湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）潭中行终字第36号
上诉人（原审原告）王体梅，男，1948年1月30日出生，汉族，湖南省湘潭县人。
委托代理人王隆姣，女，1993年4月26日出生，汉族，湖南省浏阳市人，系上诉人王体梅孙女，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市卫生和计划生育委员会（原湘潭市卫生局）。
法定代表人赵新文，主任。
委托代理人周绥之，湖南绥之律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人曾建武，男，1974年10月11日出生，汉族，湖南省湘乡市人，湘潭市卫生和计划生育委员会医政科科长，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）王体梅因与被上诉人（原审被告）湘潭市卫生和计划生育委员会行政赔偿一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案受理后，依法组成由审判员谢颖担任审判长，代理审判员田晴、代理审判员赵祝参加的合议庭公开开庭审理了本案，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人王体梅及其委托代理人王隆姣、被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会的委托代理人周绥之、曾建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告之子王华平于2010年1月3日因交通事故受伤后被送至湘潭市中心医院住院治疗，于2010年1月14日因抢救无效死亡。就此，原告与侵权责任人达成交通事故赔偿协议，获取死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费等合计21万元。此后，原告以医疗机构擅自停用三磷酸腺苷二钠一氯化镁和氨曲南两种药物，致使王华平发生脑血管硬化、心肌硬化、软组织炎症、痰堵塞呼吸道并最终死亡为由，向被告提出要求处理医疗事故争议的申请。被告因而于2010年3月22日将相关资料移交湘潭市医学会进行首次医疗事故技术鉴定。2010年5月6日，湘潭市医学会作出潭医鉴（2010）10号《医疗事故技术鉴定书》，虽指出“医方在治疗过程中未做细菌培养及药敏试验为此患者治疗过程中之缺陷”，但认为王华平医疗事件“不构成医疗事故”。由于原告对首次医疗事故技术鉴定结论不服并提出申请，被告遂将相关资料交由湖南省医学会进行再次医疗事故技术鉴定。2010年11月30日，湖南省医学会作出湘医鉴（2010）71号《医疗事故技术鉴定书》，分析指出“医方在对患者的治疗过程中未做细菌培养及药敏试验，存在不足，但患者死亡与医方过错并无因果关系”，并认定该医疗事件“不构成医疗事故”。在收到两份《医疗事故技术鉴定书》后，被告分别对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序依法履行了审核职责，确认此两份《医疗事故技术鉴定书》的作出均符合中华人民共和国国务院第351号令《医疗事故处理条例》的规定。2011年3月2日，原告向被告申请第二次重新鉴定，被告于2011年3月14日作出函复，建议其向中华医学会提出申请，并表示将协助原告向湖南省卫生厅报告。2011年5月6日，原告王体梅以湘潭市中心医院为被告提起医疗损害赔偿之诉。湘潭市雨湖区人民法院和湘潭市中级人民法院先后受理此案并于2012年3月9日作出终审裁判，以《医疗事故技术鉴定书》认定“不构成医疗事故”，医疗机构的医疗行为与患者死亡之间没有因果关系为由，驳回了原告的诉讼请求。2012年2月至2014年10月，原告先后向被告提交《补充鉴定制作结论申请书》、《投诉申请咨询》、《投诉申请》、《投诉举报申请》和《投诉报告》，对两次医疗事故技术鉴定的程序和结论提出异议。对此，被告分别作出相应函复予以答复，并表示：鉴于两份《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论均为“不构成医疗事故”，卫生行政部门不接受医疗事故争议双方当事人的任何调解请求；当事人之间的医疗事故争议已经民事诉讼程序的，卫生行政部门不得进行行政处理。原告认为，湘潭市中心医院在救治王华平的过程中存在重大医疗过失行为，被告对此没有依照行政职权直接判定为一级甲等医疗事故，反而进行包庇和隐瞒，致使医学会作出了虚假的鉴定结论，而且从未就原告提出的相关问题作出实质性回复，其行政不作为侵犯了原告的合法权益，并造成了严重的损失，遂于2014年12月26日向被告提交《申请报告》一份，要求被告对其承担行政赔偿责任，但被告未在合理期限内作出答复。原告因而诉讼至法院，提出如诉称所述之请求。另查明，两次医疗事故技术鉴定过程中，原告分别支付鉴定费2200元、3200元，合计5400元。
原审判决认为，本案争议的焦点问题在于被告湘潭市卫生局及其工作人员在行使职权的过程中有否侵犯原告合法权益的情形，是否给原告造成了严重损害。具体而言，包括如下两个方面：第一、在处理原告与湘潭市中心医院之间争议的过程中，被告将相关资料移交医学会进行医疗事故技术鉴定的行为是否合法，可否迳行将本案所涉医疗事件判定为医疗事故。中华人民共和国国务院第351号令《医疗事故处理条例》第二十条、第三十六条、第四十一条规定，“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”；“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故；对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”；“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见”。可见，医疗事故技术鉴定本身具有很强的专业性、技术性、复杂性等特点，原则上应由经县级以上人民政府民政部门审查同意、成立登记的医学会这一非营利性医学社会组织进行。卫生行政部门在医疗事故争议处理中的职责主要及于鉴定前的材料移交、鉴定中的程序性审查和鉴定后的相关处置三个方面。只有在接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，经调查事实清楚、因果关系明确的情形下，卫生行政部门才能直接判定为医疗事故。对于本案所涉的医疗事件，由于湘潭市中心医院并没有提交关于重大医疗过失行为的报告，在不具备直接进行调查和判定的条件下，被告采取审慎的态度，将相关资料移交湘潭市、湖南省两级医学会进行专业的首次医疗事故技术鉴定和再次医疗事故技术鉴定，并在鉴定结论做出后分别就两份《医疗事故技术鉴定书》的鉴定人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核，已经依法、适当地履行了法定的行政职责。同时，对于医学会这一独立的、非营利性的社会组织，被告不可能将其作为下属的职能部门进行指示和要求，亦不存在不合理的行政干预的情形。第二、对于原告多次提交的投诉和报告等书面材料，被告是否依法作出了具有实质性内容的答复，有否行政不作为的情形。中华人民共和国国务院第351号令《医疗事故处理条例》第四十条规定，“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理”。据此，医疗事故争议发生后，当事人可以根据自己的意愿，决定选择由卫生行政部门委托医学会组织鉴定后进行行政处理的程序或者直接提起民事诉讼由人民法院进行司法裁判的程序，但两种权利救济途径只能择其一而为之。行政处理程序启动后，通过医学会组织鉴定，确认当事人争议的医疗事件不是医疗事故的，卫生行政部门不再继续进行赔偿调解；当事人如果转而选择司法程序要求认定是否属于医疗事故以及是否给予赔偿的，行政处理程序当然终止。本案中，被告就原告先后多次提交的书面材料中涉及的鉴定程序和鉴定结论问题，详细地说明了鉴定的移交和审核过程，对于行政处理程序和司法裁判程序的选择和衔接事项，亦进行了明确的解释，已经作出了具有实质性内容的答复，不存在行政不作为的情形。综上，被告在接受和处理原告提出的医疗事故争议申请过程中所作出的行政行为均符合相关法律、法规的规定和程序性要求，不存在侵犯公民、法人、其他组织合法权益的情形。原告亦未能提供证据证明被告的具体行政行为与其主张的损失之间存在因果关系。故此，原告提出的行政赔偿请求，没有法律依据，该院不予支持。综上，该院遂依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决驳回原告王体梅要求被告湘潭市卫生局赔偿误工费、鉴定费、精神损害抚慰金合计11万元的诉讼请求。案件受理费予以免收。
一审判决宣告后，王体梅不服提起上诉称：一、上诉人之子王华平在湘潭市中心医院住院治疗期间，因医疗机构对患者停用三磷酸腺苷二钠一氯化镁和氨曲南两种药物，导致其发生脑血管硬化、心肌硬化、软组织炎症等病症最终死亡。该事件本符合一级甲等医疗事故，但由于被上诉人的故意包庇反而变成不构成医疗事故。二、上诉人因不服湘潭市医学会和湖南省医学会先后作出的两份《医疗事故技术鉴定书》中“不构成医疗事故”的鉴定结论，向被上诉人提出申请要求答复，被上诉人应当答复的不予答复，应当作为的不作为，侵犯了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为医疗机构对症停药与患者死亡之间存在因果关系，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失共计1310000元。
被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会答辩称：一、答辩人系地市一级卫生行政管理机关，不具备医疗事故的技术鉴定职能，答辩人只有在接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，由医疗机构自身已经认定自己的医疗行为构成重大医疗过失，不存在需要进行技术层面甄别的情况下，才有可能直接依据相关规定对是否属于医疗事故进行判定。即便如此，不能判定是否属于医疗事故的情形依然存在，甚至仍然需要进行医疗事故的技术鉴定，对判定是否属于医疗事故方面是技术至上，而不是行政至上。二、本案上诉人认为答辩人可以直接判定医疗机构是否构成医疗事故，既没有事实依据，也没有法律依据。三、答辩人在处理上诉人与湘潭市中心医院争议的过程中，将相关材料移交医学会进行医疗事故技术鉴定的行为是合法的，对上诉人提交的投诉和报告等书面材料依法作出了具有实质性内容的答复，不存在行政不作为或乱作为，不应对上诉人予以赔偿。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
在二审诉讼过程中，上诉人王体梅提交了以下证据：1、（2013）潭中立二监字第15号《民事裁定书》，拟证明湘潭市中心医院的医疗行为与上诉人之子王华平的死亡之间存在因果关系。2、湘潭市雨湖区人民法院的息访息诉协议，拟证明湘潭市雨湖区人民法院的一审民事判决存在错误，因此要求上诉人息访息诉。3、湘潭市中级人民法院《案件诉讼费缓、减、免交申请审批表》，拟证明上诉人与湘潭市中心医院的医疗损害赔偿纠纷一案，因上诉人没有缴纳诉讼费，故该民事案件没有进入实体审查，湘潭市中级人民法院维持一审判决属于程序违法。4、湘潭市中心医院的息访息诉协议，拟证明湘潭市中心医院因其医疗行为存在过错故要求上诉人息访息诉。
被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会对上诉人王体梅提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性；对上诉人王体梅提交的证据2、3、4，认为都是复印件和打印件，故不予质证。
本院经合议庭评议认为上诉人王体梅提交的证据1—4，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定中“新的证据”的范围，故不予采纳。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是以下三个方面：
一、被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会收到上诉人王体梅要求处理医疗事故的申请后，委托相关部门进行医疗事故技术鉴定的程序是否合法。《医疗事故处理条例》（中华人民共和国国务院令第351号）第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；……。”本案上诉人王体梅之子王华平因交通事故受伤后被送至湘潭市中心医院住院治疗，后经抢救无效死亡。上诉人王体梅认为医疗机构的医疗行为与王华平之死存在因果关系，向被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会提出要求处理医疗事故争议的申请。被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会将相关材料交由湘潭市医学会进行医疗事故技术鉴定，后因上诉人王体梅对湘潭市医学会的鉴定结论不服申请再次鉴定，被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会又将相关材料移交湖南省医学会进行第二次鉴定。在两次委托鉴定过程中，被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会对鉴定前的材料及时进行了移送，对鉴定后相关档案卷宗以及鉴定程序进行了审查，故被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会委托相关部门进行医疗事故技术鉴定的程序合法。
二、被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会能否直接判定湘潭市中心医院的医疗行为构成医疗事故。《医疗事故处理条例》第三十六条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故；对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”从上述规定可以得知，被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会能否直接判定医疗机构的医疗行为是否构成医疗事故的前提条件是接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，而本案湘潭市中心医院并未向被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会提交该报告，故被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会无法直接判定湘潭市中心医院的医疗行为是否构成医疗事故，且被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会无权直接参与该鉴定工作，医疗机构的医疗行为是否构成医疗事故，由医学会组织专家鉴定组独立完成。
三、被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会是否对上诉人王体梅提交的投诉和报告等材料进行了答复，是否存在行政不作为。《医疗事故处理条例》第四十条规定：“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。”被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会在接到上诉人王体梅提交的投诉和报告等书面材料后，多次对其进行了函复，并向其告知如对湖南省医学会的鉴定结论仍不服还可向中华医学会申请鉴定，也可向医疗机构所在地的人民法院提起诉讼。因上诉人王体梅以湘潭市中心医院为被告向法院提起了医疗损害赔偿之诉，被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会终止行政处理程序并无不当，其并未构成行政不作为。
综上所述，被上诉人湘潭市卫生和计划生育委员会依法、依规履行法定职责，未损害上诉人王体梅的合法权益，上诉人王体梅的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢颖
代理审判员 田晴
代理审判员 赵祝
二〇一五年八月十三日
代理书记员 刘恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；