北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13692号
上诉人（原审原告）：徐美珍，女，1970年4月27日出生，住四川省大竹县。
委托诉讼代理人：马长胜（徐美珍之夫），1963年9月11日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：徐华（徐美珍之兄），1966年3月3日出生，住四川省大竹县。
被上诉人（原审被告）：北京东方倍优天地教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区13号楼A座17层1708室。
法定代表人：张文莉，董事长。
委托诉讼代理人：荆佳，男，1983年11月23日出生，北京东方倍优天地教育科技有限公司职员，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：张荷，北京继来律师事务所律师。
上诉人徐美珍因与被上诉人北京东方倍优天地教育科技有限公司（以下简称东方倍优公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐美珍及其委托诉讼代理人徐华，被上诉人东方倍优公司之委托诉讼代理人荆佳、张荷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐美珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东方倍优公司向徐美珍支付：（1）2013年2月19日至2015年7月2日期间拖欠的工资279066元；（2）2013年2月19日至2015年7月2日期间未休年假的工资11034元；（3）被胁迫解除劳动关系的经济补偿金30000元；（4）补缴2013年2月19日至2015年7月2日期间未依法缴纳的社会保险；（5）退回东方倍优公司强行扣留的“母婴师职称证书”；3.一、二案件的诉讼费用及代理人的全部诉讼费用由东方倍优公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，存在有证不认，有据不依，审理过程中违反诉讼程序的错误。一、一审法院认定“徐美珍与东方倍优公司不存在劳动关系，以及无证据证明东方倍优公司对其管理和约束”。徐美珍认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，有证不认，有据不依。徐美珍在一审过程中提供的证据足以说明徐美珍与东方倍优公司存在劳动关系，但一审法院并未采纳。1.证据一员工入职单收据，该证据上盖有东方倍优公司的公章，上面还有“员工入职费”等字样，这足以说明了徐美珍是东方倍优公司的员工。2.证据二、三、四王驰怡、王祥颖、罗天天3人的家政服务合同、工作记录、客户满意度调查表，上述三份证据上盖有东方倍优公司专用公章（北京倍优天地科技有限公司与东方倍优公司属于关联公司），还有东方倍优公司指定派遣徐美珍代替其他员工替换工作的真实记录，上面还载明了“员工管理全日制，员工上岗，客户要配合东方倍优公司员工每天签到”等字样，在该合同中乙方（东方倍优公司方）的权利第二条中，还特别注明了“东方倍优公司强行要求并约束客户，徐美珍不能脱离其乙方的管理”，这些证据足以证明东方倍优公司直接参与管理和约束徐美珍的工作，从而实际变向操控了徐美珍的合法权益，与本案有直接的关系和关联性，更说明了徐美珍与东方倍优公司双方存在劳动关系（即劳务派遣关系），同时也具备了“劳务派遣”的相关条件，符合《劳动法》第二章劳务派遣中的相关规定。3.证据五银行工资对账单，是银行记录徐美珍工资收入的合法真实记录依据，上面载明了“员工工资”等字样，是徐美珍不可能随意伪造的，东方倍优公司对其真实性是认可的，这说明徐美珍的工资是由东方倍优公司直接支付的。4.证据六张霞、张贵勤的银行打款记录，上面己经明确了“员工工资”等字样，张霞作为东方倍优公司董事，张贵勤作为东方倍优公司出纳，其真实性东方倍优公司也是认可的，这更说明了徐美珍的工资是由东方倍优公司直接支付的。5.证据七工商登记信息，登记信息经营范围一栏里有“劳务派遣”一项，同时也说明了东方倍优公司经营的是劳务派遣工作，更说明了徐美珍的工作是东方倍优公司专门指定到期派遣的场所（客户处）去的。劳务派遣也属于《劳动法》规定的一种，此证据的真实性东方倍优公司也认可，更能说明双方存在劳动关系。6.证据八、九请假单、请假证明和员工上下服务信息登记表，虽然上面没有盖东方倍优公司的公章，但是上面己经明确有“员工姓名、员工级别”等字样，并且还有东方倍优公司的高级领导“梁文东总监，徐静”的亲笔签名。此证据更能说明东方倍优公司直接参与了管理和约束徐美珍的工作，与本案有着直接的关系和完整的关联性，因此更说明了双方存在直接的劳动关系。7.证据十、十一、十二、十三上面虽然没有加盖东方倍优公司公章，但上面有“员工姓名、员工工资、员工级别”等字样，上述证据上记载的相关时间也足以证明双方之间存在劳动关系。8.证据十四视频以及录音的材料，这是徐美珍在东方倍优公司处真实的视频和录音记录，里面还有东方倍优公司的诸多领导，这可以证明东方倍优公司直接参与管理、约束以及强迫徐美珍写辞工书，写保证书，从而证明双方之间存在劳动关系。二、一审法院认定徐美珍提交的工资卡银行对账单显示，以及劳动报酬的发放周期并非固定，及当时在庭审上认可不为客户服务期间未获得劳动收入。徐美珍认为一审法院认定事实不清，适用法律不当。其理由是：1.徐美珍于2013年2月19日作为一名员工进入东方倍优公司处，东方倍优公司经常不给徐美珍安排工作，并且对其百般刁难。直到2014年1月21日，东方倍优公司为了逃避法律上用工的相关责任，采用不给徐美珍安排工作等胁迫及乘人之危的不正当手段，逼迫徐美珍签订《家政服务中介协议》，期限为三年（2014年1月21日至2017年1月21日）。照常理来论，若双方要签订家政中介协议，应该在徐美珍进入东方倍优公司不久就应签订，而不是时隔一年多，东方倍优公司强迫徐美珍签订。上述诸多证据均可看出，东方倍优公司对徐美珍实际行使的是劳务派遣工作，其长时间不给徐美珍安排工作，不发放工资，有意造成徐美珍劳动报酬周期不固定的假象，从而达到逃避法律上责任的目的。一审法院认定双方是居间关系是错误的。从徐美珍提供的证据五工资卡银行对帐单来看，上面徐美珍没有工资收入就足以说明了这个问题。2.从上述诸多证据可以看出：东方倍优公司对徐美珍实际上行使的是劳务派遣工作关系，东方倍优公司指定派遣徐美珍到指定客户处工作，与一审法庭认为：徐美珍不为客户服务期间不获得劳动收入，没有直接的关系。徐美珍是受东方倍优公司指派去工作的，所以徐美珍的劳动收入应归东方倍优公司直接支付。徐美珍提供工资卡银行对账单上面显示有“员工工资”等字样，此证据的真实性也是东方倍优公司认可的，这足以说明了徐美珍的工资是东方倍优公司直接支付的。所以一审法院认定的劳动报酬的发放周期并非固定是错误的。3.一审法院认定徐美珍其当庭认可在不为客户服务期间未获得劳动收入是错误的。徐美珍虽然受东方倍优公司指定派遣到客户处工作，但这与不为客户服务期间未获得劳动收入的说法没有直接的关系。徐美珍是被指派去工作的，所得劳动报酬应当归东方倍优公司直接支付。三、一审法院认定东方倍优公司与徐美珍签订的《家政服务中介协议》属于认定事实不清，适用法律不当。其理由是：1.《家政服务中介协议》是东方倍优公司在徐美珍的生活特别困难没有工作的前提下，采用胁迫及乘人之危之不正当手段，强迫其签订的，不是徐美珍真实意愿所为。根据《合同法》第52条、第54条之规定此协议应判定无效，应予以撤销。在徐美珍提供的证据五可以证明。2.《保证书》是徐美珍2015年6-7月多次到东方倍优公司处，要求东方倍优公司退回押金急用钱治病无果的情况下，迫于东方倍优公司压力违背自身真实意愿被迫写下的。根据《合同法》第52条、第54条之相关规定应予撤销。徐美珍提供的证据十四也可以证明。四、徐美珍认为一审法院在对案件审理的过程中有违法诉讼的程序错误，其理由是：1.一审法院在审理过程中剥夺徐美珍的辩论权，不让徐美珍发问，不真实记录徐美珍的陈述（东方倍优公司的证据真实性徐美珍不予认可），对东方倍优公司的答辩没有送达徐美珍，法庭笔录不给徐美珍足够的时间阅读，造成徐美珍对自己陈述的差错、遗漏无法修正。2。徐美珍交给法院的材料，经办人不签回给徐美珍，后面多次称没有收到材料，导致案件的定性不正确。综上所述，徐美珍认为一审法院犯有：有证不认、有据不依，认定事实不清楚、适用法律不当、违反诉讼程序的错误，请求撤销一审判决，依法改判支持徐美珍的请求。
东方倍优公司辩称，同意一审判决，不同意徐美珍的上诉请求。关于其第四项补缴2013年2月19日至2015年7月2日期间未依法缴纳的社会保险、第五项退回东方倍优公司强行扣留的“母婴师职称证书”的请求，一审中徐美珍已经撤回，二审不能再作为上诉请求的内容。
徐美珍向一审法院起诉请求：1.支付2013年2月19日至2015年7月2日期间拖欠的工资共计279066元；2.支付2013年2月19日至2015年7月2日期间未休年假工资11034元；3.支付被迫解除劳动关系经济补偿金30000元；4.补缴2013年2月19日至2015年7月2日期间未依法缴纳的社会保险；5.退回强行扣留的‘母婴师职称证书’。另，徐美珍当庭表示撤回第四、五向诉讼请求。
一审法院认定事实：徐美珍以东方倍优公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2013年2月19日至2015年7月2日期间拖欠的工资共计279066元；2.支付2013年2月19日至2015年7月2日期间未休年假工资11034元；3.支付被迫解除劳动关系经济补偿金30000元。2016年7月21日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第12580号仲裁裁决书，裁决：驳回徐美珍的仲裁请求。徐美珍不服仲裁裁决，诉至一审法院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
徐美珍主张2013年2月19日入职东方倍优公司工作，担任月嫂一职，双方劳动关系于2015年7月解除，并提交了如下证据：证据一员工入职收据；证据二王驰怡的北京市家政服务合同及倍优天地母婴护理师合同补充协议；证据三母婴护理师工作记录表；证据四王祥颖的北京市家政服务合同；证据五员工物品清单；证据六罗天天的北京市家政服务合同、母婴护理师合同补充协议、工作记录表；证据七银行对账单；证据八工资发放表；证据九张霞、张贵勤银达打款记录；证据十培优天地员工上下户信息登记表；证据十一请假单；证据十二体检通知单；证据十三东方倍优公司及北京倍优天地科技有限公司工商登记信息；证据十四视频及音频文字整理材料。东方倍优公司对上述证据二、四、七、九、十三真实性认可，其他证据真实性均不予认可，主张东方倍优公司与徐美珍存在居间服务关系，不存在劳动关系，并提交了如下证据：证据一《家政服务中介协议》，其中部分内容为：“甲（东方倍优公司）乙（徐美珍）一致确认：甲乙为家政服务中介合同关系，双方不存在任何形式的劳动用工关系，乙方不得就此提出任何劳动仲裁、诉讼、劳动监察投诉等”；证据二母婴护理师证书；证据三中介服务费用明细表；证据四客户向东方倍优公司支付服务费用的凭证；证据五保证书，其内容显示“徐美珍与东方倍优公司无任何关系，所有权利、义务全部结清”；证据六人力资源服务许可证。徐美珍对上述处证据四真实性不认可，其他证据真实性认可，并当庭认可其如果不向客户提供服务期间，东方倍优公司不支付工资。
一审法院认为：本案争议焦点为东方倍优公司与徐美珍之间是否存在劳动关系，一审法院认为双方不存在劳动关系，理由如下：
第一东方倍优公司与徐美珍签订的《家政服务中介协议》明确约定双方不存在劳动关系，徐美珍无相反证据证明上述《协议》违反法律规定，故一审法院认定此份《协议》合法有效，采信东方倍优公司主张与徐美珍之间存在居间服务关系。第二徐美珍虽主张与东方倍优天地存在劳动关系，并未提交有力证据证明东方倍优对其进行管理和约束。第三徐美珍提交的工资卡银行对账单显示，劳动报酬的发放周期并非固定，其当庭认可在不为客户服务期间未获得劳动收入。综上，徐美珍主张与东方倍优公司存在劳动关系，一审法院认定证据不足，不予支持。在双方未建立劳动关系基础上，徐美珍主张东方倍优公司支付其工资、经济补偿金、未休年假工资的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回徐美珍全部诉讼请求。
本院二审期间，徐美珍围绕其答辩意见，向本院提交以下新的证据：证据1.工商信息查询，证明东方倍优公司总监梁文东是东方倍优公司高管，负责管理公司员工。证据2.证人杨某的书面证言，证明徐美珍受公司管理和约束，双方存在劳动关系。证据3.一审法院另案的庭审笔录两份，证明双方存在劳动关系，徐美珍认为该案是东方倍优公司以居间服务合同纠纷起诉徐美珍，后东方倍优公司撤诉，由此可以证明东方倍优公司认可和徐美珍为劳动关系。证据4.听课证,证明双方存在劳动关系。证据5.母婴护理师服务收费标准，证明徐美珍的工资水平。东方倍优公司未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。东方倍优公司针对徐美珍提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性认可，梁文东原来是公司管理人员，但是其已经离职了。证据2，真实性、关联系、证明目的均不认可。证据3，不属于二审新证据，真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。证据4，真实性、证明目的不认可，与本案无关。证据5，真实性、证明目的不认可，与本案无关。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案，东方倍优公司与徐美珍签订了《家政服务中介协议》，该协议并不违反法律法规，应属合法有效。徐美珍虽主张上述协议并非其真实意思表示，但并未就此提交充分有效的证据予以证明，故本院对双方签订的《家政服务中介协议》予以采信，并作为认定双方权利义务关系的依据。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。虽然双方签订的《家政服务中介协议》载明双方为家政服务中介合同关系，但根据徐美珍提供的家政服务合同，客户系与东方倍优公司签订家政服务合同，东方倍优公司选派徐美珍为客户提供服务，家政服务合同的签订主体并非系徐美珍，无证据表明徐美珍另行与客户签订了合同，且东方倍优公司亦认可其与消费者之间存在的系家政服务合同关系，故本院认为东方倍优公司与徐美珍之间的关系并不符合居间服务合同的特征，双方在《家政服务中介协议》对双方之间关系性质的定性不准确。至于双方之间是否系劳动关系，本院将综合双方签订合同的约定、徐美珍具体工作情况、获取报酬情况等作出认定：
首先，东方倍优公司提交了徐美珍的服务费明细表，该服务费明细表能够与东方倍优公司向徐美珍支付报酬的情况、徐美珍提交的家政服务合同、工作记录表等相对应，徐美珍对该服务费明细表虽不予认可，但并未提交相应的证据予以反驳，故本院对该服务费明细表予以采信。根据该服务费明细表，徐美珍2013年度提供服务共57.5天、2014年度提供服务共90.8天、2015年度提供服务共99天，且徐美珍提供服务的时间并不连续亦不规律，徐美珍提供劳动的情况与劳动关系中劳动者向用人单位持续、连续提供劳动的特征不符。对于徐美珍未向客户提供服务的期间，徐美珍主张其亦需到东方倍优公司打扫卫生及接受培训，东方倍优公司亦承诺向其支付工资，但就其上述主张，徐美珍并未向法院提交充分有效的证据予以证明，故对徐美珍的该项主张本院不予采信。
其次，徐美珍主张其需接受东方倍优公司的管理，并提交了工作记录表、员工上下户信息登记表、请假单等为证。本院认为，工作记录表反映的是客户对徐美珍提供服务的意见，员工上下户信息登记表、请假单无东方倍优公司公章，对其真实性本院无法核实，且上述证据亦不足以证明徐美珍接受东方倍优公司的管理达到了劳动法意义上的具有人身依附性的管理程度。
再次，对于徐美珍提交的视频资料，东方倍优公司不予认可。视频资料的内容显示，徐美珍是因东方倍优公司一直不给其安排收费标准为15800元的客户对东方倍优公司提出质疑；东方倍优公司向徐美珍解释称现在没有15800元的客户，是徐美珍不要12800元的客户，徐美珍可在公司等待，如有15800元的客户可直接给徐美珍安排，或者徐美珍可写个辞职，公司将全额退还徐美珍学费。故从视频资料看，双方是因东方倍优公司收取了徐美珍相关费用而未给徐美珍安排符合徐美珍要求的客户产生争议，该视频资料不能证明双方之间的系劳动关系。
最后，家政服务合同、工作记录、银行对账单中虽然出现了“员工”、“员工工资”等字样，但双方签订的《家政服务中介协议》亦写明双方系“中介合同关系”，由上可知双方对于双方之间关系的认识并不清晰，家政服务合同、工作记录、银行对账单中出现“员工”、“员工工资”等字样并不足以证明双方之间即为劳动关系。
综合上述分析，本院认为考虑到双方签订合同的约定、徐美珍具体工作情况、获取报酬情况等，不宜认定双方之间形成劳动关系，徐美珍基于劳动关系提出的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
关于程序问题，经本院查阅一审卷宗，一审法院已充分保障徐美珍质证和辩论的权利，徐美珍主张一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院不予采信。
徐美珍上诉要求东方倍优公司退回强行扣留的“母婴师职称证书”，但其在一审中已撤回其关于要求东方倍优公司退回强行扣留的“母婴师职称证书”的请求，故对其该项上诉请求本院在二审中不予处理。
综上所述，徐美珍的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐美珍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 龚勇超
审 判 员 尚晓茜
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽