广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终715号
上诉人（原审被告）：陈文章，男，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余伟锋，男，汉族，住广东省紫金县。
委托诉讼代理人：崔雅怡，广东金轮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑文锦，广东金轮律师事务所律师。
上诉人陈文章因与被上诉人余伟锋房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈文章上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回余伟锋的诉讼请求。事实和理由：一、原审遗漏诉讼当事人珠海市联盈房地产投资顾问有限公司，属适用法律错误。一审法院判决“解除原告余伟锋、被告陈文章及珠海联盈房地产投资顾问有限公司于2015年6月9日签订的房地产物业买卖三方合同”，可见珠海市联盈房地产投资顾问有限公司与本案明显有利害关系，但一审法院在遗漏了诉讼当事人珠海市联盈房地产投资顾问有限公司的情况下，仍作出上述判决，明显是适用法律错误。二、一审法院依据合同法中关于预期违约制度的规定判决陈文章违约并承担违约责任，属事实认定不清，适用法律错误。本案中，陈文章不构成默示预期违约。（1）一审法院对“陈文章并未对余伟锋提出到中山市坦洲镇地政服务中心先付款后办理过户手续进行回应，其以自己的行为表示不履行主要债务”的认定，属事实不清。第一，约定地点有误。首先，余伟锋提出先付款，本案的首期款为350000元，付款应到银行办理。其次，中山市坦洲镇地政服务中心是提供地产服务的中介服务机构，办理涉案房产的过续手续应到中山市坦洲镇国土分局。第二、陈文章收到余伟锋的通知后，与余伟锋有电话联系，也有依约到中山市坦洲镇地政服务中心及中山市坦洲镇国土分局，但均未见到余伟锋。（2）本案中，陈文章并无构成默示预期违约要件的行为，一审法院以默示预期违约制度的规定判决上诉人违约并承担违约责任，属适用法律错误。第一，陈文章并不具有合同法第六十八条规定的情形之一，即经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。第二，余伟锋并无证据证明陈文章届时确定不能或不会履约。本案中，陈文章并无将房屋另卖、转移或抵押等阻碍房产过户的行为，涉案房产可随时办理过户手续。第三，本案中，退一万步来讲，即使陈文章有默示预期违约的情形，余伟锋却并无依据合同法第六十九条的规定，要求陈文章提供履约担保，而是于2015年8月25日向陈文章发出解除合同的通知，依据法律规定，只有在对方不提供履行担保的情况下，才能确保其构成违约并可以要求其承担预期违约的责任。三、本案中，余伟锋构成违约，承担违约责任。1.根据《房地产物业买卖三方合同》约定，买方于2015年7月15前申请按揭，在银行批准买方购房贷款后，买方于2015年8月25日前付清首期款。本案中，直到2015年10月28日第一次开庭前，余伟锋从未向陈文章提供银行申请按揭的相关材料，更未提供银行批准贷款的“同贷书”。证人林某陈述余伟锋是7月初申请贷款的。但其出具的《余伟锋贷款申请情况说明》明确指出余伟锋是“2015年7月29日申请贷款的”，可见林某的证言互相矛盾，不能采信。2.余伟锋未按合同约定在于2015年8月25日前付清首期楼款，已构成实际违约。在《房地产物业买卖三方合同》第十一条约定，陈文章提供了收款的银行账号，直至目前为止，余伟锋也未按合同约定支付首期楼款，已构成实际违约。综上，陈文章认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，对陈文章极不公平。
余伟锋辩称，一、余伟锋已经按照《房地产物业买卖三方合同》约定履行了合同义务，不存在任何违约行为。根据中山市工商银行三乡支行客户经理林某的询问笔录证明，余伟锋于2015年7月初到该行咨询并申请按揭贷款，8月10日贷款初审通过，该行同意贷款50万元。余伟锋在合同约定的时间内申请办理了按揭，并不存在拖延办理按揭的行为。根据余伟锋的农业银行业务凭证显示，余伟锋卡号为62×××71的银行账号于2015年8月12日至8月19日的存款金额354529元，可见余伟锋有能力且能及时支付首期款，对履行合同有足够的诚意。二、陈文章以其行为表示不履行主要债务，应向余伟锋承担违约责任。余伟锋在贷款初审通过后，多次发函通知陈文章到中山市坦洲镇地政服务中心支付首期款及办理房屋过户手续，但陈文章并未对余伟锋的通知作出回应。陈文章以行为表示不履行主要债务，根据合同法第九十四条的规定，余伟锋可以解除合同，要求陈文章承担违约责任。陈文章在上诉状认为一审判决适用法律错误，但合同法第六十八条、第六十九条属于不安抗辩权的内容，而非预期违约制度，两者在前提条件、适用范围等均有不同，不能混淆。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
余伟锋向一审法院起诉请求：1.解除余伟锋、陈文章于2015年6月9日签订的房地产物业买卖三方合同；2.陈文章双倍返还定金20万元；3.陈文章对收取的10万元定金自2015年6月10日起按银行同期同类贷款利率计算利息，直至返还定金之日止，截至2015年8月30日暂计为1110元。
一审法院认定事实：2015年6月9日，卖方陈文章与买方余伟锋及经纪方珠海市联盈房地产投资顾问有限公司签订一份房地产物业买卖三方合同，约定：买方向卖方购买卖方所拥有的位于中山市坦洲镇南坦路180号汇翠山庄红塔水晶园7栋1002房，房地产证号：02××24；购买总价人民币95万元；付款方式：定金10万元作为第一部分楼款，买方须于签署本合同时向卖方交纳定金人民币10万元；卖方收取该笔定金当日，须将该房产产权证件、购买发票、契税完税证件或购买合同、房款收据等资料托管于委托代理公司；上述第二部分楼款中买方申请银行按揭贷款（具体贷款金额以银行承诺书为准）支付给卖方，办理按揭所需费用由买方自理，否则视为违约；买方于2015年7月15日前申请按揭，卖方须无条件配合买方提交按揭所需法律文件，双方均不得借故拖延，否则视为违约；在银行批准买方购房贷款后，买方须于2015年8月25日前（或银行批准买方贷款75天内）付清首期楼款（除已付定金外）（根据实际贷款金额多退少补）；买卖双方亦须于买方付清首期款当日办理该房过户手续，过户回执交由委托代理公司保管，买方须委托代理公司代为领取房地产权证件并送交按揭银行办理按揭手续；如卖方在收取定金后不依本合同条款履行相关义务，则视为卖方不将该房地产物业授予买方，卖方须返买方还双倍定金；合同还约定其他权利义务。合同签订当日，余伟锋向陈文章支付定金10万元。2015年7月初，余伟锋到中国工商银行中山三乡支行咨询后，在该行申请办理按揭贷款。同年8月10日，中国工商银行中山三乡分行初审同意贷款50万元给余伟锋，后余伟锋与陈文章就交易事宜进行电话沟通。2015年8月17日，余伟锋向陈文章发出告知函，根据合同约定，买卖双方须于买方付清首期款当日办理该房过户手续，故约陈文章于2015年8月20日上午9时到中山市坦洲地政服务房地产交易中心，以便余伟锋支付首期款后，双方按合同约定在房地产交易中心办理过户手续。同年8月18日陈文章收取该函件。2015年8月20日，余伟锋向陈文章发出关于再次要求8月24日收取首付款及办理房屋过户的回复函，约陈文章于2015年8月24日上午9时到中山市坦洲地政服务中心支付首期款及办理过户手续及银行贷款手续。同年8月21日陈文章收取该函件。2015年8月25日，余伟锋向陈文章发出解除合同及要求双倍退回定金的函，载明由于陈文章违反合同约定，根据法律规定余伟锋决定解除合同并要求陈文章支付双倍定金20万元。
一审法院另查明：根据2015年8月20日打印的中国农业银行业务凭证显示：户名余伟锋的卡号62×××71于2015年8月12日至8月19日存款金额354529元。
一审法院认为，余伟锋与陈文章于2015年6月9日签订的房地产物业买卖三方合同，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对此一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……。”本案中，房地产物业买卖三方合同约定，买方须于2015年8月25日前（或银行批准买方贷款75天内）付清首期楼款，买卖双方亦须于买方付清首期款当日办理该房过户手续。故余伟锋于2015年8月10日取得贷款50万元初审通过后，筹集剩余房款35万元存入中国农业银行卡号，并两次约陈文章到中山市坦洲镇地政服务中心，以便先支付首期房款后于当日办理该房过户手续，足以表明余伟锋履行合同的诚意，其行为不但没有违反合同约定，反而有利于合同的履行，符合双方交易安全，防止一方违约。从现有证据看，陈文章并未对余伟锋提出到中山市坦洲镇地政服务中心先付款后办理过户手续进行回应，其以自己的行为表明不履行主要债务，故余伟锋可以解除合同。陈文章提出余伟锋未支付首期房款构成违约的意见，一审法院不予采纳。陈文章提出余伟锋于2015年7月29日才向银行申请按揭构成违约的意见，经查，中国工商银行中山三乡支行市场部客户经理林某的询问笔录证明，余伟锋于2015年7月初到该行咨询并申请按揭贷款，8月10日贷款初审通过，同意贷款50万元给余伟锋，余伟锋并未借故拖延办理按揭，且贷款也于2015年8月25日前通过审批，不影响合同的履行，故陈文章提出该意见一审法院不予采纳。根据合同约定，卖方收取定金后不依本合同条款履行相关义务，须双倍返还定金，故陈文章应返还余伟锋定金20万元。至于余伟锋提出陈文章支付其10万元定金的利息诉求，没有合同约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除余伟锋、陈文章及珠海市联盈房地产投资顾问有限公司于2015年6月9日签订的房地产物业买卖三方合同；二、陈文章于原审判决发生法律效力之日起七日内向余伟锋双倍返还定金20万元；三、驳回余伟锋其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4316元，减半收取2158元，诉保费1520元，合计3678元（余伟锋已预交），由余伟锋负担78元，陈文章负担3600元（该款陈文章应于原审判决生效之日起七日内向余伟锋迳付）。
本院二审期间，陈文章向本院提交短信一条，拟证明双方在2015年8月25日就本案的房屋买卖进行过协商。短信内容如下：“余生，你好时至合同到期日，本人还未收到你任何按照合同规定的手续，请抓紧时间吧，付之行动，勿再用口头了。有奶便是娘是站不住脚的，若还不能提供任何实质性的东西就不要再做那些没用的纠缠，这样对大家无任何益处。”
余伟锋确认收到上述短信，称当时是打电话回复了陈文章：首付款已经准备好了，在8月25日之后其没有再与陈文章联系。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审另查明：林某系中山市工商银行三乡支行的客户经理。林某于2015年11月26日在原审法院《询问笔录》中称：余伟锋在2015年7月初向该行提出按揭贷款申请。2015年8月10日，该行初审同意向余伟锋贷款500000元。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。余伟锋与陈文章于2015年6月9日签订的《房地产物业买卖三方合同》，系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方在合同中约定，余伟锋须于2015年8月25日前（或银行批准买方贷款75天内）付清首期楼款，并于付清首期款的当日办理该房产的过户手续。根据中山市工商银行的工作人员林某的证言证实，余伟锋于2015年7月初向该行申请按揭贷款，并于2015年8月10日通过初审同意贷款500000元。另根据余伟锋的农业银行的凭证显示，截止至2015年8月19日，余伟锋的中国农业银行账号余额为354529元。在上述贷款及首期款准备完毕后，余伟锋随即书面约陈文章到中山市坦洲镇地政服务中心办理该房产的过户的手续，上述行为均证明余伟锋已按照合同约定的期限为顺利履行合同进行了积极的准备，并无证据证实余伟锋违反合同义务。相反，陈文章在两次收取余伟锋约其到中山市坦洲镇地政服务中心先付款后办理过户手续的邮件却消极对待，没有积极进行回应，虽然陈文章辩称其有按照邮件的约定去到中山市坦洲镇地政服务中心，但没有举证证明，应承担举证不能的不利后果。根据合同法的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，又据双方的合同约定，陈文章收取定金后未履行合同条款约定的相关义务的，应双倍返还定金，故原审法院判令陈文章返还余伟锋定金20万元，并无不妥，本院予以维持。
对于陈文章上诉所提，原审遗漏诉讼当事人珠海市联盈房地产投资顾问有限公司，属适用法律错误的意见，本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，余伟锋起诉陈文章，系基于陈文章存在违约行为，要求陈文章承担违约责任，而珠海市联盈房地产投资顾问有限公司系第三方中介机构，根据合同相对性原则，珠海市联盈房地产投资顾问有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，故原审法院没有追加珠海市联盈房地产投资顾问有限公司为本案第三人参与诉讼，无违反法律规定，本院对陈文章该点上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人陈文章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4316元（上诉人陈文章已预交），由上诉人陈文章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 罗海欣
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