湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终90号
原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何滔，男，1984年2月8日出生于湖北省宜昌市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住该市。2009年因犯故意伤害罪被宜昌市夷陵区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2014年1月6日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2016年7月2日被抓获，同年8月10日被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人丁某1，男，1983年8月15日出生于荆州市，汉族，初中文化程度，个体经营户，住荆州市荆州区。
荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人何滔犯抢劫罪暨原审附带民事诉讼原告人丁某1提起附带民事诉讼一案，于2017年3月17日作出(2017)鄂1003刑初1号刑事附带民事判决。原审被告人何滔不服，对刑事部分提出上诉。法定期间内，原审附带民事诉讼原告人丁某1未提出上诉。本案民事部分已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2016年4月23日，被告人何滔驾驶一辆号牌为鄂Ｅ×××××的白色面包车，带其女友周某1和朋友秦某2、周某2（在逃）到荆州游玩。在荆州区白龙村七组附近的长江大堤上何滔发现了丁某1家饲养的多头黄某，便驾车观察了这些黄某的牛棚位置，并邀约秦某2、周某2盗窃这些黄某，遭到了秦某2的拒绝。次日下午，何滔再次驾车带女友周慧娟等人至荆州区白龙村七组，对丁某1家牛棚的地理位置和周边环境进行了观察。随后，何滔、周某2商议，由何滔联系夏斌斌驾驶一辆东风大货车赶到荆州等候，何滔、周某2得逞后，使用夏斌斌的货车运输盗窃的黄某。当日23时30分许，被告人何滔驾车带周国、周慧娟至荆州区白龙村七组296号附近，何滔、周某2下车步行至丁某1家的牛棚内，将牛某割断后将牛盗出，因被害人发现，二人丢弃黄某后逃跑。被盗黄某由被害人丁某1父子赶回牛棚。次日0时30分许，何滔、周某2再次返回丁某1家的牛棚，在实施盗窃之际被丁某1父子发现，何滔在逃跑中被丁某2用钎担击伤左臂。丁某1在追赶何滔时被何滔用随身携带的弹簧刀捅伤，随后何滔、周某2逃离现场。经鉴定：丁某1的损伤程度为轻伤二级二处，轻微伤三处；涉案黄某价值人民币166780元。另认定，被害人丁某1受伤后被送往荆州市中心医院救治、住院17天，花去医药费3504.2元，鉴定费800元，打印费50元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证：（1）荆州市公安局荆州区分局出具的抓获经过，证实了被告人何滔于2016年7月2日在宜昌市火车站被抓获；（2）关于犯罪嫌疑人周某2尚未到案的情况说明；（3）被告人何滔及被害人丁某1的身份证明；2.证人证言：（1）被害人丁某2的陈述的主要内容：2016年4月24日23时，发现他家牛棚内的18头黄某全部跑了出去，正在朝荆江大堤方向走，有的已经走到大堤下面，还有几头正在树林里走，他和儿子丁某1将黄某全部赶回牛棚时发现系牛的绳子全被割断了，才知道黄某是被人盗出来的。25日1时许，丁某1叫他，说偷牛的又来了，他拿起一把挑草的钎担，丁某1拿了一把胡叉赶到屋后面的牛棚去看，走到离牛棚20米的地方时，发现一名身高165米左右，穿白色休闲西服的男子拿一个微光电筒站在最西边的牛棚门口，头朝内正在解牛某，听见响声，盗贼便转身朝居民点跑，他用钎担尖头朝盗贼扔去，钎担震了一下，丁某1继续追赶盗贼，他转身看到牛棚内又冲出一名身高170米左右的男子，朝东边院墙方向跑了。回到家门口时，看见儿子丁某1浑身是血，丁某1说被那个盗贼用刀捅伤了；（2）被害人丁某1陈述的主要内容：2016年4月24日23时，在家中睡觉，听见家里的小牛叫，便和妻子出去，发现牛棚内的黄某都不见了，系牛的绳子也被割断了，他和妻子，父亲三人在荆江大堤下把黄某全部找到赶回。25日1时30分许，发现牛棚内有灯光晃，连忙把父亲喊起来，父亲拿起一把挑草的钎担，他拿了一把胡叉走到牛棚外面，看见最西边的牛棚门口有人正在解牛某，父亲拿起钎担朝他扔过去，偷牛的人转身朝西边的居民点跑，他在后面追赶，追到树林南边的水沟旁时，那个人掉到水沟里，他也跳下去把那人胸部按住，那人用一把弹簧刀，朝他的腹部捅了一刀，双方便厮打起来，这个过程中，那人用刀朝他腹部、面部、颈部、头部等乱捅，总共捅了他十一刀，后那人乘机逃跑，他被送往医院救治。他在追赶这个人时，另一个偷牛的也从牛棚里跑了出来。（3）证人徐某的证言主要证实：2016年4月24日23时，在家听见屋外有牛叫声，叫上老公（丁某1）一起出门，看见自家小牛在屋对面的小路上，他们将牛赶到牛棚，发现大牛不在，就出去找，在堤上发现了大牛，就将牛也赶回，发现拴牛的绳子都被割断了，就断定，有小偷偷牛。过了会，听见屋外有脚步声，我往外看，发现有电筒光，便叫醒丁某1，丁某1和他父亲出门抓小偷。后看见丁某1身上全是血回来，丁某1说被盗牛的人用刀捅了；（4）证人王某、余某、证实2016年4月25日凌晨听见外面喊抓强盗，出门后看见丁某1浑身是血，就把丁某1送往医院救治的事实；（5）证人周某1证实：2016年4月一天，何滔驾驶面包车，带其和秦某2、周某2（在逃）到荆州游玩，在堤下面的驾校旁，何滔叫秦某2、周某2下车把那几头牛盯着，找到它们的位置。何滔跟秦某2、周某2讲怎么把这些牛偷出来，秦某2当时说不能偷牛，周某2积极响应。第二天下午，何滔联系夏斌斌当晚把大货车开到荆州拖老虎机。�后我和何滔、周某2到昨天看牛的地方转，何滔和周某2商量偷牛的事情。夏斌斌到荆州后，我们一起吃饭，没有喊秦某2。何滔对夏斌斌说老虎机的交易要晚点，叫他在车上休息。何滔开车带上我和周某2到准备偷牛的位置转了一圈，就将车停到夏斌斌的大车后面，我们就再上车睡觉。23时30分左右，周某2叫醒何滔，他们下车去偷牛了。过了会，何滔回来说，他们把牛赶到坝堤斜坡上了，有人拿手电筒照，他们就跑了。何滔把车开到离现场更远的地方停下，他们不听我劝阻，再次去偷牛。何滔再次回来时，把我吓到了，他身上是湿的，有很大的稻草味，穿的西服上有血，衬衫上也是血，左手手臂离手背10厘米处受伤了也在流血，他告诉我说他把别人用刀捅了，捅了别人5、6刀，还跟我说，他的鞋子也掉了一只在偷牛的现场。回宜昌一路上他们都在讲偷牛发生的事情。何�左手臂受伤了，就开车带我回到他租住的房子附近找了家医院，在这家医院缝了针。（6）证人秦某2陈述：2016年4月一天，何滔驾驶面包车，带他和周某1、周某2到荆州游玩，第二天四人由何滔开车到荆江大堤上，看见堤边有许多牛，何滔将车开到堤下居民点，他和何滔下车走到牛棚附近看了，何滔就提出晚上去偷牛，当场我就反对，回宾馆的路上他一直和何滔争辩。大约晚上9点，何滔喊我和周某2去偷牛，我没去。大约凌晨2点周某1到房间找我说“何滔出事了，何滔他们不到23点偷牛，被发现了，牛被主人赶回去了，等了一会他们又去偷牛，被别人发现，别人在追赶的过程中何滔用刀把赶他的那个人捅了5、6刀，何滔身上都是血。”他下楼，看见何滔就坐在驾驶室内，车内有很大一股血腥味。他问何滔，把别人搞成什么样啦，何滔说捅了别人6刀，没有捅到别人的要害，说他自己也麻了。他们接到周某2后，周某2讲，偷牛时，一个人追他，另一个人追何滔，别人没追到他；3.现场勘查笔录及照片及作案工具照片；4.荆州市公安局DNA实验室2016年5月份数据库串并、查破及典型案例统计表，证实作案现场钎担上的血迹为何滔所留；5.辨认笔录及照片；6.何滔受伤后在宜昌市小溪塔街道社区卫生服务中心就诊的门诊日志、门诊处方等书证；7.荆州区价格认证中心荆区价认字[2016]066号价格认定结论书；8.荆州楚信盛元司法鉴定中心[2016]临鉴字第305号司法鉴定意见书证实被害人丁某1的损伤程度为两处轻伤二级，三处轻微伤；9.荆州市中心医院出院记录，证实了丁某1因多处刀刺伤于2016年4月25日入院，5月11日出院；10.罪犯档案资料，证实何滔因犯抢劫罪，于2003年被判处有期徒刑二年，因犯故意伤害罪于2009年被判处有期徒刑六年六个月，2014年1月6�刑满释放，系累犯；11.关于犯罪嫌疑人周某2尚未到案的情况说明；12.被害人丁某1提供的医疗费单据、个体工商营业执照；13.被告人何滔在公安机关，检察机关供述到荆州是来买老虎机的，租夏斌斌的车是准备拖老虎机回去的，在庭审中何滔供述与周某2两次各盗窃被害人家某头黄某，第二次盗窃时被发现，逃跑中被被害人致伤。
一审认为，被告人何滔伙同他人共同实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力，并致人轻伤，事实清楚，其行为已构成抢劫罪。被告人何滔实施犯罪时，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以对其从轻处罚；被告人何滔在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其应当从重处罚。附带民事诉讼原告人合理诉讼请求已予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条、第二十三条、第六十五条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《<中华人民共和刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，作出如下判决：一、被告人何滔犯抢劫罪判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元；二、被告人何滔赔偿附带民事原告人丁某1医疗费10118.53元、护理费1450.26元、误工工资1459.11元，营养费850元，鉴定费800元，打印费50元，共计14727.90元。
宣判后，被告人何滔不服，提出上诉。理由如下:和周某2二人每人只牵了一头牛，一审将全部数量的牛认定其盗窃数额166780元不当；与周某2两人是去盗窃牛的，没有捅伤被害人，其行为不构成抢劫罪；一审量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人何滔提出“和周某2二人每人只牵了一头牛，一审将全部数量的牛认定其盗窃数额166780元不当”、“与周某2两人是去盗窃牛的，没有捅伤被害人”的上诉理由，经查，被害人丁某1、证人丁某2、徐某的证言相互印证，证实案发当晚其家中养的18头黄某的拴牛某全部被割断，18头黄某全部被赶离牛棚。当天与何滔、周某2一同从宜昌市到荆州市的证人周某1、秦某2的证言可以相互印证，证实何滔、周某2白天在长江大堤边发现牛群，预谋当晚盗窃并从宜昌市联系了一辆红色东风前4后8的大型货车到荆州市等待深夜装运。何滔在实施盗窃过程中被发现后，在逃跑中何滔被丁某2抛掷的钎担致伤被丁某1追上并按住其胸部，何滔用随身携带的弹簧刀朝丁某1的头部、面部、颈部、�部捅了11刀。证人王某、余某的证言、荆州市中心医院出院记录、荆州楚信盛元司法鉴定中心[2016]临鉴字第305号司法鉴定意见书证实被害人丁某1的伤情。证人周某1、秦某2的证言证实何滔受伤后讲述其受伤经过的事实、情节与何滔在宜昌市小溪塔街道社区卫生服务中心就诊疗伤后的事实、丁某1、丁某2二人陈述的情节相互印证。以上证据经一审庭审举证、质证，来源合法，足以认定何滔欲盗窃鉴定价值166780元的18头黄某并致伤失主丁某1的事实，故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何滔伙同他人以非法占有为目的，盗窃他人黄某，被失主发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，并致人轻伤，其行为已转化成抢劫罪。一审以抢劫罪定罪处罚的事实根据和法律依据充分。何滔抢劫数额巨大，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金�者没收财产。一审综合考虑何滔抢劫未遂的可以从轻处罚情节和系累犯的法定从重处罚情节，判处其有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元，符合法律规定和罪责刑相适应原则，不存在量刑过重的情形，故上诉人何滔提出一审量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判对刑事部分的判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 张心愿
二〇一七年五月二十六日
书记员 何家佳