江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣09刑终158号
原公诉机关江西省樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，1967年2月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省樟树市，务农，家住樟树市。1995年12月21日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被樟树市人民法院判处有期徒刑三年零六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月1日被樟树市公安局取保候审，现在家候审。
原审被告人桂清，男，1975年3月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省樟树市,系江西某甲物流有限公司员工，家住樟树市。1995年11月29日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被樟树市人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月1日被樟树市公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于江西省樟树市看守所。
江西省樟树市人民法院审理由江西省樟树市人民检察院指控原审被告人杜某甲、桂清犯盗窃罪一案，于2017年6月16日作出（2017）赣0982刑初23号刑事判决。原审被告人杜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人杜某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人桂清系江西康某药品物流有限公司二号仓库的主管，2016年10月份，桂清在家休病假期间，因对江西康某药品物流有限公司做法不满且欠了赌债，遂产生了盗窃二号仓库内药品的想法。2016年10月16日，桂清在被告人杜某甲家吃晚饭时，邀杜某甲去江西康某药品物流有限公司的仓库偷药卖钱，杜某甲表示同意。次日凌晨1时许，由桂清开着自己车牌为赣Ｃ×××××小车搭乘杜某甲到江西康某药品物流有限公司附近，两人徒步到江西康某药品物流有限公司仓库的侧门，由桂清用一根钢筋通过撬门的方式进入该公司二号仓库，二人将仓库内的摄像头位置改变后，在仓库内盗走山东一笑堂阿胶两件，河北东汝阿胶四件，石家庄华鹏药业阿胶一件，江苏吴某医药集团阿某酯胶囊两件、江苏吴某医药集团盐酸曲美他嗪片一件。后二人将以上所盗物品放置于杜某甲家的老屋内，由桂清联系买家将所盗的阿胶销售给了万载的一黄姓男子。后两被告人将所获赃款全部挥霍。其余未销售药品在案发后被樟树市公安局追缴并归还被害单位。据樟树市价格认证中心认定各品种的价格，被盗药品总价值人民币52360元。
以上事实，有原公诉机关提交，并经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）受案登记表
受案登记表证实：2016年10月18日江西康某药品物流有限公司向公安机关报警。
（二）证人证言
1、证人皮某（江西康某药品物流有限公司经理）的证言证实：桂清系江西康某药品物流有限公司2号仓库的主管，负责仓库的人员管理、进出货物的安全、附属设施的维修等。桂清在案发前一个多月没有上班，自称送他妈妈去上海治病。通过调取的监某辨认出偷盗仓库的药品中的两个人当中有一人系桂清。
2、证人陈某（康某公司仓库管理员）的证言证实：发现公司仓库的一个安全通道的防盗门被撬了，经过清点，康某公司仓库被盗山东一笑阿胶集团百年制药阿胶两件，河北东汝阿胶制药股份有限公司阿胶五件，石家庄华鹏药业阿胶一件，江苏吴某医药集团生产的盐酸曲美他嗪片一件，阿某酯胶囊两件。被盗药品总价71080元。通过监某看到小偷，时间在2016年10月17日凌晨一点左右，小偷将仓库的安全门撬开，然后进入仓库内盗窃。
（三）物证
1、扣押清单及发还清单证实：2016年12月1日公安干警从桂清、杜某甲处扣押阿某酯胶囊二件、盐酸曲美他嗪片一件。2016年12月6日归还江西康某药品物流有限公司。
2、江西康某药品物流有限公司出具的被盗药品种类及数量证实：该公司经清点发现被盗山东一笑堂阿胶集团百年制药生产的铁盒阿胶两件（每盒125g,每件40盒），每盒价值182元，每件价值7280元；河北东汝阿胶制药有限公司生产的铁盒阿胶四件（每盒250g,每件40盒），每盒价值210元，每件价值8400元；河北东汝阿胶制药有限公司生产的铁盒阿胶一件（每盒260g,每件40盒），每盒价值195元，每件价值7800元；石家庄华鹏药业生产的铁盒阿胶一件（每件40盒），每盒价值195元，每件价值7800元；江苏吴某医药集团生产的阿某酯胶囊两件（每件200盒），每盒价值31元，每件6200元；江苏吴某医药集团生产的盐酸曲美他嗪片一件（每件200盒），每盒价值5.6元，每件1120元。
3、监某证实：案发当天两被告人前往江西康某药品物流有限公司侧门的情况
（四）司法鉴定报告、侦查、检验笔录
1、樟树市价格认证中心文件樟价鉴字[2016]118号《关于阿胶等药品价格认定结论书》证实：经鉴定，山东一笑堂阿胶集团百年制药生产的铁盒阿胶两件（每盒125g,每件40盒），每盒价值182元，每件价值7280元；河北东汝阿胶制药有限公司生产的铁盒阿胶四件（每盒250g,每件40盒），每盒价值165元，每件价值6600元；河北东汝阿胶制药有限公司生产的铁盒阿胶一件（每盒260g,每件40盒），每盒价值195元，每件价值7800元；石家庄华鹏药业生产的铁盒阿胶一件（每件40盒），每盒价值195元，每件价值7800元；江苏吴某医药集团生产的阿某酯胶囊两件（每件200盒），每盒价值14元，每件2800元；江苏吴某医药集团生产的盐酸曲美他嗪片一件（每件200盒），每盒价值4元，每件800元。
2、被盗现场方位示意图及盗窃现场照片证实：案发现场的地点、方位等情况。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人桂清的供述证实：2016年10月16日晚其与杜某甲在张某一家酒店喝酒，喝多了酒，也缺钱，于是他对杜某甲说，去康某药业偷点药出来卖钱,两人一起用，要杜某甲帮他看着点，杜某甲当时就答应了。2016年10月17日凌晨，他与杜某甲两人开着车牌号为赣Ｃ×××××的白色起亚车到康某药业旁的范家村的一条巷子里，之后他与杜某甲走到康某药业的仓库，经过一工地的时候，他捡了一根撬棍。两人到药厂仓库侧门，他用一根撬棍将仓库的锁撬开，然后他要杜某甲先进仓库用扫把将仓库的摄像头拨开，之后他也进入仓库内。直接进入存放贵重药品的地方，他就将里面的药品从康某公司仓库侧门搬出，因为杜某甲左手左脚都不方便，就负责帮他搭把手。他用仓库外面的一辆三轮自行车把药品运出，放在汽车的后备箱里，因放不下就放了几箱在汽车后面的座位上，两人就开车将药品放在杜某甲家中。共偷了七箱（件）阿胶，其中两箱是一笑堂的阿胶，另外五箱是杂牌子阿胶，一箱阿昔洛韦，两箱药品不记得叫什么名字。一箱阿昔洛韦和另外两箱药品放在杜某甲的老家中，七箱阿胶卖给了一个万载的黄姓男子。第一次他把5箱阿胶送到了樟树市中药城的顺风托运部托运，黄姓男子要其在樟树市的药品销售员付给他22000元现金，第二次把药运到了顺丰快递送货给黄姓男子，黄姓男子通过银行卡转账6600元到他农商银行的卡上，两次总共卖了28000元。所卖钱款均由其保管，期间杜某甲从其卡中取了1000元，还拿了3000元借给其危姓表叔，其他的钱款两人在珠海时，吃住及赌博全部用完。
2、被告人杜某甲的供述证实：案发当天其与桂清去康某药品物流有限公司仓库盗窃了阿胶七箱、其他药品三箱，然后桂清将阿胶卖给万载一黄姓男子的事实。
（六）其他证据
1、樟树市人民法院（1995）樟刑初字第98号刑事判决书证实：被告人桂清因犯抢劫、敲诈勒索罪于1995年11月29日被樟树市人民法院判处有期徒刑四年。
2、樟树市人民法院（1995）樟刑初字第107号刑事判决书证实：被告人杜某甲因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1995年12月21日被樟树市人民法院判处有期徒刑三年零六个月。
原审法院认为：被告人桂清提议并邀集被告人杜某甲，以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物价值人民币52360元，数额巨大，两被告人的行为已构成盗窃罪。被告人桂清提议并邀集被告人杜某甲实施盗窃，系本案的主犯；被告人杜某甲在共同犯罪中起辅助作用，系本案的从犯，依法可减轻处罚；被告人桂清、杜某甲如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；两被告人均有犯罪前科，可酌情从重处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人桂清犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人杜某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
上诉人杜某甲上诉提出：一审对其量刑过重，请求从轻处罚。1、其在整个犯罪分赃中，仅得到1000元及拿了3000元借给他人外，其余赃款都是桂清拿去还赌债，其所得赃款很少；2、其在整个盗窃过程中，手脚不便，且受桂清指使，其起的作用更小。
经审理查明：本院查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人杜某甲未提交新证据，经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形成合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人桂清提议并邀集上诉人杜某甲，以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物价值52360元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人桂清属主犯；上诉人杜某甲系从犯，对上诉人杜某甲依法可减轻处罚；原审被告人桂清、上诉人杜某甲如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；二人均有犯罪前科，可酌情从重处罚。关于上诉人杜某甲提出其在整个盗窃过程中，受桂清指使，且其手脚不灵活，所起作用较小，所得赃款为少部分，应对其从轻改判的上诉意见。经查，与查明的事实和证据相符，且上诉人杜某甲自愿认罪，主观恶性小，又系从犯，综合其认罪态度，犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其从轻适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省樟树市人民法院（2017）赣0982刑初23号刑事判决书第一项，即“被告人桂清犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。”
二、撤销江西省樟树市人民法院（2017）赣0982刑初23号刑事判决书中被告人杜某甲犯盗窃罪的量刑部分。
三、上诉人杜某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴交）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 孙丰堂
审 判 员 周海燕
二〇一七年八月二十六日
代书记员 张 阳