安徽省铜陵市铜官区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0705刑初108号
公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院(原铜陵市铜官山区人民检察院，因区划调整，现更名为安徽省铜陵市铜官区人民检察院)。
被告人何燕，女，1969年3月3日出生于安徽省无为县，汉族，中共党员，研究生学历，1996年至2006年系铜都铜业股份有限公司证券部职工，2007年至今先后任铜陵有色金属集团股份有限公司董事会秘书室证券科职员、科长，户籍地安徽省铜陵市郊区，家住铜陵市铜官区。2015年11月9日因涉嫌犯贪污罪被铜陵市郊区人民检察院取保候审。
辩护人赵礼平，安徽众佳律师事务所律师。
铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉（2016）79号起诉书指控被告人何燕犯贪污罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院(原铜陵市铜官山区人民法院，因区划调整，现更名为铜陵市铜官区人民法院)依法组成合议庭公开开庭审理了本案。铜陵市铜官区人民检察院指派检察员周荣萍、代理检察员张翠翠出庭支持公诉，被告人何燕及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关及辩护人分别建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年2月和2010年1、2月，被告人何燕受原安徽铜都铜业股份有限公司证券部主任吴国忠（另案处理）的指使，以发放奖金为名，多次从公司证券账户中共支取20万元进行私分，吴国忠分得11万元，何燕分得9万元。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了书证、证人吴国忠、章某等人的证言、被告人何燕的供述等证据。提请适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条的规定予以判处。
被告人何燕对公诉机关指控的事实不持异议。其辩护人辩护认为：1、被告人何燕不具有国家工作人员的主体身份。被告人何燕所从事的职务仅仅是一种技术性、业务性的工作。2、被告人何燕没有非法占有的故意，因为吴国忠是何燕的主管领导，其给何燕发放奖金是经公司总经理韦江宏同意的，而且证券部曾有过不按照规定发放奖金的先例。3、何燕没有共同贪污的主观故意，因为吴国忠给自己发放奖金是否符合发放程序何燕是不知道的。
经审理查明
1996年11月，安徽铜都铜业股份有限公司设立证券部（以下简称“证券部”），吴国忠担任证券部部长，先后在华安、国元、申银万国三家证券公司开设多个个人股票账户，由证券部统一管理，从事股票买卖及其他投资理财活动。2006年4月证券部撤销之后，吴国忠并没有安排原证券部工作人员对证券部开设的个人账户进行清理，也未将证券市场上的资金上交铜都铜业公司统一管理。2006年12月，吴国忠以铜都铜业公司的名义给相关证券公司发函《关于撤销下挂证券账户及变更账户名称的申请》、《保留和变更相关股东账户的申请》。对原证券部统一开设管理的个人账户进行清理，保留了汤维芬个人深圳证券账户及宇勇强个人证券账户，并将清理后的剩余资金260余万元集中存放在汤维芬深圳证券账户中，其中，150万元用于支付一冶工会的本金和利息，其余110.75万元由汤维芬深圳个人证券账户转到汤维芬上海证券账户，继续炒股。
2008年2月27日，被告人何燕受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤维芬资金账户中支取10万元，吴国忠分得5万元，何燕分得5万元。2010年1月27日、2010年2月6日，被告人何燕再次受吴国忠的指使，以发放奖金为名从汤维芬资金账户中共支取10万元，吴国忠分得6万元，何燕分得4万元。
被告人何燕在被纪委部门调查期间，主动退缴全部违法所得。
上述事实被告人何燕在庭审中亦无异议，并有银行取款记录、转款凭证等书证、证人吴国忠、章某等人的证言、被告人何燕的供述等证据证实，足以认定。
证据分析认为：
关于被告人何燕与吴国忠共同贪污的主观故意，证据表明，2007年证券部在清理个人股票账户后的剩余资金存入汤维芬证券账户，对于该项资金未入有色公司财务账，实际由证券部管理和控制，被告人何燕与吴国忠从汤维芬证券账户中取款20万元进行私分。虽然何燕与吴国忠均自称是铜陵有色金属集团公司总经理韦江宏同意给两人发放的奖励款，但这种奖励款发放不仅未经有色公司财务部正常的奖金发放程序，在证券部内部也未制表审批或记账发放，且证券部也无发放大额奖金的先例，发放的对象只有吴国忠与何燕两人。因此，其二人秘密私分，非法占有的目的明确。辩护人关于该项事实的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人何燕的主体身份认定。证据显示，被告人何燕在担任铜陵有色金属集团股份有限公司董事会秘书室证券科职员期间，受时任铜陵有色集团副总经理、副总会计师兼任财务部主任的国家工作人员吴国忠的指使，侵吞国有公司资金，属于共同犯罪，故依据相关法律的规定，被告人何燕属于国家工作人员的主体身份。辩护人关于该项事实的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人何燕身为国有公司工作人员与他人共同利用职务上的便利，侵吞国有公司资金20万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。在共同贪污犯罪中，被告人何燕受指使参与犯罪，起次要作用，属从犯，案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，同时被告人何燕能退出全部违法所得，有悔罪表现。本院综合以上法定和酌定情节，对被告人何燕减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十一条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何燕犯贪污罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。）
二、被告人何燕已退出的违法所得九万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡涛
审 判 员 王婧
人民陪审员 刘春
二〇一六年十一月七日
书 记 员 阎岩
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十一条本法所称的公共财产是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对居住社区没有重大影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑必须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。