广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂06民终26号上诉人（原审原告）：谭干荣，女，1947年7月8日出生，壮族，住广西合山市。上诉人（原审原告）：韦祖平，男，1945年3月14日出生，壮族，住广西合山市。委托诉讼代理人：吕春，广西维冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩倩，广西维冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：覃活，男，1980年9月9日出生，京族，住广西东兴市。被上诉人（原审被告）：莫舒婷，女，1979年12月26日出生，京族，住广西东兴市。委托诉讼代理人：揭军英，广西新鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘杰文，广西其沿律师事务所律师。原审第三人：谭顺勇，男，1972年9月26日出生，壮族，住广西东兴市。上诉人谭干荣、韦祖平因与被上诉人覃活、莫舒婷及原审第三人谭顺勇生命权纠纷一案，不服东兴市人民法院（2017）桂0681民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭干荣、韦祖平上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由覃活、莫舒婷承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“莫舒婷于2016年9月将房屋的线条和阳台涂料装饰装修工程交第三人谭顺勇完成”属于查明事实错误。覃活、莫舒婷交给谭顺勇和谭顺猛的装修工作是房屋正面的“外墙涂料和线条装饰”，不属于本案事实。根据本案双方所提交的微信记录证据，该项工作已完成，并在2016年11月18日进行了结算。本案基本事实为：2017年1月2日，覃活、莫舒婷雇请谭顺勇、谭顺猛进行“修补阳台路灯孔洞的工作”。覃活、莫舒婷仅由于在不能确定是否安装阳台路灯的情况下，为了将来能以优惠工价雇请谭顺勇兄弟两人修补阳台路灯孔，在2016年11月18日结算时故意扣留下300元暂不支付给谭顺勇兄弟两人。直至2016年12月21日，覃活、莫舒婷决定不再在阳台走廊装灯了，需要阳台路灯孔洞进行修补时，才再三要求谭顺勇、谭顺猛两人做此项“修补阳台路灯孔洞”工作，且以微信方式明确征求谭顺勇意见“你做还是给材料腻子工人做？”，这足以说明与之前的外墙装修工作无关，属于另外雇请他们做的零散工作。一审法院将此与2016年9月-1l月谭顺勇兄弟两人与覃活、莫舒婷约定的“外墙涂料和线条装饰”工作混为一谈，显然错误。对此，请求二审法院查明并纠正。（二）一审法院“谭顺勇入屋装修，并雇请其弟弟谭顺猛共同装修，双方约定工钱对半分”亦属于查明事实错误。谭顺勇、谭顺猛兄弟两人分别自2003年和2007年一直以来都是在东兴做零散装修工作，无论是谁接了活，都是两个人共同出工完成，工钱是对半分，不存在谁雇请谁。庭审中，谭顺勇也明确表示，在与覃活、莫舒婷谈“修补阳台路灯孔洞”时，是按照多少个工来谈工钱的，当日两人是一起进行路灯孔的填补工作，之后，谭顺勇调好油漆，等腻子干后，由谭顺猛上去涮油漆的。覃活、莫舒婷未提供任何证据证明谭顺猛受谭顺勇指示、支配和管理，也不能证明谭顺勇作为雇主享有额外利润。因此，一审法院认定谭顺勇雇请谭顺猛没有任何事实和法律依据。（三）一审法院未查明“外墙涂料和线条装饰”和“修补阳台路灯孔洞”的特种作业要求。“外墙涂料和线条装饰”和“修补阳台路灯孔洞”两项工作均是室外工作，不存在“入屋装修”的工作。该两项工作属于室外高空作业范围。在2016年9-11月期间，覃活、莫舒婷雇请谭顺勇、谭顺猛两人进行“外墙涂料和线条装饰”施工时，房屋主体建设时搭设有竹架。但是，在2017年1月2日事故发生当日，竹架早已经被拆除，即覃活、莫舒婷雇请谭顺勇、谭顺猛“修补阳台路灯孔洞”时，现场施工条件不符合建筑施工高空作业的安全技术规范要求。覃活、莫舒婷作为此项高空作业的管理人，没有设置防护栏杆等必要的防护设施，仅提供作内墙装修用的木架子，存在重大过错，应当对谭顺猛的高空坠亡承担赔偿责任。二、一审法院分配举证责任不当。谭顺猛在房屋“阳台路灯孔洞修补”工作过程中跌落死亡，此为本案之基本事实。一审法院追加谭顺勇为本案第三人，协助查明案件事实，谭顺勇在庭审中也明确是兄弟二人均由覃活、莫舒婷所雇请实施“修补阳台路灯孔洞”工作。一审法院在庭审中已认定谭顺勇、谭顺猛已佩戴了头盔，自身已尽到安全注意义务。然而，在谭干荣、韦祖平提供现场照片以证明事故当日施工现场无任何防护装置的情况下，一审法院仍认为“原告无证据证实谭顺猛的死亡是因屋主莫舒婷未尽到安全注意提示义务而造成的。举证不能的后果由原告承担”，显然是错误分配举证责任。三、一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定作出认定和判决。被上诉人覃活、莫舒婷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回谭干荣、韦祖平的上诉请求。原审第三人谭顺勇无陈述意见。谭干荣、韦祖平向一审法院起诉请求：1、覃活、莫舒婷赔偿谭干荣、韦祖平损失615289元及律师费8000元；2、本案诉讼费由覃活、莫舒婷承担。一审法院查明的事实：覃活、莫舒婷系夫妻关系。莫舒婷通过继承方式取得东兴镇振兴路一巷6号房屋[房屋所有权证号：东房权东兴市字第××号号，登记所有人：莫舒婷、莫海燕；2层房屋，建筑面积177.47平米]。后莫舒婷、覃活在原房屋基础上另加高建设五层。房屋主体建设完工后，莫舒婷于2016年9月份将该房屋的线条和阳台涂料装饰装修工程交由谭顺勇完成，双方只订立口头的装饰装修合同。谭顺勇入屋装修，并雇请其弟弟谭顺猛共同装修，双方约定工钱对半分。2016年11月18日完工，谭顺勇与莫舒婷进行结算，装修款共为8100元（其中线条6000元，山花2朵700元，阳台涂料1400元）。后莫舒婷考虑不再安装阳台路灯，于是要求谭顺勇过来作路灯孔补色。2017年1月2日，谭顺勇雇请其弟弟谭顺猛对房屋进行补色，在装饰过程中，谭顺猛从该屋前坠亡（排除他杀可能）。事发后，莫舒婷在2017年1月份支付谭顺猛家属4万元。庭审中，谭顺勇自认是其与莫舒婷谈装修价格和结算，且其已支付谭顺猛工钱约3500元左右，谭顺猛、谭顺勇在装修过程中佩戴了摩托车头盔。另查明，谭顺猛生前一年经常在东兴做装修散工，经常居住在东兴市公务员别墅区某房屋内。谭顺猛、谭顺勇在装修过程中，曾擅自使用屋内原施工工人留下的木架（木架已消失，是否存在质量问题无法查明）。经释明，谭干荣、韦祖平表示不要求谭顺勇承担赔偿责任。一审法院认为，莫舒婷将房屋的线条和阳台涂料装修工程交由谭顺猛完成，莫舒婷与谭顺勇之间存在合法有效的装饰装修合同关系。在装修过程中，承包人谭顺勇雇请其弟谭顺猛对涉案房屋进行装修施工，即谭顺勇与谭顺猛之间存在雇佣关系。在装修路灯孔过程中，谭顺勇、谭顺猛已佩戴了头盔，其自身已尽到安全注意义务。谭干荣、韦祖平无证据证实谭顺猛的死亡是因屋主莫舒婷未尽到安全注意提示义务而造成的。举证不能的不利后果由谭干荣、韦祖平承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故谭顺猛高空坠落死亡的损失可由雇主谭顺勇赔偿。谭干荣、韦祖平诉请莫舒婷等人赔偿谭顺猛死亡损失及律师费等不符合法律规定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回谭干荣、韦祖平的诉讼请求。案件受理费9953元（谭干荣、韦祖平已申请缓交），由谭干荣、韦祖平负担。二审中，被上诉人覃活、莫舒婷提交一份证据：照片两张，拟证明谭干荣、韦祖平所陈述的装修灯孔并不属于谭顺勇、谭顺猛的工作范围；阳台内不存在灯孔，谭顺勇、谭顺猛的装修装饰工程是在阳台外而不是阳台内。上诉人谭干荣、韦祖平质证认为，对证据的三性有异议，造成本案事故发生的灯孔的填补所在位置是在六楼阳台顶部的吸顶的位置，不是覃活、莫舒婷所称的在墙体的位置，照片上灯的位置跟涉案的工作没有关联。原审第三人谭顺勇质证认为，照片里显示的灯孔不是其做的。上诉人谭干荣、韦祖平及原审第三人谭顺勇均无证据提交。本院认为，被上诉人覃活、莫舒婷提交的两张照片系事后形成的，不能真实反映案发当时现场的情形，不予采信。一审查明的事实除“谭顺猛生前一年经常在东兴做装修散工，经常居住在东兴市公务员别墅区某房屋内”有误外，其余查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、谭顺猛与覃活、莫舒婷存在何种法律关系；二、覃活、莫舒婷是否应当对谭干荣、韦祖平的经济损失承担赔偿责任，如何承担；三、谭顺猛的死亡赔偿金按何种标准计算。关于焦点一，覃活、莫舒婷仅与谭顺勇存在承揽合同关系，与谭顺猛不存在雇佣关系。理由如下：承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的权利义务关系，实务中表现为以交付成果为标的，承揽人尽管提供了劳务，但没有结果就不付报酬，计酬方式为按件计付报酬。本案中，无论是进行“外墙涂料和线条装饰”还是“修补阳台路灯孔洞”工作，只要装修完成即可支付报酬。谭顺勇自带工具，覃活、莫舒婷对装修过程不指示、不监督、不指挥，只看装修是否完成，谭顺勇工作时间的安排相对自由，覃活、莫舒婷与谭顺勇的劳务关系符合承揽关系特征。根据本案查明的事实，结合谭顺勇的自认，本案装饰装修工作的承接以及结算均是在谭顺勇与莫舒婷二人之间进行，谭顺猛与莫舒婷不接洽工作、不结算工钱。莫舒婷对于谭顺勇是否雇请工人、雇请多少人、与工人之间如何结算等事项均不过问，因此，覃活、莫舒婷并未直接雇佣谭顺猛从事装饰装修工作，其与谭顺猛之间不存在雇佣关系。关于焦点二，基于对上述焦点一的分析，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。覃活、莫舒婷将房屋装饰装修工作交由没有相应资质的谭顺勇实施，导致谭顺勇雇请的谭顺猛在工作过程中死亡，故覃活、莫舒婷在选任房屋装饰装修工作的人选上有一定的过错，对造成谭顺猛死亡而产生的损害后果应承担相应的责任。根据本案实际情况，本院确认覃活、莫舒婷承担20%的赔偿责任。关于焦点三，谭顺猛为农村居民，谭干荣、韦祖平诉求谭顺猛的死亡赔偿金应当按照城镇居民标准赔偿，但未能提供谭顺猛在东兴租房合同、居住地居民委员会证明、暂住证或派出所证明等证据以证明谭顺猛在城镇居住或工作一年以上，因此，对于其请求本院不予支持。根据谭干荣、韦祖平的诉请，由于一审第一次法庭辩论时间为2017年8月10日，参照《2017年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》(2017年7月3日公布实施)，谭干荣、韦祖平的经济损失如下：1.死亡赔偿金：10359元×20年＝207180元；2.丧葬费：5020元*6个月=30120元；3.被扶养人生活费：谭顺猛有父母二人需要抚养，其中，父亲韦祖平案发时71岁，母亲谭干荣69岁，因韦祖平、谭干荣育有8个子女，因此，谭干荣的抚养费为8351*11/8=11482.62元，韦祖平的抚养费为8351*9/8=9394.87元，合计为20877.49元。因此，谭顺猛需负担的抚养费为20877.49元。4、精神损害抚慰金：因覃活、莫舒婷仅在选任房屋装饰装修工作的人选上有一定的过错，不承担主要过错责任，因此，该项诉请不予支持。综上，谭干荣、韦祖平的各项经济损失合计为207180+30120+20877.49=258177.49元，覃活、莫舒婷应向谭干荣、韦祖平赔偿258177.49元×20%＝51635.49元。因覃活、莫舒婷已赔偿4万元，还需赔偿11635.49元。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销东兴市人民法院（2017）桂0681民初626号民事判决；二、被上诉人覃活、莫舒婷赔偿上诉人谭干荣、韦祖平各项损失11635.49元；二、驳回上诉人谭干荣、韦祖平的其它诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。一审案件受理费9953元(谭干荣、韦祖平申请缓交)，被上诉人覃活、莫舒婷负担995元，上诉人谭干荣、韦祖平负担8958元；二审案件受理费9953元(谭干荣、韦祖平申请缓交)，由被上诉人覃活、莫舒婷负担995元，上诉人谭干荣、韦祖平负担8958元的部分本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄玉霞审判员  李启宁二〇一八年二月二十四日书记员  臧雅迪