宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2018）宁04行再1号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：泾源县城乡建设和环境保护局。住所地：宁夏泾源县龙潭西街。
法定代表人：马银全，该局局长。
委托诉讼代理人：马志强，该局副局长，代理权限为特别授权。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：马喜哈，女，1974年10月13日出生，回族，宁夏泾源县人，中专文化，职工，住宁夏泾源县。
委托诉讼代理人：金五十，男，1964年9月14日出生，回族，宁夏泾源县人，大学文化，职工，住址同上。系被申请人丈夫。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李刚，北京京平律师事务所律师，代理权限为一般代理。
再审申请人泾源县城乡建设和环境保护局与被申请人马喜哈拆迁行政协议一案，不服本院（2017）宁04行终28号行政判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2018年1月25日作出（2017）宁行申119号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
泾源县城乡建设和环境保护局申请再审称，请求依法撤销（2017）宁04行终28号行政判决，依法驳回被申请人的诉讼请求。
事实与理由：一、（2017）宁04行终28号行政判决认定事实的主要证据不足，事实认定错误。1、补偿价格仅凭原告提供的一份商品房买卖合同就进行了认定，不具有客观性、公正性；2、对协议约定的置换房屋的位置认定错误；3、停产停业损失认定错误；4、认定申请人不履行协议错误。二、（2017）宁04行终28号行政判决适用法律错误。1、错误的依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款之规定，将被申请人的房屋补偿价值认定为4688600.80元；2、错误的依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条和《宁夏回族自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第二十二条之规定判令申请人支付322023.55元停产停业损失；3、被申请人停产停业损失的诉请已超过诉讼时效。
马喜哈答辩认为，一、原终审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，除对答辩人请求的部分停产停业损失和被答辩人依法应加倍支付延期履行债务期间利息有漏判之外，其他整个判决公平公正，不存在”违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的问题。二、被答辩人申请再审的事实及理由均不存在，不足以推翻原终审判决，应当驳回申请人的再审申请。
马喜哈向一审法院起诉请求：1、依法判决被告履行《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，立即交付位于泾源县龙潭西街原址置换的商业用房693.58平方米；2、判决被告支付停产停业损失补偿468397.89元（计算方式为:2091062元×7‰×32个月，从2014年4月15日计算至2016年12月14日，之后另行计算至被告交付置换房时止）；3、本案受理费由被告负担。
一审法院认定事实：原告在泾源县龙潭西街有一面积为770.64平方米的三层商业用房，长期从事宾馆经营或出租。2014年3月10日，泾源县人民政府发布经政公字（2014）1号《征收公告》及《金融家私商贸综合体建设项目房屋征收补偿方案》，对原告的商业用房进行征收，临时过渡安置期为18个月。2014年4月14日，被告泾源县建环局作为政府的房屋征收部门，对原告的房屋和土地进行了丈量，并委托房地产评估公司进行了评估，双方经过充分协商，双方签订了《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》（以下简称补偿协议），被告承诺补偿方式为”产权调换”。经折算后，给原告原址置换商业用房693.58㎡，但没有约定安置房交付期限和停产停业损失的补偿费用。2015年7月15日原告以原、被告之间签订的补偿协议遗漏了停产停业损失，没有约定履行主体和期限，存在程序和主体违法向原州区人民法院提起行政诉讼，原州区人民法院判决驳回了原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案中，泾源县人民政府发出公告，对泾源县龙潭西街北侧包括原告马喜哈在内的房屋进行征收。同时，泾源县人民政府下发文件，制定了补偿方案。被告对原告的房屋和土地进行了丈量，并委托房地产评估公司进行了评估，原告马喜哈在充分了解和自愿的基础上，依据补偿方案及评估报告与被告签订了《棚户区房屋拆迁安置协议》。协议签订后，原告领取了相应的补偿款。因此，原、被告之间签订的《棚户区房屋拆迁安置协议》合法有效，被告应按合同约定向原告交付房屋。原告请求被告交付位于泾源县龙潭西街原址置换的693.58平方米营业房，因原告拆迁的房屋临街，从事宾馆经营。签订协议时，原告要求建设局工作人员填写了”原址置换、商业用房”，被告当时予以认可。房屋拆迁后，因公路通行道路向两侧扩建15米，故原告拆迁的房屋”原址”已不存在。原告要求被告按临街房屋的现在市场价格每平米6760元，以货币的形式对原告的房屋面积进行补偿，原、被告签订《棚户区房屋拆迁安置协议》时原告选择了”产权置换”方式，故其请求以货币方式补偿的理由不够充分，本院不予支持。原、被告在签订协议时没有约定履行主体和期限。2015年9月，被告通知原告交付内街商业用房，遭到原告拒绝。原告要求被告赔偿从2014年4月15日计算至2016年12月14日的停产停业损失468397.89元（计算方式为:2091062元×7‰×32个月，之后另行计算至被告交付置换房时止）的诉讼请求，《棚户区房屋拆迁安置协议》虽没有约定停产停业损失，但原告在签订协议后，临时过渡安置期为18个月，对其要求在房屋建造期间的停产停业损失理由不能成立，本院不予支持，但被告在2015年9月至2016年2月通知原告交付房屋期间，原告因被告交付的内街商业用房发生争议，在此期间给原告造成的停产停业损失，原告请求合理，本院应予以支持。即2091062元×7‰×6个月＝87824.60元。但被告要求在诉讼期间的损失，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款、第二款第（二）项规定，判决：1、由被告泾源县城乡建设和环境保护局履行《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，并于判决书生效后十日内向原告马喜哈交付位于××县商业用房693.58㎡；2、由被告泾源县城乡建设和环境保护局支付从2015年9月至2016年2月期间的停产停业损失87824.60元；3、驳回原告马喜哈的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告泾源县城乡建设和环境保护局负担。
马喜哈不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判：(1)被上诉人履行《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，立即向上诉人交付位于泾源县龙潭西街原址置换的商业用房693.58平方米；(2)判决被告支付停产停业损失补偿526947.62元（计算方式为：2091062×7‰月×36个月，从2014年4月15日计算至2017年4月14日）之后另行计算至被上诉人实际交付置换房时止；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院二审认定事实：除与一审查明的事实及证据一致的本院确认外，另查明，上诉人与被上诉人签订了《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，约定产权调换的方式为”原址置换，商业用房”、”多余面积按调换房屋市场价由开发商补给拆迁户差价，不足面积由拆迁户按调换房屋市场价补交给开发商”。双方在达成此协议前，被上诉人泾源县城乡建设环境保护局委托银川成竹房地产评估咨询有限公司对范围为泾源县龙潭西街北侧农牧局周边住户及营业房共17户进行评估，共计7612589元。其中，上诉人马喜哈的房屋评估价值为2091062元。2015年9月，被上诉人通知上诉人交付置换房屋时，因上诉人认为未在原址置换，在其他位置置换，遭到上诉人拒绝。在上诉人房屋原址上，由开发商开发的商品房已向他人出售。上诉人提供的证据照片显示，其原址房屋临街，房屋门前人行道、绿化带、绿化带上种植的树木现在均存在，原址上所建的商品房前的人行道、绿化带、树木也仍然存在，并与办案人员现场查看的一致。上诉人在一审庭审中和在二审中请求，被上诉人在原址不能安置置换房屋，可按照开发商在其原址上开发的商品房市场价给其补偿。还查明，上诉人在一审中向法庭提供的泾源县龙潭街”商品房买卖合同”一份，该商品房市场零售价为每平方米6760元。被上诉人也承认在原址安置房屋不现实，因泾源县人民政府与开发商签订合同，开发商在内街安置。并表示给上诉人给予经济补偿，但应按照当时的评估价补偿。
二审法院认为，双方争议的焦点是，被上诉人是否按照《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》给上诉人安置了房屋、被上诉人是否应当赔偿上诉人的停产停业损失。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议强调诚实信用、平等自愿，一经签订，各方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外单方变更解除。本案中，双方签订的《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，合法有效，双方当事人必须严格遵守。被上诉人应按约定”原址置换、商业用房”，向上诉人交付安置房屋。但是，被上诉人并未在原址给上诉人安置房屋，未按约定履行，而在他处安置，其行为属变更安置，构成违约。由于被上诉人的原因，造成所开发的商品房已向他人出售，原址安置不符合实际。因此，被上诉人应承担相应的赔偿责任。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十九条的规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。对被征收房屋的补偿，应参照就近区位新建商品房的价格为宜。且上诉人与被上诉人在《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》中也约定”多余面积按调换房屋市场价由开发商补给拆迁户差价，不足面积由拆迁户按调换房屋市场价补交给开发商”，也是按市场价补差价。本案中，上诉人请求被上诉人交付位于泾源县龙潭西街原址置换的693.58平方米营业房，被上诉人不能原址安置的，应按市场价进行补偿。上诉人拆迁前的房屋临街，从事宾馆经营，上诉人提供的泾源县龙潭街”商品房买卖合同”一份，证实2014年其原址临近的商品房市场价为每平方米6760元。因此，被上诉人应按照每平方米6760元的价格向上诉人进行补偿。上诉人马喜哈请求按市场价进行补偿的理由成立，本院予以支持。上诉人与被上诉人签订的《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》，当事人有约定的按照约定执行，没有约定的按照法律、法规的规定执行。本案中，当事人双方虽然对营业损失没有约定，但是上诉人的房屋在拆除前系临街、从事宾馆经营，在房屋安置前经营损失是客观存在的。为体现公平原则，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条和《宁夏回族自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第二十二条的规定，被上诉人应当向上诉人每月支付营业损失。根据《宁夏回族自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》的规定，停产停业的损失的补偿，按照被征收房屋评估价值7‰的比例乘以停产停业期限（月）计算。按月计发停产停业损失，直至给予房屋安置之日止。本案中，被上诉人提供的房地产估价报告，虽然是其单方面委托评估等程序上违反法律、法规的规定，但上诉人并未提出异议。因此，对该评估报告中对上诉人的房屋评估价值2091062元，应作为计算损失的依据，期限为2014年4月15日起至2016年2月18日止。据此，上诉人要求被上诉人补偿营业损失的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十九条第一款、第二十三条、《宁夏回族自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第二十二条之规定，判决：1、撤销固原市原州区人民法院（2016）宁0402行初62号行政判决；2、由被上诉人泾源县城乡建设和环境保护局于判决送达之日起十五日内一次性支付上诉人马喜哈房屋补偿款4688600.8元(693.58×6760)；3、由被上诉人泾源县城乡建设和环境保护局于判决送达之日起十五日内一次性支付上诉人马喜哈停产停业损失322023.55元（2091062×7‰×22）；4、驳回上诉人马喜哈的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被上诉人泾源县城乡建设和环境保护局承担。
本院再审认为，本案系因泾源县城乡建设和环境保护局与马喜哈于2014年4月14日签订《棚户区房屋拆迁安置补偿协议》而引发，被申请人马喜哈一审的诉讼请求的前提是履行该协议并支付被申请人停产停业损失468397.58元。新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日实施，对于新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》实施之前形成的类似行政协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院及本院以行政案件受理并判决缺乏法律依据。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2017）宁04行终28号行政判决及宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402行初62号行政判决；
二、驳回马喜哈的起诉。
一审案件受理费50元,二审案件受理费50元，退还给被申请人马喜哈。
本裁定为终审裁定。
审判长柯具文
审判员王彤
审判员张风兰
二○一八年五月二十五日
书记员夏荣波