贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1872号上诉人（原审被告）：贵州华祥工贸有限公司，住所地兴义市木贾商品批发物流城C7栋-122号。法定代表人：段永祥，该公司总经理。上诉人（原审被告）：段永祥，男，1979年7月8日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市富源县，现住云南省曲靖市。上诉人（原审被告）：田玉梅（系段永祥之妻），女，1981年6月2日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市，现住址。三上诉人共同委托诉讼代理人：谭化虎，贵州年成律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵元，贵州年成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兴义市顺应煤业有限公司，住所地贵州省兴义市威舍镇光辉村。法定代表人：赵湘玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖永平，贵州天生律师事务所律师。上诉人贵州华祥工贸有限公司（以下简称“华祥公司”）、段永祥、田玉梅与被上诉人兴义市顺应煤业有限公司（以下简称“顺应公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华祥公司、段永祥、田玉梅上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人对2968005.06元欠款之外的诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人只欠被上诉人顺应公司2967005.06元，一审判决实体处理错误，应予撤销并改判。1.上诉人出具的《还款计划书及抵押合同补充说明》载明，经2017年1与17日双方结算，2016年12月30日前，上诉人已经偿还了借款73万元及利息，现欠款项为427万元，但顺应公司应付上诉人货款1212994.94元及向上诉人借款90000元应予抵销上述款项。第一，以富源县营上镇海丹选煤厂（以下简称“海丹选煤厂”）的货款抵销1212994.94元。上诉人在承包经营期间，与海丹选煤厂达成《原煤代加工合同》，海丹选煤场将加工费用1212994.94元汇入顺应公司帐户。上诉人在与顺应公司签订还款计划时，因不清楚已付多少加工费在顺应公司帐户，故没有将此款项冲抵借款，在之后与海丹选煤厂进行结算时，才得知2017年3月10前海丹选煤厂已经将应付上诉人的加工费共计1212994.94元人民币支付到顺应公司帐户，上诉人为此提出以海丹选煤厂所付的加工费用冲抵欠顺应公司借款，顺应公司予以认可，故上诉人在2017年3月10日前已用应得加工费抵销了欠顺应公司1212994.94元借款。第二，顺应公司于2013年12月22日向上诉人段永祥借款90000元，该借款系华祥公司的资金，由顺应公司原法定代表人赵顺喜及财务管理人员杨华签字出具借条，明显是职务行为，一审判决以不能证实是公司行为而不予支持抵销处理错误。2.一审判决既认定顺应公司应付上诉人货款1212994.94元，却又以双方没有达成抵销合意、上诉人没有证据证明主张了抵销为由判决不支持上诉人一审的答辩请求，明显实体处理错误。上诉人主张用顺应公司实际控制的款项抵销债务，是上诉人偿还顺应公司欠款的一种方式，上诉人与顺应公司已经达成实质的债务抵销合意。同时，即使上诉人没有证据证明已经主张抵销及顺应公司同意抵销，但上诉人在一审庭审中提出抵销，也符合抵销权行使的法律规定。综上，上诉人的抵销主张符合法律规定，应得到支持，本案应按照抵销后所欠金额2967005.06元进行判决。顺应公司在二审期间未答辩。顺应公司向一审法院起诉请求：一、请求判令华祥公司、段永祥、田玉梅连带返还借款本金肆佰贰拾柒万元（￥4270000.00元），违约金壹佰贰拾壹万陆仟玖佰伍拾元（￥1216950.00元）及从2017年4月1日至2017年7月20日银行利息壹拾叁万肆仟肆佰捌拾柒元（￥134487.00元），以上共计伍佰陆拾贰万壹仟肆佰叁拾柒元（5621437.00元）；二、本案诉讼费用由华祥公司、段永祥、田玉梅承担。一审法院认定事实：段永祥与田玉梅系夫妻关系。2014年1月15日、2014年6月5日顺应公司与段永祥签订两份《承包经营合同书》，双方在两份合同中第一项第3款均进行了约定：顺应公司将其银行担保贷款10000000元转借给段永祥使用，段永祥承担使用期间的利息、担保费，贷款到期时由段永祥支付给顺应公司，由顺应公司向贷款银行归还该笔贷款。2014年6月5日，赵晓斌代表顺应公司与段永祥签订《还款承诺协议书》，段永祥向顺应公司就借款期间的费用和利息、偿还事宜作出承诺，同时向贷款银行交纳了1000000元保证金，并承诺到期偿还本金为9000000元，甲方处赵晓斌代表顺应公司签字未加盖公章，乙方处段永祥签字并捺印。2014年6月5日、6月6日，顺应公司按段永祥指示分别将10000000元汇入案外人黔西南州顺天商贸有限公司账户，2014年6月9日、6月10日，黔西南州顺天商贸有限公司分别将10000000元转入段永祥6228491936001150061的农行个人账户。借款期限届满后，段永祥以顺应公司名义偿还了银行借款本金5000000元及利息，剩余5000000元借款本金，段永祥、段荣祥、华祥公司与顺应公司于2015年7月31日签订《借款协议》，约定段永祥、段荣祥、华祥公司向顺应公司借款5000000元，借款时间为一年，利息按兴义市农商行贷款利息结算支付，交由段永祥使用管理，并由段永祥保证全权负责此笔资金安全，按期还款付息，如不按期还款，则应承担律师费、诉讼费、差旅车费及违约金按下欠借款本金每天百分之零点零五（0.05%）计算直到还完款为止，并约定从2015年9月起保证每月还款（本金）贰拾伍万元整，不得延期。段永祥、段荣祥、华祥公司分别在借款单位与借款人处签字、盖章，顺应公司在贷款单位处签字盖章。2015年8月1日，顺应有限公司与段永祥、田玉梅、段金福就2015年7月31日的《借款协议》签订《抵押借款合同》，约定段永祥、田玉梅、段金福自愿将位于曲靖市机关住宅小区晨光路101号别墅壹栋（未办理抵押登记）和车牌号为云Ｄ×××××号宝马X6越野车一台（未办理抵押登记）抵押给顺应公司，双方还在合同明细中约定了借款本金、利率、借款期限、违约责任等。签订合同后，顺应公司于2015年8月31日向案外人贵州兴义农村商业银行股份有限公司威舍支行（以下简称“威舍支行”）续贷5000000元交付段永祥用于偿还剩余5000000元借款本金，华祥公司（段永祥）于2015年8月31日出具《收条》一张载明收到的5000000元款项已用于偿还2014年6月2日的贷款。2017年1月17日顺应公司与华祥公司、段永祥、田玉梅就前期借款进行了结算并签订《还款计划书及原抵押合同补充说明》，载明：华祥公司、段永祥、田玉梅于2015年7月31日向顺应公司借款5000000元，因2016年12月30日前已还730000元，现尚欠顺应公司4270000元。计划在2017年6月20日偿还860000元，2017年9月20日偿还200000元，余下尾款3210000元在2017年12月30日前还清。2015年8月1日段永祥、田玉梅夫妻及儿子段金福签订的抵押合同同样生效，如有任何逾期借款人不按时归还，顺应公司可向兴义市人民法院提起诉讼。华祥公司在借款人处盖章，段永祥、田玉梅在连带责任保证人处签字并捺印。另查明：2014年6月3日顺应公司与案外人威舍支行签订《流动资金借款合同》以经营煤炭流动资金为由借款10000000元，借款期限为12个月，从2014年6月3日至2015年6月2日，贷款月利率8.9550‰。2015年8月31日顺应公司与案外人威舍支行签订《流动资金借款合同》以经营煤炭流动资金为由借款5000000元，借款期限为12个月，从2015年8月31日至2016年8月30日，贷款月利率8.2329‰。2016年12月20日顺应公司与案外人威舍支行签订《流动资金借款合同》以重组贷款为由借款4300000元，借款期限为12个月，从2016年12月20日至2017年12月19日，贷款月利率7.8375‰。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。顺应公司与段永祥约定，顺应公司以其名义向案外人威舍支行所借之款转借给段永祥，由段永祥负责偿还银行借款及按贷款利率支付利息，为此，双方签订了《承包经营合同书》、《还款承诺协议书》，该合同书及协议书均系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，段永祥收到顺应公司款项时，双方的借款合同关系成立并生效。由于段永祥仅偿还了5000000元借款及利息，就尚未偿还的5000000元借款，双方又约定由顺应公司向银行续贷5000000元用于偿还银行，顺应公司与华祥公司、段永祥重新签订了《借款协议》。在支付部分款项后，顺应公司与华祥公司、段永祥、田玉梅进行了结算并签订《还款计划书及原抵押合同补充说明》。顺应公司与华祥公司、段永祥签订的《借款协议》以及《还款计划书及原抵押合同补充说明》系双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应当按照协议约定的内容全面真实履行义务。关于本案借款本金应为多少的问题。顺应公司主张根据双方于2017年1月17日签订的《还款计划书及原抵押合同补充说明》中结算，华祥公司、段永祥尚欠的借款本金为4270000元。而华祥公司、段永祥、田玉梅则认为，双方在该说明中结算的借款本金确为4270000元，但案外人海丹选煤厂向顺应公司支付的1212994.94元，系案外人海丹选煤厂应向段永祥支付的原煤加工费，该费用应当在借款本金中予以扣减，并提交段永祥代表顺应公司与案外人海丹选煤厂签订的《原煤代加工合同》与海丹选煤厂出具的《证明》予以证实，同时，顺应公司前法定代表人赵顺喜及管理员杨华于2013年12月22日向段永祥借款90000元，该款也应在本金中扣减，并提交《借条》予以证实。故华祥公司、段永祥、田玉梅实际尚欠顺应公司借款本金应为2967005.06元（4270000元-1212994.94元-90000元）。对于华祥公司、段永祥、田玉梅抗辩应当将案外人海丹选煤厂应向段永祥支付而向顺应公司支付的1212994.94元以及借款90000元用于扣减本金的主张，根据华祥公司、段永祥、田玉梅所举之证据，海丹选煤厂与段永祥签订的《原煤代加工合同》以及海丹选煤厂出具的《证明》仅能证实，顺应公司（段永祥）与案外人海丹选煤厂之间有合同关系，案外人海丹选煤厂按照双方的合同约定支付加工费1212994.94元至顺应公司账户，不能证明已偿还本案的部分借款，且华祥公司、段永祥、田玉梅也没有证据证明双方对该款项用于折抵本案借款达成合意。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，华祥公司、段永祥、田玉梅应承担主张该款项用于折抵本案借款本金举证不能的法律后果。同时，华祥公司、段永祥、田玉梅提交的《借条》中借款人处仅有赵顺喜、杨华签字，并不能证实系顺应公司的公司行为，且属于另一法律关系，与本案无关，故其主张折抵本案借款本金的抗辩理由不能成立，依法不予采信。双方签订的《还款计划书及原抵押合同补充说明》，系双方的真实意思表示，且庭审中华祥公司、段永祥、田玉梅自认借款本金为4270000元，故依法确认本案借款本金为4270000元。关于本案还款期限是否届满，顺应公司主张偿还借款本金4270000元是否支持的问题。虽然双方在《还款计划书及原抵押合同补充说明》中约定了分期还款，即2017年6月20日偿还860000元、2017年9月20日偿还200000元、2017年12月30日前偿还3210000元，但是双方在该说明中还约定“如有任何逾期借款人不按时归还，兴义市顺应煤业有限公司可向兴义市人民法院提起诉讼。”从双方的约定可知，若华祥公司、段永祥、田玉梅未按期支付前期款项的行为可视为对后期还款约定的预期违约，该约定赋予了顺应公司在华祥公司、段永祥、田玉梅未按期支付前期款项时，可就尚欠的全部借款本金向人民法院提起诉讼的权利，故顺应公司起诉至请求偿还借款本金4270000元的主张，予以支持。关于本案借款利息及违约金的问题。华祥公司、段永祥、田玉梅未按照约定履行还本付息义务的行为已构成违约，顺应公司主张违约金的请求，予以支持。但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，顺应公司与华祥公司、段永祥、田玉梅之间既约定借款利率为顺应公司向银行的贷款利率，即月利率为7.8375‰，又约定了违约金以借款本金为基数，按每天0.05%计算（即月利率1.5%）。故顺应公司主张利息和违约金的请求，总计已超过年利率24%，对超过部分请求，依法不予支持。关于段永祥、田玉梅的主体资格以及是否承担连带清偿责任的问题。本案中2014年6月5日的《承包合同书》以及《还款承诺协议书》均系段永祥个人与顺应公司签订，2015年7月31日的《借款协议》系顺应公司与华祥公司、段永祥共同签订，虽然华祥公司加入到该债务中，但该协议明确该笔资金交由段永祥使用并由段永祥还款付息，且段永祥仍然作为借款人在该协议中签字并捺印，因此，段永祥应为本案的借款人；段永祥与田玉梅系夫妻，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，段永祥所负债务应为夫妻共同债务，故段永祥、田玉梅为本案共同借款人。同时，段永祥、田玉梅在《还款计划书及原抵押合同补充说明》中连带责任担保人处签字并捺印，虽然该说明中对保证方式、期间、范围未作约定，但依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，段永祥、田玉梅系连带责任保证人，应对本案全部债务承担责任，其担保的期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，段永祥、田玉梅既是借款人也是保证人，是本案的适格主体，应对本案借款债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、贵州华祥工贸有限公司、段永祥、田玉梅于本判决生效之日起十日内偿还兴义市顺应煤业有限公司借款本金4270000元及利息，利息以4270000元为基数按年利率24%从2017年4月1日起计付至2017年7月20日止；二、驳回兴义市顺应煤业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51150元，减半收取25575元,由兴义市顺应煤业有限公司负担4000元，贵州华祥工贸有限公司、段永祥、田玉梅共同负担21575元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理中查明：一审中顺应公司提供证据《承包经营合同书》复印件，记载段永祥等承包顺应公司一条洗煤生产线，同时记录顺应公司提供在威舍支行××银行账户××段永祥方使用。在二审审理过程中，华祥公司、段永祥、田玉梅均认可段永祥承包有顺应公司的洗煤生产线，同时与顺应公司共同认可顺应公司在威舍支行所开尾号为4661的银行账户是由顺应公司与段永祥在共同管理使用。另外，双方当事人均认可，段永祥以顺应公司名义与海丹选煤厂签订原煤加工合同，约定由顺应公司代海丹选煤厂加工原煤，由海丹选煤厂向顺应公司支付加工费，该合同约定为顺应公司的主体一方实际为段永祥。顺应公司对段永祥等上诉主张的共有121万余元打入尾号为4661账户的情况不予认可，其余二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：华祥公司、段永祥和田玉梅关于海丹选煤厂支付的1212994.94元，以及借条对应90000元借款应予抵销案涉借款的上诉理由是否成立。本院认为，首先，关于关于海丹选煤厂支付的1212994.94元是否应予抵销案涉借款的问题。首先，虽然双方当事人均认可实际上是段永祥借顺应公司名义与海丹选煤厂成立合同关系，合同主体名为顺应公司实为段永祥。但关于1212994.94元合同款项是否支付到共同管理的尾号4661的账户，段永祥一方仅提供了加工费结算清单复印件、单方制作的加工费明细以及银行转账记录复印件予以证实，无其他证据相印证，顺应公司亦不认可该证据的真实性，故对该证据不予采信。故段永祥一方在本案中不能证实该1212994.94元确实足额打入尾号4661的账户。其次，在本案二审期间，双方当事人均认可共同管理尾号4661账户的事实，即使该笔款项进入该账户，亦无证据证实顺应公司确实取得该款项即无法排除该款项系段永祥一方管理使用。故段永祥一方上诉主张该款应用于抵销案涉借款的上诉理由不能成立，对该主张不予支持。其次，关于上诉人主张的顺应公司于2013年12月22日向上诉人段永祥借款90000元的抵销问题，该借款由顺应公司原法定代表人赵顺喜及自然人杨华签字出具借条，与案涉借款主体不一致，故对段永祥一方关于用该笔借款抵销案涉借款的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人华祥公司、段永祥、田玉梅的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16518元，由上诉人贵州华祥工贸有限公司、段永祥、田玉梅负担。本判决为终审判决。审判长  陆金凤二〇一七年十二月二十九日书记员  岑周鸿