陕西省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）陕行终746号上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区人民政府。住所地：陕西省西安市鄠邑区甘亭街道东街*号。法定代表人：裴靖瑜，该区代区长。委托代理人：姜安，该区人民政府工作人员。上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区建设和住房保障局。住所地：陕西省西安市鄠邑区人民路中段。法定代表人：赵栓虎，�局局长。委托代理人：宋京涛，该局监察大队大队长。委托代理人：王晓琼，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪浩，男。被上诉人（原审原告）：吴新荣，女。二被上诉人共同委托代理人：汪义发，男。汪浩、吴新荣因诉西安市鄠邑区人民政府（以下简称西安市鄠邑区政府）、西安市鄠邑区建设和住房保障局（以下简称西安市鄠邑区住建局）不履行法定职责一案，因西安市鄠邑区政府、西安市鄠邑区住建局不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初366号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安市鄠邑区政府的委托代理人姜安，上诉人西安市鄠邑区住建局的委托代理人宋京涛、王晓琼，二被上诉人汪浩、吴新荣共同委托代理人汪义发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告汪浩、吴新荣系鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第51幢房屋所有权人，王翠英系鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第66幢房屋所有权人，原告汪浩、吴新荣的51幢房屋在66幢房屋以北，两幢房屋院落南北相邻。2017年5月18日，原告汪浩、吴新荣通过EMS向被告西安市鄠邑区政府提出申请，其主要内容为：因西安市鄠邑区住建局的行政不作为行为给申请人的权益造成了严重伤害，故申请被告西安市鄠邑区政府组织相关部门，在一个月内依法对与申请人相邻的第66幢违法建筑进行拆除。被告西安市鄠邑�政府对原告的申请书未作出回复亦未进行处理。2016年8月4日，被告西安市鄠邑区住建局根据原告汪浩之父、原告吴新荣丈夫汪义发举报山水宅院2-1区第66幢业主存在违法建设情形，向山水宅院2-1区第66幢业主发出行政执法询问通知书，并于2016年8月8日对山水宅院2-1区第66幢业主王翠英作了询问（调查）笔录。2016年8月10日，西安市鄠邑区住建局经调查核实，发现第66幢房屋西北角与平面图不符，涉嫌违法加建，遂立案查处。2016年9月6日，西安市鄠邑区住建局又向山水宅院陕西盛景置业有限公司总经理赵宝华、物业负责人宋杰调查询问，并于当日再次向第66幢业主发出行政执法询问通知书，告知其将对涉嫌违法建设进行现场勘查。2016年9月27日，西安市鄠邑区住建局经调查及与户县房产测绘事务所作出的《分层分户测量报告关于山水草堂2-1区第66幢住宅的报告》核对，作出《违法建设处理意见报告表》，确认第66幢房屋西北角与平面图不符，涉嫌违法加建，一、二层总计加建面积约43.2平方米，认为该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，依据该法第六十四条之规定，责令当事人限期自行拆除。2016年10月20日,西安市鄠邑区住建局作出户建限拆字﹝2016﹞第18号《限期拆除违法建设通知书》并向第66幢业主王翠英送达，限期其自收到通知书之日起十五个工作日内自行拆除，并告知其享有陈述和申辩的权利，第66幢业主拒绝签收，西安市鄠邑区住建局进行了留置送达，并给王翠英作了建设监察执法询问（调查）笔录。2016年11月14日，因第66幢业主对其违法加建仍未拆除，西安市鄠邑区住建局又作出户建拆催字﹝2016﹞第09号《拆除违法建设催告通知书》，以邮政特快专递方式送达给第66幢�主王翠英，限期其自收到该通知书之日起15个工作日内对违法建设自行拆除，并告知了其陈述和申辩的权利。对西安市鄠邑区住建局发出的上述两次通知书，第66幢业主王翠英均未提出陈述和申辩,也未在限期内对违法建筑自行拆除。2017年1月18日，西安市鄠邑区住建局向西安市鄠邑区政府报送了县建字﹝2017﹞20号《户县规划建设和住房保障局关于强制拆除山水宅院小区刘睿等六户违法建筑的请示》及附件《山水宅院小区刘睿等6户业主违法建设情况汇总》、《强制拆除山水宅院小区刘睿等6户业主违法建筑实施方案》，其中山水宅院小区刘睿等6户业主违法建设包括第66幢业主王翠英的违法建设。另查明，（2016）陕7102行初493号是汪浩、吴新荣与汪义发以西安市鄠邑区住建局为被告向西安铁路运输法院起诉请求判令被告履行法定职责，�原告举报的山水宅院内与原告相邻的第52幢、第65幢、第66幢违法建筑进行调查处理。（2016）陕7102行初863号是原告汪浩、吴新荣与汪义发以西安市鄠邑区住建局为被告向西安铁路运输法院起诉请求判令被告履行法定职责，依法限期对与原告相邻的第65幢违法建筑进行调查处理。（2016）陕7102行初864号是原告汪浩、吴新荣与汪义发以西安市鄠邑区住建局为被告向西安铁路运输法院起诉请求判令被告撤销2016年6月22日对与原告相邻的第66幢违法建筑的情况说明并重新进行调查处理。该3起案件以原告汪浩、吴新荣、汪义发撤诉结案。2017年1月3日，汪浩、吴新荣、汪义发又以西安市鄠邑区政府、西安市鄠邑区住建局为被告起诉到本院，请求判令西安市鄠邑区政府、西安市鄠邑区住建局履行法定职责，依法限期对山水宅院内与汪浩、吴新荣、汪义发相邻的第52幢院内违法建筑进行拆除，本院于2017年6月6日作出（2017）陕71行初2号行政判决书，判决西安市鄠邑区住建局于该判决生效之日起十日内作出对户县草堂寺景区新环山旅游路以南山水草堂（2-1区）52幢违法建筑强制拆除的决定；西安市鄠邑区政府于该判决生效之日起三十日内责成有关部门对户县草堂寺景区新环山旅游路以南山水草堂（2-1区）52幢违法建筑予以强制拆除。该判决宣判后，当事人各方均未上诉，（2017）陕71行初2号行政判决书是生效法律文书。另，2017年7月25日，中共西安市委、西安市人民政府作出市字﹝2017﹞86号《中共西安市委、西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》，户县人民政府名称变更为西安市鄠邑区人民政府。2017年8月5日，中共西安市鄠邑区区委、西安市鄠邑区人民政府作出鄠发﹝2017﹞1号《中共西安市鄠邑区委、�安市鄠邑区人民政府关于撤县设区有关事项的通知》，2017年8月12日，中共西安市鄠邑区委办公室作出《关于规范区级机关机构名称的通知》，户县规划建设和住房保障局名称变更为西安市鄠邑区建设和住房保障局。以上事实有申请书、邮政EMS送达签收证明、产权证、鄠邑区政府信访件阅办单、限期拆除违法建设通知书、拆除违法建设催告通知书、县建字﹝2017﹞20号文件《户县规划建设和住房保障局关于强制拆除山水宅院小区刘睿等六户违法建筑的请示》及附件、西安铁路运输法院（2016）陕7102行初493号、864号、864号行政裁定书、西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初2号行政判决书、《中共西安市委、西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》、《中共西安市鄠邑区委、西安市鄠邑区人民政府关于撤县设区有关事项的通�》、中共西安市鄠邑区委办公室《关于规范区级机关机构名称的通知》等证据在案佐证。原审认为，本案是一起行政不作为案件。关于汪浩、吴新荣是否是本案适格原告。经查，汪浩、吴新荣是山水宅院2-1区第51幢房屋所有权人，山水宅院2-1区第51幢房屋与第66幢房屋相邻，故汪浩、吴新荣又是山水宅院第66幢房屋的相邻权人。汪浩、吴新荣在西安市鄠邑区住建局对第66幢违法建筑进行了确认但未实施有效拆除处理行为后，于2017年5月18日向被告西安市鄠邑区政府提出申请对山水宅院2-1区第66幢违法建筑进行强制拆除，在被告西安市鄠邑区政府亦未处理的情形下，提起本案诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，是本案适格原告。关于被告西安市鄠邑区住建局提出的本案不属�法院的受案范围及被告西安市鄠邑区政府提出的原告诉讼请求系信访事项，不应通过行政诉讼解决的答辩意见。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六项的规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……”原告汪浩、吴新荣作为与第66幢房屋相邻的相邻权人，在其合法权益受到第66幢房屋违法建筑侵害后，原告亲属通过向西安市鄠邑区住建局举报维权，西安市鄠邑区住建局经调查核实，确认了第66幢房屋存在违法建筑，并限期第66幢房屋业主进行拆除。但在第66幢房屋业主不履行行政机关下达的拆除通知后，在西安市鄠邑区住建局不能采取更有效的拆除处理行为的情形下，原告汪浩、吴新荣申请西安市鄠邑区政府依法履行对第66幢违法建筑进行强制拆除的职责，西安市鄠邑区政府不予答复亦不予处理，原告汪浩、吴新荣提起本案诉讼，请求两被告履行法定职责，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六项的规定，其诉讼请求不属于信访事项，属于法院行政诉讼受案范围，故本院对两被告的答辩意见不予支持。关于被告西安市鄠邑区住建局提出的原告起诉已超过起诉期限的答辩意见。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”原告汪浩、吴新荣在西安市鄠邑区住建局对第66幢违法建筑进行了确认但未实施有效拆除处理行为后，于2017年5月18日向被告西安市鄠邑区政府提出申请对山水宅院2-1区第66幢违法建筑进行强制拆除，西安市鄠邑区政府自2017年5月23日收到原告汪浩、吴新荣的申请后，至2017年7月23日两个月内未履行法定职责，故从2017年7月23日起算的六个月内，原告汪浩、吴新荣于2017年8月14日提起本案诉讼，要求两被告履行法定职责，并未超过法�起诉期限，故本院对被告西安市鄠邑区住建局关于原告起诉已超过起诉期限的答辩意见亦不予支持。关于原告提出的两被告应依法履行限期对山水宅院2-1区第66幢院内违法建筑进行强制拆除的法定职责的诉请。本院认为，强制拆除是行政机关对于违法建筑采取的最后一步措施，实施的前提是违法行为人没有在限期内对违法建筑自行拆除。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》均对此作了规定。作为行政强制执行措施的一种，行政机关在作出强制拆除决定前，应履行《中华人民共和国行政强制法》规定的催告等程序。虽然被告西安市鄠邑区住建局于2016年10月20日和2016年11月14日分别作出户建限拆字﹝2016﹞第18号《限期拆迁违法建设通知书》和户建拆催字﹝2016﹞第09号《拆除违法建设催告通知书》并送达给�水宅院2-1区第66幢业主王翠英，早于原告提出强制拆除申请的时间，但该通知书属于履行《中华人民共和国行政强制法》中作出强制拆除决定前的催告程序，第66幢业主王翠英在两次收到限期拆除违法建设通知书后并未对违法建筑自行拆除，亦未提出陈述和申辩。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告可以强制拆除，但被告至今未履行其法定职责，故依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、被告西安市鄠邑区建设和住房保障局于本判决生效之日起十日内作出对西安市鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第66幢违法建筑强制拆除的决定；二、被告西安市鄠邑区人民政府于本判决生效之日起三十日内责成有关部门对西安市鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第66幢违法建筑予以强制拆除。案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区人民政府及被告西安市鄠邑区建设和住房保障局负担。上诉人西安市鄠邑区政府上诉称：（一）本案不属于行政不作为案件。2015年汪义发在陕西省网上信访信息系统举报山水宅院小区违法建设，鄠邑区建设局通过陕西省网上信访信息系统对其提出的信访事项答复并送达了答复意见书。2017年5月，被上诉人再次向上诉人递交了系信访事项的申请书，上诉人交由有权处理的行政机关调查核实，已履行了职责；（二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定二被上诉人主体不适格，且其起诉已超法定起诉期限；（三）一审应追加山水宅院66幢房屋产权人为第三人，这样有利于查明案件事实，但一审法院并未追加，不�合法律规定；（四）按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人可根据实际情形决定处罚措施，但一审判决内容却超越审判权限。请求：撤销一审判决并依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。上诉人西安市鄠邑区住建局上诉称：（一）上诉人依照法律规定作出限期拆除违法建设通知书、拆除违法建设催告通知书等文书，且《中华人民共和国城乡规划法》并未规定具体强制拆除的期限，所以上诉人已依法履行法定职责；（二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定二被上诉人主体不适格，且其起诉已超法定起诉期限；（三）一审应追加山水宅院66幢房屋产权人为第三人，这样有利于查明案件事实，但一审法院并未追加，不符合法律规定；（四）按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人可根据实际情形决定处罚措施，但一审判决内容却超越审判权限。请求：撤销一审判决并依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人汪浩、吴新荣答辩称：（一）答辩人给被答辩人西安市鄠邑区人民政府递交的申请书不是信访材料，其是拆除违法建筑的行政主体，是典型的不作为；（二）被答辩人鄠邑区建设和住房保障局发出拆除通知及催告通告数月后，仍未采取措施，是典型的不履行法定职责；（三）第66幢业主的违法建筑不受法律保护，不存在被答辩人西安市鄠邑区人民政府所称的利害关系；（四）一审判决的内容符合法律规定。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年10月20日,西安市鄠邑区住建局作出�户建限拆字﹝2016﹞第18号《限期拆迁违法建设通知书》，虽告知被处罚人王翠英享有陈述和申辩的权利，但未告知其申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本院认为，本案争议的焦点：一是被上诉人汪浩、吴新荣的起诉是否符合法律的规定；二是上诉人西安市鄠邑区政府、西安市鄠邑区住建局是否履行了法定职责;三是原审应否追加第三人。关于争议焦点一：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行法定职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”本案中，2017年5月18日，被上诉人汪浩、吴新荣向上诉人西安市鄠邑区政府邮寄了申请书，请求对违法建筑进行拆除。上诉人西安市鄠邑区政府于同月22日签收。但至今未作出回复或处理。后被上诉人汪浩、吴新荣认为西安市鄠邑区政府不作为，侵害其合法权益，故于2017年8月14日提起要求西安市鄠邑区政府履行职责的本案诉讼。根据上述规定，被上诉人汪浩、吴新荣作为案涉违法建筑的相邻一方，对西安市鄠邑区政府提起诉讼符合法律规定，且其起�亦未超过法定起诉期限。二上诉人主张被上诉人汪浩、吴新荣不具有主体资格及起诉超过法定期限，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此，上诉人西安市鄠邑区政府具有对不停止建设或者逾期不拆除的违法建筑采取强制执行措施的法定职责。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条规定：“行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，就案涉违法建筑进行依法拆除之申请，被上诉人汪浩、吴新荣仅向上诉人西安市鄠邑区政府提出申请，未能提交证据证明其也向上诉人西安市鄠邑区住建局提出过申请。上诉人西安市鄠邑区住建局作出限期拆除违法建设通知书、拆除违法建设催告通知书后，在被处罚人未自行拆除案涉违法建筑的情况下，上诉人西安市鄠邑区住建局又向西安市鄠邑区政府报送了包括本案所涉违法建筑在内的县建字﹝2017﹞20号《户县规划建设和住房保障局关于强制拆除山水宅院小区刘睿等六户违法建筑的请示》及附件《山水宅院小区刘睿等6户业主违法建设情况汇总》、《强制拆除山水宅院小区刘睿等6户业主违法建筑实施方案》。故依据《城乡规划法》和《行政强制法》的规定，上诉人西安市鄠邑区住建局已履行了其相应的职责。因拆除案涉违法建筑的行政强制执行权属于上诉人西安市鄠邑区政府的法定职权，在其收到上述相关强制拆除违法建筑的请示未作出处理之前，二被上诉人起诉要求西安市鄠邑区住建局履行职责，原审判决西安市鄠邑区住建局于本判决生效之日起十日内作出对西安市鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第66幢违法建筑强制拆除的决定，于法无据，判决不当，依法应予纠正。本案属于对违法建筑的拆除。根据《行政强制法》的规定，行政机关依法强制执行的，除要符合一般的法定程序外，还要符合法律的特别规定。即《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据该规定，对违法建筑强制拆除，还要满足当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的要求以及实施强制拆除前应当进行公告。本案中，上诉人西安市鄠邑区住建局于2016年10月20日作出的户建限拆字﹝2016﹞第18号《限期拆除违法建设通知书》，虽告知被处罚人王翠英享有陈述和申辩的权利，但未告知其可以申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。2017年10月9日，原审法院在不能判定被处罚人王翠英申请行政复议或者提起行政诉讼的期限是否届满，或者说不能排除被处罚人王翠英对《限期拆除违法建设通知书》有可能在起诉期限内提起行政诉讼的情况下，即作出判决：被告西安市鄠邑区政府于本判决生效之日起三十日内责成有关部门对西安市鄠邑区草堂寺景区新环山旅游路以南山水宅院2-1区第66幢违法建筑予以强制拆除，亦属不当。但上述问题的存在，并不能成为上诉人西安市鄠邑区政府在收到西安市鄠邑区住建局报送的相关强制拆除违法建筑的请示和被上诉人汪浩、吴新荣请求对违法建筑进行拆除的申请后，至今即未作出处理，也未向申请人作出答复的免责理由。因为，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，政府收到城乡规划主管部门报送的对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的请示或者报告后，审查该执行是否符合相关的法定程序，甚至对违法的建筑物、构筑物、设施的认定等是否符合法律规定是履行法定职责的应有之义。经审查，如果认为符合法律的规定，应当采取强制拆除措施的，就应及时责成有关部门采取强制拆除等措施，使得违法建设行为受到遏制和制裁。反之，如经审查发现不符合法律规定的，也应及时提出处理意见，敦促相关职能部门修正完善，以确保行政执法合法有序，违法建设行为不被放纵。同样，对于认为受到违法建筑不法侵害的公民申�政府履行法定职责的，收到申请的政府，应当就其职权范围的事项向申请人及时给予处理或答复。据上，上诉人西安市鄠邑区政府对上述职责未提供证据证明其已履行，故其主张已履行法定职责的理由，不能成立，本院不予支持。但鉴于行政机关履行法定职责、实施强制拆除行为应履行严格的法定程序，结合本案情况，暂不宜直接判决西安市鄠邑区政府立即责成有关部门对案涉违法建筑强制拆除。但西安市鄠邑区政府应当按照相关法律的要求在其职权范围内继续对案涉违法建筑进一步作出处理。需要指出的是这里所讲的“继续对案涉违法建筑进一步作出处理”，不排除西安市鄠邑区政府作出责成有关部门对案涉违法建筑强制拆除的处理。关于争议焦点三。本案属于不履行法定职责案件，针对被上诉人汪�、吴新荣提出的申请未得到答复，审查行政机关应否履职和是否履职。本案虽与所涉被处罚人王翠英有关，但其权益的救济具有其他的法定途径，故无需将其追加为本案的第三人。因此，二上诉人关于追加第三人的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决虽然认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：一、撤销西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初366号行政判决；二、责令西安市鄠邑区人民政府于本判决生效之日起六十日内针对�浩、吴新荣提出的拆除违法建设事项作出处理，履行法定职责；三、驳回汪浩、吴新荣的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由西安市鄠邑区人民政府负担；退还西安市鄠邑区建设和住房保障局预交的二审案件受理费50元。本判决为终审判决。审 判 长  焦玉珍代理审判员  张慧颖代理审判员  马 燕二〇一八年一月三十一日书 记 员  崔 燕