鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第987号
上诉人（一审被告）鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司，组织机构代码证78300130-8，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人张代斌，董事长。
委托代理人安卫东，男，汉族，鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司法律顾问，现住鄂尔多斯市。
被上诉人（一审原告）王雷，男，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。
委托代理人王猛，男，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市，系王雷的哥哥。
上诉人鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司（以下简称亿福房地产公司）因与被上诉人王雷商品房预约合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法由审判员王学军担任审判长，与代理审判员杨瑞华、张媛组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人亿福房地产公司的委托代理人安卫东、被上诉人王雷的委托代理人王猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王雷与亿福房地产公司于2011年4月14日签订了《东昇佳苑房产认购书》（以下简称《认购书》），约定王雷购买亿福房地产公司开发的位于东昇佳苑项目18号楼A单元302室，建筑面积为101.76平方米，每平米5198元，总价款为528948元。《认购书》没有约定交房时间。至今王雷未办理银行按揭贷款。《认购书》第二条签约约定中约定：“王雷签订《商品房买卖合同》之日起七日内应一次性补齐首付款。王雷选择按揭贷款方式的，应向银行咨询贷款政策，以确保付款方式的可行性，在签订《商品房买卖合同》的同时交齐银行贷款所需资料。”《认购书》第三条写明：立约定金：“王雷应在签订本认购书的同时向向亿福房地产公司支付立约定金人民币1万元，已交人民币1万元，王雷于2011年4月20日前补齐人民币148948元，用以担保《商品房买卖合同》的签订。此部分定金在双方按约定时间签署《商品房买卖合同》后自动转为购房款。”《认购书》第四条第一款约定：“本协议书王雷姓名须与最终该单元所签《商品房买卖合同》上王雷姓名一致，不得随意更改。若逾期未与亿福房地产公司签署《商品房买卖合同》或者违反上述第二条、第三条之约定，则视为自动放弃，亿福房地产公司有权解除本认购书，并将上述房产收回另行出售而无需通知王雷，王雷已支付亿福房地产公司的购房立约定金不再返还。”2011年4月14日（即认购书签订之日）王雷向亿福房地产公司支付了158948元。亿福房地产公司于2014年9月1日将诉争房屋出售给了案外人张丽。亿福房地产公司于2011年12月15日取得了诉争房屋《商品房预销售许可证》（编号为鄂房预销售证第壹佰壹拾陆号）。2015年4月24日，王雷将亿福房地产公司起诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院，请求：一、依法解除其与亿福房地产公司之间签订的《东昇佳苑房产认购书》；二、亿福房地产公司返还购房款158948元，以及因亿福房地产公司违约造成王雷损失的利息30994.86元；三、本案诉讼费由亿福房地产公司承担。亿福房地产公司辩称，不同意王雷的全部诉讼请求，王雷认购的期房，未约定交付期限。亿福房地产公司多次通知原告办理网签合同，但王雷拒绝，王雷违约在先，且王雷交付的158948元是立约定金，王雷违约，所以不予返还。
原审法院经审理认为，王雷与亿福房地产公司签订的《认购书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，且诉争房屋已有《商品房预销售许可证》，认定原被告签订的《认购书》真实、有效，王雷与亿福房地产公司应按照合同约定履行各自的义务。关于王雷向亿福房地产公司支付的158948元是立约定金还是房屋首付款。《认购书》第三条立约定金中约定：“王雷应在签订本认购书的同时向向亿福房地产公司支付立约定金人民币1万元，已交人民币1万元，王雷于2011年4月20日前补齐人民币148948元，用以担保《商品房买卖合同》的签订。此部分定金在双方按约定时间签署《商品房买卖合同》后自动转为购房款。《认购书》第四条第一款约定：“本协议书王雷姓名须与最终该单元所签《商品房买卖合同》上王雷姓名一致，不得随意更改。若逾期未与亿福房地产公司签署《商品房买卖合同》或者违反上述第二条、第三条之约定，则视为自动放弃，亿福房地产公司有权解除本认购书，并将上述房产收回另行出售而无需通知王雷，王雷已支付亿福房地产公司的购房立约定金不再返还。”根据上述约定看出，在《认购书》中只约定了双方按时签订《商品房买卖合同》以及由于王雷原因未能签订《商品房买卖合同》时运用定金法则，但未约定由于亿福房地产公司的原因未能签订合同时是否运用定金法则，并且双方在《认购书》落款处特别注明“当日已付清30%的房款”，并且亿福房地产公司向王雷出具的158948元收据上也写明了“预交首付款”，故本院认定该158948元为房屋首付款，并不是定金。亿福房地产公司主张称诉争房屋具备交房条件后，经亿福房地产公司通知王雷签订《商品房买卖合同》，王雷拒绝签订《商品房买卖合同》，依据《认购书》第二条、第三条、第四条第一款约定王雷构成违约。但王雷根据《认购书》第二条、第三条约定，即双方签订《商品房买卖合同》之日起七日内王雷一次性补齐首付款和定金，而王雷于签订合同当天已经交清了首付款158948元，故王雷未构成违约。《认购书》第四条第一款约定：“……若逾期未与亿福房地产公司签署《商品房买卖合同》或者违反上述第二条、第三条之约定，则视为自动放弃，亿福房地产公司有权解除本认购书，并将上述房产收回另行出售而无需通知王雷，王雷已支付亿福房地产公司的购房立约定金不再返还。”但亿福房地产公司未能提交有力证据证明由于王雷的原因未能按时签订《商品房买卖合同》，故对亿福房地产公司的上述主张不予采信。亿福房地产公司于2014年9月1日将诉争房屋出售给了案外人张丽。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款“有些列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”规定，亿福房地产公司的另行出售诉争房屋导致双方的合同目的无法实现，王雷有权解除《认购书》，亿福房地产公司应当返还王雷房屋首付款158948元并承担相应的损失。关于损失，王雷主张以房屋首付款158948元为基数自2011年4月14日至付清158948元之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算。王雷的主张符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条规定，原审判决如下：一、解除王雷与鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司于2011年4月14日签订的《东昇佳苑房产认购书》；二、鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王雷房屋首付款158948元及其损失（损失以158948元为基数，自2011年4月14日起至付清158948元之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
一审判决宣判后，被告亿福房地产公司不服，向本院提起上诉，请求撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东法民初字第2511号民事判决，依法改判。理由为：亿福房地产公司多次通知王雷办理网签手续，但王雷拒绝，按照《认购书》约定，王雷在接到通知后七日内不办理网签手续，亿福房地产公司有权将此房另售他人，故亿福房地产公司不存在违约行为。王雷交纳的158948元是定金不是首付款，不应返还。被上诉人王雷答辩称，一审事实清楚，判决正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予以确认。另查明，《认购书》第三条立约定金中约定：“王雷应在签订本认购书的同时向亿福房地产公司支付立约定金人民币158948万元，已交人民币1万元王雷于2011年4月20日前补齐人民币148948元，用以担保《商品房买卖合同》的签订。此部分定金在双方按约定时间签署《商品房买卖合同》后自动转为购房款。”
本院认为，王雷与亿福房地产公司签订的《东昇佳苑房产认购书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该认购书合法、有效。《东昇佳苑房产认购书》虽然对诉争房屋的基本情况，及房屋价格进行了约定，且被上诉人王雷已经交纳部分房款，但《东昇佳苑房产认购书》没有对房屋交付条件及时间、剩余房款支付方式及时间做出明确清楚的约定，且该认购书第四条约定了因被上诉人王雷原因未能签订商品房买卖合同时适用定金法则，故本院认定《东昇佳苑房产认购书》为预约合同。《东昇佳苑房产认购书》作为一种预约合同，合同的双方均应承担遵守本约、继续磋商直至签订正式的商品房买卖合同的义务。但双方至今没有签订正式的商品房买卖合同，且本案诉争的房屋已经另售他人。亿福房地产公司虽然主张多次通知王雷办理网签手续，但王雷拒绝，故王雷违约在先，但其未提供任何证据予以证实。亿福房地产公司在未履行任何解除《昇佳苑房产认购书》的情况下将诉争房屋另售他人，致使合同目的不能实现，构成根本性违约，故王雷请求解除《东昇佳苑房产认购书》的请求应予支持。
关于王雷向亿福房地产公司支付的158948元是否应返还并支付利息损失问题，《东昇佳苑房产认购书》第三款明确约定了此158948元的性质为立约定金，亿福房地产公司在同日出具的收据中虽将此158948元的名称写为“预交首付款”，但认购书第三款明确约定：此部分定金在双方按照约定时间签署商品房买卖合同后自动转为购房款。故本院认为，应依据认购书的约定判断当事人的真实意思表示，但双方当事人的约定不得违反法律关于定金的相关规定。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案房屋总价款为528948元，应交定金为105789.6元（528948元×20%）。本院认定王雷交付的158948元中有105789.6元（528948元×20%）系定金，剩余53158.4元（158948元-105789.6元）为房屋预付款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。现105789.6元（528948元×20%）已经构成对认购书的根本违约，故王雷有权要求105789.6元（528948元×20%）返还已交付的定金105789.6元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。王雷有权要求亿福房地产公司返还已交付的预付款53158.4元。关于王雷主张的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，王雷有权要求赔偿损失，且王雷关于以同期银行贷款利率计算利息损失的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，王雷向亿福公司交付的158948元中有105789.6元为定金，有53158.4元为预付款，原审将158948元认定为购房首付款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2015）东民初字第2511号民事判决第一项，即解除王雷与鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司于2011年4月14日签订的《东昇佳苑房产认购书》；
二、变更东胜区人民法院（2015）东民初字第2511号民事判决第二项为上诉人鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人王雷购房定金105789.6元，预付款53158.4元及其损失（损失以158948元为基数，自2011年4月14日起至付清158948元之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）
一审案件案件受理费2049元，二审案件受理费4098元，合计6147元，由上诉人鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王学军
代理审判员 杨瑞华
代理审判员 张 媛
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 苏丽多
法律条款：
1、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2、《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。