北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终323号
上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，汉族，1988年3月7日出生，画家，住河北省邢台市平乡县。
委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业一路60号。
法定代表人：卓锋，董事长。
委托诉讼代理人：刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。
一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
上诉人郭泽龙因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初30227号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭进行审理，郭泽龙的委托诉讼代理人张莉、中国移动通信集团陕西有限公司（以下简称移动陕西公司）的委托诉讼代理人刘引荣到本院接受了询问。北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人郭泽龙的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判移动陕西公司在侵权微博置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2.撤销一审判决第二项，改判移动陕西公司赔偿郭泽龙经济损失40000元及合理支出5500元。事实与理由：1.著作权使用许可系协议行为，不可能是单方对不特定公众作出使用许可，且需明确许可使用的权利种类、地域范围、期间等。此外，郭泽龙曾在站酷网发布涉案作品，明确表示禁止商业使用，且站酷网发布在后，可以据此推知“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限于网民用作头像或临摹、欣赏等非商业用途。一审法院将赠送与许可混淆，未区分商业使用与合理使用，推定郭泽龙将涉案作品送给不特定公众无偿使用，杜撰郭泽龙有“送给大家使用”的表示，与事实不符，推定有误。2.一审判决移动陕西公司仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果、影响范围及持续时间严重不符，存在错误。3.一审判决合理支出500元不足以补偿郭泽龙维权合理支出，与客观不符，显示公允。4.郭泽龙系漫画家，具有一定知名度，移动陕西公司侵权过错明显，持续时间长，传播范围广，侵权性质严重，应参照同类案件判决赔偿经济损失。
移动陕西公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
微梦公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。
郭泽龙一审的诉讼请求为：1.移动陕西公司、微梦公司停止侵权；2.移动陕西公司、微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明以消除影响；3.移动陕西公司赔偿经济损失80000元及合理支出5500元；4.移动陕西公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，郭泽龙放弃要求停止侵权的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
郭泽龙在其实名认证的站酷网（×××.zcool.com.cn）“_小矛”主页发布了一系列“歪脖子”卡通形象，其中包括其主张的涉案4幅图片，分别为黑猫警长、葫芦娃、超人、蝙蝠侠形象，图片中的形象的脖子均向右歪（以观看人视角），发布页面显示“3年前发布”以及“作品版权由_小矛解释，禁止匿名转载；禁止商业使用。临摹作品，同人作品原型版权归原作者所有”。郭泽龙亦提交了上述图片的电子文件，显示创建及修改时间：葫芦娃、超人为2012年12月15日，蝙蝠侠为2012年11月25日，黑猫警长为2012年12月1日。2016年10月17日庭前质证过程中，经法庭组织勘验，上述站酷网发布页面显示信息仍为“3年前发布”；使用用户名和密码登陆名称为“小矛”的新浪微博账号查看，个人简介中有禁止商业使用的声明。移动陕西公司对勘验的情况及电子文件的真实性不持异议，但认为郭泽龙不仅在站酷网发布涉案作品，亦在其新浪微博账号发表，并同意用户免费下载使用，郭泽龙在站酷网及新浪微博中的权利限制声明可自行编辑，不能证明相应内容自注册时就已存在。
对于其创作的“歪脖子”卡通形象，郭泽龙做出如下说明：涉案4幅图片涉及的卡通形象均是其根据已经存在的卡通形象自行创作，所有的线条、表情、动作等均为其原创。移动陕西公司认为，涉案图片系在原有作品的基础上进行演绎，对原作的基本特征未作变更，因此并不具有独创性。
对于上述“歪脖子”卡通形象，郭泽龙表示其创作时并未征得原形象权利人的许可，但认为其投入了智力想象创作出了不同于原形象的作品，具有独创性，不需取得原权利人许可，即使需要获得许可，也不影响本案中对移动陕西公司行为的定性。
2015年3月26日，经郭泽龙申请，河南省许昌市天平公证处对郭泽龙使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4144号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“陕西移动10086官方微博”进行搜索，点击搜索结果中的“陕西移动10086官方微博×××”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“中国移动通信集团陕西有限公司官方微博”，粉丝量为1206236。该微博账号于2013年6月17日发布的一条内容为“【手机阅读之听书】”的微博中将4幅涉案图片拼成一张图片作为配图，未予署名，图片上配有“你要干神马？和我们一起听书high”字样，并在人物上添加了耳机、将黑猫警长、超人、蝙蝠侠的嘴巴由下垂改为上扬，微博内容中含有一条链接，点击进入“和阅读”网站（×××.cmread.com）网站。该微博转发量为11、评论量为4、点赞量为0。该公证书共计对包含涉案微博在内的多个新浪微博进行了公证。
移动陕西公司对该证据真实性不持异议，认可其微博使用了涉案图片，但认为其使用涉案作品并未用于品牌营销，且其系根据郭泽龙的许可使用，不构成侵权。对于涉案微博中的“听书high”及链接地址，移动陕西公司解释称，“听书high”并非一款软件，链接地址仅是链接到中国移动手机阅读网站，并非用于下载任何软件。
移动陕西公司主张郭泽龙曾在其个人微博中提供涉案图片的下载地址，未标示权利限制或表明送给网友使用，为此提交了如下证据：
1、杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第510号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第244号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2691号民事裁定书、（2015）余杭知初字第346号民事判决书，法院在上述案件中查明：2012年12月21日16:40，郭泽龙通过其昵称为小矛的新浪微博发布一组歪脖子系列美术作品，并于2012年12月21日16:58重新发布上述微博内容，并提供打包下载地址；2012年12月30日12:43，郭泽龙通过其微博发布一组歪脖子情侣头像，其中微博注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”；2012年12月15日11:56，郭泽龙通过其微博发布“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌”等内容。
2、178动漫频道2012年12月25日转发“歪脖子”作品的网页截图、“小矛”新浪微博网页截图，用以证明：移动陕西公司使用涉案作品系在郭泽龙同意网友免费下载、使用的范围内，以及郭泽龙已将12月20日、12月21日发布的供网友免费下载的微博内容删除。
郭泽龙对上述证据的真实性均予以认可，但对其关联性及证明目的均不认可。郭泽龙表示，其从未表述过“免费”、“授权”等字眼，提供下载地址不代表其对于商业使用的授权。
经移动陕西公司申请，一审法院向杭州市余杭区人民法院调取了（2014）杭余知初字第510号案件的庭审笔录及该案中移动陕西公司提交的公证书，其中公证书中显示“小矛”新浪微博于2012年12月15日发布的一组图片注明“#送头像请截图使用#”，该组图片中包含涉案4幅图片；于2012年12月21日16:40发布的一组“#歪脖子拯救地球#”图片，并于同日16:58转发并提供打包下载地址，该组图片中包括涉案4幅图片；于2012年12月30日发布的一组图片注明“下面是一些情侣头像送给大家使用”，该组图片中包含涉案图片“葫芦娃”。该公证过程于2014年10月24日操作，在查看“小矛”新浪微博时，未看到禁止商业使用的声明；庭审笔录中显示，经法庭询问，郭泽龙的委托代理人表示，郭泽龙在该案中主张权利的作品是2012年12月21日、12月28日通过新浪微博首次发表，没有通过其他方式发表。上述证据还显示，该案中主张的图片共8幅，不包括本案中的4幅图片。
移动陕西公司对上述证据的真实性认可，认为从郭泽龙在其新浪微博中发表涉案4幅图片时的表述能够看出，其是免费将相应图片提供给网友使用，没有进行权利限制，并且在开庭时郭泽龙亦表示首次发表是在微博中，而非站酷网，综上，移动陕西公司认为其使用涉案4幅图片不构成侵权。郭泽龙对上述证据的真实性认可，但认为其在微博中提供下载地址的行为仅为分享行为，而非授权行为，亦非允许商业使用，其创作完成的图片通常都是在微博及站酷网同时发表。
经当庭勘验，“小矛”新浪微博中已无上述提供打包下载地址及送头像的微博。经询，郭泽龙表示其在起诉前曾向移动陕西公司发送过要求停止侵权的通知函，但对此未提交相应证据。移动陕西公司则否认收到过通知函。移动陕西公司提交了涉案微博的页面截图，证明包含涉案图片的微博内容已经不存在，郭泽龙对此予以认可，对于具体删除时间，移动陕西公司表示不能确定。微梦公司亦向法庭提交了涉案微博网页打印件，证明其在收到起诉状后将涉案图片删除，移动陕西公司与郭泽龙对此均不持异议。郭泽龙主张公证费500元、律师费5000元，对此未提交相应证据。
上述事实，有郭泽龙提交的电子底稿、网页打印件、公证书、移动陕西公司提交的网页打印件、判决书、微梦公司提交的网页打印件、一审法院调取的公证书、庭审笔录以及一审法院的质证笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。郭泽龙提交的证据显示，涉案图片发布在其实名认证的站酷网主页“_小矛”中，郭泽龙亦提交了上述图片的电子底稿，在无相反证据的情况下，据此可以认定郭泽龙系涉案图片的作者，依法享有著作权。移动陕西公司认为涉案图片系在已有作品的基础上进行演绎而成，不具有独创性。对此一审法院认为，涉案图片虽系在已有动漫形象的基础上创作而成，但其中人物的五官、脸型等均具有一定的个性化特点，且郭泽龙将相应卡通形象的头像以向右倾斜的“歪脖子”方式设计，亦具有其独特的风格特点，故涉案卡通形象具有一定的独创性，符合作品的构成要件。虽然涉案图片基于已有动漫形象进行创作且未获得原权利人许可，但作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，只要该作品中有作者独创性部分，则作者对该独创性部分依法享有著作权，他人未经许可不得随意使用。故一审法院对于移动陕西公司该项辩称不予采信。综上，一审法院认为郭泽龙有权提起本案诉讼。
本案中，郭泽龙提交的公证书显示，移动陕西公司在未经许可、未予署名的情况下，在官方微博账号“陕西移动10086官方微博×××”中将使用涉案4幅图片制作的图片用于微博配图，移动陕西公司辩称郭泽龙最早将涉案图片发表在新浪微博中并提供打包地址、表示情侣头像送给大家使用，供网络用户免费下载使用，以此提升其知名度，后又提起侵权诉讼，有违诚信原则；郭泽龙则主张其仅为分享，而非授权行为，且网络用户下载其作品不能用于商业用途，故移动陕西公司的使用构成侵权。对此一审法院认为，著作权本质上属于私权利，民事主体享有自主支配和处分的权利，权利人有权自主决定无偿或者有偿、许可或是不许可他人使用。鉴于现有证据显示郭泽龙通过其新浪微博发表涉案图片时分为“表示‘送头像’”以及“提供下载地址”两种情形，一审法院将对两种情形的性质及认定分别予以论述：
一、郭泽龙在通过其新浪微博提供涉案图片时表示“歪脖子情侣头像送给大家使用”及“送头像请截图使用”的情形
此种情形下，郭泽龙通过微博作出了“送”的意思表示，该意思表示本质上应视为是权利人针对不特定公众所单方作出的使用许可，一经作出即成立并生效。因此郭泽龙在其新浪微博中作出“送给大家使用”的意思表示之后，相关公众即可以合法使用相应作品而无需再另行征得郭泽龙许可并向其支付报酬。郭泽龙在新浪微博这一即时信息发布平台上发表微博内容时，应知其发布信息内容意思表示所产生的法律效果。
此外，郭泽龙虽主张其同时通过站酷网发表了涉案图片并对权利作出限制，但该事实缺乏充分证据支持。一审法院调取的证据显示，直至2014年10月24日时（即移动陕西公司使用涉案图片的微博发布时间之前），郭泽龙的新浪微博中并未出现“禁止商业使用”的表示，郭泽龙对于何时在新浪微博中作出上述权利限制亦无法说明，且郭泽龙作出“禁止商业使用”的声明系针对其全部作品作出的概括表述，而对于其单独通过某一特定微博作出“送”的意思表示，在与其概括表述相矛盾时，应视为该特殊表述对其所涉及的作品的效力优于其概括表述。因此郭泽龙在站酷网发布作品的行为并不能改变其曾经通过新浪微博发表涉案图片并送给公众使用的事实，亦不能证明其对于在新浪微博中发表的涉案图片进行了权利限制。
现郭泽龙已将上述表示“送给大家使用”的微博删除，一审法院认为，结合其在本案中的主张，其删除微博的行为系以实际行为对前述意思表示作出了变更：即不再许可公众免费使用其前述作品。从充分保护权利人行使其著作权的角度出发，应当允许权利人在不损害他人合法利益的情况下，自由处置权利，即郭泽龙可以作出上述许可公众免费使用的意思表示，亦可不再允许公众免费使用。在郭泽龙变更其免费许可公众使用作品（即不再许可免费使用）的意思表示之后，由于郭泽龙当初的“赠送”属于处置自身权利的单方许可，未给他人设置任何义务，因此一经作出即成立并生效；而现在不再许可公众使用的意思表示，相当于给此前已经进行使用的相关公众设定了停止使用的义务，故该意思表示应明确到达相对人，即郭泽龙应将不得继续使用其作品的通知明确、直接地送达具体使用者。使用者在收到通知后的合理期间内停止使用行为的，不构成侵权。因此，虽然郭泽龙删除了相应微博，但在其向移动陕西公司明确表示涉案图片不再允许其免费使用之前，移动陕西公司继续使用涉案图片不存在过错，亦不构成对郭泽龙权利的侵犯。现没有直接证据证明郭泽龙在提起诉讼前曾向移动陕西公司发出过通知，而在移动陕西公司收到起诉状即知悉郭泽龙不再允许其使用相应作品后，涉案图片在合理期间内已被删除，故移动陕西公司之前的使用行为并不构成对郭泽龙信息网络传播权的侵犯，不应承担赔偿损失的责任。
二、郭泽龙通过其新浪微博提供涉案图片的打包下载地址的情形
一审法院认为，鉴于郭泽龙在该条微博中并未明确作出“送”的意思表示，因此其将涉案图片提供给公众自行下载的行为仅应视为一般的分享行为，并非允许公众免费使用，公众下载后仅可以按照著作权法中规定的合理使用方式进行使用。如果移动陕西公司需要在其企业官方微博使用涉案图片，则不符合郭泽龙分享作品的本意，故相应使用行为仍应取得郭泽龙的许可。但鉴于本案中郭泽龙提供下载地址的图片系包含在其表示“送”的图片范围内，故针对涉案图片移动陕西公司的使用行为已符合上述第一条论述，不构成对郭泽龙信息网络传播权的侵犯，不应承担赔偿损失的责任。
综上所述，对于郭泽龙要求移动陕西公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
就郭泽龙主张移动陕西公司侵犯其署名权一节，一审法院认为，因本案中涉案图片的使用方式系在微博中作为配图展示，并非因使用方式具有特殊性而导致无法署名的情形，因此移动陕西公司在使用涉案图片时未予署名的行为侵犯了郭泽龙享有的署名权，应对此承担相应责任。郭泽龙要求移动陕西公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院将综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全部支持郭泽龙提出的诉讼请求。
郭泽龙主张律师费、公证费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，且郭泽龙确为保全涉案侵权行为向公证处申请证据保全，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，以及公证书不仅针对涉案内容，亦包括较多案外内容，综合上述因素，一审法院将上述费用酌情判定为510元，亦不再全额支持郭泽龙的诉讼请求。
微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错。微梦公司在收到本案起诉状后将涉案微博删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就郭泽龙对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。
微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，中国移动通信集团陕西有限公司在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向郭泽龙致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由中国移动通信集团陕西有限公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，中国移动通信集团陕西有限公司赔偿郭泽龙合理开支510元；三、驳回郭泽龙的其他诉讼请求。如果中国移动通信集团陕西有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审阶段，郭泽龙提交了站酷网网页打印件七张，主张依据网页打印件显示的具体时间，可以认定郭泽龙通过微博于2012年12月15日、12月21日、12月30日三次发布相应涉案作品后，同日稍后即在站酷网发表同样作品，在站酷网发表时明确不允许商业使用。据此，可推知其发过微博发表时做出的“送头像”意思表示，不包括商业使用，而仅限于网络用户作为社交软件或平台的个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。
郭泽龙、移动陕西公司对一审法院认定的事实无异议。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的主张，本案二审的争议焦点为：
一、移动陕西公司是否应当承担赔偿责任
郭泽龙于新浪微博发布图片并注明“送头像请截图使用”，系其对于其作品著作权作出的合法有效的权利处分，属于其针对不特定公众作出的无须付费的使用许可。郭泽龙主张著作权许可需经协议，不能是单方对不特定公众作出使用许可，对此本院认为：著作权许可的成立与生效并非仅限于许可人与特定被许可人事先通过协议就许可期间、范围等达成全面的一致意见的情形，在权利人单方作出许可且未令被许可人负担义务的情况下，无需被许可人与之签署协议，该许可即可成立。
关于许可内容与范围，郭泽龙主张，其在微博发布图片后又在站酷网发布图片并作出禁止商业使用的声明，可推知其在微博中所称“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究，移动陕西公司的使用超出上述范围，构成侵权。本院认为，一方面，“送头像请截图使用”的表述并未明确作出限定仅限于社交软件或平台的个人头像使用，且郭泽龙发布的图片中卡通形象的主体部分即为头像;另一方面，鉴于许可的对象是不特定公众，结合一般公众的认知，其难以明确从上述表述中得出不允许超出社交软件或平台的个人头像范围使用的结论。因此，本院不认可郭泽龙在微博上所称的“送头像请截图使用”系仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。而后，在其已作出单方许可且未明确限制范围、方式后，若需变更或撤销原许可内容，至少应将该意思表示以原许可作出的平台、方式及其传播范围所能达致的传播效果相当的途径和方式向不特定公众作出。若针对特定当事人，则还应有证据证明其对后续变更或撤销的意思表示系知悉，否则要求该当事人受变更后的条件约束，有损于其信赖利益。本案中，郭泽龙分别在新浪微博和站酷网发布相应图片，其虽在站酷网发布时声明禁止商业使用，但从二平台知名度、用户量等因素考量，后者对不特定公众的传播范围远小于前者，而本案并无证据显示移动陕西公司系站酷网的用户，故在郭泽龙未能举证证明其变更或撤销许可的意思表示已经到达或应当能够到达移动陕西公司的情形下，对于郭泽龙的上述主张，本院不予支持。
据此，由于移动陕西公司使用的涉案图片属于郭泽龙许可不特定公众无偿使用的作品范围，移动陕西公司在知悉郭泽龙不再允许其使用后的合理期间内删除了涉案图片，故移动陕西公司未侵犯郭泽龙对涉案图片享有的信息网络传播权，不应承担赔偿责任。
二、一审法院关于赔礼道歉具体方式的认定是否适当
一审法院认定移动陕西公司未在涉案图片上为郭泽龙进行署名，侵犯了郭泽龙的署名权，据此判令移动陕西公司赔礼道歉。郭泽龙就一审法院认定的赔礼道歉具体方式存在异议，认为移动陕西公司应在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明。对此，本院认为，刊登致歉声明的位置及期间的确定应考虑具体案件中相应侵权行为的实施范围、造成影响等因素，一审法院考虑到本案具体侵权情形所确定的赔礼道歉具体方式合理，本院予以维持。
三、一审法院关于合理支出数额的认定是否适当
关于合理支出数额，郭泽龙未就其与本案诉讼相关的律师费、公证费支出情况提交证据予以证明，一审法院根据律师作为其委托诉讼代理人实际参与案件代理活动、本案申请证据保全等具体情况和案件特点，所酌定合理支出数额，亦属合理，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。郭泽龙的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由郭泽龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 鹏
审 判 员 冯 刚
审 判 员 杨 洁
二〇一八年五月二十八日
法官助理 王曹翼
书 记 员 刘 依