湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终579号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司,住所地荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓。
法定代表人：金光焱，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐洪明，男，汉族，1964年3月14日，住荆州市沙市区。
被上诉人(原审原告)：徐洪宣，男，汉族，1966年8月24日，住荆州市沙市区。
被上诉人(原审原告)：何春生，男，汉族，1969年2月18日�住荆州市沙市区。
被上诉人(原审原告)：刘金山，男，汉族，1971年10月13日，住荆州市沙市区。
上列四被上诉人共同的委托诉讼代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：周伟，男，汉族，1968年10月23日，住荆州市沙市区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山、周伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托诉讼代理人徐银华、被上诉人徐洪明及被上诉人徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山的委托诉讼代理人彭德江、被上诉人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：1、撤销沙市区人民法院（2018）鄂1002民初38号民事判决，改判上诉人赔偿各项损失共计159600元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人在商业第三者责任险内只应按70%赔偿，一审判决违反了保险合同约定；2、精神抚慰金不应计算，一审判决不符合法律规定；3、上诉人应当承担的赔偿数额为159600元。
徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、上诉人是保险公司，是竞争不充分的企业，提供的是格式性条款，违反法律规定，投保人在投保标的车辆时购买了相应的保险，就是为了在事故发生后保险公司承担替代赔偿责任。根据《湖北省实施道路交通安全法办法》第49条，主次责任可以赔偿70%到80%，一审根据责任划分认定保险公司承担80%并无不当。2、精神抚慰金，本案属于单独的民事诉讼，不是刑事附带民事诉讼，而且除驾驶员周伟外，本案的民事赔偿还有其他的替代主体，即本案上诉人，按交强险条款第8条的规定，死亡伤残项下包括了精神抚慰金，且被上诉人在起诉时也主张了精神抚慰金在交强险内优先支付。
周伟辩称，同意被上诉人徐洪明一方的答辩意见。
徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告损失共计195764元；判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年12月6日16时19分许，周伟驾驶鄂Ｄ×××××轻型普通货车沿荆州市沙市区太岳路由北向南行驶至“荆州消防”门前人行横道处时，将在人行横道上由西向东横过道路由何某驾驶的人力三轮车撞倒，造成何某受伤后�医院抢救无效于当日死亡、车辆受损的道路交通事故。荆州市公安局交通管理局四大队出具荆公交认字【2017】第1108号道路交通事故认定书认定：周伟承担此事故主要责任，何某承担此事故次要责任。事故车辆鄂Ｄ×××××轻型普通货车系周伟所有，其为该车在被告平安财保荆州支公司投保了交强险及30万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，周伟为徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山垫付损失共计91270元(包括律师费10000元、诉讼费1270元)，且双方达成了荆交民调字【2017】第084号《荆州市交通事故纠纷人民调解协议书》，协议约定被告承诺补齐徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山赔偿款250000元，徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山聘请律师代理费、诉讼费由被告承担。另查明，徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山系死者何某婚生子。死者�某在事故发生前一直居住在荆州市××乡荆沙村。
一审法院认为，根据道路交通事故认定书，认定周伟应承担本次事故80%的民事责任，徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山承担本次事故20%的民事责任。中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在保险限额内承担替代赔偿责任。死者何某在事故发生前一直居住在荆州市××乡荆沙村，故其死亡赔偿金应按城镇标准计算。一审确认徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山的各项损失如下：医疗费3655元，丧葬费25707元，死亡赔偿金146930元（29386元/年×5年）。徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山主张的精神抚慰金、交通费过高，本院酌定精神抚慰金30000元、交通费3000元。综上，徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山的各项损失合计为209292元。中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在机动车交通事故强制保�赔偿限额内赔偿徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山损失113655元，在商业第三者责任险限额内赔偿徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山76509.6元（95637元×80%）。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起15日内在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山损失190164.6元；二、周伟于本判决生效之日起15日内赔偿徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山损失59835.4元；三、徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山获得保险公司的赔偿金后，返还周伟垫付的费用20164.6元；四、驳回徐洪明、徐洪宣、何春生、刘金山的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对责任比例的划分是否符合法律规定；2、上诉人应否对精神抚慰金承担赔偿责任。
一审对责任比例的划分是否符合法律规定
上诉人主张依据保险合同其只应在商业三者险内承担70%的赔偿责任。首先，上诉人向一审法院提交的机动车综合商业保险条款第二章第二十三条第六款约定：“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订�合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人并未举证证明其就该格式条款向投保人尽到提示及说明义务，该条款并非生效条款。荆公交认字【2017】第1108号道路事故认定书认定周伟承担此事故主要责任，何某承担此事故次要责任，一审依据该事故认定书认定周伟承担此事故80%的责任并无不当。
上诉人应否对精神抚慰金承担赔偿责任
上诉人主张周伟涉嫌交通肇事罪，对原审原告另行提起的民事诉讼主张精神抚慰金不应支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，�成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权�或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”因此，即使周伟构成犯罪，本案受害人何某因本次交通事故死亡，周伟负本次事故主要责任，一审认定30000元精神抚慰金并无不当。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费564元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王传益
审判员 徐 峰
审判员 陈红芳
二〇一八年六月五日
书记员 覃小飞