广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清中法刑二终字第126号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆广坤，男，1974年3月8日出生，原系清远市某陶瓷有限公司监察部工作人员。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人丁祖军，广东华法（顺德）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）颜志，男，1985年11月3日出生，原系佛山市某油库公司司机。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人李雪华，广东明典律师事务所律师。
辩护人王振国，广东明典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许强，男，1984年10月21日出生，，原系佛山市某油库公司跟车员。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人曾凡，广东明典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧淑娴，女，1987年10月10日出生，原系清远市某陶瓷有限公司地磅处司磅员。因本案于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人区爟明，广东纬国律师事务所律师。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强犯职务侵占罪一案，于2014年5月12日作出（2014）清城法刑初字第211号刑事判决。原审被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2012年4月25日至2013年6月5日期间，被告人陆广坤、欧淑娴利用职务之便，伙同前来清远市某陶瓷有限公司运输焦油的被告人颜志、许强、许杰（另案处理）等人，在清远市某陶瓷有限公司地磅处称重时，以压磅的方式故意减轻油罐车承载煤焦油重量，对公司的财物进行侵占，其中被告人陆广坤、欧淑娴共参与侵占50次，侵占煤焦油424.14吨，价值约1，102，764元；被告人颜志、许强共参与侵占39次，侵占煤焦油332.16吨，价值约863，616元。销赃所得款项由各被告人共同分占。
原判认定上述事实，有经法庭举证、质证的扣押清单、过磅单、银行账户交易明细记录及账户转入（转出）款项明细、通话记录、某陶瓷有限公司外卖焦油统计表、煤焦油买卖合同、谅解书、户籍证明等书证，证人何某、潘某甲、潘某乙、张某的证言，被害人卢某陈述，被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录，电子数据等证据证实。
原判认为，被告人陆广坤、欧淑娴身为公司职员，利用职务上的便利，伙同被告人颜志、许强将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均触犯了刑法，均构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强犯职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。
关于犯罪的次数及数额问题。综合被告人欧淑娴的供述、U盘记录、各被告人确认的过磅单等证据，可以确认被告人陆广坤、欧淑娴共参与侵占50次，侵占煤焦油424.14吨，被告人颜志、许强共参与侵占39次，侵占煤焦油332.16吨，因此，确认被告人陆广坤、欧淑娴共参与侵占50次，侵占煤焦油424.14吨，被告人颜志、许强共参与侵占39次，侵占煤焦油332.16吨。
关于被侵占财物的价值问题。虽然物价部门无法确认之前49次犯罪的财物价值，但确认了第50次被侵占煤焦油的单价为2600元／吨，综合参考某公司与某陶瓷公司的销售合同，煤焦油的价格为2830元／吨，因此，本案的财物价值可以参考单价为2600元／吨，即参考被告人陆广坤、欧淑娴共参与侵占财物价值1，102，764元，被告人颜志、许强共参与侵占财物价值863，616元，因此，参照被告人陆广坤、欧淑娴共参与侵占财物价值1，102，764元，被告人颜志、许强共参与侵占财物价值863，616元，对四被告人进行定罪处罚，但量刑时予以酌情从轻处罚。
关于本案第50次犯罪的形态问题。在第50次犯罪中，被害公司发现问题，及时制止了犯罪，属于犯罪未遂，因此，对于该次犯罪，可以比照既遂犯，对被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强从轻处罚。
关于自首的问题。被告人陆广坤被抓获归案后一直未能如实供述自己的罪行，鉴于其当庭认罪，可以从轻处罚；被告人欧淑娴在公司发现湘E×××××油罐车有侵占公司财产的问题后即向公司坦白，在公安机关介入调查时能如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人颜志、许强系被害公司发现并报警处理，归案后直至庭审亦一直没有完全供述犯罪事实，不属于自首，但对二被告人坦白交代的部分可以从轻处罚。
关于主从犯的问题。本案被告人陆广坤、欧淑娴身为公司职员，利用职务上的便利，伙同被告人颜志、许强共同侵吞公司财物，四被告人互相配合、分工协作、缺一不可，不宜区分主从犯。
鉴于被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强的家属案发后能赔偿被害公司的损失60万元，并取得被害公司的谅解，可以对被告人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强酌情从轻处罚。
综合考虑被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：
一、被告人陆广坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产100，000元。
二、被告人欧淑娴犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产100，000元。
三、被告人颜志犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产80，000元。
四、被告人许强犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产80，000元。
五、随案移送湘E×××××油罐车1辆，依法予以发还；随案移送手机1台（已坏）、银联卡1张、U盘1个，是作案工具，依法没收销毁。
上诉人陆广坤上诉提出，原判认定其参与侵占50次，侵占财物1，102，764元证据不足。原判认定上诉人如实供述，取得公司的谅解，可以从轻处罚，但量刑时没有体现从轻。请二审依法予以纠正。
上诉人陆广坤的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。
上诉人颜志上诉提出，原判认定其参与的次数及侵占财物的价值证据不足。其在被传唤期间主动交代犯罪事实，应视为自首。其是初犯，积极赔偿被害人损失，取得谅解，原判量刑时没有体现，导致畸重。请求二审从轻、减轻处罚。
上诉人颜志的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。
上诉人许强上诉提出，原判认定其参与侵占的次数及侵占财物的价值证据不足。原判未认定其自首和坦白供述与事实不符。原判未考虑其家属已代其赔偿损失，其取得谅解的情节，量刑畸重。请求二审从轻处罚。
上诉人欧淑娴上诉提出，原判认定其侵占财物价值有误；其在共同犯罪中是从犯，原判没有予以认定不当。其是自首，认罪态度好，系初犯，取得公司谅解。原判量刑过重。请求二审法院依法改判较轻刑罚。
上诉人欧淑娴的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人陆广坤、颜志、许强、欧淑娴提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于四名上诉人侵占的次数及所侵占财物的价值及是否区分主从犯的问题。经查，搜查笔录、提取笔录、扣押物品文件清单等书证有侦查人员、见证人、欧淑娴的签名确认，证实欧淑娴所有的“U盘”是侦查机关依法在欧淑娴工作场所扣押，并提取其中记载欧淑娴参与侵占公司财物时间、数量、获利数额的文件。该文件来源清楚、内容真实，可以作为定案依据。
欧淑娴制作的记录侵占具体情况及获利的文件有欧淑娴的证言、某陶瓷公司卖煤焦油给某油库的出库磅单及欧淑娴的银行明细账户予以印证，且欧淑娴“U盘”中文件记载的参与侵占的日期、压磅后吨数与磅单上记载的时间、煤焦油重量一致。且上述磅单上均有陆广坤的签名。根据颜志的供述某油库公司到某陶瓷场运输煤焦油的湘E×××××油罐车是由其专人驾驶的且少有请假，许强负责跟车，其看见许强在磅单上签王强等名字。颜志、许强对上述磅单进行辨认、签认，证实王强签名为许强所签。结合许强、欧淑娴的供述及相关书证，足以认定四名上诉人共同实施了侵占某陶瓷有限公司财物的行为。因此，综合分析在案的书证、上诉人供述等证据可以认定陆广坤与欧淑娴共同参与侵占公司财物50次；颜志、许强共同参与侵占某陶瓷公司财物39次。
因四名上诉人侵占某陶瓷公司煤焦油行为从2012年持续至2013年，持续时间长，被侵占的煤焦油实物已不存在，原判根据上诉人的供述，参照第50次犯罪中经价格鉴定部门鉴定涉案煤焦油的价格及某陶瓷公司和某油库签订的煤焦油买卖合同中的价格，确定被侵占的煤焦油参考单价为2600元／吨合理。但考虑但该单价并不是被侵占煤焦油的实际单价，因此在对各上诉人量刑时应予以酌情从轻处罚。
在共同犯罪中虽犯意均不是由四名上诉人提出，但在犯罪实施过程中，为达到犯罪目的四名上诉人分工合作、联系紧密，作用相当，原判未区分主从犯并无不当。
2、关于颜志、许强是否自首的问题。经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。上诉人颜志、许强经传唤到案后，未如实供述自己的主要犯罪事实，且供述反复，依法不能认定为自首。
3、关于原判量刑的问题。四名上诉人共同利用职务上的便利，多次将单位财物非法据为己有，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判量刑虽在法定量刑幅度内，但综合考虑四上诉人的犯罪事实和其行为的危害后果及案发后赔偿被害公司损失，取得被害公司谅解等情节，依法可以再从宽处罚。
本院认为，上诉人陆广坤、欧淑娴身为公司职员，利用职务上的便利，伙同上诉人颜志、许强将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均触犯刑法，构成职务侵占罪。原判认定事实正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法刑初字第211号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项对上诉人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强的定罪部分及第五项。
二、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法刑初字第211号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项对上诉人陆广坤、欧淑娴、颜志、许强的量刑部分。
三、上诉人陆广坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产九万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月14日起至2021年6月13日止。）
四、上诉人颜志犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2019年12月6日止。）
五、上诉人许强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2019年12月6日止。）
六、上诉人欧淑娴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年6月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一四年八月十一日
书 记 员 邵其威