黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑27民终198号
上诉人（原审原告）：张军，男，汉族。
委托代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢军，男，汉族。
委托代理人：李国栋，黑龙江李国栋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大兴安岭西林吉林业局，住所地黑龙江省漠河县西林吉镇。
法定代表人：白永清，职务局长
委托代理人：霍晓军，男，汉族。
委托代理人：胡长清，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李树军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：张国良，男，汉族。
委托代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。
上诉人张军因与上诉人谢军、上诉人大兴安岭西林吉林业局（以下简称西林吉林业局）、被上诉人张国良、李树军机动车交通事故责任纠纷一案，不服漠河县人民法院（2015）漠民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张军及其委托代理人薛淑斌，上诉人谢军及其委托代理人李国栋，上诉人西林吉林业局的委托代理人霍晓军、胡长清，被上诉人张国良及其委托代理人王程到庭参加诉讼，被上诉人李树军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张军上诉请求：一、依法撤销漠河县人民法院（2015）漠民初字第94号民事判决书；二、要求依法支持上诉人张军的全部诉请，并由上诉人西林吉林业局、上诉人谢军与被上诉人张国良、被上诉人李树军连带承担赔偿责任；三、诉讼费由被上诉人承担。
谢军辩称，我方不应承担上诉人张军的赔偿责任，对上诉人上诉增加的部分不同意给付也不认可，谢军在本案中没有雇佣张军，与张军之间是同事关系，都为雇主张国良出劳务，对于精神损害抚慰金原审不应给予支持，张军明知乘坐的车辆没有号牌而且还超员，应对其损害后果自行承担部分责任。西林吉林业局辩称，林业局将无号牌车辆借给谢军与发生交通事故没有因果关系，我们不承担赔偿责任。张国良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张军的受伤与被上诉人张国良之间不存在任何法律关系，被上诉人也不应承担任何责任，被上诉人张国良认可一审判决，请求二审法院依法维持原判。
谢军上诉请求：二审法院依法撤销（2015）漠民初字第94号民事判决，依法发回重审或改判上诉人不承担民事赔偿责任；诉讼费由被上诉人张军负担。
张军辩称，一、上诉人张军主张机动车交通事故责任纠纷是有法律依据的，至于谢军与张国良、李树军之间的法律关系应当由谢军本人附有举证责任，张军本人对该事实并不了解。二、本案不存在遗漏被告问题，发生事故的司机并不是专职人员，也不是该车辆的专用司机，该司机的身份也是山场的工人，只是临时按照谢军等人的指示开车接送工人的，其行为是职务行为，因此其不应当承担赔偿责任。西林吉林业局辩称，同意其撤销原审判决的诉讼请求，其余请求与我方无关。张国良辩称，其与谢军之间不存在雇佣关系，存在承包关系，是按每公顷500.00元的价格承包给谢军、李树军进行清林工作，在清林过程中人员的组织、调配、安排和工资结算、确定，清林需要的工具包括交通工具全部由谢军和李树军负责，谢军与李树军只是向我提供劳动成果而不是提供劳务，上诉人张军为谢军提供的是劳务，张军与谢军、李树军之间存在雇佣关系，所以张军的受伤应由其雇主谢军、李树军来承担雇主责任，张军与被上诉人张国良之间不存在任何法律关系，被上诉人张国良也不应承担赔偿责任。
西林吉林业局上诉请求:撤销漠河县人民法院做出的（2015）漠民初字第94号民事判决，依法改判被上诉人张国良与被上诉人谢军承担张军的人身损害赔偿责任，上诉人不承担任何责任；由被上诉人承担一、二审诉讼费。
张军辩称，要求西林吉林业局承担赔偿责任是基于侵权责任法的相关规定，西林吉林业局将违反国家强制性规定的不允许行驶的报废车辆借给第三人造成交通事故责任的，西林吉林业局应当承担赔偿责任。谢军辩称，没有意见。张国良辩称，对西林吉林业局认定张国良与谢军是雇佣关系是推断的，一审中张国良提交证据证明与上诉人谢军是承包关系，另外西林吉林业局出借的肇事车辆从未提供过年检合格手续，可以认定为报废车辆，应该承担连带赔偿责任，该工程最大的受益者是西林吉林业局，应由最大受益者承担赔偿责任，根据相关法律规定，将工程承包给不具有资质的施工人进行施工，发生损害的将承担用工主体的赔偿责任，根据以上法律规定西林吉林业局都应与谢军对张军承担连带赔偿责任。
张军向一审法院起诉请求：原告与司机刘洪涛同时受雇于谢军、李树军、张国良。发生交通事故，刘洪涛系职务行为，造成原告的所有损害赔偿，根据法律规定，应当由雇主承担。被告西林吉林业局将其所有的无号牌车辆出借给谢军等人，违反了国家强制性规定，存在过错，应当承担连带赔偿责任。为此，原告诉至法院，要求四被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计人民币158210.77元。庭审中原告变更诉讼请求的标的额为人民币760631.00元。
一审法院认定事实：被告张国良承包了古莲河145林班的中幼林抚育工程，145林班总面积为78.25公顷，后被告张国良将该中幼林抚育工程转包给了被告谢军，原告经被告李树军介绍受被告谢军雇佣，为被告谢军出劳务，由被告谢军支付其工资。2014年8月9日，被告谢军雇佣的司机刘洪涛驾驶北京战旗牌小型越野沿古莲七支线由西向东行驶，当行至古莲七支线一公里处时不慎驶入公路左侧路基下，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。发生交通事故的无牌照车辆的所有人为漠河县西林吉镇河湾林场，由被告谢军出面向被告大兴安岭西林吉林业局河湾林场借用。原告发生交通事故后被送往漠河县人民医院进行治疗，因伤势较重于2014年8月10日转入哈尔滨市第五医院进行治疗，被诊断为颈椎骨折合并颈髓损伤，于2014年12月25日出院，住院天数137天，发生医疗费共计人民币124191.19元。后于2014年12月25日入住黑龙江省农垦总局总医院进行康复治疗，于2015年4月1日出院，住院天数为97天，发生医疗费共计人民币32811.84元。原告出院后对其伤势申请鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2015年4月9日以司鉴中心[2015]临鉴字第65号司法鉴定意见书作出如下鉴定意见：1.被鉴定人张军伤残五级；2.其误工损失日自受伤之日起至鉴定之日止；3.其损伤自受伤至鉴定之日需人护理；哈市五院住院期间2人护理，余为1人护理。因其脊髓损伤四肢瘫目前状况生活部分不能自理，间或需人帮助且防止意外，今后生活支持0.5人依赖护理；4.其损伤目前状况已评残，不再支持后续治疗费用。根据原告住院治疗康复情况及提交的司法鉴定意见，原告发生医疗费人民币157322.61元，误工费人民币23236.00元，护理费人民币35920.22元，住院伙食补助费人民币23300.00元，残疾赔偿金人民币227292.00元，残疾辅助器具费人民币2020.00元，交通费人民币2048.00元，住宿费人民币10960.00元，救护车租用费人民币500.00元，鉴定费人民币2700.00元，邮费、复印费人民币51.00元，精神抚慰金人民币2000.00元，定残后的护理费人民币82778.25元，上述合计人民币570128.08元。被告张国良、谢军已先前为原告垫付人民币72000.00元。
一审法院认为，本案案由变更为机动车交通事故责任纠纷。原告受被告的雇佣，在乘坐交通工具往返于作业场地时受伤，经漠河县公安交巡警大队出具的漠公交认字[2014]第00030号道路交通事故认定书认定，司机刘洪涛负此起交通事故的全部责任，原告无道路交通事故责任，故原告的损害理应得到赔偿。被告张国良依大兴安岭地区出台的相关规范性文件，以其自己的名义承包了森林的抚育工程，但实际施工人为被告谢军，由被告谢军组织人员进行具体施工，包括发生交通事故的车辆由被告谢军协调借用，故认定被告谢军与原告之间存在雇佣关系。原告乘坐交通工具返往于作业场地其系与生产经营活动有关的劳务活动，根据法律规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告的人身损害，被告谢军具有赔偿的义务。被告大兴安岭西林吉林业局将其所有的无牌照车辆出借给被告谢军，被告谢军在使用该车辆时发生交通事故，车辆的所有人明知是无牌报废车辆还对外出借，其对损害的发生存在过错，故承担相应的赔偿责任，结合案情判令被告大兴安岭西林吉林业局承担原告损害的30%的责任，被告谢军赔偿原告损失70%的责任。
原告主张的费用均依法律规定进行计算得出，护理费等于护理人员的收入状况和护理人数、护理期限三项的乘积，定残后的护理费计算当然也适用这一计算公式，但由于受害人通常已经治愈出院，故还需考虑受害人的护理依赖程度，在上述三项乘积之后再乘以一个具体的赔偿指数，依据公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）的标准，结合原告提交的司法鉴定意见及原告受伤治疗康复的实际情况来确定护理依赖的赔偿系数、护理赔偿人数等，支持原告主张的定残后的护理费人民币82778.25元。经计算原告的损失共计人民币570128.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条规定，一审判决：一、被告谢军在本判决生效之日起的十五日内赔偿原告张军损失人民币570128.08元的70%共计人民币399089.66元，冲减垫付的人民币72000.00元，尚需支付原告张军人民币327089.66元；二、被告大兴安岭西林吉林业局在本判决生效之日起的十五日内赔偿原告张军损失人民币570128.08元的30%共计为人民币171038.42元；三、被告李树军、张国良对原告张军不承担赔偿责任。案件受理费原告张军预交人民11406.00元，原告张军负担人民币3936.45元，被告谢军负担人民币5228.90元，被告大兴安岭西林吉林业局负担人民币2240.96元
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，被上诉人张国良以其个人名义承包了上诉人西林吉林业局管辖范围内的森林抚育工程，该工程实际施工人为上诉人谢军，由谢军收取工程款、提供交通工具，组织工人施工并给工人支付工资。上诉人张军在去清林的过程中，其乘坐的车辆发生交通事故导致其受伤，故上诉人张军因此次交通事故而产生的合理费用应当获得赔偿，一审法院对此认定正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，上诉人张军要求按照黑龙江省上一年度人均收入标准计算各项赔偿费用的上诉请求于法无据不予支持。上诉人张军未提交证据证明其母亲刘淑清无其他生活来源，故一审对上诉人张军的母亲刘淑清的被扶养人生活费未予支持正确。一审支持上诉人张军2000.00元的精神损害赔偿并无不当。按照[2015]临鉴字第65号司法鉴定意见,一审已对上诉人张军康复期间护理人员的合理住宿费用予以支持，故上诉人张军要求支持其康复期间护理人员的住宿费7800.00元的上诉请求不予支持。按照鉴定意见，上诉人张军形成0.5人的护理依赖。鉴定意见中的0.5人护理依赖是指部分生活护理依赖即损伤的参与度，并不是生活护理费的计算标准即并非是按上年度在岗职工年平均收入乘以给付年限再乘以50%计算生活护理费，故一审法院计算上诉人张军的生活护理费的标准并无不当。上诉人谢军及上诉人西林吉林业局主张谢军系受被上诉人张国良雇佣，但二上诉人对此均未提交相应证据予以证明，故一审认定张国良与谢军不存在雇佣关系正确。司机刘洪涛受雇于上诉人谢军，其在执行职务过程中因操作不当导致翻车致使上诉人张军受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上诉人张军可以选择由司机刘洪涛或者雇主谢军承担责任。一审中上诉人张军明确选择由雇主谢军承担赔偿责任，故一审判决谢军对上诉人张军承担赔偿责任并无不当。上诉人西林吉林业局明知车辆无牌照、没有年检合格手续不能使用，还将该车出借给上诉人谢军，其对损害的发生存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。故一审认定其承担30%的赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人张军、谢军、大兴安岭西林吉林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14037.30元，由上诉人张军承担4110.00元，由上诉人谢军承担6206.34元，由上诉人大兴安岭西林吉林业局承担3720.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张甲平
审 判 员 邹丽平
代理审判员 冯志超
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 唐榕君
本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。