浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0483民初4053号
原告：邱耀明，男，1971年12月24日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：徐国强，浙江中锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。
被告：董跃强，男，1969年5月4日出生，汉族，住桐乡市。
被告：桐乡市红杉邨旅游开发有限公司。住所地：桐乡市龙翔街道宗扬路88号。统一社会信用代码913304835972411725
法定代表人：董跃强，董事长。
被告：顾伟强，男，1972年6月6日出生，汉族，住桐乡市。
上述三被告共同委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。
上述三被告共同委托诉讼代理人：闻国良，浙江丛典律师事务所律师。
原告邱耀明诉被告董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司（以下简称红杉邨）、顾伟强保证合同纠纷一案，于2016年6月1日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月24日、9月27日、2017年2月10日三次公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。第一次和第三次开庭，原告委托诉讼代理人徐国强，三被告共同委托诉讼代理人张学锋到庭参加诉讼；第二次开庭，原告委托诉讼代理人沈夏青，三被告共同委托诉讼代理人张学锋到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告起诉称：2013年10月12日，原告与借款人屠玉兴、朱美华及三被告签订了《借款合同》一份，该合同约定借款人向原告借款10000000元，期限自2013年10月12日起至2014年4月12日止，该借款合同项下的债务由三被告承担连带保证责任。合同成立后，原告即依约向借款人屠玉兴交付了借款10000000元，但约定之借款期限届满后，借款人未能按时归还，故原告于2014年4月10日对三被告提起诉讼，桐乡法院以“借款人屠玉兴涉嫌刑事犯罪”为由裁定驳回了原告的起诉。原告不服该裁定，向嘉兴市中级人民法院上诉，2014年6月3日，嘉兴市中级人民法院仍以同一理由驳回了原告的上诉。现屠玉兴刑事案件已审理终结，原告于2015年6月24日在桐乡市公安局获得退赔款4170091.21元。原告认为，合法的民间借贷受国家法律的保护。因借款人屠玉兴涉及刑事犯罪，根据合同法第54条第2款之规定，本案所涉《借款合同》应为可撤销合同，原告为保护自身利益并未行使撤销权的，借款合同仍为有效合同，原告与三被告间的保证合同法律关系仍为合法有效，三被告理应承担连带清偿责任。诉请判令：1.三被告立即归还借款本金5829908.79元及利息（以10000000元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2013年10月12日计算至2015年6月23日；以5829908.79元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2015年6月24日计算至判决确定的给付之日止），原告为实现债权而支付的律师费180000元，以上暂共计6009908.79元；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，因另一生效的关联案件［（2015）嘉桐商初字第1234号］分得退赃款4170091.21元中的397151.54元，故原告变更诉请第一项为：判令三被告立即归还借款本金6227060.33元及利息（以10000000元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2013年10月12日计算至2015年6月23日；以6227060.33元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2015年6月24日计算至判决确定的给付之日止），原告为实现债权而支付的律师费180000元，以上暂共计6407060.33元。
三被告共同答辩称：一、在主体方面，原告起诉的董跃强不是本案适格被告。董跃强在本案中签字的行为代表红杉邨，作为公司法定代表人签字，而非以个人名义担保；二、本案原告无权再起诉。就同一事实及理由，原告曾于2013年11月向法院起诉，法院作出（2013）嘉桐商初字第999号民事裁定书，裁定驳回起诉。原告上诉后，中院作出（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书，维持原裁定。二级法院均认为涉案主合同涉嫌犯罪，故不属于民事案件受理范围。只有在司法审查不能确定本案借款事实存在犯罪性质的，原告才可以通过民事诉讼途径解决民事权益争议。而本案的借款，已经确定为犯罪，并由嘉兴中院作出刑事判决，赃款部分发还，部分责令被告人屠玉兴退赔。故本案借款已经经刑事程序解决。根据当时的法律法规，原告无权再起诉三被告。嘉兴中院（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书主文认为“根据我国担保法关于从合同的效力依附主合同的法律规定，对上诉人提出即使本案主合同因犯罪无效也不影响担保合同效力的上诉理由，本院不予采信”。从上述裁定内容可以确认：根据当时的法律法规，主合同因犯罪而无效，从合同也无效。这是对实体审查而得出的驳回起诉的结论，而不仅是程序问题的裁定。如果仅是涉嫌犯罪，但最后司法审查不能确定本案借款事实属于犯罪性质的，则当事人仍可以通过民事诉讼途径解决。可见，本案的借款事实已经确认为犯罪，原告当然不能再通过民事诉讼解决；三、即使根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案借款合同和担保合同均为无效，担保人也无需承担保证责任。1.本案主合同无效。司法解释第13条规定，在生效判决认定犯罪情况下，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据合同法第52条，司法解释第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。结合本案借款合同，首先，根据司法解释第14条第3款，应认定为无效。本案原告在与借款人屠玉兴订立借款合同时明知屠玉兴不是借款用于支付振东土地款，而是归还以前的借款，这样可以套套大，再多借点钱出来。而屠玉兴集资诈骗罪就是因为虚构交纳土地款的名义，非法集资，承诺付高息，以非法集资来归还本金利息，越套越大。因此，本案原告明知屠玉兴非法集资的违法犯罪活动，仍然提供借款。符合司法解释第14条第3款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”，民间借贷合同无效。其次，根据合同法第52条规定，本案借款合同也应为无效。根据52条第2项规定“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”，合同无效。本案中，原告在签订借款合同前，已经向屠玉兴出借过多笔借款未归还，并故意写上支付土地款，并说“借款合同用途一栏不能写上用于归还借款”，其用意明显是骗取担保人签字。因此，原告为了取得高息和以前借出的款项，与屠玉兴串通，损害担保人的利益。2.主合同无效，则担保合同无效。本案中，担保人无任何过错，因此，担保人不承担民事责任。担保人因屠玉兴称借款用于支付土地款，并且说很快引进投资，就能归还借款。借款合同上又载明“支付土地款”。所以，担保人才在担保人栏内签字。屠玉兴称与担保人说过借款用于归还借款，仅是其个人单方陈述，无其他证据可以印证，因此，不能作为认定事实的证据；四、本案借款合同实际出借的款项为5500000元，不是10000000元。借款合同订立于2013年10月12日，原告在订立合同后仅支付过5500000元借款。根据合同法第281条，自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效的规定，本合同虽然协议约定借款为10000000元，但实际生效的为5500000元。原告认为在订立合同前，借款4000000元包括在借款合同内的说法于法不符。合同还未订立，连合同成立都谈不上，何来履行合同。原告此前多次借款给屠玉兴，另有合同。从原告自认看，也另有担保人。因此，不能采信原告的单方陈述。原告是专门从事高息借贷，从中谋利的个人，借款合同是其提供的格式合同，签约时间也是原告填写，故借款合同上对其不利的内容，不应由其自行解释。借款合同没有约定利息，故原告主张的利息也不应支持。其它费用在本案中没有发生，也不应支持。故请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告就其主张的事实，向本院提交如下证据：
一、借款合同1份，证明2013年10月12日原告与借款人屠玉兴、朱美华及三被告签订了《借款合同》一份，该借款合同落款处既有被告董跃强的签名及其身份证号、电话号码，被告红杉邨以盖章方式在担保人处落款，被告顾伟强以签名及书写身份证号码、电话号码在担保人处签字。合同约定借款人屠玉兴向原告借款10000000元，该借款合同项下的债务由三被告承担连带保证责任等事实；
二、农行银行卡取款业务回单2份，证明原告分别于2013年10月11日转入屠玉兴帐户4000000元，2013年10月12日转入屠玉兴帐户5500000元，合计9500000元。需说明，其中500000元作为利息直接扣除；
三、桐乡市人民法院（2013）嘉桐商初字第999号民事裁定书及嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书各1份，证明原告已于2014年4月10日因本案向桐乡法院提起诉讼，桐乡法院因借款人屠玉兴涉嫌刑事犯罪而驳回了原告的起诉。原告不服，向嘉兴市中级人民法院上诉，2014年6月3日，嘉兴市中级人民法院仍以借款人屠玉兴涉嫌刑事犯罪而驳回原告上诉的事实；
四、嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉刑初字第44号刑事判决书1份（复印件），证明被告屠玉兴的刑事案件已审结，借款人屠玉兴因犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑十四年之事实；同时该刑事判决书第4页列举犯罪事实的第10项“2013年7月至10月，被告人屠玉兴向邱耀明集资2100万元”，该事实与本案诉请的借款事实相关；
五、委托收费协议1份、代理费发票2份，证明原告为实现债权所支付的律师代理费用；
六、银行交易明细清单1份，证明原告于2015年6月24日收到屠玉兴刑事案件退赔款4170091.21元；
七、（2016）浙04民终2329号民事判决书1份，证明该判决书涉及的上诉人与本案原告一致，被上诉人是本案的案外人张荣林，在该案件中由邱耀明向张荣林主张借款本金1000000元及相应的违约金，该生效法律文书证实该案所涉借款事实由生效刑事判决书认定系屠玉兴集资诈骗犯罪，故把邱耀明在该案中借款本金1000000元剩余部分按比例扣除了邱耀明收到退赃款4170091.21元中的397151.54元，因此在本案中原告诉请时扣除了获得的全额退赃款，应当按该生效文书修正退赃款的数额。
三被告共同质证认为：证据一，真实性无异议，对所要证明的内容有异议。从借款合同的形式上看，不能证明被告董跃强的签字是代表个人提供担保，从担保人一栏可以看出，公司盖章与董跃强的签字在同一担保人处；借款合同签订时间是2013年10月12日，借款用途是付振东土地款；证据二，真实性无异议，对2013年10月11日业务回单的合法性及关联性有异议，与本案的借款合同没有关联性。从合法性来说，根据法律规定，这4000000元借款也不属于本合同项下的借款交付；证据三，对真实性、合法性和关联性均无异议。需说明，该二份裁定书均已明确对本案的民事纠纷作出了裁定，在本院认为部分明确说明：“如果经司法审查，不能确定本案事实属于犯罪性质，当事人可以通过民事诉讼解决争议”；证据四，对真实性、合法性和关联性均无异议。需说明，该刑事判决书中对本案所涉借款合同项下的5500000元都已被认定为集资诈骗，且刑事判决已经对屠玉兴和原告之间的借款作出了处理，处理意见：一是发还部分款项；二是责令屠玉兴退赔各被害人的其余损失；证据五，真实性无异议，但与本案没有关联性。理由如下：该代理合同签订于2014年1月2日，发票开具时间为2014年1月6日，且没有交付律师费的凭证。结合原告提供的其在2013年底曾向法院提起诉讼的事实，该代理关系与本案没有关联性；证据六，真实性无异议，对于退赔款4170091.21元被告不清楚；证据七，真实性无异议，对与本案纠纷的关联性有异议。理由如下：原告在起诉时已自认经过其它途径获得退赃款并抵扣了本案借款合同中的本金数额，现在以生效的法律文书为由要求将抵扣的数额减少，被告认为不符合法律规定。而且因二个合同之间在借款时间、已归还数额等方面均有区别，特别是在刑事判决书中所谓的退赃仅是针对屠玉兴实际骗得的数额来进行退赃的，所以无法就该项在本案中进行扣减，因此该份民事判决书作出的判决结论与本案没有关联性。
三被告向本院提交如下证据：
一、桐乡市人民法院（2013）嘉桐商初字第999号民事裁定书及嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书各1份，证明原告已就同一事实及理由在2013年向桐乡法院起诉，法院裁定驳回起诉，理由是主合同涉嫌犯罪，并且裁定中明确了原告提起民事诉讼的前提条件；
二、2013年11月26日屠玉兴讯问笔录1份，证明：1.屠玉兴向原告借款，原告知道屠玉兴向其他很多人借款，而且其向原告借款的目的是为了归还以前的借款，归还后屠玉兴想再多借点款项，原告对屠玉兴非法集资的行为是明知的；2.借款合同上的借款用途写明支付土地款，这是原告写上去的，而且是有意写成支付土地款，用于欺骗保证人提供保证；3.屠玉兴与原告签订本案借款合同时，其还欠原告3500000元未归还，到2013年10月23日才通过张荣林帐户给了原告2685000元；2014年1月17日邱耀明询问笔录1份，证明原告在与屠玉兴签订本案借款合同以前，已多次借款给屠玉兴，有多次借款关系；屠玉兴确实将非法集资的情况向原告说过，原告知道这个事实；合同写明用于支付土地款，确实是原告自己写的，其也自认实际这笔钱是用于归还借款；
三、农行银行卡取款业务回单、个人电汇业务回单各1份，证明原告与屠玉兴之间有多笔借款往来，在订立本案借款合同时，以前的借款往来没有归还。
原告质证认为：证据一，真实性、合法性无异议，对待证事实有异议。两个民事裁定书只是对原告在2013年起诉案件程序上诉讼权利的裁判，并非对原告实体权利的裁判，而且本案原告诉请的是保证合同纠纷，保证合同纠纷作为主合同的从合同，与借款合同是两个独立的法律关系。即使主合同构成犯罪，也不影响保证人承担相应的法律责任。原告也基于该理由在桐乡法院作出裁定后向中院提起上诉，原告尊重嘉兴中院的裁定意见，但对裁定的理由不予认可。裁定提到：如经司法审查不能确定为犯罪的，仍可通过民事途径解决民事民事权益争议，该裁判理由的意思是如果本案的借款事实被刑事判决认定为犯罪的，那么当事人不能另行通过民事诉讼，原告认为一、二审裁判理由无事实和法律依据。在嘉兴中院刑事判决屠玉兴涉嫌集资诈骗罪，原告认为集资诈骗罪的法律事实是犯罪嫌疑人向不特定人借款的行为总和，从而从量变到质变的法律裁判理由，从单一的借款合同来讲，并不能以刑事部分构成集资诈骗而否定具体的民事法律关系的效力。民事法律事实的效力应依据合同法认定合同是否属可撤销等；证据二，合法性没有异议，对待证事实有异议。以下质证意见同时作为原告所要举证证明内容。屠玉兴讯问笔录第3页：1.承认向本案原告借款10000000元，保证人是顾伟强、董跃强，该陈述否定了被告答辩时所提及的本案借款合同项下实际交付只有一笔，而不是原告陈述10000000元的事实。2.提到保证人顾伟强、董跃强，借款人的陈述没有红杉邨，但明确了董跃强是本案的保证人。3.在屠玉兴笔录中陈述借款用于归还借款，而且跟保证人也是按照这个内容来讲的，这表述意见与被告答辩时提及借款人与债务人串通，骗取保证人提供保证，从而主张保证人无需承担保证责任与事实不符。邱耀明的笔录，该笔录所涉及借款总额，董跃强是否系保证人，各保证人是否知晓实际借款用途与屠玉兴笔录所反映的内容是完全一致的。至于被告说两份笔录中反映出邱耀明向屠玉兴提供借款明知屠玉兴向很多人借款，原告认为这一事实并不影响保证合同的效力。被告在举证时说原告对借款人屠玉兴非法集资构成诈骗的行为是明知的，其据此认为借款人与债务人骗取保证人提供保证，该陈述没有依据。原告在刑事案件中属于被害人，原告对于借款人交付借款也是陷入一种错误意识，成为屠玉兴集资诈骗的被害人，原告并没有与借款人串谋欺诈保证人提供保证的意思。在被告提供其他证据之前，被告主张原告与债务人共同骗取保证人提供保证是没有事实依据的；证据三，真实性、合法性均无异议，对待证事实有异议。该组证据反映的是与原告与案外人之间的往来情况，与本案没有直接关联；两个笔录已反映本案借款是用于归还借款，因此被告主张以合同中写明支付振东土地款而主张借款用途，从而证明保证合同的效力，没有事实和法律依据。
本院认证如下：
原告提交的证据三、四、六，三被告质证后均无异议，本院予以认定；证据一、二，三被告质证后对真实性没有异议，本院对2013年10月12日，原、被告及借款人屠玉兴、朱美华签订《借款合同》，原告分别于2013年10月11日、2013年10月12日转账支付屠玉兴4000000元和5500000元的事实予以确认；证据五，协议签订及发票开具时间为2014年初，与原告就本案所涉纠纷第一次提起诉讼的时间相吻合，且委托协议与发票能够相互印证，本院对其真实性予以认定；证据七，系嘉兴中院生效裁判文书，本院予以认定。
三被告提交的证据一，与原告提交的证据三一致，且系法院生效裁判文书，本院予以认定；证据二，两份笔录来源于屠玉兴集资诈骗刑事案件卷宗，对其真实性及合法性予以认定。对于原、被告主张的待证事实，本院将结合其它证据综合认定；证据三，原告异议成立，本院不予认定。
经审理，本院对本案的事实认定如下：
2013年10月12日，原告与屠玉兴、朱美华及三被告共同签订《借款合同》一份，约定：原告同意向借款人发放人民币10000000元，期限自2013年10月12日起至2014年4月12日归还；借款用途为：付振东土地款；担保人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款到期后两年，保证范围包括借款本金、手续费、违约金、损害赔偿金和出借人实现债务的费用（含催讨车旅费、诉讼代理费等）。出借人处有原告签字，收款人处有屠玉兴及朱美华签字并加盖了“桐乡市梧桐振东小木建材商行”公章，担保人处加盖红杉邨公章，董跃强在公章印纹上签字、捺印并注明公民身份号码及电话号码，顾伟强亦在担保人处签字、捺印并注明公民身份号码及电话号码。2013年10月11日和10月12日，原告均通过农行卡卡卡转账方式分别支付屠玉兴4000000元和5500000元，合计9500000元。2013年11月1日，屠玉兴因涉嫌集资诈骗被刑事拘留。2013年11月14日，原告就本案向本院提起诉讼，经审理，本院认为，邱耀明起诉的虽系保证合同纠纷，但主合同系借款合同，案外人屠玉兴系借款合同的借款人之一，在案件审理过程中，公安机关认为屠玉兴所涉本案借款事实已涉嫌犯罪，且已决定立案侦查，故不属于民事案件受理范围，应移送公安机关处理，于2014年4月10日裁定驳回原告邱耀明的起诉。邱耀明不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴中院以同一理由裁定驳回上诉，维持原裁定。邱耀明为上述案件的处理委托律师，产生律师代理费180000元。
另查明，2013年7月至10月间，屠玉兴向原告非法集资21000000元，包括2013年7月份借款8000000元，2013年9月份借款3500000元及本案所涉借款合同项下实际发放的9500000元。期间，屠玉兴归还本金10500000元，包括上述2013年7月份的借款8000000元及2013年9月份借款3500000元中的2500000元。2015年1月19日，屠玉兴犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金300000元；追缴屠玉兴以桐乡市梧桐振东小木建材商行的名义交纳给桐乡市国土资源局的24000000元土地拍卖保证金，发还各被害人。责令被告人屠玉兴退赔给各被害人的其余损失33063500元。2015年6月24日，原告收到退赃款4170091.21元。本院受理的邱耀明诉张荣林保证合同纠纷一案中，已按比例分得退赃款中的397151.54元并予以扣减。
本院认为，第一，关于原告能否就本案向本院起诉的问题。三被告认为，原告无权再起诉，因为原告已就同一事实及理由于2013年11月向法院起诉，桐乡法院作出（2013）嘉桐商初字第999号民事裁定书，裁定驳回起诉。原告上诉后，嘉兴中院作出（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。二级法院均认为涉案主合同涉嫌犯罪，不属于民事案件受理范围。本院认为，原告就本案于2013年11月向本院起诉时，因借款人屠玉兴涉嫌犯罪，且公安机关已立案侦查，而本案借款属于诈骗范围，基于先刑后民的原则，本院裁定驳回起诉。现屠玉兴因集资诈骗罪被判刑，而屠玉兴、朱美华向原告借款10000000元（实际发放9500000元）的事实已由生效刑事判决认定系屠玉兴集资诈骗的犯罪行为，故原、被告与屠玉兴、朱美华签订的《借款合同》应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；过错方应赔偿对方因此所受到的损失。本案系出借人起诉担保人，根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题＞的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，本院受理本案并无不当。
第二，关于本案所涉借款合同项下实际发放金额为9500000元还是5500000元的问题。三被告认为，本案的主合同标的，从合同内容来说是10000000元，但实际履行5500000元，2013年10月11日转账的4000000元不属于本合同项下的借款交付，故主合同借款数额应按5500000元确定。本院认为，首先，结合屠玉兴的讯问笔录和邱耀明的询问证人笔录来看，屠玉兴陈述其于2013年10月向邱耀明借款10000000元，由顾伟强和董跃强作担保，而邱耀明陈述其分两次交付屠玉兴借款9500000元，其余500000元作为借款利息先行扣除，该事实已由刑事判决书认定。其次，根据已查明的事实，屠玉兴向邱耀明集资诈骗的21000000元，仅包含三笔借款，分别是8000000元、3500000元和9500000元。最后，借款合同的签订时间与4000000元的交付时间仅相差一天，不排除磋商后先交付部分款项再签订借款合同的可能性。而且两笔交付款项相加的金额与刑事判决书认定的2013年10月的借款合同项下交付金额一致。综上，本院认定本案所涉10000000元借款合同项下实际交付金额为9500000元。
第三，关于被告董跃强是否系本案所涉借款的担保人的问题。被告董跃强认为，其不是本案适格的被告，其在借款合同中的签字行为系代表被告红杉邨，而非以个人名义担保。本院认为，被告董跃强系被告红杉邨的法定代表人，其签名的行为有可能是个人行为，也有可能是职务行为。就本案而言，被告董跃强的签名应系以个人名义担保的意思表示。理由如下：一、从借款合同本身来看，被告董跃强在担保人处签字后又加盖了手印并填写公民身份号码和手机号码，形式与被告顾伟强的落款一致。如果其系履行职务行为，应仅需签字，无需填写代表身份且具有唯一性的公民身份号码，更无需加盖手印，被告董跃强的上述行为明显有违常理；二、从屠玉兴的讯问笔录看，本案所涉借款，屠玉兴向原告提供了顾伟强和董跃强两名保证人，其明确董跃强是以个人名义担保的，结合邱耀明的询问证人笔录看，最终签订《借款合同》时，除了顾伟强和董跃强外，增加了被告红杉邨。这与借款合同反映的内容相吻合。
第四，关于三被告就本案所涉借款是否存在过错，如果存在过错，应承担怎么样的赔偿责任的问题。三被告认为，本案担保系原告与借款人屠玉兴串通欺骗担保人签字，损害担保人的利益，是无效的担保。本院认为，本案借款合同无效，担保合同也相应归于无效。但从屠玉兴的讯问笔录看，其向原告借款10000000元时，原告要求其提供保证人，在屠玉兴找到被告顾伟强作保证人后，因原告认为仅顾伟强作为保证人不足以承担10000000元的债务，因此，顾伟强又找了董跃强作为保证人。由此可见，原告之所以愿意借款10000000元给屠玉兴，是因为屠玉兴提供了保证人。所以，三被告为借款提供担保的行为对涉案借款合同的成就具有促成作用，故三被告亦存在过错。对于原告，其在借款时明知借款人的借款用途却故意将借款合同中的借款用途填写为“付振东土地款”，主观上也有促成本案借款合同成立的意思表示。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本院酌定三被告应对屠玉兴不能偿还部分承担30%的赔偿责任。三被告抗辩称，原告明知屠玉兴非法集资的违法犯罪活动，仍然提供借款。符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第三款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”规定，民间借贷合同无效。而且，原告在签订本案所涉借款合同前，已经向屠玉兴出借过多笔借款未归还，并故意写上“付振东土地款”，并说“借款合同用途一栏不能写上用于归还借款”，其用意明显是骗取担保人签字。所以三被告无任何过错，不承担民事责任。本院认为，首先，原告虽然在询问笔录里提到“屠玉兴跟我讲这笔借款是用于归还以前借款的，这样可以套套大，再多借点钱出来……其实我是清楚的，这笔钱是用于归还借款的”，但该陈述不能证明原告知道借款用于集资诈骗，且刑事判决书已认定原告系集资诈骗的受害人；其次，原告将借款用途填写为“付振东土地款”并没有骗取保证人增加担保金额，且保证人并未对担保借款的用途作出限制性规定。屠玉兴在讯问笔录里也确认，其在借款时向邱耀明和保证人说的是一致的。综上，本院对三被告的抗辩意见不予采信。
第五，关于屠玉兴归还的2685000元是否应作为屠玉兴与邱耀明总的借款所归还的数额一并处理的问题。三被告认为，2685000元的归还时间是在2013年10月23日，在本案借款合同订立和借款出借之后，根据嘉兴中院刑事判决书以及相应证据，屠玉兴是通过借后款来还前款的方式实施诈骗的，故这2685000元不应仅作为3500000元借款的还款，而应作为屠玉兴与邱耀明总的借款所归还的数额一并处理。本院认为，屠玉兴于2013年9月向原告借款3500000元，由张荣林提供连带责任保证。于2013年10月向原告借款10000000元，由三被告提供连带责任保证。屠玉兴于2013年11月1日被刑事拘留，其在归还2685000元款项时尚处于能自由活动的状态。因此，屠玉兴通过张荣林账户归还原告款项的行为，应视为归还保证人张荣林所担保的借款合同项下借款的意思表示。即使屠玉兴存在通过借后款归还前款的行为，也不能证明其归还的该笔款项就是原告于2013年10月出借的款项中的组成部分。故对三被告的上述抗辩意见，本院不予采信。
本案中，原告自认实际交付9500000元，扣除退赃款3772939.71元（4170091.21元-397151.50元），尚应返还5727060.29元。另，原告主张自2013年10月12日起，按照银行同期贷款基准利率的4倍计算利息及逾期利息。本院认为，因本案借款合同无效，原告可按中国人民银行同期同档次贷款基准利率主张资金占用期间的资金占用费，但应分段计算。具体为：以借款本金9500000元为基数，自2013年10月12日起计算至2015年6月23日止，为985796.53元；自2015年6月24日起，以5727060.29元为基数计算至判决确定给付之日止。律师费180000元，因借款合同无效，对实现债权费用的约定也归于无效，故对原告的该诉请，本院不予支持。三被告对屠玉兴不能偿还的上述债务承担30%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司、顾伟强对于原告邱耀明的损失【借款本金5727060.29元及资金占用损失985796.53元（暂计算至2015年6月23日，之后以5727060.29元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）】承担30%的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告邱耀明其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费56650元，由原告邱耀明负担41083元，由被告董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司、顾伟强负担15567元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 沈蒙岚
代理 审 判员 陈秋岚
人民 陪 审员 马佩娟
二〇一七年三月一日
（代）书记员 陈晓萍