河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）获民初字第995号
原告牛金杰。
委托代理人杨团庆，获嘉县法律援助中心律师。
被告李迈淋。
被告李承玉。
二被告共同委托代理人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
原告�金杰诉被告李迈淋、李承玉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告牛金杰及其委托代理人杨团庆（第一次庭审未出庭）、被告李承玉及被告李迈淋、李承玉的共同委托代理人杨宗伟到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告诉称，被告李承玉系被告李迈淋的父亲，二被告共同购买经营豫A×××××号重型自卸车业务，原告系二被告雇佣的司机。2014年6月13日，原告在给被告开车从事雇佣活动中发生交通事故，导致原告开放性胫腓骨骨折，花去高额医疗费用，经多次协商，二被告拒不赔偿。综上，原告系被告雇佣人员，在从事雇佣活动中受到损伤应由雇主承担责任，故具状起诉，1、要求被告赔偿原告因人身损害造成的各项损失暂定50000元（待伤残鉴定作出后再增加诉讼请求）；2、要求被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告将诉讼请求数额增加为67729.07元。
二被告代理人辩称，1、车是被告李承玉的不应由被告李迈淋承担责任；2、该起事故是原告造成的，事故认定其承担全部责任，就是由此造成的全部损失应当由原告承担，不应由被告承担。
根据当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告要求二被告赔偿医疗费、误工费等损失共计67729.07元是否有法律依据，是否应予支持。
原告向本院提供的证据材料有：1、新乡市第一人民医院病历一份；2、新乡市第一人民医院医疗票据一份，金额为34638.27元；3、出院证一份；4、鉴定费票据一份；5、原告的两个女儿户口登记页复印件。
二被告代理人提供的证据材料有：1、交通事故责任认定书复印件一份，证明原告在此次事故中承担全部责任；2、车辆损失评估书，证明车辆损失32800元，这笔损失应该由原告承担。
本院调取的证据材料有：新乡德信法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份。
对原告提供的证据，二被告代理人质证称，对原告提供证据1、2、3、4真实性无异议，但对证据目的有异议，对证据5无异议。本院审查后对原告提供证据予以认定。对被告提供的证据，原告质证称，对证据1真实性无异议，对证据2评估鉴定32800元但残值300元未扣除。本院对被告证据予以认定。对本院调取的证据，原告无异议，二被告代理人对真实性无异议，但对护理人数、护理期限有异议，要求重新鉴定。因鉴定意见书客观、合法，本院予以认定。
经庭审，依据本院认定的有效证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：
被告李承玉系被告李迈淋父亲，原告牛金杰经被告李迈淋介绍驾驶被告李承玉的货车送货。2014年6月13日0时许，原告驾驶被告李承玉的货车沿薄口线由北向南行驶到获嘉县太山超限站时与其他车辆追尾相撞造成原告受伤住院、双方车辆损坏的交通事故，经获嘉县公安局交警大队处理，认定原告负该起事故的全部责任。原告受伤后于当日被送往新乡市第一人民医院，经诊断为开放性胫腓骨骨折，于2014年6月28日出院，花去医疗费用34638.27元。因对赔偿问题协商无果，原告遂将二被告诉至本院，要求二被告赔偿各项费用暂定50000元。诉讼过程中，依原告申请，本院委托新乡德信法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人牛金杰左侧胫腓骨骨折情况已构成十级伤残；2、建议被鉴定人牛金杰出院后需部分护理依赖，护理期限拟定为3个月，护理人数为2人。原告遂增加诉讼请求，要求二被告赔偿各项费用共计67792.07元，赔偿清单为：1、医疗费34700元-26000元=8700元；2、误工费：15×9416.1÷365=386.96元，16月×30天×9416.1÷365=12382.82元；3、护理费：15天×78=1170元3月×30天×2人×78元×70％=9828元；4、住院伙食补助费：15×15=225元；5、营养费：15×15=225元；6、伤残赔偿金20×9416.1×10％=18832.2元；7、被抚养人生活费：长女：15年×6438.12÷2×10％=4828.59元次女：16年×6438.12÷2×10％=5150.5元；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费1000元。合计67729.07元。另查，1、原告有两个未成年女儿：长女牛熙媛，2012年8月6日出生，次女牛歆妤，2014年2月20日出生；2、被告李承玉为车牌号为豫A×××××号重型自卸货车实际车主，该车辆挂靠新密市安达汽车运输有限公司；3、本案原告受伤治疗期间，被告李承玉垫付费用26000元；4、获嘉县价格认证中心受被告李承玉委托于2014年6月18日对本案被告事故车辆定损值为32800元；5、2014年度河南省农村居民人均年纯收入9416.1元、2014年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元、2014年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元。
本院认为，原告主张二被告共同购买货车经营，原告系二被告雇佣的司机。被告代理人主张货车是被告李承玉的，被告李迈淋不应承担责任。因庭审中原告认可本案车辆系被告李承玉所有，本院对此予以认定，被告李承玉作为实际车主参加诉讼，诉讼主体适格。被告代理人主张原告与被告之间并非雇佣关系。庭审中本院询问被告李承玉“原告说是李迈淋（被告李承玉儿子）喊他去开车了，你认可不认可？”该被告回答：“我不知道，后来我知道。”本院询问其“你是什么时间知道原告给你开车了？”该被告回答：“原告干了几天后我才知道原告是给我车上干了。”再加上发生交通事故后被告积极对原告进行救治并垫付26000元费用的情况，本院可以认定原告系为被告李承玉开车，双方之间系劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，被告李承玉作为接受劳务一方理应承担赔偿责任。结合交警部门及事故认定书确定原告在交通事故中负全部责任，即原告对损害的发生存在过错，其应自行承担一定的责任。综合案情，由原告自行承担25%的责任、被告李承玉对原告承担75%的赔偿责任较妥。被告李迈淋不是车主，不承担赔偿责任。
原告提供的赔偿明细，被告李承玉代理人对部分赔偿项目提出异议：1、医疗费数额不对。医疗费票据是34638.27元，实际按34700元计算，多算了。本院�被告代理人该异议予以支持，医疗费数额为34638.27元；2、误工时间过长。原告提供的病历显示，原告因交通事故导致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，经住院15天治疗出院，出院时“一般情况好，伤口愈合好，骨折复位固定满意。”即原告受伤后治疗手术成功，结合一般的医学常识，原告的误工时间酌定为6个月较妥，对被告代理人该异议予以支持。误工费为9416.1÷365×180=4643.56元，对原告多计算的误工费不予支持；3、护理费计算错误。参照2014年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元标准，原告住院15天，住院期间护理费为28472÷365×15=1170元；结合鉴定意见书，原告出院后的护理费为28472÷365×90×2×50%=7020元。护理费用合计为8190元（1170元＋7020元=8190元），对原告多计算部分不予支持；4、精神抚慰金过高。结合本案案情，精神损害抚慰金酌定为3500元为宜。被告李承�代理人对原告提供的住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等赔偿项目未提出异议，本院审查后认为该部分赔偿项目计算标准、方法均不违背法律规定，本院予以认定。
综上，原告的各项赔偿费用为34638.27＋4643.56＋8190
＋225＋225＋18832.2＋9979.09＋1000=77733.12元。77733.12×75%=58299.84元，加上精神损害抚慰金3500元，扣除被告李承玉已垫付26000元费用，被告李承玉应承担的赔偿责任为35799.84元。被告代理人主张原告驾驶车辆发生事故造成车辆损失应当赔偿，结合案件情况，被告该主张宜另行解决，本案不作处理。被告代理人要求重新鉴定，但其未举证证明鉴定意见存在鉴定机构、人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故本院不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、�高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告李承玉应于本判决生效后十日内向原告牛金杰赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计35799.84元。
二、驳回原告牛金杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1490元，由原告负担703元，被告李承玉负担787元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 王荣志
审 判 员 郭 亮
人民陪审员 吴 翔
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 周晓红