福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终374号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈吓亮，男，1963年7月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地云南省红河县。2010年1月26日因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元，2016年2月18日刑满释放。因本案于2017年7月29日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人陈吓亮犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0181刑初1619号刑事判决。宣判后，被告人陈吓亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2017年1月中旬的一天，被告人陈吓亮指使同案人陈良宝（另案处理）将一袋重约5克的甲基苯丙胺（冰毒）送到福清市龙田镇桥仔路97号友福公寓楼下卖给翁某
2、2017年1月底的一天，经翁某事先联系，被告人陈吓亮在福清市龙田镇山头村的住处将重约5克甲基苯丙胺卖给翁某。
3、2017年2月初的一天，被告人陈吓亮指使陈良宝将一袋重约5克的甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓502室卖给翁某。
4、2017年2月中旬的一天晚上，被告人陈吓亮指使陈良宝将一袋重约5克的甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓502室卖给翁某。
5、2017年4月6日凌晨，经翁某事先与被告人陈吓亮联系后，陈吓亮指使陈某将一袋重19.64克的甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓欲卖给翁某，陈某被预伏在此的公安人员当场抓获，上述晶体同时被查获。
2017年7月27日22时许，经吸毒人员薛某事先电话联系，被告人陈吓亮前往福清市龙田镇上薛村新南133号薛某住处吸食甲基苯丙胺时被侦查人员抓获，其身上携带的合计重12.65克的三袋甲基苯丙胺晶体同时被查扣。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人翁某的证言，证实2017年1月中旬的一天，其向“阿某”提出购买5克冰毒，“阿某”同意后，其就接到“阿某”的侄儿“扁扁”的电话，其叫“扁扁”将冰毒送到友福公寓，后“扁扁”将5克冰毒交给其，其微信转了600元给“阿某”。同年1月底的一天，其向“阿某”购买5克冰毒，因“阿某”没空送货，让其到位于龙田镇山头村的住处；在该住处，“阿某”交给其一包约5克的冰毒，其微信转账600元给“阿某”。同年2月初的一天，其向“阿某”购买5克冰毒，后“扁扁”将5克冰毒送到93号公寓交给其，其微信转了600元给“阿某”。同年2月中旬的一天晚上，其向“阿某”购买5克冰毒，后“扁扁”以同样的方式法将5克冰毒送到93号公寓5楼交给其，其微信转了600元给“阿某”。同年4月6日凌晨，其为了配合公安机关争取从轻处罚，与“阿某”微信联系购买冰毒，并叫他多带几个，“阿某”同意后，“扁扁”给其打电话，后“扁扁”将毒品送到93号公寓门口时，被公安机关当场抓获。经相片辨认，其辨认出“阿某”系被告人陈吓亮，陈某系“扁扁”。
2、证人薛某的证言，证实其在侦查人员控制下与陈吓亮联系，后陈吓亮按约到其家吸毒时被侦查人员当场抓获。经相片对被告人陈吓亮辨认无误。
3、扣押清单、扣押笔录、称重笔录、提取笔录及指认照片，证实扣押到甲基苯丙胺的情况。
4、福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实扣押到的晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
5、毒品实物缴交收据，证实涉案毒品的上缴情况。
6、手机通话清单，证实被告人陈吓亮的手机2017年7月27日的通讯情况。
7、现场检测报告书，证实被告人陈吓亮、吸毒人员薛某的尿检均呈甲基苯丙胺阳性。
8、现场辨认笔录及照片，证实被告人陈吓亮辨认其于2017年1月底贩卖毒品的现场。
9、抓获现场录像，证实被告人陈吓亮被抓获时的情况。
10、刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人陈吓亮的前科情况。
11、抓获经过，证实被告人陈吓亮的到案过程。
12、户籍信息，证实被告人陈吓亮的身份情况。
13、同案人陈某的供述，证实2017年1月中旬的一天，其受二伯陈吓亮指使将5克甲基苯丙胺送到福清市龙田镇桥仔路97号友福公寓楼下卖给翁某。同年2月5日左右的一天，其受陈吓亮指使将5克甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓502室卖给翁某。同年2月10日左右的一天晚上，其受陈吓亮指使将5克甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓502室卖给翁某。同年4月6日凌晨，其受陈吓亮的指使将19.64克甲基苯丙胺送到福清市龙田镇福飞路附近93公寓欲卖给翁某时被公安人员当场抓获。经相片对被告人陈吓亮辨认无误。
14、被告人陈吓亮在侦查阶段的供述，供认2017年4月份的一天晚上，翁某打电话向其购买冰毒，具体多少没讲清楚，说随便拿几十克。之后，其侄子陈某过来找其，其将一包约20克的冰毒交给陈某送过去。后来，其一直联系陈某，但一直没接，其就觉得他可能被抓，之后其就四处躲避。其对2017年1月底将5克甲基苯丙胺卖给翁某的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人陈吓亮违反毒品管理法规，结伙贩卖甲基苯丙胺共计52.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈吓亮曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。据此，作出判决：一、被告人陈吓亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元；二、继续追缴被告人陈吓亮的非法所得人民币600元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈吓亮上诉理由：原判认定其参与实施第1、3、4起贩毒行为，事实不清、证据不足；从其身上查获的毒品不应计入其贩卖数量，应以非法持有毒品罪认定；原判认定其贩卖毒品的数量为52.29克缺乏依据；认定的第5起属于特情引诱犯罪，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、扣押清单、称重笔录、提取笔录、指认照片、检验报告、毒品实物缴交收据、手机通话清单、现场检测报告书、前科材料、抓获经过、户籍信息及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈吓亮违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺52.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈吓亮曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。陈吓亮在侦查阶段的供述、同案人陈某的供述、证人翁某的证言能够相互印证陈吓亮实施指控的贩毒行为的事实；陈吓亮实施贩毒行为，从其身上查获的毒品应计入其犯罪数量；原判对涉案毒品数量的认定及量刑并无不当，陈吓亮的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一八年三月五日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。