湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终370号上诉人（原审原告）：张仕清，男，1956年8月8日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：段永播，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州神通汽车运输集团有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇乐乡大道107号。法定代表人：罗池云，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁在元，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈实，湖北丰年律师事务所律师。上诉人张仕清因与被上诉人荆州神通汽车运输集团有限公司劳动争议一案，不服湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张仕清及其诉讼代理人段永播，被上诉人荆州神通汽车运输集团有限公司的诉讼代理人丁在元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张仕清上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，判令被上诉人支付上诉人养老保险赔偿金190368元。事实和理由：上诉人系原荆州地区汽车运输公司刘家场五公司招聘司机，1994年汽车运输五公司整体合并到松滋汽车运输总公司第二公司，2009年汽车运输二公司被注销，其债权债务由被上诉人荆州神通汽车运输集团有限公司承继。一审认定上诉人与原汽车运输二公司的劳动关系已于1998年解除没有法律和事实依据。荆州神通汽车运输集团有限公司辩称，被上诉人不是松滋汽车运输总公司第二分公司权利义务的承继者，上诉人与原汽车运输二公司的劳动关系已于1998年解除，上诉人的主张已超过仲裁时效。张仕清向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.判令被告支付养老保险赔偿金190368元。一审法院认定事实：1992年3月，张仕清在原湖北省荆州地区汽车运输公司五分公司从事驾驶工作，按月领取工资报酬。1994年2月，张仕清购买该公司一辆货车从事货运承包经营，至1996年7月承包结束。1996年8月30日，张仕清与原松滋汽车运输总公司第二公司（下称二公司）签订《客车有限产权转让及租赁经营合同》，约定合同期限为一年，原告租赁该公司车牌号为鄂Ｄ×××××的客车，该客车登记在二公司名下，由张仕清实际从事客运承包经营。承包方式为张仕清按二公司统一安排的车次和时间运营，自负盈亏，张仕清按月向二公司交纳12项费用，其中包含有“养老统筹”费用。张仕清承包经营的鄂Ｄ×××××客车至1997年7月30日合同到期。此后，张仕清未再租赁经营，二公司没再收取张仕清任何税费，也未给张仕清支付任何待遇。另查明，1994年2月,原荆州地区汽车运输公司五分公司所有权下放到松滋，并将人、财、物移交，成立了新的独立法人企业松滋第二汽车运输公司。1994年10月，松滋汽车运输总公司出资成立了松县汽车运输总公司第二公司，系独立法人企业。2009年9月10日，二公司召开职工代表大会决议解散，并于同年9月12日成立了清算组对公司进行清算，于2009年10月22日核准注销。1994年10月成立了松滋汽车运输总公司，1996年改制为国有控股的松滋汽运集团有限公司。2001年，松滋市汽运集团有限公司与石首市汽车运输总公司、湖北宏泰汽运工贸有限公司合并，变更为荆州神通汽车运输集团有限公司。还查明，1997年12月28日，松滋汽运总公司作出《关于推行全员劳动合同制有关问题的通知》规定：“凡属1997年12月31日前招工到原松滋汽运总公司（包括原县汽运公司、原荆汽五公司）的固定工和劳动合同制职工，必须在1998年6月30日前到公司的劳动人事部门重新签订劳动合同。逾期不签订合同的视为自动辞职，公司不再承认职工身份。张仕清并未按照通知要求与公司重新签订劳动合同。1998年12月28日，松滋汽运集团有限公司作出了《关于稳定完善客车租赁经营责任制的若干规定》。该规定第十二条：“社会人员在本公司承租客车的，不作职工统计，不享受公司职工福利待遇。社会人员的承租者必须向公司缴纳占用正式职工岗位的退休养老统筹金，其统筹金作为缴纳承租费的子项目，核算至单车。社会人员的承租者无论合同终止或达到退休年龄其关系统筹待遇由社会人员的承租者自己承担。”一审法院认为，本案审理的是劳动争议纠纷。根据张仕清的诉请和神通公司答辩主张，本案争议的焦点是：张仕清自1992年3月至1997年7月30日与原荆州地区汽车运输公司五分公司及二公司之间是否存在劳动关系。张仕清于1992年3月在原荆州地区汽车运输公司五分公司任驾驶员工作，张满提交的职工名册登记表足以证明其为该单位职工，双方存在劳动关系。1994年2月至1997年7月，张仕清在二公司承包货车经营，其经营形式为二公司对承包车辆的燃油、修理费等实行严格的单车核算，然后公司根据其收入及消耗确定承包人的收入。二公司对承包人实行的是风险经营，可认定张仕清与二公司的此种承包形式为内部承包，双方之间具备劳动用工的形式要件。1997年12月28日，松滋汽运总公司作出《关于推行全员劳动合同制有关问题的通知》规定：“凡属1997年12月31日前招工到原松滋汽运总公司（包括原县汽运公司、原荆汽五公司）的固定工和劳动合同制职工，必须在1998年6月30日前到公司的劳动人事部门重新签订劳动合同。逾期不签订合同的视为自动辞职，公司不再承认职工身份。”松滋汽运总公司的上述规定经该公司职工代表大会讨论通过，具备相应的法律效力。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》,在补签劳动合同协商不一致的情况下，双方均可以提出解除合同。张仕清并未按照以上通知要求与公司重新签订劳动合同，其与二公司的劳动合同至1998年6月30日解除，双方的劳动关系已不复存在。关于张仕清承包经营二公司鄂Ｄ×××××客车性质的确定。1996年8月，张仕清租赁原二公司鄂Ｄ×××××客车，该客车登记在二公司名下，由张仕清实际从事客运承包经营。承包方式为：按照公司安排的客运班次营运，公司对营运安全实施管理，并将公司收取的管理费用分解为12项。本案中，承包车辆登记在二公司名下，实际车主为张仕清，双方实为挂靠经营关系。根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或者货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客运或者货运经营活动。张仕清租赁的车辆之所以将其挂靠到二公司，是因为难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。发包人二公司在经营中虽然对客车班次及营运安全实行统一管理，这是出于对客运车辆在营运中的特殊性而行使的日常管理。二公司收取的费用中虽然列明有每月84元至129元养老统筹金，但该费用与当时的工资水平及实际缴费明显不符，且松滋汽运集团有限公司作出了《关于稳定完善客车租赁经营责任制的若干规定》：“社会人员在本公司承租客车的，不作职工统计，不享受公司职工福利待遇。社会人员的承租者必须向公司缴纳占用正式职工岗位的退休养老统筹金，其统筹金作为缴纳承租费的子项目，核算至单车。上述规定证明二公司收取的养老统筹金并非是为张仕清个人交纳的，也不能证明双方约定二公司收取了张仕清的养老统筹金，或者为其代扣代缴该费用。所以，二公司收取的养老统筹金的行为应确认为该公司以收取张仕清相关费用的方式而行使的管理职责，张仕清与二公司之间不具备劳动用工的基本特征。综上，张仕清曾经与二公司之间具备事实劳动关系，但双方在其后施行全员劳动合同制过程中已经解除，张仕清承包二公司的鄂Ｄ×××××客车系挂靠经营，不具有劳动用工的实质要件，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回张仕清的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于上诉人在原荆州地区汽车运输公司五分公司参加工作时属于正式工还是临时工的问题，被上诉人二审提交了松滋市人力资源和社会保障局证明、原荆州地区行政公署劳动人事局文件（荆行劳人计（84）014号）、《国营企业招用工人暂行规定》以及张仕清的《常住人口登记表》，其中松滋市人社局的证明以及两份文件共同证明在张仕清参加工作的年代（1992年），企业招录正式职工（含全民所有制合同工）仅面向城镇待业青年，即招工对象需具备城镇户口，而张仕清的《常住人口登记表》显示其直至1996年才由农村户口转为城镇户口，综合以上两点，张仕清在1992年参加工作时，并不符合国有企业招工条件。与此同时，被上诉人还提交了1994年6月份的原松滋第二汽车运输公司职工花名册，该花名册记载了公司职工的姓名、出生年月日、参加工作时间、用工性质等情况，其中用工性质分为“固定”、“合同制工”、“集体制工”，经当庭查阅，该花名册上没有张仕清。上诉人张仕清为证明其与原汽运五公司以及松滋汽运二公司存在劳动关系，仅提交了工资表，未能提交招工审批表。综合分析双方的举证，本院认为，张仕清的举证，能证明其与原荆州地区汽运五公司以及松滋汽运二公司存在劳动关系，而荆州神通汽车运输集团有限公司所举的证据能够证明张仕清在当时不属于原荆州地区汽运五公司以及松滋汽运二公司的正式职工。2、关于原松滋汽运二公司与被上诉人的关系问题，二审期间，本院依职权调取了松滋市汽车运输总公司、松滋汽车运输总公司第二公司的部分工商档案。存档的工商资料表明：（1）.松滋市汽车运输总公司与松滋汽车运输总公司第二分公司（后更名为松滋市汽车运输总公司第二公司）均为独立的全民所有制企业。（2）.2009年松滋市汽车运输总公司第二分公司注销后，其债权债务由松滋市汽车运输总公司承担。3、经庭审核实，一审中张仕清举证的载明每月扣缴84元至129元养老统筹的《松滋市汽车运输总公司营运客车核算结账表》以及《湖北省荆州地区汽车运输总公司职工工资名册》中，均没有上诉人张仕清的名字，仅有张满的名字（另案当事人）。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人张仕清1992年3月进入原荆州地区汽车运输五公司工作，在当时《中华人民共和国劳动法》尚未颁布实施，社会上主要存在三种用工形式，即正式工、合同工和临时工。结合二审查明的相关事实，上诉人张仕清在1992年不属于城镇户口、没有招工表、原松滋汽车运输总公司第二分公司职工花名册中没有张仕清的名字，由此可见张仕清1992年参加工作时的用工形式为临时工，其与用人单位建立的是事实劳动关系。后张仕清自购车辆先后在原荆州地区汽运五公司以及松滋汽车运输总公司第二分公司挂靠经营至1997年7月30日，此后张仕清再未与松滋汽车运输总公司第二分公司建立用工或挂靠关系，双方的事实劳动关系即于1997年7月30日终止。上诉人张仕清主张1997年8月至2016年的养老保险损失没有事实依据。其主张1997年8月之前的养老保险损失，该请求的仲裁时效应从事实劳动关系终止之日即1997年7月30日起算，显然已超过仲裁时效，依法不能予以支持。综上所述，张仕清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张仕清负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢本宏审 判 员 王同军审 判 员 范昌文二〇一八年四月十六日法官助理 黄 芳书 记 员 王昌宇