北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初9527号
原告上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。
法定代表人田明，董事兼总经理。（未到庭）
委托代理人王晓，北京市立方律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张磊，北京市立方律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第129529号《关于第20546519号“灿星制作及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年10月27日。
本院受理时间：2017年12月14日。
开庭审理时间：2018年1月3日。
被告以原告申请注册的第20546519号“灿星制作及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，该决定认定：诉争商标指定使用商品与第11625774号“灿星制作及图”商标（简称引证商标一）核定使用商品，第7316943号“灿星”商标（简称引证商标二）核定使用商品、第6510986号“星灿XINGCAN”商标（简称引证商标三）核定使用商品属于同一种或类似商品。诉争商标显著识别部分“灿星制作”与引证商标一文字构成相同，诉争商标完整包含了引证商标二“灿星”，且未形成可与引证商标二相区分的特定含义；诉争商标中“制作”显著性较弱，故显著识别部分为“灿星”，与引证商标三均由“灿”、“星”组成，仅排列顺序不同。虽然引证商标一所有人已同意诉争商标的注册，但《商标法》第三十条立法目的除了保护在先商标，避免商标权利冲突外，还应保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上，造成消费者混淆。诉争商标与引证商标一、二、三若共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已分别构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用可与引证商标一、二、三相区分。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在构成要素、视觉效果、呼叫、含义等方面区别明显，不构成近似商标标志；二、诉争商标指定使用商品与引证商标二和三核定使用商品在功能用途方面存在差别，在0901群组上不属于同一种或者类似商品；三、引证商标二、三因连续三年不使用处于撤销程序中，请求暂缓审理；四、引证商标一的权利人已出具共存同意书。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：20546519。
3.申请日期：2016年7月5日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0905；0907-0908；0923）：计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；可下载的音乐文件等。
二、引证商标一
1.注册人：卫视制作有限公司。
2.注册号：11625774。
3.申请日期：2012年10月19日。
4.注册公告日期：2014年7月21日。
5.专用权有效期至：2024年7月20日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0902-0903；0905-0906；0910；0913；0915-0916；0918-0919；0923-0924）：邮戳检查装置；收银机；自动售票机等。
三、引证商标二
1.注册人：厦门灿坤实业股份有限公司。
2.注册号：7316943。
3.申请日期：2009年4月10日。
4.注册公告日期：2014年5月7日。
5.专用权有效期至：2024年5月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0907-0909；0924）：电熨斗；电热卷发器；卸妆用电力器具等。
四、引证商标三
1.注册人：福建省三明市闽峰工贸有限公司福州分公司。
2.注册号：6510986。
3.申请日期：2008年1月15日。
4.注册公告日期：2010年4月7日。
5.专用权有效期至：2020年4月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0904）：计算器；加法器；计算机器等。
五、其他事实
此前，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，认为诉争商标指定使用商品与引证商标二和三核定使用的商品不属于同一种或者类似商品。
诉讼过程中，原告提交了在先判决，引证商标权利人一出具的共存同意书等证据，以证明诉争商标的可注册性。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、三商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标二、三仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。根据查明的事实，诉争商标指定使用的0901、0907、0908商品类似群组已被引证商标二、三核定使用的相对应的商品类似群组所完全覆盖，且商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联性，属于同一种或类似商品。在案证据不足以证明诉争商标指定使用商品与引证商标二、三核定使用商品在生产部门、功能用途、消费群体等方面存在较大区别，不属于类似商品。
诉争商标为“灿星制作”，“制作”显著性较弱，“灿星”是诉争商标的显著识别文字，与引证商标一、二显著识别文字“灿星”相比对，文字构成、呼叫、含义均相同，已分别构成近似商标标志。由于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，共存协议不能导致相关公众对其进行区别辨认，因此，共存协议不能成为诉争商标获准注册的事实依据或法律依据。诉争商标显著识别文字与引证商标三相比较，文字构成相同，仅顺序有所差别，构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二、三共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。诉争商标的申请注册不符合《商标法》第三十条的有关规定。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海灿星文化传媒股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海灿星文化传媒股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 窦玉莲
人民陪审员 韩树华
二〇一八年一月十日
法官 助理 张 迁
书 记 员 王 爽