湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终171号
抗诉机关鹤峰县人民检察院。
原审被告人吴卫平，男，1958年7月10日出生，汉族，中共党员，大学文化，湖北省通城县人，原系湖北省巴东县公安局民警（主任科员）、政协巴东县委员会委员，住巴东县。因本案于2015年8月18日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕，2016年1月21日被鹤峰县人民法院取保候审。
辩护人向继平，湖北施南律师事务所律师。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人吴卫平犯行贿罪、受贿罪一案，于2017年7月18日作出（2015）鄂鹤峰刑初字第00085号刑事判决。宣判后，鹤峰县人民检察院向本院提出抗诉，恩施州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。恩施州人民检察院检察员邱宇、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人吴卫平及其辩护人向继平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原判认定：
被告人吴卫平1975年8月参加工作，历任巴东县公安局民警、刑警队副队长、保卫科科长、副政委、政委，巴东县政法委常务副书记、综治办主任。2012年9月21日，经中共巴东县委研究，免去其县政法委常务副书记、综治办主任职务（保留原职级待遇），改为非领导职务，任巴东县公安局民警。2009年、2011年，巴东县先后发生“邓某2故意伤害案”和“任某、谭发明刑讯逼供案（“巴东6?4事件”）”，在处置上述两事件过程中，时任巴东县政法委副书记的吴卫平与恩施州处置领导小组主要负责人之一李某1因工作关系，建立了较好的个人关系。十几年前，吴卫平分管巴东县公安局搬迁工程建设，与在该工地进行水电安装的谭某认识。谭某一直以来挂靠其他公司从事建筑工程建设，2011年曾被湖北天工建筑安装有限公司任命为公司副总经理，负责巴东地区承建工程全面管理。2012年10月，谭某得知吴卫平已改为非领导职务，遂与吴卫平商议后二者达成口头合意，谭某聘任吴卫平作为个人工作顾问，年薪10万元。2013年底，因巴东县正在清理公职人员在企业兼职事宜，吴卫平表示不再担任谭某的顾问。在吴卫平担任顾问期间，谭某知晓吴卫平与时任恩施州纪委书记李某1私交甚好、与时任巴东县长刘某熟识，为了事业发展及承揽工程，便与吴卫平商议，向李某1、刘某行贿，行贿财物价值人民币15.03万元。具体犯罪事实如下：
①2013年元旦临近时，谭某与吴卫平商定到李某1处“走动走动”。谭某带现金5万元与吴卫平由巴东县到恩施，当天下午，吴卫平电话联系后来到李某1的办公室，趁李某1倒开水之机，将一个装有5万元现金的信封放在李某1办公桌抽屉里，稍坐后离开，离开后，吴卫平通过手机短信告知李某1。
②2013年元旦节后不久的一天，李某1出差到巴东县，吴卫平得知后，经与谭某商定，由谭某在巴东县农行购买价值8000元人民币金币一枚。当晚8时许，吴卫平、谭某将该金币带上前往李某1住宿的宾馆房间，谭某因与李某1不熟悉，稍坐后离开，由吴卫平将该金币送给李某1。
③2013年元月底，谭某与吴卫平商定给李某1“拜年”，决定送给李某110万元人民币。当天，吴卫平通过电话告知李某1自己带了一盒秋茶给他，约定交给李某1的司机龚某。当天下午，吴卫平、谭某两人将一盒“金果玉露”茶叶取出后，谭某将10万元人民币从主驾驶座位递给在轿车后排的吴卫平，吴卫平在往茶叶盒中装现金时，隐匿其中4万元现金，仅装入茶叶盒中6万元。两人带着该茶叶盒开车前往恩施市风雨桥头旁的公路上与龚某碰面后，吴卫平将该茶叶盒交给龚某，并叮嘱一定转交给李某1。当天晚上，吴卫平通过手机短信告知李某1此事。
④2013年底，巴东县启动城区道路黑色化工程项目，谭某参与竞标。为了中标该工程，吴卫平、谭某两人商量后决定给刘某送礼。2014年元旦期间，谭某到香港购买价值161817.95元人民币劳力士手表一只，金碗2套（每套价值人民币约3.23万元）。临近春节的一天晚上，吴卫平、谭某二人来到刘某住宿楼下，谭某在楼下等候，吴卫平带着事先准备好的劳力士手表一只、金碗1套前往刘某家中，吴卫平将劳力士手表隐匿，送给刘某金碗1套。
综上，经与谭某商议，由谭某出资或购物，吴卫平经手给李某1价值人民币11.8万元财物（现金人民币11万元，价值8000元的金币1枚）；给刘某价值人民币3.23万元的财物（金碗1套）。
经李某1、刘某、薛某斗、税世春等人“关照”，2014年5月26日，谭某借用湖北万某建筑安装有限公司资质中标巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）项目，中标价格17482505.95元人民币。
另查明，巴东县人民检察院根据省委第三巡视组及巴东县委的安排，在吴卫平被“两规”前，通知吴卫平接受询问，吴卫平主动到该院接受询问并交待了给刘某行贿金碗的事实；2015年5月18日，恩施州纪委批准对吴卫平“两规”。在“两规”期间，吴卫平如实向纪检监察部门供认了上述审理查明的事实，向巴东县纪委退缴劳力士手表1只、现金14万元。
还查明，2005年，吴卫平在武汉同济医院行胃切除术（切除五分之四），本案侦查期间，即2015年9月29日，经恩施州中心医院检查，吴卫平患有⑴胃肿瘤术后；⑵消化道出血；⑶肝脏占位性病变等疾病。
上述审理查明的事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以认定。
一、书证
1、恩施州人民检察院恩州检侦指办举交[2015]40号指定管辖决定书、恩施州中级人民法院（2015）鄂恩施中刑他字第00018号指定管辖决定书，证明了本案的来源情况；
2、加盖巴东县公安局户口专用章的NO.05701552户籍证明，证实了被告人吴卫平的相关身份情况；
3、干部任免审批表、党员卡片、公务员登记表、中国共产党巴干[2012]58号、巴某干[2007]28号、巴某干[2000]9号文件，证实了被告人吴卫平职务任免的相关情况；
4、（2014）NO.0012899894湖北省非税收入一般缴款书（收据），证实了在2015年8月14日，吴卫平通过巴东县财政局在邮储银行巴东县支行的非税收入汇款结算户向执收单位中共巴东县纪律检查委员会缴纳现金14万元人民币。
5、户名谭某、卡号为62×××66银行卡交易记录，证实了该卡在2014年1月3日消费161877.95元，2014年1月4日消费64621.37元。
6、巴东县人民检察院出具的吴卫平到案情况说明，载明：根据省委第三巡视组及县委安排，2015年5月18日我院通知巴东县政法委原副书记吴卫平到我院接受询问，接通知后，吴卫平自行到我院并交待了其收受工程承包商谭某10万元（顾问费）及受谭某之托给原县长刘某送金碗1套等事实。
7、中共巴东县纪律检查委员会2015年8月18日出具的吴卫平的表现材料，载明：吴卫平于2015年5月18日被恩施州纪委批准“两规”措施，同年8月17日解除“两规”措施，同日将他的涉嫌违法行为移送鹤峰县人民检察院处理。他在被采取“两规”措施过程中能积极主动向组织交待自己的违纪问题，有5月19日至7月28日的手写交待材料为证。他认错态度诚恳，主动上缴违纪资金14万元及劳力士手表1只，有8月14日吴卫平的退赔申请和退款收据为证。能主动检举揭发其他领导的违纪行为，有立功表现，有笔录为证。
8、鹤峰县人民检察院职务犯罪侦查部关于吴卫平在纪委交待问题的情况说明，载明：经与巴东县纪委联系核实，吴卫平在巴东县纪委“两规”期间，交待了给原州纪委书记李某1、原巴东县长刘某行贿问题。除此之外，没交待其他问题。
9、加盖鹤峰县人民检察院、鹤峰县看守所印章的罪犯医疗鉴定书，证实在2015年9月29日，经恩施州中心医院检查，吴卫平患⑴胃肿瘤术后；⑵消化道出血；⑶肝脏占位性病变等疾病。
10、巴东县纪委、监察局调取的谭某、吴卫平相关住宿登记记录，证实了前述二人在2012年12月24日、2013年1月20日均曾在恩施市龙家公园酒店入住。
11、湖北天工建筑安装有限公司鄂天建[2011]03号文件，证实了该公司于2011年3月10日任命谭某为公司副总经理，负责巴东地区承建工程全面管理。
12、巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）评委评分表、评委抽取记录表、评分表汇总、巴东县公共资源交易中标通知书、合同编号为BDJSGCZB-02的湖北省建设工程施工合同等，证实湖北万某建筑安装有限公司于2014年5月26日以评委最高分在巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）竞标中中标，中标价格17482505.95元人民币。该公司于2014年6月10日以中标价与巴东县住房和城乡建设局就该工程签订施工合同。
二、证人证言
1、证人谭某的证言，证实了以下内容：⑴2002年时，公安局修住宿楼的时候，我在工地上搞了2年水电安装，吴卫平当时是公安局负责这个工程的，工作上有联系……2012年10月，吴卫平给我说现在他从领导岗位上退下来了……我说也可以出10万帮我做事，我们之间口头约定：他帮我做事，我每年给他10万元的报酬……通过平时闲聊，我知道吴卫平与很多领导关系都很好，我当时认为吴卫平一是可以找领导帮忙疏通关系，可以为我今后在工程建设上带来更大的利益；二是吴卫平在公安机关工作多年，我工地上如果出现什么治安问题，他也可以帮忙解决。⑵2012年11月（具体的时间我记不清楚了）……我和吴卫平商量送5万元钱给领导……第二天，我开车和吴卫平一起去恩施，在车上我问吴卫平是去拜访哪个领导，吴卫平说是州纪委的李书记（李某1）。下午吴卫平打电话联系了恩施州原纪委书记李某1，我就开车将吴卫平送到州纪委大门外，吴卫平带着5万元现金去了李某1办公室，我将车停在州纪委门外等他。后来吴卫平告诉我说他将我们事先准备的5万元现金放到了李某1书记的办公桌抽屉里。⑶古历2012年底一天（具体时间我记不清楚了），吴卫平给我打电话说李某1到巴东检查工作来了，想我与他一起去看看李某1……我在巴东街上转的时候，在农行看到了一个金币，价值8000元，然后给吴卫平打了电话，吴卫平赶到后我们一起买下金币……大约在那天晚上的八、九点左右，我和吴卫平一起去了巴东的帅巴人酒店……到房间后我看见李某1正在打电话，我看见他们很忙，我感觉在场不方便，便下楼了，我就在楼下公路上我的车上等吴卫平，至于金币怎么送给李某1的，我不清楚。⑷大约是2013年元月的一天（农历快过年了），我与吴卫平商量去恩施给李某1拜个年，跑跑关系。因为那时我一直在搞工程，也想和他拉近关系以便在以后的工程中得到李某1的关照……后来我和吴卫平商量决定这次给李某1送10万元钱，商量好以后我就将10万元钱准备好了……我们在车上，当时我坐在驾驶室，吴卫平坐在我的背后（车上），吴卫平把我在金果茶叶买的铁盒装茶叶里面的茶叶拿出来，我把准备好的10万元递给吴卫平，都是100元票面的。吴卫平用茶叶盒装钱，然后再将茶叶盒子用纸袋子装好了放到我车上备着……李某1的司机下了车，吴卫平让我把用纸袋装的茶叶盒子（盒内装的我事先准备的10万元现金）提到李某1的车边，我提过去后递给吴卫平，他给李某1的司机说带的是茶叶，他的司机就把茶叶放到了车上，然后李某1的司机就开车走了，当时李某1并没在这辆车上。⑸2013年底，刘某当时是巴东县长，当时巴东县城区道路黑色化道路项目正在启动，该项目是政府项目，我认为刘某说得到话，想得到县长刘某的支持和关照……2013年古历年底……我们商量到时候就给刘某搞一块好一点的手表，他还让我去香港之后再电话联系。2014年元月1日左右我一个人去了香港，在香港一个大商场（具体商场名称记不到了）看中了一块劳力士的手表，价值约16万人民币……我购买时付款是刷的建行卡，我记得开票了的。当时，我买金表的时候，是想把这块手表送给刘某的，事前也是这样安排的。接着我在旁边一个专柜，看见有很多人都在买金碗，一套约3.1万元人民币，当时，我就想买两套金碗，一套送给刘某，一套送给李某1……我从香港回巴东一段时间后，应该是2014年元月底一天晚上，我看见刘某家里有灯就给吴卫平打电话……吴卫平上了我的车后，我把装有手表和一套金碗的有拉链的布手提袋递给吴卫平，吴卫平就提着袋子到刘某家去了，我在车上躺着等他。过了一会儿，大概二十分钟左右后，吴卫平敲我的车窗玻璃，空手回到我车上，说东西已经送给他（刘某）了。⑹为了巴东县城区道路黑色化工程建设项目，我通过吴卫平找过原恩施州纪委书记李某1，起初是加深感情，为我以后工程上的事情好得到关照，当知道有巴东县城区道路建设项目工程后，就更加要与李某1加强关系了，想得到李某1的关照。还找了时任巴东县长刘某……吴卫平给我说到巴东县委副书记薛某斗办公室找过薛某斗……我自己单独直接找过原巴东住建局长税世春，我给税世春送过一张银行卡，卡里存有40万元……我以湖北万某公司资质中标，中标价1700万元。参与竞标的共有14家，其中我借了六家资质……起作用的有李某1、刘某、薛某斗，我认为李某1起的作用最大。刘某、薛某斗应该关照过……没有领导打招呼，拿到工程的可能性小。
2、证人李某1的证言，证实了以下内容：⑴我2009年4月至2011年11月任恩施州政法委书记兼州公安局局长，2011年11月至2014年12月任恩施州纪委书记。在处置2009年巴东“郑玉娇事件”及2011年“冉建新事件”中，均是州委处置上述两事件驻巴东的主要领导，而吴卫平均是巴东县处理前述事件的联络员，二人通过工作关系建立了一定的私人感情。⑵2012年底，吴卫平打电话说到我办公室坐一坐，吴卫平到办公室聊一会儿就走了，不久，吴卫平发信息说主要是看一下我并带了一点土特产就放在办公桌抽屉里，我一看，抽屉里放的是5万元现金。⑶2013年元月初，我到巴东县进行党风廉政检查，一天晚上8点多，吴卫平带着一个人来到我住的酒店房间，另一个人一会儿就离开了，吴卫平递给我一个金币后起身离开。⑷2013年元月底的一天，吴卫平打电话给他称在恩施办事，并说带给了我一盒好茶，因在开会就叫吴卫平与我的司机联系。当天下班后，我的司机龚某递给我一个茶叶盒，说是吴卫平送的。当天晚上吴卫平发信息给我，称是秋茶，千万不要送人。我打开一看，才知道茶叶盒中装着6万元现金。⑸2012年底，吴卫平曾和我聊过说正在给一个搞商品房开发的“老表”做顾问，吴卫平和“老表”还一起在机关食堂与我吃过饭。吴卫平给我送钱的目的是想借助影响力方便做事。我也曾与巴东县长刘某念叨过吴卫平，与巴东县委副书记在电话里谈起过吴卫平。
3、证人刘某的证言，证实了以下内容：⑴我2009年2月至2014年2月任巴东县县长，2014年3月调至恩施州交通局任党组书记，2015年4月调至恩施州政府任副秘书长。我与吴卫平是10多年上下级关系。我们相互之间在工作上有接触，但私下关系一般。⑵2013年12月16日之后、春节前的一天晚上……吴卫平在单元楼下找到我，跟我一起到了我的宿舍里，到了房间后，吴卫平将一个装有工艺品金碗的盒子放在门边的鞋柜那里。⑶恩施州纪委书记李某1跟我讲过，要我关照吴卫平，一般都是李某1书记到巴东检查工作或者我到州里向李某1书记汇报工作时，李某1当面向我提起的……谭某竞标巴东县城区道路黑色化工程我只向巴东县住建局长税世春打过招呼，暗示我在吴卫平这件事情上很为难，意思是有领导给我打过招呼，要他按正常程序帮忙。
4、证人税世春的证言，证实了以下内容：⑴2010年7月至2015年5月，我在巴东县住建局任党组书记、局长。⑵巴东县城区道路黑色化一期工程2标段是道路改造，实际中标人是谭某，公司名称是湖北万某建筑安装公司，中标价是1700多万元。⑶招投标过程中，吴卫平、刘某、巴东县委副书记薛某斗都找过我打招呼，谭某本人也找过我。①……在2014年6月下旬，谭某中标的工程开工以后，谭某又到我家里，给我放了一个信封就走了，我看了里面是一张银行卡，并写有银行卡密码。这笔钱我没有退给谭某。②2014年3月的一天，当时的巴东县委副书记薛某斗给我打了一个电话，他告诉我说“刚才云某书记给我打了电话，公安局的老吴（吴卫平）在我办公室”，并说“老吴在一个姓谭的那里打工，老吴想在道路黑色化工程中拿一标”，我当时就对薛某斗说“这个事情是要通过公开招投标的”，薛某斗说“我晓得是要通过招投标的，在原则范围内帮他个忙，尽量把事情搞好”，并说“具体事情，老吴要找你衔接的”。③原巴东县长刘某（当时已调离巴东）当时在恩施给我打电话，他说“你是不是在巴东？”，我说“是的，老领导有什么指示”，他说“公安局的老吴你是否认识？”我说“认识”，他说“老吴退居二线了，想在城区道路黑色化项目上找点事做”，要我想点办法。④吴卫平来我办公室（402）找我，先和我拉了会家常，后对我说云某书记很关心他，我问他哪个云某书记，吴卫平说是州纪委书记李某1，并说他在谭某那里做事，要我帮谭某个忙，还说帮谭某就是帮他（吴卫平）的忙……⑷在开标的当天，因为是上午九点开标，大约是在上午八点半左右时……我就到巴东县公共资源交易中心主任高某的办公室，我对高某讲“这是个政治任务，我压力也大，你要帮个忙”，这时我把纸条给高某看了，我就与高某商量可不可以把业主评委喊到高某办公室来，高某同意后，我就把业主评委邓某1喊到高某办公室，把纸条让邓某1看了，我对邓某1说“这是谭总的报名情况”，同时高某也通知他的股长送来了三个标段的投标得分清单，高某和邓某1就将得分清单与纸条进行核对，高某教邓某1怎么打分……如果没有李某1、吴卫平、刘某、薛某斗等人为谭某打招呼，没有我和高某帮谭某运作，谭某想在巴东县城区道路黑色化一期工程第2标段上中标是很难的。
4、证人薛某斗的证言，证实了以下内容：⑴我在2013年8月至2014年10月期间任巴东县委副书记，2014年10月调至恩施州水利局工作。我认识巴东县委政法委原副书记吴卫平，是多年的熟人，关系一般，除了工作以外，私下接触不多。⑵在2014年4月份左右的一天……吴卫平到政府大楼我的办公室（623）找到我说：一是来看望一下领导，二是有个事情请领导帮个忙，我对吴卫平说：都是老伙计了有什么事只管说，吴卫平说：那我还找个领导给你说哈。他就现场用手机拨通了一个电话，打通电话后，吴卫平与对方通话说到我在薛书记办公室汇报工作，您儿跟薛书记讲讲。接着吴卫平就把电话递给了我，电话那头说：昌斗啊，我是李某1。我当时没想到吴卫平会找到李某1，李某1在电话中说：吴卫平情况你都清楚，长期在公安局、政法委工作，2011年的时候，也准备给他解决级别的，但是由于各种原因，没有搞成，由于巴东关于干部年龄的规定，现在已经改成非领导职务了，他身体也还不错，现在在给一个私人老板打工，以后要多多给予关照他，这一次有一个具体事，你尽量帮忙办成，也算是支持了我的工作，具体情况吴卫平会详细跟你汇报。我就对李某1说：您儿放心，您儿的指示，我会尽力办。结束与李某1的通话后，我对吴卫平说：你有什么事情，你直接向我说，拿领导压我做什么呢。吴卫平就对我说：谭某为了巴东县城区道路黑色化的事情已经租了设备，花了几百万了，如果拿不到这个工程，就亏大了，吴卫平还说他们之前已经找了刘某打招呼，刘某调走之后，为了稳妥起见才又找到了我，想我帮哈忙。我对吴卫平说：你想要我怎么办？吴卫平说：您儿就给税世春打个招呼。我当时当着吴卫平的面给税世春打个电话，我对税世春说：吴卫平有个具体的事情来找你，你帮个忙，这个事情是州纪委李某1书记交给我的，你不能开玩笑，要当政治任务完成。税世春说：知道了，尽量帮忙办。
5、证人龚某的证言，证实了他系李某1的司机，在2013年元月底的一天，他应吴卫平的要求将一盒茶叶转交给李某1，当天下午下班他送李某1回家，就将该盒茶叶给了李某1并说明是吴卫平要求转交的。
6、证人高某的证言，证实了以下内容：他系巴东县公共资源交易管理委员会办公室主任，在巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）工程项目开标的那天早上，税世春局长到他办公室称这个工程项目县领导非常重视，称要确保谭某中标，这是项政治任务。二人叫住建局的业主评委邓某1到办公室，他教邓某1如何打分，税世春将一张纸条递给邓某1，叫他记住纸条上谭某借的几家公司的名字。
7、证人邓某1的证言，证实了以下内容：巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）工程项目开标的那天早上，他受黄启清副局长安排作为业主评委参与评标，并称税世春局长在四楼高某办公室等他。他来到高某办公室后，税局长交给他一张纸条称要确保纸条上几个公司的一家在第二标段中标，还叫高某教他怎么打分。后来中标的湖北万某建筑安装有限公司就是税局长交给他的纸条上的一家公司。
8、证人文某1、周某1、支某、周某2、文某2的证言，证实了谭某借用湖北万某建筑安装有限公司、湖北天工建筑安装有限公司等公司资质投标巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）工程项目及标书制定、项目报价确定等情况。
三、被告人的供述与辩解
被告人吴卫平的供述和辩解证实了以下内容：1、自1975年8月参加工作以来的任职情况。2、与谭某于2000年相识及在2012年10月改任非领导职务后受谭某邀约担任谭某兼职顾问至2013年底，双方约定年薪10万元的情况。3、如实供述了审理查明的与谭某商议后给李某1、刘某送钱、送物的事实。4、李某1给予了谭某关照。通过我给李某1的请求，他曾给巴东县原县长刘某、巴东县委原副书记薛某斗打过招呼，让刘某、薛某斗多关心我。受李某1打招呼的影响，我找过刘某和薛某斗，让他们向巴东县时任住建局局长税世春为我打招呼，请他对我给予关照，我又找到税世春请求其给予帮助，在税世春的帮助运作下，使得工程老板谭某投标巴东县城市道路黑色化工程项目其中某一标段能中标，这种层层递进的相互打招呼在这中间起到了一定的作用。
关于书证6即巴东县人民检察院出具的吴卫平到案情况说明载明“巴东县人民检察院通知吴卫平到院接受询问系2015年5月18日”这一证明内容，经查，吴卫平当庭供述及庭审后就书证6发表的质证意见，均称其接到通知后自行到巴东县人民检察院接受询问的时间是2015年5月17日。另吴卫平2015年5月18日被纪委“两规”，故认定吴卫平到巴东县人民检察院接受询问的时间是在其被“两规”前。
关于公诉机关指控被告人吴卫平送给刘某的金碗1套的价值认定，经查，谭某卡号为62×××66的银行卡2014年1月4日消费交易记录为64621.37元，另谭某的证言证实了该笔消费就是购买两套金碗的费用，故认定1套金碗的价值为64621.37元/2即32310.685元即约3.23万元。
关于公诉机关对被告人吴卫平收受谭某10万元，构成受贿罪的指控，经查，被告人吴卫平自2012年10月改任非领导职务后受谭某聘任为工作顾问，双方约定年薪10万元。受聘后，吴卫平有前述审理查明与谭某商议后给李某1、刘某送钱送物，为谭某争取项目给薛某斗、税世春打招呼的行为，亦做了为谭某在其他工程项目中出谋划策、平衡关系、分析市场及陪同出差等事宜。2013年底，因巴东县开展清理公职人员在企业兼职问题，吴卫平表示不再担任谭某的顾问。2014年1月26日，谭某通过卡号为62×××78借记卡向吴卫平卡号为62×××11借记卡转账10万元，吴卫平予以收受。本院认为，⑴《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的间接受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或者其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。行为人利用本人职权或者其地位形成的便利条件，必须是行为人利用自己的职权或地位所形成的对其他国家机关工作人员的制约关系，包括纵向的上下级之间领导、监督、管理的隶属关系或者是横向的不同部门、单位之间国家工作人员存在的职务上的制约关系。本案中，行为人吴卫平已经改为非领导职务，不可能利用自己的职权或地位与李某1、刘某、薛某斗、税世春形成制约关系。⑵2013年底，巴东县启动城区道路黑色化工程项目；2013年底，吴卫平决定与谭某解除聘用关系；2014年1月26日，谭某支付吴卫平薪酬10万元；2014年5月26日湖北万某建筑安装有限公司（谭某）在巴东县城道路改造修复（黑色化）一期工程（第二标段）项目竞标时中标。即吴卫平担任谭某工作顾问一年有余后双方结束聘用关系，结束聘用关系的时间与巴东县启动城区道路黑色化工程项目时间近乎同时，均在2013年底，约一个多月后某魁卡转吴卫平人民币10万元、约半年后某魁在巴东县城区道路黑色化工程项目中标。就这四个时间节点来看，吴卫平在谭某竞标该工程项目中予以帮忙疏通关系，不是谭某支付给吴卫平10万元的唯一原因，谭某支付这10万元，应认定谭某是按聘任吴卫平担任工作顾问时双方达成的口头协议支付给吴卫平的一年顾问薪酬。⑶中共中央组织部2013年10月19日行文《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发[2013]18号）规定：现职和不担任现职但未办理退（离）休的党政领导干部不得在企业兼职（任职）……兼职（任职）期间违规领取的薪酬，应按中央纪委有关规定执行……党政领导干部在其他营利性组织兼职（任职），按照本意见执行。2013年12月27日，中共恩施州委组织部按中央组织部、省委组织部的工作要求，制定《恩施州清理规范党政领导干部在企业兼职（任职）工作方案》，清理规范的范围是全州党政机关、事业单位副科级以上领导干部和非领导职务人员、国有企业领导班子成员；《中国共产党纪律处分条例》（2003年12月31日发布、施行；另新《中国共产党纪律处分条例》已于2015年10月12由中央政治局审议通过，定于2016年1月1日起实施，该条例第八十八条规定了原条例七十七条的相关情形）第七十七条第三款规定：违反有关规定兼职或者兼职取酬的，依照第一款规定处理。即情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。综合前述⑴⑵⑶点来看，吴卫平收受谭某10万元人民币的行为不符合间接受贿罪的犯罪构成，不构成间接受贿罪，不能以受贿论处。该行为应认定为党员干部违规兼职取酬，可用相关党纪来规范。故公诉机关前述指控不能成立。被告人吴卫平及其辩护人认为该笔指控事实不构成受贿罪的辩护意见，予以支持。
原判认为，被告人吴卫平伙同他人为谋取不正当利益，给予相关国家工作人员价值人民币15.03万元的财物，其行为已构成行贿罪。吴卫平及其辩护人辩称应对吴卫平定介绍贿赂罪的辩护意见，不予支持。公诉机关关于对吴卫平收受谭某报酬10万元的行为构成间接受贿罪，应以受贿罪追究吴卫平刑事责任的指控不能成立，不予支持，同时辩护人发表的吴卫平不构成受贿罪的辩护意见，予以支持。吴卫平与另案处理的谭某合意行贿他人并付诸实施，系共同犯罪。在共同犯罪中，二人共谋犯意、谭某出资、吴卫平具体实施，作用大体相当，不宜区分主从犯。吴卫平在被纪检部门“两规”期间及在“两规”前至巴东县人民检察院如实交待了行贿犯罪的事实，依法可认定其具有自首情节，可从轻、减轻或免除处罚。吴卫平在被追诉前主动交待行贿行为，亦可从轻或减轻处罚。吴卫平在被纪检部门“两规”期间主动退缴兼职获酬的10万元及其“隐匿”的谭某提供的拟向他人贿赂的4万元及劳力士手表等财物，虽与本案对其定罪、量刑没有关联性，但可认定其有悔过表现，可对其酌定从轻处罚。吴卫平作为在政法战线担任领导职务多年改任非领导职务的国家工作人员，多次向他人行贿犯罪金额达15.03万元且在行贿过程中贪没他人财物，可酌定从重处罚。综合考虑其犯罪情节及自首、被追诉前主动交待行贿行为等法定从轻、减轻或免予刑事处罚量刑情节和其他酌定从轻、从重处罚量刑情节，决定对其免予刑事处罚。辩护人建议对吴卫平免予刑事处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：被告人吴卫平犯行贿罪，免予刑事处罚。
检察机关提出以下抗诉意见：
1、原判认为，行为人利用本人职权或者其地位形成的便利条件，必须是行为人利用自己的职权或地位所形成的对其他国家机关工作人员的制约关系。系错误理解法律。行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权和地位产生的影响和一定的工作联系，都符合斡旋受贿的条件。吴卫平利用其属国家工作人员、与其他国家工作人员有联系的便利予以斡旋，即属利用职权或地位形成的便利条件，不要求有制约关系。吴卫平利用其在履职中形成的便利条件，为谭某谋取不正当利益，其曾任巴东县政法委副书记的任职情况在其获取谭某10万元薪酬上起了关键作用。因此，应当以受贿罪对吴卫平定罪量刑。
2、原判认定吴卫平到巴东县人民检察院接受询问的时间是在其被“两规”前，系认定事实错误，应当依法纠正。原判在吴卫平的供述没有其他证据佐证的情况下，采信其供述，违背了书证的证明力大于言辞证据的规则。应当认定吴卫平到检察机关接受询问的日期是2015年5月18日，系被“双规”的当天。
3、原判表述法律条文存在瑕疵，本案适用刑法修正案（九）公布实施前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对原审被告人吴卫平量刑，按照《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》，应当表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》”。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。全案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉意见，本院分析评判如下：
抗诉提出原判对于利用本人职权或者地位形成的便利条件的表述系错误理解法律。本院认为，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。原判认为，行为人利用本人职权或者其地位形成的便利条件，必须是行为人利用自己的职权或地位所形成的对其他国家机关工作人员的制约关系。该表述与前述《纪要》的规定不符合，表述不当。该抗诉意见本院予以支持。
抗诉提出应当以受贿罪对吴卫平定罪量刑。经审查，结合本案事实，吴卫平在担任谭某的顾问期间，与谭某共同向李某1、刘某等人行贿，继而李某1、刘某、薛某斗、税世春等人层层递进打招呼、关照，由税世春直接安排工作人员高某、邓某1进行操作，最终使谭某得以中标巴东县城市道路黑色化工程项目；虽然吴卫平与李某1私交甚好、与刘某熟识，但是当时吴卫平已经改任非领导职务，没有证据证实谭某得以中标是由于吴卫平利用其职权、地位对李某1等人的职务行为产生的影响和与李某1等人的工作联系。抗诉提出吴卫平利用其与其他国家工作人员有联系的便利予以斡旋，即属利用职权或地位形成的便利条件，缺乏事实依据和法律依据。
另经审查，吴卫平供述和谭某证言均证实，双方于2012年10月口头约定，谭某聘任吴卫平为工作顾问，年薪10万元。谭某没有向吴卫平提出明确的请托事项，吴卫平缺乏受贿的主观故意。谭某没有行贿的意思表示，也不属于为了日后办事方便而进行的感情投资。原判认定，吴卫平在担任谭某的顾问期间，有与谭某商议后给李某1、刘某送钱送物，为谭某争取项目给薛某斗、税世春打招呼的行为，亦做了为谭某在其他工程项目中出谋划策、平衡关系、分析市场及陪同出差等事宜。因此，吴卫平在谭某竞标该工程项目中疏通关系，不是谭某支付给吴卫平10万元的唯一原因，该10万元应认定谭某是按聘任吴卫平时双方达成的口头协议支付的一年顾问薪酬。故此，抗诉提出应当以受贿罪对吴卫平定罪量刑的意见缺乏事实依据和法律依据，该抗诉意见不予支持。
抗诉提出原判对吴卫平到检察机关接受询问的时间认定错误。经审查，巴东县人民检察院证实吴卫平到该院接受询问是2015年5月18日，吴卫平供述则是5月17日，鉴于证据之间存在矛盾，原判认定吴卫平到巴东县人民检察院接受询问的时间是在其被“两规”前，并未直接采信吴卫平的供述认定为5月17日。抗诉提出应认定吴卫平到检察机关接受询问的日期是2015年5月18日，系被“双规”的当天，没有充分证据予以证实，而吴卫平在一审、二审中的供述稳定，均称是5月17日晚。因此，原判认定并无不当。该抗诉意见本院不予支持。
抗诉提出原判表述法律条文存在瑕疵，经查，原判表述为“《中华人民共和国刑法》第三百九十条”，不符合最高人民法院的相关规定，应当予以纠正，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条”。该抗诉意见成立。
综上，本院认为，原审被告人吴卫平伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员价值人民币15.03万元的财物，其行为构成行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。原判综合考虑吴卫平具有自首、被追诉前主动交待行贿行为等量刑情节，对其免予刑事处罚，没有违反法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一七年十一月四日
书记员 李 敏