江苏省苏州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏05行终352号上诉人（原审原告）陈瑾荣，女，1979年11月25日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审被告）苏州高新区（虎丘区）城市管理局（城市管理行政执法局），住所地苏州高新区科普路58号。法定代表人李志军，局长。委托代理人潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。委托代理人赵倩影，江苏益友天元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）苏州市虎丘区人民政府，住所地苏州高新区科普路58号。法定代表人吴新明，代区长。委托代理人马娴，苏州市虎丘区人民政府工作人员。委托代理人许慧，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。上诉人陈瑾荣因城建行政管理及行政复议一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2017）苏0505行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年8月8日，陈瑾荣向苏州高新区（虎丘区）城市管理局（城市管理行政执法局）（以下简称高新区城管局）提交《履行法定职责申请书》，要求高新区城管局依法对狮山路×号狮山丽晶高出20层以上、超过18100平方米的违章建筑予以查处和拆除。2016年9月7日，高新区城管局作出《关于履行法定职责申请书的答复》，称针对陈瑾荣所举报事项高新区城管局无权进行查处和拆除。2016年9月12日，陈瑾荣向高新区城管局再次邮寄补充举报，说明苏州市商品房经营公司将规划部门规划的非住宅式办公楼改建成了精装修商住楼，以及在立项之外狮山丽舍多建了一幢7号楼建筑。对于开发商违法、违规改变规划用途以及建造出超高、超出规划面积的违法建筑，请求高新区城管局依法履行法定职责。2016年10月9日，高新区城管局作出《关于举报狮山丽晶违法建设的答复》：“……我城管局依据《苏州市城乡规划条例》第十八条、第二十六条第一款的规定查处在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为。针对您提出履行法定职责查处违法违规改变规划用途以及建造超高、超出规划面积的违法建设无法律依据。关于您举报的第一项内容，我局已经向您答复，并附了规划部门的认定意见……关于您举报的第二项内容7幢建设即信义中介的办公地点为违法建设，我局在进行调查过程中，如该建筑未取得建设工程规划许可证进行建设……将被举报建筑纳入治理范围进行治理”。陈瑾荣不服，于2016年10月18日向苏州市虎丘区人民政府（以下简称虎丘区政府）申请行政复议。2017年1月16日，虎丘区政府作出（2016）苏虎府行复第45号《行政复议决定书》，以高新区城管局未在答复书上加盖公章属于程序轻微违法为由，确认高新区城管局于2016年10月9日作出的答复违法。陈瑾荣不服，向原审法院提起行政诉讼。原审另查明，2016年8月31日，苏州市规划局高新区（虎丘）分局对狮山丽晶顶楼机房房屋进行认定，认定结果为已取得建设工程规划许可证并按图施工。原审法院认为，根据《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款规定，“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；可以采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条规定，“城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，但对规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设、临时建筑到期后未经续批的违法建设的行政处罚权除外。”对于陈瑾荣2016年9月12日投诉开发商违法、违规改变规划用途以及建造出超高、超出规划面积的违法建筑，在规划部门认定建筑已取得建设工程规划许可证的情况下，高新区城管局并无法定职责进行查处和拆除。结合陈瑾荣2016年8月8日的投诉信以及高新区城管局2016年9月7日的答复意见，高新区城管局答复，针对陈瑾荣提出履行法定职责查处违法违规改变规划用途以及建造超高、超出规划面积的违法建设无法律依据，已经履行了对举报的答复职责。陈瑾荣要求高新区城管局限期履行法定职责的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，不予支持。关于第二项投诉内容，即在立项之外多建了一幢建筑，高新区城管局答复正在进行调查过程中，如该建筑未取得建设工程规划许可证进行建设，将依法纳入治理范围进行治理。该答复仅告知陈瑾荣投诉事项的办理过程，并未明确是否对所涉建筑进行立案查处，系对陈瑾荣合法权益明显不产生实际影响的过程性行为。对于该项告知行为的起诉，依法应当予以驳回。因陈瑾荣坚持在本案中针对高新区城管局上述两项答复提起诉讼，故陈瑾荣要求判令高新区城管局限期履行查处违法建设的法定职责的诉讼请求，应当一并予以驳回。因高新区城管局未在答复上加盖公章，虎丘区政府依法确认答复行为违法的复议决定，并无不当。陈瑾荣要求确认复议决定违法并依法撤销的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回陈瑾荣的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由陈瑾荣负担。上诉人陈瑾荣上诉称，原审法院认定事实错误。一、被上诉人高新区城管局答复违法。1、上诉人系苏州高新区狮山路×号×幢（狮山丽晶）×室房屋所有权人。2007年上诉人从案外人陈信宏处购买了上述房屋，同年取得国有土地使用证及房屋所有权证，房屋所有权证中登记房屋总层数21层，设计用途非住宅。根据房屋登记时《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款、第十七条之规定，房屋登记为21层系根据建设工程规划许可证等材料作出的认定，明显与被上诉人高新区城管局核实的建设工程规划许可证20层不一致。该栋房屋登记时测量的实际面积已超过建设工程规划许可证建设规模18100㎡。被上诉人高新区城管局对明显存疑的材料未加以审核明显错误。2、陈信宏与苏州市商品房经营公司签订的商品房买卖合同中第一条所约定的内容来看，涉案房屋规划用途为商住，暂定名狮山丽晶，且苏州市商品房经营公司提供了厨房用具、家具等。但被上诉人高新区城管局认定的建设工程规划许可证中标明×幢为办公楼，明显与事实不符，而其仅凭规划部门的简单回复即认定不存在改变规划用途的行为，明显错误。3、苏新经项（2001）322号《关于同意建造狮山丽舍项目计划任务书的批复》仅仅批复了“5幢高层住宅楼和1幢商务楼”，并不存在7幢楼宇。上诉人向被上诉人高新区城管局反映该情况，要求履行法定职责，拆除7幢违法建筑。根据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被上诉人高新区城管局在接到举报后应在第一时候进行查证，但被上诉人高新区城管局回复称正在调查过程中，其答复明显违法。原审法院认为此项答复系过程性的告知行为，代替行政机关进行了回答，越俎代庖。二、被上诉人虎丘区政府作出的行政复议决定违法。被上诉人虎丘区政府应对复议程序的合法性承担举证责任，而在复议程序中，作为被申请人的高新区城管局何时提交书面答复及提交当初作出具体行政行为的证据、依据等材料是复议程序是否合法的关键性证据，但本案中被上诉人虎丘区政府并未提交上述证据材料，应视为其无证据，即应认定行政复议程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人高新区城管局答辩称，一、被上诉人高新区城管局于2016年9月12日收到上诉人的实名举报信补充说明后，基于依法查明的相关情况，于2016年10月9日向上诉人作出了《关于举报狮山丽晶违法建设的答复》，已履行了答复职责，告知了相关处理意见。上诉人在实名举报信补充说明中提出的第一项事宜，在其2016年8月8日的申请中已经提出，现属于重复投诉。对于上诉人在实名举报信补充说明中提出的第二项事宜即狮山丽舍7幢建筑为违法建筑的事宜，被上诉人已经告知上诉人正在调查中，如未取得建设工程规划许可证进行建设的，将纳入治理范围进行整治。被上诉人所答复内容并不违法。二、被上诉人在城乡规划管理方面对违法建设行使的是行政处罚权，而对于上诉人举报的建筑是否属于违法建设，该认定职权应属于规划管理部门，被上诉人不具有认定权。被上诉人无权代替规划管理部门对违法建设进行审核认定。本案中，规划管理部门作出了“已取得建设工程规划许可并按图施工”的认定结果，被上诉人基于该认定结果进行答复，答复内容并不违法。三、上诉人向被上诉人递交的履行法定职责申请书及实名举报信补充说明仅要求对违章建设予以查处和拆除，并且在原审中上诉人也明确要求是对违章建筑予以查处和拆除，但上诉人上诉时又对改变规划用途提出诉求，显然超出其原来主张的诉求范围，二审应予驳回。四、被上诉人作出的《关于举报狮山丽晶违法建设的答复》虽未盖印公章，即便存在错误也仅是形式上的瑕疵，盖章与否对上诉人的权利义务不产生实际影响，因此行政复议机关虎丘区政府基于此作出的复议决定并无不当。原审法院基于此认定复议决定并无不当，驳回上诉人的请求，合法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人虎丘区政府答辩称，一、被上诉人虎丘区政府行政复议程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原审法院已查明被上诉人严格按照法律规定审查了复议案件，保障了上诉人的各项权利，程序符合法律规定。被上诉人根据查明的情况，确认了高新区城管局所作的答复结论并无不当，从是否保障了上诉人的权利、答复的形式是否有强制性的要求、答复内容所需要的答复形式等方面来综合判断，应当认定高新区城管局已经履行了答复的职责。上诉人认为高新区城管局不作为的理由不能成立。但因高新区城管局未盖公章，从程序的规范和合理性而言，应属瑕疵，所以被上诉人确认其相关行为违法。二、上诉人认为被上诉人在诉讼中未提供证明复议程序合法的证据，该理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条的规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。被上诉人已经对复议程序的合法性进行了举证，完全符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人在二审中向本院提交了以下证据材料：1、苏州高新区国土房局配套房屋确认审核表；2、房产测绘成果报告；3、房屋平面示意图，证据1-3证明7号楼建筑系违章建筑，狮山路111号狮山丽晶存在超出规划审批的面积；4、陈信宏与苏州商品房经营公司签订的商品房买卖合同的公证书及附件三，证明狮山路111号狮山丽晶是开发商统一精装修的住宅公寓，改变了规划用途。本院经审查认为，上诉人在原审中未提交上述证据材料，也未申请延期举证，现其在二审中提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，本院不予接纳。本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款规定，“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；……。”《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条规定，“城管执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权，但对规划部门已受理行政许可但尚未批准即进行建设、已经规划部门批准的在建项目未按照规划设计或者许可条件建设、临时建筑到期后未经续批的违法建设的行政处罚权除外。”根据《中华人民共和国城乡规划法》、《苏州市城乡规划条例》上述规定及参照《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条的规定，被上诉人高新区城管局对本行政区域内未经规划部门批准而进行建设的违法行为，具有行政处罚职权。根据本案查明事实，上诉人陈瑾荣于2016年9月12日向被上诉人高新区城管局邮寄举报函，在其2016年8月8日已提交的《履行法定职责申请书》的基础上，进一步补充举报信息，一是反映开发商违法、违规改变狮山路×号狮山丽晶的规划用途以及建造超高、超出规划面积的违法建筑；二是反映开发商多建了一幢7号楼建筑，要求被上诉人高新区城管局履行查处职责。对于上诉人第一项举报事项，被上诉人高新区城管局在收到上诉人2016年8月8日第一次举报后即作了相关调查，规划部门已认定狮山路×号狮山丽晶系取得建设工程规划许可证并按图施工，不存在违法建设，至于上诉人举报开发商违法、违规改变规划用途一事，不属于被上诉人高新区城管局的职责范围，故上诉人要求被上诉人高新区城管局履行查处职责缺乏法律依据。被上诉人高新区城管局已于2016年10月9日向上诉人作出《关于举报狮山丽晶违法建设的答复》，履行了对上诉人举报事项的处理和答复职责，并不存在行政不作为。对于上诉人第二项举报事项即要求查处7号楼建筑，因上诉人所有的房屋与该7号楼建筑并无关联，该7号楼建筑并未影响到上诉人的通风采光等权利，亦未对上诉人的其他权利产生影响。因此，7号楼建筑是否属于违法建设，被上诉人高新区城管局对该建筑是否履行查处职责，均与上诉人无法律上的利害关系。上诉人对其第二项举报事项，不具有提起行政诉讼的原告主体资格。因被上诉人高新区城管局未在其答复上加盖公章，形式上存在瑕疵，被上诉人虎丘区政府经行政复议，确认被上诉人高新区城管局于2016年10月9日作出的答复违法，该复议决定并无不当。上诉人认为被上诉人高新区城管局未履行法定职责，被上诉人虎丘区政府的行政复议决定错误，其上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈瑾荣负担。本判决为终审判决。审判长  陈芝颖审判员  曹 军审判员  林 磊二〇一七年十一月六日书记员  丁韵蕾