江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民初字第00012号
原告昆山市兴盛建设开发有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇大市东苏克路18号。
法定代表人顾旭明，董事长。
委托代理人张卫欣、张卫国，昆山市兴盛建设开发有限公司员工。
被告南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县城中坝北路69号
法定代表人陶宝华，董事长。
委托代理人韩长华，北京奥东律师事务所律师。
委托代理人王金勇，南通华新建工集团有限公司员工。
原告昆山市兴盛建设开发有限公司（以下简称兴盛公司）诉被告南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2011年11月7日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。判决后，因当事人不服提出上诉，经江苏省高级人民法院审理后，发回本院重审。本院重审中依法另行组成合议庭，并于2015年8月4日公开开庭进行了审理，原告兴盛公司委托代理人张卫欣、张卫国，被告华新公司委托代理人韩长华、王金勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴盛公司诉称：2007年11月28日原、被告签订《建设工程施工合同》约定被告承建原告开发的双洋湖水秀庭院二期别墅的土建和安装工程，工期为270天。合同签订后，原告按约履行义务，但被告未能按时施工，并最终停工。故诉至法院，请求法院判令：1、确认解除双方订立的《建设工程施工合同》；2、判令被告撤离涉案的施工现场并向原告予以交接，同时移交所有工程施工资料；3、判令被告对工程质量问题予以修复，并配合至验收合格；4、判令被告承担工程逾期违约金960万元；5、诉讼费用由被告承担。2013年9月4日，原告兴盛公司申请撤回第三条诉讼请求。
被告华新公司辩称：1、双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效；2、原告主张工期违约与事实不符，工期不能如期竣工是因为原告原因所致；3、质量瑕疵可以通过竣工验收中予以完善，是由于原告的原因扩大损失，被告愿意在已确认瑕疵范围内承担保修义务。
原告兴盛公司对其诉称事实提供了以下证据：1、双洋湖水秀庭院二期、三期工程施工合同及补充协议，证明原被告之间施工合同关系。二期、三期合同暂定价分别为800万元和3300万元；2、开工报告，证明二期工程的最早开工时间2007年12月18日。开工报告与施工合同中的约定是对应的，每幢别墅对应一个开工报告和报审表。三期最早的开工项目是K-4，时间是2008年4月7日，该开工报告有华新公司盖章的。3、工程施工情况汇总表，证明到2009年11月底，各方还确认涉案工程存在诸多质量问题以及有部分的工程还没有完成。4、调解协议书，证明协议书签订的时候还存在未完成工程量和整修项目并约定下一次请款必须等上述未完成工程及整修项目完成并经三方确认等。5、关于工程结算和工程款支付的函。证明华新公司请款的数额不符，请款没有按照三方约定的请款流程进行，属于华新公司单方提出。同时这一部分款项也没有按照合同约定的节点和比例执行。同时华新公司在工程停工以后，没有按照工程惯例做现场交接和其他停工义务的履行。6、停工通知。证明华新公司通知2010年4月5日工程将停工。
被告华新公司对上述证据进行了质证，并发表如下质证意见：1、对二期合同的暂定价有异议，被告提供的合同中约定暂定价是2500万元（系复印件，无原件）；对补充协议的真实性没有异议；2、对部分开工报告的真实性有异议，其中的章和签名有问题，对所有的报审表没有异议；3、对工程施工情况汇总表真实性没有异议。对关联性有异议，不能证明被告有质量责任，相反能证明对方分包商延误工期，导致被告不能完工；4、对调解协议真实性没有异议。但不能证明被告有未完成工程，相反证明原告不履行协助义务；5、对函的真实性没有异议。华新公司在函中只是提到了暂停施工，并未提出要求终止合同的履行，兴盛公司在起诉之前也从未向华新公司提出终止合同履行，因此不存在撤场和移交工程的问题；6、对停工通知真实性没有异议。证明被告正常行使履行抗辩权，是合法的。
被告华新公司对其辩称主张提供如下证据：1、主体分部工程、地基基础工程、抹灰、屋面子分部工程验收记录，证明工程主体分部工程、地基基础工程、抹灰、屋面子分部验收合格；2、联系单和签证。证明工程不存在质量问题，由于原告甲供材等原因导致被告工期延误，工期应当进行顺延；3、签证单和技术核定单，证明工程量发生变更。
原告兴盛公司质证认为：1、对主体分部工程、地基基础工程、抹灰、屋面子分部工程验收记录真实性予以确认。主体分部工程、地基基础质量验收确实通过了，但是抹灰验收只是装饰工程中的子分部的验收，没有达到装饰工程分部的验收规定，反而证明装饰工程未完工，而且存在质量问题；2、对其中2010年1月27日的工程联系单及2009月2月10日的延长工期报审表，因无原件，真实性不予确认，其他证据则不能证明被告主张。本院认为，因华新公司无法提供相关的工程联系单及延长工期报审表证据原件，且无其他证据相印证，故对其可采性本院不予确认；3、对签证单和技术核定单真实性认可，但是证明内容不认可。
本院根据双方提供的证据，认定如下事实：
2007年11月28日原告兴盛公司与被告华新公司签订《建设工程施工合同》（二期）一份，约定由华新公司为兴盛公司承建双洋湖水秀庭院A、B、D、I、H、N型别墅50幢，工程内容土建、安装工程总承包，合同约定开工日期为2007年12月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为开工后270天，合同工期总日历天数270天。合同价款暂定800万元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为：套用江苏20**年定额，依据苏州市施工期间信息价的平均价，执行现行政府的各项政策调整文件按三类工程取费，按实结算，下浮5%，其中甲供材、防水、保温不参与下浮。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按实际完成量的70%付进度款，付款节点为：1、±0.00一次；2、主体结构封顶一次；3、装饰完成一次；4、三方验收付至总价的75%；5、竣工备案付至85%；6、综合验收完成付至90%；7、结算完毕付至结算价的95%；8、余5%为保修金，三年付清（第一年2%；第二年2%；第三年1%）。该合同附件3《工程质量保修书》中双方约定的质量保修期为：土建工程为合理使用年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年。合同还对其他相关内容作出了约定。
2007年11月28日兴盛公司与华新公司及监理单位昆山市建设咨询监理有限公司三方又于订立了《补充合同》一份，双方在工程进度款支付、施工要点、违约责任等方面作出了约定。其中约定工期延迟一天罚款2万元，停水、停电和严重气候影响工期的，由监理签证为据顺延工期。甲供材料的范围为钢材、商品混凝土、屋面瓦。工程付款方式变更为：1、工程至±0.00，付完成工程量造价的70%；2、主体结构封顶，付完成工程量造价的70%；3、装饰完成，经三方验收合格，付至完成工程量造价的75%；4、综合验收合格，付至工程量造价的85%；5、竣工备案，付至工程量造价的90%；6、交付业主且竣工决算完毕，付至工程造价的95%；8、余款5%为质保金，三年付清。并约定补充合同与施工合同有冲突，以补充合同为准。
2008年3月20日原告兴盛公司与被告华新公司又签订《建设工程施工合同》（三期）一份，约定由华新公司为兴盛公司承建双洋湖水秀庭院K、L、G、M、F型别墅28幢，工程内容土建、安装工程总承包，合同约定开工日期为2008年3月28日（具体以开工报告为准），竣工日期开工后270天，合同工期总日历天数270天。合同价款暂定3300万元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款采用可调价格方式确定。同时双方约定工程款支付方式质量保修期。
同年3月28日，双方及监理单位昆山市建设咨询监理有限公司又订立了《补充合同》一份，双方在工程进度款支付、施工要点、违约责任等方面作出了约定。其中约定工期延迟一天罚款2万元，停水、停电和严重气候影响工期的，由监理签证为据顺延工期。甲供材料的范围为屋面瓦。工程付款方式约定为：1、工程至±0.00，付完成工程量造价的80%（以8栋为一个付款批次）；2、主体结构封顶，付完成工程量造价的80%（以12栋为一个付款批次）；3、装饰完成，付至完成工程量造价的80%（以12栋为一个付款批次）；4、工程完工，经三方验收合格，付至完成工程量造价的85%；5、综合验收合格，竣工备案付至工程量造价的90%；6、交付业主且竣工决算完毕，付至工程造价的95%；7、余款5%为质保金，三年付清。8、工程付款请款由华新公司根据监理公司工程造价向兴盛公司申请，经核实后一周内付款。并约定补充合同与施工合同有冲突，以补充合同为准。
另查明，兴盛公司于2006年5月20日取得建设工程规划许可证，于2006年6月5日取得了建筑工程施工许可证。2006年6月5日，昆山市建设局批准双洋湖水秀庭院工程直接发包。2007年12月16日，华新公司最早提交二期工程（双洋湖水秀庭院I-a-3）开工报告及工程开工报审表，表明准备工作已就绪，定于2007年12月18日开工，要求监理单位审核。同日，昆山市建设咨询监理有限公司出具审核意见：同意开工。2008年4月5日，华新公司最早提交三期工程（双洋湖水秀庭院K-4）开工报告及工程开工报审表，表明准备工作已就绪，定于2008年4月7日开工，要求监理单位审核。同日，昆山市建设咨询监理有限公司出具审核意见：同意开工。
在华新公司实际施工过程中，多次发生设计变更等工程量变更情形，双方就此签署签证单、技术核定单、设计变更纪录等材料。
2008年8月18日，华新公司向监理单发延长工期报审表，表明由于回填土、雪灾等原因申请延长工期40天。监理单位审核后同意延期。8月31日，华新公司向监理单位及建设方发工程联系单，要求甲方进快安排配套设施施工。同年9月2日、10月2日，华新公司又向监理单位及建设方发工程联系单，表明因甲方回填土不及时、甲供屋面瓦不能及时进场，导致工期延误，华新公司保留索赔的权利。
2009年3月17日，华新公司向监理单位发工程联系单，认为二期工程修补基本完成，三期基础已验收，主体部分验收，要求兴盛公司支付进度款，表示兴盛公司配套设施施工未到位，影响了施工。同年9月8日，华新公司又发工程联系单，表明已根据检查结果对装饰工程进行修补和整改，请求甲方和监理单位检查。兴盛公司签署意见：整改完成。
2010年1月29日，华新公司再次向监理单位及建设方发工程联系单，表明按照调解协议完成了工作，请甲方确认。
2009年12月29日，因双方在工程款支付过程中多次发生纠纷，在张浦建管所的协调下，兴盛公司（甲方）与华新公司（乙方）及监理单位（丙方）签订调解协议，约定：1、双方对现有工程进行核算以确定工程总价；2、甲方组织监理对装饰未完工程量及整修项目进行确认，乙方一个月内完成。完成工程量须经丙方确认；3、完成装饰未完工程量，乙方申请请款，丙方审批后甲方三日内支付；4、完成整修项目工程量，乙方申请请款，丙方审批后甲方三日内支付；5、协议签订后，甲方三日内支付乙方人民币100万元，乙方承诺一个月内完成未完工程量；6、甲方门窗在2010年1月15日完成；7、如乙方承包工程三方验收后一个月内因甲方原因不能竣工验收的，视为竣工；8、乙方承诺未完成工程量，工程质量未达标通过监理验收，不讨要工程款。
2010年2月10日，华新公司向兴盛公司发函，表明经核算，已完工程量为4800万元，到目前为止，兴盛公司欠付1139万元，要求兴盛公司在2010年2月25日前支付，否则将无期限停工。
2010年4月5日，华新公司向兴盛公司发送停工通知，以兴盛公司拖欠工程款为由，通知从4月6日起停工。
另查明，洋湖水秀庭院二期工程地基与基础部分于2008年1月21日（I型）至2009年4月3日（N型）通过三方验收合格，三期于2008年6月28日（G型）至2009年3月10日（K型）通过三方验收合格；主体分部工程二期于2008年6月28日（A型、I型）至2009年8月24日（N型）通过三方验收合格，三期于2009年3月日（G型）至2009年8月24日（K型）通过三方验收合格。
再查明，在施工过程中，昆山市建设工程质量监督站多次以质量原因要求华新公司进行整改。
截止至2010年2月11日，兴盛公司累计向华新公司支付工程款24652960元。
审理过程中，2012年4月11日本院组织双方当时对工程现场进行了勘查，双方同意先把质量问题确认下来，再确定维修方案。
2013年7月10日兴盛公司提交水秀庭院待修复工程量清单，双方一致确认工程外墙、室内、屋顶存在开裂、空鼓、渗漏等质量问题。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《补充合同条》、建筑工程施工许可证、开工报告、设计变更及工程联系单、签证单、核定单、本院调查、庭审笔录等予以证实。
本案重审中双方当事人对相关事实的陈述：
1、对于涉案二期工程当事人履行哪份合同的问题。
原告兴盛公司认为，这2500万合同是包工包料的，由华新公司提供材料，实际操作中他们可能资金不够，我们供应材料，总价就下来了，后来就改成800万来备案的。后来施工许可证也是按照800万来备案的，实际按照800万的合同来履行的。
被告华新公司认为，当时整个项目包含一期、二期、三期，是由昆山市城乡建设公司中标承建，在施工许可证中可以明确看出，后来兴盛公司与城乡公司解除二、三期合同，改由南通华新公司施工，因为原施工许可证中的二期工程造价为800万元，所以只能在原施工许可证中按照800万元造价改为由华新公司施工，后来兴盛公司与华新公司又签订了2500万元的合同，来实际履行，从金永城的鉴定报告中也能反映出二期的造价远远超过800万元，接近2500万元。所以我方认为实际履行的是2500万元的合同。
庭审中，兴盛公司表示对金永城的鉴定报告没有异议。
2、对于涉案二期施工工程合同解除的时间。
原告兴盛公司认为，解除是有前提条件的，时间节点以法院判决为准。
被告华新公司认为，涉案二期工程施工合同于2010年5月12日解除，理由是兴盛公司2010年5月7日向法院起诉要求解除合同，我公司收到的送达回证是2010年5月12日。解除时间就是这个时间。
庭审中，双方对解除涉案施工合同均无异议。
3、兴盛公司在对涉案房屋销售以及支付购房人违约金等情况时有无尽到减损义务的问题。
原告兴盛公司认为，我们为了止损，我们一期、二期、三期在2006年就拿到了销售许可证。大约在2009年上半年就开始对外销售了，包括二期和三期。购房合同中约定的交房日期如果没有实际交房，我公司对客户支付违约金，支付的方式一部分人通过诉讼，一部分人通过协商处理。我公司大致对外赔出去的违约金有400多万，但是还有部分赔款在判决书中已经体现，只是没有履行。这个400多万主要是一期的，二期三期的实际现在还没有赔，但存在潜在的违约金赔偿风险，昆山市法院已经查封了我公司十几套别墅了。
庭审中，兴盛公司主张其计算延误工期违约金的时间点，二期从2007年12月18日开工，加9个月的施工期，即2008年9月18日开始作为起算点，计算至起诉时，按照每天2万元计算。三期是同样算法，从开工时间2008年4月7日，加9个月的施工期就是2009年1月7日作为起算点，也是算到起诉时，2万元一天。
另查明，双方于2013年7月10日一致确认工程外墙、室内、屋顶存在开裂、空鼓、渗漏等质量问题。兴盛公司于2013年9月4日申请撤回上述质量问题的诉讼请求。
上述事实，由庭审调查笔录予以证实。
本案争议焦点：一、涉案工程双方履行的施工合同是哪份合同？
本院认为，涉案二期工程存在二份施工合同，即总价为800万元的合同和2500万元的合同。由于兴盛公司开发的整个工程项目包含一期、二期、三期，原由昆山市城乡建设公司中标承建，工程施工许可证中也明确了由该单位施工，后因兴盛公司与昆山市城乡建设公司解除二期、三期工程施工合同，而改由华新公司施工，由于出现了新的施工人，双方另签定工程施工合同，根据2007年11月26日双方签订的800万元工程施工合同看，建设施工工程的范围为建造50栋别墅，而在2008年3月20日双方签订的建设施工工程合同中，建造的工程范围是28栋别墅，造价暂定3300万元，比照二份合同的造价，800万元建造50栋别墅明显不合常理，因此，2007年12月6日双方签订的建造上述50栋别墅，造价暂定2500万元，应当是双方实际履行的合同，另外，本院根据涉案工程造价鉴定机构金永城的鉴定报告，也可以看出涉案工程造价已经接近2500万元，且兴盛公司对该报告亦无异议，故涉案工程造价的确定应以2500万元的合同作为参照依据，华新公司对涉案工程存在二份施工合同的解释具有合理性，本院予以采信。
二、涉案施工合同解除的时间。
本院认为，2010年4月5日，华新公司向兴盛公司发出了停工通知，但该通知并没有明确解除合同，兴盛公司虽认为华新公司施工中存在质量问题、延误工期，但也没有提出解除合同。2010年5月7日，兴盛公司向昆山市人民法院起诉，要求判令解除双方的施工合同，应视为其提出了解除合同的请求，华新公司于2010年5月12日收到该起诉状副本，本案庭审中，华新公司认可在2010年5月12日双方合同解除，故本院认定涉案工程施工合同于2010年5月12日解除。
三、华新公司是否存在工期延误以及兴盛公司主张的工期延误违约金是否成立。
本院认为，在二期施工合同中，双方明确约定开工日期为2007年12月15日，合同工期总日历天数270天。三期合同约定开工日期为2008年3月28日，合同工期总日历天数270天。故二期工程竣工时间应为2008年9月13日，三期工程应为2009年1月2日。兴盛公司于2010年5月向昆山市人民法院起诉时，本案所涉工程仅通过地基与基础部分及主体分部验收，装饰部分尚未通过验收。依据2009年12月29日双方达成的调解协议，双方已协商一致工程延期，因此，华新公司在涉案工程施工中延误工期的事实可以确认。
双方通过调解协议对于各自履行的义务和违约责任进行了新的约定，在没有新的事实和理由出现的情况下，应该尊重双方的意思自治，按照调解协议确定的双方的权利义务关系以及违约责任来履行。在调解协议中，双方约定华新公司一个月内完成装饰未完工程量及整修项目，完成工程量须经监理单位确认；华新公司承诺未完成工程量，工程质量未达标通过监理验收，不讨要工程款。因此，在兴盛公司表示同意上述施工节点，并没有明确表示保留索赔权利的前提下，可以认定兴盛公司在华新公司已实际延误工期的事实情况下，同意华新公司对后续未完工程的施工计划，并放弃了向华新公司追究签订调解协议之前的合同违约责任的权利。但是华新公司在签订调解协议之后，仍未按约定完成未完工程量，并通过三方验收，据此，华新公司仍应承担相应逾期未完工的违约责任。
本院考虑到兴盛公司在涉案房屋销售过程中，向部分购房人支付了逾期交付房屋的违约金，防止了损失进一步扩大，应视为其尽到了减损的义务，故华新公司的工期延误违约金的起算点的计算，应从双方签订的调解书签订之日后一个月，即2010年2月1日起算至2010年5月12日合同解除之日，按调解协议约定的每天2万元计算违约金。据此，本院确认华新公司应支付工期延误违约金2020000元（20000元／天×101天）。
综上，本院认为，兴盛公司与华新公司之间签订的施工总承包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效，对双方具有约束力。由于华新公司承建的工程未能施工完成，且双方已于2012年4月11日经本院组织，协商一致确定质量问题，并确定维修方案，相应的华新公司应将已完工程及施工现场、全部施工资料等移交给兴盛公司，同时应协助兴盛公司至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续，故本院对兴盛公司的上述诉讼请求合理部分，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十五条的规定，判决如下：
一、确认昆山市兴盛建设开发有限公司与南通华新建工集团有限公司之间签订的2007年11月28日建设工程施工合同于2010年5月12日解除。
二、南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向昆山市兴盛建设开发有限公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料。
三、南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿昆山市兴盛建设开发有限公司工期延误违约金2020000元。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费70420元，由原告昆山市兴盛建设开发有限公司负担55602元，被告南通华新建工集团有限公司负担14818元。双方在履行本判决时一并互相结算。
如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国农业银行南京山西路支行；帐号10×××75）。
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审 判 长 顾 平
代理审判员 郭 锐
代理审判员 姚 望
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 张维雯