河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第19号
原告：吕卫东。
委托代理人：马军，河北宇联律师事务所律师。
被告：张家口市众志房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区。
法定代表人：杜作众，该公司董事长。
委托代理人：黄志萍，该公司员工。
委托代理人：界永利，张家口市桥东区垣通法律服务所。
第三人：河北凯隆建筑工程有限公司，住所地唐山市滦南县。
法定代表人：高焕雨，董事长。
委托代理人：项桂明，该公�副经理。
原告吕卫东与被告张家口市众志房地产开发有限公司、第三人河北凯隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人马军，被告委托代理人界永利、黄志萍，第三人委托代理人项桂明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕卫东诉称：2011年5月25日，被告张家口市众志房地产开发有限公司（以下简称张家口众志公司）与第三人河北凯隆建筑工程有限公司（以下简称河北凯隆公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由河北凯隆公司承包张家口市高新区新一中北清水河南路西侧众志大厦工程。同日，双方又签订了《补充协议》。该协议明确，因“左岸国际”项目是在建筑工程部分设计图纸未经审查、未经造价、未办理好施工许可证的特殊情况下为赶期而提前开工的，所以该项目的�筑工程款需在开工后依本协议第二条确认。合同签订后，第三人将合同项下工程交给了原告施工。原告按要求组织了人员、机械设备进场，并全额垫付了工程资金。施工至2011年12月初，因气温下降无法正常施工，原告正式报停，停工日期为2011年12月9日，预计停工天数为102天。在我方报停期间，被告单方解除了施工合同，并强迫我方退场。我方多次找被告结算已完工部分的工程款，被告一直拖延至今。因此请求判令被告：一、给付拖欠的工程款17227055.63元及其利息（以同期银行贷款利率为准，从2012年12月20日起计算至判决生效之日）；二、确认原告对上述工程款及利息享有优先权；三、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告撤消了第二项诉讼请求。
被告张家口众志公司辩称：我方与原告之间不存在任何关系，《建设工程施工合同》及《补充协议》均是与第三人河�凯隆公司签订和履行的。双方往来的函件亦是发给第三人河北凯隆公司的，原告仅是第三人的工作人员，无权作为本案原告，请求依法驳回原告的起诉。
被告河北凯隆公司辩称：我方分公司曾与被告签订过《建设工程施工合同》，并报总公司进行了备案，具体过程是由分公司实施的，被告是否欠付原告工程款，我公司不清楚。
原告提供了以下证据：证1、《补充协议》、收据各一份，拟证明涉案工程是无正式图纸、没有办理施工许可证的情况下进行的施工。原告是合同的实际施工人，向被告缴纳了履约保证金10万元。证2、（2012）东商初字第1721号民事调解书、白建宇起诉状、原告与白建宇协议书各一份，拟证明原告为涉案工程实际施工人，为涉案工程向白建宇购买了钢材。证3、原告与杨宝卫协议书、证明各一份，原告与张家口海华建筑材料有限公司签订的《商品混凝土供需合同》、结算说明，欠条，关于工程进度及相关事项的会议纪要各一份，拟证明原告为涉案工程实际施工人。证4、工程量实际完成情况确认书，拟证明实际施工完成量。证5、张家口众志公司关于支付河北凯隆公司工程款和索赔的说明，拟证明工程款是支付给原告个人的，原告购买的杨宝卫钢材用在了涉案工程上。证6、建筑工程停工报告、关于同意河北凯隆公司撤场及妥善处理后续问题的通知各一份，拟证明我方停工期间，被告单方解除了合同，让原告撤场。证7、《建设工程施工劳务分包合同》一份，拟证明原告为施工需要雇佣了劳务。证8、被告2012年2月1日向张家口经济技术开发区人民法院提交的起诉状、清场通知、关于限期腾空场地的通知各一份，拟证明我方的撤场是被告要求的。被告张家口众志公司对上述证据质证意见如下：对证1真实性无异议。�案工程仅部分无图纸没有进行审查，签订合同时对此作为一条进行了约定。原告是第三人授权负责工地管理人员，不能证明其是本案实际施工人。对证2中的调解书真实性、合法性无异议，其内容与本案无关，只是普通的买卖关系。对起诉状及协议书的真实性、合法性、关联性均有异议。对证3中原告与杨宝卫协议书、证明无原件，不予质证。对《商品混凝土供需合同》的真实性无异议，但其合同双方与我方无关。对结算说明、欠条的真实性、合法性、关联性均有异议。对会议纪要的真实性无异议，是原告代表第三人提出的撤场，之后原告不再出面召开会议，我方通知了第三人参加了这次会议。该组证据不能证明原告为涉案工程的实际施工人。对证4真实性无异议，该确认书为我方与第三人之间的签章确认，无原告签字，不能证明是原告完成的工程量。对证5真实性无�议，其不能证明原告为实际施工人，工程是承包给的第三人。对于杨宝卫的钢材款，第三人用房屋进行了抵顶，我方出具了一套房屋。证6中停工报告与原告无关，是第三人出具的停工报告，证明不了我方让其撤场的证明目的。对我方出具的关于同意河北凯隆公司撤场及妥善处理后续问题的通知无异议，我方通知的是第三人，与原告无关。对证7不予认可，没有第三人印章，其效力应由第三人认定。对证8真实性无异议，是原告电话通知工程师要撤场，之后我方召开了会议同意原告撤场。被告河北凯隆公司对上述证据质证意见如下：上述证据未在我公司备案，不发表质证意见。
被告张家口众志公司提供了以下证据：证1、《建设工程施工合同》、《补充协议》、施工许可证、质量保证体系、交接证明、授权委托书各一份，拟证明合同相对方为第三人，原告是第三人授�的工地管理人员，原告不是本案适格主体，本案不存在实际施工人的问题。证2、众志大厦项目工程盘点通知、工程量实际完成情况确认书、不欠工程款证明，拟证明第三人项目部准备撤场，我方为其预留了撤场时间，及工程实际完成情况，以此确认工程款数额。证3、施工质量问题确认书、补充确认书、质量电气问题确认书各一份，工程质量整改通知书两份、需处理质量问题告知书及回复、情况统计及收发登记文薄各一份，拟证明涉案工程存在质量问题，给我方造成了经济损失。证4、委托书、通知及通知的回复、解决众志大厦项目安全防护、文明施工措施纠纷协议、张家口海华建筑材料有限公司《商品混凝土供需合同》、《三方协议》、对账结算单、房屋预约登记证明、杨宝卫身份证复印件、西利《商品房买卖合同》、银行借款凭证、预约登记书、预约须知、西利身份证复印件各一份，拟证明双方进行了决算、对账，以及解决纠纷问题的函件，并非原告所述我方拒绝决算、对账。我方用商品房为原告垫付了商砼款3791950元、钢材款2620965.4元，原告用商品房抵顶了工程款3961912.5元，其中1670000元我方进行了扣除。证5、被告证据目录的6-23，拟证明被告为原告垫付了图纸、工程资料费70000元；支付了维修费1220000元；支付清理费35600元；垫付劳务费4500元；垫付建筑围墙费99069元；垫付机械费11740元；维修配电箱20000元；清理、拆除模板费用143250元；防水工程费71979.6元；商砼费182580元；回填土费用428400元；罚款170000元；沙石搬运费75000元；赔偿迟延工期损失840000元；撤场造成违约金133万元；工程存在质量问题索赔8950000元；原告砸毁机械设备损失206160元；扣税金650000元，质保金698100元。原告对上述证据质证意见如下：对证1的真实性、合法�、关联性均无异议，施工许可证恰证明了涉案工程是在未办理完毕施工许可证的情况下进行的施工。授权委托书证明了原告为实际施工人。对证2中工程量实际完成情况确认书无异议，众志大厦项目工程盘点通知不能证明是原告方提出的撤场，不欠工程款证明不认可。对证3中施工质量问题确认书、补充确认书无异议，对质量电气问题确认书、需处理质量问题告知书及回复、情况统计及收发登记文薄均不认可。对证4中的委托书、《商品混凝土供需合同》、《三方协议》、对账结算单、房屋预约登记证明、杨宝卫身份证复印件、西利《商品房买卖合同》、西利身份证复印件均无异议，西利《商品房买卖合同》抵顶给我方1950000元。对委托书、通知及通知的回复、解决众志大厦项目安全防护三份文件真实性无异议，对被告证明目的不认可。对银行借款凭证、预约登记书、�约须知不发表质证意见。证5为被告单方作出，均不予认可。被告河北凯隆公司对上述证据质证意见如下：我公司不是实际施工人，只知道与被告签订过施工合同，具体情况不清楚，对被告提供的所有证据不发表质证意见。
被告河北凯隆公司无证据提交。
经审理查明，2011年5月25日，被告张家口众志公司与第三人河北凯隆公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由河北凯隆公司承建张家口众志公司在张家口市高新区新一中北清水河南路西侧的众志大厦工程。通用条款中，5.1款分包工程的批准约定：承包人可依法分包工程。分包工程应报经监理工程师审查并取得发包人批准。34.1款误期的赔偿约定：如承包人未能按计划竣工日期内竣工，承包人应按第56.2款规定向发包人支付误期赔偿费，但误期赔偿费的支付不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务。56.2款误期赔偿约定：除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除暂列金额和零星工作项目费用后的合同价款的5%。66.6款反索赔约定：承包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误，给发包人造成损失，发包人可按本条规定的时限和要求向承包人提出索赔。66.7款索赔款支付约定：造价工程师应将根据66.5款和66.6款规定确定和暂定的结果通知承包人。索赔款额应列入合同价款，与工程进度款或竣工结算款同期支付或扣回。68.2款质量保证金约定：质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费后的合同价款的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。69.3款质量保证金的返还约定：工程竣工验收合格满两年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。70.1款约定：发包人、承包人协商一致，可以解除合同。70.3因承包人原因解除合同（5）承包人明确表示不履行合同规定的主要义务。71.3因承包人原因解除的支付约定：根据70.3款规定解除合同的，发包人暂停向承包人支付任何款项，造价工程师应在合同解除后的28天内核实合同解除时承包人已完成的全部工程价款以及运至现场的材料、设备的价款，并扣除误期赔偿费和发包人已支付给承包人的各项款项，同时将结果通知承包人并抄报发包人。73.1款约定：承包人、发包人及其分包人应按照国家现行税法和有关机关部门现行规定缴纳合同工程需缴纳的一切税金、规费。
2011年5月30日，双方又签订了《左岸国际项目建设工程施工合同补充协议》。该协议明确：因“左岸国际”项目是在建筑工程部分设计图纸未经审查、未经造价、未办理好施工许可证的特殊情况下为赶期而提前开工的，所以该项目的建筑工程款需在开工后依本协议第二条确认。第二条�定，以施工图及变更文件按《2008年河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》及张家口市造价部门所公布的同期市场造价信息作为依据确定造价。第三条约定，张家口众志公司以地上一层底商1.8万元／㎡和地上4层、8层、12层开盘时售价的0.95折，优先折抵河北凯隆公司项目工程的工程款。第五条约定，出售折抵工程款的商品房手续均由张家口众志公司办理，房款进入张家口众志公司账户。折抵房售出后收回的房款，根据施工进度的65%拨付给河北凯隆公司。余款待全部工程完工后付至95%，剩余的5%作为质量保证金，质保期满后全部付清。第十七条约定，张家口众志公司收取河北凯隆公司合同履约信誉保证金100000元，在项目完成正负零主体工程时一次返还给河北凯隆公司。
上述合同签订后，第三人河北凯隆公司于2011年5月27日出具了授权委托书（其内容为：“我高焕雨系河北凯隆公司法定代表人，现委托吕卫东为我单位委托代理人，代表我单位就左岸国际工程进行工地管理和处理与之有关的一切事宜”），并将涉案工程交给了原告进行施工。施工至2011年12月，因气温下降无法正常施工，河北凯隆公司向张家口中远监理公司申请停工，停工日期为2011年12月9日，预计停工天数为102天。2011年12月9日，总监理工程师唐春梅签字同意了上述停工申请。
施工过程中，关于工程进度问题，分别于2011年8月22日、9月25日、11月13日召开了“关于众志大厦（左岸国际）工程进度专题会议”、“关于众志大厦（左岸国际）加快工程进度会议”、“众志大厦（左岸国际）项目进入冬期施工专题会议”，原告吕卫东、张自杰、郭占吉、白雪等，被告公司杜作众等，监理柳明参加了会议。会议确定了：确保2011年11月15日地上一层封顶，争取二层完�。如不能实现将按照合同约定进行处罚。2011年8月23日，河北凯隆公司出具了“确保2011年11月15日地上一层封顶承诺书”，承诺：确保2011年11月15日地上一层封顶，争取地上二层封顶。如不能完成，按延误工期（至一层全部封顶）赔偿贵公司每日20000元经济损失。2011年12月16日，关于工程进度问题再次组织召开会议时，被告张家口众志公司主持人马明宪称：因施工方吕卫东经理今天下午两点三十分电话通知总工徐彦明准备撤场，也不参加今天的会议。河北凯隆公司驻张家口分公司经理白雪称：具体情况不清楚，需回去核实。被告公司法定代表人杜作众称：找我揽活的时候吕卫东信誓旦旦，现在又自己提出不干了，给造成的损失吕卫东必须赔偿。截至庭审结束时，各方当事人均未提供证据证明原告吕卫东电话通知准备撤场的真伪性。在该次会议上，主持人马明宪总结的第一点称：四个施工段中，第一段、第二段、第四段主体均按计划基本完工。第三段仅完成负二层封顶，负一层、正一层未完工。参照第二段施工天数42天，第三段未完工程施工天数以42天计，延期共42天，按每日20000元索赔共840000元。第二点称：已完工程量、款的核算，要求施工方于2011年12月25日前提交审核。施工方如继续施工，2011年12月25日前报来2012年3月1日进场施工方案。逾期不交施工方案，证明施工方自行终止施工合同，准备撤场。张家口众志公司将选择新的施工队伍于2012年3月1日进场施工。河北凯隆公司驻张家口分公司经理白雪对此无异议。原告吕卫东在会后亦收到了此会议纪要，并以此为证据证明其是实际施工人，但未对要求其赔偿840000元提出异议，亦未在2011年11月25日上报2012年3月1日的进场施工方案。而是于2011年12月25日，由被告张家口众志公司、第三人河北凯隆公司及中远监理公司，共同对河北凯隆公司承建的涉案工程2011年度实际完成工程量进行了确认。2011年12月29日，被告张家口众志公司向河北凯隆公司发放了“关于同意河北凯隆公司撤场及妥善处理后续问题的通知”，载明：至河北凯隆公司接到该通知之日起，正式解除双方的全部建设工程施工合同。2012年3月7日，河北凯隆公司白雪、张自杰、郭占吉，被告张家口众志公司徐彦明、杜作众，与监理单位邓富强对涉案工程2011年施工质量问题进行了确认，并制作了问题确认书。同日，河北凯隆公司张自杰、郭占吉与接交方陈正复项目部在被告张家口众志公司的监督下对施工场地内的建筑材料、设备清理移交完毕。2012年3月19日，上述三方又对2011年施工质量问题进行了补充确认，制作了问题补充确认书。2012年3月27日，上述三方又对2011年施工质量电器问题进行了确认�制作了电气问题确认书。对于上述问题的确认，河北凯隆公司出具了委托书，委托郭占吉、李顺和、李文涛为左岸国际项目结算代理人，宋爱国为工程预算员。吕卫东在委托人处进行了签字，并加盖了河北凯隆公司的印章。
对于原告施工工程量造价问题及被告张家口众志公司抗辩的涉案工程存在质量的问题，依据原、被告双方的申请，我院依法委托了张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司对原告申请的工程量造价进行了审计，该公司作出了张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告；张家口科技事务司法鉴定中心对被告申请的涉案工程存在质量问题的申请进行了鉴定，该中心作出了张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告。通过质证，原告对上述两份鉴定报告均无异议，被告均提出了书面异议。庭审中，两鉴定公司接受了各方的质询。对于被告提出的书面异议，两鉴定�司均认为其鉴定程序合法、结果正确，被告的异议不能成立，无需进行补充鉴定或进行重新鉴定。张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告，鉴定结论为：众志大厦（左岸国际）土建部分鉴定工程造价15784276.7元，电气部分鉴定工程造价82531.34元，合计鉴定工程造价15866808.04元。张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告，鉴定结论为：（1）众志大厦（左岸国际）项目2011年施工质量问题确认书、施工质量问题补充确认书和施工质量电器问题确认书涉及的工程质量问题能进行修复部分的费用为856266.11元；（2）地下二层基础1-A，1-B／1-2轴向内缩小尺寸470㎜，由于工程已经完工，此缩小尺寸未对工程的正常使用造成严重影响，重新施工意义不大。
原告从张家口海华建筑材料有限公司购买商砼9584方，被告张家口众志公司为其用商品房抵顶了商砼款3791950元；原告从杨宝卫处购买钢材473.147吨，被告张家口众志公司为其用商品房抵顶了钢材款2620965.4元；被告张家口众志公司向西利出售商品房一套，合同价款为3620760元，西利首付的1950760元，被告张家口众志公司将其作为工程款支付给了原告吕卫东，其余的1670000元贷款被被告扣除。对上述三笔款项，原告及被告张家口众志公司均无异议。
另查明，2011年5月9日，原告向被告张家口众志公司缴纳了合同履约保证金100000元。2012年8月31日，涉案工程竣工验收。截至庭审结束时，原告未向被告张家口众志公司提交涉案工程图纸及相关材料、工程款发票。2012年3月15日，被告张家口众志公司向张家口市桥东区金鑫广告制作工作室支付了大图复印费15200元。2012年3月26日，支付检测费3000元。2012年6月10日，聘请专业人员整理施工资料，支付了29880元。第三人河北凯隆公司未向原告吕卫东收取过管理费，未与被告张家口众�公司结算过涉案工程款，未参与过实际施工，未向被告张家口众志公司缴纳过合同履约保证金100000元。原告吕卫东无建筑工程施工资质，其是借用的第三人河北凯隆公司资质进行的施工。张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告的鉴定费为200000元，张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告的鉴定费为40000元。
以上事实有原告、被告提供证据、庭审笔录在案佐证。
本院认为，2011年5月25日，被告张家口众志公司与第三人河北凯隆建公司签订的《建设工程施工合同》；2011年5月30日，签订的《左岸国际项目建设工程施工合同补充协议》，虽然当时建筑工程部分设计图纸未经审查、未经造价、未办理好施工许可证，就提前进行了开工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，但被告张家口众志公司在本案法庭辩论终结前�就违规之处补办了相关手续，涉案工程并于2012年8月31日通过了竣工验收。因此，被告张家口众志公司与第三人河北凯隆公司签订的上述合同应为有效合同。但由于，被告张家口众志公司与第三人河北凯隆公司签订上述合同后，就以一纸委托书的形式，将涉案工程交由无建筑施工资质的原告施工，其行为既违反了双方签订的《建筑工程施工合同》的约定，又违反了法律禁止性规定。尽管第三人河北凯隆公司未收取原告的管理费用，但双方实际形成了挂靠关系。且，被告张家口众志公司对原告吕卫东主动揽活，借用第三人河北凯隆公司的资质进行施工是明知的。施工过程中，工程款的结算为原告与被告张家口众志公司双方进行的。合同履约保证金10万元亦为原告向被告张家口众志公司缴纳的。因此，原告吕卫东是本案涉案工程的实际施工人。由于涉案工程已于2012年8月31日通过了竣工验收，因此依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条的规定，原告有权依据合同约定起诉被告张家口众志公司在欠付工程款范围内承担责任。另，原告亦应承担施工过程中因违反《建设工程施工合同》的约定，给被告张家口众志公司造成的相应损失，承担违约责任。故，被告张家口众志公司辩称的吕卫东不是合同当事人，其不是本案适格原告的观点不能成立，本院不予支持。
关于原、被告双方争议的：是原告先提出的撤场，还是被告向原告提出的清场问题。虽然没有证据证明是原告电话通知被告要求撤场的，但根据2011年12月16日“关于工程进度问题再次组织召开会议记录”；2011年12月25日，被告张家口众志公司、第三人河北凯隆公司及中远监理公司制作的“涉案工程2011年度实际完成工程量确认书”；原告以河北凯隆�司名义对郭占吉、李顺和、李文涛、宋爱国的委托书；2012年3月7日的交接证明；2011年12月29日，被告张家口众志公司向河北凯隆公司发放的“关于同意河北凯隆公司撤场及妥善处理后续问题的通知”等可以证明：原告在收到2011年12月16日会议记录后，并未按照要求于2011年12月25日前上报2012年3月1日进场施工方案，而是以其实际行动表明放弃了对合同的实际履行，其行为违反了《建设工程施工合同》70.3款的约定。故，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定被告可以解除合同，解除日期从被告张家口众志公司向河北凯隆公司发放“关于同意河北凯隆公司撤场及妥善处理后续问题的通知”起算，即2011年12月29日。合同解除后，被告可依照双方合同66.6款的约定，向原告主张损失索赔。但又由于，被告作出的处罚通知均为其单方所为，未按照合同66.7款的�定，由造价工程师确定结果通知原告方，合同中亦无具体的违约处罚条款。且，被告亦无证据证明处罚通知已向原告方进行了送达。故，对被告辩称原告应向其支付清理费35600元，垫付建筑围墙费99069元，垫付机械费11740元，清理、拆除模板费用143250元，罚款170000元，沙石搬运费75000元，砸毁机械设备损失206160元的观点，因上述费用均为被告单方作出，其无证据证明已向原告进行了送达或确认，亦无其它相关证据予以佐证，本院不予支持。对于原告缴纳的100000元合同履约保证金的问题，依照补充协议第十七条约定，由于原告未完成正负零主体工程，自动放弃了履行合同的义务，故对原告缴纳的100000元合同履约保证金，不予退还。
对于被告对张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告提出的异议，该鉴定公司当庭接受了质询，认为不需要补充鉴定。对于被告提出的张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告，存在遗漏三个主要问题修补方案（一是向内缩小470㎜的问题；二是墙体位移偏差正负50㎜的问题；三是后浇带不按设计要求、不按施工规范施工，造成重大隐患，没做修复方案的问题）的观点，因（1）向内缩小470㎜的问题，在鉴定报告第18页第五条第二项明确指出，由于工程已经完工，此缩小尺寸未对工程的正常使用造成严重影响，重新施工意义不大。因此，鉴定报告对此问题并未遗漏。该鉴定公司当庭接受质询时称，涉案工程现已竣工验收，该问题对工程结构安全没有影响，此部分无法修复，按工程常规，通常由被告方让步接收。（2）对墙体位移偏差正负50㎜的问题，鉴定报告第21页第六条第三项对此已作出了相应的修复方案。鉴定公司人员称，根据现场勘验和当事人提供的相关证据，只能作此修复方案。（3）后浇带不按设计要求、不按�工规范施工，造成重大隐患，没做修复方案的问题，鉴定报告第21页第六条第二项对此已作出了相应的修复方案。故，被告的上述观点不能成立，张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告并未遗漏相关鉴定事项。对于被告主张的张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告作出的时间为2014年5月30日，而报告中相应的建设工程决算书作出的时间为2014年5月15日，该鉴定报告是先有的修复方案费用，后作出的修复方案，鉴定程序严重违法的观点，因报告中相应的建设工程决算书是组成报告的一部分，作为一份整体的鉴定报告，其必须有作出该鉴定报告的行文时间，但该时间并不是被告所述的作出修复方案的时间。因此，被告的上述观点无事实和法律依据，本院不予支持。综上，关于被告对张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告、张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告提出的异议，并对张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告申请重新鉴定的主张，因两鉴定公司接受质询后，对被告提出的各项异议已作出了答复，均认为不需进行补充鉴定或重新鉴定。且，两份鉴定报告亦没有违反《最高法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条的规定，被告的申请无事实和法律依据，故对被告的上述主张不予支持。张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告和张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告的作出，程序合法、符合法律规定，本院予以采信。根据张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告可知，众志大厦（左岸国际）涉案工程鉴定造价为15866808.04元。根据张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告可知，众志大厦（左岸国际）涉案工程质量问题能进行修复部分的费用为856266.11元。因此，对于被告辩称的，依照2011年施工质量问题确认书、施工质量问题补充确认书和施工质量电器问题确认书涉及的工程质量问题，需原告支付修复费用1220000元、维修配电箱费用20000元、防水工程费71979.6元、商砼费182580元，并予以赔偿8950000元的观点，因张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告对上述问题均进行了鉴定，修复部分的费用确定为856266.11元，故对被告的上述观点不予支持。
对于被告辩称原告未按约定期限完工，根据2011年8月23日，河北凯隆公司出具的“确保2011年11月15日地上一层封顶承诺书”，参照第二段施工天数42天，第三段未完工程施工天数以42天计，延期共42天，按每日20000元索赔，原告应向其赔偿840000元的观点，依据查明事实可知：（1）该承诺书为原告所出具；（2）原告接到2011年12月16日“关于工程进度问题再次组织召开会议的记录”后，对要求其赔偿840000元的事实，未提出任何异议；（3）涉案工程共分为四段，误期工程仅为第三段；（4）《建设工程�工合同》第56.2款约定，误期赔偿费的最高限额为扣除暂列金额和零星工作项目费用后的合同价款的5%，即15866808.04元×5%=793340.402元；（5）误期工程并未完工，误期天数是被告推算的。因此，由于原告未按期完工对整个工程的进度造成了影响，其应向被告支付误期赔偿费用。对于被告主张的误期赔偿费840000元的观点，超过了合同价款的5%，违反了合同约定，故误期赔偿费应为793340.402元。
对于被告辩称的应从应付工程款中扣除合同价款的5%作为质量保证金的观点，因涉案工程已于2012年8月31日通过了竣工验收，依照合同69.3款“工程竣工验收合格满两年后的28天内，应将剩余的质量保证金返还”的约定，现质量保证金的返还条件已经成就，故对被告的上述观点应不予支持。对于被告辩称的原告未向其出具税务票据，应从应付工程款中扣除合同价款的5.39%作为税金的观点，�至今双方未进行结算，故本院认为原告应在判决生效之日前向被告出具涉案工程价款的税务发票，否则将从应付工程款中扣除国家规定税率的税金。对于被告辩称的因原告撤场时未将涉案工程图纸及相关资料交付，给其造成了损失，要求原告赔偿70000元的主张，因原告撤场时确未将上述材料进行交付，给被告造成了48080元（2012年3月15日，被告张家口众志公司向张家口市桥东区金鑫广告制作工作室支付了大图复印费15200元；2012年3月26日，支付的检测费3000元；2012年6月10日，聘请专业人员整理施工资料，支付的29880元）的损失。因此，在被告向原告支付的工程款中应扣除48080元的相关资料费用。对于原告所称的由于诉讼需要，未将相关材料返还，待主张完权利后即将现有材料返还的观点，无事实和法律依据，本院不予支持。对于施工过程中，被告以商品房折抵工程款为原告从张家口海华建筑材料有限公司购买商砼9584方，用商品房抵顶了商砼款3791950元；原告从杨宝卫处购买钢材473.147吨，被告张家口众志公司为其用商品房抵顶了钢材款2620965.4元；被告张家口众志公司向西利出售商品房一套，将西利首付的1950760元作为工程款进行支付的行为，双方均无异议。故对上述三笔款项合计8363675.4元，本院予以确认。对于被告辩称的因原告方违约，其不应再享受以房屋抵顶工程欠款优惠政策的观点，因以房抵顶工程欠款时双方并未对此进行约定，且以房抵顶欠款时是三方签订的协议，各方已履行完毕。现被告主张不予优惠，无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告辩称原告应向其支付垫付劳务费4500元的观点，因原告参加了“众志大厦第四段坡道周边挡墙浇筑混凝土后不做冬施保温防护问题处罚处置会”，并未对从施工款中扣除4500元的劳务�提出异议，故对被告的上述观点应予支持，从应付工程款中扣除4500元。
综上，扣除原告应向被告支付的各笔费用后，被告还应向原告支付的工程款为：15866808.04元（鉴定涉案工程造价）-8363675.4元（商品房折抵工程款）-856266.11元（修复部分费用）-793340.402元（误期赔偿费）-48080元（相关资料费）-4500元（垫付劳务费）=5800946.128元。对于原告主张的以中国人民银行同期银行贷款利率为准，从2012年12月20日起计算至判决生效之日止工程款利息的观点，因双方解除合同后，应对工程价款进行结算，被告在扣除相应费用后应将其余工程价款向原告支付。但由于，原告无证据证实曾向被告主张过结算或主张过向其支付工程欠款，故利息的起算时间应以起诉之日计算，即2012年12月26日。因此，原告主张的利息应以5800946.128元为基数，以中国人民银行同期银行贷款利率为准，从2012�12月26日起计算至判决生效之日。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告张家口市众志房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告吕卫东工程欠款5800946.128元及其利息（利息应以5800946.128元为基数，以中国人民银行同期银行贷款利率为准，从2012年12月26日起计算至判决生效之日）；
二、原告吕卫东于本判决书生效之日起十日内交付被告张家口市众志房地产开发有限公司涉案工程款的税务发票。逾期未履行，则在被告张家口市众志房地产开发有限公司应付工程款5800946.128元中扣除国家规定税率的税金。
如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费130162元、财产保全费5000元，由原告吕卫东负担77755元，被告张家口市众志房地产开发有限公司负担57407元。张佳兴鉴字（2014）第2号鉴定报告的鉴定费为200000元，张科司建（2014）鉴字第27号鉴定报告的鉴定费为40000元，由原告吕卫东负担100000元，被告张家口市众志房地产开发有限公司负担140000元。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年十二月十二日
书记员 王立军
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
�二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过�证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。