四川省达州市通川区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1702民初1081号
原告：徐玉芳，女，1967年1月1日出生，汉族，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：袁雄先，四川天仁和律师事务所律师。
被告：牟必林，男，1976年10月15日出生，汉族，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
第三人：徐黎，男，1968年8月16日出生，汉族，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：牟桂林，四川聚鑫律师事务所律师。
原告徐玉芳与被告牟必林合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法追加徐黎为本案第三人参加诉讼，本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁雄先，被告牟必林及其委托诉讼代理人魏乾勇，第三人委托诉讼代理人牟桂林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告2010年10月17日所签订的《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》合法有效，并判决被告继续履行，按7.5万元/年支付承包费；2、依法判决被告支付2013年10月19日－2016年12月31日下差的承包费35.4583万元；3、案件受理费由被告负担。事实及理由：原告一直从事酒店投资经营管理工作。2010年8月31日，被告与案外人刘斌、孙中红、李进签订《宾馆承包经营合同》，约定被告承包经营梦园时尚大酒店，承包期限自2010年9月1日起至2019年12月31日止。被告宾馆承包合同签订后，由于缺少资金及经营管理经验，遂邀请原告投资合作经营。同年10月17日，原告便授权委托其夫徐黎与被告签订《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》，明确约定：原告投资20万元，仍由被告承包经营，经营期限与前述《宾馆承包经营合同》同期。被告截止茶楼租赁合同到期（即2015年）前每年向原告支付15万元承包费，下剩合同期限按7.5万元每年支付承包费等。梦园时尚大酒店内部经营权承包协议签订后，原告即按约定投资20万元代被告及时缴纳了向第三人应支付的部分承包费用。但被告却未履行合同，截止2017年4月29日累计下欠原告承包费354583元，虽经原告屡次催收，包括发律师函，被告均以经营困难为由，迟迟不予支付。
原告提供以下证据：
1、《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》，拟证明第三人徐黎代其妻徐玉芳与被告签订承包经营梦园时尚大酒店的协议；2、原告徐玉芳与徐黎的结婚证，拟证明徐玉芳与徐黎系夫妻关系；3、《宾馆承包经营合同》，拟证明被告自他人处承包经营梦园时尚大酒店；4、收条两张，拟证明原告徐玉芳按其与被告牟必林签订的协议履行了投资义务；5、承包费用下欠清单，拟证明原告自行计算被告差欠的承包经营费用；6、律师函，拟证明因被告未按协议履行支付承包费用，原告向其催收；7、（2013）通川民初字第3800号民事判决书，拟证明原告徐玉芳以从事宾馆投资经营活动为业；8、达州市通川区正禾商务家宾馆的营业执照、达州市通川区正禾商务家宾馆的的经营者将正禾商务家宾馆转让给原告所签订的《酒店转让协议》，借记卡明细清单，拟证明原告徐玉芳投资宾馆的客观事实。
被告牟必林对原告提供证据的质证意见为：对《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》的三性无异议，对证明目的有异议，该协议证实被告邀请原告合作经营梦园时尚大酒店；结婚证是复印件，无法核实真实性；对《宾馆承包经营合同》的三性无异议，是牟必林与案外人签订；对两张收条的三性有异议，徐黎是2010年10月17日向被告支付的承包费，被告也出具了收条，该收条上的承包费是被告牟必林支付给发包方的，并不是徐黎支付的。对律师函的三性有异议，被告收到了律师函，但律师函上没有加盖律师事务所的公章，不是律师事务所的行为，故没有回复；承包费用下欠清单是原告自行书写，对清单的三性均有异议；其他证据与本案无关联性。
第三人对原告提供的证据三性均无异议。
被告牟必林辩称，1、原告主体不适格，梦园时尚大酒店是牟必林与徐黎签订，牟必林支付承包费也是由徐黎收取的，被告与原告无任何经济往来。按合同相对性，因合同产生的争议徐黎才是本案合格原告；2、双方是名为合伙经营实为借贷，协议第四条确定徐黎不参加经营管理，不承担债务，每年按期分配利润，其内容属于保底条款，应依法确认为无效；3、第三人徐黎是公务员，公务员法规定公务员不能经商，双方所签订的协议违反法律的禁止性规定，应当依法确认为无效；4、在合作经营期间，徐黎没有按合同约定出资20万元，仅出资10万元。2014年1月1日至2017年1月1日酒店累积亏损104万元，按承包协议第五条约定，双方股权各占50%，对于亏损徐黎应承担50%即52万元;5、双方合作经营是从2010年10月17日开始，在2014年1月1日前被告已累计分配利润45万元。
被告牟必林提供以下证据：
1、《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》，拟证明该协议系第三人徐黎与被告牟必林签订，与原告徐玉芳无关联性；2、2013年12月28日，徐黎收取承包费45万元出具的收条一张，拟证明被告与徐黎签订承包协议，三年分配徐黎利润45万元。
原告对被告提供证据的质证意见为：对《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》三性无异议，该证据与原告提供的承包协议区别在于原告提供证据上的乙方添加了原告徐玉芳的名字，是与被告协商好后同意由原告自行添加的；对收条的三性无异议，收据是徐黎出具的，但钱是徐玉芳收取的。
第三人对被告提供证据的质证意见与原告一致。
第三人述称，1、同意原告的诉讼请求；2、徐黎是公务员，与被告是好朋友关系，签订协议时的确没有原告徐玉芳的名字。但原告是从事酒店经营管理，最开始就是原告委托徐黎签订的协议，协议签订后徐黎与被告牟必林商量把徐玉芳的名字加上去。商量后被告表示同意，但添加名字时被告陈述其自有那份合同遗失，让我们自行加上原告的名字。
第三人徐黎未提供证据。
本院对当事人无异议的证据，予以采信。对当事人有异议的证据及证明目的，综合全案事实予以认定。
综合当事人的举证、质证和陈述，本院认定如下事实：2010年8月31日，被告牟必林（乙方）与刘斌、孙中红、李进（甲方）签订《宾馆承包经营合同》，合同约定：甲方自愿将位于通川区西外镇《梦圆时尚大酒店》承包给乙方经营，承包经营期限自2010年9月1日至2019年12月31日止。承包费用及支付方式：2010年9月1日至2010年12月31日，乙方向甲方支付承包费40万元，2011年1月至2015年12月每年向甲方支付承包费120万元，2016年1月至2019年12月，每年向甲方支付承包费60万元。乙方实行自主经营、自负盈亏，承包经营期间，甲方不得无理干涉。合同对承包费用及支付方式、双方权利义务、违约责任和其他事项均作了约定。合同由甲方李进、孙中红、刘斌签字盖印，乙方由牟必林签字盖印。同年10月17日，被告牟必林与第三人徐黎（代徐玉芳）签订《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》，协议约定一、标的：西外梦园时尚大酒店经营权承包。期限和牟必林跟孙中红、刘斌、李进签订的《梦园时尚大酒店承包合同》一致。承包金额：乙方总投资20万元，第一次投资10万元（已付），第二次投资10万元（时间为2010年10月29日）。甲方每年向乙方支付承包费15万元，时间到酒店第三楼（现茶楼）和租赁方合同到期为止，下剩合同期限承包费减半，即每年7.5万元。三、承包费支付方式：第一年承包费15万元，在2011年5月2日一次付清，第二年在2012年4月29日一次性付清，以后缴纳承包费期限依次类推，即承包费均在当年4月29日缴清。四、甲、乙双方的权利和义务：甲方自主经营，对酒店的人、财、物进行管理，自负盈亏。乙方无权干涉，甲方自行承担经营期间的一切费用。同时按期支付承包费给乙方，另酒店的债务由甲方全部承担。乙方配合甲方向发包方缴纳承包费，如甲方不按期支付承包费，有权按相关法律追究甲方的责任。五、特别约定：甲、乙双方共同应对发包方的无理要求，酒店残值和赔偿各占50%。如因甲方个人错误造成损失责任与乙方无关，由甲方自行负责。另乙方收取承包费由本人收取。如因发包方无理要求造成酒店关门此合同自行终止，酒店开门营业此合同继续执行。六、此协议一式两份，双方签字生效。被告牟必林与第三人徐黎均在协议上签名捺印。协议签订后，原告于2010年11月1日以代牟必林向发包方李进、刘斌二人缴纳承包费的方式履行了缴纳投资款20万元的义务，为此，发包方李进、刘斌分别出具收条，收条中明确载明“收到梦园时尚大酒店承包人牟必林按合同交来2010年11月1日的约定交付的承包款10万元。”二张收条的原件在徐玉芳处。
同时查明，2013年12月28日，被告牟必林向徐黎支付承包费45万元，徐黎于当日出具收条一张：“今收到梦园宾馆承包费2010年10月19日至2013年10月19日共计45万元（肆拾伍万元正）。收款人：徐黎”。事后，被告、第三人协商同意在《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》添加徐玉芳的名字，原告进行了添加，被告未作添加。此后，被告未再向原告徐玉芳或第三人徐黎支付承包费。2016年7月5日，四川天仁和律师事务所袁雄先律师受原告委托，就牟必林下差徐玉芳2015年底以前承包费25万元，2016年承包费7.5万元向牟必林去函督促双方协商解决。被告收到函件后未作答复，也未支付承包费。
另查明，梦园时尚大酒店办理有营业执行和特种行业许可证，经营至2017年2月关闭。原告徐玉芳曾与他人合伙出资开办国粮快捷酒店和正禾商务家宾馆。
本院认为，案件争议焦点一：《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》是被告牟必林与原告徐玉芳还是与第三人徐黎建立合同关系。
原、被告各自提供的《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》中甲、乙双方不同，原告提供的协议原件中注明了乙方徐黎（代徐玉芳），在庭审质证时被告牟必林对该证据的三性无异议，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以采信。事后，被告予以否认，提供出其自已保留的协议原件，拟证实其是与第三人建立合同关系。但原告对自己保留协议上“（代徐玉芳）”的来由作出了解释，结合被告认可原告协议的真实性，原告对添加的解释具合理性，故本院认定被告牟必林与原告徐玉芳建立了合同关系。
争议焦点二：原告是否按协议履行20万元的投资义务。
原告徐玉芳主张其已按协议履行了交纳20万元的投资义务，为此提供向发包方二次交纳承包费共20万元的二张收条原件，并陈述该款由其支付。被告牟必林则主张徐黎仅投资10万元，声称原告提供的二张收条上均是写明收到梦园时尚大酒店承包人牟必林按合同交的承包款，款是被告所交，收条原件无意丢失。对此，本院认为，向发包方按合同交纳承包费20万元的事实，有发包方出具的条据为证，条据上虽写明是牟必林所交纳，仅能证实该款是牟必林按合同约定向发包方支付的承包费，但发包方对于20万元承包费的由来并不清楚。原告徐玉芳持有收条原件，即是证明收条上的款项是由其提供的客观证据。同时，原、被告在签订《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》后，被告在实际经营中按双方协议约定于2013年12月28日已向原告支付2010年至2013年共三年承包费合计45万元，该事实也证明了原告按协议履行完毕投资义务，从而获得被告按协议支付的承包费。据此，本院认定原告已按《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》履行投资义务。
争议焦点三：原告按《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》约定向酒店投资20万元，该行为是投资合伙行为还是名为投资，实为借贷，原告请求判决确认协议合法有效是否成立。
原告认为，该协议是原告将梦园时尚大酒店的经营权承包给被告牟必林，由牟必林自主经营、自负盈亏，协议是双方的真实意思表示，合法有效。被告认为，徐黎投资20万元与被告合伙经营酒店，合伙人应当参与酒店的经营管理，共同经营、共担风险，协议约定不论盈亏牟必林都要向徐黎支付承包费，该约定是保底条款，不具合法性，承包协议是名为合伙经营实为民间借贷，不符合法律规定，应为无效协议。本院认为，合同名称固然可构成合同的一部分，但是合同名称并不绝对体现合同内容，对合同的效力也没有实质的影响。合同性质与效力的确定应当以当事各方商定的权利义务，即以合同的具体内容为依据。本案被告牟必林经与发包人李进等人于2010年8月31日签订《宾馆承包经营合同》，被告由此获得了梦园时尚大酒店的承包经营权，故被告牟必林对酒店承包经营权的取得是源于其与发包人李进等人的合同行为。在牟必林取得了承包经营权后，原告徐玉芳与牟必林约定，由其对该酒店投资20万元，原告徐玉芳的该行为是和先于其取得承包经营权的牟必林共同对酒店进行合伙经营的投资，并非由其作为发包人将酒店再次发包给牟必林，且徐玉芳后于被告牟必林取得梦园时尚大酒店的经营权，签订协议时并不具备发包酒店经营权的资格条件，故原、被告双方就梦园时尚大酒店所签订的内部经营权承包协议与本案查明的客观事实不符，双方并不存在发包或承包关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”原告向牟必林承包的梦园时尚大酒店投资应当是通过投资获得参与酒店的共同经营管理，享有共同出资、共同经营、共担风险和共享收益的权利与义务，其收益的多寡由酒店的利润决定，出资主体按约定的比例或投资比例收益。但是，根据原、被告签订的协议内容，酒店由被告牟必林自主经营、自负盈亏，承担全部债务，前五年每年向投资人支付15万元，后四年每年支付7.5万元，所支付的费用既不依据酒店的利润也无双方约定比例或投资比例。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原、被告合伙经营梦园时尚大酒店，原告仅负出资义务，对酒店不参与经营、不承担债务，违反法律对合伙法律关系本质特征的强制性规定，该协议不具合法性。
争议焦点四：原告徐玉芳诉讼请求被告牟必林支付下欠承包费354583元是否成立。
原告投资20万元，无投资比例、不参与经营管理、不承担经营风险且固定收取利益回报，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”原、被告承包协议体现了双方以投资作为外在表现形式，实质形成借贷权利义务关系的民事行为，是名为投资实为借贷。双方对投资款回报的约定，应当视为借贷双方对利率的约定，须符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对利率的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”原告徐玉芳向被告牟必林借款20万元，从2010年10月17日起至2013年12月28日按年利率36%计算，原告应当获得三年另两个月又十天的收益为229972.6元（6000元×38月+7.2万元÷365天×10天），连同借款本金20万元，被告应当支付原告429972.6元，被告已经支付45万元，超过应当支付的借款本息，原告诉讼请求被告支付下欠承包费354583元不予支持。
综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：
一、原告徐玉芳与被告牟必林签订的《梦园时尚大酒店内部经营权承包协议》无效；
二、驳回原告徐玉芳的其他诉讼请求。
案件受理费6619元，减半收取3309.5元，保全费2770元，合计6079.5元，由原告负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 何栀菊
二〇一七年七月二十七日
书记员 潘皓月