山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1538号上诉人（原审被告）：廉德河，男，1969年11月22日出生，汉族，住山东省平阴县。被上诉人（原审原告）：杨其娟，女，1988年1月6日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：崔祥伟，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华文，总经理。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。原审被告：平阴县金厦建筑安装有限责任公司，住所地平阴县'style='cousor:pointer'>山东省平阴县。法定代表人：尹乾连，董事长。委托诉讼代理人：李正山，男，1958年3月18日出生，汉族，该公司副经理，住平阴县。原审被告：平阴县金厦建筑安装有限责任公司孝直分公司，住所地山东省平阴县孝直镇孝直村。负责人：廉勇，经理。上诉人廉德河因与被上诉人杨其娟、济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）、原审被告平阴县金厦建筑安装有限责任公司（以下简称金厦公司）、平阴县金厦建筑安装有限责任公司孝直分公司（以下简称金厦分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廉德河上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项并改判城中城公司在欠付592718.41元工程款范围内向杨其娟承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由杨其娟、城中城公司负担。事实与理由：1.一审法院认定城中城公司尚欠廉德河工程款数额为107652.46元，系认定事实错误。城中城公司事实上尚欠廉德河工程款为592718.41元。2011年4月19日城中城公司就本案所涉的世纪中华城二期工程23号楼，在未通过招投标程序的情况下发包给了金厦分公司，合同约定开工时间为2011年4月26日，竣工日期为2012年3月21日。但金厦分公司未参与该工程的建设，事实上该工程由廉德河作为实际施工人负责施工。2012年7月11日杨其娟与廉德河就涉案工程的外墙保温签订了施工合同，合同签订后杨其娟进行了施工。2016年12月10日经双方结算，廉德河尚欠向杨其娟209625元，廉德河于结算当日向杨其娟出具了欠条。另，本案所涉的工程已于2013年11月14日进行了竣工验收。上述事实，一审法院予以认定。在一审中，廉德河及城中城公司均还提交了2016年11月22日就涉案工程的审计报告，证实涉案工程的造价审定值位9227262.38元，同时廉德河及城中城公司均认可已支付8308626.66元工程款，及尚欠325917.31元税款的事实。综上，城中城公司尚欠廉德河的工程款应为592718.41元。但在一审中，城中城公司认为592718.41元工程款中，包括485065.95元的质保金。但是涉案工程早已于2013年11月14日进行了竣工验收，涉案工程的供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程均等早已超过了质保期。故城中城公司主张扣除485065.95元的质保金无事实及法律依据。一审法院错误的认定涉案工程质保期未满，判决城中城公司仅欠廉德河107652.46元工程款，系认定事实错误。综上，应依法撤销一审第四项判决，并改判城中城公司在欠付的592718.41元的工程价款范围内向杨其娟承担付款责任。2.一审法院第二项判决廉德河自判决生效之日起10日内支付杨其娟219625元工程欠款自2012年12月27日至判决生效之日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），系适用法律错误应予撤销。一审法院认定了廉德河与杨其娟的施工合同为无效合同，杨其娟无施工资质是导致该合同无效的原因，其对合同无效存在过错。另外，廉德河与杨其娟在2016年12月10日才结算，确定欠杨其娟209625元。在这之前双方未结算，双方的债权、债务并不明确，且该欠条中也未有支付利息的约定。杨其娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。城中城公司辩称，一、杨其娟并非实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。1.杨其娟在一审中提交的欠条“今欠材料款保温材料贰拾壹万玖仟陆佰贰拾伍元219625元。廉德河2016.12.10”，证明廉德河欠杨其娟的是材料款而并非工程款，且不能证明是用于世纪中华城二期23号楼。杨其娟提交的其他证据也不能证明其对世纪中华城二期23号楼进行了实际的施工。杨其娟与廉德河之间是关于保温材料的买卖合同关系。杨其娟在庭审中自认其是与廉德河签订的合同，不是与金厦公司签订的合同，其民事起诉状中列了五个被告，却没有将金厦公司列为被告，也证实了其只是与廉德河之间存在业务关系，而并非与金厦公司之间存在业务关系。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用及最高人民法院相关指导案例裁判规则，在适用解释第二十六条审理案件过程中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在本案中，实际施工人与转包人、违法分包人应当分别是世纪中华城二期23号楼《建设工程施工合同》转包合同、违法分包合同的当事人。廉德河系自然人，不具有建设工程施工资质，在一审法院审理过程中自认其系借用金厦公司的资质进行施工，金厦公司未参加工程施工；金厦公司对其陈述予以认可。因此，廉德河系世纪中华城二期23号楼的实际施工人。按照杨其娟的陈述也只是对外墙保温进行施工，其并没有全面履行城中城公司与金厦公司之间《建设工程施工合同》，杨其娟不符合实际施工人的条件。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，城中城公司在本案中不应当承担责任。如果扩大实际施工人的理解，不利于查明案件事实，不利于维护发包人的合法权益，助长更多的承包人层层分包，使建筑市场秩序混乱。二、廉德河主张的城中城公司尚欠其工程款592718.41元，不能成立。1.根据合同专用条款26.1“留5%保修金，按国家及地方有关规定保修期过后付清余款”；附件3“房屋建筑工程质量保修书”第二条“质量保修期”之约定，世纪中华城二期23号楼约定的保修期并未结束，廉德河和城中城公司均认可世纪中华城二期23号楼的质保金为485065.95元，该款项不应计算在欠付工程款的金额内。2.廉德河施工工程存在质量问题，城中城公司在联系不到金厦公司的情况下，自行联系维修，支付210000元的维修费用。山东正义有限责任会计师事务所鲁正义会基审字（2016）第167号、（2017）第063号、（2018）第042号审核报告书可以证实，廉德河施工存在质量问题，城中城公司支付维修费用的事实。三、即使本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，城中城公司亦不应承担发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担的责任。平阴县人民法院（2017）鲁0124民初348号民事裁定书（2017年2月22日）、（2017）鲁0124执保105号协助执行通知书（2017年3月1日），证明平阴县人民法院冻结金厦分公司在城中城公司处享有的债权56万，（2017）鲁0124执770号通知书（2017年7月6日），通知城中城公司自收到通知后的十五日内向申请执行人马克哲履行对被执行人平阴县人民法院冻结金厦分公司到期债务56万元，不得向被执行人清偿。平阴县人民法院的民事裁定书、通知书的时间早于本案一审判决。其执行金额56万大于廉德河主张的金额592718.41元，大于一审判决城中城公司应给付的欠付工程款金额107652.46元。如果城中城公司现欠付廉德河款项592718.41元成立，城中城公司应先履行在先的法院民事裁定、通知书，城中城公司履行完该裁定、通知书，城中城公司不再欠付金厦分公司工程款，城中城公司不需要再行支付工程款。因此，本案一审法院第四项判令城中城公司“在欠付107652.46元工程价款范围内向杨其娟承担付款责任”，认定事实错误，适用法律错误。金厦公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金厦分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨其娟向一审法院起诉请求：1.要求判令廉德河支付工程欠款219625元及此款自2012年12月27日起至判决生效确定其偿还工程款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；2.判令金厦公司及金厦分公司对我主张的欠款及利息承担连带偿还责任；3.判令城中城公司在欠付工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费、保全费由廉德河、城中城公司、金厦公司、金厦分公司承担。一审法院认定事实：世纪中华城二期工程由城中城公司开发建设，前期立项为经济适用住房，土地性质为国有划拨土地，后作为济南市西客站安置用房使用。2011年4月19日，城中城公司（即发包人）在对上述工程未通过招投标程序的情况下与金厦分公司（即承包人）签订建设工程施工合同一份，约定“由金厦孝直公司承包建设世纪中华城二期23号楼工程，开工时间为2011年4月26日，竣工日期为2012年3月21日。”城中城公司在该份合同的发包人处加盖公章，金厦分公司在承包人处加盖公章，廉德河在金厦分公司委托代表人处签字。庭审过程中，廉德河自述其系借用金厦分公司的建筑资质证书承揽了上述工程，并组织对该工程进行了实际施工。但杨其娟提交的企业信息显示：金厦公司于2016年10月20日取得建筑工程施工总承包三级建筑企业资质证书，而金厦分公司则未取得过建筑企业资质证书。上述建设工程施工合同签订后，金厦分公司并未参与该工程的建设，而是由廉德河作为实际施工人组织有关人员对上述23号楼工程进行了具体施工，并以金厦分公司的名义与城中城公司办理涉案工程款的结算事宜。2012年7月11日，杨其娟与廉德河签订外墙保温施工合同一份，约定：“由杨其娟对世纪中华城23号楼的外墙保温工程进行施工。外墙保温施工工程造价约为50万元，综合单价为82元/平方，杨其娟根据合同单价，一次性包死，不再计取其他任何费用。依据实际完成且验收合格的工程量，按合同综合单价进行结算。合同签订后，杨其娟进场施工按保温工程施工进度付款（30%、30%、35%），剩余工程总造价的5%作为质量保证金，一年后，工程无质量问题付清全部工程款。工期自工人进入工地起至竣工一个月。”该份合同签订当月，杨其娟带领工人进场施工，施工完毕后，经廉德河确认：杨其娟施工的外墙保温总面积为4486平方米，按每平方米82元计算，其外墙施工的总价款为367852元，加上该工程的检测费及材料款49170元，扣除未使用的材料款5940元，再扣除廉德河已付的191457元工程款，廉德河尚欠杨其娟上述外墙保温工程款219625元。2016年12月10日，廉德河遂为杨其娟出具欠条一张，载明：“今欠材料款、保温材料贰拾壹万玖仟陆佰贰拾伍元整，219625元。”2013年11月14日，上述23号楼的建设单位城中城公司、监理单位、名义施工单位金厦分公司以及设计单位对此楼组织了验收，并在该楼的竣工验收报告中分别加盖了各自单位的公章。次日，世纪中华城23号楼开始交付使用。诉讼过程中，金厦公司向一审法院提交廉德河的承诺书及金厦分公司的声明一份，分别载明：“我叫廉德河，不属于金厦公司职工，现有我本人承接的工程挂靠于公司名下，工程名称：世纪中华城23#楼，我承诺如下：在本工程中，金厦公司在任何时候都不承担任何经济连带责任”；“我叫廉勇，现任金厦分公司经理，现以金厦公司的名誉，与建设单位签订的所有工程施工承包合同，本人代表分公司声明：工程由总公司总承包，由分公司施工的工程，工程款根据建设单位拨付比例支付人工费和材料款，工程所发生的拖欠部分由分公司垫支，对外发生的与工程有关的一切经济往来及债务都属分公司行为，与总公司无任何连带责任。在施工期间分公司所欠材料款、人工费及其他款项，全由分公司声明人偿还……”金厦公司以此承诺书与声明拟证明廉德河出具涉案欠条的行为与其无关。城中城公司尚向一审法院提交2016年11月22日基本建设工程结算审核报告及涉案23号楼工程款说明各一份以及付款收据、记账凭证与发票复印件一宗，拟证明世纪中华城二期23号楼工程造价审定值为9227262.38元，其已向金厦分公司付款8308626.66元，扣除质保金485065.95元【即（9227262.38元+甲供材474056.66元）×5%】）、税款325917.31元、维修费用约计210000元，其已超付工程款102347.54元，庭审过程中，廉德河认可城中城公司已付其工程款为8308626.66元，且对城中城公司主张的质保金与税款数额未提出异议，但其认为涉案工程已超出质保期，故目前城中城公司欠付其工程款数额中不应扣除上述质保金。一审法院认为，根据《招标投标法》中的有关规定，商品住宅，包括经济适用住房项目的施工，必须进行招标。而城中城公司未经招标程序即与没有取得建筑企业资质证书的金厦分公司签订建设工程施工合同，且由挂靠于金厦分公司的廉德河对涉案23号楼实际进行施工，城中城公司的上述转包行为违反了法律的强制性规定，故其与金厦分公司签订的建设工程施工合同为无效合同。后廉德河作为实际施工人又将23号楼的外墙保温工程分包予无施工资质的杨其娟，其与杨其娟签订的外墙保温施工合同亦属无效合同。虽然上述建设工程施工合同及外墙保温施工合同均属无效，但涉案工程已经建设单位、监理单位与施工单位等组织验收合格，且廉德河对杨其娟施工的工程价款均无异议，并为其出具欠条予以确认，故杨其娟要求廉德河向其支付219625元工程欠款的请求合法有据，予以支持。其主张的利息，符合法律规定，亦予支持。金厦分公司允许无建筑施工资质的廉德河以其公司名义承揽涉案工程，违反了我国《建筑法》的相关强制性规定，其应对廉德河的上述欠款本息承担连带清偿责任。鉴于金厦分公司并不具有法人资格，故金厦公司作为其主管单位应与该分公司共同对杨其娟主张的上述欠款本息承担连带清偿责任。廉德河与金厦分公司分别为金厦公司出具的承诺书及声明系其内部作出的约定，不能对抗杨其娟关于本案的债权主张。城中城公司作为发包人，应在欠付廉德河工程款的范围内承担责任。城中城公司主张其为涉案工程已垫付了210000元的维修费用应予扣除，因实际施工人对此并未予以认可，且该公司对其此项主张未提交相关证据予以证实，故本案对此不予认定。鉴于涉案工程的质保期尚未届满，且实际施工人廉德河对城中城公司主张应予扣除的其余数额未提异议，故将城中城公司尚欠实际施工人的工程款数额核定为107652.46元（即9227262.38元-8308626.66元-485065.95元-325917.31元），其应当在此欠付工程款的范围内对杨其娟承担付款责任。杨其娟的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、廉德河于判决生效之日起10日内支付杨其娟外墙保温工程欠款219625元；二、廉德河于判决生效之日起10日内支付杨其娟上述219625元工程欠款自2012年12月27日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；三、平阴县金厦建筑安装有限责任公司孝直分公司与平阴县金厦建筑安装有限责任公司对上述第一项至第二项确定的欠款本息数额向杨其娟承担连带清偿责任；四、济南城中城房地产开发有限公司在欠付107652.46元工程价款范围内向杨其娟承担付款责任；五、驳回杨其娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4694元，减半收取2347元，保全费1920元，合计4267元，均由廉德河、平阴县金厦建筑安装有限责任公司孝直分公司、平阴县金厦建筑安装有限责任公司、济南城中城房地产开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城中城公司提交（2017）鲁0124执770号通知书一份、（2017）鲁0124执保105号协助执行通知书一份、（2017）鲁0124民初348号民事裁定书一份、（2017）鲁0124执770号通知书送达回证一份、工程量签证单一份、世纪中华城二期工程小区楼房煤气管道安装落水管改修统计及报价一份。拟证明：1.平阴县人民法院已经查封金厦公司在城中城公司的56万元债权，并通知城中城公司在接到通知书后15日内向申请执行人马克哲履行金厦分公司到期债务56万元，不得向金厦公司清偿。裁定书、通知书的时间均在本案一审判决作出之前，如果欠付款项金额成立，城中城公司应当先履行平阴县人民法院的裁定书和通知书，城中城公司履行完通知书后不再欠付金厦公司及廉德河的工程款；2.城中城公司在未联系到金厦公司的前提下，对23号楼进行维修的事实及支付的款项。经质证，廉德河对城中城公司提交的工程量签证单及报价的真实性不予认可。对城中城提交的除工程量签证单、报价之外的其他证据的真实性无异议。杨其娟对城中城公司提交的工程量签证单及报价的真实性无法判断，对城中城提交的除工程量签证单、报价之外的其他证据的真实性无异议，上述证据不属于新证据，上述证据形成于本案一审之前。金厦公司对城中城公司提交的工程量签证单及报价的真实性无法判断。对城中城提交的除工程量签证单、报价之外的其他证据的真实性无异议。金厦分公司的质证意见与金厦公司一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，廉德河、杨其娟都不具有施工资质，因此一审判决认定合同无效，并无不当，本院予以维持。涉案工程整体已于2013年11月14日竣工验收，因此杨其娟主张应按结算数额支付工程款，符合司法解释的规定。故一审判决自结算之日即2012年12月27日起计算欠付工程款利息，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程质保期未届满，故一审判决认定城中城公司现欠付工程款为107652.46元，并无不当，本院亦予以认定；故城中城公司应依法承担责任。城中城公司虽对一审判决结果有异议，但并未依法在法定期限内提出上诉，应由其自行承担不利后果。故一审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。综上所述，廉德河的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由上诉人廉德河负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年三月二十七日书记员  姚 敏