山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终104号
上诉人（原审被告）：邓体会，男，1961年7月15日出生，汉族，农民，住郓城县。
委托诉讼代理人：杨洪涛，郓城志达法律服务所法律工作者。（特别授权）
委托诉讼代理人：邓建勋，男，1968年6月6日出生，汉族，住山东省郓城县。
被上诉人(原审原告)：郓城县唐庙供销合作社，住所地：郓城县唐庙镇政府驻地，注册号：371725000000336。
法定代表人：徐福玉，主任。
委托诉讼代理人：蒋孟启，男，1973年2月10日出生，汉族，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：李华燕，男，1971年9月16日出生，汉族，住山东省郓城县。
上诉人邓体会因与被上诉人郓城县唐庙供销合作社返还原物纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭于2018年1月22日对本案进行了公开审理。上诉人邓体会的委托诉讼代理人杨洪涛、邓建勋，被上诉人郓城县唐庙供销合作社及其委托诉讼代理人蒋孟启、李华燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓体会不服一审判决，上诉请求：请求撤销山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第2500号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人是否侵占被上诉人拥有使用权的土地这一事实没有查明。被上诉人虽然持有郓国用（2016）第8620号国有土地使用证书，但该证书上载明的土地面积仅为3300平方米，且四至不明确，现场亦未找到灰桩，无法确定3300平方米土地的具体位置。上诉人现居住的院落总面积为7亩（4667平方米），上诉人只是使用了该院落的一部分建设了养殖场，上诉人占用的土地是否为郓国用（2016）第8620号国有土地使用证书上载明的3300平方米土地当中的一部分，一审判决并未查明。二、一审判决亦未查明涉案土地上被上诉人房屋的数量以及是否为上诉人侵占的事实。涉案土地上实际有被上诉人的房屋4间，被上诉人在起诉状上陈述的为9间，但一审判决却认定了被上诉人自建的房屋有10间，这显然与客观实际不相符合，且上诉人从未使用过被上诉人的房屋，一审判决对此事实并未查明。三、一审判决程序违法。被上诉人于2015年9月9日提起本案诉讼所依据的是郓城县人民政府于2015年9月2日为其办法的郓国有（2015）第8499号国有土地使用权证书，但该证书在一审过程中已经被复议机关予以撤销，一审依据2016年2月2日的第8620号国有土地使用权证书作出判决，程序显然违法。
被上诉人郓城县唐庙供销合作社答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告郓城县唐庙供销合作社向一审法院起诉请求：要求被告返还侵占的土地及土地上的房屋10间，并清除地上的附属物。事实和理由：1967年7月，郓城县南赵楼供销合作社经郓城县临时指挥部批准征用郓城县唐庙乡陈南村面积3300平方米的土地，并建设房屋。1978年赵楼供销合作社陈长综合点的人、财、物及土地划归为唐庙供销合作社所有。被告邓体会未经原告同意强行占用原告的土地和房屋10间。原告多次催促被告将侵占的土地和房屋返还，被告拒不返还，侵权行为一直处于继续状态。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：经审理当事人对下列事实无异议：原告提交1、郓国用（2016）第8620号国有土地使用证一份，（2016）189号行政复议决定书一份、菏泽中院（2016）鲁17行初112号行政裁定书一份、山东省高级人民法院（2017）鲁行终531号行政裁定书一份，证明涉案土地原告拥有合法的使用权。当事人对下列事实有异议：原告提交1、郓城县国土资源局执法大队和郓城县供销合作社联合社出具的证明，以证明2012年11月份，被告邓体会强行在涉案的土地上建设板房，原告制止其建设行为，在制止无效的情况下，县国土局及唐庙所派人制止，责令邓体会立即停止，拆除全部违法建筑，邓体会表示服从，但是被告邓体会仍然违法占用供销社的土地。被告对证据的真实性无异议，认为被告在涉案的土地上建筑如是违法，依照我国法律规定，郓城县国土资源执法监察大队应向被告出具违法建筑处罚裁定书，而不应出具证明材料。2、提交江心亮、樊庆军、蒋孟启的证言：江心亮证明，其任唐庙供销社主任期间，没有允许邓体会使用涉案土地及土地上的房屋；樊庆军证明，樊庆军在任供销社主任期间，曾联合国土局执法大队制止被告强行使用原告土地及房屋的行为；蒋孟启证明，1989年唐庙供销社的墙及房屋均没有倒塌，土地上没有挖成大坑，曾跟随县国土局执法大队对被告的强占行为予以制止。被告质证认为，此三份证言真实性无异议，三份证言也是证人书写，证言的证明内容，证明目的与本案的关联性提出异议。4、原告提交郓城县供销合作社出具的情况说明及证明，证明涉案的土地上有原告建设的9间宿舍、3间仓库、2间伙房、1间大门、厕所及院墙，已由郓城县供销合作社划转给原告。被告质证认为，该二份证据是原告方自行陈述不属实，在1989年村委会分配涉案土地时只是一片荒废的闲置土地。
被告提交证据如下：1、（2017）鲁1725民初5456号开庭传票、受理案件通知书各一份。证明：涉案土地虽然已于1967年卖给了原告，后因原告没有交付土地出让金，也没有在2016年前办理土地使用权证，反而让涉案土地荒废、闲置，1989年被告所在村委会在与原告负责人商承宏、江心亮协商同意下将涉案土地收回村集体所有。现村委会已诉至郓城县法院要求与原告签订的土地买卖合同为无效合同，法院已受理并定于2017年10月10日开庭。原告质证认为，对该证据提出异议，因该证据与本案没有关联性，即使陈长南村委会起诉赵楼供销社要求确认合同无效也已经超过20年的法律诉讼时效。另外，根据原告的举证能够证实涉案的土地已经划拨为国有土地，且经过了郓城县政府、菏泽中院、山东高院的认可，协议是有效的且是合法存在的。2、提交2010年11月20日、2015年10月19日郓城县唐庙镇陈长南村民委员会证明各一份。证明：被告所使用的涉案土地是由村委会分配给被告使用，并建设养殖场，在养殖场上被告个人投资建有房屋35间、兔舍5间、猪舍5间、敞篷4间，上述财产为被告个人所有。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性与本案的关联性均提出异议。涉案土地与陈南村委会没有任何纠纷，涉案土地属于国有土地，陈长南村委会一直认可。3、提交2017年5月8日郓城县唐庙镇陈长南村民委员会证明二份。证明：（1）、原村委会班子成员的组成。（2）、1989年村委会因涉案土地荒废、闲置，为利用集体资产，在与原告负责人商承宏、江心亮协商同意下将涉案土地收回村集体所有，后在被告的申请下将涉案土地分配给了被告使用，因被告没有办理涉案土地的使用权证，涉案土地仍归村集体所有，也就是说被告不具备主体资格。原告质证认为，对该证据中的证人证言的真实性、合法性与本案的关联性均提出异议，因证人未出庭作证，不符合证言的证据要件。
另查明，一审法院于2015年9月28日对涉案土地上的地上附属物进行勘验，勘验结论为，涉案土地院大门向南，（大门东房子4间原告工作人员使用），小屋2间，大门口西房子4间、敞篷4间，中间简易房4间，鸡舍5间，西屋4间，东屋2间，（房子西边4间堂屋、东边6间堂屋原告房子）、西边猪圈5间、1间小屋，中间水灌一个，鸡舍13间、兔舍5间。
一审法院认为：郓国用（2016）第8620号国有土地使用证是郓城县人民政府于2016年2月2日为原告郓城县唐庙供销合作社颁发的国有土地使用证书，该证书经菏泽市人民政府于2016年5月24日维持。该国有土地证书未经政府机关撤销，该证书为有效证据，原告对该涉案土地享有国有土地使用权，原告主张返还原物法院应予以支持。被告提交2010年11月20日、2015年10月19日郓城县唐庙镇陈长南村民委员会证明各一份。证明：被告所使用的涉案土地是由村委会分配给被告使用，并建设养殖场，在养殖场上被告个人投资建有房屋35间、兔舍5间、猪舍5间、敞篷4间，上述财产为被告个人所有。原告不予认可提出异议涉案土地与陈南村委会没有任何关系，涉案土地属于国有土地。一审法院认为，该涉案土地经郓城县人民政府颁发的国有土地使用证书，该土地是原告的土地，郓城县唐庙镇陈长南村民委员会无权对不属于村集体地的土地进行处分。关于被告主张已在涉案的土地上进行养殖20余年，自行投资建有房屋35间、兔舍5间、猪舍5间、敞篷4间，上述财产都是被告的私有财产，原告应依法予以赔偿。一审法院认为，涉案土地是原告土地，被告未有证据证明原告准其承建，对被告自行在原告土地上投资建设的地上附属物应予以拆除。被告虽要求原告进行赔偿，但不能证明建筑物是其合法财产，在审理过程中被告也没有具体的反诉请求，且被告在原告享有使用权的土地上建房并经营养殖业20余年，未向原告交纳有关使用费对其主张法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉法》第一百三十四条的规定，判决：一、被告邓体会于判决生效后三十日内返还侵占的原告郓城县唐庙供销社的土地及土地上房屋十间。二、被告邓体会于判决生效三十日内清除在原告郓城县唐庙供销自行投资建有房屋35间、兔舍5间、猪舍5间、敞篷4间。案件受理费100元，由被告邓体会负担。
二审审理过程中，上诉人围绕上诉请求，提交证据1、1967年赵楼供销社提供的土地审批报告、陈南村和供销社签订的土地买卖合同、土地的绘图（郓城县土管局复印），证明土地（2016）第8620号国有土地使用权证书上的确权面积与实际面积（当时签订的合同面积）不相符，也就是说被上诉人在确权过程中存在弄虚作假行为，事实不清，四至不清，四至没有灰桩，也没有四邻签字；同时也证明了上诉人只使用了该院落一部分建设了养殖场，并未侵占（2016）第8620号国有土地使用权证书载明的3300平方米。2、郓城县人民法院（2017）鲁1725民初6082号开庭传票及受理案件通知书各一份，证明上诉人已于2017年10月份在郓城县人民法院起诉被上诉人及陈南村委会确认合同无效纠纷立案，并于2017年11月20日上午九点开庭且该案正在审理过程中，此案的审理直接影响到该案的审判结果，请求法院发回重审或者中止审理，等待无效合同纠纷案的审理结果，（2016）第8620号国有土地使用权证书这种办证行为程序违法，同时这块土地存在争议应该由政府处理完争议之后再审理，即使（2016）第8620号国有土地使用权证书程序合法但根据中华人民共和国城镇国有土地权转让条例国务院第55号第47条规定，无偿取得的划拨土地使用者因迁移、解散或者其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可按照规定予以出让，对划拨土地使用权市县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求可以无偿收回，并可依照规定予以出让，无偿收回划拨土地使用权时对其地上建筑物其他附着物市县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿，郓城县政府在没给予先前居住27年的上诉人地上附着物任何补偿的情况下就确权办证，其行为是行政违法行为，请求法院应该等待上诉人申请再审的结果或检察院抗诉的结果再做民事审判。
以上证据经被上诉人质证认为，真实性没有异议，证明目的有异议。证据1、四至很清楚，有四邻的签字，有村主任指证签字盖章，以院墙为界，县法院给上诉人进行了调查，当时1967年卖土地的时候合同上的数字由于村里公路改造所以面积不符，供销社买地方的时候建设的院墙必须四周留2米多，办证的时候没有量到边，所以不符，行政案件已经终审判决了。证据2、与本案无关。上诉人在院里住这些年中，有村供销社历届主任出面制止上诉人的证据，在一审中已经提交，有土管局执法大队出的证据，有江心亮主任的证明材料，证明没有让上诉人在涉案土地上住，土管所所长出具的证据证明制止上诉人乱搭乱建，上届主任樊庆君担任期间，配合县土管局执法大队丁队长、李刚、派出所、土管所所长张凯亮等人，袁主任、罗科长对上诉人强行占用唐庙供销社陈唐采购站土地强行盖房一事进行制止，并让上诉人让出土地，扒掉非法建筑物，上诉人不但不听反而对工作制止人员攻击，继续强行违建，樊庆君主任亲自经历。2012年11月唐庙供销社发现陈南村村民上诉人在唐庙供销社采购站土地上私自建设板房，主任樊庆君、李华燕前去制止，在制止无效的情况下上报国土资源部门，县社派出副主任袁宏鑫及工作人员罗书民等人配合县国土执法大队、分管唐庙的中队及唐庙土管所所长商包金及工作人员前去制止，责令立即停止，拆除全部违法建筑，上诉人表示服从，但此后没有执行国土局镇土管所的规定，至今仍违法占用供销社土地。
被上诉人提交四邻不清的证明人谢从见、谢广领、翟宗利、宋兴良、蒋伟跃签字的材料，江心亮、商成宏证人证言一份。以上证据经上诉人质证认为：5份邻居证明材料本应该是政府确权过程中执法调查人员调查争议土地四邻取证的唯一证据，恰恰在土地管理局确权的卷宗里面没有这几份四邻证言，更证明了这块土地政府在确权过程中的行政程序违法，事实证明了这块土地存有争议，应该驳回撤销一审判决，由政府处理完争议之后再做审理，没有证明日期，蒋孟启自己证明是在办证之前（2015年9月9日）的证据，申请鉴别对5份证言出示的时间和笔迹，如不是蒋孟启讲述那样，申请追究弄虚作假的责任。供销社主任江心亮写了一份证言，证明1989年争议土地的四周院墙已被扒掉，土地被挖成大坑，说明院墙是上诉人所建，更证明了土管局的调查材料是虚假的。被上诉人在质证时说院墙以外留了2米，说明土管局调查办证时并没有依法测量争议土地的四至，故请求法院撤销一审判决，待政府处理完四至争议后再做审理，上诉人居住了27年的事实土管局、派出所都到场验收了现场，并没做出行政违法处罚，没有出具任何处罚决定书，从而更证明了上述人员默许了上诉人的合法建筑，请求法院撤销并改判。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人、被上诉人提交的江心亮、商成宏的证人证言，因两位证人在不同的时间先后为上诉人、被上诉人方均出具证人证言，且证言的内容前后矛盾，对上述证人证言，本院不予采信。关于被上诉人提交的证明人谢从见、谢广领、翟宗利、宋兴良、蒋伟跃签字的材料，因上诉人对上述书面证人证言的内容不予认可，且五证人二审审理过程中未出庭作证，本院对上述证人证言的证据效力不予确认。对上诉人方二审审理过程中提交的证据，经被上诉人质证对证据的真实性无异议，本院对其证据效力予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，该案的争议焦点是：1、上诉人是否侵占了被上诉人拥有使用权土地的一部分；2、被上诉人在拥有使用权土地上房屋是几间；3、一审判决程序是否合法；4、一、二审案件受理费是否应当由被上诉人承担。
关于上述争议焦点，本院经审理认为，上诉人在二审期间提交的1967年赵楼供销社提供的土地审批报告、陈南村和供销社签订的土地买卖合同、土地的绘图（郓城县土管局复印）、郓城县人民法院（2017）鲁1725民初6082号开庭传票及受理案件通知书等证据，虽然经被上诉人质证对上述证据的真实性无异议，但上述书面材料并不能证明上诉人对涉案争议土地属有权占有。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”经查，2016年2月2日，郓城县人民政府为被上诉人郓城县唐庙供销合作社颁发郓国用（2016）第8620号国有土地使用证，被上诉人通过划拨方式依法取得涉案争议土地，且经依法登记，已取得涉案争议土地的物权。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”因案涉争议土地被上诉人无权占有，一审判决依据被上诉人已取得的郓国用（2016）第8620号国有土地使用证，支持被上诉人的诉讼请求并无不当。对涉案争议土地上房屋的情况，一审时一审法院已对争议房屋进行了现场勘验，已查明涉案土地上的房屋现状，上诉人主张涉案土地上实际有被上诉人的房屋4间，但未提交证据证明，且该主张与一审法院现场勘验的结果不一致，本院对该上诉主张不予采信。
综上所述，上诉人邓体会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人邓体会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 于 辉
二〇一八年二月十三日
书记员 沙 洁