四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴中刑终字第95号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯志宁，男，1983年3月3日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省南部县，案发时租住广东省惠州市仲恺新区。2014年7月28日因涉嫌诈骗罪在广东省惠州市被抓获，同年8月3日被四川省巴中市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
上诉人（原审被告人）刘飞，男，1983年11月1日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省南部县，案发时租住广东省惠州市仲恺新区。2014年7月28日因涉嫌诈骗罪在广东省惠州市被抓获，同年8月3日被四川省巴中市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
原审被告人侯永庆，男，1987年7月17日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省南部县，案发时租住广东省惠州市仲恺新区。2014年7月28日因涉嫌诈骗罪在广东省惠州市被抓获，同年8月3日被四川省巴中市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院起诉指控原审被告人侯永庆、侯志宁、刘飞犯诈骗罪一案，于2015年7月30日作出（2015）巴州刑初字第161号刑事判决。宣判后，原审被告人侯志宁、刘飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月14日公开开庭审理了本案。巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）侯志宁、刘飞，原审被告人侯永庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月至2014年7月期间，被告人侯永庆、侯志宁、刘飞流窜至广东省惠州市仲恺新区，共同从网上购买卡号为尾号87334（户名张某甲）、尾号37160（户名许某某）、尾号87271（户名王甲）、尾号03003（户名陈某某）、尾号87537（户名占某某）数张邮政储蓄银行卡，及从惠州市小商贩处共同购买众多当地的手机电话卡，在查找到巴中市、南充市辖区电话区号及某一座机电话号码后，采取改变该座机电话号码后几位数字的方式，向不特定的人拨打，通过在手机电话中冒充被害人之子，谎称其在外涉嫌贩毒被公安机关查获，在骗得被害人信任后，又冒充公安干警以需要缴钱办理取保放人为由，骗取被害人将钱汇入其指定的涉案银行卡，当被害人将钱汇入其指定的银行卡后，三被告人立即到附近的银行业务点采取交叉取款的方式取款后并分赃，共骗取邓某某、谢某某、张某乙、唐某某、肖某甲、刘某某、李某甲、白某某、张某丙、何某某、邱某某、肖某乙、邵济贞、龚某某、付某某、李某乙、傅某某、杨某甲、李某丙、王某乙、颜某某、李某、廖某甲、廖某乙、张某丁、侯某某、杨某乙、王某丙等28人的现金共计682300元。
原判认为，被告人侯永庆、侯志宁、刘飞的行为构成了诈骗罪，三被告人共同学习诈骗方法，共同选择作案地点广东省惠州市，共同在网络上购买了供犯罪使用的银行卡。在具体实施犯罪过程中，三被告人在取款时有相互帮助行为；三被告人相对固定使用银行卡，并在骗取金额超过ATM机转账限额时向其余被告人所使用的卡相互转账，然后再通过ATM机从其他卡取出，故三被告人的行为构成共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人相互配合，作用相当。遂依法判决：一、被告人侯永庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人侯志宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；四、责令被告人侯永庆、侯志宁、刘飞退赔被害人邓某某等相关款项；五、对公安机关扣押的作案工具手机和银行卡予以没收。
上诉人（原审被告人）侯志宁上诉称：原判定罪证据不足，未区分主从犯，量刑畸重。
上诉人（原审被告人）刘飞上诉称：原判认定事实有误，并非共同犯罪，量刑畸重。
原审被告人侯永庆辩称原判认定事实有误，并非共同犯罪。
巴中市人民检察院认为三被告人的犯罪行为部分为共同犯罪，部分为单独作案，应按其参与的犯罪予以公正判决。
经二审审理查明：
2010年期间，原审被告人侯永庆、上诉人（原审被告人）刘飞在广东省东莞市从他人处学会通过拨打某地座机电话号码，冒充被害人之子称其在外涉嫌贩毒被公安机关查获，同时又冒充公安干警以在医院办理假病历后可办理保外就医、缴钱后放人等为由，让被害人将钱汇入其指定的涉案银行卡账户的方式骗取对方钱财。2013年6月至2014年7月期间，原审被告人侯永庆、上诉人（原审被告人）刘飞、侯志宁流窜至广东省惠州市仲恺新区，侯永庆将该犯罪方法教给侯志宁，二人共同使用从网上购买的卡号尾号87334（户名张某甲）、尾号37160（户名许某某）、尾号87271（户名王甲）、尾号87537（户名占某某）的银行卡，刘飞使用从网上购买卡号尾号03003（户名陈某某）的银行卡，各自使用从当地购买的众多手机电话卡使用上述方法骗被害人将钱打入上述账户并采取交叉取款方式获得钱财，骗取邓某某3.5万元、谢某某2.2万元、张某乙2.3万元、唐某某3.5万元、肖某甲3.1万元、刘某某1万元、李某甲4.4万元、白某某2万元、张某丙1.1万元、邱某某2.5万元、肖某乙1.2万元、邵济贞1万元、龚某某3.2万元、付某某1.8万元、李某乙2.65万元、傅某某1.99万元、杨某甲1.6万元、李某丙2.5万元、王某乙1万元、颜某某6万元、李某0.5万元、廖某甲5.5万元、廖某乙2.8万元、张某丁2万元、侯某某1.5万元、杨某乙3万元、王某丙1.39万元，共计65.23万元。
另查明，侦查机关扣押了被告人亲属杜某（侯永庆之妻）、王某某（侯志宁之妻）现金各10万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，立案决定书，移送案件通知书，对被告人采取强制措施相关法律文书，证实案件来源及对被告人采取强制措施的情况。
2.户籍证明、在押人员信息，证实三被告人身份情况，具有完全刑事责任能力。
3.抓获经过，证实2014年7月28日惠州市公安局惠新派出所民警在风帆网吧抓获侯永庆，根据侯永庆供述，在仲恺高新区抓获侯志宁、刘飞。
4.搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片，证明公安机关对三被告人租住房进行搜查，并扣押相关手机、银行卡等物品。
5.扣押决定书，证实扣押被告人亲属杜某（侯永庆之妻）、王某某（侯志宁之妻）现金人民币各10万元的情况。
6.三被告人在ATM机取款视频截图，证实侯志宁持张某甲银行卡在ATM机取走李某丙转给张某甲的钱，持许某某银行卡取走杨某乙、肖某甲所转钱；证实刘飞持张某甲银行卡在ATM机取走肖某乙、王某乙所转钱；证实侯永庆持张某甲银行卡在ATM机取走唐某某、邱某某所转钱，持户名许某某银行卡在建行ATM机进行查询情况。
7.三被告人辨认取钱的具体地点情况的照片。
8.证人杜某的证言，证实其系侯永庆之妻，2011年农历的3月间至春节前，她和侯永庆来到惠州市，租住在仲恺高新区的电梯公寓里，后侯永庆的哥哥侯志宁、表哥刘飞也到惠州来了，有一次她发现老公在电话中冒充电话中人的儿子，说是被派出所抓了要拿钱来才会放人。2012年三四月份至国庆节、2013年三四月份至中秋节、2014年端午节至被抓获，其与老公又到惠州市，老公和侯志宁、刘飞一起还是用打电话的方式骗取他人的钱，他们各自打电话骗钱，谁骗的钱就是谁的，只是取款的时候大家一起去。
9.证人占某某、周某甲的证言、辨认笔录及照片，证实占某某在2013年7月左右，用自己身份证办过银行卡出售给了周某甲。周某甲在2013年7月左右，分别使用“占某某”、“许某某”、“王甲”的身份证在员村邮政银行开过银行卡并卖给惠州的一个人。占某某与周某甲互相进行了照片混合辨认。
10.邓某某、谢某某、张某乙、唐某某等27名被害人陈述、邮政储蓄银行汇款收据、涉案银行卡银行交易记录、一本通／绿卡通历史明细、条据，证实其在2013年6月至2014年7月期间，有陌生号码打到座机上，电话中的人带着哭腔喊爸爸（妈妈），称公安局在其身上查出了毒品，已经被关起来了，电话中又一个自称当地派出所所长或民警的人说给钱为其儿子在医院办理假病历手续、交保证金以办取保候审，或交罚款或交保证金等配合抓到同伙后退钱，还告知了涉案银行卡账户，其分别向账户汇入钱，其中邓某某3.5万元、谢某某2.2万元、张某乙2.3万元、唐某某3.5万元、肖某甲3.1万元、刘某某1万元、李某甲4.4万元、白某某2万元、张某丙1.1万元、邱某某2.5万元、肖某乙1.2万元、邵济贞1万元、龚某某3.2万元、付某某1.8万元、李某乙2.65万元、傅某某1.99万元、杨某甲1.6万元、李某丙2.5万元、王某乙1万元、颜某某6万元、李某0.5万元、廖某甲5.5万元、廖某乙2.8万元、张某丁2万元、侯某某1.5万元、杨某乙3万元、王某丙1.39万元。
11.原审被告人侯永庆的供述和辩解，证实2012年4月他和哥哥侯志宁从东莞搬到惠州市陈江镇后，他上网查了电话诈骗的流程并从网上购买了几张银行卡，又在租住房附近小摊买了几张电话卡，开始实施电话诈骗行为，他每次打电话听见男的声音就叫爸爸，听见女的声音就叫妈妈，通常会跟他们讲其在广东贩毒被派出所查到了，又说这边的派出所所长是四川的可以帮忙，然后他又冒充派出所所长说本来是要拘留的，但看在老乡的情面上可以帮忙，但是需要交纳保释金，通过这样的方式去骗别人的钱。2012年6月份，他主动把该方法给侯志宁和刘飞讲了，他们一起通过电话对别人实施诈骗，手机和电话卡都是自己用自己的，他和侯志宁共同使用银行卡，今年有张某甲、许某某的，刘飞有户名冯某、马双的，去年、今年他都没有使用过其银行卡用于转账。是谁实施诈骗，钱财就归谁所有，但是为了逃避警察的追查，会交叉取钱，事后请他们吃一包烟或者一顿饭。这几年他、侯志宁、刘飞每年都会到惠州市陈江镇或者仲恺高新区租几个月房子专门搞电话诈骗赚钱，2012年是4至7月，2013年是5至9月，今年是6月初开始，他共骗取了现金20多万，侯志宁应该有40万左右，刘飞的情况他就不清楚了，他们只是有时候帮刘飞取钱。这几年他和侯永宁共买了6、7张银行卡，记得户名的有三张邮政储蓄卡户名是王甲、张某甲（尾号334）、许某某（尾号160），买来的电话卡成功实施了诈骗就会把它扔掉。2014年他一共成功实施了三次电话诈骗，都是巴中的人，今年第一次骗的是28000元，是用户名为“张某甲”的银行卡骗的，对方汇款后他取了现金2万元，余下的8千元通过ATM机转账到户名为“许某某”卡后取了出来；第二次是用户名为“许某某”的银行卡骗了2万元；第三次是用户名为“张某甲”的银行卡骗了1万元，对方汇款后他让刘飞帮忙取了9900元。
12.上诉人（原审被告人）侯志宁的供述和辩解，证实其弟弟侯永庆给他说其在广东省跟周某乙（外号“炮哥”）一起利用电话搞诈骗的事，侯永庆脱离大炮后与他决定一起用电话骗钱，2011年下半年他跟侯永庆两人到了广东省惠州市商量并准备用电话骗钱，他在网上购买银行卡，在路边摊买了几张手机SIM卡，电话是其诺基亚手机，工具准备好后他在旁边看侯永庆如何用电话骗钱就学会了，即查询座机号码，拨打后哭着说自己被当地派出所抓住了，派出所领导说交点钱才能出来，对方相信后他将银行卡号告诉对方，他们手机、电话卡是自己用自己的，侯永庆跟他共用的是他买来的几张银行卡，今年主要使用的是户名许某某（卡号为尾号37160）的邮政银行卡，户名为张某甲（卡号为尾号87334）的邮政银行卡，他、侯永庆二人的表哥刘飞也偶尔借过这两张卡，刘飞以前应该和侯永庆跟着大炮骗钱，后来脱离了和他们一起骗钱，但是各自使用电话骗钱，互不干涉，但是经常在一起帮忙取下钱，只要对方把钱汇了过来，就会把使用的那张电话卡扔掉。2014年7月25日的上午，他在家利用电话查到了阆中市一个地方的电话并改了几个数字挨着打电话，后来一个人说他将2万元钱打在尾号37160的邮政银行卡上，户名是许某某，当天他就将钱取走了并交给王某某，让其把钱存到卡上面。2014年6月份左右，他跟侯永庆、杜某、刘飞来到广东省惠川市后就开始频繁使用电话骗钱。2011年、2012年他只骗到了三四万元，2013年至今他使用电话骗到了20多起共50多万元，侯永庆共骗到了20多万元，刘飞共骗到了20多万元。
13.上诉人（原审被告人）刘飞的供述和辩解，证实2009年底的时候，他和表弟侯永庆在东莞打工的时候认识了老乡外号“大炮”，他们跟着大炮几个月后就学会了打电话骗钱，2012年下半年侯志宁提出他们三人用在大炮那里学的方法去骗人，他们三人就去了惠州市仲恺新区通过114查号台查到当地政府的座机号段就开始换号码的方式打电话，对方是男的就喊爸爸，女的就喊妈妈，然后哭着说自己犯了事被派出所抓了起来，但是派出所所在是四川老乡，只要愿意交钱就不得拘留。，户名为“马双”“冯某”“陈某某”的银行卡是他通过网络购买的，户名“张某甲、“许某某”以及另外几张记不起来名字的银行卡是侯志宁和侯永庆买的，电话卡和手机都是自己用自己的，除非某一次骗来的钱比较多，当天不能一次性取完，就会在卡与卡之间相互转账。他骗来的钱全部是自己在取，另外侯志宁经常让他帮忙去取钱，事后大不了买包烟，侯永庆让他帮忙取钱的次数少一点。2014年6月份左右三人一起又来到惠州市分别租了房子以同样的方式开始进行电信诈骗，6月20日左右的一天上午，他给仪陇县的一个电话打电话，并叫他将款打入户名为“冯某”的邮政银行卡号（尾数是“91”），他拿了冯某的卡从ATM机上取了2万元钱，然后向侯永庆借了一张邮政银行卡（户主是许某某），通过ATM机转入剩下2800元再取出来。这三年时间，他自己骗来的钱大概有20万左右。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯志宁、刘飞、原审被告人侯永庆以非法占有为目的，向不特定多数人拨打电话，以系被害人之子的身份虚构事实欺骗被害人，使被害人陷入错误认识后向其指定银行账户转入现金人民币65.23万元，数额特别巨大，三人的行为均构成诈骗罪。侯永庆、侯志宁明知对方使用电话诈骗被害人钱财，仍然共同使用购买的银行卡作为犯罪工具，刘飞明知侯永庆、侯志宁实施电话诈骗犯罪，仍事前通谋帮助取款，三人的行为属于共同犯罪。原判认定三被告人向被害人何某某拨打电话并让其将3万元汇入户名张某戊卡号尾数为25082账户的事实，无在案证据佐证，对侦查机关扣押的财物10万元未予处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，三被告人通过拨打电话等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。
关于上诉人（原审被告人）侯志宁提出的原判定罪证据不足，未区分主从犯，量刑畸重的上诉意见。经查，在案被害人陈述及银行汇款收据、涉案银行卡交易记录、三被告人在ATM机取款视频截图，与侯永庆、侯志宁、刘飞在侦查机关的供述相印证，形成证据锁链，足以证实其实施电话诈骗骗取被害人钱财的事实，其诈骗罪成立。三人明知对方使用电话诈骗被害人钱财，仍然事前通谋帮助取款，三人的行为属于共同犯罪，作用相当，不宜区分主从犯。原判综合侯志宁的犯罪情节对其作出的量刑是适当的。故该上诉理由与审理查明的事实不符，本院依法不予支持。
关于上诉人（原审被告人）刘飞提出的原判认定事实有误，并非共同犯罪，量刑畸重的上诉意见，原审被告人侯永庆提出的原判认定事实有误，并非共同犯罪的辩解意见。经查，根据证人杜某的证言、侯永庆、侯志宁、刘飞在侦查机关的供述，三人相约到广东省惠州市实施电话诈骗，主观上明知对方系骗得被害人汇入指定银行卡的财产，通过交叉取款方式获取被害人财产，其行为构成共同犯罪。原判综合刘飞的犯罪情节对其作出的量刑是适当的。故该上诉、辩解理由与审理查明的事实不符，本院依法不予支持。
为了保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民
共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持（2015）巴州刑初字第161号刑事判决书第一项、第二项、第三项，即“一、被告人侯永庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；”“二、被告人侯志宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；”“三、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；”
撤销（2015）巴州刑初字第161号刑事判决书第四
项、第五项，即“责令被告人侯永庆、侯志宁、刘飞退赔被害人邓某某35000元、被害人谢某某22000元、被害人张某乙23000元、被害人唐某某35000元、被害人肖某甲31000元、被害人刘某某10000元、被害人李某甲44000元、被害人白某某20000元、被害人张某丙11000元、被害人何某某3000元、被害人邱某某25000元、被害人肖某乙12000元、被害人邵济贞10000元、被害人龚某某32000元、被害人付某某18000元、被害人李某乙26500元、被害人傅某某19900元、被害人杨某甲16000元、被害人李某丙25000元、被害人王某乙10000元、被害人颜某某60000元、被害人李某5000元、被害人廖某甲55000元、被害人廖某乙28000元、被害人张某丁20000元、被害人侯某某15000元、被害人杨某乙30000元、被害人王某丙13900元；”“五、对公安机关扣押的作案工具手机和银行卡予以没收。”
三、没收扣押的作案工具手机和银行卡，对扣押的侯永庆、侯志宁违法所得20万元依法发还被害人。继续追缴侯永庆、侯志宁、刘飞违法所得并依法发还被害人。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数
额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。