安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终236号
上诉人（原审原告）：安庆金马房地产开发集团有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇稼先路。
法定代表人：方精标，该公司执行董事兼总经理。
上诉人（原审原告）：安徽省科林人造板有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园石牌大道。
法定代表人：朱家科，该公司执行董事兼总经理。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张方，安徽中天恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪庆生，安徽中天恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆北部新城建设投资发展有限责任公司，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇永林村。
法定代表人：邓建群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严加林，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市宜秀区人民政府，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇区政务大楼7楼。
负责人：郑志，该区区长。
委托诉讼代理人：李明华，安庆市宜秀区人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）：安庆北部新城建设管理局，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇永林村。
法定代表人：吴传斗，该局局长。
委托诉讼代理人：严加林，安庆北部新城建设投资发展有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人安庆金马房地产开发集团有限公司（下称金马房地产公司）、安徽省科林人造板有限公司（下称科林人造板公司）因与被上诉人安庆北部新城建设投资发展有限责任公司（下称北部新城投资公司）、安庆市宜秀区人民政府（下称宜秀区政府）、安庆北部新城建设管理局（下称北部新城管理局）合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金马房地产公司、科林人造板公司共同的委托诉讼代理人张方、汪庆生，被上诉人北部新城投资公司、北部新城管理局共同委托诉讼代理人胡一权、严加林，被上诉人宜秀区政府委托诉讼代理人李明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金马房地产公司、科林人造板公司上诉请求：1、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08民初84号民事判决；2、依法支持金马房地产公司、科林人造板公司的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由北部新城投资公司、北部新城管理局、宜秀区政府承担。事实与理由：1、国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（下称《出让收支管理通知》）不是行政法规，原审法院通过判决将该通知直接认定为行政法规，并据此认定涉案合同中当事人约定按3：7分成土地溢价的条款违反了上述行政法规的强制性规定，从而适用合同法第五十二条第五项认定该条款无效，属于适用法律错误。《安庆北部新城起步区土地合作开发协议》（下称《合作开发协议》）、《结算协议》、《补充协议》是双方的真实意思表示，且并不违反法律和行政法规强制性规定，属于有效协议，北部新城投资公司、北部新城管理局、宜秀区政府应按《结算协议》的约定偿还欠款及利息、逾期利息等。2、原审法院认定超出起拍价部分的土地溢价款实质是土地出让金属认定事实错误。《合作开发协议》约定的溢价款并非指土地出让金，而是双方合作投资开发后的收益款，系投资回报，而且《补充协议》、《结算协议》均已明确欠款的性质是投资分成款或投资收益。这与土地出让金是两种不同性质的款项，涉案土地成交后的土地出让金已由土地管理部门按照规定及程序全部上缴国库，成为国家财政的一部分。如按照原审法院的观点，案涉溢价款实质是土地出让金，那么金马房地产公司、科林人造板公司完全没有必要缴纳全部土地出让金，可直接扣除溢价部分。至于北部新城投资公司、北部新城管理局通过何种方式、动用何种性质的资金支付欠付金马房地产公司、科林人造板公司的投资分成款，并不影响该欠款的性质。
北部新城投资公司、北部新城管理局辩称，1、《出让收支管理通知》虽然不是行政法规，但是基于执行法律强制性规定而采取的行政告知行为，城市房地产管理法第十九条规定：“土地使用权出让金应该全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。”《合作开发协议》约定“出让价格高于起始价时，高出部分甲乙双方按照3：7比例分成所得”是对应当上缴政府财政并限定用途的土地出让金约定在双方之间进行分配，不仅违反了城市房地产管理法的强制性规定，还损害了国家利益，故上述约定属于无效条款，原审法院的认定符合法律规定。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00586号民事判决书同样对此作出了无效认定。2、《合作开发协议》违反了招标投标法第三条的规定，属于无效协议。北部新城投资公司就合作开发事宜并未进行任何招标，与怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司的所谓合作开发是双方擅自协议的结果。基础法律关系的违法，必然导致《结算协议》的违法，该《结算协议》不能作为确定双方权利义务的合同依据。2、金马房地产公司、科林人造板公司认为协议中约定的土地溢价款不属于土地出让金系故意混淆价款的实质性质。在涉案合同中，溢价是指高于双方先前确定的土地出让金价格以外部分的价款，其基本性质仍是土地出让金，即双方所称的溢价就是指土地出让金的溢价，双方的分配就是基于土地出让金的分配。在后来的结算过程中，也是按照土地出让金实际价值进行计算的。因此一审法院认定涉案溢价款属于土地出让金完全正确。3、《合作开发协议》名为合作开发，实为资金借贷。从协议约定的内容及协议签订后各方履行情况看，金马房地产公司、科林人造板公司除了提供资金外，没有进行与土地一级开发有关的任何活动。4、资金拆借不能享受高额的利益分配，只能根据双方的约定收取相应的利息。《合作开发协议》约定月利率7‰，一旦借贷关系成立，应按该利率标准计算投资款利息。但该利率标准是对5570万元投资款的利息约定，而非土地出让金分成款延期支付的利息约定。《结算协议》约定“甲方如未能按照本协议约定支付本金及分成款，须按照同期银行贷款利率支付乙方利息”，该条款是对《合作开发协议》关于利息约定的变动。5、金马房地产公司、科林人造板公司要求赔偿其律师服务费50万元缺乏依据。双方在《结算协议》中并未约定北部新城管理局延期支付本金及分成款时，应该承担金马房地产公司、科林人造板公司的律师服务费。
宜秀区政府辩称，1、《出让收支管理通知》系对预算法有关规定的细化，合法有效。一审据此认定合同相关条款无效，符合法律规定。根据预算法的规定，任何部门对于土地出让金负有不得截留、占用、挪用或拖欠的义务，应及时、足额上缴国库。涉案合同中有关对国家财政收入进行分成的条款，未按照预算法的规定纳入预算管理，未经本级人民代表大会审查、批准，损害国家和社会公共利益，原审法院依据合同法第五十二条认定相关条款无效是正确的。2、《合作开发协议》约定北部新城投资公司是土地出让方，收取土地出让金，溢价款实质上也是土地出让金。该约定自始无法履行。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第二条规定，北部新城投资公司不能作为土地使用权的出让人，亦不是土地出让金的征收主体，故《合作开发协议》中对于北部新城投资公司出让土地，并返还土地出让金的约定自始无法履行。《合作开发协议》第四条约定，双方对于土地出让金采取的是“分成所得”的分配方式，该“分成所得”的“所得”系指土地出让金。
金马房地产公司、科林人造板公司一审诉讼请求：1.判决北部新城投资公司、宜秀区政府、北部新城管理局共同返还投资收益分成款2790.448万元、利息1461.91万元（计至2017年9月6日，其后利息按月利率7‰计至实际清偿之日）并相互承担连带责任；2.判决北部新城投资公司、宜秀区政府、北部新城管理局返还金马房地产公司、科林人造板公司预交的个人所得税80万元、利息35.34万元（计至2017年9月6日，其后利息按月利率7‰计至实际清偿之日）并相互承担连带责任；3.判决北部新城投资公司、宜秀区政府、北部新城管理局赔偿金马房地产公司、科林人造板公司律师服务费50万元；4.本案的诉讼费用由北部新城投资公司、宜秀区政府、北部新城管理局承担。
一审法院认定事实：2006年4月3日，怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司（2009年3月17日怀宁县金马房地产开发有限公司更名为金马房地产公司，2007年3月14日怀宁县科林人造板有限公司更名为科林人造板公司）与北部新城投资公司、宜秀区政府签订《合作开发协议》一份，约定：（1）由怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司共同投资4000万元至5570万元用于安庆北部新城起步区（三宗地面积分别为商业用地130亩、居住用地80亩、居住用地85亩）基础建设，投资款按月利率为7‰按季计息，以商住地块使用权或收益作为怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司投资的抵押与回报；本协议所列三宗地块，宜秀区政府同意作为怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司投资的抵押担保，该地块不得再为其他债权提供抵押担保。(2)北部新城投资公司提供合作的地块以招拍挂方式出让；出让前须提前一个月通知怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司并由其参与投标，否则出让行为无效；合作地块起拍价分别为商业地20万元／亩、居住地18万元／亩；总计5570万元。(3)合作收益分配方式之一为若投资人未取得合作地块的情形下，由北部新城投资公司与怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司按3:7的比例分成超出起拍价部分的溢价款；并在土地出让后一个月内分别偿还怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司投入资本金及分成所得。(4）商业用地出让时间为2008年12月31日前，居住用地出让时间为2009年12月31日前。该协议中北部新城投资公司加盖印章并由程玉清签字。合同签订后，怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司于2006年4月至9月间，分别向北部新城投资公司和安庆北部新城建设指挥部以转账方式10次汇入土地开发款41302925元，其中3400万元转入安庆北部新城建设指挥部账户。北部新城指挥部系宜秀区政府办公室于2005年6月27日设立，目的是为了加速推进政务新区建设；该指挥部常务事务由副指挥长程玉清负责。
2006年10月17日，北部新城投资公司作为甲方、怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司作为乙方与作为丙方的案外人怀宁县高河建筑安装有限责任公司签订一份《补充协议》，约定：1.根据甲乙双方签订的土地合作开发协议第二条规定及乙方实际投入土地开发资金4130万元人民币的事实，甲方同意乙方减少投资1440万元（减少投资部分为80亩居住用地）；2.乙方、丙方同意将甲方在应付丙方的工程款中的1440万元转为给甲方的土地合作开发投资。甲方同意将80亩居住用地作为乙方投资开发地块。该协议中北部新城投资公司加盖印章并由程玉清签字。2008年12月18日，北部新城投资公司与怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司签订《补充协议》约定：原协议约定的出让时间顺延至2009年12月底，期间怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司投资利息仍按原协议执行。该协议北部新城投资公司方由程玉清签字，公司未加盖印章。
2011年6月28日，北部新城管理局就涉案协议的履行问题以北城管理局（2011）48号文件向宜秀区政府书面请示：按协议约定，除返还金马房地产公司、科林人造板公司投资4130万元外，尚需支付其投资收益（税前）9500万元，请区政府予以明示。同年9月19日宜秀区政府第6号会议纪要要求：北部新城管理局要充分发挥签约、履约的主体作用，本着双赢原则，体现诚信与加快发展、规范与提速并重；对已签订的协议依据现行法律法规，作进一步梳理、规范、完善，做到依法合规，按协议及时兑现落实。北部新城管理局系宜秀区政府于2007年7月19日设立，挂“安庆北部新城建设指挥部办公室”牌子，为宜秀区政府派出行政机构；主要负责安庆北部新城建设及管理。2012年7月30日，甲方北部新城管理局与乙方怀宁县金马房地产开发有限公司、怀宁县科林人造板有限公司签订《结算协议》约定：（1）乙方分三次支付投资款5570.2925万元（含冲抵的1440万元工程价款）；(2）第一、三地块(130.71亩、76.8亩）于2010年7月29日出让成交，成交价分别为13180万元、6130万元；(3）乙方现金投资款（不含综合楼工程价款冲抵的1440万元）4130.2925万元己于2011年2月21日退还；(4）乙方应得税前分成款9500.56万元（第一地块6448.26万元，第二地块3052.3万元）。该投资收益税前分成款9500.56万元于2012年1月30日前给付乙方3000万元，余款于同年6月底前给付完毕。该协议由公司加盖印章。2013年5月20日，甲方北部新城管理局与乙方金马房地产公司、科林人造板公司签订《补充协议》确认：甲方应付乙方税后投资收益7600.448万元，截止2013年2月己付款4000万元，甲方于2012年6月前应给付乙方税后收益分成款3600.448万元和返还乙方前期预付的个人所得税80万元，合计金额3680.448万元。由北部新城管理局加盖印章。上述合同签订后，北部新城投资公司在2014年1月至2016年2月间分别向金马房地产公司、科林人造板公司给付“土地分成款”共计810万元，其中金马房地产公司430万元，科林人造板公司380万元。
2010年7月19日安庆市人民政府宜政秘（2010）125号《关于印发安庆市市区国有土地使用权出让收支管理办法的通知》第十条规定“经营性土地出让收入，在市财政部门按本办法第八条规定计提有关支出费用后的部分，市与市经济技术开发区、迎江区、大观区、宜秀区按下列比例分成：已获批准的规划区域范围内的国有建设用地，在市财政部门按本办法第八条规定计提有关支出费用后的部分，全部拨付所在地的区级财政部门。北部新城区经市政府批准可以参照执行”。2013年6月7日经安庆市人民政府同意，明确从第一宗土地出让起算5年内北部新城区范围内的土地出让收益全额返还给宜秀区政府。
2011年7月12日、13日，方精标和朱家科分别向安庆地税宜秀分局缴纳个人所得税各40万元，共计80万元税款。税收缴款书载明，系利息、股息、红利所得，计税金额或销售收入200万元。
一审法院认为：本案主要争议焦点是：1.涉案《合作开发协议》是否具有法律效力；2.主张返还80万元个人所得税是否有事实依据。关于焦点一，从《合作开发协议》内容看，双方合作方式为金马房地产公司、科林人造板公司提供资金，北部新城投资公司进行土地开发，该投资资金由宜秀区政府承诺将开发的地块作为抵押担保。双方合作的基准价是以商业用地每亩20万元、居住用地每亩18万元，确定金马房地产公司、科林人造板公司在涉案地块的投资额；北部新城投资公司以此地价作为招拍挂起始价。该合作协议中约定“出让价格高于起始价时，高出部分甲乙双方按3:7比例分成所得”。关于该条约定内容是否违法的问题，一审法院认为，《出让收支管理通知》规定：将土地出让收支全额纳入预算，实行“收支两条线”管理，从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理；强化土地出让收支监督管理，防止国有土地资产收益流失，对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》和《金融违法行为处罚办法》等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。该规定虽名为“通知”，但属国务院针对土地出让收支所作出的特别规定，应系国家对土地出让收支履行管理职责制定的行政性法规。本案中，宜秀区政府为北部新城起步区建设，与金马房地产公司、科林人造板公司合作开发并不违反法律规定，但涉案土地系政府征收用于基础建设，通过招拍挂方式出让，该土地出让金应按相关法律法规进行管理使用。涉案合同中当事人约定按3:7分成土地溢价，该超出起拍价部分的土地溢价实质是土地出让金，按照上述法规，土地出让金一律缴入国库，不得减免、截留、挤占、挪用，而双方约定按3:7分成的合同条款，显然违反了上述行政法规的强制性规定，依法属无效条款。安庆市政府虽批准该土地出让收益全额返还给宜秀区政府，但该出让金的使用亦应遵照法律法规的相关规定。依据合同法第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，故金马房地产公司、科林人造板公司主张返还投资收益分成款2790.448万元的诉讼请求，不予支持。至于1461.91万元利息，因该利息是以投资收益计算而来，故亦不予支持。关于焦点二税收问题，安庆地税宜秀分局向朱家科和方精标收取个人所得税是将2013年5月20日《补充协议》作为个税征收的依据。因该《补充协议》所确认的80万元个税系“金马房地产公司、科林人造板公司前期预付的个人所得税”，即系金马房地产公司、科林人造板公司已经收回的4000万元部分税款，金马房地产公司、科林人造板公司要求返还这部分税款没有依据。综上，涉案《安庆北部新城起步区土地合作开发协议》中“出让价格高于起始价时，高出部分甲乙双方按3:7比例分成所得”条款无效，各方基于该约定签订的《结算协议》亦无效，故不予支持金马房地产公司、科林人造板公司的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回金马房地产公司、科林人造板公司诉讼请求。一审案件受理费262685元，由金马房地产公司、科林人造板公司负担。
本院二审期间，北部新城投资公司、北部新城管理局提交新证据一份，安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00586号民事判决书。证明目的：双方在合同当中约定对土地溢价款进行分配违反了城市房地产管理法第十九条的规定，安徽省高级人民法院作出了无效确认。金马房地产公司、科林人造板公司认为该证据与本案没有关联性。本院认为，（2015）皖民四终字第00586号民事判决中的《土地一级开发承包协议》约定的是对土地出让金的分配，与本案性质相同，且该判决为生效判决，对其证明效力予以认定。
二审查明事实与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：本案《合作开发协议》是否有效。《合作开发协议》约定：土地出让价格高于起拍价时，高出部分由北部新城投资公司与金马房地产公司、科林人造板公司按3：7的比例分成，该约定的溢价是指高于土地使用权出让金起拍价格的价款，其实质仍是土地使用权出让金，双方的分配也是基于土地使用权出让金的分配。对此《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国预算法》第五十六条均有规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础建设和土地开发，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或拖欠。该条款属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第十四条规定的效力性强制性规定。《合作开发协议》关于土地使用权出让金溢价分成的约定违反了上述条款规定，损害了国家利益和社会公共利益，应属无效。且《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定“土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”，《出让收支管理通知》系国务院根据法律授权制定的行政性法规，故原审依据《出让收支管理通知》认定《合作开发协议》无效，并无不当。关于金马房地产公司、科林人造板公司一审诉称返还80万元税款问题，根据2013年5月20日《补充协议》的内容看，该80万元系金马房地产公司、科林人造板公司为已经收回的4000万元投资收益缴纳的税款。《合作开发协议》的无效导致以此为基础签订的《结算协议》、《补充协议》亦不能作为确定双方权利义务的依据，因此金马房地产公司、科林人造板公司无权要求返还80万元税款。
综上，金马房地产公司、科林人造板公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131342.5元，由安庆金马房地产开发集团有限公司、安徽省科林人造板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈光明
审判员 台 旺
审判员 王惠玲
二〇一八年五月二十二日
书记员 闫巧蓉