江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0192民初176号原告：谢磷深，男，1962年5月12日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。原告：文玉平，男，1969年2月19日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。共同委托诉讼代理人：秦贵明，江西皆诚律师事务所律师。被告：江西省鄱湖低碳环保股份有限公司，住所地：南昌市经开区管委会大楼617室，组织机构代码：56381212-5。法定代表人：刘光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴阳阳，江西英华律师所律师。原告谢磷深、文玉平与被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月30日作出一审判决，被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司不服一审判决，向南昌市中级人民法院提起上诉。南昌市中级人民法院于2015年10月23日作出（2015）洪民三终字第160号民事裁定书，撤销本院原审判决，将本案发回本院重审。本院于2016年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢磷深、文玉平及其共同委托诉讼代理人秦贵明、被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司委托诉讼代理人吴阳阳、鉴定人魏久顺、证人李某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢磷深、文玉平向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告方已做“江西省建筑陶瓷产业基地污水处理厂”项目工程的工程款687010.03元，并承担从起诉之日起至付清该款期间的银行贷款利息；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：江西省鄱湖低碳环保股份有限公司是一家主要负责全省工业园污水处理厂的投资、建设和运营的高科技产业公司。位于高安市建筑陶瓷产业基地的“污水处理厂”项目始初是由江西省鄱湖低碳环保股份有限公司采用BOT模式投资兴建。由于该项目工程工期要求紧，基于对江西省鄱湖低碳环保股份有限公司的信任，原告方经其允许，在没有和其签订书面建筑承包施工合同的情况下即在2011年5月25日组织施工人员、携带施工设备入场，原告方依据江西省鄱湖低碳环保股份有限公司所提供的设计图及其现场施工负责人的指挥对项目上的“改良池”、“初沉池”、“调节池”及道路、水电、临时建筑等进行施工。2011年8月，原告方接到江西省鄱湖低碳环保股份有限公司的口头停工通知。经原告方多方了解，才知因某些原因，“高安市建筑陶瓷产业基地污水处理厂”项目改由中节能环保投资发展（江西）有限公司投资建设。原告方在江西省鄱湖低碳环保股份有限公司现场施工负责人在场情况下对已做工程进行实际测算并据此编制工程预算表，要求江西省鄱湖低碳环保股份有限公司对已做工程进行决算。在多次的决算协谈过程中，江西省鄱湖低碳环保股份有限公司相关负责人均表示：原告方在项目上的的确是做了前期的工程；由于其公司内部人员调整，加之双方又没有签订书面建筑承包施工合同，其不好直接与原告方就前期已做工程进行决算，并建议原告就此问题诉讼或仲裁，被告只能依据司法部门的裁决，与原告方办理决算。故原告特诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司辩称，一、谢磷深、文玉平无证据证实其与被告存在建筑施工关系。原审一审判决书中认定，原告方为承包人，但原告方并未提供证据证实其与被告签订了承包协议，而从原告方提供的证据可知原告方并非实际承包人。首先，在原告提供的《工程预算书》中写明，施工单位为南昌市第八建筑工程公司，原告提供的《工程工作总结汇报》中表述为：“我公司2011年5月20日……我公司项目部在贵公司……”据此，施工单位为南昌市第八建筑工程公司并非原告方。其次，在原告提供的《工程工作总结汇报》中，施工方签名也为简水生，并非原告方。再次，原告提供的原告诉讼委托代理人于2013年1月3日为李某所做的调查笔录中谈到的具体施工人也只有谢磷深，并没有文玉平。综上，原告方不具有本案诉讼主体资格。二、原告方无证据证实工程由其承建及具体施工的工程量，故主张工程款没有依据；原告方声称，其与艾江熟悉，在经其允许的情况下，进入工地施工。但在原一审二审过程中，原告均未提供任何的艾江证词等证据予以佐证。另外，因李某在2012年2月15日已经与被告解除了劳动关系，其在被解除劳动关系后并不能代表公司签订任何的文件。三、江西德隆司法鉴定中心工程造价鉴定报告的程序和实体均违法，不应作为证据使用。江西华赣司法鉴定中心出具的工程造价司法鉴定意见书程序违法、检材使用错误、违背申请鉴定人的意思表示，强行对隐蔽工程进行鉴定，不能作为判决依据。综上所述，请求贵院依法驳回原告方的全部诉讼请求！当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告提交的证据，本院认定如下：原告方提交原告方身份证、江西省鄱湖低碳环保股份有限公司的组织机构代码证，用以证明原、被告基本信息，本院予以确认。关于原告方提交《工程工作总结报告》、《2012年2月22日现场验收工程量记录》、江西省建筑陶瓷产业基地污水处理厂总平面布置图、李某的调查笔录，上述证据上“李某”的签名与被告提交李某离职交接表和解除劳动合同协议书上“李某”的签名一致，且李某亦认可上述签名系其本人书写，本院对上述证据的真实性予以确认。原告提交其编制的工程预决算书，系其单方制作，被告亦不予认可，本院对该证据不予确认。原告提交的相片一组，本院认为，与施工现场一致部分予以确认，不一致部分不予确认。原告提交的江西德隆司法鉴定中心工程造价司法鉴定报告，本院认为，南昌市中级人民法院以该鉴定程序存在瑕疵、鉴定结论依据不充分为由，将本案发回重审，故本院对该证据不予确认。关于江西华赣司法鉴定中心工程造价司法鉴定意见书，该鉴定能否采信是原被告争议焦点，将在下文本院认为部分予以阐述。原告提交的法院询问中节能环保投资发展（江西）有限公司副总工程师韩灼的工作笔录，本院认为，该笔录系法院制作，对该证据的真实性、合法性予以确认。被告提交李某员工基本情况登记表及应聘人员登记表，证明李某于2011年2月16日入职被告公司，原告对该证据无异议，本院予以确认。被告提交的《解除劳动合同协议书》，李某当庭认可该协议书中抬头和结尾的签名是其本人填写，并按捺手印，中间离职时间等不是其本人填写，本院认为，无论该协议书上的离职时间是否是李某填写，只要李某在解除劳动合同协议书上签名捺印，应视为其已理解并接受该协议书，本院对该协议书予以确认。被告提交的《离职交接表》，李某认可其仅填写离职交接表中的姓名、入职时间、部门、职务、离职原因，其他内容不是其本人填写，本院认为，该离职交接表中交接人处无李某的签名，本院对该证据不予确认。原审一审法院调取的被告与中节能环保投资发展（江西）有限公司签订的协议书及移交资料清单、中节能环保投资发展（江西）有限公司出具的证明，被告均无异议，本院予以确认。证人李某的证言与本院查明事实一致部分予以确认，不一致部分不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司曾经是江西省建筑陶瓷产业基地污水处理厂项目特许经营权的实施者，负责该项目的投资、建设及运营。原告方自称与被告时任法定代表人艾江相熟，基于对艾江的信任，在未与被告就涉案工程签订建设工程施工合同的情况下，即于2011年5月25日进入该污水处理厂项目工地，对该项目上的“改良池”、“调节池”及道路、水电、临时建筑等进行施工。同年7月22日，被告下达口头停工通知，原告方遂停止了施工，该施工至今未恢复。后原告获悉涉案项目改由中节能环保投资发展（江西）有限公司投资建设。另查明，李某于2011年2月16日入职被告公司，其为被告派驻涉案项目工地施工员。后李某与被告公司签订《解除劳动合同协议书》，约定：双方一致同意于2012年2月15日解除劳动关系；李某应在本协议签字后七日内与被告有关部门办理完工作交接等事项；如有李某负责办理的对外业务没有清算完毕，李某应负责将往来账目核对清楚，并将由对方盖章、签字确认的对账单（或欠款证明）交被告公司财务部门，否则，由此给被告造成损失的，由李某负责赔偿。2012年2月22日，李某与原告方施工人员在项目工地进行测量并制作《2012年2月22日现场验收工程量记录》，次日，原告方在《2012年2月22日现场验收工程量记录》基础上制作《工程工作总结汇报》，李某与施工方代表简水生在上述两份材料上签字。又查明，2012年7月25日，被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司与案外人中节能环保投资发展（江西）有限公司签订协议，前者将包括江西省建筑陶瓷产业基地污水处理厂项目在内的33个项目转给后者投资建设，并将其前期工作所形成的可利用工作成果资料移交给后者。后者亦对前者因实施项目所发生的地勘、环评、设计、建设单位管理费等前期工作费用进行了一揽子支付。原审一审时，原告谢磷深、文玉平向本院提出鉴定申请，要求对施工方完成的工程内容的工程造价进行司法鉴定。经江西德隆司法鉴定中心鉴定，该工程造价为687010.03元。原审一审据此判决被告支付原告工程款687010.03元，原告不服上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院认为鉴定程序存在瑕疵、鉴定结论依据不充分，裁定该案发回重审。本案审理时，原告再次提出对涉案工程造价的司法鉴定，法院委托江西华赣司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构通过现场勘验，以《2012年2月22日现场验收工程量记录》、《工程工作总结汇报》为依据，鉴定确定该工程造价为500417.24元。本院认为，关于原告方与被告之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。根据李某向本院陈述，被告公司告知其该项目由谢磷深实际施工，李某根据被告公司提供谢磷深的电话号码，联系谢磷深共同去项目工地现场勘察，此后，谢磷深较少去工地，现场都由文玉平负责。最后被告亦认可原告方系涉案工程的实际施工人。综上，原告方与被告虽未签订书面建设工程施工合同，但可以认定原告方与被告之间存在事实建设工程施工合同关系。《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，原告方未取得施工资质，原告方与被告之间存在事实建设工程施工合同关系属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程系中途停工，并未竣工，亦未投入使用，故原告方不能参照双方约定主张工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，第一、《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原、被告未签订书面建设工程施工合同即进场施工，对此原、被告均存在过错。第二、本院向证人李某询问，原告施工的时候是否已有图纸？李某回答：“不是正式版的图纸，在我们的施工过程中，公司会叫我们停工修改施工图纸的情况，我印象比较深的是在我们施工的过程中，公司通知我们停工，说池子要移位，所以就产生的一些机械窝工的费用。”原、被告在未获得正式施工的涉案工程图纸的情况下即草率动工，施工中，被告修改图纸，产生设备停滞费，增加工程量。对此，原告方负次要责任，被告方负主要责任。第三、被告单方通知原告方停止施工，停工给原告造成的损失，被告应承担责任。第四、涉案项目由中节能环保投资发展（江西）有限公司接管，但涉案工程并未能移交中节能环保投资发展（江西）有限公司利用，闲置至今，未能产生任何价值。被告未做好项目交接工作，原告方亦未提交证据证明其积极配合项目交接工作，双方均存在过错。综上，本院认为，对原告的损失，原告方负次要责任，被告负主要责任，本院酌定被告负担原告损失的70%，原告自行负担其损失30%。关于江西华赣司法鉴定中心出具的工程造价司法鉴定意见书是否可以采信的问题。原告方对该鉴定意见书没有异议。被告认为该鉴定意见不能采信，其理由为：一、根据《建设工程造价鉴定规程》鉴定机构接受委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组），鉴定项目部由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。该鉴定机构违反鉴定规程，只有2人组成。二、原告方明确不对隐蔽工程做鉴定，但鉴定机构仍对隐蔽工程工程量及差价、工程费鉴定，明显超过委托范围。三、税收费用应予扣减。四、《2012年2月22日现场验收工程量记录》、《工程工作总结汇报》系李某离职后所签，鉴定意见书以该两份材料作为检材是错误的。五、鉴定报告未附上法院委托书、施工现场照片、查验现场图片等，不符合鉴定规程。六、鉴定委托事项有关于残值的鉴定，但鉴定机构未明确鉴定残值。七、鉴定意见书中关于现场管理人员费用，该费用不在鉴定的定额标准内。已经计算了工程款，难道另外计算工人工资和管理费？本院认为，一、《建设工程造价鉴定规程》系中国建设工程造价管理协会标准，并非强制性法律规范性文件，而该鉴定机构由2人组成鉴定小组符合中华人民共和国司法部颁发的《司法鉴定程序通则》。二、涉案工程中的土方开挖（改良池、调节池开挖）、水塘土方回填，现场都无法核查，而这是涉案项目主要施工内容，原告方虽称不对隐蔽工程做鉴定，但其显然并未将上述施工内容理解为隐蔽工程。三、税金是国家税法规定应计入建筑工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加等，是建设工程发包人法定的应税义务，不应予以扣除。四、关于《2012年2月22日现场验收工程量记录》、《工程工作总结汇报》是否能作为鉴定依据的问题，该问题的实质是上述两份材料对被告是否有约束力。被告认为，李某于2012年2月15日离职，其于2012年2月22日签字确认的《2012年2月22日现场验收工程量记录》及于2012年2月23日签字确认的《工程工作总结汇报》对被告没有约束力。李某向本院陈述，其先与被告公司办理离职手续，再去工地交接手头的工作，核算工程量，核算完毕将向相关材料交给被告。本院认为，被告称李某于2012年2月15日与被告签订《解除劳动合同协议书》，而该协议书中载明李某在签订该协议七日内办理交接手续，将其负责办理的对外业务的往来账目核对清楚，并将对账单交被告。故李某于2012年2月22日与原告方去项目工地核算工程量系其履行职务行为，被告应受该行为约束，该两份核算工程量的资料对被告有约束力。五、鉴定意见书虽未附上法院委托书、施工现场照片等，但被告据此否认该鉴定意见书的效力，于法无据，不予支持。六、鉴定机构虽未明确涉案工程残值，但已将工程残值计入工程造价，并建议该工程残值与拆除清理费用相抵。七、现场管理人员的费用系施工员、项目经理等费用，并非计入工程造价的人工费用。综上，本院对该鉴定意见书予以采信，并确定工程造价即原告的损失为500417.24元。被告应承担原告损失的70%，即350292.07元。关于原告主张被告欠付工程款的利息，被告之所以未向原告支付工程款，因涉案工程并未完工，并未被利用，闲置至今，原、被告对此均存在过错。原告的损失直至通过本案审理过程中的鉴定才得以明确，故被告未向原告支付工程款事出有因，原告主张的利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司于本判决生效之日起十五天内向原告谢磷深、文玉平支付350292.07元；二、驳回原告谢磷深、文玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10670元，由原告谢磷深、文玉平负担7470元，被告江西省鄱湖低碳环保股份有限公司负担3200元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  孔庆波代理审判员  吴运琦人民陪审员  邹开亮二〇一七年六月二十七日书 记 员  付晓明