山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终4393号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司烟台福山支行。住所地：烟台市福山区城里街**号。
负责人：曲朝晨，行长。
委托诉讼代理人：柳卫国，该单位职工。
委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹立堂，男，1959年11月5日，出生，汉族，住烟台市福山区。
委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵胜，山东齐鲁（烟台）律师事务所实习律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司烟台福山支行因与被上诉人邹立堂储蓄存款合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人邹立堂向原审法院提出诉讼请求：1、上诉人支付被上诉人在16×××58存折中的存款人民币29798元及该款项自2016年3月11日至实际支付时的资金占用利息；2、消除62×××53卡中标示的5200元欠款及利息并消除不良信用记录；3、诉讼费由上诉人承担。事实与理由：被上诉人自1995年2月13日在上诉人处办理账号为16×××58的活期存折作为工资存折使用。截止2016年3月5日，折内共有存款29798.58元。2016年3月19日，被上诉人到上诉人处取款时发现，折内只剩下0.58元，同时被上诉人发现在工行办理的62×××53卡中产生5200元消费欠款。上诉人工作人员解释，存折内29798元存款于2016年3月6日至11日通过网上银行转账分6次被转走，是通过186××××5249的手机号自助注册网上银行并同时开通工行e支付之后进行转账，62×××53是3月11日至3月12日通过同样方式支付到第三方支付平台汇付天下及中移公司。实际情况是，被上诉人并未开通网上银行，也不了解工行e支付功能。涉诉存折系95年办理，办理时被上诉人未绑定手机号。由此可以认定工行福山支行作为专业金融机构，在开通工行e支付业务的安全交易技术上存在不完善之处，该部分资金被转走，系上诉人未尽到金融机构的安全保障义务造成，上诉人作为金融机构，负有保障储户存款安全的义务，交易过程中应采用先进技术有效甄别客户身份，上诉人抛弃原上诉人之间凭支付密码交易的约定，在未取得被上诉人同意的前提下，完全依赖第三方系统安全性即完成被上诉人账户支付义务，有悖安全性原则，因此上诉人应对被上诉人损失承担相应责任。纠纷发生后，被上诉人首先通过公安机关报案，公安机关表示该纠纷应与银行沟通解决。被上诉人无奈多次与上诉人沟通，未果。为维护被上诉人合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。
上诉人中国工商银行股份有限公司烟台福山支行辩称，1、既然本案是储蓄合同纠纷，上诉人应当承担责任的前提是有违约行为，本案中，上诉人不存在违约行为，所以不应当承担责任；2、本案事实尚未查清，还有待于公安机关的侦查结果，被上诉人账户的资金被转走是事实，被上诉人已经报案，但仅凭报案这一证据，无法证明资金是如何被转走的，资金被转走有几种情况，一个是被上诉人自己转走，再一个是委托他人转账，还有可能是密码泄露被转走，目前情况，不能确定是哪一种情况下转走的资金，应适用相关司法解释的规定，驳回被上诉人诉请；3、关于被上诉人开通易支付，根据银行规定，只有被上诉人使用了在上诉人处登记的电话号码和存单号，登陆银行的网上银行然后收到95588发送的短信验证码，才能开通易支付功能，这个手机号码是被上诉人本人的，存折也是只有本人清楚，95588发送的短信验证码也只有被上诉人本人收到，被上诉人讲不是他自己开通的易支付功能不可信。
原审法院审理查明：1995年2月13日，被上诉人在上诉人处办理了账号为16×××58的活期存折。截至2016年3月5日，该存折内共有存款29798.58元。2013年8月23日，被上诉人在上诉人处另行开户办理公务卡一张，银行卡号62×××53，预留手机号码186××××5249。2016年3月19日，被上诉人发现其活期存折内存款余额为0.58元，同时公务卡中产生5200元消费欠款。同日，被上诉人向烟台市公安局福山分局报案，目前该案尚在侦查过程中。
另查明，号码为186××××5249的手机系被上诉人所有。2016年3月6日至3月11日，通过该手机号对被上诉人所有的上述活期存款账户以及公务卡账户开通了工银e支付功能。并使用该支付功能针对上述活期存款账户于2016年3月6日至3月11日在广西南宁共转账29798元至中移电子商务有限公司客户备付金账户，提交转账订单时间分别为2016年3月6日21时17分12秒，转账时间为21时18分39秒，转账金额5000元；提交转账订单时间3月7日0时1分55秒，转账时间为0时3分13秒，转账金额5000元；提交转账订单时间3月8日0时4分49秒，转账时间为0时5分41秒，转账金额5000元；提交转账订单时间3月9日18时30分19秒，转账时间18时31分32秒，转账金额5000元；提交转账订单时间3月10日0时20分54秒，转账时间0时28分11秒，转账金额5000元；提交转账订单时间3月11日19时01分18秒，转账时间19时1分57秒，转账金额4798元。另外，使用该支付功能针对被上诉人公务卡账户于2016年3月11日至3月12日在广西南宁共转账5200元，分别为提交转账订单时间2016年3月11日19时6分45秒，转账时间19时8分37秒，转账金额200元至上海汇付数据服务有限公司客户备付金账户；提交转账订单时间2016年3月12日0时2分13秒，转账时间0时3分16秒，转账金额5000元至中移电子商务有限公司客户备付金账户。
工银e支付是工行针对小额在线付款提供的一种便捷支付产品，注册开通工银e支付可通过工行门户网站、个人网上银行、手机银行、柜面等渠道，注册工银e支付的流程是：第一步登陆工商银行网站首页、第二步点击立即注册、第三步依次输入手机号、卡号、验证码、第四步输入银行卡密码和验证码、第五步输入手机收到的短信验证码点击确定。付款时，需要输入预留手机及账号的后六位，再根据手机接收到的短信验证码即可完成。诉讼中，被上诉人主张其并未开通工银e支付功能，也并未通过该支付功能转账，上诉人对此不予认可，并提交工商银行总行保存的短信发送记录，证明开通工银e支付以及转账都对被上诉人进行了短信提醒。被上诉人对该发送记录真实性有异议，并否认曾收到上述短信，主张应按照联通公司出具的短信记录为准，为此被上诉人提交了联通公司的查询短信详单，该详单载明自2016年3月6日至2016年3月12日被上诉人手机未收到自95588发送的短信记录，但经本院庭审中现场查验被上诉人手机发现，被上诉人手机内存有三条95588发送的短信记录，其中显示发送时间2016年3月10日0点3分，接收时间2016年3月10日0点15分的短信内容为“您在付款，为防诈骗千万不要告诉他人验证码101301，商户为中国移动手机支付，金额5000元。如有疑问请停止操作。”显示接收时间分别为2016年3月12日12点18分，2016年3月13日23点35分的两条短信内容均为“您尾号4853的牡丹贷记卡发生电话银行查询余额交易，如有疑问请您联系95588。”对此，被上诉人主张短信收发有网关限制，若网关被人为关闭，有可能信息接收出现延迟，被上诉人主张在本案立案时，未收到该三条短信，该信息系滞后收到。另外，经比对，从2016年3月6日21时17分12秒提交第一笔转账订单开始，涉案所有交易均是在95588系统向被上诉人手机发送交易提示短信后的数秒内，由被上诉人的手机号码随即向147××××2460的号码发送过短信，且在短信发送之后极短时间内完成了转账交易。对此，被上诉人否认曾向147××××2460发送过短信，且对短信内容表示不知情。
庭审中，被上诉人否认曾就存折及信用卡开通过工银e支付业务，亦否认绑定过本人手机号。上诉人主张通过被上诉人自身行为，即通过本人手机号及输入手机号收到的验证码完成注册交易，可以证实被上诉人同意开通该功能。被上诉人对此不予认可，上诉人未提交其他证据证实其主张。
另查明，在存折及信用卡的办理及以后的使用过程中，上诉人并未向被上诉人告知具有网上支付功能，亦未向被上诉人提示使用该业务的法律风险。
原审法院认为：被上诉人在上诉人处办理了储蓄存折及信用卡，双方建立了储蓄合同关系，合法有效，应受法律保护，在该法律关系中，保护储蓄款项安全是银行与储户双方的共同义务。综合被上诉人的诉讼请求与上诉人答辩意见以及双方提交的证据，本案的争议焦点是一、被上诉人是否存在资金损失,若损失存在，金额为多少；二、该损失的责任应如何承担。
对于焦点一原审法院认为，从本案事实来看，通过涉案存折及信用卡内资金的交易IP地址及交易时间、交易频率、交易对象可以证实，涉案存折及信用卡内的资金均在异地发生了不正常交易。且被上诉人已到公安机关报案，在其能力范围内采取了救济措施，在上诉人未提供证据证明上述款项系被上诉人或被上诉人委托他人取走的前提下，能够证明被上诉人对其存折及信用卡内资金已经失去控制，故原审法院认定被上诉人存折内资金发生了损失29798.58元，对于信用卡产生的透支款项，原审法院认为，因信用卡系先透支后还款，现被上诉人尚未偿还该透支款项，该透支款项5200元应视为上诉人的资金损失。
对于焦点二原审法院认为，上诉人作为金融机构，在享受收益的同时，负有保护储户存款安全的义务，在互联网支付上，上诉人在客户开通网络支付功能的过程中应设定安全的持卡人身份识别方式以有效甄别客户身份，上诉人仅凭本人手机号、银行卡密码及输入手机号收到的验证码即完成工银e支付功能的注册开通，予以证实被上诉人本人同意开通工银e支付功能，该身份识别方式不能达到保障身份验证的唯一性标准，不足以证实被上诉人本人同意开通网上支付功能，上诉人在被上诉人未同意的情形下单方开通网上支付功能，上诉人对涉案资金的损失负有主要责任。但在注册开通工银e支付功能过程中，被上诉人作为存折及信用卡使用者负有不泄露相关密码及手机验证码的义务，被上诉人本身对密码及接受验证信息的手机有绝对的控制权，本案被上诉人虽称未泄露密码，但其无法解释密码如何为他人所知，故被上诉人不能排除其密码保管不善、使用不慎或密码设置过于简单被识破等过失，且根据本案短信发送记录的比对情况，被上诉人对其向147号码发送短信的情况也不能做出合理解释，故被上诉人亦不能排除手机使用不当遭受病毒入侵被他人控制的过失，而被上诉人相关信息的泄露又是导致资金损失的原因之一，故被上诉人也应对本案损失承担一定的责任。
综合考量对双方合同注意义务的分配标准，原审法院认为银行在金融活动中为客户提供任何服务必须以安全性为首要原则，在这方面，银行有条件、有机会、也有更强的技术能力来防范与规避风险，以确保储户的存款安全。因此，上诉人、被上诉人上述过错相比，上诉人的过错导致损失的可能性远大于被上诉人，原审法院酌情判定由上诉人承担涉案损失70%的赔偿责任，剩余30%的损失由被上诉人自行负担。对于涉案信用卡的透支款项及相应利息，原审法院认为，应由被上诉人按照30%承担责任，即透支款项本金5200元与该款项产生利息损失（自2016年3月12日按照银行同期存款利率计息）之和的30%，对涉案信用卡的其他损失，应由上诉人自行承担。因本案信用卡透支款项并非被上诉人正常消费，故被上诉人作为持卡人亦非恶意拖欠还款，因此在被上诉人针对自己的责任对应的透支款本金1560元及相应利息清偿完毕的前提下，上诉人理应为被上诉人消除涉案所有透支款项的不良信用记录。对于被上诉人主张的存折资金占用损失，应按银行同期存款利率自2016年3月12日计算支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司烟台福山支行于本判决生效之日起十日内赔偿邹立堂储蓄存款损失人民币20859元及相应利息损失（按中国人民银行同期存款利率，自2016年3月12日计算至欠款付清之日止）；二、邹立堂在偿还信用卡（卡号62×××53）透支款人民币1560元本金及其对应利息（按照中国人民银行同期存款利率，自2016年3月12日开始计息）后十五日内，中国工商银行股份有限公司烟台福山支行应为邹立堂消除因信用卡被透支而在征信系统中产生的不良信用记录；三、驳回邹立堂的其他诉讼请求。案件受理费678元，由中国工商银行股份有限公司烟台福山支行负担412元，邹立堂负担266元。
上诉人中国工商银行股份有限公司烟台福山支行不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、首先，被上诉人未提交任何证据证明在诉争折、卡发生交易时间其所在位置，不能否认被上诉人在上述交易发生时身在广西南宁。其次，存折中转账交易跨度达6日之久，其中4笔均是在正常消费时间发生，6日内发生6笔不足三万元的资金流动，不存在任何不正常之处。再次，一审法院在公安机关没有结论之前，就得出了被上诉人资金系被盗取的结论，没有法律依据。综上，被上诉人提供的证据无法证明其存在资金损失。另外，一审法院将不是被上诉人自己或者委托他人转走涉案资金的证明责任推给上诉人没有法律依据。依此逻辑，任何一个客户都可以否认网上转账系自己所为，反而需要银行来证明，银行的损失将难以估算。2、原审法院认定被上诉人开通工银E支付功能非被上诉人本人所为，没有事实依据。被上诉人一直否认收到95588短信提醒，但事实上在被上诉人的手机中找到了95588的短信提醒。如果被上诉人认真对待该提醒，就不会出现资金被他人转走不知情的情况。上诉人在网付业务开通、支付过程中均不存在过错，即使被上诉人存在损失，也不应由上诉人承担损失赔偿责任。二、原审判决适用法律不当。本案在被上诉人起诉之前，被上诉人已经向公安机关报案，公安机关也已受理。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，本案属于涉嫌经济犯罪案件，一审法院应驳回被上诉人的起诉，将案件移送公安机关。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，针对涉案存折及信用卡7笔交易的IP地址为广西南宁和北京海淀。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间成立的储蓄存款合同关系合法有效。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，上诉人负有保障被上诉人存折及银行卡内资金安全的义务。涉案7笔交易的交易地点远在广西南宁和北京海淀，被上诉人已向公安机关报案，且上诉人在上诉理由中也认可本案涉嫌经济犯罪，故一审法院在综合该7笔交易的具体情况以及上诉人的举证情况认定被上诉人对其存折及信用卡内资金失去控制、被上诉人资金发生损失，并无不当。
关于上诉人对被上诉人存折及银行卡内资金损失是否负有责任的问题，本院认为，上诉人作为发卡（折）行在经济地位、风险防控能力、举证能力等方面均具有绝对优势地位，上诉人在客户开通网络支付功能过程中以及网络支付的过程中应设定安全的持卡人身份识别方式以有效甄别客户身份。本案中，上诉人没有证据证明被上诉人将银行卡信息和密码、验证码等信息泄露给他人，上诉人未能尽到涉案银行卡（折）资金的安全保障义务，具有过错，故上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。
本案与公安机关已受理的刑事案件虽系同一法律事实，但两案不是同一法律关系，民事案件与刑事案件可以分开处理。故上诉人主张本案应移送公安机关，驳回被上诉人的起诉，缺乏依据，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费678元，由上诉人中国工商银行股份有限公司烟台福山支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年十二月十三日
书记员 董昭懿