湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2392号
上诉人（原审被告）：朱克华，男，汉族，1964年1月7日出生，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：戴持新，湖南汉昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）；陈玄中，男，汉族，1967年2月21日出生，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：方炳兴，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐节成，男，汉族，1946年3月6日出生，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：徐谓东，男，汉族，1984年3月20日出生，住湖南省平江县，系徐节成之子。
上诉人朱克华因与被上诉人陈玄中、徐节成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
朱克华上诉请求：1、撤销一审判决，改判朱克华不承担陈玄中任何损失赔偿责任或依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由陈玄中承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，朱克华与陈玄中之间不存在雇佣劳务法律关系，朱克华对陈玄中的受伤没有任何过错和过失，朱克华不承担本案任何赔偿责任。朱克华受徐谓东的雇请而做工，根据当地行业惯例，朱克华带上锯台外出做工，是按照锯台开机时间以每小时120元计算劳动报酬，其他副工，一般按照200元左右每天或者比照木工工作时间按照30元每小时计算报酬，伙食全部由主人提供。本案中，朱克华没有任何承包房屋建设工程的行为或者约定，也没有签订任何承包合同，陈玄中的劳动报酬由其自行结算，朱克华也没有提供任何食宿，朱克华对陈玄中的做工没有任何利润或者利益，朱克华与陈玄中之间不存在任何雇佣劳务关系。朱克华是介绍了陈玄中一起去做工。朱克华和陈玄中都是根据主人建设需要提供劳务，朱克华对陈玄中不存在支配、控制的雇佣关系。一审判决在没有任何证据可以证明朱克华有承揽和雇佣行为的情况下，认定朱克华的承揽法律关系和雇佣法律关系，明显错误。二、一审法院对一审徐节成是否为本案适格的被告，没有进行审查，且徐节成没有参加诉讼，导致本案基本事实不清，证据不足，继而错误判决，严重损害了朱克华合法权益，一审法院程序违法。一审庭审中，朱克华已向法庭陈述，雇请朱克华做工的是徐谓东，但陈玄中起诉的被告是徐谓东的父亲徐节成，徐家房屋建设到底是徐谓东还是徐节成？应当以建设审批手续登记进行认定，一审法院没有对徐节成是否为本案适格的被告进行审查，一审法院程序违法。事发当日中饭时，朱克华和陈玄中两人都只喝了不到一次性杯子三分之一的酒。但朱克华事后得知，陈玄中在朱克华用餐前，已经喝酒了一大半一次性塑料杯子的谷酒，特别是，在朱克华用餐完离开餐厅后，徐节成妻子根据陈玄中要求又用一中号茶杯盛满一杯子谷酒，给陈玄中喝了。陈玄中下午刚准备做工时就发生了本次事故。因此，陈玄中对自己喝酒后果缺乏基本认识，朱克华对陈玄中前后的两次大量喝酒并不知情。徐家人在明知陈玄中大量饮酒后，不但没有及时制止其继续饮酒，还为其添酒。以上事实，陈玄中在一审庭审中均已当庭认可。然而，一审判决却无视客观事实，判决朱克华承担本案高达55%的责任，明显错误，朱克华不应当承担本案任何赔偿责任。三、一审法院对陈玄中伤情鉴定意见证据，及损失计算依据，明显认定错误。陈玄中向一审法院提交的“鉴定意见”，其伤残意见依据的《人体损伤致残程度分级》5.6.6.2条款，规定的是：“2）一肢缺失（上肢腕关节以上，下肢膝关节以上）”。本案中，陈玄中一审庭审已经到庭，其手臂完好，对此如此严重与客观事实不符的鉴定意见证据一审法院居然全部采信，明显错误。同时，朱克华对陈玄中的受伤没有主观过错和过失，其精神抚慰金损失不应支持；住院伙食费标准过高。朱克华保留对陈玄中垫付的4万元医疗费进行追索的权利。
陈玄中辨称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人朱克华的上诉请求。
徐节成口头答辩称：1、朱克华提交的证据有错那天实际上有17个人吃饭，一共只倒了三个一次性怀子的酒，且酒没有放在陈玄中面前，是他自己拿酒喝的。2、除我亲戚外还有7个人，我可以提供电话求证。3.建房我是协助我父亲，我与陈玄中素不相识，我只与朱克华发生联系，工钱我只给朱克华，至于朱克华与陈玄中的法律关系应该不是由朱克华说了算的。4、后说饮酒我们不认可，因为我们没有主动倒酒并且他所说的也没有证据证实。
陈玄中向一审法院起诉请求：请求法院判决由朱克华、徐节成赔偿陈玄损失260474.85元，并由朱克华、徐节成承担本案诉讼费用。
一审法院查明：陈玄中与朱克华是同村村民，陈玄中系农民，朱克华从事木材加工多年，但没有相关经营资质，因从事锯木加工需要人协作，朱克华进行锯木加工时请陈玄中协作，朱克华负责锯木材加工，陈玄中主要负责在朱克华对面牵引木材，顺带帮朱克华抬木材上锯台，双方形成这样的协作关系有一定的时间。本地木材加工的行情习惯为，木材加工人上门进行加工，主家提供木材，加工人提供锯台，主家如自有帮工，支付给加工人报酬为每小时120元，主家如没有帮工，主家支付报酬为每小时150元，其中30元为协作人工资。徐节成系危房改建的房主。2017年2月，因危房改建需要木材，徐节成请来朱克华到家中进行锯木加工，朱克华叫上陈玄中协作，双方按照通常行情，徐节成支付报酬150元每小时，朱克华120元，陈玄中30元，徐节成提供木材原料，朱克华提供锯台，朱克华按照徐节成的要求的规格加工木材。2月17日，朱克华与陈玄中在徐节成家加工木材，朱克华和陈玄中在徐节成家吃中餐，就餐时陈玄中饮了酒，中餐后继续加工木材，陈玄中不慎将左手臂带入锯台致伤。2017年4月11日，经岳阳市倡平司法鉴定所鉴定：陈玄中的损伤主要为左前臂远端完全离断伤，评定为六级伤残；建议误工期限为150日，护理期为60日，营养期限为90日；自鉴定之日起后段医疗费用预计1000元。事故发生后，朱克华支付了40000元医疗费用。陈玄中自2017年2月17日至同年3月10日在长沙年轮骨科医院进行了住院治疗。陈玄中的家庭成员构成为：父亲陈多仕，1931年11月18日出生，农民，母亲邹茗兰，1935年7月7日出生，农民，父亲健在，母亲在一审诉讼期间去世，陈玄中父母生育有六个子女。朱克华在庭审期间申请对陈玄中的伤情进行重新鉴定，一审法院组织双方选定重新鉴定机构后，朱克华在约定鉴定之日明确表示放弃重新鉴定申请。陈玄中因伤造成的经济损失认定为：1、医疗费73113.85元。预计后段1000元因陈玄中没有提供治疗票据，不予采信；2、护理费5671.83元。因陈玄中不是由医院护工护理，按从事农业的收入标准计算，2835.91元×2月；3、误工费14179.55元。陈玄中系农民，没有固定工资收入，按从事农业的收入标准计算，2835.91元×5月；4、残疾赔偿金119300元。按上一年度农村居民人均可支配收入计算11930元×50%×20年；5、被抚养人生活费4429元。按上一年度农村居民人均生活消费支出计算10630元×5×50%÷6；6、交通费1000元。陈玄中仅提供750元救护车费，其他交通费没有提供票据，根据陈玄中因伤进行鉴定、治疗酌情认定；7、鉴定费1500元；8、住院伙食补助2100元，21天×100元；9、营养费3000元，根据陈玄中伤情和鉴定意见的90日营养期酌情认定；10、精神抚慰金25000元，根据陈玄中的伤残等级酌情认定。十项合计249294.23元。
一审法院认为：1、徐节成与朱克华之间属于承揽合同关系，徐节成没有选任或指示的过错，不应承担陈玄中因伤造成的经济损失。朱克华按照徐节成的要求进行木材加工，向徐节成交付的工作成果为适合建房规格的木材成品，合同标的物具有特定性，朱克华的工作具有独立性和技术性，所以徐节成、朱克华之间的关系是承揽合同关系；根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因锯木工并没有法律规定需要有相应的资格，所以徐节成选任朱克华为承揽人并没有选任的过失，另徐节成作为定作人只有加工木材规格的指示，对加工过程的操作没有指示，本案中也没有证据证实徐节成有指示过失的事实，所以徐节成不应承担陈玄中损害的赔偿责任。2、朱克华与陈玄中之间属于劳务关系，朱克华作为锯木危险作业的管理人，有审慎的安全管理义务，对陈玄中因伤造成的经济损失应当承担过错责任，陈玄中自身未尽安全注意义务，应自负过错责任。陈玄中的工资虽是由徐节成交付给朱克华再转付，但陈玄中是与朱克华共同完成徐节成已承揽给朱克华的定作工作，陈玄中的劳动职责是协助朱克华工作，在劳动过程中受朱克华管理和差遣，陈玄中实际是为朱克华提供劳务，所以陈玄中与朱克华之间是劳务关系；锯木加工所需的工具锯片是由朱克华提供和管理，锯台高速运作具有高度危险性，朱克华作为加工操作的管理人和雇请陈玄中的雇佣人，具有审慎的安全管理和注意义务，陈玄中在完成劳务工作过程中受伤，朱克华有安全管理不严格的过错，应当承担相应的赔偿责任；陈玄中的劳务职责是协助，主要任务是在锯片的后方牵引被加工的木材，离锯片的运作区域有一定的安全距离，陈玄中未尽安全注意义务跨越安全距离以致造成伤害事故，特别是陈玄中明知当天下午要继续工作，仍中餐饮酒是造成事故的原因之一，所以陈玄中对事故的发生有过错，应当自负一定的过错责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈玄中因伤造成的经济损失249294.23元，由朱克华在本判决生效之日起三十日内赔偿137111.83元（已赔付的40000元可从中抵减），其余损失由陈玄中自负。二、驳回陈玄中对徐节成的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5207元，因适用简易程序减半收取2603.5元，由朱克华负担1432元，由陈玄中负担1171.5元。
二审期间，朱克华以陈玄中提交的“鉴定意见”，依据的《人体损伤致残程度分级》5.6.6.2“一肢缺失（上肢腕关节以上，下肢膝关节以上）”，鉴定为六级伤残明显错误（陈玄中一审庭审中，手臂完好），向本院提出申请对陈玄中伤残等级按《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，经协商双方均同意鉴定，本院于2017年11月23日依法委托岳阳市平安司法鉴定所对陈玄中损伤程度重新鉴定，该所于2018年2月22日作出（2018）临鉴字第52号司法鉴定意见书，评定陈玄中损伤程序为七级伤残，误工150日，护理60日，营养期90日，后续不再安排医疗费用。经质证对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信，本次鉴定费用没提供发票本院不予以采信，另徐节成提交了平江县国土管理局颁发的宅基地证以补强证明其危房改建的房主身份。本院对该证据予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院予以确认。
另查明：该涉案房屋系危房改建，房主徐节成，徐节成提供了平江县国土管理局颁发的该危房改建宅基地证予以佐证。
同时查明陈玄中父亲在本案诉讼期间去世。
本院认为，本案的焦点为：一、本案中徐节成的被告主体是否适格；二、一审判决对朱克华、陈玄中、徐节成之间法律关系的认定以及责任的划分是否正确；三、倡平司法鉴定所〔2017〕临鉴字第1788号鉴意书中对陈玄中损伤程度的评定是否正确；四、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确
关于焦点一：本案中徐节成的被告主体是否适格。根据一审庭审中陈玄中的陈述、平江县三墩乡甘家村村民委员会出具的证明及平江县国土管理局颁发的宅基地证，本案中危房改建的房主是徐节成属实，故徐节成是本案适格的被告主体。一审判决认定徐节成是该案一审的被告并无不妥。
关于焦点二：一审判决对朱克华、陈玄中、徐节成之间法律关系的认定以及责任的划分是否正确的问题，徐节成因危房改建需木材，请来朱克华到家中进行锯木加工，朱克华自带锯木工具叫上陈玄中协作，按徐节成木材需要的规格加工木材，木材加工双方按照当地的日常行情，徐节成支付报酬150元/小时，徐节成与朱克华形成承揽关系。朱克华按徐节成木材需要的规格加工木材，陈玄中以自身的劳动为朱克华提供劳务，在劳动中接受朱克华的管理、指挥和差遣，以30元/小时计算报酬，陈玄中所提供的劳务是朱克华木材加工的一部分，朱克华、陈玄中之间形成劳务关系。提供劳务者在从事劳动活动中遭受人身损害，根据双各自的过错承担相应责任。在提供劳务过程中提供劳务者对自身的人身安全负有注意义务，陈玄中的主要任务是在锯片的后方牵引被加工的木材，离锯片的运作区域有一定的安全距离，而陈玄中未尽安全注意义务跨越安全距离加之中餐饮酒以致造成伤害事故，对损害的发生也有过错，应承担相应责任。朱克华作为加工操作的管理人和雇佣陈玄中的雇佣人具有审慎的安全管理和注意义务，陈玄中完成劳务工作过程中受伤，朱克华有安全管理不严格的过错，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因锯木工并没有法律规定需要有相应的资格，徐节成将木材承揽给朱克华不存在过失。另徐节成对木材加工过程的没有指示，没有指示过失，故徐节成对陈玄中的损害不承担赔偿责任。一审判决对朱克华、陈玄中、徐节成之间法律关系以及责任的划分的认定并无不妥。
关于焦点三：本案中朱克华以倡平司法鉴定所〔2017〕临鉴字第1788号司法鉴定意见书中损伤等级参照《人体损伤致残程度分级》评定的条例款有误，申请重新鉴定，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）“鉴定结论明显依据不足的”，且损伤等级的评定结论直接影响赔偿义务人的赔偿数额。经协商，当事人均同意重新鉴定。经本院委托岳阳市平安司法鉴定所对陈玄中损伤程度进行了重新鉴定，陈玄中损伤程度评定为七级伤残。误工150日，护理60日，营养期90日，后续不再安排医疗费用。对此鉴定书本院予以确认。一审判决认定的陈玄中六级伤残应予纠正。陈玄中残疾赔偿金为95440元（11930×40%×20年）。
关于焦点四：一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确的问题，据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，朱克华对于陈玄中的精神损害抚慰金应当予以赔偿。本案中，陈玄中因本案损伤致七级伤残，给其造成了严重的精神损害，因伤残等级发生了改变，本院酌情认定精神损害抚慰金为20000元。但朱克华、陈玄中在此次事故中各自都有责任，该精神损害抚慰金纳入陈玄中的总损失并按事故责任比例进行分担。本院对朱克华主张不承担精神损害抚慰金的上诉请求不予支持。
陈玄中因伤造成的损失为：1、医疗费73113.85元；2、护理费5671.83元；3、误工费14179.55元；4、残疾赔偿金95440元（11930×40%×20年）；5、交通费1000元；6、鉴定费1500元；7、住院伙食补助2100元；8、营养费3000元；9精神抚慰金20000元。总共216005.23元。朱克华按其承担的责任比例应赔偿陈玄中经济损失为216005.23元×55%=118802.88元。但朱克华已支付陈玄中人民币40000元，故朱克华还应支付陈玄中赔偿款78802.88元。
综上所述，朱克华的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民诉法》第七十六《中华人民共和国民事诉讼费》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初1323号民事判决。
二、由朱克华赔偿陈玄中损失118802.88元，因朱克华已经垫付40000元，故朱克华还应承担78802.88元
三、驳回朱克华的其他诉讼请求。
上述款项限赔偿义务人于本判决书送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2603.5元，由朱克华负担1432元，由陈玄中负担1171.5元；二审案件受理费5207元，由朱克华负担2863.85元，由陈玄中负担2343.15元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玲
审判员 李思球
审判员 许震鹏
二〇一八年四月二十五日
书记员 姜宗尚