呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2189号
上诉人（原审被告）：范永成，个体，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：杨万，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李存万，农民，住和林格尔县。
委托诉讼代理人：宁淑琴，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司,住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：卢爱廷，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张兰柱，个体，住和林格尔县。
被上诉人（原审被告）：张天维，个体，住呼和浩特市。
上诉人范永成因与被上诉人李存万、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、张兰柱、张天维生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2016）内0123民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范永成及委托诉讼代理人杨万、被上诉人李存万的委托诉讼代理人宁淑琴到庭参加了诉讼。被上诉人昌弘公司、张兰柱、张天维经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提出书面答辩意见。本案现已审理终结。
范永成上诉请求：1、依法撤销和林格尔县人民法院（2016）内0123民初9号民事判决第一项，并依法改判或者发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、范永成与李存万不存在雇佣关系，一审法院依据公喇嘛派出所的证明材料认定双方存在雇佣关系明显错误。1、雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。而本案双方却不存在雇佣关系。事发当天，李存万要求在范永成的工地工作，但范永成一口否决，因此双方并未形成雇佣关系。在庭审中，张兰柱对该雇佣关系也进行了说明，李存万一直是受雇于张天维的项目部干活，李存万在没有取得范永成同意的情况下强行在工地干活，因此受伤是其自己一意孤行导致的结果，与范永成无关。2、一审法院认定双方是否存在雇佣关系的依据是公喇嘛派出所出具的证明材料，明显错误。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听从于雇主，服从雇主的监督指导。再者看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。而本案中，公喇嘛派出所的证明材料只是说明李存万在工地干活时受伤，并不能证明范永成与李存万存在雇佣关系。一审法院以此作为认定双方存在雇佣关系明显错误。二、李存万的伤是陈旧性的伤，一审法院判决李存万承担30%的责任，不符合法律的公平原则。李存万住院治疗花费的医疗费4573.07元，单从其花费的医疗费用判断，就远远构不成八级伤残和十级伤残。另外，一审中，范永成申请做的因果关系鉴定，也认定了李存万的此次伤残与其陈旧性的伤是有因果关系，一审法院判决范永成承担70%的责任明显不公平。
李存万辩称：范永成认为李存万在工地强行干活与事实不符，我在工地干活两年多，就是搅拌工，搅拌机是固定死的，不能移动。范永成15日签订承包合同，16日停电停工了，17日干活就出事了。前期是给张天维干活，张天维承包整个工程，范永成是进行抹灰的，17日干活就是李存万和任师傅干活上料的。而且跟李存万说的是按月结算，如果没有用李存万，料是如何上去的。出事了，范永成把李存万送到医院，就看不见人了。派出所调解是张兰柱与范永成去的，他们答应给钱还不能给现金，要打欠条。李存万不同意之后起诉并进行的司法鉴定，所以让范永成承担70%的责任是合理的，应维持原判。
李存万向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告赔偿李存万人身损害赔偿金101905.87元；2、判决四被告承担连带赔偿责任；3、诉讼费由四被告承担。
一审法院认定的事实：1、李存万提供的营业执照复印件、《施工分包合同》、考勤表、和林格尔县公安局公喇嘛派出所出具的证明、诊断证明、住院病例、住院费收据、门诊收据、费用清单，司法鉴定意见书、交通费、餐饮费票据，被告对真实性、关联性均有异议，一审法院对真实性、关联性均认可，李存万提供的证据可以证明李存万所受伤情，张天维将抹灰工程分包给范永成，但无法证明古力半忽洞移民村工程是昌弘公司承包。2、范永成提供的鉴定意见书，李存万、张兰柱、张天维对真实性认可，昌弘公司对真实性不认可，对真实性、合法性、关联性均认可，该鉴定意见证明李存万受伤部位（L4椎体）存在陈旧性伤病，且李存万L4椎体压缩性骨折与此次受伤存在主要因果关联。3、张天维提供了《建设工程承包合同》、《施工分包合同》，李存万、张兰柱、范永成对真实性均认可，昌弘公司对真实性不认可，昌弘公司没有授权张天维与内蒙古和东房地产开发有限公司签订承包合同，对分包合同不予质证，故对两份合同的真实性均认可，张天维在没有昌弘公司授权的情况下，以昌弘公司第一项目部的名义签订了《建设工程承包合同》，事后昌弘公司也未对该承包合同予以追认，应属张天维个人承包，而张天维又将工程抹灰部分分包给范永成施工。该搅拌机属张天维项目部所有，发生事故时，范永成是使用人。
一审法院认为，公喇嘛派出所的证明材料中明确写明”李存万在盛乐镇古力半忽洞移民新村建筑工地干活时不慎在工地受伤”，李存万受伤时间是范永成承包抹灰工程期间，因此，李存万与范永成已形成雇佣关系，范永成应承担赔偿责任。张天维在没有昌弘公司授权的情况下签订承包合同，且事后昌弘公司未进行追认，应属张天维个人行为，承包行为与昌弘公司没有关系，故昌弘公司不应承担赔偿责任。张天维将工程部分分包给不具备施工资质的范永成施工，应承担连带赔偿责任。张兰柱受雇于张天维，从事工地管理工作，故张兰柱不应承担赔偿责任。范永成不认可李存万自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，但又不申请重新鉴定，也没有足够证据可以推翻该鉴定意见，故对李存万自行委托的鉴定意见予以采信。范永成在申请对李存万受伤部位是否存在陈旧性伤病及与此次受伤是否有因果关系进行鉴定，经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定，李存万此次受伤部位（L4椎体）存在陈旧性伤病，但L4椎体骨折与此次受伤存在主要因果关系，故此次事故是造成李存万伤残的主要原因。李存万诉请的医疗费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费的依据及计算方法均符合法律规定，予以支持。李存万诉请的营养费，虽无医嘱，但已造成李存万受伤并致残，故李存万的该项诉请予以支持。李存万诉请的护理费的计算标准符合法律规定，但计算有误，应为6060元。李存万诉请的误工费，因其没有提供工资证明，李存万为农村户口，故应按照农林牧渔业标准计算，即每天82元。李存万诉请的残疾赔偿金计算标准有误，应按2014年农村居民人均纯收入标准计算，且李存万计算的伤残赔偿指数有误，一个八级伤残和一个十级伤残的综合赔偿指数应为32%。李存万诉请的交通费，因其提供的票据显示金额为162.5元，应按票据载明的162.5元支持。李存万因此次事故所造成的损失有：一、医疗费4573.07元；二、住院伙食补助费40元/天×6天=240元；三、营养费40元/天×60天=2400元；四、护理费101元/天×60天=6060元；五、误工费82元/天×150天=12300元；六、残疾赔偿金9976元/年×13年×32%=41500.16元；七、精神抚慰金4000元；八、鉴定费1600元；九、交通费162.5元；以上合计72835.73元。综上所述：李存万与范永成已形成事实雇佣关系，故李存万因伤造成的医疗费等损失由范永成承担赔偿责任，张天维承担连带赔偿责任。李存万的伤残虽然与其此次受伤存在主要因果关系，但与其陈旧性伤病有关，故李存万诉请的伤残赔偿金应酌情按照70%的比例赔偿。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告范永成在判决生效后十日内赔偿原告李存万医疗费等共计72835.73元的70%，即50985元；二、被告张天维承担连带赔偿责任。三、被告昌弘公司、张兰柱不承担赔偿责任。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：范永成与李存万是否属于雇佣关系；范永成承担70%的赔偿责任是否合理。
针对该争议焦点，本院认为，根据公喇嘛派出所的证明材料显示，内容明确写明”李存万在盛乐镇古力半忽洞移民新村建筑工地干活时不慎在工地受伤”......。而且该证据明确说明了范永成与李存万因此事双方未达成调解的事实，由此可以证明，李存万受伤是在范永成承包抹灰工程的工作期间。范永成上诉认为，一审法院依据公喇嘛派出所的证明材料认定双方存在雇佣关系明显错误。对于范永成的该项理由，因其并无其他证据予以佐证，故一审法院认定双方存在雇佣关系并无不妥，本院予以支持。对于范永成认为所做的因果关系鉴定，认定了李存万的伤是陈旧性伤的理由。根据内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定意见书，李存万此次受伤部位（L4椎体）存在陈旧性伤病，但L4椎体骨折与此次受伤存在主要因果关系。因此，该事故是造成李存万伤残的主要原因。且在本次事故中，范永成在其不具备施工资质的情况下进行施工，存在主要过错。故一审法院以此认定由范永成承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，范永成的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2338元（范永成已预交），由范永成负担。
本判决为终审判决。
审判长马学英
审判员鄂晓红
审判员赵春兰
二〇一七年七月十七日
书记员刘俊红