湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘刑终347号
抗诉机关湖南省永州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）全军，曾用名全磊，男，1987年12月5日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员，湖南省祁阳县人，住祁阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年6月19日被批准逮捕，2015年6月28日被执行逮捕。现押祁阳县看守所。
辩护人黄耀明，湖南金钰律师事务所律师。
湖南省永州市中级人民法院审理湖南省永州市人民检察院指控原审被告人全军犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人唐某丁、唐某庚提起附带民事诉讼一案，于二○一六年五月二十四日以（2016）湘11刑初24号刑事附带民事裁定准许附带民事诉讼原告人唐某丁、唐某庚撤回起诉，并于同日作出（2016）湘11刑初24号刑事判决。宣判后，永州市人民检察院提出抗诉，原审被告人全军对刑事部分的判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派代理检察员谭果出庭支持抗诉，上诉人全军及其辩护人黄耀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市中级人民法院判决认定：2012年4月26日晚，陈某甲邀请李某甲、文某某等人在祁阳县KTV唱歌。李某甲因陪酒一事与唐某甲发生争执，后指使全军将唐某甲叫出包厢外走廊上，二人对唐某甲拳打脚踢。文某某见状在旁阻拦，并与李某甲发生争吵，后经人劝解，李某甲、全军离开现场。为防止李某甲等人报复，文某某纠集陈某、房某某、陈某乙、唐某乙等人准备斗殴。当晚10时许，全军电话纠集蒋某某、邹某某等人与李某甲驾车返回大豪城KTV门前欲行报复。李某甲下车后与文某某发生扭打，全军、蒋某某等人随即上前帮忙殴打文某某。因当时旁边的人劝架，全军退到KTV门口的花坛边，文某某一方的唐某乙等人见状将全军按倒在花坛里拳打脚踢，全军持刀朝唐某乙胸部、左上臂等部位捅刺数刀，尔后又持砍刀追砍唐某乙，直至唐某乙受伤倒地后才逃离现场。唐某乙在送往医院抢救途中死亡。2015年6月27日，全军到祁阳县公安局投案。全军的亲属代为赔偿后，取得了被害人亲属的谅解。认定上述事实的证据有现场监控视频、物证砍刀照片、现场勘验笔录、辨认笔录、法医学尸体检验意见书、证人证言、谅解书及被告人的供述等。
据此，永州市中级人民法院判决：被告人全军犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年。
永州市人民检察院抗诉及湖南省人民检察院支持抗诉提出：本案事实清楚，证据确实、充分，原审判决定性准确，但认定被害人对矛盾的激化存在一定的责任，并据此对全军酌情从轻不当；原判仅凭自首和积极赔偿两个从轻情节对全军判处有期徒刑十一年，属适用刑罚明显不当，应对全军在无期徒刑以上量刑。
上诉人全军上诉及其辩护人辩护提出：上诉人并非为了打架而去的案发现场，没有杀人的主观动机和故意，应认定为故意伤害罪；被害人主动蒙头殴打上诉人，具有明显过错；上诉人被打蒙后，为了避免再次被殴打，才从被害人手里夺过刀，所实施的行为具有防卫性质；原判量刑过重。
经审理查明：2012年4月26日晚，李某甲、文某某、陈某、房某某、陈某乙（均已判刑）与唐某甲、唐某乙（男，1974年12月7日出生）等人应邀在祁阳县KTV9999包厢唱歌为陈某甲暖寿。因喝了酒，李某甲要上诉人全军到KTV来帮其开车。在唱歌期间，李某甲因陪酒一事对唐某甲心生不满，在包厢内打了唐某甲一耳光，文某某为此与李某甲发生争吵。几分钟后，李某甲指使全军将唐某甲叫到包厢外，与全军一起殴打唐某甲。文某某见状在旁阻拦，陈某甲等人将双方劝开，唐某甲乘机离开。李某甲带全军离开现场时放话称一定要找到唐某甲。为防止李某甲等人报复，文某某纠集陈某、房某某、陈某乙、唐某乙等人准备斗殴。当晚10时许，全军电话纠集蒋某某（已判刑）、邹某某等人与李某甲驾车返回大豪城KTV门前。李某甲下车后将文某某推倒在花坛里，全军和蒋某某上前帮忙殴打文某某。唐某乙见状用衣服罩住全军的头，将全军按倒在花坛里实施殴打。全军挣脱爬起后，持刀朝唐某乙左胸部捅刺一刀。唐某乙被刺后逃离，全军追上朝唐某乙左上臂和左手指部各刺一刀。唐某乙绕着花坛逃跑，一名穿白衣服的男子（在逃）递给全军一把砍刀，后与全军一起追唐某乙。唐某乙随后倒在大豪城KTV门口，全军见状逃离现场。唐某乙在送往医院抢救途中因锐器刺破右心室致失血性休克、急性心包填塞而死亡。2012年6月2日，全军的亲属与李某甲、邹某某等人共同赔偿被害人唐某乙亲属人民币30万元；2016年5月15日，全军亲属代全军赔偿被害人唐某乙亲属人民币25.5万元，取得了唐某乙亲属的谅解。同年6月27日，全军主动到祁阳县公安局投案。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1.祁阳县公安局永公（刑）勘[2012]K4311210000002012040032号现场勘验检查笔录、现场方位图及照片：案发现场位于祁阳县大豪城KTV门前，在KTV一楼门口的台阶及人行道上发现多处血迹。
2.祁阳县公安局物证鉴定室法医师刘某某、卢某某出具的（祁）公（尸）鉴（法）字[2012]005号法医学尸体检验鉴定书形成的鉴定意见、尸检照片及补充说明：被鉴定人唐某乙系生前被他人用锐器（如单刃锐器等）刺击左胸部，刺破右心室致其因失血性休克、急性心包填塞而死亡。
3.检查笔录及照片：2015年6月27日，公安人员在对全军进行人身检查时，发现全军右侧大腿有两处分别长1cm和0.5cm的陈旧疤痕。
4.证人陈某甲的证言及辨认笔录：2012年4月26日晚，一些朋友为他暖寿，他请唐某丙、陈某丙、“保奶则”（指李某甲）等人吃饭后，一起到大豪城KTV9999包厢唱歌。其间，“保奶则”和一个女的因为喝酒的事情发生了一点矛盾，“保奶则”打了那个女的一耳光，他们将“保奶则”劝开后继续唱歌。过了一会，“保奶则”和“册奶则”（指文某某）还有一个穿黑衣服的年轻人（指全军）将那女的喊了出去。他看见“保奶则”在门外打那个女的，穿黑衣服的年轻人也在那女的头上打了几拳。他将“保奶则”拉开，那个被打的女的就先走了。他们见“保奶则”喝醉了，就准备将其送回去。他和“册奶则”将“保奶则”和那穿黑衣的男子送下楼时碰到他儿子陈某，他就让陈某去送。他返回包厢里过了二十分钟的样子，一个朋友来说楼下在打架，他和唐某丙下楼，看见“册奶则”在大豪城对面的花坛边哭，就问怎么回事，“册奶则”告诉他说“保奶则”要弄死那个女的。他们在那里说了几十分钟话。大约晚上10点多钟，一台三菱越野车开过来，车上有三四个年轻人跟着“保奶则”下来，他让“保奶则”看在他当天生日的份上算了。“保奶则”没有理他，走过去将站在花坛边的“册奶则”推到在花坛里，并把“册奶则”按在花坛里。“保奶则”带来的穿黑衣服的男子也上去打“册奶则”，双方就动起手来，场面就乱了。他儿子陈某把穿黑衣服的男子扯在地上，那个死者不知从哪里窜了出来，打穿黑衣服的男子。他拼命抱住陈某，后看见那个穿黑衣服的男子和另外一个个子矮点的男子在追打死者。那个死者沿着人行道上的花坛跑了一圈，后倒在大豪城KTV大门右边的阶级上。他过去发现那个死者左手在大量出血，便找了一块帕子帮忙扎上。这时“保奶则”就叫他们的人走了。
经混杂辨认，陈某甲辨认出全军是用刀捅被害人的人，李某甲是“保奶则”。
5.证人唐某丙的证言及辨认笔录：2012年4月26日晚，陈某甲喊了二三十个人在大豪城KTV唱歌暖寿，他只认得李某甲、陈某、“册奶则”和唐某丁的儿子外号叫“抓额头”的死者。在唱歌期间，他听说楼下有人吵架，就和陈某甲、陈某丁来到大豪城门口。“册奶则”告诉他说李某甲将一个姓唐的女子打了一耳光。后来李某甲叫了三四个人过来与“册奶则”谈这个事情，接着就打起来了，“抓额头”和陈某帮“册奶则”打架。当时场面比较混乱，他只看见李某甲与“册奶则”推扯了几下，后来李某甲与陈某发生了口角，他见势扯住了李某甲，陈某甲在旁拉着他儿子陈某，其他人打架的细节因场面人多没看清楚。后来他看到“抓额头”倒在大豪城门口，被送往医院后死了。
经混杂辨认，唐某丙辨认出全军和李某甲是参与打架的人。
6.证人周某某、陈某丁、唐某戊对案发经过的证明与陈某甲、唐某丙的证言一致。
7.证人唐某甲的证言及辨认笔录：2012年4月26日晚，她朋友陈某的父亲过生日，她和黄某某、欧某某三个女孩子一起到大豪城娱乐城9999包厢唱歌。包厢里面有20多个人，她们坐在“册哥”旁边。过了10多分钟，李某甲走过来对“册哥”说“你叫来的人酒都不喝”，好像很生气的样子，她见状就拿着杯子陪李某甲的朋友喝酒，但是那些人都不跟她喝。李某甲说她还没有跟李某甲喝，顺势就推了她嘴巴一下，由于地比较滑，她就被推倒了，手里的杯子摔烂了。她当时就不高兴，将手中摔坏的玻璃杯丢到了垃圾桶，然后返回到“册哥”的身边坐下。大约又过了几分钟，李某甲冲过来用左手掐她的脖子，用右手打在她的头顶部。“册哥”就跟李某甲到包厢外的过道上谈话。过了几分钟，跟李某甲一起来的一个穿黑色T恤的的男子要她去包厢外面。她刚出到包厢，屁股就被李某甲踢了两脚，穿黑色T恤的男子也打了她的头部两下。“册哥”一直在旁边拦李某甲，被李某甲摔到旁边去了。李某甲继续打她，将她打倒在过道旁边的一个角落，包厢里的人出来将李某甲扯住，李某甲还踢了她两脚后才被扯开。她就赶紧从后门出了大豪城，和黄某某、欧某某打的回了家。
唐某甲辨认出全军是和李某甲一起对她进行殴打的穿黑色T恤的男子。
8.证人黄某某、欧某某关于李某甲殴打唐某甲经过的证言与唐某甲的证言一致。
9.证人伍某的证言：2012年4月26日晚10时30分许，她看到大豪城娱乐城一楼门前有两名男子在互相推扯，另有两名男子在扯架，她怕出事，就打电话报警称有人打架，刚放下电话，有人说“杀到人了”，她又拨打了110报警。
10.证人刘某某、杨某某的证言及辨认笔录：2012年4月26日中午，刘某某把湘M266**的海马轿车租给了李某甲的小弟全磊，后听说那辆车在大豪城出了事。次日凌晨1点半左右，全磊打电话告诉刘某某说车子放在全磊家附近。凌晨四点钟左右，他们在技术监督局附近的杨家桥迁移房A栋处找到他的车。随后他们报了案，看到公安人员从该车副驾驶座位和后座上各发现1把杀猪刀，从副驾驶座位边缝的一个蛇皮袋中发现2把杀猪刀和1把开山刀。
经混杂辨认，刘某某辨认出全军就是租他车子的全磊。
11.扣押及发还物品清单及照片：公安机关从扣押的一台车牌为湘M266**的黑色海马小车上查获4把杀猪刀和1把砍刀，该车后发还给所有人刘某某。公安机关另从邓某处扣押湘MC51**的蓝色猎豹车一台。
12.证人邓某的证言及辨认笔录：他认李某甲做大哥，经常跟李某甲耍的除了他还有全磊、“新奶则”等人。湘MC51**蓝色猎豹车是2011年下半年李某甲购买后以他的名字落户的，这台车一直是李某甲在使用。他听说有人开着这台车在大豪城门口杀死一个人，估计是李某甲他们几个。
经对不同照片混杂辨认，邓某辨认出全军就是全磊，邹某某是“新奶则”。经对现场监控视频进行辨认，邓某辨认出与死者唐某乙打在一起的穿黑色衣服男子是全军。
13.证人曾某某的证言：2012年4月26日晚上1l点左右，她在小卖部看店时，看到大豪城KTV门口的人行道上站了很多人围在一起争吵、拉扯。过了一会，她看到两个男的围着她店门口的花坛追一个男的，追了一圈就没有追了。被追的那个男的后又返回到了KTV门口。
14.证人唐某己的证言：2012年4月26日23时许，她接到电话说她弟弟唐某乙被人剁伤了，在祁阳中医院已经死了。她立即赶往中医院，看到唐某乙躺在医院的推车上，浑身是血，胸口被人刺了一刀，左手绑了一块白毛巾。
15.证人高某的证言：2012年4月27日凌晨1点多，邹某某到他家里，告诉他说自己和李某甲、全磊等人在大豪城娱乐城门口和人打架，将人捅伤跑来的。邹某某说当晚全磊作死的打电话，要邹某某到大豪城娱乐场去打架，邹某某就开着面的车去了。
16.证人陈某某的证言：2012年4月26日晚上10点多钟，陈某打电话要他马上把二三天前放在他家的刀、钢管等凶器拿到大豪城KTV。他拿起装东西的包到马路上，等了十多分钟才坐上的士，到大豪城KTV正面农业银行口子时，他看到公安局的已到了现场，正在扯警戒带。
17.证人邹某某的证言：2012年4月26日晚，全军打电话告诉他说李某甲酒喝得差不多了，快要和别人发生冲突了，晚上可能打架，要他马上过去。他开着租来的五菱荣光面的车来到大豪城KTV门前。“平奶则”过来告诉他说李某甲在这喝酒喝多了。不久，他看到一台三菱车开过来，车里下来李某甲、蒋某某、全军和一个不认识的男的。李某甲把“册奶则”打倒在花坛里面。陈某见状就喊打，双方打了起来。陈某拿了把弹簧刀去捅李某甲，但被陈某的父亲抱住了，弹簧刀就掉在了地上，他把刀捡起来拿在手里。“册奶则”那方有个小弟拿刀准备去捅李某甲，他对那个小弟说算了，对方就没有去捅了。他转身看到全军和一个人在人行道上追着一个男子打，那个男的后来用手按着左胸口慢慢地倒在地上。他说出事了，搞到人了。参与打架斗殴的人就全部跑掉了，李某甲喊他开车送，他就开车带着李某甲和蒋某某离开了现场。
18.大豪城KTV的监控视频，记录了李某甲与全军等人返回KTV门口，双方发生冲突后，唐某乙用衣服蒙住全军的头按在地上打，随后全军起身持锐器朝唐某乙胸口、手部等位置捅刺，并从一白衣男子处接过砍刀追唐某乙的过程。
19.另案判处的陈某、文某某、房某某、陈某乙、李某甲、蒋某某等人的供述，与监控反映的情况相符。
20.祁阳县公安局刑侦大队出具的全军到案经过：2015年6月27日16时许，网上逃犯全军主动到该大队投案。
21.赔偿协议、收条及谅解书：（1）2012年6月2日，被害人唐某乙的父亲唐某丁、女儿唐某庚等人与李某甲等人达成协议，李某甲、全军、邹某某等人共同赔偿30万元人民币后，唐某丁、唐某庚等人出具书面材料对李某甲、全军、邹某某等人表示谅解。（2）2016年5月15日，全军亲属代为赔偿被害人亲属唐某丁、唐某庚25.5万元，唐某丁等人出具书面意见，对全军表示谅解，并请求对全军减轻处罚。
22.永州市中级人民法院（2013）永中法刑一终字第133号刑事判决书：2013年11月20日，该院对文某某以聚众斗殴罪判处有期徒刑一年三个月；对李某甲以聚众斗殴罪判处有期徒刑一年，缓刑二年；对蒋某某、陈某乙、房某某以聚众斗殴罪均判处有期徒刑一年；对陈某以聚众斗殴罪判处有期徒刑十个月。
23.上诉人全军的供述。
本院认为，上诉人全军在聚众斗殴中持凶器捅刺被害人唐某乙致死，其行为已构成故意杀人罪。全军犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。全军上诉及其辩护人辩护提出全军并非为了打架而去的案发现场，没有杀人的主观动机和故意，应认定为故意伤害罪的理由和意见。经查，全军明知李某甲与文某某等人发生冲突，而打电话邀集蒋某某、邹某某等人准备斗殴，并返回现场参与打斗，继而在斗殴过程中持刀捅刺被害人唐某乙致死，其行为属于聚众斗殴致人死亡的情形，依法应以故意杀人罪定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立。全军上诉及其辩护人辩护提出被害人主动蒙头殴打全军，具有明显过错的理由和意见；永州市人民检察院抗诉提出的原审判决认定被害人对矛盾的激化存在一定的责任，并据此对全军酌情从轻判处不当的意见。经查，全军案发前纠集人员返回冲突发生地，对引发案件负有更大责任。在聚众斗殴中，唐某乙与全军互相打斗，不能认定唐某乙对矛盾的激化负有过错责任，并据此对全军从轻判处。故该上诉理由和辩护意见不能成立，永州市人民检察院的该抗诉意见成立。全军上诉及其辩护人辩护还提出全军被打蒙后，为了避免再次被殴打，才从被害人手里夺过刀，所实施的行为具有防卫性质的理由和意见。经查，没有充分证据证明全军作案用的刀具系从唐某乙手里夺取，全军在聚众斗殴中持刀捅刺唐某乙，其行为不具有防卫性质，故该上诉理由和辩护意见不能成立。全军上诉还提出原判量刑过重的理由。永州市人民检察院抗诉及湖南省人民检察院支持抗诉提出原判仅凭自首和积极赔偿两个从轻情节对全军判处有期徒刑十一年，适用刑罚明显不当，应在无期徒刑以上对全军量刑的意见。经查，全军在公共场所斗殴，并致一人死亡，犯罪后果严重，依法应予严惩。鉴于全军投案自首并积极赔偿，被害人亲属对全军表示谅解，先后两次书面请求对全军从宽处罚，社会矛盾已较好的化解。综合全案的犯罪事实、情节和全军的悔罪表现及对社会的危害程度，对全军可予较大幅度的从轻处罚。原审判决量刑基本适当。故上述上诉理由和辩护意见不能成立。对量刑不当的抗诉意见，本院亦不予支持。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十二条，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉和部分抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭青峰
代理审判员 陈其林
代理审判员 杨利葵
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 夏志华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。