湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1289号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司,住所地湖北省宜昌市沿江大道80-A。机构代码91420500879173358Y。法定代表人：韩爱周，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利红，湖北百思特律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):魏志强，男，1984年3月18日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：邓西寿，湖北仁辉律师事务所律师。原审被告：皮刚，男，1979年1月5日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称财保宜昌分公司）因与被上诉人魏志强，原审被告皮刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保宜昌分公司上诉请求：1.一审判决第一项，改判财保宜昌分公司赔偿上限为83304.69元（不服原判金额83822.30元）;2.判令魏志强、皮刚承担全部诉讼费用。事实和理由：1.根据医保核减约定，应当核减非医保费用7172元。魏志强拒绝提供医疗费用清单。根据宜市中法[2015]122号《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件审理工作座谈纪要》第五条第三款规定，应由魏志强承担不利后果。即按经验数据核减20%，核减额为35860.99元X20%=7172元。2.魏志强左腿同一部位取出二处内固定，后期治疗费上限为10400元。湖北省司法鉴定协会《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》（2016年1月1日施行）附表规定，肢体长骨螺钉取出费用为6000-8000元；附表说明第2条规定：“相同部位多处内固定可适当增加费用，原则上不超过30%，不同部位多处内固定，如判断不能一次性取出，可叠加计算。”据此，取内固定的费用上限为8000元X(1+30%)=10400元。3.误工费上限为31462元/年+365天/年X(住院21天+院外休息90天）=9568元。长阳土家族自治县人民医院出院记录记载，魏志强住院21天，院外全休90日。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14.c)条规定，胫腓骨双骨折，误工期120-180天。魏志强伤情无特殊之处，应取下限值，这与医嘱全休111天吻合。已向一审法院提出鉴定申请，现继续向贵院申请鉴定。4.建筑架子工操作证不等同于在岗证明，持证失业者比比皆是。所谓的《劳动合同》上没有工资条款，显见该文本系为了诉讼索赔制作。工资条款是劳动合同的核心内容，关乎劳动者切身利益。如果这是真正的合同，魏志强不可能忽略该条款。所谓的《工资结算单》系为诉讼而补作，如要证明工资水平和收入减少，应当提供银行代发工资账号资金交易清单，该清单覆盖事故前一年以及魏志强主张的误工期满后一个月。该工资单无论真假，属于魏志强主张的误工费标准，该标准低于建筑行业在岗职工年平均工资，故误工费不应超过工资单上的标准。5.应按农村居民标准计算残疾赔偿金，即12725元/年X20年X10%=25450元。6.没有任何证据证明魏习国无劳动能力又无其他生活来源，不应当支持被扶养人生活费。同时魏志强系独子的证据不足。魏志强辩称：1.核减的医疗费没有依据。财保宜昌分公司未在答辩期间内提出费用审核请求，且一审法院征询双方当事人的意见之后，魏志强已在法庭规定的时间内提交，并当庭确认，一审法院征询了财保宜昌分公司代理人的意见之后，财保宜昌分公司没有提出不同的意见。2.财保宜昌分公司要求核减医疗费没有合同依据。本案查明的事实是保险条款不是双方合同的内容。3.财保宜昌分公司称二次手术费的标准过高的意见是错误的，所引用的标准是专业标准，评定机构才有权使用，当事人不可以作为证据使用。一审过程中，提出过请求法庭考虑准许重新申请鉴定，一审法院准许并给予了7天的时间，但财保宜昌分公司并未申请重新鉴定，按照裁判规则，在二审中不能再次要求行使这个权利。4.魏志强是典型的重伤、轻残，是特殊情况，到今天为止，也不能行走。休息期的确定是严格地依照法律规定的。一审计算误工费没有错误。5.关于劳动合同和工资结算单并不引起裁判结果不当的后果。一审时本身就不否认魏志强是长期农民工，属于法律上按照城镇居民处理的人员。架子工证的取得必须经过一定的程序。架子工证被用工主体扣留，并由用工主体出具了证据，与劳动合同和工资结算单是同一个主体，架子工证是有统一证号的，财保宜昌分公司是可以查询的。魏志强的工资结算单上载明的实际收入是高于所主张的行业标准的。财保宜昌分公司主张魏志强持架子工证而没有从事相关工作，应提供证据证实。6.关于本案扶养关系，是严重损害魏志强的利益，并没有损害财保宜昌分公司的利益。魏志强向一审法院提起诉讼请求：1.财保宜昌分公司在“交强险”和“商业三者险”的赔偿限额范围内赔偿魏志强的经济损失210812.19元，在“交强险”和“商业三者险”的赔偿限额范围外的部分由皮刚赔偿；2、皮刚承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月20日12时17分，魏志强驾驶无号牌两轮摩托车行驶至长阳××自治县龙舟坪镇龙舟大道永和坪路段时，遇皮刚驾驶鄂Ｅ×××××号哈弗牌小客车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点调头，两车发生碰撞，导致魏志强受伤、两车受损的交通事故。该事故经长阳土家族自治县公安局交通警察大队认定，皮刚负事故的全部责任，魏志强无责任。魏志强受伤后，被送往长阳土家族自治县人民医院接受治疗，被诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、右桡骨粉碎性骨折，住院治疗21天，用去医疗费35860.99元。经长阳××自治县清江司法鉴定所鉴定，魏志强的损伤残疾程度评定为十级伤残，护理时间评定为自受伤之日起由一人护理90日，后续治疗费评定为18000元。皮刚驾驶的鄂Ｅ×××××号哈弗牌小客车在财保宜昌分公司投保了“交强险”和“商业三者险”，不计免赔率，且都在保险期内。财保宜昌分公司为魏志强支付医疗费10000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。皮刚驾驶机动车在有禁止掉头或禁止左转弯标志、标线的地点掉头，导致本案交通事故的发生，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条第一款之规定，交警部门认定其过错行为是造成事故发生的全部原因，负事故的全部责任，其应对此事故给魏志强造成的损失承担侵权赔偿责任。鉴于皮刚驾驶的肇事车辆在财保宜昌分公司投保了“交强险”和“商业三者险”，魏志强在本案事故中所受损失，应由财保宜昌分公司在“交强险”限额范围内先行赔偿，不足部分由其在“商业第三者险”限额范围内赔偿，仍不足的，由皮刚予以赔偿。魏志强因本案交通事故造成的损失，根据查明的事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2017年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》公布的数据进行计算：1.医疗费53860.99元（35860.99元+后期治疗费18000元）；2.住院伙食补助费1050元（21天×50元），参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算；3.误工费32404.10元（251天×129.10元），魏志强提交的证明可以证实其在本案交通事故前在宜昌市皇源建筑劳务有限公司务工，具有建筑施工特种作业操作资格证，工种为建筑架子工。由于未提交前三年平均工资证明，因此，只能确定其从事的行业为建筑业，其误工费按湖北省2017年度建筑业在岗职工平均工资（年）47121元计算至定残前一日；4.护理费8057.70元（90天×89.53元），原告提供证据证明护理时间为受伤之日起由一人护理90日，其护理费按湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资（年）32677元计算；5.残疾赔偿金79554.20元［（29386元／年×20年×10%）﹢（10938元／年×19年×10%）］，魏志强虽然系农村户籍，但进城务工后其经常居住地和主要收入来源地位于城镇，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。被扶养人方自吉因未年满60周岁，且又未提供丧失劳动能力或者生活来源的证据，故对其被扶养人的生活费不予计算；6.鉴定费2200元；7.精神抚慰金2000元，根据魏志强的伤情、残疾等级及本地经济发展现状、平均生活水平，酌情支持2000元。合计人民币179126.99元，财保宜昌分公司已经支付的10000元应从魏志强获得的赔偿款中扣除。财保宜昌分公司在一审法院规定的时间内没有提出对魏志强伤残等级重新鉴定的申请，为自动放弃重新鉴定的申请。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、财保宜昌分公司在交强险责任范围内赔偿魏志强的医疗费10000元、误工费32404.10元、护理费8057.70元、残疾赔偿金67538.20元、精神抚慰金2000元，合计120000元；在“商业三者险”责任限额范围内赔偿魏志强的医疗费43860.99元、住院伙食补助1050元、残疾赔偿金12016元，合计人民币56926.99元。总计人民币176926.99元。原已支付10000元，还应给付166926.99元。二、皮刚赔偿魏志强的鉴定费2200元。三、上述给付事项，限判决生效后十日内履行。四、驳回魏志强的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费1692元，减半收取846元，由皮刚负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的表述是“医疗费用标准”，而非“医疗费用范围”，由此可见，不能简单的将超过基本医疗保险医疗费用标准理解为超过基本医疗保险用药和治疗范围。据此，保险人依法负有证实其拒赔的医疗费用系属超过同等疗效医保内的费用，具体而言，即保险人需要举证证实其拒赔部分不仅属于非医保范围治疗费用，而且该部分费用中已经扣除比照医保内同类医疗费用。且在此基础上保险人还应当证实其拒赔的医疗费用中涉及的用药与治疗不具有正常治疗的合理性和必要性，系属过度医疗。具体到本案，财保宜昌分公司应负的举证责任并非简单地列举出非医保范围内的医疗费用或直接按20%比例扣除即可不予理赔，其主张不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条立法本意，未尽到法律要求的举证责任，因此，对财保宜昌分公司要求核减非医保用药费用的上诉请求不予支持。对于后续治疗费用的数额，已经具有鉴定资质的鉴定机构作出明确的意见，对于该鉴定意见财保宜昌分公司一审未申请重新鉴定。在财保宜昌分公司不能提供有效证据对前述鉴定意见予以否定的情形下，本院对一审法院采信鉴定意见认定后续治疗费用的处理予以维持。同理，对于误工费天数的认定，在财保宜昌分公司不能提交有效的反驳性证据的情形下，一审法院据此采用鉴定意见并无不当，本院亦予以维持。为证实其在本案交通事故发生前在建筑行业从事建筑架子工，魏志强向一审法院提交了《劳动合同》、《建筑施工特特种作业操作资格证》、《工资结算条》等证据，财保宜昌分公司否认前述证据的真实性但不能提供有效证据予以证实，一审法院据此按照建筑业在岗职工平均工资确定魏志强误工费标准，以及按城镇居民标准计算残疾赔偿金具有事实和法律依据，本院予以维持。此外，魏志强对其与魏习国、方自吉的亲属关系提交由长阳××自治县龙舟坪镇王家棚村民委员会出具的《亲属关系证明书》以及相关户口簿，一审法院依法确定被扶养人生活费并无不当，本院亦予以维持。综上所述，财保宜昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1692元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一八年六月十三日书记员  袁昌芹