浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1360号
上诉人（原审原告）：杨尧云，男，汉族，1947年5月17日出生，住绍兴市上虞区，现住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：韩云仙，女，汉族，1943年12月23日出生，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：金尧坤、魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。
上诉人杨尧云因与被上诉人韩云仙所有权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初7721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨尧云上诉请求：撤销原审判决，依法改判。1.判令被上诉人擅自拆毁的位于上虞区××街道××湖西岸一间房屋（五驳，含阁楼），计43平方米，属于上诉人所有；2.判令被上诉人将拆毁的一间案涉房屋恢复原状；3.判令被上诉人拆除围墙，保证上诉人自由出入；4.判令被上诉人归还上诉人放在屋内的五只木箱等物。事实与理由：一、原审法院审判程序违法。上诉人认为原审中使用的杨信友、杨荣花、杨爱花、核鹤林在公安机关询问证言，是未经庭审出示、质证的证据，违反法律规定，不能作为认定事实依据；二、原审判决认定事实不清，证据认定错误，适用法律不当。案涉房屋是1972年上诉人与杨信友兄弟分家时父母分给上诉人的，上诉人认为其在原审提交的证据足以认定案涉房屋归属上诉人，具体理由如下：1.（1989）虞法民字第1号民事判决书及该案审理笔录和财产清单。该组证据可以证明案涉房屋不属于被上诉人和杨信友所有，且杨信友亦陈述了有两驳跟上诉人连牢之事实，故该组证据直接证明案涉房屋归属上诉人所有，且与上诉人提供的录音资料、证人证言完全一致。被上诉人和判决书以该证据与本案焦点缺乏关联性和前后矛盾为由否定上述证据是错误的；2.杨信友、杨花云、杨荣花的录音资料，经检察机关和人民法院审查，合法性和真实性均无异议。录音内容：杨信友、杨花云、杨荣花商谈涉案房屋买卖、价格事宜，且证明案涉房屋的归属是上诉人所有和当初分房详细情况。原审判决对该证据的认定，不切合录音制作实际，也不符合法律要求，亦不符合录音内容事实和犯了普通常识性错误。同时，原审以前后明显矛盾来推翻录音资料中客观真实的证据是错误的；3.韩宝根、杨娥娥、杨纪友、韩凤仙等人在公安机关搜集的证据客观真实，均系重要证人的证人证言。其中，韩宝根、杨娥娥系邻居及表亲，对上诉人兄弟分家情况和涉案房屋归属清楚、客观，且杨娥娥曾向上诉人商量过要买这件房屋。杨纪友系邻居及堂兄，其证明该涉案房屋是父母分给上诉人也是客观的。而上述证人证言与上诉人提供的其他证据相互印证的。原审判决以韩宝根、杨娥娥没有参加上诉人兄弟分房和杨纪友当初未成年为由来怀疑和否定证明效力，显属不当；4.杨爱花、贺鹤林作为兄弟姐妹，完全了解兄弟分家情况，其提供的证明亦是客观真实的证据。同时，杨爱花、何鹤林在公安机关询问中的证言，不客观、不真实，存在严重问题。杨爱花、贺鹤林、杨信友、杨花云、杨荣花案发前对涉案房屋归属很明确，案发后全部改变，几乎统一口径，采取回避真实真相，存在有人指使，串通虚假证言之嫌疑。综上，上诉人提供的证据足以认定案涉房屋归属上诉人所有。且上述证据中，离婚判决、财产清单、杨信友庭审笔录由公安机关搜集，上诉人提供证明是从公安机关案卷复印而来，韩宝根、杨娥娥、杨纪友、韩凤仙证言都是公安机关询问笔录，上述证据均经检察机关、人民法院核对后，对合法性、真实性均未提出异议，故并不需要证人出庭作证，也无证明力大小之分。本案虽有些不同证言，但这些不同证言不符合客观事实，违背常理，该案中除杨花云陈述是杨信友的外，无一人证明案涉房屋归属系杨信友所有。故原审判决违反法定程序，对本案事实和证据认定错误，导致认定事实不清，适用法律错误。故请二审法院查明事实和证据，支持上诉请求。
被上诉人韩云仙辩称：被上诉人系涉案房屋的所有权人，是存在客观事实基础的。上诉人主张对案涉财产的所有权，没有事实依据。上诉人在一审中提供的证据，无论是形式上还是实质上，均不符合法律规定的要求，无法达到上诉人所要证明的目的，更缺乏证据的三性，故不能被采纳。从一审调取的另一个刑事案件以及被上诉人对涉案房屋的单独占有管理进行综合判断分析，应当认定涉案房屋是被上诉人所有的。被上诉人没有对原来存在的涉案的旧房屋进行拆除，本案中涉案的房屋因为年代久远以及疏忽管理加上台风以及其他的外力影响，涉案房屋应有的功能已经不存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告杨尧云向一审法院起诉请求：1.判令被告擅自拆毁的位于上虞区××街道××湖西岸一间房屋（五驳，含阁楼），计43平方米，属于原告所有；2.判令被告将拆毁的房屋恢复原状；3.判令被告拆除围墙，保证原告自由出入；4.判令被告归还原告放在屋内的五只木箱等物；5.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加一项诉讼请求：若房屋不能恢复原状，则由被告按照拆迁价格赔偿原告357286元。
一审法院认定事实：杨信友与被告韩云仙原系夫妻关系，双方于1989年经该院判决离婚。杨信友与原告杨尧云系兄弟关系。案涉房屋位于现××区××街道××湖西岸××号，被被告目前居住的房屋围墙包围。案涉房屋系原告和杨信友祖上流传下来，无权属证书。原告父母在世时，曾对原告兄弟俩进行过分家，时间大约在1973年左右。分家后，案涉房屋一直由原告母亲居住至去世。审理中，原、被告均表示无法提供分书。案涉房屋系砖木结构，现仅存东首墙体。在本案起诉之前，绍兴市上虞区人民检察院曾以被告韩云仙犯故意毁坏财物罪，向该院提起公诉，原告同时提起了刑事附带民事诉讼。2016年2月2日，该院向该院撤回对被告韩云仙的起诉。2016年2月22日，该院作出不起诉决定。原、被告对分家时，案涉房屋具体分给谁，存有异议。原告认为分给自己，被告认为分给杨信友，后因杨信友长期在外地，将案涉房屋交给了被告。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告起诉要求确认案涉房屋归其所有，对此原告负有相应的举证责任。就本案原告举证分析，首先，原告未能提供案涉房屋的不动产权属证书、建房审批手续等直接证据，其提供的证据均为间接证据。其次，原告据以证明其主张的关键证据即证人出具的证明，在本案审理中原告并未申请证人出庭作证，证人亦均未到庭作证并接受当事人的质询。根据我国民事诉讼法之规定，该证明不能作为定案证据。再次，从证据的证明效力来看，出具证明的部分证人，在此后公安机关对其制作的询问笔录中，推翻了此前的陈述。公安机关在侦查过程中，依法制作的询问笔录，其证明效力显然大于原告自行提交的证明。最后，虽有部分证人陈述，案涉房屋归原告所有，但纵观全案证据，亦有证人陈述，案涉房屋归杨信友所有或归属存在争议。综上，原告提供的证据尚无法证明案涉房屋归其所有的事实，对此应承担不利后果。原告要求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。原告要求被告归还案涉房屋内的五只木箱的请求，因房屋归属无法确定，原告又无其他证据证明木箱为其所有且现被被告侵占的事实，故原告的该主张，缺乏事实依据，该院不予支持。原告要求被告恢复房屋原状，赔偿损失等其他诉请的权利基础是原告系案涉房屋的合法所有人或权利人。现请求基础已因证据不足，而不予支持，故原告的该诉请，缺乏法律依据，该院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项、第七十七条第（一）项之规定，判决：驳回原告杨尧云的全部诉讼请求。本案受理费80元，依法减半收取40元，由原告杨尧云负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉请请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张确认案涉房屋归其所有，理应提供相应的证据加以证明。但从本案上诉人所提供的证据来看，其并未提供案涉房屋的不动产权属证书、建房审批手续等能证明案涉房屋归其所有的直接证据，其提供的证据均为间接证据。对于间接证据，亦可证明案涉事实，但必须形成完整的证据链条进而达到高度概然性的证明标准。在本案中，本院对上诉人认为原审认定不当的证据分述如下：1.对于（1989）虞法民字第1号民事判决书及该案的审理笔录和财产清单，本院认为，杨信友虽然在庭审中有过“还有两驳跟我阿弟连牢的”陈述，但该陈述并未明确案涉房屋归上诉人所有，后杨信友又在公安机关的询问中认为归其所有。且在该案判决中，亦未对案涉房屋的归属作出认定。故并不能根据杨信友和被上诉人的夫妻共同财产中未包含案涉房屋而直接认定案涉房屋即属于上诉人所有。上诉人认为该组证据直接证明案涉房屋归其所有的上诉理由，理据不足，本院不予采信；2.对于上诉人提供的录音材料，本院认为，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。在本案中，该录音材料系上诉人单方制作，亦未经录音中其他当事人杨荣花、杨信友、杨花云的确认。同时，根据公安机关所作的询问笔录，杨花云陈述案涉房屋买卖事宜其并不参与，杨荣花陈述其不清楚房屋归属也不清楚其与上诉人等商量过购买案涉房屋事宜，故录音材料中的当事人的陈述与其在公安机关陈述前后明显矛盾，本院难以采信。且录音对话中亦无被上诉人或其家属参与，亦不能直接证明被上诉人认可案涉房屋系上诉人所有；3.对于韩宝根、杨纪友、杨爱花和贺鹤林夫妇、杨长宝、韩天佑出具的证明，本院认为，上述证据均为证人证言，根据我国民事诉讼法之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。在本案中，上述证人均未到庭作证并接受当事人的质询，依法均不能单独作为定案证据。另，根据公安机关对上述出具证明的人员所制作的询问笔录，出具证明的部分证人，作出了前后矛盾的陈述，推翻了此前的陈述。同时，虽有部分证人陈述，案涉房屋归原告所有，但亦有部分证人陈述，案涉房屋归属尚存在争议或归杨信友所有。故上诉人在未提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭部分证人的陈述亦不能据此认定案涉房屋归其所有。上诉人认为据此可以证明其诉讼请求的上诉理由，理据不足，本院不予采信。对于上诉人认为原审中认定的杨信友、杨荣花、杨爱花、贺鹤林在公安机关所作的询问笔录，系未经庭审出示、质证的证据的上诉理由，根据原审中的庭审笔录，原审法院已在法庭上出示了上述证据并经双方当事人质证，程序合法，上诉人的该项上诉理由，与事实不符，本院不予采信。同时上诉人认为部分证人在公安机关所作的陈述系虚假证言，应以其提供的证明为准的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，上诉人提交的证据，并不能形成完整的证据链，亦未达到高度概然性的证明标准，尚不足以证实其主张，其对此应承担举证不能的不利诉讼后果。原审据此驳回其全部诉请并无不当。
综上，上诉人杨尧云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杨尧云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 章 明
二〇一七年七月十二日
书 记 员 孙心怡