福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终394号
上诉人（原审原告）：胡贤卫，男，1983年6月17日出生，汉族，住四川省雷波县。
委托诉讼代理人：黄禄粦，福建华忠盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佐霞，福建华忠盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天利电力集团有限公司漳州分公司（以下简称：“天利漳州分公司”），住所地：漳州市芗城区新华东路南侧、元光南路西侧家芗0596（都市名城）5幢2704号。统一社会信用代码913506020543389989。
法定代表人：陈国林，公司负责人。
委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天利电力集团有限公司（以下简称：“天利公司”），住所地：福州市闽侯县铁岭工业集中区。
法定代表人：董子杰，执行董事。
上诉人胡贤卫因与被上诉人天利漳州分公司、天利公司劳动合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3739号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡贤卫的委托诉讼代理人李佐霞，被上诉人天利漳州分公司的委托诉讼代理人周霖蔚到庭参加诉讼。被上诉人天利公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
胡贤卫上诉请求：1、撤销原审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为：要求胡贤卫自行承担非医保部分的医疗费是错误的。1、《劳动保险条例》第12条中关于因工负伤、残疾待遇的规定中明确：全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳食与就医路费均由企业行政方面或资方负担。《工伤保险条例》中未明确规定超出工伤保险报销范围部分由谁负担，因此，应适用《劳动保险条例》中的规定。2、工伤中用人单位承担的是无过错责任，若让上诉人即劳动者承担一部分的医疗费，则说明适用的是过错责任，与民法的基本原则相违背。3、《工伤保险条例》所确立的立法目的只是分散用人单位的工伤风险，而不是免除风险。4、漳州市贯彻实施《福建省实施<工伤保险条例>办法》规定关于非医保部分由劳动者承担的规定，即不是法律规定也不是司法解释且与我国现行的法律原则相违背，不应予以适用。二、一审法院对上诉人的假肢辅助器具费用认定不当，该费用为将来必然产生的费用，且该费用的数额有评估证明予以认定，为了避免诉累，判决被上诉人一次性支付假肢及预支每年的保养配件费用更为适宜。三、用人单位未给其职工参与基本养老保险，缴纳养老保险费。因此，上诉人要求解除劳动关系，一次性赔偿给上诉人，该诉求合理，应予以支持。一审判决认定事实、适用法律错误。
被上诉人天利漳州分公司答辩称：一、根据《工伤保险条例》、漳州市贯彻实施《福建省实施<工伤保险条例办法>》的规定，非医保费用并不属于工伤保险基金的赔偿范围，故原审判决上诉人自行承担非医保费用并无不当。《工伤保险条例》第三十条第二、三款规定，工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准之外的医疗费用并不属于工伤保险待遇范畴。其次，漳州市贯彻实施《福建省实施<工伤保险条例办法>》现行有效的，上诉人的上诉理由是不能成立的，超出医保范围的医疗费用，应由工伤职工自行承担的，一审判决由上诉人承担并无不当。二、上诉人的残疾辅助器具费用的评估鉴定系由上诉人向法院申请委托鉴定，鉴定意见认为假肢适用年限每次约为4年，20年共需要装配更换5次，上诉人在一审诉讼中并没有提出异议，也未申请法院进行重新鉴定，上诉人后续假肢辅助器具费应待实际产生后再另行主张，且答辩人已经垫付80000元，应当予以抵扣；三、根据法律规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应当以解除劳动关系为前提，而本案系属于法定保留劳动关系的范畴，故上诉人要求没有法律依据；四、根据《工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，生活护理费应当是按月支付，上诉人要求一次性支付没有依据，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人天利公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。
胡贤卫一审诉讼请求判令：一、天利漳州分公司、天利公司支付未签订书面劳动合同双倍工资87000元（自2013年8月1日至2016年1月29日，共计29个月，6500元／月）；二、天利漳州分公司、天利公司支付胡贤卫2014年8月、9月的工资13000元；三、天利漳州分公司、天利公司支付胡贤卫经济补偿金（一年一个月）于2013年至今4个月×6500元/月，总计经济补偿金26000元；四、天利漳州分公司、天利公司向胡贤卫支付工伤待遇等共计3631912.56元。其中住院伙食补助费6120元、停工留薪期工资39000元、护理费16320元、生活护理费1113393.6元、一次性伤残补助金149500元、一次性工伤医疗补助金156699.84元、一次性伤残就业补助金156699.84元、鉴定费320元，大腿假肢辅助器具费1329240元、大腿假肢辅助器具每年维修费664620元；伤残津贴2608320元。五、诉讼费由天利漳州分公司、天利公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月1日，胡贤卫进入被告天利漳州分公司工作，工种为电力高空作业电工。胡贤卫与被告天利漳州分公司存在劳动关系，被告天利公司是被告天利漳州分公司的总公司。2014年9月27日下午5时左右，胡贤卫在被告天利漳州分公司承建的漳州市龙文区朝阳镇翁建村（工程名称）朝石线一号塔作业，在做“T”体收尾工作时不慎被高压电击伤。胡贤卫受伤后被送至漳州市解放军第一七五医院进行治疗，共住院102天，经诊断为：1、42%特重度电击伤，2、右下肢毁损伤，3、烧伤休克。被告天利漳州分公司已支付胡贤卫住院期间的医疗费。2015年11月13日，漳州市人力资源和社会保障局关于胡贤卫的工伤决定书认定此次事故为工伤，2016年6月14日本院（2016）闽0602行初32号行政判决书,判决确认此次事故为工伤，天利漳州分公司上诉后二审维持原判。2016年1月29日漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2016年第二期]27号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为胡贤卫劳动功能障碍三级、部分生活自理障碍、建议配置义肢、停工留薪期为6个月。
被告向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除胡贤卫与被告天利漳州分公司自2017年1月19日劳动关系，天利漳州分公司、天利公司支付未签订书面劳动合同双倍工资87000元、2014年8月、9月的工资13000元、经济补偿金26000元、住院伙食补助费6120元、停工留薪期工资39000元、护理费16320元、生活护理费1113393.6元、一次性伤残补助金149500元、一次性工伤医疗补助金156699.84元、一次性伤残就业补助金156699.84元、鉴定费320元，大腿假肢辅助器具费1329240元、大腿假肢辅助器具每年维修费664620元。2017年3月16日，芗城区劳动争议仲裁委员会作出的芗劳仲案字（2017）第19号仲裁裁决书，裁决：1、被告天利漳州分公司应于裁决书生效之日7天内支付给胡贤卫：2014年8、9月份工资13000元、伙食补助费1530元，停工留薪期工资39000元、2015年1月至2017年3月的生活护理费为36534.6元、一次性伤残补助金149500元、劳动能力鉴定费320元，合计239884.6元，扣除被告天利漳州分公司代垫的自费药115210.3元、多垫付的假肢安装费用17200元、胡贤卫向被告天利漳州分公司借款5.5万元，被告天利漳州分公司还应支付给胡贤卫52474.3元。2、被告天利漳州分公司应从2017年4月份起按漳州市上年度职工月平均工资的30%为标准按月支付给胡贤卫生活护理费。3、驳回胡贤卫对被告天利公司的所有仲裁请求。胡贤卫受伤后，胡贤卫哥哥胡贤春代胡贤卫向被告天利漳州分公司借款65000元，另被告天利漳州分公司提供00017068号收款收据一张，无胡贤卫签字确认，庭审中也未得到胡贤卫确认，亦未提供其他证据证明该笔付款的依据。
2015年4月1日，胡贤卫与被告天利漳州分公司的法定代表人陈国林就代垫假肢安装费用达成协议；同日，胡贤卫与德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司签订协议书一份，约定胡贤卫购买、使用该公司假肢；同年4月2日被告天利漳州分公司通过张保林银行账户向德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司汇款8万元，用于采购假肢器械。
庭审中，胡贤卫提出对其义肢装配费用、义肢使用年限及维修费用进行鉴定，本院依法委托德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司鉴定，鉴定意见认为假肢使用年限每次约4年，建议装配普通适用型假肢，大腿义肢型36100元，小腿义肢型25800元，两者合计61900元，每年的维修保养配件更换费用约为假肢款的10%。被告天利漳州分公司提出对医疗费中非医保部分进行鉴定，本院依法委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见认为医疗费用中属于非医保规定的费用金额为334733.46元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2017年4月6日送达裁定书给胡贤卫，胡贤卫不服，于2017年4月12日诉至原审法院。
一审判决认为，胡贤卫受伤的事故性质经漳州市人力资源和社会保障局、一审法院、漳州市中级人民法院认定属于工伤，其劳动功能障碍经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级，部分生活自理障碍，达到辅助器具配置条件，停工留薪期六个月，合法有据，予以确认。针对胡贤卫的诉讼请求认定：
1、对胡贤卫要求未签订劳动合同的双倍工资87000元，胡贤卫自2013年8月1日与被告天利漳州分公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告天利漳州分公司作为用人单位应支付用工之日起满一个月后的一年内双倍工资给胡贤卫，但2014年8月2日起双方视为已订立无固定期限劳动合同，不再需要支付双倍工资，而劳动争议的诉讼时效为1年，胡贤卫的该请求已经超过诉讼时效，不予支持。
2、对于胡贤卫要求支付2014年8月、9月的工资13000元，被告天利漳州分公司应承担已经支付该两笔工资的举证责任，但其未提供证据证明，应承担不利后果，胡贤卫的该诉讼请求合法有据，应予支持。
3、因双方没有解除劳动关系，故胡贤卫请求支付经济补偿金26000元于法无据，不予支持。
4、胡贤卫住院102天，住院伙食补助酌情按每天20元计付，金额为2040元，超过部分不予支持。
5、胡贤卫提出其月平均工资为6500元，天利漳州分公司、天利公司应承担举证不能的不利后果，对胡贤卫该主张，予以支持，故因停工留薪期经鉴定为6个月，故胡贤卫要求支付停工留薪期工资39000元于法有据，应予支持。
6、胡贤卫请求天利漳州分公司、天利公司支付住院护理费16320元，因被告天利漳州分公司在胡贤卫住院期间已为其支付了护理费18000元，故胡贤卫的该请求于法无据，不予支持。
7、胡贤卫请求天利漳州分公司、天利公司支付生活护理费1113393.6元，因胡贤卫被鉴定为部分生活自理障碍，以统筹地区上年度职工月平均工资的30%为标准，申请人于2015年1月7日出院，故2015年度的生活护理费为4291元×30%×12个月=15447.6元，2016年1月至2017年10月的生活护理费为4686元×30%×22个月=30927.6元，合计46375.2元。2017年11月起被告应按漳州市上年度职工月平均工资的30%为标准按月支付胡贤卫生活护理费。
8、胡贤卫请求天利漳州分公司、天利公司支付一次性伤残补助金149500元，合法有据，应予支持。
9、对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各156699.84元，因胡贤卫与被告天利漳州分公司保留劳动关系，故胡贤卫该两项诉求于法无据，不予支持。
10、胡贤卫要求天利漳州分公司、天利公司支付劳动能力鉴定费320元，于法有据，应予以支持。
11、伤残津贴2608320元应先申请仲裁，胡贤卫可另案主张。
12、对于胡贤卫主张大腿假肢辅助器具费1329240元及大腿假肢辅助器具每年维修费664620元，根据《福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目》，胡贤卫安装的是组件式大腿假肢和组件式小腿假肢，价格限额为62800元，经德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司鉴定，认为假肢使用年限每次约4年，建议装配普通适用型假肢，大腿义肢型36100元，小腿义肢型25800元，两者合计61900元，予以支持。
13、义肢每年的维修保养配件更换费用约为假肢款的10%，即6190元。因胡贤卫与德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司签订假肢安装协议书，假肢保修三年，三年内胡贤卫可进行免费检修、调整服务。又，被告天利漳州分公司于2015年4月2日为胡贤卫代垫8万元，综上所述，胡贤卫后续的大腿假肢辅助器具费及大腿假肢辅助器具维修费尚未实际产生，应待实际发生后再另行主张，故胡贤卫该请求于法无据，不予支持。
综上，胡贤卫在本案中可支持的诉讼请求金额为318325.2元。
胡贤卫受伤后，胡贤卫哥哥胡贤春代胡贤卫向被告天利漳州分公司借款65000元应予抵扣，但对另3000元收款收据因真实性、关联性未得到胡贤卫确认，故该3000元不应抵扣。胡贤卫安装假肢每次使用年限为4年，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司承诺保修三年，含维修保养费用和购买费用4年一个周期的费用为68090元；对胡贤卫主张的假肢安装费用支持一次，如一个的假肢使用年限届满需更换，可另行主张；被告天利漳州分公司已向德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司支付8万元，该笔费用可予抵扣。另被告天利漳州分公司主张医疗费中的非医保部分应由胡贤卫承担，参照漳州市贯彻实施《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的第十三条第二款规定“按规定应当自费或不由工伤保险基金支付的治疗费用，由医疗机构直接向工伤职工收取”，因此，胡贤卫医疗费中的非医保部分应由胡贤卫负担，被告天利漳州分公司已支付的该部分款项334733.46元，可予抵扣，被告天利漳州分公司的主张应予支持。被告天利公司为被告天利漳州分公司的母公司，应承担共同赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条规定，判决：一、被告天利电力集团有限公司漳州分公司、被告天利电力集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十天内赔偿胡贤卫各项损失318325.2元，与被告天利电力集团有限公司漳州分公司已支付的借款65000元、预付的假肢安装费用8万元及医疗费中的非医保部分334733.46元相抵扣后，被告无需再承担上述赔偿责任。二、被告天利电力集团有限公司漳州分公司、被告天利电力集团有限公司应从2017年11月起按漳州市上年度职工月平均工资的30%为标准按月给付胡贤卫生活护理费。三、驳回胡贤卫的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天利电力集团有限公司漳州分公司、天利电力集团有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，对原审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡贤卫受伤的事故性质经漳州市人力资源和社会保障局及法院的生效判决认定属于工伤，依据已经生效的工伤认定决定书，被上诉人天利漳州分公司、天利公司应当按照《工伤保险条例》所确立的各项工伤待遇支付胡贤卫相关赔偿费用。上诉人胡贤卫上诉提出《工伤保险条例》所确立的立法目的只是分散用人单位的工伤风险，而不是免除风险，原审判决由其承担非医保部分的医疗费是错误的等上诉理由，经查，《工伤保险条例》第一条规定：“为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补充，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。因此，超出工伤医疗目录的治疗，如果不属于不合理医疗或过度医疗，实质上仍为保障受伤职工基本医疗需要，工伤保险基金未支付的合理费用，应由用人单位承担。被上诉人天利漳州分公司、天利公司未能举证证明，天利漳州分公司已支付的治疗费334733.46元属于超出工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用且属于不合理医疗或过度医疗的治疗费用，故上述治疗费应由天利漳州分公司、天利公司承担，上诉人的该上诉理由于法有据，本院予以采纳。但上诉人胡贤卫请求被上诉人天利漳州分公司、天利公司一次性支付假肢及预支每年的保养配件费用，解除劳动关系并一次性支付胡贤卫赔偿费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人胡贤卫在本案中可支持的诉讼请求金额为318325.2元，天利漳州分公司已支付的借款65000元及预付的胡贤卫假肢安装费用8万元中68090元应予抵扣，相抵扣后，天利漳州分公司、天利公司应支付胡贤卫赔偿款185235.2元。
综上所述，上诉人胡贤卫的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决部分错误，应予纠正。被上诉人天利公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《工伤保险条例》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3739号民事判决第（二）、（三）项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初3739号民事判决第（一）项；
三、被上诉人天利电力集团有限公司漳州分公司、被上诉人天利电力集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十天内赔偿胡贤卫各项损失318325.2元，抵扣已支付的133090元后，尚需支付185235.2元；
四、驳回胡贤卫的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由天利电力集团有限公司漳州分公司、天利电力集团有限公司负担。二审案件受理费10，由胡贤卫负担5元、天利电力集团有限公司漳州分公司、天利电力集团有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 华
审判员 俞志凌
审判员 周志梅
二〇一八年四月十七日
书记员 郑勇金
书记员 肖美玲
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。