安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终153号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张汉刚，男，汉族，1974年6月26日出生于安徽省蒙城县，初中文化，经商，住蒙城县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月26日被抓获，同年12月30日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人张峰，安徽风采律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人张汉刚犯诈骗罪一案，于2015年8月7日作出（2015）蒙刑初字第00315号刑事判决。宣判后，张汉刚不服，提出上诉。本院于2015年12月7日作出（2015）亳刑终字第00503号刑事裁定，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院另行组成合议庭审理本案，于2016年11月3日作出（2016）皖1622刑初149号刑事判决。宣判后，张汉刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院依据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：2013年初至2014年6月19日期间，被告人张汉刚在资不抵债的情况，以其姐夫出车祸和做生意急需周转资金为由，承诺付给月息三分或不等的利息向王某1等人借款共计198.3万元。张汉刚将所借款项用于偿还以前的债务或者支付利息。2014年6月20日，张汉刚在无力支付所欠债务和高额利息的情况下，离开蒙城。
一审法院认为，被告人张汉刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人张汉刚有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元；责令被告人张汉刚退赔违法所得。
张汉刚上诉提出：其没有非法占有的目的，借款均用于经营还债，其行为不构成诈骗罪，请求宣告无罪。
其辩护人除同意张汉刚的上诉理由外，还提出：李某1已采取违法手段将张汉刚的财物变卖抵债，被害人高某、丁某未报案，葛某借款有担保人，以上三部分不应计入诈骗金额。
经审理查明：上诉人张汉刚自2006年在蒙城县经营华帝燃具，2010年因投资失败开始负债经营，每年经营华帝燃具所得利润不足以支付借款利息。至2012年底，张汉刚投资在开发新区的专卖店一直亏损，外债逐渐增多。2013年初至2014年5月15日期间，张汉刚以其姐夫出车祸和资金周转为由，承诺付给月息三分或不等的利息，先后向王某1借款20万元，已返还6.6万元；向陈某、王某2、季某借款22万元，已返还2.7万元；向曹某借款9.3万元；向孙某借款20万元；向郁某1、郁某2、葛某借款55万元；向李某1借款14万元，已全部返还；向张某借款5万元；向高某借款10万元；向丁某借款10万元，已返还0.1万元；向杨某借款5万元，已返还2万元。以上共计借款170.3万元，已返还25.4万元。张汉刚将所借款项用于偿还以前债务或者支付利息。2014年6月20日，张汉刚在无力支付所欠债务和高额利息的情况下，外出躲避。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、张汉刚家电门市部流水账载明：张汉刚自2013年3月至2014年6月进货支出50.1907万元，2014年1月至6月销售收入10.4283万元。
2、抓获经过载明张汉刚于2014年12月26日被抓获。
3、户籍信息载明张汉刚的身份情况。
4、被害人王某1陈述、控告材料、借条证明：2013年1月30日和7月15日，张汉刚分两次从其处借款40万元，至2013年12月30日，张汉刚已支付利息6.6万元。后其急需用钱催要借款，张汉刚于2014年4月还其本金20万元。同年6月18日张汉刚失联。
5、被害人陈某、季某、王某2陈述、情况说明、借条证明：2013年10月14日，张汉刚经陈某介绍从王某2处借款15万元，月息3分，并向王某2出具了借条，该款包括陈某4万元、季某3万元、王某28万元，至2014年4月14日已支付利息2.7万元。同年4月21日，张汉刚从陈某处借款7万元，月息3分。
6、被害人曹某、孙某陈述、报案材料、借条、网银交易明细查询单证明：2014年4月22日和5月15日，张汉刚以需要资金周转为由分两次从孙某处借款20万元，月息3分。同年4月22日，张汉刚通过孙某从曹某处借款10万元，月息3.5分，并先行扣除利息0.7万元，实际得款9.3万元。
7、被害人郁某1、葛某、郁某2、报案材料、借条证明：2013年4月1日，张汉刚以做促销活动需要资金为由，通过郁某1向郁某2借款20万元，并出具了借条。2014年4月22日，张汉刚又以姐夫出车祸需要用钱为由，通过郁某1介绍并提供担保向葛某借款20万元。同年4月29日，张汉刚向郁某1借款15万元。同年6月19日晚，张汉刚称次日先还葛某20万元，后失联，店铺也转让给他人了。
8、被害人李某1陈述、报案材料、借条证明：2013年4月11日，张汉刚以扩大店面需要资金为由从其处借款8万元，月息3分。2014年3月31日，张汉刚再次借款6万元，两次都出具有借条，期间张汉刚共支付利息7万元。张汉刚逃跑后，其将张汉刚华帝专卖商贸城店内的商品制作清单后拉走并作价变卖，冲抵借款。
9、被害人张某陈述、报案材料、借条证明：2014年4月2日，张汉刚以进货需要资金为由向其借款5万元，月息2分。一个多月后，张汉刚失联。
10、被害人高某陈述、情况说明、借条证明：2014年3月29日，张汉刚以资金周转为由，通过赵某向其借款10万元。
11、被害人丁某陈述、情况说明、借条证明：其与张汉刚系邻居。2013年7月23日和2014年1月27日，张汉刚以资金周转为由分两次向其借款10万元，期间支付利息一千余元。
12、被害人杨某陈述、报案材料、借条证明：其到华帝专卖店购买燃具时与张汉刚相识。2013年7月15日，张汉刚以资金周转为由向其借款10万元，月息2分。2014年2月24日张汉刚还其5万元本金，同年5月6日支付利息2万元，后张汉刚失联。
13、证人王某3的证言、借条、店面转让合同及明细证明：2014年其分两笔借给张汉刚40万元，后发现张汉刚欠债太多，遂向张汉刚催还欠款，张汉刚无力偿还，于2014年6月18日将开发新区的华帝专卖店作价31.95万元转让给其。
14、证人赵某的证言：2014年3月29日张汉刚向高某借款10万元，其是经手人。
15、证人王某4的证言及转货协议证明：张汉刚向其母亲李某1借款几十万元。2014年6月19日晚，其得知张汉刚将华帝专卖店开发新区店转让给王某3，张汉刚已离开蒙城，遂会同李某1等人将张汉刚华帝专卖商贸城店内的商品进行统一登记后拉走，后作价10.4万元全部处理给李某2。
16、上诉人张汉刚供述：其自2006年在蒙城县经营华帝燃具，2010年承建蒙城一中学府商住楼工程时开始向别人借款，一直负债经营，其每年经营华帝燃具店所得利润不足以支付借款利息。2012年底，其投资在开发新区的专卖店一直亏损，外债逐渐增多。2013年初至2014年5月15日期间，其以姐夫出车祸和做生意资金周转为由，并承诺支付月息三分或不等的利息向郁某1或通过郁某1借款55万元、向张某借款5万元、向高某借款10万元、向王某1借款20万元、向曹某借款9.3万元、向陈某或通过陈某借款32万元、向李某1借款14万元、向孙某借款20万元、向刘某借款10万元、向蔡某1借款8万元、向丁某借款10万元、向杨某借款5万元。其没有制作详细的账目，所借钱款用于偿还以前的债务或者支付借款利息了。2014年6月20日，其在无力支付所欠债务和高额利息的情况下，离开蒙城。
本院认为，上诉人张汉刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定张汉刚诈骗邵某10万元、侯某10万元、蔡某23万元、万某5万元的证据有经手人的证言及借条，但缺少被害人的报案记录及诈骗过程的陈述，认定张汉刚诈骗该28万元证据不足；张汉刚已返还部分被害人25.4万元，原判对此节未予认定，应予纠正。对张汉刚所提其没有非法占有目的，不构成诈骗的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张汉刚在资不抵债，经营利润不足以支付借款利息的情况下，编造理由，许以高息，骗取被害人资金用于偿还债务及支付利息，非法占有目的明确，应依法认定为诈骗，对张汉刚该节上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。对张汉刚的辩护人所提李某1已采取违法手段将张汉刚的财物变卖抵债，被害人高某、丁某未报案，葛某借款有担保人，以上部分不应计入诈骗金额的辩护意见，经查，李某1变卖张汉刚财物10.4万元冲抵借款，系在张汉刚诈骗其14万元犯罪行为完成后的自救行为，该部分应作为张汉刚返还的财物计算，不应从诈骗金额中扣除；高某已主动报案，且高某、丁某均在公安机关陈述了被骗经过，二人陈述得到借条及张汉刚供述的印证，足以认定张汉刚诈骗二人财物的事实；张汉刚向葛某借款虽有郁某1提供担保，但张汉刚以非法占有为目的骗取二人信任，非法取得被害人财物，葛某与郁某1之间的担保关系并不影响对张汉刚诈骗行为的认定。综上，对张汉刚的辩护人该节辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2016）皖1622刑初149号刑事判决；
二、上诉人张汉刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月26日起至2027年6月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人张汉刚退赔违法所得人民币一百四十四万九千元。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 梅 林
审判员 罗 炜
二〇一七年三月十七日
书记员 周 方
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。