江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第614号
上诉人（原审被告）上海捷如重工机电设备有限公司，住所地上海市龙华西路20号。
法定代表人盛春磊，该公司总经理。
委托代理人尹耀明，该公司员工。
委托代理人金宏林，上海希望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州聚协机械有限公司。住所地江苏省常州市武进区雪堰镇潘家工业集中区。
法定代表人张菊根，该公司董事长。
委托代理人刘震宇、鲁萍，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人上海捷如重工机电设备有限公司（以下简称捷如公司）因与被上诉人常州聚协机械有限公司（以下简称聚协公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2015）武前商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聚协公司一审诉称：聚协公司、捷如公司系长期业务合作单位。捷如公司曾多次要求聚协公司为其定作产品，聚协公司每次都依约按时完成定作产品，但捷如公司却未能依约履行付款义务。截止目前，捷如公司仍结欠聚协公司定作价款共计363108元未支付。聚协公司多次催讨，但捷如公司始终不予支付。为维护聚协公司的合法权益，故诉至原审法院请求判令：1、捷如公司立即支付定作款363108元及相应利息（自2015年1月13日起计算至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼、保全等费用由捷如公司承担。一审诉讼中，聚协公司变更第一项诉讼请求为：捷如公司立即赔偿聚协公司损失328723元（原定作款项363108元，扣除目前6件筒体残值34385元）及相应利息（自2015年1月13日起计算至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算）。
聚协公司为证明自己的诉讼请求，提交了以下证据：
1、产品加工合同复印件两份，证明聚协公司为捷如公司定作筒体，现尚余363108元加工款未付；
2、快递单、通知函原件各一份，证明聚协公司于2014年11月21日向捷如公司发出通知函，要求捷如公司接收聚协公司为其定作的六件筒体；
3、备忘录复印件一份，证明聚协公司、捷如公司于2014年4月25日就已发货、未发货及捷如公司未提货、付款情况进行了约定；
4、发票复印件四份，证明聚协公司已就未发货的部分向捷如公司开具了金额为266880元的增值税专用发票；
5、上海高速公路车辆通行费发票原件六张、照片十三张，证明聚协公司已履行交货义务，于2014年11月28日运输六件筒体至捷如公司工厂，但捷如公司拒收；
6、通话录音三份，证明聚协公司曾多次催促捷如公司前来提货，但捷如公司一直未提货，并且捷如公司要求聚协公司等通知后才能发货。
捷如公司一审辩称：不同意聚协公司的诉讼请求。聚协公司迟延四年之久才提出交货，聚协公司以自己的行为表示不履行合同，属根本性违约，现继续履行原合同已没有必要，合同目的已经无法实现，捷如公司保留追究聚协公司迟延交货的违约责任。
捷如公司为证明其辩称意见，提交了以下证据：回函原件、快递单复印件、快递查询单各一份，证明捷如公司不接受聚协公司所发通知函中的要求，并针对该通知函于2014年11月24日向聚协公司寄送了回函一份。
聚协公司、捷如公司对证据的质证意见和原审法院认证意见如下：
1、捷如公司对聚协公司提供的两份产品加工合同的真实性予以认可，但辩称聚协公司所讼争的定作款尚未完成交货义务。原审法院依法对该两份合同的真实性予以确认。
2、捷如公司对聚协公司提供的快递单、通知函的真实性予以认可，但辩称聚协公司迟延履行合同已有四年，现发送通知函是新的要约，捷如公司对其不予认可。原审法院对该两份证据的真实性予以确认。
3、捷如公司对聚协公司提供的备忘录的真实性予以认可。原审法院对该备忘录的真实性予以确认。
4、捷如公司对聚协公司提供的增值税专用发票的真实性予以认可。原审法院对此亦予以确认。
5、捷如公司对聚协公司提供的上海高速公路车辆通行费发票复印件六张、照片十三张的真实性不予认可。该院认为聚协公司能够提供该组证据的原件，而捷如公司未有充足理由否定其真实性，故原审法院对该组证据的真实性予以确认。
6、捷如公司对聚协公司提供的三份录音真实性无异议，但认为捷如公司方通话人是其公司的总经理和副总经理，对公司业务情况不是很了解，故对其证明内容不予认可。原审法院对该组证据的真实性予以确认。
7、聚协公司对捷如公司提供的快递单复印件真实性不予认可。原审法院认为捷如公司提供的快递查询单能够证明该快递聚协公司已收悉，故原审法院对该证据的真实性予以确认。
原审法院经审理查明：2011年2月22日，聚协公司、捷如公司签订了《产品加工合同》两份，其中编号为JRZB2011-125的合同中约定由聚协公司按照捷如公司提供的技术要求为其定作规格型号为￠860￠720＊1610的筒体4件，单价4170元∕Kg，每件重量16Kg，总价为266880元；另一份编号为JRZB2011-127的合同中约定由聚协公司为捷如公司定作规格型号为￠655￠555＊1605的筒体2件，单价42000元∕件及规格型号为￠845￠715＊1455的筒体4件，单价57000元∕件，总价为312000元。两份合同还约定了聚协公司按捷如公司提供的技术要求制造验收，合同生效30天内生产完工；由聚协公司负责运输并承担运费，货物运送至捷如公司工厂；验收合格付款等事项。两份合同中“交货期限”一栏均为空白。
2014年4月25日，以聚协公司为乙方，捷如公司为甲方，双方签订了备忘录一份，载明“2014年4月25日，甲乙双方就业务往来情况进行了详细核对，具体如下：一、乙方已发货，并开据发票货款金额为263544元；二、乙方未发货，已开据发票货款金额为135108元；三、乙方未发货，未开据发票货款金额为228000元；四、甲方根据市场需要对未提辊套进行提货；五、甲方欠乙方货款承诺自2014年5月份起安排付款。”
2014年11月19日，聚协公司向捷如公司发出通知函一份，表明聚协公司将于2014年11月28日将筒体6件送至捷如公司，并商请捷如公司接收。捷如公司于2014年11月24日向聚协公司寄送了回函一份，表明聚协公司迟延四年之久才提出交货，已超过履约期限，聚协公司以自己的行为表示不履行合同，现继续履行原合同已没有必要，合同目的已经无法实现。2014年11月28日，聚协公司将本案所讼争的规格型号为￠860￠720＊1610筒体两件、￠845￠715＊1455筒体四件发往捷如公司，捷如公司未予接收。聚协公司诉至原审法院，要求捷如公司支付该六件筒体的定作款。
原审法院另查明，针对本案所涉两份定作合同，聚协公司已向捷如公司开具了金额为266880元的增值税专用发票。
原审法院还查明，聚协公司曾于2014年7月28日向该院提起诉讼，要求捷如公司支付备忘录中聚协公司已发货及未发货货款金额总计626652元，后聚协公司撤回要求捷如公司支付363108元的部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：请求法院判令捷如公司立即支付加工定作款263544元。该院经审理后，依法作出了（2014）武前商初字第328号民事判决书，判决捷如公司支付聚协公司定作款263544元。判决后，捷如公司履行了该部分付款义务。
一审诉讼中，聚协公司向原审法院提出评估申请，要求对捷如公司拒收的6件筒体的残值进行评估。经原审法院委托常州市新大陆资产评估有限公司评估，评估结论：6件筒体的残值为35890元。聚协公司为此支付了评估咨询费2000元。
原审法院经审理后认为：聚协公司、捷如公司之间签订的《产品加工合同》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。本案的争议焦点为聚协公司、捷如公司是否约定了交货期限，聚协公司是否存在迟延交货这一违约情形。对此，聚协公司认为双方并未约定交货时间而是约定捷如公司根据市场需要进行提货，故聚协公司不存在迟延交货的情况；捷如公司认为合同中约定了交货期限即合同生效30天内生产完工。该院认为，双方签订的《产品加工合同》中交货期限一栏为空白，而合同中“合同生效30天内生产完工”并非对交货期限的约定，且双方于2014年4月25日签订的备忘录中未涉及聚协公司存在迟延交货这一情况，而是对已发货及未发货部分进行了结算，并明确捷如公司根据市场需要对未提辊套进行提货，故该院认为双方未约定交货期限，聚协公司不存在迟延交货情形。备忘录中虽然约定了捷如公司根据市场需要对未提辊套进行提货，但在聚协公司就已发货部分诉至该院要求捷如公司支付货款时，捷如公司却辩称因聚协公司迟延发货存在违约故不愿支付该部分货款，在此情况下，聚协公司遂于2014年11月19日向捷如公司发出通知函要求其接收货物并给予一定的合理期限，而捷如公司迟迟未来提货；因此聚协公司于2014年11月28日将本案所讼争的六件筒体发往捷如公司，然捷如公司仍拒收。该院认为，聚协公司、捷如公司双方签订的《产品加工合同》合法有效，聚协公司根据捷如公司的要求定作各种规格的筒体后，捷如公司理应及时履行接收货物的义务，现捷如公司以聚协公司迟延交货为由认为合同已经解除且不愿接收货物，导致合同目的无法实现，聚协公司从而变更诉讼请求，要求捷如公司赔偿由此造成的损失，事实清楚，证据充分，该院依法予以支持。按照双方合同约定，本案所涉6件筒体的定作款为361440元，扣除其残值35890元，捷如公司仍应赔偿聚协公司325550元。对于聚协公司主张的利息计算方式，因符合相关法律规定，该院依法予以支持。对于聚协公司主张的其余1668元损失，因未提供相关证据证明，该院对此不予支持。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、上海捷如重工机电设备有限公司自该判决生效之日起十日内赔偿常州聚协机械有限公司定作款325550元及利息（自2015年1月13日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回常州聚协机械有限公司其余诉讼请求。案件受理费6231元，保全费2520元，评估咨询费2000元，合计10751元，由聚协公司负担60元，捷如公司负担10691元。捷如公司应负担的部分聚协公司已预交，该院不予退还，由捷如公司于该判决生效之日起十日内连同上述款项一并支付聚协公司。
上诉人捷如公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违规。1、被上诉人聚协公司提起的是支付加工款的合同之诉，一审中被上诉人并没有向法庭提起过变更诉讼请求，法庭询问时被上诉人也明确不需要变更，如此情况下，原审判决将合同之诉变成侵害赔偿之诉，存在严重的程序违规或不合法。2、上诉人与被上诉人签订的《产品加工合同》明确了交货期限，即“合同生效30日内生产完工”。之所以要求限定30日内生产完工，就是为了要及时交货，因为有了第二条期限的约定，故第四条交货期限没有重复，出现空白。原审法院认定没有约定交货期限与事实不符。合同于2011年2月22日签订并生效，被上诉人应当在2011年3月22日前完工，并按照合同约定发运至被上诉人工厂，但被上诉人迟至2014年才提出要发货至上诉人工厂，可见被上诉人隔四年之久不予发货，以自己的行动表示不履行合同了，属于根本违约。对于合同目的已经无法实现，继续履行已无必要，上诉人拒绝履行并无不当。3、上诉人与被上诉人于2014年4月25日签订的备忘录虽然没有提及被上诉人迟延交货一事，还提出将根据市场需要对未提辊套进行提货，那是因为原合同已经过时三年多，上诉人鉴于双方原有的友好合作关系没有追究被上诉人迟延交货的违约责任，况且双方有意继续合作，待市场需要或有新的项目时还可以继续使用被上诉人生产的辊套。原审法院以该备忘录中未追究被上诉人迟延交货一事，即判定被上诉人不存在迟延交货的情形，是一种主观臆断。4、原审判决认定上诉人是因被上诉人迟延发货存在违约故不愿支付已发货部分的货款，是错误的，对于已发货部分，上诉人是因质量问题拒绝支付，对于未发货部分，是因被上诉人迟迟不发货。被上诉人在前诉讼没有结案的情况下，将其加工的六个辊套发到上诉人工厂，上诉人当然不能接受。5、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”是错误的。首先解除合同并不是上诉人所为，而是被上诉人以长达四年不交货的行为表明其不履行合同，而且被上诉人无法提供涉案合同，称遗失和找不到了，更说明其无意履行合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或作出改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人聚协公司答辩称：原审判决认定事实清楚，具有法律依据，请求驳回上诉人捷如公司的上诉请求。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，聚协公司在一审时提供两份电话录音证据，内容为2014年7月31日聚协公司顾黎峰与捷如公司尹总通话，聚协公司向捷如公司催要备忘录中的欠款及未交付的辊套的情况，捷如公司称会先付几万元钱，并通知聚协公司发货。2014年8月1日聚协公司顾黎峰与捷如公司盛总通话，要求其尽快来提货，捷如公司同意提货。捷如公司一审时对两份录音证据的真实性没有异议，但认为两位老总不熟悉业务才这样说。
还查明，聚协公司在一审第一次庭审时未变更诉讼请求，在第二次开庭时变更其诉讼请求为要求赔偿损失，法庭询问上诉人是否需要新的答辩期和举证期，上诉人回复称需要。
本案在二审中的争议焦点为：本案中的违约方是上诉人捷如公司还是被上诉人聚协公司？
本院认为，从现有证据来看，上诉人捷如公司的行为构成违约。第一，根据双方于2011年2月22日签订的《产品加工合同》，双方仅约定了“合同生效30天内生产完毕”，并未明确交货的期限。而在实际履行中，是由聚协公司根据捷如公司的要求履行了部分送货义务。在双方发生诉讼之前，捷如公司从未向聚协公司进行过催货，反而是捷如公司一再在备忘录和电话通知中要求交付货物。第二，捷如公司在2014年4月25日的备忘录中承诺根据市场需要对未提辊套进行提货，2014年7月31日和8月1日在电话中也答应提货，但在发生诉讼之后，聚协公司将余下的货物送至捷如公司时，捷如公司拒绝收货。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，双方当事人并未明确约定交货期限，故双方当事人随时可要求对方履行，但聚协公司在合理期间内催告捷如公司履行，捷如公司答应后又拒不履行，故聚协公司有权解除合同，要求捷如公司赔偿损失。聚协公司一审第一次庭审时虽未提出变更诉讼请求，但其在第二次庭审时提出时，捷如公司同意答辩并要求新的答辩期和举证期，故其在二审时再提出原审程序违法问题，本院不予采纳。综上，上诉人捷如公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6231元，由上诉人捷如公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
审 判 员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 吴倩楠