广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第101号原公诉机关南宁市江南区人民检察院。上诉人（原审被告人）金莉，原系广西中外运久凌储运有限公司车辆发展部负责人、经理及物流操作业务员。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月27日被南宁市江南区人民检察院取保候审，同年10月14日经江南区法院决定逮捕，同日由南宁市公安局江南分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人金莉犯受贿罪一案，于二○一四年十二月二十四日作出（2014）江刑初字第365号刑事判决书。原审被告人金莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭履行职务，上诉人金莉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2005年至2009年期间，被告人金莉在广西中外运久凌储运有限公司（以下简称“久凌公司”）分别担任车辆发展部负责人、经理及物流操作业务员一职，主要职责之一是负责办理挂靠车辆的保险。其在为该公司名下的挂靠车辆办理保险业务的过程中，多次在久凌公司（原址为南宁市白沙停车场旁，现搬迁至南宁市白沙亭江路口的丰林集团大楼内）附近及中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司所在的南宁市金洲路人才大厦附近，收受保险业务员周某（系中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司保险业务员，另案处理）给予的保险回扣款75982.76元。2、2009年至2011年期间，被告人金莉在久凌公司担任物流操作业务员一职，主要职责之一是负责办理挂靠车辆的保险。其在为该公司名下的挂靠车辆办理保险业务的过程中，多次在久凌公司附近及渤海财产保险股份有限公司广西分公司所在的南宁市金洲路金旺角大厦附近，收受保险业务员陈某甲（系渤海财产保险股份有限公司广西分公司保险业务员）给予的保险回扣款16030.1元。2012年6月14日，被告人金莉主动到南宁市江南区人民检察院投案，虽然其在侦查阶段如实供述了上述事实，但其在庭审过程中对上述事实予以否认。原审判决认定上述事实的证据有：1、立案决定书，证实南宁市江南区人民检察院于2014年4月27日决定对被告人金莉涉嫌受贿一案立案侦查。2、广西中外运久凌储运有限公司员工登记表、劳动合同书、证明、广西中外运久凌储运有限公司桂运久综字（2012）第06号关于解除金莉劳动关系的通知，证实被告人金莉于2002年到广西中外运久凌储运有限公司工作，广西中外运久凌储运有限公司从2004年1月1日至2012年2月1日均与金莉签订了劳动合同，因金莉无故旷工，严重违反广西中外运久凌储运有限公司的管理制度，广西中外运久凌储运有限公司于2012年2月1日决定解除与金莉的劳动关系。3、企业国有资产产权登记证、广西中外运久凌储运有限公司出具的关于我司属国有企业的情况说明，证实广西中外运久凌储运有限公司是国有企业。4、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实广西中外运久凌储运有限公司的工商登记情况。5、广西中外运久凌储运有限公司桂运久综字（2006）第003号关于唐淑云等人聘任的决定、车辆发展部经理岗位职责，证实被告人金莉于2006年2月26日被广西中外运久凌储运有限公司正式聘任为车辆发展部经理，聘期从2006年3月1日起至2007年2月28日止。金莉担任车辆发展部经理的职责之一是负责办理车辆、驾驶员各种证件的年审工作，车辆的入户、过户、保险、报废、购买养路费、保养等手续。6、广西中外运久凌储运有限公司出具的关于我司“车辆发展部”的情况说明，证实广西中外运久凌储运有限公司于2003年成立车辆发展部，由金莉担任负责人；2006年3月1日，金莉正式成为车辆发展部经理；2007年，广西中外运久凌储运有限公司撤销了车辆发展部，并陆续清退挂靠车辆，但仍保留有部分安全性能较好的挂靠车辆，此部分车辆的业务从2007年2月29日至2012年2月1日均是由金莉（担任物流操作业务员）负责管理。2004年1月1日至2012年2月1日，金莉的主要职责为负责办理公司车辆的入户、过户、保险及对挂靠车辆进行管理（联系车辆保险、入户、转户、上牌、签订协议、保养、催收挂靠管理费、清退）等。7、归案经过，证实被告人金莉于2012年6月14日主动到南宁市江南区人民检察院投案，并在侦查阶段如实供述了其受贿的犯罪事实。8、搜查笔录、扣押财物、文件清单、2005年保费台账、2009年业务台账、周某办理广西中外运久凌储运有限公司车辆保险业务给予金莉回扣情况表、周某2005-2008年经办业务表、周某办理广西中外运久凌储运有限公司车辆保险业务表、保险业务台账、陈某甲办理广西中外运久凌储运有限公司车辆保险业务给予金莉回扣情况表、保险单，证实南宁市江南区人民检察院依法对周某住处及办公场所进行搜查，并扣押了相关文件和财物；被告人金莉与周某、陈某甲于2005年至2011年合作保险业务及回扣收受情况。9、关于撤销（2014）桂公明司鉴会字第29号司法会计意见书的通知、广西公明司法鉴定中心司法会计检验鉴定意见书及鉴定意见告知笔录，证实经鉴定，被告人金莉收受周某保险回扣款共计75982.76元，收受陈某甲保险回扣款共计16030.1元。南宁市江南区人民检察院已依法将上述鉴定意见告知被告人金莉及周某、陈某甲。10、证人杨某的证言，证实杨某是周某的妻子，在中国人民财产保险股份有限公司广西分公司南宁理赔中心做理赔业务。周某在中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司主要是做保险业务，大部分是车险，有保险提成。2005年到2007年，周某主要做久凌公司的车险业务，一般与金莉洽谈，杨某一直帮周某做保险业务台账，用于记录周某的保险业务情况。在周某洽谈好业务后，他就会拿投保单到出单员那里出单，杨某通过看保单或进入人保业务系统查看保单后制作台账，有时候周某也会把保单信息告诉杨某。杨某就根据这些信息在台账里记录下保单号、被保险人、号牌号码、保费、保险期限、电话号码、经办人、备注等信息。备注上写有金莉名字的就是投保单位与周某洽谈业务的经办人，名字旁写有“已付”二字代表周某已经把手续费支付给这些投保单位的经办人。手续费是保险公司给业务员谈业务的费用，按照公司规定，业务员做了业务后，要先制作申请表给统计部门审核，统计部门审核通过后才能去财务部门领取代理手续费，该费用是按照请领手续的比例从保费收入中提取出来的。11、证人黄某的证言，证实黄某于1986年至今都在中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司工作，保险公司开展业务的常规流程都是由各业务部门及相关业务员独自对外开拓，只要客户认可保险公司出具的保险条款及费率，业务员就可以自主决定与客户签约并出单，业务员在与客户谈妥签单前，并不需要经保险公司的任何领导批准。代理手续费是保险公司给营销员的保险提成费用，该费用领取的流程是：首先由业务员填写申请表交到财务部，由财务人员及出单员审核无误后，再交给公司经理签字，然后出纳就可以按照审批表发放手续费给业务员。保险公司给业务员的代理手续费是业务员的个人佣金，是不会涉及到投保方的，至于业务员领到佣金后怎么处置，是他们自己的权利，保险公司是无权干涉的。按照有关规定，保险代理人是不能够给投保人合同以外的利益以争取客户资源的。在周某于2009年调到另一个部门工作之前，黄某都是其分管领导。周某不用经过黄某同意就可以自主决定与投保方签订合同并按规定出单。12、证人林某的证言，证实林某于2006年到久凌公司工作，久凌公司是全资的国有公司。金莉当时是久凌公司车辆发展部经理，主要职责之一是负责久凌公司车辆的保险业务。2007年，久凌公司因挂靠车辆经常发生交通事故，给公司带来了很多麻烦，按照中外运集团的规定，久凌公司就撤销了车辆发展部，清退挂靠车辆。金莉因此就没有职务了，但对分批清退的挂靠车辆业务还是由金莉负责管理。久凌公司挂靠车辆的年审、保险等费用是由车主支出，这方面的资金是没有经过久凌公司财务账户的，但久凌公司作为管理方会督促挂靠车辆车主去办理这方面的手续，有一部分车主是自己直接去办理车险、年审业务，另一部分就由金莉去负责帮车主操办这些手续，金莉直接从车主那里拿钱后就去交保费。金莉办理车辆年审、保险手续后，会把原件交给车主，久凌公司留复印件。13、证人陈某乙的证言，证实陈某乙于2008年到中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司工作，周某是营业部的业务员。该公司原来租在南宁市金洲路的办公地合同到期了，后来搬到南宁市鲤湾路办公，那些原始保险合同的书面材料因为搬迁时间急，就只有打包后放在南宁市邕宁区、江南区的库房那里。加上保险公司每年的业务量都很大，库房的东西非常杂乱，在保险公司新办公地址建好搬迁并对各种档案合同做分类管理前，目前是无法找到周某以前经办的车险业务的保险合同的，所以只能提供一份周某经办的保险合同清单。该份清单中的一部分是保险公司信息部员工在公司的电脑系统中以经办人为周某、被保险人为久凌公司这两个条件查询出来的，另一部分是根据周某记录的保险台帐里的保险号逐一查询出来的。该份清单注明有保险号、被保险人、号牌号码、保费、保险期限、经办人等信息，具有等同于保险合同一样的证明效力。14、证人蔡某的证言，证实蔡某于1999年至今都在久凌公司工作，金莉在久凌公司安全技术部任职时，负责久凌公司挂靠车辆的管理（入户、保险等工作）。2003年，久凌公司成立了车辆发展部，金莉是车辆发展部的负责人，并于2006年被正式任命为车辆发展部经理。2007年，久凌公司因挂靠车辆发生事故较多，引来了很多麻烦，就撤消了车辆发展部。但为了保证正常运输业务需要，久凌公司保留了一些安全性能较好的挂靠车辆，这些挂靠车辆一直以久凌公司的名义入户、投保。在车辆发展部撤消后，金莉名义上是运输部的操作业务员，实际上还是负责管理久凌公司的挂靠车辆。金莉直到2012年离开久凌公司前，其主要工作就是负责对久凌公司名下的挂靠车辆进行管理，具体是保险、督促车主办理上牌、入户、缴纳相关税费、签订合作协议、联系保养维护、负责催收管理费等。此外，金莉还负责久凌公司车辆的保险、入户、过户、报废、保养等工作。15、证人周某的证言，证实周某是中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司保险业务员。在与久凌公司主管车辆保险业务的金莉洽谈保险业务时，周某和金莉谈妥了回扣款的返还比例即保费的15%-20%。2005年到2009年，金莉将约20辆货运车的保险业务交给周某做，并以久凌公司的名义分别为上述车辆进行了投保，周某按照上述比例给金莉回扣款，共给了7万多元保险回扣款给金莉，一般是在周某所在的保险公司及久凌公司附近给的。如果金莉用现金交保险费，周某就按照上述比例少收保险费，但仍按照保险合同开给金莉足额的保险费发票；如果金莉通过银行转账方式交保险费，金莉就必须按照保险合同足额缴纳保险费，周某在金莉转账后就会在送保单给金莉时把回扣款给金莉。周某给金莉的回扣费是在保险公司给其个人的业务提成费中支出的，因为金莉负责久凌公司车辆的投保业务，有权决定选择哪个保险公司，虽然给金莉回扣费是不符合保险行业业务管理规范的，但周某为了取得金莉手中的业务，就只能把其大部分业务提成费给金莉了。16、证人陈某甲的证言，证实陈某甲是渤海财产保险股份有限公司广西分公司的保险业务员。其与久凌公司主管车辆保险业务的金莉洽谈保险业务时，金莉问其能给什么优惠，陈某甲说按照不同的车型（重型卡车、小轿车）可以给金莉10%-15%的回扣。2009年至2011年，金莉将约10辆重型卡车、货运车的保险业务交给陈某甲做，并以久凌公司的名义分别为上述车辆投保了交强险、商业险，陈某甲经办了久凌公司车辆保险业务27次，并按照保费10%-15%给金莉回扣款，共给了16030.1元保险回扣款给金莉，一般是在陈某甲所在的保险公司及久凌公司附近以现金形式给的。如果金莉用现金交保险费，陈某甲就直接少收15%的保险费，但仍按照保险合同开给金莉足额的保险费发票；如果金莉通过银行转账方式交保险费，金莉就必须按照保险合同足额缴纳保险费，陈某甲在金莉转账后就会在送保单给金莉时把回扣款给金莉。陈某甲给金莉的回扣费是在保险公司给其个人的业务提成费中支出的。虽然给金莉回扣费是不符合保险行业业务管理规范的，但为了承保久凌公司挂靠车辆的保险业务，就只能给金莉回扣款了。17、被告人金莉的供述，证实金莉于2002年到久凌公司工作，其在担任久凌公司车辆发展部经理期间，负责发展挂靠车辆，增加公司运力。该公司挂靠车辆的业务都由金莉负责管理，其主要负责车辆的入户、年审、货损理赔、保险。2007年左右，金莉到该公司运输操作部工作，主要负责车辆管理和调度。因金莉对其负责的挂靠车辆投保在哪个保险公司有决定权，周某、陈某甲为了拉保险，就给回扣给金莉，目的在于让金莉把挂靠在久凌公司名下的车辆保险业务交给其做。在与周某合作保险业务期间，周某让金莉把其负责的车辆保险业务给周某做，周某按交强险4%、商业险10%-20%给金莉保险回扣，金莉表示同意。周某总共给了金莉7万多元的回扣，其中在2004年至2006年期间，挂靠车辆较多，金莉办理保险的每年有50多辆，周某总共给了约5万元；2007年，因久凌公司清理挂靠车辆的问题，金莉办理保险的业务就少了，加上周某因为久凌公司的车出险太多，减少了回扣比例，给金莉回扣的比例降到了5%，金莉收的回扣就少了，2007年至2009年，周某总共给了约2万元。金莉于2009年开始跟渤海财产保险股份有限公司广西分公司的保险业务员陈某甲合作，因为陈某甲返还的比例高些，给金莉的回扣至少有15%。2009年至2011年，金莉代表久凌公司将挂靠车辆的保险业务交给陈某甲做，办理投保业务27次，陈某甲对交强险、商业险都是按照保费总额的15%给金莉回扣款，金莉共收了16030.1元保险回扣款。金莉主要是在新车入户的时候交保险费，有些是用现金交，有些刷其自己的银行卡交。如果刷1000元，周某、陈某甲就会按约定比例给金莉现金回扣，如果是交现金，就只用交扣除给其回扣的那部分的保费，但发票还是开全额保费，如按15%返还回扣，金莉就交850元，发票上写1000元的保费，这样金莉就得了150元的回扣。周某、陈某甲在金莉把保险费交给他们保险公司后，保险公司就会出保单，出了保单后，周某、陈某甲就会按比例把回扣给金莉，一般会在久凌公司附近及周某、陈某甲所在的保险公司附近给。金莉收受周某、陈某甲保险回扣款的实际数额以其与周某、陈某甲合作保险期间的保单数额乘以回扣比例计算。金莉收的保险回扣主要用于日常消费、帮其小孩治疗眼睛。18、被告人金莉的户籍证明，证实被告人金莉在作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。原审法院认为，被告人金莉身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人保险回扣款，归个人所有，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人金莉犯受贿罪成立。对被告人金莉提出其在担任久凌公司车辆发展部经理期间没有收受公诉机关指控的92012.86元贿赂款，只收受了2万多元，其余部分是其在担任物流业务员期间基于私人请托收受的（有些车辆虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保），不应全部包含在受贿数额内，应予区分的辩解，经查，被告人金莉在侦查阶段做了8次有罪供述，均对公诉机关指控的受贿数额予以稳定供述，与证人周某、陈某甲的证言，广西公明司法鉴定中心司法会计检验鉴定意见书及相关保险业务往来、回扣收受情况等书证相互印证，其收受92012.86元保险回扣款的事实有相关证据予以证实；金莉在庭审过程中只对担任车辆发展部经理期间收受的保险回扣款予以承认，推翻了其在侦查阶段的供述，而广西中外运久凌储运有限公司出具的关于我司“车辆发展部”的情况说明，证人林某、蔡某的证言，被告人金莉在侦查阶段的供述均证实不管金莉是车辆发展部经理还是物流操作业务员，其在久凌公司工作期间一直负责挂靠车辆的管理，具有为挂靠车辆办理保险的职责，且其当庭供述的有些车辆虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保这一事实没有证据予以证实，因此，其当庭翻供是没有充分的理由和依据予以支持的，故对该辩解不予采纳。被告人金莉虽然主动投案，并在侦查阶段如实供述了自己的罪行，但其在庭审过程中对其受贿的犯罪事实予以否认，故依法不成立自首。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条的规定，判决：一、被告人金莉犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、对被告人金莉收受的92012.86元赃款，依法予以追缴并没收，上缴国库。上诉人金莉提出以下辩解意见：受贿数额没有一审认定的92012.86元那么多，只有2万多元，其余部分是基于私人请托或者自己私家车（有些车辆虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保），属于劳务费，不应全部包含在受贿数额内；业务员从佣金中给的回扣不是从保费中出，且是行业惯例，不属于受贿款；自己属于自首。南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一审法庭庭审举证、质证属实。在二审审理期间，上诉人金莉未向本庭提供新的证据，检察机关在二审审理期间未向法庭提供新的证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）金莉身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人保险回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪。上诉人金莉提出受贿数额没有一审认定的那么多，基于私人请托或者私家车部分（虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保），属于劳务费，不应全部包含在受贿数额内的辩解意见，经查，一审认定的受贿数额由两笔组成，一笔是被告人金莉于2005年至2009年期间收取周某给予的回扣款75982.76元。另一笔是被告人金莉于2009年至2011年期间收取陈某甲给予的回扣款16030.1元。以上事实有金莉在侦查阶段多次稳定的供述，与证人周某、陈某甲的证言，及相关保险业务往来、保险台账、保险单、回扣收受情况表等书证相互印证，广西公明司法鉴定中心司法会计检验鉴定意见书根据相关检材确定金莉以久凌公司名义投保车辆收受的回扣数额。被告人金莉侦查阶段一直供述其负责投保的车辆是挂靠在久凌公司的货运车辆，其在一审庭审中提出有些车辆虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保的辩解没有任何证据证实，且金莉身为久凌公司的员工，以久凌公司名义投保，非其职务和身份而不能为，藉此收受的回扣认定为受贿款并无不当，故该辩解不予采信。对金莉提出保险业务员从佣金中给予的回扣不是从保费中出且是行业惯例，不属于受贿款的辩解，经查，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。因此，行业惯例并不能对抗法律规定，该辩解也不能成立。对金莉提出构成自首的辩解意见，经查，被告人金莉一审庭审中对收受回扣的数额没有异议，其提出受贿数额没有92012.86元那么多，只有2万多元，其余部分是基于私人请托或者自己私家车（有些车辆虽不挂靠在久凌公司名下但仍以久凌公司的名义投保），属于劳务费，不应全部包含在受贿数额内。这些辩解属于对行为性质的辩解，不是对犯罪事实的否认，也非当庭翻供。一审不认定金莉构成自首错误，应予纠正。金莉提出构成自首的意见，本院予以采纳。上诉人金莉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。一审没有认定金莉属于累犯，应予纠正。但根据上诉不加刑原则，二审不再加重其刑罚。上诉人金莉受贿数额已接近十万元，但一审对其受贿行为仅在法定最低刑判处刑罚显属不当，根据罪责刑相适应原则，本院对其自首情节虽予以认定，但不应再减轻处罚。南宁市人民检察院出庭意见与本案所查明的事实一致，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长王世忠审判员丘毅代理审判员蒋治清二〇一五年七月二十四日书记员覃春胜