山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4217号
上诉人（原审被告）：代富良，男，汉族，1965年5月7日出生，山西省清徐县集义乡代李青村农民，住所地清徐县。
委托诉讼代理人：李鸿刚，男，汉族，1960年10月2日出生，职业：清徐县集义乡政府在职一般干部，住所地清徐县。
被上诉人（原审原告）：代月贵，男，汉族，1949年5月30日出生，山西省清徐县集义乡代李青村农民。
委托诉讼代理人：詹宝国，山西邦宁（清徐）律师事务所律师。
上诉人代富良与被上诉人代月贵农村土地承包合同纠纷一案，不服清徐县人民法院（2017）晋0121民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代富良委托诉讼代理人李鸿刚，被上诉人代月贵委托诉讼代理人詹宝国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人代富良上诉请求：1、撤销清徐县人民法院（2017）晋0121民初946号民事判决，改判驳回被上诉人在原审中对上诉人的起诉。2、本案诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人承包诉争土地，是被上诉人在表上签字摁印确认退地后，上诉人向村委会直接承包的，并不是从被上诉人手中直接流转的。因为被上诉人是否在《土地承包经营权证》上做了注销，是否解除了合同，一是当时的法律规定并未对此有要求；二是否注销和解除合同是村委会与被上诉人之间的事，与上诉人无干。即使存在失误也是村委会的失误，不是上诉人的过错。《土地承包法》第三十八条规定：”土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”上诉人作为善意第三人，且在承包诉争土地后对该土地进行了大量的改良，在该土地上打井、架变压器、做地埋线、配套设施设备，投入了大量的人力、财力，因此，无论从法理上讲还是从情理上讲，都不应当受到对抗。2、一审中，上诉人提供的《代富良接地花名》，可以认为是上诉人与村委会签订的合同，是否登记并领取《土地承包经营权证》，并不影响上诉人承包权的成立和行使。3、一审判决认定双方未签订或确认耕作经营时间，为不定期代耕协议认定错误。诉争土地是上诉人向村委会承包的，当然也就不存在上诉人和被上诉人”双方未签订或确认工作经营时间”的问题。同时，在《代富良接地花名》表中已明确注明”由代富良长期接收经营”。4、在国家未取消农业税和土地摊派时，是被上诉人为了躲避负担，将诉争土地通过签字摁印的方式退回村委会的。被上诉人无法预知国家会有取消农业税和土地摊派的政策出台，不诚实行为是应该受到惩罚的。二、原审判决判令上诉人支付被上诉人2016年和2017年流转费没有法律和事实依据。
被上诉人代月贵辩称：一、被上诉人对诉争该地依法享有承包经营权。1999年二轮承包时，被上诉人与代李青村委会签订土地承包合同，取得包括诉争土地在内的所有承包地的承包经营权，清徐县人民政府给被上诉人颁发了农村土地承包经营权证。在原告的承包经营期内，村委会与被上诉人双方未变更土地承包合同、也没有进行流转登记，双方也未向相关部门申请流转，被上诉人也未向村委会提出过退地申请，说明诉争土地的承包经营权仍归被上诉人所有。二、上诉人所提到的退地花名表最后注明：以上村民自愿退出承包地，经村同意，由代富良长期接收耕种，该表上村委会未盖章，只有村委会主任以及会计签字。但如果像上诉人所述，该地被上诉人退回村委会后，上诉人从村委会承包的，但上诉人与村委会未签订承包合同，更未领取承包经营权证。因此无法确定上诉人对本案涉及土地享有承包经营权。在乔双柱起诉上诉人一案中，该退地花名表上签字的村委会主任以及会计曾出庭作证：无法确定表格最后注明内容形成时间，即该证据无法证明被上诉人向村委会退地。因此该证据在本案中也不应当作为村民退地的证据，更不能作为上诉人对该地享有承包经营权的证据。三、本案诉争土地由上诉人耕种，是被上诉人通过村委会将该地交由上诉人代耕，但双方未签订书面合同，也未约定明确的转包或代耕期限。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第232条规定处理。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：当事人对租赁期限没有约定或约定不明的，依照本法六十一条规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。因此被上诉人有权要求上诉人将诉争耕地适时返还被上诉人耕种。一审法院考虑到上诉人在此地中种植的是经济林，如果要上诉人返还耕地，将可能给上诉人造成损失，所以一审法院判决上诉人继续耕种争议该地，并比照乔双柱一案支付流转费用每亩每年500元，符合客观实际。二审法院应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。代富良对代月贵提供的《土地承包合同》、《土地承包经营权证》无异议，本院予以确认并在卷佐证。代月贵与代富良系同村村民。1999年，代月贵与代李青村委会签订《土地承包合同》，代月贵承包经营包括代李青村南六方地1.56亩，清徐县人民政府给原告颁发《土地承包经营权证》，承包期限从1999年1月1日起至2028年12月31日止。2001年4月，村委会将包括代月贵、乔双柱在内的一百多户村民将其部分承包地由时任会计代利生制作表格，表格的主要项目为：退地人名、地的长、宽、亩、退地人签章。在表格的最后注明，以上村民自愿退出承包地，经村委会同意，由代富良长期接收经营。乔万福、代利生签名。但在该表格上未加盖代李青村委会的公章，在代月贵持有的《土地承包经营权证》上未注销诉争地，代月贵与村委会未解除承包合同，代富良与村委会未重新签订土地承包合同，也未获得诉争地的《土地承包经营权证》。从代富良接地到现在，诉争地的权利、义务均由代富良享有和承担，现诉争地代富良种植有经济树苗。另查明，乔双柱因与代富良农村土地承包合同纠纷于2016年5月6日首先向本院提起诉讼，本院立案后经审理，于2016年9月19日作出的（2016）晋0121民初597号民事判决书系同类且同被告案件，此案判决主文为，”一、被告代富良从2016年起于每年10月30日前酌情支付原告乔双柱诉争承包地流转费525元（500元/亩×1.05亩）。二、驳回原告乔双柱的其他诉讼请求。”代富良不服此判，提起了上诉。太原市中级人民法院于2017年2月16日作出的（2017）晋01民终559号民事判决书主文为”驳回上诉，维持原判。”（2016）晋0121民初597号民事判决书与（2017）晋01民终559号民事判决书均已生效。
一审法院认为，《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条规定”发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”本案中，无论代月贵向村委会提出的是土地转包、出租、或者其他方式流转承包土地的要求，村委会均未履行”及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。”也未”配合办理有关变更手续”，因此，难以证明代月贵将诉争的”南六方”1.56亩土地，转包、出租、或者其他方式流转承包给代富良。第二十六条规定”乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。”本案中，代月贵、代富良所在的王答乡人民政府农村土地承包管理部门也未”向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。”第二十七条规定”乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。”本案中，集义乡人民政府农村土地承包管理部门并未对代月贵、代富良讼争的土地”建立农村土地承包经营权流转情况登记册”，也未”办理相关登记”，至今也未”办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。”第二十九条规定”采取互换、转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。”本案中，代月贵、代富良至今也均未向任何主管部门”申请办理土地承包经营权流转登记”。由此可见，代月贵并未向村委会或代富良提出讼争的土地流转，因此。对代富良辩解的其是向村委会承包的讼争的土地主张，本院不予认可。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定”国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”；第三十二条规定”通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。可见，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款规定：”转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地资源承包关系不变，原承包方继续履行原土地资源承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”由此，可推定代月贵系通过村委会将”南六方”1.56亩耕地转包代富良耕种或委托代富良代耕的。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：”当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中代月贵、代富良系同村村民，代月贵在2003年经其发包方(村委会会计)与代富良以口头的形式将其承包的”南六方”1.56亩耕地不定期转包或委托给代富良代耕，其双方未签订书面合同，也未约定明确的转包或代耕期限，因此代月贵可以随时解除合同要求代富良返还土地承包经营权。但，2001年，代月贵将诉争承包地通过代李青村委会交由代富良耕种，其主要目的为不再负担与所转让承包地有关的农业税及土地摊派，代富良接地的主要目的为受让承包地进行自主生产经营。在国家取消农业税及土地摊派后，诉争承包地继续由代富良无偿经营显失公平，双方之间的不定期协议可以适时解除，代富良应当将诉争承包地应原承包人代月贵之请求，适时解除退还代月贵经营，但现诉争承包地代富良种植有经济林，如果退还地，对双方均会造成损失，为便于生产、生活，诉争承包地仍由代富良继续经营为妥，但代富良应当补偿代月贵适当费用。本案与本院于2016年9月19日作出的（2016）晋0121民初597号民事判决书系同类且同被告案件，此案判决主文为，”一、被告代富良从2016年起于每年10月30日前酌情支付原告乔双柱诉争承包地流转费525元（500元/亩×1.05亩）。二、驳回原告乔双柱的其他诉讼请求。”太原市中级人民法院于2017年2月16日作出的（2017）晋01民终559号民事判决书主文为”驳回上诉，维持原判。”均已生效，本案应予参照，因此，代富良应从2016年起每年酌情支付代月贵农村土地流转费用500元／亩，即诉争承包地每年流转费用为780元（500元／亩×1.56亩），直至双方解除合同为止。综上所述，代月贵、代富良诉争的”南六方”1.56亩土地承包权归代月贵所有。据此原判决如下：一、代富良于本判决生效后十日内支付代月贵位于清徐县集义乡代李青村南六方地1.56亩2016年度流转费780元（500元/亩×1.56亩）；二、富良自2017年起至双方合同履行期间，每年10月30日前支付代月贵该地当年的流转费每亩780元；三、回代月贵的其他诉讼请求。案件受理费25元，由代月贵负担5元、代富良负担20元。
原判查明的事实存在。
上诉人代富良在二审时提交了2017年11月10日由集义乡代李青村委会出具的证明：代富良在涉案耕地上打井、设电缆、水泵、变压器等设施一直由村管理村民集体使用。此外还举出两份证人证言，但没有证人出庭作证。
本院认为，本案为农村土地承包合同纠纷，争议的焦点问题是上诉人是否已经获得了涉案土地的承包经营权。从本案查明的事实看，上诉人承认被上诉人1999年获取承包经营权而且至今仍然持有《农村土地承包经营权证》，且仍在被上诉人的承包经营期内。村委会与被上诉人双方未变更土地承包合同、也没有进行流转登记，被上诉人也未向村委会提出过退地申请，诉争土地的承包经营权仍应归被上诉人所有。上诉人提供的《代富良接地花名》并没有村委会的盖章确认，只能证明代富良从村委会接手代耕的事实。同类型案件即本院作出的（2107）晋01民终559号民事判决中已经否定了接地花名表的证明力，该判决也已生效。原审判决基于案件客观事实，考虑到为避免双方造成损失，认为现诉争承包地代富良种植有经济林，如果退还地，对双方均会造成损失，为便于生产、生活，诉争承包地仍由代富良继续经营为妥，并判决由上诉人支付被上诉人500元每亩每年的计算的处理并无不当。
综上，上诉人代富良的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人代富良负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 李 峻
审判员 郝文晋
二〇一七年十二月二日
书记员 张 宇