山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济商终字第500号上诉人（原审原告）山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂，住所地章丘市。法定代表人韩劲松，厂长。委托代理人袁国民，山东北方永丰律师事务所律师。上诉人（原审原告）韩景师，男，1936年12月12日出生，汉族，居民，住济南市。委托代理人袁国民，山东北方永丰律师事务所律师。委托代理人韩云祥（韩景师之子），男，1956年2月8日出生，汉族，济南晨光纸业有限公司员工，住济南市。被上诉人（原审被告）韩云波，男，1972年8月25日出生，汉族，居民，住章丘市。被上诉人（原审被告）韩云电，男，1970年8月3日出生，汉族，居民，住章丘市。两被上诉人的共同委托代理人牛加波、耿俊涛，均系山东洞察律师事务所律师。上诉人山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂（以下简称刁镇石墨粉加工厂）、韩景师因与被上诉人韩云波、韩云电与企业有关的纠纷一案，不服章丘市人民法院（2014）章商初字第1841号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理，上诉人刁镇石墨粉加工厂的委托代理人袁国民、上诉人韩景师及其委托代理人袁国民、韩云祥，被上诉人韩云波、韩云电的共同委托代理人牛加波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刁镇石墨粉加工厂、韩景师原审诉称，在1991年10月，韩景师出资与章丘市刁镇茄庄村委会共同开办、在工商机关登记营业执照名为山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂，在茄庄村进行生产经营，该企业�为集体企业，实为个人出资经营的企业。在1995年，我们又在滨州市设立加工车间，产品统一由加工厂进行经营销售，成本统一核算。最初刁镇石墨粉加工厂的登记法定代表人为韩孟师，韩云波负责该厂及滨州加工车间的生产经营和企业财务收支。1998年5月1日，刁镇石墨粉加工厂变更法定代表人为韩劲松。1995年11月28日，韩景师与韩云波订立生产经营计划书，由韩云波各负其责，利益按60%、30%、10%进行分配。该企业由韩云波负责生产经营，但盈利由韩云波、韩云电全部据为己有。该生产经营计划书在履行过程中，韩云波、韩云电至今未按照计划书的约定向我分配企业经营利润，使我自始至终未分享经营利益，侵犯了我的合法权益。基于韩云波、韩云电的违约行为，请求解除该生产经营计划书，要求韩云波、韩云电按合同约定分配经营利润，返还企业全部�备资产。综上，韩云波、韩云电未按照生产经营计划书的规定分配经营利润的行为严重违约，侵犯了我的合法权益，根据合同法的规定，请求判令：1、解除生产经营计划书合同；2、要求韩云波、韩云电按照合同约定的6：4的利润分配比例，给我分配支付60%的企业经营利润，共计10万元；3、韩云波、韩云电返还我所有的生产设备资产；4、诉讼费用由韩云波、韩云电承担。韩云波、韩云电原审共同答辩称，韩景师所诉事实与理由不实。1、刁镇石墨粉加工厂系2003年1月7日申请核准登记的法人单位，负责人是我俩的父亲韩孟师，投资也是韩孟师，而不是韩景师。2、刁镇石墨粉加工厂、韩景师称1995年又在滨州设立加工车间，由韩云波负责加工及车间的经营财务支出也不是事实，韩云波负责刁镇石墨粉加工厂的生产管理；3、刁镇石墨粉加工厂、韩景师称与韩�波签订的生产经营计划书自签订之日起并未实际履行，不存在盈余分配问题，况且生产经营计划书对章丘市刁镇超细石墨加工厂来说不发生效力。4、韩云波、韩云电不存在违约的情形，故不存在分配利润与返还设备的问题。综上，刁镇石墨粉加工厂、韩景师的诉求无事实及相关证据支持，请求法院依法作出判决。在原审诉讼过程中，刁镇石墨粉加工厂、韩景师提交如下证据：1、生产经营计划书1份，用于证明双方之间的利润分配情况；2、资金明细表，用于证明韩景师对刁镇石墨粉加工厂的投资情况；3、刁镇石墨粉加工厂建厂时的基建安装人员工资表，用于证明韩景师建加工厂的初步投资情况；4、合同书1份，用于证明韩云波想改变计划书，自己承包经营加工厂；5、企业登记情况复印件，用于证明韩孟师是加工厂的负责人；6、韩孟师出具的证明1份，用于证明刁镇石墨粉加工厂是由韩景师出资设立，韩孟师是顶名注册；7、设立刁镇石墨粉加工厂申请书复印件，用于证明刁镇石墨粉加工厂的生产经营地由章丘市刁镇茄庄村转至前营村的情况；8、刁镇石墨粉加工厂1992年部分工资表、考勤表，用于证明刁镇石墨粉加工厂的经营状况及人员组成情况；9、韩秀珍出具的证明1份，用于证明刁镇石墨粉加工厂是由韩景师出资以及出资情况；10、章丘市检察院调查笔录复印件，用于证明刁镇石墨粉加工厂出现其他经济纠纷的情况及财产隶属关系；11、判决书复印件2份、抗诉书复印件2份，用于证明刁镇石墨粉加工厂所发生的纠纷情况及企业财产的所有权；12、章丘市公安局不予立案通知书复印件，用于证明双方发生纠纷后，韩景师为主张自己的权利已经向章丘市公安机关报案，公安机关以不构成职务侵占为由通知韩景师不作刑事案件立案，应按民事纠纷处理；13、韩景师出具的“关于审计加工厂账目的意见和要求”，用于证明其一直在向韩云波、韩云电主张自己的权力，但遭到了拒绝；14、举报材料，用于证明韩景师要求有关国家机关依法处理的情况；15、韩景师书写的书面材料1宗，用于证明其历经数十年要求解决问题的文字材料；16、韩云波、韩云电亲属与河南村委会签订的土地使用权转让协议、租赁合同及章丘市胜平文教用品厂的工商登记资料，均为复印件，用于证明韩云波、韩云电利用韩景师所有的设备和经营技术、市场客户信息生产经营销售石墨粉。韩云波、韩云电对上述证据发表如下质证意见：韩云波对证据1真实性无异议，但认为该证据属于无效协议，韩云电对证据1不知情，没有韩云电的签字；韩云波、韩云电对证据2不认可，系韩景师自行书写；认为证据3产生于刁镇�墨粉加工厂成立之前，与本案无利害关系，不予认可；认为证据4没有韩云波、韩云电的签字，对此不清楚；对证据6真实性不予认可，且与本案无关；认为证据8与本案无关，韩云波、韩云电不予认可；证据9属于证人证言应当出庭作证，韩云波、韩云电不予认可；证据15系韩景师自行书写，不予认可。韩云波、韩云电认为其他证据均是复印件，不予质证。韩云波、韩云电质证及原审法院审查，刁镇石墨粉加工厂、韩景师所提交的上述证据中，证据1“生产经营计划书”是合法、真实的，且与本案具有密切关联性，原审法院作为有效证据予以采信；证据2、3、4、8与本案没有关联性，原审法院不予确认；证据6、9中证人未出庭作证，原审法院对其书面证言材料不予认可；证据5、7、10、11、12、16均为复印件，原审法院不予采信；证据13、14、15系韩景师的陈述，其应当提供相应证据予以佐证。在原审诉讼过程中，韩云波、韩云电提供如下证据：章丘市刁镇超细石墨加工厂营业执照1份及工商登记材料1宗，用于证明该厂登记日期是1993年1月7日，并于1998年5月4日企业名称变更为本案刁镇石墨粉加工厂，称刁镇石墨粉加工厂提交1993年1月7日成立前的证据与本案无关。刁镇石墨粉加工厂、韩景师对上述证据真实性无异议。经审查，韩云波、韩云电提交的上述证据符合法律规定，原审法院作为有效证据予以采信。原审法院认定，1、山东省章丘市刁镇超细石墨加工厂成立于1993年1月7日，企业类型为集体企业，住所地是章丘市，法定代表人是韩孟师，经营范围包括超细石墨粉、铅笔芯材料。1998年3月25日变更工商登记，企业名称变更为“山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂”即本案刁镇石墨粉加工厂，住所地章丘市'style='cousor：pointer'﹥和经营场所均变更为章丘市，法定代表人变更为韩劲松，企业性质及经营范围不变。2、1995年11月28日，韩景师与韩云波签订“生产经营计划书”1份，内容是：“刁镇超细石墨粉加工厂与滨州石墨粉厂的资产归韩景师所有，如再扩大与发展由韩景师投资，由韩景师决定。刁镇超细石墨粉加工厂所有投资由韩景师负责，如还款由韩景师作出还款计划，负责清偿。（95年11月28日以前帐结清之后）聘用韩云波担任刁镇与滨州加工厂厂长，滨州加工的石墨粉送刁镇超细石墨加工厂统一销售。滨州无权对外经营。滨州送来的石墨粉按刁镇的成品价结账。滨州的盈利与亏损由韩云波负责。滨州加工厂的资产如有损失有韩云波负责。刁镇与滨州经营与管理不善造成企业亏损，扣发韩云波工资奖金。刁镇加工厂的所有欠款还�之后，实现利润之后按4：6分成，韩景师按60%，韩云波30%，韩云电10%。滨州的建厂1个月之内必须投产（12月31号之前必须投产），如按期不投产造成损失由韩云波负责。滨州的设备归韩景师投入”。韩景师与韩云波在协议书中签字，韩云电没有在该计划书中签字。原审法院认为，韩景师与韩云波所签订的“生产经营计划书”是双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。本案争议焦点问题是：刁镇石墨粉加工厂、韩景师的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，刁镇石墨粉加工厂、韩景师的第一项诉讼请求是：解除生产经营计划书合同。关于该项诉讼请求，刁镇石墨粉加工厂、韩景师主张1995年11月28日签订“生产经营计划书”后，韩云波、韩云电未将刁镇石墨粉加工厂的经营利润进行分配，故要求解除“生产经营计划书”。但刁镇�墨粉加工厂、韩景师在庭审中陈述“生产经营计划书”签订后，刁镇石墨粉加工厂“被韩云波、韩云电瓜分，将企业设备一部分转移到明水河南村，开设章丘市胜平文教用品厂”，“一个在查旧村叫滨州石墨粉厂……”。韩云波、韩云电主张刁镇石墨粉加工厂自1993年成立经营至1995年，之后该厂至今未进行经营，“生产经营计划书”签订后并未实际履行，因此不存在合同是否解除的问题。关于该问题，原审法院认为，合同解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向未来消灭的行为。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确�解除合同的效力。”本案中，刁镇石墨粉加工厂、韩景师主张解除“生产经营计划书”，虽然在向韩云波、韩云电主张该项权利前未通知韩云波、韩云电，但是韩云波、韩云电主张“生产经营计划书”签订后一直未曾履行过。原审法院认为，无论“生产经营计划书”是否曾经实际履行过，韩云波、韩云电均没有继续履行合同的意思表示，因此，韩景师主张解除1995年11月28日与韩云波签订的“生产经营计划书”并无不当，应予支持。同时，原审法院认为，“生产经营计划书”中无韩云电的签字，与韩云电无关。第二，刁镇石墨粉加工厂、韩景师的第二项诉讼请求是：要求韩云波、韩云电按照合同约定的6：4的利润分配比例，对韩景师分配支付60%的企业经营利润，共计10万元。关于该项诉讼请求，韩云波、韩云电主张刁镇石墨粉加工厂已多年不经营，没有�以分配的盈余。在诉讼过程中，刁镇石墨粉加工厂向法院提出申请，要求对该厂自1995年11月29日至2014年11月的经营利润进行评估。法院依法委托济南誉鲁会计师事务所有限公司对刁镇石墨粉加工厂的申请事项进行审计，但由于该厂无法根据济南誉鲁会计师事务所有限公司的要求提供审计所需要的有关资料，致使审计无法进行。济南誉鲁会计师事务所有限公司按照有关规定作退案处理。原审法院认为，刁镇石墨粉加工厂有义务提供本厂进行审计的相关材料，但其未能提供，在诉讼过程中刁镇石墨粉加工厂、韩景师也未提供其他证据证实该厂的盈利情况，因此刁镇石墨粉加工厂、韩景师应当承担举证不能的法律后果，原审法院对其第二项诉讼请求不予支持。第三，刁镇石墨粉加工厂、韩景师的第三项诉讼请求是：要求韩云波、韩云电返还其所有的生产设备资�。对于该项诉讼请求，刁镇石墨粉加工厂、韩景师庭审中要求韩云波、韩云电返还万能石墨粉碎机及其配套设施，并称机器设备在明水河南村和查旧村的厂子里。韩云波、韩云电对此不予认可。刁镇石墨粉加工厂、韩景师在诉讼过程中未提供证据证实该项主张，故法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，原审法院认为，韩景师请求解除与韩云波所签订的“生产经营计划书”符合法律规定，予以支持。刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求韩云波、韩云电与其分配经营利润及返还生产设备的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除韩景师与韩云波于1995年11月28日签订的“生产经营计划书”；二、驳回山东省章丘市刁镇超细石�粉加工厂、韩景师对韩云电的诉讼请求；三、驳回山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂、韩景师的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂、韩景师承担2800元，由韩云波、韩云电负担200元。上诉人刁镇石墨粉加工厂、韩景师不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实、适用法律错误，相关举证责任应由韩云波、韩云电承担。原审判决己确认我们与韩云波、韩云电签订的生产经营计划书合法有效。该生产经营计划书实为我们与韩云波、韩云电基于真实意思表示一致所签订的合同。双方争议的焦点是韩云波、韩云电一直未按照生产经营计划书向我们履行分配相应利润的合同义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，韩云波、韩云电应当承担举证责任，并且要承担举证不能的败诉风险”。在1995年的生产经营计划书签订后，刁镇石墨粉加工厂实际一直都是由韩云波、韩云电生产经营，相关的会计账目等证据也都是由韩云波、韩云电掌控。并且，按照生产经营计划书的约定，韩云波、韩云电负有履行合同的义务，即对韩景师按照6：4的比例分配加工厂生产经营利润。因此，韩云波、韩云电作为刁镇石墨粉加工厂的实际生产经营者，对生产经营计划书的履行负有义务，应当根据相关法律规定承担举证责任。在本案缺少相关证据时，韩云波、韩云电并没有承担举证不能的责任，反由我们承担了举证不能的法律后果，显然侵犯了我们的合法权益。二、原审法院依据“证据不足”判决驳回我们诉讼请求错误，举证不利的法律后果应由韩云波、韩云电承担。我们在原审中的第二项诉讼请求是要求�云波、韩云电按照合同约定的6：4利润分配比例，对我们分配支付60％的企业经营利润。基于此项诉讼请求，我们向原审法院申请对刁镇石墨粉加工厂进行会计审计、评估，以确定该加工厂的经营情况。但是，原审法院最后却以我们未能提供该加工厂相关的审计材料以及未提供其他证据证实刁镇石墨粉加工厂的盈利情况，驳回了我们的诉讼请求，使我们承担了举证不能的法律后果。如上所述，涉及该加工厂经营的相关证据材料，根据法律规定，应由韩云波、韩云电承担，并且该加工厂自1995年以来一直由韩云波、韩云电掌控、经营，我们根本无法获得相关证据材料。我们在无法举证、韩云波、韩云电不承担举证责任的情况下，向原审法院申请调取相关证据，原审法院不但没有支持我们的申请，反而因证据不足判决驳回我们的诉讼请求，举证不利的法律后果转嫁到我们身上，显然违反了相关的法律规定。刁镇石墨粉加工厂的经营利润已达几千万元，如若韩云波、韩云电不按合法有效的生产经营计划书向我们履行分配利润的义务，势必造成我们巨大的经济损失，有违显失公平的原则。三、原审法院侵害我们相关诉讼权利，造成本案认定事实不清、证据不足的不利法律后果。1、我们在原审中的第三项诉讼请求是：要求韩云波、韩云电返还我们所有的生产设备资产。我们基于此项诉讼请求，向原审法院申请对刁镇石墨粉加工厂进行勘验、检查，以确定相关生产设备。但原审法院一直不予理会，造成相关证据材料缺失，并因此判决驳回我们的诉讼请求。根据民事诉讼法的规定，当事人向法院申请对现场进行勘验、检查是一项基本的诉讼权利，原审法院在无任何理由的情况下拒绝了我们该项权利的行使，造成了相关证据的缺失，最后直接影响了原审法院的判决，侵害了我们的诉讼权利与请求。2、在原审诉讼过程中，我们与韩云波、韩云电均认可韩孟师为本案的利害关系人。韩孟师是韩景师的亲弟弟，是韩云波、韩云电的父亲。该加工厂自1995年以来也是由韩孟师一直参与经营。在判决书中也涉及到了韩孟师在1993年1月7日顶名注册石墨粉加工厂的事实，因此，韩孟师作为本案的直接利害关系人应当参加诉讼，我们也向原审法院申请追加韩孟师作为本案一审的被告参加诉讼，查明案件事实真相，原审法院依旧不予理会，没有根据我们的申请追加韩孟师作为本案一审的被告，造成了案件相关争议事实无法查清，证据缺失，直接影响了我们的相关诉讼请求的实现。我们要求按生产经营计划书分享利益、返还设备的请求事实清楚，证据合法有效，原审法院不能审查本案客观存在的事实，不采纳我们要求调取�据和现场勘查的申请，而驳回诉讼请求具有片面性、有失公正性。综上，我们举证不能的不利后果在法律规定与事实方面都不应当由其承担，应由韩云波、韩云电承担。另外，原审法院剥夺我们相关诉讼权利的行使也在一定程度上造成了本案证据的缺失，侵犯了我们的合法权益。请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、改判韩云波、韩云电向刁镇石墨粉加工厂返还生产设备及财产；韩云波、韩云电按照生产经营计划书的约定支付合同期间（1995年11月28日至2014年8月26日）的企业盈利，按照合同约定6：4的比例进行分配；3、上诉费用全部由韩云波、韩云电承担。被上诉人韩云波、韩云电答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。韩云电从未涉及经营计划书及刁镇石墨粉厂的生产经营，不知情，因此其不应承担本案的任何责任。本院查明的事实与原审判决一致，本院予以确认。本院另查明，除原审审理期间刁镇石墨粉加工厂、韩景师提交的证据外，其又提交了：1、韩孟师于1995年4月30日书写的关于吉东启诉韩景师借款纠纷一案的说明，拟证明刁镇石墨粉加工厂是韩景师投建。2、1995年6月7日章丘市人民法院（1995）章民初字第14号民事调解书，拟证明刁镇石墨粉加工厂在经营期间所发生的债权债务处理情况。3、刁镇石墨粉加工厂于2003年6月统计制作的，由刁镇石墨粉加工厂、韩景师支付该加工厂应付债明细表，拟证明2003年6月份，该加工厂正常生产经营。4、1997年7月22日，韩孟师与炭张村解除合同协议书（财产分割）（复印件），拟证明在1994年期间，韩孟师背着韩景师将刁镇石墨粉加工厂搬至炭张村后与茄庄村委签订的协议。同时，刁镇石墨粉加工厂、韩景师还提交了自己归纳书写的书面材料一宗。韩云波、韩云电对上述刁镇石墨粉加工厂、韩景师拟证明的事实不予认可。本院认为，1995年11月28日，韩景师与韩云波以及袁爱梅、韩劲松、韩孟师之间签订的生产经营计划书，只有韩景师与韩云波签字确认，且韩景师与韩云波签订的生产经营计划书，系双方当事人真实意思的表示，属双方当事人经协商合意达成的合同，不违反法律、法规禁止性规定，为有效合同，该生产经营计划书仅对韩景师与韩云波有约束力。该生产经营计划书约定“刁镇加工厂的所有欠款还完之后，实现利润之后按4：6分成，韩景师按60%，韩云波30%，韩云电10%”，故本案焦点问题是韩景师主张按生产经营计划书的约定由韩云波、韩云电向其支付60%的利润是否有证据支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于生产经营计划书签订后是否履行、是否产生了利润，韩云波称并没有实际履行，刁镇石墨粉加工厂、韩景师主张分配利润应当提供证据证明生产经营计划书履行的基本情况和基本事实、相关财务资料，且实际产生并存在利润。在原审中，刁镇石墨粉加工厂申请审计，因没有提供经营及财务资料导致审计不成，二审期间刁镇石墨粉加工厂再次申请对该厂的财务账目进行审计，但仍未提交相关证据材料，故本院二审期间对其审计申请不予准许。由于刁镇石墨粉加工厂和韩景师没有提交证据证实签订生产经营计划书之后，刁镇石墨粉加工厂存在应分而未实际分配的利润，故韩景师要求分配利润的主张没有证据证明，其诉求本院不予支持。刁镇石墨粉加工厂和韩景师均认可提起本案诉求的依据是1995年11月28日与韩云波签订的生产经营计划书，二审期间刁镇石墨粉加工厂和韩景师申请对该加工厂1994年至1995年的财务账目进行审计，本院认为，该审计申请与本案双方诉争的事实没有关联性，故对该申请本院不予准许。刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求韩云波、韩云电返还生产设备资产，但是未能证实曾经将上述财产交付韩云波、韩云电，故刁镇石墨粉加工厂、韩景师要求返还生产设备资产的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，二审期间因刁镇石墨粉加工厂、韩景师就其上诉理由提交的证据材料均不能证实其上诉主张，故其上诉理由因没有证据证实均不能成立，本院不予支持。本案经调解，双方当事人未能达成一致意见，调解未果。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判�如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人山东省章丘市刁镇超细石墨粉加工厂、韩景师共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘培森审 判 员  刘 霞代理审判员  王鹏飞二〇一五年十二月三日书 记 员  穆 瑜