海南省海口市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）海中法行终字第144号
上诉人（原审原告）海口晶月网络俱乐部。
法定代表人文晓军。
委托代理人苏子营，海南万理律师事务所律师。
委托代理人庄恢艄，海南万理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）海口市琼山区文化体育和旅游发展局。
法定代表人王业权。
委托代理人王子健，海南方圆律师事务所律师。
上诉人海口晶月网络俱乐部与被上诉人海口市琼山区文化体育和旅游发展局网络管理行政许可一案，海口市琼山区人民法院作出（2014）琼山行初字第15号行政判决，驳回海口晶月网络俱乐部的诉讼请求。海口晶月网络俱乐部不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理，并依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院认为：海口市琼山区文化体育和旅游发展局根据海口琼山智能电脑培训中心提出网吧名称和法定代表人及互联网上网服务营业场所的变更申请，经局务会议讨论研究，认为海口琼山智能电脑培训中心的变更申请理由正当，材料齐全、符合变更条件，便于2014年4月15日作出《网络经营筹建意见书》，批准同意由李花负责的海口酷龙网络会所经营场所在琼山区琼州大路XX号（现71号）华侨之家二楼的筹建工作。海口市琼山区文化体育和旅游发展局上述审批许可的具体行政行为，符合法律法规规定，审批程序合法，其许可审批行为并无不当。《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”本案中，海口市琼山区文化体育和旅游发展局批准同意由李花负责的海口酷龙网络会所在琼州大路XX号（现为71号）华侨之家二楼筹建营业场所之前，是经过实地察看，测量其经营场所与附近的琼山第七小学校两地距离为220.9米和到房产管理部门核实其营业场所华侨之家二楼为商业用途后，海口市琼山区文化体育和旅游发展局根据实事求是的原则，才做出批准同意海口酷龙网络会所在该楼设立营业场所的筹建工作的，海口市琼山区文化体育和旅游发展局的上述许可审批的具体行政行为符合法律法规规定。海口市琼山区文化体育和旅游发展局为征询各方面的意见，还根据文化部印发的《公众聚集文化经营场所审核公示暂行办法》的相关规定，将公示张贴在拟设立在琼州大路XX号（现为71号）华侨之家的一楼正面显著位置，在公示期满后无人提异议的情况下才做出批准同意海口酷龙网络会所筹建网吧的《网络经营筹建意见书》的，因此海口市琼山区文化体育和旅游发展局在批准同意李花筹建网吧的许可审批程序上并无不当。另，海口市琼山区文化体育和旅游发展局审批同意李花在琼州大路XX号华侨之家二楼筹建海口酷龙网络会所筹建工作的具体行政行为与海口晶月网络俱乐部没有法律上的利害关系，其许可审批的行为对海口晶月网络俱乐部的权利义务没有产生实际影响，因此，海口晶月网络俱乐部以海口市琼山区文化体育和旅游发展局审批同意给海口酷龙会所筹建网吧的具体行政行为侵犯了海口晶月网络俱乐部的经营权和财产权，没有事实根据和法律依据。综上，海口晶月网络俱乐部以海口市琼山区文化体育和旅游发展局审批同意李花负责海口酷龙网络会所在琼州大路XX号（现为71号）华侨之家二楼筹建网吧的具体行政行为违反法律规定，审批程序违法，侵犯海口晶月网络俱乐部的经营权、财产权的诉讼主张，理由不充分，主要证据不足，依法应予驳回。海口市琼山区文化体育和旅游发展局批准同意李花负责的海口酷龙网络会所在琼州大路XX号（现为71号）华侨之家二楼筹建营业场所的具体行政行为，审批依据合理，程序合法，符合法律、法规规定，故判决驳回海口晶月网络俱乐部请求，判决确认海口市琼山区文化体育和旅游发展局批准李花在海口市府城镇琼州大道华侨之家二楼筹建网吧的具体行政行为违法的诉讼请求。
海口晶月网络俱乐部不服一审判决，上诉称：
一、一审判决在证据审查上，明显偏袒被上诉人。被上诉人提供的照片不能证明该《公示》张贴在琼州大路XX号建筑物上，上诉人对真实性有异议，但一审判决则认定海口晶月网络俱乐部对其真实性没有异议；为了搞清海南省文体厅的琼文化（2014）22号文件的精神，《南国都市报》记者聂元剑对海南省文体厅处长进行采访，且该报道已刊登在《南国都市报》上，该采访录音作为海口晶月网络俱乐部提供的证据，法庭应判断是否有证明力，一审判决认为来源不合法没有法律依据。
二、一审判决认定的事实不清，有的缺少证据支持。一审判决认定：“经审理查明，海口琼山智能电脑培训中心是2001年由原琼山文体局批准在府城城区设立的一家经营互联网上网服务的网吧，后迁到原琼山市红旗镇经营。”，上诉人翻遍整个庭审材料，没有海口琼山智能电脑培训中心是从府城迁到原琼山红旗镇的资料。一审判决认定：“2014年3月21日，海口市琼山区文化体育和旅游发展局指派该局市场办工作人员到现场实地察看，测量了琼山区第七小学与筹建海口酷龙网络会所的营业场所华侨之家59号二楼之间的距离为220.9米”的证据材料仅有一个不完整的无效的测绘报告（没有技术人员姓名、资格证书等），且测绘点没有按国务院条例进行测量。一审判决认定“…并在拟设立营业场所的华侨之家一楼正面显著位置张贴公示，同时也在海口市琼山区文化体育和旅游发展局公告栏进行公示，公示有效时间从2014年3月21日至3月30日止”，是为了论证被上诉人行为合法，把明显不符合程序的东西合法化，从照片的背景可以看出，没有正常张贴，也无法证明是在华侨之家二楼张贴，其合法性没有来源。一审判决书认定“在此期间，海口市琼山区文化体育和旅游发展局还派员到市、区房产部门核实，查明拟筹建设立网吧的59号（现为71号）华侨之家二楼的设计为商业用途”，庭审证据材料中仅有申请人提供的一个房产证的复印件，没有其他证据证实，且回避了本案的关键问题即华侨之家为居民楼，设立网吧违反行政法规。
三、被上诉人的审批行为侵犯上诉人的经营权、财产权。该路段网吧已经饱和，上诉人网吧俱乐部经营十分不景气，在这个地段开设网吧，无疑是给上诉人雪上加霜，使上诉人的巨额投资付之东流，将给上诉人带来破产的可能。被上诉人的行为明显侵犯上诉人的财产权。
四、一审判决适用法律错误，违反了实体法和程序法。华侨之家为居民楼，该网吧是设立在居民楼内，明显违背《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条的规定，但一审法院却认为被上诉人的行为适用法律正确。一审判决套用文化部文市发［（2003）3］号文件第六条论证被上诉人的行为合法，但这一部门规章的效力小于2007年7月国务院《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条的规定，所以被上诉人的行为程序上违法。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销（2014）琼山行初字第15号行政判决，改判海口市琼山区文化体育和旅游发展局批准李花在海口市府城镇琼州大道华侨之家二楼筹建网吧的具体行政行为违法。
被上诉人海口市琼山区文化体育和旅游发展局答辩称：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，无任何偏袒答辩人的情形。上诉人的观点均为脱离事实及错误理解法律法规而形成的主观臆断。海口琼山智能电脑培训中心由于原经营场所合同到期不能继续在原址经营，遂决定扩大投资并更新电脑设备，向被上诉人申请变更经营地址、企业名称和法定代表人，并提交了相关申请材料，被上诉人于2014年3月20日受理该办件，并按照网吧审批程序，于3月21日指派市场办工作人员对申请变更新设立的场所进行实地察看，并进行了公示。公示期间并未接到各方面的异议反馈，被上诉人于4月11日召开局务会议对该办件进行了讨论，认为该网吧申请变更材料齐全，符合变更条件，同意筹建，并于4月15日下发了筹建意见书。被上诉人的审批程序符合《公众聚集文化经营场所审核公示暂行办法》的规定。《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条规定居民住宅楼（院）内不能设立互联网上网服务营业场所，被上诉人根据规定，派出了工作人员到区、市房产部门对业主提供的房产证件进行核实，该房屋房产证信息真实，批准筹建设立网吧的楼房二楼设计用途为商业。被上诉人同时向海南省文体厅和海口市文体局市场处进行了咨询，所给予的答复均解释为此楼属于商住楼（商用、住宅两用），且华侨之家这栋楼一、二层是临街（223国道）商铺，不属于住宅小区，符合网吧设立条件。根据《海南省文化广电出版体育厅关于调整部分文化市场审批项目准入条件的通知》（琼文化（2014）22号）文件精神和市文体局会议指导意见，被上诉人2014年可根据本区的实际情况新审批设立网吧6家，但到目前为止我区未新批准设立过一家网吧。通知中“城区互联网上网服务营业场所原则上不再审批…．．．”，并没有做出具体的硬性规定。海口琼山智能电脑培训中心是2001年11月由琼山市文体局批准在府城绣衣坊设立的一家互联网上网服务经营场所，后迁去红旗镇经营，现因场地租期已满又无法找到符合条件的房屋租赁而要求迁回城区，从控制全区网吧总量和不使用新设立网吧指标（使用新设立指标完全符合省厅的通知要求）的前提下，且从该网吧之前是在城区设立的特殊情况考虑，被上诉人同意其场所变更迁入城区，适用的法律准确。
二、被上诉人的审批行为没有侵犯上诉人的经营权、财产权。所谓经营权是指经营者掌握对其经营的企业财产的占有、使用和依法处置的权利。而财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权是可以以金钱计算价值的，一般具有可让与性，受到侵害时需以财产方式予以救济。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。被上诉人的审批行为并未剥夺上诉人对其经营的俱乐部的占有、使用和依法处置的权利，也未侵占及剥夺其体现财产利益的民事权利，不存在侵犯了上诉人经营权财产权的情形。《互联网上网服务营业场所管理条例》及本省、市人民政府文化行政主管部门没有具体规定在一定范围内网吧的数量和网吧之间的距离，所以，不存在布局不合理，违规审批的问题。且被上诉人在审批上诉人在琼州大道经营网吧前，该地段已有其他网吧在此经营，若上诉人以此作为被上诉人侵犯其财产权的理由，那么上诉人早已侵犯了其他在此经营的网吧的权益。上诉人多次通过各种渠道进行投诉，甚至到被上诉人处恶语威胁，无非就是想以行政的手段达到减少其经营对手的目的，实则就是以法律手段达到其非法之目的。
综上，被上诉人核准业主李花在琼州大路XX号华侨之家筹建网吧程序合法，认定事实清楚，适用法律正确、法规适当。审批行为应当是合法、正确的。上诉人的上诉事实和理由不能成立，应予以驳回。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审证据随卷移送本院。二审期间，上诉人及被上诉人均无新证据提交。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”、第十三条“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”之规定，与具体行政行为具有法律上利害关系的当事人可以作为原告提起诉讼。与具体行政行为有法律上利害关系的当事人，既可能是该具体行政行为直接针对的对象，也可能是受到具体行政行为实际影响的其他主体。本案中，海口晶月网络俱乐部不是具体行政行为直接针对的对象，其以具体行政行为侵犯其经营权和财产权为由主张与具体行政行为存在利害关系，但其经营权、财产权与海口市琼山区文化体育和旅游发展局同意进行海口酷龙网络会所筹建的行为之间并无直接的因果关系，不能构成法律上的利害关系。海口晶月网络俱乐部与本案被诉的具体行政行为之间亦不具备其他法律上的利害关系，故海口晶月网络俱乐部不具有原告的诉讼主体资格。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销海口市琼山区人民法院（2014）琼山行初字第15号行政判决；
二、驳回上诉人海口晶月网络俱乐部的起诉。
本案不收取案件受理费。上诉人预交的一、二审案件受理费100元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文红
审 判 员 温 方
代理审判员 袁 蓉
二〇一四年十二月八日
书 记 员 麦海燕
附：相关法律、法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二条公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法
院提起诉讼。
第十三条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：
（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；
（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；
（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第十二条与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
第四十四条第一款有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
（二）起诉人无原告诉讼主体资格的。
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发挥重审，也可以迳行驳回起诉。