安徽省黄山市黄山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄刑初字第00034号
公诉机关黄山市黄山区人民检察院。
被告人余双喜，男，1962年9月27日出生于安徽省黄山市黄山区，汉族，高中文化，原任黄山市黄山区甘棠镇甘棠社区党委书记。因涉嫌受贿罪、贪污罪，于2013年11月22日被黄山市黄山区人民检察院决定刑事拘留，同年11月24日由黄山市公安局黄山分局执行，2013年12月9日被黄山市人民检察院以涉嫌贪污罪、非国家工作人员受贿罪决定逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。
辩护人谷明，安徽谷明律师事务所律师。
黄山市黄山区人民检察院以黄山检刑诉（2014）24号起诉书指控被告人余双喜犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市黄山区人民检察院指派检察员项秋平出庭支持公诉，被告人余双喜及其辩护人谷明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市黄山区人民检察院指控：
一、被告人余双喜贪污犯罪事实
因黄山区“鲁班·太平明珠”建设项目封闭施工征占了甘棠社区东西边组村庄道路，影响群众出行。2008年11月初，黄山区国土、财政等部门及甘棠镇政府、甘棠社区居委会、项目业主共同研究并报黄山区政府同意，决定重建总长324米的村庄道路，并由甘棠社区居委会负责施工。同年11月6日，时任甘棠社区党委书记的被告人余双喜代表甘棠社区与黄山区土地收购储备中心（以下简称“收储中心”）签订了“施工协议”，工程造价为323600元。11月11日，余双喜私自将该工程发包给甘棠社区东边组，并确定由崔某等施工，工程预算款计182530.34元。
2009年1月，收储中心拨付第一笔80000元工程款，余双喜指使东边组组长孙某（另案处理）开具材料款税务发票将该80000元套出，在支付崔某40000元后，将余款40000元在给予甘棠社区会计张某2000元“辛苦费”和扣除税费后予以瓜分，余双喜获款18300元。
2011年4月，收储中心拨付第二笔100000元工程款，余双喜垫付3000元税费并指使张某开具材料款税务发票到区国土局办理拨款手续。在该100000元到达甘棠社区账户后，又指使张某将该100000元转入余双喜自己的个人银行账户。余双喜先付给崔某40000元，并要求崔某出具了100000元的领条，后又支付崔某10000元，余款为余双喜占有。
二、被告人余双喜受贿犯罪事实
被告人余双喜在担任中共黄山区甘棠镇甘棠社区党委书记期间，于2010年至2013年多次非法收受甘棠社区开发建设的相关工程承包人胡某、陶某、崔某、邢某、黄某、陈某甲、曹某、张某、戴某、陈某乙等人所给予的现金人民币合计286000元。
2013年9月，被告人余双喜在听到黄山区纪检委调查甘棠社区有关问题的风声后，先后退还邢某28000元、退还崔某20000元、退还黄某20000元，退还曹某10000元。
被告人余双喜在接到组织通知后，主动到黄山区纪检委接受调查，后如实供述自己的全部犯罪事实。
被告人余双喜在黄山市黄山区纪检委调查期间已退出全部赃款。
公诉机关就起诉指控上述事实当庭出示并宣读了被告人余双喜户籍证明、归案说明、任职文件及相关协议、合同、记账凭证等书证、证人证言、被告人余双喜供述与辩解等证据，认为，被告人余双喜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第一百六十三条的规定，应当分别以贪污罪、非国家工作人受贿罪追究其刑事责任、被告人余双喜主动到案，并如实供述自己的全部犯罪行为，是自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人余双喜犯有数罪，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，实行数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人余双喜就起诉指控其犯贪污罪的事实，辩称该道路施工尚未结束，也未决算，其是按工程进度给付工程款的。就起诉指控其犯非国家工作人员受贿罪的事实，辩称：1.边山新村停车场车库工程虽是崔某承建，但该工程用砖是其出资的，因此，不属干股。2.黄某所送20000元，其并非闻风退还给他，而是他想承建龙源山庄绿化工程，但他没有资质，其没同意，并将这20000元退还给了他。
被告人余双喜的辩护人提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人余双喜犯贪污罪的主体和客体均不符，因此，认定被告人余双喜构成贪污罪，定性不准确，应以职务侵占罪定性。2.公诉机关指控被告人余双喜非法占有工程款50000元既遂证据不足，只能认定为犯罪未遂。因该工程尚未完工，被告人余双喜实际占有的数额不确定，符合犯罪未遂的特征。3.边山新村停车场车库工程中的工程用砖是被告人余双喜出资的，该车库的建设主体为崔某和被告人余双喜，不属于未出资的干股。因此，被告人余双喜因该工程获得20000元不构成犯罪。4.被告人余双喜退还黄某20000元属于退贿，而非闻风退赃。因黄某想承建龙源山庄绿化工程，由于黄某没有资质，被告人余双喜不同意，而将该20000元退还，当时并未案发。5.被告人余双喜具有自首情节，应依法从轻或者减轻处罚。6.被告人余双喜积极主动全部退赃，认罪态度较好。
经审理查明：一、职务侵占犯罪事实
因黄山区“鲁班·太平明珠”建设项目封闭施工征占了甘棠镇甘棠社区东西边组村庄道路，影响群众出行。2008年11月初，黄山区国土、财政等部门及甘棠镇政府、甘棠社区居委会、项目业主共同研究并报黄山区人民政府同意，决定重建总长324米的村庄道路，并由甘棠社区居委会负责施工。同年11月6日，时任甘棠社区党委书记的被告人余双喜代表甘棠社区与黄山区土地收购储备中心（以下简称“收储中心”）签订了“施工协议”，工程造价为323600元。同年11月11日，被告人余双喜将该工程交给甘棠社区东边居民小组，再由东边居民小组发包给崔某、程某施工，工程预算款为人民币182530.34元。
2009年1月，收储中心拨付第一笔工程款80000元，被告人余双喜叫东边组组长孙某（另案处理）开具材料款税务发票将该80000元套出，在支付崔某40000元后，将余款40000元在给予甘棠社区会计张某2000元“辛苦费”和扣除税费后予以瓜分，被告人余双喜获款18300元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.关于“鲁班·太平明珠”开发项目场地原路改道建设的请示、“鲁班·太平明珠”项目村庄道路改线征地说明、建筑工程决预算表、改线道路工程说明，证实2008年11月3日黄山市黄山区财政局、黄山市黄山区国土资源局就“鲁班·太平明珠”开发项目场地原路改道建设共同向黄山市黄山区人民政府请示报告，确定工程造价323696元，由甘棠社区居委会负责施工，区国土局委托有资质的监理公司进行监理，工程款经审计后拨付。
2.施工协议，证实收储中心与黄山区甘棠镇甘棠社区于2008年11月6日就“鲁班·太平明珠”项目道路改线工程签订施工协议。协议约定，工程造价为323600元，由收储中心拨付的事实。
3.“鲁班·太平明珠”项目村庄道路改线施工合同，证实“鲁班·太平明珠”项目道路改线工程由黄山区甘棠镇甘棠社区东边居民小组承建。2008年11月11日甘棠镇甘棠社区东边居民小组与东边组居民崔某、程某就“鲁班·太平明珠”项目村庄道路改线签订施工合同。合同约定该工程由崔某、程某承包施工，工程款为182530.34元的事实。
4.黄山市黄山区国土资源局2009年1月31日记账凭证，支取款项凭证（代申请书）、电汇凭证、安徽省国税机关代开统一发票，证实收储中心于2009年1月拨付80000元工程款至黄山区甘棠镇甘棠社区账户的事实。
5.支付凭证、电子转账来账凭证、农村服务站特种转账传票，证实2009年1月黄山区甘棠镇甘棠社区在收到收储中心拨付的80000元工程款后将该80000元工程款转入甘棠镇甘棠社区东边居民小组的事实。
6.税收通用完税证，证实甘棠镇甘棠社区东边居民小组孙某开具材料款税务发票并交纳税费后，将80000元工程款取出的事实。
7.黄山市黄山区国土资源局2011年4月30日记账凭证、支取款项凭证（代申请书）、转账凭证、国家税务局通用机打发票，证实收储中心于2011年4月拨付100000元工程款至黄山区甘棠镇甘棠社区账户的事实。
8.中国工商银行进账单、中国工商银行转账支票、中国工商银行往来户明细账、中国建设银行个人活期明细查询、税收通用完税证，证实黄山区甘棠镇甘棠社区在收到收储中心拨付的100000元工程款后将该100000元工程款又转至余双喜个人在中国建设银行的账户上及余双喜在中国建设银行个人账户收到100000元的事实。
9.证人孙某证言，证实在2009年的时候，甘棠社区向国土局要了一笔修路的专款，事情是余双喜亲自办的，办好以后余双喜打电话叫其找张某把国土局拨付的80000元钱手续办一下，当时张某把脚摔了，具体事情是其和张某丈夫去办的，其向余双喜提出张某脚伤了，是不是去看看，余双喜同意给张某2000元钱。办税的手续也是张某丈夫帮忙办的，其提供了其本人的身份证，税金应该是两千来块钱。钱到了后，其给了崔某40000元做南边路基的工程款。请人吃饭花了一千多块，余下的35000元左右其和余双喜两人均分了。具体准确数字其记不清了。
10.证人张某证言，证实大约是2011年3月份的一天，余双喜将其叫到他的办公室，给其看了一份协议，好像是区国土局和甘棠社区签订的一份协议，具体内容其没怎么看。余双喜让其到税务机关开一张100000元的发票交给他，并且给了其税金约3000元。其开好后连税票一并交给了余双喜。大概在2011年4月份的一天，其在电脑上看到了其开票的这100000元钱（区国土局通过核算中心转到其社区账户上的）到账了。其就向余双喜汇报国土局的100000元钱到账了。过了几天，余双喜把其叫到他办公室对其讲区国土局这100000元是工程款，叫其把这100000元钱交给他本人。其跟余双喜讲你要把这100000元现金取出来恐怕不行，要到银行做计划后才能取出。余双喜听后就叫其把这笔100000元钱转到他本人在建行的私人账户上去。其讲要转钱还需要你本人的身份证才行，余双喜就把身份证和银行卡交给了其，其就到银行替余双喜办理了这笔100000元钱的转账业务，转账手续办完后，其叫余双喜打个收条，余双喜说不用打的，这钱只是从社区过账的，并特意交代其这100000元钱不要在社区入账，也不要和其他人讲。当时其按照余双喜的意思把收入的进账单和支出的银行支票存根撕毁丢了，这100000元的进和出只有余双喜和其知道。另外还有一笔80000元的钱没有入账，是东边组组长孙某叫其具体经办的，大约是2009年1月份的一天下午，孙某找到其，叫其到国家税务局以他的名字开一笔80000元的材料发票。第二天上午其到国税代开点按照孙某讲的意思以孙某个人的名字分别开了一张80000元的发票和税票，回来后其将发票和税票及镇农经站在大桥信用社的账号一并给了孙某，孙某随后就把税款2400元左右的现金给了其，大概不到一个星期，镇农经站通知其区国土局有一笔80000元钱到账了。其就开了一张取款凭证到镇农经站取了80000元现金。这80000元现金由其丈夫经手送给孙某本人，孙某给了其2000元现金。事后其向余双喜汇报了孙某拿了这80000元钱的事，他当时没有作任何解释，其也曾经问过孙某，余双喜知不知道这80000元钱的事，孙某回答知道。
11．证人崔某证言，证实其和程某是“鲁班·太平明珠”项目村庄道路改线工程的承包人，并与甘棠社区东边居民组签订了施工合同，合同签订后其负责组织施工，程某负责记账，工程已完成南线改建，其从孙某处领取工程款40000元，从余双喜处领取工程款50000元，其在余双喜处领取40000元工程款时，余双喜要求其打了一个100000元钱的领条给他，后来其从余双喜处又拿了10000元钱的事实。
12.证人盛某证言，证实“鲁班·太平明珠”项目道路改线工程，是因甘棠社区的一块地中间有一条村庄道路被征了，造成村民出行不便，区政府为村民重新修一条道路，所以收储中心代表区政府出面修建，并与甘棠社区签订了一个委托甘棠社区组织实施的协议，工程款是320000元，收储中心已拨付180000元，现在这条道路还没有全部完工的事实。
13.崔某出具的“领据”，证实崔某于2011年3月31日领到甘棠社区代结区土地收储中心太平明珠外侧道路建设材料款100000元的事实。
14.黄山区甘棠镇甘棠社区出具的“关于边山新村道路改线工程进展情况的说明”，证实甘棠社区在太平明珠项目外围重新修建的一条道路（南线、西线），南线已经全部为水泥道路，西线未动工的事实。
15.被告人余双喜供述，2008年太平明珠项目在甘棠社区东边居民组落地，为了方便居民的出入，甘棠社区提出在太平明珠南边、西边各修一条道路，甘棠社区由其和土地收储中心盛某主任签订了一份拨付修路专款的施工协议。道路总长324米，工程造价323600元，其安排东边村民组组长孙某以村民组的名义发包给了崔某、程某做。2009年1月区土地收储中心拨付了第一笔80000元，孙某把80000元钱领出来，给了崔某40000元钱的工程款，给了张某2000元钱辛苦费，扣除税金2400元，剩下的钱其和孙某各分了18300元现金。2011年3、4月份，区土地收储中心拨付了第二笔100000元工程款，是其叫张某去办理这笔拨款手续，大概到2011年4月份的时候钱到甘棠社区在工商银行的账户后，其叫张某通过转账的方式将钱转到了其提供的建设银行的个人账户上，其垫付了3000元的税金，具体是其让张某去办的。其拿到钱后将崔某叫到办公室，先给了崔某40000元钱，叫他打了100000元钱的领条，后来崔某又拿去了10000元，剩余的钱其存在银行里了。
二、非国家工作人员受贿犯罪事实
被告人余双喜在担任中共黄山区甘棠镇甘棠社区总支书记和党委书记期间，于2008年至2013年多次非法收受甘棠社区开发建设的相关工程承包人所给予的人民币共计266000元。其中：
1.2011年11月，2012年1月、5月、7月、10月和12月，被告人余双喜先后六次收受甘棠社区东西边新村3#、4#公寓楼工程承包人胡某、陶某共同给予的人民币各10000元。2013年5月，被告人余双喜收受胡某、陶某共同给予的人民币20000元。此外，被告人余双喜还于2012年、2013年两年的春节、端午节、中秋节各收受胡某、陶某共同给予的人民币3000元、2000元、2000元。以上合计人民币94000元。
2.2009年11月和2010年3月、7月、10月，被告人余双喜先后四次收受甘棠社区东西边新村5#公寓楼工程承包人胡某给予的人民币各10000元。此外，被告人余双喜还于2010年、2011年两年的春节、端午节、中秋节各收受胡某给予的人民币3000元、2000元、2000元。以上合计人民币54000元。
3.2010年4月和11月、2013年8月和9月，被告人余双喜先后收受崔某给予的甘棠社区大冲河盖板涵、立新机械厂维修、城区加油站土方回填等工程干股分红款人民币10000元、5000元、7000元。
4.2008年9月，被告人余双喜收受邢某给予的甘棠社区龙源新村道路工程干股分红款人民币28000元。
5.2012年7月和10月，被告人余双喜先后两次收受甘棠社区龙源山庄道路硬化工程承包人黄某给予的人民币各10000元。
6.2011年、2012年、2013年三年春节和2013年中秋节，被告人余双喜各收受甘棠社区龙源山庄水电工程承包人陈某甲给予的人民币5000元、6000元、8000元、1000元。
7.2009年底、2010年和2011年，被告人余双喜收受甘棠社区东西边新村附属工程和土地复垦工程合伙承包人曹某、张某和戴某给予的人民币2000元、4000元和2000元。此外，被告人余双喜还于2010年、2011年和2012年三年的春节、端午节、中秋节各收受曹某等三人给予的人民币2000元、1000元、1000元。以上合计人民币20000元。
8.2011年和2012年两年的春节、端午节、中秋节，2013年春节和端午节，被告人余双喜先后八次收受甘棠社区综合楼工程承包人陈某乙给予的人民币各1000元。以上合计人民币8000元。
2013年9月，被告人余双喜在听到黄山区纪检委调查甘棠社区有关问题的风声后，先后退还邢某28000元、退还崔某20000元、退还黄某20000元、退还曹某10000元。
被告人余双喜在接到组织通知后，主动到黄山区纪检委接受调查，如实供述了自己的全部犯罪事实。并退出全部赃款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．黄山市黄山区甘棠镇人民政府甘政（2007）6号《关于立新农民新村申请立项的报告》、黄山市黄山区发展和改革委员会黄发改基（2007）20号《关于立新农民新村项目的批复》、建设项目选址意见书、黄山市黄山区国土资源局黄国土资（预）（2007）1号《关于甘棠镇立新农民新村项目用地预审意见》、黄山市黄山区旅游委员会黄旅委函（2009）30号《关于同意建设甘棠“欢乐农家”乡村旅游项目的函》、黄山区甘棠镇甘棠社区居民委员会《关于龙源山庄综合楼项目招标的报告》、黄山市黄山区甘棠镇人民政府甘政（1998）114号《关于申请新建甘棠村六角楼综合楼和农民新村立项的报告》、甘棠镇甘棠村村民委员会《关于筹建六角综合楼和农民新村的报告》、黄山市黄山区计划委员会计项字（1998）170号《关于甘棠村六角楼农民新村立项批复》、建设用地规划许可证、甘棠镇甘棠社区居民委员会《关于新建浦溪安置新村的立项报告》、黄山市黄山区甘棠镇人民政府甘政（2007）116号《关于甘棠镇甘棠社区浦溪安置新村选址的申请》、黄山市黄山区人民政府《甘棠镇项目建设有关问题协调会议纪要》、黄山区规划局建设项目选址申请表、建设项目选址意见书、黄山市黄山区国土资源局《关于甘棠社区东西边新村项目用地预审意见》、黄山市黄山区甘棠镇人民政府甘政（2009）194号《关于甘棠社区东西边拆迁安置新村项目立项的函》、黄山市黄山区发展和改革委员会黄发政审（2009）84号《关于甘棠社区东西边拆迁安置新村项目的批复》、工程竣工验收报告等，证实黄山区甘棠镇甘棠社区东西边新村、龙源新村、龙源山庄、社区文化活动综合楼等工程系由黄山区甘棠镇甘棠社区自行筹资、自行开发建设的项目。
2.《建设工程施工合同》4份，分别证实黄山区甘棠镇甘棠社区开发建设的龙源山庄、甘棠社区浦溪新村拆迁安置房、东西边新村拆迁安置3#、4#、5#公寓楼、甘棠社区文化活动中心综合楼等建设工程均由黄山区甘棠镇甘棠社区发包给相关建筑安装工程公司建设的事实。
3.3#、4#、5#公寓楼付款进度台账、安徽省黄山市地方税务局建筑业统一发票、黄山市建筑安装业统一发票，证实黄山区甘棠镇甘棠社区给付工程款情况。
4.证人胡某证言，证实其与陶某合伙承建东西边新村3#、4#公寓楼期间，于2011至2013年两人分七次共送给余双喜人民币80000元。2012年和2013年两年的三节共送给余双喜人民币14000元。另其单独承建东西边新村5#公寓楼期间，于2009年至2010年分四次共送给余双喜人民币40000元。2010年和2011年两年三节共送给余双喜人民币14000元。
5.证人陶某证言，证实其与胡某合伙承建东西边新村3#、4#公寓楼期间，于2011年至2013年两人分七次共送给余双喜人民币80000元。2012年和2013年两年的三节共送给余双喜人民币14000元。
6.证人崔某证言，证实其在承包黄山区甘棠镇甘棠社区大冲河盖板涵、立新机械厂维修、城区加油站土方回填工程期间，先后以干股分红的形式送给余双喜人民币22000元。在承包边山新村停车场车库工程中，余双喜是以砖头出资的。
7．证人邢某证言，证实其在承建黄山区甘棠镇甘棠社区龙源新村道路工程期间，其在拿到工程款后，于2008年9月以干股分红的形式送给余双喜人民币28000元。余双喜于2013年9月退还了该钱。
8.证人陈某甲证言，证实其在承包黄山区甘棠镇甘棠社区龙源山庄水电工程期间，于2011年至2013年三年春节及2013年中秋节共送给余双喜人民币20000元。
9.证人曹某、戴某、张某证言，证实曹某、戴某、张某三人在合伙承包黄山区甘棠镇甘棠社区东西边新村附属工程和土地复垦工程期间，先后三次共送给余双喜人民币8000元。2010年至2012年三年的三节共送给余双喜人民币12000元。余双喜于2013年9月退还给曹某10000元。
10．证人陈某乙证言，证实其在承包黄山区甘棠镇甘棠社区综合楼工程期间，于2011年和2012年两年的三节及2013年春节、端午节共送给余双喜人民币8000元。
11.证人黄某证言，证实其在承包黄山区甘棠镇甘棠社区龙源山庄道路硬化工程期间，于2012年分二次共送给余双喜20000元。2013年8月份，其找余双喜要做龙源山庄的绿化工程，余双喜说其搞不来绿化，不同意给其做，其又提出在立新村买一块地皮，余双喜说地皮没有了，为此其和余双喜争吵起来。之后到2013年9月份，余双喜将其送的20000元钱还给了其的事实。
12.证人项某证言，证实黄山区甘棠镇甘棠社区的文化活动中心（新办公楼）、东西边新村3#、4#、5#公寓楼、浦溪新村拆迁安置等工程都是以社区自己为主体，是社区自己的发展，资金都是社区自己筹集，镇政府只是帮助社区进行一些申报工作，并进行指导和帮助管理。
13.被告人余双喜就非国家工作人员受贿犯罪事实的供述与上述证据所证明的事实相吻合。
认定本案的综合证据
1.被告人余双喜户籍证明，证实被告人余双喜出生时间、地点等基本信息情况。
2.中共黄山区甘棠镇委员会甘字（2008）43号《关于中共甘棠社区总支委员会选举结果的批复》、中共黄山区甘棠镇委员会甘字（2011）98号《关于中共甘棠社区总支委员会选举结果的批复》、中共黄山区甘棠镇委员会甘字（2012）27号《关于中共甘棠社区第一届委员会和社区纪律检查委员会选举结果的批复》，证实被告人余双喜自2008年4月至2012年3月担任中共甘棠社区总支书记职务，2012年4月起至案发担任中共甘棠社区党委书记职务。
3.中共黄山市黄山区纪律检查委员会出具的“关于余双喜同志归案说明”、黄山市黄山区人民检察院反贪污贿赂局出具的“归案说明”，证实被告人余双喜在接到组织调查通知后即主动到案，并主动交代了全部犯罪事实。
4.中共黄山市黄山区纪律检查委员会出具的“关于对余双喜、孙卫国违纪问题调查时间的说明”，证实中共黄山市黄山区纪律检查委员会于2013年9月2日接到群众举报孙卫国有关问题的信访件，同年9月13日开始核查甘棠社区2007年至2013年1-6月份的财务账册及相关资料，同年10月8日至14日对余双喜违纪线索进行了初核，同年10月14日、22日先后对余双喜、孙卫国立案调查。
5.中共黄山市黄山区纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表，证实被告人余双喜在中共黄山市黄山区纪律检查委员会调查期间已退出赃款人民币360000元及健身卡二张（年卡）。
关于被告人余双喜就起诉指控其犯贪污罪的犯罪事实，提出该道路施工尚未结束，也未决算，其是按工程进度给付工程款的辩解。被告人余双喜的辩护人提出起诉指控被告人余双喜犯贪污罪主体和客体均不符，应以职务侵占罪定性和起诉认定被告人余双喜非法占有工程款50000元为既遂，证据不足。因该工程尚未完工，被告人余双喜实际占有的数额不确定，应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，“鲁班·太平明珠”项目道路改线工程是由黄山市黄山区财政局、黄山市黄山区国土资源局联合向黄山区人民政府请示报告，并经同意而实施的工程，该工程的工程款虽然由收储中心拨付，但收储中心是将该工程发包给甘棠镇甘棠社区施工的，并签订了施工协议，被告人余双喜是将该工程交给东边居民小组再发包给该居民小组居民崔某、程某等施工的。在收储中心拨付第一笔80000元工程款到甘棠社区账户后，东边居民小组组长孙某将该80000元套出，在给付施工人员崔某40000元后，将剩余的40000元除去给张某2000元和税费后，被告人余双喜与孙某予以私分，被告人余双喜分得18300元，其行为属利用职务侵占财物，应以职务侵占罪定性。收储中心拨付第二笔100000元工程款到甘棠社区账户后，被告人余双喜叫张某将该100000元工程款转入其在建设银行的个人账户上，由其给付施工人员崔某40000元工程款，并要求崔某出具了100000元的领条，后又给付了崔某10000元，余款在被告人余双喜处，但该工程尚未结束，也未进行决算，尚不能确定被告人余双喜占有的数额，因此起诉指控被告人余双喜贪污该50000元的事实不能认定。被告人余双喜及其辩护人所提该辩解辩护意见能够成立，予以采纳。
关于被告人余双喜及其辩护人就起诉指控其犯非国家工作人员受贿犯罪事实部分，提出边山新村停车场车库工程，被告人余双喜是用砖出资，不属于未出资干股的辩解辩护意见。经查，被告人余双喜及其辩护人所提该辩解辩护意见符合案件的客观事实，能够成立，予以采纳。
关于被告人余双喜及其辩护人所提退还黄某所送20000元，并非闻风退还的辩解辩护意见。经查，黄某所送20000元，被告人余双喜是在时隔二年才退给黄某的，因此被告人余双喜及其辩护人所提该辩解辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人余双喜身为社区基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人余双喜犯贪污罪的罪名不能成立，不予支持。被告人余双喜身为社区基层组织负责人，在社区组织实施的相关工程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人余双喜罪名能够成立，本院予以支持。被告人余双喜犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人余双喜主动到案，并如实供述自己的全部犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。同时，被告人余双喜积极退出全部赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。为此，根据被告人余双喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余双喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑两年十个月。决定执行有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月24日起至2017年1月23日止）。
二、被告人余双喜所退赃款予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王俊平
审 判 员 焦香梅
人民陪审员 汪晓娟
二〇一四年八月八日
书 记 员 汪 赟
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。