江苏省泰州市高港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰高刑初字第00037号
公诉机关泰州市高港区人民检察院。
被告人霍巍，原泰州市东欣金属制品有限公司总经理。2014年6月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同月19日被逮捕。2014年9月16日因犯信用卡诈骗罪，被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；禁止被告人霍巍在缓刑考验期限内向商业银行或其他金融机构申领信用卡，同日被取保候审。2014年1月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月21日被取保候审，2015年1月20日被重新取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市高港区人民检察院以泰高检诉刑诉（2015）22号起诉书指控被告人霍巍犯挪用资金罪，于2015年4月28日向本院提起公诉。同日本院立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市高港区人民检察院指派检察员蒲阳出庭支持公诉，被告人霍巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰州市高港区人民检察院指控：
被告人霍巍于2009年期间利用担任泰州市东欣金属制品有限公司（以下简称泰州东欣公司）总经理、负责公司经营活动的职务之便，采用虚假手段变更合同并将泰州东欣公司在上海宝钢浦东国际贸易有限公司（以下简称上海宝钢国贸）货款账户上的人民币1236893元转入其自己经营的上海东线实业有限公司（以下简称上海东线公司）账户，用于上海东线公司购买钢材转卖。被告人霍巍为掩饰其上述行为，通过上海东线公司以人民币668311.95元的价格向上海宝钢国贸购买93.93吨410S型钢材，采取更换出厂标牌等方式，将该批钢材冒充316L型钢材运输至泰州东欣公司。
为证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了相关证人证言笔录，出示了相关书证等证据。据此认为，被告人霍巍身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币568581.05元（被告人霍巍从泰州东欣公司转出的人民币1236893元扣减上海东线公司购买并运至泰州东欣公司价值668311.95元的93.93吨410S型钢材后的差价）归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人霍巍在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处有期徒刑七至十年，并处罚金。
被告人霍巍辩解称，其没有伪造泰州东欣公司的印章，虚构情况说明或代付证明变更合同并将泰州东欣公司在上海宝钢国贸货款账户上的人民币1236893元转入上海东线公司账户，情况说明及代付证明上泰州东欣公司的印章是与泰州东欣公司法定代表人吴某沟通后盖章传真过来的，转帐是经吴某同意的；合同也是正常履行的，只是在最后一批货物上作了调包处理，其是想通过这种方式解决前期自己对东欣公司的资金投入问题，没有考虑通过法律途径解决。
经审理查明：
2007年2月14日，被告人霍巍与他人投资设立上海东线公司，霍巍任监事；2011年4月6日任执行董事、法定代表人。2007年8月1日，吴某与被告人霍巍投资设立泰州东欣公司，吴某任董事长、法定代表人；霍巍任经理，负责生产销售及采购。2009年7月29日，泰州东欣公司与上海宝钢国贸签订钢材期货购销合同，泰州东欣公司向上海宝钢国贸购买304、316L型钢材各100吨，含税单价分别为20300元／吨、27500元／吨，合计含税价格人民币4780000元。付款方式为预付20%定金，其余带款提货。其后泰州东欣公司分次将货款付至上海宝钢国贸为泰州东欣公司设立的帐户。2009年11月12、13日，上海宝钢国贸向泰州东欣公司履行了304型钢材84.29吨，泰州东欣公司支付货款1736433.84元。2009年11月24日，被告人霍巍利用其担任泰州东欣公司总经理、负责公司经营活动的职务之便，用盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”印章（与泰州市东欣金属制品有限公司使用的印章不一致）及“上海东线实业有限公司”印章的情况说明、代付证明，将上述合同变更为由上海东线公司向上海宝钢国贸购买剩余钢材，并将泰州东欣公司在上海宝钢国贸货款账户上的人民币1236893元转入上海东线公司账户。此后，上海东线公司用泰州东欣公司转入的人民币1236893元及上海东线公司帐户上的自有资金购买了103.38吨316L型钢材、19.87吨304型钢材，并将103.38吨316L型钢材转卖至上海铧镡钢铁销售有限公司。被告人霍巍未将316L型钢材运至泰州东欣公司，也未将上述1236893元人民币返还泰州东欣公司帐户。
2009年12月3日，被告人霍巍为弥补上海东线公司使用泰州东欣公司上述资金缺口，通过上海东线公司以人民币668311.95元的价格向上海宝钢国贸购买93.93吨410S型钢材，采取更换出厂标牌等方式，将该批钢材冒充316L型钢材（时价人民币2583075元）运输至泰州东欣公司，泰州东欣公司按316L型钢材验收入库。被告人霍巍让吴某不要自行处理，承诺将来由其回购，并先让其向银行质押贷款，因被告人霍巍未支付相应对价，吴某未同意。2013年4月，吴某在处理这批钢材时发现有问题。经鉴定此批钢材不符合316L型钢材标准。2013年7月25日，被告人霍巍向吴某出具还款计划，93.93吨410S型钢材作价657510元，以抵冲与吴某合作经营期间所欠部分债务，其余债务约定分期履行。被告人霍巍未按期履行。
另本案诉讼过程中，被告人霍巍及其近亲属与被害单位泰州东欣公司达成以房抵款协议，被害单位表示赃款已全退，未受到损失，对被告人谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、证人证言
1、证人吴某的证言证实，其与霍巍投资成立泰州东欣公司，其是法定代表人、董事长；霍巍任经理，负责公司经营活动，享受公司分红。王某任现金会计，霍巍聘用秦懿伟任总账会计。公司的行政章由王某保管。2009年11月25日，霍巍瞒着其将泰州东欣公司与上海宝钢国贸签订的期货购销合同变更，并将泰州东欣公司在上海宝钢国贸帐户上的1236893元转入上海东线公司账户。其没有向上海宝钢国贸出具同意变更合同及转帐的情况说明或代付证明，上面泰州东欣公司行政章要么是假的，要么是偷盖的。2009年12月4日，霍巍将93.93吨410S型钢材冒充316L型钢材运输至泰州东欣公司。霍巍让其不要出售，承诺高价回购，并想先将钢材拉出去质押贷款，因霍巍未付款，其未同意。2013年4月，其在处理此批钢材时发现有假，经检验实际是410S型钢材，与316L型钢材价格差距较大。霍巍当时承认货发错了，于2013年7月25日将93.93吨410S型钢材作价657510元写在还款协议中，抵冲部分债务。
2、证人王某（泰州东欣公司现金会计）的证言证实，其在泰州东欣公司担任现金会计，秦懿伟任总账会计。公司行政章由其保管，泰州东欣公司没有向上海宝钢国贸出具同意变更合同及转帐的情况说明，情况说明或代付证明上泰州东欣公司的公章不知道怎么盖上去的。上海东线公司和泰州东欣公司之间没发生过经营资金往来和拆借资金的情况，财务上也没有1236893元借款的借条，上海东线公司也没有付利息给泰州东欣公司。
3、证人秦某（2009年至2013年4、5月担任泰州东欣公司总账会计，同时2008年至2013年4、5月担任上海东线公司会计）的证言证实，其不清楚上海东线公司出具给上海宝钢国贸的情况说明，也没使用过泰州东欣公司的印章，不知道上面的泰州东欣公司印章是怎么回事，也不清楚1236893元转帐是怎么回事。
4、证人张某的证言证实，2007年至2011年，其在霍巍手下做业务员，负责泰州东欣公司和上海东线公司两家公司在上海的业务，包括签订合同、订货、提货等。当时泰州东欣公司和上海宝钢国贸签订了200吨的钢材合同，其代表泰州东欣公司签的字。后霍巍要求其将这份合同进行变更，将部分合同转让给上海东线公司履行。东欣和东线公司在上海宝钢国贸都有账户，账上的资金经常转来转去，一般是通过共同出具情况说明加盖两家公司印章的方式进行资金调剂，其不清楚吴某是否知道资金调剂。
5、证人刘某（上海铧镡钢铁销售有限公司员工）的证言证实，铧镡公司于2009年11月20日与上海东线公司签订了一份钢铁购销合同，购买316L型钢材103.38吨，含税金额2739570元。这些钢材直接转手卖给常熟市佳诚涂层钢板有限公司，货款已付。
6、证人杜某（原泰州东欣公司仓库保管员）的证言证实，其在2009年做泰州东欣公司仓库保管员。2009年12月4日，张某通知其有一批货到泰州东欣公司，其根据标签进行清点登记，签名，形成入库单，登记的是316L型钢材，数量93.93吨。
二、书证
1、工商行政管理档案、企业法人营业执照、泰州金田会计师事务所出具的验资报告、补充协议等证实，泰州东欣公司于2007年8月1日成立，吴某、霍巍为投资人，吴某是法定代表人，霍巍是经理。霍巍负责经营生产销售及采购，销售运作前须与吴某沟通联系，得到认可方可采购销。霍巍是上海东线公司的股东、法定代表人。
2、上海宝钢国贸出具的产品销售合同、合同审批单、关于东欣合同的情况说明、合同履行信息、会计凭证、增值税专用发票等证据证实，2009年7月29日，上海宝钢国贸与泰州东欣公司签订期货合同，泰州东欣公司向上海宝钢国贸购买钢材200吨。其中，304型不锈钢两种规格各50吨，合计100吨，316L型不锈钢两种规格分别为40吨和60吨，合计100吨，合计含税价格4780000元，定金956000元。2009年11月12日、13日，上海宝钢国贸将总计84.29吨、价税合计1736433.84元的304型不锈钢发至无锡仓库，交付给泰州东欣公司。2009年11月24日，上海宝钢国贸根据盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”、“上海东线实业有限公司”印章的期货合同转让情况说明、代付证明，将123.25吨不锈钢转由上海东线公司履行，并于同月25日将泰州东欣公司在其账户上的1236893元转至上海东线公司。2009年11月25日、12月10日，上海宝钢国贸分别将316L型钢材103.38吨（含税单价27500元／吨，总价2842950元）、304型钢材19.87吨（含税单价20300元／吨，总价403361元）发至无锡仓库，交付给上海东线公司。
3、上海宝钢国贸提供的期货合同转让情况说明、代付证明证实，2009年11月24日，上海宝钢国贸收到盖有“泰州市东欣金属制品有限公司”、“上海东线实业有限公司”印章的期货合同转让情况说明及代付证明各一份，内容是将泰州东欣公司与上海宝钢国贸签订的123.25吨期货合同转让给上海东线公司，上海东线公司委托泰州东欣公司代付1236893元。
4、泰州东欣公司出具的记账凭证、入库单证实，泰州东欣公司已履行304型不锈钢共84.29吨，合计1736433.84元，由杜某验收入库。
5、上海东线公司、上海铧镡钢铁销售有限公司、常熟市佳诚涂层钢板有限公司提供的记账凭证、购销合同、开票申请单、相关增值税发票等证据证实，上海东线公司将103.38吨316L钢材卖与铧镡公司，价格2739570万元。铧镡公司将103.38吨316L钢材销售给常熟佳诚公司。
6、上海宝钢国贸出具的与上海东线公司签订的合同、合同履行信息、泰州东欣公司原仓库保管员杜某出具的的便条、上海东线公司出具的记账凭证证实，2009年12月2日，上海东线公司向上海宝钢国贸购买六捆410S不锈钢93.93吨，含税价格668311.95元。货物由上海东线公司自行运输，提单打印日期2009年12月3日。2009年12月4日，这批410S不锈钢进入泰州东欣公司仓库，由杜某验收入库。
7、上海市公安局静安分局南京西路派出所出具的工作记录证实，被告人霍巍于2014年1月17日在上海被抓获。
8、公安机关调取的上海市闸北区人民法院刑事判决书证实，被告人霍巍于2014年9月16日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；禁止被告人霍巍在缓刑考验期限内向商业银行或其他金融机构申领信用卡。
9、被告人霍巍于2013年7月25日出具的还款计划证实，被告人霍巍以不锈钢410S共93.93吨作价65.75万元抵吴某部分债务，其余债务约定分期履行。
10、泰州市公安局高港分局调取的常住人口信息表证实，被告人霍巍已达刑事责任年龄。
11、泰州市公安局高港分局出具的情况说明证实，上海浦东国贸提供的合同转让情况说明、代付证明原件上“泰州市东欣金属制品有限公司”印章并非复印件或传真件。
12、泰州东欣公司提供的房屋变卖协议书及谅解书证实，被告人霍巍及其近亲属与被害单位泰州东欣公司达成以房抵款协议，被害单位表示赃款已全退，未受到损失，对被告人谅解。
三、鉴定意见
1、泰州市公安局高港分局调取的泰州市东欣金属制品有限公司印章的印文样本及泰州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书证实，情况说明及代付证明上的“泰州市东欣金属制品有限公司”印文与该公司印章印文样本不是同一枚印章盖印形成。
2、泰州市产品质量监督检验所出具的检验报告证实，对泰州东欣公司送检的“316L”不锈钢块进行检验，结论为碳、铬、镍、钼项目不符合标准。
四、被告人的供述和辩解
被告人霍巍的供述和辩解证实，上海东线公司成立于2007年2月14日，其是实际控制者、经营者。泰州东欣公司成立于2007年8月1日，吴某是法定代表人，其为经理，负责公司经营。张某按照其指示负责签订合同、提货、发货等工作，杜某系其派到泰州东欣公司仓库负责收发货等工作的。2009年7、8月份，泰州东欣公司向上海宝钢国贸采购一批钢材，合同约定，304规格的钢材100吨，单价20300元；316L规格的钢材100吨，单价27500元，合同总价款4780000元。泰州东欣公司要先将货款打到上海宝钢国贸账户上才能提货。泰州东欣公司履行了304不锈钢合同共84.29吨，合计1736433.84元。后其通过出具情况说明、代付证明的方式将合同进行了变更，将剩余304、316L型不锈钢123.25吨转由上海东线公司履行，金额为3246311元。上海东线公司、泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上分别有209万余元、123万余元，其通过出具代付证明的方式将泰州东欣公司在上海宝钢国贸账户上的1236893元转到上海东线公司，用于上海东线公司履行合同。其没有将购买的316L型不锈钢发给泰州东欣公司，也没有将资金返还泰州东欣公司。为弥补泰州东欣公司资金缺口，其从上海宝钢国贸采购410S型钢材93.93吨（含税价格668311.95元），并将贴牌、包装换成316L型钢材（含税价格2583075元）发至泰州东欣公司，目的是让吴某知道其发来的钢材价值远大于差他的120多万元，另以316L型钢材质押可向银行多贷款。其让吴某暂不要处理此批钢材，承诺高于市场价回收，同时想把这批货转至银行监管的仓库作质押贷款，吴某未同意。其一直没有将1236893元还给泰州东欣公司。
本院认为，被告人霍巍身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。泰州市高港区人民检察院指控被告人霍巍犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人霍巍在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。
对于被告人霍巍提出合同变更及从泰州东欣公司转帐是经吴某同意，没有伪造印章虚构情况说明或代付证明的辩解意见，经查，证人吴某、王某的证言均证实泰州东欣公司没有将1236893元借给上海东线公司，证人吴某的证言证实不知道合同变更情况，鉴定意见证实加盖在情况说明及代付证明上的“泰州市东欣金属制品有限公司”印文与该公司使用的印章印文样本不是同一枚印章盖印形成，被告人霍巍没有证据证实泰州东欣公司与上海宝钢国贸就93.93吨316L型钢材重新签订了合同，也不能就印章印文不一致作出合理解释，被告人霍巍以上海东线公司名义购买93.93吨410S型钢材冒充316L型钢材送至泰州东欣公司，实际上仍是在履行原合同，并是以此欺诈手段隐瞒其挪用泰州东欣公司资金的情况，直至2013年被吴某发现。故对该辩解意见，本院不予采信。
对于被告人霍巍挪用资金的犯罪数额，公诉机关从有利于被告人的角度出发，将被告人霍巍以上海东线公司名义购买并运至泰州东欣公司93.93吨410S型钢材作价人民币668311.95元，从转出的人民币1236893元中扣减，以人民币568581.05元作为其犯罪数额，本院予以采纳。被害单位对被告人表示谅解，酌情对被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
被告人霍巍犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；撤销上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第1133号刑事判决书主文第一项被告人霍巍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分及第二项禁止被告人霍巍在缓刑考验期限内向商业银行或其他金融机构申领信用卡。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年7月8日起至2018年10月20日止。罚金在上海市闸北区人民法院已履行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 华 涛
代理审判员 张志伟
人民陪审员 焦酉生
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 韩 燕
附：裁判所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。