濮阳市华龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）华法民初字第2762号
原告郑玉清，男，1947年3月4日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托代理人任建峰，河南尊严律师事务所律师。
被告濮阳市油田总医院。
法定代表人周昱，董事。
委托代理人孙ＸＸ，职工。
委托代理人陈改英，河南优诚律师事务所律师。
原告郑玉清诉被告濮阳市油田总医院（以下简称油田总医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑玉清及其委托代理人任建锋、被告油田总医院委托代理人孙ＸＸ、陈改英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1996年被告在为原告治疗脑梗塞期间，医生肖粉玲采用了治疗脑出血的医疗方案，即“给予脱水、降颅压、止血、抗感染等处理”，方案方法错误甚至相反，例原告血压大幅下降，脑梗塞面积扩大，病情加重，由入院时的小面积脑梗塞扩大为大面积梗塞，肢体肌力一度由入院时的2-4级降为0级，后虽经转诊等继续治疗，仍留下肢体功能障碍后遗症，造成身体残疾。此纠纷后原告提起诉讼后，于2004年经调解结案，被告赔偿原告一定的经济损失。2009年春节前后，原告感觉左下肢乏力、沉重，第二次进入被告处治疗时，医生张金萍故意隐瞒原告新发脑梗塞的事实，造成原告病情错失最佳治疗时机，发展为脑中风，双方再次产生纠纷，原告提起新的诉讼。案件审理过程中，经法院委托中国法医学会鉴定，认定被告治疗过程中存在一定的医疗过失，该过失与损害后果存在一定的因果关系，参与度系数为20-30%。原、被告均对鉴定结果不服，法庭启动重新鉴定程序，但重新委托的几家鉴定机构均以鉴定难度大为借口未受理鉴定。此后，法院判决采纳了中国法医学会鉴定结果，酌定被告过错参与度系数为30%。2013年4月，除院外护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等暂未保护外，法院判决被告赔偿原告此前相关损失。2014年5月2日，濮阳市残联鉴定原告伤残程度为肢体3级伤残；2011年9月5日，河南科技大学司法鉴定中心鉴定原告伤残为7级伤残，护理依赖为大部分护理依赖；2013年9月16日，安阳威校法医临床司法鉴定所鉴定原告伤残5级，护理依赖为大部分护理依赖。以上鉴定充分证明原告的伤残等级和护理依赖程度。另外，第二次在被告治疗后，原告仍继续在其它医院进行了治疗，产生费用等损失应由被告负担。同时，原告认为，前一次诉讼中医疗过错鉴定经过法庭质证不能作为证据使用，应重新进行伤残鉴定。同时，上一次诉讼后，原告仍在治疗过程中，治疗尚未终结，故河南科技大学司法鉴定中伤残鉴定（依据工伤标准鉴定）不能作为定案的依据，应进行重新鉴定。要求被告赔偿各项损失120万余元。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿各项损失数额增加至3037766.76元（包括医疗费348800.25元、惩罚性赔偿177825.89元、交通费8669.7元、住院伙食补助费52600元、护理人员住宿、伙食补助费30600元、营养费7300元、护理费1505388元、误工费463200元、残疾赔偿金217864元、精神抚慰金100000元、鉴定费及参加鉴定人员出差伙食补助费13961元、残疾辅助器具费4018元、被抚养人生活费99682元、被抚养人接受教育费30000元、律师代理费5500元）。
被告辩称，原告主张的故意伤害问题，不属于法院民事诉讼管辖范围，上一次诉讼中医疗过错鉴定意见应作为定案的依据，不同意原告提出的各项鉴定申请。
经审理查明，1996年5月，原告因突发脑梗塞在原中原油田职工中心医院住院治疗，出院时左侧肢体留有较严重后遗症。1998年，原告又因脑梗塞后遗症到中日友好医院住院治疗。2009年3月至12月，原告在被告油田总医院先后数次在被告处住院治疗脑梗塞后遗症。此后至2011年4月30日，原告又多次到山东省立医院治疗。2009年12月，郑玉清以被告上述2009年的治疗行为存在伤害故意为由，对其提起医疗损害赔偿诉讼（2010年华法民初字第648号）。庭审过程中，濮阳市医学会于2010年4月7日作出濮阳医鉴[2010]07号医疗事故技术鉴定书对是否构成医疗事故进行了鉴定，结论为：郑玉清医疗争议不构成医疗事故。2011年4月14日，中国法医学会司法鉴定中心[2011]临鉴字第114号司法鉴定意见书对原告申请的关于“被告对原告的诊疗过程是否存在过错，若存在过错，其行为与原告病情恶化的后果有无因果关系”进行了司法鉴定，鉴定意见为：被告在对原告的诊疗过程中存在对重症脑梗塞认知不足，对新发脑梗塞判断失误，医疗介入不到位，延误病情和未尽告知义务等医疗过失，但考虑原告损害后果为诸多因素综合导致、目前对脑梗塞治疗尚无有效方法以及医院“地域性”，被告上述过失为一定医疗过失，与原告的损害后果存在一定因果关系，参与度系数为20-30%。2011年9月5日河南科技大学司法鉴定中心出具河科大司鉴中心[2011]临鉴字第123号司法鉴定意见书，结论为：郑玉清伤残等级为七级伤残（工伤标准），护理依赖程度为大部分护理依赖。
2013年4月3日，我院就原告2011年4月30日前的就医损失赔偿请求作出判决。判决以上述中国法医学会鉴定中心鉴定结论为依据，酌定被告赔偿责任比例为30%，判决被告赔偿原告此前发生的医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、住宿费、残疾辅助器具费、共计27642.08元；原告主张的出院后护理费、伤残赔偿金及精神抚慰金，待其伤残等级、护理依赖程度及就医前后伤残加重情况明确后，可再行主张。上述判决作出后，二审予以维持。该次诉讼中，原告支出律师代理费、文印费、调查取证费5500元，原告未予主张、案件未予处理。
另查明，以上治疗结束后，原告于2012年9月18日至2012年10月3日在油田兴隆医院住院16天治疗脑梗塞，花费医疗费8017.1元，社会医疗统筹报销8017.1元。2013年3月19日至4月13日，山东省立医院住院23天治疗脑梗塞后遗症、××，花费医疗费26864.9元，社会医疗统筹报销后个人负担6786.63元，社会统筹中心确定陪护人数2人。2013年11月29日至12月9日，油田兴隆医院住院11天治疗脑梗塞后遗症，花费医疗费7292.90元，社会医疗统筹报销后个人负担1673.44元。2014年5月4日至5月19日，在被告处急诊科住院16天治疗脑梗塞，花费医疗费14995.16元，社会医疗统筹报销后个人负担2852.73元。2014年12月29日至2015年1月11日，被告干二科住院14天治疗脑梗塞后遗症、附睾炎，治疗脑梗塞后遗症花费医疗费14410.27元、治疗附睾炎579.8元，社会医疗统筹报销后个人负担3053.27元。2015年1月28日，在武汉军区总医院门诊治疗脑梗塞，治疗费4700.90元，社会医疗统筹报销后个人负担1520.62元，社会统筹中心确定陪护人数2人。2015年5月22日至2015年6月4日，被告干一科住院14天治疗脑梗塞病，花费医疗费9483.48元，社会医疗统筹报销后个人负担1891.77元。2015年12月7日至12月21日，在被告干一科住院治疗脑梗塞15天，治疗花费10116.75元，社会医疗统筹报销后个人负担2318.39元。2016年7月16日至7月27日，在被告心内科住院治疗脑梗塞后遗症12天，治疗花费12348.15元，社会医疗统筹报销后个人负担3021.3元。2017年6月3日至6月16日，在被告干一科住院治疗脑梗塞14天，治疗花费11897.82元，社会医疗统筹报销后个人负担3143.04元。另原告在2009年至2017年6月27日，在医院门诊治疗花费经统筹报销部分个人负担数额为585.4元，未经统筹报销部分数额为9988.71元。以上本阶段原告自担医疗费总额为36835.3元。另本阶段治疗、鉴定及本次诉讼期间原告及其陪护人员支出长途交通费4387.7元，购买电动车轮车花费2800元，护理人员住宿花费8400元。
再查明，为确定原告出院后伤残等级，在前案及本次诉讼中耗用大量司法资源，查找可以接受鉴定机构，受委托机构大都以无法鉴定为由拒绝鉴定。后本院按照原告亲笔列举二十余家鉴定机构名单，逐一委托鉴定，先后被十二家鉴定机构退回，拒绝接受鉴定委托。后北京天平司法鉴定中心同意接受鉴定委托，该鉴定中心于2017年7月25日出具司法鉴定意见书，参照原告在被告处入院治疗时的肌力测试及2013年3月在山东省立医院治疗时出院肌力测试数据，认定原告伤残程度为3级，护理依赖程度为部分需要护理依赖。另据病历记载，2009年3月13日在被告处入院查体左侧上、下肢肌力3级、右侧肌力5级；2013年4月在山东省立医院入院测试左侧肢体肌力3级、肌张力高，右侧肢体肌力5级，肌张力正常，出院测试左侧肢体肌力3级、肌张力高，右侧肢体肌力5级，肌张力正常。
又查明，2012年5月29日，原告与案外人井素红结婚。井素红婚前有子女三人，时均未成年，另母亲齐风云，时逾六十。2016年7月15日，原告与井素红离婚，三子女现未与原告共同生活。2016年河南居民服务业收入标准为33857元/年，城镇居民人均可支配收入27232.92元/年。《河南省省直机关差旅费管理办法》（豫财行【2014】46号）规定一般工作人员省内出差伙食补助费标准为100元/天。
除以上查明损失外，根据原告的请求及被告辩解意见，郑玉清前次诉讼后的其它损失项目及具体数额确定如下：1、伙食补助费。根据原告提交证据，其前次诉讼主张以外的住院天数为135天，参照河南省现行国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费为100元/天×135天=13500元；原告赴外地治疗不能住院的时间为10天，此期间其与陪护人员的伙食补助费参照以上标准，酌定为100元/天.人×3人×10天=3000元。以上两项伙食补助费总计为16500元。根据司法解释，伙食补助费系治疗时所发生，故原告另主张诉讼过程鉴定、参与庭审等其与陪护人员伙食补助费，本院不予支持。2、住院期间市内交通费。根据庭审查明，原告上述住院期间，陪护一般为二人，故住院期间其与陪护人员的交通费参照司法实践掌握标准，酌定为20元/天.人×135天×3人=8100元。3、营养费。参照本地司法实践，可支持原告住院期间营养费的请求，酌定以20元/天计算，共计20元/天×135天=2700元。4、护理费，可分为住院期间护理费和院外护理费。原告前次诉讼未处理住院期间的护理费，根据社会医疗统筹部门意见，酌情保护2名护理人员护理费用，标准参照居民服务业收入确定，为33857元/年.人÷365天/年×2人×135天=25044.9元。院外护理费，根据鉴定部门意见，原告护理依赖程度为部分护理依赖，结合年龄等因素，本院酌情确定先行保护原告5年护理费，院外护理费为33857元/年×5年×50%=84642.5元；此后，原告仍需护理的，再行主张即可。5、误工费。根据法律规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。原告治疗时已经退休，且其持有的营业执照在被告处医治时即已超过有效期，故其在被告医治时经营电动车及电瓶维修门市的事实不能认定，其据此主张存在误工损失的意见，本院不予采信。6、残疾赔偿金。依据法律规定，原告年龄现为70周岁，其残疾赔偿金计算年限为10年，为27232.92元/年×80%×10年=217863.36元。7、被扶养人生活费、教育费。根据庭审查明，原告与案外人井素红婚姻存续时间为2012年5月29日至2016年7月15日，原告由此主张其对井素红本人及母亲和三个子女负有扶养义务。本院认为，就法律规定和司法实践，受害人定残前治疗过程中因不能劳动导致的损失以误工费的形式进行救济，定残后则以残疾赔偿金形式进行补偿，因残疾赔偿金适用标准通常低于误工费标准，故被扶养人生活费可视为对受害人丧失劳动能力的另途径的强化补偿，因此，被扶养人生活费适用时间条件应限制为受害人定残后且仍负有扶养义务的情形。至原告定残及本案法庭辩论终结时，原告已与井素红离婚，其与井素红及近亲属所形成的拟制血亲关系已经解除，不再对其有扶养义务。故原告主张的该人的生活费、教育费本院不予认定。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告以中国法医学会鉴定中心司法鉴定结论明显错误且原、被告双方曾协商一致不予采信为由要求对医疗过失情况进行重新鉴定，对此本院认为，作为业内专家运用其专业知识经验并结合科学技术手段对专门性事务的鉴别和判断，根据民事诉讼证据规则规定，司法鉴定结论存在程序性问题或者确实有证据证明鉴定结论依据不足的，鉴定结论始丧失证据能力，在没有证据证明鉴定过程存在严重的违法或者鉴定结论明显依据不足的情况下，应认定鉴定结论具有客观真实性且具备证据能力。中国法医学会鉴定中心具备司法鉴定资格，其在前案中对被告医疗过错行为鉴定结论历经一、二审被生效裁判所采信，前案审理中未发现该鉴定结论存在不能采用的法定情形。再者，在北京天平司法鉴定中心对原告伤残程度鉴定过程中，根据原告强烈要求，就原告列明的对前案过错鉴定的十多条意见，本院就医疗行为过错问题向该中心专家进行咨询，答复是原告所患××”，其认为未发现医方存在过错，原告认为该答复错误坚持要求重新鉴定。综上所述，对于重新鉴定，民事诉讼法有严格的规定，原告重新鉴定的申请不符合民事诉讼法要求，草率启动重新鉴定程序不但让案件反复久审不决，浪费紧张的司法资源，过分迁就一方当事人亦会使司法丧失公正的底线，损害人民群众对司法公正的信任。故，原告重新鉴定的申请，本院对不予同意，中国法医学会鉴定中心鉴定结论，本案予以采信。根据上述鉴定结论及前次诉讼裁判结果等证据，本院确定被告对原告郑玉清本次相关损害所致的各项损失承担30%的赔偿责任。关于原告的医疗费损失数额，根据侵权法关于人身损害赔偿对受害人实际损失填补原则，原告医疗花费中经社会统筹报销部分，不应计入其损失。关于原告伤残确定问题，基于原告在被告处就治后，又多次在它处治疗，是否受到新的伤害也未可知，而侵权中侵权人只对其行为所致的相应损害负责，因此，确定原告的伤残程度的时间节点应符合理论上的科学性。根据原告治疗病历等客观性材料显示，2009年至2013年原告肢体肌力参数基本相同，说明原告在被告处治疗出院后至入山东省立医院治疗前病情发展应属稳定，此阶段亦未有他人介入治疗，因此，本院委托鉴定部门以原告在被告出院时为时间节点对原告伤残程度进行鉴定并由被告相应担责应属合理。关于被告对原告郑玉清残疾赔偿金如何负担，本院认为，理论上被告只对其行为所致相应的损害后果承担责任，但经上次诉讼及本次诉讼查明，因没有证据确认原告在被告处就医前既有伤残状况，实际上难以对原告郑玉清在被告处经治前后的伤残加重情况进行区分鉴定，这种情况下，为解除纠纷，本院只得酌情裁判，结合中国法医学会鉴定结论等事实和证据，确定被告对原告残疾赔偿金的50%按其过错比例予以承担。关于精神抚慰金，结合当事人的过错程度、损害后果、经济能力、当地生活水平等多种因素，本院酌情确定为6000元。原告以前次诉讼裁判错误为由，要求本案对前次裁判纠正并一并处理前次诉讼主张损失的理由，于程序法不符，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第47条关于产品责任惩罚性赔偿以侵权人存在明知产品有缺陷的主观认识为前提，但根据中国法医学会鉴定分析意见并结合庭审查明其它事实，被告对原告的诊疗过错主观上为认识不足，故原告以上述规定要求判决被告支付医疗费一倍的惩罚赔偿费，事实和法律依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条系针对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为所规定，本案诉讼非此类情形，故原告请求被告承担前次诉讼的律师代理费、文印及调查费5500元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十七条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条、第二十八条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告濮阳市油田总医院赔偿原告医疗费、交通费、残疾用具费、伙食补助费、护理人员住宿费、营养费、护理费、残疾赔偿金共计89502.62元【（36835.3元+12487.7元+2800元+16500元+8400元+2700元+109687.4元+217863.36元×50%）×30%】及精神抚慰金6000元，总计95502.62元，于判决生效后十日内付清。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
案件受理费31102元，由原告负担28915元，被告负担2187元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审 判 长 林春江
审 判 员 王 宁
人民陪审员 高 燕
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 张 静