安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终337号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何盛，男，汉族，1956年8月1日出生于安徽省芜湖市，大专文化，安徽中烟工业有限公司原正处级调研员，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月7日由安徽省人民检察院指定安徽省芜湖市人民检察院管辖。芜湖市人民检察院于2015年7月17日决定立案侦查，同日由安徽省人民检察院决定对其指定居所监视居住，次日由芜湖市公安局对其执行指定居所监视居住。2015年7月29日由安徽省芜湖市人民检察院决定并于同日由芜湖市公安局执行刑事拘留。2015年8月12日经安徽省人民检察院决定并于次日由芜湖市公安局执行逮捕。
辩护人江琦，安徽国伦律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人何盛犯受贿罪一案，于2016年10月8日作出（2016）皖0221刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人何盛不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日、12月13日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人何盛及其辩护人江琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2001年8月至2006年9月，被告人何盛任安徽中烟工业公司芜湖卷烟厂（以下简称芜湖卷烟厂）党委副书记、副厂长、纪委书记、工会主席；2006年9月至2011年11月，被告人何盛任芜湖卷烟厂党委书记、厂长。2004年5月至2009年9月，被告人何盛兼任芜湖都宝置业有限公司（以下简称都宝公司）副董事长、总经理，该公司主要为都宝花园项目服务等。在任职期间，被告人何盛利用其主管芜湖卷烟厂及都宝公司的职务上的便利，在芜湖卷烟厂相关的技改项目及设备维修改造、都宝花园相关工程建设过程中，多次非法收受方斌、楼某等人给予财物等共计人民币113.5万元及一幅《清明上河图》金箔画，为他人在承揽相关工程及工程款拨付等方面谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、2010年至2012年，安徽中科机械有限公司的方斌承建了芜湖卷烟厂滤棒成型机升级改造项目、都宝线制丝辅联设备及配套设备采购安装项目等。为了得到被告人何盛的关照，方斌先后在何盛的办公室送给被告人何盛现金共计人民币25万元。具体为：（1）2010年10月的一天，方斌送给被告人何盛两捆现金，每捆10万元，共计20万元；（2）2011年的一天，方斌送给被告人何盛现金5万元。
2、2007年至2011年，江苏省江都市金诺工业设备安装有限公司的嵇某承接了芜湖卷烟厂多项相关的工程维修改造业务。为了得到被告人何盛的关照，嵇某先后多次送给被告人何盛现金共计人民币20万元及《清明上河图》画一幅。具体为：（1）2007年春节前的一天，嵇某到何盛家中送给被告人何盛一幅《清明上河图》金箔画；（2）2008年至2011年每年春节期间，嵇某均到何盛家送给被告人何盛现金5万元，四年共计20万元。
3、2006年至2011年，北京万维美思有限责任公司的孙某承建了芜湖卷烟厂数据中心信息化一期、二期项目开发及综合库门禁系统等工程。为了在相关业务上得到被告人何盛的关照以及多承接业务，孙某两次送给被告人何盛现金共计人民币7万元。具体为：（1）2007年春节期间，孙某到何盛办公室送给被告人何盛现金2万元；（2）2010年上半年的一天，孙某到何盛的办公室送给被告人何盛现金5万元。
4、2006年，挂靠安徽湖滨公司的恽星龙承建了都宝公司的都宝花园第九标段的建设工程。为了得到被告人何盛的关照，2006年8、9月份的一天下午，被告人何盛在都宝花园工地查看工程进度时，在恽星龙的办公室，恽星龙送给被告人何盛现金人民币12万元。
5、徐州一建集团有限公司芜湖分公司承建了都宝公司的都宝花园第十一标段的建设工程，毛某负责该工程建设。为了得到被告人何盛的关照，2006年年初左右的一天，在都宝花园工地何盛的办公室送给被告人何盛现金人民币5万元。
6、2006年，丁某挂靠芜湖华业建筑安装有限公司承建了都宝公司的都宝花园第八标段工程。为了得到被告人何盛的关照，2006年5、6月份的一天，在都宝花园工地何盛的办公室，丁某送给被告人何盛现金人民币2万元。
7、2005年至2006年，韦某先后挂靠芜湖一建公司、安徽天宇建设有限公司承建了都宝公司的都宝花园的相关工程。为了得到被告人何盛的关照，分三次送给何盛现金共计人民币10.5万元。具体为：（1）2005年下半年的一天，为了加快结算工程款，韦某到被告人何盛家门口，送给被告人何盛现金0.5万元；（2）2006年，韦某两次到都宝花园何盛的办公室，分别送给被告人何盛现金5万元，共计10万元。
8、2005年，浙江广厦建工集团的楼某承建了都宝公司的都宝花园的相关工程。为了结算工程款，2007年3、4月份的一天，在芜湖卷烟厂何盛的办公室，楼某送给被告人何盛现金人民币20万元。
9、2005年，安徽省宿州市建筑安装工程总公司的郭某承建了都宝公司的都宝花园的相关工程。为了得到被告人何盛的关照，2005年下半年的一天，在都宝花园工地何盛的办公室，郭某送给被告人何盛现金人民币2万元。
案发后，被告人何盛退出赃款人民币40万元，并愿意将审判机关认定的受贿款项在侦查机关冻结的银行账户上予以全部退缴。
原判认定上述事实，有物证：《清明上河图》金箔画一幅；书证：户籍证明，干部履历表，相关任职文件，会议纪要，企业法人营业执照，归案经过，相关工程合同，中标通知书，建筑工程施工协议，扣押清单，冻结通知书等；证人方斌、嵇某、孙某、恽星龙、毛某、丁某、韦某、楼某、郭某等人的证言以及被告人何盛的供述与辩解及自书材料等证据证实，且被告人何盛在开庭审理过程中亦无异议，证据之间能够相互印证，形成证明体系，足以认定。
10、2010年12月，芜湖卷烟厂采购了克雷登热能设备（浙江）有限公司的锅炉设备。为了感谢被告人何盛的关照，2011年上半年的一天，该公司的销售人员谢某在何盛的办公室送给被告人何盛现金人民币10万元。
原判认定上述事实的证据：1、被告人何盛的供述及自书材料，主要证实2011年上半年，克雷登热能设备有限公司的工作人员代公司老总在其办公室送了10万元现金。2、证人谢某的证言，主要证实2011年公司老总盛建平安排其在何盛的办公室送给他10万元现金的事实。3、书证：都宝线锅炉设备采购合同，辅助明细账，主要证实安徽中烟工业公司自2011年1月至2012年12月向克雷登热能设备有限公司支付款项的情况。
上述证据经控辩双方举证、质证，言辞证据之间能够相互印证，并且有相关书证予以佐证，能够证实被告人何盛收受谢某贿赂款数额以及克雷登热能设备有限公司的请托事项。
根据公诉机关指控被告人何盛收受杨某1人民币10万元的事实，当庭向法庭出示了被告人何盛的供述与辩解以及自书材料、证人杨某1、杨某2的证言等证据。经庭审，根据查明的事实，控辩双方发表的控辩意见以及对相关证据材料的审查。原审法院认为，该起受贿事实，被告人何盛有过有罪供述，但供述杨某1分三次送给自己40万元，分别是2008年春节15万元、2010年下半年20万元、2011年10月在何的办公室送了5万元，而不是受贿杨10万元；证人杨某1则证实，其通过自己的司机杨某2在2011年10月送给何盛现金10万元，两者的言辞证据在贿赂方式和贿赂金额上并不吻合，且证人杨某2的证词又不能佐证被告人何盛收受杨某110万元的事实。公诉机关指控的事实不清，证据无法形成证据锁链，缺乏证明效力，无法达到刑事证据确实充分程度，故不予认定被告人何盛受贿杨某110万元的犯罪事实。
针对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，原判综合评判如下：
一、侦查人员有无诱导被告人何盛从而获取其自书材料以及指定居所监视居住程序有无违法。经查，本案直至庭审，被告人何盛以及辩护人均未向法庭申请非法证据排除，也未提交有关证据或线索予以证实被告人何盛在侦查阶段有被诱导的情况，且根据芜湖市人民检察院出具的归破案经过，能够证实本案属于特别重大贿赂犯罪，安徽省人民检察院根据案件情况决定指定居所监视居住，符合监视居住的法律程序，故辩护人的这一辩护观点，不予以采纳。
二、公诉机关指控的11起受贿事实仅有言辞证据能否对被告人何盛受贿罪定案。经查，除被告人何盛收受杨某110万元事实，原审认为事实不清，证据不足不予支持外，其他10起受贿事实，虽然侦查机关未能查明贿赂款的来源和去向，但10起受贿犯罪不仅有被告人何盛的供述和请托人的证词予以证实，且有相关书证予以佐证，证据间能够相互印证，相互吻合，形成证明体系，证实了被告人何盛受贿的对象、时间、地点、金额以及请托事项。故辩护人的上述辩护观点和提交的第一、二组相关证据，不予以采纳。
三、被告人何盛是否利用职务之便，为他人谋取私利。经查，被告人何盛任职期间担任过芜湖卷烟厂和芜湖都宝置业有限公司的主要负责人，深知手中的职权对请托人请托的事项有一定的决定权，因接受请托人送的财物而没有守住自己的廉洁底线，为请托人的请托事项予以关照，行、受贿之间形成了权钱交易行为，体现了权钱交易本质，被告人何盛收受他人财物的行为符合受贿罪的犯罪特征。故辩护人的这一辩护观点，不予以采纳。
四、关于被告人何盛的到案经过能否认定为自首的问题。经查，根据侦查机关的归破案经过，能够证实侦查机关案发前业已掌握了何盛的部分犯罪事实，侦查机关通过安徽中烟工业公司纪检部门电话通知被告人何盛到所在单位，然后再被侦查人员带至办案地点，上述事实证明被告人何盛的归案情况并不符合自首归案的主动性和自觉性，不应当认定为自首，故辩护人关于被告人何盛自首的辩护观点，不予以采纳。
五、关于被告人何盛是否在被追诉前主动交代了全部犯罪事实的问题。经查，被告人何盛到案后不仅如实交代了侦查机关掌握的犯罪事实，也供述了侦查机关未掌握的全部犯罪事实。虽后予以否认，但在庭审中又予以全面供述，且积极退出全部非法所得，自愿认罪，积极悔罪，依法可从轻或减轻处罚，辩护方提交的第三组证据，与本案事实并无关联，但考虑到被告人何盛平时表现一贯良好，可在量刑时予以综合考量。
原判认为：被告人何盛身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人钱财，数额巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人何盛到案后如实供述受贿的犯罪事实，虽后予以否认，但在庭审中又如实交代，系坦白，可以从轻处罚。被告人何盛在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，且积极退出全部贿赂款，依法可酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人何盛犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币30万元。二、违法所得113.5万元以及《清明上河图》金箔画一幅予以追缴，上缴国库。
何盛的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审仅凭证人证言认定其受贿没有事实依据，证据间不能相互印证，未能形成证明体系；2、其在办案机关的自书材料是根据检察人员的要求在特定的环境下编写的，根据法律规定，监视居住应当在其住处进行，而不是对其指定居所执行，本案实际办案机关对其非法羁押，剥夺其人身自由，该期间其作出的有罪供述应予以排除；3、有些行贿人其根本不认识，不认识的人不可能送钱给其，且资金去向没有相关证据印证，其银行流水证明中没有不正当的转账证明；4、其不具备受贿罪的犯罪构成，其没有利用职务之便为他人谋取私利，无论是芜湖烟厂都宝花园建设还是芜湖卷烟厂技改项目都是按照法律规定的程序和行业规定程序进行的，其没有插手任何业务。综上，请求二审法院对其作出公正判决。
出庭检察员意见：1、何盛利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，一审法院认定上述事实的证据充分；2、侦查机关对何盛进行监视居住符合法律规定；3、何盛多次在侦查机关作出有罪供述，且有相关证人证言证实，其当庭也承认办案机关对其未采取刑讯逼供的情形；4、其利用职务之便既包括利用本人职权，也包括利用其隶属关系的职权，其虽不负责具体事项，但其负责芜湖烟厂的全面工作；5、无论何盛是否实际为他人谋取了利益，但行、受贿双方都明确收受贿赂的目的，可以认定为他人谋取利益的行为。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，何盛及其辩护人申请了证人楼某、郭某出庭作证，楼某证实：其系芜湖卷烟厂都宝花园土建工程的施工单位，其没有送20万元现金给何盛，其工程款由工程部部长找何盛审批，其与何盛之间并没有直接的关系。郭某证实：其系安徽省宿州市建筑安装工程总公司项目经理，其在芜湖烟厂做都宝花园工程时与何盛认识，2005年或2006年（具体时间记不清），其为了尽快发放工程款寻求方便，向何盛送了2万元现金。
出庭检察员对上述证人证言经质证认为：1、行贿人楼某之前在检察机关供述证实其向何盛行贿20万元，鉴于二审当庭翻供，庭后调取楼某行贿案件中的相关供述予以核实；2、对于行贿人郭某的当庭证言无异议。
出庭检察员庭后提交了一份安徽省芜湖市弋江区人民法院审理的楼某行贿案中楼某于2016年10月28日的法庭审理笔录，该份庭审笔录证实：楼某当庭供述其于2006年以浙江广厦公司的名义在芜湖卷烟厂承建都宝花园工程，与何盛系甲方乙方的关系，其为了工程款及时到位，大约2007年3、4月份在何盛芜湖卷烟厂的办公室向何盛行贿20万元现金。
何盛及其辩护人对上述庭审笔录经质证，认为：楼某说的不是事实，楼某行贿的事实没有其他证据予以佐证，办案机关可能对楼某采取了过激的手段才导致其作出上述供述，楼某也未能提供行贿20万元现金的资金来源去向，故建议法庭对上述证据不予采信。
本院针对以上新证据，经审查认为：1、对于郭某当庭的证言，因与在案证据何盛的供述、自书材料以及郭某在侦查阶段的证言等均能相互印证，且该证人系上诉方申请的证人，尽管何盛对郭某的当庭证言予以否认，并否认其在办案阶段的供述和自书材料，但未能提出合理解释，故本院对郭某的证言予以采信；2、对于楼某的当庭证言，因在案材料证实其在办案机关对于该起犯罪事实的供述稳定，其在自己的行贿案中也多次供认不讳其向何盛行贿20万元现金的事实，对于其二审中出现的证言矛盾其解释是没办法在检察机关才作了有罪供述，但在案证据证实楼某的庭前证言确系侦查人员依法定程序获取，楼某在其行贿案件庭审中对侦查人员取证程序也未提出异议，其改变证言的理由显然不具有合理性，根据全案证据，楼某庭审改变证言缺乏相关证据印证，其庭前证言又能与其他证据相互印证；3、在本案证据能够相互印证，且排除了非法取证的情况下，贿赂款的来源和去向并不影响楼某向何盛行贿20万元现金的事实认定，因此对于楼某的证言应当采信其庭前证言，故本院对楼某当庭陈述的证言不予采信。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对上诉人何盛及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于何盛及其辩护人提出一审仅凭证人证言认定其受贿没有事实依据的意见，经查，第一，一审认定何盛受贿的犯罪事实，不仅有物证、相关工程合同、中标通知书，建筑工程施工协议，扣押清单，冻结通知书等，还有行贿人方斌、嵇某、孙某、恽星龙、毛某、丁某、韦某、楼某、郭某等人的证言以及何盛的供述与辩解及自书材料等证据证实，上述行贿人的证言与受贿人何盛的供述在行贿的时间、地点、行贿的金额等均相互吻合，证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链；第二，根据在案材料“归破案经过，可以证实检察机关在对何盛采取监视居住时只掌握了其收受嵇瑞南、方斌、杨某1贿赂的事实，对于何盛收受其他人贿赂款的事实均出自何盛的自书材料，之后何盛也有过多次稳定的庭前供述，同时，在一审庭审期间，何盛除了对收受谢国峰10万元的事实予以否认外，对一审认定的其他9笔受贿事实均供认不讳，且何盛以及辩护人在一审审理中未向法庭申请非法证据排除，也未提交有关证据或线索予以证实侦查机关对其有涉嫌非法取证的情况，一审法院根据本案证据综合认定何盛受贿的事实并无不妥，故该上诉意见不能成立。
2、关于何盛及其辩护人提出其在办案机关的自书材料是根据检察人员的要求在特定的环境下编写的，办案机关对其指定监视居住实际系非法羁押，该期间其作出的有罪供述应予以排除的意见，经查，在案的本案全程同步录音录像可以证实，侦查人员对何盛进行询（讯）问时并无任何非法取证之情形，且何盛也多次称侦查人员没有对其刑讯逼供等非法行为，其虽然在二审期间翻供，但未能合理说明翻供原因；另本案属于特别重大贿赂犯罪，安徽省人民检察院根据案件情况决定指定居所监视居住，符合我国《刑事诉讼法》第七十三条关于监视居住的法律规定，何盛认为该期间系非法羁押与事实和法律不符，故本院对何盛及其辩护人提出的上诉意见不予采信。
3、关于何盛及其辩护人提出有些行贿人其根本不认识、不可能送钱以及资金去向没有相关证据印证的意见，经查，在案证据证实确有行贿人与何盛不认识，如一审认定的何盛收受谢某10万元现金的该起犯罪事实，正如何盛所陈述其并不认识谢某，但根据谢某的证言可以证实其于2011年根据老总盛建平的安排在何盛办公室送给何盛10万元现金，且该起犯罪事实是何盛的自述材料中供述在先，检察机关对其询问时并未掌握该起犯罪事实，之后何盛也有过多次稳定的供述，证人证言以及何盛的供述在行贿的时间、地点、行贿的金额等均相互吻合；另外，在本案证据具有合法性，证据之间能够相互印证，具有客观性、关联性，且排除了非法取证的情况下，资金的去向并不影响本案受贿事实的认定。故该上诉意见不予支持。
4、关于何盛及其辩护人提出其不具备受贿罪的犯罪构成，其没有利用职务之便为他人谋取私利的意见，经查，第一，本案中关于何盛利用职务上的便利的认定问题。因“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一，其主要指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权利所形成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。本案中，在案证据证实何盛历任芜湖卷烟厂党委书记、厂长、芜湖都宝置业有限公司总经理，主持芜湖卷烟厂的全面工作，负责芜湖卷烟厂都宝花园的建设，故应认定其具有“职务上的便利”；第二，关于“为他人谋取利益”的认定问题。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件，明知他人有具体请托事项而收受其财务的，视为承诺为他人谋取利益。本案中，在案证据可以证实行贿人与何盛之间均明知贿赂的目的，有具体或概括的请托事项，即是为了能在工程施工中得到关照，双方对于请托事项均是明知的，即便这些行为是正常的职务行为，但当何盛在收受了与其职权行使有关系的请托人的财物后，这种行为就应视为承诺为行贿人谋利，符合受贿罪钱权交易的本质，侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，至于何盛是否实际为他人谋取了利益，并不影响本案中为他人谋取利益的认定。
本院认为：何盛身为国家工作人员，利用职务上的便利，接受他人请托，为他人在承揽工程施工及工程款拨付等方面提供帮助及便利，多次非法收受他人钱物，折合人民币共计113.5万元以及《清明上河图》金箔画一幅，数额巨大，其行为构成受贿罪。一审定罪正确。何盛及其辩护人提出原判认定其受贿事实错误、缺少证据的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。原判根据上诉人何盛的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等依法定罪科刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。