广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）肇中法行终字第141号
上诉人（原审原告）肇庆市端州区杏花酒家，住所地：肇庆市端州区。
经营者黄社娟。
上诉人（原审原告）卢彦仲，男，住址：广东省肇庆市端州区，公民身份号码：×××2015。
俩上诉人的委托代理人陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市城乡规划局，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人汪国齐，该局局长。
委托代理人冯政慈，该局职员。
委托代理人何汶婷，广东曜政律师事务所律师。
原审第三人肇庆市端州区黄岗街前村股份合作经济社，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人陶兆强，该社负责人。
上诉人肇庆市端州区杏花酒家（以下简称杏花酒家）、卢彦仲因与被上诉人肇庆市城乡规划局（以下简称市城乡规划局）、原审第三人肇庆市端州区黄岗街前村股份合作经济社（以下简称前村经济社）行政处理决定纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院作出的（2015）肇端法行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杏花酒家为黄社娟个人经营的个体工商户，黄社娟与上诉人卢彦仲为母子关系。1999年1月1日，原审第三人前村经济社与黄社娟签订土地承包合同，按合同约定，原审第三人前村经济社（甲方）将“石井头化”的5.2亩土地发包给黄社娟（乙方）承包，合同期限由1999年1月1日至2009年12月30日，承包款为每年3640元。合同另订明：凡国家征用本土地，双方无条件服从。合同签订后，黄社娟在上述土地上搭建竹木结构建筑物作经营杏花酒家，但所搭建的建筑物未向城规部门申办报建手续。2004年2月26日和3月13日肇庆市国土资源局与原审第三人前村经济社签订了《使用土地协议》，完善了原审第三人前村经济社位于北岭四区的、过境公路与三茂铁路夹角，面积364.542亩土地的用地手续。肇庆市人民政府将上述地块纳入土地储备库。为明确双方的权利义务，双方于2009年3月13日签订一份《补充协议》，按该协议约定，上述地块的土地补偿费、安置补助费等合计人民币28410060元，自协议生效之日起20日内国土资源局支付1000万元给原审第三人前村经济社，余款在2014年6月31日前付清。原审第三人前村经济社收到给付的第一笔补偿款后，土地使用权权属归国土资源局所有。原审第三人前村经济社必须保持土地现状的原貌，不得擅自转租本案土地的使用权，负责解除其与承包者的承包合同，不得延长原来的承包期限，否则视为无效行为。协议签订后，上述土地仍由原审第三人前村经济社管理经营，2014年6月，肇庆市人民政府对上述土地核发了肇府国用（2014）第0010505号土地使用权证，土地使用权人为肇庆市土地储备中心。2009年12月，原审第三人前村经济社与黄社娟签订的承包合同到期后，因黄社娟侨居海外，原审第三人前村经济社遂与上诉人卢彦仲签订土地承包合同。按合同协定，原审第三人前村经济社将原由黄社娟承包的“石井头化”5.4亩土地发包给上诉人卢彦仲，承包期限由2010年1月1日起至2019年12月31日止。另约定凡国家征用本土地，双方无条件服从，征地款及作物青苗补偿款归原审第三人前村经济社。此后，上诉人卢彦仲对杏花酒家进行改建和装修。由于杏花酒家涉嫌未取得《建设工程规划许可证》进行建设，被上诉人市城乡规划局于2014年7月23日向杏花酒家发出肇城规东调（2014）004号调查通知书，并对原审第三人前村经济社及上诉人卢彦仲进行了调查。2014年11月7日，被上诉人市城乡规划局对上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作出肇城规行告东字（2014）A095号《行政处理告知书》，拟对上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作出行政处理：“责令你（单位）在接到《肇庆市城乡规划局处理决定书》之日起七日内自行拆除上述违法建筑物。”2014年11月12日，被上诉人市城乡规划局作出肇城规行决东字（2014）A095号《行政处理决定书》，责令上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社自行拆除位于肇庆大道此侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设竹木棚、砖房，总面积为705.76平方米。上诉人杏花酒家不服被上诉人市城乡规划局的行政处理决定，向肇庆市人民政府提起行政复议，经复议，于2015年4月7日作出肇府行复（2015）9号《行政复议决定书》，维持被上诉人市城乡规划局的行政处理决定。上诉人杏花酒家、卢彦仲不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2015年4月27日立案受理后，上诉人杏花酒家、卢彦仲向原审法院提交追加被告申请书，要求追加肇庆市人民政府作为本案共同被告参加诉讼。原审法院以（2015）肇端法行初字第14-1号行政裁定书裁定驳回上诉人的申请。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被上诉人市城乡规划局负责肇庆市行政区域内的城乡规划管理工作，依法具有对本行政区域内违反城乡规划法的行为进行查处、实施处罚的法定职权，为本案的适格诉讼主体。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案讼争的焦点是：上诉人杏花酒家的建筑物是否在城市规划的规划区内，杏花酒家的建筑物是否属于违法建筑；被上诉人市城乡规划局以上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作为行政处罚主体是否处罚主体不适格，适用法律错误。综合双方当事人的诉辩意见，根据双方提供的证据以及庭审查明的事实分析，原审法院作如下综合评判：一、对上诉人杏花酒家的建筑物是否属于违法建筑的问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程许可证，建设单位和个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”及2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市及其规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”根据上述规定，在城市规划区内，建筑物的建设取得城乡规划部门的批准，是合法建设的前提。根据广东省人民政府粤府函（1996）360号《关于肇庆市城市总体规范的批复》及肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图所载，本案上诉人杏花酒家承包使用的土地，已被划入肇庆市城市总体规划的规划区内，而上诉人杏花酒家建筑物的兴建未向规划部门申办报建手续，未取得规划部门的批准，上诉人卢彦仲于2009年承包上述土地后，对上诉人杏花酒家进行了改建，仍未向规划部门申办批准手续。上诉人杏花酒家建筑物的建设违反了当时实施的《中华人民共和国城市规划法》及2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。因此，被上诉人认定上诉人杏花酒家的建筑物为违法建筑符合相关法律规定。上诉人卢彦仲、杏花酒家诉称杏花酒家建筑物不属城市规划区范围内而无需办理报批手续与事实不符，原审法院不予采纳。二、对被上诉人市城乡规划局以上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作为处罚主体是否适用法律错误的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构建物超过批准期限不拆除的。”根据上述规定，被上诉人市城乡规划局具有对本行政区域内违法建筑物作出责令限期拆除的法定职权。本案中，该案建筑物所使用“石井头化”的土地使用权原属于原审第三人前村经济社，原审第三人前村经济社于1999年1月将上述土地发包给黄社娟经营杏花酒家，2005年黄社娟移居美国，上诉人卢彦仲为杏花酒家的实际经营者。2009年12月原审第三人前村经济社与黄社娟的承包合同到期后，原审第三人前村经济社将上述土地发包给上诉人卢彦仲，上诉人卢彦仲对杏花酒家的建筑物进行了改建。2009年3月，原审第三人前村经济社与肇庆市国土资源局签订了《使用土地协议》，土地使用权的权属发生变更。但事实上上述土地仍由原审第三人前村经济社管理经营，且协议约定原审第三人前村经济社负有“必须保持土地现状”的义务。因此，从客观事实分析，原审第三人前村经济社是“石井头化”土地的实际经营管理人，而上诉人卢彦仲作为杏花酒家的实际经营者，是上述土地违法建筑物的权利主体。被上诉人市城乡规划局据此以上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作为行政处罚主体，在法律适用上并无违法之处。综上，被上诉人市城乡规划局作出责令上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社自行拆除违法建筑物的行政处理决定主要事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人杏花酒家、卢彦仲的诉讼请求无事实和法律依据支持，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回上诉人杏花酒家、卢彦仲的诉讼请求。
上诉人杏花酒家、卢彦仲不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院存在程序违反的行为。（一）根据《行政诉讼法》第三条“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”的规定，被上诉人的负责人或其工作人员没有出庭应诉，而只是由两名律师出庭应诉，一审法院没有在诉讼参加人不齐的情况依然开庭审理，这程序是违反行政诉讼法的规定。（二）根据《行政诉讼法》第二十六条“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；”的规定，被上诉人作出肇城规决东字（2014）A095号《行政复议决定书》后，经肇庆市人民政府行政复议予以维持。审理过程中，俩上诉人向一审法院申请追加肇庆市人民政府作为本案被告参与诉讼，但一审法院不予批准申请，故肇庆市人民政府没有依法作为共同被告参与庭审。一审法院在遗留诉讼主体的情况下开庭，
这是违反行政诉讼法的规定。俩上诉人认为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第二十六条“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿
调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。”的规定，并没有明确对于未审结案件中关于上述要求行政机关工作人员出庭应诉以及追加复议机关作为被告如何处理进行法律释明。另，根据《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”的规定，本案中的上述两情形属于新、旧规定不一致的情形，依法应当按照新修订的《行政诉讼法》审理，而一审法院却按照旧规定处理，这是错误的。二、被上诉人在行政复议期间、一审诉讼期间，向办案部门提供的证据存在自相矛盾，甚至随意修改，这涉嫌做假证据，请法庭予以重视。具体见：证据《肇庆市城乡规划违法违规案件立案审批表》，一审提供的“当事人”为“端州区杏花酒家（黄社娟）、卢彦仲”，落款时间为“2014年9月25日”，而复议期间提供的“当事人”为“黄岗街前村股份合作经济社、卢彦仲”，落款时间为“2014年10月31日”。一审提供的《肇庆市城乡规划局行政执法调查询问笔录（陶兆强）》中的笔录内容与复议期间笔录内容有修改。因此，上诉人认为被上诉人在作出《行政处罚决定书》时随意制造证据，妨害司法公正，导致一审结果错误的原因之一。三、一审法院认定被上诉人在一审中提交的肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图是真实的，从而认定“杏花酒家承包使用的土地已被划入肇庆市总体规划的规划区内”的事实，俩上诉人认为根据现有证据，被上诉人不能举证认定肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图是经省人民政府同意的，是广东省人民政府函（1996）360号《关于肇庆市城市总体规范的批复》中的附图。庭审中，《关于肇庆市城市总体规范的批复》这份证据是从肇庆市档案局复印出来的，但是肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图这份证据找不到证据来源，肯定不是从肇庆市档案局复印的，这无法证明该总图是省人民政府批复同意的附图。因此，被上诉人没有提供足够证据证明肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图是真实的。因此，被上诉人应当承担举证不力的不利后果，依法不能认定杏花酒家的建筑物属于规划区范围内的事实。四、由于一审法院错误认定杏花酒家建筑物是在规划区范围内，因此，其认定杏花酒家建筑物兴建时未向规划部门申办报建手续，未取得规划部门的批准，适用《城乡规划法》的规定认定为违建物。这是法律适用错误的行为。假设真的是违建，被上诉人也不能要求上诉人自行拆除
这些建筑物、构筑物，而应当要求上诉人补办手续即可。本案中的建筑物、构筑物已有12年的历史，以前经营期间，政府从未向上诉人一提出这属于违建，而且政府还发合法的经营证照给上诉人一，上诉人一因此认为这些建筑物、构筑物为合法的，会得到法律保护。现在，被上诉人因征地拆迁建设广佛肇轻轨需要，才去认定这些建筑物、构筑物为违建物，需要自行拆除，这对于已投入大部分精力和金钱的上诉人一来说，实属不公平。再且，根据国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电（2003）42号）“第四、完善相关政策措施，妥善解决遗留问题。……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋应依据现行有关法律法规补办手续。……”的规定，被上诉人应当责令上诉人一补办相关手续即可，而不应认定违建，强行拆除。五、上诉人二不是杏花酒家的经营者以及所有人，当时，上诉人二只是代上诉人一的所有人和经营者黄社娟与原审第三人就上述地块签订承包合同，土地实际使用者和管理者为杏花酒家，因此，上诉人二不应当成为被处罚的主体。另外，原审第三人、上诉人二不属于土地所有人以及使用人，根据一审法院到肇庆市土地储备中心调取相关证据，其中有该地块的土地权属证书以及《补充协议》的证据，该证据显示，“石井头化”的土地已经归肇庆市土地储备中心所有，而征地主体系肇庆市国土资源局。因此，原审第三人、上诉人二不是土地的所有人，不应作为被处罚的主体处理。再有，上诉人一在“石井头化”经营酒家，被上诉人只对上诉人二以及原审第三人作出行政行为，但这一行为的后果直接造成上诉人一的根本利益受损，因此，被上诉人没有将上诉人一作为行政行为的相对人作出“处罚”，这也是主体不适格的。最后，被上诉人作出的肇城规决东字（2014）A095号《行政复议决定书》中关于被处罚的主体是错误的，不适格的。一审法院予以维持认定，更是错误。俩上诉人请求贵院撤销肇城规决东字（2014）A095号《行政复议决定书》，责令其重新作出具体行政行为。六、《补充协议》第三条第（二）第⑧中表述“该地块的地上附着物和青苗已由甲方依照政府政策对承包者进行一次性补偿。”，但是，实际上这些补偿款都没有支付给上诉人等各承包经营户，如果一旦拆了，上诉人等各承包经营户将无法向肇庆市土地储备中心、肇庆市国土资源局要求赔偿。因此，肇庆市土地储备中心、肇庆市国土资源局对本案具有利害关系，应当作为被告或第三人参与诉讼，但一审法院并没有依法追加，应属程序违法。综上，俩上诉人请求依法撤销肇庆市端州区人民法院作出的（2015）肇端法行初字第14号行政判决书，裁定案件发回肇庆市端州区人民法院重审，撤销肇庆市城乡规划局肇城规决东字（2014）A095号《行政处理决定书》，责令被上诉人重新作出行政行为。
被上诉人市城乡规划局答辩称，一、端州区人民法院一审审理符合法定程序。本案是在新《行政诉讼法》实施之前立案的，不存在上诉人诉称的出庭人员和被告主体不合法的情况。二、答辩人依法提交的有关执法证据都是合法举证，并由法庭经过质证的，不存在随意制造证据的行为。（一）答辩人向一审法院法庭提交的2014年9月25日与2014年10月31日立案审批表都是真实的立案审批表。2014年9月25日答辩人以端州区杏花酒家（黄社娟）、卢彦仲为相对人，对本案中“石井头化”处土地上的违法建筑物进行立案查处，在调查取证过程中发现，虽然黄社娟于1999年1月1日至2009年12月30日期间，向一审第三人端州区黄岗街前村股份合作经济社（以下简称“前村经济社”）租赁“石井头化”处土地，在未经规划行政主管部门批准的情况下，搭建了部分简易竹木棚用于经营杏花酒家，但合约期满后，黄社娟并没有与前村经济社续约，其所违建的简易竹木棚于2009年12月30日作为地上附着物随“石井头化”处的土地一起交回前村经济社。虽然在上述合约期间，因前村经济社与肇庆市国土资源局签订了《使用土地协议》和《补充协议》，土地使用权的权属发生变更，但按双方所签《补充协议》约定，在未接到该土地新权属人书面清拆通知前，该土地的实际管理经营者仍为前村经济社。因此，黄社娟虽然是上述违法建筑物的建设行为人，但从2009年12月31日起，她不再拥有对上述违法建筑物的支配权，而前村经济社则成为上述违法建筑物的新权利主体。2010年1月1日，前村经济社将上述土地发包给卢彦仲，卢彦仲未向城乡规划主管部门申请办理规划行政许可手续，擅自对土地上原有的违法建筑物进行了改建、扩建，实施了新的违法建设行为。而且，根据卢彦仲向答辩人提供的黄社娟身份证明，黄社娟已于2005年移居美国，杏花酒家的实际经营者为卢彦仲。鉴于上述情况，答辩人根据以上调查事实，于2014年10月31日，以前村经济社和卢彦仲为本案相对人对本案重新立案查处。（二）答辫人一审提供的《肇庆市城乡规划局行政执法调查询问笔录》上的修改属“笔误”更正。由于答辩人下属城东规划管理站执法人员对前村经济社法定代表人陶兆强作调查询问笔录时，误将“1999年”记录作“1991年”，属于笔误的情形，经检查发现后按实际情况作更正，更正内容上有被询问人陶兆强所按指模予以确认。另外，该修改不影响答辩人对本案违法事实的认定。三、本案中的违法建筑物位于城市规划区范围内。根据广东省人民政府《关于对肇庆市城市总体规划的批复》（粤府函（1996）360号）第二点“同意你市划定的城市规划区范围为704.9平方公里，规划区内要严格实行统一规划、统一建设管理。”的批复意见，明确了《肇庆市城市总体规划（1995-2010年）》划定的规划区范围为704.9平方公里，包括端州区和鼎湖区的所有行政区域，其中端州区152.5平方公里、鼎湖区552.39平方公里。因此本案中的违法建筑物位于肇庆市城市总体规划所确定的规划区范围内，是事实清楚，不容置疑的。四、答辩人对城市规划区内未经批准建设的临时建筑物作责令限期拆除，适用法律正确。本案中违法建筑物的兴建自始至终未向城乡规划主管部门申请办理规划行政许可手续，未取得《建设工程规划许可证》，既违反了当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，又违反了2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属于违法建设，总面积达到了705.76平方米，事实清楚，且该未依法办理规划行政许可的违法行为一直处于存续状态。答辩人依据现行《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定，对上述违法建筑物的权利主体作出责令限期拆除的处理决定适用法律正确。五、答辩人将前村经济社和卢彦仲作为本案中违法建筑物的权利主体进行处罚是适格和符合客观事实的。从黄社娟于2009年12月30日合约期满将其所建的违法建筑物作为地上附着物随“石井头化”处的土地一起交回前村经济社的那一刻起，其就失去了对上述违法建筑物的支配权。前村经济社作为上述违法建筑物所处地块的实际管理经营者，从2009年12月31日起，成为该违法建筑物的新权利人。2010年1月1日，前村经济社将上述土地发包给卢彦仲，卢彦仲未向城乡规划主管部门申请办理规划行政许可手续，擅自对土地上原有的违法建筑物进行了改建、扩建，实施了新的违法建设行为。同时，卢彦仲一直未能提供黄社娟委托其与前村经济社续签本案中“石井头化”处土地租赁合同及代为经营杏花酒家的证据，无法证明其是黄社娟的代理人。另外，虽然市土地储备中心为本案中土地的法定权属人，但前村经济社至今仍未按《补充协议》要求将土地交付市土地储备中心使用。因此，答辩人将前村经济社和卢彦仲作为本案中违法建筑物的权利主体，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定作出肇城规行决东字（2014）A095号《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》，责令前村经济社、卢彦仲自行拆除本案中的违法建筑物，是被处罚主体适格、违法事实清楚、适用法律正确的。至于上诉人未收到补偿款的问题，属上诉人与其他单位的民事纠纷，不属于规划部门的职权，上诉人应另寻民事赔偿渠道解决。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，于法有据，请求二审法院维持一审法院的判决，依法驳回上诉人的上诉。
经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人市城乡规划局负责肇庆市行政区域内的城乡规划管理工作，依法具有对本行政区域内违反城乡规划法的行为进行查处的法定职权，其为本案的适格诉讼主体。对于上诉人杏花酒家、卢彦仲在二审阶段提出的追加肇庆市国土资源局、肇庆市土地储备中心为本案被告的申请，该俩单位与本案无关，且上诉人杏花酒家、卢彦仲的请求不符合法律规定追加被告的情形，本院不予支持。对于上诉人杏花酒家、卢彦仲提出原审法院程序违法问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第二十六条“……依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。……”的规定，本案在一审立案时新行政诉讼法并未施行，原审法院在立案工作中依照修改前的行政诉讼法完成关于确定本案诉讼主体及诉讼代理人等程序事项应认定为有效，故上诉人杏花酒家、卢彦仲的该主张没有法律依据，本院不予支持。
本案中，案涉建筑物位于肇庆市端州区肇庆大道北侧（即位于原审第三人前村经济社区域内土名为“石井头化”）。根据广东省人民政府粤府函（1996）360号、粤府函（2010）161号《关于肇庆市城市总体规范的批复》及肇庆市城市总体规划1995-2020端州区总图、肇庆市城市总体规划2010-2020中心城区土地利用规划图等资料反映，案涉建筑物使用的土地是在肇庆市城市总体规划的规划区内。上诉人杏花酒家、卢彦仲称案涉建筑物不属肇庆市城市规划区范围内的主张与事实不符。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第四十四条第一款：“在城市及其规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……”的规定，在城市规划区内，进行建筑物、构筑物等建设应取得城乡规划主管部门的批准。因案涉建筑物的建设至被上诉人市城乡规划局作出肇城规行决东字（2014）A095号《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》时并未取得规划部门的批准，被上诉人市城乡规划局认定案涉建筑物为违法建筑并无不当。对于上诉人杏花酒家、卢彦仲诉称对案涉建筑物应由被上诉人市城乡规划局补办相关手续，不应认定为违法建筑的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。对被上诉人市城乡规划局以上诉人卢彦仲及原审第三人前村经济社作为处罚主体是否正确的问题。本案中，案涉建筑物所使用“石井头化”的土地原属于原审第三人前村经济社，原审第三人前村经济社将上述土地发包给黄社娟经营杏花酒家，期限从1999年1月至2009年12月。黄社娟于2005年移居美国，上诉人卢彦仲实际经营管理杏花酒家，上述承包合同到期后，原审第三人前村经济社与上诉人卢彦仲重新签订承包合同，期限从2010年1月至2019年12月。因此，可认定上诉人卢彦仲为杏花酒家的实际经营者，涉及杏花酒家的权利义务应由上诉人卢彦仲负责。案涉建筑物所使用“石井头化”的土地原属原审第三人前村经济社，虽然该土地权属于2009年发生变化，但该土地一直由原审第三人前村经济社经营管理，至被上诉人市城乡规划局作出案涉《行政处理决定书》时案涉建筑物及土地状况并无改变。因此，原审第三人前村经济社是“石井头化”土地的实际经营管理人。故本案中，被上诉人市城乡规划局认定原审第三人前村经济社及上诉人卢彦仲为案涉建筑物的权利主体，其作出的案涉《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》以原审第三人前村经济社、上诉人卢彦仲作为行政处理对象并无不当。对于上诉人杏花酒家、卢彦仲提出的其他上诉主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人市城乡规划局经立案查证，案涉建筑物存在违建事实清楚、证据充分，并依法向案涉当事人作出行政处理告知书，期满后再作出《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》并送达案涉当事人，被上诉人市城乡规划局的处理程序并无不当。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律、法规正确，实体处理恰当，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人的诉求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人肇庆市端州区杏花酒家、卢彦仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 何剑锋
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