黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）香民一初字第344号
原告徐文昌，住黑龙江省兰西县。
委托代理人张国锋，黑龙江闻名律师事务所律师。
委托代理人张宝元，黑龙江闻名律师事务所律师。
被告黑龙江伟盛公司建筑节能工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区瑞江观景花园3栋9单元1层3号。
法定代表人耿铁伟，该公司执行董事。
委托代理人王琪，黑龙江远东律师集团事务所律师。
被告尹涛，住哈尔滨市道外区。
委托代理人林丽丽，黑龙江远东律师集团事务所律师。
原告徐文昌与被告黑龙江伟盛公司建筑节能工程有限公司（以下简称伟盛公司）、尹涛建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年12月10日依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告徐文昌及其委托代理人张国锋、张宝元、被告伟盛公司委托代理人王琪、尹涛及委托代理人林丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月17日，原告与哈尔滨伟宏劳务派遣有限公司（以下简称伟宏工程队）签订施工合同一份（其中有被告尹涛的签名），原告带领农民工施工香坊建筑新区既有建筑节能综合改造工程535号楼、537号楼外墙保温、涂料工程。工期8月17日到9月20日。由于伟宏工程队没按合同约定支付进度款，造成工人停工，导致停工损失共计107190元。原告的施工面积为10300平方米，人工费45元／平方米，共计63500元，已付200000元，尚欠263500元，至今未给付。经查，伟宏工程队不具有相关施工资质，被告伟盛公司违反规定将工程发包给不具备用工主体资格的组织，应承担清偿人工费连带责任。被告尹涛支付原告的墙保温和涂料工程人工费125124.18元（按照司法鉴定意见计算的，按照6830.34平方米×47.60元-200000元），被告伟盛公司承担连带责任；被告尹涛支付原告逾期支付进度款导致停工的损失107190元，被告伟盛公司承担连带责任（2013年9月17日到2013年10月7日，按照39个工人计算，大工是32个人，每人350元；小工是7个人，每人150元）；诉讼费、鉴定费4875元由二被告承担（原来诉讼请求是370690元，现在诉讼请求是237189.18元）。
被告尹涛辩称，原告的诉请无事实和法律依据，被告不存在拖欠其费用的情形。原告提出的停工损失无依据，鉴定费、诉讼费应由原告承担。综上，应驳回原告诉请。
被告伟盛公司辩称：被告伟盛公司不同意承担连带给付的诉请。首先，被告伟盛公司已按照合同约定，向被告尹涛支付了全额价款，不存在拖欠的情况。其次，据被告伟盛公司了解被告尹涛承包的工程不存在工人误工的情况。最后，原告要求被告伟盛公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，故请求驳回原告要求被告伟盛公司承担连带责任的诉请。
原告为证明其主张成立，提供证据如下：
证据一、施工合同，证明合同主体一方为原告，实际发包人为被告尹涛，因尹涛为自然人，不具备发包主体资格；工程工期2013年8月17到9月20日，施工具体楼号为535和537两栋楼，原告按照施工范围和要求保证质量完成施工，但是由于被告方进度款没有跟上，导致停工20天，出现了误工损失。合同包工形式为包工不包料，合同约定每平方米45元，鉴定时各方同意鉴定变更该数额，即同意每平米47.6元。施工面积合同约定见附件四，但是原告没有收到附件四，所以，施工面积就发生了争议，因此各方同意对实粘面积进行鉴定，最后鉴定面积为6830.34平方米，基于鉴定意见结论，被告尹涛应支付325124.18元，已支付20万元，尚欠125124.18元。
经质证，被告尹涛对该证据的真实性有异议，该合同除原告提交的正本外还有八个附件，原告提交的证据中没有附件，不能反映合同的全部内容，对原告所说的没有收到合同附件的说法，被告不予认同。在合同正本中涉及和关于合同附件的标注多达十余处，涉及到合同1—8的全部内容，原告作为完全民事行为能力人应该能认识到这一问题，在主合同涉及八个附件的情况下，对附件毫不知情，即签订合同完全不符合逻辑，亦难自圆其说。即便如原告所说，也应由其承担相应的不利后果。2、关于该合同所要证明的问题，对于合同主体、工期、施工标的，被告没有异议，但该合同不能如原告所说，证明原告已按要求保时、保量、包质完成，更无法证明误工20天的事实，该合同为包工不包料。3、合同中明确约定，单价为45元每平方米，这是签订合同时双方的真实意思表示，原告在诉状也已经认可，说明双方对该约定已达成一致，应当按照约定履行合同，不应按照鉴定意见来。4、按照合同约定，应抛除门窗和洞口，工程总量应为6751.09平方米，鉴于该工程量与鉴定意见相差无几，一方面说明合同约定的计算方式具有客观依据，被告表示既然已经鉴定原告也认可鉴定结论对工程量的认定，可以从鉴定意见。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛。
证据二、施工图纸、楼梯照片，证明原告根据图纸进行施工，完成外墙保温和涂料工程。
经质证，被告尹涛对施工标的无异议，该照片无法体现施工时间以及工程质量。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛。
证据三、施工工序指挥部验收表，证明工程质量合格。
经质证，被告尹涛对真实性有异议，根据合同约定，结算应当报被告伟盛公司建经部结算，但该验收表中没有伟盛的公章和尹涛的签字，部长检验意见均为空白。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛。
证据四、停工损失费用明细，证明原告的误工损失。
经质证，被告尹涛对证据的关联、合法性均有异议，该份证据为原告自行编制，没有证据效力。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛。
证据五、鉴定意见书一份，证明原告施工的两栋楼外墙工程为6830.34平方米，每平米单价为47.6元每平方米，我们认为应以该鉴定意见为准，可以作为定案依据。
经质证，被告尹涛对真实性无异议，但是鉴定意见不能对抗合同自治原则，有约定依约定。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛。
证据六、鉴定费票据，证明鉴定费支付4875元。
经质证，被告尹涛无异议。
经质证，被告伟盛公司质证意见同被告尹涛
被告尹涛为证明其主张，举示证据如下
：证据一、施工合同五张及附件十一张，共计16页，证明1、原告与伟宏工程队签订施工合同，合同约定原告包工，应当按照消耗量使用材料，超出定额外的材料按照附件1、附件2中相应的单价计算，从工程款中扣除，附件1中有定量表即外墙外保温体系材料一览表。2、原告承包工程的单价及工程款中包括脚手架的费用（合同第七条）。3、在施工过程中，原告应当使用材料的数量；4、原告施工的面积应当扣除门窗洞口及未粘贴部分。
经质证，原告对真实性无异议，对待证事实有异议。关于材料超出定额的情况，合同只是一个笼统的规定，并没有明细，例如超出多少就如何计算，因为附件原告没有。另外也没有原告哪天施工超出合同定额量的证据。合同中也没有提到附件事，所以，原告没收到附件。
经质证，被告伟盛公司对该证据没有异议。
证据二、收条，证明原告收取了被告人工费225700元（总条是23000元，其中2013年11月28日原告取走7000元，卢智慧取走16000元），共计22张。
经质证，原告无异议，认可225700元。
经质证，被告伟盛公司无异议
证据三、吊篮、管材租赁结算单（47505元）及垫付的其他费用3300元（香坊一标各段垃圾费），证明原告租赁吊篮的费用为50805元；被告为原告垫付的费用应该由原告承担。被告刚才出具的证据均有第三方签字和盖章。
经质证，原告对真实性有异议，没有经过原告确认的，属于被告方自己编制的，原告不认可。
经质证，被告伟盛公司无异议。
证据四、工人代表出具的证明，证明承认人工费已全部结清，有工人签字，有原告签字。如再发生上访等事情由原告自行处理。原告要求误工损失不成立。
经质证，原告对真实性无异议，原告是承包人，应由原告直接和工人结算，原告不欠工人钱，不等于被告不欠原告的钱。
经质证，被告伟盛公司无异议。
证据五、工程损耗清单，证明原告在施工过程中损耗的材料金额为57940元。该证据与伟盛提供的结算书相互佐证，确实有超料的现象。
经质证，原告有异议，对真实性有异议，有超料现象时候现场就应该有每天的记录，应该有原告的确认和签字。
经质证，被告伟盛公司对真实性无异议，超料统计是工程结束后统计的，伟盛公司对尹涛所包工程的超标现场有统计。
证据六、整改回复单3张复印件，合同第10条约定，验收合同后才支付工程款，但证据显示当年11月份原告施工的合同仍需要整改，因此被告不存在拖欠工程款的问题。
经质证，原告对复印件不予质证。
经质证，被告伟盛公司无异议。
对被告伟盛公司为证明其主张举示证据如下
：证据一、《施工合同》及合同附件，共计30页，证明被告伟盛公司与尹涛形成合同关系，附件里包括工程定量及计价依据，伟盛公司已经按合同履行全部义务。原告与复印件核对无异议，原件已返还
经质证，原告认为该证据能够证明被告伟盛公司是发包方，将工程发包给被告自然人尹涛，不符合法律规定，所以应当承担连带责任，不能证明被告伟盛公司不承担连带责任的事实。
经质证，被告尹涛无异议。
证据二、工程结算书20页（535、537号楼）、总结算书14页，证明工程已经结算，香坊一标包括535号楼和537号楼存在超料的情况。
经质证，原告对超料的事实不认可，没有原告在施工结束后对超料情况的签字，
经质证，被告尹涛无异议。
证据三、535、537号楼人工费明细，共计2页，证明人工费已经结清。
经质证，原告认为如果在被告尹涛不能如实给付原告人工费的情况下，被告伟盛公司即便是跟尹涛结清了人工费，被告伟盛公司也应该进行给付义务，是法律规定的。
经质证，被告尹涛无异议。
证据四、收据两张，共计1页，证明被告伟盛公司已经把全部工程款给被告尹涛。
经质证，原告质证意见同上证据三。
经质证，被告尹涛无异议。
根据双方当事人陈述及对上述证据的分析与认定，本院确认如下事实：被告伟盛公司于2012年9月2日与哈尔滨伟宏劳务派遣有限公司第十六工程队（以下简称伟宏工程队）签订了施工合同，工程名称为哈尔滨市香坊建城新区既有建筑节能综合改造工程，施工范围：外墙悬挂物处理及垃圾清运工程（包括外饰面、空调、牌匾、电话线、网线、电缆、门窗护栏、扶墙烟筒、外墙铁爬梯、垃圾外运等）；基层处理（包括涂刷界面剂）；外墙外保温工程；外墙涂料工程；悬挂线、盒外移及恢复。后伟宏工程队将上述工程535号楼、537号楼转包给原告，由作为负责人的被告尹涛签字，工期自2013年8月17日到2013年9月20日，结算价格：按“施工范围”中的全部施工内容（含甲供材料）单价为45元／㎡。付款方式：“乙方造价员持甲方工程管理部、工程监理初验合格的工程验收单和清理现场（包括住户的门窗清理等）的确认单上报甲方建经部工程结算，由甲方建经部负责审核，按照审核后工程款的60%支付；地方建设行政主管部门验收合格后，按照工程款的30%支付；国家建设行政主管部门验收合格后，按照工程款的5%支付；预留工程款的质量保证金5%，质保期结束，并无质量问题的一次付清。（按施工进度每栋楼施工完）（粘板、打钉、刮胶验收合格）（拨款粘板工程款60%）”被告伟盛公司在施工中及竣工后分两次给付尹涛全部工程款1764000元。被告尹涛在工程竣工前分别支付原告合计225700元。
审理中原告申请对香坊区建成新区535号楼、537号楼外墙保温、涂料工程实粘面积、实粘面积市场单价进行司法鉴定，在鉴定前，本庭征求被告意见时，二被告亦同意上述鉴定。
2014年8月20日黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司出具黑利审（2014）第020号司法鉴定意见书，结论为：“依据上述材料计算该工程535#楼、537#楼外墙苯板、外墙涂料工程量为6830.34㎡，每平方米47.60元。
另查，原告在起诉中对伟宏工程队、伟盛公司列为被告，诉中原告追加尹涛为被告，经查伟宏公司不具有建筑施工企业资质，该公司于2013年6月18日注销工商登记，并对伟宏工程队撤诉。
本院认为，被告尹涛以伟宏工程队的名义与原告签订外墙保温施工合同，未有法律、法规禁止性行为，此合同合法有效，被告尹涛拖欠原告工程款应承担给付义务。被告伟盛公司虽已将工程款全部给付被告尹涛，但对被告尹涛拖欠原告工程款应承担连带责任。原、被告合同中约定综合单价为每平方米45元，但未约定施工总面积。经司法鉴定合同总面积为6830.34㎡，故根据司法鉴定意见总造价应为307365.3元（6830.34㎡＊45元）。现被告尹涛已给付原告工程款225700元，尚欠工程款81665.3元（307365.3元-225700元）应给付原告。原告申请对综合单价进行司法鉴定，结论为每平方米47.60元，但原、被告在施工合同中对综合单价有约定为每平方米45元，且鉴定结论与合同约定无显著差异，故对合同单价不予调整，应按合同约定每平方45元结算；原告要求被告给付损失费107190元，因原告未提供按合同约定施工进度情况的有关证据，故不能证明被告尹涛未按施工进度给付工程款的事实，现原告提供原告与施工人员按每天计工计算的明细，此明细不能对抗原告与被告尹涛签订的以施工进度支付工程款的协议，故不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告尹涛于本判决生效后给付原告徐文昌施工款81665.3元；
二、被告黑龙江伟盛公司建筑节能工程有限公司对被告尹涛给付原告徐文昌工程款承担连带责任；
三、驳回原告徐文昌其他诉讼请求。
案件受理费4399元（原告已预交6860元）、鉴定费4599元（原告已预交），由原告负担案件受理费2557元，被告尹涛负担6441元（案件受理费1842元＋鉴定费4599元），被告尹涛承担部分与上款一并给付原告。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 王林江
人民陪审员 刘晓晖
人民陪审员 陈丽颖
二〇一五年十二月三日
书 记 员 赵 雪