（湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第5号
上诉人（原审原告）陈爱球。
上诉人（原审原告）阳建红。
二上诉人共同委托代理人黄光明，湖南省衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）毛秋华。
委托代理人李军，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人陈爱球、阳建红因与被上诉人毛秋华买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2013）东民二初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈爱球、阳建红及其委托代理人黄光明，被上诉人毛秋华及其委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月9日，湖南有色衡东氟化学有限公司将其公司宿舍承包给湖南省衡南第五建筑工程有限公司施工。2011年10月21日，湖南省衡南第五建筑工程有限公司又将该工程以“内部承包方式”全部承包给文水平。随后，阳建红、陈爱球从文水平处分包湖南有色衡东氟化学有限公司员工宿舍的工程施工。在员工宿舍B栋桩基础及其基础部分的施工过程中，阳建红、陈爱球购买了毛秋华提供的混凝土，该工程在施工过程中出现停工、返工。2011年11月，湖南有色衡东氟化学有限公司委托湖南赛科检验有限公司对湖南有色衡东氟化学有限公司廉租房人工挖孔桩的钻芯（抽检13根15孔，设计混凝土强度等级为C25）进行检测，检测结论为：一、IV类桩共15根桩身存在严重缺陷，占所测桩数100%。二、所钻芯的桩桩身混凝�强度均不能满足设计强度C25的要求。三、根据本次钻芯显示，22#桩底7.0-7.6m有沉渣，钻探进尺快。四、持力层为中风化泥质粉砂岩。2012年7月9日，湖南省衡东县人民法院受理阳建红、陈爱球与文水平、湖南有色衡东氟化学有限公司、湖南省衡南第五建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案（案号：〈2012〉东民一初字第137号），该案中，阳建红、陈爱球要求文水平支付工程款及材料款，并要求湖南有色衡东氟化学有限公司、湖南省衡南第五建筑工程有限公司承担连带责任。2012年11月30日，衡东县人民法院委托湖南兴泰司法鉴定中心对湖南有色衡东氟化学有限公司员工宿舍A栋两层主体及B栋基础工程的造价进行鉴定。2013年1月25日，该司法鉴定中心出具鉴定意见，列明A栋基础至二层主体、B栋桩基础、B栋基础、B栋桩基移位而导致B栋横向增加1.5m等项目的造价明细。陈�球、阳建红认为其承包施工的工程质量不合格是因毛秋华提供的混凝土达不到设计强度所致，多次协商未果后，引发诉讼。
原判认为，本案的争议焦点在于陈爱球、阳建红承建工程不合格是否系毛秋华提供的混凝土不合格所致。参照《湖南省预拌混凝土质量管理细则》（试行）的相关规定，陈爱球、阳建红承建的工程在混凝土收货后，应在混凝土浇注的工程部位随机取样、制作试块，并按照规范要求对试块进行同条件下养护；同时应将该试块送至有见证取样检验检测资格的单位进行检测。该试块的检测结果是判断毛秋华提供的混凝土合格与否的关键。本案中，陈爱球、阳建红既没有提交试块的检测报告，亦没有提供试块以供鉴定。桩身混凝土强度未达到设计强度C25的要求可能是由于运输、施工等多种原因导致，陈爱球、阳建红提供的钻芯检测结论并未表明毛秋华提供的混凝土质量不合格，也不能得出桩身混凝土强度未达到设计强度C25的要求是由混凝土质量不合格造成的结论。陈爱球、阳建红提交的证据不能证明毛秋华提供的混凝土不合格，其应承担举证不能的法律后果。据此，参照《湖南省预拌混凝土质量管理细则》（试行）湘建建（2008）111号第十八条第二款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：驳回陈爱球、阳建红的诉讼请求。案件受理费9870元，由陈爱球、阳建红承担。
陈爱球、阳建红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：混凝土是否合格的举证责任应由毛秋华承担，且陈爱球、阳建红已提供湖南赛科检验有限公司出具的检测报告证明毛秋华销售的混凝土强度不符合标准。综上，请求依法撤销原判，改判毛秋华赔偿陈爱球、阳建红各项经济损失35万元以及员工宿�B栋桩基础工程款172304.53元、B栋移位1.5米的工程款85243.19元，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人毛秋华辩称：1、根据“谁主张、谁举证”的规定，本案的举证责任应由陈爱球、阳建红承担，其不能提交证据证明毛秋华销售的混凝土不合格，应承担举证不能的法律后果。本案双方均认可施工时陈爱球、阳建红对毛秋华所送混凝土留存了样品，并进行了试压试验，陈爱球、阳建红是在明知混凝土质量合格的情况下才放心使用的。在争议发生后，陈爱球、阳建红应将试压试验结果提交法院，并与毛秋华协商将样品共同送检，从而得出客观公正的鉴定结论，以便查明事实，但陈爱球、阳建红未能提交试压试验结果与混凝土样品。陈爱球、阳建红认为湖南赛科检验有限公司的检测报告确认混凝土质量不合格，属于偷换概念，该检测报告认定的桩身混凝土强度不能满足设计强�C25要求的结论，是针对成型桩桩身混凝土强度所作，而不是对出厂时未使用的混凝土强度所作。该检测报告不能证明毛秋华销售的混凝土强度不符合标准。2、桩身存在严重缺陷，桩身混凝土强度不能达到C25的要求，桩底有沉渣，桩移位是由陈爱球、阳建红未按设计图及规程施工造成。3、毛秋华销售给陈爱球、阳建红的混凝土为合格产品。混凝土是按C25级强度用料标准进行配比的，且阳建红一直在场监督，配比所使用的水泥级别为PC32.5，使用该级别水泥配比所制混凝土绝对可以到达C25级强度。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈爱球、阳建红向本院提交了六份证据。
证据一、证人颜树清的证言；
证据二、证人徐旭的证言；
证据三、地基勘察检查报告；
证据四、施工说明；
证据一至证据四拟证明陈爱球、阳建红施工合格；
证据五、桩基验收记录，拟证明桩基合格；
证据六、会议纪要，拟证明桩基返工是由混凝土质量不合格引起。
被上诉人毛秋华未向本院提交证据。
经庭审质证，毛秋华对上述证据均有异议，认为均不属于新证据，且证据一中的证人证言不真实，证据二中的证人证言部分不真实，对证据六的真实性无法核实，亦与本案无关。
本院认为，陈爱球、阳建红提交的证据四、证据五，系一审已提交的证据，不属于二审中的新证据；陈爱球、阳建红提交的证据一、证据二中证人关于“桩身混凝土是直接浇灌”的证言与毛秋华一审提交的证人陈宾清的证言相互印证，该部分证言可以作为认定本案事实的依据，其他证言因无相关证据予以佐证，不足以证明陈爱球、阳建红施工合格，不能作为认定本案事实的依据；陈爱球、阳建红提交的证据三，系对地基的勘察检查报告，与本案争议的混凝土质量缺乏关联性，不能作为认定本案事实的依据；陈爱球、阳建红提交的证据六上没有参加会议人员的签字，内容也不能体现与本案争议的混凝土质量有关联，不能作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明：湖南省衡东县建筑勘测设计院出具的湖南衡东氟化学有限公司员工宿舍设计图上第五点“桩身混凝土浇灌”中注明“封底及桩身混凝土用常规方法浇灌时须使用导管或串筒”，但本案中的桩身混凝土是直接浇灌的；该设计图上第八点“质检”中注明“施工单位必须对每根桩做好一切施工记录，并按规定留取混凝土试验件，做出试压结果，将上列资料整理好，提交有关部门检查和验收”。
一审判决查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：陈爱球、阳建红与毛秋华因混凝土交易，形成买卖合同关系，现双方�混凝土质量问题引发纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，陈爱球、阳建红可以选择向毛秋华主张违约责任或侵权责任。本案中，陈爱球、阳建红要求赔偿的是工程款、原材料费用、可得利益损失等，故其要求毛秋华承担的是违约责任，本案应为买卖合同纠纷，双方争议的焦点是毛秋华提供的混凝土质量是否符合约定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈爱球、阳建红要求毛秋华承担违约责任，首先应举证证明毛秋华存在违约行为，即其提供的混凝土质量不符合约定。由于双方未签订书面合同，陈爱球、阳建红亦未提交证据证明就混凝土的质量有明确的口头约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，陈爱球、阳建红应举证证明毛秋华提供的混凝土质量不符合国家标准或行业标准。本案中，陈爱球、阳建红提交的（2012）东民一初字第137号民事判决书及基桩检测报告仅能证实B栋桩基础及基础部分不合格、桩身混凝土强度不能满足设计强度C25的要求，而桩身的缺陷、桩身混凝土的强度除了与混凝土本身的质量有关外，还与混凝土的浇注、养护等施工因素有关，该两份证据不能证实本案混凝土的质量存在问题。
《建设工程质量管理条例》第二十九条、第三十一条规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对商品混凝土进行检验，未经检验或者检验不合格的，不得使用；对涉及结构安全的试块、试件以及有关资料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。根据上述规定及本案工程设计图的要求，陈爱球、阳建红作为施工方，应依照建筑法律法规的规定严格工序施工，对涉案混凝土在使用前进行检验，并对混凝土试块进行有见证取样及送检。陈爱球、阳建红及其申请的证人均表示对进入施工现场的混凝土提取了样品、制作了试块，但其在本案一、二审过程中未能提供证据证明涉案混凝土使用前是否经过检验，也未提供证据证明其依法定程序提取了混凝土试块并交由有资质的质量检测单位进行了检测。由于陈爱球、阳建红提交的证据不足以证实毛秋华提供的混凝土质量不符合国家标准或行业标准，原审对其要求毛秋华赔偿相关损失的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。陈爱球、阳建红的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9870元，由上诉人陈爱球、阳建红负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴雪峰
审判员 李 阳
审判员 周 宏
二０一四年三月四日
书记员 李玉娟
校对责任人：李阳打印责任人：李玉娟附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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