山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第509号
上诉人（原审被告）：张连江，男。
委托代理人：刘颖政，山东风顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于存民，男。
上诉人（原审被告）：李永美，女。
上诉人于存民、李永美的委托代理人：于海花，女。
上诉人于存民、李永美的委托代理人：李顺启，男。
被上诉人（原审原告）：于俊海，男。
被上诉人（原审原告）：郭同娟，女。
被上诉人于俊海、郭同娟的委托代理人：吴海龙，山东聚祥律师事务所律师。
原审被告：沂沭河水利管理局沭河水利管理局。
法定代表人：郭爱波，该局局长。
委托代理人：张登科，该局职工。
委托代理人：杜鹏，山东兰亭律师事务所律师。
原审被告：于海钰，男。
法定代理人：于存民，男。
法定代理人：李永美，女。
原审被告：郭瑞武，男。
原审被告：于秀臻，女。
原审被告：郭荣芳，女。
法定代理人：郭瑞武，男。
法定代理人：于秀臻，女。
上诉人张连江、于存民、李永美因与被上诉人于俊海、郭同娟、原审被告沂沭河水利管理局沭河水利管理局、于海钰、郭荣芳、郭瑞武、于秀臻生命权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第3403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：于俊海、郭同娟系夫妻关系。于俊海、郭同娟之子于雷（1999年11月20日出生）和于海钰是莒县第五中学的同班同学，与郭荣芳是莒县第五中学同级同学。2014年8月15日8时左右，郭荣芳与于雷通过QQ联系，两人相约到于海钰家中玩耍。郭荣芳与于雷在莒县第一中学门前碰面后坐出租车到居住在沭河岸�的于海钰家中玩耍，玩耍到12点左右，三人沿沭河岸堤步行约500米到河边后，于海钰、于雷商议下河洗澡，郭荣芳在离于海钰、于雷下水的地方约50-60米处等待他们二人。于海钰和于雷脱掉衣服后，于海钰先下水，接着于雷下水，往里走了4-5米，水没到腰部，于雷说：“我不大会凫水。”于海钰说：我游游你看看。于海钰就往东（河中心方向）趴下凫水，于雷也跟着向东走。于海钰回头看时，就见于雷两手朝天乱抓挠。于海钰就上去把于雷向水浅的地方推，于雷一下抱住于海钰，于海钰带着于雷往外游时，于雷手松开了；于海钰拼命向外游，到刚够到河底站下就喊：“你别动，你别动，你稳住，我过去救你！”郭荣芳听到喊声跑过去，并用手机拨打报警、急救电话。通话记录证实，在事发后12时23分58秒拨打110报警，12时34分52秒拨打119，通话时间35秒，12时37分3秒拨打120通话时间52秒，12时48分30秒再次拨打119。因水深，于海钰等同学和附近村民打捞未找到于雷。当日下午17时左右，经临沂市蓝鲸潜水队将于雷打捞出来，于雷已溺水死亡，并证明该段水域局部深约4米，疑似抽沙所致。
另查明，2010年12月29日，根据县政府沭河综合治理工程清淤会议的要求，张连江和莒县国土资源局签订《沭河清淤河沙出让协议》，张连江清淤河沙区位于莒县城阳街道陈庄子村，清淤面积15000平方米，地质储量15000立方米；清淤四至边界范围由以下直线相连围成：坐标1X3936224、Y20666214，坐标2X3936224、Y20666234，坐标3X3936172、Y20666208，坐标4X3936172、Y20666188，清淤期限自签订《沭河清淤河沙出让协议》至2011年3月31日止，莒县国土资源局出让给张连江清淤的成交价款和保证金4.175万元。莒县刘官庄镇后于家庄村民于成秀等14名村民出具的证明一份和法庭调查证�证明，从向陵阳镇走的大桥修建好（约已20年），张连江就开始抽沙，一开始在官河口下边抽，后来逐步向下抽，一直抽到陵阳镇大汪头村。2009年张连江在于雷溺水地段抽过沙，因张连江到后于家庄村地段抽沙发生冲突，后于家庄村民委员会村干部于2010年、2011年、2012年连续安排本村村民于维祥看护，从2012年县大整治后就不抽沙。经现场勘验，在陈庄子村前沭河边张连江建简易房一处，在村东南角、沭河堑边是其经营的沙场，在事发水域及周围没有设置任何警示标志，事发水域地形曲折复杂。张连江认可从2001年开始至2010年3月份抽沙，多次和莒县国土资源局签抽沙合同，最后一次采沙合同是2010年12月29日签订的《沭河清淤河沙出让协议》，采沙范围从官河口老桥到陈庄子村和于家庄村交界处，大约1000米左右。于雷溺水地点西南约500米处有一座橡皮坝，2007年开始修建，2008年基本完工。2009年12月29日张连江签订《沭河清淤河沙出让协议》时，橡皮坝已经蓄水，平时蓄水高度约4米。
又查明，2012年沂沭河局人劳（2012）58号沂沭河水利管理局下发关于《沭河水利管理局主要职责机构设置和人员编制规定》的通知，沭河水利管理局主要职责：（一）负责所辖范围内直管河道、水闸等工程的统一管理和安全运行；负责所辖范围内直管水域及岸线的管理和保护。┄┄（四）负责职权范围内的水政监察和水政执法工作。负责所管辖河道范围内建设项目的监督管理，查处水事违法行为；参与水事纠纷的调处；负责直管河道采沙管理工作；负责安全生产工作。
2014年8月17日，于海钰家人及本村干部、郭荣芳家人到于俊海、郭同娟家中看望，后就赔偿问题未协商成。于俊海、郭同娟于2014年9月1日诉来原审法院，请求赔偿死亡赔偿金565280元、丧葬费23826元、处理丧葬人员误工费1161.6元、交通费2000元；救护费180元；打捞费7000元；精神抚慰金50000元，以上共计649447.6元，于俊海、郭同娟按照40%主张权利，请求赔偿数额259779.04元。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、公安机关询问材料、死亡注销证明、调查笔录、莒县刘官庄镇后于庄村民于成秀等14名村民出具的证明一份、莒县国土资源居出具证明一份、山东省临沂市蓝鲸潜水队出具证明一份、莒县刘官庄派出所出具证明一份、照片10张。
原审法院认为：公民的生命权受法律保护，任何单位和个人都不能侵害。于雷溺水死亡时已满10周岁、未满18周岁，系限制民事行为能力人，其对于自己行为的性质及行为所能引起的损害后果应当具有一定的认知能力和预见性，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。于雷在不会水的情况下河游泳导致自身死亡，主观上�有较大的过错，应当自行承担与其过错程度相当的责任；受害人父母作为于雷的法定监护人，应当加强安全知识教育，尽到监护责任，本案事件的发生由于监护人对于雷未尽到全面监护义务，故于俊海、郭同娟应承担一定的过错责任。
涉案水域系自然水域，该水域地形曲折复杂，没有设置任何警示标志，附近村民也熟知涉案水域情况。于海钰知晓于雷不大会凫水，并且身上无任何保护措施的情况下，在水中凫水给于雷游泳示范，不经意间将其渐渐从浅水区带向深水区，加大了溺水事故发生的危险性，是导致本案溺水事故的原因之一。因此，于海钰应承担相应的赔偿责任；郭荣芳并未与于雷一同下水游泳，且及时采取了拨打报警、急救电话等正确的救助方式，尽到了作为一个未成年人合理的救助义务，不存在过错，故不承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第�十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”于海钰系限制行为能力人，没有相应的财产。因此，在本案中其行为产生的法律后果应由其监护人承担。
张连江多年来从事抽沙生意，并在涉案水域进行过抽沙活动，对涉案水域的河底状况具有一定影响作用。涉案水域情况复杂，水深达四米，即使成年人掉入其中也不堪设想，更何况是年仅15岁的受害人。从现场照片上可以看出，涉案水域的岸边是黄土且倾斜度不大，加之当年雨水较少，小路便于行使，如果没有抽沙活动不会有危险。但在河道进行抽沙后，客观上岸边地势平缓，但河道里面险�环生，对周边居民的人身安全构成潜在的威胁。涉案水域原来水位较浅，危险不大，张连江在该地开办采沙场后对河道进行抽沙，并在涉案水域进行抽沙活动，改变水道的自然状况和河道结构，导致危险程度增加，张连江对于俊海、郭同娟之子溺水死亡负有一定过错责任，张连江依法应承担相应的赔偿责任。
沂沭河水利管理局沭河水利管理局作为沭河河道的主管单位，根据职责行使沭河所辖范围内水利行政管理职能，促进沭河直管河道范围水土资源开发利用保护等。沭河河道系开放性河道，两岸河堤根据河水的自然流向而定，沂沭河水利管理局沭河水利管理局在本案中对河道内公众正常的涉水游泳活动难以控制和管理，也并非河道采沙的实际受益者，法律不强人所难，因此，沂沭河水利管理局沭河水利管理局不存在过错，不承担赔偿责任。
最高人民法院《关于�理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。综上分析，原审法院酌定由张连江承担损失的20%，于存民、李永美承担损失的5%为宜；其余损失由于俊海、郭同娟自行承担。
于俊海、郭同娟主张的死亡赔偿金565280元、丧葬费23826元、处理丧葬人员误工费1161.6元、救护费180元、打捞费7000元符合法律规定，原审法院予以支持；于俊海、郭同娟请求交通费2000元，原审法院酌定1000元；于俊海、郭同娟请求精神抚慰金50000元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及相关法律规定，原审法院不予支持。
经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条的规定，原审判决：一、张连江赔偿于俊海、郭同娟因于雷死亡的各项损失共计119689.52元［（死亡赔偿金565280元＋丧葬费23826元＋误工费1161.6元＋救护费7180元＋交通费1000元）×20%］，于判决生效后十日内付清；二、于存民、李永美赔偿于俊海、郭同娟因于雷死亡的各项损失共计29922.38元［（死亡赔偿金565280元＋丧葬费23826元＋误工费1161.6元＋救护费7180元＋交通费1000元）×5%］，于判决生效后十日内付清；三、驳回于俊海、郭同娟的其他诉讼请求。案件受理费5179元，由于俊海、郭同娟负担1937元；由张连江负担2694元，由于海钰、于存民、李永美负担548元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张连江不服原�判决，上诉称：一、原审法院认定张连江在于俊海、郭同娟之子溺水区域抽沙，事实不清，证据不足。1、原审法院认定的依据是14名村民联名出具的书面证言和法庭调查的该村三名证人的调查笔录。村民联名出具的证言不符合一人一证的证据原则，且证明的事实没有具体的时间、确切的地点，只是笼统地证明张连江在此处抽过沙，因此该证据不能作为认定事实的依据。原审法院主动调查缺乏法律依据，虽然调查笔录也在法庭调查时质证，但相对于证人出庭作证而言，张连江对调查笔录的质证很难做到充分和客观，以调查笔录作为认定事实的依据是错误的。2、张连江在河里抽沙清淤都是通过投标签订合同进行的，张连江在河道里抽沙的时间和范围都是受招标方严格监管，张连江不可能随意乱抽，张连江从来没有因超时、超范围抽沙受到处罚，这也充分证明所谓的证�证言是不真实的。3、张连江最后一次抽沙结束日期是2011年3月31日，此后再也没有抽沙，原审法院认定张连江2012年以后没有抽沙，显然是错误的。二、原审法院认定张连江在涉案水域抽沙应承担侵权责任，于法无据。1、即使张连江在涉案水域抽过沙，也不应当承担侵权责任。2、原审法院认为张连江对于俊海、郭同娟之子溺水死亡负有一定过错责任，缺乏逻辑。（1）于俊海、郭同娟之子溺水地点下游西南约500米处有一座橡皮坝，原审法院认定的河道实际已经变成了人工湖，同时案发当年雨水较少，由此可以推断，人工湖里水的深浅是由橡皮坝的蓄水高度所决定，并不是抽沙造成的。（2）张连江最后抽沙日期为2011年的3月31日，而案发时间是2014年8月15日，距张连江最后抽沙时间至少为3年零4个月，这期间已经过4个夏天，河道经过自然冲刷已不可能保留抽沙时原样。�沙清淤只可能降低河床高度，不可能造成河道内险象环生。只要不下水就不会有危险，张连江抽沙行为不会危及周边居民生命安全。（3）抽沙清淤改变河道的自然状况和河道结构，这是河道管理部门所要实现的目的，是符合合同约定的。原审法院认定该行为因此导致河道危险程度加大，缺乏科学依据。如果该处河道危险程度加大且该危险是针对不特定人的，那么首先应当界定该区域是不是危险区域、是不是公共场所、是不是天然浴场，然后查明行为人、管理人或所有人是否尽到警示、管理义务，而不是以危险程度来认定行为人、管理人或所有人的过错责任。原审法院直接以增加危险程度来认定张连江的侵权过错责任是没有法律根据的。三、本案争议的焦点应该是：河道抽沙清淤是不是会危及不特定人的生命安全，如果危及不特定人的生命安全，应当由谁来采取什�措施避免风险的发生，如果责任人未尽到义务导致风险的发生应承担怎样的责任。原审法院偏离了审判方向，把重点放在是否增加危险因素上，违背了过错追究的基本原则，因此作出了错误的判决。张连江按照合同进行抽沙清淤，如果抽沙清淤行为过程中会危及不特定人的人身安全，那么张连江有采取防范措施的义务，但抽沙清淤结束后张连江并没有采取防范措施的义务。本案发生在张连江抽沙清淤行为结束后3年零4个月，原审法院判张连江承担过错侵权责任是毫无道理的，按照原审判决的逻辑，张连江今后仍要对发生在抽沙区域内的溺水事件承担责任，这显然是违背公平和正义的法律规则。请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回于俊海、郭同娟对张连江的诉讼请求；一二审案件受理费用由于俊海、郭同娟承担。
上诉人于存民、李永美不服原审判决，上诉称：�案事发是于俊海、郭同娟之子于雷和郭荣芳主动去约于海钰玩耍，没有这一前提就不会发生后面的事故，从这一点看于海钰没有过错。于雷虽系未成年人，但已是15岁的中学生，其受教育的程度和身心发育状况完全能预料到不会水而游泳可能带来的后果，于海钰所说的“我游游你看看”的话语并不是导致于雷死亡的原因，于海钰不应承担赔偿责任。请求撤销原审判决第二项，改判于存民、李永美不承担赔偿责任。
被上诉人于俊海、郭同娟对上诉人张连江、于存民、李永美的上诉意见，答辩称：一、张连江抽沙后遗留的水塘是造成于俊海、郭同娟之子于雷死亡的危险源，危险源形成后张连江未采取任何保障安全的措施，也未设置任何警示标志，存在过错，对此张连江应承担相应的责任。首先，通过于俊海、郭同娟提交的调查笔录、村民出具的证明材料、莒县国土资�局出具的张连江采沙的证明等证据，已经形成一条完整的证据链，能够证实涉案水域的危险源系张连江抽沙形成的。其次，涉案水域被张连江抽沙后，河道自然形态已经改变，形成深约4米的深坑，该危险源形成之后，张连江未进行回填，也没有采取其他安全防护措施，连最基本的安全警示标志都未设置，安全隐患一直存在。综上，张连江在危险源形成后未采取任何保障安全的措施，也未尽到合理的安全注意义务，存在一定的过错，张连江对于受害人的死亡承担20%的赔偿责任过少。二、于海钰作为涉案危险活动的发起者，未尽到管理和救助职责，应当承担相应的赔偿责任。1、在河道游泳对于刚毕业的初中生而言系一项十分危险的活动，本案中，于海钰作为涉案游泳活动的倡议者和发起者，明知道在河道游泳十分危险而倡议前往，因此，于海钰存在过错。2、于海钰在游泳过程中具有一定的管理和保护职责，尤其是在明知道受害人不会游泳的前提下，更加需要特别强化其管理和保护职责，即使游泳也要在受害人周围随时注意，以防不测。以上事实说明于海钰存在一定过错，其监护人应承担与其过错相当的责任。请求驳回上诉人张连江、于存民、李永美的上诉请求，维持原判。
上诉人张连江对上诉人于存民、李永美的上诉意见无答辩意见。
上诉人于存民、李永美、原审被告于海钰对上诉人张连江的上诉意见无答辩意见。
原审被告沂沭河水利管理局沭河水利管理局答辩称：同原审答辩意见。
原审被告郭荣芳、郭瑞武、于秀臻未做答辩。
本院经审理查明：二审中，张连江提交气象证明一份，证明事发当年的降水量比前两年同期降低了三分之二，如果没有下游拦河坝，整个河道应当处于断流状态，因此也不存在所谓的危险。于俊海、郭同娟质证认为，对气象证明的真实性没有异议，但气象证明是莒县县域范围内的降水情况，并非涉案河流、河道的降水情况，张连江想要证明涉案事故发生时如果没有拦河坝涉案河道是处于断流状态，因此张连江应当举证在2012、2013年涉案河流是处于断水状态，而不是来举证证明莒县的降水情况，降水情况与本案没任何因果关系。于存民、李永美、于海钰、沂沭河水利管理局沭河水利管理局对该证据无异议。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：2014年8月15日，郭荣芳、于雷相约到于海钰家玩耍，后三人来到沭河岸，于海钰、于雷商议下河游泳，于雷在游泳过程中溺水死亡。上述事实有公安机关的证明材料、询问笔录等证据证明，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
于海钰、于雷商议下河游泳，于海钰在知晓于雷不会游泳后，应当�识到可能会发生危害，于海钰应当进行提醒并劝阻于雷到深水区域游泳。于海钰未尽安全注意义务，对本案的发生负有过错。原审酌定由于海钰的监护人于存民、李永美承担5%的赔偿责任，并无不当。
涉案水域位于刘官庄镇后于庄村前沭河流域，经于俊海、郭同娟申请，原审法院就该河段采沙情况对相关证人进行了调查并制作了调查笔录，该调查笔录结合现场照片、莒县国土资源出具的证明、山东省临沂市蓝鲸潜水队出具的证明，以及张连江在原审中的自认，上述证据能够达到高度盖然性的证明标准，可以认定张连江在涉案水域采沙的事实。
张连江在涉案水域抽沙，致河床高度降低，从而造成涉案水域水深增加，河床形成落差，增加了涉案水域的危险性。张连江作为实施采沙的行为人，应当采取设置警示标志等行为进行警示，该责任并不因张连江是否按照合同�定进行采沙以及停止采沙时间的长短而免除，只要该危险事实存在，责任人张连江就应当尽到安全提示义务。张连江未尽安全提示义务，对本案损害结果的发生亦负有过错，应当承担赔偿责任。
涉嫌水域下游约500米处有一座橡皮坝，具有一定的蓄水作用，张连江在涉案水域抽沙时该橡皮坝已经存在，张连江提供的气象证明不足以证明其主张的涉案水域的深浅是由橡皮坝的蓄水高度所决定、如果没有橡皮坝整个河道应当处于断流状态，张连江应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人张连江、于存民、李永美的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�3242元，由上诉人张连江负担2694元，由上诉人于存民、李永美负担548元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年九月七日
书 记 员 叶 迪