浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙08刑终201号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐庆刚，男，1985年9月22日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，经商，住江山市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人廖井水，浙江摩剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐秀佳，男，1984年7月22日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，农民，住江山市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人姜丽莹，浙江远图律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周文寿，男，1987年12月5日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，务工，住江山市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人周志勇，浙江远图律师事务所律师。
原审被告人董小强，男，1984年1月20日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，务工，住江山市。因盗窃于2008年6月13日被江山市公安局行政拘留八日。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月11日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。现在家。
原审被告人柴军，男，1989年7月7日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，务工，住江山市。因涉嫌诈骗罪于2015年6月27日被取保候审。现在家。
原审被告人徐翼，男，1993年5月14日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，务工，住江山市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2016年6月24日被取保候审。现在家。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人徐庆刚、徐秀佳、周文寿、董小强、柴军、徐翼犯诈骗罪一案，于2016年6月24日作出（2016）浙0881刑初72号刑事判决。原审被告人徐庆刚、徐秀佳、周文寿不服，分别提出上诉。本院于2016年7月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员张某、隆某出庭履行职务，前述上诉人及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2015年2月，被告人徐庆刚在其策划指使下，伙同被告人周文寿、徐秀佳、董小强、柴军、徐翼等人先后多次在江山市实施诈骗，其中徐庆刚、徐秀佳、周文寿参与诈骗的涉案数额为人民币47.15万元（以下均为人民币），董小强参与诈骗的涉案数额为26.5万元，柴军参与诈骗的涉案数额为20.65万元，徐翼参与诈骗的涉案数额为12.5万元。此外，徐庆刚、徐秀佳、董小强、柴军、徐翼共同诈骗13.6万元未遂。具体事实如下：
1、2014年3月1日，在徐庆刚的指使下，由周文寿出面，假意将徐庆刚所有且质押在其处的浙Ｈ×××××宝马轿车以16万元的价格出售给被害人李某，后双方在江山市四都镇金山村附近交易。当天下午，周文寿收到李某的16万元汇款后便立即通知徐庆刚，徐庆刚则让在交易现场附近守候的徐秀佳和柴军以宝马车主欠钱为由，不让李某将车开走。后周文寿假意将李某带至距离宝马车二、三百米处进行协商，徐庆刚则趁机将宝马车开走。当晚，李某报警，警方介入调查后，周文寿仍向公安机关谎称该车系徐庆刚质押在其处，不认识拦车的徐秀佳等人，后周文寿将16万元退还给李某。
2、2013年10月-12月，在徐庆刚的安排下，周文寿向柴军出具了一张20万元的借条，柴军则以该虚构的债务将周文寿起诉到江山市人民法院（以下简称江山法院），要求其归还20万元借款，后双方达成民事调解。2014年4月10日，徐庆刚将一辆车牌号为浙Ｊ×××××的宝马轿车登记在周文寿的名下，用于诈骗。次日，在徐庆刚的安排下，柴军以周文寿未履行民事调解书为由，向江山法院申请强制执行，以此取得对周文寿名下宝马车扣押的依据。同年4月15日，在徐庆刚的安排下，由徐秀佳出面，假意将周文寿所有且质押在其处的宝马轿车转质给被害人王某1，从其处借款4.65万元。同年5月9日，徐秀佳假意要将宝马车赎回，后王某1将该宝马车开至其经营的江山市市区南三街虎鼎汽车租赁公司门口。徐庆刚看到宝马车后，联系柴军，让其向执行法官谎称自己发现了周文寿名下的宝马车，要求其到现场扣车，后执行法官赶到现场将该车扣押至江山法院。同年5月30日，在徐庆刚的安排下，柴军、周文寿到江山法院，向执行法官谎称双方债务已清偿，取回扣押的宝马车。案发后，柴军退出违法所得3000元，现已发还被害人王某1。
3、2014年9月，董小强明知徐庆刚为实施诈骗，仍在其安排下向江山法院对其提起民事诉讼，保全其名下的浙Ｈ×××××宝马轿车，后双方在法院主持下达成民事调解。之后，董小强又在徐庆刚的安排下，以其不履行调解书为由，申请对其强制执行，以此取得对其名下宝马轿车进行扣押的依据。2014年10月20日，在徐庆刚的安排下，周文寿与被害人王某2约定，周文寿将徐庆刚出质给其的浙Ｈ×××××宝马轿车以14万元的价格转质给王某2，后双方在江山市贺村镇交易。当天下午，周文寿收到王某2的14万元汇款后便立即通知徐庆刚，徐庆刚则让徐秀佳和不知情的徐翼以车主欠钱为由将宝马车拦下。同时，徐庆刚又联系董小强，让其向执行法官谎称自己发现了徐庆刚名下的宝马车，要求其到现场扣车，后执行法官赶到现场将该车扣押至江山法院。同年10月27日，徐庆刚和董小强到法院假意达成执行和解，取回扣押的宝马车，以此骗得借款。案发后，董小强退出违法所得5000元，现已发还给被害人王某2。
4、2015年1月初的一天，在徐庆刚的安排下，董小强以其未履行执行和解协议为由，向江山法院申请对其恢复强制执行。2015年1月20日，在徐庆刚的安排下，徐翼与被告人孙某约定，徐翼将徐庆刚出质给其的浙Ｈ×××××宝马轿车以13.6万元的价格转质给孙某，并在江山市区交易。当天下午，徐翼收到孙某的13.6万元汇款后便立即通知徐庆刚，徐庆刚则让柴军将孙某带到江山市四都镇大平山一带，后又通知其和徐秀佳将该车拦下。同时，徐庆刚又联系董小强，让其向执行法官谎称自己发现了徐庆刚名下的宝马车，要求其到现场扣车。后徐秀佳、柴军未能将宝马车拦下，徐庆刚遂又通过GPS装置使宝马车停下，但孙某拆除GPS装置后将宝马车开走。最终，徐庆刚与孙某等人协商，支付了16万元后将宝马车开回。
5、2015年2月4日，在徐庆刚的安排下，徐翼与被害人宋某约定，徐翼将徐庆刚出质给其的浙Ｈ×××××宝马轿车以12.5万元的价格转质给宋某。当日，在徐庆刚的安排下，周文寿陪同徐翼一起假意与宋某交易。徐翼收到宋某的12.5万元银行转帐后便立即通知徐庆刚并离开了宝马车。周文寿则驾驶该宝马车搭载宋某至江山市，将车钥匙交给宋某后，使用断电断油装置使该车无法启动，之后也借口离开了现场。后徐庆刚指使徐秀佳赶到城北菜场，告知宋某该车系法院查封车辆，阻止其将该车开走。同时，徐庆刚又联系董小强，让其向执行法官谎称自己发现了徐庆刚名下的宝马车，要求其到现场扣车。后执行法官赶到现场将该车扣押至江山法院。同年2月9日，徐庆刚与董小强向执行法官谎称双方债务已清偿，取回扣押的宝马车，以此骗得借款。案发后，扣押的25000元已发还给被害人宋某。
原判根据以上事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人徐庆刚犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元；二、被告人徐秀佳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；三、被告人周文寿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；四、被告人董小强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元；五、被告人柴军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8万元；六、被告人徐翼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元；七、随案移送的作案工具手机3部，予以没收，本案尚未退出的违法所得人民币27.85万元，予以继续追缴，发还相关被害人。
上诉人徐庆刚及其辩护人上诉、辩护称，1、诈骗李某16万元系周文寿单独所为与徐庆刚无关，且该起犯罪属未遂；2、原判认定的第二、三、五起犯罪事实中，徐庆刚是从犯；3、徐庆刚检举揭发孙某明知被法院查封的车辆仍予以处置，应认定为立功；4、徐庆刚愿意退出所获赃款。请求从轻处罚。
上诉人徐秀佳及其辩护人上诉、辩护称，徐秀佳系出于朋友义气帮徐庆刚诈骗，并未分得赃款，应属从犯，且有自首情节。请求从轻处罚。
上诉人周文寿及其辩护人上诉、辩护称，1、第一起犯罪事实因公安机关的介入16万元诈骗款已退还给被害人李某，应认定为犯罪未遂；2、周文寿系受徐庆刚指使参与诈骗犯罪，只分得7000元赃款，应属从犯；3、周文寿有坦白情节且系初犯。请求从轻处罚。
出庭检察员认为，1、上诉人徐秀佳、周文寿在共同诈骗犯罪中或直接出面联系被害人、或实施拦截车辆、或与被害人签订转质合同，且参与大部分诈骗，行为积极，应认定为主犯；2、徐庆刚申请法院强制执行的目的是为了骗取孙某钱财，且在徐翼等人与孙某交易时也未告知宝马车已被法院查封，孙某系被害人，徐庆刚不构成立功；原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐庆刚、徐秀佳、周文寿伙同原审被告人董小强、柴军、徐翼诈骗的事实，有经一、二审庭审举证、质证的被害人李某、王某1、王某2、孙某、宋某的陈述，证人吾建龙、毛某、周某1、赖某、施某、周某2、王某3、周某3、徐某、方某、龚某、柴某、王某4的证言，银行账单，旅馆住宿记录查询，电子勘验检查笔录，电子光盘，受案表，立案书，刑事判决书复印件，户籍证明及徐庆刚、徐秀佳、周文寿、董小强、柴军、徐翼的供述等证据共同证实，本院予以确认。关于第一起诈骗事实与徐庆刚无关的上诉，辩护意见，与被害人李某陈述及同案被告人徐秀佳、柴军的供述不符，不予采信。
另经审理查明，在二审期间徐庆刚退出赃款9万元，徐秀佳退出赃款4万元，周文寿退出赃款8500元。相关收款收据在案证实。
本院认为，上诉人徐庆刚、徐秀佳、周文寿及原审被告人董小强、柴军、徐翼等人结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且属共同犯罪。在共同犯罪中，徐庆刚、徐秀佳、周文寿均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；董小强、柴军、徐翼均起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。徐庆刚、周文寿在诈骗犯罪已经完成后因司法机关介入而退还被害人16万元钱款，该起犯罪应认定为既遂。徐庆刚的检举对象孙某的行为是否构成犯罪尚未查证属实，徐庆刚不构成立功。徐秀佳、董小强有自首情节，周文寿、柴军、徐翼归案后如实供述，均予从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。鉴于徐庆刚、徐秀佳、周文寿在二审期间退出部分赃款，可在原判基础上对其从轻处罚。同时，根据各被告人的犯罪情节，对原判所处罚金数额一并予以纠正。与此相符的上诉、辩护、检察意见予以采纳，不符的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2016）浙0881刑初72号刑事判决中对被告人徐庆刚、周文寿、徐秀佳、董小强、柴军、徐翼的定罪部分，撤销其余部分。
二、上诉人（原审被告人）徐庆刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2021年11月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）周文寿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月11日起至2020年11月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）徐秀佳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月16日起至2020年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人董小强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人柴军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人徐翼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
八、作案工具手机3部，予以没收；上诉人及原审被告人退出的赃款，发还给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 周永敏
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 翁 盈