河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫03刑终312号
原公诉机关河南省偃师市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱世民，男，1965年12月21日出生，汉族，农民。2013年3月12日因非法侵入他人住宅、殴打他人、故意损毁公私财物被偃师市公安局行政拘留二十日，并处罚款1800元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）魏世强，男，1978年4月15日出生，汉族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被武汉铁路公安处武汉车站派出所民警抓获，临时羁押于武汉铁路公安处看守所，同月26日移交偃师市公安局，次日被偃师市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴灿航，男，1988年1月30日出生，汉族，农民。2011年2月24日因敲诈勒索他人财物被偃师市公安局行政拘留十日。2013年10月2日因打伤他人被偃师市公安局行政拘留十五日，并处罚款1000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李小涛，男，1989年10月18日出生，汉族，农民。2014年2月7日因赌博被湖北省仙桃市公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
上诉人（原审被告人）仝海洋，男，1991年11月26日出生，汉族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
辩护人耿全国，河南××魂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李廷斌，绰号“小某”，男，1992年10月19日出生，汉族，农民。2011年10月9日因犯故意伤害罪被偃师市人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
河南省偃师市人民法院审理河南省偃师市人民检察院提起公诉的原审被告人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋犯故意伤害罪，李廷斌犯故意伤害罪、敲诈勒索罪一案，于2016年6月29日作出（2015）偃刑一初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌，听取仝海洋辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、故意伤害罪
被告人邱世民与同村村民邱某甲有矛盾，邱世民与被告人魏世强预谋找人殴打邱某乙。魏世强又让被告人吴灿航帮忙找人殴打邱某甲，吴灿航找到被告人李小涛、仝海洋、李廷斌和刘某（另案处理）。2014年4月22日6时许，魏世强带领李小涛、仝海洋、李廷斌、刘某驾乘魏世强的面包车，与驾驶黑色桑塔纳轿车的吴灿航一同赶至缑氏镇金屯村邱河自然村南口等候邱某甲，吴灿航怕被人认出先行离开。当日9时许，邱某甲骑自行车到自家养猪场，行至魏世强等人等候地点时，经魏世强指认，李小涛、仝海洋、李廷斌持魏世强事先准备好的木棍下车将邱某甲打伤，后魏世强等五人驾车逃离现场。事后邱世民拿出一万元，由魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌和刘某分肥。其中，魏世强分得6200元，吴灿航分得1800元，李小涛、仝海洋、李廷斌每人分得500元。
邱延宾受伤后当天被送到偃师市人民医院住院治疗，诊断为左肩峰骨折、左尺骨远端粉碎性骨折、左额叶脑挫裂伤。于当月28日进行左肩峰骨折及左尺骨远端粉碎性骨折切开复位内固定手术。之后，邱某甲因左肩部伤情又到洛阳正骨医院住院治疗，诊断为左肩峰骨折术后伴肩周炎、肩关节僵硬，左尺骨骨折术后，左侧尺神经损伤。
2014年5月20日经偃师市公安局物证鉴定室鉴定，根据临床病例材料及法医临床学检查，邱某甲所受外伤致“左额叶脑挫伤、出血，左肩胛骨骨折及左尺骨远端粉碎性骨折”存在，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3e、5.9.3e之规定，其头部、左前臂的损伤程度均属于轻伤一级；依照《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4c之规定，其左肩胛骨折属于轻伤二级；如愈后左肩部及左手腕遗留严重功能障碍，可补充鉴定。邱某甲目前的损伤程度属于轻伤一级。
后邱某甲申请补充鉴定。2014年12月3日经偃师市公安局物证鉴定室补充鉴定，根据临床病历材料及法医临床学检查，邱某甲所受外伤致“左额叶脑挫伤、出血，左肩胛骨骨折及左尺骨远端粉碎性骨折”存在，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3e和5.9.3e之规定，其头部和左尺骨的损伤程度均属于轻伤一级；依照《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4c之规定，其左肩胛骨折属于轻伤二级。经治疗，目前其左肩关节及左腕关节功能丧失未达到50%以上，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.3a之规定，其左肩关节功能丧失属于轻伤一级。邱某甲的损伤程度属于轻伤一级。
后邱某甲申请重新鉴定。2015年3月26日经洛阳市公安局物证鉴定所重新鉴定，根据临床病历资料和法医临床学检查，邱某甲外伤致“左侧额叶脑挫伤、左侧肩胛骨骨峰端骨折、左尺骨远端粉碎性骨折”存在，伤后未伴有神经系统体征，已行“左肩峰骨折及左尺骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术”，现左侧肩胛骨肩峰端骨折和左尺骨远端粉碎性骨折金属内固定存在，左肩关节活动度丧失50%以上，左腕关节活动可，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3e、5.9.3e之规定，其头部和左前臂的损伤程度均属轻伤一级，5.9.2a之规定，其左肩部的损伤程度属重伤二级。邱某甲的损伤程度属重伤二级。
在本案的审理过程中，被害人邱某甲对六被告人提起附带民事诉讼。因调解未果，邱某甲撤回附带民事诉讼。
原判认定上述事实的证据有被告人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌的供述、被害人邱某甲的陈述、证人郭某甲、邱某丙、柴某乙证言、现场勘验检查笔录、现场图及指认现场照片、辨认笔录、诊断证明、住院病历、鉴定意见等。
二、敲诈勒索罪
2013年12月份，徐某甲、齐某（均已判刑）合伙在缑××镇××村徐某乙阳某已判刑）家开一麻将推饼赌博场，徐某丙（已判刑）、徐某乙阳在该赌场打工。2013年12月9日下午，徐某甲和王某、翟某甲、李某等人在该赌场用麻将牌“推饼”赌博，徐某甲称其输了五千多元，认为王某、翟某甲、李某三人有作弊行为，遂纠集齐某、徐某丙、徐某乙阳、薛某甲（已判刑）和缑氏镇缑氏村的郭某乙，商定晚上打牌时一起抓作弊现行并让王某等三人退钱。当晚8时许，王某、翟某甲、李某又到该赌场赌博。后翟某甲有事先行离开。之后，徐某甲等人提出王某等三人赌博作弊，王某、李某不承认，双方发生争执。协商未果后，李某也借故离开。徐某甲、薛某甲、徐某丙、齐某、徐骄阳和郭某乙等人不让王某离开并让其退钱。当晚11时许，徐某甲提议将王某拉出去吓唬吓唬。后当晚同在该赌场的被告人李廷斌与徐某甲、薛某甲、徐某丙、齐某、徐骄阳一起乘康某驾驶的面包车将王某带至花寨村北岭上，徐二龙、薛贞杰、徐俊伟和李廷斌将王彦伟带至该地玄奘路北一3米多深的枯水塘处，齐某、徐某乙阳、康某在距离该水塘约十米远的车上等候。徐某甲威胁王某不给钱就将其扔到水塘里。王某被迫给其妻宋某打电话要钱，同时给本村翟世民打电话让其从宋晴晴处取钱后送至顾县镇顾县村转盘处。后李廷斌与徐某甲等人乘面包车将王某拉至约定的送钱地点。12月10日凌晨3时许，翟世民从宋晴晴处取到7900元现金后送至顾县村转盘处交给王某。王某将该7900元和自己身上的1000元交给徐某甲，徐某甲将其中的200元给王某做车费，并将其放走。案发后，脏款8700元已全部追还王某。
原审另查明，被害人王某承认在赌博时通过换牌方式作弊赢了七、八千元，薛某甲父亲薛某乙称其于2013年12月8日在该赌场与王某等人赌博时输了9300元，花寨村徐贯其称其于2013年12月8日、9日在该赌场与王某等人赌博时输了约9000元。
原判认定上述事实的证据有被告人李廷斌的供述、被害人王某的报案材料及陈述，同案犯徐某甲、薛某甲、徐某丙、齐某、徐某乙阳的供述，证人郭某乙、李某、翟某乙、宋某、康某、薛某乙、徐某丁证言，同案犯被判刑的判决书，现场勘验检查笔录，现场图及现场照片，扣押清单、收条等。
原判认定上述事实的证据还有六被告人的前科材料、到案证明及年龄证明等。
依据以上事实和证据，偃师市人民法院认为，被告人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。李廷斌伙同他人以发现被害人在赌博过程中作弊为由，采取威胁手段，强行索取被害人财物，数额较大，其行为又构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。判决一、被告人邱世民犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。二、被告人魏世强犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。三、被告人吴灿航犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。四、被告人李小涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。五、被告人仝海洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。六、被告人李廷斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元。七、被告人魏世强违法所得6200元、被告人吴灿航违法所得1800元、被告人李小涛违法所得500元、被告人仝海洋违法所得500元、被告人李廷斌违法所得500元予以追缴。
上诉人邱世民上诉称：一审法院以被害人所受损伤为重伤对其量刑缺乏证据和法律依据；受害人有过错。请求依法以致人轻伤对其改判。
上诉人魏世强上诉称：一审法院以被害人所受损伤为重伤对其量刑缺乏法律依据；受害人有过错；其愿意赔偿被害人。请求减轻处罚。
上诉人吴灿航上诉称：对一审法院依据被害人所受损伤为重伤的鉴定意见对其量刑有异议；其非本案的主谋且没有直接参与殴打受害人。请求减轻处罚。
上诉人李小涛上诉称：原审法院采信重伤鉴定结论判决错误；其应属从犯。请求依法改判。
上诉人仝海洋上诉称：对被害人所受损伤为重伤的鉴定意见有异议；其应为从犯、且系初犯，愿意赔偿被害人。请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：应按照故意伤害罪致人轻伤对仝海洋定罪处罚；仝海洋系从犯，其愿意赔偿，原判量刑重。
上诉人李廷斌上诉称：一审法院依据被害人所受损伤为重伤的鉴定意见对其量刑不当；其属从犯，原判量刑重。在敲诈勒索案中，认定其系主犯与事实不符，量刑不当。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌及仝海洋辩护人所提的鉴定问题，经查，关于邱某甲的损伤程度属重伤二级的伤情鉴定，由鉴定机构洛阳市公安局物证鉴定所依据偃师市公安局缑氏派出所的委托进行，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，应予采信。上诉人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌及仝海洋辩护人所提该司法鉴定意见不应采信的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱世民、魏世强上诉所提受害人对引发本案存在过错的理由，与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人李小涛、李廷斌、仝海洋及仝海洋的辩护人所提其系从犯的上诉理由，经查，本案系故意伤害共同犯罪，各被告人的作用相当，其上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人吴灿航上诉称非本案的主谋且没有直接参与殴打受害人的上诉理由，经查，吴灿航虽未直接殴打受害人，但其积极联系他人，并着手实施故意伤害行为，应依法惩处。关于上诉人李廷斌称在敲诈勒索案中认定其系主犯与事实不符的上诉理由，经查，李廷斌积极参与实施强行索取他人财物的犯罪活动，原审认定其为主犯并无不当。关于各上诉人及仝海洋的辩护人所提原判量刑重的理由，经查，原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等对其判处刑罚，量刑适当。
本院认为，上诉人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。李廷斌伙同他人以发现被害人在赌博过程中作弊为由，采取威胁手段，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱世民、魏世强、吴灿航、李小涛、仝海洋、李廷斌的上诉理由及仝海洋辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴健莉
审 判 员 李 强
代理审判员 衡宏波
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张迎超