福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）榕民再终字第87号
上诉人（原审原告）宋小明，男，1954年12月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人陈凡，福建创元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐毅，男，1972年12月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人唐辉，福建辉扬律师事务所律师。
原审第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司，住所地福建省福州市六一中路28号凤翔大第A幢11C。
代表人胡小凯，分公司负责人。
第三人安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司，住所地福州市温泉公园路138号5＃1G。
代表人杨惠民，总经理。
上诉人宋小明因与上诉人徐毅、原审第三人北京京侨工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司合伙协议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓民再初字第6号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋小明及其委托代理人陈凡，上诉人徐毅的委托代理人唐辉到庭参加诉讼。原审第三人北京京侨工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2006年10月，原审原告宋小明诉至福州市鼓楼区人民法院，请求依法判令：1、徐毅按与宋小明口头协议的约定进行合伙清算，支付合伙期间宋小明应得利润人民币752350；2、徐毅偿还宋小明在合伙期间垫付的经营款项人民币548220元，并赔偿宋小明垫付款的利息损失人民币26802.03元和合伙期间使用的汽车、电脑等设备的折旧费人民币87260元；3、判令北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司与安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司配合清算，如实提供宋小明与徐毅合伙设计的工程项目、工程量和资金往来情况，并对徐毅上述债务承担连带清偿责任。
福州市鼓楼区人民法院一审查明，2004年5月，宋小明与徐毅协商合伙，共同挂靠北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司对外开展通信工程设计业务。但是，双方没有订立书面合伙协议，对合伙的经营管理、开支、分红等进行约定。2005年8月28日，宋小明与徐毅就2004年5月至2005年7月30日双方合伙期间的收支进行概算，确认截至2005年7月30日，合伙体总支出人民币735033.4元及已收回设计费人民币453987元，在上述期限内收支差额人民币281046.4元，系张丽华借支。
福州市鼓楼区人民法院一审另查明，合伙体成立后，徐毅与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司于2004年5月1日签订《工程设计合作协议》，双方合作为中国联通南平、三明分公司及福建移动三明分公司进行通信工程设计业务，合作期限为2004年5月1日至2005年4月30日。2005年2月1日，徐毅又与安徽电信规划设计有限公司福州分公司签订《通信工程勘查设计框架合同》，双方合作为福建省电信南平分公司通信线路安装工程进行设计，合同有效期自2005年2月1日至2005年12月31日。徐毅与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司对合作施工的上述通信工程没有正式的结算协议，宋小明认为北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司与安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司在答辩状中所称的其与徐毅合作开展的通信工程设计业务及设计费用的结算结果与事实有出入，徐毅有隐瞒，不予以认可。在审理过程中,双方均认可合伙有效期至2005年12月31日终止。在合伙期间，宋小明与徐毅没有对合伙收入进行过分红。
福州市鼓楼区人民法院一审认为，宋小明与徐毅虽然没有书面的合伙协议，但是在徐毅挂靠在北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司对外开展通信工程设计业务时，宋小明有进行了资金投入，并在2005年8月28日与徐毅对共同挂靠在北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司名下的通信工程设计业务截至2005年7月30日的收支情况进行了概算，故可以认定宋小明已与徐毅形成了事实上合伙关系。因双方都认可合伙协议的有效期以徐毅与安徽电信规划设计所有限公司福州分公司所签订的《通信工程勘查设计框架合同》有效期的到期日2005年12月31日为准，故可认定双方合伙期限已到，合伙终止。宋小明与徐毅在合伙终止后，应即时对合伙期间的收支情况进行清算，并对合伙财产进行分配。根据双方2005年8月28日的概算，截至2005年7月30日，合伙体总支出人民币735033.4元，合伙体收回设计费人民币453987元，在上述期限内收支差额人民币281046.4元，该差额部分是张丽华借支。因张丽华是宋小明配偶，故上述借支的款项应认定为宋小明为合伙体所进行的垫资款，为合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”之规定，徐毅应按其在合伙体所在的股份比例，承担该垫资款相应的份额。因合伙体没有书面的合伙协议对合伙人的股份比例进行约定，且在合伙期间也未对合伙收入进行分红，也无法按分红比例确定双方在合伙体中的股份比例，宋小明称双方有口头约定，在合伙体中其占60%的份额，徐毅占40%，但徐毅对此不予认可，不予采纳，根据民事公平原则应认定双方对合伙体各占50%的股份比例。即徐毅应返还宋小明代垫款人民币140523.2元。对于宋小明主张其在2005年8月后为合伙体代垫的其他支出问题，由于宋小明与徐毅对2005年7月30日后，合伙体的收入和支出未能进行最终结算，一审法院依宋小明申请委托福建海峡有限责任会计师事务所对合伙体2005年7月30日后的合伙费用支出进行审计，又因宋小明提交审计的帐册凭证双方事先无明确有权签署人，没有配备会计、出纳等，也没有帐薄及会计报表，且徐毅不予以确认，福建海峡有限责任会计师事务所表示无法审计。后一审法院又委托福建武夷会计师事务所有限公司，对双方2005年8月后的收支进行审计，但宋小明对一审法院只对2005年8月后的合伙体支出进行审计有异议，要求将双方已认可的2005年7月30日前的支出也提交审计，一审法院对此不予采纳，因宋小明不同意一审法院对2005年8月后的收支情况委托审计，致使有关事实无法查清，故对宋小明要求徐毅偿还合伙期间其他垫付款的诉讼请求，不予支持。双方应对2005年7月31日后的合伙体支出结算后，另行处理。另外，对于宋小明要求徐毅偿还合伙期间的利润人民币752350元的诉讼请求，由于徐毅与合伙体挂靠单位北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司并未最终结算，宋小明对北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司在答辩状中所称的其与徐毅工程设计费结算结果也有异议，而本案审理的是合伙纠纷，只对宋小明与徐毅是否存在合伙关系并对已查清的合伙期间确定的收入进行按比例分配，合伙期间应收款而尚未能收到的款项(如业主预留的工程质量保证金等)及合伙体与挂靠单位及业主在工程量及工程款结算上的争议与本案不是同一法律关系，应由合伙体与挂靠单位及业主另行处理并最终取得后，再作分配。因此，宋小明要求北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司配合宋小明与徐毅进行清算，如实提供宋小明与徐毅合伙设计的工程项目、工程量和资金往来情况，并对徐毅上述债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。福州市鼓楼区人民法院作出（2006）鼓民初字第1959号民事判决：一、徐毅应于判决生效之日起十日内偿还宋小明合伙期间代垫的支出人民币140523.2元；二、驳回宋小明其他诉讼请求。本案诉讼费人民币17083元，由徐毅负担人民币1697元，由宋小明负担人民币15386元。
宋小明不服，向本院提起上诉。
本院二审确认一审法院认定的事实清楚。
本院二审认为，宋小明请求对合伙体进行清算并分得利润，却未能提交充分的证据证明合伙体存续时间、合伙体完成的工程量、合伙体的收支及盈亏等情况，故其关于合伙体存在尚未分配的利润并进而要求合伙人徐毅支付人民币752350元利润的诉讼请求所依据的证据不足。宋小明对北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及安徽电信规划设计有限公司福州分公司所称的合伙体工程量存在异议，应当由合伙体先行向该两单位主张债权，而无权要求该两单位对合伙人之间的债权债务承担连带清偿责任。2005年8月28日的《概算》可以证明合伙体尚有未收回的设计费，故合伙体对外的债权债务处于待定状态。在现有证据条件下，宋小明要求对合伙体进行清算并分配利润的上诉理由不能成立。本院作出（2008）榕民终字第378号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币17083元，由宋小明负担。一审案件受理费负担从一审判决。
该判决发生法律效力后，宋小明仍不服，向福建省高级人民法院申请再审。
福建省高级人民法院经审查认为，虽然徐毅与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司签定的《工程设计合作协议》约定的挂靠期限至2005年4月30日届满，徐毅与宋小明之间于2005年8月28日就2005年7月30日前合伙体的收支情况进行概算，但原一审判决认定双方合伙有效期至2005年12月31日终止，合伙期间双方没有对合伙的收入进行分红，双方没有异议，予以采信。2005年8月28日的概算，仅是双方就2004年5月至2005年7月30日止，合伙期间收支及盈亏状况进行阶段性的概算，并不是合伙体收入与支出的最终结算。原一、二审判决未依据申请人宋小明的调查取证申请，查清2004年7月30日之后至2005年12月31日止合伙体所完成的工程量，合伙体实际的成本支出，合伙体是否存在利润或债权可供分配的前提下，仅以2005年8月28日止，双方所达成的阶段性概算为依据，迳进判决，属事实不清。虽然宋小明在原一审期间不同意仅对2005年8月28日之后的合伙体垫资情况委托审计，但因该审计结果直接涉及至合伙体的成本支出和利润分配，故原一审法院应当加以释明并依职权查清，原一、二审判决在未查清事实的情况下，直接判决驳回宋小明的其他诉讼请求不当。根据宋小明提供的合伙体完成工程量和结算清单，原二审法院可以通过审理来认定合伙体完成的工程量情况，依挂靠合同的约定计算出合伙体是否有应得的利润，并按照审查确定的分红比例直接进行利润分配或债权分割，但二审判决却以合伙体对外的债权债务处于待定状态，应当由合伙体先向挂靠单位主张债权后，才能对合伙体的利润进行分配为由，对当事人的诉辩主张未进行审查处理，属认定事实不清，适用法律错误。此外，申请人宋小明在原一审诉讼期间，向原一审法院提交书面申请要求将京侨福州分公司、安徽电信福州分公司变更为本案第三人参加诉讼，有利于查清事实，原一审法院未予审查，违反法定程序。福建省高级人民法院于2009年8月24日作出（2009）闽民申字第202号民事裁定：一、本案指令福州市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
本院再审认为，根据宋小明再审中提交的证据，尚有部分工程未列入合伙体完成的工程量，故原一审认定事实不清，证据不足，且存在法定程序错误。本院作出（2009）榕民再终字第76号民事裁定：一、撤销本院（2008）榕民终字第378号民事判决和福州市鼓楼区人民法院（2006）鼓民初字第1959号民事判决；二、本案发回福州市鼓楼区人民法院重审。
福州市鼓楼区人民法院重审中，宋小明诉请判令：1、徐毅按与宋小明口头协议的约定进行合伙清算，支付合伙期间宋小明应得利润约人民币810000余元（估计数，以双方认可的结算数据或者审计结论为准）；2、徐毅偿还宋小明在合伙期间垫付的经营款项人民币548220元，并赔偿宋小明垫付款的利息损失人民币26802.03元；3、判令第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司和安徽电信规划设计有限公司福州分公司配合清算，如实提供宋小明与徐毅合伙设计的工程项目、工程量和资金往来情况，并对徐毅负有的以上两项债务承担连带清偿责任。
福州市鼓楼区人民法院重审查明，2004年5月，宋小明、徐毅协商合伙开展通信工程设计，共同挂靠第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及第三人安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司对外开展设计业务。双方没有订立书面合伙协议，没有对合伙的经营管理、开支、收入、分红等进行书面约定。合伙体成立后，徐毅与第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司于2004年5月1日签订《工程设计合作协议》，约定“本协议合作项目南平、三明联通分公司、三明移动分公司通信工程设计任务，时间2004年5月1日至2005年4月30日内”。徐毅与第三人安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司签订《通信工程勘查设计框架合同》两份，约定：项目范围福建电信南平市分公司通信线路安装工程、福建电信泉州市分公司通信线路安装工程（部分），项目有效期2004年9月1日至2005年12月31日。合伙期间因收支问题，双方于2005年8月28日，就2004年5月至2005年7月30日双方合伙期间的收支进行概算，确认截至2005年7月30日，合伙体总支出是人民币735033.4元及已收回设计费人民币453987元，在上述期限内收支差额人民币281046.4元，系向张丽华借支。在合伙期间，宋小明与徐毅没有对合伙收入进行过分红。原一审中，徐毅与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司对合作设计的上述通信工程没有正式的结算协议。重审中，徐毅确认其与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司分别于2010年7月16日、2010年8月6日进行了结算，与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司结算分成后收入人民币602130.81元，与安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司结算分成后收入人民币43234.46元，北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司合计支付给徐毅人民币645365.27元。（其中包括2005年8月28日双方设计收支概算中提到的“已收回设计费计：人民币453987.00元”。）
福州市鼓楼区人民法院重审认为，宋小明与徐毅虽然没有书面的合伙协议，但是在徐毅挂靠在第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及第三人安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司对外开展通信工程设计业务时，宋小明有进行了资金投入，并在2005年8月28日与徐毅对共同挂靠在第三名人下的通信工程设计业务截至2005年7月30日的收支情况进行了概算，故可以认定双方形成了事实上合伙关系。合伙体与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、第三人安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司之间的协议分别是至2005年4月30日和2005年12月31日止。合伙体之间的合伙协议有效期以徐毅与安徽电信规划设计所有限公司福州分公司所签订的《通信工程勘查设计框架合同》有效期的到期日2005年12月31日为准，故可认定双方合伙期限到此合伙终止。双方在合伙终止后，应即时对合伙期间的收支情况进行清算，并对合伙财产进行分配。故宋小明要进行合伙清算的诉请，予以支持。重审中，双方均认可按合伙体各占50%的股份比例进行清算，已臻公平，予以照准。综上，合伙体的总收入金额确定为人民币645338.27元（其中包括双方概算确定的收入人民币453987元，概算之后收入人民币191351.27元）。概算之后的收入人民币191351.27元在徐毅处。2005年8月30日概算确定的收入人民币453987元，扣抵当时收支，差额人民币281046.4元，该差额人民币281046.4元是向张丽华借支，因张丽华是宋小明配偶，故上述借支的款项应视为宋小明为合伙体所进行的垫资款。概算之后宋小明垫资经审计为人民币183765.43元，扣减宋小明确认的概算之后徐毅垫资人民币20507.78元，宋小明垫资确定为人民币163257.65元。据此，徐毅应按50%的股份比例，支付给宋小明合伙收入人民币191351.27×50%＝人民币95675.64元，承担宋小明垫资款（人民币281046.4元+人民币163257.65元）×50%＝人民币222152.03元。
宋小明诉请徐毅赔偿垫资款的利息损失，徐毅辩称因双方未就合伙期间一方垫付款作出支付利息约定，不同意支付。2005年8月30日双方通过概算确认宋小明的垫资款人民币281046.4元，徐毅应承担50%为人民币140523.2元，应视为徐毅向宋小明借款，概算后宋小明的垫资款人民币163257.65元，徐毅应承担50%为人民币81628.83元。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条第一款“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”宋小明要求徐毅支付垫资款利息，予以支持。
宋小明诉请第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司及第三人安徽电信规划设计有限公司福州分公司配合清算，如实提供宋小明与徐毅合伙设计的工程项目、工程量和资金往来情况，并对徐毅负有的以上两项债务承担连带清偿责任。本案是合伙纠纷，只对双方是否存在合伙关系并对合伙期间确定的收入进行按比例分配，第三人作为挂靠单位及业主，宋小明可要求第三人配合双方进行清算，如实提供宋小明与徐毅合伙设计的工程项目、工程量和资金往来情况，但要求第三人对徐毅上述债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。福州市鼓楼区人民法院作出（2010）鼓民再初字第6号民事判决：一、徐毅应于本判决生效之日起十日内返还宋小明合伙期间代垫的支出人民币140523.2元及利息（标准计算以人民币140523.2元为本金自2005年8月31日起按中国人民银行规定的同类贷款利率计息）和概算后宋小明的垫资款人民币81628.83元（人民币163257.65元×50%）及利息（标准计算以81628.83元为本金自2011年7月22日起至本判决确定之日止，按中国人民银行规定的同类贷款利率计息）；二、徐毅应于本判决生效之日起十日内支付宋小明合伙期间收入人民币95675.64元；三、驳回宋小明的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币17083元，宋小明负担人民币15386元，徐毅负担人民币1697元，评估费人民币5000元由双方共同负担。
宋小明、徐毅均不服，向本院提起上诉。
宋小明上诉称，一、双方的合伙期间为2004年5月1日至2005年12月30日，且与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限公司福州分公司的挂靠关系均至2005年12月届满。原审认定合伙挂靠于北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的期间仅为2004年5月1日至2005年4月30日，与事实不符。宋小明提供了4份合同原件，其中LMNPH-
C-SC-2005-034签订于2005年11月11日，且徐毅在质证中承认了LMNPH-C-
SC-2005-034的真实性，这足以说明2005年5月之后合伙仍然挂靠于北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司。仅此一项就足以说明原审对合伙挂靠的期限认定存在错误，进而影响了对合伙期间工程收入的认定。二、原审法院未对合伙期间的工程量及收入做出正确认定。1、关于中国联通泉州分公司工程项目的问题。原审认定原挂靠于北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的合同只约定了南平、三明联通分公司、三明移动分公司通信工程，没有包括泉州联通分公司。但宋小明在原审中已经提供了证据(联通泉州分公司工程项目清单、联通泉州分公司管理人员关于设计文件的签收单、北京京侨通信工程设计所有限公司出具的设计费发票等)，证明宋小明是以北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的身份履行联通泉州分公司的工程项目，且挂靠时间在2005年5月之后，而从事该项目所支出的费用，在双方概算中已经为徐毅所认可，因此，徐毅及原审法院不认可该部分工程收入系合伙收入显然与事实相悖。2、关于中国联通南平分公司工程项目的问题。原审判决双方挂靠在北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的业务截止日期至2005年4月30日止，所有2005年4月30日后产生的业务均与合伙体无关，该认定与事实完全不符。⑴宋小明提供了北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司与中国联通南平分公司签订的4份合同原件，具体签订时间分别为：LMNPH-
C-SC-2004-121(2004年11月25日)、LMNPH-C-SC-2005-034(2005年11月11日)、LMNPH-G-
SG-2005-020(2005年11月11日)、LMNPH-G-
SG-2006-072(2006年12月20日)。同样都是2005年11月11日签订的合同，原审只认定了LMNPH-C-
SC-2005-034，而没有认定LMNPH-G-SG-2005-020。即使LMNPH-G-
SG-2005-020该合同的款未结算，也应列入未分配的合伙收入。⑵LMNPH-G-
SG-2006-072合同，内附结算清单24个项目其中只有7项为2006年完成的，其余均为2005年12月前完成的。说明该合同是拖了1年倒签的，其2005年12月前完成的项目，也应列入未分配的合伙收入。⑶LMNPH-
C-
SC-2005-034合同中，原审仅凭徐毅的质证意见即认定其中1-10项与22-29项是合伙项目，而其他的不是合伙项目。然而，该项目的建设单位签收单原件宋小明在原审时即已向法院提交，原审对此全然不顾，随意将合伙收入扣减。徐毅在概算中确认的费用包含了履行南平联通分公司的工程项目的各种费用，上述费用法庭都己认定，但工程项目收入却不予以认可，对工程收入的认定存在严重错误。3、关于中国移动三明分公司工程项目的问题。原审法院调查的材料证明三明移动分公司的工程项目从2004年3月开始至年底完成设计，宋小明一审中提供了大量证据(徐毅关于三明移动工程项目结算方式的亲笔批注、设计文本、录音、双方聘用员工履行项目的报销凭证等)均证明合伙聘用的员工在履行三明移动公司的工程项目。而原审在确认了该项目支出的费用的情况下，即以宋小明没有其他证据佐证该合同的履行情况为由对工程项目收入不予认可，对工程收入的认定存在严重错误。4、关于中国联通三明分公司工程项目的问题。宋小明提供了北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司与中国联通三明分公司签订的11份合同及补充合同(后期补签)的原件，中国联通三明分公司出具的证明确定上述合同均为2005年完成的合同项目。即使挂靠截止2005年4月30日，那么2005年4月30日之前签订的LMSH2005-231框架合同(含两个补充合同LMSH2005-569、LMSH2006-432)，工程的有效期为：2005.1-2005.12.25)也应纳入合伙挂靠的项目。徐毅在概算中确认的费用包含了履行三明联通分公司的工程项目的各种费用，上述费用法庭都已认定，但工程项目收入却没认定，对工程收入的认定存在严重错误。5、关于中国电信南平分公司工程项目的问题。双方以及安徽电信规划设计有限责任公司对原审法院调取的挂靠在安徽电信规划设计有限责任公司下完成的中国电信南平分公司的工程项目及结算价没有异议，但安徽电信规划设计有限责任公司在结算协议里工程收入差了人民币3937.48元，原审法院审理不仅对此未作核实，反而以不能体现合同的履行情况为由，不予认可该项目工程系合伙完成的工程量，但却将该工程项目的设计费包含在合伙体总收入金额人民币645365.27元中，事实认定前后矛盾。三、法院未对合伙的其他问题做出正确认定。1、关于挂靠福建省邮电工程公司设计款人民币73481元的问题。宋小明收回挂靠在福建省邮电工程公司的设计款计人民币73481元，并不在宋小明向徐毅主张的徐毅应当向宋小明分配的合伙收入之内，而是由宋小明已经收回的工程款，因此，徐毅已经向合伙汇入的工程款仅为人民币380506元，而非人民币453987元。该事实宋小明已在原一审即向法院提供银行汇款凭证予以证明。但原审在没有核实徐毅实际汇入合伙账户的款额的情况下，以宋小明没有佐证证明为由将人民币73481元款归于徐毅收回款项，与事实严重不符。2、第三人北京京侨工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司与徐毅对已领取工程款的金额不一致，法院对未做任何核实。北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司在一审的民事答辩状中，确认中国联通三明分公司设计费已全部结清，徐毅已领取人民币531309.88元，然而在原审中徐毅表示已领取的收入是人民币539526.90元，同样的工程项目差人民币8217.12元，法院对此却未作查实。3、法院根据审计报告裁定宋小明用于合伙的房租人民币20000元为合伙支出，但在计算宋小明的垫资时却未列入。审计结果人民币183765.43元不含人民币21113.36元的房租费，该房租费审计列入白条。因此宋小明总垫支应为：人民币281046.4+人民币183765.43+人民币21113.36－人民币20507.78＝人民币465417.41元。4、审计报告已将各种费用详细罗列，其中没有借条及备用金借款单的项目。假设这些借条与备用金借条已结清，至少双方应在借条上确认或备注说明该款项已结清，或结清后徐毅应将借条收回。上述款项是宋小明为合伙垫资的组成部分，原审对此不予认定缺乏依据。为此，请求撤销原审判决第二、三项，请求改判徐毅向宋小明支付合伙期间宋小明应得利润约人民币810000余元（准确金额以对合伙收入及支出的清算为准）。
徐毅答辩称，1、双方合伙时间届满的问题。双方合伙项目是依据与两第三人签约的时间来界定的。与第三人北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限公司福州分公司分别签订了两份协议，对合作范围和合作时间都有明确界定。宋小明主张北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的合作期限也必须到2005年12月30日是没有依据的。2、与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的合作协议没有包括泉州移动公司，不属于合伙体问题。3、关于中国移动三明分公司合作项目的问题。在原审中的证据，可以证明该份收入是双方合作期间之外的北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司自行施工的项目，不在合同期内。4、关于中国联通三明分公司工程项目的问题。合同编号为LMSH2005-569是2005年9月签订的，而合同届满时间是2005年4月，不属于合伙期间的项目。5、宋小明计算的数字是根据中国电信南平分公司提供的合同价款统计表的数字计算出来的，但最后合同价款都要进行审定，最后的审定价差了人民币3000多元，是没有问题的。不存在事实认定前后矛盾。6、双方认可的两份与其他单位挂靠的合作项目，没有体现福建省邮电工程公司是合伙项目。7、从一审到再审一审，其中4年多的时间，原一审的应收而未收的款项，到现在有的款项已经收回了，故金额有差异，对此并无矛盾。8、关于对审计结论异议问题。在原审审计报告质证时宋小明没有提出异议。为此，请求驳回宋小明的上诉请求。
徐毅上诉称，一、原判判令徐毅支付宋小明“概算后垫资款人民币81628.83元”认定事实错误。宋小明在其原来的诉状中已经明确：“所有经双方认可的成本及开销均摊”，由于双方合伙期间并无规范的会计账目，2005年8月28日概算后，双方未对合伙开支共同进行确认，宋小明也无证据证明徐毅提交的票据宋小明均予已“报销”。在无规范的合伙账目，且无双方共同确认的检材(开支确认)的情况下，根本无法对双方2005年8月28日概算后所谓合伙开支进行审计、确认(原一审法院委托的审计单位也明确答复无法审计)。在重审中，徐毅仍坚持不能对宋小明单方提供的所谓“账册”进行审计，也未对提交审计单位的检材进行确认。故原判根据宋小明单方提供的所谓“账册”进行审计，并根据审计结论确认“概算之后宋小明垫资为人民币183765.43元”，认定事实错误。二、原审判令徐毅支付概算前、后垫资款的利息，适用法律错误。原审认定，宋小明概算前、后的垫资款，应视为徐毅向宋小明的借款，并援引《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条的规定判令徐毅支付概算前、后垫资款的利息。首先，双方在2005年8月28日概算时，只明确宋小明的垫资性质，并未约定属借款，原审认定该款为借款无事实及法律依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，由于双方未对垫资款的利息支付作出约定，故应视为不支付利息。由于双方合伙开始时，合同法已颁布实施，即便将垫资款认定为借款，也应适用1999年10月1日起施行的合同法的规定，原审援引1991年8月13日下发的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》判决，适用法律错误。再次，宋小明原审起诉状明确要求赔偿垫付款的利息损失人民币26802.03元，而原审在判决金额、计算期限上均超过宋小明的原审诉请，违背了“不告不理”的基本原则。为此，请求撤销原审判决第一项，改判徐毅仅需返还宋小明合伙期间代垫的支出人民币140523.2元。
宋小明答辩称，再审一审判令徐毅支付概算后的垫资款，系审计机构的结论，应作为定案依据，且判令徐毅支付利息适用法律正确。为此，请求驳回徐毅的上诉请求。
各方当事人在原一审、二审、再审、重审中向法院提交的证据均已随一审、二审、再审、重审案卷移送至本院。
本院庭审中，宋小明除认为重审查明徐毅与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司结算分成后收入款项分别为人民币602130.81元、人民币43234.46元，该两项款项的具体数额不全面，以及对概算提到的“已收回设计费计：人民币453987.00元”未作出明确认定双方各自收回多少外，对重审查明的其余事实部分双方均不持有异议，本院予以确认。
本院认为，一、有关合伙体挂靠于北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的期间认定问题。
宋小明与徐毅合伙未订立书面协议，也没有明确约定合伙人各自应承担的权利义务。依据宋小明提起诉讼的主要证据2005年8月28日订立的《2004.5～2005.7.30设计收支概算》，明确合伙体挂靠以北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司、安徽电信规划设计有限责任公司福州分公司的资质对外开展通信工程设计。根据合伙体与挂靠单位订立的书面协议，即与北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司签订的《工程设计合作协议》明确约定的委托合作有效日期自2004年5月1日至2005年4月30日止，约定合作项目为南平、三明联通分公司、三明移动分公司通信工程设计任务；与安微电信规划设计有限责任公司福州分公司签订的《通信工程勘察设计框架合同》明确约定的合作有效期限自2005年2月1日至2005年12月31日止，约定项目为福建电信南平市分公司、福建电信泉州市分公司通信线路安装工程。从本院调查收集的有关北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司名下承接中国联通三明分公司的有关传输线路工程设计合同证据中可以看出，2005年、2006年、2007年传输线路设计合同中均有徐毅及相关人员的署名，徐毅本人系北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司受聘的技术人员，在没有有效的证据链可以印证的情况下，宋小明关于合伙体挂靠于北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司的合作有效期限也应截至2005年12月31日止的主张，缺乏事实依据，不予采信。
二、有关合伙体对外开展设计业务的工程项目及总收入问题。因合伙双方没有对设计费收入的财务管理方面进行约定，依据合伙体与挂靠单位合作合同约定，合伙体对外开展设计业务完成设计后，由挂靠单位与建设单位结算付款，再由挂靠单位与徐毅按收费分成结算，后由挂靠单位以现金的方式支付给徐毅。依据法院调查收集有关证据，结合徐毅在重审中提供的2份《结算协议》，即2010年7月16日北京京侨通信工程设计所有限公司福州分公司与徐毅签订的《结算协议》、2010年8月6日安微电信规划设计有限责任公司福州分公司与徐毅签订的《结算协议》，按证据有无证明力和证明力的大小，及举证责任分配的规则进行综合审查判断如下：1、中国联通南平分公司项目方面，按现有证据可认定的合伙体合伙期间收入（扣除管理费及税金后）人民币62603.81元；2、中国联通三明分公司项目方面，按现有证据可认定的合伙体合伙期间收入（扣除管理费及税金后）人民币539526.99元；3、中国电信南平分公司项目方面，按现有证据可认定的合伙体合伙期间收入（扣除管理费及税金后）人民币43234.46元。宋小明主张的挂靠单位其他工程项目，有些并非合伙体在合伙期间完成的项目，有些没有证据可以证明徐毅有收到挂靠单位支付过的有争议部分的设计款项，故对宋小明主张合伙体的其他收入部分，缺乏证据，本院不予支持。为此，原审认定合伙体的总收入金额为人民币645365.27元，其中概算之后的收入人民币191378.27元在徐毅处，是正确的。
三、有关合伙期间的合伙费用支出及宋小明概算前后的代垫款情况。双方对合伙概算前宋小明代垫的款项人民币281046.4元均无异议，予以确认。该垫款中人民币281046.4元系宋小明的妻子张丽华预支的，该款项可视为宋小明为合伙体支出的代垫款项。鉴于双方合伙期限届满至2005年12月31日，因双方无约定垫资问题，就概算后宋小明的垫资，按通常的经营交易习惯，在徐毅没有提供相反证据予以反驳情况下，原审参照双方合伙概算前的出资记录习惯，认定宋小明在重审中提供的24-30帐本的合理支出部分，并无不当。原审法院依法委托福云会计师事务所，对宋小明与徐毅双方合伙期间的合伙费用支出情况进行专项审计，依据宋小明提供的资料的基础上，参照合伙活动的其他凭证，福云会计师事务所作出的（2011）云专字第D-032号《专项审计报告》，程序公正合法，可以作为本案定案的依据。在目前双方当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，经审计认可的概算后凭证单据齐全的宋小明垫资金额为人民币183765.43元，予以确认。原审认定双方合伙期间的宋小明总代垫资金为：人民币281046.4元（概算前）+人民币183765.43元（概算后审计结论）＝人民币464811.83元，宋小明已认可概算后徐毅为合伙体垫资（重审中提供的31号至33号帐册）人民币20507.78元，是正确的。
综上所述，本案中，宋小明与徐毅之间系口头合伙关系，双方并未明确约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。根据双方提供的现有证据及法院依法调查收集的相关证据，从各证据与合伙挂靠期间的关联程度、双方合伙交易记录等方面进行综合审查判断，原审酌情按双方各半的股份比例分摊，认定徐毅应支付给宋小明合伙收入人民币95675.64元（人民币191351.27×50%），及承担宋小明垫资款计人民币222152.03元（其中人民币281046.4元（概算前）×50%，人民币183765.43元（概算后审计结论）×50%），已臻合理。至于宋小明概算前后代垫的款项，因双方无约定利率，原审法院参照人民银行的同类同期贷款利率计算利息，并无不当。宋小明、徐毅的上诉理由均不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判的决定执行。二审案件受理费人民币17083元，由上诉人宋小明负担人民币8541.50元，由上诉人徐毅负担8541.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 赵永凌
代理审判员 林 蕤
二〇一四年一月二日
书 记 员 刘 超
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。