。张�奎上诉主张，其与芙蓉矿业公司所签合同约定每生产1吨原矿石承包单价为9元，其与朱磊口头约定每生产1吨原矿石承包单价为11元，其中即包含了土石工程（揭覆盖工程），同时申请王某某、张某某、钱某、闫某某等到庭作证，证明朱磊所采矿区不存在揭覆盖工程，朱磊对此不予认可。经审查，上述证人关于是否存在揭覆盖的陈述并不一致，王某某称不存在揭覆盖工程；张某某则称存在揭覆盖工程，芙蓉矿业公司安排相关人员对采区的土石方量进行了丈量，《十七平方公里工队土石方工程审核会议纪要》中核定的是所有采区工队的土石方量；钱某称其是听张纪奎说11元采矿费中包括揭覆盖费用；闫某某称张纪奎与工队口头约定的11元采矿费中有2元是补偿的揭覆盖费用，但朱磊认为闫某某系张纪奎的外甥，故不认可闫某某的陈述。此外，根据案件事实，2012年12月5日，芙蓉矿业公司会同张纪奎的代表闫某某、胡某某及十七平方公里工队相关代表，就各采区土石方工程进行了详细审查，同时形成了《十七平方公里工队土石方工程审核会议纪要》，明确载明“……6采因采区负责人未到，公司确定石方27818m3……”，张某、向某作为工队代表参加了这次会议，并在会议纪要中签字。2012年12月10日，芙蓉矿业公司会同张纪奎等人就十七平方公里工队采矿工程进行协商所形成的《十七平方公里工队采矿工程承包会议纪要》中，列明“……1、原矿价格为每吨12元，2、石方工程价格为14元／m3，3、土方工程价格为8元／m3（小徐工队按8元计算，张某2采按7.5元结算）……”，如果朱磊从事采矿的6采区不存在揭覆盖工程，芙蓉矿业公司则无需组织相关人员对土石方工程量进行确认并形成会议纪要。且在案再无证据能够证明朱磊从事采掘的矿区不存在揭覆盖工程及张纪奎与朱磊口头约定的每吨11元采矿费中已包括揭覆盖费用。综合上述分析，应当认定朱磊从事采掘的矿区存在揭覆盖工程，张纪奎与朱磊口头约定的每吨11元采矿费中不包括揭覆盖费用。一审法院结合芙蓉矿业公司与张纪奎约定的石方工程价格14元／m3，参照张纪奎对公忽洞十七平方公里5采区石方工程按照单价12元／m3予以结算的标准，按12元／m3认定朱磊的石方劳务费，并无不妥。
其次，关于张纪奎欠朱磊原矿款的数额。张纪奎主张按照其提供的收条、借条及银行业务凭证，其共给付朱磊工程款151.5036万元，朱磊对其中的三笔提出异议：（1）2011年12月23日收条所列466925元没有收到，同时认为该收条中冯某签字不是其本人所签；（2）2012年9月29日朱某收到现金1万元的收条不是朱某出具；（3）2011年11月19日借据载明的款项大、小写金额不一致，�借据非冯某出具。经审查，对于上述第（1）、（2）笔款项，因为朱磊并未申请冯某及朱某到庭进行核实，故其主张两份收条中冯某及朱某的签名不是本人所签，无事实依据，不予采信；对于第（3）笔款项，该借据中载明的借款金额大写贰拾元整，小写200000元，借据本身存在瑕疵，同时张纪奎未提供相应证据证明该笔款项其是以何方式给付冯某，故对该借据不予采信。据此，应当认定张纪奎共给付朱磊131.5036万元，该数额也是一审中朱磊自认其收到张纪奎工程款的数额。此外，朱磊与张纪奎均认可朱磊从张纪奎处领取材料计款42.7366万元，朱磊共采矿石16.5668万吨，按双方口头约定每吨矿石11元计算，计款182.2348万元，核减朱磊采矿所领取的材料计款42.7366万元和朱磊已经领取的131.5036万元后，张纪奎尚欠朱磊矿石款7.9946万元，一审法院关于该项事实的认定正确，张纪奎关于其已不欠朱磊矿石款的主张不能成立。
朱磊答辩称“一审判决认定张纪奎应当给付朱磊原矿石款7.9946万元及芙蓉矿业公司不承担给付责任错误”，对此，朱磊并未提出上诉，本院不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张纪奎的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12071元，由上诉人张纪奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 久 芬
审 判 员 张 莉 萍
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年六月二日
书 记 员 贾 剑
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……”。