重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第03637号
上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区渝西铆焊加工厂，住所地重庆市沙坪坝区梨树湾尚赏居*号*栋5-2。
法定代表人：季荣清，厂长。
委托代理人：王冬川，重庆市沙坪坝区渝西铆焊加工厂工程师。
被上诉人（原审原告）：梁锋，住四川省。
委托代理人：张建新，重庆丽达律师事务所律师。
原审第三人：杨世海，户籍地重庆市渝中区，现住重庆市九龙坡区�
委托代理人：冯云。
上诉人重庆市沙坪坝区渝西铆焊加工厂（以下简称渝西加工厂）与被上诉人梁锋、原审第三人杨世海追索劳动报酬纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年6月18日作出（2012）沙法民初字第01440号民事判决，渝西加工厂不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月30日对本案进行了询问。渝西加工厂的委托代理人王冬川，梁锋及其委托代理人张建新，原审第三人杨世海的委托代理人冯云均到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年3月28日，渝西加工厂与自贡市东宜锅炉联销技术开发有限公司签订锅炉安装合同，东宜锅炉公司向福建泉州永春福源锌业公司销售锅炉一台，并将锅炉安装工程发包给渝西加工厂，渝西加工厂交由杨世海具体负责现场安装工作。因周家科与其他人曾在杨世海负责的工程中做过工，杨世海找到周家科，由周家科找来殷炳财、况时权等人与周家科到福建项目现场做工。后因报酬问题发生争议，梁锋遂于2011年12月2日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会就拖欠报酬问题提出仲裁申请，该委超过五个工作日未作出受理决定。梁锋遂诉至法院，请求判如所请。
审理中，梁锋明确其诉讼请求为要求渝西加工厂支付2011年8月17日至9月30日期间工资，以及9月3日中午、5日晚上共计半天的加班费，按每天200元计算，共计9100元。渝西加工厂及杨世海以各种理由不同意梁锋的诉讼请求。由于双方的分歧较大，调解未成。
一审梁锋诉称：2011年3月28日，自贡市东宜锅炉联销技术开发有限公司与渝西加工厂签订锅炉安装合同。东宜锅炉公司向福建省泉州市永春福源锌业有限公司销售锅炉一台，并将锅炉安装工程发包给渝西加工厂，渝西加工厂又将该工程交给杨世海�责。杨世海于2011年4月9日首次找到周家科，告知福源锌业公司有一台型号为41YG-7-1.25的锅炉需要安装，要求周家科帮助找几个工人一起安装，并承诺锅炉安装工人每人每天200元工资并包吃住、往返车费，杂工每人每天120元工资并包吃住及往返车费。周家科先后找到周光福、王中文、陈世权、况时权、殷炳财、任兴华、王国才、王仲录、王后元、张兴平、梁锋、殷炳芬等人来到福源锌业公司帮助安装锅炉。2011年10月20日，锅炉安装完成。但是锅炉安装工人只领到了部分工资，对于2011年7月20日至9月30日期间的工资，杨世海一直拖欠未付，梁锋多次找到杨世海，杨世海一直拒绝支付。梁锋遂起诉至法院，请求法院判令渝西加工厂及杨世海连带支付梁锋工资9100元及拖欠劳动报酬的经济补偿金2275元。
一审渝西加工厂辩称：锅炉安装合同属实，杨世海系渝西加工厂的业务经理，并负责锅炉的现场安装工作，但渝西加工厂与周家科所找的工人之间不存在劳动关系，且周家科等现场施工工人的劳务费由杨世海负责发放，并已足额支付，不存在未支付劳务费的问题。杨世海找哪些人到现场施工并不清楚。其他同意杨世海的意见。
一审杨世海述称，杨世海是前述福建永春锅炉安装项目的现场负责人，杨世海找到周家科，然后由周家科去找人来做。梁锋没有到现场做工；杨世海系渝西加工厂的员工，其现场负责锅炉安装的行为属于职工行为，杨世海不应承担责任，且周家科等人与渝西加工厂之间不存在劳动关系。梁锋要求渝西加工厂及杨世海承担连带责任无法律依据。
一审法院认为：关于梁锋与渝西加工厂是否存在劳动关系的问题，梁锋举示的由永春福源锌业有限公司出具的《证明》，拟证明包括梁锋在内的11人由杨世海组织在福建项目现场安装锅炉，根据前述查明的事实，永春福源锌业有限公司作为渝西加工厂提供锅炉安装服务的接收方，其出具的证明应予采信。对于梁锋举示的杨世海于2011年10月4日转发给周家科的短信，根据杨世海填写的送达地址确认书上的联系方式可以看出该短信系杨世海发给周家科的。虽然短信上记载的“梁峰”与本案梁锋有所出入，但结合其他工人的陈述，可以认定短信上记载的“梁峰”即本案梁锋。故一审法院综合梁锋提交的《证明》以及短信，认定梁锋受杨世海组织到现场施工。渝西加工厂认可由其现场负责的员工即杨世海组织周家科等工人到现场施工，并由杨世海负责向施工工人发放报酬，因梁锋也到现场施工，据此可以认定，梁锋与渝西加工厂之间存在劳动关系。
关于渝西加工厂是否应当支付梁锋在2011年8月17日至2011年9月30日期间劳动报酬的问题，一审法院认为�用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保留两年以上备查。本案中渝西加工厂并未举示证据证明梁锋的工作时间及工资标准，应当对此承担不利后果。一审法院认定梁锋与渝西加工厂在2011年8月17日至2011年9月30日期间存在劳动关系，梁锋的工资标准为每日200元。由于渝西加工厂未举示证据证明其已足额支付梁锋上述期间的工资，故渝西加工厂应支付梁锋2011年8月17日至2011年9月30日期间共计45日的工资9000元。
关于梁锋要求渝西加工厂支付2011年9月3日中午、5日晚上共计半天加班费100元的诉讼请求，因梁锋未就加班事实举示证据，故一审法院对梁锋要求渝西加工厂支付2011年9月3日中午、5日晚上共计半天加班费100元的诉讼请求不予支持。
关于梁锋要求渝西加工厂支付拖欠劳动报酬的额外经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，�本案渝西加工厂拖欠劳动报酬是在2011年，应适用2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合法》。该法第八十五条的规定，因拖欠劳动报酬的经济补偿问题应由劳动行政部门先行处理。本案梁锋并未举示证据证明该诉讼请求经过劳动行政部门的先行处理，故一审法院对梁锋要求渝西加工厂支付拖欠劳动报酬的额外经济补偿金的诉讼请求不予处理。
关于杨世海是否应当对渝西加工厂支付梁锋2011年8月17日至2011年9月30日期间劳动报酬承担连带责任的问题，因杨世海系渝西加工厂职工，在锅炉安装项目施工中代表渝西加工厂，属履行职务行为，不应承担用工责任。故梁锋要求杨世海承担连带责任的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限本判决发生法律效力后，被告重庆市沙坪坝区渝西铆焊加工厂立即支付原告梁锋2011年8月17日至2011年9月30日期间的工资9000元；二、驳回原告梁锋的其他诉讼请求。
渝西加工厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回梁锋一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1、渝西加工厂与梁锋不存在劳动关系，不属劳动部关于确立劳动关系通知的成立劳动关系情况。梁锋是受周家科邀约前往项目现场做工，从事周家科安排的劳动，渝西加工厂的规章制度不适用于梁锋，未受劳动管理。2、本案未经仲裁裁决，以仲裁超时未受理为由直接到法院立案，在否定劳动关系，又无生效裁判文书确认劳动关系的情况下，按劳动关系进行审理，侵害�西加工厂诉讼权利，程序错误。3、渝西加工厂未欠梁锋劳动报酬。周家科自述是工头，杨世海已将全部劳务费通过周家科转发，梁锋应向周家科主张劳务费。梁锋等人各自在东联公司处领取了3650元，实际是2011年10月5日前的劳务费，应予扣减。
梁锋辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨世海明确陈述，王国才、梁锋、张兴平、王仲录、王后元5人陈述的工资天数及工资标准基本属实；周家科只做了99天，期间罢工了几次，他的工资标准是180元／天；殷炳财做工120天，工资80元／天；殷炳芬没有工资，只是帮周家科打杂。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，渝西加工厂和杨世海均确认，杨世海是渝西加工厂的业务经理，是福建永春锅炉安装项目的现场负责人。无证据表明周家科与渝西加工�存在劳务承包关系。杨世海叫周家科邀约工人到现场施工，实际工人的做工得到了杨世海的认可，并受其安排工作和管理；虽周家科转发工人报酬，实际也是由杨世海负责向施工工人发放报酬。杨世海在永春锅炉安装项目中的行为代表渝西加工厂，属履行职务行为。永春福源锌业有限公司出具的《证明》，证明了包括梁锋在内的11人由杨世海组织在福建项目现场安装锅炉。因此，可以认定，梁锋与渝西加工厂之间存在劳动关系。渝西加工厂认为与梁锋不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十九条的规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案梁锋在仲裁超过5个工作日未作出受理决定后，依法属于经过了仲裁前置程序，可以向人民法院起诉。渝西加工厂认为本案未经仲裁裁决，又无生效裁判文书确认劳动关系的情况下，按劳动关系进行审理，侵害渝西加工厂诉讼权利，程序错误，不符合法律规定，本院不予支持。
梁锋等人在福建永春锅炉安装项目做工，各自与渝西加工厂形成独立的事实劳动合同，渝西加工厂将工资交由周家科转发，其不能证明工资确已足额发放到各实际施工人，应承担实际施工人工资尚未付清的责任。渝西加工厂认为梁锋应向周家科主张劳务费，不符合法律规定。庭审中杨世海认可梁锋陈述的工资天数及工资标准，故渝西加工厂应支付梁锋45天的工资9000元。渝西加工厂认为不欠梁锋的工资，以及梁锋等人各自在东联公司处领取了2011年10月5日前的3650元劳务费，应予扣减，均无证据证实，本院不予支持。
综上所述，渝西加工厂的上诉理由均不能成立，一审判决认定事�清楚，适用法律正确，本院应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区渝西铆焊加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
代理审判员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一二年十月十八日
书 记 员 陈嬿西