湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘3127民初909号原告（反诉被告）张飞，男，1977年4月21日出生，土家族，住湖南省吉首市。委托代理人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。被告（反诉原告）彭莓芝，女，1970年11月17日出生，土家族，原籍湖南省永顺县。委托代理人李隆辉，永顺县鑫龙法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）张飞诉被告（反诉原告）彭莓芝合同纠纷一案，于2017年7月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。庭审中，被告（反诉原告）彭莓芝对原告（反诉被告）张飞提起反诉，本院又依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭合并审理了本案。双方当事人及诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张飞诉称，2016年8月28日，经原、被告协商达成协议：被告（反诉原告）彭莓芝将个人独资企业永顺县安盈和通畅工程公路施工队转让给原告（反诉被告）张飞，转让费为46600元，在未变更相关手续之前，原告张飞在使用该企业期间，发生的一切相关责任和风险由原告完全负责。同时，在企业变更登记后，如果被告彭莓芝需要使用该企业从事相关业务，原告无条件提供一切方便。协议签订后，原告张飞按协议要求给被告彭莓芝支付了转让款46600元，履行了协议义务。便要求被告尽快办理企业投资人变更登记，但被告总是以各种理由一拖再拖，至今没有将投资人变更为原告张飞。原告张飞与被告彭莓芝订立协议后，以该企业的名义对外承接工程，按照规定，工程款都要先进入该企业的基本账户。因该企业的投资人未变更，原告现有几处工程的工程款、工程质量保证金等因被告不授权而无法正常运转。综上所述，被告（反诉原告）彭莓芝将企业转让给原告（反诉被告）张飞，原告给被告进行了合理的补偿，并且被告已收取原告的转让款46600元，故转让行为是被告自愿的。现诉至法院，请求1、依法判决被告（反诉原告）彭莓芝给原告（反诉被告）张飞退还转让款46600元以及原告汇入被告单位基本账户的保底资金5000元；2、依法判决被告彭莓芝给原告张飞支付违约金5000元；3、依法判决工程款尾款通过被告（反诉原告）单位基本账户结算。原告（反诉被告）张飞为支持其主张，向本院提供了以下证据：1、《协议》一份，用以证明被告彭莓芝将永顺县安盈和通畅工程公路施工队转让给原告张飞；2、收条一张，用以证明被告彭莓芝已收原告张飞支付的转让款46600元；3、《营业执照》及投资人彭莓芝的身份证、张飞身份证复印件，用以证明双方签订协议后，被告彭莓芝已将营业资质等相关手续交付给了原告张飞；4、企业管理费用支出凭证，用以证明该工程队启动后，企业相关费用都是原告张飞支付；被告（反诉原告）彭莓芝辩称，1、原告张飞于2017年6月份找被告彭莓芝协商了一次，原告要求被告退还46600元转让费，被告同意退还，但被告同时提出了自己的观点：既然被告退还了46600元转让费，说明原、被告之间的任何协议都已经终止无效了，原告应按已做的工程量向被告交纳3%的管理成本费；2、被告同意退还原告已付的46600元转让费，但原告使用被告资质做了近五百万元的业务，原告以后还要继续从被告施工队账户结算工程尾款，技术员和专干基本工资都由被告发放等情况下，原告拒付3%管理费，对被告造成了隐形损失，其隐形损失体现在原告一年内走账超过500万，使税率提高到了8个点，该资质就没有一点价值了；3、原告使用被告资质期间，在被告不知情的情况下，让别的施工队从该账户内走账，原告从中提取2%—6%的管理费，非法谋取私利，原告还私藏被告施工队税务发票，拒不归还，导致被告现不能开税务发票，给被告间接造成了极大的经济损失；4、双方是口头约定一年后再进行变更登记，原告到处宣扬被告出尔反尔，说被告资质不给原告卖了，又不退转让费，给被告名誉造成了极大的损失；5、在被告（反诉原告）彭莓芝不知情的情况下，原告于2016年9月领取增值税发票一本，通过电脑显示还有13张空白发票及税控盘都在原告手里，原告现非法持有被告施工队的税务发票13张及税控盘一个。现提起反诉称，原、被告于2016年8月28日所签订的协议主要条款不全，约定不明，该协议违反湘西州交通运输局的相关规定：该施工队不能以任何形式进行买卖、转让及借用，故该协议无效。反诉被告张飞从2018年8月28日起至今一直以施工队名义承揽工程，并允许无资质人员挂靠施工队资质，收取管理费，都应按行规给反诉原告彭莓芝交纳管理费和成本费，故要求反诉被告张飞以实际工程量按3%交管理费9.6万元、成本费63530元（包括基本账户年检费360元、网银费600元、卡费600元、短信费200元、聘用技术人员年薪60000元），共计159530元。为支持其主张，被告（反诉原告）彭莓芝向本院提交了以下证据：1、《营业执照》、湘西自治州公路施工证、湘西自治州农村公路施工企业年检表、湘西自治州农村公路施工企业现场管理专干培训合格证，均用以证明该施工队各种证件合法；2、《协议》及说明，用以证明原、被告双方签订的协议约定不明，能否变更手续没有约定，违约责任也没有说明，同时证明该资质不能随便转让；3、《施工队用工合同及工资表》，用以证明被告（反诉原告）彭莓芝在施工队用于聘请管理人员的开支情况；4、《建行专用回单》，用以证明施工队在建设银行扣除的有关费用；5、《建行活期存款明细表》，用以证明2016年9月1日至2017年6月30日，原告（反诉被告）张飞通过施工队账户转账4347211.6元；6、证人向大德、高克斌、陈学万、王富贵等人的证言，用以证明该行业管理成本费的收取标准及原告（反诉被告）张飞已收取部分管理费的事实；7、税务发票查询单，用以证明原告（反诉被告）张飞领用的发票一直没有退给被告（反诉原告）彭莓芝；8、《湘西州农村公路建设管理实施细则》的通知，用以证明建造村通畅工程施工单位应具有国家认可的资质或州农村公路建设培训合格证。根据被告（反诉原告）彭莓芝的申请，本院依职权调取证据三份：1、永顺县灵溪镇莲蓬村通组公路水毁工程合同书；2、永顺县Y483线利民桥改建工程承包合同书；3、永顺县S314线下基湖桥改建工程承包合同书。三份合同均说明了原告（反诉被告）张飞使用该施工队资质承包了上述三项工程。原告（反诉被告）张飞针对被告（反诉原告）彭莓芝的反诉辩称，1、反诉原告彭莓芝提起反诉的时间是2017年9月19日开庭时，在开庭之前，被告（反诉原告）彭莓芝一直没有提起反诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条3款之规定，当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出；2、反诉与本诉应属同一人民法院管辖。该案本诉属永顺县人民法院管辖，而反诉请求属吉首市人民法院管辖；3、反诉与本诉的法律关系应当一致或者相互之间存在牵连关系，本诉是合同纠纷，而被告（反诉原告）彭莓芝提起的反诉是确认之诉和给付之诉，同时，提起的确认之诉和给付之诉是两个不同的法律关系。综上所述，被告（反诉原告）彭莓芝所提起的反诉请求应当驳回。庭审质证中，被告（反诉原告）彭莓芝对原告（反诉被告）张飞提供的证据1、2的真实性无异议；对其提供的证据3提出被告彭莓芝确实将相关手续移交给了原告张飞，但提出只是让张飞先用，口头约定是一年之后过户；对其提供的证据4提出是因为税制改革必须要买的东西，是原告自己经营期间产生的费用，应由原告自己承担。原告（反诉被告）张飞对被告（反诉原告）彭莓芝提供的证据1的真实性无异议；对其提供的证据2中的协议无异议；对其提供的证据3提出与本案无关联性；对其提供的证据4提出卡上的余额原告张飞已退还给被告彭莓芝，原告所花的是原告自己的钱，现卡已退给被告，卡里还有5000元被告没有退给原告；对其提供的证据5、6认为转账是事实，但与本案无关联性；对其提供的证据7提出是被告没有退5000元保底资金，所以发票没有退给被告；对其提供的证据8未提出异议。经庭审质证，本院认为，原告（反诉被告）张飞提交的证据1、2、3、4，被告彭莓芝对其真实性无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信；被告（反诉原告）彭莓芝提交的证据1，对方无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信；其提供的证据2中的协议，对方无异议，该协议具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。湘西自治州交通运输局的说明与原、被告签订的协议时间不符，且与《个人独资企业法》有关个人独资企业权利可以转让的规定不符，不具有合法性、本院不予采信；其提供的证据3与本案无关联性，本院不予采信；其提供的证据4、5具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信；其提供的证据6，原告张飞对转账无异议，且认可收取部分管理费的事实，本院予以采信；其提供的证据7、8具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。根据本院采信的双方当事人提供的证据及双方当事人的陈述，可以认定以下法律事实：2013年4月27日，被告（反诉原告）彭莓芝成立了个人独资企业—永顺县安盈和通畅工程公路施工队，并在永顺县工商行政管理局登记注册，该企业的投资人为被告彭莓芝。2016年8月28日，原、被告双方签订《协议》一份，协议约定：被告（反诉原告）彭莓芝将永顺县安盈和通畅工程公路施工队转让给原告（反诉被告）张飞，在企业相关变更手续未完成之前，原告张飞在使用该资质从事相关业务中，产生的相关经济效益归原告张飞所有，发生的一切相关责任和风险由原告张飞完全负责。在企业变更之后，若被告彭莓芝需要使用该企业从事相关业务，原告张飞无条件提供一切方便。协议签订后，原告（反诉被告）张飞付给了被告（反诉原告）彭莓芝转让费46600元，被告彭莓芝同时将该施工队的《营业执照》、结算账户（账户内有保底资金5000元）、个人身份证等与该施工队相关的全部手续移交给了原告张飞。原告张飞为启动该企业能正常运转，购买了税控盘及维护系统、打印机、银行U盾，还交纳了电子申报服务年费、罚款及网银服务费等。该企业能正常运转后，原告张飞便使用该企业资质对外承包工程，同时还允许别人使用该资质承包工程，从中收取管理成本费。在此期间，原告张飞曾要求被告彭莓芝到工商部门进行变更登记，但被告彭莓芝至今没有将投资人变更为原告张飞，双方便发生纠纷，后原告将企业的相关手续退给被告彭莓芝，并要求被告退还转让费，被告彭莓芝至今坚持该企业不能转让，且原告使用了该企业资质承包了工程，从施工队基本账户内转账金额达400多万元，应当按转账金额收取一定的管理费为由提起反诉。到目前为止，原告仍有几项对外承包的工程款因没有被告的授权而无法进行工程结算。本院认为，1、根据《个人独资企业法》第十七条“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”的规定，本案中，被告（反诉原告）彭莓芝将自己的个人独资企业永顺县安盈和通畅公路施工队转让给原告（反诉被告）张飞，签订了转让《协议》，并收取了46600元的转让费，该协议系双方当事人的真实意思表示，双方的转让并不违反法律、法规的强制性规定，该《协议》合法、有效，双方应当按协议履行。同时，根据《个人独资企业法》第十五条“个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记”的规定，原、被告双方就该企业的转让应在相关部门进行变更登记，但被告彭莓芝迟迟不予办理变更登记手续，致使双方的转让无法完成，违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”，已构成违约。被告彭莓芝辩称双方有口头约定一年后再变更登记的理由，无事实和法律依据，其辩称理由不能成立。现原告已将企业的相关手续退还给被告彭莓芝，被告也坚持该企业不能转让，双方签订的协议实际已经终止，转让无法完成，依照《合同法》第一百零七条的规定，原告张飞已支付的46600元转让费损失应由被告彭莓芝赔偿。原告张飞提出该施工队结算基本账户内的5000元保底资金是以现金方式给付了被告彭莓芝，因缺乏足够的证据予以证实，故其要求返还5000元保底资金的诉讼请求，本院不予支持。原告（反诉被告）张飞要求被告（反诉原告）彭莓芝支付5000元违约金的诉讼请求，因《协议》没有约定，且原告没有提供造成相关损失的证据，本院不予支持。2、原、被告双方的协议约定：被告（反诉原告）彭莓芝将永顺县安盈和通畅工程公路施工队转让给原告（反诉被告）张飞，在公司相关变更手续未完成之前，原告（反诉被告）张飞在使用该公司从事相关业务中，产生的相关经济效益归原告张飞所有，发生的一切相关责任和风险由原告张飞完全负责……。根据《合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，即合同约定的条款仍然是合法有效的。该《协议》内容已经明确原告张飞使用该资质期间，产生的相关经济效益归原告张飞所有，没有约定原告张飞须向被告彭莓芝交纳任何费用，故对被告（反诉原告）彭莓芝反诉要求原告（反诉被告）张飞支付管理费和成本费的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）彭莓芝赔偿给原告（反诉被告）张飞转让费损失46600元，并协助原告（反诉被告）张飞将在使用该资质期间的工程款从该施工队的基本账户内进行结算；二、驳回原告（反诉被告）张飞要求被告（反诉原告）彭莓芝退还保底资金5000元及支付违约金5000元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）彭莓芝要求确认《协议》无效，并要求原告（反诉被告）张飞支付管理费和成本费共计159530元的反诉请求。以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行。逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1215元，由原告（反诉被告）张飞承担215元，被告（反诉原告）彭莓芝承担1000元。反诉费3491元，减半收取1745.5元，由被告（反诉原告）彭莓芝承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  向仍超审 判 员  高昌明人民陪审员  谭忠俊二〇一七年十二月十五日代理书记员  向小雨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。