江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0074号
上诉人（原审被告）徐州博后选煤机械有限公司，住所地徐州市淮海西路253号新都大厦A-1-901室。
法定代表人孙刚，该公司总经理。
委托代理人胡远赞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）徐州博和工程机械有限公司，住所地徐州市苏豪时代广场1030室。
法定代表人余正军，该公司董事长。
上诉人徐州博后选煤机械有限公司（以下简称“博后公司”）因与被上诉人徐州博和工程机械有限公司（以下简称“博和公司”）侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐知民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。博后公司的法定代表人孙刚及其委托代理人胡远赞，博和公司的法定代表人余正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博和公司一审诉称：其公司于2011年7月12日拍摄本企业产品BHS50105筛分设备宣传图片，并在公司网站http：／／www.xzbh.com.cn上发表，图片下方有明显的其公司名称及公司网站署名，用于企业宣传和产品介绍，为其公司创造了丰厚的经济效益并与客户间建立了良好信誉。该张图片系其公司从一个恰当的取景角度拍摄产品图片，凝聚了其公司的创作智慧，应当认定为著作权法上的合法作品。其公司系该摄影作品的作者，是合法的著作权人。博后公司未经其公司许可，未支付报酬，在其宣传资料和销售网站上非法使用了其公司的产品宣传图片，以商业营利为目的，做虚假宣传，误导、欺骗客户，给其公司造成巨大的经济损失。博后公司的侵权行为严重侵犯其公司著作权并给其公司造成损失，请求判令博后公司：立即停止侵权，在《徐州日报》及相关侵权网站上刊登致歉声明，公开赔礼道歉，持续时间不少于二个月，赔偿经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计54550元。
博后公司答辩称：博和公司拍摄的是侵权产品，博后公司不存在侵权事实，博和公司的证据也难以证明对所主张的图片享有著作权。主要理由：1、博和公司不是涉案图片的合法著作权人。著作权保护的作品除了有独创性还应当有合法性。博和公司拍摄的博后筛是侵犯博后公司专利权的侵权产品。北京市第二中级人民法院的相关判决证明博和公司因侵害博后公司BHS4082型博后筛专利发明权的行为而被判令停止侵权并赔偿损失。博和公司拍摄的产品BHS50105筛分设备系一审法院（2012）徐知民初字第005号侵害专利发明权纠纷一案中的诉争产品，BHS50105型博后筛也侵犯了博后公司的BHS50125型博后筛的专利发明。“一颗邪恶的种子即使开着最美丽的花朵也是邪恶的”，即博和公司所谓作品的著作权的基础就是违法的，拍出来的东西不能受著作权法保护。既然博和公司的拍摄不受著作权法保护，那么博后公司就不存在侵犯著作权的行为。2、根据著作权法实施条例第二条、第三条，作品是指文学、艺术、学科领域内具有独创性并且可以复制的智力成果。独创性是指直接产生文学、艺术和科学的智力活动。摄影作品中的独创性是指对于光线的强弱、画面中的距离远近及位置的选择，构成事物的取舍，感光时间的长短及背景综合判断有无独创性。博后公司看不出博和公司拍摄的涉案作品有任何独创性，故其不受著作权法保护。3、即使作品有独创性，如果不合法是不受法律保护的。博和公司拍摄侵犯博后公司发明专利权的产品放在自己网站上进行宣传，其行为就是对博后公司的侵权。故博和公司的诉请无事实和法律依据，请求判令驳回诉讼请求。
本案一审争议焦点：1、博和公司是否为涉案图片的合法著作权人。2、博后公司是否侵犯了博和公司的著作权，如侵权成立应如何承担民事责任。
一审法院查明：
2011年7月12日，博和公司前身为徐州博后工程机械有限公司，该公司拍摄企业产品BHS50105筛分设备宣传图片，并在公司网站上发表，图片下方标有该公司及其网站署名，用于企业宣传与产品介绍。后博和公司发现博后公司未经许可、未支付报酬，在其公司网站等处使用了博和公司的BHS50105筛分设备宣传图片。
另查明，一审法院（2012）徐知民初字第005号孙刚（博后公司法定代表人）诉博和公司等侵害专利发明权纠纷一案涉及BHS50105筛分设备，该案孙刚已于2013年11月书面提出撤诉，经一审法院审查准予撤诉。
一审法院认为：
（一）关于博和公司是否涉案图片的合法著作权人
《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据予以证明的除外”。本案中，博和公司于2011年7月12日拍摄自己的企业产品BHS50105筛分设备宣传图片并在自己公司网站发表使用，且向法庭提供了诉争照片及部分关联相片的电子数据，结合照片电子数据中显示的拍摄时间等因素，在无相反证据的情况下，应认定博和公司对该张照片享有著作权。该张图片虽系博和公司产品图片，但由博和公司从特定角度拍摄，有一定独创性，应当认定为著作权法上的合法作品。博后公司虽主张博和公司拍摄的产品不合法故不应受著作权法保护，但其未能提供证据证明本案诉争图片所拍摄的是侵害其发明专利权的产品。综上，应认定博和公司系该摄影作品的作者，是合法的著作权人。
（二）关于博后公司是否侵犯了博和公司的著作权，如侵权成立应如何承担民事责任
涉案侵权摄影作品是博和公司为公司宣传需要拍摄，博后公司未经博和公司许可，在销售网站上使用博和公司的作品，未表明出处或作者，其行为已侵犯了博和公司的著作权。博后公司虽辩称其企业网站网页是交给别的网站全权管理维护的，涉案照片出现在博后公司的网页上原因不明，但未提供相关证据，故其抗辩理由不能成立。
根据著作权法相关规定，博后公司侵害博和公司著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。博和公司主张博后公司赔偿损失5万元，因博和公司不能提供其因博后公司侵权所受实际损失及博后公司侵权获利的证据，一审法院根据作品的类型、博后公司的使用方式、经营模式和规模、侵权时间、主观过错程度等侵权情节，考虑到博和公司对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及当地的经济发展水平等因素，酌定赔偿数额为2000元。
对于博和公司主张博后公司应承担赔礼道歉的民事责任，一审法院认为博后公司侵犯了博和公司著作权，从权利保护和救济的角度，考虑到侵权危害程度，博后公司依法承担了停止侵权、赔偿损失的民事责任，即可对博和公司权利予以救济。据此，对博和公司要求赔礼道歉的主张，不予支持。
关于博和公司主张维权费用是否合理的问题。一审法院认为，博和公司要求博后公司向其支付制止侵权行为的合理开支，根据《著作权法》第四十八条第一款和《最高人民法院审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，博和公司为制止侵权的合理费用包括对侵权行为的调查、取证费用以及符合国家有关部门规定的律师费用，提供的律师费发票、公证费发票等费用共计4550元，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项、第四十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、徐州博后选煤机械有限公司立即停止对徐州博和工程机械有限公司涉案摄影作品的著作权的侵权行为。二、自判决生效之日起十日内，徐州博后选煤机械有限公司向徐州博和工程机械有限公司赔偿经济损失2000元及合理支出4550元。案件受理费1164元，由徐州博后选煤机械有限公司负担，该款已由徐州博和工程机械有限公司预交，徐州博后选煤机械有限公司随案款一并给付。
博后公司上诉请求撤销一审判决，驳回博和公司的诉讼请求，承担本案一、二审诉讼费用。理由：1、博后公司二审庭审中主张涉案三个网站均是开放性网站，可能是他人假冒博后公司设立，且该三个网站注册时间集中，所诉争的涉案图片已全部被删除，因而，一审法院认定博后公司在自己公司网站上使用涉案图片的事实错误。2、博和公司法定代表人曾在博后公司工作过，存在将博后公司专利产品照片用于网络宣传的可能性。3、涉案照片上的产品属于博后公司发明专利产品，因此涉案照片不应受到著作权保护。
博和公司答辩称：博和公司的法定代表人余正军在博后公司工作时仅是帮助公司要账，没有接触到专利技术和图片；涉案图片中的产品是自己公司的专利产品；关于涉案三个网站，博后公司的博客写明了自己公司名称，公证书图片上也写明了博后公司。
本案二审争议焦点：博后公司关于涉案被控侵权行为是否存在，如果存在是否构成侵权。
博后公司二审提供的证据为企博网、环球经贸网网商平台、新浪博客的网页截图，其中环球经贸网的网页截图显示：徐州博后选煤机械有限公司的企业负责人吴玲、公司注册时间2001年12月18日、孙刚为联系人、业务部经理。据此，博后公司认为该截图上的公司信息，与博后公司的法人代表为孙刚、设立时间为2003年2月18日的真实信息是有差异的，涉案三个网站可能是他人假冒博后公司设立，因而博后公司对于涉案网站上登载涉案产品照片不应当承担侵权责任。
博和公司对博后公司提供的证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
博和公司提供201120131833.3实用新型专利证书1份，证明其公司享有该专利权，涉案摄影图片上的产品是使用该专利生产的产品。
博后公司对此证据的真实性无异议，但认为该专利是无效的。
本院经审查，对双方当事人提供的证据的真实性均予确认。
一审法院认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
二审另查明：
1、徐州博后选煤机械新浪博客的网页上登载：博后公司的组织机构代码和公司法人代表孙刚的照片，同时登载博后公司筛分设备系列产品的照片，涉案产品照片仅是其中一幅。
2、环球经贸网中设立的博后公司网站网页上登载：博后公司的公司简介，另有经营信息、公司荣誉、产品展厅、最新供求等信息栏目，公司联系人为孙刚，涉案照片只是博后公司系列产品照片中的一幅。
本院认为：
一、博和公司依法对涉案照片享有著作权
著作权是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利。其中，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
本案中，博和公司为宣传、推销本公司筛分设备，对涉案型号为BHS50105产品进行拍摄而形成涉案产品照片，博后公司不否认涉案照片系博和公司独立创作形成；涉案照片虽系博和公司的普通产品照片，但该照片是拍摄者采取特定的拍摄方法对产品的外观、色彩、光线等进行特别的展现，反映出拍摄者通过摄影方式将产品外观进行独创性表达。该照片并非要表达产品的技术方案。因此，属于著作权法意义的作品。
博后公司上诉认为博和公司生产的产品系侵犯其专利的产品，对该产品外观拍摄的照片不应享有著作权。本院认为，专利主要涉及技术方案、技术构思，专利权是对技术方案的保护，而著作权是保护权利人构思的外在表达形式，因此，前者保护的是内容，后者保护的是外在形式，二者并不冲突。本案主要是考察博和公司产品摄影图片的著作权，并不涉及产品的技术方案。该产品是否侵犯他人专利权，并不影响博和公司对其摄影作品著作权的保护主张。同时，在本案中，还考虑到：1、博和公司主张其依据自己有效的实用新型专利生产了涉案产品，并有相应的证据证明；2、博后公司的法定代表人孙刚虽然在另案提起的诉讼中主张博和公司侵害其专利发明权纠纷涉及本案诉争照片上的产品，但孙刚随后又撤回起诉，并获一审法院准许。因而，对博后公司的上述主张本院不予支持，博和公司对涉案产品照片享有著作权。
二、博后公司在涉案网站、博客的网页上使用涉案产品照片的行为侵犯了博和公司的著作权，应当承担相应的民事责任
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，博后公司主张涉案网站是开放性网站，存在他人假冒其公司设立网站的可能性，还主张博和公司的法定代表人曾经在博后公司工作过，可能将博后公司专利产品照片用于网络宣传。本院认为，经公证取证的徐州博后选煤机械新浪博客的网页上登记了博后公司的组织机构代码和公司法人代表孙刚的照片，同时登载了博后公司筛分设备系列产品的照片，涉案图片仅是其中一幅。同样，在涉案企博网、环球经贸网中设立的博后公司网站网页上登载了博后公司的公司简介，并明确孙刚是公司联系人，登载的涉案照片亦只是博后公司系列产品照片中的一幅。尽管博后公司二审举证的环球经贸网网页截图中，显示涉案网站网页上登记的法人代表、公司成立时间与博后公司的真实情况有差异，但是涉案网站是专门设立并对博后公司进行整体商业宣传，应当认定是博后公司的自身行为，博后公司也未提供证据足以证明涉案网站是他人假冒博后公司注册设立。
博后公司在自己公司网站、博客上展示、宣传本公司产品的图片中夹杂涉案产品照片，且未取得涉案产品照片的权利人博和公司许可又未支付相应报酬，其行为侵犯了博和公司的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于博后公司所提博和公司的法定代表人余正军曾在博后公司工作，可能将博后公司专利产品照片用于网络宣传的主张，并无证据证实，且该主张亦不能作为其使用涉案照片的理由。鉴于博和公司不能提供证据证实其被侵权受到的实际损失以及博后公司实施侵权而获得的利益，一审法院根据涉案作品的类型及博后公司实施侵权行为的性质、情节，博和公司为制止侵权而实际支出情况，判令博后公司立即停止侵权并赔偿2000元经济损失、4550元合理支出，判决适当。
综上，博后公司所提的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由徐州博后选煤机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年五月十四日
书 记 员 顾正义