河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第2204号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河北建设集团有限公司，住所地：河北省保定市五四西路139号。
法定代表人：李宝元，该公司董事长。
委托代理人：姚志锋，河北吴秀萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：秦皇岛同业冷轧带钢有限公司，住所地：秦皇岛市山海关区沈山路8号。
法定代表人：张国来，该公司总经理。
委托代理人：齐向辉，河北路顺律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）河北建设集团有限公司（以下简称河北建设集团）诉原审被告（反诉原告）秦皇岛同业冷轧带钢有限公司（以下简称同业冷轧带钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，秦皇岛市山海关区人民法院于2013年4月15日作出（2012）山民初字第962号民事判决，原审原告（反诉被告）河北建设集团不服向本院提起上诉，本院于2014年4月14日作出（2013）秦民终字第1904号民事裁定，撤销原判，发回重审。秦皇岛市山海关区人民法院受理后，于2015年9月15日作出（2014）山民初字第1003号民事判决，上诉人河北建设集团不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员王巍、刘兴亮、代审判员王振庆组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人河北建设集团的委托代理人姚志锋，被上诉人同业冷轧带钢公司的委托代理人齐向辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月6日河北建设集团与同业冷轧带钢公司签订“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”建设工程施工合同。合同中约定由河北建设集团承建山海关西关综合市场钢结构制作安装工程，工程内容为钢结构工程，建筑面积4200㎡，决算按实际施工面积结算（河北建设集团提交的合同副本中“决算按实际施工面积结算”内容被涂改），承包范围为钢结构设计、制作、安装及22根±0以上钢筋、混凝土柱及梁，合同价款77万元，竣工日期为2007年8月25日，合同中对于工程款的支付方式和时间约定为：钢结构进入施工现场后2日内付合同价款的30%，钢结构安装完成后2日内付合同价款的30%，彩钢进入施工现场后2日内付合同价款的20%，整体工程完工验收合格后2日内付至工程款总价的95%，留5%质保金，自工程完工之日起满壹年后10日内一次付清。合同中对于逾期竣工和逾期付款的违约责任没有约定。合同所附施工图中说明柱顶设通长压杆均2LC140××××20×3，合同中材料设备供应部分约定，全部材料由承包人负责采购。合同签订后，山海关西关市场筹建处按照工程进度于2007年7月31日给付工程款20万元，2007年9月3日给付工程款16万元，2007年9月28日给付工程款21万元，共给付工程款57万元。2007年11月18日山海关同业综合市场有限公司对彩钢工程的验收单中显示，“钢梁制作：不合乎设计要求，未见材质检测报告，檀条（压杆）壁厚、宽度、收口未按设计要求。结论：不合格”。2007年12月28日，秦皇岛市山海关同业综合市场有限公司法定代表人姜希川作为召集人召开了关于“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”竣工验收前有关协商事宜会议，参加人有姜希川、邱文利及河北建设集团有限公司员工李冬、李明玖，会议形成的会议纪要显示“发包方提出有关C型钢，屋顶檀条等问题，承包方提出请设计所做出解释后，与其他事宜逐步进行确认与核对，并对不合格部位进行更换与修复，迟交工期损失据实计算”，工程并未实际竣工验收。2008年1月25日同业冷轧带钢公司与同业综合市场有限公司负责人商定西关综合市场于2008年1月30日进行试营业。2010年1月25日山海关公证处工作人员与山海关区技术监督局工作人员对山海关同业综合市场（即山海关西关综合市场）农贸大厅西侧顶棚檀条（压杆）进行了切割取样并封存，同日秦皇岛市山海关区公证处出具的（2010）秦山证字第004号公证对上述事实进行了公证，当月27日秦皇岛市质量监督检验所对样品进行了检验，秦检（机）字（2010-1）第10J35025号检验报告显示，样品名称：C型钢，型号规格：LC140××××20×3，抽样基数为3226.4米，样品总量为2块，经按GB／T6723-1986标准检验，该样品截面尺寸中截面小腿长16.60mm～17.25mm（标准要求20mm±1.60mm）、型钢厚度1.80mm～1.90mm（标准要求3mm±0.19mm）不符合标准要求，结论为不合格。2015年7月30日经原审法院现场勘查测量C型钢厚度为1.84mm。秦皇岛市山海关区测绘技术咨询服务中心出具的界址点成果表显示秦皇岛市山海关同业综合市场有限公司钢结构农贸大棚（即山海关西关综合市场）的宗地面积为4061.6㎡，另查明，秦皇岛健雄机电工程设计事务所出具的设计总说明中写明，山海关西关市场钢结构大棚的建筑结构设计使用年限为50年，钢结构设计规范为《GB50017-2003》、钢结构工程施工及验收规范为《GB50205-2001》，钢主体钢板及节点连接板均采用Q235B钢，其化学成分及力学性能应符合GB／T700中之有关规定等内容。建设工程施工合同第23页关于质量保修期写明，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。
河北建设集团于2009年10月15日向原审法院起诉同业冷轧带钢公司要求该公司给付工程款及利息，同业冷轧带钢公司于同年12月28日提起反诉，要求河北建设集团赔偿逾期完工经营损失259802.68元，并提出了其他反诉请求。案件审理过程中，法院委托山海关区价格认证中心对山海关西关综合市场钢结构工程因逾期完工造成的摊位和门市房经营租赁费损失的价格进行鉴证，鉴证2007年8月25日至2008年1月30日期间的损失为400036元（2548元／天）。法院于2010年12月18日作出（2010）山民初字第15号民事判决，河北建设集团、同业冷轧带钢公司均不服提出上诉。秦皇岛市中级人民法院于2011年5月10日作出（2011）秦民四终字第95号民事裁定，撤销了上述判决，将该案发回重审。重审过程中同业冷轧带钢公司于2011年7月6日撤回了反诉，秦皇岛市山海关同业综合市场有限公司以独立请求权第三人的身份申请参加诉讼，要求河北建设集团赔偿逾期完工经营损失400036元，并提出了其他诉讼请求。法院2011年9月26日作出（2011）山民初字第470号民事判决，后秦皇岛市中级人民法院于2012年3月2日作出（2012）秦民四终字第23号民事裁定，撤销了上述判决，将该案发回重审。重审过程中，2012年5月15日第三人秦皇岛市山海关同业综合市场有限公司向法院申请撤诉，因河北建设集团经法院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，2012年7月30日法院作出（2012）年山民初字第383号民事裁定，该案按撤诉处理。
原审法院认为：河北建设集团与同业冷轧带钢公司签订“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”建设工程施工合同合法有效，双方应依照合同约定内容履行各自合同义务。关于合同总价款的结算，虽有约定工程总价款为77万元，但合同中另有钢结构工程建筑面积4200㎡，决算按实际施工面积结算的内容，本着民商事合同应遵守公平等价有偿的原则，合同价款结算应结合约定的建筑面积、价款总额以及实际施工面积计算工程总价款，即744626.67元（770000元÷4200㎡×4061.6㎡）。同业冷轧带钢公司已支付工程款570000元，余款174626.67元同业冷轧带钢公司应予给付。反诉原告同业冷轧带钢公司以秦皇岛市质量监督检验所出具的检验报告而主张反诉被告河北建设集团施工的钢结构主体不合格，经法院现场勘查并测量，C型钢厚度不符合合同约定设计标准，反诉被告河北建设集团存在未使用约定标准规格C型钢的违约行为，故河北建设集团应对此承担相应的违约责任。针对上述情形因无法实际修复，故可更换不符合约定规格的C型钢。关于反诉原告提出的按照实际建筑面积计算工程款的主张，不属于独立的诉讼请求，可视为抗辩理由予以采纳。关于反诉原告要求河北建设集团向同业市场公司出具已付57万元工程款发票的主张，因在合同履行中系“山海关西关市场筹建处”支付工程款，基于合同相对性原则，应认定系反诉原告向河北建设集团支付的该工程款，故反诉被告应向反诉原告开具相应金额的发票。因河北建设集团存在违约情形，故其主张同业冷轧带钢公司支付欠付工程款利息的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：（一）、反诉被告河北建设集团有限公司于判决生效后三十日内将山海关西关综合市场钢结构制作安装工程中不符合约定规格的C型钢更换为合同约定型号LC140××××20×3规格的C型钢；（二）、同业冷轧带钢公司于判决第一项下河北建设集团所负义务履行完毕后三日内给付河北建设集团工程款174626.67元（744626.67元-570000元）；（三）、反诉被告河北建设集团于判决生效后十日内为反诉原告同业冷轧带钢公司开具570000元的发票；（四）、驳回河北建设集团的其他诉讼请求；（五）、驳回反诉原告同业冷轧带钢公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，由河北建设集团负担500元，同业冷轧带钢公司负担3800元。反诉案件受理费3792元减半收取1896元，由反诉被告河北建设集团负担。
上诉人河北建设集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人同业冷轧带钢公司的抗辩和反诉既无证据又违背法律，并且已超过诉讼时效。因本案工程竣工日为2007年8月25日，因同业冷轧带钢公司将地基做小了十余平米，我司的预制钢梁立柱都要重新打眼切割，故延几天工期是合理的，可是同业冷轧带钢公司拒绝接收资料，一个月后的10月1日驻工地甲方代表才签收了验收资料。所以其提出主张质量问题的诉讼时效期间为2009年10月2日。可是同业冷轧带钢公司在2009年12月28日才提出反诉，主张质量问题，超出诉讼时效近三个月。同业冷轧带钢公司辩称按会议纪要，诉讼时效应是12月28日为最后一日。这个说法是不对的。1、这个会议纪要是被上诉人接收工程后转交给使用方市场公司。在市场公司办公室，市场公司法定代表人姜希川向我方陈述。说明早在此之前被上诉人已接收了工程，否则怎么能交给市场公司？2、参加会议的我方工人李冬、李明玖，只是我方去补油漆的工人，并无我方授权。二、我方施工完全按施工图施工，面积一点也没减少。被上诉人称：按山海关区测绘技术服务中心出具的界址点成果表显示宗地面积为4061.60平米。可是这是界址点只能显示宗地面积，并没有显示建筑面积，建筑面积不等于宗地面积，另这个宗地面积不是有资质的测量人按建设部《建筑工程面积测量规范》得出的结果，所以不能作为建筑面积的依据。在没有验收报告的情况下，理应按四千二百平米付清二十万元及逾期利息。三、原审法院判决我方更换不合格的C型钢违背法律规定。同业冷轧带钢公司的反诉请求是“修复建筑市场主体工程不合格部分或者赔偿修复工程部分损失”，假如真的有主体不合格之处，可以判修复也可以判赔偿，但不能判更换。另没有证据证明同业冷轧带钢公司提交的检验报告是我方在工程上使用的C型钢。因为：1、取样是使用三年后，不知是谁用的材料，已不可考。2、取样人无鉴定人资质，没有按《金属材料取样规范》取样，因要求钢材合格率95%，故至少取样六块，可是只取了两块。3、检验报告根本没提验材主体工程部分，而且检验员也没有结构工程师资质，不具备检验资格。4、图纸要求应符合GB／T700，可是检验却按GB／T6723-1986，不是按图纸检验。四、原审法庭现场勘查并测量完全不符合法律规定。1、这个结论并没有在法庭上质证，也没有让我方看一下并发表意见，难道可以采信不让反诉被告知道的证据？2、被上诉人反诉说的是主体不合格，地基钢梁、立柱为主体结构，压杆和C型钢仅是连接件，不属于主体结构，法院不去勘查主体却去测量C型钢，说明法律界人士没有决定建筑工程是否合格的资质。五、待被上诉人付完全款后，我方会开具完整的发票。法院判决我方分期开发票是不符合《财务通则》的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决或依法改判。
被上诉人同业冷轧带钢公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，上诉人河北建设集团提交了用手机在山海关西关综合市场现场拍摄的照片复印件7张：第一组南外立面的照片2张，拟证明建筑面积比宗地面积大；第二组柱顶的照片2张，拟证明檀条不在争议的范围内；第三组市场内部照片3张，拟证明市场里是空的，可看清楚檀条，设计图纸中檀条是2毫米，柱顶压杆才是3毫米。以上照片是三天前拍摄的。被上诉人质证称：对证据的来源和真实性有异议，该证据的形成时间无法确认，是不是山海关西关综合市场也无法确定；另2017年12月28日的会议纪要中发包方提出有关C型钢的问题，即图纸中反映的拉杆规格为140××××20×3，双方把拉杆也叫檀条，双方之间争议的就是上诉人使用的C型钢不符合规格要求。本院认为，上诉人提交的证据为复印件，被上诉人不予认可，且不能支持上诉人证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人河北建设集团与被上诉人同业冷轧带钢公司签订“山海关西关综合市场钢结构制作安装工程”建设工程施工合同合法有效，双方应依照合同约定内容履行各自合同义务。针对上诉人的主张，本院认为，被上诉人虽签收了上诉人提供的验收资料，但并不能认为是对该建设工程已进行了验收，且从2007年12月28日形成的会议纪要内容看，工程并未实际竣工验收，故上诉人认为被上诉人的抗辩和反诉已超过诉讼时效的主张不能成立；在双方签订的建设工程施工合同中明确约定“决算按照实际施工面积结算”，上诉人虽对原审法院认定的实际施工面积不认可，但未能提供合法有效证据证明其主张，本院不予支持；本案所涉双方争议的C型钢厚度及尺寸规格是否符合合同约定，并非必须由专业鉴定机构进行认定，原审法院在组织进行现场勘验时，上诉人明确拒绝参加，原审法院测量C型钢厚度为1.84mm，不符合合同约定的规格，虽上诉人对此测量结果不认可，但未提交足以反驳的证据，本院不予支持；在不符合合同约定的C型钢无法修复的情况下，原审法院判决更换合格的C型钢并无不当；对于被上诉人已支付给上诉人工程款，上诉人理应出具相关发票。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人河北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 王 巍
审 判 员 ：刘兴亮
代审判员 ：王振庆
二〇一五年十二月三日
书 记 员 ：赵瑾琰