广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行初37号
原告防城港市港源房地产投资有限公司，住所地：防城港市内环路天马大厦11楼。
法定代表人蔡伟娟，执行董事。
委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。
委托代理人潘品全，广西雨燕律师事务所律师
被告防城港市人民政府，住所地：防城港市中心区政府办公大楼。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人莫汉贤，防城港市法制办主任。
委托代理人林仁聪，广西瀛聪律师事务所律师。
原告防城港市港源房地产投资有限公司（以下简称“港源地产公司”）要求确认防城港市人民政府（以下简称“市政府”）不向其颁发《国有土地使用证》行为违法，于2016年4月1日向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月22日受理后依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。原告港源地产公司的委托代理人高开权、潘品全，被告市政府的委托代理人莫汉贤、林仁聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告港源地产公司称其于2001年12月25日向被告市政府申办面积为249.467亩土地的《国有土地使用权证》，但被告一直不予颁证。
原告港源地产公司诉称，1995年至1997年期间，原告的实际所有人××来××了××南北大道北××段，南段路基工程，南北、东西大道两边的土地平整及东西大道东段的水泥路面铺设等工程，按双方合同及当时被告的规定，这些工程的工程款由被告以土地使用权抵偿方式支付。合同签订后，原告依约垫资建设至竣工，经依法对原告完成工程造价结算，确定被告应抵偿给原告的国有土地使用权面积为376.67亩。此后，按被告确认的国有土地使用权面积，原告依法申办相关用地手续。2001年8月10日，原防城港市规划局为原告颁发了部分用地《建设用地规划许可证》，证号为：防[2001]城规管地规字第146、147、148和149号，面积为249.467亩。同年12月25日，原告向被告申办该249.467亩土地的《国有土地使用证》，但被告一直不予颁证。此后，为尽快取得土地，解决因建设过程中产生的债务问题，原告不断在有关部门间奔走，但都因被告的原因而不能如愿。2004年6月21日，原防城港市又重新为原告颁发了部分用地的《建设用地规划许可证》，证号为：防规公地[2004]055号；同年7月3日又颁发防规公地[2004]095号、097号《建设用地规划许可证》；换证后，原告继续向被告申办《国有土地使用证》。在不断申办过程中，直至2006年12月19日，原防城港市规划局颁发了防规公地[2006]12号《建设用地规划许可证》。按全部《建设用地规划许可证》规定，被告应为原告376.67亩国有土地颁发《国有土地使用证》，但被告只给其中的70.96亩颁发《国有土地使用证》，且该颁证的70.96亩并不是颁到原告名下，而是由于原告公司在此之前的建设过程中欠了相关单位和个人的债务，这些债权人起诉了原告，然后由人民法院以协助执行的方式将这些已经得了规划证但是没有颁证的土地使用权抵偿给债权人，然后这些证是在债权人名下的，一个是梧州松脂场约30亩，戈伟亮约29亩、唐国虎约11亩，合计约70.96亩。其余305.71亩仍拒不颁证。原告认为，被告不给原告颁发《国有土地使用证》没有事实和法律依据，已构成行政不作为，是违法行为。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法确认被告不向原告颁发《国有土地使用证》行为违法。
原告就其诉讼请求提供了以下证据：1.工程合同，证明原告方与被告方签订建设工程合同，确定以土地使用权抵工程款付款方式；2.防城港市中心区大道工程建设指挥部第七次领导成员会议纪要，证明以土地使用权抵工程款付款方式是被告开发中心区的一项政策；3.防城港市人民政府办公室、防城港市建设局等单位文件，证明原告方完成工程量及依约取得国有土地使用权面积；4.证书及防城港市建设局文件，证明原告自1997年起，为取得抵偿国有土地使用权的国有土地使用证，向被告申办国有土地使用证手续；5.防城港市国土资源局、防城港市住房和城乡建设委员会等单位文件，证明原告方不能取得全部抵偿国有土地使用权的《国有土地使用证》；6.《建设用地规划许可证》，证明被告为抵偿原告的国有土地使用权颁发了《建设用地规划许可证》，原告依法对被告抵偿的国有土地使用权有合法权益。
被告市政府辩称，一、被告不向原告颁发《国有土地使用证》正是守法的体现，不存在任何违法行为。1.根据国土资源部的有关土地出让政策，被告作为地方政府未经招标、拍卖或挂牌出让的流程，不得向任何一方出让土地。2002年5月9日，国土资源部下达《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，该规定自2002年7月1日起施行。根据该规定第四条：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”被告必须遵守国土部前述规定，不能以土地使用权直接抵折拖欠的工程款或其他款项，也不能将前述情形的土地指定出让给任何人，包括原告。2002年前述规定颁而后，国土资源部就国有建设用地出让问题，不断出台政策，规范通过招拍挂出让国有建设用地的流程。2007年9月28日，国土资源部又公布了第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，该规定第三条明确：“招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。”第四条进一步规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有2个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。”根据前述规定，被告无论是出让工业用地、商业和住宅用地，都必须通过“招拍挂”的方式公开出让，而且不能预先设置不公平的条件限制潜在参与“招拍挂”的个人和单位。也就是说，无法将任何一幅土地以预先核定的价格指定出让给原告。2.本案，被告下属规划部门曾经给原告颁发了建设用地规划许可证，是被告方的有关职能部门尊重历史，争取妥善解决历史遗留问题的体现，但是由于国家法律政策的限制，被告无法继续为原告办理相关的土地使用证。建设用地规划许可，是土地出让的前置程序，是规划部门根据《城乡规划法》对用地计划是否符合城市规划的一种行政许可。但是符合规划，不等于可以办理土地出让。规划审批之后，规划范围内的土地如果属于集体土地，还要经过征收的流程，使得集体土地转变为国有土地，然后再依法通过招拍挂的流程，公开出让，用地意向者竞得土地后，与国土部门签订土地出让合同、支付土地出让金、缴纳有关税费并提供有关手续后，方可办理土地使用证。本案原告提交的规划许可证范围内的土地，依然是集体土地，目前尚未满足出让的前提，而即便征收了，取得用地指标了，也不能直接出让给原告。因此，本案原告提交的规划许可证，不能成为直接要求办理土地使用证的充分理由。另外，根据有关规定，建设用地规划许可证的有效期为一年，原告提交的建设用地规划许可证早已失效，依据失效的许可证要求办理土地使用证，显然不能成立。综上，被告未将规划许可证范围内的土地办理给原告，不存在任何违法之处。二、原告没有诉讼主体资格。本案原告要求以地抵折工程款，是基于广东省公路工程施工总公司茂名一公司与防城港市中兴开发建设总公司签订的《工程合同》及相关的工程施工法律关系。广东省高级人民法院(2013)粤高法民终字第70号《民事判决书》确认：“陈日来挂靠广东省公路工程施工总公司茂名一公司与方程港市中兴开发建设总公司签订工程合同承建防城港市东西大道、南北大道所得的工程款债权(或土地使用权)属于陈日来个人所有”。也就是说，本案的原告，并非有关工程款债权的所有人，无权就此向被告提出权利主张。退一步说，即便原告是本案的权利人，根据百色市右江区人民法院(2011)右民二初字第140号民事判决书，其已经将其对防城港市中兴开发建设总公司的债权转让给黄荣飞，且黄荣飞又将债权转让给黄福专。因此，原告业不能基于其对防城港市中兴开发建设总公司的债权继续主张权利。综上，本案因履行与防城港市中兴开发建设总公司工程合同产生的债权，依照广东省高级法院的判决归属于陈日来，而陈日来与原告、展厦公司不是同一主体，原告自身又已经转让债权，不是适格的原告。三、被告不是本案工程合同的甲方，不是直接付款义务人。如前所述，本案的办证主张，基于工程施工产生的债权，而工程合同的甲方，是防城港市中兴开发建设总公司，而不是被告。防城港市中兴开发建设总公司是一个经工商登记注册成立的独立法人，依法应以其自有财产对外承担民事责任。被告并不当然有义务就该司的历史债务承担责任，更没有基于该司与他人的债务向他人办理土地使用证的义务。综上，原告不是适格的原告，其诉请没有事实和法律依据，被告的行为不存在违法之处。请人民法院依法驳回其起诉或驳回其诉讼请求。
被告市政府就其诉讼请求提供了以下证据：1.广东高院（2013）粤高发民终字70号民事判决书，2.最高法院（2015）民申字第2536号民事裁定书，3.百色市右江区法院（2011）右民二出资第140号民事判决书，4.工程合同，5.关于“关于广东省公路公司茂名一公司驻广西工程处”的协议书，以上证据证明原告不具备权利请求主体资格；6.关于要求办理用地手续有关问题的函，7.关于补偿土地颁证有关问题的复函，8.关于补偿土地颁证公告，9.防城港市国土资源局证明，10.关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复，11.建设用地规划许可证，证据6-11证明被告方已有相关行政行为。
相关法条：2002年7月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》、2006年8月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规范（试行）》、2007年11月1日《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、2009年8月10日国土资源部、监察部《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》、2011年国土资源部《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》、《城乡规划法》和《广西实施城乡规划法办法》，以上法条证明被告行为的合法性。
经质证，各方当事人的质证意见如下。
原告对被提交的证据质证意见:1-3的真实合法性无异议，但是关联性有异议，被告是认为根据这三份判决书认定原告不具备本案诉讼主体资格，这三份判决书之判决是对于陈日来及相关人士之间的债权债务关系问题，而本案原告提起的是行政诉讼，所诉的是被告不颁证的行政许可行为是否违法的问题，而行政许可的提起是以港源公司的名义提起的，它与港源公司或者陈日来是否将债权债务转移给他人无关，现在对于港源公司申请的行政行为中被告是否违法，当然以港源的名义提起行政诉讼，所以被告提交的证据1-3与本案无关；4-5的真实性无异议，证明内容有异议，工程合同当时是与陈日来、广东省公路公司茂名一公司驻广西工程处与中心公司签订合同的，但是在后来的履行过程中已经由防城港市展厦房地产有限公司，也就是原告没有更名前的名称来作为履行合同的一方，所以为什么后来一系列的建设用地规划许可证以及防城港市国土局、规划局都与展厦公司进行接洽或者对接，国有土地使用权以及建设用地规划许可证都应落到该公司名下；6-7，该份证据无异议，而从这份证据恰好证明了被告行政违法的事实，因为这份证据是给原告的答复一方面证明了按照我司和被告或者中兴公司的合同约定的我方应当取得的国有土地使用权的面积，而为什么不颁证，被告的理由实际是这些用地范围仍然是集体土地不能出让，第二是国家政策不允许的问题，关于他说的土地仍然是集体土地问题，恰好证明了被告在跟原告签订合同后没有履行相关的征地职责，因为被告没有履行职责造成了应当依法出让的土地没有具备出让条件，而基于国家的禁止性规定，在2004年8月31日之后不得以协议出让的方式出让土地，但在此以前这完全是可以办理的，我们的申请时间是2002年，如果被告完全依法依规来办理，这是完全能够给原告颁证的，正是因为被告的行政行为拖拉不作为等违法行为导致了原告本应合法取得的国有土地使用权变成了不能取得，这更证明了被告的违法；8.无异议，也恰好证明在此之前我们的相关申办手续以及以港源公司的名义起诉本案主体适格；9.无异议，从该份证明恰好说明原告一直申办的事实，被告一直没有为原告颁证；10.无异议，这里面也说明原来以陈日来的名义将权利义务转让给了展厦公司；11.无异议，我们要补充的是，按照目前国有土地的管理规范和以前的管理规范，在以前的话只要取得建设用地规划许可证，一申请就得国有土地使用证。
被告对原告的举证认为：1.无异议，但是不能证明是和中兴公司签订的合同；2.因为无原件核实，现在无法确认，即便是有也是历史遗留问题；3.该份证据无原件核实，我们也无法确认；4.建设局的确认也是没有原件，我们也不能确认；5.无原件核实，无法确认；6.茂名公司的证明书无原件。
本院对上述证据确认如下：被告市政府提交的证据，原告提交的证据1，双方对其真实性均无异议，仅对部分证据的证明内容有异议，但未提供相反的证据反驳，故作为参考；对于原告提交的证据2-6，与本案有一定关联，故也作为参考。
经审理查明，1996年5月5日，署名为防城港市中兴开发建设总公司的甲方与署名为广东省公司工路施工总公司茂名一公司（陈日来）的乙方签订了《工程合同》，约定“为加快防城港市中心区大道的建设，根据甲方意见，由乙方突击垫资承建南北大道北延伸段，四座涵洞工程。”1997年，防城港市土地管理局向原告的前身防城港市展厦房地产有限公司出具了《关于以土地使用权折价抵偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》，述明“……经市人民政府研究，同意将位于沙潭江中心区范围内，面积为65000平方米（折合97.5亩）的土地使用权折价作为偿还你司南北大道北延段工程垫资款。有关用地手续和偿还办法、请按照法律程序和市人民政府的有关规定办理。”
其后，防城港市规划局为原告方办理了下述《建设用地规划许可证》：地规（1996）071号（97.5亩）、规地［2001］146号（57.238亩）、规地［2001］147号（63.062亩）、规地［2001］148号（52.5亩）、规地［2001］149号（76.667亩）。
防规公地[2004]055号（57.24亩，内有记载原规地[2001]146号作废）、防规公地[2004]095号（63.06亩，内有记载原规地[2001]147号作废）、防规公地[2004]096号（76.667亩）、防规公地[2006]122号（56.25亩），防规公地[2004]097号（76.667亩，内有记载原规地[2001]149号作废），以上合计329.884亩。
2003年7月1日，防城港市国土资源局出具证明，“市规划局2001年8月10日核发的规地规地[2001]146号至规地[2001]149号《建设用地规划许可证》项下四宗土地使用权，共计249.467亩系防城港市展厦房地产开发公司（现更名为防城港市港源房地产开发有限公司）原垫资承建南北大道北延段及东面大道东段部分路基土石方工程及涵洞工程所获补偿土地，用地手续尚未办理。”
2004年8月30日，原告港源地产公司向防城港市国土资源局作出《关于补偿土地办证报告》，询问其“补偿给我公司的土地330多亩，目前办理土地使用证的情况怎样、该怎样处理。请给我公司一个明确的答复。”
2004年9月14日，防城港市国土资源局对原告作出《关于补偿土地办证有关问题的复函》，其中述明“送来《关于补偿土地办证报告》收悉。经研究，现复函如下：一、你司（原名为防城港市展厦房地产有限公司）垫资承建南北大道北延段及东西大道东段部分路基土石方及涵洞工程，应补偿的土地位于沙潭江××区，总面积376.67亩，用地全部在市土地利用总体规划确定的城市规划范围内，已办理用地规划手续。二、在应补偿的376.67亩土地中，有41.25亩已经市政府批准，由于未交用地报批费用，未领取用地批准文件和办理土地登记手续；有29.7亩土地已办理用地手续给你司指定的第三人（戈伟亮）；有约39.95亩在2002年自治区人民政府批准补办征用的范围内，由于尚欠农民征地款，未完善用地手续；其余约265.77亩土地由于尚未依法报经自治区人民政府批准征用和农转用，未付农民征地补偿款，尚未办理有关用地手续。今年4月29日以来，国务院办公厅国办发明电[2004]20号文件已明确冻结审批农用地转为建设用地，冻结时间为半年，在冻结期间市政府无法申报办理城市批次用地征用和农转用手续。上述265.77亩土地需待解冻以后，依法办理城市批次用地征用和农转用手续后才能按有关规定办理有关供地手续……”
2007年8月1日，防城港市国土资源局再次向原告复函（防国土资函[2007]186号），有表述如下：“就贵司要求办理已规划作为工程补偿土地的用地手续事宜，经研究并报市人民政府审核，现就有关问题函告如下：一、绝大部分土地仍为集体土地。我局曾于2004年9月14日就贵司提出的办理用地手续的申请，以《关于补偿土地办证有关问题的复函》明确了贵司规划用地的有关情况；所应补偿的用地共计376.67亩，这部分规划用地中有39.95亩在2002年自治区人民政府批准补办征地的范围内，为国有土地，但尚欠群众征地款；有265.767亩为集体土地。二、无法取得现行土地政策的支持。”
另查明，2014年9月2日，就本案案涉的民事纠纷，广东省高级人民法院作出了（2013）粤高法民终字第70号《民事判决书》，其中查明事实部分叙述“1997年8月22日，防城港市土地管理局作出防港土函（1997）8号《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》，主要内容为：根据中兴公司与展厦公司（原告前身）签订的《工程合同》的约定，经防城港市人民政府研究，同意将位于沙潭江中心区范围内，面积为65万平方米（折合97.5亩）的土地使用权折价作为偿还展厦公司南北大道北延段工程垫资款。”
本院认为，本案的争议焦点为：1.原告的主体资格是否适格；2.原告的诉请是否应予支持。
关于争议焦点一。首先，本案中原告是对被告不予颁发国有土地使用证的不作为提起诉讼，此为土地登记行政法律关系，应与之前引发该“以地抵偿债务”行为的民事债权债务关系加以区分，债权债务的实际承受人并不一定等于用地申请权利人；其次，对于原告是否怠于申请用地登记的问题，根据当时的《土地登记规则》第二十六条“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”的规定，原告如希望以出让方式申请国有土地使用权的设定登记，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定，必须与国土部门达成土地出让合同并缴纳土地出让金，但本案原告方并未能与国土部门达成有关的土地出让合同，根据庭审中查明事实，被告的答复中认为其原因系因规划出让的土地未能及时完成征地所致，故原告方并非因自己的单方原因而不向被告方的土地管理部门提出用地申请；其三，无论是原被告及有关部门的文件往来，还是数次由规划部门颁发的《用地规划许可证》中的用地单位，均系原告方，根据当时《城市管理法》第三十一条“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”的规定，其已经完成了一定的土地登记申请的前置程序。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，原告方非因自己的原因而不向被告方提出用地申请，也完成了一定的前置程序，其有对被告提出不作为之诉的诉讼主体资格。
关于争议焦点二。原告诉请判决确认被告不向原告颁发《国有土地使用证》行为违法是否应当支持的问题。首先，从程序上来说，颁发国有土地使用证的前提是原告已提出了土地登记申请，而本案中，根据当时的《土地登记规则》第二十六条“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”的规定，原告方在获得用地规划许可后，还需要与本市国土部门达成土地出让合同、缴付土地出让金后方能申请国有土地使用权设定登记，虽然原告称其已向被告方提出土地登记申请，但原告申请设定登记的条件并未成就，双方的法律关系事实上仍处在土地登记前置阶段，即双方一直未达成国有土地出让合同，在此阶段被告也不可能依职权为原告颁发国有土地使用证，故不符合《行政诉讼法》第三十八条第（一）项的规定；其次，从实体上来说，讼争土地仍系集体土地，原告虽因“全部在市土地利用总体规划确定的城市规划范围内”而获得用地规划许可，仍不能逾越土地性质为其颁发国有土地使用证。且根据2004年3月31日，国土资源部、监察局下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）中规定：“2002年7月1日《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招拍挂规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议出让经营性土地使用权。”的规定，在2004年8月31日后因超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期日，被告已无法通过直接出让的方式为原告方办理国有土地使用权证。综上，虽然双方未能达成土地出让合同并非因原告的单方原因，但是被告亦不能逾越申请程序和土地性质，依职权在集体土地上为其办理国有土地使用权证，反之，若被告如此行为并非依法作为，而是非法乱作为，故被告并非不作为，而是因按照法律、法规等相关规定的阻却事由不能作为，原告诉请确认被告不为其颁发国有土地使用证行为违法，于法无据。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告防城港市港源房地产投资有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告防城港市港源房地产投资有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 田 海
人民陪审员 张家南
人民陪审员 郑锡金
二〇一六年七月十三日
书 记 员 谭 源
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
附：上诉须知：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。汇款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。如逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。