浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终409号
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道暨南路7号。
法定代表人：俞京京，董事长。
委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：董小娜，女，1988年11月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下简称浣江国际）因与被上诉人董小娜合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初10604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人浣江国际的委托诉讼代理人李少军、被上诉人董小娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浣江国际上诉请求：一、依法改判一审判决第二项为：浣江国际返还董小娜物业履约保证金2000元；二、依法改判一审判决第四项为：董小娜应支付浣江国际5578.92元，限二审判决生效之日起十日内付清；三、本案一、二审诉讼费由董小娜承担。事实和理由：一、根据涉案协议书第6.3条约定，“乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权”，董小娜的行为符合合同约定情形，浣江国际有权按照合同约定无偿收回商位使用权及续租权。二、经营管理费一经准入即应付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等无关，董小娜在根本违约的情况下，要求浣江国际返还经营管理费没有合同和法律依据。
被上诉人董小娜答辩称：一、被上诉人购买了涉案商位，还支付了租金等费用，却没有获得任何效益，不需要支付租金和占有使用费，还应得到赔偿。二、被上诉人不同意浣江国际的第一点上诉理由。1、涉案协议书第6.3条款中“无偿收回商铺使用权及续租权”的正确理解是：商户违约导致浣江国际解除合同的情形下，浣江国际不承担赔偿责任。2、涉案协议书履行过程中，浣江国际违约在先致使粤港城几近空城、死市，商户显然具有先履行抗辩权而不支付租金或基于商铺不具备经营价值，而不支付租金的权利。三、董小娜不同意浣江国际的第二点上诉理由。涉案协议书没有称10万元费用是准入费或资格费，而浣江国际直接将经营管理费说成一次准入费、资格费完全是偷换概念，严重背离合同双方真实本意。10万元经营管理费显然有相应期限，即：“合同签订后40年，至少为10年期”。因浣江国际没有履行相应经营管理义务，全部经营管理费应返还。
原审原告董小娜向一审法院提出诉讼请求：一、被告返还原告经营管理费100000元整；二、被告返还原告物业履约保证金2000元；三、被告承担利息损失10200元。审理中，原告变更第三项诉讼请求为：要求被告支付102000元自2014年9月20日起到判决生效之日止按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算的利息损失。
反诉原告浣江国际向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认原、被告双方签订的《有期有偿使用协议书》于2017年6月1日起解除；二、反诉被告董小娜支付拖欠的至2017年8月15日的租金、实际使用费4656.90元，自2017年8月16日起至反诉被告实际腾空房屋并归还钥匙之日按每日20.52元的标准支付实际使用费；三、反诉被告支付计算至2017年8月15日的滞纳金1692.30元，自2017年8月16日起至反诉被告实际腾空房屋并归还钥匙之日止按每日7.49元的标准计算滞纳金；四、反诉费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告明确第二项诉讼请求为：要求反诉被告支付2017年1月1日至2017年6月1日的租金以及2017年6月2日至实际腾空并归还钥匙之日止的占用费；明确第三项诉讼请求为：自2016年11月1日起至实际腾空并归还钥匙之日止按年租金的日千分之一计算的滞纳金。
一审法院查明：2014年8月28日，原告董小娜与被告浣江国际签订了《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》一份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城A区2楼A2-0933号商位，计费面积为26㎡，商位系数0.8；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为7488元/年，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告，但甲方承诺在此期间的商位租金最高不超过19469元/年；乙方应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清，乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定甲方根据《诚信文明经营积分管理制度》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营管理积分规定》，使用期内每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营管理积分规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。2014年8月30日，原告缴纳了物业履约保证金2000元，原告于2014年4月28日缴纳的10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费。协议签订后，被告向原告交付了诉争商位。2016年12月28日，因原告未缴纳2017年度租金，被告向原告发送租金催缴通知一份，载明“现我公司出台20**年度市场商位租金收取政策：（1）于2017年1月26日前缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的50%；（2）于2017年1月27日至2月28日期间缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的25%；（3）于2017年3月1日至3月31日期间缴纳租金的，不再享受上述（1）、（2）政策；（4）截止2017年4月1日仍未缴纳的，按协议条款约定追究相应违约责任”。催缴通知发出后，原告仍未缴纳租金。2017年5月27日，被告向原告发送解除通知函一份，载明：你应于2016年10月31日前向我公司付清2017年度商位租金，我公司已多次向你催告，但你至今未付。为此，依据协议6.3.1条约定，我方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权，现特通知如下：一、自2017年6月1日起，解除双方签订的《有期有偿使用协议书》。二、请你在2017年6月10日前腾退商位，缴清所欠租金、滞纳金、水电费等相关费用，并将商位钥匙上交市场商户服务中心。三、若你未能在上述期限内腾退商位并缴清所欠费用的，则我公司将依法采取腾退措施，因此产生的相关费用由你方承担，我公司保留向你方追究其他违约责任的权利。2017年度租金原告至今未缴。审理中，原告认可双方协议于2017年6月1日解除，原告于2017年10月30日腾退房屋并归还了钥匙。另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。还查明，2013年4月24日，被告分别与义乌市诸暨商会、东阳市萧山商会、云南诸暨人联谊会、义乌市永康商会、绍兴县中国轻纺城诸暨商会、诸暨市鞋业科技协会、杭州中国婴童用品城签订诸暨国际商贸城一期市场商户团招合作协议，约定被告委托上述7个商会在协议签订之日起至市场开业后一个月内为诸暨国际商贸城一期市场在各业态范围内独家团招合作单位。被告（甲方）还与香港促进会广州代表处（乙方）、广东省产业联盟（丙方，具体包括广东省皮具箱包流通协会、广东省鞋业厂商会、广东省金银珠宝商会、广东省皮革协会等17个商会或者行业协会）签订“粤港批发城”战略合作协议，约定由甲、乙、丙三方在甲方所辖诸暨国际商贸城一期市场引进“诸暨粤港批发城”，乙方利用自身平台优势，整合香港50个优质品牌，与“诸暨粤港城”商家对接，丙方负责整合本联盟企业优质品牌500个以上，与“诸暨粤港城”的商家对接。2013年7月26日，香港促进会广州代表处、广东省产业联盟联合设立的诸暨粤港城投资有限公司成立。
一审法院认为：结合原告的诉称和被告的抗辩意见，该院认为本案存在以下两个争议焦点：一、原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同解除的依据是什么？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？对于第一个争议焦点，原告主张被告未按承诺履行经营管理义务，先行违约，而被告主张原告未按约定缴纳2017年度租金，被告根据合同约定享有解除权。对于原告第一项主张，认为被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。该院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服务的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。故原告的第一项主张不成立。原告第二项主张，双方《有期有偿使用协议书》虽无明确约定被告义务，但第2.1条、第4条、第5.4条、第6条、第7.4条等设定原告义务或者被告权利的条款同时应视为被告应履行的经营管理义务，被告抗辩权利的约定不能转化为义务。该院认为，权利具有可选择性，而义务必须履行，原告列举的上述条款或为原告义务或为被告权利，设定明确，原告认为被告的合同权利同时为合同义务的主张没有依据，该院不予采纳。综上，对于原告诉称的被告在履约过程中违约在先的主张不成立。根据双方协议书“从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为7488元/年，乙方（原告）应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳”之约定，原告应在2016年11月1日之前缴纳2017年度租金7488元，而原告至今未缴，其行为已违反双方协议约定，显属违约。被告根据协议书“乙方拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的，甲方有权解除本商位使用协议”之规定，享有合同解除权，现被告在2017年5月27日向原告发函通知双方订立的《有期有偿使用协议书》自2017年6月1日起解除，符合双方约定和法律规定，该院予以确认。对于第二个争议焦点，首先，原告主张10万元经营管理费对应40年租期，被告在已产生的承租期内未履行经营管理义务，未发生的租赁期无需再履行，故被告应当全额退还经营管理费。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费且经营管理费包含市场培育、首次准入等，具有一经准入即应当付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与是否使用、是否经营、经营时间长短等因素无关。该院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思等多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，该院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，本案中，被告亦举证证明其已为的一系列行为，故该院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相应较大。其次，本案虽因原告违约而解除，但结合涉案商位所属市场的经营现状，原告违约行为亦受一定客观环境影响。综合上述因素，再结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，该院认为在涉案合同解除后，由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，该院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未主张原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物业履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。该院认为，原、被告之间订立的《有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效。协议签订后，原告依约向被告缴纳了10万元经营管理费和2000元物业履约保证金，被告亦向原告交付了商位，在约定的免租期满后原告应当按照合同约定向被告支付租金，但原告未支付，已构成违约，被告据此发函解除双方合同，符合合同约定和法律规定，故对被告（反诉原告）反诉要求确认《有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还经营管理费10万元，该院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，该院亦予以支持。原告诉请经营管理费100000元和物业履约保证金2000元自缴纳之日起按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息损失无相应依据，该院不予支持。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）按20.52元/日支付2017年1月1日至2017年6月1日的租金和2017年6月2日起至实际腾空房屋并归还钥匙之日止的占有使用费，于法有据，该院予以支持。反诉被告辩称涉案商位已委托诸暨粤港城投资有限公司托管，实际由反诉原告使用，但未提交证据证明，故对该辩称意见不予采信。被告（反诉原告）诉请自2016年11月1日起至实际腾空并交还钥匙之日起按年租金日千分之一计算的滞纳金，原告（反诉被告）抗辩滞纳金过高，应当予以调整。根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少，本案中因原告迟延支付租金造成被告丧失对租金的支配使用权，其对应的损失应为利息损失，现协议约定按日千分之一计算显属过高，该院酌情调整为日万分之五，即3.74元/日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：一、原告（反诉被告）董小娜与被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司于2014年8月28日签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除；二、被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告（反诉被告）董小娜经营管理费38000元，物业履约保证金2000元，合计人民币40000元；三、反诉被告董小娜应支付反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司2017年1月1日至2017年6月1日的租金3119.04元，2017年6月2日至2017年10月30日的占有使用费3098.52元，2016年11月1日至2017年10月30日的滞纳金1361.36元，合计人民币7578.92元；四、上述第二、三项折抵后，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应支付原告董小娜人民币32421.08元，限判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告董小娜和反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2544元，反诉案件受理费50元，合计2594元，由原告董小娜负担1677元，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担917元。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，浣江国际主张无偿收回商位，不应退还董小娜经营管理费，本院认为，虽然涉案协议书约定“董小娜拖欠租金和其他应付的各项费用超过二个月仍未支付的，浣江国际有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权”，但涉案协议书并未明确约定，董小娜违约行为致涉案协议书解除，则浣江国际有权不退还全部经营管理费，故对“无偿”的解释不应仅从文义上进行解释，在涉案协议书已对董小娜违约行为设置了其他违约责任条款的情形下，结合双方当事人的缔约意图、交易习惯等，一审法院将“无偿收回商位”解释为“浣江国际收回商位无需另行支付对价”并无不当。董小娜交纳了十万元经营管理费，扣除其应承担的经营管理费，其余部分应予返还。涉案协议书第2.1条明确约定，每个商位一次性缴纳的经营管理费包含市场培育费用、首次准入费用等，考虑到首次准入费为机会价值的性质、市场培育费在前期市场建设和培育中投入比重较大的实际，一审法院酌定浣江国际返还董小娜经营管理费38000元，并无不当，本院予以照准。综上，上诉人浣江国际提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年一月二十九日
书记员 叶 婷