广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终67号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗海晴，女，汉族，高中文化，农民，户籍地广东省连州市。因本案于2014年12月10日被羁押，次日因吸毒于被中山市公安局行政拘留十五日，同年12月18日被刑事拘留，同日因发现已怀孕变更为监视居住，2015年12月4日变更为取保候审。
原审被告人蔺绍辉，男，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省偃师市。因犯贩卖毒品罪于2011年1月20日被中山市第一人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2014年12月10日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年，同年12月18日被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控被告人蔺绍辉犯贩卖毒品罪、被告人罗海晴犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）中中法刑一初字第66号刑事判决。宣判后，被告人罗海晴不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，提审上诉人罗海晴、原审被告人蔺绍辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月份开始，被告人蔺绍辉将毒品贩卖给唐某等人。2014年12月10日晚8时许，被告人蔺绍辉在中山市西区彩虹大道路段被公安人员拦截时驾车逃脱，随后被告人蔺绍辉电话联系被告人罗海晴，让被告人罗海晴将其藏匿于租住处中山市东区XX路X巷XX号XXX房的毒品转移，被告人罗海晴遂将上述XXX房内的毒品带离该房。当晚9时许，公安人员在中山市东区裕和大街将被告人蔺绍辉抓获归案，并当场从其身上缴获毒品一包（经检验，检出含甲基苯丙胺成分，净重1.81克）及手机二部。公安人员随后在上述302房内缴获毒品一批（经检验，检出含甲基苯丙胺成分的毒品，净重20.49克；检出含氯胺酮成分的毒品，净重17.56克）等物。当晚10时许，公安人员在中山市东区XX街将被告人罗海晴抓获归案，并当场在其驾驶的助力车及随身携带的手袋内查获毒品一批（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品，净重6821.7克；检出含甲基苯丙胺成分的毒品，净重2.21克）及手机二部等物。
原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人蔺绍辉、罗海晴无视国家法律，其中被告人蔺绍辉贩卖毒品氯胺酮等数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人罗海晴非法持有氯胺酮等数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。缴获的毒品及作案工具，依法应当予以没收。被告人蔺绍辉曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人蔺绍辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人罗海晴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；（三）缴获的毒品氯胺酮6839.26克、甲基苯丙胺24.51克及作案工具手机均予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人罗海晴上诉提出：1、电动车内的物品是其同居男友蔺绍辉的，其不知道是毒品；其与蔺绍辉系同居关系，通话记录不能证明其知道电动车上的东西是毒品；其在公安机关的供述系因怀孕怕被刑讯而被公安诱供的；蔺绍辉前妻的小孩蔺某甲有智障，且对其有怨恨，在派出所的证言是乱说的，知道事态严重后在检察院时已纠正，小孩子证言前后矛盾不能采信，建议对小孩子做精神鉴定；2、一审认定其非法持有毒品罪定性错误，应认定为转移、隐瞒毒品罪；3、一审没有为其指定辩护人，没有保证其辩护权，程序不当；4、其有如实交代犯罪事实、在本案中起辅助次要作用、属初犯、偶犯等从轻处罚情节，希望省高院对其轻判。
经审理查明：2014年9月份开始，原审被告人蔺绍辉将毒品贩卖给唐某（另案处理）等人。2014年12月10日晚8时许，蔺绍辉在中山市西区彩虹大道路段被公安人员拦截时驾车逃脱，随后蔺绍辉电话联系上诉人罗海晴，让罗海晴将其藏匿于租住处中山市东区XX路X巷XX号XXX房的毒品转移，罗海晴遂将上述XXX房内的毒品带离该房。当晚9时许，公安人员在中山市东区XX大街将蔺绍辉抓获归案，并当场从其身上缴获毒品一包（经检验，检出含甲基苯丙胺成分，净重1.81克）及手机二部。公安人员随后在上述XXX房内缴获毒品一批（经检验，检出含甲基苯丙胺成分的毒品，净重20.49克；检出含氯胺酮成分的毒品，净重17.56克）等物。当晚10时许，公安人员在中山市东区XX街将罗海晴抓获归案，并当场在其驾驶的助力车及随身携带的手袋内查获毒品一批（经检验，检出含氯胺酮成分的毒品，净重6821.7克；检出含甲基苯丙胺成分的毒品，净重2.21克）及手机二部等物。
认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、广东省中山市公安局东区分局库充派出所出具的抓获经过，证实：2014年12月10日晚8时许，公安人员在中山市西区彩虹大道路段拦截涉嫌贩毒的蔺绍辉所驾小车，准备对其实施抓捕时，蔺绍辉驾车撞击民警车辆后逃脱，当晚9时许，公安人员在中山市东区XX大街XXX号附近将蔺绍辉抓获；当晚10时许，公安人员在中山市东区XX街X号将罗海晴抓获。
2、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单及现场照片，证实：（1）公安机关在抓获蔺绍辉后，当场从其身上查获毒品1包及手机2部，后在其居住的中山市东区起湾村XX路X巷XX号XXX房卧室衣柜内搜出1包毒品，在卧室床头柜上搜出4包毒品，在房间桌子上搜出吸毒工具1个；（2）公安人员抓获罗海晴后，当场从其携带的手袋内搜出晶体状毒品1包、手机2部等物，从其驾驶的助力车内搜出一大袋毒品（内有4包毒品）。公安人员对上述毒品、手机等物依法进行了扣押。
3、广东省中山市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实：（1）公安人员从罗海晴身上及驾驶的助力车内缴获的毒品，经鉴定，白色结晶性粉末4包，净重6821.70克，检出氯胺酮成分，含量为79.7%；白色结晶状固体1包，净重2.21克，检出甲基苯丙胺成分；（2）公安人员从蔺绍辉身上及其住处中山市东区XX村XX路X巷XX号XXX房内缴获的毒品，经鉴定，白色结晶状固体1包，净重1.81克，检出甲基苯丙胺成分；白色结晶状固体1包，净重20.49克，检出甲基苯丙胺成分；白色结晶性粉末4包，净重17.56克，检出氯胺酮成分。
4、证人唐某的证言：2014年11月一天晚上，我在中山市东区起湾XX酒店后面附近路段向“阿辉”购买了2克左右毒品“K粉”，当时“阿辉”收了我200元。我是三个月前在西区的酒吧认识“阿辉”的，当时“阿辉”提供毒品“K粉”给我吸食，我觉得质量不错，后来我就找他购买毒品。
辨认笔录，经唐某辨认，指认出蔺绍辉就是“阿辉”。
5、证人蔺某甲的证言：我父亲蔺绍辉是贩卖毒品的，他偶尔会把毒品带回家，然后用暖气机照射带回来的毒品，因为那些毒品有点湿，我见过父亲带过冰毒和麻古回家，也见过罗海晴将毒品冰毒分装好拿到楼下卖给别人。有时候罗海晴还会叫我帮她将毒品拿下楼交给吸毒人员，吸毒人员有时会将购买毒品的钱交给我转交罗海晴。2014年12月10日晚，我在家吃饭时听到有人打电话叫罗海晴出去打麻将，不久她就出去了，当时我没有帮她拿东西出去。
辨认笔录，经蔺某甲辨认，指认出蔺绍辉、罗海晴。
6、证人蔺某乙的证言：我和儿子蔺绍辉及其女友罗海晴、孙女蔺某甲住在一起，2014年12月10日晚7时许我回到家，然后一直和孙女在家里，后来蔺绍辉和警察一起到家，警察在家里进行搜查。
7、手机通话清单，证实：蔺绍辉使用的手机号码134××××9902、135××××4940与证人唐某及“阿伟”、“阿顺”在2014年11月和12月有通话记录，并在2014年12月10日晚8时30分曾主叫罗海晴使用的手机号码152××××2382。
8、现场检测报告书，证实：经现场检测，蔺绍辉、罗海晴的尿液样本呈甲基安非他明阳性。
9、广东省中山市第一人民法院（2011）中一法刑一初字第84号刑事判决书，证实：蔺绍辉因犯贩卖毒品罪于2011年1月20日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
10、公安机关出具的户籍证明，证实：蔺绍辉、罗海晴的身份情况。
11、原审被告人蔺绍辉的供述：2014年12月10日下午5时许，小刚打电话叫我拿200元冰毒过去沙朗市场给他玩，当晚我驾车前往沙朗市场途中有警察对我进行检查，我驾车逃跑，并将汽车停放在XX村XX街X巷附近后躲藏在XX村里，期间我打电话给女朋友罗海晴，让她将我放在家里的毒品拿到外面。晚上9时许，当我走出XX村XX大街XXX号门前时被警察抓住，并在我身上缴获约1克的冰毒，后来警察到我出租屋内又查获了一些毒品。当晚罗海晴在东区XX村XX街被抓获，她放在摩托车内的毒品“K粉”也被缴获，那几公斤“K粉”是我准备贩卖的。2014年八九月份我开始贩卖“K粉”，贩卖过给“阿伟”、“阿顺”。同年12月，唐某找我说他给点冰毒我玩，叫我拿点“K粉”给他玩，唐某当时就给了我约1克冰毒，过了几天，我给了约1克“K粉”给唐某。
辨认笔录，经蔺绍辉辨认，指认出罗海晴、唐某；指认出被缴获的毒品、手机、助力车等物品。
12、上诉人罗海晴的供述：2014年12月10日晚8时许，我接到蔺绍辉的电话称他在外面被警察跟上了，叫我将家里的吸毒工具丢掉，并将家里的毒品拿走，我于是将蔺绍辉放在家里的毒品放到助力车的车箱里，并将家中桌面上的一包冰毒品放在我手袋里，将一个自制吸毒工具扔掉，然后将助力车开到博文幼儿园后门对面的一间店铺门口。当晚11时许，警察来到搜出助力车里的毒品，并将我带回派出所。那些毒品是蔺绍辉拿回来的，我还从家里拿过两次冰毒卖给朋友“阿芳”，每次100元，其中一次我是叫蔺绍辉的女儿帮我将毒品拿下楼交给“阿芳”的。
辨认笔录，经罗海晴辨认，指认出蔺绍辉；指认出被缴获的毒品、手机、其驾驶的助力车等物。
对上诉人罗海晴上诉所提意见，经查：1、罗海晴与蔺绍辉非法同居多年，且一起吸食毒品，罗海晴在侦查机关多次供认案发当晚其接到蔺绍辉的电话称他在外面被警察跟上，叫其将家里的毒品拿走，其就将家里的毒品放到助力车车箱里并将车开走，其供述与蔺绍辉在庭审时的供述相互印证，并有手机通话清单证实案发当晚两人有通话记录，有抓获经过证实公安人员在罗海晴驾驶的助力车里查获毒品氯胺酮等证据予以证实，故罗海晴上诉提出其不知道助力车上的东西是毒品的意见不能成立，不予采纳；2、本案没有证据证实侦查阶段罗海晴在公安机关的供述系因怀孕怕被刑讯而被公安诱供的，蔺绍辉前妻小孩蔺某甲被公安机关询问时有见证人在场，也并无证据证实蔺某甲对罗海晴有怨恨及在派出所的证言不属实，故罗海晴上诉提出的“其被诱供、蔺某甲可能乱说”的意见理据不足，不予采纳；罗海晴提出的“蔺某甲可能有智障，建议对其做精神鉴定”的意见没有依据，不予采纳；3、蔺绍辉打电话叫罗海晴转移毒品，罗为蔺转移毒品的行为特征明显，《刑法》第三百四十九条规定的转移毒品罪更能准确适应本案罗海晴的情形，故罗海晴提出其行为应定性为转移毒品罪的意见合理，予以采纳；4、罗海晴原审被判处有期徒刑八年，其并不属于依法必须指定辩护人的范畴，故罗海晴提出一审没有为其指定辩护人，没有保证其辩护权，程序不当的意见不能成立，不予采纳；5、罗海晴有如实交代犯罪事实、属初犯、偶犯等从轻处罚情节属实。
本院认为，原审被告人蔺绍辉贩卖毒品氯胺酮等数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人罗海晴帮助蔺绍辉转移毒品氯胺酮等数量大，其行为已构成转移毒品罪，均应依法惩处；缴获的毒品及作案工具，依法应当予以没收。蔺绍辉曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚；罗海晴转移的毒品数量大，属情节严重，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对罗海晴的行为定性为转移毒品罪更加准确，原判认定为非法持有毒品罪不当，予以纠正。罗海晴上诉所提意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十九条、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院（2015）中中法刑一初字第66号刑事判决第一项、第三项。
二、撤销广东省中山市中级人民法院（2015）中中法刑一初字第66号刑事判决第二项对罗海晴的定罪量刑。
三、上诉人罗海晴犯转移毒品罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏建
审 判 员 林铠芳
代理审判员 周 彦
二〇一六年三月七日
书 记 员 洪锐英