安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00620号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈泽文，男，1962年11月8日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。委托代理人：时鹏宇，安徽徽商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽兴光置业有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市纬四路376号办公楼。法定代表人：韩厚英，该公司董事长。委托代理人：张炯，上海天衍禾律师事务所律师。委托代理人：李春，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：中城建第六工程局集团第二工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市高新区华光大道1193号。法定代表人：张宗宾，该公司董事长。委托代理人：姚庆，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉被告）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：纪殿友，该�司董事长。委托代理人：张金磊，该公司法务部员工。委托代理人：万和林，该公司法务部员工。上诉人沈泽文、安徽兴光置业有限责任公司（简称兴光置业公司）因与被上诉人中城建第六工程局集团第二工程有限公司（简称中城建六局二公司）、中城建第六工程局集团有限公司（简称中城建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月25日公开开庭进行了审理。沈泽文及其委托代理人刘刚、时鹏宇，兴光置业公司的委托代理人张炯、李春，中城建六局二公司的委托代理人姚庆，中城建六局的委托代理人张金磊、万和林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年11月25日，经蚌埠市国土资源�批准，兴光置业公司依法取得”兴光置地广场”项目的建设用地使用权。2011年5月5日和2013年3月19日，蚌埠市城乡规划局分别向兴光置业公司颁发了建设工程规划许可证（一期和二期），一期工程为兴光尚庭国际花园1#、4#楼及地下室，二期工程为兴光尚庭国际花园2#、3#、5#、7#、8#、9#楼及地下室。2010年7月20日，兴光置业公司（甲方）与蚌埠市二建建筑安装工程有限公司（乙方，2010年8月更名为中城建六局二公司，为中城建六局投资参股的子公司）签订一份《兴光置地广场建筑工程施工总承包合同的补充协议书》（简称《补充协议》），主要约定：兴光置业公司将其开发建设的”兴光置地广场”项目工程发包给中城建六局二公司；《补充协议》与双方签订的施工承包合同具有同等法律效力；工程款的计价标准；施工方按�工程价让利200万元；工程保证金1500万元须在合同及协议签订后10日内或按甲方指定期限汇入指定账户，保证金按单体工程分两次退还乙方，第一次在主体验收合格后3日内返还保证金的50%，第二次在工程竣工验收合格后3日内返还保证金的50%；在签订协议后三个月内开工的工程，保证金不付利息；如因甲方原因导致三个月以后开工的工程，保证金在开工前按银行现行利率4.425‰支付月利息，开工后不再支付利息，利息在开工后一个月内付清；签订协议后三个月的时间保证金不计利息。关于工程款支付标准及方式约定为：甲方不预付工程款，工程款按乙方所报的形象进度经现场监理与甲方代表签字认可后，按形象进度款75%支付；高层则首次支付节点为单体工程正负零以上十层结构封顶时，以后每月按当月形象进度支付给乙方经审核后的工程进度款；工程竣工�收合格后10日内，乙方须将工程竣工资料及钥匙交给甲方，甲方支付工程款预算价的95%；乙方须在房屋交付后30日内上报工程决算，在双方确认工程决算后7日内，工程资料完成备案，建设方支付工程决算款的95%，剩余5%尾款转入建委指定的维修基金账户，剩余款项2年保修期满后3日内一次性付清；工程变更及超定额以外各项工程按照定额类似工程执行，无法参照的由双方先行确定计价标准计入工程总价款；政策性调价按政府有关规定办理。关于材料采购的方式约定为:原则上均由乙方自行采购，对于定额允许调整材差的主材和子项，甲方保留询价和招标的权利；钢材、水泥、商品砼、安装工程水电管主材等材料按甲方询价或招标的价格，双方认定后的价格执行；按定额有关规定允许调差的其它材料按施工期《蚌埠市工程造价》中相应的材料平均价计入。关�违约责任的相关约定为：由于乙方原因造成本项目不能按时竣工验收，致使甲方销售违约，乙方承担所有违约责任并赔偿由此造成的全部损失。其他方面的约定：本工程除电梯、门窗、消防喷淋、烟雾报警、通风、人防设施、高层供水等分项和面砖等材料甩项，原则上无其他甩项工程；甩项工程的施工配合费按实协调确定，门窗等工程甲方另行支付乙方配合费为分项工程总价款的3%，乙方应提供临时用水电、脚手架、运输设备和提供相应的材料堆放场地等配合工作；资质问题由乙方自行解决，所产生的费用由乙方承担；《本协议》条款与《施工合同》条款如有冲突的，以《本协议》约定为准。该协议签订后，中城建六局二公司将兴光尚庭国际花园项目一期中的1#、4#楼工程（简称1#、4#楼工程）分包给沈泽文承建，并约定由沈泽文直接向兴光置业公司交纳工程保�金400万元。2010年7月30日，沈泽文通过中城建六局二公司向兴光置业公司支付保证金400万元。2011年3月16日，沈泽文（乙方）与中城建六局二公司（甲方）签订一份《建设工程项目承包合同书》，主要内容为：兴光置地广场1#、4#楼工程交给沈泽文项目部负责施工，承包范围为图纸内容，建筑面积约3.8万平方米，工程造价5000万元。关于保证金的约定：沈泽文须在该工程施工合同及协议书签订后10日内汇入建设单位指定的账户工程保证金400万元，双方对保证金的返还比例和计息标准与《补充协议》的相关约定一致。双方有关工程进度款及结算款支付的约定与《补充协议》一致。双方合同还约定：甲方对所承建工程负有全面管理责任，帮助乙方解决协商施工中的有关问题；乙方承担因该项工程发生的一切债权债务；乙方应承担总包合同中有关奖罚及违约责任。该合同对于工程计价标准等内容与上述《补充协议》约定条款基本相同。2011年5月27日，中城建六局经公开招投标中标承建上述1#、4#楼工程，中标价为4818万元。同年6月2日，兴光置业公司与中城建六局签订一份《建设工程施工合同》，主要内容：工程内容及承包范围为土建、装饰、水电安装工程的图纸内容；合同价款4818万元；开工日期2011年6月7日，竣工日期2012年12月7日，合同工期总日历天数550天；合同价款调整采用可调价格合同，调整方法为双方审定后的预算价+设计变更+经济签证；工程量每月25日向甲方及监理工程师报送当月已完成工程量报表；工程款按每月已完成合格工程量的90%支付，竣工验收合格备案通过后付至工程造价的95%，余款5%作为工程保修金，待保修期满后按规定支付；竣工验收后20日内向发包方提供完整的竣工图纸和相关资料一份，并在办理完成备案手续后，发包方在收到承包人结算15个工作日内完成承包方决算审计，并支付至工程结算总价的95%。2011年12月15日，中城建六局（甲方）与中城建六局二公司（乙方）签订一份《工程项目承包合同书》，该合同约定：鉴于兴光置业公司与甲方就兴光尚庭小区（亦称尚庭国际花园）建设工程签订《建设工程施工合同》，现双方就该工程合作事项经协商达成一致，工程承包范围和工期等均按施工合同，合同价款约10000万元，合作方式为：乙方对该工程的施工实行风险承包（甲方按合同约定收取有关费用后，全部成本由乙方承担，乙方自负盈亏），甲方协助乙方办理本工程的施工报建、竣工备案手续，甲方监督乙方履行施工合同；乙方应缴税费4.7%。双方还约定，甲方收到建设单位工程款后，以所收到工程款的实际数额按比例（签订该合同时双方对�方上缴甲方管理费用的比例尚未确定）收取管理费和企业所得税后，剩余工程款返还给乙方使用。2011年4月，沈泽文已进驻施工现场对上述1#、4#楼工程实施基础开挖。同年6月27日，该1#、4#楼工程取得施工许可证，2013年7月4日该工程竣工验收合格，沈泽文将工程交付兴光置业公司。2013年10月8日，沈泽文通过中城建六局向兴光置业公司报送工程结算书，申报工程结算价为54366553.97元。2014年7月7日，该工程通过竣工验收备案。诉讼中，经各方当事人对账确认，兴光置业公司已付款为34423600元，除323600元尚在中城建六局，其余均由沈泽文实际收取。由于双方在工程造价的审核过程中未达成一致意见，沈泽文认为中城建六局二公司、中城建六局及兴光置业公司拖延支付其工程款，遂诉至原审法院，请求判令上述三公司：1、给付工程款17548226元；2、承担逾期付款利息2383340元（暂计算至2014年5月13日，2014年5月13日以后的利息按月利率1.5%计算至本息付清之日止，计算基数为决算价格的95%扣除3410万元已付款），3、承担本案的全部诉讼费用。诉讼期间，沈泽文增加诉讼请求：三公司承担施工过程中未能及时给付工程进度款和保证金的利息损失5483980.71元。兴光置业公司为此提起反诉，请求判令：沈泽文、中城建六局二公司及中城建六局共同赔偿因工程逾期竣工验收给其造成的经济损失38477934.04元，并承担反诉费用。另查明：案涉工程施工过程中，兴光置业公司对部分工程项目进行了变更，包括增加基础部分、卫生间施工工艺、变更室外地坪做法、增加空调外机梁架、蒸气加压混凝土砖砌块等内容。此外，兴光置业公司将承包工程中部分工程项目另行分包他人（即甩项工程），并于2012年3月5日就甩项工程召开由建设单�兴光置业公司的孙海等工程管理人员，施工单位沈泽文、张宗宾等人以及监理单位杨学建等人参加的协调会议。该会议对进户门、防火门、外墙保温、外墙真石漆、外墙干挂石材、塑钢窗、栏杆、电梯、水电、消防、燃气等31项另行分包的工程项目进入工地时间、分界点进行了安排和协调。根据当日的会议纪要记载，甩项工程进驻施工工序和时间为：主体验收后施工外墙保温，外墙保温结束后施工外墙真石漆和、外墙干挂石材等，内墙地面粉刷结束施工公共部分地面，等等。诉讼期间，沈泽文向原审法院提出三项司法鉴定申请：1、沈泽文施工完成的案涉1#、4#楼的工程造价；2、该两栋楼工程在10层、20层、33层结构封顶施工节点（即支付进度款节点）的工程造价；3、案涉工程施工工期延误的责任及延误天数。2015年1月27日，安徽永合工程咨询有限公司就此�具了安徽永合[2015]造价鉴字第002号鉴定意见书。该鉴定意见为：1、案涉1#、4#楼工程造价为50340278.31元，该费用包含分包配合费和施工用水电费用；2、各工程施工节点造价为：基础至十层形象节点为7589334.04元和8895295.3元，十一层至二十层形象节点为4587622.85元和5607366.24元，二十一层至封顶形象节点为6033391.49元和8142584.64元，封顶至竣工为4663249.16元和5066853.74元。同时，该鉴定意见对计价依据作出说明，即该次鉴定中定额子目、材料价格、取费的计取以兴光置业公司与中城建六局二公司签订的《补充协议》为基本依据，结合变更、签证等其它送鉴资料确定。对于第3项鉴定事项即”施工工期延误责任及延误天数”，鉴定单位以当事人没有按其要求提供工期鉴定需要的相关资料导致无法进行鉴定为由，未予鉴定。再查明：根据上述鉴定意见中应付款节点的结论，对照兴光置业公司的付款时间表可以确定，沈泽文因兴光置业公司逾期付款所产生的利息损失分别为：1、十层结构封顶时间为2011年10月6日，应付款确认为12363472元(两栋楼工程应付款合计数,下同)，至2011年12月17日前实际付款1150万元，逾期付款利息计算为73752.59元；2、二十层结构封顶时间为2011年12月17日，应付款确认为20009714元，至2011年12月底前实际付款1150万元，逾期付款利息计算为147905.82元；3、三十三层结构封顶时间为2012年4月14日，应付款确认为30641696元，至2013年4月底前分数次实际付款30323600元，逾期付款利息计算为257173.21元；4、主体封顶至竣工验收合格时间为2013年7月4日，应付款确认为37939273元，至2013年7月底前实际付款30423600元，逾期付款利息计算为105652.25元；以上利息损失合计584483.87元。双方《补充协议》还约定，工程竣工验收并交付后应�付预算价的95%（4818×95%）即4577.1万元，至2014年7月7日备案时，兴光置业公司实际付款34423600元，逾期付款造成的利息损失为646467.68元。此外，沈泽文通过中城建六局二公司支付的保证金400万元，兴光置业公司已于工程开工后全额返还沈泽文。参照《补充协议》关于工程保证金的约定，兴光置业公司应于开工前向承包人支付自协议签订三个月以后未开工期间的保证金利息（月息4.425‰）。由于自2010年7月20日签订《补充协议》至2011年4月1日实际开工期间为250天，扣除免息期，有效计息时间为160天，因此，兴光置业公司应向沈泽文承担的保证金利息应为94400元(400万元×4.425‰/30×160天)。原审法院认为：兴光置业公司在履行招投标程序前，将必须进行招标的案涉工程以签订《补充协议》的形式，与中城建六局二公司对建设工程的施工造价计价标准、材料采�方式、违约责任及甩项工程等工程范围进行了约定，其性质属于串通投标，违反了招标投标法的禁止性规定。同时，中城建六局二公司借用中城建六局的资质承包案涉工程，并将其违法分包给沈泽文施工，其行为违反了建筑法和相关司法解释的规定。因此，兴光置业公司与中城建六局签订的《建设工程施工合同》，以及各方当事人之间为使沈泽文借用中城建六局的资质分包工程而签订的《补充协议》、《建设工程项目承包合同书》及《工程项目承包合同书》等均应确认为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经竣工验收合格，且上述无效协议均是各方当事人为沈泽文施工案涉工程而签订，内容互为关联和依存，均可以作为当事人结算工程款的参照依据。沈泽文与中城建六局二公司约定由兴光置业公司支付价款，且结算依据是中城建六局二公司与兴光置业公司签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》，而中城建六局及中城建六局二公司至今没有向兴光置业公司主张工程价款，沈泽文作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。中城建六局二公司将案涉工程违法分包给沈泽文，负有直接向沈泽文给付工程价款并承担相应赔偿的责任。兴光置业公司拖欠工程价款，依法应当对中城建六局二公司所负债务承担连带清偿责任。关于中城建六局二公司、兴光置业公司应付沈泽文的工程价款及利息数额的确定。根据安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见，沈泽文施工完成的1#、4#楼总造价为50340278.31元。兴光置业公司在庭审中提出该鉴�意见违背了《建设工程施工合同》的约定。原审法院认为，虽然《建设工程施工合同》约定了计价方式，但由于双方并未实际履行，故应以实际履行的《补充协议》等约定的计价标准作为当事人结算参照的依据。因此，鉴定单位选择参照《补充协议》约定的计价依据和具体的计价标准，并不违反法律及相关司法解释的规定。兴光置业公司认为上述鉴定意见错误的理由缺乏事实和法律依据，不予采信。按照鉴定意见，沈泽文主张的工程价款应认定为47823264.39元（50340278.31元×95%），扣除兴光置业公司已付款34423600元后，兴光置业公司就沈泽文施工的上述工程欠付中城建六局二公司工程款13399664.39元。由于中城建六局二公司将兴光置业公司已支付的涉案工程款全部给付了沈泽文，因此，中城建六局二公司应当给付沈泽文的款项与兴光置业公司欠付款数额相等，兴光置业公司对中城建六局二公司尚欠沈泽文的工程价款应当承担连带清偿责任。中城建六局未转付的工程款323600元，应当直接给付沈泽文。关于兴光置业公司提出2014年5月27日，其依据与中城建六局及徽商银行蚌埠分行营业部共同签订的《蚌埠市建设工程质量保证金托管协议书》的约定，将案涉工程质量保证金1204500元转入兴光置业公司在徽商银行蚌埠分行营业部开设的“质量保证金”专户，应计入其已付工程款。由于该款项在性质上属于“质量保证金”，上述协议明确约定应在工程质量缺陷责任期满后返还中城建六局，因此，该1204500元暂不计入已付款，兴光置业公司可在支付5%工程保修金时参照上述合同及协议约定一并结算支付。案涉《建设工程施工合同》关于兴光置业公司支付95%工程款的约定为：承包方办理竣工备案手续并在收到承包人结算资料的15个工作日内�成决算审计后支付。由于沈泽文在工程竣工备案手续办理完毕前即提交了结算书，故兴光置业公司支付上述工程款的时间应为2014年7月7日工程备案时。因合同并未对欠付工程款利息计付标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，13399664.39元欠付工程款的利息应于2014年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际付清全部款项时止。关于中城建六局二公司、兴光置业公司逾期支付工程进度款和保证金给沈泽文造成的利息损失。由于《补充协议》约定了工程款进度款支付标准是单体工程正负零以上十层结构封顶时按形象进度75%支付，以后每月按当月形象进度支付审核后的工程进度款。虽然建设工程施工合同约定按形象进度支付90%的工程进度款，但该约定与《补充协议》约定不一致，�以实际履行的《补充协议》为准。参照《补充协议》的约定，对沈泽文主张以每十层付款节点时兴光置业公司没有足额支付应付工程款给其造成的利息损失部分应予支持，但其要求按照同期银行贷款利率的四倍计算违约金的请求没有依据，依法应当按照同期银行贷款利率标准计算。根据上述鉴定意见中应付款节点的结论，对照兴光置业公司的付款情况可以确定，兴光置业公司在1#、4#楼工程的四个付款节点因逾期支付工程进度款，给沈泽文造成的利息损失合计584483.87元。加上竣工验收后应付款的利息损失646467.68元和保证金利息94400元后，沈泽文的利息损失应为1325351.55元。中城建六局二公司对利息损失承担直接赔偿责任，兴光置业公司应承担连带清偿责任。关于逾期竣工违约责任的问题。由于涉案工程从2011年4月1日实际开工至2013年7月4日竣工验收的期间为826天，比合同约定工期550天超出276天。兴光置业公司反诉认为，逾期竣工系承包人延误工期造成，并要求沈泽文等承担违约责任。原审法院认为，根据鉴定单位对应付进度款的四个节点工程造价的鉴定，可以认定兴光置业公司没有完全按照约定向承包人支付工程进度款，且自第一个付款节点2011年10月6日至2013年7月4日竣工期间，每个付款节点均存在没有足额付款的情形，因欠付款周期长且数额持续高达数百万元，沈泽文以此为由抗辩影响其工程施工进度的理由符合常理，应予采信。同时，依据2012年3月5日会议纪要记载，在案涉工程施工过程中，除沈泽文作为承包方施工外，先后有31项工程项目分包人进驻现场施工。由于这些分包施工项目既有相对独立性，又有大量需要承包人与分包人衔接配合的工作内容，现有证据无法确定超过合同约定工期276天的责任系由承包人原因所致，鉴定单位因资料不全亦无法进行鉴定。而兴光置业公司提供的承包人未按计划完成施工任务的证据，也仅表明承包人存在阶段性施工不及时的情形，以此确定案涉工程工期延误276天责任在于承包人的依据不足。此外，案涉工程部分项目还发生了设计变更等直接影响施工工程量的事实，客观上亦不能排除因此对工期产生的影响。因此，原审法院综合考虑以上延期支付进度款、建设单位另行指定分包项目以及工程变更等三个因素，对兴光置业公司反诉要求沈泽文等共同赔偿工程逾期竣工损失的请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、中城建六局二公司于判决生效之日起十日内给付沈泽文工程款13399664.39元及利息（利息以13399664.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年7月7日起计算至本金付清时止）；二、中城建六局二公司于判决生效之日起十日内赔偿沈泽文因逾期支付工程进度款和保证金造成的利息损失1325351.55元；三、兴光置业公司对以上第一、二项确定的中城建六局二公司的全部付款义务承担连带清偿责任；四、中城建六局于判决生效之日起十日内给付沈泽文工程款323600元；五、驳回沈泽文的其他本诉请求；六、驳回兴光置业公司的反诉请求。一审本诉案件受理费168878元，财产保全费5000元，反诉案件受理费117095元，合计290973元，由沈泽文负担68878元，兴光置业公司负担117095元，其余105000元由中城建六局二公司和兴光置业公司共同负担。鉴定费100万元，由沈泽文负担7.4万元，其余92.6万元由兴光置业公司与中城建六局二公司共同负担。沈泽文不服上述判决，上诉称：沈泽文实际施工了合同约定的整个工程，并通过验收备案，履行了全部义务。而中城建六局二公司、中城建六局及兴光置业公司从约定的第一期付款开始，持续拖欠巨额工程款，前后长达四余年。工程竣工后不予以审核决算，试图以此拖欠支付工程款。沈泽文根本无力垫付如此高额的款项，一直是通过银行贷款及民间借款维持整个工程的施工，并为此支付了数百万元的利息。因此，原判以同期贷款利率作为计算逾期付款损失的标准，显然未考虑沈泽文的巨大损失。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项，改判中城建六局二公司、中城建六局及兴光置业公司自2011年10月6日十层结构起，按月利率1.5%向沈泽文支付欠付工程款利息；2、中城建六局二公司、中城建六局及兴光置业公司承担本案的全部诉讼费用。兴光置业公司答辩称：兴光置业公司与沈泽文之间从未有施工合同关系，其合同相对人是中城建六局二公司、中城建六局。工程施工过程中，中城建六局二公司、中城建六局从未要求或主张支付工程款，都是兴光置业公司主动给付，更没有接到过沈泽文有关给付进度款的请求。因此，请求二审法院依法改判驳回沈泽文针对兴光置业公司的诉讼请求。中城建六局二公司答辩称：1、案涉工程已经验收合格，经主管部门备案，对于实际施工人沈泽文已完成全部施工义务的事实，中城建六局二公司没有异议。2、兴光置业公司未能按约定支付工程款，未能如期对工程价款进行审核决算，是本案的根本违约�，中城建六局二公司在合同履行中没有违约行为，因此，若沈泽文确实存在相关损失，兴光置业公司应当对沈泽文的损失承担直接赔偿责任，与中城建六局二公司无关。综上，请二审法院依法裁判。中城建六局未发表答辩意见。兴光置业公司上诉称：1、原审法院依据安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见认定案件事实，与现行法律规定及当事人的约定相悖，鉴定意见采用的计价依据不符合同约定，确认兴光置业公司给付沈泽文工程款利息没有依据。兴光置业公司与中城建六局经公开招投标签订的案涉《建设工程施工合同》合法有效，并依法备案，是双方结算工程价款的依据。2、原判关于中城建六局二公司、兴光置业公司应赔偿逾期支付工程进度款和保证金之利息损失的认定，系基于错误的鉴定意见，由此认定的应付进度款金额及相应利息错误，有关保证金的利息损失亦无依据。3、原判对兴光置业公司反诉主张的逾期竣工违约责任，仅以推测认定延期支付进度款、建设单位另行指定分包项目以及工程变更等三个因素对工期延误已经产生或可能产生影响，而不是以证据认定，显属不当。综上，原判事实错误。请求二审法院依法改判，并支持兴光置业公司的反诉请求。沈泽文答辩称：一、原审鉴定意见系经法院委托所作出，鉴定依据符合合同履行的实际情况，可以作为裁判依据。1、当事人之间就案涉工程先后订立的四份协议均属无效。当事人实际履行的是《补充协议》，而不是备案《建设工程施工合同》，且《补充协议》4.7明确约定，“《本协议》条款与《施工合同》条款如有冲突的，以《本协议》约定为准”。2、在履行及诉讼过程中，凡是涉及具体计价标准时，兴光置业公司均援引《补充协�》的约定，兴光置业公司在其于2012年3月5日下发的甩项工作《会议纪要》第12条明确表述“各甩项工程分包单位的总包配合服务费按建设单位与总包单位签订的《补充协议》确定的标准执行”，中城建六局二公司在2012年4月25日给业主兴光置业公司、监理单位人和公司发出的工程联系单中，亦明确表述“施工总包配合费按2010年7月20日双方签订的《补充协议》条款执行”。因此，案涉工程款应当参照《补充协议》进行结算，原审鉴定意见可以作为裁判依据。二、沈泽文作为工程的实际施工人，完成了约定及变更的所有工程，且经过竣工验收合格，并于2014年7月7日办理了竣工验收备案。早在2013年10月8日，沈泽文便通过中城建六局向兴光置业公司报送工程结算书，但兴光置业公司一直不予审定，以期无限期拖延支付。参照《补充协议》，兴光置业公司应在备案后支付决算�的95%,故原判从2014年7月7日工程备案时开始计算欠付工程款的利息，符合本案实际情况，不违反法律规定。三、兴光置业公司主张沈泽文对工程逾期承担赔偿责任，违背事实，缺乏证据支持。相反，沈泽文所举出的1#、4#楼的一系列工程联系单及变更资料、水电工程联系单及变更资料、签证资料、工程验收记录、监理日志、旁站资料、甩项例会纪要等，能够证明因兴光置业公司开工迟延、逾期付款、多次变更、并进行大量甩项分包等，直接导致工程施工一再延后。同时，兴光置业公司自身提供的多项分包工程合同协议，以及分包工程施工情况的资料（包括未能及时支付分包工程款被诉的调解书），也证明甩项工程施工本身逾期严重。因此，逾期竣工的责任不在实际施工人沈泽文。综上，兴光置业公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。�城建六局二公司答辩称：同意沈泽文的意见。中城建六局请求二审法院依法驳回兴光置业公司对其提出的上诉请求。二审庭审中，兴光置业公司提交了一份《工程联系单》复印件，以证明其已严格按照备案的《建设工程施工合同》履行办理竣工验收的义务。沈泽文、中城建六局二公司及中城建六局对其真实性均不予认可。因其真实性不能确定，故本院对该证据的证明力不予认证。各方提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉《建设工程施工合同》的效力应如何认定；2、兴光置业公司对原审法院依据鉴定意见认定的欠付沈泽文工程款及相关利息损失应否承担连带清偿责任；3�沈泽文关于按月利率1.5%计算欠付工程款利息的主张应否得到支持；4、原审驳回兴光置业公司有关工程逾期竣工责任的主张有无事实依据。（一）关于案涉《建设工程施工合同》的效力应如何认定。本案涉及四份合同，即2010年7月20日兴光置业公司与中城建六局二公司就兴光置地广场项目签订的《补充协议》、2011年3月16日中城建六局二公司与沈泽文就1#、4#号楼工程签订的《建设工程项目承包合同书》、2011年5月27日兴光置业公司与中城建六局就1#、4#楼签订的《建设工程施工合同》和2011年12月15日中城建六局与中城建六局二公司就全部兴光置地广场项目签订的《工程项目承包合同书》。原审认为，兴光置业公司与中城建六局签订的《建设工程施工合同》以及各方当事人之间为达到沈泽文借用中城建六局的资质分包案涉工程的目的相互签订的《补充协议》、《建设工程项目承包合同书》及《工程项目承包合同书》，系串通投标形成，应属无效合同。兴光置业公司则认为，其与中城建六局二公司签订的《补充协议》仅是双方在工程筹建阶段达成的意向性协议，而其与中城建六局签订的《建设工程施工合同》是经公开招投标签订，并依法备案，应属合法有效，是确认其应付工程款的依据。经查，签订在先的《补充协议》虽载有工程款的计价标准，但未约定合同价款、施工范围、工程工期等内容。从案涉工程招投标情况及《建设工程施工合同》仅涉及兴光置地广场项目一期1#、4#楼工程的事实可见，该《补充协议》在签订时，项目何时开工、施工范围及工程预算等均无法确定，合同约定的内容符合意向书的特征。至于各方当事人之间是否存在串通招投标的问题，二审庭审中，兴光置业公司主张其合同相对人系中�建六局及其二公司，对沈泽文实际施工的情况并不知晓。中城建六局及其二公司对此未提出异议，沈泽文亦明确认可自己从未以个人身份向兴光置业公司报送资料或交涉施工事宜。因此，原审仅以《补充协议》签订在先的事实认定兴光置业公司为沈泽文借用中城建六局的资质分包案涉工程参与串通招投标，并由此作出案涉《建设工程施工合同》无效的认定，事实和法律依据均不足。该《建设工程施工合同》是经过备案的招投标合同，沈泽文虽主张案涉工程系虚假招投标，但未提交证据予以证明，且中城建六局及其二公司亦未认可工程投标及合同签订过程中存在违法情节，故对兴光置业公司主张其与中城建六局所签《建设工程施工合同》有效的上诉理由，本院予以采纳。（二）关于兴光置业公司对原审法院依据鉴定意见认定的欠付沈泽文工程款及相关利息损失应否承担连带清偿责任。案涉1#、4#号楼工程已通过竣工验收，中城建六局二公司和沈泽文对双方为此签订的《建设工程项目承包合同书》无效亦不持异议。经查，原审鉴定意见明确说明，“本次鉴定中定额子目、材料价格、取费的计取以安徽兴光置业有限责任公司与蚌埠市二建建筑安装工程有限公司签订的《兴光置地广场建筑工程施工总承包合同的补充协议书》（即《补充协议》）为基本依据，结合变更、签证等其它送鉴资料确定”。二审庭审中，双方均明确认可《建设工程项目承包合同书》约定的计价标准与《补充协议》载明的计价标准一致，并主张按鉴定意见确认案涉工程造价。因此，原审法院依据该鉴定意见认定中城建六局二公司向沈泽文承担欠付工程款及相关利息损失，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十七条的规定。对于兴光置业公司应否就上述欠款承担连带清偿责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于案涉《建设工程施工合同》系有效合同，根据上述司法解释第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，兴光置业公司应付工程款应当根据该合同约定的计价标准予以确定。二审中，中城建六局二公司和沈泽文均认可双方签订的《建设工程项目承包合同书》与该《建设工程施工合同》约定�计价标准不同。沈泽文虽举证证明施工期间的部分价款磋商涉及到《补充协议》，但由于相关内容范围明确，且多属《建设工程施工合同》未明确约定的部分，故据此否定《建设工程施工合同》为各方实际履行的合同，依据不足。因此，安徽永合工程咨询有限公司的鉴定意见不能直接作为确认兴光置业公司欠付中城建六局工程款的依据，原审法院由此判令兴光置业公司就中城建六局二公司对沈泽文的欠付款及利息承担连带给付责任，缺乏事实和法律依据。在中城建六局及其二公司与兴光置业公司依据案涉《建设工程施工合同》结算后，沈泽文可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求兴光置业公司在其欠付中城建六局及其二公司的工程价款范围内承担付款责任。（三）关于沈泽文主张�2011年10月6日十层结构起，按月利率1.5%向其支付欠付工程款利息的上诉请求。原审根据鉴定意见确定的付款情况及工程竣工备案时间分别认定了工程进度款及工程尾款的欠款数额，并依法判令中城建六局二公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。二审中，沈泽文虽称其因垫资施工损失巨大，但因案涉合同均未约定欠付工程款利息的计付标准，故原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定确定的起息时间及计息标准均无不当。沈泽文的该上诉理由没有合同依据，本院予以驳回。（四）关于原审驳回兴光置业公司有关工程逾期竣工责任的主张有无事实依据。案涉工程逾期竣工276天，兴光置业公司据此主张中城建六局等承担相关违约责任。原审法院根据对沈泽文和兴光置�公司提交的施工资料、甩项工程分包合同等证据的审查，结合鉴定意见确定的节点付款情况，认定案涉工程逾期竣工是由建设单位延期支付进度款、另行指定分包项目以及工程设计变更等三方面因素已经产生或可能产生的影响所致，并以此驳回了兴光置业公司的该反诉请求。二审中，兴光置业公司仅以原审的上述认定系由推测而来作为上诉理由，但未就此提供新的反驳证据。对于兴光置业公司是否存在延期支付进度款的情形，因案涉《建设工程施工合同》与《补充协议》及《建设工程项目承包合同书》约定的工程进度款支付方式并不相同，故该因素是否存在及影响大小，依据原审鉴定意见尚不能确定。对于兴光置业公司另行分包甩项工程以及工程设计变更的情况，沈泽文在原审举示了案涉1#、4#楼的工程联系单、变更签证、监理日志、甩项例会纪要等施工资料，原�法院根据案涉工程存在31个分项工程由兴光置业公司另行分包及工程设计变更的事实，对工程逾期竣工责任作出前述认定，并无明显不当。本院对兴光置业公司的该上诉请求，亦不予支持。综上，原审判决适用法律错误，处理失当。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00087号民事判决第一、二、四、五、六项，即“中城建第六工程局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈泽文工程款13399664.39元及利息（利息以13399664.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年7月7日起计算至本金付清时止）”“中城建第六工程局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈泽文因逾期支付工程进度款和保证金造成的利息损失1325351.55元”“中城建第六工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈泽文工程款323600元”“驳回沈泽文的其他本诉请求”“驳回安徽兴光置业有限责任公司的反诉请求”；二、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00087号民事判决第三项，即“安徽兴光置业有限责任公司对以上第一、二项确定的中城建第六工程局集团第二工程有限公司的全部付款义务承担连带清偿责任”为安徽兴光置业有限责任公司在欠付工程价款范围内对沈泽文承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费168878元，财产保全费5000元，反诉案件受理费117095元，合计290973元，由沈泽文负担68878元，安徽兴光置业有限责任公司负担117095元，中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担10.5万元。鉴定费100万元，由沈泽文负担7.4万元，中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担92.6万元。二审案件受理费337630.55元，沈泽文负担64085.55元，安徽兴光置业有限责任公司负担234190元，中城建第六工程局集团第二工程有限公司负担39355元。本判决为终审判决。审 判 长  孔 蓉代理审判员  王依胜代理审判员  杨福来二〇一六年五月三十一日书 记 员  徐珍妮附相应法律条文：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一�当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。