天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）津02行终250号
上诉人（原审原告）天津亲子伟业科技有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇商业街鑫旺里69号310-6。
法定代表人张佳菊，总经理。
委托代理人施韬，天津坤远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市滨海新区市场和质量监督管理局，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号。
法定代表人李荣强，局长。
委托代理人张冲冲，该局干部。
委托代理人吴秋霞，该局干部。
上诉人天津亲子伟业科技有限公司诉被上诉人天津市滨海新区市场和质量监督管理局行政处罚一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116行初352号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人天津亲子伟业科技有限公司的委托代理人施韬，被上诉人天津市滨海新区市场和质量监督管理局的负责人王在强及委托代理人张冲冲、吴秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年1月18日，被告接到案外人徐宾邮寄的举报材料，举报龙达公司的企鹅冰雪岛项目在户外宣传及门票中均有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”的描述，而该项目区域范围内毫无企鹅，认为构成虚假宣传，应予处罚，被告于当日进行了案件来源登记。被告的工作人员于2017年2月7日到企鹅冰雪岛进行现场检查，发现存在举报人所述的宣传情况，且正在经营中的企鹅冰雪岛项目内没有任何企鹅，遂于当日对被举报人龙达公司予以立案调查。被告经调查查明，龙达公司与原告于2016年6月29日签订合作合同，约定由龙达公司提供场地、电源、水源及其他基础配套设施，原告负责包括日常管理、宣传、制票、售票在内的一切经营。原告自2016年12月25日开始在龙达公司的经营场所内经营企鹅冰雪岛户外娱乐项目。原告在开始经营该项目后陆续制作了含有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”字样的门票、户外宣传牌匾、室内宣传海报对外宣传。在调查过程中，原告的总经理石磊作为原告的委托代理人接受了被告的询问，称该项目于2016年12月25日开始运营，开始运营时原告购买了一千多只充气玩偶企鹅放置在项目区域内，由于天气和儿童损坏等原因，到2017年1月17日左右充气玩偶企鹅都漏气损坏了，考虑到冬季运营期也将结束，就没再补充。在接受询问后，原告主动停止了企鹅冰雪岛的经营行为。被告认定在原告运营的企鹅冰雪岛项目区域内自2017年1月至案发时没有任何企鹅，与其一直宣传的内容不符，构成经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传；鉴于原告在调查过程中能够积极配合调查取证，对自己的违法行为已有正确认识，在案发后及时停止违法行为，主动减轻违法行为所产生的后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻处罚情节，故于2017年4月25日对原告作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知其拟依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对原告作出责令立即停止违法行为并予以50000元人民币罚款的行政处罚，并告知其有陈述、申辩和申请听证的权利，原告的委托代理人石磊当场表示不申请听证。后被告于2017年5月2日作出被诉《行政处罚决定书》。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定，被告作为滨海新区的工商行政管理部门具有行政主体资格和对不正当竞争行为进行监督检查及处罚的法定职权。在本案中，被告在接到举报后对举报投诉的内容进行了调查及现场检查，拍摄了现场照片、制作了《现场笔录》及《询问笔录》等证据，经调查询问、集体讨论、告知、作出处罚决定并送达等行政程序，其行政程序合法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”在本案中，被告提交的《现场笔录》、现场照片、门票、《询问笔录》等证据，能够证实原告制作了含有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”字样的门票、户外宣传牌匾、室内宣传海报对外宣传，但从举报人举报时至该项目2017年2月份停止经营时止，该项目内既没有活体企鹅，也没有原告所称的充气企鹅，构成“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传”，考虑到原告存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的情况，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻处罚情节，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出责令立即停止违法行为并予以50000元人民币罚款的行政处罚，系在法定处罚种类和处罚幅度内作出，证据充分、适用法律正确。综上，被诉行政行为程序合法、证据充分、适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告天津亲子伟业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天津亲子伟业科技有限公司承担。
原审法院判决后，上诉人天津亲子伟业科技有限公司不服向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审判决并依法改判撤销被上诉人作出的津市场监管滨工处[2017]102号《行政处罚决定书》或将本案发回一审法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人作出的行政处罚并非依据真实举报信息。二、原审认定被上诉人作出的处罚决定程序合法系错误的。另外补充理由，原审法院对于引人误解的虚假宣传这一法律概念的认定存在错误，引人误解的虚假宣传如果形成此情形必须符合持续性状态这一基本条件，而本案中只是被上诉人在检查时未在营业场所发现企鹅及类似形状物并不能代表上诉人的营业场所从未出现过企鹅或类似形状物，因此上诉人的行为并不属于虚假宣传，而且被上诉人在作出具体行政行为时没有考虑上诉人的实际经营状况，仅凭某一特殊时间点的现场情况不能对一个要求具有持续性状态的事实进行认定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天津市滨海新区市场和质量监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经庭审质证，双方当事人对对方当事人在原审中提交证据的质证意见与原审一致。合议庭经评议认为，原审法院的认证意见正确，本院予以认定。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定，被上诉人天津市滨海新区市场和质量监督管理局具有作出被诉行政处罚决定的主体资格和法定职权。经审查，被上诉人作出的被诉行政处罚决定履行了立案、调查取证、行政处罚前告知、听证告知、并在法定期限内作出行政处罚决定及送达等行政程序，其行政程序合法。
被上诉人提交的证据能够证实在上诉人经营的企鹅冰雪岛户外娱乐项目区域内自开始营业至案发时没有任何企鹅，与其所作宣传的内容不符，构成经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”基于上诉人存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻处罚情节，故被上诉人决定给予上诉人罚款5万元的行政处罚，系在法定处罚种类和幅度内作出并无不妥。关于上诉人认为被上诉人作出的被诉行政行为并非依据真实举报信息、被上诉人所作笔录未留有供上诉人陈述、申辩的空白处以及审委会研究记录只是在履行审理的流程并不是基于对案件本身的分析，被上诉人行政程序违法的上诉主张，由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人天津亲子伟业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乜 红
代理审判员 兰 芳
代理审判员 张 杰
二〇一八年六月六日
书 记 员 赵一鹤