重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝05刑终103号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗先飚，男，1988年7月20日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化，无业，住湖北省公安县。2015年7月22日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金二万元。2017年8月11日因本案被抓获，同月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人杨庆，重庆心助律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王一冰，女，1985年10月2日出生于四川省通江县，汉族，大专文化，无业，住重庆市江北区。2015年7月22日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金二万元。2017年8月24日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
辩护人蒋伍季、魏洁莹，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭滔，男，1986年2月18日出生于重庆市潼南区，汉族，初中文化，无业，住重庆市潼南区。2015年12月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金二万元。2017年9月15日因本案投案，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人石宗初，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人罗先飚、王一冰、谭滔犯诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）渝0108刑初1276号刑事判决。被告人罗先飚、王一冰、谭滔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员张宏、检察官助理程虎出庭履行职务。上诉人罗先飚及其辩护人杨庆、上诉人王一冰及其辩护人蒋伍季、魏洁莹、上诉人谭滔及其辩护人石宗初到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定，2013年6月以来，重庆裕耘投资有限公司和重庆裕耘电子商务有限公司实际控制人王珏（已判决）邀约余建（已判决）等人，以越西县荞缘土特产食品有限公司（以下简称“荞缘公司”）名义，与重庆易极付科技有限公司签订第三方资金支付结算服务合同，利用购买的现货连续交易系统及托管的服务器，冒用荞缘公司名义开办了“荞缘网”和“大宗商品荞缘交易中心”现货电子交易平台（以下简称“荞缘交易平台”）。在无实体交易商参与、无流通储备服务、不能实现商品实物实收的情况下，擅自开设苦荞茶、魔芋精粉、白魔芋等多种农产品电子交易盘，吸引投资者进入参与商品合约买卖，并采用保证金交易、双向交易、“T+0”等交易制度。荞缘交易平台对外发展了众多合约商、代理商。其中，被告人罗先飚、王一冰、谭滔成立的重庆市布萃商贸有限公司作为合约商，独家代理荞缘交易平台的魔芋精粉、白魔芋交易，并以“低投入、高回报”等为诱饵，诱骗被害人王某、杨某、朱某等到荞缘交易平台内进行投资交易。在投资者进入平台交易的初期，三被告人作为合约商为投资者提供符合操控行情交易方向、买卖点位等信息让其小额盈利。在客户加大资金投入后，则提供与已知行情相悖的交易信息，诱骗投资人反向建仓并以操控盘面价格行情的方式制造投资客户交易亏损，从而非法获利。客户损失的资金通过第三方支付平台流转后，在荞缘交易平台与合约商之间进行分成。在荞缘交易平台运行期间，被告人罗先飚、王一冰、谭滔以此方式先后骗得多名投资人的投资款1000余万元。2017年8月11日，被告人罗先飚在湖北省荆州市被抓获；同月24日，被告人王一冰在重庆市江北区被抓获；同年9月15日被告人谭滔到公安机关投案。归案后，被告人罗先飚、谭滔如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：《归案情况说明》、《抓获经过》、《归案经过》、《刑事裁定书》、《交易平台电子商务系统建设合同》、《情况说明》、《交易明细》、《银行交易明细》、证人王珏等人的证言、被害人王某等人的陈述及对账单、被告人罗先飚、王一冰、谭滔的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人罗先飚、王一冰、谭滔以非法占有为目的，隐瞒真相，利用虚假的电子现货交易平台骗取被害人钱财共计1000余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人罗先飚归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白；被告人谭滔自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首；对二被告人可依法从轻或减轻处罚。三被告人曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。因本案发生在2015年11月1日以前，按照从旧兼从轻的原则，应适用刑法修正案（九）实施以前的刑法第六十九条以及现行《刑法》第五十三条的规定进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条、第七十七条第一款、2011年《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第00046号刑事判决中对罪犯罗先飚宣告缓刑四年的执行部分；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第00046号刑事判决中对罪犯王一冰宣告缓刑三年六个月的执行部分；三、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01310号刑事判决中对罪犯谭滔宣告缓刑三年六个月的执行部分；四、被告人罗先飚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二百五十万元。合并前罪判处的有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金二百五十二万元。五、被告人王一冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二百六十万元。合并前罪判处的有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金二百六十二万元。六、被告人谭滔犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二百二十万元。合并前罪判处的有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二百二十二万元。七、责令被告人罗先飚、王一冰、谭滔继续退赔王某等被害人被骗资金。
原审被告人罗先飚上诉提出：1.2014年在司法机关未掌握其犯罪事实时即向司法机关如实供述了涉案事实，依法应认定为自首。2.原审判决认定参与诈骗金额1000余万元有误，该1000余万元中有70%至75%是下级代理商所得，他们仅分得3%。大部分被害人都是被下级代理商所骗。请求对其减轻处罚。
罗先飚的辩护人提出，罗先飚有自首情节一审法院未认定；荞缘公司和布萃公司是共同犯罪，罗先飚应认定为从犯；布萃公司发展的代理商的犯罪金额不能认定为罗先飚的犯罪金额。
原审被告人王一冰上诉提出，她所在的布萃公司是荞缘平台的代理商，原判认定的1900余万元的诈骗金额中，荞缘平台分得20%，他们三人每人只分得30至40万元，其余部分被布萃公司下面的代理商分得。故在共同诈骗中，处于从属地位，是从犯。原判未认定其如实供述的情节，判处罚金数额过高。王一冰的辩护人的辩护意见同王一冰的上诉意见相同。
原审被告人谭滔及其辩护人提出，在共同犯罪中谭滔的作用较小，应认定为从犯；谭滔有自首情节，原判量刑过重，罚金过高。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人罗先飚、王一冰、谭滔犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人罗先飚、王一冰、谭滔及其各自的辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人罗先飚、王一冰、谭滔以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用虚假的电子交易平台骗取被害人钱财共计1000余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。谭滔自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚；罗先飚到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。对于罗先飚提出2014年在司法机关未掌握其犯罪事实时即向司法机关如实供述了涉案事实，依法应认定为自首的上诉理由，经查，卷内确有证据证明2014年7月罗先飚因其他案件被羁押期间，在接受司法机关侦查人员讯问时，供述了涉案的主要犯罪事实，但罗先飚不是自动到案，其供述也不具有主动性，不符合自首的相关法律规定，依法不应认定为自首。该上诉理由不予采纳。对于罗先飚、王一冰及其辩护人提出原审判决认定罗先飚、王一冰诈骗金额1000余万元有误的上诉理由，经查，重庆布萃商贸有限公司由罗先飚、王一冰、谭滔三人投资设立，该公司成立后即成为荞缘交易平台的合约商，以“低投入、高回报”为诱饵，诱骗被害人到荞缘交易平台投资交易，而荞缘交易平台系具有资金对赌性质的平台，罗先飚、王一冰、谭滔作为荞缘交易平台的合约商，操控着其代理的魔芋精粉、白魔芋相关账户，这些账户以交易对手的形式与被害人进行合约买卖，故在平台内三人所操控账户的非法所得金额应当认定为三人犯罪数额。依据相关交易明细能够确定罗先飚、王一冰、谭滔掌控的户名为“罗先飚”、“刘环”、“蓝婷”的银行卡在荞缘交易平台运行期间非法所得金额1000余万元，原审判决将此金额认定为三人的犯罪数额并无错误。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于罗先飚、王一冰、谭滔及其辩护人提出是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，罗先飚、王一冰、谭滔成立重庆布萃商贸有限公司作为荞缘交易平台的合约商，直接实施诈骗行为，在共同犯罪中，其作用不是次要或辅助作用，依法不应认定为从犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于罗先飚、王一冰、谭滔及其辩护人提出原判量刑过重，罚金过高的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据罗先飚、王一冰、谭滔的犯罪数额、犯罪情节、悔罪表现，对三人的量刑及判处的罚金适当，该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 唐龙飘
二〇一八年三月二十六日
书记员 傅亚男