甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终264号
上诉人（原审原告）：赵某，女,1966年11月29日生，现住礼县。
上诉人（原审被告）：白某，男，1966年9月21日生，住礼县。
上诉人赵某因与上诉人白某离婚后财产纠纷一案，均不服礼县人民法院（2017）甘1226民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵某上诉请求：1.请求依法改判一审法院第一项判决，判决位于礼县城关镇石岭村石坝地内宅基地上平房12间或8间（其中东房3间、南房5间）平房为赵某所有；2.请求依法改判一审法院第二项判决，判决被白某向赵某给付位于礼县城关镇石岭村三组129号院内北房三间的折价款6万元；3.请求依法改判一审法院第三项判决，判决白某依法赔偿赵某及女儿位于石岭村石坝居住用房内的所有两人生活用具、用品及其它财物，约20000元及赔偿款5000元；4.请求撤销一审法院第四项判决，支持赵某精神损害赔偿请求以及对返还已收取涉案房屋租金的请求权；5.请求由白某承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定位于礼县城关镇石岭村石坝地的房屋系赵某、白某及其父母共同共有，漏计养女且在分配家庭财产过程中分配份额有失公允。首先，上诉人赵某与被上诉人白某于1993年12月25日登记结婚。婚后，上诉人一直在礼县工作和劳动，代替被上诉人在礼县石岭村赡养被上诉人的双亲。2005年，为白某、赵某和养女共同生活居住需要，由被上诉人和上诉人共同出资，由白钱娃施工修建位于礼县城关镇石岭村石坝地的砖木结构平房12间，同年7月建好完工后，三人搬入该房居住。虽然是以被上诉人父亲名义申请该块宅基地、集体土地上的使用权人是被上诉人的母亲赵花子，但被上诉人的父母并未在该块宅基地上所建造的房屋共同居住，且对于所建造的房屋未曾出资，虽然二老系家庭成员，但在修建涉案十二间房过程中作用有限、该房屋建成后一直由被上诉人白某、上诉人赵某及养女居住，后被上诉人父亲白百应去世后才将其母赵花子接到该院共同生活，由上诉人与养女共同管理居住，且后期白某在外与第三者同居生活，不在此院居住。其次，一审法院判决上诉人分得四分之一份额即东房三间房屋（面积约29.7平方米），涉案12间房屋，总计约161.1平方米，上诉人仅仅分得29.7平方米，显然有失公允。建设房时家中成员为5人，漏计养女1人（此养女为两人抱养，其收养证明为被上诉人亲笔书写后在村委会盖的章，在离婚案中原法院采信了被上诉人的虚假辩论意见，逃避了应尽的后期抚养义务，但不能否认其养女为共同生活的家庭成员的事实）。且一审在分配家庭共同财产过程中，未考虑共有人在建房过程中的贡献值，和实际需求。涉案房产东厢房29.7平方米，西厢房39.6平方米，南房91.8平方米。东为结构三间，实为一间卧房、西厢房结构四间，实为一间卧房和一间厕所，南房结构为五间，实为三间房，12间房的建筑面积合计约161.1平方米。该判决并应考虑到上诉人与上诉人的养女现?无房居住，东房3间无法满足赵某和女儿两代人的生活，且其他共有人已先后离世或早已在外与她人一起居住生活，对涉案房产无实际需求，同时修建涉案房产时作用有限，不应以平均值分配房产产权。一审判决结果，上诉人仅仅分得18.4%的共有房产，显然不公平，加上上诉人与养女均系妇女，且对共有房产具有实际使用需求、原审未能保护妇女儿童合法权益。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条：”离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”再次，被上诉人在原审离婚过程中，利用其职位和影响，弄虚作假、否认养女收养关系；伪造证据、企图通过转移方式侵吞夫妻共有财产，将2005年夫妻二人在礼县城关镇石岭村石坝地的宅基地上共同建造的房屋说成是其兄长白选梓委托建造且出资。根据《中华人民共和国婚姻法》第47条，一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，离婚分割夫妻共同财产时，可以少分或不分财产。基于以上，上诉人认为，白某应不分或在平均分配率以下分配此共同财产。2.被上诉人白某在婚姻期间，有对婚姻不忠实的行为，与第三者同居，对上诉人精神和感情上造成严重伤害，被上诉人应当赔偿上诉人精神损害抚慰金或在分配共同财产过程中不分或少分共同财产。3.被上诉人私自处置他人房产及财物，根据相关法律应对受害者一定的赔偿.一审法院仅对认定部分用品且折价2000元的判决，无法达到上诉人及女儿原有生活用品的置办条件。被上诉人白某在与上诉人赵某夫妻关系存续期间与他人同居的行为严重违背了夫妻间应相互忠实、相互尊重的义务，是导致夫妻感情破裂的重要原因，具有重大过错，根据《婚姻法》第四十六条：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。且赵某与白某于1993年登记结婚后，上诉人赵某一直在礼县工作和劳动，代替被上诉人白某在礼县石岭村赡养被上诉人的双亲。据此，上诉人赵某要求被上诉人白某支付其精神损害抚慰金的诉讼请求，法院应当予以支持。
上诉人白某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回赵某的诉讼请求；2.诉讼费用由赵某承担。事实及理由：1.土地使用证为礼集用(2016)第07253080号房产的权属人系白选梓。对此事实,礼县人民法院(2007)礼民初字第16号民事判决卷宗中的证据材料,即《石岭村委会证明》、《礼县城关镇证明》、《建房委托书》、《财产赠与书》相互印证，足以证实。2.被上诉人没有提供证据证明土地使用证为礼集用(2016)第07253080号的房产系夫妻共同财产,亦未举证证明建房资金系由上诉人和被上诉人出资,其应承担举证不能的后果。3.一审判决认为案涉房屋是在被上诉人与上诉人及其上诉人父母共同生活期间修建,且产权人是上诉人的母亲,即认定系家庭共同共有财产,亦认定事实错误。礼县人民法院(2007)礼民初字第16号民事判决卷宗证据材料显示:2005年2月上诉人兄长白选梓出资9万元委托上诉人帮其建房,同年3月上诉人父亲以自己名义申请,经村委会和城关镇政府同意,为上诉人兄长白选梓选址并修建房屋。由此可见,案涉房产既不是夫妻共同财产也不是家庭共同共有财产,所有权人应属于上诉人的兄长白选梓。其次，一审判决侵犯了上诉人兄长白选梓的权利。因案涉房产系上诉人兄长白选梓的个人房产,一审法院未追加白选梓参加诉讼,并将本属于白选梓的个人房产认定为家庭财产,侵犯了白选梓的合法权益。综上,土地使用证为礼集用(2016)第07253080号的房产既不是夫妻共同财产也非家庭共同共有财产,该房产的所有权人是白选梓。一审判决以共同居住这一事实状态和《集体土地使用证》上记载的产权人系上诉人的母亲,便认定为家庭共同共有财产,导致判决错误。上诉人依法上诉,请二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人白某针对赵某的上诉答辩称：1.被答辩人认为位于礼县城关镇石岭村石坝地的房屋属于家庭共同共有的上诉理由不成立。礼县人民法院(2007)礼民初字第16号民事判决案卷证据材料《石岭村委会证明》、《礼县城关镇证明》、《建房委托书》、《财产赠与书》证实：2005年2月，答辩人兄长白选梓出资9万元委托答辩人帮其建房。同年3月，答辩人父亲以自己名义申请，经村委会和城关镇政府同意，为答辩人兄长白选梓选址并修建了房屋。可见，位于礼县城关镇石岭村石坝地房屋的权属人应是答辩人兄长白选梓，被答辩人认为其参与了上述房屋的修建过程，即认为应属于家庭共同财产，与客观事实相悖，同时，被答辩人没有提供任何证据证明其主张。相反，答辩人所举证据足以证明上述房屋的权属人应是答辩人兄长白选梓。因此，被答辩人的上诉理由因与事实相悖不能成立。2.被答辩人认为其养女是家庭成员并主张多分财产的理?由亦不能成立。礼县人民法院(2007)礼民初字第16号民事判决书认定：”被告赵某领养女孩，原告白某始终反对，且未办理收养登记手续，因此，孩子与原、被告未建立法律拟制血亲关系，被告请求原告承担孩子抚养费理由不能成立。”该判决同时证明，答辩人与被答辩人因被答辩人私自收养女儿之事产生夫妻矛盾，最终导致离婚。由此可见，因答辩人与被答辩人的女儿不是收养关系，被答辩人主张其女儿系家庭成员并要求多分财产的理由不成立。3.被答辩入主张精神损害赔偿，因无事实和法律依据不成立。答辩人与被答辩人因被答辩人私自领养女儿之事产生矛盾，是导致离婚的根本原因，被答辩人对婚姻破裂有重大过错。现却捏造”答辩人与其在婚姻期间与第三人同居”诽谤答辩人。再者，答辩人与被答辩人自2007年判决离婚，至今已有10年。现被答辩入主张精神损害赔偿于法无据。4.被答辩人要求赔偿生活用品约2万元及赔偿款5000元的上诉理由不成立。一审中，答辩人向法庭如实陈述了自己知情的属于被答辩人的个人生活用品，而被答辩人却未向法庭提供其关于个人生活用品的证据材料。在被答辩人生活用品及其价值难以认定的情况下，一审法院作出了答辩人赔偿被答辩人生活用品损?失3000元的不当判决，但答辩人尊重该判决。被答辩人主张赔偿2万元及赔偿款5000元不符合事实，上诉理由不成立。5.一审判决答辩人给付被答辩人卖房款3万元适当。答辩人以市场价15万元将石岭村三组129号房屋出卖，该院房屋共计15间（其中被答辩人北房3间），平均每间房屋出售价款1万元，被答辩人北房三间共计3万元。一审法院从实际出发，作出答辩人给付被答辩人卖房款3万元的判决适当。被答辩人一审请求5万元及赔偿损失1万元，现却要求给付6万元的房屋折价款，均无事实和法律依据。6.被答辩人为了得到钱财，捏造事实上访，诽谤答辩人，对答辩人的名誉造成了严重侵害。故被答辩人应当承担侵权责任，为答辩人消除影响、恢复名誉。
上诉人赵某向一审法院起诉请求：1.判令白某依法返还礼县城关镇石岭村石坝地二人2005年居住房屋12间，该房屋出租期间至房产移交时止所收租金20000元。2.判令白某依法赔偿赵某及其养女位于石岭村石坝地居住用房内的所有个人生活用具、用品及其它财物，约20000元及赔偿款5000元。3.判令白某依法支付赵某位于石岭村三组129号旧院北房三间的卖房款，现价约50000元及赔偿款10000元。4.判令白某支付赵某离婚后未给付的经济帮?助费13058.40元，及按银行同期贷款利率的4倍，承担自2007年2月25日起至实际付清款日止的利息（截止2017年4月25日止为137809.66元）。5.判令白某赔偿精神损害赔偿金100000元。6.判令白某承担赵某在本案一审诉讼中产生的律师费15000元。7.判令白某承担本案的诉讼费及相关的评估费用
一审法院认定事实：赵某与白某于1993年12月25日登记结婚。婚后，二人与白某父亲白百应、母亲赵花子共同生活。2005年，由白某出面出资、?赵某参与，由白钱娃施工修建位于礼县城关镇石岭村石坝地的砖木结构平房12间，其中上房（东南房）5间，东房3间，西房4间（包括卫生间1间）。同年7月完工，赵某搬入该房居住。2006年，白百应以其名义向礼县城关镇及石岭村申请该块宅基地，并由礼县城关镇人民政府于2006年6月上报礼县国土资源局审批。同年，白某向本院起诉要求离婚。2007年1月25日，本院以(2007)礼民初字第16号民事判决书判决解除二人婚姻关系。2013年，因赵某养女要去外地读书，赵某遂和女儿一起离家，在外打工供女儿上学。2016年3月，赵某回家后，发现自己居住的房屋已被出租给他人使用。在(2007)礼民初字第16号民事判决书中，以”所建新房，因未提供土地使用证及其他产权证明，权属不明，对该房屋不能分割，待产权明确再作分割为宜。”为由，对平房12间未作分割。2016年9月2日，礼县人民政府颁发了礼集用(2016)第07253080号集体土地使用证，确认本案诉争的12间房屋附着的土地及所在院落的土地使用权人为被告母亲赵花子。2014年，赵花子将平房12间中的三间东房出租给王知会，将上房一间出租给程堆稳，租金均由赵花子收取。另，房屋出租后，归赵某所有的物品炕柜一台、电视机一台现存于被告处，电视卫星接收机一台、VCD一台、电风扇一台，现已灭失。另查明，(2007)礼民初字第16号民事判决书判款中第二项明确”旧院三间北房归被告赵某所有，三间半西房归白某及家庭成员所有”，但2014年5月26日，白某将以上房屋及院落私自以15万元价款转让给齐瑞旦。?在该判决书判款中第四项，载明”由原告白某给予被告赵某经济帮助费13058.40元”。白某在判决书限定的给付期限内，将该费用交至法院，但赵某拒绝领取，法院将该费用只得又返还给白某。至今，赵某末就该判决申请强制执行。
一审法院认为：《婚姻法解释（三）》第十八条规定：”离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”本案中，赵某主张由白某返还的平房12间，在二人离婚判决中，因当时房屋权属不明而未分割。二人离婚后，赵某现以该房产系二人在婚姻存续期间的夫妻共同财产，在离婚时未做分割为由起诉。对该房产系二人夫妻共同财产的主张，赵某应负举证责任，但其出示的证据不能证实该主张。且白某为反驳赵某的主张，提供了礼县人民政府颁发的礼集用(2016)第07253080号集体土地使用证，证实该房产的合法所有权人为被告母亲赵花子。一审法院认为，宅基地使用权是一项特殊的用益物权，是家庭共同共有财产，与家庭关系密切相连，不是个人财产。因赵某与白某在婚姻存续期间，二人与白某父亲白百应、母亲赵花子一起共同生活，四人作为家庭成员，对该房产应共同共有。虽白某父母现已相继去世，但该房产建成时，其父母尚健在，且在修建诉争的12间平房时，赵某全程参与，对该房产的形成，付出了一定的精力和贡献，依照相关法律规定，赵某对该房产应享有分割的权利，应分得?四分之一份额即三间房屋的房产。另，因庭审查明租金系赵花子收取，赵某要求白某返还房屋租金的请求，无事实依据，不予支持。白某私自处置原告个人的物品，以庭审查明的为准，赵某主张白某侵占的其他物品，因其未出示相关证据证实，应承担举证不能的不利后果，故对其请求白某赔偿25000元的请求部分支持，酌情由白某向赵某折价赔偿2000元。白某未经赵某同意转让石岭村三组129号院落时，对赵某享有所有权的北房三间一并进行处分，对赵某造成侵权，应承担赔偿损失的责任。因其以15万元价款将该院落内15间房屋出卖，一间房平均计价1万元，白某应向赵某赔偿三间房屋的等价损失3万元。赵某主张由白某给付经济帮助费及利息的请求，依据”一事不再理”民诉法原则，应予驳回。赵某要求被告赔偿精神损害抚慰金10万元及律师费15000元，无事实及法律依据，不予支持。一审判决：1.位于礼县城关镇石岭村石坝地内，土地使用权人为赵花子的宅基地上平房12间中，东房三间由赵某所有；2.白某向赵某给付位于礼县城关镇石岭村三组129号院落内北房三间的折价款3万元；3.由白某向赵某赔偿炕柜一台、电视卫星接收机一台、电视机一台、VCD一台、电风扇一台的折价款2000元；4.驳回赵某的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人赵某向法庭提交了涉诉房产卫星照片，并予以标注，用以证明涉诉房产的位置与面积。
二审查明事实与一审相同。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有以下几点：一是涉诉房产的产权归属问题；二是赵某所收养女孩赵红是否有权参与对家庭共同财产的分割；三是家庭共同财产分割比例如何确定；四是一审法院对赵某财产损失的确定是否适当，白某是否应向赵某赔偿精神损害抚慰金并返还房屋租金。
关于涉诉房屋产权人的问题。白某认为，涉诉房屋系其兄长白选梓一人所有，并以白选梓出具的《建房委托书》、《石岭村委会证明》、《礼县城关镇证明》、《财产赠与书》等证据予以证明，但生效的礼县人民法院(2007)礼民初字第16号民事判决已对白某提供的上述证据作出认证，对其主张未予支持，并对争议事实认定如下：”2005年3月，在赵某的参与下，由原告（白某）出面出资，选址其父石坝地承包地，由白钱娃施工建砖木结构12间，同年7月完工。2006年8月16日，赵某正式搬入该房居住。”一审法院的上述认定应当作为认定本案事实的依据。涉诉房屋修建于2005年，建成后以白某之父白百应的名义申报宅基地，并将涉诉房产的土地使用权登记在白某之母赵花子名下。建房时，白选梓并未与二上诉人及其父母共同生活,二上诉人则与白百应、赵花子共同生活，四人作为家庭共同成员，涉诉房产应为四人共同共有。故对白某主张涉诉房产由白选梓出资9万元委托其修建，系白选梓个人财产的主张本院不予支持。
上诉人赵某所收养女孩赵红是否有权参与对涉诉房产分割的问题。《中华人民共和国收养法》第十条第二款规定：”有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”第十五条规定：”收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”本案中，上诉人赵某在收养女孩赵红时未经上诉人白某同意，至今未办理有关收养登记手续，收养关系不成立。建房时，虽赵红和赵某等家庭成员一起生活，但因未与二上诉人建立法律拟制血亲关系，且未成年，并未实际出资或参与建房，故无权参与涉诉房屋的分配。
关于家庭共同财产分割比例的确定。家庭成员对家庭共同财产的共有关系为共同共有，对家庭共同财产进行分割应由共有人协商确定，不能协商确定的按照共同共有的原则进行处理。本案中涉诉房产宅基地使用权虽登记在赵花子名下，但因家庭成员对该房产的形成均做出一定贡献，应当认定房屋属建房时的家庭成员共同共有。上诉人赵某主张白百应、赵花子在房屋修建过程中作用有限，不应平均分配房产产权，白某在离婚过程中伪造证据、侵吞夫妻共同财产，因其未提交相关证据证明，其上述主张不能成立。一审法院依据实际情况以及相关法律规定作出上诉人赵某分得涉诉房产的四分之一，即三间房产，并由白某赔偿赵某三间房屋的等价损失30000元的判决并无不当，依法应予维持。
上诉人赵某主张的财产损失的赔偿请求、精神损害赔偿请求以及已经收取的房屋租金返还要求应否支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人赵某主张由上诉人白某赔偿其财产损失共计25000元,因其未提交损失的财产价值25000元的证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院做出的由白某酌情赔偿赵某2000元的判决符合本案实际，应当予以维持。上诉人赵某主张由上诉人白某赔偿其精神损害抚慰金100000元，因无事实根据及法律依据，本院不予支持。上诉人赵某主张由上诉人白某返还房屋租金20000元的请求，因其未提交相关证据证实该租金系由上诉人白某收取，本院也不予支持。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人赵某预交二审案件受理费390元，上诉人白某预交二审案件受理费390元，由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德林
审 判 员 张耀曦
审 判 员 李关君
二〇一八年四月十九日
法官助理 张 维
书 记 员 傅于芹
书 记 员 陈燕军