河南省郑州市中原区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0102行初182号
郑州市商城建筑安装工程公司，住所地郑州市。
法定代表人马应华，职务总经理。
委托代理人刘海威，河南金色阳光律师事务所律师。
委托代理人王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。
被告郑州市城乡建设委员会，住所地郑州市。
法定代表人陈新，职务主任。
委托代理人王东亮，郑州市城乡建设委员会法规处副处长。
委托代理人李晓明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原告郑州市商城建筑安装工程公司（以下简称商城建筑公司）不服被告郑州市城乡建设委员会（以下简称市建委）行政处罚一案，于2016年4月6日向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月7日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案。原告商城建筑公司委托代理人王洪杰、刘海威，被告市建委委托代理人王东亮、李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年1月28日，被告以“原告2014年11月10日在郑州市大学路西、南三环南建设郑州市塑料三厂（以下简称塑料三厂）危旧房改造职工住宅楼，建筑面积110000平方米、施工合同价款14300万元，建设单位没有取得施工许可证、原告没有取得施工资质”为由，作出郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书，决定对原告处以罚款575万元。原告并非施工单位，施工单位是郑州市管城建筑安装工程有限公司（以下简称管城建筑公司），被告认定原告为施工单位是错误的；被告认定施工面积及价款是错误的；《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，被告对原告违法行为认定为“严重”的裁量阶次，给予原告“575万罚款、予以取缔”的巨大的严重处罚，但是被告对原告作出处罚之前，没有按照法律规定进行负责人集体讨论；被告依据《河南省建筑市场管理条例》第四十七条、河南省建设厅2012年4月24日发布的豫建法（2012）8号文件《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》对没有施工许可证进行施工的违法行为认定的裁量阶次为严重，处以3万元罚款，而豫建法（2012）8号文件已被河南省建设厅2015年7月9日发布豫建法（2015）15号文件取代。豫建法（2015）15号文件第十八项明确记载“因《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题，因此废除其行政处罚裁量标准”。被告依据废止的是豫建法（2012）8号文件作出的行政处罚标准作出的处罚决定，明显是错误的；郑州市城市建设监察支队（以下简称监察支队）执法人员牛红彬、李广涛的执法有效期至2015年12月31日，二人在2016年2月1日送达行政处罚决定书时已经没有了执法权，故被告送达程序违法。
被告作出的郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书没有事实依据和法律依据，程序违法，处罚数额不当。原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定提起诉讼，恳请人民法院：1、依法撤销郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书；2、案件受理费由被告承担。
原告向本院提供了以下证据：
1、工程开工报告三份，证明位于郑州市南三环南、大学南路西的工程，建设单位是塑料三厂，施工单位管城建筑公司，原告不是涉案工程的施工单位；
2、取（送）样人员授权书三份，证明管城建筑公司委托郝晓云前往河南省鼎盛建设工程检测有限公司送检其承建的塑料三厂住宅小区2#、3#、4#楼建筑施工材料，管城建筑公司是涉案工程的施工单位；
3、检验报告、合格证，证明管城建筑公司委托河南省炫中机械设备安装工程有限公司对塑料三厂危旧房改造职工住宅楼项目使用的塔式起重器进行检验；
4、协议书五份及收条，证明塑料三厂职工集资建房的工程发生塌方事故后，由管城建筑公司与受害人家属签订《协议书》，由管城建筑公司承担赔偿义务，印证管城建筑公司是施工单位，原告不是施工单位；
5、谅解书，证明受害人收到偿款后，出具了谅解书，载明“事故发生后，管城建筑公司积极采取措施，积极救治，我们已经获得赔偿，对此表示满意并谅解”，印证施工单位是管城建筑公司；
6、郑州市管城回族区建设和环境保护局签发管建字（2001）37号文件，证明2001年10月6日由包括原告在内的七家集体企业组建管城建筑公司，原告是管城建筑公司的股东；
7、企业基本信息查询单，证明管城建筑公司是合法存续的建筑施工企业，是合法的施工单位，以及原告是其股东的事实；
被告辩称：被告是本市建设行政主管部门，负责全市的建设行政工作，依据《河南省人民政府﹤河南省城建监察规定﹥的批复》及《郑州市行政执法委托书》，被告的受托机构监察支队在受托范围内负责本辖区的建设工程监察事务。
一、被告对原告关于“塑料三厂职工住宅楼”工程违法施工行为依法作出的处罚决定证据确凿、事实依据充分。
监察支队执法人员日常巡查时，发现本案工程的施工单位在未办理施工许可证、未取得资质证书而承揽工程的条件下而违法施工。该工程在接到被告责令停止违法行为通知书后，未立即停工，且在2015年1月5日造成3人死亡，2人受伤的严重后果。经被告依法调查取证，本案涉案工程为地上31层＋地下2层，建筑面积为110000㎡，施工合同价款为14300万元，该工程于2014年11月10日违法开工建设。对于上述事实，被告施工现场所拍摄的照片、原告与建设单位郑州市铁路专用器材有限公司（以下简称铁路器材公司）所签订的建筑施工合同、原告在被告处所作的询问笔录、铁路器材公司的询问笔录及郑州市人民政府郑政函（2015）183号批复文件均可予以证明。
二、被告作出的行政处罚决定适用法律正确、处罚数额适当。
《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，依据本条例第六十条之规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级……。”，《河南省建筑市场管理条例》第四十七条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县（市）以上建设行政主管部门视情节轻重责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书，并可处五千元以上，三万元以下的罚款……（五）未办理施工许可证，擅自开工的。”基于原告上述的违法行为及本案查明的法律事实，结合被告所依据的上述法规及《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》，被告对原告所依法作出的行政处罚决定是符合我国法律法规规定的，处罚决定书中的处罚数额也是合乎法律法规规定及本案的具体客观事实。
三、被告依法作出的处罚决定程序合法。
被告在本次具体行政行为的作出过程，自2014年12月30日发现原告的违法施工行为，便于当日向原告依法送达了责令停止违法行为通知书。后于2015年12月10日依法向原告送达了行政处罚事先告知书，对原告的违法事实、处罚决定的法律法规依据、行政处罚的处罚数额及依据、原告的陈述申辩权利等相关事项均予以告知。被告对原告在陈述、申辩期间所提交的请求、理由和证据进行了复核，根据复核结果作出了复核意见书。被告在综合本案原告的具体违法事实、违法情节程度的基础上，被告于2016年1月28日依法作出了本案行政处罚决定书，并向被告进行了送达。被告在本次具体行政行为的作出过程完全符合我国《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律、法规规定，充分保障了原告的合法权利。
综上所述，被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确、程序合法，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提供了以下证据：
第一组证据：
1、郑州市行政执法委托书；
2、《执法证》复印件。
该组证据证明监察支队依据法律、法规规定，受被告委托具有行政执法监察权。
第二组证据：
1、商城建筑公司营业执照复印件；
2、商城建筑安装公司企业信息查询单。
该组证据证明原告系独立的企业法人及属适格的行政处罚对象。
第三组证据：
1、责令停止违法行为通知书；
2、郑州市人民政府郑政函（2015）183号批复文件；
3、涉案工程施工现场照片。
该组证据证明原告违法施工的事实及因违法施工造成的严重后果。
第四组证据：
1、商城建筑公司询问笔录及委托书；
2、铁路器材公司询问笔录及委托书；
3、建筑施工承包合同。
该组证据证明原告具体的违法施工行为事实及涉案工程的违建面积、施工合同价款、建筑工程结构。
第五组证据：
1、行政处罚事先告知书及送达回证；
2、原告的申辩书及授权委托书；
3、陈述、申辩笔录及复核意见书；
4、行政处罚决定书及送达回证。
该组证据证明被告作出具体行政行为符合《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律法规规定的法定程序，根据商城建筑公司的申辩书能够证明该公司是本案涉案工程的施工方。
依据：
1、《河南省建筑市场管理条例》第二十四条、第四十七条；
2、《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十条；
3、《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》［豫建法（2012）8号文件］。
上述依据证明被告行政处罚法律依据正确。
经庭审质证，原告对被告提供的证据和依据的质证意见如下：
对第一组证据质证意见：1、对证据1郑州市行政执法委托书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。该份委托书第五条委托执法期限为2015年7月1日至2018年6月30日，而2015年6月30日之前，监察支队不能依据该行政执法委托书获得执法权；对证据2执法证的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。监察支队的牛红彬、李广涛的执法证有效期至2015年12月31日，即该执法证不能证明2016年1月1日以后二人具有行政执法资格。
对第二组证据质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不认可。该组证据不能证明原告是适格的处罚对象，不能证明商城建筑公司是涉案工程的施工单位。
对第三组证据质证意见：对证据1责令停止违法行为通知书的真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的不认可。牛红彬、李广涛没有执法权，该文书形成、送达程序不合法。该责令停止违法通知书是针对项目开发单位塑料三厂，施工单位管城建筑公司下发，与商城建筑公司没有关系，与本案没有关联，该证据能够印证项目的施工单位不是商城建筑公司，而是管城建筑公司；对证据2郑州市人民政府郑政函（2015）183号批复文件的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的不认可。关于事实的认定应该结合具体证据认定，该文件认定原告是施工单位没有证据，是不正确的；对证据3工程施工现场照片的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的不认可。根据被告第一组第一份证据证实，牛红彬、李广涛代表被告拍照取证没有法律依据，该照片形成程序不合法，法院不应确认其法律效力。
对第四组证据质证意见：对2015年3月19日委托书真实性、关联性、合法性无异议，对证明目的不认可。该委托书是塑料三厂委托姚继保处理塑料三厂工程的相关事宜，由此印证了姚继保的身份是塑料三厂的负责人；对证据2015年7月30日赵天顺询问笔录的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的不认可。该询问笔录记载的内容不真实、不合法，无根据，该笔录是被告工作人员提前打印好，只让被询问人签字。关于项目工程的面积、建设单位、施工单位及负责人的记载均不是事实，没有证据证明；对2015年6月18日姚继保询问笔录真实性、关联性有异议，对证明目的不认可。牛红彬、李广涛代表被告取证没有法律依据，该询问笔录形成程序不合法。该笔录是工作人员提前打印好，只让被询问人签字，记载的内容不真实、不合法。关于项目工程的面积、施工单位及负责人的记载均不是事实，没有证据证明。该笔录记载的开发主体是塑料三厂，姚继保是塑料三厂项目负责人的事实原告认可。该笔录与郑州铁路专用器材有限公司诉被告撤销行政处罚一案中的姚继保的笔录系在同一时间、同一地点、相同的询问人和被询问人一并形成，但是记载的项目的建设单位分别是塑料三厂和铁路器材有限公司，由此可见两份笔录形成的程序不合法，也违背可基本的常识。该笔录不真实；对证据3建筑施工承包合同的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的不认可。该证据不能证明涉案工程的施工面积为11万平方米，也不能证明涉案工程合同价款14300万元。该证据并非法律意义上的建设工程施工合同，该证据记载的不是关于发包方、承包方针对施工工程的面积、工期、价款、付款方式等事宜的约定。
对第五组证据质证意见：对证据1行政处罚告知书的真实性、关联性无异议，对合法性、证明目的不认可。原告不是涉案工程的施工单位，没有实施违法施工行为，不应该被处罚；对证据2送达回执无异议；对证据3、4、5、6、7无异议，对证明目的不认可。原告不是施工单位，不应该被处罚；对8、对行政处罚决定书的送达回证真实性无异议，对合法性、证明目的不认可，牛红彬、李广涛的执法证已经过期，没有执法资格，送达程序不合法，不产生法律效力。
对依据的意见：对适用《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十条无异议；对适用《河南省建筑市场管理条例》第二十四条、第四十七条、《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》有异议。2015年7月9日河南省城乡建设厅已经修订了被告适用的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》，在2015豫建法15号文件第十八项明确载明了“因《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚与上位法不一致问题，因此废止其行政处罚裁量标准”，被告采用的《河南省建筑市场管理条例》相关的行政处罚已经废止，被告据此对原告因建设单位没有取得施工许可证而罚款三万元没有法律依据。
被告对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1真实性、关联性有异议。该报告仅有管城建筑公司印章，而没有塑料三厂的印章，不能证明管城建筑公司是本案的施工方；对证据2、3关联性有异议，本案的实际施工方为原告；对证据4、5关联性有异议，根据郑政函（2015）183号批复文件能够证明该坍塌事故发生时的施工方为原告；对证据6真实性无异议，但该证据仅能证明郑州市管城回族区建设和环境保护局曾于2001年10月6日要求原告等其他几家建设工程公司合并为管城建筑公司，但实际上目前原告仍处于存续状态；对证据7真实性无异议，与本案无关。
本院对被告提交的证据作如下认定：被告提交的证据是在其行政行为过程中收集、产生的证据，具有真实性、客观性，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院对原告提交的证据作如下认定：虽然被告对证据1的真实性，2-5真实性、关联性提出异议，但没有提供相反的证据否定其真实性，并且以上证据与本案具有关联性，故本院对以上证据予以采信；被告对证据6、7真实性无异议，且这些证据与本案具有关联性，故本院对以上证据予以采信。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2014年12月30日，被告对塑料三厂、管城建筑公司作出责令停止违法行为通知书，认为二单位建设的位于郑州市大学路西、南三环南郑州塑料三厂危旧房改造工程，未依法取得施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，依据《河南省建设监察规定》第十二条的规定，责令二单位立即停止上述行为，并于2015年1月6日到监察支队听候处理。2015年6月18日、7月30日，监察支队工作人员分别对塑料三厂被委托人员姚继保，商城建筑公司被委托人员赵天顺进行了询问。在这两份询问笔录中，二人陈述工程建筑面积为110000平方米。合同价款为14300万元。2015年8月18日，监察支队工作人员牛红彬、徐红江、黄鹏辉三人到现场进行了拍照。2015年12月10日，被告对原告作出郑建罚先告字（2015）667号行政处罚事先告知书，拟对原告作出以下行政处罚：1、未取得施工许可证擅自施工，责令限期改正，处3万元罚款；2、未取得资质证书承揽工程，处572元罚款。2015年12月16日，原告向被告提交申辩书，提出以下申辩理由：该公司是在上级批准整合后进行承揽工作，所有业务资质都是管城建筑公司，管城建筑公司具有资质，所有出事故的赔偿都由管城建筑公司签约赔偿。相关隶属关系文件早已提交被告。商城建筑公司早已无收入，请求从轻处罚。2015年12月30日，在监察支队作出的陈述和申辩笔录中，原告公司赵天顺再次提出以上申辩理由。2016年1月26日，被告作出陈述和申辩复核意见书，认为原告的陈述申辩缺乏法律依据，不予采纳。2016年1月28日，被告作出郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书，主要内容如下：“你单位（指原告）于2014年11月10日施工的工程，建筑面积110000平方米、施工合同价款14300万元。你单位在未取得建筑工程施工许可的情况下擅自施工，违反了《河南省建筑市场管理条例?》第二十四条：“建设工程实行施工许可证制度。建设单位必须在工程施工前，向建设行政主管部门申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得施工”的规定。根据《河南省建筑市场管理条例?》第四十七条第五项：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县（市）以上建设行政主管部门视情节轻重责令限期改正、降低资质等级或吊销资质证书，并可处五千元以上，三万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）未办理施工许可证，擅自开工的；”未取得资质证书承揽工程，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十条：“违反本条例规定对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”。2015年12月10日，本机关向你单位送达了《行政处罚事先告知书》《郑建罚先告字（2015）667号》，你单位在法定期限内提出申述、申辩要求，我委对你单位提交的请求、理由和证据进行复核，认为你单位提出的申述、申辩理由和依据缺乏法律依据，对于你单位提出的陈述申辩请求不予采纳。根据你单位违法的事实、性质、情节、社会危害程度和证据情况，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》，以上违法行为裁量阶次为严重、严重。本机关根据以上法律法规和违法的情节及性质决定对你单位作出如下行政处罚：1、未取得施工许可证擅自施工，责令限期改正，处3万元罚款；2、未取得资质证书承揽工程，处572元罚款。”原告不服该处罚决定，遂提起行政诉讼，要求撤销该决定。
另查明，原告公司成立于1994年4月15日，经营范围中不包括房屋建筑施工工程。2001年郑州市管城回族区建设和环境保护局作出管建字（2001）37号“关于区属七家建筑公司拟合并成立郑州市管城建筑安装工程有限公司批文”，根据有关建筑行业资质等级就位标准的要求，结合管城区建筑企业实际情况，将包括原告在内的七家建筑公司合并为管城建筑公司。2002年5月30日，郑州市管城建筑安装工程有限公司注册成立，经营范围包括房屋建筑施工工程。原告系七名股东之一。
再查明，2014年，塑料三厂与原告签订了“房屋建筑施工承包合同”。甲方为塑料三厂，乙方为原告，铁路器材公司在合同最后一页“甲方”处也盖了公章。合同约定：甲方拟在本市大学南路与南三环交叉口建设塑料三厂住宅小区。乙方进行主体建筑及一切附属设施的建设，并按工程进度支付给甲方补偿款42000000元，要保证给甲方职工40000平方米住房，超过40000平方米的住房归乙方。甲方按照工程进度支付乙方建筑成本等等事项，但并未约定工程施工面积及价款、开工时间及进度。原告提供的工程开工报告、建筑物设备检测报告、建筑材料取（送）样人员授权书中，均载明管城建筑公司为涉案工程施工单位。
又查明，2015年1月5日16时20分左右，塑料三厂工地发生坍塌事故，造成3人死亡，2人受伤。郑州市人民政府成立了事故调查组，对相关人员进行了处理。事故发生后，管城建筑公司对死亡人员家属及受伤人员进行了赔偿。
本院认为，被告作为郑州市建设行政主管部门，负责全市的建设行政工作，可以根据相关法律规定，委托其他单位代为行使被告的职权。被告提交的对监察支队的委托书中载明的委托期限为2015年7月1日至2018年6月30日，监察支队在所诉行政行为程序中作出调查、询问、送达等行为不完全在此委托期限内，不符合相关法律的规定。
被告作出行政处罚应当有明确的处罚对象。本案中，被告曾以管城建筑公司为施工单位向其作出了责令停止违法行为通知书，之后又以原告为施工单位向其作出了行政处罚决定书。被告认定原告为施工单位的主要依据是原告与塑料三厂签订的“房屋建筑施工承包合同”，而该合同约定的内容不同于正常的建筑施工合同，应是合同双方的合作意向书。原告向被告提出的申辩中两次提出处罚对象错误的问题，提出原告与管城建筑公司关系的问题并提供了相应的材料，但是被告对此问题并没有调查、核实，只是在陈述和申辩复核意见书中简单认定原告的陈述申辩缺乏法律依据不予采纳。从原、被告提供的证据来看，被告认定原告为涉案的施工单位证据不足。
被告认定涉案工程建筑面积为110000平方米、施工合同价款为14300万元的主要依据是赵天顺、姚继保的笔录中的陈述，并没有其他证据印证，属于证据不足。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，被告对原告违法行为认定为严重的违法行为，给予原告575万罚款严重处罚，但被告并未提供证据证明对原告作出处罚之前机关负责人进行了集体讨论，故被告作出该处罚违反了法定程序。
关于裁量标准，2016年1月28日被告作出行政处罚时，依据《河南省建筑市场管理条例》第四十七条、河南省建设厅2012年4月24日发布的豫建法（2012）8号文件《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》对没有施工许可证进行施工的违法行为认定的裁量阶次为严重，处以3万元罚款，而豫建法（2012）8号文件已被河南省建设厅2015年7月9日发布豫建法（2015）15号文件取代。豫建法（2015）15号文件第十八项明确记载“因《河南省建筑市场管理条例》、《河南省建设工程质量管理条例》的有关行政处罚存在与上位法不一致问题，因此废除其行政处罚裁量标准”。被告依据废止的是豫建法（2012）8号文件作出的行政处罚标准作出的处罚决定，属于适用法律法规错误。
综上所述，被告作出的郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书证据不足，违反法定程序，适用法律法规错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项之规定判决如下：
撤销被告郑州市城乡建设委员会作出的郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告郑州市城乡建设委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 刘黎青
人民陪审员 王海霞
人民陪审员 白黎凤
二〇一六年十月八日
书 记 员 杨 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。