贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1042号上诉人（原审原告）：杨燕林。上诉人（原审被告）：盘县建筑设计院，住所地：贵州省盘县亦资办事处盘县住房和城乡建设局*楼，统一信用代码：520202000090549。法定代表人：叶承坪。委托诉讼代理人：林选维，系云南德和政律师事务所律师，执业证号：15301200310597802。上诉人杨燕林因与上诉人盘县建筑设计院劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨燕林、上诉人盘县建筑设计院的委托诉讼代理人林选维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨燕林上诉请求：撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初字427号民事判决书，改判由盘县建筑设计院支付上诉人经济补偿金及赔偿金并承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间签订的是长期劳动合同，而不是非全日制用工关系。根据一审判决中对上诉人提交的依据“关于杨燕林与原设计室签订的劳务合同事实的情况说明”和“工资册”均予以认可，“情况说明”证实了上诉人与被上诉人之间签订的是长期的劳动合同，同时结合“工资册”可以看出，上诉人的工资为2519元/月，每月的工资是固定的，因此，上诉人与被上诉人之间不是非全日制用工关系。上诉人自2012年6月至2013年6月期间，是由于被上诉人未通知上诉人工作，才导致上诉人在被上诉人处的工作时间及天数不固定，但这并不能证实上诉人与被上诉人之间系非全日制工作关系。一审判决仅靠“原告在庭审中陈述其自2012年6月起在被告处开始从事不固定的时间和天数的工作”就认定上诉人与被上诉人之间自2012年6月起系非全日制工作关系，违背了客观事实。二、一审判决适用法律错误，被上诉人违法解除劳动合同，应支付上诉人经济补偿金及经济赔偿金。上诉人在被上诉人处正常工作期间，并没有《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，而是因被上诉人向上诉人下发了解聘通知书而终止上诉人与被上诉人之间的劳动关系的。因此，根据《劳动合同法》第四十六条、第八十五条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金及经济赔偿金。一审判决用《劳动合同法》第七十一条的规定，判决被上诉人不支付上诉人经济补偿金及经济赔偿金属于法律适用错误。盘县建筑设计院上诉请求：撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初字427号民事判决书，改判驳回杨燕林的诉讼请求，并由杨燕林承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定被上诉人杨燕林在上诉人盘县建筑设计院上班至2013年6月是错误的。盘县建筑设计院于2010年辈贵州省建设厅停业整顿，因没有资质，无法承揽业务，已于2011年1月1日所有人员全部放假休息。同时，因没有业务收入，已于2011年1月1日起停发所有人员工资，故杨燕林自2011年1月1日就未在盘县建筑设计院上班，事实上自2011年1月1日起即解除了劳动关系。一审法院认为上诉人未举证证明杨燕林未上班的事实，显然加重了上诉人的举证责任，自2011年1月1日其杨燕林就没有在上诉人处上班，上诉人没有义务也不可能举证证明，应由杨燕林举证证实其上班至2013年6月的事实，一审法院对于举证责任的分配不当。二、一审法院判决结果错误。一审法院判决上诉人支付被上诉人29个月工资73051元是错误的，被上诉人杨燕林自2011年1月1日其就未在上诉人处上班，而一审法院却认定杨燕林上班至2013年6月，判决支付杨燕林29个月工资，一审判决无事实依据。杨燕林向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告2011年1月起至2014年12月的工资118393元（2519元×47个月）；二、判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿66753.5元；三、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金133507元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告盘县建筑设计院（企业性质为全民所有制企业）原为于1985年成立的盘县特区勘察调计室（主管部门为原盘县特区城乡建设委员会，现为盘县城乡和住房建设局），后于1990年更名为盘县特区建委勘察设计室，于2003年更名为盘县建筑勘察设计室，于2011年更名为盘县建筑设计院。1988年8月，原告到被告处上班至2012年6月，被告向原告支付了载至2010年12月的工资（该月工资为2519元），自2011年1月，原告以借支的方式在被告处领取了24000元工资。自2012年6月起至2013年6月期间，原告在被告处从事间断的工作，即被告有工作任务时方才通知原告到被告处工作，工作时间不固定，每月工作天数也不确定。自2013年6月起，原告便未在被告处上班。2014年12月，被告向原告发出解聘通知单解除与原告之间的劳动关系。另查明，2012年6月15日，盘县机构编制委员会作出盘编办发［2012］72号文件将“盘县建筑勘察设计室”整合组建为盘县城乡规划管理所，隶属于盘县住房和城乡建设局，被告盘县建筑设计院的工商登记现仍处于存续状态。一审法院认为，原告从1988至2013年6月在被告处上班，双方由此建立劳动合同关系，被告2010年12月向原告支付了2519元工资后，至2012年6月仅向原告以借支的方式支付了24000元工资，现尚欠原告工资21342元（2519/月×18个月-24000元），故被告应继续向原告支付于2012年6月前的所欠工资。自2012年7月至2013年5月期间，虽然原告陈述其在该期间的上班时间和天数不固定，无法确定具体的工作时间和天数，被告作为用人单位，理当持有原告在该期间的上班天数的相关材料，但被告并未在本案中提交相关材料，故在该期间的工资，应由被告按每月2519元共计27709元（2519元/月×11个月）计付给原告。至于从2013年6月后的工资，根据原告陈述，原告自2013年6月开始未在被告处上班，表明双方已于2013年5月实际解除了劳动合同关系，故原告要求自2013年6月至2014年12月的工资，本院不予支持。综合前述，原告主张的工资应以49051元（21342元+27709元）为限，超过部分，不予支持。对于原告主张的经济补偿金和经济赔偿金，原告在庭审中陈述其自2012年6月起在被告处开始从事不固定时间和天数的工作，表明原被告自2012年6月起与原告之间的用工性质为非全日制用工，且原告自2013年6月就不在被告处工作，虽然被告于2014年12月向原告送达解聘通知终止用工关系，但根据《劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方可以随时通知双方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，被告无需向原告支付经济补偿。故原告要求被告支付经济补偿金和经济赔偿金的诉讼主张不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告盘县建筑设计院于本判决发生法律效力后十五日内向原告支付杨燕林工资49051元。二、驳回原告杨燕林的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由被告盘县建筑设计院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：一、上诉人盘县建筑设计院与上诉人杨燕林于2014年10月解除劳动关系后是否应支付杨燕林经济补偿金及赔偿金？二、上诉人盘县建筑设计院是否应支付上诉人杨燕林2011年1月至2013年5月期间的工资？一、对于上诉人杨燕林主张经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定，本案中，上诉人杨燕林于1988年8月到上诉人盘县建筑设计院处上班至2013年5月，2013年6月起，杨燕林自认未在盘县建筑设计院处上班，2014年12月上诉人盘县建筑设计院向上诉人杨燕林发出《解聘通知单》，解除与杨燕林之间的劳动关系。综合本案查明的事实并依据上述法律规定，1988年8月至2013年5月期间，杨燕林在盘县建筑设计院处上班，上诉人盘县建筑设计院作为用人单位单方面于2014年12月作出解除劳动关系决定后应向劳动者支付经济补偿，故杨燕林上诉主张经济补偿金应予以支持，一审对此认定不当，本院予以纠正。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，上诉人杨燕林在上诉人盘县建筑设计院处上班已达25年，盘县建筑设计院向杨燕林支付最后一次的当月工资为2519元(2010年12月)，故杨燕林应得经济金数额为30228元（2519元×12月），杨燕林主张66753.5元，超出部分，本院不予支持。二、对于上诉人杨燕林主张赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定违法解除或者终止劳动合同时，用人单位才应当向劳动者支付赔偿金。本案中，杨燕林自认于2013年6月离开盘县建筑设计院，未在该单位处上班，故上诉人盘县建筑设计院于2014年12月向上诉人杨燕林发出《解聘通知单》，解除与杨燕林之间的劳动关系，而本案现有证据并不能证实盘县建筑设计院在解除与杨燕林之间的劳动关系时存在违法行为，故对于杨燕林主张的经济赔偿金本院不予支持。三、对于上诉人盘县建筑设计院主张不应支付杨燕林相应工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人杨燕林于1988年8月到上诉人盘县建筑设计院处上班至2013年5月，盘县建筑设计院认为杨燕林自2011年1月起未在该单位上班，对此，应由盘县建筑设计院承担举证责任。就本案而言，盘县建筑设计院并未提供相关的证据证明杨燕林从2011年1月起未在盘县建筑设计院处上班，应由上诉人盘县建筑设计院承担举证不能的责任，对于其主张2011年之后的工资不应支付的上诉理由本院不予采信，上诉请求亦不予支持。综上所述，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。杨燕林的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初427号民事判决第（一）项，即由盘县建筑设计院于本判决发生法律效力后十五日内向杨燕林支付工资49051元；二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2016）黔0222民初427号民事判决第（二）项，即驳回杨燕林的其他诉讼请求；三、由盘县建筑设计院于本判决发生法律效力后十五日内向杨燕林支付经济补偿金30228元；四、驳回杨燕林其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由盘县建筑设计院负担。二审案件收费20元，由盘县建筑设计院负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  蒙彩虹审判员  瞿继红二〇一六年九月十二日书记员  杨夏榕