南京市溧水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0117刑初138号
公诉机关南京市溧水区人民检察院。
被告人徐福根，男，1948年7月20日出生，汉族，小学文化，原南京善业旅游开发有限公司员工，户籍地南京市建邺区。因本案于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人张子清，北京市中银（南京）律师事务所律师。
南京市溧水区人民检察院以宁溧检诉刑诉[2017]103号起诉书指控被告人徐福根犯合同诈骗罪，于2017年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市溧水区人民检察院指派检察员董嵚出庭支持公诉，被告人徐福根及辩护人张子清到庭参加诉讼。本案经南京市溧水区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
南京市溧水区人民检察院指控，2010年以来，张某1（另案处理）在没有建设资金、无法履行合同的情形下，以先后成立的南京卓某农业开发有限公司（以下简称“卓某公司”）、南京市溧水区恒昌花卉专业合作社（以下简称“恒昌花卉合作社”）、南京善业旅游开发有限公司（以下简称“善业公司”）、南京程某农业科技有限公司（以下简称“程某公司”）等为平台，虚构相关工程建设项目，通过收取合同履约金等方式骗取相关人员钱款。在此过程中，被告人徐福根与陈某1发、贡某等人相继加入，在明知没有建设资金、无法履行合同的情形下，共同骗取准备承接工程的俞某共计人民币61万元。
为证明上述所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读或出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、同案犯及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人徐福根的行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，且属共同犯罪，提请本院依法判处。
被告人徐福根庭审中对俞某经其介绍而实际损失人民币61万元的事实不持异议，但辩称其并不明知张某1等人没有建设资金、无法履行合同，其主观上并不存在骗取俞某钱款的故意。
辩护人认为，被告人徐福根主观上不具备非法占有目的，且无证据能够证明被告人徐福根具有实施“合同诈骗罪”的实行行为或者“伙同”、“共谋”、“帮助”行为，公诉机关关于被害人损失金额的指控证据不足，被告人徐福根亦是受害者，据此请求对被告人徐福根宣告无罪。辩护人另补充，若上述无罪辩护意见未被采纳，针对量刑认为被告人徐福根具有以下从宽处罚情节：系初犯、偶犯，在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节。
被告人徐福根及其辩护人庭审中均未提交证据。
经审理查明，2010年以来，张某1（另案处理）等人在没有建设资金、无法履行合同的情形下，以先后成立的卓某公司、恒昌花卉合作社、善业公司、程某公司等为平台，虚构相关工程建设项目，通过签订合同、收取合同履约金等方式骗取相关人员钱款。在此过程中，陈某1发（另案处理）、贡某（另案处理）与被告人徐福根等人相继加入。2014年至2015年期间，被告人徐福根与张某1、陈某1发等人在明知无能力履行相关合同的情形下，经被告人徐福根联系准备承接工程的被害人俞某，以建设工程为由，通过签订合同并以交纳保证金、报名费的名义，共同骗取被害人俞某钱款共计人民币61万元，被告人徐福根事后按比例分得部分赃款。
2016年6月23日，被告人徐福根被公安民警抓获归案。
认定上述事实的证据，并经庭审举证、质证的有：
1.被害人俞某的陈述及接受证据清单、报案材料（建设工程施工合同、收据、终止合同协议、账户明细、还款承诺书、承诺保证书），证明2014年11月份，其通过朋友介绍认识南京善业公司的徐福根；徐福根自称是公司副总，在项目现场给其看了相关批文，称公司有8个钢结构大棚待做，工程3000多万，需要交纳合同履约金100万，并称他与公司老总打招呼可以少交一点；其交了1万报名费（开了收据）后拿到了招标文件和图纸，待回去做了工程预算后于2014年11月中旬至溧水找到徐福根，徐福根称该预算不行得不到公司认可，后其给了徐福根6000元并从徐福根处拿到了（善业公司）工程预算；其将预算拿回去办好手续后，徐福根给了其中标通知书；之后，徐福根因交纳保证金事宜向其索要了好处费2万元及2条烟，并称（已跟公司领导打过招呼）仅需交纳60万元；2015年2月4日，其至南京善业公司办公地，经徐福根介绍见到了总经理陈某1发、财务经理贡某，合同是与陈某1发、贡某签订的，盖了张某2的章，其当日便交了保证金30万元，财务开了收据；签订合同当日，徐福根收了其报名费收据，其另给了徐福根好处费2万元，合同约定工程造价3580万、2015年4月10日开工；2015年4月3日其找到徐福根询问开具进场通知书事宜，徐福根称因其尚有30万元未交纳，其便通过银行打了30万元到善业公司帐上，陈某1发也在场并称钱打好后过几天会将进场通知书给其，当日徐福根又向其要了2万元；因4月10日仍未开工，其便找到徐福根，徐福根带其找到陈某1发，催了三四次，都称开不了工，其便要求退钱，徐福根、陈某1发、贡某称要签订终止合同后才退钱，于是双方签订了终止合同，但钱实际上一直未退，其后来找了徐、陈多次未果。
2.证人金某的证言，证明2013年底其承接下南京卓某公司的工程；2014年1月15日，交了1万元的图纸费、20万元的保证金；直到2014年11月10日，其才真正进场施工；卓某公司尚有106万元没有付给其，其中包括20万元的保证金。
3.证人方某的证言，证明其交了40万元保证金给南京卓某公司；2014年9月底进场洪蓝善业公司工地施工了一个月，做一个玻璃大棚，完成工程量60%的时候被陈某1发通知其停工，后来一直没有施工，之后其被拖欠工程款二三十万元，其交给卓某公司的40万元的保证金没有退还。
4.证人夏某的证言，证明其应聘到张某1的卓某公司工作，张某1是实际负责人，陈某1发负责工程，贡某负责财务；后来张某1的公司又换成某昌花卉合作社、善业公司，其和杜某、蒋险峰、徐福根等人是业务经理，公司主要就是这些人；其介绍了15家左右的单位或者个人来做工程，通过这些人交纳工程保证金的方式来拿提成，开始是3%，后来是8%，图纸费和报名费按照50%拿提成，但这些人都没有实际进场施工；2015年11月份，其与张某1、陈某1发、徐福根、贡某、杜某几个人对过账，徐福根介绍了一家姓俞的交了60万元，还有一家南通的交了30万；南通公司是两个人搭班子做工程的（其中一个人姓刘），是公司在南京堂子街的时候徐福根介绍的，工程款没退，也没有进场施工。
5.证人杜某的证言，证明其通过陈某1发介绍到恒昌花卉合作社工作，张某1要求业务员找一些工程队来收取保证金，每个月得收取50万元，开始按3%提成，后来提到8%；其签订的施工单位都未进场。
6.证人赵某的证言及相关协议，证明2013年10月张某1曾与其签了协议，由张某1承租东庐的一块地并支付租金给赵亲云；后其发现张某1根本不是要投资什么花卉项目而是利用这块地来收取人家保证金，其便于2014年6月终止了与张某1的相关协议。
7.证人秦某的证言及相关合作经营协议、承包协议书，证明其承包了洪蓝塘西行政村261.5亩山地，后因寻求合作方经人介绍认识了张某1并签了合作经营协议，约定张某1在二年内投入1668万元；之后张某1仅搞了1个钢结构大棚且未封顶、2个大棚基础刚出土，另外对部分装修进行了改进、对农场路进行了铺设，总工程量在400万元左右，张某1只付了100万元左右；其向张某1了解，张某1称收了有500万元左右的保证金；张某1不断更换公司抬头，其怕他们继续利用这个场地进行诈骗，就让他们摘牌了。
8.证人经贤国的证言及还款计划、工程预（决）算书，证明2014年3月贡某打电话称张某1在溧水东庐有工地开工，让其去挖鱼塘及承揽附属工程，于是其带施工队挖了1个鱼塘，后来不知怎么就停工了；过了四五天，张某1又喊其去无想寺做了部分工程基础，但由于手续不全，政府不允许施工；2014年6月至7月张某1让其至南京善业公司项目处施工；2015年5月至6月帮张某1装修了一处KTV；因张某1、陈某1发等人拖欠其工程款，其于2015年8月停工了，经结算仍拖欠其工程款36万元。
9.同案犯陈某1发的供述及授权委托书、借条、收取保证金明细，证明2011年1月其至张某1的卓某公司工作，后来先后成立了恒昌花卉合作社、善业公司、程某公司，实际控制人均是张某1；2013年到溧水之前，公司就没有钱，不断地通过虚构工程项目、收取保证金的方式以新换旧，继续维持下去；夏某、杜某、徐福根等人介绍工程队交保证金后都会按照比例来拿提成，卓某公司和恒昌花卉合作社时业务员按3%提成，善业公司时开始按照8%提成，以图纸费、议标费、报名费等名义收取的费用提成比例为50%；现场之所以有部分项目施工，主要是张某1为了更多地收取保证金，因为有开工就容易让后面的工程队来考察时更相信项目的真实性；收取的钱由张某1控制且被张某1用于投资酒吧、网络公司、买房、购买轿车等，相关转账均由张某1安排，包括其顶不住退人家的保证金也是需要通过张某1安排；其和张某1、贡某、夏某、徐福根、杜某、蒋险峰、陈某2八个人曾就介绍工程队交纳保证金事宜一起对过账，徐福根介绍的工程队最少，共有六家，退了两家；经徐福根介绍的南通十建姓刘的向卓某公司交纳了30万保证金，是徐福根的第一笔生意，未进场施工亦未退还保证金；经徐福根介绍的上海俞某向善业公司交纳了60万元保证金和1万元资料费，尚未退还，是分两次交的，一切都是徐福根谈好的，到其这边签了一个合同；（徐福根）这些业务经理都知道介绍的施工队越多，他们拿的提成就越多，至于工程队能否进场施工，他们就不管了，张某1开会给他们也下了介绍施工队缴纳保证金的任务。
10.同案犯贡某的供述，证明2011年其至南京卓某公司工作，2013年其在张某1的安排下来到溧水；之后，张某1用弟弟张某2的身份先后注册成立了恒昌花卉合作社、善业公司，其任办公室助理并负责财务；张某1是老板，一切都是张某1说了算，陈某1发一直负责工程，相关公司尽管不断注销再新成立，但人员分工一直都没有变；其和陈某1发等人拿工资，夏某等业务员都是拿提成，前面一个阶段是按照保证金的3%拿，后面是8%，张某1给业务员下达每月50万元保证金任务，只要保证金进帐，业务员当天拿提成；公司在来溧水时账户上是没有钱的，之前一直亏钱，来溧水全凭收保证金来运转，骗来的钱被张某1用于归还债务、投资酒吧和房产等；其曾和张某1、陈某1发、徐福根等人一起对过账，徐福根不止一家工程队的保证金尚未退还，其中一家是上海的；徐福根在公司不拿工资，是按照施工队缴纳的报名费和保证金拿提成生活的。
11.同案犯张某1的供述及情况说明，印证了涉案资金的去向。
12.被告人徐福根的供述在案，证明2013年其进入张某1的南京卓某公司工作，位于南京堂子街，后改名为恒昌花卉合作社并搬到了溧水交通路上，之后改为南京善业公司并搬到柘塘，最后改为程某公司并转到江宁；张某1给包括其在内的业务员下了每个月50万元的保证金任务；其介绍了两三家工程队交了保证金并拿了提成，但一直没进场（施工）；其发现有问题，公司一直没开工，牌子就挂在工地上面；南通一家施工队，工程负责人姓刘，交了30万元保证金和5000元报名费，也是钢结构大棚工程，其提成9000元；其介绍上海立宏土石方有限公司的俞某做钢结构大棚工程，合同是与陈某1发谈的，合同量是3500万元，合同是陈某1发和贡某拟好的，俞某交了60万元保证金和1万元报名费，其提成2万元。
13.工商登记资料，证明涉案卓某公司、恒昌花卉合作社、善业公司等公司的工商登记情况。
14.华东三省一市银行汇票及情况说明，证明南通十建集团公司于2013年12月5日向南京卓某农业开发有限公司账户打款30万元；公安民警据线索联系南通市江苏中信建设集团公司的刘芳，刘芳称：“关于徐福根介绍工程的情况确实存在，并且交了保证金，也没有退还，因其在外做工程故未报案。”
15.公司账户信息、银行卡账户信息及历史交易明细，证明涉案卓某公司、恒昌花卉合作社、善业公司等公司银行账户的交易情况且账户内基本无余额以及陈某1发等人相关银行卡的开户及交易情况。
16.常住人口基本信息，证明被告人徐福根的具体身份情况。
17.抓获经过，证明被告人徐福根被抓获归案的具体经过。
上述证据，均系司法机关依法取得，符合证据的合法性、客观性、关联性原则，证据之间可以相互印证，能够证明本案事实，本院均予确认。
关于辩护人所提公诉机关指控被害人损失具体金额证据不足的辩护意见，经查：在案的被害人俞某的陈述、同案犯陈某1发的供述、收据、保证金账户明细与被告人徐福根的供述能够相互印证，足以证实被害人俞某以交纳保证金及报名费的名义共计支出人民币61万元且未得到退还，相关银行交易明细可以佐证，公诉机关相关指控证据确实、充分，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人徐福根所提“其并不明知张某1等人没有建设资金、无法履行合同，主观上并不存在骗取俞某钱款的故意”的辩解及辩护人所提无罪辩护的相关辩护意见，经查：在案的证据足以证实，张某1等人先后设立的卓某公司、善业公司等公司，均无建设资质、资金及实际工程项目，公司运营主要目的是为了骗取被害人交纳保证金、报名费等，收取资金的去向大部分也非用于工程建设，对虚构项目进行了部分施工亦为骗取被害人信任；被告人徐福根于2013年起便进入卓某公司工作，在其联系被害人俞某之前已经历了张某1等人对相关公司的注册、注销，期间其本人一直无固定工资收入，其曾联系过其他施工队，知道公司一直没有实际开工，并且十分清楚寻找施工队交纳保证金、报名费的工作任务及相应的提成报酬比例；此外，被告人徐福根在联系被害人俞某过程中事先提供招标预算等行为亦明显不符常理；综上，被告人徐福根明知善业公司真实经营方式违背常理，其为获取张某1等人允诺的提成报酬而帮忙寻找、联系被害人并隐瞒公司真实运营情况，以建设项目名义骗取被害人签订合同并交纳保证金、报名费，事后分得提成，其主观上具有非法占有目的，客观行为亦符合合同诈骗罪的构成要件，被告人及辩护人所提上述辩护意见与事实和法律不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人徐福根伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
被告人徐福根积极主动参与合同诈骗共同犯罪，但综合涉案各人的作用及在共同犯罪中的获利情况，可认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。关于辩护人所提被告人徐福根构成坦白的辩护意见，经查，被告人徐福根到案后并未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为坦白，故对该辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款及第二款、第五十二条、第五十三条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐福根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月23日起至2020年6月22日止；罚金在本判决生效后十日内交纳。）
二、责令被告人徐福根连带退赔被害人俞某的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 林
人民陪审员 黄烈隆
人民陪审员 方想娣
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 冯 新