安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民三终字第00051号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李生功。
上诉人（原审被告、反诉原告）：臧兴隆。
上诉人（原审被告、反诉原告）：费美兰。
上诉人李生功因与上诉人臧兴隆、费美兰合伙协议纠纷一案，均不服当涂县人民法院（2013）当石民二初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人李生功及其委托代理人程和保，上诉人费美兰、臧兴隆及其共同的委托代理人赵作彪、邢来金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李生功在原审中诉称：原、被告系朋友关系。2012年11月18日，原、被告合伙在高淳县水产批发市场从事螃蟹批发。双方口头约定，风险共担（各50%），周转资金由原告一方垫付。2013年2月5日，双方终止合伙。2013年3月初，原、被告对合伙期间的账目进行核对后发现，合伙期间共亏损35408元。同时，费美兰没有给付原告在门市销售期间收取其经手的客户赊欠货款252630元（该款应冲销原告垫资款）。后原告多次向被告催索，但被告却以账目不清为由而拒绝返还。现诉请被告返还原告合伙经营期间的垫资款252630元及承担合伙经营亏损款17704元，合计270334元。
臧兴隆、费美兰在原审中辩称：1.合伙属实，其他不是事实；2.没有亏损，应盈利185726.1元；3.合伙的开始时间为2012年10月28日，于2013年2月5日结束；4.原告递交的账目是事实，但只是合伙账目的一部分。
臧兴隆、费美兰在原审中提起反诉称：2012年10月28日，反诉人在被反诉人多次要求下，与被反诉人在江苏省高淳县合伙经营收购螃蟹。截止2012年11月18日，盈余43000元。双方共收购螃蟹32574.3斤，支出收购款1667321元，按收购数量及当时销售价格，销售总额应为1874417.1元，双方应盈利185726.1元（扣除费用64370元）。因被反诉人负责保管现金，且反诉人陆续投资了310928元，垫付费用64370元，故被反诉人应该给付反诉人374961.05元。现诉请被反诉人给付反诉人合伙经营期间各项款项374961.05元，其中包括反诉人投资款310928元、费用64370元、利润92863.05元，三项合计468161.05元（扣除已给付的93200元）。
李生功在原审中针对反诉辩称：1.2012年10月28日至2012年11月18日之前的账，双方已经结算完毕，且盈利已分，与本案无关；2.收购款系被反诉人一人投资，反诉人没有投资，故不存在被反诉人保管现金的问题；3.反诉人主张的垫付费用无依据，被反诉人不清楚。
原审认定：2012年11月5日至2013年2月5日，李生功与臧兴隆、费美兰在江苏省高淳县合伙经营收购螃蟹生意。经双方结算，收购螃蟹款为1680713元，销售螃蟹款为1645305元。经营期满，双方经核算，截止2013年2月3日，臧兴隆、费美兰尚欠李生功螃蟹销售款159430元。
原审认为：个人合伙是指两个以上公民按照约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；相关盈余分配、债务承担在无特别约定的情况下应当均担。本案中，李生功与臧兴隆、费美兰虽合伙经营螃蟹生意，但双方就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未订立书面协议，一旦发生纠纷，便会导致算账难的局面，双方的权利和义务难以充分保护。本案中能够作为直接依据仅有李生功提供的其妻赵木英与臧兴隆妻子费美兰共同整理形成的五份账单。该账单可以证明截止2013年2月3日，臧兴隆、费美兰尚欠李生功销售款159430元的事实，对此事实，应当予以认定。有关李生功主张的余欠销售款93200元，双方在账单中未作明确的划分，也没有得到臧兴隆、费美兰的认可，故不予认定。有关合伙经营期间的亏损，在双方的账目未结算完毕的情况下，不宜直接用销售款减去收购款的绝对值进行计算，故李生功主张的亏损额不具有客观性，不予支持。有关臧兴隆、费美兰的反诉主张，其依据收购减去销售的计算方法，推定相关金额，并要求按照平均分配盈余的方法，不能直接概括实际合伙经营行为与出资情况，也不符合双方在案外人鲁建军的整理下所核算的账目，主观推断意识较浓，且缺乏相应的证据予以支持，故对此反诉主张不予认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第六十三条、第七十条第（一）项的规定，于2013年11月15日作出如下判决：一、被告臧兴隆、费美兰于判决生效之日起十五日内返还所欠原告李生功螃蟹销售款159430元；二、驳回原告李生功其他诉讼请求；三、驳回反诉原告臧兴隆、费美兰的诉讼请求。本诉案件受理费5355元、反诉案件受理费2677.5元，合计8032.5元，由李生功负担4355元，臧兴隆、费美兰负担3677.5元。
宣判后，李生功、臧兴隆、费美兰均不服，向本院提起上诉。李生功上诉称：一、一审对上诉人主张的93200元合伙垫资款及亏损款17704元未予判决，是错误不公平的。1.一审对上诉人提供的五份账单的真实性、合法性及关联性予以认定，对双方在合伙期间的总收购额1680713元、总销售额1645305元予以了确认，那么，合伙实际亏损35408元按照双方约定各承担一半，即被上诉人应承担亏损17704元。2.被上诉人费美兰于2013年2月5日在库存网箱里出售收取了93200元蟹款，是上诉人一人垫资款，双方在收货记账明细单上明确记载“网箱里存蟹款欠我本钱176260元”，同时该93200元已列入销售款总额中，一审也予以认定，该款显然应当返还给上诉人。二、一审判决与事实认定相互矛盾。既然一审对上诉人提交的证据予以确认，那么即认可了被上诉人不仅尚欠上诉人159430元，还有同一页同一处记明的费美兰收取的欠上诉人的本钱蟹款93200元。而一审以双方在账单中未作明确的划分，也没有得到臧兴隆、费美兰的认可为由，未予认定，显然不尊重事实，前后相互矛盾。请求二审改判支持上诉人的全部诉讼请求。
臧兴隆、费美兰辩称：基于一审判决认定事实和适用法律错误，李生功的上诉是在错误的判决上提出了错误的要求，是错上加错，请法院依法予以驳回。
臧兴隆、费美兰向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人返还所欠被上诉人螃蟹销售款159430元系对双方合伙情况的片面及错误理解。上述判决的根据是双方整理形成的五份账单中“（上诉人）上欠我（被上诉人）159430元”的记载。因在本案合伙事务中，双方均投入了资金，被上诉人称仅其一方投资不实，资金系滚动运营，双方不需要连续投入；同时，双方也约定销售收入由被上诉人保管，上诉人也是基于此将售货收款上交给被上诉人。故该记载的本意是被上诉人自己认为上诉人还有159430元售货收款没有上交，并非上诉人欠被上诉人其他款项，不能与合伙事务分开理解，更不能人为割裂开来处理。二、本案的正确处理应以原始账本及销售二联单为根本依据。双方整理形成的五份账单只是合伙账目中的一部分，不能反映合伙的全部实际经营情况，双方对此在一审中均予以认可，且双方均没有一致同意按该五份账单来确定合伙的经营情况。原始账本及销售二联单是双方合伙的基本资料，结合起来就能反映合伙经营情况的全貌，上诉人申请二审法院调取被上诉人处的销售二联单。三、如双方对原始账本及销售二联单不能形成一致意见，应委托第三方进行审计，以审计结果认定本案事实。四、即使简化处理即按照五份账单（暂不考虑漏记与错误）认定，也应是被上诉人给付上诉人利润48246元，同时返还上诉人投资款310928元及垫付的小工与车费支出64370元（虽没有纳入账目中，但有小工的收条）。1.因总收入为1799245元，总支出为1745753元。盈利应为53492元，加上2012年11月18日前的盈利43000元，被上诉人应给付上诉人利润48246元。2.从2012年11月5日至2013年2月3日，上诉人仍欠交被上诉人159430元，但双方均认可2012年11月18日前合伙结算完毕，特别是被上诉人诉状中称合伙时间是从2012年11月18日开始，那么，2012年11月17日前的12行账目（共计119420元）不应重复计算，则上诉人仅欠交40010元。
李生功辩称：臧兴隆、费美兰的上诉请求是没有任何法律依据的，事实和理由也不能成立。一审对上诉人臧兴隆、费美兰的判决正确，请求二审驳回臧兴隆、费美兰的上诉。
二审中，臧兴隆、费美兰提供了收条原件及身份证复印件一组，证明上诉人在合伙期间支付小工工资64370元。
李生功质证认为：收条的真实性不清楚，如果是合伙支出，应有双方签字认可，仅臧兴隆单方签字，不认可。
本院认证认为：因臧兴隆、费美兰虽然在一审中陈述了合伙支出费用64370元，但并未表明其持有相关收条，而其提供的上述收条的形成时间均载明在诉讼前，故对该组证据的真实性不予确定，不能作为定案依据。
二审确认一审认定的除涉案合伙期间以外的事实。另查明：涉案合伙期间自2012年11月18日至2013年2月5日。
争议焦点如下：一、2013年3月双方当事人所形成的3份账单能否作为处理本案合伙纠纷的依据。二、李生功上诉主张的销售款93200元以及亏损17704元与臧兴隆、费美兰上诉主张的投资款310928元、支出费用64370元以及利润98039元是否有事实和法律依据。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，李生功与臧兴隆、费美兰合伙做螃蟹生意，没有依法对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议；在合伙过程中，也没有就合伙的投资、收入与支出款项建立规范的财务账；只是在合伙事务结束后的2013年3月初，双方为进行合伙结算，在李生功与臧兴隆均在场的情况下，李生功妻子赵木英与臧兴隆的妻子费美兰就双方合伙期间账目，在案外人鲁建军的帮助下，共同整理形成了合伙收货账单、合伙销售账单、双方核算账单各一份，均有赵木英、费美兰、鲁建军的签字确认。故该合伙收货账单、合伙销售账单、双方核算账单应当作为本案的定案依据。因当事人一致认可2013年3月的账单均依据原始账本经双方对账形成，并无证据证明双方在合伙过程中实际是以销售二联单作为记账依据，故臧兴隆、费美兰关于应当以原始账本及销售二联单为依据，申请二审法院调取并委托第三方进行审计，以审计结果认定本案事实的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。
本案中，双方当事人对于合伙的出资或者垫资各执一词，鉴于双方没有对出资数额订立书面协议，也没有就合伙的投资款建立财务账，故双方对投资款或者垫资款的主张，因证据不足不能成立，原审未予支持，并无不当。合伙最终是盈利还是亏损，一般是由最终的合伙销售业绩（合伙收入减去合伙支出）与合伙投资的比较得出。本案中，在双方投资款缺乏证据证明的情况下，双方当事人均主张用合伙销售款减去合伙收购款的计算方法推定盈亏，因不具有客观性，不能成立。故原审对双方主张的盈利与亏损未予支持，亦无不当。费美兰在2013年3月形成的双方核算账单中签字确认了至2013年2月3日尚欠李生功销售款159430元的事实，但对于李生功上诉主张的余欠销售款93200元，虽然账单反映费美兰收取了该款，但双方在账单中并未如2013年2月3日前的账目核算一样将该款明确为欠款，也没有得到费美兰的签字认可，故原审不予支持，并无不当。另对于臧兴隆、费美兰主张的支出费用64370元，因证据不足不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确。李生功、臧兴隆、费美兰的上诉请求均缺乏事实与法律依据，依法不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按照一审判决执行。二审案件受理费5355元，由李生功与臧兴隆、费美兰各负担2677.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一四年四月十日
书 记 员 左 荣
附本案适用的《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。