重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1939号
上诉人（原审被告）：施世广（个体工商户经营者），经营场所重庆市江北区东方灯饰广场*楼****号，注册号500105600273842。
个体经营者：施世广，男，1973年12月7日出生，汉族，住浙江省文成县玉壶镇外村。
被上诉人（原审原告）：李兵，男，1994年7月14日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人施世广因与被上诉人李兵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初4856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人施世广、被上诉人李兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
施世广上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由李兵负担。主要事实和理由：1、医疗费李兵应找肇事方负担；2、李兵有过错，且上诉人经济困难，无力负担；3、李兵受伤后，上诉人继续支付了工资。
被上诉人李兵二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
李兵向一审法院请求：1、解除与被告的劳动关系；2、被告支付原告医疗费15603.43元、住院期间的伙食补助费208元（8元×26天）、医疗期护理费2600元（100元×26天）、停工留薪期工资10500元（3月×3500元）、鉴定费400元、一次性伤残补助金24500元（7月×3500元）、一次性伤残就业补助金31050元（6月×5175元）、一次性工伤医疗补助金10350元（2月×5175元）、鉴定期间生活津贴2450元（3500元/月×1个月×70%）、交通费800元。
一审法院认定事实：2015年11月1日，原告受被告安排外出至客户处（重庆市九龙坡区安装灯具后，返回途中（九滨路九滨公园路段）发生交通事故受伤。受伤当日，原告被送至重庆红楼医院住院治疗，时间共计26天，共用去医疗费15603.43元。2016年8月4日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江人社伤险认决字〔2016〕第2008号）认定，原告受伤性质为工伤，伤情为：左食指末节开放性骨折伴血管神经及甲床损失。2016年8月22日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残鉴定。2016年9月30日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（江劳鉴初字〔2016〕1049号）认定，原告伤残等级为十级，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元，已由原告支付。
另查明，被告于2015年11月8日向原告银行账户汇入了2000元，于2016年1月15日向原告银行账户汇入了3365元，于2016年1月19日向原告银行账户汇入了3000元，于2016年3月15日向原告银行账户汇入了2293元，于2016年4月17日向原告银行账户汇入了3500元，于2016年5月15日向原告银行账户汇入了3700元。
2016年11月28日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：1、确认原告与被告解除劳动关系；2、被告支付原告医疗费、住院期间的伙食补助费、医疗期护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定期间生活津贴、交通费。2016年12月15日，被告收到原告的仲裁申请书副本。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，原告由此诉至一审法院。
庭审中，原告表示被告于2015年11月8日向原告银行账户汇入的2000元为原告2015年10月7日至10月31日期间的工资，于2016年1月15日向原告银行账户汇入的3365元为原告2015年12月的工资，于2016年1月19日向原告银行账户汇入的3000元则是由于原告住院当月无收入，从而要求被告支付的款项，于2016年3月15日向原告银行账户汇入的2293元为原告2016年2月的工资，于2016年4月17日向原告银行账户汇入的3500元为原告2016年3月的工资，于2016年5月15日向原告银行账户汇入的3700元为原告2016年4月的工资。另，关于原告2016年1月的工资，原告表示被告于2016年2月15日左右以现金形式向原告发放了3500元。就原告陈述，被告表示上述款项中，被告于2015年11月8日向原告银行账户汇入的2000元是其基于同期原告遭遇交通事故所支付，而其于2016年1月19日向原告银行账户汇入的3000元则是基于双方就了结工伤所达成的协议所支付，其他款项确为原告为被告做事所得收入，最后，关于原告2016年1月收入，因原告2016年1月没有为被告做事，故，原告当月无收入。
又，原告举示了重庆市内的交通费票据，拟证明其治疗工伤所产生的交通费用，被告认可票据的真实性，但认为票据不能达到原告证明目的。
此外，原告表示其从2016年12月3日回到被告处上班，从2016年6月开始不再上班，而被告则表示原告确实是2016年12月开始回到被告处做事，但具体时间不清楚，原告则是从2016年5月起不再到被告处做事。
一审法院认为,关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，因劳动行政部门已对原告的受伤性质作出工伤认定，而工伤认定是具体行政行为，在工伤认定结论作出之后，如果用人单位对是否存在劳动关系有异议，属于对工伤认定结论不服的范畴，可依照《工伤保险条例》的规定行使权利，但本案是工伤保险待遇的民事诉讼，在已有工伤认定的情况下，双方的劳动关系已经确定，故对被告的此项抗辩理由，一审法院不予采纳。
关于原告的入职时间，作为用人单位，员工入职材料，如登记资料等，通常是由用人单位持有，故被告对双方建立劳动关系的起始时间负有举证义务，但被告未举证予以证明，从而一审法院对原告陈述其2015年10月7日入职予以确认。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。审理查明，原告伤残等级为拾级，且原告要求解除劳动关系的意思表示于2016年12月15日到达被告，故，一审法院确认原告于2016年12月15日解除与被告的劳动关系。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月，十级6个月计发……现原告伤残等级为十级，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金10350元(5175元×2个月)和一次性伤残就业补助金31050元(5175元×6个月)。
《工伤保险条例》第三十条规定，……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定……据此规定及查明情况，被告应支付原告医疗费15603.43元。关于被告抗辩应由交通肇事方赔偿医疗费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）规定，用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《条例》（《工伤保险条例》）和《实施办法》（《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》）规定的项目和标准支付。现被告并未举示证据证明交通肇事方已支付了原告医疗费，故，一审法院对被告该抗辩意见不予采纳。
关于住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。据此规定及查明情况，被告应支付原告住院期间的伙食补助费208元（8元×26天）。
关于护理费，根据所查明的原告伤情，原告是属于手指受创。尽管原告进行了住院治疗，但并不意味其需要专人护理。同时，原告亦未举示关于护理费的证据，故一审法院对原告要求被告支付护理费的诉讼请求不予支持。
《工伤保险条例》第十二条第一款规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。据此规定及查明情况，被告应支付原告鉴定费400元。
关于原告的工资问题，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。现被告陈述其于2015年11月8日向原告银行账户汇入的2000元是其基于同期原告遭遇交通事故所支付，而其于2016年1月19日向原告银行账户汇入的3000元则是基于双方就了结工伤所达成的协议所支付，但被告并未举示相关证据，故，一审法院对被告该陈述不予确认，再结合本案查明的被告向原告银行账户汇入款项的事实及原告的陈述，一审法院确认被告向原告所发放的2015年10月7日至10月31日期间的工资为2000元，2015年11月的工资为3000元，2015年12月的工资为3365元，2016年2月的工资为2293元，2016年3月的工资为3500元，2016年4月的工资为3700元。关于被告所发放给原告的2016年1月的工资金额，现原告陈述被告该月是以现金的方式向其发放了3500元工资，该金额与被告在其他月份所发放给原告的工资金额相当，较为合理。虽然被告陈述原告在2016年1月没有为其做事，且从2016年5月起不再为被告做事，但被告作为原告的用人单位，通常会对原告进行管理与考勤，而被告并未举示相关证据，故，一审法院对原告关于其从2016年12月3日起恢复上班至2016年5月止的陈述予以确认，从而确认被告所发放给原告的2016年1月的工资为3500元。
关于原告的本人工资（原告受伤前12个月的月均工资）问题，本案查明，2015年10月7日，原告入职被告处，且，一审法院已确认被告已发放给原告的2015年10月7日至10月31日期间的工资为2000元，则经过折算，原告受伤前的月工资，即原告的本人工资为2416.67元（2000元÷2015年10月正常工作日18天×21.75天），低于2015年重庆职工月平均工资的60%。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此规定及查明情况，被告应支付原告一次性伤残补助金21735元（5175元×60%×7个月）。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……根据《工伤认定决定书》所确认的原告伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，一审法院确认原告向被告主张3个月的停工留薪期工资符合法律规定，即，被告应支付原告停工留薪期工资9315元（5175元×60%×3个月），但审理查明，被告已支付原告受伤后，即2015年11月至2016年1月期间的工资共计9865元（3000元+3365元+3500元），综上，一审法院对原告要求被告支付3个月停工留薪期工资的诉讼请求不予支持。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案查明，2016年8月22日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残鉴定。2016年9月30日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告伤残等级为十级，由此，被告应支付原告2016年8月22日至2016年9月30日期间的生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此规定及查明情况，原告主张一个月的生活津贴，系处分自身民事权利的行为，符合法律规定，一审法院对此予以确认，故，被告应支付原告生活津贴2173.5元（5175元×60%×1个月×70%）。
关于交通费的问题，《工伤保险条例》第三十条规定，……工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……现原告举示的票据所显示的费用均为重庆市内产生，故一审法院对原告要求被告支付交通费的诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、确认原告李兵与被告施世广的劳动关系于2016年12月15日解除。二、被告施世广于本判决生效之日起十日内支付原告李兵一次性伤残补助金21735元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、生活津贴2173.5元、鉴定费400元、医疗费15603.43元、住院期间的伙食补助费208元。三、驳回原告李兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告施世广负担。
二审中，各方当事人均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据施世广的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：一审法院计算李兵的工伤保险待遇是否有误。本院评判如下：
首先，李兵作为个体工商户施世广的员工，其受伤经法定程序认定为工伤，施世广应当赔偿李兵的工伤保险待遇损失；
其次，对于施世广提出李兵受伤后继续发放工资的上诉理由，因李兵虽然仲裁请求施世广支付停工留薪期工资，但一审法院并未支持李兵该项诉讼请求。施世广提出李兵受伤后继续发放工资的上诉理由，与本案处理结果没有关联性，本院不予支持。至于施世广提出生活困难的上诉理由，其作为个体工商户，亦是李兵的用人单位，理应赔偿李兵工伤保险待遇。
再次，李兵受伤后的医疗费，基于不同的法律关系，李兵可以选择请求肇事方赔偿，亦可请求用人单位赔偿。施世广并未证明肇事方向李兵赔偿了医疗费后，李兵重复请求施世广赔偿医疗费。施世广提出应由肇事方赔偿李兵医疗费的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，施世广上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由施世广负担。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 刘家秀
审判员 康 炜
二〇一八年三月二十九日
书记员 杨 柳