安徽省滁州市琅琊区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琅民一初字第02174号
原告：杨素萍，女，1952年7月9日出生，汉族，工人，住江苏省南京市六合区。
委托代理人：沈国云，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。
被告：肖徐，男，1973年9月12日出生，汉族，推土机操作工，住安徽省来安县。
被告：邵龙，男，1986年9月18日出生，汉族，个体户，住安徽省滁州市南谯区。
被告：杨新全，男，1969年10月18日出生，汉族，个体户，住安徽省滁州市琅琊区。
上述三位被告共同的委托的代理人：宁传德，安徽伟诚律师事务所律师。
被告：蚌埠市长安市政建设有限公司滁州市分公司，住所地安徽省滁州市琅琊区，组织机构代码58721938-5。
负责人：毕堂军，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。
原告杨素萍与被告肖徐、邵龙、杨新全、蚌埠市长安市政建设有限公司滁州市分公司（以下简称长安市政滁州分公司）身体权纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法由审判员方成军适用简易程序于2015年11月25日公开开庭进行了审理。原告杨素萍的委托代理人沈国云，被告及其委托代理人戴厚平，被告肖徐、邵龙、杨新全及被告肖徐、邵龙、杨新全共同的委托代理人宁传德，被告长安市政滁州分公司的委托代理人ＸＸ斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨素萍诉称：2014年10月12日上午7时，肖徐在滁州市清流南苑安置房工地推土作业时，将正在上厕所的杨素萍砸伤。后杨素萍被送往滁州市第一人民医院抢救治疗，住院治疗31天后出院。2015年7月24日，杨素萍再次住院行内固定取出术。经鉴定，杨素萍构成十级伤残，其误工期为240天、护理期90天、营养期90天。另查，肖徐受邵龙和杨新全雇佣，邵龙和杨新全受长安市政滁州分公司指派作业。现杨素萍要求判令肖徐、邵龙、杨新全及长安市政滁州分公司赔偿105918.56元〔其中医药费3337.96元、误工费20000元（240天×2500元/月÷30天）、护理费9392.4元（90天×104.36元/天）、住院伙食补助费1100元（37天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、鉴定费2000元、残疾赔偿金（34346元/年×17年×10%）、精神抚慰金8000元、交通费1000元〕，并承担本案的诉讼费用。
肖徐、邵龙、杨新全在庭审中辩称：1、杨新全并非该推土机的机主，不应当承担赔偿责任。2、肖徐、邵龙、杨新全三人受雇于长安市政滁州分公司，受其指派完成指定的工作。长安市政滁州分公司疏于管理，应承担全部赔偿责任。3、杨素萍的诉讼请求过高。
长安市政滁州分公司在庭审中辩称：1、邵龙和杨新全与长安市政滁州分公司之间为机械租赁关系，二人为该推土机的所有人。肖徐受雇于邵龙和杨新全，而非受雇于长安市政滁州分公司。2、肖徐的致杨素萍损害施工地点，不在长安市政滁州分公司划定的施工范围内。杨素萍的损失不应由长安市政滁州分公司承担。3、事故发生后长安市政滁州分公司垫付了杨素萍医药费25920.58元、误工费是10000元、护理费3300元及1000元现金，共计40220.58元。
杨素萍为支持其诉讼请求举证下列证据：
证据一、身份证复印件一份。证明杨素萍的身份信息。
证据二、问话笔录和事故报告各一份。证明杨素萍受伤属实，肖徐、邵龙、杨新全受雇于长安市政滁州分公司，受其指派工作。
证据三、出院记录两份、医药费发票五张、用药清单一份。证明杨素萍住院治疗及支出的医疗费。
证据四、鉴定意见书和鉴定费发票各两份。证明杨素萍的伤残等级、三期期限和支出的鉴定费。
证据五、误工证明一份。证明杨素萍的工作及收入情况。
经质证，肖徐、邵龙、杨新全对证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，其中对问话笔录不认可其证明目的，认为杨新全不是推土机的所有人；对事故报告，认为能够证明长安市政滁州分公司有过错。对证据三中出院记录的真实性无异议；对四张医药费发票的真实性无异议，但不认可其关联性，认为无用药清单予以佐证；对销售单不认可，不是正式票据；对用药清单真实性不认可，认为未加盖医院的印章。对证据四的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为肖徐、邵龙、杨新全并未参与到伤残鉴定的整个过程，不能保证该鉴定的客观性。对证据五不予认可，认为杨素萍已满60周岁，并举证证明其工作情况。
长安市政滁州分公司对证据一的真实性无异议。对证据二中问话笔录的真实性无异议，但对其内容有异议，认为公司与邵龙、杨新全之间是机械租赁关系，肖徐也非受该公司雇佣；对事故报告的真实性不予认可，认为并非相关行政管理部门出具的调查报告，而是当事人一方的单方报告。对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证据四中伤残等级的鉴定意见书及鉴定费发票无异议，对三期鉴定意见书及鉴定费发票不予认可，认为系其单方委托作出的鉴定。对证据五的不予认可，认为杨素萍应举证劳动合同、财务支付的工资表、银行打款的汇款凭证等，以佐证其工资收入情况；事发时，杨素萍已年满60周岁。
肖徐、邵龙、杨新全为支持其答辩意见举证下列证据：
证据一、2014年10月19日协议一份。证明肖徐和长安市政滁州分公司已在协议中明确，事发地点为清流南苑安置房附属工程工地。
证据二、推土机作业结算清单一份。证明长安市政滁州分公司为该作业的提供燃油，肖徐、邵龙、杨新全受长安市政滁州分公司雇佣和指派。
证据三、事发地施工时照片及建成后的照片十二张。证明事发地在长安市政滁州分公司指定的施工范围内，当时施工作业推倒的是废弃厕所。
经质证，杨素萍对证据的真实性均无异议。长安市政滁州分公司对证据的真实性均无异议，但不认可其证明目的，其中对证据一，认为协议明确载明依法认定事故的责任，长安市政滁州分公司只是垫付杨素萍前期的费用，推土机的租赁费用待事故责任划分后再冲抵；对证据二，认为能证明双方之间系机械租赁关系；对证据三，认为不能证明施工范围。
长安市政滁州分公司为支持其答辩意见举证下列证据：
证据一、医药费发票、误工费收条、护理费领条一组。证明长安市政滁州分公司垫付的费用，另支付的1000元现金无条据。
证据二、证明一份。证明废旧厕所在施工范围之外。
经质证，杨素萍对证据一的真实性无异议，其中垫付的医药费不在本次诉讼请求范围内，1000元现金是该公司支出的营养品费用，不应冲抵赔偿款；对证据二真实性无异议，但认为应附有图纸予以佐证。肖徐、邵龙、杨新全对证据一的真实性无异议，认为能够证明推土机施工范围内施工，因此公司垫付了费用；对证据二，认为真实性无法确认，不认可其关联性，现场施工并非只局限在红线范围内，按照长安市政滁州分公司陈述，其租赁该推土机，肖徐、邵龙、杨新全就应按其要求施工。
本院认为：杨素萍举证的证据一、证据二中的问话笔录、证据三中的出院记录、医药费发票及用药清单、证据四，肖徐、邵龙、杨新全举证的证据二、证据三及长安市政滁州分公司举证的证据一具有客观性、合法性，与本案之间具有关联性，本院对其证明力均予以确认。杨素萍举证的证据二中的事故报告，系肖徐的个人陈述，杨素萍对该报告并无异议，本院对该报告中有关事发经过部分的证明力予以确认；证据三中的销售单并非正式的发票，也无相关医嘱予以佐证，无法确认与本案之间存在关联性，本院对其证明力不予确认。杨素萍举证的证据五中并无该公司负责人及制作人员的签名或盖章，杨素萍也未举证劳动合同、工资表等证据材料予以佐证，根据杨新全庭审中的陈述，本院对杨素萍在该公司工地居住一年以上部分的证明力予以确认，对其他部分的证明力不予确认。对肖徐、邵龙、杨新全举证的证据一及长安市政滁州分公司举证的证据二，前者中事发经过的描述，得到具体施工人肖徐及长安市政滁州分公司的认可，本院对其证明力予以确认；对后者而言，该证明并无该单位负责人及该证明的制作人的签名或盖章，长安市政滁州分公司也未举证相关施工图纸予以佐证，即使证明内容属实，也不能证明肖徐系自行在施工范围之外施工，因此本院对其证明力不予确认。
依据上述有效证据并结合庭审调查，本院查明如下事实：
2014年10月12日上午8时左右，肖徐驾驶的山推160推土机，在滁州市清流南苑安置房附属工程工地推土作业中，推倒一厕所时，将上厕所的杨素萍砸伤。杨素萍即被送往滁州市第一人民医院住院治疗，至同年11月11日出院，支出医疗费25920.58元，长安市政滁州分公司垫付了该笔费用，并垫付了误工费10000元、护理费3300元及现金1000元。2014年12月15日，杨素萍在该院治疗，支出医疗费270元。2015年3月11日，杨素萍再次至该院住院行内固定取出术，至同年3月16日出院，支出医药费2898.96元。
经杨素萍申请，本院委托安徽中衡司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。该鉴定机构于2015年8月8日作出鉴定意见，认为杨素萍因外伤致右距骨、跟骨、外踝粉碎性开放性骨折伴距下关节脱位，临床行手术治疗，现遗留右下肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为十级伤残。杨素萍支出鉴定费1000元。经杨素萍委托，安徽天正司法鉴定中心于2015年10月27日作出鉴定意见，认为杨素萍的误工期为240天、营养期90天、护理期90天。杨素萍支出鉴定费1000元。
另查明：邵龙为本案推土机的车主，肖徐为邵龙、杨新全二人雇佣的推土机驾驶员。长安市政滁州分公司将清流南苑安置房附属部分推土工程交给邵龙、杨新全施工，长安市政滁州分公司垫付了期间的油费。双方在2014年10月20日确认费用为19800元，同时明确该费用需扣除85升油费。
本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、杨素萍的合法的损失问题；二、肖徐、邵龙、杨新全及长安市政滁州分公司是否应承担责任问题。
针对焦点一，杨素萍的合法的损失问题。
各项损失中：①医药费。根据杨素萍举证的医药费发票，其支出的医疗费为3168.96元。②误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。事发之时杨素萍已满60周岁。杨素萍举证的误工证明并无该公司负责人及制作人员的签名或盖章，杨素萍也未举证劳动合同、工资表等证据材料予以佐证。根据现有证据，无法确认杨素萍的收入状况，本院对其主张的误工费不予支持。③残疾赔偿金。杨素萍已在滁州市区居住一年以上，其户籍地为江苏省南京市，本院按照江苏省2015年城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金；杨素萍在定残时已满63周岁，根据其伤残等级，其残疾赔偿金58388.2元（34346元/年×17年×10%）。④根据杨素萍的护理期及营养期，其主张护理费9392.4元、营养费2700元符合法律的规定；根据其两次住院时间，其主张的住院伙食补助费1100元符合法律的规定，本院对此均予以确认。⑤根据其伤残等级及过错程度，精神抚慰金6000元、交通费酌定为400元。⑥鉴定费2000元。以上合计83149.56元。
针对焦点二、肖徐、邵龙、杨新全及长安市政滁州分公司是否应承担责任问题。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。肖徐作为驾驶员在没有确认安全的情况下，贸然施工，具有重大过错，应承担主要责任。肖徐为邵龙、杨新全二人雇佣的驾驶员，故肖徐应与二人承担连带赔偿责任。长安市政滁州分公司将清流南苑安置房附属部分推土工程交给邵龙、杨新全施工，根据施工量支付报酬，邵龙、杨新全雇佣驾驶员使用邵龙所有的推土机施工且自行承担油费，二人与长安市政滁州分公司之间形成承揽关系。现有的证据虽然无法确认长安市政滁州分公司在指示或选任上有过错，但该公司作为承包方未能保证施工现场安全施工，存在一定的过错。杨素萍居住在该工地附近，了解该工地正在施工，其作为完全民事行为能力人，擅自进入施工工地上厕所，自身也存在一定的过错。根据各方的过错程度，本院确认肖徐承担60%的责任，长安市政滁州分公司承担30%的责任，杨素萍承担10%的责任。对杨素萍的损失，邵龙、杨新全应赔偿49889.74元（83149.56元×60%），肖徐承担连带责任，长安市政滁州分公司应赔偿24944.87元（83149.56元×30%）。长安市政滁州分公司已支付护理费3300元、医药费25920.58元、误工费10000元及现金1000元，其中医药费、误工费及现金合计36920.58元，不在本院确认的损失范围内，护理费中多承担部分为482.28元〔3300元-（9392.4元×30%）〕。长安市政滁州分公司实际多支付26182元〔（36920.58元+482.28元）×（1-30%）〕，超出其应赔偿部分，故该公司无需再承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告邵龙、杨新全于判决生效后十日内赔偿原告杨素萍49889.74元，被告肖徐承担连带赔偿责任；
二、驳回原告杨素萍的其他诉讼请求。
如被告肖徐、邵龙、杨新全未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费830元，减半收取415元，由原告杨素萍负担200元，被告肖徐、邵龙、杨新全负担215元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 员 方成军
二〇一六年六月七日
代理书记员 任晨晨
附本案适用的相关法律、司法解释条文如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。