北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1967号上诉人（原审被告）：高子渊，男，1987年5月11日出生，满族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：高森，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白学春，女，1960年3月24日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：高森，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宁，男，1980年4月21日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵焕生，女，1955年9月23日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。上诉人高子渊、白学春因与被上诉人李宁、赵焕生合伙协议纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高子渊及上诉人高子渊、白学春的委托诉讼代理人高森、姜梅、被上诉人李宁及被上诉人李宁、赵焕生的委托诉讼代理人李清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白学春、高子渊共同上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回李宁、赵焕生在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方之间存在合伙关系错误。首先，双方之间不符合法律规定的成立个人合伙的条件。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，成立个人合伙的要件包括：双方之间存在协议；共同出资；共同经营；对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止作出约定。证明存在口头合伙协议，还需要两个以上无利害关系人证明。本案中，双方之间不存在书面的合伙协议，也没有其他证据证明双方之间对于债务承担、入伙、退伙、合伙终止等必要事项存在约定。李宁、赵焕生也没有参与共同经营。双方之间不具备合伙成立的条件。同时，证明有口头合伙协议，需要两个以上无利害关系人。本案一审判决称有张淑敏和黄强出庭作证，但黄强的证言在一审判决书中并没有作为证据，而张淑敏的证言又存在较多疑点，而且张淑敏是李宁的表姑，是利害关系人。因此，在没有书面合伙协议、也不具备两个以上无利害关系人证明的情况下，一审认定双方存在合伙关系，证据不足，属于认定事实错误。其次，李高喜早于2005年1月6日去世，而不是一审判决认定的“2015年1月6日”去世（一审判决第3页），而高士云于2006年1月1日才与村委会签订《土地使用权租赁合同》。高士云不可能在李高喜已经去世一年的情况下与其商谈合伙事宜，因此一审判决认定双方之间存在合伙关系缺乏事实基础。同时，结合李高喜去世的时间和《土地使用权租赁合同》签订的时间分析，张淑敏所出具的证明称“李高喜和高士云商定共同在大兴区旧宫镇投资建房，共同出租租地”，很可能是伪证。二、一审判决关于双方共同租地的事实认定错误。首先，《土地使用权租赁合同》由高士云与村委会签署，并没有李宁、赵焕生一方的签字，如果存在双方共同租地的事实，李宁、赵焕生没有理由不在《土地使用权租赁合同》上签字。其次，即便假定2010年1月7日录音真实，高子渊、白学春也一直没有认可存在与李宁、赵焕生共同租地的事实。白学春称“你要说分两亩地，后来是说来，你拖半仙，你要是分两亩地，他要多少钱给他多少钱，分不了，为什么分不了呢，中间的两亩地怎么租，你得说这个对不对，我宁可给你钱”，白学春的这段表述，清晰表明并不认可与对方共同租地一事。所谓“一块租的地，有您的四亩，有我们的两亩”这是李宁、赵焕生的单方意思，白学春的“嗯”，并不代表白学春认可了李宁、赵焕生的意思，而只是表明自己在听对方叙述。白学春接着说“要说占地我该怎么给你就怎么给你，大不了我说的，我拿你多少钱，27万块对吧，我就给你多少钱，我多给你那个利息钱，分我说绝对部分”，“如果分分不了，如果利息我自己给的高，要多钱给他多少钱”。白学春反复表述的意思很清楚，就是地是自己一方单独租的，不能分给李宁、赵焕生，不认可李宁、赵焕生共同租地。因此，结合录音中高子渊、白学春的前后意思，高子渊、白学春从来没有认可存在与李宁、赵焕生共同租地的事实。第三，2010年1月7日录音中的第一句，李宁的表述是：“我七叔在那会儿啊，就说咱们到时候约着不是一块租这地么，然后说签份协议”，而不是李宁、赵焕生提交的录音文本中的“咱们不是一块租的地的吗”。按照录音中李宁、赵焕生的表述，“到时候约着不是一块租这地么”，这表明双方并没有就一起租地完全达成一致意见，这个事实李宁、赵焕生是自己认可的。三、关于高子渊、白学春是否收到过李宁、赵焕生的款项，以及款项的数额，并没有证据可以证实。首先，李宁、赵焕生一审中提交的收条是经过涂改的，真实情况已经无法证实。其次，高子渊、白学春从未认可收到李宁、赵焕生27万元。2010年1月7日录音中白学春关于这点的表述是“不够朋友，我立马给他钱，我说要收了你的，甭管信不信，27万，别管别的27万，没说错吧，我多给他钱。包括利息我再给他钱”，而不是李宁、赵焕生提供文本中的“不够朋友，我立马给他钱，别管别的27万，没说错吧，我多给他钱”，白学春的本意是“假定是27万”，是一种假设性的表述。白学春事实上并未认可收到李宁、赵焕生27万元。四、一审判决认定高子渊、白学春应每年支付李宁、赵焕生7万元没有事实依据。而且，即便存在该事实，李宁、赵焕生的部分主张也已经经过诉讼时效。首先，没有证据证明高子渊、白学春应每年支付李宁、赵焕生7万元。其次，退一步讲，即便存在该事实，距离李宁、赵焕生提起诉讼主张权利日两年以前的部分，也已经经过诉讼时效，不应得到支持。一审判决称“白学春承诺占地时该给多少给多少”，因此李宁、赵焕生主张2015年3月之前的部分并未超出诉讼时效，没有事实依据。白学春从未表示过“占地时该给多少给多少”的意思。假设如一审判决认定，李高喜与高士云合作建房，白学春和高子渊同时是第一顺位继承人，白学春并没有权利代表高子渊处置属于高子渊那部分的权益，即便白学春表示“占地时该给多少给多少”，也属于无权处分，白学春的该承诺应当是无效的。五、李宁、赵焕生涉嫌伪造证据，虚假诉讼。李宁、赵焕生为了证明自己的主张，对收条上的内容进行涂改，李宁、赵焕生一审当庭已经承认；另外，李宁、赵焕生为了证明自己存在投资，在未经过任何人同意的情况下，自己用铅笔在《架子管记录单》上书写“同意作价7万入资交由七叔处理”的字样，以上均属于伪造证据的行为。李宁、赵焕生涉嫌虚假诉讼，一审对此视而不见，错误认定事实，已严重侵犯高子渊、白学春的利益。李宁、赵焕生共同辩称：一、双方存在合作关系。1.从李宁、赵焕生提供的收条及录音，可以查明李宁、赵焕生向白学春支付入资款265000元的事实。2.从李宁、赵焕生提交的高士云、李化民、李宁签订的书面文件及录音，可以查明李宁、赵焕生以价值7万元的架子管等材料入资。3.从李宁、赵焕生提供的录音，可查明双方就合作事项分别于2008年和2009年分过收益款项，其中2008年实得收益5万元，应得收益为34433.2元；2009年应得收益10万元，扣除地租款3万元，扣除2008年多分的收益，实得收益为54433.2元。4.从两位证人证言，可以查明以白学春、高子渊名义承租的6亩土地，有李宁、赵焕生2亩，双方在建房过程中共同购买窗户、共同控制成本。双方共同投资承租6亩土地建房，李宁、赵焕生投入现金265000万元、资产7万元，每年应得收益10万元，其中3万元用于缴纳地租，7万元为应分配利润。双方存在合伙关系。二、双方未签订合伙协议并不能否定双方之间存在合伙关系。本案中，李宁、赵焕生履行了出资义务，白学春、高子渊接受了李宁、赵焕生出资，且双方共同分配了两年的盈利，因白学春、高子渊故意拒绝签署合伙协议，双方才没有签署合伙协议，应视为白学春、高子渊故意阻碍条件成就，故双方之间的合伙关系是成立的，是否签署书面协议不影响合伙关系的成立。根据相关法律规定，合伙人是否签订书面协议，不影响合伙关系的成立。三、本案未超过诉讼时效。李宁、赵焕生主张的是2010年至2016年的投资收益是连贯性的，按照最后应还款期限计算时效，不存在超过诉讼时效的问题。四、李宁、赵焕生提交的录音、录像是原件，且并未修改，应作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定的判断视听资料的效力标准是“辨别真伪”，而高子渊、白学春并未对录音、录像中的人员、声音及内容提出任何异议，且录音、录像中的内容与其他书面证据、白学春、高子渊自认的事实可以相互印证，足以证明录音、录像的真实性。在一审庭审中，李宁、赵焕生用修复好的原始手机进行播放录音、录像后，出现录音、录像储存名称变更的情况，这种储存名称变更，与“真伪”无关，不能因名称变更否定其为原件。而且李宁、赵焕生播放的录音录像内容与起诉时提交的录音录像内容完全一致。辨别视听资料真伪应以其内容是否被剪辑编辑来判定，而非名称变化。白学春、高子渊从形式上否定证据的效力，在一审法院释明的情况下又不申请对证据的真伪进行鉴定，因此一审判决对举证责任的分配是符合法律规定的。五、李宁、赵焕生提交的收条、架子管记录单是真实的。收条上的“2015年11月12日，收李宁建房款”、“收款人白学春”及划去的数字部分均为白学春书写。划掉的数字金额与收条下半部分明细总金额完全一致。李宁、赵焕生提交的录音、录像等其他证据也印证，收条和架子管记录单是真实的。李宁、赵焕生在一审中起诉请求：1.请求法院判令白学春、高子渊向李宁、赵焕生支付2010年到2016年期间合伙收益490000元；2.请求判令白学春、高子渊向李宁、赵焕生支付逾期支付合作收益的利息99477元（按年息6%的标准暂计2017年3月20日，至实际支付之日的利息由法院判决），以上两项诉讼请求金额合计589477元；3.请求判令白学春、高子渊连带责任；4.请求判令白学春、高子渊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李高喜系李宁的父亲，赵焕生系李高喜的妻子，李高喜于2005年1月6日去世。高士云系高子渊的父亲，白学春系高士云的妻子，高士云于2009年10月18日去世。2006年1月1日，高士云与北京市大兴区旧宫镇旧宫村第三村民委员会签订《土地使用权合租合同》，租赁旧宫三村土地，面积3802.6平方米。高士云去世后，2015年5月5日，白学春与北京市大兴区旧宫镇旧宫村第三村民委员会签订《补充合同说明》，将上述合同承租方由高士云姓名更改为白学春。李宁、赵焕生称，高士云与李高喜商定共同在旧宫镇租赁6亩地，共同出资建房出租，并分取收益。白学春向李宁出具过收条1张，该收条记载：2005年11月12日收李宁建房款15万（圆珠笔迹）；白学春。该收条上“15”万的圆珠笔迹被划去，用黑色签字笔改为“20万+2万=22万正”，上面一行用黑色签字笔书写“2万、5千”，下面一行用黑色签字笔书写“2016年3月11日上午拿2万”。李宁称，以上圆珠笔迹及黑色笔迹均为白学春书写。上述三行下面由赵焕生用黑色笔迹书写“05年9月17日晚5万，10月22日晚5万，11月2日晚5万，11月26日晚5万，06年3月11日早上2万，3月25日中午2万，4月13日5千（沙子、买东西），07年1月28日晚地租钱2万，计265000元”。李宁提交高士云（甲方代表）与李化民（乙方代表）签署的书面文件1份，该文件记载：架子管6米、235根，5米、6根，1.5米、312根，3米、24根，2米、11根，1米、17根，4.5米、26根，2.5米、50根，5.4米、46根，卡子451个，接卡270个。李宁称，其向高士云提供给了建房用的架子管，后高士云将架子管交给李化民，双方签署该条后，高士云将该条交给李宁，双方协商架子管算作入资，故李宁在下面手写上同意作价7万交由七叔（高士云）处理。李宁向一审法院提交了2009年10月6日李宁、赵焕生、高士云、白学春的谈话录音，录音内容是双方在算账，其中高士云“三万四千多你拿走五万”，赵焕生“那管子那个是吧”，高士云“恩全算上了，您不是说还账吗，拿三万干嘛啊，拿五万吧，是吧”，赵焕生“嗯嗯是”，白学春“这不余的这写的，这到08年4月份吗”，高士云“给您五万就等于超出来了，超出来到十月份，结就结到10月份，整1年，完事你再算”，白学春“整一年到头了”，高士云“今年给多少钱我没算，你自己算”，李宁“那怎么算啊”，白学春“拿七千减减，先把这数减出来”，高士云“拿七万减他啊”，白学春“拿五万减这数，不余多少？减这数”，李宁“哦”，白雪春“拿七万减这数，就行了”……李宁“先拿哪个数减？”，白学春“五万减那个三万多”，李宁“34433.2”，白学春“那2就别管他”，李宁“恩不管他”，高士云“我这人就这样，帐心明眼亮，那个架子什么老李让我拉走了”，赵焕生“恩这个我知道他和我说来着，使去吧是吧”，高士云“你要是愿意给他使就给他使，愿意给他折钱就折钱”……李宁“七叔，这5万多减这3万多，然后呢”，白学春“减去剩多少数”，高士云“多来的？”，李宁“15567”，白学春“再拿7万减这个数，剩下就是今年那什么，地租，一年十万不是，抛去3万那什么钱，地皮税钱”，赵焕生“等于从哪个钱减了去啊”，高士云“对”，白学春“对，那10万减出去不剩7万了吗，再把这个多了减了就什么了，以后就总是7万7万那什么了”，高士云，“这次完了，以后全是7万”，白学春“对，除非就是收那税咱没辙”，“到时候该怎么摊怎么摊”，李宁“等于54433”，白学春“那再给54433”……高士云“我给他那个税钱”，赵焕生“都算上吧”，高士云“不算不算我这人就这样，因为去年我说来着，说好了的，不是最后刮腻子吗，一万多呢吗，算了，我这人说出的话就得算数，我没有说再找后账的”……李宁“所以说您说该怎么着怎么着，都听您的”，高士云“不是都听我的，因为你们娘俩也不容易，也投资了”……李宁“多了吧，您给的多了吧”，白学春“怎么多了，这是5千，你得数5千，5千5百”，李宁“4千，5万4千”……白学春“到过年十月份再拿就是7万了”，高士云“找张报纸给包上”，白学春“09年结完了，再结2010年10月6号了”。白学春最初认可是其的谈话内容，核实原始文件时，李宁提供当年的录音手机，在手机上找到了录音，也播放了第一句话，在后续进一步翻找时，无法再在手机上找到该文件。李宁称，其第一次分取收益是2008年，应分三万四千多，实际分得五万，第二次分取收益是2009年，应分七万，扣除2008年多分的钱，实际分得五万五千元。李宁提交2010年1月7日李宁、赵焕生、白学春、高子渊的录音，录音内容是李宁与白学春商量签协议一事，李宁“我也没别的意思，意思就说我和您签个协议”，白学春“这协议签不了，好像我听说也分不了，你记着这句话，你要说分”，李宁“咱不分”，白学春“你要说分两亩地，后来是说来，你拖半仙，你要是分两亩地，他要多少钱给他多少钱，分不了，为什么分不了呢，中间的两亩地怎么租，你得说这个，对不对，我宁可给你钱”，李宁“我呢意思不是说分那地知道吗，就说今天不高阳（高子渊）也在吗”“咱们一块租的地，这六亩有您的四亩，有我们的两亩”，白学春“其实不到六亩”，李宁“有您的也有我的”，白学春“恩”……白学春“恩，因为那次说半仙谈了，你知道为什么吗，时间这么短，这么多年的朋友，不写协议，要说占地我该怎么给你就怎么给你，大不了我说我拿你多少钱，大不了二十七万块钱，对吧，我多给你那利息钱，我必须给你那钱必须的，分绝对分不了，怎么分，中间的怎么租，对吧，因为开西门，东门开不了不能走”……李宁“我七叔活着的时候不是说分，就是说有个协议”，白学春“就是说协议写不写，你要说咱合作的好，我就说了，我这人说话算话，你两亩地，该你得就你得，对吧”……白学春“你要是不提分啊，咱们就这么待着，该占多少，该给你多少给你多少，你要是分，那我就退你钱”，李宁“婶，您理解错了”。对该份证据，白学春认为从文件属性来分析，该文件于2017年5月19日进行更改，且多次使用诱导性语言，诱导白学春说出不理智语言。李宁提交录像1份，李宁赵焕生提出写个合同，白学春不同意。白学春认为该份录像经过剪辑，且没有原件。李宁申请证人黄某和黄强出庭作证，黄某称，建房过程中，其“懂这方面的建筑，知道窗户多少钱一平米”，“跟他们关系挺好的，去转悠转悠，还有一回去送架子管，六亩地的房子也不是一天盖成的”，“去现场的时候跟他们聊天知道盖房的事情。赵焕生、李宁和高士云和白学春共同购买的窗户，张淑敏和李玉平跟着算钱来，怕高士云把成本提高”，“高士云跟其妻子说的（李高喜和高士云建房包括李高喜享有二亩地）。当时算完钱都高兴就吃饭，喝酒有一点兴奋”，“当时旧宫镇出政策，就开始准备，大概是2004年后半年生产队就放出风来”。白学春、高子渊称，涉案房屋第一次建房是在2006年8月份完工，此次建房第一排共一层13间，第二排一层，第三排一层，2007年9月份在第二排上加盖2层，2010年3月份在第一排上加盖了2层，后又进行了数次改造，高子渊于2017年11月12日交还拆迁办。目前房屋已被拆除。一审法院认为，对于李宁、赵焕生提交的2010年的录音，虽然白学春、高子渊主张该录音被修改过，但是李宁、赵焕生一审当庭提交了录音原始载体手机并找到该录音，白学春、高子渊虽主张录音被修改但是没有提交相关证据也未申请对录音是否经过剪辑进行鉴定，一审法院对该份录音的真实性予以确认，该份录音中白学春多次认可双方共同租地事宜，并认可李宁、赵焕生出资27万，不同意分割，不同意签协议。结合白学春向李宁出具的建房款收条以及建房的事实，一审法院认可李宁、赵焕生所说合伙建房的事实。对于李宁、赵焕生提交的2009年的录音，该份录音的谈话人有李宁、赵焕生、白学春及已去世的高士云，该份录音非常详细且反复出现双方如何结算的细节陈述，录音时间显然是在高士云去世之前，距今已有七、八年，虽然目前原件无法找到，但是考虑民间对死者的尊重的传统、录音内容的详细性、伪造难度以及白学春最初对其语音认可的表述，一审法院认为录音系伪造的可能性非常小，并且，根据其他查明的事实，在李高喜去世后，李宁及赵焕生确实履行了合作建房的约定，进行了投资，白学春、高子渊对合作建房的事实予以否认，在本案中有不实陈述，故此，一审法院对该份录音反映的下述事实予以确认：李宁、赵焕生与李高喜、白学春达成协议，以10月为一年度的分界，本次结算完成后，李宁、赵焕生后续每年可分得7万元。综合本案所有证据，一审法院认为，李宁、赵焕生主张的李高喜与高士云协议合作建房、李宁一家享有两亩地的权利，并且李宁、赵焕生每年可分得7万元收益的事实，具有高度可能性。高士云去世后，白学春、高子渊作为高士云第一顺位继承人，对涉案房屋继续出租经营，理应遵照约定，向李宁、赵焕生支付收益。因在2010年录音中，白学春承诺占地时该给多少给多少，故李宁于2017年向一审法院提起诉讼未超出诉讼时效，一审法院对李宁、赵焕生要求白学春、高子渊给付2010年至2016年收益共计49万元的诉讼请求，予以支持。对其主张的利息，因双方并无具体约定，白学春曾承诺占地时给付收益，其自认涉案房屋在2017年11月12日交付拆迁办，故一审法院酌定利息起算时间在2017年11月12日起算至实际支付之日。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：一、白学春、高子渊于判决生效之日起十日内向李宁、赵焕生支付2010年至2016年的收益490000元及利息（以490000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二〇一七年十一月十二日起算至实际支付之日止）；二、驳回李宁、赵焕生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：白学春、高子渊提交了高士云住院病案首页，证明高士云在2009年10月6日还在住院，不可能在家里与李宁、赵焕生进行谈话。李宁、赵焕生认为该证据不属于二审新证据，且高士云在住院期间也可能回家，对白学春、高子渊主张的证明目的不予认可。本院认为，该证据不属于二审新证据，且该证据不足以推翻录音证据的真实性，故对该证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。白学春、高子渊认为李宁、赵焕生提交的2009年、2010年的录音进行过修改，白学春、高子渊对此应当承担举证责任。白学春、高子渊认可录音中白学春的声音是其本人，并表示无法辨认高士云声音，高士云现已过失多年，白学春、高子渊否认录音的真实性、完整性应当提供证据加以证明，在无充分证据推翻上述录音证据的情况下，一审法院对两份录音予以确认，处理并无不当。根据录音中的对话内容，并结合白学春出具的收条等其他证据，一审法院认定双方曾经合伙建房，李宁、赵焕生与高士云、白学春达成口头约定以10月为一年度的分界，从2010年开始李宁、赵焕生每年可分得7万元收益，处理正确。高士云去世后，白学春、高子渊作为高士云第一顺位继承人，对涉案房屋继续出租经营，白学春、高子渊应当按照约定向李宁、赵焕生支付收益。白学春在2010年的录音中承诺占地时给付收益，因此白学春、高子渊提出李宁、赵焕生的诉讼请求已超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，白学春、高子渊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由白学春、高子渊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一八年四月二十七日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊