黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终433号
上诉人（原审被告）：哈尔滨金萨林贸易有限公司，住所地黑龙江省五常市。
法定代表人：王义野，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：哈药集团制药总厂，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。
负责人：马杰，该厂厂长。
委托诉讼代理人：付广起，男，该厂法务部部长。
上诉人哈尔滨金萨林贸易有限公司（以下简称金萨林公司）因与被上诉人哈药集团制药总厂（以下简称哈药总厂）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金萨林公司的法定代表人王义野，被上诉人哈药总厂的委托诉讼代理人付广起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金萨林公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初18号民事判决，改判驳回哈药总厂的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由哈药总厂承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，金萨林公司作为被告主体不适格，一审判决认定“金萨林公司不能提供其与恒业网络公司的委托合同等双方确认的书面广告内容，不能证明金萨林公司提供的广告内容未侵权”的事实是错误的，金萨林公司已经提供了证据证明生产单位写成“哈药总厂”并非是受到金萨林公司的指示，而是由于环球医药网的业务疏忽而导致的错误，即生产厂家写成“哈药总厂”并非是上诉人发布的广告内容。因此导致这种错误的环球医药网应当承担侵权责任，金萨林公司作为被告的主体不适格，依法应当驳回哈药总厂的诉讼请求；2.一审判决适用法律错误，“哈药总厂”并非是本案被上诉人的企业名称，也不是其企业字号，被上诉人的企业名称应为“哈药集团制药总厂”，一审判决认定“对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有企业名称作用的企业字号或企业名称的简称，可以作为企业名称获得保护”，没有法律依据，没有法律规定企业简称可以被认定为企业名称，因此“哈药总厂”不能作为被上诉人的企业名称予以保护，一审判决适用法律错误；3.一审判决金萨林公司赔偿哈药总厂经济损失10万元没有任何裁量依据，哈药总厂没有与金萨林公司宣传的“视轻松护眼抑菌液”相竞争的类似产品，该产品也未上市销售，不会给哈药总厂造成任何损失。
哈药总厂辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。金萨林公司是侵权主体，具有侵权的主观故意和行为，理应承担责任。哈药总厂是中国知名企业，“哈药总厂”即哈药集团制药总厂的简称，金萨林公司未经哈药总厂同意，以哈药总厂名义在环球医药网广告销售产品，侵犯了哈药总厂的企业名称权，依法应承担责任。
哈药总厂向一审法院起诉请求：1.金萨林公司停止侵犯哈药总厂企业名称权的行为；2.金萨林公司赔偿因侵权行为给哈药总厂造成的损失50万元；3.金萨林公司支付哈药总厂实际调查支出2,000元。
一审法院认定事实：哈药总厂成立于1994年5月19日，经营范围：按《药品生产许可证》《食品卫生许可证》《监控化学品生产特别许可证书》《粮食收购许可证》核定范围开展药品、保健食品生产和粮食收购经营活动，制药及相关设备和原料、医药中间体、I类医疗器械的研发和生产购销制药用原料及设备、消毒产品等。哈药总厂于2008年获得第3826269号和第3826270号“哈药”注册商标。哈药总厂在其企业内部工作和对外宣传及社会活动中长期使用“哈药总厂”为其企业的简称。在百度、搜狐、寻医用药网站输入“哈药总厂”，搜索结果为哈药总厂的百度百科、哈药总厂官方网站、百度地图中哈药总厂厂址、哈药总厂搬迁新闻及哈药总厂出厂的药品等内容。2014年2月21日，案外人五常市ＸＸ哼生猪养殖专业合作社（以下简称ＸＸ哼合作社）成立，法定代表人王义野，与本案金萨林公司的法定代表人系同一人。2014年7月3日，ＸＸ哼合作社向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“哈总厂”商标。2014年8月15日，金萨林公司成立，经营范围包括：预包装食品零售、保健食品批发零售、电子产品、一类医疗器械、消杀用品、日用百货、化妆品、五金交电、针纺织品、洗涤用品、服饰、服装、鞋帽等。2015年2月28日起，金萨林公司在环球医药网站药品招商频道发布招商产品“视轻松护眼抑菌液”广告，主要内容为，视轻松护眼抑菌液，产品类型：消毒剂，招商区域：全国，生产单位：哈药总厂，批准文号：藏卫消评登字（2012）第540000-00001号，规格：15ml，用法用量：外用，本品每次使用1-2滴，每日3-5次为宜，使用本品后，闭目片刻最佳，零售价格：电话商议。产品用途：本品具有润滑、保湿、营养作用，缓解佩戴隐形眼镜引起的眼干、涩、痒及异物感等不适症状、舒缓眼疲劳，保持湿润卫生，对老年性眼干、涩、视物模糊，强光刺激也有一定的缓解作用。联系方式：销售公司哈尔滨金萨林贸易有限公司，联系人：王经理，电话04515666****联系手机1584658****，公司主页http：//hayaozongchang.com。2016年10月19日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处为哈药总厂出具“黑龙江省增值税普通发票”，收取公证费2,000元。2016年10月26日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处出具（2016）黑哈香证内经字第821号《公证书》，申请人为哈药总厂，主要内容为哈药总厂申请对环球医药网网页上部分信息进行实时打印的行为进行证据保全。保全内容为金萨林公司的上述被诉侵权招商广告。2016年10月30日，金萨林公司将上述被诉侵权广告中生产单位后的“哈药总厂”删除。2016年11月18日，国家商标局作出（2016）商标异字第0000041592号《第15030730号“哈总厂”商标准予注册的决定》，主要内容为：“异议人哈药集团有限公司，被异议人五常市ＸＸ哼生猪养殖专业合作社。”“依据《商标法》第三十五条规定，我局决定：第15030730号“哈总厂”商标准予注册。依据《商标法》第三十五条规定，异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效”。金萨林公司在一审庭审中陈述：被诉侵权之“视轻松护眼抑菌液”广告是金萨林公司委托环球医药网发布的，金萨林公司向环球医药网传送广告图片和支付费用，没有书面的广告原文、也没有委托合同，只是口头委托。金萨林公司没有取得该广告中的“藏卫消评登字（2012）第540000-00001号”批准文号，该广告中公司主页“http：//hayaozongchang.com”是金萨林公司注册的域名。哈药总厂在一审庭审中陈述：因不能提供金萨林公司因侵权所获得的利益或者哈药总厂因被侵权所受损失的证据作为赔偿依据，故请求法院依法确定金萨林公司的赔偿数额。
一审法院认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案争议的焦点是：1.应否追加恒业网络公司为本案被告；2.“哈药总厂”是否是哈药总厂的简称；3.金萨林公司是否侵犯了哈药总厂的企业名称权，以及如何判定其责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案系哈药总厂诉金萨林公司侵害其企业名称权，金萨林公司辩称被诉侵权广告是其委托恒业网络公司发布的，申请追加恒业网络公司为被告承担责任。金萨林公司和恒业网络公司之间的委托合同关系，与本案属不同的法律关系，二者的诉讼标的既不相同，也不属于同一种类，即金萨林公司和恒业网络公司不属于必须共同进行诉讼的当事人。并且，哈药总厂作为本案原告，不同意追加恒业网络公司为被告合并审理本案。综上，金萨林公司的申请理由不成立，予以驳回。金萨林公司和恒业网络公司之间如有纠纷，可另行主张权利。《企业名称登记管理规定》第三条规定：企业名称在规定的范围内享有专用权；第四条规定：保护企业名称专用权；第七条第一款和第二款规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称”；第二十七条第二款规定：对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有企业名称作用的企业字号或企业名称的简称，可以作为企业名称获得保护。哈药总厂系1994年5月19日成立的药品经营企业。“哈药”既是其字号也是注册商标。“哈药总厂”作为哈药集团制药总厂企业名称的简称使用，既具有合理性，也已具有一定市场知名度、为相关公众所熟知，成为约定俗成、人所共知的企业简称，可以作为企业名称获得保护。哈药总厂对侵犯其企业名称专用权的行为，可以直接向人民法院起诉。金萨林公司称“哈药总厂”并非是哈药总厂的企业名称，故其并未侵犯哈药总厂的企业名称权的抗辩理由不成立。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”；第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。金萨林公司的名称与哈药总厂毫无关联，也自认其进行商业宣传的“视轻松护眼抑菌液”尚未生产，却擅自在广告中称其生产单位为“哈药总厂”，作引人误解的虚假宣传。金萨林公司还在该被诉侵权广告中留下“http：//hayaozongchang.com”的公司主页，其中“hayaozongchang”的拼音与“哈药总厂”的拼音相同，结合金萨林公司法定代表人王义野成立的案外人ＸＸ哼合作社向国家商标局申请注册“哈总厂”商标的行为，表明金萨林公司有利用哈药总厂已有的知名度和影响力，“傍名牌”的意图，金萨林公司擅自使用他人的企业名称，引人误认为其产品为哈药总厂生产，侵害了哈药总厂的企业名称权，构成不正当竞争。关于金萨林公司辩称是恒业网络公司将金萨林公司宣传产品的生产单位错写成“哈药总厂”的辩解意见。《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”。第三十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”金萨林公司作为广告主，应当对其广告内容的真实性负责。金萨林公司不能提供其与恒业网络公司的委托合同等双方确认的书面广告内容，不能证明其提供的广告内容未侵权，而且自该被诉侵权广告于2015年2月28日登出至2016年10月30日，金萨林公司未纠正其中的被诉侵权内容，致使被诉侵权行为持续发生。综上，金萨林公司主张其不应承担侵权责任，而应由恒业网络公司承担责任无根据，不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”；第二十一条第一款规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条第一款规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。本案由于金萨林公司因侵权所获得的利益或者哈药总厂因被侵权所受损失均难以确定，考虑金萨林公司侵权行为的性质、方式、主观过错情况、持续的时间、地域范围、造成的影响、后果，考虑哈药总厂企业及其商品的声誉等因素，判定金萨林公司的赔偿数额。哈药总厂请求赔偿的数额过高，对没有根据等过高部分不予支持。对哈药总厂调查金萨林公司侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用予以支持。判决：一、金萨林公司于判决生效之日起停止侵犯哈药总厂企业名称权的涉案行为；二、金萨林公司赔偿哈药总厂经济损失10万元,于判决生效之日起十日内付清；三、金萨林公司支付哈药总厂为制止侵权行为所支付的合理费用2,000元,于判决生效之日起十日内付清。案件受理费8,820元，由金萨林公司负担2,340元，由哈药总厂负担6,480元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题：一是“哈药总厂”是否为哈药集团制药总厂的企业简称，该简称是否应受法律保护；二是金萨林公司在其宣传广告中使用“哈药总厂”名称的行为是否构成不正当竞争；三是如何认定本案侵权责任主体及赔偿数额问题。
关于“哈药总厂”是否为哈药集团制药总厂的企业简称及其是否应受法律保护问题。简称即简单的称呼，是把多字句化简，以便于称呼和交流，企业使用简称代表其正式名称也是源于以上目的及需要，长期稳定使用并具有识别该企业商业标识作用的企业简称依法应受法律保护。本案中判断“哈药总厂”是否为哈药集团制药总厂的企业简称，重要的一点就是需要明确该简称能否代表和特指该企业。这既取决于该企业自身使用该简称的状况、持续时间及知名度，同时也取决于相关公众对该简称的认可，能够建立起该简称与该企业的稳定联系。哈药集团制药总厂自1994年5月19日成立后至今，其企业资产总额、销售收入、产品产量、质量均居全省乃至全国同行业领先地位，其在全国有着广泛的消费群体，产品为广大消费者所熟悉并具有较高的知名度，“哈药”既是其字号也是其注册商标。哈药集团制药总厂在企业内部和对外宣传及各项社会活动中长期使用“哈药总厂”为其企业简称，该简称经过其长期使用已被相关社会公众所熟知，具有代表及特指哈药集团制药总厂的识别作用，该简称已成为哈药集团制药总厂的企业名称及识别标志，依法应予以保护。原审法院认定“哈药总厂”可以作为哈药集团制药总厂的企业名称获得保护，认定事实清楚，适用法律正确。
关于金萨林公司在其宣传广告中使用“哈药总厂”名称的行为是否构成不正当竞争问题。本案系哈药总厂诉金萨林公司侵犯其企业名称权的不正当竞争纠纷，哈药总厂起诉金萨林公司的主要原因在于金萨林公司在其发布的产品广告信息中使用了“哈药总厂”的名称，哈药总厂为此主张金萨林公司侵犯了其名称权并要求金萨林公司承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的构成不正当竞争。判断本案金萨林公司在其宣传广告中使用“哈药总厂”名称的行为是否构成不正当竞争主要考虑两个方面的因素，一是金萨林公司的该行为是否构成擅自使用；二是金萨林公司的该行为是否能够造成产品主体的混淆。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，将企业名称用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项中的使用。本案中，金萨林公司擅自将“哈药总厂”用于其商品广告宣传中，其行为已构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的擅自使用。金萨林公司明知哈药总厂是知名的医药经营企业，仍然在其发布的“视轻松护眼抑菌液”广告中将生产厂家标注为“哈药总厂”，该行为足以使相关公众误认为该广告宣传的产品即为哈药总厂的产品，进而造成金萨林公司与哈药总厂市场主体的混淆及产品主体的混淆，其行为已构成不正当竞争。
关于如何认定本案侵权责任主体及赔偿数额问题。金萨林公司上诉主张本案侵权行为即使成立也应由恒业网络公司承担责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。金萨林公司作为本案所涉侵权广告行为的广告主，即为本案所涉侵权广告行为的责任主体，在该广告侵害哈药总厂企业名称权的情况下，金萨林公司作为责任主体应依法对该侵权行为承担相应的法律责任。金萨林关于应由恒业网络公司承担本案侵权责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案赔偿数额认定问题，本案一审法院在金萨林公司获利情况及哈药总厂所受损失无法查明的情况下，根据哈药总厂的请求，综合考虑金萨林公司侵权行为的性质、方式、主观过错情况、持续时间、地域范围、造成的影响、后果，同时考虑哈药总厂企业及其商品的声誉等因素，判决金萨林公司赔偿哈药总厂经济损失10万元并无不当。
综上所述，金萨林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,340元，由哈尔滨金萨林贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 才桂平
审 判 员 闫梁红
审 判 员 徐明珠
二〇一七年九月二十九日
法官助理 王 松
书 记 员 吕金玲