辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽03民终36号
上诉人（原审原告）：姜兴彬。
委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘克成。
委托诉讼代理人：李士奇，鞍山市铁东区园林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鞍山市环宇建设工程有限公司，住所地鞍山市铁东区湖南街381号。
法定代表人：王运杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山明加置业有限公司，住所地鞍山市铁东区营城子村。
法定代表人：张明超，该公司董事长。
上诉人姜兴彬、刘克成因与被上诉人鞍山市环宇建设工程有限公司（以下简称鞍山环宇公司）、鞍山明加置业有限公司（以下简称鞍山明加公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民一初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜兴彬上诉请求：一、撤销原审判决书，改判在一审判决外给付200万元；二、由被上诉人承担本案的一、二审的全部诉讼费用。理由：一、一审法院对上诉人实际施工的价值近百万元的砌筑及零活工程量未予认定，属认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一审法院没有将上诉人实际施工的30号楼A、B楼的零活；31号楼、32号楼、33号楼、34号楼整体砌筑、零活；35号楼A、B零活、砌砖、地下室回填土、砌小转及大砖、二楼网点炉灰砌小砖、主楼房烟盖烟筒、围墙砌抹、楼前台阶、凿毛、一二层网点凿毛、砌抹电梯井底座、整栋楼门口过梁；36号楼砌砖、网点房盖、砌抹暖气井和打盖；山水居49号楼砌筑、零活；52号楼砌筑、零活等涉及价值近百万元的工程量予以认定，属事实认定不清。首先，上诉人为证明上述事实，提供了劳动保障监察询问笔录、施工日记、证人证言等大量证据。被上诉人刘克成于2013年8月6日，在铁东区劳动监察大队作的《劳动保障监察询问笔录》中，明确表述桃源居二期31#-36#楼及49#、52#楼的二次结构、砌筑、抹灰工程是由上诉人姜兴彬承包施工，结合上诉人提供的其他证据，清楚的证明上述一审法院未予认定的价值近百万元的工程量，是由上诉人实际施工；其次，对于上诉人实际施工的全部工程量，2016年11月30日一审法院委托辽宁博众�程造价咨询有限公司对上诉人实际施工的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，因被上诉人刘克成否认上诉人姜兴彬在上述砌筑、零活工程部分实际施工，辽宁博众工程造价咨询有限公司据此仅对申请鉴定工程中抹灰部分工程进行鉴定，并出具《工程造价司法鉴定报告书》。上诉人对此鉴定报告书中，未对上述工程量进行造价鉴定提出异议，并立即提出了补充鉴定申请，同时提出了该部分工程是由上诉人实际施工的依据，但一审法院未就此申请进行补充鉴定，导致价值近百万元的砌筑及零活工程量未予认定，违反法定程序；二、一审法院认定明达桃源居二期31#-34#楼网点及地下室的抹灰工程（工程造价72,996元）上诉人未进行抹灰施工，属事实认定不清，适用法律错误。鞍山章辰建筑设计事务所出具的《证明》与客观事实相悖，与鉴定结论相悖，一审法院既未向出示证明�料的单位进行调查核实，也未要求出具《证明》的单位负责人及制作证明材料的人出庭质证，更未到现场勘验。一审法院未认定该部分抹灰工程量背离事实，适用法律错误；三、一审法院认定被上诉人已支付工程价款数额为1，912,000元属认定事实不清。被上诉人向上诉人支付的1，912,000元工程款中，包含不是本案诉讼范围的此前由上诉人实际施工的明达山水居47#楼的抹灰、零活工程，该项工程价款为122,000元，被上诉人向上诉人支付的1，912,000元工程款中应扣除不属于本案诉讼范围的122,000元，被上诉人实际向上诉人支付的工程价款应为1，790，000元；四、一审法院确认的辽宁诚信工程造价咨询有限公司的鉴定费用金额为101,300元，属事实认定错误。上诉人出示的证据表明，上诉人向辽宁诚信工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费用为103，000元；五、一审法院判决，由上诉�承担辽宁博众工程造价咨询有限公司的鉴定费用89,996元错误。被上诉人欠付上诉人工程款行为，被上诉人予以否认，为查清该事实，上诉人提出工程造价鉴定申请，鉴定结论证明了被上诉人拖欠上诉人工程款这一事实，因此，鉴定费用应全部由被上诉人承担。
刘克成上诉请求：一、撤销原判，不承担750,099元及利息；二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。理由：一、被上诉人姜兴彬施工的涉案工程存在质量问题，被上诉人不应当支付其工程款及利息，且利息的起始日期有误；二、原审法院认定上诉人向被上诉人抵顶的三台车的工程款市场价值为6万元是缺乏事实和法律依据的。
鞍山环宇公司答辩称，同意刘克成的上诉请求。
鞍山明加公司未答辩。
姜兴彬起诉请求：一、判令刘克成、鞍山明加公司、鞍山环宇公司连带给付姜兴彬工程人工费300万元及其利息，利息从2014年3月11日起支付至被告实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；二、由刘克成、鞍山明加公司、鞍山环宇公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：从2011年开始，鞍山明加公司将其开发的“桃源居二期”、“山水居”等工程发包给鞍山环宇公司，鞍山环宇公司又将工程转包给刘克成，后刘克成又将其中的“桃源居二期”30#至36#楼、“山水居”49#、52#楼的抹灰、零活等部分工程分包给姜兴彬施工，其中姜兴彬与刘克成就“桃源居二期”31#至36#楼、“山水居”49#、52#楼的抹灰工程签订有书面施工合同，合同约定工程价款按照建筑面积计算，其余工程双方未签订书面施工合同。
另查明，姜兴彬并未完成全部工程施工，工程未经竣工验收，但已部分交付使用，姜兴彬与刘克成也未就本案诉争工程进行决算。刘克成以现金形式支付姜兴彬工程款1，912，000元，并交付姜兴彬一台桑塔纳汽车、一台三菱汽车、一台铲车用以抵顶工程款6万元。
再查明，2015年12月7日姜兴彬申请对本案诉争工程总量进行鉴定，经原审法院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对本案诉争工程的工程量进行司法鉴定，辽宁诚信工程造价咨询有限公司于2016年8月5日做出辽诚信建审字（2016）第19号《基本建设工程造价评估报告》，该报告注明，本案诉争工程不含税金额为3，379，178.46元。该报告注明的鉴定人为高永涓和王秀兰，其中高永涓并不具备注册造价工程师的资格，王秀兰具备注册造价工程师的资格，但其并未对本案诉争工程进行现场勘验。姜兴彬向辽宁诚信工程造价咨询有限公司交纳鉴定费101，300元。因做出上述报告的鉴定人王秀兰未进行现场勘验，违反法定鉴定程序，故原审法院依法向姜兴彬释明是否申请对本案诉争工程的工程总量重新进行鉴定，姜兴彬向原审法院提出重新鉴定申请，经该院委托辽宁博众工程造价咨询有限公司对本案诉争工程的工程量进行重新鉴定，辽宁博众工程造价咨询有限公司于2017年5月19日做出辽宁博众咨字201705057号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见书注明，桃源居一期30A、30B、31-36#楼、明达山水居49#、52#楼的抹灰工程造价总造价2，752，895.63元，其中地下室抹�部分的工程款72，996元。此外，姜兴彬完成零活部分的工程量为42，200元。姜兴彬向辽宁博众工程造价咨询有限公司交纳鉴定费120，000元。
还查明，刘克成对姜兴彬施工的“桃源居二期”30至36号楼的抹灰工程质量有异议并申请司法鉴定，就此部分鉴定，鞍山市中级人民法院委托锦州衡远司法鉴定所进行。2014年11月，鉴定机构做出司法鉴定意见书，鉴定结论为“鞍山市铁东区桃源居二期30-36号楼抹灰工程施工工序不符合中华人民共和国行业标准JGJ/T220-2010《抹灰砂浆技术规程》的规定；抹灰工程存在起沙、裂缝、表面平整度、立面垂直度、阴阳角方正超差等质量问题，不符合中华人民共和国国家标准GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》对抹灰工程的质量验收要求”。此次鉴�共发生鉴定费用60，000元，由刘克成垫付。
还查明，2017年6月4日，本案诉争工程的设计单位鞍山章辰建筑设计事务所出具了一份《证明》，该证明注明，鞍山明达桃源居二期，31＃、32＃、33＃、34＃楼为小高层，基础采用补偿式钢筋混凝土，天然地基基础，地下空间只是基础一部分，不需要装修抹灰，实际也没有抹灰。
还查明，鞍山环宇公司具备建设工程的相应资质。
一审法院认为，本案争议的焦点是姜兴彬完成的工程量。
关于姜兴彬主张的其完成的工程量包含以下几个部分：
一、关于姜兴彬主张的其完成的抹灰部分的工程量，辽宁博众咨字201705057号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意�书注明，桃源居一期30A、30B、31-36#楼、明达山水居49#、52#楼的抹灰工程造价总造价2，752，895.63元，其中31＃、32＃、33＃、34＃楼地下室抹灰总造价为72，996元。刘克成主张桃源居二期31＃、32＃、33＃、34＃所有网点及地下室的抹灰都不是姜兴彬施工的，其提供的本案诉争工程的设计单位鞍山章辰建筑设计事务所出具的《证明》表明，明达桃源居二期，31＃、32＃、33＃、34＃楼为小高层,基础采用补偿式钢筋混凝土，天然地基基础，地下空间只是基础一部分，不需要装修抹灰，实际也没有抹灰。鞍山章辰建筑设计事务所系本案诉争工程的设计单位，其出具的证明可以说明，31＃、32＃、33＃、34＃地下室部分不需要抹灰，故对辽宁博众咨字201705057号《司法鉴定意见书》中关于31＃、32＃、33＃、34＃楼地下室抹灰部分造价72，996元，该院不予采信。综上，本案诉争工程抹灰部�的总造价应为2，679，899元（2，752，895.63-72，996元=2，679，899元）；二、关于姜兴彬主张的其完成的零活部分的工程量，刘克成对其中42，200元零活部分予以认可，但对姜兴彬主张的其他零活部分的工程量不予认可，且姜兴彬未提供合法有效的证据证明其主张的其他零活部分的工程量，故对姜兴彬完成的零活部分的工程量应认定为42，200元；三、关于姜兴彬提出的其完成的砌筑部分的工程量，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条之规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”关于姜兴彬主张的砌筑部分的工程量，本案中，姜兴彬与刘克成就其主张的砌筑部分并未签订施工协议，刘克成对该砌筑部分的工程量亦不予认可，而姜兴彬作为实际施工人有责任提供证据证明其所完成的工程量及工程价款，应就其主张的砌筑部分的具体范围及项目承担举证责任，但姜兴彬在庭审中并未提供施工合同、现场签证单、其与被告刘克成的预决算报告等关键性基础证据，其仅提供了劳动保障监察询问笔录、施工日记、证人证言等证据，经审查，上�证据不能准确地证明此部分工程的工程量及价款，从而导致其上述主张亦无法通过司法鉴定的方式予以确认，故姜兴彬应承担举证不能的法律后果，故对姜兴彬提出的上述主张，该院不予支持。四、关于刘克成提出的以一台桑塔纳、一台三菱汽车、一台铲车用以抵顶工程款22万元的事实，姜兴彬主张上述三台车系刘克成对其进行的赠与，同时主张上述三台车的市场价值应为6万元，该院认为，本案中姜兴彬并没有提供证据证明其与刘克成存在赠与的事实，其提出的上述三台车系刘克成对其进行赠与的主张不符合常理，故对刘克成提出的以三台车抵顶工程款的事实该院予以确认，但因刘克成并没有提供证据证明上述三台车的具体价值，而姜兴彬认可的价值为6万元，故以车抵顶工程款的数额应认定为6万元。综上所述，姜兴彬实际施工的工程量应认定为2，722，099元（2，679，899元+42，200元=2，722，099元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。本案中，姜兴彬并未取得建筑施工企业资质，故其与刘克成之间的建设工程施工合同应视为无效。本案诉争工程现已投入使用，虽存在质量问题，但刘克成明确表示对本案诉争工程存在的质量问题暂不主张权利，故刘克成应按姜兴彬实际完成的工程量支付剩余工程款750，099元（2，722，099元-1，912，000元-60，000元=750，099元）。
关于姜兴彬提出的请求刘克成支付拖欠工程款利息之诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中原被告双方没有明确约定工程款的给付时间，但本案诉争工程在姜兴彬起诉之前已交付，故姜兴彬从起诉之次日开始主张利息并无不当，故刘克成应从2014年3月11日开始支付利息，直至实际给付之日止（利息以750，099元为计算基数，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算），故对姜兴彬提出的该部分诉求，该院予以支持。
关于姜兴彬提出请求鞍山明加公司、鞍山环宇公司连带给付工程款及其利息之主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，鞍山环宇公司明知姜兴彬不具有施工资质而将本案诉争工程转包给姜兴彬，且其并没有提供证据证明已将本案诉争工程所涉及的工程款支付给刘克成，鞍山环宇公司应当承担举证不能的法律后果，故鞍山环宇公司应在刘克成拖欠姜兴彬750，099元工程款及利息的范围内承担共同给付责任。而本案中，鞍山明加公司将本案诉争工程发包给具备施工资质的鞍山环宇公司，并不存在任何过错，故不应当承担给付工程款的责任，故对姜兴彬提出的请求鞍山明加公司连带给付工程款及其利息之主张，该院不予支持。
关于刘克成提出的请求姜兴彬赔偿因本案诉争工程质量不合格而造成损失、并承担鉴定费用之主张，因刘克成在本案审理中明确表示对本案诉争工程存在的质量问题暂时不主张权利，故对刘克成提出的上述主张，该院不予处理，如果刘克成认为因本案诉争工程存在质量问题而对其造成了损失，可另行主张权利。
关于姜兴彬提出的其向辽宁诚信工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费用101，300元应由刘克成、鞍山明加公司、鞍山环宇公司共同承担之主张，该院认为辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出的辽诚�建审字（2016）第19号《基本建设工程造价评估报告》违反法定程序，故不予采信，因该次鉴定所发生的费用不应由刘克成、鞍山明加公司、鞍山环宇公司承担，应由其自行承担。如姜兴彬认为因辽诚信建审字（2016）第19号违反法定程序而使其受到损失，可另行主张权利。故对姜兴彬提出的上述诉求，该院不予支持。判决：一、刘克成于判决书生效之日起十五日内给付姜兴彬工程款750，099元及其利息（利息以未付工程款750，099元为计算基数，从2014年3月11日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算），鞍山市环宇建设工程有限公司对上述欠款与刘克成承担共同给付责任;二、驳回姜兴彬对刘克成、鞍山市环宇建设工程有限公司提出的其他诉讼请求；三、驳回姜兴彬对鞍山明加置业有限公司提出的诉讼请求；四、鉴定费共计281，300元，其中姜兴彬向辽宁诚信工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费用101300元由姜兴彬承担，姜兴彬向辽宁博众工程造价咨询有限公司交纳鉴定费120，000元由姜兴彬承担89，996元、由刘克成、鞍山市环宇建设工程有限公司共同承担30，004元；刘克成向锦州衡远司法鉴定所交纳的质量鉴定费60,000元由刘克成承担。如果刘克成、鞍山市环宇建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，800元，由姜兴彬承担23，099元、刘克成、鞍山市环宇建设工程有限公司共同承担7701元(上述费用姜兴彬已垫付，在执行前款时由刘克成、鞍山市环宇建设工程有限公司一并给付姜兴彬)。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查�的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人姜兴彬主张原审对其施工的价值近百万元的砌筑及零活工程量未予认定的问题。经查，姜兴彬虽提供了劳动保障监察询问笔录，该笔录中刘克成陈述：“31-36号楼和山水居三期49、52号楼的砌筑和抹灰工序。”但是，仅依据该陈述并结合上诉人提供的施工日记和证人证言，无法使鉴定机构评估出上诉人主张的工程量价值。姜兴彬未与刘克成签订施工合同且无法提供现场签证单等相应证据致使其举证不能，原审法院对此部分无法认定，姜兴彬应自行承担不利的诉讼后果，其该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人姜兴彬主张原审对明达桃源居二期31#-34#楼网点及地下室的抹灰工程（工程造价72,996元）未予认定不当的问�。经查，鞍山章辰建筑设计事务所出具的证明有出具证明材料的人员签名和单位公章，符合法律规定的证据形式。依据一审法庭审理期间鉴定人陈述，此部分造价因现场勘验时没有钥匙，没有进入到现场。原审法院经过审查，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定作出认定并无不当，应予维持。
关于上诉人姜兴彬主张已付工程款数额中包含其他工程款122,000元应予扣除的问题。对此，姜兴彬提供的协议书约定的“营城子7#B3小区47#楼抹灰工程”签订日�为2010年4月24日，记载金额为103,000元，该协议书与姜兴彬一并提供的手写记录欲证明的工程款项与本案并非同一事实，姜兴彬并未提供相应证据证明该工程是否竣工、结算，是否已给付工程款，故其主张的刘克成已付工程款中包含该工程的122,000元依据不足，本院不予支持。上诉人如有充分证据可另行起诉主张该项工程款权利。
关于上诉人姜兴彬主张原审对辽宁诚信工程造价咨询有限公司鉴定费用金额的认定错误的问题。经查，原审卷宗中记载的姜兴彬缴纳的两笔鉴定费90，000元+11，300元=101,300元，原审法院对该项鉴定费的认定正确，应予维持。上诉人主张无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人姜兴彬主张原审判决其承担辽宁博众工程造价咨询有限公司89，996元鉴定费用错误的问题。经查，姜兴彬申请鉴定时主张尚欠工程款万元及利息，鉴定机构据此收取鉴定费用120,000元。原审法院支持姜兴彬的金额为750099元及利息，对原审法院未支持部分的鉴定费用，判决由姜兴彬承担并无不当，应予维持。上诉人主张无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人刘克成主张姜兴彬施工的涉案工程存在质量问题，被上诉人不应当支付其工程款及利息的问题。因工程已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，刘克成该项主张不能作为不支付工程�的依据，本院对其该项主张不予支持。工程在姜兴彬起诉之前已经交付，原审法院认定利息从姜兴彬起诉之次日起起算事实清楚，应予维持。
关于上诉人刘克成主张原审认定上诉人向姜兴彬抵顶三台车的市场价值为6万元缺乏事实和法律依据的问题。经查，刘克成在一、二审审理期间均未提供相应证据证明该三台车的顶账金额，一审审理期间在法庭询问下又明确表示不对车辆价格申请评估鉴定，应自行承担举证不能的诉讼后果，本院对其该项主张不予支持。原审法院依据姜兴彬自认的金额6万元予以认定并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人姜兴彬、刘克成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
姜兴彬二审案件受理费22，800元，由上诉人姜兴彬负担；刘克成二审案件受理费11,300元，由上诉人刘克成负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨承国
审判员 王珍付
审判员 徐云龙
二〇一八年三月二十日
书记员 薄李娜