山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终396号
上诉人（原审原告）:段元山，男，1961年10月1日出生，汉族，无业，住山东省济南市。
上诉人（原审被告）:李京荣(曾用名李经荣)，男，1951年4月18日出生，汉族，山东省科培职业技能开发有限公司董事长，住山东省济南市。
委托诉讼代理人:张慧，女，1969年8月15日出生，汉族，系李京荣之妻，住山东省济南市。
委托诉讼代理人:黄勇，山东易济律师事务所律师。
原审第三人：山东徒河食品股份有限公司，住所地山东省济阳县回河镇店子村南(店子粮所院内)，实际经营地济南市高新区工业南路中铁财智中心2号楼3楼。
法定代表人:张训照，董事长。
委托诉讼代理人:司文贵,男,该公司职员。
上诉人段元山与上诉人李京荣、原审第三人山东徒河食品股份有限公司（以下简称徒河公司）因居间合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
段元山上诉请求：1.撤销一审民事判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李京荣承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，判决于法无据。一审判决认定了我的居间人地位，却错误的将居间人应得的佣金报酬，判令为按照约定佣金额的60％予以确定，于法无据，也不符合事实依据。一审判决认为我没有按照居间协议的约定完成全部义务，此项认定是不符合事实情况的。事实是，李京荣与徒河公司在合作的后期(交易价格确定阶段)，为逃避承担居间佣金，而主观的避开我进行私下交易。此行为不仅违约，而且严重违反诚信原则及职业道德，是令人不齿的行为。一审判决居然以“由于种种原因”来认定，我未参与李京荣与徒河公司最后达成《股权认购及增资协议》的工作。此处的“种种原因”事实上正是李京荣的违约及违反诚信原则的行为，一审判决将我应得的佣金进行打折(60％)处理，反而是助长了违约及不诚信行为，法律应该体现让守约者得公正，令违约者受惩戒的精神。所以，我并非自愿脱离后期洽谈定价环节，是李京荣与徒河公司的不齿行为排斥了我参加的机会，但是整个居间业务最核心的环节，我均参与其中。我并非业务的当事人，不可能也无法参与具体的定价行为。我被排斥参与后期定价环节前，本项居间业务的主要义务，我已履行完毕，居间行为的价值已获得最大限度的体现，一审判决仅按照应得佣金额的60％向我支付报酬，显然与我付出的工作价值及实际情况不符，也于法无据。二、一审判决事实审查不清，对提交的录音证据未深入审查。我在一审中，已向法院申明徒河公司与李京荣，已将双方的交易价格增加了200万元，这在我与李京荣通话的录音证据中有体现。虽然李京荣与徒河公司在庭审中对此予以否认，我在一审中也申请法院调查实际的成交价格，一审法院对此也并未审查清楚，李京荣与徒河公司并未向法院提交最终的价格成交协议。恳请二审法院严格审查事实，确实查清李京荣与徒河公司对交易项目的最终实际成交价格，维护我的合法权益。三、一审判决在审查我的诉求方面存在遗漏处理的事项。我在一审中，主张诉求的佣金额是按照575万元交易额进行计算的，虽然一审判决认为，目前只能按照徒河公司向李京荣实际支付的275万元款项计算佣金，但法院应该本着司法为民、阳光普法的原则及精神，对300万元尚未支付的交易款予以释明，增加“第三人徒河公司尚未向李京荣支付的300万元尾款，待其向李京荣支付后，段元山可对300万元款项的比例佣金，另行主张权利”的内容。虽然一审判决对尚未支付的300万元款项部分佣金不予进行实质处理，但也不能对此只字不提，因为它毕竟包含在我主张佣金的诉求额计算之内。恳请二审法院本着司法为民的原则，对此在二审判决中予以论述释明。
李京荣针对段元山的上诉请求、事实和理由辩称，在我与徒河公司转让事宜中，根据中介服务合同的约定，段元山没有对相关的合同约定事宜进行中介服务，因此我对段元山的上诉请求与事实、理由均不认可。
李京荣上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项，依法改判驳回段元山的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由段元山承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审庭审中，段元山提交了我书写的便签一张。在该便签的第一行、第二行，段元山书写了“李经荣和山东徒河黑猪食品有限公司所签协议是由段元山中介的”内容，但该内容是段元山自己擅自添加的，非我的意思表示。事发当日，段元山找我索要所谓的中介费，但我否认段元山提供了中介服务，双方各执一词发生了争议，在此情形下，我书写了“由段元山提供李经荣与段元山签订的2014年11月协议为准”的内容，意思是关于上述争议以双方2014年11月签订的协议为准。但段元山拿到这张便条后自己擅自添加了第一行，第二行的内容。庭审中，段元山未提供其他证据证实上述添加内容是我的真实意思表示，且其添加书写的行为已征得我同意或我认可其添加内容的相关证据。一审判决未有对上述事实进行调查核实，也未让段元山作进一步举证证实，仅凭根据两部分书写内容的段落结构，无后期添加的痕迹来判定段元山自行书写内容的证据效力缺乏事实依据，也违反了举证责任的相关法律规定。一审庭审中，我提交了2014年11月23日与徒河公司董事长张训照出具的“山东徒河食品股份有限公司股份有限公司与李经荣之间关于济南九重天风景区的经济来往是双方自己协商，与段元山无关”的书证一份，证实徒河公司与我关于济南九重天风景区的经济往来是双方自己协商，非段元山中介的结果。虽然该证据徒河公司的名称书写有误，但徒河公司的法定代表人董事长张训照在此书证上签了字，因此一审判决仅以此认定该证据不具有真实性属事实认定错误。二、一审判决的裁判内容无事实及法律依据。2014年11月4日，我与段元山签订《协议书》，《协议书》第一条约定的中介服务权限及范围为“代理甲方与受让方签订买卖意向，促成买卖双方达成协议”。但从庭审查明的情形来看，段元山并未代理我与徒河公司签订买卖意向书，更没有促成双方达成转让协议。也就是说段元山并未履行《协议书》所约定的中介义务。庭审中徒河公司诉称“我方与被告签订相关景区的转让事宜是有原告提供交易信息，但不是由原告促成我方与被告方签订的”。由此也可看出段元山在我与徒河公司之间相关九重天景区的转让事宜中所起的作用就是提供了交易信息，其并未履行《协议书》第一条所明确约定的中介义务，因此其主张按《协议书》约定诉求支付中介费及利息并无事实依据。根据《协议书》所附的补充协议的约定:“甲方与客户成交前，不影响乙方对外洽谈(若附保证金除外)”。因段元山未支付保证金，因此双方所签订的协议非独占许可的中介服务协议。协议签订后，我仍可自行联系洽谈转让事宜。因段元山并未代理我与受让方签订买卖意向，促成双方达成协议，且未缴纳保证金，因此我与徒河公司自行洽谈景区转让事宜的行为并不违反中介服务协议的约定，故对我与徒河公司自行协商洽谈成功的转让成果，段元山无权要求支付中介费及利息。一审判决认定段元山向我提供了与徒河公司交易的信息，带领徒河公司有关人员到我处实地察看，安排双方接洽，并参与了我与徒河公司就土地使用权转让事宜的协商，就此认定段元山履行了协议的部分义务，要求我按到款60%的比例支付段元山佣金及利息的事实及依据是什么?是按中介服务协议的约定?还是主观判断?中介服务协议的服务成果是促成双方达成转让协议。本案中，段元山未按照合同约定代理我签订买卖意向，也未促成双方达成转让协议，协议签订的合同目的并未实现。既然判决认定双方签订的《协议书》合法有效，那就应该审查一下段元山是否按照协议约定的第一条履行了义务，显然本案的段元山并未按约定履行中介义务。因此依据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，一审判决并无事实及法律依据。三、一审判决适用法律错误。本案是居间合同纠纷，此案段元山并未按协议约定履行中介义务，代理我签订买卖意向，也未促成双方达成转让协议，也就是居间人未促成合同成立，但一审判决却适用《中华人民共和国合同法》第四百二十六条居间人促成合同成立的法律规定，适用法律错误。
段元山针对李京荣的上诉请求、事实和理由辩称，李京荣上诉的请求、事实与理由没有依据。
徒河公司述称，我公司不发表意见。
段元山向一审法院起诉请求：判令李京荣支付中介服务费75万元（待查明后增加请求）；自起诉日至还款期限届满日以未支付款项按每日千分之四计付逾期违约金；诉讼费由李京荣承担。
一审法院认定事实：根据当事人无争议的事实和证据，认定如下事实：李京荣，曾用名李经荣。2006年李京荣承租了济南市长清区张夏镇焦台村村民委员会（以下简称焦台村委会）所有的位于济南市长清区张夏镇焦台村村北的面积为176.91亩的四荒地。后李京荣在报纸上刊登了南部山区九重山风景区土地转让的广告。段元山看到后与李京荣取得了联系。2014年11月4日，段元山（甲方）与李京荣（乙方）签订《协议书》，载明：“甲乙双方为实现委托中介服务事项，就乙方将坐落于张夏镇焦台村的土地即济南九重天风景区转让一事，达成以下协议：一、中介服务权限和范围是代理甲方与受让方签订买卖意向，促成买卖双方达成协议；二、甲方为乙方联系客户购买上述土地业务；三、合同有效期限是甲方为乙方联系成功之后，由乙方出面与客户签订合同，乙方与客户签订合同正常履行后本合同同时生效，至合同全部事项结清时终止；四、酬金的数额和支付时间为乙方按卖出的实际差额作为甲方佣金，乙方底价为500万元，高出部分作为甲方佣金。乙方按客户到款比例支付甲方佣金，逾期支付，每日按佣金额的千分之四向甲方支付滞纳金；五、乙方不得与客户私下交易，未经甲方同意乙方不得自行与客户单独会见；六、乙方为甲方出具委托书。并附补充协议如下：甲方与客户成交前，不影响乙方对外洽谈（若付保证金除外）；税务费扣除500万元内各平均分担；500万元之外的由甲方自己承担。2014年11月6日，李京荣出具授权委托书，授权段元山联系出让济南九重天风景区。
2015年3月14日，李京荣（乙方、股份认购方）与山东徒河黑猪食品有限公司（甲方、股份发行方，2015年11月20日变更为徒河公司）、张慧（丙方、保证人）签订《股份认购及增资协议》，载明：甲方现招募股东进行增资扩股活动，乙方自愿以四荒使用权及相关地上物作价出资认购甲方股份，双方确认上述全部标的资产的交易价格为575万元。后期变更为不以股票的形式支付以575万元支付，该协议正在履行中，约剩300万元尾款未支付。2015年9月11日，焦台村委会（甲方）与李京荣（乙方、原方）、山东徒河黑猪食品有限公司（丙方、新方）签订《三方协议书》，约定：鉴于甲方合法拥有张夏镇焦台村四荒使用权所有权，丙方因业务发展，欲将甲乙双方原合同项下的权利义务概括转包丙方。三方一致确认，自乙方将承包于甲方的四荒权转包给丙方使用之日，合同项下的受让方由乙方变更为丙方。
后段元山多次向李京荣索要中介费，2016年9月13日，李京荣向段元山支付费用1000元，并称系交通费用补贴。李京荣以与徒河公司签订的协议并非由段元山促成签订为由拒绝向段元山支付中介费。
庭审中，李京荣称其与徒河公司达成口头协议，对于交易的款项575万元不再以股票的方式支付，而以资金的方式支付，且已支付275万元，余款300万元尚未支付，段元山对此予以认可，徒河公司无异议。
对于当事人争议的事实和证据，认定如下：
一、段元山是否按中介协议履行了约定的义务。
段元山主张其与李京荣签订协议后，帮助李京荣找过很多客户，并在山东商报上看到徒河公司的招商广告后，与徒河公司取得了联系，并带资料去徒河公司进行商谈，洽谈的转让土地使用权的价格为640万元，但徒河公司要求以股票的方式支付，李京荣不同意。后段元山、李京荣产生矛盾，李京荣与徒河公司之间的事情段元山没再参与。后段元山在网站上看到李京荣与徒河公司签订了2015年3月14日的增资协议。李京荣则主张是其在报纸及户外发布过九重天风景区转让的广告，徒河公司得知此信息后于2014年10月底派人到景区进行过考察，后双方经过洽谈于2015年3月14日签订了增资协议。徒河公司则称，段元山做了以下工作：1、在段元山的微信朋友圈中发了九重天景区转让的信息；2、带领徒河公司人员到景区实地查看一次；3、段元山带领李京荣到徒河公司与公司领导接洽，但当时李京荣与公司领导并未对景区价格进行洽谈。后期景区的转让和洽谈事务段元山未参与。段元山提交证据①2016年9月13日李京荣给段元山书写的便签一张。在便签的上面三行处，段元山书写了“李京荣和山东徒河黑猪食品有限公司所签是由段元山中介的”，在便签的第四行李京荣书写了“由段元山提供李京荣与段元山签订的2014年11月份协议为准”。李京荣称段元山书写的部分是其事后私自添加上的，自己并不知情。段元山予以否认。经审查，根据两部分书写内容的段落结构，无后期添加的痕迹，且该便签系李京荣向段元山出具，李京荣无证据证明段元山书写部分系后期添加的，故对李京荣的质证意见不予采纳，对该便签认定为有效证据。段元山提交了证据②2016年7月28日、8月8日，段元山、李京荣、张慧（李京荣之妻）、张训照的谈话录音。三方对《股份认购及增资协议》签订后具体履行问题进行讨论。在商谈中，张训照认可段元山的中间人地位，而李京荣也提到拿股票结算数额的10%作为给段元山的费用。李京荣就该录音提出的质证意见为“音质嘈杂、无法听清”；徒河公司就该录音提出的质证意见为“印象不深”，其意见不能有力反驳该证据的真实性和有效性。因该录音内容与段元山、李京荣签订的协议书、李京荣与徒河公司签订的《股份认购及增资协议》相互印证，形成证据链，足以证明段元山参与了李京荣与徒河公司商讨该协议的过程。李京荣提交李京荣与张训照于2014年11月23日出具了关于“山东徒河食品股份有限公司与李京荣之间关于济南九重天风景区的经济来往是双方自己协商，与段元山无关”的字条。段元山认为该证明中并未否认段元山作为李京荣中介的事实，日期是假的，是伪造的。经审查，2014年11月23日徒河公司名称为“山东徒河黑猪食品有限公司”，并未变更为“山东徒河食品股份有限公司”，故该证据不具有真实性，不予采信。
二、段元山主张在增资协议签订后，李京荣认为转让的价格低，又找到段元山，让其去找徒河公司多要钱，并许诺多要的部分分给段元山一半。段元山又找到徒河公司协商，徒河公司与李京荣于2016年11月又签订增加转让款200万元的协议，该协议系段元山促成的。对此李京荣及徒河公司均予以否认有该协议，段元山也未提证据证明，不予采信。
一审法院认为，段元山与李京荣签订的中介协议系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。李京荣主张段元山无从事中介服务的资质及从业资格，法律、行政法规对此无禁止性规定，其主张不予采纳。
本案的争议焦点为：段元山是否履行了中介协议中约定的义务。根据段元山、李京荣及徒河公司提交的证据和庭审意见，可以认定段元山向李京荣提供了与徒河公司交易的信息，带领徒河公司有关人员到李京荣处实地察看，安排双方接洽，并参与了李京荣与徒河公司的就土地使用权转让事宜的协商。由于种种原因，段元山未参与李京荣与徒河公司最后达成《股份认购及增资协议》工作，根据双方协议的约定：“中介服务权限和范围是代理甲方与受让方签订买卖意向，促成买卖双方达成协议，甲方为乙方联系客户购买上述土地业务”。因此，可以认定段元山履行了协议中的部分义务。现李京荣与徒河公司达成的协议已在履行过程中。根据段元山、李京荣协议中“乙方与客户签订合同正常履行后本合同同时生效”的约定，该协议已发生法律效力。
李京荣与徒河公司签订《股份认购及增资协议》已实际履行，实际交易价格为575万元，高出段元山与李京荣《协议书》约定的500万元底价75万元。段元山、李京荣及徒河公司均认可徒河公司尚有尾款300万元未结清，即徒河公司已实际支付275万元，根据《协议书》约定，李京荣应按已到款比例支付段元山支付佣金，根据段元山的实际履行《协议书》的情况，酌定李京荣应支付段元山协议应付佣金60%的佣金，即（275÷575×75）万元×60%=215217元。段元山要求李京荣自起诉之日起按每日千分之四计算逾期违约金，约定的利率过高，不符合法律规定，酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限李京荣于判决生效之日起十日内支付段元山服务佣金215217元。二、限李京荣于判决生效之日起十日内支付段元山以215217元为基数，自2017年2月6日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算的违约金。三、驳回段元山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由段元山负担6772元，李京荣负担4528元。
二审中，当事人提交证据，本院组织质证。李京荣提交如下证据：证据一、2018年1月22日，徒河公司的张训照出具的证明一份，拟证明徒河公司的张训照与张慧出具的2014年11月23日的证明材料中徒河公司的名称书写有误，是因为公司正在股份制改造，上述名称是在改造中使用的名称，未做工商变更。证明内容的书写是由张慧书写，张训照对证明所出具的内容认可。
证据二、委托协议一份，由徒河公司委托代理人司文贵用微信形式传送给黄勇的协议图片。拟证明在2017年8月2日也就是在一审二次开庭期间，段元山到徒河公司找张训照要求徒河公司对二人之间的纠纷给予调解，调解内容为不低于3万元的中介费，段元山就撤诉，为此张训照与段元山签署了委托协议并由司文贵以及曹聪作为见证人在委托协议上签字。当时李京荣没有同意也没有拒绝。李京荣现在同意给段元山3万元调解结案。从另一方面拟证明段元山在起草委托协议时对自己的中介价值做了明确的评估，只要不低于3万元就接受，这是段元山的真实意思表示。
证据三、证人王某某的证人证言，证言内容为：2016年元宵节前两天我去找姓李京荣，李京荣的是一个学校的校长，我主要给他联系业务培训方面的事，亲戚孩子想参加学习，约好时间我去找李京荣，到了办公室，他和客人在说话，让我等着，好像有什么事情，一会他过来给我打招呼，你再等一下，我还有事情要谈，我就继续等着。我看见有张纸，上面有他写的字，我问他写的什么，他说没有什么，我就说你还是校长呢，都没写标题，李京荣就找纸也没找到，让我继续等着，他就拿着纸走了。就两行，没怎么注意内容，由于和段什么要签什么协议，我记不清。
段元山对李京荣提交的证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，因为李京荣不履行，所以段元山取消了协议；对证人的证言不予认可。
徒河公司对李京荣提交的证据一、二没有异议；对证人的证言不予认可。
李京荣提交的证据一及证人的证言，不能证明其上诉主张，本院不予采信。李京荣提交的证据二因李京荣、段元山并未最终达成协议，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据段元山与李京荣签订的《协议书》的约定，李京荣系委托段元山居间转让其济南九重天风景区，双方形成居间合同法律关系。根据段元山发布的转让信息，徒河公司与李京荣就转让事宜进行了磋商，段元山也参与了徒河公司与李京荣之间的磋商。根据2016年9月13日李京荣出具的说明，其已认可李京荣与徒河公司之间的合同系段元山中介的。上述事实足以认定段元山履行了居间义务，李京荣应向段元山支付居间费用。虽然李京荣主张其2016年9月13日出具的说明中认可李京荣与徒河公司之间的合同系段元山中介的内容，是段元山私自添加的，但其并无证据证明，对其该主张，本院不予认可。居间合同中禁止委托方利用中介方提供的交易信息，却撇开该中介方与交易的相对方完成交易行为，即委托方不得“跳单”违约，否则违约方应承担违约责任。本案李京荣与徒河公司最终签订的合同，系利用段元山提供的交易信息，却撇开段元山与徒河公司完成的交易行为，李京荣的行为构成“跳单”违约。虽然段元山未最终参与李京荣与徒河公司合同的签订，但此并不能免除李京荣向段元山支付佣金。故一审判决按60%的比例支付段元山佣金不当，本院予以纠正。李京荣应向段元山支付的佣金为（275÷575×75）万元=358695.65元。
《协议书》约定，李京荣应按徒河公司支付转让款的比例支付佣金，现李京荣、段元山、徒河公司均认可，徒河公司已经支付275万元，300万元未付，故李京荣应按徒河公司已经支付的275万元转让款的比例向段元山支付佣金。徒河公司未支付的300万元，待徒河公司支付后，段元山可另行向李京荣主张权利。
段元山一审中系按照《股份认购及增资协议》中约定的交易价格575万元为依据，请求判令李京荣支付中介服务费75万元（待查明后增加请求）。一审中，段元山主张李京荣与徒河公司已将交易价格增加了200万元，但段元山并未增加诉讼请求，如其认为该200万元，李京荣也应支付相应的佣金，其可另行主张权利。
综上，李京荣的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。段元山的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。一审判决按60%的比例向段元山支付佣金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初602号民事判决；
二、上诉人李京荣于本判决生效之日起十日内支付上诉人段元山服务佣金358695.65元及违约金（以358695.65元为基数，自2017年2月6日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）；
三、驳回上诉人段元山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11300元，由上诉人段元山各负担5896元，上诉人李京荣各负担5404元。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年三月六日
书记员 穆瑜