陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终3354号
上诉人（原审被告）：张甲，女。
委托诉讼代理人：安某，某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙某，某律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，男。
委托诉讼代理人：马某，陕西某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾某，陕西某律师事务所律师。
原审原告：张乙，男。
委托诉讼代理人：张甲，女。
上诉人张甲、张乙因与被上诉人刘某代建房屋纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张甲及其委托诉讼代理人安某、孙某、被上诉人刘某委托诉讼代理人马某、贾某，原审原告张乙委托诉讼代理人张甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张甲上诉请求：1、撤销一审判决,改判刘某向张甲、张乙交付其代郑某所建的房屋。2、判令刘某承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定郑某于2002年1月16日向某村交纳了2500元的宅基地管理费,而某村亦向郑某出具了收款收据,但是却认定未向郑某划拨宅基地。对于宅基地划拨、登记的相关材料法院并未进行核实或调查,法院在没有任何证据的情况下,仅依据村委会的一面之词,即认定村委会未给郑某划拨宅基地,显属不当。2、2002年刘某在某村一组,东临王甲家,西邻杜某家,南至米某家,北至刘某家的地块上建成三间一层房屋主体。依据一审的庭审情况可以看出,该块宅基地已被批给刘某的儿子使用,但是刘某在该地块上建房的时间为2002年,而将该宅基地批给刘某儿子的时间为2006年3月份，那么该块宅基地在批给刘某的儿了之前是谁的?如果村上没有将该块宅基地划拨给郑某,刘某怎么可以在该块土地上建房。3、2002年1月16日郑某向某村交纳宅基地管理费,2002年委托刘某为其建房,上述时间可以看出郑某实际取得了该块宅基地的使用权,否则不可能委托刘某代为建房。同时也可以看出某村实际已将该块宅基地划拨给了郑某。郑某对代建房屋的宅基地有合法的使用权。村上收回郑某的祖父母老宅基地时有没有告知郑某的父母?老人去世后其子女有权对宅基地及宅基地上的房屋的使用权予以继承,某村村委会称已拆除了老房子,收回老宅基地,对于被继承人的合法权利是如何保障的?村委会称没有给重新划拨宅基地显然是不符合常理。
刘某辩称，张甲系居民，其无权要求某村向其划拨宅基地。郑某的父母早就去世，张甲所称要继承的房屋早就倒塌、灭失，早被某村集体收回。宅基地使用权不能继承，取得需要履行相应的法律手续。张甲无证据证明其对要求返还的房屋具有合法物权。
张乙述称，同意张甲的上诉意见。
张甲、张乙向一审法院起诉请求：1、刘某向张甲、张乙交付其代郑某所建的房屋；2、本案诉讼费由刘某承担。
一审法院认定事实：郑某系张甲、张乙之母。解放前，郑某之母携郑某与某村村民刘某某再婚，后郑某出嫁在外生活、工作，户籍未落入某村。上世纪五六十年代，刘某某与郑某之母先后去世。随后，某村集体组织将两位老人房屋拆除，宅基地收归集体。2002年1月16日，郑某欲在某村建房，遂委托刘某向某村村委会交纳2500元宅基地登记费，但某村未向郑某划拨宅基地。随后，郑某与刘某口头达成代建房屋协议。2002年，刘某在位于某村一组，东临王甲家，西邻杜某家，南至米某家，北至刘某家的地块上建成三间一层房屋主体；2005年4月21日，刘某之妻向郑某丈夫张某某去信，信中载明：“注拉土，刘小建90元。给村交庄基地管理费2500元。共合计23719元。以上钱全由刘某垫付，请查实。”，未记载房屋建盖地址及房屋状态。2006年3月，某村村委会同意将该房屋所占地块作为宅基地划拨给刘某之子刘甲。郑某认为刘某在该地块上建盖的房屋系接受自己委托所建，遂于2010年11月4日诉至法院，要求判令：1、解除其与刘某的口头代建住宅协议；2、刘某为其垫付的在建住宅工料款为15000元，并将在建住宅交付自己；3、刘某承担本案诉讼费用。本院审理后，判决驳回原告诉讼请求。原告方不服提起上诉，西安市中级人民法院认为一审违反法定程序，裁定发回重审。重审中，原告方变更诉讼请求，要求判令刘某向其交付代建房屋，并承担本案诉讼费用。本院经审理后认为，郑某的请求不属于法院审理范围，裁定驳回郑某起诉。郑某不服提起上诉，西安市中级人民法院裁定指令本院对本案进行审理。
另查明，郑某于2012年6月9日死亡，其丈夫张某某于2014年2月22日死亡，二人生前于2005年12月11日立下遗嘱，载明：“。2、我们老两口的全部财产，由儿子张乙女儿张甲继承，别人不得继承，也无权干涉。”郑某在遗嘱上签字捺印。其全部财产由张甲、张乙继承；此外，郑某于2012年3月6日在宝鸡市公证处对其指纹进行了公证。
重审中，因郑某死亡，张甲、张乙申请加入诉讼。庭审中，张甲、张乙提供宅基地管理费收据、刘某往来信件及照片等证据，证明其母亲郑某与刘某口头达成房屋代建协议，刘某亦来信通知建房费用均由其垫付，且郑某已交纳宅基地管理费，在该村享有宅基地使用权；提供录音录像及文字整理材料，证明诉争房屋所在宅基地为某村划拨给郑某，刘某基于郑某委托在此建房；现其认为刘某已将房屋建成，委托建房的成果应当属于委托人即郑某，刘某应当将房屋返还，故坚持诉讼请求。刘某不认可张甲、张乙提供的录音录像，认可其曾代郑某交纳过宅基地管理费，否认双方曾口头约定委托代建房屋，辩称村上并未给郑某划拨宅基地，信件系其妻子书写，因郑某表示希望购买其房屋，其向郑某告知该房屋价值，后郑某因价格过高，再未提及购房事宜。现该房屋所占地块已批给其子使用，宅基地及房屋均与郑某无关；同时其认为郑某的法定继承人除张甲、张乙之外仍有他人，本案原告主体仍处于不确定状态，要求驳回张甲、张乙诉请。审理中，法院与某村村委会主任谈话，其表示郑某继父宅基地上的房屋已倒塌，宅基地也已收归集体所有；另本案诉争房屋占用的宅基地非郑某继父的宅基地，某村从未给郑某划拨过宅基地。
一审法院认为，本案中，郑某于诉讼过程中死亡，张甲、张乙提交了遗嘱、郑某手印公证书等证据及参加诉讼申请书，足以证明张甲、张乙系郑某的合法遗嘱继承人并同意参加诉讼，其二人符合本案原告的主体资格。经查，郑某生前委托刘某代建房屋，刘某认可其曾代郑某向某村村委会交纳宅基地管理费。此后，刘某妻子又将2002年10月盖房账务以书面形式通过信件邮寄给郑某，并在末尾注明“以上钱全由刘某垫付，请查实”，可以认定，郑某与刘某存在委托代建房屋的法律关系。现双方未签订书面委托代建协议，张甲、张乙的证据无法确定代建房屋的选址及建房要求；此外，某村村委会表示在收取郑某宅基地管理费后未向其实际划分宅基地，张甲、张乙亦未能提供有效证据证明其已取得诉争房屋所占用宅基地的合法使用权，综上，张甲、张乙的证据不足以证明本案涉诉房屋即委托代建之房屋，现张甲、张乙要求刘某返还该房屋，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及相关民事法律之规定，判决：驳回原告张甲、张乙之诉讼请求。本案受理费275元，原告方已预交，由原告方承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明事实属实。
本院认为，郑某生前委托刘某代建房屋，刘某认可其曾代郑某向某村村委会交纳宅基地管理费。此后，刘某妻子又将2002年10月盖房账务以书面形式通过信件邮寄给郑某，并在末尾注明“以上钱全由刘某垫付，请查实”，可以认定，郑某与刘某存在委托代建房屋的法律关系。经查，郑某并未给刘某支付建房款项。2015年8月13日西安市长安区郭杜镇羊塬坊村委会出具证明载明：“兹证明郑某不属于某村村集体经济组织成员，本村从未给郑某调拨或划拨过宅基地，郑某在本村不享有任何宅基地使用权。”某村村委会虽收取宅基地管理费后但未向郑某实际划分宅基地。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现张甲在郑某不享有涉案房屋宅基地使用权，且未支付任何建房款项的情况下，要求刘某返还涉案房屋于法无据，本院不予支持。
综上所述，张甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费275元由张甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李涛
审判员 李刚
二〇一八年四月十七日
书记员 李艳