广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第5616号
上诉人（原审原告）张文佳，男。
上诉人（原审被告）深圳市实益达科技股份有限公司。
法定代表人陈亚妹，董事长。
委托代理人陈世蓉，女。
委托代理人冯敏，男。
上诉人张文佳与上诉人深圳市实益达科技股份有限公司（以下简称实益达公司）因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法地民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明以下事实：
张文佳确认实益达公司所提交的社保缴交记录。实益达公司确认张文佳所提交的个人纳税记录。双方当事人确认张文佳2011年7月至2013年11月期间每月个人交纳住房公积金300元／月。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于2012年7月23日至2013年7月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资问题。
实益达公司提交了《2011年7月工程部劳动合同到期名单》、2011年7月14日张文佳与实益达公司签订的合同期限为2011年7月23日至2016年7月22日的《劳动合同》、《劳动合同补充条款》及《员工保密合同暨廉洁承诺书》、以及2010年7月22日张文佳、实益达公司双方签订的合同期限为2010年7月23日至2011年7月22日止的《劳动合同》、《劳动合同补充条款》及《员工保密合同暨廉洁承诺书》。
张文佳确认2010年7月23日至2011年7月22日止的《劳动合同》、《劳动合同补充条款》及《员工保密合同暨廉洁承诺书》的真实性，但对2011年7月23日至2016年7月22日止的《劳动合同》、《劳动合同补充条款》不予确认。在一审期间，经原审法院委托广东南天司法鉴定所对上述实益达公司提交的2011年7月14日签订的《劳动合同》尾页乙方签名及相应的《劳动合同补充条款》尾页乙方签名进行鉴定，鉴定结果为该两处均不是张文佳所签。
根据本案双方当事人均认可的事实，自张文佳于2010年7月23日入职后，双方即签订了合同期限为2010年7月23日至2011年7月22日的《劳动合同》与《劳动合同补充条款》。其后，根据笔迹鉴定的结论，双方没有另行签订书面劳动合同。张文佳主张双方曾签订过2011年7月23日至2012年7月22日的书面劳动合同，但未能提供证据予以证明，本院依法不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位在自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况下，其所承担的法律责任分为两段，第一段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，在此期间用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定每月支付劳动者两倍工资；第二段是自用工之日起满一年的当日开始，用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同，也就是说，在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订手续。
而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，仅是针对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的三种条件。用人单位未与其订立无固定期限劳动合同的情形，并不适用于根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的“视为双方已订立无固定期限劳动合同”的情形。
根据上述法律规定，至2012年7月22日起，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，张文佳作为劳动者，不得再行主张未签订书面劳动合同的二倍工资。原审判决据此驳回张文佳2012年7月23日至2013年7月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资请求，符合法律规定，本院依法予以维持。
至于笔迹鉴定费20200元的问题，本院认为，该笔迹鉴定费的产生系附属于上述未签订书面劳动合同的二倍工资请求，如上所述，该请求已被驳回。且根据法律的相关规定，无论该笔迹鉴定的结果如何，均不影响上述二倍工资请求的裁判结果，因此该笔迹鉴定对本案审理而言实属不必。综上两点，相关笔迹鉴定的费用理应由笔迹鉴定申请人张文佳承担。原审判决裁判无误，本院依法予以维持。
二、关于张文佳离职前十二个月平均工资的问题，张文佳上诉主张原审判决认定的离职前十二个月平均工资8188.61元／月为其实收工资，而非应收工资，其应收工资为11000元／月。经二审审理查明，根据双方当事人均认可的事实，可以认定张文佳2012年12月至2013年11月社保个人缴费金额共为1634.53元，月平均缴费金额为136.21元／月；2013年1月至2013年12月的个人所得税共计5628.21元，月平均个人所得税为469.02元；离职前十二个月个人承担的住房公积金为300元／月，以上三项共计905.23元／月。本案双方当事人均认可上述8188.61元／月为张文佳的实收工资，加上张文佳个人承担的社保费、个人所得税以及住房公积金，其离职前十二个月平均工资应为9093.84元／月。原审判决对此认定事实有误，本院依法予以纠正。
三、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，实益达公司主张张文佳2013年第一、二季度的考核结果为四等（较差），实益达公司多次对张文佳在原岗位上进行培训考察，但张文佳第三季度的考核结果仍为四等（较差），因此实益达公司于2013年12月10日最终决定作出《解除劳动关系确认书》，依法解除了与张文佳间的劳动关系。
本院认为，根据实益达公司所提交的《绩效考核管理办法》第5.3条的规定，考核分值69分以下，考核结果为四等（较差），连续两个季度结果为四等（较差）的，视为不胜任工作，公司可视情况对其进行调岗或原岗位培训观察，调岗后或培训观察期内仍‘较差’者，公司可按相关法律法规处理。本案即使张文佳在2013年第一、二季度的考核结果为四等（较差），但实益达公司未能提供证据证明张文佳在用人单位对其进行岗位培训或调岗后，仍不能胜任工作的相关事实。原审判决据此认定实益达公司违法解除其与张文佳的劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。实益达公司应当向张文佳支付违法解除劳动关系赔偿金63656.88元（9093.84元×3.5月×2）。原审判决计算有误，本院依法予以纠正。
四、关于2013年9月1日至2013年12月10日期间的加班工资及经济补偿的问题，本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》，第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，劳动者应对加班事实承担举证责任。本案中，劳动者并未提供任何证据证明其存在加班的事实，亦没有提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供，故本院对其关于加班工资以及相关经济补偿的上诉请求不予支持。
在一审期间，经张文佳申请，广东南天司法鉴定所对实益达公司所提交的2013年9月、11月考勤记录上“张文佳”的签字以及2013年10月考勤记录上“张文佳”的签字进行了笔迹鉴定，相关笔迹鉴定费附属于上述加班工资及经济补偿的请求，如上所述，该请求已被驳回，因此相关的笔迹鉴定费应当由上诉人张文佳负担。
综上，原审判决适用法律正确，但在事实认定上存在部分不当，本院依法予以纠正。实益达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。张文佳关于违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持，其余上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法地民初字第285号民事判决第二、三项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法地民初字第285号民事判决第一项为：上诉人深圳市实益达科技股份有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人张文佳支付经济赔偿金63656.88元；
三、驳回上诉人深圳市实益达科技股份有限公司的上诉请求；
四、驳回上诉人张文佳的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人深圳市实益达科技股份有限公司负担。鉴定费人民币20200元，由上诉人张文佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一五年四月三十日
书记员 陈晓璇（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……