广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终355号
上诉人（原审原告）：新海能源（珠海）有限公司，住所地：珠海市珠海高栏港经济区。
法定代表人：岑浩。
委托诉讼代理人：袁运江，广东德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁玲玲，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜伟雄，男，1971年8月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：邓承龙，广东函珠律师事务所律师。
上诉人新海能源（珠海）有限公司（以下简称新海公司）因与上诉人杜伟雄劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1972号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新海公司一审诉讼请求。事实及理由：一、关于杜伟雄违纪的事实。1.杜伟雄存在多项违纪行为的证据确凿。杜伟雄在钓鱼事件中存在的违纪行为多达13项之多，具体包括（1）在码头钓鱼；（2）杜伟雄本人在下班时间进入库区没有执行访客管理制度；（3）在库区从事与岗位工作无关的事情；（4）未经批准带陌生人进入库区；（5）未对陌生人进行安全教育或者观看安全录像；（6）未为陌生人办理入库许可证件；（7）未将陌生人的手机等物品放入保管箱储存；（8）杜伟雄及陌生男子进入库区没有穿戴防静电衣服或者消除衣服上静电；（9）陌生男子进入库区没有带安全帽；（10）未经批准擅自进入属于海关监管区的新海公司码头；（11）擅自驾驶私家车辆进入公司库区，车辆安全性能未经检查；（12）未遵守签订的安全生产责任；（13）事后隐瞒情况，蒙蔽上级。新海公司提交的监控视频足以证实杜伟雄的行为。以上行为中，在公司库区码头钓鱼、未经批准带陌生人进入库区、未对陌生人进行安全教育或观看安全录像、未穿戴防静电衣服或者消除静电进入库区、事后隐瞒真实情况等都严重威胁到新海公司库区（液化石油气储存）生产安全。2.新海公司安全管理规定及政府管理规定均明确禁止杜伟雄的以上行为。根据液化石油气经营的特殊安全需要，新海公司自1996年成立以来一直对库区进行严格管理，包括外来人员未经批准不得进入、外来人员进入前须进行安全教育、不得在库区码头进行公司业务无关的事、穿戴防静电的衣服、消除静电、未经批准不得携带手机等。珠海市政府主管部门为了确保高栏港石化仓储区的安全，特意设立了进出管理的闸口，并制定了相关规定，禁止任何人在石化仓储区内钓鱼、进入闸口必须申请同意后凭证件进入、外来人员须进行安全教育等（详见证据17-21）。政府的以上规定也能够说明，新海公司的安全管理要求对保障石化库区安全是必要的，违反这些规定将会带来重大安全隐患（详见证据17-21）。3.杜伟雄理应且实际知道公司以及政府的上述管理规定。公司以上管理规定不仅组织了员工学习或者下发给员工，也在公司库区大门口、各个位置进行进行了张贴。杜伟雄职务是人事行政部经理，其职责就包含员工的安全纪律教育、员工日常工作绩效考评等等。因此，杜伟雄理应且实际知道公司的以上安全管理规定。政府的上述管理规定在闸口处以海报形式进行了公布，政府闸口距离公司门口几米远，杜伟雄上班天天经过，完全知道相关规定。4.杜伟雄的行为具有重大安全隐患。在新海公司库区常年储存有大量的石油液化气，且库区相邻还有其他多家石化储存单位。杜伟雄的行为虽然没有事实上引发事故，但确实存在巨大风险，一旦引发事故，后果将不堪设想。珠海市港口管理局在2017年8月16日给新海公司的复函《珠海市港口管理局关于新海能源有限公司安全管理咨询事项的复函》写明：（1）你司码头是从事液化石油气装卸作业的危险场所，存在液化石油气泄漏、火灾爆炸等事故风险，一旦发生液化石油气泄漏、火灾爆炸事故，可能对你司和石化仓储区其他企业的安全造成重大影响；（2）无关人员如果未经专业的安全培训、未按规定着装和携带火种进入危险货物码头，其安全意识和行为不能确保其在码头期间的安全，可能引发火灾、爆炸、坠海淹溺等事故；（3）在码头钓鱼是从事与生产无关的活动，对码头生产作业和安全管理造成严重影响。由于以上情况，新海公司对安全管理不敢有丝毫放松。在日常管理中，新海公司通过各种方式排查及消除安全隐患。对于员工危及到石化库区安全的违纪行为，新海公司必须严格处理，以做到防患于未然。5.杜伟雄关于下班时间钓鱼不违纪的辩称不能成立。具体原因如下：（1）新海公司关于安全的管理规定并不区分上班时间还是下班时间。不管是上班、下班还是节假日，不得在码头钓鱼、未经批准不得带陌生人进入库区、穿戴防静电衣服等安全管理规定都任何时候都必须遵守的安全规范。（2）新海公司是二十四小时不间断经营，库区一线员工采取轮班制工作。杜伟雄钓鱼的时间，新海公司仍然在正常生产经营。（3）杜伟雄带人进入库区的时间是2017年4月21日下午2:10分（上班时间），这是杜伟雄钓鱼事件的开始时间。二、关于杜伟雄违纪是否严重的界定。新海公司认为，对员工严重违纪行为的界定包含两种方式：在用人单位规章制度对严重违纪行为有详尽规定的情况下，适用单位的规定；在用人单位规定不完善的情况下，人民法院依职权对违纪行为是否达到严重违纪程度进行认定。以下分别说明：1.公司制度对严重违纪的规定。公司《关于开展违规违纪专项整治的规定》列举了相关的禁止行为，同时有相应处罚措施。比如未经批准携带手机、打火机、照相机等其他物品进入库区，第一次扣考核工资100%，第二次视为严重违纪解除劳动合同。不穿工作服等，第一次罚款考核工资的30%，第二次扣60%，第三次视为严重违纪给予开出并解除劳动合同。以上制度，公司组织员工进行了专门学习。从以上制度的处罚规定来看，看似细小的安全违规行为，由于其可能带来的安全危害性，公司均予以严厉处罚。以上关于严重违纪（解除劳动合同）的规定虽以次数表述（如第二次或第三次），但本案中杜伟雄在一个事件中的违纪行为多达13项，且在库区钓鱼、未经批准带陌生人进入库区、未对陌生人进行安全教育、未穿防护服、未专门存放手机等违纪行为的严重性及安全危害性远超过上数规定中所列举的行为。因此，公司有权比照以上规定开除杜伟雄。2.人民法院依职权对严重违纪行为进行认定。虽然制定科学合理合法的管理制度是每家用人单位经营管理所必需，但在实践中用人单位由于各种原因其管理制度并不完善。客观上，单位的制度也很难做到对所有违纪行为进行一项不漏的列举，对应处罚措施无法做到一一对应。本案中，新海公司的规章制度亦没有明确在规章制度中列举钓鱼行为。在这种情况下，新海公司认为，人民法院可以依照职权对员工的违纪行为是否达到严重违纪的程度进行界定。界定时，企业的行业特殊性、安全管理的重要性、违纪行为的安全危害性、政府部门对禁止行为的规定、违纪员工的岗位职责及事后态度等因素均应纳入考虑的范围。本案中，杜伟雄未经批准带陌生人进入库区停留长达10多个小时、未对陌生人进行安全教育、自己与陌生人一起在石化码头钓鱼、未穿戴防静电衣服、未将电话可能引发火灾的物品存放在固定地点等，都可能在石化库区引发火灾、爆炸事故。不知底细的陌生人也可能出现极端的破坏行为，或者其因为缺乏安全意识也可能造成安全事故。另外，钓鱼当天下雨可能引发钓鱼竿引雷招致雷击事者海边大浪将钓鱼人员卷入海中的潜在危险。这些行为在危化行业是零容忍的，其危险性从政府部门的禁止性规定以及港口局对公司的复函中可以看出。事件发生后，杜伟雄隐瞒真实情况、拒绝交代陌生人的身份、并且撒谎称不认识该陌生人，所开车辆不是自己的车辆。新海公司提交的视频录像以及向车辆管理所了解的情况，都足以证实杜伟雄说谎。综上，无论是适用公司管理制度，还是人民法院依职权认定，杜伟雄的行为都足以构成严重违纪。三、从情理上看，新海公司基于安全管理需要开除杜伟雄实属迫不得已之举。由于石化行业本身的安全危险性，各级政府部门对新海公司的监管非常严格。公司负责人是安全管理的第一责任人，肩负着重大责任、承受着非寻常的压力。公司一直高度重视安全生产管理，包括安全管理制度的制定实施、安全培训教育及安全演习等。尽管这样，公司在2017年1月11日发生了一起安全事故，事后公司专门组织员工进行了安全学习教育。在安全形势异常严峻的形势下，杜伟雄全然不顾公司安全，在2017年4月21日发生了本案的安全事件。事后，杜伟雄隐瞒真实情况并且说谎。甚至到该案一审，在公司提交大量录像材料证实的情况下，杜伟雄仍然狡辩说“是一个人前往钓鱼，没有带陌生人”。作为公司的人事行政部主任，杜伟雄的行为本身及人品均不适合继续担任该职务。但念及杜伟雄在公司工作多年的情分，公司愿意给杜伟雄机会，即将杜伟雄降职为人事行政部副主任。但杜伟雄一口回绝，并称其早已不想在公司上班因为上下班路上需要花两个多小时的时间。在这种情况下，公司为了严肃安全管理，只能做出开除的决定，以儆效尤。四、杜伟雄认可公司作出的解雇处理，并确认双方不存在任何劳动争议。违纪事件发生后，公司曾与杜伟雄协商调岗，但杜伟雄拒绝并要求公司直接通知解雇他。在杜伟雄办理解除合同结算手续时，其签署了《确认条》确认：（1）公司已经足额支付了劳动报酬及相关福利待遇，如有不足，杜伟雄自愿放弃；（2）杜伟雄确认与公司不存在任何劳动争议。综上，请求贵院查明事实，判如所请。
杜伟雄辩称，1.杜伟雄是一人前往钓鱼，没有带陌生人去；2.杜伟雄去钓鱼的时间为17：20-22：50，是下班时间，不是工作时间；3.新海公司诉称的违规违法，所列举的是珠海市政府和相关的社会管理规定，并非是新海公司的规章制度，存在法律法规使用的错误，用社会管理规定去强调被告的违纪违规，不是新海公司的职权，新海公司的规定并没有关于下班后不能去钓鱼的相关规定。新海公司解除双方的劳动合同缺乏相应规章制度的规定，没有达到法律所规定的严重违反规章制度而解除合同的程度。
杜伟雄上诉请求：撤销一审判决，改判新海公司向杜伟雄支付违法解除劳动合同赔偿金230040.6元。事实及理由：一、纵观劳动仲裁和一审的审理，劳动仲裁明确提出新海公司解除劳动合同未能举证证明其解除劳动合同的程序、事实合法，认定新海公司违法解除劳动合同。一审法院的认定虽然未能旗帜鲜明的如劳动仲裁一样认定新海公司违法解除劳动合同，但也是明确指出新海公司没有制定关于“下班钓鱼”可以解除劳动合同的规章制度，认定新海公司解除劳动合同缺乏法律和公司规章制度的明确依据，即新海公司属于违法解除劳动合同。依照劳动合同法的规定解除劳动合同即应向劳动者支付赔偿金。二、一审法院认为杜伟雄主张新海公司违法解除劳动合同不能成立的理由是因为杜伟雄有过错，有过错就不能成立，有过错就应当承担相应责任。因为要承担相应责任，所以新海公司违法解除劳动合同就不能成立，此种理解劳动法是明显错误的。三、一审法院认为杜伟雄与新海公司已经协商一致解除了劳动合同，因此只能支持补偿金，这是事实认定和法律适用错误。一审法院认为杜伟雄曾说过不愿继续再在新海公司处工作，继续履行劳动合同，就以此认定、视为杜伟雄已与新海公司协商一致解除了劳动合同。这样的视为，毫无法律依据，且是凭空认定的事实。综上，杜伟雄认为一审法院在认定事实和适用法律上存在错误，请求二审法院依法判决。
新海公司辩称与其上诉状意见一致。
新海公司向一审法院起诉请求：1.判令新海公司无需向杜伟雄支付解除劳动合同赔偿金230040.6元；2.判令杜伟雄承担本案诉讼费。
一审法院查明，杜伟雄于2000年12月8日入职新海公司处，任行政部主任，双方签订了无固定期限劳动合同。
根据新海公司提供的光盘、照片及杜伟雄写的《检讨书》及庭审时杜伟雄认可照片中杜伟雄驾驶粤Ｃ×××××白色小车等情况，一审法院确认以下事实：2017年4月21日下午约2点10分左右，杜伟雄驾驶一辆白色小汽车停靠在公司侧门外之后，与侧门口值班保安交涉几句后带一名陌生男子进入到公司办公大楼内；17点10分左右，杜伟雄将白色小汽车开入到公司厂区即办公大楼外的停车场；在17点30分左右，两人推一辆小轮车携带钓鱼渔具进入到库区；在22点50分左右，杜伟雄与随行的陌生男子推小轮车返回；在23点08分左右，杜伟雄驾驶白色小汽车离开公司。
2017年5月15日，杜伟雄向新海公司写了《检讨书》，承认2017年4月21日在公司码头钓鱼及非常后悔，恳请领导给其一次改过的机会。
2017年6月14日，新海公司人事总监彭伟与杜伟雄的谈话视频录音资料及文字整理显示，杜伟雄承认进入库区钓鱼，但不承认认识那个人，公司想与杜伟雄协商通过调整工作岗位降薪降职给杜伟雄改过机会，不做辞退处理；杜伟雄不同意调整工作岗位降薪降职，杜伟雄提出天天坐车两小时（上下班）很辛苦，在市区随便找个工作都4000元，不想留在公司，太辛苦。
同日，新海公司告知公司的工会，因杜伟雄带陌生人到库区码头钓鱼严重违反公司安全管理制度且无悔改之意，公司决定从即日起解雇杜伟雄。工会对该处理决定没有异议。同日，新海公司向杜伟雄发出《违纪处理通知书》，辞退杜伟雄，理由为：杜伟雄在2017年4月21日擅自带身份不明的人到公司高栏港液化石油气库区钓鱼，滞留时间近10个小时，严重违反了相关安全纪律及规定，新海公司发现杜伟雄该违纪行为后，要求其如实向公司汇报，但杜伟雄拒不配合，狡辩不认识带进公司一同钓鱼的人，完全没有认识到违纪行为的危险性，无悔改之意，杜伟雄在钓鱼事件中的一系列行为，给库区安全管理带来重大隐患，在员工中造成了不良影响，经征询工会委员会意见后，确定扣除杜伟雄2017年5月50%考核工资并立即解除杜伟雄的劳动合同。
同时查明，在离公司侧门口两三米远的地方，政府的闸口管理部门竖立了宣传牌并以很大字体张贴珠海市人民政府于2006年发布《关于对高栏港经济区石化仓储区实行封闭管理的公告》，该公告规定，从2006年8月6日开始对该区域进行封闭化管理；进入石化仓储区的人员必须接受石化仓储区安全知识教育，持核发的仓储区出入卡方可进入仓储区；无关人员一律禁止进入石化仓储区；进入石化仓储区的人员不得携带打火机、手机等点火和易产生静电的物品，不得在石化仓储区禁烟、禁火区域吸烟、打电话或从事其他违反安全的活动；禁止在该区域内放网、垂钓。该地方同时张贴进入闸口须提供证件的规定，外来人员须提供身份资料及被访单位信息，然后前往培训室接受培训或观看安全视频，培训后方才能返回办证窗口领取通行证。
公司正门口张贴入库须知：本公司员工进入气库必须佩带有效证件：来访客人进入气库，须主动出示有效证件，说明来访目的，征得气库负责人同意，并在保安室填写《来访登记表》，并进行入场教育,佩带《临时入库证》后方可进入气库，进入气库前，所有人都必须接受安全检查，一律严禁带火种进入气库、打火机、香烟等物品放入报关箱内；按规定路线行走，未经许可，不得拍照，严禁操作任何设备。公司码头进入口张贴的码头安全须知：未经许可禁止进入、未经许可禁止带手机进入、进入后请戴好安全帽，进入后请消除人体静电。
杜伟雄于2016年12月9日与公司总经理签订了安全生产责任书，明确了杜伟雄接受安全培训、执行公司安全生产管理制度和公司安全生产领导小组决定等职责。
公司制定的《人员出入库管理制度》规定：外来人员进入库区，必须事先与本公司有关部门联系，保安人员确定接待人员后，进行身份确认并登记，发放临时入库通行证，并佩带于胸前，有接待人员陪同入库。入库前，接待人员需向外来人员讲解我司的安全管理规定，并监督其在库区内的安全行为；进入库区时，所有人员一律严禁带火种进入，手机、打火机、香烟等物品放入报关箱内；进入库区，需穿戴安全帽等防护用品和消除人体静电，并有本公司人员陪同等。
2017年6月22日，杜伟雄因年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金事宜向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年8月25日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2017]551号《仲裁裁决书》，裁决新海公司向杜伟雄支付经济赔偿金230,040.6元。新海公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。
新海公司、杜伟雄双方均认可《仲裁裁决书》认定的杜伟雄离职前月平均工资6765.9元。
一审法院认为，新海公司库区内遍布液化气石油的运输管道、储存罐体等设施设备，库区罐体长期存放上万吨液化石油气，属于高危地区，新海公司严格执行各级政府制定关于石化仓储区的管理规定是正确的，也是十分必要的。但公司应将相关规定细化到公司具体的规章制度中，并在劳动合同书中予以明确约定，根据员工违反相关规定的程度和次数，公司可做出相应的处罚。在公司规章制度未明确规定擅自带陌生人去库区钓鱼可以解除劳动合同，在杜伟雄仅存在一次该行为而未造成其他后果的情况下，新海公司解除与杜伟雄的劳动合同欠妥，并且公司对陌生人进入公司未进行严格审查，暴露出公司的安全管理存在漏洞，新海公司亦有一定的过错。杜伟雄作为公司的行政部主任，知道或应当知道关于石化仓储区的重要管理规定，应充分认识到石化仓储区的危险性及公司严格管理的重要性，更应模范遵守关于石化仓储区的管理规定及公司的各项规章制度。杜伟雄在库区钓鱼及带陌生人去库区钓鱼违反了珠海市人民政府制定的对高栏港经济区石化仓储区实行封闭管理的规定及公司制定的《人员出入库管理制度》规定，且事后拒不承认有关事实，不肯向公司承认自己的错误，对劳动合同的解除亦应承担相应的责任，其主张新海公司违法解除劳动合同亦不能成立。鉴于公司与杜伟雄协商调整工作岗位时杜伟雄提出天天坐车两小时（上下班）很辛苦，在市区随便找个工作都4000元，太辛苦不想留在公司，及新海公司解除劳动合同后杜伟雄提起劳动仲裁的请求是要求公司支付赔偿金而不是恢复原岗位，表明杜伟雄不愿意继续履行与新海公司的劳动合同，可视为由新海公司提出、双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，新海公司应向杜伟雄支付经济补偿金。
双方劳动关系建立于2000年12月8日，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，杜伟雄经济补偿金的计算年限应遵循《中华人民共和国劳动合同法》实施前后的有关规定分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，经济补偿计算应遵循《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，该法第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，故杜伟雄在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。本案中，杜伟雄在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前在新海公司的工作年限没有超过12年，应按实际工作年限计算。新海公司应向杜伟雄支付经济补偿金数额为6765.9元×17个月=115,020.3元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，一审法院判决如下：新海公司于判决生效之日起五日内向杜伟雄支付经济补偿金人民币115,020.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新海公司负担。
二审时，双方均未提供新的证据。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
本案的争议焦点在于新海公司是否违法解除与杜伟雄的劳动合同。新海公司主张，杜伟雄在钓鱼事件中存在多达13项的违纪行为，严重违反公司的违章制度，且杜伟雄在离职时签订了《确认条》，明确其与公司不存在任何劳动争议，故新海公司系合法解除与杜伟雄的劳动合同，不应支付经济补偿金。本院认为，杜伟雄擅自带领陌生人去公司库区钓鱼，有监控录像为证，足以认定，虽然杜伟雄对此予以否认，但并未作出合理解释，杜伟雄的行为违反了珠海市人民政府制定的对高栏港经济区石化仓储区实行封闭管理的规定及公司制定的《人员出入库管理制度》规定。但是，新海公司的规章制度中，并未明确规定如果员工擅自带领他人进入库区钓鱼以及实施其他违规行为可以做出解除劳动合同的处罚，且杜伟雄辩称其离职时签署的《确认条》只是表明其已经与公司结清所有劳动报酬，并未承诺就公司是否违法解除劳动关系的问题放弃追究，该解释较为合理，故新海公司主张其系合法解除劳动合同的主张不能成立，一审法院对此认定正确，本院予以维持。另一方面，杜伟雄作为公司的行政部主任，应充分认识到石化仓储区的危险性及公司严格管理的重要性，并应严格遵守关于石化仓储区的管理规定及公司的各项规章制度，但杜伟雄明知故犯，且事后拒不承认有关事实，不肯向公司承认错误。钓鱼事件后，新海公司想与杜伟雄协商通过调整工作岗位降薪降职对杜伟雄进行处罚，但杜伟雄不同意，并表示天天坐车两小时（上下班）很辛苦，在市区随便找个工作都4000元，不想留在公司，太辛苦。新海公司与杜伟雄就降职降薪的协商未能达成一致，新海公司遂在征得工会同意后解除了与杜伟雄的劳动合同，故一审法院据此认定双方属于协商一致解除劳动合同较为符合本案实际，本院予以确认。杜伟雄主张新海公司系违法解除劳动关系的上诉理由不成立，本院予以驳回。双方均未对一审认定的经济补偿金的赔偿年限及金额提出异议，本院径行予以维持。
综上所述，上诉人新海能源（珠海）有限公司、杜伟雄的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人新海能源（珠海）有限公司负担10元，上诉人杜伟雄负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年四月十六日
书记员 陈宝玲