吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2019号
上诉人（原审被告）：杨凯，男，汉族，1980年9月30日生，住吉林省九台市。
委托代理人：刘春鹏，吉林路朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九台市雨田生态米业有限公司。
法定代表人：李雨田，经理。
委托代理人：卢晓春。
被上诉人（原审原告）：李壮，男，汉族，1990年12月17日生，住吉林省九台市。
委托代理人：刘明哲，九台市九台法律服务所工作者。
上诉人杨凯因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
李壮原审诉称：原告于2014年9月初到被告九台市雨田生态米业有限公司工作（电焊工），当时约定工资200元/日。没有签订劳动合同。2014年9月15日原告正在劳动时，被被告九台市雨田生态米业有限公司安装彩钢房时脱落的方钢落地反弹时击中，被工友送至九台市人民医院抢救，诊断为脑裂挫伤、急性硬模外血肿、颅骨开放性、粉碎性凹陷性骨折、头皮裂伤、皮肤擦伤、软组织挫伤，住院18天。2014年12月1日在长春市中日联谊医院因颅骨缺损二次手术，2014年12月29日因颅骨缺损植骨术术后住院，总计住院37天。于2015年1月7日经吉林中正司法鉴定所鉴定：原告此次外伤构成7级伤残。原告认为，此次外伤系为被告九台市雨田生态米业有限公司劳动所致，其理应承担后果责任，虽其已支付了医药费，但因原告外伤后果严重，已无法正常生产生活，给家庭造成极大的负担，故被告九台市雨田生态米业有限公司应给予原告的误工工资、伤残补助及子女的生活费。原告伤后几次与被告九台市雨田生态米业有限公司协商，未果。为保护原告的合法权益依法起诉。诉讼请求：1、判令被告九台市雨田生态米业有限公司赔偿原告误工费7148.46元=1937.42元/月×3个月+15天×89.08元/天，住院伙食补助费3700元=100元/天×37天，护理费3122.05元=108.59元/天×7天+2361.92元/月，七级伤残赔偿金76969.68元，抚养人生活费17年×7379.71元/2×40%=25091元，精神抚慰金20000元，交通费1500元。以上合计人民币137531.19元。2、诉讼费、代理费、鉴定费等费用由被告九台市雨田生态米业有限公司承担。
九台市雨田生态米业有限公司原审辩称：一、原告不是我方的雇佣人员。2014年9月，我方拟建粮仓，把修建粮仓的任务交给案外人杨凯完成，杨凯把建好的粮仓交付我方，我方支付酬金，因此，我方与杨凯之间是承揽合同关系。二、赔偿责任应由案外人杨凯承担，原告务工过程存在重大过失，应承担一定责任。杨凯雇佣原告，杨凯是雇主，原告是雇员，雇员受伤后的赔偿责任应由雇主承担。原告作为电焊工在地面上作业，受伤当天没有佩戴安全帽进入工地，方钢落地反弹导致原告头部受伤，因此原告对于事故的发生有重大过错，应当减轻雇主杨凯的赔偿责任。三、我方作为定作人不承担责任。根据相关法律规定，我方作为定作人理应免责。四、我方申请对原告的伤残重新鉴定。五、应追加案外人杨凯为被告参加诉讼。原告确实在修建粮仓过程中受伤，但原告不是我方雇佣的人员，我方把修建粮仓的任务以加工承揽形式包给杨凯，杨凯雇佣谁与我方无关。特申请追加杨凯为本案被告参加诉讼。
杨凯原审辩称：法院不应同意被告九台市雨田生态米业有限公司要求追加杨凯为本案被告的申请，应裁定驳回该请求。理由如下：1、程序上的理由，新《民事诉讼法解释》第73条规定。2、实体上的理由，杨凯认为原告所选择的案由混乱，原告应该明确选择到底以何种案由来提起本次诉讼。从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定上看雇主责任与第三人侵权是选择性的两个请求权，没有法律规定在此种情形下侵权的第三人要与雇主承担连带责任。因此，雇员在雇佣活动中受伤而提起民事诉讼的，要么起诉雇主，要么起诉侵权的第三人，原告在本案中单独将被告九台市雨田生态米业有限公司列为唯一被告的依据便是上述司法解释的规定。而被告九台市雨田生态米业有限公司申请追加杨凯为被告没有法律依据，杨凯是不适格的被告，依法应当驳回对杨凯的告诉。
本案经原审法院审理认定：2014年9月15日原告正在劳动时，被被告九台市雨田生态米业有限公司安装彩钢房时脱落的方钢落地反弹时击中，被工友送至九台市人民医院抢救，诊断为脑裂挫伤、急性硬模外血肿、颅骨开放性、粉碎性、凹陷性骨折、头皮裂伤、皮肤擦伤、软组织挫伤，住院18天（2014年9月15日至2014年10月3日），二级以上护理，花实际住院费15699.47元=21520.47元-5821元。2014年12月1日原告在吉林大学中日联谊医院住院14天（2014年12月1日至2014年12月15日），二级护理，诊断为手术后颅骨缺损（左侧额、顶骨），花住院费16625.42元。2014年12月29日原告在吉林大学中日联谊医院住院5天（2014年12月29日至2015年1月3日），二级护理，诊断为颅骨缺损植骨术术后，花住院费1853.40元。原告于2015年1月7日经吉林中正司法鉴定所鉴定：原告此次外伤构成7级伤残，花鉴定费1500元。被告九台市雨田生态米业有限公司对原告的鉴定申请重新鉴定，但未交费。原告提供汽油发票6张总价格为1100元，时间为2014年12月28日至2015年3月23日。原告为农村居民，婚生一子李浩然（2013年7月29日生）。原告工作时没有戴安全帽，是被告杨凯雇佣原告为被告九台市雨田生态米业有限公司建房，被告杨凯没有建筑资质。被告九台市雨田生态米业有限公司将建房工程包给了被告杨凯。原告受伤后住院期间被告九台市雨田生态米业有限公司给付原告45000元费用。以上事实有当事人的陈述及提供的相关证据为证。
原审法院认为：被告杨凯雇佣原告李壮到被告九台市雨田生态米业有限公司建房，原告在提供劳务过程中受伤，被告杨凯应承担赔偿责任。因原告在提供劳务过程中没有尽到一定的安全注意义务，自身存在一定的过错，故自己应当承担一定责任。根据本案具体情况，以原告李壮自负20%的责任、被告杨凯承担80%的责任为宜。被告九台市雨田生态米业有限公司为建房发包单位将建房工程发包给没有建房资质的施工人被告杨凯，因此被告九台市雨田生态米业有限公司应承担连带责任。被告九台市雨田生态米业有限公司已经支付原告45000元的费用，此费用在扣除原告三次住院费34178.29元的80%即27342.63元后，剩余的部分即17657.37元，可在执行本判决中作为被告九台市雨田生态米业有限公司承担连带赔偿原告的赔偿款中扣除。对原告的合理诉求本院予以支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告杨凯于本判决生效后立即赔偿原告李壮各项损失共计人民币114024.95元（其中误工费7148.46元=1937.42元/月×3月+15天×89.08元/天，住院伙食补助费3700元=100元/天×37天，护理费3122.05元=108.59元/天×7天+2361.92元/月×1月，七级伤残赔偿金76969.68元=9621.21元/年×20年×40%，抚养人生活费25091元，鉴定费1500元，上述款项合计117531.19元的80%即94024.95元；精神抚慰金20000元）。二、被告九台市雨田生态米业有限公司在被告杨凯承担赔偿原告李壮赔偿范围内承担连带赔偿责任。案件受理费3050元，由原告李壮承担610元，被告杨凯承担2440元；邮寄费90元，由原告李壮承担18元，被告杨凯承担72元；代理费5000元，由原告李壮承担1000元，被告杨凯承担4000元。
宣判后，杨凯不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，依法改判被上诉人九台市雨田生态米业有限公司单独承担全部赔偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：原告在起诉时及庭审过程中以及庭后，法官多次询问中均明确的向法院明示其要选择承担赔偿责任的是九台市雨田生态米业有限公司，但一审法院对此置之不理。上诉人是被九台市雨田生态米业有限公司申请追加被告才被迫参加本案审理，本案并非必要共同诉讼案件，违背《民事诉讼法解释》第73条规定。上诉人与九台市雨田生态米业有限公司并非连带责任，李壮选择了直接侵权的第三人也就是九台市雨田生态米业有限公司作为其想要追究民事赔偿责任的真正主体，这也说九台市雨田生态米业有限公司是真正适格的被告主体。一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。
被上诉人九台市雨田生态米业有限公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人李壮二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：二审审理中，法庭要求李壮明确其意思表示是否要求上诉人承担本案的赔偿责任，李壮表示要求并表示其一审起诉九台市雨田生态米业有限公司的理由是认为九台市雨田生态米业有限公司是李壮的雇主，后经一审人民法院审理查明杨凯是李壮的雇主，故本案追加杨凯为本案被告符合法律规定。杨凯在未被追加为本案被告时在一审第一次出庭已经陈述“……我雇的人一天一开支，这个活是被告法人的儿子打电话找我，让我找技工干电焊的，力工他们自己找人，我负责技工加力工需要多少人，包括被告的工人都由我支配，包括电焊工和开铲车的……”，本案中杨凯和李壮之间存在提供劳务的法律关系，李壮在从事提供劳务活动中受伤，杨凯作为接受劳务的一方应当按照双方的过错程度承担相应的赔偿责任。九台市雨田生态米业有限公司承担本案的赔偿责任是因为九台市雨田生态米业有限公司与杨凯之间存在承包关系，九台市雨田生态米业有限公司对其应承担连带责任并未提出上诉，视为其对原审判决的认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2580元，由上诉人杨凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 乔政恺