黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第485号
原告麻克林，男，1947年8月1日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人于志岩，海林市海林镇法律服务所法律工作者
被告李明霜，男，1968年8月5日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
原告麻克林与被告李明霜建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2015年7月31日发回本院重审。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。原告麻克林及其委托代理人于志岩，被告李明霜的委托代理人吴红伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告麻克林诉称：原、被告经协商于2009年8月6日签订防水合同书，被告将白头山小区大市场防水工程，承包给原告，包工包料，每平方米28元，3635.96平方米，工程款合计91708元，原告于签订合同后15天完工，被告接收使用，但是仅仅支付工程款3000元，余88708元，经原告多次催要，被告以无钱为由推脱至今。
诉讼请求：1、要求被告给付工程款88708元，利息50563元，合计139271元；2、案件受理费由被告承担。
被告李明霜辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求，理由是原、被告所签订的防水合同书属于无效合同，本案原告不具有建筑施工资质，法律依据是合同法第52条，最高院建设工程施工合同司法解释第一条。原告承揽被告的大市场防水工程，因施工质量不合格，要求原告进行修复，原告方不进行修复，证据依据是黑龙江力得尔司法鉴定所鉴定书，证明漏雨。法律依据是最高院建设工程施工合同司法解释第2条第二项，按照该法律规定，因施工合同无效，原告方只有在工程合格的前提下才能主张工程款，如果工程不合格，经过修复后，仍然不合格的，则施工方主张工程款的法院不应支持。原告诉讼本案已经超过诉讼时效。原告诉称防水工程交付被告使用与事实不符，由于该工程完工后，存在漏雨现象，经多次维修至今没有解决，造成大市场至今无法进行二次施工和正常对外经营大市场，致使报名业户，不能进入进行商业行为，该防水工程已经司法鉴定机构鉴定为不合格，为保护防水层，被告出资10万多元做防水层，给被告造成巨大损失，原告承揽的大市场防水工程，因不合格原告曾经进行修复，但是修复后仍然存在多处漏雨现象。
结合各方分歧意见，确认本案的争议焦点为：
1、原、被告签订的防水合同是否有效；2、原告起诉是否超过诉讼时效；3、原告承包的工程是否存在质量问题；4、原告的诉讼请求是否合理是否予以支持。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、防水合同书一份，证明原、被告在2009年8月6日就白头山小区市场屋面的防水工程签订了合同，在该合同中原、被告均以自然人身份出现在合同中的甲乙双方，故原告以自然人身份在合同中作为乙方，在本案中诉讼主体资格，被告提出原告在合同中在乙方上签字是职务行为没有事实，没有鑫禧防水有限公司人员参与。原告在本案中的主体适格；2、原告按照合同约定按期完成工程，向被告交付，被告使用至今，作为市场还是车库，是被告的权利与原告无关；3、合同中明确体现了保修期是5年，保修期后出现的问题与原告无关。保修期内应当通知原告到场进行维修，原告在5年内没有接到被告的任何通知；4、原告向被告交付工程时是合格的工程，否则被告是不会接收工程的。
被告李明霜对形式要件无异议，因被告本人没有出庭，是否是本人签字，请法庭核实。作为原告麻克林签订的防水合同书依法不能成立，按照合同法及建筑法规签订建筑施工合同，必须具有主体资格，有资格证书，作为公民是不能签订施工合同的，所以麻克林不具备原告的主体资格；2、原告施工不漏水为原则保修5年，保修期内在刚性防水中违背了国家的强制性规定，保修期5年是违背法律规定，不能成立的；3、双方是否接收，从原告的举证和起诉书上明显看出，原、被告间没有实际履行交付手续，包括其说5年没有找过他，没有漏水，违背了客观规律和真实性，防水漏雨，原告的儿子将防护钻眼，按管子排水；4、原告5年没有主张权利，已经超过诉讼时效，法院不应受理。该合同是无效合同。
证据二、职业证书一份，证明原告经过有权部门颁发了具备防水作业的职业资格。
被告李明霜有异议。1、该证书没有书写其职工的工作单位；2、该证书只能证明该人进行了职能培训，参加工作的资格，不能代替营业执照及防水作业的证书；3、该证书的填写时间为1998年10月17日，原告在2009年8月份与被告签订合同时相隔10多年，原告没有经过再次培训，所以该证书依法应当作为作废的证书。该证书与本案不具有关联性，理由是该证书与法庭总结的争议的焦点不具有任何联系，不能证实防水合同是否有效。
证据三、照片8张及收据1份，证明原告的儿子麻俊仁在2015年2月4日将其车辆通过租赁被告的大市场的库房存放车辆，被告称对大市场没有使用是不符合事实的，原告儿子的车子就有偿的停放在大市场内，1个月300元的停车费。
被告李明霜对真实性、证明问题有异议，大市场的功能是对外进行销售性质的商业活动，不是储存车辆。原告所从事的工程项目是防水工程，防水工程意味着要对屋面是否漏雨进行界定，而被告朋友所储存的车辆是对地面进行使用没有对屋面进行实质性的使用，换言之是否储存车辆与房屋漏雨之间不存在直接的或间接的因果关系。该辆车不能证明被告对大市场进行了使用，该辆车不能证明对地面的使用就是规避了楼顶的防水工程的质量问题，该证据说明了原告的诉讼时效已经超过2年，法院不应受理。
证据四、照片五张，证明防护层工程是被告负责施工的，防护层存在严重质量问题，防护层不合格对防水层有严重的影响，对原告施工的防水层起不到保护作用。
被告李明霜对真实性、证明问题有异议，照片与现场实地情况不符，即使原告提供该证据是真实的，他对原告防水工程的漏雨不发生因果关系，防护层在防水层的上面，没有造成被告施工的防护层漏了，对防水材料进行破坏，所以原告的观点与其要证明的问题不存在因果关系。
证据五、商品房买卖合同一份，证明房屋所有权人是被告李明霜，所以被告才与原告签订的施工合同。
被告李明霜无异议。
证据六、照片13张，证明被告对案涉的防水工程存在擅自使用，案涉的防水工程虽然是屋面工程，但是同时是该楼群二楼的走台，被告方对该案涉工程接收使用后，对居民开放，至今长达五年之久，不排除人为因素与该案涉工程现在质量状况之间存在一定的因果关系。
被告李明霜认为，该组证据不能证明原告方所要待证的问题，照片是对物质外的特征的表现形式的客观载体，照片本身不能证明原告方所证明的问题。通过照片显示，大市场的屋顶（防水面）是白头山二区一号楼、二号楼居民日常进入各自住宅的必经通道，防水工程的屋面的使用人是几百名业主，而非本案被告。关于被告是否擅自使用，所谓的擅自使用按照建筑施工合同司法解释第十三条规定，是未经施工方允许，本案被告无权限制小区业主日常使用平台。关于擅自的问题，是原告方将防水工程的防护栏撤掉后，小区业主才使用，在此角度而言是原告让小区业主使用该平台。换言之，如果不让小区业主使用该平台，业主将无法进入自己的住宅，因此，所谓的擅自使用与被告无关，本案被告在原告将工程交付后，在大市场进出门处按上卷帘门，属于正常管理，不属于使用范围。该工程交工后，就出现漏雨现场，原告方接受被告通知后，对防水工程进行修复，仍然不合格，是客观事实，建筑施工合同司法解释第十三条是指工程发包人在没有告知施工方工程质量不合格的情况下，使用该工程，才叫擅自使用。
对原告提供的证据，本院认为：证据一，是原、被告双方本人签名，被告对形式要件无异议，本院予以采信。证据二，是黑龙江省建设委员会颁布的，本院予以采信。证据三、证据六，被告对大市场使用，不能证明该工程质量合格，本院不予采信。证据四，不能证明防护层对防水层造成破坏，本院不予采信。证据五，被告李明霜无异议，本院予以采信。
被告李明霜为支持自己的主张，向法庭举证如下：
证据一、原、被告于2009年8月6日签订的防水合同书一份，证明原告不具有建筑工程施工的资质，请法院结合合同法52条，建设工程施工合同司法解释第一条，认定防水合同无效。1、原、被告双方于2009年8月6日建立建设工程施工合同法律关系；2、该证据界定原告诉讼时效起算时间应在2009年9月开始计算诉讼时效，推定原告目前诉讼超过法定诉讼时效；3、原告与被告签订的该合同属于无效合同，法律依据是最高院审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条，理由是本案原告不具有建设工程施工资质。
原告麻克林对真实性无异议。诉讼时效问题原告已经做过答辩，本次不在重复。被告提出的合同无效问题，本案工程已经实际施工完毕，交付使用多年，被告在没有证据证明原告所施工的防水不合格的情况下应支付工程款。
证据二、海林市人民法院（2011）海民初字第53号民事判决书一份、黑龙江力得尔司法鉴定所司法鉴定书一份，证明1、原告在2009年8月6日对前施工队伍海林市兴海建筑安装工程处施工建设的大市场漏雨，经本案原告在2009年8月份修复后在2011年7月29日经鉴定仍然漏雨；2、该鉴定书分析说明部分可以证明本案原告所进行的防水建设施工处理存在瑕疵，具体详见分析说明。本案原告进行的防水工程，工程质量不合格。
原告麻克林对民事判决书、司法鉴定意见书的真实性无异议，对证明问题有异议。对于原告对大市场的工程进行了施工无异议，在兴海工程处的施工的后又由原告进行施工没有异议。被告用司法鉴定意见书证实原告施工的防水部分原告有异议，该司法鉴定意见书是产生在被告与海林市兴海建筑工程处的民事纠纷，本案原告在另案中53号案件中不是当事人，该鉴定书的鉴定过程及鉴定程序没有本案原告的参加，原告对该鉴定的真实性、程序的合法性、鉴定过程的客观性均不予认可。被告已经就工程的防水工程与兴海工程处进行了一系列的诉讼，该诉讼过程与本案原告施工的防水工程没有关联性，如被告认为其与兴海工程处进行的诉讼，包含原告的施工的部分，就应将原告列为一并被告进行诉讼，所以原告的防水施工与兴海工程安装施工处的施工没有关系。
证据三、2009年9月20日拍摄照片21张，拍摄时被告邀请了原告到场进行拍摄。证明原告从事防水建设施工工程因施工措施不当导致大市场屋面漏雨，稍后在被告证人出庭作证时结合该证据一并证明大市场漏雨是客观事实。关于漏水一事，是由原告进行钻口按引流管。
原告麻克林不认可。证明问题有异议，该照片不能证实漏雨，照片反映的是静态的画面，不是动态的画面，无法看出是漏雨。假设漏雨也不能证明是什么原因的漏雨，对该照片的证明效力原告不认可。
对被告李明霜提供的证据，本院认为：证据一，是原、被告双方本人签名，原告麻克林对真实性无异议，本院予以采信。证据二，海林市人民法院（2011）海民初字第53号民事判决书是生效的判决，本院予以采信，关于黑龙江力得尔司法鉴定书，虽然是另一案法院委托作出。但是，是原告施工防水工程完毕后进行鉴定作出的，原告麻克林在上诉中提出重新鉴定，但在发回重审后，审理过程中，原告麻克林明确表示不申请重新鉴定，本院认为，该鉴定结论与本案有关联性，本院予以采信。证据三，从照片上能够证明，大市场房屋顶上面还有漏雨处。本院予以采信。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2006年，被告李明霜在承建大市场工程过程中，将施工工程及防水工程发包给兴海工程处。2008年4月23日，经海林市工程质量监督站认定，大市场屋面的防水工程部分地方有渗漏。2008年12月1日，被告与兴海工程处达成调解协议，约定由被告自行承担屋面漏雨的修复。
2009年8月6日，原告麻克林与被告李明霜签订防水合同书，约定被告将大市场屋面防水工程承包给原告，该防水工程为大包即包工、包料、包工期、包质量，每平方米28元，共3635.96平方米，工程款合计91708元。原告施工完毕经验收合格后，被告六个月内付清工程款。要求原告施工以不漏水为合格，保修五年，即从2009年8月至2014年8月。原告于2009年8月21日完工后，被告在该防水层上面又做了一层防护层。被告发现屋面漏雨，通知原告，原告进行修复后，屋面仍漏雨。被告已支付原告3000元。该工程至今未经相关部门验收。
2011年7月29日，黑龙江力得尔司法鉴定所因（2011）海民初字第53号案件（李明霜与兴海工程处建设施工合同纠纷），受法院委托，对大市场屋面防水工程作出鉴定意见书，鉴定意见：大市场“工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水分部工程施工质量不合格造成的”。
本案在审理过程中，因原告麻克林在二审中提出鉴定申请，本案在审理过程中，本院向原、被告释明，是否申请相关鉴定，原、被告明确表示不申请。
本院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案原告麻克林与被告李明霜签订了防水合同，被告将屋面防水工程承包给原告，该工程属于房屋附属设施的建造，故本案案由不应为承揽合同纠纷，而应为建设工程施工合同纠纷。
承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案，原告作为自然人，虽然具有建设部门颁发的职业技能岗位证书，但不具有建筑施工企业资质，故原、被告签订的防水合同无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原告主张被告施工的防护层存在严重质量问题，对原告施工的防水层有严重影响，起不到保护防水层的作用，但未提供证据证实，经本院释明，亦未申请相关鉴定，其主张本院不予支持。原、被告签订防水合同中对于质量要求，以“不漏水为合格”，原告所做防水工程完工后有漏雨现象，被告通知原告该工程存在质量问题，原告修复后仍漏雨。2011年7月29日，黑龙江力得尔司法鉴定意见：大市场“工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水分部工程施工质量不合格造成的”。该鉴定是在原告对该工程修复后作出的。原告在二审中，提出鉴定申请，本院在审理过程中，原、被告明确不申请相关鉴定，本院对黑龙江力得尔司法鉴定意见应予采信。从现场照片看仍存在多处漏雨的地方，且该工程至今未经验收合格，原告应继续修复到合格为止，方可向被告主张工程价款及利息。现原告没有进行修复，要求被告支付工程价款及利息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，被告虽将大市场库房对外出租车位，但并非该房屋实际应具有“大市场”的使用用途，且原告所做施工的防水工程是屋面部分，并非被告对地面的使用部分，故原告主张被告擅自使用后不能再以工程质量不合格为由主张权利，本院不予支持。
因本案防水工程至今未经相关单位验收，原、被告亦未进行结算，且被告自认至今仍存在质量问题，故被告主张原告起诉超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告麻克林对被告李明霜的诉讼请求。
案件受理费3085.42元，由原告麻克林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 宫立军
代理审判员 付 洁
代理审判员 蒋国彬
二〇一六年四月十二日
书 记 员 吴 茜