江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5616号上诉人（原审原告）：张志根。委托诉讼代理人：黄荣林。被上诉人（原审被告）：苏州新民印染有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇新东村。法定代表人：朱骏锋，总经理。委托诉讼代理人：司有权，该公司员工。上诉人张志根因与被上诉人苏州新民印染有限公司（以下简称新民印染公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张志根上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：张志根自1994年4月1日进入“吴江新民实业投资有限公司”从事产品运输工作，直到工作至2014年12月。这期间公司名称变更几次，由投资公司变更为股份公司，最后变更为“苏州新民印染有限公司”，但领导班子成员、经营范围、模式、地址完全不变，公司亦没有任何告知。一审法院否认张志根在2013年10月30日前与新民印染公司的劳动关系，属事实认定错误。因此，请求二审法院判如所请。新民印染公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张志根向一审法院起诉请求：1、判令张志根与新民印染公司之间存在劳动关系，且张志根的工作年限应当自1997年4月1日起计算；2、判令新民印染公司支付张志根解除劳动合同经济补偿金81000元、未签订书面劳动合同的双倍公司差额49500元；3、判令新民印染公司赔偿张志根未缴纳社会保险的损失。一审法院审理查明：2015年1月14日，新民印染公司通过银行转账方式，向张志根发放工资2000元。张志根认为，该2000元为解除劳动合同的代通知金。2015年7月16日，张志根向吴江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委员会）申请仲裁。2015年7月17日，仲裁委员会作出吴江劳人仲不字〔2015〕第119号不予受理通知书，对张志根的申请不予受理。张志根收到不予受理通知书后在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明：新民印染公司设立于2013年10月30日。以上事实，由张志根提交的不予受理通知书、银行转账清单、工资结算单复印件、新民印染公司工商登记信息，以及张志根的一审当庭陈述予以证实。一审法院认为：确认劳动关系之诉，首先应该由劳动者提供初步证据，本案中，张志根提交的银行转账单载明新民印染公司向张志根发放工资的事实，能够初步证实张志根、新民印染公司之间存在事实劳动关系。新民印染公司应当自用工之日起一个月内与张志根签订劳动合同，现新民印染公司未与张志根签订劳动合同，应当支付新民印染公司未签订劳动合同二倍工资的差额。张志根主张其自新民印染公司设立之日起一直新民印染公司工作，每月工资为4500元，因新民印染公司未到庭应诉，一审法院对张志根的主张予以采信，新民印染公司应当支付张志根未签订劳动合同二倍工资差额49500元（4500*11）。张志根主张其自1997年4月1日起分别与“吴江新民实业投资有限公司”、“吴江新民实业投资有限公司”存在劳动关系，但未提交初步证据，一审法院碍难支持。一审法院从2013年10月30日起开始计算张志根的工作年限。张志根主张新民印染公司违法解除劳动合同，但未提交相应证据予以证实，一审法院推定双方系协商一致解除劳动合同，新民印染公司应当支付张志根经济补偿金6750元（4500*1.5）。关于张志根要求新民印染公司支付未缴纳社会保险费的损失的请求，张志根庭审中认为因张志根自行缴纳了社会保险费，该部分费用应当由新民印染公司返还，该请求不属人民法院民事案件受理范围，一审法院不予理涉。新民印染公司经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期限届满后未到庭应诉，视为其放弃相关的诉讼权利，由此产生的法律后果应自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:新民印染公司于判决生效之日后十日内支付张志根未签订劳动合同二倍工资差额49500元，经济补偿金6750元。案件受理费10元，由新民印染公司负担。二审审理中，张志根为证明其在新民印染公司工作前一直在江苏新民纺织科技股份有限公司印染厂（以下简称新民科技印染厂）工作的事实，向本院提交了：1、车辆停车证二份，显示姓名均为张志根、发证机关处均有“吴江市盛泽东方丝绸市场治安联防队”印章，其中一份停车证“单位及住址”登记为“吴江新民纺织有限公司染厂”，发证时间为2000年3月17日，另一份停车证“单位及住址”登记为“新民纺织科技股份有限公司印染厂”，发证时间为2004年7月13日；2、调取自（2015）吴江民初字第00369号案件的2004年4月份新民科技印染厂农用运输费结算表一份，载明2004年4月张志根在该印染厂的劳动报酬为4350元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。本案中，根据张志根提交的银行转账单、停车证、农用运输费结算表等证据，可证实张志根先后长期、固定为新民科技印染厂、新民印染公司提供运输劳动、并获取劳动报酬，出车亦是受新民科技印染厂、新民印染公司的安排或指派，张志根与新民科技印染厂、新民印染公司之间符合劳动关系实质性特征，应认定张志根与新民科技印染厂、新民印染公司之间先后存在劳动关系。新民科技印染厂注销后在原址成立新民印染公司，新民印染公司未在一个月内与张志根签订劳动合同，理应支付从2013年11月30日起至2014年10月29日止未签订劳动合同二倍工资差额。原审法院据此认定该差额为49500元，于法有据，本院予以确认。关于经济补偿金。张志根未提供任何证据证明系新民印染公司单方解除与其的劳动关系，新民印染公司亦未提供证据证明系张志根主动离职。在此情况下，本院推定双方系协商一致解除劳动合同，新民印染公司应支付张志根经济补偿金。由于新民科技印染厂于2013年10月30日注销，新民印染公司于同日在原址设立并生产经营，且张志根仍在原工作岗位工作；另外，新民印染公司在设立之时股东包括了江苏新民纺织科技股份有限公司。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，本院认定张志根在新民科技印染厂工作期间的工作年限应合并计算入新民印染公司的工作年限。根据张志根提供的停车证、农用运输费结算表等证据，结合双方当事人陈述及江苏新民纺织科技股份有限公司于1999年7月12日成立等因素，本院认定张志根在新民科技印染厂的工作年限自1999年7月12日起计算。张志根主张1999年7月12日之前与“吴江新民实业投资有限公司”成立劳动关系，但未能提供任何证据予以证明，本院碍难采信。因此，新民印染公司应支付张志根经济补偿金69750元（4500*15.5）。关于张志根要求新民印染公司补缴社保的主张，不属于人民法院劳动争议审理范围，本院不予理涉。综上所述，因上诉人张志根在二审中提供了新证据，致使张志根工作年限的认定发生变化，本院予以相应变更。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院》第四十六条之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第1826号民事判决；二、苏州新民印染有限公司于本判决生效之日起十日内支付张志根经济补偿金69750元、未签劳动合同二倍工资差额49500元；三、驳回张志根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由苏州新民印染有限公司；二审案件受理费10元，由苏州新民印染有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡燕芳审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金二〇一六年九月二十三日书 记 员  韦婷婷