重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01550号
上诉人（原审原告）卫之茂，女，1967年1月4日出生，汉族。
委托代理人张大会，系重庆君之合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆欣光物业发展有限公司。
法定代表人魏欣，系该公司董事长。
委托代理人段勤，系重庆洛书律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆欧林绿色建筑工程有限公司。
法定代表人邬红兵，系该公司总经理。
委托代理人张文中，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）汪维福，男，1971年10月23日出生，汉族。
上诉人卫之茂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月11日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局批准并下达了（渝沙）登记内变字（2014）第×××××××号《准予变更登记通知书》，准予重庆欧林保温材料有限公司名称变更为重庆欧林绿色建筑工程有限公司。2013年7月3日，原重庆欧林保温材料有限公司与重庆欣光物业发展有限公司签订了《外墙保温工程施工承包合同》，重庆欣光物业发展有限公司将其开发的“欣光•万州名车广场”的外墙保温工程以包工包料的方式承包给原重庆欧林保温材料有限公司，项目地址：万州区沙龙路三段199号。2013年8月25日，第三人汪维福（乙方）与原重庆欧林保温材料有限公司（甲方）签订了《工程劳务协议书》，该协议书载明，根据甲方承接工程的需要，现将甲方承接的外墙外保温工程，节能保温施工分项用劳务分包的形式（包括人工费、机具费、二级电箱以后的末级电箱、电缆线等）全部分包给乙方。工程名称：欣光•名车广场外墙保温；保温单价分别为：地保温1.5公分4元／平方，3公分6元／平方；裙楼外墙保温22元／平方；住宅保温28元／平方，抗裂16元／平方。工程地址：万州区沙龙路三段199号。施工面积（暂定）：15000平方米。乙方自备施工中所需的一切用具、电锤、切割机、对讲机及低值易耗工具（包括安全帽、安全带）等。付款方式，工人生活费按每月所完成工程量的70%给予记价，但每月最高不超过4万元生活费。本工程甲方按单栋保温工程全部完工，双方对实际完成工程量确认后支付80%劳务费给乙方；乙方收边收口补烂完工，15个工作日内付至95%，余款5%待甲方与总包单位分部验收完成后，5个工作日内支付给乙方余款。双方签订合同后，第三人汪维福组织人员进场施工，卫之茂从事小工的工作。施工工地的外跳有防护网，跳架内为每层楼两跳，铺设三块竹跳板，跳板未固定，工人在工作时进行“翻跳”作业，即做下一跳时将上一跳的跳板翻到下一跳。卫之茂从事建筑小工多年，2013年10月25日下午，卫之茂在第10楼的外跳给大工“挑灰”时，由于疏忽大意，踩踏未固定的跳板坠落受伤。卫之茂坠落了“八跳”（四层楼），每跳之间均无防护网兜，只有六楼有一个“硬防护”。卫之茂受伤后被送到重庆三峡中心医院住院治疗，2014年1月7日出院，共住院74天。出院诊断：1、右侧顶部硬膜下出血；2、头皮撕脱伤；3、左侧鼻骨骨折；4、上唇软组织挫裂伤伴红唇缺损；5、多根牙齿脱落；6、左侧第4、5肋骨后段骨折；7、环椎前弓骨折；8、颈5双侧椎板及棘突骨折；9、腰1椎体粉碎性压缩性骨折、双侧横突及右侧椎板骨折；10、全身多处软组织挫擦伤；11、颈椎间盘突出（C5／6）；12、颈脊髓损伤伴双上肢不全瘫。出院医嘱：1、入康复科进一步理疗；2、持续颈托制动至术后3个月；3、继续口服营养神经药物治疗；4、手术后3、6、12个月复查颈椎、腰椎X线片；5、手术后18-24个月待腰椎骨折愈合后可行内固定物取出术；6、密切颌面外科、口腔科、我科门诊复查；7、若有不适，我科门诊随访。用去住院医疗费134736.05元，门诊治疗费4071.28元，护理用品费162元、手术理发费60元，共计139029.33元，其中重庆欧林绿色建筑工程有限公司支付了136648.69元，第三人汪维福支付了2380.64元。卫之茂出院的当天，重庆欧林绿色建筑工程有限公司向卫之茂的家人支付了住院74天护理费4440元和出院后15天的护理费900元，共计5340元。卫之茂出院后，用去门诊费853.51元，该费用由卫之茂支付。2014年4月18日，经卫之茂自行委托，重庆市渝万司法鉴定所作出渝万司法鉴定所（2014）渝万鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定意见，1、被鉴定人卫之茂因颈脊髓损伤伴双上肢不全瘫（左上肢肌力3级）的伤残等级为六级；颈部活动度丧失（50%以上）的伤残等级为八级；腰1椎体粉碎性压缩性骨折的伤残等级为九级。2、被鉴定人卫之茂的后续治疗费大约需8000元-10000元左右。（或遵医嘱）。3、被鉴定人卫之茂1个月所需康复治疗费大约为3594元。被鉴定人属颈脊髓损伤所致后遗症，康复治疗可能较长，通常为12个月至18个月左右。其间可能有一些不确定性因素出现，康复治疗费用科学评估有一定困难，因此，也可根据“当地三级甲等医院”一定时间内实际发生的费用作为参照确定康复治疗费用。4、被鉴定人卫之茂属三级护理依赖（部分护理依赖）。护理时限建议确这为出院（2014-1-7）后18个月左右。（或以实际护理天数为准）。5、被鉴定人卫之茂因伤的误工期限建议确定为出院（2014-1-7）后需30个月左右为宜。（或以实际误工时间为准）。原告支付了鉴定费3000元。原审庭审中，重庆欧林绿色建筑工程有限公司提出异议，并申请重新鉴定，经原审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所作出渝弘正（2014）医（临）鉴字第0789号法医学检验鉴定书，鉴定意见，1、被鉴定人卫之茂脊髓损伤致左上肢单瘫（肌力四级），伤残程度为七级；其颈椎骨折畸形愈合、颈椎活动度部分丧失，伤残程度为九级；其腰椎粉碎性骨折，伤残程度为九级。2、被鉴定人卫之茂后期医疗费约为人民币34000元。3、被鉴定人卫之茂后期康复医疗费约为人民币3000元。4、被鉴定人卫之茂目前需要部分护理依赖，其部分依赖时限以1-2年为宜（以出院时起算）。5、被鉴定人卫之茂误工时限为损伤后14个月。被告欧林公司支付了鉴定费4650元。原告卫之茂为配合鉴定，前往重庆市区，用去检查费382.60元，住宿费276元。
原审另查明，卫之茂系农村居民，重庆市万州区双河口街道螺蛳包居委会证明，卫之茂于2008年3月起居住在该居委会辖区即万州区双河口龙安路244号B幢2-403室，证人周士卿也证实了居住的事实。该房屋系卫之茂妹妹卫之素名下的房屋，卫之茂母亲刘宁碧与卫之茂共同居住生活，刘宁碧系农村居民，有两个女儿。庭审中，卫之茂提出诉讼保全申请，要求对重庆欧林绿色建筑工程有限公司的银行存款予以保全300000元。原审法院于2014年6月12日作出（2014）万法民初字第03743号民事裁定书，裁定对重庆欧林绿色建筑工程有限公司的银行存款予以冻结300000元。卫之茂已垫付保全费2020元。
卫之茂在原审诉称，原告经第三人汪维福介绍，在被告欣光公司开发的位于万州区沙龙路三段199号“欣光•万州名车广场”建筑工地提供小工劳务，2013年10月25日，原告在该建筑工地第10楼正常工作时，脚踩踏的外架突然断裂，原告从十几米的高处坠落，造成原告受伤。原告受伤后被送到重庆三峡中心医院住院治疗近三个月，于2014年1月出院。现原告体内留有钢板，需后续治疗。被告欣光公司是发生事故工地的施工方，并将外墙保温工程发包给被告欧林公司。原告在从事雇佣活动中受到损害的各项损失648293.5元{其中：医疗费1236元（不含被告支付的医疗费）、误工费98800元［200元／天×（住院74天＋后续治疗14个月×30天／月）］、营养费10000元、护理费80400元［100元／天×（住院74天＋后续730天）］、住院伙食补助费2368元（32元×住院74天）、残疾赔偿金277376元（25216元／年×20年×55%）、后续治疗费34000元、康复治疗费45000元（3000元／月×15个月）、鉴定费3000元、被扶养人生活费41432元（16573元／年×5年×50%）、交通费3814元、住宿费867.50元、精神损害抚慰金50000元）}，由被告欣光公司、被告欧林公司应当承担连带责任，对于第三人汪维福，如法院查明应当承担责任，原告要求第三人与二被告承担连带赔偿责任。
重庆欣光物业发展有限公司在原审辩称，本公司是“欣光•万州名车广场”项目的开发公司，与被告欧林公司之间是合法的承包合同关系，与原告之间无劳务合同关系。原告在劳务过程中受伤，应属于工伤保险纠纷，不应以一般侵权纠纷主张其权利。请求驳回原告对本公司的诉讼请求。
重庆欧林绿色建筑工程有限公司在原审辩称，本公司承包的“欣光•万州名车广场”外墙保温工程的劳务发包给第三人汪维福，本公司与原告之间无劳务合同关系，请求驳回原告对本公司的诉讼请求。事故发生后，本公司垫付了原告医疗费等共计144369.33元［其中医疗费139029.33元（含第三人垫付的2380.64元），护理费5340元］，如本公司承担责任，请求一并调整。
汪维福在原审辩称，原告受伤是事实。本案应属工伤，应当按照工伤的程序处理，原告按一般侵权主张权利，不符合法律的规定，应当驳回起诉。原告经第三人介绍，与第三人和其他工友一起为被告欧林公司做工，所得到的工资按大小工分配，小工是大工的一半，第三人与原告同属劳务提供者，而非原告的雇主或劳务接受者，故原告以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，第三人不是本案的适格被告，应当驳回原告对第三人的诉讼请求。对于第三人与欧林公司所签订的劳务协议，因第三人无相应的资质，应属无效协议。对于原告的受伤，原告是从事“挑灰”的工作，跳架是铺的三块跳板，虽没有固定，但已是“满跳”，外跳架有安全网，但踏板下没有安全网，原告陈述从空隙中掉下去不成立，事故发生后，第三人到现场查看过，只有20公分的空隙。同时，原告的损害自身存在重大过错。事故发生后，第三人垫付了医疗费2380.64元，要求本案中一并调整。
原审法院认为，一、本案是否属于一般侵权调整的范围。本案中，发包人欣光公司将工程发包给承包人欧林公司，欧林公司又将劳务部分分包给实际施工人汪维福，汪维福招用卫之茂从事小工工作。卫之茂与实际施工人即第三人汪维福之间建立了劳务关系，而非与欣光公司、欧林公司之间建立了劳动合同关系。卫之茂提供劳务者受害责任纠纷主张权利，符合法律的规定。因此，被告和第三人主张本案应系工伤保险待遇纠纷，不符合法律的规定，本院不予支持。二、本案中的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，结合本案，卫之茂作为一个建筑工作多年的熟练工人，对未固定的跳板上“挑灰”行走的安全隐患应当有一个清醒的认知，但仍不顾安全，冒险作业，导致坠落受伤，是造成本次事故的次要原因，应承担次要责任；第三人汪维福作为实际施工人，未提供相应的安全生产条件和安全防护措施，是造成本次事故的主要原因，应承担主要责任。究其事故的成因及原因力的大小，由卫之茂承担20%的责任，第三人承担80%的责任，欧林公司将其劳务分包给无相应资质的第三人，应当与第三人承担连带责任；欣光公司对本次事故的发生无过错，不承担责任。对于卫之茂举示的渝万司法鉴定所（2014）渝万鉴字第130号司法鉴定意见书，欧林公司提出异议，并申请重新鉴定，本院予以委托重新鉴定，故对该鉴定意见书本院不再采信。对欧林公司申请鉴定的渝弘正（2014）医（临）鉴字第0789号法医学检验鉴定书中关于伤残等级、后续治疗费、康复费、护理依赖程度和时限的鉴定，各方均无异议，予以采信。对于误工时限，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定，对该部分鉴定意见本院不予采纳。对卫之茂的各项损失确定如下，1、医疗费140265.44元（其中：欧林公司支付136648.69元，第三人汪维福支付2380.64元，卫之茂支付门诊费853.51元、重新鉴定检查费382.60元）；2、误工费，对于误工费标准，卫之茂未举示有固定收入，也未举示近三年的平均收入，应当按其所从事建筑业的标准计算，误工时间，卫之茂因伤致残导致持续误工，可计算至定残的前一天，即误工时间确定为175天，误工费确定为15011.64元（31310元／年÷365天／年×175天）；3、营养费，根据卫之茂的伤残等级结合其医嘱，确定为2000元；4、护理费，其中住院74天实际发生护理费4440元，本院予以确认；对于定残后的护理费，经鉴定，卫之茂需部分护理依赖，护理时限鉴定为1-2年，对于护理时限，结合卫之茂的伤情，酌定为18个月，定残后的护理费确定为21600元（40元／天×18个月×30天），以上护理费共计26040元；5、住院伙食补助费2220元（30元×住院74天）；6、残疾赔偿金，其中本人残疾赔偿金，卫之茂系系农村居民，但已在城镇连续居住一年以上，且有正当的收入来源，应当参照城镇标准计算，残疾赔偿金为221900.80元（25216元／年×20年×44%），被扶养人生活费，卫之茂母亲刘宁碧虽系农村居民，但与卫之茂一起居住在城镇，故应当参照城镇标准计算，被扶养人生活费为18230.30元（16573元／年×5年×44%÷2人），综上，被扶养人生活费应并入残疾赔偿金，共计240131.10元；7、后续治疗费34000元；8、康复治疗费3000元；9、鉴定费3000元；10、交通费，根据卫之茂就医及鉴定的事实，结合本市交通费用状况，确定为2000元；11、住宿费276元；12、精神损害抚慰金，根据卫之茂的伤残等级，结合双方的过错程度，确定为18000元。对于欧林公司支付的重新鉴定费4650元，由于部分改变了鉴定结论，由卫之茂与欧林公司分摊，由卫之茂承担3650元，欧林公司承担1000元。对于欧林公司所支付的医疗费136648.69元、护理费5340元，第三人汪维福支付的医疗费2380.64元从其赔偿款项中品除。判决：一、原告卫之茂医疗费140265.44元、误工费15011.64元、营养费2000元、护理费26040元、住院伙食补助费2220元、残疾赔偿金240131.10元、后续治疗费34000元、康复治疗费3000元、鉴定费3000元、交通费2000元、住宿费276元，共计467944.18元，由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司、第三人汪维福连带赔偿原告卫之茂374355.34元；其余部分93588.84元，由原告卫之茂自行承担。二、由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司、第三人汪维福连带赔偿原告卫之茂精神损害抚慰金18000元。三、被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司支付的原告卫之茂重新鉴定费4650元，由原告卫之茂承担3650元，其余1000元由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司承担。以上一至三项，由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司、第三人汪维福共计连带赔偿原告卫之茂392355.34元，品除被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司支付的医疗费136648.69元、护理费5340元，第三人汪维福支付的医疗费2380.64元，原告卫之茂应承担的重新鉴定费3650元，还应赔偿原告卫之茂244336.01元。上述赔偿款项限于本判决生效后二十日内付清。四、原告卫之茂要求被告重庆欣光物业发展有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。五、驳回原告卫之茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元、诉讼保全费2020元，共计5660元；由原告卫之茂承担1820元，被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司、第三人汪维福承担3840元。该费用已由原告卫之茂垫付，由被告重庆欧林绿色建筑工程有限公司、第三人汪维福限于判决生效后二十日内迳付原告卫之茂。
一审作出前述判决后，卫之茂不服该判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：上诉人卫之茂在本案中对其自身损害后果不应承担20%的责任。
重庆欧林绿色建筑工程有限公司辩称：上诉人没有系安全带，违反操作规程应承担，理应承担责任。
汪维福辩称：卫之茂是小工，按规定不应上跳。
重庆欣光物业发展有限公司辩称：无证据证明我公司提供的跳板断裂，我司不应承担责任。
除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
二审诉讼中，卫之茂举示蒋其贵、张孝贵发送的手机短信截图，拟证明卫之茂系因跳板突然断裂而摔下。
汪维福对此质证认为，架子是欣光公司所搭建，卫之茂是从跳板和外墙之间缝隙掉下去的，不是跳板断裂。
重庆欧林绿色建筑工程有限公司对此质证认为，该证据形式不合法，不是新证据。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案在建设施工过程中，卫之茂受汪维福雇请并为其提供劳务属实。卫之茂作为劳动者，在高楼外墙搭建的跳板上从事劳务，对其自身安全仅负有一般人的安全注意义务。由于本次事故的发生系因跳板未按规范密集搭建并加以固定，以致跳板滑落造成卫之茂在劳动时从高处跌下，即事故的发生并非因卫之茂本人未尽到一般人的安全注意义务而造成，上诉人对于事故的发生没有过错。原判对此认定卫之茂在未固定的跳板上没有注意安全应承担次要责任的理由，相对于劳动者在建设施工过程中的应尽的安全注意义务要求过于严格，不利于保护劳动者的合法权益。综上，上诉人卫之茂上诉认为在本案中不应承担责任的理由成立，本院对此应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）条、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03743号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03743号民事判决第一项为：由汪维福赔偿卫之茂受伤后的医疗费140265.44元、误工费15011.64元、营养费2000元、护理费26040元、住院伙食补助费2220元、残疾赔偿金240131.10元、后续治疗费34000元、康复治疗费3000元、鉴定费3000元、交通费2000元、住宿费276元，共计467944.18元（品除重庆欧林绿色建筑工程有限公司支付的医疗费136648.69元、护理费5340元，第三人汪维福支付的医疗费2380.64元，卫之茂应承担的重新鉴定费3650元后，还应赔偿卫之茂319924.85元），重庆欧林绿色建筑工程有限公司对汪维福的赔偿责任承担连带赔偿责任。
上述给付款项限本判决生效后10内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3640元，诉讼保全费2020元，共计5660元，由重庆欧林绿色建筑工程有限公司、汪维福负担；二审案件受理费1198元，由重庆欧林绿色建筑工程有限公司、汪维福负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年十一月四日
书 记 员 何云东