江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4349号
上诉人（原审被告）：泗洪昌熙建材有限公司，住所地江苏省泗洪县车门乡重峰路西侧工业大道南侧（工业集中区）。
法定代表人：许乃增，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：许江，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘建云，江苏力胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡道奇，男，1990年6月19日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。
委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告：韩朗，男，1969年1月18日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人泗洪昌熙建材有限公司（以下简称昌熙公司）因与被上诉人胡道奇及原审被告韩朗运输合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2016年9月1日作出的（2016）苏1324民初2673号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月14日作出（2016）苏13民终3772号民事裁定，将本案发回江苏省泗洪县人民法院重审。该院于2017年9月25日作出（2017）苏1324民初4275号民事判决，现昌熙公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年11月23日组织双方当事人公开进行听证。上诉人昌熙公司的委托诉讼代理人许江、刘建云，被上诉人胡道奇及其委托诉讼代理人庄娥参加了听证。本案现已审理终结。
昌熙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.昌熙公司与胡道奇之间不存在真实的运输合同关系，案涉《协议书》仅是形式，实质是韩朗个人通过与胡道奇签订协议来借用昌熙公司的资金经销水泥，昌熙公司从未向胡道奇履行过《协议书》约定的义务，既未向胡道奇出借资金或为其垫付资金，也未向其运送过水泥。对于两张欠条，胡道奇称50万元周转资金是以昌熙公司的名义汇到中联水泥厂的公账上作为货款，但其并未提供证据予以证明；胡道奇主张421160元为运输费，也未提供任何证据。2.胡道奇辩称韩朗支付的175000元款项在韩朗出具2014年11月4日的欠条时已经扣除，但其未能举证证明，故该笔款项应认定为韩朗偿还案涉2014年6月1日欠条中的50万元。3.一审法院遗漏判项，韩朗作为被告，一审判决并未对其是否应承担民事责任作出认定，存在错误。一审法院虽以补正裁定的形式对该内容进行了变更，但遗漏判项属于严重违法情形，只能通过审判监督程序纠正，无权以补正裁定的形式进行纠正。4.一审案件受理费14710元是依据昌熙公司最初主张的1101160元标的额计算，但本案发回重审后，昌熙公司已将标的额降为609160元，一审法院依然将案件受理费确定为14710元，存在错误。虽然后以补正裁定的形式进行了变更，但补正后的案件受理费10289元依然存在错误，按照昌熙公司主张的标的额609160元计算，案件受理费应为9891.6元。
胡道奇辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应维持原判。理由如下：1.韩朗作为昌熙公司的股东和监事，持有与变更股东备案登记上一致的印章与胡道奇签订协议书，胡道奇作为交易的相对方，其有理由相信合同的相对方是昌熙公司；同时，2015年4月10日胡道奇收到的抵债的酒也是昌熙公司提供，故案涉合同的相对人是昌熙公司，相应的法律后果应由昌熙公司承担。2.关于175000元款项，在胡道奇与韩朗结算时已经扣除，不应在本案诉讼标的额中再予扣除。
原审被告韩朗二审未作陈述。
胡道奇向一审法院起诉请求判令：昌熙公司和韩朗共同给付胡道奇609160元及利息（自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年5月1日，胡道奇与昌熙公司签订《协议书》，约定胡道奇出资50万元给昌熙公司作为销售运输水泥的周转资金，时间为一年。昌熙公司负责给胡道奇每月运输6000吨水泥业务，每吨运输费25元，不足6000吨的，按6000吨计算，不足部分付给胡道奇5元/吨补助。合同上加盖了“泗洪昌熙建材有限公司”印章。后双方经结算，2014年6月1日，2014年11月4日，韩朗向胡道奇出具《欠条》二张，分别载明欠胡道奇人民币50万元和421160元。2015年4月1日，胡道奇向韩朗出具《收条》一张，载明收到昌熙公司永盛烧坊酒130箱，计312000元。
2014年6月5日，胡道奇与韩朗个人签订《协议书》一份，约定胡道奇垫资20万元，为韩朗垫付中联水泥厂水泥“开票价”，每月按8000元计息，合同还约定其他权利义务。后胡道奇与韩朗针对该合同产生的债务进行结算，韩朗向胡道奇出具《欠条》两份，欠到胡道奇251200元，其中20万元欠条上注明“依据袋装协议”。
另查明，昌熙公司于2013年6月3日成立，成立时股东为韩朗、包岩二人，韩朗为监事。2015年2月3日，股东变更为包刚、包岩，公司成立之初，昌熙公司的公章并未在公安部门进行备案。
一审法院归纳本案争议焦点为：1.韩朗以昌熙公司名义签订合同并出具50万元、421160元欠条的行为能否认定为昌熙公司行为；2.昌熙公司的债务与韩朗的个人债务是否存在混同。
一审法院认为：
关于第一个争议焦点，韩朗以昌熙公司名义与胡道奇签订合同，并出具相应欠条的行为应当认定为昌熙公司行为。韩朗原系昌熙公司股东，任职公司监事并持有公司印章，与胡道奇签订合同应认定为公司行为，该行为后果应由公司承担。昌熙公司辩称协议书上昌熙公司印章系韩朗私刻，不是公司印章。经核实，昌熙公司没有对公章进行备案登记，胡道奇并不能依据备案的公章核实合同上公章的真实性，胡道奇作为交易相对方并无过错。昌熙公司成立之初并未制定规范的公章管理制度，以至于公司经营混乱，应由该公司承担相应的后果。对于已付的312000元，胡道奇没有异议，故依法予以确认。尚欠的609160元应由昌熙公司支付。逾期利息可从起诉之日起，即2016年4月22日，按照中国人民银行同期同类基准利率计算至实际履行完毕之日止。
关于第二个争议焦点，胡道奇与昌熙公司和韩朗均存在合同关系，但胡道奇提供协议书一份以及欠条两份，可以证明胡道奇与韩朗个人签订的袋装水泥合同已经经过结算，且胡道奇与韩朗除签订该袋装水泥协议无其他生意往来。双方之后对公司债务和个人债务进行了分割、区分，昌熙公司认为421160元中包含个人债务，应提供证据予以证实，因其未提供，应承担举证不能的法律后果，故对昌熙公司的抗辩不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、昌熙公司给付胡道奇609160元及利息（从2016年4月22日起，按照中国人民银行同期同类基准利率计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回胡道奇对韩朗的诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10289元，由昌熙公司负担。
各方当事人二审中均未提供新证据。对于一审法院审理查明的事实部分，上诉人昌熙公司对“胡道奇与昌熙公司签订《协议书》”以及“后双方经结算，2014年6月1日，2014年11月4日，韩朗向胡道奇出具《欠条》二张”有异议，该《协议书》是胡道奇与韩朗签订，并非与昌熙公司签订，该“双方”指的是胡道奇与韩朗，并非与昌熙公司；对其他事实没有异议。被上诉人对一审法院审理查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的当事人无异议的事实予以确认。
本院二审另查明：
在本案发回重审之前的一审中，即（2016）苏1324民初2673号案件中，韩朗提供其偿还胡道奇欠款175000元的相关银行流水和收条，拟证明韩朗分别于2014年6月6日、2014年9月7日、2014年10月27日向胡道奇妻子陆文娟转账5万元、1万元、5万元，于2014年7月18日向胡道奇转账5万元，并于2014年7月9日用袋装水泥60吨抵款15000元。胡道奇对上述证据的真实性不持异议，认可收到上述175000元款项，但主张该175000元是在案涉欠条出具欠支付，故不包含在本案欠条中。
在本案发回重审之前的二审中，即（2016）苏13民终3772号案件庭审中，胡道奇提供其于2014年5月2日、5月3日，其妻子陆文娟于2014年7月15日分别向案外人杨安转账5万元、6万元、49000元的银行流水；其妻子陆文娟于2014年5月1日卡取18万元、5月14日卡取10万元、2014年5月1日现金支取12000元、2014年10月24日转账5万元的银行记录。并且，该次庭审中韩朗陈述案外人杨安系其聘请的会计。同时，昌熙公司就韩朗抵给胡道奇的130箱酒，陈述韩朗就该酒款并未与昌熙公司结算，也无任何手续。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.原审被告韩朗签订案涉《协议书》以及出具《欠条》的行为是否能够代表上诉人昌熙公司，上诉人昌熙公司与被上诉人胡道奇之间是否存在真实的水泥运输合同关系。2.如上诉人昌熙公司应承担案涉款项的给付责任，则其应当给付的款项数额如何确定，即是否应当从609160元款项中扣减韩朗已支付的175000元。
关于第一个争议焦点，本院认为，韩朗签订案涉《协议书》及出具《欠条》的行为能够代表昌熙公司，昌熙公司应承担相应的法律后果。理由如下：
第一，根据审理查明的事实，昌熙公司于2013年6月3日成立时，股东为韩朗和包岩，韩朗任监事，直至2015年2月2日，昌熙公司的股东才变更为包刚和包岩。而案涉《协议书》系于2014年5月1日签订，两张《欠条》系于2014年6月1日、2014年11月4日出具，即签订该《协议书》和出具《欠条》时，韩朗仍是昌熙公司股东，且担任监事一职，其有权代表昌熙公司与胡道奇签订《协议书》以及出具《欠条》。关于《协议书》上加盖的印章，虽与昌熙公司现在使用的印章不同，但昌熙公司认可该公司在成立之初并未在公安部门对印章进行备案，且该枚印章与昌熙公司2015年2月2日修改公司章程时加盖的印章一致，故应认定案涉《协议书》上的印章能够代表昌熙公司。
第二，关于案涉《协议书》是否实际履行。首先，案涉《协议书》约定胡道奇出资50万元作为昌熙公司销售运输水泥的周转资金，根据审理查明的事实，胡道奇于2014年5月2日、5月3日向韩朗的会计杨安转账5万元、6万元，其妻子于2014年5月1日卡取18万元、5月14日卡取10万元、2014年5月1日现金支取12000元，结合韩朗出具50万元欠条对收到胡道奇50万元周转资金的认可，以及该欠条上注明的“有协议”字样，上述证据能够证明胡道奇向昌熙公司履行50万元周转资金的该事实具有高度可能性。其次，韩朗向胡道奇支付的用于抵偿312000元货款的130箱永盛烧坊酒系昌熙公司提供，且昌熙公司在本案发回重审之前的二审即（2016）苏13民终3772号案件庭审中，陈述该公司就该批酒与韩朗并未结算、也未出具手续。对此，本院认为，如果昌熙公司不是案涉《协议书》的相对人，未实际履行该《协议书》，其作出该支付行为没有其他合理解释。
关于第二个争议焦点，本院认为，昌熙公司应承担434160元款项的给付责任，即韩朗已支付的175000元应从案涉款项中予以扣减。理由如下：
案涉2014年11月4日的421160元欠条上并未注明之前欠条作废或收回等字样，且韩朗代表自己或代表昌熙公司向胡道奇先后出具了四张欠条，在此情况下，421160元的欠条可以理解为双方对运输费及补差价的结算，而并非总欠款的结算。尤其是在2014年11月4日421160元欠条之前还存在2014年6月1日的一笔50万元欠条的情况下，可以将韩朗在2014年6月6日至10月27日支付的175000元理解为偿还2014年6月1日的50万元欠款，故该175000元款项应从案涉运输费中予以扣减。
至于上诉人昌熙公司的第三点上诉理由，鉴于一审法院已经以裁定书的形式对遗漏判项予以补正，且该行为并未对昌熙公司造成实质性影响，况且昌熙公司已就本案提起上诉，如一审法院通过审判监督程序纠错则与二审程序存在冲突，故一审法院通过裁定书进行补正，并无不妥。
至于上诉人昌熙公司的第四点上诉理由，一审法院通过裁定书的形式对案件受理费予以了补正，并无不当。昌熙公司主张一审法院补正后的案件受理费仍然错误，以609160元款项为标的额计算案件受理费并非一审法院确定的10289元，应是9891.6元。对此，本院认为，一审法院计算案件受理费是以609160元及利息为标的额进行计算，不仅仅是609160元，故一审法院计算案件受理费并无错误。
综上所述，上诉人昌熙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初4275号民事判决第二项；
二、撤销江苏省泗洪县人民法院变更江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初4275号民事判决第一项；
三、为：泗洪昌熙建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还胡道奇434160元及利息（以434160元为基数，自2016年4月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10289元，二审案件受理费10289元，合计20578元，由昌熙公司负担14578元，胡道奇负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 张 熠
审判员 吴雪林
二〇一八年二月八日
书记员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第12页/共12页