河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）豫10刑终111号
公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王德欣，男,汉族，1972年9月16日出生，初中肄业，无业，租住许昌市魏都区（户籍所在地：禹州市）。因犯盗窃罪于2007年1月11日被许昌县人民法院判处有期徒刑二年，2008年6月7日释放。因犯危险驾驶罪于2015年5月14日被许昌市魏都区人民法院判处拘役一个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
辩护人刘换换，河南许都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）涂伟光（绰号大奔、图图），男，汉族，1982年8月9日出生，初中肄业，无业，住平顶山市湛河区。因犯抢劫罪于2003年7月被平顶山新华区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金3000元，因犯抢劫罪于2004年1月8日被平顶山新华区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金4000元。2011年7月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。
辩护人李政皞，河南名人律师事务所律师。
许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人涂伟光、王德欣犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月25日作出（2017）豫1002刑初830号刑事判决。原审被告人王德欣、涂伟光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
2017年2月份下旬，被告人涂伟光与王德欣预谋后，涂伟光出毒资3300元，王德欣外出购买毒品冰毒，后二人在许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户王德欣租住处吸食并贩卖毒品冰毒。
2017年3月2日下午，被告人涂伟光伙同王德欣在位于许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户王德欣的租住处，以300元的价格卖给张某某（未成年人）重约0.5克毒品冰毒一包。
2017年3月3日下午，被告人涂伟光伙同王德欣在位于许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户王德欣的租住处，以500元的价格卖给高某约共重1克毒品冰毒两包。
2017年3月5日中午，被告人涂伟光伙同王德欣在位于许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户王德欣的租住处，以300元的价格卖给张某某（未成年人）重约0.5克毒品冰毒一包。
2017年3月5日下午，被告人涂伟光伙同王德欣在位于许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户王德欣的租住处，以100元的价格卖给黄某重约0.1克毒品冰毒。
2017年3月9日，民警将被告人涂伟光、王德欣抓获，在涂伟光身上缴获毒品冰毒8包（称重3.9克，经鉴定，从中检测出甲基苯丙胺），在王德欣的租住处缴获毒品冰毒3包（称重1.1克，经鉴定，从中检测出甲基苯丙胺）。
二、容留他人吸毒罪
2017年3月9日，被告人王德欣在其许昌市魏都区新兴路物资局家属院6号楼3单元3楼西户的租住处，容留吸毒人员黄某、高某、张某某（未成年人）吸食毒品冰毒一次。
上述犯罪事实，有以下证据证实：二被告人供述，证人高某、张某、黄某证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押物品照片及称量笔录，现场检测报告书，理化检验鉴定报告书，刑事判决书及犯罪前科材料，到案经过等证据。
许昌市魏都区人民法院认为，被告人王德欣、涂伟光贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王德欣容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人王德欣、涂伟光在贩卖毒品罪范围内成立共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯。二被告人多次向多人贩卖毒品，应从重处罚。二被告人向未成年人出售毒品，应从重处罚。被告人王德欣构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。原审法院在充分考虑被告人王德欣、涂伟光的犯罪事实、情节、社会危害程度及悔罪表现后，判决如下：一、被告人王德欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币1万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币13000元。二、被告人涂伟光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币1万元。三、随案移送的作案工具冰壶一个、自封袋8包、电子秤2个、镊子一个、王德欣的HTC牌白色手机1部、涂伟光的小米手机一部、手机盒3个予以没收并上缴国库。
上诉人王德欣上诉及辩护人辩称：1、从王德欣与涂伟光身上查出的毒品非两人共同所有，应分别予以认定，且不应计算至双方共同贩卖毒品的数量中；2、王德欣在本案犯罪中所起作用较小；3、王德欣在容留张某某吸毒时，并不知道张某某为未成年人，并非主观上的明知他人系未成年人仍故意容留未成年人吸毒；4、王德欣有坦白等情节，且所购毒品大部分未流向社会，未造成重大影响，可从轻、减轻处罚。
上诉人涂伟光上诉及辩护人辩称：1、“以贩养吸”与“单纯的贩毒获利”应给予区别对待，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节；2、涂伟光有坦白等情节；3、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
根据上诉人上诉及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人王德欣及辩护人提出从王德欣与涂伟光身上查出毒品非两人共同所有，应分别予以认定，且不应计算至双方共同贩卖毒品的数量中的意见，经查，王德欣、涂伟光有共同购买毒品用于贩卖的故意，两人对共同贩卖四起共计2.1克毒品的事实无异议，二上诉人在公安机关的供述可以证明在两人身上搜出的共计5克毒品系两人吸食及贩卖后剩余的毒品，根据相关规定，有吸毒情节的贩毒人员应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，被告人购买的毒品数量缺乏足够证据证明的，还是要按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故一审法院对于两上诉人贩卖毒品数量的认定准确适当；2、关于王德欣及辩护人提出王德欣在本案犯罪中所起作用较小的意见，经查，上诉人王德欣、涂伟光合意购买毒品吸食并贩卖，王德欣负责外出购买毒品，并提供吸毒场所，购买毒品的买家也均系王德欣的朋友，其可以证明王德欣与涂伟光在贩卖毒品的行为中均起主要作用，均系主犯；3、关于王德欣及辩护人提出王德欣在容留张某某吸毒时，并不知道张某某为未成年人，并非主观上的明知他人系未成年人仍故意容留未成年人吸毒的意见，经查，原审未将容留未成年人吸毒这一情节作为容留他人吸毒罪的量刑情节予以认定；4、关于上诉人王德欣、涂伟光及辩护人提出上诉人有坦白等情节，且所购毒品大部分未流向社会以及有“以贩养吸”情节，可以从轻处罚的理由及原判量刑过重的意见，原判已综合考虑二上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度等情节，原判在法定幅度内对二被告人量刑，并无不当。
本院认为，上诉人王德欣、涂伟光违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为均已经构成贩卖毒品罪；王德欣容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王德欣、涂伟光的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁冬花
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 王 皓
邮编：461000
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