河南省漯河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫11行终105号
上诉人（原审被告）漯河市郾城区黑龙潭镇人民政府，住所地漯河市郾城区黑龙潭镇。
法定代表人武彦超，该镇镇长。
委托代理人于新奇，该镇政府工作人员。
委托代理人卢银娣，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漯河市金舟电工器材有限公司，住所地漯河市郾城区金山路999号。
法定代表人史伟良，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）漯河市艾维尔纺织品有限公司，住所地同上。
法定代表人应建辉，该公司董事长。
二被上诉人委托代理人燕鹏程，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人漯河市郾城区黑龙潭镇人民政府（以下简称黑龙潭政府）因与被上诉人漯河市金舟电工器材有限公司（以下简称金舟公司）、被上诉人漯河市艾维尔纺织品有限公司（以下简称艾维尔公司）强制拆除建筑物纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2017）豫1122行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙潭政府的委托代理人于新奇、卢银娣、被上诉人艾维尔公司的法定代表人应建辉及其与被上诉人金舟公司的共同委托代理人燕鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告金舟公司是漯河市郾城区招商投资企业，2002年租用黑龙潭政府土地一块，使用期限至2032年9月20日。2002年11月13日原郾城县人民政府召开金舟公司项目建设协调会议，并形成会议纪要，决定各部门对项目建设给予支持并协助企业办理证件手续和建设规划手续。金舟公司取得土地使用权后，即开始投资建设，按约缴纳土地使用金。2008年7月3日漯河市人民政府就金舟公司所使用的土地颁发土地使用权证，登记的使用权人为黑龙潭乡河沿李村委会（金舟电器公司），所有权人为河沿李村委会，土地类型为工业用地，使用类型为划拨。2013年8月原告艾维尔公司与被告黑龙潭政府签订投资意向书，约定艾维尔公司在黑龙潭乡投资床上用品及服装项目，分别建厂房、办公楼、仓库、产品展厅等，项目地址在金舟公司院内，黑龙潭政府在国家政策和权限范围内为艾维尔公司提供有关项目审批手续。之后，艾维尔公司开始在金舟公司的经营场所内进行投资建设经营。2014年7月16日郾城区重点项目建设联席会议办公室将艾维尔公司的经营项目列为当年的重点项目。
2015年4月15日被告黑龙潭政府向原告金舟公司送达了《责令限期改正违法行为通知书》，认为金舟公司违反《城乡规划法》第六十五条的规定，在未取得规划许可证情况下私自建设，责令金舟公司对违法建筑物立即拆除。2015年5月15日黑龙潭政府向原告艾维尔公司送达了《责令限期改正违法行为通知书》和《责令停止违法行为通知书》，认为艾维尔公司未取得规划许可证私自建设，责令艾维尔公司对违法建筑物于三日内拆除。2015年7月26日黑龙潭政府再次向艾维尔公司送达《责令限期改正违法行为通知书》和《责令停止违法行为通知书》，再次认为艾维尔公司在未取得规划许可证情况下私自建设，责令艾维尔公司对违法建筑物于三日内拆除。2016年5月20日黑龙潭政府向艾维尔公司发出限期拆除违法建设公告，责令艾维尔公司自公告发布之日起3日内拆除违法建筑物，逾期不拆，将依法实施强制拆除。2016年10月10日黑龙潭镇征地拆迁工作领导小组办公室向原告金舟公司发出搬迁通知，因金舟公司所占用土地被征收，需要配合拆迁工作，通知其着手安排相关搬迁工作。
2016年11月26日被告黑龙潭政府组织执法人员对二原告的部分建筑物进行了强制拆除，之后被告曾向艾维尔公司支付补偿款100万元。
原审法院认为：
一、被告强制拆除原告的建筑物是征收拆迁还是违法建筑物拆除的问题。因二原告的建筑物所占用的土地不是政府出让或划拨给二原告使用，而是基于租赁取得，漯河市政府对二原告的建筑物所占用土地的征收对象不是二原告。被告在强制拆除时，所依据的事实是二原告违法建设，而不是土地征收对地上附属物的强制拆除，因此本案是被告强制拆除违法建筑物的问题，不是征收拆迁的问题。
二、关于二原告是否存在违法建设的事实问题。二原告均是被告招商企业，二原告经营场所的土地使用权是被告出租给金舟公司用于企业建设，但二原告在取得土地使用权后在建设过程中均未办理建设规划许可证，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，二原告在建设前虽未办理建设规划许可证，但是否属于违法建筑物及是否属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情况，应当由政府规划部门确定，如果属于可以采取改正措施的，应当由政府规划部门限期改正，被告直接认定二原告的建筑物为违法建筑物不符合客观事实。但在2015年4月15日被告给金舟公司、2015年5月15日被告给艾维尔公司分别下发《责令限期改正违法行为通知书》后，二原告未经政府城乡规划主管部门批准，所建设的建筑物应当属于违法建筑物。二原告在被告给其下发《责令限期改正违法行为通知书》之前所建设的建筑物不应当认定为违法建筑物。
三、关于被告的执法程序问题，被告在法定举证期限内仅提供了二原告所建设的建筑物照片，向原告金舟公司下发的《责令限期改正违法行为通知书》（存根）及送达回证，向艾维尔公司先后两次分别下发《责令限期改正违法行为通知书》（存根）、《责令停止违法行为通知书》（存根）及送达回证。被告在执法过程中，没有进行立案审批，除对二原告所建设的建筑物拍摄照片外没有对违法事实进行调查，没有进行处罚前对相关处罚的事实、依据，以及被处罚人享有的权利向二原告进行告知，没有保障二原告的陈述、申辩权利，没有作出并向二原告下发强制拆除决定书。被告强制拆除二原告建筑物的执法程序违法。
四、关于二原告赔偿损失的请求，被告对其强制拆除在向二原告下发《责令限期改正违法行为通知书》之前建设的建筑物，应当给予赔偿。本案中二原告要求被告赔偿各项损失总计5190.17万元（金舟公司3168万元、艾维尔公司2022.17万元），是二原告自行估算出来的损失数额，不具有客观性，二原告未在法定的举证期限内对其损失数额申请司法鉴定（评估），再者，依据原、被告提交的证据，不能确定哪些属于被告向二原告下发《责令限期改正违法行为通知书》之前建设的建筑物。因此，二原告请求被告赔偿损失缺少事实依据。
综上，原审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决：1.确认被告黑龙潭政府2016年11月21日强制拆除原告金舟公司、艾维尔公司的建筑物违法；2.驳回原告金舟公司、艾维尔公司请求判令被告黑龙潭政府赔偿损失的诉讼请求。
上诉人黑龙潭政府上诉称：1.对涉案建筑物性质的认定和相关行政处罚处理应当适用《城乡规划法》第六十五条，原判适用《城乡规划法》第六十四条属适用法律错误；2.原判认定违法建筑区分时间节点前后有别属认定事实错误；3.涉案建筑属违法建筑，其对涉案违法建筑行使行政处罚权和实施强制拆除主体适格，程序合法；综上请求二审依法认定其强制拆除行为合法。
被上诉人金舟公司和艾维尔公司共同答辩称：1.《城乡规划法》第六十五条所称规划区并不等同于行政区域，上诉人没有证据证明涉案建筑在其划定的规划区范围之内，故本案不适用《城乡规划法》第六十五条，原判适用《城乡规划法》第六十四条适用法律正确；2.涉案建筑物并非违法建筑；3.上诉人未经采取改正措施而直接要求限期拆除违反《城乡规划法》第六十四条的规定；4.上诉人在执法过程中，未经立案审批、事实调查、权利告知等程序，强制拆除程序违法；综上请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实同原审判决查明事实一致。
本院认为：
一、关于本案适用《城乡规划法》第六十四条还是六十五条。
《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但本案中上诉人黑龙潭政府并未举证证明涉案建筑在乡、村庄规划区内，故本案不适用第六十五条的规定，原判适用第六十四条并无不当。
二、关于被诉强制拆除行为的合法性。
《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。上诉人黑龙潭政府认为涉案建筑属违法建筑，虽然先后向二被上诉人下发了《责令限期改正违法行为通知书》和《责令停止违法行为通知书》，但该《责令限期改正违法行为通知书》和《责令停止违法行为通知书》并非《城乡规划法》第六十四条所要求的“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”作出，也并未确定是否属于第六十四条所要求的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情况，并针对性地“限期改正”，而是直接责令拆除，违反了《城乡规划法》第六十四条的规定。上诉人在执法过程中，没有进行立案审批，除对涉案建筑物拍摄照片外没有对违法事实进行调查，没有在处罚前告知拟处罚的事实、依据，以及被处罚人享有的权利，没有保障二被上诉人的陈述、申辩权利，没有作出并下发强制拆除决定书。上诉人强制拆除二被上诉人建筑物的执法程序违法。
综上，无论二被上诉人的建筑是否属于违法建筑，上诉人所实施的强制拆除二被上诉人建筑物的行为均不符合《城乡规划法》第六十四条的规定和《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定。原审判决认定事实及适用法律正确，依法应予维持。上诉人黑龙潭政府的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人黑龙潭政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 穆莹莹
审判员 李胜利
审判员 邢 芳
二〇一七年十一月十五日
书记员 李佳丽