江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终802号
上诉人（原审被告）：江苏中磊建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。
法定代表人：宣永灿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈东升，男，1969年2月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。
原审第三人：淮安市中瀚国际劳务有限公司，住所地淮安市淮安区西长街运河嘉苑7号楼17-6号房。
法定代表人：宣伟锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宣东，该公司员工。
原审第三人：倪志玲，女，1970年2月3日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：刘文军，江苏大业天平律师事务所律师。
原审第三人：蒋剑，男，1975年9月5日出生，汉族，住淮安市淮安区。
上诉人江苏中磊建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中磊公司）因与上诉人陈东升，原审第三人淮安市中瀚国际劳务有限公司（以下除判决主文外简称中瀚公司）、倪志玲、蒋剑民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中磊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈东升的诉讼请求，支持中磊公司的反诉请求，并由陈东升承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原审第三人倪志玲支付给中磊公司及中瀚公司的126万元并不能推定是陈东升履行本案借款合同，倪志玲要求中磊公司的法定代表人宣永灿出具130万元的借条给蒋剑说明倪志玲认为其交付的款项并不是履行《借款合同》的付款义务。中磊公司没有出具借条或者收条也说明《借款合同》没有实际履行。2、中磊公司不应对中瀚公司欠陈东升、倪志玲、蒋剑的借款承担还款责任。中磊公司在一审中明确表示上述借款与其无关，不属于债务加入，中瀚公司亦表示自行承担还款义务。中磊公司认可与中瀚公司合计收到借款166万元，并不是认可收到《借款合同》约定的借款。
陈东升二审答辩称，中磊公司的上诉请求没有依据，陈东升已经履行了《借款合同》约定的300万元借款的付款义务。
原审第三人中瀚公司二审陈述称，同意中磊公司的上诉理由。
原审第三人倪志玲二审陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人蒋剑二审陈述称，请求维持原判。
陈东升上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中磊公司偿还陈东升借款300万元及利息。事实与理由：中磊公司与陈东升签订的《借款合同》合法有效，双方达成了借款合意。中磊公司两次与陈东升签订《房地产抵押合同》并办理了抵押，可以证明陈东升已经履行了300万元款项交付的义务。中磊公司认可其与中瀚公司共计收到陈东升及陈东升通过蒋剑、倪志玲交付的借款166万元，说明其认可收到借款，中磊公司一审中提交的还款证明亦可以证明其收到了300万元借款。
中磊公司二审答辩称，陈东升的上诉请求没有事实和法律依据。双方虽然签订了两份《借款合同》，但这只是双方的借款合意，陈东升并未履行300万元交付义务。办理房屋抵押登记不能证明中磊公司已经收到了借款，中磊公司一审中并未承认中磊公司及中瀚公司收到陈东升的166万元借款。还款证明不能说明陈东升已经交付300万元借款。
原审第三人中瀚公司二审陈述称，中瀚公司确实收到陈东升支付的10万元，其余款项与陈东升无关，是倪志玲、蒋剑向中瀚公司汇款。
原审第三人倪志玲陈述称，倪志玲受中磊公司委托向陈东升融资，中磊公司向陈东升借款300万元是事实。倪志玲、蒋剑、陈东升向中磊公司及中瀚公司共计支付166万元，剩余134万元充抵了中磊公司及中瀚公司欠倪志玲的借款。
原审第三人蒋剑二审陈述称，蒋剑与中瀚公司不认识，其受陈东升的委托向中瀚公司汇款，陈东升的上诉理由有事实依据。
陈东升向一审法院起诉请求：1、判令中磊公司归还陈东升借款300万元及承担利息（自2014年12月2日起至实际给付之日止，按本金300万元及月利率2%计算）；2、陈东升对中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑的17-7、8、9、10号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在300万元范围内优先受偿；3、中磊公司承担陈东升实现债权费用1万元；4、中磊公司承担本案诉讼费。
中磊公司向一审法院反诉请求：解除2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，并判令陈东升配合撤销房屋抵押登记。
一审法院认定事实：自2014年9月19日起至2014年9月30日期间，倪志玲多次以现金及转账方式给付中磊公司及中瀚公司136万元。2014年9月26日，陈东升向中瀚公司转账10万元。2014年9月28日，蒋剑向中瀚公司转账30万元。2014年9月26日，陈东升、中磊公司签订《借款合同》一份，约定中磊公司向陈东升借款300万元，借款期限为2014年9月26日至2014年11月25日。同日，中磊公司与陈东升签订《房地产抵押合同》一份，约定将中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7、8、9、10房屋抵押给陈东升，债权金额为300万元，期限为2014年9月26日至2014年11月25日。2014年12月1日，经过结算，双方重新签订《借款合同》，主要内容为：陈东升贷给中磊公司叁佰万元，于2014年12月1日前交付；贷款利率为月息贰分；借款期限为2014年12月1日至2015年12月1日；还款日期和方式为2015年12月1日及现金；合同于2014年12月1日生效。同日，陈东升、中磊公司签订《房地产抵押合同》，合同约定，为确保债务人中磊公司于2014年12月1日起至2015年12月1日止向陈东升发生的债权额叁佰万元的主合同履行，将中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋抵押给陈东升，并办理了四份他项权证（他项权证号分别为淮房他证六珠字第××号、C1406059号、C1406060号、C1406061号），债权金额为300万元。后中磊公司未及时偿还陈东升借款。
一审另查明，中磊公司与倪志玲及倪志玲与蒋剑之间均有经济往来。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、陈东升、中磊公司签订的借款合同是否已履行；2、中磊公司是否应当对中瀚公司欠陈东升及倪志玲、蒋剑的欠款承担清偿责任；3、本案借款金额；4、中磊公司的法定代表人宣永灿偿还给蒋剑130万元是否为偿还166万元的借款。
一审法院认为：关于争议焦点1，陈东升、中磊公司签订的借款合同是否履行。陈东升、中磊公司对2014年9月26日及2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》真实性不持异议，且其内容真实、来源合法、与本案诉争的事实相关联，故该两份《借款合同》及《房地产抵押合同》真实有效。陈东升提交的2014年12月1日的《借款合同》上约定给付借款期间为2014年12月1日前。同时，中磊公司对其与中瀚公司在2014年9月26日左右收到陈东升及倪志玲、蒋剑合计166万元的借款事实无异议。一审庭审中，中磊公司虽然提交了陈东升在2014年12月1日出具的还款证明，但中磊公司没有提交证据证明其在2014年12月1日前已经偿还陈东升全部借款的事实。综上所述，结合两份《借款合同》、《房地产抵押合同》的签订时间、还款证明的时间及陈东升、中磊公司的当庭陈述，可以认定2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》是对2014年9月26日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》借款到期后经双方结算后重新出具的。故中磊公司主张陈东升没有履行给付中磊公司借款义务，无事实及法律依据，一审法院不予采信。
关于争议焦点2，中磊公司是否应当对中瀚公司欠陈东升及倪志玲、蒋剑欠款承担清偿责任。中磊公司辩称的中瀚公司与陈东升及倪志玲、蒋剑之间的经济往来与中磊公司无关。一审庭审中，中磊公司陈述中瀚公司系其子公司，中瀚公司也认可其与中磊公司系关联企业。中磊公司陈述其与中瀚公司合计收到的166万元，该166万元借款已由中磊公司的法定代表人宣永灿向蒋剑履行了130万元的还款义务。中瀚公司陈述，陈东升支付10万元的理由是因中磊公司资金没有及时到位，第三人中瀚公司又发生资金困难，在向中磊公司讨要资金发放工人工资，中磊公司法定代表人同意为中瀚公司进行融资。一审法院认为，如中磊公司不应对第三人中瀚公司欠陈东升及倪志玲、蒋剑的借款承担清偿责任的话，中磊公司就不应认为中磊公司及第三人中瀚公司合计借款166万元已由中磊公司的法定代表人宣永灿偿还给蒋剑130万元。反之，结合各方当事人当庭陈述，且中瀚公司系中磊公司的子公司，并有业务往来的事实，可推定出中磊公司对第三人中瀚公司欠陈东升及倪志玲、蒋剑的借款承担清偿责任。故对中磊公司辩称及中瀚公司的陈述，一审法院不予采信。
关于争议焦点3，本案借款金额的认定。陈东升主张倪志玲受中磊公司委托对外进行借款。陈东升于2014年9月26日签订《借款合同》及《抵押合同》前后，陈东升及蒋剑共计向中磊公司及中瀚公司、倪志玲账户汇款166万元，加上陈东升前期通过倪志玲借给中磊公司的134万元，共计300万元。中磊公司辩称，倪志玲与中磊公司之间有多笔债权债务发生，以倪志玲名义汇入中磊公司的款项与陈东升无关，以蒋剑等名义汇入中瀚公司的款项与公司无关，也与陈东升无关。倪志玲陈述，诉争的借款全是从其卡上转入中磊公司及中瀚公司账上的，具体数额合计166万元。因为中磊公司及中瀚公司在2014年8月30日前合计欠其886万元，故剩余的134万元冲抵了中磊公司及中瀚公司欠其134万元欠款，剩余的134万元其没有支付给中磊公司。一审法院认为，借款金额应按照实际发生的借款数额计算。陈东升通过其转账方式及指示倪志玲、蒋剑给付借款方式合计向中磊公司及中瀚公司给付借款合计166万元。倪志玲对其给付中磊公司及中瀚公司的款项系陈东升支付给中磊公司及中瀚公司的借款予以认可，但剩余的134万元冲抵了中磊公司及中瀚公司欠其134万元欠款，故未支付给中磊公司。陈东升未提交证据证明中磊公司对倪志玲未支付的134万元予以认可。故一审法院认定，陈东升实际支付中磊公司及第三人中瀚公司的借款为166万元。故陈东升主张中磊公司偿还借款300万元不当，中磊公司应当偿还陈东升借款166万元，对陈东升主张借款超出166万元的部分不予支持。
关于争议焦点4，中磊公司的法定代表人宣永灿偿还蒋剑130万元是否为偿还166万元的借款。中磊公司辩，该166万元不全是倪志玲的，其中汇入中瀚公司的有陈东升的10万元和蒋剑的30万元，其余的应为倪志玲汇入的。但倪志玲在此后向中磊公司的法定代表人宣永灿陈述该166万元总汇款中有130万元系蒋剑出借的，之后中磊公司的法定代表人宣永灿对此130万元已经出具借据给蒋剑，余款应该视为陈东升与中瀚公司之间的债务及中磊公司与倪志玲之间的债务。一审法院认为，中磊公司与倪志玲及倪志玲与蒋剑之间均有其他经济往来，中磊公司也未提交其他证据证明中磊公司法定代表人给付蒋剑的130万元系偿还陈东升的166万元借款，且倪志玲、蒋剑对中磊公司的辩称均不予认可。同时，中磊公司对其与陈东升签订《借款合同》的事实亦知晓，其在未取得陈东升认可的情况下给付蒋剑130万元说是用于偿还陈东升欠款与常理不符。综上所述，一审法院对中磊公司该辩称不予支持。
陈东升主张中磊公司承担按本金300万元及月利率2%计算自2014年12月2日起至实际给付之日止利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。2014年12月1日《借款合同》约定月息按月利率2%计算，故陈东升主张中磊公司按月利率2%支付自2014年12月2日至实际给付之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。
陈东升主张对中磊公司所有的位于淮安区运河嘉苑的17-7、8、9、10号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在300万元范围内优先受偿。中磊公司辩称因陈东升未按合同履行给付借款，故请求依法解除于2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，并判令陈东升配合撤销房屋抵押登记。一审法院认为，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。中磊公司为担保债务的履行，将其所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋抵押给陈东升，并办理了四份他项权证（他项权证号分别为淮房他证六珠字第××号、C1406059号、C1406060号、C1406061号），债权金额为300万元，符合法律规定，一审法院予以确认。现中磊公司未能及时偿还借款166万元，故陈东升有权对中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。中磊公司该反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
陈东升主张中磊公司承担实现债权费用1万元。因陈东升、中磊公司对实现债权产生的费用未有约定，故一审法院对陈东升该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条规定，一审法院判决：一、江苏中磊建设集团有限公司于判决生效后十日内偿还陈东升借款本金166万元及利息（自2014年12月2日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、陈东升对江苏中磊建设集团有限公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋拍卖、变卖价款在300万元范围内优先受偿；三、驳回陈东升其他诉讼请求；四、驳回江苏中磊建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费45360元，由陈东升负担16860元，江苏中磊建设集团有限公司负担28500元。反诉案件受理费30800元，减半收取15400元，由江苏中磊建设集团有限公司负担。
本院经审理确认一审查明的事实。
本院归纳本案的争议焦点为：1、陈东升有无向中磊公司履行300万元借款的出借义务，中磊公司对陈东升、蒋剑、倪志玲分别汇给中瀚公司的10万元、30万元、55万元应否承担还款责任；2、宣永灿向蒋剑出具的130万元借条及向蒋剑偿还的130万元与本案有无关联。
本院认为，关于争议焦点1，中磊公司法定代表人宣永灿提交给一审法院的书面材料载明，宣永灿于2013年10月认识倪志玲，从2013年12月起即通过倪志玲介绍对外借款，2014年10月5日中磊公司出具给倪志玲的授权委托书载明，委托倪志玲为单位代理人，代理权限为：融资手续的办理、签订、监管。上述证据相互印证，可以证明陈东升主张的倪志玲为中磊公司向其融资的事实成立。倪志玲在一、二审中主张陈东升、蒋剑及其本人汇给中磊公司、中瀚公司的款项合计166万元均为陈东升给中磊公司的借款，因倪志玲系中磊公司的委托代理人，因此，陈东升、蒋剑、倪志玲汇给中瀚公司的款项合计95万元应视为受中磊公司指示付款，一审法院认定陈东升已履行166万元的出借义务并判决其对该借款本息承担还款责任并无不当。陈东升主张将134万元现金交付给倪志玲，虽然倪志玲予以认可，但对上述大额款项的交付，陈东升并未举证证明，且倪志玲在一审中亦陈述未将该款交付给中磊公司，倪志玲主张134万元为抵充中磊公司、中瀚公司欠其款项，但对中磊公司、中瀚公司欠其款项事实并未举证证明，陈东升主张已向中磊公司交付134万元借款证据不足，本院不予采信。
关于争议焦点2，中磊公司主张倪志玲告知涉案166万元中有130万元系蒋剑提供，并要求宣永灿向蒋剑出具130万元的借条，对此，倪志玲予以否认，并认为宣永灿向蒋剑出具的借条与本案无关，中磊公司未举证证明宣永灿向蒋剑出具的130万元借条与本案有关联，其应承担不利的法律后果。中磊公司系与陈东升签订借款合同，其向蒋剑还款130万元未得到陈东升的授权，且陈东升亦未予追认，该还款行为对陈东升没有约束力，因而与本案无关，中磊公司或宣永灿与蒋剑之间的纠纷可另案诉讼。
综上所述，上诉人中磊公司与陈东升的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人江苏中磊建设集团有限公司预交的二审案件受理费35140元，由上诉人江苏中磊建设集团有限公司负担（已付），上诉人陈东升预交的二审案件受理费16860元，由上诉人陈东升负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 朱月娥
审判员 刘群英
审判员 王 纯
二〇一八年六月六日
书记员 单银银
书记员 孙平平
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。