湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终260号
上诉人（原审原告）：罗银付，无业。
委托代理人：罗兴法，务农。
委托代理人：胡玉龙，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北省钟祥市中医院，住所地钟祥市郢中镇承天中路**号。
法定代表人：彭波，该院院长。
委托代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。
委托代理人：郑清海，××科主任。
上诉人罗银付因与被上诉人湖北省钟祥市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2012）鄂钟祥民一初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人罗银付及其委托代理人罗兴法、胡玉龙，被上诉人湖北省钟祥市中医院的委托代理人周华、郑清海到庭参加了诉讼。审理中，因湖北省钟祥市中医院不同意调解，致调解不能成立，本案现已审理终结。
原审原告罗银付诉称，2012年8月5日，其到湖北省中医院就诊，被诊断为：××，××，当时左肾大小约9.8cm×4.4cm，肾实质厚1.4cm，右肾大小约9.3cm×4.3cm，肾实质厚1.4cm，双肾切面未见异常。罗银付住院23天，在治疗期间，用药时，其感到肾部胀痛，同月28日出院。第二天，罗银付仍感肾部疼，隔了10多天，其脸上出现小疙瘩，肾部疼痛的厉害，10月12日再次住院。10月12日在湖北省中医院做彩超时左肾大小约9.5cm×4.0cm，肾实质厚1.0cm，右肾大小约9.3cm×3.1cm，肾实质厚1.1cm，双肾切面未见异常。罗银付在湖北省中医院继续治疗，不久，罗银付感觉病情越来越严重，10月29日其到武汉协和医院做进一步检测，左、右肾大小分别约9.1cm×3.4cm、9.6cm×3.3cm，双肾体积偏小，右侧输尿管排泄呈一过性滞留，××变。后来罗银付咨询专家，得知是湖北省中医院在治疗过程中用药不当造成的，如果还这样治疗，会引起尿毒症，湖北省中医院的不当治疗行为给罗银付造成极大的肉体伤痛和精神痛苦，要求人民法院判决湖北省中医院赔偿其经济损失40万元。
原审查明，罗银付因病于2012年8月5日到湖北省中医院检查治疗，经诊断为：××，××而住院治疗，2012年8月28日出院，出院诊断为：1、××急性发作、慢性阻塞性肺气肿；2、××；3、××。出院情况为：患者精神好转，纳可，二便通，夜眠可，诉时咳嗽，咯淡黄白痰好转，患者未再发热，自我感觉较前好转。出院医嘱为：注意休息，增加营养，严防外感，一周后复查，期间若再次咳嗽，发热，红疹等及时到医院复诊。2012年10月12日，罗银付因感身体状况恶化，再次到湖北省中医院住院治疗，于2012年12月7日办理出院结算。2012年12月5日罗银付到华中科技大学同济医学院附属协和医院住院检查治疗，后又在多处医疗部门检查治疗。罗银付主张湖北省中医院在为其治疗过程中存在用药不当，造成了其肾脏的缩小，身体的损害，遂诉至法院。原审法院立案受理后，罗银付提出对湖北省中医院的诊疗行为进行临床医学的过错责任鉴定，但多家鉴定机构拒绝接受申请，之后审理中，钟祥市卫计局于2014年8月申请荆门市医学会进行了医疗事故技术鉴定，荆门市医学会于2014年11月7日作出荆门医鉴（2014）014号医疗事故鉴定书，鉴定结论为不构成医疗事故。罗银付不服该鉴定，钟祥市卫计局又于2014年12月申请湖北省医学会进行医疗事故技术鉴定，湖北省医学会于2015年1月4日作出鄂医鉴（2014）048号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为不构成医疗事故。
原审认为，罗银付因身体疾病到湖北省中医院就医，双方形成医疗服务合同关系，罗银付认为湖北省中医院在诊疗活动中存在过错对其造成损害而提出的医疗损害责任赔偿请求，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定主张。该法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。故罗银付对其本人提出的赔偿请求负有及时举证责任，以证明医疗机构及其医务人员有过错。罗银付在举证期间有权申请对湖北省中医院及其医务人员的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但罗银付进行医疗损害责任鉴定的申请被多家鉴定机构退回，不予受理。荆门市医学会和湖北省医学会的医疗事故技术鉴定意见均认为不构成医疗事故，故罗银付没有证据证明湖北省中医院在治疗过程中存在过错。罗银付的赔偿请求因不能举证证明湖北省中医院存在过错而不应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回罗银付的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由罗银付负担。
宣判后，罗银付不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实不清，证据不足。2012年8月5日，罗银付因感冒入住湖北省中医院治疗，治疗前，其肾脏各种生化及彩色多普勒超声检查均属正常。治疗中，湖北省中医院未考虑罗银付原有××，不按氯化钠注射液说明书记载的注意事项给罗银付补钠治疗，剂量过大，时间过长，存在过错。2012年8月5日至28日，湖北省中医院患者（罗银付）结算费用明细清单载明的用药剂量、天数与临时医嘱的记录不一致，临时医嘱隐瞒了氯化钠用药剂量与天数，该医院存在病历造假，2012年8月16日，罗银付进行过电解质项目检查，但湖北省中医院隐匿了因不按说明书注意事项用药而导致电解质达175mm／L的化验报告单，在上述情况下，荆门市医学会、湖北省医学会医疗事故技术鉴定书不应具有法律效力。2、原审判决程序不合法。因证人李某是××患者，行动不便，罗银付申请原审法院去李某家中予以确认，原审法院要求当事人自己举证不符合法律规定。所以，请求二审人民法院撤销原判，依法判决湖北省中医院赔偿其人身伤害费用40万元。
湖北省中医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审人民法院驳回罗银付的上诉请求。
二审中，罗银付提交两组证据：1、湖北省中医院关于罗银付医疗纠纷问题的答复意见一份，罗银付住院用药情况一份，拟证明湖北省中医院篡改了病历及用药剂量；2、钟祥市磷矿镇尤集村村民委员会证明（该组村民李华普患尿毒症）一份，钟祥市人民医院诊断证明书（患者姓名李华普）一份，李某证词一份，拟证明2012年8月16日湖北省中医院对罗银付进行了电解质项目检查。
湖北省中医院质证称，该院关于罗银付医疗纠纷问题的答复意见属实，证人李某对罗银付是否抽血或抽血检查什么项目并不了解，罗银付的检查项目应当以病历为准。至于罗银付住院用药情况的证据，该院未发表实质性质证意见。
本院经审核上述证据认为，证据罗银付住院用药情况与湖北省中医院关于罗银付医疗纠纷问题的答复意见加盖有湖北省中医院医务科公章，表明该中医院对第1组证据内容的确认与认可，结合原审证据A6，可以确认湖北省中医院对罗银付使用了100毫升0.9%氯化钠注射液与500毫升5%葡萄糖氯化钠注射液，但该中医院临时医嘱对此并未准确记载。鉴于此，本院认可罗银付关于氯化钠注射液的用量与天数的主张，即罗银付在湖北省中医院住院期间，每日输100毫升0.9%氯化钠注射液一瓶，输了19天，共输100毫升0.9%氯化钠注射液19瓶，住院期间，另有500毫升5%葡萄糖氯化钠注射液一天一瓶，用药7天，共输500毫升5%葡萄糖氯化钠注射液7瓶。至于李某证词，因李某对罗银付是否抽血，特别是抽血用于何种项目检验无法切实知晓，又无其它证据相应佐证，本院对李某证词的证明目的不予采纳。
二审查明的事实与原审认定的一致。另查明，罗银付在湖北省中医院住院期间，每日输100毫升0.9%氯化钠注射液一瓶，输了19天，共输100毫升0.9%氯化钠注射液19瓶。住院期间，另有500毫升5%葡萄糖氯化钠注射液一天一瓶，用药7天，共输500毫升5%葡萄糖氯化钠注射液7瓶。
本案的争议焦点为：湖北省中医院应否承担医疗损害赔偿责任。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗银付主张湖北省中医院未考虑罗银付原有××，不按氯化钠注射液说明书记载的注意事项给罗银付补钠治疗，剂量过大，时间过长，导致其双肾缩小，肾功能不全，该中医院需承担医疗损害赔偿责任，罗银付就应当提交证据对其主张予以证明，包括提交证据证明该中医院和医务人员的诊疗行为存有过错、其本人受到何种损害以及诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。原审中，针对上述待证实之（医疗损害侵权责任）构成要件，经罗银付申请，原审法院委托了上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心、法大法庭司法鉴定中心进行鉴定，但上述机构均不受理鉴定申请，然依据罗银付在一、二审中提交的证据，又无法直接判断湖北省中医院给罗银付补钠治疗，是否剂量过大时间过长，亦无法直接判断罗银付受到何种损害，更无法判断补钠治疗行为与罗银付主张的其双肾缩小，肾功能不全是否存在因果关系，依据“谁主张、谁举证”原则，罗银付应当承担举证不能的不利后果。另一方面，原审证据B1湖北省医学会出具的医疗事故技术鉴定书（鄂医鉴（2014）048号）中鉴定分析意见记载：××患者发热、大量出汗导致容量不足时输注生理盐水，是临床上常用的治疗方法，不会导致肾脏损害。××患者的损害后果。”该鉴定书的鉴定结论为：“本医疗事件不属于医疗事故。”可见，原审证据B1亦反证罗银付之主张不能成立。因此，原审因罗银付举证不能而判决驳回罗银付的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，因罗银付办理了免交手续，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
代理审判员 李 丹
代理审判员 张宙飞
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 胡飞翔