浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终966号
上诉人（原审原告）：郭泽兵，男，1974年11月21日出生，汉族，住四川省筠连县。
委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏建康，男，1959年7月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：柳小峰，浙江慈益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区诗韵纺织绣品有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌镇安华村星光安华公路西侧。统一社会信用代码91330621797623255J。
法定代表人：徐梦。
委托诉讼代理人：金萍、王志敏，浙江亿旺律师事务所律师。
上诉人郭泽兵、苏建康因与被上诉人绍兴市柯桥区诗韵纺织绣品有限公司（以下简称诗韵公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
郭泽兵上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603民初9413号民事判决;发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，从过错程度来看，被上诉人苏建康未能提供安全劳动保障对于本案损害结果的发生存在直接故意，被上诉人诗韵公司的选任过失对于本案损害结果的发生存在重大过失，被上诉人苏建康与被上诉人诗韵公司承担的赔偿责任比例明显过轻。从原因力上看，被上诉人苏建康的故意重于被上诉人诗韵公司的重大过失,被上诉人诗韵公司的重大过失重于上诉人的一般过失,而上诉人对于损害结果的发生存在轻过失及一般过失的原因力，但却需承担25%的较高比例的赔偿责任。且经法院认定上诉人伤势较重，目前尚未治疗终结，可能还会产生后续医疗费等费用，故上诉人认为，上诉人承担的比例过高，应当调整三方的责任承担比例。
苏建康上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9413号民事判决，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人郭泽兵损失或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，举证责任分配错误。首先，2016年4月12日上诉人与被上诉人诗韵公司签订的室内拆屋平地粉刷合同与本案无关。一方面，该合同的工程日期为2016年4月12日至2016年4月20日，而被上诉人郭泽兵受伤发生于2016年5月4日，不在该合同工程期内。另一方面，该合同的承包范围为室内拆屋，而被上诉人郭泽兵受伤是由于在室外拆风机，一个是室内，一个是室外，所属空间也不一样。因此，该合同与本案不具有关联性，不应作为认定本案事实的证据采纳。其次，上诉人与被上诉人郭泽兵不存在雇佣关系，该举证责任不应分配给上诉人。一审法院认为“苏建康辩称其不是郭泽兵的雇主，而是两人共同受雇于诗韵公司，但其未提交相应的证据证明上述事实，故对于其抗辩意见，本院不予采信”。上诉人认为，根据“谁主张，谁举证”原则，本案中，不应要求上诉人来证明其与被上诉人郭泽兵不存在雇佣关系，而是应该由被上诉人郭泽兵举证证明其与上诉人存在雇佣关系。
苏建康答辩称：一审判决郭泽兵承担的责任比例是合理的。
郭泽兵答辩称：其去被上诉人诗韵公司处做工确实是苏建康到家里来叫的，苏建康当时只跟其说300元一天，因为当时缺钱所以答应了。对于苏建康与被上诉人诗韵公司之间的合同关系，之前其并不清楚，直到一审开庭才知道。
诗韵公司答辩称：一审判决让郭泽兵承担的比例是合理的。诗韵公司与上诉人苏建康是承包合同关系，不存在共同雇佣郭泽兵的事实，被上诉人在一审中也陈述了不应该承担任何责任，但鉴于事故发生在被上诉人的厂房内，故对一审判决认定的责任比例也认可并不上诉，但就事实来说，其并没有雇佣郭泽兵和苏建康。
郭泽兵向一审法院起诉请求：要求被告苏建康、诗韵公司连带赔偿原告郭泽兵医疗费32712.28元、住院伙食补助费1470元、误工费42300元、护理费6943.10元、交通费500元，合计83925.38元。
一审法院认定事实：2016年4月12日，诗韵公司（合同甲方）与苏建康（合同乙方）签订室内拆屋平地粉刷合同一份，合同载明：一、工程名称：诗韵纺织车间一楼整理工程。二、工程地点：诗韵纺织厂区内。三、承包范围：①诗韵纺织新车间一楼拆屋；②平地、清除垃圾、清洁地面；③污水沟浇筑混泥土；④墙面补洞，窗洞清理。四、工程日期：2016年4月12日开工至2016年4月20日。五、工程费用：开票价25000元。合同还对其他事项进行了约定。嗣后，苏建康雇佣了郭泽兵等人进场施工。双方约定工资300元/天。2016年5月4日8时许，郭泽兵在拆除诗韵公司车间墙面上的风机时，因未确保安全从梯子上跌落地面受伤。郭泽兵伤后在绍兴市中心医院住院治疗49天，截至2016年8月25日，共花去住院及门诊医疗费30916.94元（扣除住院伙食费2951.50元）。出院后医生建议其休息至2016年9月21日。迄今，苏建康已支付郭泽兵43710.44元。
另查明，苏建康无承包案涉工程的相应资质。因原、被告就赔偿问题协商未果，郭泽兵遂诉至该院，要求两被告承担相应赔偿责任。
一审法院认为，公民的合法权益应依法受到保护。郭泽兵于2016年5月4日上午在工作期间受伤的事实清楚。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按照现代民法利益、风险、责任一致的理念，苏建康作为接受劳务一方，享受郭泽兵所提供劳务带来的利益，对于郭泽兵的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，对于郭泽兵的年龄、身体状况、劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务。本案中苏建康理应为其未能提供安全劳动保障之过错承担相应的赔偿责任，故郭泽兵要求苏建康赔偿其提供劳务受到伤害相应损失的诉请，其合理部分该院依法予以支持。诗韵公司明知苏建康作为个人并无承包案涉工程的相应资质，还将案涉工程发包给其进行施工，存在选任上的过失，对于本案损害结果的发生存在一定过错，应承担相应赔偿责任。考虑到郭泽兵自己对于损害结果的发生发生存在一定过错，可以适当减轻两被告的赔偿责任，具体减轻的责任比例，该院酌情确定为25%，即由郭泽兵自己承担25%的赔偿责任，剩余部分，该院根据本案实际情况，酌定由苏建康承担55%的赔偿责任，诗韵公司承担20%的赔偿责任。
郭泽兵因本次人体损伤产生的各项合理损失经该院核定如下：1、医疗费30916.94元（截至2016年8月25日），该损失根据原、被告提供的医疗费收据、用药清单等予以认定；2、住院伙食补助费980元（20元/天×49天），郭泽兵住院49天，该院按照20元/天的标准计算认定该损失；3、误工费19979.70元（141.70元/天×141天），根据郭泽兵住院时间及医疗诊断证明书，郭泽兵合理的误工时间可为141天（2016年5月4日起至2016年9月21日止），该院按2015年浙江省在岗职工年平均工资标准计算认定该项损失；4、护理费6943.10元（51719元÷365天×49天），郭泽兵合理护理时间可为住院的49天，该院按2015年浙江省在岗职工年平均工资标准计算认定该项损失；5、交通费500元，该院根据本案实际酌情予以认定，上述五项合计59319.74元。综上，苏建康应在本案中赔偿郭泽兵32625.86元（59319.74元×55%），诗韵公司应赔偿郭泽兵11863.95元（59319.74元×20%）。
诉讼过程中，苏建康辩称，其不是郭泽兵的雇主，故不应承担雇主赔偿责任。该院认为，苏建康虽辩称其不是郭泽兵的雇主，而是两人共同受雇于诗韵公司，但其未提交相应的证据证明上述事实，故对于其该抗辩意见，该院不予采信。诗韵公司辩称，诗韵公司在本案中并无过错，无需承担赔偿责任。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，诗韵公司明知苏建康没有相应承包资质，还将案涉工程发包给苏建康进行施工，存在选任上的过失，对于郭泽兵因本次事故遭受人身损害产生的损失，应在其过错范围内承担赔偿责任。该院据此对于诗韵公司的该抗辩意见不予采信。但郭泽兵要求诗韵公司承担连带责任，因两被告不存在共同侵权的意思联络，且本案事故未被相关部门认定为安全生产事故，故该院不予支持。另，郭泽兵主张的误工费标准过高，缺乏相应依据，该院酌情予以调整。考虑到郭泽兵伤势较重，目前尚未治疗终结，可能还会产生后续医疗费等费用，故对于苏建康超额支付的11084.58元（43710.44元-32625.86元），本案中暂不作退还处理。
综上所述，该院对原告郭泽兵主张的合理部分诉讼请求予以支持，不合理部分请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告绍兴市柯桥区诗韵纺织绣品有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告郭泽兵因人身损害造成的各项经济损失合计11863.95元；二、驳回原告郭泽兵的其他诉讼请求。案件受理费1898元，减半收取计949元，由原告郭泽兵负担816元，被告苏建康负担100元，绍兴市柯桥区诗韵纺织绣品有限公司负担33元，均限于判决生效后十日内向该院交纳。
二审中，苏建康向本院提交以下证据：证据1、郭泽兵与苏建康签订的拆棚撬地面合同，证明郭泽兵与苏建康之间是合同关系。证据2、苏建康的女儿与郭泽兵的通话记录（录音光盘及录音书面整理材料）一份，证明郭泽兵与苏建康是合同关系不是雇佣关系。郭泽兵质证认为，对上述证据的真实性无异议，其的确让别人为其代签了该合同，但该合同与本案没有关联性，其并非因该合同约定的工程施工内容而受伤，其是在该合同履行完毕后，再被苏建康雇佣而受伤。诗韵公司质证认为，该合同是2016年4月11日签订的，时间在本案所涉的室内拆屋平地粉刷合同签订之前，故与本案无关联性，且该合同恰恰证明了被上诉人诗韵公司并没有雇佣郭泽兵及苏建康。本院认为，苏建康提供的上述证据并不能达到其证明目的，具体理由将在裁判理由部分阐述。
上诉人郭泽兵、被上诉人诗韵公司均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在一审原告郭泽兵提供的柯桥区安昌镇人民调解委员会出具的调解笔录中，苏建康陈述，其与郭泽兵均受雇于诗韵公司做点工，工价为每天300元，一审中苏建康申请的出庭证人赵如生也陈述，苏建康曾因诗韵公司拆风机的事来叫其做工，工价为每天300元，因此，结合当事人庭审陈述，可以认定郭泽兵因受雇佣拆风机而受伤，并非因承包工程而受伤，故本案的争议焦点在于郭泽兵的雇主是苏建康还是诗韵公司。郭泽兵系因苏建康叫来拆风机，郭泽兵及苏建康对此并无异议。苏建康二审提交的其与郭泽兵签订的拆棚撬地面合同中载明，工程名称：诗韵纺织五车间拆棚、撬地面，承包范围：五车间里面拆棚、撬地面，补好沟道、墙洞，搞好一切卫生工作。而诗韵公司与苏建康签订的室内拆屋平地粉刷合同载明，一、工程名称：诗韵纺织车间一楼整理工程。二、工程地点：诗韵纺织厂区内。三、承包范围：①诗韵纺织新车间一楼拆屋；②平地、清除垃圾、清洁地面；③污水沟浇筑混泥土；④墙面补洞，窗洞清理。上述两份合同约定的工程施工内容并不完全相同，苏建康以此及录音资料作为证据辩称其将诗韵公司承包给其的工程全部转包给郭泽兵、郭泽兵并非因受雇佣拆风机而受伤的上诉理由不能成立。本案一审时，郭泽兵仅起诉苏建康要求其承担雇主责任，后苏建康申请追加诗韵公司作为共同被告参加诉讼，并主张其与郭泽兵同为诗韵公司打工，其也受雇于诗韵公司，但根据本案现有证据，尚不能充分证实苏建康的这一主张。苏建康在一审中提供了残疾证作为证据，并为证明其系残疾人（右脚膝盖不能弯）、不可能拆风机的事实，该证据及证明目的与其共同受雇于诗韵公司拆风机的主张亦存在矛盾。综上，一审认定苏建康与郭泽兵系雇佣关系、诗韵公司与苏建康系合同关系并进而认定苏建康应对郭泽兵受伤承担雇主责任、诗韵公司承担选任过失责任并无不当，本院予以维持，上诉人苏建康关于一审认定事实不清、举证责任分配错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人郭泽兵所主张的其自担的责任比例过高的上诉理由，本院认为，郭泽兵作为成年人，在工作中理应尽到谨慎作业的注意义务，但其在拆除风机作业时未能安全施工导致跌落地面受伤，其自身应承担一定的过错责任，故一审根据本案事实情况，认定郭泽兵自身对其损失承担25%的责任，苏建康承担55%的赔偿责任，诗韵公司承担20%的赔偿责任，一审的责任比例划分符合本案事实及法律规定，上诉人郭泽兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费787元，由上诉人郭泽兵承担171元，由上诉人苏建康承担616元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 徐燕飞
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 孙心怡