抚顺市顺城区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0411民初1772号原告：ＸＸ，男，1984年12月22日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：国娇，女，1987年4月25日出生，汉族，住抚顺市顺城区。系原告妻子。委托诉讼代理人：戴志尧，辽宁凌河律师事务所律师。被告：于正军，男，1966年10月10日出生，汉族，无职业，住抚顺市顺城区。被告：刘肖云，女，1967年8月10日出生，汉族，无职业，住同上被告。二被告委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。原告ＸＸ与被告于正军、刘肖云借款合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托诉讼代理人国娇、戴志尧，被告于正军及二被告委托诉讼代理人薄长红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告借款716万元及利息、违约金；2.利息、违约金自2014年1月20日起至2017年6月11日按年利率36%计算给付原告，自2017年6月12日起按照年利率24%计算，直至偿还全部本息之日止；3.本案诉讼费、保全费5000元、担保费12000元由被告承担。事实及理由：2014年1月20日原告与被告于正军签订抵押借款协议，经双方协商被告于正军将君悦国际一期住宅小区（共27套，面积3899.09平方米）抵押给原告，原告借款给被告800万元，借款期限3个月，双方约定在三个月内还清此800万元，若被告按合同期还款给乙方，乙方需无条件配合甲方到产权管理处办理撤销备案手续，如到期未能还清，每延误一日，乙方额外收取被告4000元/每天的违约金。原告于2014年1月22日将800万元借款支付给被告，并于当日扣除三个月利息84万元。现借款协议约定的借款期限届满，被告并未依约偿还原告借款，故原告依法向法院提起诉讼。被告于正军辩称，借款协议和承诺书中约定的利息月利率三分五和逾期给付违约金均超过法律保护，应按照月利率二分计算，应以已支付款项716万元作为本金计算利息，主张按照年利率24%计算利息42.96万元。利息和违约金的起算时间并非是2014年1月20日，而是从被告方实际偿还利息之后2014年7月开始计算利息，如果按原告方所主张的2014年1月20日，该案件截止到今天已经超过诉讼时效。已付利息超过年30%部分应当予以充减本金。原告大概已经偿还本金250万元，利息大概偿还54.5万元，月息是按照月三分五计算的。只约定了逾期给付违约金，没有规定逾期给付利息。同意按每天4000元计算违约金。原告诉讼保全和担保应由原告自行承担。被告刘肖云辩称，同意被告于正军的答辩意见。该笔借款是于正军以中宇建设公司的名义进行施工，施工费用并没有从家里支取，该工程也未产生实际收益，该笔债务不能算作共同债务，仅为于正军个人债务，与我无关。本院经审查认定事实如下：2014年1月20日原告ＸＸ与被告于正军签订《抵押借款协议》，协议写明“甲方（被告于正军）决定将君悦国际城一期住宅小区（共计27套，共计3899.09平方米的住宅，分别为：3#-1-401号、3#-1-201号、3#-1-301号、3#-2-401号、3#-3-102号、3#-3-202号、3#-3-302号、3#-3-402号、7#-1-501号、7#-1-202号、7#-1-302号、7#-1-402号、9#-1-301号、17#-2-401号、18#-1-201号、19#-1-501号、23#-2-501号、25#-1-401号、25#-1-101号、25#-1-201号、25#-1-301号、26#-1-402号、30#-1-401号、37#-2-502号、38#-1-502号、41#-1-501号、41#-2-502号）抵押给乙方（原告ＸＸ），抵押方式：将此人房地产在产权处预备案到乙方名下，乙方借款给甲方捌佰万元人民币，借款及抵押期限为叁个月，双方约定在三个月内还清此捌佰万元款项，若甲方按合同期还款给乙方，乙方须无条件配合甲方到房产产权管理处办理撤销备案手续，如到期未能还清，每延误一日，乙方额外收取甲方4000元/天的违约金，前提是必须到产权管理部门重新办理备案手续。否则，以上房产将归还乙方所有。还款后，其附件收款确认与委托付款函同时作废。”同日，被告于正军向原告出具《承诺》一份，写明“本人于正军，向ＸＸ借款人民币捌佰万元整，期限叁个月，月利率按本金的3.5%支付，合计人民币捌拾肆万元整，于2014年1月21日付清，若提前一个月以上还清本金，除按整月支付利息外，每提前一个月支付1‰的违约金；若逾期还款，需提前支付一个月利息人民币贰拾捌万元整，并按每天4000元支付违约金，按实际天数支付违约金。”前述《抵押借款协议》中约定的抵押房产（君悦国际城一期住宅小区共计27套）没有办理抵押登记，原告与开发商辽宁利泰实业有限公司签订商品房买卖合同，根据合同办理预告登记，在房产处进行备案。原告于2014年1月22日通过赵云波账户向被告于正军账户汇款716万元（约定借款800万元，预先扣除三个月利息84万元）。2014年1月16日甲方辽宁立泰实业有限公司与乙方辽宁中宇建设（集团）有限责任公司签订协议书，约定经甲乙双方共同协商，就甲方用商品房预付乙方工程款事宜达成如下协议：一、甲方同意用君悦国际城27套房屋总价人民币21090806元预付乙方2014年君悦国际城工程款。二、甲方提供给乙方的房屋具体明细如下表（略）。三、乙方负责办理房屋的一切手续，办理过程中的费用全部由乙方承担。乙方不得要求甲方调换房屋。四、乙方同意在2014年君悦国际城西区正式复工之月开始，甲方每月从应付乙方的工程进度款中扣减30%的工程款偿还上述预付工程款，直至预付工程款全部扣减完毕。五、本协议签订后，乙方向甲方提供合法的工程发票，甲方在收到发票后向乙方提交房屋相关的手续并签订《商品房买卖合同》。2014年1月22日辽宁立泰实业有限公司出具《申请》一份，载明“我公司已将一期27套房源顶帐给施工方辽宁中宇建设集团有限责任公司（明细见下），以上情况属实，特申请贵局将以下的房源的单户预售许可证，在三个月内不予补正或变更。”。被告于正军还款情况如下：2014年4月19日被告于正军向原告出具字据一份，写明“我将君悦国际城一期7#楼1单元302号（面积：158.06平方米）及9#楼1单元301号（面积：132.82平方米）两套房屋以人民币捌拾万元整的价格赎回，以上两套房屋的所有的权属文件我已收到，特立此据。”，之后原告返还被告于正军3.75万元，被告于正军实际偿还原告76.25万元，双方对于该笔钱是偿还本金还是利息没有约定。庭审中原告认为该笔款项应先冲抵利息，剩余部分偿还本金。被告认为应当偿还本金。2014年6月14日被告于正军偿还原告10万元现金。还款时间被告于正军记不清，也未提供证据证明，原告自认2014年6月14日还款10万元。2014年8月18日原告经过被告于正军同意卖一套房子，卖房款55.15万元，原告给被告于正军指定的其侄女帐户转账12.65万元，被告于正军实际偿还42.5万元。2014年12月10日原告卖一套房屋，买方许燕付款443123.4元，原告将其中7万元打给被告于正军帐户，被告于正军实际还款373123.4元。2015年11月9日原告委托人李岩与被告于正军委托人何建标签订了归还本息说明两份，分别约定经双方协商一致出售君悦国际城房屋41-1-501和3-3-102，所得购房款中的30万元归还本金。2015年11月16日原告工作人员收到卖房款30万元，2015年11月19日原告工作人员收到卖房款30万元。2016年8月2日原告出售君悦国际城38-1-502房屋，所得房款356321.35元用于偿还被告于正军借款。2017年5月8日被告于正军向原告出具说明，写明“于正军本人向ＸＸ借款800万元，我用辽宁立泰开发有限公司顶工程款给我的27套君悦国际城房屋作为此笔借款的抵押，根据目前商品房市场实际销售情况，现本人同意将27套房屋中的3套房屋（25-1-101；17-2-401；18-1-201）可以按抵押价格的58%折价出售，出售的房款用于偿还ＸＸ的借款及利息。”上述三套房屋总价1346026.3元。2017年6月11日被告于正军向原告出具说明，写明“于正军本人向ＸＸ借款800万元，我用辽宁立泰开发有限公司顶工程款给我的27套君悦国际城房屋作为此笔借款的抵押，根据目前商品房市场实际销售情况，现本人同意将27套房屋中的3套房屋（3-3-202；25-1-201；30-1-401）可以按抵押价格的58%折价出售，出售的房款用于偿还ＸＸ的借款及利息。”上述三套房屋总价1237564.56元。2017年5月8日原告向本院申请对被告于正军名下的财产采取诉前财产保全，本院作出（2017）辽0411财保26号民事裁定书，对君悦国际城15套房屋进行了查封（3-1-301、3-2-401、3-3-202、3-3-402、7-1-501、7-1-202、7-1-402、19-1-501、23-2-501、25-1-401、25-1-201、26-1-402、30-1-401、37-2-502、41-2-502）。2017年6月1日本院作出（2017）辽0411财保26-1号民事裁定书，解除对被告于正军在君悦国际城房产三处（3-3-202、25-1-201、30-1-401）查封。2017年6月22日依据原告财产保全申请，本院作出（2017）辽0411民初1772-1号民事裁定书，对被告于正军名下的位于抚顺市顺城区隆城街大公开发9号楼1单元701号房屋、被告刘肖云名下的位于抚顺市开发区中兴街36-15号（君悦国际城）-1-302号房屋进行查封。本院认为，原告与被告于正军签订的《抵押借款协议》，当事人的意思表示真实一致，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约履行。原告依约给付被告于正军借款716万元，被告于正军亦应按照合同约定偿还借款本息。原告与被告于正军于2014年1月20日签订借款协议，双方约定借款期限3个月，原告实际给付借款时间为2014年1月22日，故借款期限应当自2014年1月22日至2014年4月21日。关于原告主张被告给付利息、违约金（自2014年1月20日起至2017年6月11日按年利率36%计算，自2017年6月12日起按照年利率24%计算，直至偿还全部本息之日止）一节，借期内利息双方约定月利率3.5%，超过法律保护上限，本院调整为年利率24%。此外双方还约定如到期未能还清借款，每延误一日，按照4000元/天计算违约金，该约定不违反法律规定，本院予以支持，违约金应自2014年4月22日起按照每天4000元计算。结合被告于正军还款情况及借期内利息年利率24%、违约金每天4000元计算，截至2017年6月11日被告于正军共计已偿还5200535.61元，其中偿还借期内利息42.96万元，偿还本金33.29万元+5.7万元+30万元+30万元=98.99万元，偿还违约金10万元+36.8万元+373123.4元+356321.35元+1346026.3元+1237564.56元=3781035.61元。截至2017年6月11日被告于正军尚欠本金617.01万元，违约金774964.39元。关于被告刘肖云辩称本案债务不能算作夫妻共同债务一节，根据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。现被告刘肖云未提供证据证明被告于正军向原告借款时明确约定为于正军个人债务，被告刘肖云也未提供证据证明其与被告于正军存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，故被告于正军在婚姻关系存续期间向原告的借款应当按夫妻共同债务处理，被告刘肖云亦应当承担还款责任。关于原告要求被告承担担保费一节，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告于正军、刘肖云于本判决生效后十五日内一次性偿还原告ＸＸ借款本金617.01万元及违约金774964.39元（计算至2017年6月11日），并承担自2017年6月12日起至实际给付之日止按照每天4000元计算的违约金；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30960元（已减半收取），保全费5000元，由被告于正军、刘肖云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。代理审判员  温佳乐二〇一七年十二月六日书 记 员  高沫涵计算方式借款期限自2014年1月22日至2014年4月21日1.截至2014年4月19日尚欠本金716万元，尚欠借期内利息716万元*2%*3个月=42.96万元，不欠违约金。偿还76.25万元，其中偿还利息42.96万元，偿还本金33.29万元。2.截至2014年6月14日尚欠本金716-33.29=682.71万元，违约金4000元*53天（2014年4月22日至2014年6月14日）=212000元，偿还10万元，全部冲抵违约金，尚欠违约金11.2万元。3.截至2014年8月18日尚欠本金682.71万元，尚欠违约金11.2万元+4000元*64天（2014年6月15日至2014年8月18日）=36.8万元。偿还42.5万元，其中偿还违约金36.8万元，偿还本金5.7万元。4.截至2014年12月10日尚欠本金682.71万元-5.7万元=677.01万元，违约金4000元*113天（2014年8月19日至2014年12月10日）=45.2万元。偿还373123.4元，全部冲抵违约金，尚欠违约金452000元-373123.4元=78876.6元。5.截至2015年11月16日尚欠本金677.01万元，违约金78876.6元+4000元*340天（2014年12月11日至2015年11月16日）=1438876.6元。偿还30万元按照约定全部冲抵本金。6.截至2015年11月19日尚欠本金677.01万元-30万元=647.01万元，违约金1438876.6元+4000元*2天（2015年11月17日至2015年11月19日）=1446876.6元。偿还30万元按照约定全部冲抵本金。7.截至2016年8月2日尚欠本金647.01万元-30万元=617.01万元，违约金1446876.6元+4000元*256天（2015年11月20日至2016年8月2日）=2470876.6元。偿还356321.35元，全部冲抵违约金，尚欠违约金2114555.25元。8.截至2017年5月8日尚欠本金617.01万元，违约金2114555.25元+4000元*278天（2016年8月3日至2017年5月8日）=3226555.25元。偿还1346026.3元，全部冲抵违约金，尚欠违约金1880528.95元。9.截至2017年6月11日尚欠本金617.01万元，违约金1880528.95元+4000元*33天（2017年5月9日至2017年6月11日）=2012528.95元。偿还1237564.56元，全部冲抵违约金，尚欠违约金774964.39元。综上，截至2017年6月11日被告于正军共计已偿还5200535.61元，其中偿还借期内利息42.96万元，偿还本金33.29万元+5.7万元+30万元+30万元=98.99万元，偿还违约金10万元+36.8万元+373123.4元+356321.35元+1346026.3元+1237564.56元=3781035.61元。尚欠本金617.01万元，违约金774964.39元。