广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第339号
上诉人（原审被告）：惠州市科成机械设备有限公司。住所地：惠州市汝湖镇水苑工业区13号小区。
法定代表：黄秋凡，系该公司总经理。
委托代理人：贺鸿德，系广东鸿浩律师事务所律师。
委托代理人：黄小琼，系广东鸿浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈佑明。
委托代理人：欧阳胜俊，系广东人为律师事务所律师。
委托代理人：那利鹏，系广东人为律师事务所律师。
上诉人惠州市科成机械设备有限公司不服惠州市惠城区人民法院作出的（2015）惠城法小民初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月24日，陈佑明向原审法院提起诉讼，请求：1、确认原告与被告解除劳动合同，同时请求裁决被告向原告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金人民币45433.6元。2、裁决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币43217元。
主要事实和理由：原告于2003年10月12日经被告考核合格，被招入被告单位，现职务为工程师，双方未签订有劳动合同。2014年8月份开始至，被告只发1500元底薪，将每月职务津贴400元和2400元的其他工资扣除，不予发放，原告多次要求被告支付，被告完全拒绝支付。被告的这种情形完全违反了《劳动合同法》的相关规定。原告于2014年11月14日向劳动争议仲裁委员会提出与被告解除劳动合同，被告于2014年11月18日收到了原告提出解除劳动合同的申请。原告依据《劳动合同法》第38条第二款、46条第一款、47条第一款的规定，提出与被告解除劳动合同，并请求被告支付经济补偿金。因被告未与原告签订书面劳动合同，原告依据《劳动合同法》第82条的规定，请求被告向原告支付双倍的工资。原告已经向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求支付拖欠的工资、被迫解除劳动合同的经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资，劳动争议仲裁委员会支持了原告8400元的拖欠工资。但对经济补偿金和双倍工资不予支持。
惠州市科成机械设备有限公司答辩称：（一）被答辩人要求答辩人支付其解除劳动合同的经济补偿金无事实及法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。首先，被答辩人主张答辩人拖欠其2014年8月份至10月份的工资没有任何事实依据。结合被答辩人提供的银行流水清单及答辩人提交的《工资条》可知，被答辩人2014年8月-10月份的工资答辩人已足额予以发放。答辩人不存在拖欠被答辩人劳动报酬的情形。此外，被答辩人于2014年11月11日向答辩人请事假7天，请假时间由2014年11月12日至2014年11月21日。后其在2014年11月14日事假期间提请了仲裁，请求与答辩人解除劳动合同关系并要求答辩人支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同解除权的行使主体依法是劳动合同的双方当事人，法律并未赋予仲裁机构或其他部门裁决当事人双方解除劳动合同的权力。用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的前提条件是用人单位存在法定的违法行为且劳动者以用人单位存在法定损害其权益的违法行为为由与其解除劳动合同关系时，用人单位则应当向劳动者支付经济补偿金。在本案中，即使认定答辩人存在拖欠被答辩人劳动报酬的情形，但因被答辩人未曾以此为由向答辩人行使劳动合同解除权，则答辩人无需向被答辩人支付解除劳动合同的经济补偿金。此外，因被答辩人请假时间届满后，一直处于旷工状态，答辩人已多次通知被答辩人前往答辩人公司上班，但被答辩人均置之不理，其行为已给答辩人公司造成恶劣的影响及巨大的经济损失。现答辩人已对被答辩人的旷工行为作出了处分，从2014年12月17日起视为被答辩人自动离职，双方已解除劳动合同关系，答辩人已将该处分通告通过短信的方式通知到被答辩人。（二）被答辩人与答辩人之间已订立了无固定期限劳动合同，其主张的未签劳动合同的双倍工资无法律依据，请求法院依法予以驳回。被答辩人于2003年10月入职答辩人处工作。双方曾于2009年1月1日签订了一份书面的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年1月1日至2010年1月1日。合同期满后，双方虽未再续订劳动合同，但按照劳动法合同法的相关规定，被答辩人与答辩人之间已于2011年1月1日起订立了无固定期限劳动合同。且退一步讲，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条和第七条的规定，被答辩人可以要求答辩人支付未订立劳动合同二倍的工资期间为2010年2月1日起止2010年12月31日止，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关申请仲裁时效为一年的规定，被答辩人主张的未签劳动合同的双倍工资已过法定的追诉时效。据此，其主张未签劳动合同的双倍工资无法律依据。综上所述，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的所有诉讼请求。
原审法院查明的事实
经审理查明，原告陈佑明于2003年10月12日入职被告处担任品质部工程师；双方曾于2009年1月1日签订期限为一年的劳动合同；于2014年11月11日向被告请事假7天，请假时间自2014年11月12日至21日止。原告陈佑明于2014年11月14日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被告于2014年11月18日收到原告的《仲裁申请书》及相关证据材料。事假期满原告没有回到被告处上班。原告陈佑明主张被告将原告的工资分两部分以银行转账方式支付，并提交了《银行对账单》为证。《银行对账单》显示原告账户在2013年7月至2014年11月间，每月汇入一笔来自“朱秀宜”个人账户的款项；2013年7月至2014年7月间，每月汇入一笔来自“邓秀霞”个人账户的款项，平均数额为2400元／月。被告对《银行对账单》的真实性无异议，被告承认“朱秀宜”是被告财务人员，且确认由其个人账户汇出的款项为原告的工资。被告确认“邓秀霞”是被告的股东之一，但否认股东“邓秀霞”以个人账户汇出的款项是工资，主张该行为是“邓秀霞”个人行为，不代表是被告行为。原告陈佑明对被告提交的《工资条》的真实性予以认可，主张这是其中一部分工资。《工资条》显示原告正常工作时每月工资含有岗位补贴项目，数额为400元。原告陈佑明与被告在庭审时承认2014年6月至7月被告安排包括原告在内的部分员工放假，放假期间员工工资按基本底薪标准进行补助。被告在庭审时承认原告在2014年8月至10月期间恢复正常上班，并承认在2014年8月至10月期间未支付每月400元的岗位补贴，但主张岗位补贴属于一种绩效考核，依据原告每月工作表现进行不定额发放，且认为原告在2014年8月至10月期间工作表现不符合发放标准。原告陈佑明就被告不足额发放工资及被迫解除劳动合同问题与被告发生争议向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告向原告支付2014年8-10月份未足额发放的工资人民币8400元；2.确认原告与被告解除劳动合同，同时请求裁决被告向原告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金人民币45433.6元；3.被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币43217元。2014年12月11日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字（2014）1271号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决之日起五日内，由被告一次性向原告支付工资8400元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有企业机读档案登记资料、《厂牌》、《银行对账单》、《劳动合同书》、《工资条》、《仲裁裁决书》及送达回证，以及当事人双方陈述等附卷为证，可以认定。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为原告陈佑明是否属于被迫解提出除劳动合同以及提出解除劳动合同的方式是否合法。原告陈佑明提出解除劳动合同属于被迫性质。2014年8月之前，在正常工作时间内，被告是按月按固定数额向原告支付岗位补贴，现被告主张岗位补贴属于一种绩效考核，原告在2014年8月至10月间没能达到领取标准。被告的这一主张没有相关证据予以佐证，故本院认为在原告2014年8月至10月正常工作期间，应该发放岗位补贴。另，在2014年7月之前，原告每月均收到“朱秀宜”和“邓秀霞”分别通过个人账户汇入款项。虽然，被告认可“朱秀宜”汇出的款项是原告的工资，否认“邓秀霞”汇出的款项不是原告的工资，但朱秀宜和邓秀霞分别是被告单位财务人员和股东，均是与被告有利害关系的人，而原告称被告又有不通过单位账户向职工支付工资的先例，在没有证据证明邓秀霞汇出的款项属于个人行为的情况下，本院确认“邓秀霞”汇入原告账户的款项为原告的工资部分。再者，在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出被告应该向原告支付8400元工资的终局裁决后，原告对此未提出诉讼，对被告未足额支付原告8400元原告是认可的，被告也未在法定期限内向惠州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，故原仲裁此项裁决已经生效。因而，本院认可被告未足额支付工资，原告被迫提出解除劳动合同。原告陈佑明被迫提出解除劳动合同方式不违反法律法规规定。被迫解除劳动合同解除权的行使主体是劳动合同当事人双方；被迫解除劳动合同以一方通知到另一方为生效，并不需要获得另一方的批准或同意；法律法规也没有规定必须以何种方式通知对方，因而只要是在劳动合同有效期内且通知到对方即可。本案原告在合同有效期内于2014年11月14日通过直接申请劳动争议仲裁的形式通知被告，被告于2014年11月18日收到原告的仲裁申请书。基于以上，本院认为原告向被告行使劳动合同解除权的时间为2014年11月18日。原告在被告处工作11年零1个月6天，原告解除劳动合同前12个月平均工资为3601.42元［（4625元＋3680元＋4028元＋3587元＋3587元＋4192元＋4192元＋4192元＋1392元＋1368元＋4187元＋4187元）÷12］，故原告提出被迫解除劳动合同并请求被告支付经济补偿金应为41416.33元（3601.42元×11.5）。另，原告与被告双方订立的书面劳动合同于2010年1月1日合同期满后，被告未与原告续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和第七条的规定，原告要求支付未订立劳动合同二倍的工资期间为2010年2月1日起至2010年12月31日止，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关仲裁时效为一年的规定，申请人要求支付期间二倍的工资的请求，已超过法定的仲裁时效。自2011年1月1日起，依法视为双方订立了无固定期限劳动合同，原告主张支付此二倍的工资的请求，没有法律依据，本院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年4月30日作出（2015）惠城法小民初字第47号民事判决如下：（一）确认原告陈佑明与被告惠州市科成机械设备有限公司之间的劳动关系于2014年11月18日解除（终止）。（二）被告惠州市科成机械设备有限公司自本判决生效之日起五日内向原告陈佑明支付经济补偿金41416.33元。（三）驳回原告陈佑明的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
惠州市科成机械设备有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、请求依法撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第47号民事判决书。2、请求依法改判确认上诉人与被上诉人于2014年12月17日终止劳动合同关系。3、请求依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。
主要事实和理由：（一）原审法院认定事实错误，上诉人未拖欠被上诉人陈佑明2014年8月份至10月份的工资，不存在上诉人未足额支付工资，被上诉人被追解除劳动合同的事实。从上诉人提交的《工资条》可知，被上诉人陈佑明2014年8月—月份的工资上诉人已足额予以发放，另被上诉人陈佑明2014年10月份的工资1387元上诉人已于2014年11月20日通过银行转账向被上诉人陈佑明足额发放。原审法院认定被上诉人陈佑明的工资数额是由两部分组成，其中一部分是由邓秋霞发放，但上诉人己多次强调邓秋霞仅是上诉人公司的股东，并非上诉人的员工，也非上诉人的管理人员，其个人的汇款行为不能代表上诉人的公司行为。此外，从被上诉人陈佑明提交的“邮政储蓄绿卡对账单”可知，邓秋霞并非每月固定向其汇款2400元（其中2014年01月13日邓秋霞向被上诉人陈佑明汇款2030元、2014年01月25日汇款2261元、2014年03月14日汇款2030元、2014年4月14日汇款2030元）；关于被上诉人陈佑明岗位补贴400元的问题，该部分补贴是根据被上诉人陈佑明当月的工作表现不定额发放，非工资结构的一部分，该部分补贴是对被上诉人陈佑明工作表现的奖励，具有随机性。2013年11月上诉人向被上诉人陈佑明发放了327元岗位补贴，2014年6-7月上诉人根据被上诉人陈佑明的工作表现未向被上诉人陈佑明发放此部分款顼，被上诉人陈佑明也未向上诉人追讨，据此，被上诉人陈佑明也默认该部分款项，并非被上诉人陈佑明固定工资构成的一部分。被上诉人陈佑明主张的其工资是由底薪1500元、职务津贴400元及2000元的其他工资构成无事实依据，被上诉人陈佑明也未能举证证明上诉人存在拖欠被上诉人陈佑明2014年8月份至10月份的王资的情形。据此，原审法院不应在被上诉人陈佑明无法对上诉人拖欠其工资一事予以举证，而被上诉人又提供大量证据予以否认的情况下，主观臆断地认定上诉人存在拖欠被上诉人工资一事。另惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出上诉人应该向被上诉人支付8400元工资的终局裁决后，上诉人考虑到被上诉人已在上诉人处工作多年，且也希望能尽快处理与其的劳动合同纠纷一事。故愿意息事宁人，向被上诉人支付8400元后终结双方的劳动合同纠纷，并非是认可拖欠被上诉人工资一事。（二）在本案中，即使认定上诉人存在拖欠被上诉人陈佑明劳动报酬的情形，但因被上诉人陈佑明未曾以此为由向上诉人行使劳动合同解除权，上诉人也无需向被上诉人陈佑明支付解除劳动含同的经济补偿金。被上诉人陈佑明于2O14年11月11日向上诉人请事假7天，请假时间由2014年11月12日至2014年11月21日。后其在2014年11月14日事假期间提请了劳动仲裁，请求与上诉人解除劳动合同关系并要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同解除权的行使主体依法是劳动合同的双方当事人，法律并未赋予仲裁机构或其他部门裁决当事人双方解除劳动合同关系的权力。用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的前提条件是用人单位存在法定的违法行为且劳动者以用人单位存在法定损害其权益的违法行为为由与其解除劳动合同关系时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。在本案中，即使认定上诉人存在拖欠被上诉人陈佑明劳动报酬的情形，但因被上诉人陈佑明未曾以此为由向上诉人行使劳动合同解除权，上诉人无需向被上诉人陈佑明支付解除劳动合同的经济补偿金。原审法院认为上诉人在收到仲裁委向上诉人送达的被上诉人陈佑明所提交的仲裁申请书时，即是上诉人收到其要求与上诉人解除劳动合同关系通知文件，该理解是错误地的混淆劳动仲裁申请书及解除劳动合同通知书的性质及作用。仲裁申请书上所陈述的事实及理由是待仲裁机构确认的事实，被上诉人陈佑明在上面也未注明与上诉人解除劳动合同关系的具体时间及事由。仲裁中请书是被上诉人陈佑明向劳动仲裁部门申请权利救济的文件材料，其落款指向的对象是惠城区劳动人事争议仲裁委员会：仲裁委也是依职权向上诉人送达应诉材料，其也无权接受被上诉人陈佑明的委托向上诉人送达其他任何文件，更不能视为被上诉人以通过申请劳动仲裁的形式通知与上诉人解除劳动合同关系。被上诉人陈佑明是在请假期间向劳动仲裁部门提起仲裁请求，上诉人也是在被上诉人陈佑明请假期间接收到仲裁机构送达的仲裁材料，因被上诉人陈佑明的请假时间未届满，且仲裁申请书上也未注明其与上诉人解除劳动合同关系的时间。据此，在被上诉人陈佑明提起劳动仲裁申请时，其要求与上诉人解除劳动合同关系的意思表示是不明确。且在此之前，被上诉人陈佑明未曾以任何形式向上诉人提出解除劳动合同关系的要求。据此，无论上诉人是否存在拖欠被上诉人陈佑明劳动报酬，但因被上诉人陈佑明怠于行使其劳动含同的解除权利，其应当承担由此导致的不利后果。（三）因被上诉人陈佑明请假时间届满后，一直处于消极旷工状态，上诉人已对被上诉人陈佑明的旷工行为作出了处分，从2014年12月17日起视为被上诉人陈佑明自动离职，双方已解除劳动合同关系。因被上诉人陈佑明请假时间届满后，一直处于消极旷工状态，上诉人已多次通知被上诉人陈佑明在双方劳动关系未确定解除之前仍需前往上诉人公司上班，但被上诉人陈佑明均置之不理，其行为已给上诉人的公司造成恶劣的影晌及巨大的经济损失。上诉人已对被上诉人陈佑明的旷工行为作出了处分，从2014年12月17日起视为被上诉人陈佑明自动离职，双方已解除劳动合同关系，上诉人已将该处分通告通过短信的方式通知到被上诉人陈佑明，已履行了告知的义务。综上所述，由于原审法院认定事实错误，适用法律错误。现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人应有的合法权益。
陈佑明答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
本案中双方均未提交任何新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是用人单位是否应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人认为被上诉人未行使解除权，但被上诉人在仲裁阶段已提出解除劳动合同的经济补偿金的主张，上诉人的抗辩与事实不符，不予采纳。上诉人又认为其并未拖欠劳动报酬，但双方均当庭确认上诉人并未对拖欠劳动报酬的裁项提出异议且已经向被上诉人支付该劳动报酬，对其抗辩本院不予采纳。故被上诉人主张上诉人未足额支付工资而被迫提出解除劳动合同，本院予以采纳。至于上诉人对离职前十二个月的工资计算有异议，认为应当扣除邓秋霞个人的汇款2400元。但由于在2014年7月之前，被上诉人每月均收到“朱秀宜”和“邓秀霞”分别通过个人账户汇入款项。朱秀宜和邓秀霞分别是上诉人的财务人员和股东，结合上诉人有不通过单位账户向职工支付工资的先例，在缺乏证据证明邓秀霞汇出的款项属于个人行为的情况下，原审法院确认“邓秀霞”汇入被上诉人账户的款项为被上诉人的工资组成部分无误。据此，原审法院的处理结果无误，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。惠州市科成机械设备有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。