江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终52号
上诉人（一审原告）吴萍，女，汉族，1973年11月23日出生，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人谢宁，江西鸿天律师事务所律师。
上诉人（一审被告）萍乡市公共交通总公司，住所地萍乡经济技术开发区公园北路光丰路口，组织机构代码15906273-X。
法定代表人汤文德，该公司总经理。
委托代理人贾芝苏，该公司法律顾问。
上诉人吴萍与上诉人萍乡市公共交通总公司（以下简称公交公司）民间借贷纠纷一案，双方均不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴萍的委托代理人谢宁，上诉人公交公司的委托代理人贾芝苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，李莉系公交公司一分公司员工，主要负责统计11路公交车的产值。因赌博输钱，便向身边人员谎称公司要购买新车，可以入股分红。吴萍在2010年12月听说后，与李莉联系，两人谈妥以后，吴萍于2011年2月24日从中国工商银行转款14万元，2011年4月7日从交通银行转款11.7万元，2011年5月30日从中国工商银行转款11.8万元，2011年6月1日从交通银行转款3万元，以上转账的收款人均为李莉个人。李莉收款后，2011年2月28日，以公交公司一分公司名义开具收股金20万元并每月分红5000元的收据（收款14万元，汇款时已扣除1年分红6万元）。2011年6月30日（笔误写成2010年），以公交公司一分公司名义开具收股金12万元并每月分红2400元的收据（收款11.7万元，汇款时已扣除当月3000元分红）。2011年7月28日（笔误写成2010年），以公交公司一分公司名义开具收股金3万元并每月分红600元的收据。期间，李莉一共分红15.5万元给吴萍。此外，李莉在吴萍要求还款时，筹集了4万元现金及价值1万元财物归还。在剩余款项不能得到支付的情况下，吴萍诉至法院，要求公交公司承担归还本息的民事责任。
一审法院认为，1、根据李莉诈骗罪一案的（2015）安刑初字第95号刑事判决书及（2015）萍刑二终字第58号刑事裁定书认定的事实，李莉谎称公司可以入股分红，并利用工作便利，在自己开具的收据上盖分公司公章，所收款用于个人使用挥霍，其行为构成诈骗罪。因此，吴萍与李莉以及公交公司之间的民事行为，系李莉以合法形式掩盖非法目的，为无效民事行为，依此取得的财产应当予以返还，不能返还的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对吴萍要求公交公司依照收据的约定返还款项并支付利息的诉请不予支持。2、本案系李莉偷盖分公司公章，冒用公交公司的名义招股分红，李莉应当将违法取得的财物按侵权赔偿进行返还或赔偿，现李莉已服刑，无法承担退赔责任，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。李莉因向吴萍提供盖有公章的收据，使吴萍对该民事行为产生一定的误导性认识，同时李莉作为一分公司的统计人员，多次使用分公司公章（刑事判决书中认定的就有八次），而公交公司毫无察觉，可见，公交公司在公章的保管制度上有较大的漏洞。故吴萍因该民事行为无效导致的损失，可向公交公司主张赔偿，公交公司依照过错责任原则及过错大小应当承担赔偿责任，在承担责任后，可按侵权赔偿原则向李莉追偿。3、损失额的确定。吴萍的损失金额应当以实际汇款金额为依据，本案中，吴萍四次汇款共计405000元，所开收据对应的汇款金额为287000元，吴萍通过分红或追讨，从李莉处已收回205000元，根据份额的比例，287000元对应的分红为287000元÷405000元×205000元=145272元。本案吴萍的直接损失为287000元-145272元=141728元。4、吴萍对本案的发生有一定过错。首先，吴萍过于相信李莉的片面之言，公交公司作为一家国企，对于吸收社会资金应有规范性限制，从本案操作看，看似入股，又像按约定额分红的借款，但吴萍没有注意到这些可疑之处。其次，汇款时间与收据上显示时间相差几个月。吴萍对此均未尽审慎、合理注意，因此吴萍自身也应承担一定损失。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、公交公司在判决之日起十日内赔偿吴萍经济损失额141728元中的40%，计56691元，并从2014年7月8日始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。二、驳回吴萍其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由吴萍承担5550元，公交公司承担1000元。
一审判决宣判后，吴萍不服，向本院提起上诉称，一审判决损失额的计算和过错责任的划分不当。损失额应包括本金和利息的损失，李莉归还的借款应当先冲减其个人借款，不应按照比例冲减，上诉人吴萍不应承担本案过错责任。因此，请求撤销一审判决，改判公交公司偿还借款28.7万元及利息（从起诉日起至清偿之日止按月息2分计算）。
上诉人公交公司答辩称，双方不存在借贷关系，不应承担利息损失。本案涉及刑事案件，上诉人吴萍只能从追赃款中挽回损失，或向李莉主张偿还。上诉人吴萍的损失是由其自身原因所致，不是李莉盗用公章所致，损失应由上诉人吴萍自行承担，上诉人公交公司的国有资产不能受到侵害。
一审判决宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉称，1、一审判决程序不当。双方并不存在民间借贷关系，本案涉及刑事犯罪，应当将案卷移送公安机关，并驳回起诉。2、公交公司一分公司的公章不具有对外效力，本案借贷行为无效。3、上诉人吴萍的财产损失是由其自身原因所致，对入股一事未尽审慎注意，上诉人公交公司不存在明显过错，且与吴萍的经济损失之间不存在因果关系。4、一审判决对损失额的计算以及过错责任的划分不当。一审判决中的借款主体和借款数额与刑事判决书中的借款主体和借款数额混淆不清。上诉人公交公司不是民事责任的承担主体，也无明显过错，不应承担40%的损失。因此，请求撤销一审判决，改判驳回吴萍的诉讼请求。
上诉人吴萍答辩称，本案是自然人与法人之间的借贷，符合民间借贷纠纷的条件。虽然涉及刑事案件，但民事部分可以起诉，且公交公司应承担民事责任，不应驳回起诉。分公司盖章是有效的，可以起诉分公司或总公司，上诉人吴萍借款获得2分的利息属于合理范围，民事责任不应归咎于上诉人吴萍。对于借款数额，刑事判决已经认定李莉事先划扣的是利息，且双方并未约定要承担盈亏，虽然借据上写的是股金，实际上是借贷关系。
在二审指定的举证期限内，上诉人吴萍未提供二审中的新证据。
在二审指定的举证期限内，上诉人公交公司向本院提交产权登记表和说明各一份，拟证明公交公司对外工作只有行政章和财务章，且进出资金都要通过财务。质证后，上诉人吴萍对产权登记表的真实性无异议，但认为说明是单方陈述，不能作为证据。因上诉人吴萍对产权登记表的真实性无异议，故本院对产权登记表的真实性予以认定。说明系上诉人公交公司的单方陈述，本院不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审是否存在程序不当。2、吴萍与公交公司一分公司之间的借款行为是否有效。3、本案损失额如何确定。4、公交公司是否具有明显过错以及本案民事责任如何承担。
关于本案一审的程序问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。本案审理中公安机关已经对李莉诈骗罪一案进行了立案侦查，一审法院依据上述法律规定中止本案的审理，并在刑事案件审结后继续审理经济纠纷案件并无不当。上诉人公交公司提出一审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案借款行为的效力问题。本案所涉借款系李莉虚构入股事实，通过职务便利以公交公司一分公司名义出具借据诈骗而来，所骗款项全部由李莉个人非法占有，李莉的真实目的是诈骗钱财，出具借据只是诈骗的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，一审判决认定本案所涉民事行为系以合法形式掩盖非法目的，为无效民事行为并无不当，本院予以支持。
关于本案的损失额如何确定的问题。本案一审判决将从李莉处收回的款项，按照份额比例确定公交公司借款的分红，再以借款本金扣除分红计算损失额，本院认为一审判决对损失数额的确定不当，应当予以纠正。本案因借款合同无效，借款期间不应计算借款利息，应当以上诉人吴萍案发前的实际损失确定损失额，即将实际借款额扣除已还款额后的金额作为损失，确定民事责任的承担范围。本案公交公司一分公司加盖公章的借款共三笔，实际借款额为28.7万元。吴萍通过货币或物品的形式已收回的20.5万元，在无其他证据证明该笔款项系作为李莉个人还款的情况下，应认定为本案还款。故本案上诉人吴萍的实际损失额为28.7万元-20.5万元=8.2万元。
关于公交公司是否具有明显过错以及本案民事责任如何承担的问题。本案李莉系公交公司的员工，其以公交公司购买新车为由向上诉人吴萍借款，并通过职务便利加盖公交公司一分公司的公章，使上诉人吴萍误以为借款系公交公司所为，从而造成借款事实实际发生，上述情形之所以能够发生，与公交公司对下属分公司的管理制度不健全，公交公司一分公司公章管理制度不严格有一定的因果关系，故公交公司在本案中具有明显过错，且该过错行为也导致上诉人吴萍产生了经济损失。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。因本案出具借条的公交公司一分公司是公交公司的分公司，不能独立承担法律责任，故公交公司依法应当对上诉人吴萍的经济损失承担相应的赔偿责任。同时，上诉人吴萍就入股一事仅与李莉个人进行洽谈，未对其真实性进行必要的核实，其作为李莉的亲属应当知道李莉并非公交公司负责人，不能代表公交公司对外从事民事活动，但仍然轻信一名普通员工的行为系职务行为，未对借款中的不规范行为尽到审慎注意义务，上诉人吴萍应对本案所涉借款被骗造成的损失承担主要责任。根据双方的过错程度，一审判决认定公交公司承担损失额40%的责任并无不当。根据本院确定的损失额，上诉人公交公司应当赔偿上诉人吴萍经济损失3.28万元（8.2万元×40%）。
综上，一审判决认定事实清楚，但对损失额的计算不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第510号民事判决。
二、上诉人萍乡市公共交通总公司自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吴萍经济损失3.28万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计12505元，由上诉人吴萍承担7503元，上诉人萍乡市公共交通总公司承担5002元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娟
审 判 员 刘 敏
代理审判员 严林伟
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王一清