山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋03刑终39号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高晓博，男，1984年2月5日出生，汉族，中专文化程度，阳泉市上社二景煤矿有限责任公司在册职工，个体经营阳泉市城区恒源祥服装店，户籍所在地太原市杏花岭区，住阳泉市城区。2010年7月因赌博被阳泉市公安局开发区分局行政拘留5日，行政罚款1000元。2017年5月11日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被阳泉市公安局刑事拘留，2017年6月16日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
辩护人宋志强，山西德昱律师事务所律师。
阳泉市城区人民法院审理城区人民检察院起诉指控被告人高晓博犯假冒注册商标罪、伪造公司印章罪一案，于二Ｏ一七年十二月二十七日作出(2017)晋0302刑初295号刑事判决。宣判后，被告人高晓博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、核实证据、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，故决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、假冒注册商标部分
2009年6月，被告人高晓博以其个人名义注册阳泉市城区恒源祥服装店，在本市从事服装零售。2011年4月，高晓博以温州×有限公司的资质在本市从事恒源祥品牌专柜经营。2012年以来，高晓博在山西省太原市、浙江省多地服装批发市场订购”白坯”服装，将其购买的虚假”恒源祥”相关品牌标识交给供货方加工到”白坯”服装上，假冒”恒源祥”品牌服装在其经营的服装店和专柜内进行销售。经对其店内会计账簿及日销售单进行统计，自2012年2月至2017年4月17日间，两店共销售可认定为假”恒源祥”商标的服装12133件，销售金额合计6360560.51元。
2017年4月19日，阳泉市公安局经侦支队民警对恒源祥服装店、恒源祥专柜进行检查，在恒源祥服装店内查获假冒”恒源祥”品牌各类服装共计2885件，标牌价格合计3055000元；在恒源祥专柜查获假冒”恒源祥”品牌各类服装共计657件，标牌价格合计730907元。2017年5月3日，阳泉市公安局经侦支队民警在盂县路家村镇韩某某家查获被高晓博家人转移的假冒”恒源祥”品牌各类服装662件，其中348件因被剪掉吊牌无法对应计算价格外，其余314件标牌价格合计611828元。
二、伪造公司印章部分
2017年4月27日，阳泉市公安局经侦支队民警在阳泉市城区翟某某家扣押被告人高晓博案发后其家人从恒源祥服装店转移到翟某某家中的物品时，发现其中有温州×有限公司、温州×有限公司财务专用章、阳泉×1有限责任公司、恒源祥（集团）有限公司、阳泉市×2财务专用章、阳泉×3建设有限责任公司六枚印章。经与相关公司核实并提取真实印鉴资料，温州×有限公司财务专用章为方形印章，而查扣印章为圆形；阳泉×1有限责任公司的印章底部有防伪码，而查扣印章无防伪码，无需鉴定即可认定为伪造印章。其余四枚印章经阳泉市公安司法鉴定中心鉴定，均为伪造印章。
原判认定上述事实的证据有：
1、恒源祥（集团）有限公司知识产权中心经理冯某、姚某某的报案材料及陈述笔录，证实：高晓博在阳泉市经营阳泉×1三楼恒源祥专柜和阳泉滨河×4恒源祥专卖店，该店原系山西太原经销商属下的阳泉地区零售商，于2009年8月13日至2013年12月31日被授权许可为零售商，其销售公司注册专用的”恒源祥”、”Fazeya”彩羊（图形）商标的服装商品必须从太原市经销商处购买零售，不得从其他渠道购买零售。恒源祥集团有限公司于2016年12月接到阳泉消费者举报电话，称在阳泉×1”恒源祥”专柜购买的女装疑似虚假产品，公司经查验发现销售专卖店所卖的衣物并非本公司产品，但是其所销售衣物携带其公司的商标标识，后公司派遣知识产权中心专职人员在高晓博两处销售店内购买了样品，经公司知识产权部门鉴定，均属假冒该公司注册商标、企业名称的商品，遂到公安机关报案。
2、阳泉市工商行政管理局城区分局北大街工商所出具的企业基本信息等书证，证实：阳泉市城区恒源祥服装店成立于2009年6月10日，经营者高晓博，经营场所是×4购物广场。
3、阳泉×1有限责任公司出具的情况说明及品牌专柜经营合同书等书证，证实：恒源祥专柜于2011年4月26日入驻×1，品牌经销商高晓博持该品牌温州×有限公司的相关资质与×1签订品牌专柜经营合同书。
4、证人靳某某的证言及其提供的书证，证实：靳某某自2007年起在山西太原作恒源祥集团彩羊服饰山西总代理，高晓博是2009年开始在滨河×4经营店面作恒源祥代理的，2011年在×1还开了一个店面，是以温州×有限公司的资质进驻的，温州×有限公司的资质是靳某某帮助联系由厂家提供的。靳某某与高晓博有代理合同，截止2016年9月23日代理合同到期没有续签，零售资格也正常终止。
5、证人吴某某的证言证实：温州×有限公司没有授权高晓博以其公司名义入驻阳泉×1进行销售经营，未给高晓博提供过旭豹公司的营业执照、工商资料，其公司只是向靳某某提供过。
6、证人杨某某、王某某、刘某某、何某某、刘某某1、翟某某1、薛某某、李某某、李某某1、史某某的证言，证实：高晓博在阳泉市滨河×4经营恒源祥服装店，还以温州×有限公司名义在×1三层经营恒源祥专柜。恒源祥服装店的会计是杨某某，王某某为店长，刘某某、何某某、刘某某1、翟某某1、薛某某为导购员，李某某、李某某1、史某某为×1恒源祥专柜的导购员。服装店和专柜只销售”恒源祥”品牌的服装，进货的地方有浙江服装城、太原服装城，还有河南的商城，2012年王某某陪同高晓博去浙江义乌、浙江桐乡服装市场进货，进的货没有商标，但货回来后就有吊牌和商标了，都是高晓博自己做的假的恒源祥的商标挂上去的，王某某、史某某曾在高晓博的家中看见一个塑料袋内放着恒源祥商标。杨某某与高晓博一起去过太原服装城的服装店，高晓博挑选店里的样品，确定要选的货后，和对方说只要”白坯”（就是不带商标的衣服），辅料（就是商品的商标、包括衣服上的大标、小标和吊牌）由自己提供，确定拿货数量和价格后，厂家提供订货清单，核对后付款。订货前高晓博会将辅料拿到店里，但辅料是哪里来的不清楚。商家通过物流将货物发到阳泉。从恒源祥厂家进的货和非恒源祥厂家进的货可以通过进货单分辨，通过商品的品牌也可以分辨。单位的印章有三枚，分别是公章、财务章、法人章，在店内柜子里放着，柜子里还有六枚印章，分别是温州×有限公司印章、温州×有限公司财务专用章、阳泉×1有限责任公司印章、恒源祥（集团）有限公司印章、阳泉市×2财务专用章、阳泉×3建设有限责任公司印章，这六枚章与单位的三枚公章一起存放，杨某某到公司工作时就有了，平时锁着，钥匙杨某某和高晓博都有。受高晓博安排，杨某某在与×1对账时用过温州×有限公司财务专用章，其他的没有用过，高晓博是否用过，杨某某不知道。
7、证人高某某、梁某某、高某、韩某某、翟某某、李某、赵某某、宋某某、李某某2的证言，证实：高晓博知道其经营的恒源祥服装店和专柜被公安机关查扣后，安排李某及高某某、高某将账户内的钱款转移，高某、高某某等人将高晓博在吉祥苑小区地下室存放的货物转移到盂县路家村镇韩某某家中，后被公安机关扣押；高某某将服装店内的账本、证照等文件放到三个纸箱中，存放到翟某某家中，后被公安机关扣押，箱子里还有6枚印章。
8、证人宋某某1、林某某、喻某某、林某某、朱某某、吴某某1、赵某某1等人的证言，证实：高晓博在浙江桐乡、山西省太原市等地批发市场订购”白坯”服装，其自己将虚假的”恒源祥”商标交给供货方加工到”白坯”服装上后给其发货。
9、阳泉市公安局经济犯罪侦查支队出具的高晓博归案经过，证实：2017年5月10日晚，高晓博在律师宋志强的陪同下到该队投案。
10、阳泉市公安局出具的扣押清单、物品统计说明及照片，证实：阳泉市公安局经侦支队民警对×4购物广场恒源祥服装店、×1三层恒源祥专柜进行检查时，在×4购物广场恒源祥服装店查获假冒”恒源祥”品牌服装2885件，标牌价格3055000元；在×1三层恒源祥专柜查获假冒”恒源祥”品牌各类服装共计657件，标牌价格合计730907元。2017年5月3日，阳泉市公安局经侦支队民警在盂县路家村镇韩某某家查获假冒”恒源祥”品牌各类服装662件，其中348件因被剪掉吊牌无法对应计算价格外，其余314件标牌价格合计611828元。2017年5月5日扣押高某某上交的”恒源祥”商标193个、吊牌638个。
11、恒源祥（集团）有限公司营业执照及其提供的相关资料，证实：恒源祥（集团）有限公司是在上海市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，注册商标有Fazeya、恒源祥等，公司知识产权巡查员巡查本公司的知识产权使用情况。该公司唯一指定江苏无锡恒源祥包装装潢有限公司生产吊牌、合格证、包装，唯一指定张家港金利织带有限公司生产恒源祥商标。恒源祥貂绒总代理、浙江金丽衫羊绒服饰及公安机关提供的高晓博进货商家情况统计表中浙江桐乡市的70家厂家均与该公司无任何关系。
12、滨河恒源祥服饰、北国恒源祥服饰日销售单，证实：高晓博经营的城区恒源祥服装店、×1三层恒源祥专柜2012年至2017年4月17日的具体销售明细。
13、非恒源祥厂家进货情况统计表，证实：2012年以来，被告人高晓博在太原市、浙江省多地服装批发市场订购服装共计16300件，购进价格3280551元。
14、城区恒源祥服装店、北国三层恒源祥专柜2012年2月至2017年4月17日销售统计表，证实：2012年2月至2017年4月17日阳泉市城区恒源祥服装店与×1恒源祥专柜累计销售恒源祥品牌服装金额为8889077元。
15、高晓博2009年至2017年从恒源祥（集团）公司山西经销商靳某某进货的货号统计、统计表及高晓博销售不确定统计表、退换货统计表，证实：高晓博经营期间购买恒源祥品牌货物的具体品种、货号、和销售价格；销售无法确认是否恒源祥品牌服装价格、退换货的商品价格。
16、高晓博恒源祥服装店2012年2月至2017年4月17日销售金额统计及情况说明，证实：高晓博经营自2012年2月聘用会计杨某某开始建账，根据账簿内日销售记录，统计出2012年2月至2017年4月17日恒源祥服装店、×1恒源祥专柜共计销售恒源祥品牌服装17924件，金额8889077.86元。通过对照恒源祥（集团）有限公司提供的货品-
货号统计进行排查，全部销售中恒源祥真货3699件，金额1529547.4元；不能确定真伪恒源祥商品1696件，金额842859元；因购物后退换货而无法确定真伪恒源祥商品396件，金额154911.5元；确定销售假货10133件，扣除使用×4一卡通付×4广场扣5%计699.45元计、使用代金券500元外，合计金额6360560.51元。
17、恒源祥（集团）有限公司鉴定报告，证实：经恒源祥（集团）有限公司知识产权中心姚某某、冯某鉴定，阳泉市公安局2017年4月25日在×1三层恒源祥专柜查获的657件Fazeya、恒源祥牌服装，均系假冒该公司注册商标的商品，总价合计3055000元。经恒源祥（集团）有限公司知识产权中心王某某1、冯某鉴定，阳泉市公安局2017年5月3日在盂县韩某某家查获的662件Fazeya、恒源祥牌服装均系假冒该公司注册商标的商品，其中314件总价合计730907元，其余348件无法鉴定价格。经恒源祥（集团）有限公司知识产权中心王某某1、冯某鉴定，高某某2017年5月5日交回阳泉市公安局的638件Fazeya、恒源祥牌吊牌，均系假冒该公司注册商标，吊牌标价合计1202226元。
18、阳泉市公安局扣押决定书及印章印鉴资料，证实：阳泉市公安局在侦查高晓博涉嫌销售假冒注册商标的商品案中从翟某某扣押温州×有限公司、温州×有限公司财务专用章、阳泉×1有限责任公司、恒源祥（集团）有限公司、阳泉市×2财务专用章、阳泉×3建设有限责任公司六枚印章，其中温州×有限财务专用章为圆形，阳泉×1有限责任公司的印章底部没有防伪码。
19、温州×有限公司、阳泉×1有限责任公司、恒源祥（集团）有限公司、阳泉市×2、阳泉×3建设有限责任公司出具的证明、情况说明及其提供的单位印章样本，证实：其单位公章一直在单位财务保管，没有外借，其单位向公安机关提供了单位真实印鉴资料。其中温州×有限公司财务专用章为方形印章，阳泉×1有限责任公司的印章底部有防伪码。
20、阳泉市公安司法鉴定中心（阳）公（司）鉴（文）字[2017]028号鉴定书，证实：扣押的温州×有限公司、恒源祥（集团）有限公司、阳泉市×2财务专用章、阳泉×3建设有限责任公司四枚印章均为伪造印章。
21、常住人口基本信息证实：被告人高晓博出生于1984年2月5日。
22、阳泉市上社二景煤炭有限责任公司人力资源部出具的干部档案转递通知单、干部履历表等书证，证实：高晓博属于该单位在册不在岗人员。
23、阳泉市公安局开发区分局公安行政处罚决定书证实：高晓博2010年7月12日因赌博被行政拘留五日，并行政罚款1000元。
24、高晓博在公安机关供述：我于2009年注册成立城区恒源祥服装店，后在×1三层开设恒源祥专柜，是在2009年与恒源祥太原一级代理商靳某某签的协议。在×1开店是用的温州×有限公司的资质，是靳某某给我提供的。两个店从2012年2月聘用会计杨某某开始记账。开始经营时只做恒源祥品牌，从靳某某那里进货，后来生意不好做，卖别的牌子也不好看，不统一，就开始贴假商标卖假货。假商标是从桐乡的街边商标店买的，服装主要是从太原和桐乡进的，进货时先去店里选好要买的”白坯”衣服，然后将买好的假商标交给卖家，卖家会将假商标巾在”白坯”衣服上，然后打包给我发货，浙江服装批发市场一般每年去两次，大概在十多个摊位上进过货，太原服装城每年都去，在三、四个摊位上进过货，另外还在河南省郑州恒源祥总代理处进过三四次货，在北京大红门进过一次，具体进货量以进货单为准。在太原靳某某和河南郑州进的货是真货，其他的都是假货。进货时带店长王某某去过几次桐乡和太原，其姐夫梁某某与其去过靳某某那里。2017年4月19日我知道店被公安局查封货物后，让我父亲将存在吉祥苑货物转移。公安机关出示的六枚印章不是我本人的，我不知道此事情。
在庭审中，被告人高晓博供述：公安机关查扣的六枚印章均是其为了经营服装的需要而私刻的，但均没有使用过。
据此，原判认为，被告人高晓博未经许可，指使他人加工制作假冒”恒源祥”注册商标的服装予以销售，销售金额合计6360560.51元，查获库存金额合计4397735元，共计10758295.51元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；其伪造公司印章之行为已构成伪造公司印章罪，依法应数罪并罚；其具有自首情节，可从轻、减轻处罚。故判决：一、被告人高晓博犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金600万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金601万元。二、扣押在案的各类服装4204件、印章6枚、衣领标193个、吊牌638个予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人提出的上诉理由是：1、原判认定事实缺乏证据,数额不对；2、原判适用法律不当，其行为只构成假冒注册商标一罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人的行为只触犯一罪而非数罪；2、认定上诉人非法经营数额依据不足，鉴定报告出具的涉案数额及程序存在问题，结论具有不确定性，不能作为定案依据；3、上诉人具有自首情节，其行为社会危害性不大，系初犯，认罪态度好，可从轻或减轻处罚。
经二审审理查明:
原判认定上诉人高晓博自2012年2月至2017年4月间，未经许可，指使他人加工制作假冒”恒源祥”注册商标的服装，在其经营的服装店和专柜内进行销售，销售金额合计6360560.51元，查获库存标牌金额合计4397735元，共计10758295.51元和其伪造其它公司印章六枚的事实清楚。在案有受害单位的报案材料及陈述、证人证言、企业基本信息及情况说明、专柜经营合同书、公安机关出具的归案经过、扣押清单、物品统计说明及照片、受害单位的营业执照及相关资料、日销售单、进货情况统计表、销售统计表、进货货号统计表及销售不确定统计表、退换货统计表、销售金额统计和情况说明、鉴定报告等；有公安机关扣押决定书及印章印鉴资料、被伪造印章单位的证明、情况说明及印章样本、司法鉴定书和常住人口基本信息、干部档案转递通知单、履历表、行政处罚决定书等证据为证，被告人亦供述在案。在案证据均经一审当庭举证、质证，足以认定，证据确实充分，本院二审予以确认。
关于上诉人所提”原判认定事实缺乏证据,数额不对”的上诉理由和辩护人所提”认定上诉人非法经营数额依据不足，鉴定报告出具的涉案数额及程序存在问题，结论具有不确定性，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，本案侦办过程中，对已售出的服装，根据账簿内日销售记录，进行统计并逐项排查，扣除了不能确定真伪、退换货无法确定真伪的部分；对案发时被扣押的服装，均由专业技术人员进行了真伪鉴定，对无法鉴定真伪及价格的部分均予以扣除后，得出的鉴定结论。此鉴定专业性强且合法有效，结论客观准确，足以作为定案的依据。故此项上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人所提”原判适用法律不当，其行为只构成假冒注册商标一罪”的上诉理由和辩护人所提”上诉人的行为只触犯一罪而非数罪”的辩护意见，经查，本案中，上诉人实施了假冒注册商标和伪造公司印章两个行为，现在案证据不能证明二行为之间存在牵连关系，其伪造公司印章之行为独立于假冒注册商标行为之外存在，以伪造公司印章罪追究其责任符合客观实际，且于法有据。故此项上诉理由，不能成立。
关于辩护人所提”上诉人具有自首情节，其行为社会危害性不大，系初犯，认罪态度好，可从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查，原判综合考虑上诉人的犯罪事实、危害后果及自首等情节，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，且并无不当。故此项上诉理由，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人高晓博未经许可，指使他人加工制作假冒注册商标的服装予以销售，情节特别严重，还伪造公司印章，其行为已分别构成假冒注册商标罪和伪造公司印章罪，应数罪并罚。其具有自首情节，可从轻或减轻处罚。原判认定上诉人高晓博犯假冒注册商标罪、伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉所提理由均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕泉生
审 判 员 郭素刚
审 判 员 侯仲才
二〇一八年三月二日
法官助理 姚晓东
书 记 员 王子轩