湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3053号上诉人（原审原告）：武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司，住所地湖北省武汉市武昌区螃蟹甲停保场。负责人：余诗秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：付倪军，该公司员工。委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵智斌，�，1961年2月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司（以下简称公交五公司）因与被上诉人赵智斌劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。公交五公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持公交五公司一审诉讼请求；3.案件受理费由赵智斌承担。事实与理由：1.一审判决采信了职工劳动考勤卡片、谈话记录、员工处分意见登记表等证据，该证据可以证实赵智斌连续旷工的事实，但一审判决未予认定，属于遗漏事实.2.一审判决认定2010年5月之后，赵智斌因生病，长期处于休病假状态，属于事实认定不清。首先，CT单只是医疗机构提供的临床诊断意见，该证据不能证实其患有颈椎病。其次，该病系常见病，不可能致赵智斌连续5年不上班。公交五公司在5年时间给赵智斌发放“工资”，不能推定公司认可赵智斌患病的事实或同意其休病假。3.医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，该期限为法定，无需约定，该期间最长为两年。一审判决认为公交五公司未提交任何证据对双方当事人就医疗期的时限和起算时间达成一致意见、并办理医疗期手续的事实予以证明，属于适用法律错误。赵智斌以生病为由休息了5年，医疗期早已经过。4.赵智斌拥有有效的驾驶证，可证明其身体状况适应驾驶员岗位。一审判决却认为，公交五公司应先为赵智斌调岗没有依据。5.公交五公司向一审法院提交赵智斌签字的《不在岗人员限期清理通知书》存根联，该通知书为两联单，可以证明赵智斌持有该通知书的正联�公交五公司己完成举证责任，一审却将该举证责任置于公交五公司，适用法律错误。6.赵智斌在2011年7月至2015年9月未为用人单位提供劳动，不应获得生活费。即使认可其有病假，支付病假工资的时间也不应超过二年。被上诉人赵智斌辩称:本人有医院出具的检验报告单为证，证明颈椎、腰椎患病。本人每次请假都向任经理办理请假手续并获得批准，不存在违纪，公交五公司上诉无依据，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明：赵智斌于1995年12月7日与公交五公司签订书面劳动合同，从事驾驶员工作。2010年5月之后，赵智斌因生病，长期处于休病假状态。2015年4月23日，公交五公司约谈赵智斌有关办理医疗病假的事项。2015年9月25日，公交五公司以赵智斌2015年9月1日起连续旷工15天以上，且于同年3月2日起累计旷勤达30天以上，严重违反集团公司相关规章制度为由，作出武公交五公司处[2015]98号市公交集团第五营运公司关于解除赵智斌劳动合同的决定，解除了与赵智斌之间的劳动关系。公交五公司一审请求：1.公交五公司解除与赵智斌之间的劳动关系的行为合法；2．公交五公司无需支付赵智斌2011年7月至2015年9月期间的低于病假工资的差额3378.75元；3.公交五公司不予支付赵智斌解除劳动合同的经济赔偿金62000元。一审法院认为，赵智斌因病一直处于病休状态，在庭审中双方当事人均认可其病休状态从2010年持续到2015年4月，且双方在2015年4月23日还就赵智斌办理医疗病假事宜进行了约谈，并要求赵智斌在下次交病假条时说明办理医疗期的情况。现公交五公司主张赵智斌突然从2015年4月1日起开始处于旷工状态，不符合常理，该情形与一直以来从未办理过任何病假或事假手续而旷工的情况不应混为一谈；公交五公司亦主张赵智斌享有24个月医疗期且早已超过，应到岗工作，但并未提交任何证据对双方当事人就医疗期的时限和起算时间达成一致意见、并办理医疗期相关手续的事实予以证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。而本案中，公交五公司未提交任何证据证明在赵智斌患病的情况下，公交五公司存在为赵智斌调整工作岗位或另行安排工作，或与�智斌就重新上岗或变更劳动合同内容进行协商的事实，亦未能证明提前三十日以书面形式通知到赵智斌本人，而是直接在2015年9月25日就作出与赵智斌解除劳动关系的决定（直至2016年1月9日赵智斌才收到该文件，并签字确认），因此公交五公司系违法解除与赵智斌的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公交五公司主张在作出解除劳动关系决定之前，向赵智斌邮寄了《不在岗人员清限期理通知书》，并提交邮件单存单为证，但未提交证据证明邮寄内容及邮寄送达状态，且在庭审中，公交五公司先是陈述赵智斌在2015年7月20日本人在《�在岗人员清限期理通知书》上签字确认（赵智斌否认系其本人签名），后又称在2015年8月13日以邮寄方式向赵智斌送达该文件，与常理不符，对于法庭提出既然公交五公司称赵智斌本人在2015年7月20日就已签收该文件，又何必在2015年8月13日再次向赵智斌邮寄该文件的问题，公交五公司无法进行解释。故对该主张不予采纳。公交五公司在未能就变更合同内容与赵智斌达成协议的情形下，未提前三十日以书面形式通知赵智斌本人或者额外支付赵智斌一个月工资，解除了与赵智斌的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经核算，公交五公司应支付经济赔偿金62000元（1550元/月×20个月×2倍）。故对公交五公司主张不支付经济赔偿金62000元的诉讼请求，不予支持。依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》[劳部发（1995）309号]第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资，病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。本案中，赵智斌在2011年7月至2015年9月期间处于病休假期间，公交五公司应支付其病假工资。经核算，2011年7月至2015年9月期间赵智斌的生活费与病假工资存在差额3378.75元，故对公交五公司主张不支付病假工资差额3378.75元的诉讼请求，不予支持。因赵智斌在法定期限内未向人民法院起诉，视为对仲裁裁决不支持其2010年5月至2011年9月期间工资差额部分的裁决事项予以认可，故对上述期间的仲裁请求事项不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回公交五公司的诉讼请求；二、确认公交五公司解除与赵智斌之间劳动关系的行为违法；三、公交五公司在本判决生效之日起十日内向赵智斌支付违法解除劳动关系赔偿金62000元；四、公交五公司在本判决生效之日起十日内向赵智斌支付2011年7月至2015年9月期间低于病假工资的差额3378.75元。案件受理费10元，减半收取5元，由公交五公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：1.公交五公司提交考勤卡载明赵智斌2015年4月病假21天，双休9天。2015年9月旷勤18天，双休9天。2.2015年9月25日，公交五公司作出�解除赵智斌劳动合同决定载明：赵知斌未经单位批准，也未办理相关请假手续，于2015年4月1日起累计旷勤达30天以上，其行为严重违反集团公司相关规章制度。梨园车队曾于2015年7月20日向其送达《不在岗人员限期清理通知书》，但其签收后仍继续旷勤，该车队报请公司与赵智斌解除劳动合同。3.一审开庭时，公交五公司表示不清楚《公交五公司不在岗人员限期清理通知书》赵智斌签名是否为本人所签。二审期间公交五公司提交医保卡记录证明赵智斌2014年、2015年医保卡无看病记录。赵智斌未提交新的证据。本院认为，解除劳动合同是当事人双方依法提前终止劳动关系的行为。本案涉及用人单位解除劳动合同的情况之一，即过失性辞退，是指劳动者在劳动过程中存在某些重大过失，用人单位有权单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三�九条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案关键是赵智斌是否严重违反单位规章制度。本案中，赵智斌2010年至2015年4月处于病休状态。该事实有病历、请假以及发放工资等事实予以印证。2015年4月以后，赵智斌仍申请病休，双方在同年4月25日仍就休假事宜进行过协商。从上述事实看，赵智斌并非无故拒绝上岗。公交五公司对其理由既不核实，也不协商，却径行解除了双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公交五公司的解除行为明显违反了法律规定。另外，公交五公司以赵智斌于2015年4月旷勤30天以上，在收到限期清理通知书后仍然旷勤为由，于2015年9月25日解除双方劳动合同，但该解除理由与公交五公司考勤卡记录以及庭审作出的陈述不相符，也与2015年4月23日双方就病假事宜协商的行为存在矛盾，该处理依据显然不足，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，公交五公司应承担举证不能所导致的不利后果，其解除理由不能成立。综上，一审认定公交五公司违法解除并判令其承担赔偿金并无不当。公交五公司�上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 黎伟雄审判员 曹文兵二〇一七年六月二十八日书记员 李琪凌