湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民二初字第43号
原告鑫泰建设集团公司营口分公司（原名河北建工集团有限责任公司福建分公司），住所地辽宁省营口市西市区平安路南3-甲12号。
负责人叶爱，该公司经理。
委托代理人李志伟，男，1978年9月13日出生，汉族，湘潭市人，该公司法律顾问，住湖南省湘潭市雨湖区。
被告营口建鑫房地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人施朱平，该公司董事长。
被告建鑫地产开发有限公司（又名湘潭建鑫房地产开发有限公司），住所地湘潭市岳塘区建鑫国际广场。
法定代表人施朱平，该公司董事长。
二被告的委托代理人张重实、杨俊，湖南湘剑律师事务所律师。
原告鑫泰建设集团公司营口分公司（以下简称鑫泰公司）与被告营口建鑫房地产开发有限公司（以下简称营口建鑫公司）、建鑫地产开发有限公司（以下简称建鑫公司）合同纠纷一案，本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，原告于同日向本院提出财产保全的申请，本院于2013年9月30日作出（2013）潭中民二初字第43号民事裁定书，裁定冻结被告建鑫地产开发有限公司、营口建鑫房地产开发有限公司银行账户上13000000元的存款或查封、扣押其同等价值的财产。本院于2013年11月14日对本案公开开庭进行了审理，原告鑫泰建设集团公司营口分公司的委托代理人李志伟、被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司的委托代理人杨俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫泰建设集团公司营口分公司诉称，2011年4月8日，原告与两被告签订了建筑施工协议书。原告完成建鑫城2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼基础与部分主体工程后，原、被告双方考虑到市场不景气，被告改变施工计划，双方均同意解除于2011年4月8日签订的协议书，并于2012年6月7日进行了结算并签订协议书。被告同意工程造价按19219669.29元进行结算，该工程不含社会保障费和危险作业伤害保险费601300元。另原告留下的物品在原被告解除合同时双方也进行了结算，被告应支付给原告1896500元。双方结算后被告同意按两次支付，即2012年9月30日前支付一半，剩余款项2012年12月30日前付清，后被告迟迟未付。请求判令两被告共同支付原告工程及材料款10406460元；2013年5月15日以后的利息以10406460元为基数按月息贰分半计算，至被告偿还之日止。
被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司共同答辩称，一、因被答辩人未提供已付款的相应发票及履行移交工程资料的义务，答辩人享有先履行抗辩权，并无违约，无需承担违约责任。二、答辩人不存在违约，无需支付违约利息。三、对施工棚、施工材料的转让费1896500元，答辩人本是为了方便被答辩人提供便利而予以接收，对材料款亦没有约定具体的付款期限也无约定利息。而在此之前，被答辩人也未发函催告。故对材料款答辩人不存在逾期付款，更无需向被答辩人支付利息。退一步说贰分半的违约金也过高了，要求调低。
原告鑫泰建设集团公司营口分公司为支持其诉讼请求，其在举证期限内向本院提交了如下证据：
1、2011年4月8日建鑫地产开发有限公司、营口建鑫房地产开发有限公司与河北建工集团有限责任公司福建分公司（以下简称建工福建公司）签订的建筑施工补充协议，拟证明建工福建公司承建营口建鑫公司澄湖建鑫城工程；建鑫公司为营口建鑫提供连带担保责任。
2、2012年6月7日营口建鑫公司与鑫泰建设集团公司营口分公司（以下简称鑫泰公司）签订的补充协议书，拟证明建工福建分公司（后名称变更为鑫泰公司）承建的澄湖建鑫诚项目，经建鑫公司的要求，双方同意解除于2011年4月8日签订的协议书；协议书第二条约定：原甲方（营口建鑫公司）承诺年前支付工程款壹仟万元，除已支付部分工程款，余款年前予以支付；协议书第三条约定甲方（营口建鑫公司）根据乙方（鑫泰公司）提供所报已完成工程结算书之日起聘请造价咨询机构，20个工作日内双方共同参与进行审定后，甲、乙双方签字确认后，乙方撤离施工现场并移交给甲方，总造价扣除已支付壹仟万元进度款后，余额分两次进行平均支付，即2012年9月30日前与2012年12月30日前（不计利息），若甲方违约按月息贰分半支付给乙方。协议书第四条约定：乙方所建临时工棚（按当时购买价打九折计算）、施工生活设备（施工水电设备、办公设备、食堂设备等）租赁设备、购买材料、甲方同意按协商价予以接收。商谈成功金额可列入工程总造价计算，如商谈不成乙方无条件则拆离施工现场。
3、建鑫公司关于“澄湖建鑫城”2#、3#、4#、5#、7#、8#楼决算审核意见，拟证明鑫泰公司向建鑫公司报审工程总额为21622243.95元；建鑫公司于2012年6月11日同意工程价款为19219669.29元。
4、解除合同后鑫泰公司移交给建鑫公司施工材料价款确认单8份，拟证明建鑫公司与鑫泰公司确认材料、工具等共计人民币1896500元。
5、2012年6月11日工程资料交接清单（安全资料）；
6、2012年6月26日工程资料交接清单（土建内业资料）。
证据5、6，拟证明原告已按约定履行了交付资料的义务，现被告又以此为由不付工程款没有一点诚信可言。
被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司对上述证据质证后认为，对证据1至3的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，但设备转让的确认单当时的价款都是比较高的价款接收的，现在被告方认为当时的确认单价款过高，应该以原价款确认单的价格的6折计算。对证据5、6的真实性、合法性无异议，但原告提交的交接清单，只能证明原告向被告交了一部分施工资料，现仍有一部分施工及签证资料未交付给被告。
被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司为证明其主张，其向本院提交了如下证据：
1、2011年4月8日《建筑施工补充协议》、2012年6月7日《补充协议书》，拟证明原被告双方签订了《建筑施工补充协议》、《补充协议书》，并约定乙方（原告）对所收的金额开具税务票据，原告作为施工方，依照相关税收法律法规，应当对所收取的工程款提供相应的等额建安发票。
2、付款明细表及相关付款凭据、收款票据、代付款协议及凭据、抵扣税款表，拟证明被告已支付原告工程款、代原告支付水电费、垫付工人路费等合计13093203元；在被告代原告付款的《三方协议》中，也约定代付的工程材料款将来在支付剩余工程款时扣除，原告需提供全部工程款发票（或全部工程款发票的税款）给被告；故在抵扣已支付的工程款及材料款及原告未开具税务票据，抵扣税款1808571元后，暂未付工程款为余额4317895元。
原告鑫泰建设集团公司营口分公司对上述证据质证后认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，《建筑施工补充协议》第四条第三项并没有约定对原告所收的金额开具税务票据，而是约定针对原告收取的挂靠费应开出发票，但至今原告没有收取。且原告的工程款不含税。对证据2付款明细表中的1、2、3、4、5、7、8、9、10、11没有异议；6是委托向混凝土公司支付79万元，委托属实，但被告并不能证实已付了79万元，实际只支付了20万元；明细表中的12、13、14与原告无关，与原告相关的费用，原告已结算清楚。对税款表不予质证，因为该表本身不属于证据，况且上面的数字及项目都是不能成立的。
本院经审查后认为，原告所提交的证据1至6均是客观实在的，本院予以确认。被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司、所提交的证据1与原告所提交的证据1、2相同，可予以确认。证据2付款明细表中的1、2、3、4、5、7、8、9、10、11，原告无异议，故可予以确认。付款明细中原告委托被告营口建鑫房地产开发有限公司向营口三和混凝土制品有限公司付款79万元的证据，因有相关的付款凭据及银行转账凭证附后，故可确认被告营口建鑫房地产开发有限公司已代原告向营口三和混凝土制品有限公司付款49万元。明细表中的12系2011年7月至2012年5月营口建鑫房地产开发有限公司电费发票共计138175.76元，两被告均提交了与原件核对无异的复印件。因电费发票显示的用电地址是辽宁省营口市西市区澄湖东西，新海大街北。该地址与原告所承建项目的施工地址一致，用电时间与原告的施工时间一致，故可确认该电费发票的真实性，该电费应是原告施工期间开支。明细表中的13系2011年7月至2013年元月营口建鑫房地产开发有限公司水费发票共计90649.79元，用水地址是沿海产业基地，因原告未提交其在该段时间内已另行缴纳水费的证据，故2011年7月至2012年6月7日期间的水费发票55923.89元可认定为原告施工期间开支。其余水费发票证据因不是原告施工时间段开支，不予认定。明细表中的14系支付工人路费的凭证，因被告不能证实该开支与原告有关联，故对该证据不予认定。抵扣税款表是被告单方面提交的税款的计算方式，因未提交计算依据，故不予认定。
经审理查明，2011年4月8日，原告鑫泰建设集团公司营口分公司（原名河北建工集团有限责任公司福建分公司）与被告营口建鑫房地产开发有限公司签订了《建筑施工补充协议》，协议约定原告鑫泰建设集团公司营口分公司承建被告营口建鑫公司在辽宁省营口市新海大街与澄湖东路交汇处的澄湖建鑫城项目。承包方式为包工包料。土建与装饰装修及人防工程：套用2008年《辽宁省建设工程计价定额》，并按当地行业建设主管部门规定的取费标准执行。不论本项目各栋楼属于哪种类别统一按三类工程取费标准进行计算后税前工程造价上浮2%。水电安装工程原告鑫泰建设集团公司营口分公司收取水电本项目总造价8%的管理费用（不含税费），原告鑫泰建设集团公司营口分公司提供施工垂直运输设备、水电、外架、资质挂靠等配合工作。消防安装工程原告鑫泰建设集团公司营口分公司收取消防本项目总造价5%的管理费用（不含税费）。原告鑫泰建设集团公司营口分公司提供施工垂直运输设备、水电、外架等配合工作。原告鑫泰建设集团公司营口分公司对所收的金额开具税务票据。并约定第一施工区域被告营口建鑫公司从桩基验收合格之日由基础建至最后壹栋主体封顶作为该项目工程承包范围的第一次工程款拨付时间，工程款按完成主体工程量总造价的75%支付，工程完工后支付总工程造价80%（以施工区域为界），竣工验收后付至90%，决算审核后一个月内付清6%，最后4%为预留质量保质金，竣工验收一年后无质量问题余款三个月内付清。拟定于2011年5月10日开工，于2011年10月30日封顶。同时约定被告建鑫地产开发有限公司为被告营口建鑫公司履行该合同提供全部担保，担保期限自该合同签订之日起至被告营口建鑫公司付完全部工程款止。被告建鑫地产开发有限公司作为该合同的担保方在合同上盖章签字。合同签订后原被告即按照该合同的约定履行。由于房地产行业市场不景气，2012年6月7日，原告鑫泰建设集团公司营口分公司与被告营口建鑫房地产开发有限公司签订了《补充协议书》，协议约定：解除2011年4月8日签订的协议书，原告已完成工程量按原双方签订协议书中约定工程结算条款、施工图纸按工程已完工及相关规定办理结算。被告营口建鑫公司根据原告提供所报已完成工程结算书之日起聘请造价咨询机构，20个工作日内双方共同参与进行审定后，原告与被告营口建鑫公司双方签字确认后，原告撤离施工现场并移交给被告营口建鑫公司，总造价扣除已支付10000000元进度款后，余额分两次进行平均支付，即2012年9月30日前与2012年12月30日前（不计利息），如被告营口建鑫公司违约按月息贰分半支付给原告。逾期一个月后，原告有权向法院提起诉讼，请求执行。原告所建临时工棚（按当时购买价打九折计算）、施工生活设备（施工水电设备、办公设备、食堂设备等）租赁设备、购买材料，被告营口建鑫公司同意按协商价予以接收。商谈成功金额可列入工程总造价计算，如商谈不成原告无条件拆离施工现场。协议签订后。2012年6月11日、6月26日，原告按照《补充协议书》的约定分两次将工程内业资料交付给了被告营口建鑫公司。2012年12月1日，原告与被告营口建鑫公司对原告已完成的工程造价审核确定为19219669.29元。原告所建临时工棚、施工材料、施工生活设备的折价转让款为1896500元，被告营口建鑫公司共计应付原告的工程款为21116169.29元。至2012年6月12日止，已付原告工程款9561878.09元，代原告支付混凝土款490000元，电费138175.76元，水费55923.89元。被告营口建鑫公司欠原告的工程款为21116169.29元-9561878.09元-混凝土款490000元-电费138175.76元-水费55923.89元=10870191.55元。被告营口建鑫公司于2013年2月6日支付1000000元，2月8日支付700000元，3月4日支付300000元，3月15日支付200000元，5月15日支付300000元给原告，原告认为该2500000元中的1550291元系被告按约定支付的违约金，本金为949709元。根据《最高人民法院关于﹤合同法﹥司法解释（二）》第二十一条的规定，被告的给付不足以清偿全部债务时，应先抵充被告应支付给原告的违约金。按原被告双方的合同约定2013年1月至2013年2月8日被告逾期付款的违约金为10870191.55元×2.5%×1个月零6天=326105.75元。故2013年2月6日、2月8日偿还的欠款1700000元中，本金为1373894.25元。2013年2月9日至2013年3月4日被告逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元）×2.5%／30天×23天=182012.36元，2013年3月4日偿还的欠款300000元中，本金为117987.64元。2013年3月5日至2013年3月15日被告逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元）×2.5%／30天×10天=78152.58元，2013年3月15日偿还的欠款200000元中，本金为121847.42元。2013年3月16日至2013年5月15日被告逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元-121847.42元）×2.5%×2个月=462823.112元，2013年5月15日偿还的欠款300000元均为违约金。故被告营口建鑫公司2013年2月至5月支付给原告的2500000元中本金为1613729.31元，违约金为886270.69元。截至2013年5月15日，两被告所欠原告的工程款为10870191.55元-1613729.31元=9256462.24元。后两被告至今未再支付原告欠款。
本院认为，原告鑫泰建设集团公司营口分公司与被告营口建鑫房地产开发有限公司所签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，均是合法有效的。被告建鑫地产开发有限公司在《建筑施工补充协议》上与原告鑫泰建设集团公司营口分公司、被告营口建鑫房地产开发有限公司约定的保证条款是有效的，被告建鑫地产开发有限公司应对被告营口建鑫房地产开发有限公司的履行承担连带保证责任。
本案争议的焦点主要是原告鑫泰建设集团公司营口分公司未提供已付款的相应发票及履行移交工程资料的义务，被告营口建鑫房地产开发有限公司是否享有先履行抗辩权，不支付所欠的工程款？原、被告双方在《建筑施工补充协议》及《补充协议书》中均未约定开具发票是支付工程款的前提条件，《建筑施工补充协议》中第四款三项中的“乙方对所收的金额开具税务票据”指的是乙方（原告鑫泰建设集团公司营口分公司）收取的水电安装工程的管理费用及消防安装工程的管理费用，并非本案原告诉讼主张的工程款。故被告营口建鑫房地产开发有限公司不能以原告未开具发票为由拒付工程款。原告在两被告将所欠的工程款付清后应依照法律规定开具发票给被告。原告向本院提交了证据证明其已按协议约定交付工程资料给被告营口建鑫房地产开发有限公司，两被告称原告未移交全部的工程资料给被告，其未能提交充分的证据证实，故对其主张，本院不予认可。被告营口建鑫房地产开发有限公司未按照《补充协议书》的约定支付所欠工程款给原告的行为，已构成违约，应承担违约责任，支付违约金给原告。原、被告在协议中约定违约金按月息贰分半计算的标准已超出原告的实际损失，明显过高，现两被告主张调整，对该意见，本院予以采纳，考虑到原告的实际损失，将违约金调整至按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。但被告营口建鑫房地产开发有限公司按协议约定已经支付的违约金886270.69元除外，不予调整。被告建鑫地产开发有限公司对被告营口建鑫房地产开发有限公司所欠的工程款及应支付的违约金承担连带保证责任。
被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司辩称施工棚、施工材料的转让费1896500元，因未约定付款期限，也未约定利息，故没有逾期付款，也无需支付利息。经查明，原、被告在《补充协议》中已约定明确，对施工棚、施工材料的转让商谈成功金额可列入工程总造价计算，故对该笔转让款同样可以适用原、被告《补充协议》中关于工程价款支付方式的约定，两被告的答辩意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、由被告营口建鑫房地产开发有限公司偿还原告鑫泰建设集团公司营口分公司工程款9256462.24元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算支付违约金给原告（按本金9256462.24元计算自2013年5月16日起至本判决指定给付之日止）；
二、被告建鑫地产开发有限公司对第一判项确定的支付款项承担连带保证责任。
上述款项的给付限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费84785元，财产保全费5000元，由被告营口建鑫房地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 周建中
审 判 员 刘东妮
代理审判员 陶 玲
二O一四年元月二十六日
代理书记员 胡 骞
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。