重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02866号
上诉人（原审原告）蒲锐。
委托代理人何东隆，重庆德普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆机床配件一厂，住所地巴南区道角三村，组织机构代码62207488-0。
法定代表人杨敏，厂长。
委托代理人张瑞，重庆合融律师事务所律师。
上诉人蒲锐与上诉人重庆机床配件一厂因（以下简称“机床一厂”）工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05634号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，蒲锐于1982年12月进入机床一厂从事钣金工作。1988年8月2日，蒲锐在工作中右手指受伤。蒲锐于2002年下岗，机床一厂按月支付其下岗生活费。2009年12月16日，巴劳鉴委结论蒲锐1988年右手指受伤系伤残捌级、无护理依赖。蒲锐之妻慕泽萍系机床一厂钣金车间钣金工，机床一厂对其按工作量发放工资，蒲锐自2010年7月起不定时到钣金车间帮其妻做工至同年12月17日打磨毛刺时右眼球钝挫伤，送往重庆市巴南区第二人民医院住院治疗4天，随后转往第三军医大学第三附属医院住院治疗14天出院。蒲锐住院期间由家属护理，机床一厂未支付护理费。2012年7月3日，经重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称“巴南人社局”）巴南人社伤险认决字（2012）1596号认定蒲锐2010年12月17日受伤属工伤。同年8月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称“巴劳鉴委”）鉴定伤残程度为伤残柒级，无护理依赖。蒲锐对该鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会（以下简称“重劳鉴委”）申请再次鉴定。同年11月6日，该委鉴定结论伤残柒级，无护理依赖。12月10日，蒲锐向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请裁决机床一厂支付医疗费20218.52元、住院伙食补助费144元、护理费1440元、交通费500元、停工留薪期工资20022元、生活津贴41106.47元、一次性伤残补助金69185元及鉴定费1248元等共计153864元。期间，机床一厂不服工伤认定向巴南区法院提起行政诉讼，2013年1月24日，机床一厂不服（2013）巴法行初字第00004号行政判决书，上诉重庆市第五中级人民法院，被该院（2013）渝五中法行终字第228号行政判决（以下简称“228号判决”）认为蒲锐在机床一厂帮其妻做工长达几个月，公司领导并未制止，且其制作的产品为公司带来了经济利益，应当视为机床一厂已经默许蒲锐在该厂钣金车间上班，蒲锐在钣金车间上班时受伤，属于因工作原因受伤，故认定蒲锐2010年12月17日受伤系工伤。2013年9月27日，巴南仲裁委裁决机床一厂支付工伤保险待遇49750.52元。蒲锐不服该裁决，向法院提起诉讼。
另查明，蒲锐先后垫付门诊及住院医疗费20141.52元、初次劳动能力鉴定及检查费498元、再次劳动能力鉴定及检查费750元。机床一厂未予蒲锐参加工伤保险。机床一厂曾为蒲锐发放1988年8月2日右手指受伤工伤证。
蒲锐一审诉称，其于1982年12月进入机床一厂从事钣金工作。1988年8月2日，蒲锐在工作中受伤，后被认定为工伤，经巴劳鉴委鉴定八级伤残。2002年6月28日，蒲锐与机床一厂签订无固定期限劳动合同，并于当年待岗至2010年5月底，次月回公司上班即从事钣金工作。同年12月17日，蒲锐在生产车间打磨零件毛刺时右眼受伤。2012年7月3日，经巴南人社局认定为工伤。同年8月20日，巴劳鉴委结论蒲锐系柒级伤残。11月6日，重劳鉴委最终确认柒级伤残。12月10日，蒲锐向巴南仲裁委申请裁决机床一厂支付工伤保险待遇损失153864元。该委裁决机床一厂支付工伤保险待遇49750.52元。蒲锐不服，诉请机床一厂支付医疗费20218.52元、住院伙食补助费144元（18天×8元／天）、护理费1440元（18天×80元／月）、交通费500元、停工留薪期工资20022元（3337元／月×6个月）、生活津贴41106.47元（17.6个月×3337元／月×70%）、一次性伤残补助金69185元（第一次工伤一次性伤残补助金2580.40元／月×10个月=25804元、第二次工伤一次性伤残补助金3337元／月×13个月=43381元）及鉴定检查费1248元（第一次鉴定检查费498元、再次鉴定检查费750元）等共计153864元。
机床一厂一审辩称，蒲锐从2002年7月下岗至今只保留劳动关系，未从事生产工作。蒲锐称其从2010年6月重新在机床一厂从事钣金工作不是事实，机床一厂亦未在2010年12月17日安排蒲锐从事任何工作。蒲锐于1988年受伤的工伤待遇已超过仲裁时效，应当裁定驳回。其受伤前12个月平均工资228.30元，停工留薪期应为3个月，住院期间护理费计算标准过高，不应领取生活津贴，再次鉴定费应由原告蒲锐自行承担。综上所述，请求驳回蒲锐诉讼请求中不合理部分。
一审认为，蒲锐与机床一厂之间存在劳动关系。蒲锐因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇。机床一厂未予蒲锐参加工伤保险，其工伤保险待遇损失应由机床一厂承担，故机床一厂应以已生效的工伤认定结论及伤残鉴定结论为据进行工伤保险待遇损失赔偿。蒲锐于1988年右手指受工伤于2009年12月16日作出劳动能力鉴定结论，据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”规定，应于2010年12月16日前向机床一厂主张工伤待遇损失赔偿，其于2012年12月10日主张2009年12月16日鉴定结论捌级伤残的一次性伤残补助金已逾越仲裁时效，不予支持。对蒲锐于同日主张第二次工伤的工伤待遇予以支持。蒲锐于2010年12月17日受伤前的月工资标准，双方各执一词。机床一厂举示付款凭证、下岗人员工资表、工伤认定调查笔录未能反映蒲锐受伤前12个月即2009年12月18日至2010年12月17日期间的工资情况，上述证据缺乏关联性，不予采信。蒲锐亦无证据表明其定期按时至机床一厂处工作，双方均无证据证明其工资标准，结合蒲锐系下岗期间帮助其妻做工受伤这一客观事实，应以2009年社平月工资即2580元／月的60%即1548元作为认定蒲锐月工资标准为宜。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……七级伤残为13个月的本人工资……”、“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”、“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”规定，机床一厂应支付蒲锐一次性伤残补助金20124元（1548元／月×13月）。据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，蒲锐应享受6个月停工留薪期工资9288元（1548元／月×6月）。据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……”、“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：……（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给……”规定，机床一厂应支付蒲锐2012年7月16日至同年11月6日鉴定期间生活津贴5294.16元。据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“……鉴定（确认）结果为与工伤无关联的疾病、供养亲属未完全丧失劳动能力以及再次鉴定（确认）或复查鉴定的结论没有变化，所产生的鉴定（确认）费及鉴定检查费用由申请者承担……”规定，蒲锐诉请鉴定检查费中再次鉴定检查费750元，不予支持。其初次鉴定检查费498元有票据为证，予以支持；蒲锐主张医疗费20218.52元，根据其提交医疗费票据及于重庆市巴南区第二人民医院、第三军医大学第三附属医院即大坪医院治疗情况，扣除未在上述两所医院治疗的费用，予以主张医疗费20141.52元；结合蒲锐住所地巴南区花溪街道往返上述两所医院交通费及参与仲裁、诉讼往来次数等客观情况，酌情主张蒲锐交通费500元；蒲锐第二次受伤共计住院18天，住院期间伙食补助费应为144元（18天×8元／天），住院护理费应为1080元（18天×60元／天）；对于蒲锐当庭提出的支付拖欠工资的诉请，因未经过仲裁前置程序，且与本案属可分之诉，不属法院受理范围。综上所述，蒲锐应享受如下工伤保险待遇：（1）一次性伤残补助金20124元；（2）鉴定检查费498元；（3）停工留薪期工资9288元；（4）医疗费20141.52元；（5）住院伙食补助费144元；（6）住院护理费1080元；（7）交通费500元；（8）生活津贴5294.16元。上述费用共计57069.68元即机床一厂应支付蒲锐各项工伤保险待遇损失共计57069.68元。为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决如下：一、重庆机床配件一厂支付蒲锐一次性伤残补助金、鉴定检查费、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、生活津贴等工伤保险待遇损失共计57069.68元；二、驳回蒲锐的其他诉讼请求。上述第一项，限本判决生效后10日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆机床配件一厂承担，予以免收。
判决后，蒲锐与机床一厂均不服，向本院提起上诉。蒲锐上诉称：1、上诉人蒲锐1988年所受的工伤应予赔偿，一审不予主张不当。2、一审按每天60元的标准主张上诉人住院期间的护理费低于重庆地区护工120-150元／天的标准，应予纠正。3、上诉人蒲锐应享受的生活津贴期间应从其停工留薪期满之日即2011年6月17日计算至劳动能力再次鉴定的当月即2012年11月30日止，一审仅计算114天不当，应予纠正。4、一审按2009年社平月工资的60%作为上诉人的工资标准缺乏法律依据，上诉人的月工资标准为3337元／月。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判主张上诉人的请求。
机床一厂上诉称：1、蒲锐2010年12月17日所受伤不应认定为工伤，一审按此主张工伤保险待遇不当。2、蒲锐受伤前12个月的平均工资为228.3元，应以此作为其月工资标准。3、蒲锐的实际情况不符合法律规定的享受生活津贴的条件，一审予以主张不当。4、蒲锐住院时间发生在2010年，应按2010年的30元／天标准计算护理费。5、蒲锐的伤情可以享受的停工留薪期为3个月，一审主张6个月不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判主张上诉人的请求。
二审中，本院补充查明，蒲锐1987年8月至1988年7月的工资分别为：76.16元、89.47元、78.36元、71.86元、83.17元、107元、65元、65元、107元、133.35元、151.53元、85.4元，该期间的月平均工资为92.8元。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，结合双方当事人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、蒲锐1988年8月工伤中的一次性伤残补助金如何主张。二、蒲锐2010年12月所受伤的性质。三、蒲锐2010年12月受伤前的月工资标准。四、蒲锐2010年12月所受伤中停工留薪期的确定及护理费等计算标准问题。为此，本院分别评析如下：
一、蒲锐1988年8月受伤后，被认定为工伤，但其与机床一厂并未解除劳动合同，并一直保持劳动关系至今，因此，其主张一次性伤残补助金并未超过诉讼时效，一审以此不予主张不当，本院予以纠正。在一次性伤残补助金金额的确定上，蒲锐所受工伤虽然发生在1988年，但其于2009年12月才作出伤残八级的劳动能力等级鉴定，根据《工伤保险条例》第六十七条之规定，应按《工伤保险条例》第三十七条第（一）项及第六十四之规定，以其受伤前12个月的平均工资92.8元为标准，结合其伤残等级为八级，计算11个月，故其应得的一次性伤残补助金为1020.8元。上诉人蒲锐的该部分请求部分成立，本院予以主张。
二、蒲锐2010年12月17日所受伤，已由重庆市巴南区工伤行政主管部门认定为工伤，故上诉人辩称蒲锐系帮工所致受伤，不应按工伤进行赔偿的理由不成立，对其上诉请求，不予支持。
三、根据查明的事实，蒲锐于2002年下岗后，虽然每月固定领取生活津贴228.3元，但是其于2010年7月起重新回机床一厂工作，结束下岗待业状态，开始正常提供劳动，双方恢复了正常劳动用工关系，因此，其每月工资应以其提供的劳动价值予以确定。机床一厂辩称仍应按原下岗待业期间的生活津贴228.3元作为其月工资标准，与事实不符，对其该理由，本院不予支持。同理，蒲锐辩称其月工资为3337元，亦未提供充分证据予以证实。在此情况下，一审以蒲锐2010年受伤前的上一年度即2009年的社平工资的60%确定其月工资收入并无不当，本院予以确认。
四、蒲锐2010年12月受伤后，在住院期间，一审按当地同期护理费人员标准60元／天确定护理费，符合客观实际，本院予以确认。蒲锐要求在120元至150元范围内确定，机床一厂要求按30元／天确定，均缺乏依据，本院不予支持。
五、蒲锐2010年12月所受伤，经诊断为”右眼球钝挫伤“，根据《重庆市工伤职工停工留薪期目录》对应的眼球受伤可以享受的停工留薪期的规定，明确为6个月，一审按此确定并无不当。机床一厂辩称应按眼和眶受伤确定为3个月，缺乏依据，其上诉理由不予支持。
六、关于蒲锐停工留薪期满后应享受的生活津贴计算期间，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，应从其停工留薪期满之日即2011年6月17日计算至劳动能力鉴定结论作出之日即2012年8月20日，共计400天，其应得的生活津贴为18530元（1548／月×400天／30天／月×90%）。上诉人蒲锐的该上诉请求部分成立，一审计算期限有误，导致金额错误，本院予以纠正。蒲锐辩称应计算至再次鉴定的当月即2012年11月30日止，但再次鉴定结论并未改变第一次的伤残等级结论，故其理由不成立，本院不予支持。
同时，蒲锐从下岗后至今一直领取每月228.3元的生活津贴，在其应得的工伤保险待遇赔偿中，应予以扣除其实际领取的费用，因上诉人机床一厂并未提出抵扣，故本院在本案中未作抵扣处理。
综上，上诉人蒲锐的上诉理由部分成立，上诉人机床一厂的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05634号民事判决第一项为“重庆机床配件一厂在本判决生效后10日内支付蒲锐一次性伤残补助金、鉴定检查费、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、生活津贴等工伤保险待遇损失共计71326.32元；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05634号民事判决第二项；
三、驳回蒲锐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人重庆机床配件一厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 张坤