.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）青01民终133号上诉人（原审原告）：青海渠源节能环保设备有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区法定代表人：冯永成，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍，青海智凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青海建设安装工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：董博俊，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。原审被告：西宁房地产集团新厦物业管理有限公司,统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城西区文景街38号法定代表人：崔杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：董博俊，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。上诉人青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）因与被上诉人青海建设安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）及原审被告西宁房地产集团新厦物业管理有限公司（以下简称新厦公司）承揽合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭于2018年2月7日公开开庭进行了审理，上诉人渠源公司的委托诉讼代理人祁辉成、张萍，被上诉人建安公司及原审被告新厦公司的共同委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人渠源公司上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1218号民事判决，依法改判支持渠源公司全部上诉请求或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人建安公司承担。庭审中，上诉人渠源公司不再主张要求发回重审的上诉请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审庭审中，建安公司提交一份由新疆维吾尔自治区计量检测研究院出具的关于《协查证书真伪的复函》，以证实渠源公司安装的热量表存在质量问题，复函内容为渠源公司向建安公司提交的热量表检定证书不是由新疆计量检测院出具的，对此渠源公司提出了异议，并向一审法院提交了要求核实该函真实性及鉴定四份检定证书中加盖的”新疆维吾尔自治区计量检测研究院”钢印的公章的真伪性，但一审法院到新疆后仅对该鉴定证书的电子签章的批准人”黄湘来”做了调查笔录，该份调查笔录中也仅仅表述检定证书不是新疆研究院出具的，并没有明确是不是伪造的，一审法院并未对钢印公章及黄湘来电子签章的真实性予以核实，且拒绝渠源公司要求对钢印公章和署名的电子签章的鉴定。一审法院便在一审判决中认定的渠源公司提交的检定证书是伪造的，据此来认定本案事实，并驳回了渠源公司的违约金诉求，作出根本无法执行的附条件的判决。渠源公司认为”黄湘来”个人的调查笔录不能直接证明检定证书的真伪，经鉴定查明检定证书公章的真伪有利于查明本案的事实，对本案的判决结果有决定性影响，但一审法院却不批准渠源公司的《鉴定申请书》，作出明显有失公正的判决，此为程序违法。二、一审法院认定事实错误。渠源公司在与建安公司签订《供货安装合同》时建安公司提供红房子小区、东台小区的建筑面积，渠源公司并未核实，故在得知案涉小区建筑面积与合同约定有很大差距后主张该部分的安装费用并无不妥，渠源公司一审中提供了足以支持该诉求的证据，一审法院对该部分证据未进行实质性的审查就作出不符合常理不予支持的结论。《供货安装合同》中对于付款方式有明确的约定。渠源公司完工系统交接已经一年余，一审法院却认为建安公司未根据工程进度付款行为与渠源公司未按约定完工及提交的检定证书不合格的违约行为抵消，故对渠源公司的违约金要求不予支持。本案一审过程中，经法庭释明是买卖合同关系，那么基于买卖合同关系，按合同约定建安公司对质量和合格证书提供异议期的期限已过，法律规定的合理检验期限已过。在一审中建安公司对渠源公司未按约定完工的事实并未提供证据予以证实，一审法院也未进行核实就作出了渠源公司未按约定完工的结论。提交检定证书是渠源公司一项附属义务，约定是在系统交接后提供，渠源公司提供的证据中有具体的交接时间，而建安公司的违约行为是从渠源公司的设备进场三日后开始的，故渠源公司要求建安公司支付延期付款的违约金是符合《供货安装合同》的约定和法律规定的。一审法院判决不具有可执行性，有失公允。该批热能表是渠源公司向威海天罡仪表股份有限公司购买的，新疆维吾尔自治区计量检测研究院出具的检定证书也是威海天罡仪表股份有限公司向渠源公司提供的，该批热能表已全部安装于红房子、东台小区一年多，不能排除已有人为的损坏，也无法拆卸，无法送检，判决结果根本无法履行。被上诉人建安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告新厦公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。渠源公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司支付886365元的工程款；2.判令建安公司支付逾期违约金648553.27元；3.判令建安公司承担从本案诉讼起始日（2017年7月18日）至货款支付完毕剩余工程款期间的逾期违约金；4.判令本案所有诉讼费由建安公司承担；5、判令新厦公司在欠付工程款内承担连带清偿责任。一审法院认定，2015年8月，新厦公司通过招投标的方式将”红房子小区及东台小区节能改造工程”发包给了建安公司。2015年9月30日建安公司与渠源公司签订了合同编号为QY2015093001#的《供货安装合同》，《安装解决方案》为合同附件，由渠源公司负责为建安公司就”2015年西宁市红房子、东台小区节能项目热计量器系统安装”项目进行供货安装，双方约定：项目建筑面积为46141平方米，按单价每平方米15元结算，项目总费用为692115元。付款方式为：乙方设备进场三日内，甲方支付乙方100000元，项目安装到50%时支付总货款的60%，乙方完工系统交接后七日内，甲方向乙方支付90%的货款，预留10%为工程保证金，施工期为60日，在该合同中，双方还对违约金等进行了约定。2016年8月23日、2016年10月13日渠源公司向建安公司交付已安装的系统设备，新厦公司向渠源公司出具了系统安装交接报告，但涉案工程的货款建安公司未给付，双方争议成诉。另查明，渠源公司向建安公司提交的热能表检定证书不是由新疆维吾尔自治区计量测试研究院出具，系伪造证书。一审法院认为，一、关于新厦公司是否应当承担给付义务的问题。经庭审释明，渠源公司明确本起诉讼所基于的法律关系是双方存在买卖合同法律关系，而不是基于建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，新厦公司不是涉案合同主体，渠源公司要求新厦公司在未给付完工程款的范围内承担法律责任无事实和法律依据。二、关于渠源公司实际安装面积如何确定的问题。建安公司通过招投标的方式取得了红房子小区及东台小区节能改造工程，该工程包括室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网热平衡改造、围护结构节能改造三大项目，施工总建筑面积为59091平方米。渠源公司从建安公司分包了其中的室内供热系统计量及温度调控改造工程，双方在《供货安装合同》、《安装解决方案》中明确约定该按照面积为46141平方米，渠源公司在2016年10月13日向建安公司提交的交接报告中仍显示安装面积为46141平方米。现渠源公司要求按照建安公司承包的总建筑面积59091平方米给付货款，其主张面积相差近13000平方米，对此，渠源公司表示是在诉讼过程中通过查询建安公司的总承包面积才得知其安装面积为59091平方米的主张，不符合常理，渠源公司以建安公司的施工面积主张其安装面积理由不能成立，双方的面积应以合同约定面积46141平方米计算。三、关于建安公司是否应当向渠源公司全额支付货款及承担违约责任的问题。双方的付款方式为：”乙方设备进场三日内，甲方支付乙方100000元，项目安装到50%时支付总货款的60%，乙方完工系统交接后七日内，甲方向乙方支付90%的货款，预留10%为工程保证金。”据此，根据双方合同约定和工程进度，建安公司应当向渠源公司支付60%的货款，即为415269元。根据约定，渠源公司向建安公司交接系统时还应当提交设备的检验报告、合格证、使用说明等资料，本案中，渠源公司虽然向建安公司交付了设备，但根据调查核实，渠源公司提交的产品检定证书系伪造，渠源公司无证据证明其设备为合格产品，对此，渠源公司应当对提交的设备热能表重新进行复检，待复检合格后，建安公司再向渠源公司支付剩余货款。关于渠源公司主张的违约金648553.27元，建安公司负有根据工程进度付款的义务，但建安公司没有按时付款，存在违约行为，但渠源公司在履行过程中也存在未按约定完工及提交检定证书不合格等违约行为，对渠源公司主张的违约金不予支持。建安公司出具的监理公司的情况说明中反映的问题属于保修范围，不能作为其不支付货款的理由，对其辩解意见不予采信。遂判决：1.建安公司给付渠源公司货款692115元，其中于判决生效后十日内给付货款415269元，待渠源公司向建安公司交付合格的热能表检定证书后十日内给付276846元。2.驳回渠源公司的其它诉讼请求；3.驳回渠源公司对新厦公司的起诉及其它诉讼请求。案件受理费18614元，由渠源公司承担8614元，建安公司承担10000元，于上述第一笔款项同时给付。二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:2015年9月30日，渠源公司与建安公司签订《红房子、东台小区2015年节能工程项目温度面积法热计量系统供货安装合同》，合同约定项目名称为2015年9月30日西宁市红房子、东台小区节能项目热计量系统安装，项目建筑面积为46141㎡，结算单价按合同约定面积15元/平方米结算，项目总费用为692115元。同时合同还对验收方式、付款方式及期限、双方的权利义务及违约责任进行了约定。同日，双方又签订《红房子、东台小区2015年既有建筑节能改造供热计量温度面积法分配系统安装解决方案》，该方案对于供热计量温度面积法的概念、该系统的运行原理、安装位置等制定了施工方案。2016年8月23日、2016年10月13日渠源公司向建安公司交付已安装的系统设备，新厦公司向渠源公司出具了系统安装交接报告。后因建安公司未按合同约定支付价款，导致本案纠纷产生。本院认为：渠源公司与建安公司签订的《供货安装合同》载明：由渠源公司根据建安公司提供的项目面积及施工要求拟定安装方案并自行备货，约定由渠源公司按照定作人建安公司的要求完成工作，交付工作成果，并且由建安公司给付报酬，符合承揽合同的构成要件，故本案应为承揽合同纠纷。关于安装面积的问题，在《供货安装合同》中对于建筑面积约定为46141㎡，2016年8月23日、2016年10月13日渠源公司向新厦公司出具的两份《交接报告》中也明确两个小区的楼栋面积为46141㎡。渠源公司虽提交西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室出具的《关于2015年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》载明下达两个项目的任务面积分别为31802㎡、27289㎡，但无法证明渠源公司实际交付的安装面积为59091㎡，故应当按照《交接报告》中的交付面积予以认定。渠源公司将设备安装完毕后分别于2016年8月23日、2016年10月13日进行了交付，新厦公司盖章予以确认。自交付至今已超过一年，设备已被用户使用，不具备重新进行复检的条件。建安公司、新厦公司就渠源公司安装的设备均未提交存在质量问题的相关证据。且西宁市建筑节能与墙体材料革新办公室已将款项全额进行了拨付，故建安公司应当向渠源公司支付692115元。关于检定证书，新疆维吾尔自治区计量检测研究院已复函，且一审法院已制作调查笔录，因设备已交付使用，且建安公司至今未提出质量异议，故检定证书鉴定与否与本案无直接关系。关于渠源公司主张的违约金虽在双方签订的《供货安装合同》中有约定，但结合付款方式及期限的约定，无法确定双方合同约定的设备进场期限、项目安装到50%的期限，该约定属约定不明。建安公司未按时支付款项应当承担违约金，因《供货安装合同》约定不明，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，参照人民银行贷款罚息利率分别按两个小区的交付时间计算，数额为41143.13元【25010㎡×15元×4.75%×1.5倍×（2016年10月14日至2017年7月18日）+21131㎡×15元×4.75%×1.5倍×（2016年8月24日至2017年7月18日）】。综上，一审判决对于本案案由的确认有误，且对于报酬数额及违约金的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1218号民事判决。二、青海建设安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向青海渠源节能环保设备有限公司支付款项692115元，并承担违约金41143.13元。三、驳回青海渠源节能环保设备有限公司要求西宁房地产集团新厦物业管理有限公司在欠付工程款内承担连带清偿责任的诉讼请求。四、驳回青海渠源节能环保设备有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费18614元，由青海建设安装工程有限责任公司负担12471元，青海渠源节能环保设备有限公司负担6143元。一审案件受理费照此比例收取。本判决为终审判决。审判长高海霞审判员任宁审判员徐婷二○一八年三月十四日书记员刘叔虎