云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终45号
上诉人（原审原告）昆明三建建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市人民中路富春商业区*座。
法定代表人杨彦，董事长。
委托代理人阚瑞娟，云南瑞祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西双版纳妙行房地产开发有限公司。住所地：景洪市嘎栋社区么龙路**号。
法定代表人袁黎全，董事长。
委托代理人高慧明，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西双版纳妙行房地产开发有限公司勐腊分公司。住所地：西双版纳州勐腊迎宾路2号。
负责人袁方，总经理。
被上诉人（原审被告）蔡江鹰。
上诉人昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称三建司）因与被上诉人西双版纳妙行房地产开发有限公司（以下简称妙行公司）、西双版纳妙行房地产开发有限公司勐腊分公司（以下简称勐腊分公司）、蔡江鹰合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人三建司的委托代理人阚瑞娟，被上诉人妙行公司的委托代理人高慧明到庭参加诉讼，被上诉人勐腊分公司，被上诉人蔡江鹰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理，一审法院确认如下案件事实：2009年2月27日，三建司（乙方）和妙行公司（甲方）签订《合作开发房地产协议书》（以下简称《合作协议》），部分内容约定如下：“乙方以现金出资的方式与甲方共同投资合作开发现暂定9327平方米‘昆曼新天地’房地产项目。合作项目由甲乙双方共同协商组建的项目公司进行开发、经营及管理，将要与勐腊县荣腊有限责任公司（以下简称荣腊公司）签订的《企业资产转让协议》中约定的土地使用权及其它附属权益将变更至项目公司名下，项目独立核算，开设项目专项账户。项目的开发、经营管理、销售及其他相关事宜主要由甲方负责，乙方可指派相关管理人员参与监管。甲方持有该项目50%的股权，甲方已付前期出资款和各项费用共计315万已全部用于项目。乙方负责出资1000万元，持有该项目35%的股权。乙方出资款将分期支付到位，乙方于本协议签署后3天内将200万元转入项目专项账户内或直接转入荣腊公司账户内，剩余出资款800万元乙方须根据项目实际需要及时到位拨付。本协议生效后，乙方不得擅自逾期付款或拒绝付款，否则视为乙方违约。乙方出资款到位后不需再投入任何资金。甲乙双方按实际持有项目股权比例享受投资利润。如合作项目股本金出现返还风险，甲方保证乙方实出股本金在项目工程全部竣工后一个月内全额返还（不计利息），除此之外双方按实际持有项目股权比例承担责任和风险。任何一方违约，违约方须向守约方支付违约金200万元，还必须承担所造成的损失及赔偿。”
2009年3月2日、4月9日、11月26日，2010年4月23日，三建司共向勐腊分公司和荣腊公司付款880万元。
“昆曼新天地”项目经各部门审核通过后，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）承建，于2012年1月12日开工，合同约定的竣工日期为2013年5月26日。2014年9月2日，“昆曼新天地”项目竣工验收。2014年8月1日，鼎鑫公司向妙行公司提交竣工验收材料。2014年10月13日，景洪市和信建设工程咨询有限责任公司接收昆曼新天地项目工程预结算文件。
2014年3月20日，三建司法定代表人杨彦与蔡江鹰签订《关于昆明市三建入股勐腊昆曼新天地项目的本金与收益回款的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），约定：“一、勐腊分公司负责分两期退还三建司入股本金，即第一期在2014年4月30日以前退还三建司入股本金600万元；第二期在2014年5月30日以前一次性退还三建司剩余入股本金。二、待该项目完工交付后，勐腊分公司需尽快安排清算，并时时向三建司通报清算成果，经双方认可清算成果后一个月内，勐腊分公司将投资收益按合作协议规定支付给三建司或双方协商分配剩余房地产，双方按法定承担各自税费。”2014年6月5日，勐腊分公司向三建司支付400万元。三建司为本案诉讼向云南瑞祥律师事务所支付律师代理费26万元。
2015年2月2日，三建司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、妙行公司、勐腊分公司共同支付三建司合作建房投入480万元及收益900万元；2、妙行公司、勐腊分公司承担违约金200万元，赔偿经济损失26万元；3、蔡江鹰对上述第1、2项诉请承担连带责任。
一审法院认为，三建司和妙行公司订立的《合作协议》系提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。《合作协议》是三建司和妙行公司自愿签订，其内容未违反法律法规的效力性强制性规定，系有效合同。
关于妙行公司、勐腊分公司是否应向三建司返还投资款和支付收益款。一审法院认为，根据2014年3月20日《会议纪要》中“一、勐腊分公司负责分两期退还三建司入股本金，即第一期在2014年4月30日以前退还三建司入股本金600万元；第二期在2014年5月30日以前一次性退还三建司剩余入股本金。二、待该项目完工交付后，勐腊分公司需尽快安排清算，并时时向三建司通报清算成果，经双方认可清算成果后一个月内，勐腊分公司将投资收益按合作协议规定支付给三建司或双方协商分配剩余房地产，双方按法定承担各自税费”的约定，妙行公司和勐腊分公司有返还三建司投资款880万元的义务，扣除2014年6月5日勐腊分公司向三建司支付的400万元，妙行公司和勐腊分公司至今尚欠三建司投资款480万元。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于“保底条款”的规定，本案中，根据《合作协议》第三条第4项“如合作项目股本金出现返还风险，甲方保证乙方实出股本金在项目全部竣工后一个月内全额返还（不计利息），除此之外双方按实际持有项目股权比例承担责任和风险”的约定，三建司在联营亏损时，仍应按持有股权比例承担责任和风险，且三建司和妙行公司的联营形式属于不具有法人条件的半紧密型联营，合同中约定的保底条款既不与法人的财产责任制冲突，也不损害其他第三方合法权益，因此三建司和妙行公司、勐腊分公司关于返还投资款的约定有效，对三建司要求妙行公司、勐腊分公司共同支付三建司合作建房投入480万元的诉讼请求予以支持。另外，关于“昆曼新天地”项目收益款，“昆曼新天地”项目虽已竣工验收，但三建司和妙行公司未对项目的成本、利润、亏损等进行结算，三建司也无有效证据证实“昆曼新天地”项目利润，因此三建司要求按合同约定分配涉案项目利润900万元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于妙行公司在履行《合作协议》过程中是否有违约行为。一审法院认为，三建司主张妙行公司具有未按约定出资，未按约定时间完成项目、公布项目内容，挪用项目资金的违约行为，经审查，《合作协议》中没有关于妙行公司的出资义务、项目完成时间、公布项目内容义务的具体约定，因此三建司的主张没有合同依据，对三建司要求妙行公司承担违约金200万元、赔偿经济损失26万元的诉讼请求一审法院不予支持。
关于蔡江鹰是否应对妙行公司、勐腊分公司承担连带责任。一审院认为，就妙行公司和勐腊分公司承担返还480万元投资款的责任，系公司对外的债务，蔡江鹰作为勐腊分公司的负责人，作为公司高级管理人员就公司的债务承担连带责任于法无据，也无合同依据，因此，三建司要求蔡江鹰对妙行公司、勐腊分公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：“一、被告西双版纳妙行房地产开发有限公司、被告西双版纳妙行房地产开发有限公司勐腊分公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明三建建设（集团）有限公司支付合作建房投入480万元；二、驳回原告昆明三建建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费115400元，由原告昆明三建建设（集团）有限公司负担80780元，由被告西双版纳妙行房地产开发有限公司、被告西双版纳妙行房地产开发有限公司勐腊分公司负担34620元，原告预交的案件受理费本院不另行清退，由被告西双版纳妙行房地产开发有限公司、被告西双版纳妙行房地产开发有限公司勐腊分公司迳付原告。”
宣判后，三建司不服，向本院提起上诉。请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判：1、妙行公司和勐腊分公司支付违约金200万元，支付约定分配的利润900万元，承担经济损失26万元；2、蔡江鹰承担应付款项全额的连带责任；3、勐腊分公司和蔡江鹰共同承担一、二审诉讼费。主要理由：1、一审认定事实有误：没有正确认定合同履行事实及合同中双方约定的内容，没有客观确认逾期建设和完工的事实及原因，漏列不利妙行公司和勐腊分公司应承担责任的事实，勐腊分公司负责人已变更，不是蔡江鹰；2、一审适用法律存在问题：蔡江鹰是本案的实际权利人与控制人，蔡江鹰违约致合同履行延迟，在有售房收入时挪用售房收入搞自己的投资项目，加重了项目延误。一审认定蔡江鹰为勐腊分公司的高管错误。
被上诉人妙行公司口头答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。妙行公司不存在违约的事实，三建司要求妙行公司承担200万元违约金没有任何事实依据。项目未清算，造价结算均未完成，施工方已提起诉讼正在一审法院审理，房屋未销售完毕，不能确定项目是否有利润，三建司要求支付900万元利润也没有任何事实依据。
二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，三建司提出以下异议：1、漏列合同面积变更为40353.77平方米的内容；2、合同约定“甲方已付前期出资款和各项费用共计315万已全部用于项目。乙方负责出资1000万元，持有该项目35%的股权”，但实际履行是蔡江鹰仅在2008年12月支付了50万元的定金和40万元的转让款；3、漏列了项目的预期收益；4、漏列蔡江鹰及关联公司挪用项目资金的事实；5、漏列蔡江鹰用售房款归还其借用的776万元款项的事实；6、漏列蔡江鹰仅借入700万元，但是项目收入时即将款项全部收回的事实；7、漏列蔡江鹰挪用款项开发另外项目的事实；8、景洪市和信建设工程咨询有限责任公司是蔡江鹰的妻子罗丁丽开办的公司，导致本案永远不会有结算结果。
妙行公司对一审法院确认的事实无异议。
经审查三建司的异议，本院认为：关于异议1，一审中，三建司提交的证据“2010年1月8日建设用地规划许可证”载明，项目总用地面积24.4亩，总建筑面积42847.86平方米。双方签订的《合作协议》第一条3项约定“项目占地面积约9717平方米”，并注明“实际面积以职能部门颁发土地使用权证为准（妙行公司确保该项目可开发实际土地面积不低于9327平方米”，第5项约定“预拟建面积约为叁万贰仟平方米”。二审庭审中，三建司当庭陈述后来土地增加了8000多平方米，妙行公司认可最后批复的土地面积为24.4亩，对此本院予以确认，异议1成立。关于异议2，双方在《合作协议》第三条1项共同确认“妙行公司已付前期出资款和各项费用共计人民币315万元，已全部用于项目”，故异议2不能成立。关于异议3，一审中，三建司提交了《勐腊项目估算》和《勐腊昆曼新天地项目投资预计估算》，经质证，妙行公司对证据的真实性予以认可，但并不认可证明内容，故异议3不能成立。关于异议4、5、6、7，一审中，三建司提交了第七组证据，即借条11份、银行转账凭证10份，这些证据虽能证明蔡江鹰和勐腊分公司之间，勐腊分公司和其他公司之间存在款项往来，但并不能证明蔡江鹰将公司资金挪用到个人或其他公司账户的事实，故异议4、5、6、7不能成立。关于异议8，虽然妙行公司认可景洪市和信建设工程咨询有限公司的法定代表人罗丁丽是蔡江鹰的妻子，但并不必然导致涉案项目永远不结算，异议8不能成立。
对一审法院确认的双方无异议的事实部分本院予以确认。
二审中，三建司向本院提交以下证据：1、荣腊公司与蔡江鹰签订的《资产转让协议》，欲证明：勐腊新天地的土地转让金为1050万元；2、2012年9月和2013年1月记账明细，欲证明：勐腊分公司受让土地价款于2012年9月才清结；蔡江鹰在与三建司签约时，仅支付了50万元的转让定金和40万元的转让款，违反约定；3、腊国用（2010）第00007号土地使用权证，欲证明：勐腊分公司2010年1月19日已取得土地使用权证，根据合同约定的二年的开发竣工期，应于2012年1月18日完成项目，违反约定；4、环评登记、项目概况和工程登记，5、腊国用（2011）第00541－00543和00546号土地使用权证，欲证明：勐腊分公司改变了合同约定的建设内容，该项变更尚未征得三建司同意，且勐腊分公司无任何资金投入；6、其他应付款明细，欲证明：蔡江鹰以岳母李玉莲的名义，于2010年借入700万元，2013年售房收入时全部收回，蔡江鹰无分文投入；7、2009年和2013年9月30日妙行公司记账明细，欲证明：2009起蔡江鹰借项目款项，至今未归还；2013年售房收入时，蔡江鹰开办的金和金途公司就借用了售房款750万元；8、2015年3月勐腊分公司记账明细，欲证明：2015年蔡江鹰开办的金和金途就借用了售房款645万元；9、2015妙行公司记账明细。欲证明：至2015年，蔡江鹰出借关联公司的175万元至今未收回。以上证据证明：项目迟延履行的责任在蔡江鹰，本案项目收入被挪用，导致三建司不能按期收回投资款；在蔡江鹰的控制下，项目收支根本无法明细，不具备审计条件，因此在蔡江鹰一方受益，三建司一方受损的事实下，三建司只能按蔡江鹰在合同签订时的利润承诺请求公允分配。
妙行公司质证认为：对三建司提交的证据1、2、3、4、5的三性认可，但不认可证明观点。土地转让金是1050万元，支付的90万元只是其中的一部分。土地转让款有200多万元到2012年才支付完毕，完工时间合同中确实有约定，但约定是大概两年，不能证明妙行公司违约。三建司认为妙行公司无投入不是事实，90万元是投入，土地转让费是投入，前期支付的315万元也是投入，与举证相矛盾。对证据6、7、8、9的三性不予认可，是三建司自己打印出来的。
妙行公司向本院提交两份证据：民事诉状和应诉通知书各一份。欲证明：鼎鑫公司于2015年11月起诉妙行公司和勐腊分公司，要求支付工程款；工程款至今未结算，由鼎鑫公司申请造价鉴定，现还在审理中；中标价是5000多万元，妙行公司已支付5900万元，鼎鑫公司认为是7000多万，提起诉讼。
庭审中，三建司认可与三建司签订合同的主体是妙行公司，但认为土地使用权人是勐腊分公司，权利及实际控制主体是蔡江鹰。故庭后妙行公司以邮寄方式向本院提交了涉案项目的土地使用权证5份：腊国用（2010）第00007号，腊国用（2011）第00541号，腊国用（2011）第00542号，腊国用（2011）第00543号，腊国用（2011）第00546号。
三建司质证认为，证据形式上是真实的，但对内容的真实性和关联性有异议。勐腊分公司已支付给鼎鑫公司5000万余元，中标价和合同约定只是3000多万元。对妙行公司提交的5份土地使用权证，三建司提交书面质证意见认为，勐腊分公司是因三建司的投入而设立的运行主体，财产的权属主体是勐腊分公司，不是妙行公司，蔡江鹰是勐腊分公司的实际控制人，蔡江鹰一人占用使用了项目资金数千万元，导致项目延期，是项目的责任主体和义务主体。
经审查，三建司提交的证据1、2、3、4、5的真实性妙行公司认可，故对其真实性本院予以确认。证据6、7、8、9是单方制作的证据，对其真实性妙行公司亦不认可，故对其真实性本院不予确认。妙行公司提交的证据1、2和庭后提交的5份土地使用权证，三建司对其真实性认可，故本院对其真实性予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：三建司要求妙行公司和勐腊分公司支付收益900万元、违约金200万元和赔偿经济损失26万元，及要求蔡江鹰对全部款项承担连带责任是否有依据？
本院认为，本案中，妙行公司和三建司2009年2月27日签订的《合作协议》和2014年3月20日签订的《会议纪要》，均是双方真实意思的表示，且内容并未违反相关法律法规的规定，合法有效。
本案中，三建司主张，1、《勐腊项目估算》和《勐腊昆曼新天地项目投资预计估算》约定了利润为2997万元，《合作协议》第三条第2项约定：“三建司出资人民币1000万元，持有该项目35%股权”，三建司实际出资880万，按30%的比例分配收益应为900万元；2、《合作协议》第一条第6项约定：项目周期为自项目土地使用权证取得之日起2年，2010年9月取得土地使用权证，但2012年才逾期开发。妙行公司实际只出资了90万元，并将项目资金挪用，已构成违约，按《合作协议》的约定，应向三建司支付违约金200万元；3、《合作协议》还约定了违约方必须承担所造成的损失及赔偿，妙行公司应承担三建司的律师费26万元；4、蔡江鹰是土地的受让人，虽然与三建司签订《合作协议》的是妙行公司，但实际主体是蔡江鹰，财务的控制人也是蔡江鹰，因蔡江鹰挪用项目资金，导致项目至今未完成，应由蔡江鹰承担连带责任。
妙行公司主张，1、《勐腊项目估算》和《勐腊昆曼新天地项目投资预计估算》是在项目启动之前根据当时的市场需要做的估算，三建司实际只出资了880万，项目尚未清算，三建司要求分配无依据；2、《合作协议》中未明确开发的时间，二年只是大概的时间，实际2012年1月与施工单位签订合同，竣工时间是2014年9月。按《合作协议》约定，总投资6000多万元，三建司实际只投资了880万元，余下的就是妙行公司的投资；账目只能证明款项往来，不是挪用资金；3、损失应根据事实和责任进行认定；4、虽然受让土地的是蔡江鹰个人，但项目启动后，土地使用权转让到勐腊分公司名下，蔡江鹰只是勐腊分公司的负责人。
本院认为，第一，本案中，双方签订的《合作协议》只约定了双方按实际持有项目股权比例享受投资利润和承担责任及风险，对收益的分配时间并未作出具体约定，而《会议纪要》对此问题进行了明确，即经双方认可清算结果一个月内，由勐腊分公司将投资收益按合作协议规定支付给三建司或双方协商分配剩余房产。诉讼中，双方共同认可涉案工程项目已于2014年9月2日竣工验收，但三建司和妙行公司、勐腊分公司并未对项目进行清算，妙行公司二审提交的两份证据亦能够证明涉案项目工程款至今尚未结算，施工方已于2015年10月30日提起诉讼，案件正在审理中。而三建司提交的《勐腊项目估算》和《勐腊昆曼新天地项目投资预计估算》只是双方签订《合作协议》时勐腊分公司对项目所作的估算，并不是双方的结算。故三建司要求分配利润900万元的诉讼请求既无事实依据，也不符合双方约定，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当。
第二，在签订的《合作协议》中，双方虽然约定了“妙行公司已负责前期费用的支付、部分与土地相关的款已先期拔付、各种关系的疏理协调、各项政策的落实以及后期除三建司出资外项目开发所需要的资金，持有该项目50%股权。妙行公司已付前期出资款和各项费用共计315万，已全部用于项目”，但对妙行公司的出资数额和出资时间双方并未作出过约定；对于项目的完成《合作协议》只约定项目周期约为自项目土地使用权证取得之日起2年，对具体完成时间并未进行约定；三建司二审提交的证据并不能证明蔡江鹰或其他公司与勐腊公司之间的款项往来就是挪用资金。故三建司要求妙行公司和勐腊分公司承担违约金200万元并赔偿损失律师费26万元没有依据。
第三，《合作协议》第二条约定合作项目由双方共同协商组建的项目公司进行开发、经营及管理，将要与荣腊公司签订的《企业资产转让协议》中约定的土地使用权及其它附属权益变更至项目公司名下，项目独立核算。二审中，妙行公司提交的5份土地使用权证亦证明实际履行中，涉案土地使用权已变更至勐腊分公司名下，三建司亦认可勐腊分公司是因三建司的投入而设立的运行主体，故本院确认勐腊分公司就是双方依《合作协议》的约定而设立的项目公司。三建司认可《合作协议》的合同相对方是妙行分公司，在袁方之前，勐腊分公司的负责人是蔡江鹰，蔡江鹰作为勐腊分公司的负责人在《会议纪要》上签字的行为，与杨彦作为三建司的法定代表人在《会议纪要》上签字的行为，产生的法律后果是一致的，故三建司要求蔡江鹰承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三建司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115400元，由昆明三建建设（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 聪
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘亚东
二〇一六年四月十五日
书 记 员 范 蕊