湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申106号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何万兵，男，1954年6月28日出生，汉族，住湖北省阳新县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳新县气象局。住所地：湖北省阳新县兴国镇校场巷**号。法定代表人：邓豫生，该局局长。再审申请人何万兵因与被申请人阳新县气象局劳动争议一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终344号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。何万兵申请再审称：（一）原判决认定事实错误。1、原判决认定“何万兵提出阳新县气象局应支付其自2008年1月起至2014年6月退休时止的绩效工资、职务补贴及其他补贴，但未提供其绩效考核评分及任何职务的证据予以证明”错误。其一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，单位职工的考核评分和职务安排相关证据，属于用人单位管理和保管，职工个人无法获取。其二、何万兵为证明自己“考核及任职”事实，在原一审期间申请法院调查收集以下证据：阳新县气象局2008年至2013年以及2014年1-6月的绩效工资及职务补贴发放表；何万兵由黄石市气象局聘任七级管理岗位职员职务及2008年底至2013年底考核合格表，而原一审法院仅调查收集了《考核合格表》及阳新县气象局部分《工资结算单》，对何万兵于2008年7月被气象主管部门（黄石市气象局）聘任为七级管理岗位职员职务的文件并未调取。其三、阳新县气象局对职工实施的是年度考核，并无任何“考核评分”程序，原审判决要求何万兵对“考核评分”进行举证，于法不符。其四、何万兵已向法庭提供了黄石市气象局黄气发（2014）17号《关于何万兵同志免职退休的通知》文件，其中载明“经研究，免去何万兵同志七级管理岗位职员职务准予退休”的内容足以证明，何万兵是在“七级管理岗位职员职务”上退休，具有与其七级管理岗位职务的局长同等职级、岗位。2、原判决认定“黄石市气象局《关于何万兵同志免职退休的通知》仅能证明何万兵在退休前享受七级管理岗位职员待遇并不能证明其具体的职务及是否在岗”错误。其一、原审法院认定此项事实无证据。其二、何万兵是七级管理岗位职员职务，原审认定何万兵有职务却不在岗自相矛盾。3、原审认定“阳新县气象局提供的《双向选择优化组合实施方案》、情况说明及阳新县气象局机关工作人员考勤登记表证明2007年之后阳新县气象局结合本单位的实际情况对如何发放绩效考核工资进行了规定及何万兵在2008年后并未上班的事实”证据不实。其一、《双向选择优化组合实施方案》是单位的内部规章制度，实施时间是在2007年，该方案违反《中华人民共和国劳动法》第四条及相关行政法规和政策规定，未经民主程序制定，未向劳动者公示，未报主管部门批准和报同级政府人事部门备案，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。其二、《情况说明》是阳新县气象局所属办公室出具的，不能作为认定事实的依据。如何万兵自2005年11月至2014年6月未在单位上班，则阳新县气象局应解除与何万兵签订的聘用合同，而阳新县气象局并未解除合同，而是对何万兵年度考核为“合格”，故何万兵不存在旷工数年之事实。其三、阳新县气象局提供的局机关工作人员考勤表不能证明何万兵在2008年后未上班的事实。该考勤表残缺不全，记载混乱，无登记人员和负责人签名，且该考勤是局办公室人员考勤记载，何万兵不在考勤之列。4、原审认定“何万兵自述其在2008年后要求阳新县气象局给其安排工作而该局为给其安排工作的陈述，亦可证实何万兵一直未上班的事实”错误。其一、何万兵不是在“2008年后”要求阳新县气象局安排工作，有2007年3月19日何万兵在填报的《个人择岗意向表》中要求工作并表示“服从单位调配”工作岗位为证。其二、何万兵不能正常履行工作劳动义务，根本原因是阳新县气象局管理错误。其三、何万兵的自述只能说明阳新县气象局违反合同约定未向其提供工作条件和劳动保护，不能证据何万兵未上班的事实。5、原审认定“在何万兵没有上班的情况下，仍然按照何万兵的正常工资标准发放工资，没有侵犯何万兵的权益”错误。原审认定此项事实缺乏证据，何万兵的正常工资标准应当包含绩效工资和津贴补贴。何万兵的绩效工资和津贴工资被拖欠，合法权益已收到侵犯。6、原审认定“阳新县2007年实施的《双向选择优化组合实施方案》已经湖北省黄石市中级人民法院（2001）黄民再终字第27号民事判决确认其效力，何万兵再次提出该方案违法于法无据”错误。其一、该方案与2011年12月23日省政府办公厅下发的《关于印发湖北省其他事业单位实施绩效工资指导意见的通知》[鄂政办发（2011）126号]文件规定不一致的条款，应服从鄂政办发126号文件规定；其二、何万兵于2008年7月被黄石市气象局聘任在七级管理岗位工作，阳新县气象局虽未安排具体工作，但不影响何万兵在岗工作的事实存在。其三，该方案违法，不能作为法院审理劳动争议案件的依据。（二）原审判决适用法律错误。其一、何万兵和阳新县气象局之间的《聘用合同书》始终存续，该《聘用合同书》是个人是否有工作岗位的法律依据。其二、受聘人员年度考核或者聘期考核不合格的，聘用单位可以调整该受聘人员的岗位或者安排其离岗接受必要的培训后调整岗位。受聘人员无正当理由不同意变更的，聘用单位有权单方面解除聘用合同。何万兵拒绝“落岗”，至今未被解除聘用合同，具有正当理由。其三，阳新县气象局并未表示不执行气象主管部门对何万兵在七级管理岗位工作的聘任，只是在履行双方聘用合同的约定方面有不到之处，何万兵工作年度考核连年合格，阳新县气象局应按《聘用合同书》有关约定支付何万兵与同级别职工的同等劳动报酬。（三）原判决对举证责任划分错误。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，涉及当事人绩效考核评分、任职及考勤登记表等证据均属于用人单位管理，依法应当由阳新县气象局提供。综上所述，何万兵依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、五、六项规定，申请再审本案。本院认为，1、关于原判决认定事实是否缺乏证据证明问题。何万兵申请再审认为，原判决认定何万兵2008年1月至2014年6月期间在阳新县气象局有职务但不在岗工作的事实依据不足。本院认为，原审期间，阳新县气象局提供的《双向选择优化组合实施方案》、情况说明及阳新县气象局机关工作人员考勤登记表等证据证明何万兵自2008年1月后至退休前并未在岗工作，且何万兵在本案诉讼期间的自述也表示，其在2008年后即要求单位给其安排工作，但阳新县气象局并未给其安排工作。因此，原审判决认定何万兵自2008年1月至2014年6月期间在阳新县气象局有职务但不在岗工作具有事实依据，何万兵主张原审认定此事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。2、关于原判决适用法律是否正确问题。何万兵申请再审认为，何万兵和阳新县气象局之间的《聘用合同书》始终存续，何万兵的正常工资标准应当包含绩效工资和津贴补贴，阳新县气象局2008年1月至2014年6月期间未向何万兵发放绩效工资和津贴工资，侵犯其合法权益，原判决对何万兵主张补发绩效工资和津贴工资的诉讼请求未予支持适用法律错误。本院认为，2008年1月至2014年6月期间，何万兵和阳新县气象局之间聘用关系虽任然存续，但如前所述，何万兵在此期间并未实际在岗工作，并无实际工作业绩，按照按劳取酬的基本原则，何万兵要求阳新县气象局向其补发不在岗工作期间的绩效工资和津补贴的诉讼请求不能成立。阳新县气象局在何万兵未到岗上班的情形下仍然按照在岗正常工资标准向何万兵发放工资，也并未侵犯何万兵的合法权益。因此，何万兵关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。关于何万兵主ＸＸ新县气象局作出的《双向选择优化组合实施方案》是否合法有效问题，因该实施方案已经生效判决确认其效力，故何万兵提出的此项再审申请理由不属于本案再审审查范围。关于何万兵主张原判决认定事实的主要证据是伪造的且未经质证的再审申请理由，因并无证据证明，故对此本院不予采信。关于何万兵主张原审法院未调查取证的再审申请理由，经查，原一审法院已调查取证，何万兵的此项理由亦不能成立。综上所述，何万兵的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回何万兵的再审申请。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一七年四月十四日书记员  戈凯