上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7625号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海侨园置业有限公司，住所地上海市。
法定代表人：吕洋，总经理。
委托诉讼代理人：宋连跃，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：钱晔文，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海市虹口区绿化管理事务中心，住所地上海市。
法定代表人：苏培，主任。
委托诉讼代理人：庄英，上海殷实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雅静，上海殷实律师事务所律师。
上诉人上海侨园置业有限公司(以下简称“侨园置业”)因与被上诉人上海市虹口区绿化管理事务中心(以下简称“虹口绿化”)房屋租赁合同纠纷,不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民三(民)初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侨园置业上诉请求：撤销原判，依法改判驳回虹口绿化的原审本诉请求，支持侨园置业的原审反诉请求；诉讼费用由虹口绿化负担。事实和理由：双方签订租赁上海市新港房屋(以下简称“系争房屋”)合同后，虹口绿化及其上级单位于2013年9月16日约见侨园置业，称欲提前收回房屋，要侨园置业暂停改建施工，暂时不付租金。侨园置业迫于压力只得停止改建施工，未再继续付租。后侨园置业找虹口绿化要求解决问题继续履约，对方一直不予答复。因此造成租赁合同停滞履行系因虹口绿化单方面不愿意继续履约而导致，并不存在侨园置业无故欠付租金构成违约的情形，但虹口绿化却以侨园置业拒付租金为由提起诉讼，明显是在转嫁风险。自2013年9月起，侨园置业由于虹口绿化的原因未实际使用租赁房屋，已支付的租金虹口绿化应予返还。原审中，侨园置业的次承租人明确表示愿意代侨园置业支付欠租，根据相关规定，系争房屋的租赁关系应得以延续。原审法院却不予理睬，所作判决适用法律错误。故要求支持侨园置业的上诉请求。
虹口绿化辩称，侨园置业所称虹口绿化同意其暂缓付租欲单方提前解约并非事实。侨园置业违规改建承租的房屋被有关部门叫停后，即未再按约付租。面对虹口绿化的多次催付通知，长期以来一直以各种借口拖延拒付。因此其构成根本违约，证据确凿。签约后，系争房屋一直由侨园置业实际控制，由于其自身原因无法实际投入使用，应当责任自负。其要求减免租金没有理由。系争房屋也不存在有次承租人的情形。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，故不同意侨园置业的上诉请求，请求维持原判。
虹口绿化向一审法院起诉请求：1、确认双方之间的《上海市房屋租赁合同》于侨园置业收到诉状副本之日起解除；2、侨园置业清腾并返还承租的房屋；3、向虹口绿化支付自2015年1月1日起至实际返还房屋之日止的租金，按每月人民币(以下币种均为人民币)291,667元计算；4、支付逾期支付租金的违约金，每逾期一日按日租金的百分之一即97.22元计算，分段计算，自2013年7月1日起算至侨园置业付清之日止；5、支付解除合同违约金583,334元。侨园置业则提起反诉，要求：1、判令双方于2011年4月19日签订的《上海市房屋租赁合同》继续履行；2、虹口绿化返还侨园置业已支付的2013年7月至2014年12月的租金5,250,000元。
一审法院认定事实：虹口绿化原名称为上海市虹口区绿化管理署，为上海市虹口区绿化和市容管理局下属事业单位，与侨园置业于2011年4月19日签订《上海市房屋租赁合同》，约定：虹口绿化为系争房屋的房地产权人，国有土地使用证编号：第022616号，建筑面积5,851平方米(占地面积2,708平方米)，与侨园置业建立租赁关系；侨园置业向虹口绿化承诺租赁该房屋作为商业配套用房和单位公租房使用；虹口绿化于2011年5月1日前向侨园置业交付该房屋，房屋租赁期自2011年5月1日起至2031年4月30日止，其中供装修免租期为6个月，实际计租日期为2011年11月1日起；该房屋每日每平方米建筑面积租金为1.64元，月租金总计291,667元；租金五年内不变，自第六年起租金调整，每满五年，租金增加10%，其中2011年5月1日至2016年4月30日年租金为3,500,000元，2016年5月1日至2021年4月30日年租金为3,850,000元……；侨园置业应于每季度前五日向虹口绿化支付租金，逾期支付的，逾期一日，则侨园置业需按日租金的1%支付违约金；侨园置业支付租金的方式如下：支票或贷记凭证；虹口绿化交付该房屋时，侨园置业应向虹口绿化支付房屋租赁保证金，保证金为两个月的租金，即583,334元，租赁关系终止时，虹口绿化收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由侨园置业承担的费用外，剩余部分无息归还侨园置业；有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除合同，违反合同的一方，应向另一方按月租金的两倍支付违约金：……6、侨园置业逾期不支付租金累计超过6个月的。
侨园置业支付虹口绿化保证金583,334元后承租上述房屋。2013年4月3日，虹口区建设和交通委员会、虹口区规划和土地管理局、虹口区住房保障和房屋管理局、虹口区绿化和市容管理局召开招商宾馆项目协调会，侨园置业参加会议。会议明确：招商宾馆用途为单位租赁房，侨园置业须严格按照建设工程要求进行建设；为确保房屋安全，已浇筑的三层楼板维持现状，未浇筑的四层设备层楼板按原标高恢复(二层层高3.4米，三层层高3.8米，四层设备层层高2.2米)，在恢复及加固时不得增加建筑面积，侨园置业应针对现状出具检测报告，评估房屋的安全性，委托有资质的设计单位做好结构恢复、加固设计并通过审图咨询；侨园置业须于2013年4月份付清2012年第三季度875,000元的房屋租金，根据区领导在协调招商宾馆项目问题上的讲话精神，本次协调会后，房租自2013年4月1日起按房屋租赁合同如期支付给虹口绿化；侨园置业应按规定完善相关前期手续。侨园置业承租、改建房屋至2013年9月后逐步停止施工，尚未完工。2014年，为配合创建文明城区之需，侨园置业拆除改建房屋的脚手架，粉刷了外立面。
2015年3月，虹口绿化委托律师向侨园置业寄送《律师函》，认为侨园置业拖欠2013年7月后的租金，要求侨园置业收函之日起10日内向虹口绿化支付2013年7月至2015年3月的租金并支付违约金，逾期不履行的，虹口绿化要求解除与侨园置业的合同。当月17日，侨园置业回函称2013年4月联席会议后侨园置业即按会议要求，着手对原施工方案和设计图纸重新进行调整，并请专家进行施工图纸的论证，并支付了2013年5月至7月的租金；2013年5月中旬，接虹口绿化上级领导虹口区市容局谢局长通知，招商宾馆房屋局里另有使用打算，为减少侨园置业因继续投资施工而造成损失，要求侨园置业立即停止施工，侨园置业从2013年5月起不得不停止施工，直至2014年2月仍未收到谢局长及虹口绿化恢复施工的通知，由此造成停工9个月之久，使侨园置业蒙受巨大停工损失；2014年3月，接区政府通知，为配合虹口区创建卫生城区，不让工程现场处于脚手架上的绿网风吹雨淋、支离破碎、影响环境，要求侨园置业于2014年3月加紧着手施工，并于2014年10月底完成了大楼外立面和房屋结构的全部施工；2014年9月29日根据要求完成第三方专业机构对恢复结构施工的房屋安全检测评估，2014年12月初通过了虹口区建管署对房屋恢复原结构的验收；2014年12月侨园置业在委托办理房屋装修施工招投标手续时，侨园置业知涉及到与虹口绿化合同问题暂停办理装修施工许可证，侨园置业因此又被迫停工；因虹口绿化原因造成施工长时间停工，且停工9个月期间虹口绿化要求侨园置业如数支付租金，有失公平，与理不符；侨园置业有诚意按合同履行，但希望虹口绿化能就侨园置业停工的损失酌情减免租金。
后因协商未果，虹口绿化于2015年5月4日以侨园置业欠付2013年7月后的租金为由涉讼。当月18日，侨园置业支付给虹口绿化2013年7月至2014年12月的租金共计5,250,000元。当月25日，侨园置业委托代理人签收起诉状材料。
一审法院另查明：系争房屋未有房地产权证。1994年，上海市虹口区园林管理处作为建设单位以186号申请了《建设工程规划许可证》，载明建设项目名称为招商饭店，建设规模4,776平方米。1995年，186号取得《国有土地使用证》，载明土地使用者为上海市虹口区园林管理处，用地面积2,708平方米。同年，该处更名为上海市虹口区园林管理所。1999年，该所以186号申请了《建设工程规划许可证》，载明建设项目名称为综合楼，建设规模1,005平方米。2004年，该所更名为上海市虹口区绿化管理局。2009年，该局更名为上海市虹口区绿化管理署。2015年，该署更名为虹口绿化。
一审中，侨园置业提供证人林某某出庭作证，欲证明2013年9月谢局长约谈虹口绿化与侨园置业，称房屋区里要收回，要求侨园置业停工、不再付租金，具体事项以后通知。对此，虹口绿化认为该证人是侨园置业的副总，与本案有利害关系，且所述不实，虹口绿化对其证言的真实性不予认可。
一审中，侨园置业不主张对房屋装修残值进行评估。
一审中，虹口绿化表示，因侨园置业拖欠租金，严重违反合同约定，故虹口绿化无需对侨园置业在租赁房屋内的搭建、添附等进行任何补偿；基于双方都同意进行调解，为了使调解具备一定的基础，也为了更妥善地处理本案的相关事宜，虹口绿化特向法院申请对系争房屋内的搭建、添附进行评估，但并非意味着虹口绿化同意对侨园置业就此进行补偿。虹口绿化预付审价费114,553元，法院委托上海沪港建设咨询有限公司(以下简称沪港公司)对上述房屋改建工程进行审价，该公司出具《司法审价报告》，其中工程造价情况如下表，注明：四号楼根据侨园置业说明已完成基础工程，但因现场勘测时，四号楼区域已被覆盖，无法看到是否已完成基础工程，现根据侨园置业提供的施工图进行计量，造价列入争议项。该报告并说明：虹口绿化回复意见：一、同意。二、若侨园置业在回复征询意见稿规定的限期内，不能一并提供资料，虹口绿化对侨园置业在此之后提供的所有关于搭建、添附的材料不予认可，视作侨园置业放弃其他关于搭建、添附及主张。侨园置业回复意见：一、审价中的各种费率应根据侨园置业和施工单位的合约规定，即按照“房屋修缮工程定额31%”计算。沪港公司回复：征求意见稿中工程为新建工程故使用《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》，相关费率已按合同约定计取。二、工程量应按照施工图纸及现场签证。一号楼工程量主要有：1、地基基础：增加12根静压锚杆桩和基础承台；2、结构部分：柱子扩大截面加固，梁板碳纤维加固，增加剪力墙；新建电梯井道和楼梯、拆除和新建楼板并二次拆除技术层楼板；3、建筑部分：原有大楼墙体拆除后重建，新建二层顶板、三层顶板、新建铝合金门窗、外墙保温加片嵌腻子及弹性涂料；4、屋面部分：原有屋面防水层、杂物间、女儿墙拆除后新建。沪港公司回复：根据侨园置业提供的补充资料已进行调整。三、3号楼工程量主要有：原有房屋拆除、新建条形基础、土方开挖后回填；5号楼工程量主要有：新建设备用房，见详图。沪港公司回复：根据侨园置业提供的补充资料已进行调整。四、材料单价：按照施工合同协议或结算单价。沪港公司回复：第一、已按合同规定计取；第二、侨园置业提供的结算书只能作为此次审价的参考不能作为审价依据。五、措施费等规费部分：按照上海建筑业相关规定(市政府第74号文)。沪港公司回复：措施费等规费部分已按合同约定计取。
序号
项目名称
工程造价(元)
工程现值(元)
一
无争议部分
1
1#楼改建工程
3,255,972.00
2,618,941.08
2
1#楼改建工程增加项
434,704.00
384,060.98
3
1#楼建筑工程
294,360.00
235,488.00
4
1#楼装饰工程
1,322,133.00
793,279.80
5
5#楼电气安装工程
5,153.00
4,144.82
6
5#楼新建工程
66,950.00
53,851.23
小计
5,379,272.00
4,089,765.91
二
有争议部分
1
4#楼基础工程
308,348.00
248,019.71
2
4#楼一层钢筋制作工程
11,696.00
9,407.68
3
新港路改建及装饰工程(签证部分)
1,346,781.00
1,189,881.01
小计
1,666,825.00
1,447,308.4
三
合计
7,046,097.00
5,537,074.32
就该报告质证时，虹口绿化对沪港公司原作出的征求意见稿的数额8,200,00元表示认可，对正式报告的数额及无争议部分的内容均不认可，认为沪港公司未遵循基本原则和程序，图纸未经虹口绿化确认，资料未在现场进行比对核实。侨园置业认为征求意见稿未列入相关费用，侨园置业提供材料后故正式报告的数额为7,000,000余元。双方均申请审价人员出庭接受质询，侨园置业并提出审价有遗漏项，沪港公司表示对遗漏项将补充报告。
一审中，沪港公司审价后出具《补充报告》，工程造价情况如下表，注明：根据侨园置业提供的施工图纸、签证单进行计量，定额套用《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》、《上海市房屋修缮工程预算定额(2000)》，根据上海建筑建材业公布的信息机进行审价工作。1#楼改建工程增加项(2)无争议部分主要为1#楼与侨园置业再次确认施工范围，结合图纸所而增加的工程费用。1#楼改建工程增加项(2)有争议部分为拆除1#楼室内所有砖砌墙和施工方二次搭建脚手架而引起的工程费用。拆除1#楼室内所有砖砌墙增加的费用，由于沪港公司无法判断1#楼在改建过程中是否拆除了室内所有的砖砌墙，故计入争议部分；施工方二次搭建脚手架增加的费用，由于沪港公司无法判断承包此工程的第二个施工方(司壮阁)是否进行了二次搭建，故计入争议项。该补充报告并说明：取费费率问题：正式报告中由于1#楼装饰工程与1#楼建筑工程为新建工程，套用新建工程费率8%，1#楼改建工程与1#楼改建工程增加工程为改建工程，套用房屋修缮工程费率13%。
序号
项目名称
工程造价(元)
工程现值(元)
一
无争议部分
1#楼改建工程增加项(2)
1,990,903.00
1,758,962.80
二
有争议部分
1#楼改建部分增加项(2)
351,364.00
310,430.09
三
合计
2,342,267.00
2,069,392.89
就该补充报告质证时，侨园置业表示无异议，虹口绿化表示不认可。对于补充报告的审价费28,107元，虹口绿化认为系因侨园置业申请补充而出，与虹口绿化无关；侨园置业则称审价申请由虹口绿化提出，侨园置业系对审价报告提出异议，沪港公司作了补充，并非侨园置业单独提出审价要求，故不同意承担审价费。因双方均申请，审价人员出庭接受了质询。
因双方各执己见，且虹口绿化表示不愿继续调解，故本案调解未果。
一审法院认为：虹口绿化与侨园置业签订的《上海市房屋租赁合同》系当事人的真实意思表示，合法有效；双方应当按照约定履行自己的义务。合同载明侨园置业承租房屋的占地面积与《国有土地使用证》所载一致，建筑面积与《建设工程规划许可证》所载相当。侨园置业在承租期间需对该房改建施工，其支付租金时的金额也按合同约定，从未就房屋面积提出异议，故对侨园置业关于实际租赁面积小于约定，租金应该下浮的辩称意见不予采纳。虹口绿化诉称侨园置业欠付租金，侨园置业虽辩称虹口绿化及政府部门2013年9月通知其中止履行、不付租金，但未有相关证据佐证，尤其在虹口绿化以侨园置业欠租涉讼后，侨园置业立即履行了部分欠租，故对侨园置业的该节辩称意见难以采信。侨园置业欠付租金构成违约，虹口绿化要求解约、侨园置业腾退房屋、付清欠租(使用费)的诉讼请求，并无不当，应予支持。侨园置业要求继续履行合同、虹口绿化并返还部分租金的反诉请求，无据可循，法院均不予支持。虹口绿化向侨园置业同时主张逾期支付租金的违约金和解除合同的违约金，鉴于“侨园置业应于每季度前五日向虹口绿化支付租金，逾期支付的，逾期一日，则侨园置业需按日租金的1%支付违约金”是对侨园置业在合同履行过程中逾期支付租金所应承担违约金的约定，即该时合同并不解除，双方仍继续履行合同；而本案系因“侨园置业逾期不支付租金累计超过6个月的”，则虹口绿化选择解除合同，故其时侨园置业承担的是“一方可书面通知另一方解除合同，违反合同的一方，应向另一方按月租金的两倍支付违约金”，上述两项违约金系侨园置业在不同的情况下所应承担的违约责任，不应并用，现虹口绿化选择解除合同进而要求侨园置业承担违约责任，则应适用解约违约金的约定。虹口绿化、侨园置业在诉讼前期均有调解意愿，虹口绿化为确定调解方案，在侨园置业不主张评估房屋装修残值的情况下，申请了司法审价，诉讼后期虹口绿化虽表示不认可审价数额、不愿意调解，但遵循公平原则，其仍应承担部分审价费；侨园置业作为合同违约方，应当承担诉讼中产生的部分审价费。判决：一、上海市虹口区绿化管理事务中心与上海侨园置业有限公司于2011年4月19日签订的《上海市房屋租赁合同》于2015年5月25日解除；二、上海侨园置业有限公司应于判决生效之日起10日内搬离上海市新港路XXX号、XXX号、XXX号房屋，腾出该房由上海市虹口区绿化管理事务中心收回；三、上海侨园置业有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海市虹口区绿化管理事务中心自2015年1月1日起至实际腾出上海市新港路XXX号、XXX号、XXX号房屋之日止的租金(房屋使用费)，按每月291,667元计算；四、上海侨园置业有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海市虹口区绿化管理事务中心解除合同违约金583,334元，该款用上海侨园置业有限公司已支付给上海市虹口区绿化管理事务中心的租赁保证金583,334元抵充；五、上海市虹口区绿化管理事务中心其余的诉讼请求不予支持；六、上海侨园置业有限公司反诉要求继续履行双方于2011年4月19日签订的《上海市房屋租赁合同》的反诉请求不予支持；七、上海侨园置业有限公司反诉要求上海市虹口区绿化管理事务中心返还2013年7月至2014年12月的租金5,250,000元的反诉请求不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，虹口绿化与侨园置业就系争房屋签订的租赁合同系当事人的真实意思表示，与法不悖，应予确认，双方应当恪守履行。侨园置业称虹口绿化欲提前解约要求其暂缓付租，遭虹口绿化否认，侨园置业对此并未提供确凿证据，本院不予采信。在侨园置业对系争房屋的改建被有关部门叫停后，侨园置业未再按约付租，针对虹口绿化的催付通知，长期以来侨园置业也仍一直未付，一直至2015年5月18日，才支付了租金5,250,000元。一审法院据此确认侨园置业构成违约并无不当。虹口绿化据此要求提前解除双方租约的理由成立。侨园置业因此须承担相应责任。其要求继续履约没有依据。签约后，系争房屋一直由侨园置业所控制，侨园置业也未举证其对系争房屋未实际投入使用系由虹口绿化的责任所引起，故其要求虹口绿化返还已付租金的诉求没有理由。一审法院对其余问题所作的处理也无不当，应予维持。侨园置业的上诉请求缺乏依据和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币84,906.03元，由上诉人上海侨园置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾慧忠
审判员 高 胤
审判员 周刘金
二〇一六年十月十七日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……