浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1696号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被害人施某甲，农民，（未到庭）。
诉讼代理人丁明耀（特别授权），浙江怡胜律师事务所律师。
被告人郑加达，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人胡亚飞，浙江万豪律师事务所律师。
辩护人徐虹，浙江波宁律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）510号起诉书指控被告人郑加达犯诈骗罪，于2013年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，因涉及他人隐私，故不公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2013年12月20日建议延期审理，以补充侦查完毕为由于2014年1月17日建议恢复审理；后又以补充侦查为由于同年4月16日再次建议延期审理，以补充侦查完毕为由于同年5月16日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。经批准，本案延长审限三个月。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员郑聪婷、朱军路出庭支持公诉，被害人施某甲的诉讼代理人丁明耀、被告人郑加达及其辩护人胡亚飞、徐虹、证人陈某、施某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
1.2009年10月中旬，被告人郑加达通过钱某刚介绍，以在重庆有填料生意可做为名，将黄某约到重庆，当填料生意因故未成时即称在内蒙古赤峰有数千万元价值的填料生意，骗取黄某信以为真随郑、钱前去内蒙古赤峰。尔后，被告人郑加达以需要三张各人民币5万元存款的银行卡送给填料生意有决定权的领导为名，叫黄某准备。黄某随即在赤峰办理了两张工商银行卡连同在重庆开户的一张工商银行卡各有人民币5万元的三张卡，交给被告人郑加达为做成生意公关。尔后，被告人郑加达以人多领导不好收礼为由，单独邀请了某化工有限公司职工王某皓和素不相识的高某涛以及在某化工有限公司的基建承包商王某等人吃饭，餐中未提及有关填料生意事宜。饭后被告人郑加达告诉黄某三张银行卡已送出，填料生意已落实，让黄某回家等候消息。同月20日，被告人郑加达与黄某至北京，尔后黄某由北京转机回家。郑加达在北京于同日下午17时20分许将黄某在赤峰、重庆开户的各一张银行卡共计人民币10万元通过取现和转入自己的工商银行卡62×××37占为己有。同日郑从自己工商银行卡中取现人民币2.75万元，次日用此卡消费人民币9197元；另一张银行卡（内有人民币5万元）送给王某皓，而后王某皓分别在2009年12月4日和2011年7月21日已归还郑加达人民币5万元，其中的人民币3万元2011年7月21日王某皓从银行卡62×××45转账至郑加达银行卡62×××21，同日郑加达从该银行卡内取出人民币3万元占为己有。期间被告人郑加达对黄某谎称合同正在签订，并向其提供仅有工业品买卖合同内容的合同纸骗取黄某信以为真。期间编造为生意公关、请领导请客吃饭等等理由，又先后从黄某处骗得人民币27.7万元。黄某发现被骗后，被告人郑加达因害怕黄某控告，于2011年7月23日通过施某甲经手，从陈某君处骗得人民币15万元。同日即将该15万元汇入由黄某提供的其妻马某云62×××10账户内，归还给黄某。
2.被告人郑加达任宁波某填料有限公司业务员期间，与同该公司有业务往来的刘某华相识。2011年4月某天，被告人郑加达联系刘某华，称内蒙古某化工有限公司有项目，意欲共同经营五五分利，刘某华同意并按被告人郑加达的要求于同年4月14日转账人民币3万元至郑加达银行卡62×××14上用于投标保证金，同日被告人郑加达取现人民币2万元，同月15日又取现人民币1万元。同月27日郑加达仍以招投标需保证金为借口向刘某华骗得人民币3万元，同年5月6日被告人郑加达在网上传给刘某华一份工业品买卖合同，谎称合同中标急需合同履行金为由骗得人民币8万元，同年5月9日又以保证金不足、需公关费为借口，向刘某华骗得人民币12万元，同月13日以同样手段向刘某华骗得人民币7000元。上述款项均按被告人郑加达的要求由刘某华汇入其农业银行卡62×××12，且皆是到账后，被告人郑加达同日取现占为己有。其中12万元人民币由刘某华汇入后即取现转存至其建行卡62×××94上。刘某华得知被骗后经多次催讨无果，于2011年9月15日向慈溪市公安机关报案。2012年1月2日，刘某华再次来慈溪寻找被告人郑加达追款，被告人郑加达得知后即于同日下午14时30分左右，将其农行卡62×××12内的45万元转入其兄郑某浪农行卡62×××17予以藏匿。同日下午16时许，刘某华扭送被告人郑加达至公安机关，被告人郑加达遂以虚构事实、隐瞒真相手段，以施某甲电缆生意需其帮助相威胁，从施某甲妹夫陈某处骗得人民币19万元归还刘某华。次日由被告人郑加达归还给陈某4万元。
3.被告人郑加达于2009年10月搭识江苏籍人王某。2011年3月某天，王某来宁波会战友时邀郑相聚，聊天时王某谈到孩子读大学之事，被告人郑加达即谎称其有亲戚在浙江大学当副校长，可以安排到浙江大学读书，王因此非常感激。同月22日被告人郑加达以给浙江大学招生办送礼为名，要王某汇10万元到郑加达邮政银行卡62×××56上，次日郑加达即从该邮政银行卡上取现人民币8万元。同年4月4日被告人郑加达以给3名浙江大学学校领导送礼为名，向王骗取人民币15万元，王将5万元人民币汇入郑农业银行卡62×××15上，10万元人民币汇入郑农业银行卡62×××14上，同日郑加达即从农业银行卡上取现人民币10万元；同月16日被告人郑加达以给省招生办领导送礼为名，向王某骗取人民币30万元，王将30万元人民币汇入被告人郑加达邮政银行卡62×××14上，同日郑即从该邮政银行卡取现人民币15万元，同月20日将该卡人民币4万元转至胡某儿银行卡62×××78上用以还债。所骗余款从银行卡上陆续取现供挥霍。被告人郑加达先后共向王某骗取人民币55万元。2012年1月3日，王某随同当地警方前来慈溪将郑加达扭获追讨被骗款时，被告人郑加达因害怕被警方带走，遂无奈将前日藏匿在其兄郑某浪卡上的45万人民币转账至王某提供的王梅银行卡62×××11上。同时又以施某甲电缆生意需要其帮助相威胁，从施的妹夫陈某处骗得人民币10万元，归还给王某。
4.2011年5月，河南某化肥有限公司副总经理毛某丁之妻史某向被告人郑加达借人民币15万元。其时，黄某与被告人郑加达同在河南新乡。被告人郑加达便向黄某提议，河南某化肥有限公司有上亿的电缆业务，凭其与公司老总的关系，肯定能得到这个项目，且有很大的利润可赚，要黄某介绍朋友做这个业务，黄某遂联系并介绍施某甲与其相识。同年5月24日，施某甲接到黄某电话后即赶到河南新乡与被告人郑加达及黄某见面。被告人郑加达吹嘘在河南某化肥有限公司有价值人民币7—8千万元电缆业务，可得利润30%，并以“钞票不送生意是做不成的”，提出先送该公司副总经理毛某丁人民币15万元，送管电缆用量计划的姬某4万元。生意心切的施某甲信以为真，于次日从其建设银行卡43×××19上取款人民币19万元交给被告人郑加达。被告人郑加达当晚即将其中15万元借给史某。同年12月12日史某从其银行卡62×××96转账人民币20万至郑加达农业银行卡62×××12，归还所借15万元。被告人郑加达得款后同日即转账人民币10万元至百家乐赌博的叶某华银行卡62×××10上。
5.2011年10月26日，史某再次向郑加达借款人民币15万元，被告人郑加达即对施某甲谎称电缆计划清单快要下来了，董事长也已打好招呼了，为保险起见毛某丁地方再送人民币15万元，施某甲为达成生意，向施某某借款人民币20万元后，交给被告人郑加达人民币15万元，被告人郑加达得款后即将此款借给史某。同时对施某甲谎称钱已经送给毛某丁。2011年11月28日，史某从其银行卡62×××16转账人民币15万元至郑加达银行卡62×××12内归还借款，被告人郑加达得款同日即转支人民币14万元、取现人民币9000元占为己有。
6.2011年6月4日，被告人郑加达谎称毛某丁小情人要买套房子，缺人民币15万元，一周后即可归还，向施某甲表示电缆生意要靠毛某丁帮助，以此向施某甲要钱。施某甲为能顺利做成生意，便向孙某借款，由孙某通过银行卡62×××10汇人民币15万元至郑加达农行卡62×××12，郑得款后同日即取出人民币11万元占为己有。
7.2011年11月25日，史某向被告人郑加达追讨其所借人民币30万元，被告人郑加达即对施某甲谎称毛某丁之妻史某借钱有急用，三天后归还，要施某甲借钱，当施表示自己已经没钱时，被告人郑加达便以“你不借的话，你电缆生意也不用做了”相威胁，并要施接通其父亲电话借钱，施父施某乙获知此情况后无奈把养老钱人民币15万元、又向其邻居施某校借人民币10万元，共计人民币25万元给被告人郑加达，被告人郑加达得款后即于当日直接汇款人民币30万元至史某提供的马某潮银行卡62×××18上以归还向史某的借款。
8.2011年6月4日，被告人郑加达将施某甲骗至河南新乡，带施到河南某化肥有限公司基建工地，称电缆生意要做成还要请总公司的董事长毛某甲帮忙，需要送现金人民币40万元。施某甲为求成该生意于同月8日分两次取款共计人民币40万元给被告人郑加达，被告人郑加达收款后即占为己有。
9.2011年7月18日，被告人郑加达谎称设计院的电缆用量计划快要出来了，要施某甲在毛某甲地方加加码再送40万元，另要5万元现金交其备用。当施某甲表示已经没钱时，郑即以“你钞票不送足，万一生意不成不要怪我”相威胁，施某甲无奈只得向孙某借钱60万元。孙某于2011年7月18日通过农业银行卡62×××18汇给施某甲43×××19银行卡人民币60万元，施某甲当日取款55万元，尔后交给被告人郑加达人民币45万元，被告人郑加达得款后占为己有。
10.2011年5月25日，被告人郑加达为借款给史某而向施某甲骗取人民币15万元的同时，以送电缆业务经办人姬某为名，向施某甲骗取人民币4万元，占为己有。同年7月初，被告人郑加达以姬某是电缆业务的关键人物，需再送钱给他为由，向施某甲骗取人民币8万元，占为己有。同年7月18日姬某以购房缺钱向被告人郑加达借人民币8万元时，郑便向施某甲谎称“再送姬某人民币8万元”，施某甲为达成生意，无奈将8万元人民币汇至按郑提供的姬某62×××12银行卡上。2012年6月24日、25日姬某分别汇款人民币7万元和汇款1万元至被告人郑加达银行卡62×××12卡上，被告人郑加达得款后占为己有。
11.2011年9月28日，被告人郑加达谎称其已订有千万元以上的填料生意合同，利润达50%以上，利息高点没关系，一月内还清，要施某甲借款人民币20万元。施某甲信以为真，同时因为自己的电缆需要郑帮助，便将被告人郑加达介绍到投资公司许某权处，施为担保人为郑借得人民币20万元，被告人郑加达将此款占为己有。
12.2009年底，被告人郑加达向童某校借款人民币18万元，未付利息人民币8万元，合计26万元，由黄某为郑借款做担保人，因借款期限届满，郑加达未能还款，在童的催讨下，被告人郑加达向童提议由童从别处转26万元还清童的欠款，然后由郑找施某甲为郑的借款做担保。童某校根据郑加达提供的情况，了解到施某甲及其妹夫陈某的实力后，便按与郑加达商议的方法，于2012年2月4日由童出钱让其友莫某良以借款人的身份出面，设局由郑加达向莫某良借款26万元，邀施某甲担保签字，并承诺施与还款无涉。同年4月9日，在童某校授意下，莫某良以债权人的身份向慈溪市人民法院对施某甲提起诉讼，法院判决施某甲承担偿还人民币26万元及利息责任。
13.2012年2月5日，被告人郑加达向施某甲谎称急用人民币20万元并已与童某校谈妥为由，要施某甲出面借款，郑为担保人，并承诺“河南电缆生意保证做成功，童某校也不会提起诉讼”，施信以为真，跟随郑加达到了圣巴里咖啡厅2楼包厢，与童某校安排的胡某锋办理了借款20万元的手续，郑当场获得人民币20万元占为己有。同年4月9日胡某锋向慈溪市人民法院对施某甲提起诉讼，施承担偿还人民币20万元及利息责任。
14.2012年2月19日，被告人郑加达以急用人民币20万元向童某校借款，童遂与胡某锋各出10万元，但要求有二名担保人，被告人郑加达便要求由施某甲签名担保，施某甲在胡某锋提供的已有借款担保人郑某尔签名的担保书上签名担保，郑得款人民币20万元后占为己有。同年4月9日胡某锋向慈溪市人民法院对施某甲提起诉讼，施承担偿还人民币20万元及利息的责任。
15.2012年3月13日，被告人郑加达以缺钱为由，向施某甲借人民币4万元，并称马上归还，施自己无钱，无奈向圣巴里咖啡店服务员朱某丙、楼某辉各借人民币2万元给郑加达，施为郑借款做担保人，被告人郑加达将所得4万元占为己有。
16.2011年7月23日，被告人郑加达遭黄某追讨被骗款，便对施某甲谎称在北京生意中标，可赚人民币数百万元，现缺保证金人民币20万元，开标后马上归还，要施某甲出面为他借款并担保。施某甲向陈某君借得承兑汇票人民币20万元，按被告人郑加达要求贴息得人民币18.8万元后，汇人民币17.5万元至郑加达62×××12银行卡内，同日郑即转支人民币15万元至黄某提供的马某云62×××10银行卡内，以归还向黄某的部分诈骗款。
17.2011年8月12日，被告人郑加达为向施某甲骗钱时不被怀疑，遂通知其妻子张某丁以其岳母陈某珍的身份证去开设银行账号后，对施某甲谎称“老婆急需现金20万元，利息高点也行，一月内还清”，为不使施某甲怀疑有诈，郑加达让其妻子张某丁与施通话，施某甲信以为真，从陈某君处借款20万元，并嘱陈某君按郑加达提供的陈某珍银行卡62×××68汇款。陈某君通过其银行卡62×××11转账人民币20万元至陈某珍银行卡上，同日即由郑妻张某丁取现。
18.2011年8月9日，被告人郑加达以生意上急用为由，要施某甲借款10万元，施再次向陈某君为郑加达借款10万元并为郑担保，并于当日将10万元交给被告人郑加达。
19.2011年6月15日，被告人郑加达谎称在内蒙古赤峰有笔填料生意在做，缺资金10万元，一个月还清。要施某甲帮忙借款，并许诺帮施河南电缆生意成功，施某甲因电缆生意有求于郑，便向郁某飞借人民币10万元，由郁汇入被告人郑加达银行卡62×××12人民币9.7万元（扣除月息3000元），同日郑取现人民币8万元，同月17日郑取现人民币1.7万元后，占为己有。此款到期后由施某甲归还给郁某飞。
20.2011年6月20日，被告人郑加达向施某甲称缺生活费3万元，数日后归还，施某甲因电缆生意有求于郑，便向施某军借款，由施某军按施某甲提供的账号，直接由施某军从其账户62×××55将3万元汇入郑加达银行卡62×××94内，次日被告人郑加达即取现人民币2万元，同月23日郑取款人民币1万元，占为己有。
21.2011年7月27日，被告人郑加达对施某甲谎称有一笔生意利润很大，现缺资金7万元，并向施承诺“河南的电缆生意会当做自己的事一样去办”，施信以为真，将7万元人民币从其43×××19建行卡汇入郑加达银行卡62×××94内，同日被告人郑加达即悉数取现占为己有。
22．2011年8月14日，被告人郑加达向施某甲借人民币2万元，施将2万元人民币汇入郑62×××94卡上，同月16日郑取现人民币1.25万元、消费人民币7078元，供挥霍。
23.2011年8月20日，被告人郑加达称身边缺钱向施某甲借2万元，施告诉郑自己身上只有1.5万元时，郑表示也要，施无奈凑款1.45万元汇入郑62×××94卡上，被告人郑加达同日消费人民币3014元、取款人民币1万元，供挥霍。
24.2011年8月22日，被告人郑加达向施某甲谎称，在北方定到400立方塔内件填料，预付款需20万元，可赚几十万元，需方单位是带款提货，发货时马上还款，生产单位已落实到杭州湾某科技有限公司，并以我帮你介绍电缆生意，你也要帮我为由，迫使施某甲为他借款。施某甲为能做成电缆生意，按郑加达提供的生产单位出纳陈某珍银行卡62×××05上，汇入人民币16万元，另将现金人民币4万元按郑加达的要求给郑加达。同日郑加达妻子张某丁将银行卡内其中14万转账至郑加达农业银行卡62×××94上，同月23日郑加达转账人民币5万元至百家乐赌博的方某丰银行卡62×××88上。
25.2011年10月9日，被告人郑加达对施某甲称：“利息高点没关系，再借我20万元”。并以“如果不借电缆的生意就不用做了”相威胁，施只得从郁某飞处借款20万元，尔后按被告人郑加达的要求将人民币11万元汇给其姐郑某尔的62×××17银行卡内，郑又拿去现金1.25万元占为己有。
26.2011年10月18日，被告人郑加达向施某甲出口借钱10万元，当施某甲表示自己实在没钱可借时，郑加达即刻翻脸，以“这钱要是不借，电缆的生意就做不下去了”相威胁，在场的潘某辉出于同情，把自己的10万元人民币借给了施某甲，施按郑的要求，给郑加达现金1万元，另将9万元人民币汇到郑某尔银行卡62×××13内，郑某尔当日即取现人民币9万元。
27.2011年10月26日，被告人郑加达谎称自己需付货款为由，要施某甲出钱，见施迟疑，郑即威胁施“这点钱办不了，你电缆生意不用做了”，施某甲只得从施某某处借款20万元，按郑加达指定的向童某校银行卡43×××90上汇款人民币9.88万元。给郑加达人民币10万元。
28.2011年11月18日，被告人郑加达谎称生意缺钱，向陈某借款人民币20万元，一个月后归还。陈某向郑某锋借人民币20万元，郑某锋直接从其银行卡62×××80汇入郑加达银行卡62×××94内20万元。同日被告人郑加达将其中的人民币11万元转账给郑某尔银行卡62×××67内。
29.2012年2月1日，被告人郑加达对陈某谎称施某甲的电缆生意很顺利，编造自己出差去收应收款以归还前面的借款为诱饵，以需送礼去收回应收款为由，向陈某提出借款人民币50万元，陈某信以为真，便将人民币50万元借给郑加达。
30.2011年10月初，被告人郑加达以带女人（王某波）去河南陪毛某丁玩为由，要施某甲出人民币6万元作为给王的好处费，并强调通过毛某丁能做成电缆生意。施某甲为了生意能做成，便按郑加达的要求给郑人民币6万元，郑占为己有。
31.2011年11月或者12月，被告人郑加达陪毛某丁去北京看病，期间打电话给在河南的施某甲，以钱用完了为由，要施汇钱给他，施汇给郑加达2万元。事后，又以此次去北京化去许多钱为由，再次向施某甲要去2万元。
32.2011年8月3日，被告人郑加达谎称其阿姨林某芳生病，要施某甲汇5万元给林，并把林的银行卡号43×××13发到施某甲手机上，施某甲因电缆生意有求于郑加达，便按郑的要求从其43×××19转账5万元到林的银行卡内，林当日支取人民币49900元。
33.2011年9月7日，被告人郑加达谎称他的朋友岑某珍自己生癌老公坐牢为由，要施某甲汇钱给岑，并把岑的银行卡号62×××74发到施某甲手机上，施某甲因电缆生意有求于郑加达，便按郑的要求从其43×××19转账人民币3万元到岑的银行卡内，岑当日悉数取现。
2011年11月初，施某甲因被郑加达所骗而出面为郑所借的款一直未予归还，而被债主催讨，在郑加达的提议下，施某甲求得其妹夫陈某的同意，将为郑加达所借部分欠款200万元转给陈某，由郑加达出具给陈某200万元的欠条。
经查证，被告人郑加达于2011年7月25日购买奥迪A4轿车一辆、2011年9月18日以其父郑某惠的名义以52.8万元购买住房一套。案发后，上述车、房均已被其家人转卖。
案发后，经查证相关银行及房产信息，被告人郑加达名下无任何房产及存款，客观上无归还能力。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人郑加达以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人郑加达的量刑幅度为有期徒刑十四年至十五年，并处没收财产。
诉讼代理人丁明耀认为，被告人郑加达的行为构成诈骗罪，诈骗金额特别巨大，且挥霍诈骗财物，不予返还、退赔，请求法庭对被告人郑加达从重处罚，并依法判决被告人郑加达返还、退赔被害人财物。
被告人郑加达认为其行为不构成诈骗罪。
辩护人胡亚飞辩护意见综合如下：一、公诉机关认定被告人郑加达行为构成诈骗罪缺乏主客观要件。诈骗罪要求行为人实施了诈骗行为。根据公诉机关指控，只有在指控诈骗王某一节中，被告人郑加达是以孩子上学为名之外，对其他被害人均是以做生意为名，而根据被告人郑加达的辩解，确实是因为做生意需要而借款。而涉及王某一节中，只有被害人王某的陈述，无其它证据予以印证。诈骗罪在主观上要求行为人具有非法占有财物的主观故意，起诉书指控的涉及刘某华、王某、黄某的款项，在本案立案前已经归还，并没有实际占有。其它涉及被害人陈某、施某甲的事实，应当认定为民间纠纷为妥。二、公诉机关指控被告人郑加达犯诈骗罪的证据体系存在缺陷，不能排除其它合理怀疑。
辩护人徐虹辩护意见综合如下：一、公诉机关指控的犯罪金额中有合计人民币181.03万元，证据不足。二、公诉机关指控的第一节犯罪事实中的15万元、第二节犯罪事实中的19万元及第三节犯罪事实，被告人郑加达在案发之前已经归还，且公诉机关无充分证据证实系被告人郑加达诈骗所得，构成诈骗罪证据不足。三、公诉机关指控的第一节犯罪事实中的27.5万元、第二节犯罪事实中的7.7万元、第四节犯罪事实中被告人郑加达收到的15万元、第五节犯罪事实中的15万元、第八节犯罪事实中的40万元、第九节犯罪事实中被告人郑加达收到的40万元、第二十节犯罪事实中的3万元，系被告人郑加达与被害人之间根据约定，先由被害人垫付的费用，认定诈骗犯罪证据不足。四、公诉机关指控的第十二节、第十三节、第十四节犯罪事实，已经法院民事诉讼裁定，在生效的法律文书未撤销前，不宜作为刑事犯罪认定。公诉机关指控的第十一节犯罪事实，已经在进行民事诉讼，不宜作为刑事犯罪认定。五、扣除上述金额，公诉机关指控的合计人民币141.35万元，推定被告人郑加达属明知无偿还能力而实施诈骗犯罪的证据不足。被告人郑加达在借款时主观上有充分的理由相信自己可以赚取利润足以归还欠款，客观上存在扭亏为盈的机会和可能性，不足以推定借款人在借款时有非法占有的主观目的。为此，辩护人徐虹向法庭提交了一组电子邮件以证实其辩护观点。
经审理查明：
2011年6月4日，被告人郑加达将施某甲叫至河南新乡，带施某甲到河南某化肥有限公司基建工地，谎称电缆生意要做成要请总公司的董事长毛某甲帮忙，需要送现金人民币40万元。施某甲为求成该生意于同月5日分两次取款共计人民币40万元，又购买了2瓶酒、2条香烟，将人民币40万元装在一个单肩包内，与被告人郑加达一起至毛某甲所在的小区。被告人郑加达让施某甲在旁边等候，又叫来了史某一起到毛某甲家。不久，被告人郑加达对施某甲谎称，已经将钱及烟酒送给毛某甲了，后将上述人民币40万元占为己有。
2011年7月18日，被告人郑加达谎称设计院的电缆用量计划快要出来了，要施某甲在毛某甲地方加加码再送人民币40万元，当施某甲表示已经没钱时，被告人郑加达又谎称“你钞票不送足，万一生意不成不要怪我”，施某甲无奈只得向孙某借钱人民币60万元。孙某于2011年7月18日通过农业银行卡62×××18汇给施某甲43×××19银行卡人民币60万元，施某甲当日取款人民币55万元，并且购买了2条香烟、2瓶酒，购买了一个单肩包，将40万元现金包装。当晚，被告人郑加达与施某甲一起至毛某甲所在的小区，被告人郑加达拿了钱和烟酒一人上去，不久就对施某甲谎称已经把钱和烟酒送给毛某甲，后将上述人民币40万元占为己有。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人施某甲陈述笔录，证实：2011年6月初的一天，郑加达让其赶快到河南新乡。6月4日，其赶到郑州，同时其也通知李某赶过去。在新乡佛力得酒店，其与郑加达见面了。郑加达说，事情有眉目了，设计院已经在设计了，让其一起到工地去看看。其就与郑加达一起到工地去看了一下，这个工地很大，刚开始在基建。郑加达对其说，如果要做成这个工程，需要中盈公司的董事长“老一”，就是毛某甲、毛某丁的哥哥帮忙。其就问如何去打通这个关节，他就说送40万元。其就想要做成这么大的生意，送40万元也是应该的，如果董事长肯收，生意能够成功。第二天，其从隔壁的建设银行取款5万元，又到建设银行总行取款35万元，又在晚饭后买了2条软壳中华香烟和2瓶五粮液，另外又买了1只双肩包用来装这40万元钱。郑加达与其打的去送钱，路上他打电话给一个女的，问她“老一”的家在哪里。后来其坐车到了一个小区，走进后，郑加达让其在小区最里面的角落等他，不要让别人看见，让其不要一起进去，如果其在场的话，对方不会收的。其就在一边等，十分钟后，郑加达对其说“老一”的家中好像没有人，他让毛某丁的老婆过来。其在等的时候，隐约看到郑加达在一个岔路口和一个骑自行车的女的聊了几句，二个人又一起往前走了。又过了十分钟之后，郑加达打电话给其说他已经把钱送了，让其到小区门口找他。其到小区门口时，郑加达告诉其，“老一”不在，他老婆已经把钱、烟酒都收下了。“老一”的老婆问他要做什么，他说要做电缆生意。7月中旬某夜，郑加达又打电话给其，说设计院关于这笔电缆生意的用量计划快要出来了，让其把钞票准备好，再加加码，再送钞票给董事长和管电缆计划的姬某，他让其在董事长“老一”处再送40万元，姬某处再送8万元。其因为身上没有钱了，对他说这么多钱一下子凑不齐。他就说，钞票不送足，生意不成功，不要怪他。他就让其准备48万元钱，另外再准备五六万元，让他去请客吃饭。其马上赶到河南新乡，并联系了孙某，对他说，河南的那笔生意马上要见分晓了，现在还缺60万元钱去用一下，让他借给其钱，他同意了。孙某通过银行转账汇给其60万元。其在建设银行取了55万元现金，马上打电话给郑加达，说钱已经取了。郑加达让其取8万元打到姬某的卡上，把送“老一”的40万元和让他去请客送礼的钱交给他。并把姬某的银行卡卡号通过短信传给了其。其在银行里汇款之后，回到了宾馆，郑加达在等他，其把郑加达要用的5万元交给了他。郑加达说，再去买点烟酒，晚上一起把烟酒和40万元钱给“老一”拿过去，并说他和其二个人一起去没有关系，但是到“老一”家时只能他一个人进去，让其在外面等着。其又出去买了2条中华香烟、2瓶五粮液酒和1只装钱的双肩包。晚饭后，郑加达与其带着烟酒和钱一起打的去“老一”家，走进小区后，郑加达让其在上次的角落里等他，他一个人进去送。其就把钱和烟酒交给了他，他拿了就走进去了。还没有等其吸完2支烟，他就打电话给其说，送好了，让其到小区门口等。其就看见他空手走出来了。他对其说，今天运气好，“老一”在家，钱和烟酒都送出去了，“老一”同意了，计划一出来生意就给其了。
2.证人史某证言笔录，证实：毛某甲是其老公毛某丁的亲哥哥，有一次郑加达要去毛某甲家，他到了之后敲门没有人开，就打电话给其让其过去。其过去之后，看到郑加达拿了一个袋子，里面是2条香烟、2瓶酒，其看到郑加达敲门的时候，里面也没有什么反应。正当其和郑加达要离开的时候，毛某甲的儿子开门了，于是郑加达就进去了，出来的时候，郑加达手里的袋子就没有了。
3.证人孙某证言笔录，证实：2011年7月或者8月的时候，施某甲向其借了一笔钱，金额为60万元。施某甲经常向其借钱，其从来不问他理由的。
4.证人毛某甲证言笔录，证实：其是某化工有限责任公司的董事。某化肥有限公司是某化工有限公司与香港某气体公司合资成立。其在某化肥有限公司没有担任职务，也没有参与具体经营，也不能影响某化肥有限公司的招投标。2011年的一天，郑加达到其办公室找其，让其在郑加达与某化肥有限公司的生意往来时给予照顾，其明确告诉他其不参与某化肥有限公司的经营，让其找某化肥有限公司的相关人员。2011年，其不在家，其家里只有其儿子在的时候，郑加达送了2条烟和2瓶酒过去，这件事情还是其弟弟毛某丁告诉其，其才知道的。
5.证人毛某乙证言笔录，证实：2011年夏天的一个晚上，有一个男的拿了2条烟、2瓶酒过来，放在其家中就走了。
6.证人李某证言笔录，证实：2011年6月或者7月的一天，施某甲打电话给其，让其去河南，他说郑加达准备给毛某甲送礼，其问他要准备多少资金，他告诉其要40万元。其因为家中有事，就没有去河南，其在电话中让他多注意，如果送钱也要自己去送。一个月之后，施某甲告诉其这个项目他已经用了300万元，其中毛某甲处通过郑加达的手送了80万元，毛某丁处通过郑加达送了15万元，还有一次二个人一起去送了15万元，共计30万元，姬某地方通过郑加达送了20万元。又过了一段时间，施某甲叫其去河南新乡，让其去联系某公司并发给其公司的资料，于是其到新乡与郑加达、施某甲一起去某公司，见到了毛某丁、姬某，向他们了解了一下电缆的情况，并介绍了其公司的情况。第二天，其就离开新乡。2012年7月或者8月，其电话联系了施某甲，他告诉其电缆可能很快要招标了。其就立即去了新乡，到了后其与施某甲、郑加达及一个女的一起吃的午饭，在饭桌上，其就对郑加达提出了问题，问他郑总与毛某甲关系怎么样，有没有问题？毛某甲处是否送了80万元，他会收吗？郑加达说毛某甲收了他送的80万元。到12月的时候，施某甲说他被骗了。
7.证人黄某证言笔录，证实：2011年5月的时候，郑加达把其叫到河南新乡，说河南化工厂有笔生意可以做，其就过去做，到了之后，郑加达带其熟悉了一些相关业务人员。郑加达问其有没有朋友做电缆生意的，这个公司的电缆生意有上亿的，有朋友可以介绍给他，他跟这个公司的领导关系很好的，他能保证拿到生意的。其想到了施某甲，施某甲是做密封件和电缆生意的，还有工程方面的生意都在做，其跟他是邻居，就把施某甲介绍给郑加达。其打电话给施某甲之后，施某甲就来了河南，其关照施某甲说生意要他自己去做，送钱打关系一定要他自己去的。因为其当时已经怀疑其送出去的钱被郑加达自己拿了。施某甲到了之后，其就回去了。同年7月20日左右，其打电话给王某皓，证实了其被郑加达骗了，其也想起了2011年春节的时候，刘某华对其说过郑加达做生意骗过他，还有王某被骗的事情，以及郑加达在赤峰做生意流标串标拿人家钱的事情，在2011年7月23日之前，这些事情其都告诉给施某甲了。
8.中国建设银行取款凭条、银行明细，证实：2011年7月18日，施某甲收到汇款人民币60万元，同日取款人民币55万元。
9.被告人郑加达在公安侦查阶段的供述笔录，供认：施某甲给其80万元和一些烟酒，让其和河南的毛某甲去打点关系。80万元是分二次给其的，每次40万元的现金，施某甲是先给其香烟和酒，钱是后来给其的。当时其去毛某甲家里把香烟和酒送给毛某甲，施某甲给的钱是请毛某甲吃饭、唱歌用掉的，其给施某甲说是安排好了，保证合同会订好的。
2011年7月18日，姬某以购房缺钱向被告人郑加达借人民币8万元，郑便向施某甲谎称“再送姬某人民币8万元”，施某甲为达成生意，无奈将8万元人民币汇至按被告人郑加达提供的姬某62×××12的银行卡上。2012年6月24日、25日，姬某分别汇款人民币7万元和1万元至被告人郑加达62×××12的银行卡上。被告人郑加达得款后占为己有。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人施某甲陈述笔录，证实：2011年7月中旬的一天，郑加达又打电话给其，说让其送“老一”40万元，送姬某8万元。后郑加达发了一条短信给其，把姬某的卡号62×××12发给其。其就按照郑加达的要求把8万元汇到这张卡内。
2.证人姬某证言笔录及证人姬某出具的情况说明，证实：其是某化肥有限公司一采购部职员，负责基础工作，对中标没有影响力，郑加达没有送过其钱。2011年7月，其想买房子，向郑加达借款8万元。郑加达通过电汇给其8万元，后来房子没有买成，2012年6月其就把8万元钱通过银行还给了郑加达。
3.中国农业银行存款业务回单，证实：2011年7月18日，施某甲存入姬某卡号为62×××12的账户人民币8万元；2012年6月24日，姬某分2次合计将人民币7万元转账至郑加达卡号为62×××12的农业银行账户，次日又将人民币1万元转账至郑加达上述同一账户。
4.抓获经过，证实公安机关抓获被告人郑加达的经过情况。
5.身份证明，证实被告人郑加达的身份情况。
6.被告人郑加达供述笔录，供认：其与姬某之间有过二次经济往来，但不是因为生意上的事情，具体数目其也记不清了。其也没有让施某甲送钱给姬某。
针对公诉机关指控的事实及被告人郑加达的辩解、辩护人胡亚飞、徐虹的辩护意见、诉讼代理人丁明耀的代理意见的综合评判。经审理认为，被告人郑加达虚构事实，隐瞒真相，分别以向毛某甲、姬某行贿为借口，骗取被害人施某甲人民币88万元，其行为已构成诈骗罪。故被告人郑加达关于其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护人胡亚飞、徐虹有关该三节事实的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控的其余犯罪事实，因不能向法庭提交充分证据予以证实，故不予认定。被告人郑加达的辩解及辩护人胡亚飞、徐虹的相关辩护意见，予以采纳。在被告人郑加达与被害人施某甲的经济往来中，本院依法认定被告人郑加达骗取施某甲人民币88万元，且应当予以退赔。诉讼代理人丁明耀的相关代理意见，予以采纳，但是关于其余金额的代理意见，不予支持。
本院认为，被告人郑加达以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑加达违法所得，依法予以追缴，退赔给被害人。公诉机关的量刑建议偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑加达犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月28日起至2023年9月27日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人郑加达违法所得，继续予以追缴，退赔给被害人施某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 周金海
人民陪审员 杨法弟
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。