河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3042号
上诉人（原审原告）：赵妮子，女，汉族。
上诉人（原审原告）：宋亚洲，男，汉族。
上诉人（原审原告）：宋亚兵，男，汉族。
上诉人（原审原告）：宋香茹，女，汉族。
赵妮子、宋亚兵、宋香茹共同委托诉讼代理人:宋亚洲，男，汉族。
上诉人（原审被告）：平顶山市第二人民医院。
法定代表人：侯激流，该院院长。
委托诉讼代理人：张万海，男，平顶山市第二人民医院职工。
委托诉讼代理人：贺峰，河南首位律师事务所律师。
上诉人赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹因与上诉人平顶山市第二人民医院(以下简称市二院)医疗损害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋亚洲、上诉人赵妮子、宋亚兵、宋香茹的委托诉讼代理人宋亚洲，上诉人市二院的委托诉讼代理人张万海、贺峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹上诉请求：依法撤销平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初882号民事判决，发回一审法院重审；诉讼费用、委托律师费由市二院负担。事实和理由：一、原审审程序违法。首先，一审法院将卷宗丢失,本案目前的卷宗材料均是后补充的。其次，一审法院结案超过法定审理时限。本案是2008年3月受理，至2015年7月22日判决，期间已长达8年之久，严重违反了民事诉讼法关于一审审限的法律规定。此次重审一审法院于2016年3月9日立案，至8月6日宣判虽不超期，但上诉人认为一审法院有意拖延时间。二、一审认定事实不清，适用法律错误。首先，市二院伪造宋明义2004年的住院病历,但一审法院未予认定。1.宋明义先后××市二院住院处住院7次，其中2004年8月宋明义也××市二院住院，但医院提供给法院的病历上却无详细的病历记载，一审时我们明确要求法院调取该证据，但一审法院长达8年拒不调取。2.××患者编号为163660的住院病历的证据，但是一审法院并不采信我们的证据。2016年8月3日上午开庭时市二院出庭人员张妍娜回答法官询问时坚称患者住院只有5次，法官责令其七日内提供编号为163660的病历，而下午我们早于张妍娜到病案科再次查找病历，却被告知此病历已经被张妍娜提走，足见市二院存心隐瞒此病历。虽然8月4日一早刘瑞云打电话称找到了163660号病历，让我们复印，但我们认为其侵犯了我们××第一时间固定证据的权利，该病历已经不能视为原始证物，市二院无法证明没有篡改此份病历。我们提交一审法院的有我们到市二院提取病历遇阻的录音光盘和据其整理出的文字材料，但判决书对此只字未提。3.2004年7月第二次放疗同意书上所写的“患者拒绝手术治疗，要求放疗”系事后市二院添加，而2001年的第一次同样的放疗同意书上并没有“患者拒绝手术治疗，要求放疗”字样。并且2004年的放疗同意书上患者家属的签字为“同意放疗”，并非“要求放疗”。另外8月3日开庭时我们拿到了此治疗方案的制定计划，该材料显示放疗加化疗的治疗方案系市二院肿瘤科侯主任拟定，并非患者要求。4.患者去世2年后市二院为推卸责任出具一份“会诊记录”，其上数位肿瘤科大夫的发言漏洞百出，主张放疗加化疗的方案相当甚至是优于手术治疗,与2004年的放疗同意书上添加的“患者拒绝手术治疗，要求放疗”相互矛盾，不知道市二院究竟是主张手术还是否定手术，可见其治疗方案有错。但一审法院对此仍然没有采纳我们的意见，判决书上无此方面内容。5.一审法院仅依据《侵权责任法》第六条而对第五十八条关于伪造病历的条文不加考虑，判决市二院承担10%的责任，属于适用法律错误。另外，一审以上诉人不能证明市二院的治疗行为与宋明义的死亡结果存××因果关系，驳回上诉人的诉讼请求错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存××因果关系及不存××医疗过错承担举证责任。”之规定，因医疗行为引起的诉讼，实行因果推定，受害人只要证明自己××医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系。实行因果关系推定以后，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，可以举证证明自己的主张。而本案，市二院××一审中未提供任何不存××过错的相关证据。故市二院应当承担赔偿责任。
市二院上诉请求：撤销平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初882号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的诉讼请求。事实和理由：一、一审记载：“平顶山市第二人民医院不同意进行因果关系鉴定”不实，一审法院法官曾和市二院的代理人商量是否申请医疗过错因果关系鉴定，市二院的代理人明确表示，根据侵权责任法和我国目前的民事诉讼法的相关规定，及新华法院的司法实践，应当由原告申请因果关系鉴定，如果原告申请鉴定，被告予以配合。市二院仅是不同意己方申请鉴定，并非不同意原告申请鉴定。所以，一审这样记载毫无根据。二、一审表述：“××医疗领域，未知的永远大于已知的，故推定平顶山市第二人民医院的诊疗行为存××一定过错”，这样的表述没有科学依据。现××存××大量的司法鉴定机构可对诊疗行为存××过错进行专业鉴定，一审法院作出这样的推定属于不负责任的行为。三、一审中原告没有就宋明义的死亡时间、死亡原因提供证明，一审连宋明义的死亡原因都没有查清，如何断定市二院的诊疗行为存××过错。××人生活很痛苦，也存××选择自杀的情况，所以，××宋明义的死亡原因没有查清的情况下，无法进行因果关系鉴定。四、一审判二院赔30000元精神抚慰金，让人感觉是市二院让宋明义患上了喉癌，一审这样判决毫无事实根据和法律依据。五、一审仅仅依据卫东区优越路办事处园丁社区居民委员会出具的宋明义生前××该社区居住过的证明，就对宋明义的死亡赔偿金、误工费按照城镇标准计算没有法律依据。即使这份证明属实，也仅说明宋明义××城市居住过，不符合按城镇标准计算的条件。
赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹向一审法院起诉请求：判令市二院返还收取的由其过错导致的医疗费39794.82元；依法判决市二院支付患者住院期间的护理费15981.63元、宋明义父母的赡养费8639.90元、精神抚慰金100000元、死亡赔偿金522520元、丧葬费21335元、住院伙食费9450元、营养费61890元、交通费4000元、住宿费21150元、误工费33360元。聘用律师费用、诉讼费用由市二院承担。以上各项合计827121.33元。
一审法院认定事实：宋明义系赵妮子之夫,宋亚洲、宋亚兵、宋香茹之父。宋明义于2001年9月10日因病第一次入住平顶山市第二人民医院治疗，经医院诊断宋明义患有喉癌颈淋巴结转移，根据病情平顶山市第二人民医院采取了全身化疗的治疗，2001年9月20日出院，住院治疗10天；第二次2003年1月16日入院，2003年1月24日出院，住院治疗9天；第三次2004年7月22日入院，2004年8月9日出院，住院治疗18天；第四次2005年6月13日入院，2005年6月24日出院，住院治疗11天；第五次2005年7月15日住院，2005年7月19日出院，住院治疗4天；第六次2005年8月9日住院，2005年8月15日出院，住院治疗6天；第七次2005年9月9日住院,2005年9月13日出院，住院治疗4天。赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹方提供的票据显示××平顶山市第二人民医院的治疗费共计17856.14元。赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹陈述宋明义的死亡时间与宝丰县周庄镇牛庄村出具的证明相同，均为2006年4月。平顶山市卫东区优越路街道办事处园丁社区居民委员会出具证明显示宋明义自2002年初××湛北路地税局家属院6号楼三单元40号居住至2006年4月去世。宝丰县周庄镇牛庄村村民委员会出具证明显示宋明义之父宋汝祥于2012年4月26日去世，宋明义之母郑改于2013年元月3日去世。
一审法院认为，2001年9月至2005年9月期间，宋明义因病××平顶山市第二人民医院共七次住院系事实，双方已形成医患关系，宋明义于2006年4月死亡后，赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹要求平顶山市第二人民医院承担过错赔偿责任是引起纠纷的原因。赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹方的损失为：医疗费17856.14元、护理费5315.47元（参照河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，即30864元/年÷12个月÷30天×62天=5315.47元）、宋明义父母赡养费8639.90元（参照河南省上年度农村居民人均年生活消费支出计算，即7887元/年×6年×2人÷6=15774元，因原告方只请求了8639.90元，故按8639.90元计算）、死亡赔偿金511520元（按河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算，即25576元/年×20年=511520元）、丧葬费19402元（按河南省上年度职工月平均工资计算，即38804元/年÷12个月×6个月=19402元）、住院伙食补助费3100元（50元/天×62天=3100元）、营养费620元（10元/天×62天=620元）、交通费620元（酌定）、误工费4404.76元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算，即25576元/年÷12个月÷30天×62天=4404.76元），以上共计571478.27元。由于赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹不同意对宋明义的死亡与平顶山市第二人民医院的诊疗行为是否存××因果关系进行鉴定，而人民法院又不具备医学方面的专业知识，无法对是否存××因果关系作出判断，故对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹要求平顶山市第二人民医院承担全部赔偿责任的诉讼请求不予支持。对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹请求的精神抚慰金100000元，因宋明义自身长期患有喉癌，且从平顶山市第二人民医院出院后七个月后去世，酌定为30000元为宜。对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹请求的护理费，因赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹未举证证实宋明义的护理人员及护理人员的收入减少情况，故参照河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，对过高部分不予支持。对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹请求的误工费，因赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹未举证证实宋明义的收入减少情况，故参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算，对过高部分不予支持。对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹请求的住宿费，因其未提供相关证据予以证实，故不予支持。对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹请求的律师费用，因无相关依据，故不予支持。对平顶山市第二人民医院辩称，赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹方所诉没有事实依据，平顶山市第二人民医院诊疗行为没有任何过错，对宋明义的死亡不承担任何赔偿责任的答辩理由，因平顶山市第二人民医院不同意进行因果关系鉴定，不能证实其诊疗行为无过错，同时××医学领域，未知的永远大于已知的，故推定平顶山市第二人民医院的诊疗行为存××一定的过错（即10%）的责任，即57147.83元，由平顶山市第二人民医院对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹进行赔偿。对平顶山市第二人民医院辩称，赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹起诉已超出法定时效的答辩理由，经庭审调查，赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹多次向河南省三级法院主张其权益，故对该答辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、平顶山市第二人民医院于判决生效后十日内支付原告赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹各项损失共计57147.83元。二、平顶山市第二人民医院于判决生效后十日内支付原告赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹精神抚慰金30000元。三、驳回赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12071元,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹承担10230元，平顶山市第二人民医院承担1841元。
二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一、××一、二审诉讼过程中,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹为证明市二院的治疗方案错误，且现有病历资料有事后为了免责而添加的内容,提供了如下证据：1.2001年8月9日安阳市肿瘤医院住院病历，该院诊断后的处理意见是：完善各项检查，积极术前准备；限期手术治疗和综合治疗。2.2001年8月17日河南省肿瘤医院住院病历，该院诊断后的处理意见是：全面检查；术前化疗；限期手术。3.市二院2001年9月17日查房记录,记载:提示行化疗同步治疗。4.2004年8月2日刀子治疗中心签字书，记载:喉区放疗后三年，局部复发，患者拒绝手术治疗，要求化疗。5.市二院第三次住院病历，记载的宋明义的出生年月与其它病历不同，家属的住址也不对。二、市二院针对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹提供的上述证据所发表的质证意见是:1.宋明义于2001年9月10日到市二院肿瘤科治疗之前，先后于2001年8月9日到安阳市肿瘤医院住院治疗,于2001年8月17日到河南省肿瘤医院住院治疗，患者及其家属是××不愿意采用上述两家医院的治疗方案的情况下才到市二院治疗的，且其同意市二院的治疗方案。2.关于2004年8月2日的同意书，是××患者被诊断患喉癌三年之后的事，本次放疗与原来的治疗方法不存××矛盾,××人知情权和选择权的体现。3.关于患者家属所称2004年8月2日的《光子刀治疗中心签字书》主要症状、××患者拒绝手术治疗，要求放疗”的字样系市二院事后添加的说法，市二院认为不属实。首先，该签字书家属签字一栏，有宋亚洲本人签字确认的“同意放疗，宋亚洲，8.2”的字样，与上述记载并不矛盾，如果宋亚洲认为是事后添加的，可以要求对该页面其他书写字体的形成时间作时间同一性司法文检。4.关于赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹所称市二院拒绝调取病历，为取证设置障碍，××例，且病历上患者个人信息多处不符，系伪造的意见,市二院的质证意见是，患者家属提供的证据，不能证明市二院故意隐匿病历。宋明义先后××市二院不同科室住院治疗7次，历时5年，医患办的工作人员并不知道宋明义的治疗情况，只能根据家属提供的票据，查到住院号了才能查找病历,需要一定的时间。如果是隐匿，第二天就不会打电话说病历找到了。除此之外，二审对一审认定的其他事实予以认定。
本院认为，宋明义因患喉癌先后7次××市二院住院治疗,市二院与宋明义之间已形成了医患关系。双方争议的焦点有以下几个方面:一、市二院对宋明义的诊疗行为是否存××过错,是否与宋明义的死亡存××因果关系,以及应由谁来承担举证责任;二、市二院是否存××隐匿或拒绝提供宋明义的病历,或者篡改宋明义病历的问题;三、市二院对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的损失是否应该承担责任,该承担多大责任;四、原审按城镇标准计算计算宋明义的死亡赔偿金、误工费是否有事实依据；五、原审程序是否违法。本院根据一、二审查明的事实,结合双方当事人的上诉理由,综合评析如下:
一、关于市二院对宋明义的诊疗行为是否存××过错,是否与宋明义的死亡存××因果关系,以及应由谁承担举证责任问题。经查,宋明义被确诊患上喉癌后,先后于2001年8月9日到安阳市肿瘤医院住院治疗,于2001年8月17日到河南省肿瘤医院住院治疗,于2001年9月10开始到市二院住院治疗。三个医院针对宋明义的病情，根据本身对患者病情的检查情况，并结合医疗规范，分别制定了相应的治疗方案，宋明义及其亲属最终没有选择×安阳市××医院和河南省肿瘤医院治疗,而选择××市二院的治疗。此后4年多的时间里,先后××市二院住院治疗七次,未再到其它医院治疗。因三个医院针对同一病情所作出的医疗方案差异，但所作出的医疗方案不存××哪个医院高低问题，也没有证据证明哪个医院要执行其他医院诊疗方案的规定，同时××七次治疗过程中也没有证据证明对市二院诊疗方案提出异议。
故安阳市××医院和河南省肿瘤医院的治疗方案不能作为判断市二院的治疗方案是否存××过错以及是否违反医疗规范的依据。宋明义是××第七次住院治疗结束出院回家七个月之后死亡的,其亲属××其下葬前并未申请有关机构对其死因进行鉴定,故××无法查明其死因的情况下，人民法院无法作出因果关系判断。关于因果关系的举证责任,根据新法优于旧法原则,因《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之后,故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》关于举证责任的规定,举证证明市二院对宋明义的诊疗行为是否存××过错及是否与宋明义的死亡存××因果关系的责任应由赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹承担而不应由市二院承担。因赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹明确表示不申请鉴定,其应当承担举证不能的不利后果。因此,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的该项上诉理由不能成立。
二、关于市二院是否存××隐匿或拒绝提供宋明义的病历,或者篡改宋明义病历的问题。经查,自2001年9月10日宋明义第一次入住市二院接受治疗，至2005年9月13日第七次住院治疗结束出院,××4年多的时间里,宋明义先后××市二院不同科室7次住院治疗，形成了7份病历。××本案诉讼过程中，市二院应及时全面提供该7份病历，但至本案发回重审过程中，市二院才提交全了上述7份病历，其存××对病历管理不规范，提供病历不及时问题。但管理不规范，提供不及时，不属于故意隐匿或拒绝提供病历,或者实质性修改或添加病历的情形。因此,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的该项上诉理由亦不能成立。
三、关于市二院对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的损失是否应该承担责任,该承担多大责任问题。虽然依据现有证据不能认定市二院对宋明义的诊疗行为存××过错,或存××侵权责任法第五十八条所规定的推定医疗机构有过错的情形，但市二院××诉讼中提供病历不及时，怠于举证证明自己的诊疗行为或病历形成并不存××瑕疵,××患者家属的知情权，给患者家属造成了一定程度精神痛苦，也给患者家属造成了讼累,可视为市二院存××一定的过错。故原审酌定市二院对赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的损失按10%的比例承担赔偿责任并支付30000元精神抚慰金并无不当,双方当事人关于该问题的上诉理由均不成立。
四、关于原审按城镇标准计算计算宋明义的死亡赔偿金、误工费是否有事实依据问题。经查,平顶山市卫东区优越路街道办事处园丁社区居民委员会出具的证明显示，宋明义自2002年初××湛北路地税局家属院6号楼三单元40号居住至2006年4月去世，据此可以认定宋明义生前长期××城镇生活，故对宋明义死亡赔偿金、误工费按城镇标准计算符合法律规定。因此,市二院的该项上诉理由不能成立。
五、关于原审程序是否违法的问题。经查，本案系发回重审案件,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹所反映的程序方面的问题,均为该案被发回重审以前的问题,本次一审审理并不存××程序违法的问题。因此,赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹的该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹和市二院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14050元，由赵妮子、宋亚洲、宋亚兵、宋香茹负担12071元，由平顶山市第二人民医院负担1979元。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王绍峰
审判员 张姗姗
二〇一六年十二月三十日
书记员 杨晓超
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。