江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民再终字第0026号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）江苏炎威建设工程有限公司。
法定代表人谭亚春。
委托代理人徐小兵。
委托代理人罗璇。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）葛冲。
委托代理人纪凤军。
委托代理人夏明。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈江。
申请再审人江苏炎威建设工程有限公司（以下简称炎威公司）与被申请人葛冲、陈江买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月11日作出（2013）淮中民终字第0554号民事判决。判决生效后，炎威公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审。该院于2013年11月8日作出（2013）苏商申字第458号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2013年11月25日立案后，依法组成合议庭，并于2013年12月10日公开开庭审理了本案。申请再审人炎威公司委托代理人徐小兵、罗璇，被申请人葛冲及其委托代理人纪凤军、夏明到庭参加诉讼；被申请人陈江经本院依法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审淮安市清河区人民法院审理查明：2010年9月11日，原告葛冲与被告陈江签订钢材购销合同，约定由原告葛冲向被告陈江供应工程所需钢材，送货地址为淮安经济技术开发区天香花园（以下简称天香花园）7、8、9号楼，陈江指定张辉负责所供钢材的签字及验收。合同还约定有关所供钢材质量、付款及计算方式等相关条款。合同签订后，原告依约自2010年9月20日至2011年1月16日向被告陈江供应钢材。所送钢材多为张辉签收，另有部分为朱锦鑫签收。2011年4月10日，被告陈江在原告所供钢材的送货单据签名，确认了所送钢材的数量及价款。所送钢材的价款合计为1433290元。
原一审还查明：天香花园7、8、9号楼及商铺工程，由淮安经济技术开发区房地产开发有限公司（以下简称开发公司）建设，被告炎威公司为工程的承建方。炎威公司指定陈江为该工程的项目副经理并与陈江签订内部承包协议，约定由陈江挂靠炎威公司承建上述工程。被告炎威公司另委托陈江为上述工程项目负责人，负责该项目的日常工作及该项目的结算事宜。工程建设期间因故停工，被告炎威公司与开发公司于2011年4月1日签订解除合同协议并对已做工程量进行了确认，炎威公司及陈江后退出施工现场。
2011年4月，原告曾诉至淮安市清河区人民法院，要求被告炎威公司及陈江支付所欠钢材85万元，案件审理中，炎威公司对工程所用钢材的数量提出异议并申请审计，淮安市清河区人民法院准许其申请并委托有关鉴定机构进行了工程钢材用量的鉴定。期间，原告申请撤回诉讼，淮安市清河区人民法院依法裁定准许。2012年6月12日，原告再次诉至清河区人民法院并提出上列诉讼请求。
一审淮安市清河区人民法院根据炎威公司申请，就钢材的实际使用量作了委托鉴定。鉴定报告确认7、8、9号楼已完工程及商铺的基础部分所用钢材的数量为257.27吨。被告炎威公司认为鉴定结果与事实不符，比实际用量高。原告对鉴定报告的真实性、合法性及关联性无异议，另表示鉴定内容不全面，鉴定报告仅鉴定三层的钢筋与基础部分的用量，商铺基础与楼房的钢筋用量基本符合事实。为鉴定事宜，被告炎威公司向鉴定机构交纳鉴定费18000元。
一审审理中，根据审理案件的需要，原审法院依职权向张辉进行了调查，张辉称其通过朋友介绍与陈江认识到工地上做材料员，工资是林华代表炎威公司发的；原告曾经向天香花苑工程供应过钢材，有关钢材送货单、收条及出库单上有其名字的都是他本人签的；朱锦鑫是陈江找来的的工程质检员；工程上还有一个姓张的也供过钢材。对于张辉的相关陈述，原告认为基本属实，另表示姓张的不是供钢材的而是加工钢材的。被告炎威公司表示张辉的工资并不是公司发的，而是陈江发的。原一审庭审中，关于原告所供钢材的数量，张辉称约为299吨左右。关于被告陈江离场前商铺的施工进度，原告称商铺的二层楼面已经浇好，因住宅与商铺是一体的，住宅的三层已经建好，所以商铺的二层建不好，住宅的三层也无法建。被告炎威公司对此表示不清楚进度情况，但与开发公司结算时确认过陈江离场已完工程量及钢材用量。
一审淮安市清河区人民法院审理认为：被告陈江与原告签订的钢材买卖合同及由被告陈江签名确认的钢材送货单、出库单和收条，客观真实，合同的相关约定不违反有关法律规定，合法有效，应受法律保护。被告陈江应当依约向原告履行给付货款的责任。
关于钢材的价款，由被告陈江签名确认的数额为1433290元，原告主张被告陈江已支付及以钢材抵款583290元，尚欠85万元，该数额小于被告陈江签名确认的数额，应对陈江有利，原告对此陈述及主张比较可信，故原一审对原告要求被告陈江给付所欠钢材款85万元并承担起诉之日起，按银行同期贷款利率计算利息的请求依法予以支持。
关于被告对所用钢材数量所提出的异议，一审认为，由被告陈江签名确认的相关收货凭据，可以证明其所收钢材的数量，尽管该数量与鉴定报告存在一定出入，但鉴定报告并不是结算的依据，其仅起到参考的作用。此外，由于原、被告双方对被告陈江离场前商铺施工进度存在分歧，故鉴定报告仅对于商铺基础部分所用钢材的数量进行鉴定，鉴定结论并没有全面反映所用钢材的数量。根据原告主张的供应量，结合陈江收货确认的数额及鉴定报告确认的数量，一审认为原告主张的钢材供应量，与工程所需的钢材用量，并不存在太过明显的差异，尽管存在一定出入，但也与原告无涉，故被告对钢材数量提出的异议不能成立，不予采纳。
本案的涉案工程，由被告陈江以内部承包形式挂靠在被告炎威公司名下承建，该行为违反了有关法律规定。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”，故被告炎威公司应当对被告陈江所欠原告货款承担连带承责任。判决：一、被告陈江于本判决生效后十日内，向原告葛冲给付所欠货款85万元，并以此为基数，承担自2012年6月12日至判决之日，按银行同期贷款利率计算的利息；二、被告炎威公司对被告陈江上述欠款承担连带偿还责任。本案案件受理费12320元，财产保全费4900元、公告费600元，鉴定费18000元，合计35820元由被告陈江负担。
上诉人炎威公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、虽然上诉人与陈江之间系挂靠与被挂靠关系，但陈江与葛冲签订的钢材购销合同上诉人并不知情，合同上也无上诉人单位公章或签字，签订合同系陈江个人行为，由此形成的合同对上诉人无约束力；2、一审判决上诉人承担连带清偿责任属适用法律错误，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题规定》，上诉人只须在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，而上诉人已经付清工程款，故不应再承担责任；3、一审认定的钢材用量与实际钢材用量不符，一审已经准许了上诉人关于钢材量的鉴定申请，但却未采纳审计单位出具的审计结果。请求二审依法撤销原判或依法改判上诉人不承担任何责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人葛冲答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。
被上诉人陈江未作答辩。
本院二审确认一审认定的事实无误。
本院二审审理认为：本案争议焦点为：1、被上诉人葛冲向本案所涉工地供应钢材的实际数额；2、上诉人炎威公司是否应当在本案中承担连带还款责任。
关于争议焦点1，葛冲为证明其主张，提交了有工地收货人员张辉、朱锦鑫签字、并有工程实际承包人陈江确认的出库单、暂收条、送货单等证据证实，这些证据可直接证明已供应的钢材数量。虽然一审根据炎威公司申请对钢材实际使用量进行了鉴定，且鉴定报告得出的数字与葛冲的主张之间存在四十余吨的差距，但由于炎威公司与葛冲对陈江离场前商铺施工进度存在分歧，鉴定报告仅对商铺基础部分所用的钢材量进行了鉴定，因此鉴定结论并没有全面反映钢材的实际用量。在此情况下，鉴定报告只能作为认定钢材量的参考。根据证据优势原则，原审对葛冲主张的钢材量予以认定并无不当。
关于争议焦点2，炎威公司在明知陈江不具备施工资质的情况下，仍与陈江签订内部承包协议，允许陈江以其公司名义承建本案所涉工程，该行为显然违反了法律规定，由此应承担相应的法律责任。《钢材购销合同》虽然是陈江与葛冲签订，但系陈江为履行工程施工合同而签订，且所购钢材也已用于天香花苑工程。另外，炎威公司允许陈江以其公司名义承建涉案工地，且施工期间工地中的相关标牌也明示工程的承建方是炎威公司，由此可认定为炎威公司对陈江相关的工程施工行为给予了信誉担保，即葛冲在向陈江供应钢材时，有理由相信在陈江无支付能力的情况下，炎威公司将承担连带还款责任。综上，一审判决炎威公司应对钢材款的偿还承担连带还款责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人炎威公司负担。
本院二审判决后，炎威公司仍不服，以“一、二审判决认定基本事实不清；判炎威公司承担连带还款责任属于适用法律错误”为由，向江苏省高级人民法院申请再审。
本院经再审，对一、二审查明的案件事实予以确认。
本院再审另查明：2010年9月11日被申请人陈江与被申请人葛冲签订的《钢材购销合同》没有明确约定钢材价格，仅约定：价格为当日的上海西本网报价为准，每吨钢材在当日的上海西本网上报价的基础上加价260元，若无当日西本报价，则以送货前一天西本报价为准。
本院再审又查明：本院二审期间，应上诉人炎威公司申请，曾于2013年5月24日到安徽省九成监狱（位于庐江县境内）找正在服刑的陈江谈话。陈江认可一审法院认定的案件事实“基本属实”，但称“除了付给葛冲58万多的现金外，还被葛冲拖走15吨左右的钢材，因为最后自己要撤场，钢材已经用不作了”，且“拖钢材时我不在现场”，“我在出据这份明细（指一审正卷第106页《天香花苑7#8#9#应付汇总》）时钢材还在，是明细出据后葛冲才拖走的”。
本院再审认为：本案的争议焦点仍是：1、陈江欠葛冲钢材款的数额是多少？2、炎威公司是否应对陈江的欠款承担连带还款责任？
关于第一个焦点，可以分为两部分，第一，葛冲供了多少吨钢材？第二，陈江已付了多少货款？对于这两个问题，葛冲起诉时双方均未能提交结帐明确的债权凭证和还款凭证，由于陈江现仍在服刑之中，在本院通知后其也未能提交证据证实。但是葛冲提交了自己与陈江签定的《钢材购销合同》以及2010年9月20日止2011年1月16日之间的送货单、收据、收条等交货凭证，由于上述凭证送货时已经收货人现场签收，后在2011年4月10日又经陈江签字认可，故可以作为供货证明证实陈江实收到葛冲所供钢材（含加工后的）价款为143.329万元。至于炎威公司向本院提交的《天香花苑7#8#9#应付汇总》中和本院于2013年5月24日找陈江谈话时认可的供货金额为1185712.1元、炎威公司和开发公司就已完工程量及价款868849元达成的一致意见以及原审时淮安市清河区人民法院委托鉴定得出的7#8#9#楼基础部分所用钢材的数量为257.27吨的结论，均不能证明葛冲实际供货的数额和价款，也不足以对抗陈江签字认可的送货单、收据、收条的证据效力。故应当认定葛冲供给陈江钢材总价款为143.329万元。第二部分，关于陈江已付了多少货款的问题。葛冲自认已收到58.329万元，且其中含部分钢材抵款的数额。对此，陈江则认为已还58万多元的现金外，另有15吨钢材被葛冲自行拖走。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，葛冲和陈江均有举证证明自己主张的义务。而二人均无法举证证明自己的主张。根据举证责任分配原则，可按葛冲自认的已收到58.329万元货款的数额认定。而对于15吨钢材，葛冲承认已收回抵款；但对包含在58.329万元内的事实举证不能，则应按陈江主张的不含在58.329万元内的事实认定；又由于双方当事人对15吨钢材的品种、单价均无约定，双方也未举证证明所有权变动时上海西本网同类钢材的市场参考价格，且现在标的物已不存在。可结合葛冲所供钢材价格，酌情按每吨5300元计算为79500元并从欠款数额中扣除。故应认定陈江实欠葛冲钢材款为77.05万元。
关于第二个焦点，案涉钢材的买卖合同是陈江以个人名义与葛冲签定的，送货单上载明的客户名称也是陈江个人，上述证据证明陈江并非代表炎威公司而是以个人名义与葛冲签订和履行合同的。依据合同相对性原则，陈江理应按合同约定承担还款责任。而陈江与炎威公司之间属于一种工程转包关系，转包中炎威公司允许陈江个人挂靠炎威公司对内承包工程，陈江在建设工程中身份只是一名实际施工人，故炎威公司对陈江具体实施的建设工程质量，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条并参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的精神，向开发公司负连带责任；而对于陈江对外实施的其他民事行为则应具体情况具体分析。属于陈江个人行为的由陈江个人负责，是职务行为的由职务代表或代理的单位负责，符合连带责任法律规定的由双方在法律规定的范围内负连带责任。本案中，陈江以个人名义对外签订买卖合同、接收货物、支付货款，其行为既非职务行为，亦不具有表见代理的行为特征，均与炎威公司无关。原审法院和本院二审判决，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，判决炎威公司对陈江的买卖合同对外承担连带还款责任是对江苏省人民高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的扩大适用，属于对意见的理解不当，本院再审应予纠正。
综上所述，炎威公司再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，并报经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销淮安市清河区人民法院（2012）河开商初字第280号民事判决和本院（2013）淮中民终字第0554号民事判决；
二、陈江于本判决生效后十日内付给葛冲所欠钢材款77.05万元，并自2012年6月12日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率标准计算利息直至欠款还清之日止；
三、驳回葛冲的其他诉讼请求。
一审案件受理费12320元、财产保全费4900元、公告费600元、鉴定费18000元、合计35820元，二审案件受理费12320元，均由陈江负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雨
审判员 李进
审判员 谢闯
二〇一四年八月十四日
书记员 陶锐