山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行再30号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）于德洪，男，1966年7月28日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托代理人朱庄义，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托代理人杨善雷，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）胶州市人民政府，住所地山东省胶州市北京路1号。
法定代表人刘赞松，市长。
委托代理人刘云飞，胶州市人民政府法制办工作人员。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）台发梅，女，1966年10月14日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托代理人于海娇，女，1988年9月14日出生，汉族，住山东省胶州市。
于德洪因诉胶州市人民政府、台发梅土地行政登记一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2008）黄行初字第32号、青岛市中级人民法院（2009）青行终字第88号行政判决，向检察机关提请抗诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2016]37000000189号行政抗诉书，提请本院再审此案。本院于2017年3月6日作出（2017）鲁行抗4号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。再审申请人于德洪及委托代理人朱庄义，被申请人胶州市人民政府的委托代理人刘云飞，被申请人台发梅到庭参加诉讼。山东省人民检察院检察员彭海滨、孙冬梅到庭支持抗诉。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告与第三人于2001年10月26日签订离婚协议书，协议约定财产处理方式：“胶州商城的房产证在贷款偿还完后，转让给台发梅，包括全部财产。其余的房产和财产归于德洪所有。离婚前所有欠款有于德洪偿还。”2002年7月9日被告为第三人台发梅核发了胶房私转字第xxx号房屋所有权证。2007年4月3日，第三人向被告所属胶州市国土资源局申请变更土地使用权证，2007年4月16日被告为第三人核发了胶国用（2007）第2－150号国有土地使用证。2008年5月10日，于德洪提起行政诉讼，请求：1.依法撤销被告为第三人核发的xxx号国有土地使用权证。2.请求判令被告重新为原告核发胶州市胶州商城国有土地使用权证。3.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，1、本案中，被告是否按期提供证据涉及到他人即第三人的合法权益的事实认定，属于《证据规定》中法院依职权调取证据的情形。因此不能简单的以被告逾期举证而撤销其作出的涉诉具体行政行为。2、被告为第三人核发胶国用（2007）第xxx号国有土地使用证的具体行政行为符合法律规定。通过依职权调取的被告作出涉诉具体行政行为的证据和依据，可以认定，原告与第三人关于胶州商城的房产权属的约定已经非常明确，且第三人已经到相关部门办理了涉案土地上房屋的所有权证，根据“地随房走、房地一致”的原则，被告依据第三人提供的变更土地证申请、离婚协议书、房屋所有权证以及原告的国有土地使用证等相关材料，为第三人办理土地使用证变更登记并无不当。综上，被告为第三人核发胶国用（2007）第xxx号国有土地使用证的具体行政行为并未违反法律规定。原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告于德洪的诉讼请求;本案诉讼费人民币50元，由原告负担。
二审法院认为，1、2002年7月份，被上诉人胶州市人民政府为台发梅核发了涉案土地上胶州商城胶房私转字第13442号房屋所有权证。被上诉人台发梅提供了变更土地证申请、离婚协议书、房屋所有权证以及原国有土地使用证等相关材料，根据地随房走，房地一致的原则，被上诉人胶州市人民政府将涉案房屋下的土地证件变更为台发梅并没有违反法律的规定。2、上诉人于德洪主张被上诉人胶州市人民政府为台发梅办理的土地证缩小了面积。本院认为，本案审查的是上诉人于德洪的土地证件变更为台发梅的更名行为，具体土地证记载面积的缩小，不是本案审查的范围。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人负担。
2014年7月10日，本院作出（2014）鲁行监字第58号行政裁定，认为于德洪与台发梅签订离婚协议书，约定了财产处理方式“胶州商城的房产证在贷款偿还完后，转让给台发梅，包括全部财产。其余的房产和财产归于德洪所有。离婚前所有欠款由于德洪偿还。”根据协议内容，涉案房产应当转移登记给台发梅。根据地随房走，房地一致的原则，胶州市人民政府将涉案房屋的土地证件变更为台发梅并未违反法律规定。于德洪对本案的申诉理由不能成立，对其申诉予以驳回。
于德洪仍不服，向检察机关申请抗诉。山东省人民检察院认为，青岛市中级人民法院（2009）青行终字第88号行政判决适用法律、法规确有错误。
理由如下：1、终审判决认定胶州市人民政府为台发梅办理涉案土地使用权证变更登记，没有违反法律规定，系适用法律、法规错误。国土资源部《土地登记办法》第七条规定：”土地登记应当由当事人共同申请，但有下列情形之一的，可以单方申请：（一）土地总登记；（二）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记；（三）因继承或者遗赠取得土地权利的登记；（四）因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记；（五）因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记；（六）更正登记或者异议登记；……”该条规定了可以单方申请登记的九种情形，本案情形并不属于上述情形之一。同时，《土地登记办法》第四十条规定：“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。”《国家土地管理局土地登记规则》第三十七条规定：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。”国土资源部《关于变更土地登记的若干规定》“三、变更土地登记申请”第３条规定：“因国有土地使用权转让或因地上建筑物、附着物所有权转让引起国有土地使用权转让的，土地使用权转让人和受让人在土地使用权转让合同签订后十五日内，持土地使用权转让合同共同向土地管理部门申请土地权属变更登记。”据此，因地上建筑物所有权转移土地使用权变更的，应当由双方当事人持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请变更登记。本案中，涉案土地使用权原在于德洪名下，且于德洪与台发梅在离婚协议书中约定的是“胶州商城的房产证在贷款偿还完后，转让给台发梅，包括全部财产。“该约定并未涉及土地使用权变更问题。虽然胶州市人民政府为台发梅核发了胶房私转字第13442号《房屋所有权证》，但是依据上述规定，应由于德洪、台发梅二人共同申请涉案土地使用权的变更登记。同时，涉案房屋于2002年7月9日进行房屋所有权变更登记，但台发梅于2007年4月3日才申请涉案土地使用权变更登记，亦明显违反了“涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记”的规定。因此，胶州市人民政府在台发梅单方申请涉案土地使用权变更登记的情况下，将涉案土地使用权由于德洪名下变更登记至台发梅名下，系违反法律规定。2.终审判决认为胶州市人民政府为台发梅变更土地涉案土地使用权证缩小记载面积的行为，不是本案审查范围，系适用法律、法规错误。本案系土地行政登记纠纷，涉案土地使用权原在于德洪名下，胶国用（2000）字第xxx号《国有土地使用权证》载明的土地使用权面积为620.42平方米。台发梅于2007年4月3日向胶州市人民政府所属胶州市国土资源局提出的申请为变更土地使用权证申请，除变更土地使用权人外，还有土地使用权面积的变更，即“原土地证面积为620.42平方米，因退路新土地面积变为360.6平方米”。在此情形下，胶州市人民政府核准土地使用权变更登记的具体行政行为不仅包括对土地使用权权属变更的审查，还包括对土地使用权面积变更的审查。1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”根据上述规定，对于涉案土地使用权变更登记的具体行政行为，应当由胶州市人民政府在诉讼中提供证据证明其将原属于德洪的土地使用权变更登记至台发梅名下，并将涉案土地使用权的面积由620.42平方米变更为360.60平方米的合法性。但胶州市人民政府却并未提供相应的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，终审判决适用法律、法规确有错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(四）项及第九十三条第一款的规定，提出抗诉。
根据抗诉机关意见以及原审法院判决情况，本案的审理重点是：一、原审法院判决认为胶州市人民政府为台发梅办理涉案土地使用权变更登记，没有违反法律规定，适用法律是否正确；二、原审法院判决认为胶州市人民政府为台发梅变更土地适用权证缩小记载面积的行为不属于本案审查方位，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，再审申请人认为土地登记应由双方当事人共同申请，本案也不符合可以单方申请的情形，二审法院认为胶州市人民政府的行为合法，认定错误。被申请人市政府认为适用法律正确。被申请人台发梅认为是持相关材料依法办理的证件。
针对第二个审理重点，再审申请人认为二审法院认为胶州市人民政府颁发土地证缩小面积不属于法院审理的范围，明显适用法律错误。胶州市人民政府作出的变更土地使用权登记的行为产生了两种法律后果，一是将土地使用权变更，二是导致于德洪的土地面积减少了259.82平方米，直接侵害了于德洪的权利。被申请人市政府认为，原审法院适用法律正确，从原告诉讼请求看实质上是对为第三人颁发国有土地适用权证不服，原审法院以此为审理方向并无不当。被申请人台发梅认为，办理土地证时土地部门告知因退路，土地使用权面积会缩小。
庭审中，再审申请人于德洪和被申请人台发梅就机动车配件市场的购房合同证明内容进行了陈述。
本院认为：
关于被诉土地变更登记行为的合法性问题。根据查明事实，2007年4月3日，被申请人台发梅向胶州市国土资源局申请变更土地使用权证，2007年4月16日被申请人胶州市人民政府为台发梅核发了胶国用（2007）第xxx号国有土地使用证。《土地登记办法》于2008年2月1日起实施，根据法不溯及既往原则，本案被诉登记行为不应受其调整。当时有效的国家土地管理局《土地登记规则》中，对于因协议离婚约定房产土地转让的，是否需要双方当事人到场，并无明确规定。该规则第三十七条，规定了应当双方当事人到场的情形，包括：“（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的”。其中，并不包括因协议离婚导致土地使用权转移的变更登记。同时，该条第二款规定，房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。因此本案中，在再审申请人于德洪与被申请人台发梅已非常明确，鉴于于德洪与台发梅有离婚协议关于财产处理的约定在先，关于胶州商城权属约定这一主要基础事实清楚，且台发梅已经到相关部门办理了涉案土地上房屋的所有权证的情况下，根据“地随房走、房地一致”的原则，被申请人胶州市人民政府依据台发梅提供的变更土地证申请、离婚协议书、变更后的胶房私转字第13442号房屋所有权证，以及于德洪的国有土地使用证等相关材料，为台发梅办理土地使用证变更登记并无不当，为台发梅核发胶国用（2007）第2－150号国有土地使用证的具体行政行为，并未违反法律强制性规定。由于本案审查的是于德洪的土地证件变更为台发梅的更名行为，具体土地证记载面积的缩小，不是本案的审理重点，原审法院未予审查并无不当。
综上，检察机关的抗诉意见和再审申请人的申请理由不能成立，本院不予支持。原二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2009）青行终字第88号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 山 莹
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一八年二月一日
书记员 孟 真