福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第232号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人马某，男，1985年1月7日出生，汉族，小学文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。因吸毒成瘾，于2009年11月28日被汕头市公安局潮阳分局决定强制隔离戒毒两年。因涉嫌贩卖淫秽物品罪，于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人陈大振，福建泰和律师事务所律师。
福安市人民检察院以安检公刑诉（2014）第219号起诉书指控被告人马某犯非法经营罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派代理检察员胡涛出庭支持公诉，被告人马某及辩护人陈大振到庭参加诉讼。本案审理过程中，经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。
福安市人民检察院指控：2012年11月至2013年6月，被告人马某利用互联网聊天工具发布非法音像制品目录，收集全国各地下家购买者的资讯发送给“QS影视”公司（身份不明），由“QS影视”公司通过物流货运发货给叶某、郑某等下家购买者，被告人马某通过货运代收或者银行转账等形式收取货款，从销售每张非法光碟中获取0.02-0.05元不等的利润。2013年6月6日，宁德市公安局蕉城分局民警在广东省广州市白云区涌北大街55号601室内将被告人马某抓获，并查获被告人马某用于经营非法音像制品的电脑、笔记本等物。经统计，被告人马某向全国各地销售非法音像制品的数额共计人民币486893元。
针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人马某违反国家规定，发行非法音像制品，严重扰乱市场秩序，非法经营数额达486893元，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人马某辩称：其仅于2013年4月至6月间受雇于老板“哑仔”进行音像制品销售，负责向“QS影视”公司传送音像制品的目录，联系下家，并有将自有的银行卡用于交易活动。在此期间，参与了金额近200000余元的销售活动，但并不明知所交易的是非法音像制品。
辩护人陈大振辩护认为：被告人马某在涉案音像制品销售过程中仅起中介作用，且受他人雇佣从事经营活动，系从犯。现指控对其非法经营数额的认定未剔除未成功交易的数额和扣除2013年4月前被告人未参与的经营数额，认定根据被告人的犯罪情节特别严重证据不足。并且，按照被告人供述，其并不知道销售的是非法音像制品，主观恶性较小，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2012年11月至2013年6月，被告人马某在未取得出版物经营许可证的情况下，利用互联网聊天工具发布非法音像制品目录和销售信息，然后将下家购买者的资讯，包括需购买的音像制品目录、数量、收货地址等发送给“QS影视”公司（身份不明）后，由“QS影视”公司通过物流货运发货给下家购买者，下家购买者通过货运代收或者向被告人马某的银行卡帐户转账等形式支付货款。
2013年6月6日，宁德市公安局蕉城分局民警在广东省广州市白云区涌北大街55号601室内将被告人马某抓获，并查获被告人马某用于经营非法音像制品的acer笔记本电脑一部、鑫谷segotep牌台式电脑主机一部、AOC电脑液晶显示器一台、白色U盘一个、iphone4手机一部、iphone3手机一部、笔记本一本、银行卡5张、农业银行“K宝”一个等物品。根据被告人马某用于记录该经营活动的笔记本中的记载的交易记录及被告人马某本人的核实，其向包括福州市的叶某，及通过叶某间接销售的福安市甘棠镇的郑某、平潭县的丁某等在内的多名下家销售盗版光碟等非法音像制品，销售金额共计人民币486893元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、宁德市公安局蕉城分局出具的扣押清单及照片，证实侦查机关从马某暂住处扣押到其用于经营非法音像制品的电脑、笔记本、银行卡等物品。
2、宁德市公安局蕉城分局制作的提取笔录及电子数据打印清单、马某销售的光碟明目单、交易情况表、从马某处扣押的笔记本上所记录光碟销售数量汇总统计情况表，证实侦查机关从马某处扣押的电脑中提取了马某用QQ聊天方式利用网络销售盗版光碟的上家公司和下家客户的信息情况，提取并打印了马某销售盗版光碟的碟片名称及目录、贩卖光碟情况汇总及笔记本体现的销售情况。经统计笔记本的记录，从2012年11月份至2013年6月份贩卖光碟累计547683片，销售金额累计650253元；经统计电脑记录，从2012年11月份至2013年6月份你共计贩卖光碟累计546015片，销售金额累计635129.40元。
3、证人叶某的证言及中国邮政储蓄宁德分行出具的银行活期明细，证实2012年底开始至案发，其用QQ聊天联系的方式与马某等上家进行盗版光碟等非法音像制品交易，其还作为中间商，将马某等上家发布的目录通过QQ发给下家丁某、郑某等人，再将下家选择好的光碟名称传给上家直接发货，货款通过银行转账或货运站代收货款方式支付。并辨认了通过其妻子周明惠邮储卡转给马某的账户的18笔部分货款。
4、证人郑某、刘某的证言及宁德市公安局蕉城分局制作的扣押清单、交易明细记录、销售数据表，证实郑某于2012年11月底至2013年4月份，通过刘某经淘宝网向“小叶”（叶某）购买盗版、淫秽光碟，所购买的光碟有时是从广州发货。证人郑某并对马某笔记本上记录的通过叶某与其进行某
5、证人丁某、许某（丁某的母亲）的证言某（叶某）处购买盗版光碟，包括通过“小叶”向马某购买盗版光碟。证人丁某并对马某笔记本上记录的通过叶某与其进行某
6、证人马某（马某的妻子）的证言，证实马某有通过QQ聊天联系向他人销售光碟。
7、平潭县公安局制作的检查笔录、平潭县科技文体局《关于对平潭县公安局查缴音像制品鉴定情况的函》，证实从许某处查缴的2116张盗版音像制品，根据《音像制品管理条例》规定，均属于非法出版物。
8、现场照片、宁德市公安局蕉城分局鉴定书、宁德市文化广电新闻出版局出版物鉴定书，证实郑某经营非法音像制品的情况，从郑某处查缴的光碟，外包装未标明出版物单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项，光盘注塑模具无激光数码储存片来源识别码，均为非法音像制品，部分属淫秽光碟
9、电子证据检查笔录及“公（网监）检（2013）187号”光盘一张，证实侦查机关对涉案犯罪工具电脑硬盘进行检查，并进行复制保全的情况。
10、宁德市公安局蕉城分局出具的抓获经过，证实对被告人马某的到案经过。
11、广东省汕头市公安局出具的马某户籍证明，证实马某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、被告人马某的供述，证实被告人马某到案后曾供述了经营非法音像制品的犯罪事实，并对其用于记录交易情况的笔记本中记载的交易情况进行核对，确认实有销售金额共计486893元。
13、广东省汕头市公安局行政处罚决定书、汕头市公安局潮阳分局强制隔离戒毒决定书，证实被告人马某曾因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年。
对于被告人马某针对指控所作辩解，经查，被告人的交易下家叶某的证言及银行交易明细账等证据，可以证实被告人于2012年11月起就作为中间商与叶某开始进行非法音像制品的交易活动；指控认定的非法经营数额486893元，是根据被告人保存的交易记录，结合其本人对记录的交易情况进行辨认核实并据其辩解作了部分剔除后确认；所销售的光碟从货源、交易价格、外包门装及下家证言，足以证明被告人明知所销售的系非法音像制品。上述事实亦得到被告人到案后的所作供述的印证。现被告人翻供所作辩解，没有其他证据证明，本院不予采信。
本院认为，被告人违反国家规定，经营违法音像制品，非法经营数额达486893元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人所作辩解及辩护人所作关于被告人主观故意、从犯地位、是否属情节特别严重的辩护意见依据不足，不予采纳。为此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条及最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年12月6日止。）
（所处罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
二、扣押在案的犯罪所用的财物公安机关扣押在案的作案工具电脑二部、白色U盘一个、iphone手机两部、笔记本一本、银行卡5张、农业银行“K宝”一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 林晓晖
审 判 员 李 艳
人民陪审员 林泽霖
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄凌宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条…
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至在三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经宫报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。