江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏05行终271号
上诉人（原审原告）苏州科技国际旅行社有限公司，住所地苏州市人民路979号科技大楼204东。
法定代表人周庆美，总经理。
委托代理人应久庆，该公司法务部主任顾问。
被上诉人（原审被告）苏州市旅游局，住所地苏州市十全街345号。
法定代表人朱国强，局长。
委托代理人段融，该局工作人员。
委托代理人成军伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市人民政府，住所地苏州市三香路998号。
法定代表人曲福田，市长。
委托代理人张永丽，市政府工作人员。
委托代理人徐琴，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
上诉人苏州科技国际旅行社有限公司（以下简称“科技旅行社”）因诉苏州市旅游局（以下简称“市旅游局”）及苏州市人民政府（以下简称“市政府”）旅游行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月28日，游客余女士等人与科技旅行社所属的狮林寺巷营业部签订旅游合同一份，约定的线路及景点包括：狮子林、姑苏水上游、七里山塘、丝绸参观、唐寅园及北寺塔。后因与科技旅行社在游程安排上发生纠纷，余女士通过政风行风热线进行投诉举报。市旅游局于同年5月9日接到转交的投诉举报后，经初步调查发现科技旅行社在合同中与游客约定参观七里山塘景点，但实际操作上采取水上游走马观花不进景区游览的形式，涉嫌虚假宣传、误导游客。市旅游局遂予以立案，同年5月23日向科技旅行社送达《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》时，因其工作人员当场拒收，市旅游局的执法人员以留置方式予以送达，告知其在收到告知书之日起三日内提出听证申请。同年5月27日，科技旅行社法定代表人周庆美到市旅游局了解情况并进行了陈述、申辩，但未提出听证申请。次日，市旅游局在调查核实的基础上，作出苏旅罚字[2014]第9号行政处罚决定，责令科技旅行社改正，并处人民币5000元罚款；对其直接负责的主管人员张明伟处人民币2000元罚款。科技旅行社不服，于2014年10月29日向市政府提出行政复议申请。市政府于次日受理后，分别向科技旅行社及市旅游局发送《行政复议申请受理通知书》、《行政复议答复通知书》。同年11月5日，市旅游局向市政府提交行政复议答复书及相关证据材料。经审查后，市政府于同年12月8日作出[2014]苏行复第147号行政复议决定，维持了市旅游局作出的行政处罚决定。科技旅行社仍不服，提起行政诉讼。对于本案所涉行政处罚决定的内容，科技旅行社已经履行完毕。
原审法院认为，根据《中华人民共和国旅游法》（以下简称“《旅游法》”）第八十三条、第八十八条的规定，市旅游局作为县级以上人民政府旅游主管部门，在处理举报、投诉时，发现违法行为而作出行政处罚决定系履行法定职责，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，市政府经科技旅行社申请作出行政复议决定，系履行法定职责，且作为维持原行政行为的复议机关系本案共同被告。关于本案争议焦点一市旅游局所作行政处罚决定程序是否违法。关于《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》的送达程序，市旅游局于2014年5月23日前往科技旅行社住所地进行送达时，在科技旅行社方工作人员无正当理由拒绝接收文书的情况下，市旅游局采用留置送达的方式，未违反相关法律规定。且从科技旅行社的诉状中可见，已于5月23日知晓上述文书的送达及内容，故市旅游局采用的留置送达方式并未影响科技旅行社提出听证申请、陈述及申辩的权利。科技旅行社认为市旅游局送达程序违法依据不足，原审法院不予采纳。关于听证程序的合法性问题，根据《旅游行政处罚办法》第三十八条第一款、第三款的规定，旅游主管部门作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得等行政处罚决定前，应当以书面形式告知当事人有申请听证的权利。较大数额罚款是指对公民为1万元人民币以上、对法定代表人或者其他组织为5万元人民币以上的罚款。本案中，市旅游局拟对科技旅行社处5000元人民币，对其主管人员处2000元人民币的罚款，本不属于上述规定中应当告知科技旅行社听证权利的范畴，但市旅游局仍予告知，是对科技旅行社权利的保障。《旅游行政处罚办法》第四十条第一款规定，当事人要求听证的，应当在收到行政处罚听证告知书后3日内，向听证部门提出申请。本案中，科技旅行社未能提交在法定期限内向被告市旅游局提出听证申请的证据，且科技旅行社法定代表人曾于2014年5月27日前往市旅游局进行了陈述及申辩，故市旅游局在听证期限届满后作出行政处罚决定，并不违反法定程序。科技旅行社诉称的听证权利未得到保障，市旅游局未听证即作出行政处罚决定违法的理由不能成立。关于本案争议焦点二市旅游局作出行政处罚决定的职权问题，《旅游法》第八十八条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；对不属于本部门职责范围的事项，应当及时书面通知并移交有关部门查处。根据上述规定，市旅游局作为旅游主管部门负有监督检查职责，即便没有游客的投诉举报，或者投诉举报的事项不成立，只要发现科技旅行社存在违反旅游法的相关行为，就应当依法及时作出处理。故本案市旅游局作出行政处罚决定属其依法履职行为，并无不当，科技旅行社所谓的市旅游局在不支持投诉的情况下仍作出处罚系权力追责不当的观点不能成立。关于本案争议焦点三市旅游局所作行政处罚决定证据是否充分，事实是否清楚，市旅游局作出行政处罚决定的主要证据包括旅游合同、张明伟及闫茂璐的询问笔录、宣传广告照片、苏州山塘旅游发展有限公司出具的证明等。科技旅行社自述其与余女士等人签订的一日游合同中，七里山塘并不作为单独的景点游览，也不收费，而只是在姑苏水上游的项目中途经该景点，上述事实与张明伟及闫茂璐的询问笔录、苏州山塘旅游发展有限公司出具的证明等证据相互印证。但科技旅行社在合同中，对于七里山塘的上述游览方式并未予以明确标注；而根据科技旅行社自由行的宣传广告，证实科技旅行社实际上还存在将七里山塘作为单独景点并收费的游览方式。张明伟在询问笔录中亦承认将不单独游览的七里山塘景点，在合同和宣传中却单独列明，是为增加游客的兴趣，增加游客报团数量。因此，在七里山塘景区存在两种游览方式的情况下，科技旅行社在合同中却未予以明确说明或标注，存在《旅游法》第三十二条规定的“虚假宣传、误导游客”的情形，市旅游局根据《旅游法》第九十九条的规定对科技旅行社作出的行政处罚并无不当。对于科技旅行社提出的没有游客对七里山塘的游览方式提出投诉，且120元的游费，不含七里山塘是游客明了并接受的事实的观点。原审法院认为，没有游客投诉及科技旅行社所谓的价格低，并不必然代表游客已明知七里山塘非单独游览景点，更不能证明科技旅行社不存在虚假宣传、误导游客的事实,故对科技旅行社该观点不予采纳。对于科技旅行社提出的市旅游局以自由行的宣传广告来认定包价跟团游产品涉嫌欺诈存在张冠李戴的观点。原审认为，科技旅行社并未提供证据证明与余女士等人签订的一日游合同系包价跟团游，也未提供证据证明包价跟团游与自由行在景点游览方面的区别；且宣传广告只是市旅游局作出处罚决定的证据之一，需与其他证据相结合才能证明科技旅行社是否存在违法行为；而自由行的广告恰恰反映出科技旅行社对于七里山塘存在两种游览方式，无论是包价跟团游还是自由行，科技旅行社都应明确告知游客该景点的游览方式，现科技旅行社未能提供相应证据予以证明，故对其该观点不予采纳。关于市政府所作行政复议决定是否合法，各方当事人对此均未提出异议。经查，市政府经科技旅行社申请，在法定期限内立案受理，并依法向当事人发送通知书，经审查后作出行政复议决定并予以送达，以上程序均符合《行政复议法》之规定；且其所作维持复议决定也并无不当。综上，经对被诉行政行为全面审查，市旅游局所作苏旅罚字[2014]第9号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法；市政府所作[2014]苏行复第147号行政复议决定，程序合法，内容适当。科技旅行社要求撤销市旅游局所作行政处罚决定的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回科技旅行社的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由科技旅行社负担。
上诉人科技旅行社诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。山塘街分为游船免费参观和景点中付费参观两种方式，游客对游船中看山塘街游览方式没有异议，也明知合同内不购买山塘街门票，并有旅游须知为证，上诉人在包价旅游产品中没有任何虚假宣传。本案在没有被误导和被欺诈的游客投诉的情况下，市旅游局作出行政处罚错误。被上诉人对上诉人包价一日游合同实施处罚的证据是自由行广告，但是两者是完全不同的产品。市旅游局应当证明上诉人存在误导、欺诈游客的情形，一审却要求上诉人举证没有误导、欺诈游客的事实，是举证责任分配错误。涉案行政处罚程序违法，被上诉人向上诉人故意隐瞒事件调查，2015年5月23日是上诉人法定代表人周庆美手术的第二天，周庆美在当天下午接到被上诉人送达文书电话后，表示愿意在离被上诉人最近的医院接受文书，不存在无正当理由拒绝接受法律文书的情形，也从未放弃听证。被上诉人提供证据5中的全程视频录像及原审法院要求上诉人庭后提供的证据，均未经过质证。综上，请求二审法院撤销一审判决及涉案行政处罚。
被上诉人市旅游局辩称，被上诉人作出行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人在合同中与游客约定参观七里山塘景点，而实际操作上采用水上游走马观花不进景区游览的形式，涉嫌虚假宣传、误导游客，被上诉人依照《旅游法》第三十二条的规定，依法予以处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。被上诉人提交的证据5为科技旅行社法定代表人周庆美的询问笔录（2014年5月27日），并不包含上诉人所述的全程视频录像。被上诉人仅对该次询问笔录有全程视频录像进行了说明，但全程视频录像并非作为证据提交法庭。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府答辩意见与市人社局一致，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告市旅游局向原审法院提供的证据材料及依据有：1、科技旅行社狮林寺巷门市部营业执照、科技旅行社服务网点备案登记证明；2、国内旅游“一日游”合同（合同编号0003611，第一联为原件、第二联为投诉人提供的照片）；3、科技旅行社狮林寺巷门市部经理张明伟的询问笔录（2014年5月12日）；4、导游闫茂璐的询问笔录（2014年5月12日）及其导游证；5、科技旅行社法定代表人周庆美的询问笔录（2014年5月27日）；6、苏州市旅游执法支队赴山塘景区管理处的调查函及苏州山塘旅游发展有限公司出具的证明；7、科技旅行社宣传卡片照片一张；8、苏旅罚告字（2014）第9号行政处罚告知书、苏旅罚听告字[2014]第9号行政处罚听证告知书、送达回证、情况说明及相关送达照片；9、苏旅罚决字[2014]第9号行政处罚决定书、送达回证、邮政快递单及查询单；10、苏州市政风行风热线相关投诉处置工作记录及网页查询记录。法律法规依据为：《旅游法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《旅游行政处罚办法》。
原审被告市政府向原审法院提供的证据材料及依据有：1、行政复议申请书、情况说明，2、行政复议申请受理通知书，3、行政复议答复通知书；4、行政复议答复书；5、[2014]苏行复第147号行政复议决定书；6、送达凭证。法律法规依据为：《行政复议法》。
原审原告科技旅行社向原审法院提交的证据材料有：1、苏旅罚字[2014]第9号行政处罚决定书；2、行政复议申请书；3、情况说明；4、[2014]苏行复第147号行政复议决定书。
上述证据材料、依据均已随案移送本院。
本院经审查，原审法院对证据认证正确，予以确认。
对于原审法院要求原审原告庭后提供的书面说明，原审原告于庭后提供游客须知一份、自由行宣传单一份、合同责任一份、相关荣誉证书十张，被上诉人市旅游局及市政府二审期间发表质证意见如下:对游客须知的真实性、合法性、关联性，不予认可；对自由行宣传单真实性、合法性、关联性，不予认可，无法确认该份证据形成时间，其中把七里山塘修改为千年古街，但是仍然标价45元，证明其自由行一直把相关景点作为收费景点进行宣传；对于合同责任，无法证明科技旅行社的证明目的；对于荣誉证书，对关联性不予认定。本院对上述证据认证如下：对于游客须知，无法确定该份证据形成时间，且缺少证据证明本案中该须知经过公示或游客阅读确认，故不予认定；对于自由行宣传单，可以与市旅游局提供的证据7科技旅行社宣传卡片照片相互印证，对该份证据的真实性予以认定；对合同责任，对该份证据的真实性予以认定；对于相关荣誉证书，与本案不具有关联性，不予认定。
二审期间，上诉人科技旅行社申请法庭传唤游客余女士、导游闫茂璐、旅游局执法人员陈金茂、段融、王猛出庭，本院经审查，上诉人的传唤证人申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条、四十四条关于证人出庭作证及执法人员作为证人出庭作证的相关规定，本院不予支持。
根据本案有效证据，二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《旅游法》第八十三条、第八十八条的规定，市旅游局作为县级以上人民政府旅游主管部门，在旅游市场监督管理中发现违法行为并予以行政处罚，系履行法定职责。依据《行政复议法》第十二条的规定，市政府作为市旅游局的本级人民政府，经申请对涉案行政处罚予以审查并作出行政复议决定，系履行法定职责。
《旅游法》第三十二条规定，旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。第九十七条规定，旅行社违反本法规定，进行虚假宣传，误导旅游者的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。本案中上诉人与游客签订旅游合同，约定参观狮子林、七里山塘、姑苏水上游等项目，实际操作中对七里山塘景点，采用水上游，走马观花不进景区游览的形式，市旅游局依据张明伟、闫茂璐、周庆美的调查询问笔录及苏州山塘旅游发展有限公司出具的证明等证据，认定上诉人构成虚假宣传、误导游客，符合上述法律规定，据此作出的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。上诉人认为，七里山塘分为游船免费参观和景点中付费参观两种方式，上诉人通过游客须知向游客告知游船游览七里山塘，不存在虚假宣传、误导游客。本案在没有被误导和被欺诈的游客投诉的情况下，市旅游局作出行政处罚错误。本院认为，涉案旅游合同中，七里山塘和苏州水上游系独立的旅游项目，游船游览七里山塘的方式及其与苏州水上游的区分，均未在合同予以明确说明和标注，结合张明伟在调查笔录中关于“不单独游览七里山塘景点，在合同和宣传中却单独列明，是为了增加游客的兴趣，增加游客抱团数量”的相关陈述，该种宣传方式极易误导游客，使游客产生错误认识。对于游客须知，上诉人在涉案行政处罚程序、行政复议程序及原审举证期限内均未提供，且该份证据系上诉人单方提供，缺少证据佐证该份证据的真实性，亦缺少证据证明该游客须知进行过公示或经游客阅读确认，对此应当由上诉人承担不利的法律后果，本院对上诉人主张的通过游客须知向游客告知游船游览七里山塘的事实，不予认可。市旅游局作为旅游主管部门，在履行监管职责过程中发现违法行为，应当依职权予以处理，上诉人认为涉案行政处罚应当以被误导和被欺诈的游客投诉为前提，系对法律的错误认识，本院不予支持。上诉人认为，被上诉人对上诉人包价一日游合同实施处罚的证据是自由行广告，但是两者是完全不同的产品。本院认为，自由行广告是被上诉人所提供的证据之一，需与其他证据相结合才能裁判涉案行政处罚的合法性，并且该自由行广告亦证实七里山塘存在两种游览方式，为避免误导游客，上诉人应在具体的旅游活动中明确告知游客七里山塘的游览方式。上诉人认为，涉案行政处罚程序违法，上诉人不存在无正当理由拒绝接受法律文书的情形，也从未放弃听证。本院认为，被上诉人2014年5月23日前往上诉人作所地，直接送达并留置涉案《行政处罚决定书》及《行政处罚听证告知书》，并无不当。另，根据《旅游行政处罚办法》第三十八条第一款、第三款关于听证程序的规定，涉案行政处罚并非法定必须听证的事项，且2014年5月27日被上诉人在对上诉人法定代表人进行调查时，也听取其意见，给予其陈述、申辩的权利，故不影响上诉人的合法权益。上诉人认为，被上诉人提供证据5中的全程视频录像未经过质证。被上诉人辩称，其提交的证据5为科技旅行社法定代表人周庆美的询问笔录（2014年5月27日），并不包含上诉人所述的全程视频录像。被上诉人仅对该次询问笔录有全程视频录像进行了说明，但全程视频录像并非作为证据提交法庭。本院认为，经核实，上诉人所称的全程视频录像并非原审法院据以定案判决的有效证据，被上诉人对此亦作出说明，本院对上诉人的该诉请不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人市旅游局所作行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确，处罚适当，依法应予支持。被上诉人市政府经申请，在法定期限内立案受理，并依法向当事人发送通知书，经审查后作出复议决定并予以送达，以上程序均符合《行政复议法》之规定，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州科技国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 倪 放
代理审判员 姜雨昊
二〇一六年十月十日
书 记 员 陆慧娟