上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第233号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海鸠申文化传播有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司总经理。
委托代理人乔文豹，上海大邦律师事务所律师。
委托代理人潘丽云，上海大邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）一兆韦德健身管理有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司董事长。
委托代理人陶涛，上海尤里卡律师事务所律师。
上诉人上海鸠申文化传播有限公司（以下简称鸠申公司）、上诉人一兆韦德健身管理有限公司（以下简称一兆韦德公司）因广告合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第3266号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月19日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月，鸠申公司（乙方）与一兆韦德公司（甲方）签订《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》，约定就乙方在甲方营业场所独家代理有关广告发布事宜订立协议，其中甲方会所内部的广告经营权、广告形式指以下种类，如：拉网展架＋LED屏（规格大于1米＊1.2米）、实物展示、台卡、储物柜柜外贴或内贴、化妆镜镜贴、器械设备广告、大型墙贴、吊旗或吊牌、现场活动、产品派发，但现有甲方会所内部液晶屏（每家门店数量不超过5台）、框架广告及框架类液晶屏除外。该协议书还约定，乙方每年支付949，000元（人民币，下同）作为经营甲方健身会所内部广告经营权的费用，乙方承诺合约期间提供给甲方3次大型活动（价值30万元）的书面策划方案，乙方承诺提供给甲方杂志媒体和高尔夫媒体等刊例70万元，协议有效期为2013年3月1日至2015年4月30日，其中2013年3月1日至2013年4月30日作为广告试推免租期；协议期内，甲方不得经营与本协议约定广告形式相同的广告活动和广告相关事宜；关于付款方式，合同签订后5日内支付474，500元，2013年11月5日前支付237，250元，2014年2月5日前支付237，250元，2014年5月5日前支付474，500元，2014年11月5日前支付237，250元，2015年2月5日前支付237，250元，甲方须在本协议约定的付款期前7个工作日，向乙方提供符合国家规定的正规发票，由于甲方未按约定提供发票，造成乙方付款延期，乙方不承担相应责任；关于违约责任，如乙方未按约付款，应按照欠款金额的每日千分之一支付滞纳金，自欠款之日起10个工作日内仍未付款，甲方有权解约并要求乙方补足欠款；如一方违反本协议内容，且自对方书面通知后10个工作日内仍未履行义务，对方有权解除合同并主张协议现金部分总金额一倍的违约金计3，796，000元。该协议附件四约定，本协议签订前，甲方未履行终结协议中合作商和赞助客户名单及双方权益包括：所有体育健身服饰、鞋类品牌，所有健身类设备、家用及商用，所有健身行业内俱乐部、技术培训、展会，以上三个类别乙方不能在甲方门店内投放；与甲方门店经营相关金融业务推广及所有甲方代理及经销产品的销售推广甲方须提前报备乙方，甲方可根据自身业务经营需要安排经营性广告投放，具体内容形式需双方协商确认。
2013年3月25日，一兆韦德公司向鸠申公司开具金额为474，500元的发票。同月29日，鸠申公司向一兆韦德公司付款50万元，其中474，500元为本案系争合同款。
2013年8月21日，鸠申公司工作人员发现一兆韦德公司在门店中悬挂吊旗、墙贴，这些吊旗和墙贴的画面上印有别克英朗汽车的图片、别克汽车的标识及英文字样（BUICK），并冠名为别克英朗XT·一兆韦德甩脂健身挑战赛。同日，鸠申公司发邮件给一兆韦德公司，就一兆韦德公司在门店中悬挂别克英朗的吊旗、墙贴一事向一兆韦德公司提出质疑。一兆韦德公司答复称，这是别克XT挑战赛事，属于一兆韦德Q3的大型活动，其中涉及到的画面均为活动宣传画面，活动的宣传期从即日到10月30日截止。2013年8月22日，鸠申公司向一兆韦德公司发函称，其工作人员于2013年8月21日巡店时，发现门店有吊旗、墙贴广告，广告内容为别克英朗，要求一兆韦德公司在10个工作日内拆除吊旗、墙贴，并保留追究违约责任的权利。2013年9月5日，鸠申公司以公证的形式证明，该日系争门店内仍悬挂着吊旗和墙贴。2013年9月6日，鸠申公司委托律师向一兆韦德公司发出律师函，要求一兆韦德公司在2013年9月13日前拆除所有违反协议的吊旗、墙贴。之后，鸠申公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》；2、一兆韦德公司返还鸠申公司协议费用474，500元；3、一兆韦德公司支付违约金3，796，000元；4、一兆韦德公司支付公证费8，000元。一兆韦德公司则提出反诉，请求判令：1、确认双方签订的《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》于2013年12月23日解除；2、鸠申公司支付自2013年11月1日至同年12月23日止的场地占用及管理费用141，700元（按每日2，600元计算）；3、鸠申公司按每日千分之一支付自2013年11月5日起至判决生效之日止的滞纳金。
原审法院另查明，2013年11月6日，鸠申公司员工向一兆韦德公司发出电子邮件，就当月12日的华尔街英语活动，要求一兆韦德公司提供配合。2013年12月6日，一兆韦德公司向鸠申公司寄出金额为237，250元的发票，鸠申公司于2013年12月9日签收后退回。2013年12月23日，一兆韦德公司向鸠申公司发出《解除合同通知书》，称自2013年12月23日起解除双方签订的《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》，并要求鸠申公司支付租金及滞纳金。2013年12月24日，鸠申公司收到《解除合同通知书》。
鸠申公司提起本案诉讼后，一兆韦德公司于2013年11月8日收到本案诉状副本等应诉材料。
原审法院认为，鸠申公司与一兆韦德公司签订的《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》合法有效，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务。一兆韦德公司在未征得鸠申公司同意的情况下，擅自在本案系争合同约定的门店内悬挂吊旗、墙贴，且这些吊旗、墙贴上印有别克英朗汽车的图片、别克汽车的标识及英文字样（BUICK），并将比赛冠名为别克英朗XT·一兆韦德甩脂健身挑战赛。从这些吊旗和墙贴的画面内容来看，上面并未注明别克英朗汽车为奖品，而关于别克英朗汽车的图片、标识、英文字样以及比赛的名称显然已符合广告的形式，起到了为别克英朗汽车做广告的宣传效果，故一兆韦德公司的行为已构成违约。双方在合同中约定：如一兆韦德公司违约，自鸠申公司书面通知一兆韦德公司后10个工作日内一兆韦德公司仍不履行义务，鸠申公司有权单方面解约。而鸠申公司在通知一兆韦德公司拆除吊旗和墙贴后，一兆韦德公司在10个工作日内仍未拆除，这时合同解除的条件已经成就，鸠申公司依约享有单方面解除合同的权利。鸠申公司主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。鸠申公司通过诉讼的形式向一兆韦德公司提出解除系争合同的请求，一兆韦德公司于2013年11月8日收到了起诉状，此时合同解除，故本案系争合同自2013年11月8日起解除。
一兆韦德公司的行为构成违约，其理应承担相应的违约责任。尽管合同约定，一兆韦德公司违约，鸠申公司有权向其主张本协议总金额一倍的违约金即3，796，000元，但一兆韦德公司已抗辩该约定的违约金过高，要求法院予以调整，而鸠申公司也未能提供证据证明其实际损失的金额。结合系争合同的履行情况及一兆韦德公司的过错程度等综合因素，根据公平原则，依法酌情认定一兆韦德公司应当向鸠申公司支付违约金10万元。关于公证费，鉴于双方合同对此未约定，故对鸠申公司该项诉讼请求，不予支持。因系争合同于2013年11月8日解除，鸠申公司需要支付2013年5月1日至2013年11月8日的合同费用，而鸠申公司已支付的474，500元是2013年5月1日至2013年10月31日共计184天的费用，故鸠申公司还需支付2013年11月1日至2013年11月7日的费用，按照每天费用2，578.80元计算（474，500元÷184天=2，578.80元），即18，051.60元。鸠申公司主张退还费用，由于一兆韦德公司自2013年3月1日至2013年10月31日已按约将本案系争的健身会所授权鸠申公司发布广告，在此情况下，鸠申公司要求一兆韦德公司返还上述期间的费用，没有事实和法律依据，不予支持。
关于反诉，系争合同解除的日期为2013年11月8日，一兆韦德公司要求确认系争合同自2013年12月23日解除，没有事实依据，不予支持。鉴于系争合同于2013年11月8日解除，且从本案事实来看，鸠申公司自此日之后也未再向一兆韦德公司申请发布广告，双方之间的权利义务关系亦自该日起终止。因此，一兆韦德公司反诉主张的关于2013年11月8日起的费用，于法无据，不予支持。关于滞纳金，鉴于双方协议约定，一兆韦德公司需在约定的付款期前7个工作日向鸠申公司提供发票，而一兆韦德公司提起反诉时，尚未开具相应发票，故鸠申公司的付款条件尚未成就，而之后双方就本案诉讼持续至今。因此，一兆韦德公司关于滞纳金的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鸠申公司与一兆韦德公司于2013年3月签订的《一兆韦德健身会所内部广告代理协议书》自2013年11月8日解除；二、一兆韦德公司应于判决生效之日起十日内向鸠申公司支付违约金10万元；三、驳回鸠申公司的其余诉讼请求；四、鸠申公司应于判决生效之日起十日内向一兆韦德公司支付2013年11月1日起至2013年11月7日止的使用费18，051.60元；五、驳回一兆韦德公司的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费41，028元，由鸠申公司负担3，860元，一兆韦德公司负担37，168元；反诉案件受理费2，429元，由一兆韦德公司负担2，303.50元，鸠申公司负担125.50元。
判决后，鸠申公司、一兆韦德公司均不服，分别向本院提起上诉。
鸠申公司上诉称：双方在合同中明确约定了违约金的数额，而鸠申公司已提供证据证明其可得利益损失，且类似案件关于违约金的判决尺度亦高于本案原审判决，故原审判决认定违约金过低；本案涉及公证费系鸠申公司因一兆韦德公司违约而发生的合理开支，理应由一兆韦德公司予以赔偿。据此，鸠申公司请求二审法院撤销原判第二、三项，维持其他项，改判一兆韦德公司支付违约金20万元及公证费8，000元。
一兆韦德公司答辩称：其在履约过程中不存在违约行为，故不同意鸠申公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
一兆韦德公司上诉称：一兆韦德公司在本案中不存在违约行为，不应承担违约金，且原审法院认定10万元违约金明显过高，故请求二审法院撤销原判第二项，维持其他项，改判驳回鸠申公司要求支付违约金的诉讼请求。
鸠申公司答辩称：一兆韦德公司确实构成违约，故不同意其上诉请求，请求二审法院予以驳回。
双方当事人二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方的主要争议在于一兆韦德公司在履约过程中是否构成违约，以及原审判决认定的违约金数额是否恰当。首先，一兆韦德公司在门店中悬挂印有别克英朗汽车图片、标识的吊旗及墙贴，并将其举办的竞赛活动冠名为别克英朗XT甩脂健身挑战赛，妨碍了双方约定的鸠申公司在一兆韦德公司会所内部的广告经营权，显已构成违约。并且，一兆韦德公司在鸠申公司多次发函提出异议后仍未予改正，因此，鸠申公司据此依约解除合同并主张违约金，于法有据。关于违约金数额，鉴于鸠申公司就其可得利益损失提供的证据与一兆韦德公司的违约行为之间并不具有直接的关联性，原审法院根据一兆韦德公司关于调整违约金的申请，以及本案实际情形确定违约金数额为10万元，并无明显不妥，本院予以确认。鸠申公司另提出的公证费主张，因缺乏合同依据，原审判决未予支持，亦无不可。综上，原审判决并无不当，可予维持。鸠申公司、一兆韦德公司的上诉请求，均因缺乏必要的事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，760元，由上诉人上海鸠申文化传播有限公司负担人民币2，460元，上诉人一兆韦德健身管理有限公司负担人民币2，300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一五年四月九日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。