陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11662号上诉人（原审被告）广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道兴平西路76-78号。法定代表人何飞龙，该公司董事长。委托代理人斯星，男，1987年7月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）西安高科新达混凝土有限责任公司，住所地西安市高新区科技七路12号。法定代表人胡炘，该公司董事长。委托代理人闫黎平，陕西高新域律师事务所律师。委托代理人李佳，陕西高新域律师事务所律师。原审被告浙江广宏建设有限公司西安分公司，住所地西安市莲湖区丰庆路1号麦尔斯顿广场18层。负责人胡家豪。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称“广宏建设公司”）因与被上诉人西安高科新达混凝土有限责任公司、原审被告浙江广宏建设有限公司西安分公司（以下简称“广宏建设西安分公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年12月30日，西安高科新达混凝土有限责任公司(供方、乙方)与广宏建设西安分公司(需方、甲方)签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定：工程名称：茅坡新城项目建设工程Ⅱ标段4#、9#、1O#、11#、12#楼商业群房及A、B车库，施工单位：广宏建设公司；依据《预拌混凝土》(GB/T14902—2003)的规定，按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；价款支付期限：1、自商砼供应开始，每月21日至次月21日(早8点)为一个结算周期，商砼价款结算以双方签字认可的当月《商品砼形象进度结算单》上的方量汇总结算为准，即：每月21日至次月21日(早8点)所有批次现场签证验收的供方发料单的方量总和；2、甲方应于每月20日前向乙方支付上月已结算价款75％的商砼进度款；3、甲方应当于单体工程主体封顶后2个月内向乙方支付商砼款至已供总金额的85％；4、甲方应当于单体工程主体二次结构供应完成后付款至已供总金额的95％；5、甲方应与建设方办完结算及审计交接手续后一个月内向乙方付清剩余5％商砼尾款。6、甲方向乙方支付商砼款时，乙方应当向甲方出具等额的商砼发票；违约责任：l、甲方未按合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；2、甲方未按合同约定履行其义务的，每月应按照合同总价款的0.3％向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任；3、甲方未按合同约定支付乙方货款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方自行承担；同时该合同还约定了工程概况、混凝土结算单价、供货时间、供货数量及质量的验收确认等；该合同需方落款处盖有广宏建设西安分公司公章及委托代理人袁玉清的签字，供方落款处盖有西安高科新达混凝土有限责任公司合同专用章。原审庭审中，西安高科新达混凝土有限责任公司提交商品砼结算单共计132份，商砼总款共计22145409.5元，每份结算单需方落款处均盖有浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章及贾国祥、高林等人的签字，供方落款处均盖有西安高科新达混凝土有限责任公司结算专用章。其中涉案项目4#楼使用商砼总款项4501265元，涉案项目9#楼使用商砼总款项3639695元，涉案项目10#楼使用商砼总款项3371128元，涉案项目11#楼使用商砼总款项3690763.5元，涉案项目12#楼使用商砼总款项3230401.5元，涉案项目A车库使用商砼总款项992680元，涉案项目B车库使用商砼总款项2719476.5元。西安高科新达混凝土有限责任公司称《西安市预拌商品混凝土供需合同》中需方落款处的签名袁玉清及商品砼结算单需方落款处的签名贾国祥、高林均是涉案项目部的工作人员，广宏建设公司对此予以否认，但双方均未举证证明。案外人西安紫薇地产开发有限公司于2016年12月20日出具证明一份，载明：茅坡新城项目二标段4#、9#、10#、11#、12#楼及A、B车库工程的建设单位为西安市长安区郭杜街道办事处，我单位受郭杜街办委托，系该项目的代建方。本标段工程由浙江广宏建设有限公司承建，2015年10月广宏公司将所建工程移交至郭杜街办指定物业公司。工程移交后，我公司多次催告并于2016年12月14日向广宏公司发出书面工作联系单，要求该公司上报工程结算资料，但该公司至今未上报，并附有《工作联系单》复印件一份。自2013年2月6日至2016年5月4日，广宏建设西安分公司向西安高科新达混凝土有限责任公司支付商砼款共计17570000元，支付明细如下：2013年2月6日支付2000000元，2013年5月2日支付1400000元，2013年6月4日支付1500000元，2013年7月4日支付1400000元，2013年8月13日支付1140000元，2013年8月21日支付1330000元，2013年10月28日支付1400000元，2013年11月11日支付1600000元，2013年11月29日支付1200000元，2014年1月26日支付500000元，2014年5月8日支付500000元，2014年5月9日支付800000元，2014年10月8日支付500000元，2015年2月6日支付1000000元，2015年8月21日支付1000000元，2016年5月4日支付300000元。另查，涉案工程9#楼裙房3层墙柱顶板梁的浇筑时间为2013年12月6日，该时间为涉案楼房单体工程主体封顶的最晚时间。西安高科新达混凝土有限责任公司最后一次供货时间为2015年8月20日。原审庭审中，西安高科新达混凝土有限责任公司明确其诉请中的利息是按银行同期贷款利率计算，5％商砼尾款的利息自2016年8月1日起开始计算，2016年8月1日之前的不再主张；其诉请中违约金的计算方式为按照未付货款的30％计算。原审法院认为，西安高科新达混凝土有限责任公司与广宏建设西安分公司之间存在买卖合同关系，双方签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均按照合同约定全面履行合同义务。虽然广宏建设公司对该合同的真实性持有异议，但其认可广宏建设西安分公司就涉案项目向西安高科新达混凝土有限责任公司购买混凝土事实属实，上述合同需方委托代理人袁玉清及结算单需方处出现的贾国祥、高林，双方均未举证证明三人的身份，而关于可以有效证明袁玉清、贾国祥、高林身份的证据，广宏建设公司与广宏建设西安分公司距离此类证据远较西安高科新达混凝土有限责任公司为近，接近或取得此类证据较西安高科新达混凝土有限责任公司为易，收集此类证据的能力也远较西安高科新达混凝土有限责任公司为强，在此类证据的举证中，广宏建设公司与广宏建设西安分公司处于明显的有利地位；广宏建设公司、广宏建设西安分公司与袁玉清、贾国祥、高林之间的劳动关系、劳务关系或其他关系属两者间的内部关系，西安高科新达混凝土有限责任公司无从知晓，也难以接近或取得上述证据，在举证中处于明显的不利地位；因此袁玉清、贾国祥、高林是否为广宏建设公司、广宏建设西安分公司、涉案项目部的工作人员，该举证责任应当由广宏建设公司与广宏建设西安分公司承担，因广宏建设公司未举证证明、且广宏建设西安分公司未到庭，根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故广宏建设公司辩称西安高科新达混凝土有限责任公司与广宏建设西安分公司没有签订书面合同，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。西安高科新达混凝土有限责任公司如约履行了供货义务，广宏建设西安分公司理应按照约定向西安高科新达混凝土有限责任公司支付货款，但其逾期未付构成违约，广宏建设西安分公司未按约定付款行为相当于占用西安高科新达混凝土有限责任公司的资金，不仅造成西安高科新达混凝土有限责任公司商砼款利息损失，也会使西安高科新达混凝土有限责任公司丧失利用该商砼款进行其他获利的机会，从而带来间接利益损失，因此，双方约定的逾期利息与违约金可以一并主张，但造成的间接利益损失，因双方均未举证证明，故原审法院结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为700000元为宜：至于5％的商砼尾款，造成付款条件未成就的原因不在西安高科新达混凝土有限责任公司，且涉案项目已经完工，广宏建设西安分公司理应支付该款项，故广宏建设西安分公司除了应当向西安高科新达混凝土有限责任公司支付剩余商砼款之外，还应当支付逾期利息及违约金，西安高科新达混凝土有限责任公司该项诉请，有事实和法律依据，原审法院予以支持。广宏公司作为广宏西安分公司的总公司，依据法律规定，应当承担共同清偿责任，故西安高科新达混凝土有限责任公司该项诉请，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《关于适用宣判后，广宏建设公司不服原审判决，上诉称，一、广宏建设西安分公司与被上诉人没有签订书面合同，一审法院认定被上诉人与广宏建设西安分公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，合法有效是错误的。该广宏建设西安分公司的印章明显与上诉人提交的印章不同，但一审法院没有组织质证。二、一审法院认定应支付货款4575409.5元错误，本案现有证据不能客观反映被上诉人供货总额。一审法院仅凭决算单认定供货总额不当，该决算单没有广宏建设西安分公司的印章，所签的人员也不能证明是广宏建设西安分公司的工作人员，应当按照供货单计算供货量。三、一审法院判决上诉人与西安分公司支付违约金及利息没有事实和法律依据，适用法律错误。四、一审判决程序违法，侵害了双方当事人质证的权利。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人西安高科新达混凝土有限责任公司答辩称，双方所签的供货合同上广宏建设西安分公司的印章系该公司的印章。上诉人没有证明该印章系虚假印章，上诉人在一审中也没有提供所谓的其他印章，不存在质证的问题。决算单系供货单汇总而来，每月汇总，共计132份，供货单数量庞杂，上诉人要求按供货单计算显然系拖延时间，上诉人在一审中已经穷尽了拖延时间的诉讼手段。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告广宏建设西安分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。另查明，浙江广宏建设有限公司于2017年2月15日变更企业名称为广宏建设集团有限公司。本院认为，西安高科新达混凝土有限责任公司与广宏建设西安分公司之间签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。上诉人上诉称该买卖合同的广宏建设西安分公司的印章不是该公司的印章，一审期间没有申请鉴定，也没有证据证明该印章在用印期间不是该公司的，故对上诉人上诉称诉争合同不是广宏建设西安分公司签订的意见不予采信。关于决算单的问题，上诉人对被上诉人供货的事实无异议，对已付款的事实亦无异议，该132份决算单也盖有广宏建设西安分公司资料章，同时有工作人员签字，上诉人没有证据证明该决算单不真实，故对上诉人上诉称不能按该决算单计算供货量的意见不予采纳。关于利息与违约金的问题，诉争合同对利息和违约金均有约定，合同对违约金约定较高，一审法院已经根据本案实际情况将违约金下调至70万，该利息与违约金总和没有超出法律的强制性规定，本院依法予以确认。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56634元（上诉人已预交），由上诉人广宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇一七年十月二十四日书记员  张 洁