湖南省永州市零陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）零刑初字第442号
公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
被告人李某某，男。因涉嫌犯贪污罪，2006年5月29日经永州市零陵区人民检察院决定，于2015年7月8日被永州市公安局零陵分局执行拘留；2015年7月24日，经永州市零陵区人民检察院决定逮捕，同日被永州市公安局零陵分局执行逮捕，2016年2月2日，经本院决定取保候审，同日被永州市公安局零陵分局执行取保候审。
辩护人佘国满，湖南九子龙律师事务所律师。
被告人李某甲，男。因涉嫌犯贪污罪，2006年5月29日经永州市零陵区人民检察院决定，于2015年7月8日被永州市公安局零陵分局执行拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2015年7月24日被该分局刑事拘留，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，于2015年8月3日被永州市公安局零陵分局执行逮捕，2016年2月2日，经本院决定取保候审，同日被永州市公安局零陵分局执行取保候审。
辩护人李胜辉，湖南九子龙律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉（2015）439号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日、2016年3月8日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员龚红卫出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人佘国满，被告人李某甲及辩护人李胜辉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
起诉书指控被告人李某某贪污公款42万元，被告人李某甲为李某某掩饰、隐瞒犯罪所得，二人将上述款项挥霍一空的犯罪事实，公诉机关同时向本院移交了相应的证据，公诉机关认为，被告人李某某犯贪污罪，被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，提请本院依法判处。
被告人李某某、李某甲对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人李某某的辩护人佘满国的辩护意见：1、被告人李某某虽然挪用后携带公款潜逃，但事后积极投案自首，可以从轻或减轻处罚；2、被告人李某某规劝被告人李某甲投案自首，系立功，可依法从轻、减轻处罚；3、被告人李某某认罪态度良好，确有悔罪表现，系初犯且主观恶性不深，又愿意积极退赃，故可酌情从宽处罚。
被告人李某甲的辩护人李胜辉的辩护意见：被告人李某甲对李某某实施的贪污行为事前不知情，事后掩饰隐瞒的行为是一种既成的贪污事实之接受，并非主动为之。在量刑方面：1、李某甲有自首情节，应当从轻或减轻处罚；2、李某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的对象是其亲哥哥，属于为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得，应从轻处�；3、被告人系初犯，且到案后对自己的犯罪事实供认不讳，积极悔罪，并愿意积极退赃，故可酌定从轻量刑，根据被告人李某甲犯罪情节及表现，建议法院免于被告人李某甲的刑事处罚。
经审理查明，2004年3月8日，被告人李某某利用其原中国某某银行芝山区支行经办会计的职务便利，套用该行主任的账户、密码，采取汇款直通车空汇汇款的手段，向其胞弟李某甲的银行卡分两笔，每笔40万元，共计汇款80万元。李某某完成空汇80万元汇款后，又提取其虚存空增的4万元现金，与事前商量租好车的李某乙携款潜逃。被告人李某甲应李某某之要求，在广州工商银行开设了账户，李某甲以帮李某某提取临时揽储款为动机，在其开设的工商银行卡中提取了李某某汇入的现金38万元，后心生疑虑，遂致电李某某询问，李某某仅告知其钱款来路不对�并让其不要多问并赶赴南宁会合，二人在南宁会合后，李某某告知了李某甲详细的作案过程及金额，后二人伙同逃至四川泸州，并连同李某乙将携带的42万元以购房、经营酒店等方式挥霍一空。
另查明，2015年6月30日18时许，北碚区公安分局天生派出所民警在重庆市九龙坡区经纬大道1399号将主动投案的李某某抓获，李某某主动投案并如实供述罪行，并在该所民警的控制下，主动致电李某甲规劝其投案自首，李某甲经劝说亦同意归案。2015年6月30日22时许，北碚区公安分局民警在四川省隆昌县将主动投案的李某甲抓获，李某甲主动投案并如实供述罪行。被告人李某某、李某甲在本案宣判前，已将涉案的42万元赃款全部退还。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人的户籍证明、到案�过、收押证明、永州市零陵区工商银行支行出具的户名为李某甲汇款存根、储蓄取款凭证、永州市零陵区工商银行支行组织机构代码证及相应证明等书证，拟证实：2004年3月8日，被告人李某某利用其原中国工商银行芝山区支行经办会计的职务便利，采取汇款直通车空汇汇款的手段，向其胞弟李某甲的银行卡分两笔，每笔40万元，共汇款80万元，李某某又提取其虚存空增的4万元现金携款潜逃，被告人李某甲在其开设的工商银行卡中提取了李某某汇入的现金共计38万元；
2.证人曾某某、黄某某、艾某某、李某一、何某某、李某乙的证言，拟证实：2004年3月8日，被告人李某某利用职务便利，套用该行主任的账户、密码，采取空汇汇款的手段，向李某甲的银行卡汇款80万元，后又提取其虚存空增的4万元现金携款潜逃。被告人李某甲在其开设的工商银行卡中提取了李某某汇入的现金38万元，二被告人在南宁会合后，又逃至四川泸州，并一路挥霍携带的42万元；
3.被告人李某某、李某甲的供述与辩解，拟证实：2004年3月8日，被告人李某某利用职务便利，套用该行主任的账户、密码，采取空汇汇款的手段，向胞弟李某甲汇款80万元，并提取其虚存空增的4万元现金，与事前商量租好车的李某乙携款潜逃。被告人李某甲应李某某之要求，在广州工商银行开设了账户，并以帮李某某提取临时揽储款为动机，在其开设的工商银行卡中提取了李某某汇入的现金38万元，李某甲后心生疑虑致电李某某，仅被告知钱款来路不对，并让其不要多问并赶赴南宁会合，二人在南宁会合后，李某某告知了李某甲详细的作案过程及金额，后二人伙同逃至四川泸州，并连同李某乙将携带的42万元以购房、经营酒店等方式挥霍一空；
4.询问视频资料，拟证实李某某的供述情况；
5.被告人李某某申请法院调取的重庆市北碚区公安分局天生派出所于2016年3月4日出具的“关于李某某、李某甲到案经过的回复”，拟证实李某某、李某甲二人系主动归案，及李某某协助警方劝说、抓获李某甲到案的情况。
控、辩双方提交的以上证据材料，经庭审举证，控、辩双方均无异议，证据料来源合法，内容客观真实，能组成完整锁链证实上述案件事实，本院予以确认。
本院认为：1、被告人李某某犯罪时任中国某某银行芝山区支行经办会计一职，具有国有企业中从事公务的国家工作人员身份，其以非法占有为目的，利用其管理、经手汇款等公共财物之职务便利，将38万元汇入其胞弟李某甲账户，并占据4万元现金，该42万元均在其可控范围之内，并在其后被挥霍一空，其行为已构成贪污罪，故公诉机关指控被告人李某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，至于李某某将涉案钱款的挥霍处置行为，属贪污罪的主观目的及据为己有之当然涵盖后果，本院不再单独评价；2、被告人李某甲虽在李某某实施贪污行为时，未参与贪污罪的过程合谋，未知晓赃款来源及明细，但其与同胞哥哥李某某在南宁会合后，已对自身持有之赃款具有明确认识，仍以窝藏、转移等方式为李某某掩饰、隐瞒犯罪所得42万元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故公诉机关指控被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
本院考虑被告人李某某的量刑情节：1、被告人李某某主动投案，并如实供述罪行，系自首，可依法从轻、减轻处罚；2、被告人李某某归案后，主动协助民警缉拿李某甲归案，系一般立功，可依法从轻、减轻处罚；3、被告人李某某归案后，能积极退赃，弥补了受害银行的资金损失，可酌情从轻处罚；4、被告人李某某虽实施犯罪行为时系在2004年，但截至本案宣判前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已获实施，综合考虑《中华人民共和国刑法修正案（九）》之溯及力及刑法从旧兼从轻原则，本案对被告人李某某可适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定量刑处罚。考虑被告人李某甲的量刑情节：1、被告人李某甲为其同胞哥哥李某某掩饰、隐瞒犯罪所得，系初犯，可从宽处罚；2、被告人李某甲主动投案，并如实供述罪行，系自首�可依法从轻、减轻处罚；3、被告人李某甲归案后，能积极退赃，弥补了受害银行的资金损失，可酌情从轻处罚。
综上所述，对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定；对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于<审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款第（二）项、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
�、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金四万元（已收缴）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人李某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已收缴）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、涉案赃款42万元，依法追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒋石峰
代理审判员 李 茜
人民陪审员 杨继云
二〇一六年三月十日
书 记 员 黄跃华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于<审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第二条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；
（三）有其他情节轻微情形的。
行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得，财物价值刚达到本解释第一条第一款第（一）项规定的标准，认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪；依法追究刑事责任的，应当酌情从宽。
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。