福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1130号
上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**号。统一社会信用代码：91350100154381029T。
法定代表人：潘俊钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屈冬梅，福建九鼎律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：漳州福晟钱隆房地产开发有限公司。住所地：福建省漳州市漳浦县绥安镇金浦大道与文昌路交汇处钱隆首府营销中心。统一社会信用代码：91350623574744885Q。
法定代表人：叶秋莺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屈冬梅，福建九鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市源春发建材有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南头街道桃园路***号南景苑大厦*楼**室。统一社会信用代码：914403007576062310。
法定代表人：林永发，该公司董事长
委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨林，男，1970年8月25日出生，汉族，住江苏省淮安市沐阳县。
被上诉人（原审被告）：陈金荣，男，1972年6月29日出生，汉族，住福建省仙游县。
上诉人福建六建集团有限公司（以下简称福建六建）、漳州福晟钱隆房地产开发有限公司（以下简称福晟公司）因与被上诉人深圳市源春发建材有限公司（以下简称源春发公司）、杨林、陈金荣建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建六建、福晟公司共同委托的诉讼代理人苏晓鹏、屈冬梅，被上诉人源春发公司委托的诉讼代理人陈丽萍到庭参加诉讼，被上诉人杨林、陈金荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建六建、福晟公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回源春发公司对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决两上诉人承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1.从源春发公司提供的证据看，本案实际施工人是陈金荣，但由于杨林和陈金荣一审未到庭，杨林与源春发公司是否存在承揽合同关系无法确认，杨林结欠源春发公司的工程款数额也无法确认；2.根据法律规定，上诉人作为发包人“只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而一审却判决上诉人对杨林所有应付款项本息包括其缴纳的工程保证金100000元承担连带清偿责任，明显错误。3.一审法院在认定杨林和陈金荣没有到庭，视为对源春发公司一审提供证据的异议，却又凭这些有异议且未经确认的证据作为认定事实的依据，并单方面认证全部证据及主张，存在错误。二、原审未释明存在错误。由于上诉人与源春发公司没有合同关系，杨林、陈金荣又缺席，法庭在未向上诉人释明未提供与杨林之间工程款结算证据应承担的后果就直接作出判决，存在错误。三、原审适用法律错误。一审法院将本案的法律关系和案由定性为承揽合同纠纷，根据承揽合同的法律规定，作为承揽人的源春发公司只能向杨林要求支付报酬，而不能向上诉人主张。但原审法院在定性本案为承揽合同纠纷后，却又以建设工程合同纠纷为由对本案事实进行认定，并依据建设工程合同纠纷的法律规定进行判决。四、原审程序违法。开庭前上诉人没有接到合议庭组成人员通知，一审开庭时也只有法官一人审理，判决时却采用合议庭。
源春发公司辩称，一、原审判决两上诉人承担连带清偿责任，属事实认定清楚，法律适用正确。1.原审判决对拖欠的工程款金额认定为934708元是正确的。福晟公司盖章确认3、7、8号楼脚手架工程造价为2344708元，福晟公司已支付工程款1800000元，剩余544708元余款尚未支付，福晟公司对此均予以承认。对杨林拖欠的1、2、4、5、6号楼工程尾款590000元，福晟公司古雷项目负责人叶林等人作为福晟公司代表承诺590000元尾款直接由福晟公司支付给源春发公司，并签字确认该情况属实，杨林也签字确认同意由福晟公司直接支付。后福晟公司先支付了200000元，剩余的390000元工程款尚未支付。2.原审判决上诉人对讼争工程承担连带责任的法律适用正确。涉案A地块项目是由福晟公司开发建设，由福建六建承建，福建六建承包给杨林，杨林又将脚手架工程转包给源春发公司，源春发施工后，杨林、福晟公司均确认了工程款。故上诉人对本案的工程款承担责任，符合法律规定。二、讼争工程的实际施工人是源春发公司，陈金荣是源春发公司的员工，其履行职务行为已得到公司授权并认可，对本案讼争工程款的支付不承担任何责任。三、原审判决认定建设工程法律关系正确，适用法律正确，也没有遗漏诉讼主体。另外，本案的程序即使不妥，但实体结果处理正确，原审判决也应予维持。
杨林、陈金荣未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
源春发公司向一审法院起诉请求：判令福建六建、福晟公司、杨林支付尚欠工程款934708元及利息（其中544708元自2013年12月25日起、另外390000元自2013年1月18日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。
一审法院认定事实：2011年7月27日，杨林以福建六建的名义与源春发公司签订《外墙脚手架（包工包料）承包合同》，合同约定承包范围为漳州市古雷新港城龙港社区A地块限价商品房1-8栋楼外脚手架搭拆及所有外架材料和模板材料。合同签订后，源春发公司依约履行了合同，经双方于2013年12月25日结算，其中3、7、8三栋脚手架部分总工程造价为2344708元，福晟公司在该审核结果定案书中建设单位栏盖章确认。杨林支付了该三栋楼工程款1800000元，尚欠544708元未能支付；2013年1月8日，源春发公司与杨林对1、2、4、5、6栋脚手架工程款进行结算并达成《外墙脚手架工程款支付补偿协议》一份，确认1、2、4、5、6栋总工程造价为2270000元，截至2013年1月18日，杨林已支付工程款1780000元，尚欠工程款490000元未能支付，另工程进场时源春发公司向杨林缴纳工程保证金100000元，合计工程尾款为590000元，就该尾款的支付问题，双方达成如下协议：1.杨林于2013年2月5日前支付给源春发公司400000元；2.杨林于2013年3月30日前支付余款190000元，3.若杨林逾期未能付款，其同意由福建六建在工程进度款中直接支付给源春发公司；4.源春发公司需按杨林要求完成工程进度：1、2、4栋裙楼部分外架在其通知拆除两个工作日内拆除，1、2栋电梯外架在获得通知后两日内拆除，外架拆除后材料必须及时清理归堆出场。之后，因杨林未能按期付款，源春发公司拒绝拆除一栋外架，经福晟公司出面协调，并承诺由福晟公司直接支付给源春发公司该部分工程尾款，约定2013年春节前支付400000元，春节后再支付余款190000元，后福晟公司以资金紧张为由，只支付工程款200000元，余款390000元，上述杨林尚欠源春发公司工程款合计934708元未付，经源春发公司催讨后至今未能再支付。
另查明，福晟公司系古雷新港城龙港社区A地块1-8栋限价商品房业主，其将该工程承包给福建六建建设，福建六建将该工程包括脚手架在内的部分项目分包给杨林，之后杨林又将脚手架搭建工程再分包给源春发公司实际施工。
一审法院认为，杨林将本案讼争脚手架工程违法分包给源春发公司，双方所签订的《外墙脚手架（包工包料）承包合同》无效。但源春发公司已完成约定的脚手架工程，而本案讼争项目商品房建设已竣工验收合格，源春发公司请求判令杨林支付尚欠工程款，有事实根据和法律依据，依法应予以支持，福晟公司及福建六建分别为本案讼争工程的业主和总承包人，应在其未付工程款范围内，对杨林的尚欠工程款承担连带清偿责任，因福建六建、福晟公司未能提供证据证明其已支付全部工程款，依法应承担举证不能的不利的法律后果，故源春发公司请求判令福晟公司、福建六建连带偿还尚欠工程款，有事实根据和法律依据，依法应予以支持。对利息部分的诉讼请求，杨林未及时支付工程款，而双方对部分工程款约定了付款期限，部分未约定明确的付款期限，故该利息请求依法酌情调整为逾期之日起和本案起诉之日（2015年1月23日）起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息。福晟公司、福建六建辩称与源春发公司无建设工程施工合同关系，不应支付本案讼争工程款的辩解意见无事实依据，不予采纳。陈金荣系源春发公司驻本案讼争工程工地负责人，不负本案讼争工程款的支付责任。杨林、陈金荣经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨林应于判决生效后十日内支付给源春发公司工程款934708元，并支付从应付工程款之日起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息（其中200000元自2013年2月5日起计息；190000元自2013年3月30日起计息；544708元自2015年1月23日起计息）。二、福晟公司、福建六建对上述工程款本息承担连带清偿责任。三、驳回源春发公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13147元，由杨林负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.《结算审核汇总表》、《结算审核争议部分汇总表》、《委托书》，拟证明杨林所承包工程最终结算审核无争议部分金额为16934343.5元，争议部分金额为1959241.6元。即使算上争议部分，杨林承包工程的结算总额为16934343.5+1959241.6=18893585.1元。2.《福州联谊建筑劳务有限公司向杨林支付工程款明细表》及银行转账凭证和领款单、《杨林向漳州福晟钱隆房地产开发有限公司借款汇总表》及借款协议，拟证明福晟公司通过福州联谊公司向杨林支付工程款总额为15460238.30元，杨林向福晟公司借款总额为3444066.0元，即福晟公司共向杨林支付工程款总额为15460238.30+3444066.0=18904304.3元，工程款已超付。3.收条（本院责令其提交），证明福建晟公司与陈金荣工程款的支付情况。
源春发公司质证：上述证据均不属于新证据，不应采纳。对第1组证据，真实性有异议，证明对象也有异议，程娅的单方结算不符合建设工程中结算的方式，其单方的结算对源春发公司不具有约束力。对第2组证据，银行的转账凭证形式真实性无异议，但证明对象有异议，该银行转账凭证是案外人向杨林支付的款项，领款单上的领款人也不是杨林，与本案均没有关联性；对《杨林向漳州福晟钱隆房地产开发有限公司借款汇总表》及借款协议的真实性有异议，证明对象有异议，该借贷关系属于另案法律关系，与本案没有关联性。对第3组证据，真实性没有异议，这些收条均是源春发公司的员工陈金荣代公司收取的工程款，其中，均备注收取讼争工程外架班组的工程进度款，证明福晟公司是认可源春发公司作为实际施工人的，同时也证明福晟公司实际已按《工程结算审核结果定案书》履行了部分付款义务。上诉人作为发包人和建设单位，对于尚欠工程款仍负有支付义务。
本院认证：因上诉人提交的证据有原件核对，本院对上述证据的真实性予以确认，其证明力本院将结合争议焦点予以分析认定。杨林、陈金荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。
二审中，对一审法院认定的事实，上诉人对原审判决“经审理查明”认定的事实均有异议，认为承包合同是不是杨林亲笔签字的不清楚，冠名六建的有1048个单位，是不是本案上诉人也不清楚。工程款的结欠数额也不清楚，没有证据佐证。对“另查明”的事实无异议。源春发公司对一审法院认定的事实无异议，双方无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、本案法律关系的性质是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二、上诉人应否对杨林的欠款承担连带责任及承担责任的范围。对此，本院分析认定如下：
一、关于本案法律关系的性质问题
本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。根据源春发公司与杨林（以福建六建的名义）签订的《外墙脚手架（包工包料）承包合同》约定的承包范围及承包内容，源春发公司施工的工程为漳州市古雷新港城龙港社区A地块限价商品房1-8栋楼外墙脚手架及施工所需用钢管架搭设部位、搭设、维护及拆除，即源春发公司施工的项目为脚手架工程。因此，双方的法律关系应为劳务分包关系。而劳务分包活动，包括企业、人员的管理、资质、资格、业务等均由建设部（住房城乡建设部）统一监督管理，适用《中华人民共和国建筑法》的规定。因此，本案法律关系的性质应为建设工程合同纠纷，具体为建设工程分包合同纠纷。一审将本案定性为承揽合同纠纷，虽然定性不够准确，但并不存在错误，因为广义的承揽合同也包括建设工程合同，故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案并无不当。
二、关于上诉人应否对杨林的欠款承担连带责任及承担责任的范围问题
本院认为，该争议焦点涉及以下几个问题。（一）源春发公司是否为实际施工人的问题。本院认为，源春发公司作为实际施工人的事实可以认定。首先，源春发公司与杨林（以福建六建的名义）签订的《外墙脚手架（包工包料）承包合同》，最后落款虽然没有盖源春发公司的公章，但林永发作为公司的法定代表人已在上述合同的落款处签名捺印。作为源春发公司的法定代表人，林永发有权代表公司履行职务，其签名捺印的行为应视为源春发公司对该合同的签订。其次，根据陈金荣提交给一审法院的《情况说明》及源春发公司提交的《证明》，可以证实陈金荣是源春发公司的员工，系涉案项目的负责人，其在源春发公司提交给一审法院的《工程结算审核结果定案书》、《外墙脚手架工程款支付补充协议》、《报告》上的签名均经过源春发公司的授权，代表源春发公司。因此，上诉人关于源春发公司不是本案实际施工人，不具有原告资格的主张，没有事实依据，本院不予支持。
（二）福建六建应否承担连带责任的问题。本院认为，根据一审查明的双方无异议的事实，福晟公司系古雷新港城龙港社区A地块1-8栋限价商品房业主，其将该工程承包给福建六建建设，福建六建将该工程包括脚手架在内的部分项目分包给杨林，之后杨林又将脚手架搭建工程再分包给源春发公司实际施工。而杨林并不具备脚手架劳务作业资质，因此，福建六建与杨林之间的劳务分包合同无效，而杨林在承包脚手架劳务作业后又将该劳务分包给源春发公司违反了法律的强制性规定，故杨林与源春发公司签订的《外墙脚手架（包工包料）承包合同》也无效。源春发公司在签订承包合同后已完成约定的脚手架工程，工程现也已竣工验收合格交付使用。因此，源春发公司请求杨林支付尚欠工程款，有事实根据和法律依据，应予支持。福建六建明知杨林没有劳务分包资质仍将脚手架工程分包给杨林，存在过错，应对杨林的欠款承担连带责任。
（三）福晟公司应否承担连带责任的问题。本院认为，福晟公司应对杨林的欠款承担连带责任。首先，上诉人对源春发公司一审提交的《工程结算审核结果定案书》以其系复印件，对其真实性不予确认，但该证据系对涉案地块3、7、8#楼脚手架工程的审核结算，与上诉人二审提交的《收条》记载的内容，陈金荣代表源春发公司从福晟公司处领取3、7、8#工程进度款可以相互印证，因此，《工程结算审核结果定案书》虽系复印件，但真实性可以确认。该证据证实福晟公司与陈金荣代表的源春发公司对涉案地块3、7、8#楼脚手架工程进行结算，福晟公司认可陈金荣代表的源春发公司作为施工单位（在本案为实际施工人）的身份。其次，上诉人二审中提交的证据，说明：1.上诉人除了与杨林有脚手架工程外，双方在涉案地块上还存在其他工程项目，而包括脚手架工程在内的所有工程双方虽有经过初步的结算，但双方有争议，并未形成最终的结算结果，程娅在《结算审核争议部分汇总表》下方也予以注释说明，因此，上诉人关于其与杨林工程款已结算清楚，不存在欠付的主张，本院不予支持。2.从福晟公司与杨林（由程娅代表）的结算及杨林向福晟公司在涉案地块上的借款、福晟公司通过关联公司福州联谊建筑劳务有限公司向杨林支付工程款的情况来看，福晟公司越过福建六建，直接与杨林发生业务关系，该事实说明福晟公司其实认可杨林在涉案地块工程上的实际施工人的身份，而杨林并不具有相应的资质，福晟公司对此存在过错，应承担相应的责任。综上，福晟公司应对杨林对源春发公司的欠款承担连带责任。
（四）连带责任范围的问题。本院认为，双方对源春发公司向杨林缴纳工程保证金100000元无异议，该事实可以确认。但上诉人对杨林的欠款承担连带责任应否包括该100000元，本院认为，该100000元的性质是工程保证金，也就是对工程施工质量的担保，与工程价款的性质并不相同，而上诉人承担连带责任的范围应仅限于欠付的脚手架工程款。因此，上诉人承担连带责任的范围应剔除该100000元保证金。
至于上诉人提到的程序问题，本院认为，根据一审庭审笔录，本案一审开庭情况，有双方当事人及合议庭的签名确认，可以证明合议庭有到庭参加庭审。上诉人关于开庭时只有法官一人、本案程序违法的主张，没有事实依据，本院不予认可。
综上所述，福建六建、福晟公司上诉认为承担连带责任的数额应扣除100000元保证金的主张成立，本院予以支持，但其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但存在以下问题：1.对本案法律关系的认定不够准确；2.判决上诉人承担连带责任未扣除工程保证金存在错误；3.杨林、陈金荣经合法传唤未到庭应视为其放弃相应的诉讼权利，而不是“可视为对上述证据及事实异议的权利”。上述情况，均应予纠正。被上诉人杨林、陈金荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第733号民事判决第一项；
二、撤销福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第733号民事判决第二、三项；
三、漳州福晟钱隆房地产开发有限公司、福建六建集团有限公司对杨林的工程款欠款本金834708元及利息承担连带清偿责任（其中200000元自2013年2月5日起计息；90000元自2013年3月30日起计息；544708元自2015年1月23日起计息）；
四、驳回深圳市源春发建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费13147元，由漳州福晟钱隆房地产开发有限公司、福建六建集团有限公司负担11740元，深圳市源春发建材有限公司负担1407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 谢建才
代理审判员 王杰河
二〇一七年六月十九日
书 记 员 韩英燕
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。