浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终87号
上诉人（原审原告）：宋菊凤，女，1961年9月30日出生，汉族，住临海市。
上诉人（原审原告）：黄道强，男，1983年10月21日出生，汉族，住临海市。
上诉人（原审原告）：黄林灵，女，1989年10月19日出生，汉族，住临海市。
被上诉人（原审被告）：罗尚敏，女，1980年6月17日出生，汉族，住临海市。
委托诉讼代理人：黄志坚（系其丈夫），住临海市。
被上诉人（原审被告）：陈庆略，男，1969年9月26日出生，汉族，住临海市。
上诉人宋菊凤、黄道强、黄林灵因与被上诉人罗尚敏、陈庆略生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初8521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话方式审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋菊凤、黄道强、黄林灵上诉请求：撤销原判，改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失581367元。事实和理由：一、综合两被上诉人的治疗行为特征，本案因果关系的基础举证责任应当由两被上诉人承担。（一）两被上诉人为黄某实施的并非保健行为，而是治疗行为，该治疗行为存在加害性的证据确实充分。1、被上诉人罗尚敏笔录中涉及的以及她自己提供的录音资料显示，目的是为了治疗黄某因中风导致的手不能伸直、蜷缩的状态。众所周知，中风引发的后遗症就是运动性神经受伤、肌肉痉挛。罗尚敏以艾艾贴为治疗工具，目的是将中风的症状消除。正是医疗上的治疗行为。2、陈庆略的笔录中提及黄某系中风病人，推荐使用艾艾贴，因为身体瘫痪手弯曲不能，脚不能走路，证明使用艾艾贴也是为了解决上述中风病症。两被上诉人的笔录及录音均证明了两被上诉人基于治疗为目的对中风病人黄某进行艾艾贴治疗的事实。3、根据证人证言证明两被上诉人对黄某实施的不是普通的艾灸保健，而是符合发泡灸、瘢痕灸等国家明确规定的治疗行为，且强度之高远远超出病人黄某的承受范围。中风病人本身体质比较虚弱，而罗尚敏连续六天对黄某进行艾灸穴位治疗，且强度之大远远超出一般保健的范围。根据证人的描述，治疗时满间房子烟雾缭绕、导致证人身体极为不适。高浓度的艾灸治疗导致黄某被送至医院急救时医生一开始误以为煤气中毒。此外，黄某身上、手指均被艾灸烫伤导致发泡、发灸，罗尚敏言之凿凿地告知上诉人宋菊凤这种发泡就是排毒、第二天还带了纱布来进行伤口处理。上述事实证明两被上诉人实施的疗法符合非法行医目录中的发泡灸、瘢痕灸的范围，根据国家卫计委《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》意见中提及，发泡灸、瘢痕灸等属于非法行医范围。两被上诉人宣称通过给病人所谓的排毒、通过穴位加热增强血液循环等方式从而达到“治疗”的效果，本身也是属于中风病人的大忌。4、两被上诉人的艾艾贴产品并非普通的保健型的艾灸，而是治疗性质的艾灸。根据艾艾贴上的警示标志、上诉人向杜桥医院、台州医院的中医针灸专家等进行咨询，他们给出的专家意见均为，在说明书上出现高血压、心脑血管病人在医生允许后方可使用的标志，便意味着该产品是根据药品说明书的要求来实施和使用的。此外，上诉人在26日、27日、28日多次致电被上诉人、尤其是27日傍晚、28日上午，以及28日上午罗尚敏听闻黄某昏迷后第一时间赶赴上诉人家里，拨打120，一起将黄某送至医院急救，并垫付2000元医药费用。可见两被上诉人对于自己施灸引发黄某病发是有确定的认知的，这也反映出两人非法行医并对自己的行为产生如此严重后果当时非常惊慌等事实本质。根据法律规定，因果关系成立=条件+相当性。条件：即上述陈述的两被上诉人的行为具有非法行医的加害性、该非法行医虽然不符合刑法所规定的非法行医的犯罪条件，但是符合民法范畴内非法行医的加害条件。相当性，即要求加害行为具有引起损害的相当性。所谓的相当性——通过通常的行为是否会导致这样的损害。本案的特殊性在于：受害人黄某是一名多次中风发作的病人，当时正处于康复期，在这种情形下，高强度、高浓度的艾灸治疗行为对其脑梗诱发便具有相当性，纵观国内诸多法院均支持特异体质的人因按摩、刮痧等普通保健导致死亡判决存在法律上的因果关系的判例。热疗势必会改变血液循环，加速血管的扩张、无论是黄某身体被烫伤的创伤性瘢痕还是证人的描述，都能够证明当时是高强度的热疗行为，在连续六天的治疗后直接导致黄某从突然不能吃饭到逐渐大小便失禁、意识模糊最后陷入深度昏迷，最终死亡的后果，该因果关系的成立当然具有相当性。上诉人方的证据已经完成了基础的证明责任，证明两被上诉人的行为和过错导致黄某的死亡。更何况，根据法律规定，治疗行为的侵权案件，举证责任是倒置的。两被上诉人无法举证证明自己的行为和黄某的死亡没有因果关系，黄某作为特殊体质病人，其死亡和被上诉人的加害行为具有因果关系是能够成立的。（二）两被上诉人主观上具有故意或重大过失的过错。1、罗尚敏、陈庆略明知黄某具有脑梗病史，却缺乏基本的医学常识，贸然实施艾灸，两人的笔录以及自己的证据也证明其明知该情形。2、罗尚敏明知艾艾贴对于身体不适的病人不能使用却贸然实施艾灸。3、两被上诉人没有工商营业质证、没有卫生许可证、没有中医保健等相关上岗证，没有依法设立基本的保健机构，却贸然通过微信肆无忌惮地进行非法行医，其对黄某实施连续六天的高强度治疗，采用艾艾贴产品却未遵守产品说明书的规定，主观上过错明显。二、司法鉴定结论并非确定因果关系的唯一证据。根据侵权责任法及最高院关于证据适用的司法解释，两被上诉人实施的系治疗行为，应当对自己行为和黄某死亡没有法律上的因果关系承担举证责任。此外，上诉人方提供的证据也基本证明了两被上诉人的行为和黄某死亡的相当性的因果关系。本案上诉人方虽然没有进行因果关系的司法鉴定，但是司法鉴定不是认定因果关系的唯一方式。被上诉人方也无法证明自己的行为和黄某的死亡没有因果关系。在鉴定结论已经无法出具的情形下，应当综合各方面因素来确定是否存在因果关系。厂家生产艾艾贴本意是帮助人体恢复健康的一种产品。但是这种帮助是建立在身体有良好的自我恢复能力的时候。换句话说艾艾贴施灸要看人的身体机能，对于高血压中风病人，热损伤的体内环境直接诱发脑梗的结论是稍有医学常识的人都能推断出来，无需通过司法鉴定来确认。
罗尚敏辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、事实经过：2017年6月21日有脑梗塞病史、高血压病史的死者黄某使用了陈庆略提供的“艾艾贴”，在使用过程中罗尚敏在现场进行义务指导。至6月26日早上9时左右结束，一共进行了6天的使用。使用期间及至6月27日早上黄某一直无异样，宋菊凤全程陪护并也一起使用了“艾艾贴”也无异样。27日早上黄某状态良好如往常，宋菊凤还帮他洗澡。接下来黄某就开始有相关脑梗塞突发的症状表现，直至28日严重到昏迷送医。事实说明黄某是在自身并无异样，无明显诱因的情况下脑梗塞复发。该事实由宋菊凤的谈话录音和黄某的住院病历进行证明。因为上诉人无法证明使用“艾艾贴”和黄某的死亡之间存在因果关系，一审法院驳回上诉人诉讼请求判决正确。2、举证责任分配原则：根据国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅在2014年3月18日作出的批示国中医药办法监发（2014）9号文件的规定，艾艾贴这种温和灸的艾灸方式不属于中医治疗行为，而是保健调理。同时，根据临海市桃渚镇派出所和临海市卫生监督所杜桥分所调查处理本案的结果为不予处理。故上诉人所描述的非法行医致人死亡是没有事实及法律依据的。同样，以上诉人主观认定的医疗行为引发侵权纠纷为由要求法院进行举证倒置也是没有法律依据的。一审法院认定本案为一般侵权纠纷，要求“谁主张，谁举证”的举证分配原则正确。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人不能证明被上诉人使用艾艾贴与黄某的死亡之间存在因果关系，原审法院适用法律正确。上诉状中提到的案例与本案没有可比性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈庆略辩称：同意罗尚敏答辩意见。要求驳回上诉，维持原判。
原告宋菊凤、黄道强、黄林灵向一审法院起诉请求判令：一、判令两被告共同赔偿原告各项费用合计人民币581367元；二、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：原告宋菊凤系死者黄某的妻子，两原告黄道强、黄林灵系死者黄某的儿子及女儿。2017年6月21日，有脑梗塞病史、高血压病史的死者黄某使用了陈庆略提供的“艾艾贴”，在使用过程中罗尚敏在现场进行指导。“艾艾贴”的说明书中注明“患高血压、糖尿病、心血管疾病等病症的人群，应咨询医师，允后方能施灸”。2017年6月28日，死者黄某突发急性脑梗塞在台州医院住院治疗，共花费医药费35289.66元，后于2017年7月9日出院，2017年7月10日，黄某不幸亡故。
一审法院认为：本案双方争议的焦点是：两被告是否要对黄某的死亡进行赔偿，原告主张两被告非法行医行为存在过错，要求赔偿；两被告认为不存在过错，死者黄某的死亡与其没有任何因果关系，不应当承担责任。该院认为，根据《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。行为人承担侵权责任的情况是行为人有过错，且因为该过错导致他人权益受损，即过错与损害结果之间有因果关系。本案原告诉称被告施灸行为是非法行医，因为该行为导致黄某死亡。原告提供的所有证据以及申请证人出庭作证的证人证言当中，均无法证明两被告行为属于非法行医行为，也无证据证明两被告的行为是医疗行为。所以该情况并不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗错过承担举证责任”。根据“谁主张，谁举证”的举证责任一般分配原则，原告需提供证据证明两被告的行为与死者黄某的死亡结果存在因果关系。而“艾艾贴”中的注意事项提示，仅能证明两被告的行为存在瑕疵，但不能证明使用“艾艾贴”的针灸行为与黄某的死亡之间存在因果关系。对于两被告的答辩意见，予以采纳。判决：驳回原告宋菊凤、黄道强、黄林灵的诉讼请求。案件受理费3307元，减半收取1653.5元，由原告宋菊凤、黄道强、黄林灵承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人认为被上诉人的行为属于医疗行为，适用举证责任倒置规则。但现有证据仅能说明两被上诉人对黄某使用了“艾艾贴”，而不能证明该行为属于医疗行为。故本案不属于举证责任倒置的情形，上诉人仍需就其诉讼请求承担相应证明责任。上诉人未就黄某的死亡原因申请进行司法鉴定，也未能证明使用“艾艾贴”的针灸行为与黄某死亡结果之间存在必然的因果关系，故此，原审法院认定上诉人诉讼请求无法成立，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3307元，由上诉人宋菊凤、黄道强、黄林灵负担。
本判决为终审判决。
审判长 许战平
审判员 陈 杰
审判员 何敏军
二〇一八年三月二十日
书记员 项海英