湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0506民初171号原告:赵春晨，男，1954年11月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人:黄亮，男，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。被告:中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司，统一社会信用代码914205067905815901，住所地：宜昌市夷陵区康乐路体育场2号。法定代表人:武贞和，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。被告:宜昌律信投资有限公司，统一社会信用代码91420506685631883P，住所地:宜昌市夷陵区发展大道105号。法定代表人:沈振静，该公司董事长。原告赵春晨与被告中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司（以下简称中外建湖北分公司）、宜昌律信投资有限公司（以下简称宜昌律信公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，因原、被告需庭外对账和协商，申请延期三个月开庭审理。2017年4月20日，本案依法由审判员肖杰适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵春晨及其诉讼代理人黄亮，被告中外建湖北分公司的诉讼代理人刘雄志，宜昌律信公司法定代表人沈振静到庭参加诉讼。本案现已审�终结。原告赵春晨向本院提出诉讼请求：1.判令被告中外建湖北分公司向原告支付欠款380145元；2.判令被告中外建湖北分公司从2015年3月29日起以所欠材料款380145元为基数向原告按每日2‰支付违约金，至实际清偿之日止；3.判令被告宜昌律信公司对以上债务承担连带责任；4.判令二被告承担本案相关费用。事实和理由：2015年3月，原告为被告中外建湖北分公司工地供应水泥，水泥提供后被告货款一直未付。后经协商，原告与二被告三方达成水泥款用所建房屋抵偿合同。原告于2016年9月23日与被告中外建湖北分公司对账，所欠材料款380145元。后因被告宜昌律信公司所开发的房屋出现问题，不能交付，所欠水泥款至今未付。经原告多次向被告催讨未果。现特诉求法院判决如所请。原告为了支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.2015年3月29�，原告与二被告签订《水泥购销合同》一份。证明三方的买卖合同关系，三方并对水泥交付时间、地点、标准等均有明确约定，另证明被告中外建湖北分公司代表人李雄在该协议书上签字。2.2016年9月23日，原告与被告中外建湖北分公司的对账单。证明被告认可自2016年9月23日欠原告水泥款380145元未付。3.宜昌市夷陵区不动产登记中心证明，证实被告承建和所有的山水国际12号楼和11号楼被宜昌市中级人民法院、夷陵区人民法院查封，被告承诺用11号楼1单元9层901号（1001户号）房屋抵偿水泥款已属不能。被告中外建湖北分公司对原告提交的证据质证如下：对证据1的真实性不持异议，对关联性有异议，与答辩意见一致；对证据2的真实性无法确定，认为李雄不是被告公司的职员，也不是被告公司的代表人，李雄只是12号楼项目部的�际施工人。对证据3持有异议，认为原告以房屋不能网签等为由，要求被告中外建湖北分公司承担连带责任，既无事实依据，也无法律依据。被告宜昌律信公司对原告提交的证据质证如下：对证据1与被告中外建湖北分公司的质证意见相同，对证据2即水泥汇总单有异议，认为李雄只是自然人。对证据3没有异议。被告中外建湖北分公司辩称：1.原告起诉没有事实依据，本案是三方合同，是“以物易物”购销合同，即原告水泥换被告宜昌律信公司房屋的合同，合同中没有被告付款的约定，被告无付款之义务；2.原告起诉的条件不成就，起诉前双方应协商或者仲裁机构进行调解，调解不成时才向法院起诉，因此原告起诉条件不成就；3.对原告当庭变更的诉讼请求，即从2015年3月29日起，对这个时间点有异议，另请求按每日2‰支付违约金过高，按照法律规定应予调整。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。被告中外建湖北分公司为证明其答辩意见，提供了水泥购销合同一份。证明的目的是：1.原告起诉没有事实依据，答辩人无付款之义务；2.原告起诉的条件不成就；3.对原告请求按每日2‰支付违约金过高，按照法律规定应予调整。原告对被告中外建湖北分公司提交的证据质证意见如下：对证据真实性不持异议，但对被告中外建湖北分公司所证明的目的有异议。被告宜昌律信公司对被告中外建湖北分公司提交的证据质证意见如下：对提供的证据真实性不持异议，但认为按每日2‰支付违约金过高。被告宜昌律信公司辩称：宜昌律信公司与中外建湖北分公司的关系是开发商与承包商的关系。对原告的起诉没有意见。三方签订《水泥购销合同》时，11号楼并没有查封，所以当时三方就约定用11号楼的房屋抵偿水泥款。2015年，因我方向银行贷款就将11号楼抵押给建行，后因没有按期还款，11号楼被人民法院轮候查封，现在不能用11号楼的房屋抵付水泥款。在前期开发中，我方已向中外建湖北分公司超支支付工程款7000多万元，有打款凭证为证。因为我方付超了，所以，所欠原告水泥款，应由被告中外建湖北分公司负责偿付。被告宜昌律信公司为证明其答辩意见，提供了以下证据：1.记帐凭证、转帐凭证、网上银行电子回单、收款回单、银行支付系统专用凭证、付款回单、领款单、工程款支付申请表、记帐回执、进帐单等共70份（均系复印件）。证明被告宜昌律信公司于2014年共转付被告中外建湖北分公司预付工程款等共计5091.638万元。2.领款单、进帐单、委托书、收据、委托付款单、审核表共15份（均系复印件）。证明被告宜昌律信公司于2015年共转付被告中外建湖北分公司预付工程款等共计1214万元。3.宜昌仲裁委员会[2015]宜仲裁字第323号裁决书，证明中外建湖北分公司与宜昌律信公司签订的三份《建设工程施工合同》（系复印件），就山水国际一期一标段1-7号楼的工程款支付问题，双方发生争议而申请进行仲裁。对于双方当事人争议的款项12696.15万元，鉴于仲裁庭法定职责所限，该争议由申请人与被申请人另行解决。上述争议款项现仍没有解决。原告对被告宜昌律信公司提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3不持异议，虽然其提交的都是复印件，但我们相信都是真实的，认为上述证据进一步说明应由被告中外建湖北分公司承担清偿原告水泥款的责任。被告中外建湖北分公司对被告宜昌律信公司提交的证据质证意见如下：对证据1、证据2的真实性、关联性持有异议，认为证据均系复印件，上述证据与本案无关联性；对证据3的真实性不持异议，但不能证明被告宜昌律信公司的目的。经庭审质证，本院认证如下：对原告提交的证据一、证据二、证据三予以认定；对被告中外建湖北分公司提交的证据的真实性予以认定，但不能证明被告中外建湖北分公司的证明目的。对被告宜昌律信公司提交的证据1、2、3均系复印件，但该3组证据能基本反映二被告因工程款支付问题已产生争议的客观事实，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。根据原、被告陈述及有效证据，确认以下案件事实：2015年3月29日，原告赵春晨（系葛洲坝当阳水泥有限公司“三峡牌”水泥代理商）与被告中外建湖北分公司代表人李雄、宜昌律信公司代表人沈振静签定《水泥购销合同》一份。该合同约定，经甲乙丙三方就水泥购买事宜协商，甲方（中外建湖北分公司）因山水国际12号楼工程需要，向乙方（赵春晨）购买水泥总量大约1500吨，丙方（宜昌律信公司）将座落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房作为购买水泥工程款支付。其房屋建筑面积125.18平方米，单价3800元/平方米；水泥（三峡牌，P32.5）供应价格按350元/吨。同时约定，自合同生效之日起二年内，三方无论哪方卖出房屋，则将所卖房款在网签后放款日一周内按3800元/平方米支付水泥款；若该房屋卖出有困难，则二年期满时，丙方在一周内为乙方办理网签，并以同期所销售商品房同时办理房产证及土地证（不计息），若丙方在卖房网签回款后未支付货款或者到期后未办理网签及证件，丙方应向乙方每日支付货款总金额2‰违约金。同时，该合同还对差额计取办法进行了约定，若乙方所供货物总价大于房屋价值，则由丙方一月内向乙方支付余下差额；若乙方所供货物总价小于房屋价值，则由乙方一月内向丙方支付余下差额（不计息）。无论哪方发生违约应向对方支付差额部分千分之二违约金。合同签定后，原告依合同约定履行了将货物（水泥）送到被告中外建湖北分公司指定地点的义务。2016年9月23日，原告通过与被告中外建湖北分公司李雄对帐，双方确认原告为被告“山水国际”12号楼工地供应“三峡牌”水泥，总计水泥款380145元，被告中外建湖北分公司未付。尔后，原告因发现被告中外建湖北分公司所承建的12号楼、11号楼不能按时竣工交付并被人民法院查封，在被告宜昌律信公司承诺用11号楼1单元9层901号（1001户号）房抵偿水泥款已属不能的情况下，遂向本院提起前述之诉。同时查明：2015�3月29日，被告宜昌律信公司向中国建设银行西陵支行贷款，将山水国际小区11号楼有关土地证照抵押给银行。同年6月5日，宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中执字第292号-1号、第295号-1号执行裁定书，对水国际小区11号楼依法予以查封。同年12月17日，本院作出（2015）鄂夷陵执字第00851-1号、第00852-1号执行裁定书，对水国际小区11号楼依法予以轮侯查封。另查明，被告中外建湖北分公司承建的山水国际小区11号楼至原告向法院提起诉讼时，尚未竣工，没有交付开发商即被告宜昌律信公司使用。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一是原告与二被告签订的《水泥购销合同》是买卖合同还是以物易物合同；二是原告起诉的条件是否成就，二被告是否构成违约；三是原告的诉讼请求是否成立？现分别评述如下：一、关于本案是买卖�同还是以物易物合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是以货币的所有权移转作为物的所有权的移转作为对待给付的，即买卖合同存在两个单一法律关系，一个给付（标的）为移转物的所有权，另一个给付（标的）为给货币所有权。2015年3月29日，原、被告签定《水泥购销合同》，约定由原告对被告中外建湖北分公司承建的山水国际12号楼工地供应水泥，被告宜昌律信公司将座落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房作为购买水泥工程款支付，三方并就交货时间、地点、方式，供货质量及标准、价格及结算方式以及违约责任进行了约定。从上述约定来看，虽然三方约定不是以货币进行交付，但实为间接给付，并未改变买卖合同以货币为对待给付的性质，原告与被告之间形成了买卖合同关系。至于被告中外建湖北分公司主张三方合同是“‘以物易物’购销合同，即原告水泥换宜昌律信公司房屋，合同中没有中外建湖北分公司付款的约定，中外建湖北分公司无付款之义务”的抗辩理由，本院认为，以物易物是指购销双方不是以货币结算，而是以同等价款的货物相互结算，实现货物购销的一种方式。以物易物没有货币作为对待给付。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十五条规定，“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”而本案中，三方已就被告购买原告水泥的数量、价格、标号等作出了约定，并明确约定“中外建湖北分公司向原告购买水泥，宜昌律信公司以其所有的房屋抵付中外建湖北分公司应支付原告的水泥款”。从以上约定来看，三方签订的《水泥购销合同》属�卖合同性质，且该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反相关法律的禁制性规定，属有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。故此，被告中外建湖北分公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于原告起诉的条件是否成就，二被告是否构成违约的问题。原、被告签订《水泥购销合同》后，原告履行了合同约定的供货和送货义务，而被告中外建湖北分公司却未按合同约定的时间即将所承建的山水国际11号楼在合同生效之日起二年内竣工，“1001户号房屋”在本院裁判时仍处于待建状态，被告中外建湖北分公司无法按约定期限交付房屋；被告宜昌律信公司在二年期满时，亦未给原告办理上述房屋的网签及房产证和土地证件，现该房屋土地证照因被告宜昌律信公司在银行贷款抵押给银行，三方约定被告宜昌律信公司通过以房屋抵偿水泥款的承诺已属不能。依《水泥购销合同》第三条第二项约定，原告起诉的条件已成就，二被告构成违约，并应承担违约责任。三、关于原告的诉讼请求是否成立的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从本案来看，《水泥购销合同》上有被告中外建湖北分公司的印章，在代表人栏有李雄的签字。2016年9月23日，被告中外建湖北分公司李雄在“山水国际项目12号楼实用水泥汇总单”中，又再一次签字确认并认可380145元水泥款“至今未付”，从而使原告有理由相信李雄已获被告中外建湖北分公司的授权并代表该公司。在原告无法获得座落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房屋之物权的情况下，要求二被告连带支付水泥款来实现债权的请求，符合法律规定，本院予以支持。至于被告主张“对原告当庭变更的诉讼请求，即从2015年3月29日起，对这个时间点有异议，请求按每日2‰支付违约金过高”的抗辩理由，因双方约定“合同生效之日起二年内”办理网签及证件（不计息），或按3800元/平方米支付水泥款。本院认为，合同违约金虽然没有法律规定上限，但本案约定的违约金过分高于造成的损失。根据《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）〉》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”由于原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故被告的该抗辩理由成立，原告请求从2015年3月29日起开始计算违约金并按每日2‰支付违约金的请求，本院不予支持。综上，被告中外建湖北分公司承建的11号楼未按期竣工，后又被宜昌律信公司将土地证照抵押给银行，被告宜昌律信公司承诺用11号楼“1001户号房屋”抵付原告水泥款已不能成就的情况下，原告要求二被告连带支付水泥款来实现债权的请求，符合法律规定，本院予以支持。本院对被告中外建湖北分公司抗辩“原告起诉主体不适格”、“原告起诉的条件不成就”的理由不予采纳；对被告中外建湖北分公司“无付款之义务”的辩解理由不予支持。但本案双方约定的违约金计算标准为每日2‰，应当认定为过高，违约金一般不应超过违约方签订合同时可以预见到的损失，原告的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，故依法对违约金的计算标准和计算时间予以调整，即二被告承担违约金应从2017年3月30日起至所欠水泥款清偿之日止，并以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十五条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向原�赵春晨偿付水泥款380145元。二、被告中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司应从2017年3月30日起以所欠水泥款380145元为基数，并以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算，向原告赵春晨支付违约金至所欠水泥款清偿之日止。三、被告宜昌律信投资有限公司对上述第一、二项判决的内容承担连带清偿责任。四、驳回原告赵春晨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3501元（减半收取），由被告中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司、宜昌律信投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，�按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  肖杰二〇一七年五月二十八日书记员  王红