周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民终字第987号
上诉人(原审原告)淮阳县质量技术监督局。
法定代表人雷某某，该局局长。
委托代理人张华伟，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人王联合，河南众望律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李新正，男，1969年10月18日出生，汉族，住淮阳县。
委托代理人许庆丰，河南陈州律师事务所律师。
上诉人淮阳县质量技术监督局(以下简称淮阳质监局)因与被上诉人李新正劳动争议纠纷一案，不服淮阳县人民法院(2012)淮民初字第0495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淮阳质监局委托代理人张华伟、王联合，被上诉人李新正及其委托代理人许庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年5月8日，李新正以淮阳质监局欠其款为由，找该局局长罗文廷要钱，双方发生争执，造成罗文廷受伤，经淮阳县公安局法医鉴定，罗文廷为轻微伤，李新正后被淮阳县公安局以寻衅滋事拘留七日，李新正不服该裁决复议到原周口地区公安处，周口地区公安处维持了淮阳县公安局治安处罚裁决书，李新正不服诉至郸城县人民法院，郸城县人民法院(2002)郸行初字第25号行政判决，撤销了淮阳县公安局2002年5月8日对李新正作出的199号治安管理处罚裁决书，淮阳县公安局不服判决，上诉至周口市中级人民法院，中院经审理，维持原判。淮阳质监局依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和该局有关规章制度，经党组研究决定并报上级审批，给李新正开除处理，并下达了《关于对李新正所犯错误的处理决定》文件等，李新正不服该局对他的开除决定申诉到淮阳县劳动争议仲裁委，淮阳县劳动争议仲裁委于2009年12月18日下发了淮劳仲案(2009)011号仲裁裁决书，撤销了淮阳质监局淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》，淮阳质监局于2011年1月10日向淮阳县人民法院起诉，要求维持淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》。另查明，李新正于1987年10月参加工作，1993年4月调入淮阳质监局工作，原属淮阳质监局检测中心的工作人员，检测中心属事业单位，职务级别为中级工。2002年7月10日河南省质量技术监督局依据周口市质量技术监督局《关于对淮阳县质量技术监督局李新正处理的报告》，河南省质量技术监督局下发豫质监人发(2002)217号文件，批复同意开除李新正公职。淮阳质监局下发的淮质监党组字(2002)11号文件关于李新正所犯错误的处理决定，下发文件的机关落款是中共淮阳县质量技术监督局党组，印章也是中共淮阳县质量技术监督局党组。在原庭审中淮阳质监局向法庭提供司德军、刘允共同出具的证明一份，证明《关于李新正所犯错误的处理决定》已送达本人。未提供司德军、刘允二人的身份证明，二人也未到庭作证。
原审认为，李新正系淮阳质监局工人，与其存在劳动关系，李新正因向该局局长罗文廷催要本局欠款时发生口角并厮打，罗文廷、李新正二人均住院治疗，经淮阳县公安局法医鉴定，罗文廷为轻微伤，当日淮阳县公安局以李新正寻衅滋事决定对其行政拘留七日，期间，淮阳质监局党组以李新正寻衅滋事为由作出了对李新正开除的处罚决定，因李新正对淮阳县公安局作出的处罚决定不服，提起行政诉讼，郸城县人民法院依法撤销了淮阳县公安局处罚决定。李新正系淮阳质监局工人，按照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，职工违反劳动纪律或用人单位规章制度，应属解除劳动合同的范畴，属用人单位的行政权，而淮阳质监局以党组的名义下发文件，属处罚主体错误，淮阳质监局诉请不予支持。淮阳质监局虽提供司德军、刘允出具证明，但未提供二人的身份证明，两位证人均未到庭作证，所出具的证明内容，未显示给李新正送达的时间、地点，司德军、刘允二人出具同一证明，不符合证据的规则，李新正也不予认可收到司德军、刘允给其送达的处理决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》(二)第一条第二款之规定，因解除或者终止劳动关系发生争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生日，故淮阳质监局要求确认李新正申请劳动仲裁已超过仲裁时效的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回淮阳质监局的诉讼请求。案件受理费10元，由淮阳质监局承担。
淮阳质监局不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销淮阳县人民法院(2012)淮民初字第0495号民事判决。维持淮阳质监局作出的淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》；确认淮阳质监局和李新正之间不存在劳动关系；确认李新正提起劳动仲裁申请时已超过劳动仲裁时效。
淮阳质监局上诉理由为：一、一审认定事实和二审生效裁定认定的事实相悖。周口中院(2011)周民终字第694号生效民事裁定认定的事实是：双方一致认可李新正是比照公务员制度进行管理的事业单位工作人员，此开除属于纪律处分的一种。一审却认定双方存在的是劳动关系而非参公关系。二、淮阳质监局和李新正之间不存在劳动关系，劳动仲裁事项不属于劳动争议。李新正是参公管理人员，不适用劳动法，劳动部《关于贯彻执<劳动法>若干问题的意见》第四条规定公务员和参公人员等不适用劳动法。李新正1987年参加工作，1993年4月调入淮阳质监局工作，2002年5月22日被开除。依据2002年7月6日国务院办公厅转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》，说明2002年事业单位才开始试行聘用制度，李新正参加工作在该通知之前，不可能在淮阳质监局执行劳动合同。最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》第一条规定说：“人民法院审理事业单位人事争议案件程序适用《劳动法》的有关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定”，作为一个行政机关，和李新正的争议连人事争议都算不上。三、李新正属事业单位检测中心的工作人员，依据劳动部向各地印发的《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》(劳部发[1995]338号文)，其中明确规定：“在处理国家机关、事业组织、社会团体和本单位的工人及与之建立劳动合同关系的其它各类人员之间发生的劳动争议适用法律法规时，劳动争议仲裁委员会应根据其特殊性，适用该国家机关、事业组织、社会团体目前所执行的法律法规。”最高法院印发的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发[2009]41号文)中第3条指出：“对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。”由此可见，对李新正一案应适用当时生效的有关国家机关、事业组织、社会团体所执行的法律法规。四、劳动争议仲裁存在的问题。劳动争议仲裁委员会不应受理该案。《劳动争议调解仲裁法》第五十二条规定：“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行。”按照劳动仲裁所查明的事实，李新正1987年10月参加工作，1993年4月调入淮阳质监局，那时根本没有进行人事改革，李新正不可能是聘用制工作人员，所以，劳动争议仲裁委员会不应受理。李新正属比照公务员制度管理的事业单位工作人员，对周口市质量监督局出具的证明李新正没有异议。依据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》，对李新正的处理报其垂直上级批准后执行。劳动仲裁程序违法。此次裁决的日期是2009年12月8日，主文中要求“2009年12月8日”执行，而2010年8月16日还在开庭，说明其是先裁决后开庭，严重违反了《劳动争议调解仲裁法》第三章第三节“开庭和裁决”的相关规定。仲裁决定书自相矛盾。五、李新正提出劳动仲裁时已超劳动仲裁时效。1994年9月5日劳动部发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第八十二条第二款规定：“本案的劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”李新正在2002年5月份已知道自己被开除的事实，李新正仲裁申请早已超过劳动仲裁时效。
李新正答辩称：一、淮阳质监局作出的淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》主体错误。1、本案中与李新正存在劳动合同关系的主体是淮阳质监局。而中共淮阳质监局党组并未与李新正签订劳动合同。2、中共淮阳质监局党组并不等同于淮阳质监局，它们是两个性质完全不同的主体，各自的分工、职责、权力截然不同，双方的职权不能相互替代。二、淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》作出的程序违法。1、在作出处理决定前，没有按法定程序与李新正谈话；2、在法定的期限内没有依法给李新正陈述答辩权；3、作出开除李新正处理决定的时间是2002年5月22日，而河南省质量技术监督局的批复时间是2002年7月10日。严重违反法定程序；4、处理决定作出后，没有按法定程序依法书面送达给李新正，违背了最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条第二款关于送达的程序规定。三、淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》认定事实不清，证据不足。1、李新正找当时的局长罗文廷是追要欠款，而不是寻衅滋事；2、与罗文廷发生厮打，是罗文廷首先出言不逊让李新正滚出去引起的；3、在双方厮打过程中，李新正也多处受伤4、李新正被以寻衅滋事拘留七日的治安处罚决定，已被郸城县人民法院和周口市中级人民法院所撤销。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，淮阳县质量技术监督局党组于2002年5月22日作出的淮质监党组字(2002)11号文件关于给予李新正开除的处理决定，是党组织对党员作出的纪律处分，不是淮阳县质量技术监督局对李新正作出的行政处罚，也不是《中华人民共和国劳动法》规定的对职工予以辞退的处罚措施。淮阳县质量技术监督局请求人民法院维持淮质监党组字(2002)11号《关于对李新正所犯错误的处理决定》没有法律依据，本院不予支持。周口市质量监督技术监督局证实李新正是河南省财政供给人员，是淮阳质量技术监督局正式在编职工。淮阳县质量技术监督局请求确认李新正与其不存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。淮阳县质量技术监督局没有证据证明对李新正进行了合法送达，其请求确认李新正的仲裁申请已超过仲裁时效的请求于法无据，本院亦不予支持。2002年7月10日河南省质量技术监督局豫质监人发(2002)217号关于开除李新正公职的批复下发后，淮阳质量技术监督局没有执行该批复，该批复对李新正不产生法律效力。淮阳县质量技术监督局的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人淮阳县质量技术监督局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 贺
审 判 员 李俊华
代理审判员 付天军
二〇一四年一月十三日
书 记 员 侯丽霞