天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终335号
原公诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雷，男，1988年1月13日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，农民，住天津市西青区（户籍地黑龙江省齐齐哈尔市甘南县）。2007年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，2008年7月7日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
上诉人（原审被告人）丛万富，男，1995年6月6日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，农民，住天津市西青区（户籍地黑龙江省齐齐哈尔市富裕县）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
原审被告人周振强，男，1985年2月12日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市西青区（户籍地天津市西青区）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人周振强、张雷、丛万富犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月26日作出（2016）津0111刑初600号刑事判决。原审被告人张雷、丛万富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院认定，被告人周振强因与被害人张某1拉（已判决）产生矛盾，于2016年3月12日8时许，纠集被告人张雷、丛万富、陈可新（已死亡）持事先准备的砍刀、弯刀等工具至天津市西青区精武镇牛坨子村张某1拉暂住处与张某1拉产生冲突，后双方发生打斗，造成被害人张某1拉头部受伤。陈某2新被张某1拉持刀捅伤后经医院抢救无效死亡。后周振强、张雷、丛万富拨打电话报警。经鉴定：被害人张某1拉头皮损伤程度已构成轻微伤。
另查明，被告人张雷赔偿死者陈某2新家属7万元，死者家属对其表示谅解。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人张某1拉的陈述，证实其与被告人周振强产生矛盾的原因及周振强等人到其住处斗殴等情况。
2.证人赵某的证言，其和张某1拉的哥哥张某2在一起干活，看鱼塘。其证实发生打架时，其一直在床上坐着，当时都懵了。其看见陈某2新先砍了张某1拉后脑部，然后张某1拉冲死者来了一下。事后其才知道是拿刀捅了他一下。后来在外面的打架过程其没有看见等情况。
3.证人张某2的证言，证实其系被害人张某1拉的哥哥，其没有看见具体捅人的过程，但看见其弟弟和周振强互相打斗等情况。
4.证人牛某的证言，证实案件的起因，3月12日早晨被害人张某1拉给其打电话说他捅了个人，其就去鱼坑了，到那之后警察已经到了。
5.证人边某的证言，证实被告人周振强和被害人张某1拉的矛盾。
6.证人许某的证言，其系天津市交管局西青支队张家窝大队民警。其证实解决交通事故的经过，并证实2016年3月11日上午被告人周振强到交警队，问张某1拉的事故是否解决，许某告知已解决，四万元结案。周振强没说什么就走了。
7.证人陈某1的证言，证实死者陈某2新家庭情况、死亡情况。
8.证人王某的证言，证实案发当天被告人丛万富向其借车的情况。
9.辨认笔录及照片，证实相关人员对被告人、被害人进行辨认等情况。
10.现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片，证实案发现场情况。
11.检查笔录，证实被害人张某1拉后脑处有两处伤口，身上其他部位未见异常。
12.案件来源及抓获经过等，证实被告人的到案情况。
13.书证，证实被告人身份、前科的情况，相关人员的身份情况及本案有关情况。
14.提取血样笔录及鉴定意见、诊断证明等，证实死者陈某2新系被单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；陈某2新心血未检出乙醇、常见安眠药、杀虫剂、毒鼠强、毒品成分，胃内容未检出常见安眠药、杀虫剂、毒鼠强成分；周振强左尺骨近段粉碎性骨折的损伤程度为轻伤一级；张雷体表软组织挫伤的损伤程度为轻微伤；送检陈某2新左手、右手指甲血斑，张某1拉裤子左大腿前侧、皮鞋（右只）鞋底上血斑，周振强牛仔裤左腿前侧、外屋弯刀上血斑，外屋血泊“1”、“2”血斑，外屋地面上血足迹、门框上血斑，里屋尖刀刀刃上、门框上、暖气片上血斑，里屋门口地面血足迹血斑“1”、“2”，里屋门口地面血斑，屋外过道血斑“1”、“2”，鱼坑围墙外北侧土路上血斑“1”至“4”,铁锨把手上血斑检出的DNA分型一致，且为陈某2新血液的可能性大于99.99999999%；陈某3、黄某为陈某2新生物学父母的几率大于99.99%；送检张某1拉左手、右手指甲拭子，里屋尖刀刀把拭子检出的人体细胞DNA分型为张某1拉的可能性大于99.99999999%；被害人张某1拉头皮损伤程度已构成轻微伤。
15.视听资料及视频截图，证实打架的有关情况。
16.扣押材料等，证实涉案物品被扣押的情况。
17.被告人周振强、张雷、丛万富的供述，证实案件的经过。
原审人民法院认为，被告人周振强伙同被告人张雷、丛万富持械聚众斗殴，致被害人受伤及本方一名人员死亡的后果，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。周振强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张雷、丛万富均起次要作用，系从某，依法应当从轻处罚。三被告人均拨打电话报警，并主动接受公安机关处理，到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。张雷赔偿死者家属并取得谅解的情节，作为酌定情节考虑。张雷有前科，酌情从重处罚。周振强辩护人提出的周振强具有自首情节的辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：“一、被告人周振强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人张雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人丛万富犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、案缴物品予以没收。”
宣判后，原审被告人张雷、丛万富不服，提出上诉。张雷的上诉理由为：其具有自首情节，原审人民法院对其量刑过重。丛万富的上诉理由为：原审人民法院没有认定其所具有的自首情节，导致对其量刑过重。
天津市人民检察院第一分院认为，原审诉讼程序合法,认定原审被告人周振强、上诉人张雷、丛万富犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
本院认为，原审被告人周振强纠集上诉人张雷、丛万富持械聚众斗殴，三人行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，周振强起主要作用，系主犯；张雷、丛万富均起次要、辅助作用，系从某，均依法应当从轻处罚。三人均主动到案，并如实供述了犯罪事实，均构成自首，依法可以从轻处罚。张雷具有前科，可以酌情从重处罚。原审人民法院根据张雷、丛万富所具有的持械聚众斗殴、致一人轻微伤、自首、从某、前科等情节，对上述二人判处有期徒刑三年，量刑并无不当，本院对此予以维持。对于张雷、丛万富提出的上诉理由，由于原审人民法院已经认定二人具有自首情节，并对二人从轻处罚，本院不再重复评价。综上，原审人民法院认定事实和适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。张雷、丛万富的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
审 判 员 何振奎
代理审判员 路 诚
二〇一八年五月二十五日
法官 助理 王少兵
书 记 员 刘皓然
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。