江苏省淮安市清江浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0812刑初607号
公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。
被告人刘贺，男，1990年10月1日出生于安徽省巢湖市，汉族，高中文化，无业，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月9日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，同年9月6日变更为取保候审。
辩护人孙兵，江苏预原律师事务所律师。
被告人李烨，男，1986年7月30日出生于江苏省连云港市，汉族，中专文化，无业，住江苏省连云港市海州区，户籍地江苏省连云港市新浦区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月21日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，同年8月17日变更为取保候审。
被告人谢发强，男，1986年11月10日出生于重庆市，汉族，大专文化，无业，住重庆市渝北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月1日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，同月21日变更为取保候审。
辩护人蔡伟松，江苏引航律师事务所律师。
淮安市清江浦区人民检察院以清检诉刑诉[2017]522号起诉书指控被告人刘贺、李烨、谢发强犯非法经营罪，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清江浦区人民检察院指派检察员郭茜出庭支持公诉，被告人刘贺、李烨、谢发强及上述辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市清江浦区人民检察院指控，2016年11月以来，被告人谢发强未经许可，非法制作“超霸传奇霸业脚本水手菠菜辅助”程序，并将该程序以40余万元的价格销售给被告人刘贺。被告人刘贺将该程序放于其淘宝网店进行销售。截止2017年8月11日，累计非法经营额为40余万元。同时被告人刘贺将该程序以60余万元的价格销售给被告人李烨。被告人李烨将该程序放于其淘宝网店进行销售。截止2017年7月20日，该店铺累计非法经营额为70余万元。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人刘贺、李烨、谢发强违反国家规定，非法发行互联网出版物，扰乱市场秩序，被告人刘贺归案后检举他人犯罪，查证属实，系立功，可以减轻处罚，其归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人李烨、谢发强自动投案并如实供述罪行，系自首，可以减轻处罚。三被告人主动退赃，可酌情从轻处罚。提请本院依法分别判处。
三被告人当庭对起诉指控的犯罪事实不表示异议。
被告人刘贺的辩护人提出本案应定性为侵犯著作权罪，不应为非法经营罪，被告人刘贺具有立功、坦白、积极退赃等情节，建议适用缓刑。
被告人谢发强的辩护人对指控罪名不持异议，提出被告人谢发强具有自首、认罪、退赃等从轻、减轻情节，建议适用缓刑。
经审理查明，2016年11月以来，被告人谢发强未经许可，非法制作针对网络游戏《传奇霸业》的外挂程序“超霸传奇霸业脚本水手菠菜辅助”，并将该程序以月卡25元，季某65元，半年卡100元，永久卡200元的价格销售给被告人刘贺，销售额40余万元。
被告人刘贺将该程序放于其经营的两个淘宝网店（“施主莫慌、来我这来”、“淘通-
从心开始”）内，以月卡、季某、半年卡、永久卡的形式，以50元至400元不等的价格进行销售。截止2017年8月11日，两个店铺累计非法经营额为40余万元。被告人刘贺另将该程序以较低的批发价销售给被告人李烨，销售金额60余万元。
被告人李烨将该程序放于其淘宝网店“数字旗美商城”内，以月卡、季某、半年卡、永久卡的形式，以50元至400元不等的价格进行销售。截止2017年7月20日，该店铺累计非法经营额为70余万元。
经鉴定，被告人出售的“超霸传奇霸业脚本水手菠菜辅助”软件通过设置，实现了《传奇霸业》游戏本身不具备的自动操作功能，对该游戏的正常操作流程和运行方式造成破坏，属于破坏性程序。
上述事实，被告人刘贺、李烨、谢发强在庭审中均无异议，并有三被告人庭前供述笔录、证人黄某、潘某、任某、刘某、翟某、王某的证言，黄某在数字旗美商城购买的“超霸传奇霸业脚本水手菠菜辅助”月卡的截图及支付记录,被告人李烨、刘贺各自经营的网店截图，辨认笔录，电子数据检查笔录，涉案被告人银行账户交易明细，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的鉴定意见等证据证实，证据相互印证，足以认定。
另查明，案发后，被告人李烨、谢发强自动投案，并如实供述犯罪事实。被告人刘贺揭发他人犯罪行为，经公安机关查证属实，被揭发的犯罪嫌疑人已被刑事拘留。在公安机关侦查阶段，被告人刘贺退出赃款50.5万元，被告人李烨退出赃款10万元，被告人谢发强退出赃款43万元。
上述事实，有公安机关出具的发破案经过、情况说明，立案决定书、拘留证、讯问笔录、缴款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘贺、李烨、谢发强违反国家规定，非法发行互联网出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人刘贺的辩护人提出本案不应定性为非法经营罪，而应定性为侵犯著作权罪的意见，经查，鉴定机构对涉案游戏外挂软件所作的鉴定意见是：该软件通过设置，实现了《传奇霸业》游戏本身不具备的自动操作功能，对该游戏的正常操作流程和运行方式造成破坏，属于破坏性程序。从鉴定意见可以看出被告人刘贺等人销售该游戏外挂的行为与侵犯著作权罪的“复制发行与权利人内容高度相似的作品”这一特征并不相符，故不应认定被告人构成侵犯著作权罪。而根据国家规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，三被告人制作、销售外挂软件的行为属于未经国家许可，非法出版互联网出版物，扰乱市场秩序的行为，该行为特征符合非法经营罪的性质，且根据三被告人经营数额已达到情节特别严重，故应定性为非法经营罪。上述辩护意见不予采纳。
被告人刘贺归案后检举他人犯罪，查证属实，系立功，可以减轻处罚，其归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人李烨、谢发强自动投案并如实供述罪行，系自首，可以减轻处罚。三被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节、悔罪表现，决定均予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘贺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、被告人李烨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
三、被告人谢发强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四十三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
四、扣押在案的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张祖超
审 判 员 吴祥华
人民陪审员 沈 静
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 罗 清
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十一条以外的其他严重危害社会秩序的扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依据刑法第二百二十五条第（三）项（现行刑法第二百二十五条第（四）项），以非法经营罪定罪处罚。
第十二条……
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在15万元至30万元以上的；