辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽10刑终64号
原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐振虎，男，1977年出生，汉族，小学文化，无业，现住辽阳市白塔区。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月21日被依法执行逮捕，2014年9月26日被取保候审，2015年1月5日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人洪艳，系辽宁华恩律师事务所律师。
原审被告人赵X，女，1981年出生，汉族，初中文化，无业，现住辽阳市白塔区。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月21日被依法执行逮捕，2014年9月26日被取保候审。
原审被告人纪X，男，1979年出生，汉族，初中文化，无业，捕前住灯塔市。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月21日被依法执行逮捕，2016年1月29日被取保候审。
原审被告人赵X城，男，1963年出生，汉族，初中文化，无业，现住辽阳市白塔区。1990年因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月12日被取保候审。
原审被告人王X1，女，1971年出生，汉族，初中文化，无业，现住灯塔市。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月13日被取保候审，2016年1月5日被依法执行逮捕，2016年1月27日被取保候审。
原审被告人王X2，女，1974年生，汉族，小学文化，无业，现住灯塔市。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，2014年8月13日被取保候审，2016年1月5日被依法执行逮捕，2016年1月27日被取保候审。
辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人徐振虎、赵X、纪X、赵X城、王X1、王X2犯开设赌场罪一案，于2016年2月2日作出（2015）辽阳白刑初字第00131号刑事判决。宣判后，被告人徐振虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派代理检察员矫立刚、屈新出庭履行职务，上诉人徐振虎及其辩护人洪艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2012年至2014年期间，被告人徐振虎在辽阳市白塔区逸东家园被告人赵X的家中非法经营“风采儿”六合彩赌博网站，由被告人赵X负责帮助徐振虎接受电话投注、记录账目、汇款及向他人借身份证办理用于赌资结算的银行卡等事项。以现金结算及银行卡转账方式共收取下线赵X城、王X1、王X2、纪X、刘X浩等人投注额人民币16505074.81元。
自2013年8月起，被告人纪X通过上线被告人徐振虎取得“风采儿”六合彩赌博网站，以抽水方式收取下线孙X玲、刘X云等人投注额共计人民币2896327.93元。
2013年7月起，被告人赵X城通过上线被告人徐振虎取得“风采儿”六合彩赌博网站，以抽水的方式收取下线代X、雷X、刘X静、翟X良等人投注额共计人民币1465541.68元。
2013年8月起，被告人王X1通过上线被告人徐振虎朋友认识了徐振虎，并取得“风采儿”赌博网站，以抽水营利方式收取下线金X、郑X东等人投注额共计人民币8321986元。
2012年7月，被告人王X2通过上线被告人徐振虎的朋友认识了徐振虎，并取得“风采儿”赌博网站，以抽水营利方式收取下线王X坤、李X鑫、佟X艳等人投注额共计人民币6570242.96元。
部分赃款已上缴。案发后被告人徐振虎、赵X、纪X、赵X城、王X1、王X2被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人徐振虎的供述，证明我大概是2013年年初开始经营六合彩赌博的，我是自己当庄，刚开始是电话报账到了2014年3月份我自己弄了一个网站叫风采儿，赵X城因为不会用电脑，所以还是电话报账。我的下线有王X2、王X1、赵X城、纪X、刘X浩，报“肖”的我给他们3个水，报“号”的我给他们15个水。我一般都是用银行卡和他们结算，偶尔用过现金。我用过10多张银行卡，开户名有：赵X杰、吴X芬、李X忠、赵X纯、赵X、邸X柱、周X菊、赵X喜。这些卡进账总额为16505074.81元，其中大概有三、四百万不是六合彩赌资。我和赵X是男女朋友关系，她负责接电话收号，去银行转账。
2、被告人赵X的供述，证明我与徐振虎是情侣关系，我帮徐振虎记六合彩投注及输赢账，也帮他给别的庄家、玩家通过银行汇款转账。徐振虎大概是从2013年年底开始经营的，我也是从那时开始帮他的。我以我自己、徐振虎、赵X、赵X杰、赵X纯、赵X喜、吴X芬、李X忠等身份开过10多张银行卡。赵X城、纪X、王X1、王X2、刘X浩等是他的下线。赵X城投注额大概能超过一百万，其他人通过网上报我不清楚。祝X文是王X1用的，吕X玲、孔X英是赵X城用的，苏X芬是纪X用的。2014年7月13日我给苏X芬的卡汇过270230元是纪X赢的钱。
3、被告人纪X的供述，证明我的上线是徐振虎，我有一个下线我不知道叫什么，后来她直接跟徐振虎联系了。2014年6月徐振虎给我的风采儿网址，我的用户名是acXa22X4，密码是aaX0X0，或aaX1X1。我使用我自己名字开户的银行卡尾号是5444与徐振虎结算。佟X霞是我姨、苏X芬是我大娘，我没用过这两个名字的银行卡。
4、被告人赵X城的供述，证明我的上线是徐振虎、赵X，我通过传真电话和他们报号，我不通过互联网报号，我的下线有代X、雷X、刘X静、翟X良。我大概是从2013年7月份开始向徐振虎报号的，我的六合彩经营额大概是150万左右。我用我儿子赵X鑫、妻子孔X英和儿媳吕X玲的名字开了五张银行卡，进行六合彩结算。
5、被告人王X1的供述，证明我是从2014年3月份开始经营六合彩的，上线是一个姓徐的男子，经营额大概200万左右。我能挣到2%的水钱。我使用王X1名字的银行卡2张、吴庆久1张、祝X文2张进行六合彩结算。
6、被告人王X2的供述，证明我的上线是徐振虎，我从2012年7月开始向他报号，一开始我通过电话报号后来通过一个网站报号。我的经营额大概是400多万，我从中获利1个水。我使用以我名字开户的两张卡和以关丽名字开户的三张卡进行结算。
7、证人代X的证言，证明我向赵X城报号玩六合彩，投注额大约人民币30000元。
8、证人郑X东的证言，证明自大年三十我向王X1报号玩六合彩，投注额大约人民币39020元。
9、证人王X坤的证言，证明自2014年5月，我向王X2报号玩六合彩，共输人民币1万元。
10、证人雷X的证言，证明自2014年3月，我向赵X城报号玩六合彩，投注额约6000元人民币。
11、证人金X的证言，证明我向王X1报号玩六合彩，共输人民币14万元。
12、证人孙X玲的证言，证明自2013年11月至2014年6月，我向纪X以电话报号和网络报号方式玩六合彩，我使用邮政银行卡，向纪X使用的账户名为纪X、杨X华、苏X芬的卡号汇款结算赌资，共计报号额为人民币35万元左右。
13、证人刘X霄，证明自2013年12月至2014年7月，我向纪X以电话报号的方式玩六合彩，我使用两张银行卡，向纪X使用的账户名为纪X和杨X华的卡号内汇款结算赌资，共计结算赌资人民币588800元。
14、证人纪X林的证言，证明苏X芬患有脑出血现已经说不出话了，2014年7月分之前她还行，他在去年和前年的时候玩了一阵子六合彩，具体情况我不清楚。
15、户籍证明，证明被告人年龄等自然情况。
16、扣押、返还、随案移送物品、文件清单，证明本案扣押、发还随案移送物品文件情况。
17、常住人口查户，证明纪X林与苏X芬系夫妻关系。
18、非税收入缴款书，证明被告人在公安机关缴纳罚没款情况。
19、信纸18页，证明刘X浩收取下线报号情况。
20、银行卡交易明细、情况说明、自动柜员机客户凭单，证明本案被告人使用银行卡结算的情况。
21、远程勘验笔录，证明远程勘验对象qq.kn222.com/ups的代理账户cha2234，从2014年7月8日到2014年7月14日代理账户cha2234在该网站接受下线投注金额人民币1153976元。
22、案件来源，证明本案系上级公安机关移交至辽阳市公安局文圣区公安分局。
23、抓捕经过，证明本案被告人均系抓获归案。
24、刑事判决书，证明被告人赵X城的前科情况。
原审法院经公开开庭审理，对涉案的证据进行了质证，并根据本案被告人徐振虎、赵X、纪X、赵X城、王X1、王X2的具体犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，认定被告人徐振虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。被告人赵X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人纪X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人赵X城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。被告人王X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人王X2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。各被告人犯罪所得依法予以追缴，并上缴国库。被扣涉案物品依法予以没收。
上诉人徐振虎的上诉理由是，原审定性准确，但认定我的犯罪数额过高，应扣除我经营物流的合法收入，应为1200多万。
辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人徐振虎犯罪数额过高，上诉人家属向公安机关交付了40万元罚金，原审法院未予考虑。上诉人徐振虎认真悔罪，自愿交纳罚金。请求二审依法改判缓刑。
出庭检察员意见是，原判认定上诉人的犯罪数额虽有偏差，但对量刑没有影响。建议驳回上诉，维持原判。对于公安机关收取的65万元不了解。
二审查明的事实与一审基本一致，原审认定的证据经二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。
上诉人徐振虎的辩护人在二审期间提交了辽阳市文圣公安分局出具的收据，证明上诉人徐振虎向公安机关交了65万元，其中扣押赌资25万元，上诉人家属主动上缴罚金40万元。
经审查，该份证据来源合法，真实有效，故对该份证据的效力予以确认。
本院认为，上诉人徐振虎、原审被告人纪X、赵X城、王X1、王X2利用互联网网站组织赌博活动，情节严重，五人的行为均构成了开设赌场罪，原审被告人赵X明知上诉人徐振虎利用互联网组织赌博活动而为其提供帮助，其行为亦构成了开设赌场罪，依法均应予惩处。关于上诉人徐振虎及其辩护人提出的原审认定上诉人徐振虎的犯罪数额过高，未扣除其合法收入的上诉理由及辩护意见，经查，有原审被告人徐振虎的供述、有银行卡交易明细、情况说明、自动柜员机客户凭单、远程勘验笔录等证据在卷佐证，足资证明上诉人徐振虎利用互联网网站组织赌博活动，投注额人民币16505074.81元，故对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的上诉人家属缴纳全部罚金，上诉人认真悔罪，应判处缓刑的辩护意见，经查，上诉人在二审阶段认罪态度较好，并主动缴纳罚金，确有悔罪表现，辽阳市文圣区矫正大队出具的审前调查报告证明上诉人徐振虎适合社区矫正，对其适用缓刑不致危害社会，故对该辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
维持辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白刑初字第00131号刑事判决第一项中对上诉人徐振虎的定罪部分及量刑的附加刑部分、原审被告人纪X、赵X城、王X1、王X2、赵X定罪及量刑部分，即被告人徐振虎犯开设赌场罪，并处罚金人民币五十万元。被告人赵X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人纪X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人赵X城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。被告人王X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人王X2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
维持原判的第二项，即各被告人犯罪所得依法予以追缴，并上缴国库。被扣涉案物品依法予以没收。
撤销辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白刑初字第00131号刑事判决中对上诉人徐振虎刑罚的主刑部分，即判处徐振虎有期徒刑四年。
四、上诉人徐振虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元（在辽阳市文圣区公安分局缴纳四十万元，在本院缴纳十万元）。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 凯
审 判 员 李洪军
代理审判员 杨 源
二〇一六年五月六日
书 记 员 杨德慧