江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1128号
上诉人（原审原告）盐城新起点计算机有限公司,住所地在江苏省盐城市亭湖区沙井头18-109门市。
法定代表人杨敏，该公司董事长。
委托代理人王磊，1974年11月29日。
被上诉人（原审被告）利富高（盐城）精密树脂制品有限公司，住所地在江苏省盐城经济技术开发区乌江路60号。
法定代表人崔炫惇，该公司董事长。
委托代理人王文兵、栾红生，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人盐城新起点计算机有限公司（以下简称新起点公司）为与被上诉人利富高（盐城）精密树脂制品有限公司（以下简称利富高（盐城）公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭新商初字第0025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新起点公司一审诉称：我司与利富高（盐城）公司签订一份合作协议书。该协议书合法有效。我司要求利富高（盐城）公司按协议书约定向我司订购耗材，履行义务，利富高（盐城）公司未予理睬，利富高（盐城）公司属于违约。利富高（盐城）公司发出供货函不错，但利富高（盐城）公司仅要求供应两种，利富高（盐城）公司实际使用的远不止这两种，价值也远超过12000元，所以我司没有向利富高（盐城）公司供应耗材。请求法院判决：1、解除双方签订的合作协议书（公章号320902908275），2、利富高（盐城）公司支付自2015年1月-2016年4月30日的按每月耗材最低价值12000元补足的损失192000元，3、赔偿打印复印设备40000元，4、按每月10000元支付自2015年1月-2016年4月30日止的违约金16万元。
利富高（盐城）公司一审辩称：我司同意解除协议。新起点公司无偿提供的办公设备同意返还新起点公司，因约定无偿提供使用，故不存在赔偿问题。我司已发函给新起点公司要求从2014年12月起供应耗材，新起点公司拒不供货，我司不存在违约行为，不应支付违约金。请求法院依法处理。
原审法院经审理查明：2013年5月，新起点公司（甲方）与利富高（盐城）公司（乙方）签订一份《办公设备、耗材合作协议》。约定（摘要）：1、甲方无偿提供价值人民币肆万元的复印机、打印机等办公设备给乙方免费使用（所有权归甲方），2、甲方无偿提供设备清单及耗材价格见附件，3、协议期限自2013年5月1日至2016年4月30日，4、协议签订后每月25日为乙方耗材使用费结算日，乙方无条件按照甲方指定账户付清耗材使用费，如因费用欠付导致协议不能继续由乙方承担全部责任且保证放弃一切无力抗辩的权利，5、如违约经甲乙双方协商不成向起诉方所在地的人民法院提起上诉。后起点公司与利富高（盐城）公司经再次协商一致后，双方重新签订一份《办公设备、耗材合作协议》。该协议约定（摘要）：1、甲方无偿提供价值人民币肆万元的复印机、打印机等办公设备给乙方免费使用（所有权归甲方），2、甲方无偿提供设备清单及耗材价格见附件，3、协议期限自2013年5月1日至2016年4月30日，4、乙方正常办公使用的打印、复印耗材必须全部由甲方提供，乙方不得私自从其他渠道购买，若被甲方查实，甲方可根据真实耗材价值的十倍索赔，乙方每月办公打印、复印耗材使用量累计不得低于折合人民币壹万贰仟元，若实际不足壹万贰仟元的乙方保证用现金方式补齐，5、协议签订后每月25日为乙方耗材使用费结算日，乙方无条件按照甲方指定账户付清耗材使用费，如因费用欠付导致协议不能继续由乙方承担全部责任且保证放弃一切无力抗辩的权利，6、如违约经甲乙双方协商不成向起诉方所在地的人民法院提起上诉。此后双方均按协议履行各自义务。至2014年6月，利富高（盐城）公司以起点公司所供耗材价格过高、耗材品牌不符合约定为由，要求起点公司降低耗材价格。双方未能协商一致。同年12月，利富高（盐城）公司向新起点公司发出《继续履行合作协议通知书》：我司将根据原有的与贵公司联系方式向贵公司发出办公耗材的采购订单，请贵公司根据合作协议的约定，及时供应办公耗材，贵公司停止派员为我司的办公设备无偿提供维护保养，我司将自行维护保养，由此产生的一切法律后果由我司自行承担，如贵公司不能依据我司的采购订单及时向我司供应办公耗材，因此产生的一切法律后果由贵公司承担。从2014年12月25日-2015年6月30日，利富高（盐城）公司每月向新起点公司邮寄《办公耗材采购订单》，内容为：我司本月所需办公耗材如下：TK-448，数量10，SCX-4521D3,数量10，赢佳纸A3，数量5，赢佳纸A4，数量15。新起点公司认为订购耗材数量少于利富高（盐城）公司实际需要的数量，没有按照订购单向利富高（盐城）公司供货。2015年7月，新起点公司诉至原审法院。本案经原审法院主持调解，双方当事人分歧较大，致调解无果。
另查明：1、新起点公司于2014年8月向原审法院起诉。原审法院经审理后依法作出（2014）亭新民初字第0665号民事判决书：1、新起点公司与利富高（盐城）公司签订的《办公设备、耗材合作协议》继续履行（公章号“3209020908275”）；利富高（盐城）公司应于判决生效之日起十日内支付新起点公司人民币72000元；驳回新起点公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。2、经调查，盐城市国家税务局第一税务分局出具《税收证明》及11张发票明细，该明细有供货方纳税人、购货方纳税人、金额、税额、发票号码、开票及认证时间的项目。盐城市盐都区国家税务局第一税务分局出具7份《物品清单明细列表》，分别载明发票号码、物品名称、单机、金额、税额等项目。3、新起点公司提供给利富高（盐城）公司的办公设备有KYOCERAKM181复印机一台、三星4521NS一体机一台、兄弟打印机一台、兄弟5450DN打印机一台、HP5225彩色打印机一台、2055打印机一台。
原审法院认为：合法的民事权益受法律保护。一、关于新起点公司要求解除《办公设备、耗材合作协议》的诉求应否支持的问题。新起点公司主张解除与利富高（盐城）公司于2013年4月签订的《办公设备、耗材合作协议》（公章号“3209020908275”），利富高（盐城）公司表示同意，双方当事人意思表示一致，表意内容不违反法律规定，原审法院对此予以确认，故新起点公司的该项诉求应予支持。二、关于新起点公司要求利富高（盐城）公司按每月最低耗材使用量12000元赔偿自2015年1月-2016年4月30日的损失192000元的诉求应否支持问题。根据（2014）亭新民初字第0665号民事判决书，新起点公司与利富高（盐城）公司理应继续履行《办公设备、耗材合作协议》（公章号“3209020908275”）。2014年12月起利富高（盐城）公司按月向新起点公司发出耗材采购订单，新起点公司以耗材使用量过少为由拒绝供货，但经调查，盐城市国税局第一税务分局、盐都区国税局第一税务分局出具的证明、税务发票明细、物品清单明细列表载明的内容不能证明利富高（盐城）公司购买的是复印机、打印机耗材，即新起点公司不能证明利富高（盐城）公司向第三方购买耗材的金额；而且从常理出发，利富高（盐城）公司向新起点公司多次发出供货订单后，新起点公司应当先行供货，履行自身义务，现因新起点公司没有供货，利富高（盐城）公司因维持日常办公需要转而向第三方购买耗材，没有法定理由可以禁止此种行为；因此，新起点公司该项诉求理由不足，原审法院依法不予支持。三、关于新起点公司主张利富高（盐城）公司赔偿复印机、打印机40000元的诉求应否支持的问题。由于《办公设备、耗材合作协议》依法解除，故利富高（盐城）公司应将办公设备全部返还新起点公司，同时根据合同签订目的，办公设备无偿提供使用的前提应为合同正常履行，现合同提前解除，根据公平原则，利富高（盐城）公司应予适当补偿，综合考量履行期限、设备价值、当事人履行能力等因素，酌定补偿的金额为10000元。四、关于新起点公司要求利富高（盐城）公司支付违约金16万元的诉求应否支持的问题。新起点公司并无证据证明利富高（盐城）公司违约，且合同没有违约金条款的约定，故本案无适用违约金的依据，新起点公司的该项诉求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除双方签订的《办公设备、耗材合作协议》（公章号“3209020908275”）；二、利富高（盐城）精密树脂制品有限公司应于判决生效之日起十日内返还盐城新起点计算机有限公司KYOCERAKM181复印机一台、三星4521NS一体机一台、兄弟打印机一台、兄弟5450DN打印机一台、HP5225彩色打印机一台、2055打印机一台，并补偿新起点公司人民币10000元；三、驳回盐城新起点计算机有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币7400元，由盐城新起点计算机有限公司负担2400元，利富高（盐城）精密树脂制品有限公司负担5000元。
上诉人新起点公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审判决无中生有，上诉人没有诉称“我司没有向被告(被上诉人)供应耗材”我公司在一审诉称是“当原告要求被告按法院判决继续履行合作义务时，被告仍然不理会并故意违约’，一审判决为了达到不支持上诉人诉求的目的，居然捏造事实，在判决书中用原告诉称我司没有向被上诉人供应耗材，这是上诉人无法容忍的。另上诉人于2015年5月26日向亭湖区人民法院新河法庭起诉并于当天向银行缴纳起诉费用7400元，原审判决书却说是在2015年7月1日受理，可见一审判决不尊重事实不惜改动立案时间来达到偏袒被上诉人的目的。二、应认定被上诉人违反合同约定向第三方购买耗材。一审期间，上诉人向原审法庭提供了2014年6月至2015年6月期间被上诉人向第三方购买耗材的开票日期、金额及发票号码，以此证明被上诉人不履行原判决及合同的义务，其中2015年2月至2015年6月是第一次判决生效后被上诉人不履行合同义务的记录。上诉人提供的购买耗材的发票信息及国税局的说明可以证明被上诉人从第三方购买耗材，虽然庭审中被上诉人否认但又拒绝提供其所购买耗材的发票，而该发票记载有详细的购买品种、数量、金额、日期、单位等，在这种情况下，一审法院应当推定被上诉人从其他渠道购买耗材的事实成立。三、关于一审判决认为被上诉人按月邮寄订单的问题恰恰能证明被上诉人故意违约。首先，被上诉人要求上诉人按市场冒牌产品价格供应耗材并表明能用就行，只要上诉人做不到就不能继续合作。后经过人民调解员调解，被上诉人答应回去商量，结果一直没有音信。其次，被上诉人邮寄要求上诉人供应的是只提供2种耗材并强调按市场价供应。而这市场价由被上诉人定。被上诉人公司又实行封闭管理，明确拒绝上诉人进入其办公场所，无论哪一条路都会导致上诉人无法供货。其实质是被上诉人拒不履行双方签订的协议。被上诉人邮寄要求供应2种耗材本身就是违约，双方所签订协议耗材为15种。上诉人向被上诉人要求供货按合同约定的耗材，被以价格高为由拒绝接受。上诉人向被上诉人单位发函、派人要求按协议规定执行，被上诉人不回复、不见面，办公场所也上了密码锁。无奈上诉人于2015年4月13日向亭湖区法院申请强制执行，在执行过程中被上诉人明确表示不履行义务，“除非按他们要求供应”。故一审判决认定上诉人没有供货是错误的。四、应当判令被上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人在协议中有明确约定：被上诉人不得从其他渠道购买打印、复印耗材，若上诉人查实，上诉人可按照被查实耗材价值十倍要求赔偿。该条款就是违约责任条款，而一审判决认为承担违约责任要有违约金字眼，明显错误。同时被上诉人从第三方购买耗材的事实是清楚的，根据《民事诉讼法》对证据的要求，上诉人所提证据也是确实充分的，被上诉人承担约定的赔偿16万元违约责任的请求，既有合同约定的依据也有《合同法》规定的依据。五、就上诉人按协议免费提供给被上诉人使用的4万元全新设备，一审法院判令已使用两年的旧设备折价一万元补偿返还上诉人，是不合情理的。而且有效协议条款明确被上诉入单方违约全额赔偿上诉人投入项目的所有损失。一审法院有枉法判决行为，请二审法院予以纠正、改判。综上所述，被上诉人恶意违约事实清楚、上诉人证据确实充分，一审法院错误判决并故意偏坦被上诉人，放纵被上诉人挑战法律严肃性的行为是错误的，不但影响良好的经济秩序和稳定的社会环境，而且严重损害了上诉人的合法权益，故上诉人请求二审法院：1、改判一审判决第二项被上诉人按协议条款赔偿4万元设备款给上诉人；2、判令被上诉人按有效协议条款赔偿协议未履行部分16个月、每月人民币1.2万元，共计19.2万元；3、判令被上诉人赔偿上诉人违约金16万元。
被上诉人利富高（盐城）公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。l、利富高（盐城）公司和新起点公司于2013年5月订立《办公设备、耗材合作协议》，合同期限为2013年5月1日至2016年4月30日。2014年6月，利富高（盐城）公司要求新起点公司降低耗材的供货价格，双方产生分歧并中止了协议的履行。2014年8月，新起点公司起诉至原审法院，该院于2015年1月22日作出(2014)亭新民初字第0665号民事判决书，判决：l、双方继续履行合同；2、自2014年6月起至20l4年12月利富高（盐城）公司按照协议约定的耗材最低使用量12000元／月补足停止购买新起点公司耗材导致的损失72000元。在该案件审理中，即2014年12月，利富高（盐城）公司即向新起点公司发出继续履行合同的通知书，并每月向其发出采购订单直至2015年6月新起点公司提起本起诉讼，要求终止履行合作协议等，新起点公司均未能向利富高（盐城）公司供货。因利富高（盐城）公司也同意其终止履行合作协议的请求，才停止向新起点公司继续发采购订单。故一审判决认定新起点公司在2015年1月至其提起本起诉讼前因其自身的原因没有向利富高（盐城）公司供应耗材的事实是正确的，也是新起点公司一审庭审中认可确认的事实。2、《办公设备、耗材合作协议》第五、乙方义务第2项约定：“乙方正常办公使用的打印、复印耗材必须全部由甲方提供，乙方不得私自从其他渠道购买，若被甲方查实，甲方可根据查实耗材价值的十倍索赔。”首先，从该协议约定的内容业看，约定的是不具体的，“正常办公使用的打印、复印耗材必须全部由甲方提供”系哪些耗材、什么型号、什么供货价格均没有作明确、具体的约定。而根据《办公设备、耗材合作协议》，新起点公司无偿向利富高（盐城）公司提供了4万元的复印机、打印机设备，根据一审双方确认的也就是6台设备，在《办公设备、耗材合作协议》附件中也仅约定了6种耗材的具体品名、型号和供货价格。双方为什么会发生纠纷、争议，就是因为供货价格的问题不能协商一致。因此，协议中约定的“正常办公使用的打印、复印耗材必须全部由甲方提供”的内容，双方在实际履行中本身就不具有实践操作性，必须经双方进一步对耗材的品名、型号和供货价格协商一致的情况下才能履行本协议内容，该约定不具有《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同履行的实质要件。其次，该条约定的“乙方不得私自从其他渠道购买，若被甲方查实，甲方可根据查实耗材价值的十倍索赔。”内容系对如存在违约的情形下，损失赔偿的数额的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条规定，即使利富高（盐城）公司存在违约从第三方购买耗材的情形，损失的确定也是仅限于查实耗材量给新起点公司可带来的实际收益，故双方协议约定“甲方可根据查实耗材价值的十倍索赔”的内容是无效条款。再次，一审法院根据新起点公司提供的相关发票号到税务部门调取了相应发票号的物品清单明细列表，物品的名称清楚的载明为电脑、打印机或复件机的配件，并不是新起点公司所谓的从第三方购买的耗材。但客观上，因新起点公司拒绝供货，利富高（盐城）公司为了维持日常的办公需要确向第三方购买了耗材使用。另，在双方正常履行协议的一年期间，复印机、打印机没有墨粉了，任何单位通常采取的维护方式是给墨盒添加墨粉。而新起点公司均是采用更换新墨盒的方式维持设备的日常使用，利富高（盐城）公司发现问题后，为了降低生产成本，避免不必要的浪费，经过市场调研，要求新起点公司按照《办公设备、耗材合作协议》第四、甲方责任第2项“甲方所供耗材保证质量且是市场正常价格”的约定，调减供货价格，或者调换其他品牌相同型号的耗材使用，正如新起点公司在上诉状中陈述：“被上诉人要求上诉人按市市场冒牌产品价格供应耗材”，其实是利富高（盐城）公司要求新起点公司按照大多单位正常使用的耗材供货，但遭到新起点公司的拒绝从而导致争议的发生。争议的产生完全是新起点公司自身的原因造成的，不能遵守合同双方应当遵循的互惠互利、诚实信用原则。争议期间，利富高（盐城）公司减少了新起点公司无偿提供的设备的使用率，尽量使用自有设备，所以对双方协议中明确约定的耗材比双方正常履行期间的耗材的种类、采购量减少。但针对双方订立的无法切实履行的协议条款，利富高（盐城）公司并不存在违约。
二、新起点公司的上诉请求没有事实及法律依据。l、《办公设备、耗材合作协议》第一、总则明确约定：甲乙双方本着互惠互利、共同发展的原则甲方无偿提供价值人币肆万元的复印机、打印机等办公设备给乙方免费作用。现新起点公司要求终止合作协议，并赔偿4万元的设备款，没有事实及法律依据。2、《办公设备、耗材合作协议》第五、乙方义务第3项约定：“乙方每月办公打印、复印耗材使用量累计不得低于折合人民币壹万贰仟元，若实际不足壹万贰仟元的，乙方保证用现金方式补齐。”在20l5年1月至6月期间壹万贰仟元，利富高（盐城）公司每月向新起点公司发出采购定单，且定单的价格不低于1.2万元。因新起点公司不能及时供货，因此造成的损失，应由新起点公司自行承担。3、《办公设备、耗材合作协议》对如发生违约情形，违约方应向守约方承担多少违约金并没有约定，即双方的合作协议没有违约条款的约定，所以新起点公司主张的违约金的诉讼请求没有事实及法律依据。且本案中利富高（盐城）公司不存在任何违约之处。
三、一审判决利富高（盐城）公司承担5000元的诉讼费用，明显过高，请求二审法院依法予以调整。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案的争议焦点主要是：1、被上诉人在履行协议过程中是否存在违约行为，应否承担违约金16万元；2、被上诉人在履行协议过程中是否存在违约行为，上诉人是否有权要求被上诉人承担未履行部分的损失19.2万元；3、上诉人无偿提供给被上诉人使用的设备在解除合同后是否有权要求被上诉人赔偿4万元设备款。
本院认为：上述双方争议的焦点，关键在于被上诉人是否存在违约行为。如被上诉人在履行协议过程中不存在违约行为，则上诉人要求被上诉人损害赔偿的诉讼请求则不应得到支持。一、关于被上诉人是否存在违约行为、应否承担违约金16万元并赔偿上诉人损失19.2万元问题。被上诉人是否违约，根据上诉人的陈述，其主要认为被上诉人在履行合同期间从第三方购买了合同约定的耗材以及被上诉人以不合理对价阻止合同的履行。根据上诉人的陈述，其认为被上诉人从第三方购买案涉耗材的时间节点可以分成两部分，即2015年1月份之前与之后。2015年1月份之前，（2014）亭新民初字第0665号案件正在审理中，在该案中对被上诉人是否违约已经作出了认定，故对该时间段被上诉人是否违约，本院不予理涉。2015年1月份之后，被上诉人连续几个月都向上诉人发出了耗材采购单，但上诉人并未依据该采购单的指示向被上诉人供应耗材。在此情况下，被上诉人为了经营需要及避免损失的扩大，从他人处购买耗材，并无不当，不构成违约行为。二、关于被上诉人是否存在恶意阻止合同履行问题。根据上诉人的陈述，其认为被上诉人恶意阻止合同履行的理由就是被上诉人要以不合理的对价购买耗材。根据《民事诉讼法》及其相关司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。而本案上诉人对其所主张的事实，并未提供任何证据予以证实，故对上诉人该主张不予采信。另外，关于上诉人要求赔偿设备4万元的主张，因合同约定该设备的所有权为上诉人，而合同的解除也非因被上诉人违约解除，故该设备应返还上诉人。同时，因该设备使用了一段时间，原审法院根据设备的使用状况判令被上诉人补偿1万元，并无不当。综上，上诉人主张被上诉人违约并要求被上诉人承担违约赔偿责任的主张，因其未能提供证据证明被上诉人违约事实的存在，故对上诉人的诉讼请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7180元，由上诉人盐城新起点计算机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张惠敏