河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）周民终字第02984号
上诉人（原审被告）郑州建工集团有限公司。住所地：郑州市淮河路**号。
法定代表人贺中选，该公司总经理。
委托代理人吴纪勇，北京汉衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人朱巧玲，该公司员工。
上诉人（原审被告）李木贵。
上诉人（原审被告）于芳伦。
李木贵、于芳伦的共同委托代理人王俊令，河南文中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张四清。
委托代理人赵家堂，河南商振律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭树贞。
被上诉人（原审被告）党羡焜。
上诉人郑州建工集团有限公司（以下简称郑建公司）、李木贵、于芳伦因与被上诉人张四清、郭树贞、党羡焜代位权纠纷一案，不服商水县人民法院（2015）商民初字第1915号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑建公司的委托代理人吴纪勇、朱巧玲、人王军辉、上诉人李木贵、于芳伦的共同委托代理人王俊令、被上诉人张四清及其委托代理人赵家堂、被上诉人郭树贞、被上诉人党羡焜到庭参加诉讼。
原审查明：2011年7月1日，甲方（党羡焜、陈合宽）、乙方（郭树贞）、丙方（郭建民）签订合作协议书一份，协议约定甲方作为郑州建工集团的委托代理人，负责项目经理、技术负责人的工作安排、每次划拨工程款工作的处理（扣除管理费之后的结余部分）与招标人的协调处理安全工作。乙方为具体施工单位，负责河南警察学院5、6、8、9号楼的全部施工工作。丙方作为项目的总策划人，负责与招标人联系沟通、协调处理工作。同年8月25日，发包人河南警察学院与郑建工公司（法定代表人贺中选、委托代理人党羡焜）签订承包协议书一份，协议约定河南警察学院将龙子湖新校区第三教学区宿舍工程施工二标段5、6、8、9号楼及地下室、人防、车库图纸设计范围内的全部工程发包给郑建公司。协议同时约定，开工日期为2011年8月25日，竣工日期2013年5月24日，工期总天数570天，工程造价壹亿零肆佰柒拾叁万柒仟贰佰伍拾柒元壹角整（104737257.10元），协议还对其它内容进行了约定。2011年7月3日，党羡焜作为郑建公司项目部委托代理人与郭树贞签订协议一份，协议约定郭树贞待工程主体结顶20日内支付完毕郑建公司管理费110万元。合同签订后，郭树贞应及时组织施工人员到位。如不按本协议履行，郑建公司有权停止划拨工程款项。郑建公司施工期间为此所产生的费用应由郭树贞支付。2011年8月23日、25日郭树贞分别与于芳伦、李木贵签订承包协议书一份，就郑建公司中标河南警察学院家属楼二标段的5、6、8、9号楼工程分包给二个施工队全权负责组织施工，协议还对资金的垫付、保证金、管理费的交纳、组织施工队伍等相关内容进行了约定。现工程竣工时间早已结束，除去2012年1月19日通过郭树贞、郑建公司转拨给于芳伦、李木贵二施工队工程款810万元外，其余款项郭树贞从郑建公司分文未支取。还查明，2015年4月至6月期间，郭树贞先后在张四清经营的郑州钢材市场处购买钢材，截止2015年5月16日，郭树贞在商水的工地共计欠钢材款660万元，已付60万元，下欠600万元，定于2015年6月16日付清欠款，如有违约按欠款数量的3%支付违约金。并约定如发生纠纷，可在工程所在地商水法院立案处理，欠款人郭树贞，2015年5月16日。同年6月16日，郭树贞再次向张四清出具欠条一份，今欠张四清钢材款壹佰零肆万捌仟贰佰元整（1048200元），欠款人郭树贞，2015年6月16日。
原审认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，债务人郭树贞不履行其对债权人张四清的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有给付内容的到期债权，致使债权人张四清的到期债权未能实现。所以张四清主张代位权行使的理由符合法律规定，予以支持。其次，本案产生纠纷的另一个原因是郭树贞与郑建公司、李木贵、于芳伦、党羡焜之间的建设工程施工合同纠纷，建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”合同法第二百七十二条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”郭树贞借用郑建公司的资质，在协商向郑建公司交纳110万元的管理费后，事实上郭树贞以“郑建公司的名义”取得了河南警察学院工程的实际承包权，后郭树贞“作为建设工程主体结构的施工单位”将必须由承包人自行完成的主体工程违法发包给不具有相应质资条件的李木贵、于芳伦施工队，致使河南警察学院所拨付的工程款104737257.10元在进入郑建公司的帐户后，不能如期拨付给郭树贞（除去郑建公司通过郭树贞转拨给于芳伦、李木贵二施工队工程款810万元及扣除郑建公司应得的管理费110万元外），造成郭树贞的债权不能如期实现，故郑建公司作为本案的次债务人应当在郭树贞所欠张四清700万元的债务范围内代位清偿，对于超出部分张四清可向郭树贞另行主张权利，郭树贞、于芳伦、李木贵对上述款项相互承担连带偿还责任。关于张四清主张的利息部分，因事先与郭树贞未明确约定，对此不予支持。党羡焜作为郑建公司该项目的委托代理人，其所行使的权利及履行的义务应当有郑建公司承担。关于郭树贞辩称的除去偿还张四清的款项外，剩余款项郑建公司应当全部归还自己，另把自己垫付的120万元也退还给自己。其辩称不属于本案审理的范围，郭树贞可另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条及《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决如下：一、郑州建工集团有限公司在郭树贞所欠张四清的债务范围内代位清偿700万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、郭树贞、于芳伦、李木贵对上述款项相互承担连带清偿责任；三、党羡焜不承担还款责任；四、驳回张四清的其它诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费60800元，财产保全费5000元，共计65800元由郑州建工集团有限公司负担。
郑建公司不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定张四清与郭树贞之间存在真实、合法有效的债权债务关系，认识错误。一审张四清提供的证据及法庭回答的问题均不能证明二人存在真实的买卖合同关系，当事人之间没有书面合同，仅有送货单、收货单等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他证据，对买卖合同是否成立作出认定，本案系虚假诉讼。二、原审判决认定郑建公司与郭树贞存在债权债务关系，认识错误。张四清一审提交5-14证据，同时声称证据来源于郭树贞，证据本身就是传来证据，不是直接证据。1、一审依据9、11证据认定党羡焜非法转包工程的行为合法有效，事实上党羡焜无权代理公司签订转包合同，公司从未授权党羡焜签订转包合同，事后公司对该转包合同也不知情，该合同更谈不上履行，一审认定郑建公司对党羡焜有授权，无证据证明。2、一审依据10、14证据认定郭树贞与李木贵、于芳伦存在转包关系与事实不符。事实是郑建公司将工程分包给了李木贵、于芳伦二施工队，李木贵、于芳伦二施工队通过郑建公司交给甲方工程保证金，二施工队在郑建公司统一管理下进行施工，在管理过程中没有任何中间环节，郭树贞未参与工程投资、施工、管理。故郑建公司仅负有将工程款直接支付给实际投资人、施工人即李木贵、于芳伦二施工队的义务，目前，郑建公司收到甲方工程款9000万元，已支付二施工队工程款9600万元，该支付行为是合法有效且不可逆转的，一审认定通过郭树贞支付二施工队810万元，无事实依据。三、一审庭审，郭树贞提交了收到郑建公司40万元投标保证金后双方无其他纠纷的证据，对此郑建公司也予以认可，郭树贞出尔反尔，一审不顾该事实，作出错误判决。四、该工程是郑建公司投标、中标、签约、施工独立完成该工程唯一合法承包人，现该工程虽已完工，但竣工结算始终没有进行，结算价不等同于合同价，一审法院认定甲方已实际拨付104737257.1元，无事实依据。五、按一审逻辑，郑建公司应将104737257.1元支付郭树贞而未支付，故郭树贞享有对郑建公司95537257元的到期债权，那么，本案支付张四清700万元之外，下余88537257元郭树贞可向郑建公司主张，若郭树贞继续行使诉权，因工程款已全部溢付二施工队，二施工队在连带责任范围内应将88537257元支付郭树贞，但二施工队是实际施工人，有权向承包单位主张工程款，李木贵、于芳伦可向郭树贞要求支付工程款，郑建公司承担连带责任，若由郭树贞履行，工程款仍会回到李木贵、于芳伦手中，若由郑建公司履行，郑建公司又从哪里再找88537257元。六、本案系代位权诉讼，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十四条、第十六条相关规定，代位权应当由被告住所地人民法院管辖，一审法院管辖源于张四清与郭树贞的协议管辖，但郭树贞应当作为第三人参加诉讼，而不是被告诉讼地位，一审法院将郭树贞和张四清协议管辖条款适用于本案错误，本案其他被告住所地均不在商水，一审法院程序有误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误。请求依法驳回张四清的诉讼请求。
张四清答辩称：一、张四清与郭树贞之间存在真实、合法、有效的债权债务关系，一审提交了相关证据证明，一审认定正确。二、郑建公司与郭树贞之间存在债权债务关系。1、2011年8月，郭树贞与郑州警察学院达成协议，以郑建公司名义施工，后郭树贞又与郑建公司达成协议，郑建公司出借建筑资质，由郭树贞出资、施工，郑建公司收取110万元管理费，郑建公司扣除管理费后未经郭树贞同意，直接将工程款支付李木贵、于芳伦，给郭树贞造成经济损失，因此，郑建公司与郭树贞之间存在债权债务关系，一审提交有相关证据予以证明。三、郑建公司退还郭树贞40万元中标保证金，证明涉案工程是郭树贞中标的，郭树贞出具的证明不是郭树贞的真实意思表示，是受胁迫所写，不具有法律效力。四、郭树贞借用资质，承包警察学院工程，郑建公司称其是唯一合法承包人，不是事实。五、郭树贞是实际承包人，有相关证据证明。六、郑建公司一审提出管辖异议，又撤回了异议申请，其补充上诉意见二审不应审理。请求驳回上诉，维持原判。
郭树贞答辩称：工程报名、资料费、招投标费用都是郭树贞出的资，工程也是郭树贞管理的，李木贵、于芳伦施工队与郭树贞签订的有协议，郭树贞是其实际承包人，应当享有利润。
党羡焜答辩称：一、同意张四清的答辩意见。二、郭树贞是项目投资人和参与人，受党羡焜委托办理了分包项目部的工程，保证金收取、协议签订均由郭树贞办理。三、郭树贞是实际投资人。四、从招投标开始直到2012年3月17日党羡焜就是郑建公司的委托人。
李木贵、于芳伦共同陈述意见：李木贵、于芳伦履行的是与郑建公司签订的合同，是工程实际投资人、施工人、有权收取工程款，且同意郑建公司的上诉意见。
李木贵、于芳伦不服原审判决向本院上诉称：一、一审认定张四清与郭树贞之间的债权债务关系真实存在是错误的。1、供货单显示卖方是郑州平升贸易有限公司而不是张四清，供货单与欠条不能相互印证，且一审判决查明“郭树贞先后在张四清经营的郑州钢材市场处购买钢材”与事实不符。2、欠条显示商水工地欠张四清钢材款，法庭发问郭树贞时其故意隐瞒商水工地地址及工地情况。二、一审认定郭树贞与郑建公司存在债权债务关系及由李木贵、于芳伦承担连带责任错误。1、党羡焜只是受郑建公司委托管理工程，其无权对工程转包或分包，且张四清举证的党羡焜与郭树贞签订的两份协议均是在郑建公司与警察学院签订建设工程施工合同之前，党羡焜与郭树贞签订协议的行为不能代表郑建公司，且郑建公司事后也未追认。2、郭树贞不是工程实际承包人，也不是投资人。3、郭树贞未负责工程施工，也未对该工程进行投资，无权收取工程款。李木贵、于芳伦与郑建公司签订有承包协议，郑建公司驻工地有项目经理、技术人员对工程管理，李木贵、于芳伦向郑建公司交纳管理费，李木贵、于芳伦是实际施工人、实际投资人，郑建公司应将甲方支付的工程款转支李木贵、于芳伦。至今工程没有结算，没有付清工程款，一审不考虑工程是否验收、工程是否有变更、是否结算完毕，认定郑建公司收到甲方拨付的工程款104737257.1元错误。4、郭树贞既不是项目部人员，也没有郑建公司委托，根本无权与李木贵、于芳伦签订分包协议，张四清提供的证据10是复印件，不具有真实性，郭树贞与于芳伦的协议，没有于芳伦的亲笔签名，李木贵、于芳伦从未签订、也从未履行过该协议，一审认定分包李木贵、于芳伦并可收取管理费的依据错误。即使收取管理费，也应由郑建公司收取，郭树贞无权收取。5、张四清提供证据8证明郭树贞与郑建公司之间不再有债权债务关系，更不存在与李木贵、于芳伦有债权债务关系。6、张四清没有证据证明2012年1月19日李木贵、于芳伦收到810万元工程款是郭树贞转拨的，一审仅凭郭树贞持有收条原件就认定该工程款是郭树贞转拨的错误。7、一审判决李木贵、于芳伦承担连带责任无事实及法律依据。三、依据司法解释相关规定，郭树贞应作为第三人参加诉讼而不是被告，程序错误。请求二审依法改判或发回重审。
张四清答辩称：一、张四清与郭树贞存在700万元的债权债务关系，一审提交了相关证据证明。二、郭树贞与郑建公司存在债权债务关系，一审判决李木贵、于芳伦承担连带责任正确。1、党羡焜是郑建公司的委托代理人，郭树贞是工程的实际中标人、承包人、投资人和施工人，郭树贞与李木贵、于芳伦签订的协议是真实的，李木贵、于芳伦应当承担连带责任。2、补充上诉意见二审不应审理。请求驳回上诉，维持原判。
郭树贞答辩称：郭树贞交纳的保证金，郑建公司应当退还。郭树贞与李木贵、于芳伦签订的协议是真实的，李木贵、于芳伦应当承担连带责任。
党羡焜答辩称：一、签订协议是李木贵、于芳伦的真实意思表示，是自愿签订的。二、工程招投标、项目部建立李木贵、于芳伦均不知情，是党羡焜、郭树贞共同组建的，直到2012年3月17日，李木贵、于芳伦才与郑建公司签订工程承包协议。
郑建公司陈述意见：同意李木贵、于芳伦的上诉意见。
本院认为，原审判决程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销商水县人民法院（2015）商民初字第1915号民事判决；
二、发回商水县人民法院重新审理。
审 判 长 李俊华
审 判 员 宋诗永
代理审判员 王 璐
二〇一六年四月五日
书 记 员 周 寒