山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑二终字第175号
原公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田宇，男。2012年4月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。2014年8月1日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人赵丽，山东衡明律师事务所律师。
潍坊市寒亭区人民法院审理潍坊市寒亭区人民检察院指控被告人田宇犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年七月二十二日作出（2015）寒刑初字第160号刑事判决。原审被告人田宇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月至6月期间，被告人田宇谎称能帮助他人提升信用卡额度，先后将被害人王某乙、李某甲、林某等人的信用卡骗去，大量透支用于个人日常消费拒不归还，至案发，被告人田宇透支上述三被害人信用卡未还金额分别为15300元、47784元、19438元，共计82522元。
上述事实，有经原审庭审质证并认定的以下证据予以证实：
1、被告人供述与辩解
被告人田宇在侦查机关的供述，（1）2014年4月份，我之前对象的姊妹李某甲想提升她的招商银行信用卡（62×××97）额度，因为我是做中介，别人一般是从增加的额度中提十个点，我提五个点，我记得好像是提了李某甲两个点，把她的信用卡额度从八千提升到六万。我是通过别人帮忙提升信用卡额度的，都是从网上认识的，一个李姓男子，一个刘姓女子和一个董姓女子。亮丽玩具经营部POS机是我从建设银行申请办理的，李某甲2014年4、5、6月的信用卡账单中4月7日往后的交易都是我消费的，分别是4月7日在亮丽玩具经营部POS机刷卡6025元、4月8日在潍坊建平超市POS机刷卡2500元，4月14日在潍城区美家电器经营部POS机刷卡9865元，6月1日在山东联信盛泽商业有限公司消费4080元，6月2日在亨通专卖店消费的675元和奎文区大虞宝莲池休闲沐浴消费的320元，在6月6日还款日我通过一个叫王某甲的给李某甲的该信用卡还款40000元，接着当日就在王某甲的福建高山茶厂POS机刷卡45000元，6月9日在亮丽玩具经营部POS机刷卡2960元，所消费的这些数额除了10000元左右给了姓董的帮忙提升额度，剩下的39000元都让我日常消费了。（2）林某招商银行6225758382166899的信用卡，我说能帮他提升信用卡额度，他给我的。2014年5月5日起往后的交易都是我消费的，分别是5月5日亮丽玩具经营部POS机刷卡2500元，5月8日福建高山茶厂POS机刷卡10000元，5月12日潍坊尚客多消费378元，5月13日潍城区美家电器经营部消费7900元，5月17日福建高山茶厂消费9080元，潍坊东方好莱坞餐饮娱乐有限公司消费80元，在6月6日还款日通过王某甲给林某的该信用卡还款35000元，当日在王某甲的福建高山茶厂POS机刷卡28000元，所有消费的这些数额约5000月支付了费用，剩下的18000元都让我平时消费花了，我是2014年5月份通过晨鸿信息联系并认识的王某甲，当时他在晨鸿信息留了信用卡刷卡还养卡信息，我让王某甲帮我给几张信用卡还过钱，但这部分钱我大都没给他，大约欠王某甲10000元左右。（3）2014年3、4月份，王某乙招商银行信用卡62×××85对账单中，3月5日、7日、8日在亮丽玩具经营部分别交易1950元、2200元、5000元以及3月9日在东姿卫浴交易的14500元都是我刷卡套取的现金。1950元是王某乙让我帮她刷的，刷处来之后我就把钱给了她，2200元是王某乙信用卡提升额度的费用，刷出来之后给了一个姓董的人，5000元和14500元被我平常消费了。（4）我都把透支的钱用于日常消费开支了，没有钱还。李某甲、林某的信用卡都在李姓男子处，王某乙的信用卡我让朋友还给她本人了。
2、被害人陈述
（1）被害人李某甲证实，2014年4月初，我通过姜某认识了田宇，聊起来说我的招商银行信用卡透支了1000多元，到还款日了，田宇问我信用卡额度是多少，我说是8000元，他就说不用还了，能帮我提升信用卡额度，升级成为白金卡，让我把信用卡给他，开始的两个月，田宇透支数额按时还，2014年7月5日还款日就不再还了，我自己还了6200元，再联系田宇他就不接我电话了。我的信用卡当时的额度是8000元，现在永久额度是28000元。2014年4、5、6月份的账单中，2014年3月17日之后都是田宇消费的。
（2）被害人王某乙证实，2014年3月，我通过李某乙认识了田宇，他说可以帮我提升信用卡额度，我就把我招商银行信用卡给了田宇，给他卡的时候已消费6000元，田宇说可以将我欠款还上。田宇把我的信用卡额度临时调整到28000元，后于2014年3月7日、8日从一个亮丽玩具经营部POS机上刷卡2200元和5000元，3月9日从东姿卫浴POS机刷卡消费14500元，共计刷卡21700元。后田宇在4月15日还款2300元，4月19日还款500元，还有1400元直接打到了我农行卡上，田宇一共还款4200元。截止到5月14日信用卡还款日，我的信用卡一共透支25464.50元。我发现我的信用卡已逾期，我多次催促田宇把我的信用卡透支的钱还上，田宇始终找各种理由不还钱。田宇给我提升信用卡额度，收取10%的费用，其中2200元的刷卡消费就是给田宇的费用，我的信用卡额度从6000元调整到28000元。
（3）被害人林某证实，2014年4月初，我通过朋友认识了田宇，他说能帮我提高信用卡额度，升级成为白金卡，让我将信用卡给他，后田宇一直用着我的卡消费，中间也还过款，到2014年6月6日，田宇用我的卡消费了28000元以后，就再也不还款了，现在已逾期，我给田宇打电话他也不接了。我给田宇信用卡的时候信用额度是16000元，现在还是16000元，账单中2014年5月5日以后都是田宇消费的，5月6日在亮丽玩具经营部POS机刷卡2500元，5月9日在福建高山茶厂POS机刷卡10000元，5月13日在潍坊尚客多超市消费378元，5月14日在潍城区美家电器超市消费7900元，5月18日在福建高山茶厂消费9080元，5月23日在东方好莱坞餐饮娱乐有限公司消费80元，6月6日还款35000元，然后当天就在福建高山茶厂消费28000元，除去我答应给田宇2500元的手续费，田宇共计在我的卡上透支23000元。我再多次联系不上田宇后，我给银行打电话挂失了信用卡。我咨询过招商银行，信用卡挂失的状态下只要有卡号是可以正常还款的。
3、证人证言
证人王某甲证实，2014年5月7日，我在晨鸿信息上发布了一条信用卡刷还养信息，后田宇给我打电话让我帮他代还信用卡，我帮田宇代还信用卡每10000元收取80元至100元的手续费，他一共找了我十多次。卡号为62×××97招商银行信用卡2014年6月6日交易了45000元，招商银行信用卡2014年5月8日、5月17日、6月6日交易了10000元、9080元、28000元都是田宇在我的POS机上刷卡交易的。
4、书证
（1）人口信息，证实被告人田宇的身份情况，被告人已达到刑事责任年龄。
（2）扣押清单、李某甲和林某招商银行对账单，证实被害人李某甲和林某的信用卡从被告人田宇处扣押，以及被告人田宇刷卡、还款及信用卡额度的变化情况。
（3）王某乙信用卡交易明细，证实被害人王某乙信用卡的交易情况。
（4）招商银行交易明细，证实王某甲替被告人田宇还款的情况，与李某甲、林某的信用卡对账单一致，也与王某甲的证言相互印证。
（5）办案说明，证实挂失信用卡后不影响还款，提升临时额度只需要输入正确的客户信息，审核通过后即可提升；福建高山茶厂POS机持有人王某甲证实李某甲、林某等人的信用卡为田宇本人所刷，东方卫浴、潍坊建平超市等POS机持有人均未能找到。
（6）被告人田宇建设银行卡交易明细，证实田宇的建行卡交易情况。
（7）短信记录及李某甲书写的材料，证实李某甲要求见田宇并归还透支款项，但田宇找各种借口拒绝，拖延还款。
（8）抓获经过，证实被告人田宇系被抓获归案。
（9）昌乐县人民法院（2012）乐刑初字第43号刑事判决书，证实2012年4月19日，被告人田宇因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金15000元。
原审法院认为，被告人田宇以非法占有为目的，骗取他人信用卡，大量透支用于个人消费，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人田宇在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决被告人田宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元，撤销前罪被告人田宇犯盗窃罪，判处有期三年缓刑四年，并处罚金人民币15000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金95000元；被告人田宇犯罪所得继续予以追缴，返还被害人。
宣判后，被告人田宇以“其行为不构成信用卡诈骗罪”为由，提出上诉。
上诉人田宇的辩护人提出“一审判决认定事实不清，适用法律不当，侦查机关侦查本案存在程序瑕疵，现有证据不足以认定被告人田宇具有非法占有目的，不能认定被告人构成信用卡诈骗罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人田宇以非法占有为目的，以帮助他人提升信用卡额度为由，骗取他人信用卡并冒用，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予刑罚。上诉人田宇系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以并罚。关于上诉人提出的“其行为不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人田宇以帮助被害人提升信用卡额度为由，骗取被害人信用卡及密码后，通过POS机刷卡大量套取现金或用于个人消费，被害人发现信用卡逾期后通过电话、短信等方式催促上诉人田宇还款及追回信用卡，上诉人拒不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，该犯罪事实有被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细及对账单、短信记录、办案说明以及上诉人田宇的供述等证据证实，证据相互印证，足以认定。被害人林某并非本案侦查人员，也未参入本案的侦查活动，侦查机关的侦查程序并无不当，也不存在法律规定应当回避的情形。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 高 波
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨晓云