广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1184号
上诉人（原审原告）：广东新一派建材有限公司。住所地：广东省清远市清新区禾云镇云龙工业园***座。
法定代表人：关伟华，总经理。
委托代理人：谭文，男，该公司行政主管。
上诉人（原审被告）：刘辉，男，户籍住址：湖南省宁远县。
委托代理人：王振国，广东汇棋律师事务所律师。
上诉人广东新一派建材有限公司（以下简称新一派公司）因与上诉人刘辉工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3159号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
新一派公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3159号民事判决书第三项，并改判新一派公司向刘辉支付经济补助金32307元；2、本案一、二审诉讼费用由刘辉承担。事实和理由：根据我国《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。根据清远市2015年社会保险费征缴基数，企业职工缴费工资标准为2408元，新一派公司是按2408元工资标准为公司员工缴纳社会保险费的，所以刘辉的平均缴费工资应按2408元计算即2408*15个月=36120元，扣减新一派公司已经支付的刘辉停工留薪工资3813元，还要支付32307元。一审法院认定有误，适用法律不当，应予以纠正。
刘辉上诉请求：1、撤销（2016）粤1803民初3159号民事判决第二项，维持判决第一项和第三项，改判第二项为新一派公司支付经济补偿36686元、住院伙食费1250元、护理费3750元。2、本案诉讼费用由新一派公司负担。事实和理由：一审认定新一派公司无需支付经济补偿是错误的。刘辉在新一派公司工作3年7个月，新一派公司没有给刘辉购买社会保险，根据我国劳动合同法的规定，新一派公司应当向刘辉支付4个月工资的经济补偿金。同时刘辉与新一派公司签订的劳动合同亦明确约定“双方依法参加社会保险，乙方应缴纳的社会保险费用由甲方从乙方的工资中按月代为扣缴”。另外，新一派公司也没有支付社会保险费给刘辉，新一派公司只是将刘辉的计件工资分解填表后，让上诉人签名罢了。综上，新一派公司应当向刘辉支付经济补偿。
新一派公司向一审法院起诉请求：1、依法判决新一派公司向刘辉支付一次性伤残补助金50368．85元、一次性工伤医疗补助金7195.55元、一次性伤残就业补助金28782.2元；2、依法判决新一派公司向刘辉支付停工留薪期工资17773.65元；3、本案诉讼费由刘辉承担。
一审法院认定事实：刘辉于2012年9月11日入职新一派公司，任职物流部搬运工。2015年9月28日17时许，刘辉在工作时右脚不慎受伤，刘辉受伤当日被送到清远市新北江医院住院治疗，同年10月23日出院，共住院25天。新一派公司没有为刘辉购买社会保险，新一派公司全额支付了刘辉医疗期间的医疗费。
2015年11月20日，清远市清新区人力资源和社会保险局作出清新人社工认字[2015]592《工伤认定决定书》，认定刘辉所受伤害为工伤。2016年1月15日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴初字2016年52号《初次鉴定（确认）结论书》，认定刘辉劳动能力障碍等级为十级，同年3月21日该委员会作出清劳鉴医字2016年8号《初次鉴定（医疗期）结论书》，确认刘辉的停工留薪期为3个月（2015年9月28日起至同年12月27日）。
新一派公司支付刘辉停工留薪期工资3813元。
刘辉2015年2月放假没有工资，其2014年8月到2015年8月的工资分别为11915元、12174元、11002元、12556元、11165元、7548元、3716元、7960元、5905元、5956元、9493元、10628元，故刘辉受伤前12个月的平均工资为9168元。
对双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。
双方争议的事实：一、工伤保险待遇基数的确定。
新一派公司提供的证据一，新一派公司认为工伤保险待遇基数的确定应按正常出勤的月平均工资7195.55元计算，刘辉提供的证据六与新一派公司提供的证据一证明的数额相一致，刘辉对新一派公司提供的证据一，认为没有原件不予认可，且认为工伤待遇基数应按其全部工资收入计算；新一派公司对刘辉提供的证据六，认为包含了加班工资，应予剔除。从新一派公司提供的证据一（其庭后提供了原件给法庭核对）与刘辉提供的证据六来看，双方对刘辉事发前12个月（有收入的月份）的月工资金额没有异议，一审法院对该证据予以确认。
二、新一派公司应否支付刘辉经济补偿金。
刘辉提供的证据七，证明新一派公司拒绝为其购买社保，应支付其经济补偿金，新一派公司对该证据不予认可，认可新一派公司已在工资里发放了社保金给刘辉，不存在没为刘辉购买社保的情况。结合新一派公司的证据一与刘辉提供的证据七，刘辉所要证明的内容不属实，故一审法院对新一派公司提供的证据七要证明的内容不予采信。
一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷，本案争议的焦点是：1、工伤保险待遇基数的确定。
根据国家统计局《工资总额的组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，加班工资应当包含在工资总额里面的，所以新一派公司主张按正常出勤的月工资计算月平均数的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。
刘辉2014年8月到2015年8月的工资分别为11915元、12174元、11002元、12556元、11165元、7548元、3716元、7960元、5905元、5956元、9493元、10628元，其受伤前12个月的月平均工资为9168.16元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，以月平均工资9168.16元作为计算基数，新一派公司应支付刘辉一次性伤残补助金为9168.16元/月×7个月＝64177元（四舍五入取整数，下同）、一次性工伤医疗补助金9168.16元/月×1个月＝9168元、一次性伤残就业补助金9168.16元/月×4个月＝36673元；由于新一派公司已支付了刘辉停工留薪期的工资3813元，所以刘辉3个月停工留薪期的工资为9168.16元×3个月－3813元＝23691元。以上合计133709元。
2、新一派公司应否支付刘辉经济补偿金。
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，由于刘辉没有提供曾明确要求新一派公司为其办理参保手续以及缴纳社保费的相关证据，因此，对其要求新一派公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。
关于刘辉要求新一派公司支付伙食费及护理费的请求，由于刘辉在仲裁阶段承认住院期间的伙食费是由新一派公司支付的，而且刘辉在案中并没有就该请求提供相应的证据，因此，应由其承担举证不能的后果，对刘辉要求新一派公司支付伙食费和护理费的请求，一审法院不予支持。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院于2017年1月20日作出（2016）粤1803民初3159号民事判决：一、驳回广东新一派建材有限公司的诉讼请求；二、驳回刘辉的诉讼请求；三、广东新一派建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘辉一次性伤残补助金为64177元、一次性工伤医疗补助金9168元、一次性伤残就业补助金36673元、停工留薪期的工资23691元，以上合共133709元。本案受理费5元，由广东新一派建材有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，刘辉提交了与新一派公司的劳动合同，该合同第五条约定：双方依法参加社会保险，乙方（指刘辉）应缴纳的社会保险费用由甲方（指新一派公司）从乙方的工资中按月代为扣缴。
二审中，新一派公司确认其没有为刘辉购买社保，但已将社会保险费在工资中予以补偿。
另查明，根据新一派公司提交的每月“部门工资分类明细”中均有“社会保险费”一项，刘辉在该“部门工资分类明细”其个人工资栏签名处签名。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据双方的上诉请求，本案的争议焦点为：一、工伤保险待遇的基数如何确定；二、新一派公司应否向刘辉支付经济补偿金。
关于争议焦点一。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”刘辉于2015年9月28日遭受工伤，刘辉2015年2月放假没有工资，计发刘辉相关工伤待遇的基数应以其2014年8月至2015年8月期间的工资收入为依据。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条关于“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，一审法院按照该期间新一派公司向刘辉实际发放的工资收入计算得出刘辉的月平均工资为9168元，并将其确定为刘辉的工伤保险待遇基数，符合上述法律规定，本院依法予以维持。对上诉人新一派公司主张按照《清远市2015年度社会保险费征缴基数》中的企业职工缴费工资标准2408元确定为刘辉的工伤保险待遇基数，于法无据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。虽然双方在劳动合同中约定：“双方依法参加社会保险，刘辉应缴纳的社会保险费用由新一派公司从刘辉的工资中按月代为扣缴”，但根据新一派公司提交的“部门工资分类明细”，刘辉的工资收入明细中包含“社会保险费”一项，刘辉亦在该明细表中签名确认。因此对刘辉认为新一派公司没有向其支付社会保险费的意见，理据不足，本院不予采纳。因新一派公司将社会保险费直接支付给刘辉，刘辉亦予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应视为双方在实际履行劳动合同过程中变更了原劳动合同中的约定，即双方均同意由新一派公司将社会保险费直接支付给刘辉。现刘辉认为新一派公司未为其购买社会保险而要求新一派公司支付补偿金，但从上述查明的事实可知，新一派公司已将社会保险金通过工资形式支付给刘辉，而刘辉至今并未提交证据证明其曾在劳动关系存续期间明确要求新一派公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，且新一派公司在合理期限内拒不办理的情况，因此，对刘辉的该项意见，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广东新一派建材有限公司以及上诉人刘辉的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《工伤保险条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人广东新一派建材有限公司负担10元，由上诉人刘辉负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 禹 莉
审判员 刘永戈
二〇一七年八月十日
书记员 何 叶