杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初328号
原告：金华牛品电子商务有限公司,住所地：浙江省金华市婺城区王下滩谊善路26号209室。
法定代表人：吴春华，总经理。
委托代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
被告：长沙传书文化传播有限公司,住所地：湖南省长沙市芙蓉区建湘南路289号1074房（长沙市定王台书市1楼74号）。
法定代表人：程钟庆。
被告：浙江天猫网络有限公司,住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：余蕾，浙江泽厚律师事务所律师。
原告金华牛品电子商务有限公司（以下简称牛品公司）诉被告长沙传书文化传播有限公司（以下简称传书文化公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，于2016年1月7日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。原告牛品公司的委托代理人任向明，被告天猫公司的委托代理人余蕾到庭参加诉讼，被告传书文化公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告牛品公司起诉称：2010年1月7日，王维君取得第16类第5526376号“秘密花园”商标注册证，核准使用商品为书籍、宣传画、印刷品、包装纸等，后王维君以独占许可的方式授权原告使用该商标。原告受让了该商标，也已向国家工商行政管理总局商标局递交了转让材料，商标转让手续正在办理中。随着“秘密花园”品牌的知名度的日益提高，市场上出现了许多假冒“秘密花园”商标的商品，原告发现，被告传书文化公司在其经营的天猫店铺销售侵犯“秘密花园”商标的商品。原告认为，被告传书文化公司未经原告许可，生产、销售侵犯原告涉案商标专用权的商品，侵犯了原告的合法权益，已经构成侵权；被告天猫公司作为网络服务营运商，未尽审查义务，属于共同侵犯原告注册商标专用权行为。现原告诉至法院，请求判令：一、被告传书文化公司立即停止生产、销售侵害原告第16类第5526376号“秘密花园”商标专用权产品的行为；二、被告天猫公司在其运营的天猫网络上对侵害原告第16类第5526376号“秘密花园”商标专用权的产品下架；三、两被告共同赔偿原告经济损失5万元。
原告牛品公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1.商标使用授权书原件一份；
2.商标注册证原件一份；
证据1、2，共同用以证明原告系涉案商标的独占许可使用权人的事实。
3.（2015）浙东证民内字第2564号公证书、（2015）浙东证民内字第2565号公证书、（2015）浙东证民内字第2566号公证书原件各一份；
4.公证实物一件；
证据3、4，共同用以证明被告侵权的事实。
5.律师费发票原件一份；
6.委托代理合同原件一份。
证据5、6，共同用以证明原告为维权支付合理费用的事实。
被告传书文化公司提交书面答辩状称：一、牛品公司尚未正式取得对涉案商标的商标专用权，不能作为适格的原告提起诉讼。涉案商标的转让手续尚未完成，牛品公司并不是法律确认状态下的有权主体。二、传书文化公司不存在侵权行为，牛品公司的起诉于理不合、于法无据。从商标角度，文字商标的使用也应该视为一个由字体、颜色等组合构成的统一图形来使用，不可能没有限制的延伸到所有包含“秘密花园”四个字的同类产品。传书文化公司所售涉案产品的版权归属银杏树下（北京）图书有限责任公司，由后浪出版咨询（北京）有限公司与北京联合出版公司合作出版发行。该书的引进和出版文件完善，全部授权和审批手续合法。“秘密花园”是涉案图书的书名而不是商标，涉案图书所使用的浪花商标是由后浪出版咨询（北京）有限公司享有的。三、牛品公司在诉状中所述的“随着'秘密花园'品牌的知名度的日益提高，市场上出现了许多假冒'秘密花园'商标的商品”是歪曲事实。《秘密花园》系列涂色书的走红是出版方和发行方团队的配合，走红的并非涉案商标所对应的产品，二者没有交集。普通消费者不会将书名误认为商标。出版方将《秘密花园》作为书名使用，符合翻译规则，且所有引进程序符合出版流程，并未让任何购买者对该书的生产者和提供方造成混淆。综上，传书文化公司并未侵犯“秘密花园”商标的专有权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告传书文化公司为证明其抗辩主张，向本院提交下列证据：
1.第5526376号商标注册证复印件一份，用以证明牛品公司尚未正式取得对其5526376号商标的专用权，不能作为原告起诉的事实。
2.秘密花园英文封面复印件一份，用以证明“秘密花园”译自英文原版《SecretGarden》，作为书名使用，符合翻译规范的事实。
3.秘密花园中文封面复印件一份，用以证明“秘密花园”译自英文原版《SecretGarden》，作为书名使用，符合翻译规范的事实。
4.第11810309号商标注册证复印件一份，用以证明《秘密花园》一书上有其他合法注册的商标，进一步证明“秘密花园”不是作为商标使用的事实。
5.美国F.H.伯内特所著《秘密花园》一书译林引进版封面复印件一份，用以证明市场上把“秘密花园”作为书名使用的例子，进一步证明“秘密花园”作为书名使用是符合出版和翻译规范的事实。
被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。平台上的所有信息均是由天猫公司平台上卖家上传，天猫公司未实施销售、许诺销售行为，故天猫公司未直接实施侵害原告商标权的行为。二、天猫公司已尽到事先提醒注意义务，不存在主观过错。首先，在商户入驻前，天猫公司要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核。同时，天猫公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。其次，天猫商城拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。涉诉商品信息是否侵害原告商标权，在权利人投诉前，天猫公司根本无从得知，故不存在主观过错。三、天猫公司尽到了事后合理注意义务。商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或服务的来源，其最基本的特性是标识性。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在本案中，商家并未将“秘密花园”作为商业“标识”使用，以期达到识别商品来源的目的，故商家的行为不属于商标法意义的商标使用。首先，“秘密花园”系案涉商品
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图书的书名，商家有权进行合法规范使用该书名；其次，商家在商品主图中使用的是案涉商品的实拍图，并未突出使用“秘密花园”的logo；再次，商家在商品标题上使用“秘密花园”是描述案涉图书内容，属于描述性使用。故天猫公司无法判断该使用构成商标侵权。鉴于此，天猫公司作为电商平台的服务提供者，本着维护商标权人的合法权益和商家的合法经营权原则，将根据法院的认定，及时下架或保留案涉商品。
综上，天猫公司尽到了事先提醒注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错，故原告针对天猫公司的诉请无任何事实和法律依据，请求驳回原告针对天猫公司的诉讼请求。
被告天猫公司为证明其抗辩主张，向本院提交下列证据：
1.（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书复印件一份，用以证明天猫公司是信息发布平台的提供商，依法提供增值电信业务的事实。
2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书复印件一份，用以证明天猫公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务的事实。
被告传书文化公司未到庭，对原告牛品公司、被告天猫公司提供的证明放弃到庭质证的权利。
被告天猫公司对原告牛品公司提供的证据质证如下：证据1、2，三性无异议。证据3，真实性无异议，证明目的有异议，无法证明被告实施侵权行为。证据4，真实性无异议，证明目的有异议，无法证明被告侵犯原告商标权。证据5、6，真实性无异议，对5000元律师费是否为合理支出有异议。
原告牛品公司对被告传书文化公司提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，原告作为被许可人，有权提起诉讼。证据2、3，“Secretgarden”可以做多种翻译，并不仅仅只能翻译为“秘密花园”，即使符合翻译规范，也侵犯原告的权利。证据4，真实性无异议，但与本案无关联性，说明当时注册人存在商标意识。证据5，真实性无异议，作为书名，即便符合出版规范，也不能侵犯他人权利，应符合国家法律。
被告天猫公司对被告传书文化公司提供的证据质证如下：证据1-5，三性无异议。
原告牛品公司对被告天猫公司提供的证据质证如下：证据1、2，真实性无异议，但天猫公司不能凭借该两份公证书免责，原告在起诉前已向天猫投诉，而涉案产品仍未下架，天猫公司未尽到义务，应承担责任。
对原告牛品公司提交的证据，本院审核认定如下：对证据1、2、5、6，符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据3、4，本院对其形式真实性予以确认，至于传书文化公司的行为是否侵权，在本院认为一节予以阐述。
对被告传书文化公司提交的证据，本院审核认定如下：证据1，与原告的证据能相互印证，本院予以确认。证据2、3，本院对其形式真实性予以确认。证据4、5，与本案争议事实无关，本院不予确认。
对被告天猫公司提交的证据，本院审核认定如下：证据1、2，原告牛品公司对其真实性予以认可，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
第5526376号“”商标注册人系王维君，注册有效期限自2010年1月7日至2020年1月6日止，核定使用商品为第16类：期刊；杂志（期刊）；报纸；印刷出版物；书籍；宣传画；印刷品；卫生纸；家具除外的办公必需品；包装纸（截止）。2015年8月25日，王维君出具商标使用授权书，载明：现把以下注册商标转让给金华牛品电子商务有限公司，1、商标名称：（以商标注册证书为准）；2、商标注册证号：5526376；3、商标有效期限：（以商标注册证书为准）；4、商标所指定的商品或服务类别：第16类；5、商标所指定的商品或服务项目：（以商标注册证书为准）。该商标在申请办理转让期间被授权人拥有商标核定使用商品独占使用权和打假维权使用权：被授权人不得使用超过该商标的商品使用范围和改变该商标的原来标识，如果所超出商品的使用范围后果由：被授权人承担。商标注册本人不承担任何相关的责任。（直到商标转让注册证书办理完毕后，该协议自动失效）特此证明。在授权人处落有“王维君”字样的签名。经登陆国家工商行政管理总局商标局查询，该商标现注册人仍为王维君。
2015年9月9日，东阳市白云剑涵工商登记代理服务部的委托代理人江利军向浙江省东阳市公证处申请对其查看相关网页信息的过程进行保全证据。同日，江利军在两名公证人员的监督下使用公证处电脑执行相关操作后通过百度搜索进入天猫官网，在页面的搜索栏中输入“传书图书专营店”执行搜索，在显示的页面中点击“进入店铺”，在店铺首页搜索栏输入“秘密花园”，点击“搜本店”，在显示的页面中点击“秘密花园（疯狂热卖8万册）+【送中华18色彩铅】秘密的庭院secret”，点击页面中“加入购物车”并进行相关操作，再返回店内搜索页，在显示的页面中点击“【正版】魔法森林《秘密花园》新续作原版引进中文版畅销全球”，点击页面中“加入购物车”并进行相关操作，再点击“结算”并进行相关操作，付款成功后返回传书官方旗舰店首页，点击“工商信息”图标，查询到的企业法人营业执照信息显示的名称为“长沙传书文化传播有限公司”。2015年9月28日，该公证处就上述过程出具了（2015）浙东证民内字第2564号公证书。2015年9月14日，浙江省东阳市公证处两名公证人员随江利军到东阳市××街道××号的圆通速递，江利军现场签收运单号为880397596929523509的快递一件，公证员将快递带回公证处并现场拆封，在对相关过程进行拍照后由公证人员和某军一起对涉案产品进行密封。2015年9月28日，该公证处就上述过程出具了（2015）浙东证民内字第2565号公证书。2015年9月17日，江利军在两名公证人员的监督下使用公证处电脑执行相关操作后登陆淘宝网并输入相应的用户名和密码，点击网页中“2015-09-09订单号1262483074852814”的订单中的“确认收货”并进行了相关操作，页面提示“交易已经成功”。2015年9月28日，该公证处就上述过程出具了（2015）浙东证民内字第2566号公证书。
当庭对公证实物予以启封，盒内有封面标注为“SecretGarden秘密花园一本探索奇境的手绘涂色书”的图书一本以及封面标注“魔法森林秘密花园2EnchantedForest”的图书一本，两书封面上均标注：（英）乔汉娜.贝斯福JOHANNABASFORD）著（绘）及北京联合出版公司和后浪出版公司字样，盒内另有中华牌彩色铅笔笔筒一个，内有彩色铅笔18支。
另认定，牛品公司为本案诉讼聘请律师，支出律师费5000元。
再认定，天猫公司作为信息发布平台平台的提供商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。天猫网(××)是天猫公司开办的网站。天猫公司确认店铺“传书图书专营店”由传书文化公司注册并经营。
本院认为：牛品公司系第5526376号“”注册商标独占许可使用人，该商标尚属保护期限内，其商标专用权应受法律保护，并有权以自己名义对侵害其商标专用权的行为提起诉讼。牛品公司主张传书文化公司销售的二款产品在产品名称中使用“秘密花园”字样侵犯其注册商标专用权。要判别传书文化公司销售的二款涉案产品在其名称中使用“秘密花园”字样是否侵犯牛品公司的注册商标专用权，首先应界定上述使用行为是否构成商标法意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而“秘密花园”恰是英文版书名“SecretGarden”的中文翻译，且涉案图书在标注秘密花园的同时也标注了其英文书名“SecretGarden”，涉案图书也未突出使用“秘密花园”的任一部分，由此可见，其使用“秘密花园”是为了标明书名，并不是作为指示商品来源的商标使用。而书的封面由花、树叶等组成的“秘密花园”四个字其形状、颜色、图案等与原告享有商标专用权的“”注册商标均存在较为明显的区别，同时，该书的封面上亦标注了该书的出版公司、作者等信息，并不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故涉案产品的上述使用行为不构成商标法意义上的使用，并不侵犯原告的注册商标专用权。至于涉案图书《魔法森林》在其封面上标注“秘密花园2”的问题，因《魔法森林》与《秘密花园》两书的作者、出版社等均相同，且两本书为由同一作者所绘制的同一类型风格的系列图书，在《魔法森林》一书的内页也注明“继第一本涂色经典《秘密花园》之后，《魔法森林》也隆重登场”。由此可见，该书使用“秘密花园2”是为了表明其与《秘密花园》一书为同系列图书，反映前后书的承继关系，并不是做商标使用，亦不会使相关公众对商品的来源产生其他混淆或误认。同时，传书文化公司在其网站上使用“秘密花园”亦是对涉案图书书名的客观描述性使用，不构成商标法意义上的使用。
综上，涉案产品使用“秘密花园”字样并未侵犯牛品公司的涉案商标专用权。牛品公司关于传书文化公司侵犯其注册商标专用权的主张，证据不足，不能成立，故对其诉请，本院不予支持。因传书文化公司未构成侵权，故天猫公司亦不构成帮助侵权。天猫公司公司关于其不构成商标侵权的抗辩理由成立，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告金华牛品电子商务有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费1050元，由原告金华牛品电子商务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1050元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。
审 判 长 王 孟
人民陪审员 朱田根
人民陪审员 洪立梅
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 周 鑫