吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2401民初3295号原告：焦永红，男汉族，无职业，现住延吉市河南街铁北路。委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。被告：延吉市建筑安装有限公司，住所：延吉市北山街爱丹路97号。法定代表人：樊立岩，该公司经理。委托诉讼代理人：冯长斌，该公司副经理。被告：张云财，男，汉族，无职业，现住延吉市河南街。委托诉讼代理人：张宇（张云财之子），男，汉族，无职业，现住延吉市河南街。被告：延吉市小营镇人民政府，住所：延吉市天池路国土资源局西侧。法定代表人：张学斌，该镇镇长。委托诉讼代理人：陶冶，吉林成途律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪景，吉林成途律师事务所律师。原告焦永红诉被告延吉市建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）、张云财、延吉市小营人民镇政府（以下简称小营镇政府）承揽合同纠纷一案，本院于2017年5月19日受理后，依法适用普通程序，于2017年6月28日、2017年8月11日、2017年8月30日、2018年1月22日公开开庭进行了审理。原告焦永红及其委托诉讼代理人杨胜宪，被告建筑公司的委托诉讼代理人冯长斌到庭参加诉讼，被告张云财的委托诉讼代理人张宇到庭参加四次诉讼，被告小营镇政府的委托代理人陶冶到庭参加前三次诉讼，被告小营镇政府的委托代理人高雪景到庭参加第四次诉讼。本案现已审理终结。焦永红诉称：2016年6月，焦永红对小营镇政府办公大楼外墙干挂大理石进行施工，2012年7月16日，焦永红以其经营的延吉市富元大理石经销部（现已注销）名义，与建筑公司签订外墙干挂大理石工程协议，约定石材工程量以实际发生量计算，外墙干挂大理石448元/平方米，蘑菇石610元/平方米，装饰线按实际发生结算，最后双方确认价格及审计部门确定价格进行结算，按工程进度拨款，工程结束后一次性付清，工程于2012年11月竣工。工程竣工后经过双方实际测量，建筑公司认定的总价款为2304148元，且已支付163万元，另外张云财因工程需要资金从焦永红处拆借9万元，至今建筑公司、张云财尚拖欠焦永红851000元，经多次索要未果，建筑公司、张云财一直以小营镇政府尚未审级或未拨款为由拒绝支付。诉讼请求：一、请求法院判令建筑公司、张云财共同支付大理石工程款921091元（1.蘑菇石227475元+2.墙面大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.装饰石块与栏杆20720元+5.四层南侧栏杆花瓶柱子20280元+6.门前坡道与台阶大理石17651元+7.大台阶坡道、扶手28977元+8.大台阶扶手墩6953元+9.室内窗台504**元+10.吧台台面28576元+11.卫生间洗漱台78**元+12.过门石及其他4120元+13.借款9万元+14.鉴定费15000元-已支付164万元）及利息（自2012年12月1日工程完工交付之日至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），小营镇政府在欠付工程款范围内承担责任；二、诉讼费由建筑公司、张云财承担。建筑公司辩称：第一、建筑公司不是被告，建筑公司从未与延吉市富元大理石经销部签订任何方式的装饰装修合同，焦永红没有证据证明双方有合同或者结算关系，其诉求是与张云财的纠纷，与建筑公司无关，在延吉市法院审理的（2017）吉2401民初384号案件的庭审记录中有明确记载；第二、焦永红起诉案由错误，焦永红与张云财之间的口头协议是承揽合同，不是装饰装修合同，最基本的一点是焦永红无装修资质，张云财也无发包和肢解工程的权利；第三、焦永红起诉标的不是事实，是依据建筑公司的总承包与建设单位的结算数额，如果该请求与建筑公司有关联，只是在建筑公司的结算书上抄了结算数，也应从中扣除管理费和税金，不能全额支付；第四、焦永红主张建筑公司已支付163万，建筑公司从未与之进行过结算，延吉市法院审理的（2017）吉2401民初384号案件庭审记录已明确记录在案；第五、建筑公司不同意承担诉讼费。综上，建筑公司不是被告，不应承担任何责任，请法庭查明事实，给予公正裁决。张云财辩称：第一、焦永红主张的工程款数额不对，工程竣工后未经双方测量，也未进行结算，此工程是张云财自建筑公司承包的大理石工程，焦永红和张云财口头约定的大理石安装加工属承揽加工方式，焦永红无装饰装修资质；焦永红诉称建筑公司已向其支付163万元，数额不对应为179万元，且是张云财向其支付的，可以提供票据。第二、对具体诉讼请求的相关意见：1.鉴定意见按已经作废合同的单价进行计算不合理；2.此项工程为大理石干挂工程，而该项工程中有一部分大理石施工并没有进行干挂而是直接贴到墙面上；3.鉴定意见的装饰线计算表部分比实际施工多计算31米；4.鉴定意见的装饰线计算表部分多计算20米；5.整楼窗户116个、大门3个、防火门4个，经张云财实地测量整体窗户面积约为566平方米、大门与防火门面积约为100平方米，而鉴定意见总体扣除的洞口面积仅为145.65平方米；6.焦永红主张的第4项装饰石块与栏杆，已包含在鉴定意见中，属于重复计算；7.焦永红主张的第5项四层南栏杆花瓶柱子，已包含在鉴定结论中，属于重复计算；8.焦永红主张的第6项台阶大理石，此项未包含在双方合同内，也未约定过价格，其单方结算，不予认可；9.焦永红主张的第7项大台阶坡道扶手，已包含在鉴定结论中，属于重复计算；10.焦永红主张的第8项大台阶扶手墩，已包含在鉴定结论中，属于重复计算；11.焦永红主张的第13项为张云财借款9万元，此款为私人借款并已归还；12.鉴定价格未扣除工程税费（总造价的6%），且焦永红安装大理石期间所用的水、电以及工人住房均未扣除；13.焦永红在工程交付使用后从未找张云财进行测量及结算，其申请鉴定所花费的费用不应由张云财承担；14.鉴定意见对异型装饰线造价标准与2012年施工时的材料、人工等价格有较大出入，不应作为2012年的结算价格。小营镇政府辩称：焦永红起诉小营镇政府主体不适格，小营镇政府与焦永红未签订过合同，不是合同相对人，焦永红不能突破合同相对性向小营镇政府主张权利；本案中的建筑公司已在贵院对小营镇政府提起另案诉讼，向小营镇政府主张拖欠的工程款，另案诉讼中包含了外墙大理石工程款部分。综上，请求依法驳回对小营镇政府的诉讼请求。经审理查明：2012年7月16日，张云财代表建筑公司（甲方）与焦永红代表的原延吉市富元大理石经销部（乙方）签订外墙干挂石材协议书，协议约定：工程地点为小营镇政府办公大楼；工程名称为小营镇政府办公大楼；承包范围为外墙干挂636#光面大理石；承包方式为大包加石材（包工包料）；承包金额暂定250万元，石材工程量及面积按图示尺寸，实际发生的工程量进行结算：1.外墙干挂636#，448元/平方米，2.蘑菇石610元/平方米，3.异型装饰线部分数量按实际发生进行结算，价格按市场价格，最后按双方认定价格及审计部分确定价格进行结算（异型装饰线价格见附表）。注明：结算的时候按墙面整体实际面积结算；付款方式按工程进度拨款，工程结束一次性付清；工程质量必须符合国家验收规范规定，必须达到省优。建筑公司向延吉市富元大理石经销部提供水、店、脚手架及施工操作场地、人工住宿，提供明确、清楚图纸及有关资料和要求等。该合同加盖双方单位公章，并有张云财、焦永红签字，但焦永红仅能提供合同复印件。焦永红实际施工时间为2012年6月至2012年11月30日，现小营镇政府办公楼已整体投入使用。依焦永红的申请，延吉市人民法院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出鉴定意见：1.蘑菇石227475元（372.91平方米×610元）；2.636#光面大理石1438286元（3210.46平方米×448元）；3.异型装饰线604777元，共计2270538元。焦永红为此支付鉴定费15000元。鉴定意见中明确说明：本鉴定不包含干挂石材之外的台阶地面、坡道地面、石球等工程价款。另查，原延吉市富元大理石经销部经营性质为个体工商户，经营业主为焦永红，已注销，现今注册的延吉市富元大理石经销部，登记经营业主为焦俊杰（焦永红之女）。焦永红已收到建筑公司直接转账支付的93万元、张云财支付的现金86万元，工程款共计179万元。再查，2012年5月22日，建筑公司与小营镇政府签订建设工程合同，建筑公司承建了小营镇政府办公楼工程，按双方合同约定，张云财为小营镇政府派驻建筑公司施工现场的工程师代表。认定上述事实的证据有：延吉市富元大理石经销部营业执照、身份证、外墙干挂石材协议书及附件（价格表、材料分析单）、延吉市小营镇办公楼大理石材审定结算单、延边农村商业银行存款明细、鉴定意见、鉴定费票据、收据、当事人陈述，上述证据经庭审举证质证，查证属实，可作为认定事实的根据。本院认为：㈠合同主体问题。2012年7月16日，张云财代表建筑公司（甲方）与焦永红代表的原延吉市富元大理石经销部（乙方）签订外墙干挂石材协议书，合同虽加盖双方单位公章，并有张云财、焦永红签字，但焦永红仅能提供合同复印件，建筑公司对合同公章不予认可，审理中焦永红明确放弃对合同公章真伪进行鉴定，根据谁主张谁举证的证据规则，因焦永红未能提供充分证据证明建筑公司公章的真实性，故无法认定建筑公司公章真伪，无法认定建筑公司为合同相对方，且因原延吉市富元大理石经销部经营性质为个体工商户，经营业主为焦永红，已注销，现今注册的延吉市富元大理石经销部，登记经营业主为焦俊杰，故应认定合同双方为焦永红与张云财。㈡法律关系问题。2012年7月16日，张云财与焦永红签订的外墙干挂石材协议，约定工程名称为小营镇办公大楼，承包范围为外墙干挂大理石，承包方式为包工包料，该工程包括室内门窗，室外台阶、造型等，双方成立承揽合同法律关系。张云财主张该协议已作废，双方已另行达成口头协议，但未能提供证据证实，故其主张本院不予支持，双方的合同权利义务内容应按外墙干挂石材协议内容确定。㈢焦永红诉请问题。关于焦永红提出建筑公司、张云财共同支付大理石工程款921091元（1.蘑菇石227475元+2.墙面大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.装饰石块与栏杆20720元+5.四层南侧栏杆花瓶柱子20280元+6.门前坡道与台阶大理石17651元+7.大台阶坡道、扶手28977元+8.大台阶扶手墩6953元+9.室内窗台504**元+10.吧台台面28576元+11.卫生间洗漱台78**元+12.过门石及其他4120元+13.借款9万元+14.鉴定费15000元-已支付164万元）及利息（自2012年12月1日工程完工交付之日至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），小营镇政府在欠付工程款范围内承担责任的主张：首先，关于工程款数额。本案是严格按双方合同约定及焦永红的申请委托鉴定，鉴定内容为蘑菇石、636#光面大理石、异型装饰线三种工程量，根据鉴定意见说明，其中光面大理石部分系全部干挂工艺施工的大理石工程量，故第4-8项内容无法律依据，本院不予支持，鉴定意见中未包含的干挂石材之外的台阶地面、坡道地面、石球等工程量纠纷，可另案主张；焦永红主张的工程款明细第9-12项，张云财未提出异议，该部分本院予以支持；第13项借款，与本案不是同一法律关系，不宜一并审理；第14项鉴定费，因张云财对焦永红负有给付义务，故鉴定费本院予以支持；对于张云财已支付的工程款数额，经庭审调查共计为179万元，依据张云财提供的已支付收据179万元，其中2012年12月9日的现金15万元收据上明确标注了“大理石外挂用脚手架”，依据双方合同约定，张云财向焦永红提供水、店、脚手架及施工操作场地、人工住宿，提供明确、清楚图纸及有关资料和要求等，故脚手架费用15万元不应记做工程款，已支付工程款应确认为164万元；对于张云财提出的鉴定意见中部分测量数据不准确的抗辩，因其未能提供充分证据予以反驳，其抗辩本院不予支持；对于张云财提出的异型装饰线造价标准与2012年施工时的材料、人工等价格有较大出入，不应作为2012年的结算价格的抗辩，因双方签订的石材协议已明确约定，异型装饰线价格见附表，张云财对焦永红提供的该合同附表虽提出异议，但未提供证据予以反驳，故其抗辩本院不予支持；综上，焦永红大理石工程款应认为736510元（1.蘑菇石227475元+2.干挂大理石1438286元+3.装饰线604777元+4.室内窗台504**元+5.吧台台面28576元+6.卫生间洗漱台78**元+7.过门石及其他4120元+8.鉴定费15000元-已支付164万元）。其次，关于给付主体。因焦永红未能提供充分证据证明建筑公司对其具有给付义务，对于请求建筑公司承担给付责任的主张，本院不予支持。再次，关于利息。因双方未有利息约定，涉案工程于2012年11月30日施工完毕且交付，故利息主张本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告张云财于本判决发生法律效力之日立即支付原告焦永红736510元及利息（自2012年12月1日始至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告焦永红的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13011元（原告已预交），由原告焦永红负担1846元，被告张云财负担元11165元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  李 雪人民陪审员  周国君人民陪审员  历建芝二〇一八年四月四日书 记 员  裴美娜