北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终4018号
上诉人（原审原告、反诉被告）：代洪柱，男，1981年1月17日出生，汉族，无业，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：郭春燕，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：金焰泽，男，1958年11月11日出生，汉族,无业，住北京市海淀区。
上诉人代洪柱因与被上诉人金焰泽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第14450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代洪柱上诉请求：1．撤销一审判决，改判金焰泽支付代洪柱装修费损失466495.5元，代洪柱支付金焰泽物业管理费9100.3元，驳回金焰泽其他诉讼请求；2．一、二审诉讼费由金焰泽承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，金焰泽对合同不能继续履行存在过错和违约行为。代洪柱依据合作协议约定办理合作项目的工商登记，因金焰泽不予协助，不提供原件当场核验，致使合作企业的工商登记未能完成，未能成立合作企业的主要责任在于金焰泽。代洪柱成立的北京藤树企业管理有限公司（以下简称藤树公司）主要提供咨询管理业务，经营范围中没有育发、养发等经营项目，并不妨碍合作项目的正常开展，实际也未对合作项目产生不利影响。代洪柱按照约定的时间和比例，向金焰泽分红，不存在违约行为。金焰泽不协助办理合作企业的工商登记，强行接管店铺，单方停止合同，属于根本违约。二、一审法院未支持代洪柱获赔损失不公平。金焰泽强行接管店铺后，明确告知预付款的客户，不提供其预付款对应范围内的消费和服务，让其去找代洪柱解决。代洪柱经过协商或判决，已相继退付部分客户的预收款。金焰泽接管店铺后，对于代洪柱合作期间的装修未予折价补偿，代洪柱投入装修款，又要给预收款客户退费，一审判决认定双方过错程度相当,代洪柱未获赔偿不公平。
金焰泽辩称，一、金焰泽与代洪柱之间订立的《协议书》未实际履行。二、双方不存在合伙关系，且未签订任何书面合伙协议。三、金焰泽已依约履行《协议书》的约定义务，代洪柱单方变更、撕毁协议的行为构成违约，其提出的赔偿要求无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
代洪柱向一审法院起诉请求判令：1．代洪柱、金焰泽于2014年6月签署的《美容养生养发育发项目合作协议书》（以下简称《协议书》）自2015年3月9日解除；2．金焰泽赔偿代洪柱直接经济损失及可得利益损失1613600元；3．金焰泽承担本案诉讼费。
金焰泽向一审法院反诉请求判令：1．确认《协议书》于2015年3月9日解除;2．代洪柱向金焰泽返还装修和设备采购费用共计12.5万元，并按照同期银行贷款利率（5.6％/年）支付自支付代洪柱之日起至实际返还之日止的利息（从合同签订暂计至2015年4月9日为3509.58元），二者合计128509.58元；3．代洪柱向金焰泽支付其应担负的物业管理费（2014年11月26日至2015年3月9日未交费用）9812.30元；4．代洪柱向金焰泽支付2014年7月8日至2015年3月9日占用涉案房屋使用费450795元；5．代洪柱向金焰泽赔偿其他经济损失共计1006553.25元；6．代洪柱支付反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月25日，金焰泽（甲方）与代洪柱（乙方）签订《协议书》，就建立美容养生会所及保持和发展付氏项目达成一致。其中约定，合作项目和范围：建立美容养生会所，正式名称以工商注册名称为准；保持和发展付氏项目；其他可以协商合作开展的项目。合作方式：甲方提供商铺，甲乙双方出资共同经营，以乙方为主进行日常管理。合作期间自2014年6月25日至2017年8月25日。乙方保证甲方每年净收入不低于40万元，在此基础上，双方按持股比例分红；自协议签订日起，每3个月分红一次。合作流程：签订协议，双方办理营业执照、建立财务账户（由乙方管理，甲方有权在任何情况下对财务进行检查）、按双方股份比例入资乙方账户、设计及装修方案及装修预算经过双方同意并签字有效等。出资方式：甲方出资，建筑面积123.05平米双门面底商，初期装修和设备采购总费50万元，甲方投资25％12.5万元；乙方出资，装修资金和采购相关设备、按总投入资金的75％费用计算管理运营资料、全面的技术、培训、管理等。甲方原有入资的付氏项目，仅限于双方合作的会所内。乙方承担物业管理费预计32485.20元/年及房屋租赁税费。双方按持股比例分担运营费用包括：水电费、维修费、员工工资、房租等一切有关店内运营的费用。甲乙双方共同投入资金仅为初期装修及开业所需采购费用，后期发生费用从当月营业额支出。甲方占25％股份，乙方占75％股份。甲方需协助乙方完成装修、工商注册等筹备工作。乙方负责开办所需证件的办理。双方共同承担合作企业所产生的任何债务。同日，双方还签署一份《房屋租赁合同》，约定金焰泽将北京市海淀区大河庄苑4号楼底商103号（以下简称103号房）以每年15万元的价格租赁给代洪柱，用于开展美容美发；金焰泽陈述签订上述合同是为办理企业注册使用。上述协议签订后，双方开始依约履行。金焰泽提供103号房用于经营，双方在2014年7月8日至8月31日之间对该房屋进行了装修，支出装修费用33万元；并相继完成了环评检测、卫生管理培训等工作，当时拟成立的企业名称暂定为北京清润堂美容美发有限公司（以下简称清润堂公司）。同年8月29日，代洪柱以双方合作的房屋为住所注册藤树公司（代洪柱独资），经营范围不包括美容美发以及相关行业。同年9月5日，双方合作项目以藤树公司为主体开始试营业，经营项目包括付氏项目，也有岳灵项目，均涉及养发育发。同年12月16日，代洪柱向金焰泽发出标题为《9-11月分红》的邮件，内容为当时总共投资621994元，总流水550929元，总收入285069元，总收入加后期投资121994元为407063元，按照25％金焰泽应分得71267.25元；上述款项金焰泽已收到。在2015年3月的运营单据和会员卡上，写有藤树美容连锁机构的字样；自2014年9月至2015年1月，上述经营地址以藤树公司为主体进行记账，并给盛俊阳等员工发放工资。2015年3月9日，金焰泽带人进入双方合作会所，取走营运资料，驱散会所员工，当时会所店长受伤。此后金焰泽实际接管了会所，双方合作终止。双方发生争议后报警，公安部门找在场人员谈话后未做进一步处理。金焰泽接管会所后张贴告示：“线路维修暂停营业望新老客户谅解再营业另行通知”。约一周后，金焰泽重新开业，经营付氏项目。同年3月19日，代洪柱提起本案诉讼。同年5月3日、4日，代洪柱为无法继续消费的两位客户退款13600元。另，自2014年11月，代洪柱开始办理合作项目的工商登记，后因需提供产权房本人证件及房产证原件现场核实，但各方此时已存争议，金焰泽未到场办理，营业执照未办理成功。103号房2014年11月20日至2015年11月20日的物业服务费为32485元。庭审中，金焰泽提交藤树会员卡消费管理明细表，证明营业收入913588元。一审庭审中，代洪柱陈述，其主张金焰泽赔偿的直接经济损失及可得利益损失1613600元，实际损失是前期总投入621994元乘以75％即466495.50元，退两名客户13600元；可得利益损失为1133504.50元，是按2015年3月9日至2015年8月25日、以第一次分红利润计算算407063元乘以75％除3乘30个月得出3052972.50元，其酌情主张1133504.5元。金焰泽陈述，返还垫付物业管理费9100.30元，具体计算方式为年收费32485元，自2014年11月26日计算至2015年3月9日；房屋租金450795元，期限为2014年7月8日至2015年3月9日，房屋平米数123平米，每日租金1845元（案涉房屋地段出租价格）。其他经济损失1006553.25元具体包括：付氏利润损失530467.45元，计算方式为代洪柱经营期间收入总额913588元，减员工工资成本271879元和杂项108038元；付氏折价损失88640元，具体计算方式为藤树公司承诺付氏服务价格58元，实际需要98元，后续服务费差40元，需要提供后续服务2216次；客户流失45万元，因代洪柱吸引原客户去其自营店消费，导致客户流失，以45人、每人1万元计算。
一审法院认为，案涉《协议书》于法不悖，应为有效；双方通过签署并履行上述协议形成合作合同关系。代洪柱、金焰泽本反诉均诉请自2015年3月9日协议不能继续履行时解除合同，且理由均为法定解除，对此该院亦不持异议，确认《协议书》自2015年3月9日解除。案中，代洪柱主张金焰泽主要存在不配合办理营业执照、强行接管店面等违约行为，金焰泽主张代洪柱主要存在未依约共同设立企业、未发展付氏项目、未按期支付40万元款项等违约行为。就各方是否存在违约行为以及后果负担，该院结合双方本反诉诉请分析如下：首先，就各方履约行为的评价。从案涉《协议书》内容来看，双方实际意图通过共同投资、共同经营的方式设立一家共同持股的企业，以经营合同约定的美容养生会所，同时对金焰泽本身的收益底线做出约定；代洪柱的合同义务主要在于企业的设立、运营、管理、分红，金焰泽的合同义务主要在于出资、提供商铺等。但从协议的实际履行情况来看，代洪柱与金焰泽并未设立起一家双方持股的企业，而是以代洪柱独资的藤树公司为主体进行了经营，就此代洪柱未提供证据证明藤树公司的注册和经营事宜经过了金焰泽的同意，而以藤树公司为经营实体对金焰泽享有权益并不有利，此时金焰泽主张代洪柱未依约履行协议存有依据。此后，金焰泽未与代洪柱配合办理清润堂公司的注册手续，并认为代洪柱存有未发展付氏项目和按期支付40万元款项等违约行为，而合同并未就合同付款的期限进行约定，也未就双方合作会所只能开展付氏项目经营等进行约定，开展其他项目的经营实际也有利于金焰泽获得更多分红，金焰泽认为代洪柱存在的上述违约行为不能成立。但此时金焰泽带人将会所强行接管，最终致使合同无法继续履行，亦存不妥。综观全案情况，代洪柱与金焰泽在合同不能继续履行方面的过错程度基本相当。其次，对本案本反诉诉请的具体处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据前述对双方过错的分析以及当事人提举的证据，结合二人就协议签订后的投入和收益情况，该院对二人各自主张对方应赔偿的实际和预期利益损失均不予支持；对金焰泽主张代洪柱应支付的物业管理费9100.30元，因协议有明确约定，该院予以支持；对金焰泽主张的出资返还、房屋租金等部分，因无事实和法律依据，该院亦不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定，判决：1．代洪柱于判决生效之日起10日内支付金焰泽物业管理费9100.30元；2．驳回代洪柱的诉讼请求；3．驳回金焰泽的其它反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代洪柱向本院提交如下５份新证据材料：证据1．郭莉收条。证据2．北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初9074号民事调解书。证据1、2共同证明代洪柱向无法继续消费的客户郭莉退款5069元。证据3．北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38454号民事判决书，证明代洪柱向无法继续消费的客户孙红退款3500元。证据4．邱莉收条，证明代洪柱向无法继续消费的客户邱莉退款6216元。证据5．吴迪收条，证明代洪柱向无法继续消费的客户吴迪退款5000元。金焰泽认可证据2、证据3的真实性，对证据1、4、5的真实性无法确认，虽然证据1有原件，但金焰泽明确不申请鉴定，证据4及证据5没有原件，金焰泽对上述证据的证明目的均不认可，金焰泽表示其不清楚代洪柱是否向无法继续消费的客户退款。本院认为证据1有原件，虽然金焰泽对真实性无法确认，但明确不申请鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认。金焰泽对证据2的真实性予以确认，本院不持异议。根据证据1及证据2，可以证明代洪柱向无法继续消费的客户郭莉退款5069元。金焰泽认可证据3真实性，本院对该证据真实性予以确认，但该证据仅能证明海淀法院判令藤树公司向孙红退款，并不能证明代洪柱已向孙红完成退款，故对证明目的不予认可。因代洪柱未提交证据4及证据5的证据原件，金焰泽无法确认真实性，本院对证据4、5不予确认。金焰泽提交3份新证据。证据1．本院（2016）京01民终5708号民事判决书。证明孙红与藤树公司服务合同纠纷一案一审判决【案号（2015）海民初字第38454号】后，孙红上诉，代洪柱实际未向孙红退款。证据2．工商登记证明。证明代洪柱没有经金焰泽同意，在注册藤树公司时代替金焰泽签字，该公司注册地房屋为金焰泽所有，但金焰泽没有同意用这个地址注册藤树公司。证据3．北京付氏育发银联pos签购单。证明双方合作项目运营期间所有客户的付款都是由代洪柱收取。代洪柱对于证据1、2的真实性认可，证明目的均不认可，对于证据3的真实性无法确认，证明目的不认可。本院认为，代洪柱对证据1、证据2的真实性认可，本院不持异议。对证据1，本院认为，终审判决书判令藤树公司向孙红退款，代洪柱对该债务承担连带责任，但对孙红是否已经拿到退款并未确认，故对金焰泽的证明目的不予确认。对证据2，代洪柱表示金焰泽知悉并同意其代为签字，但是并未提供证据证明，故本院对该证据的证明目的予以认可，该证据进一步佐证一审法院确认的代洪柱未提供证据证明藤树公司的注册和经营事宜经过了金焰泽同意。对证据3，因显示是北京付氏育发收取款项，与本案缺乏直接关联性，本院对证明目的不予确认。
二审期间，本院补充查明以下事实：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初9074号民事调解书记载，郭莉起诉要求藤树公司退还预付款5069元，双方达成调解协议藤树公司分期支付郭莉共计5069元。2016年8月10日，郭莉签署收条，表示收到上述款项。北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38454号民事判决书记载，孙红起诉要求藤树公司及代洪柱退还预付款5000元，一审法院判令藤树公司支付孙红3500元，孙红不服，向本院提起上诉，本院（2016）京01民终5708号民事判决书终审判令，藤树公司退还孙红4232元，代洪柱对该债务承担连带责任。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，代洪柱与金焰泽签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。代洪柱、金焰泽均表示2015年3月9日因《协议书》不能继续履行，合同解除，本院不持异议，确认《协议书》自2015年3月9日解除。代洪柱上诉表示，金焰泽不协助办理合作企业工商登记，强行接管店铺，系根本违约，代洪柱不存在任何违约。本院认为，代洪柱与金焰泽并未按照约定设立起一家双方持股的企业，代洪柱却以双方合作的房屋为住所注册以其独资的藤树公司，并开展经营活动，代洪柱未提供证据证明藤树公司的注册和经营事宜经过了金焰泽的同意，以藤树公司为经营实体对金焰泽享有权益并不有利，在此情况下，代洪柱主张未有任何违约，缺乏事实依据。但是金焰泽强行接管店铺，确属不当，一审法院最终认定代洪柱与金焰泽在合同不能继续履行方面的过错程度基本相当，具有事实依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。代洪柱上诉主张，《协议书》解除后，金焰泽不补偿装修款，其还要继续负担预收款客户退款，对于代洪柱不公平。本院认为，《协议书》约定：代洪柱出资，装修资金和采购相关设备、按总投入资金的75％费用计算管理运营资料、全面的技术、培训、管理等，说明代洪柱确负责装修，综合双方合同履行及过错相当情况，一审法院未支持代洪柱装修款补偿的诉请，亦未支持金焰泽主张的经济损失，并无不当。代洪柱表示其为无法继续消费的客户退款，本院认为，根据双方二审提交的新证据，无法继续消费的客户郭莉、孙红索要退款的主体是藤树公司，生效裁判文书确定承担责任的主体亦是藤树公司，且藤树公司是代洪柱独资，故代洪柱向客户退款与本案缺乏关联性，亦不影响本案事实认定与处理结果，故本院对该意见不予采纳。
综上所述，代洪柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8298元，由代洪柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 杨清惠
代理审判员 刘 婷
二〇一七年五月二十三日
法官 助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书