广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终68号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马东毅，男，1985年12月5日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地台山市。因本案于2017年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人朱甲斌、骆小红，均系广东朱甲斌律师事务所律师。
广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人马东毅犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年12月12日作出（2017）粤0783刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人马东毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月28日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员袁元出庭履行职务，上诉人马东毅及其辩护人朱甲斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月4日，被告人马东毅在其租住的开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房内，容留马某1、马某2、马某3三人在其出租屋内吸食毒品。当日13时许，公安人员在开平市三埠中山城七酷商店门口附近抓获被告人马东毅，缴获其汽车1辆、汽车钥匙1条、门钥匙1串、苹果牌5S黑色手机1台（号码为130××××1139），随后将其带回其租住的出租屋，公安人员在被告人马东毅的出租屋内当场查获上述三名吸毒人员，并在被告人马东毅出租屋的客厅缴获马某1等三人吸食剩下的毒品甲基苯丙胺0.14克及吸毒工具胶瓶1个、锡纸5块等物品，在被告人马东毅的卧室内床头柜上缴获3包可疑白色晶体物品、人民币6870元、电子秤1把、AXWIRE牌直板手机1台、包装袋41个，在床头柜下面一灰色盒子里搜出3大包可疑白色晶体物品，上述6包可疑白色晶体共重151.1克，均检验出甲基苯丙胺成分。随后公安人员将扣押的人民币6870元、汽车一辆、汽车钥匙一条、门钥匙一串已发还给被告人马东毅。
认定上述事实，原审判决采信被告人马东毅的辩解及辨认笔录，证人马某1、马某2、马某3、黄某的证言及辨认笔录，缴获的毒品、吸毒工具等照片，现场勘查笔录及照片，刑事化验检验鉴定报告及相关书证。
原审判决认为，被告人马东毅无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺，数量大，又容留他人吸毒，其行为已构成非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人马东毅犯容留他人吸毒罪名成立，定罪证据确实、充分，唯指控被告人马东毅犯贩卖毒品罪，与原审法院查明的事实不符，故应以非法持有毒品罪定罪并处以刑罚。缴获在案的苹果牌5S黑色手机1台、电子秤1把、透明塑料袋41个、胶瓶1个、锡纸5小块均属作案工具，应予没收销毁；缴获在案的AXWIRE牌直板手机1台，在案证据未能证实其为作案工具或被告人的违法所得，故应予退还给被告人马东毅。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人马东毅犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，总和刑期十一年，并处罚金25000元，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金25000元。二、缴获被告人马东毅的作案工具苹果牌5S黑色手机1台，予以没收，上缴国库；电子秤1把、透明塑料袋41个、胶瓶1个、锡纸5小块，予以没收销毁；缴获在案的AXWIRE牌直板手机1台，发还给被告人马东毅。
上诉人马东毅上诉提出，公安人员在其出租屋内缴获的毒品不是其的，有可能是上一个承租人遗留的物品或者是他人在其出租屋内遗留下的物品，其行为不构成非法持有毒品罪。
上诉人马东毅的辩护人提出原审判决认定马东毅构成非法持有毒品罪证据不足。
出庭检察员提出原审判决定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年5月4日，上诉人马东毅在其租住的开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房内，容留马某1、马某2、马某3三人在其出租屋内吸食毒品。当日13时许，公安人员在开平市三埠街道办事处中山城七酷商店门口附近抓获上诉人马东毅，缴获其汽车1辆、汽车钥匙1条、门钥匙1串、苹果牌5S黑色手机1台（号码为130××××1139），随后将其带回其租住的出租屋，公安人员在上诉人马东毅的出租屋内当场查获上述三名吸毒人员，并在上诉人马东毅出租屋的客厅缴获马某1等三人吸食剩下的毒品甲基苯丙胺0.14克及吸毒工具胶瓶1个、锡纸5块等物品，在上诉人马东毅的卧室内床头柜上缴获3包可疑白色晶体物品、人民币6870元、电子秤1把、AXWIRE牌直板手机1台、包装袋41个，在床头柜下面一灰色盒子里搜出3大包可疑白色晶体物品，上述6包可疑白色晶体共重151.1克，均检验出甲基苯丙胺成分。随后公安人员将扣押的人民币6870元、汽车一辆、汽车钥匙一条、门钥匙一串已发还给上诉人马东毅。
认定上述罪事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，上诉人马东毅的归案过程，无自首情节；上诉人马东毅曾于2015年3月16日因涉嫌非法持有毒品罪被开平市公安局新昌派出所抓获，于同月27日办理取保候审的情况。
2.人口信息资料、违法犯罪经历查询情况证明证实，上诉人马东毅案发时已满十八周岁，无犯罪前科。
3.尿检报告、行政处罚决定书证实，证人马某2、马某3、马某1三人的尿检冰毒呈阳性，上诉人马东毅没有吸食毒品，另马某2、马某3、马某1三人已被行政处罚的情况。
4.调取证据通知书及清单、通话记录证实，上诉人马东毅的电话号码（130××××1139）与证人马某3的电话号码（136××××0572）、马某1的电话号码（131××××6223）有频繁的通话记录，其中案发当日，上诉人马东毅与上述两名证人均有通话记录。
5.台山市公安局白沙派出所出具的证明证实，该辖区居民马东毅于2012年5月7日因有贩卖毒品嫌疑被台山市公安局禁毒大队抓获，但后来该所未有收到相关判决书的情况。
6.取样笔录及照片、说明、称量笔录及照片证实，公安机关从上诉人马东毅租住的开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房内检查出七包可疑物品并进行扣押，后对扣押的七包可疑物品进行编号为1号至7号，称量后分别为0.14克、2.71克、6.94克、6.34克、46.8克、38.56克、49.75克；在上诉人马东毅的见证下对上述七包可疑物品进行取样送检的情况。
7.检查笔录、搜查证及搜查笔录、扣押物品清单、物品照片及发还清单证实，公安人员在开平市三埠街道办事处新昌七酷商店将上诉人马东毅抓获，并从当场缴获其汽车1辆、车钥匙1条、门钥匙1串、苹果牌5S黑色手机1台，随后公安人员对上诉人马东毅租住的开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房进行搜查，在其客厅茶几上搜获吸毒工具胶瓶1个、锡纸5块，在茶几下面搜出可疑白色晶体1小包；公安人员对位于该房西面的一间锁住的房间进行破门，在房内的床头柜上搜出3包可疑白色晶体物品、人民币6870元、电子秤1把、AXWIRE牌直板手机1台、包装袋41个，在床头柜下面一灰色盒子里搜出3大包可疑白色晶体物品，公安人员并对上述物品予以扣押；随后公安人员将扣押的人民币6870元、汽车一辆、汽车钥匙一条、门钥匙一串已发还给上诉人马东毅的情况。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人马某1的证言证实，其是吸毒人员。其去过马东毅位于开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房的出租屋吸毒三次，具体时间记不起来了，每次都是和马某2、马某3一起吸食的，第一次约在2017年2月份，其打电话给马东毅，确定他在家后，就到他的出租屋，已经看见马某3和马某2以“追龙”的方式吸食毒品，其就和他们一起吸食了。第二次约在2017年4月中旬，其也是打电话给马东毅，确定他在家后，就过去，也见到马某3和马某2以“追龙”的方式吸食毒品，其也和他们一起吸食。第三次是在2017年5月4日10时许，其打电话给马东毅确定他在家后，其就到他的出租屋，期间马东毅有事就出去了，当天中午马某3和马某2也到他的出租屋，然后，他们三人就用马东毅提供的吸毒工具（塑料瓶、吸管及锡纸）一起以“追龙”的方式吸食马东毅事先放在客厅台面的毒品冰毒。其每次去吸食毒品前，都打过电话给马东毅，但马某3和马某2就不清楚了。他们每次吸食的毒品、工具和吸毒场所都是由马东毅提供的，他们每次都不清楚吸食毒品的份量，但吸食完每人都要给马东毅50元人民币的毒资，而且他们给钱马东毅时，他们相互之间是看到的，收取毒资后马东毅都是自己装好着的；如果马东毅出去，他们走的时候，也会把钱放在茶几上。其给了两次钱共100元给马东毅，2017年5月4日的那次其还没有给钱，其不清楚抓获当日马东毅有没有收马某3和马某2的钱。其没有马东毅卧室的钥匙，马某3和马某2就不清楚了，其从来没有进入过马东毅的卧室，他们是不允许进他卧室的，且马的卧室平时都是锁门的，马在家时偶尔才不锁。
2.证人马某3的证言证实，其是吸毒人员。其在马东毅位于开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房的出租屋吸毒四次，毒品冰毒和吸毒工具都是马东毅提供的，他们在马的出租屋吸毒后，每次付给马东毅人民币50元。第一次在2017年4月30日13时许，其和马某2、马某1一起在马东毅的出租屋吸食毒品冰毒，以“追龙”的方式吸食毒品冰毒重约0.1克，吸食完就每人交50元给马东毅。第二次是2017年5月2日18时许，其和马某2、马某1以“追龙”的方式吸食毒品冰毒重约0.1克，吸食完就每人交50元给马东毅。第三次在2017年5月3日20时许，其和马某2、马某1以“追龙”的方式吸食毒品冰毒重约0.1克，吸食完就每人交50元给马东毅。第四次在2017年5月4日14时许，其和马某2、马某1以“追龙”的方式吸食约0.1克的毒品冰毒，吸毒完后就每人给50元马东毅。他们都没有马东毅住处的钥匙，马的卧室平时他在家就不上锁，但外出时一定会锁门的，他们都没有进过马的卧室。他们的吸毒工具是放在客厅的茶几上，毒品每次都是马东毅到他的卧室去取，他们吸完毒再每人每次给马东毅人民币50元，都是每人单独给钱的。马东毅向他们收取的毒资放在他卧室或者钱包。其从2017年1月份开始，每月都会到马东毅的出租屋吸食毒品，但具体时间记不清了，马东毅每次都是知道他们到他出租屋的，因为他们每次都提前打电话给他。
3.证人马某2的证言证实，其是吸毒人员。其除了2017年5月4日14时许，与马某3和马某1三人一起吸食毒品外，还记得有四次在马东毅位于开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房的出租屋吸食毒品。第一次约在1月下旬，马某1电话联系马东毅，确定他在家后，其和马某1、马某3三个人就一起到马东毅的出租屋，当时是用马东毅提供的塑料瓶制作一个过滤器用于吸食毒品，其三人各吸食价值人民币50元的毒品，吸食完后，每人给马东毅50元。第二次约在2017年2月中旬，当时好像是马某3联系马东毅后，其和马某3就到马的出租屋，以同样的方式吸食完毒品后，每人给马东毅50元。第三次约在2017年3月中旬，马某3打电话给马东毅，确定他在出租屋后，其和马某3又以同样的方式吸食完毒品后就每人给马东毅人民币50元。第四次是2017年4月30日，当时其电话联系马东毅后，其和马某3就一起到马的出租屋，其等人到达时看到马某1在吸食冰毒了，之后他们三人就一起吸食了价值150元的冰毒，吸食完后，其三人每人给马东毅50元。第五次是案发当日14时许，其与马某3一起去到马东毅居住的地方，当时马东毅不在家，马某1开门让其和马某3进屋，其和马某3见到桌面有冰毒，三人就拿来吸食了，冰毒的重量不清楚。他们每一次去马东毅的出租屋都先电话知会他，每次他都在场，因为马东毅要回房间拿毒品给他们及提供吸食工具，而被抓那天马东毅没有在场，但马东毅已提前将其三人吸食的毒品放到客厅茶几上。其三人交钱给马东毅时相互之间是见到的，马东毅向他们收取的吸毒费用，放在他的卧室或者他身上的钱包。其没有马东毅卧室的钥匙，马东毅每次外出时均会锁门，公安人员来搜查时，马东毅房间的门是锁着的，其也没看清里面情况。
4.证人黄某的证言及辨认笔录证实，其是开平市三埠新昌中山城9幢501房的房东。2013年7月21日，其和马东毅签订租约将上述房屋出租给马东毅时，房间是干净的，没有多余的东西，房内的所有器具用品其也标注清楚，其给了马东毅4把钥匙，其没有这房间的备用钥匙了。其不知道马东毅在出租屋内容留他人吸食毒品。经其辨认指出，辨认照片中1号男子就是马东毅。
（三）现场勘验检查笔录及说明
开平市公安局新昌派出所出具的K4407835600002017050002现场勘查笔录及照片证实，案发现场的概貌及公安人员在案发现场开平市三埠街道办事处新昌中山城9栋501房内勘查发现，客厅茶几台面上摆放一塑料瓶样的吸毒工具，茶几下面摆放一小包可疑毒品，北房内一电脑桌面上摆放有人民币、手机一台和三包密封袋子包装的可疑毒品、电子秤、密封袋一批，桌下一灰色盒子里用胶袋装有三大包可疑毒品的情况。
（四）鉴定意见
1.广东省江门市公安局司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2017〕05033号鉴定报告证实，公安人员从上诉人马东毅的出租屋缴获的可可疑毒品3大包和4小包，取样7份送检，其中编号为D201705033001号、D201705033002号、D201705033003号、D201705033004号检材均检出甲基苯丙胺成分；D201705033005号、D201705033006号、D201705033007号检材均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为77.2克/100克、78.2克/100克、76.8克/100克。鉴定意见已告知相关当事人。
2.广东省开平市公安局司法鉴定中心出具的（开）公（刑）鉴（痕）字〔2017〕05002号鉴定报告证实，公安人员从案发现场卧室发现的6袋可疑物品中的一个透明塑料袋上提取的指印，经比对与上诉人马东毅的左中指捺印样本为同一人所留。
（五）上诉人的供述、辩解及辨认笔录
上诉人马东毅的辩解及辨认笔录证实，2017年5月4日13时许，其途径开平市三埠街道办事处新昌中山城七酷商店附近被派出所的公安人员查获，后公安人员将其押解回其租住的开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房搜查，然后在其出租屋查获马某2、马某3和马某1，在客厅的茶几处查获有一小包可疑毒品及吸毒工具冰壶、锡纸等，之后又在睡房床头柜那里查获可疑毒品六包，电子秤一把，手机一台，现金人民币6000多元及可疑塑料密封包装一批等，公安人员将其及马某2、马某3和马某1带回派出所。客厅茶几上的可疑毒品及吸毒工具其不知谁放在那里的，因为其出门前是没有的，而睡房床头柜查获的可疑白色晶体，是其于2016年11月份左右，无意中在出租屋的另一房间发现一个黑色的胶袋，当时其没打开，到其被抓获前两天其才打开胶袋查看，发现有一些可疑的晶体物品，还有几十个密封塑料袋及一把电子秤等物，其因好奇就拿回自己的卧室，还有那个手提电话是一个叫“阿左”的朋友于案发早几天在其出租屋玩的时候遗留在那里的。查获的6870元人民币是其从事装修赚回来的。其平时对其卧室门有时上锁有时不上锁。2017年5月4日，马某1称要到其家避雨，其就给他进来，后来其出去了，而马某3和马某1其曾在电话答应他们两个过来出租屋，但他们去的时候，其不在家。其于三年前租赁独居开平市三埠新昌街道办事处中山城9幢501房。其之前因涉嫌非法持有毒品被羁押过几天，后来因证据不足被释放了。经其辨认指出，辨认照片中11号男子是马某3，7号男子是马某2，3号男子是马某1。
上述证据经一审庭审示证和质证，本院予以确认。
对于上诉人马东毅及其辩护人所提出的上诉、辩护意见，经查，在案证据证人黄某的证言证实其于2013年7月21日与马东毅签订租约，将位于开平市三埠街道办事处新昌中山城9幢501房出租给马东毅，并将房间搞干净，没有多余的东西，房内的所有器具用品已标注清楚，交给了马东毅4把钥匙，已无上述出租屋的备用钥匙；证人马某2的证言证实，公安人员抓获马东毅并搜查马东毅的卧室，该卧室是锁上的。上述证据结合公安人员从案发现场卧室发现的6袋可疑物品中的一个透明塑料袋上提取到上诉人马东毅的左中指捺印，足以证实公安人员从该出租屋内缴获的毒品系上诉人马东毅控制、持有的毒品。故原审判决认定上诉人马东毅构成非法持有毒品罪，证据确实、充分。故上诉人马东毅及其辩护人所提上诉、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马东毅无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，又容留他人吸毒，其行为已构成非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪，应数罪并罚。缴获在案的苹果牌5S黑色手机1台、电子秤1把、透明塑料袋41个、胶瓶1个、锡纸5小块均属作案工具，应予没收销毁；缴获在案的AXWIRE牌直板手机1台，在案证据未能证实其为作案工具或被告人的违法所得，故应予退还给上诉人马东毅。上诉人马东毅及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于出庭检察员所提原审判决定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱迎春
审判员 冒庭媛
审判员 陈史豪
二〇一八年四月二日
书记员 朱瑞芬
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。