江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑二终字第00103号
原公诉机关江苏省泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，江西金牛医疗用品有限公司法人代表。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年4月25日被取保候审，2015年11月11日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人杨浩、陈逍，江苏八面锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年6月27日被取保候审，同年12月24日被监视居住，2015年11月11日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
辩护人石光辉，江苏中领律师事务所律师。
原审被告人钟某甲，驾驶员。2014年4月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人杨某甲、钟某甲犯生产、销售假药罪，原审被告人吴某犯销售假药罪一案，于2015年11月30日作出（2015）泗刑初字第0299号刑事判决。原审被告人杨某甲、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，因案件涉及当事人隐私，部分庭审不公开进行。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘勇出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人杨浩、陈逍，上诉人吴某及其辩护人石光辉到庭审参加诉讼，现已审理终结。
原判决认定，被告人杨某甲于2012年12月担任江西金牛医疗用品有限公司实际管理人，2014年3月13日担任该公司法人代表。自2012年12月份以来，被告人杨某甲以生产、销售假药为目的，雇佣工人印制包装材料，并将药品原料、包装材料制成成品，以“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等名义进行包装、销售；被告人钟某甲明知被告人杨某甲生产、销售假药仍帮助运输原料、包装材料及成品产品。2013年以来，被告人杨某甲等人向被告人吴某等人销售涉案产品共计3万余盒，销售金额2万余元。
被告人吴某在明知是假药的情况下，于2013年3月至6月间，仍从被告人杨某甲经营的江西金牛医疗用品有限公司购进“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等产品计2万余盒，共计1.8万余元。被告人吴某用喇叭对上述产品以药品名义进行宣传、销售，共计销售2万余盒，销售金额2万余元。2013年5月，泗阳县食品药品监督管理局在泗阳县众兴镇长春路41号被告人吴某处查获“雪莲百痛贴”“万通活络油”“万痛筋骨贴”“雪莲五毒百痛油”等产品共计5000余盒及宣传小喇叭一个。经泗阳县食品药品监督管理局认定，上述四种产品均按假药论。
另查明，2014年4月23日，泗阳县公安局民警在江西省南昌市青山湖区江西金牛医疗用品有限公司（下称金牛公司）现场查获并扣押“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等21类产品计45万余盒，涉案金额17万余元。经泗阳县食品药品监督管理局认定，上述涉案21类产品均按假药论。
上述事实，原判列举了下列证据予以证实：
1.搜查笔录、现场检查笔录，扣押清单、先行登记保存物品清单及照片等证据证实：2014年4月23日，民警对金牛公司生产地进行搜查，当场查获并扣押各类产品457150盒以及刨床机器、材料等。泗阳县食品药品监督管理局在吴某处查获“雪莲百痛贴”“万通活络油”“万痛筋骨贴”“雪莲五毒百痛油”产品5000余盒并予以保存，并扣押喇叭一个随案移送。上述产品包装上标明适用于消炎止痛、舒筋活络、活血化瘀、祛风散湿、跌打损伤、坐骨神经、骨质增生等人群以及类似内容。
2.企业信息、公司变更登记申请书、公司章程、证明、工商登记等证据证实，金牛公司成立于2008年7月29日以及公司股东及法人代表变更情况，2011年3月取得赣卫消字（2011）第0006号消毒产品卫生许可证等情况。
3.银行交易记录等证据证实：被告人吴某等人转款至被告人杨某甲等人账户的情况。
4.苏州市食品药品检验所关于万通活络油等21批样品检验结果的函、泗阳县食品药品监督管理局认定意见等证据证实：从金牛公司查获的21批样品标识主要成分与鉴定成分不一致。从金牛公司查获的21种产品和从被告人吴某查获的四种产品在包装、标签、说明书中含有功能主治、治疗功能或者药用疗效等内容，属于药品管理范畴，因系未经批准而生产、销售，均应当按照假药论。
5.证人钟某乙证言证实：2012年开始，儿媳杨某甲接手管理金牛公司，厂里生产假药。自己于2014年3月左右到杨某甲厂里帮忙，厂里生产“百莲百痛贴”、“万通活络油”等产品情况。
6.证人姜某、李某甲、邓某、李某乙、霍某、钟某丙、邓某、郭某等人证言证实：其曾在金牛公司上班，该公司生产膏药，杨某甲负责管理。证人钟某丁、杨某乙等人证言证实：从杨某甲处购买膏药的情况。杨某乙证言还证实，杨某甲告诉自己出了一种新药“五毒追风贴”让自己试试。
7.被告人钟某甲证言证实：自己在金牛公司上班，2012年后杨某甲在厂里正常负责管理，该厂生产膏药，自己将半成品膏药运至包装厂进行包装，膏药包装名字不一样，但里面膏药都一样，包装好后自己将膏药运到车站，通过物流发送买家。
8.被告人杨某甲供述证实：2009年时，公公钟光明和他人成立金牛公司，后来钟光明和他人分开，因为钟光明不懂生产膏药，便从他人处购买半成品用于生产。2011年自己开始到厂里帮忙，因为没有生产批号和营业证，不敢生产膏药，后想办法办理生产的卫生许可证。2012年底，自己接手管理工厂，厂里生产膏药，膏药的名字有“万痛筋骨贴”、“藏御风湿骨痛贴”、“风湿骨贴痛”、“五毒追风贴”、“雪莲百痛贴”等，每种膏药的成分一样，都是热溶胶、胶里加冰片和樟脑及中药泡出来的油，只是包装不一样，膏药包装上注明的成分与实际不符，自己知道生产膏药无正规的生产许可证，生产日期、包装成分说明及生产批号是瞎编的，自己知道是假药。
9.被告人吴某在侦查机关供述：2014年3、4月份，自己发现市面有一种叫“雪莲百痛贴”的产品，自己便联系厂家购买，所购产品卖掉之后又从该厂购买其他产品，自己共购买“雪莲百痛贴”“万痛筋骨贴”、“万通活络油”、“雪莲五毒百痛油”等产品共计1.8万余元，通过银行卡转账给“杨雪峰”、“杨某甲”的账户，已经卖掉一万多元的货，剩四千余元的货。自己拿到货后放在报刊亭或者逢集时销售，购买价为每盒约8角，销售价为每盒约1.5元。其还供述，自己无药品经营许可证，认为所购产品是保健品，批准文号为赣卫消证字（2011）第0006号，药品是药字号，自己将产品当药品宣传、出售，出售时用喇叭按照产品标明的功效宣传，宣传内容为“一种好膏药，哪里痛贴哪里，腰痛、腿痛、跌打损伤、四肢麻木、骨刺关节炎贴过效果好”等。
10.户籍信息、归案情况说明等证据证实：被告人归案情况及相关人员身份等情况。
原审人民法院认为，被告人杨某甲违反药品管理规定，明知是假药仍予以生产、销售，被告人钟某甲明知被告人杨某甲生产、销售假药仍帮助运输，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人吴某违反药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人杨某甲、钟某甲共同故意犯罪，系共同犯罪，其中被告人杨某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人钟某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨某甲、钟某甲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。适用缓刑对被告人钟某甲所在社区无重大不良影响。故对被告人钟某甲从轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人杨某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金一万六千元；以销售假药罪判处被告人吴某有期徒刑九个月，并处罚金七千元；以生产、销售假药罪判处被告人钟某甲拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金四千元；追缴被告人杨某甲、吴某违法所得上交国库；没收扣押在案的涉案假药予以销毁、没收扣押在案的作案工具刨床机器及材料等；没收作案工具喇叭一个。
杨某甲上诉称：自己系在审判时怀孕的妇女，认罪悔罪，请求适用缓刑。
其辩护人提出：上诉人杨某甲犯罪情节较轻，系审判时怀孕的妇女，请求适用缓刑。
上诉人吴某上诉称：自己知道所购买的是保健品才敢销售的，没有销售假药的故意。
吴某的辩护人提出：1.被告人吴某不存在明知是假药而予以销售的情况，上诉人吴某自己认为是合法销售；2.原审据以定罪的鉴定结论的鉴定机构无资质，省级以上确定的药品检验机构出具的鉴定结论才能认定，而本案无相关资质机构的鉴定结论。综上，上诉人吴某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人杨某甲于2012年12月份以来，在没有生产药品许可的情况下，雇佣工人生产“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等假药进行销售，向被告人吴某等人销售涉案产品共计3万余盒，销售金额2万余元；被现场查获并扣押“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等21类产品计45万余盒，涉案金额17万余元，经泗阳县食品药品监督管理局认定，上述产品均按假药论；原审被告人钟某甲明知被告人杨某甲生产、销售假药仍帮助运输原料、包装材料及成品产品；上诉人吴某在明知不是药品的情况下，于2013年3月至6月间，仍从上诉人杨某甲处购进“雪莲百痛贴”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等产品计2万余盒，并以药品名义进行宣传、销售，销售金额2万余元，从上诉人吴某处查获“雪莲百痛贴”、“万通活络油”、“万痛筋骨贴”、“雪莲五毒百痛油”等产品共计5000余盒。上述事实清楚，原判列举的前述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人杨某甲的辩护人又提交了关于上诉人杨某甲在2015年10月20日流产手术的相关病历材料，证明上诉人杨某甲属于审判期间怀孕的妇女。
本院认为，上诉人杨某甲违反药品管理规定，明知是假药仍予以生产、销售，原审被告人钟某甲明知被告人杨某甲生产、销售假药仍帮助运输，其行为均已构成生产、销售假药罪；上诉人吴某违反药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。上诉人杨某甲、钟某甲共同故意犯罪，系共同犯罪，其中被告人杨某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人钟某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨某甲、钟某甲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。适用缓刑对被告人钟某甲所在社区无重大不良影响。故可以对被告人钟某甲从轻处罚并适用缓刑。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人杨某甲、吴某及原审被告人钟某甲的定罪、量刑均是正确的。
上诉人杨某甲及其辩护人提出对上诉人杨某甲系审判时怀孕的妇女，应当适用缓刑的意见，经查，审判时怀孕的妇女，犯罪情节较轻的，应当适用缓刑，但上诉人杨某甲自2012年12月份以来，即雇佣工人大量生产假药进行销售，仅案发时，现场查获并扣押的假药即有21类产品计45万余盒，不能认为犯罪情节较轻，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
上诉人吴某及其辩护人提出上诉人吴某没有销售假药故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴某明知其购买的产品不属于药品，但该产品的包装上含有功能主治、治疗功能及疗效说明，符合药品的法定特征，其仍在销售时以此进行宣传，故应当对其按照销售假药论处。
吴某的辩护人还提出原审据以定罪的鉴定结论的鉴定机构无资质，省级以上确定的药品检验机构出具的鉴定结论才能认定，经查，对认定假药危害程度难以确定的，才需要委托省级以上确定的药品检验机构进行鉴定，本案涉及的假药认定不存在疑义，故对此辩护意见亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨海峰
审判员 罗红兵
审判员 庄业富
二〇一六年三月十四日
书记员 周 波