海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）琼知刑终字第2号
原公诉机关海南省人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）赖文泉。因涉嫌销售伪劣产品罪于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。
辩护人：陈亮。
上诉人（原审被告人）吴某。因涉嫌销售伪劣产品罪于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌销售伪劣产品罪于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。
辩护人关亚丽。
原审被告人徐某。因涉嫌销售伪劣产品罪于2013年12月4日被海南省洋浦经济开发区公安局刑事拘留，2014年1月10日被该局取保候审，2014年3月13日被海南省洋浦经济开发区人民检察院取保候审，2014年4月3日被海南省人民检察院第二分院继续取保候审，2014年8月27日被逮捕，2014年8月29日被释放。
上诉人赖文泉、吴某、陈某犯非法经营罪，原审被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，海南省第二中级人民法院于2014年8月29日作出（2014）海南二中知刑初字第7号刑事判决。赖文泉、吴某、陈某不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派代理检察员陈潮龙、孙景志出庭履行职务。上诉人赖文泉及其辩护人陈亮、吴某、陈某及其辩护人关亚丽及原审被告人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人赖文泉于2013年7、8月份、被告人吴某于2013年8、9月份，被告人陈某于2013年12月份分别从他处购买假冒卷烟用于销售。被告人徐某明知被告人陈某销售的是假冒卷烟而购买用于销售，2012年12月至2013年12月4日，陈某销售给徐某假冒卷烟共计140500元。2013年12月4日，海南省洋浦经济开发区公安局依法对赖文泉、吴某、陈某的承租房和徐某经营的“世纪名庄”烟酒行店及租房进行搜查，当场扣押赖文泉持有的“（软）中华”、“（硬）中华”、“黄鹤楼”、“（硬）芙蓉王”、“白沙”、“椰王”等品牌卷烟共计2267.5条；吴某持有的“（软）中华”、“（硬）中华”、“黄鹤楼”、“（硬）芙蓉王”、“白沙”、“椰王”、“五叶神”等品牌卷烟共计1169.9条；陈某持有的“（硬）芙蓉王”、“（软）牡丹”品牌卷烟共计417条，徐某持有的“（软）中华”、“（硬）中华”、“（硬）芙蓉王”品牌卷烟共计176.1条。经海南省烟草质量监督检验站检验，四被告人所持有的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经儋州市价格认证中心鉴定及海南烟草公司儋州公司出具的《说明》，赖文泉持有的假冒、伪劣卷烟价值616595元、吴某持有的假冒、伪劣卷烟价值248608元、陈某所持有的假冒、伪劣卷烟价值86910元，徐某所持有的假冒、伪劣卷烟价值42159元。
以上事实，有一审法院经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
勘验检查笔录。
搜查证、搜查笔录、现场照片。证明赖文泉、吴某、陈某、徐某被依法扣押的假冒伪劣卷烟分别为2267.5、1169.9、417、176.1条。
二、鉴定意见。
（一）海南省烟草质量监督检验站鉴别检验报告。证明赖文泉、吴某、陈某、徐某被依法扣押的卷烟为假冒注册商标伪劣卷烟。
（二）儋州市价格认证中心儋价鉴证字（2013）第1845号《鉴定意见书》。证明赖文泉、吴某、陈某、徐某被依法扣押的假冒伪劣卷烟价值分别为616595、250658、86910、42159元。
三、书证。
（一）户籍证明。证明赖文泉生于1982年6月10日、吴某生于1976年8月24日、陈某生于1986年9月3日、徐某生于1974年2月20日，在实施犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（二）抽样取证物品清单。证明儋州市烟草专卖局依法对赖文泉、吴某、陈某、徐某被扣押的卷烟抽样情况。
（三）洋浦经济开发区公安局的《说明》。证明赖文泉、吴某、陈某、徐某系被抓获到案。
（四）烟草专卖零售许可证、营业执照。证明徐某经营卷烟有烟草专卖许可证和营业执照。
（五）陈某持有的张婷婷（陈某妻子）的银行卡及存款情况、徐某持有的银行卡及取款情况，徐某持有的银行卡给陈某持有的银行卡转账。证明陈某给徐某提供假烟，徐某给陈某存款的事实。
四、电子数据。陈某、徐某被扣押手机内部分短信。证明陈某给徐某提供假烟，徐某给陈某存款的事实。
五、证人证言
（一）曾雪飞的证言及辨认笔录。证明赖文泉向其出售假烟，其辨认出赖文泉2013年下半年在金银州宾馆向其出售假烟。
（二）谢美丽的证言及辨认笔录。证明其向赖文泉要过假烟，其辨认出2013年上半年赖文泉在海口市世纪大桥下向其售出假烟。
（三）陈之全的证言。证明其将海口市美兰区群上村36-5号房出租给赖文泉，并提供了房屋出租合同。
（四）王涛的证言及辨认笔录。证明吴某在2013年11月份给其送过十条椰王香烟，每条五十元。其辨认出2013年11月份吴某在海口市海府路与海府一横路交叉口向其出售假烟。
（五）袁凌仙的证言及辨认笔录。证明吴某给其送过假烟，其辨认出2013年吴某在海口市海甸岛人民大道32-8号秦吉大厦104号商铺的望旺烟酒行向其出售假烟。
（六）詹才看的证言及辨认笔录。证明其向吴某要过假烟，其辨认出2013年6、9月份，吴某在海口市康年皇冠酒店附近内向其出售假烟。
（七）王福的证言及辨认笔录。证明其向吴某要过假烟，其辨认出吴某2013年上半年在海口市世纪大桥下向其出售假烟。
（八）蒙伟的证言。证明其将海口市美兰区渡头村190号的房子出租给吴某，并提供了首层租赁协议书。
（九）王和美的证言。证明其将海口市坡博东村401号一楼103号的房子出租给陈某，并提供了房屋出租合同。
（十）苏群杰的证言。证明其在2013年向徐某购买过假烟。
（十一）吴义辉的证言。证明其看到过徐某在浦馨世纪名莊的房间内换包装，从湖南老家回来后就见到房间内有包装盒、包装薄膜，其知道房间内搜查出来的烟是假烟。
（十二）陈松的证言。证明其将洋浦经济开发区新英湾港区老五月花酒店111房借给徐某女朋友住。
六、被告人的供述和辩解。
（一）赖文泉的供述和辩解。证明其销售假烟，并将海口市群上村租赁的房屋作为存放假烟的仓库，公安机关依法扣押其假烟。
（二）吴某的供述和辩解。证明其销售假烟并知悉陈某也销售假烟的事实，公安机关依法扣押其假烟。
（三）陈某的供述和辩解。证明其从他人处购买假烟后，销售给徐某。公安机关依法对其假烟扣押。审查起诉阶段，陈某供述了其给徐某提供假烟，徐某给其存款的事实。陈某共销售给徐某假烟14.05万元。
（四）徐某的供述和辩解。证明其从陈某处购买假烟后销售，公安机关依法对其假烟扣押。审查起诉阶段，徐某供述了陈某给其提供假烟，其给陈某存款的事实。
一审法院在开庭审理后，依法从海南省烟草公司儋州公司调取了一份《说明》。该《说明》证明，吴某被扣押的41条假冒黄鹤楼（雅香金）市场价格为150元／条，而非儋州市价格认证中心儋价鉴证字（2013）第1845号鉴定意见书认定的200元／条。
一审法院认为：被告人赖文泉、吴某、陈某为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证或批发许可证的情况下，非法销售伪劣烟草制品，赖文泉非法经营数额616595元，属情节特别严重，吴某、陈某非法经营数额分别为248608、227410元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。赖文泉、吴某、陈某及其辩护人认为三被告人犯罪行为应构成销售伪劣产品罪，一审法院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第二条、第三条规定，烟草专卖品包括卷烟、烟丝、卷烟纸等，国家实行烟草专卖许可证制度，因伪劣卷烟本身也包含了烟丝、卷烟纸等，故被告人在无烟草专卖零售许可证或批发许可证的情况下销售伪劣假烟的行为也可构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条和第二百二十五条的规定，销售伪劣产品罪的最高法定刑为无期徒刑，非法经营罪的最高法定刑为五年以上有期徒刑。但择一重罪处罚并非单纯的以法定最高刑为准，在本案中，依据被告人的犯罪情节，适用非法经营罪相对于销售伪劣产品罪处罚更重，故对该辩护意见不予采纳。赖文泉、吴某的辩护人认为赖文泉、吴某系犯罪未遂，一审法院认为，非法经营行为不等同于销售行为，被告人为牟取非法利益，从他人处购进假冒、伪劣卷烟伺机销售即已完成了非法经营行为，故对该辩护意见不予采纳。鉴于赖文泉、吴某、陈某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，酌情从轻处罚；赖文泉、吴某、陈某及其辩护人的其它量刑意见，不予采信。被告人徐某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售明知是假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。鉴于徐某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，宣告缓刑对其所在小区没有重大不良影响，没有再犯罪危险性，可对其宣告缓刑。
综上，一审法院根据被告人赖文泉、吴某、陈某、徐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二百一十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条的规定，判决：一、被告人赖文泉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2019年12月4日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清）；二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2016年12月4日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清）；三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月5日起至2016年10月4日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清）；四、被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓期三年执行，并处罚金五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后一个月内缴清）。
上诉人赖文泉上诉理由及辩护人的辩护意见为：一、一审判决认定赖文泉行为构成非法经营罪错误，依法应改为销售伪劣产品罪。赖文泉持有的香烟为假冒、伪劣卷烟，尚未销售，属于未遂。二、一审判决认定陈某和徐某的数额有误，导致对陈某和徐某量刑过低，结果错误。三、一审判决采信证据存在错误。一审判决将徐某妻子即将生产的事实作为徐某量刑的酌定情节予以采信，却认为赖文泉妻子共生育双胞胎未满4个月及幼儿需要照顾的事实与本案无关联不予采信，导致证据采信存在错误和量刑存在误差。四、一审判决量刑过重。赖文泉家庭困难且系初犯，犯罪后如实交代自己的犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，应酌情从轻处罚，判处缓刑。综上，赖文泉的行为应定为销售伪劣产品罪（未遂），请求减轻处罚，即判处缓刑。
上诉人吴某上诉理由为：一、一审判决认定罪名不符。吴某销售假烟，无需专卖许可，不构成非法经营罪，应认定构成销售伪劣产品罪。二、量刑过重。吴某的假烟被公安机关查获，并未实际销售，属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。吴某系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性不大，依法可以酌情从轻、减轻处罚。吴某家里有妻子、一对幼子女和年迈有病的老母亲需要照顾，请求对吴某判处缓刑。
上诉人陈某上诉理由及辩护人辩护意见为：一、一审法院量刑过重。陈某具有坦白情节且系初犯，认罪态度较好，确有悔罪表现，在量刑时应当予以充分考虑，从轻处罚。本案陈某涉嫌销售假烟的数额为227410元，相应刑期应在二年七个月，其具有从轻情节，刑期应在二年七个月以下，一审判决二年十个月，明显偏重。二、陈某符合宣告缓刑的条件，其上有90岁的奶奶、年迈的父母需要照顾，还有新婚的妻子，考虑宽严相济的刑事政策和维护社会家庭稳定的因素，应当对其宣告缓刑。综上，请求依法改判，从轻处罚并对陈某适用缓刑。
海南省人民检察院出庭人员意见为：原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，赖文泉、吴某、陈某的上诉意见及理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，陈某的辩护人举证如下：1、《结婚证》和《生育服务证》，证明陈某刚新婚不久，且为实现已90岁高龄奶奶抱重孙子的心愿，夫妻二人正计划生育第一个子女。2、《居民户口簿》，证明陈某上有90岁高龄的奶奶和50多岁的父母需要赡养，家庭经济困难。3、平和县大溪镇宜盆村民委员会出具的《证明》，证明陈某自学校毕业后至2013年期间一直表现良好，孝敬奶奶和父母，无任何犯罪前科，对其宣告缓刑对所居住地区没有重大不良影响，并结合本案实际情况，其情节较轻，确有悔罪表现不致再危害社会，建议适用缓刑。上述证据为量刑证据，检察院出庭人员质证意见为：上述证据与本案无关联，不建议作为本案量刑证据。本院认为：这些证据与本案缺乏关联性，不予采信。
赖文泉在二审中提出，一审法院将徐某妻子待产作为量刑情节，未将其五个月双胞胎无人照看作为量刑情节，有失公平。经查，一审判决列举的证据并未包含徐某妻子待产和赖文泉家庭情况方面的证据，赖文泉对一审法院证据采信的质疑理由不成立。
本院经审理查明的事实、证据与一审判决相同。一审判决所列举的认定本案事实的证据均经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人赖文泉、吴某、陈某为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证或批发许可证的情况下，非法销售伪劣烟草制品，非法经营数额分别为616595元、248608元和227410元，其行为已构成非法经营罪。原审被告人徐某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售明知是假冒注册商标的商品罪。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。一审法院鉴于赖文泉、吴某、陈某系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，酌情从轻处罚，量刑适当。
赖文泉及其辩护人提出一审判决认定陈某、徐某的犯罪数额有误。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”的规定，陈某与徐某的实际交易价格为140500元，一审判决据此认定陈某实际销售的卷烟价格准确。本案扣押在案的卷烟，因无法查清销售价格，一审法院依据海南省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算并无不当。
赖文泉及其辩护人、吴某提出赖文泉、吴某的犯罪行为应构成销售伪劣产品罪（未遂）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在本案中，依据赖文泉、吴某的犯罪情节，非法经营罪相对于销售伪劣产品罪处罚更重。一审判决认定赖文泉、吴某构成非法经营罪定罪准确。非法经营行为不等同于销售行为，赖文泉、吴某为牟取非法利益，从他人处购进假冒、伪劣卷烟伺机销售即已完成了非法经营行为。故本院对赖文泉、吴某系犯罪未遂的上诉理由及辩护意见不予采纳。
赖文泉、吴某、陈某均提出一审量刑过重，应适用缓刑。因赖文泉、吴某、陈某三人如实供述自己的罪行，悔罪态度好，有悔罪表现，一审法院已酌情从轻处罚，刑期和罚金的判处符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定。赖文泉、吴某、陈某均以家庭困难、认罪态度好、有悔罪表现等为由，请求减轻处罚并适用缓刑。家庭困难与本案三人的犯罪行为并无直接关联，且一审法院已对三人减轻处罚；因三人均无适用缓刑的法定情形，一审法院未判处缓刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审理程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵英华
代理审判员 林 达
代理审判员 王 好
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 李元勇
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。