北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第11588号
原告（被告）北京高触广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号B座305B及6701室。
法定代表人杨啸，副总裁。
委托代理人苏莉，北京市环球律师事务所律师。
被告（原告）董保钧，男，1967年7月16日出生。
委托代理人贾岩岩，北京市京国律师事务所律师。
原告（被告）北京高触广告传媒有限公司（以下简称高触广告公司）与被告（原告）董保钧（以下称姓名）劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员田龙独任审判，公开开庭进行了审理。高触广告公司委托代理人苏莉及董保钧委托代理人贾岩岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高触广告公司诉称：我公司与董保钧签订的《高级管理人员雇佣合同》无效，双方劳动关系不成立，应为劳务关系。仲裁裁决没有事实依据。双方签订了《高级管理人员承诺》，董保钧承诺遵守双方雇佣合同项下的所有义务。2010年8月26日，双方签订了《承诺书》，董保钧承诺遵守《员工手册》中的规章制度，并对违反公司规章制度的后果承担相应责任。双方签订雇佣合同时，约定董保钧月工资30000元，后因公司经营问题，2009年2月我公司将包括董保钧在内的5名高管工资标准调整为28000元，2009年8月将董保钧工资标准调整为26000元。2010年10月1日我公司将董保钧月工资标准最终调整为20000元，工资调整系公司的整体调整。在仲裁取证期间，我公司发现董保钧2008年2月1日设立了“北京君航广告有限公司”，且一直担任该公司法定代表人，董保钧严重违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第五项的规定及双方签订的《高级管理人员雇佣合同》第9条中约定和员工手册的规定。因此，我方认为董保钧违反法律法规的强制性规定，隐瞒其设立“北京君航广告有限公司”的事实，导致双方签订的《高级管理人员雇佣合同》无效。董保钧未经我公司股东会或股东大会同意，利用职务便利谋取属于公司的商业机会，自营与所任公司同类业务导致双方劳动合同无效，董保钧不符合劳动关系存在的主体资格，因此，双方不存在劳动关系，董保钧于2012年12月20日发出的解除劳劳动关系通知书无效。
2012年，因公司经营困难等原因，未能如期支付董保钧2012年3月之后的工资，而董保钧于2012年3月份以来很少到公司上班，劳动合同无效，我公司按照同期同工种同岗位的工资标准向董保钧支付劳动报酬是合法的，且我公司同意依据董保钧实际工作时间补发应付未付的劳动报酬。根据员工手册的规定，高级管理人员休年假需经过执行董事的批准，如因个人原因未能享受公司年假的，无权要求永久未使用的假期获得额外赔偿。董保钧在职期间，未按照公司的规定打卡上下班，不来公司报到情况时有发生，因此，董保钧变相未通过公司而将其年休假全部休完，因此，董保钧要求年休假补贴及差旅费补贴不成立。另，双方系劳务关系董保钧应返还为其缴纳的社会保险费及住房公积金及自营公司的收入16400元。综上，请求法院判令：1、双方劳动合同无效，劳动关系不成立；2、我公司无需支付董保钧2012年3月1日至12月20日工资247000元及25%经济补偿金61750元；3、我公司无需支付董保钧2010年10月1日至2012年2月28日工资差额102000元及25%经济补偿金25500元；4、我公司无需支付董保钧解除劳动关系经济补偿金70080元；5、我公司无需支付董保钧2011年1月1日至2011年12月31日期间未休带薪年休假工资11954.02元；6、董保钧返还我公司缴纳的社会保险费及住房公积金223455.32元；7、董保钧返还其自营公司所得收入人民币16400元。
董保钧辩称并诉称：不同意高触广告公司诉讼请求。双方存在劳动关系并依法签订了劳动合同。并不存在高触广告公司所说的自营公司收入所得。我方同意仲裁第一、二项裁决结果。我方从未休过带薪年休假。2012年3月至12月工资一直未发放，每月26000元。2012年我方以高触广告公司拖欠工资为由解除劳动关系。综上，请求高触广告公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金130000元；2、2008年2月14日至2012年12月20日未休年休假工资143448元及25%经济补偿金35862元；3、2008年2月14日至2012年12月20日差旅费12000元。
高触广告公司辩称：不同意董保钧的诉讼请求。
经审理查明：高触广告公司原名称“北京华众禾晨广告传媒有限公司”，2009年4月17日更名为现有名称。董保钧于2008年2月14日入职高触广告公司担任执行副总裁。双方签订了2008年2月14日至2013年2月13日的《高级管理人员雇佣合同》，其中约定“您作为公司高级管理人员，应忠诚尽职的履行本公司章程所规定的以及总经理不时分配或授予的职责和权利。您应尽力促进本公司的业务和利益……您可享有10天的全薪年假，其中给包括5天的法定年假和5天的公司年假，具体休假时间必须得到执行董事的批准，如您因个人原因未能享受公司年假，您无权就未使用的假期获得额外补偿……在您持有本公司任何法定和（或）受益权益或受本公司雇佣期间以及（或）在您不再持有本公司的任何法定和（或）受益权益或受本公司雇佣后两年内，为事前取得所需批准以及事先由执行董事批准，您不得从事、开展、参与或经营与集团业务相同、相似或具有竞争性的任何业务……。”董保钧2008年2月入职时月工资标准为30000元，2009年8月起调整为26000元，2010年10月起降至20000元，自2013年3月1日起停发工资。高触广告公司每月打卡发放上月工资。2012年12月20日，董保钧以高触广告公司欠付2012年3月至11月工资240000元以及未依法按照工资标准缴纳保险为由提出解除劳动关系。董保钧主张2010年10月高触广告公司无故降薪，未经其同意，高触广告公司则主张该次降薪已经取得董保钧同意，高触广告公司就其主张提交了2011年2月至2012年2月工资卡发放明细，该明细显示董保钧上述期间每月工资标准为20000元，董保钧表示对工资表真实性不持异议。高触广告公司提交了2012年3月至12月的个人所得税纳税申报表显示，2012年每月为董保钧及武卫民均按照20000元每月的工资标准申报所得税，高触广告公司出示了2010年度工资表，该工资表显示包括董保钧在内的5人月工资标准自2010年10月起均由26000元调整为20000元，董保钧对该2010年度工资表真实性、关联性均不认可。高触广告公司出具单位参保职工四险缴费记录表显示高触广告公司为董保钧正常缴纳了2012年1月至12月的五险，另高触广告公司出具社会保险缴纳明细表显示其自2009年7月起即为董保钧缴纳了五险一金，董保钧对该明细表真实性不予认可。
高触广告公司提交了员工手册一份，该员工手册第六章考勤制度规定“副总裁以上（含副总裁）上班、下班不用打卡，每月初自行申报上月考勤……凡需请假的员工，须严格按照请假流程申请、获得批准后方可休假……。”董保钧对该员工手册真实性不认可，高触广告公司出示了承诺书一份，该承诺书载明董保钧签名确认已经阅读并完全了解了员工手册中的规章制度并承诺接受公司规章制度的约束，董保钧对承诺真实性不持异议。
高触广告公司主张董保钧2012年3月之后没有出现过，董保钧则主张其正常上班至2012年12月20日。另查，在仲裁庭审中，高触广告公司辩称意见为“同意支付2012年3月1日至2012年12月20日期间工资，按照每月20000元标准计算支付。”
2008年2月1日北京君航广告有限公司成立，董保钧担任法定代表人。经营范围包括设计、制作、发布广告等。内资企业法人年检报告书显示北京君航广告有限公司2008年度净利润16400元，2010年度净利润为负值。董保钧主张北京君航广告有限公司系在与高触传媒公司签订雇佣协议之前成立，且实际并未经营。
2012年12月21日，董保钧申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，高触广告公司反申请要求董保钧支付赔偿金，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第02010、03241号裁决书，裁决：1、高触广告公司支付董保钧2012年3月1日至12月20日工资247000元及25%经济补偿金61750元；2、高触广告公司支付董保钧2010年10月1日至2012年2月28日工资差额102000元及25%经济补偿金25500元；3、高触广告公司支付董保钧解除劳动关系经济补偿金70080元；4、高触广告公司支付董保钧2011年1月1日至2011年12月31日期间未休带薪年休假工资11954.02元；5、驳回董保钧的其他仲裁请求；6、驳回高触广告公司的反请求。双方均不服仲裁裁决，诉至本院。
以上事实，有雇佣合同、员工手册、承诺书、个人所得税明细申报表、工资表、四险缴费情况表、解除劳动关系通知书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据本案查明的事实，高触广告公司与董保钧签订了为期5年的的雇佣合同，该雇佣合同就双方的权利义务等作出了明确约定，系双方的真实性意思表示，合法有效。高触广告公司有关因董保钧利用职务便利谋取属于公司的商业机会，自营与所任公司同类业务导致双方劳动合同无效的主张没有依据，高触广告公司有关董保钧违反双方雇佣合同给其造成了损失，应当另案主张权利。
关于董保钧的出勤时间，高触广告公司虽主张董保钧正常出勤至2012年3月，但并未就其主张举证，高触广告公司提交的代扣代缴个人所得税申报表显示其已经按照月薪20000元的标准为董保钧申报了2012年3月至12月期间的个人所得税，另，高触广告公司在仲裁答辩时已经同意按照20000元的月薪标准支付董保钧2012年3月至12月期间工资。综上，本院对高触广告公司有关董保钧2012年3月后未正常出勤的主张不予采信，对董保钧正常出勤至2012年12月20日的主张予以采信。
变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。关于董保钧的工资变动情况，高触广告公司提交的证据显示自2010年10月起包括董保钧在内的5人均下调了工资标准，董保钧对此虽不认可，但未提交反证，2010年10月至2012年12月20日董保钧提出解除劳动关系，期间长达近两年时间，没有证据表明董保钧在此期间就降薪到20000元向高触广告公司提出过异议。本院认为双方虽未采取书面形式，但实际已经变更了董保钧的工资标准到20000元，且实际履行时间长达2年，本院对董保钧有关变更工资标准至20000元未获得其同意的主张，不予采纳，对于高触关高公司要求不予支付董保钧2010年10与1日至2012年2月28日期间工资差额102000元及25%经济补偿金的请求，本院予以支持。高触广告公司2012年3月之后未向董保钧发放工资，应当予以补发，补发标准为每月20000元，即高触广告公司应发放董保钧2012年3月1日至2012年12月20日期间的工资共计197471.26元（20000×9＋20000÷21.75×19）。高触广告公司欠付董保钧工资，董保钧据此解除劳动关系于法有据，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，高触广告公司应支付董保钧解除劳动关系经济补偿金70080元（4672×3×5）。
用人单位对工资支付记录负有2年的保存义务，董保钧未举证证明2010年12月21日之前高触广告公司欠付其未休带薪年休假工资，对于董保钧2010年12月21日之前未休带薪年休假的请求，本院不予支持。高触广告公司未举证证明董保钧已休带薪年休假，应当承担举证不能的后果；本院对董保钧未休2010年12月21日至2012年12月20日期间年休假的主张予以采信。双方签订的雇佣协议约定董保钧享有10天全薪年休假，但其中只有5天系法定年休假，其余5天应属公司福利性质，属公司内部管理事项，不能够依据《职工带薪年休假条例》享有相应权利，董保钧未举证证明其工龄超过10年，本院依照每天应休5天的标准核算董保钧应休带薪年休假工资，即高触广告公司应当支付董保钧2010年12月21日至2012年12月20日期间未休带薪年休假工资16551.72元（20000÷21.75×9×2）。董保钧有关25%经济补偿金的请求，没有依据，本院不予支持。
董保钧未就其有关差旅费的主张举证，应当承担举证不能的后果，本院对董保钧有关要求高触广告公司支付差旅费的请求，不予支持。高触广告公司要求董保钧返还已经交纳的社会保险费及住房公积金没有依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《北京市工资支付规定》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：
一、北京高触广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付董保钧二○一二年三月一日至二○一二年十二月二十日期间工资十九万七千四百七十一元二角六分；
二、北京高触广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付董保钧解除劳动关系经济补偿金七万零八十元；
三、北京高触广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付董保钧二○一○年十二月二十一日至二○一二年十二月二十日期间未休带薪年休假工资一万六千五百五十一元七角二分；
四、北京高触广告传媒有限公司无需支付董保钧二○一○年十月一日至二○一二年二月二十八日工资差额十万二千元及百分之二十五经济补偿金二万五千五百元；
五、驳回北京高触广告传媒有限公司其他诉讼请求；
六、驳回董保钧其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告北京高触广告传媒有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
代理审判员 田 龙
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 谭嘉熹