重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5749号
上诉人（原审原告）：重庆空港人力资源管理有限公司。
法定代表人：沈晰，执行董事。
委托诉讼代理人：寇运龙，重庆远博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈祺。
被上诉人（原审被告）：重庆铁马变速箱有限公司。
法定代表人：张渝惠，总经理。
委托诉讼代理人：刘文玉，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宇俊，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
上诉人重庆空港人力资源管理有限公司（以下简称空港人力公司）因与被上诉人重庆铁马变速箱有限公司（以下简称铁马公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9384号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人空港人力公司的委托诉讼代理人寇运龙、陈祺，被上诉人铁马公司的委托诉讼代理人李宇俊到庭参加了询问。本案现已审理终结。
空港人力公司上诉请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9384号民事判决书，并在查明事实的基础上依法改判支持空港人力公司的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由铁马公司承担。事实与理由：一、一审法院仓促下判。铁马公司与空港人力公司之间存在劳务派遣合同关系，但是铁马公司在接收空港人力公司派遣的员工时并未依法向空港人力公司出具接收派遣员工的手续，并且在庭审中否认其对涉案员工用工的事实。由于涉案员工现在无法联系，空港人力公司也在积极联系寻找涉案员工，以寻求证据，一审法院判决过于仓促。二、根据空港人力公司与铁马公司签订的协议来看，有明确的规定，除了一审判决查明认定的铁马公司经营调整外，尚有一审遗漏的一条约定，即无论双方之间协议期间是否届满，只要是铁马公司不续签协议，铁马公司就应该向上诉人支付其用工期间的经济补偿金，赔偿。三、一审法院举证责任分配错误。铁马公司并未举证予以证明其在经营性调整行为时依约定提前向空港人力公司告知。铁马公司应承担举证不能的责任，应向空港人力公司支付涉案员工其用工期间的经济赔偿、补偿。
铁马公司辩称，第一，一审法院判决驳回空港人力公司的诉请合理合法，一审法院认定事实清楚，证据充分，空港人力公司与铁马公司之间的劳务派遣协议期限是从2010年1月1日-2012年12月31日，在此期间，铁马公司依照双方劳务派遣协议的约定，忠实履行约定义务，空港人力公司称铁马公司违背诚信无依据。第二，一审法院认定的举证责任正确，根据民诉法第64条第1款规定及最高院关于民事诉讼证据的若干规定第2条，空港人力公司应对自己的主张举证，本案中空港人力公司称，铁马公司是调整经营，与德国采埃孚公司合作，铁马公司安排空港人力公司派遣员工到采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司工作，要求铁马公司依照双方劳务派遣协议承担经济补偿金，因此，空港人力公司应提供证据证明铁马公司违反双方签订的劳务派遣协议，派遣黄虹等人至采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司的事实，空港人力公司无法证明。按举证不能的责任，一审法院认定举证责任正确。第二，一审法院适用法律正确。程序合法，空港人力公司的上诉理由不能成立。一审判决适用了民诉法第64条规定正确，依据民诉法及最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，一审法院查清事实的情况下依法进行调解，调解不成及时裁决，空港人力公司的理由不能成立。
空港人力公司向一审法院起诉请求：一、判令铁马公司向空港人力公司支付104660元；2、本案诉讼费由铁马公司负担。
一审法院认定事实：铁马公司原名重庆北奔变速器制造有限公司，2013年9月更名为重庆铁马变速箱有限公司。其原有股东为包头北奔重型汽车有限公司和重庆铁马工业集团有限公司，于2013年9月股东变更后只有重庆铁马工业集团有限公司。2012年11月6日，包头北奔重型汽车有限公司发出北奔人力（2012）346号文件，称公司已与德国采埃孚公司签署了合资合同，共同组建采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司，该文件主要有以下内容：劳务派遣用工员工进入采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司后，重庆变速器公司与劳务派遣公司终止这些人员的劳务用工关系，进入采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司的员工在重庆变速器公司的工龄将连续合并计算；重庆变速器公司现有的650名在职人员除23名已内退的人员外，其他的人员选出310名转移至采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司，重新为重庆变速器公司配置285名符合岗位需求的人员，安置55名富余人员，该文件由包头北奔重型汽车有限公司与重庆铁马变速箱有限公司共同加盖公章。采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司于2016年2月25日更名为重庆北奔传动技术有限公司。
2010年1月1日，空港人力公司与铁马公司签订了一份劳务派遣协议书，协议期限为2010年1月1日至2012年12月31日，双方约定空港人力公司根据铁马公司的工作需要，以劳务派遣的形式提供劳务服务，并管理派遣员工的人事档案及其他综合事务，铁马公司因企业转产、重大技术革新、经营方式调整、机构变动或部分调整需要裁减人员的，铁马公司应提前三十日以书面形式通知空港人力公司和派遣员工本人或额外支付派遣员工一个月工资后将派遣员工退回空港人力公司，并需要向空港人力公司支付费用用于给员工的经济补偿。若铁马公司未提前三十日以书面形式通知空港人力公司及空港人力公司派遣员工本人的，铁马公司应当支付被退回员工一个月工资和相应的经济补偿金和赔偿金。该协议并约定铁马公司向空港人力公司每月支付派遣员工劳务报酬及其他费用，包括派遣员工的工资、各种社会保险费用单位应缴纳的部分、管理费按每人50元每月缴纳。
庭审中查明，黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚、周斌分别以空港人力公司和重庆北奔传动技术有限公司作为申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求空港人力公司和重庆北奔传动技术有限公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金、支付一个月的工资、支付失业保险待遇等请求。仲裁委经审理，认定了黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚于2008年或2009年与空港人力公司签订劳动合同，被派遣至北方奔驰变速器制造有限责任公司处工作，从2013年2月起，用工单位变更为重庆北奔传动技术有限公司的事实，并裁决由空港人力公司支付黄虹解除劳动关系经济补偿25936元、支付邓伟解除劳动关系经济补偿25936元；向罗亚伟支付解除劳动合同经济补偿金28000元、向雷小刚支付解除劳动合同经济补偿金24850元，驳回了黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚的其他诉讼请求。周斌向仲裁委申请仲裁后，经仲裁委主持调解，达成了由空港人力公司于2016年11月30日前一次性补发周斌2012年一个月的解除劳动关系经济补偿金2578元，周斌放弃了对重庆北奔传动技术有限公司的仲裁申请。
庭审中，空港人力公司还提供了其与周必宽签订的劳动合同书、终止（解除）劳动合同通知书、与周必宽所签订的合同期满解除劳动合同协议书，以证明空港人力公司在2012年3月和2014年1月，分别与周必宽签订为期两年的劳动合同后，周必宽先后被空港人力公司派往铁马公司和重庆北奔传动技术有限公司工作，在2016年2月28日，空港人力公司与周必宽的劳动合同期满后，空港人力公司向周必宽发出终止（解除）劳动合同通知书，以劳动合同期限届满为由与周必宽终止了劳动合同，并经双方协商，空港人力公司支付周必宽经济补偿8316元，另支付周必宽一个月工资2772元。空港人力公司还举示了其与刘学辉的终止（解除）劳动合同通知书和解除劳动合同协议书，以证明刘学辉的劳动合同期限从2016年1月1日至2017年12月31日止，现空港人力公司根据《劳动合同法》以及与用工单位采埃孚北奔传动技术（重庆）有限公司规定签订的劳务派遣协议的相关规定与刘学辉协商后解除劳动合同，并与刘学辉达成协议将刘学辉2016年3月至2016年8月期间单位应缴纳的社会保险部分共计6494元支付给刘学辉，将刘学辉2016年3月至2016年8月期间单位应缴纳的公积金部分共计1446元支付给刘学辉，将刘学辉2016年3月至2016年8月期间的工资13740元支付给刘学辉。庭审中，空港人力公司还提供了其与冷祥先签订的终止（解除）劳动合同通知书及解除劳动合同协议书，以证明空港人力公司于2013年10月9日与冷祥先订立了从2013年10月9日至2015年10月8日的劳动合同，现因劳动合同期限届满，故与冷祥先终止劳动合同。并与冷祥先签订合同期满终止（解除）劳动合同协议书，根据《劳动合同法》以及与用工单位签订的劳务派遣协议的相关规定与冷祥先解除劳动合同，经双方协商，空港人力公司支付冷祥先2013年2月至2015年10月经济补偿11580元。
一审法院认为：空港人力公司与铁马公司双方于2010年1月1日签订的劳务派遣协议书系双方真实意思表示，并不违反法律法规的规定，双方应当根据劳务派遣协议书全面履行相应的权利义务内容。双方在劳务派遣协议书中约定了铁马公司因企业转产、重大技术革新、经营方式调整、机构变动或部分调整需要裁减人员的，铁马公司应提前三十日以书面形式通知空港人力公司和派遣员工本人或额外支付派遣员工一个月工资后将派遣员工退回空港人力公司，并需要向空港人力公司支付费用用于给员工的经济补偿。若铁马公司未提前三十日以书面形式通知空港人力公司和空港人力公司派遣员工本人的，铁马公司应当支付被退回员工一个月工资和相应的经济补偿金和赔偿金。但从本案查明的事实看，空港人力公司与铁马公司之间的劳务派遣协议期限从2010年1月1日至2012年12月31日止，在这期间，空港人力公司派了工人黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚到铁马公司处工作，但空港人力公司并未提供证据证明黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚在被派遣到铁马公司工作期间，被铁马公司退回，相反从空港人力公司提供的仲裁委裁决书认定的事实看，黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚均在铁马公司处工作的期限一直到2012年底，即空港人力公司与铁马公司所签订的劳务派遣合同的期限内，故铁马公司并没有违反该劳务派遣协议的违约行为。黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚从2013年2月起的用工单位为重庆北奔传动技术有限公司，从本案查明的事实看，重庆北奔传动技术有限公司系铁马公司的股东包头北奔重型汽车有限公司与德国采埃孚公司组建的新公司，与铁马公司并不是同一用工主体，空港人力公司也没有提供证据证明空港人力公司与铁马公司在2012年劳务派遣协议期满后，双方达成了新的劳务派遣协议，由铁马公司将黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚派往了重庆北奔传动技术有限公司工作，也没有提供证据证明这期间铁马公司向空港人力公司按照双方于2010年所签订的劳务派遣合同向空港人力公司缴纳了管理费。庭审中，铁马公司也没有认可黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚在2013年2月被安排到重庆北奔传动技术有限公司系因铁马公司内部调整由铁马公司所安排，综上，空港人力公司没有提供证据证明铁马公司违反了双方所签订的劳务派遣协议的约定，故空港人力公司要求铁马公司支付黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚四人的经济补偿金没有事实依据，一审法院不予支持。
就空港人力公司所诉称的周斌、周必宽、刘学辉、冷祥先四人的经济补偿金问题。一审法院认为:周斌虽然向仲裁委提起了仲裁，但之后经仲裁委调解，周斌与空港人力公司达成了调解协议，仲裁委的调解书中也没有认定周斌被派往铁马公司处以及重庆北奔传动技术有限公司工作的事实，空港人力公司所提供的其与周必宽、刘学辉、冷祥先所签订的劳动合同或解除劳动合同通知书或解除劳动合同协议书中，虽载明三人被派往铁马公司或重庆北奔传动技术有限公司工作，但是该劳动合同书的真实性铁马公司并不认可，该事实也没有经过仲裁委查明认定，故无法认定该三人被派往了铁马公司或重庆北奔传动技术有限公司工作，且即使能认定工作的事实，也不能证明铁马公司违反劳务派遣协议的事实。故空港人力公司的诉请没有证据支撑，一审法院不予支持。
一审法院判决：“驳回原告重庆空港人力资源管理有限公司的诉讼请请求。本案受理费3510元，依法减半收取1755元，由原告重庆空港人力资源管理有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。空港人力公司提交两份证据：证据一、2016渝01**民初20234号渝北区法院民事判决书、证据材料、庭审笔录。证明了该案的情形与本案一致，但是判决不一致。证据二，冷祥先上岗操作证2份，证明其在2006年10月-2015年10月9日期间在铁马公司处工作。
铁马公司质证认为：证据一，关联性不认可，个案证据不同，不能同判。证据二，只能证明冷祥先于2010年8月-2010年10月在铁马公司处工作，并不能证明周斌、周必宽、刘学辉也在铁马公司工作。
对于空港人力公司二审提交的证据一，因为在一审中已经举示，本院依法不将之作为二审的新证据。证据二，因铁马公司并未对该工作证的真实性提出异议，且上面加盖了重庆北奔变速器制造有限公司和重庆北方奔驰变速器有限责任公司的印章，对于该两份证据的真实性，本院依法予以确认。
本院二审查明：重庆北方奔驰变速器有限责任公司于2008年1月10日更名为重庆北奔变速器制造有限公司，于2013年10月10日再次更名为重庆铁马变速箱有限公司。
重庆北方奔驰变速器有限责任公司于2006年12月25日给冷祥先发放了上岗操作证，其上载明：“冷祥先同志于06年10月至06年12月参加培训，经考核，达到岗位规范要求，特发此证。”重庆北奔变速器有限公司于2010年11月24日给冷祥先发放了上岗操作证，其上载明：“冷祥先同志于2010年8月至2010年11月参加培训，经考核，达到岗位规范要求，特发此证。”
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案中，空港人力公司要求铁马公司支付派遣员工被退回后的经济补偿金，对应的员工一共八人，黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚、周斌，周必宽、刘学辉、冷祥先。那么，这八名员工是否是根据空港人力公司与铁马公司的劳务派遣协议被派遣到铁马公司工作，并被铁马公司退还是本案应当首先查明的问题。空港人力公司与重庆北奔变速器有限公司之间签订的劳务派遣协议期限从2010年1月1日至2012年12月31日止，在这期间，空港人力公司派了工人黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚、冷祥先到重庆北奔变速器有限公司工作。但空港人力公司并未提供证据证明该五名员工在重庆北奔变速器有限公司工作期间被退回。相反，从空港人力公司提供的仲裁委裁决书认定的事实看，黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚四人均在重庆北奔变速器有限公司处工作的期限一直到2012年底。因此，在空港人力公司与铁马公司之间签订的劳务派遣合同期间，铁马公司未退回派遣员工。
黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚从2013年2月起的用工单位为重庆北奔传动技术有限公司，该公司与铁马公司并不是同一用工主体，空港人力公司没有提供证据证明2012年劳务派遣协议履行完毕之后，双方曾续签劳务派遣协议或者重新签订新的劳务派遣协议，也未提供证据证明由铁马公司将黄虹、邓伟、罗亚伟、雷小刚、冷祥先派往了重庆北奔传动技术有限公司工作。
综上，空港人力公司没有提供证据证明铁马公司违反了双方所签订的劳务派遣协议的约定，其主张的经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。
至于周斌、周必宽、刘学辉三人的经济补偿金问题，周斌虽经仲裁委调解与空港人力公司达成了调解协议，但调解书中也没有认定周斌被派往铁马公司以及重庆北奔传动技术有限公司工作的事实。对于周必宽与刘学辉两名劳动者，虽然空港人力公司提供了劳动合同予以证明，但是劳动合同的真实性铁马公司并不认可，加之该事实也没有经过仲裁委查明认定，故无法认定周必宽与刘学辉两人被派往了铁马公司或重庆北奔传动技术有限公司工作。
综上所述，空港人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人重庆空港人力资源管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 赵晓娟