湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第291号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司。
代表人聂志华，经理。
委托代理人黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨能玉。
被上诉人（原审原告）何长解。
二原告共同委托代理人梁玉平，道县舂陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）桂小杰。
被上诉人（原审被告）蒋华军。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司（以下简称人保零陵公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2014）道法民初字第274号民事判决于2014年6月29日提出上诉，原审法院2014年8月11日向本院移交了上诉状及其它案卷材料，本院2014年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明：原告何长解、杨能玉系夫妻关系。2012年4月19日10时许，被告桂小杰驾驶蒋华军所有的湘M147**货车从道县县城方向往道县祥霖铺镇方向行驶，行至道县祥霖铺镇G207线2886M路段时，与同向行驶的原告何长解驾驶搭乘杨能玉的三轮摩托车相撞，造成原告何长解、杨能玉受伤、二车受损的交通事故。道县公安局交通警察大队2012年4月19日作出道公交认字（2012）第415号道路交通事故认定书，桂小杰负此事故的全部责任，何长解、杨能玉不负此事故的责任。被告蒋华军于2011年12月26日，在被告人保零陵公司分别投保了湘M147**货车机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的30万元商业第三者责任保险。在商业险的保单附件中约定每一赔案绝对免赔额为500元；在强制险与商业险的合计保险费的保单中，约定每案免赔额为1，000元，上年未出险按期续保车辆不适用本条。被告蒋华军在2011年12月26日投保时，湘M147**货车为新车。2013年5月27日，永州市冯河司法鉴定所司法鉴定意见书［永冯鉴字（2013）第1102号］认定，依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《道路交通事故受伤人员作伤残评定》标准，原告杨能玉所受损伤为轻伤、伤残程度为十级伤残。建议：1、伤后住院期间1人护理；2、出院后康复治疗费2，000元。2014年4月20日，道县祥霖铺镇兴坪村委会出具证明，证明何长解家庭承包责任田、地共计14.5亩，其中水稻田12.8亩。被告桂小杰、蒋华军已付原告杨能玉医疗费44，000元。
经原审法院核实原告杨能玉因此遭受的损失有：
1、医药费用51，566.87元。原告杨能玉受伤后，在道县人民医院住院141天，医药费计43，993.76元；在道县中医院治疗11天，医药费计2，263.75元；在广西南溪山医院住院治疗15天，医药费计2，492.6元；在道县人民医院、中医院门诊治疗6天，医药费用2，816.76元，共计51，566.87元。有收费发票证明，本院予以认定。
2、误工费15，733.9元。原告住院与门诊治疗期间共为173天（141天＋11天＋15天＋6天=173天）。对出院后的休息时间，医院及司法鉴定均没有给予明确的时间，考虑其受到十级伤残的损伤，按照司法鉴定意见书出院后康复治疗费为2，000元，且原告在第一次治疗出院后，因伤情需要，又分别二次住院治疗。原审法院酌情认定其出院后仍需休息3个月计90天。其误工时间共计为263天（173天＋90天=263天）。原告杨能玉诉请误工时间从2012年4月19日10受伤，计至定残日2013年5月27日，为397天，该误工时间与其伤情不符，不予支持。原告未能提供完税证明等其他证据证明其实际收入情况，故以湖南省2013年度国有各行业的平均收入农、林、牧、渔业21，836元／年为标准计算。原告误工费为15，733.9元（21，836元／365天×263天＝15，733.9元）。
3、护理费10，349.7元。原告杨能玉住院与门诊治疗期间共为173天。司法鉴定意见书认定，伤后住院期间1人护理，其护理时间为173天。原告未能提供完税证明等其他证据证明其实际收入情况，故本院以湖南省2013年度国有各行业的平均收入农、林、牧、渔业21，836元／年为标准计算。原告护理费为10，349.7元（21，836元／365天×173天＝10，349.7元）。
4、住院伙食补助费5490元。原告杨能玉住院与门诊治疗期间共为173天，其中在道县为158天，在广西为15天，按照湖南省公安机关2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准，省内伙食补助标准为30元每天，省外伙食补助标准为50元每天，计5，490元（30元×158天＋50元×15天＝5，490元）。
5、差旅费3，000元。考虑到原告居住在农村，先后在道县与广西多次治疗，住院与门诊治疗期间共为173天，期间来回需租车、需要人陪护、住宿等，本院酌情认定交通费3，000元。
6、营养费3，000元，原告住院时间较长，交通事故中身体受到十级伤残的损伤，身体康复过程中，应当适当加强营养，酌情认定营养费3，000元。
7、鉴定费用600元。有收费发票证明，予以认定。
8、后期医疗费2，000元。有司法鉴定意见书证明，予以认定。
9、残疾赔偿金14，232.4元。原告杨能玉构成十级伤残，原告生于1949年，2012年发生交通事故时，年龄为63岁，应计算17年的残疾赔偿金。原告未能提供完税证明等其他证据证明其实际收入情况，故根据湖南统计局发布的2013年统计调查数据：全省农村居民人均纯收入8，372元／年。其残疾赔偿金为（8，372元×17年×10%＝14，232.4元）。
10、精神抚慰金5，000元，原告杨能玉在此事故中，造成了十级伤残，给原告及其家人精神上造成了较大的伤害。由于原告杨能玉在本次交通事故中没有责任，本院酌情认定其精神抚慰金5，000元。
上述十项共计：110，972.87元。
原告何长解因此遭受的损失有：
1、医药费用5，142.9元。原告何长解受伤后，在道县人民医院住院6天，医药费计4，258.5元；在道县人民医院、道县中医院门诊治疗4天，医药费用884.4元，共计5，142.9元。有收费发票证明，本院予以认定。
2、误工费598.2元。原告何长解住院时间为6天，门诊治疗4天，共计误工时间为10天。原告未能提供完税证明等其他证据证明其实际收入情况，故以湖南省2013年度国有各行业的平均收入，农、林、牧、渔业21，836元／年为标准计算。原告误工费、护理费为（21，836元／365天×10天＝598.2元）。
3、护理费598.2元。原告何长解住院、门诊治疗共计10天。原告在住院与门诊治疗期间，应安排1人护理，护理期限为10天。原告未能提供完税证明等其他证据证明其实际收入情况，故以湖南省2013年度国有各行业的平均收入，农、林、牧、渔业21，836元／年为标准计算。原告误工费、护理费为（21，836元／365天×10天＝598.2元）。
4、住院伙食补助费180元。原告何长解住院6天，按照湖南省公安机关2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准，省内伙食补助标准为30元每天，计180元。
5、差旅费300元。考虑到原告居住在农村，在道县治疗需要人陪护、住宿等，适当考虑其交通费为300元。
上述5项共计6，819.3元。
原判认为：侵权行为人因其侵权行为导致其他人遭受损害的，其行为侵害了对方的的合法权益，应对导致的损害结果承担赔偿责任。被告桂小杰、蒋华军应赔偿原告医药费、营养费、护理费、误工费等损失。
根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第20条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本次交通事故发生时，原告虽已年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，二原告承包了较多的农田、地作为家庭主要生活来源，是家庭的主要劳动力。由于交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入明显减少。
退休年龄不能认定劳动能力的有无，退休年龄是对特定人员的一种待遇，与劳动能力没有必然的联系。我国退休年龄基本上是男年满六十周岁，女年满五十周岁，但符合相关的条件的也可以提前退休。认定退休年龄的法律依据是七十年代未，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件。而随着我国社会的进步，人的寿命在逐步的发展，当今的平均寿命已经明显高于七十年代未。随着我国逐步进入老龄社会，国家鼓励和支持老年人再就业、再上岗。我国农村60周岁以上的人还在从事体力劳动的人很多。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十八条规定：国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动。法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权。只要遭受了收入的丧失或减少，无论年龄多大，都可以计算误工费。据上所述，被告人保零陵公司辩称，原告何长解已经年满六十、原告杨能玉已满五十五岁，都达到法定退休年龄，不能计算误工费的辩护理由，不予支持。
在本案中，原告何长解、杨能玉在2012年出现交通事故时，分别已经达到62岁与63岁，其劳动能力与青壮年劳动价值是有区别的。从法律的公平原则考虑，对其主张的误工费，应考虑其年龄，参照国有各行业的平均收入同等收入，扣除20%，较为合适。
被告人保零陵公司辩称，依保险合同约定，每案绝对免赔1，000元；在该案中免赔额诉讼费与鉴定费本案中，在商业险的保单附件中约定：每一赔案绝对免赔额为500元；在强制险与商业险的合计保险费的保单中约定：每案免赔额为1，000元，上年未出险按期续保车辆不适用本条。因湘M147**货车投保时为新车，上年度应当未出险。因此，在该案中应认定绝对免赔额为500元；在该案中免赔额诉讼费与鉴定费600元，因有合同的约定，予以支持。
本案中，原告杨能玉、何长解因此遭受的损失分别为110，972.87元、6，819.3元，共计117，792.17元。其中误工费分别为15，733.9元、598.2元，共计16，332.1元，由于二原告已经年满60周岁，误工费参照国有各行业的平均收入同等收入，扣除20%，计3，266.42元（16，332.1元×20%=3，266.42元）。二原告的实际损失为107，706.45元（110，972.87元-3，266.4元=107，706.45元）。
在本次交通事故中，被告桂小杰负事故的全部责任，被告桂小杰系被告骋请的司机，被告蒋华军应与桂小杰共同承担赔偿责任。被告蒋华军、桂小杰应当共同赔偿原告杨能玉、何长解107，706.45元。
被告蒋华军在被告人保零陵公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元的商业第三者责任保险并不计免赔，原告要求机动车交通事故责任强制保险中优先赔偿精神抚慰金。因此被告桂小杰、蒋华军所赔偿的损失，除去绝对免赔额500元、鉴定费600元，共计1，100元外，均在承保责任范围内。余款106，606.45元（107，706.45元-1，100元=106，606.45元）应由被告人保零陵公司承担。被告桂小杰、蒋华军已付原告医疗费44，000元，除去被告人保零陵公司免赔的1，100元外，余款42，900元，应由原告返还此款。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司给付原告杨能玉、何长解医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神抚慰金、差旅费、后期医疗费等各项费用等共计106，606.45元。于判决生效之日起十日内一次性付清。被告桂小杰、蒋华军承担连带给付责任。二、驳回原告杨能玉、何长解的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，656元，减半收取1，328元，由被告桂小杰、蒋华军负担。
宣判后，上诉人人保零陵公司不服，其上诉主要提出：原审判决对杨能玉、何长解的医疗费未核减医保自付药品部分；计算杨能玉、何长解的误工费用缺乏事实依据，其二人均达到法定退休年龄，而应视为丧失劳动能力；原审认定杨能玉的残疾赔偿年限为17年错误及认定杨能玉、何长解的住院伙食补助费、交通费、营养费金额偏高；因此，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判或发回重审。
被上诉人杨能玉答辩称：上诉人在一审诉讼时未就自付药品医疗费申请鉴定；应负举证不能后果，而一审认定的误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费的金额正确合法，残疾赔偿金因杨能玉在定残日前尚未满64周岁，故应计算17年。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、合理，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司上诉提出一审未对被上诉人杨能玉、何长解医疗费中不符合国家医保标准的部分费用予以核减，其应在一审诉讼中提出这一主张，并对被上诉人不符合医保标准的自费药品申请司法鉴定；上诉人对自己的主张有义务提供证据，而上诉人在诉讼过程中并未举证证明该项辩解理由，故对该上诉理由，本院不予采信。二、误工费的确定和计算是根据受害人的误工时间和收入状况予以确定，并非以受害人的年龄作为评判依据，本案两被上诉人虽已年满60周岁，但其提供的证据证明其二人并未丧失劳动能力，仍从事农业生产和经营活动，能取得一定的经济收入，但比较60岁以下的成年人而言，劳动收入必然会有所减少，对此，一审法院在核算被上诉人的误工收入时酌情予以扣减20%，因此，原审认定和计算被上诉人的误工费合理合法。三、被上诉人杨能玉的残疾赔偿金的赔偿年限，应依法确定。对不满60周岁的受害人，其残疾赔偿金年限自定残之日起按20年计算，而对60周岁以上的每增加一岁减少一年，被上诉人杨能玉在定残日并未满64周岁，故其残疾赔偿金计算为17年。四、被上诉人的住院伙食补助费适用标准应以一审法庭辩论终结前的上一年度标准（即2013年度）为计算标准，故一审核算金额正确；而对于交通费用，考虑被上诉人居住农村，为治伤先后在县城、外地住院治疗，必然发生一定的交通费用，一审法院根据本案的实际情况酌情支持交通费用3，000元，符合法律规定；五、因杨能玉已致伤残，治疗及康复期间须加强营养，原判酌情支持3，000元，并无不当。综上，原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，565元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 李秋云
审 判 员 魏 蓉
二〇一四年九月二十二日
代理书记员 秦小娟