湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第4号
上诉人（原审原告）株洲政成电子科技有限公司。
法定代表人吴利平，该公司总经理。
委托代理人苏磊，湖南环海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴文华，男，1968年9月2日出生，汉族。
委托代理人孙雅平，湖南法达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南华苑房地产开发有限公司。
法定代表人岑瑞永，该公司董事长。
委托代理人周红宇，湖南湘江律师事务所律师。
上诉人株洲政成电子科技有限公司（以下简称政成公司）因与被上诉人吴文华、湖南华苑房地产开发有限公司（以下简称华苑公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院于2013年5月20日作出的（2011）株中法民一初字第9号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人政成公司的委托代理人苏磊，被上诉人吴文华的委托代理人孙雅平，被上诉人华苑公司的委托代理人周红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年12月31日，政成公司（甲方）与吴文华（乙方）签订《借款合同》，合同约定：乙方向甲方借款637万元用于开发翠堤湾地产开发项目支付工程款及项目应付款资金；借款月息2%；经甲乙双方核实，甲方于2008年12月31日前，已实际支付借款本金226万元给乙方，乙方应付利息111万元（按月利率2.3%计算），本息共计337万元，因乙方不能偿还，甲乙双方同意本息337万元全部转为本合同项下借款本金；乙方请求甲方继续给予借款300万元给乙方，合计乙方共计借款637万元；借款期限7个月，即2009年7月31日前一次性归还，期满后乙方保证按约归还借款本息，借款人若未能按期归还本息，包括不仅限于借款形成的相关责任，全部由乙方承担；乙方自愿聘请乙方所在单位（丙方）华苑某作为合同项下借款的还款保证人。保证责任范围：包括但不仅限于借款637万元及利息，以及乙方应承担的违约金、赔偿金和甲方为实现债权形成的评估费、拍卖费等费用；保证期限至借款本息归还结清之日止；乙方不能按约归还借款，逾期一日乙方应从即日起，每日支付违约金1000万元给甲方等。在合同尾部，甲方政成公司加盖公章，吴利平签字；乙方吴文华签字；保证人华苑某（丙方）加盖公章，吴文华签字。
经政成公司股东吴利平在委托付款函、借据上签字同意，从2006年8月17日至2008年11月7日，政成公司应吴文华的要求相继通过银行转账方式将226万元人民币汇入吴文华指定的账户，华苑某在吴文华的借据上大多加盖了公司财务章。2008年12月31日，政成公司与吴文华签署《对账单》，明确吴文华欠政成公司人民币226万元整，按利息2.3%计算，欠息111.04万元。吴文华除在对账单签字外，还加盖了华苑某的公章。2009年3月30日，受吴利平的要求，吴克平通过银行转账300万元汇入吴文华的账户。
在本案《借款合同》签订之时，政成公司股东系吴文华、吴利平，两者系亲属关系，法定代表人系吴文华，且吴文华为该公司控股股东。2010年6月，吴利平收购了吴文华在政成公司的全部股份。2010年7月8日，政成公司法定代表人变更为吴利平，股东为吴利平一人。华苑某在《借款合同》上担保之时，吴文华系公司股东，工商登记的法定代表人系杨旭，但2007年7月4日，华苑某成立之时公司章程第三十九条明确吴文华为公司的执行董事、首届法定代表人。该公司章程第五十六条第二款明确执行董事、总经理不得以公司资产为公司股东或他人债务提供担保。
另查明，2007年、2008年华苑某转往政成公司支票上的印鉴均为吴文华的私人印鉴。2009年1月21日，华苑某的股东吴文华已经就翠堤湾项目以及公司股权的转让与现任公司股东岑瑞永、梁宝东的代表达成了初步协议。2009年3月26日，华苑某股东吴文华等三人与华苑某现任股东岑瑞永、梁宝东签订《项目转让协议》，将翠堤湾项目以及公司股权予以转让。转让协议明确约定转让之前的公司债务由原股东承担。吴文华等在移交公司管理权之时，向接手股东出示的《华苑某名下资产构成与债务承担》表中表明公司在经营翠堤湾项目（该项目杨旭和吴文华各占35%）、国脉家园项目（该项目杨旭占40%、吴文华占60%）中所负的债务按约定由吴文华等股东各自承担、公司对外借款818.6万元由吴文华个人负责还本付息，吴文华负有个人贷款350万元，此外，华苑某所欠案外人牛贤福的债务，均由吴文华负责偿还。但《华苑某名下资产构成与债务承担》表中无本案华苑某承担的637万元保证债务的记载。
2011年5月8日，因吴文华逾期不偿还借款，政成公司遂诉至原审法院。第一次庭审中，法庭要求吴文华出示华苑某对外担保时是否存在股东会或董事会决议的记录，但吴文华无法提供相关证明材料，华苑某亦无法出示。
政成公司请求原审法院：1、判令吴文华、华苑某立即向政成公司偿还借款本金共计637万元及借款期限利息89.18万元；2、判令吴文华、华苑某向政成公司支付逾期未还款违约金66.5万元（第一次庭审中，政成公司要求将违约金66.5万元变更为73.5万元）；3、由吴文华、华苑某承担本案诉讼费、保全费等相关费用。
一审审理过程中，华苑某向法院提出调查取证申请，要求调查华苑某与政成公司之间款项的往来情况。吴文华代理人要求调查300万元的资金用途。同时华苑某提出鉴定申请，要求对本案《借款合同》上加盖的“湖南华苑房地产开发有限公司”的印文与打印文字的朱墨时序以及《借据》与《委托付款函》签名的具体时间作鉴定。2012年12月28日，原审法院委托了湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2013年1月4日，为鉴定《借据》与《委托付款函》上“吴利平”签名时间的需要，应湖南大学司法鉴定中心的要求，原审法院通知政成公司提交相关鉴定比对材料，政成公司一直未能提供。2013年3月20日湖南大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见认定：1、《借款合同》上加盖的“湖南华苑房地产开发有限公司”的印文与打印文字形成的先后顺序为：先打印字迹，后加盖印文；2、《借据》与《委托付款函》上“吴利平”签名的时间鉴定由于缺乏相应的比对材料，无法得出鉴定意见。
原审法院认为：本案为民间借贷合同纠纷，本案争议焦点为：
（一）关于借款合同及相关单据是否虚假的问题。因湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见无法得出借款合同以及相关单据为虚假的结论，而华苑某在收到法院补充比对材料通知后长达70多天的时间不能提供相关材料，以致鉴定机构出具了司法鉴定意见书，故鉴定不能的相关不利后果应由华苑某承担，华苑某在鉴定意见作出后就同一鉴定目的再行要求鉴定的意见，不予支持。因政成公司所持有的系列银行转账凭证足以证明政成公司与吴文华借款关系存在，而华苑某除了主观推定外，并无充分证据证明该借款合同及相关单据虚假。华苑某要求法院调查华苑某与政成公司有关款项的往来等问题，以最终确定政成公司是否有充足的资金“借给”吴文华以及确定华苑某有多少资金被吴文华利用职务的便利转到了政成公司。经查，政成公司出具的银行转账凭据及相关票据足以证明政成公司与吴文华之间借款关系的存在，而本案系民事案件，意思自治、权利自由处分、合同权利义务的相对性是处理民事行为的基本原则，政成公司的注册资本是否低于其贷出的款项总数、该公司的投资总额、盈亏情况、借款资金的来源并不能成为否定本案借款关系存在的直接理由。而且政成公司指示第三人付款给吴文华亦属政成公司与吴文华之间的债权债务。此外，借款合同亦未有若吴文华不按合同约定使用借款资金，担保人将不承担担保责任的约定。综上，华苑某就上述问题要求法院调查取证，不予支持。同理，吴文华的代理人要求就其300万元的资金流向请求调查取证，亦无必要。
（二）关于本案借款合同中的担保条款是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。有限责任公司违反该条规定对外担保时，应如何认定担保的效力问题是妥善解决本案的一个重大基础问题，对此应具体情况具体分析。一般而言，尽管公司违反公司法的上述规定对外提供担保，只要担保权人不知道也不应知道公司违规担保，该担保行为应有效。一是公司法的规制主要是拘束公司内部的主体，对于相对人并不具有直接拘束力；二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”解释为“效力性强制性规定”，也即只有违反法律行政法规强制性规定中的“效力性强制性”规定才可能导致合同无效。而《中华人民共和国公司法》第十六条之规定实际为“管理性强制规定”，而非效力性强制规定，原因在于此类管理性规范的目的在于管理和处罚违反规定的行为，而不是否认该行为在民商法上的效力。但是，如果公司违反规定提供担保，担保权人知道或应当知道公司违规的，该担保行为无效。理由在于，担保是一种负担行为，在公司违规担保时，虽然担保合同的主体只是担保权人与担保公司，但此时损害的主要是公司股东的利益，担保权人与公司股东的利益发生冲突时，解决冲突的主要标准在于担保权人是否善意，若其为善意第三人，基于维护交易安全、稳定经济秩序、诚实信用原则的客观要求，应当优先保护担保权人的利益；若担保权人在明知公司违规担保之情况下，仍与担保公司形成担保合意，两者之行为与恶意串通、损害第三人利益之行为无本质区别，换言之，担保权人属合同非善意相对人时，其担保权的取得因违反诚实信用原则、损害担保公司股东的合法利益而丧失正当性，法律应不予保护。本案中借款合同签订时，吴文华既是政成公司的法定代表人又是控股股东，故公司对外提供借款之决定权属吴文华而非他人，而吴利平作为小股东在合同上签字的行为仅表明了公司对外提供借款得到了其同意而已，在无授权委托书的情况下，其签字并不能代表公司，同时结合吴文华在华苑某项目上所占比例、对公司公章的使用情况（特别是其个人借款可以加盖华苑某公章、财务章），2007年、2008年华苑某转往政成公司支票上的印鉴均是吴文华的私人印鉴、借款合同保证人栏下的吴文华签名、吴文华在转让翠堤湾项目上的作用以及公司章程对其职务的规定等情况来看，吴文华虽不是登记的法定代表人，但完全可以认定其当时是华苑某的实际负责人。可见，作为经营公司多年的商人，当时华苑某的实际负责人吴文华在公司对外担保问题上，是知道或应当知道违反公司章程的禁止性规定以及公司法第十六条之规定的，而作为接受担保的政成公司，因其公司的代表者亦为吴文华，故政成公司对华苑某对外担保违反该公司章程的禁止性规定以及公司法第十六条之规定方面，亦是知道或应当知道的。从保护交易安全、维护合同善意相对人的利益出发，法律才规定违反管理性规范一般不导致合同无效。但从本案实际情况分析：第一、担保之时，华苑某已负债累累，明显处于经营困难之中，根据2009年1月21日的协议书，按常理完全可以推定担保时吴文华亦有将公司及翠堤湾项目转让的意向。而在转让前夕，吴文华将自己任法定代表人并且自己为控股股东的政成公司作为自己的债权人，使得自己所欠政成公司的债务可以获得有新的资金注入的华苑某的担保；第二、移交管理权之时，在《华苑某名下资产构成与债务承担》表中，吴文华对本案华苑某承担的高达637万元的保证债务只字未提，显然不是遗漏或疏忽所能解释的问题，只能解释为吴文华为顺利移交华苑某而使然较为合理。可见，吴文华的行为损害华苑某及其股东的利益意图明显，同时亦违反了《中华人民共和国公司法》第二十一条之规定，即公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员等不得利用关联关系损害公司利益。
综上分析，在《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》的规范框架下，对于董事、经理、高级管理人员没有得到公司章程的许可、也未取得公司股东会或董事会的同意、明知违背公司法的相关规定而使公司与其控制的其它公司订立合同，认定其无效在公司法上有规定的，依其规定；公司法未规定的，应结合《中华人民共和国合同法》有关规强制或禁止性规范目的加以认定。虽《中华人民共和国公司法》第十六条之规定系管理性规范不能成为华苑某合同无效的抗辩理由，但本案华苑某违规担保之时，政成公司在知道或应当知道华苑某违规担保以及华苑某的财务状况恶化的情况下，仍与华苑某达成担保协议，损害华苑某股东的合法权益，显然不属于合同的善意相对人，其担保利益已丧失法律优先保护的正当性，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，本案华苑某违规担保条款应属于无效条款。
（三）关于借款合同约定111万元的利息计入本金计息以及违约金计算标准是否合法有效的问题。依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。经查，第七条明确规定的是出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护。经审查，合同约定的利率未超过同期同类贷款利率四倍，合同借款本金637万元，利率为2%，借款期限7个月，合计为891800元，故对政成公司利息的诉请，予以支持。对于每日1000元的违约金是否过高的问题，经查，2009年8月之后的银行贷款利率一年期的为5.31%，四倍为21.24%，即637万元每年的贷款利息四倍为1352988元，日均3706元，故政成公司的违约金请求不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定。吴文华要求调整违约金的请求，不予支持，政成公司要求吴文华支付借款期限届满之后的违约金73.5万元，予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第二项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条以及《中华人民共和国公司法》第十六条、第二十一条之规定，判决：（一）吴文华于判决生效之日起十日内偿还政成公司6370000元，利息891800元；（二）吴文华在判决生效之日起十日内支付政成公司违约金735000元；（三）驳回政成公司要求华苑某承担连带责任保证的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67778元，保全费5000元，共计72778元由吴文华承担。鉴定费用由华苑某承担。
政成公司上诉称：1、华苑某在举证期限届满后提交的证据十一、十二、十三不是新的证据，在政成公司与吴文华明确表示拒绝质证的情况下，原审法院以证据与案件审理具有实质性影响而采信上述证据，将其作为认定华苑某担保条款无效所依据的事实，并对华苑某违约提交证据的行为仅进行所谓训诫，违反了我国证据规则的规定，请求二审法院正确使用证据排除规则，纠正原审法院的错误。2、吴文华向政成公司的借款大部分用于支付华苑某的对外借债和开发项目的费用，不存在损害华苑某与该公司股东的合法权益。华苑某在借款担保合同上加盖了华苑某的公章，是其真实意思表示，原审法院未对公司财务状况进行查证，即认定华苑某“财务状况恶化、负债累累、明显处于经营困难之中”，并以政成公司在应当知道华苑某违规担保及华苑某财务状况恶化的情况下，仍与华苑某达成担保协议，损害华苑某股东的合法权益为由而认定担保无效，是错误的，政成公司与吴文华之间的债务关系合法、有效，华苑某对吴文华的债务提供连带保证担保并签订协议符合法律规定，华苑某应承担连带保证责任。故请求二审法院撤销原判；改判华苑某对吴文华向政成公司的债务（本金、利息及违约金）承担连带保证责任；判决吴文华、华苑某承担一、二审诉讼费用。
吴文华答辩称：1、吴文华向政成公司借款属实，华苑某对此借款行为提供担保也是其真实意思表示，不存在导致担保合同无效的情形，华苑某应承担连带偿还借款本息的义务。2、吴文华并未与政成公司恶意串通，一审亦无证据证明恶意串通的事实存在，一审认定恶意串通是法官的主观臆断。吴文华与政成公司的法定代表人吴利平是亲戚关系，但这并不代表存在恶意串通行为，正是基于两者的亲戚关系政成公司才会借款给吴文华用于华苑某的项目开发与其他开支。3、本案借款大部分用于涉案项目的开发，借款偿还了项目开支，为项目顺利转让提供了基础。转让的股东为此可得到3000万元的转让款而获得收益，受让项目的新股东因能够平稳地开发建设亦得到了很好的收益，华苑某的新老股东未因此而受到损害。4、借款行为发生期间，华苑某的财务并未达到判决书所述的（恶化）状况，只是因开发前期需大量资金周转，该困难是暂时的，并不导致项目无法开发。综上，请求二审法院支持政成公司的上诉请求。
华苑某答辩称：原审法院就担保问题的事实认定及适用法律是正确的。1、本案政成公司在2010年8月前的法定代表人是吴文华，即出借人的法定代表人是吴文华，借款人是吴文华，担保人也是吴文华，合同的三方均是吴文华。2、关于证据认定问题，华苑某一审提交的证据十一、十二是在本案一审立案之后发生的，不存在证据规则指向的（超过举证期的）问题。3、本案就是一个假案。故请求二审法院依法维持一审就华苑某相关部分的判决，依法驳回政成公司的上诉请求。
本院认为：华苑某一审提交的证据十一、十二是在一审举证期限届满之后发生的人民法院判决，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”的认定。证据十三华苑某章程虽系举证期限届满之前发生而在举证期限届满之后提交，但原审法院在已对华苑某进行训诫的情况下，认为该证据与本案处理有实质性影响而予以采信，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定。由于本案当事人签订借款合同及担保条款时，债权人政成公司的时任法定代表人吴文华也系担保人华苑某的股东和总经理，政成公司对华苑某的担保行为未经股东会决议知情，原审法院以债权人及与华苑某违规达成担保合意而损害华苑某及股东的合法权益为由，判决华苑某不予承担担保责任并无不当。鉴于华苑某对主债务并未提出上诉，本案可予维持。
综上，原审法院适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66762元，由株洲政成电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年二月十二日
书 记 员 张赛红