新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终591号上诉人（原审原告）：矫优先，男，1958年7月13日出生，汉族，无固定职业，住精河县。被上诉人（原审被告）：精河县下天吉水库管理站。住所地：精河县城镇幸福西路**号。法定代表人：周志勇，该站站长。委托诉讼代理人：杨其慧，精河县城镇法律服务所法律服务工作者。上诉人矫优先因与被上诉人精河县下天吉水库管理站（以下简称下天吉水库）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2017）新2722民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人矫优先、被上诉人下天吉水库的委托诉讼代理人杨其慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。矫优先上诉请求：l.撤销精河县人民法院（2017）新2722民初537号民事判决书，重审本案；2.本案一审、二审诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院以土地承包费代替土地种植利润判决错误。2017年3月27日，上诉人申请人民法院委托有关机构对涉案土地种植利润进行评估鉴定。2017年5月，原审法院通知上诉人称”新疆农林牧司法鉴定中心回复，九年土地种植利润评估不出来，九年土地承包费可以评估”。上诉人在没有选择的情况下被迫按要求于2017年5月10日第二次申请人民法院按土地承包费进行评估的鉴定的申请书。实际上，涉案《土地租赁协议》已载明土地承包费每亩每年40元，不需要评估，新农林牧鉴字第0716号司法鉴定意见书没有参考价值。精河地区农作物种植主要是棉花，每亩一年利润1000多元，若种植玉米和苜蓿通过养殖的转化，土地种植利润还高于棉花种植。土地种植利润不但能计算，而且计算依据正确可靠。农林牧司法鉴定中心回复九年土地种植利润评估不出来没有说服力。土地承包费与土地种植利润是两个不相同的经济指标，上诉人不但对土地种植了两年，而且两年后还在对土地进行管理，对土地投入资金，拣出了石头、修建了滴灌用水池、购买了120亩土地滴灌用主管道塑料管及附件、购买了农用拖拉机、播种机等农具、维修了承包地周边的铁丝网围栏、维修了供水管道。但因精河县人民法院在没有人通知上诉人的情况下对上诉人进行了强制执行，养殖场1085平方米的房屋全部被挖平、拆除，相关花费的材料、发票、合同、欠条、收据、证件等全部压到房下被毁，上诉人提供不出证据。2.《土地租赁协议》第四条规定”甲方现有旧羊圈固栏内的旧房屋和场地租赁给乙方使用”，至今没有履行。2017年5月30日，被上诉人安装了变压器、水泵。但因养殖场房屋和场地至今没有恢复，不但没有居住处，而且安装的水泵、变压器也不能接管，养殖业也无法发展，土地也不能耕种。要求被上诉人严格履行双方签订的《土地租赁协议》尽快恢复养殖场1085平方米房屋和场地，恢复承包地周边的围栏，回转上诉人的私有财产。下天吉水库辩称，上诉人所主张的土地农作物利润是凭经验计算的，没有事实和法律依据。且原审法院是根据上诉人的申请而进行的鉴定。原审判决理由充分，适用法律正确，应予维持。矫优先向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿2009年至2017年九年经济损失324000元；2.本案的诉讼费及鉴定费10000元由被告负担。一审法院认定事实：2007年1月27日，下天吉水库（甲方）与矫优先（乙方）签订一份《土地租赁协议》，达成以下土地使用协议：一、甲方将已规划的120亩土地（已耕种的50亩，待开发70亩）租赁给乙方使用，租期为20年；二、已耕种的50亩自签订合同之日起前三年不收任何费用，三年后从2010年-2019年年底，甲方向乙方收取当年土地租赁费每亩40元，共2000元/年。待开发的70亩，前五年不收取任何费用，从第六年2013年-2022年止，每年甲方向乙方收取当年土地租赁费每年每亩40元共计2800元/每年；三、甲方现有租赁土地范围内的林带由乙方负责浇水管理，甲方将现有的水源供水水泵1台，变压器1台给乙方使用，电费由乙方按实际用电量交费；四、甲方现有旧羊圈围栏内的旧房屋和场地租赁给乙方使用，甲方每年向乙方收取使用费1000元。房屋维修费由乙方负责支付。”一审法院另查明，2014年3月5日，下天吉水库起诉矫优先，请求解除双方于2007年1月27日签订的《土地租赁协议》，要求矫优先给付土地承包费13600元、房屋使用费3000元、电费500元并承担本案诉讼费。精河县人民法院于2014年5月28日作出（2014）精民二初字第42号民事判决，矫优先不服，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2014年9月24日作出（2014）博中民二终字第53号民事裁定，撤销精河县人民法院（2014）精民二初字第42号民事判决，将该案发回精河县人民法院重审。精河县人民法院重审后作出（2014）精民二初字第202号民事判决，矫优先不服，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第10号民事判决。矫优先向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2016年7月5日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民再155号民事判决书，判决撤销博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二终字第10号民事判决及精河县人民法院（2014）精民二初字第202号民事判决，并驳回精河县下天吉水库管理站的诉讼请求。2016年12月13日，被告通过精河县公证处向原告送达通知书，通知矫优先取回水泵、变压器，继续履行《土地租赁合同》。2017年5月30日，精河县公证处作出（2017）新精证字第0193号公证书一份，被告对向原告租赁的120亩土地浇灌安装变压器、水泵等设备行为和该套设备可正常抽水使用的情况进行证据保全。一审过程中，因原、被告对2009年至2017年9年经济损失无法达成一致意见，原告提出书面申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对涉案土地自2009年至2017年九年损失（以当年同地段土地对外承包价格）进行鉴定。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具新农林牧鉴字【2017】第0716号《司法鉴定意见书》，载明：”五、分析说明：1、通过对被鉴定地以北2-3公里种植户郭海林、刘学军、乌·巴音斯克隆的调查，当地土地对外承租价格随着农产品的价格变动每年不尽相同。滴灌设施完整的土地承租价格在300-500元/亩，没有滴灌设施的土地承租价格在50-100元/亩。被鉴定地没有滴灌设施，承租费按中值75元/亩计算。2、被鉴定地经GPS定点测量，所涉1＃地可耕面积7.36亩、2＃地可耕面积31.9-2.18=29.72亩，可耕地面积合计37.08亩。3＃地可开垦荒地面积88.3亩。根据荒地开垦惯例前三年免承租费，所涉3＃地承租费从2012年计算，至2017年为6年。3、损失计算。承租费损失=面积×每年承租费×承租费年限=37.08亩×75元/亩×9年+88.3亩×75元/亩×6=64764元。六、鉴定意见矫优先租赁精河县下天吉水库管理站的土地经GPS定点测量面积为125.38亩，自2009-2017年九年间当年同地段土地对外承包价格损失为64764元。”一审法院认为，原被告签订的《土地租赁协议》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约定履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2016）新民再155号民事判决认定在合同履行过程中，被告于2009年将合同约定应交矫优先使用的水源水泵、变压器拆走的行为必然导致矫优先无法正常种植土地，其行为构成违约，该判决为终审判决，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约一方应当赔偿对方实际损失。经具有鉴定资质的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对原告的损失鉴定，该鉴定程序合法，鉴定人员和鉴定机构具有鉴定资质，该鉴定意见具有证据的真实性、合法性和本案的关联性，具有证明力，予以确认。根据鉴定意见书对本案原告租赁被告的土地以125.38亩计算自2009-2017年9年间的损失（以当年同地段土地对外承包价格）为64764元的鉴定结果，因原告以120亩土地主张其损失，系其自行处分民事权利的行为，予以确认。对原告主张被告赔偿损失的诉讼请求，部分支持原告的损失为62343元。原告主张应按照土地种植作物的利润计算损失，未提供证据证实，不予支持。被告抗辩原告主张的2017年损失属于扩大损失，因被告于2017年5月9日才将水泵、变压器安装调试完毕，使原告错过了农业种植的最佳时期，无法正常耕种，故对被告的该项抗辩意见，不予采信。原告要求被告承担鉴定费10000元的诉讼请求，因该鉴定费系为鉴定本案土地损失所支出的合理费用，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告精河县下天吉水库管理站于本判决发生法律效力后十日内向原告矫优先赔偿损失62343元；二、被告精河县下天吉水库管理站于本判决发生法律效力后十日内向原告矫优先给付鉴定费10000元；三、驳回原告矫优先的其他诉讼请求。案件受理费3155元，由原告矫优先负担2472元，由被告精河县下天吉水库管理站负担683元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：新农林牧鉴字【2017】第0716号司法鉴定意见书是否可以作为计算上诉人损失的依据？一审中，经上诉人书面申请，鉴定机构参照当年同地段土地对外承包价格作出鉴定结论，上诉人收到该鉴定结论后并未提出异议，该鉴定程序符合法律规定。在土地未实际耕种的情况下，土地收益难以确定，土地对外承包价格反映的就是土地的预期收益，以承包价格认定土地收益损失并无不妥。鉴定机构在鉴定过程中所参考的土地承包价格均高于双方当事人签订的《土地租赁协议》中所约定的价格，该鉴定结论适当，可以作为计算上诉人直接损失的依据。矫优先认为鉴定结论不应当采信，未提出相应证据证实，亦未申请重新鉴定，其上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，上诉人矫优先一审中并未对土地的投入、购买的设施等费用提出明确的诉讼请求，且该诉请不应当包含在土地收益范围内；一审中上诉人亦未主张旧羊圈固栏内的旧房屋和场地的租赁问题，本院对上述问题的上诉不予审理。综上所述，矫优先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6160元，由矫优先负担。本判决为终审判决。审判长  李新建审判员  林 静审判员  赵 鑫二〇一八年一月十八日书记员  岳晓桐