浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0803民初543号原告：祝小芳（身份证号码：3308211973********），男，1973年3月13日出生，汉族，住衢州市衢江区高家镇清水村碓水**号。委托诉讼代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。被告：姚渭根（身份证号码：3308021956********），男，1956年5月22日出生，汉族，住衢州市柯城区紫荆花苑**幢。委托诉讼代理人：夏世毅，浙江达正律师事务所律师。原告祝小芳与被告姚渭根建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年1月18日诉至本院，本院于同日以（2017）浙0803立调78号予以登记，由审判员徐伟进行调解，因调解不成，于2017年2月21日正式立案，移送审判员邱雅梅进行审理，并于2017年3月7日适用简易程序第一次公开开庭进行了审理。2017年3月22日，根据当事人的申请启动鉴定程序，2017年7月25日完成鉴定后再次公开开庭进行了审理，原、被告及其特别授权代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结，并当庭宣告判决。原告祝小芳诉称：2008年9月22日，原、被告签订合同，被告将衢州市看守所一期工程中的武警综合楼、民警备勤宿舍的水电、消防工程发包于原告，2015年1月，经结算审核，原告施工项目的总工程款为572163元，按照合同约定，按80%结算工程款，故被告应支付原告457730元，扣除已付款361231元，余款96499元拖欠至今，现原告诉请：1、判令被告支付原告拖欠的工程款96499元并支付利息（利息按月利率1%计算，从2015年1月22日起计算至被告付清全部款项止）；2、被告承担本案诉讼费。被告姚渭根辩称：1、原告起诉被告主体不适格，被告未与原告签订建设工程施工合同，与原告签订合同的相对方是衢州市建工集团项目部，签名也不是被告所签，因此该合同对被告没有约束力。而且即使合同是被告所签，当时被告是衢州市建工集团的项目经理，被告的行为也属于职务行为，因此原告应当向衢州市建工集团主张工程款；2、合同约定按照工程造价的80%支付工程款，原告施工工程的造价应当为531223元，按80%结算，原告可获得工程款424978元，衢州建工集团已经支付工程款389631元，故衢州建工集团尚未支付的工程款金额为35347元；3、合同约定逐步付清工程款，因此不能确定衢州建工集团存在拖欠工程款的情形，原告提出利息按月利率1%计算无事实及法律依据。原、被告为证实其主张，围绕诉讼请求分别提交了证据。原告提交《合同》、单位工程费汇总表（复印件）、《工程造价咨询报告书》、银行分户明细对账单、2017年1月7日的录音资料（光盘、对话记录）各一份，证明原、被告间的施工合同关系及被告尚欠工程款的事实；被告则提交“建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书”、“浙江省职工基本养老保险参保证明”数份，证明被告是建工集团的员工，代付部分工程款的行为系职务行为。被告抗辩原告提交的《合同》中甲方落款处“姚渭根”三个字不是被告本人签字，且认为录音存在剪辑的情形，要求对合同中的笔迹及录音是否存在剪辑进行鉴定，本院依法启动鉴定程序。杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓〔2017〕文鉴字第157号司法鉴定意见书，意见如下：“2008年9月22日的《合同》中落款甲方处“姚渭根”签名字迹，不是姚渭根书写形成。对“原告提供的录音是否经过剪辑、是否完整及声音是否被告本人”的鉴定事项，认为“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”，故不予受理。原告对鉴定意见未表异议，但对被告借此主张的事实持有异议，并提交如下补强证据：1、申请本院调取衢州市柯城区法院（2015）衢柯商初字第730号民事判决；2、补充递交衢州市公安局与建工集团签订的《建设工程施工合同》（复印件）一份、《雷电防护工程协议书》一份、《施工签证单》八份、《水电检测报告》二份、《衢州市工业设计院设计技术联系单》二份及存款分户明细查询单一份，证明建工集团将其承包的“衢州市看守所一期工程”全部发包给被告，被告又与原告达成了部分工程的转包意向，虽然原、被告间达成的《合同》不是被告姚渭根亲笔签名，但本案涉及的水电工程是由被告实际发包于原告的，且签订合同时被告也在场，名字可能是由其手下的施工员代签，其中衢州市公安局与建工集团签订的《建设工程施工合同》也是当时原、被告签合同时被告复印给原告的。被告提交如下补强证据：1、债权转让合同、债权转让通知书、衢州仲裁委员会开庭通知书、材料调差价计算清单各一份，证明被告一直在向建工集团积极催要工程款及原告诉请应扣除的材料调差价款。经庭审质证，本院认为被告提交的“材料调差价计算清单”系单方书写，且来源不明；被告提交的其余补强证据与案件纠纷并不存在必然关联性，本院均不予采纳；对原、被告间是否存在合同关系的争议问题，将在下文综合阐述分析；对其余证据，均予以采信并在卷佐证。综合原、被告的诉辩陈述及上述认证意见，本院确认如下事实：2008年9月，衢州市公安局与浙江衢州建工集团有限公司（简称“建工集团”）签订《建设工程施工合同》一份，约定由衢州市公安局将“衢州市公安局监管四所建设项目一期工程”发包于建工集团施工，发包范围包括“行政预审楼、武警综合楼、民警宿舍楼、中心食堂土建、水电以及附属工程项目及项目总包管理”。嗣后，建工集团以内部承包的方式将上述工程发包于本案被告姚渭根。2008年9月22日，被告姚渭根又将其中的武警综合楼、民警宿舍楼的水、电、消防工程发包于原告祝小芳施工，并签订书面合同一份（但合同落款处甲方“衢州市建工集团看守所项目部姚渭根”的签名并非被告本人所签），合同对工程质量、工期、工程款支付、安全生产等事项做了约定。其中合同第四条约定：经工程竣工验收合格，有关方面审核无误后的工程总造价的80%为总承包价计算给乙方（即本案原告）工程款；总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清。2009年12月，原告施工工程经竣工验收。2015年1月21日，被告姚渭根从建工集团承包的工程总造价经结算审核作出《工程造价咨询报告书》。2015年2月16日，建工集团经与姚渭根协商，将尚欠姚渭根的工程款除去其应缴纳的税金和管理费后的余额1337951.45元转化为借款，向姚渭根出具了《借条》一份，约定：“2015年2月16日衢州市公安局看守所一期工程工程款叁佰贰拾肆万柒仟肆佰陆拾陆元整（3247466元）从财政拨付给浙江衢州建工集团有限公司，该款项已支付给姚渭根壹佰柒拾肆万柒仟肆佰陆拾陆元（1747466元），余额壹佰叁拾叁万柒仟玖佰伍拾壹元肆角伍分（1337951.45元）现转为浙江衢州建工集团有限公司向姚渭根个人的借款，借款期限自2015年2月16日至2015年5月16日止，利息按月息壹分伍厘计算。”到期后，建工集团未按照约定支付本息，姚渭根遂向柯城区人民法院提起诉讼。柯城区法院作出（2015）衢柯商初字第730号民事判决，判令建工集团支付姚渭根1337951.45元及利息（利息自2015年2月16日起按月利率1.5%计算至借款还清之日止），该判决业已生效。诉讼过程中，因被告姚渭根否认其与原告间的合同关系，原告遂主张其施工的工程总价亦无需按合同约定的80%计算，应按审定造价572163元全额计算，并将诉讼请求进行了变更，请求判令被告支付拖欠工程款210932元（572163元-361231元），并支付自2015年1月22日（咨询报告作出的次日）起按人民银行同期基准利率计算至被告付清全部款项的利息。另查，原告祝小芳承包施工工程送审造价为531223元，经结算审核，核增54808元，核减13868元，原告施工工程存在材料调差，庭审中双方确认材料调差应扣减的款项为21363元，原告施工工程总造价为550800元，被告姚渭根已付款项361231元。本院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，被告对案涉工程确由原告施工完成的事实并无异议，争议焦点是工程的发包方是否系本案被告，原告主张的工程款的支付义务是否应当由被告承担。被告抗辩原告提交的分包合同发包方处“姚渭根”签名并非本人所签，继而主张案涉工程的发包方并不是本案被告，而是建工集团。但根据业已发生法律效力的（2015）衢柯商初字第730号民事判决确认的事实，建工集团已将其承包的“衢州市公安局监管四所建设项目一期工程”全部以内部承包的方式发包于姚渭根，工程款亦全部与姚渭根进行结算，故与建工集团发生建设工程施工合同关系的相对方系姚渭根，被告提交的反驳证据不足以对抗生效判决确认的事实。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然书面合同并非姚渭根亲笔签名，但结合讼争工程确由原告施工完成的事实、姚渭根向原告支付工程款的付款凭证，可以形成完整的证据锁链证明原、被告间存在建设工程施工合同关系。原告祝小芳未提交证据证明其具有相应的施工资质，属于没有资质的实际施工人承揽工程的情形，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故双方的事实合同系无效合同。建设工程施工合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于施工方投入的财力、人力，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故被告应当以支付相应工程价款的方式进行折价补偿；本案讼争工程经验收合格，合同无效但建设工程经竣工验收合格的，工程价款仍应参照合同约定计付，故被告应当按照约定向原告支付工程尾款79409元（550800×80%-361231）。原告变更诉请，以合同无效为由要求被告支付工程款210932元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案原、被告对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；《合同》中对工程款的应付时间（“总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清”）应视为约定不明，原告亦未提交证据证明其施工工程的交付时间，故本院参照（2015）衢柯商初字第730号判决书中建工集团欠付姚渭根的工程价款利息起计时间（2015年2月16日）作为本案被告欠付工程款的利息起计时间。至于被告提及的工程造价审定费，并未提交相关证据，并非本案诉讼中产生，且被告亦未提起反诉，无论从程序上还是实体上均缺乏支持的理由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告姚渭根于判决生效之日起十日内支付原告祝小芳工程尾款79409元，并自2015年2月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告祝小芳的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2232元，由原告祝小芳负担1392元（已预交），被告姚渭根负担840元，于判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  邱雅梅二〇一七年九月二十日书记员  王 昱申请执行期限两年附：法律条文《中华人民共和国合同法》：第六十条（第一款）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（第一款）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。????8?