新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第1128号
上诉人（原审原告）：孙万兵，男，1969年1月5日出生，汉族，无固定职业，现租住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：何丽萍，乌鲁木齐市米东区黎明法律服务所法律工作者。
被申请人（原审被告）：福建华星建设工程有限公司。住所地：福建省福鼎市。
法定代表人：周兆全，该公司董事长。
委托代理人：李新建，新疆世源律师事务所律师。
上诉人孙万兵与上诉人福建华星建设工程有限公司（以下简称华星建设公司）劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人孙万兵及其委托代理人何丽萍、上诉人华星建设公司的委托代理人李新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：华星建设公司将承包的新疆神华能源集团小红沟煤矿工程转包给自然人汤广福。2010年9月26日，汤广福雇佣孙万兵在小红沟煤矿从事井下掘进工工作。2010年12月17日20时许，孙万兵在华星建设公司承建的位于乌冬煤矿井下620工作面工作时，被平板车砸伤右脚。当天被送往乌鲁木齐市米东区人民医院治疗，2010年12月30日出院，住院13天。出院医嘱全休一个月，住院期间及出院后1个月需一人护理。双方的劳动关系经米人劳仲字（2013）43号仲裁裁决书及（2013）米东民一初字第1584号民事判决书确认。2014年9月15日，经乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定：孙万兵为工伤。2014年12月30日，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定：孙万兵为伤残十级，孙万兵为此支付300元鉴定费。2015年1月27日，乌鲁木齐市米东区人民医院出具《停工留薪期备案表》，载明：孙万兵的停工留薪期为三个月，从2010年12月17日起。工作期间，双方未签订劳动合同，华星建设公司未缴纳孙万兵各项社会保险费。
2015年4月8日，孙万兵申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2015）201号仲裁裁决：一、双方当事人于2015年4月8日解除劳动关系；二、由华星建设公司支付孙万兵各项工伤保险待遇费用共计107368.42元，包括一次性伤残补助金18599元，一次性伤残就业补助金49843元，一次性工伤医疗补助金24921.5元，停工留薪期工资9210.93元，鉴定费300元，门诊费457.98元，住院伙食补助费227.5元，护理费3808.51元；三、由华星建设公司支付孙万兵解除劳动合同的经济补偿金13285元；四、由华星建设公司支付孙万兵未签订劳动合同的二倍工资4437.19元；五、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴孙万兵2010年10月至2015年4月的养老、失业保险费，产生的利息由华星建设公司承担；六、由华星建设公司支付申请人邮寄送达费60元；七、驳回孙万兵的其他仲裁申请。双方均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：1、双方劳动关系解除时间。孙万兵被认定为工伤，并于2015年4月8日申请劳动仲裁要求解除劳动关系，故确认双方劳动关系于2015年4月8日解除。华星建设公司认为双方不存在劳动关系，不同意在2015年4月8日解除劳动关系，但双方的劳动关系已经生效的法律文书确认，华星建设公司就是否存在劳动关系再次提起诉讼属于重复主张，且10级伤残解除劳动关系需劳动者提出或者劳动合同期限届满，故对华兴建设公司此项抗辩意见，不予采纳。2、关于孙万兵工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，十级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。华星建设公司未缴纳孙万兵工伤保险费，孙万兵的工伤保险待遇费用应当由华星建设公司承担。孙万兵主张解除劳动关系并由华星建设公司向其支付工伤保险待遇费用符合法律规定。《工伤保险条例》中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。华星建设公司虽抗辩孙万兵的月工资为1500元，但未提供孙万兵受伤前工资表，且孙万兵受伤前工作不足十二个月，华星建设公司未提供其公司2010年在岗职工月平均工资标准及其工资表，故参照乌鲁木齐市2010年职工月平均工资2657元作为计算孙万兵工资计算依据。孙万兵与华星建设公司解除劳动关系时间为2015年4月8日，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以解除劳动关系上年度乌鲁木齐地区职工月平均工资为标准，乌鲁木齐市米东区人民医院出具的《停工留薪期备案表》载明孙万兵的停工留薪期为三个月，故华星建设公司应支付孙万兵一次性伤残补助金18599元（2657元／月×7个月），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资7971元（2657元／月×3个月）；孙万兵主张的一次性工伤医疗补助金24921.5元、一次性伤残就业补助金49843元符合法律规定，本院予以支持。孙万兵住院13天，故华星建设公司应支付孙万兵住院伙食补助费为234元（18元／天×13天）。乌鲁木齐市米东区人民医院出具的诊断证明中医嘱住院期间及出院后一个月内护理，华星建设公司虽抗辩汤广福在孙万兵住院期间已经派人护理，对此孙万兵不予认可，华星建设公司亦未提交任何证据证实，故华星建设公司应当支付孙万兵护理费。参照《乌鲁木齐市2010年劳动力市场工资指导价位表》中护理护工中价位1500元／月为计算护理费的标准，故华星建设公司应支付孙万兵护理费2150元（1500＋1500元÷30天×13天）。孙万兵提交的医疗费票据中有一张金额为27.98元门诊统一票据符合法律规定，华星建设公司应予支付；另外三张均为门诊预交金收退款收据，并无相关医嘱，故对上述三张票据中的430元不予支持。对于孙万兵主张的拐杖费50元，因其仅为收据，且无相应医嘱，故不予支持。打字复印费无相应证据提交，不予支持。交通费，考虑到孙万兵的伤情及受伤部位，酌定支持200元。华星建设公司提出的未收到工伤认定决定书及劳动能力鉴定表，因上述问题不属于劳动争议，故对华星建设公司此项抗辩意见不予采纳。3、关于未签订劳动合同用人单位应当支付二倍工资的问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。孙万兵2010年9月26日入职，次月即10月27日应当签订书面劳动合同，孙万兵于12月17日受伤，在其受伤后，华星建设公司无法与其签订书面劳动合同，孙万兵亦无法向华星建设公司提供劳动，故华星建设公司应支付孙万兵一个月零20天未签订劳动合同二倍工资4428.2元（2657元＋2657元÷30天×20天）。4、关于缴纳社会保险费问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，养老、失业保险费是按月缴纳，孙万兵2010年9月26日入职，双方劳动关系于2015年4月8日解除，故华星建设公司应与孙万兵共同补缴孙万兵解除劳动关系前即2010年10月至2015年3月的养老、失业保险费，产生的利息由华星建设公司承担。医疗、工伤、生育保险属于现收现支项目，不能进行补缴，故对孙万兵此项请求不予支持。5、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。孙万兵2010年9月26日入职，双方劳动关系于2015年4月8日解除，故华星建设公司应支付孙万兵5个月解除劳动关系经济补偿金13285元（2657元／月×5个月）。6、关于孙万兵主张的工伤后无故扣发的工资1000元，因无相应证据证实，故不予支持。仲裁邮寄送达费系孙万兵申请仲裁的合理花费，华星建设公司理应支付。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回福建华星建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回孙万兵关于福建华星建设工程有限公司支付拐杖费20元，打字复印费200元，工伤后扣发工资1000元；补缴2010年5月至2010年9月养老、失业保险费，补缴2010年5月至判决生效之日生育、工伤、医疗保险费的诉讼请求；三、福建华星建设工程有限公司与孙万兵于2015年4月8日解除劳动关系；四、福建华星建设工程有限公司支付孙万兵各项工伤保险待遇款项共计104246.48元，其中一次性伤残补助金18599元（2657元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金24921.5元，一次性伤残就业补助金49843元，劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资7971元（2657元／月×3个月），住院伙食补助费为234元（18元／天×13天），护理费2150元（1500＋1500元÷30天×13天），门诊医疗费27.98元，交通费200元，于判决生效后十日内付清；五、福建华星建设工程有限公司支付孙万兵未签订劳动合同二倍工资4428.2元（2657元＋2657元÷30天×20天），于判决生效后十日内付清；六、福建华星建设工程有限公司支付孙万兵解除劳动关系经济补偿金13285元（2657元／月×5个月），于判决生效后十日内付清；
七、福建华星建设工程有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与孙万兵共同补缴孙万兵2010年10月至2015年3月的养老、失业保险费（孙万兵个人缴纳部分由其自行补缴，产生的利息由福建华星建设工程有限公司承担）；
八、福建华星建设工程有限公司支付孙万兵仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清。
孙万兵不服一审判决，上诉称，本人在华星建设公司小洪沟煤矿从事井下掘井工作，掘井工每月平均工资应当是6500元以上，原审法院参照上年度职工平均工资2657元的标准判决华星建设公司支付本人护理费、二倍工资、经济补偿金、停工留薪期工资错误。且认定1个月零20天为未签订劳动合同二倍工资的时间以及3个月停工留薪期也有错误。劳动合同的解除时间应为本案生效之日，原审以本人申请仲裁的时间认定解除劳动关系错误，故判决华星建设公司补缴本人社会保险费的时间也是错误的，应当补缴至本判决生效之日。原审法院对本人主张的华星建设公司扣发工资1000元、拐杖费20元、打字复印费200元未予认定，属认定事实不清。综上，原审法院认定事实不清，判决错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决二、三、四、五、七项，并予以改判。
华星建设公司答辩并上诉称，我公司与孙万兵无劳动关系，不应承担各项赔偿责任。孙万兵由汤广福雇佣，汤广福已于2010年12月与其解除了劳动关系。孙万兵的社会保险费及经济补偿金应当按此时间计算。孙万兵系学徒工工资为每月1500元，原审法院参照上年度职工平均工资2657元的标准计算各项费用错误，请求二审法院查明事实，依法对原审判决一、四、五、六、七、八项予以改判。
孙万兵答辩称，双方劳动关系已经生效判决所确认，华星建设公司应当承担责任。且其并无证据证明本人系学徒工，故华星建设公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院另查明，乌鲁木齐市2010年劳动力市场工资指导价井下掘井工中价位为3080元∕月。
上述事实有米劳人仲字（2015）201号仲裁裁决书、认定工伤决定书、鉴定结论书、米人劳仲字（2013）43号仲裁裁决书及（2013）米东民一初字第1584号民事判决书，住院病案首页、出院证、医疗诊断证明、门诊票据、收款收据、停工留薪期备案表、收据、鉴定费发票，交通费票据当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系时间及华星建设公司补缴孙万兵养老、失业保险费期间的问题。孙万兵2010年12月17日受伤，2014年12月30日，被鉴定为伤残十级，华星建设公司提出在孙万兵受伤当月即2010年12月已与孙万兵解除了劳动关系，华星建设公司该项上诉理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》关于工伤职工在医疗期内及认定工伤期间不得解除劳动关系的规定，且与生效判决认定的事实不符。故华星建设公司提出孙万兵已于2010年12月与孙万兵解除了劳动关系，孙万兵的养老、失业保险费应当缴至2010年12月的上诉理由不能成立，本院不予支持。孙万兵2014年12月30日被鉴定为伤残十级，其2015年4月8月向仲裁委申请解除与华星建设公司劳动关系，符合法律规定，原审法院判决认定其2015年4月8月与华星建设公司劳动关系正确，其提出双方劳动关系应当自本案判决生效之日解除，无法律依据，且其之后并未向华星建设公司提供劳动。孙万兵依此要求华星建设公司补缴其养老、失业保险费至本案判决生效之日的上诉请求亦无法律依据，本院不予支持。
二、孙万兵月工资标准的问题。孙万兵系华星建设公司小红沟煤矿井下掘井工。华星建设公司未提供已发放孙万兵月工资的证据，因孙万兵2010年12月发生工伤，故本院参照乌鲁木齐市2010年劳动力市场工资指导价井下掘井工中价位3080元∕月标准计算相关费用。根据已查明的事实，华星建设公司应支付孙万兵停工留薪期工资为9240元（3080元×3个月）；支付未签订劳动合同二倍工资为5133.3元（3080元＋3080元÷30天×20天）。原审法院认定孙万兵月工资标准有误，本院予以纠正。
三、护理费的问题。孙万兵工伤发生于2010年12月，根据医嘱护理天数为1个月零13天。因该护理事实发生在2010年12月，原审法院依据2010年乌鲁木齐市劳动力市场护理工工资指导价1500元的标准判决由华星建设公司支付孙万兵护理费2150元并不不当。
四、解除劳动关系经济补偿金的问题。本院确认孙万兵与华星建设公司2015年4月8月解除劳动关系。华星建设公司应当依据2015年4月8日前孙万兵12个月平均工资支付经济补偿金。因孙万兵2015年4月8日前并未向华星建设公司提供劳动，故本院参照孙万兵向华星建设公司实际提供劳动期间井下掘井工的标准计算，即华星建设公司应支付孙万兵解除劳动关系经济补偿金15400元（3080元×5个月）。
五、孙万兵一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条元规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…十级伤残为7个月本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。孙万兵2010年12月受伤，本院参照乌鲁木齐市2010年劳动力市场工资指导价井下掘井工中价位3080元∕月标准，计算孙万兵一次性伤残补助金为21560元（3080元×7个月），原审法院对此计算有误，本院予以纠正。《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或解除劳动（聘用）关系时，所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。…十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。本院确认华星建设公司与孙万兵2015年4月8日解除劳动关系，根据上述规定，依据2014年乌鲁木齐市职工月平均工资4224元计算，华星建设公司应支付孙万兵一次性伤残就业补助金50688元（4224元×12个月），一次性工伤医疗补助金25344元（4224元×6个月），孙万兵主张一次性伤残就业补助金为49843元，一次性工伤医疗补助金为24921.5元，本院予以支持。
原审法院判决由华星建设公司支付孙万兵劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费为234元、门诊医疗费27.98元、交通费200元正确，本院予以维持。
孙万兵主张拐杖费、扣发1000元工资、打印复印费无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，孙万兵的部分上诉理由成立，本院予以支持。华星建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1662号民事判决第一、二、三、七、八项即一、驳回福建华星建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回孙万兵关于福建华星建设工程有限公司支付拐杖费20元，打字复印费200元，工伤后扣发工资1000元；补缴2010年5月至2010年9月养老、失业保险费，补缴2010年5月至判决生效之日生育、工伤、医疗保险费的诉讼请求；三、福建华星建设工程有限公司与孙万兵于2015年4月8日解除劳动关系；七、福建华星建设工程有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与孙万兵共同补缴孙万兵2010年10月至2015年3月的养老、失业保险费（孙万兵个人缴纳部分由其自行补缴，产生的利息由福建华星建设工程有限公司承担）；八、福建华星建设工程有限公司支付孙万兵仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清。
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1662号民事判决第四项即福建华星建设工程有限公司支付孙万兵各项工伤保险待遇款项共计104246.48元，其中一次性伤残补助金18599元（2657元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金24921.5元，一次性伤残就业补助金49843元，劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资7971元（2657元／月×3个月），住院伙食补助费为234元（18元／天×13天），护理费2150元（1500＋1500元÷30天×13天），门诊医疗费27.98元，交通费200元，于判决生效后十日内付清为：福建华星建设工程有限公司支付孙万兵各项工伤保险待遇款项共计108476.48元，其中一次性伤残补助金21560元（3080元×7个月）、一次性工伤医疗补助金24921.5元、一次性伤残就业补助金49843元、劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资9240元（3080元×3个月）、住院伙食补助费234元（18元／天×13天），护理费2150元（1500＋1500元÷30天×13天），门诊医疗费27.98元，交通费200元，于判决生效后十日内付清；
三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1662号民事判决第五项即福建华星建设工程有限公司支付孙万兵未签订劳动合同二倍工资4428.2元（2657元＋2657元÷30天×20天），于判决生效后十日内付清为：福建华星建设工程有限公司支付孙万兵未签订劳动合同二倍工资5133.3元（3080元＋3080元÷30天×20天），于判决生效后十日内付清；
四、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1662号民事判决第六项即福建华星建设工程有限公司支付孙万兵解除劳动关系经济补偿金13285元（2657元／月×5个月），于判决生效后十日内付清为：福建华星建设工程有限公司支付孙万兵解除劳动关系经济补偿金15400元（3080元×5个月）。
一审案件受理费10元（孙万兵和福建华星建设工程有限公司各交10元），原审法院减半收取即5元，邮寄费60元（孙万兵预交），共计65元，由福建华星建设工程有限公司负担。原审法院退还孙万兵10元、退还福建华星建设工程有限公司5元。二审案件受理费10元（孙万兵和福建华星建设工程有限公司各交10元），由福建华星建设工程有限公司负担（已交），本院退还孙万兵10元。
上述福建华星建设工程有限公司应给付孙万兵款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一六年一月十九日
书记员 帕米拉