贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔26民终20号
上诉人（原审原告）：陈世平，男，1963年7月30日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
上诉人（原审原告）：陆祖珍，女，1963年1月23日出生，汉族，贵州省凯里市人，户籍地贵州省凯里市，现住贵州省凯里市。
二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：万虹余�贵州维律律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：陈世忠，男，1970年8月7日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人（一般授权）：侯曾育，贵州天合律师事务所专职律师。
上诉人陈世平、陆祖珍与被上诉人陈世忠所有权确认纠纷一案，因上诉人不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初2523号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈世平、陆祖珍不服一审裁定上诉请求：1.依法撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初2523号民事裁定；2.指定凯里市人民法院进行实体审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一.一审法院认定事实错误。1.本案需要审理解决的是涉案房屋由谁修建以及由谁实际享有相应的权益，上诉�是否对涉案房屋享有一半的所有权，这应是对实体权利的审理，而不是纠结该房屋修建是否有违法行为以及是否能够取得房屋产权证明，并且，是否取得房屋产权证完全不影响上诉人对该涉案房屋占有和使用的权利。所诉争房屋是因为位于凯里规划范围内，在未经相关部门批准的情况下只允许修建四层楼，当时房屋已经修建到五层楼，因此才会被凯里城市管理行政执法局下发《责令停止违法建设行为通知书》，并非因为未取得《建设工程规划许可证》。2.确认双方当事人共同享有该诉争房屋所有权和是否能够取得房屋产权证并不冲突矛盾。诉争的房屋是在原地基上推倒旧房建新房，并非违法乱建的违章建筑，即使该房屋在法院判决确认所有权属后因违法行为被行政机关拆除，其后果也由上诉人和被上诉人自行承担。上诉人诉请的是确认对涉案房屋享有50%的所有�，是确认对房屋的占用、使用、收益和处分的权利，而非诉请办理涉案房屋产权证，一审法院错误的把房屋所有权与办理房屋产权证混淆，这样认定剥夺了上诉人的诉讼权利。因此，一审以涉案房屋整体拆除重建过程中未取得《建设工程规划许可证》，无法取得产权证明为由，驳回上诉人起诉，系认定事实错误。二.一审判决适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国物权法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定裁定驳回起诉，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令凯里市人民法院审理。
被上诉人陈世忠二审答辩称，1、双方诉争的新建房屋在老房屋基础上拆除后重修的，老房屋的产权证上只有答辩人一人。2008年3月31日双方父母所立《契约》将所旧房屋的50%产权赠与被答辩人，但父母也没有权利将答辩人享有所有权的房屋赠送给他人，另外，《契约》中约定签字和公证后即生效，该契约并未公证，故《契约》至今未发生法律效力。2017年6月29日答辩人父母与答辩人签订《房屋赠与协议》进一步明确位于凯里市××号房地产全部属于答辩人所有。因此，上诉人所主张对诉争房屋享有权利不能成立。2、新房修建前，被答辩人确有与答辩人协商，由被答辩人出资修建第六、七层楼，但要求其出资23000元用于拆除老房屋和挖基脚。因政府责令停工，被答辩人无法修建第六、七层，此责任不能归于答辩人。房屋的一至五层楼均是答辩人聘请施工方及购买材料完成，被答辩人均未参与，而在本案起诉前答辩人已将被答辩人支付的23000元通过父亲退还给他。3、一审时陈世荣出庭所作证言因其与答辩人有矛盾纠纷，不足采信。其他证人并不�楚答辩人与被答辩人就修建房屋所制定方案的情况，同样不能采信。4、一审时对答辩人父亲所作调查笔录，该笔录上虽有我父亲的签字，但因答辩人父亲年纪过大，且耳聋无法正确表达，记录内容不具有客观性，因此，不能作为证据采信。综上，被答辩人对答辩人在凯里市××号新修建房屋不享有任何权利，请求二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
陈世平、陆祖珍向一审法院起诉请求：1、依法确认原告享有位于凯里市××房屋50%的所有权（约20万元，最终以评估机构评估价值为准）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告陈世平与被告陈世忠系同胞兄弟。陈世平与陆祖珍系夫妻关系。1986年，陈世平与陈世忠的父母出资购买了位于贵州省××××号宅基地修建房屋一栋。同年，办理了《宅基地使用证》，户主姓名为陈世忠，人�6人（3男，3女），地名为江家湾，面积83.6㎡。1994年，办理了《房屋所有权证》，所有权人一栏为陈世忠，所有权性质为私产，房屋坐落于凯里市××号，建筑面积128.84㎡。2003年11月24日，该土地办理了《建设用地批准书》，批准用地面积亦83.6㎡，土地坐落于江家湾，备注栏中写有“该户系有《宅基地使用证》（86）458号，面积83.6㎡，此证作为换发《国有土地使用证》的依据，原《宅基地使用证》（86）458号已收回。”2006年8月10日，以陈世忠的名义再次办理了《房屋产权证》，房屋坐落仍为江家湾42号，建筑面积为181.50㎡。
2008年3月31日，陈世平与陈世忠的父亲陈振能和母亲吴品珍立有《契约》一份，立约人为：陈振能、吴品珍，受益人为：陈世平、陈世忠。主要内容为：陈振能、吴品珍出资修建的房屋所有权由长子陈世平、次子陈世忠各享受50%，具体�陈振能、吴品珍协助办理其手续。虽已由次子陈世忠办理了该房房产证，但权属仍是陈振能、吴品珍所有，现需变更为陈世平、陈世忠。见证人：杨通东、郭勇等。本契约为复写两份，签字和公证后即生效。该契约立约后，未进行公证。因房屋修建多年，在2016年8月22日，以陈世忠为委托人，对坐落于凯里市××号房屋进行了房屋安全鉴定，凯里房屋安全鉴定办公室对陈世忠申请鉴定的房屋作出了鉴定结论和处理意见，即经全面分析，判定委托鉴定的房屋为整体危房，建议对其作整体拆除。同年11月3日，以陈世忠为甲方，以张文军为乙方，双方签订了一份《拆房协议合同》，对上述房屋进行拆除。同年11月20日，以陈世忠为发包方将位于江家湾42号的房屋修建工程发包给承包人张文军，由其对案涉房屋进行修建，双方签订了一份《建房合同》。合同主要约定了承包方式�承包价格、付款方式、质量要求、工期要求等。工期从2016年11月20日至2017年5月20日。合同签订后，张文军开始对案涉房屋进行修建，在修建过程中，2017年3月23日，因陈世忠户未经城市规划部门批准，在环城北路江家湾进行改建的住宅工程，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设。凯里城市管理行政执法局对案涉房屋下发了凯城执违通[2017]东-32号《责令停止违法建设行为通知书》。案涉房屋共修建了5层，原、被告双方对修建好的房屋权属问题发生争议，且经相关部门多次组织调解未果。
同时查明，因陈世平与陈世忠发生争议的涉案房屋被凯里城市管理行政执法局下发了《责令停止违法建设行为通知书》。本院依职权向凯里国土资源和规划管理局调查该改建的房屋是否办理有《建设工程规划许可证》及涉案房屋所在位�是否属于凯里规划区范围内。凯里国土资源和规划管理局向本院出具了《证明》和《关于陈世忠户房屋规划情况的说明》，证实了陈世忠户从2016年8月22日办理《房屋安全鉴定报告》后，未到凯里国土资源和规划管理局办理《建设工程规划许可证》，且涉案房屋所在位置属于凯里城市规划区范围。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该条文规定了合法建造的财产所有权的取得自该事实行为成就时发生效力，对于未取得《建设工程规划许可证》的违法建筑应按照我国城乡规划法等法律、行政法规的规定来处理，属于国家有关行政机关的职责范围。本案诉争的房屋所在地属于凯里城市规划区范围内，本案诉争的房屋在进行危房改造前虽经凯里房屋安全�定办公室对房屋安全进行鉴定，该房屋系整体危房，建议对其作整体拆除，但在进行整体拆除重建时未取得《建设工程规划许可证》，其建造行为均系违法，所建房屋也无法取得产权证明，且本案诉争的房屋在修建中经凯里城市管理行政执法局处理，并下发了《责令停止违法建设行为通知书》，为此，案涉房屋在未经主管部门处理并补办合法手续之前，建造人虽然对建筑物形成事实上的占有和使用，也无法对建筑取得所有权。原告陈世平、陆祖珍的诉讼请求为要求确认其享有位于凯里市××房屋××50%的所有权。所有权作为一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益与处分的简单相加。同时，使用权是所有权的内容之一，为此，不管其所主张的系确认所有权亦或是使用权，均不属于法院民事案件的受案范围�对涉案房屋到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，法院不予置评。当事人可待涉案房屋获得合法有效产权证明时，再另行解决。为此，本院应驳回原告陈世平、陆祖珍的起诉。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定裁定：驳回原告陈世平、陆祖珍的起诉。案件受理费4300元，减半收取2150元，予以退还。
本院查明的事实与一审裁定认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”合法的物权应受法律保护，在不动产是否合法无法确定的情况下，法院无法对于该不动产进行物权的确权。不动产物权的取得一般情况下应是登记生效取得，另一类是通过合法建造房屋取得，也即是至合法建造行为完成，事实上取得物权。本案争议的房屋是拆旧建新，但至今没有进行登记，不能通过登记确认所有权。该房屋因是危房，已整体拆除，原房屋物权已消灭，只有合法修建或是再次登记，才能再次获得物权，现根据相关行政部门的通知书，可知该房屋并非合法修建，更无产权证。因此，该不动产的合法性无法确定，民事法律关系中无法给此房屋进行确权，应是相关行政职能部门管理范畴，一审裁定驳回起诉并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不�采纳。
综上，陈世平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王山地
审 判 员 王大梅
二〇一八年一月十二日
法官助理 张 强
书 记 员 龙 欢