覃 某 某 盗 伐 林 乙 案 二 审 刑 事 裁 定 书
广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）来刑一终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某某。
辩护人韦某某。
象州县人民法院审理象州县人民检察院指控原审被告人覃某某犯盗伐林乙罪一案，于2009年12月15日作出（2009）××刑初字第××号刑事判决。原审被告人覃某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人覃某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年11月至12月间，被告人覃某某与象州县妙皇乡旧街的陈某某购买得位于妙皇乡思高某古琵水库边的尾叶桉林乙，由陈某某办好林某某伐许可证后进行采伐。在采伐过程中，被告人覃某某未经林主陈某某同意，擅自组织民工石某某等人采伐属于陈某某所有的退耕还林地尾叶桉林乙。经象州县林甲调查规划设计队调查，被告人覃某某盗伐林乙合计活立木蓄积量26立方米。本案在审理过程中，被告人覃某某对象州县林甲调查规划设计队出具的现场调查报告有异议，认为认定的数额过高，申请重新鉴定。经广西森态工程设计有限公司重新鉴定，被告人覃某某盗伐林乙合计活立木蓄积量7.65立方米。案发后，陈某某提起民事诉讼，被告人覃某某已赔偿陈某某的经济损失，并已得到陈某某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人的陈述。
被害人陈某某陈述，2007年11月份，其把其原来承包种植妙皇古琶村集体林区的尾叶桉林乙给象州镇政府的覃某某砍伐，他在砍伐过程中请人把其位于隔壁的退耕地尾叶桉林乙全部砍伐完。
2、证人证言。
证人石某某证实，2007年11月份，覃X劲和覃X臣找其讲覃某某跟陈某某购买得妙皇乡古琶水库边的尾叶桉，想请其融水民工帮采伐，并带其去确认采伐范围。陈某某讲留有水库西面100多米远的一个小坡的尾叶桉约10亩左右不给砍伐，是留作退耕还林的。但后来覃某某又叫其民工砍掉了。
证人胡某花证实，他们融水民工砍的全部是尾叶桉，听卖树老板讲退耕还林不给砍，但后来买树老板叫他们融水民工又去砍完。
证人覃X劲证实，2007年下半年，妙皇旧街的陈某某申请办证采伐其2002年承包种植的尾叶桉树木，后又把树卖给覃某某砍伐。卖树时，陈某某带其和覃某某去看过树，陈某某讲明那块地是退耕地不能砍，不卖给覃某某，所以覃某某是知道那片退耕地是不能砍的。但后来覃某某还是叫民工砍了。
证人覃X臣证实，2007年11月份，妙皇乡旧街的陈某某找到其，喊其帮找民工砍伐古琶水库边的尾叶桉，并带其到砍伐地点指示采伐区域和四至界线，还交待退耕还林地的尾叶桉不能采伐。其请融水县的石某某等10多个民工开始砍伐，刚砍得一部分，陈某某因找不到木头销路，途中就包给覃某某，并讲清楚是卖砍伐证规定的范围，属退耕还林的尾叶桉不在承包范围内，并附有图纸。其和覃X劲、覃某某、陈某某都清楚，但后来覃某某讲要修路进伐区拉木头，必须经退耕还林地尾叶桉林，所以覃某某就私下喊民工石某某他们砍掉一部分用于某某。过后陈某某又发现除修路的退耕还林的尾叶桉被砍伐外，在古琶水库边一个小坡的面积大约10亩的一片尾叶桉属退耕还林也被砍伐了。
证人唐X文证实，2007年12月份的一天，一个自称在附近采伐林乙的木材老板找到其，喊其到山里帮他修一段林区某某，用于拉尾叶桉木头。其到施工现场，看见尾叶桉林内已采伐有三至四排树，老板就叫其用勾机在尾叶桉林内采伐迹地上修一条路进里面伐区拉木头。
证人陈X香证实，2007年11月至2008年1月，其到妙皇乡思高陈某某的尾叶桉采伐区检量木材。
3、户籍证明。证实覃某某出生于1964年5月26日，作案时已达完全刑事责任年龄。
4、现场勘验检查笔录、现场草图及照片。案发后，公安机关对盗伐的现场进行了勘查，证实了盗伐现场的具体位置及现场状况。
5、辨认笔录及照片。案发后，陈某某、覃X臣及覃某某分别带公安某某对砍伐现场进行了辨认。
6、陈某某与覃某某签订的出售林乙协议。证实陈某某将妙皇乡思高某古琶屯第四生产队棉地岭承包的工业原料林（桉树林乙）出售给覃某某。
7、象州县林甲调查规划设计队关于某某思高某民委古琶屯的工业原料林采伐伐区调查设计说明某、陈某某桂A01405**号林某某伐许可证。证实妙皇乡思高某民委10林班11小林班10-16、11-7小班经过设计并办理了采伐手续。
8、象州县退耕还林还草项目工程指挥部出具的证明。证实古琶村陈某某10林班16-3小班面积15亩、11林班7-1小班面积18亩种植的速生桉属于2002年度退耕还林工程退耕地还林。
9、象州县木材检验技术中心于2008年5月30日欠款催交通知书。妙皇思高采伐点指标数为209立方米，实际检量为165.119立方米。
10、象州县林甲调查规划设计队出具的现场调查报告及附表、附图。证实被砍伐的尾叶桉林乙蓄积量共26立方米。
11、广西森态工程设计有限公司出具的核查报告。证实被砍伐的尾叶桉林乙蓄积量共7.65立方米。
12、象州县人民法院（2005）××刑初字第××号刑事判决书。证实覃某某曾某犯交通肇事罪，于2005年被判处拘役六个月，缓刑一年。
13、被告人的供述。被告人覃某某供述，2007年11月至12月份间，其与陈某某购买位于妙皇乡思高某民委古琵水库边的尾叶桉林乙。其虽与陈某某、覃X劲和石某某一起去现场走过四处界线，但杂草太多根本无法走到位指认，所以实际界线不清楚，也不清楚退耕还林部分树林在什么位置。后来还修了一条路从尾叶桉树林过，陈某某讲砍错了，其讲砍错了就停。
原判认为，被告人覃某某违反国家森林资源保护管理制度及侵犯他人的林乙所有权，擅自砍伐他人林乙，蓄积量为7.65立方米，数量较大，其行为已触犯刑律，构成盗伐林乙罪。针对被告人覃某某盗伐的数量问题，象州县退耕还林还草项目工程指挥部出具的证明证实陈某某属退耕还林工程的速生桉均是2002年种植的，但象州县林甲调查规划设计队出具的调查报告认定古琶村陈某某10林班16-3小班面积15亩、11林班7-1小班面积18亩种植的速生桉，再且，象州县林甲调查规划设计队设计妙皇思高采伐点指标数为209立方米，但象州县木材检验技术中心实际检量只有165.119立方米，故象州县林甲调查规划设计队的调查报告认定被告人覃某某盗伐的数量为蓄积量26立方米缺乏客观公正性，不予采信。广西森态工程设计有限公司出具的核查报告真实、可信，予以采信。鉴于被告人覃某某系在砍伐自己的林乙过程中误砍了陈某某的退耕还林地的尾叶桉，主观恶性较小，且已赔偿了陈某某的损失，得到了陈某某的谅解，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。根据被告人覃某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十一条的规定，认定被告人覃某某犯盗伐林乙罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
覃某某不服一审判决，上诉提出：1、原判认定其被砍伐的林乙是退耕还林林乙不当，因为象州退耕还林指挥部出具的证明证实是退耕还林林乙，是案发后出示的，有水分；2、原判认定其擅自砍伐他人林乙，构成盗伐林乙罪，但在量刑时却认为其是“误砍”。既然是“误砍”，就不是擅自砍伐；其实际砍伐的林乙是165.19立方米，而砍伐证批准的数量是209立方米，其的砍伐是合法的。因此原判认定其的行为构成盗伐林乙罪是错误的，请求本院依法改判。
经二审审理查某的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃某某以非法占有为目的，擅自砍伐他人林乙，蓄积量为7.65立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林乙罪。关于覃某某盗伐的7.65立方米退耕还林林乙，覃某某在侦查阶段供述称陈某某曾告知过不在覃某某砍伐的范围内，覃某某雇请的砍伐工石某某、胡某花、覃X劲、覃X臣亦证实此事，并告知过覃某某陈某某交代不能砍，覃某某及其辩护人在一审庭审中对公诉机关指控覃某某犯盗伐林乙罪均无异议，因此覃某某上诉提出其砍伐的7.65立方米林乙不是退耕还林林乙，其行为不构成犯罪的理由不成立。一审判决的理由部分认为覃某某的砍伐行为属误砍，系笔误，本院予以纠正。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李某某
代理审判员 杨某某
代理审判员 卢 某
二〇一〇年三月十六日
书 记 员 姜某某