广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云新法稔民初字第96号
原告陈子明，男，1957年10月11日出生，汉族，农民，住新兴县。
委托代理人张国星，广东修善律师事务所律师。
委托代理人苏少军，广东修善律师事务所律师助理。
被告新兴县嘉信陶瓷有限公司。住所地:新兴县水台镇良田开发区之*号。
法定代表人麦伟鑑，董事长。
委托代理人梁伙坚，广东创亮律师事务所律师。
委托代理人梁慧仪，广东创亮律师事务所律师。
第三人陈腍秋，男，1949年12月19日出生，汉族，农民，住新兴县。
原告陈子明诉被告新兴县嘉信陶瓷有限公司（以下简称：嘉信公司）、第三人陈腍秋排除妨害纠纷一案，本院于2015年6月29日受理。依法由审判员罗绍华适用简易程序审理，在审理过程中发现案情复杂，转普通程序公开开庭进行了审理。原告陈子明及其委托代理人张国星、苏少军，被告嘉信公司的委托代理人梁伙坚，第三人陈腍秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈子明诉称，原告陈子明与第三人陈腍秋于1993年1月1日签订《调换自留山地协议》，协议约定：“良田二队陈腍秋经生产队队长及群众同意，把庙背山东边山地调换给陈子明耕作。”1993年1月2日原告陈子明与第三人陈腍秋继续签订《调换自留山地协议》，协议约定：“良田一队陈子明经生产队队长及群众同意，把禾先坑（又名禾线坑）山地调换给良田二队陈腍秋开发经济收入。”两份协议是原告和第三人在村民小组长及村民的见证下签订。协议签订后，原告陈子明与第三人陈腍秋按照协议内容调换耕作了20多年。在2009年期间，被告嘉信公司未经原告陈子明、第三人陈腍秋及良田村第一、二村民小组同意及盖章认可的情况下，私自非法占用原告陈子明与第三人陈腍秋调换的庙背山东边山地15亩用作生产经营。现原告的山地15亩被被告无偿侵占而无法正常耕作使用，原告陈子明及第三人陈腍秋多次与被告协商，但被告不愿意退还山地，还说山地15亩是良田村民小组租赁给何艳娟使用，并提供了良田村民小组与何艳娟于2007年9月26日签订的《租用土地合同》，但涉案的庙背山东边山地15亩是与良田村民小组没有关系，因为该山地15亩权属良田第二村民小组，其他村民小组无权处置，且该山地是第三人陈腍秋的责任山地，有水台镇良田村委会的《证明》和良田第二村民小组的《林权证》予以证实。综上所述，被告无偿占用原告陈子明与第三陈腍秋调换得来的庙背山东边山地15亩用作生产经营，严重侵害原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告嘉信公司退还原告承包经营使用的庙背山东边山地15亩；本案受理费由被告承担。
被告嘉信公司辩称，一、原告提供的《调换自留山地协议》违法，不真实，不应予保护。1、依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未登记，不得对抗善意第三人。”原告主张的山地，应当进行登记，否则，是不能对抗被告签订的租赁合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕作或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”的规定，原告陈子明是良田村第一村民小组成员，第三人陈腍秋却是良田村第二村民小组成员，是不同的村民小组，这样互换山地是不符合法律规定；2、原告陈子明主张在良田第一村民小组有自留山，同时主张第三人陈腍秋在良田第二村民小组也有自留山，那么原告及第三人应当提供自留山权利证书，证明原告及第三人是权利人，否则，原告及第三人不享有涉案山地使用权，无权进行互换；3、《调换自留山地协议》没有原告及第三人签名，不属于协议，对双方无约束力；4、村民小组没有在《调换自留山地协议》上加具意见，说明该协议未经村民小组同意进行互换；5、原告提供《证明》、《自留山调换耕作、山地四至、证人》和《自留山调换耕作合作书》，以此作为说明经过村民小组及村委会同意，被告认为这些证据是原告串通部分村民于2014年期间补写，其目的是为了恶意侵占被告租用土地；6、按原告所述，从1993年1月1日原告与第三人互换自留地进行耕作20多年，原告在涉案山地有何投入及种植什么林木,为何在我公司进行推土平整山地，并挖掉山地的林木时，原告为何不向被告提出异议、阻止或者要求赔偿，而是时隔多年才提出侵权。如侵占了原告的承包经营权，首先是侵害良田第二村民小组集体所有权，为何良田第二村民小组不提出异议；如确实侵占良田第二村民小组的山地，那么，是被告与良田第二村民小组之间的纠纷，与原告没有关系。
二、被告与良田村民小组签订的《租用土地合同》合法有效，应予以保护。在2004年11月29日，陈如松向良田村民小组承包位于庙大岗、户地岗等山地共1170亩（附有勾图），并到水台镇法律服务所办理了见证书，陈如松承包山地后种有绿化树等林木；2007年9月26日陈如松经良田村民小组的同意，并经三分之二以上村民代表（以户为代表）同意将上述1170亩山地使用权及林木所有权整体转让给何艳娟使用，先由良田村民小组与陈如松终止合同后，再良田村民小组与何艳娟签订《租用土地合同》，租用范围包括庙大岗、户地岗等山地，当时由良田村第一、二、三、四村民小组共同委托良田村民小组签订合同，并征求良田村四个村民小组的村民意见后，由各户代表签订《确认书》，包括涉案的原告和第三人，超过三分之二以上村民户代表同意，全权由村民小组长签订合同，并同意将山地用作兴办陶瓷工业园或者其他商业用地，同时，确认按约定的补偿项目，全部一次性付款给农户,之后办理了见证手续,因此，被告提供的《租用山地合同》无论从主体、内容、程序均符合法律规定，依法应予保护。何艳娟承租该山地后，于2008年4月18日与其丈夫麦伟鑑成立嘉信公司，并使用该山地用作开发建设项目，后以被告名义申请使用该山地，经良田村第二、四村民小组、良田村民小组、杜村第二村民小组同意,新兴县发展和改革局以及各级林业部门的审批后使用该山地（林权证号为：林证字（2004）第000***号、林证字（2004）第000***号、林证字（2009）第00****号、林证字（2011）第00****号），被告公司支付了76万多元森林植被恢复费，省林业厅也作出了《准予行政许可决定书》，以此说明被告使用该山地完全是合法的。
三、原告起诉被告侵占其承包权，该山地不在良田村民小组与何艳娟签订的《租用土地合同》范围，也未指认被告占用具体位置现在何处？原告应当明确指认争议土地的位置，并由林业部门确认是否在被告租用土地范围，是否存在重叠。如在被告租用范围的，被告已依法签订合同，并给予了补偿，被告已合法申请用地，那么被告完全有权合法使用该土地，与原告无关；如不在被告租用范围，是被告占用的，那么，原告必须提供确切的证据证明被告确实侵占了原告的自留山，但原告目前仍未能提供证据予以证明。原告主张争议的庙背山或镇南庙山东边的山地15亩，实为庙山或庙大岗，属于良田村第二村民小组的山地，是被告租用的范围，被告提供有当时签订合同的两位村长的证言证实，两位证人最真实反映当时签订合同的情况，且陈绍荣是原告妻子的大哥，不容原告否认。
综上所述，原告无合法的事实和依据占用争议土地，无确切的证据证实被告存在无偿占用原告自留山，被告作为投资者是依法使用山地，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，新兴县水台镇良田村民委员会属下有四条自然村，分别是岗尾村、红新村、谷村和良田村，各条自然村各有一个村民小组，其中良田村民小组又下分为四个村民小组，分别是良田第一村民小组、良田第二村民小组、良田第三村民小组、良田第四村民小组。原告陈子明是良田第一村民小组的村民、第三人陈腍秋是良田第二村民小组的村民。1993年1月原告陈子明将良田第一村民小组分配给其在禾线坑的自留山与良田第二村民小组分配给第三人陈腍秋在庙背山东边山地互换耕作，但双方没有到新兴县人民政府土地主管部门办理登记。2004年11月29日良田村民小组为提高集体和个人经济收益，经良田第一、二、四村民小组的村民代表同意后，由良田村民小组与陈如松签订《承包山地合同》，将本村权属的庙大岗、户地岗、狮山、坩拔大岗、三把柴、西高山、水几塘山、禾线坑大岗、大牛坪山背(地名)的山地收回发包给陈如松经营种植丰产林、水果、绿化树等。该幅山地四至界线为：东至三把柴、杨伍庆果场分界；南至杜村何三珠果场分界；西至良田背后山、皇龙山分界；北至西山坡水田分界止(以双方现场划定为准)，面积共1170亩，发包给陈如松经营种植丰产林、水果、绿化树等。承包期限40年(从2003年1月1日起至2043年1月1日止)。《承包山地合同》在新兴县水台镇法律服务所办理了(2004)水证字第**号《见证书》。
2007年9月26日陈如松经良田村民小组同意，将承包取得的山地及林木全部转让给何艳娟经营。由良田村民小组(权属方)、陈如松(转让方)、何艳娟(承让方)签订《土地有偿使用承包权转让合同》,该合同在广东正明扬律师事务所办理了(2007)广正见证字第**号《见证书》。
2007年9月26日良田村民小组与何艳娟签订《租用土地合同》，租用土地位于良田村民小组的庙大岗、户地岗、狮山、坩拔大岗、三把柴、西高山、水几塘山、禾线坑大岗、大牛坪背(地名)地段约1170亩(具体以林业部门勾图和双方实地划界为准)的土地给何艳娟，用作兴办陶瓷厂、五金厂等工业及商业用地，租用期限从2007年9月26日起至2057年9月25日止(共50年)。良田村于2007年9月农户总户数是124户,《租用土地合同》签订前，良田村民小组征求了村民是否同意出租的意见，同意的在《确认书》上签名，《确认书》载明“本人经家人同意并代表家庭成员同意租用村属的庙大岗、户地岗、狮山、坩拔大岗、三把柴、西高山、水几塘山、禾线坑大岗、大牛坪山背(地名)山地(即原森业林场)用作兴办陶瓷工业园或者其他商业用地(面积约1200亩，共50年，租价山地50年每亩40元，水田50年每亩15000元，全部一次性返还到农户)，并同意全权由村民小组长签订相并合同。特此确认。”良田村117户的户代表同意出租，并分别在《确认书》上签名，原告陈子明和第三人陈腍秋也分别于2007年8月20日、2007年8月13日在《确认书》签名。该《租用土地合同》在新兴县水台镇法律服务所办理了(2007)水证字第**号《见证书》。
又查明，原告与被告争议的山地坐落于良田村第二村民小组的庙背山（又名庙大岗或庙山）。新兴县林业局对何艳娟租用山地的范围进行了勾图，现原、被告争议的山地是在勾图范围内。何艳娟取得山地租用权后,交被告嘉信公司使用(该公司法定代表人麦伟鑑,是何艳娟的丈夫)。2014年6月17日原告陈子明认为被告嘉信公司于2009年未经协商非法占用原告陈子明与第三人陈腍秋调换的庙背山东边山地15亩，要求被告按水台森林公园征地价格标准给予补偿，请求水台镇人民政府处理。水台镇政府认为：陈子明是良田村第一村民小组成员，陈子明反映被占山地是属于良田村第二村民小组所有，是陈腍秋的责任山，庙背山的山地是陈子明用禾先坑大岗的责任山与第三人陈腍秋通过互换得来，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，陈子明与陈腍秋的山地互换无效；2006年经陈腍秋同意，良田第二村民小组已将庙背山的山地出租给嘉信公司使用，因此陈子明反映该山地被嘉信公司占用不属实，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条的规定，告知原告可以通过仲裁或诉讼解决。为此，原告以被告无偿占用原告陈子明与第三人陈腍秋调换得来的庙背山东边山地15亩用作生产经营，严重侵害原告的合法权益，向本院提起诉讼，请求判令被告嘉信公司退还原告承包经营使用的庙背山东边山地15亩；本案受理费由被告承担。
再查明,原告陈子明为证明其于1993年3月1日与良田第二村民小组陈腍秋的林地对换耕种,出具了1993年1月1日和同年1月2日《调换自留山地协议》两份;出具了2014年2月25日《自留山调换耕作、山地四至、证人》和陈腍秋与陈子明于2014年2月28日签订的《自留山调换耕作合同书》各一份,良田第一、二村民小组在《自留山调换耕作、山地四至、证人》和《自留山调换耕作合同书》加盖公章。
以上事实，有原告提交的《调换自留山地协议》，《自留山调换耕作、山地四至、证人》、《自留山调换耕作合同书》、《证明》、《信访事项处理意见书》、良田第一村民小组的《林权证》，良田第二村民小组的《林权证》；被告提供的《营业执照》、《身份证》、《结婚证》、《承包山地合同》及(2004)水证第**号《见证书》、《土地有偿使用承包权转让合同》及广正见证字第**号《见证书》、《租用土地合同》及(07)水证字第**号《见证书》、村民同意租用山地《确认书》、《使用林地审核同意书》、粤林地许准［2011］***号《准予行政许可决定书》、《使用林地申请表》、律师调查笔录；以及本院的现场勘验笔录、现场勘验照片、庭审笔录予以证实。
本院认为，本案是排除妨害纠纷，争议焦点是：
1、良田村民小组是否有权将良田第二村民小组的山地出租给何艳娟?2、陈子明对良田第二村民小组在庙背山的山地是否继续享有山地承包经营权？
对上述争议焦点，本院评判如下：
对第一个争焦点，根据良田第一村民小组的新兴县林证字(2014)000***号和良田第二村民小组的新兴县证字(2014)第000***号《林权证》，以及新兴县水台镇良田村民小组与何艳娟签订《租用土地合同》中新兴县林业局的勾图，本院的现场勘验记录，原良田村民小组长陈权长和陈绍荣的证言，证实陈子明调换取得的山地与何艳娟《租用土地合同》中的地段、范围、面积是重叠在一起。陈子明是良田村第一村民小组成员，陈腍秋是第二村民小组的成员，是两个不同经济组织的成员，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”现陈子明将属于良田村第一村民小组所有的山地与第三人陈腍秋属良田村第二村民小组所有的山地进行调换耕种，没有到新兴县人民政府土地主管部门登记备案，双方换耕山地不符合法律的规定。2007年良田村民小组经原告陈子明和第三人陈腍秋同意，以及良田村民小组经三分之二以上村民同意,已将庙背山的山地共同委托良田村民小组统一出租给何艳娟,有原告陈子明、第三人陈腍秋和良田村民小组村民代表签名的《确认书》为证,因此良田村民小组有权将良田第二村民小组在庙背山的山地出租给何艳娟,良田村民小组与何艳娟签订的《租用土地合同》有效。
对第二个争焦点，原告与第三人于1993年1月1日换耕庙背山东面的山地,在2004年11月29日已经被良田第二村民小组收回发包给陈如松种植丰产林、水果、绿化树,此后陈如松转让给何艳娟经营,再后良田村民小组经良田村117户的村民户代表同意,共同委托良田村民小组与何艳娟《租用土地合同》,两次签订的合同均在新兴县水台镇法律服务所办理了《见证书》。良田村民小组与何艳娟签订《租用土地合同》后，何艳娟已经按合同的约定履行了义务，将租金全部交清给了良田村民小组，何艳娟将山地交给被告嘉信公司使用，被告嘉信公司向广东省林业局申请使用林地的建设项目获得批准，已经合法取得了争议山地的使用权用权。何艳娟将租用的山地用于生产经营多年，良田村民小组、良田第二村民小组和陈腍秋均无提出异议，因此陈子明对陈腍秋在良田第二村民小组庙背山的山地不再继续享有承包经营权。
综上,原告提供的《自留山调换耕作、山地四至、证人》和《自留山调换耕作合同书》，因为原告与被告争议的山地已经被收归集体，并出租给被告经营，原告提交的该证据与事实不符，本院不予采信。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果；同时，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原告请求判令被告嘉信公司退还原告承包经营使用的庙背山东边山地15亩的理据不足，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陈子明的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告陈子明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日期十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云浮市中级人民法院。
审 判 长 罗绍华
审 判 员 陈锦辉
人民陪审员 朱雄林
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 梁晓敏