江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终4097号
上诉人（原审被告）：查镒平，男，1984年12月20日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：吴波，江苏瑞江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金晖，江苏瑞江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：常州市红森红宝石火锅城有限公司，住所地常州市钟楼区勤业路280号。
法定代表人：鄂爱琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛强，乐天（上海）律师事务所律师。
上诉人查镒平因与被上诉人常州市红森红宝石火锅城有限公司（以下简称红森公司）承包合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
查镒平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审中未提供证据证明其装潢损失额度，一审判决的赔偿损失是依据合同约定的违约金条款，与被上诉人的诉讼请求权基础不符，故一审判决“赔偿装璜损失100万元”缺乏事实依据和法律依据。同时根据解除合同的法律后果，赔偿损失应当是无法或难以恢复原状、采取补救措施的情形下适用的法律责任承担方式，故一审的该项判决亦属适用法律错误。因此，在认定“案涉合同有效，上诉人违约成立”的前提下，该项一审判决依法应当予以撤销，应发回重审查清事实，或查明事实后依法改判。1、被上诉人提出了违约金和赔偿损失并存的主张，但却未提供100万元损失的事实依据。2、由于不同性质、不同程度的违约行为所实际发生的损失不可能一样，客观发生的损失额度并不能在订立合同时精确计算，100万元的固定金额也不是损失的计算方法。因此，该100万元的约定应当理解为违约金。3、如将该条款理解为违约金，则上诉人在一审中已经提供的证据表明，上诉人改造部分仅十余万元。被上诉人实际发生的装潢损失远远小于100万元，法院依法应当根据上诉人的请求减少违约金。4、本案中，完全可以按照原有装潢的图纸和视觉效果重新进行改造，恢复到原有装潢的模样，可以采取补救措施以弥补损失，一审法院忽略了采取补救措施的责任方式，而直接采用赔偿损失的责任方式，属于适用法律错误。5、一审法院没有判令上诉人恢复原状和采取其他补救措施的前提下，径直判令赔偿损失，不符合法律规定，显属不当。二、一审法院认定案涉合同有效与其认定的客观事实不符，以被上诉人交付了经营场地用于实际经营而认定合同有效，于法相悖。因案涉合同的经营主体在合同签订时已注销，合同标的自始不存在，且属于客观履行不能，欠缺合同生效的内容要素，故案涉合同应属于无效合同。合同无效，则被上诉人提出的关于违约责任或合同解除责任的诉讼请求缺乏请求权基础，应予以驳回。1、承包经营合同的合同标的物是企业经营权，而非经营场所，一审法院根据经营场所的移交认定合同有效，没有法律依据。本案中，案涉合同的标的即为红森红宝石火锅餐饮有限公司勤业店的经营权。一审法院业已查明，勤业分公司于2015年6月2日注销。因此，双方在签订承包经营合同时，合同标的自始不存在，一审法院以“移交经营场所”、“经营场所由上诉人负责经营”为由，确认合同有效，不足信服。2、针对自始不存在的标的而订立的合同，因欠缺合同成立要件，合同无效。三、即使在订立合同时合同标的不存在，不影响合同生效，案涉承包经营合同被认定为有效，那么，也不应认定上诉人构成违约。因为，直至发生纠纷时，被上诉人仍未能给付合同标的“合法经营权”，违反了案涉合同第二条第3、6项约定，被上诉人未履行在先主要义务，构成违约；而上诉人因不能获得合法的经营权，有权退还经营场所，该行为并不构成违约。根据以上上诉理由，上诉人认为一审法院没有查清装璜损失额度的事实，未能查清哪一方当事人实施了违约行为，一审判决适用法律错误，甚至超出被上诉人的诉讼请求范围，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或者查明事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
红森公司二审辩称：第一，在上诉人违约解除合同的情况下，应按照合同的约定承担被上诉人装修费用损失的约定。1、合同约定的装修费用损失为违约方对前期装修损失的承当方式，50万元的违约金属于违约情况下违约方后期经济损失的赔偿。此两种违约的约定是可以共存的。根据承包经营合同9.2条约定的内容，第一项约定是基于违约方行为，致使合同无法履行对守约方后期经济损失赔偿；第二项是在一方违约的情况下对已经发生的装潢费用承担违约责任的约定，是对已经发生的装潢损失的补偿。以上两个约定是在一方违约的情况下造成对方后期经济损失和已经发生的装潢损失，两者不矛盾。2、此两种约定是发包当事人的约定，不违反法律，合法有效，应按合同处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一是上诉人签订合同时被上诉人的装潢已经存在，上诉人对自己违约行为造成后果有清楚认识。二是上诉人接受火锅店，根据自己意愿改造，破坏原有的风格，造成原告装修的永久性损失。三是被上诉人已经提供相关证据证明了装修价值远超合同100万。合同约定在一方违约情况下，违约方承担100万元，该约定合法有效。四是装修工程是综合性工程，材料等方面差异大，装修成本和价值也存在巨大差异，无法简单用一种方案替代原有方案，上诉人的改造行为造成原装修风格和理念事实上无法恢复原状。五是根据合同法97条约定，合同解除后恢复原状不是必须采取的措施，根据合同履行情况守约方有权选择赔偿损失的权利，且本案发包在合同签订时，已对一方违约时另一方权利处置约定为承担装潢费用100万元，或者不再采用恢复原状，双方应按照这约定处理。第二，关于案涉合同应是合法有效，承包经营合同包括了经营场地也包括了火锅店经营管理。案涉合同签订后，上诉人即对案涉经营场所进行了重新装修，也按照合同约定对火锅店业务进行了经营管理，直至上诉人提出解除合同，在合同签订后双方实际已经按合同约定履行，仅是由于上诉人违约致使合同无法履行，不存在上诉人认为的合同无法履行情形，一审判决认定承包经营合法有效，事实清楚，适用法律正确。第三，被上诉人认为合同约定违约金50万元没超出法律规定，由于上诉人违反约定，致使被上诉人后期300万元无法实现，50万元没有超出30%。双方争议的经营场所现处于停整状态，仅仅后期的租金收益已经远超一审判决的违约金，实际上一审判决对违约金的判决是偏低的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应与驳回。
红森公司向一审法院起诉请求：1、判令查镒平向红森公司支付违约金50万元并赔偿红森公司装璜费用损失100万元；2、判令查镒平向红森公司支付结欠的应交款项120774元；3、判令查镒平承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：红森公司、查镒平双方于2016年9月15日签订了一份承包经营合同，约定由查镒平承包红森公司位于钟楼区勤业路280号恒隆大酒店三楼共1000平方米火锅餐饮公司“勤业店”，承包期限自2016年9月15日至2021年9月14日（免承包金到2016年10月30日）；每年承包金为税后50万元，先付后用；查镒平可在红森公司装潢的基础上进行部分改装，但不可拆动房屋主体结构，因此造成的经济或安全责任均由查镒平承担；承包期结束后，店内装潢如红森公司需用，查镒平不可拆除并无偿归属红森公司；如红森公司不需使用，查镒平必须拆除；任何一方不遵守该合同的条款，使合同无法正常履行均负违约金50万元，违约方在承担违约金的同时，还应承担对方的装潢费用100万元。合同签订以后，查镒平进入场地进行装修，将红森公司原有的装修出除，查镒平按照自己的要求进行全面装修，同时查镒平也将红森公司原有经营设施大部分拆除，查镒平完成装修以后，按照自己的经营思路自由、独立经营。2017年5月30日，查镒平因经营不善而停业，无法履行合同，并于2017年6月23日以书面形式将该事实告知红森公司。2017年6月23日，查镒平书面确认：尚有120774元应交款项未支付给红森公司。
红森公司认为，查镒平已以书面形式告知红森公司因经营不善而停业，导致双方签订的合同无法继续履行，给红森公司造成履行利益损失200余万元。同时，红森公司发包前的装修及店内设施在查镒平装修时被拆除，因查镒平不能履行合同而造成永久损失。按照合同约定，查镒平因无法继续履行合同已构成根本性违约，依约应承担违约金50万元，同时还应按照约定赔偿红森公司装修损失100万元。故红森公司诉至法院，要求判如所请。
一审法院认定的事实：2016年9月15日，红森公司法定代表人鄂爱琴与查镒平签订了一份承包经营合同，合同约定：由红森公司将坐落在钟楼区勤业路280号恒隆大酒店三楼共1000平方米红森红宝石火锅餐饮有限公司“勤业店”承包给查镒平独立经营，承包期限自2016年9月15日至2021年9月14日共五年（免承包金到2016年10月30日）；承包金为税后每年50万元，先付后用；查镒平每月29日向红森公司支付管理费2万元；查镒平每年承担物管费、清理垃圾费等费用1万元；查镒平可在红森公司原装修的基础上进行部分改装，但不可拆动房屋主体结构；承包期结束后店内的装修如红森公司需要即无偿归属红森公司，红森公司如不需要则由查镒平负责拆除；查镒平所有添置的可动设施设备查镒平可以自由处理；查镒平可另设主题店名，但仍需在红森红宝石火锅店有限公司名下以开发新项目形式命名，店名可推出新项目店名；每天的营业额必须如实经过红宝石账户，营业资金每两天返回给查镒平一次，水、电、气及一些税务等费用在红森公司认可签字的前提下在营业额中扣除，如果营业额不足查镒平应及时补足；红森公司无偿提供给查镒平使用的该楼顶简易搭建屋属无证建筑，不计算在承包使用面积中；任何一方不遵守该合同约定，致使合同无法正常履行的，承担违约金50万元；违约方在承担违约金的同时还应承担对方的装修费用100万元。
上述合同签订后，红森公司将合同约定的经营场所交由查镒平经营，查镒平安排人员对该经营场所的门头、前厅、包厢墙壁、大厅就餐区、厨房等场所进行了改造装修，并在装修完成后以“台湾捞王”（红宝石火锅店）的店名对外经营。2017年5月30日，“台湾捞王”（红宝石火锅店）因经营不善停止营业，红森公司于同日接管了经营场所。2017年6月23日，查镒平以书面形式将停止经营的事实告知红森公司，并于同日就欠付费用与红森公司进行了对账，确认尚欠红森公司水、电、气等各项费用共计120774元未支付。现红森公司诉至法院，要求判如所请。一审庭审中，双方一致同意解除双方于2016年9月15日签订的承包经营合同。
一审另查明，常州市红森红宝石火锅城有限公司勤业分公司于2015年6月2日注销，分公司负责人为鄂爱琴。常州市红宝石餐饮有限公司于2006年11月10日被吊销营业执照，鄂爱琴系该公司股东。2015年6月2日，红森公司经营地址由本市钟楼区邮电路15号变更为勤业路280号。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、案涉承包经营合同是否有效？二、红森公司依据合同约定主张的违约金50万元是否过高？三、查镒平是否应当承担红森公司依据合同约定主张的装修费用100万元？四、查镒平未能按约支付水、电、气等费用的责任是否应由红森公司承担？关于争议焦点一，该院认为，案涉承包经营合同应为有效合同。理由如下：查镒平是以承包合同中约定的经营主体“红森红宝石火锅餐饮有限公司勤业店”并不存在为由主张合同无效，经查，虽然并不存在“红森红宝石火锅餐饮有限公司勤业店”这一主体，但合同中约定的“钟楼区勤业路280号恒隆大酒店三楼共1000平方米”火锅店确由红森公司在负责经营，且该经营场所也已在合同签订后移交查镒平承包经营，现查镒平仅以合同中约定的经营主体名称不符主张合同无效，于法无据，该院不予支持。关于争议焦点二，该院认为，红森公司主张的违约金过高，应予调整。理由如下：本案系承包合同纠纷，红森公司将经营场所交由查镒平承包经营，红森公司收取承包金；在查镒平违约解除承包合同并将经营场所交还给红森公司后，红森公司因查镒平违约所造成的损失除了装修损失外，还存在未能按合同约定收取承包金的损失；但因查镒平已及时将经营场所交还给红森公司，红森公司应及时寻找新的承包人或自行经营以防止损失的扩大。考虑到红森公司重新寻找承包人或自行经营所需花费的时间，该院酌定查镒平承担违约金25万元。关于争议焦点三，该院认为，查镒平应当赔偿红森公司装修损失100万元。理由如下：1、根据双方在合同中的约定，只要一方违约，就需赔偿对方装修损失100万元，也就是说，查镒平在缔结合同时应该预见到自己的违约行为会给对方造成该部分损失；2、查镒平接手火锅店的经营后，即根据自己的意愿对火锅店进行了局部改造装修，装修部位包括门头、前厅、包厢墙壁、大厅就餐区、厨房等；即便根据查镒平的陈述，其只是局部进行了改造装修，但毕竟改变了红森公司原有的装修风格，确实给红森公司造成了一定的损失；3、关于损失金额问题，因双方在合同中已作约定，故该院认为以合同约定的金额认定为宜。关于争议焦点4，该院认为，查镒平理应向红森公司支付水、电、气等各项欠付费用共计120774元，理由如下：查镒平停止经营后，就相关欠付费用于2017年6月23日与红森公司进行了对账确认，查镒平在对账时并未就营业款的支付问题向红森公司提出过异议，且查镒平在庭审中也未提供该方面的证据，现查镒平以红森公司未及时返还营业款为由拒付该部分欠付费用，理由不充分，该院不予采信。综上所述，红森公司要求查镒平支付违约金25万元、欠付费用120774元并赔偿装修损失100万元的诉讼请求，该院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、解除红森公司、查镒平双方于2016年9月15日签订的承包经营合同。二、查镒平于判决生效之日起十日内向红森公司支付违约金25万元，并赔偿红森公司装修费用损失100万元，合计125万元。三、查镒平于判决生效之日起十日内向红森公司支付水、电、气等费用共计120774元。四、驳回红森公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19387元（红森公司已预交），由红森公司负担2990元，查镒平负担16397元，查镒平负担部分于判决生效之日起十日内直接交付红森公司。
二审中，查镒平补充提交了如下证据材料：改造施工预算报价表，共7页。证明事实：涉案经营场所“红森红宝石火锅餐饮有限公司勤业店”恢复原状（或采取补救措施）的费用预算为137819元。该预算费用应与被上诉人实际发生的装潢损失相当，一审按100万元判决不当。补充事实情况：第一，我们在一审判决后想取回我们物品的时候，在四楼（我们作为办公室）保留了10匹的中央空调和地板，灯具等，但是被上诉人说他们要，到时候执行过程中折价，我们就留在那了。第二，我注意到11月初，整个三楼全部拆除重新装修了，一楼做了瑞和泰超市，二楼，三楼还在装修，反映的情况是被上诉人毁坏了实物，客观上我们无法恢复原状；按他说的将近200万的装修他们不要了，不能让我们买单，毁坏了也是他们自己的事情。
红森公司质证称：对该证据不予认可。报价表系上诉人单方出具。另外，装修由于所用材料和工艺等不同，价格差距越大。因此，本报价表与本案也不具有关联性。也不能适用于本案。
对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：一、案涉承包经营合同是否有效？二、红森公司主张的违约金及装修费用损失是否有相应的依据？
针对争议焦点一，本院认为，案涉承包经营合同合法有效。理由如下：首先，上诉人主张案涉承包经营合同无效的理由为，常州市红森红宝石火锅城有限公司勤业分公司已于2015年6月2日注销，因此，案涉合同标的物企业经营权自始不存在。但是从双方签订的合同内容来看，红森公司系将座落在钟楼区勤业路280号恒隆大酒店三楼共1000平方米红森红宝石火锅餐饮公司“勤业店”承包给查镒平经营，而非将“勤业分公司”承包给查镒平经营。因此，无论“勤业分公司”是否注销，与双方合同中约定的标的物并无任何关联；其次，案涉合同签订后，红森公司按约将合同中约定的经营场所移交给查镒平承包经营，查镒平亦在该处实际经营至2017年5月30日，在此期间，查镒平并未提出任何异议，因此，并不存在上诉人所主张的合同标的物自始不存在的事实；再次，上诉人并未提交证据证明案涉合同存在无效的情形。因此，本院依法认定案涉合同系当事人真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利，履行义务。
针对争议焦点二，本院认为，首先，因查镒平自身经营不善，导致案涉承包经营合同无法继续履行，构成违约。依法应当承担相应的违约责任；其次，从双方订立合同的内容来看，在合同的违约金条款部分，共约定了两项内容，即违约金50万元，装璜费100万元。上述约定表明，任何一方出现违约事项时，均应当承担上述违约责任。双方当事人均系完全民事行为能力人，双方对将来可能造成损失进行预判，并提前约定违约责任，并无不妥。此时，双方均负有按约履行合同条款的义务。现上诉人却提出，其违约后应当承担恢复原状的违约责任，而不应该适用上述条款，与双方约定内容相悖，亦无法律依据；再次，关于100万元装修费损失的问题。一方面，红森公司向法院提交了其为该火锅店装修花费接近200万元的证据材料，查镒平亦认可根据自己的意愿对火锅店进行了局部改造装修。据此，双方约定赔偿100万元的装修费符合客观事实，且并未超出对案涉火锅店进行装修的实际花费，查镒平要求对红森公司主张的该项损失进行调整缺乏事实和法律依据。另一方面，查镒平停止经营，红森公司接管火锅店后，红森公司并未再次利用该装修谋取其他利益，因此，原审法院依据双方合同的约定判决查镒平赔偿红森公司装修费损失100万元，并不会导致红森公司获得不当利益。综上所述，查镒平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19387元，由查镒平负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵德升
审判员 张 梅
审判员 邹玉星
二〇一八年一月十日
书记员 陆岷孜