山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1679号
上诉人（原审原告）：杨继轮，男，1967年6月14日出生，汉族，住山东省巨野县。
被上诉人（原审被告）：巨野县大义镇红旗冷库，住所地山东省巨野县。
经营者：程相锋（曾用名程红旗），男，1972年9月13日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：张修旺，山东百士律师事务所律师。
上诉人杨继轮因与被上诉人巨野县大义镇红旗冷库（以下简称红旗冷库）仓储合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人杨继轮、被上诉人红旗冷库经营者程相锋及其委托诉讼代理人张修旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨继轮上诉请求：撤销(2017)鲁1724民初429号民事判决，或进行改判。事实和理由：一审对扩大部分的损失（未损坏部分）按全损认定计算，将责任划分为双方各占一半，这种划分有违公正。首先储存期为一年，这一年中，杨继轮可以随时出库，但红旗冷库必须履行好保管义务，根据《中华人民共和国合同法》第三百八十九条、第三百九十条的规定履行职责。但2016年12月28日第一次出库时，发现洋葱损毁率已经达到45%，这是红旗冷库保管不善造成的。在此之前，红旗冷库从未通知洋葱出现问题，想办法解决或做出必要处置，对损坏部分由红旗冷库全部承担责任无疑。但从发现问题，杨继轮不是没有想办法处理，而是采取积极措施，联系卖家。2017年1月10日，杨继轮再次出库835袋运到湖南长沙，联系客户验货发现损坏太多不再要货，杨继轮只好又拉回存放至红旗冷库。后来暂时联系不到客户，红旗冷库对出库又拉回去的洋葱及未出库的洋葱未采取任何措施，造成全损，其责任大于杨继轮。一审按同等责任认定不当，应当纠正。另外，未出库部分洋葱并非全部烂掉，被扔掉。事实上是由红旗冷库自行处理，向外销掉。但是不管卖多少钱，货款都应该属于杨继轮，红旗冷库不能占有。现红旗冷库将货款占有，而说是全损，一审法院认定各自承担一半责任，事实上等于红旗冷库不承担责任，判决不公正。
红旗冷库答辩称，一、同意杨继轮撤销原审判决的第一项的上诉请求，驳回杨继轮的上诉请求。一审判决认定的事实不清，计算杨继轮的损失过高。第一车600袋洋葱才卖了13000元，余下的全部卖完也不过4万余元。何况无鉴定无单价，一审法院当时推定损失计算依据不足。二、一审判决认定红旗冷库承担50%的责任不当。杨继轮卖不出去货物与红旗冷库无关。何况第二车800多袋已经出库，损失理应由杨继轮自负。第三车是由于杨继轮不出库，最后一分钱不值，红旗冷库被迫清库。
杨继轮向一审法院起诉请求：判令红旗冷库赔偿杨继轮洋葱损坏损失10万元。事实和理由：2016年6月洋葱收获季节，杨继轮在红旗冷库储存洋葱2546件，每件重约40公斤（约95吨），其中直径达到70公分的2400袋，不足70公分的146袋。当时口头约定保管期为1年，保管费每吨300元，可以随时出库。2016年12月28日，杨继轮出库565袋大袋洋葱，发现洋葱冻伤50%以上，当月29日杨宝苓挑拣22433斤，每斤0.6元，共计13460元。其余的坏了，客户不要。杨继轮不忍心扔掉，分拣出坏的轻的，在巨野县城卖出11袋，每斤0.5元，剩余的没有卖出。2017年1月10日，杨继轮出库835袋，运到湖南长沙去卖，因洋葱冻坏，没有卖出，杨继轮又拉回红旗冷库，程红旗同意将杨继轮拉回及未出库的洋葱挑选后再卖，并表示卖掉后还不够其库存费，不让杨继轮再找红旗冷库。当时市场出库价在0.72元一斤，杨继轮的95吨洋葱应卖136800元，加上去长沙来回的运费9000元及其他费用600元，扣除库存费后，杨继轮的损失约为10万元，红旗冷库作为货物保管者应承担保管不善的责任，但红旗冷库拒绝赔偿杨继轮的损失。为此，杨继轮向法院起诉，要求红旗冷库赔偿洋葱冻坏的损失10万元。
一审法院认定事实：杨继轮于2016年6月将其收购洋葱储存在红旗冷库中，双方口头约定仓储费每吨300元，按95吨计收。2016年12月28日，杨继轮出库一部分洋葱，部分坏掉，损坏率为45%。当月29日，杨宝苓分拣后，购买部分直径7公分以上的洋葱，约占出库量的50%，每斤0.60元，支付杨继轮13460元。后，杨继轮将剩余洋葱中挑出部分洋葱在巨野县城卖掉，共计11袋，每斤0.5元。2017年1月10日，杨继轮出库835袋运到湖南长沙销售没卖掉，又拉回红旗冷库处，后该批洋葱及未出库洋葱均坏掉。杨继轮要求红旗冷库赔偿洋葱冻坏的损失，但是双方没有达成一致意见。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争执焦点主要是：1.双方是仓储合同关系还是冷库租赁关系？2.库存洋葱的重量是多少？3.涉案洋葱损坏的责任由谁承担、应承担多少元？
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”第三百八十二条规定：“仓储合同自成立时生效。”第三百八十五条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单”。杨继轮、红旗冷库双方未签订书面合同，系口头约定。杨继轮将涉案货物交付红旗冷库存储在红旗冷库内，约定了储存费，虽然未出具仓单，但仓单不是仓储合同本身，也不是仓储合同成立的要件，而仅是一种履行行为。双方之间已形成了仓储合同关系，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。红旗冷库辩称未出具仓单，系租赁关系，于法无据，一审法院不予采信。
关于焦点二，杨继轮储存的涉案洋葱为2546袋这一事实双方均无异议，只是对每袋洋葱的重量有异议。杨继轮主张直径在7公分以上的洋葱为大袋，共计2400袋，每袋大约40公斤；直径在7公分以下的为小袋，共计146袋，大约35公斤，共计约95吨。红旗冷库辩称大袋每袋约35公斤，小袋每袋约27公斤，共计80吨左右。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。因在洋葱入库时，双方对货物未称重，红旗冷库按95吨货物收取仓储费，红旗冷库应当对该货物不足95吨，实为80吨承担举证责任。因其未提供充分证据证明，应承担相应法律后果。因此，红旗冷库的该辩解理由不能成立，一审法院不予采信，涉案货物应当按95吨计算，每袋平均75斤。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第三百八十四条规定：“保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发现仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。”红旗冷库在涉案货物入库时，应当进行验收，未进行验收，是对其验收权利的放弃，视为涉案货物合格。红旗冷库辩称杨继轮的涉案货物入库时有质量问题，未提交充分证据证明，也于法无据，一审法院不予采信。该法第三百八十九条规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。”该法第三百九十条规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。”该法第三百九十四条规定：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损，灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”。在涉案货物入库后，红旗冷库作为保管人，应当对货物的质量及时跟踪观察，发现有变质或者其他损坏情形的，应当及时通知杨继轮，及时处理，防止或者减少损失的发生。在2016年12月28日第一次出库时，涉案货物损坏率达到45%，在此之前，红旗冷库没有证据证明其已履行通知义务，也未作出必要的处置，因此，红旗冷库对该部分损失应承担相应违约责任。红旗冷库辩称涉案货物的损坏率是正常损耗，未提交充分证据证明，于法无据，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在第一次出库时，杨继轮已知晓涉案货物部分损坏的事实，应当及时采取有效措施，将未出库的货物及时出库处理，减少损失，但杨继轮在出库第二车之后，对下余货物未采取出库等合理措施，红旗冷库也未作出必要的处置，放任损失的扩大，双方均应承担相应责任。对已出库的第二车货物，杨继轮未能销售又拉回红旗冷库冷库院内，双方均未采取合理措施减少损失，放任损失的扩大，对该部分扩大的损失双方均应承担相应责任。综合本案案情，对未出库部分及第二车货物扩大的损失，由杨继轮、红旗冷库各承担50%。关于第二车及未出库部分货物在第一次出库时的损坏率，因双方均未提交充分据证明，涉案货物均储存在同一个库洞内，储存条件相同，货物相同，一审法院均按损坏率45%计算。因杨继轮自认涉案货物正常损耗率为不超过10%，红旗冷库虽然不认可，但未提交证据证明，涉案货物正常损耗率按10%计算为宜。因此，涉案货物在杨继轮第一次出库时，其重量应为85.5吨，即171000斤。按45%损坏率计算，损坏量为76950斤，该部分损失应由红旗冷库承担。因每袋洋葱重量不相等，大袋占比高，小袋占全部袋数的比率约为5.73%，且两次出库小袋出了多少袋双方均不清楚，为便于计算，均按入库时每袋平均重量75斤计算，因此，出库时，其重量应为67.5斤每袋。对于未损坏部分，第一次出库565袋，货物挑拣后合格率约为全部出库货物的50%，其批量销售价格是0.6元每斤，双方均无异议。其余未坏的约为5%，杨继轮挑拣后市场零售价为0.5元每斤，正常情况下该部分货物市场零售价高于批发价，因此，其批发价一审法院按0.4元计算。因双方对第二次出库及未出库时的市场批发价格均未提交充分证据证明，杨继轮主张全部洋葱均按0.72元每斤计算，于法无据，一审法院不予采信。第一次出库时经分拣7公分以上的货物的批发价格为0.6元每斤，因此，涉案货物中7公分以上的洋葱均按0.6元计算为宜。因此，该55%未损坏部分货物批发价格应为54993.6元（2546袋*67.5斤*0.6元*50%+2456袋*67.5斤*5%*0.4元）；已损坏部分洋葱大小比率也应按1:10的比率计算，则其批发价格应为44994.76元（2546袋*67.5斤*0.6元*10/11*45%+2546袋*67.5斤*0.4元*1/11*45%）；扩大的损失为41162.35元（未损坏部分54993.6元-杨继轮已卖部分13460-11袋*67.5斤*0.5元）。杨继轮主张其去长沙等地所支出费用应由红旗冷库赔偿，因杨继轮未提交证据，且出库后销售费用杨继轮主张由红旗冷库负担于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，红旗冷库应当赔偿杨继轮的损失数额为65575.94元（44994.76元+41162.35元*50%），杨继轮主张红旗冷库赔偿其10万元，超过部分，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、三百八十一条、第三百八十二条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、由红旗冷库于判决生效之日起十日内赔偿杨继轮洋葱款65575.94元；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回杨继轮的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由杨继轮负担790元，由红旗冷库负担1510元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，一审法院就扩大部分的损失判令由杨继轮和红旗冷库各承担50%的责任是否正确。经查明，在2016年12月28日，杨继轮将第一批洋葱出库时，发现洋葱损毁率达到45%，此时杨继轮应当意识到保管人红旗冷库的储藏措施或者条件存有不利于储存洋葱的情形。作为存货人，其应当有谨慎选择保管人，并考察保管人的仓储条件是否符合保存洋葱的基本条件的义务，从而与保管人签订仓储合同，交付保管物。但是在发现第一批出库的洋葱损毁率达到45%时，损毁比例远高于冷藏洋葱的自然损耗率时，杨继轮将第二批出库的洋葱拉回后，仍将其和未出库的洋葱一并存放在红旗冷库，且杨继轮没有要求并监督红旗冷库采取必要处置措施进行改进，放任洋葱继续损耗，杨继轮对此存有过错，一审法院综合本案案情，酌情对扩大部分的损失判令由杨继轮和红旗冷库各自承担50%的责任，责任划分适当，裁判结果正确，依法应当予以维持。
其次，杨继轮上诉称未出库部分的洋葱被红旗冷库外销，货款被红旗冷库占有，一审法院认定对该部分损失各承担50%责任，判决错误。对此，本院认为，2016年12月28日案涉洋葱第一次出库时洋葱的损毁率已达45%。2017年1月10日案涉洋葱第二次出库未能售出。2017年3月31日，一审法院组织杨继轮和红旗冷库经营者程相锋就未出库的洋葱进行勘验，经勘验，洋葱已经发芽，芽长约20公分。经普通人认知，发芽20公分的洋葱，已不具备市场价值。虽然在勘验过程中杨继轮主张无法判断上述洋葱是其存放的，但是杨继轮并没有就洋葱的现状进行举证。在此前提下，杨继轮称红旗冷库将洋葱外销，将处理的货款占有这一积极的事实应当提供证据予以佐证。现杨继轮未能举证证明红旗冷库将未出库的洋葱出售并占有货款，其上诉主张不能得到支持。
综上所述，杨继轮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元，由上诉人杨继轮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑梅
审 判 员 朱晨曦
审 判 员 姜 健
二〇一八年六月十二日
法官助理 田 源
书 记 员 武文静