辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终350号上诉人（原审原告）：董慧，女，满族，住辽宁省本溪市明山区。被上诉人（原审被告）：于长福，男，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：柳军，男，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区，系于长福内弟。被上诉人（原审被告）：盘锦优邦运输有限公司，住所地辽宁省盘山县。法定代表人：王树民，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。负责人：张小明，该公司经理。委托诉讼代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。上诉人董慧因与被上诉人于长福、盘锦优邦运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2016）辽1122民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董慧、被上诉人于长福的委托诉讼代理人柳军、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司的委托诉讼代理人孙洪猛到庭参加了诉讼，被上诉人盘锦优邦运输有限公司经本院合法传唤未到庭，按缺席审理。董慧上诉请求：撤销原判，判令被上诉人给付上诉人误工费26520元、护理费13600元、精神抚慰金9338元、财物损失费200元、医疗费13108.86元、住院伙食补助费2720元、营养费2040元、残疾赔偿金62252元、鉴定费840元、交通费500元、辅助器具130元，以上共计131248.86元。事实与理由：一审法院对事实的认定是错误的，关于误工费，上诉人系本溪市明珠国际旅行社职工。因旅游业特殊工作环境，员工挣的工资是计件工资，工资收入不固定。在交通事故发生后，上诉人住院136天，休养85天。在此期间，旅行社没有给上诉人发放工资，上诉人已经发生误工损失。2、关于护理费，上诉人在住院期间，雇佣他人进行护理，每天支付了相应的费用，一审法院没有按照护工的标准进行判决赔偿损失，这是错误的。3、关于精神抚慰金，上诉人已经提供了证据证明发生了十级伤残，一审法院没有按照辽宁省高法2009年民事审判工作会议纪要的精神，给予足额判决这是错误的。综上，请二审法院在查明案件事实的基础上，纠正一审法院的错误判决，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司辩称，一审判决正确，我们已经进行了理赔。一审法院确定的赔偿数额正确。于长福辩称，同意保险公司意见。董慧向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、丢失电话、衣物损失等经济损失共计147,693.86元。并由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月31日9时30分许，被告于长福雇佣的司机高兴明驾驶辽L5XX**重型货车，沿京哈高速公路由东向西行驶至388KM+400M处时，因未与前车保持安全距离，致该车前部与佟明东驾驶的辽AE9X**大型客车相撞，并致辽AE9X**大型客车前移与孟祥波驾驶的吉C4FX**重型货车相撞，佟明东及其车内乘员原告董慧等人受伤的交通事故。此事故经葫芦岛市公安局交通警察支队高速公路二大队依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定高兴明负事故全部责任。原告受伤后在兴城市人民医院门诊治疗后于当日转到本溪市第一人民医院住院治疗136天，经诊断原告左胫骨骨折、左内踝开放伤，清创缝合术。原告住院期间为二级护理，原告职业为导游，但未提供扣发工资证明。原告于2016年6月25日经盘锦市中级人民法院委托盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。此事故给原告造成经济损失97,527.34元，其中医疗费13,108.86；护理费10,836.48元（136天×79.68元城镇居民人均纯收入）、住院伙食补助2720元（136天×20元）;营养费2040元（136天×15元）；残疾赔偿金62,252元;鉴定费840元；精神损害抚慰金认定5000元；拐杖130元；交通费500元；衣物损失认定100元。另查，被告于长福的车挂靠于被告优邦公司，并以该公司的名义在被告人保财险盘锦分公司投保了交强险一份，第三者责任险100万元，此事故发生在保险期限内。一审法院认为：原告依据损害事实的发生要求被告赔偿损失的请求，本院依据审理中查明的事实及国家法律规定的赔偿项目、标准对证据充分的部分予以支持。对被告人保财险盘锦分公司提出医疗费应按医保规定乙类扣除5%，丙类药品不赔的抗辩，因《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”，故对该保险公司提出的不承担乙类药的5%及不承担丙类药的抗辩本院不予支持。对被告人保财险盘锦分公司提出的对租床费有异议的抗辩，因该费系护理人租床的费用，不符合法定的赔偿范围，故本院对该保险公司的这一抗辩予以支持。对人保财险盘锦分公司提出的对手机损失有异议的抗辩，因该损失未经折旧评估及得到被告方的认可，且未提供交警部门的损失记录，本院无法确认与此事故存在因果关系，故本院对该保险公司的这一抗辩予以支持。对被告人保财险盘锦分公司提出对营养费有异议的抗辩，因原告在此事故中致左胫骨骨折、左内踝开放伤，清创缝合术，司法鉴定为十级伤残，其伤情在住院期间应给予辅助营养，故本院对该保险公司的这一抗辩不予支持。对被告人保财险盘锦分公司提出的对误工费有异议的抗辩，本院通过庭审调查原告系本溪明珠国旅的导游，事故发生时原告系履行职务过程中，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十条二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”原告未向本院提供误工减少收入的相关证据，无法证明其误工期间单位停发工资，故本院对该保险公司的这一抗辩予以支持。对人保财险盘锦分公司提出的交强险已赔偿给其它伤者，故不同意赔偿精神损害抚慰金的抗辩，根据法律规定精神损害抚慰金在交强险范围内先行给付，并不是保险范围内不予赔偿，被告于长福的车辆在该保险公司投保了交强险及第三者责任险，故原告的精神损害抚慰金应在剩余保险限额范围内予以赔偿，本院结合原告的伤残等级等情况综合考虑认定为给付原告精神损害抚慰金5000元。故本院对该保险公司的这一抗辩不予支持。对被告人保财险盘锦分公司提出的护理费，伙食补助费及交通费数额有异议的抗辩，因原告未向本院提供护理人误工的相关证据，故此项费用本院依据城镇居民人均纯收入标准予以计算。对伙食补助费，因我地区的标准为每日20元；对原告的交通费，本院依据原告的伤情及其住院治疗的医院距离其居住地的路程予以支持500元，故本院对该保险公司的这一抗辩予以部分支持。对中保财险盘锦分公司提出的本事故中无责任方应该对原告予以赔偿的抗辩，因该公司未向本院提供无责任方相关信息，且该起事故中多人受伤，已经法院处理完毕的其它伤者的案件中交强险无责任比例数额未予以计算，故本院对该保险公司的这一抗辩请求不予支持。本案中，被告优邦公司作为挂靠单位，应对于长福承担连带赔偿责任。由于人保财险盘锦分公司的交强险赔偿限额已全额赔付完毕，故原告的经济损失在于长福投保的第三者责任险范围内由人保财险盘锦分公司承担，鉴定费应由于长福承担，被告优邦公司对于长福承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条六款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司于判决发生法律效力后十日内在第三者责任险限额范围内赔偿原告董慧经济损失96,687元；二、被告于长福赔偿原告董慧鉴定费840元，此款于判决发生法律效力后十日内付清，被告优邦运输公司对于长福承担连带责任。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3254元，按原告诉讼请求支持部分的诉讼费2238.17元减半收取1119.08元由被告于长福承担，被告优邦运输公司对于长福承担连带责任。本案争议的焦点：被上诉人应否赔偿董慧误工费、财物损失费，一审法院认定的精神抚慰金以及护理费是否正确。本院二审期间，上诉人董慧围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、辽宁电力本溪明珠国际旅行社有限公司出具的证明一份以及组团报账单54张，证明我的收入是每天100元钱，我一共误工了221天，被上诉人应该给我误工费22100元。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司质证认为，该组证据不是新证据，不能证明上诉人每天收入100元，上诉人的工资是计件工资。被上诉人于长福质证意见与中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司相同。2、提供服务合同一份，证明我受伤期间雇人护理我，每天200元，我一共住院136天。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司质证认为，服务合同无法证明上诉人向护理人员支付每天200元钱。被上诉人于长福质证意见与中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司相同。除一审查明事实外，二审另查明，上诉人董慧系辽宁电力本溪明珠国际旅行社有限公司雇佣的导游员，其收入不固定。其因本次交通事故误工221天，在此期间单位未向其支付工资。其误工费标准应当按照服务业平均工资标准计算。《辽宁省2016年度交通事故损害赔偿标准有关数据》中，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为37127元。上诉人董慧因本次交通事故造成的损失为120006.98元。其中医疗费13,108.86元；误工费22，479.64元（37127元÷365天×221天）；护理费10,836.48元（136天×79.68元城镇居民人均纯收入）、住院伙食补助2720元（136天×20元）;营养费2040元（136天×15元）；残疾赔偿金62,252元;鉴定费840元；精神损害抚慰金认定5000元；拐杖130元；交通费500元；衣物损失认定100元。本院认为，上诉人董慧因本起交通事故受伤，其损失应当得到赔偿。关于误工费，上诉人董慧在一审中提供了导游证，在二审中又提供了辽宁电力本溪明珠国际旅行社有限公司出具的证明以及组团报账单，可以证明上诉人董慧从事旅游服务业，受伤期间单位未向其支付工资，存在误工损失，予以采信。同时根据董慧的陈述其工资为计件工资，收入不固定，故其误工费标准应当按照服务业平均工资标准计算。关于护理费，上诉人提供服务合同一份，证明其受伤期间雇佣护理人员护理，每天支付护理费200元，法院应当按照合同约定的200元每天的标准计算护理费，但根据上诉人董慧在一审庭审中的陈述，其在住院期间由其母亲护理，该证据与其陈述矛盾，不予采信，一审法院认定的护理费金额并无不当。关于精神损害抚慰金，一审法院结合上诉人董慧的伤残情况认定为5000元并无不当。关于财物损失，上诉人并未提供充分证据证明其损失具体数额，一审法院酌定100元并无不当。综上所述，董慧的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销辽宁省盘山县人民法院（2016）辽1122民初946号民事判决。二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司于判决发生法律效力后十日内在第三者责任险限额范围内赔偿上诉人董慧经济损失119,166.98元。三、驳回上诉人董慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3254元，减半收取1672元，鉴定费840元，由被上诉人于长福、盘锦优邦运输有限公司承担。二审案件受理费3254元，由上诉人董慧承担279元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司承担2975元。本判决为终审判决。审 判 长 杨敏& # xB;审 判 员 李宝明代理审判员 王      丹二〇一七年四月二十四日书 记 员 杨   皓   博