贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初6326号原告（反诉被告）：吕天忠，男，1981年2月5日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：唐小勇，贵州贵兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐成勇，男，1980年3月13日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：朱晓国，兴义市中心法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）吕天忠与被告（反诉原告）徐成勇农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吕天忠及其委托诉讼代理人唐小勇，被告（反诉原告）徐成勇及其委托诉讼代理人朱晓国到庭参加诉讼。在诉讼过程中，依徐成勇申请，对案涉房屋出现的质量问题是否因施工原因所致及修复费用是多少进行鉴定。本案现已审理终结。吕天忠向本院提出诉讼请求：1.判决徐成勇及时支付承揽报酬（建房费）84000元及追索债务产生的律师费5000元；2.本案诉讼费由徐成勇承担。事实和理由：2015年9月19日吕天忠、徐成勇双方签订《建房合同》，该合同约定吕天忠为徐成勇修建位于贵州省丰都街道办事处海天名城楼盘后面的干海子安置区五层半自建房主体工程，工期为2015年9月19日至2016年4月20日，单价按板面平方252元/㎡计算。徐成勇按施工进度80%付款，吕天忠每浇一次板后，徐成勇付20000元，主体工程结束后，徐成勇必须付清吕天忠80%的施工费。吕天忠完工后，经与徐成勇结算，徐成勇尚欠吕天忠承揽报酬（建房费）100000元，徐成勇于2016年8月5日向吕天忠出具《欠条》予以证明。经吕天忠多次索要，徐成勇支付了16000元，但是对于尚欠余款84000元迟迟不予支付，特依法提起诉讼，望贵院依法支持诉请为谢。徐成勇辩称，吕天忠给我修建位于兴义市丰都街道办事处干海子安置区自住房屋一栋是事实，但我只欠吕天忠工程尾款83000元，且不是无故拖延支付，而是吕天忠给我修建的房屋出现严重的质量问题。质量问题出现后，我多次找吕天忠协商未果，才未支付尾款，请法院依法驳回吕天忠的诉请，诉讼费由吕天忠自行负担。徐成勇向本院提出反诉请求：1.判令吕天忠赔偿徐成勇房屋工程建设返工费100000元（实际金额以最后的评估结论为准）；2.反诉费由吕天忠承担。事实及理由：2015年9月19日，徐成勇与吕天忠签订《建房合同》一份，约定徐成勇将位于兴义市丰都街道办事处干海子安置区的自住房屋一栋发包给吕天忠修建，该合同第四条特别约定：“乙方在施工过程中，柱子不能出现偏差，直度偏差不能超过2公分，不能出现空洞、漏筋现象，如需返工或重新建造，所需工程费、材料费全部由乙方负责”。可是工程结束后，徐成勇才发现吕天忠修建的房屋出现严重的质量问题，板面主梁出现暴裂、漏筋现象，直度弯曲超过4-5公分、一楼框架独立柱子严重空心、出现裂缝，倾斜度超过4-5公分。质量问题出现后，徐成勇多次找吕天忠协商，要求吕天忠返工或采取其它补救措施，但吕天忠均拒绝返工，也不采取任何补救措施，故徐成勇就未支付吕天忠工程尾款。2017年8月，兴义市人民法院诉前调解庭亦曾组织双方进行调解，但因吕天忠拒绝返工，双方未能达成调解协议。现吕天忠向兴义市人民法院提起诉讼，我方亦提起反诉，望支持我方的反诉请求为谢！吕天忠对徐成勇的反诉辩称，1、徐成勇与吕天忠之间的权利义务关系已经通过2016年8月5日的《欠条》予以确认，双方在结算时徐成勇也没有提出工程存在质量问题，现徐成勇以房屋存在质量问题提出抗辩不能成立。2、徐成勇抗辩仅欠原告83000元，并未提供证据证实，该抗辩理由不能成立。本院经审理认定事实如下：2015年9月19日，徐成勇（甲方）与吕天忠（乙方）签订一份《建房合同》，主要约定徐成勇将其位于兴义市丰都街道办事处干海子安置区的自住房屋地下一层及地上四层半以包工不包料的方式发包给吕天忠施工，工期为5个月即从2015年9月19日起至2016年4月20日，单价按板面平方252元/㎡结算。第二条付款方式约定乙方在每浇一次板后，甲方付给乙方20000元，主体工程结束后，甲方必须付清乙方80%的施工费用。第四条约定，乙方在施工过程中，甲方图纸如有改动，乙方必须全权配合，乙方在施工过程中，如柱子出现偏差（直度不能超过2公分），空洞、漏筋现象，板面出现漏水、漏筋现象，如需返工，重新建造，所需工程费用，材料费用全部由乙方负责。合同签订后，吕天忠组织工人进场施工，施工结束后经双方结算，徐成勇于2016年8月5日向吕天忠出具一份《欠条》载明“今欠到吕天忠修建新房费用共100000元”，出具《欠条》后，徐成勇通过现金及烟酒折抵的方式又支付了吕天忠工程款16000元。徐成勇认为房屋存在质量问题而未继续支付工程款尾款，从而引起本案纠纷。在诉讼过程中，经本院调解未果,徐成勇申请对案涉房屋出现的质量问题(1、地下室有两棵主梁柱子基础底部忘记使用耙子筋、主梁出现空心和露筋现象。2、一楼有五棵柱子出现空心、露筋现象，柱子倾斜。3、二楼有一棵柱子上大下小，大小相差5cm以上，另有一棵主梁存在空心、露筋现象，房屋板面后部与设计图纸相差10cm。4、五楼卧室、厨房墙体出现裂缝。5、地下室一楼遗落两棵柱子未修建)是否因施工原因所致及修复费用是多少进行鉴定。经云南天禹司法鉴定中心进行鉴定并出具天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第532087号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、案涉房屋的质量问题是因施工质量所致；2、修复费用为13775.67元。由此产生鉴定费25000元。虽吕天忠质证不认可该《司法鉴定意见书》，但经本院释明，其明确表示不重新申请鉴定。因该《司法鉴定意见书》系有相应资质的鉴定人员对案涉房屋进行现场查勘后运用科学技术或专门知识进行鉴定和判断并提供的意见，故本院予以采信。本院认为，涉案的《建房合同》约定承建房屋为地下1层，地上4层半，不属于农村自建低层房屋范畴，适用《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。徐成勇与吕天忠签订的《建房合同》，因吕天忠系无建筑资质的个人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。一方面，农村建房施工合同是一种特殊的建设工程施工合同，合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。即合同确认无效后，发包人取得的财产，形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产方式使合同恢复到签订前的状态，只能按折价补偿的方式进行处理。另一方面，吕天忠没有建筑资质而承包工程建设，徐成勇明知吕天忠没有建筑资质而将房屋发包给吕天忠建设，导致合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。关于吕天忠起诉要求徐成勇支付剩余工程尾款84000元的问题，本案工程完工后，双方已进行了结算，故本院参照双方结算出具的《欠条》对吕天忠诉请徐成勇支付剩余工程款的主张予以支持。关于工程尾款的具体数额问题，双方当事人对徐成勇结算后出具的金额为10万元的《欠条》无异议，亦认可在出具《欠条》后徐成勇用现金及烟酒抵偿支付了16000元的事实，本院予以确认。徐成勇辩称支付16000元后又另行支付了1000元，吕天忠陈述该1000元实际已经包含在16000元中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。直至本案判决前，徐成勇仍未提供证据加以证明，故对该辩称本院不予采信，徐成勇还应支付吕天忠的工程尾款为84000元（100000元-16000元）。关于吕天忠主张的律师代理费5000元，因双方对律师费用没有进行约定，诉讼也并非必然需要律师代理，律师代理费不是必然产生的费用，故对此诉讼请求，本院不予支持。关于徐成勇反诉要求吕天忠赔偿其房屋工程建设返工费100000元的请求，如前所述，因双方签订的合同无效，但吕天忠组织工人将劳务物化到建设工程中，已不宜返还，而应按折价补偿的方式进行处理。虽双方对案涉工程进行了结算，但实际并未进行正式的验收，且经鉴定，房屋质量问题确系因施工质量所致，因此产生的修复费，施工方应予以补偿。徐成勇主张的修复费较高，应以鉴定意见确定的修复费13775.67元进行补偿。对于由此产生的鉴定费用25000元，按照徐成勇反诉金额与获得支持的金额比例进行分摊，即由徐成勇负担21556.08元，吕天忠负担3443.92元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、徐成勇支付吕天忠工程款84000元，吕天忠支付徐成勇房屋修复费13775.67元。前述两笔抵消后，由徐成勇于本判决生效后十日内支付吕天忠70224.33元。二、驳回吕天忠、徐成勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2026元，减半收取1013元，由吕天忠负担56.90元，徐成勇负担956.10元。反诉诉讼费26150元（其中案件受理2300元，减半收取1150元，鉴定费25000元），由吕天忠负担3601.92元，徐成勇负担22548.08元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  王明快二〇一八年六月六日书记员  景 娟