福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第290号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：杨荣土，男，汉族，1952年11月25日出生，住福建省石狮市。
委托代理人：蔡经财，福建博广律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福建路宇工程有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人：鲍居和，执行董事。
委托代理人：苏志松、王龙德，福建顺济律师事务所律师。
再审申请人杨荣土因与被申请人福建路宇工程有限公司合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民终字第1667号民事判决，向本案申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。
杨荣土申请再审称：讼争《内部经营承包合同》名为承包，实为挂靠借用资质，违反《中华人民共和国建筑法》有关禁止借用他人建筑资质强制性规定，应认定无效。（一）经一、二审法院确认的基本事实，可以证明双方名为承包实为借用建筑资质挂靠关系。路宇公司系具有承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路等建设工程的资质企业，其没有向杨荣土提供任何建设工程施工所需要的机械设备，也没有发包过任何工程给杨荣土施工；杨荣土没有建设工程资质，不是路宇公司职工；在合同履行三年期内，存在唯一事实是杨荣土持路宇公司出具的资料并以其名义参加投标，但没有中标任何工程；合同约定路宇公司收取的是管理费并非承包费等，这些事实可以证明双方不存在承包关系。同时，根据杨荣土以路宇公司名义参加工程投标的事实，可以认定双方为挂靠关系，其目的是借用路宇公司的建筑资质。（二）从其他事实也可以认定，讼争合同为借用资质的挂靠关系。（1）林连发在法庭上作证述及，其与路宇公司签订合同承包路宇公司南安分公司，按合同约定自行组织人员，没有办理营业执照，以路宇公司名义进行投标，支付管理费，财务独立核算等，路宇公司确认本案合同与林连发所签订合同模式相同，可以看出，所谓承包只是借用资质名义，双方实为挂靠关系。（2）讼争合同履行的内容不符合承包经营合同特征。如果双方合同为内部承包合同，应当由路宇公司在承接到工程后再发包给杨荣土施工，先有工程后有承包，并非讼争合同约定的杨荣土承包后自行承接工程。（3）讼争合同约定的内容来看，路宇公司收取管理费、资料费、投标配合费，与内部承包合同没有关系，应认定为借用资质的挂靠关系。杨荣土提供的（2012）鲤民初字第517号民事调解书，进一步证明杨荣土与路宇公司之间系借用资质的挂靠关系。（三）生效判决认定本案为承包关系及不属于挂靠关系的理由均不能成立。（1）双方当事人不存在建立内部承包关系的事实与基础。承包者系发包人员工，双方存在劳动关系是建立内部承包关系的前提，但杨荣土并非路宇公司员工，双方不存在劳动关系，杨荣土不能成为内部承包关系的主体，生效判决未加分析直接认定双方系内部经营承包合同且合法有效错误明显。（2）讼争合同约定的生产经营管理班子始终没有设立，也没有相应规章制度、岗位职责，杨荣土建设施工队在签订合同前后均是独立运作，与路宇公司没有关系；约定了办事处印章使用规定，但印章没有刻制，不存在约定的印章与资料由路宇公司派专人管理问题；约定杨荣土如需要路宇公司派驻常住人员，说明派驻人员是根据杨荣土需要，并非必备条件，符合挂靠关系特征；杨荣土需要设立办事处应事先报告路宇公司及如工程中标路宇公司最少派一名工程专业人员等约定，也不足认定为承包关系。
由上，讼争合同名为承包实为挂靠关系，该挂靠关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义招揽工程之规定，应认定无效。生效判决认定讼争合同为企业内部经营承包合同及该合同合法有效不当。路宇公司收取杨荣土的管理费依法应予返还，请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，改判路宇公司返还杨荣土管理费12万元及相应的利息。
被申请人路宇公司称，讼争合同从名称到内容均符合企业内部承包合同特征，依法应认定有效，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨荣土的再审申请。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为讼争《内部经营承包合同》性质，是建筑企业的内部承包合同还是借用建筑资质的挂靠合同。建筑企业的内部承包合同与借用建筑资质的挂靠合同均不是《中华人民共和国合同法》规定的有名合同，故可从通常意义上依双方当事人的意思表示及其实际履行行为认定讼争合同性质特征。通常认为，建筑企业的内部承包合同是指建设工程施工合同中的建筑企业与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工而签订的承包合同，建筑企业应对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。其基本特征，一是内部承包合同的承包人系建筑企业的下属分支机构或职工，二者存在隶属关系；二是建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量负有监督及管理义务，二者存在监督管理关系。而借用建筑资质的挂靠合同是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，挂靠合同的主体双方不存在隶属关系，被挂靠的建筑企业不对挂靠人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，讼争《内部经营承包合同》是建筑企业的内部承包合同还是借用建筑资质的挂靠合同，应当从合同主体关系及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
在本案中，（一）从合同主体关系看，约定杨荣土以办事处的形式承包路宇公司石狮市区域内的经营权，杨荣土为路宇公司石狮市区域办事处的经营承包责任人；杨荣土应在一个月内组建办事处的生产经营管理班子，配备相应专业技术与经济管理人员，报送路宇公司审批备案，建立健全办事处的规章制度和岗位职责；承包期间，杨荣土在路宇公司的监督指导下自行承接、独立核算、自负盈亏、独担风险，在路宇公司资质证书规定的营业范围内开展工程施工业务等内容，表明杨荣土负责组建路宇公司石狮市区域办事处，该办事处承包路宇公司石狮市区域内的工程施工经营权，杨荣土作为办事处的经营承包责任人并非个人开展工程施工业务，其签约的身份为办事处的代表，由此可以认定该《内部经营承包合同》主体双方为路宇公司与其拟成立的内设机构路宇公司石狮市区域办事处，二者存在隶属关系。实践中，建筑企业的内部承包合同的承包方可以是企业内设机构，也可以是企业职工；承包内容可以是具体项目施工权，也可以是企业在某区域内有关项目施工权，杨荣土以其不是路宇公司职工、路宇公司未将先行取得工程承包施工权发包给杨荣土而是杨荣土自行承接工程为由，认为不存在建立承包合同基础，进而主张讼争合同为挂靠关系，依据不足，不予采信。（二）从工程施工过程及质量等监督管理关系看，约定办事处生产经营管理班子及聘用人员需经路宇公司审批备案；办事处印章及资料由路宇公司派专人管理；如办事处有工程项目中标，根据工程的实际情况，路宇公司向办事处派驻工程技术人员、财务人员进行监督检查等等，体现路宇公司对办事处所承包施工的工程过程及质量享监督管理权，二者存在监督管理关系，亦符合企业内部承包合同主要特征。至于办事处的生产经营管理班子是否成立，是否建立相应规章制度，是否刻制印章，均属合同履行范畴，杨荣土以相关约定未实际履行为由，主张合同双方不存在监督管理关系，亦不予采信。（三）从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因在讼争合同履行期内，办事处未实际成立，也未实际中标到具体施工项目，杨荣土持路宇公司出具的资料参加工程投标活动等，均无从判断本案实际是否存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。此外，建设工程施工机械设备可以通过租赁等方式取得使用权；合同约定路宇公司收取杨荣土的承包费为管理费，路宇公司根据杨荣土需要确定对工程施工质量行使监督管理权，均属表述问题；（2012）鲤民初字第517号民事调解书未涉及讼争合同性质事项，杨荣土申请再审以合同未约定路宇公司向杨荣土提供工程施工机械设备、合同将路宇公司收取杨荣土费用约定为管理费而非承包费、路宇公司需经杨荣土要求并非主动行使工程监督管理权、（2012）鲤民初字第517号民事调解书可以证明讼争合同为挂靠关系等为由，主张讼争合同为借用建筑资质挂靠关系，依据亦不足。
综上，依双方当事人的意思表示及实际履行行为，生效判决认定讼争《内部经营承包合同》为承包合同并无不当，杨荣土主张其为挂靠合同并进而主张合同无效及请求路宇公司返还管理费12万元本息，依据不足，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回杨荣土的再审申请。
审 判 长 董碧仙
代理审判员 陈莉萍
代理审判员 林 琳
二〇一四年五月十三日
书 记 员 刘洁君