吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民再初字第2号
再审申请人（原审原告）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所地吉林省梅河口市新华街新力小区3号楼。
法定代表人：陈永新，董事长。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
再审被申请人（原审被告）：靖宇县诚致房地产开发有限责任公司，住所地吉林省靖宇县靖宇镇西大街41号。
法定代表人：刘志成，总经理。
委托代理人：赵春芳，吉林泉成律师事务所律师。
委托代理人：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，无职业，住山东省诸城市北关路**号*号楼。
原审第三人：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，无职业，住山东省诸城市。
原审第三人：窦茂伍，男，汉族，1975年12月31日生，无职业，住山东省诸城市。
委托代理人：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，无职业，住山东省诸城市。
原审第三人：李忠华，男，汉族，1968年10月23日生，无职业，住吉林省靖宇县。
委托代理人：张光盛，吉林靖吉律师事务所律师。
第三人：张伟，男，汉族，1975年4月26日生，无职业，住吉林市永吉县。（未到庭）
再审申请人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）与被申请人靖宇县诚致房地产开发有限责任公司（以下简称诚致公司）、原审第三人管国运、原审第三人窦茂伍、原审第三人李忠华、第三人张伟建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2013年11月4日作出（2013）白山民二初字第67号民事判决。新城公司与诚致公司不服，向吉林省高院上诉，吉林省高院于2014年3月27日作出（2014）吉民一终字第22号民事判决。新城公司不服，向吉林省高院申请再审。吉林省高院于2015年3月31日作出（2015）吉民提字第1号民事裁定：撤销原一、二审判决，本案发回白山市中级人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。新城公司的法定代表人陈永新、委托代理人潘启光，诚致公司的委托代理人赵春芳，诚致公司及窦茂伍的委托代理人管国运，李忠华及其委托代理人张光盛到庭参加诉讼，第三人张伟经法庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。为查清案件事实需要，本院依职权追加张伟为第三人参加诉讼。
2013年5月30日，原审原告新城公司起诉至本院称，诚致公司及管国运、窦茂伍欠其工程款650.19万元，请求判其偿还；原审被告诚致公司辩称，诚致公司已支付工程款约1456万元。新城公司未如期交付工程，且施工中存在部分工程质量不合格以及工程漏项的事实，应驳回其诉讼请求；管国运、窦茂伍辩称，新城公司索要工程款与实际不符，合同总造价1661万元，而新城公司只施工了1505万元的工程，诚致公司及管国运、窦茂伍已支付其工程款1456万元；李忠华述称，新城公司的项目负责人张伟因对工程管理不善，造成该项目无法继续施工，为了不影响施工进度，新城公司及诚致公司口头委托李忠华为该项目的后续负责人。2012年7月27日，新城公司给付李忠华第一笔工程款29.09万元。此后，新城公司陆续给付李忠华共计290.51万元，其中包括三栋门市，作价254.24万元。
本院原一审查明：2011年9月23日，新城公司中标诚致公司作为建设单位开发的本案争议工程，中标工期2011年9月23日至2012年10月25日，中标价格为1663.31万元，建筑面积19730.71平方米。2011年9月24日，诚致公司与新城公司签订承包协议，合同价款1661.19万元，发包人落款处由诚致公司和其法定代表人刘志成盖章及委托代理人管国运签字，承包人落款处有新城公司和法定代表人陈永新盖章及委托代理人张伟签字。2011年9月16日，张伟以新城公司名义与李忠华签订劳务分包合同。该合同未加盖新城公司公章，但已实际履行。2012年11月4日，新城公司与诚致公司签订《关于拨付款工程的协议书》一份。
诚致公司先后支付新城公司工程款无异议数额为1073万元。诚致公司汇款给张伟个人帐户50万元，银行汇款凭证载明用途为工程款。张伟共向诚致公司借款59.6万元。诚致公司支付本案争议工程2012年8-9月电费1.47万元。靖宇县信德监理公司出具证明一份，证明金盛元小区二期工程屋面及雨棚防水由诚致公司统一组织施工，一标段（新城公司施工标段）屋面及雨棚防水总价款18.25万元。李忠华收到诚致公司及管国运、窦茂伍工程款254.24万元。
2011年9月19日，梅河口市公安局委托吉林省公安厅物证鉴定中心对加盖新城公司公章及法定代表人陈永新名章的授权委托书进行鉴定，该鉴定中心出具吉公鉴（文检）字第（2012）040号文检鉴定书，认为委托书中加盖的新城公司公章及法定代表人陈永新印章与新城公司的公章及法定代表人陈永新印章非同一枚盖印。
2013年5月28日，由靖宇县信德监理公司出具证明一份，证明该标段实际工程总造价为1505.9万元，因施工单位部分工程量未完成且存在质量问题和未提供竣工验收申请及竣工验收资料，工程至今尚未验收。
另查明，本案争议工程现已入户使用；庭审中新城公司自认张伟挂靠其单位进行本案争议工程施工。
本院原一审认为，新城公司与诚致公司签订的施工协议书合法有效。工程总价款为1661.19万元，对管国运、窦茂伍抗辩的本案争议工程实际总价款应为1505.9万元的抗辩主张不予支持。诚致公司尚欠新城公司工程款204.62万元。依双方约定的按工程总造价5%扣除工程质量保证金即83.05万元，故诚致公司尚欠新城公司工程款121.56万元。
由于诚致公司称管国运、窦茂伍系其聘请的管理人员，二人的民事行为后果均由诚致公司承担，故管国运、窦茂伍不应承担本案尚欠工程款的给付责任。关于诚致公司抗辩的本案争议工程存在质量问题。争议工程虽未经竣工验收，但现已入户使用，本院对诚致公司的该项抗辩不予支持。关于尚欠工程款利息的支付问题，诚致公司应从2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
遂判决：一、被告靖宇县诚致房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告梅河口市新城建筑工程有限责任公司工程款1,215,644.6元，并自2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回原告梅河口市新城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
新城公司与诚致公司均不服该判决，向吉林省高院上诉。
新城公司上诉称，一审判决认定张伟向诚致公司借款59.6万元由新城公司承担明显错误；一审判决认定诚致公司支付给李忠华的工程款254.24万元应从协议约定总价款中扣减属认定事实错误；诚致公司并无义务施工防水工程，且新城公司对于诚致公司自己施工自己报价的行为不予承认。
诚致公司上诉称，新城公司并未完成合同约定的总工程量，2号楼一、二单元由李忠华单独组织施工，该部分工程价款应从工程总价款中扣除；一审判令由诚致公司承担相应贷款利息显失公平。
吉林省高院原二审查明，新城公司为被挂靠单位，对本案争议工程没有实际施工。张伟于2012年11月正式撤离工地。2013年5月9日，靖宇县住建局对本案争议工程金盛元2号楼作出行政处罚决定书，当时工程还在施工过程中。
吉林省高院二审认为，新城公司与诚致公司签订的施工协议书为无效合同。虽然合同被认定无效，但该工程现已入住使用，新城公司与诚致公司均同意按合同约定计算工程价款，故予以支持。诚致公司主张应当从工程总造价中扣除新城公司未施工的2号楼一、二单元部分，理由成立，应予支持。关于防水工程，诚致公司仅提供了靖宇县信德监理公司的证明，未有其他相关证据佐证，其主张不能成立。
诚致公司给付李忠华的254.24万元应视为已付工程款。张伟向诚致公司借款59.6万元应由新城公司承担。综上，新城公司施工的工程造价为1505.92万元。诚致公司已付工程款为1438.31万元。扣除双方在承包协议中约定的工程质量保证金后，诚致公司并不存在拖欠工程款问题。
遂判决：一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第67号民事判决；二、驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
新城公司申请再审称，一、二审法院认定事实明显错误、程序严重违法，原审采信证据明显错误。
本院再审查明，李忠华接管工程之前在诚致公司购买了B栋203、210、211三户门市房，总价值254.24万元，但并未给付现金而是其妻子出具的欠条。此后因李忠华施工垫付了工程款，诚致公司将李忠华购买门市房的欠条直接抵顶了李忠华垫付的254.24万元工程款票据。另查明，2号楼一、二单元由李忠华单独施工完成，诚致公司与李忠华已就该部分工程款结算完毕。此外，诚致公司提交了购买防水材料的增值税发票。
其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、关于新城公司实际施工量及工程造价问题。
新城公司与张伟系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，属无效合同。新城公司与诚致公司签订的施工协议书（合同价款1661.19万元）为无效合同。虽合同无效，但该工程已实际入住，且新城公司与诚致公司均同意按合同约定单价计算工程款，本院予以支持。
诚致公司提交2013年5月9日靖宇县住建局对金盛元小区2号楼工程作出的行政处罚决定书以及照片证据，证明张伟撤离工地后，2号楼尚未完工。诚致公司给李忠华的拨付款收据，明确载明“金盛元2号楼东段”即双方争议的2号楼一、二单元(造价155.27万元)，李忠华亦对上述拨款事实予以认可。因此，新城公司主张其已全部施工完毕，却未能提供张伟撤离工地时工程已全部完工的证据，且对诚致公司所举的证据亦没有提出反驳证据，其应承担举证不能的不利后果。故诚致公司主张2号楼一、二单元由李忠华单独施工的主张成立，应予支持。
诚致公司主张争议工程的屋面及雨棚防水工程（造价为18.25万元）是由诚致公司组织施工，并提供了靖宇县信德监理公司的证明以及购买防水材料的发票。新城公司未能提供反驳证据，亦未能提供购买防水材料等相关证据证明防水工程由新城公司施工。故对诚致公司的此项主张予以支持。
综上，新城公司的实际施工量为金盛元小区2号楼三、四、五单元，4号楼，18号楼，20号楼（不包括此四栋楼的屋面及雨棚防水工程）。因双方均同意按合同约定造价计算实际工程造价，故新城公司的实际施工的工程总造价为1487.66万元（1661.19万元–155.27万元–18.25万元）。
二、关于诚致公司已付工程款数额问题。
关于无争议的1073万元工程款问题。新城公司对诚致公司已支付工程款1073万元无异议，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于1.47万元工地电费问题。新城公司对诚致公司已支付工程电费1.47万元的事实无异议，且认可此笔款项应由新城公司负担，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于诚致公司直接汇给张伟个人账户50万工程款问题。虽新城公司称未收到诚致公司于2012年5月6日汇给张伟个人账户50万工程款，但张伟系新城公司该争议工程的负责人，有权代表新城公司接受汇款，且汇款凭证亦注明该汇款系工程款，给付张伟的50万工程款应视为给付新城公司的工程款，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于张伟向诚致公司借款59.6万元问题。工程施工期间，张伟共向诚致公司借款59.6万元，借款借据中均载明系工程用款，且基于张伟系新城公司该工程实际负责人的特定身份，张伟向诚致公司借款应认定为新城公司向诚致公司借款，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于254.24万元的门市房款问题。李忠华购买B栋203、210、211三户门市房，总价值254.24万元，但并未交付现金，而是其妻子向诚致公司出具的欠据。此后因李忠华施工垫付了工程款，诚致公司将李忠华购买门市房的欠条直接抵顶了李忠华垫付的254.24万元工程款票据。因李忠华并非新城公司该争议工程的项目负责人，李忠华介入工程之前购买门市房系个人行为，且三户门市房的作价过程并未经新城公司认可，故诚致公司将李忠华个人购买房款的欠条抵顶新城公司实际施工的工程款的行为属给付对象错误，不应从实际施工工程总造价中予以扣除。
综上，诚致公司合计已支付新城公司工程款为1184.07万元（1073万元+1.47万元+50万元+59.6万元）。
三、关于尚欠工程款利息的支付问题。
新城公司与诚致公司并未就欠付工程款的利息问题有任何约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，新城公司于2013年5月30日向本院起诉，故诚致公司应从2013年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。
四、关于原审第三人管国运、窦茂伍应否承担本案尚欠工程款的给付责任问题。
管国运、窦茂伍系诚致公司聘请的管理人员，受诚致公司委托，管理本案争议工程项目，二人的民事行为后果均由诚致公司负担，二人并非本案单独的权利义务主体。故管国运、窦茂伍不应承担本案尚欠工程款的给付责任。
五、关于诚致公司主张的本案争议工程存在质量问题。工程虽未经竣工验收，但现已入户使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，本案争议工程已入住使用，故本院对诚致公司的此项抗辩主张不予支持。
综上所述，新城公司实际施工的工程总造价为1487.66万元，诚致公司已支付新城公司工程款为1184.07万元，再从实际施工量扣除5%的质保金74.38万元（1487.66万元×5%），诚致公司尚欠新城公司工程款为229.21万元（1487.66万元-1184.07万元-74.38万元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、靖宇县诚致房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付梅河口市新城建筑工程有限责任公司工程款229.21万元，并自2013年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至还清之日止；
二、驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57313元，由靖宇县诚致房地产开发有限责任公司负担20187元，梅河口市新城建筑工程有限责任公司负担37126元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
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审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 杜文广
二〇一六年四月十三日
代书 记员 宋延良