上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5229号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区浦东南路2240号201、507室。
负责人：朱勇，总经理。
委托诉讼代理人：吴珏，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄辰昊，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：汤秀花，女，1970年7月4日生，汉族，住河南省淮阳县。
原审被告：许建民，男，1963年9月25日生，汉族，住上海市松江区。
原审被告：上海茸城出租汽车有限公司，住所地上海市松江区西林北路333号。
法定代表人：倪稚鑫，董事长。
上诉人渤海财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称渤海保险上海分公司）因与被上诉人汤秀花、原审被告许建民、上海茸城出租汽车有限公司（以下简称茸城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
渤海保险上海分公司的上诉请求：撤销一审判决，对汤秀花重新进行伤残等级鉴定。事实和理由：本案鉴定机构未经与渤海保险上海分公司协商后确定，且出具的鉴定结论有误，汤秀花诊断为闭合性胫骨平台骨折未造成塌陷。一审判决程序违法。应对汤秀花的伤情予以重新鉴定，原鉴定人员应出庭作证。
汤秀花未予答辩。
许建民、茸城公司未陈述意见。
汤秀花向一审法院提出诉请，判令：1、判令渤海保险上海分公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）限额内赔偿汤秀花医疗费36,129.64元、住院伙食补助费200元、残疾赔偿金230,768元、误工费22,560元、护理费5,750元、营养费3,000元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,600元、交通费500元、律师代理费4,500元；2、超出上述保险限额部分，由渤海保险上海分公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿汤秀花；3、仍有不足，由许建民、茸城公司连带赔偿。汤秀花诉称，2017年6月15日22时30分许，在松江区玉树北路进思贤路南约300米处，许建民驾驶的沪CXXX**小型轿车与行人汤秀花发生碰撞，致汤秀花受伤。后经上海市公安局松江分局交通警察支队（以下简称松江交警支队）责任认定，许建民负事故全部责任，汤秀花无责。经查，沪CXXX**小型轿车系茸城公司所有，该车在渤海保险上海分公司处投保了交强险和商业三者险。
一审法院查明，根据交通事故认定书，汤秀花所述事发经过与责任认定属实，一审法院予以确认。
事发后，汤秀花被送入上海市松江区中心医院住院及门诊治疗，被诊断为右胫骨平台骨折。治疗期间，汤秀花支付医疗费35,933.64元（已扣除住院期间伙食费196元）。
2017年11月15日，松江交警支队委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对汤秀花伤残等级、休息、护理、营养期限以及后续医疗进行鉴定。2017年11月16日，该鉴定机构做出如下鉴定意见：被鉴定人汤秀花因交通事故致右膝关节功能丧失达57.8%，构成九级伤残；酌情给予休息期为150日，营养期为60日，护理期为60日；后期固定取出时可予以休息期30日，营养期15日，护理期15日（注：被鉴定人汤秀花需择期行右胫骨平台骨折内固定取出二次手术，具体按医嘱进行，赔偿时应考虑其费用）。汤秀花为此支出鉴定费2,600元。
沪CXXX**小型轿车的登记车主为茸城公司，该车驾驶员许建民系茸城公司员工，其驾驶行为系职务行为。该车在渤海保险上海分公司处投保了交强险和商业三者险。交强险限额为：死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元；商业三者险限额为500,000元，附加不计免赔险。本起事故发生于上述保险有效期内。事发后，茸城公司已付汤秀花30,000元。
另查明，汤秀花系农业户口。事发前，其在薪云人力资源（上海）有限公司工作。
庭审中，汤秀花提供了一份由上海市松江区XX村民委员会出具的书面证明，以证明其居住情况，其上显示以下内容：“兹由本人汤秀花，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXX，自2013年3月5日居住在松江区XX镇XX村XX号至今，本村村民非农比例为60%以上。”
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。
一、关于责任承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案属于机动车与行人之间发生的交通事故。根据松江交警支队的责任认定，许建民负事故全部责任，汤秀花无责。许建民驾驶的车辆系茸城公司所有，许建民系茸城公司员工，事发时的驾驶行为系职务行为。该车在渤海保险上海分公司处投保了交强险及商业三者险。故对于汤秀花的损失，应先由渤海保险上海分公司在交强险限额内予以赔偿；超出交强险限额部分，由渤海保险上海分公司在商业三者险限额内赔付，仍有不足，由茸城公司赔偿。汤秀花关于要求许建民与茸城公司连带赔偿其损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。
二、关于重新鉴定申请。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所是具有相应鉴定资质的鉴定机构，其对汤秀花的伤残等级、休息期、护理期、营养期等所做出的鉴定意见系根据汤秀花的治疗经过及相关材料检验分析所得。渤海保险上海分公司未提供证据证明该鉴定意见所依据的材料来源或鉴定程序存在瑕疵。一审法院对于渤海保险上海分公司提出的重新鉴定申请，不予准许。
三、关于赔偿项目和相应数额的认定。对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据汤秀花提供的相关证据，一审法院确定医疗费为35,933.64元（已扣除住院期间伙食费196元）。对于住院伙食补助费，汤秀花住院10天，其按照每天20元主张200元并无不当，予以支持。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。汤秀花系农业户口，鉴定为九级伤残，定残时未满六十周岁。其提供的居住证据无法证明事故发生前其已在城镇连续居住一年以上，故应按照本市2016年度农村居民人均可支配收入25,520元确定其残疾赔偿金为102,080元（系数为20%）。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。根据鉴定意见，确定休息期180天。根据汤秀花提供的相关证据，一审法院酌情按照月平均工资3,628.50元的标准，确定其误工费为21,771元。对于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。根据鉴定意见，确定护理期为75天，酌情参照上海市护工市场从事同等级别护理的劳务报酬每天40元的标准，确定护理费为3,000元。对于营养费，是对受害人给予适当的营养，在一定程度上可以配合临床，促进受害人尽快康复，但营养费的给予标准应视受害人的伤势而定。根据鉴定意见，确定营养期为75天，结合汤秀花的伤势，酌情按照每天30元确定营养费为2,250元。对于精神损害抚慰金，汤秀花因本次事故受伤致残，不仅给其身体带来了不良后果，而且势必给其精神造成一定痛苦。故根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节、所造成的后果及当事人的经济能力等情况，汤秀花主张10,000元并无不当，予以支持。对于鉴定费，根据汤秀花提供的鉴定费发票，其主张鉴定费2,600元并无不当，予以支持。对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合汤秀花的治疗情况，酌定200元。对于律师代理费，汤秀花聘请律师代为诉讼合乎情理，由此支付的律师代理费属于汤秀花因遭受本次交通事故的侵害而带来的财产利益上的损失，汤秀花理应获得相应的损失赔偿，但其数额不能超过加害人应当预见的范围。据此，根据本案实际情况，酌定4,000元。
四、关于赔付金额的确定。上述各项费用，先由渤海保险上海分公司在交强险限额内赔偿汤秀花医疗费10,000元、残疾赔偿金100,000元、精神损害抚慰金10,000元，合计120,000元；超出交强险限额部分，即医疗费25,933.64元、住院伙食补助费200元、残疾赔偿金2,080元、误工费21,771元、护理费3,000元、营养费2,250元、鉴定费2,600元、交通费200元，合计58,034.64元，由渤海保险上海分公司在商业三者险限额内赔偿汤秀花；律师代理费4,000元，由茸城公司赔偿汤秀花。
鉴于事发后茸城公司已付汤秀花30,000元，其可受领多付的26,000元，即渤海保险上海分公司应承担的商业三者险赔偿款中的26,000元，支付对象相应变更为茸城公司，余款32,034.54元则赔偿给汤秀花。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、渤海保险上海分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿汤秀花120,000元；二、渤海保险上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿汤秀花32,034.54元；以上一、二两项合计152,034.54元，由渤海保险上海分公司于判决生效之日起十日内赔偿；三、渤海保险上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内支付茸城公司26,000元；四、茸城公司赔偿汤秀花4,000元（已付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,040元，减半收取3,020元，由汤秀花负担1,089.50元（已付），由茸城公司负担1,930.50元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，汤秀花提起本案诉讼前，由松江交警支队委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对汤秀花的伤残等级等进行司法鉴定。本案鉴定意见书形成于本案诉讼之前，此时汤秀花并不知道涉案肇事车辆所投保的保险公司。因此，本案不存在汤秀花应与渤海保险上海分公司协商鉴定机构之情形；并且，松江交警支队委托鉴定机构对汤秀花的伤情进行司法鉴定，于法有据。故，本院对渤海保险上海分公司认为一审程序违法的上诉理由不予采信，对渤海保险上海分公司要求鉴定人员出庭作证的申请不予准许。
本案鉴定机构具有相应鉴定资质。鉴定过程中，查看了汤秀花的医院就医病史资料、对汤秀花进行了体格等方面的检查，并阅看了汤秀花的摄片。鉴定机构在此基础上，结合相应鉴定规范标准认定汤秀花构成九级伤残。本院认为，本案鉴定机构的鉴定主体、鉴定过程均符合相关规定，鉴定结论说明合理有据，故鉴定意见书应当作为定案依据。渤海保险上海分公司虽然对鉴定意见书有异议，但没有提供足以反驳的证据，其要求予以重新鉴定的申请，依据不足，本院不予准许。
综上所述，渤海保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,341.60元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王峥
审判员 盛萍
审判员 王敬
二〇一八年六月四日
书记员 陈颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……