福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第465号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡迎平，男，1983年8月10日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，务工，家住江西省丰城市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月12日被抓获羁押，次日被刑事拘留，3月17日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人李蔚容，福建泉明律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人胡迎平诈骗罪一案，于2014年12月5日作出（2014）鲤刑初字第315号刑事判决。胡迎平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人胡迎平，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月，被告人胡迎平化名“王经理”，伙同李甲（化名“小张”，另案处理）经事先预谋后，使用伪造的姓名为“王志华”身份证和名称为“福建省晋江市万通客运集团”的营业执照，先后承租位于在泉州台商投资区东园镇紫阳村东兴超市旁、泉州台商投资区张坂镇百旺购物超市旁一楼、洛江区万安开发区德信织造有限公司旁铁皮屋、鲤城区浮桥街道繁荣路、鲤城区金龙街道赤土社区元祥街紫元小区等地的店面，用于经营出售汽车票、火车票的代售点。同时，被告人胡迎平和李甲还雇佣张某甲、秦某甲、田甲、潘某甲、黄某甲、廖某甲等人分别作为售票员，并告知售票员以2014年1月26日及之后的车票更便宜为由吸引乘客，让前来购票的乘客尽量购买上述时间段的车票。2014年1月25日，胡迎平伙同李甲收取上述5个售票点的票款后逃跑，致使购买2014年1月26日及之后车票的被害人侯某甲等243名乘客无法乘车。胡迎平伙同李甲共同骗取购票款共计人民币（币种，下同）111250元，其中收取泉州台商投资区东园镇紫阳村东兴超市旁店面票款32500元、收取泉州台商投资区张坂镇百旺购物超市旁一楼店面票款10300元、收取洛江区万安开发区德信织造有限公司旁铁皮屋店面票款20600元、收取鲤城区浮桥街道繁荣路店面票款38240元、收取鲤城区金龙街道赤土社区元祥街紫元小区店面票款9610元。
2014年1月26日，侯某甲等多名被害人向公安机关报案。公安机关从上述售票点共提取到营业执照4张、购票时的上车凭证存根、售票情况笔记本等。经当地政府协调，在鲤城区浮桥街道繁荣路店面、洛江区万安开发区德信织造有限公司旁铁皮屋店面购票的被害人，已全部由政府拨款帮助返乡。
2014年2月12日中午，公安机关在福建省莆田市城厢区沈海高速入口处抓获被告人胡迎平，从被告人胡迎平处扣押到名为“王志华”（身份号码422026198609182219）的假身份证1张。
在本案审理过程中，被告人胡迎平的家属代其退出赃款25000元。
原判认定上述事实有：
1、被害人李某甲、杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、彭甲、杨某戊、郭某甲、黄某甲、李某甲等人的陈述，证实其均是到位于泉州台商投资区东园镇紫阳村东兴超市旁店面的售票点向一名叫“小张”的男子购买2014年1月26日及之后的车票，后均无法乘车的事实。杨某戊、彭甲的陈述还证实其二人受老乡委托订票，一共71人订票，支付24850元。
证人张某甲的证言，证实2014年1月4日，其应聘到位于泉州台商投资区东园镇紫阳村东兴超市旁店面的售票点卖票。其称呼两名老板为“张经理”和“王经理”，其询问老板的姓名，有名身材较瘦的男子给了其一个“422026198609182219”的身份证号码，说是他的个人信息，还给其看了一张名为“晋江市万通客运集团”的工商营业执照。其负责收款和登记顾客乘车信息。2014年1月中旬左右，其接到老板电话，告诉其“顾客前来买票时，如果购买1月23日至25日的票，就说已卖完，只有1月26日才有票，如果购买，可以便宜100元至150元”。经其通过对售票存根11张进行统计，该售票点约有100人购票后未能乘车，收取款项合计32500元。
提取笔录、扣押物品清单，证实从张某甲处提取并扣押到长途客运上车凭证存根11张。
证人黄某乙的证言，证实2013年12月13日，有两名男子向其承租位于泉州台商投资区东园镇紫阳村东兴超市旁的一间房屋用于卖票，约定每月租金1000元，自2014年1月15日之后未支付租金。
2、被害人张某乙、袁某甲、穆某甲、陈某甲、杨某己、何某甲、王某乙、唐某甲、龙甲、赵某甲、余甲等人的陈述，证实其均到位于泉州台商投资区张坂镇百旺购物超市旁一楼店面的售票点购买2014年1月26日及之后的车票后，售票男子给其一张上车凭证，上面落款“惠南小王”，后均无法乘车的事实。
证人刘甲的证言，证实2014年1月8日下午14时许，两名男子到其位于泉州台商投资区张坂镇百旺购物超市内承租一间店面，用于卖车票。其中一名男子自称“张军华”，租金1500元，承租时间1月8日至1月27日。
提取笔录、扣押清单、照片、工作说明，证实从刘甲处提取并扣押到名称为“福建省晋江市万通客运集团”的企业法人营业执照1张，汽车售票存根12张（金额合计10300元）。
3、被害人周某甲、陈某乙、鲁某甲、黄某丙、郭某乙、马某甲、谢某甲、刘某甲、尹某甲、周甲、蒋某甲等人的陈述，证实其均到位于洛江区万安开发区德信织造有限公司旁铁皮屋的售票点购买2014年1月26日及之后的车票，售票员出具一张黄色上车凭证，后均无法乘车的事实。
证人秦某甲、田甲的证言，证实其二人系夫妻关系，于2013年12月28日到位于洛江德信织造厂对面的汽车销售点上班，约定月工资3500元，卖一张票可以提成10元，每月600元补贴，但至案发前没拿到过工资。王经理和张经理还说2014年1月25日前车票比较贵，1月26日之后的车票比平时便宜100元，让其尽量说服乘客购买1月26日及之后的车票。经秦某甲核对，从其售票点提取的票根中有24张的上车时间在2014年1月26日及之后，其中有一张5个人到云南文山的票根是样本，没有收钱；另一张票价1200元到四川绵阳的火车票，顾客之后退票，收取手续费240元，退960元给顾客。这样其余22张车票的总金额是20360元，加上240元的手续费，一共收取20600元。
提取笔录、照片，证实从秦某甲处提取群众购票时的存根及张姓男子和王姓男子的名片各1张；洛江区工商局从该票点提取到营业执照1张。
泉州市公安局洛江分局刑事侦查大队书面材料，证实在洛江区万安开发区德信织造有限公司旁铁皮屋的售票点购票的群众，已全部由政府拨款帮助返乡。
4、被害人侯某甲、邹某甲、王某丁、王某丙、晏某甲、贺甲、潘某乙、文某甲、罗某甲、陈某丙、杨某庚、晏某乙、余某乙、张某丙、余某丙、陈某丁、黄某丁、卿某甲、周某乙、龚某甲、王某丁、向某乙、谭某甲、贺某甲等人的陈述，证实其均到位于鲤城区浮桥街道繁荣路店面的售票点，为自己或帮助他人购买2014年1月26日及之后的汽车票、火车票，对方收了钱后提供一张黄色的上车凭证，后均无法乘车的事实。
证人潘某甲、黄某甲的证言，证实其二人到位于鲤城区浮桥街道繁荣路的汽车票售票处当售票员，潘某甲于2013年12月25日开始上班。有两名老板，一个自称是王经理，一个叫小张。2014年1月上旬左右，王经理和小张交代尽量以2014年1月26日之后的车票会便宜100至150元为由，劝说顾客购买这个时间段的票。经潘某甲核对上车凭证存根，上车时间为2014年1月26日、27日的存根总额为38240元。
提取笔录、照片，证实从潘某甲处提取到笔记本1本、长途客运上车凭证2本、企业法人营业执照1张。
证人吴某甲的证言，证实2013年12月中旬，有两名年纪在二、三十岁左右，自称是湖北人的男子，向其承租位于繁荣路两间店面，用于出售车票。两名男子开始要向其承租一个半月时间，从2013年12月中旬至2014年农历春节前，其不同意，那两名男子便租了两个月。
泉州市鲤城区交通局《关于申请拨付购票资金返还清濛汽车站的请示》、处理“黑票点”工作情况、疏散浮桥繁荣路“黑票点”旅客表，证实在鲤城区浮桥街道繁荣路的售票点购票的群众，已全部由政府拨款帮助返乡。
5、被害人杨某辛、朱某甲的陈述，证实其在位于鲤城区金龙街道赤土社区元祥街紫元小区店面的售票点购买2014年1月26日及之后的车票，售票员出具一张黄色的上车凭证，后均无法乘车的事实。
证人廖某甲的证言，证实其于2014年1月4日左右到位于鲤城区金龙街道赤土社区元祥街紫元小区长途客运售票点卖票。该售票点有两名老板，王经理和张经理；还有一个小陈，负责收钱开票；其负责送旅客到晋江池店博海医院门口，再由其他人接手送旅客去乘坐长途大客车。刚上班时，王经理和张经理就告诉其“2014年1月25日之后的车票一定都要全额收取现金”。2014年1月中旬的一天，王经理和张经理特别交代，尽量以2014年1月26日及之后的车票会便宜100至150元为由，劝说顾客购买这个时间段的票。经其核对上车凭证存根，上车时间为2014年1月26日、27日的存根10张，总额为9610元。
提取笔录、照片，证实从廖某甲处提取到上车凭证1本、营业执照1张。
证人黄某戊的证言，证实2013年12月底，有两名男子向其承租元祥街120号店面出售车票，承租一个半月，租期至除夕之前。
6、证人陈某戊的证言，证实其店代售车票，有营业执照，也有自己的车辆。2014年1月15日，“啊宇”（即胡迎平）和其表弟找到其让乘客到其店乘车。从1月16日至1月24日，大约送了100名乘客让其安排乘车。这两人经常拖欠车费，至1月24日晚才结算清楚。这两人没有向其预定过2014年1月26日及之后的车票。
7、证人谢某乙的证言，证实2014年1月10日左右，两名江西籍男子找到其帮忙安排乘客乘车。1月15日，其开始帮忙运送乘客。1月23日，这两人才将车费结算清楚。这两人没有向其预定过2014年1月26日及之后的车票。
8、辨认笔录、照片，证实被告人胡迎平辨认5个售票点及李甲；售票员黄某甲、潘某甲、廖某甲、秦某甲、田甲、张某甲辨认出胡迎平系“王经理”、李甲系“小张”；张某甲辨认其售票地点；陈某戊、谢某乙辨认出胡迎平系“啊宇”、李甲系“啊宇表弟”；黄某乙、刘甲、黄某戊辨认出胡迎平、李甲系租房的男子。
9、证明，证实经鲤城区、晋江市、惠安县、洛江区工商局核实，“福建省晋江市万通客运集团”未在工商行政管理局登记注册，相关注册号的企业法人营业执照不存在。
10、文件检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，送检的4张《企业法人营业执照》中的颁发机关印章印文分别与其样本印文不是同一印章所盖，系伪造。
11、公安机关出具的抓获经过、工作说明等书面材料、常住人口信息、提取笔录，证实本案的案发经过，被告人胡迎平的归案过程、年龄等基本身份情况；从被告人胡迎平处提取到名为“王志华”的假身份证1张；金龙街道赤土社区售票点的售票员“小陈”、台商投资区张坂镇百旺超市售票点的售票员，因身份信息不详，无法取证。
12、被告人胡迎平的供述，证实其对指控的犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人胡迎平以非法占有为目的，与其同伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额达111250元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。胡迎平归案后及庭审时能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。胡迎平的犯罪行为导致二百多名被害人在春运期间无法返乡，涉及人数众多，造成较为恶劣的社会影响，对胡迎平予以酌情从重处罚。胡迎平已退出违法所得25000元，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人胡迎平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人胡迎平退出赃款人民币52410元（已退出的25000元，可予以抵扣），发还被害人，无主认领的，上缴国库。三、责令被告人胡迎平退出违法所得人民币58840元，予以没收，上缴国库。
上诉人胡迎平诉称：原判量刑偏重，请求二审考虑其归案后及庭审中均如实供述罪行、退出部分违法所得、主观恶性不大以及家中尚有老幼需要照顾等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议对胡迎平从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人胡迎平伙同李甲（化名“小张”，另案处理）经事先预谋后，于2013年12月间，使用伪造的身份证和营业执照，先后承租鲤城区金龙街道赤土社区元祥街紫元小区等地的店面及雇佣张某甲等人作为售票员，经营汽车票、火车票代售点，以便宜的票价吸引乘客前来购买，在收取上述5个售票点的111250元票款后逃匿，致使243名乘客无法乘车的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，胡迎平对原判认定的犯罪事实亦不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡迎平以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额达111250元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，原审判决认定事实清楚，定罪准确。胡迎平归案后及庭审时能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。胡迎平等人的犯罪行为导致二百余名被害人在春运期间无法返乡，涉及人数众多，造成较为恶劣的社会影响，可予酌情从重处罚。胡迎平归案后已退出违法所得25000元，可予酌情从轻处罚。关于胡迎平及其辩护人提出原判对胡迎平量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见，经查，胡迎平伙同他人经事先预谋后，使用伪造身份证和营业执照，租赁场地，雇佣售票员，以2014年1月26日及之后的车票更便宜为由吸引乘客购票，尔后伙同他人收取111250元票款后逃匿，致使春节前欲返乡的被害人侯某甲等243名乘客无法乘车，诈骗行为造成的后果严重，社会影响恶劣，其在共同诈骗犯罪中行为积极、主动，主观恶性较大，不具备适用缓刑的条件。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。胡迎平及其辩护人诉请二审予以改判并适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年五月十四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；