辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终853号
上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司，住所地南昌县莲塘镇五一路238号。
法定代表人：傅锋锐,该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹远军，柳克强，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳大东城市开发建设投资有限公司，住所地沈阳市大东区东站街57-3号。
法定代表人：田立生，该公司经理。
委托诉讼代理人：钟宇、王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：李晨，男，1964年8月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：宇光、关月，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、沈阳大东城市开发投资有限公司（以下简称大东投资公司）因与被上诉人李晨建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
洪宇公司上诉请求：1.请求二审法院撤销沈阳市大东区人民法院作出的（2017）辽0104民初3613号民事判决书。2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判上诉人不承担任何责任或依法发回重审。3.请求二审法院判令被上诉人承担的一切诉讼费用。主要上诉理由：一、一审法院判令上诉人向被上诉人李晨承担工程款的给付责任，属于认定事实不清。上诉人是否应当承担给付义务的前提是应当确认上诉人是否为本案诉争合同的实质相对方。在本案中，涉诉工程系被上诉人李晨（实际施工人）自行承揽在先，借用上诉人名义施工在后。涉案工程在以上诉人和环球建设工程集团有限公司联合投标前，被上诉人李晨就已经自行承揽到该涉案工程，并已进场施工。被上诉人李晨及其合作者进场施工后，因不具备相应的施工资质，便通过其他人找到上诉人，要求以上诉人名义进行施工。虽然被上诉人李晨与上诉人从形式上签订了《内部承包责任状》，但实际上被上诉人李晨既非上诉人员工，与上诉人之间在实质上也非违法转包、分包关系，而系被上诉人李晨因缺少资质，挂靠在上诉人公司名下，并以上诉人名义进行施工，上诉人仅仅是出借资质和名义协助被上诉人李晨与被上诉人沈阳市大东区城市开发投资有限公司实现合同目的。在涉案工程中，被上诉人李晨及其合作者在施工期间系自行负责投资、采购租赁，自行管理，独立核算，自负盈亏，上诉人仅是名义上的承包人，不未实际参与工程前期洽商承揽及施工，亦不就涉诉工程享有所谓违法转包的利益。在涉诉工程的签订、履约过程中无论是商务条件的洽商，还是技术联络与实施等，均是被上诉人李晨及其合作者与被上诉人沈阳市大东区城市开发投资有限公司直接进行的，上诉人仅仅是依据其与被上诉人李晨的约定，将建设单位支付到专管帐户的工程款在扣除相关管理税费后，全部转付给被上诉人李晨，对此，被上诉人李晨与被上诉人沈阳市大东区城市开发投资有限公司系明知的。因此，上诉人与被上诉人李晨之间并不应当存在结算工程款的义务。二、一审法院认定上诉人与被上诉人李晨之间系违法转包关系，判令上诉人向被上诉人李晨承担工程款的给付责任，属于适用法律错误。我国《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”和六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”从实体法的角度对非法分包、转包、挂靠产生的民事责任作出了明确规定，即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，这种连带责任指向的范围和对象都是特定的，而并无其它实体法律规定对前述行为产生其它的民事责任。本案中，上诉人既非转包方，亦非违法分包方，仅是允许了被上诉人李晨从形式上借用上诉人的名义进行施工，这与转包和违法分包有着本质的区别，故一审法院在上诉人与被上诉人李晨之间并不构成违法转包的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。……”判令上诉人与被上诉人李晨之间构成违法转包关系，要求上诉人承担工程款的给付责任，于法无据。结合本案的实际情况，如果判令上诉人承担工程款的给付义务，亦有违“公平原则”和“权利义务对等原则”且亦造成诉累。根据我国《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”和第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，被上诉人李晨作为涉案项目工程的实际履约主体与被上诉人沈阳市大东区城市开发投资有限公司已经形成了事实上的合同关系，被上诉人李晨实际履行了施工合同的主要义务，被上诉人沈阳大东区城市开发投资有限公司已实际接收该工程并使用，故被上诉人沈阳市大东区城市开发投资有限公司理应是工程结算及剩余工程款的唯一义务主体，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人李晨之间系违法转包关系，判令出借资质的上诉人向被上诉人李晨承担工程款给付责任，属于适用法律错误，贵院应依据《民事诉讼法》第一百七十条第二款“原判决、裁定认定适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，依法改判、撤销或者变更。
大东投资公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）辽0104民初3613号民事判决书。二、请求依法发回重审，或依法启动对上诉人与被上诉人洪宇建设集团公司就案涉工程签署的《建设工程施工合同》之合同内工程造价的鉴定程序，并依据鉴定结果改判；对一审诉讼费用、保全费用承担主体及具体金额改判。主要上诉人理由：一、一审法院在《建设工程施工合同》内固定价格既未经合同双方进行结算确认，也未经委托的鉴定机构进行鉴定的情况下，即直接将合同内价格作为案涉工程之主体部分的结算造价，毫无依据。1.合同内价格在案涉工程完工后并经合同双方的结算确认不能作为案涉工程之主体部分的结算造价。尽管合同中约定2722070.6元为固定总价，但该价款系完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款。现上诉人未收到被上诉人洪宇公司及李晨任何施工资料，对于宏宇公司及李晨是否完成了合同内约定的全部工程量无法确认。此外，因被上诉人洪宇公司报送的结算价格超出合同约定价格的10%违反了政府采购法的规定，案涉工程至今尚未结算，合同双方未确认27222070.06元即为合同内施工项目的计算造价。2.合同内的价格并未经一审法院委托的鉴定结构进行造价鉴定，不能作为案涉工程之主体部分的计算造价。一审法院依据李晨的申请仅就工程签证单中记载的增加工程量及施工中因图纸变更增加的工程造价部分委托鉴定机构鉴定，鉴定不包含合同内部分。工程竣工后二被上诉人未向上诉人移交任何工程资料、档案，上诉人除了施工图纸，没有提供其他能够证明案涉工程量较少的证据，上诉人提交的《关于工程造价鉴定报告的不同意见》是根据施工图纸得出的意见，实际合同内的工程造价与合同约定价格可能存在250万元的差距，一审法院置之不理，损害了上诉人的权益。二、一审法院对于两败诉方应承担的诉讼费、保全费的具体金额判决不明。一审法院未明确各自承担的数额，判决事项不明。
李晨向一审法院起诉请求：1、判令被告洪宇公司给付原告合同约定的工程款余款7505790.96元；2、判令被告洪宇公司给付原告增量部分工程款（具体数额以工程造价鉴定为准）；3、判令被告洪宇公司给付原告全部欠付工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率的标准，除挡土墙工程款质保金以外部分从2013年6月20日开始计算利息，挡土墙工程款质保金5%从2014年6月20日开始计算利息，剩余挡土墙工程款质保金5%从2016年6月20日开始计算利息，全部要求计算至给付之日）；4、判令被告大东投资公司对上述三项诉请承担连带给付责任；5、判令被告承担本案一切诉讼费。事实与理由：2012年12月，被告大东投资公司以招投标的方式将沈阳汽车城产业园区基础设施建设项目C区场地平整工程发包给被告洪宇公司，被告洪宇公司作为中标方又将工程分包给原告进行施工，原告是本案的实际施工人。原告按照工程要求组织工人、设备进行施工，并于约定工期截止前即2013年6月20日将工程交付给二被告使用，且取得了二被告出具的竣工验收证书。该工程合同约定总价款为27222070.06元，被告大东投资公司已经支付被告洪宇公司工程款19716279.1元，被告洪宇公司在扣除8%管理费后，已将剩余款项支付给了原告，截止目前，被告洪宇公司尚欠原告合同内工程款7505790.96元。施工过程中，发生了合同以外的工程增量。被告大东投资公司出具了工程量签证单，原告申请对该部分工程增量进行造价鉴定。此外，在原告施工过程中，被告大东投资公司对施工图纸进行了变更，工程量发生了增加，原告申请对由于图纸变化产生的工程增量进行造价鉴定。
一审法院认定事实:2012年11月，被告大东投资公司就沈阳汽车城产业园区基础设施建设项目C区场地平整工程施工项目公开招标，要求投标人具有土石方工程专业承包一级资质及地基与基础工程专业承包三级资质，被告洪宇公司参与投标上述工程一标段并中标。2012年12月12日，被告洪宇公司与被告大东投资公司签订建设工程施工合同，约定大东投资公司将沈阳汽车城产业园区基础设施建设项目C区场地平整工程施工一标段（以下简称涉案工程）发包给洪宇公司，涉案工程的内容为土方平整、螺旋钻孔、挡土墙工程，开工日期2012年12月20日，竣工日期2013年6月20日，该合同价款采用固定总价方式确定，合同价款27222070.06元，双方约定合同价款的调整因素：投标报价中有综合单价的，按已有的综合单价计算变更合同价款；投标报价中没有综合单价的，按现行定额计算直接费，并按投标文件中的取费计算。合同中还约定，工程结束并验收合格后除留挡土墙工程造价的10%质保金外，全部付清，工程结束第二年付5%，第三年全部付清，本工程只对挡土墙工程进行保修3年。2012年12月10日，被告洪宇公司与原告李晨签订公司内部承包责任状，约定被告洪宇公司将涉案工程发包给原告李晨，李晨须承担履行洪宇公司在其与大东投资公司签订的施工合同中的全部责任，工程项目总造价的确定按结算价（李晨自行编制结算资料与大东投资公司进行工程结算），李晨按工程结算总造价8%向洪宇公司上缴公司税费及管理费，上缴点数随着当地税务局的政策变动而变动。签订上述合同后，原告李晨组织人员、设备入场施工，并按合同约定完成了合同内全部施工项目。施工过程中，由于被告大东投资公司变更了设计图纸，导致工程量增加；此外，施工过程中，被告大东投资公司及涉案工程的监理公司共同出具了10份增加工程量的签证单。2013年6月20日，原告李晨施工完成的工程通过竣工验收，验收对工程质量评价为“该工程完成合同及设计图纸规定的全部施工内容，经检验，满足设计及施工规范要求的要求，工程质量达到合格”。工程通过竣工验收后，未进行决算。至今为止，被告大东投资公司已向被告洪宇公司支付工程款共计19716279.1元；被告洪宇公司在扣留8%税费及管理费后，已向原告李晨支付工程款共计18138976.8元。本案审理过程中，经原告李晨申请，本院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对工程量签证单中记载的增加工程量的工程造价及施工中因图纸变更导致增加的工程量的工程造价进行鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正鉴报字（2017）第18号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：工程签证单中记载增加工程量的工程造价为8640331元；施工中因图纸变更导致增加工程量造价为2985002元。被告大东投资公司对此鉴定结论提出复议，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出复议答复，经调整后工程造价鉴定结论为：工程签证单中记载增加工程量的工程造价为7572241元；施工中因图纸变更导致增加工程量造价为2985002元。目前，原告李晨已垫付鉴定费234000元。
另查明，实际完成的涉案工程中，挡土墙工程的工程造价为10968468.96元。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，以本企业的名义承揽工程。被告洪宇公司将其中标的涉案工程，擅自全部转包给没有施工资质的原告李晨，违反法律的强制性规定，故原告李晨与被告洪宇公司于2012年12月10日签订的公司内部承包责任状无效，但因原告李晨实际完成施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，故被告洪宇公司应当按照合同约定向原告李晨支付工程款。涉案工程合同内固定价格为27222070.06元，工程签证单中记载增加工程量的工程造价为7572241元，施工中因图纸变更导致增加工程量造价为2985002元，故涉案工程的结算价格应为37779313.06元（27222070.06元+7572241元+2985002元＝7779313.06元）。目前，被告大东投资公司已向被告洪宇公司支付工程款19716279.1元，故被告大东投资公司尚欠被告洪宇公司工程款18063033.96元（37779313.06元-19716279.1元＝18063033.96元）。被告洪宇公司扣留8%的税费及管理费后，应向原告李晨支付的工程款总额为34756968.02元（37779313.06元×92%＝34756968.02元），目前洪宇公司已经向原告李晨支付工程款18138976.8元，故被告洪宇公司还应向原告李晨支付工程款16617991.22元。涉案工程于2013年6月20日竣工验收，洪宇公司应将除挡土墙工程款造价10%质保金以外的工程款15608892.08元（16617991.22元-10968468.96元×92%×10%＝15608892.08元）支付给原告李晨，并于2015年6月21日返还原告李晨挡土墙工程5%的质保金504549.57元，再于2016年6月21日返还原告李晨挡土墙工程5%的质保金504549.57元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告李晨赔偿逾期支付上述款项的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告李晨系无效转包合同的承包人，其最终投入了资金、设备和劳动力，代替被告洪宇公司完成了全部涉案工程的施工，其符合上述司法解释中关于所称“实际施工人”的身份；其次，被告大东投资公司尚欠被告洪宇公司工程款18063033.96元未予支付；综上，被告大东投资公司应当在其欠付被告洪宇公司工程款18063033.96元范围内，对原告李晨承担付款责任。
关于被告洪宇公司抗辩称由于税率调整，原告李晨应当在被告洪宇公司开具发票前向被告提供65%的材料成本普通发票，如不能提供相应发票，则应当额外承担3%的管理费。目前，被告洪宇公司尚未开具剩余工程款的发票，其实际承担的税费数额尚不确定，故对于被告的此项抗辩本院暂不予采纳，被告洪宇公司可在承担税费数额确定后，就此另行主张权利。
关于被告大东投资公司提出的要求对合同内工程造价进行鉴定的抗辩。被告大东投资公司与被告洪宇公司签订的建设工程施工合同已约定合同价款采用固定总价方式确定，故仅在实际工程量发生变化时可以对变更部分的工程量造价进行鉴定。目前，经原告李晨的申请，已经对涉案工程中签证部分及图纸变更部分的增加工程量造价进行鉴定，而被告大东投资公司并未提供相关证据证明涉案工程存在减少工程量的情况，故对于被告的此项抗辩，本院不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨支付工程款15608892.08元，并向原告李晨赔偿逾期支付该笔工程款的利息损失（以15608892.08元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2013年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；二、被告洪宇建设集团公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨返还挡土墙工程质保金504549.57元，并向原告李晨赔偿逾期返还该笔款项的利息损失（以504549.57元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2015年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；三、被告洪宇建设集团公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨返还挡土墙工程质保金504549.57元，并向原告李晨赔偿逾期返还该笔款项的利息损失（以504549.57元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2016年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；四、被告沈阳市大东城市开发投资有限公司在欠付被告洪宇建设集团公司工程款18063033.96元范围内对本判决第一、二、三项确定的给付义务承担连带责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146870元，鉴定费234000元，由被告洪宇建设集团公司、被告沈阳市大东城市开发投资有限公司负担。
二审期间，洪宇公司提供证人证言一份，证明实际施工人李晨与证人等合伙挂靠洪宇公司承揽工程。李晨质证认为与本案有利害关系，不应采纳。大东投资公司认为属于内部关系，如果洪宇主张成立，其应返还工程款给大东投资公司。
本院二审审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，关于李晨与洪宇公司之间的关系认定问题。从李晨与洪宇公司签订的内部承包协议内容及建设工程施工合同履行情况及收取工程款情况分析，李晨借用洪宇公司资质与发包单位大东投资公司签订施工合同的行为实际是挂靠有资质的施工企业进行施工的行为，故双方之间是挂靠施工关系，一审法院认为双方之间为转包关系不妥。
关于李晨是否有权利主张工程款问题。根据《解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，洪宇公司与大东投资公司之间的建设工程施工合同无效。但是因李晨实际将工程施工完毕，工程经过竣工验收，参照解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案李晨主张参照合同约定支付工程价款应该得到支持。
关于李晨向洪宇公司及大东投资公司主张工程款是否均应得到支持的问题。因为李晨与洪宇公司之间是挂靠关系，李晨与大东投资公司之间形成事实上的施工合同关系，李晨施工劳动成果的受益人为发包单位大东投资公司，大东投资公司应该将欠付工程款支付给李晨。洪宇公司与李晨之间是借用资质的关系，无合同及事实上的施工关系，虽然大东投资公司将工程款拨付给洪宇公司，但拨付的前提是大东投资公司基于建设工程施工合同约定，向合同体现的施工方支付工程款，并且李晨也是以洪宇公司的名义实施一系列与工程有关的活动，故这种直接拨付工程款的行为，洪宇公司将收到的拨款扣除税金及管理费后全部支付给李晨，也符合实践中挂靠施工的通常做法。因李晨与洪宇公司之间无合同及事实上的施工合同关系，并且洪宇公司没有占用大东投资公司拨付的其他工程款，故李晨要求洪宇公司支付剩余工程款无事实及法律依据，洪宇公司无支付李晨主张的剩余工程款的义务。诚然洪宇公司允许李晨挂靠施工的行为不符合法律规定，但各方未就此问题提起其他诉讼主张，故本院不做评述。
关于工程款的数额问题。主要争议在合同内的工程价款是否需要鉴定问题。上诉人大东投资公司主张合同内的也应该鉴定。被上诉人李晨主张合同内的已经竣工验收，合同内的已经施工完毕，无需鉴定。对此，本院认为，合同虽然无效，但因为经过竣工验收，故本案工程造价也应参照合同约定的方式确定，合同专用条款23.2条约定本合同价款采用固定总价的方式确定，23.3条双方约定合同价款的其他调整因素为A其他投标报价中有综合单价的，按已有的综合单价计算变更合同价款；投标报价中没有综合单价的，按现行定额计算直接费，再按投标文件中的取费计算。本案中工程竣工验收证明书中对工程质量的评价明确“该工程完成合同及设计图纸规定的全部施工内容，经检验，满足设计及施工规范要求的要求，工程质量达到合格。”因合同约定的合同内固定总价为27222070.06元，并且沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告中关于工程造价鉴定说明中已经明确关于鉴定的第2项是施工中因图纸变更导致的增加的工程量的工程造价，该增加的工程造价已经减去原投标报价中的造价，与合同内的造价不存在重复计算问题。综上，本院对上诉人大东投资公司提出的合同内也需要重新鉴定的主张不予采纳。
故一审法院对工程造价按照合同内的固定价格加上变更增项部分的造价鉴定结论计算工程价款并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3613号民事判决第四项、第五项；
二、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3613号民事判决第一项为：沈阳大东城市开发建设投资有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨支付工程款15608892.08元，并向原告李晨赔偿逾期支付该笔工程款的利息损失（以15608892.08元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2013年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3613号民事判决第二项为：沈阳大东城市开发建设投资有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨返还挡土墙工程质保金504549.57元，并向原告李晨赔偿逾期返还该笔款项的利息损失（以504549.57元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2015年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；
四、变更沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3613号民事判决第三项为：沈阳大东城市开发建设投资有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李晨返还挡土墙工程质保金504549.57元，并向原告李晨赔偿逾期返还该笔款项的利息损失（以504549.57元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2016年6月21日起计算至本判决确定给付之日止）；
四、驳回李晨其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费146870元，鉴定费234000元，由被告沈阳大东城市开发投资有限公司负担。二审案件受理费洪宇建设集团公司交纳的146870元，由李晨承担，二审案件受理费沈阳市大东城开发建设投资有限公司交纳的146870元，由沈阳大东城市开发建设投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年三月二十二日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。