河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终340号
上诉人（原审被告）：南阳鑫源粮油有限公司。公司地址方城县八里桥南非公有制工业园区。
法定代表人：刘明欣，任董事长。
委托代理人：毕丰党，河南雷雨律师事务所律师。
委托代理人：贾涛。系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：王福聚。
委托代理人：贾明军，方城县法律援助中心法律工作者。
上诉人南阳鑫源粮油有限公司（以下简称鑫源公司）与被上诉人王福聚提供劳务者受害责任纠纷一案，王福聚于2015年3月9日向方城县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令判令鑫源公司赔偿医疗费等共计71562.6元。原审法院于2015年12月19日作出（2014）方民初字第85号民事判决。鑫源公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人鑫源公司的委托代理人贾涛、毕丰党，被上诉人王福聚的委托代理人贾明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告为被告南阳鑫源粮油有限公司的季节工，负责小麦的装卸工作，工作期间设备由被告提供，原告付出劳力，被告按吨向原告等支付劳动报酬。2014年7月11日下午4时许，原告在被告南阳鑫源粮油有限公司装麦工作时，不幸被传送麦子的扒谷机轧伤右手，致右手食、中、环指挤伤。原告被送往南阳天工医院治疗，住院15天花去医疗费8944.11元，期间被告支付慰问金3000元。2015年5月26日，南阳裕通司鉴所（2015）临鉴字130号司法鉴定意见书和南阳裕通司鉴所（2015）临咨字131号咨询意见书，认定原告王福聚伤残等级为七级，原告王福聚的护理营养时限分别约需4个月，原告支出鉴定费1700元。双方协商未果，原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食被助费、残疾赔偿金、精神损失费等共计71562.6元，庭审中原告将请求变更为100857.33元。另查明，2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.1元。
原审法院认为：公民依法享有身体健康权，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿任。本案中原告在被告处从事装小麦期间受到伤害，被告应当对原告受到经济损失进行赔偿。但原告作为成年人、完全民事行为能力人，对其受伤存有一定的过错，应承担30%的责任，被告承担70%的赔偿责任。被告辩称该装卸工作由王金群承揽，因未提供足够的证据，不予采信。原告损失如下：1、医疗费8944.11元；2、误工费以180天计算为宜，计算为9000元（180天×50元）；3、护理费6750元（15天×50元×2人＋105天×50元）；4、营养费2400元（120天×20元）；5、住院伙食补助费300元（15天×20元）；6、赔偿金48963.72元（9416.10元×13年×40%）；7、交通费：500元。以上合计：76857.83元。应由被告南阳鑫源粮油有限公司承担70%的赔偿责任，为53800.48元；精神抚慰金本院酌定为15000元，以上共计68800.48元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、《最高人民法院《关于审侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告南阳鑫源粮油有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王福聚医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计68800.48元。二、驳回原告王福聚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，鉴定费1700元，共计4017元。原告王福聚负担217元，被告南阳鑫源粮油有限公司负担3800元。
鑫源公司上诉称：一、原审程序违法，认定事实不清。1．该案原审过程中遗漏了当事人，王福聚是王金群的雇工，他们之间属于雇佣关系。2．我公司只是季节性用工，20l4年5月王金群承揽了我公司季节性的搬运、装卸业务。因农民工流动性较大，找一个包工头，由包工头找人比较容易。因为有的人干一天、两天就会有别的活，所以季节性用工必须有一个包工头组织。原审就未认定该用工属王金群的事实。3．既然王福聚属于王金群的雇工，王金群也应作为被告参加诉讼。原审漏列王金群为被告，实属程序违法。二、原审适用法律错误。该案不是一个侵权案件，而是一个“提供劳务者受害赔偿”案件。雇工或包工头（承揽人）承担的是无过错责任。该案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定。因这两个法律条文都是精神损害赔偿方面的规定。三、由于程序违法，认定事实不清，所以导致判决错误。即使王福聚属于间接用工，原审应该将责任划分给王福聚，其是在操作时不按安全操作规程“先断电，后操作”。而在没有断电的情况下，自己不注意安全造成了自己的损害。其应当承担40％的责任，王金群承担60％的责任，比较合理、公平。另外无过错承担责任者不应承担精神损害赔偿。据此请求。一、撤销方城县人民法院（2015）方民初字第85号民事判决书，发回重审。
王福聚答辩称：一、鑫源公司诉称“王福聚系王金群的雇工，原审漏列王金群为被告”，属程序违法的理由不能成立。首先，王福聚到鑫源公司干活是其王厂长让去的。其次，王福聚等于活所使用的机器等设备是鑫源公司提供的。笫三，王福聚等干活受理鑫源公司的管理和支配，故王福聚与鑫源公司之间完全符合雇佣关系的特征。另外王金群并不是鑫源公司称的包工头，王金群和王福聚等一样都是在鑫源公司处干活的雇员，其也没有任何证据证实王金群是包工头，故原审并未漏列当事人，程序合法，事实清楚。二、鑫源公司称“原审适用法律错误”的理由不能成立。实际上其理由是精神损失应否支持的问题。由于提供劳务者受害赔偿责任纠纷属于人身损害案件。属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律苦干问题的解释》的适用范围，该解释第十八条明确规定，应当支持精神损失，故原审支付精神损失并无不当。三、鑫源公司称原审应将责任划给王福聚的理由不能成立。因为王福聚受雇鑫源公司后。并没有对其进行过任何培训就投入工作，也根本不存在所述的安全操作规程，且其提供的扒谷机存在安全问题，缺少防护照是事故发生的根本原因，应当由上诉人承担全部责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，望查明事实，驳回上诉维持原判，维护法律的公正。
根据各方当事人诉辩陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否合法。2、原审判决适用法律及判决结果是否正确。
二审中鑫源公司申请证人张某、李某、吴某出庭作证。证明鑫源公司与王福聚没有任何关系，鑫源公司和王金群属于发包和承包关系，王金群作为承包人。王福聚系受雇王金群从事雇佣活动。
鑫源公司对上述证人证言发表质证意见为：通过证人证言可以看出，鑫源公司与王福聚没有任何关系，鑫源公司和王金群属于分包和承包关系，王金群作为承包人，将装卸劳务通过雇佣关系雇佣王福聚从事劳务活动，原审漏列了被告王金群。另外，鑫源公司要承担赔偿责任应当由王福聚证明鑫源公司存在的过错在什么地方。
王福聚对上述证人证言发表质证意见为：三个证人不能证实王福聚是王金群的雇工，尽管前两名证人证明王金群领过钱，但不能证明王福聚与鑫源公司不存在雇佣关系，最后一个证人证言可以证实，队长只是代表人，并不是承包人，所得的工钱也是平分。且三个证人与鑫源公司均有利害关系，三个证人证言也不属于新证据，其真实性也很低，不能证实王金群是雇主。
二审中王福聚未提交新证据。
对以上所举证据，本院在认定时，予以综合分析认证。
本院查明的事实除鑫源公司所举证据外，其他查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：王福聚等人为鑫源公司的季节工，负责小麦的装卸工作，工作期间设备由鑫源公司提供，鑫源公司按吨向王福聚等人支付劳动报酬。由一人负责对准鑫源公司结算，报酬平分。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿任。王福聚在鑫源公司处从事装小麦期间受到伤害，鑫源公司应当对其受到的损害进行赔偿。原审判决案件事实认定及综合考虑双方的过错程度，对承担责任主体认定及责任承担比例划分、损失的认定计算符合相关法律规定，本院予以确认。鑫源公司上诉称，装卸工作由王金群承揽，王福聚系受雇王金群从事雇佣活动。原审漏列王金群为被告，实属程序违法及原审判决认定事实和适用法律错误，因其辩解无事实和法律依据，且其未能提供有效证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由南阳鑫源粮油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 姜付强
二〇一六年三月十七日
书记员 杨松峰