辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终109号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1967年9月20日出生于黑龙江省通河县，汉族，大学文化，锦州锦程国土资源技术咨询服务有限公司经理，住辽宁省锦州市凌河区，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2015年5月5日被刑事拘留，同年5月15日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人杨乃茹、王景文，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贪污罪一案，于2016年5月5日作出（2015）古刑初字第00096号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员王劲茁、代理检察员么潇逸出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人杨乃茹、王景文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴某甲系锦州市国土资源局参照公务员法管理的工作人员。2007年11月，经锦州市国土资源局决定，任命被告人吴某甲担任国有控股公司锦州兴帝土地整理有限责任公司（以下简称兴帝公司）副经理。2010年1月，吴某甲开始主持该公司的工作。2010年4月，吴某甲任该公司的经理。2011年8月，兴帝公司出资设立锦程国土资源技术咨询服务有限公司（以下简称锦程公司），法定代表人为吴某甲。2012年2月，兴帝公司将其在锦程公司的全部股权转让给锦州市土地征用整理事务处。吴某甲在上述公司工作期间，有如下贪污事实：
1、2011年至2014年间，被告人吴某甲采取向公司出纳李甲借现金，后让公司财务人员崔某为其开具发票冲抵借款的方法，让本公司人员崔某在凌海三合劳务服务有限公司、凌海市万春劳务服务有限公司、凌海市百慧综合服务有限公司、凌海林卓劳务服务有限公司、凌海市双盛劳务服务有限公司及凌海市第二建筑工程有限责任公司三台子项目经理部虚开发票，金额总计34.53万元。吴某甲用该款支付该公司土地整理项目中的专家评审费等费用共6.6万元，用该款为锦州市国土资源局的职工发放福利（鸡蛋等）支出16.8万元，将余款11.13万元占为已有。
2、2010年至2013年，被告人吴某甲要求公司出纳李甲在大商集团锦州百货大楼有限公司、昆山润华商业有限公司锦州分公司、大商集团锦州百货大楼有限公司千盛购物广场以购买百货、办公用品等名义购买购物卡，金额总计42.755万元，向锦州市国土资源局发放30万元职工福利后，其余12.755万元占为已有。
3、2013年1月，吴某甲在辽宁卓展时代购物广场百货有限公司以购买办公用品的名义购买购物卡5万元，占为已有。
综上，被告人吴某甲利用职务上的便利非法占有公款28.885万元。2015年5月4日，吴某甲被侦查人员带回接受询问。2015年12月16日，被告人吴某甲将违法所得20万元缴至锦州市古塔区人民检察院。
原审法院认为，被告人吴某甲系受国家机关委托管理国有财产的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产共计28.885万元，已构成贪污罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人吴某甲犯贪污罪，定性准确，依法予以支持。关于被告人及其辩护人针对贪污数额提出的辩解和辩护意见，经查，一、关于被告人所在公司进行土地整理项目的数量，根据被告人的供述与锦州市国土资源局出具的证明材料，按照有利于被告人的原则应认定为5项，故支出的相应专家评审费等费用应予扣除。二、关于被告人为锦州市国土资源局职工发放福利支出的款项，根据公诉机关提供的证人刘某甲、赵某甲的证言，可以证实吴某甲在2010年至2012年间，每年端午节期间为锦州市国土资源局的职工发放鸡蛋福利，每人40、50斤，共138至140份，另结合被告人及辩护人提供的吴某乙、孙某甲的材料证实吴某甲收购鸡蛋单价为7、8元，按照有利于被告人的原则计算吴某甲为锦州市国土资源局职工发放福利而购买鸡蛋共支出16.8万元，该款应予扣除。关于被告人提出其购买其他福利物品支出的金额，因其不能提供证据予以证实，故不予采纳。三、关于公诉机关指控被告人用公款购买的香烟、海参由个人使用一节，因公诉机关现有证据不能证实上述物品系由被告人个人占有使用，故公诉机关相关指控不能成立。被告人及其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综上，被告人贪污的数额应变更为28.885万元。被告人到案后，如实供述部分犯罪事实，依法可以从轻处罚；主动退缴部分违法所得，在量刑时酌情从轻处罚。被告人未退缴的违法所得依法应予继续追缴。综上，原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：“一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、依法追缴被告人吴某甲的违法所得人民币二十八万八千八百五十元，上缴国库”。
上诉人吴某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审认定吴某甲的贪污数额不准确，以下数额应予扣除。1、每年发给国土资源局13名临时工和锦程公司6名职工购物卡500元，发放四年共计3.8万元；2、每年发给国土资源局13名临时工和锦程公司6名职工鸡蛋等福利300元，发放四年共计2.28万元；3、沈阳卓展购买的5万元购物卡，吴某甲并未据为己有；4、锦程公司维修大门花费6300元，该发票系维修单位开具；5、2011年至2013年为国土局和锦程公司食堂购买活猪，花费1.466万元；6、为公司购买中国结、红灯笼、观赏鱼、牛马摆件等物品花费2万元；7、为公司装修办公室，改造暖气设施，清洗灯具花费材料费及人工费3万元。以上数额扣除后，吴某甲贪污数额应为8.955万元。现吴某甲积极退缴赃款，自愿认罪，综合全案应适用缓刑。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判认定事实清楚，定罪准确。建议二审法院综合认定全案证据，依法公正量刑。
经本院审理查明，上诉人吴某甲系锦州市国土资源局参照公务员法管理的工作人员。2007年11月，经锦州市国土资源局决定，任命上诉人吴某甲担任国有控股公司锦州兴帝土地整理有限责任公司（以下简称兴帝公司）副经理。2010年1月，吴某甲开始主持该公司的工作。2010年4月，吴某甲任该公司的经理。2011年8月，兴帝公司出资设立锦程国土资源技术咨询服务有限公司（以下简称锦程公司），法定代表人为吴某甲。2012年2月，兴帝公司将其在锦程公司的全部股权转让给锦州市土地征用整理事务处。吴某甲在上述公司工作期间，有如下贪污事实：
1、2011年至2014年间，上诉人吴某甲采取向公司出纳李甲借现金，后让公司财务人员崔某为其开具发票冲抵借款的方法，让崔某在凌海三合劳务服务有限公司、凌海市万春劳务服务有限公司、凌海市百慧综合服务有限公司、凌海林卓劳务服务有限公司及凌海市双盛劳务服务有限公司虚开发票16张，金额总计339000元。吴某甲用该款支付锦程公司土地整理项目中的专家评审费等费用共66000元，为锦州市国土资源局的职工（含临时工13人）购买鸡蛋花费183600元，为锦州市国土资源局及锦程公司购买活猪及支付杀猪人工费共花费14660元，为锦程公司购买中国结、红灯笼、观赏鱼、牛马摆件、鱼缸、花及花盆等物品花费10000元。以上花销在开具相应金额的发票时，按7.5%的税率支付税款20569.50元。余款44170.50元被吴某甲占为已有。
2、2010年至2013年，上诉人吴某甲要求公司出纳李甲在大商集团锦州百货大楼有限公司、昆山润华商业有限公司锦州分公司、大商集团锦州百货大楼有限公司千盛购物广场以购买百货、办公用品等名义购买购物卡，金额总计427550元，向锦州市国土资源局及锦程公司发放300000元职工福利后，其余127550元被吴某甲占为已有。
综上，被告人吴某甲利用职务上的便利非法占有公款171720.50元。2015年5月4日，吴某甲被侦查人员带回接受询问。2015年12月16日，被告人吴某甲向锦州市古塔区人民检察院缴纳20万元。
上述事实，有经原审及二审庭审举证、质证，本院均予确认的下列证据予以证实：
1、证人李甲的证言证实，其系锦程公司的出纳，上诉人吴某甲从其处借取现金然后用虚开的发票冲抵借款。由其经手曾在大商、百货等商场购买购物卡交给吴某甲。锦程公司购买的办公桌椅、水暖件及装修工程的费用已入账报销。
2、证人张某甲的证言证实，其系锦程公司的工作人员，其与崔某购买购物卡后都交给上诉人吴某甲。锦程公司新买的办公桌椅已入账报销。公司给员工发放过购物卡和猪肉。公司由王某维修大门花费6300元，王某提供发票一张。公司办公室有中国结、红灯笼、观赏鱼、牛马摆件、鱼缸、花及花盆等物品。
3、证人崔某、李乙的证言证实，崔某系锦程公司的会计，其通过李乙联系虚开发票的情况。
4、证人任某某、李某甲、张某、陈某某、李某乙的证言证实，凌海市万春劳务服务有限公司、凌海市三合劳务服务有限公司、凌海林卓劳务服务有限公司、凌海市双盛劳务服务有限公司、凌海市百慧综合服务有限公司均系镇政府成立的空挂公司，没有具体业务，为了完成税款任务而开具发票。
5、证人刘某甲、赵某甲的证言证实，二人先后任锦州市国土资源局办公室主任。2010年、2011年上诉人吴某甲的公司经刘某甲手为市国土局职工每年春节发放500元购物卡，端午节发放50斤鸡蛋。2012年经刘某甲手在春节和端午节为市国土局职工发放福利，物品与前二年一致。每次发放福利共发放138份至140份。吴某甲的公司在2012年国庆节期间，经赵某甲为市国土局职工每人发放鸡蛋（每箱约40、50斤）等物品，在2013年春节前，为全局职工每人发放购物卡500元。
6、王某的证实材料及身份证复印件证实，兴帝公司安装铁艺大门支出6300元，由其提供发票一张。
7、兰某某的证实材料及身份证复印件证实，2011至2013年春节前，上诉人吴某甲通过其在朝阳县购买活猪。2011年买的猪约450斤，每斤9元。2012年买的猪约390斤，每斤11元。2013年买的猪约520斤，每斤11元。三头猪的杀猪人工费600元。
8、吴某乙、孙某甲的证实材料及身份证复印件证实，2012年端午节前，上诉人吴某甲通过他们在朝阳附近农村收购鸡蛋的情况，鸡蛋单价为每斤七八元。
9、照片26张证实上诉人吴某甲所在公司的装饰物品情况。
10、证人张某甲、王某某、张某已、李某丙、马某、傅某、曹某、阮某某、张某乙、胡某、韩某某、董某某的证言证实，上述证人与上诉人吴某甲间无经济往来，未收过吴某甲给付的购物卡。曹某、韩某某还证实土地整理项目需要可研项目的费用和设计的费用二部分，专家人数5至7人，每次500元至1000元。董某某证实锦程公司在凌海有一个土地整理项目，给过专家评审费1万元。
11、上诉人吴某甲的供述与辩解证实，其担任锦程公司的经理，锦程公司改名前叫兴帝公司。2011年至2014年期间，其从单位出纳员李甲那借出现金，然后让崔某从凌海虚开劳务发票16张，共计33万余元，用发票充抵借款，开具发票时按照7.5%的税率交付了税款。单位做过5个土地整理项目，每个项目需要专家评审费等费用，钱是以现金形式支出的，都是在这笔钱里出的；还有公司办公室的装修费也是从这笔钱里出的；还用这笔钱购买了鸡蛋、肉等物品用于发放福利。2010年至2013年，李甲在大商集团等商场和大润发超市购买了购物卡，春节期间为局里职工和公司的职工每人发放500元，总数约30万元，其余一部分被其花掉，一部分走人情。其曾在卓展购物中心买过5万元购物卡，是局里的领导要求到省里走访用的。
12、企业法人营业执照、核准变更登记通知书、锦程公司股东决定、章程、章程修正案、股东决定及核准变更登记通知书证实，锦程公司的成立情况，该公司股东为兴帝公司。
13、企业机读档案登记资料证实兴帝公司的工商登记信息。
14、市国土资源局关于锦程公司更名的说明证实锦程公司系由原兴帝公司出资设立的独立法人单位，
15、锦程公司股权转证协议书、股东决定、核准变更登记通知书、公司变更登记审核表以及事业单位法人证书证实，2012年2月21日，兴帝公司将股权转让给新股东锦州市土地征用整理事务处。
16、户籍证明证实上诉人吴某甲的身份情况。
17、参照公务员法管理机关工作人员非领导职务任免审核备案表及情况说明证实上诉人吴某甲的主体身份。
18、发票、记账及发票联证实兴帝公司、锦程公司虚开发票共计339000元。
19、义县瓦子峪四台村榆钱沟土地整理项目规划设计评审意见和可行性研究报告的论证意见证实，锦程公司在义县的土地整理项目，进行专家论证及评审，每次需专家组长及成员5人。
20、兴帝公司购物情况、情况说明及发票证实，兴帝公司、锦程公司在大商百货、昆山润华公司和千盛购物广场购买购物卡共计427550元。
21、情况说明证实，涉案发票系由侦查人员调取，为复印件，其中不清晰的部分由侦查人员比照原件填写。
22、案件来源及抓捕经过证实案件的揭发、侦破过程及上诉人吴某甲的到案经过。
23、收款收据证实上诉人吴某甲向锦州市古塔区人民检察院缴纳20万元。
24、锦州市国土资源局的情况说明证实上诉人吴某甲所属公司为局里发放鸡蛋和购物卡等福利，包括临时工。
25、锦州市国土资源局的证明及附件证实，锦程公司在2012年进行了凌海市建业乡高标准基本农田建设项目，支付了论证费、评审费等费用。
本院认为，上诉人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，其违法所得应予追缴，返还给锦程公司。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提为锦州市国土资源局临时工购买鸡蛋，为锦州市国土资源局和锦程公司食堂购买活猪，为锦程公司购买中国结等装饰物品所花费用应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查属实，应予支持，但锦程公司办公室装饰物品的价值无充分证据证明，综合全案酌定10000元为宜。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提为锦程公司修大门所花6300元已实际支出，且发票由维修人员提供，并非吴某甲虚开，该部分金额应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查属实，应予支持。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提开具发票时实际支付的税款金额应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，被吴某甲侵吞的财产在开具相应发票时支付的税金系其犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，其余支付的税金因吴某甲并未占为己有，应予扣除。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提在沈阳卓展购买的50000元购物卡并未被吴某甲占为己有，该部分金额应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，载案证据能够证明吴某甲购买了50000元购物卡，现该部分购物卡去向不明。对此，吴某甲辩称，作为锦州人其没有必要购买沈阳商场的购物卡进行贪污，其按照局领导的要求已将该部分购物卡用于省里走访。综合考虑日常生活经验及吴某甲确曾购买锦州各大商场购物卡用于发放福利的事实，检察机关该部分指控存在合理怀疑，现有证据不足以证明该部分购物卡被吴某甲占为己有，该上诉理由和辩护意见应予支持。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提为锦程公司职员购买鸡蛋，为锦程公司进行装修、改造暖气设施、清洗灯具等所花费用应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，无充分证据证明，本院不予支持。关于上诉人吴某甲及其辩护人所提给锦州市国土资源局临时工和锦程公司职员发放购物卡的金额应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，与载卷的吴某甲多次稳定供述不符，且无充分证据证明，本院不予支持。综上，原判认定吴某甲贪污总额为288850元有误，应更正为171720.50元。上诉人到案后，如实供述部分犯罪事实，可依法从轻处罚；其主动退缴全部赃款，可酌予从轻处罚。其辩护人所提关于量刑的辩护意见予以部分支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00096号刑事判决第一项的定罪部分。
二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00096号刑事判决第一项的量刑部分及第二项。
三、上诉人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月5日起至2017年5月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、依法追缴上诉人吴某甲违法所得人民币171720.5元，返还给锦州锦程国土资源技术咨询服务有限公司。
（上诉人吴某甲已上缴的违法所得人民币171720.5元，由锦州市古塔区人民检察院直接返还给锦州锦程国土资源技术咨询服务有限公司。）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李秋月