江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第201号
上诉人（原审被告）广丰县铭剑工程机械有限公司，住所地：江西省广丰县下溪镇大坪居。
法定代表人周剑，执行董事。
上诉人（原审被告）周剑。
上诉人（原审被告）杨慧仙。
三上诉人的委托代理人汪月成，江西惟矩律师事务所律师。
三上诉人的委托代理人徐玉仙，江西金乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鹰潭厦工机械销售服务有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区320国道南侧。
法定代表人桂碧慧，董事长。
委托代理人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
上诉人广丰县铭剑工程机械有限公司、上诉人周剑、上诉人杨慧仙因委托合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三上诉人的委托代理人汪月成、徐玉仙，被上诉人的委托代理人姚志刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年7月23日，原告（甲方）与被告广丰铭剑公司（乙方）签订了一份2011年《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）。协议约定了甲方授权乙方2011年度在广丰区域代理甲方产品。未经甲方书面授权，乙方不得跨区域销售甲方产品。2011年度乙方完成销售甲方厦工装载机任务为20台。乙方必须在签订本协议的七个工作日内向甲方交纳保证金10万元整，本协议才算真正生效，否则甲方视为乙方放弃代理权。乙方在其指定的区域内只能以全款或融资的方式进行销售，不能以分期付款及其他方式进行销售，否则甲方一律认定为全款销售。乙方就必须在2个工作日内将整机的所有货款付给甲方。如若逾期付款则按第五条第2款执行。特殊情况需要分期销售的，乙方必须事先书面向甲方书面报告，经甲方批准后乙方按甲方书面批准的内容执行。乙方以分期销售或融资租赁方式进行销售的，乙方必须承担所有销售风险。分期期满或融资租赁期满，乙方必须保证整机销售款项全部到位。若用户未能足额付清该款项，由乙方全额垫付。造成甲方经济损失的由乙方全额赔偿。同时，乙方必须做好用户的催款工作。若用户出现逾期时，所产生的逾期款由乙方在当月负责垫付，因此所产生的违约金，也由乙方负责处理解决。因为乙方融资用户不能按时回款造成甲方经济损失的，由乙方来承担。由于乙方融资用户大量逾期造成甲方在融资公司不良记录的，甲方可视情况严重性单方取消乙方代理权。乙方在售出甲方样机后的2个工作日内必须将货款包括融资（分期）的首付款付给甲方，不得以任何理由拒绝或推迟付款，否则，每台次罚款2000元人民币。若乙方未能按本条款所定期限付清货款或首付款，除每台次罚款2000元人民币外，再从逾期付款的次日起，按逾期付款金额每月5%向甲方交付违约金。本协议纠纷的管辖地为甲方所在地人民法院。本协议有效期从2011年7月23日起至2011年12月31日止等内容。合同附件3为被告周剑、杨慧仙向原告出具的担保书一份，内容为：我们自愿为广丰县铭剑工程机械有限公司对贵公司所负一切债务承担连带保证责任。保证责任期间为自贵公司与广丰县铭剑工程机械有限公司经销代理协议履行期限届满之日起三年止。被告周剑、杨慧仙在保证人一栏签字。协议签订后，原告向被告广丰铭剑公司提供装载机，被告广丰铭剑公司以原告的名义出售装载机。2012年1月1日，双方又续签订了2012年《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分），协议除约定2012年度乙方完成销售甲方厦工装载机任务为50台，本协议有效期从2012年元月1日至2012年12月31日止的内容不同外，其他部分和2011年《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）一致。同日，被告周剑向原告出具了内容同2011年《厦工产品二级代理经销协议》附件3一致的担保书。被告周剑在保证人一栏签字。
另查明，根据原告与被告广丰铭剑公司签订的《广丰整机结算价格表》，原告和被告广丰铭剑公司的结算价与被告广丰铭剑公司出售给客户的售价存在一定的差价，被告广丰铭剑公司则获得其中的差价。2013年1月22日，原告向被告广丰铭剑公司发出《鹰潭厦工应税账款确认函》，确认函载明了截止2013年1月22日，被告广丰铭剑公司应付原告车款1837870.86元，明细清单中列明了欠车款、应缴税金、应结服务费、服务费应缴税金的数额，要求被告广丰铭剑公司核实后签章确认等内容。同日，被告周剑对《应收账款确认函》签字予以确认。上述欠款中，2011年度共欠款573861.89元；2012年度共欠款1264008.97元。
另查明，被告周剑系被告广丰铭剑公司法定代表人，被告周剑与被告杨慧仙系夫妻关系。
原审法院认为，本案第一个焦点问题，原告与被告广丰铭剑公司签订的协议是否生效，被告广丰铭剑公司辩称其未按照协议缴纳保证金10万元，故上述协议不发生法律效力。原告与被告广丰铭剑公司2011年、2012年签订的关于《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）及相关附件均系当事人真实的意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，被告广丰铭剑公司虽然未按照协议约定缴纳保证金，但原告与被告广丰铭剑公司在协议签订后实际履行了该协议，应视为双方变更了协议的该部分内容，被告广丰铭剑公司未缴纳保证金并不影响协议的效力，故上述协议及附件均合法有效，双方均应按照有关协议及附件履行各自的义务。本案中被告广丰铭剑公司系原告的二级代理商，从原告处提取装载机出售给客户销售时以原告的名义，被告广丰铭剑公司赚取进货价与出货价的差价，这种销售应当认定为委托销售。根据原告与被告广丰铭剑公司代理协议的约定，被告广丰铭剑公司在指定的区域内只能以全款或融资的方式销售，不能以分期付款及其他方式进行销售，否则原告一律认定为全款销售。被告广丰铭剑公司以分期销售或融资租赁方式进行销售的，其必须承担所有的销售风险，分期期满或融资租赁期满，必须保证整机销售款项全部到位，若用户未能足额付清该款项，由被告广丰铭剑公司全额垫付，造成原告经济损失的由被告广丰铭剑公司全额赔偿。因此，根据协议的约定，被告广丰铭剑公司负有保证购车用户还款的义务。根据原告与被告广丰铭剑公司的核算，被告广丰铭剑公司应当支付给原告的装载机款共计人民币1837870.86元。原告要求被告广丰铭剑公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款违约金（自2014年11月19日至货款全部清偿之日止），未超出相关法律规定，本院予以支持。被告周剑、杨慧仙自愿为被告广丰铭剑公司所欠原告的债务承担连带保证责任，故原告诉求被告周剑、杨慧仙对被告广丰铭剑公司的债务承担连带清偿责任，本院予以支持，但被告杨慧仙对被告广丰铭剑公司2012年度所负的债务未提供担保，故被告杨慧仙担保的范围仅限于被告广丰铭剑公司2011年度的573861.89元车款及逾期付款违约金。三被告辩称原告已另行向客户收取了购车款，拖回了部分车辆，因未提供相关证据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告广丰县铭剑工程机械有限公司应于本判决生效之日起七内一次性给付原告鹰潭厦工机械销售服务有限公司车款共计人民币1837870.86元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，以1837870.96元为基数，自2014年11月19日起至全部车款还清之日止）；
二、被告周剑对被告广丰县铭剑工程机械有限公司的上述债务承担连带清偿责任；被告杨慧仙对上述债务中的573861.89元货款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
案件受理费计人民币21341元（原告已垫付），由被告广丰县铭剑工程机械有限公司负担，被告周剑、杨慧仙承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。、
三上诉人不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对本案中上诉人铭剑公司与被上诉人鹰潭厦工之间法律关系的认定是矛盾的。案件中，鹰潭厦工的铲车通过被告最终销售到客户手中，该过程中双方是供销合同关系还是委托代理合同关系应当根据双方实际履行中权利义务的实质进行判断。如果铭剑公司从鹰潭厦工处低价进货、高价出售赚取进货价与售价的差价，则双方成立供销合同关系（买卖）；如果铭剑公司以鹰潭厦工名义销售，销售成功时由鹰潭厦工与客户直接签订买卖合同，铭剑公司按照约定得到报酬，则双方之间成立委托代理合同关系。本案实际履行当中，铭剑公司作为鹰潭厦工的代理人，在广丰县区域范围内以鹰潭厦工名义与客户商谈铲车销售，成功后由鹰潭厦工与客户签订《产品买卖合同》，鹰潭厦工根据结算价与售价的差价，作为支付给铭剑公司的报酬，双方之间形成委托代理合同关系。但是，一审判决查明事实部分错误地认定“根据原告（鹰潭厦工）与被告（铭剑公司）签订的《广丰整机结算价格表》，原告和被告广丰县铭剑公司的结算价与被告广丰县铭剑公司出售给客户的售价存在一定的差价，被告广丰县铭剑公司则获得其中的差价。2013年1月22日，原告向被告广丰县铭剑公司发出《鹰潭厦工应收账款确认函》，确认函载明了截止2013年1月22日，被告广丰县铭剑公司应付原告车款1837870.86元，明细清单中列明了欠车款、应交税金、应结服务费、服务费应缴税金的数额，要求被告广丰县铭剑公司签章核对确认等内容。”一审判决的上述认定，显然是在描述鹰潭厦工与铭剑公司存在供销合同关系，即铭剑公司从鹰潭厦工处低价进货、高价出售赚取进货价与售价的差价。这与一审判决之中本院认为部分阐述“这种销售应当认定为委托销售”是相矛盾的。2、一审判决错误地认定委托销售的销售主体是铭剑公司，故错误地、矛盾地阐述“被告广丰县铭剑公司系原告的二级代理商，从原告处提取装载机出售给客户，销售时以原告的名义，被告广丰县铭剑公司赚取进货价与出货价的差价，这种销售应当认定为委托销售”。该认定错误之处有三：其一不是铭剑公司从原告（鹰潭厦工）处提取装载机出售给客户，而是鹰潭厦工与客户签订《产品买卖合同》后鹰潭厦工按照买卖合同约定向客户交货（实际上，一审中已经提交证据证明鹰潭厦工有时从厂家直接发货给客户、有时从样车中交付给客户）；铭剑公司不是赚取进货与出货的差价，而是按照约定得到委托代理的报酬；其三，该认定逻辑上是矛盾的，既说明双方是供销关系又同时说明是委托代理关系。铭剑公司本身不是
销售货物的主体，其仅仅是接受委托，代理鹰潭厦工进行销售，销售主体是鹰潭厦工而并非铭剑公司，不会因为代理行为就变成委托人与受托人都成为销售主体，本案中，每台铲车的买卖合同都是由鹰潭厦工与客户直接签订可以佐证该事实。3、关于《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）是否得到实际履行的认定是错误的。一审判决书本院认为部分阐述“但是原告与被告广丰县铭剑公司在协议签订后实际履行了该协议”，该认定确实错误。《厦工产品二级代理经销协议》是否得到实际履行，应当根据双方是否按照《厦工产品二级代理经销协议》履行权利与义务这一实质性要件来判断。根据《厦工产品二级代理经销协议》约定，铭剑公司从鹰潭厦工处低价进货、高价出售赚取进货价与售价的差价，双方成立供销合同关系，不管铭剑公司以分期销售还是融资销售，对鹰潭厦工均负有责任，铭剑公司享有向客户催收货款的权利。但是，双方在实际履行中，并非按照《厦工产品二级代理经销协议》约定来履行权利与义务的，相反，是广丰县铭剑公司以鹰潭厦工名义与客户商洽，成功后由鹰潭厦工与客户签订买卖合同，由鹰潭厦工履行交货给客户的义务，鹰潭厦工直接享有向客户催取货款的权利。也即：按照《厦工产品二级代理经销协议》的约定，双方应该是供销关系，然而，实际上双方履行的是委托代理合同，双方权利义务发生实质性改变。由此可见，在实际履行中，双方并非按照《厦工产品二级代理经销协议》约定来履行权利与义务的，《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）没有得到实际履行。另外，从缴纳保证金的条款上看，双方因为上述权利义务的改变，也就没有实际履行保证金条款，《厦工产品二级代理经销协议》（装载机部分）没有得到实际履行，生效条件也未成就。4、一审判决认定“原告与被告广丰县铭剑公司的核算，被告广丰县铭剑公司应当支付给原告的装载机款共计人民币1837870.86元”错误。事实上，2013年1月22日铭剑公司签署的《鹰潭厦工应收账款确认函》，是鹰潭厦工对客户享有的债权数额减去应付给铭剑公司各项费用后，鹰潭厦工应收款数额的确定。但是并非铭剑公司承诺对这些客户欠款承担付款责任的确认。首先，从整个确认函内容上看，并没有铭剑公司对鹰潭厦工享有的应收款数额承诺承担付款责任的意思表示，而仅仅是鹰潭厦工与铭剑公司的对账，对通过铭剑公司代理销售的车款总额扣减各项应付金额后，鹰潭厦工还享有多少应收账款的确定，但铭剑公司并没有承诺承担付款的责任。其次，《鹰潭厦工应收账款确认函》备注栏中注明：以上数据，如与贵公司相符，烦请在本函下端处签章证明：如有不符，双方可按真实情况进行调整。可见，铭剑公司签章是对该债权数额作证明，并不是承诺负有付款义务。最后，由于鹰潭厦工在此之后，还不断向客户主张实现债权，故该债权数额是不断变化的，故备注中约定如有不符，双方可按真实情况进行调整。据铭剑公司了解，该确认函之后，鹰潭厦工把客户余丽民的装载机拖回，双方了结债权债务，且另外陆续向客户收回了部分欠款。一审期间，铭剑公司曾尝试向客户取证其还款情况，客户们认为如果法院判决铭剑公司支付全部货款了，今后鹰潭公司不再追究他们还款了，客户们高兴还来不及，怎能自投罗网去承认尚欠多少欠款，铭剑公司在客观上不能取得客户的还款情况及实际欠款情况。由此可见，一审判决铭剑公司承担支付车款的责任既不合理也不合法。
二、一审判决适用法律错误。1、一审判决周剑、杨慧仙承担连带清偿责任是错误的。周剑、杨慧仙在《厦工产品二级代理经销协议》附件3中签署担保书，该担保书属于《厦工产品二级代理经销协议》的附件，担保的是铭剑公司在履行该《厦工产品二级代理经销协议》时，对鹰潭厦工支付货款义务承担连带清偿责任。两位担保人正因为会签署担保，是基于根据《厦工产品二级代理经销协议》，广丰县铭剑公司从鹰潭厦工进货然后出售给客户，铭剑公司对客户享有债权，故同意担保。然而，鹰潭厦工与铭剑公司的实际履行中，鹰潭厦工直接把装载机销售给客户，鹰潭厦工根据与客户的合同直接对客户享有债权，反而铭剑公司与客户无买卖合同关系无权向客户主张债权。该权利义务的实质性变更导致鹰潭厦工与铭剑公司完全是在履行另一个合同，其所形成的债务已经超出担保范围，且《厦工产品二级代理经销协议》因未履行保证金条款导致《厦工产品二级代理经销协议》条件未成就而未生效，《厦工产品二级代理经销协议》实际未得到履行，周剑、杨慧仙依法对本案债务不承担担保责任。2、一审判决铭剑公司承担付款责任适用的事实依据错误，导致适用法律错误。一审判决引用了《厦工产品二级代理经销协议》约定的权利义务“广丰县铭剑公司在指定区域内只能以全款或者融资方式销售，不能以分期付款及其他方式销售，否则原告一律认定为全款销售。被告广丰县铭剑公司必须承担所有销售风险，分期期满或者融资租赁期满，必须保证整机销售款项全部到位，若用户未能足额付清该款项，由被告广丰县铭剑公司全额垫付，造成原告经济损失的由被告公司全额赔偿。”，并据此约定判令铭剑公司承担支付车款的责任。本案实际上，如前所述鹰潭厦工与铭剑公司并没有按照《厦工产品二级代理经销协议》约定的供销关系履行权利与义务，双方实际上按照委托销售关系履行权利义务。然而判决书按照《厦工产品二级代理经销协议》供销关系的权利与义务约定来判断委托销售关系形成的债务承担，显然犯了张冠李戴的错误。综上所述，铭剑公司与鹰潭厦工签订的《厦工产品二级代理经销协议》约定供销关系的权利义务在实际当中并没有得到履行，双方实际履行的是委托代理销售的权利义务；一审判决按照供销关系的权利义务标准判令铭剑公司承担委托代理销售的法律责任，显然是错误的。因《厦工产品二级代理经销协议》没有得到实际履行，且生效条件未成就，周剑、杨慧仙依法不承担权利义务发生实质变更后的债务。请求中级人民法院本着敢于纠错的原则，在正确认定本案事实的基础上，依法改判并支持上诉人的各项请求。
被上诉人未向法庭提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：根据双方签订的《厦工产品二级代理协议》第二条第3、4项的约定，上诉人应承担所有的销售风险和收款责任。结合2013年1月22日双方对应收账款的确认，上诉人共欠被上诉人车款1837870.86元（这些车款扣除了差价部分，上诉人给被上诉人、被上诉人给客户的差价的税金、服务费的税金）是准确的。上诉人应承担还款的责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的全部上诉请求。
根据诉辩双方的意见，归纳本案的焦点为：1、双方签订的二级代理协议是否生效或者已实际履行；2、上诉人与被上诉人双方是供销关系还是委托关系；3、2013年1月22日鹰潭厦工应收账款确认函是欠款性质还是对相关费用的确认；4、原审判决适用法律是否正确。
二审期间，上诉人向法庭提交了一份被上诉人在2013年8月13日开具的增值税发票，证明：发票备注栏中注明了该销售产品为编号尾数4047的装载机，这台装载机是客户谢国红以浙江中天建设的名义向被上诉人购买并且付款；同时也证明本案中这些装载机的销售主体是被上诉人。
被上诉人对三上诉人提交的证据进行了质证，质证意见为：1、该证据是复印件，我方无法核实。2、2013年1月22日双方对二级代理分销协议的整机销售的结算清单，客户中有谢国红（销售日期是2011年10月17日），但是没有浙江中天建设，而上诉人提供的浙江中天建设是2013年8月13日。
经质证，本院认为上诉人提交的发票虽然是复印件，但内容与2013年1月22日双方对二级代理分销协议的整机销售结算单中谢国红购买的尾号为4047装载机相吻合，因购买在前，开票在付清款后，时间不一致属正常现象，故对上诉人提交的该份证据予以采信。
二审庭审时被上诉人当庭承认：和客户的买卖合同是以被上诉人的名义签订。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，针对本院归纳的本案焦点一、双方签订的二级代理协议是否生效或者已实际履行。上诉人、被上诉人于2011年7月和2012年1月签订的厦工产品二级代理协议均明确约定“乙方必须在签订本协议的七个工作日内向甲方交纳保证金壹拾万元整，本协议才算真正生效，否则甲方视为乙方放弃代理权”。双方均承认上诉人没有交纳拾万元保证金，故二级代理协议已成立，但未生效。双方在实际合作过程中也未按上述协议履行：1、代理协议第二条销售行为规定中，特别是该条第9项规定必须乙方即上诉人销售产品，并由上诉方与用户签订买卖合同，而实际上是上诉人联系好了客户，由被上诉人直接与客户签订买卖合同；2、上诉人提供的谢国红购产品发票证实，客户交款后由被上诉人直接开具发票，而不是代理商上诉人开具发票。由于双方在合作经营过程中未按协议中的主要条款履行，故代理协议实际上未得到履行。
第二个焦点问题：上诉人与被上诉人双方是供销关系还是委托关系。按照二级代理协议的约定由被上诉人供货给上诉人，上诉人再供给用户，并直接与用户签订买卖合同，上诉人按照被上诉人规定的结算方式确保被上诉人的货款全部到位，但在实际操作中完全改变了经营模式：由上诉人联系好客户，再由被上诉人直接与客户签订买卖合同，产品由被上诉人直接供给客户，上诉人收取被上诉人对产品的订价与实际卖价之间的差价作为报酬。故双方是委托关系而非供销关系。
第三个焦点问题：2013年1月22日鹰潭厦工应收账款确认函的性质。被上诉人将截止2013年1月22日客户尚欠的车款、7台整车开票应缴税金、应结服务费、上诉人于同日予以确认，但该确认函并没有要求上诉人去收取该欠款，也没有限定上诉人何时应收回货款并支付给被上诉人，故该确认函不能证明上诉人欠被上诉人货款，而只是双方对相关费用的确认。
第四个焦点问题：原审判决适用法律是否正确。由于原审法院对当事人双方之间法律关系认定错误，故适用的法律也就不同。综上，由于被上诉人直接与客户签订买卖合同，根据合同相对性原则，客户所欠货款，被上诉人可直接向客户收取，上诉人可协助其追偿，但上诉人无权直接向客户追偿。故被上诉人起诉上诉人要求其偿付客户所欠货款是错误的，其诉讼请求本院不予支持。原审认定事实错误，适用法律不当，上诉人上诉理由成立，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第19号民事判决；
二、驳回被上诉人鹰潭厦工机械销售服务有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计42682元，由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年九月九日
书记员 罗玉萍