辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第01234号
上诉人（原审原告）：沈阳市铁房物业有限责任公司。
法定代表人：孙博涵，该公司总经理。
委托代理人：党荣光、王冬佳，辽宁泽云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林存九，男，1969年4月14日出生，汉族。
上诉人沈阳市铁房物业有限责任公司（以下简称“铁房公司”）与被上诉人林存久劳动争议纠纷一案，沈阳市和平区人民法院作出（2015）沈和民四初字第132号民事判决，铁房公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成由审判员高悦担任审判长，代理审判员刘春杰主审，代理审判员刘小丹参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审中林存九诉称：本人于2012年4月18日入职铁房公司当保安，上24小时休息48小时，工资1600元，至今也未与我签订劳动合同，我于2013年11月末前起诉法院，时间是2012年4月18日至2013年11月末，这时的工作情况没有变化，等待法院判决结果，可是2013年12月份公司换了新领导，在2014年1月1日不由分说就把我给强行辞退，这段时间法院的判决结果还未出来，他们这么做是违法的，侵害了劳动者的合法权益。现我与铁房公司劳动争议一案已裁决，沈和劳人仲不字（2014）487号，因不服裁决，特向贵院起诉，请求贵院根据国家法律做出公正判决，以维护劳动者合法权益。因此请求：1、支付2013年12月份延时加班费845元；2、支付2014年1月1日元旦工资还有法定300%加班费640元；3、支付未提前30日辞退的代通知费1600元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金6400元；5、支付法律规定满一年5天假1584元；6、支付21个月的失业保险金5000元。林存久在庭审中变更第一项诉讼请求为支付2013年12月份延时加班费821.25元。
原审中铁房公司辩称：铁房公司于2012年、2013年分别与抚顺公铁保安服务有限公司签订劳务派遣合同，林存久于2013年年初派遣至我处从事保安工作，具体工作地点为火车头佳园小区，每上24小时休息48小时，两天一轮休，其中上班期间是两人一班，分成白班和夜班，夜班在24点至次日早上六点，可以睡觉休息，即上班时间是12小时，如遇到晚班还可以休息6个小时。因铁房公司系用工单位，每月收到林存久的用人单位即抚顺公铁保安公司交付的考勤表后将园区所有保安应付的工资款交给用人单位，由用人单位为所聘用保安开出工资，以上有铁房公司与抚顺公铁签订的保安服务合同、付款凭证、考勤表及抚顺公铁与林存久签订的劳动合同为证。故林存久请求与铁房公司无任何事实与法律关系。请贵院依法驳回林存久的诉讼请求。同时铁房公司在收到开庭传票时递交了追加铁房公司的申请书，因林存久在2013年年底曾因此事诉至贵院，不知何故撤诉，故请求贵院依法裁定。
原审法院经审理查明：林存久于2014年10月28日以铁房公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、未提前30日通知辞退的代通知费1600元；2、要求支付林存久2013年12月延时加班费845元；3、要求支付元旦2014年1月1日法定假日加班百分之三百的加班费640元；4、要求支付违法解除经济赔偿金6400元；5、国家法律规定的每满一年未休五天全额1584元；6、21个月的失业保险金，应得的五个月失业保险（5000元），共计16，069元。该委以未能提供相关证据为由，于2014年10月29日作出沈和劳人仲不字（2014）487号不予受理通知书。林存久不服，起诉来院。
另查明：林存久曾于2013年12月24日就本案向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、要求铁房公司支付林存久2012年4月18日至2013年11月末期间的延时加班1.5倍工资；2、法定节假日3倍工资；3、2013年7月至2013年11月末16个月没足额支付工资差额每月300元；4、支付2012年4月18日入职至今未签订劳动合同二倍工资及社保的经济补偿金，共计94，521.7元。林存久庭审中明确第四项诉讼请求为：支付2012年4月18日入职至今未签订劳动合同二倍工资；因铁房公司未交纳社保要求其支付经济补偿金。原审法院于2014年9月25日作出（2014）沈和民四初字第237号民事判决，判决：“一、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付林存九延时加班工资14，641.33元；二、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付林存九法定节假日加班工资310.34元；三、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付林存九经济补偿金2950元；四、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付林存九未签劳动合同二倍工资差额15，643.10元。”且该判决认定林存久2012年4月18日至2014年1月1日与铁房公司存在事实劳动关系并认定铁房公司解除与林存久的劳动关系违法。宣判后，铁房公司不服上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2015年3月9日作出（2014）沈中民五终字第2573号民事判决，维持原审判决。
又查明：前述生效判决中还查明林存久的工资情况：……2012年9月至2013年5月均为1500元、2013年6月1400元、2013年7月至2013年10月均为1500元，2013年11月为1400元。
再查明：林存久工作期间，以三天为一周期，上24小时，休息48小时，依此循环。铁房公司未为林存久缴纳在职期间的失业保险。铁房公司未能举证证明林存久已休带薪年休假。林存久主张其2013年12月工资为1600元，为此提供了银行对账单予以证明，但铁房公司对此不予认可，抗辩林存久提供的银行对账单代付账号并非铁房公司的代付账号，但未能就林存久当月的工资支付情况提供其他证据证明。
原审法院认为：关于铁房公司抗辩的林存久与抚顺公铁保安服务有限公司（以下称“抚顺公铁公司”）存在劳动关系。因已有生效判决确认林存久与铁房公司自2012年4月18日至2014年1月1日期间存在劳动关系，故对铁房公司抗辩的林存久与案外人抚顺公铁公司存在劳动关系，不予支持。
关于林存久的第一项诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”林存久工作期间，以三天为一周期，上24小时，休息48小时，铁房公司虽抗辩两人一班，分成白班和夜班，夜班可以休6小时，但未能就此提供证据加以证明，故对铁房公司的抗辩不予采信。扣除上班期间每日三餐共1.5小时的合理时间，林存久2013年12月延时工作58.36小时［（24小时-1.5小时］×10个周期-（20.83天×8小时）］。林存久主张其2013年12月工资为1，600元，为此提供了银行对账单予以证明，但铁房公司对此不予认可，抗辩林存久提供的银行对账单代付账号并非铁房公司的代付账号，但因已有生效判决确认原、铁房公司在该诉争期间存在劳动关系，故铁房公司作为负有保管工资支付凭证义务的用人单位，应向法庭提供工资支付凭证等能够证明林存久工资情况的相关证据，因其未能提供，应承担举证不能的法律后果，结合林存久往期工资发放情况，原审法院对林存久主张的工资数额予以采信。根据上述法律规定，铁房公司应支付林存久2013年12月延时加班工资804.97元（1，600元÷21.75天÷8小时×58.36小时×150%）。
关于林存久的第二项诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”林存久为证明2014年1月1日存在加班情况，当庭提供了门卫交接班记录簿，虽然铁房公司以该份证据无铁房公司公章或相关负责人签字为由不予认可，且但因铁房公司存在考勤制度，故其有义务向法庭提供林存久的相应考勤记录对林存久证据予以反驳，因其未能提供，应承担举证不能的法律后果，故对林存久于2014年1月1日存在加班事实予以确认，根据上述法律规定，铁房公司应支付林存久2014年1月1日的工资73.56元（1，600元÷21.75天×1天）及法定节假日加班工资220.69元（73.56元×300%）。
关于林存久的第三项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案已经由生效的裁判文书确认铁房公司与林存久解除劳动关系违法，故双方劳动关系之解除不符合上述铁房公司应向林存久支付代通知金的法定情形，故对林存久的该项诉讼请求，不予支持。
关于林存久的第四项诉讼请求。因林存久已先于本案主张解除劳动合同经济补偿金，而解除劳动合同经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金均系基于解除劳动合同而产生，二者不可兼得，且关于经济补偿金的诉讼请求已由生效法律文书作出处理，林存久已对向铁房公司主张违法解除劳动合同赔偿金的自身权益作出处分，故对林存久的该项诉讼请求，不予支持。
关于林存久的第五项诉讼请求。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，林存久自2012年4月18日入职铁房公司工作，其自2013年4月18日起享受带薪年休假，截至2014年1月1日，其应享受带薪年休假3天［（当年度在本单位已过日历天数259天÷365天）×5天］。因铁房公司未能举证证明林存久已休带薪年休假，故结合林存久的工资请情况，铁房公司应支付林存久未休年休假工资411.49元{［（1，500元×5个月＋1，400元＋1，500元×4个月＋1，400元＋1，600元）÷12个月］÷21.75天×3天×200%}。
关于林存久的第六项诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。根据该法律规定，用人单位负有为职工缴纳失业保险的法定义务。本案中，因铁房公司未为林存久缴纳失业保险导致林存久无法领取失业金，因此造成的损失应由铁房公司承担赔偿责任，故对林存久主张的失业保险金损失，原审法院予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。根据上述法律、法规规定，铁房公司应赔偿林存久3个月的失业保险金损失2730元（1300元×70%×3个月）。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：
一、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付林存九2013年12月延时加班工资804.97元；二、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付林存九2014年1月1日的工资73.56元及法定节假日加班工资220.69元；三、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付林存九未休年休假工资411.49元；四、沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿林存九失业保险金损失2730元；如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回林存久其他诉讼请求。
宣判后，铁房公司不服该判决，向本院提起上诉，称：铁房公司同意原审判决第一、二、三项，要求撤销第四项，原审判决超出林存九的诉讼请求，是否发放及发放多少失业金是行政机关的行政行为，发放失业金需经行政机关批准，不是法院受理的范围，且林存九诉讼请求为21个月失业金并非经济损失。林存九是抚顺公铁保安服务有限公司员工，非我公司员工。
林存九辩称：2012年2月18日铁房公司向社会招聘沈铁火车头家园园区保安员，当时没有和我签订合同，没有约定合同期限，铁房公司也没有给我交过失业保险。
本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为：根据的我国劳动法的规定，用人单位负有为职工缴纳失业保险的法定义务。因铁房公司未为林存久缴纳失业保险导致林存久无法领取失业金，因此造成的损失应由铁房公司承担赔偿责任，原审法院判决铁房公司向林存久支付因未缴纳失业保险所致损失，符合法律规定，并无不当。
关于铁房公司提出林存九是抚顺公铁保安服务有限公司员工，非铁房公司员工的上诉主张，因无有效证据佐证，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市铁房物业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 悦
代理审判员 刘小丹
代理审判员 刘春杰
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王星丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。