江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣09刑终101号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某1，男，1979年10月10日出生于江西省高安市,汉族，小学文化，农民，家住江西省高安市。因涉嫌本案，于2017年4月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于高安市看守所。
辩护人徐锦秀，江西建成律师事务所律师。
原审被告人刘某2，男，1977年9月9日出生于江西省高安市,汉族，高中文化，农民，家住江西省高安市。因涉嫌本案，于2017年4月12日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕，同年5月3日被取保候审。现在家。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人刘某1、刘某2犯销售伪劣产品罪一案，于2018年2月8日作出（2017）赣0983刑初565号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人刘某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月28日，被告人刘某2、刘某1二兄弟，从福建的余某处购买车用柴油100.97吨，存于高安市祥符镇莲花村上脑自然村山上刘某1的非法加油点，再由被告人刘某2批发给王某、陈某1等三十多位油贩子，销售金额146270元。王某、陈某1等油贩子用小型油罐车将油拖到祥符320国道边、停车场等地，找跑长途的货车等车辆进行加油销售。被告人刘某2为该非法加油点的工作人员，负责成品油的批发、买卖、记帐等工作，被告人刘某1为该非法加油点的老板，负责跟福建的老板联系购油。
2017年3月28日晚8时许，高安市公安局民警在非法加油点现场查获还未销售的柴油64.748吨，货值金额291528元。经抽样送江西省石油产品质量监督检验站检测，该非法加油点的车用柴油的硫含量为834.1（标准指标不大于10），硫含量不符合GB19147-2016标准的规定。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人刘某1的供述证实：2017年3月，他在高安市祥符镇莲花村委会上脑村旁原建高速公路的搅拌站加装了四个大型铁制油罐、两台抽油泵和一台新的地磅，改装成一个加油点，后他联系福建的老板余总购油，余总派司机送油过来，他们将油存放于大型油罐中，贩油的陈某1、王某、“棍子”、“良啊”等人开小型油罐车到他加油点批发油，去卖给一些跑长途的货车。加油点平时是他哥哥刘某2在管理，他平时不在加油点，刘某2在加油点负责过磅、收钱记帐，同时付钱给福建送油的老板。
2、被告人刘某2的供述证实：他自2017年3月1日开始在刘某1开在高安市祥符镇莲花村委会上脑村的一山上的非法加油点工作，他在这个非法加油点负责过磅计数、收钱记帐，有时付钱给福建送油的老板，刘某1每月给他8000元的工资。加油点的柴油都是福建老板安排大油罐车进过来，他们把油下到一个地下油罐，然后从这个油罐把油抽到地面上的油罐里，经过过滤后再流入另一个地下油罐储存，油贩子开小型油罐车到他们这里买油后去卖，他们只做批发生意。2017年3月28日，非法加油点从福建余总那里购进了100.97吨柴油，每吨4380元，比正规加油站的柴油要便宜，柴油的质量比正规加油站的质量要差一些。他卖了30多吨给油贩子，油贩子把柴油运到路上给货车加油卖掉了。
3、证人余某的证言证实：他是福建省福州市景煊石油化工有限公司负责销售的业务经理，从事成品油、燃料油、原料油等油品的批发和零售业务。2017年3月份，高某姓刘的（电话139××××9111）打他电话，问他有没有油，他说有，后姓刘的就在他这儿购买油。他销售给姓刘的油在出库单上注明了是燃料油，这种油与汽车用的成品油主要是硫含量不同，燃料油的硫含量比较高，姓刘的每次购油都是他单位的车子送过去，每次都有出货单。
4、证人陈某1的证言证实：他用一辆厢式货车改装成油罐车，车牌是赣Ｃ×××××，他在刘某1的加油点买柴油，后他开着他改装的油罐车在路上流动加油，一般是把油卖给大货车。刘某1加油点的油价比正规加油站便宜。2017年3月28日，他在刘某1的加油点买了4.78吨柴油，金额是21500元，还有刘大炮、“良啊”、邹某、胡某、刘膘、“棍子”、“安某”等人在刘某1的加油点贩油。刘某2在刘某1的加油点负责收钱、过磅。
5、证人王某的证言证实：他外号“安某”。2017年2月，他买了一辆白色的车牌赣Ｃ×××××箱式货车，改装成油罐车做柴油生意。他经人介绍到高安市祥符镇莲花村委会上脑村的非法加油点买油，加油点是刘某2负责过磅和收钱。他买来的柴油都是他自己开车在路上找停在路边的或停车场的货车加油。2017年3月28日，他开他的白色赣Ｃ×××××油罐车到祥符镇莲花村委会上脑村的非法加油点买柴油，刚刚把柴油装到他的车上准备去过磅时，高安市公安局的民警和商务局的人就来了。经称重，他车内柴油净重5440kg。这个加油点的柴油比较便宜，柴油质量比不上石油公司的油。
6、证人陈某2的证言证实：刘某1的非法加油点是专门批发柴油的，他们这些小的油贩子去那里批发，之后再加到长途汽车上。刘某1的非法加油点在祥符镇莲花村委会上脑自然村后山上，是一个废弃的搅拌站，这个加油点内有一个过滤的油罐，二个地磅，还有三个储油罐，买油时，刘某2将油从储油罐内抽到他们小油罐车内，过磅后再付钱，每吨柴油约4500元。这个加油点的老板是刘某1，刘某1请了刘某2在加油站做事。
7、证人葛某的证言证实：他外号“棍子”,有一辆白色的箱式货车改装的小型油罐车，他在刘某1的非法加油点买过柴油。他开小油罐车到刘某1的非法加油点，有人负责把柴油从油罐内抽到他的油罐车，刘某1的哥哥负责过磅和收款，他买来的柴油都用来给大货车加油。
8、证人谢某的证言证实：2017年3月份，他听别人说高某祥符镇莲花村委会刘某1批发的柴油比较便宜，他就请别人的小型油罐车去装过二三次，装来的油直接加到他公司的车内。刘某1加油点的油比正规加油站的便宜，每吨约4500元。
9、证人罗某的证言证实：2017年3月份，他在刘某1的非法加油站购买过柴油，刘某1的加油站开在祥符莲花村委会上脑自然村的山上，是一个废弃的搅拌站，刘某1在搅拌站内放了一个过滤罐和三个存油罐，一个称重的地磅，刘某1的哥哥刘某2帮刘某1负责卖油、收钱等工作，他从刘某1加油站购的油加到了他自己的货车和他亲戚的货车内。
10、辨认笔录及辩论照片证实：陈某1、刘某2辨认出刘某1就是高安市祥符镇莲花村委会上脑村山上非法加油点的老板。
11、福州市景煊石油化工有限公司的出货单证实：福州市景煊石油化工有限公司在2017年3月28日销售了100.97吨燃料油到江西高某的刘某1。
12、非法油品入库单证实：从刘某1非法加油点地下油罐中抽取的油重31704kg。
13、过磅单证实：对扣押的二部油罐车进行称重，车号为赣Ｃ×××××车内油净重5440kg，车号为赣Ｅ×××××车内油净重27640kg。
14、江西省石油产品质量监督检验站检验报告证实：经对高安市祥符镇莲花村非法加油点送检样品检验，该非法加油点的柴油的硫含量为834.1mg/kg，不符合GB19147-2016标准的规定。
15、帐本证实：被告人刘某1非法加油点销售柴油的情况。
16、现场勘验笔录、现场照片、现场示意图证实：案发现场情况及案发现场位置。
17、高安市公安局扣押决定书、扣押清单证实：公安机关对非法加油点的违法所得51400元、柴油64.784公斤、记账簿及3月28日进油单据、王某的赣Ｃ×××××号白色厢式货车和20000元现金予以扣押。
18、高安市公安局治安警察大队出具的抓获经过证实：被告人刘某1于2017年4月12日被公安机关抓获归案；被告人刘某2于2017年3月28日在非法加油点现场被公安机关抓获归案。
19、常住人口信息表证实：被告人刘某1、刘某2的出生日期分别为1979年10月10日、1977年9月9日等基本情况。
原审法院认为，被告人刘某1、刘某2为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品，销售金额为146270元，尚未销售的货值金额291528元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人刘某1、刘某2着手实施犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照即遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人刘某1起主要作用，系主犯；被告人刘某2起次要作用，系从犯，对被告人刘某2依法减轻处罚。被告人刘某1、刘某2均自愿认罪，对被告人刘某1、刘某2酌情从轻处罚。为了维护市场经济秩序，经该院审判委员会讨论决定，对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条；对被告人刘某2依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条之规定，判决：一、被告人刘某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元;二、被告人刘某2犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。
上诉人刘某1上诉提出：原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人刘某1在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某1、原审被告人刘某2为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为均构成销售伪劣产品罪。其中，销售的金额为146270元，未销售的金额为291528元，未销售的系未遂，可比照既遂从轻处罚。本案系共同犯罪，刘某1起主要作用，系主犯；刘某2起次要作用，系从犯，对被告人刘某2依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人刘某1认罪认罚，有悔罪表现，根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其请求适用缓刑的上诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初565号刑事判决的第二项，即:“二、被告人刘某2犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。”
二、撤销江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初565号刑事判决对被告人刘某1的量刑部分。
三、上诉人刘某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 廖作锡
审判员 雷珑婕
审判员 李湘宜
二〇一八年六月八日
书记员 黄 鑫