江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终301号
上诉人（原审被告）：阳升建设集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路35号山水丽景广场AB楼A916室。
负责人：ＸＸ天，该公司经理。
上诉人(原审被告)：江苏瑞尊实业发展有限公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路35号山水丽景广场A916、A917室。
法定代表人：田作军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰葆路汉威国际三期6号楼3层。
法定代表人：时亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马雯，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港市创盈物资贸易有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路328号A区6号。
法定代表人：王兴友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱胜平，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐沛亮，男，该公司法律顾问。
原审被告：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县经济开发区城河东路118号。
法定代表人：王礼清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。
上诉人阳升建设集团有限公司连云港分公司（以下简称阳升连云港分公司）、上诉人江苏瑞尊实业发展有限公司（以下简称瑞尊公司）、上诉人北京宣正建筑工程有限公司（以下简称宣正公司）因与被上诉人连云港市创盈物资贸易有限公司(以下简称创盈公司)、原审被告阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭于2017年3月1日公开开庭进行审理。上诉人阳升连云港分公司负责人及原审被告阳升公司诉讼代理人ＸＸ天、上诉人瑞尊公司的诉讼代理人苗红伟、上诉人宣正公司的诉讼代理人隋新明、马雯，被上诉人创盈公司诉讼代理人邱胜平、徐沛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阳升连云港分公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判其不承担违约责任；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审关于钢材款数额问题认定错误，被上诉人诉称的钢材款数额与实际不符。一审关于补贴问题与违约问题认定错误。不存在补贴也不存在违约，即使违约，违约金与补贴款存在重复计算。在本合同履行中上诉人仅欠很少的货款，被上诉人夸大事实。涉案的民事行为是原公司负责人田作军的个人行为，一审判决认定事实错误，适用法律错误。
针对上诉人阳升连云港分公司的上诉，被上诉人创盈公司二审辩称，1、上诉人阳升连云港分公司称的还款数额与事实不符是不成立的，涉案钢材数量是2882.466吨，由双方签字认可，总价款为10370008元。2、上诉人在买卖合同签订后存在明显的违约行为，所欠钢材款至今没有给付，其称不存在违约是不成立的。已经买卖合同的约定，对给付的钢材款存在每天3元每吨的补贴，这也是双方约定的。综上，上诉人的上诉不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
针对上诉人阳升连云港分公司的上诉，上诉人瑞尊公司二审辩称，认可阳升连云港分公司的上诉意见。田作军是宣正公司的项目经理，阳升公司作为担保方。凤祥铭居项目是宣正公司承建的，后又分包给田作军。
针对上诉人阳升连云港分公司的上诉，上诉人宣正公司二审辩称，本案钢材买卖合同为被上诉人与阳升连云港分公司签订，并由瑞尊公司担保，各方均在合同加盖公章，合同履行中也是由上述三方履行，宣正公司没有参与合同的订立及履行。该合同与宣正公司无关。补充协议中，出现了伪造的宣正公司凤祥铭居项目部的印章，该章区别与宣正公司使用的印章。因此，无论从合同签订还是履行，田作军的行为均代表了阳升连云港分公司，并不代表北京宣正公司。
针对上诉人阳升连云港分公司的上诉原审被告阳升公司二审辩称，涉案的民事行为是原公司负责人田作军的个人行为。
上诉人瑞尊公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判其不承担违约责任；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审关于钢材款数额问题认定错误，被上诉人诉称的钢材款数额与实际不符。一审关于补贴问题与违约问题认定错误。不存在补贴也不存在违约，即使违约，违约金与补贴款存在重复计算。在本合同履行中上诉人仅欠很少的货款，被上诉人夸大事实。涉案的民事行为是原公司负责人田作军的个人行为，一审判决认定事实错误，适用法律错误。
针对上诉人瑞尊公司的上诉被上诉人创盈公司二审辩称，同对阳升连云港分公司答辩意见。是否违约，补充协议第一条对给付钢材款的付款比例、时间段均有明确约定。关于违约每天每吨3元补贴也是有明确约定，买方违约后我公司提起一审诉讼，要求按照买卖合同及补充协议的约定承担钢材款和违约责任，符合双方约定。对违约金，每天每吨3元补贴一审法院已经做了调整，幅度为不超过银行同期贷款利率4倍。瑞尊公司的上诉观点不能成立。
针对上诉人瑞尊公司的上诉，上诉人阳升连云港分公司二审辩称，对其上诉没有异议。
针对上诉人瑞尊公司的上诉，上诉人宣正公司二审辩称，本案是货物买卖合同纠纷，合同有明确的当事人，该合同纠纷与宣正公司承建工程无关，一审判决要求宣正公司对其没有参与的合同承担责任不公平，宣正公司若为工程采购钢材完全可以自行决定与谁签订合同，以及采购的价格、支付方式等。阳升公司将买卖合同与建设工程合同混淆，没有法律依据。
针对上诉人瑞尊公司的上诉，原审被告阳升公司二审辩称，本案涉及的工程是宣正公司承建的，与阳升公司没有关联性，也不存在阳升公司购买钢材为宣正公司的工地使用，若钢材确系为宣正公司使用，宣正公司应向阳升公司支付材料款，阳升公司将依据法律文书另案诉讼。
上诉人宣正公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人虽与田作军签订《承包经营协议书》，但从未任命其为项目经理。事实上，田作军当时是阳升连云港分公司的负责人，一审认定上诉人于2014年8月任命田作军为项目经理错误。2、一审判决分配举证责任不当，一审中上诉人已经向法院提供了上诉人公司认可并正在使用的项目部印章，该印章为方章，明显不同于被上诉人提供的圆章，上诉人已经尽到了举证责任。一审判决认为上诉人未能充分证明圆印章系伪造，明显对证据责任分配不当。3、一审适用法律错误。田作军作为阳升连云港分公司的负责人与被上诉人签订买卖合同，并用其控制的瑞尊公司作为担保，为逃避责任，在与被上诉人签订合同时，加盖了其伪造的上诉人项目部印章。该行为不是上诉人项目部的真实意思表示，一审判决适用担保法的规定错误。
针对上诉人宣正公司的上诉，被上诉人创盈公司二审辩称，1、凤祥铭居项目总承包人是宣正公司，2014年4月15日宣正公司与阳升公司签订合同，将涉案工程承包给田作军，宣正公司与阳升公司签订承包协议书，约定将涉案工程给田作军承包经营。该承包协议书明确约定，成立项目部并于8月10日2014年8月5日任命田作军是工程项目部的负责人。因此，签订买卖合同补充协议时，我公司有充分的理由相信田作军是宣正公司的项目部负责人，认可该项目部为买卖合同进行担保。宣正公司上诉状中称，未任命田作军为项目经理不符事实。2、田作军使用的项目公章不论真假，我公司属于善意相对人，即使该印章是田作军伪造，也是由于宣正公司内部管理混乱导致的，其不能因其过错来辩称不承担担保责任。3、宣正公司说自己会选择他人签订合同与其签订合同是矛盾的。因为，项目部本身就是宣正公司内部机构，其内部机构对外签订合同，合同相对方有理由相信项目部有权签订合同，对由此产生的后果，宣正公司应承担。
针对上诉人宣正公司的上诉，上诉人阳升连云港分公司、原审被告阳升公司二审辩称，阳升公司及连云港分公司不是涉案工程的承建方，依照交易习惯，本案应当是由承建方对外采购材料、对外承担责任。因此本案应由宣正公司承担民事责任。
针对上诉人宣正公司的上诉，上诉人瑞尊公司二审辩称，二审法院依法查明事实来认定宣正公司是否承担责任。
创盈公司一审诉讼请求：1、请求判令阳升连云港分公司承担给付货款2745942元及违约金945679元（从2015年7月7日起暂计算至2016年8月31日）；2、请求判令阳升公司在阳升连云港分公司不能支付部分承担补充给付责任；3、请求判令瑞尊公司在阳升连云港分公司、阳升公司承担责任范围内承担连带给付责任；4、宣正公司应该在提供担保范围内承担相应的担保责任或赔偿责任。
一审法院认定事实：2008年2月29日，阳升公司设立阳升连云港分公司，田作军为负责人，创2014年5月4日盈公司（甲方）与阳升连云港分公司（乙方）、瑞尊公司（丙方）签订一份钢材买卖合同，合同尾部乙方栏中加盖了阳升连云港分公司印章，并由负责人田作军签名。丙方栏中加盖了瑞尊公司印章，并由委托代理人孙敬东签名，创盈公司、阳升连云港分公司、瑞尊公司、宣正公司凤祥铭居项目部四方签订一份补充协议，内容为：鉴于2014年5月19日2014年5月4日三方签订编号为LYG20140504-001的钢材供应三方合同基础上，经合同中甲方及乙方和丙方代表人会商达成以下补充协议：一、对《合同》中第九项钢材的结算及付款方式的第1条作出如下修改补充：钢材的结算价格按甲方实际送货前一天的西本新干线，上海建筑钢材交易指导价为基准每吨上浮350元。对第2条作出如下修改补充：甲方为乙方垫资2000吨钢材后，时间约定在2014年7月30日前，如果在2014年7月30日前未供满2000吨，乙方按实际供应钢材款额的50%结算给甲方，往后再供满1000吨（时间约定在2014年10月15日前），乙方就按实际结余款额的70%结算给甲方，往后再供满1000吨（时间约定在2014年12月30日前），乙方就按实际结余款额的80%结算给甲方，至工程主体封顶时，乙方按实际结余款额的90%结算给甲方，余下的10%在15天内全部结清。违约按每天每吨3元补贴给甲方。二、本协议中，增加北京宣正建筑工程有限公司凤祥铭居项目部作为《合同》的担保方。三、本《协议》与《合同》具有同等法律效力，各方签章生效。协议尾部乙方处加盖了阳升连云港分公司印章，并由田作军签名。担保方加盖了宣正公司凤祥铭居项目部印章（圆章），创盈公司、阳升连云港公司、瑞尊公司再次签订一份补充协议，内容为：鉴于2014年6月11日2014年5月4日三方签订编号为LYG20140504-001的《钢材供应三方合同》基础上，经合同中甲方及乙方（或丙方）代表人会商达成以下补充协议：一、在凤祥铭居工程项目的钢材供应中，甲方和乙方（或丙方）双方协商：甲方向乙方（或丙方）结算时，由乙方（或丙方）自己开具税票，甲方承诺在合同价基础上，按实际供应吨数以每吨150元返还给乙方（或丙方）（根据乙方（或丙方）支付给甲方的实际款额相应的吨数结算支付）。二、当乙方（或丙方）每次支付给甲方货款时，甲方应当在收款之日的次日（节假日顺后），将所有应付部分款项及时汇付到乙方（或丙方）的指定账户或银行卡上（另行提供）。凡收款方收款后延迟付款的，均按日计1%支付罚金。
创盈公司从2014年5月6日开始供应钢材，至2014年12月13日，共计供应钢材2882.446吨，总价款为10370008元。阳升连云港分公司从2014年8月15日开始陆续支付货款，截止至2015年7月7日，共计货款8400000元。由于阳升连云港分公司未按合同约定时间付款，按补充协议约定每天每吨补贴3元计算，截止至2015年7月7日，阳升连云港分公司应付补贴款775934元。即截止至2015年7月7日，阳升连云港分公司尚欠创盈公司货款2745942元。根据补充协议约定，创盈公司收到货款后，每吨需返还阳升连云港分公司150元，即432366.9元。因此，阳升连云港分公司尚欠创盈公司货款2313575.1元。
另查明，阳升公司于2014年6月26日作出决定免去田作军阳升连云港分公司负责人职务，并于2014年9月30日办理了工商变更登记，宣正公司（甲方）与田作军（乙方）、阳升集团有限公司（乙方担保人）签订一份承包经营协议书，协议约定：乙方自愿承包凤祥铭居住宅小区1#、2#、6#、商业S2、3、4及地下室（含桩）工程施工项目，项目部由乙方组建，报送甲方备案；项目经理由甲方指派，所发生的一切费用由乙方承担。项目部其他人员由乙方招聘，按甲方有关人事管理程序录用和解聘。项目经理必须由甲方法定代表人签发任命书方可上岗。甲方视具体情况，可派专业工程师参与本项目工程的管理工作。甲方提供项目部印章，宣正公司任命田作军为凤祥铭居住宅小区1、2、6号、商业S2、3、4及地下室工程项目负责人。聘期自2014年8月10起生效，至项目竣工验收终止。2015年2月，阳升连云港分公司、田作军出具承诺书一份，内容为：乙方（阳升建设、田作军）根据与甲方（北京宣正建筑工程有限公司）的终止协议书约定，乙方在甲方将双方估算的已完成的工程量的500万元工程款支付给乙方后，乙方承诺严格执行《终止协议书》要求，乙方负责于2014年8月10日2014年8月5日2015年2月16日前将其签约的凤祥铭居工程所有施工队解除合约（解约合同提供给甲方一份留存），同时负责清场，如因未能及时清场导致甲方损失的，由乙方承担赔偿责任，同时由正在苍梧施工的中国第四冶金建设有限责任公司苍梧新华苑项目部提供连带责任担保。
另查明，宣正公司与案外人连云港市凤祥铭居房地产开发有限公司签订一份协议，双方指定有效印章式样，其中宣正公司项目部章式样为方形章。2015年7月16日
一审中，创盈公司为本次诉讼，支付了律师费用116000元。
一审法院认为，创盈公司与阳升连云港分公司、瑞尊公司之间签订的买卖合同系双方真实表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。阳升连云港分公司未按合同约定时间，向创盈公司给付货款，侵犯了创盈公司的合法权益，应承担违约责任。瑞尊公司对担保事实无异议，应依法承担担保责任。双方合同中约定的每日每吨3元补贴，其实质是双方对阳升连云港分公司未能及时给付货款给创盈公司造成损失的补偿。对其已自愿给付部分，一审法院不作处理。创盈公司主张自2015年7月7日之后的补贴，阳升连云港分公司认为过高，申请予以调整。一审法院综合本案合同中补贴款以及违约金的约定，认为上述责任的承担以不超过中国人民银行同期贷款利率4倍为宜，对创盈公司主张的超出部分，不予支持。创盈公司关于律师费用11.6万元的请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。
阳升公司提出，买卖合同中阳升连云港分公司的印章不是阳升连云港分公司正常使用的印章，系田作军私刻。阳升公司不应对涉案合同承担责任。一审法院认为，买卖合同签订于2014年5月4日，合同尾部不仅加盖了阳升连云港分公司印章，同时还有田作军签名。田作军当时是阳升连云港分公司负责人。田作军以阳升连云港分公司的名义与创盈公司签订买卖合同的行为是职务行为，应由阳升连云港分公司承担民事责任。阳升连云港分公司系阳升公司设立的领取营业执照的分支机构，阳升公司应当对阳升连云港分公司的民事行为承担补充清偿责任。
创盈公司要求宣正公司承担担保责任或赔偿责任。宣正公司以补充协议上加盖的项目部印章不是宣正公司刻制为由，拒绝承担。一审法院认为，宣正公司提供的与发包方确认项目部印章的协议是2015年7月签订，而任命田作军为项目经理是2014年8月。且田作军在2015年2月已退出凤祥铭居工程。因此，宣正公司不能充分证明补充合同中的凤祥铭居项目部印章系伪造。根据法律规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。宣正公司凤祥铭居项目部是宣正公司为凤祥铭居工程施工管理而成立的，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，本身不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，不具备保证资格。其为阳升连云港分公司提供担保，不符合法律规定，因此该担保无效，宣正公司凤祥铭居项目部对担保合同无效有过错。创盈公司明知对方是项目部而同意其提供担保，对担保行为的无效有过错。因此，宣正公司凤祥铭居项目部应对阳升连云港分公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。因宣正公司凤祥铭居项目部只是宣正公司的下属分支机构，并非独立的民事主体，不能独立对外承担民事责任，应由宣正公司承担。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、阳升连云港分公司于判决生效后十日内付给创盈公司货款2313575.1元及逾期付款违约金（从2015年7月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）、律师费116000元。二、阳升公司对阳升连云港分公司上述债务承担补充清偿责任。三、瑞尊公司对阳升连云港分公司上述债务承担连带清偿责任。四、宣正公司在阳升连云港分公司、阳升公司不能偿还部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人宣正公司提供的项目章申请表系复印件，创盈公司、阳升公司、瑞尊公司、阳升连云港分公司对其真实性均不予认可，因该证据系宣正公司单方制作，且是复印件，其真实性无法确定，故本院对该证据不予确认。
被上诉人创盈公司提供的《承包经营协议书》系复印件，真实性无法核实，本院不予确认。被上诉人创盈公司提供的2014年5月25日宣正公司项目部出具的报告，瑞尊公司、阳升公司、阳升连云港分公司对该证据无异议，宣正公司不认可该证据中的印章，不能证明宣正公司认可该项目部印章本院认为，因宣正公司对该项目部印章不予确认，且该项目部印章系由田作军持有，故该报告不足以证明宣正公司对该项目部印章予以认可。
本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点:1、田作军的行为是否属于职务行为；2.宣正公司在本案中是否应当承担赔偿责任；3、阳升连云港分公司所欠货款数额；4、一审法院判决的违约金计算是否过高。
本院认为，关于田作军的行为是否属于职务行为的问题。阳升连云港分公司提出买卖合同中加盖的印章不是阳升连云港分公司正常使用的印章、系田作军私刻，阳升连云港分公司与阳升公司不应对涉案合同承担责任。但因双方的买卖合同签订于2014年5月4日，合同尾部不仅加盖了阳升连云港分公司印章，同时还有时任阳升连云港分公司负责人田作军签名。上诉人阳升连云港分公司亦未提供证据证明合同中其公司印章系田作军私刻，故一审法院认定田作军以阳升连云港分公司的名义与创盈公司签订买卖合同的行为系职务行为，并无不当。上诉人阳升连云港分公司上诉主张田作军签订涉案合同系其个人行为的上诉观点不能成立，本院不予支持。
关于宣正公司在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。宣正公司提出补充协议上加盖的项目部印章不是宣正公司刻制，其不应当承担赔偿责任。本院认为，田作军系宣正公司任命的涉案工程项目负责人，其以宣正公司凤祥铭居项目部的名义与创盈公司、阳升连云港分公司、瑞尊公司签订补充协议，并加盖宣正公司凤祥铭居项目部印章。故田作军签订补充协议系对宣正公司凤祥铭居项目部的职务代理行为。即便该项目部印章系田作军伪造，创盈公司、阳升连云港分公司与瑞尊公司亦有理由相信田作军具有宣正公司凤祥铭居项目部的代理权，田作军的行为亦构成表见代理，故田作军的该代理行为有效。原审法院基于宣正公司凤祥铭居项目部不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，认为应由宣正公司对阳升连云港分公司不能清偿的涉案债务的二分之一范围内承担赔偿责任并无不当。
关于本案阳升连云港分公司所欠货款数额的问题。上诉人阳升连云港分公司、瑞尊公司均上诉称被上诉人创盈公司本案所诉的钢材款数额与实际不符。本院认为，创盈公司提供的送（销）货单，均有上诉人阳升连云港分公司工作人员签收，能够证明创盈公司共计供应钢材2882.446吨，总价款为10370008元。上诉人阳升连云港分公司、瑞尊公司虽对供应钢材款数额提出异议，但其未能提供证据予以证明，故本院对上诉人就此提出的上诉观点不予支持。
关于原审法院判决的违约金是否过高的问题。本院认为，阳升连云港分公司未按涉案合同约定履行给付货款义务，其应承担相应的违约责任。虽涉案合同既约定了违约金又约定了违约补贴款，但一审判决对2015年7月7日之前的违约金仅支持了补贴款，将2015年7月7日起至实际给付之日止的逾期付款违约金则酌定为按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，故一审判决的违约金并不存在重复计算，且并不违反法律法规强制性规定，应予以维持。上诉人关于一审判决违约金过高的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费37260元，由上诉人阳升建设集团有限公司连云港分公司、江苏瑞尊实业发展有限公司、北京宣正建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 场
审判员 王抒彦
审判员 王小姣
二〇一七年三月二十日
书记员 仕玉发
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。