江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏06行终379号上诉人（原审原告）江进，男，1969年7月7日生，汉族，住海安县。委托代理人江为祥，男，1956年1月14日生，汉族，住海安县。被上诉人（原审被告）海安县城市管理行政执法局，住所地海安县。法定代表人袁加根，局长。应诉负责人钱晓兵，副局长。委托代理人郑志伯，海安县城市管理行政执法局法规科科长。委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。上诉人江进因要求撤销限期拆除通知并赔偿一案，不服如东县人民法院(2016)苏0623行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，江进住房位于海安县海安镇园庄村八组51号。2013年12月17日，海安县城市管理行政执法局(以下简称海安城管局)工作人员巡查至江进家中，发现江进在自家房屋旁进行建设。当天下午，海安城管局工作人员对园庄村村委会主任奚朋军进行了调查询问，并制作调查询问笔录。同时对江进的建房有无申领建设工程规划许可一事向海安县规划局进行了询问，海安县规划局复函称：“经查，杨云芳和江进均没有在我局办理在海安镇园庄村8组51号处建设房屋的建设工程规划许可证。”2013年12月18日，海安城管局作出海安县城市管理行政执法局第0005645号限期拆除通知，并于当天上午9时50分向江进送达，通知载明：“江进在园庄村8组51号建设的长12米、宽3.4米的围墙构筑物，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令江进在2013年12月18日10时15分前自行拆除。逾期不拆除的，海安城管局将依法强制拆除，拆除费用由江进负担。”因江进未按通知的要求拆除构筑物，海安城管局当即组织人员对江进所建的构筑物实施了拆除。江进不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销海安城管局所作限期拆除通知并责令将拆除的构筑物恢复原状。一审法院认为，关于海安城管局作出的限期拆除通知认定的事实有无依据、程序是否合法、适用法律是否正确等问题。（1）首先，海安城管局所描述的“长12米、宽3.4米”的构筑物，从常理来说不符合围墙的建筑特征，先不论该认定中的长度、宽度是否真实客观，有无充分的证据予以支持，至少其对涉案建筑的定性不够准确。其次，虽然海安城管局解释称该构筑物系南北长12米，东西长3.4米的围墙，在查处该构筑物时，海安城管局工作人员对此进行过实地勘验和测量。但海安城管局并未提供勘验笔录或现场照片等可以证明上述认定内容的证据，也没有对违法行为人进行调查询问，仅提供了一份调查询问笔录，在笔录中对构筑物具体情况的描述也是海安城管局工作人员的陈述，故海安城管局作出的案涉限期拆除通知认定的事实显然证据不足。（2）对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形在作出行政处理时，是递进式的关系，首先责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。而采取限期拆除的措施应当符合《江苏省城乡规划条例》中规定的五项无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。本案中，海安城管局根据《城乡规划法》第六十四条之规定责令江进对案涉构筑物限期自行拆除，但其并未对案涉构筑物是否属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形予以举证或说明，故海安城管局作出案涉限期拆除通知适用法律不当。（3）依据《中华人民共和国行政处罚法》、《城乡规划法》等法律、法规、规范性文件的精神，市、县人民政府城乡规划主管部门对涉嫌违法建设行为的处理，一般应按照立案受理、调查核实、处理、送达等程序进行。本案中，海安城管局在未依法立案受理的情况下，即直接进入调查程序，在调查过程中，未充分给予江进陈述、申辩的权利，亦未依法向江进说明告知其据以确认江进违法建设行为的事实、理由及依据的证据，仅凭一份对园庄村村委会主任所作的调查笔录，即于次日作出涉诉限期拆除通知，并要求江进于收到通知后25分钟内自行拆除。其程序明显违反了行政机关在行政管理活动中所应遵循的程序法定的基本原则和要求。关于江进要求海安城管局将被拆除的构筑物恢复原状的问题。江进未取得建设工程规划许可即擅自建设的行为属于违法行为，其所建造的构筑物应当认定为违法建筑，不属于法律保护的合法权益。故对该请求不予支持。综上，一审法院认为海安城管局所作行政行为认定事实依据不足，法律适用不当，且违反了行政程序的基本原则，依法应予撤销。考虑到江进的涉诉构筑物已被拆除，责令其重新作出相应的处理已无实际意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决撤销海安城管局作出的第0005645号限期拆除通知，驳回江进要求将被拆除的构筑物恢复原状的诉讼请求。江进不服一审判决，向本院提起上诉称，城乡规划法没有规定村民利用自家原有宅基地进行建设活动是否需要规划审批，而是授权省、自治区、直辖市制定，而《江苏省城乡规划条例》对这一类建设活动没有作出审批的规定，上诉人江进在宅基地砌围墙，既不影响村容村貌，又不影响道路通行，且园庄村大部分村民都在自家宅基地建房，从未进行审批。被上诉人海安城管局将上诉人江进围墙拆除属于侵权行为，应当恢复原状。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人海安城管局辩称，上诉人江进违法建筑的区域属于城市规划区，即便属于乡村规划区也应当取得建设规划许可手续，上诉人江进所称的建设行为无需审批的观点于法无据。实际执法过程中，城管执法部门面临大量的违法建设，成因也十分复杂，必须采取有效的措施，将违法建设遏制在萌芽状态，是依法行政的内在要求，既有效提升行政工作效能，又减轻行政相对人因违法建设造成的财产损失。被上诉人海安城管局及时制止上诉人江进实施的违法建设行为，合理、合规、合法。请求二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审法院所作判决及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1.被上诉人海安城管局所作限期拆除通知是否合法；2.上诉人江进要求恢复原状的请求能否得到支持。关于被上诉人海安城管局所作限期拆除通知是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》实施后，行政机关实施行政强制，除必须遵循城乡规划法的条件外，还应当遵循行政强制法对行政强制的设定和实施中条件和程序等方面的一般性要求。本案中，被上诉人海安城管局作出的案涉限期拆除通知，仅给予了上诉人江进25分钟的自行处理时间，且在上诉人江进未按通知要求拆除构筑物后，即对上诉人江进的建筑物实施了拆除，违反了行政强制法规定的作出行政处理决定、催告、实施行政强制执行等一系列程序性要求，程序违法，一审法院据此撤销案涉限期拆除通知正确，本院予以维持。提高行政效率是依法行政的应有之义，但不能以违反法定程序为代价，否则极有可能损害相对人的陈述申辩等权利，即使行政机关对违法建设的定性正确，也因程序瑕疵而影响行政行为的合法性。关于上诉人江进要求恢复原状的请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。由此可见，只有合法权益遭到损害的事实才能取得赔偿，合法权益表现为受法律保护的人身权、财产权和其他合法权益。反之，如果是不法权益受到损害就不能获得国家赔偿。除《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条明确规定了在城市规划区和乡村规划区进行建设均应取得规划许可外，《江苏省城乡规划条例》第三十八条至第四十二条对在城市、镇规划区以及乡、村庄规划区进行建设应取得规划许可亦作出了明确要求。本案中，海安县海安镇园庄村8组属于海安县城市规划区范围内，上诉人江进在自家宅基地建设构筑物的行为，应当取得审批手续后方可实施，否则属于违法建设。上诉人江进认为村民利用自家宅基地进行建设无需审批的理由无法律依据，本院不予采信。由于上诉人江进建设构筑物的行为属于违法行为，故其建设行为取得的权益不受法律保护。即使被上诉人海安城管局限期拆除行为因违反法定程序被撤销，但行为违法并不能当然得出上诉人江进的损害应由被上诉人海安城管局赔偿的结果。因此，上诉人江进要求恢复原状的请求不能得到支持。至于上诉人江进提出的园庄村存在村民未经审批建设行为的问题。即便该行为确实客观存在，并不意味着法律准许该种行为，也不能成为上诉人江进建设行为合法的正当理由。产生这种情况的原因既可能是其他村民的建设年代、建设方式、建设条件等与上诉人江进不完全相同，没有可比性，也可能是因为过去行政执法力度欠缺，未能一一制止或者处罚，这需要城管部门在今后的执法过程中充分履行职责，加大执法力度，遏制此类违法建设行为的发生。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人江进的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江进负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭德萍审 判 员 仇秀珍审 判 员 鲍 蕊二〇一七年七月二十一日法官助理 张祺炜书 记 员 吴 迪附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；