内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内刑终52号
原�诉机关内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院。
上诉人（原审被告人）罗海燕，绰号二毛，女，1968年3月8日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区，捕前住内蒙古自治区二连浩特市。因贩卖毒品罪于2012年9月17日被判处有期徒刑八个月，2013年1月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于二连浩特市看守所。
辩护人其木格，北京法驰律师事务所律师。
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院审理内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指控被告人罗海燕犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月3日作出（2016）内25刑初22号刑事判决。宣判、送达后，被告人罗海燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月24日，被告人罗海燕向韩某甲（在逃）汇款4.97万元购买海洛因。次日，韩某甲从山西省繁峙县自驾车携带毒品来到二连浩特市，在被告人罗海燕租住的二连浩特市张园圆公寓楼332房间，韩某甲将携带的毒品交给被告人罗海燕。交易完成后，二人离开现场。被告人罗海燕在久福家园小区门前被二连浩特市公安局刑侦大队民警抓获，在被告人罗海燕处查获其随身带的疑似毒品3小袋，重1.40克。随后，侦查人员在被告人罗海燕租住的张园圆公寓楼332房间内的床褥下搜查到疑似毒品51.0384克。经鉴定，查获的毒品共计52.4384克，成分为海洛因。
原审法院认为，被告人罗海燕违反法律规定，明知海洛因是毒品而多次向他人进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。因罗海燕系贩毒人员，其被抓获后，侦查机关在罗海燕身上及租住处搜查到的海洛因52.4384克，应认定是其贩卖的数量。被告人罗海燕因贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，刑罚执行完毕五年内又犯新罪，是累犯，且系毒品再犯。对被告人罗海燕应从重处罚。对于被告人罗海燕认为，其因贩卖毒品刑满释放后未再贩卖过毒品,给韩某甲汇的4.97万元，其中的2.3万元是还欠韩某甲父亲的钱，其余的钱是借给韩某甲的；侦查机关从其租住处查获的毒品是韩某甲想抵借款，偷偷放到其租住屋内的，其不构成贩卖毒品罪的意见。以及被告人罗海燕的辩护人认为，公诉人以吸毒、贩毒人员的证言来确定罗海燕系贩毒人员，不符合法律规定。有证据证实4.97万元是偿还借款和韩某甲所借款，不是毒品交易款。韩某甲将毒品带到罗海燕处，罗海燕只买了3小包，给了韩某甲1000元。毒品留在被告人家中，应以非法持有毒品罪对罗海燕定�。除去罗海燕还的2.3万元借款外，韩某甲拿来的毒品只有20多克是给罗海燕的，其他不应当认定为罗海燕持有的重量。根据毒品含量鉴定，毒品纯度很低，建议对被告人罗海燕从轻量刑的意见。经查，根据本案证人证言、辨认笔录、勘查笔录、搜查笔录、鉴定意见等相关证据，结合本案证人韩某甲的证言、罗海燕的供述及打款的相关证据，形成了完整的证据链，能够认定罗海燕贩卖毒品的犯罪事实。从罗海燕身上、租住处搜查到的海洛因52.4384克，应认定是罗海燕贩卖毒品的数量。本案查获的毒品含量虽低，但罗海燕系累犯及毒品再犯，其主观恶性深，社会危害性较大，故对被告人罗海燕及辩护人的上述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、《最高人�法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，认定被告人罗海燕犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币5万元。所缴获的甲基苯丙胺、电子秤3个、自封袋280个等予以没收。
原审被告人罗海燕的上诉理由和辩护人的辩护意见是，1、4.97万元汇款不是购买毒品资金，其中2.3万元是还给韩某甲父亲的欠款，2.7万元是借给韩某甲买房子用的；2、罗海燕的行为应定非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪。
经审理查明，上诉人罗海燕于2015年7月24日给其朋友韩某乙的女儿韩某甲汇款4.97万元用于购买毒品海洛因。次日，韩某甲携带毒品从山西省繁峙县自驾车来到二连浩特市，在罗海燕租住的张园圆公寓楼332房间，韩某甲将携带的毒品交给罗海燕,交易完成后，二人离开现场。后罗�燕在久福家园小区门前被二连浩特市公安局刑侦大队民警抓获。抓获罗海燕时，其将随身携带的重1.40克的3小袋疑似毒品扔在路边，被公安人员发现并查获。随后，侦查人员在被告人罗海燕租住的张园圆公寓楼332房间内的床褥下搜查到疑似毒品51.0384克。经鉴定，查获的毒品共计52.4384克，成分为海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、归案情况说明证实，2015年7月25日17时许，二连浩特市公安局刑侦大队发现罗海燕有贩卖毒品嫌疑。当日20时许，二连浩特市公安局侦查员在二连浩特市久福家园小区门前将罗海燕抓获。在抓捕时，罗海燕将随身携带的3小包疑似毒品扔在抓捕现场边的地上。
2、搜查笔录、扣押清单及照片证实，侦查机关对韩某甲随身携带的挎包进行搜查，并扣押了包内4220元现金以及农业银行卡1张；公安机关对罗海燕租住的张园圆公寓楼332房间进行搜查，发现在房间客厅小桌子上有疑似吸毒用的锡纸1张、透明自封袋80个。在卧室床东北角褥子下面发现2大包褐色疑似毒品粉末（约重52.2克）、电子秤1台、透明自封袋200个。在卧室东北角床垫下发现电子秤2台和2小纸包疑似毒品。并对上述物品进行扣押。
3、提取笔录、扣押清单证实，对罗海燕被抓捕时扔在抓捕现场地上的3小袋疑似毒品进行了原物提取并进行扣押；对在罗海燕租住的张园圆公寓楼332房间内卧室床东北角床垫下的2大包褐色疑似毒品粉末（约重52.2克）、卧室东北角床垫下的2小纸包疑似毒品进行提取并扣押。
4、内公禁毒鉴（毒品）字（2015）304号毒品检验鉴定书、内公禁毒鉴（毒品）字（2015）304号定量毒品检验鉴定书证实，1、公安机关缴获的疑似毒品成分全部为海洛因，其中3小自封袋褐色粉末净重为1.40克，2�封袋褐色粉末净重为50.96克，2小纸包土黄色粉末净重为0.0784克；2、2个自封袋装的50.96克中海洛因成份含量为29.8%。
5、辨认笔录证实，1、辨认人罗海燕辨认出韩某甲就是韩某乙的女儿，是将“料面”放到其租住房子床底下的人；2、辨认人青某辨认出罗海燕系租住张园圆公寓332房间的人；3、辨认人韩某甲辨认出罗海燕就是2015年7月24日给其打钱的阿姨；4、证人杨某某、韩某、朱某某均辨认出罗海燕系向其贩卖过毒品的人。
6、吸毒人员动态管控详细信息证实，朱某某、韩某、杨某某均系吸毒人员。
7、中国农业银行存款凭条、联网核查凭证、账户明细、业务凭证证实，罗海燕通过其儿子付某某向韩某甲提供的账户名为韩某丙的账户汇款4.97万元。
8、证人韩某丙的证言证实，其父亲是韩某乙、二姐是韩某甲。大概一两年前，自己办理过一张农业银行卡，办理完这张卡后一直在家放着，这张银行卡家里人都用。
9、证人付某某的证言证实，2015年7月24日下午，其母亲罗海燕给了其5万块钱，说是欠人家的，并给了其一张上面写着对方姓名和账户的纸条。其来到二连浩特市一点通网吧对面的农行，将钱汇给了对方。其汇了4.97万元.
10、证人韩某甲的证言证实，其父亲韩某乙在二连浩特市看守所羁押时认识了罗海燕。2015年7月份，其父亲因为吸毒被强制戒毒二年。有一次其翻电话本，抱着试一试的态度给罗海燕打电话，对罗海燕说其家买房需要用钱，问罗海燕能不能帮帮其。罗海燕说行。其问罗海燕要不要毒品，罗海燕说要。随后，罗海燕给其汇了4.97万元人民币。其和罗海燕联系就是想和罗海燕做毒品交易，当时说的是1克1250元。其从一名男子处购买了1包毒品，当时也没有打�看。其携带毒品来到二连浩特市与罗海燕取得了联系。罗海燕带她来到罗海燕租住的房屋，其将毒品打开时，看见毒品是白色塑料纸团的形状。
11、证人王某某证言证实，2015年7月25日18时左右，其开车和妻子韩某甲及儿子一家三口来到二连浩特市。第二天，韩某甲才告诉其车上带了点毒品，具体带了多少韩某甲没有说。
12、证人朱某某的证言证实，其平时称罗海燕为“二毛”。2013年4月至2015年7月之间，其从罗海燕处购买过50多次“土料面”，共花四五千元，“土料面”的主要成分是海洛因。
13、证人韩某的证言证实，罗海燕住在廉租楼2号楼4单元303。其从2013年7月份到2015年3月份被强制戒毒之前，每天都从罗海燕处购买土制海洛因。每次需要毒品就给罗海燕打电话，在廉租楼的楼下、罗海燕的文具店都进行过交易，有时罗海燕来其家楼下拿给其。一般0.5分的“料面”100元。
14、证人杨某某的证言证实，2013年5月份前后，其认识了罗海燕。其平时从罗海燕处购买“土料面”，就是土制海洛因。都是通过电话和罗海燕联系，就说买点东西，罗海燕就懂了。每次都是罗海燕打车把“土料面”送到景典建材城门口交易，900元1小袋，具体1袋多少克不知道，是用透明的自封袋包装的，以前就听说罗海燕是贩卖毒品的。
15、证人韩某乙的证言证实，其吸食毒品。2015年6月份，其曾借给二连浩特市一个女的(罗海燕)不到1万元钱。其跟女儿韩某甲说过这个事。其被强制戒毒后，不知道女儿是否找这个女的催要过借款。
16、证人青某的证言证实，其是二连浩特市张园圆公寓的管理者。2014年9月1日，其将张园圆公寓332房间租给了罗海燕
17、内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2012）�刑初字第34号刑事判决书、二看释字（2013）001号刑满释放证明书证实，被告人罗海燕因贩卖毒品罪于2012年9月17日被处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，于2013年1月10日刑满释放。
18、上诉人罗海燕供述，2015年7月初，韩某乙的女儿给其打电话催要其欠她父亲的2.3万元欠款。其答应给她，她又问其有没有闲钱，其父亲买的房子要还款，想和其借点，其当时很犹豫，她就说“姨你放心，钱我一定还你，还不了的话我给你拿点东西（指的是料面），我们这边便宜，反正你也抽呢。”她说每克1250元。后来其就将5万元让其儿子付某某给她汇过去了，其和儿子说是欠人家的钱。其儿子回来说给对方汇了4.97万元，手续费花了300元。汇完钱其通知了韩某甲，她说过两天要来二连浩特市。第二天韩某甲就到了二连浩特市。其到安居楼前的十字路口接上他们一家三口。其带韩某甲来到其租住的房子内。她把料面掏出来说这是52克的，让其再找点钱。其说找不上了，就将4000元给了她，她当时拿其家电子秤称了一下，带皮53克多。其拿出锡纸吸了两口，之后倒满了3个自封袋，带在身上，准备回家里抽，剩下的放在租住房子的床底下了。韩某甲说她还没吃饭，说吃完饭回来再算，我们便下楼。其走到久福小区马路附近，看到从一辆车上跳下来好多人，就赶紧把手里的3包料面扔在了地上。
上述证据除上诉人罗海燕给韩某甲汇款，其中2.3万元是还韩某乙的欠款，余款是借给韩某甲的供述没有证据印证之外，其他证据均经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗海燕违反国家对毒品的管理制度，为贩卖而购买毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品数量大，又系累犯、毒品再犯，�予依法惩处。因证人朱某某、韩某、杨某某等人均证实从2013年4月始至2015年间，均曾从罗海燕处购买过海洛因，故从罗海燕身上及住处查获的毒品，应认定为其贩卖的数量，其本人及辩护人提出的罗海燕的行为应定非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳；罗海燕关于给韩某甲汇款4.97万元的用途。在供述中有多种不同的说法，即有时供述称其欠韩某乙5000元，还有时供述称欠韩某乙5.5万元及2.3万元等，且这些供述均得不到韩某乙和韩某甲证言的印证，其本人亦不能说明其改变供述的原因。故其本人及辩护人提出的4.97万元汇款不是购买毒品用款的上诉理由及辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人罗海燕购买的毒品已被查获、未进一步流入社会等具体情节，原审判决对其量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25刑初22号刑事判决对被告人罗海燕的定罪及没收缴获财产部分，即被告人罗海燕犯贩卖毒品罪，对缴获的甲基苯丙胺、电子秤3台、自封袋280个等予以没收；
二、撤销上述刑事判决对被告人罗海燕的量刑部分，即判处被告人罗海燕无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币5万元；
三、上诉人（原审被告人）罗海燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月26日起至2030年7月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹晓波
审 判 员 李秀婕
代理审判员 李 庆
二〇一七年三月六日
书 记 员 王英杰