河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终9607号上诉人（原审原告）：胡虹，女，汉族，1962年11月1日出生。委托诉讼代理人：王安平，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华侨友谊房地产开发有限公司，住所地郑州市德化街1号。法定代表人：何晓。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：程合适，河南天基律师事务所律师。原审第三人：郑州新友谊有限责任公司，住所地郑州市郑东新区商务内环路10号19层1906号。法定代表人：师广勤。上诉人胡虹因与被上诉人郑州华侨友谊房地产开发有限公司（以下简称华侨友谊公司）及原审第三人郑州新友谊有限责任公司（以下简称新友谊公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初8389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡虹的委托诉讼代理人王安平，被上诉人华侨友谊公司的委托诉讼代理人王峰、程合适到庭接受了询问。原审第三人新友谊公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡虹上诉请求：撤销河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初8389号民事判决，改判华侨友谊公司向胡虹支付使用费417500元、违约金18万元。事实和理由：1.一审不支持胡虹主张的2015年5月至2015年12月的使用费是错误的。胡虹已将涉案房屋交付华侨友谊公司后因华侨友谊公司违约，涉案协议已经于2015年4月29日解除，根据《合同法》第九十七条、第二百三十五条规定，华侨友谊公司有义务返还涉案房屋，现华侨友谊公司逾期返还涉案房屋，胡虹有权要求华侨友谊公司支付使用费。华侨友谊公司提交的证据证明其还要向胡虹支付2015年4、5月的使用费共计46000元，足以能够证明华侨友谊公司在涉案房屋协议解除后没有向胡虹返还房屋，一审不支持胡虹主张的2015年5月至2015年12月的使用费没有事实和法律依据。2.一审认定胡虹主张的2013年之前的使用费已超过诉讼时效是错误的。胡虹认可华侨友谊公司自2013年1月起向胡虹支付使用费至2015年1月。但不等于胡虹认可华侨友谊公司对2013年1月之前的使用费不承担责任。胡虹并未与新友谊公司签订协议，新友谊公司仅是受华侨友谊公司的委托管理涉案房屋并向胡虹支付使用费，根据《民法通则》第六十三条规定，新友谊公司的行为后果应由华侨友谊公司承担。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，双方签订的《协议书》应视为一个整体，胡虹有权在最后一次双方使用费期限届满时主张全部拖欠的使用费。同时根据2010年7月华侨友谊公司副董事长刘继臣在胡虹发出的《收房通知》上写道“保证三个月内结清以前所欠租金”、新友谊公司制作的《租金支付明细表》及胡虹在（2015）二七民二初字第2804号民事案件中要求华侨友谊公司支付使用费提起的反诉，胡虹主张2013年之前的使用费没有超过诉讼时效。3.一审认定双方约定违约金过高予以调整是错误的。双方约定的违约金是双方真实意思表示，一审仅按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，违背了《合同法》关于违约金制度的立法本意。综上请求改判华侨友谊公司支付使用费417500元、违约金18万元。华侨友谊公司公司辩称，一审判决不支持胡虹主张的2015年使用费，认定事实清楚，适用法律正确。胡虹在一审中未对华侨友谊公司占用其房屋提供证据，也未主张华侨友谊公司退还该房屋，由此可见胡虹对华侨友谊公司未占用涉案房屋是明知的，因此，胡虹主张该期间由华侨友谊公司支付房屋占用费用无事实及法律依据。根据民诉法规定租赁纠纷诉讼时效为一年，在2016年胡虹向华侨友谊公司主张2013年之前的租金，超出了法律规定的诉讼时效。根据胡虹向一审法院提交的《协议书》显示，胡虹在2015年之前是与本案的第三人履行的租赁合同，与华侨友谊公司无关，即便存在拖欠租金的情形，也应由第三人向胡虹支付。一审认定华侨友谊公司未支付租金仅为2015年2、3、4三个月的租金，共计69000元，而胡虹主张的违约金却高达18万元，明显过高，且与胡虹的损失情形不符，故对一审法院对违约金的调整有理有据。关于华侨友谊公司未支付2015年2、3、4月租金是因为胡虹为了解除合同而故意不予领取的，华侨友谊公司一审是提交了相应证据，因此，未支付租金的原因并非华侨友谊公司违约造成。请求二审法院查明事实，依法处理。新友谊公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。胡虹向一审法院起诉请求：1.判令华侨友谊公司向胡虹支付2005年1月1日至2015年12月31日使用费人民币417500元；2.判令华侨友谊公司向胡虹支付违约金人民币180000元；3.本案的诉讼费用由华侨友谊公司承担。一审法院认定：2005年1月1日，华侨友谊公司作为甲方与胡虹作为乙方签订《协议书》一份，双方约定，乙方同意将其拥有的“郑州国际友谊广场”一楼7号门面房约82.63平方米使用权交由甲方经营管理。甲方经营期限10年，自2005年1月1日起至2015年12月31日止，甲方每年向乙方交纳使用费18万元，按月交纳，每月15000元，于当月5日前存入乙方账户。合同履行期限到期五日内，甲方退还乙方已交纳购房款198万元，乙方将产权退还甲方，购房合同作废，对此甲方应提供相应担保。若甲方逾期支付相关费用，除向乙方支付总标的10%的违约金外，乙方可直接书面通知甲方解除合同，自通知到达之日止合同解除。合同还对其他事项进行了约定。华侨友谊公司作为甲方在该协议上签章，时任华侨友谊公司副董事长的刘继臣作为甲方代表人、胡虹作为乙方在该协议上签名。2005年10月28日，华侨友谊公司作为甲方与新友谊公司作为乙方签订《协议书》一份，约定甲方将其开发建设的位于郑州市德化街68号的郑州国际友谊广场一期裙楼商场（以下简称广场）委托乙方代为管理经营。委托管理经营期限暂定15年，自2006年1月1日起至2020年12月31日止。乙方负责广场全面的管理与经营工作。广场实行独立核算，自主经营，单独纳税。乙方受托经营期间，代理甲方行使经营管理权，由于甲方原有的基础条件限制和负债等原因，其经营结果、债权债务均由甲方享有和承担等。后代表华侨友谊公司与胡虹签订《协议书》的刘继臣通过新友谊公司对被告胡虹持有的《协议书》第三条“房屋回购条款”进行修改，将“合同履行期限到期五日内，甲方退还乙方已交纳购房款198万元，乙方将产权退还甲方，购房合同作废，对此甲方应提供相应担保”修改为“合同履行期限到期五日内，在乙方同意下，甲方退还乙方已交纳购房款198万元，乙方将产权退还甲方，购房合同作废，对此甲方应提供相应担保”，并将协议书首部和落款部甲方华侨友谊公司划掉，并在修改处加盖新友谊公司的公章，其余协议内容与华侨友谊公司提交的《协议书》内容一致。2005年1月1日，胡虹、华侨友谊公司签订《协议书》后，华侨友谊公司委托新友谊公司代为向胡虹支付房屋使用费，但协议签订当年新友谊公司仅向胡虹支付三个月的使用费共计45000元。2006年至2009年，按每月15000元的使用费标准分别支付使用费120500元、170000元、184000元、150000元。2010年7月，因胡虹与新友谊公司、华侨友谊公司关于拖欠房屋使用费等问题发生争议，双方经协商将使用费每月15000元调整为每月23000元。自2010年8月起，新友谊公司按照每月23000元的标准向胡虹支付使用费至2012年12月。自2013年1月起,华侨友谊公司仍按照每月23000元的标准直接向胡虹支付使用费至2015年1月止。2015年2、3、4月份的使用费华侨友谊公司未向胡虹支付。2015年4月16日，胡虹将其向华侨友谊公司提供的接收租金的卡号62×××64注销并更换新卡，并于2015年4月27日委托河南仟问律师事务所律师王安平向华侨友谊公司发出《律师函》，函称2005年1月1日，胡虹与华侨友谊公司签订《协议书》一份，但协议书签订后，华侨友谊公司一直未能按照协议书约定支付使用费，且未经胡虹同意，擅自在胡虹房屋周围搭建建筑物。2010年7月10日，胡虹向华侨友谊公司发出《收房通知》，要求根据协议第五条约定解除返租协议。2010年7月21日，华侨友谊公司签收了上述《收房通知》。2014年12月11日，胡虹再次向华侨友谊公司发出《收房通知》，告知华侨友谊公司双方签订的《协议书》已经于2010年7月21日解除。该所律师认为，华侨友谊公司的行为构成违约，根据双方签订的《协议书》第五条约定，胡虹有权解除合同。鉴于此，该所接受胡虹授权与委托，正式函告华侨友谊公司，胡虹与该公司签订的《协议书》已于2010年7月21日正式解除；请该公司接到本函后十日内将房屋交还予胡虹并支付拖欠的使用费、违约金，以及自行拆除搭建在胡虹房屋周围的建筑等。华侨友谊公司于2015年4月29日收到该《律师函》，于2015年7月23日以胡虹与华侨友谊公司之间签订的《协议书》不存在《合同法》第94条规定的可以解除合同的情形，不应予以解除为由，以胡虹为被告诉至一审法院，请求判令：1.确认胡虹解除《协议书》行为无效。2.诉讼费由胡虹承担。胡虹在该案中提起反诉，请求：1.确认胡虹解除《协议书》行为有效。（胡虹明确该协议书指2005年胡虹与华侨友谊公司之间签订，后经新友谊公司对原协议书进行变更后的协议书）；2.华侨友谊公司承担本案诉讼费。一审法院作出（2015）二七民二初字第2804号民事判决，认定胡虹与华侨友谊公司之间签订的涉案《协议书》合同解除的时间为2015年4月29日。判决：一、驳回华侨友谊公司的诉讼请求。二、确认胡虹解除《协议书》行为有效。宣判后，华侨友谊公司不服，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2016年7月6日作出(2016)豫01民终6681号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。胡虹认为，华侨友谊公司应按照约定向胡虹支付使用费及违约金。另查明，2015年7月29日，华侨友谊公司通过郑州银行网上银行向胡虹支付2015年4月、5月的使用费共计46000元，但系统显示收款账号不存在，未支付成功。胡虹与华侨友谊公司签订的《协议书》上约定的“郑州国际友谊广场一楼7号门面房”，现登记在胡虹名下，房产证号为郑房权证字第××号，登记的房屋坐落位置为二七区德化街××号，登记时间2015年9月2日，规划用途为商业服务，总层数为6层，建筑面积为131.20平方米，套内建筑面积为58.20平方米。华侨友谊公司自1993年1月12日成立，何海平系该公司法定代表人。2006年11月，华侨友谊公司的法定代表人何海平出任新友谊公司的法定代表人，并在工商登记机关办理变更登记。2005年、2006年刘继臣任华侨友谊公司副董事长。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，根据胡虹、华侨友谊公司提交的证据和胡虹、华侨友谊公司陈述，新友谊公司接受华侨友谊公司委托，代为管理经营并向胡虹支付2005年至2012年的租金（其中部分月份的租金至今未付）。自2013年1月起华侨友谊公司自行向胡虹支付租金至2015年1月。在胡虹于2015年4月27日委托律师发出解除合同的律师函之前，华侨友谊公司或新友谊公司均未向胡虹支付2015年2、3、4月的租金，且没有证据证明该期间未支付租金是由胡虹的原因造成的，因此华侨友谊公司逾期支付该期间租金的行为已构成违约。经人民法院生效判决确认，胡虹、华侨友谊公司对涉案房屋所签订的《协议书》解除的时间为2015年4月29日。胡虹要求华侨友谊公司按每月23000元的标准支付2015年2、3、4月的租金符合法律规定，一审法院予以支持。胡虹要求华侨友谊公司根据合同约定支付违约金180000元，该约定过高，一审法院支持以华侨友谊公司欠付的2015年2、3、4月租金数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。胡虹要求华侨友谊公司支付2015年5月-12月的租金，因双方关于涉案房屋的合同已于2015年4月29日解除，胡虹亦未提供相应证据证明华侨友谊公司已实际收取了该期间内涉案房屋的租金，对胡虹该主张一审法院不予支持。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年。本案中胡虹认可华侨友谊公司自2013年1月起向胡虹支付房屋使用费至2015年1月，故胡虹主张2013年1月之前的欠付房屋使用费，已超过诉讼时效期间，一审法院不予支持；对胡虹主张华侨友谊公司欠付的2015年2、3、4月房屋使用费，因胡虹曾于（2015）二七民二初字第2804号民事案件中主张过相应权利，故胡虹主张华侨友谊公司欠付的2015年2、3、4月租金未超过法定的诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、华侨友谊公司于判决生效之日起十日内给付胡虹房屋使用费69000元，并向胡虹支付以23000元为基数自2015年2月5日起至实际给付之日止、以23000元为基数自2015年3月5日起至实际给付之日止、以23000元为基数自2015年4月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回胡虹的其他诉讼请求。案件受理费9775元，由华侨友谊公司负担1650元，胡虹负担8125元。本院二审期间，胡虹提交的证据有：1.《房屋租赁合同》，证明胡虹没有收取2015年5月至2016年1月的使用费，从2016年2月起胡虹才实际收回涉案房屋；2.最高人民法院（2011）民提字第304号民事判决书及北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答，证明房屋租赁合同约定分期支付租金，承租人未按期支付的，诉讼时效期间应从最后一期租金约定支付期间届满的次日其计算，适用一年的诉讼时效。华侨友谊公司对此证据的意见为：合同是胡虹与案外人签订的，与本案无关且不能证明华侨友谊公司2015年5月至12月占用涉案房屋，若华侨友谊公司占用的话，胡虹不主张华侨友谊公司交付涉案房屋不符常理。判决书及文件与本案无关，应当以法律明确规定最为裁判依据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于胡虹上诉称华侨友谊公司应向其支付2015年5月至2015年12月房屋使用费的问题，因胡虹与华侨友谊公司之间就涉案房屋的《协议书》已经生效文书确认于2015年4月29日予以解除，而胡虹未提交证据证明华侨友谊公司收取了2015年5月至2015年12月的租金，故胡虹要求华侨友谊公司支付该期间的使用费，没有事实及法律依据，本院对胡虹的该上诉理由不予支持。关于胡虹上诉称其主张的2013年1月之前的使用费未超过诉讼时效的问题，因胡虹认可华侨友谊公司已支付了2013年1月至2015年1月之间的使用费，但其在期间未主张过2013年1月之前的欠付的房屋使用费，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，其诉讼时效已过，故本院对胡虹的该上诉理由亦不予支持。关于胡虹上诉称一审计算违约金不当的问题，一审以华侨友谊公司所欠租金数额按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金符合法律规定，本院对胡虹的该上诉理由不予支持。综上，胡虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9775元，由上诉人胡虹负担。本判决为终审判决。审判长 李 黎审判员 李剑锋审判员 邢永亮二〇一七年十一月六日书记员 曹芳宇