河北省邢台市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢东民再字第2号
抗诉机关邢台市人民检察院。
原审原告马兰军，男，1964年2月21日出生，汉族，现住任县。
委托代理人柴志刚，男，河北同欣律师事务所律师。
原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司，住所地邢台市新兴东大街1号。组织结构代码证号：10583456-2
法定代表人马玉麟，男，该公司经理。
委托代理人魏庆刚，男，河北陈升律师事务所律师。
原审被告白建祥，男，1957年6月出生，汉族，现住南和县。
原审被告邢台瑞星房地产开发有限公司
法定代表人巴可松，男，该公司董事长。
原审被告邢台顺泰建筑劳务有限公司，住所地邢台市桥西区前炉子村。组织机构代码证号：78982299-1
法定代表人张建，男，该公司总经理。
委托代理人张俊岭，男，1950年9月16日出生，汉族，现住邢台市桥西区，系该公司员工。
原审原告马兰军诉原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司、白建祥、邢台瑞星房地产开发有限公司、邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2010年11月11日作出（2009）邢东民初字第531号民事判决，已发生法律效力。原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司不服，向检察机关提出申诉，邢台市人民检察院于2012年7月10日作出邢检民抗（2012）13号民事抗诉书，对该案提起抗诉，邢台市中级人民法院于2012年9月27日作出（2012）邢立民监字第22号民事裁定书，指令本院对该案进行再审。本院2012年12月26日立案登记后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。邢台市人民检察院指派桥东区人民检察院检察员尹峥、李维波出庭履行职务。原审原告马兰军及委托代理人柴志刚，原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司委托代理人魏庆刚，邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司委托代理人张俊岭到庭参加诉讼。原审被告白建祥、邢台瑞星房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年4月29日，原告马兰军（乙方）与被告白建祥（甲方）签订了晋祠道瑞星苑4号楼清包工协议一份。双方约定，乙方以清包工方式承建瑞星苑4号楼主体以及女儿墙现浇砼工程，工程总造价为454333元，付款方式为每层封顶后，七天内甲方付乙方工程款70000元（柒万元整）依次类推。二、阳台拦板、女儿墙浇筑完成、120墙砌筑完成后七日内甲方付乙方10000（壹万元）。三、变更款及零星用工款在六层封顶后七日内一次付清。四。余款在主体验收后十日内全部结清。协议签订后，原告按约进场施工，施工过程中，原告直接从被告白建祥处分次支取工程款371500元，工程施工至第五层时，因被告白建祥未按约定支付工程款，原告对该工程暂停施工，停工期间经人调解后原告继续施工，又因被告白建祥未按调解约定再次拖欠工程款，原告于2008年6月15日将工人撤离工程场地。退场时，尚余部分工程未予完成，该剩余工程量的人工费，经河北卓勒工程咨询有限公司出具冀卓咨（2010）020号建设工程造价鉴定报告，作出鉴定结论：在上述约定的鉴定服务范围、原则条件下，人工费总价为18415元，（壹万捌仟肆佰壹拾伍元整）。另查明，晋祠道瑞星苑4号楼工程即晋祠道旧村改造一期4号楼工程，该工程发包方为被告邢台瑞星房地产开发有限公司。2007年9月28日，被告邢台瑞星房地产开发有限公司与邢台市桥东建筑（集团）股份合作公司签订工程施工补充合同书一份。合同约定，由邢台市桥东建筑（集团）股份合作公司承建晋祠道旧村改造一期4号楼工程，2007年9月29日，邢台市桥东建筑（集团）股份合作公司与被告邢台市桥东顺泰劳务有限公司签订建设工程施工承包合同，将此工程转包给邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司。同日，被告邢台市桥东顺泰劳务有限公司又将此工程转包给了被告白建祥，白建祥为本工程实际施工人。工程施工期间，被告邢台瑞星房地产开发有限公司对此工程共拨付工程款2529389元，且经被告邢台市桥东住宅建筑股份合作公司，被告邢台市桥东顺泰劳务有限公司签章确认。再查明，邢台市桥东建筑（集团）股份合作公司是被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司拟设立的公司。在合同签订时未正式登记注册成立，至今也未成立，该公司不存在。
原审认为，原告马兰军与被告白建祥是在平等互利、协商一致、等价有债的基础上签订的清包工协议，是当事人双方真实意思表示，该合同合法有效。原告按约进行施工，被告理应按约支付报酬，原告要求被告白建祥支付工程款的诉讼请求。因该合同未全部履行完毕，本院对其部分诉讼请求，予以支持。剩余人工费理应予以扣除（即总造价454333元-已付款371500元-剩余工程人工费18415元=64418元），实际应再支付64418元。原告要求被告白建祥支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持（利息自2008年6月20日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。原告要求被告邢台瑞星房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因邢台瑞星房地产开发有限公司作为发包人，对该工程拨付的工程款已超过诉争合同造价，故不应对此债务承担责任，对该请求，本院不予支持。邢台市桥东住宅建设股份合作公司作为邢台市桥东建筑（集团）股份有限公司的组建单位，因该公司未成立，其民事责任应由其组建人承担，邢台市桥东建筑（集团）股份合作公司将4号楼工程转包给邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司，邢台市桥东顺泰劳务有限公司又将工程转包给个人承建，违反法律规定，在施工中形成拖欠的工程款，邢台市桥东住宅建设股份合作公司和邢台市桥东顺泰劳务有限公司均应对此承担相应责任。原告要求被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司、被告邢台市桥东顺泰劳务有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十七条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，遂判决一、被告白建祥支付原告马兰军工程款64418元。二、被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司与被告邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1940元，由被告被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司、被告白建祥、被告邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司负担。
该判决生效后，原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司不服，向检察机关申诉，邢台市人民检察院提出抗诉，认为邢台瑞星房地产开发有限公司拨付给邢台市桥东住宅建设股份合作公司工程款2529389元，邢台市桥东住宅建设股份合作公司将该工程款全部支付给邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司，其中工程款2398189.09元，代交工程税金131199.91元。判决认定，邢台瑞星房地产开发有限公司拨付的2529389元工程款已超过诉争合同造价，不应承担责任，那么邢台市桥东住宅建设股份合作公司对该工程拨付的工程款也应超过诉争合同造价，判决其对该拖欠工程款承担连带责任，明显缺乏法律依据。
经再审查明，2007年9月28日，原审被告邢台市桥东住宅建设股份合作公司以拟设立的邢台市桥东住宅（集团）股份合作公司的名义与原审被告邢台瑞星房地产开发有限公司签订《工程施工补充合同》，承包了其发包的晋祠道旧村改造一期工程4号楼的建设施工，承包方式为包工包料，建筑面积5775平方米，每平方米580元，并对工程标准、进度、付款方式、违约责任等作了约定。2007年9月29日，邢台市桥东住宅集团股份合作公司又以拟设立公司的名义与邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工合同》，将该工程转包给了邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司建设施工，双方在合同中除施工安全与管理性约定外，其他内容与邢台瑞星房地产开发有限公司签订的合同一致。同日，邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司与白建祥签订《责任承包合同》，合同载明：经公司内部竞标（研究确定）该工程交由白建祥施工，为圆满完成施工任务，经公司研究决定，白建祥为该工程项目责任承包人，承包工程的建筑施工任务和管理工作。约定：白建祥负责该项目领导管理班子组建，劳力组织安排及施工管理，负责组织施工，但项目部经理安全员、质检员必须由公司安排，工资由白建祥承担。还约定：该项目实行独立核算，自负盈亏。按建设单位对该工程实际结算总价为准，在此基础上下浮（1.5%）百分之壹点五后，为白建祥对该工程的实际承包价，公司按建设单位拨款数额按比例扣除外，剩余由白建祥自主支配使用。2008年4月29日，白建祥与马兰军签订《晋祠道瑞星苑4#楼清包工协议》，将工程中部分劳务分包给了马兰军。双方约定，马兰军以清包工的方式承建瑞星苑4号楼主体及女儿墙现浇砼工程，工程总造价454333元，付款方式为每层封顶后，七天内付70000元，以此类推；阳台栏板、女儿墙浇筑完成，120墙砌筑完成后七日内付10000元；变更款及零星用工款在六层封顶后七日内一次付清；剩余款在主体验收后十日内全部结清。协议签订后，马兰军按约进场施工，施工过程中，马兰军直接从白建祥处支取劳务费371500元，后马兰军因故停工，于2008年6月15日将工人撤离工地，退场时尚有部分工程未完成，剩余工程量的人工费，原审委托鉴定单位进行了鉴定，河北卓勒工程咨询有限公司出具了冀卓咨（2010）020号建设工程造价鉴定报告，人工费总价为18415元。双方约定总价454333元—已付款371500元—未完成工程人工费18415元，白建祥尚欠马兰军64418元，再审中，对该数额各方当事人未提出异议。
本院认为，原审原告马兰军与原审被告白建祥签订的清包工协议。是在本案所涉工程中，双方确立劳务关系，约定一方付出劳动，完成工作量，一方支付劳动报酬的劳务合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原审原告马兰军按约进行了施工，付出了劳动。原审被告白建祥理应支付报酬。原审判令原审被告白建祥支付原审原告马兰军工程款64418元，是正确的，应予维持。但判决主文未确定履行期限，再审予以纠正。邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司与白建祥签订内部承包形式的施工合同，实际是白建祥挂靠在该单位进行施工。无论是内部承包还是挂靠施工，邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司都应该对白建祥及整个工程负有管理责任，但其以总造价下浮1.5%的方式收取管理费，却未尽到管理职责，故应对白建祥支付给马兰军的工程款承担连带清偿责任。邢台市桥东住宅建设股份合作公司将承包的整个工程转包给了桥东顺泰公司，无论双方转包合同是否有效，工程款是否拨付到位，均与马兰军向白建祥主张劳务费无关，也不影响白建祥与马兰军所签劳务用工合同的效力。马兰军并非最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，故该案不适用此解释。马兰军与白建祥具有劳务合同关系，但与桥东住宅公司没有合同关系，根据合同相对性原则，其向桥东住宅公司主张权利，没有法律依据。原审判令桥东住宅公司承担连带清偿责任不妥，再审予以纠正。邢台瑞星房地产开发有限公司作为发包方只与承包方桥东住宅公司有合同关系，与其他当事人均无合同关系，原审判决其不承担责任并无不妥。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
一、维持本院（2009）邢东民初字第531号民事判决第一项，即被告白建祥支付原告马兰军工程款64418元；第三项即驳回原告其他诉讼请求。
二、变更第二项为原审被告邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司对白建祥上述款项承担连带清偿责任。
三、判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费1940元，由原审被告白建祥、邢台市桥东顺泰建筑劳务有限公司连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 段群会
审 判 员 樊志平
代理审判员 蒋云峰
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 陈彦灵