浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终669号
上诉人（原审原告）：周德祥，男，1973年3月14日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
上诉人（原审原告）：罗艳兰，女，1976年10月21日出生，汉族，住江西省吉安市�水县。
二上诉人委托诉讼代理人：李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州市王派车业有限公司。住所地：浙江省台州市临海市江南街道靖江南路***号。
法定代表人：蒋正敏，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建宏，男，系该公司员工。
上诉人周德祥、罗艳兰因与被上诉人台州市王派车业有限公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初12529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周�祥、罗艳兰上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认为2017年7月10日周景盛与被上诉人没有确认上班事项，系认定事实错误。原审法院认为仅凭电话联系，且两个通话均不足一分钟为由认为通过电话确认了上班事项显与常理不符，显然是割裂了本案的证据链。第一，根据本案周景盛的电话详单中的内容显示，周景盛在2017年7月10日上午与被上诉人公司厂长蒋星利联系，并在下午6时32分与焊接车间负责人王太联系。结合王太在仲裁庭审及在录音中所说，“之前与周景盛不认识，自己的电话也只是在厂长通知后，从厂长办公室带到车间，然后互留了电话。”及被上诉人公司负责人事管理的陈梦倩也明确说到了，“在上午9时30分至10点钟见周景盛一面，时间是7月10日。”和�上诉人公司蒋星利陈述到当时周景盛后交给王太等事实。先且不论上诉人申请证人的证明力强弱，综合上述证据，已足以表明了周景盛在2017年7月10日到被上诉人公司处，且与被上诉人公司的管理人员见面确定了工作事项，并安排到王太负责的车间上班。第二，上诉人申请的三名证人，虽然证人罗某系周景盛亲戚，证人余某系周景盛的老乡，存在一定的利害关系，但证人与周景盛生活在一起，且在之前系工友，符合证人的要求，所作证言系对事实经过的陈述，其证言的内容也与客观证据通话记录的内容相符，并非单独的证据。原审法院先是否认通话记录的单独证明效力，继而对被上诉人公司管理人员所作陈述避而不谈，最后对上诉人申请的证人证言以有利害关系的孤证予以排除，违反证据认定的基本原则，显然是错误的。原审法院以通话时间不到一分钟，以通过电�确定上班事项不符合常理，而不对被上诉人管理人员的陈述的内容予以综合分析，无故排除上诉人申请的证人证言内容，其认定事实显然是错误的。二、原审判决认为2017年7月11日周景盛到被上诉人台州市王派车业有限公司处是应聘，且应聘至下午厂房进水不能工作结束，是进一步割裂事实和证据。第一，原审法院先是否认周景盛在2017年7月10日与被上诉人公司确认上班事项，继而以片面的证据论证2017年7月11日是应聘，在逻辑上是错误的。第二，原审法院对上诉人提供的与王太的录音证据中，仅对第3分44秒至3分48秒的内容进行分析，显然是断章取义。就其所陈述道，“新员工来了，叫我带着他试一下，看能做不能做的”内容看，无法得出当天是应聘，结合王太之前还陈述道：“那天早上九点钟来的吧，前一天二点左右才下班，因为下午下雨了，厂里面都进水了；周景盛来上班的路上出事了的事情，我已经跟厂长讲过了”等内容，可以确认当天不是应聘，工作也不是被上诉人公司所主张的三小时，而是已经在用工，而且当天并没有涉及到认为周景盛是否符合要求，或录用与不录用的问题。因此，关于王太所述的“新员工来了，叫我带着他试一下，看能做不能做的”的内容，应理解为是试用期，而不是应聘。否则，如何解释王太称周景盛是“新员工”？如何解释王太说到的“周景盛来上班的路上出事了的事情，我已经跟厂长讲过了”的内容和周景盛的通话记录上显示的2017年7月11日晚上21时29分王太主叫周景盛的情形。第三，被上诉人的抗辩主张无事实依据和法律依据，更不符合情理。被上诉人在劳动仲裁和原审法院过程中抗辩称2017年7月11日是应聘，继而主张试工不合格没有录用，其应聘和试工是两个阶段。首先对其主张的内容与本案的通话记录、录音证据、证人证言、被上诉人公司的管理人员陈述均存在矛盾。其次，被上诉人没有证据证明其焊工工作的特殊性是什么？三小时试工的内容是什么？如何评价试工的结果？如何通知其不用工？关于录用员工的内部规定等等事实。第四，原审法院一边认为本案被上诉人主张的几个小时试工是用人单位对应聘者是否具备相应技能进行的考察期间，一边又认为这几小时不是劳动合同法中规定的试用期，那么劳动合同法中规定试用期是指什么？试用期不就是对新员工的技能和能力进行考察的期间吗？原审法院对这一事实和法律适用作了互相矛盾的认定，显然是错误的。第五，原审法院以是否录用作为建立劳动关系的条件，显然是对《劳动合同法》第七条的误读。《劳动合同法》第七条明确规定以用工之日起与劳动者建立劳动关系，而非以录用为条件。综上所述，本案的全案证据及被上诉人的自认，已充分表明了被上诉人公司与周景盛之间建立了事实劳动关系。
台州市王派车业有限公司辩称，上诉人的儿子周景盛并没有与被上诉人订立劳动关系，要求驳回上诉，维持原判。
周德祥、罗艳兰向一审法院起诉请求：一、请求确认周景盛于2017年7月10日起与被告之间存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年7月12日，周景盛因交通事故死亡。2017年9月12日，周景盛的父母即本案原告周德祥、罗艳兰向临海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认周景盛�2017年7月10日起与被告之间存在劳动关系。临海市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2017）第222号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。后原告不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、2017年7月10日，周景盛与被告是否确认了上班事项。原告主张周景盛与被告确认了上班事项，但其提供的证据仅为周景盛通话详单上7月10日的两个通话记录及其方证人在仲裁时所作的陈述。从该通话记录的时长看，两个通话均不足一分钟。有鉴于焊工工作的特殊性和对资质、技术的要求，及原告在庭审中认可的用人单位会在正式聘用前要求试焊等因素，仅凭电话联系，被告即与周景盛确认了上班事项显与常理不符。对原告方证人在仲裁时所作的陈述，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。现原告未能�供证据予以佐证周景盛于2017年7月10日到原告处应聘并确认上班事项，故对原告的该项主张不予认可。被告的抗辩于理相符，予以采信。二、2017年7月11日，周景盛到被告台州市王派车业有限公司处是上班还是应聘。原告提供了刻录有周景盛死后、其方向被告公司王太询问确认相关事项内容的光盘以证明其主张。经审核后认为，鉴于该谈话内容系在被告公司王太不知其谈话被录音的情况下取得的，故王太的陈述内容可信度较高。在该录音第3分44秒至3分48秒处，王太陈述道：新员工来了，叫我带着他试一下，看能做不能做。结合焊工工作的特殊性及对资质、技术方面的要求，在2017年7月10日双方并未确认上班事项的情况下，周景盛于7月11日至被告处系应聘，在被告处工作的几个小时系应被告公司要求进行的试焊。被告的抗辩于理相符，予以采信。至于原告主张的，试焊的几个小时属“试用期”这一概念范畴，足以表明周景盛与被告建立了事实劳动关系。对此，周景盛在被告处试焊的几个小时不同于我国劳动合同法中规定的试用期。劳动合同法中规定的试用期包含在劳动合同期限内，而本案中周景盛的试焊系用人单位对应聘者是否具备相应技能进行的考察，用人单位以此作为是否录用劳动者的依据。该试焊行为发生在正式确立劳动关系之前，并不意味着双方劳动关系的确立。综上，鉴于主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，现原告未能提供充分证据证明其主张，故对原告的诉讼请求不予支持。一审法院判决：周景盛与被告台州市王派车业有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告周德祥、罗艳兰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为周景盛与被上诉人之间是否存在劳动关系。对于是否存在劳动关系这一事实，应当由主张劳动关系成立的上诉人承担举证责任。综合分析上诉人在本案提交的证据：首先，周景盛与被上诉人台州市王派车业有限公司未签订书面劳动合同，也没有工作证、员工卡、出入证等能够证明职工身份的明显证据。其次，罗某等证人的证词与王太的录音证据，从证据性质上而言，均系证人证言的性质，但罗某等证人均系上诉人的亲戚或老乡，与上诉人具有利害关系，而王太的录音是上诉人在其不知情的情况下所录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（五）项规定，证人提供的对�其有亲戚或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。据此，罗某等证人证言的证明力小于王太的录音证言的证明力。从王太的录音内容看，虽然其陈述有“我说是在这里上了一天班”，但随后又陈述“新员工来了，叫我带着他试一下，看能做不能做。”这两句话结合起来，王太表明的意思是：周景盛上的一天班（即2017年7月11日）是在尝试电焊工作，如果能做则符合聘用条件，如果不能做则不符合聘用条件。况且，王太在临海市劳动人事争议仲裁委员会陈述称周景盛技术不行，表明周景盛不符合聘用条件。综上，本院认为，上诉人在本案提交的证据无法达到高度盖然性的证明标准，即上诉人的举证不足以证明周景盛与被上诉人之间存在劳动关系，故原审未支持上诉人的诉讼主张并无不当。
综上所述，周德祥、罗艳兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周德祥、罗艳兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 陈 杰
审 判 员 何敏军
二〇一八年四月十日
代书记员 李 萍