辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终290号
上诉人（原审原告）：曹中全，男，1968年7月20日生，满族，住兴城市。
委托诉讼代理人：张鹏，辽宁百维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴城市万资建筑工程有限公司，
住所地兴城市南桥路。
法定代表人：马良，该公司经理。
委托诉讼代理人：高昕光，兴城市兴洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨贤志，男，1962年9月17日生，满族，住兴城市。
上诉人曹中全因与被上诉人兴城市万资建筑工程有限公司（以下简称万资公司）、杨贤志承揽合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初2177号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹中全及委托诉讼代理人张鹏，被上诉人万资公司的委托诉讼代理人高昕光到庭参加诉讼，被上诉人杨贤志经本院依法传唤后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹中全上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实和理由：本案案由应为劳务合同纠纷，当时杨贤志的工地管理人员为杨贤祥，在工地我们受杨贤祥支配，没有将任何项目承包给我，我挣的是工钱。万资公司出借资质给杨贤志，本案依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定,依法裁决。
被上诉人兴城万资公司答辩认为，原审判决正确，应予维持。
被上诉人杨贤志未提出答辩。
曹中全向一审法院起诉请求：判决万资公司与杨贤志连带偿还建设工程人工费10万。
一审法院认定事实：2014年10月13日，兴城市殡仪馆与兴城万资公司签订＜＜兴城市殡仪馆新建项目＞＞合同，该合同系杨贤志借用兴城市万资建筑工程有限公司名义与兴城市殡仪馆签订的合同，双方系挂靠关系。合同的主要内容是土建、装饰、给排水、电气等建筑施工图纸及招标范围工程。计划开工日期2014年10月13日到2015年7月31日。该工程由杨贤志负责具体施工，现该工程已施工结束。在施工过程中，曹中全施工项目为室内大白工程，杨贤志欠曹中全工程款100000元，并于2015年10月8日为曹中全出具欠据一张，写明“欠条欠殡仪馆墙人工费大白壹拾万元100000元整，杨贤志2015（注书面欠条在5处改成7）年10月8日”。现曹中全起诉，要求兴城万资公司、杨贤志给付此款。在庭审时，杨贤志主张其弟杨贤详已给付曹中全20000元，但曹中全予以否认。又查明：兴城市殡仪馆已将工程款1307万元划拨给兴城万资公司，兴城万资公司又将全部工程款1307万元给付杨贤志，杨贤志为兴城万资公司出具了收款收据。本案在审理过程中，兴城市殡仪馆于2017年11月22日为出具证明，写明“兴城市殡仪馆新建工程，经双方初步决算金额1440万元（最终以审计局决算为准），已支付工程款1307万元，余款133万元。其中需要扣除款项为：扣除发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元，合计金额为135万元”。
原审法院认为：杨贤志借用兴城万资公司的名义与兴城市殡仪馆签订《兴城市殡仪馆新建项目》合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，该合同系无效合同。杨贤志又将部分装修工程分包给曹中全，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此，杨贤志将部分装修工程分包给曹中全的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并按照合同的规定支付了除兴城市殡仪馆应当扣除的发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元外的全部工程款1307万元，杨贤志已取得了工程款，应当认定兴城市殡仪馆已按照合同的规定履行义务，在兴城市审计局未对诉争工程审计前，兴城市殡仪馆暂时不再负有给付工程款的义务，不再追加兴城市殡仪馆为第三人参加诉讼。但是，如果经兴城市审计局审计后，如果确认兴城市殡仪馆尚欠被告杨贤志工程款，此款作为工程款依法予以处理。本案杨贤志在施工过程中，将部分装修工程分包给曹中全的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并支付了工程款给杨贤志，曹中全也取得了向杨贤志主张装修工程款的权利。因此，杨贤志应当将拖欠曹中全的装修款100000元给付曹中全，因杨贤志迟延履行给付义务，还应当支付利息，因双方未能就利息的计算方式作出约定，依照＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因此利息应当依照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从欠款之日起至本判决确定的给付之日止。杨贤志挂靠兴城万资公司并以该公司名义施工，根据＜＜最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释＞＞第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，曹中全以兴城市万资建筑工程有限公司为被告起诉并无不当。关于曹中全主张兴城万资公司对杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，连带责任是法定的，不是约定的，即只有在法律有明文规定的情况下才能适用，现行法律、法规、司法解释没有此方面的规定，＜＜建设领域农民工工资支付管理办法＞＞第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”，该条明确了只有拖欠农民工工资情况下，工程总承包企业存在将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人情况下，才承担连带给付工资的责任。本案是杨贤志拖欠曹中全装修款，双方债权债务产生的基础是基于分包合同关系而不是拖欠农民工工资，因此，本案不适用＜＜建设领域农民工工资支付管理办法＞＞第十二条规定。杨贤志挂靠被告兴城万资公司所产生的挂靠关系，因兴城万资建筑公司将收到的工程款全部给付杨贤志，没有收取挂靠费用且已尽到管理职责，依照权利和义务对等原则，兴城万资公司无需对杨贤志拖欠曹中全装修款承担责任。因此，对曹中全要求被告兴城万资公司对杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，不予以支持。综上所述，依照＜＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞＞第一条第一款第二项，第四条，第十七条规定，判决：一、被告杨贤志于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曹中全装修款100000元并支付利息（利息的计算方式为：以100000元为基数，从2015年10月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告曹中全要求被告兴城市万资建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。负有金钱给付义务的一方，如果未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当依照＜＜中华人民共和国民事诉讼法＞＞第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告杨贤志负担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，杨贤志借用兴城万资公司的名义与兴城市殡仪馆签订《兴城市殡仪馆新建项目》合同，依据曹中全提供的欠条载明的权利、义务的主体为杨贤志与曹中全，而墙体刮大白项目，应为装饰装修工程。因此，杨贤志与曹中全之间形成的是加工承揽合同关系。就此，曹中全主张与杨贤志之间形成的是劳务关系，缺乏事实根据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2300元，由曹中全承担。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 吴玉刚
审判员 李春学
二〇一八年四月三日
书记员 王传路
本判决援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；