山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第701号
上诉人（原审原告）：烟台路海饮食管理有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福河东小区**号****室。
法定代表人：徐正强，该公司经理。
委托代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宝庆。
委托代理人：张波，山东同济律师事务所律师。
上诉人烟台路海饮食管理有限公司（以下简称“路海公司”）因与被上诉人陈宝庆劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路海公司的委托代理人王辉，被上诉人陈宝庆及其委托代理人张波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈宝庆于2011年5月15日到路海公司从事面案工作，双方未签订书面劳动合同，路海公司未为陈宝庆缴纳社会保险费。烟台经济技术开发区八角办事处青上物业管理分公司为陈宝庆缴纳了2005年9月至2013年2月期间的社会保险费。
2012年12月12日，陈宝庆向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决路海公司支付未订立劳动合同的双倍工资差额18656元、经济补偿金3392元。该委经审理于2013年5月27日作出烟芝劳人仲案字（2012）第627号裁决书，裁决路海公司支付给陈宝庆未订立书面劳动合同双倍工资差额18656元、解除劳动合同经济补偿金3392元。路海公司不服，提起诉讼，主张陈宝庆来我公司之前早已与其他企业签订了书面劳动合同，劳动关系一直存续至今，并已在烟台经济技术开发区缴纳了城镇职工社会保险。陈宝庆在未通知、未与我公司协商的情况下自行离开，我公司不应支付其双倍工资差额和经济补偿金，请求判令不支付陈宝庆2011年5月15日至2012年11月19日未订立书面劳动合同二倍工资差额18656元、解除劳动合同经济补偿金3392元。诉讼中，陈宝庆放弃了要求路海公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。
路海公司主张陈宝庆与其系非全日制用工关系，提供下列证据：
1、2011年6月-2012年12月份的职工花名册、缴纳社会保险费记录，以此证明与路海公司存在或解除、终止劳动关系的职工都由单位花名册详细记载，路海公司单位是按照花名册统一为劳动者发放工资和缴纳社会保险费，其中缴纳职工保险费部分事务由路海公司委托烟台市东源人力资源有限公司代理缴纳，而陈宝庆并不属于按照职工管理的劳动者，陈宝庆名字不在花名册中，也不在缴纳社会保费费的明细上，说明双方之间不存在劳动关系。
陈宝庆对缴纳社保费记录的真实性没有异议，对职工花名册以系路海公司单方制作且没有公章为由不予认可。
2、当时的工作人员李某为陈宝庆代签的“声明”，以此证明陈宝庆书面申请不与公司签订劳动合同，不用公司为其缴纳社会保险费，因为他们已经在物业公司签订了劳动合同。
陈宝庆主张签字不是陈宝庆签的，不予认可。
3、李某证言：“陈淑萍、陈宝庆、孙玉英的名都是我代签的。我自今年3月份已经不在该公司工作了，当时我任路海公司的办公室工作人员。我们公司原来是威海光明花园大酒店，后来由路海公司来接手，接手时在光明花园时缴纳保险的继续缴纳保险，不缴纳保险的是因为职工在村里都有保险。这些职工都是周围村里的人，有一批农民提出不签合同，因为他们在村里都交保险，村里每年都发米面等待遇，他们害怕和公司签了以后就没有这些待遇了，所以不与我们签合同。而且他们是公司的钟点工，每天工作5个小时40元钱，其中包含一个小时的休息时间，但缴纳保险的代理公司要求不缴纳保险必须签声明，我叫他们三个签，他们不签，叫我代签。我就代签了。为了完成上面交待的工作，我才代签的，不知道会发生这样的诉讼。”
4、郭新凤证言：“我曾是财务人员，于2013年2月份离开路海公司公司，2011年路海公司接手大宇食堂，在附近村里招了钟点工，都是村民。每天工作不超过4个小时，规定5个点40元，其中一个小时是吃饭休息的时间，他们不愿和公司签合同，签了一个声明。我平时不跟陈淑平、孙玉英、陈宝庆接触，代签是经过陈宝庆同意的。”
陈宝庆对证人曾经是路海公司公司的员工无异议，但认为无法确定现在是不是单位的员工，要求证人提供在其他单位缴纳社保的证明。
5、证人离职申请表、结算书、由路海公司为证人继续代缴保险的协议书，以此证明证人李某已经于2013年3月10日、郭新凤已经于2013年1月18日从路海公司辞职。
陈宝庆认为上述证据系路海公司单方制作无法确认真实性，路海公司继续为两位证人缴纳保险，不能证明证人已经实际离开路海公司公司。
关于路海公司主张其与陈宝庆之间系非全日制用工关系，路海公司称与陈宝庆曾达成口头协议，但具体时间记不清楚了，双方约定陈宝庆每天工作5小时，中间休息1个小时，每小时10元，每月发放工资，每天没有具体的上、下班时间，有加班情况发放加班费，每天没有规定做几顿饭。陈宝庆对路海公司上述主张不予认可，主张其每天早上5点工作到下午2点，做早饭和午饭，没有发放过加班工资，每周休1天、轮休；烟台经济技术开发区八角街道青上居民委员会为其办理的是“两保一补”手续，即因所在农村土地被国家征用，政府为解决被拆迁居民的养老问题，给村民一部分福利，以居委会的物业公司名义缴纳“两保一补”，把土地征地补偿款转化为村民的养老保险、医疗保险、生活补助，企业并不实际支付费用，陈宝庆未在物业公司上过班，未领取过工资。陈宝庆对其上述主张提供了下列证据：
1、2011年11月-2012年10月陈宝庆的工资明细，证明路海公司单位每月10日发放工资，月工资为1696元。
路海公司对证据的真实性没有异议。
2、烟台经济技术开发区八角街道青上居民委员会的证明：兹证明我村村民陈宝庆办理了“两保一补”手续，未在本居委会物业公司工作过，未在物业公司领取过工资。路海公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据无法律效力。
经法院到该居委会了解，陈宝庆系因所在农村土地被国家征用而由烟台经济技术开发区八角办事处青上居民委员会以其所属物业管理公司名义为其缴纳养老保险、医疗保险、领取生活补助，并非与该公司存在劳动关系。
原审法院认为，（一）诉讼中路海公司先是主张与陈宝庆系劳务关系，后又主张系非全日制用工关系，因陈宝庆否认，路海公司对此应负举证义务。路海公司提供曾在其公司工作过的李某、郭新凤到庭证明陈宝庆在其公司每天工作五个小时、陈宝庆本人不同意签订劳动合同，陈宝庆否认，因该二证人与路海公司存在利害关系，对其证言不予采信。陈宝庆主张从早上五点工作至下午两点，一天做早、午餐两次饭，每周休息一天，路海公司否认，表示没有固定的上、下班时间，未规定每天做几次饭，但不能提供考勤佐证，对路海公司的主张不予采信，依法采信陈宝庆的说法。结合路海公司按月为陈宝庆发放工资、路海公司要求陈宝庆遵守公司的规章制度、路海公司主张曾要求陈宝庆签订劳动合同等事实，依法应认定路海公司、陈宝庆之间系全日制劳动关系。路海公司主张陈宝庆在到其公司就业之前与其他公司签订了劳动合同、缴纳城镇保险，但经查，陈宝庆系因所在农村土地被国家征用而由烟台经济技术开发区八角办事处青上居民委员会以其所属物业管理公司名义为其缴纳养老保险、医疗保险，并非基于劳动关系。（二）路海公司认可陈宝庆从2011年5月15日工作到2012年10月及月平均工资为1696元，依法予以确认。陈宝庆在路海公司工作期间，路海公司未与陈宝庆签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应向陈宝庆支付未签订劳动合同的双倍工资差额18656元。（三）诉讼中，陈宝庆自愿放弃向路海公司追索解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以照准。综上所述，判决：限原告烟台路海饮食管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告陈宝庆未签订书面劳动合同的双倍工资差额18656元（1696元／月×11个月）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由原告烟台路海饮食管理有限公司负担。
宣判后，路海公司不服提起上诉称，一、原审法院认定上诉人路海公司与被上诉人陈宝庆之间系全日制劳动关系明显错误。1、因被上诉人陈宝庆已经与青上居民委员会所属物业管理公司建立全日制劳动关系，所以，本案双方当事人之间就不应属于全日制劳动关系。（1）被上诉人陈宝庆受雇于上诉人路海公司之前，已与青上居民委员会所属物业管理公司建立劳动关系，一直存续至今。根据上诉人路海公司职工花名册和缴纳社保费记录等证据证明，被上诉人陈宝庆不属于与上诉人路海公司存在劳动关系的职工，上诉人路海公司不为其缴纳社会保险费，被上诉人陈宝庆工作一年多，从未就缴纳社会保险费问题向劳动监察部门投诉，也印证其对于自己不属于上诉人路海公司职工的事实是明知的。按照相关司法解释规定，只有“停薪留职、内退、下岗、放长假”四类特定人员到新的用人单位重新就业，可以认定属于劳动关系，存在双重劳动关系。而被上诉人陈宝庆不属于上述四类人员，因此双方之间不应属于全日制劳动关系。（2）原审法院依职权向青上居民委员会调查的材料没有当庭出示，没经过质证程序，违反法定程序，不能作为认定案件事实的依据。因此，依据上述调查材料就认定青上物业管理有限公司是居委员会所属企业，认定青上物业管理有限公司与被上诉人陈宝庆非劳动关系，属认定事实错误。2、上诉人路海公司与被上诉人陈宝庆应属于非全日制劳动关系。从招聘原因、从事的工作岗位、工作时间、支付报酬形式、用工期限等因素判断，双方更符合非全日制劳动关系的特征。上诉人路海公司的员工均是由财务部门按月放发工资或劳务费，不能仅凭按月发放的支付形式就否认双方之间非全日制劳动关系的客观事实。二、原审判决支付双倍工资差额明显错误。按照非全日制劳动关系的相关法律规定，上诉人路海公司可以不与被上诉人陈宝庆签订书面劳动合同，不需要支付双倍工资差额。且被上诉人陈宝庆同意证人在《声明》中代签，也能证实是由于被上诉人陈宝庆的原因不签订书面劳动合同，上诉人路海公司也不应支付双倍工资差额。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，发回重审，或改判确认双方不存在全日制劳动关系，上诉人路海公司不需要支付被上诉人陈宝庆双倍工资差额和经济补偿金。
被上诉人陈宝庆答辩称，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
本院二审庭审时依法质证原审法院依职权向青上居民委员会调查的材料，上诉人路海公司提出异议，主张居会委与物业公司是两个不同的主体，不能仅凭一个证人证言证明物业公司是居委会开办的，也不能仅凭证人证言证明物业公司不存在；物业公司为被上诉人陈宝庆缴纳劳动保险，说明被上诉人陈宝庆与物业公司签订劳动合同。被上诉人陈宝庆未提出异议。上诉人路海公司主张双方约定按小时支付报酬，加班工资另算，加班工资是按每小时10元支付的；被上诉人陈宝庆虽有加班超出4小时，但没有超出8小时。
上诉人路海公司主张被上诉人陈宝庆与物业公司存在劳动关系，但未提交证据证明。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，依据被上诉人陈宝庆为上诉人路海公司工作，上诉人路海公司按月为被上诉人陈宝庆发放工资，且要求被上诉人陈宝庆遵守公司的规章制度的事实，依法应认定双方之间存在劳动关系。青上居民委员会所属物业管理公司并非基于劳动关系为被上诉人陈宝庆缴纳养老保险和医疗保险，且上诉人路海公司也无证据证明被上诉人陈宝庆与物业公司之间存在劳动关系，故上诉人路海公司主张被上诉人陈宝庆与青上居民委员会所属物业管理公司存在劳动关系，与事实不符，依法不予支持。上诉人路海公司虽主张与被上诉人陈宝庆之间系非全日制用工劳动合同关系，但被上诉人陈宝庆工作中存在工作时间超出4小时的情形，且上诉人路海公司是按日为被上诉人陈宝庆支付工资，上诉人路海公司的主张，证据不足，依法不予支持。被上诉人陈宝庆在上诉人路海公司工作期间，上诉人路海公司未与被上诉人陈宝庆签订书面劳动合同，依法应支付被上诉人陈宝庆未签订劳动合同的双倍工资差额。原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台路海饮食管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一四年七月二十八日
书记员 陈蒙蒙