山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终121号
上诉人（原审被告、反诉原告）:倪兴光。
委托代理人：邢成亮，濮阳县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：霍兴顺。
委托代理人：周世杰，山东古平律师事务所律师。
上诉人倪兴光与被上诉人霍兴顺因租赁合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人倪兴光的委托代理人邢成亮及被上诉人霍兴顺的委托代理人周世杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告（甲方）、被告（乙方）于2013年6月25日签订设备租赁合同，约定：1、甲方将自有的直径30㎝的输沙管道出租给乙方，约500根，总长度约2700米，实际根数以合同签订后清点为准（经清点，实际为＿根，承租人＿）。2、租金标准及支付方式：按输沙管道长度2700米，每天每米按0.20元计算，即每天租金为540元，每月按30天计算，乙方自2013年7月开始，每月的月底前向甲方支付一次本月份的租金16200元，租金汇入甲方建设银行账号62×××36。3、租金起算日从乙方第一次交纳租赁押金之日开始计算。4、乙方向甲方交纳设备押金15万元。本合同签订后，乙方于2013年6月30日前，支付押金壹拾万元，此款由乙方汇入甲方账号，待甲方向乙方交付租赁设备200根后，乙方向甲方交纳押金五万元。……6、甲方设备现存于河南省台前县清河乡，乙方自行运输，运费及卸车费由乙方承担。甲方负责将出租的设备吊装到乙方指定的车上，装车费由甲方承担。7、乙方使用承租的设备，在河南省濮阳县境内黄河大堤桩号91-92-94+500m范围内使用。8、乙方施工完毕后，将承租的设备运输至甲方指定的地点，交还设备时，运输距离不超过300公里，超过300公里以外的运费由甲方承担。9、乙方交还设备时，如果数量缺失或损坏，按每根600元赔偿。……11、如果乙方不按约定支付租金，甲方有权要求解除合同，收回出租的设备，所收取的押金不予退还。倪兴光于2013年6月29日、7月6日以银行转账的方式，向霍兴顺支付租赁押金100000元。
双方当事人均请求解除设备租赁合同。
原告霍兴顺提交苏红军、高振国、高冲的证明四张，苏红军出具证明：2013年7月上旬，受倪兴光委托从台前县清河乡王集村拉走霍兴顺输沙管道150根，每根6米，运往倪兴光在黄河大堤91号桩承包的施工工地。高振国2013年7月7日出具证明：在台前县马楼乡棘针村拉管线99根、103根。高冲2013年7月8日出具证明：在台前县马楼乡棘针村拉管128根。倪兴光在反诉状中认可苏红军送来管道，但称管道规格不一拒绝签收。
根据霍兴顺的申请，原审法院对苏红军、高振国进行询问，在询问笔录中，苏红军称:2013年7月上旬，倪兴光找的我，他说把管道送到地方有人收、有人给运费，从台前县马楼乡王集村王全经处拉了150根管道，给王全经打的条，知道管道是霍兴顺的，把管道送到濮阳县黄河大堤91桩号，由万会敏收的、付的运费，当时管道能使用；工地完工后不知道管道在什么地方；倪兴光提供照片中的管道不是我们运的。高振国称：陈方民联系叫拉的这些管道，在台前县马楼乡棘针园村拉的管道，去拉管道的时候有人接，送到黄河大堤濮阳段94桩号，是万三收的，收到后也没有打条，对好数就行，由万三结的运费；高冲和我一个村，一起去拉管道，最后一次我没去、高冲打的条；卷中的三个条是高振国和高冲打的；在现场勘验视频中的人是万三；陈方民和万三各自包了一段活、一起干了一段时间，后陈方民撤出来，送管道时陈方民已经撤了。
原审法院要求倪兴光在2015年8月7日前提交存放管道的地点，倪兴光于8月7日19时28分发信息：管道在王称固镇武祥屯村。原审法院通知双方当事人于8月13日进行现场勘验，倪兴光提供的管道存放地点变为濮阳县梨园乡后梨园村，现场管道两部分：一部分垛了十层计136根、一部分计9根，在场人万会勤和倪兴光签字认可，霍兴顺在勘验笔录上签字。在勘验现场，万会勤在笔录中称：现场是陈方民（合伙的伙计）家的地方，145根管道是工地的人拉过来的，不知道谁送的，听说陈方民找了两个人看着管道两人每月3000元；和倪兴光在这个工程是合伙，当时卸到工地的就见到这些管道；对苏红军有点印象，后期通过他买过一批管道，高振国不大熟，对一个叫国子有印象。倪兴光在笔录中称：只有勘验的那些管道，别的地方没有了；我没有去过工地，没见过那些管道；工地关于土方、挖掘的工程都包给万会勤了，有关事宜由他处理。庭审中霍兴顺主张：勘验的136根管道大小一样、分辨不出来，其他的9根管道明显不是我们的，而且和一审中倪兴光提交的管道照片明显不一样。
关于合同对管道的要求和标准，霍兴顺主张：签协议以前，我在台前县王集村施工刚完毕、把管道全部堆放好以后，倪兴光看了表示挺好，就签订的协议；当时协议订完以后，倪兴光就跟苏红军打电话，定好运输价格和运输时间，当时我在场。倪兴光主张：看管道是事实，当时霍兴顺领倪兴光先看的管道后签的合同，当时当场想拉管道，对方不让拉，后来霍兴顺送去的管道不是当初看的管道。
对于管道的交付，霍兴顺主张：倪兴光和万会勤（别名万三）委托苏红军、高振国、高冲等人来我方拉的管道，该事实由高振国、高冲当时拉管道时打的三张收条为证；在八月十三日实地勘验，法院对高振国、万会勤做了调查笔录，通过调查，能够说明万会勤和倪兴光是合伙关系，万会勤对高振国（别名国子）有印象；对高振国的调查说明他别名叫国子，高振国和高冲是一个村人，高振国和陈方民是前后街的熟人，陈方民联系高振国去拉管道，陈方民和倪兴光、万会勤合过伙，后来撤出了；管道送到黄河大堤濮阳段094桩号处，万会勤核对了管道的数目，支付的运费；对苏红军有调查笔录，苏红军是专业拉管道的，他拉管道是倪兴光联系并且委托的，他把管道拉到濮阳县黄河大堤091桩号处，万会勤接收、支付的运费，当时运输的时候管道不错，苏红军和万会勤认识。综上，1、管道运到濮阳县黄河大堤；2、万会勤接收核对数目；3、万会勤支付运费。结论：高振国、苏红军等人受陈方民、倪兴光委托拉管道，运到倪兴光、万会勤承包的濮阳县黄河大堤工程段，由万会勤接收，核对数目并支付运费。倪兴光主张：对法院的几份笔录的真实性没有异议，但对被调查人的陈述内容是否虚假我们不发表意见；被告也不认识这几个拉管道的人，更没有委托万会勤去安排人拉管道。被告倪兴光和万会勤不是合伙人，对方对他们是合伙人的说法也存在举证不能；具体运送多少管道不清楚，就是勘验的管道，说是山东送来的，具体是谁送的不知道，倪兴光拒收；事后为了安全起见，放到了安全的地点，倪兴光找人送去的，找人看管，怕给对方造成损失。
对于原审法院对苏红军和高振国的电话录音，霍兴顺主张：录音证明苏红军和高振国等人书面证言的真实性，倪兴光已经收到我出租的输沙管道480根，管道已在2013年7月7日运抵倪兴光承包的施工工地。被告倪兴光主张：对录音的真实性没有异议，但录音不能作为证据使用，没有经过被录音人允许，不能定性被告收到原告的输沙管道，录音中高振国不认识被告，输沙管道的具体数字没有说出，在提示下说出的数额。
原告霍兴顺以被告倪兴光是全部事实的亲历亲为者、依据民诉解释第110条申请倪兴光到庭，经本院向其送达通知书、在笔录中告知，两次庭审倪兴光均未到庭。
本案的审理焦点：1、原被告主张解除租赁合同的事实及依据；2、当事人交付管道的数量的认定，及原告主张被告返还承租的输沙管道2700米的依据；3、原告主张被告支付租金每月16200元及租期起止时间的计算依据；4、反诉原告向反诉被告交纳的10万元的性质，反诉原告请求双倍返还的依据；5、反诉原告请求反诉被告支付看管管道费用75000元的事实及依据。
对焦点1、原被告主张解除租赁合同的事实及依据；
倪兴光主张：在履行合同的过程中，霍兴顺违约，因为合同第六条明确规定乙方自行运输，而甲方主动送去了不能使用的管道，导致合同目的不能实现；另外本合同第十一条，被告认为存在着严重的不平等，违背了合同法签订合同的基本规则；该合同属于格式条款合同，格式条款合同应当对主要条款的文字符号字体应注明特殊的标记，并且向对方当事人释明，而本案原告没有做到释明的义务；倪兴光只是口头提出异议，没有证据。霍兴顺主张：1、双方对合同真实性均没有提出异议，而且合同的条款没有违反法律的强制性规定，本合同属于有效合同。2、合同第六条是关于运输方式的约定，约定有被告方自行提货，在合同的履行中也是由被告方安排车辆提走货物，在原审中已有充分的证据予以证实，被告的陈述严重违背客观事实，而且不合常理。3、关于被告所称的十一条不平等的问题，关于合同内容的平等性，应考虑整个合同对双方权利义务的约束，即使存在不平等也不会构成无效，而属于合同法所规定的可变更的合同，变更期限为一年。所以被告对合同效力的主张，既没有法律规定也没有事实依据。该合同本身很简单，系双方自愿平等协商的结果。
对焦点2、当事人给付管道的数量的认定，及原告主张被告返还承租的输沙管道2700米的依据；
霍兴顺主张：一共480根管道，一根约六米，合同中2700米是一个大约数。倪兴光主张：合同约定乙方汇十万元定金，甲方交货二百根，乙方再汇五万元对方发送剩余部分，在履行合同过程中，乙方就汇了十万元，甲方为什么发货超过200根。霍兴顺称：汇完了十万元的时候，苏红军就拉了一百五十根，到了第二次一下拉了一百二十八根，当时我跟倪兴光打电话叫他汇款，在这个时候超的二百根，当时倪兴光答应明天汇款，在这个基础上才拉了后面的管道，打电话说的，我当时不在台前县。
对焦点3、原告主张被告支付租金每月16200元及租期起止时间的计算依据。
霍兴顺主张：租金是合同约定好的，因为本案审理时间太久了，租金的计算应当算到实际支付租金的时间为准，对方从来没有支付过租金。倪兴光主张：原告在合同中违约，导致乙方不能实现合同目的、完成承包的黄河输沙工程，且没有收到输沙管道，主动送的次品管道无法使用，故不应当支付租赁金。
对焦点4、反诉原告向反诉被告交纳的100000元的性质，反诉原告请求双倍返还的依据。
倪兴光主张：10万元是定金。因为对方违约了，所以双倍返还，即20万元，合同法、担保法有明文规定。霍兴顺主张：十万元合同约定的很清晰是押金而不是定金。
对焦点5、反诉原告请求反诉被告支付看管管道的费用75000元的事实及依据。
倪兴光主张：要求对方支付看管管道的费用，因为看管管道的一个人每月1500元，一共两个人每月3000元，从2013年7月份开始看管的，主张的75000元是截止到2015年的7月底，没有证据提交。霍兴顺主张：实地考察管道没有人看管，提交录音证据一份，是勘验时梨园村放管道的邻居的录音。倪兴光称：视听资料及录音应当告知对方录音的行为，最高法关于证据的规定，对没经过对方允许私自录音的不能作为证据使用，法庭不应作为证据支持，且录音对象不知道本案的案情，其所说意见无效。
原审法院认为：原被告经协商达成租赁合同，内容不违反法律规定，是双方真实意思的表示，该合同合法有效，应予保护。被告辩称合同第十一条规定免除了甲方的责任、排除了乙方对等的享有权利及租赁物存在瑕疵，主张该合同属于格式条款合同、缺乏合法性、该合同无效，但直至原告2014年8月19日起诉，被告没有提交证据，其辩称合同无效的依据不足，不予支持。
当事人一致请求解除设备租赁合同，依照合同法的规定该合同应予解除。
关于出租、交付管道的数量，原告出具了苏红军、高振国、高冲的证明已交付给倪兴光480根管道，在原审中法庭工作人员对苏红军、高振国的电话录音中，苏红军、高振国都认可运送管道的事实；重审中本院依据原告的申请对苏红军、高振国的询问笔录，能证实由倪兴光或陈方民联系，先后运输管道480根，送到河南省濮阳县黄河大堤91、94桩号处，该地点在原被告签订的设备租赁合同约定的设备使用范围内，由万会勤（即万三、万会敏）接收、清点数目并给付运费；在勘验现场对万会勤的询问笔录中其认可与倪兴光在该工程是合伙，且陈方民是合伙的伙计。倪兴光在询问笔录中也认可将工地的土方、挖掘的工程都包给万会勤了，有关事宜由他处理；在倪兴光的反诉状中认可收到苏红军送到的管道。以上证据相互印证，证实倪兴光、万会勤、陈方民在工程的施工中有利害关系，由倪兴光、陈方民分别联系苏红军和高振国、高冲运输管道，由万会勤接受、清点、支付运费。在本院规定期限内倪兴光提供的管道存放地点和实际勘验的地点也不一致，且本院两次通知倪兴光本人到庭陈述事实，但倪兴光两次庭审均未到庭，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第110条的规定，对倪兴光辩称及主张的事实不予认定，以上证据能相互衔接，成为完整证据链条，应予认定交付的管道为480根；现原被告均请求解除合同，倪兴光应予返还租赁原告霍兴顺的管道，经勘验，倪兴光提供的管道存放地点（勘验地点为河南省濮阳县梨园乡梨园村）有145根管道应按照双方合同约定的方式返还，剩余管道应按租赁合同的约定予以赔偿；租金按照双方租赁合同约定每月15552元（540元×（480根÷500根）×30天），计算期限根据合同约定从汇款之日即2013年6月29日起至双方主张解除合同即2014年10月29日总计16个月，租金共计15552×16＝248832元。
在原被告签订的设备租赁合同第四条中约定交纳设备租赁押金壹拾伍万元。反诉原告依照合同向反诉被告汇款10万元，该款的性质不是反诉原告主张的定金，反诉原告依据合同法、担保法规定请求双倍返还的依据不足，不予支持。
合同法规定承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。反诉原告主张看管管道的费用75000元，该主张无事实和法律依据，且没有提交证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十五条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决:一、解除原告霍兴顺与被告倪兴光签订的设备租赁合同。二、被告倪兴光支付原告霍兴顺租金248832元，被告倪兴光已支付的100000元押金折抵相应数额租金后，剩余租金148832元于判决生效后五日内付清。三、被告倪兴光返还原告霍兴顺输沙管道145根，于判决生效后五日内履行，运输至原告霍兴顺指定的地点，运距300公里以外的运费及卸车费由原告霍兴顺承担。设备交还时如果管道数量缺失或损坏，由被告倪兴光按照合同约定每根赔偿600元（自然损耗除外）。四、被告倪兴光不能返还的管道335根，按照合同约定每根600元赔偿给原告霍兴顺，计款201000元，判决生效后五日内付清。五、驳回反诉原告倪兴光的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3204元、保全费1245元、反诉费2712元，计7161元，由被告（反诉原告）倪兴光负担。
倪兴光不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实错误。该租赁合同在履行过程中，霍兴顺违反合同约定，私自运送未经验货的管道一部（经法官勘验为145根），因质量差而未使用，我通知霍兴顺运回更换，其以种种理由拒绝。原审法院认定双方合同有效，运送480根管道，我的合伙人接收并支付运费是错误的。2、原审法院适用法律错误。双方所签租赁合同因租赁物无法使用，不能实现合同目的，且发生纠纷的过错责任是霍兴顺违反合同约定私自送货，合同应予解除，霍兴顺应双倍返还定金。3、我与万会勤不是合伙人，不认识陈方民，万会勤私自接收100多根管道是其个人行为。请求二审法院撤销原判，依法改判霍兴顺双倍返还20万元。
被上诉人霍兴顺答辩称：1、倪兴光的陈述自相矛盾。其在反诉状中自认收到苏红军运来的管道，又称未见送货人，况且无收货人的配合，根本无法卸车。2、原审法院经实地勘验，并调查了倪兴光、接货人万会勤、运送司机苏红军、高振国，均能证实实际交付数量为480根管道。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
另查明：二审中，万会勤出庭作证，称其与倪兴光不是合伙关系，倪兴光也未委托其自苏红军、高振国、高冲处接收输沙管道，更没有为苏红军等人打过收条、支付运费。
本院认为：霍兴顺与倪兴光签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。本案的焦点问题是：霍兴顺是否向倪兴光交付租赁物及交付的租赁物数量？双方所签租赁合同中明确约定，实际根数以双方清点为准。霍兴顺在诉讼中提交了运送租赁物的司机苏红军、高振国、高冲的证明，但未提供倪兴光本人或其委托的人的收货证明，原审法院派员进行了现场勘验，在倪兴光提供的地点发现了145根管道，与倪兴光在反诉状中承认苏红军运送一批管道（苏红军出具证明其运送150根，每根6米）基本吻合，可以认定存在交付租赁物的事实，实际交付的租赁物的数量为145根输沙管道。对于霍兴顺主张的其余输沙管道335根，仅有苏红军等司机的证明，苏红军等人称受倪兴光和陈方民委托运送管道，但倪兴光不认可，陈方民未到庭；苏红军等又称收货人是万会勤，但万会勤二审出庭作证予以否认，苏红军等人也提供不出万会勤的收条；原审法院经现场勘验仅发现145根管道，霍兴顺也无证据证明其余管道由倪兴光处理或藏匿。总之，原审法院认定实际交付租赁物480根证据不足。关于倪兴光支付霍兴顺10万元的性质，合同明确约定为押金，倪兴光主张该10万元为定金与事实不符，因双方在合同履行过程中均有违约行为，上述押金可冲抵租金，对倪兴光有关因霍兴顺违约应双倍返还20万元的主张，本院不予支持。倪兴光主张其收到的租赁物因存在质量问题未能使用，且通知霍兴顺协商退货或更换，但未提供证据证明，霍兴顺也不认可，对此本院不予支持。倪兴光有关因保管租赁物而支出的存放和人工费用应由霍兴顺负担的主张不符合有关租赁的法律规定，对此本院亦不予支持。原审法院按自2013年6月29日倪兴光第一次支付押金至2014年10月29日双方均同意解除租赁合同之日共计16个月计算租赁期限和租金数额并无不当，本院予以维护。原审法院认定部分事实不清，证据不足，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平原县人民法院（2015）平民重字第8号民事判决第一、三、五项；
二、撤销平原县人民法院（2015）平民重字第8号民事判决第四项；
三、变更平原县人民法院（2015）平民重字第8号民事判决第二项为“倪兴光支付霍兴顺租金83520元（145根×6米×0.2元×30天×16月），与其已付10万元押金相抵后，霍兴顺退还倪兴光16480元，在本判决生效后五日内付清”。
本案一审案件受理费3204元由霍兴顺与倪兴光各负担1602元，诉讼保全费1245元及反诉费1510元由倪兴光负担；二审案件受理费3204元由倪兴光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 宋珊珊
代理审判员 马丽华
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李 爽