中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1661号
上诉人（原审原告）：北京新立基真空玻璃技术有限公司，住所地北京市北京�济技术开发区兴海三街7号。
法定代表人：李宗芳，董事长。
委托诉讼代理人：田英辉，北京历莺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马峰涛，北京历莺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐晓蓓（TANGXIAOBEI），女，1977年2月13日出生，澳大利亚籍，无业，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。
上诉人北京新立基真空玻璃技术有限公司（以下简称新立基公司）因与上诉人唐晓蓓劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初23137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行�审理。本案现已审理终结。
新立基公司上诉请求：撤销一审判决第二项，由唐晓蓓承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，回避了劳动合同届满时间。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过5年，故我公司与唐晓蓓劳动合同中约定的无固定期限条款为无效约定，造成的后果为劳动合同已履行部分是有效的，未履行部分不受劳动法保护。外国人在中国就业必须以取得外国人就业证为前提，就业证有效期外，用人单位与外国籍劳动者不具备建立劳动关系的主体资格，超出就业证有效期的劳动合同期限也不具备履行的可能，在劳动合同期限无效且双方无法达成一致的情况下，劳动合同期限应当以就业证期满日，即2016年12月21日为准。故我公司在劳动合同届满日终止双方劳动合同，不属于违法终止的情形。2.我公司对唐晓蓓的外国人就业证无法延期没有过错。我公司曾派工作人员为唐晓蓓办理就业证延期手续，但因唐晓蓓所申请的职业“财务总监”不符合审批要求，不属于国内急需紧缺的专业人员，未获批准。3.一审判决超诉求裁判。唐晓蓓于仲裁阶段、一审诉讼阶段均主张我公司违法解除合同，但一审认定为劳动合同终止并判决我公司支付唐晓蓓违法终止劳动合同赔偿金，超出唐晓蓓的仲裁请求及一审主张。
唐晓蓓上诉请求：撤销一审判决，改判新立基公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金300534元，新立基公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.新立基公司构成违法解除劳动合同而非违法终止劳动合同，一审法院认定错误。我与新立基公司签订的劳动合同合法有效，根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过5年，故新立基公司与我签订的无固定期限劳动合同有效期应为5年。我的外国人就业证到期时，即2016年12月21日，双方劳动合同期限尚未届满，不存在劳动合同终止的法定事由。新立基公司违反劳动合同约定及《外国人在中国就业管理规定》，拒绝为我办理外国人就业证年检延期，恶意导致就业证失效，构成违法解除劳动合同。2.一审法院认定新立基公司应支付经济补偿金276354元，数额有误，正确数额应为300534元。2016年12月2日，新立基公司出具复函，与我在我的外国人就业证到期日（即2016年12月21日）终止劳动合同。一审法院以2015年北京市职工月平均工资三倍21258元（7086×3）为基数，计算新立基公司应支付的经济补偿金数额，是错误的,应以2016年北京市职工月平均�资三倍23118元（7706×3）为基数计算。
新立基公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需向唐晓蓓支付违法解除劳动合同赔偿金346770元；2.本案诉讼费用由唐晓蓓承担。
一审法院认定事实：唐晓蓓为澳大利亚籍人员。唐晓蓓于2010年7月1日入职新立基公司，任财务总监。新立基公司与唐晓蓓分别签订了起止期限为2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2014年6月30日及自2014年7月1日起生效的无固定期限劳动合同，双方在上述三份劳动合同中约定的唐晓蓓工作岗位均为高级管理人员。新立基公司在2010年7月1日以财务总监的职业或身份，为唐晓蓓办理了有效期为一年的外国人就业证。之后，唐晓蓓的外国人就业证每年延期一次。2015年12月9日，新立基公司再次以财务总监的职业或身份为唐晓蓓办理了外国人�业证，该证的有效期至2016年12月21日。2016年11月，唐晓蓓要求新立基公司为其办理外国人就业证延期手续。2016年12月2日，新立基公司向唐晓蓓送达复函，其上载明：“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，公司不再续办你的外国人就业证，公司与你签订的劳动合同在你的外国人就业证到期日终止。”新立基公司与唐晓蓓之间的劳动合同存续至2016年12月21日，唐晓蓓离职前12个月的平均工资高于北京市2015年度职工月平均工资的三倍。
2017年4月10日，唐晓蓓到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求新立基公司向唐晓蓓支付违法解除劳动合同赔偿金3446422.18元。2017年10月24日，该仲裁委员会作出京开劳仲字[2017]第611号裁决书，裁决新立基公司支付唐晓蓓违法解除劳动合同经济赔偿金346770元。新立基公司不同意裁决，诉至一审法院。
一审法院认为：参照《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止；被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。本案中，新立基公司与唐晓蓓签订了自2014年7月1日生效的无固定期限劳动合同，虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，而《外国人在中国就业�理规定》为国务院部门规章，故新立基公司与唐晓蓓签订的无固定期限劳动合同并不会因违反《外国人在中国就业管理规定》而无效。然而，参照《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用，而唐晓蓓的外国人就业证的有效期至2016年12月21日，其外国人就业证未获得外国人就业管理部门的延期审批，由此直接导致了唐晓蓓与新立基公司之间的劳动合同因唐晓蓓丧失在我国的就业资格而终止。参照《外国人在中国就业管理规定》的规定，为外国人办理外国人就业证延期手续是聘用外国人的用人单位的义务。新立基公司主张其公司在唐晓蓓的外国人就业证到期前，已安排员工到外国人就业管理部门为唐晓蓓办理外国人就业证延期手续，但外国人就业管�部门以唐晓蓓的职务不属于国内急需的专业人员为由，未批准唐晓蓓外国人就业证的延期申请。新立基公司为证明其上述主张提交了员工请假审批截图、员工书面证人证言、外国人来华工作许可办事指南/外国人来华工作许可服务指南（试行）加以证明。其中，外国人来华工作许可办事指南/外国人来华工作许可服务指南（试行）中载明的申请条件中包括“申请人为国内急需紧缺的专业人员，所从事的工作符合我国经济社会发展需要”。唐晓蓓对新立基公司提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可，且根据新立基公司提交的上述证据，不足以证明新立基公司在其与唐晓蓓之间的劳动合同终止之前曾就唐晓蓓外国人就业证延期事宜向外国人就业管理部门提出过延期申请，新立基公司应承担举证不能的法律后果，故法院认定新立基公司在其�唐晓蓓终止劳动合同前未为唐晓蓓申请办理外国人就业证延期手续。
新立基公司以“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，公司不再续办你的《外国人就业证》”为由与唐晓蓓终止了劳动合同。从新立基公司的上述表态来看，新立基公司已明确表示不为唐晓蓓续办外国人就业证，且根据法院认定的事实，新立基公司在其与唐晓蓓终止劳动合同前未为唐晓蓓申请办理外国人就业证延期手续。另外，新立基公司曾于2015年12月9日以财务总监的职业或身份为唐晓蓓办理了有效期至2016年12月21日的外国人就业证，而在上述期间外国人在我国境内工作的引进和评价标准并未发生变化，唐晓蓓的工作岗位亦未发生变化，故新立基公司关于外国人就业管理部门以唐晓蓓的职业原因不批准唐晓蓓的外国人就业证延期申请的主张明显不可信。上述情况下，虽然新立基公司与唐晓蓓的劳动合同的终止的直接原因系唐晓蓓丧失在我国的就业资格，但根本原因却为新立基公司未依法为唐晓蓓申请办理外国人就业证的延期审批手续，结合新立基公司通知唐晓蓓终止劳动合同时已明确表示不为唐晓蓓续办外国人就业证的事实，法院认定新立基公司与唐晓蓓终止劳动合同的行为违法。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，唐晓蓓要求新立基公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，但唐晓蓓有权要求新立基公司支付违法终止劳动合同赔偿金。
判决：一、北京新立基真空玻璃技术有限公司无需向唐晓蓓（TANGXIAOBEI）支付违法解除劳动合同赔偿金346770元；二、北京新立�真空玻璃技术有限公司于判决生效之日起10日内向唐晓蓓（TANGXIAOBEI）支付违法终止劳动合同赔偿金276354元；三、驳回北京新立基真空玻璃技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。本案中，新立基公司与唐晓蓓签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反了《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，但因《�国人在中国就业管理规定》为国务院部门规章，故新立基公司与唐晓蓓签订的无固定期限劳动合同不应因违反该规定而无效。参照《外国人在中国就业管理规定》，应由用人单位为聘用的外国人办理外国人就业证及延期。唐晓蓓自2010年入职新立基公司后，新立基公司为其办理了外国人就业证及每年延期，新立基公司又于2015年12月9日再次为唐晓蓓办理了有效期至2016年12月21日的外国人就业证。新立基公司于2016年12月2日向唐晓蓓发函，以“根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，公司不再续办你的外国人就业证”为由，通知唐晓蓓劳动合同在其外国人就业证到期日“终止”。新立基公司称系因唐晓蓓所申请的职业“财务总监”不符合审批要求，不属于国内急需紧缺的专业人员，而�获批准外国人就业证。但唐晓蓓在职期间,其职位没有变化，一直为财务总监；且新立基公司提交的现有证据不能证明其上述所谓终止劳动合同的理由存在，故系新立基公司责任导致双方不能继续履行所签订的劳动合同，一审法院判令新立基公司向唐晓蓓支付赔偿金，并无不当，新立基公司不同意支付赔偿金的理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付。新立基公司通知唐晓蓓于2016年12月21日终止劳动合同，一审法院以2015年度北京市职工月平均工资三倍为标准计算赔偿金的数额，正确，唐晓蓓主张以2016年度北京市职工月平均工资三倍为标准计算，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，新立基公司及唐晓蓓的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京新立基真空玻璃技术有限公司、唐晓蓓（TANGXIAOBEI）各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 刘 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一八年四月十一日
法官助理 曹成成
书 记 员 王铎霖