浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象石民初字第417号
原告：项XX。
委托代理人：郑XX。
被告：陈XX。
委托代理人：王XX。
第三人：王XX。
委托代理人：严XX。
原告项XX与被告陈XX追偿权纠纷一案，于2013年9月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员戴金元适用简易程序，于2013年10月6日公开开庭进行了审理。审理后，被告陈XX向本院申请要求追加王XX为本案的第三人参加诉讼，本院依法于2013年10月28日追加王XX为本案的第三人参加诉讼。本案因案情复杂，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理。原告项XX的委托代理人郑XX，被告陈XX的委托代理人王XX，第三人王XX的委托代理人严XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告项XX起诉称：原告系象山县石浦满昌机械修理部业主。2011年6月13日，被告因挖掘机发动机出现问题将挖机开到原告修理部修理。经原告检查发动机油泵出现故障，原告拆下后由被告带去宁波调修。同年6月15日下午2时许，被告将调修好的油泵拿到原告的修理部由原告雇员王XX为其安装，在安装油泵时王XX对被告说“等下我安装好油泵你启动一下发动机”。当王XX安装好油泵正准备拔出油头废纸时，被告未经王XX同意突然启动发动机造成油水从油头洞孔中直冲王XX的右眼。被告当即将王XX送到象山红十字台胞医院抢救，后转到宁波市眼科医院治疗，经诊断为右眼钝挫伤、右眼前房积血。住院19天，于2011年7月4日出院。2011年8月31日，王XX又住院治疗，诊断为右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼虹膜根部离断。住院13天，于2011年9月13出院。2012年7月19日，王XX再次去复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，诊断为右眼恶性青光眼、右眼角膜白斑、右眼白内障摘除＋I0L植入术后右眼钝挫伤。住院8天，于2011年7月27出院。以上医疗费全部由原告垫付。2013年6月27日，王XX委托宁波天童司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级、误工期限为240天（8个月）、护理期限为90天（3个月）、营养期限为180天（6个月）。同年8月20日，王XX向象山县石浦镇人民调解委员会申请处理，经调解由原、被告共同赔偿给王XX各项损失计185000元，但以上赔偿款被告拒不承担，原告无奈之下分为二次赔偿给王XX（不包括垫付的医疗费）。原告认为，王XX虽属原告雇员，但被告未经王XX的同意擅自启动发动机造成王XX伤害属实，该起事故责任应由被告承担赔偿责任。原告起诉要求判令：1、被告立即支付赔偿金185000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告项XX为证明其诉称事实，向本院提供如下证据佐证：
1.个体工商户营业执照副本一份，证明原告合法经营修理部的事实；
2.人民调解协议书一份，证明经调解委员会调解原告与王XX对王XX的损失达成赔偿协议的事实；
3.收条二份，证明王XX分别于2013年8月20日、2013年9月11日各收到原告赔偿款75000元、70000元的事实；
4.对王XX的调查笔录一份，证明王XX无偿为被告安装油泵和油头的事实；
5.对陈XX的调查笔录一份，证明被告擅自启动发动机造成王XX受伤的事实；
6.门诊病历、出院记录、入院记录、报告，证明王XX受伤后住院治疗的事实；
7.住院发票和医疗费清单，证明原告为王XX垫付医疗费的事实；
8.鉴定意见书二份，证明王XX伤残等级为八级以及误工、护理、营养的期限；
9.鉴定费发票一份，证明王XX支付鉴定费的事实。
被告陈XX在庭审中口头答辩称：被告与原告建立挖掘机维修的合同，在维修过程中，被告根据第三人的指示启动发动机，造成第三人的眼部受伤。被告对第三人的损害主观上不存在过错，第三人的损害赔偿义务应当由原告来承担，被告不应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉请。
被告陈XX为证明其辩称事实，向本院提供鉴定申请书一份，要求对王XX的疾病与损伤关系、王XX损伤级别、王XX的误工、护理、营养期限进行重新司法鉴定。
第三人王XX在庭审中口头陈述：2011年6月13日，被告将挖掘机开到原告修理部修理，经检查是挖掘机油泵损坏，修理部没有能力修理，被告要求将其油泵拆下来，由被告自己拿到宁波去修理。同年6月15日，被告将修理后的油泵拿到原告修理部让第三人帮忙安装。被告与第三人一起将油泵抬过去，第三人在安装的时候，被告在车旁边，第三人对被告说“我等下将油泵安装好以后，你将发动机发动一下”。第三人还在安装的时候，被告就坐到挖掘机驾驶室里，马上将发动机发动了，油泵的油水冲伤第三人的眼睛。第三人认为被告没有按照第三人的指示，擅自启动挖掘机发动机，致使第三人眼部受伤，应承担全部的过错责任。第三人无任何过错，不承担任何责任。
第三人王XX对其陈述事实，未向本院提供证据。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1、6、7、9，被告、第三人无异议，本院对该证据予以认定。
原告提供的证据2、3，被告对该证据的真实性无异议，对关联性提出异议，认为本案原告与第三人之间基于雇佣关系达成调解协议，本案原、被告及第三人赔偿纠纷应由法院来裁决。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，关联性结合其他证据综合认定。
原告提供的证据4，被告对该证据的真实性无异议，对王XX陈述的启动发动机的时间有异议。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定，启动发动机的时间结合第三人的陈述及举证责任的分配综合认定。
原告提供的证据5，被告对该证据无异议。第三人对该证据形式的合法性无异议，对被告陈述的内容提出异议，认为被告违反操作规程擅自启动挖机发动机，致使第三人受伤。本院对该证据的真实性予以认定，启动发动机的时间结合被告的陈述及举证责任的分配综合认定。
原告提供的证据8，被告对该证据的真实性无异议，认为第三人在诉讼前自行委托鉴定机构进行的司法鉴定，不能直接作为证据来使用；司法鉴定机构无权做出司法评估意见书，只能作出司法鉴定意见书。第三人对该证据无异议。本院认为，被告对该证据虽提出异议，但未提供足以反驳的证据和理由，故本院对证据予以认定。
对被告陈XX要求重新鉴定的申请，原告认为被告没有充分的事实理由和相关证据，不同意重新鉴定。第三人认为本案是追偿法律关系，第三人的伤残等级、误工期限，只要不超出原告主张的追偿范围，鉴定与否与第三人没有关系；第三人提交的司法鉴定意见合法，造成第三人眼部受伤是因为被告擅自启动发动机行为所造成；如果被告没有证据证明第三人的伤残等级程序上存在违法，就不可以对第三人的伤残等级申请重新鉴定，故不同意进行重新鉴定。本院认为，被告提出重新鉴定申请，原告、第三人提出不同意鉴定意见后，被告未提供足以反驳的证据和理由，故原告和第三人的异议成立，本院予以采纳。
本院根据原、被告及第三人的陈述结合证据的认证意见，认定本案事实如下：
2011年6月13日，被告因挖掘机发动机出现问题将挖掘机开到原告开办的象山县石浦满昌机械修理部修理。经原告检查发动机油泵出现故障，拆下后由被告自行送宁波维修。同年6月15日下午2时许，被告将修理后的油泵拿到原告的修理部，由原告雇员王XX为其安装。在安装油泵时被告启动发动机，造成油水冲伤王XX的右眼。被告当即将王XX送到象山红十字台胞医院抢救，后转到宁波市眼科医院治疗，诊断为右眼钝挫伤、右眼前房积血。住院19天，于2011年7月4日出院。2011年8月31日，王XX又住院治疗，诊断为右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼虹膜根部离断。住院13天，于2011年9月13出院。2012年7月19日，王XX再次去复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，诊断为右眼恶性青光眼、右眼角膜白斑、右眼白内障摘除＋I0L植入术后右眼钝挫挫伤，住院8天，于2012年7月27出院。以上医疗费由原告垫付。2013年6月27日，王XX委托宁波天童司法鉴定所鉴定，评定原告伤残等级为八级，误工期限为240天，护理期限为90天，营养期限为180天。2013年8月20日，王XX向象山县石浦镇人民调解委员会申请处理，经调解由原告赔偿王XX各项损失计185000元，原告分别于2013年8月20日、9月11日分两次支付王XX75000元、70000元（不包括原告垫付的医疗费）。
本案争议的焦点：一、原、被告及第三人之间的法律关系；二、事故发生的经过及各方的过错责任；三、原告追偿的范围。
关于争点一，原告主张原告与第三人系雇主、雇员关系，原告与被告之间系原告无偿为被告安装挖掘机的油泵，被告与第三人之间系第三人为被告无偿帮工。被告辩称原告与被告之间存在修理油泵关系，原告与第三人系雇主、雇员关系，被告受第三人的指示无偿为原告帮工。本院认为，原告与第三人系雇主、雇员关系，原、被告均无异议。被告将修理后的油泵到原告处安装，原告主张是无偿安装，被告辩称拆装油泵原告收取修理费300元，到年底时结算。本院认为，被告将挖掘机开到原告处修理，双方对安装油泵的修理费虽未商谈，但根据日常生活经验，被告应当支付相应的修理费。故原、被告之间存在有偿的修理关系。
关于争点二，原告主张在安装油泵时王XX对被告说“等下我安装好油泵你启动一下发动机”。当王XX安装好油泵正准备拔出油头废纸时，被告未经王XX同意突然启动发动机造成油水从油头洞孔中直冲王XX的右眼。第三人陈述第三人在安装的时候，被告在车旁边，第三人对被告说“我等下将油泵安装好以后，你将发动机发动一下”。第三人还在安装的时候，被告就坐到挖掘机驾驶室里，将发动机发动了，油泵的油水冲伤了第三人的眼睛。被告辩称在维修过程中，被告根据第三人的指示启动发动机，造成第三人的眼部受伤。本院认为，1、根据日常生活经验，被告系长期从事挖掘机的个体工商户，应当知道启动发动机，油泵的油水会从油头洞空中冲出，可能会对第三人构成伤害。故第三人陈述的“我等下将油泵安装好以后，你将发动机发动一下”。较符合常理；2、从举证责任的分配看，被告认可启动发动机造成第三人人身损害，故被告应就第三人过错造成损害的事实承担举证责任。被告未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果；3、原告提供的证据5被告陈述：油头上面全部用纸塞着，王XX将纸全部拿掉后，叫我启动一下发动机，我就到驾驶室去发动了，我一启动，油头的水和油一下子喷出来，喷到王XX的右眼。被告的陈述可证实被告应当知道王XX将纸全部拿掉后，才可启动发动机。被告辩称在维修过程中，被告根据第三人的指示启动发动机，与被告的陈述不相符合。综上分析，本院采纳第三人陈述事故发生的经过。据此认定，被告因疏忽未尽安全注意义务造成第三人人身损害，被告具有重大过失，应承担相应的赔偿责任。第三人明知油泵安装时启动发动机，油泵的油水会从油头洞孔中冲出，可能会对自己构成伤害。但其未特别提示被告必须在油泵安装好以后才可启动发动机，且第三人在修理时未对自身安全采取必要的防护措施，故第三人对损害的发生也有一定的过错。原告作为第三人的雇主，第三人在从事雇佣活动中遭受人身损害，原告应当承担赔偿责任。被告造成第三人人身损害的，原告承担赔偿责任后，可以向被告追偿。本院根据各方的过错责任酌情确定由被告承担30%赔偿责任。
关于争点三，第三人王XX的损失，本院根据原、被告及第三人的陈述和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行审核，原告主张第三人的损失计214090元，被告对残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金提出异议。第三人认为原告赔偿的185000元损失是按约定进行赔偿，未超过赔偿标准。本院认为，1、医疗费，原告主张40000元，本院经审核确认医疗费
22872.39元；2、住院伙食补助费，原告主张1200元，本院确认1200元（40天＊30元／天=1200元）；3、护理费，原告主张10800元，本院确认7712.55元（43309÷365天＊40天＋43309÷365天＊50＊50%=7712.55元）；4、残疾赔偿金，原告主张110850元，本院确认110850元（18475元＊20年＊30%=110850元）；5、误工费，原告主张28800元，本院确认28477.15元（43309元÷365天＊240天=28477.15元）；6、营养费，原告主张5400元，本院确认5400元（30元／天＊180天=5400元）；7、鉴定费，原告主张2040元，本院予以认定。第三人的损失计178552.09元。本院酌情确定由被告承担30%即53565.63元。根据第三人受伤的程度及各方的过错，对于原告主张精神损害抚慰金15000元，本院酌情支持精神损害抚慰金4500元。原告以雇佣关系承担赔偿责任后，可依法向被告追偿。本案原告要求被告返还赔偿款，故本案的案由宜定为追偿权纠纷。第三人的上述损失由被告酌情赔偿58065.62元（包括精神损害抚慰金），综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十三条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告陈XX于本判决生效后十日内支付原告项XX赔偿款58065.62元；
二、驳回原告项XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4000元，由原告项XX负担2800元，由被告陈XX承担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局非税资金专户，账号376658348992，开户银行为中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
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审 判 长 戴金元
审 判 员 杨惠杰
人民陪审员 于才根
二〇一三年十二月十六日
代书 记员 史夏祯