贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3475号上诉人(一审原告)：重庆上嘉房地产营销策划有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑2号5幢16-5。统一社会信用代码：91500105678978704A。法定代表人：欧阳治中,该公司总经理。委托代理人:付涛，重庆丽达律师事务所律师。委托代理人:张凯，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：习水县金洲置业有限公司，住所地遵义市习水县寨坝镇凤凰村。统一社会信用代码：915203300519024850。法定代表人：方春容，该公司董事长。委托代理人:刘继梅，重庆渝津律师事务所律师。委托代理人：方春梅，女，1968年12月15日出生，汉族，重庆市人，住重庆市九龙坡区。系该公司员工。上诉人重庆上嘉房地产营销策划有限公司（以下简称“上嘉公司”）与被上诉人习水县金洲置业有限公司（以下简称“金洲公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，上嘉公司不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上嘉房地产营销公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定双方均有违约行为缺乏事实依据。一审仅凭金洲公司提供的《退定金明细》、《金州国际客户退房申请表》及收条认定43人退房的事实，证据不充分，上诉人怀疑退房的证据系伪造的。一审认定上诉人承担水、电、电话耗材，没有事实依据且不符合基本的商业习惯。金洲置业公司辩称：我方未付款是因为双方未结算，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上嘉房地产营销公司向一审法院起诉请求：1、判令金洲置业公司立即向上嘉房地产营销公司支付代理服务费用（佣金）284765元及利息（利息以284765元为基数，从2014年10月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利随本清）；2、判令金洲置业公司立即向上嘉房地产营销公司支付违约金500000元；3、本案诉讼费由金洲置业公司承担。一审法院查明：被告金洲置业公司在习××县寨坝镇开发名为“习××县寨坝镇金洲国际项目”的房地产开发工程，为促进所建设项目房地产的策划销售或租赁，委托原告上嘉房地产营销公司对被告所建设的金洲国际项目进行独家销售代理服务。双方为此于2014年3月13日达成《营销代理合同》，合同约定：“……第一条，委托代理服务主要事项：项目策划、销售代理，或租赁招商服务……第三条，甲方权利与义务：……7、负责按时支付乙方代理服务费用（佣金）……9、甲方同意为促进快速销售而实行的老客户介绍新客户成交（简称“老带新”）以及渠道分销者实施奖励，其奖励金额暂约定为按成交价的1%执行（甲乙双方各自承担50%），但成交前需报备（姓名电话）给对方有关工作人员书面确认。……第四条，乙方权利与义务：……9、承担接待中心水、电、电话、网络、办公耗材品等费用。10、每年5月至10月销售人员数量每个接待点不少于4人，其余时间每个接待点不少于2人。……第六条，代理服务费用（佣金）：甲方按以下约定结算乙方代理服务费用：2014年、2015年，分别年度任务预计销售建筑面积为3万平方米，2016年度任务预计销售建筑面积为3.3万平方米。若完成年度任务低于80%，代理佣金=实际单价×销售面积×2.5%；……”原、被告双方均在《营销代理合同》上签字并加盖公司印章。合同签订后，2014年4月，原告方正式进驻被告方项目部并开展工作。2014年12月，原告以被告未按时支付佣金并聘请了其他代理公司加入、被告以原告方未按合同履行安排值班人数违反合约为由，双方解除合同。另查明：原、被告之间的代理服务费用（佣金）结算至2014年8月31日，被告合计支付代理服务费用（佣金）226384.00元，自2014年9月至2014年12月31日的代理服务费用（佣金）未进行结算。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告双方有无违约行为，原告主张的违约金500000.00元是否应当支持；二、原告的佣金应按照何种方式计算；三、被告主张的“老带新”费用、水电费、网络电话费用等是否应当扣除。针对焦点一，原告称被告不为其结算佣金导致工作无法开展，被告称原告自2014年9月起安排的值班人数不符合合同约定。按照双方签订的《营销代理合同》及实际情况，本案中原告自2014年9月起安排值班的人数达不到合同中“每年5月至10月销售人员数量每个接待点不少于4人，其余时间每个接待点不少于2人”的约定，而被告自2014年8月以后便没有与原告结算佣金。据此本院认为原、被告双方均有违约行为，故对原告主张的违约金500000.00元及违约利息，不予支持。焦点二，原、被告之间2014年8月31日之前的佣金是按照被告与客户签订合同并缴纳的购房款乘以2.5%计算，即《营销代理合同》第六条：“甲方按以下约定结算乙方代理服务费用：2014年、2015年，分别年度任务预计销售建筑面积为3万平方米，2016年度任务预计销售建筑面积3.3万平方米。若完成年度任务低于80%，代理佣金＝实际单价×销售面积×2.5%；”故2014年9月至12月的佣金也应按照此标准进行计算，但应当扣除原、被告《营销代理合同》第七条约定定金不足两万元及退房的情形。由此可得：原告提交的《金洲国际成交表》上载明的认购姓名为宋红、宋小淮、张利/杨若澜、邹从明、周镜、李培英、宋国秀、王淑英、张邦发、周建、徐伟、刘怡君、吴盛宽、杨际国、张维萍、唐代玲、李文莉、李禄平、王迪、刘宗柱、袁冬梅、谢泽军、何连梅、贾仕伟、高樱瑛、徐顺芬、刘正生、张渝、李楠、邹安学、陈天中、彭联、刘珈、吴畅、唐秀琴、童红军、何应琼/邹开梅、何应琼、何应琼、钱丽颖/任海琴、刘怡、杨长荣/祝X英、薄玲等43人，依照被告提交的《退定金明细》、《金洲国际客户退房申请表》及收条，本院予以确认该43人为退房，对应的佣金应予以剔除。客户信息为袁绫的原告计算的佣金为0元，客户姓名为卢苹、袁琴、张涛、高照、杨杰、罗攀、章晓霜、支红、李刚、赵洪、杨奇瑞、谭崇智/杨瀚文、朱建川、漆联鑫、杨晓阳、赖月云、张龄、樊亚琴按照原告主张的佣金计算为74057.00元。已成交信息中，张树兰、高莹莹、袁昌玉因原告所收定金不足20000.00元，折算原告的佣金本院不予支持。粟兰洁/卢全英、李代兴、杨慧/李盈盈、肖文娇/蒲剑、黄隐、谭崇智等6人系原告自认退房人员，该部分费用应予以扣减。综上，原告已成交客户中，能计算的佣金合计为74057.00元。焦点三，原、被告双方在《营销代理合同》中约定了关于奖励“老带新”的奖金构成（奖励金额暂约定为按成交价的1%执行，甲乙双方各自承担50%）及原告作为乙方应“承担接待中心水、电、电话、网络、办公消耗品等费用”的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务、不得擅自变更或者解除合同”之规定，被告主张的“老带新”费用原告应承担一半。另外，“金洲国际老带新登记表”上有原告方工作人员的签字确认，且原告也未举证证明该款项已实际支付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，关于原告对老带新登记表不予认可的辩称本院不予采纳，被告核算的“老带新”奖励费用合计34000.00元，则应由原告承担的“老带新”奖励费用为34000元×50%＝17000.00元。关于接待中心的水、电、电话、网络、办公耗材等费用，根据被告提供的发票及收款收据、收条等证据，缴费单位均为“习水县金洲置业有限公司”，并未举证证明专门接待中心的属于原告方应承担的费用具体为多少，本院认为该费用系整个习水县金洲置业有限公司的整体支出，被告要求举出的费用全部由原告承担，与事实不符，被告主张水、电、电话、网络、办公耗材费用合计43939.11元，本院酌定原告承担15000.00元。被告称购房者苏承志、何洁、张建华三人所收取的定金没有交给被告，应在佣金中扣减的主张，被告只是举出三本收款收据，并不能证明被告未收到该款项，因此不予采信。被告主张要求原告支付售房人员的生活费用，该费用双方并未在营销代理合同中有相关约定，不予支持。综上，原告最后应得的代理服务费（佣金）为：原告实际应得佣金减应由原告承担的费用，计算为42057.00元。为督促当事人诚实守信、自觉履行合同义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告习水县金洲置业有限公司支付原告重庆上嘉房地产营销策划有限公司代理服务费用（佣金）42057.00元，限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5823.00元（原告已预交），由原告承担2911.50元，被告承担2911.50元。二审中，除一审提交的证据外,上诉人上嘉公司还提供了2014年9月-10月上诉人自己的财务费用报销单据,该组证据从产生时间上看仅是双方合作期间中的部分时间，且均为重庆市票据而非习水县水、电等部门开具的票据，故仍然不能证明实际发生的费用。因上诉人上嘉公司怀疑被上诉人金洲公司提供的退房证据系伪造的并申请鉴定，本院依申请向上诉人上嘉公司发出律师调查令，但上诉人上嘉公司未能调取支持其上诉请求的新证据。本案二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、双方是否均存在违约；2、购房人退房是否属实；3、上诉人上嘉公司分担水、电、电话、网络、办公耗材等费用是否合理。一、关于双方是否均存在违约的问题。上诉人上嘉公司自2014年9月起安排值班的人数达不到合同中“每年5月至10月销售人员数量每个接待点不少于4人，其余时间每个接待点不少于2人”的约定，而被上诉人金洲公司自2014年8月以后便没有与上嘉公司结算佣金。据此,本院认为双方均有违约行为二、关于购房人退房是否属实的问题。上诉人上嘉公司认为一审法院仅凭金洲公司提供的《退定金明细》、《金州国际客户退房申请表》及收条认定43人退房的事实，证据不充分。上诉人上嘉公司怀疑退房的证据系被上诉人伪造并向本院申请律师调查令、提出鉴定申请，但上诉人的律师持本院调查令到房管部门调查后并未收集到推翻43人退房的证据。因此，上诉人针对退房事实的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于上诉人上嘉公司分担水、电、电话、网络、办公耗材等费用是否合理的问题。按照双方签订的《营销代理合同》，上嘉公司（乙方）应“承担接待中心水、电、电话、网络、办公消耗品等费用”，这些费用是实际已经发生的费用，上嘉公司没有举证证明单独安装了水、电、电话、网络并自行缴费和支付办公耗材等费用，在难以准确分清双方实际发生费用的前提下，一审法院酌情决定分担数额并无不当。综上所述，上嘉房地产营销公司的上诉理由不充分，上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11646元，由上诉人重庆上嘉房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张汝坤代理审判员  袁晶晶代理审判员  马天彬二〇一七年八月八日书 记 员  刘守迪