广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第429号
上诉人（原审被告）：卢嘉俊，男，汉族，住广东省江门市江海区。身份证号码：×××0916。
委托代理人：李美芳，广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余毛松，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。身份证号码：×××5316。
委托代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。
上诉人卢嘉俊因与被上诉人余毛松买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民二初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年11月11日，余毛松向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、卢嘉俊立即退还30000元给余毛松；二、由卢嘉俊负担本案诉讼费。主要事实和理由是：余毛松于2014年3月在珠海高栏港与卢嘉俊谈成一笔购买角石的生意，以每立方33元包运到高栏港码头落船成交，卢嘉俊要求余毛松先付30000元订金，余毛松于2014年3月12日支付了30000元给卢嘉俊，但卢嘉俊收款后没有角石给余毛松，此后余毛松多次要求卢嘉俊退回款项，但卢嘉俊以各种理由拒绝。
卢嘉俊答辩称：卢嘉俊一直有货供给余毛松，但是余毛松没有派运输船过来运输，有证人证明余毛松没有派人来运输，30000元也说明了是生产的定金，双方是约定好不能退还的。卢嘉俊已经生产好产品，完全可以供货给余毛松，但是需要余毛松派运输船过来装货，但是余毛松一直没有派人来装货。且因这次买卖角石需要相关的生产成本及运输成本，余毛松主张没有依据，据此，余毛松应承担因此次买卖角石卢嘉俊支出的运输费、爆破费。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：余毛松与案外人何敏鸥达成买卖角石意向，约定案外人何敏鸥向余毛松购买角石，由案外人何敏鸥负责雇船至珠海高栏港提取角石。之后，余毛松与卢嘉俊商定购买角石，双方口头约定以每立方米33元，由卢嘉俊包运到高栏港码头落船交付给余毛松，余毛松将派船过来接收。同时要求余毛松先付款30000元。2014年3月12日，卢嘉俊以角石预付款的名义收取了余毛松30000元，卢嘉俊收款时，余毛松、卢嘉俊、案外人何敏鸥三人均在场。后由于案外人何敏鸥未派船在规定时间到码头接收卢嘉俊角石，买卖交易没有实际履行。此后，余毛松多次要求卢嘉俊退回款项，但卢嘉俊以余毛松违约且承担了运输费、爆破费为由拒绝退还，余毛松多次追讨未果，诉至原审法院。
另查，在诉讼过程中，双方一致同意解除本合同。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，余毛松与卢嘉俊就买卖角石口头达成协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。鉴于诉讼期间，余毛松、卢嘉俊一致同意解除本买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因卢嘉俊收取余毛松的是买卖角石的预付款，现双方合同已解除，角石没有实际履行交付，余毛松要求卢嘉俊退还30000元，予以支持。
关于卢嘉俊在庭审期间提出要求余毛松赔偿此次买卖角石中所支付的爆破费、运输费的请求问题，因卢嘉俊对其该主张既没有提供证据证明，也没有在举证届满前提出反诉。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，对其该主张不予支持，卢嘉俊可通过另行途径主张其权利。
另卢嘉俊在庭审过程中请求证人出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”的规定，因卢嘉俊没有在规定时间提出申请，对其该请求不予采纳。况且，卢嘉俊申请证人出庭作证，要证明的事实是余毛松没有按时派船到码头，该事实已依法查明。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款、第五十四条第一款的规定，于2015年3月2日作出如下判决：卢嘉俊应于本判决发生法律效力之日起10日内退还30000元给余毛松。如果卢嘉俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，诉讼保全费320元，共计595元。由卢嘉俊负担。余毛松预交的诉讼费不予退还，卢嘉俊应在本判决生效后10日内迳行向余毛松支付595元。
当事人二审的意见
卢嘉俊不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、驳回余毛松的全部诉讼请求；3、余毛松承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、原审法院认定卢嘉俊与余毛松“在诉讼过程中，双方一致同意解除本合同”是缺乏依据的，因而判决卢嘉俊向余毛松退还已收取的预付款3万元是不正确的。卢嘉俊从未在庭审中和通过书面形式提出解除本合同，记忆中，原审法院曾在开庭后组织双方调解，但双方存在分歧无法达成一致意见，而原审法院做了相关笔录，并要求双方在笔录上签名。因当时不是正式开庭，卢嘉俊认为法院制作笔录只是一般记录，在没有仔细看清笔录内容的情况下就签名。该笔录该内容不是卢嘉俊的真实意思表示，应当无效。原审法院以庭后笔录作为认定双方一致同意解除买卖合同的依据，依据不足。既然双方的买卖合同没有解除，因而余毛松主张卢嘉俊退还3万元货款没有事实和法律依据的，原审法院判决卢嘉俊向余毛松退还已收取的预付款3万元是不正确的。二、即使双方同意解除合同，但余毛松应对其没有在规定时间到码头接受角石承担违约赔偿责任。2014年3月12日，余毛松向卢嘉俊支付“角石预付款”3万元。2014年3月12日，卢嘉俊联系生产、装卸和运输角石的准备工作，并产生相关费用。但余毛松指定的运输船并未于2014年3月13日到来，在卢嘉俊不断催促后，余毛松提出运输船改期于2014年3月15日到来接受角石。但卢嘉俊于2014年3月15日中午仍未等到余毛松的指定船只出现。于是卢嘉俊发手机信息给余毛松进行督促，因而余毛松的行为已经构成违约，应当赔偿卢嘉俊因此产生的损失。卢嘉俊将对全部损失保留相关的追索权利。
在二审调查中，卢嘉俊将上诉状第二点改为“2014年3月11日余毛松与案外人何敏鸥向卢嘉俊提出订购角石，口头约定价格为每立方米38元，订购数量为5000立方米，购货金额合共19万元。”
卢嘉俊在二审期间提供的证据有：1、《余毛松订购角石的确认书》，以证明卢嘉俊与何敏鸥之间存在角石购销合同关系，余毛松与何敏鸥共同向卢嘉俊购买角石。2、《角石买卖合同》、《机构代码证》、《营业执照》、《临时矿产开采许可证》，以证明卢嘉俊没有角石开采资格，向有经营角石资格的珠海市权益土石方有限公司（以下简称“土石方公司”）购买。卢嘉俊按照其与余毛松、何敏鸥订购岩石的规格、要求，向角石公司购买角石，约定了第一批角石在2014年3月13日由余毛松指定的船只到指定的码头进行接载角石。角石价格稍有不同外，其他条款基本一致；也约定了角石价格包括角石的装卸运输到码头的费用；约定卢嘉俊向土石方公司交付3万元的预付款。3万元的货款如双方有按照约定履行，那么转为货款，否则作为违约保证金。如供货方违约，双倍返还；如购石方违约，不得要求对方退还。3、《收据》，以证明卢嘉俊向土石方公司的经办人林海祥交付了角石的预付款3万元。4、《手机短信照片》（一），以证明2014年3月15日土石方公司的经办人林海祥发信息告知卢嘉俊因卢嘉俊通知的船只未在2014年3月13日至15日之间到指定码头收取角石，告知对方因违约造成27600元损失。5、《手机短信照片》（二），以证明卢嘉俊收到林海祥信息后，当日将该信息转发给余毛松，告知余毛松的违约导致产生的损失。6、土石方公司发给卢嘉俊的通知书，以证明土石方公司认为卢嘉俊违约，未如期接收角石，除了产生手机信息上的损失费用外，还造成其有关人员误工费、伙食费的损失共13950元，合共41550元。合同约定卢嘉俊支付的3万元预付款作为违约保证金，公司扣除3万元作为赔偿，并要求卢嘉俊对损失差价进行赔偿。7、《收据》，以证明卢嘉俊将赔偿损失差额13950元支付给土石方公司的经办人林海祥。8、《民事起诉状》，以证明卢嘉俊将对余毛松、何敏鸥因违约责任导致其损失向蓬江法院提起民事诉讼。
余毛松答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
余毛松在二审期间没有提供新的证据。
余毛松对卢嘉俊在二审提供的证据不同意质证，认为上述证据已经超过举证期间，且与本案无关。
经审查，卢嘉俊二审期间提交的证据系当事人在一审期间能够提供而未提交的证据，不属二审“新的证据”范畴，且卢嘉俊表示保留追偿违约损失的权利，故该证据与本案不具关联性，本院不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案属买卖合同纠纷。综合双方当事人二审的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：卢嘉俊是否应返还订金3万元给余毛松？
卢嘉俊与余毛松于2014年3月12日就买卖角石达成口头协议，后双方均主张因案外人何敏鸥没有雇船接货，而致卢嘉俊没有交付货物。在原审过程中，经原审法院询问，余毛松和卢嘉俊均表示同意解除合同。卢嘉俊主张解除合同并非其真实意思表示，但无相应的证据予以证明，本院不予采纳。依据我国《合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原审认定双方合同已解除正确，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因卢嘉俊和余毛松之间的买卖合同已经解除，而卢嘉俊未向余毛松交付货物，故卢嘉俊应向余毛松返还收取的货款。卢嘉俊上诉主张其收取的3万元款项具有定金的性质，因余毛松违约而无须返还。但由于卢嘉俊出具的收据载明是该款项为“角石预付款”，明显属于预付货款而非定金，因此，卢嘉俊主张无须退还该3万元款项缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院判令卢嘉俊应返还订金3万元给余毛松并无不当，本院予以维持。
至于卢嘉俊主张余毛松应以该3万元款项抵偿违约损失的问题，因卢嘉俊在二审过程中表示保留违约损失的追索权利且表示已就余毛松违约所致的损失赔偿问题向原审法院另案提起诉讼，故本院对此不予调整，余毛松是否违约及违约责任承担问题由卢嘉俊通过另案诉讼解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由卢嘉俊承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一五年八月十二日
书记员 梁淑珍