四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1659号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都瑞华幕墙工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区。
法定代表人时铭，总经理。
委托代理人刘姚，四川开平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都市青羊区建筑工程总公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人李显之，总经理。
委托代理人米因泉，四川达和律师事务所律师。
委托代理人冯红兵，四川达和律师事务所律师。
上诉人成都瑞华幕墙工程有限公司（以下简称瑞华公司）与被上诉人成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青羊公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，瑞华公司的委托代理人刘姚，青羊公司的委托代理人米因泉、冯红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月25日，青羊公司与四川科林钢结构工程有限公司（下称科林公司）签订联合体协议书，共同承建瑞华公司“瑞华股份成都节能建筑幕墙生产基地项目”（下称瑞华幕墙项目）建设工程，科林公司负责钢结构工程，青羊公司负责除钢结构工程外的所有合同内工程。同年4月26日，青羊公司和科林公司向瑞华公司递交投标文件。瑞华公司向青羊公司和科林公司出具的中标通知书载明的中标总价为26594274元，该中标通知书备案于成都市青白江区建筑工程招标投标管理办公室。中标总价26594274元的组成为：土建工程14792121.33元（含土方填78万元），安装工程2701458.03元，钢结构工程9100694.47元。
2011年6月8日，青羊公司向瑞华公司递交了投标总价为18074054.61元的投标文件，该投标价格中土建工程15413397.08元（含土方填150万元），安装工程2660657.53元。
2011年6月20日，青羊公司与瑞华公司签订合同协议书，承建瑞华幕墙项目的土建、安装及钢结构工程，签约合同价2658万元。
2011年7月，青羊公司与瑞华公司签订施工合同书，承建瑞华幕墙项目的土建和安装工程，工程造价1748万元，开工日期2011年7月10日，竣工日期2011年12月31日。合同专用条款第九项第20条约定：签订合同后七天内，承包人向发包人提供合同总价10%的银行履约保函和银行预付款保函，预付款为合同总价的10%；工程进度款按完成工程量的80%支付，当工程竣工验收合格后支付至合同总价的85%，30天内承包人提交结算报告，发包人在收到完整的竣工资料和结算报告后90天内审核完结算，15天内付至结算总价的95%，余5%作为保修金于二年保修期满后7天内无息退还。合同专用条款第六项第13.3条约定：承包人原因超工期10天内，每延误一天则对承包人处1万元罚款，超过10天每延误一天则对承包人处5万元罚款。累积计算，罚金从承包人工程费中扣除，不超过合同总价的5%。
钢结构工程由科林公司承建。
2011年7月20日，青羊公司向瑞华公司提交履约担保书。2011年8月9日，四川永志融资担保有限公司向瑞华公司出具预付款担保，为瑞华公司将提供给青羊公司的预付款担保174.80万元。
青羊公司于2011年7月10日开工，瑞华公司于2011年9月27日向青羊公司付款100万元，2011年10月10日付款100万元，2011年10月24日付款996800元，2011年11月17日付款2135557.16元，2012年1月16日付款4035000元，2012年3月6日付款90万元，2012年6月21日付款50万元，2012年7月23日付款540674.09元，2012年7月30日付款80万元，2012年9月26日付款450674.19元，2013年1月30日付款60万元，合计付款12958705.44元。因青羊公司在施工过程中使用的水电费89442.84元由瑞华公司代付，故该89442.84元应计入瑞华公司付款，瑞华公司付款应计为13048148.28元。
在实际施工过程中，因设计变更，工程量产生部分增减。
青羊公司陈述工程于2012年9月20日交付瑞华公司，瑞华公司陈述于2012年11月17日交付工程。工程交付后，瑞华公司初步验收发现工程部分质量问题，要求青羊公司和科林公司分别整改。
2012年12月20日，瑞华公司将本案工程投入生产使用。2013年3月13日，成都市环境保护局以工程环境保护设施未经验收合格即投入生产为由，对瑞华公司处以行政罚款5万元。
2013年6月18日，青羊公司将其编制的结算总价为19411951.60元的工程竣工结算书通过邮寄方式送达瑞华公司。瑞华公司于2013年6月19日回复称：因青羊公司未按照施工合同书的约定配合履行施工合同备案工作、相关报建手续的完善办理、相关施工质量问题的整改落实，导致瑞华公司工程竣工验收工作无法开展，不能满足竣工结算条件，拒绝受理。
在诉讼过程中，双方对工程增减量发生分歧，青羊公司申请司法鉴定。经四川天成工程造价咨询有限公司（下称天成咨询公司）鉴定：若以投标文件（26594274元）作为鉴定材料，工程增量为1879657.73元，工程减量为807673.86元；若以投标文件（18074054.61元）作为鉴定材料，工程增量为1761544.72元，工程减量为796746.33元。
青羊公司向天成咨询公司交纳鉴定费8万元。
经瑞华公司申请，鉴定人郝菊出庭接受了质询。
青羊公司起诉称，2011年7月6日，青羊公司与瑞华公司签订“成都瑞华幕墙工业园土建工程（一期）施工合同书”，青羊公司以合同包干价1748万元承建瑞华公司发包的车间、宿舍楼的土建工程。因在实际施工过程中有工程量的增减，青羊公司报送工程结算造价19411951.60元。现工程已交付使用，瑞华公司仅支付13048148.28元，尚欠工程款6363803.32元。故请求判令瑞华公司支付工程款6363803.32元，按照银行贷款利率支付从2013年10月3日至付清全款时止的利息。庭审中，青羊公司要求瑞华公司承担司法鉴定费8万元。
瑞华公司反诉称，案涉工程经青羊公司两次投标，合同总价为1748万元，为固定总价合同。合同约定工程开工日期人2011年7月10日，竣工日期为2011年12月31日，青羊公司拖延工期244天，扣除瑞华公司批准同意延期27天，实际延误工期217天，应按合同约定支付工期违约金1045万元，瑞华公司主张700万元；由于青羊公司不按规范施工，不服从瑞华公司和监理的管理，致使工程质量不达标，应支付质量违约金87.4万元，同时需整改直到符合标准；青羊公司未办理报建手续，也未提供竣工验收所需资料，致使工程无法完成竣工验收。故反诉请求判令青羊公司支付工期违约金700万元；支付质量违约金87.40万元；对工程进行整改和维修，达到合同约定的质量标准；由青羊公司办理合同备案手续和施工许可证，配合瑞华公司办理竣工验收手续并提供完整的竣工验收资料，诉讼费由青羊公司承担。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及联合体协议书、中标通知书、投标文件、合同协议书、施工合同书、履约担保书、预付款担保书、银行转账凭证、现场签证原始记录表、工程联系单、行政处罚相关材料、鉴定报告书、鉴定费发票等证据证实。
原审法院认为，青羊公司与瑞华公司签订的施工合同合法有效。青羊公司将已完工工程交付瑞华公司，瑞华公司在工程未经竣工验收的情形下即投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应视为质量合格。瑞华公司要求青羊公司进行工程整改、维修并支付工程质量违约金，原审法院不予支持。
天成咨询公司根据原审法院委托依法作出鉴定，鉴定人郝菊亦出庭接受了质询，瑞华公司未举证证明天成咨询公司有违法鉴定的情形，对该公司出具的鉴定意见，原审法院予以采信。
关于工程价款，经建设部门备案的中标总价为26594274元的中标文件中，土建和安装工程合计造价17493579.36元；青羊公司后递交的投标总价为18074054.61元的投标文件中，土建和安装工程合计造价18074054.61元；青羊公司与瑞华公司签订施工合同的合同价款为1748万元。26594274元的中标文件记载的工程造价款与最终形成合同的合同价款更为接近，且该中标文件经政府职能部门备案，具有公示效力，原审法院采信根据该投标文件形成的鉴定意见，工程结算价款应为1748万元＋1879657.73元-807673.86元=18551983.87元。瑞华公司已支付13048148.28元，尚欠5503835.59元。
瑞华公司未按照合同约定预付工程款，未按期支付工程进度款，在实际施工过程中又作出设计变更，导致工程未按合同日期竣工，非青羊公司的单方责任，瑞华公司要求青羊公司支付工期违约金，原审法院不予支持。
瑞华公司拖延支付工程款，青羊公司要求其支付资金占用利息，原审法院予以支持。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算如下：
1、瑞华公司自认于2012年11月17日交付工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，工程竣工日期为2012年11月17日。按照合同约定，瑞华公司应支付85%的合同价款即1748万元×85%=14858000元，扣除瑞华公司代付的水电费89442.84元后，还应支付14768557.16元，截至2012年11月17日，瑞华公司共付款12358705.44元，尚欠款2409851.72元。2013年1月30日瑞华公司付款60万元，故2012年11月17日至2013年1月30日期间欠款2409851.72元的利息应当计算。2013年1月31日起，以欠款额1809851.72元为本金计息至下次应付款之日止。
2、合同约定发包人在收到完整的竣工资料和结算报告后90天内审核完结算，15天内付至结算总价的95%。青羊公司于2013年6月18日邮寄竣工结算书，瑞华公司于次日回复拒绝给付，按照合同约定的付款时间，瑞华公司应于2013年10月3日前付款1748万元×95%=16606000元，扣除已付13048148.28元，尚欠款3557851.72元。瑞华公司应于2013年10月4日起以欠款3557851.72元为本金计息。
3、合同约定5%作为保修金于二年保修期满后7天内无息退还，5%保修金为1748万元×5%=874000元，保修期从瑞华公司2012年11月17日投产使用起算，二年后满7天的日期为2014年11月23日，瑞华公司应于此日期前退还保修金874000元。该款从2014年11月24日起应当计息。
4、因实际施工过程中发生工程量增减，最终结算价在诉讼过程中通过司法鉴定才予确定，故超出合同价款的1071983.87元不应计息。
青羊公司按照合同约定已将工程竣工结算书送达瑞华公司，因瑞华公司不予审核导致诉讼，青羊公司通过司法鉴定确定工程价款，产生的司法鉴定费8万元属扩大损失，应由瑞华公司负担。
工程竣工后，作为承包人的青羊公司应当向发包人瑞华公司提供完整的竣工验收资料并配合其办理竣工验收手续，对瑞华公司的该项反诉请求，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、成都瑞华幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内支付成都市青羊区建筑工程总公司工程款5503835.59元；二、成都瑞华幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿成都市青羊区建筑工程总公司因鉴定支出的鉴定费8万元；三、成都瑞华幕墙工程有限公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付成都市青羊区建筑工程总公司如下资金占用利息：1、以2409851.72元为计息本金，支付从2012年11月17日至2013年1月30日的利息；2、以1809851.72元为计息本金，支付从2013年1月31日至2013年10月3日的利息；3、以3557851.72元为计息本金，支付从2013年10月4日起至付清该款时止的利息；4、以874000元为计息本金，支付从2014年11月24日起至付清该款时止的利息。四、成都市青羊区建筑工程总公司于判决生效之日起十五日内向成都瑞华幕墙工程有限公司提供完整的竣工验收资料；在成都瑞华幕墙工程有限公司办理竣工验收手续时予以配合；五、驳回成都市青羊区建筑工程总公司其他诉讼请求；六、驳回成都瑞华幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。若成都瑞华幕墙工程有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29573元（已减半收取），反诉案件受理费33459元（已减半收取），诉讼保全费5000元，合计68032元，由瑞华公司负担63000元，青羊公司负担5032元（青羊公司已预付34573元，瑞华公司已预付33459元，瑞华公司在履行付款义务时，将29541元直接支付给青羊公司）。
宣判后，原审被告、反诉原告瑞华公司不服提起上诉，请求：1、请求撤销（2013）青白民初字第1489号民事判决中除第五项判决外的第一、二、三、五、六项判决，依法予以改判。2、本案一二审诉讼费用由青羊公司承担。理由是：1、原审法院却认定第一次投标文件为有效的投标文件错误，就时间而言，涉案工程项目，历经两次投标，青羊公司第一次投标总价为2659万投标文件递交时间为2011年4月26日，而第二次投标总价为18074054.61元的投标文件的制作时间为2011年6月8日，系双方对投标达成新的意思表示，推翻了第一次投标文件内容。虽然第一次投标文件在青白江区建筑工程招标管理办公室备案，但双方最终的施工合同并没有完成备案，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的黑白施工合同的情形，因此不必当然的适用已经备案投标总价。从申请支付工程款的下浮动比例上看，《施工合同书》约定合同价款在实际履行中存在一定比例的下浮率支付款项，根据青羊公司在第二次投标文件显示，宿舍区挖土方的单价是17.86元，土方回填单价5.1元，而青羊公司在2012年9月申请支付款项中宿舍区挖土方的单价是17.27元，土方回填单价4.93元，申请支付款项挖填价与第二次投标挖填单项价格形成统一的0.967比例，而签订合同的中标价1748万元与第二次投标总价18074054．61元的比例也为0.967，刚好与合同书中约定按一定的下浮比例相吻合。但申请支付款项与第一次投标中的挖填价格无法形成统一比例，在第一次投标文件显示，宿舍区挖土方的单价是16.1元，土方回填单价4.99元，与实际中请的宿舍区挖土方的单价是17.27元，土方同填单价4.93元相比，比例为1.07，对应的投标总价（士建和安装）17493579.36元，与合同价1748万元，比例为0.999，完全不相符。由此看出，在合同实际履行中，双方均以第二次投标文件的定价为准。2、两份鉴定结论因存在严重错误，应不予以采纳。两份投标文件，在总金额、项目内容、单价等均存在不同，其中存在较大差别的是关于土方回填的工程量，第一次投标文件载明了78万元土方回填工程量，第二次投标文件载明了150万元土方回填工程量，不管实际完成了多少土方丁程量，两份投标文件均存在72万元的差距，但最终两份鉴定结果相差无几，显然存在明显错误。青羊公司之所以申请对案涉工程进行造价鉴定，是在于双方对青羊公司实际完成的工程量存在争议，因此鉴定机构应以实际完成的工程量作为鉴定的依据，即两份不同的鉴定结论对应的同一工程内容，应采纳同一实际完成的工程量。对同一既存事实的工程量不应出现两个不同的结果，而鉴定报告中对已完工工程中的挖基础土方却有两个完全不同的工程量，如此明显的置基础事实与常理不顾，其鉴定结论定不可采纳。3、青羊公司于2011年7月10日开工，约定竣工时间为2011年12月31日，但工程严重超期，于2012年11月17日才组织一阶段的初步验收。经计算超期天数达244天，扣除经瑞华公司同意批准的顺延工期27天外，超期达217天。根据合同约定，工期违约金1045万元，瑞华公司只主张700万元。4、青羊公司先不按规范要求施工，且不听从瑞华公司及监理公司监管，擅自变更约定品牌且材料进场未按要求进行报审，隐蔽工程未按规定工序施工，未经验收就浇筑混凝土，致使工程质量达不到双方合同约定的标准，应承担87.4万元质量不合格的违约金。5、青羊公司施工质量存在严重缺陷，瑞华公司多次去函要求其整改到合同约定的标准，青羊公司应当整改至达到合同约定标准为止。6、双方合同约定，发包人委托承包人办理报建、合同备案及提供竣工验收所需的资料，但其至今没有完成，致使涉案工程至今无法完成竣工验收，至今该工程的消防验收手续瑞华公司并未看到。工程施工合同备案是由于青羊公司当时资质年审出现问题而不能办理报建、备案手续。青羊公司应继续履行其合同义务，提供完整的资料并办理合同备案、办理施工许可证，配合瑞华公司办理竣工手续。
青羊公司答辩认为：一、瑞华公司认为以18074054.61元的投标文件鉴定工程造价没有事实根据，中标总价应为26594274元（其中钢结构为9100694.47元，土建和安装总价17493579.53元），总价为18074054.61元的投标文件只是土建部分报价。因为土建（含安装）和钢结构部分均属主体工程。按照相关规定，主体工程不得分开招标，否则就是肢解工程。一般情况下，如果承建土建的公司没有钢结构工程的资质，都会通过联合投标的办法解决，联合投标需招标文件允许。由于青羊公司没有钢结构资格，又不能进行分包，因此按照瑞华公司招标文件允许联合投标的规定，与四川科林钢结构有限公司联合投标。制作的联合投标文件投标总价为26594274元（其中钢结构9100694.47元，土建和安装总价为17493579.53元）。该投标文件在招标管理办公室进行了备案，同时备案还有瑞华公司给青羊公司和四川科林钢结构有限公司的《中标通知书》，载明的中标总价为26594274元（其中钢结构部分9100964.47元）。总价为l8074054.61元的投标文件并非真实的投标文件，该文件是2011年6月制作的，但2011年4月26日已开标，该文件是在协商签订施工合同时，瑞华公司为便于管理和支付进度款，要求青羊公司和科林公司对第一份投标文件各自承包的项目分拆而单独报一个投标文件。青羊公司在合同总价不变、不影响瑞华公司利益的情况下，提高了前期土方工程的价款以便于前期工程的尽快收款而产生了第二价招标文件。所以1748万元属包干价格，不存在下浮的问题。二、瑞华公司认为两份鉴定结论存在严重错误应不予采纳的理由不成立，因为两份报告采用的收费标准、单价、方量均不一样。三、关于工程逾期问题，虽然工程未在合同约定的175天完工，但责任在瑞华公司，因为瑞华公司未按合同约定支付预付款致使青羊公司施工组织困难，导致工期顺延；在施工过程中，存在设计变更及工程量的增加，应顺延工期；同时合同约定的175天工期过短，根本不可能按约定完成工期，故工程未在约定工期完工责任不在青羊公司，瑞华公司无权主张工程逾期的违约责任。另外在瑞华公司并无证据证明其损失的情况之下，合同约定的5％的违约金也显然过高，青羊公司最多认可逾期一天计算1000元的违约金。四、工程未经竣工验收，即交付瑞华公司使用，瑞华公司又以使用部分质量不符约定主张权利，其诉求与法律的规定相悖，不应支持。据此认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
二审审理查明的事实与原审法院审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点有：1、案涉工程的工程总价是26594274元还是18074054.61元；2、原审法院采信的鉴定结论是否正确；3、青羊公司是否应承担逾期完工的违约责任；4、青羊公司是否应承担质量不合格的责任。
关于工程合同总价是26594274元还是18074054.61元的问题。本案中，青羊公司主张案涉工程的工程合同总价是26594274元（包括土建、安装及钢结构），其中土建和安装工程造价为1748万元（应为17493579.53元，图吉利确定为1748元），2011年6月8日的投标文件中载明的工程合同总价18074054.61元是为了工程进度款的支付而作出的，并非双方合同约定的真实工程合同总价。而瑞华公司认为工程合同总价应当为18074054.61元（包括土建、安装及钢结构），是对原来投标价的变更。对于该争议本院认为，投标文件是投标人应招标文件要求编制的响应性文件，在投标文件中对工程价款未明确时，应当根据投标文件、中标通知书、合同及备案资料来确认工程价款，瑞华公司在网上发布的招标文件中工程价款确定为固定总价包干，因工程变更才调整合同价款，故在投标文件中无明确的合同价款。青羊公司与科林公司于2011年4月26日向瑞华公司提交的投标文件中载明工程总价为26594274元（包括土建、安装及钢结构），瑞华公司向青羊公司和科林公司发出的中标通知书中载明“中标价：26594274元（其中钢结构部分：9100694.47元）”，瑞华公司向建设部门备案材料中亦载明中标2659.4274万元（载明包括土建、安装及钢结构）。而2011年7月青羊公司与瑞华公司签订施工合同中载明青羊公司承建瑞华幕墙项目的土建和安装工程的工程造价1748万元。上列事实表明，青羊公司和科林公司中标的工程合同部份应当是26594274元，而非瑞华公司主张的18074054.61元。
关于原审法院采信的鉴定结论是否正确的问题。本院认为，双方合同合法有效，故对合同约定固定总价包干应予确认。因双方约定工程价款系固定总价包干，并不是以实际完成的工程量计算工程价款，因此鉴定机构以固定总价和相关资料进行鉴定并无不当，瑞华公司要求以实际完成的工程量鉴定工程价款的理由不成立。原审审理中，原审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司作出的两份工程量增减造价鉴定意见，虽然在计算土方回填量存在明显差异，这是基于两份不同的投标资料、两个不同的工程总价款、两种不同的计算方式而作出的，对此情况鉴定人员在原审审理过程中也进行了说明。因此，原审两份鉴定意见对土方回填的工程量、价款不一致并不能证明鉴定结论错误，瑞华公司主张鉴定意见严重错误的理由不成立。
关于青羊公司是否应当承担逾期完工的违约责任的问题。本院认为，合同签订后，青羊公司按约定提供了预付款担保，但瑞华公司并未按照合同约定预付工程款，在合同履行过程中，瑞华公司也未按期支付相应的工程进度款，因此，在合同履行过程中，因瑞华公司未按约定履行义务，因此，青羊公司在瑞华公司违约的情况下可以相应延期。同时在施工过程中，瑞华公司对工程进行了设计变更，导致合同约定的工程量增减。因此，虽然工程未按合同约定日期竣工的事实存在，但并非青羊公司的单方责任，原审法院对瑞华公司要求青羊公司支付工期违约金不予支持并无不当。
关于青羊公司是否应承担质量不合格的责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，瑞华公司在建设工程尚未进行竣工验收的情况下擅自使用工程，因此，其要求青羊公司进行工程整改、维修并支付工程质量违约金的主张原审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人瑞华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行。二审案件受理费126064元，由成都瑞华幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 罗晓都