广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终927号
上诉人（原审被告）：南雄市宏亿金属制品有限公司,住所地广东省韶关市南雄市黄坑镇秀塘坑。
法定代表人：郭魁，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈海洲，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘斌，广东昊法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吕沛昌,男,汉族,1966年3月5日出生,住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。
原审被告：中山市石歧区万盛通制冷家电配件经营部,住所地广东省中山市石歧区民生路27号首层1卡。经营者：张文欢，男，汉族，1986年7月27日出生，住广东省揭西县河婆镇居民组******号。
上诉人南雄市宏亿金属制品有限公司（以下简称宏亿公司）因与被上诉人吕沛昌、原审被告中山市石歧区万盛通制冷家电配件经营部（以下简称万盛通经营部）侵害实用新型专利权（专利号为ＺＬ20112021××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，改判宏亿公司无需停止制造、销售、许诺销售专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型的产品；2.撤销一审判决第四判项，改判宏亿公司无需赔偿吕沛昌5万元；3.本案诉讼费用由吕沛昌承担。事实和理由：在本案专利申请前，已有相类似的专利技术，根据该专利技术生产的产品也在市场中出现，吕沛昌的专利技术属现有技术，不存在创新性和新颖性，因此宏亿公司没有侵害吕沛昌的专利权。为此宏亿公司已经向国际知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提交了请求宣告专利无效的申请书，申请本案专利权无效。二审庭审时，宏亿公司补充认为一审判决其赔偿吕沛昌经济损失5万元过高。
吕沛昌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宏亿公司的上诉请求。
万盛通经营部没有提供答辩意见。
吕沛昌向一审法院起诉，请求判令：1.宏亿公司、万盛通经营部立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，并销毁相应模具及库存侵权产品；2.宏亿公司、万盛通经营部连带赔偿吕沛昌经济损失15万元；3.宏亿公司、万盛通经营部负担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：吕沛昌于2011年6月20日向国家知识产权局申请了名称为“一种易拆装的安装支架”实用新型专利，并于2012年1月11日获得授权，专利号为ＺＬ20112021××××.8。该专利最新缴费时间为2016年1月22日。涉案专利权利要求1记载：一种易拆装的安装支架，包括靠墙安装的竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）及支撑臂（3），其特征在于：所述支撑臂（3）的两端分别与竖直角钢（1）的下端、载机水平角钢（2）的中部可旋转地铰接，所述竖直角钢（1）的中部及载机水平角钢（2）的一端分别开设有连接孔，竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）通过螺帽（4）与一穿设在连接孔上的螺杆（5）坚固连接形成三角安装支架。权利要求2记载：根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）与支撑臂（3）铰接处具有一凸台（10）。权利要求5记载：根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）的上端冲压有沉台（11），沉台（11）距离竖直角钢（1）下端铰接点的距离为支撑臂（3）的两铰接点距离。吕沛昌明确本案专利权的保护范围为权利要求2、权利要求5。
根据吕沛昌提交的实用新型专利权评价报告，结论认为，权利要求1、6-7不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-5具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。
2016年5月18日，吕沛昌的委托代理人陈意秀在广东省佛山市顺德公证处公证人员的陪同下，前往中山市石歧区民生路27号一间标有“万盛通制冷家电配件”招牌的店铺，购买组合架两件，产品型号为C201AB，并当场获取收款收据、名片各一张。收款收据载明产品为1-1.5匹组合架，数量为2套，单价为20元，并盖有万盛通经营部的公章。公证人员在公证处对产品进行拍照、封存并交陈意秀留存。据此出具（2016）粤佛顺德第19503号公证书。
2016年6月15日，吕沛昌的委托代理人陈意秀在上述公证处公证人员的陪同下，操作该处计算机,连接互联网，链接http://www.nxhy168.com/，进入宏亿公司的官方网站。网页显示宏亿公司的企业名称，点击“产品介绍”，显示“1P-1.5P不锈钢折叠架”的产品信息、产品及其外包装的图片，图片中显示产品型号为C201AB。公证人员对上述网页截图保存，据此出具（2016）粤佛顺德第23028号公证书。
当庭拆封被诉侵权产品实物。产品外包装标有宏亿公司的企业名称，显示产品型号为C201AB，内有相同产品两件。产品结构如下：一种易拆装的安装支架，包括靠墙安装的竖直角钢、载机水平角钢及支撑臂。支撑臂的两端分别与竖直角钢的下端、载机水平角钢的中部可旋转地铰接。竖直角钢的中部及载机水平角钢的一端分别开设有连接孔。竖直角钢、载机水平角钢通过螺帽与一穿设在连接孔上的螺杆坚固连接形成三角安装支架。竖直角钢与支撑臂铰接处具有一凸台。竖直角钢的上端冲压有沉台，沉台距离竖直角钢下端铰接点的距离为支撑臂的两铰接点距离。
宏亿公司为证明被诉侵权产品使用现有技术，提供以下两份对比文件：1.对比文件一为名称为“折叠式空调支架”，专利号为ＺＬ20052007××××.3，授权公告日为2006年5月3日的实用新型专利。宏亿公司确认对比文件的技术方案缺少了“竖直角钢与支撑臂铰接处具有一凸台”以及“竖直角钢的上端冲压有沉台”的技术特征。2.对比文件二为三张打印的椅子图片，宏亿公司主张用以证明凸台与沉台的技术特征是普遍存在的，但宏亿公司也确认无法证明该图片的公开时间。
另查明，宏亿公司为有限责任公司，注册资本为150万元，成立日期为2014年11月12日，经营范围为生产、加工、销售金属制品、五金、钢材支架、门合。万盛通经营部为个体工商户，注册日期为2010年4月20日，经营范围为零售制冷家电配件。
吕沛昌当庭请求一审法院酌定本案赔偿数额，并明确无证据证明宏亿公司、万盛通经营部有库存侵权产品或生产模具。
一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。吕沛昌是名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：（一）被诉侵权技术方案是否落入吕沛昌涉案专利权的保护范围;（二）宏亿公司主张的现有技术抗辩是否成立；（三）宏亿公司、万盛通经营部的被诉侵权行为是否成立;（四）本案侵权责任如何认定。
关于被诉侵权技术方案是否落入吕沛昌涉案专利权保护范围的问题。吕沛昌主张保护本案专利权利要求2、权利要求5。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经比对，被诉侵权产品所采用的技术方案包含涉案专利权利要求2、权利要求5所记载的全部技术特征，宏亿公司亦对此予以确认，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入吕沛昌涉案专利权的保护范围。
关于宏亿公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。经查，宏亿公司主张现有技术抗辩所提供的对比文件一缺少被诉侵权产品的竖直角钢与支撑臂铰接处具有一凸台、竖直角钢的上端冲压有沉台的技术特征；对比文件二的公开时间无法证明先于涉案专利的申请日，不能作为现有技术抗辩的对比文件。因此对于宏亿公司主张的现有技术抗辩，一审法院均不予采纳。
关于宏亿公司、万盛通经营部的被诉侵权行为是否成立的问题。经查，被诉侵权产品外包装标有宏亿公司的企业名称，宏亿公司在其官方网站展示被诉侵权产品的图片及信息并作出对外销售的意思表示，宏亿公司的经营范围显示其有生产资质，结合宏亿公司当庭所作陈述，足以证明宏亿公司制造、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品。关于万盛通经营部的侵权行为，现吕沛昌仅能证明被诉侵权产品是由万盛通经营部销售给吕沛昌的，既未能举证证明万盛通经营部存在制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，也未能举证证明宏亿公司、万盛通经营部主观上存在共同侵权的意思联络以及客观上实施了共同侵权行为；宏亿公司也进一步陈述万盛通经营部并非直接向其购买被诉侵权产品，而是通过中间销售商环节购买。因此，一审法院认定宏亿公司、万盛通经营部之间不存在共同侵权行为，万盛通经营部仅构成销售侵害涉案专利权产品的行为。
关于本案侵权责任如何认定的问题。万盛通经营部销售侵害涉案专利权的产品，宏亿公司制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，分别构成侵权，依法应分别承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于吕沛昌主张销毁库存侵权产品及专用模具，因吕沛昌未提供相关证据予以证明，故不予支持。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因当事人未能提供证据证明吕沛昌因侵权受到实际损失或者宏亿公司、万盛通经营部侵权获利的具体数额，吕沛昌未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、宏亿公司、万盛通经营部侵权行为情节以及吕沛昌为维权支出的合理开支等因素，酌定万盛通经营部赔偿吕沛昌经济损失及合理开支10000元、宏亿公司赔偿吕沛昌经济损失及合理开支50000元。吕沛昌所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、万盛通经营部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害吕沛昌名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型的产品。二、宏亿公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害吕沛昌名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型的产品。三、万盛通经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕沛昌经济损失及合理开支10000元。四、宏亿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕沛昌经济损失及合理开支50000元。五、驳回吕沛昌的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由吕沛昌负担1050元，宏亿公司负担2200元，万盛通经营部负担50元。
二审中，吕沛昌提供了专利复审委员会于2017年1月24日出具的第31255号《无效宣告请求审查决定书》，其中记载：佛山市顺德区德蕴金属制品有限公司针对吕沛昌本案专利权请求专利复审委员会宣告无效，吕沛昌针对无效宣告请求书于2016年11月4日提交了意见陈述书，同时，吕沛昌修改了权利要求书，修改后的权利要求书为：“1.一种易拆装的安装支架，包括靠墙安装的竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）及支撑臂（3），所述支撑臂（3）的两端分别与竖直角钢（1）的下端、载机水平角钢（2）的中部可旋转地铰接，所述竖直角钢（1）的中部及载机水平角钢（2）的一端分别开设有连接孔，竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）通过螺帽（4）与一穿设在连接孔上的螺杆（5）坚固连接形成三角安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）与支撑臂（3）铰接处具有一凸台（10）。2.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述凸台（10）为竖直角钢（1）经冲压工艺完成。3.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述凸台（10）为焊接在竖直角钢（1）上的平板。4.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）的上端冲压有沉台（11），沉台（11）距离竖直角钢（1）下端铰接点的距离为支撑臂（3）的两铰接点距离。”在上述意见陈述书中，专利权人同意将本专利权利要求书中的权利要求1、6、7删除，并将本专利权利要求书中保留的权利要求重新排序和引用，其中，本专利原来的权利要求2修改成权利要求1，并将原权利要求1的技术特征作为前序部分，原权利要求2的技术特征作为后序部分，形成新的权利要求1，原权利要求3修改为权利要求2，并将引用权利要求2修改为引用权利要求1，原权利要求4修改为权利要求3，并将引用权利要求2修改为引用权利要求1，原权利要求5修改为权利要求4。专利复审委员会据此决定：宣告201120211787.8号实用新型专利权部分无效，在专利权人于2016年11月4日提交的权利要求1-4的基础上继续维持该专利有效。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。吕沛昌拥有名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为权利要求1。吕沛昌在本案中请求保护ＺＬ20112021××××.8权利要求1。吕沛昌在本案中请求保护的实用新型专利权，本专利原权利要求为1-7，其中权利要求2和权利要求5均引用了权利要求1。吕沛昌在本案中请求保护原权利要求2和权利要求5。一审判决认定被诉侵权产品所采用的技术方案包含了本专利原权利要求2和权利要求5所记载的全部技术特征，被诉侵权产品落入了本实用新型专利的保护范围，各方当事人对此均没有异议，本院予以确认。
吕沛昌二审中提交的专利复审委员会作出的第31255号《无效宣告请求审查决定书》证明，案外人针对本专利请求专利复审委员会宣告无效，专利权人吕沛昌于2016年11月4日提交的意见陈述书中，同意将本专利权利要求书中的权利要求1、6、7删除，并将本专利权利要求书中保留的权利要求重新排序和引用，其中，本专利原来的权利要求2修改成权利要求1，并将原权利要求1的技术特征作为前序部分，原权利要求2的技术特征作为后序部分，形成新的权利要求1，原权利要求5修改为权利要求4等。专利复审委员会据此决定宣告本实用新型专利权部分无效，在专利权人于2016年11月4日提交的权利要求1-4的基础上继续维持该专利有效。由于本案被诉侵权产品所采用的技术方案包含了本专利原权利要求2和权利要求5所记载的全部技术特征，因此，其同样包含了吕沛昌修改后的权利要求1和权利要求4的全部技术特征，被诉侵权产品落入了本案专利权的保护范围。
宏亿公司上诉认为，在本案专利申请前，已有相类似的专利技术，根据该专利技术生产的产品也在市场中出现，吕沛昌的专利技术属现有技术，不存在创新性和新颖性，因此宏亿公司没有侵害吕沛昌的专利权。本院对此认为，首先，根据《中华人民共和国专利法》的规定，涉案专利是否具有创造性和新颖性，应通过无效宣告程序予以解决，不属于专利侵权诉讼中审理的范围。其次，宏亿公司没有提供证据证明在吕沛昌申请本案专利之前市场上已经出现了与本案专利技术特征相同的产品。因此，宏亿公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，吕沛昌因被侵权所受到的实际损失以及宏亿公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利权的类型、宏亿公司侵权行为的性质和情节以及吕沛昌为维权支出的合理开支等因素，酌定宏亿公司赔偿吕沛昌经济损失及合理开支共计50000元，并无不当，本院予以维持。宏亿公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，宏亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人南雄市宏亿金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
审 判 员 邓燕辉
二〇一七年六月二十三日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君