湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第7号
上诉人（原审被告）：李立成。
委托代理人：苏学根，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘军星。
委托代理人：邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：赤壁市人民医院。
法定代表人：饶志强，赤壁市人民医院院长。
委托代理人：邵柳华，赤壁市人民医院副院长。
委托代理人：游友安，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯来社。
委托代理人：李晓，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊龙玲。
被上诉人（原审原告）：熊梓龙。
被上诉人（原审原告）：熊亮。
熊龙玲、熊梓龙、熊亮的委托代理人：熊定华，系熊龙玲、熊梓龙、熊亮的父亲。
熊龙玲、熊梓龙、熊亮的委托代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。
原审被告：万丽华。
上诉人李立成、刘军星、赤壁市人民医院因与被上诉人冯来社、熊龙玲、熊梓龙、熊亮及原审被告万丽华侵权责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2011）鄂赤壁民初字第01469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年4月，徐某（系冯来社之妻，熊龙玲、熊梓龙、熊亮之母）到康华药店买药，药店工作人员告诉她店内有老中医坐诊，经徐某同意，药店电话通知李立成来店为他人看病。李立成（无行医资质）来药店后，徐某邀李立成到其家中为她看病，李随徐到徐家后，李诊断徐患有“瘿瘤”。同年5月1日，徐某到李家，李立成给徐某抓了六副中草药，徐某煎服后即电话与李联系，要求其再给配药。5月8日，李立成到康华药店给他人看病时，再次从家中给徐某抓了六副中草药带来给她。10日早徐某将李立成第二次抓来的中草药中的第一副煎服，服后10分钟左右徐某出现上腹绞痛、呕吐、腹泻等症状，家人于8时30分左右将其送至赤壁市人民医院治疗，赤壁市人民医院诊断“中草药中毒”，即对徐行抑酸、护胃、补疸等医疗措施。至下午3时30分左右，徐某突起呼吸困难、神志不清、大汗淋漓，于下午5时35分左右心跳停止，宣布死亡。徐某死后，其家人找到赤壁市人民医院，此事引起多方关注，赤壁市药监局、卫生局出面协商，赤壁市人民医院与徐某家属达成“调解协议书”，协议书约定：尸体解剖，解剖费12000元由赤壁市人民医院垫付；赤壁市人民医院垫付安葬费5000元，冰棺费1200元，车费400元，待解剖结果作出后依法处理。尸体解剖后，湖北同济法医学司法鉴定中心于2011年6月15日作出法医毒物分析报告书，1.送检徐某胃内容物和肝脏中均未检出鼠药毒鼠强、常见有机磷和氨基甲酸酯类农药；常见巴比妥类安眠药；氯胺酮和甲基苯丙胺各毒物、毒品成分。2.胃内容物中未检出磷化锌和斑蝥毒成分。3.未煎服的中草药中未检出砷。4.煎剩的中草药残渣中检出大量砷。5.徐某心血中检出砷，血砷含量为0.96mg／L（血砷参考值＜0.088mg／L）。该鉴定中心于2011年6月20日同时作出法医病理学检验意见；根据对徐某的尸检、法医病理学及毒化检验结果，结合现有案情、病历资料及死亡经过，综合分析，认为徐某系急性砷化物中毒致多器官功能衰竭而死亡。法医鉴定后，徐某家人到赤壁市公安局报案，赤壁市公安局受理此案后，对徐某所服中草药进行鉴定，2011年7月8日湖北省公安厅刑事科学技术鉴定书鉴定意见：（一）经检验，送检的未煎中草药、煎服中草药渣和煎药罐内残留物中砷的含量分别为9101ug／g、1671ug／g、6518ug／g。（二）经检验，送检的桔红色粉末中检出了砷和硫。赤壁市公安局于2011年9月27日将李立成刑事拘留，2011年10月11日经赤壁市检察院决定对李立成逮捕。2012年4月5日李立成由沈某担保办理了取保候审。一审在审理此案中，原告人申请医疗过错鉴定，2013年6月6日，湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定意见：赤壁市人民医院对徐某的医疗行为存在注意不够，措施不力之过错，其过错与徐某死亡有一定的因果关系，过错参与度40%－50%。徐某生前有赡养人母亲黄细元，住崇阳县天城镇洪下村二组，于2013年6月24日死亡，其有子女4个。徐某之死的损失有医疗费555.30元、解剖费12000元、死亡赔偿金416800元、丧葬费17589.5元、赡养费3053.58元（二年零49天×5723元／年÷4）、交通费2400元（含赤壁市人民医院支付的400元车费），精神损害抚慰金为20000元，损失合计472398.38元。
同时查明，刘军星与李立成口头约定，刘军星凭李立成出具的处方在药店抓中草药价格的30%给李立成作为报酬。李出具的处方在康华药店抓过三、四次中草药，但李立成给徐某的中草药均系李自行配制。
一审认为，徐某因自身患有疾病，不到正规医院治疗，而导致急性砷化物中毒死亡，且原告无法证实砷化物的来源，故而徐某应承担一定的责任。李立成无证行医，在对徐某治病过程中，自制中草药给徐某煎服，徐某中毒死亡的后果与李立成的违法行为存在一定因果关系，李立成应承担一定的责任。刘军星明知李立成无行医资质，而聘请李立成作为驻店老中医并推荐给徐某治病，万丽华作为康华药店业主，将药店发包给刘军星经营而未尽监督管理之责，与刘军星、李立成存在共同过错，万丽华、刘军星对李立成的民事赔偿责任应负连带赔偿之责。赤壁市人民医院对徐某中毒抢救过程中，有明显过错，其应承担相应责任。本案经一审法院审判委员会讨论决定，原告应负20%的责任，李立成应承担35%的民事赔偿责任，万丽华、刘军星对李立成所负民事责任负连带赔偿之责，赤壁市人民医院承担45%的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、李立成赔偿原告因徐某之死所造成的精神损害抚慰金8750元，万丽华、刘军星对李立成负担的8750元负连带赔偿责任。赤壁市人民医院赔偿原告因徐某之死所造成的精神损害抚慰金11250元。二、原告因徐某之死所造成的物质损失452398.38元由原告自行承担90479.68元，由李立成赔偿158339.43元，万丽华、刘军星对李立成赔偿的158339.43元负连带赔偿之责，由赤壁市人民医院赔偿203579.27元。扣减其已给付的18600元，还应支付197849.27元。三、上述给付内容于本判决生效后立即付清。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3000元，由原告负担600元，由李立成负担1050元、由赤壁市人民医院负担1350元。
李立成、刘军星、赤壁市人民医院均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
李立成请求撤销一审判决，依法改判驳回冯来社、熊龙玲、熊梓龙、熊亮对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由是：一、一审认定事实不清，实体判决明显错误。1.上诉人只是自制了几付清热解毒的中草药，且徐某服后有明显好转，主动要求上诉人再配制六副同样的中草药。上诉人自制的中草药中没有任何对人不利的因素，更没有致人死亡的药物成分。2.虽然徐某在赤壁市人民医院初诊为中草药中毒，但该诊断并无科学依据，通过随后的一系列科学检验，证实上诉人配制的中草药中没有砷化物，徐某死于急性砷化物中毒致多器官功能衰竭。至于砷化物从何而来，被上诉人并没有提供有效证据，上诉人自制中草药行为与徐某急性砷化物中毒死亡之间并没有法律上的因果关系，一审判令上诉人承担赔偿责任明显错误。二、一审程序违法。徐某死亡后，上诉人被公安机关以涉嫌非法行医予以刑事拘留，本案进入刑事侦查阶段。与此同时，一审法院受理了被上诉人就民事赔偿单独提起的民事诉讼，并进行了一系列的诉讼活动。目前，上诉人仍处于取保候审阶段。一审撇开刑事部分，对民事部分进行审理并作出判决，明显违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定。上诉人应否承担民事赔偿责任，刑事审判结果才是最终定案依据。但本案刑事部分还处于侦查阶段，一审凭什么事实和证据作为本案定案的依据？
刘军星请求依法改判其不承担本案责任。事实与理由是：一、一审认定事实不清，上诉人无共同侵权行为。1.上诉人承包药店内无老中医坐店；2.李立成的确在药店为其他病人看过病，开过中草药，也按其开出的中草药价值的30%提成过，但徐某2011年4月根本未到过药店，更不存在上诉人电话通知李立成给徐某看病这一事实；3.即使按李立成案发后对卫生行政部门的陈述，是徐某主动找李立成看病在先，即使上诉人打了电话，也是应徐某的要求帮其联系而己，根本没有利益分成。二、李立成无证行医，擅自给徐某看病配制中草药，李立成的行为与徐某死亡之间存在因果关系，侵权后果应由李立成承担。一审判令上诉人与李立成承担连带赔偿责任没有法律依据。
赤壁市人民医院请求撤销原判，将本案发回重审。事实与理由是：一、徐某是砷化物中毒死亡，与上诉人的医疗行为无关，上诉人不应承担本案责任。二、一审委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为上诉人存在病历资料书写不规范和医疗措施明显不力的过错。关于病历书写问题，上诉人认为，徐某的抢救过程仅几个小时，上诉人一直在进行各种检查、检验、救治，并已记录在病案中。按照湖北省卫生厅《医疗机构病历书写规范》规定，危重病人至少每天记录一次，病重患者最少2天记录一次。上诉人的病历明确记载徐某入院后即告病危，并连续记录了五次！确实不存在书写不规范问题。关于医疗措施问题。徐某入院后，自诉已多次呕吐，且带咖啡液，说明胃内已排空，呕吐物带血，无毒液可洗可吐，在中毒物不明的情况下，盲目采取洗胃或催吐法，只会让徐某再次受到损害。徐某系砷化物中毒死亡，这是徐某死后经鉴定得出的鉴定结论。但在徐某入院时，患者本人及家属无法说清中毒物。上诉人只能通过检验化验才能确定中毒物，然后才能确定治疗抢救方案。而鉴定机构是在先确定徐某砷中毒的情况下，认为上诉人的抢救措施不到位，属于典型的先入为主，以结论推原因，违反了正常的推理法则和逻辑。一审既未充分听取上诉人的抗辩意见，也未咨询相关专业机构和专业技术人员，盲目采信鉴定结论错误。
冯来社、熊龙玲、熊梓龙、熊亮二审口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
万丽华二审未到庭，亦未予答辩。
二审经审理查明，2011年5月8日，李立成交付徐某六副自制中草药，收费200元。同年5月10日徐某服用其中第三付后发生本案中毒事件。同年5月11日，赤壁市卫生局将徐某服用后的药渣、煎药用土罐及未服用的中草药二包封存。同时，应徐某家属要求，其家属自行保存了一包未煎中草药及部分药渣。2011年5月16日徐某家属和赤壁市人民医院将徐某家属留存的一包中草药及提取的部分药渣委托湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，该中心出具的《法医毒物分析报告书》检验结果为：未煎服的中草药中未检出砷，煎剩的中草药残渣中检出大量砷。徐某家属报案后，赤壁市公安局立案受理，在侦查过程中，2011年7月1日，从李立成家中搜查到两包共108g桔红色粉末（雄黄）。2011年7月8日，赤壁市公安局将赤壁市卫生局封存的一包中草药、药罐、药渣以及从李立成家搜查的桔红色粉末（雄黄）送往湖北省公安厅鉴定，湖北省公安厅出具鄂公刑技化（2011）195号《刑事科学技术鉴定书》，结论为：（一）送检的未煎服中草药、煎服药渣和煎药罐内残留物中均检出砷；（二）送检的桔红色粉末中检出了砷和硫。2011年9月27日，赤壁市公安局以李立成涉嫌非法行医将其刑事拘留。2011年11月8日，该局再次将赤壁市卫生局封存的最后一包中草药送湖北省公安厅检测，未检出中草药含有砷，但湖北省公安厅未出具鉴定书。
另查明，熊定华与徐某原系夫妻关系，生育熊龙玲、熊梓龙、熊亮三人，两人离婚后，冯来社与徐某登记结婚。万丽华为赤壁市康华药店办理了药品经营许可证和个体工商户营业执照。刘军星取得主管药师资格证，系赤壁市康华药店质量负责人。万丽华与刘军星签订的康华药店承包合同约定，万丽华于2010年9月20日至2013年9月20日将康华药店发包给刘军星经营三年。
除上述事实外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以确认。
综合各方当事人上诉与答辩的情况，本院认为，本案的争议焦点为，一是李立成应否承担本案赔偿责任；二是刘军星应否承担本案连带赔偿责任；三是赤壁市人民医院应否承担赔偿责任；四是本案是否应待李立成涉嫌非法行医的刑事案件结案后再行审理。
关于焦点一。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。本案中，李立成未取得医师执业证，而从事医师执业活动，具有明显过错，且与徐某的死亡有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，一审判令李立成承担本案35%的赔偿责任并无不妥。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，刘军星明知李立成无行医资格而聘请其为药店坐堂接诊医师，并由其推荐李立成为徐某治病，刘军星具有明显过错，万丽华存在对承包经营者刘军星监管不力的过错，与徐某死亡后果有一定的因果关系，且万丽华系康华药店的经营者，对外应对康华药店经营行为导致的后果承担责任。因此，一审判令刘军星、万丽华与李立成一同承担连带赔偿责任并无不当。
关于焦点三。徐某中毒死亡之后，经徐某家属和赤壁市人民医院共同选择，一审法院委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行鉴定。该所认为，赤壁市人民医院对徐某的医疗行为存在注意不够，措施不力的过错，其过错与徐某死亡有一定因果关系，过错参与度40%-50%。该鉴定机构和鉴定人员具有相应资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据充分、经质证认定能够作为证据使用，对该鉴定结论应予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据上述规定，一审判令赤壁市人民医院承担本案45%的责任并无不当。
关于焦点四。虽然李立成涉嫌非法行医被立案侦查，刑事案件尚未结案。但本案可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》查明事实，确定损害后果产生的原因，明确各责任主体应承担的民事责任，而不必依附刑事案件的处理结果，有关当事人是否应承担刑事责任并不影响本案的审理。为有利于保护当事人合法的民事权益，本案不必待李立成涉嫌非法行医刑事案件结案后再审理。
综上，本院认为，上诉人李立成、刘军星和赤壁市人民医院的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由李立成、刘军星负担1500元，由赤壁市人民医院负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 夏昌筠
审判员 陈继高
二〇一四年六月六日
书记员 章 婷