浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0523民初4550号原告：兰仕付，男，1970年02月20日出生，汉族，住云南省昭通市绥江县。委托诉讼代理人：陈培玉，安徽宣广律师事务所律师。被告：汤志刚，男，1966年11月05日出生，汉族，住安吉县。委托诉讼代理人：陈涛，浙江浦源律师事务所律师。原告兰仕付与被告汤志刚劳务合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月5日、2017年1月11日两次公开开庭进行了审理，两次庭审原告兰仕付及其委托诉讼代理人陈培玉，被告汤志刚的委托诉讼代理人陈涛均到庭参加诉讼。诉讼过程中，原、被告双方申请庭外和解，后未达成调解协议。本案现已审理终结。原告兰仕付向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告及工友21人工资371289元；2.被告归还原告风险保证金30000元；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年12月原告经被告朋友陈荣介绍认识，被告叫原告联系一批工人到哈萨克斯坦他本人的轮窑厂工作，将该厂的生产任务承包给原告及工人，叫原告负责管理。后经协商：原、被告于2015年2月9日签订了承包协议和补充协议，协议签订后于当日上午11时46分通过钟正洪的手机转账30000元至汤志刚安吉农商银行账户。协议签定后原告前后共为外出人员38人办理护照及出国的相关手续。共分三批出国，第一批11人于2015年4月28日到达国外窑厂，第二批12人于2015的6月28日到达国外窑厂，第三批13人于2015年7月5日到达国外窑厂。人员到齐后有15人因水土不服及条件不适应先行回国，另21人参加工作。因诸多原因窑厂的生产不正常，工资未按约定发放，因被告先行违约，故原告与职工先后回国，回国后就拖欠工资的事情多次找被告，被告不理会，现在人也找不到，电话也不接。原告及工友认为，被告的行为严重损害了原告的合法权益。故原告诉至本院，请求依法判决。被告汤志刚辩称：1、原、被告间不存在劳务合同关系，从起诉时原告向法庭提供的证据看，应当是原告与新疆迅瑞进出口贸易有限公司公司存在劳动合同关系，被告仅作为该公司的代表人与原告签订了劳务协议，因此原告起诉被告的主体错误，对于迅瑞公司与原告的劳务工资问题，应当先进行劳动仲裁。2、原告要求被告承担21人的工资没有事实依据，依劳务协议的约定，原告的报酬是以计件方式计算，原告并没有提供计算方式的相应数据；原告称被告欠原告等21人的工资，原告与其他20人均系享有平等民事权益的，原告无权代表他人诉讼，因此原告主体不适格。综上，请求法庭驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据即原、被告身份信息，被告企业登记信息以及新疆迅瑞进出口贸易有限公司企业登记信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.承包协议、补充协议各一份，证明原被告间的劳务关系的事实；被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为从协议双方的主体看，是新疆迅瑞集团与原告签订的，被告是作为甲方的代表人进行签字的，由此产生的权利义务应当由该公司承担，合同第三条看，原告劳务报酬是计件计算，而非固定工资，甲方即新疆迅瑞集团负责给乙方办理工伤保险、劳动用品，可以看出原告与新疆迅瑞集团系劳工关系，因为个人间的雇佣关系是根本无法办理工伤保险的，就该事实从合同第十条也可以看出。本院认为，该证据的真实性被告无异议，且与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的证据。2.钟正洪的农行卡交易明细单、钟正洪的委托书及身份信息各一份。证明2015年2月9日，原告通过钟正洪汇款给被告30000元风险保证金的事实；被告对其真实性无异议，认为确实代表公司收取了30000元的保证金，被告收取后已交付给新疆迅瑞集团的法定代表人，但现在已通过被告本人分批归还给了原告。本院认为，被告对其收取款项的事实无异议，仅认为系代表新疆迅瑞集团且事后已退还，但未提供证据证明，被告的该部分意见，本院不予采信，对原告提供的该组证据本院予以认定。3.6-9月份工人工资详单及每月明细各一份，证明被告欠款的金额的事实，后原告又陈述6月份工资已支付完毕；被告该证据的三性均有异议，认为上述工资单均由原告自行制作，被告并未签字认可。本院认为，6-9月份工人工资详单、6月份工资单、9月工资表均无被告签字，而由被告签字的7、8月工资表又系复印件，该组证据无法证明被告拖欠工资数额，但鉴于原告提供劳务的事实，本院将在认定原被告劳务合同成立与否的基础上，如对被告有利部分可酌情考虑。4.原告的护照一份，证明原告赴哈萨克斯坦提供劳务的事实；被告对其真实性无异议，但认为原告并非由被告派遣。本院认为，该证据的真实性被告无异议，且与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的证据。5.陈晓强及原告兰仕付在国外与汤志刚的通话录音，证明原、被告间的劳务合同关系成立的事实；被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其仅代表公司与原告进行了沟通，其在通话中表述的也都是“我们”，而不是“我”，劳务合同在原告与被告代表的公司之间成立。本院认为，该证据能够证明原告提供劳务及工资未获清偿的事实，与本案具有关联性，本院予以认定。6.王某与陈某的谈话录音，证明原被告间的劳务合同关系成立的事实；被告认为陈某实际上系证人身份，其明确表述不愿意作为证人身份出庭作证，因此不符合证据的要求，不予认可。本院认为，该证据无法确认谈话的当事人，亦无法确认与本案有直接关联性，现被告不认可，本院不予认定。7.生产现场的照片六张，证明原被告间的劳务合同关系成立的事实；被告不能证明拍摄的砖就是原告生产的砖，即使照片真实，照片形成于国外，按照民事证据规则，国外形成的证据应当经当地的领事馆进行认证，因此照片不能作为证据使用，从合同看，原告是计件工资，因此本案的报酬应当以砖块的实际数量进行结算，而对砖块的数量，原告并没有提供直接证据证明。本院认为，原告自行拍摄的照片无法证明与本案存在关联性，本院不予认定。综上，本院认定事实如下：2015年2月9日，被告汤志刚以新疆迅瑞集团（即被告所称新疆迅瑞进出口贸易有限公司）为甲方，与作为乙方的原告兰仕付签订《赴哈萨克斯坦劳务即40龙门窑生产线承包协议》及《赴哈萨克斯坦劳务即40龙门窑生产线承包补充协议》各一份，双方约定：由乙方承包40龙门窑生产线（备土、制砖、凉坯等），并由乙方自行组织挑选劳务人员赴哈萨克斯坦提供劳务，工作报酬为按20孔标砖折算，甲方按每万2200元人民币支付给乙方承包范围内所有工人工资报酬，生产线其他规格产品按95标砖计算工资给付。同时约定乙方需向甲方交风险保证金100000元，工人到达甲方企业后退还50000元，剩余50000元作工人押金。上述协议签订后，原告于当日转账交付给被告汤志刚风险保证金30000元。后原告陆续组织部分工人赴哈萨克斯坦务工。因经营不景气等因素，该窑厂生产线不久后便停产，原告及其组织的工人未能按约领取2015年7月-9月份的工资报酬。原告回国后，就拖欠的工资与被告交涉，被告认为其代表新疆迅瑞集团与原告签订协议，故原告方的工资报酬应当由新疆迅瑞集团支付，不应由其支付，双方协商未果。现原告催讨无着，故诉至本院，请求判准上述诉请。另查明，被告于2016年9月支付给原告6000元款项。本院认为：被告汤志刚以新疆迅瑞集团名义与原告订立协议，未加盖单位公章，其也未能举证证明其具有代理权，或其虽没有代理权，但事后已经新疆迅瑞集团追认，故上述行为应由行为人本人即本案被告承担责任，被告负有向原告支付工资报酬的义务。本案争议的焦点是双方对被告应当支付原告工资数额的争议？本案中，从双方签订的协议看，该工资系计件工资，原告也未能提供其制作砖块的数量，且原告提供的工资单，或系复印件，或未经被告签字确认，均无法直接证明原告的工资数额。鉴于原告一方彼时均在国外，即使用工方没有提供劳动任务，原告一方也存在误工损失的事实，据此本院酌情确定其工资按2015年度浙江省在岗职工月平均工资4310元计算为限，并结合工资表中原告自认低于该标准的工人工资，认定被告应当支付原告7月份工资为90510元（4310元/人*21人），8月份为83206元（4310元/人*16人+2765元+800元+1971元+4050元+2000元+2660元），9月份为20132元，合计为193848元。扣除被告已支付的6000元，尚欠187848元。同时，考虑到双方签订的协议事实上已无法继续履行，故被告应当退还原告交纳的30000元风险保证金。综上，原告诉请之合理部分，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告汤志刚支付原告兰仕付劳务工资187848元，并退还原告兰仕付风险保证金30000元，均限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告兰仕付的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3660元（已减半，缓交），由原告兰仕付负担1675元，由被告汤志刚负担1985元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员  王磊二〇一七年二月四日书 记 员  陈静·??8?··??7?·