山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1416号
上诉人（原审原告）李建成。
委托代理人刘忠石，山东金口律师事务所律师。
委托代理人袁琦，山东金口律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王东。
委托代理人刘美娟。系宏天祥公司会计。
上诉人（原审被告）青岛宏天祥清洁工程有限公司。
法定代表人王东，总经理。
委托代理人刘美娟。
上诉人李建成与上诉人王东、上诉人青岛宏天祥清洁工程有限公司（以下简称宏天祥公司）合作纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3892号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2016年3月3日对本案进行了审理。上诉人李建成及其委托代理人刘忠石、上诉人王东与上诉人宏天祥公司的共同委托代理人刘美娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李建成在原审中诉称，李建成与王东于2013年12月15日达成口头协议，约定完成鲁商首府维修项目。后双方于2015年1月9日补签了《合作协议》等一系列协议，约定“双方共同投资，共同分割利润的成果（利润分配甲方为52%，乙方为48%）”、“双方设立公共账户，共同管理资金”。协议签订后，王东却未按照约定履行，私自要求鲁商首府将工程款打入别的账户，同时也未按照约定的“乙方为48%”的比例支付给李建成合作款。现鲁商首府拨款给宏天祥公司、王东3230000元，故李建成要求宏天祥公司、王东按约支付拨款金额的48%即1457376元（总拨款3230000元48%-税款93024元）。其诉讼请求为：一、判决宏天祥公司、王东支付李建成合作利润款1457376元；二、诉讼费用由宏天祥公司、王东承担。后变更诉讼请求为：确认李建成、宏天祥公司、王东在山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司鲁商维修项目中（自2013年12月15日起至2015年2月28日止）的利润李建成应分得910000元。
王东未提交书面答辩状，其在庭审中口头辩称，李建成与王东签订合伙协议属于合同双方，但李建成并没有按约定履行合伙协议，其诉求的合伙利润如何计算不知道，李建成应提交计算依据。
宏天祥公司未提交书面答辩状，其在庭审中口头辩称，李建成所诉主体不符，李建成只和王东签订合伙协议，与公司无关，公司不是合同相对方，李建成没有和公司产生任何业务，公司也没有收到李建成任何资金，请法院驳回李建成对公司的诉求。因为李建成的起诉法院查封公司在第三人的工程款，造成公司资金周转困难，公司已经停业，要求李建成赔偿造成的损失。
原审法院经审理查明，1、宏天祥公司成立于2013年9月10日，其法定代表人为被告王东。2、2015年1月9日，李建成、王东签订《合作协议》一份，载明：甲方：王东乙方：李建成约定：双方从2013年12月15日起合作，鲁商首府维修工程作为双方合作项目，与鲁商物业签订维修合同，是以王东的公司（宏天祥公司）签订，兼做鲁商置业及鲁商物业其他项目维修工程。双方约定共同投资，共同分享利润成果（利润分配甲方5.2，乙方4.8）。根据甲方拨款情况即时回收本金，每年度汇总账目核算利润即时分配。汇总账目需甲方提供账单，双方核对确认后，每年1月30日核对上一年度账目，进行下一步。如果双方有任何方违约，每延迟一个月需要赔付对方的损失，双方约定每月50000元。双方发生分歧到黄岛区委员会申请仲裁。双方如核对账目发生分歧，对分歧部分出文字性约定进行下步工作。李建成、王东分别在《合作协议》的甲、乙双方处签字捺印，宏天祥公司在协议的中间部位加盖了公章。
宏天祥公司、王东对协议的真实性无异议。李建成、宏天祥公司、王东均承认该协议系补签的。李建成主张王东既是自然人也是宏天祥公司的法定代表人，故系与宏天祥公司、王东共同签订的合作协议。王东认可其与李建成存在着合伙关系。宏天祥公司不认可与李建成存在着合伙关系，其主张是作为见证人在协议上盖章。3、2015年1月9日，李建成、王东签订《约定》一份，载明：甲方：王东乙方：李建成约定：对鲁商首府项目房屋维修工程事项，甲、乙双方以宏天祥公司的名义与鲁商物业（鲁商置业）签订的维修合同，在维修项目部设立专职记账人员1名（需双方共同认可）……双方设立公共账号一个，共同管理使用资金，目的就是财务、账目公开透明，定期汇总，由双方签字确认方可生效，汇总时间为每个月度汇总一次，公共银行账号在约定签字后一周内建立。李建成、王东分别在《约定》的甲、乙双方处签字捺印，宏天祥公司在《约定》的中间部位加盖了公章。宏天祥公司、王东对约定的真实性无异议。但宏天祥公司不认可与李建成存在着合伙关系，其主张是作为见证人在《约定》上盖章。4、李建成、王东在庭审中认可双方的合作时间是从2013年12月15日起至2015年2月28日止。5、经李建成申请，原审法院到山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司调取了李建成、王东、宏天祥公司自2013年12月15日起至2015年5月28日止已拨付工程款数额和尚未拨付的工程款数额。2015年7月7日，山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司出具书面《证明》称：“我公司与宏天祥公司签订《青岛鲁商中心项目质保期内第三方维修协议》约定由宏天祥公司为山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司在管的青岛鲁商中心项目提供零星施工。我公司已支付宏天祥公司约176万元，尚有约180万元未完成工程款项未支付给宏天祥公司。以上费用以施工完成验收合格后核算为准。此证明不作为借款依据。”李建成、宏天祥公司、王东对该证据的真实性均无异议。宏天祥公司在庭审中认可山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司将上述款项拨付给了该公司。6、本案在一审期间，李建成、宏天祥公司、王东进行了对账。在对账过程中，王东向李建成提交了“宏天祥公司2013年11-12月、2014年1-12月、2015年1-2月总账明细账”。该三本“总账明细账”载明：管理费用、营业费用、财务费用合计支出为2454554.46元，其中应交税支出为268621.64元、2014年1-12月总账明细账中管理费用没有单据的支出为485383元。双方确认，合作期间应交税款为210000元、银行贷款利息应为23554元、八项主材支出为584988元。李建成对宏天祥公司记载的管理费用中没有单据的支出485383元，不予认可。其还认为宏天祥公司的三本“总账明细账”中费用支出重复计算了200000元，并申请鉴定，后又自愿申请撤回鉴定。宏天祥公司、王东在庭审中表示对三本“总账明细账”的真实性无异议，认可多计算了应交税款58621.64元。
原审法院采信的上述事实，有李建成提交的合作协议书、约定、“总账明细账”、原审法院调取的证据及李建成、宏天祥公司、王东当庭陈述笔录在案佐证。
原审法院认为，本案系合作纠纷案件，争议的焦点问题是：一、涉案合作关系的主体是谁？二、合作协议是否履行？三、李建成的诉求应否支持？
结合查明的事实及争议焦点，原审法院作如下判定：
一、李建成与宏天祥公司之间存在着合作关系。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，当事人签订的《合作协议》和《约定》中，虽然甲方由王东签字捺印，但王东系宏天祥公司的法定代表人，且宏天祥公司在《合作协议》和《约定》中均加盖了公章，故依据上述规定，应认定王东的签字行为系代表宏天祥公司的职务行为，原审法院确认李建成与宏天祥公司之间存在着合作关系。
二、涉案的合作协议已实际履行。李建成、宏天祥公司、王东在庭审中承认《合作协议》系补签的，且认可双方的合作时间是从2013年12月15日起至2015年2月28日止，且在本案审理期间双方进行了对账，宏天祥公司、王东亦给李建成提交了书面的对账明细，故应认定双方之间的合作协议已实际履行。
三、李建成的诉求应予以驳回。李建成诉求确认其在合作过程中应分得的利润款为910000元，但其确认的前提是必须有明确的收入，但山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司所出具的证明（我公司已支付宏天祥公司约176万元，尚有约180万元未完成工程款项未支付给宏天祥公司。以上费用以施工完成验收合格后核算为准。此证明不作为借款依据），对总工程款的数额并未确定，李建成亦未提供其他证据证明其确定支付的工程款，故李建成要求确认利润的前提条件不确定，其诉求缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。待相关条件成就时，李建成可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李建成的确认其与王东、宏天祥公司在山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司鲁商物业维修项目中（自2013年12月15日起至2015年2月28日止）的合作利润李建成应分得910000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17916元，保全费5000元，合计款22916元，此款李建成已预交，由李建成负担。
宣判后，李建成、王东、宏天祥公司均不服提出上诉。
李建成上诉称，原审法院已经到有关工程单位调取了工程款数额和尚未支付的工程款数额，山东鲁商物业服务有限公司证明“已付……约176万元，尚有约180万元”未支付，该证明有干扰法院取证的嫌疑。山东鲁商物业服务有限公司有义务提供正确无误的证据材料，不能让当事人产生歧义。请二审法院排除干扰，调取客观的证据，支持上诉人李建成的诉讼请求。
王东、宏天祥公司辩称，宏天祥公司与李建成并不存在合作关系，也没有参与履行合同，李建成只是与王东签订的协议。宏天祥公司的盖章只是起证明作用，并不代表参与合作。宏天祥公司如果参与合作应当在合作人处加盖公章，王东是宏天祥公司的法定代表人，并不是履行职务行为。山东鲁商物业服务有限公司分公司出具的证明并没有确定工程款的具体数额，也无权确定。宏天祥公司是独立开展业务，与王东及李建成个人无实际联系。综上，应当驳回李建成的上诉。
王东、宏天祥公司上诉称，原审法院判非所诉。李建成的诉讼请求是，判令：1、两被告支付原告合作利润款1457376元，诉讼费用由被告承担。在庭审中，李建成变更诉讼请求为：确认原、被告在山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司维修项目中（自2013年12月15日起至2015年2月28日止）的利润原告应分得910000元。李建成的诉讼请求中没有要求确认原被告之间存在合作关系，但原审法院却在判决认定事实部分确认了双方的合作关系，超出了李建成的诉讼请求。其次，王东认可与李建成之间存在合作关系，但宏天祥公司并没有认可与李建成之间存在合作关系，原审法院认定事实错误。最后，原审法院程序违法。一审中，李建成变更诉讼请求后，王东、宏天祥公司要求给予答辩期，但原审法院没有给予答辩期即作出判决。同时，王东、宏天祥公司还提出管辖权异议，但原审法院没有进行审查，属程序违法。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项，上诉费用由李建成负担。
李建成辩称，答辩意见基本同上诉状。对方认可王东与李建成之间的合作关系，而不认可宏天祥公司与李建成之间的合作关系，我方认为不正确，比如在2015年1月9日的协议中有一句话是以王东的公司签订合同，王东是宏天祥公司的法定代表人，我方认为其是职务行为，公司也在合作协议上盖章确认。山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司的证明也可以证明宏天祥公司参与了工程。
本院查明的事实与原审法院所查一致。
本案经调解未果。
本院认为，本案系因合作引起利润分配纠纷。李建成和王东在2015年1月9日补签了《合作协议》，该合作协议是当事人的真实意思表示，本院予以认定。按照合作协议，“双方共同投资，共同分割利润成果。”李建成称，双方合作的山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司维修项目已经部分结束，山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司已经支付约176万元给宏天祥公司，尚有未完成工程款180万元未支付，李建成诉请按照协议分割利润。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李建成要求法院确认其合作利润910000元，但该利润必须是确定的、已经实际占有的。从原审法院调取的证据看，山东鲁商物业服务有限公司青岛分公司证明：李建成、王东承揽的工程并未完工，也未经验收、核算，工程款并未确定，仍有约180万元没有支付给宏天祥公司。其次，李建成与王东之间就双方合作过程中的收入、支出、债权、债务等也未达成一致，在双方对账目存在纠纷，李建成对王东提供的部分账目不予认可的情况下，李建成要求确认其利润分成为910000元证据不足，本院不予支持。原审法院在分析认定事实部分让李建成待相关条件成就时可另案主张并无不当，本院予以确认。
关于王东、宏天祥公司的上诉称原审法院认定事实部分超出了李建成的诉讼请求问题。本院认为，确认存在合作关系是李建成诉讼主张成立的前提，如果不存在合作，就谈不上分配利润问题，所以原审法院审理认定合作关系并无不当。争议在于李建成与宏天祥公司是否存在合作关系，本院认为，宏天祥公司系王东的个人公司，对鲁商首府项目房屋维修工程是以宏天祥公司的名义签订的维修合同，宏天祥公司不仅在《合作协议》和《约定》中均加盖了公章，在实际运行过程中，账目都是经过宏天祥公司账户，王东与宏天祥公司混同，原审法院认定宏天祥公司参与了合作并无不当。
关于管辖权异议问题，虽然王东、宏天祥公司提出了管辖权异议，但是在2015年9月20日提出。根据原审案卷记载，原审法院在2015年6月8日就向王东、宏天祥公司邮寄送达有关法律文书，在举证期限届满前王东并未提出管辖权异议。故，王东、宏天祥公司2015年9月20日提出管辖权异议，已经超过法律规定的期限，原审法院不予审理并无不当。
关于在李建成放弃部分诉讼请求后，王东、宏天祥公司要求答辩期的问题。本院认为，答辩期是当事人正确行使诉权的保证，依法应当予以保护。李建成在原审中最初的起诉数额是1457376元，在庭审时又变更为910000元，只是起诉数额的变化，并未妨碍王东、宏天祥公司行使诉权，且即使是程序问题，也不符合法律上严重违反法定程序，必须撤销原判，发回重审的规定。故，王东、宏天祥公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用35，832.00元，由李建成负担17916元，由王东、青岛宏天祥清洁工程有限公司负担17916元。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年四月十三日
书 记 员 黄显东