四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川18刑终21号
原公诉机关四川省天全县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余波，男，1980年5月24日出生，汉族，四川省天全县人，初中文化，住天全县。2017年4月25日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于雅安市看守所。
委托辩护人刘刚，四川同兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘仕能，男，1973年2月8日出生，汉族，四川省天全县人，小学文化，住天全县。2015年3月27日因严重扰乱企业施工秩序被天全县公安局行政拘留10日,并处罚款500元。2017年7月30日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于雅安市看守所。
指定辩护人陈秋霞，四川天责律师事务所律师。
原审被告人山茂桥，男，1976年10月30日出生汉族，四川省天全县人，初中文化，住天全县。2017年4月25日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于雅安市看守所。
原审被告人何运龙，男，1974年3月2日出生，汉族，四川省天全县人，小学文化，住天全县。2017年6月2日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于雅安市看守所。
原审被告人杨均，男，1982年2月28日出生，汉族，四川省天全县人，小学文化，住天全县。2013年12月2日因参与赌博被天全县公安局治安拘留5日。2017年8月4日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于雅安市看守所。
原审被告人胡爱林，男，1980年3月2日出生，汉族，四川省天全县人，初中文化，住天全县。2017年6月6日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
原审被告人山嘉君，男，1995年3月6日出生，汉族，四川省天全县人，初中文化，住天全县。2017年8月7日因涉嫌犯非法采矿罪被天全县公安局刑事拘留，同年8月25日被取保候审。
四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人余波、刘仕能、山茂桥、何运龙、胡爱林、杨均、山嘉君犯非法采矿罪一案，于2017年12月26日作出(2017）川1825刑初109号刑事判决。原审被告人余波、刘仕能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了原审被告人山茂桥、何运龙、胡爱林、杨均、山嘉君，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员李宝林出庭履行职务，上诉人余波、刘仕能及辩护人刘刚、陈秋霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年年初，在未取得采砂许可的情况下，余波组织刘仕能、山茂桥、何运龙、胡爱林、杨均、山嘉君等人在天全县××镇××村××电站下游河段进行采砂。余波筹集资金、提供砂石的堆放场地，联系挖掘机和货车帮助采砂和转运。刘仕能、山茂桥负责采砂场的日常管理，何运龙、胡爱林、杨均、山嘉君解决采砂过程中的纠纷、树木赔偿协调、机具用油的供应等相关事宜。七人将采得的砂石堆放在余波租用的火电厂的坝子里。2016年5月11日，天全县水务局发现了七人非法采砂的行为，经测量，当时火电厂内堆放的砂石为13736.7立方米。余波将七人非法采挖的部分砂石，包括被水务局查处的部分砂石出售给四川省弘发建设集团有限公司（以下简称弘发公司）用于雅康高速公路工地建设，共计收取砂石款255183.2元，余波将其中的181840元用于了砂场开支和分利，余款73343.2元归自己所有。刘仕能等人还将部分被水务局查处的砂石卖与天全县天彪建材经营部（以下简称天彪经营部），收取砂石款50000元，用于砂场开支。2017年1月，余波、刘仕能、山茂桥、胡爱林、何运龙、杨均、山嘉君每人从砂场分得7000元。2017年2月至4月，余波、刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君等人再次组织人员在同一河段非法采挖砂石4000余立方米，将部分砂石出售给天彪经营部等单位和个人，部分砂石由余波转售给弘发公司。其中，出售给天彪经营部砂石3017.7立方米，售价60354元，该款天彪经营部尚未支付。2017年4月6日，天全县公安局对余波等人立案侦查。4月24日，民警将山茂桥抓获，山茂桥到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。当日，民警联系余波，余波告知民警其在天全县××乡，随后，民警在××乡将余波带至天全县公安局接受调查；余波到案后，未如实供述自己的主要犯罪事实；余波在看守所羁押期间，帮教同监室的犯罪嫌疑人，让翻供的犯罪嫌疑人如实供述了自己的罪行；余波在庭审中自愿认罪。6月1日，民警将何运龙抓获，何运龙到案后，未如实供述自己的主要犯罪事实，其在庭审中自愿认罪。6月6日，胡爱林到天全县公安局投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，天全县公安局扣押胡爱林现金7000元。7月29日，民警将刘仕能抓获，刘仕能在第一次供述中如实交待了自己的主要犯罪事实，之后翻供；随后在庭审中自愿认罪。8月4日，民警将杨均抓获，杨均到案后如实供述了自己的犯罪事实。8月7日，山嘉君在民警和杨均家属的规劝下到天全县公安局投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。在案件审理中，余波退缴违法所得100000元，胡爱林退缴违法所得10000元，刘仕能、山茂桥、杨均、山嘉君各自退缴违法所得7000元。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.天水函〔2017〕60号、受案登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、归案情况说明、行政处罚决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、人口信息、××镇××村非法盗采河道砂石案件讨论会会议签到表、天全县水务局证明、关于天全县××电站段非法盗采河道砂石资源案件调查的情况汇报、天全县红星砂场证明、天全县宏峰砂石场证明、雅安市山河矿业有限公司证明、关于限期提供相关材料的函、文件处理签、天全县水务局在调查过程中取得的采砂和堆砂现场的照片、委托书、接受证据材料清单、材料明细账本、调取证据通知书、调取证据清单、领款单、进账单、汇总入库统计表、雅康高速C8标路基一队人头石入库统计表、砂砾石入库统计表、自然沙入库统计表、转账记录、债务结付说明、洞渣石料汇总入库统计表、借支单、中电建路桥集团有限公司声明、砂石骨料购销合同、保廉合同、砂石料结算签认单、送货单2本、笔记本2本、会计凭证账本2016年1-3月、会计凭证账本2016年4-5月、会计凭证账本2016年6月、会计凭证账本2016年7月、会计凭证账本2016年8月、会计凭证账本2016年9-10月、会计凭证账本2016年11-12月、雅安市公安局雨城区分局立案决定书、雅安市公安局雨城区分局情况说明、雅安市看守所情况说明、狱侦线索查证回函、询问笔录；
2.证人彭某、高某1、赵某、黄某1、袁某1、胡某、高某2、黄某2、高某3、游某1、杨某、游某、屈某、张某1、高某4、张某2、张某3、蔡某、曹某、汤某、范某、陈某1、何某、袁某2、刘某、陈某2的证言；
3.余波、刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君的供述和辩解；
4.辨认笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片；
5.砂石堆料量及资源量计算报告。
原判认为，余波、刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君非法开采的砂石价值为365537.2元，属于情节严重，构成非法采矿罪。在共同犯罪中，余波是主犯，刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君是从犯，对从犯从轻处罚。刘仕能、杨均有违法前科，酌情从重处罚。余波、刘仕能、山茂桥、杨均预缴罚金，退缴违法所得，酌情从轻处罚。胡爱林、山嘉君有自首情节，并预交罚金，退缴违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑。山茂桥、杨均有坦白情节。故判决：一、被告人余波犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万；二、被告人刘仕能犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；三、被告人山茂桥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；四、被告人何运龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；五、被告人杨均犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元；六、被告人胡爱林犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八千元；七、被告人山嘉君犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八千元；八、追缴被告人余波、刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君共同的违法所得三十万五千一百八十三元二角，包括胡爱林被扣押的七千元，已经追缴违法所得十四万五千元，余款十六万零一百八十三元二角继续追缴，并从天全县天彪建材经营部追缴七被告人的违法所得六万零三百五十四元，上交国库。
上诉人余波及辩护人提出：1.各被告人共同协商、分工协作，不应区分主从犯；2.对2017年2月至4月的采砂行为，余波不承担刑事责任；3.余波具有自首、立功情节；4.原判量刑过重，应适用缓刑。
上诉人刘仕能及其辩护人提出：1.刘仕能只是采废渣而未在河道里采砂；2.对一审认定的矿产品价值有异议；3.刘仕能未参加2017年2月至4月采矿活动，不应对此承担责任；3.原判量刑过重。
原审被告人山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君对原审判决无异议。
二审检察机关认为原判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。
二审审理查明的事实与原判认定事实一致。二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经一、二审庭审质证、认证，能够形成证据锁链证明本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）余波、刘仕能与原审被告人山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君未取得河道采砂许可证的情况下，擅自在河道管理范围内采砂，砂石价值365537.2元，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。在共同犯罪中，余波出资并起组织、指挥作用，属主犯，刘仕能、山茂桥、何运龙、杨均、胡爱林、山嘉君起次要作用，属从犯，可从轻处罚。余波虽符合自动投案的情节，但其归案后避重就轻，未如实供述犯罪事实，不符合自首的规定。对余波及辩护人所提“不分主从犯、余波属自首”的意见不予支持。经查证，各被告人为谋取经济利益，共谋后在天全县××镇××村××电站下游河段进行采砂，在实施第一阶段的犯罪行为并分赃后，余留一万余元作为开采砂石的后续启动资金，该事实有相关书证、证人证言、原审各被告人的供述及现场勘查等证据证实，事实清楚，证据充分，且能认定原审各被告人均有将犯罪持续实施的共同犯罪故意。2017年春节后该河段的非法采砂活动由山茂桥等人继续进行并持续到4月，作为共犯的余波、刘仕能均知情，在没有有效消解其共犯作用情况下，其是否实施该阶段的采砂行为，都不影响对全部共同犯罪事实承担刑事责任，对余波、刘仕能及辩护人所提“对2017年2月至4月的犯罪行为不承担责任”的意见不予支持。刘仕能辩称“只是采废渣而未在河道里采砂”的意见与事实不符，不予采纳，余波在监所里帮教翻供的其他犯罪嫌疑人认罪的行为，不符合揭发他人犯罪或者提供重要线索从而得以侦破其他案件的立功构成条件，原判未认定立功但酌情从轻处罚，符合法律规定。一审判决根据相关账目及各被告人、证人的证言，认定被告人所采矿石的价值，而所采砂的储量经有测量资质的机构和人员测量确定，相关证据充分，刘仕能及辩护人对矿石价值所提异议并无相应依据，本院对该意见不予支持。一审判决根据各被告人的犯罪事实、情节，所作的量刑适当，余波、刘仕能及辩护人所提“量刑过重”的意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一八年三月十五日
书记员 陈 雪