四川省广安市广安区人民法院民 事 判 决 书（2015）广安民初字第1964号原告冉隆彬，男，1968年10月4日出生，汉族，家住四川省广安市前锋区。委托代理人何雪强，四川虹永律师事务所律师，一般授权。被告谭泽莲，女，1966年11月13日，汉族，家住广安市广安区。原告冉隆彬诉被告谭泽莲劳务合同纠纷一案，本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭于2015年8月5日、2015年9月7日、2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告冉隆彬及其委托代理人何雪强、被告谭泽莲均到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。原告冉隆彬诉称，2013年1月14日，原告与被告签订《钢筋工做工协议》，约定被告在广安市前锋区奎阁办事处的卫生服务综合楼钢筋做工工程全部由原告承包施工，被告只负责出钢筋材料，其余由原告负责。协议中约定工价为每平方米32元人民币，按照已经完工的面积计算劳务费，同时，在协议签订后，原告与被告达成补充意见，被告同意基础面积（即地面面积）按照实际完成的平方面积计算工钱，并由被告亲笔在协议末行书写“注：基础按实际计算做工平方”。另外，协议中原告与被告约定如果一方违约，应当承担违约金200000元人民币，但是，根据我国法律规定，该违约金是明显过高的，因此，原告要求被告在合理范围内支付违约金5000元人民币。原告认为，其已经按照协议按质、按量、按时完成了钢筋工程施工，并且经广安区质检站验收合格，因此，被告应按照协议及补充条款计算并支付劳务费。但是，被告却拒不按照协议计算并支付劳务费，被告的行为已经对协议构成了违约，应当依法承担支付劳务费及违约金的责任。现原告起诉一、请求人民法院依法判令被告支付原告劳务费25952.64元；二、请求人民法院判令被告向原告支付合同违约金5000元；三、本案诉讼费及其他费用由被告承担。被告谭泽莲辩称，违约是原告违约不是她违约，原告做工总面积是1711.11平方米，每平方米32元，共计54755.52元，她已经支付了5万元给原告，下欠的4755.52元是原告应该给她的违约金。因为合同上注明，一切工具及焊条，都由原告负责承担，被告只负责出钢材，原告在做工期间，多次向她索要焊条补偿款，她不给原告就已罢工威胁，为难她，他她无奈之下只好另付了几百元焊条钱给原告，因此违约的是原告，所以原告应支付给被告违约金。关于基础另算，按照行规和原、被告事先约定和书面协议，都是总面积1711.11平方米含基础计算，后来，原告见被告神智不清（醉酒情况下），又叫被告添上去的（基础按实际计算做工平方），这不能算数；如基础一定要另算也行，但不能以原合同单价32元每平方计算，地面基础（也就是第一层）原告只做了地圈梁，而没有布筋，因此，按规定应折半计算。地面基础是507.227平方，折半后为253.638平方。原告在做工过程中根本没有按质、按量、按时完成钢筋工程施工，因长期只有两个工人，故意拖延工期，且每层做工完成验收都不合格，又都返工，造成没按时完工，影响了被告向业主方申请拨款的机会，致使被告几年都没有得到工程款。原告还有没完善的施工任务，被告多次要求原告完善，原告一直不理，被告只好花高价另请别人才得以完善，综上是原告违约，原告应赔偿被告的违约损失。因此，请求法院依法判决，维护被告的合法权益。经审理查明：2013年1月14日，原告与被告签订《钢筋工做工协议》，协议内容为：“1、甲方：广安区大安镇青山路，谭泽莲（简称甲方）电话135……4669乙方：广安区某某镇某某巷8号13幢105号，现住广安区奎阁镇办事处旁安置房，电话187……6963，经甲乙双方商量决定同意后，在无意义的情况下，达成如下协议。甲方在奎阁的卫生服务综合楼的钢筋、做工、工程、全体承包给乙方做工（一切工具及接焊等）都有乙方负责，甲方只须出钢筋材料一样材料其余全由乙方负责。2、做工质量及标准，以质检过关为准。3、工价以每平方32元（叁拾贰元）计算。……6、此工程做工完毕后，经质检合格后，一次性付清余款。6、若一方违约，应付违约金贰拾万元正。7、此协议一式二份，甲乙双方各执一份，从签字之日起生效，具有相应的法律效力。甲方：谭泽莲，乙方：冉隆彬。2013年1月14日”。同时查明，在《钢筋工做工协议》复印件（原告持有）上有：“注：基础按实际计算做工平方”，该协议原件（被告持有）上无此“注”。复印件上的“注：基础按实际计算做工平方”系被告谭泽莲亲笔书写。在广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程做工过程中被告共计转款支付给原告5万元。另查明，原告做完工程后，原、被告之间未进行工程结算，且对做工平方数未达成一致意见。原告冉隆彬向法院申请对涉案工程即广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程的一层、二层、三层、四层分别进行面积核算，并对基础的建筑面积进行鉴定，四川新广资产评估事务所有限公司出具新广资评报字【2016】003号鉴定结论为：1、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程一层（土石方000以上-4.65m），按图示结构尺寸计算，建筑面积为481.39平方米。2、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程二层（土石方4.65m-8.55m），按图示结构尺寸计算，建筑面积为481.39平方米。3、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程三层（土石方8.55m-12.45m），按图示结构尺寸计算，建筑面积为498.91平方米。4、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程四层（土石方12.45m-16.35m），按图示结构尺寸计算，建筑面积为255.52平方米。5、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程基础（土石方000以下），按图示结构尺寸计算，建筑面积为481.39平方米。6、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程电梯井机房层（土石方16.35m-20.64m），按图示尺寸计算，伸出层面层机房，建筑面积为56.31平方米。7、广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程外墙保温砂浆2cm厚所占建筑面积，按规范应计算建筑面积部分，建筑面积为8.71平方米。上述1-7项共计建筑面积2263.62平方米。（详见后付基础及1-4层建筑面积核定表）。原告冉隆彬实际花费鉴定费4000元。认定上述事实的证据如下：1．原、被告身份证信息。2．钢筋工做工协议原件及复印件。3．广安市劳动能力争议仲裁委员会不予受理通知书；调查笔录。4．广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼结构布置图，建筑施工设计图。5．原、被告及其委托代理人的陈述等证据。本院认为，原、被告双方签订的《钢筋工做工协议》，是双方的真实意思表示，是双方自由意志的体现，是确定双方权利义务关系的直接依据，原、被告双方应按照协议的内容各自履行权利义务。两份做工协议中虽然只有原告冉隆彬持有的复印件上有：“注：基础按实际计算做工平方”，经审理查明是被告谭泽莲亲笔书写，虽然被告认为是在她醉酒或不清醒的情况下违背真实意愿所加注，但无证据支持，因此，对于该《钢筋工做工协议》以及加注的内容，本院予以确认。对《钢筋工做工协议》涉及的工程完工后，被告未与原告进行工程结算，且原、被告之间对做工平方米达不成一致意见，后经四川新广资产评估事务所有限公司出具新广资评报字【2016】003号鉴定结论确定：广安区奎阁社区卫生服务中心综合楼工程共计建筑面积2263.62平方米（含基础）。《钢筋工做工协议》……3、工价以每平方32元（叁拾贰元）计算。即被告应支付原告劳务费为：2263.62平方米×32元＝72435.84元。被告提出基础不应按照每平方32元计算，但无证据支持。在做工过程中，被告已支付原告劳务费5万元，应当进行抵扣，即被告应支付原告劳务费22435.84元。违约金问题，根据《钢筋工做工协议》约定：此工程做工完毕后，经质检合格后，一次性付清余款；若一方违约，应付违约金贰拾万元正。工程完工后被告按照协议约定应向原告支付劳务费，但被告一直未支付，因此，被告的行为已构成违约。被告主张违约是因为原告故意拖延工期，且每层做工完成验收都不合格，又都返工，造成没按时完工，影响了被告向业主方申请拨款的机会，致使被告几年都没有得到工程款。原告还有没完善的施工任务，被告多次要求原告完善，原告一直不理，被告只好花高价另请别人才得以完善。因此是原告违约，原告应向被告支付违约金，但被告的前述主张，无证据证明。对于该违约金200000的约定，明显超出国家有关法律的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。原告对其造成损失的部分没有充分的证据予以证实，但就本案而言，被告对原告应得劳务费的资金占有利息部分应视为原告的损失，因此，对原告要求被告支付违约金的请求，本院酌情按照银行同期贷款利率计算从2015年6月5日（起诉之日）起至还清之日止予以支持。鉴定费4000元，纳入其他费用处理，由被告谭泽莲负担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬“。第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，判决如下：一、被告谭泽莲在本判决生效后十日内向原告冉隆彬支付劳务费22435.84元，并按照银行同期贷款利率计算支付违约金（从2015年6月5日起计算至还清之日止）。二、驳回原告冉隆彬的其他诉讼请求。本案受理费575元，由被告谭泽莲负担，向原告冉隆彬支付（原告冉隆彬已向广安市广安区人民法院预交），其他诉讼费4000元（即鉴定费），由被告谭泽莲承担（该款向原告冉隆彬支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时缴纳上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗 成人民陪审员  罗昭俊人民陪审员  彭昌春二〇一六年四月七日书 记 员  林雪兰