贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4598号
上诉人（原审原告）：蒋海燕，女，汉族，1983年12月25日出生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县，
上诉人（原审原告）：蒋成林，男，汉族，1962年2月23日出生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县，
共同委托诉讼代理人：杨永丽，贵州名城（播州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省湄潭县湄江镇迎湄路。统一社会信用代码：915203282149503518。
法定代表人：李方文，公司经理。
委托诉讼代理人：李学芳，公司员工。
上诉人蒋海燕、蒋成林因与上诉人贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司（以下简称湄潭二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒋海燕、蒋成林上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实及理由：1、湄潭二建司延期交房已构成违约，根据双方签订的合同约定，期限应计算至正式验收之日止，一审判决将期限计算至实际交房时，属于认定事实不清；2、《施工合同》约定湄潭二建司完工后提供的资料应达到办理房产手续要求，但一审判决认为办产权手续由我方自行办理，其与市场交易习惯和客观事实不符；3、总工程款为820639元，一审判决却认定为763689.6元，导致违约金计算减少。
湄潭二建司答辩称：房屋是2015年11月26日验收合格的，我方没有逾期交房，不存在违约，反而是对方未按合同约定支付工程款。
湄潭二建司上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审。事实及理由：1、修建的房屋是2015年11月26日就已经验收合格的，一审判决认定交付时间为2016年8月13日没有事实依据；2、因蒋海燕、蒋成林未按照合同约定支付工程进度款，导致工程延误，故湄潭二建司不应承担违约责任。
蒋海燕、蒋成林答辩称:湄潭二建司没有按照合同约定的时间交付房屋，已构成违约，工程并未完成验收，我方只认可入住时间，入住不代表验收合格。
蒋海燕、蒋成林向一审法院起诉请求：1、判令湄潭二建司承担违约责任，并支付违约金248050元（从2015年7月1日起计算至验收交付之日止，现暂时计算至2017年3月5日为605天）；2、判令湄潭二建司交付办理房屋产权证所需的手续，具体包括：规划红线图、勘界图、建设工程规划许可证原件、建设工程施工许可证原件（正本）、建设工程竣工认可证原件、房屋已竣工的证明原件（检测报告或验收备案表）、房屋测绘报告、人防工程证即异地建设许可证；3、诉讼费由湄潭二建司负担。
一审法院认定事实：蒋海燕、蒋成林与湄潭二建司于2014年8月25日就位于湄潭县国际温泉城安置房A15栋联建房工程签订《施工合同》，约定：一、由建筑公司（乙方）完成A15栋联建房施工图中1-83轴线（即四间门面位置）范围的房屋建设；二、承包方式为包工包料，每平方米720元。竣工后按施工图据实收方，建筑面积按国家建筑面积计算规则确认（其中特别约定：阳台面积按国家相关计算方式计算，斜坡屋顶不计算面积）。基础部分按政府规定两米以内由蒋海燕、蒋成林负责，超深1米以上每米按1间门面1500元的金额补给乙方，待甲方在领取政府基础超深补助款后十日内支付给乙方，该款以政府补助的金额为准，不另行增加费用；三、工程款支付方式为在工程一层完工后，甲方支付20万元，二至四层完工后付20万元，五层六层完工后付15万，余款验收合格后十日内由甲方在扣除质保金3％后支付给乙方，质保金自工程竣工验收备案交付之日起一年后十个工作日内，如工程无质量问题，则由甲方支付给乙方；四、工程工期为300天，政府下达开工令之日起算开工日期；五、违约责任，1、甲方未按合同约定支付工程款，应按进度款总额的5％支付违约金；2、乙方在施工过程中，如未按设计的施工图施工，属于质量违约，则由乙方按照正常施工费、材料费及返工费用的10倍计算违约金，并由乙方负责返工，返工费用由乙方负担；3、如因乙方原因造成建设工程延期交付超过十日，则每天按工程款总金额的万分之五支付违约金计算至正式验收之日。合同签订后，被告按照施工图完成了工程建设，被告于2015年3月25日、2015年6月10日分别对基础工程、主体工程申请验收报验，于2015年3月26日、2015年6月10日分别由建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位质量监督单位在《工程质量验收会议结论》上签名或盖章，并注明“合格”字样。该工程至今无整体验收合格证明。
另查明，蒋海燕、蒋成林系父女关系，双方系共同修建房屋，无份额的约定。该工程，政府未下达开工令，湄潭二建司于2014年9月13日进场施工，蒋海燕、蒋成林于2015年11月8日接收房屋并开始装修。蒋海燕、蒋成林的总工程款为763689.60元。
一审法院认为，湄潭二建司作为具有建筑施工资质的企业，与蒋海燕、蒋成林签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务。现双方在履行合同的过程中产生争议，蒋海燕、蒋成林要求湄潭二建司支付延期交房的违约金，按照双方合同对工期的约定，工期300天，至政府下达开工令之日起算。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方虽然约定的工期起算时间为政府下达开工令时起算，但政府并未对该工程下达专门的开工令，同时，双方也未提供建设工程施工许可证，而湄潭二建司于2014年9月13日进场并施工，蒋海燕、蒋成林并未提出异议，故双方已实际行为变更了工期的起算时间，即工期应从2014年9月13日起开始计算。对于蒋海燕、蒋成林要求湄潭二建司承担延期交房的违约金248050元的请求，双方在合同中约定，因湄潭二建司的原因造成工程项目延期交付超过10天，按日万分之五的标准以总工程款为基数计算违约金至正式验收交付之日止。现湄潭二建司提供了基础工程和主体工程验收合格的证据，无工程整体验收合格的证据，故该工程未经验收合格，但蒋海燕、蒋成林已接受了建设工程，并于2015年11月8日投入使用，对建设工程进行验收是蒋海燕、蒋成林作为发包人的责任，现蒋海燕、蒋成林已接收该工程，蒋海燕、蒋成林以行动表明了其放弃对房屋进行验收的权利，而湄潭二建司对蒋海燕、蒋成林已经接收该工程的行为予以认可，故双方的工期截止时间亦进行了变更，即蒋海燕、蒋成林接收该工程时应为工期的截止时间。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，湄潭二建司从进场施工到蒋海燕、蒋成林接收该工程一共用去415天，减去310天，湄潭二建司延期交房105天，故湄潭二建司应按合同约定支付违约金，湄潭二建司的违约金应为40093.70元（763689.6元×0.0005×105），对蒋海燕、蒋成林该项请求超过的部分，不予支持。湄潭二建司抗辩延期交房是工程基础超深及蒋海燕、蒋成林未按时支付工程款造成的，但并未提供证据证明其抗辩主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，湄潭二建司应承担举证不力之后果，故对该抗辩理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后六十日内共同支付蒋海燕、蒋成林延期交房的违约金40093.70元；二、驳回蒋海燕、蒋成林的其余诉讼请求。案件受理费5020元，依法减半收取2510元，由蒋海燕、蒋成林负担2000元，贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司负担510元。
二审中，湄潭二建司向本院提交了《工程验收工程表》，拟证明蒋海燕、蒋成林并未按照合同约定支付工程进度款；蒋海燕、蒋成林认为该证据不属于新证据，未发表质证意见。
二审另查明：2016年5月4日，湄潭二建司曾向一审法院提起诉讼，要求蒋海燕、蒋成林支付尚欠工程款20万元及违约金，湄潭县人民法院作出（2016）黔0328民初1285号民事判决（已生效），明确蒋海燕、蒋成林建房工程总款为820639.6元，扣除已支付的666950元以及质保金24619.19元，尚欠湄潭二建司工程款为129070.41元，对违约金没有支持。
本院认为，首先，双方对开工时间均无异议，予以确认，即为2014年9月13日。对完工时间，湄潭二建司认为该工程已于2015年11月26日验收合格，但只提供了基础工程和主体工程验收合格的证据，并无整体工程验收合格的证据，故对湄潭二建司的该上诉请求，本院不予支持。至于蒋海燕、蒋成林认为应根据《施工合同》约定，以验收合格时间计算工程的主张，因蒋海燕、蒋成林已于2016年11月8日接收房屋并投入使用，至今对房屋质量未提出异议，应视为放弃了对房屋验收的权利或等同于对房屋的验收，故一审判决以2016年11月8日作为工期截止时间，并无不当，本院予以确认。
其次，关于工程总价款和湄潭二建司违约的问题。（2016）黔0328民初1281号生效民事判决确定的建房总价款为820639.6元，一审判决只认定为763689.6元错误，应予纠正。湄潭二建司认为蒋海燕、蒋成林违约拖欠工程款而主张不支付迟延交房违约金，该主张的本质内容里包含违约金过高的意思，故考虑到蒋海燕、蒋成林要求加深基础也是迟延交付房屋的原因之一，且合同约定的日万分之五确实较高，以及（2016）黔0328民初1281号民事判决对蒋海燕、蒋成林拖欠工程款的违约金也未支持，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，为平衡各方权益，体现法律的公平、公正，本院酌情调减迟延交付房屋的违约金按日万分之二点五计算，即湄潭二建司应承担的违约金为21542元（820639.6元×0.00025×105）。
最后，关于办理房产证所需的资料问题，蒋海燕、蒋成林作为房屋业主、发包方，应自行向相关部门提供，湄潭二建司作为承建方没有提供办证所需资料的义务，且合同也无约定。故对蒋海燕、蒋成林的该上诉请求，本院不予支持。
综上，蒋海燕、蒋成林和湄潭二建司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初899号民事判决第二项即：“驳回蒋海燕、蒋成林的其余诉讼请求”；
二、变更贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初899号民事判决第一项即“限贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后六十日内支付蒋海燕、蒋成林延期交房的违约金共计
40093.70元”为“限贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后六十日内支付蒋海燕、蒋成林延期交房的违约金共计21542元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2510元，由蒋海燕、蒋成林负担2210元，湄潭二建司负担300元；蒋海燕、蒋成林缴纳的二审案件受理费的5020元，湄潭二建司缴纳的二审案件受理费5020元，由蒋海燕、蒋成林负担6500元，湄潭二建司负担3540元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年九月二十日
书记员 朱奥琳