浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7851号上诉人（原审原告）：郑志祥，男，1969年8月18日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人（特别授权代理）：陈汶强，浙江人益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中意房地产开发有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街*****号。法定代表人：陈松林。诉讼代表人：浙江中意房地产开发有限公司管理人（由浙江金道律师事务所担任，负责人王全明）。委托代理人（特别授权代理）：郑梁、李阳，浙江金道律师事务所律师。上诉人郑志祥因与被上诉人浙江中意房地产开发有限公司（以下简称中意公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初18559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年2月1日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林500万元，借款期限自2013年2月1日起至2014年1月31日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币500万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。1月31日、2月1日，郑志祥分别通过银行转账方式向陈松林出借70万元、400万元，并以现金方式交付剩余30万元。2013年3月28日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林200万元，借款期限自2013年3月28日起至2014年3月27日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币200万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。3月28日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借200万元。2013年5月22日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林100万元，借款期限自2013年5月22日起至2013年9月18日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。5月23日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币100万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。5月23日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借100万元。2013年8月19日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林50万元，借款期限自2013年8月19日起至2014年8月18日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币50万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。同日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借50万元。2013年11月18日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林300万元，借款期限自2013年11月18日起至2013年11月27日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币300万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。同日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借300万元。2014年3月8日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林400万元，借款期限自2014年3月8日起至2014年6月7日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。3月28日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币400万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。3月28日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借372万元，并以现金方式交付剩余28万元。2014年4月9日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林300万元，借款期限自2014年4月9日起至2014年7月8日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币300万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。同日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借300万元。2014年11月24日，以郑志祥为出借人，中意公司法定代表人陈松林为借款人，中意公司为担保人，三方签订《借款合同》一份，约定：郑志祥借给陈松林200万元，借款期限自2014年11月24日起至2015年2月23日止，到期还本；按实际借款天数按月利率2.1%支付利息，按月结息，未按时支付利息的，郑志祥可要求陈松林提前归还借款；借款发生逾期的，按逾期金额的日利率0.2%支付违约金；中意公司为合同项下借款提供连带责任担保，若陈松林不能按期归还借款或不能支付利息、违约金的，中意公司必须代为偿还借款并支付利息、违约金，担保期限自借款到期之日起2年，郑志祥、陈松林、中意公司分别在出借人、借款人、担保人处签名、盖章。同日，陈松林出具《收条》一张，载明：今收到郑志祥（现金）人民币200万元，该款是郑志祥借给本人的借款，特此收条，借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准，陈松林、中意公司分别在借款人、担保人处签名、盖章。同日，郑志祥通过银行转账方式向陈松林出借200万元。2015年6月9日，经杭州市余杭区钱塘小额贷款股份有限公司申请，该院裁定受理中意公司破产清算一案，并指定浙江金道律师事务所担任管理人。2015年8月4日，郑志祥向管理人申报债权，其中包含案涉8份借款合同项下债权，2016年11月18日，管理人出具编号为102的《债权审核结果告知函》，告知郑志祥其对中意公司享有的债权金额为1426035.55元。郑志祥不服提出异议，管理人在2016年12月6日出具编号为102的《债权异议复核结果告知函》，针对郑志祥的异议称：1、因管理人收到郑志祥个人名下三笔债权的申报，债权号为105、106、109号，故经整合后郑志祥债权标号为102号；2、复核后，对原105、106号债权项下债权本金予以确认，利息进行调整，对原109号债权项下债权本金不予确认；3、原109号债权不予确认的原因为：部分出借合同中记载的出借金额与实际本金付款金额不符，因此以实际出借金额为准，部分支付凭证与借款合同无关联，因此还款期限视为无约定，利息不予支持，并将借款整体利率从月利率2.1%调整为月利率2%，且根据借款人陈松林提供的反驳证据显示郑志祥出借8份《借款合同》项下借款后已收到归还的借款2819万元，本息已还清，故综上对原109号债权金额审核为0。郑志祥对该复核结果不服，故提起本案诉讼，请求上判。诉讼中，管理人确认，郑志祥向中意公司申报的民间借贷担保债权共有三笔，编号分别为105、106、109号，其中105、106号债权申报中的债权经该院（2015）杭余商初字第173、174号生效民事判决确认，两份判决认定：案外人余松英于2014年7月17日、18日分别向郑志祥借款415100元、80万元，该两笔款项由中意公司提供连带责任担保，两笔借款均未还本付息，两份判决判令余松英向郑志祥归还借款本息、支付逾期利息，中意公司对上述债务承担连带责任，故管理人对该两笔债权予以确认，但对案涉8份《借款合同》项下款项未予确认。诉讼中，郑志祥及陈松林曾根据对方提交的款项往来对账，双方确认，两人自2011年起发生债权债务关系，在2013年1月31日时，陈松林未欠郑志祥借款。自2013年2月1日起，经陈松林认可的郑志祥向其出借的借款为：2013年2月1日500万元、3月1日25万元、3月28日200万元、5月22日100万元、7月12日976000元、8月19日50万元、9月29日50万元、9月30日150万元、10月1日40万元、11月18日300万元、2014年1月26日185万元、2月13日495万元、2月28日860万元、3月28日400万元、4月8日5万元、4月9日300万元、4月11日70万元、5月20日10万元、6月10日96万元、7月11日415100元、7月18日330万元、11月24日448万元，共计47531100元，虽郑志祥认为尚有其他借款，但未能向法庭提供借款合同、借条、银行转行凭证等借款依据。自2013年2月1日起，经郑志祥认可的陈松林的还款为：2013年3月8日40万元、3月18日15万元、3月28日42万元、5月6日25万元、5月14日17万元、5月23日44万元、6月13日3万元、6月29日7万元、7月1日8万元、7月12日15万元、7月15日100万元、7月17日10万元、7月18日8万元、8月13日14万元、8月16日7万元、8月19日36万元、9月18日10万元、9月23日20万元、9月24日12万元、9月29日50万元、10月11日200万元、10月23日55万元、10月29日25万元、11月8日100万元、11月18日30万元、11月28日10万元、12月2日10万元、12月14日15万元、12月22日1万元、2014年1月23日170万元、1月26日90万元、2月17日90万元、2月18日10万元、2月19日52万元、2月26日160万元、2月28日388万元、4月4日5万元、4月9日556万元、4月16日10万元、4月26日10万元、5月9日70万元、5月16日60万元、5月28日130万元、6月24日70万元、6月6日1万元、7月7日840万元、8月3日45万元、8月22日40万元、9月8日69万元、11月24日15万元、2016年2月3日5万元，共计3815万元，其余还款陈松林未能提供现金收条或收款人为郑志祥的银行转账凭证等还款依据。中意公司管理人认可以上借款按月利率2%计算利息。原审法院审理认为：本案争议焦点有二：一、郑志祥所申报的8份《借款合同》项下借款具体金额及适用利率标准；二、债务人陈松林的还款情况及中意公司所应承担担保责任的范围。就争议焦点一，中意公司管理人在《债权异议复核结果告知函》及本案中均认为2013年2月1日、2013年5月22日、2014年3月8日《借款合同》项下借款凭证不能与《借款合同》一一对应，故应当以该些《借款合同》出借当日郑志祥通过银行汇款的金额作为实际出借金额；但郑志祥提交了8套相互印证的《借款合同》、《收条》、打款凭证，证明以郑志祥为出借人、陈松林为借款人、中意公司为担保人三方之间长期以来的款项往来形式，《收条》中“（现金）人民币”、“借款的执行条件以三方同日签订的借款合同为准”等字样表明郑志祥与陈松林的款项往来中有现金往来的情况，管理人也未能提交其他证据证明郑志祥在2013年1月31日、5月23日向陈松林的银行打款系双方间另行产生的借贷合意，因此该院对管理人的该抗辩意见不予采信，该院确认郑志祥已依约履行案涉8份《借款合同》项下全部款项出借义务。就争议焦点二，经借款双方郑志祥与陈松林对账并经管理人确认，在2013年2月1日至2014年11月24日期间，郑志祥共22次出借款项给陈松林，郑志祥要求中意公司确认担保债权的案涉8笔借款并不具有连续性、系与其他郑志祥不能提供原件的《借款合同》项下借款间隔发生，郑志祥未能提供证据证明双方就陈松林的还款具体用以归还哪笔款项进行了约定，故该院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，以月利率2%为利息计算标准对陈松林的还款就郑志祥的借款进行抵扣，据此计算，案涉8笔《借款合同》中发生于2014年4月9日之前的7笔《借款合同》项下借款已还清，发生于2014年11月24日的《借款合同》项下借款本息尚未归还。现郑志祥就其与陈松林之间发生的其余14笔借款未能提供相应证据证明该些借款的担保，故该院认定中意公司仅需对陈松林与郑志祥于2014年11月24日签订的《借款合同》项下借款本金200万元、利息262667元（以借款本金200万元为基数按月利率2%自2014年11月24日起计算至2015年6月9日止）承担连带责任。综上，郑志祥的诉讼请求，理由正当的部分，该院予以支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2017年9月26日作出如下判决：一、确认郑志祥对浙江中意房地产有限公司享有债权2262667元。二、驳回郑志祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费80元，由郑志祥负担71元，浙江中意房地产有限公司负担7元。上诉人郑志祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、郑志祥提起诉讼，是针对整合后的102号债权提起的诉讼，而整合后的102号债权包括申报时的债权号105、106、109号，105、106号债权项下的债权本金是予以确认的，只是对利息进行调整。但原审判决在认定事实及判决主文中，仅对109号债权进行认证和判决，未对原债权号105、106号债权进行认证和判决，遗漏了这二项债权，应予以补正。二、郑志祥在原审时，除提供原债权号109号债权的8份借款合同的原始凭证，另向法庭提供5份借款合同及打款凭证复印件，这些借款合同上也都是中意公司提供担保，虽然这些款项郑志祥认为己经归还，但从总结算的情况来看，对郑志祥申报的债权具有较大影响。现经查找，郑志祥也已找到5份合同的原件，故要求予以认定。三、原审判决认定，从2013年2月1日起，郑志祥借款给陈松林的款项为22笔，计47531100元，但从郑志祥及陈松林认可的打款凭证及对账情况来看，应该不止22笔借款，原审判决中存在遗漏。四、在郑志祥与陈松林之间发生的民间借贷，均是用于中意房产的中意·名仕苑项目之用，因此，每笔借款均由中意公司提供担保，或直接由中意公司出面借款，借款转入陈松林个人账户的情况，因一些借款已归还，无法找到相关借款合同、借条也属正常，不能据此否认借款与中意公司的关系。综上，请求撤销原审判决，改判支持郑志祥的原审诉讼请求。被上诉人中意公司答辩称：一、105、106号债权申报原审判决事实部分有认定。原审判决对争议部分进行审理正确。二、郑志祥认为另有5份借款合同、打款凭证等，但在债权审核中并未向管理人提交，原审中也只提供复印件，无法确认真实性。中意公司对原审判决中事实认定部分也有一定异议，原审判决认定在第一笔案涉借款出借之前，双方互不相欠的事实中意公司不予认可。原审中郑志祥提交的证据5第二页中，郑志祥自认在2013年1月22日时郑志祥欠陈松林3036221.7491元。二审期间，上诉人郑志祥向本院提交了下列新的证据材料：1、余杭区人民法院（2015）杭余商初第173、174号民事判决书，用于证明郑志祥与余松英之间两笔民间借贷由中意公司提供担保，款项均未归还的事实。其中一笔为2014年8月17日借款415100元，一笔为2014年8月18日借款80万元。80万元的借款，在总数中没有列举。2、2014年2月13日借款合同、汇款凭证、收条等，共同用于证明俞慧琴（中意房产财务人员）出面向郑志祥借款495万元，由中意公司担保的事实。3、2014年4月11日借款合同、收条，用于证明陈松林出面向郑志祥借款80万元，由中意公司担保的事实。4、2014年5月28日借款合同、汇款凭证、收条（已归还），共同用于证明余松英出面向郑志祥借款150万元，由中意公司提供担保的事实。5、2014年6月10日借款合同、汇款凭证、收条（已归还），共同用于证明余松英出面向郑志祥借款100万元，由中意公司提供担保的事实。6、2014年7月9日借款合同、汇款凭证、收条（已归还），共同用于证明余松英出面向郑志祥借款250万元，由中意公司提供担保的事实。7、2014年2月26日借款合同，用于证明中意公司向郑志祥借款860万元的事实。8、2014年7月15日借款合同，用于证明中意公司向郑志祥借款330万元的事实。9、2014年11月20日借款合同,用于证明中意公司向郑志祥借款250万元的事实。就中意公司提供的上述证据材料，中意公司经质证认为：对证据1证明内容没有异议，但不是原审判决遗漏了相关债权，而是郑志祥起诉中只要求对109号债权进行确认，可以从诉讼请求可以看出。对证据2真实性无异议。对证据3中借款合同真实性认可，对收条的形式真实性认可，但对收到款项不予认可。对证据4真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5中借款合同和凭证的真实性无异议，但出借款项郑志祥自认96万元，同时也证明本案所涉及的收条与客观收款情况矛盾。对证据6形式真实性认可，但借款时间并非借款合同载明的2014年7月9日，同时也可证明收条证据不具有客观性。原审中的全部收条都不具有客观性，包括陈述的现金交付部分。对证据7、8、9的真实性予以认可，但不能证明款项已经出借。本院经审查认为，证据1反映的两笔借款已有生效判决确认，管理人亦对该两笔债权予以了确认，该证据与本案讼争的借款无关联性，该两笔债权郑志祥可在破产程序中另行参与分配；证据2、3、4、5、6可以证明相应的担保事实，对其证明效力予以确认；证据7、8、9仅系借款合同，在大额借款的情形下缺乏交付凭证佐证交付事实，且借款合同形式上与同时期的其他合同存在重大差异，郑志祥关于借款合同订立经过的陈述也前后不一，故上述证据不足以证明借款事实的发生，对上述证据的证明效力本院不予确认。二审期间，被上诉人中意公司未向本院提交新的证据材料。根据双方当事人在一、二审中提供的有效证据和当事人陈述，本院经审理查明：对于2014年2月13日俞慧琴向郑志祥借款495万元、2014年4月11日陈松林向郑志祥借款70万元、2014年5月28日余松英向郑志祥借款150万元、2014年6月10日余松英向郑志祥借款96万元、7月9日余松英向郑志祥借款250万元，中意公司提供了连带责任保证。陈松林原审中陈述认可的2014年2月28日借款860万元、7月18日借款330万元、11月24日448万元借款中的248万元借款事实本院在本案中不予确认。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于中意公司对郑志祥所负债务应如何认定。本案中，陈松林原审中陈述认可的2014年2月28日借款860万元、7月18日借款330万元、11月24日448万元借款中的248万元，均系大额借款，郑志祥亦陈述系银行转账支付借款，但至今未能提供转账凭证予以佐证。且从其二审提供的借款合同看，与同时期其他借款合同形式上存在明显差异，其关于该三份借款合同形成经过的陈述也前后不一、不合常理，故该三笔借款事实存在重大疑点，仅有陈松林的陈述不足以证明借款已经实际交付，中意公司管理人对借款事实也不予认可，故本院在本案中不予确认。根据二审查明的借款情况及还款情况，结合相关司法解释规定的清偿顺序，可以认定中意公司提供担保的借款除了2014年11月24日借款200万元外，其他部分已经清偿。虽根据二审中当事人提交的新的证据材料，本案事实存在一定变化，但原审判决认定的郑志祥对中意公司享有的债权金额并无不当，对原审判决实体处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人郑志祥负担。本判决系终审判决。审判长  夏文杰审判员  魏之薏审判员  梁 琦二〇一八年四月二十八日本院与原本核对无异书记员  丁希军