河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第564号
上诉人（原审原告）鹤壁汇通建设工程有限公司。住所地鹤壁市鹤山区长风北路三矿北翼风井。
法定代表人赵合雪，该公司董事长。
委托代理人王贺平，河南言政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯学忠，男，1964年11月26日出生。
委托代理人周琳，鹤壁市山城区山城法律服务所法律工作者。
上诉人鹤壁汇通建设工程有限公司（以下简称汇通公司）与被上诉人冯学忠劳动争议一案，汇通公司因不服鹤壁市鹤山区劳动争议仲裁委员会的鹤山劳仲裁（2014）2号仲裁裁决。于2014年12月9日向鹤壁市鹤山区人民法院提起诉讼，请求判令冯学忠与汇通公司之间不存在劳动关系，不予支持鹤山区劳动争议仲裁委员会（2014）2号仲裁裁决内容。鹤山区人民法院于2015年5月26日作出（2014）鹤山民初字第560号民事判决。汇通公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人汇通公司的委托代理人王贺平、被上诉人冯学忠及其委托代理人周琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤山区人民法院一审认定：2006年3月至2013年9月冯学忠在汇通公司处工作，没有签订劳动合同，汇通公司没有为冯学忠缴纳社会保险，2013年9月份冯学忠离职。
鹤山区人民法院一审认为：《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中冯学忠自2006年3月至2013年9月在汇通公司处工作7年零7个月，汇通公司应支付冯学忠8个月工资的经济补偿金，根据冯学忠提供的证据及仲裁委的裁决，可以证明冯学忠平均工资为2453元，故汇通公司应给付冯学忠经济补偿金19624（2453×8个月）。
《河南省失业保险条例》第四十六条规定“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。《失业保险条例》第十七条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”本案中冯学忠在汇通公司工作7年多。汇通公司应支付申请人失业救济金16800元（1400×80%×15个月）。
关于仲裁裁决第五项中冯学忠请求的2013年9月份的工资，因冯学忠未提供有效证据证明汇通公司拖欠其2013年9月份的工资，故对汇通公司要求不应支付冯学忠2013年9月份工资的诉讼请求，予以支持。
关于仲裁裁决第二项中被告请求的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”由于冯学忠未举证证明其与汇通公司签订了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应当视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，汇通公司应当向冯学忠支付11个月的双倍工资。故汇通公司应给付冯学忠双倍工资26983元（2453×11个月）。
关于仲裁裁决第六项中汇通公司应为冯学忠缴纳养老保险的问题，中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。关于应否补缴社会保险费问题，《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研（2011）31号）规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予受理。
鹤山区人民法院一审判决：鹤壁汇通建设工程有限公司给付冯学忠经济补偿金19624元，失业救济金损失16800元，双倍工资26983元，合计63407元，限鹤壁汇通建设工程有限公司于判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤壁汇通建设工程有限公司负担。
汇通公司上诉称：1.汇通公司与冯学忠之间不存在劳动关系。原审中，汇通公司提交的证据证明了冯学忠是与案外人鹤壁三兴支护用品厂签订的劳动合同，并且冯学忠的社会保险也是由鹤壁三兴支护用品厂缴纳。汇通公司与冯学忠之间不存在管理与被管理的关系，因此双方之间不存在劳动关系。2.冯学忠在一审提交的安全资格证上没有汇通公司的任何印章，资格证上显示的公章为三矿培训科；冯学忠提交的安全技术措施组织上虽有冯学忠的名字，但并不代表与汇通公司存在劳动关系。综上，请求撤销原判，依法改判支持汇通公司在一审中的诉讼请求。
冯学忠答辩称：1.原审判决认定事实清楚。冯学忠是汇通公司电工，并非鹤壁三兴支护用品厂勤杂工，冯学忠一直是在汇通公司工作，并没有在鹤壁三兴支护用品厂工作过。汇通公司与鹤壁三兴支护用品厂系同一个法定代表人，两个公司是关联企业，汇通公司利用鹤壁三兴支护用品厂与冯学忠签订合同、缴纳社会保险来推卸责任。2.冯学忠与汇通公司之间存在劳动关系。冯学忠自2006年3月到汇通公司上班，受汇通公司控制、支配、指挥、监督与管理，汇通公司制定的各项制度均适用于冯学忠，冯学忠受汇通公司的劳动管理，从事汇通公司安排的有报酬的劳动，双方存在劳动关系。
二审期间，汇通公司提交以下证据：
1.鹤壁三兴支护用品厂通过中国工商银行中山支行为冯学忠发放工资的明细；
2.2014年1月1日冯学忠与鹤壁三兴支护用品厂签订的解除劳动合同证明书。
汇通公司以上述证据证明：1.鹤壁三兴支护用品厂给冯学忠发放的工资。2.鹤壁三兴支护用品厂与冯学忠签订了解除劳动合同证明书，冯学忠与鹤壁三兴支护用品厂存在劳动关系，冯学忠与汇通公司之间不存在劳动关系。
冯学忠质证认为：1.冯学忠在汇通公司上班后一直是汇通公司发的工资，并不是鹤壁三兴支护用品厂发的工资。2.解除劳动合同证明书上不是冯学忠的签字。
本院认为：汇通公司提交的证据1来源合法，内容客观真实，予以采信。汇通公司提交的证据2未在举证期限内提出，且该证据无法认定冯学忠与鹤壁三兴支护用品厂存在劳动关系，不予采信。
经审查当事人在一、二审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及意见，本院确认鹤山区人民法院一审认定的案件事实成立。
另查明：2006年1月1日，冯学忠与案外人鹤壁三兴（集团）煤机制造厂签订劳动合同一份，期限自2006年1月1日起至2007年12月31日止，工种为勤杂工。2006年3月冯学忠在汇通公司工作，从事安装工工作。2012年3月1日、2013年3月1日冯学忠与案外人鹤壁三兴支护用品厂签订劳动合同两份，期限均为一年，到2014年2月28日止，工种为勤杂工。由鹤壁三兴支护用品厂为冯学忠发放2012年5月至2013年8月期间的工资，并由鹤壁三兴支护用品厂缴纳冯学忠2012年4月至2014年1月期间的养老保险。冯学忠仍在汇通公司工作，工作场所、工种均未变化。2013年9月，冯学忠离职。
本院认为：本案双方争议的焦点是冯学忠与汇通公司是否存在劳动关系。庭审中，汇通公司提交了案外人鹤壁三兴支护用品厂给冯学忠缴纳社会保险、支付工资、签订劳动合同及解除劳动合同的证据，以此说明汇通公司既未与冯学忠签订劳动合同，也未给冯学忠缴纳社会保险、支付工资等，以证明汇通公司与冯学忠之间不存在劳动关系。对汇通公司的该项抗辩理由，本院作以下评述：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，冯学忠自2006年3月始一直在汇通公司处工作，从事安装工工作，双方建立劳动关系。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，冯学忠与汇通公司自2009年1月起存在无固定期限劳动合同。冯学忠虽在2012年3月1日与鹤壁三兴支护用品厂签订劳动合同，并由鹤壁三兴支护用品厂发放工资及缴纳社会保险，但冯学忠的工作场所及工种均未发生变化，并一直接受汇通公司的管理，从事汇通公司安排的有报酬的劳动，冯学忠提供的工作内容也是汇通公司的业务组成部分，且冯学忠与汇通公司之间的劳动合同也未解除。故此，冯学忠实质上与汇通公司仍存在无固定期限劳动合同，只是双方就工资发放、社会保险的缴纳形式进行了变更，但仍不能否定汇通公司与冯学忠之间存在劳动合同的事实。因此，汇通公司上诉称冯学忠与其不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。2013年9月，因冯学忠离职，双方劳动合同于2013年9月解除。
关于冯学忠主张的经济补偿金、失业救济金损失、双倍工资的问题。用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者主张解除合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，冯学忠自2006年3月到汇通公司工作，2013年9月劳动合同解除，一共7年零7个月，汇通公司应当支付冯学忠8个月的经济补偿金，原审判决按照冯学忠的月平均工资2453元计算8个月经济补偿金19624元并无不当。对于失业救济金损失，因汇通公司未为冯学忠缴纳失业保险，导致冯学忠无法享受失业保险待遇，故汇通公司应当赔偿冯学忠失业救济金损失，原审计算失业救济金损失亦无不当。对于汇通公司未按照法律规定与冯学忠签订书面劳动合同的双倍工资问题，冯学忠于2006年3月到汇通公司工作，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施，冯学忠主张的未签订劳动合同双倍工资应计算至2008年12月，因该“双倍工资”并非是劳动者提供劳动应获得的报酬，属于对用人单位应签订合同而未签合同的带有惩罚性质的赔偿金，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效一年的规定。故冯学忠于2014年3月15日申请仲裁，超过一年仲裁时效，本院不予支持。原审判决对此项内容判决不当，本院予以纠正。
综上，汇通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2014）鹤山民初字第560号民事判决；
二、鹤壁汇通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付冯学忠经济补偿金19624元、失业救济金损失16800元，合计36424元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由鹤壁汇通建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 刘万强
二〇一五年十月三十日
书记员 司明慧