山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1450号上诉人（原审被告）：卫中珍，女，1963年4月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：卫进峰，男，山西卫丰律师事务所律师。上诉人（原审被告�：张武伟，男，1975年2月6日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：李庆玲，女，1955年12月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：周俊峰，男，山西衡霄律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭静璇，女，山西衡霄律师事务所律师。上诉人卫中珍、张武伟因与被上诉人李庆玲民间借贷纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卫中珍的委托诉讼代理人卫进峰,上诉人张武伟，被上诉人李庆玲的委托诉讼代理人周俊峰、郭静璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卫中珍上诉请求：1、撤销原审判决中“卫中珍承担连带清偿责任”的内容，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担�、二案件受理费。事实与理由：1、一审法院所采纳的视听资料根本就没有录音原件，被上诉人也未递交其他证据来佐证该视听资料的真实性，上诉人对真实性及合法性均提出异议，一审法院无视证据规则，仅凭一份录音复制件而让上诉人承担连带责任，明显是在偏袒被上诉人。2、一审判决关于担保所适用的法律牵强之极。综上，一审判令上诉人承担连带责任，无事实和法律依据，请二审予以纠正。上诉人张武伟上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二案件受理费。事实与理由：1、认定借款事实存在，应当由主张人提供详实的证据，而本案只有被上诉人提供的一份汇款单，不能作为认定借款存在的证据。2、被上诉人的84000元实为基金投资。上诉人被他人蒙蔽，陷入基金投资骗局，被上诉人的款是为了获取高�利益而进行的风险投资。目前基金投资案已刑事受理，这也可以印证被上诉人所称的两被告“借款”事实是虚构的。故原审认定事实错误，适用法律错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李庆玲辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无证据证实，应予以维持原判。上诉人张武伟针对上诉人卫中珍上诉述称：同意上诉人卫中珍的上诉理由。上诉人卫中珍针对上诉人张武伟上诉述称：同意上诉人张武伟的上诉理由。被上诉人李庆玲原审起诉请求：判令二被告立即偿还原告84000元及利息（按月息2分计算，自出借之日计算至款付清之日）。原审审理查明：被告张武伟通过被告卫中珍借原告李庆玲款，2015年3月10日，原告李庆玲通过银行账户分两次向被告张武伟名下银行账户转账84000元，�被告均未向原告出具手续，该款至今未还。关于被告卫中珍予以否认的辩解意见，原告提供其与卫中珍的通话录音,证明钱是通过卫中珍给付，非卫中珍所述不清楚，借款人应是二被告。被告卫中珍对此予以否认，称庭审电脑上播放的录音不是手机录制原件，与原告整理的书面资料中显示的通话时长不一致，文档创建的日期也不是录音当天，电话录音有瑕疵，反映不出原告与卫中珍之间存在借贷关系，本案的事实是原告给被告张武伟打款进行基金投资；另录音中：“李：你看你说的，当时你说一个月多少......，现在......”是指利润。原告释称，手机出现问题经维修仍不能正常播放，只能借助电脑来播放，原告提供的是原始录音，书面资料上显示的时长与录音原件时长不一致属笔误，应以录音原件显示的时间为准，当庭用电脑播放录音，显示出创建时间就是开庭当天，但录音文件显示的时间仍然是录制当日，录音中所说的“一个月多少”是指利息。录音中还有原告说：去年你让我给武伟打的84000元钱，被告答到：你说相信我，我现在也没办法，我也是相信别人；谁都没有手续，只是你没有手续，我也没有手续；你相信我，你也相信他，他给不了，我也没办法，那你说怎么办等话语。原审认为：原被告之间系口头合同，被告张武伟借原告钱，原告通过银行账户向被告提供了借款，双方形成民间借贷法律关系。原告与被告张武伟未约定借期，原告可随时主张被告还款，被告应在合理期限内予以归还。关于原告要求被告承担借款利息问题，因原告未对利息的约定举证证明，故对其要求的利息损失从其主张权利起诉之日起，按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的年利率6%计算。关于被�卫中珍是否承担还款责任问题，被告卫中珍未否认通话录音，答辩时称不知张武伟与原告之间经济往来之事，质证录音证据时又称原告给付张武伟的款系基金投资款，前后陈述不一，结合被告在录音中还陈述的：都没有手续，你相信我，你也相信他，他给不了，我也没办法，那你说怎么办等话语，可以说明被告张武伟系通过被告卫中珍借原告款，被告卫中珍系保证人身份，故被告卫中珍应承担连带责任保证，而非承担共同清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院》第二十五条、第二十九条第二款第一项之规定，判决：被告张武伟在本判决生效后十日内给付原告李庆玲84000元及利息（从原告起诉�日2016年3月2日起按年利率6%计算至本判决确定之日）；被告卫中珍承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，诉讼保全费920元，由被告张武伟负担。二审中，上诉人张武伟提供了一份万荣县公安局取保候审决定书，证明被上诉人的民间借贷不存在，公安已受理立案，目前案件还在侦察中。被上诉人李庆玲质证认为，对该证据的真实性予以认可，因上诉人张武伟涉嫌刑事案件的罪名为组织、领导传销活动案，不能证明和本案借款之间的关系，其关联性不予认可。经审理查明：被上诉人李庆玲经上诉人卫中珍介绍于2015年3月10日，通过银行账户分两次向上诉人张武伟名下银行账户转账84000元，上诉人张武伟将该笔款项通过其账户转入某基金名下，上诉人张武伟未向被上诉人李庆玲出具手续。庭审中上诉人张武伟承认同被上诉人除该笔款项外，没有其他经济往来。上诉人张武伟主张该笔款项以被上诉人的名义投入某基金公司，但未能向法庭举证。本院认为：本案争议的焦点：一是上诉人张武伟同被上诉人李庆玲之间的借贷关系是否成立；二是上诉人卫中珍是否应承担本案的连带保证责任。关于第一个焦点，本院认为，上诉人张武伟认可收到被上诉人的84000元，其主张将该笔款项以被上诉人名义投入基金公司，但其未向被上诉人出具任何投资基金公司的手续，一、二审庭审中，其亦未能举证证明其主张的事实，结合上诉人张武伟认可将该笔款项经其本人帐户转入基金公司的事实，故应认定在上诉人张武伟同被上诉人之间形成借贷关系。关于上诉人卫中珍是否应承担本案的连带保证责任的问题，本院认为，被上诉人以手机维修为由未能提供录音的原始载体，其真实性存疑，尽管上诉人卫中珍未否则通话录音，原审在无其他证据的情况下，仅以录音中上诉人卫中珍陈述“都没有手续，你相信我，你也相信他，他给不了，我也没办法，那你说怎么办”等话语，即认定上诉人卫中珍为保证人，明显证据不足。原审在无充分证据的情况下，即判令上诉人卫中珍承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，故上诉人卫中珍的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初291号民事判决；二、张武伟在本判决生效后十日内给付李庆玲84000元及利息（从李庆玲起诉之日2016年3�2日起按年利率6%计算至本判决确定之日）；三、驳回李庆玲对卫中珍的原审诉讼请求。一审案件受理费950元，诉讼保全费920元，二审案件受理费共计3895元，总计5765元，由张武伟负担3865元，由李庆玲负担1900元。本判决为终审判决。审判长  李满良审判员  杨云芳审判员  任志敏二〇一七年八月十五日书记员  成 杰