辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民三终字第914号
上诉人（原审原告）：王旭国，男，1971年10月14日出生，满族，无职业，住址：长春市绿园区。
委托代理人：刘海军，系沈阳市大东区光明法律服务所法律工作者。
委托代理人：王瑞泉。
被上诉人（原审被告）：中航长城工程建设有限公司，住所地：南京经济技术开发区。
法定代表人：黄型钜，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团辽宁有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：董国寿，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中航长城建设有限公司沈阳工程局，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：董国寿，系该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：中航长城大地建工集团有限公司，住所地：西安市碑林区。
法定代表人：黄型钜，系该公司董事长。
委托代理人：苏小军，系山西邦维律师事务所律师。
委托代理人：王崇望，系山西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张才兴，男，1954年10月6日出生，汉族，无职业，住址：长春市绿园区。
上诉人王旭国与被上诉人中航长城工程建设有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司、中航长城建设有限公司沈阳工程局，原审第三人中航长城大地建工集团有限公司、张才兴确认合同效力纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民三初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理此案，并依法组成由审判员徐扬担任审判长，审判员关长春（主审）、代理审判员何阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原告诉称：2010年1月29日在第三人张才兴的介绍下，原告与被告中航长城建设有限公司沈阳工程局签订了《（内部）企业承包合同》、《工程项目（内容）承包合同书》两份合同，当日原告按合同约定向被告中航长城建设有限公司沈阳工程局支付三方保证金50万元。2010年1月29日的《工程项目（内容）承包合同书》中写明：工程项目为大安市嫩江大桥及高速公路项目绕城高速一标段：工程内容为大安绕城高速公路路基：工程造价为9800万元，承包期限为2010年1月29日至2012年1月29日止。在第三人张才兴的强烈要求下，原告于2010年1月30日与其签订了《进度工程居间合同》，约定分期向张才兴支付中介费为承包合同总额9，800万元的2.5%。2010年3月初，第三人张才兴电话通知原告做好准备，四月份进场施工，接到通知后，原告做了相应准备，但原告迟迟没有得到进场施工的准确日期。直到2010年6月初，原告接到张才兴的通知：被告中航长城建设有限公司沈阳工程局“转制”，需要在1月29日签订的承包合同书的基础上，将中航长城建设公司沈阳工程局“变更为”中航长城建工集团辽宁公司；将保证金金额变更为100万元（先交50万元，余款在预付款中一次性扣除）；将合同期限修改为2010年6月18日-2012年6月18日；工程项目、内容、造价等内同不变。如若不同意变更，合同全部作废。原告为了顾全大局，为了保证这个项目，不让50万元保证金打水漂，便于2010年6月18日前往位于沈阳市浑南新区新络街8号的被告中航长城建工集团辽宁有限公司的办公室与其签订了变更后的《工程项目（内部）承包合同书》。第三人张才兴为了大安这个项目的真实性和可靠性，也自愿对该份合同进行担保，在担保人一栏签了名。几个月过去了，原告也未接到开工通知，2010年11月22日，第三人张才兴书面向原告保证：“本人保证大安（王旭国）标段不会退标”。2011年2月11日，中航长城大地建工集团辽宁有限公司退回原告保证金15万元，并将中航长城建设有限公司沈阳工程局为原告开具的50万元保证金收据收回，换成中航长城大地建工集团辽宁有限公司财务专用的收款收据。2011年4月份，原告找不到董国寿了，工程直到现在也没有开工。原告认为，原、被告签订该份合同不仅导致原告资金被非法占用，而且给原告造成的直接经济损失到200余万元，被告应退还原告剩余的保证金，并赔偿原告的全部损失。故原告诉至法院，请求依法判令：1、确认原告与被告中航长城工程建设有限公司沈阳工程局签订的《（内部）企业承包合同》、《工程项目（企业内部）承包合同书》无效：2、确认原告与被告中航长城大地建工集团辽宁有限公司签订的《工程项目（企业内部）承包合同书》；3、三被告退还原告保证金350，000元、给付利息95，250元、承担缔约过失责任，赔偿原告587，389元；4、请求判令第三人中航长城大地建工集团有限公司承担补充赔偿责任、第三人张才兴与三被告承担连带赔偿责任。
第三人中航长城大地建工集团有限公司辩称：1、首先本案所涉及的所有款项都经过刑事案件的侦查和审判，认为是董国寿的个人犯罪行为，对损失问题采取的是追赃方式解决，欠款是司法机关作为赃款追赃和返还，不能同一笔款项同时作为刑事案的追赃又是民事案件的追偿；2、三个被告全部是独立法人，都是独立承担责任的；3、要求第三人承担法律责任没有事实和法律依据，本案中董国寿也是个人行为，司法机关没有认定是单位犯罪，个人行为应该个人承担责任，所以，原告要求第三人中航长城大地建工集团有限公司承担法律责任没有事实和法律依据。
第三人张才兴辩称：合同是第三人牵头介绍的，但是合同的签订是原、被告双方自愿签订的，与第三人无关。而且这是刑事犯罪，而且已经过了担保期限。原告交给第三人的100，000元中介费已经全额退还了，而且多给付了20，000元，有欠条为证。
被告中航长城工程建设有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司、中航长城建设有限公司沈阳工程局经该院传票合法传唤，既未作出书面答辩，亦未参加原审法院庭审。
原审法院认为：董国寿以被告中航长城建设有限公司沈阳工程局负责人身份，以发包“大安项目”的名义，与原告王旭国签订承包合同，后因中航长城建设公司沈阳工程局“变更为”中航长城建工集团辽宁公司，又以中航长城建工集团辽宁公司名义与原告签订承包合同，并收取原告王旭国保证金共计500，000元，后返还150，000元，现董国寿因合同诈骗罪应被判刑15年，并处罚金700，000元，其中包含原告被诈骗的数额。该院认为，根据相关法律规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被告人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此董国寿非法占有原告的财产应依法追缴或者退赔，原告提起诉讼不属于法院受理范围。综上，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，裁定如下：驳回原告王旭国的起诉。案件受理费14，094元，全部退回原告王旭国。
宣判后，上诉人王旭国不服原审裁定，上诉称：1、该解释第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，并未禁止受害人因犯罪行为造成的财产损失单独向被告人另行提起民事诉讼。《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。一审法院适用该规定驳回王旭国的起诉，系适用法律错误。2.（2013）沈刑二初字第6号生效刑事判决认定被告人董国寿将收取的保证金的大部分用于公司，故应以单位犯罪的直接负责的主管人员定罪处罚，综上，上诉人起诉符合《》第之规定，属于人民法院民事诉讼的受案范围，请求撤销一审裁定，人民法院应予受理。
原审第三人中航长城大地建工集团有限公司辩称：1、上诉人的损失不能既作为刑事案件进行追赃又作为民事案件进行追偿。2、三被告均是独立法人，都能独立承担民事和刑事责任。3、董国寿是个人行为，司法机关并未认定为单位犯罪，个人行为应当个人承担责任。对董国寿追赃的款项，赔偿上诉人的损失。4、刑事案件仍处于追赃或者退赔的阶段，该阶段并未结束，并未法律规定中的经追缴或退赔不能弥补损失的情形。因此，不符合法院受理的前提条件。5、本案法院判决我方是否应当赔付，与实际赔付能力无关。综上所述，原告要求中航长城大地建工集团有限公司承担法律责任没有事实及法律依据，请求二审法院维持原裁定，驳回上诉人上诉请求。
原审第三人张才兴坚持一审答辩意见，请求二审法院维持原裁定，驳回上诉人的上诉请求。
三被上诉人中航长城工程建设有限公司、中航长城大地建工集团辽宁有限公司、中航长城建设有限公司沈阳工程局未出庭也未提出书面答辩意见。
本院认为：本案系确认合同效力纠纷，涉及民刑交叉的问题，二审诉争焦点主要是：董国寿刑事判决生效后，本案是否属于人民法院受理范围，一审法院引用的法条是否属于适用法律不当。
最高人民法院于2012年12月20日公布的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》，已于2013年1月1日起与修改后的刑事诉讼法同步施行。该《解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被告人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。该解释施行后，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已经废止，故本案原审判决援引《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条作为裁量依据，属适用法律不当，本院予以调整。
根据该《解释》规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。本案董国寿虽因合同诈骗罪被追究刑事责任，但（2013）沈刑二初字第6号生效刑事判决中并未责令董国寿返还或退赔被害人王旭国35万元保证金损失，且根据《》第规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应承担民事责任”。
本案系王旭国基于其与中航长城建设有限公司沈阳工程局、中航长城大地建工集团辽宁有限公司分别签订的《（内部）企业承包合同》、《工程项目（内部）承包合同书》无效，向原审法院提起民事诉讼，诉讼请求是确认合同无效，退还保证金及给付利息和赔偿地约过失责任等损失，该诉请与（2013）沈刑二初字第6号刑事判决案件的诉讼主体和基于的事实均不同，该起诉不属于“一事不再理”情形；且（2013）沈刑二初字第6号生效刑事判决中认定被告人董国寿将收取的保证金的大部分用于公司，故应以单位犯罪的直接负责的主管人员定罪处罚，但该刑事判决并未对上述被告单位进行处理。因此，被害人王旭国以上述单位为被告向原审法院提起民事诉讼，符合法律规定，属于人民法院受案范围。故原审法院裁定驳回王旭国的起诉于法无据，本院予以撤销。
综上，本院依照《》第、第一款（二）项、第，《》第之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民三初字第1号民事裁定；
二、指令沈阳市东陵区人民法院审理本案。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 关长春
代理审判员 何 阳
二〇一四年九月十八日
书 记 员 阎玉洁
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《》第187条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。