西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0113民初5896号
原告（反诉被告）莫文英，女，汉族，1967年4月18日出生，住西安市莲湖区。
委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人贾凤安，陕西博纳新律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）西安高科集团高科房产有限责任公司，住所地：西安市高新区高新四路1号高科广场A座26层。
法定代表人齐昱，该公司董事长。
委托代理人许强，陕西仁和万国律师事务律师。
委托代理人杨旻，陕西仁和万国律师事务律师。
第三人张秀花，女，汉族，1964年2月24日出生，住西安市未央区。
委托代理人郭正凯，男，汉族，1964年4月17日出生，住西安市未央区。系第三人张秀花之夫。
原告（反诉被告）莫文英与被告（反诉原告）西安高科集团高科房产有限责任公司、第三人张秀花商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莫文英委托代理人赵云、贾凤安，被告西安高科集团高科房产有限责任公司委托代理人杨旻，第三人张秀花的委托代理人郭正凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）莫文英诉称，2008年8月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告按时交付首付款，并按照合同的约定到被告指定的银行积极办理余款的按揭手续，并向银行提交了办理按揭贷款所需的材料。但由于种种原因，原告未获得第一家银行批准贷款的通知。2009年6月18日，被告重新为原告联系了另一家银行按揭，原告向银行提交了按揭贷款的申请。2009年8月3日，原告向售楼部询问时，售楼小姐称有一客户拟买整层，贷款可能停办后，即积极联系被告，商量变更付款方式。双方协商期间，被告于2009年8月4日向西安市仲裁委提出仲裁申请，要求解除合同。经过仲裁委审理后，驳回了被告的仲裁申请，裁定合同继续履行。于是原告欲向被告付款，被告迟迟不予提供账号，原告无奈将款项向西安市莲湖公证处提存。自此，原告已将该房屋款项全部付清。2009年10月30日，原告按照合同约定要求被告交房，但被拒绝。经被告申请，西安市中级人民法院已将仲裁裁决撤销。根据原、被告签订的合同约定，被告应在2009年10月31日前向原告交付房屋，原告已履行自己的义务，被告却未按合同约定向原告交付房屋，已构成违约。现原告诉至法院，请求判令：1、被告及第三人共同向原告交付“城市风景.都市印象solo街区”17-10211号房屋；2、被告支付违约金21501元；3、被告向原告支付因非法占有房屋所导致的损失946010.384元（自2010年10月1日暂计算至2016年10月31日）；4、被告承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）西安高科集团高科房产有限责任公司辩称，由于原告未按合同约定的付款方式按时足额支付购房款，被告依照合同约定行使解除权。解除合同通知送达后，原告未在法律规定的时间，以法定的形式对解除通知提出异议，双方签订的《商品房买卖合同》已解除，被告不再承担对原告的交房义务。被告行使解除权的原因是原告违约，故被告不应向原告承担违约金，更无需向原告赔偿。请求驳回原告诉请。同时，被告（反诉原告）西安高科集团高科房产有限责任公司反诉称，2008年8月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》及其四个附件，合同中对办理银行按揭贷款的时间、未按约办理的法律后果及违约责任均作出约定。合同签订后，原告向被告支付了首期购房款841331元，但未按合同约定期限办理余款的按揭手续，经被告多次催促，才于2009年5月、6月先后向被告指定的两家银行提交了办理按揭贷款所需材料，但均由于其资信原因未获银行批准。被告电话告知原告这一事实，并要求其尽快变更付款方式，后又多次催其来办理付款方式的变更，但原告均以各种理由推脱，不予配合。2009年7月28日，被告委托律师以快递方式向原告送达了解除《商品房买卖合同》的律师函，但因原告住址变更，函件被退回。被告无奈于2009年8月4日向西安仲裁委员会提出解除《商品房买卖合同》的仲裁申请，并将解除双方签订《商品房买卖合同》的律师函作为证据向仲裁庭提交。因此，原告已经收到了被告要求解除《商品房买卖合同》的通知。2009年12月22日，西安仲裁委员会错误地裁决驳回了被告要求解除合同的申请。后被告向西安市中级人民法院申请撤销该裁决，西安市中级人民法院经审理后撤销了该仲裁裁决。现被告请求法院：1、依法确认原、被告签订的《商品房买卖合同》已于2009年7月30日解除，并由原告配合办理《商品房买卖合同》网签注销手续；2、原告承担违约金84133元；3、原告承担本案反诉诉讼费。
原告（反诉被告）莫文英针对反诉辩称，原、被告双方签订合同后，原告按照被告的安排向建设银行提交了相关按揭的资料，但审核未通过。后被告又为原告联系了招商银行，招商银行于2009年6月18日收取原告抵押登记费、公证费等各项费用共计12850元。在被告于2009年8月4日向西安仲裁委员会提出申请之前，原告并未收到任何银行拒绝贷款或者被告解除合同的相关通知。在同年的8月3日，原告通过电话多次与被告的置业顾问联系时，也没有得到终止合同或者房贷被拒绝的信息。故被告的反诉与客观事实不符，依法应予以驳回。
第三人张秀花辩称，第三人通过广告获悉涉案小区有商铺整层销售，遂与该楼盘的销售总监ＸＸ协商，达成现款购买涉案房屋所在的整层商铺的协议，并以双方签字的形式草签了协议。第三人于2009年12月30日前核定了整层的建筑面积，并交纳了契税、登记费、维修基金、测量费、面积补差款，付清了全部房款。2010年3月，被告向第三人移交了整层商铺，并于同年的7月21日将商铺出租给案外人进行商业经营，租期到2020年9月30日止。第三人购买房屋程序合法，对价合理，被告移交的商铺产权清晰。第三人在不知道所购商铺存在纠纷的情况下，陷入原、被告长期的诉讼中，属于善意第三人，也是纠纷的受害者，涉案房屋的所有权应归第三人所有。
经审理查明，2008年8月6日，原、被告签订合同登记号为Y09003330号的《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发的位于西安市高新区科技路“城市风景.都市印象”第17幢1单元2层10211号房，房屋用途为商业，建筑面积203.36平方米，每平方米8071.06元，总房款1641331元。合同第六条约定，买受人按第3种方式按期付款，即在本合同签署当日，买受人向出卖人支付房款841331元，余款800000元由买受人办理银行按揭。第八条约定，出卖人应当在2009年10月31日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。合同附件四第三条约定:以下约定仅适用于按揭贷款购房：2、买受人拟申请5年期个人住房贷款，申请贷款金额为800000元。3、买受人在付清首期购房款的10天内到出卖人指定的银行办理按揭手续；如买受人超过上述约定的时间未去办理按揭手续，视为买受人单方终止本合同，买受人已付房款的10%，出卖人不予退还；并有权另行发售该套住宅。4、如买受人按揭贷款申请未获银行批准，或者买受人实际取得的银行贷款金额少于应付房款余额，买受人在知道或应当知道上述所列的事实后15日内，变更符合出卖人要求的付款方式；买受人不变更付款方式的，应在知道或应当知道上述事实后15日内提出退房申请，其已支付的首期购房款由出卖人全额无息退还；如果买受人在得知上述事实后15日内，既不变更付款方式又不提出退房申请的，出卖人有权解除合同。合同附件一对原告所购10211号房所在楼宇坐落位置、10211号房所在楼层的平面位置、房屋尺寸平面图均作出明确约定并附有图纸。
合同签订后，原告按约向被告支付了首期购房款841331元,但未按合同约定在付清首期购房款10日内到被告指定的银行办理按揭手续，而是在事隔几个月后向银行提交按揭贷款所需资料。2009年6月初，因原告提交的资料不符合规定，银行退回房贷申请，被告此时未主张变更付款方式也未主张解除合同。2009年6月18日，被告为原告再次联系了招商银行高新支行为原告办理银行按揭，原告向该行提交了办理按揭所需贷款的资料。被告称其在贷款审批期间获知按揭贷款仍未获批准，遂于2009年6月20日左右电话通知了原告按揭未获批准的结果，并告知其变更付款方式，为此提供电话通话详单及该楼盘销售总监ＸＸ证人证言。被告另称，退回的按揭申请资料已由原告的朋友取走，但未在公司签署领取资料的回执，被告对此事实未提交证据证明。2009年7月28日，被告委托其法律顾问按合同约定地址向原告发出律师函，提出由于原告原因，导致余款的银行按揭贷款手续一直未能办理，原告也未提出变更符合出卖人要求的付款方式，原告行为已构成违约，自即日起解除与原告签订的《商品房买卖合同》。因原告地址变更，该律师函被退回，原告未收悉该律师函。同年8月4日，被告向西安仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除合同并由原告承担违约金84133元及仲裁费。2009年12月22日，西安仲裁委员会认为申请人（被告）不具备法定单方解除合同的条件，但不能获得按揭贷款的原因在于被申请人（原告），遂作出西仲裁字（2009）第2264号裁决书，驳回了被告解除合同请求，合同继续履行，裁决书送达之日起十五日内，原告给付被告所欠付的购房款800000元，如到期不能支付，合同自动解除，被告在此后十五日内返还原告首付款841331元，原告退还房屋，同时由原告给付被告违约金84133元的仲裁裁决。2010年1月4日，原告在莲湖公证处公证员见证下向被告发出通知：因按仲裁裁决支付购房款800000元及违约金84133元、仲裁费5589元金额较大，要求被告提供公司账号，并于收到账号后当天向被告支付款项。如未能提供，则将向公证机关提存该笔款项。2010年1月6日，原告将上述款项提存于该公证处。被告不服仲裁裁决并向西安市中级人民法院申请撤销该裁决，西安市中级人民法院经审理认为裁决内容超出仲裁请求、仲裁期间超过仲裁规则规定为由，于2010年3月12日以(2010)西民四仲字第013号民事裁定书撤销了西仲裁字（2009）第2264号裁决书。
2010年11月19日，原告就本案诉至本院，请求本院判令被告交付房屋并支付违约金，被告亦反诉要求法院确认双方签订的合同已于2009年7月30日解除，并要求原告承担违约金。2011年12月6日，本院经审理认为双方签订的合同没有出现约定或法定的解除事由，被告单方解除合同及要求支付违约金的请求，无事实及法律依据，第三人在与被告协商购房期间未对涉案房屋已出售给原告这一事实进行必要的充分的了解，不属于善意第三人，但原告未按合同约定的期限办理银行按揭，并因资信问题未获银行按揭贷款审批，是导致双方房屋买卖出现纠纷，被告延迟交房的原因之一，原告自身存在过错，无权主张违约金，遂作出（2011）雁民初字第00571号民事判决书判决被告及第三人向原告交房，被告待判决生效后从莲湖公证处取得原告依法提存的剩余房款800000元。被告及第三人对判决不服上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院经审理于2013年4月15日以（2012）西民二终字第00977号民事判决驳回上诉，维持原判。后第三人不服（2012）西民二终字第00977号民事判决，以其未参加诉讼及一、二审判决适用法律错误为由向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院经审查认为第三人的再审申请符合法律规定，遂于2013年12月24日作出（2013）陕审民申字第01671号民事裁定书，裁定提审并中止原判决执行。2014年1月16日，陕西省高级人民法院再审认为，第三人因不能归责于本人的事由，未参加诉讼，由此造成原审查明的基本事实不清，遂以（2014）陕民提字第00006号民事裁定书，裁定撤销（2012）西民二终字第00977号民事判决及（2011）雁民初字第00571号民事判决，将本案发回本院重审。
另查明，2010年3月16日，被告与第三人签订合同登记号为Y10022703号、Y10022713号、Y10022721号、Y10022729号、Y10022732号、Y10022779号、Y10022789号、Y10022809号、Y10022825号、Y10022839号、Y10022859号、Y10022879号、Y10022891号、Y10022923号14份《商品房买卖合同》，约定第三人购买被告开发的“城市风景.都市印象”第17幢1单元2层10201、10202、10203、10204、10205、10206、10207、10208、10209、10210、10212、10213、10214、10215号房，每平方米4742.83元，合同总价款4635499元。
庭审中，第三人主张其于2009年7月31日与被告楼盘销售总监ＸＸ草签一份协议，协议约定由第三人购买被告开发的涉案房屋所在的整层（包含涉案房屋），面积为1180.73平方米，总房款为11200000元，其于当日支付定金50000元，并于2009年12月30日前将剩余款项全部打入陕西福源置业有限公司指定的董涛的账户，但其称并不清楚被告与陕西福源置业有限公司的关系，其表示其直到与被告签订正式的合同时才得知争议房屋已由被告出卖给原告。被告称其与陕西福源置业有限公司有内部约定，但表示与本案无关，其认可被告已向其支付了全部购房款11200000元及相关的办证费用。再查明，第三人向法庭提交的部分转款凭证上“附加信息及用途”一栏标注为“借款”或“还款”，第三人表示系书写错误。目前，因原、被告签订的《商品房买卖合同》未注销网签备案手续，被告与第三人未能就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，但被告已将包含涉案房屋在内的整层于2010年3月16日交付给第三人。2010年7月21日，第三人将“城市风景.都市印象”第17幢1单元2层整层出租给案外人李宏临、李涵作为“森林雨火锅”的餐饮经营，租赁面积1198.17平方米，租赁期限自2010年10月1日至2016年9月30日，商铺租金单价为每平方米每月60元，在合同有效期内租金每两年递增6%，即2012年10月1日至2014年9月30日为每平方米每月63.6元，2014年10月1日至2016年9月30日为每平方米每月67.42元。2017年4月21日，经本院组织各方当事人查看现场，森林雨火锅正常经营中。2017年9月11日，第三人表示森林雨火锅已于2017年5月左右搬离，现其又将一半面积出租给网吧经营。经询，原告坚持交付房屋的诉求，但表示放弃对违约金的主张，同时坚持要求被告向其赔偿实际损失。
以上事实，有《商品房买卖合同》、西仲裁字（2009）第2264号裁决书、(2010)西民四仲字第013号民事裁定书、（2011）雁民初字第00571号民事判决书、（2012）西民二终字第00977号民事判决书、（2013）陕审民申字第01671号民事裁定书、（2014）陕民提字第00006号民事裁定书、笔录、当事人陈述、律师函、邮寄回执、租赁合同、公证书、收款收据、转款凭证、及庭审笔录等在案佐证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，且并不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同履行各自义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。依据法律规定，解除权的行使必须在解除合同条件成就时解除权人方可解除合同。本案中，原告未按约定期限在支付首付款后10日内办理银行按揭手续，而是在事隔几个月后才向银行提交按揭贷款所需资料，已构成违约，此时被告有权行使合同解除权将房屋另行发售，但被告未主张解除合同。在第一次银行按揭贷款未获批准后，被告未要求原告变更付款方式，而是为原告联系第二家银行继续办理银行按揭贷款，再次放弃解除合同权利。在被告得知第二家银行按揭贷款未获批准后，被告应按合同附件四约定与原告协商或提出变更付款方式的要求，但被告所提交的证人证言等无法证明第二家银行何时通知被告贷款未获批准、被告何时通知原告贷款未获批准、被告何时与原告协商变更付款方式、原告何时领取银行退还贷款资料、原告拒绝变更付款方式的证据。原告申请的银行按揭贷款未获批准，原告尚未行使变更付款方式的合同权利，原、被告之间的《商品房买卖合同》合同目的尚未出现不能实现的可能，被告行使合同解除权条件尚未成就。被告于2009年7月28日以律师函形式向原告邮寄解除合同通知，但因原告地址变更，该通知未被收悉。被告于2009年8月4日向西安仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除合同，原告最早应于该日知晓被告解除合同的意思表示。原、被告之间《商品房买卖合同》没有出现约定或法定的解除事由，被告要求确认双方签订的《商品房买卖合同》已于2009年7月30日解除，并要求原告配合办理《商品房买卖合同》网签注销手续及承担违约金84133元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持并依法予以驳回。原、被告之间签订的《商品房买卖合同》应继续履行，被告应按合同约定向原告交付涉案房屋，并有权从莲湖公证处取得原告依法提存的剩余房款800000元。第三人认为就诉争房屋其系善意第三人，但被告与第三人之间就诉争房屋并未签订《商品房买卖合同》，尽管被告认可第三人已向其支付了全部购房款11200000元及相关的办证费用，但第三人向法庭提交的部分转款凭证上“附加信息及用途”一栏标注为“借款”或“还款”，故双方之间的买卖是否系正常的交易本院存疑，第三人在与被告协商购买房屋期间，未对本案所涉房屋已经出卖给原告这一事实进行必要的充分了解，且目前争议房屋的所有权并未转移至第三人名下，故第三人认为其系善意第三人，无事实及法律依据，本院不予采信，第三人应与被告一并向原告交付房屋，协助被告交房。另外，原告放弃对违约金的主张，系其行使自由处分权，本院予以准许。关于原告主张的损失，本院已认定合同继续履行，原告也已于2010年1月6日将剩余购房款提存于莲湖公证处，被告在双方争议未解决时即将争议房屋出卖给第三人，理应承担违约责任，合同约定的违约金不足以弥补原告损失的，原告有权按照其实际损失主张，故对于原告主张的因无法收房而导致的损失，被告应予以赔偿，赔偿标准可参照第三人的出租情况计算，考虑到房租的市场波动及房屋有可能存在出租空档期等因素，本院酌定按照每月每平方米60元计算，结合原告的主张，自2010年10月1日暂计算至2016年10月31日为890716.8元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条，第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告西安高科集团高科房产有限责任公司应于本判决生效之日起三十日内按照Y09003330号《商品房买卖合同》及附件向原告莫文英交付西安市高新区科技路“城市风景.都市印象”第17幢1单元2层10211号房；第三人张秀花对被告西安高科集团高科房产有限责任公司上述交房行为负协助交房义务。
二、被告西安高科集团高科房产有限责任公司可待本判决生效后从莲湖公证处取得原告莫文英依法提存的剩余房款800000元，原告莫文英应予配合。
三、被告西安高科集团高科房产有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告莫文英支付损失890716.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告莫文英其余诉讼请求。
五、驳回被告西安高科集团高科房产有限责任公司反诉请求。
案件受理费13611元及反诉费2003元，由被告西安高科集团高科房产有限责任公司承担。由于原告莫文英已垫付案件受理费13611元，被告西安高科集团高科房产有限责任公司应于本判决生效之日起十日内将13611元一并支付原告莫文英。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 梁梦艺
人民陪审员 赵小环
人民陪审员 袁 伟
二〇一七年九月十九日
书 记 员 曹雪荣
打印：扈艳红校对：胡盼阳2017年月日送达