海南省琼海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）琼海刑初字第44号
公诉机关海南省琼海市人民检察院。
被告人陈某会，男，1964年4月17日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月2日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。
辩护人王宁，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
海南省琼海市人民检察院以琼海检刑诉（2012）255号起诉书指控被告人陈某会犯盗窃罪，于2012年11月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭进行公开开庭审理，于2012年11月27日作出（2012）琼海刑初字第281号刑事判决书，宣判后，被告人陈某会不服判决，提出上诉。二审以本案事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。本院2013年11月6日收到本案后重新立案，依法另行组成合议庭，审理过程中琼海市人民检察院于2014年1月27日建议本案延期审理，本院决定延期审理后于2014年3月3日恢复审理，并于2014年4月22日公开开庭审理了本案。琼海市人民检察院指派检察员卢伟、代理检察员孙明博出庭支持公诉，被告人陈某会及其辩护人王宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
海南省琼海市人民检察院指控，2011年10月至2012年3月期间，被告人陈某会未经土地所有权人同意，先后多次窃取位于琼海市潭门镇某村委会某村山中央处，分别属于海南省上埇林场和某村委会高某村村民小组所有的黄土出售给饶某新和林某琼。经鉴定，上述被盗黄土共计13254.9立方米，价值55140.38元。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人陈某会未经土地所有权人同意，窃取他人黄土出售获利，价值55140.38元，数额特别巨大，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人陈某会对指控其挖土出售的事实无异议，但辩解称不知其行为是否构成犯罪。其辩护人提出：1、被告人陈某会主观上没有盗窃的故意，客观上未采取秘密窃取的方式。被告人在自己依法承包的土地上开挖鱼塘及处置废弃黄土不违法，不会侵犯到集体或者国有土地使用权，更不可能构成盗窃罪。2、被告人陈某会耕作涉案土地的二十年时间里，海南省上埇林场从未就土地权属问题向被告人或某村委会高某村小组提出过任何异议；3、陈某会挖鱼塘的土地是在其享有合法使用权的第＊＊＊＊＊＊号《林权证》标明的第五号土地5.68亩四至范围内。如果林地之间或者土地权属之间有纠纷，也应定性民事案件而不应作为刑事案件对被告人定罪处罚。综上，请本院宣告被告人陈某会无罪。
经审理查明：被告人陈某会在上世纪90年代初在琼海市潭门镇某村委会某村山中央处开荒，陈某会在开荒出的地块上（合计2.2亩）先后种植胡椒、槟榔等经济作物。陈某会的地块南侧是海南省上埇林场所有的林地，地上原种植南亚松树，面积59亩，自1995年起上埇林场对原种植的南亚松树进行了数次更新造林后未将更新的林木种植到地界边，被告人陈某会见状便对与其地块相邻的上埇林场所有的地界边上的空地进行清理后种上槟榔，共占用上埇林场的土地5.42亩。2009年琼海市政府进行林权改革，被告人陈某会隐瞒占地的事实，办理相关手续后于2010年取得林权证。2011年10月至2012年3月期间，被告人陈某会自以为其持有林权证，在未经土地所有权人同意，且在上埇林场工作人员多次制止无效的情况下，先后多次将位于琼海市潭门镇某村委会某村山中央处，分别属于海南省上埇林场所有的5.42亩和某村委会高某村村民小组所有的1.08亩林地的黄土挖出，私自出售给饶某新和林某琼，得款23400元。案发后被告人陈某会为了逃避侦查，于2012年就该涉案土地与琼海市潭门镇某村委会高某村小组补签一份《农村土地专业承包合同书》，并将签订合同的时间倒签为2010年7月20日，编造其与某村小组承包土地及缴纳租金的事实。经鉴定：上述被挖黄土共计13254.9立方米，价值55140.38元，其中属于上埇林场的11150立方米黄土价值46384元，属于高某村村民小组的2104.9立方米黄土价值8756.38元。案件审理期间，被告人陈某会主动退出赃款23400元。
另查明，2014年2月19日，琼海市农林局以被告人陈某会持有的海府2010第＊＊＊＊＊＊号林权证在办理过程中存在程序违规、记载内容错误为由予以公示撤销。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口查询表，证实被告人陈某会于1964年4月17日出生，已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2、抓获经过，证实2012年9月2日10时左右，琼海市公安局民警在海口市南北水果市场门口抓获被告人陈某会的事实。
3、扣押物品清单，证实2012年6月7日、12日、14日，琼海市公安局民警从李某平处扣押到备课簿1本，从饶某新处扣押到记录簿1本、收据1张，从某兵处扣押硬皮记录本1本，同时证实被告人陈某会卖土的事实。
4、海南省上埇林场关于山中央工区高岭被挖土地块的情况说明，证实海南省上埇林场山中央工区被挖地块小班编号为1-27，根据测量被告人陈某会侵占的国有林地5.42亩的事实。
5、国有土地使用证、琼海市国土环境资源局关于陈某会涉案土地权属说明的函、陈某会林地与海南省国营上埇林场土地权属位置图、海南省国营上埇林场边界测量技术总结、海南省国营上埇林场界址点成果表、上埇林场山中央工区林地被挖土位置图等，证实上埇林场对分布在上埇林场、福田、塔洋、博鳌、朝阳等地共950.82公顷的国有土地使用权，被告人陈某会盗挖黄土的5.42亩土地权属属于海南省上埇林场的事实。
6、国有山林权属证书，证实上埇林场分布在上埇、福田、塔洋、博鳌、朝阳等地有林地14291亩，其他用地694亩，林场共计14985亩的事实。
7、国有山林界线核定图，证实被告人陈某会盗挖黄土的位置位于1-27小班的事实。
8、海南省上埇林场工作人员多次制止非法挖土行为的情况说明，证实2011年10月17日至2012年3月9日期间，被告人陈某会先后多次盗挖上埇林场山中央工区1-27小班林地内的黄土土方出售牟利，被该场发现后，曾派多名职工多次到现场制止的事实。
9、关于某村陈某会林地的情况说明，证实经测量：被挖的土地面积为6.5亩，其中：1.08亩为琼海市潭门镇某村委会高某村小组集体土地，5.42亩为海南省上埇林场管理使用的国有林地的事实。
10、海南省集体林地家庭承包合同，证实被告人陈某会在2009年林权改革时为了办理林权证的需要，与琼海市潭门镇某村委会高某村小组补充签订《海南省集体林地家庭承包合同》的事实。
11、上埇林场证明书，证实被告人陈某会在上埇林场山中央工区1-27小班所挖的林地属于用材林地的事实。
12、收据，证实2011年9月22日，饶某新因与被告人陈某会购买黄土土方，预付给陈某会定金10000元的事实。
13、登记运黄土土方车记录，证实饶某新等人与陈某会购买黄土土方时所登记的车次情况。
14、琼海市农林局关于撤销陈某会《林权证》的请示、琼海市人民政府关于同意撤销陈某会林权证书的批复、关于收回陈某会林权证的通知、公示、琼海市农林局关于陈某会林权证撤销的说明、通知书回执、送达现场照片、森林、林木、林地状况登记表、陈某会核发林权证地块说明图等，证实琼海市农林局针对陈某会持有的海府2010第＊＊＊＊＊＊号林权证以在办理过程中存在程序违规、记载内容错误为由予以撤销，并重新核发的事实。
（二）证人证言
1、证人杨某存的证言，证实2011年10月份，其介绍饶某新到某村山中央水库附近与陈某会购买黄土土方，原定每车价格为20元，但饶某新出每车30元购买，饶交10000元给其转给陈某会作为定金，并写了收据，后来陈某会又提高到每车价格40元。第一次饶某新共挖了三天，大约300车的黄土就停工了。2012年3月初，饶某新又与陈某会购买黄土，当时又挖了两天，大约有250车，饶某新又交10400元给其转给陈某会，在挖土现场遭到上埇林场工作人员制止的事实。
2、证人饶某新的证言，证实2011年10月份，其经人介绍到某村山中央水库附近与陈某会购买黄土土方，价格为每东风车30元至40元，其将10000元的定金交给杨某存转交给陈某会，他给其写下收据。第一次约挖了三天，大约挖了300东风车的黄土。2012年3月初，其又与陈某会购买黄土，每车价格40元，当时约挖了两天，大约250车的土方，其又将10400元交给杨某存转交给陈某会。期间，海南省上埇林场的工作人员有来到现场制止不让挖土的事实。
3、证人黄某诚的证言，证实2011年第四季度的某一天，饶某新雇其到某村山中央水库附近的土场帮他记录土方的车数，每天的报酬是100元。当时到达现场后由陈某会指界线给挖土机司机开始挖土，其就将运土方的车数记录下来，就这样连续挖土挖了三天，每天挖土100东风车左右；2012年3月6日早上，也是饶某新叫其到某村山中央水库附近原来挖土方的土场帮他记录车数。7日上午9时左右，林场的工作人员来制止后就停止了工作。等林场的工作人员离开后，陈某会就叫挖土机司机将挖土机开到西边靠近泥土路的地方继续挖土，一直挖到下午4时下雨后才停止挖土等事实。
4、证人某兵的证言，证实2012年3月6日中午，其接到饶某新电话让其到山中央挖土方。当天傍晚其用拖车将挖土机开到现场。次日早上，黄某诚指挥挖土机开始挖土方，其负责记装土的车数。当天10点多左右，上埇林场的工作人员到挖土现场制止，要求将挖机开到鱼塘边。等上埇林场的工作人员离开后，又继续开工挖土方，一直挖到2012年3月9日停工等事实。
5、证人蒋某和的证言，证实2012年3月一天傍晚，某兵让其来潭门镇福田墟开挖土机挖土。其到了后，一个中年人给其等人指界，其挖了三至四东风车，就有人到现场让其等人停止。等那些制止的人走后，又有人叫开工从靠路边向西边方向挖。一直挖到第三天上午9点才停机的事实。
6、证人李某桂的证言，证实2011年10月中旬，饶某新让其叫车到某村山中央水库附近拉土。第二天，其叫15部左右的东风车到挖土现场开始装土，并将土拉到“博鳌海御”工地，连续拉了三四天。2012年3月，饶某新又叫其叫车到同一块地上拉土方，也是将土方拉到“博鳌海御”工地，连续拉了两天半的事实。
7、证人冯某的证言，证实2012年春节前，李某桂叫其到某村山中央水库附近拉土方。其连续拉了几天。2012年3月，李某桂又叫其到同一块地上拉土方，连续拉了两天，这些土都拉到“博鳌海御”工地的事实。
8、证人某光的证言，证实李某桂叫其到某村山中央水库附近，拉过两次土方到“博鳌海御”工地的事实。
9、证人陈某文的证言，证实2012年3月，有老板叫其到某村山中央水库拉土方，当时听说林场工作人员到现场制止挖土的事实。
10、证人梁某的证言，证实2012年3月7日左右，其所在琼海市博鳌丽都置业有限公司向饶某新购买黄土作为绿化土的事实。
11、证人张某斌的证言，证实琼海市博鳌丽都置业有限公司向饶某新购买土方的事实。
12、证人林某琼的证言，证实其于2011年10月和2012年2月，经李某平的介绍先后两次向陈某会购买位于某村山中央水库附近的土方。第一次购买土方的价格是每车30元或40元，第二次的价格是每车40元，并支付了相应的价款的事实。
13、证人李某平的证言，证实其介绍林某琼两次向陈某会购买位于某村山中央水库附近的土方。第一次是2011年10月份，林某琼先后三天向陈某会购买了约80车的土方；第二次是2012年2月份，林某琼又向陈某会购买了54车的土方，并支付了相应的价款，其共获得1600元的报酬的事实。
14、证人何某才的证言，证实其在2012年春节后曾向林某琼购买过土方出售给金芙蓉公司的事实。
15、证人庞某高的证言，证实2012年2月20日上午，其和老板林某琼调挖土机到某村山中央水库附近一个小山岭斜坡处，其按照一个中年男子的指界开始挖土，一会上埇林场的工作人员到挖土现场制止，叫其将挖土机开到鱼塘边。上埇林场的工作人员离开后，有人叫其从靠公路向西边方向挖，一直挖到12点才将挖土机调离现场等事实。
16、证人卢某真的证言，证实其为老板林某琼挖了两次土，两次地点都是从福田警务室附近的一条水泥路进入，该地点北面有鱼塘和一间小房子，地上有丢荒的菠萝，第一次是2011年下半年的时候，第二次其挖了一天的土方的事实。
17、证人李某强的证言，证实其负责金芙蓉酒店绿化工程，公司约在2012年2月份，曾向何某才购买过土方用于绿化，是梅昌建老总联系的事实。
18、证人黎某彬的证言，证实2011年下半年，其曾向林某琼购买过38车黄土土方的事实。
19、证人黄某俊的证言，证实公司曾在2011年10月份向黎某彬购买过土方用于白金湾公司绿化工程的事实。
20、证人龙某伟的证言，证实2012年3月7日，其应一事主的要求派挖机到高岭山中央水库处挖土，挖土当天，其的司机打电话说挖土现场发生土地纠纷，其便叫司机停工不再挖了的事实。
21、证人黎某以的证言，证实2012年3月7日早上，其应老板龙某伟的要求，将挖土机拉到福田警务室附近，不久某村一村民过来将我们带到高岭挖土。刚挖不久，就有上埇林场的工作人员和警察前来制止，并称这块地是上埇林场的国有林地，于是他们就停止了挖土。等警察和林场的工作人员离开后，某村的村民又叫他们将挖土机开到靠近槟榔树的地方继续挖土，一直挖到下午4时他们才将挖土机开回家的事实。
22、证人陈某宜的证言，证实2011年某一天，其堂哥陈某会说他在某村山中央鱼塘旁边的坡地挖土方，让其帮他登记土方的车数，其答应了。在挖土方的过程中，上埇林场的工作人员到现场制止过两次，其没有时间的时候就叫陈某伟帮忙记录挖土方车数的事实。
23、证人陈某伟的证言，证实2011年某一天上午，其叔陈某宜叫其到山中央鱼塘附近挖土现场帮他登记运土方的车数，其便到了现场。其问叔叔陈某宜是谁在挖土出售，他说是陈某会。然后陈某宜就把记录本交给其，叫其记运土方的东风车车牌号，其就按照他的要求进行登记。一个小时后，陈某宜回来了，其就把记录本交还给他等事实。
24、证人苏某东的证言，证实2012年春节后，其曾经陈某会同意到某村山中央处出售黄土土方给他人的地方，用拖拉机拉了5车的黄土的事实。
25、证人陈某频的证言，证实2012年春节后，苏某东曾雇请其用拖拉机到陈某会挖黄土的山中央处拉了5车黄土土方的事实。
26、证人杨某梧的证言，证实陈某会在某村山中央水库旁边，挖土方出售给他人的事其不知道，他挖土方的事也未经某村委会同意的事实。
27、证人陈某干（高某村负责人）的证言，证实陈某会在某村山中央水库旁边，挖土方出售给他人的事其不知道，也未经高某村村民小组同意的事实，同时还证实陈某会因为挖土一事出事后找他补签承包合同，但实际上未有承包事实，陈某会也未交承包租金的事实。
28、证人欧某全的证言，证实其原来是上埇林场护林员，现在已经退休，被挖土的那块地以前是其管护的范围。被挖土方的那块林地北边少部分是陈某会的地，靠近东南大部分是上埇林场的国有林地，陈某会的地块原来面积也只有2亩左右，后来林场采伐林木更新时林木均没有种到边界，陈某会长期侵占林场土地的事实。
29、证人薛某毛的证言，证实90年代初上埇林场采伐林木后陈某会开始逐年蚕食林场的土地，并挖土出卖的事实。
30、证人周某映、郑某、涂耀某、王某寨（上埇林场职工）的证言，均证实他们曾多次到上埇林场山中央工区1-27小班林地（即某村山中央处）制止陈某会盗挖他们林场国有林地土方的事实。
（三）被告人供述
被告人陈某会在侦查阶段的供述，证实他在上世纪90年代初在琼海市潭门镇某村委会某村山中央处开荒，开荒出的地块东侧主要种植槟榔树，西侧主要种植菠萝，南侧与海南省上埇林场的地相连，因90年代林场更新造林后没有种到的地方他清理后种植槟榔，占用林场的地，2010年办理林权证。他所挖土的土地一部分属于琼海市潭门镇某村委会某村民小组集体所有，一部分属于海南省上埇林场的土地，2011年10月至2012年3月期间，他将挖出的土方卖给饶某新和林某琼，在挖土过程中遭到上埇林场工作人员的制止，但他自恃有林权证，又自认为占农场的地都占十几年那么长时间，挖也不是什么大事，因此不理睬上埇林场工作人员的制止，等上埇林场工作人员走后又叫人继续挖土，并叫陈某宜和“阿九”登记车数，出卖土方得款23400元的事实。
（四）鉴定意见
1、《陈某会擅自改变林地用途案》涉案土地边界勘测及其面积和土方测量报告，证实经测量，《陈某会擅自改变林地用途案》中涉及土地最后测量总面积为4333.7平方米（6.50亩），挖方量13254.9立方米。其中，1号地面积为717.1平方米（1.08亩），该地块不在海南省国营上埇林场管理使用的国有林地范围内，挖方量2104.9立方米。2号地块3616.6平方米（5.42亩），该地块在海南省上埇林场管理使用的国有林地范围内，挖方量11150立方米。
2、关于琼海市国营上埇林场（经更正为海南省上埇林场）山中央工区高岭林地的调查评估报告，证实经调查评估，位于国营上埇林场山中央工区高岭林地1-27小班土地种类属于海南省总体规划中的林业用地，在涉案的土地内有5.4亩属于土地利用总体规划中的林业用地。
3、涉案财物价格鉴定结论书，证实经琼海市价格认证中心鉴定，被挖的黄土土方共计13254.9立方米，价值55140.38元（其中：属于上埇林场的11150立方米黄土价值46384元，属于高某村村民小组的2104.9立方米黄土价值8756.38元）。
（五）勘验、检查、辨认等笔录
公安机关的现场勘查材料和被告人的辨认现场材料，证实本案发生的时间、地点及现场等情况。
以上证据经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，应予以采信。
本院认为，被告人陈某会以非法占有为目的，未经国有土地所有权人同意，盗挖黄土出售获利，价值46384元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。但指控被告人陈某会盗挖琼海市潭门镇某村委会某村山中央集体土地上黄土的行为因被告人陈某会盗挖的地块其中1.08亩属于海南省琼海市潭门镇某村委会高某村小组所有，该地块是被告人于上世纪90年代初在其所在的村集体土地上开荒耕种，按照当时的土地政策及贯彻“谁开荒、谁耕种、谁受益”的精神，该地块归被告人陈某会实际管理使用，被告人在其管理使用的地块内挖土出售的行为不宜认定为构成盗窃罪。被告人的辩护人提出被告人在承包地范围内挖土目的是为了搞鱼塘，主观上没有盗窃的故意，经查，被告人未经海南省上埇林场同意，在国有林地上盗挖黄土出售，从现场勘验检查材料看，未见有低洼鱼塘的形状，此外被告人期间还主动联系老板继续出卖黄土，并安排人员登记土方车数等，可见其主观上具有非法占有为目的，出售黄土牟利，因此辩护人提出被告人无罪的辩护意见据理不足，不予采纳。考虑到被告人对指控其盗挖黄土出售的事实无异议，其对行为性质虽有辩解，但在庭审中能认识自己的错误，有悔罪表现，主动退赃，对被告人可从轻处罚，并适用缓刑。被告人退出的赃款23400元予以退赔给海南省上埇林场。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三第二款及第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某会犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某会退出的赃款23400元予以退赔给海南省上埇林场。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 龙林新
审判员 伍书兰
审判员 王 淼
二〇一四年四月三十日
书记员 彭 玲