广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1457号
上诉人（原审被告）：中山伙伴包装器材有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：欧锦晴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄昌盛�广东正鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏锦辉，广东正鸿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广东天保参茸有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：刘传信，该公司执行总裁。
委托诉讼代理人：樊凤，该司员工。
上诉人中山伙伴包装器材有限公司(以下简称伙伴包装公司)因与被上诉人广东天保参茸有限公司（以下简称天保参茸公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民二初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人伙伴包装公司上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民二初字第686号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回天保参茸公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）伙伴包装公司没有违约，涉案产品符合定作合同的质量要求。1.伙伴包装公司没有逾期交货。根据《设备定货合同》第三条约定，天保参茸公司应在伙伴包装公司发货前支付39000元，而天保参茸公司是于2014年12月22日才支付完39000元，也已于2015年1月开始使用涉案产品进行生产。2014年11月1日，伙伴包装公司和天保参茸公司达成了合同补充协议，决定涉案产品增加一次硅胶热压工序，在承揽工作增加的情况下，伙伴包装公司也已经在合理的时间内进行了涉案产品的送货。2.根据《设备定货合同》第二条第三款约定，设备调试完毕后要在10天内提出书面质量异议，否则视为产品质量验收合格。涉案产品在2015年1月交货给天保参茸公司之前，实际上已经在天保参茸公司的监督下开始了调试，期间天保参茸公司也提出了一些调试建议，伙伴包装公司是完成调试后，才在2015年1月交货至天保参茸公司。天保参茸公司使用了将近半年才向伙伴包装公司提出质量异议，故涉案产品在交付天保参茸公司使用时已符合天保参茸公司的使用目的，且应视为产品质量验收合格，符合合同约定的质量要求。3.根据《设备定货合同》附件（设备配置及技术参数）的约定，涉案产品的包装容量为0.5g-1g/瓶（可调范围0.3g-2g）。涉案产品原本是为了满足天保参茸公司的定作要求而设计的包装容量0.5g-1g/瓶,0.3g-2g/瓶为涉案产品在设计时可以改�调整的范围，产品生产出来后就不能再调整。在涉案产品交付给天保参茸公司使用后，天保参茸公司一直将产品用于0.5g-1g/瓶的灌装，且没有提出质量异议，直到天保参茸公司提出涉案产品在2g规格的灌装存在问题为止。然而2g规格的灌装不属于原来合同约定的包装容量范围，仅属于涉案产品包装容量改造调整的范围，此改造调整的结果不应当用作评判涉案产品是否符合原来合同约定的质量要求。因此，伙伴包装公司认为本案纠纷是两个合同关系，第一个是基于原合同的定作合同，伙伴包装公司已经履行完毕，将涉案设备交付给天保参茸公司，天保参茸公司在规定时间内没有提出异议，第二个合同关系是基于天保参茸公司向伙伴包装公司提出的改造灌装用量0.5g-1g每瓶改造至2g每瓶，后面的改造合同，伙伴包装公司履行完定作合同后免费为天保参茸公司机器进行改造�因此，这种改造已经超出了原合同范围，不应当作为涉案产品不合格的依据，就算是后面改造不符合天保参茸公司的改造要求也是退回后面改造的费用给天保参茸公司，但是伙伴包装公司是免费提供服务的。4.一审判决依据天保参茸公司提交的聊天记录、QQ邮件认定伙伴包装公司交货不符合质量要求，然而聊天记录中实际与天保参茸公司的郑泽濠是伙伴包装公司的业务员，并非伙伴包装公司的专业技术人员，对涉案产品的技术问题没有全面和专业的了解，其对天保参茸公司提出的质量问题的回复，只是郑泽濠作为业务员不想得罪客户而作出的，不能以此就认定涉案产品存在质量问题；另外，聊天记录仅显示了伙伴包装公司交货前和天保参茸公司提出包装容量2g规格的改造调整后对涉案产品有质量异议，而伙伴包装公司交货后即2015年1月至5月期间，天保参茸公司并没有向伙伴包装公司提出质量异议，证明伙伴包装公司交货后涉案产品已符合天保参茸公司的使用目的。若天保参茸公司以质量问题要求解除合同，根据谁主张谁举证的诉讼规则，应当进行举证，并由天保参茸公司申请质量鉴定，否则根据天保参茸公司提交的证据根本无法证明涉案产品存在质量问题。因此，伙伴包装公司认为一审判决认定事实错误。（二）天保参茸公司违约在先，多次变更工作要求，且未履行相关的协助义务。天保参茸公司收到涉案产品后，违约将其提供给广州的公司进行生产，已经是对合同及产品的改变，包括原本涉案产品的包装容量为0.5g-1g每瓶，却用来进行2g规格的灌装。根据聊天记录、沟通函等证据，天保参茸公司在收货前和收货后多次对涉案产品变更工作要求，包括改造调整涉案产品包装容量。伙伴包装公司出于负责的态度、双方公司领导交�及以后长期合作关系，在完成合同主要义务后，仍无偿为天保参茸公司对涉案产品进行改良，但由于天保参茸公司没有及时提供足够的调试物料，以及天保参茸公司用于包装的瓶子的自身问题，导致涉案产品的改良未能完成。（三）伙伴包装公司已履行完定作合同的主要义务，涉案产品为非标定制产品，无法进行二次销售或恢复原状，天保参茸公司无故要求解除合同会造成伙伴包装公司损失。基于原合同，伙伴包装公司已经履行完毕义务，天保参茸公司没有支付完尾款，伙伴包装公司有要求天保参茸公司支付尾款的权利。双方改装权利义务关系基于天保参茸公司生产线的调整，应天保参茸公司要求双方达成了协议，但是实际伙伴包装公司没有收取过天保参茸公司费用，产品不是不合格产品，只是合格率有所下降，合格率符合行业标准，不能证明伙伴包装公司改造�产品不符合天保参茸公司要求，所以天保参茸公司依据双方改造的产品解除原本定作的合同没有事实和法律依据。定作人可以随时解除合同，但应符合相应条件，并应遵守诚实信用原则。伙伴包装公司将涉案产品交付给天保参茸公司时，已履行完主要的合同义务，且涉案产品并非标定制产品，天保参茸公司已实际使用近半年，无法进行二次销售或恢复原状，天保参茸公司无故要求解除合同会造成伙伴包装公司的损失。综上，请求二审法院支持伙伴包装公司的上诉请求。
被上诉人天保参茸公司辩称，（一）伙伴包装公司交付的涉案产品不符合双方约定的质量要求。双方的《设备定货合同》已经约定设备的技术性能详见合同附件，附件中没有提及部分参照JB/T754.4-94行业标准执行，其中，合同附件中明确约定涉案产品的包装容量为0.5g-1g/瓶（可调范围0.3g-2g）,包装速度为40-60瓶／分钟，可是天保参茸公司在调试中发现，涉案产品的速度根本没有达到该要求，且会出现爆破瓶子的状况，经多次调试仍无法使用。经双方多次沟通，天保参茸公司同意伙伴包装公司将涉案产品进行修改，可是修改后的产品还是无法正常使用，天保参茸公司才要求解除合同。（二）天保参茸公司不存在违约行为。涉案产品一直处于调试修改阶段，伙伴包装公司不能向定作人要求报酬。伙伴包装公司主张天保参茸公司已经使用涉案产品近半年没有事实依据，涉案产品运至天保参茸公司的工厂后经多次调试均不能正常使用，并未投入正常生产工作。伙伴包装公司主张天保参茸公司将涉案产品提供第三方进行商业活动没有事实依据，“广州公司”是天保参茸公司的生产场所，天保参茸公司的所有产品均在此生产加工，并未将涉案产品提供给第三方进行商业性活动。（三）承揽合同的承揽人应自己承担来完成工作的风险。由于伙伴包装公司的违约行为以至涉案产品一直未验收合格投入使用，自2014年8月11日签订合同以来已经两年多，涉案产品仍无法投入使用。两年前的设备已无法满足现在的需求，因此，伙伴包装公司应承担不能完成工作的全部责任。合同解除后，伙伴包装公司应自行将涉案产品取走，否则引起的毁损灭失风险由伙伴包装公司承担。
被上诉人天保参茸公司向一审起诉请求：请求判令伙伴包装公司双倍退还天保参茸公司已支付的定金（54900元）共计109800元。一审诉讼期间，天保参茸公司向法院申请增加诉讼请求：1.解除双方签订的《设备定货合同》；2.伙伴包装公司立即取回涉案机器设备；3.伙伴包装公司支付场地占用费10000元。
一审法院认定事实：2014年8月12日，天保参茸公司（需方）、伙伴包装公司（供方）签订《设备定货合同》，约定天保参茸公司向伙伴包装公司购买全自动转盘式颗粒充填封口机一台，价款61000元；设备的技术性能详见合同附件，附件中没有提及的部分按行业标准执行。设备验收标准按需方提供给供方的样板及本合同附件中双方关于设备技术参数的约定为准（样板由双方确认）；设备调试完毕后，需方应在试用10个工作日内提出书面质量异议，否则视为产品质量验收合格；付款方式：预付款15000元，需方在设备验收合格发货前支付39000元，设备到需方工厂安装试调完毕1个月内付清余款7000元；交货时间：收到首笔付款并收到需方填写盖章《设备技术参数确认表》后45天交货，交货地点为需方工厂；整机保修期一年，在质保期内所有因设备本身质量问题发生的故障，供方负责免费上门服务或以电话答疑的形式予以维修，供方承�于24小时内抵达现场；需方应按照供方所提供的机器说明书进行正常操作和维护，禁止将供方机器及有关技术资料有偿或无偿提供给第三方进行商业性活动。其中，《合同附件（设备配置及技术参数）》约定，全自动转盘式颗粒充填封口机包装容量0.5-1g/瓶（可调范围0.3g-2g），包装速度40-60瓶/分钟，精度误差为±３％－９％。后经协商一致，双方在2014年10月30日又签订《合同补充协议》，决定针对瓶口封合问题再增加一次硅胶热压工序，但需方要向供方另支付3000元作为增加部件费用，付款方式按原合同约定的在验收合格后出货前把所需的支付费用一起支付。天保参茸公司分别于2014年8月12日、11月28日、12月22日向伙伴包装公司支付15000元、20000元、19900元，共计54900元。另查明，2015年7月23日，伙伴包装公司向天保参茸公司发出《关于全自动转盘式颗粒充填封口机的沟通�》，针对机器调试的结果提出整改意见：1.瓶口加大，以加快下料速度；2.建议在灌装2g时，程序更改为2次下料…。伙伴包装公司建议将机器拉回工厂整改，20天内把设备改好后通知天保参茸公司验收及付清余款后发货。另天保参茸公司提交两份网上聊天记录，①吴大明（king）、郑泽濠（伙伴包装）的聊天内容：“上周五你们的工程师过来调试机器，出料口漏料的问题还是无法解决，机器还是无法正常使用…”、“我们公司也是想把设备拉回工厂，修改好再发过去，因为在广州改东西很多不便…。吴总，技术部说上次问题未得到完全解决，只有拉回我司进行改造，20天内改造完成…”、“吴总，设备已经拉回来了，已安排设计在改”、“由于贵司未遵守合同承诺，已对我司造成重大影响，现我司要求贵司终止合同，双倍退回定金…”、“吴总，您好。很抱歉设备未能准时改好，由于改动较大，设计与生产都在努力改造，现公司也下了命令下周内会改制好”；②吴大明（king）、江沙的聊天内容：“江总，刚才我去看了一下，主要有两大类问题：1.压碎瓶子、漏料、运行不顺畅等问题经常出现，导致无法正常工作。2.每次要变更规格，调整的方式很复杂…”。2015年8月27日，天保参茸公司向伙伴包装公司发送电子邮件，记载有伙伴包装公司于2015年7月28日将机器拉回整改至今尚未完成，对天保参茸公司业务造成重大影响，天保参茸公司要求解除合同。一审庭审中，一审法院向双方释明是否对涉案机器申请鉴定，天保参茸公司、伙伴包装公司均明确表示不提出申请。2015年10月23日，天保参茸公司为维护其合法权益，特诉至法院，提出前述诉求。
一审法院认为，天保参茸公司与伙伴包装公司于2014年8月12日签订的《设备定货合同�是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守履行。本案的争议焦点在于：1.涉案合同的性质；2.双方签订的《设备订货合同》应否解除；3.伙伴包装公司应否双倍返还预付款109800元及支付场地占用费10000元。针对以上争议焦点，一审作如下分析论述：一、合同的性质问题。本案中，伙伴包装公司经营范围为生产经营机械及其相关设备、器材，原告作为批发、零售参茸、日用百货的企业，对涉案机器的型号、配置、技术参数、验收标准在《设备定货合同》、《合同附件（设备配置及技术参数）》中有明确具体的约定，结合双方一直针对涉案机器进行验收、调试的事实，可知上述合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”的规定，故一审依法认定涉案《设备订货合同》为定作合同。二、《设备定货合同》的解除问题。本案中，伙伴包装公司已收到天保参茸公司预付款共计54900元，其中，2014年8月12日支付15000元，伙伴包装公司依约应在收到首笔付款及《设备技术参数确认表》后45天内交货。根据伙伴包装公司在2014年10月30日出具《合同补充协议》可知，双方针对机器已开展验收调试，但因调试过程中发现天保参茸公司物料问题决定增加一次硅胶热压工序。伙伴包装公司在庭审中亦承认涉案机器已经开始调试，有一个2g的规格有部分问题，结合双方网上聊天记录、QQ邮件、沟通函，天保参茸公司提出伙伴包装公司交货不符合质量要求的主张，事实清楚，一审予以认定。对于伙伴包装公司抗辩称天保参茸公司物料规格太高、天保参茸公司未提供足够的调试物料及没有密切配合，不影响对涉案机器本身不符合合同要求的认定，一审不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现天保参茸公司要求解除涉案《设备定货合同》，一审予以准许。合同解除后，伙伴包装公司应自行将涉案机器取走，否则引起的毁损灭失风险由伙伴包装公司承担。三、预付款的返还及场地占用费的支付问题。天保参茸公司主张其向伙伴包装公司支付的款项54900元（15000元+20000元+19900元）为定金，伙伴包装公司应双倍返还。伙伴包装公司确认收到天保参茸公司上述款项，但不确认付款的性质为定金，且不同意返还。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定可知，天保参茸公司已付款项并非定金，不应双倍返还，且一审已同意天保参茸公司解除涉案《设备订货合同》的主张，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，伙伴包装公司理应向天保参茸公司返还预付款54900元。对于场地占用费10000元，天保参茸公司并未向一审提交任何证据证实该实际损失，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天保参茸公司该诉求，一审不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除天保参茸公司与伙伴包装公司于2014年8月11日订立的《设备定货合同》及合同附件；二、伙伴包装公司于本判决生效之日起七日内向天保参茸公司返还设备预付款54900元；三、伙伴包装公司于判决生效之日起七日内将涉案机器“全自动转盘式颗粒充填封口机”从天保参茸公司处自行取走（逾期取回的，产生的毁损灭失风险由伙伴包装公司承担）；四、驳回天保参茸公司的其他诉讼请求。如果伙伴包装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2696元，由天保参茸公司负担1235元，由伙伴包装公司负担1461元。
二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提供了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的二审焦点，本院作如下认定：（一）本院对一审判决查明的事实予以确认。（二）二审期间，伙伴包装公司提供《售后服务单》3份，用于证明天保参茸公司起诉后仍在使用涉案产品，而且向伙伴包装公司申请售后服务。天保参茸公司认为《售后服务单》内容存在瑕疵，无法核实是否是其员工签名，且其中维修地址显示为火炬开发区，并非天保参茸公司的广州加工厂，其真实性及合法性均无法确认，且该证据显示，涉案产品一直处于调试阶段，并未验收合格。
本院认为，本案为定作合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是伙伴包装公司生产的涉案产品是否符合定作质量要求及是否构成天保参茸公司解除定作合同的理由？现分析如下：一、关于对涉案产品“包装容量0.5-1g/瓶（可调范围0.3g-2g）”条款的理解问题。双方在合同附件中明确约定涉案产品的技术参数为“包装容量0.5-1g/瓶（可调范围0.3g-2g）”，伙伴包装公司主张该条款的本意是涉案产品的包装容量范围为0.5-1g/瓶，而可调范围0.3g-2g是指涉案产品在设计时可以调整的范围，产品生产出来后就不能再调整，因此，涉案纠纷包含两个合同，伙伴包装公司已完成第一个定作合同，即灌装0.5-1g/瓶是符合质量要求的，而第二个合同即灌装2g／瓶属于改造定作合同，虽未完成，但不影响伙伴包装公司已完成合同主要义务的认定。对此，本院认为，从上述条款约定的文义理解，�中关于包装容量技术参数的约定是整体的、单一的，并非是两个可供选择的技术参数约定，即涉案产品是可调节的，既可以灌装0.5-1g/瓶，也可以灌装0.3g-2g／瓶。伙伴包装公司主张产品生产出来后不能再调整、涉案纠纷包含两个不同的合同，明显理据不足，本院不予采纳。二、关于涉案产品的质量问题。首先，伙伴包装公司作为供方，应对其交付的产品是否符合质量要求承担举证责任，但伙伴包装公司至本案二审期间仍不能向法院提供涉案产品的说明书及相关质量证明，也不能提供涉案产品经需方验收合格的证明，且在一审期间拒不申请质量鉴定，伙伴包装公司对此应承担举证不能的不利后果；其次，从双方网上聊天记录、QQ邮件、沟通函的内容来看，双方从2015年7月23日至8月27日一直就涉案产品的调试质量问题进行交涉，其中伙伴包装公司还曾于2015年7月28日将涉�产品拉回整改，证明涉案产品确实存在质量问题；再次，伙伴包装公司主张天保参茸公司一直在使用涉案产品进行生产，但未提供证据证明，其提供的《售后服务单》也仅是证明涉案产品在调试中出现质量问题，天保参茸公司要求伙伴包装公司派人改进，不能证明涉案产品已经投入生产，伙伴包装公司对此应承担举证不能的不利后果。综上，涉案产品因质量问题至今未能投入生产，导致天保参茸公司无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的”之规定，天保参茸公司有权解除合同。合同解除后，伙伴包装公司应向天保参茸公司返还预付款54900元，并自行将涉案机器取走，否则引起的毁损灭失风险由伙伴包装公司承担。
综上所述，伙伴包装公司的上诉请求不�成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2696元，由上诉人中山伙伴包装器材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞龙
审 判 员 姜新林
代理审判员 尹四娇
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 刘晓婷