陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00061号
原公诉机关岐山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王炜，男，1991年11月27日出生于陕西省岐山县，汉族，初中文化，无业，家住岐山县蔡家坡镇安乐社区华明村新庄*组***号。2014年11月14日因涉嫌犯故意伤害罪被岐山县公安局依法逮捕。现羁押于岐山县看守所。
岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人王炜犯故意伤害罪一案，于二0一五年五月二十五日作出（2015）岐刑初字第00020号刑事判决。宣判后，原审被告人王炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2010年9月23日晚，被告人王炜伙同杨某、白某某、李某甲、张甲（均已判决）等人在岐山县蔡家坡镇“君悦”KTV唱歌时强迫服务员张乙喝酒，张乙遂叫来朋友李某乙、李甲等人前来质问时，双方发生争执。王炜、杨某、白某某等人手持洋镐把、砍刀对李某乙、李甲等人进行追赶殴打，致李某乙、李甲受伤。后经法医鉴定：李某乙受外力作用致伤，属轻伤；李甲右顶部头皮裂伤、右顶枕区头皮血肿，属轻微伤。
（二）2010年10月22日晚，被告人王炜因白某某（已判决）在岐山县蔡家坡镇“红歌汇”KTV唱歌时与他人发生纠纷，遂伙同白某某等人手持砍刀将“红歌汇”KTV服务员席某某砍伤。后经法医鉴定：席某某受锐器作用致伤，属重伤。被害人席某某刀砍伤致右肘关节不完全离断、右肱骨髁部骨折，右尺骨鹰嘴骨折等损伤，构成七级伤残。
案发后，被告人王炜亲属代被告人赔偿了被害人席某某医疗费人民币30000元，席某某对被告人王炜表示谅解，请求对其从轻处罚。
原审法院经审理认为，被告人王炜伙同他人故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控被告人犯故意伤害罪犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人王炜与各共同作案人积极参与，所起作用相当，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但由于在犯罪时各自的具体行为有所不同，对其量刑亦应有所区别。被告人王炜认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人王炜亲属代为赔偿了被害人席某某的部分经济损失，亦可酌情从轻处罚。辩护人提出的第3项辩护意见与原审法院查明事实及法律规定相符，予以采纳；对辩护人提出的被告人王炜系自首的辩护意见，经查，2011年10月24日被告人王炜被取保候审后未按规定到执行机关登记报到，后外出打工时未给执行机关或办案单位请假，保证人王某甲亦未履行保证义务，后王炜系被公安机关上网追逃抓获，不应认定为主动投案，故对该项辩护意见不予采纳；其他辩护意见亦与本院查明事实不符，不予采纳。据此，原审依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定，判决：被告人王炜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，被告人王炜不服，向本院提出上诉。上诉理由是：1、一审不认定自首属事实认定不清，应认定上诉人2011年10月24日到岐山县公安局自动投案行为为自首。2、量刑过重。请求对上诉人从轻、减轻处罚。
经审理查明，（一）原审判决认定上诉人（原审被告人）王炜伙同他人故意伤害李某乙、李甲的犯罪事实清楚、正确，有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2011年1月7日20时45分，李某乙向公安机关报案称2010年9月底其在蔡家坡君悦酒店门前被“三光”、“白狼”等人用砍刀、洋镐把殴打致伤。
2、被害人李某乙的陈述，证实2010年9月初（具体哪一天记不清了），他在蔡家坡接到在君悦酒店上班的张乙打来的电话称“白狼”（白某某）、“三光”（杨某）等人在酒店逼她喝酒，她不想喝，让自己去酒店接她。他叫上同村的李甲来到君悦酒店二楼包间，看见里面坐着四个20岁左右的年轻小伙，他问张乙在不在，质问他们逼张乙喝酒，“白狼”说张乙换衣服去了，并说自己掏钱，想让张乙怎样就怎样。这时他以前认识的一个朋友进来劝说了一下，他俩就出了包间。他出门后碰见帖某带着三个小伙说张乙打电话让接她，他就让帖某去接张乙，自己和李甲及那三个小伙往门口走，下楼过程中看见“三光”从三楼下来在电话中叫人，并让带上“家伙”。他们在君悦门口等张乙和帖某时，“三光”和“白狼”带着20余人向门口走来，“三光”一看见他们就问谁找自己，刚说完就从身后拿出一根洋镐把在他头顶打了一下，洋镐把被打成两截。他被打得不清醒，感觉有刀在头上砍，具体谁在他头上用刀砍，他不知道。第二天中午他醒来后才知道当晚他被帖某送到岐山医院。并证实，他们在君悦门口等张乙时，两辆小车开了过来，一辆进了院子，一辆停在门口，进院子的车上下来几个青年，从后备箱内取出洋镐把和砍刀等。帖某不是他叫到现场的。当时他不认识打他的人，事后才知道这些人中有“三光”、“白狼”和张甲，当时“三光”和“白狼”用洋镐把，张甲和其他人手中拿什么他记不清了，李甲的头也被打伤。
3、被害人李甲的陈述，证实2010年9月初（具体日子记不清了），他上网时接到同村的李某乙（外号“瓦渣”）的电话，到君悦酒店后，李某乙上了KTV的二楼，他到门口等，看见高某和四、五个青年也在，他们聊了一阵，帖某和李某乙出来在那站了约三、四分钟，从北面开来几辆车，下来十几个手拿洋镐把和砍刀的青年走到他们跟前，为首的一个青年自称是“三光”，问谁找他，说着用洋镐把在李某乙头上打了一下，将李某乙打倒在地，洋镐把断成两截。他回头一看人都跑了，就沿广场路往南跑，到陕九二区门口时绊倒在地，后面来的一辆车上下来四、五个青年手持洋镐把、砍刀将他打倒。打他的人中他只认识李某甲，当时手持砍刀在他头部砍了一刀，其他人不认识。他的头受伤两处，李某乙也受伤了。
4、证人、共同作案人杨某的证言，证实案发当晚，他叫“白狼”（白某某）、张甲、“兵兵”（李某甲）、王某乙到君悦KTV唱歌，期间他让叫来的服务员喝了些酒，服务员走后，其他四人仍在唱歌，他就到一楼去洗脚，“白狼”打电话说任某、高某带了许多人找他。他听后很生气就出去看，“白狼”、张甲、李某甲、王某乙在君悦酒店门里面站着，王某乙、李某甲各拿一根洋镐把，大门外任某、高某领了十多人，他顺手要过王某乙的洋镐把，上前说自己就是“三光”，抡起洋镐把朝对方走在前面的一个小伙（李某乙）肩膀上打了一下，洋镐把断成两截，那小伙被打倒在地，别的人一看就跑了，挨打的小伙倒地后起来跑了。他开车拉上“白狼”四人沿广场路向蔡五路走，在陕九二区附近，王某乙、李某甲看到刚才对方中的一个小伙（李甲），又下车追着打了一顿。他们上车后继续走，在汽车站前面，他准备回眉县，“白狼”四人下车后坐出租车准备走时又发现了刚才和他们打架的对方中的一个小伙，四人坐车追到自立纺织厂门口，把那小伙赶到臭水沟里，然后就各自坐车回了。
5、证人、共同作案人白某某的证言，证实2010年9月23日（农历8月16日）晚上11点多钟，他和杨某、王某乙、张甲、李某甲、陈某在君悦二楼唱歌，杨某让陪酒的“牟某”（张乙）喝掉四瓶啤酒，牟不喝，杨某在桌子上放了几百元钱，非让其喝酒拿钱走人，牟没办法就喝了四瓶酒走了。十多分钟后任某带着高某、李乙和几个不认识的小伙进到包间找杨某，当时杨某出去了，任某说杨某欺负他媳妇，张甲、李某甲一看这些人要闹事，挡在门口不让走，他劝了一下就让他们走了。过了一会他们几个下楼走到院子，李某甲开了一辆银灰色奇瑞轿车和陈某过来，任某等人在门口站着，杨某打开车后备箱取了一根洋镐把，其余人也各取了一根就去门口打那一伙人，杨某在最前面跑着，打了一个小伙（李某乙）一洋镐把，其余人都从广场路向东跑了，他和王某乙、李某甲、张甲坐上杨某驾驶的车向东追去，在陕九二区夜市看见了一个小伙（李甲），杨某停车，王某乙和李某甲下车，手持洋镐把将这个小伙打倒在地。二人上车后走到中西医结合医院门口又看见另一个小伙，他们几个都下车，手持洋镐把围住这个小伙，王某乙用洋镐把打了其一下，这个小伙跳进旁边的臭水沟里，他们就走了。
6、证人、共同作案人李某甲的证言，证实的事实同杨某、白某某的证言基本一致。并证实任某等人从包间出去后，他跟着“白狼”、“三光”下楼时，“三光”问他还有没有家伙，他说自己的房子里有洋镐把，“三光”就让他开着其来时开的银灰色小车去拿洋镐把，他开车和王某乙、张甲取了五、六根洋镐把回到君悦门口，“三光”让取家伙，他打开后备箱，和“三光”、“白狼”、王某乙、张甲等人每人取了一根洋镐把，陈某取了把刀，当时“瓦渣”站得离“三光”最近，“三光”抡起洋镐把朝“瓦渣”头上打去，又在其腿上打了一下，任某一伙的人四下跑了，他和张甲追了几个没追上，回来后发现“瓦渣”手上、后脑勺有血，自己坐车走了。“三光”开着自己的车拉着他、“白狼”、王某乙、张甲、陈某、王某准备离开，走到西二路时，看见李甲一个人，他们停下车提个洋镐把就追打李甲，张甲用洋镐把在李甲背上、腿上打了两下，将其打倒在地，他追到跟前也用洋镐把在李甲身上打了二、三下。听见有人吆喝，“三光”就让他们赶紧走，几个人上车刚到西二路北口，有二个小伙看见他们就跑，他提着洋镐把和王某追向东跑的一个，王某乙、张甲、陈某提着洋镐把追往西跑的一个。事后他听王某乙说向西跑的小伙被王某乙等人追到水沟里了。
7、证人、共同作案人张甲的证言，证实他当时在君悦KTV里上班，白某某、杨某、李某甲和王某乙等人来唱歌，让他到包间里喝酒，他们叫了三、四个服务员作陪，结果发现一个服务员是高某一伙人其中一个的女朋友，就故意刁难她，拿很多酒让她喝，那人不愿意就打电话叫来了高某、“狗娃”、“瓦渣”等人要和他们弄事（就是打架），他们刚走到君悦门口，看见对方十几个人也在门口，这时李某甲开车拉着木棍、刀来了，对方看他们有家伙，就跑开了，“瓦渣”还想冲上来，杨某拿着洋镐把打在其头上，将其打倒在地。后杨某开车拉着他、白某某、李某甲和王某乙等人顺着广场路追跑掉的人，在西二路口（陕九二区），他们追上李甲，他用洋镐把在李甲的背上、腿上打了二、三下，李某甲也用洋镐把打了李甲几下，打完后他们又在自立纺织厂附近追到一个，这个小伙跑到水渠里，被王某乙用洋镐把打倒。
8、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（伤）字（2011）045号、（宝）公（岐）鉴（法医）字（2011）H01号法医学人体损伤程度鉴定书，分别证实李某乙受外力作用致伤属轻伤；李甲右顶部头皮裂伤、右顶枕区头皮血肿属轻微伤。
9、情况说明，证实公安机关经多次联系、寻找被害人李某乙、李甲未果，二被害人未对被告人王炜进行辨认。
10、被告人王炜的供述与辩解，证实2010年9月中旬一天晚上约8时左右，他和白某某、杨某、张甲、李某甲、陈某在蔡家坡“君悦”KTV二楼包间内喝酒，期间杨某让女服务员张乙喝酒，张乙不愿意出去了，过了有十几分钟，张乙的男友任某带了十几个年轻男子进到他们包间找杨某，说杨某欺负张乙，白某某劝了后，任某等人出包间下楼了，过了几分钟他们也下了楼，在院子里，李某甲开来一辆黑色小车，杨某从大厅门出来在车后备箱里取出几根洋镐把，他们每人拿了一根，杨某拿洋镐把把任某一伙中的一个小伙打倒在地，后那伙人朝广场路跑了，他们几个开车追，在陕九二区夜市附近追上了其中一名小伙，他用洋镐把把这名小伙砸到在地，李某甲用洋镐把在这名小伙身上乱打，他们几个也用洋镐把在小伙身上乱打了一阵，后开车走了。走到中西医医院附近路边时看到任某一伙的另一个小伙，他们下车准备打，那个小伙跳进了路边的一个水沟，他们没有追，后上车离开了。
（二）原审判决认定上诉人（原审被告人）王炜伙同他人故意伤害席某某的犯罪事实清楚、正确，有原公诉机关、上诉人（原审被告人）王炜原审辩护人提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2010年10月22日23时30分，席某某向公安机关报案称其当晚在“红歌汇”门口被四名小伙持刀砍伤胳膊，致其失血性休克，右肘关节不全离断、左肩部开放伤。
2、被害人席某某的陈述，证实他在蔡家坡“红歌汇”做领班，2010年10月22日晚上11点多，他正在吃饭，郭某某打电话说二楼有人打架，叫他上去劝架，他去后和经理、服务生将打架的两个包间客人拉开，一直把他们劝到大门口的院子里。这伙人中有些人还站在门口不肯离开。他站在KTV的门口，这时突然冲进来四个小伙，一人提一把砍刀，向他砍来，第一刀砍在他的左肩上，他往大厅跑，刚转过身他的右胳膊上又被砍了一刀。他感觉在他肩上和胳膊上用刀砍的不是同一人。这四个人可能是认错了人，他们以为自己就是和其打架的一伙人中的一个。他只对主要行凶那个小伙印象深刻，2011年元月份公安机关组织他进行照片辨认，他认出了砍伤他左肩的那个小伙，其他三个小伙他印象不深，无法辨认。
3、岐山县公安局情况说明，证实被害人席某某对被告人王炜印象模糊，不具备辨认条件。
4、证人李某丙的证言，证实他2010年10月开始到红歌汇保安部上班，当月下旬的一天晚上10时许，他在一楼大厅工作，看到二楼领班席某某将一帮客人送出大厅时，有四个小伙提刀往席某某站的地方冲了过来，席某某往大厅跑时左肩部血流了下来，席某某边跑边抬起右胳膊护头，后面追的那几个小伙中的一个提刀砍了过来，席某某的右胳膊当时血就流下来了，他赶紧抱住了席某某，后那几个小伙没再往里冲，他和张少伟将受伤的席某某抱起来放到门口的出租车上送往医院救治。
5、证人、共同作案人白某某的证言，证实2010年10月下旬的一天晚上，他和李某丁等十几个人在“红歌汇”唱歌时，与另一个包间的一伙小伙发生矛盾，他被打了。他跑出院子给王某乙（安乐镇华明人）打电话说自己被人打了，让其叫人赶快过来，十几分钟后，王某乙带着张甲、李某甲、吴某坐出租车过来，下车后不知谁给了他一把砍刀，他们去了“红歌汇”的院子，看见院子中他被打的地方站着一个小伙（席某某），他冲上前什么也没有说便用砍刀刀背在席某某左胳臂上砍了一刀，王某乙也冲上来砍席某某，第一刀就砍在其右胳臂上，席某某往KTV大厅跑，王某乙在后面追着砍，他和张甲、吴某、李某甲到大门外找其他人，没有找到。在门口，“红歌汇”的经理过来说他把人打错了，正说着，警车来了，他们就逃离了现场。砍人的刀是王某乙等人来时带的。
6、证人、共同作案人李某甲的证言，证实2010年10月下旬的一天晚上，张甲打电话说“狼”被人打了，让他赶紧到“红歌汇”帮忙。他到了“红歌汇”院子时，门口站了二十几个人，王某乙和张甲也先后来了。“老二”和三、四个小伙拿了几把刀站在院子门口，“发财”叫上他到“狼”的车上取了两把刀。“狼”头上湿着，有人说打“狼”的小伙已经走了，“狼”从“老二”等人手上取了一把刀后，问“红歌汇”一个穿西服的领班（席某某）是不是打自己了，那人说没有，“狼”抡刀在那人左臂靠近肩膀部位砍了一刀，其他人拉“狼”，“狼”提刀还要砍，那领班边退边扬起右胳臂挡。有人说警察来了，他们就四下跑了。
7、证人、共同作案人张甲的证言，证实2010年10月22日晚上，他和五丈原一个叫“发财”的在西三路快捷酒店，白某某打电话说有人打自己，让他叫上几个人，拿上刀、棍到“红歌汇”。他叫上“发财”和李某甲赶到后，看见李某丁、王某乙还有94厂的几个不认识的娃也在，这些人手里都拿着刀在背后藏着。白某某正指着一个穿西服的小伙叫骂，并从一个娃手里接过一把长砍刀，在这个小伙一只胳膊上砍了一刀，这个小伙捂着胳臂倒在地上。这时，朱少华、刘小强也带着三、四个人过来，朱少华提议将受伤的小伙架到车上拉走，正说着，受伤的小伙从地上爬起来跑进“红歌汇”大厅里。有人喊，警察来了，他们就分头跑了。事后，他和白某某躲到西安，白某某说那个穿西服的小伙放跑了打自己的人，所以要用刀砍这个小伙。他、“发财”和李某甲三人去时都没有拿刀，白某某是从王某乙等一伙人手中拿的刀。
8、中国人民解放军第三医院诊断证明书，证实被害人席某某受伤后，被诊断为：⑴刀砍伤：右肘关节不全离断、左肩部开放伤；⑵失血性休克。
9、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（伤）字（2011）032号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人席某某受锐器作用致伤属重伤。
10、陕西宝鸡正大法医司法鉴定所陕宝正大司鉴所（2011）临鉴字第180号法医临床司法鉴定意见书，证实被害人席某某刀砍伤致有肘关节不完全离断、右肱骨髁部骨折，右尺骨鹰嘴骨折等损伤，构成七级伤残。
11、谅解书，证实2011年11月3日，被告人王炜的父亲向被害人席某某赔偿医疗费人民币30000元，被害人席某某对被告人王炜表示谅解。
12、被告人王炜的供述与辩解，证实2010年10月22日晚9点多，张甲打电话叫上他和李某甲，说白某某在“红歌汇”KTV被人打了，他们去帮忙。他们到“红歌汇”KTV后，张甲递给他们每人一把砍刀，当时在“红歌汇”院子里有七八个他不认识的人，白某某手里拿了一把刀，在院子门口站着，见他们三个来了就引着他们去找人，后指着一个年轻的男子说就是这个人，随后白某某拿刀朝那男子的胳膊砍了一下，接着那名男子往大厅跑，他们几个人在后面追，在大厅门口他第一个追上了那名男子，从身后用刀砍了有三四下，都砍到其右肩膀上了，张甲接着也用刀砍那名男子，砍的部位记不清了，后有人喊不要打了，他们就停下没有再砍，接着那男子被“红歌汇”的人扶着上了出租车，张甲追上去把男子往下拉没拉下来，他看见那男子的右胳膊是半吊的，后出租车把男子拉走了，他们听说“红歌汇”报警了，他们就散了。后来他听说那名男子叫席某某。
二审对原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据亦予以确认：
1、抓获经过，证实2014年11月4日公安机关在蔡家坡蔡五路美美阳光宾馆502室将被告人王炜抓获。
2、户籍证明信，证实被告人王炜，1991年11月27日出生，作案时系完全刑事责任年龄人。
3、岐山县人民法院（2011）岐刑初字第101号刑事附带民事判决书对本案犯罪事实予以确认。
4、在逃人员登记信息表，证实被告人王炜被岐山县公安局于2013年9月24日上网追逃。
5、岐山县公安局安乐派出所情况说明，证实被告人王炜自采取取保候审措施后，未按规定来派出所登记报到，后派出所多次去王炜家找寻未果。
6、岐山县公安局情况说明，证实自2011年10月24日公安机关对被告人王炜取保候审后其并未按规定到执行机关安乐派出所登记报到，其外出打工时也未给执行机关或办案单位请假，至2013年7月24日公安机关寻找被告人王炜时，其在重庆打工，保证人王某甲电话被盗没有给执行机关或办案单位告诉其联系方式。
7、证人王某甲的证言，证实他是王炜的父亲，2011年10月24日他带王炜到公安机关投案自首，公安机关给王炜办理了取保候审手续，后王炜没有给取保候审执行机关打招呼去了外地打工，他也在办理取保候审手续大约三四个月后去了山东，他的电话被盗，又重新办理了一张手机卡，他没有给办案机关说过他新的联系方式。
8、被告人王炜的供述与辩解，证实2011年10月24日岐山县公安局决定对他取保候审，后他去重庆打工，他去打工时没有向取保候审执行单位安乐派出所或蔡家坡刑警队申请批准。
上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王炜伙同他人故意伤害他人身体，分别致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控其所犯罪名成立。上诉人（原审被告人）王炜与其他同案被告人在故意伤害中构成共同犯罪，上诉人（原审被告人）王炜与其他同案被告人积极参与，所起作用相当，均系主犯，原判按其所参与的全部犯罪处罚，又根据犯罪时各被告人的具体行为不同，对其量刑有所区别并无不当。上诉人（原审被告人）王炜能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，其亲属代为赔偿了辩护人席某某的部分经济损失，有悔罪表现，原判均依法对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）王炜上诉称一审不认定自首属事实认定不清，应认定上诉人2011年10月24日到岐山县公安局自动投案行为为自首的理由。经查，2011年10月24日，上诉人（原审被告人）王炜被取保候审后，未按规定到执行机关登记报到，后外出打工时未向执行机关或办案单位请假，其保证人王某甲亦未履行保证义务，后上诉人（原审被告人）王炜被公安机关网上追逃后被抓获，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的相关规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”上诉人（原审被告人）王炜不能认定为自首，其该项上诉理由不能成立。原判根据上诉人（原审被告人）犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以故意伤害罪判处其有期徒刑三年六个月，定罪准确，量刑适当，故上诉人（原审被告人）王炜上诉认为量刑过重的上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）王炜的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 侯多奇
代理审判员 王乖明
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 苏永康