山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑再2号
原公诉机关山东省沂源县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)崔志祥。因涉嫌虚开用于抵扣税款发票罪于2011年4月2日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。因犯虚开用于抵扣税款发票罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对崔志祥非法抵扣税款依法予以追缴。
辩护人徐钦夫，山东民意律师事务所律师。
山东省沂源县人民检察院指控原审被告人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，山东省沂源县人民法院于2014年12月11日作出（2014）沂刑初字第78号刑事判决；崔志祥不服，提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于2015年2月9日作出（2015）淄刑二终字第18号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定生效后，崔志祥不服，向山东省淄博市中级人民法院提出申诉，该院于2015年11月3日作出（2015）淄刑监字第22号驳回申诉通知书，驳回了崔志祥的申诉。崔志祥不服，向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2017年6月2日作出（2017）鲁刑申92号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派宁楠、潘学乾出庭履行职务。原审上诉人崔志祥及其辩护人徐钦夫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：2010年6月份以来，被告人崔志祥在与沂源路路通物流有限公司（以下简称路路通公司）无实际业务往来的情况下，多次让路路通公司郭迎（已判决）虚开可用于抵扣税款的运输发票，票面金额计1608270元，虚开税款数额人民币112578.9元，并已予以全部抵扣。
案发后，沂源县公安机关于2011年4月3日对被告人崔志祥人民币10万元抵扣税款予以扣押。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1、被告人崔志祥供述与辩解，证实其经营宝祥运输车队是山东沃源新型面料股份有限公司（以下简称沃源公司）内部设立未进行注册，其系该车队负责人，主要业务给沃源公司运送货物，赚取运费，每年车队均与沃源公司签订货物运输承揽合同。其车队以前因与沃源公司结算运费需要运输发票，均到悦庄镇地税局开发票，税率为5.88%；2010年6、7月份，郭迎对其说他的路路通公司能开运输发票，税率比地税部门便宜点，按4.6%收取开票费。从此至2011年3月份，其开运输发票都是找郭迎以路路通公司的名义开，收货方或发货方是崔志祥的名字。一共找郭迎开了170余万元运输发票，付给郭迎开票费79000余元，并证实郭迎的路路通公司没有同沃源公司签订过货物运输承揽合同。
2、证人证言
（1）证人崔宝友证言，证实其与崔志祥是宝祥运输车队负责人，2007年开始主要业务给沃源公司运送货物赚取运费，每年都同沃源公司签订货物运输承揽合同，与沃源公司结算运费需要运输发票，车队不能开运输发票，以前都是去悦庄镇地税局开发票，税率5.88%。到2010年6、7月份，郭迎找崔志祥说他的路路通公司能开运输发票，税率比去地税便宜点，按4.6%收取开票费，从此一直开到2011年3月份，崔志祥具体操作把需要开票的信息给郭迎，一共开了150余万元的运输发票，均是以路路通公司的名字开的，收货方或发货方写的崔志祥名字。其与沃源公司签订的货物运输承揽合同，直接去沃源公司结算运费，沃源公司从来没有给路路通公司的账户打过款。
（2）证人徐纪斌证言，证实沃源公司与宝祥运输队签有运输合同，崔志祥提供路路通公司开的84张运输发票，票面金额1608270元，在沃源公司入账，并按7%在沂源县国税局进行抵扣，但沃源公司与路路通公司没有实际业务往来。
（3）证人郭迎的证言，其供述证实其之前认识崔志祥，崔自己没有货车，联系给沃源公司运送货物，又没有开运输发票资格，在结算运费时需要运输发票。2010年6、7月份，崔志祥找其用路路通公司名义开运输发票，崔志祥实际与沃源公司签订运输合同，并结算运费。崔志祥找郭迎开运输发票，税率比去地税开便宜，按4.6%收取开票费，从此一直到2011年3月份，其给崔志祥共开了100余万元的运输发票。
3、路路通公司关于给崔志祥开运输发票存根统计明细、运输发票复印件，证实路路通公司通过崔志祥给沃源公司开具运输发票55张，票面金额人民币995058元，给山东沂源棉纺织厂开具运输发票29张，票面金额人民币613212元。
4、书证材料，证实路路通公司自2010年6月22日至2011年3月31日从税务机关领取公路内河货物运输业统一发票3566份，其中2430份作废。路路通公司开具发票1136份，金额为人民币44946459.41元，涉税金额人民币3146252.16元。其中查证有受票单位证人证言、书证证实的发票335份，金额为人民币17995937.84元，税额计人民币1259715.65元；其中，有323份发票、金额人民币16922421.84元，已查证被受票单位抵扣税款计人民币1184569.53元。并证实增值税一般纳税人所支付的运输费用，根据运费结算单据所列运费金额，从1998年7月1日起按运费金额的7%扣除率计算进项税额抵扣。
5、书证发破案经过、户籍证明、扣押物品文件清单，证实案件发案经过、被告人到案与身份信息及公安机关扣押物品文件的情况。
原一审法院认为，本案基础事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人崔志祥与在路路通公司无实际运输业务的情况下，多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款人民币11万余元被非法抵扣，造成税款流失，虽系进行了实际经营活动，但让他人为自己或他人虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，予以支持。被告人崔志祥到案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；鉴于被告人崔志祥被抵扣税款部分，被公安机关扣押追缴，亦可酌情从轻处罚。被告人崔志祥辩解所开具运输发票系自行实际经营的部分，并系自首及其辩护人提出崔志祥系在有真实运输业务情况下而要求他人为自己代开运输发票行为，是如实代开不是虚开的辩护意见，因与本案事实及有关法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人崔志祥虚开用于抵扣税款发票非法抵扣税款，依法予以追缴。
原二审法院审理查明的事实和证据与一审一致。
原二审法院认为，上诉人崔志祥在无真实货物交易的情况下，虚开用于抵扣税款的运输发票，虚开税款数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。对上诉人及其辩护人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人崔志祥虽与他人进行了实际运输经营活动，但其与路路通公司无实际运输业务，在此情况下，多次让路路通公司为其开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人崔志祥如实供述犯罪事实，有坦白情节，经追缴挽回税款损失，均予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人崔志祥的主要辩解理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、崔志祥确实存在运输业务，其到路路通公司开具运输发票系据实开具，没有虚构事实，且系响应镇领导号召为镇里增加税源，所开发票被沃源公司据实结算，且被沃源公司根据实际业务用于抵扣税款112578.90元，并未造成国家税款的流失，且并非崔志祥用于抵扣，原审判决认定事实错误；2、崔志祥主观上没有骗取抵扣税款的目的，客观上没有实施骗取抵扣税款的行为，不符合本案罪名的犯罪构成要件，且原审判决无证据证实被告人犯罪；3、提交其以前在沂源县地税局开具的发票，以证实在地税部门的缴税税率是5.8%,不是原审判决认定的5.88%；4、提交山东沃源新型面料股份有限公司证明及崔志祥、崔宝友与该公司签订的货物运输承揽合同各一份，意图证实崔志祥与沃源公司有实际经营业务，崔志祥所提交的路路通公司开具的票面金额为1608270元的发票系为结算运费所开，已经被沃源公司用于抵扣税款112578.9元,崔志祥本人未抵扣该税款。请求改判崔志祥无罪，并返还扣押的款项10万元及追缴的罚金5万元。
青岛市人民检察院的出庭意见是：1、根据1996年最高人民法院的司法解释规定，让他人代开此类发票就是虚开，崔志祥的行为构成虚开用于抵扣税款发票罪；2、2015年6月的法研（2015）58号复函虽然规定了“行为人实际有经营，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款流失的，不宜认定为虚开犯罪”，但是不应适用于本案，因为本案发生在前，应适用1996年的司法解释；3、提交补充的沂源县公安局经侦大队询问沂源县地税局悦庄中心税务所所长武传忠证言、沂源县国税局法规科科长崔现伟证言，证明如果开票人没有实际经营业务，去找运输公司开具发票的话，能导致税款流失，有经营业务的，因到地税部门开票要交5.8-6%的税点，到运输公司开就交3.38-4%左右税点，差额就是流失的税款；悦庄镇办公室工作人员王才成证言，称镇政府不可能干涉公司或个人到哪里开发票的事情。
经再审查明，崔志祥、崔宝友与山东沃源新型面料有限公司签订了货物运输承揽合同。崔志祥原在当地地税局开具运输发票提供给山东沃源新型面料有限公司，开票税率为5.8%。后崔志祥于2010年6月至2011年3月，到郭迎开办的沂源路路通物流有限公司陆续开具了票面金额共计为1608270元的运输发票，崔志祥向该公司按4.6%税率交纳开票费，崔志祥将这些运输发票交与山东沃源新型面料有限公司，山东沃源新型面料有限公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。
上述事实，有原审判决确认的证据和崔志祥再审提交的营业执照、税务登记证、崔宝友、崔志祥与山东沃源新型面料有限公司签订的货物运输承揽合同、山东沃源新型面料有限公司出具的抵扣税款证明、部分发票原件及复印件等证据证实，均经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年最高人民法院发布的法发（1996）30号司法解释，是针对1995年全国人大常委会的决定制定的，1997年《中华人民共和国刑法》修订实施之后，已经明确将该决定内容纳入刑法的内容，对本罪的理解和认定应适用修订后刑法的规定。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研（2015）58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。本案中，原审判决认定崔志祥进行了实际经营活动，又认定崔志祥无运输业务而虚开，同时又认定崔志祥的虚开犯罪数额和非法抵扣数额是112578.9元，而实际上崔志祥开具的发票总额是1608270元，112578.9元是山东沃源新型面料有限公司的实际抵扣税款数额，并非崔志祥个人的抵扣税款数额，而且没有证据证明该112578.9元系被非法抵扣造成国家税款流失。原审判决的认定自相矛盾。本院认为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于检察机关提交的证人证言证明崔志祥到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款，且该数额不大。综上，原审法院认定原审上诉人崔志祥犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足。对崔志祥及其辩护人所提崔志祥无罪的意见予以采纳。对青岛市人民检察院建议维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2015）淄刑二终字第18号刑事裁定和山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第78号刑事判决；
二、被告人崔志祥无罪。
本判决为终审判决。
审判长 王婧华
审判员 蒲娜娜
审判员 徐友仁
二〇一七年十一月七日
书记员 钟新海
书记员 司文雯