浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终167号
上诉人（原审原告）方仙琴，女，1968年7月26日，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。
委托代理人吴水伟，浙江杰正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）永康市人民政府江南街道办事处，住所地浙江省永康市广场路4号。
法定代表人徐勤学，主任。
出庭行政负责人徐辉，副主任。
委托代理人成智慧，永康市四方法律服务所法律工作者。
上诉人方仙琴因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服永康市人民法院（2017）浙0784行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人方仙琴及其委托代理人胡海泉、吴水伟，被上诉人永康市人民政府江南街道办事处（以下简称江南街道）的出庭行政负责人徐辉及委托代理人成智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年12月，方仙琴以招投标的方式取得永康市江南街道老鸦堰村原旧祠堂92.93平方米土地上房屋，并签订合同一份。后因村绿化需要，方仙琴所有的旧祠堂上的旧房被拆除，但未对方仙琴落实安置其他用地。方仙琴在原旧祠堂屋基上建房后，江南街道于2015年5月29日向方仙琴送达了《拆除通知》、《责令停止土地违法行为通知书》，又于2015年11月16日、2016年7月27日二次向方仙琴送达了《拆除通知》。方仙琴不服江南街道2016年7月27日发出的《拆除通知》，向永康市人民政府申请行政复议，永康市人民政府于2016年9月26日作出永政复决字（2016）第27号行政复议决定，认定江南街道所作限期拆除通知程序违法，撤销永康市人民政府江南街道办事处于2016年7月27日作出的《拆除通知》。2016年10月6日，江南街道强制拆除了方仙琴在旧祠堂原址上所建的房屋。在本案审理过程中，方仙琴未能举证证明其所涉房屋的用地及建筑经由相关部门合法审批，原审法院认定其损失系其自身违法行为所致，方仙琴不服江南街道的行政行为，向原审法院提起行政诉讼，要求确认江南街道强制拆除方仙琴房屋的行政行为违法，并提出赔偿损失318770元的请求。
原审法院认为，江南街道于2016年10月6日实施了将方仙琴房屋拆除的行为；在实施具体行政行为过程中，江南街道未充分保障当事人程序权利，没有依法定程序认定方仙琴建房的违法事实，没有制作行政决定书，也没有履行公告程序，据此，应认定其行政行为违法。对方仙琴要求江南街道赔偿被拆除建筑物损失的诉讼请求，因方仙琴未能举证证明其所涉房屋的用地及建筑经由相关部门合法审批的相关证据，且江南街道多次通知其拆除违法建筑的情况下，仍不听被告的阻止，造成损失的进一步扩大，该损失的责任是由方仙琴自身违法行为造成，为此，方仙琴要求江南街道赔偿损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认江南街道实施的拆除方仙琴建在原旧祠堂土地上的房屋的行政行为违法。二、驳回方仙琴的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由江南街道负担。
上诉人方仙琴上诉称：一、方仙琴所建房屋具备合法化的基础。1、涉案房屋宅基地系合法所得。该宅基地于2016年11月由方仙琴以投标方式取得所在村原旧祠堂92.93平方米的土地使用权，并为此与所在村三委签订了合同。即便之后所在村二委违法拆除，但在方仙琴未得到任何安置、赔偿或补偿的情况下，并不能就此丧失对宅基地的使用权。2、方仙琴在原址建房得到所在村村三委的同意。方仙琴因原旧祠堂被强拆一事，多次向上级各级政府信访。为此，2015年4月，方仙琴所在村三委向江南街道提交《申请报告》，并且老鸦堰村村三委于2015年10月先后两次开会讨论，同意方仙琴在原址建房。为此，方仙琴填写了《农村私人旧房拆(改)建用地呈报表》。3、方仙琴在原址建房更是得到江南街道的同意。尽管江南街道声称于2015年5月、11月向方仙琴发出《拆除通知》，但方仙琴因旧房被拆而未得到安置一事，先后十余次向上级政府信访，为此江南街道又于20l5年12月9日、12月18日、2016年1月6日先后三次向方仙琴发出《答复意见书》，均明确同意方仙琴“在原祠堂旧址建房”。因此，所谓的“被告多次通知其拆除违法建筑的情况下，仍不听被告的阻止”与事实完全不符。上述事实足以证明，方仙琴在旧祠堂原址建房的行为完全具备合法化的基础。至于所谓的所涉房屋的用地及建筑未经由相关部门合法审批的理由，事实上方仙琴在2007年起的十多年的时间里，为了审批一事上访十多次，而所在村与江南街道故意刁难拖延不办的后果，一审法院却判决由方仙琴承担，完全丧失了“公平”这一法律基本原则。二、江南街道的强拆行为显属不合理的行政行为。江南街道的强拆行为，不仅在程序上违法，在实体上也明显不合理。如前所述，方仙琴所建房屋具备合法化的基础，即使作为查处土地违法行为合法的行政主体永康市土管部门的行政处理决定也仅仅是“责令停止违法行为”。故对方仙琴“未经合法审批”的行为，应当采取罚款、责令补办审批手续、责令限期改正等方式予以处理，江南街道超越职权、简单粗暴的一拆了之的行为显属不合理的行政行为。三、江南街道应赔偿方仙琴损失。正因为江南街道强拆行为在程序上、实体上均违法，且因其违法行为导致不能恢复原状或者退还财物，依法应承担赔偿及追究刑事责任。综上，请求撤销永康市人民法院（2017）浙0784行初5号行政判决第二项，改判江南街道赔偿方仙琴各项损失318770元。
被上诉人江南街道辩称：一、江南街道行政强制拆违行为合法。l、方仙琴违法建筑事实清楚。方仙琴兴建的房屋违反合同约定。旧祠堂的拆除是双方在合同中明确约定的，依据永康市江南街道老鸦堰村经济合作社与方仙琴签订的合同的第二条规定：“…中标后，根据百村整治规划需要。结合土地利用总归前提下，须移建到规划范围内的，由村统一安排…。”因此，方仙琴明知旧祠堂要被拆除，但却未按合同约定办理移建手续擅自兴建房屋，未办理任何审批手续，且超平方建设，都可确认方仙琴违法建设。2、江南街道依据《中华人民共和国城乡规划法》对违章建筑拆除行为合法。江南街道分别于2015年5月29日、2016年7月27日向方仙琴送达了拆除通知。虽然2016年7月27日的拆除通知被永政复决字(2016)第27号行政复议决定书撤销，但20l5年5月29日送达的拆除通知书仍然有效。该拆除通知做出的拆除行为合法有效。此外，经双方充分协商，方仙琴于2015年l0月23日向江南街道办事处交纳了10万元保证金，写下承诺书,承诺在20l5年10月28日前拆除其违章建筑，否则由街道组织强制拆除。方仙琴承认其建筑违法，并承诺自行拆除,否则由街道组织强制拆除。江南街道依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条作限期拆除规定，充分保障了方仙琴应有的权益。二、方仙琴原房屋是合法取得的，但在未办理任何审批手续的情况下拆除重建已构成违法。三、方仙琴要求赔偿的损失于法无据。方仙琴未能举证证明其所涉房屋的用地及建筑经由相关部门合法审批的相关证据，且江南街道多次通知其拆除违法建筑的情况下，仍不听江南街道的阻止，造成损失的进一步扩大，该损失的责任是由方仙琴造成的，为此，江南街道不承担赔偿责任。四、江南街道在行政强制拆违过程中，确有存在程序瑕疵。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
经本院现场勘查，方仙琴被强制拆除的涉案房屋一楼瓦砾内，留存有钢丝床等物品。
本院认为，江南街道在拆除涉案房屋过程中，存在对相关事实的调查不充分、行政程序不到位等问题，一审法院在查明上述问题的基础上确认江南街道拆除涉案房屋的行政行为违法并无不当，本院予以支持。关于江南街道是否应当为其拆除行为对方仙琴承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”等规定，明确了只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。方仙琴未能提供涉案房屋经合法审批的证据，不能认定其为合法建筑，故江南街道就被拆除的涉案房屋本身对方仙琴不承担赔偿责任。关于江南街道拆除涉案房屋的行为是否造成方仙琴其他合法财产损失的问题。经查，江南街道没有提供证据证明其在拆除涉案房屋过程中，已先行腾空了屋内的相关设施和财物。且经本院现场勘查，房屋被拆除后的瓦砾下确有钢丝床等财物，故可以认定江南街道拆除行为客观上造成了方仙琴合法财产一定程度上的损失。因方仙琴无法提供其合法财产损失的确切依据，本院根据案件的实际情况，酌定由江南街道赔偿方仙琴损失5000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永康市人民法院（2017）浙0784行初5号行政判决第一项及诉讼费用负担部分。
二、撤销永康市人民法院（2017）浙0784行初5号行政判决第二项。
三、永康市人民政府江南街道办事处应于本判决生效之日起十日内赔偿方仙琴合法财产损失人民币5000元。
四、驳回方仙琴的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人永康市人民政府江南街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵永龙
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年七月三十一日
代书记员 叶红莉