贵州省长顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第32号
公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
被告人庹某龙（又名庹某某），男。2014年7月26日因涉嫌挪用公款罪被长顺县人民检察院立案侦查，同日被刑事拘留，同年8月11日，黔南布依族苗族自治州人民检察院作出批准逮捕决定，同日被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
辩护人吴荣华，贵州凯乐律师事务所律师。
长顺县人民检察院以长检刑诉（2015）22起诉书，指控被告人庹某龙犯挪用公款罪，于2015年3月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员谢江龙、龙毅、陆会组成合议庭，公开开庭审理了本案，长顺县人民检察院指派检察员龙玉荣出庭支持公诉，被告人庹某龙及其辩护人吴荣华均到庭参加诉讼，现已审理终结。
长顺县人民检察院指控：1、2012年9月，因长顺县中坝乡未完成当年烤烟收购任务，后中坝乡领导班子讨论决定，到外地收购烤烟来冲抵任务，干部可以私人集资入股，每股5000元，烤烟任务完成后，参与集资的人员可以得到每股10%的红利，为得到红利，时任中坝乡财政所所长的被告人庹某龙叫来财政所工作人员张某子，罗某高，决定用单位资金3万元用作三人的入股资金，每人1万元，后经庹某龙安排，张某子从中坝乡预算账户上取出3万元，同其他干部集资的17万元一起存入中坝乡行政账户，用于外出购买烤烟，2012年11月，庹某龙及张某子、罗某高各分得1000元。2、被告人庹某龙作为财政所长，多次提取单位资金公用后未将余款返回单位账户，而是直接存入其个人账户，公款私款混用，至案发时，其个人所欠单位借款共计331150.87元；2012年2月2日，庹某龙在长顺县畜牧兽医办领取200000元绿壳蛋鸡养殖项目款后，未入单位现金账，而是直接存入其个人账户，案发后经核查，用于公用款项共计434249.76元，庹某龙挪用公款96901.11元。被告人庹某龙利用职务便利，挪用公款进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，应当追究其刑事责任，提请依法判处。量刑建议：对被告人庹某龙在六个月以上两年以下有期徒刑幅度内进行量刑。
被告人庹某龙辩称：被告人的行为不构成挪用公款罪，起诉书指控的第一起事实不是挪用，3万元一直在单位的账上，被告人领取的1000元的性质是贪污，达不到立案追诉的标准；起诉书指控的第二起中有86798元系已支付给小关加油站的油费，不应列入挪用公款金额，被告人公款私用的行为只是违纪不是挪用，不构成犯罪。辩护人吴荣华认为：1、起诉书指控的第一起，被告人采取虚假集资3万元的方式套取3000元的分红，并没有侵害公款的使用权，不构成挪用公款罪；2、起诉书指控的第二起96901.11元，首先应当扣除被告人庹某龙支付的86798元油费，剩余的10103.11元，因被告人没有与单位出纳张某子结算，不能认定为被告人庹某龙挪用；3、长顺县纪委查处期间，被告人已上交3.1万元，综合以上几点意见，被告人的行为不构成挪用公款罪。
经审理查明：被告人庹某龙2009年7月调任长顺县中坝乡财政所工作，2014年2月，中坝乡并归为摆所镇，庹某龙到摆所镇财政所工作，期间，中坝乡财政所工作人员有三人，其中庹某龙任所长兼任会计，张某子任出纳，罗某高系工作员，在中坝乡财政所工作期间，庹某龙实施以下行为：
1、2012年9月，长顺县中坝乡为完成年度烤烟收购任务，经乡领导班子集体研究，决定从乡域外收购烤烟冲抵任务，因缺乏资金，动员乡党员干部集资入股，每股5000元，集资20万元作为烤烟收购款，待任务完成领取税收返还后，集资人可分到每股10%的红利。会后庹某龙将会议内容在财政所进行了传达，经与出纳张某子及罗某高商量，决定用单位资金为每人出资1万元作为三人的个人入股资金，待分取红利后再将3万元入账。同月5日，张某子从中坝乡总预算账户上以提备用金名义取出3万元，以庹某龙、罗某高、张某子的个人名义各出资1万元作为三人的个人入股资金存入中坝乡政府行政账户。2013年11月20日，经中坝乡乡长杨某宇签发，庹某龙、张某子、罗某高签字各领取集资分成1000元。
2、在中坝乡财政所工作期间，兼职会计的被告人庹某龙公款私存，公私款混用，2014年12月12日，经黔南州人民检察院鉴定，截至2014年2月19日，中坝乡政府出纳现金日记账仍列有庹某龙借款共计331150.87元，庹某龙于2012年12月20日在长顺县畜牧兽医办所借20万元绿壳蛋鸡养殖项目款，于2012年12月20日至2014年2月28日止，未进入中坝乡政府账户。2014年12月16日，经长顺县人民检察院核实，上述借款未入账的资金531150.87元，庹某龙已实际用于公用支出521047.76元，尚余10103.11元未入账。2014年4月30日，被告人庹某龙将3万元交给长顺县纪律检查委员会，同年7月26日，长顺县人民检察院对被告人庹某龙立案侦查。
公诉机关提供以下证据供法庭质证：
（一）书证。1、户籍证明。证实被告人庹某龙的身份情况。2、干部任免审批表。证实被告人庹某龙于1999年参加工作，2009年7月到长顺县中坝乡财政所工作，同年9月任中坝乡财政所所长的事实。
3、乡镇拨款凭证。证实2012年9月4日，庹某龙以行政经费的名义从中坝乡财政所（总预算）账户拨出3万元转入中坝乡财政所（乡政府）账户的事实。
4、支票存根。证实2012年9月4日，庹某龙以提现备用的名义从中坝乡财政所账户开出3万元现金支票的事实。
5、收款收据三张。证实2012年9月4日，以张某子为经手人分别收到罗某高、庹某龙、张某子三人烤烟集资（入股）款各1万元的事实。
6、中坝乡干部烤烟集资分成发放表。证实2013年11月20日，经中坝乡乡长杨某宇签发，庹某龙、张某子、罗某高签字各领取集资分成1000元的事实。
7、中坝乡干部烤烟集资退款发放表。证实被告人庹某龙及罗某高、张某子退回烤烟集资款各1万元的事实。
8、借条。证实2012年12月2日，由庹某龙经手以中坝乡人民政府的名义借到长顺县畜牧局绿壳蛋鸡养殖款20万元，用于中坝乡茅山村绿壳蛋鸡养殖项目发放的事实。
9、现金缴款单及行政事业单位资金往来结算收据。证实长顺县红十字会收到拨付给中坝乡健康新村款返回款4万元的事实。
10、长顺县畜牧办还款清算（明细）收据。证实债权单位长顺县畜牧办收到债务单位中坝乡财政所清还往来金额人民币20万元的事实。
11、贵州省农村信用社历史流水清单四份。证实账号249-9-0800-01-0201-XXXXXX-
XX于2012年12月21日11时04分交易金额卡续存业务20万元；2013年1月7日10时48分交易金额卡柜台转帐取款86798元；2013年1月16日10时54分交易金额卡续存业务4万元；2013年1月25日15时54分银联POS消费45800元的事实。
12、借款明细清单。证实2011年11月至2013年11月被告人庹某龙在单位出纳处34次共计借款1514700元，已冲销1183549.10元，余331150.9元未冲销的事实。
13、收条一张。证实被告人庹某龙将3万元交到长顺县纪律检查委员会的事实。
（二）证人证言。1、证人张某子的证言。证实2012年9月份左右庹某龙与其商量，要其从单位总预算账上提出3万元备用现金出来，作为庹某龙、罗某高与其的入股资金，等完成任务后三人只分红不退集资款，其想到庹某龙是领导，只好同意，其就以提现备用的方式从中坝乡总预算账上取了3万元现金放在身上，分三次存入该乡行政账户，并出据三张收条在其处统一保管。到年底税收返还到账后，其将入股资金及分红造好表，与庹某龙、罗某高三人各领了1000元分红，因三人并未实际出资而是用单位的资金入股，三人并没有实际退回股金只是账上虚列退股的事实。
2、证人罗某高的证言。证实其虽然参与乡里的集资但个人并没有出钱，当时财政所的所长庹某龙私下对其说，从单位的账上搞3万元来作为财政所三人（庹某龙、罗某高、张某子）的集资款，等到退还时只拿分红不退集资款就行了。其想到是领导安排的就同意了，到税收返还后，其领取到1000元红利的事实。
3、证人李某的证言。证实2012年9月，因中坝乡烤烟任务未完成，经乡领导班子集体研究决定到外地购买烤烟来冲抵任务，因单位资金不足，决定发动干部参与集资，预集资20万元，每5000元为一股，每人最高可集资4股，按照集资额的10%分红；当时就集资了20万元，并按集资额的10%已经予以分红的事实。
4、证人杨某宇的证言。该证言内容与证人李某的基本一致。另证实其安排被告人庹某龙到长顺小关加油站结算中坝乡2013年该乡油费的事实。
5、证人陈某的证言。证实2013年时任中坝乡政府的财务庹某龙确实支付到一笔八万多元的油费，但时间长了具体数额记不清了；另证实其爱人在县联社上班，有时会叫结账的人将钱交给其爱人存入县联社其个人账户，但是庹某龙支付的这笔钱具体情况记不清的事实。
（三）被告人庹某龙的供述及辩解。证实2012年9月，中坝乡领导班子研究集资决定后，其与财政所工作人员张某子商量用公款集资，领取奖励。因此其授意张某子从单位总预算账户取出3万元备用金出来作为财政所其与张某子、罗某高的入股资金，并要求张某子分三次存入单位行政账户，当年12月，财政税收返还后，财政所编造表册，三人分别领取入股资金的奖励各1000元。另证实为方便工作和应付检查，其账目管理十分混乱，在单位出纳处借款实际支出了但没有及时结账，有的支出也没有支出票据，公私款混用，自己的行为违反了财经纪律的事实。
（四）黔南州人民检察院黔南检技鉴（2014）14号鉴定书。证实2014年12月12日，经黔南州人民检察院鉴定，意见为：1、截至2014年2月19日，中坝乡政府出纳现金日记账仍列有庹某龙借款共计331150.87元；2、庹某龙于2012年12月20日在长顺县畜牧兽医办所借20万元绿壳蛋鸡养殖项目款，于2012年12月20日至2014年2月28日止，未进入中坝乡政府账户的事实。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人对鉴定意见提出异议，认为该20万元已入账，因应付检查才调出，未对其他证据提出异议，经合议庭综合审查，结合控辩双方的质证意见，综合认定前述审理查明的事实。
本院认为：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。被告人庹某龙利用职务之便，伙同同事挪用公款3万元入股分红，并领取红利1000元，属于挪用公款进行营利活动，其作为主要负责人，应对挪用的3万元承担责任，其行为符合挪用公款罪的构成要件，应当以挪用公款罪追究刑事责任，公诉机关指控被告人庹某龙犯挪用公款罪的第一起事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控的第二起事实，依据不足，本院不予认定，理由如下：一是经黔南州人民检察院作司法会计鉴定，认定截至2014年2月19日，中坝乡政府出纳现金日记账仍列有庹某龙借款共计331150.87元及长顺县畜牧兽医办借款20万元未进入中坝乡政府账户，共计是531150.87元，经长顺县人民检察院核实实际用于公用支出521047.76元，剩余10103.11元；二是庹某龙公款私存，公私款混用的状况是实际存在的，此行为违反了相关财经纪律及规定，应当认定为违纪而非犯罪；三是庹某龙已支付2012年度中坝乡公车加油款的事实有原中坝乡乡长杨某宇和小关加油站业主陈某的证言、庹某龙的个人账户及庹某龙的供述等证据证实，且长顺县人民检察院在补充侦查书面说明中亦表明庹某龙对油款的支出是事实，应予以扣除，故对油款86798元应认定已实际支出；四是庹某龙存于个人账户的公款达50多万元，并陆续用于公用支出，认定截止案发时的余款为挪用金额明显不当，亦缺乏事实与法律依据，对“挪用公款超过三个月未还”也无从认定。
被告人及其辩护人提出被告人用3万元公款入股分红1000元的行为性质应认定为贪污1000元，其行为不构成犯罪的辩解，缺乏事实与法律依据，本院不予采信，对其他辩解意见，本院予以采信。
中坝乡政府集资采购烟叶冲抵任务的做法有违相关的法律法规，该错误在此应当予以指出，而被告人庹某龙挪用公款是用于中坝乡政府集资入股分红，该款一直存于乡政府的账户，其没有实际占有挪用的款项，且被告人庹某龙只是分取其中的1万元红利1000元，社会危害性小，情节较轻，对此可酌情从轻或者免除处罚。据此，根据被告人的犯罪性质、情节、和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人庹某龙犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 谢江龙
审判员 龙 毅
审判员 陆 会
二〇一五年六月四日
书记员 熊 玲