安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终828号
上诉人（原审被告）：泗县巨华房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县大路口乡大营街。
法定代表人:王阿银，该公司负责人。
委托诉讼代理人：刘会武，安徽玉金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泗县建筑安装工程公司，住所地安徽省泗县中城街东段。
法定代表人：付振峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭亮，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：周明道，安徽郑良付律师事务所律师。
上诉人泗县巨华房地产开发有限公司（以下简称泗县巨华房地产公司）因与被上诉人泗县建筑安装工程公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泗县巨华房地产公司上诉请求：改判驳回建筑公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：泗县巨华房地产公司与建筑公司签订合同约定的“预验收”与合同法、建筑法规定的�工验收不是同一概念，不适用竣工验收的相关法律条款。备案合同明确了3号楼和4号楼的合同总价，只有2号楼没有约定总价款，承包协议对取价和计价的方式作了补充约定，备案合同与承包协议有矛盾的地方应以后一个合同为准，但是承包协议对3号楼、4号楼的合同价款没有作任何修改，因此，取价和计价方式只能对工程量变更的部分和没有约定的楼栋有效，没有矛盾的地方不应该否定备案合同的所有条款内容。涉案预验收报告单上的施工代表人签名系伪造，且泗县巨华房地产公司法人签名的日期与前面的日期相差一年，显然该预验收报告单系伪造。验收要有设计、勘查、规划、施工方、监理方、发包方等相关单位参加，显然涉案工程的验收程序不合法。建筑公司出具的工程决算书造价和实际工程造价相差200多万元，一审庭审前泗县巨华房地产公司提出对工程造价进行鉴定，一审法院没有给予任何回复，程序上存在瑕疵。建筑公司提供的决算书形式不合法，未附任何决算依据的材料，泗县巨华房地产公司对建筑公司提出的造价一直有异议，但是泗县巨华房地产公司没有拒绝付款，只是说在付款过程中再磋商造价的问题，在建筑公司提交决算书后，泗县巨华房地产公司也给付了建筑公司3100000元。
建筑公司辩称，泗县巨华房地产公司在预验收和竣工验收上偷换概念，一审中建筑公司提交了竣工报验单，从内容和形式上看双方争议的项目已经完工，具备验收条件，建筑公司根据合同承建的阶段性工程已经全部竣工，并且其中的监理人员王琪也是泗县巨华房地产公司委托，对建筑公司提交的报告是认可的，且泗县巨华房地产公司也在验收单上签字，从验收流程看，建筑公司已经按照合同约定完成了阶段性工程。至于泗县巨华房地产公司认为竣工全部验收应当是整体工程完工后向有关部门申请商品房预售才需要的大验收，此两处含义不同。关于泗县巨华房地产公司提交的本案2号楼是适用备案合同还是承包协议的问题，泗县巨华房地产公司在上诉事实和理由中认为2号楼没有约定总价款应适用备案合同，建筑公司同意泗县巨华房地产公司该要求，该备案合同2号楼价格应为5000000元。案涉3、4号楼工程其已经认可，仍以决算书为准。关于泗县巨华房地产公司提出验收报告单问题，其提出的验收报告单签字系伪造，在该验收报告单中监理单位签字是王琪，其是泗县巨华房地产公司委托的监理机构派出的项目负责人，泗县巨华房地产公司应当对其签字行为承担法律后果，且泗县巨华房地产公司的法定代表人王阿银也在该验收报告单上签名，应视为对验收成果的认可，故，该验收报告单真实有�。一审法院对泗县巨华房地产公司的申请鉴定不予支持符合法律规定，因双方在承包协议及备案合同中均都约定了该工程款的计算方法和方式，双方就应按照合同约定履行，建筑公司作出的决算书是根据合同约定的计算方式和方法进行计算。2016年底，建筑公司把2、3、4号楼的三个决算书交给泗县巨华房地产公司的法定代表人王阿银，其在收到决算书60天内没有提出异议即视为认可，故，建筑公司向泗县巨华房地产公司主张工程款符合双方约定。请求二审法院维持原判。
建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令泗县巨华房地产公司支付工程款5388005.93元及利息（从2017年2月20日起所欠工程款按照月利率2%计算至款项还清为止），履约保证金600000元，合计5988005.90元；2.由泗县巨华房地产公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月17日，泗�巨华房地产公司（甲方）与建筑公司（乙方）签订《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》，协议约定:本工程地点位于泗县大路口乡邓公村南园地块，项目总建筑面积约50000平方米（以实际面积为准）；本工程分两期施工：一期工程12栋；二期工程6栋楼；本工程履约保证金为2000000元（后调整为1750000元），保证金分三次退还，第一次在工程施工至一期六栋正负零完成后一周内退还履约保证金50%；第二次在一期工程六栋二层主体结构封顶后的一周内退还履约保证金的25%，剩余的履约保证金待二期工程竣工验收后作为保证进度、资料和质量保证金；一期工程的六栋房屋主体结构封顶后如二期工程三个月内还没有开工的，甲方应在一周内将25%履约保证金返还给乙方。本工程总造价下浮3%（含税金）；工程款（进度款）支付与结算方式：乙方将工程施工至一�工程六栋的正负零后，甲方付给乙方已完成工程量65%的工程款；一期的六栋工程施工至二层主体结构封顶后，甲方付给乙方已完成工程量的80%的工程款；在工程竣工预验收后付已完工程量95%的工程款；工程竣工验收资料归档、甲方办理决算后剩余5%工程款作为工程质量维修保证金。工程结算：甲方在收到乙方提交的结算报告后应及时安排委托审核，并在60天（若材料不齐，从补齐材料之日起60天起）内审核完毕，如逾期视为甲方认可，并支付工程决算款。因本工程备案需要，甲、乙双方签订了备案大合同，现双方协商后按如下执行：政府备案合同中有与本协议相矛盾的条款以本协议为准”。合同签订后，建筑公司交纳履约保证金1750000元并按约定开工建设2号楼、3号楼、4号楼共六栋工程，并于2016年12月竣工，泗县巨华房地产公司先后支付工程款7200000元�并退还履约保证金1150000元。2016年12月18日，浙江宏泰工程项目管理有限公司（监理单位）委托监理工程师王琪在监理通知书回复单签名，并加盖浙江宏泰工程项目管理有限公司南苑商贸城监理部公章，该回复单上显示“南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼出现质量问题，已整改”，同日王琪又在竣工报验单上签名，验收意见为合格。泗县巨华房地产公司法定代表人王阿银也在竣工报验单上签名。2016年12月20日，建筑公司将工程决算书交付于泗县巨华房地产公司法定代表人王阿银，工程决算书中南苑商贸城2号楼工程总价4567666.88元，3号楼工程总价4557622.60元，4号楼工程总价4557325.67元，总计13682615.15元。但泗县巨华房地产公司至今也未有安排委托对南苑商贸城工程决算书进行审核，下余工程款及保证金也未有按约定支付和退还。建筑公司提起诉讼。另查明：建筑公司和泗县�华房地产公司在签订《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》后，又于2016年10月28日签订《建设工程施工合同》作为政府备案合同，其中约定楼房造价与建筑公司出具工程决算书楼房造价不一致。另，泗县巨华房地产公司开发南苑商贸城房屋已部分出售并有购房者居住。一审法院认为，综合当事人举证、质证及陈述意见，本案一审焦点是：1、建筑公司与泗县巨华房地产公司之间既签订《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》，又签订用于政府备案《建设工程施工合同》是否合法、有效，在两合同条款相矛盾情况下，如何认定；2、建筑公司承建南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼预验收是否合格；3、泗县巨华房地产公司是否拖欠建筑公司工程款及保证金，是否应支付、返还。（一）建筑公司与泗县巨华房地产公司之间既签订《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》，又�订用于政府备案《建设工程施工合同》是否合法、有效，在两合同条款相矛盾情况下，如何认定问题。建筑公司与泗县巨华房地产公司之间的合同关系性质是建设工程施工合同，当事人之间先签订《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》，后又签订用于政府备案《建设工程施工合同》，均是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，均为有效合同。但根据《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》第十六条“因本工程备案需要，甲乙双方签订了备案大合同，现双方协商后按如下执行：政府备案合同中有与本协议相矛盾的条款以本协议为准”，故《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》、《建设工程施工合同》在两合同条款相矛盾情况下，应以《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》约定条款为准。（二）建筑公司承建南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼预验收是否合格�题。一审法院认为，2016年12月18日浙江宏泰工程项目管理有限公司（监理单位）委托监理工程师王琪在监理通知书回复单签名，并加盖浙江宏泰工程项目管理有限公司南苑商贸城监理部公章，该回复单上显示“南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼出现质量问题，已整改”，同日王琪也在竣工报验单上签名，验收意见为合格。泗县巨华房地产公司辩称王琪并非南苑商贸城项目指派监理人员，无权签字，一审法院认为监理通知书回复单、竣工报验单由谁签名是监理公司内部事务，特别是监理通知书回复单加盖浙江宏泰工程项目管理有限公司南苑商贸城监理部公章，说明浙江宏泰工程项目管理有限公司南苑商贸城监理部是对王琪签字进一步确认，故对泗县巨华房地产公司辩称理由一审法院不予采信。泗县巨华房地产公司法定代表人王阿银后也在竣工报验单上签名，作为公司法人，应该知道在竣工报验单上签名的法律后果，并非泗县巨华房地产公司所说法人签名是为配合建筑公司工作。另外南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼已部分出售并有居民在其中居住，如验收不合格，泗县巨华房地产公司是不可能向他人销售。综上，建筑公司承建南苑商贸城2号楼、3号楼、4号楼预验收合格。(三)泗县巨华房地产公司是否拖欠建筑公司工程款及保证金,是否应支付、返还问题。建筑公司、泗县巨华房地产公司对工程总价款存在分歧，建筑公司要求按其出具的工程决算书计算，南苑商贸城2号楼工程总价4567666.88元，3号楼工程总价4557622.6元，4号楼工程总价4557325.67元，总计13682615.15元。泗县巨华房地产公司要求按双方签订的《建设工程施工合同》附件1中“3号楼工程总价款3500000元、4号楼工程总价款3750000元”，另外2号楼工程总价款申请鉴定。一审法院认为根据《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》第十六条“因本工程备案需要，甲乙双方签订了备案大合同，现双方协商后按如下执行：政府备案合同中有与本协议相矛盾的条款以本协议为准”，故《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》、《建设工程施工合同》在两合同工程结算条款相矛盾情况下，应以《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》合同约定结算条款进行工程结算。根据《泗县南苑商贸城项目施工承包协议书》第8.4条“工程结算：甲方在收到乙方提交的结算报告后应及时安排委托审核，并在60天（若材料不齐，从补齐材料之日起60天起）内审核完毕，如逾期视为甲方认可，并支付工程决算款”。本案中建筑公司工程决算书于2016年12月20日交付泗县巨华房地产公司法定代表人王阿银，工程决算书中南苑商贸城2号楼工程总价款4567666.88元，3号楼工程总价款4557622.6元�4号楼工程总价款4557325.67元，合计13682615.15元。泗县巨华房地产公司在规定的60日内没有对建筑公司工程决算书进行审核，其法律后果应由泗县巨华房地产公司承担，其应按建筑公司工程决算书总价款支付工程款，扣除工程总造价下浮3%、5%工程质量保证金及已支付工程款7200000元，泗县巨华房地产公司尚欠工程款5388005.9元，并自2017年2月20日起按约定月利率2%支付利息。另外根据约定“一期工程的六栋房屋主体结构封顶后如二期工程三个月内还没有开工的，泗县巨华房地产公司应在一周内将25%履约保证金返还给建筑公司”，2016年12月18日一期工程已预验收合格，二期工程至今还没有开工，根据合同约定泗县巨华房地产公司应将下余600000元履约保证金退还给建筑公司。综上，建筑公司诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四�四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十条之规定，判决：一、泗县巨华房地产公司于判决生效后十日内支付给建筑公司工程款5388005.9元及利息（自2017年2月20日起按月利率2%计算至履行完毕时止）；二、泗县巨华房地产公司于判决生效后十日内返还建筑公司保证金600000元。一审案件受理费26860元，由泗县巨华房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：泗县巨华房地产公司于2018年2月13日向建筑公司支付工程款1215000元，于2018年3月1日支付工程款785000元。除本院查明的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院�为，本案二审争议的焦点是：一、案涉2、3、4号楼工程价款应如何认定；二、案涉工程是否验收、工程款应否支付；三、案涉工程应否进行工程造价鉴定；四、已经支付的工程款数额多少及利息如何计算。
（一）关于案涉2、3、4号楼工程价款如何认定的问题
双方签订的备案合同附件1中虽然载明3号楼的工程合同价款是3500000元，4号楼是3750000元，但该备案合同并未约定3、4号楼是采取固定价合同的结算方式，而在此后双方签订的承包协议第6条中却明确约定工程造价依据为《2009安徽省建设装饰装修工程计价定额综合单价》、《宿州市工程造价信息》等作为计价依据，且约定材料价格按照《宿州市工程造价信息》实时动态管理，材料差、设计变更等按照当月的《宿州市工程造价信息》按实结算，同时约定总造价下浮3%，从上述备案合同和承包协议�容看，备案合同并未约定是固定价合同，而承包协议则明确约定材料差、设计变更等按实结算，且约定工程总造价下浮3%，因此，承包协议的内容说明该合同应是可调价合同。另从承包协议签订的时间看，其晚于备案合同的签订时间，且承包协议中约定备案合同与承包协议相矛盾的条款以承包协议为准，故，案涉3、4号楼的工程价款应根据承包协议约定的计价方式进行结算，即按照可调价进行结算。泗县巨华房地产公司上诉主张应按照备案合同附件中约定的3、4号楼工程价款进行结算的理由不能成立。
（二）关于案涉工程是否验收、工程款应否支付的问题
从建筑公司提供的竣工报验单看，该报验单上有施工单位、监理单位、建设单位的法定代表人王阿银签字，虽然王阿银签字时间与报验单上记载的时间不符，按王阿银的签字行为表明其对竣�验收的认可，其上诉主张案涉工程没有进行验收与事实不符，即使案涉工程没有经过竣工验收，但泗县巨华房地产公司已实际接收房屋并对外销售，其也应当支付工程款，故，泗县巨华房地产公司上诉主张不应支付工程款的理由不能成立。如果案涉工程存在质量问题，其可以依据双方签订的工程质量保修书的相关约定进行处理。
（三）关于案涉工程应否进行工程造价鉴定的问题
双方签订的承包协议书明确约定泗县巨华房地产公司应在收到建筑公司提交的结算报告后及时审核，并在60天内审核完毕，逾期视为泗县巨华房地产公司认可结算数额。本案中，泗县巨华房地产公司在2016年12月20日收到建筑公司的决算报告后并未在60日内进行审核，也未提供证据证明其对建筑公司的决算数额提出异议，应视为其认可建筑公司的决算报告，在此情况下，其向�审法院提出鉴定请求，一审法院不支持正确。
（四）关于已经支付的工程款数额多少及利息如何计算的问题
二审中，泗县巨华房地产公司提供了付款明细，建筑公司也进行了质证，对于其中2017年1月21日、2018年1月19日两次合计支付的600000元款项，均认可是5、6、7号楼基础工程的工程款。对于泗县巨华房地产公司2018年2月13日支付的1215000元和2018年3月1日支付的785000元，建筑公司均予以认可，该款应予扣除。关于案涉工程款的利息，案涉工程总价款13682615.15元，扣除合同约定的总造价下浮3%，再扣除质保金5%以及泗县巨华房地产公司在2017年1月26日之前支付的工程款7200000元，泗县巨华房地产公司应支付建筑公司的工程款为5388005.90元。鉴于一审法院判决后泗县巨华房地产公司又于2018年2月13日支付了工程款1215000元，同年3月1日支付了785000元，其还应支付的工程款为3388005.90元。对于工程款的利息应根据其付款情况分段计算，即5388005.90元工程款的利息应自2017年2月20日计算至2018年2月12日止；4173005.90元工程款（5388005.90元-1215000元）的利息应自2018年12月13日起计算至2018年2月28日止；3388005.90元工程款（4173005.90元-785000.00元）的利息应自2018年3月2日起计算至实际履行完毕之日止，以上利息的计算均按照月利率2%进行计算。
综上所述，泗县巨华房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但其在一审判决作出后支付的款项应予扣除，故，本院对一审判决的相关判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初4123号民事判决第二项；
二、变更安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初4123号�事判决第一项为：泗县巨华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给泗县建筑安装工程公司工程款3388005.9元及利息〔5388005.90元工程款的利息应自2017年2月20日计算至2018年2月12日止；4173005.90元工程款（5388005.90元-1215000元）的利息应自2018年12月13日起计算至2018年2月28日止；3388005.90元工程款（4173005.90元-785000.00元）的利息应自2018年3月2日起计算至实际履行完毕之日止，以上利息的计算均按照月利率2%进行计算〕；
三、驳回泗县建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26860元，二审案件受理费53720元，均由泗县巨华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
审 判 员 杨俊举
审 判 员 李 震
二〇一八年六月二十六日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 夏春秋
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，�回原审人民法院重审。