江西省星子县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）星民二初字第04号
原告陈杰，男，1971年10月27日出生，汉族，江西省九江市浔阳区人，住江西省九江市浔阳区。
被告江西省鹤群房地产开发有限责任公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路桃源商住楼售楼部。
法定代表人胡学群，公司董事长。
原告陈杰诉被告江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下可简称鹤群公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行了公开开庭审理，原告陈杰及被告的法人代表胡学群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年2月11日，原告与被告鹤群公司签订《鹤群﹡庐山天街建筑工程承包施工合同》以及《协议》一份，约定原告借用星子县水电建筑安装工程有限公司的建筑资质承建庐山天街5﹟、6﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼建筑面积共8860平方米的土建工程及部分装修工程，合同第四条约定：“工程竣工验收备案后，留总工程款5%作为工程质量维修保证金，保证金按国家规定期报修，到期后无任何质量问题付清保修金，不计利息”。工程开工后，因被告原因而无法继续施工，仅完成了13﹟楼二层736.57平方米建筑面积，2011年8月，双方因工程质量和工程款纠纷向九江市中级人民法院起诉，诉讼中九江市中级人民法院委托江西天剑司法鉴定中心对争议工程进行了质量鉴定，2012年1月18日，该鉴定中心出具了赣天剑司鉴【2012】建鉴字第（1202）号江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书，确认原告所完工工程质量合格，并根据实际完工的工程造价计算出质保金为49940.5元，以上事实已经九江市中级人民法院作出的（2011）九中民一初字第31号民事判决书和（2013）赣民一终字第160号民事判决书予以确认。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”原告已完工工程部分的缺陷责任期已经届满，被告继续占有该部分质保金已经构成不当得利，应当予以返还，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告返还工程质量维修保证金49940.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，依据江西省高级人民法院（2013）赣民一终字第160号民事判决书，判决答辩人与星子县水电建筑安装工程公司签订的鹤群﹡庐山天街5﹟、6﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼建筑工程合同无效，是陈杰与答辩人个人施工的行为，工程质量也就应该由陈杰个人负责，在陈杰施工的鹤群﹡庐山天街13﹟楼时，答辩人和设计院发现陈杰施工的13#没有按照一层柱平面图纸施工，整个房子的D轴线至G轴线间的尺寸2.2米，做成了2.1米，整个房子的承重柱向北偏差10公分，使房屋结构不能承重，设计院发现此问题后，于2011年4月22日发函给水电公司即陈杰本人收，陈杰于2011年4月29日领取设计院关于13#楼柱偏中的处理意见，要求陈杰施工的13#楼，现有施工的柱子向南移10公分，再安装过梁，造成此重大质量事故，属陈杰未按图纸施工造成的，房子承重柱偏中10公分使上部墙体不能施工，可陈杰至现在都未做任何处理。依据《中华人民共和国建设工程》法律法规第六章“建筑工程质量管理”的规定，建筑施工企业对施工质量负责。所以陈杰施工的13#楼混凝土承重柱偏中，至现在都没有按照设计院的柱偏中意见处理，13#楼现在的房子不能往上施工，给建设方造成了巨额损失，现陈杰诉讼要领取房屋保修金，依照我国法律法规，房屋建筑工程质量保修法第七条“地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（也就是终身保修）”以及第十四条规定“保修中的费用由质量缺陷的责任方承担。在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求，建设单位造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。综上，陈杰施工的13#楼，在2011年2月11日答辩人与陈杰签订建筑施工工程施工合同，2011年4月22日设计院发现13#楼的柱子偏中10公分处理意见，按照法律规定房屋结构为终身保修，并通知了陈杰进行整改，现原告说已过保修期，开工2个月就过了保修期，没有事实和法律依据。在第二条工程质量中就有严格的约定，当答辩人与设计院发现该问题，并要求陈杰把施工好的柱子拆除向南移位10公分同于图纸，可陈杰至现在不闻不问。为此，恳切请求贵院对陈杰施工的13#楼偏中柱拆除整改，恢复图纸原样，对13#楼柱子拆除整改的造价进行司法鉴定后，扣除陈杰的质保金，鉴定拆除整改的造价剩余款由答辩人另请建筑施工单位按图纸拆除整改到位。
原告为证明自己诉求，向本院提交（2013）九中民一初字第06号民事判决书及（2013）赣民一终字第160号民事判决书，证明被告已收取质保金及司法鉴定机构鉴定工程质量为合格。对以上证据、被告质证认为，判决书确认的保证金数额无异议，工程质量认定有异议，司法鉴定是原告个人单方行为，我没参与，整改修补也是表面上的整改，鉴定中心没有对偏移事故进行鉴定。本院认证如下：（2013）赣民一终字第160民事判决书已产生法律效力，本院予以采信。
被告为证明自己的辩称，向本院提交证据：1、图纸一份，证明13号楼承重柱已偏中。2、设计院处理意见，证明13号楼柱子偏中。3、新建县建筑勘察设计院通知一份，证明13号楼因柱子南移而不能继续向上建设。4、合同一份，证明原告没有按照合同约定进行施工，应当进行整改。对以上证据，原告质证如下：对证据1真实性无异议，关联性有异议，不能证明承重柱偏移。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，已经经过了鉴定，同时也证明了图纸已经过更改，无意义。对证据3，真实性有异议，我没有收到这份通知，我施工是按照图纸及整改通知进行的。对证据4，真实性有异议，有手写部分，是可以更改。本院认证如下：涉案工程已经过江西天剑司法鉴定中心进行质量鉴定，江西省高院已在（2013）赣民一终字第160民事判决书中采信该鉴定中心出具的鉴定意见，进而确认涉案工程质量合格，因此被告提交的四组证据不能达到被告的证明目的，不予采信。
经开庭审理查明，2011年2月15日，鹤群公司（甲方）与星子县水电建筑安装工程有限公司（乙方）（以下简称水电公司）签订《鹤群﹡庐山天街建筑工程承包施工合同》，就庐山天街5﹟、6﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼建筑面积共8860平方米的土建工程及部分装修工程相关事宜进行了约定，原告作为水电公司代表在合同上签名。该合同约定开工日期为2011年3月1日，乙方在签订施工合同后应向甲方交纳50万元工程履约保证金，合同对其他事项进行了约定。合同签订后，陈杰于2011年3月1日按约进场开工。陈杰对13#楼工程完成到二楼楼面时，以鹤群公司“三通一平”等现行工作没有到位影响继续施工，并多次致函给鹤群公司要求予以解决，但双方一直协商未果。鹤群公司在要求陈杰复工未果的情况下，遂诉至九江市中级人民法院，陈杰在法定期限内亦提起反诉。现陈杰已退场。因双方均同意解除合同，但对该争议工程是否存在质量问题产生争议。九江市中级人民法院依法启动鉴定程序，对争议的工程进行质量鉴定。2012年1月18日，江西天剑司法鉴定中心出具了赣天剑司鉴（2012）建鉴字第（1202）《江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书》。九江市中级人民法院于2013年7月21日作出（2013）九中民一初字第06号判决书，鹤群公司不服该判决向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院于2013年12月28日作出（2013）赣民一终字第160号判决书，该判决现已发生法律效力。（2013）赣民一终字第160号判决书“判决理由部分”第15页载明：“江西天剑司法鉴定中心就本案诉争工程存在的质量问题已经提出了整改修复建议，经原审法院依法委托九江市价格认证中心鉴定，整改修复费用为850元。综上，本院认为，陈杰已完工的工程质量虽存在一些问题，但经整改修复可以达到完全合格，鹤群公司应向陈杰支付工程款，整改修复费用由陈杰承担。”第21页载明：“关于工程款中应否扣除5%的质保金的问题。双方在2011年2月11日签订的《鹤群庐山天街建筑工程承包施工合同》第四条约定：“每栋楼房乙方应垫资施工到房屋封顶后，甲方付足乙方施工的工作量的85%，工程竣工验收备案后，付至决算金额的95%。留足工程款5%作为乙方工程质量的维修保证金，保修金按国家规定期保修，到期后无任何质量问题付清保修金，不计息。保修期内如因施工质量问题，乙方委托甲方维修所产生的维修金额，在乙方保修金中扣除。如保修金不够支付维修金，甲方有权向乙方追加质量保修金。”本院认为，虽然本案工程尚未完工，但对陈杰已完工工程应按合同约定计取5%的质量保修金，在质量保修期届满后，陈杰可向鹤群公司主张退还。综上，陈杰已完工工程造价为998810元。根据双方合同约定，应按998810元的5%计取质量保修金49940.5元，质量保修金待双方合同约定的保修期届满后根据本案诉争工程质量的具体情况由陈杰向鹤群公司另行主张退还。
本院认为，本案焦点在于原告诉请被告返还工程质量维修保证金49940.5元的条件是否已成就？被告拒绝返还质保金，主要抗辩有两点：1、陈杰施工的13#楼承重柱偏中10公分，房屋存在质量问题。2、按照法律规定房屋结构为终身保修，保修期未过。关于被告第一个抗辩理由，江西省高级人民法院（2013）赣民一终字第160号判决书已确认，陈杰已完工的工程质量虽存在一些问题，但经整改修复可以达到完全合格。被告在本案中提交的新建县建筑勘察设计院致水电公司《关于13#楼柱子偏中的处理意见》，在江西省高级人民法院审理（2013）赣民一终字第160号案中也曾提交过，江西省高级人民法院认定该证据不能证明13号楼存在质量问题（见（2013）赣民一终字第160号判决书12页），因此被告的抗辩不成立。关于被告第二个抗辩理由，原被告双方在2011年2月11日签订的《鹤群庐山天街建筑工程承包施工合同》第四条约定：“……。留足工程款5%作为乙方工程质量的维修保证金，保修金按国家规定期保修，到期后无任何质量问题付清保修金，不计息。……。”原被告双方关于“保修金按国家规定期保修，到期后无任何质量问题付清保修金，不计息”的约定，实属约定不明。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”据此，涉案质保金的留存期应当参照上述规定确定，因此被告的该抗辩不成立。综上，鉴于江西天剑司法鉴定中心于2012年1月18日出具了赣天剑司鉴（2012）建鉴字第（1202）《江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书》已认定涉案工程质量合格，自2012年1月18日起至今已3年有余，且被告至今并未提交充分证据证明涉案工程存在质量问题，被告继续留存质保金缺乏法律依据，因此原告诉请被告返还工程质量维修保证金49940.5元的诉求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
被告江西省鹤群房地产开发有限责任公司应于本判决生效后七日之内返还原告工程质量维修保证金49940.5元。
本案案件受理费1048元由被告承担。
义务人若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日之内，可通过本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提供上诉状副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
如当事人均未在法定期限内提起上诉，本判决即发生法律效力。发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应当在本判决规定的履行期间最后一日起2年内向星子县人民法院申请执行。
审 判 长 曲振强
审 判 员 汤国军
代理审判员 袁喜林
二〇一五年九月六日
书 记 员 汪西航