甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘09民初111号
原告：马守明，男。
委托诉讼代理人：郭文霞，女，生于1965年9月15日，汉族，住址同上，系马守明之妻。
委托诉讼代理人：黄学炎，甘肃政剑律师事务所律师。
被告：何斯漫，男。
委托诉讼代理人：王淑燕，女，生于1960年10月7日，汉族，住甘肃省酒泉市，系何斯漫之母。
被告：王淑燕，女。
被告：刘建辉，男。
被告：尤秀红，女。
原告马守明与被告何斯漫、王淑燕、刘建辉、尤秀红民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马守明的委托诉讼代理人黄学炎，被告王淑燕同时作为被告何斯漫的委托诉讼代理人、被告刘建辉到庭参加诉讼，被告尤秀红经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
马守明向本院提出诉讼请求：1、判令被告何斯漫偿还借款397万元，违约金105万元，合计502万元；2、判令被告王淑燕对借款及违约金502万元承担连带清偿责任，被告刘建辉、尤秀红对借款60万元及违约金承担连带清偿责任。事实和理由：2016年5月25日，被告何斯漫向原告借款60万元，当日，被告刘建辉、尤秀红为该笔借款提供了连带保证担保，约定担保期限为两年；2016年7月20日，被告何斯漫向原告借款40万元；2016年8月22日被告何斯漫向原告借款300万元，原告实际支付250万元；2017年3月25日被告何斯漫又向原告借款7万元，累计借款397万元。双方对2016年5月25日、2016年7月20日、2016年8月22日的借款350万元约定了违约金为借款金额的30%，计105万元。2017年8月8日，被告何斯漫之母王淑燕为原告出具还款计划一份，还款计划具有一般保证的性质，王淑燕保证以被告何斯漫经营的幼儿园利润还款，但该幼儿园已被酒泉市中级人民法院查封。根据王淑燕的请求变更利息为月息1%。借款均已逾期，经原告多次索要无果，已构成违约。
何斯漫、王淑燕辩称，原告所说与事实不符，向其借款397万元不是实际借款金额，397万元是借据所载的合计，在转款过程中原告依据自己的资金情况转款，转账交付的是实际借款，现金交付的是预扣利息，借据书写方式是原告对借款人提出的特殊要求，并非债权人给债务人所付的现金。借款的利息有的借条中有约定，有的没有约定，没有约定的利息王淑燕与马守明协商后决定为月息1%，在还款计划中做了明确的约定，且约定了先偿还本金再偿还利息。王淑燕与原告协商借款时，应原告要求写了还款计划，原因是何斯漫的幼儿园要办理相关消防手续，手续齐全可以拿到国家补贴，王淑燕没有资金，故与原告协商借款30万元，且约定了利息为1%，此借款用于办理幼儿园的相关手续，但前提是用幼儿园的利润归还何斯漫借马守明的款项，马守明的要求在情理之中，于是王淑燕答应其要求并出具了还款计划，转款时因为原告资金有限只转了15万元，消防手续并未办理，还款计划也未兑现，担保应在何斯漫借款时担保而不应是形成借款一年后再提供担保，王淑燕只代理何斯漫处理何斯漫幼儿园的利润并非对何斯漫的借款进行担保，王淑燕无义务承担何斯漫的借款的还款责任。原告请求的违约金105万元不合理也不合法，请求驳回。
刘建辉辩称，确实进行了担保，但是何斯漫说钱已经还完了，原告也没有找过答辩人说何斯漫没有还款，答辩人收到传票之后才知道，借款期限仅为两个月，且已经偿还完毕，答辩人不应承担连带清偿责任。
尤秀红未答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
马守明围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、2016年5月25日60万元借条一份，转款565400元的银行转款凭证一张，刘建辉、尤秀红出具的担保书各一份；2、2016年7月20日40万元借条一份，银行取款回单、银行转款回单、银行交易明细各一份；3、2016年8月22日300万元借条一份、收条一份、银行转款回单三份、银行交易明细两份；4、2016年11月25日40万元借条一份、银行交易凭证一份、交易明细查询两份；5、2017年3月25日7万元借条及银行卡交易明细账单各一份；6、2017年8月8日王淑燕书写的还款计划一份。经质证，被告何斯漫、王淑燕对上述1、3、4、5、6组证据的真实性无异议，但认为载明以现金交付的款项均为预扣的利息，原告并未实际交付；对第2组证据中何某书写的借条的真实性其表示无法确认，仅对该组证据中转账支付的一笔15万元表示认可。被告刘建辉对原告提交的第1组证据的真实性无异议，对其他各组证据认为与其无关。被告何斯漫提交以下证据：1、网银交易明细及交易凭证；2、2017年8月8日王淑燕出具的30万元的借条一张。原告马守明对第1组证据中2016年7月9日2.1万元、8月3日2.1万元、9月22日4万元及2017年1月13日10万元表示认可，认为系被告何斯漫支付的利息，对第2组证据，认为系复印件不予质证。对被告何斯漫所举的证据，被告刘建辉认为与其无关。被告刘建辉、尤秀红没有提交证据。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
经举证质证，本院对双方当事人争议的事实认定如下：2016年5月25日，被告何斯漫向原告马守明出具借条一份，借条载明借现金60万元，期限自2016年5月25日至2016年7月24日，借期内利率为3.5%，不能按期偿还承担每日5%的违约金，同时在借条中备注收到现金34600元，转卡565400元；同日被告刘建辉、尤秀红作为担保人在借条上签字并加盖指印，同时二人还向原告各出具担保书一份，承诺对该笔借款承担连带责任保证，保证期间两年；借条出具当日，原告马守明向被告何斯漫转账支付565400元。2016年7月20日，案外人何某向原告出具借款40万元的借条一份，约定借期10天，不能按期偿还自愿承担30%的违约金，借条中还备注收现金10万元，卡转30万元，收款卡号户名为被告何斯漫；当日，原告向被告何斯漫转账支付30万元。2016年8月22日被告何斯漫向原告出具借条一张，约定借现金300万元，期限两个月，不能按期偿还本息自愿承担30%的违约金，借条中备注收现金4万元，转账96万元；原告于借条出具当日向何斯漫转账96万元，于2016年8月23日分两笔转账支付50万元，于2016年8月24日转账支付50万元，于2016年8月25日转账支付441700元，合计转账支付240.17万元；2016年8月25日何斯漫还出具收条一份，载明收到原告现金58300元。2016年11月25日，被告何斯漫向原告出具借条一张，约定向原告借款40万元，注明于2016年12月15日前还清；当日，原告从郭文霞银行账户分两笔转账30万元，从马旭成账户分两笔转账10万元，合计向何斯漫账户转账40万元。2017年3月25日，被告何斯漫又向原告出具借款7万元的借条一张，约定于2017年3月28日归还，借条下方备注收到7万元整。在上述借款发生之后，被告何斯漫于2016年7月9日向原告马守明账户转款2.1万元，于2016年8月3日、9月22日向原告之妻郭文霞账户分别转款2.1万元、4万元，又于2017年1月13日向原告账户转款10万元。2017年8月8日，被告王淑燕向原告出具还款计划一份，承诺以被告何斯漫名下所经营的幼儿园利润分期偿还借款，还款计划中王淑燕表示利息按月息1%计算。之后，被告并未向原告进行任何支付，原告遂提起诉讼。
本院认为，双方当事人对于双方之间存在借贷关系的事实并无争议，对此予以确认。根据当事人双方的诉辩，本案存在以下争议焦点：出借资金的数额如何认定；原告关于违约金的主张有无依据；被告王淑燕、刘建辉、尤秀红应否承担连带责任。
关于出借资金数额认定问题。原告马守明据以证实案涉5笔实际借款金额为397万元主张的证据有借条、转款凭证、银行交易记录证明及收条，从原告提交的转款凭证及银行转账记录，可以证实其以转账方式交付的借款金额总计为3667100元，对剩余部分借款被告或在借条中备注以现金方式收到，或出具了相应的收款收条，原告亦提供相应的银行取款凭证或交易记录加以印证，并且在借款逾期之后，被告王淑燕在出具的还款计划中，对于案涉5笔借款也进行列举确认，根据上述事实，应当认定原告实际交付被告何斯漫的借款金额为397万元。
关于原告主张的违约金问题。在2016年5月25日、7月20日及8月22日的借条中双方对逾期违约金有约定，其他两笔并无约定；对于借款利息，除2016年5月25日的借条中对利息明确约定为月息3.5%外，其余四笔借款在借条中对利息均未约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，双方对借期内利息没有约定、或约定不明的，出借人主张借期内利息的不予支持，故本案中仅能认定2016年5月25日60万元有借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”从2016年5月25日60万元借款交付之日，到2017年1月13日，何斯漫最后以此付款之日止，该笔60万元借款，以月息3%计算，所形成的利息为137400元。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告何斯漫虽提供案涉借款发生之后曾向原告支付18.2万元的证据，但并不能证实系约定偿还本金，故根据该条规定，应先行抵充利息后，剩余44600元再行抵充本金。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据该规定，应先抵充2016年7月20日40万元借款中的44600元，抵充之后，被告何斯漫最终应当偿还的借款本金应为3925400元。因2016年5月25日、7月20日及8月22日的借条中对逾期违约金有约定，对2016年5月25日的60万元借款，从2017年1月14日起至开庭之日止按年利率24%计算违约金，共计得违约金166400元，对2016年7月20日及8月22日的借款按约定的违约金标准计算所得的违约金数额，也并不超过依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的违约金计算标准从逾期之日计算至开庭之日的违约金数额，故对于违约金应按其约定计算。经计算，被告何斯漫应承担违约金1036400元。因诉争另两笔借款借条中既未约定利息，也无违约金的约定，原告马守明亦未以借款逾期资金占用期间的利息进行主张，故不再计算违约金或利息。
关于责任承担问题。被告刘建辉、尤秀红对案涉2016年5月25日的60万元借款提供连带责任保证，且保证期间为两年，保证期间并未经过，其也无证据证实该笔债务已经清偿，故对于该笔借款及违约金应承担连带清偿责任，被告刘建辉、尤秀红在承担保证责任之后，有权向被告何斯漫追偿。被告王淑燕虽然就诉争借款向原告出具还款计划，承诺以幼儿园利润还款，但仅表达了其代为履行债务之意，并无对案涉债务其本人承担保证责任的意思表示，因此原告要求被告王淑燕对涉案债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，不予支持。被告何斯漫申请调取原告马守明夫妻银行账户交易明细的目的是为了证实其与原告之间资金往来的情况，其提供本人账户银行交易明细即可实现该意图，不属于必须经人民法院调取证据的范围，故对其申请不予准许。被告尤秀红经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对原告起诉的事实及诉讼请求放弃抗辩的权利。
综上所述，原告马守明诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告何斯漫偿还原告马守明借款本金3925400元，限于本判决生效之日起30日内给付；
二、被告何斯漫支付原告马守明违约金1036400元，限于本判决生效之日起30日内给付；
三、被告刘建辉、尤秀红对上述第一、二项应给付内容在借款本金60万元、违约金166400元的范围内承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告何斯漫追偿；
四、驳回原告马守明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46940元，由被告何斯漫负担。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长丁丽华
代理审判员李庆丰
人民陪审员丁建国
二〇一八年四月二十五日
书记员马丹