山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3645号
上诉人（原审被告、反诉原告）：龙学云，男，1972年10月11日出生，汉族，住四川省遂宁市。
委托诉讼代理人：赵瑛峰，北京崇厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程章胜，男，1973年6月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。
被上诉人（反诉被告）：合肥市伟业建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：金问渝，总经理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨静，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人龙学云因与被上诉人程章胜、被上诉人合肥市伟业建筑劳务有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初899号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙学云上诉请求：1.撤销一审判决，驳回程章胜一审诉讼请求；2.程章胜、伟业公司支付龙学云工程款1663657.69元；3.程章胜、伟业公司相互承担连带责任；4.二审诉讼费由程章胜、伟业公司承担。事实和理由：本案争议的水电、消防安装工程结算存在重大错误，应予撤销并重新结算。该结算主要存在以下主要错误：1.程章胜已付工程款计算错误，根据双方对账单，程章胜共支付龙学云水电安装工程款6780336元，并非结算表中的7288000元，多计算507664元，程章胜应予以支付。一审中龙学云就此问题要求对账，但一审法院却没有组织对账，认定事实草率，造成错误。2.龙学云部分洽商变更没有结算。一审中，龙学云共向法庭提交11份工程洽商变更，总金额555952.83元，要求计入结算。该部分洽商变更均由龙学云施工完毕，均有程章胜、建设单位、监理单位签字盖章确认，手续齐备。根据龙学云和程章胜签署的《协议书》，洽商变更应计入结算，并据实核算。但程章胜却以其与工程总承包人保利建设集团有限公司山东分公司（以下简称保利山东公司）签署的施工合同相关条款为由，将这部分洽商变更对保利山东公司进行让利，牺牲了龙学云的权益。龙学云认为程章胜与保利山东公司之间的合同效力仅及于程章胜和保利山东公司，不能约束龙学云。程章胜对保利山东公司的让利应让自己的利益，不能牺牲龙学云的利益。一审中，龙学云就提出此问题，并书面申请对该部分洽商变更进行造价鉴定。但一审法院却以龙学云没有提交原件为由加以拒绝，龙学云在开庭时确实向法庭出示了原件，并进行了质证，一审法院在这个问题上颠倒黑白。3.程章胜应退还违法收取龙学云的管理费600040.86元。龙学云同程章胜签署的《协议书》约定程章胜收取工程款总额18.77%管理费，其中包括上交保利公司的管理费12%，程章胜的管理费1%，伟业公司管理费1.5%。对于上交保利公司12%的管理费，程章胜认为该管理费没有依据，向法院申请要求调整。山东省高级人民法院于作出（2015）鲁民一终字第323号民事判决书，判决该管理费应按7.2%收取。保利山东公司多收取的4.8%的管理费已经退还程章胜。程章胜在本案中是代保利山东公司收取管理费，其多收的部分也应该退还龙学云。同时，程章胜作为个人，无权转包工程，亦无权收取1%的管理费，这部分管理费应退还龙学云。
程章胜、伟业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回龙学云的上诉请求。1.2015年9月22日，程章胜与龙学云已经就工程款进行了最终结算，双方均已签字认可。一审中，龙学云主张收取程章胜工程款5980336元，在上诉状中，龙学云又主张收取工程款6780336元，前后主张不一。并且，涉案工程早在2012年8月28日竣工验收合格，双方在2015年9月22日结算，结算表是经双方对账、审核确认无误后自愿签署的，应当是认定双方工程款的最终合同依据，龙学云在签署此合同后，并没有依据相关法律规定行使撤销权，在程章胜催要无果起诉至一审法院后，龙学云又主张结算表是在胁迫并显失公平的情况下出具，但没有向一审法院提交任何证据，因此，龙学云应当按照结算表中的数额承担违约责任，一审法院认定事实正确。2.双方之间的结算时间为2015年9月22日，发生在龙学云所谓的洽商变更之后，若在结算之时，另有部分工程款未支付，双方应在结算中体现或另作说明，因此，龙学云主张的洽商变更款项在不存在，另龙学云向一审法院提交工程签证单为复印件，程章胜有权不予认可。3.龙学云并不是负责建筑施工工程项目的人员管理、安全施工或技术质量监管工作的管理人，保利山东公司对伟业公司返还管理费并不代表合肥伟业要向龙学云返还。保利山东公司向合肥伟业返还管理费的原因是基于保利山东公司没有全部履行组织管理的职责，程章胜作为涉案工程的实际管理人有权要求返还。根据龙学云与程章胜签订的《协议书》约定的承包范围和第七条第11款内容可知，龙学云（承包人）在涉案工程建设中只负责水电、消防安装工程；龙学云隶属程章胜（发包人）统一管理，承包人应密切配合发包人现场管理工作。虽然山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民一终字第323号民事判决就涉案工程的安装工程管理费降低了4.8%，承包人保利山东公司返还了伟业公司494894.68元，但是程章胜在涉案工程建设中作为项目负责人进行了组织管理。因此，龙学云无权要求返还管理费。
程章胜向一审法院起诉请求：1.判令龙学云返还工程款559342.17元及利息（利息自2015年9月23日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2.判令龙学云承担本案的诉讼费用及保全费用。
龙学云向一审法院反诉请求：1.判令程章胜与龙学云于2011年9月5日签订的《协议书》无效；2.判令程章胜支付龙学云工程款3824473.8元；3、判令程章胜、伟业公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月5日，程章胜（发包人）与龙学云（承包人）签订《济南市龙泉山庄居住区一期配套公建九年一贯制学校安装工程协议书》，协议书约定：工程范围为施工图纸范围内的安装工程；工程内容为项目施工总承包中安装工程，建筑面积约18856.28平方米；工期90天，自2011年7月7日至2011年10月7日；工程质量为合格；协议价款=结算总价-
上缴费-
税金，上缴费用仅包括保利公司12%，劳务公司1.5%，税金4.27%，发包人1%，发包人收到业主或保利公司下拨节点款或进度款时，统一按大合同比例扣除上缴费用后拨款。承包人结算组价方式参照保利与业主签订的大合同书约定条款及保利与业主的招投标文件书约定方式。协议签订后，承包人龙学云多次以各种名目从发包人程章胜处支取工程款项。工程完工后，经验收为合格。2015年9月22日，程章胜与龙学云双方对工程价款进行了清算，专业分包结算明细表载明总合计为：依据总承包合同审定值，水电安装工程款和消防工程款扣减工程按工程进度已支费用再扣减应上缴和代支费用，合计发包人程章胜超支承包人龙学云工程款559342.17元。程章胜在结算明细表上注明“以上属实认可，结算单内欠消防工程款和其它尚欠的材料款都由龙学云支付。特此说明，程章胜”；龙学云在工程款结算明细表上注明“以上属实认可，结算单内欠消防工程款和其它尚欠的材料款，包括结算书内所有的工人工资都由本人负责全额支付，并承担可能引发的相应法律责任。承包人，龙学云，2015.9.22”。同时，龙学云给程章胜出具书面说明：济南市历下辅仁学校安装消防工程款已全部结清，另外借程章胜现金伍拾伍万玖仟叁佰肆拾贰元整。此借款与任何工程款无关，一月内还清。借款人：龙学云，15.9.22。
庭审期间，龙学云提交单项工程投标报价汇总表（复印件）、工程签证单（复印件）和龙学云给总承包人保利山东公司的水电安装工程索赔报告，用以证明本案涉诉工程发生变更工程款金额555952.83元和由于工程工期延长造成的工程管理费用成本增加向总承包方进行索赔的事实，程章胜对此称龙学云提交的证据均系复印件，且所主张的事实均发生双方结算的时间2015年9月22日之前，故对此均不予认可。
一审另查明，山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第323号民事判决书认定：伟业公司与保利建设集团有限公司（以下简称保利公司）、保利山东公司于2011年7月29日签订《济南市龙泉山庄居住区一期配套公建九年一贯制学校建设工程施工劳务分包合同》，分包涉案工程所有的劳务作业（砌筑、钢筋、模板、砼工、脚手架、水电暖），劳务报酬采用固定劳务报酬，且劳务分包合同已在行政主管部门备案。2012年8月28日，涉案工程济南市龙泉山庄居住区一期配套公建（九年一贯制学校）小学教学楼、行政办公楼及风雨操场、中学教学楼、实验楼竣工验收合格。2015年2月12日，保利公司与伟业公司达成最终结算书。
一审法院认为，劳务分包是指劳务总承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。即建设工程劳务分包合同应同时具备三个条件：1、劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；2、分包作业的范围是建设工程中劳务作业；3、承包方式为提供劳务及小型机具和辅助材料。据此，原告程章胜与被告龙学云签订的劳务分包协议，因不具备建设工程劳务分包合同的法定要件为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案协议无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，双方也已经对涉案工程结算完毕，并对结算结果双方均签字认可，故应按结算书履行。故对于原告程章胜要求被告龙学云支付超额支付的工程款559342.17元的请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。
被告龙学云未按协议支付原告程章胜工程款，违反合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。对于原告程章胜主张按同期银行贷款利率从协议第二日起计算违约金的主张，一审法院认为，因协议中未约定付款期限，故从原告程章胜起诉被告龙学云支付工程款之日起计算利息为宜，对于超出的部分，一审法院不予支持。
对于被告龙学云反诉请求，工程变更和人工费索赔的主张，首先因反诉原告龙学云提交的证据均为复印件，反诉被告程章胜对此均不予认可，其次，退一步讲，即使龙学云所提供的证据是真实的，该部分工程和事实均发生在双方工程款最终结算之前，且双方对工程结算金额也签字认可，故对于反诉原告龙学云的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告（反诉原告）龙学云于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）程章胜超支的工程款559342.17元；二、被告（反诉原告）龙学云于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）程章胜超支的工程款利息（以559342.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月27日计算至判决生效之日止）；三、驳回原告程章胜的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）龙学云的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9390元，保全费3320元，由被告（反诉原告）龙学云承担；反诉费38000元，由被告（反诉原告）龙学云承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2015年9月22日，程章胜与龙学云双方对工程价款进行结算并出具专业分包总结算明细表，该明细表载明：1.水电安装工程7896268.35元，消防工程2449263.78元，扣除审计费258502.18元（水电安装工程185469.9元、消防工程73032.28元），涉案工程结算总价款为10087029.95元;2.扣减进度款已支费用共计8530000元（其中水电安装工程7288000元，消防工程1242000元）;3.水电安装工程审定值上缴费用1482129.57元（7896268.35元×0.1877），消防安装工程审定值上缴费用459726.81元（2449263.78元×0.1877），水电、消防安装工程资料承包人工费35600元，资料成本办公用品费6000元，水电队借用水泥、黄砂、石子及代付施工用水电费87393.12元，消防队借用水泥、黄砂、石子及代付施工用水电费15522.62元，代支施工后期临水电维护人工工资30000元，上述共计2116372.12元。上述超支值为559342.17元（10087029.95元－8530000元－2116372.12元）。
2011年8月4日，保利山东公司（发包人、甲方）与伟业公司（承包人、乙方）签订济南市龙泉山庄居住区一期配套公建九年一贯制学校扩大劳务分包合同书，伟业公司承包施工行政办公楼、实验楼、中学楼、小学楼及车库工程设计施工图纸范围内工程，并约定伟业公司向保利山东公司上缴建筑安装工程总造价的12%的管理费。2015年2月12日，保利公司与伟业公司就涉案工程达成辅仁学校项目最终结算书，该结算书中的安装工程结算按12%扣除管理费，且载明该结算为最终结算，除余款50万元外，其他款项全部结清，双方无异议。程章胜在该结算书上签名并捺手印。后伟业公司以保利公司扣除12%的管理费过高为由诉至法院，山东省高级人民法院于2015年11月13日作出（2015）鲁民一终字第323号民事判决，该判决将安装工程总造价12%的管理费调整为7.2%，并判令保利公司将收取伟业公司的安装工程总造价4.8%的管理费返还伟业公司。
以上事实由2015年9月22日的专业分包总结算明细表、山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第323号民事判决书、二审调查笔录等在案为凭。
本院认为，程章胜与龙学云于2011年9月5日签订了协议书，将伟业公司承包的涉案工程的安装工程分包给龙学云进行施工，因龙学云无相应施工资质，违反了法律的强制性规定，故该协议书应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然涉案协议书无效，但涉案工程已于2012年8月28日竣工验收合格且已交付使用，故双方理应参照上述合同约定的结算条款予以结算。双方于2015年9月22日就涉案工程款按照协议书约定的内容进行了结算，并制作专业分包结算明细表，该结算书中载明了水电、消防安装工程的总造价，已付工程进度款，上缴的费用及其他应扣除的款项等，最终结算超支工程款559342.17元，程章胜和龙学云分别在该结算明细表中签字确认，该结算应系双方当事人的真实意思表示，龙学云虽主张其系在程章胜的胁迫下所签，但龙学云并未提交其被胁迫的相关证据，故一审法院对该结算明细表予以采信并无不当，本院予以确认。龙学云主张的工程量增加签证和洽商变更的工程价款555952.83元，均发生在2015年9月22日双方结算之前，在双方进行最终结算之后，龙学云再次主张该部分工程价款无事实和法律依据，本院不予支持。
协议书中约定的施工内容为施工图纸范围内的安装工程，且专业分包结算明细表中也明确载明水电安装工程和消防安装工程的内容及支付该两部分进度款的数额，故龙学云所施工的内容应包括水电安装和消防安装。双方协议书中约定的上缴费用包括保利公司12%、劳务公司1.5%、税金4.27%、发包人1%，专业分包结算明细表中载明的水电、消防安装工程上缴的费用均按上述约定即18.77%进行结算，该18.77%的上缴费用中包括伟业公司上缴保利公司的管理费12%，在双方当事人进行结算后，山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民一终字第323号生效民事判决对伟业公司上缴保利公司的管理费进行了调整，由安装工程总造价的12%调整为7.2%，并判决保利公司将收取伟业公司的安装工程总造价4.8%的管理费返还伟业公司，伟业公司或程章胜也应将收到的龙学云上缴保利公司的4.8%的管理费496585.54元（水电安装工程审定值7896268.35元×4.8%＋消防安装工程审定值2449263.78元×4.8%）予以返还龙学云。因龙学云尚欠程章胜超支工程款559342.17元，扣除程章胜应予返还的496585.54元管理费，龙学云应返还程章胜超支工程款62756.63元。
综上所述，龙学云的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初899号民事判决；
二、龙学云于本判决生效之日起十日内向程章胜返还超付工程款62756.63元；
三、龙学云于本判决生效之日起十日内向程章胜支付超付工程款利息（以62756.63元为基数，自2016年1月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回程章胜的其他诉讼请求；
五、程章胜与龙学云于2011年9月5日签订的协议书无效；
六、驳回龙学云的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9390元，由程章胜负担8336元，龙学云负担1054元；一审保全费3320元，由程章胜负担2670元，龙学云负担650元；一审反诉费19000元，由龙学云负担。二审案件受理费28390元，由龙学云负担20054元，程章胜负担8336元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年六月二十日
书记员 李在利