安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）阜民一终字第01071号
上诉人（原审被告）：临泉县人民医院，住所地安徽省
法定代表人：吴少影，该院院长。
委托代理人：柳兆银，该院职员。
委托代理人：齐保宽，安徽文瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐保涛，男
法定代理人：齐怀林，男
上诉人临泉县人民医院（简称临泉县医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服临泉县人民法院（2009）临民一初字第2026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：临泉县医院对齐保涛的诊疗行为经司法鉴定机构鉴定存在过错且与齐保涛损害存在因果关系，应对齐保涛的损害承担民事赔偿责任。鉴于齐保涛开放性颅脑外伤的感染率较高，可减轻临泉县医院的民事责任，以临泉县医院承担40%民事责任份额为宜。因齐保涛伤前在杭州市工作，残疾赔偿金可按照杭州市赔偿标准计算。齐保涛的经济损失和精神损害抚慰金为:医疗费98468.24元、残疾赔偿金295332元、护理费6356.24元、误工费6356.24元、住院伙食补助费2640元、营养费酌定3000元、交通费酌定1500元、被扶养人生活费82050元、鉴定费5020元、出院后误工费316367.4元，合计816991.12元，由临泉县医院赔偿326796.48元（816991.12元×40%）。同时，齐保涛受到严重精神损害，精神损害抚慰金酌定26000元。齐保涛主张的后续治疗费15000元可待实际发生后另案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三条、第九十八条、第一百零二六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，参照《医疗事故处理条例》第三十四条的规定，判决：一、临泉县医院赔偿齐保涛经济损失326796.48元，精神损害抚慰金26000元，合计352796.48元，于判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回齐保涛的其他诉讼请求。案件受理费8058元，由齐保涛负担3058元，临泉县医院负担5000元。宣判后，临泉县医院不服，向本院提起上诉。上诉称：其医院对齐保涛的诊断及治疗措施正确、不存在过错，即使按照司法鉴定结论，其医院亦最多承担30%责任份额；原审判决按照城镇居民标准计算伤残赔偿金错误；判决被扶养人生活费、营养费、出院后的误工费没有依据；判决精神损害抚慰金数额过高；漏判浙江医科大学鉴定中心的鉴定费用。请求二审法院查明事实，予以改判。
经审理查明：2008年7月8日，齐保涛被人砍伤至临泉县医院住院治疗，其伤情被诊断为：1、头部锐器伤；2、右颞顶骨骨折伴颅内积气；3、左肩部锐器伤；4、右肩部锐器伤伴肩峰骨折；5、右侧三角肌、背阔肌断裂；6、右手锐器伤；7、右拇长伸肌腱外伤性断裂。经治疗症状无明显好转，齐保涛家属要求转上级医院进一步治疗。同年8月12日，齐保涛出院，共开支医疗费18076.88元。出院时齐保涛神清，精神差，体温不稳，头痛、恶心，颈部抵抗，四肢活动可。次日，齐保涛至阜阳市人民医院住院治疗，入院诊断：右颞骨骨折，脑挫伤，颅内感染，头皮裂伤未愈。当月20日，齐保涛出院，共开支医疗费6796.43元。次日，齐保涛至安徽省立医院继续治疗。同年10月14日，齐保涛出院，出院诊断：1、右额颞及全身多处刀砍伤清创（缝合术后）；2、颅内感染；3、脑积水。齐保涛共开支医疗费73594.93元。同年7月2日，安徽同德司法鉴定所对临泉县医院对齐保涛的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及齐保涛后续治疗费作出皖同（2009）鉴字第Q409号《鉴定意见书》，认为：临泉县医院对齐保涛的头部损伤只进行一般皮肤裂伤的清创缝合，未按开放性颅脑损伤及颅骨粉碎性骨折的技术规范进行处理，存在过错；齐保涛伤情亦存在颅内感染及脑积水的易发性。鉴定结论为：临泉县医院对齐保涛的医疗行为存在治疗不当的过错，此过错与齐保涛颅内感染及脑积水的后果之间存在同等因果关系，参与度约为50%；齐保涛的脑室腹腔引流管如果发生堵塞，其后续治疗费用约10000元-15000元。齐保涛开支鉴定费用5020元。同年8月6日，齐保涛向原审法院提起诉讼，请求判令临泉县医院赔偿450527元（医疗费200000元、误工费37179元、护理费205651元、交通费3000元、住宿费3000元、住院伙食补助费1920元、营养费7300元、残疾赔偿金272724元、赡养费190480元、康复、治疗、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4800元，合计901054元的二分之一）。当月24日，临泉县医院申请重新鉴定，经原审法院准许。2010年3月20日，浙江大学司法鉴定中心对临泉县医院在对齐保涛的诊疗过程中有无过失；过失与齐保涛损害后果是否存在因果关系；医患双方的责任大小与比例划分；齐保涛伤残等级作出浙大司鉴中心（2010）临鉴（医）字第33号《法医临床鉴定意见书》，认为：临泉县医院急诊清创手术未清除碎骨片，未修补破裂的硬脑膜，给而后出现的颅脑感染增加了处理的难度，并且颅内感染和而后发生的脑积水有因果关系。必须强调的是，开放性颅脑外伤的感染发生率较高，临床上即使通过正确的专科处理，仍旧会有部分病人发生感染。结论为：临泉县医院在诊疗过程中存在过失，此过失与齐保涛颅内感染及脑积水的后果之间存在因果关系，参与度为30%左右；齐保涛脑外伤所致智能损害（中度），构成五级伤残。临泉县医院开支鉴定费用7100元。同年5月10日，齐保涛变更诉讼请求为：请求判令临泉县医院赔偿615257.85元（医疗费98826.26元、误工费从2008年7月8日至2010年3月20日定残为93052元、护理费546916元、交通费2589.5元、住宿费3000元、住院伙食补助费1920元、营养费16520元、残疾赔偿金295332元、赡养费102340元、康复、治疗、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5020元，合计1230515.7元的二分之一）。
另查明，齐保涛伤前长期在浙江省杭州市务工。自2006年9月22日至2007年9月21日在杭州市下城区石桥镇华丰12组101室租住，杭州市公安局石桥派出所为其颁发《暂住证；2007年9月22日后，齐保涛在杭州市下城区东新路707号租住，杭州市公安局东新派出所为其颁发《暂住证》。齐保涛母亲郭桂真系1948年11月2日出生。二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。经鉴定机构鉴定，临泉县医院的医疗行为存在过错，且与齐保涛颅内感染及脑积水的后果之间存在因果关系，故临泉县医院应当对齐保涛因此后果造成的经济损失和精神损害承担民事赔偿责任。鉴于鉴定机构认定开放性颅脑外伤的感染发生率较高，临床上即使通过正确的专科处理，仍旧会有部分病人发生感染，故应减轻临泉县医院的民事赔偿责任。原审在参考两家鉴定机构关于临泉县医院因果关系参与度为“约50%”和“30%左右”的意见的基础上，根据本案实际情况酌情判决临泉县医院承担40%责任份额，系自由裁量范围，不违反法律、行政法规强制性规定，本院不宜变更。临泉县医院以其医院对齐保涛的诊断及治疗措施正确、不存在过错，即使按照司法鉴定结论，其医院亦最多承担30%责任份额的上诉理由不能成立，本院不予采信。临泉县医院另上诉称：原审判决按照城镇居民标准计算伤残赔偿金错误；判决被扶养人生活费、营养费、出院后的误工费没有依据。本院认为：齐保涛虽为农村户籍，但其提供的浙江省杭州市《暂住证》能够证明其在杭州市务工、居住的事实，原审按照杭州市城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。而齐保涛的父母均届老年，且齐保涛是夫妻二人独子，原审判决被扶养人生活费亦无不妥。同时，齐保涛因伤致残，势必需要一定的营养补充，原审判决营养费亦符合客观情况。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。安徽省2009年度农村居民人均消费性支出额为3655元，齐保涛父母二人年赔偿总额不能超出此数额，被扶养人生活费数额应为73100元（3655元×20年），原审计算为82050元不当，本院应予变更。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原审法院计算住院期间误工费符合法律规定，但将出院后误工时间计算12年无事实根据和法律依据，亦超出齐保涛诉讼请求范围，本院应予变更，齐保涛误工费可计算至定残日前一天（2010年3月19日）为44565.91元（72.23元×617天）。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。原审判决齐保涛住院期间护理费6356.24元，符合法律规定，如齐保涛出院后因残疾不能恢复生活自理能力确需护理，其可就出院后的护理费另行诉讼。临泉县医院还上诉称：原审判决精神损害抚慰金数额过高。本院认为：根据安徽省高级人民法院指导意见精神，精神损害抚慰金数额可以结合受害人伤残等级确定，最高数额为80000元。齐保涛构成五级伤残，势必造成巨大的精神痛苦，原审酌定精神损害抚慰金26000元与上级法院指导意见精神并不相悖，亦系自由裁量范围，本院亦不宜变更。临泉县医院再上诉称：原审漏判浙江医科大学鉴定中心的鉴定费用。本院认为：医疗机构对因果关系和过错两个侵权行为构成要件均负有举证责任。安徽同德司法鉴定所对临泉县医院对齐保涛的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系已作出司法鉴定结论，临泉县医院再次申请鉴定，但浙江医科大学鉴定中心的鉴定结论仍认定临泉县医院医疗行为存在过错，与齐保涛损害后果存在因果关系，仅对其医院的因果关系参与度与安徽同德司法鉴定所有不同认识，并无实质性鉴定结论的变更，故原审对浙江医科大学鉴定中心的鉴定费用未予判决，由临泉县医院自行负担亦无不当，对临泉县医院此上诉理由，本院亦不予采信。综上，齐保涛的经济损失为:医疗费98468.24元、残疾赔偿金368432元（295332元+73100元）、住院期间护理费6356.24元、住院伙食补助费2640元、营养费3000元、交通费1500元、鉴定费5020元、误工费44565.91元，合计529982.39元，由临泉县医院赔偿211992.96元（529982.39元×40%），同时赔偿齐保涛精神损害抚慰金26000元，合计237992.96元。齐保涛主张的后续治疗费可待费用实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持临泉县人民法院（2009）临民一初字第2026号民事判决第二项，即：驳回齐保涛的其他诉讼请求；
二、变更临泉县人民法院（2009）临民一初字第2026号民事判决第一项为：临泉县人民医院于判决生效之日起10日内赔偿齐保涛237992.96元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按原审判决执行，二审案件受理费5000元，由临泉县人民医院负担3372.95元（237992.96元÷352796.48元×5000元），齐保涛负担1627.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王久继
审 判 员 贾继华
代理审判员 郝华平
二〇一〇年十月二十二日
书 记 员 刘 媛
附本案适用法律条文摘录：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。