山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑二终字第55号
原公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金春，原临沂市罗庄区高都街道办事处大毛坦村卫生室负责人。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
上诉人（原审被告人）陈炬彤，曾用名陈文波，原临沂市罗庄区高都街道办事处大毛坦村卫生室会计。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月31日被取保候审。
辩护人时淼，山东启阳律师事务所律师。
临沂市罗庄区人民法院审理临沂市罗庄区人民检察院指控原审被告人陈金春、陈炬彤犯贪污罪一案，于二○一三年十二月十日作出（2013）临罗刑一初字第8号刑事判决。原审被告人陈金春、陈炬彤不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2011年1月至2013年3月被告人陈金春、陈炬彤分别利用担任临沂市罗庄区高都办事处大毛坦村卫生服务站站长、会计的职务便利，在协助政府管理新农合资金的工作过程中，伙同郭某、王某甲、毛某（均另案处理）采用改动、编造处方单和虚增可报销药品、将价格低的药品录入为价格高的药品等方式虚报可报销药品的数量，庭审过程中被告人提交新证据，经重新审计，山东大宇有限责任会计师事务所出具补充审计结论，最终确认二被告人套取新农合资金共计144748.12元，该部分资金用于卫生室经营及其个人家庭开支。现已被扣押案款149978元。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人王某甲等人的证言，医疗机构许可证、新农合定点医疗服务协议书、大毛坦卫生室新农合报销数据、审计报告、发破案经过等书证，被告人陈金春、陈炬彤的供述等。
原审法院认为，被告人陈金春、陈炬彤受国家机关、事业单位委托，在管理国有财产过程中，利用职务上的便利，以非法占有为目的，相互勾结共同骗取并非法占有国有财物，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。被告人陈金春、陈炬彤到案后如实交代所犯罪行，具有坦白情节，且积极退赃，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，以被告人陈金春犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人陈炬彤犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人陈金春不服，以“原审认定的报销数额有误，事实不清，证据不足；不构成贪污罪”为由提出上诉。原审被告人陈炬彤不服，以“原审认定的报销药品的数量及价值过高；不构成贪污罪”为由提出上诉，并提供大毛坦卫生室进货（药品）销售单据一宗，欲证实实际进药数量多于原审审计时认定的数量；其辩护人提出“原审认定事实不清，证据不足”的辩护意见，并申请调取罗庄区高都办事处新农合管理办公室管理的大毛坦卫生室每年1－3月份的进货单据，欲证实每年1月1日该卫生室医疗机构执业许可证到期，在该期间内曾以其他卫生室的名义购进药品。
经二审审理查明：临沂市罗庄区高都办事处大毛坦村卫生服务站（大毛坦村卫生室）形式上虽系罗庄区卫生局核准登记的集体所有制的乡村卫生室，但实际由上诉人陈金春、陈炬彤等人自主经营，陈金春担任负责人，陈炬彤担任会计，该服务站与罗庄区高都办事处新型农村合作医疗（简称新农合）管理办公室签订《罗庄区新型农村合作医疗定点医疗机构医疗服务协议书》，成为新农合定点医疗机构。自2011年1月至2013年3月，该服务站在诊疗过程中，上诉人陈金春、陈炬彤伙同郭某、王某甲、毛某（均另案处理）采用改动、编造处方单和虚增可报销药品、将价格低的药品录入为价格高的药品等方式虚报可报销药品的数量，套取新农合资金用于卫生室经营、工资发放等开支，案发后侦查机关已扣涉案款项149978元。关于本案涉案款项数额，公诉机关指控套取数额195289.50元，原审期间经重新（补充）审计，认定套取新农合资金共计144748.12元。二审期间，因上诉人陈炬彤提供部分新证据，经补充审计，认定套取新农合资金共计139222.58元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人王某甲（大毛坦卫生室乡村医生）证实：大毛坦卫生室有陈金春、陈文波、毛某、郭某和我五人，陈金春是负责人，保管现金，陈文波（陈炬彤）是会计。五人分两班，晚上由陈金春和陈文波轮流值班，值夜班的人负责统计营业账目。卫生室主要从山东立强医药公司、临沂仁华医药公司、临沂洪福医药公司、临沂国健医药公司、临沂中瑞医药公司等进药，通过其他医药公司进药要通过挂靠仁华、洪福等公司的名义销售。我们卫生室在向新农合管理系统中进行入库录入时有虚增药品数量的情况。因为增加入库量能多报钱。虚假入库从2011年左右开始，当时按新农合办公室要求对卫生室清资后，陈文波说多加进去点药报销时多报点，他熟悉电脑，一般都是他操作，我也录入过。有时进完药第二天发现某种药品进了10盒，库里却是30盒，就知道有虚假入库的。还存在把不能报销的药品改成能报销的药品录入、在处方里虚增能报销药品的数量、录入假处方多报的情况。虚报的多，赚的就多。有时看到一些年龄较大，生活困难的病号，有想照顾他们的心理。虚报出来的钱和正规报销的钱分不清，都是按月打到陈金春的个人账户。卫生室领到的新农合报销费用减去实际进药能报销的数额，就是虚报的钱数。虚报的钱和卫生室其他收入一起用于发工资、交房租、进药、水电费、五人的养老保险等开支。
（2）证人毛某（大毛坦卫生室乡村医生）所证该卫生室人员组成、进药渠道的内容与证人王某甲的证言一致。其还证实：卫生室的新农合业务主要是陈文波去新农合管理办公室报单子，陈金春是否管不清楚，但我们五人在有××报销时都去办理新农合报销的事情。药品向新农合管理系统入库主要是陈文波负责，开药方时发现库存比进药的数量多，这事大家都明白，在报销时能多报，谁也没明说，还有在处方里虚增能报销药品的数量、低价药改成高价药的情况。虚报的原因是村民认为所有的药都应该报销50%，不给报销就不愿意，也是迫于情面；另一种情况是有些药进价高，系统定价低，不虚报些就赔钱。
（3）证人郭某（大毛坦卫生室乡村医生）所证卫生室人员组成、进药渠道的内容与证人王某甲、毛某的证言一致。其还证实：一般是谁值班时谁入库。五人商量过虚假入库的事，具体时间、谁提议记不清，开处方时发现库存数多于进货数，就知道是虚假录入了。具体方式有：向新农合管理系统中录入时把不能报销的药品换成能报销的，在处方里虚增能报销药品的数量，发现处方中某种药品在管理系统中没有库存，直接把没库存的药品进行一次虚假入库。虚报是为自己的利益，给老百姓多报点钱出来能多招揽病号来看病，卫生室房租、水电等费用也很高，病号不多就挣不到钱。
（4）证人王某乙（罗庄区高都街道办事处大毛坦村主任、该村卫生室法人代表）证实：按照卫生局的要求，其作为大毛坦村村主任，担任大毛坦村村卫生室的法人代表，但是其本人不参与卫生室经营，也不投资、不管理，该卫生室是自主经营。
（5）证人杨某（罗庄区高都办事处新农合管理办公室主任）证实：高都办事处新农合管理办公室受区新农合管理办公室的委托负责该办事处的新农合管理工作。区新农合报销工作每年的报销比例都有变化，2010年是30%，2011年是40%，2012年至今是50%。从2012年7月开始，根据人口规模等规定各个新农合报销点的月报销上限，限额内的报销全部，超过的当月只报销最高限额，超过部分在以后不超限额的月份补报。
2、书证
（1）罗庄区高都街道大毛坦村卫生室的医疗机构执业许可证证实：该医疗机构类型是村卫生室，法定代表人是王某乙、主要负责人是陈金春。
（2）《罗庄区新型农村合作医疗定点医疗机构医疗服务协议书》三份，系大毛坦村卫生室与高都街道新型农村合作医疗管理办公室从2010年至2013年每年签订，证实大毛坦村卫生室依据签订的服务协议获得新型农村合作医疗定点医疗机构的资格。
（3）2011-2013年《新型农村合作医疗统筹补偿方案》，方案规定，新农合定点医疗机构普通门诊费用报销比例2011年为40%（补偿封顶线为120元／人）、2012年为50%（补偿封顶线为170元／人）、2013年为50%（补偿封顶线170元／人）。
（4）大毛坦村卫生室2011年1月1日至2013年3月24日新农合报销数据，报销明细系2011年至2013年3月24日大毛坦村卫生室上报并报销的药品名称、规格、单价、数量。
（5）各医药销售公司销售明细证实各医药公司于2011年1月至案发销售给高都街道大毛坦村卫生室药品名称、规格、数量、产地，所涉医药公司有临沂市洪福医药公司、临沂仁华医药公司、临沂国健医药公司、临沂天地医药公司、高都卫生院、临沂中瑞医药公司、北药康源医药公司。
（6）银行卡交易明细，户名为陈金春、卡号为62×××11的活期账户，自2010年1月1日至案发的资金往来情况，显示从罗庄联社程庄信用社每月以工资形式打入该卡资金，自2013年1月1日则以药费名义打入该卡现金，该卡内资金多用于现金支取。
（7）临沂市罗庄区新型农村合作医疗管理委员会及提取人成功软件出具证明，证实大毛坦村卫生室初始库存与第一次进药入库数据为同一数据，随时覆盖。
（8）山东大宇有限责任会计师事务所审计报告出具的审计报告，2013年10月29日的补充审计结论为：经审计，2011年1月1日至2011年12月31日，罗庄区高都街道大毛坦卫生室62种药品销售（新农合系统报销）数量大于采购数量，按照新农合系统标识价格计算，多出部分总价值207853.45元，该部分报销比例为40%，报销金额83141.38元；2012年1月1日至2013年3月24日，该卫生所153种药品销售（新农合系统报销）数量大于采购数量，按照新农合系统标识价格计算，多出部分总价值123213.48元，该部分报销比例为50%，报销金额61606.74元。
2014年12月2日的补充审计结论为：经审计，2011年1月1日至2011年12月31日，罗庄区高都街道大毛坦卫生室61种药品销售（新农合系统报销）数量大于采购数量，按照新农合系统标识价格计算，多出部分总价值205803.19元，该部分报销比例为40%，报销金额82321.27元；2012年1月1日至2013年3月24日，该卫生室139种药品销售（新农合系统报销）数量大于采购数量，按照新农合系统标识价格计算，多出部分总价值113802.63元，该部分报销比例为50%，报销金额56901.31元。
（9）临沂北药鲁抗医药有限公司、临沂洪福医药有限公司、山东立强药业股份有限公司出具证明、声明证实：不存在上诉人所称的因为医疗资格证年审，用其他单位名义购药的情况。
（10）户籍证明证实上诉人陈金春、陈炬彤的身份信息。
（11）行政事业单位资金往来结算收据证实：罗庄区人民检察院收到陈金春案款30000元、陈炬彤案款29989元、郭某案款29989元、王某甲案款30000元、毛某案款30000元。
（12）发破案经过证实：罗庄区人民检察院在办理肖某某案件中，发现被告人陈金春涉嫌贪污的犯罪线索，后于2013年5月16日立案侦查并传唤陈金春到案，5月17日对其刑事拘留，同时发现陈炬彤涉嫌共同犯罪，于5月17日对陈炬彤补充立案侦查，当日传唤其到案。二人到案后主动交待犯罪事实，认罪态度较好。
3、被告人供述
（1）上诉人陈金春在侦查阶段供述：1996年起大毛坦村卫生室负责人至今，该卫生室是我、陈炬彤、王某甲、郭某、毛某五个人合伙干的，我是负责人，陈炬彤是会计。主要从山东立强医药公司、临沂仁华医药公司、临沂洪福医药公司、临沂国健医药公司、临沂正通医药公司、临沂市中瑞医药公司等进药，还从其他途径进过一些。来卫生室看病的村民使用合作医疗卡可进行新农合医疗保险报销，村民只需要把不报销的部分药费付给我们。报销的药费每月由高都街道办事处集中返还给我们。卫生室每月制作新农合报销月报表，我签字后，陈炬彤拿报表和当月进药发票、处方单到高都防保站，经审核一致后，由高都街道新农合管理办公室给我们拨付新农合资金。2012年有一两个月报销数额超过限额，但后来又都补给我们卫生室了。我们卫生室存在把不能报销的药品改成能报销的药品录入到新农合系统的情况，还通过虚增能报销药品的数量及把价格低的药品按照价格高的药品录入到系统多报资金。2010年左右陈炬彤说别的卫生室都有用假药方顶出来的新农合资金，我们卫生室里平时不会超过报销限额，也可这么办。受利益驱使，我就同意了。其余几个人都见我这样把不能报销的药品录入成能报销的药品报销，他们也心知肚明，后来报销的药品就多了。虚报出来的钱和正常报销的是一样的，区分不出来，都是打到我个人账户。虚报的钱和卫生室其他收入放在一起用于发工资、交房租、进药等卫生室的开支。如果新农合资金报销后打到我卡上的钱多，当月就发双月的工资。五人的养老保险都是统一由卫生室交，五人一年一万多元。用新农合报销系统里药品的报销数量减去医药公司的销售数量，再按报销价格、报销比例就能算出准确虚报的数额。
上诉人陈金春在原审及二审期间均辩称：大毛坦卫生室曾借他人（其他卫生室）户头进药，两次补充审计时均没有将该部分考虑在内，导致审计数额偏高。
（2）上诉人陈炬彤在侦查阶段供述：我1994年开家卫生室，2004年村卫生室合并我到大毛坦卫生室，我、陈金春、王某甲、郭某、毛某五人合伙干，陈金春是负责人，保管现金收入，我担任会计，负责记账和卫生室的新农合报销。我白天在高都防保站兼职负责公共卫生业务，晚上有时去卫生室值班。卫生室的药品入库录入都是在开处方时，发现药品库存里没有，就现场进行一次药品入库录入，数量也是随意填个数字，缺什么药就入什么药，不是完全按实际进货情况入库。记得通过临沂仁华医药公司、临沂国健医药公司、临沂洪福医药公司、临沂中瑞医药公司、山东立强医药公司、北药康源医药公司、临沂正通医药公司等进药，其他公司来推销的都通过上述医药公司把药给我们。村民看病时带着合作医疗卡，开完处方后，刷卡向新农合管理系统中录入处方，系统现场把能报销的金额计算出来，村民只需把个人负担的部分药费付给我们。新农合报销的部分每月由高都街道办事处新农合管理办公室集中返还，直接打到陈金春的银行卡里。我们卫生室在录处方时存在把不能报销的药品改成能报销的药品的情况，还有就是处方录入时虚增能报销药品数量。新农合管理办公室和卫生防保站虽然强调不准张三用李四的卡报销，不准用能报销的药品代替不能报销的药品套取，但实际上知道违规报销情况。报销的钱用来进药、付房租、水电费等卫生室开支，剩下的发工资，五人平分，我和陈金春因为值夜班等比另外三人每月多150元，去除整数后余额自动计入下月收入。用新农合报销系统里的药品的报销数量减去医药公司的销售数量，再按报销价格、报销比例就能算出准确虚报的数额。
上诉人陈炬彤在原审及二审期间亦辩称：大毛坦卫生室曾借他人（其他卫生室）户头进药，两次补充审计时均没有将该部分考虑在内，导致审计数额偏高。
对本案争议的焦点，本院作如下评判：
1、关于上诉人及其辩护人所提本案事实、证据部分的上诉理由及相关辩护意见，即上诉人陈金春所提“原审认定的报销数额有误，事实不清，证据不足”，上诉人陈炬彤所提“原审认定的报销药品的数量及价值过高”及其辩护人所提“原审认定事实不清，证据不足”的辩护意见。
本院经查：原审庭审质证的临沂北药鲁抗医药有限公司、临沂洪福医药有限公司、山东立强药业股份有限公司出具的书证证实乡村卫生室如手续不全，不对其销售药品，不存在挂他人户头销售药品的情况；原审庭审质证的临沂市罗庄区新型农村合作医疗管理委员会及提取人成功软件出具的证明证实因新农合管理系统版本问题，大毛坦村卫生室初始库存与第一次进药入库数据为同一数据，该数据为实时数据，随时覆盖，现已无法提取大毛坦村卫生室初始库存，根据现有证据，上诉人陈炬彤的辩护人申请调取罗庄区高都办事处新农合管理办公室管理的大毛坦卫生室每年1－3月份的进货情况客观上无法进行，结合上述相关医药公司出具的书证，二上诉人所辩称“大毛坦卫生室曾借他人（其他卫生室）户头进药”的情形不能成立。
另，二审期间，针对上诉人陈炬彤提供的部分进药单据，经转侦查机关落实，侦查机关委托审计部门再予补充审计，认定在新农合报销系统报销新农合资金共计139222.58元，较原审时认定的数额144748.12元有所修正，上诉人及辩护人对该补充审计结论质证后认为认定的数额仍偏高。本院认为，该补充审计结论系侦查机关委托具有相应资质的鉴定机构作出，亦经上诉人及辩护人质证，程序合法，与本案具有关联性，可作为定案依据，对二上诉人及辩护人所提上述上诉理由及相关辩护意见予以部分采纳。
2、关于本案定性。本院经审理认为，（1）行为的客观方面，所侵犯财产的性质：根据《新型农村合作医疗基金会计制度》规定，新农合医疗资金来源自农民个人缴纳、集体扶持、政府资助等多种形式筹集，虽被列入政府财政专户，但其性质属于《中华人民共和国刑法》第九十一条规定的“公共财产”，即属于该条（三）项规定的“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，而非该条（一）项规定的“国有财产”。（2）主体及职权方面：上诉人陈金春、陈炬彤并非从事公务的国家工作人员，其根据定点医疗机构医疗服务协议为参保人员提供医疗服务，进行医疗费用结算涉及新农合资金报销的部分，系其诊疗业务所必然附带，本质上仍属于其诊疗业务权限的内容之一，将新农合报销数据输入管理系统并上报，仅是一种经手，不具备职权或职务的内容，报销的具体内容（报销比例、报销数额、超限额的处理等）均由职能部门（高都街道合管办、罗庄区合管委）依相关规定审核确定，二上诉人并非受委托对新农合资金行使管理经营权，不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。（3）主观方面：二上诉人等多人自主经营该卫生室，自负盈亏，其虚报新农合资金系为增加赢利，主观上具有非法占有的目的。（4）侵犯的客体方面：贪污罪侵犯公共财产权，更本质的特征是侵犯国家工作人员的职务廉洁性。本案上诉人系自主经营，与国家工作人员的职务廉洁性无涉。
综上，二上诉人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取新农合资金，数额巨大，应以诈骗罪追究二上诉人的刑事责任。原审认定二上诉人的行为构成贪污罪定性不当，应予纠正。二上诉人所提“不构成贪污罪”的上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，临沂市罗庄区高都办事处大毛坦村卫生服务站（大毛坦村卫生室）形式上虽系集体所有制的乡村卫生室，但实际由上诉人陈金春、陈炬彤等人自主经营，该卫生室系临沂市新型农村合作医疗定点机构，在履行医疗服务协议过程中，上诉人陈金春、陈炬彤等人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取新型农村合作医疗资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但定性不当，导致量刑不当，依法应予纠正，同时因二审期间出现新证据，犯罪数额方面应相应调整。因法律规定上诉不加刑，对上诉人陈金春、陈炬彤所犯诈骗罪，不再并处附加罚金刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗刑一初字第8号刑事判决第一项、第二项，即“被告人陈金春犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人陈炬彤犯贪污罪，判处有期徒刑十年”。
二、上诉人（原审被告人）陈金春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2017年11月16日止）。
三、上诉人（原审被告人）陈炬彤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月（刑期从判决执行之日起计算）。
四、检察机关追缴的涉案款项中139222.58元依法退还临沂市罗庄区新型农村合作医疗管理委员会办公室。
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘文青