宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁01刑终72号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1960年12月24日出生于湖北省，公民身份号码×××，汉族，大学专科，系中国银行宁夏分行退休职工，住银川市兴庆区上海东路海宝西区。2014年7月9日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，8月15日被取保候审，2015年8月15日被解除取保候审，2016年12月19日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人耿靖婷，宁夏诚托律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人曹某某犯职务侵占、挪用资金罪一案，于2018年1月15日作出（2017）宁0106刑初278号刑事判决。原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2018年4月19日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务。上诉人曹某某及其辩护人耿靖婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、职务侵占的事实。
2011年12月，被告人曹某某在担任宁夏某某公司（以下简称中投担保公司）总经理期间，伪造公司董事会决议和股东”周某甲”、”李某某”的签名，以中投担保公司名义为新贺兰公司在某某典当公司贷款700万元提供担保，收取担保费7万元，被告人曹某某要求新贺兰公司将该笔担保费转账至时任某某典当公司经理李某甲的账户。李某甲取现1.75万元交于曹某某，曹某某据为己有，剩余5.25万元由李某甲个人支配使用（其中3万元作为曹某某之前向李某甲个人借款归还给了李某甲）。案发后，李某甲退还中投担保公司担保费5.25万元。
上述事实，有公诉机关提交的典当抵押合同、借据、股东会决议、收据、银行明细、凭证、证人蒋某甲、李某乙、胡某甲、胡某乙、李某甲、周某乙、周某甲的证言及被告人曹某某的供述与辩解予以证实。
二、挪用资金的事实。
2012年4月9日，被告人曹某某利用担任宁夏某某小额贷款有限公司（以下简称累蚨祥公司）总经理的便利，以公司名义向金聚贷款公司借款300万元，并将该款转入金某某的建设银行账户用于个人使用，超过三个月未还。案发前，该笔借款全部偿还。
2012年7月19日、8月17日，被告人曹某某利用担任某某公司总经理的便利，以公司名义向时某某两次借款共计200万，该款分别转入公司会计蒋某甲的个人银行卡内。后被告人曹某某指使蒋某甲于同年8月16日向谢某某的账户转款100万元，借给谢某某使用9个月，谢某某向曹某某支付利息35万元；于8月28日向金聚贷款公司业务员樊某某的账户转款100万元，用于归还借款。
2013年9月6日、2014年3月12日，曹某某分别通过夏某某（原某某公司员工）、蒋某甲的账户向时某某还款100万元、40万元。后时某某将某某公司起诉至银川市兴庆区人民法院，要求该公司偿还其借款，经法院判决，由某某贷款公司向时某某偿还欠款64.433192万元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、法人营业执照、借款合同、借款凭证、进账单、收款收据、贷款担保承诺函、授权委托书、银行明细、业务凭证、情况说明、民事起诉状、民事判决书、司法鉴定意见书、证人蒋某乙、金某某、时某某、蒋某甲、谢某某、周某乙的证言及被告人曹某某的供述与辩解予以证实。
原判认为，被告人曹某某利用担任宁夏某某公司总经理职务上的便利，将本单位的7万元担保费未入公司账户而非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；利用担任宁夏某某小额贷款公司总经理的职务之便，两次挪用本单位资金，归个人使用或借贷他人，超过三个月未还，且以后次挪用的资金归还前次挪用的资金，案发时尚有64.433192万元资金未还，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人曹某某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人曹某某及其辩护人关于其不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，根据收集在卷的证据，均证实其利用担任职务上的便利，非法占有本单位资金归自己支配、使用，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该项辩解、辩护意见，不予采纳。鉴于李某甲已将5.25万元赃款退还被害单位宁夏某某担保有限公司，可对被告人曹某某酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条第（三）项、第十一条第一款、第二款之规定，判决：1.被告人曹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年八个月；2.责令被告人曹某某退赔违法所得66.183192万元，发还被害单位宁夏某某担保有限公司1.75万元、发还被害单位宁夏某某小额贷款公司64.433192万元。
上诉人曹某某及其辩护人提出，原判认定上诉人构成职务侵占罪系事实不清，证据不足。上诉人将1.75万元担保费交给了会计蒋某某，公司的账户内也确实收到了1.75万元的进账，证人李某乙、李某丙称该1.75万元不是上诉人所说的1.75万元不能排除合理怀疑，不能认定上诉人占有了该款。李某甲有关7万元担保费的证言前后矛盾，存在虚假陈述。上诉人归案后对挪用资金供认不讳，当庭自愿认罪，请求二审法院改判上诉人仅构成挪用资金罪，并从轻判处。
出庭履行职务的检察人员提出，原判认定上诉人犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分；认定上诉人犯挪用资金罪的数额计算有误，请二审法院依法判处。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
另查明，上诉人曹某某以累蚨祥公司的名义向时某某借款200万元，除2013年9月6日、2014年3月12日向时某某共计还款140万元以外，还于2012年8月23日至10月19日还款3笔共计10万元，于2012年11月23日至2013年11月12日分12笔共计向时某某还款45万元，至案发，尚有5万元未归还。
二审期间，检察机关还补充了如下证据：
1.查询财产通知书及单位存款交易明细、现金交款单，证实2018年3月20日，经向宁夏银行查询，宁夏某某担保有限公司存款账号于2012年1月13日在大武口支行存入担保收入1.75万元。
2.证人李某丙的证言，证实2012年1月12日，其向申某某借款50万元，由宁夏某某担保有限公司为其提供担保，其在大武口区将这笔担保费交给了李某乙，合同其搬家时丢失了。
3.证人蒋某甲的证言及进账单，证实2012年8月开始，曹某某让其通过中国银行的账户给时某某支付利息，到2013年11月12日支付15笔共计55万元；2014年3月12日通过其工行账户给时某某转过40万元本金。
本院认为，上诉人曹某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物7万元占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务上的便利，挪用本单位资金490万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定上诉人挪用资金64.433192万元，本应适用《刑法》第二百七十二条规定中”数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，但原判却在上诉人无法定减轻处罚情节的情况下对其在三年以下有期徒刑判处，系适用法律错误。同时，上诉人以公司名义于2012年7月19日、8月17日向时某某借款200万元，于2012年8月23日至10月19日还款10万元，应认定未超过三个月，故该10万元不应计入挪用资金的数额，因此，上诉人挪用资金数额为490万元，其中的5万元属于至案发时尚未退还。根据本院认定的上诉人挪用资金的数额，对其判处一年六个月有期徒刑是适当的，故对于原判的量刑不再予以调整。关于上诉人曹某某及其辩护人提出原判认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，经查，相关书证、证人证言均证实某某担保公司于2012年1月13日收取的1.75万元，系李某乙在大武口收取李某丙交纳的保费，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第六条、第十一条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初278号刑事判决第一项，即被告人曹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年八个月；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初278号刑事判决第二项，即责令被告人曹某某退赔违法所得66.183192万元，发还被害单位宁夏某某担保有限公司1.75万元、发还被害单位宁夏某某小额贷款公司64.433192万元；
三、责令上诉人（原审被告人）曹某某退赔违法所得6.75万元，发还被害单位宁夏某某担保有限公司1.75万元、发还被害单位宁夏某某小额贷款公司5万元。
本判决为终审判决。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年五月二日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
......
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
......
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
......
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额巨大”......
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的”数额较大””数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的”数额较大””数额巨大”以及”进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪”数额较大””情节严重”以及”进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
......
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。