江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2698号
上诉人（原审原告）：常州友邦投资发展有限公司（原企业名称为常州友邦担保有限公司），住所地常州市钟楼区怀德中路48-801号。
法定代表人：于志华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘正平，江苏通江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天奥能源有限公司，住所地常州市钟楼区怀德中路48-601号。
法定代表人：周燕飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方敏，江苏阳湖律师事务所律师。
上诉人常州友邦投资发展有限公司（以下简称友邦公司）因与被上诉人江苏天奥能源有限公司（以下简称天奥公司）企业借贷纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
友邦公司的上诉请求：1、撤销一审判决，请求二审法院改判支持上诉的诉求请求，要求被上诉人付欠款2472.5万元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、关于夏某、刘某的借款主体问题。一审庭审中被上诉人法定代表人周燕飞出庭时明确表示其认可夏某、刘某案涉个人账户是代表上诉人公司和其发生的往来，由此可见被上诉人对上述二人的账户系代表上诉人公司这一点是明知的且无任何异议；同时庭审中上诉人也就二人的账户由上诉人单位使用出具了账户的使用《协议》予以进一步证明。故上诉人认为结合周燕飞的庭审自认陈述及夏某、刘某账户的使用《协议》足以证明夏某、刘某的案涉个人账户汇给周燕飞的款项的所有权人系上诉人单位，上诉人以此向被上诉人主张权利并无不当。原审判决认为“夏某、刘某汇给周燕飞的款项作为主张权利的依据不足”显属认定事实不清！
第二，关于本案的夏某、刘某作为证人出庭的通知义务，上诉人对此认为，法院要求由上诉人来通知证人出庭不符合法律规定，理由如下：《民事诉讼法》解释第117条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第96条第一款规定的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知的，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院同意的除外”。由此可见证人出庭有两种方式：1、当事人为说明或印证己方主张，向法庭申请证人出庭；2、人民法院认为案件审理需要依职权通知证人出庭。结合本案实际情况，上诉人认为己方无需证人出庭证明相关事实，同时也明确向法庭说明夏某、刘某并非上诉人方的证人，如法院因案件审理需要依法依职权通知上述证人出庭，故在原审判决中要求上诉人来通知上述人员出庭作证不符合法律规定。
第三、上诉人认为于某、夏某、刘某不具备证人资格，依法不能作为本案的证人出庭作证，理由如下：我国法律规定证人只能是当事人以外知道案件情况的人，即证人与案件没有直接的利害关系但知道案件某些情况的第三人。于某曾系上诉人单位总经理，现涉嫌挪用资金案件尚未判决，其身份为：和本案之间存在直接利害关系的犯罪嫌疑人，故其不具备证人的资格。夏某系于某的妻子，刘某系另一犯罪嫌疑人于志华的亲戚，两人均和本案之间存在直接的利害关系，且两人均非友邦公司员工，故上诉人认为其同样不具备证人资格。进一步说明，根据公安笔录可以证明，于某、于志华在挪用上诉人单位资金牟利的平台即由周燕飞提供，周燕飞明知于志华、于某挪用公司资金牟利，且在该案中周燕飞多次和于某密谋采取出具虚假的借条、说明等方式帮助两名犯罪嫌疑人逃脱罪责，故周燕飞和于某之间存在串通的恶意是十分明显的，也包括本案中不正常的资金流转。综上所述，上诉人认为于某、夏某、刘某不具备证人资格。不能作为本案的证人出庭作证。
第四、关于本案中上诉人与被上诉人之间的借款合意。上诉人单位和被上诉人相互之间除了资金拆借之外不存在任何的其他业务往来，被上诉人也认可双方之间存在借贷关系，双方只是对具体的借款金额存有异议，故上诉人无需就双方之间存在借款合意进一步举证！同时结合庭审查明的事实和相关证据可以看出，上诉人与被上诉人之间的借贷往来众多，从现有的证据可以证明，双方并未针对每一笔借款均出具相应的借款凭证，有对应借款凭证的恰恰只占双方往来的极少一部分，上述情况真实反映了因双方之间往来众多，双方均依据汇款凭证来进行资金结算的客观事实和交易习惯！故原审判决苛求讼争2492.6万元的“书面借条或借款协议”显属适用法律错误。
第五、关于本案有争议款项的性质，上诉人认为，1、112.5万元是利息。上诉人为此向法庭提供税务凭证、发票、被上诉人向税务机关出具的开票申请予以作证；被上诉人关于上述款项的性质系平账完全没有相应的事实依据和法律依据，就此上诉人方的证据具有高度盖然性！2、2012年11月19日夏某汇入被上诉人单位的200万元、2013年1月6日刘某汇入周燕飞账户的500万元、2013年1月29日刘某汇入周燕飞账户的600万元、夏某同日汇入周燕飞账户的600万元（以上总计1900万元）上诉人方认为均系借款，被上诉人应予偿还。被上诉人抗辩上述四笔款项系上诉人代万高公司的还款，根本没向法庭提交任何的证据，上述累计款项将近两千万元，如果是真实的代偿款项，那么怎会连书面的三方协议都没有？上诉人单位郑重表示：对被上诉人所抗辩的理由一无所知且友邦公司财务无任何所谓的代偿记载！为反证被上诉人所作的虚假抗辩，上诉人在庭审中向法庭提交了周燕飞出具给上诉人单位的《借款协议2013.1.6》，该协议经周燕飞当庭质证，其表示对《借款协议》的真实性无异议，同时表示协议载明的2013年1月6日刘某汇入其账户的500万元其已经收到，上述事实进一步证明被上诉人方关于上述款项性质的抗辩意见不符合事实！另外，上诉人向法庭提交2014年7月18日《关于1000万抵账说明》，进一步证明2013年1月6日刘某汇入周燕飞账户的500万元是借款，同时煤炭投资返还款100万元也应予偿还（原审判决本院认为部分的第一项）；上述两份证据能够形成证据链，充分证明上述款项的性质是借款而非被上诉人抗辩的代偿款。再此，根据被上诉人向法庭提交的《借款协议》及汇款凭证证明万高公司向周燕飞借款2500万元合同生效的时间是2013年1月30日，而刘某、夏某将款项汇入周燕飞账户的时间在2013年1月29日，即万高公司向周燕飞借款2500万元是合同生效之前，怎么可能先发生还款行为后产生借款事实？故本案中刘某、夏某汇入周燕飞账户的1200万元真实的款项性质系周燕飞向友邦公司借款后再出借给万高公司，上述款项被上诉人理应予以偿还，被上诉人就此做的抗辩完全不符合常理且无任何的证据予以证明！3、针对2012年12月5日夏某汇入周燕飞账户的350万元借款，原上诉人认为上述款项被上诉人应与偿还，被上诉人抗辩所称对应平账的是2012年11月30日周燕飞汇入夏某（账户尾号为22×××10）账户的350万元，该款上诉人没有收到，且夏某尾号为22×××10个人银行卡不能代表公司，上述款项的流转即使属实，也系周和夏之间的私人往来，与上诉人无关；4、2013年4月1日夏某汇入周燕飞账户的10万元上诉人认为系借款并应予归还，被上诉人抗辩称上述款项系利息但未提交任何的证据予以证明。注：周燕飞公安笔录中载明的2013年4月1日的360万元，系和3月29日刘某60万元、于某300万元平账了，关于这一点被上诉人代理人和周燕飞在公安的笔录记载的款项流转是不一致的（见周燕飞公安笔录和庭审笔录）。
第六、原审中关于上诉人追加周燕飞作为原审被告是否成立。就此上诉人认为追加周燕飞作为原审被告参加完全符合法律规定，理由如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款的规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。结合本案实际，周燕飞系被上诉人单位的实际控制人，其以个人名义向上诉人出具借据，故上诉人要求其与被上诉人单位共同承担偿还责任完全符合上述法律规定。综上所述，上诉人认为与被上诉人之间借贷关系依法成立，上诉人出借给被上诉人的款项均有银行转账凭证予以作证，周燕飞系被上诉人单位实际控制人，其庭审中认可上述款项用于被上诉人公司生产经营，其依法应当和被上诉人单位承担共同偿还责任，原审判决就借贷合意及款项性质的认定事实不清，适用法律存在明显错误，故特向贵院依法提起上诉，请裁决！
天奥公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于9笔往来的意见，同一审意见。
友邦公司向一审法院起诉请求：天奥公司向友邦公司归还借款312.5万元；本案诉讼费由天奥公司承担。事实和理由：友邦公司与天奥公司自2011年起一直存在业务往来。2014年7月21日，友邦公司董事长于志华、总经理于某因涉嫌挪用资金罪被公安机关依法采取刑事强制措施。友邦公司发现在此期间内，于某、于志华与本案天奥公司恶意串通，严重损害友邦公司利益。2015年2月2日，天奥公司先行向法院提起诉讼，要求友邦公司归还借款280万元。经初步核实材料，天奥公司共计结欠友邦公司借款312.5万元。为维护权利，友邦公司现诉至法院，要求判如所请。一审庭审中，友邦公司两次变更诉讼请求后确定天奥公司应归还友邦公司的借款金额为2492.5万元。
一审法院认定的事实：友邦公司、天奥公司及江苏凯盈投资发展有限公司（以下简称凯盈公司）、常州万高机械制造有限公司（以下简称万高公司）、江苏海川投资公司（以下简称海川公司）存在对外投资及借、还款行为。友邦公司及于某、刘某、夏某、凯盈公司账户与天奥公司及周燕飞、周忠耀、海川公司账户存在数十笔交易往来。经对账，截止2012年3月，友邦公司与天奥公司互不相欠；截止2012年10月，周燕飞与凯盈公司的往来账互不相欠。自2012年4月开始，友邦公司与天奥公司继续发生款项往来。2013年9月30日，友邦公司、天奥公司就2013年7月26日至2013年9月30日的借款往来进行了对账，友邦公司于同日向天奥公司出具《对账确认函》一份，确认截止2013年9月30日尚欠天奥公司（周燕飞）人民币280万元。友邦公司认为2013年7月26日前双方的借款往来中，天奥公司结欠友邦公司款项未付清，遂提起诉讼，要求判如所请。
一审庭审中，该院要求友邦公司相关证人于某、夏某、刘某到庭作证，在限定期限内，友邦公司未申请相关证人到庭。庭审中，友邦公司确认常州吉弘通机械有限公司（以下简称吉弘通公司）与万高公司均系彭芳、洪斌掌控，与该公司及彭芳、洪斌的往来均是万高公司与友邦公司发生的借款往来。
一审审理中，鉴于本案中双方款项往来众多，友邦公司与天奥公司经多次举证仍不能充分反映双方2012年6月1日至2013年6月30间的所有往来款项信息，该院调取了该期间内与本案有关的相关银行账户的往来信息（包括刘某江南银行账户尾号为58×××165×××20、夏某江南银行账户尾号为45×××222×××10、于某中国农业银行尾号为96303、18174、周燕飞工商银行尾号为67380、中国农业银行尾号为20413的账户），整理成同期刘某、夏某汇给周燕飞、天奥公司的款项（详见表一、表二）；同期天奥公司汇给友邦公司的款项（详见表三）；友邦公司与天奥公司的汇总来往明细（详见表四）；同期于某与周燕飞往来明细（详见表五）；同期万高公司（含吉弘通公司、洪斌、彭芳）与友邦公司之间的往来（详见表六）。下列账户中的夏某、刘某、于某均系友邦公司认为的其控制下的账户，未得到当事人本人确认。因各方当事人可能存在其他往来，故表格所列为目前查明的款项往来情况。
表一：夏某汇给天奥公司款项
（2012年6月1日至2013年6月30日）
时间汇款人收款人金额（万元）备注2012.10.8夏某周燕飞3002012.10.10夏某周燕飞52012.10.18夏某天奥公司3002012.10.18夏某周燕飞16.22012.10.25夏某周燕飞7002012.10.29夏某周燕飞152012.11.5夏某周燕飞3002012.11.19夏某天奥公司200第2笔2012.12.5夏某周燕飞350第5笔2013.1.29夏某周燕飞300第6笔2013.1.29夏某周燕飞3002013.2.1夏某周燕飞3002013.2.4夏某周燕飞8002013.3.4夏某周燕飞4002013.3.26夏某周燕飞300第7笔2013.4.1夏某周燕飞3602013.4.1夏某周燕飞10第8笔2013.5.8夏某周燕飞4502013.6.4夏某周燕飞3002013.6.21夏某周燕飞250表二：刘某汇给天奥公司款项
（2012年6月1日至2013年6月30日）
时间汇款人收款人金额（万元）备注2012.11.5刘某天奥公司6002012.11.14刘某天奥公司6002012.11.19刘某周燕飞2.72012.11.26刘某天奥公司6002012.12.28刘某天奥公司112.5第1笔2013.1.6刘某周燕飞500第3笔2013.1.29刘某周燕飞300第4笔2013.1.29刘某周燕飞300合计2014.1.28于某周燕飞60表三：天奥公司（含周燕飞账户）汇给友邦公司（含夏某、刘某账户）款项（2012年6月1日至2013年6月30日）
时间汇款人收款人金额（万元）备注2012.9.12天奥公司夏某300（该款于同日汇入万高公司）2012.9.28周燕飞夏某3002012.10.25天奥公司夏某7002012.11.16天奥公司夏某1000该款于同日汇入万高公司990万元2013.5.10周燕飞夏某4502013.5.30周燕飞夏某3002013.6.25周燕飞夏某2502012.10.15天奥公司刘某500该款于同日汇入万高公司2012.10.15天奥公司刘某1002012.11.12天奥公司刘某6002012.11.22天奥公司刘某6002012.12.24天奥公司刘某1000合计61002014.1.28周燕飞于某602014.1.28周燕飞于某11表四：本院统计的友邦公司、夏某、刘某与天奥公司、周燕飞间总的往来明细（2012年6月1日至2013年6月30日）(“-”表示天奥公司、周燕飞账户汇给友邦公司、夏某、刘某款项)
编号时间汇款人收款人金额（万）12012.9.12天奥公司夏某-30022012.9.28周燕飞夏某-30032012.10.8夏某周燕飞30042012.10.10夏某周燕飞552012.10.15天奥公司刘某-50062012.11.9天奥公司刘某-10072012.10.18夏某天奥30082012.10.18夏某周燕飞16.292012.10.25天奥公司夏某-700102012.10.25夏某周燕飞700112012.10.29夏某周燕飞15122012.11.5刘某天奥600132012.11.10周燕飞夏某-300142012.11.5夏某周燕飞300152012.11.12天奥公司刘某-600162012.11.22天奥公司刘某-600172012.11.16天奥公司夏某-1000182012.11.14刘某天奥公司600192012.11.26刘某天奥公司600202012.11.19刘某周燕飞2.7212012.11.19夏某天奥200222012.11.30于某周燕飞19.2232012.11.30周燕飞夏某-350242012.12.5夏某周燕飞350252012.12.24周燕飞刘某-1000262012.12.28周燕飞夏某-500272012.12.28刘某天奥公司112.5282013.1.6刘某周燕飞500292013.1.29刘某周燕飞600302013.1.29夏某周燕飞600312013.2.1夏某周燕飞0322013.2.4夏某周燕飞0332013.3.4夏某周燕飞0342013.3.25周燕飞夏某-300352012.3.26夏某周燕飞300362013.3.29周燕飞夏某-360372013.4.1夏某周燕飞360382013.4.1夏某周燕飞10392013.5.8夏某周燕飞450402013.5.10周燕飞夏某-450412013.5.30周燕飞夏某-300422013.6.4夏某周燕飞300432013.6.21夏某周燕飞250442013.6.25周燕飞夏某-250452014.1.28于某周燕飞60462014.1.28周燕飞于某-60472014.1.28周燕飞于某-11合计-430表五：同期周燕飞农业银行尾号20413账户与于某部分往来明细
日期汇款人收款人金额（万元）2012.9.26于某周燕飞533.352012.10.8于某周燕飞1802012.10.9于某周燕飞152012.11.11于某周燕飞1002012.10.22于某周燕飞402012.11.5于某周燕飞9.362012.11.15于某周燕飞102012.11.15于某周燕飞152012.11.30于某周燕飞19.22012.12.17于某周燕飞252012.12.31于某周燕飞4.962012.12.31于某周燕飞5.522012.12.31于某周燕飞37.2合计994.59表六：友邦公司（含夏某、刘某账户）与万高公司（含吉弘通公司、洪斌、彭芳）往来明细
时间汇款人收款人金额（万元）2012.6.1刘某万高公司1002012.6.12刘某彭芳502012.6.15彭芳刘某-502012.6.15彭芳刘某-0.32012.7.3刘某万高公司5002012.7.27万高公司刘某-4992012.7.27万高公司刘某-1012012.7.31万高公司刘某-27.29332012.8.22彭芳刘某-342012.8.2刘某万高公司9002012.9.12夏某万高公司3002012.9.27吉弘通公司夏某-5052012.9.28夏某万高公司3002012.10.8吉弘通公司夏某-306.62012.11.16夏某万高公司9902012.10.11刘某万高公司5002012.10.15刘某万高公司5002012.10.15刘某万高公司5002012.10.17吉弘通公司夏某-319.442012.10.29吉弘通公司刘某-8002012.10.29彭芳夏某-302012.10.29吉弘通公司夏某-2002012.10.30吉弘通公司刘某-204.82012.11.2刘某万高公司2002012.11.2刘某万高公司2002012.11.2万高公司刘某2002012.11.5刘某彭芳2002012.12.20刘某万高公司2002012.12.24刘某万高公司4.42012.12.27刘某万高公司500以上合计2666.9672013.1.29万高公司刘某-6002013.1.29万高公司夏某-4002013.1.29吉弘通公司夏某-2002013.1.30万高公司刘某-5002013.1.30万高公司夏某-800上述五笔合计-25002013.3.6刘某万高公司5002013.3.7吉弘通公司夏某-5032013.3.8刘某万高公司5002013.1.30万高公司夏某-992013.3.17彭芳夏某-172013.3.18刘某万高公司172013.4.22万高公司夏某-304.22013.4.16夏某万高公司3002013.5.7刘某万高公司5002013.5.9洪滨刘某-5002013.5.9洪滨刘某-5052013.5.9万高公司刘某-32013.5.23刘某万高公司3502013.5.10刘某万高公司5002013.5.30万高公司刘某-992013.5.30万高公司刘某-992013.5.30万高公司刘某-58.62013.5.30万高公司刘某-992013.6.6刘某万高公司500友邦公司与天奥公司对表一、二、三、四、六的真实性均无异议，友邦公司认为表五中于某与周燕飞的往来系其个人行为，与公司无关；表格六只是友邦公司与万高公司之间往来款项的一部分；2013年1月29日至30日的2500万元系万高公司归还的之前的借款。
一审另查明，2013年1月29日，周燕飞分两次向万高公司汇款800万元、400万元，次日，周燕飞再次向万高公司汇款500万元、800万元，四次汇款共计2500万元。周燕飞与万高公司、洪斌、彭芳签订“借款协议”一份，明确万高公司向周燕飞借款2500万元，该款分别于2013年1月29日汇入1200万元整；于2013年1月30日汇入1300万元；借款期限：2013年2月4日归还1300万元，2013年3月31日前归还1200万元整。
“2013年2月1日”，夏某、万高公司、洪斌、彭芳签订“借款协议”一份，明确万高公司向夏某借款300万元、2月4日借款800万元、3月4日借款400万元。该借款汇入周燕飞账户内，还款期限自2013年3月28日。2015年3月27日、及同年3月30日，夏某向常州市武进区人民法院提起诉讼，对该1500万元中的750万元主张权利，武进区人民法院于2015年6月26日作出（2015）武商初字第434号民事判决书，判令万高公司归还借款750万元及相应的利息，洪斌、彭芳对该项给付承担连带责任；对于其余的750万元，夏某将相关权利转让给友邦公司，友邦公司于同年提起诉讼，武进区人民法院于2015年6月26日作出（2015）武商初字第427号民事判决书，判令万高公司归还借款750万元及相应的利息，洪斌、彭芳对该项给付承担连带责任，上述判决业已生效。
一审再查明，2015年2月2日，天奥公司持《对账确认函》及银行汇款明细向该院起诉称，友邦公司结欠其借款280万元借款未还。本院经审理后作出（2015）钟商初字第153号民事判决（以下简称153号民事判决），判令友邦公司向天奥公司归还借款280万元。
一审庭审中，双方确认有争议的款项及性质如下：
1、关于112.5万元，友邦公司认为是天奥公司向友邦公司的借款利息，天奥公司认为该款是天奥公司替友邦公司冲账，并非借款利息。2、对于2012年12月5日的350万元，天奥公司认为该款是友邦公司归还的天奥公司于2012年11月30日周燕飞汇给夏某尾号为22×××10的卡号的借款，而友邦公司认为该笔款项友邦公司并未收到。3、对于2013年3月26日夏某汇给周燕飞的300万元，周燕飞于2013年3月25日汇给夏某300万元，该款项友邦公司已经收到，双方对此无异议。4、对于2013年4月1日夏某汇给周燕飞的10万元，友邦公司认为该款项是天奥公司的借款，天奥公司认为该款项是友邦公司代万高公司向天奥公司支付的借款利息。5、对于2012年11月19日夏某汇给天奥公司的200万元、2013年1月6日刘某汇给周燕飞的500万元、2013年1月29日刘某和夏某分别汇给周燕飞600万元，2013年1月29日刘某和夏某分别汇给周燕飞600万元及友邦公司所主张的纳源煤矿欠款100万元，上述款项合计2000万元，天奥公司认为周燕飞分别于2012年12月24日和2012年11月16日通过友邦公司借给万高公司2000万元，该2000万元即是万高公司通过友邦公司账户归还的欠款。友邦公司认为2000万元的组成是2012年11月16日天奥公司汇给夏某两笔500万元，另外一笔是2012年12月24日周燕飞汇给刘某的1000万元，这两笔1000万元属于周燕飞借给万高公司的款项，是由万高公司法人洪斌指定由周燕飞直接打入刘某账户的，不是天奥公司上面所说的2000万元的组成。上述的2013年1月29日刘某和夏某汇给周燕飞的两笔600万元共计1200万元，也是周燕飞的借款，天奥公司没有任何证据证明这1200万元是友邦公司代万高公司的还款，另外纳源煤矿的100万元有2014年7月18日周燕飞签的协议承诺，明确该款系天奥公司欠友邦公司的款项。
友邦公司及天奥公司双方确认，除上述九笔款项争议外，友邦公司及其关联的相关夏某、刘某、于某、凯盈公司账户与天奥公司及其关联的周燕飞、周忠耀、海川公司之间其他款项往来均已互不相欠。对于本案中友邦公司与天奥公司所举证据中涉及资金往来的真实性，由相关银行汇款记录为证，该院予以确认，对于其他证据的证明效力问题，在该院认为部分一并进行分析认定。
原审法院归纳本案的争议焦点为：天奥公司是否结欠友邦公司借款2492.5万元。
原审法院认为，现有证据不足以证明天奥公司结欠友邦公司借款2492.5万元的事实。理由如下：一、就借款主体而言，本案中友邦公司主张的八笔款项的汇款人为夏某、刘某。在（2015）武商初字第427号、第434号案件中，对于2012年2月1日至3月4日夏某受万高公司指示汇给周燕飞的1500万元，夏某以个人名义向万高公司主张权利，并将其中的750万元以债权转让的方式转让给友邦公司行使权利，说明夏某通过个人账户与周燕飞及万高公司之间的资金往来，并不必然代表友邦公司。经该院释明，夏某、刘某未到庭明确相关汇款的性质，故友邦公司以夏某、刘某汇给周燕飞的款项作为主张权利的依据不足；对于纳源煤矿投资款100万元，并非友邦公司向天奥公司出借的“借款”，且款项的交易方也非友邦公司，凯盈公司与该款项的交易对手是否存在其他冲抵约定亦不明确，故友邦公司将该款作为借款主张，依据不足；二、现有证据不足以证明友邦公司与天奥公司存在2492.5万元借款的合意。从友邦公司提交的证据看，夏某、刘某与天奥公司及周燕飞、万高公司间的资金往来金额巨大，且十分频繁，这其中可能是基于借款关系而交付，也可能仅仅是“周转”资金，又或者是友邦公司或天奥公司委托对方向其他第三方出借或回收资金，亦有可能是投资往来。在这些款项往来中，周燕飞于2012年12月24日汇给夏某，并通过夏某转借给万高公司的1000万元，由万高公司出具的借条予以证明；夏某于2013年2月1日至同年3月4日汇给周燕飞的1500万元，由万高公司出具的借条予以证明；2013年1月6日刘某汇给周燕飞的500万元由周燕飞出具的借条予以证明；2013年1月29日、1月30日周燕飞汇给万高公司的2500万元由万高公司出具的借条予以证明；这些借条的出具说明，如果交付的款项系大额借款，有相应的书面借款协议予以证明，而本案中对于2492.5万元的款项交付，友邦公司并未提交相应的书面借条或借款协议，与双方的交易习惯不符，亦与常理不合；三、本案夏某、刘某与周燕飞、万高公司的巨额款项周转，友邦公司不能给予合理解释。从该院调取的款项往来记录看，2013年1月29日、1月30日，刘某、夏某向周燕飞汇款共计1200万元，周燕飞向万高公司汇款2500万元，万高公司（含吉弘通公司、洪斌、彭芳）向友邦公司汇款2500万元。在该款项的三角循环中，一方面友邦公司认为夏某、刘某汇给周燕飞的款项系借款，一方面认为其收到的万高公司的2500万元系万高公司向自己的还款，但并未提交相应的借款协议予以佐证，明显与常理不合。友邦公司提交的夏某、刘某与周燕飞之间的款项往来账簿及万高公司“其他应付款明细账”，亦未充分、全面反映案涉款项的往来情况。本案中友邦公司认为周燕飞汇给夏某和刘某的2000万元系万高公司向天奥公司的借款，应由天奥公司向万高公司主张权利，但纵观本案资金往来情况，除2013年1月29日及30日周燕飞汇给天奥公司的2500万元外，万高公司与天奥公司没有其他直接的汇款往来，相反，存在大量周燕飞汇给夏某或者刘某、再汇给万高公司，或者万高公司汇给夏某或者刘某，再汇给天奥公司的款项，说明天奥公司与万高公司的资金往来，有通过夏某或刘某账户进行“周转”的可能。在没有书面协议的情况下，不宜直接认定夏某或刘某汇给周燕飞的款项系借款。综上所述，友邦公司主张的借款交付主体系夏某、刘某，但夏某、刘某未明确本案款项系代表友邦公司支付；友邦公司在本案中未提交书面借款协议，不能证明友邦公司与天奥公司存在2492.5万元借款的合意；夏某、刘某、周燕飞、万高公司存在巨额款项往来，友邦公司对收到万高公司的款项未能作出合理说明，故友邦公司以其中的部分汇款为依据，要求天奥公司归还借款2492.5万元的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。因调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回友邦公司的诉讼请求。本案案件受理费166425元、保全费5000元，合计171425元，由友邦公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、友邦公司与天奥公司之间是否存在借贷法律关系？2、双方争议的9笔款项如何认定？3、本案是否需要追加周燕飞做为被告参加诉讼？
针对争议焦点1，本院认为，友邦公司与天奥公司之间存在借贷法律关系。理由如下：首先，一审法院查明事实部分已经明确友邦公司、天奥公司、凯盈公司、万高公司及海川公司之间存在对外投资及借、还款行为；其次，经各方对账，截止2012年3月，友邦公司与天奥公司互不相欠。2013年7月26日至2013年9月30日期间，友邦公司确认结欠天奥公司（周燕飞）人民币280万元。上述两次对账表明双方之间一直存在借贷法律关系。在此前提下，友邦公司以2013年7月26日前双方的借款往来中，天奥公司尚结欠部分款项为由，提起本案诉讼，符合双方交易的实际情况，亦符合借贷关系的法律特征；再次，双方争议的案涉9笔款项中的8笔，虽系夏某、刘某汇给天奥公司或周燕飞，但天奥公司认可夏某、刘某的汇款行为系代表友邦公司，只是提出上述款项不仅有借款还涉及冲账、投资等法律关系。据此，天奥公司并未否认双方之间存在借贷法律关系。因此，原审法院认为，友邦公司不是借款主体及双方之间不存在借贷合意错误，本院依法予以纠正。
针对争议焦点2，本院针对争议的9笔金额并结合双方的诉辩意见，分类进行评判如下：
一、关于2012年12月28日刘某向天奥公司汇款112.5万元的问题。
本院认为，友邦公司为证明其主张，向法院提交了银行回单、网上银行清单、天奥公司向税务机关出具的付款证明等证据及被上诉人向一审法院提交的其他应收款明细账（该账上至今仍记载天奥公司结欠刘某112.5万元）。上述证明足以证明，天奥公司向刘某借款112.5万元，用于偿还其向凯盈公司借款的利息，因双方均认可刘某系代表友邦公司，故本院依法认定天奥公司结欠友邦公司该笔款项112.5万元。天奥公司提出上述款项系周燕飞应于某的要求帮凯盈公司冲账，仅向法院提交了于某的谈话录音，该份证据的证明效力远小于友邦公司提供的上述证据，因此，对该份证据，本院依法不予采信。
二、关于2012年11月19日夏某向天奥公司汇款200万元、2013年1月6日刘某向周燕飞汇款500万元、2013年1月29日刘某分两次向周燕飞汇款600万元、2013年1月29日夏某分四次向周燕飞汇款600万元及纳源煤矿投资款100万元的问题。
友邦公司认为，上述款项均为天奥公司向友邦公司的借款。天奥公司辩称，上述款项合计2000万元，天奥公司认为周燕飞分别于2012年12月24日和2012年11月16日通过友邦公司借给万高公司2000万元，该2000万元即是万高公司通过友邦公司账户归还的欠款。该笔款项是由周燕飞转给夏某、刘某，夏某和刘某再转给万高公司，借款实际是周燕飞借刘某和夏某名义，真实借款是周燕飞与友邦公司一并出借给万高公司，具体数额以后面结算为准。此后，三方为了明确各自的权利义务，友邦公司将之前出借给万高公司的500万元，与周燕飞转账2000万元相加，总计万高公司欠款2500万元。2500万是我们分两次转给万高公司，一次是1200万，一次1300万，先打给万高公司，万高公司收到该钱后打给友邦公司，友邦公司把1200万打给了周燕飞。在1月29日之前，万高公司总结欠友邦公司和周燕飞2500万。
本院认为，从原审法院调取的款项往来记录看，2013年1月29日，刘某、夏某向周燕飞汇款共计1200万元，结合2012年11月19日夏某向天奥公司汇款200万元、2013年1月6日刘某向周燕飞汇款500万元及纳源煤矿投资款100万元，友邦公司的付出的金额共计2000万元。2013年1月29日、1月30日，周燕飞向万高公司汇款2500万元，万高公司（含吉弘通公司、洪斌、彭芳）向友邦公司汇款2500万元。同时，周燕飞与万高公司、洪斌、彭芳签订的借款协议中明确，万高公司向周燕飞借款2500万元，该款分别于2013年1月29日汇入1200万元整；于2013年1月30日汇入1300万元。上述汇款凭证及借款协议足以证明天奥公司的答辩意见成立，即上述款项系周燕飞与友邦公司一并向万高公司出借的款项。友邦公司认为，万高公司向其支付的2500万元，系万高公司归还的其他借款，缺乏相应的证据予以证明，本院依法不予采信。
三、关于2012年12月5日夏某向周燕飞汇款350万元的问题。
上诉人为证明其主张，向法院提交了银行汇款凭证。被上诉人认为该笔款项系友邦公司归还天奥公司2012年11月30日周燕飞向夏某的350万元借款，并向法院提交了相应的银行汇款凭证。上诉人认为，夏某尾号为22×××10的账户并非归友邦公司使用，上诉人向法院提供了2014年3月3日上诉人与夏某的协议。但上述协议形成于2014年，晚于上述两笔款项的汇款时间，而且上诉人并无证据证明周燕飞在汇款时知晓上述账户并非为友邦公司使用的事实。结合上述两笔交易金额相当，交易双方当事人相同这些事实，本院依法认定，天奥公司答辩意见成立，天奥公司并未结欠友邦公司该笔款项。友邦公司如认为该笔款项夏某未支付给公司，与本案系不同的法律关系，友邦公司可另案主张。
四、关于2013年3月26日夏某向周燕飞汇款300万元的问题。
上诉人在二审中认可，该笔300万元系周燕飞打给夏某另外一个卡，夏某又转到了她尾号为5023的卡，上诉人当时是不清楚的，现在上诉人认可已经收到了该笔款项，双方已不存在争议。故本院依法认定，天奥公司并不拖欠友邦公司该笔款项。
五、关于2013年4月1日夏某向周燕飞汇款10万元的问题。
本院认为，友邦公司为证明其主张，向法院提交了银行汇款凭证，上述证据足以证明，夏某向周燕飞汇款10万元的事实。天奥公司认为，上述款项系万高公司借钱产生的利息，万高公司将利息全部支付给了上诉人，上诉人再将天奥公司应得的利息汇给天奥公司。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。据此规定，天奥公司依法应当就其答辩事由承担举证责任，因天奥公司未依法向法院提交相应的证据，其依法应当承担举证不能的法律后果。故本院依法认定，该笔10万元款项系天奥公司结欠友邦公司的欠款。
针对争议焦点3，本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，因友邦公司未提交证据证明周燕飞系案涉借款的借款人，因此，友邦公司申请追加周燕飞做为被告参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。
综上所述，友邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第1436号民事判决；
二、江苏天奥能源有限公司于本判决送达之日起十日内向常州友邦投资发展有限公司归还借款122.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费166425元，保全费5000元，合计171425元，由友邦公司负担150600元，天奥公司负担20825元；二审案件受理费166425元，由友邦公司负担150600元，天奥公司负担15825元。应由天奥公司负担的诉讼费，友邦公司已预交，不再退还，天奥公司于本判决送达之日起十日内一次性给付友邦公司。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 赵德升
审判员 熊 艳
二〇一七年十一月三日
书记员 陆岷孜