宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吴民终字第425号
上诉人（原审原告）定边县万乘公路工程有限公司。住所地：陕西省榆林市定边县贺圈镇。
法定代表人刘万孝，该公司经理。
委托代理人伏玲，系宁夏沙都律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏正源达水泥有限公司。住所地：宁夏盐池县东顺工业园区e区。
法定代表人石正虎，该公司经理。
委托代理人石东芳，女，1979年4月29日出生，汉族，大专文化，该公司员工。特别授权代理。
上诉人定边县万乘公路工程有限公司（以下简称万乘公路工程公司）因与被上诉人宁夏正源达水泥有限公司（以下简称正源达水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2015）盐民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上
诉人万乘公路工程公司的法定代表人刘万孝及其委托代理人伏玲、被上诉人正源达水泥公司的法定代表人石正虎及其委托代理人石东芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年2月23日，双方当事人签订了购买水泥的《工业品买卖合同》，合同约定万乘公路工程公司向正源达水泥公司预付货款100万元，水泥价款为：PC325水泥单价248元（含税价）、PC425水泥单价328元，同时约定提货时间不限，由出卖人（正源达水泥公司）指派车辆，运费由买受人（万乘公路工程公司）承担，装卸费由出卖人承担。双方对违约责任的约定为：若产品质量达不到国家要求或不能满足买受人的用量，出卖人及时退还买受人的剩余货款，并承担合同总价10%的违约金。合同签订后，万乘公路工程公司按约定于2011年2月24日向正源达水泥公司支付了100万元的预付货款，正源达水泥公司依合同约定自2011年3月开始向万乘公路工程公司供水泥至2014年，期间双方产生纠纷，正源达水泥公司向万乘公路工程公司退还部分现金。现万乘公路工程公司以正源达水泥公司违约为由，诉至法院，请求判如所请。
原审法院另查明，万乘公路工程公司在签订涉案合同时的名称为定边县万乘农村公路养护工程有限公司，2011年6月15日，变更公司名称为定边县万乘公路工程有限公司。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订购买水泥的《工业品买卖合同》，是双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律规定，应当认定为有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，双方对合同关系成立并生效的事实均无异议，正源达水泥公司认可万乘公路工程公司按约定履行了支付100万元预付款的义务，同时，万乘公路工程公司亦认可正源达水泥公司供应了部分水泥并返还了部分现金，根据万乘公路工程公司的诉请，万乘公路工程公司应当对其主张合同关系变更、解除、终止、撤销的对引起合同关系变动的事实承担举证责任，并对合同是否完全履行、正源达水泥公司是否有违约行为承担举证责任。但万乘公路工程公司未能提供上述证据，且其主张的正源达水泥公司尚欠水泥款83995元为自己估算，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故万乘公路工程公司应承担举证不能的不利后果。因此，对万乘公路工程公司的诉讼请求依法不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回万乘公路工程公司的诉讼请求。案件受理费3980元，由万乘公路工程公司负担。
宣判后，万乘公路工程公司不服，向本院提出上诉称，一、原审法院在没有释明当事人的合同是继续履行还是解除的情况下，驳回了上诉人的诉请，剥夺了上诉人的实体权利，属判决程序上有错误；二、在认定事实方面前后矛盾，存在错误；原审法院认为上诉人主张合同关系变更、解除、终止、撤销，并因为上诉人没有对引起合同关系变动的事实承担举证责任而对上诉人的诉讼请求不予支持，这是严重的理解错误且前后矛盾，上诉人自始至终没有主张合同变更、解除、终止、撤销，且原审法院也认可双方当事人对所签订的合同成立并生效无异议，原审法院以上诉人主张合同关系变更、解除、终止、撤销并无相应证据支持这一说法前后矛盾，严重错误；三、双方签订的《工业品买卖合同》第十五条规定，若产品质量达不到国家标准要求或不能满足买受人的用量，出卖人及时退还买受人的剩余货款，并承担合同总价格10%的违约金，上诉人向原审法院提交的证据已经证明被上诉人因不能满足上诉人的货物用量且没有及时返还上诉人剩余货款已构成根本违约，被上诉人向法庭提交了自制的水泥提货明细单，部分水泥提货单原审法院对这两组证据均不采信。既然支持辩称的证据没有采信，那么辩称就没有成立。综上，原审法院认定事实存在严重的理解错误，导致认定的事实错误。综上，请求1.撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人正源达水泥公司当庭答辩称，2011年2月23日，上诉人与被上诉人签订了购买水泥的《工业品买卖合同》，合同约定上诉人向被上诉人预付100万元货款，PC325水泥原价为248元（含税），PC425水泥单价为328元，提货时间不限，车辆由出卖人指派，运费由买受人承担，装卸费由出卖人承担，双方约定的违约责任为：产品质量达不到国家标要求或不能满足买受人用量的，出卖人及时退还买受人的剩余货款，并承担合同总价10%违约金。被上诉人向上诉人供应水泥643445元，另外被上诉人退给上诉人下剩水泥款为45万元，被上诉人已按合同约定供应了水泥，退回了下剩部分水泥款，而上诉人明知被上诉人履行了全部合同的权利义务，在没有提供被上诉人欠上诉人预付水泥款的证据情况下，自己估算被上诉人欠上诉人83995元的水泥款，上诉人不能提供证据应承担举证不能的不利后果，原审法院判决并无不当。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明，
被上诉人以现金形式分四次向上诉人退还预付款共20万元。2011年11月15日以承兑汇票向上诉人退还预付款，票面金额20万元。
本院认为，本案中双方当事人对上诉人向被上诉人支付100万元水泥预付款及被上诉人向上诉人退还水泥预付款20万元（现金）、票面金额20万元承兑汇票的事实无异议。上诉人主张被上诉人拖欠其预付水泥款83995元及利息，其提交证据不能证实被上诉人拖欠其预付水泥款83995元，且上诉人主张的拖欠水泥款83995元为自己估算，亦不能证明被上诉人存在违约行为。上诉人不能证明具体的欠款数额及事实，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，应驳回其起诉。综上，原审判决适用法律错误，判决结果不正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2015）盐民初字第72号民事判决；
二、驳回上诉人定边县万乘公路工程有限公司的起诉。
一审案件受理费3980元，退还上诉人定边县万乘公路工程有限公司；二审案件受理费3980元，退还上诉人定边县万乘公路工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马建萍
代理审判员 梁 超
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十月三十日
书 记 员 冯海晶
本案附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他
组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。