中华人民共和国
云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云高刑终字第328号
抗诉机关云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵加强，男，景颇族，1969年4月13日生于云南省陇川县，初中文化，农民。2011年7月16日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，同年9月9日被取保候审。辩护人段正春，云南泰恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵加喜，男，傈僳族，1969年8月18日生，缅甸国籍，文盲，经商。2011年7月28日因本案被取保候审。
辩护人李培军，云南泰恒律师事务所律师。
原审被告人张日森，男，汉族，1965年5月21日生于江西省龙南县，初中文化，经商。2011年7月28日因本案被取保候审。
辩护人刘雪鸽，云南虹源律师事务所律师。
云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院审理云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控原审被告人张日森、赵加强、赵加喜犯走私普通货物、物品罪一案，于二O一三年十一月二十六日作出（2013）德刑三初字第83号刑事判决。宣判后，德宏傣族景颇族自治州人民检察院提出抗诉，云南省人民检察院支持抗诉。赵加强、赵加喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月28日在德宏州瑞丽市人民法院法庭公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员刘宗煌、罗俊出庭执行职务。张日森、赵加强、赵加喜及其辩护人段正春、李培军、刘雪鸽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年10月25日，被告人张日森与赵加喜签订了缅甸迈扎央开采稀土矿合作协议，双方协定，由张日森负责稀土矿的投资、生产、销售，赵加喜负责协调处理与缅甸克钦政府的关系、办理包租矿山事宜，交纳缅方税款，并分配收益。因张日森和赵加喜在陇川县无相关经营稀土矿的资质，为确保该稀土矿项目的顺利开展，经被告人赵加强许可，生产经营活动以赵加强作为法人代表的陇川县嘉诚工贸有限公司名义开展实施。张日森先后聘请了吴文迪（不起诉）负责缅甸矿山和嘉诚公司的日常管理工作，廖志平（不起诉）负责项目的资金管理和采购用于稀土矿开采的化工原料，廖文凤（不起诉）负责从国内运输化工原料到缅甸矿山和将开采的稀土矿从缅甸运到国内，李镇（不起诉）负责化工原料及矿山设备的采购，招聘采矿工人。
2010年10月至2011年6月15日期间，陇川县嘉诚工贸有限公司员工采取逃避海关监管、绕越设关地的方式将在缅甸迈扎央开采的稀土矿走私入境并已外销284.3708吨，偷逃税款1251346.05元人民币，将碳酸氢铵走私出境666.7吨，偷逃税款43002.61元人民币。
2011年7月15日13时许，公司员工廖文凤驾驶一辆无牌农用车将在缅甸迈扎央开采的稀土矿经陇川县拉勐村雷允海边境便道走私入境，运至陇川县嘉诚工贸有限公司仓库存放。当日15时30分，廖文凤驾驶农用车准备返回缅甸迈扎央的矿山，途经陇川县拉勐村雷允海边境便道时，被章凤海关缉私科民警查获，当场从其驾驶的农用车驾驶室内查获大量记录有走私稀土矿和化工原料情况的笔记本和单证。16时30分，章凤海关缉私科民警对位于陇川县党校旁的陇川县嘉诚工贸有限公司进行检查时，抓获公司员工吴文迪，并在公司仓库及院场内共计查获涉嫌走私进口的稀土矿1817件，净重95.84吨，偷逃税款250909.12元人民币。16时50分，赵加强到章凤海关投案自首。2011年7月28日，张日森、赵加喜到瑞丽海关投案自首。原判以走私普通货物、物品罪，分别判处张日森有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元；判处赵加强有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；对赵加喜免除处罚；查获的稀土矿95.84吨、硫酸铵31.2吨以及在案扣押的无牌农用车一辆、人民币212872.78元依法予以没收。宣判后，德宏州人民检察院提出抗诉，云南省人民检察院支持抗诉称本案应定为走私普通货物罪。根据《刑法》第一百五十三条的规定，罚金刑均应判处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金，原判决均未达到刑法规定的罚金刑起点，一审判决适用附加刑不当。原审被告人上诉称不构成犯罪的上诉请求，不能成立。
赵加强上诉称没有实施走私行为，请求宣告其无罪。其辩护人提出赵加强未参与走私货物进出国边境的行为，应对其宣告无罪的辩护意见。
赵加喜上诉称与缅甸政府办理了合法手续，从事合法的经营活动，没有参与走私，请求宣告其无罪。
张日森及其辩护人还提出申请，原审法院将其主动交纳的保证金20万元，当成扣押的财产予以没收了，系处理不当。应将该笔保证金改为罚金予以处罚。
经审理查明，原判认定被告人张日森与赵加喜于2010年10月25日签订了缅甸迈扎央开采稀土矿合作协议，双方协定，由张日森负责稀土矿的投资、生产、销售，赵加喜负责协调处理与缅甸克钦政府的关系、办理包租矿山事宜，交纳缅方税款，并分配收益。张日森和赵加喜因在陇川县无相关经营稀土矿的资质，为确保该稀土矿项目的顺利开展，经被告人赵加强许可，生产经营活动以赵加强作为法人代表的陇川县嘉诚工贸有限公司名义开展实施。
2010年10月至2011年6月15日期间，陇川县嘉诚工贸有限公司员工采取逃避海关监管、绕越设关地的方式将在缅甸迈扎央开采的稀土矿走私入境并已外销284.3708吨，偷逃税款人民币1251346.05元，将碳酸氢铵走私出境666.7吨，偷逃税款人民币43002.61元。
2011年7月15日13时许，该公司员工廖文凤（另处）驾驶一辆无牌农用车将在缅甸迈扎央开采的稀土矿经陇川县拉勐村雷允海边境便道走私入境，运至陇川县嘉诚工贸有限公司仓库存放。当日15时30分，廖文凤驾驶农用车准备返回缅甸迈扎央的矿山，途经陇川县拉勐村雷允海边境便道时，被章凤海关缉私科民警查获，当场从其驾驶的农用车驾驶室内查获大量记录有走私稀土矿和化工原料情况的笔记本和单证。16时30分，章凤海关缉私科民警对位于陇川县党校旁的陇川县嘉诚工贸有限公司进行检查时，在公司仓库及院场内共计查获涉嫌走私进口的稀土矿1817件，净重95.84吨，偷逃税款250909.12元人民币。16时50分，赵加强到章凤海关投案。2011年7月28日，张日森、赵加喜到瑞丽海关投案。上述犯罪事实清楚，有公安机关出具的查获经过、抓获经过材料、搜查证、搜查笔录证实，2011年7月15日，章凤海关缉私科民警根据群众举报在陇川县查获了走私的稀土矿，及赵加强、张日森、赵加喜到瑞丽海关自首的情况。指认现场笔录、指认现场照片、物证照片证实，三被告人对查获的稀土矿、硫酸铵、存放稀土矿、硫酸铵的仓库、走私稀土矿、硫酸铵出入境的地点进行指认、确认。称量、取样记录、扣押物品清单证实，现场查获的1817件稀土矿经称量净重95.84吨，从中取样5200克用于检验，现场查获的硫酸铵经称量净重31.2吨；赵加强持有的会计档案凭证盒8盒、明细分类账一本、相同印章两枚，廖文凤持有的硫酸出库进库单一本、稀土进库清单一本、稀土出库清单一本、硫胺登记本一本、收据一本、蓝色农用车一辆，张日森持有的人民币200000元已被依法扣押。检测报告证实，瑞丽海关缉私分局委托贵研检测科技（云南）有限公司对从查获的95.84吨稀土矿中提取的样品进行检测，样品中均含有稀土元素。企业法人营业执照、税务登记证、纳税证明及银行交易明细证实，陇川县嘉诚工贸有限责任公司的法人代表是赵加强。购销合同、销售统计表、货款结算单、检验报告证实，（1）陇川县嘉诚工贸有限公司与江西龙南县锴升有色金属有限公司签定了关于购销稀土的合同，于2011年5月5日履行合同五次共有175.234吨，货款为7627573元。（2）江西全南晶环科技有限公司与陇川县嘉诚工贸有限公司于2010年10月6日履行合同三次共为80.478吨，货款为1972350.07元。（3）江西龙南县稀土工业公司与陇川县嘉诚工贸有限公司于2011年10月2日履行合同，碳酸盐有10.1412吨、18.5176吨，共计28.6588吨，货款为597160.2元。即从2010年10月至2011年6月一共外销稀土矿（碳酸盐）284.3708吨，折为氧化物63.2858吨，销售金额10197083.27元。购销合同、对账表详情、发票证实，昆明田上田农资公司与陇川县嘉诚工贸有限公司于2011年4月25日、4月1日签订购销碳酸氢铵的合同150吨、货款130500元，120吨、货款100800元；2011年1月2日至14日交付179吨；2011年4月1日至2011年4月27日交付275.68吨；2011年4月16日至6月17日交付212吨；共计666.67吨，支付货款143200元。价格鉴定结论证实，已外销的稀土矿284.3708吨经瑞丽市价格认证中心进行鉴定，价格为人民币10084377.00元。走私的货物偷逃税款海关核定证明书证实，已外销的284.3708吨稀土矿偷逃税款为人民币1251346.05元，走私出口的666.7吨碳酸氢铵偷逃税款为人民币43002.61元，现场查获的稀土矿95.84吨，偷逃税款人民币250909.12元。合同书证实，张日森与赵加喜于2010年10月25日签订缅甸迈扎央稀土矿开采合作协议的事实。相关证人刘某某、杨某某、吴某某、刘某某、吴某某、杨某某、邱某某、杨某某、瞿某某、孙某某、杨某某、廖某某、吴某某、廖某某、廖某某、李某证言在卷证实。张日森、赵加喜、赵加强对走私化工原料和稀土矿的事实有供述与辩解在卷。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人赵加强、赵加喜及原审被告人张日森违反国家海关管理法规，走私货物偷逃应缴税额的行为均已构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税额特别巨大，应依法惩处。张日森是缅甸迈扎央矿山的主要投资人，赵加强系嘉诚公司的法人代表，赵加喜负责协调缅甸矿山的征地及交纳税款等相关事宜。张日森与赵加喜所签订的合同书约定本案稀土的开采、运输和外销均是以嘉诚公司的名义实施，且合同中也载明开采稀土的矿山位于缅甸迈扎央，所开采的稀土矿需要运至陇川后以嘉诚公司的名义外销。三人主观明知货物进出国边境需要向海关申报纳税的规定，但未按规定缴纳应缴税额，故三人均应对走私化工原料和稀土矿的犯罪承担责任。赵加强、赵加喜上诉称未参与走私及辩护人提出宣告无罪的辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。云南省人民检察院检察员出庭意见，本院予以支持。原判根据张日森、赵加喜、赵加强三人在本案中的地位、作用及有自首等情节，对三人判处的主刑适当。审判程序合法。本案定性为走私普通货物罪更为准确，且原判所处附加刑偏低，予以适当增加。根据张日森的申请和瑞丽市海关缉私局出具的相关情况说明，一审判决中将张日森个人上交的罚款二十万元当作财产予以没收不妥，应当一并计入罚金。本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十七条第一款（三）项、第六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2013）德刑三初字第83号刑事判决。
二、被告人张日森犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百万元。
三、上诉人赵加强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
四、上诉人赵加喜犯走私普通货物罪，免予刑事处罚。
五、查获的稀土矿95.84吨、硫酸铵31.2吨以及在案扣押的无牌农用车一辆、人民币12872.78元依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭丽芬
审 判 员 刘晓琨
代理审判员 戴 勇
二〇一四年六月十日
书 记 员 吴声娅