浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2127号
上诉人（原审原告）浙江通达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道望江二路2号，机构代码70451159-7。
法定代表人杨建华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）苏凌蓉，浙江振邦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）新昌县春祥房地产开发有限公司，住所地新昌县七星街道（潜溪区域）珑源一品花园“珑玺”10号，机构代码69826900-0。
法定代表人邱克武，董事长。
委托代理人（特别授权代理）应胜南，浙江计然律师事务所律师。
上诉人浙江通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、新昌县春祥房地产开发有限公司（以下简称春祥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院(2015)绍新民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后依法组成合议庭于2015年12月18日、2015年12月23日、2016年2月4日三次公开开庭进行了审理，上诉人通达公司的委托代理人李乐敏、苏凌蓉和上诉人春祥公司的委托代理人应胜南到庭参加第一、第二次诉讼，上诉人通达公司的委托代理人李乐敏和上诉人春祥公司的委托代理人应胜南到庭参加第三次诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，珑源一品一期工程系被告春祥公司开发的房产项目，该工程由施工单位原告通达公司总包施工，其监理单位为浙ＸＸ诚工程管理有限公司。2011年10月28日，原告通达公司（为乙方）与被告春祥公司（为甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同包括：第一部分为协议书。协议书内容包括：一、工程概况。工程名称：新昌珑源一品一期工程；工程地点：新昌县新镜公路侧潜溪A1地块；工程内容：由35幢单体组成（含33幢排屋、一幢会所及商铺），总建筑面积约50000平方米，最高四层，排屋局部设地下室。工程立项批准文号：县发改局145011920110021；资金来源：自筹。二、工程承包范围：新昌珑源一品一期工程的土建、安装工程。（其中室外工程、外墙石材、弱电智能化、EPS线条、太阳能、进户门、车库门、消防等由甲方专业分包，签订三方合同，纳入总包管理）。三、合同工期：开工日期：2011年11月28日（暂定，以开工报告为准），竣工日期：2012年12月13日，合同工期总历天数380天（双方约定的工期天数）；四、质量标准：国家验收标准合格（或国家验收规范新昌县质监站验收合格标准）；五、合同价款：金额暂定伍仟万元（人民币）根据本合同约定的结算方法，按实结算，以决算为准。……等等。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款。专用条款中（六）、合同价款与支付：23、合同价款及调整中规定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法及风险范围：定额执行依据：浙江省建筑工程预算定额（94版）及《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》（二000年八月），《全国统一安装工程预算定额浙江省常用主材（设备）组价手册》（94版），《全国市政工程预算定额浙江省单位估价表》（93版），绍兴市建设工程造价管理信息（正刊），浙江省建设工程造价管理信息（正刊），建筑工程综合费率为27.87%，等等。合同还约定了工程进度款支付比例、方式和时间、工程验收、工程结算等等。2012年1月17日，涉案工程取得了施工许可证。2012年1月19日，1#-29#、商铺、会所单位工程正式开工，同年4月8日，其他工程亦开始施工。2014年4月29日，涉案工程中1#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#、19#、20#、21#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、35#、会所、商铺单位工程经竣工验收为合格工程。同年10月20日，9#、11#、15#、17#、18#、22#、23#、32#、33#、36#、37#、39#楼单位工程亦经竣工验收为合格工程。在工程施工过程中，原、被告双方根据工程进度及时进行补充调整。2013年1月10日签订了施工合同补充协议（一）其中的第三条：珑源一品一期建筑面积为52815平方米，双方约定以后付款办法暂按1600元/平方米计，总造价约为8450万元（以后以竣工决算为准）具体分以下时间节点支付工程进度款。1、所有单体主体结顶，支付总价的60%，即支付满50700000元。2、砌体完成，并通过主体中间验收，屋面细石砼面完成，支付至总价的70%，即支付满59150000元。3、1/2粉刷（屋面、顶棚、地面）工程完成支付至75%，即支付满63400000元。4、剩余1/2粉刷（屋面、顶棚、地面）工程全部完成支付至80%，即支付满67600000元。5、一期乙方合同范围内自建土建工程初验合格后壹周内支付至总造价的85%，即支付满71830000元。6、剩余工程款支付办法仍按原合同条款执行。原、被告对工程总包管理费及现场配合费签订了补充协议（二），但未注明协议签订时间。协议约定：关于珑源一品一期项目中甲方（春祥公司）专业分包项目纳入乙方（通达公司）总包管理，经双方协商，达成如下协议：1、太阳能、弱电智能化、EPS线条、成品天沟、进户门、车库门、中央空调按分包工程结算价的3%计总包管理费及现场配合费。外墙石材按结算价的2%计总包管理费和现场配合费。会所装修按结算价的1%计总包管理费和现场配合费。以上所有总包管理费及现场配合费列入工程决算，单列计税，在所有分包单位进场后先支付50%，剩余在审计完成后壹周内支付。鉴于所有专业分包项目，由乙方作为总承包单位专业分包，专业分包单位的选择及价格的确定必须经甲方同意。甲方给予乙方上述总包管理及配合费后，政府相关部门市场行为检查由乙方出面解决、处理。3、所有工程款由甲方直接支付给专业施工方，由分包单位提供建筑发票。4、专业分包施工单位的质量、工期、安全等由各专业施工分包单位直接向建设方负责，并承担经济责任。乙方负总包管理责任，资料由乙方统一汇总、归档。5、本协议作为原施工合同的补充，具有同等法律效力，等等。该工程经鉴定机构鉴定总包配合费为710773.80元。2013年12月23日，原、被告就珑源一品一期工程施工合同签订了补充协议（三）。协议约定：1、外墙石材一标段（深圳光华空玻璃工程有限公司）、二标段（浙江屹立装潢工程有限公司）施工，为了工程顺利竣工验收，甲方（春祥公司）要求乙方（通达公司）与上述二公司签订专业分包三方协议。由甲方在本协议签订时一次性支付乙方人民币贰拾捌万零柒佰陆拾肆元整（280764元）。2、以上费用列入工程决算，单列计税。3、专业分包单位的总包管理费及现场配合费按“补充协议（二）”另行计算。2012年9月28日，以总承包方通达公司为甲方、分包方四川超宇建设集团有限公司上海分公司为乙方、鉴证方春祥公司为丙方签订了珑源一品一期项目铝合金门窗、百叶窗、采光玻璃天窗工程专业分包施工合同（2标段）。就工程概况、合同价款、工程结算办法工程款（进度款）支付、合同工期、工程质量与验收、三方职责工程质量保证期与保修期、违约责任等等，进行了约定。其中约定合同总价为人民币5263396元（含总包综合费用15%）,并约定乙方工程量报表经甲方、监理、丙方审核后，由丙方支付给甲方，甲方扣除“总包配合费”后支付给乙方，由甲方向丙方提供正规新昌地税建安工程款税务发票，等等。2015年3月10日，以春祥公司为甲方、通达公司为乙方、四川超宇建设集团有限公司上海分公司的实际承包人王盛为丙方，达成了协议书，就铝合金门窗、百叶窗、采光玻璃天窗工程专业分包施工合同（2标段）工程，经结算工程总价款为5263396元，经三方协商达成协议如下：三方确认甲方经乙方支付给丙方铝合金门窗、百叶窗、采光玻璃（2标）工程的工程款为3500000元，余款1763396元由甲方直接支付给丙方。该笔款项不计入乙方已收工程款项数额。丙方不能以任何理由向乙方主张权利，否则丙方应支付乙方违约金300000元，等等。该工程经鉴定机构鉴定，总包配合费为686530元。被告已付原告专业分包工程款3500000元，按15%计算，原告已收取总包配合费525000万元，被告尚应给付原告总包配合费161530元。2012年11月30日以总承包方通达公司为甲方、分包方浙江省新昌县勤业装潢有限公司为乙方、鉴证方春祥公司为丙方签订了珑源一品一期项目外墙涂料工程分包项目。就工程概况、合同价款、工程结算办法工程款（进度款）支付、合同工期、工程质量与验收、三方职责工程质量保证期与保修期、违约责任等等，进行了约定。其中约定合同总价为人民币3478854.50元，总包综合费率15%单列（计521828.18元）,并约定乙方工程量报表经甲方、监理、丙方审核后，由丙方支付给甲方，甲方扣除“总包配合费”、水电费及其他应扣费用后支付给乙方，由甲方向丙方提供正规新昌地税建安工程款税务发票，等等。该工程经鉴定机构鉴定，总包配合费为521828.17元。被告已付原告专业分包工程款2930000元，按15%计算，原告已收取总包配合费439500元，被告尚应给付原告总包配合费82328.17元。2012年9月28日，以总承包方通达公司为甲方、分包方浙江丰容新型建材有限公司为乙方、鉴证方春祥公司为丙方签订了珑源一品一期项目铝合金门窗、百叶窗、采光玻璃天窗工程专业分包施工合同（1标段）。就工程概况、合同价款、工程结算办法工程款（进度款）支付、合同工期、工程质量与验收、三方职责工程质量保证期与保修期、违约责任等等，进行了约定。其中约定合同总价为人民币5316720元（含总包综合费用15%）,并约定乙方工程量报表经甲方、监理、丙方审核后，由丙方支付给甲方，甲方扣除“总包配合费”后支付给乙方，由甲方向丙方提供正规税务发票，等等。2015年1月6日，原告通达公司致函被告春祥公司及浙江丰容新型建材有限公司，明确剩余工程款：现我公司同意贵公司之间的约定的结算及付款方式，由浙江丰容新型建材有限公司直接开具金额为1740513.70元的发票给春祥公司，由春祥公司直接将工程款支付给浙江丰容新型建材有限公司，同时由春祥公司直接支付给通达公司总包管理费261077元（即15%部分），该部分由通达公司直接开具发票给春祥公司。2014年6月6日，以春祥公司为甲方，通达公司为乙方就工程整改问题达成补充协议：2014年6月5日，甲方与乙方就珑源一品一期工程整改问题，在2014年5月7日在县质监站协调会议的基础上达成如下协议：一、费用承担：（一）、天沟与瓦片由甲方供货；（二）、瓦片施工费用由乙方承担；（三）屋面找平由乙方承担；（四）挂瓦条由甲方提供，施工费用由乙方承担；（五）、外脚手架费用双方承担各一半；（六）、瓦片卸到地面后的运输由甲方负责。二、工期要求：在2014年9月15日前完工。三、工程质量要求：达到国家验收规范要求。四、监理方应按整改要求做好相关资料与图象记录保存工作。五、整改期间，乙方应做好成品保护工作。六、甲方承诺乙方不承担珑源一品一期工程工期延误责任。七、本协议一式四份，双方各执二份。协议签订后，由原告提供的证据，已付屋面找平费用241000元，吊机租费85000元。其他未承担。建设工程施工合同签订后，原、被告双方按合同约定执行，并在履行过程中，及时进行调整并签订补充协议。2014年10月20日，所有工程通过竣工验收合格。在工程造价决算、返修费用承担、工程款支付等方面，双方发生争议，原告认为工程竣工验收合格同日，原告就向被告提供了完整的土建、安装工程竣工结算书，决算造价为97295124元，但至原、被告双方约定审价期限（二个半月）的届满之日，被告仍未完成结算初审，依法应视为被告认可原告的送审价。而被告认为，原告没有及时提供完整的资料，导致审价延迟，其经委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司审核工程造价为76055228元。被告已付原告工程款76505000元（不包括付给专业分包工程的款项10130000元），致纠纷发生。故原告于2015年2月10日，诉至该院，要求判令被告付清工程款、给付违约金、返还投标保证金及依法确认原告在上述金额范围内对完工工程享有优先受偿权。因本案双方争议较大，该院经原、被告双方申请，委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价等五项内容进行鉴定，并由鉴定机构出具绍建审（2015）第189号鉴定意见书。
原审法院认为，原、被告就珑源一品一期工程于2011年10月28日所签订的《建设工程施工合同》及其在工程施工过程中所达成的补充协议、专业分包工程合同，系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。在合同订立后，双方应按约全面履行自己的义务，并享有合同的权利。围绕双方当事人的争议点以及各自的诉求，作以下评判分析。关于基础工程挖土的认定问题。原告认为虽然土方工程签证为“机械挖土”实际却为“人工挖土”，应按人工挖土计算。工程施工量应以签证为依据，现签证单上注明为机械挖土，而原告没有提供相应证据来证实为人工挖土，对此，鉴定机构按机械挖土计算无误，该院予以认定。关于赶工费960000元可否计算的问题。2011年10月12日，原告向被告提交报告，要求增加赶工费、措施费960000元。2011年10月13日，被告方经办人员签收后称：相关内容汇报公司后回复。此后，被告方并未回复原告。根据双方签订的合同，工程变更须经发包方工程师签字并加盖单位公章，方可作为调整合同价款的依据。原告方只提出了报告，并未得到被告的确认，故此，对原告提出的赶工费、措施费，该院不予支持。关于原告在投标函中承诺让利3%的问题。双方对是否让利总工程款3%，是本案争议较大的问题。2011年11月24日，原告通达公司致被告春祥公司投标函一份，函中注明“我方愿以总价让利3%的投标报价并按招标文件的条件要求承包上述工程施工”。2012年1月11日，由招标单位春祥公司，代理机构绍兴正宇招标代理有限公司，备案单位新昌县招投标市场管委会办公室加盖公章的中标通知书发给通达公司确认珑源一品一期工程由通达公司为中标人，项目经理为赵理望，中标价为4850万元（中标让利率为3%），工期为360日（开工日期2011年11月28日，竣工日期2012年12月13日，注：按此计算合同工期总日历天数应为380天），工程质量要求达到国家《工程施工质量验收规范》标准。并在10日内与春祥公司签订建设工程施工合同。该院从新昌县公共资源交易中心调取了备案的建设工程施工合同，协议书部分、专用条款部分，比2011年10月28日签订的合同要简单得多，且合同订立时间在2012年元月16日，备案合同除合同价款4850万元，其他并无实质性不同。且从会议记录（监理例会）中，可以认定工程在2011年10月25日前，已经在实际施工。故此，可以认为原告投标函中的3%让利，是根据招投标备案的需要而作出的，结合代理机构绍兴正宇招标代理有限公司的证明，3%让利是为了办理施工许可手续所必须的承诺，并不是真实的意思表示。被告提供的新昌县建管局备案的《建设工程施工合同》，也是2011年10月28日签订的合同，只是在专用条款条文内容上，双方实际履行的合同比备案合同更具体，更具操作性。原、被告双方事实上，一直以2011年10月28日的合同在进行施工，并按施工的进度情况，及时以补充协议、专业分包合同进行补正、完善。至于招投标是否符合规范，本案不作评述。据此，对被告提出的在总工程价款中，应扣除3%让利款的辩称意见，该院不予采纳。关于围墙、花坛是否原告施工问题。围墙、花坛工程经鉴定机构鉴定工程造价为481234元。是否原告施工，是双方争议的焦点。根据原告提供的证据第九本第7页至第22页会议记要（监理例会），2011年10月25日、2011年11月7日、2011年11月14日、2011年12月5日等，参加人员有：春祥公司程兵、杨军辉等、通达公司为赵亦昌、张炳超等，监理单位浙ＸＸ诚工程管理有限公司何爱平、张星等，例会每次均指出围墙、场地平整、绿化等工程的进度及要求，加上鉴定机构对工程量的鉴定。足以认定围墙、花坛工程系承包方通达公司施工建设的事实。且被告并未提供系他人施工的证据。故该院认定围墙、花坛工程为总包方通达公司所施工，经鉴定工程造价为481234元，应计算给原告总造价之中。关于总包配合费计算问题。前述已经就补充协议（二）、补充协议（三）及四川超宇、勤业装潢、丰容建材的总包配合费已予认定。双方存在争议的是阳台栏杆部分计56989元、户内楼梯护栏计8763元、及景观工程计540000元。根据建设工程承包合同协议书部分约定由发包方专业分包项目，需签订三方合同，纳入总包管理。上述三项内容，并未签订分包合同，且阳台栏杆项目系原告分包给浙江丰容新型建材有限公司施工，而浙江丰容新型建材有限公司已与原、被告达成结算协议，并已另案主张。故上述三项总包配合费，该院不予认定。综合上述，被告尚需给付原告总包配合费为1496472.97元。关于商品砼运距调整费的问题。被告提出税率双方约定按市区标准3.43计算，就不应再另行计算商品砼运费，鉴定机构对商品砼运费运距超过7.5公里部分，按实计算，被告不予认可，应减少造价1098497元。对于这个问题，该院咨询了绍兴市建设工程造价管理处，明确告知商品砼运距超过7.5公里应按实计算，这与税率约定不具关联性，这是浙江省建管部门有明确规定。所以对被告的辩称，该院不予支持。关于次要材料价差调整问题。被告第一次庭审后又向该院提出了补充鉴定，鉴定机构作出了补充鉴定报告：次要材料价差被告申请复议部分调减140032元，次要材料价差原告遗留部分增补217501元，二者相抵造价增加77469元，对此鉴定，该院予以支持。关于未复联系单的认定问题。鉴定意见中对由监理签证联系单造价284910元，能否计算由法院庭审判定。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中八、工程变更中规定：以本工程施工期间的甲方（发包方春祥公司）工程联系单以甲方书面加盖公章确认的联系单为准，其他形式的各种联系单不作为调整合同价款及各种索赔的依据。并对四种情形都作出规定须以加盖甲方公章方可确认，才可作为调整合同价款及各种索赔的依据。故此，原告主张的这部分款项，不符合合同的约定，也没有进行补充约定，被告也未追认。对这部分款项，该院不予认定，应在鉴定造价中扣除。关于工程返修费用问题。原、被告已于2014年6月6日达成了补充协议。这是在职能部门的协调下达成的，双方应按协议执行。鉴于工程完工的紧迫性，在原告无法及时完工的情况下，由被告与第三者签订施工合同，以保证按约定交房，对此，该院予以确认。现原告只对部分内容履行了义务，包括：（一）、屋面找平，根据被告提供的证据屋面找平由程祥飞、寿琪、毛利汉施工，总费用为315797.23元，原告已付了241000元，尚有74797.23元未承担，而该款已由被告支付给施工人员；（二）瓦片施工费用，根据被告提供的包轻工合同，该项目由顾洋洋承包施工，施工费用为396403元，该款已由被告付给顾洋洋，该款应由原告承担；（三）挂瓦条施工费用由原告承担，鉴于被告未提供相应的证据，款项无法确定，有部分已在屋面找平费用中。（四）外脚手架费用由双方各承担一半，鉴于被告已支付1090000元，对费用总额并未结算，也没有提供结算依据，故此，该院认为，对被告已付部分费用，由原告承担一半计545000万元，原告已付吊机费85000元（支付给胡良福、姚明江），被告与奉化市路通联运有限公司签订了另星维修吊装施工合同，并按合同支付了98000元吊机费。按约原告应承担636500元，扣除已付85000元，原告尚应给付被告551500元。上述合计原告尚应给付被告房屋返修费1022700.23元。其他整改费用，双方未经协议确定，该院不作认定。关于质量保修金返还问题。根据原、被告签订的房屋建筑工程质量保修书约定：保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6、院区内的的给排水设施、道路等配套工程为贰年等。质量保修期自整体工程竣工验收合格之日起计算。并约定质量保修金3%，自整体工程竣工验收合格之日起满两年后的15天内（无息）未发生质量隐患及质量维修费用退还质量保修金的1/2；单位工程竣工验收合格之日起满五年后的15天内（无息）退还剩余部分款项。尽管退还了质量保修金，但承包人的质量保修责任仍按国家规定执行。由此可见，质量保修金返还期限尚未到期，原告诉请的工程款中，需扣除质量保修金计2592291.75元[（土建工程82668601元+安装工程3741124元）×3%]。关于投标保证金返还问题。原告在投标前向被告交纳了投标保证金20万元，原告中标后投标保证金自动转为工程履约保证金。工程履约保证金在工程竣工验收合格后，被告应及时退还给原告。原告此诉请，该院予以支持。关于违约责任问题。原告承建的珑源一品一期工程，已于2014年10月20日通过竣工验收，按合同约定，工程经竣工验收合格之日七日内支付工程款至85%，根据原、被告提供的付款依据，至2014年10月28日，被告已付原告工程款76505000元（不包括付给分包单位工程款10130000元），被告已达到并超过了这一比例。原告认为，原告提供完整结算资料之日起二个半月内，被告应完成决算初审。被告是否按规定完成决算初审，是双方争议的焦点。原告认为竣工验收合格之日，就已将完整的结算资料交付给被告，被告应在2015年1月5日完成决算初审，而被告认为，原告提供的材料并不完整，导致审核单位无法及时审核，这可从双方往来的函件中看出，也可从2015年1月12日，宁波德威工程造价投资咨询有限公司致原告的函中来证实。从双方提供的证据，可以证实双方对工程造价，差距很大，原告的结算价与被告委托审核的工程造价相差21239898元，正因为如此，原、被告双方就工程造价申请法院委托鉴定。故此，在工程造价结论未明确之前，不能认定是谁违约的问题。据此，对原告主张的从2015年1月6日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算违约金的诉请，该院难以支持。关于原告对承建工程享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；工程价款包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。可见工程款优先受偿权，须在竣工之日起六个月内行使，本案中，所建工程分二期验收，第一期验收在2014年4月29日，在原告主张时已超过六个月，不符合优先受偿的规定。第二期验收在2014年10月20日，所涉工程，在原告主张时，未超过六个月，原告享有优先受偿权。原告在起诉时，已向该院申请了财产保全，查封了尚未出售的房屋，故对第二期验收的工程原告主张优先受偿权，该院予以支持。综上，该院对原告诉请的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告新昌县春祥房地产开发有限公司应支付给原告浙江通达建设集团有限公司工程款86890959元，扣除已付工程款76505000元，尚应支付工程款10385959元；二、被告新昌县春祥房地产开发有限公司尚应支付原告浙江通达建设集团有限公司总包配合费1496472.97元；三、被告新昌县春祥房地产开发有限公司返还原告浙江通达建设集团有限公司履约保证金200000元；四、原告浙江通达建设集团建设有限公司须承担工程质量保修金2592291.75元，由被告新昌县春祥房地产开发有限公司在尚应给付工程款中直接扣除；五、原告浙江通达建设集团有限公司承担所承建工程返修费1348700.23元，扣除已付326000元，尚需给付被告新昌县春祥房地产开发有限公司返修费1022700.23元；上述一至五项相抵后，被告新昌县春祥房地产开发有限公司给付原告浙江通达建设集团有限公司工程款8467439.99元，限于判决生效后十日内给付；六、原告浙江通达建设集团有限公司在上述工程款限额内对2014年10月20日竣工验收工程享有优先受偿权；七、驳回原告浙江通达建设集团有限公司其他诉讼请求。如果被告新昌县春祥房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费108040元，财产保全费5000元，其他诉讼费500元，鉴定费800850元（已由浙江通达建设集团有限公司缴纳400425元、新昌县春祥房地产开发有限公司缴纳400425元），合计诉讼费914390元，由原告浙江通达建设集团有限公司负担445841元，由被告新昌县春祥房地产开发有限公司负担468549元，限判决生效后十日内缴纳。
上诉人通达公司不服原判，提起上诉称:一、阳台栏杆、楼梯护栏和景观工程为春祥公司专业分包工程，依据《建设工程施工合同》第一部分协议书约定应当纳入总包管理，而鉴定机构在造价审计时也将605752元纳入工程造价，原审法院对上述三项工程的总包配合费以未签订分包合同为由不予认定缺乏事实和法律依据。二、春祥公司未回复的13张施工联系单由监理单位确认并实际已完成施工，原审判决以未盖春祥公司公章为由不予认定错误。三、《补充协议》约定珑源一品一期工程整改问题由通达公司负责，原审判决直接按照春祥公司单方提供的其与案外人签订的合同对工程整改费用予以核减缺乏事实依据与法律依据。四、在春祥公司未对通达公司《报告》中所涉及的赶工事实和价格提出异议的情况下，原审法院适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条中对特定四种情形的联系单的认定规则认定本案中的《报告》，缺乏事实依据。五、涉案全部单位工程实际于2014年10月20日完成竣工验收，并不存在分两期验收的情况，原审判决认定第一期工程验收在4月29日，在通达公司主张时已超过6个月，不符合优先受偿的规定缺乏事实依据。六、本案中因春祥公司未在二个月内完成工程决算，视为其在2015年1月5日完成决算，应当自2015年1月6日起向通达公司承担违约责任，原审法院认为在工程造价结论未明确前，不能认定谁违约缺乏事实依据。综上，请求撤销原判，依法改判。
春祥公司答辩称：一、春祥公司、通达公司和阳台栏杆的施工人浙江丰容建材有限公司签订的三方合同中没有约定阳台栏杆施工需要向通达公司支付总包管理费或现场配合费；作为结算总包配合费依据的补充协议（二）第1条未将户内楼梯护栏列入计收总包管理费或现场配合费的范围；双方之间无任何约定场外景观工程通达公司需配合管理，春祥公司需向其支付总包配合费。二、施工合同明确约定，一切经济事项的施工联系单都属于专用条款第八条约定的范围，不仅应当由春祥公司派驻的工程师签字，还要加盖春祥公司印章才对春祥公司具有约束力，未经春祥公司同意，通达公司无权擅自进行工程变更，尤其是增加工程内容。三、2014年6月6日的补充协议是春祥公司在面临延期交房，将承担巨额索赔款而通达公司又拒不整改的情况下签订，春祥公司为早日完成整改向购房户交房，不得不自行垫付资金，整改费用全部系实际发生，原审判决仅支持部分对春祥公司不公。四、赶工费属于合同价款调整，应由双方签订合同或补充协议确定，如按联系单签证程序，则应当适用专用条款第八条的规定，应由春祥公司盖章确认。五、本案工程分二期通过竣工验收的事实，双方在原审时即无任何异议，对第一部分通过竣工验收的工程，通达公司已超过主张优先受偿权的六个月期限。六、本案工程未在两个月内完成决算，责任在于通达公司。通达公司在本案诉讼前未向春祥公司提供完整的决算资料，春祥公司多次致函要求通达公司提交相关决算资料，都被通达公司拒绝，且2014年10月31日，春祥公司已致函通达公司明确表示不同意其决算报告。通达公司亦拒不配合审计单位对工程的审计。
上诉人春祥公司亦不服原判，提起上诉称：一、原审判决判令春祥公司增加支付商品砼运费不公。二、原审判决未认定投标函关于让利3%的效力，系事实认定错误。三、原审判决关于优先受偿权的判项，与其查明的事实和本院认为的内容矛盾。四、为了尽快整改，早日交房，春祥公司垫付的费用达4069545.32元，原审法院少判通达公司承担返修费用2686115.09元。综上，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
通达公司答辩称：一、税金的标准和距离的增加没有关联，本案施工中，商品选定、工程造价非通达公司考虑，通达公司应考虑企业实力，保证购买材料的质量。二、不管有几份合同，评判的标准是双方当事人实际履行哪份合同，本案的实际情况是先施工，后签订合同，在2012年10月28日之前，通达公司已经在实际施工，让利3%的条款是为了中标办理施工许可证。三、竣工验收应是2014年10月20日，2014年4月29日竣工验收后2014年6月6日双方仍就整改达成补充协议。四、关于整改费用，原审判决按照春祥公司单方提供的其与案外人签订的合同对工程整改费用予以核减本就缺乏事实依据与法律依据，判决通达公司承担的款项系错误。
上诉人通达公司在二审中提供证据如下：证据1、《珑源一品一期屋面盖瓦工班结算清单》和《珑源一品一期屋面瓦片拆除整改工程结算清单》各一组，要求证明2014年6月6日补充协议签订后，通达公司将屋面盖瓦工程发包给程祥飞施工，施工面积为8410平方米，工程款319580元，通达公司已付清；证据2、《关于珑源一品一期整改工程吊机使用情况说明》，要求证明通达公司已付吊机费85000元；证据3、《单位工程竣工验收意见书》一组，要求证明最后落款处没有写时间，实际验收未完成，建设单位代表陈阿明、陈钢，陈阿明在7月8日辞职，一审法院未认定的13张联系单中有陈钢的签字；证据4、《工程技术联系单》复印件二份，要求证明整改系应春祥公司要求；证据5、《新昌珑源一品一期工程保险延期报告》一份，要求证明整改原因系设计原因；证据6、《关于陈阿明同志的任免通知》一份，要求证明2014年7月8日后，陈阿明不作为春祥公司的代表；证据7、工程鉴定报告中的《再次现场核实纪要》一份，要求证明对选用商品砼的厂家已经双方认可。
春祥公司质证认为，通达公司支付了证据1、证据2中的费用外，春祥公司仍支付了400多万，程祥飞除了通达公司支付的30多万以外，春祥公司还支付了19万多元，在春祥公司提供的证据清单3，第188－217页有载明；吊机费上春祥公司负担的费用也比通达公司多，春祥公司提供的证据清单3的第287－293页，明确载明了春祥公司支付的吊机费；证据3的真实性无异议，但该份证据不是正式的竣工验收报告，正式的竣工验收报告是通达公司在原审提供的证据8的36份竣工验收报告，36份竣工验收报告中，部分是2014年4月29日竣工验收，部分是2014年10月20日竣工验收，陈钢签字的联系单中都写着“本人未知”，故不能认定；证据4系复印件未加盖印章，不能作为有效证据；证据5的内容并非事实，当时的背景下如果春祥公司不对该报告盖章，通达公司就拒绝整改；证据6无异议；证据7仅是双方事后对运距的核实，并不能认定商品砼的厂家由春祥公司指定。本院对证据1、证据2、证据6予以认定，证据3因通达公司在一审中已提交了正式的竣工验收报告，故对证据3的证明目的不予认定，证据4系复印件不予认定，证据5、证据7，本院将结合其他证据予以综合认定。
上诉人春祥公司在二审中提交：证据8、成品混泥土供应说明一份，要求证明新昌县恒大建设有限公司（以下简称恒大公司）提供的成品混凝土价格也是当时信息价的91%；证据9、珑源一品一期通达公司工程款支付记录一组，要求证明春祥公司已付的工程款7650.9万，是均匀的付到每幢房子，每幢房子都付到88.5%。通达公司质证认为，证据8不能确认真实的价格，证据9系春祥公司单方制作，不予认可。本院认证认为，对于证据8本院将结合其他证据予以综合认定，而证据9系春祥公司单方制作，通达公司亦不予认可，故不予认定。
为查明案情，本院向鉴定人员张建新制作询问笔录一份，经质证，通达公司对该笔录无异议，春祥公司质证认为，鉴定人认为双方协商一致，恒大公司新成立，提供的成品混凝土质量不好等均系其主观推断，无证据证明。本院对该份笔录将结合其他证据予以综合认定。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，关于阳台栏杆、楼梯护栏和景观工程的总包配合费，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第二条约定“工程承包范围为土建、安装工程，其中室外工程、外墙石材、弱电智能化、EPS线条、太阳能、进户门、车库门消防等由甲方（春祥公司）专业分包，签订三方合同，纳入总包管理”，可见双方明确约定，对于春祥公司专业分包，纳入通达公司总包管理范围，春祥公司需向通达公司支付总包配合费的前提是需签订三方合同，在未签订三方合同，通达公司不需要履行总包配合义务的情况下，通达公司并不能就任何第三方完成的项目收取总包配合费。阳台栏杆项目在双方与阳台栏杆施工人浙江丰容新型建材有限公司签订的三方合同中并未就阳台栏杆需支付总包配合费进行约定，且浙江丰容新型建材有限公司也与双方达成结算协议，已另案主张；楼梯护栏未列入总包配合管理的范围，双方也未就该项目进行任何约定；景观工程作为场外工程，双方之间并无签订任何三方合同约定需要通达公司进行配合管理，由春祥公司计付总包配合费，也未约定总包配合费的费率，故本院对通达公司主张的上述三项总包配合费不予支持。
关于13张未复工程联系单，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条工程变更约定“本工程施工期间的甲方（春祥公司）工程联系单以甲方书面加盖公章确认的联系单为准，其他形式的各种联系单不作为调整合同价款及各种索赔的依据”，且该条款下列的四种变更情形都规定须以加盖春祥公司公章方可确认作为调整合同价款及各种索赔的依据，故本院认为工程联系单的确认需以春祥公司书面加盖公章作为必要条件，虽通达公司认为上述13张工程联系单加盖了春祥公司委托的监理单位的公章并已实际施工要求支付工程价款，但该13张工程联系单上仅有监理单位的盖章和签名，而根据工程《监理合同》，监理单位的职责是对工程的施工质量、进度、安全、工程款支付进行管理，监理合同外的一切涉及经济的事宜需得到发包方的书面授权，在未经春祥公司书面授权的情况下，13张工程联系单仅有监理单位的盖章而无春祥公司的盖章确认，故本院对通达公司主张13张工程联系单的造价不予认定。
关于整改返修费，通达公司主张双方已于2014年6月6日签订《补充协议》一份，确定整改问题由通达公司负责，即使需要委托第三方也应由通达公司委托，春祥公司未经通达公司同意与案外人签订施工合同违反合同约定，其与第三方签订的施工合同真实性也不能确定，故对春祥公司主张的相应整改返修款项应不予认定。本院认为，双方签订的《补充协议》仅对整改返修费用承担、工期要求、工程质量等方面作了约定，并未约定整改由通达公司负责，即使第一条约定的瓦片施工、屋面找平由通达公司承担也仅是对费用的承担，而非必须由通达公司负责完成，故本院对通达公司主张春祥公司未经其同意委托第三人签订的施工合同应不予认定的理由不予采信。虽通达公司提供了其与案外人毛利汉、程祥飞签订的屋面找平、屋面盖瓦和屋面瓦片拆除的结算清单，证明其已将屋面找平和瓦片施工工程承包给案外人毛利汉和程祥飞，但春祥公司亦提供了其与毛利汉签订的屋面找平施工合同和相应款项支付凭证，通达公司与程祥飞签订的屋面盖瓦结算清单上亦载明仅是19幢单位工程，并非整个工程，不排除其余工程由春祥公司委托第三人施工的可能，结合春祥公司提交的其与案外人顾祥洋签订的盖瓦施工合同和相应支付凭证，以及春祥公司支付程祥飞、寿琪屋面找平费用的凭证，本院认为原审法院认定春祥公司主张的屋面找平、瓦片施工、挂瓦条施工费等费用由通达公司承担并无不当，通达公司主张已支付程祥飞的屋面盖瓦费用因《补充协议》约定由通达公司承担，与原审判决的认定并不冲突。至于外脚手架费用，按《补充协议》约定由双方承担各一半，根据春祥公司提供的《脚手架搭设工程施工合同》和领付款凭证，春祥公司已支付外脚手架费用1090000元，而通达公司并未举证证明其对外脚手架费用有过相应支付，故原审法院判决通达公司承担一半外脚手架费用共计545000元并无不当。至于通达公司主张的吊机费85000元，春祥公司主张的吊机费98000元，原审法院均已在判决中予以认定，故本院对该部分费用不再作调整。此外，扣除上文已确认的由通达公司承担的屋面找平、瓦片施工、脚手架施工、吊机费外，对于春祥公司主张的应由通达公司承担的其余整改返修费用，春祥公司列举了零星维修施工、零星维修材料采购、道路维修、太阳能重装、绿化景观改造等方面，因双方已明确屋面整改的原因系屋面漏水，考虑到在屋面整改过程中，会对部分外墙造成损害，需进行重新粉刷、油漆；整改屋面上已安装的太阳能需进行拆除和重装；而在为屋面整改搭建脚手架的过程中也会对已构建好的小区绿化和道路产生影响等情况，另结合春祥公司提交的上述维修合同和款项支付凭证大部分发生在2014年6月至10月屋面整改期间的事实，可见屋面整改会产生除双方补充协议约定外的其他费用，因该部分整改、返修的范围较难确定，故本院酎情认定由通达公司承担500000元。
关于赶工费，赶工费涉及合同价款的变更，需要双方确认，虽通达公司于2011年10月12日向春祥公司提交报告，要求增加赶工费、措施费960000元，春祥公司经办人员于2011年10月13日签收后称：相关内容汇报公司后回复，但此后，春祥公司并未回复通达公司，应视为春祥公司对该笔赶工费、措施费960000元不予确认，通达公司主张春祥公司在收到报告后未对赶工的事实和价格提出异议与事实不符。此外通达公司主张应按《建设工程施工合同》第二部分通用条款23.4条规定，在春祥公司工程师收到承包人该项通知后14天不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整，报告所涉赶工费、措施费应计入工程造价，但《建设工程施工合同》第二部分通用条款23.4条规定的是《建设工程施工合同》第二部分通用条款23.3条列明的四种合同价款调整因素出现后的处理：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素，而通达公司并未举证证明赶工费、措施费的产生是基于上述4中调整因素的出现，故本院对通达公司认为应按《建设工程施工合同》第二部分通用条款23.4条规定，春祥公司对该笔赶工费、措施费视为认可，从而计入工程总造价的主张不予采信。
关于优先受偿权，根据通达公司提交的35份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》可见，2014年4月29日，涉案工程中1#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#、19#、20#、21#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、35#、会所、商铺单位工程经竣工验收为合格工程，同年10月20日，9#、11#、15#、17#、18#、22#、23#、32#、33#、36#、37#、39#楼单位工程亦经竣工验收为合格工程，而通达公司于2015年2月10日起诉，故原审法院认定第一期验收在2014年4月29日的工程，在通达公司主张时已超过六个月，不符合优先受偿的规定，第二期验收在2014年10月20日的工程，在通达公司主张时，未超过六个月，通达公司享有优先受偿权并无不当。通达公司主张讼争工程均在2014年10月20日通过验收合格，均享有优先受偿权与事实不符，本院不予支持。而对春祥公司提出的通达公司仅就2014年10月20日竣工部分尚欠工程款对该部分验收工程享有优先受偿权的上诉主张，因双方合同中仅约定整个工程的款项支付进度，春祥公司在所支付的工程款中亦未明确属于哪几幢单位工程，无法区分第一期、第二期验收合格工程有无欠付工程款或具体欠付多少工程款，故本院对春祥公司的该主张亦不予支持。
关于违约责任，通达公司主张按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.1条约定，春祥公司应在通达公司提供完整决算资料日起二个半月内完成决算初审（逾期视为通达公司提交的决算书认可），付至初审造价的95%，春祥公司在通达公司提交结算资料后的二个半月后即2015年1月5日应完成决算初审，而春祥公司未完成，视为2015年1月5日完成决算，春祥公司应当自2015年1月6日起向通达公司承担欠付工程款的违约责任。本院认为，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.1条约定春祥公司应在通达公司提供完整决算资料日起二个半月内完成决算初审的前提条件是通达公司提供完整的决算资料，而根据春祥公司提供的双方往来的函件可见，通达公司并未向春祥公司提供完整的决算资料，尤其是春祥公司委托造价审核的宁波德威工程造价投资咨询有限公司于2015年1月12日致通达公司的函件中亦载明“提供给我公司的竣工结算资料仍不完整……需补充工程量计算稿、缺少的竣工图、招投标资料、经批准的施工组织设计或方案、隐蔽工程验收资料、送审承诺书及结算工作负责人的授权委托书等”，故本院对通达公司主张的从2015年1月6日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算违约金的上诉请求不予支持。
关于商品砼运距调整费，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第28.1条承包人采购材料设备第（4）项、第（5）项的约定，“自购材料：在施工期间乙方（通达公司）应按甲方（春祥公司）要求提供材料样品供甲方选择确认，并提供相应的质量证明和其他有关技术资料，经监理审核、甲方审定并封样后方可采购；以上材料若未经甲方、监理确认而引起的一切质量索赔、工期延误、经济损失及处罚由乙方负责”，双方已明确约定通达公司购买的材料须经春祥公司和监理单位的确认，而本案中通达公司并未提供证据证明其购买浙江越达交通工程公司（以下简称越达公司）的商品砼已经春祥公司和监理单位确认，根据查明的事实和双方在庭审中的陈述，在涉案工地周围可提供商品砼的厂家除越达公司外，另有一家运距更近的恒大公司，春祥公司在二审中亦提供恒大公司出具的成品混凝土供应说明一份，要求证明恒大公司当时提供的成品混凝土价格与通达公司最终向越达公司采购的成品混凝土价格一致，是当时信息价的91%，而通达公司在本院的要求下，未向本院提供其与越达公司的成品混凝土采购合同，故在存在两家可采购商品砼的厂家且恒大公司明显比越达公司运距更近的情况下，通达公司未征得春祥公司同意，舍近求远向越达公司采购商品砼以此造成的运距费用1098497元应由通达公司自行承担。虽通达公司主张越达公司生产的商品砼质量明显优于恒大公司生产的商品砼质量，双方系协商一致向越达公司采购商品砼，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。
关于投标函承诺让利3%问题，春祥公司虽主张通达公司提交承诺让利3%的投标函时间为2011年11月24日，确定中标让利率为3%的中标通知书落款时间为2012年1月11日，均晚于双方在2011年10月28日签订《建设工程施工合同》时间，应视为是双方对2011年10月28日签订《建设工程施工合同》基础上进行的调整，是双方之间建设施工合同的组成部分，通达公司应予履行，但根据原审法院从新昌县公共资源交易中心调取的订立时间在2012年1月16日的中标备案建设工程施工合同可见，合同协议书部分、专用条款部分，比2011年10月28日签订的合同要简单得多，除合同价款4850万元，其他与2011年10月28日签订的合同并无实质性不同，而根据本案双方当事人提交的证据、庭审陈述可见，双方事实上一直以2011年10月28日签订的合同在进行施工，并按施工的进度情况，及时以补充协议、专业分包合同进行补正、完善，讼争工程在2011年10月25日前也已经在实际施工，结合绍兴市正宇招标代理有限公司新昌分公司出具的《情况说明》，本院认为通达公司在投标函中3%的让利承诺，仅是根据招投标备案的需要而作，并非双方真实意思的表示，故本院对春祥公司要求通达公司履行投标函让利3%承诺的主张不予支持。
综上，春祥公司的上诉理由部分成立，本院依法予以采纳。通达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院部分认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省新昌县人民法院（2015）绍新民初字第280号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项内容；
二、变更浙江省新昌县人民法院（2015）绍新民初字第280号民事判决第一项为：新昌县春祥房地产开发有限公司应支付给浙江通达建设集团有限公司工程款85792462元，扣除已付工程款76505000元，尚应支付工程款9287462元；
三、变更浙江省新昌县人民法院（2015）绍新民初字第280号民事判决第五项为：浙江通达建设集团有限公司承担所承建工程返修费1848700.23元，扣除已付326000元，尚需给付被告新昌县春祥房地产开发有限公司返修费1522700.23元；
相应款项抵扣后，新昌县春祥房地产开发有限公司给付浙江通达建设集团有限公司工程款6868942.99元，限于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费108040元，财产保全费5000元，其他诉讼费500元，鉴定费800850元（已由浙江通达建设集团有限公司缴纳400425元、新昌县春祥房地产开发有限公司缴纳400425元），合计诉讼费914390元，由浙江通达建设集团有限公司负担445841元，由新昌县春祥房地产开发有限公司负担468549元。二审案件受理费87455元，由浙江通达建设集团有限公司负担42575元，由新昌县春祥房地产开发有限公司负担44880元。款均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年四月十四日
书 记 员 陆琪瑜