浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终252号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，务工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人潘国鹏，浙江信泰律师事务所律师。
原审被告人庄迁日，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人姜某，经商。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人庄迁日、吕某犯盗窃罪，原审被告人姜某犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2015年1月26日作出（2015）温瑞刑初字第2154号刑事判决。原审被告人吕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年11月初，被告人吕某明知孟某甲（另案处理）利用“winlog.exe”木马程序实施盗窃，仍接受孟某甲的委托，帮其编写了功能完善的“winlog.exe”木马程序及后台程序。
2014年11月8日至同年12月24日间，被告人庄迁日伙同孟某甲使用“winlog.exe”木马程序窃取淘宝卖家的支付宝账户、密码等信息，后通过远程操控淘宝卖家电脑，进而以代付货款、转账等形式窃取账户内的财物。其中，被告人庄迁日负责“拉单”，即向淘宝卖家发送伪装成图片形式的“winlog.exe”木马程序，待淘宝卖家打开该木马程序后，该程序即在淘宝卖家的电脑上安装运行，后被告人庄迁日向淘宝卖家购买商品并随即申请退款，待淘宝卖家退款输入支付宝支付密码时，支付宝账户信息即被该木马程序记录；孟某甲利用木马程序后台收集的信息，通过远程控制淘宝卖家的电脑，窃取账户内的财物。期间，孟某甲为“winlog.exe”木马程序能避开360软件的安全保护措施顺利植入淘宝卖家的电脑，在被告人吕某的介绍下，与被告人姜某约定由姜为该木马程序进行360软件开放平台认证。被告人姜某明知该木马程序能侵入计算机信息系统获取系统数据，仍为该木马程序进行360软件开放平台认证，并非法获利1000元。
2014年12月底，被告人吕某联系被告人庄迁日，将“winlog.exe”木马程序和后台程序租赁给被告人庄迁日，并传授其具体的操作方法。期间，被告人吕某非法获利8600元。之后，被告人庄迁日以上述盗窃手段，窃取淘宝卖家支付宝账户内的财物。期间，经被告人吕某介绍，被告人姜某受被告人庄迁日委托为“winlog.exe”木马程序进行360软件开放平台认证，并非法获利5799元。
现查明，被告人庄迁日等人利用“winlog.exe”木马程序窃取各淘宝卖家财物，共计152581元，具体分述如下：
1.2014年11月23日，被害人单某的支付宝账户被窃取10394元。
2.2014年11月26日，被害人李某甲的支付宝账户被窃取10779元。
3.2014年11月26日，被害人谢某的支付宝账户被窃取5698元。
4.2014年12月17日，被害人孟某乙的支付宝账户被窃取5040元。
5.2014年12月18日，被害人付某的支付宝账户被窃取2950元。
6.2014年12月20日，被害人陈某的支付宝账户被窃取5970元。
7.2014年12月20日，被害人李某乙的支付宝账户被窃取4706元。
8.2014年12月20日，被害人邹某的支付宝账户被窃取7959元。
9.2014年12月20日、21日，被害人沈某的支付宝账户被窃取19889元。
10.2014年12月21日，被害人车宗燕的支付宝账户被窃取5960元。
11.2014年12月22日，被害人刘某的支付宝账户被窃取749元。
12.2014年12月22日，被害人严某的支付宝账户被窃取2980元。
13.2014年12月31日，被害人叶某的支付宝账户被窃取3387元。
14.2015年1月1日、2日，被害人方某的支付宝账户被窃取39600元。
15.2015年1月2日，被害人夏某的支付宝账户被窃取2670元。
16.2015年1月2日，被害人孙某的支付宝账户被窃取4800元。
17.2015年1月3日，被害人盛某的支付宝账户被窃取9070元。
18.2015年1月4日，被害人朱某的支付宝账户被窃取9980元。
2015年1月20日，被告人庄迁日在温州市龙湾区被抓获；同月30日，被告人姜某在福建省厦门市湖里区被抓获；2015年4月1日，被告人吕某在福建省福州市彭楼区被抓获。
案发后，被告人庄迁日、吕某、姜某均已全部退赃。
原审法院以盗窃罪分别判处被告人庄迁日有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人吕某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人姜某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人庄迁日、吕某、姜某与（2015）温瑞刑初字第2338号刑事判决书中同案犯孟某甲共同退出的非法所得合计152581元，发还各被害人；扣押在瑞安市公安局的作案工具：被告人庄迁日的宏碁笔记本电脑一台，被告人吕某的明基笔记本电脑一台、作案使用的万巧身份证一张、侯飞艳身份证一张，被告人姜某的戴尔笔记本电脑一台，均予以没收，其中笔记本电脑上缴国库。
原审被告人吕某上诉称，其系受孟某甲指使为其制作木马程序，未参与实施盗窃及赃款分配，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且其还有退赃情节，请求二审依法从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实有被告人庄迁日、吕某、姜某的供述，证人南某、孟某甲的证言，被害人单某、李某甲、谢某、孟某乙、付某、陈某、李某乙、邹某、沈某、车宗燕、刘某、严某、叶某、方某、夏某、孙某、盛某、朱某的陈述，检查笔录，电子证据检查笔录，提取电子证据清单，受案登记表，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书，调取证据清单，银行卡交易查询记录，支付宝账号信息，情况说明，被盗卖家信息汇总表，通话记录，支付宝转账记录，建行卡支出信息，报案记录表，支付宝交易记录，抓获经过，户籍证明，人口信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕某及原审被告人庄迁日以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。姜某违反国家规定，明知他人采用其他技术手段，获取计算机信息系统中处理的数据，仍为其提供技术支持，违法所得五千元以上，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。吕某受孟某甲委托制作“winlog.exe”木马程序，且该木马程序系核心犯罪工具，其在和孟某甲失联后，为继续从木马程序中谋取非法利益，主动联系庄迁日，将木马程序和后台程序租赁给其，并传授其具体的操作方法，足以证实吕某在共同犯罪中行为积极，作用大，不应认定为从犯，其及辩护人二审称系从犯的意见理由不足，不予采纳。原审鉴于庄迁日、吕某、姜某归案后均如实供述自己罪行，积极退赃，已经予以从轻处罚，吕某及其辩护人二审要求再予以从轻处罚并适用缓刑的理由不足，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第二款、第二百八十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年四月十三日
书 记 员 赵东清