江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10405号上诉人（原审原告）：江苏刚正薄板科技有限公司，统一社会信用代码91320623769112730G，住所地在江苏省如东经济开发区通达路。法定代表人：蔡国芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘允华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈郁，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏美达国际技术贸易有限公司，统一社会信用代码91320000704049726L，住所地在江苏省南京市玄武区长江路198号11楼。法定代表人：赵维林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：石斌，男，该公司员工。上诉人江苏刚正薄板科技有限公司（以下简称刚正公司）因与被上诉人苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达技术公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刚正公司上诉请求：撤销一审判决，改判苏美达技术公司赔偿刚正公司损失200万元，另行返还定金250万元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。苏美达技术公司逾期交付在途货物受损，造成合同无法履行，刚正公司向第三方采购货物的差价200万元应由苏美达技术公司赔偿。案涉销售合同签订于2016年6月30日，约定“交货期为合同签订后10天，具体以甲方通知为准”。苏美达技术公司应在2016年7月10日之前在江苏长达5号码头完成交付，现其在2016年7月8日发出通知，通知到港时间为2016年7月12日，构成逾期交货的违约。且该通知系付款通知，不具有交付效力，苏美达技术公司应当提交提货通知。二、本案的运输方式不是委托代理关系，而是苏美达技术公司送货上门，运输保险单、投保人、被保险人、事故的处理都为苏美达技术公司，一审判决认定代办运输及运输风险承担与事实不符。三、刚正公司支付的250万元履约保证金性质是定金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民法总则》第六条规定，双方权利义务应对等，苏美达技术公司应双倍返还定金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决，支持刚正公司上诉请求。苏美达技术公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刚正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：一、苏美达技术公司不存在逾期交货。《付款通知函》名称虽然是付款通知函，但该函的内容包括货物标的、船名、离港到港时间等。双方约定的交货期不是一个固定期限，实际交货期限是依据苏美达技术公司具体通知为准，该约定符合钢铁交易事实。苏美达技术公司收到钢厂的货物后，按照合同约定及时完成代办运输，不存在逾期交货。二、刚正公司以货权尚未转移为由拟推翻代办运输的约定是不成立的。双方约定了运输途中风险的负担以及代办运输等事项，根据合同法以及买卖合同司法解释等，代办运输和货权转移并没有直接关联。三、案涉合同不是格式合同，也不是格式条款。根据销售合同第四条、第十条第2款的约定，运输风险由刚正公司承担。四、销售合同已经解除，双方之间的债权债务已经全部了结，履约保证金已退还刚正公司，刚正公司无权另行主张。五、诉争合同约定的履约保证金不具有定金性质，苏美达技术公司没有发生违反约定的情形，刚正公司所谓的定金罚则，本案不应适用。刚正公司向一审法院起诉请求：苏美达技术公司双倍返还履约保证金250万元并赔偿经济损失200万元。一审法院认定事实：2016年6月30日，刚正公司（买方、乙方）和苏美达技术公司（卖方、甲方）签订一份销售合同，双方约定：1、货物名称为热轧卷板，材质为Q195，数量为5000吨，价格为2500元/吨，含税总金额为1250万元。交货期为合同签订后10天，具体以甲方通知为准，在乙方未付清货款及其他款项前，货物所有权属于甲方所有；甲方以传真或电子邮件方式向乙方出具提货通知后即视同完成交货义务。甲方将货物代办运输至目的港码头（江苏长达5号码头），从生产厂家交货地点至目的港码头的运费由甲方承担，运输途中的风险由乙方承担；2、货物到达目的港前一个工作日（具体到港时间以甲方付款通知为准），乙方付清相应货款以及费用，甲方将货物按约定直接交付给乙方。包装标准、包装物的供应和回收，按照生产厂家统一标准执行。本合同的生产厂家为乙方指定的河北东海特钢集团有限公司，乙方在签订合同前已充分了解生产厂家的质量标准，不处理质量异议。乙方于合同签订后一个工作日内按含税总金额的20%向甲方支付履约保证金，在乙方按约履行合同的情况下，履约保证金可抵作最后一笔乙方应付款。在本合同履行过程中，货物市场价格行情下跌的，甲方有权要求乙方根据下跌幅度（参照网站××）追加支付相应履约保证金；3、若乙方未在货物到达目的港后30天内付清货款及费用的，乙方应向甲方承担未付款金额每日万分之七的逾期违约金，所增加的费用和风险由乙方承担；若逾期超过15天仍未付清货款、费用以及违约金的，乙方支付的履约保证金甲方不予返还，且甲方有权解除合同并另行处置货物。因生产厂家延迟交货、运输风险或遇不可抗力，甲方可以延迟交货或者不交货，乙方不得以此向甲方主张违约责任。甲方按照生产厂家的交货时间和数量向乙方交货，若生产厂家未交齐货物的，则双方以生产厂家实际交货情况结算；4、甲方联系人为司静静，固定电话为025-8453****，传真为025-84403310、84520190，电子邮件为395×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,邮寄地址为南京市长江路198号苏美达大厦11楼，甲方提货通知发送专用电子邮箱为ｉｔｃ×××＠ｓｕｍｅｃ.ｃｏｍ.ｃｎ。乙方联系人为缪祝平，电话为139××××0998，固定电话为0513-8067****，传真为0513-84188068，电子邮件为243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,邮寄地址为江苏省如东经济技术开发区通达路西侧。7月8日，苏美达技术公司以传真方式书面通知刚正公司：双方签订的销售合同项下，将装船热轧卷板5012.32吨/294件，船名：“中恒9”，将于2016年7月9日左右离港，发往江苏长达5号码头，预计于2016年7月12日左右靠泊，刚正公司应将剩余货款及费用10030800元汇至苏美达技术公司银行账户。7月13日，天津福隆海运集团有限公司（以下简称福隆海运集团）书面告知苏美达技术公司：双方签订的SUMEC/160706号航次确认单，由该公司负责运输热轧卷板5012.32吨，装运港为曹妃甸工业通用码头，到达港为江苏长达5号码头，船名为“中恒9”；现“中恒9”轮在运输途中被撞沉（出险地点：太仓至常熟之间），造成苏美达技术公司货物全损，要求苏美达技术公司及时向保险公司报案理赔。同日，苏美达技术公司书面通知刚正公司：双方销售合同项下货物，因运输途中船舶被撞沉导致全损，合同已无法继续履行，所以终止双方合同、不再交付货物。7月18日，刚正公司书面回复苏美达技术公司：“贵司来函收悉，我司已知船已撞沉，该批货物无法履行。贵司终止了合同应速将履约保证金退回我司”。同日，刚正公司的另一份回函说明：刚正公司已知双方销售合同项下船被撞沉，鉴于销售合同已无法继续履行，要求苏美达技术公司将合同项下保证金退至刚正公司账户（附有户名、开户银行名称和账号）。7月22日，刚正公司以传真方式书面告知苏美达技术公司：1、苏美达技术公司已将预付的履约保证金退还刚正公司；2、涉案货物应于合同签订后10天内交货，苏美达技术公司的通知应在10天内方能有效，苏美达技术公司7月8日的付款通知不能约束交货时间，苏美达技术公司如不逾期交货也许不会发生沉船事故；3、因市场行情上涨270元/吨，直接导致货物差价损失135万元，且因无法向刚正公司客户按时交货而支付违约金200万元，上述损失应由苏美达技术公司赔偿。一审另查明：1、中国人民财产保险股份有限公司“国内水路、陆路货物运输保险”保险单（32001600128045）载明：投保人和被保险人为苏美达技术公司，启运地为曹妃甸，目的地为江苏长达5号码头，货物名称为“热轧卷板”，运输方式为“联运”，运输工具为“中恒9”，重量为5012.32吨，启运日期为2016-07-08，保险金额为11829075.20元；特别约定，经办人为司静静，投保日期为2016年7月7日。2、2016年7月13日“中恒9”船递交的水上交通事故报告书载明：“常熟海事局，我轮于2016年7月13日01：13，在常熟辖区处发生水上交通事故”。在报告书后，附有船只概况表、船舶航行及避让情况（碰撞事故）表、事故经过、事故示意图、损失情况表等材料。3、2016年7月7日的航次确认单载明：甲方为苏美达技术公司，乙方为福隆海运集团，接货地点为曹妃甸工业通用码头，交货地点为江苏长达国际物流有限公司（5号码头），船名为“中恒9”，货名为“热轧卷板”，重量为5012.32吨，受载日期为2016年7月8日，到港日期为2016年7月12日。4、2016年6月28日苏美达技术公司与东海公司签订的买卖合同，货名为“热轧卷板”，订货量为5000吨，价格以开票结算为准；东海公司委托运输公司代办运输至曹妃甸工业通用码头，代理接货单位为福隆海运集团。一审中，刚正公司表示：涉案买卖合同中约定的履约保证金，在性质上应为定金，既使没有沉船事故的发生，苏美达技术公司实际已经迟延交货，所以应当承担双倍返还的义务，且应赔偿因违约而给刚正公司造成的经济损失。为了证明其诉称事实，除了买卖合同、往来函件等材料以外，刚正公司还提供了下列材料作为证据：1、天津福隆海运集团有限公司员工谢金材于2016年10月8日签字确认的集港清单，在清单的上方注明苏美达技术公司名称，清单中注明了集港日期（6(29、7(1、7(2、7(2、7(3、7(4、7(5）、品名（卷板）、件数、重量、规格、承运人（“东海”）、船名（中恒9轮）、垛位号、车号等信息，货物总量为5012.32。该份证据能够证明，在刚正公司、苏美达技术公司签订涉案买卖合同前，包括涉案钢材在内的货物已存储在曹妃甸码头，故7月10日前按时交货是完全可能的，不存在不定期，但是由于苏美达技术公司延期交货而后发生沉船事故，所以苏美达技术公司因此存在重大过错；2、刚正公司与浙江杭钢国贸有限公司（2016.8.17、2900元(吨）、杭州热联集团股份有限公司（2016.8.29、2980元(吨）、上海畅启实业有限公司（2016.8.22、2950元(吨）和建发（上海）有限公司（2016.8.22、2900元(吨）签订的买卖合同、银行业务回单、原料入库单、增值税发票、营业执照等材料。该份证据能够证明，在苏美达技术公司明确表示不交付涉案货物后，刚正公司被迫向第三方购买生产所需原料，因此产生的差价经济损失。针对上述证据，苏美达技术公司质证认为：（1）关于定金在双方合同中并未作出明确约定。对谢金材签字材料的真实性有异议，材料上面没有加盖相应单位印章，其本人也未到庭作证、接受质询；（2）对刚正公司与四家企业间的业务往来材料的真实性没有异议，但是不能认可刚正公司的举证目的，这些材料与本案事实没有任何关系。4份合同签订的时间，是在沉船事故发生1个月后，说明刚正公司没有及时采取措施防止其所谓损失进一步扩大，且合同中约定的钢材材质、规格，也与涉案合同的约定不符。刚正公司表示：钢厂订货是每月1000件，2016年7月20日以后苏美达技术公司退还款项，8月份刚正公司另行采购同类生产原料，刚正公司作法符合常理、并无不当；刚正公司作为生产厂家，另行采购的钢材原料，在品名、材质、规格等方面，与涉案钢材并无明显区别，仅仅价格方面各个厂家存在差异。苏美达技术公司认为：（1）2016年7月18日，刚正公司盖章确认的另一份回函能够说明，刚正公司已经知道载货船舶发生沉没的事实，且在合同无法继续履行的情形下，要求苏美达技术公司退还履约保证金，结合苏美达技术公司的事故通知内容来看，双方已经达成解除涉案买卖合同的合意，据此苏美达技术公司同意退还保证金，也不需要承担违约责任，事后刚正公司再以发函形式要求赔偿，已与合同解除的事实明显不符；（2）7月18日以后至8月的一个多月期间，钢材价格市场行情存在先低后高的一个走势，刚正公司未在第一时间及时另行采购原料，未能积极减少不必要的损失。为了证明其辩称意见，除了提供2016年7月18日的另一份回函、保险单、福隆海运集团通知函、水上交通事故报告书及附件、航次确认单等以外，苏美达技术公司提供了7月18日-8月29日的“我的钢铁网”热轧卷SPHC材质2.75厚度报价统计、上海市场热轧卷板价格行情等网页打印页作为证据，目的是说明：钢材市场行情的行业网站非常明确，双方在合同中也约定了依据“我的钢铁”网的数据，市场上存在着大量现货，沉船以后刚正公司完全可以当月另行采购，不存在当月无现货的情形。刚正公司就此质证认为：（1）2016年7月18日的另一份刚正公司回函，之所以刚正公司同意再次出具，是在苏美达技术公司明确不交货的情形下，刚正公司被迫接受苏美达技术公司退还保证金另行采购原料的方案，并非刚正公司同意在退还保证金后不再追究苏美达技术公司的违约责任；（2）刚正公司采购的是钢材现货而非期货，并没有非常权威且具代表性的机械发布统计数据，现货市场没有价格统计，钢厂报价均为出厂价，现货一月一算、月底定量生产，现货当月无货、仅能次月取货，所以苏美达技术公司提供的网页打印页的真实性不认可；（3）对苏美达技术公司提供的保险单、福隆海运集团通知函、水上交通事故报告书及附件、航次确认单等材料的真实性、关联性等均不认可；（4）参照“我的钢铁”网的数据的前提，是履约保证金超过一定限度，而非双方钢材结算价格的依据，且从双方签订合同至所谓沉船事故发生以及退还保证金期间，钢材市场行情走势处于上升状态，刚正公司作为生产厂家在采购原料时，当然要以最低成本进货，不会故意扩大不必要的损失。一审法院认为，刚正公司、苏美达技术公司签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同应当依法成立并有效，双方当事人均应依照约定严格履行各自的义务。关于苏美达技术公司是否迟延交货。一审法院认为：1、依据刚正公司、苏美达技术公司买卖合同约定，交货期为合同签订后10天，具体以苏美达技术公司通知为准，货物具体到港时间以甲方付款通知为准；苏美达技术公司将货物代办运输至目的港码头（江苏长达5号码头），从生产厂家交货地点至目的港码头的运费由苏美达技术公司承担，运输途中的风险由刚正公司承担；因生产厂家延迟交货、运输风险或遇不可抗力，苏美达技术公司可以延迟交货或者不交货，刚正公司不得以此主张违约责任。在合同实际履行过程中，2016年7月8日苏美达技术公司已书面告知刚正公司，载有合同项下货物的船舶将于7月9日离开启运港前往约定的目的地港，预计于7月12日到达，该份通知的发出时间是在约定的交货期内，即合同签订后的十日之内，苏美达技术公司的通知行为完全符合双方约定。2、从双方约定的运输方式来看，苏美达技术公司是将货物代办运输至目的地港，且运输途中的风险也由刚正公司承担，即在苏美达技术公司代办运输手续完毕且委托承运人运输货物以后，自船舶启运港至目的港期间合同项下货物如果发生损毁或者灭失的，相应风险是由刚正公司而非苏美达技术公司承担。苏美达技术公司提供的保险单、福隆海运集团通知函、水上交通事故报告书及附件、航次确认单等证据，已经能够充分证明：2016年7月13日，装载涉案合同项下货物的“中恒9”号货轮，在行驶至太仓至常熟之间的长江江面时，因被第三方船舶碰撞而发生沉没事故，因此造成涉案货物全部损失。依据上述合同约定，该运输途中的货物灭失风险当然应由刚正公司负担，且在合同中也同时约定，因运输风险造成苏美达技术公司延迟交货或者不交货的，刚正公司不得以此主张违约责任。关于刚正公司诉称的定金。双方合同约定，刚正公司于合同签订后一个工作日内按含税总金额的20%向苏美达技术公司支付履约保证金，在刚正公司按约履行合同的情况下，履约保证金可抵作最后一笔应付款。2016年7月13日苏美达技术公司明确通知刚正公司：船舶沉没、货物已经全损，要求终止履行合同、不再交付货物；7月18日刚正公司回复苏美达技术公司，说明已知道船被撞沉、货物无法交付，要求苏美达技术公司尽速退还履约保证金。从7月22日刚正公司发给苏美达技术公司的函件可以看出，苏美达技术公司已经将预付的履约保证金全部退还了刚正公司。因此，无论是从双方的合同约定还是实际履行的过程来看，刚正公司、苏美达技术公司双方之间均仅有履约保证金的约定而无定金的约定，刚正公司认为履约保证金即为定金的诉称观点，与已查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采信。综上分析，刚正公司认为苏美达技术公司迟延交货应承担违约责任的诉称理由，不符合已查明的事实，一审法院不予采信；刚正公司要求苏美达技术公司双倍返还定金且同时赔偿损失的主张，其诉请本身既不符合有关法律的规定，其所依据的理由也与客观事实不符，故刚正公司的诉请一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏刚正薄板科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42800元，由刚正公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实中，除刚正公司对“钢厂订货是每月1000件”有异议，认为其一审庭审中未陈述过此质证意见外，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，刚正公司在2016年11月7日一审庭审中陈述“钢厂订货是每月1000件”。以上事实有一审庭审笔录在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.苏美达技术公司应否赔偿刚正公司损失200万元；2.案涉销售合同约定的履约保证金应否认定为定金。本院认为，关于第一个争议焦点，即刚正公司主张因苏美达技术公司逾期交货导致其向第三方采购货物的差价损失200万元有无依据。本案系因第三方船舶碰撞发生沉没事故而造成货物全损，刚正公司向第三方采购货物的差价不应由苏美达技术公司赔偿，理由如下：一、苏美达技术公司并未怠于履行交货义务。案涉销售合同明确约定苏美达技术公司根据刚正公司的付款情况和生产厂家的交货情况进行交货。交货期为合同签订后10天，具体以苏美达技术公司通知为准。苏美达技术公司将货物代办运输至目的港码头。本案中，苏美达技术公司在合同签订后十日内将案涉货物代办运输并向刚正公司发出《付款通知函》，该函对货物数量、离港到港时间、剩余货款以及费用数额等内容具体明确，刚正公司收到该函后并未提出异议，应视为其认可交货时间。苏美达技术公司按照合同约定的期限组织货源并代办装船运输，案涉货物依约运输在途，不应认定苏美达技术公司怠于履行交货义务而逾期交货。故刚正公司关于苏美达技术公司存在逾期交货违约行为的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。二、刚正公司诉称的苏美达技术公司逾期交付货物与其向第三方采购货物差价损失之间无因果关系。福隆海运集团通知函、水上交通事故报告书及附件、中国人民财产保险股份有限公司“国内水路、陆路货物运输保险”保险单（32001600128045）、航次确认单等在案证据相互印证，形成证据链条，足以证明装载案涉合同项下货物货轮系被第三方船舶碰撞而发生沉没事故，造成涉案货物全部损失。案涉货损并非由苏美达技术公司交货行为造成，两者无直接因果关系，亦不能推导出苏美达技术公司逾期交货导致刚正公司替代购买而产生差价，故相应的价差损失不应由苏美达技术公司承担。三、从双方关于风险承担的约定来看，案涉销售合同明确约定，从生产厂家交货地点至目的港码头的运输途中的风险由刚正公司承担，因运输风险或遇不可抗力导致苏美达技术公司延迟交货或者不交货，刚正公司不得以此主张违约责任。销售合同亦约定苏美达技术公司将货物代办运输至目的港码头，刚正公司对运输方式提出异议，应提就其主张进行举证，但其未提供证据予以佐证，故刚正公司关于案涉货物系送货上门，而非代办运输，运输途中的风险应由苏美达技术公司承担的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，刚正公司要求苏美达技术公司给付损失200万元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，从双方签订的销售合同的文字表述来看，该合同上记载的内容为“履约保证金”，亦约定刚正公司应按含税总金额的20%向苏美达技术公司支付履约保证金，在苏美达技术公司按约履行合同的情况下，履约保证金可抵作最后一笔应付款。在合同实际履行过程中，7月18日刚正公司回函苏美达技术公司，已知船被撞沉、货物无法交付，要求苏美达技术公司尽速退还履约保证金。刚正公司仅要求返还履约保证金，并无收受定金的一方不履行约定债务的，要求双倍返还定金的意思表示。由此可见，双方之间既无定金的书面约定，在合同履行过程中也没有适用定金罚则的意思表示。故刚正公司诉称案涉履约保证金具有定金性质的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳，案涉履约保证金不具有定金性质。刚正公司确认已经收到苏美达技术公司退还的履约保证金，其要求苏美达技术公司另行返还定金250万元，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，刚正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由刚正公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 枫审判员 刘阿珍审判员 周毓敏二〇一八年二月二十四日书记员 储 娜