甘肃省平凉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终908号
上诉人（原审被告）：张某1，现住平凉市。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺某，住华亭县。
委托诉讼代理人：周某（系贺某之妻），女，1986年9月5日出生，汉族，农民，住华亭县。
被上诉人（原审被告）：张某2，个体户，住平凉市。
被上诉人（原审被告）：平凉市建筑工程有限责任公司，住所地平凉市崆峒区东大街9号。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：平凉市建筑工程有限责任公司第二十六项目部，住所地华亭县华御嘉园。
负责人：薛维平，项目经理。
委托诉讼代理人：彭某，该公司职员。
张某1因其与贺某、张某2、平凉市建筑工程有限责任公司（以下简称市建筑公司）、平凉市建筑工程有限责任公司第二十六项目部（以下简称二十六项目部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华亭县人民法院（2017）甘0824民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张某1上诉请求：撤销华亭县人民法院（2017）甘0824民初795号民事判决，改判由市建筑公司赔偿贺某各项损失。事实和理由：1.一审法院认定责任主体错误，本案中，具有主体资质的是市建筑公司。张某1、张某2及二十六项目部均不具备相应资质。张某1从张某2处转包部分工程，与张某2之间形成的是雇佣关系。2.一审法院认定部分事实不清。依照《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定，”建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。一审法院对市建筑公司是否购买保险未查清，简单判处上诉人承担70%责任，认定事实不清。3.原判决划分责任比例不当。贺某在工作过程中违章作业，存在很大过错，应对其自身伤害承担主要责任。
贺某辩称，其为工地干活时受伤，购买保险不是贺某的责任，各责任人应当赔偿其损失。
张某2辩称，张某1与贺某之间是雇主与雇员的关系，张某1应当承担赔偿责任。原判划分责任比例不当，应当由贺某自行承担40%―50%。原判赔偿金额超出了诉讼请求，判处结果违法，应予纠正。原判认定的后续治疗费用及后续营养费违犯法律规定，不符合鉴定意见。
市建筑公司、二十六项目部的答辩意见与张某2一致。
贺某向一审法院起诉请求：1、判令张某1、张某2、市建筑公司、二十六项目部连带赔偿其损失661986.27元（医疗费41324.47元；住院误工费18120元；住院护工费16445元；住院伙食补助费7500元；住院陪护人员伙食补助费21900元；住院期间护理费52638.6元；交通费3119.3元。出院后误工费22200元；被抚养人生活费53906.4元；伤残赔偿金89484元；继续治疗费91930.8元；营养费43200元；出院后护理费167328元；精神抚慰金20000元；鉴定费5000元；复印费120元；交通费（含鉴定）5353.9元；住宿费（鉴定期间在兰州的住宿费）910元；检查费1505.8元，总计661980.27元）；2.张某1、张某2、市建筑公司、二十六项目部承担本案诉讼费用。
一审法院认定：二十六项目部承建华亭县新行政中心工程，期间又将部分工程转包给张某2，张某2又转包给张某1负责施工。2016年8月27日上午8点，贺某受雇于张某1在工地从事打玻璃封闭胶工作，并约定依工作成绩日工资为100元到120元。当天下午2点，贺某在工作过程中不慎掉在地上受伤，被送往华亭县人民医院治疗6天，后因病情严重转往中国人民解放军第三医院住院治疗，医院诊断为：1.创伤性特重型颅脑损伤；2.头皮愈合不良；3.肺部感染；4.左桡骨远端骨折；5.皮肤挫伤；6.低蛋白血症。又住院治疗146天，共花去医疗费用300039.47元，花去转院等其他费用828元，请专业护工护理126.5天，支付护工费用16445元。治疗过程中，张某1支付医疗费60477.92元，转院等其他费用828元。张某2支付医疗费240500元。2017年8月2日，甘肃政法学院司法鉴定中心对贺某的伤残等级、继续治疗费用、营养费、出院后的护理人数、天数进行鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人四肢肌力减退，鉴定为5级伤残；听力减退，鉴定为5级伤残；左侧桡、尺骨远端骨折，鉴定为10级伤残等级。其他损伤，尚达不到《人体损伤致残程度分级》规定的标准，构不成伤残等级。（二）继续治疗费用：预评需人民币91930.8元。（从2017-01-26出院算起）。（三）营养费：共计人民币43200元（供参考）。（四）出院后护理人数：每日需2人护理。（五）出院后护理天数：预评为24个月。另查明，贺某系农业户口，与妻子周某共同抚养二个未成年子女，即何洁，生于2007年10月6日，何臻，生于2013年5月30日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，张某1作为雇主，应当对其雇员即贺某在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。二十六项目部是华亭县新行政中心工程的承包者，其转包部分工程给张某2，张某2又转包给张某1负责施工。贺某受雇于张某1在该工程中从事玻璃胶封闭工作，二十六项目部并未提供任何证据证明张某2、张某1具备相应的资质或安全条件，故市建筑公司及二十六项目部应当与张某2、张某1对贺某受伤造成的损失承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张某1对其工作环境疏于管理与维护，让雇员在具有安全隐患环境下作业，对本案事故的发生有重大过错，应对本案的损害后果承担主要责任，以承担70%为宜。贺某在工作中，没有尽到安全注意义务导致本案事故的发生，有一定过错，应对本案的损害后果承担次要责任，以承担30%为宜。另外，已经支付的款项应当冲减。关于医疗费依票据应支持300039.47元，其他费用828元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。其误工时间应从2016年8月27日起计算至2017年8月1日止，共计307天。贺某为农业户口，未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2017年度甘肃省农业从业人员人均劳动报酬41861元/年的标准计算，其误工费应为35209元（41861元/年÷365天×307天）。关于贺某请求的住院护工费16445元、住院护理费52638.6元、出院后护理费167328元问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，故护理费应当分步计算，其一、住院期间的护理费应当按照住院天数计算152天，其中护工护理126.5天/130元即16445元，家属护理25.5天/130元即3315元，住院期间的护理费应为19760元；其二、长期护理费应当以鉴定结论计算，参照公安部《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》的规定计算，部分护理的标准为上年度人均平均工资的50%，长期护理费为83722元（41861元×2人×2月×50%），护理费共计103482元。关于贺某请求的住院伙食补助费7500元、住院陪护人员伙食补助费21900元问题，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予40元/天计算，住院152天，共计6080元，住院陪护人员有护理费，其伙食补助费不再支持。关于交通费，贺某提供的票据部分连号，但依据本案实际，贺某在外地就医其家属照顾确需支出，故酌情支持3000元。关于贺某诉请的被扶养人生活费53906元问题，本案贺某的被扶养人为两个未成年人（分别为10岁，4岁），依据受诉法院所在地2017年度农村居民人均年生活消费支出及伤残等级计算，为7487×（8+14）÷2×0.6=49414.2元。关于伤残赔偿金89484元，其计算依据不违反法律规定，应当支持。对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对后续治疗费用91930.8元予以确认。关于贺某诉请的营养费43200元问题，有司法鉴定意见书作证，予以支持。精神损害抚慰金20000元，其要求偏高，酌情支持10000元。鉴定费5000元，实际票据为2800元，故支持2800元。复印费120元，无证据不予支持。贺某诉请的住宿费910元，系贺某到兰州鉴定期间的费用，并提供了住宿费的相关证据，予以确认。贺某诉请的检查费1505.8元，已经计入医疗费，不再支持。以上各项损失共计736377.47元，张某1赔偿70%即515464.229元，其余的30%即220913.241元由贺某自己承担。贺某向法院预交的5000元鉴定费，扣除实际费用2800元，其余的2200元应予退回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、张某1应于判决生效之日起十日内，赔偿贺某各项损失515464.229元，减去张某1已经支付的61305.92元、张某2已经支付的240500元，实际再赔偿213658.309元；二、张某2、平凉市建筑工程有限责任公司及平凉市建筑工程有限责任公司第二十六项目部承担连带赔偿责任；三、驳回贺某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7046，减半收取元3523元，由贺某承担1056.9元，张某1、张某2、平凉市建筑工程有限责任公司及平凉市建筑工程有限责任公司第二十六项目部共同负担2466.1元（限本判决生效后七日内缴纳）。
二审中各方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均不持异议。原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案各方当事人争议的焦点是责任主体的认定、责任比例的划分问题。1.关于责任主体问题。上诉人张某1称其与张某2均不具备承包涉案工程相应资质，但不能说明其施工的地下车库雨蓬钢化玻璃安装等作业项目应当具备的资质要求，亦未提出本案施工项目所涉国家法律法规的强制要求。张某1认为市建筑公司未购买工伤保险，应追究其责任，无法律依据。其在一审中承认贺某系其雇佣，原判判决雇主张某1作为责任主体承担赔偿责任并无不当。2.关于责任承担比例问题。张某1上诉认为一审责任划分不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原判结合本案实际，受害人自己已承担了30%的责任，故责任比例划分并无不当。综上，张某1的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5424元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长张厉
审判员白皎洁
代理审判员杨振兴
二〇一八年三月九日
法官助理高军
书记员任妮娜