长沙铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘8601刑初5号
公诉机关长沙铁路运输检察院。
被告人曾许云，绰号“许伢子”，男，1988年5月21日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵东县。2013年3月11日因犯盗窃罪，被湖南省邵阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2017年6月2日因涉嫌犯运输毒品罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。
被告人肖运军，绰号“运伢子”，男，1991年1月28日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵东县。2017年6月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广州铁路公安局长沙公安处刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。
辩护人李中健，湖南湘和律师事务所律师。
长沙铁路运输检察院以长铁检诉刑诉（2018）5号起诉书指控被告人曾许云犯运输毒品罪、被告人肖运军犯贩卖毒品罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年3月15日、3月27日公开开庭审理了本案。长沙铁路运输检察院指派检察员龚攀出庭支持公诉，被告人曾许云、肖运军及其辩护人李中健到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙铁路运输检察院指控：2017年5月30日19时许，被告人曾许云电话联系被告人肖运军要求购买毒品，双方约定以100元/克的价格购买冰毒50克，以27元/粒的价格购买麻古200粒，并于当天晚上进行交易。当晚21时15分许，被告人曾许云按照约定，与朋友李某1一起开车来到邵东县龙城宾馆旁的中国农业银行邵东兴和支行与被告人肖运军见面，并从银行的ATM机上取款人民币一万元交给被告人肖运军，随后驾车停在银行附近的路边等候。22时许，被告人肖运军携带毒品上车，将用透明塑料封口袋包装的冰毒和蓝色塑料封口袋包装的麻古装在一个黄色芙蓉王烟盒内交给了被告人曾许云。同年6月2日15时40分许，被告人曾许云携带毒品在长沙火车站准备乘坐Z138次旅客列车前往乌鲁木齐，在候车室候车时被公安人员查获，当场从其扔掉的和成天下槟榔袋内缴获白色晶体状毒品一包，净重45.33克；从其左裤口袋内缴获黄色芙蓉王烟盒装的红色颗粒状毒品1包，净重18.45克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分，共计净重63.78克。针对上述指控事实，公诉人当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料等相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人曾许云违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而利用旅客列车非法运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，应当以运输毒品罪追究被告人的刑事责任。被告人肖运军违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人曾许云归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节。
长沙铁路运输检察院同时提出量刑建议，建议判处被告人曾许云有期徒刑十二年至十四年，并处没收财产；判处被告人肖运军有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人曾许云当庭表示对指控的犯罪事实与量刑建议没有异议，并认罪认罚。
被告人肖运军当庭承认并辩称于2017年5月30日晚帮助被告人曾许云代购了冰毒和麻古，并用一个“芙蓉王”香烟烟盒包装好，交给了被告人曾许云，毒资共计人民币一万元。但是对毒品的价格和数量提出辩解意见称，代买毒品中麻古买了200粒，价格是38元一粒，冰毒价格是120元一克，总计买了人民币一万元，自己从中还截留了一部分供自己吸食，因此两种毒品总重量估计也就20多克；代买的毒品是用一个“芙蓉王”香烟烟盒包装的，三天以后被告人曾许云被查获时，其毒品分别用一个“芙蓉王”香烟烟盒与一个槟榔袋包装，不能全部认定系自己提供。
被告人肖运军的辩护人提出辩护意见称，1、被告人肖运军系帮助被告人曾许云代买毒品，从中截留部分毒品吸食，且未牟利或加价贩卖，其行为应认定为非法持有毒品罪；2、公诉机关按照在被告人曾许云处查获的毒品数量63.78克对被告人肖运军进行指控，事实不清，证据不足，应该按照被告人肖运军的供述中20多克不超过30克毒品数量计算；3、被告人肖运军在本案中属于从犯，又系初犯、偶犯，认罪态度较好，并如实供述事实经过，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明：2017年5月30日傍晚，被告人曾许云电话联系被告人肖运军要求购买毒品。当晚21时15分许，被告人曾许云与朋友李某1一起开车，到邵东县龙城宾馆旁的中国农业银行邵东兴和支行与被告人肖运军见面，并从银行的ATM机上取款人民币一万元交给被告人肖运军，随后驾车停在银行附近的路边等候，当晚22时许，被告人肖运军上车后，将用透明塑料袋包装的冰毒和蓝色塑料袋包装的麻古装在一个黄色“芙蓉王”烟盒里，交给被告人曾许云。同年6月2日下午15时40分许，被告人曾许云携带毒品在长沙火车站准备乘坐Z138次旅客列车前往乌鲁木齐，在第一候车室过道处检票时被公安人员查获，当场从其扔掉的“和成天下”槟榔袋内缴获白色晶体状毒品一包，净重45.33克，又从其左裤口袋内缴获黄色“芙蓉王”烟盒装的红色颗粒状毒品1包，净重18.45克，两包毒品共计净重63.78克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人曾许云归案后，如实供述其向被告人肖运军购买毒品的事实，协助公安机关于同年6月9日17时许，在邵东县荷花路某网吧内抓获被告人肖运军。缴获的毒品现存于公安机关。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、长沙铁路公安处长沙车站派出所出具的被告人归案情况说明，证实2017年6月2日15时40分，两民警在长沙火车站第一候车室进行巡视时，对验票口处一名持当日至乌鲁木齐Z138次车票的男子进行检查。在检查过程中，该男子突然将裤子右口袋里的槟榔和左口袋里的烟，从过道窗户扔了出去。民警将其控制，并提取其扔掉的“和成天下”槟榔袋一个，“芙蓉王”香烟一包。经盘问，该男子交代其扔掉的槟榔袋内有一个装有约40克冰毒的透明塑料袋，遂将其口头传唤至派出所进行审查。民警在长沙车站派出所执法办案区对其进行搜查，在该男子左边裤口袋内发现一个“芙蓉王”烟盒，内有一个蓝色包装袋，袋内有红色颗粒状物体（疑似麻古若干）。经审查，该男子叫曾许云，其对涉嫌运输毒品的犯罪事实供认不讳。
2、长沙铁路公安处长沙车站派出所和邵东车站派出所出具的被告人归案情况说明，证实2017年6月2日长沙车站派出所民警在长沙火车站第一候车室查获被告人曾许云，当场缴获麻古18.45克、冰毒45.33克。其交代是在邵东县从一个叫“昀伢子”的年轻男子手中购得。后通过侦查发现，“昀伢子”叫肖运军，经常在邵东县荷花路某网吧出现。通过蹲点守候，2017年6月9日17时许，三民警在某网吧将被告人肖运军抓获，并于当日17时30分将其传唤至邵东车站派出所。经审查，该男子叫肖运军，其对涉嫌贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
3、被告人曾许云持有的火车票（票号T024067），证实被告人曾许云购买了2017年6月2日长沙站开往乌鲁木齐站的Z138次列车硬卧下铺车票，准备乘车前往乌鲁木齐。
4、提取笔录、扣押笔录、扣押清单和照片，证实民警在长沙火车站第一候车室过道处控制住被告人曾许云后，当场捡取其扔出的物品（一袋“和成天下”黄色槟榔袋和一盒黄色“芙蓉王”香烟）。将被告人曾许云带回派出所后，从其身上左裤口袋里的一包黄色芙蓉王香烟盒中发现一包蓝色包装袋，装有若干红色药丸状物品。在捡取的“和成天下”黄色槟榔袋内发现一个用卫生纸包裹的透明封口袋，装有透明晶体状物品。在证人张某某的见证下，对疑似毒品的红色药丸状物品及包装物和透明晶体状物品及包装物进行提取和扣押。
5、扣押笔录及扣押清单，对被告人肖运军涉案的两台手机进行扣押。
6、调取证据通知书、中国农业银行邵东县兴和支行ATM机视频截图和银行卡取款短信提示截图，证实被告人曾许云与被告人肖运军一起走入中国农业银行邵东县兴和支行，被告人曾许云用其妻子李某2名下的中国农业银行银行卡，在邵东县兴和银行ATM机上，于2017年5月30日21点19分至20分时，两次取款人民币5000元，共计人民币10000元当场交给被告人肖运军的事实。与两被告人的供述相对应。
7、调取证据通知书、通话详单，证实被告人曾许云名下1857393****手机号的使用情况，与被告人曾许云的供述相对应。
8、称量笔录、净重测定报告书及照片，证实被告人曾许云随身携带的蓝色包装袋内的毒品疑似物（麻古）净重为18.45克，透明塑料袋内的毒品疑似物（冰毒）净重为45.33克，其中对麻古的抽样称量记录证实，13粒麻古为1.24克，14粒麻古为1.33克，即每颗麻古最低净重为0.095克。
9、提取笔录、现场检测报告书、尿检试剂照片，证实对被告人曾许云的尿液用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，其尿液呈阳性。
10、现场检测报告书、尿检试剂照片，证实对被告人肖运军的尿液用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，其尿液呈阳性。
11、证人秦某某与张某的证言，证实两人都目睹了2017年6月2日长沙车站派出所民警在长沙火车站第一候车室查获被告人曾许云，当场缴获了毒品的事实经过。
12、证人李某1的证言，证实被告人曾许云于2017年5月30日傍晚开着李某1女友的红色长安轿车，到邵东县城百富广场附近与被告人肖运军联系，被告人肖运军在车后座把一个烟盒交给了被告人曾许云，因为自己一直在玩手机游戏，并不清楚他们之间的交易情况。
13、证人熊某某（“响伢子”，系吸毒人员）的证言，证实2017年5月30日晚上，被告人肖运军多次给他打电话联系购买毒品，自己觉得被告人肖运军不太正常，就和他开了玩笑，并没有卖毒品给被告人肖运军。同时证实邵东吸毒圈的行情是约50块钱1颗麻古。
14、证人尹某某（被告人肖运军之妻）的证言，证实2017年5月30日至2017年6月9日，被告人肖运军都是很晚才回家，其中6月5日因吸毒被邵东县公安局处罚，平时在家没见过被告人肖运军吸毒，家里也没有发现过毒品和吸毒工具。
15、被告人曾许云、肖运军的辨认笔录及情况说明，证实2017年5月30日21时18分许在邵东县龙城宾馆附近一农业银行与被告人肖运军进行毒品交易，与两被告人的供述相对应。
16、广州铁路公安局广铁公（司）鉴（理化）字[2017]025号鉴定文书、鉴定意见通知书，证实被告人曾许云携带的两包白、红色晶体状毒品疑似物，均检测出甲基苯丙胺成分。
17、被告人曾许云供述和亲笔供词，被告人曾许云在庭审中对起诉指控的事实供认不讳。
18、被告人肖运军供述和亲笔供词，承认自己于2017年5月30日下午接受被告人曾许云委托其代买毒品的电话后，多次与“响伢子”电话联系，以冰毒每克120元、麻古每颗38元的价格，找“响伢子”购买了一万元冰毒和麻古，并从中截留了部分毒品藏在自己家里供自己吸食，其他毒品于当天晚上装在一个黄色芙蓉王烟盒内交给了被告人曾许云，其中冰毒用透明塑料封口袋包装，麻古用蓝色塑料封口袋包装，并收到被告人曾许云的毒资人民币一万元。
19、被告人曾许云的前科材料和户籍证明，证实了被告人曾许云的自然情况。
20、被告人肖运军的户籍证明，证实了被告人肖运军的自然情况。
关于控辩双方对本案事实与证据的争议问题，本院综合评判如下：
一、关于被告人肖运军的行为构成何罪的问题。被告人肖运军多次辩称系接受被告人曾许云的电话委托代为购买毒品，且供述涉案毒品系在“响伢子”手中购得，在将毒品交给被告人曾许云之前还从中截留了部分供自己吸食。该辩称并无相关证据予以证实，且被告人肖运军在侦查机关两次均未能辨认出“响伢子”的照片，完全不能自圆其说。因此，对于被告人肖运军非法出售价值人民币一万元的冰毒和麻古给被告人曾许云的行为，应以贩卖毒品罪的罪名定罪处罚。被告人肖运军及其辩护人有关被告人肖运军系“代购毒品”，应以非法持有毒品罪定罪处罚的相关辩护意见均不予采纳。
二、两被告人交易的毒品数量问题。现有证据能够确认的事实是被告人曾许云于2017年5月30日晚找被告人肖运军购买了用黄色“芙蓉王”烟盒包装的冰毒和麻古，共计人民币一万元，三天后的2017年6月2日下午被告人曾许云携带毒品准备乘坐旅客列车前往新疆乌鲁木齐时被查获。被告人肖运军贩卖给被告人曾许云的毒品只由一个黄色“芙蓉王”烟盒包装，而被告人曾许云被查获的是由一个黄色“芙蓉王”烟盒与一个“和成天下”槟榔袋分开包装的两包毒品，冰毒与麻古毒品及黄色“芙蓉王”烟盒与“和成天下”槟榔袋均系种类物而非特定物，不具有唯一性，不能排除被告人肖运军所携带的毒品数量发生变化的合理怀疑，亦不能因此而认定被告人曾许云携带的毒品完全就是被告人肖运军所提供。公诉机关指控两被告人交易的涉毒数量所提供的证据不足，且无排他性。因此，鉴于两被告人对于交易毒品的价格与数量供述不一致，同时参考证人熊某某（“响伢子”）关于邵东县“吸毒圈”内毒品价格的证言，对被告人肖运军贩卖的毒品数量以其自己供述的数量和价格予以定罪处罚为宜。被告人肖运军自己供述共收毒资人民币10000元，出售了麻古200颗，价格为38元每颗，余款系出售冰毒的价款，每克价格为120元。根据公诉机关当庭提交并经质证过的称重记录计算，每颗麻古净重约0.095克，价格为38元每颗，则麻古200颗共计净重19克，共计人民币7600元；冰毒的价款为2400元，每克价格120元，则贩卖的冰毒重量应为20克，认定被告人肖运军贩卖含有甲基苯丙胺成分的麻古与冰毒共计39克。被告人肖运军及其辩护人的关于毒品价格与数量的辩护意见均予以采纳。被告人曾许云运输毒品的数量以其被当场查获的含有甲基苯丙胺成分的毒品63.78克予以定罪处罚。
综上所述，本院认为，被告人曾许云明知是毒品，而携带含有甲基苯丙胺成分的冰毒与麻古共计63.78克乘坐旅客列车运输，其行为已构成运输毒品罪；被告人肖运军违反国家关于毒品的管理规定，非法贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品39克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，但是关于被告人肖运军贩卖毒品数量的指控应予更正。因两被告人仅是贩毒犯罪的买卖方，并无共同犯罪的故意，其行为构成的罪名不同，并非共同犯罪，故被告人肖运军的辩护人关于被告人肖运军在共同犯罪中起次要作用系从犯的辩护意见不予采纳；至于被告人肖运军是否初犯、偶犯，并非法定从轻的情节，其辩护人据此而提出的辩护意见亦不予采纳。被告人曾许云归案后能如实供述自己的罪行，并协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以减轻处罚。被告人肖运军归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关对被告人曾许云的量刑建议适当，予以采纳，对被告人肖运军的量刑建议过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十九条、第六十四条及第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人曾许云犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月2日起至2029年6月1日止。）
二、被告人肖运军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2028年6月8日止。）
三、扣押的涉案毒品，依法予以销毁；扣押的作案用手机二台，依法予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 长 王 进
审 判 员 王薇薇
人民陪审员 曾纪萍
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 贺文仪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
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