河北省沧州市运河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0903刑初185号
公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
被告人肖军，男，1975年7月9日出生于江苏省无锡市，汉族，大专文化，户籍所在地：江苏省无锡�南长区，无锡咖喱盒子餐饮股份有限公司董事长。2016年7月29日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。
辩护人费凌云，江苏神阙律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，安徽春蓝律师事务所律师。
沧州市运河区人民检察院以沧运检刑诉（2017）138号起诉书指控被告人肖军犯诈骗罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，因本案复杂，依法延长审限三个月，沧州市运河区人民检察院指派检察员尹某出庭支持公诉，被害人张某1的诉讼代理人田某，被告人肖军及辩护人费凌云、ＸＸ到庭参加诉讼，现已审理终结。
沧州市运河区人民检察院指控：2014年12月8日，被告人肖军以无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司一小股东不同意上新项目，需�资金把该股东股权收回为由，并隐瞒自己和妻子程某1名下的住宅、轿车已经全部抵押给银行事实，向被害人张某1借款300万元。张某1于2014年12月8日、10日分别将200万元和100万元转入被告人肖军的中国银行卡内。被告人肖军在收到张某1200万元的当天，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，用于归还其欠林某1的个人借款；将其中999900元转入高扣娣的农业银行卡上，用于归还其欠祁某的借款；将其中的85000元，用于归还其欠周某的欠款；还分别给张某2、王正传6万元、1万元；还向本人农业银行卡转入34.5万元。现被告人肖军的房产、汽车及股票因欠银行及其他人欠款被法院依法查封、拍卖。为此，指控被告人肖军犯诈骗罪，并当庭列举了相关证据。
被告人肖军辩称：我没有实施诈骗，我与张某1是民间借贷关系，没有虚构事实、隐瞒真相，运河区法院对该欠款已经判决。
辩护人费凌云、ＸＸ辩称，1、被告人肖军并无虚构事实、隐瞒真相。张某1及胡某1在笔录中称“被告人肖军想借钱把小股东清除出去”，实际上肖军已经占有公司90%以上的股份，根本没有必要清除小股东，而张某1与胡某1是清大餐研商务俱乐部有限公司及清大供应链河北有限公司的股东，二人之间有利害关系，所以张某1的陈述及胡某1的证言不能作为证据使用。2、被告人肖军借款本身就是资金周转，并投在北斗养老项目上，并没有挥霍及其他违法用途。3、被告人肖军借款时具有偿还能力。无锡咖喱盒子餐饮管理有限公司净资产有1151万元，咖喱盒子被评为著名商品和品牌，肖军控股为96.4%，肖军名下还有多家公司；肖军本人名下有别墅和房产、轿车，还有多个专利、商标等知识产权，肖军有足够的还款能力。综上，被告人肖军主观上�具有非法占有他人财物的故意，既没有虚构事实隐瞒真相，也没有将借款挥霍或用于非法用途，该借款纠纷一案已经法院民事审判，进入执行程序。因此，被告人肖军不构成诈骗罪。辩护人当庭提供无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司工商营业执照、相关图片、作品登记证书、知名商标证书、专利证书、资产负债表、车辆房屋查询证明等相关证据。
经审理查明，2014年12月8日，被告人肖军以无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司上新项目需要资金为由，向被害人张某1借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，被害人张某1通过银行卡转账给被告人肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，被告人肖军在收到300万元后，将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，用于归还其欠林某1的个人借款；将其中999900元转入高扣娣的农业银�卡上，用于归还其欠祁某的借款；将其中的85000元，用于归还其欠周某的欠款；还分别给张某2、王正传6万元、1万元；还向本人农业银行卡转入34.5万元。
另查明，在2014年12月8日之前，被告人肖军及妻子程某1名下的房产、轿车已经全部在银行进行借款抵押和二次借款抵押。
上述事实，有下列证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。
1、被告人肖军的供述：大约两年前，我跟张某1说：“我经营的无锡咖喱盒子餐饮管理有限公司资金短缺，需要三、四百万元的周转资金，你能借给我吗？”张某1就同意了。过了几天，张某1通过银行卡转账的方式分两笔给我的银行卡转了三百万元。后来我见到张某1给他写了张借条，其中有二百五、六十万元用来还账了，剩下的用于咖喱盒子公司的资金周转了。后来因为资金链断了，直到现在这三百万元我也没有还给张某1。
2、被害人张某1的陈述：2014年6月，我在北京参加餐饮行业培训班认识肖军。2014年12月初，我在苏州培训，肖军知道后打电话邀请我和胡某1去无锡，我和胡某1就去了无锡肖军的公司，肖军跟我和胡某1说他有别墅、几处住宅，咖喱盒子餐饮股份有限公司于2014年3月24日在上海股权托管交易中心挂牌了，通过挂牌我已经筹集到的投资款数千万元，我想再增加个餐饮项目，但是有个小股东不同意我的想法，我想用现金把这个小股东的股权收回来，就能顺利的把我的新项目推出来，你们也可以投资这个项目。我现在缺300万元资金回收这个小股东的股权，你可不可以借我300万，我就用个十天半月的，利息给你百分之二十。我说回去看看我的资金情况，后我就回到沧州。过了一天，肖军给我打电话催我借钱给他，因为我和肖军不熟，我就给胡某1打电�问肖军有能力还款吗，胡某1说没有问题，而且用的时间不长。2014年12月8日、10日，我用两张中国银行卡分别给肖军的中国银行卡转了200万元和100万元。过了几天，我们又去苏州学习，肖军给我写了张300万元的借条。到了还款日期，我给肖军打电话，肖军说资金周转不开。到了现在，我再给肖军打电话，肖军也不接了。后来发现肖军及其妻子名下的房产、汽车都已经抵押给银行了。
3、证人胡某1的证言：我和肖军、张某1都是清华大学餐饮班的同学，2014年12月份，肖军把我和张某1叫到无锡咖喱盒子餐饮公司的办公室，肖军对张某1说：“我的咖喱盒子餐饮股份公司已经上了新三板，我想把一个小股东踢出公司，用现金把小股东的股权收回来好上新项目，需要现金三百万元，就用一个月，给利息”，当时张某1说考虑考虑，就回到沧州也没有回话。过了一段时�，张某1给我打电话问肖军这个人有准吗？我说肖军有这个实力。后来张某1就分两次给肖军转账三百万元。
4、证人祁某的证言：2014年11月份，肖军跟我借了100万元，我通过本人的银行卡给他转款35万元，又用我岳母高扣娣的银行卡两次转了65万元。到了2014年12月8日，肖军往我岳母高扣娣的银行卡转了100万元。
5、证人周某的证言：肖军跟我借款313万元，还过我108万元，到现在还欠我205万元。
6、证人林某1的证言：肖军零零散散总共借我四百多万元，现在借款都还给我了。在给肖军转款时，我用华秀英的工商银行卡转给肖军的，肖军还给我款时多数也转到华秀英的这张银行卡上了。
7、被害人张某1辨认被告人肖军，证人周某、祁某、林某1辨认借款人肖军，被告人肖军辨认证人林某1。
8、书证
借条：今借张某1�民币叁佰万元整，借期壹个月，利息20%（陆万元整）。
被害人张某1中国银行卡交易明细证实，2014年12月8日、10日被害人张某1给被告人肖军转款200万元、100万元。
被告人肖军中国银行卡交易明细证实，2014年12月8日、10日收到被害人张某1转款200万元、100万元；并将其中的150万元转入华秀英的工商银行卡中，将其中999900元转入高扣娣的农业银行卡上，将其中的85000元转入周某的银行卡，还分别转给给张某2、王正传6万元、1万元，还向本人农业银行卡转入34.5万元。
无锡咖喱盒子餐饮管理股份有限公司工商登记资料证实，注册资本500万元，肖军投资182万元，占91%；安某、丁某、郁某各投资6万元，各占3%。
江苏省无锡市南长区人民法院民事判决书证实，2014年5月30日，被告人肖军和程某2在广发银行永乐支行借款120万元，以�春梅位于无锡市人民中路88-914室、五爱家园103-501室房产，分别在415700元、1331500元范围内抵押担保，优先受偿。
江苏省无锡市崇安区人民法院民事判决书证实，2014年7月11日，被告人肖军和程某2在招商银行无锡分行借款350万元，以肖军锡房他证字第××号房屋所有权在70万元范围内、以肖军和程某2以锡房他证字第××号房屋所有权在330万元范围内提供抵押担保。
江苏省无锡市梁溪区人民法院民事判决书证实，2014年8月18日，被告人肖军和程某2在付燕处借款150万元，以西水东城19-701室、万科城市花园一区2-2502室、人民中路88-914室、五爱家园103-501室做抵押。
9、抓获经过，被告人肖军的户籍证明。
本院认为，被告人肖军以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物300万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公�机关指控罪名成立。辩护人费凌云、ＸＸ辩称，被告人肖军主观上没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相，所借款项用于周转和其他项目的发展，也有还款能力，其行为不构成诈骗罪。经查，被害人张某1的陈述，证人胡某1的证言，能够证实被告人肖军以收购小股东股权和发展新项目为由，向被害人张某1借款300万元，而款项到位后，被告人肖军并没有收购小股东股权和发展新项目，而是偿还以前的借款，并隐瞒其和妻子程某2名下财产已被抵押的事实，已无还款能力，具备诈骗罪的犯罪特征。因此，辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人肖军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金伍拾万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先�羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月29日起自2028年7月28日止，罚金限判决生效后十日内向本院交纳。）
二，追缴被告人肖军三百万元返还被害人张某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 马 永 胜
审判员 周化长人民陪审员尚晓静
二〇一七年九月十五日
书记员 陈 曦