河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终225号
上诉人（原审被告）中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司。
代表人吴文莉，该分公司总经理。
委托代理人张春恒，该分公司员工。
委托代理人匡凯，河南成盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上蔡县美华幼儿园。
法定代表人张文玲，该幼儿园园长。
委托代理人关留念，河南豫上律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司（以下简称移动通信集团上蔡分公司）因排除妨害纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2015）上民一初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人移动通信集团上蔡分公司的委托代理人张春恒、匡凯，被上诉人上蔡县美华幼儿园（以下简称美华幼儿园）的法定代表人张文玲及其委托代理人关留念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2007年9月1日，原告经批准在上蔡县城通明路南段东侧开办民办幼儿园。2009年3月27日上蔡县建设局为原告颁发了地字第411722200900050号建设用地规划许可证，2013年1月27日上蔡县人民政府为原告颁发了上国用（2013）第26081175号国有土地使用证，该证显示：土地使用权人上蔡县美华幼儿园，座落通明路东侧，使用面积16412.48平方米。东至建安小区、南至沟、西至通明路、北至路。2014年1月，被告移动通信集团上蔡分公司未经有关部门规划在原告土地使用权范围内的西北侧建一通信塔，该塔底座距原告西围墙3.9米，上柱距原告西围墙4.3米。该基站经河南省计量科学研究院监测作出的№：兼容字20140207—H001检测报告显示，该基站周围的电磁辐射功率密度最大为0.1532μW／c㎡，符合GB8702-88《电磁辐射防护规定》中公众区域环境小于4０μW／c㎡的要求和HJ／T10.3－1996《辐射环境保护管理导则—电磁辐射环境影响评价方法与标准》中功率密度限值8μW／c㎡的评价标准要求。
上述事实，有原、被告陈述，191763号办学许可证，上国用（2013）第26081175号国有土地使用证、地字第411722200900050号建设用地规划许可证、河南省计量科学院兼容字20140207—H001检测报告、上蔡县总体规划图2张、照片、勘验记录在卷予以证实。
原审法院认为，原告系依法批准成立的民办幼儿园，上蔡县人民政府为原告颁发了上国用（2013）第26081175号国有土地使用证及建设用地规划许可证，该证显示西至通明路。而该通信塔就建在通明路东侧，且依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，被告应当提供土地证及建设工程许可证而至今未提供。因此，被告中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司已对原告土地构成了侵权，原告要求被告排除妨害，符合法律规定，予以支持。根据《电磁辐射环境保护管理办法》第二十条第二款之规定“在集中使用大型电磁辐射发射设施或高频设备的周围，按环境保护和城市规划要求划定的规划限制区内，不得修建居民住房和幼儿园等敏感建筑”。本案原告2007年开办幼儿园，被告于2014年1月在紧邻原告围墙西北侧建具有辐射影响的通信塔，该塔距原告西围墙不足5米，势必对原告院内造成辐射，但其辐射值未超过国家标准及行业标准，对幼儿健康不构成危害，因此，对被告提供检测报告予以采纳。其他辩称，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，经审委会讨论决定，原审法院判决：被告中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司于本判决生效后10日内，拆除在原告上蔡县美华幼儿园土地使用范围内西北侧所建的通讯塔，并将土地恢复原状。案件受理费200元，由被告中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司负担（此款原告已交纳，限被告于判决生效后10日内给付原告）。
宣判后，移动通信集团上蔡分公司不服，向本院提起上诉称，原判认定事实及使用法律错误。1、其公司所建通讯基站地点在上蔡县通明路东侧的绿化带上，土地使用权属国家所有，诉讼中其公司提供了上蔡县城市总体规划图，符合城市规划。另外从美华幼儿园提供的土地证附图看，该幼儿园使用的土地东西长135.88米，其公司实际测量从东到西围墙该幼儿园实际多占通明路东侧的绿化带一米多。其公司所建通信基站，在该幼儿园的西墙外，离院子还有几米，不可能占用该幼儿园的土地。2、该幼儿园应举证证明其公司所建通信基站，但该幼儿园未能举证，应负举证不能的后果。3、本案应适用《电信条例》和《河南省通讯基础设施建设与保护办法》，移动通讯基站建设不需要审批。请求撤销上蔡县人民法院（2015）上民一初字第1205号民事判决，依法驳回美华幼儿园的诉讼请求。
被上诉人美华幼儿园辩称，原判认定事实清楚，处理正确。1、移动通信集团上蔡分公司所建通讯基站地点根本不在通明路东侧的绿化带上，从上蔡县人民政府颁发的土地使用权正及建设用地规划许可证都显示土地使用范围西至通明路；2、移动通信集团上蔡分公司为提供任何证据证明其公司建设通信基站是经上蔡县有关部门及领导同意并批准的事实；3、我国《城乡规划法》第四十条明确规定，在城镇规划区进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，移动通信集团上蔡分公司至今未能提供，没有幼儿园同意，采取欺骗手段在其管理使用的土地上建设通信基站，明显构成侵权；4、《电信条例》第四十五条明确规定，电信建设项目需要经过审批，电信建设项目应当纳入地方各级人民政府城市建设总体规划和村镇建设总体规划，应当遵守《城乡规划法》的规定；5、根据《电磁辐射环境保护管理办法》第二十条第二款规定，在集中使用大型电磁辐射发射设施或高频设备的周围，按环境保护和城市规划要求划定的规划限制区内，不得修建居民住房和幼儿园等敏感建筑。移动通信集团上蔡分公司将通信基站建设在幼儿园内，违反上述规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，二审中经移动通信集团上蔡分公司申请，本院组织双方当事人对美华幼儿园土地现状进行测量，从该幼儿园东院墙（该院墙为建安小区所建）内侧由东向西测量至移动通信集团上蔡分公司所建通信基站底座外侧，共计140.75米。美华幼儿园提供的该幼儿园建设项目规划图标注所使用的土地东西长139.01米；该基站底座为1.8米×1.8米。对测量结果的真实性，双方当事人均签字认可。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人因排除妨害发生纠纷。本案双方争议的焦点为移动通信集团上蔡分公司所建通信基站是否构成对美华幼儿园侵权。根据查明的事实，移动通信集团上蔡分公司所建通信基站地点虽在美华幼儿园西院墙外侧，但从该幼儿园提供的该幼儿园建设项目规划图标注所使用的土地看，该通信基站占用了该幼儿园建设项目规划许可的范围之内，移动通信集团上蔡分公司没有提供证据证明建设该基站已为上蔡县人民政府纳入本行政区域国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用总体规划的事实。且该公司在建设该通信基站时，未经美华幼儿园同意，该幼儿园请求排除妨碍，原审法院予以支持，并无不当。综上，移动通信集团上蔡分公司的上诉理由不足，不予采纳。原判认定基本事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司驻马店市上蔡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文德群
代理审判员 董永通
代理审判员 杨振松
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 刘志刚