江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1634号上诉人（原审被告）：苏州市吴中区木渎君和商店，经营地址江苏省苏州市吴中区木渎丹枫路***号******号。经营者：邓中香，女，汉族，1975年2月16日生，住福建省泰宁县。委托诉讼代理人：邓东兴，男，汉族，1974年9月29日生，住福建省泰宁县，系邓中香配偶。被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。法定代表人：石力华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人苏州市吴中区木渎君和商店（以下简称君和商店）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。君和商店委托诉讼代理人邓东兴，老凤祥公司委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。现已审理终结。老凤祥公司一审诉讼请求，判令君和商店：1.立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标权的商品；2.赔偿其经济损失2万元及为本案支出的公证费、律师费、交通费等6000元，共计26000元；3.承担本案诉讼费。事实和理由：老凤祥公司是“中华牌”商标的所有权人。君和商店位于苏州市吴中区丹枫路、凯马大街路口（凯马广场内），店铺标牌显示为“华联超市君和店”，店铺面积约100平方米，位于凯马广场内，内有汽车城和5家酒店、多家娱乐场所，人流量较大。其发现君和商店销售的中华牌铅笔系侵权商品。2017年1月16日，其对君和商店销售行为采取证据保全措施。君和商店行为严重侵犯了其合法权益。君和商店一审辩称：1.无法确定涉案铅笔是否从君和商店购买；2.如果确实从君和商店购买，老凤祥公司可以直接跟商店反映铅笔有问题，也可以叫工商局处理，君和商店可以配合提供进货渠道，配合调查铅笔真假；3.君和商店一直规矩做生意，铅笔不是其生产，而是从一家名为“庆辰办公”店铺进的货；4.君和商店销售的铅笔一元钱一支，一年卖不了几支，从开店至今，铅笔只进过一次货。一审法院认定事实：中国第一铅笔股份有限公司于2001年经核准注册了第1540845号“ChungHwa”英文商标，核定使用商品为第16类包括绘图笔、晒图笔、铅笔等，有效期自2001年3月21日至2011年3月20日。2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。2011年3月24日，该商标有效期经续展至2021年3月20日。中国铅笔一厂于1979年经核准注册了第19710号“”图形商标，核定使用商品为第60类包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔等。1992年10月20日，中国第一铅笔股份有限公司经核准受让该商标。2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。2012年9月19日，该商标有效期经续展至2023年2月28日。2017年1月16日10时46分，上海市东方公证处公证员张某、公证处工作人员王鼎与上海泽玖欣律师事务所委托代理人叶涵共同来到位于苏州市吴中区丹枫路、凯马大街路口（凯马广场内）的“华联超市君和店”，该超市内挂着名称有“苏州市吴中区木渎君和商店”字样的营业执照，公证员对该超市外观及周边进行了拍照。随后，叶涵在该超市购买两盒（共二十支）外包装印有“中华牌”字样的铅笔，支付19元后当场取得超市小票一张。离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。之后，公证员及公证人员将叶涵购买的上述两盒铅笔带回酒店房间，公证员对上述两盒铅笔外包装盒、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某1上述两盒铅笔连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某1气泡信封袋交叶涵收执。2017年2月7日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第1287号公证书，记载了上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。老凤祥公司为此支出公证费500元。庭审中，老凤祥公司当庭提交公证书所附证物袋，经确认封存完整后，一审法院当庭开拆上述证物袋，内有超市购物袋一只、标注为“华联超市”的超市小票一张、两款中华牌铅笔各一盒（每盒十支）。君和商店确认公证书所附照片中店铺系其经营，超市小票系其开具，但不能确认两款被控侵权铅笔是其销售。经当庭审查，上述两款被控侵权铅笔，第一款“中华牌”HB铅笔包装盒上印有“中华牌”、“ChungHua”、“中国第一铅笔有限公司”等标识，铅笔笔身上印有“CHUNGHWA”、“”等标识；第二款“中华牌绘图铅笔（HB）”包装盒上印有“CHUNGHWA”、“中华牌”、“中国第一铅笔有限公司”等标识，铅笔笔身上标注有“CHUNGHWA”、“”、“中国第一铅笔股份有限公司”等标识。老凤祥公司称上述两款铅笔系假冒其涉案注册商标的商品，并提供了对应的两款正品以供比对。经当庭比对，两款被控侵权产品与老凤祥公司提供的正品相比，均存在外观粗糙、印字不清、印距不规范、防伪标识不符等问题。此外，老凤祥公司提供的正品“中华牌”铅笔与被控侵权产品均在包装盒上标注了“中华老字号”标识。另查明，君和商店系个体工商户，经营者邓中香，注册于2012年5月28日，经营地址位于苏州市××镇凯马广场内，经营范围为零售预包装食品、乳制品（不包含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、使用农产品（水果）、日用百货。再查明，老凤祥公司提供律师费发票，主张其为本案诉讼支付律师费3000元。本案一审争议焦点：1.被控侵权产品是否系君和商店销售；2.如系君和商店销售，其侵权责任如何承担。一审法院认为：涉案第1540845号、第19710号注册商标经国家商标局核准注册及续展，其商标专用权受法律保护。被控侵权的两款铅笔与第1540845号、第19710号注册商标核定使用商品相同，均使用了与上述两注册商标相同的标识，但经比对存在外观粗糙、印字不清、印距不规范、防伪标识不符等问题，应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品。关于涉案商品是否君和商店所销售的争议，一审法院认为，《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第九条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”故经司法行政部门依法批准设立的公证机构所出具的公证文书，具有中立性、客观性以及相应的社会公信力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，上海市东方公证处系依法设立的公证机构，其所出具的（2017）沪东证经字第1287号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。根据该公证书记载，销售被控侵权产品的店铺，经营地址和营业执照均指向君和商店，应认定系君和商店所销售。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害注册商标专用权的行为。即不仅生产假冒产品的行为构成商标侵权，销售假冒产品的行为亦构成商标侵权。故君和商店的销售行为侵害了老凤祥公司涉案注册商标的专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，老凤祥公司提出了26000元的侵权赔偿请求，但未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明君和商店的实际销售数量。考虑到君和商店系零售食品和日用百货的综合性超市，并非批发性质，且并非专营铅笔或文具，就涉案产品难以存在大额销售量，同时涉案产品单价为0.95元/支，难以为销售者带来高额利润，故老凤祥公司主张的赔偿数额过高，应予调整。本案中也应当注意到假冒商品泛滥客观上将对商标权利人的市场份额和品牌价值造成重大损失。老凤祥公司近年来在全国各地的大量维权案件表明，大量低价质劣的假冒“中华牌”铅笔充斥于各地综合性超市，不仅抢占了老凤祥公司正品铅笔的大量市场份额，也极大的降低了“中华”商标这一中华老字号所承载的商誉和品牌价值。如君和超市这样的综合性超市，作为专业从事商品零售的市场经营者，应当努力规范所售商品的进货渠道，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑商标权人因侵权遭受的损失以及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。同时，老凤祥公司为本案维权实际产生了公证费500元、购买侵权产品费用19元，该两项费用应作为维权合理费用计入侵权赔偿，老凤祥公司也实际为本案进行了调查取证、聘请执业律师作为代理人参与诉讼，其为此支出的律师费、差旅费等，也应当在合理范围内予以支持。综上，综合考虑涉案侵权行为性质及其对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的种类、售价、君和商店的经营期间和经营场所位置以及老凤祥公司因本案维权所支出的合理费用等因素，依法酌定君和商店应承担的赔偿数额为8519元。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国公证法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、苏州市吴中区木渎君和商店立即停止销售侵害老凤祥股份有限公司第1540845号“ChungHwa”、第19710号“”注册商标专用权的商品；二、苏州市吴中区木渎君和商店于判决生效后十日内赔偿老凤祥股份有限公司经济损失及合理费用共计8519元；三、驳回老凤祥股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由苏州市吴中区木渎君和商店负担。君和商店上诉请求：撤销一审判决，驳回老凤祥公司诉讼请求，由老凤祥公司承担诉讼费用及其误工费、来回车旅费。事实和理由：1、老凤祥公司与代理人、公证人员合谋造假，对其敲诈。主要表现为：上述人员到其商店购物时间为2017年1月16日16时5分，公证时间却为上午10时46分，购物时不索要注明“中华铅笔”的小票，而要由公证人员与律师公证，并且不当场指出君和商店侵权事宜，不合常理。2、老凤祥公司称其附近地段只有其一家商店与现场情况不符，而且从时间上推理，公证人员张某、王某2可能短时间内做完到多家商店的购物公证，要求张某、王鼎到庭陈述购物经过。老凤祥公司答辩意见：根据公证取证所得的君和商店销售的涉案侵权商品，经与老凤祥公司正品比对，属于侵犯涉案注册商标的侵权商品。一审法院基于侵权行为情节、权利人支出合理费用等因素，作出的一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案二审争议焦点：1、君和商店是否实施销售涉案被控侵权商品的行为；2、如君和商店行为构成侵权，一审法院判决其承担的民事责任是否适当。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审判决认定的事实均有相应证据印证，本院予以确认。本院认为：首先，君和商店销售涉案被控侵权商品的行为侵害了老凤祥公司注册商标专用权。本案中，老凤祥公司为证明君和商店销售侵权商品，其在公证人员见证监督下，从君和商店购买涉案“中华”铅笔，公证机构依法出具公证书并对取得的物证进行保全。根据我国《民事诉讼法》规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。鉴于涉案公证书记述老凤祥公司购物环境及过程清晰，且文书记述购物时间与君和商店出具的销售票据上的时间吻合，保全的物证保存完好提交法庭，因而，涉案公证书足以证明涉案铅笔系君和商店所售。君和商店上诉称老凤祥公司与公证人员合谋造假取证，涉案铅笔不是其所售，但其并无证据证明该主张，故其否认涉案铅笔系其所售的理由不成立。至于君和商店所提公证人员到庭解释的要求亦无必要，不予支持。经老凤祥公司辩别，使用其注册商标的涉案铅笔并非老凤祥公司生产、销售，君和商店不能举证涉案铅笔系正品或者不知道是侵权商品且有正当来源，故根据我国《商标法》第五十七条第三项的规定，君和商店销售侵害老凤祥公司注册商标专用权的商品，其行为侵害了老凤祥公司注册商标专用权。至于君和商店上诉称老凤祥公司取证时未当场指出其所售产品系侵权产品，并不能成为其销售行为不构成侵权的理由。其次，君和商店实施侵害老凤祥公司注册商标专用权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于君和商店应当赔偿老凤祥公司经济损失的数额，鉴于老凤祥公司请求法院根据君和商店侵权行为情节决定赔偿数额，一审法院综合考虑君和商店侵权行为性质、侵权行为对涉案商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的类别与售价、君和商店经营地点与期间以及老凤祥公司为维权支出的合理费用等因素，酌情决定君和商店承担的赔偿数额，并无不当。至于君和商店上诉称要求老凤祥公司承担其误工损失及车旅费的要求，无法律依据，不予支持。综上，君和商店上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由苏州市吴中区木渎君和商店负担。本判决为终审判决。审判长 宋 峰审判员 史 蕾审判员 刘 莉二〇一七年十一月二十一日书记员 黄晶焱