北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2688号
上诉人（原审被告、反诉原告）：厉献镇，男，1982年3月4日出生，汉族，职员，户籍地河北�石家庄市裕华区，现住北京市通州区。
委托诉讼代理人：郭壮举，河北来仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京正浩置业有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇政府东配楼。
法定代表人：段胜利，董事长。
委托诉讼代理人:陈刚，男，北京正浩置业有限公司职员。
上诉人厉献镇与被上诉人北京正浩置业有限公司（以下简称正浩公司）商品房预售合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初19515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厉献镇上诉请求：1、撤销（2017）京0115民初19515号民事判决书；2、依法改判支持厉献镇反诉请求：（1）撤销或解除合同编号为的商品房预售合同；（2）判令正浩公司�还已经交纳的房款514661元；（3）判令正浩公司支付514661元的赔偿责任；（4）本诉和反诉诉讼费由正浩公司负担；3、驳回正浩公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决审理程序违法。一审案件未在法定审限内审结。厉献镇提交的反诉证据一审未开庭质证，也未对反诉部分进行审理，判决书也未对此进行说明。二、厉献镇意欲购买的商品房为住宅，正浩公司一直所宣传的涉案商品房也是住宅，厉献镇签订合同的基础是正浩公司的欺诈销售行为，并非双方真实意思表示，应当撤销。三、厉献镇因重大误解而签订的合同属于可撤销合同。四、本案商品房预售合同不能真实反映双方真实意思表示，应依法撤销。根据《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》之约定，涉案房产为三层，而不是两层。虽然《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》不是主合同，但是其作为合同附件，与主合同具有同等效力。五、正浩公司的对外宣传应当被视为要约，具有法律效力，而不是与本案无关。同时北京市大兴区住建委已经对正浩公司的欺诈销售行为作出了处罚。六、本案商品房预售合同的签订是基于正浩公司的虚假宣传行为所造成，正浩公司存在欺诈销售行为，应当承担赔偿责任。
北京正浩置业有限公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、一审中，厉献镇在本诉、反诉中并未提交《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》，正浩公司也没有收到厉献镇提交该证据的书面材料。二、厉献镇作为完全民事行为能力人，针对购买房屋这类重大支付事项，必然会经过深思熟虑，多方比较及询问。涉案合同中多次出现“房屋性质为办公”等字眼，不存在所谓的欺诈、重大误解等情形。涉案房屋价格低于同期成交的住宅价格，厉献镇对此是清楚的。三、厉献镇签订的商品房合同是真实意思表示，并且已经在建委网签备案。
正浩公司向一审法院起诉请求：1、判令厉献镇按照合同约定交纳首付款二期房款人民币1029200元、三期房款1029200元，共计2058400元；2、判令厉献镇支付二期首付逾期付款违约金，计算方式以1029200元为基数，自2017年3月25日起至履行完毕之日止按照日0.1‰的标准计算；3、判令厉献镇支付三期首付逾期付款违约金，计算方式以1029200元为基数，自2017年3月30日起至履行完毕之日止按照日0.1‰的标准计算；4、诉讼费由厉献镇承担。
厉献镇向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令撤销或解除合同编号为Y2018241的商品房预售合同；2、请求法院依法判令正浩公司返还已经交纳的房款514661元；3、请求法院判令被正浩公司支付514661元�赔偿责任；4、本诉和反诉诉讼费用由正浩公司承担。
一审法院认定事实：落款日期为2017年3月8日、出卖人北京正浩置业有限公司、买受人为厉献镇的《北京市商品房预售合同》（合同编号为Y2018241）载明：“第一章合同当事人出卖人北京正浩置业有限公司、买受人厉献镇。第二章商品房基本状况第一条：项目建设依据1.出卖人以出让方式取得坐落于黄村镇DX00-0101-0201等地块F2公建混合住宅用地项目地块的国有土地使用权。买受人购买的商品房所在土地用途为办公，土地使用年限自2014年5月26日至2064年5月25日。第三条：商品房基本情况1.该商品房的规划性质为办公。3.该商品房为第一条规定项目中的B7#办公楼【幢】【座】。4.出卖人委托预测该商品房面积的房产测绘机构是北京国政恒信测绘技术服务有限公司，其预测建筑面积共93.9平方米。其中，套内建筑面积65.5平方米，分摊共有建筑面积28.4平方米。第三章商品房价款第六条：计价方式和价款按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米78520.02元，总价款人民币5143061元。第七条：付款方式和期限该商品房的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件四。第八条：逾期付款责任除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第（一）、（二）种方式处理：（一）按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1.逾期在180日内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金。2.逾期超过180日(该期限应当与本条第1项中的期限相同)，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房价款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之壹(该比率不低于第1项中的比率）的违约金。本条所称逾期付款是指依照第七条及附件四约定的到期付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。（二）前款违约金应于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付。第八章合同备案和不动产登记第十九条：预售合同登记备案1.出卖人应当自本合同签订之日起【30日内】（不超过30日）办理商品房预售合同联机备案手续，并将合同登记备案情况告知买受人。”
上述房屋预售合同附随的落款日期为2015年5月30日、出卖人北京正浩置业有限公司、买受人为厉献镇的《附件四房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》载明：“第一条：买受人同意下列第（二）种方式付款。（二）银行按揭付款，买受人同意按下列第2种方式付款2.首付分期付款：买受人应于本合同签署之日向出卖人支付房款10%的首期房款人民币514661元，于2017年3月25日之前支付总房款20%的二期首付房款人民币1029200元，于2017年3月30日之前支付总房款20%的三期首付房款人民币1029200元。买受人如未能在上述约定期限内向出卖人支付相应款项，则视为买受人逾期付款，按本合同第八条处理。剩余款项人民币2570000元，买受人以银行按揭贷款的形式支付，买受人应在本合同签署当日向按揭贷款银行提供符合按揭贷款银行要求的办理按揭贷款时需要买受人提供的全部申请资料，缴纳买受人应缴纳的相关费用，并向按揭贷款银行提出正式的按揭贷款申请。出卖人在买受人办理银行按揭手续时应给予买受人必要的配合，但出卖人不负有任何义务确保按揭贷款银行会�准买受人的按揭贷款申请。买受人未能在上述期限内提供全部贷款申请资料及缴纳相关费用的，则视为买受人逾期付款，按本合同第八条处理。买受人应当自竣工验收备案之日起30天内，将贷款款项划拨至出卖人账上。”
该房屋预售合同附随的落款日期为2017年3月8日、出卖人北京正浩置业有限公司、买受人为厉献镇的《附件十二补充协议》载明：“二、双方同意本合同第七条补充如下：（一）关于银行按揭付款方式的约定1、买受人必须在《认购书》约定日期内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同（协议），并提供银行按揭所需的全部真实资料，否则视为逾期付款，买受人按照本合同第八条之约定承担逾期付款的违约责任。2、买受人申请银行按揭贷款实际贷款的年限、贷款利率、贷款金额以银行最终审批为准，如银行批准的按揭贷款额低于买受人的申请金额，该差额部分买受人应在银行最终审批之日起15日内付清，否则，视为逾期付款，买受人同意按本合同第八条的约定承担逾期付款的违约责任而不提出任何异议。如因买受人确实无法补交差额部分房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款10%向出卖人支付违约金。3、如买受人的按揭申请未获银行最终审批同意的，买受人应在银行银行审批终了之日起15日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣，逾期付款的买受人应按本合同第八条之规定承担逾期付款的违约责任；如因买受人无法付清房款致使合同被解除，则买受人应按房屋总价款的10%向出卖人支付违约金。三、双方同意本合同第八条补充如下：1、本合同第八条适用于银行按揭付款方式和一次性付款方式，不适用于分期付款。2、如买受人分期付款，买受人必须严格按照本协议约定�期限支付每期楼款，否则，每逾期一天，买方须按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金。买方逾期180天仍未按约定全额支付的，卖方有权单方解除《商品房买卖合同》，买方所交的全部款项不予退还，该房屋归卖方所有，买方应无条件配合卖方到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由买方承担。若商品房买卖合同约定的交楼日期或办理交楼手续的日期早于买方应交最后一期款的日期，买方须在办理交楼手续日期前付清全部款项，否则卖方有权不交付该房屋给买方，且卖方无需承担任何违约责任。”
另《商品房预售合同联机备案表》显示：“联机备案编号为17480268、联机备案日期为2017-03-08、出卖人为北京正浩置业有限公司、买受人为厉献镇、合同编号为、网上签约日期为2017-03-08、买受人或委托代理人在领取正式预售合同后确认栏有‘厉献镇’签名、签字日期为2017年3月8日。”
该房屋预售合同附随的《购房提示》显示有“商品房宗地规划用途是商业金融办公用地，所售房屋不属于住宅性质；房屋属非住宅项目，在教育、商业、医疗卫生、气热水点灯配套设施以及税费等方面均与住宅项目有所不同。”等内容，底部有‘厉献镇’签名。附随的《购房承诺书》显示有“已详细阅读售楼现场的相关公示信息，并对该项目的规划用途、土地使用年限、契税、物业服务费、水电费缴纳标准等情况已有明确了解。已详细阅读商品房预（现）售合同条款，所签订的合同是真实意思表示。”等内容，底部承诺人栏有‘厉献镇’签名、签字日期为2017年3月8日。截至目前，厉献镇共支付购房款514661元。
一审庭审中，厉献镇称正浩公司在销售房屋时虚假宣传、提供的样板间也是住宅样板间，并提交了微信聊天记录、网页打印件等证据，但正浩公司不予认可，称与本案无关。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案的争议焦点可归纳为：双方当事人达成的《北京市商品房预售合同》是否符合解除条件。
结合现有证据和双方当事人陈述可以认定，正浩公司与厉献镇签订的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。至于合同解除问题，厉献镇主张该合同应予以解除的理由主要有以下几点：一、正浩公司虚假宣传涉案房屋可以作为住房使用，致使合同目的不能实现；二、正浩公司存在欺诈销售行为，合同并非双方当事人的真实意思，应予以撤销。对于抗辩理由一，双方之间签订的《北京市商品房预售合同》及附随的购房承诺书、购房中多次出现“房屋性质为办公”字眼，厉献镇亦未提交充分证据予以证明，故法院依法不予支持。对于抗辩理由二，厉献镇提交的微信聊天记录、网页打印件，其虽主张存在虚假宣传，合同是基于相信恒大的品牌及样板间的布局才签订的，不是真实意思表示。对此，正浩公司不予认可，厉献镇亦未进一步举证证明，且作为完全民事行为能力的成年人，应对自己购房签约行为具有充分的认识，故法院对其主张不予采信。综上，因厉献镇未提交充分证明证明涉案商品房预售合同存在解除条件，故对其要求解除合同、退还购房款及利息的反诉请求，法院不予支持。
根据涉案商品房预售合同约定，厉献镇应于2017年3月25日之前支付总房款20%的二期首付房款人民币1029200元，于2017年3月30日之前支付总房款20%的三期首付房款人民币1029200元。现厉献镇拒不依约支付房款，其行为已构成违约，故对于正浩公司要求厉献镇依约给付购房款及逾期违约金的诉讼请求，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2017年12月30日作出判决：一、厉献镇于判决生效后十日内给付北京正浩置业有限公司第二期首付房款1029200元及违约金（以1029200元为基数，按照每日万分之一计算，自2017年3月26日起计算至实际付清之日止）；二、厉献镇于判决生效后十日内给付北京正浩置业有限公司第三期首付房款1029200元及违约金（以1029200元为基数，按照每日万分之一计算，自2017年3月31日起计算至实际付清之日止）；三、驳回北京正浩置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回厉献镇的全部反诉请求。
本院二审期间，厉献镇为了支持其上诉请求，向本院提交了《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》及户型图、北京恒大翡翠华庭公寓精装交楼标准。厉献镇称，上述证据在一审的时候提交过，但一审法院没有进行开庭质证。厉献镇于2017年12月22日提起的反诉并交纳反诉费，一审法院于2017年12月30日做出的一审判决，在此期间从来没有组织开庭质证，也从未对反诉请求和证据进行审理。正浩公司质证称，对于该证据是否符合关于新证据由法院认定，合法性、真实性、证明目的均不予认可，第一，《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》为精装修委托合同，而本案诉讼的为商品房买卖合同，因此该合同与本案无关；第二，《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》受托人为金碧物业有限�司北京分公司，而后面加盖的公章为北京正浩置业有限公司，该委托协议并未约定作为商品房预售合同的附件，只能证明厉献镇与正浩公司就精装修有过其他的约定。本院经审查，厉献镇向本院提交的上述证据均应于本案一审审理过程中予以提交而未提交，且该证据并不足以改变一审法院的判决结果，不属于我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十一条、第四十三条规定的新证据，故厉献镇提交的上述证据，本院不予采信。
厉献镇对一审法院经审理查明的部分事实持有异议。厉献镇称对一审判决书上经审理查明列明的事实部分仅仅是正浩公司主张的事实，而并未包括厉献镇所主张的正浩公司在卖房子的时候承诺的事实，也没有精装修交付委托协议上所约定的事实。
本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实�
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务。
厉献镇主张涉案商品房预售合同撤销的理由有以下两点：
第一，厉献镇称，正浩公司虚假宣传称涉案房屋可以作为住宅使用。经审查，双方于2017年3月8日签订的《北京市商品房预售合同》中明确约定，该商品房的规划性质为办公；在特别提示中约定，您购买的商品房规划性质为办公，所占用范围内的土地用途为办公，土地使用年限为50年。同日，有承诺人厉献镇签字的《购房承诺书》中明确约定，已详细阅读该项目售楼现场的相关公示信息，并对该项目的规划用途、土地使用年限、契税、物业服务费、水电费缴纳标准、配套建设指标、户籍办理以及贷款期限等情况已有明确了解；已详细阅读商品房预售合同条款，所签订的合同是真实意思表示；严格按照已购房屋的规划用途使用，不改变房屋的规划用途，如有违反，责任自负；同日，有正浩公司盖章、出卖人厉献镇签字的《商品房预售合同联机备案表》显示，房屋坐落于大兴区黄村镇DX00-0101-0201等地块F2公建混合住宅用地项目（配建现价商品住房）B7#办公楼，房屋规划用途为办公。另有厉献镇本人签字的《购房提示》显示，您所意向购买的房屋属于商业、金融、办公类等非住宅项目，提醒注意以下事项：一、您欲购买的商品房宗地规划用途是商业金融办公用地，土地使用权出让年限是商业40年、综合50年。该项目开发将严格落实宗地规划用途，所售房屋不属于住宅性质。综上，应当认定厉献镇主张正浩公司虚假宣传涉案房屋为住宅无事实及法律依据，不予支持。
第二，厉献镇称，正浩公司的样板间及《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》均显示其购买的房屋结构为三层，但是实际却只有两层。经审查，双方签订的商品房预售合同附件一房屋平面图中第一项房屋分层分户图显示，恒大拾翠园B7#办公楼311、511、711……1311为复式首层、复式二层，该平面图有正大公司盖章，下方有厉献镇签字。关于《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》，上述协议内容主要就涉案房屋的装修内容进行了约定，与本案商品房预售合同不属于同一法律关系；且虽于预售合同签订日期为同一天，但并无证据可以证明该协议为预售合同的附件。厉献镇对于《北京恒大拾翠园精装修交付委托协议书》有异议的，可另行主张，在本案不作处理。综上，对厉献镇上述主张，不予认可。
另查，一审法院并无厉献镇主张的严重违反程序事由。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或�反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现厉献镇提交的证据并不足以证明正浩公司存在欺诈销售行为、因重大误解而签订合同、预售合同不能真实反映双方真实意思表示，其以此为由要求解除合同、退还购房款、赔偿损失，应予驳回，对一审判决结果，本院予以确认。
综上所述，厉献镇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23536元，由厉献镇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾国增
审 判 员 刘丽杰
�判员陈妍
二〇一八年三月二十九日
法官助理 王旻忞
书 记 员 张邵青
书 记 员 宋雨晴