内蒙古自治区
乌拉特后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌后民初字第486、488号
原告（另案被告）内蒙古盛华建筑有限责任公司（以下简称盛华公司）
法定代表人付俊杰，系该公司经理。
住所地：巴彦淖尔市临河区
委托代理人边惠，系内蒙古润安律师事务所律师。
委托代理人翠平，系内蒙古润安律师事务所律师。
被告（另案原告）张家新，男，1963年12月1日出生，汉族，现住湖北省孝感市孝南区，系农民。
委托代理人贾世杰，系乌后旗巴音镇法律服务所法律工作者。
被告（本案被告）何登堂（又名何等堂），男，1970年7月12日出生，汉族，现住巴彦淖尔市临河区，个体。
被告（本案被告）宋击修，男，1973年6月4日出生，汉族，现住巴彦淖尔市临河区，系个体。
委托代理人郎成文，男，28岁，汉族，一般公民。
原告（另案被告）盛华公司与被告（另案原告）张家新、本案被告何登堂、宋击修劳动争议纠纷一案，因本案原告（另案被告）盛华公司和被告（另案原告）张家新双方均不服劳动仲裁，先后都向本院提起了诉讼，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（另案被告）盛华公司委托代理人边惠、翠平，被告（另案原告）张家新的委托代理人贾世杰，本案被告何登堂，本案被告宋击修的委托代理人郎成文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（另案被告）盛华公司诉称：我方与张家新之间不存在事实上的劳动关系，不应承担任何赔偿责任。原告盛华公司并没有招用过张家新，也没有给其发过工资，张家新也没有为原告提供过任何劳务，双方之间未形成劳动关系，故乌后劳仲字（2014）22号仲裁裁决书认定原告与张家新之间存在劳动关系并裁决解除双方事实上的劳动关系是错误的。事实上，张家新是受雇于本案被告宋击修的管理人员，其工资也是由宋为其发放，而宋又是从本案被告何登堂手上包的活，故张家新是在为雇主提供劳务时与他人发生互殴造成的伤害，理应由其雇主宋击修按过错大小承担相应责任，而不应由原告承担工伤赔偿责任。即便是工伤，其工伤待遇也不应由盛华公司单独承担，根据《劳动合同法》94条规定，工伤保险的赔偿应由被告何登堂及宋击修与盛华公司承担连带责任。仲裁裁决由盛华公司单独承担工伤赔偿与上述法律规定相违背。另外，仲裁裁决按每月7000元的工资为基数进行裁决没有任何依据，被告张家新并非原告所聘用，也没有关于工资数额的任何约定，更无从谈及工资表，乌后旗仲裁委要求盛华公司提供工资表，否则将承担不利的举证责任。而客观上该证据的提供并非盛华公司能力所及，而且有证人何登堂的证言，证明其工资为2000-3000元，仅凭张家新的一面之词就以每月7000元为基数计算相关的赔偿项目，盛华公司认为认定该事实的证据显属不足，裁决无依据。根据工伤保险条例相关规定，原告盛华公司仅对工伤保险基金应支付的项目承担责任，盛华公司及其他两被告只承担一次性工伤医疗补助金的支付。我方认为我们已支付的51804元费用及第三人因侵权支付的28000元应当从赔偿款内核减。还有，原告认为乌后旗调解仲裁委员会的裁决遗漏主体，认定张家新每月7000元工资的证据明显不足，裁决结果与法相悖。现请求1、判决原告与被告张家新之间不存在劳动关系，原告不应承担任何赔偿责任。应由第二第三被告承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费用由三被告承担。
被告（另案原告）张家新辩称：首先，张家新是于2012年4月份到乌后旗巴音镇玛瑙湖小区2-7号楼盛华公司建筑工地工作的，工种是抹灰工，月工资是7143元，事故发生的时间是在2012年5月27日，当时张家新正在抹灰过程中需要用该工地提升机，所以在操作提升机的过程中与木工组因争抢发生意见，并被木工组的人殴打致伤，后张家新依据现行工伤保险条例，向人社局申请了工伤认定，巴彦淖尔市人社局于2013年9月26日作出了（2013）4-14号工伤认定决定书，认定张家新为工伤。并送达了双方当事人。原告盛华公司也未在法定期限内提出行政复议和诉讼。这足以证明盛华公司已认可与被告张家新之间的劳动关系，后该委员会于2014年4月28日对被告张家新作出了劳动能力鉴定，鉴定为九级伤残，停工留薪期八个月。乌后旗劳动仲裁委作出了乌后劳仲字（2014）22号仲裁裁决书，但劳动仲裁委应依据新的内蒙古工伤保险条例实施办法进行裁决，不应再适用旧条例进行裁决。根据新的内蒙古工伤保险条例实施办法的精神，对于侵权人给予的赔偿也不应在裁决中再进行扣除，故对裁决书第四、七项不服。其次，应驳回原告盛华公司的诉讼请求，原告盛华公司与被告张家新存在事实上的劳动关系，本案是工伤纠纷，首先应使用的是“中华人民共和国工伤保险条例”，本案的适格主体只有盛华公司和劳动者张家新，而没有其他人，本案在仲裁阶段不把本案的被告何登堂、宋击修列为主体是符合法定程序的。如果说仲裁程序违法，应由盛华公司向中级人民法院提起诉讼，而不是向后旗法院提起诉讼。第三，2009年建筑工地的小工都是每天200元工资，而张家新是技术工。张家新的诉讼请求是：1、请求解除与盛华公司事实上的劳动关系。2、盛华公司赔偿停工留薪期工资56000元，一次性伤残补助金63000元，一次性工伤医疗补助金36890元，一次性就业补助金36890元，住院伙食补助费1160元，陪护费3480元，以上共计197420元。3、盛华公司承担诉讼费用。
被告（另案原告）张家新为支持其辩解理由所主张的事实向法庭提供了如下证据：1、巴彦淖尔市人力资源和社会保障局（2013）4-14号认定工伤决定书一份，第一证明用人单位是盛华公司，第二证明张家新劳动岗位是抹灰工，第三证明事故发生在2012年5月27日乌后旗巴音镇玛瑙湖小区2-7号楼，第四证明张家新构成工伤，并且与盛华公司具有事实上的劳动关系。另外决定书还告知了盛华公司和张家新提起行政复议和行政诉讼的权力。还证明了本案的被告何登堂、宋击修与张家新无劳动关系，应由盛华公司承担责任。2、巴市劳动鉴定委员会，巴劳能鉴字（2014）280号因工伤残等级鉴定书一份，证明用人单位是盛华公司，伤者是张家新。停工留薪期为八个月，还证明了本案与何登堂，宋击修无关。3、张家新诊断证明和医疗票据各一份，证明张家新住院29天，医疗费是46674.96元。4、本案被告宋击修出具的证明一份，证明张家新是盛华公司职工，月工资是7143元。5、仲裁裁决书一份，第七项内容违背了现行内蒙古工伤条例实施办法的精神，不应从盛华公司赔偿款里面核减民事侵权人已支付的赔偿款，另外原告多付的所谓4025.04元并没有给到被告张家新手里，该费用和被告无关。
本案被告何登堂辩称：盛华公司把瓦工包给了我，我把抹灰工作包给了宋击修，张家新是宋击修雇佣的，工资是由宋击修发放，宋击修的工程款是由我给付，瓦工是属于轻工，张不是我雇的，我不承担责任。张家新并非是由于工作受伤，打张家新的人事前就跟张家新有矛盾，打人的人已经被判刑。
本案被告宋击修辩称：我同意张家新代理人的意见，驳回盛华公司诉讼请求，应维持仲裁裁决。张家新不是由我雇佣的，张家新是盛华公司招用的，张家新月工资是7143元，应由盛华公司承担工伤赔偿责任。
经审理查明：被告（另案原告）张家新于2012年4月份到乌后旗巴音镇玛瑙湖小区2-7号楼盛华公司建筑工地工作，工种是抹灰工，事故发生的时间是在2012年5月27日，当时张家新在抹灰过程中需要用该工地提升机，在操作提升机的过程中与木工组因争抢发生意见，并被木工组的人殴打致伤，在巴彦淖尔市医院住院治疗29天，支出医疗费用46674.96元。另查明，张家新向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，巴彦淖尔市人社局以原告盛华公司为用人单位，于2013年9月26日作出了（2013）4-14号认定工伤决定书，认定张家新为工伤。盛华公司未在法定期限内提出行政复议和行政诉讼。巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会于2014年4月28日根据张家新申请作了劳动能力鉴定，并出具了巴劳能鉴字（2014）280号因工伤残等级鉴定书，鉴定为九级伤残，停工留薪期为八个月。并向乌后旗调解仲裁委员会申请了劳动仲裁，乌后旗调解仲裁委员会作出了乌后劳仲字（2014）22号仲裁裁决书，裁决解除双方事实上的劳动合同关系，盛华公司支付张家新停工留薪期工资40542元，一次性伤残补助金45603元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金60588元，住院期间伙食补助435元，陪护费2840元，将盛华公司和侵权人已支付的32025.04元费用从上述赔款中扣除。还查明，原、被告双方在庭审中共同确认的张家新月工资为5000元，伙食补助费同意按每天15元计算。
本院认为：首先，本案的焦点是被告（另案原告）张家新与谁存在劳动关系及受到的伤害由谁承担工伤赔偿责任的问题。结合本案查明的事实，张家新受到伤害后向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，巴彦淖尔市人社局以原告（另案被告）盛华公司为用人单位，出具了认定工伤决定书，认定张家新为工伤。本院认为，作出工伤认定的基础是劳动者与用人单位存在劳动关系，工伤认定决定属于有权行政部门的具体行政行为，在没有通过依法改变的情况下应确认其效力，而且盛华公司也未在法定期限内针对与张家新是否存在劳动关系提出行政复议和行政诉讼。据此可以确认张家新实际为盛华公司所承建工程项目提供了劳务的事实，双方存在事实上的劳动关系，盛华公司对于张家新的工伤依法应承担工伤赔偿责任。另外盛华公司所述张家新与另两名被告何登堂、宋击修存在雇佣关系，应承担连带责任。但在本案庭审中盛华公司并未提供相关证据证实自己这一说法，且在庭审中另两名被告也否认和张家新之间存在雇佣关系，况且其二人作为自然人也不具备用工主体资格，所以对于盛华公司这一陈述本院不予采信。其次，盛华公司要求从工伤赔偿款中核减其已支付的51084元及第三人因侵权支付的28000元赔款，因张家新前期首先支出的就是住院医疗费用，实际发生由盛华公司垫付有据可查的住院费用是46674.96元，且这笔费用也是原告应该支付的工伤赔偿的一个项目，所以不存在核减的问题。至于核减第三人已支付侵权赔偿费用的问题，因本案是工伤保险赔偿，由工伤保险条例进行调整，而第三人侵权赔偿属侵权责任法调整的范畴，二者属不同的法律关系，且内蒙古新的工伤保险条例实施办法并没有再规定这种情况下要核减的问题，所以盛华公司要求核减无法律依据，二者并行并不矛盾。第三，对于双方有争议的计算中涉及统筹地区上年度职工月平均工资应适用哪一年的基数问题，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，该基数应以工伤职工本人提出解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，所以应以张家新申请劳动仲裁时的上一年度，即2013年的职工月平均工资3689元为基数计算。其各项赔偿应依据如下办法进行计算：1、住院伙食补助费15元×29天＝435元。2、住院期间陪护费3689元×29天÷30天×70%＝2497元。3、停工留薪期工资5000元×8个月＝40000元。4、一次性伤残补助金5000元×9个月＝45000元。5、一次性工伤医疗补助金3689元×10个月＝36890元。6、一次性就业补助金3689元×10个月＝36890元。以上合计：161712元。
综合以上所述，本院依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十七条，第六十二条第二款和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条之规定判决如下：
一、确认被告（另案原告）张家新与原告（另案被告）盛华公司解除劳动关系的效力。
二、原告（另案被告）盛华公司于本判决生效后十日内支付被告（另案原告）张家新各项工伤赔偿款共计161712元。
三、驳回原告（另案被告）盛华公司的诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由原告（另案被告）盛华公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 ：邬春河
代理审判员 ：张桂英
人民陪审员 ：李海江
二〇一四年十一月十日
书 记 员 ： 常 江
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》
第三十条：职工因操作遭受事故损害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长时间不超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。
工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。
第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，
标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提
出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月，患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。
由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。