江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2551号
上诉人（原审被告）：南通海韵现代农业有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：马燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施峰，江苏高来达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯树华，男，1970年11月6日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：奚峰，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。
原审被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区。
法定代表人：季雪松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施峰，江苏高来达律师事务所律师。
上诉人南通海韵现代农业有限公司（以下简称海韵公司）因与被上诉人冯树华、原审被告南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海韵公司上诉请求：依法改判。事实和理由：海韵公司与冯树华之间没有建设合同施工关系，建设工程施工合同应当以书面形式订立，冯树华也不具备施工资质，双方也不存在事实上的建设工程施工合同关系。即使法院认为双方之间存在事实上的施工合同关系，冯树华也没有提供证据证明工程经法定程序竣工验收合格，鉴定范围只能是人工费、机械费、材料费。原审中鉴定机构的鉴定计价依据是针对有资质的施工企业的，冯树华是自然人，不应根据该计价依据计算利润、规范、税金等。一审中海韵公司就鉴定结论提出了异议，鉴定机构未依照操作规程进行书面答复，程序不当。
冯树华辩称，原审法院认定正确，规费、税金等是工程款的组成部分，应当计取。
冯树华一审诉讼请求：判令海韵公司、卓强公司给付工程款989739元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定以下事实：2012年年初，冯树华以个人名义承接了海韵公司的海韵大桥、海韵二号桥、海韵景观南桥、海韵景观北桥四座桥梁的施工工程，包工包料，按实结算，未签订书面合同。同年5月，冯树华进场施工建设，同年10月四座桥梁全部竣工并交付海韵公司使用。
2016年4月12日，法院委托南通万隆工程管理有限公司对案涉四座桥梁工程造价进行鉴定。2016年11月30日，该公司出具鉴定报告征求意见稿。在送达双方当事人后，冯树华提出：（1）施工用电费超出鉴定意见中的金额；（2）建设海韵大桥河东侧石驳子时所用的回填土土源外购费用未予计算。海韵公司、卓强公司提出：（1）个人承包项目，仅计取人、材、机费用，管理费、利润不应计取；（2）现场未做临时设施不应计取、材料与设备检验试验费不应计取；（3）无措施项目综合单价分析表，对应子目不明确，未核对工程量；（4）规费、税金不应计取；（5）部分桥面采用旧板；（6）工程款下浮问题；（7）现场未做围堰、未降水；（8）海韵大桥、海韵二号桥、海韵景观南、北桥部分工程量与其公司复核工程量不符。
2016年12月29日，南通万隆工程管理有限公司出具通万工咨字（2016）第144号工程造价鉴定意见书，案涉四座桥梁工程造价总额为1743070.03元。其中：（1）海韵大桥工程造价1352999.12元，其中分部分项工程量清单计价合计1066459.85元，措施项目清单计价合计203732.58元，规费37343.66元，税金45463.03元；（2）海韵二号桥工程造价349784.04元，其中分部分项工程量清单计价合计252499.55元，措施项目清单计价合计75876.89元，规费9654.27元，税金11753.33元；（3）海韵景观南桥工程造价19181.44元，其中分部分项工程量清单计价合计15882.32元，措施项目清单计价合计2125.17元，规费529.42元，税金644.53元；（4）海韵景观北桥工程造价21105.43元，其中分部分项工程量清单计价合计17354.83元，措施项目清单计价合计2458.90元，规费582.52元，税金709.18元。
鉴定意见书中说明：（1）2016年11月21日，法院组织本案双方当事人、鉴定人员对本项目工程进行了详细勘察，并对现场完成工程量情况进行了签字确认。（2）2016年12月27日，鉴定人员收到当事人双方对征求意见稿的内容，经鉴定人员分析因缺乏相关书面证据材料的证明且部分异议内容已经在8月5日庭前会议中予以明确，故对鉴定结论不做调整。（3）临时设施费与设备检验试验按费用定额中值计取。（4）案件涉及的四座桥梁的措施二中的降水费用，因双方都未提供相关证据材料，鉴定方根据现场勘察情况结合市场价格计入鉴定工程造价结论。（5）本鉴定结论未下浮。（6）本鉴定意见的工程结算造价金额内包括施工用水电费26997.12元，施工水电费与甲供材双方当事人未提供直接扣除的证明，该部分费用由当事人双方在庭审质证后确定是否扣除。冯树华为此支出鉴定费3万元。
审理过程中，冯树华对鉴定部门出具的正式工程造价鉴定意见书的鉴定结论无异议，卓强公司对鉴定结论持有异议，认为鉴定报告适用依据、标准不正确，并申请重新鉴定。
另查明，2012年10月9日，冯树华向海韵公司申请领取工程款30万元，海韵公司工作人员在申请表上注明：海韵农业桥梁工程款，至今未签订合同，现已要求其补订合同，该款海韵公司于2012年10月11日汇入冯树华银行账户。2012年11月1日冯树华在海韵公司付款320元。2013年1月31日，冯树华收取工程款10万元。2013年2月4日，冯树华收取承兑汇票一张，金额5万元，出票人为卓强公司，收款人为南通宏欧建筑科技有限公司，用途注明为支出滨海园区（海韵大桥及小桥）。2013年2月5日，冯树华收取银行承兑汇票十张，金额共计30万元，出票人均为卓强公司，收款人均为南通宏欧建筑科技有限公司，用途注明为支出海韵桥梁工程款。2013年10月29日，冯树华收款106元。2014年1月27日，冯树华收取银行承兑汇票四张，金额共计20万元，出票人均为卓强公司，收款人均为南通宏欧贸易有限公司，用途注明为支出海韵大桥工程。2014年1月31日，海韵公司支付冯树华工程款2万元。2015年2月16日，冯树华出具领款单一张，领款单上载明：冯树华领取海韵大桥及三座小桥工程款25万元，注明商业性承兑10万元、现金转15万元，在该领款单上另注明：其中15万汇至总公司，再由总公司汇出。其中冯树华收取的承兑汇票共二张，金额共计10万元，出票人为南通宏欧贸易有限公司，收款人为海韵公司。同日，卓强公司汇入冯树华银行账户工程款15万元，附言中注明：代海韵农业付冯树华工程款。以上工程款共计1220426元。冯树华未开具上述工程款发票。
又查明，海韵公司成立于2012年3月26日，法定代表人张兵（现已去世），股东分别为南通恒强投资有限公司（持股比例95%）、张兵（持股比例5%）。2015年8月20日，股东变更为南通恒强投资有限公司（持股比例95%）、姜飞（持股比例5%）。2015年11月30日，股东变更为南通旭泽投资有限公司（持股比例95%）、姜飞（持股比例5%）。现法定代表人为马燕。南通卓强建设工程有限公司成立于2003年6月2日，法定代表人张兵。2011年12月7日，经工商行政部门核准，南通卓强建设工程有限公司变更为南通卓强建设集团有限公司，法定代表人张兵。2012年5月4日，卓强公司召开董事会会议，决议免去张兵法定代表人，聘任张建平为公司法定代表人。2012年5月16日，卓强公司召开股东会会议，股东张兵出资比例为59.03%，另吸收南通恒强投资有限公司为新股东，出资比例为28.17%，选举张建平为法定代表人，张兵为董事长。
审理过程中，冯树华提供的证人认为工程总价款要下浮3%，但冯树华予以否认，认为该工程是按实结算。如果是预付的话可以下浮3%。
一审法院认为，一、关于卓强公司是否是案涉桥梁的承包方。卓强公司否认其是案涉工程的承包方，冯树华主张案涉工程系卓强公司转包给其施工。法院认为，证人在作证时未提及具体商谈时间，并对具体商谈过程及施工、结算过程并不清楚，只是认为当时张兵是代表卓强公司与冯树华商谈的。冯树华诉称于2012年年初承接案涉工程，现张兵已去世，冯树华又未提供书面建设工程施工合同，具体商谈时间已无法核实。在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证言，难以认定张兵是代表卓强公司与冯树华商谈建桥事宜。至于卓强公司汇给冯树华的部分工程款，卓强公司在汇款凭证上明确注明系代海韵公司支付工程款，根据该汇款事实认定卓强公司系案涉工程的承包方依据不足。虽张兵当时亦是卓强公司的法定代表人，但仅凭卓强公司、海韵公司法定代表人系同一人的事实即认定张兵代表卓强公司将案涉工程转包给冯树华施工依据不足，并且冯树华在海韵公司领取第一笔工程款时，海韵公司即要求与冯树华补签合同。冯树华认为案涉工程系卓强公司转包且两公司之间系关联企业，但未充分举证，该举证不能导致的法律后果应由冯树华承担。案涉工程于2012年5月份开工建设，此时海韵公司已成立，公司法定代表人为张兵。案涉工程系海韵公司建造并由其使用，张兵代表海韵公司与冯树华商谈建桥事宜，符合常理。审理过程中，海韵公司对将案涉工程发包给冯树华施工不持异议，结合海韵公司支付工程款给冯树华的事实，可证明案涉工程是海韵公司直接发包给冯树华施工。综上，卓强公司不是案涉工程的承包方，冯树华与海韵公司之间存在建设工程施工合同关系。二、关于合同的效力。海韵公司将工程交由没有施工资质的个人施工，违反了法律强制性规定，应属无效合同。冯树华已全部施工完毕并交付使用，海韵公司亦予以认可，故海韵公司应支付工程款。三、关于工程款的数额。（1）关于施工水电费及甲供材，海韵公司未提供施工材料，施工用水电费均由冯树华提供，该项费用应计算在工程总价款中；（2）规费、税金系工程款的组成部分，海韵公司应予支付；（3）证人证言提到工程款下浮3%，但冯树华予以否认，海韵公司亦未提出要求工程款下浮，故不作下浮调整；（4）海韵公司认为不应计取管理费、利润，无相关依据，法院对该辩称不予采纳。海韵公司、卓强公司提出冯树华在施工过程中使用了旧桥板，冯树华对此予以否认。在鉴定过程中，法院组织双方当事人及鉴定方均到场实际勘察，海韵公司、卓强公司未提出异议，法院对该辩称不予采信。关于海韵公司、卓强公司提出的鉴定报告中的其他问题，因其均未提供相应的证据且鉴定部门已作出相应的答复，法院均不予采信。案涉工程造价经鉴定共计1743070.03元，扣除海韵公司已支付的1220426元，海韵公司还应给付工程款522644.03元。四、关于海韵公司、卓强公司申请重新鉴定的问题。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，其未提供证据证明鉴定部门作出的鉴定意见书具有上述规定的情形，并且鉴定部门对其提出的问题进行了回复，故法院对其要求重新鉴定的申请不予准许。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、南通海韵现代农业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付冯树华工程款522644.03元；二、驳回冯树华对南通卓强建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回冯树华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13698元、鉴定费30000元，合计43698元，由冯树华负担20623元，由海韵公司负担23075元。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以认定。
二审中，冯树华、海韵公司均认可口头约定工程价款“按实结算”。
本院认为，关于海韵公司与冯树华之间是否存在工程施工合同关系，海韵公司一审庭审答辩中明确陈述“海韵公司在2012年年初时与冯树华之间存在建设工程施工合同关系，也就是说冯树华承建了海韵公司桥梁建设施工工程，总共建造大小四座桥梁”。海韵公司上诉称其与冯树华之间不存在建设施工合同关系与其一审答辩意见矛盾且不符合事实，本院不予采纳。
关于四座桥梁的工程价款，一审法院委托工程造价鉴定机构进行了造价鉴定，海韵公司对造价鉴定报告内容的异议主要为两项，一是鉴定标准，认为不应当适用对于施工企业的标准，不应当计取规费和税金；二是认为有部分旧材料使用在桥梁建设中，应扣除旧材料的费用。对于该两项异议，一审法院均进行了审查并在判决书中表述了审查意见及理由，海韵公司上诉中重复提出上述意见，但并未就此提供新的证据证明其主张，对其就鉴定意见的上述异议本院同样不予采纳。同时，案涉桥梁的建设工程施工合同因施工方缺乏资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，虽合同无效，但建设工程已竣工交付海韵公司，其已接收并使用，应根据合同约定计算工程价款。本案双方没有签订书面合同，但双方一致认可就工程价款的约定是“按实结算”，双方对“按实结算”的内涵有不同解释，但在双方均没有就此提供进一步证据证明的情况下，应根据通常理解“按实结算”为“按实际工程量结算、按通常工程计价标准计价”，一审工程造价鉴定机构适用的计价标准符合该原则，海韵公司并未提供证据证明对个人实际施工存在不同的计价标准。工程建设中的规费、税金等属于工程价款的组成部分，由有关管理部门和税务部门收取，建设方不因将工程发包给无施工资质的个人施工而免除支付该部分工程款的义务，案涉工程中的规费和税金同样由有关管理部门和税务部门依法收取。至于鉴定机构是否就其提出的异议进行单独的书面答复，本院认为，鉴定机构审查了双方就鉴定意见提出的异议，并在鉴定报告中就其提出的异议作出了概况性的答复，不违反法律规定，即使未就其异议单独书面答复，亦不影响鉴定报告的证据可采性。
综上，原审法院查明事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13698元，由上诉人南通海韵现代农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年八月十八日
书记员 唐颖琦