浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1298号
上诉人（原审被告）：上海龙甲建筑装饰安装有限公司，住所地：上海市浦东新区书院镇丽正路1628号1号楼290室。统一社会信用代码：91310115687335535T。
法定代表人：王文君,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：施立功，上海市申辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴欣创混凝土制品有限公司，住所地：浙江省嘉善县天凝镇兴杨路88号。
法定代表人：洪大维，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁立中，浙江东方正大律师事务所律师。
上诉人上海龙甲建筑装饰安装有限公司（以下简称龙甲公司）因与被上诉人嘉兴欣创混凝土制品有限公司（以下简称欣创公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初5246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙甲公司上诉请求：撤销一审判决，改判龙甲公司支付定作款124591.26元，一、二审诉讼费由欣创公司承担。事实与理由：龙甲公司与欣创公司在签订履行涉案定作合同中，案外人谢祎作为欣创公司的代理人事实清楚。1.系争五份合同均是谢祎手持欣创公司盖章的格式合同先后到龙甲公司处当面签订；2.龙甲公司在向谢祎支付合同款后，谢祎代表欣创公司向龙甲公司交付发票；3.欣创公司�认的已收款项936675.74元中，除龙甲公司支付欣创公司的40万元现金转账，另有536675.74元银行承兑汇票系谢祎代表欣创公司收取，欣创公司收到款项后未对此履行方式提出异议；4.谢祎本人当庭作证，证明其接受欣创公司委托代表其与龙甲公司签订合同收取1836675.74元合同款等事实；5.欣创公司当庭确认，其曾向谢祎开具过收款委托书，委托谢祎向龙甲公司收取涉案合同款的事实。综上，一审法院认定谢祎非欣创公司的代理人且不构成表见代理属判决错误。
欣创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、双方签订的五份合同中均明确约定“本合同定作款必须汇至欣创公司指定账户并以欣创公司银行账户实际收到款项为准，或具备公司原件委托书的委托人可收取，不得以现金实物支付。”该条款是欣创公司为了防止合同款项风险而与龙甲公司达成的付款约定，该条款合法有效，交易过程中的付款行为应受此条款的约束。二、案外人谢祎并非答辩人的员工，也非答辩人的代理人，谢祎在一审出庭作证时也予以确认，谢祎是因与双方公司老板比较熟悉而介绍业务，并从欣创公司处收取业务介绍费。三、欣创公司将定作款交付给谢祎的行为并不构成表见代理。一则，如前所述，谢祎并非欣创公司代理人也不具有代理权，二则，退一步讲，即使其是代理人，也仍然不当然具有代表欣创公司收取定作款的权利，因合同已经对代为收取定作款作了限制性约定，龙甲公司在明知合同约定必须具备公司原件委托书才能收取定作款的情况下，仍然将定作款交付给谢祎，其主观上不仅非善意无过失，甚至系与谢祎故意串通，且其中有一笔15万元的现金转账系从龙甲公司石磊账户转至谢祎账户而非欣创公司账户，也�显违背常理。四、龙甲公司提供的由谢祎收取的90万元款项不能证明系支付欣创公司的定作款。龙甲公司称谢祎系欣创公司代理人，但其反而能叫到谢祎为其出庭作证，结合谢祎在作证时称与龙甲公司老板比较熟悉，还有龙甲公司现金转账至谢祎账户而非欣创公司账户，以及谢祎曾代龙甲公司石磊代收其它单位的款项，欣创公司有理由怀疑谢祎与龙甲公司之间关系密切且存在其它经济往来，并以其往来款项冒充本案定作款。五、谢祎是否具有涉案全部款项的收款委托书的举证责任在龙甲公司。欣创公司确实曾经由谢祎收取了银行承兑536675.74元，这是谢祎在告知龙甲公司欲支付银行承兑并确认金额后，经欣创公司同意并开具了注明具体金额的收款委托书，谢祎也在收取相关款项后交付给了欣创公司。这与谢祎在一审中称收款时有时有委托书、有时没有委托书的证言也�印证。如龙甲公司认为欣创公司开具的收款委托书上未注明收款金额，其完全可提供该委托书予以证明，但其至今未提供，反倒以此混淆视听称谢祎有收取全部款项的收款委托书。
欣创公司向一审法院起诉请求：1.龙甲公司立即支付定作款1077913.26元；2.龙甲公司自2016年5月1日起至实际清偿之日止以欠款金额1077913.26元为基数支付每日万分之七的违约金；3.龙甲公司承担欣创公司律师代理费50000元及本案诉讼费。第一次庭审中，欣创公司当庭将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.龙甲公司立即支付定作款1048525.26元；2.龙甲公司自2016年5月1日起至实际清偿之日止以欠款金额1048525.26元为基数支付每日万分之七的违约金。
一审法院认定事实：2015年8月19日、2015年11月21日、2015年12月1日、2016年2月1日和2016年5月13日，欣创公司与龙甲公司共签订了五份加工承揽�同，五份合同均约定由欣创公司按约定的产品名称、规格型号向龙甲公司提供管桩，加工承揽合同对双方的权利和义务、付款方式、违约责任等均作了明确约定。主要条款为：当龙甲公司对欣创公司产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，龙甲公司应提交双方认可的有资质单位出具的检测报告与欣创公司交涉，如确系欣创公司管桩质量问题造成的断桩，欣创公司按烂桩原用米数给予赔偿，其他损失欣创公司不予承担；在施工过程中发现烂桩，龙甲公司或施工方应在桩机未离开桩位时通知欣创公司，共同处理对责任归属问题的界定，否则欣创公司不承担赔偿责任；欣创公司将管桩运至合同约定地点，经龙甲公司指定签收人验查后在管桩发货单上签字即为验收完毕，并以此为结算依据；五份合同均规定，本合同定作款必须汇至欣创公司指定账户并以欣创�司银行账户实际收到的款项为准，或具备公司原件委托书的委托人可收取，不得以现金实物支付；五份合同均对具体付款期限作出明确规定，最后一份合同即2016年5月13日的合同约定余款供桩结束后一个月内付清，案涉最后一次供桩的日期为2016年5月14日，故最后履行日应为2016年6月13日；如龙甲公司违约逾期付款或龙甲公司工程缓建时，欣创公司有权终止合同，停止供货并追回已发管桩货款、对逾期付款部分的货款龙甲公司按日向欣创公司支付万分之七的违约金，同时因实现债权提起诉讼的全部费用（含诉讼费、律师费、保全费、开支等所有费用）由违约方承担；合同生效后，若龙甲公司违约采购其他厂家的管桩，欣创公司有权终止合同，结清全部货款。合同签订后，欣创公司即向龙甲公司提供管桩。经庭审确认截至2016年5月14日，欣创公司共向龙甲公司供应价值1961267元的管桩，龙甲公司已支付欣创公司定作款936675.74元，尚应支付1024591.26元。2016年12月12日,欣创公司以龙甲公司违约付款为由起诉请求判如所请。经一审法院主持调解,因双方分歧较大无果。本案第一次庭审后，龙甲公司于2017年2月23日向一审法院提出申请，认为本案的审理结果与案外人谢祎有利害关系，故要求追加案外人谢祎为本案的第三人参加诉讼。一审法院经审查后认为，本案的审理与案外人谢祎之间并无关联性，故不予追加。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案欣创公司与龙甲公司之间签订的五份加工承揽合同均系双方之间真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，五份加工承揽合同均应认定合法有效，依法受法律保护，双方均应严格遵守。一审法院经审理查明，案外人谢祎既非欣创公司员工也非其代理人，谢祎的案涉行为也不符合表见代理的构成要件，其未得到欣创公司书面具体授权不得向龙甲公司收取定作款。欣创公司提供的现有证据，能够证明龙甲公司确实已收到欣创公司价值1961267元的管桩，龙甲公司理应根据合同约定及时支付定作款。因龙甲公司未能提供具体有效的还款金额，一审法院根据庭审查明确认以欣创公司自认的936675.74元作为龙甲公司已付金额，故龙甲公司尚应支付欣创公司定作款1024591.26元。欣创公司诉请的定作款金额偏高，一审法院酌情予以更正。因龙甲公司未按照合同约定的付款方式向欣创公司履行合同义务，故欣创公司要求龙甲公司立�支付剩余定作款及偿付其为实现本案债权已花费的律师代理费50000元的诉讼请求，符合事实和法律规定，一审法院予以支持。欣创公司诉请的违约金请求计算标准偏高且起算时间有误，一审法院经审查后确认龙甲公司自2016年6月14日起至判决生效之日止（以人民币1024591.26元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计息）向欣创公司偿付逾期付款违约金。龙甲公司认为案外人谢祎系欣创公司代理人，其向谢祎的支付即是向欣创公司支付，其尚欠欣创公司定作款124591.26元的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，其所提供的证据不能证明其所要证明的事实，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年5月12日判决：一、龙甲公司结欠欣创公司定作款1024591.26元，于判决书生效之日起5日内履行完毕；二、龙甲公司自2016年6月14日起至判决书生效之日止（以人民币1024591.26元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计息）向欣创公司偿付逾期付款违约金，于判决生效之日起5日内履行完毕;三、龙甲公司偿付欣创公司为实现本案债权已花费的律师代理费50000元，于判决书生效之日起5日内履行完毕；四、驳回欣创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16391元，诉讼保全费5000元，合计21391元（欣创公司已预交），由欣创公司负担1661元，由龙甲公司负担19730元。
二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审认定的事实一致。
本院认为：本案系定作合同纠纷，双方当事人对龙甲公司收到欣创公司价值1961267元管桩，以及欣创公司确认收到936675.74元定作款的事实并无异议，本案争议的焦点为龙甲公司所称另行支付给谢祎的90万元的款项应否作为本案定作款在尚欠1024591.26元定作款中予以扣除。对此，本院认为，关于款项的支付，双方在合同中明确约定，定作款必须汇至欣创公司指定账户并以欣创公司银行账户实际收到的款项为准，或具备公司原件委托书的委托人可收取，不得以现金实物支付。关于争议的90万元款项，龙甲公司称系支付给谢祎，但其既无法提供谢祎有权收取定作款的相应委托书，也不能证明双方就款项支付约定进行了变更，故在欣创公司不认可谢祎收取讼争90万元定作款的情况下，龙甲公司支付给谢祎的90万元款项无法认定为支付涉案定作款。至于龙甲公司关于谢祎的收款行为构成表见代理的主张，本院认为，龙甲公司在明知谢祎并非欣创公司员工，且涉案合同就款项支付进行了明确约定的情况下，将涉案款项交付谢祎而不收取委托书，明显不符合表见代理关于相对人善意无过失的构成要件。故龙甲公司以表见代理主张支付给谢祎的90万元应作为支付涉案定作款理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，龙甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16391元，由上海龙甲建筑�饰安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 宁建龙
审 判 员 褚 翔
二〇一七年九月十四日
法官助理 陈 蓉
书 记 员 金惠芳