广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终352号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳飞，男，1988年3月24日出生于河北省衡水市，汉族，大学本科，个体户，户籍所在地河北省深州市，现住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月27日被刑事拘留，于2015年7月13日被释放。经田东县人民法院决定逮捕，于2016年9月26日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人王业强，广西五象律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人王艳飞犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年九月二十六日作出（2016）桂1022刑初15号刑事判决。原审被告人王艳飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄爱茜、张英杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王艳飞及其辩护人王业强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人王艳飞向田东县的被害人包某和靖西县的被害人丘某推销河北养元智慧饮品股份有限公司（以下简称“河北养元公司”）的“六个核桃”饮料时隐瞒其无代理权的事实，作出虽货源紧张但仍可及时发货的承诺来骗取被害人包某、丘某的信任。2015年2月底，被害人包某、丘某一起向被告人王艳飞订购流通渠道规格为1*20ML瓶装，240毫升的“六个核桃”饮料共计3800件，每件的价格是56元，其中包某订购2300件，并于2015年3月2日至9日期间分三次通过网上银行支付全部货款128800元，丘某订购1500件，于2015年2月27日通过网上银行汇款支付全部货款84000元。被告人王艳飞收到二被害人货款共212800元后，将全部货款用于个人其他生意投资和偿还高利贷，并没有组织货源及时发货。在被害人多次催货的情况下，王艳飞就谎称已经发货、编造发货单号等虚假事实欺骗二被害人。被害人包某、丘某知道被骗后就到广西南宁市找被告人王艳飞要求退款，但被告人王艳飞避而不见，也不接电话、不回短信。后二被害人报案，2015年6月27日，被告人王艳飞在广西南宁市兴宁区昆仑大道喜莱逢酒店486号房被南宁市公安局民警抓获归案。被告人王艳飞归案后，其父亲王某1将212800元交到田东县公安局，该款已经全部返还给被害人包某、丘某，并取得二被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
一、被害人的报案陈述
1、被害人包某的报案陈述，证实其于2014年11月25日在田东县冠峰商行跟协泰公司田东分公司签订一份经销合同，虽然合同签字的法人代表不是王艳飞本人，但整个交易其都是与王艳飞联系，其刚开始误认为王艳飞就是王某1，所以在其手机上将王艳飞的手机号码是151××××4444存为王某1，之后其知道后就将手机里保存的王某1改为王艳飞。王艳飞也曾跟其说奉功集团的法人代表是他的父亲王某1，但他才是奉功集团的老板。协泰公司是奉功集团旗下的子公司，在田东县注册，为了方便签订合同，王艳飞才以协泰公司名义与其签合同，王艳飞还要求其和另外一位经销商靖西县的丘某商量订购满一车才发货。其和丘某商量后决定向王艳飞订购河北养元公司规格是1*20ML瓶装，240毫升的“六个核桃”饮料共计3800件,每件56元，其要2300箱，共计128800元，丘某要1500箱，共计84000元，其接到王艳飞打来电话说现在很多人在等厂家发“六个核桃”饮料的货，要求其先打款过来才能发货。其想到仓库的货存确实不多，在接到电话后于当天16时许就通过北部湾网上银行汇了502015年3月2日000元到王艳飞所提供一张广西北部湾银行卡号为62×××00，户名为王某1。过了三天，王艳飞又电话催其要货款，当天下午其又以同样的方式向王某1的账号汇28800元。到2015年3月9日上午，王艳飞发微信跟其说厂家已经安排好发货订单了，要求其支付剩余的货款50000元。其当天下午就将剩余的货款汇到王某1的账号。支付完货款后，其就微信、短信询问王艳飞货什么时候能到，王艳飞就用各种理由推脱，还编了订单号说货已（于2015年3月20日）发给其。其等了好几天都没有收到货，就打电话让王艳飞退款，王艳飞虽然答应退款，但一直没有退款，其多次电话催款，但王艳飞一拖再拖。2015年3月份其就到南宁市找王艳飞，但找不到王艳飞踪影，而王艳飞的父亲王某1和妹妹王某2让其找王艳飞协商。其又打电话和发短息给王艳飞，但王艳飞既不接电话，也不回短信。之后其通过了解得知王艳飞和王某1在2015年已经不是河北养元公司“六个核桃”饮料的销售代理，也没有该产品的销售权，其觉得被王艳飞和王某1骗了128800元，就到派出所报案。
2、被害人陈某1的报案陈述，证实其老公丘某于2015年2月27日中午将其持有的中国农业银行卡里的84000元以银行转账的方式汇给一个用户名是王某2，账号为62×××21的银行卡里。其听其老公丘某说这批款是订购河北养元公司“六个核桃”饮料的货款，汇款后对方一直都没有发货，其老公要求对方退款时，对方不仅不还钱还骗其说已经发货了，再后来对方连电话都不接了，其就报案了。
3、被害人丘某的报案陈述，证实其2015年春节后的某一天，有一位自称是王艳飞的人打电话给其说他是通过田东县包某介绍的，有河北养元公司“六个核桃”饮料在广西区的总代理权，问其是否需要订购“六个核桃”的饮料，如果现在订货还有电动车等礼品赠送，比较实惠。其就对王艳飞说要考虑清楚了再联系。随后王艳飞就到靖西县来找其，但其不在，王艳飞留了一些样货给其后就离开了。后来其跟田东县的包某商量，最后其决定向王艳飞订购1*20ML瓶装、240毫升规格的河北养元公司“六个核桃”饮料共计1500件，而包某也订购相同规格的河北养元公司“六个核桃”饮料2300件。其在2015年2月27日中午联系王艳飞说要订货，王艳飞叫其打货款，并承诺打款后五天内货就到手。王艳飞向其提供户名为王某2的银行账号，并说这是他的妹妹的银行账号，把货款打过来就行了。随后，其就回家通过网上银行将其老婆陈某1在农业银行卡账号里的84000元货款打王某2账户上，账号是62×××21，汇完钱后，其又电话向王艳飞确认货款是否收到，王艳飞也确认收到了货款。过了七八天，其打电话给王艳飞要货，王艳飞跟其说已经发货，要过两天才能到。又过了两天，其还是没有收到货，又打电话给王艳飞，王艳飞又跟其说货物在中途被雨淋湿后被拉回公司，过几天再发货。又过了一个多月，其还是没有收到货，通过问田东县的包某才得知王艳飞已经不是河北养元公司“六个核桃”饮料的经销商，所以其和包某都没有收到货。其怀疑自己被骗后就打电话给王艳飞，王艳飞说会退款给其。又过了几天也没有见到王艳飞退款，其又电话催王艳飞，王艳飞又说再过几天才能退款。王艳飞就这样一次次拖延时间并没有退款，其就去南宁市想找王艳飞要求退款，但是找不到王艳飞，其又继续打电话给王艳飞催退款，但王艳飞已经不接电话了。其没有见过王艳飞本人，只知道王艳飞的手机号码是151××××4444，其老婆陈某1得知被骗后就到派出所去报案。
二、证人证言
1、证人王某1的证言，证实其是广西奉功贸易有限公司的法定代表人，该公司2014年4月份左右更名为广西奉功集团有限公司（以下简称奉功集团），虽然其是董事长，但平时都是由其儿子王艳飞负责管理和经营，其偶尔参加一些“六个核桃”饮料的进货和销售工作。奉功集团有三个子公司，分别是广西奉功贸易有限公司，法人代表是陈某2；南宁市源胜和贸易有限公司，法人代表是其女儿王某2；广西协泰投资有限公司，法人代表是覃某。2013年2月份，其通过朋友的介绍与河北养元公司有生意往来，由其儿子王艳飞以奉功集团的名义与河北养元公司签订“六个核桃”饮料广西区餐饮渠道的代理权，并由王艳飞和覃某等人去打开市场，仓库管理员是王3。代理合同是一年一签，按规定2014年2月份合同就到期，且在2013年底河北养元公司南宁市的销售主任祖某已经将合同收回去了。在2015年3月份左右，其电话催促祖某希望能够获得其之前申请河北养元公司“六个核桃”饮料在百色区流通渠道的代理权时，才得知祖某已经不负责南宁市方面的销售。之后就没有取得河北养元公司“六个核桃”百色区的销售代理权。2015年1月18日公司再也没有向河北养元公司进货，仓库还剩约300多件规格是1*24ML瓶的包装河北养元公司“六个核桃”饮料，同时管理员由之前的王某3换成其女儿王某2并由女儿负责出单，其就负责清点和发货工作。库存里的300件河北养元公司“六个核桃”饮料大部分以零售的方式卖给附近的人，剩下的几十件其打算拿去送礼。大概在2015年2月份，其儿子王艳飞说百色市田东经销商这边要20万元左右的货。其多方联系无果，也没有发货给百色市那边的经销商，后来百色市经销商要求退款，其就跟王艳飞说要退款。其也不知道那些货款都到账没，直到百色市经销商来找其要退货款时，其才知道其儿子王艳飞收了那些货款，但不知道是什么原因其儿子没有退款。其有一张广西北部湾银行卡，账号为62×××00，该卡由其儿子王艳飞帮办理，并由王艳飞持有并使用。
2、证人王某2的证言，证实其是奉功集团的股东之一，法人代表是其父亲王某1，但真正的老板是其哥哥王艳飞，协泰公司只是奉功集团的子公司，法人代表是覃某。奉功集团从2013年3月份开始与河北养元公司签订代理合同，代理销售“六个核桃”，每年都要续签。自2014年续签后，2015年因出现问题没能续签，虽然没有能续签，但是公司还能继续要货，其知道河北养元公司在南宁负责销售的人是祖某，但是现在换了另外一个人。其不知什么原因奉功集团在2015年就没有河北养元公司的饮品卖了。其是2014年就认识田东县的包某，包某于2014年11月24日跟协泰公司签订一份购买河北养元公司“六个核桃”饮料的购销合同。2015年2月份包某又向奉功集团订购河北养元公司“六个核桃”饮料，并先后分三次共支付了128800元货款到其父亲王某1的账号，当时还有一个靖西县的老板也向奉功集团订货，并支付了84000元货款到其的卡号为62×××21的银行账号，但该卡平时都是其哥哥王艳飞在使用，王艳飞已经把卡里的钱拿去投资了，具体做什么其也不清楚。其是负责公司仓库的管理，2015年初仓库内还有些货，但已经卖给武鸣县的一名老板，当想发货给包某时已经没有货了。而其哥哥王艳飞负责与河北养元公司谈续约，但没有成功，也订不到货，到2015年3月底4月初就断货了。后面想退款给包某，但因遭到包某辱骂，遂一直拖着不退货款。
3、证人邓某的证言，证实其是河北养元公司的副总经理，河北养元公司2013年跟奉功集团签订代理销售合同，签订的是餐饮渠道代理销售合同即销售主要是无糖的饮料，规格是1*24ML的，销售渠道只限制在饭店并不是面向商铺和超市，区域只限于广西南宁市。签订合同时合同上注明销售商与第三方的任何纠纷与河北养元公司无关。2014年该合同到期，公司再也没有与奉功集团续签。其从来没有收到奉功集团关于广西百色地区的销售代理的申请。2015年2、3月份，奉功集团的老板王艳飞或王某1也没有向其公司的员工联系过要购买其公司规格为1*20ML瓶包装，价值20万元左右的“六个核桃”饮料，更不见王艳飞等人向公司打款。其公司不跟私人签订销售合同，公司发货必须由公司办事处工作人员出订单。而祖某是河北养元公司在广西南宁市的办公主任，负责公司饮品在南宁的销售事宜，祖某现在还在广西负责销售事宜。
三、物证、书证
1、证明函，证实河北养元公司与奉功集团在2013年签订2013年度销售合同，合同签订的销售渠道为餐饮渠道，合同截止日期为2014年2月28日，河北养元公司不指定个人作为区域销售经理，只与公司及个体工商户签订区域销售合同。2015年1月至2015年4月27日期间，河北养元公司没有与奉功集团及王艳飞、王某1、王某2签订任何销售代理合同。
2、现场照片，证实被害人陈某1被骗的现场情况。
3、转账汇款、银行明细对账单，证实被害人包某、丘某向被告人王艳飞的父亲王某1、妹妹王某2转账的情况。
4、奉功集团广西协泰投资有限公司田东分公司2015年经销合同书，证实田东县冠峰商行与广西协泰投资有限公司田东分公司在2014年11月份签订河北养元公司“六个核桃”规格1*24*240ML，价格68元的销售，销售时间是2015年。
5、扣押、发还清单、收据、谅解书，证实田东县公安局暂扣王某1212800元，并退回给被害人包某、丘某，被告人王艳飞取得二被害人的谅解。
6、抓获经过，证实被告人王艳飞被南宁市公安局抓获的情况。
7、微信、短信记录，证实被告人王艳飞利用假订单号、愿意退款等多种借口拖延退款的记录情况。
8、身份证明、户籍证明，证实被告人、证人、被害人的身份情况。
四、辨认笔录，经过辨认包某能够辨认出向其谎称可以提供河北养元公司“六个核桃”饮品并欺骗其签订合同，占其货款拒不退还的人就是王艳飞。
五、被告人王艳飞的供述及辩解：证实其父亲王某1是奉功集团的法人代表，但其才是公司的老板，协泰公司田东分公司的法人代表是覃某，而协泰公司又是奉功集团的子公司。其2014年11月份以协泰公司田东分公司的名义与包某签订经销合同，所以覃某就在合同上签字了，之后就按规定将货发给了包某。其2013年3月份时跟河北养元公司签订一年的“六个核桃”饮料餐饮渠道即河北养元公司“六个核桃”规格1*24*240ML的区域代理合同，到2014年2月份就到期了。2015年2月底，其发短息给包某问他是否还要货，并告诉他因公司货源比较紧张，如果想进货就先打款过来给其，其也用同样的方式跟靖西县的丘某说了，并且让包某和丘某凑成一车的货，这样运费少点。后来包某和丘某决定一起要3800件河北养元公司“六个核桃”规格为1*20ML瓶包装的饮料，每件56元。其中包某要2300件，丘某要1500件，大概在2015年3月10日前，包某先后将128800元汇款到其父亲王某1银行账号是62×××00来，丘某将84000元的货款汇到到其父亲或者妹妹王某2银行账号，该账号是62×××21，具体是哪个账号其也记不清楚了。以上提到其父亲和妹妹的银行卡一直都是由其保管并使用，平时公司资金往来也都由其支配，其父亲王某1和妹妹王某2只帮忙管理而已。其将得到的货款212800元中的11万多元投到都安县的私立医院，另外9万多元拿去还高利贷了。后来包某等人催货时，其就骗说货已经从公司发出等理由来拖延时间，再后来包某等人见其没有发货便要求退款，并多次电话催其，其就不接电话，并以答应退款等方式拖延退款。虽然公司仓库里还有河北养元公司“六个核桃”规格1*24ML的饮料，但2015年春节前后已经发货给武鸣县的老板，剩下一些货其已经送人或者零售出去了，其实公司已经没有货了。
原判认为，被告人王艳飞目无国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物212800元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
对于被告人王艳飞提出奉功集团在签订合同时，公司有河北养元公司“六个核桃”饮料的销售代理权，其没有逃避退款，不属于犯罪的辩解。经查，奉功集团与河北养元公司的销售代理权已经于2014年2月到期，且没有续约。被告人王艳飞明知自己没有销售代理权的情况下，仍隐瞒真相，于2015年3月份与被害人包某签订河北养元公司“六个核桃”的供货合同，与丘某口头达成供货合同。被告人王艳飞在收到货款后，不仅没有积极组织货源反而编造发货单、货在途中等谎言来搪塞二被害人。在二被害人要求退款后，被告人王艳飞又以各种理由拒不退款，更将货款挪用于个人其他生意投资和偿还高利贷，非法占有货款的目的非常明显。被告人王艳飞的行为完全符合合同诈骗的构成要件。故该辩解意见不予采纳。
对于被告人王艳飞的辩护人谢增彬提出被告人王艳飞的行为是职务行为，合同产生纠纷，被害人应通过民事诉讼起诉公司，因为被告人王艳飞代表协泰公司田某分公司与被害人包某签订经销合同系公司职务行为的辩护意见。经查，奉功集团及协泰公司的法人代表分别是王某1和覃某，王艳飞与包某签订合同没有公司授权委托，并没有产生法律上的代理行为。王艳飞虽要求二被害人将货款汇到奉功集团法人代表王某1和会计王某2的账号，但该两个账号平时却由王艳飞个人持有并支配。在案有证人王某1、王某2的证言可以证实，被告人王艳飞的行为表面是公司职务行为，但实为个人行为。故该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出本案在合同签订时，双方约定协泰公司交付给二被害人是河北养元公司“六个核桃”饮料规格是1*24ML瓶装，协泰公司有能力履行，后因二被害人变更合同，要求履行规格1*20ML瓶装，才致使公司不能正常供货，合同履行不能，公司没有非法占有为目的的辩护意见。经查，奉功集团在王艳飞与二被害人达成供销协议时已经没有河北养元公司1*24ML瓶装的“六个核桃”饮料的销售代理权，但王艳飞却隐瞒真相向被害人承诺可以拿到货。虽然包某与王艳飞签订的合同书上所订的货物规格是河北养元公司1*24ML瓶装的“六个核桃”饮料，每件68元，但从二被害人订货件数、打款数额可以得知二被害人实际订货的规格是河北养元公司1*20ML瓶装的“六个核桃”饮料，每件56元，在案有二被害人的报案陈述等证据证实。由于王艳飞没有销售代理权已经无法供货，在被害人催问货物时，只能编造虚假的订单号和发车号来欺骗被害人。当被害人要求退款时，又以各种理由推脱退款，并将货款挪用于个人投资和偿还高利贷，非法占有目的明显，故该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出被告人王艳飞没有逃匿行为，在合同履行期间，其一直与被害人短息、微信联系的辩护意见。经查，如前所述，被告人王艳飞与被害人签订合同后，既无履行合同能力也没有真正履行合同的诚意，得款后又挪作他用，并以各种借口推脱，不接电话、不回短信等方式逃避退款，被告人王艳飞的行为是逃匿行为。故该辩护意见不予采纳。
鉴于被告人王艳飞案发后已将全部的赃款退还给被害人，并取得被害人谅解，酌情给予从轻处罚。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会管理秩序，现根据被告人王艳飞的犯罪事实、犯罪性质、情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人王艳飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
王艳飞上诉、辩解称：其没有非法占有的目的；其有履约能力，无采取欺骗的行为手段。其行为构成民法上的表见代理，对于合同履行的责任应由公司承担，本案属于民事纠纷，不构成犯罪。即使判决有罪，原判量刑过重，请二审法院宣告其无罪或对其从轻处罚。
辩护人王业强的辩护意见是：王艳飞主观上不具有非法占有的目的，没有逃逸；一审判决认定王艳飞没有代理权的事实依据错误，违反了疑罪推定原则，本案属于可刑可民的案件，法律规定应该从宽处理，王艳飞的行为不构成犯罪。王艳飞已退赔被害人的损失，并取得被害人的谅解，即使判决有罪，原判量刑明显过重，请二审法院判决王艳飞无罪或者缓刑。
百色市人民检察院出庭检察员的意见是：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人所在的奉功贸易公司与河北养元公司签订的合同是一年一签，代理权限因2014年到期就失去了，上诉人明知没有代理权限、没有履行合同的能力还与被害人签订合同，在被害人支付货款后，将货款用于其它生意或用于还高利贷，其行为构成了诈骗罪。一审判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定被告人王艳飞犯合同诈骗罪的犯罪事实有经开庭宣读、出示、质证的转款汇款、银行明细对账单等书证、辨认笔录、被害人的陈述，证人证言，被告人王艳飞的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
王艳飞的辩护人王业强在二审庭审中提交的证据：1、两份网上银行电子回单，证实户名为王某1于2014年11月5日汇款给河北养元智慧饮品股份有限公司；2、关于广西奉功贸易有限公司对“六个核桃”广西百色流通型产品经销资格的申请，证实广西奉功贸易有限公司于2015年1月5日向河北养元智慧饮品股份公司申请“六个核桃”流通渠道广西百色市经销资格；3、解除合同协议、4、账户明细表、5、河北养元智慧饮品股份有限公司2016年12月12日出具的证明，证实河北养元智慧饮品股份有限公司与广西奉功贸易有限公司于2016年11月8日签订解除合同协议，协议内容记载，双方自2016年11月8日解除于2013年签订的《经销合同》，广西奉功贸易有限公司在河北养元智慧饮品股份有限公司的保证金20000元转入广西奉功贸易有限公司的账户。河北养元智慧饮品股份有限公司于2016年11月16日退还保证金20000元给广西奉功贸易有限公司，双方对合同履行过程中来往款项及相关费用已结清。
经庭审质证，出庭履行职务的检察员认为两份网上银行电子回单、解除合同协议的证据的形式不合法，不能作为证据使用；两份网上银行电子回单的汇款与本案没有关联。本院认为，辩护人提交的两份网上银行电子回单、解除合同协议既不是原件，也没有说明出处并加盖公章，取得证据的形式不合法，解除合同协议没有也不能对抗代理“六个核桃”权限的合同是一年一签的事实，且所提供的这5份证据亦未能证实广西奉功贸易有限公司（广西奉功集团）代理河北养元公司“六个核桃”饮料的销售代理权在2014年2月丧失后还继续享有代理权。故上述证据本院不予采纳。
对于王艳飞及其辩护人王业强提出，王艳飞没有非法占有的目的、还有“六个核桃”饮料的销售代理权、无采取欺骗手段、没有逃逸，其行为不构成犯罪的上诉、辩解和辩护意见，经查，该意见王艳飞及一审的辩护人均向一审提出过，一审判决已经根据本案的事实和证据作了充分的阐述，二审予以认可。
对于王艳飞及其辩护人王业强提出一审判决量刑过重的理由和意见，经查，王艳飞诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发后王艳飞已退出全部赃款，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。一审判决对王艳飞退出全部赃款，取得被害人的谅解作了认定并综合考虑，已在量刑上对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，并处罚金30000元，不存在量刑过重的情形。王艳飞及辩护人提出的一审判决量刑过重的理由和辩护意见不成立，要求对王艳飞从轻处罚，判处缓刑，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人王艳飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以隐瞒真相的办法骗取他人212800元，数额巨大，后又逃逸，其行为构成了合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦金碧
审判员 何 卫
审判员 许斯雯
二〇一六年十二月二十三日
书记员 廖辉辉