山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终166号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨坤（曾用名杨经纬），男，1987年2月14日出生于云南省威信县，汉族，研究生文化，无业，户籍地山东省成武县，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人王继祥，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨洞洪，男，1976年2月5日出生于山东省成武县，汉族，初中文化，无业，住成武县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人李学柱，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢良艳，女，1987年8月8日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，无业，户籍地菏泽市牡丹区，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人刘福银，山东天清律师事务所律师。
原审被告人李凯，男，1989年10月11日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，无业，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2018年2月14日被取保候审。
原审被告人孙甲鑫，男，1988年1月2日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，无业，户籍地菏泽市牡丹区，住菏泽市开发区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2018年2月14日被取保候审。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人杨坤、杨洞洪、谢良艳、李凯、孙甲鑫犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二○一八年二月十四日作出（2017）鲁1702刑初979号刑事判决。宣判后，原审被告人杨坤、杨洞洪、谢良艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨坤、杨洞洪、谢良艳，听取其辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月中旬至2017年3月18日，被告人杨坤、杨洞洪、谢良艳、李凯、孙甲鑫伙同郭建鲁（另案处理）等人，分别在菏泽市牡丹区南城办事处朱庄一民房内、菏泽市开发区烟草公司家属院一住户内，通过网络下载多部淫秽视频及图片，再购买微信号加入好友后，利用多部手机向微信好友发送淫秽视频及图片，收取红包牟利。经查实，杨坤、杨洞洪、谢良艳、李凯、孙甲鑫等人通过传播淫秽视频及图片，共牟利人民币117589.03元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）谢良艳、李凯、杨洞洪的手机截屏证实，传播的淫秽视频截图以及传播淫秽视频所牟利的红包收入。
（2）扣押物品清单证实：①扣押谢良艳ICE电脑主机一部、vivo手机一部；②扣押李凯SAMA电脑主机一部，小米、华为手机各一部、银行卡、驾驶证、行驶证、现金68000元；③扣押杨坤苹果5手机两部、银行卡一宗、现金500元；④扣押孙甲鑫苹果6手机一部、现金800元；⑤扣押杨洞洪苹果5C手机74部、电脑等物品一宗。
（3）前科证明证实，未发现杨坤、谢良艳、李凯、孙甲鑫有犯罪记录；杨洞洪2011年因打架被济南市中区王官派出所行政拘留三日，2014年因赌博被济南市中区七贤镇派出所行政拘留三日。
（4）银行交易明细证实，杨坤等人的银行交易明细。
（5）谢良艳的红包交易记录证实,自2017年2月16日00时18分至2017年3月18日23时42分，谢良艳共收取传播淫秽物品所牟利的红包总计人民币71196.48元。
(6)李凯的红包交易记录证实,自2017年2月19日18时36分至2017年2月24日19时31分，李凯共收取传播淫秽物品所牟利的红包总计人民币39129.31元。
(7)杨洞洪的红包交易记录证实,自2017年2月16日23时23分至2017年2月19日18时08分，杨洞洪共收取传播淫秽物品所牟利的红包总计人民币7263.24元。
(8)户籍证明证实，杨坤、谢良艳、李凯、杨洞洪、孙甲鑫均已达完全刑事责任年龄。
(9)抓获经过及情况说明证实,2017年3月18日9时许，谢良艳到菏泽市公安局牡丹分局南城派出所反映其前夫和朋友张金国打架的情况，民警在询问谢良艳时，谢良艳对张金国殴打他人一事交待不明。民警遂通过谢良艳手机查看张金国联系方式时，在其手机内发现有很多淫秽视频，民警讯问谢良艳，其如实交待了传播淫秽视频的犯罪事实，并供述了传播淫秽视频的窝点。当晚22时许，根据谢良艳供述的位置，民警在菏泽市牡丹区烟草局家属院四楼将李凯、杨洞洪抓获；2017年3月23日，公安机关在菏泽市牡丹区牡丹路啤酒厂路口宾馆内，将杨坤、孙甲鑫抓获。
2.鉴定意见
菏泽市公安局牡丹分局出具的淫秽表演鉴定书证实，杨坤等人利用手机微信传播的视频、图片文件，均属于淫秽表演。
3.被告人供述
(1)杨坤供述,2017年2月初，其在南京住酒店时，发现有人加其微信好友，然后向其发送淫秽视频并收取红包，回菏泽后其和郭建鲁就按照这种操作方法，加好友发视频收取红包，期间杨洞洪等人陆续加入进来。其和谢良艳、郭建鲁、杨洞洪、朱某某、孙甲鑫、李凯操作手机向别人发送淫秽图片、视频，别人向对应的手机里发红包，除朱玉双没有银行卡外，我们几个都把手机里收到的红包提到各自的银行卡里，然后统一转到郭建鲁的银行卡里，由郭建鲁管理这些钱。其用来传播淫秽图片、视频的手机一共有六十七台，都是从淘宝上买的，这些手机里面都分别存放了准备发给别人的淫秽图片和视频。发送的淫秽视频、图片、信息都是通过百度搜索下载的，这些全部都是事先准备好的视频、图片、信息，根据好友的心理，按照顺序进行发送的。
(2)杨洞洪供述的内容与杨坤供述内容一致，另供述其是杨坤找来帮忙的，一个月工资4000元。
（3）谢良艳的供述，杨坤是老板，基本上不在公司，郭建鲁负责给外面的人联系，怎么上粉；杨洞洪负责买微信号，有时候也负责操作发淫秽视频和图片；其负责操作发淫秽视频和图片，也简单记一下每天的收入和支出；李凯负责群发淫秽视频，发了几天之后，杨坤让其离开干别的工作了。
(4)李凯供述,其是杨坤找去帮忙传播淫秽视频、图片的，定的工资是每月4500元，从2017年2月19日到2017年2月24日，其操作手机传播淫秽视频，共收到红包200多个，所得现金38000余元，这些钱都分批转给了郭建鲁。
(5)孙甲鑫供述，杨坤开了一个工作室，通过向别人传播淫秽物品收到红包挣钱，其负责把买到的微信号改成统一的微信号，并且把郭建鲁、杨洞洪发给其的链接改成二维码，然后再把改以后的二维码发给他们，他们再通过手机，利用其改以后的微信号向别人发送淫秽图片、视频。
原审法院认为，被告人杨坤、杨洞洪、谢良艳、李凯、孙甲鑫以牟利为目的传播淫秽视频、图片，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人谢良艳、李凯、孙甲鑫辩护人关于三被告人在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，三被告人明知犯罪仍积极参与，不应认定为从犯，该辩护意见不予采纳。被告人杨坤、杨洞洪、谢良艳归案后认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚，三被告人辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人李凯、孙甲鑫在共同犯罪中作用较小，确有悔罪表现，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑，其辩护人的该辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条之规定，以被告人杨坤犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元；以被告人杨洞洪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元；以被告人谢良艳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元；以被告人李凯犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币120000元；以被告人孙甲鑫犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币120000元；扣押在公安机关的作案工具予以没收。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人杨坤不服，以“其具有初犯、偶犯，当庭自愿认罪，其近亲属愿意积极缴纳罚金等从轻处罚情节，郭建鲁是实际操作者和管理者，相对危害性较小，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉;其辩护人发表相同辩护意见。被告人杨洞洪不服，以“其纯粹是为了获取经济利益，主观恶性相对较小，其不是策划者、管理者，在案件中所起作用较小，有坦白、自愿认罪、愿意缴纳罚金，且系初犯、偶犯，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉；其辩护人发表相同辩护意见。被告人谢良艳不服，以“其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；其有立功表现，一审判决未予认定有失公正；其愿意缴纳罚金，一审判决量刑过重，希望二审法院依法改判缓刑”为主要理由提出上诉；其辩护人发表以下辩护意见：1、上诉人谢良艳在犯罪活动中所起作用较小，其近亲属愿意积极缴纳罚金，一审判决量刑明显过重，希望对其宣告缓刑；2、上诉人谢良艳有自首、立功情节，一审判决未予认定。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人杨坤、杨洞洪所提“其具有初犯、偶犯，当庭自愿认罪，其近亲属愿意积极缴纳罚金等从轻处罚情节”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，一审判决已经考虑到二人系初犯且自愿认罪等情节，已经予以从轻处罚。二审不再据此重复评判。本案一审、二审期间，二上诉人的近亲属均未向人民法院主动缴纳罚金。此项上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人杨坤所提“郭建鲁是实际操作者和管理者，相对危害性较小，一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人杨坤首先提议并组织多人以传播淫秽物品的方式进行牟利，不仅严重毒化社会风气，腐蚀人们灵魂，而且可能诱发其它犯罪，危害社会治安，其社会危害较大。一审判决对其依照相关法律规定进行量刑适当。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人杨洞洪所提“其纯粹是为了获取经济利益，主观恶性相对较小，其不是策划者、管理者，一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人杨洞洪积极实施传播淫秽物品牟利罪的犯罪活动，其主观恶性较大。一审判决在量刑时已经考虑到其在共同犯罪中的作用，作出了量刑轻于上诉人杨坤的判决，一审判决量刑适当。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢良艳所提“其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人谢良艳积极参加犯罪，其在共同犯罪中并非起到了次要、辅助作用，不属于从犯。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢良艳所提“其有立功表现，一审判决未予认定有失公正”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，此项上诉理由是指公安机关出具的发破案报告显示，公安人员根据上诉人谢良艳供述的位置将同案犯李凯、杨洞洪抓获。上诉人谢良艳具有立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地点，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。因此，上诉人谢良艳的上述行为不属立功表现。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢良艳的辩护人所提“上诉人谢良艳有自首情节”的辩护意见。此项意见是指上诉人谢良艳到菏泽市公安局牡丹分局南城派出所反映其前夫和朋友张金国打架的情况，民警在询问谢良艳时，谢良艳对张金国殴打他人一事交待不明。民警遂通过谢良艳手机查看张金国联系方式时，在其手机内发现有很多淫秽视频，民警讯问谢良艳，其如实交待了传播淫秽视频的犯罪事实，并供述了传播淫秽视频的窝点这一事实。经查，根据公安机关出具的发破案报告显示，首先，上诉人谢良艳到公安机关的目的是去反映其他案件的问题，并非是就本案去自动投案；其次，上诉人谢良艳在公安机关也未主动、自愿交待本案事实，而是公安人员在其手机内发现有大量淫秽视频，遂对其讯问后，其交待了本案事实，其上述行为属于司法机关在其随身携带的物品中发现与犯罪有关的物品。综上，上诉人谢良艳的行为不符合投案的主动性、自愿性的本质属性，依法不成立自首。此项辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢良艳所提“其愿意缴纳罚金，一审判决量刑过重，希望二审法院依法改判缓刑”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，本案一审、二审期间，上诉人谢良艳的近亲属均未向人民法院主动缴纳罚金。一审判决量刑适当，二审期间并未出现影响量刑的新的事实和情节。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人杨坤、杨洞洪、谢良艳上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
审 判 员 徐龙震
审 判 员 王令己
二〇一八年四月十五日
法官助理 郭瑞娇
书 记 员 王 君