江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第905号
上诉人（原审原告）无锡八佰伴商贸中心有限公司，住所地无锡市崇安区中山路168号。
法定代表人陶庆荣，该公司总经理。
委托代理人程飞，该公司职员。
委托代理人黄雪峰，该公司职员。
上诉人（原审被告）无锡五洲商业投资有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业园服务配套区。
法定代表人舒策城，该公司董事长。
委托代理人孙大骋，江苏金易律师事务所律师。
委托代理人马锦涛，江苏金易律师事务所实习律师。
上诉人无锡八佰伴商贸中心有限公司（以下简称商贸公司）与上诉人无锡五洲商业投资有限公司（以下简称投资公司）租赁合同纠纷一案，均不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2014年5月28日公开开庭审理了本案。商贸公司委托代理人程飞、黄雪峰，投资公司委托代理人孙大骋、马锦涛到庭参加诉讼。经评议，本案现已审理终结。
原审法院查明：
2011年7月28日投资公司（作为甲方）与商贸公司（作为乙方）签订《物业租赁合同》及附件《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》各一份，约定：投资公司将其开发并持有的位于无锡市锡山区羊尖镇的物业租赁给商贸公司用于经营，具体为羊尖镇神羊路以西、育才路以北的五洲商业广场地上一、二层建筑物，面积合计约为7748平方米，其中一层3520平方米、二层4228平方米；甲方按照工程范围清单的要求完成租赁物业的所有工程施工，施工期间，工程发生的费用支付界限完全遵照合同附件《八佰伴甲方（业主方）工程范围清单》执行，所涉及费用全部由甲方支付（工程范围清单特别注明乙方承担相应费用的除外）；租赁期限，自2012年12月1日起至2027年11月30日止；第一年租金692864.90元、年市场推广费296942.10元、年支付金额989807元；年租金栏内15年租金合计22708602.7元；合同签订之日起15个工作日内乙方向甲方支付2000000元，应甲方内部管理要求，该笔款项拆分为物业租赁定金962334元，首期一年租金及市场推广费1037666元。甲方在持有拆分后的定金、预付租金及市场推广费期间无须向乙方支付利息，并在乙方应支付第一年租金及市场推广费时直接用于抵扣乙方应付第一年租金及市场推广费，抵扣后剩余部分的金额作为保证金不予另行退还；本条所述款项虽经拆分仅有部分列为定金性质，但如甲方违约导致本合同无法履行，甲方仍应按乙方已付款2000000元全额双倍返还，如因乙方违约导致合同无法履行，乙方无权要求甲方返还已付款2000000元，上述款项归甲方所有。甲方应于2012年8月31日前向乙方交付具备按合同附件《八佰伴甲方（业主方）工程范围清单》所述约定的完整物业；甲方完工后，应书面通知乙方，在乙方进场前甲方应提供详细的租赁物业交付确认书，双方并应就租赁物业交付确认书的内容共同逐项验收；乙方在收到甲方书面通知后10日内未到现场验收，也未向甲方提出书面整改意见的，自乙方收到书面通知之日起的第11日视为甲方已按合同约定将租赁物业交付给乙方使用；如甲方未能于上述期限前交付完整物业的，乙方有权选择相应顺延的交付日期，若延迟交付期限达到60日，乙方可以视甲方的违约情况而放弃本合同的继续履行并要求甲方承担相应的违约责任及租赁定金双倍返还责任。乙方应在甲方租赁物业所在地办理工商、税务登记手续，进行独立招标，自主经营，自负盈亏；乙方承诺租赁物业用于本合同约定的用途，超市品牌名称及logo应为“八佰伴城市超市”品牌，不得沿用其他名称；合同提前终止：在本合同有效期内，经甲乙双方协商一致，通过书面合同，可提前终止本合同；违约责任：甲方未能按《八佰伴甲方（业主方）工程范围清单》向乙方交付租赁物业时，每逾期一天，应按第一年租金之5‰向乙方支付违约金，并且乙方可以根据延期天数相应推延租赁起始日；在甲方并无违约的前提下，乙方拖欠租金，应向甲方支付违约金，每逾期一天，甲方有权向乙方收取应付年租金之5‰的违约金；除法律规定或本合同明确规定的终止、解除条款外，任何单方面终止本合同的行为皆视为违约，如甲方明确以书面形式提出提前终止本合同，乙方有权选择要求甲方继续履行本合同或要求甲方赔偿乙方经营损失壹仟万元整后终止合同，乙方明确以书面形式提出提前终止本合同，甲方应同意乙方终止本合同的要求，乙方已付相关费用全部归甲方所有，同时甲方还有权要求乙方赔偿甲方损失壹仟万元整；合同声明和承诺第一项第3条约定：“本合同签署日后之任何时候，甲方承诺不会与任何第三方签订任何形式的法律文件，本条款所指的第三方不包括甲方认同并指定的负责项目运营及后期管理的甲方关联公司。”合同还约定了其他事项。合同附件《八佰伴甲方（业主方）工程范围清单》中，载明了除特别注明外，此清单中所涉及费用全部由甲方支付，并列举了总平面、建筑结构及装修、电气、给排水、空调及通风排烟、消防、燃气、质量保证、防水及其他等工程范围清单。
合同签订后，商贸公司于2011年8月8日向投资公司转账支付2000000元。2012年12月13日，商贸公司向投资公司相关负责人发出《沟通函》，提出投资公司距离约定最终交付期已逾三月有余，“我方仍未收到贵方任何相关工作推进信息。烦请贵方收到本沟通函后，于3个工作日内联系我方，并告知我方租赁合同项下之租赁物业的具体施工进度以及是否已达到交付条件等相关情况”。2013年2月4日，投资公司向商贸公司相关负责人发出《关于敦促八佰伴商贸中心尽快复工事宜的函》，提出“关于梅村生活超市装修工程复工及早日开业一事”的意见后，又提出“贵公司就新五洲同际羊尖项目租赁物业（超市）单方终止合同一事，属严重违约行为，本应追究相应法律责任，但考虑到贵我双方的友好合作，我公司在希望贵公司切实履行上述要求的基础上（本函一、二条款），已与羊尖公司领导进行商讨，并达成初步意见：免除追究贵方单方解除合同的违约责任，双方终止合同，并退还贵公司已交的羊尖项目租赁物业款200万”。
2012年7月5日，投资公司与案外人签订《物业租赁合同》一份，投资公司将其位于无锡市锡山区羊尖镇神羊路以西、育才路以北的五洲商业广场地上一、二层建筑物出租给案外人，面积合计约为8103.29平方米，其中一层3680.13平方米、二层4346.13平方米；租赁期限，自2012年11月1日起至2027年10月31日止；第一年租金949196元、年商业服务费632790元、年支付金额1581976元；投资公司应于2012年6月30日前交付具备按合同附件所述约定的完整物业。后该案外人实际承租上述建筑物。商贸公司遂诉至法院，称投资公司违反合同约定，未向其履行物业交付义务，并将该物业另租给第三方，属严重违约，给其带来了严重的经济损失和负面影响。要求法院解除双方签订的物业租赁合同，并判令投资公司双倍返还定金4000000元并赔偿约定的损害赔偿金10000000元。对此，投资公司辩称：商贸公司已单方面终止租赁合同，属违约在先，在此情形下其才将租赁物业另行出租。此外，商贸公司主张的定金2000000元中只有962334元属于定金性质，其余1037666元为预付租金和市场推广费。请求法院驳回商贸公司的诉讼请求。
上述事实，由《物业租赁合同》、《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》、函3份及邮件详情单（原件）、付款凭证、投资公司的函、《中日合资无锡八佰伴商贸中心有限公司合同》、《经营管理指导及商标、商号使用协定书》、《股权转让协议》、梅村大统华的营业执照名称登记申请书及授权函、其他《物业租赁合同》、调查笔录及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：
当事人可以依照约定或法定解除合同，并通知对方；对方有异议的，可以请求确认解除合同的效力。商贸公司与投资公司签订的租赁合同合法有效，双方均应当按照合同履行，在合同约定的期限内，投资公司未经确认解除原合同，又与案外人签订租赁合同并实际履行，构成违约。投资公司主张商贸公司已明确提出要求单方面终止租赁合同、明确表示将不会再按照租赁合同约定接收租赁物业及不会继续履行租赁合同，证据不足，法院不予采纳。投资公司主张商贸公司无法按照租赁合同的约定使用“八佰伴城市超市”品牌开设超市已构成违约，因合同未实际履行，相关事实尚不足以判断，故法院不予采纳。
商贸公司主张返还定金，因双方租赁合同明确约定了对于商贸公司已付款在投资公司违约导致合同无法履行的情况下，仍应按2000000元全额双倍返还，故本案中应当予以适用。商贸公司主张损害赔偿款10000000元，双方合同中约定了违约情况下赔偿经营损失10000000元，从其约定内容看，属于对承担违约责任形式的约定，仍为约定违约金范畴，故与定金不能同时适用；同时，既然是约定的损失赔偿金，在双方有争议的情况下，当事人有权就实际损失举证以及考虑实际损失主张予以调整，现商贸公司未有造成实际损失的充分证据，且本案中尚未有证据证明投资公司存在符合该约定中的形式要件即以书面形式提出提前终止合同的行为，故对商贸公司要求适用这一条款的请求，法院不予支持。商贸公司主张合同解除，理由充分，法院予以采纳。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除双方于2011年7月28日签订的物业租赁合同及附件；二、投资公司返还商贸公司定金4000000元，于判决生效后十日内履行；三、驳回商贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105800元，由商贸公司负担75118元，投资公司负担30682元。
商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实正确，但在适用法律上存在错误。虽然《合同法》第一百一十四条和第一百一十六条对损失赔偿金、违约金与定金的适用问题作了规定，限定定金与违约金不能同时适用，但损失赔偿金的约定与违约金存在本质区别，与定金法则可以同时适用。据此，请求二审法院根据双方的物业租赁合同第9.9.4条约定，依法撤销原判第三项，并判令投资公司赔偿约定损失赔偿金1000万元。
投资公司辩称：商贸公司在与其签订租赁合同不久，便告知不再按约接收租赁物业并继续履行合同，故商贸公司违约在先，其并无违约。由于商贸公司并未提供任何证据证明其存在因违约导致的实际损失并高达1000万元，且商贸公司在原审中也明确表示对履行本租赁合同未有准备工作，故该1000万元的上诉请求亦缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回商贸公司对其的全部诉讼请求。
投资公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定其违约，并判令返还商贸公司定金400万元缺乏事实与法律依据。2、商贸公司同时主张定金、违约金及损失，原审对此进行释明，要求商贸公司明确选择双倍返还定金还是按照损失进行赔偿，商贸公司已经选择按照损失赔偿，故再行判决返还定金超出原告诉请范围。3、原审认定定金金额为200万元与事实不符，根据双方租赁合同第3.1.2条约定，合同定金仅为962334元，其余1037666元为预付的租金和市场推广费用。4、其将涉案所建物业出租他人系因为商贸公司在签订合同后明确表示不再履行合同单方毁约，故原审法院认定其违约并承担违约责任无事实与法律依据。此外，原审在“经审理查明”中认定的《关于敦促八佰伴商贸中心尽快复工事宜的函》的发函主体错误，应为无锡五洲国际置业有限公司（以下简称置业公司）。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回对其的诉讼请求或发回重审。
商贸公司辩称：1、租赁合同签订后，其积极履行义务，不仅支付了定金，还进行了建设规划、招商等前期活动，从未提出过任何形式的解约要求。在投资公司未如约按期交付租赁物业后，其还多次书面、口头、会议要求对方按约履行交付义务，但投资公司却将涉案物业另租他人，导致租赁合同无法履行，故应由对方承担全部的违约责任。2、投资公司根本违约将租赁物业另租他人，额外获得近700万元的租金收益。原审确定的定金返还方式并未超出其诉讼请求，定金罚则虽然不能与违约金同时主张，但并无明确的法律规定与约定的损失赔偿金也不可同时适用，故根据合同约定，投资公司除双倍返还定金外还应支付其约定损失赔偿金1000万元。3、关于合同定金金额，在合同3.1.2条中专门作了约定，即：“本条所述款项虽经拆分仅有部分列为定金性质，但如甲方违约导致本合同无法履行，甲方仍应按乙方已付款200万元人民币全额双倍返还。”综上，投资公司的上诉无事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。
二审中，双方对原审已查明事实除2013年2月4日《关于敦促八佰伴商贸中心尽快复工事宜的函》的发函主体应为置业公司而非投资公司外，对其他已查明事实均无异议。且对该发函主体，双方一致确认置业公司与投资公司均隶属于五洲集团的关联公司，其发函内容可以视为代表投资公司的真实意思表示。
二审另查明：
投资公司（作为甲方）与商贸公司（作为乙方）于2011年7月28日签订的《物业租赁合同》第九章“违约责任”中第9.4条约定：“由于目前租赁物业尚未建成，甲方确认并承诺在建设完成相应租赁物业后，不得将该物业另租与其它任何未经乙方书面认同的第三方，如甲方违约另租导致未能如期将符合约定符合用于商业经营的房产交付于乙方从而导致乙方无法开始经营，视为甲方严重违约，乙方有权解除本合同，并要求甲方赔偿乙方经济损失计人民币壹仟万元整（该损失包括乙方的开业准备、招商、装修等投入及处理存货、供应商关系、人员投入及遣散费用、部分商铺转租后违约提前解除的费用等）。如由于甲方另租导致终止本合同的继续履行，甲方同意无条件按上述违约赔偿标准赔付。”
双方在该合同附件《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》就商贸公司对涉案物业的具体特殊需求作了大量约定，如：第1.3条约定“主入口距车道边应铺贴规格符合景观设计需要之花岗石或同档次材料总面积不小于1500平方米”；第1.4条约定“室外停车场的照明应由甲方完成，平均照度不低于100Lux，灯柱高不低于5m……”；第2.1.2.2条约定“建筑物内层高：板到板层高5.1m，梁下净高4.5m”；第2.1.3.1条约定“商场及卖场入口应设置电动防盗卷帘门，卖场出入口需设复层风除室2处，并符合消防开口规范”；第2.1.6条对卸货平台约定“同时满足3辆10吨普通卡车的停车及回转，卸货平台外边阳角处预埋通长的防撞角钢（尺寸75×75mm）及橡胶防撞垫（厚度50mm、深度20cm、宽度1m），每部卡车至少两块，乙方负责；卸货平台高度为800mm……”；第2.2.1条“荷载”约定“新建建筑：卖场：500kg／㎡，仓库：800kg／㎡，机电：详见乙方提供的载重图”；第4.1.3条“管径”约定“甲方提供乙方的生活给水至总管计量处，支管由乙方负责，管径不小于DN100”；第4.2.7条约定“排水管道主干管宜为DN200，次主干管宜为DN150，最小宜为DN100……管径最终尺寸以施工图为准，需由乙方确认”；第5.1.2条“空调机房及冷却水塔”约定“空调机房应置于地下室（地下一层），面积需150平米（螺杆机组）或180平米（热泵机组），冷却水塔应置于屋顶或室外开敞空间，面积约100平米；以上设备本体重量各约为10T（2台）、15T（1-2台）、25T（2台）；由甲方配合乙方选择适当的位置，并完成配套的土建结构、基座设计和施工，乙方负责设备采购和安装”；第5.3.3条“送、排风管井”约定“甲方应为压缩机房预留风量为25000㎡／h的独立的送、排风管井，预留截面净尺寸为600＊600的冷媒管井及500＊500的冷凝管井；管井位置须经乙方认可，管井井壁在乙方完成管道安装后由甲方砌筑”；第六条“消防”约定“主体建筑消防设计施工及一次消防验收由甲方在房屋交付乙方进场装修前完成，甲方根据乙方的超市需求和国家最新颁布的消防规范、法规的规定进行设计、施工，并在房屋交付乙方进场装修施工前获得验收通过和证书”；第6.2.1条约定“所有防火分区应采用防火卷帘分隔，卷帘盒上方设有300mm高的防火隔断，以供管线穿越，防火卷帘的控制箱在满足规范要求同时不能影响商品布置及美观”；第6.2.2条约定“所有防火分区处的防火门尽量满足高度为2.2m，双门宽度为1.8m并满足该门平时为关闭状态，并与消防系统联动，一旦发生紧急情况时有自动开启功能，防火门的规格、设计、施工应按国家规定施作（所有防火门均应为金属防火门，紧急出口门配平推把手；乙方租赁范围内消防联动等系统及设施由乙方在二次装修时完成）”等。
此外，在该《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》中，第9.3条“设计图确认”约定：“所有甲方完成的与租赁范围有关的设计图需经乙方确认后，甲方方可施工。但乙方的确认周期不能影响工程进度。”第10.6条“其它补充事项”中约定：“甲方对于本项目所有与乙方租赁区相关的建筑或施工相关图纸，如有任何设计变更方案，均需于设计变更后5日内将该图纸以书面及电子文件方式送交乙方项目经理签收，乙方亦需于签收后2日内与甲方写上并确认之。除经双方同意延长该确认期限外，如非可归责于乙方因素致乙方无法确认者，甲方应确认。否则即视为乙方同意该设计变更方案……”
2012年7月5日，投资公司与案外人无锡百润发超市有限公司（以下简称百润发公司）签订《物业租赁合同》一份，投资公司将其位于无锡市锡山区羊尖镇神羊路以西、育才路以北的五洲商业广场地上一、二层建筑物出租给案外人，面积合计约为8103.29平方米，其中一层3680.13平方米、二层4346.13平方米（与涉案租赁合同相比有所增加，原为约7748平方米，其中具体为一层3520平方米、二层4228平方米）。根据双方约定的租赁期限15年，按照租金及商业服务费价格约定，共产生租赁效益39282364元。而根据投资公司与商贸公司约定的租赁合同，租赁期限亦是15年，按照租金及商业服务费价格约定，共产生租赁效益32440860.7元，与前者相比差额为6841503.3元。
二审中，本院限期要求商贸公司提供其为配合涉案租赁协议履行是否存在准备工作的相关证据，并明确逾期不提供的将承担于己不利的法律后果。商贸公司称其已完全积极履行合同义务，提供相应的配合支持，由于该合同相关的租赁物业建设期间，双方仍处于友好的战略合作阶段，无论是双方的友好关系还是一个正常的项目合作，相关的图纸有当面提交和邮件提交，没有相关证据。后在举证期内，商贸公司向本院提交了其与上海戈点建筑规划设计工程有限公司在2012年5月10日签订的《建设工程设计合同》一份，证明其在与投资公司签订租赁合同后已积极联系第三方就装修设计事宜达成合作意向并签订了合同，但因投资公司未提供土建部分设计资料而未能实际履行。对此，投资公司对该份合同的真实性和关联性均有异议，并认为该合同系在诉讼中伪造，要求二审法院对合同及印鉴的形成时间进行鉴定。
二审中，本院限期要求投资公司提供其所称商贸公司未履行工程特殊规划设计义务情况下又是如何完成租赁物业工程的相关证据，并明确逾期不提供的将承担于己不利的法律后果。对此，投资公司向本院提供两组证据，第一组为电子邮件一份，系其与商贸公司另一租赁物业合作项目（梅村项目）的合同版本和工程项目明细，该邮件以及协议的版本跟本案所涉进行比对，可以证明涉案合同主要条款均系商贸公司提出。第二组为涉案项目相关的区域总体开发鸟瞰图（无具体设计图纸、系复印件），证明其独立完成了物业建设。对此，商贸公司质证称：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，且该合同多处内容与涉案租赁合同存在明显差别，反而可以证明涉案合同的所有条款系双方在充分协商的基础上共同订立；对第二组证据的真实性不予认可，该图纸系鸟瞰图且无任何签章，即便属实，从侧面也可证明投资公司未向商贸公司提供建筑施工图纸，进而证明投资公司存在故意不履行交付图纸的行为，该建筑物的整体建造投资公司可以自行完成，商贸公司如何履行租赁合同并不能对该建筑物的建造起决定性影响。
二审中，本院要求商贸公司明确，如法院认定投资公司违约，且判定双方在合同中约定的损害赔偿金10000000元属违约金性质的情形下，其如何主张违约索赔的权利。商贸公司明确其在诉请数额上仍坚持总额1400万元的索赔，但最终如何支持由法院根据有利于守约方利益最大化的原则进行裁判。此外，本院另要求投资公司明确，如法院认定双方在合同中约定的损害赔偿金10000000元属违约金性质，且认定其违约，其是否请求调整违约金。投资公司明确因商贸公司没有任何损失和前期准备工作，故应由法院按照无损失的标准进行酌定核减违约金。对此，商贸公司认为根据合同第9.4条、第9.9条的约定，投资公司应无条件按该标准赔偿，如法院确定需要调整，可以参照投资公司另租超额收益作为其实际损失的依据。
上述事实，由当事人陈述、原审证据材料、二审所举证据等在卷佐证。
二审争议焦点为：一、谁应承担合同解除的违约责任，相应举证责任应如何分配？二、当事人是否可以就定金的支付形式进行特别约定？三、双方在合同中约定损害赔偿金10000000元的性质是否为违约金，能否与定金同时适用？四、如认定投资公司违约，并认定双方约定的损害赔偿金系违约金性质，则在本案情况下应如何支持商贸公司的权利主张？违约金是否应作调整，如需调整，调整的方式、标准应如何确定？
本院认为：
关于争议焦点一。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，商贸公司已经举证证明其与投资公司就羊尖镇神羊路以西、育才路以北的五洲商业广场地上一、二层建筑物达成了租赁合同关系，并已按约支付了首期款项2000000元。2012年7月5日投资公司与百润发公司签订的《物业租赁合同》及2012年12月13日商贸公司向投资公司发送的《沟通函》表明，在合同约定的交付租赁物业最后期限之前，投资公司已经将该物业交由案外人承租经营，而商贸公司就该租赁物业的移交问题进行了权利主张。虽然置业公司代表投资公司于2013年2月4日向商贸公司发出的《关于敦促八佰伴商贸中心尽快复工事宜的函》中提出商贸公司单方终止合同，但该表述系在涉案物业另租他人及商贸公司发出《沟通函》之后形成，无其他证据印证，故原审未予采信并无不当。二审中，本院亦要求双方进一步提供各自履约的相应证据，商贸公司提供了其与其他公司签订的《建设工程设计合同》原件，而投资公司仅提供了涉案项目相关的区域总体开发鸟瞰图复印件，并未提供具体的设计、施工和竣工图纸，亦未提供该物业租赁范围的基础和主体工程设计施工图纸曾交由商贸公司确认的相应证据。由于商贸公司提供的《建设工程设计合同》系原件，具有较高的证明效力，虽然投资公司认为系诉讼后伪造并要求对形成时间进行鉴定，但因无其他证据印证其怀疑的合理性，故对该证据本院予以采信，对投资公司的鉴定申请本院不予支持。投资公司提出根据双方签订的《物业租赁合同》附件《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》约定，商贸公司在工程施工过程中需提供照明、卸货平台、扶梯、货梯、主要出入口广告位置、管线颜色、变电所、排水污染物排放量、泵房、排烟等施工项目的具体要求或设计方案，而商贸公司未按约履行上述义务，属单方根本违约在先。但是，鉴于建设工程设计、施工的客观要求，上述施工项目的具体需求和设计方案均有赖于相应基础和主体工程的设计及实际施工，而投资公司在一、二审过程中均未就其在涉案物业施工过程中曾将有关租赁的基础和主体工程设计及实际施工情况通报给商贸公司这一事实进行举证，且根据《八佰伴城市超市甲方（业主方）工程范围清单》的内容可知，商贸公司在该清单中对租赁经营场地的照明、卸货平台、电梯、主要出入口、变电所、排水污染物排放量、泵房、排烟等施工项目已经作了较为具体的要求，综合《沟通函》、《建设工程设计合同》及涉案物业在约定交付期前又交由第三方经营的事实，足以认定涉案租赁合同未履行并致解除的违约责任在投资公司一方。据此，原审认定因投资公司的违约行为导致合同解除并无不当，对投资公司的该项上诉，本院不予采纳。
关于争议焦点二。根据我国《担保法》的相关规定，对于合同当事人可以书面方式约定定金作为债权的担保，定金的数额亦由当事人约定，仅是对定金额度作了不得超过主合同标的额20%的限定，并未对收取定金的实际用途作出禁止性规定。本案中，双方在《物业租赁合同》中明确约定在合同签订之日起15个工作日内由商贸公司向投资公司支付2000000元，且确实标明应投资公司的内部管理要求，该笔款项拆分为物业租赁定金962334元与首期一年租金及市场推广费1037666元，但是，双方又强调该款项虽经拆分仅有部分列为定金性质，但如一方违约导致本合同无法履行，守约方可以2000000元的预付款总额主张定金罚则。因此，原审法院据此按预付款总额适用定金罚则符合法律规定，对投资公司的该项上诉，本院不予采纳。
关于争议焦点三。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在《物业租赁合同》第九章“违约责任”中第9.4条中约定了投资公司将涉案物业另租他人导致合同终止，则需无条件赔偿商贸公司经济赔偿10000000元，明确该赔偿所包含各项损失的计算项目，如开业准备、招商、装修等投入及处理存货、供应商关系、人员投入及遣散费用、部分商铺转租后违约提前解除的费用等。根据该约定的内容、所在的合同章节，应当认定系双方在签订合同时对合同相对方根本违约导致经济损失的预测，属于违约金性质，与定金罚则不能同时适用。因此，对商贸公司认为该约定赔偿金不属违约金性质，可与定金罚则同时适用的上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点四。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但是，鉴于违约金具有赔偿损失、惩罚违约的双重性质，故严禁违约者因违约获利应是立法的应有之义。本案中，商贸公司在原审审理过程中坚持要求定金罚则与违约经济赔偿同时适用，并未作出明确选择，原审法院在此情形下直接适用定金罚则存在不当。经本院释明，商贸公司明确要求按照最有利于守约方的赔偿方案确定定金与违约金适用的问题，故在确定违约责任的情况下，应当判令由违约方投资公司退回定金并支付违约金。投资公司认为商贸公司无实际损失，并主张调整违约金。鉴于投资公司将涉案物业另租他人却可获超出原合同6841503.3元的预期收益，故本院据此作为违约金的计算依据。虽然另租他人的物业面积与原合同约定面积略有增加，但与原约定需赔偿的经济损失相比，已经作了有利于投资公司的利益平衡，故不再另行折算因违约获利的数额。
综上，上诉人商贸公司的部分上诉理由成立，其对应的上诉请求本院依法予以支持。上诉人投资公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0394号民事判决主文第一项；
二、撤销无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0394号民事判决主文第二项、第三项及诉讼费用负担部分；
三、投资公司于本判决生效之日十日内，归还商贸公司定金2000000元；
四、投资公司于本判决生效之日十日内，赔偿商贸公司违约金6841503.3元；
五、驳回商贸公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105800元，由商贸公司负担15114元，投资公司负担90686元；二审案件受理费105800元，由商贸公司负担15114元，投资公司负担90686元。一审案件受理费由商贸公司预交，二审案件受理费由商贸公司预交81800元，由投资公司预交105800元，因商贸公司同意其预交案件诉讼费用由投资公司向其直接支付，故本院将商贸公司多预交的二审案件受理费退回，投资公司多预交的二审案件受理费15114元直接退还给商贸公司，另余一审案件受理费75572元由投资公司在本判决生效之日起十日内直接支付给商贸公司。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一四年八月四日
书记员 杨 志
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。