山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0828刑初13号
公诉机关山西省夏县人民检察院。
被告人续某某，男，1963年9月9日出生，汉族，高中文化，山西省夏县禹王乡禹王村村民，住禹王村三级路02巷第十一组01号。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2017年4月11日被夏县公安局刑事拘留，2017年5月12日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年5月15日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人续跟吉，男，汉族，1945年9月11日出生，住夏县禹王乡禹王村1队巷第*组**号。
被告人董某甲，男，1957年8月16日出生，汉族，高中文化，山西省夏县禹王乡禹王村村民，住禹王村新街第六组47号。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2017年4月11日被夏县公安局刑事拘留，2017年5月12日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年5月15日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人秦爱心，山西凰凯律师事务所律师。
辩护人贾坤坤，山西凰凯律师事务所律师。
被告人董某乙，绰号“黑”，男，1962年1月20日出生，汉族，初中文化，山西省夏县禹王乡禹王村村民，住禹王村东7巷第六组18号。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2017年4月11日被夏县公安局刑事拘留，2017年5月12日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年5月15日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人王开通，山西瑶峰律师事务所律师。
被告人赵某某，男，1954年10月6日出生，汉族，文盲，山西省夏县禹王乡禹王村村民，住禹王村三级路02巷第一组10号。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2017年4月11日被夏县公安局刑事拘留，2017年5月12日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年5月15日被夏县公安局执行逮捕，现押于夏县看守所。
辩护人姚宝珠，山西瑶峰律师事务所律师。
被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某盗掘古文化遗址一案，由山西省夏县人民检察院于2017年7月24日以夏检公诉刑诉[2017]46号起诉书，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭进行了审理，并于2017年9月20日作出（2017）晋0828刑初54号刑事判决。被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某不服，提出上诉，山西省运城市中级人民法院作出（2017）晋08刑终512号刑事裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理，山西省夏县人民检察院指派检察员孙兴旺、李红娟出庭支持公诉，被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某及四被告人的辩护人续跟吉、秦爱心、贾坤坤、王开通、姚宝珠到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
山西省夏县人民检察院指控，2014年12月份，被告人续某某叫上董某甲在该董的核桃地盗掘古文化遗址，其后续某某又与董某甲、董某乙、赵某某在董某乙的枣树地和张高吉的桃树地盗掘古文化遗址，具体是：第一次是2014年12月份的一天，被告人续某某、董某甲在董某甲的核桃地挖古瓦渣、古砖头，约挖了7、8个坑，未盗得文物。该挖掘地点位于夏县禹王乡禹王村北约150米处，西距禹王乡郭里村级公路约150米，位置属于国保单位“禹王城遗址”范围内。第二次是2014年12月份的一天，被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某拿上工具在董某乙的枣树地挖古瓦渣、古砖头，连续盗挖数日，约挖3、4个坑，每个坑深约1米、长约1.5米、宽约0.6米，最后一天挖出一“瓦镫”，后售得80元，四被告人每人分得20元。该盗掘地点位于夏县禹王乡禹王村北约100米处的耕地，地边有一田间小道直通禹王至庙后辛庄村级公路，西距公路10余米，位置属于国保单位“禹王城遗址”范围内。第三次是2014年12月23日，被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某拿上工具前往地里，看见张高吉在其地里劳动，征得张高吉同意后，四被告人拿上工具在张高吉地里挖了3个坑，每个坑深约1米、长约1.5米、宽约0.8米，盗得一件陶灶和一块残瓦当。其后被夏县文物旅游局巡查人员发现，四被告人逃离现场。该盗掘地点为一果树地，南距夏县禹王乡禹王村200米，西距村级公路50米，位置属于国保单位“禹王城遗址”范围内。
为证实指控犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据，认为被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某违反国家文物保护法规，多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。鉴于四被告人能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人续某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭表示认罪。
辩护人续跟吉的辩护意见为，本案四被告人盗掘的地点在1970年被平田整地，本属于基本农田，村民在此耕作至今，在这些责任田内村民有建砖瓦窑的，有建坟墓的，国家在此也没有设立明显的文物保护范围标志，因此辩护人认为不能证明盗掘地点属于国家文物保护范围。续某某等人不知该地点为禹王城遗址保护范围，主观上没有损害古文化遗址的故意。公诉机关指控四被告人盗掘古文化遗址犯罪事实不清，证据不足。本案鉴定人不具有鉴定资格。被告人的行为没有对禹王城遗址起到破坏作用，故建议对其从轻判处。
被告人董某甲辩称，他承认前去挖东西，但不知道该地点为古文化遗址。表示认罪、悔罪。
辩护人秦爱心、贾坤坤的辩护意见为，第一，本案案发地点位于被告人的承包地，相关单位没有对该土地上的文物进行保护，即使正常的田间劳动也可能会挖出文物；第二，本案指控被告人构成盗掘古文化遗址罪证据不足，不能认定被告人盗掘地点处于文物保护范围。同时，夏县文物旅游局工作人员不具有鉴定人员资质，不能作为鉴定人员出具文物认定书；第三，被告人主观上不具有盗掘古文化遗址的故意，而该罪构成必须要求被告人对其盗掘属于全国重点文物保护单位应当是明知的；第四，起诉书指控被告人先后三次参与盗掘不能成立，应认定为一次；第五，被告人董某甲属从犯，其在村委批评教育后再无犯罪。综上，应对被告人董某甲免于刑事处罚。
被告人董某乙辩称，对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭表示认罪、悔罪。
辩护人王开通的辩护意见为，同第一、第二被告人辩护人的意见，同时提出:一、本案认定案发地处于禹王城遗址保护范围内证据不充分，但鉴于被告人董某乙认罪，所以对指控罪名不持异议；二、被告人犯罪情节轻微，其在自己承包地挖掘，所盗文物属普通文物，社会危害性小；三、被告人实施盗掘时并不知该地点位于禹王城遗址保护范围，且未设置保护界桩。被告人没有犯罪的主观故意。案发后村委对其进行批评教育；四、被告人董某乙被动参与两次盗掘行为，起次要作用，应认定为从犯。且如实供述自己罪行，认罪态度较好，建议对其免予刑事处罚。
被告人赵某某辩称，对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，当庭表示认罪、悔罪。
辩护人姚宝珠的辩护意见为，起诉书指控被告人赵某某构成盗掘古文化遗址罪事实不清、证据不足。其理由：一、认定被告人盗掘地点处于禹王城遗址保护范围无证据证明，地形图、考古计划等均是由考古研究所出于考古需要制作。而本案关于禹王城遗址范围中的大城、中城、小城无相关证据证明；二、辩护人向法庭提供的界碑与文物旅游局提供的范围不一致，对此，应以省一级政府单位认定的范围为准，所以提出重新进行现场勘验的请求；三、被告人主观上没有盗掘国家级文物保护单位的故意，假如被告人知道盗掘地点为国家级文物保护范围，其不会为小利实施盗掘犯罪；四、夏县文物保护局黄永久、郭晓奇出庭作证的证言不能作为认定案件事实的依据，因为其参与了本案的现场勘验和文物认定。综上，请求法庭根据疑罪从无的原则，对被告人作出无罪判决。
经审理查明，被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某的犯罪事实如下：
1、2014年12月份，被告人续某某在外打工回来，了解到有人曾在本村的农田里挖掘文物卖钱，后联系被告人董某甲，二人一起在该董的核桃地里盗挖古瓦渣、古砖头，先后盗挖了7、8个坑，未盗得文物。该盗掘地点位于夏县禹王乡禹王村北约150米处，西距禹王乡郭里村级公路约150米。
2、2014年12月份，被告人续某某、董某甲要在被告人董某乙的枣树地盗挖古瓦渣、古砖头，经被告人董某乙同意并参与并由被告人赵某某参加，四人在董某乙的枣树地连续盗挖数日，约挖了3、4个坑，每个坑深约1米、长约1.5米、宽约0.6米，期间挖出“瓦镫”一个，售出得款80元，四被告人每人分得20元。该盗掘地点位于夏县禹王乡禹王村北约100米处的耕地，地边有一条田间小道直通禹王至庙后辛庄村级公路，西距公路10余米。
3、2014年12月23日，被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某征得正在地里劳动的村民张高吉的同意，持工具在张高吉地里挖了3个坑，每个坑深约1米、长约1.5米、宽约0.8米，挖出陶灶一件和残瓦当一块。随后被夏县文物旅游局巡查人员发现，四被告人逃离现场。该盗掘地点为一果树地，南距夏县禹王乡禹王村200米，西距村级公路50米。
夏县文物旅游局对四被告人盗掘的三处地点进行了认定，确定三处地点均属全国重点文物保护单位“禹王城遗址”保护范围内。
上述事实有下列证据予以证实：
1、夏县文物旅游局的报案材料、现场取证照片及夏县公安局的受案登记表，证明2014年12月23日，夏县文物旅游局在国保单位“禹王城遗址”巡查时发现有人非法盗挖，他们立即进行了拍照取证，随后向公安机关报案的事实。
2、证人黄永久、郭晓奇的证言，证明他们系夏县文物旅游局的工作人员，2014年12月23日11时许，他们巡查至禹王村北往庙后辛庄村路东一果园时看见有五名中年男子在挖土，由于该地域位于国保单位“禹王城遗址”重点保护范围，他们便下车前往查看，并拍照取证。随后其中四人逃跑，他们发现现场挖有一土坑，旁边有铁锨三把、洋镐一把、铁耙二把、衣服三件、盗挖出汉代陶灶一个、残瓦当一块、汉代残砖数块。询问那个没有跑的人，那人自称在地里干活。后来，他们将工具、文物收取后带回单位，其中文物现存放在夏县博物馆。次日他们向公安机关报案。
3、证人张高吉的证言，证明2014年12月份一天下午，同村董某甲、续某某、董某乙、赵某某在地里转悠，随后他们在其桃树地里挖了三个坑，并挖出一个“灶台”和一块“断砖”。后来路边来了一辆车，车上下来几个人录像照相，他们四人见状扔下工具跑了。他没有参与挖掘，一直在边上看。
4、辨认笔录及指认现场照片，证明经公安机关依法组织续某某、董某甲、董某乙、赵某某辨认，确认其盗掘古文化遗址的地点。
5、国务院《关于公布第三批全国重点文物保护单位的通知》、山西省人民政府《关于公布晋国遗址等十六处全国重点文物保护单位保护范围的通知》、“禹王城遗址”文物保护范围大事表等相关书证，证明“禹王城遗址”为全国重点文物保护单位及保护（四至）范围。
6、夏县文物旅游局《文物认定书》以及相关图纸、照片，证明四被告人盗挖现场皆属禹王村地界，在第三批全国重点文物保护单位“禹王城遗址”保护范围之内，遗址时代为东周至汉代。
7、夏县文物旅游局的情况说明以及现场收缴的陶灶照片，证明案发后夏县文物旅游局将现场收缴的陶灶存放在夏县博物馆库房，作案工具及衣服已遗失。
8、夏县公安局刑侦一中队出具的犯罪嫌疑人到案经过，证明被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某于2017年4月11日被夏县公安局传唤到案的事实。
9、户籍证明，证明四被告人的身份信息，与起诉书载明内容一致。
10、被告人续某某的供述，证明他们盗挖最早的一次是2014年冬天，他听说庙后辛庄村有人挖古瓦渣卖钱，后便和董某甲去董某甲核桃地里挖了大概7、8个坑，但没有挖出东西。2014年12月下旬的一天，他与同村的董某甲、赵某某、董某乙闲聊期间不知谁提出本村的地里能挖出“汉代砖”等物品，他们便相约第二天下午一起去挖。他提出自己拿一洋镐和“扎杆”，并在禹王街上用钢筋棍焊了一根“扎杆”。次日下午15时许，他们四人相随去地里，途中碰到本村张高吉，张高吉提出去其地里挖。他们在张高吉地里挖了三个深约70公分、宽约80公分、长约150公分的坑，其中一个坑内挖出一块“断砖”和一个“灶台”。夏县文物局的人到后，他们四人把工具和衣服扔下跑了。当时董某甲带了一把铁锨和铁耙齿，赵某某和董某乙各拿一把铁锨，还有一铁耙齿记不清是谁拿的。当时张高吉一直在旁边看着他们挖。在此之前，他们四人还在董某乙的枣树地连续挖了两天，大概挖了3、4个坑，每个坑深有1米左右、长1.5米到2米不等、宽60公分。当时挖出一个“瓦镫”，以80元卖给苏村的“健健”，每人分得20元。
11、被告人董某甲的供述，证明他听说本村田地里有许多古碎瓦片比较值钱，便参与挖了三次，时间均在两三年前。第一次是本村续某某叫上他拿着锨去其家核桃地进行挖掘，但没有发现东西。第二次是续某某电话提出：“咱们去'黑'（董某乙）家地里挖瓦片和瓦渣”。他拿着锨与续某某、董某乙、赵某某一起从董某乙的枣树地挖出一件“瓦镫”，卖了80元，他们四人每人分得20元。第三次他们去地里时碰到正在捡柴的张高吉，便提出到张高吉的桃树地里挖，张高吉表示同意。他们共挖了三个坑，挖出一件“灶台”和一块“断砖”。后来文化局的工作人员人来了，还在拍照，他们就跑了。挖出的东西及工具也没有来得及拿。
12、被告人董某乙的供述，证明2014年12月下旬一天下午15时许，他和同村的赵某某、续某某、董某甲在本村寻找地方挖“断砖”等物。后来在张高吉的地里挖出一个“灶台”和一个“断砖”，期间路边驶来一辆车并且有人下来录像，他们四人将工具扔在原地逃跑了，后来听说是夏县文物局的。当时他们去地里所带的工具有铁锨、扎杆、铁耙齿。在此之前，他们四人还在他的枣树地挖出一件“瓦镫”，共卖得80元，每人分得20元。
13、被告人赵某某的供述，证明他与续某某、董某甲、董某乙先后在张高吉的桃树地和董某乙枣树地进行过挖掘，在张高吉的桃树地挖出一件“灶台”和一块“断砖”，还有一件“瓦镫”忘记在谁的地里挖出来的。他们四人在挖掘前没有商量，自己跑到地里挖，都想挣点钱。挖掘期间，他发现路边有人在拍照，遂喊叫“那边有人录像”，董某甲听到后第一个跑，他们就跟着跑了。把挖掘工具和挖出的东西留在现场。
上述证据，均经当庭举证、质证，相互印证，足以认定。
本院审判委员会讨论认为，夏县“禹王城遗址”是被国家确定的全国重点文物保护单位。被告人续某某、董某甲、董某乙、赵某某无视国家法律，结伙在夏县“禹王城遗址”盗掘，其行为侵犯了国家的文物管理制度和国家对古文化遗址的所有权，已构成盗掘古文化遗址罪，系共同犯罪，依法应予惩处。夏县人民检察院指控成立，本院应予以支持。综合各被告人的辩护人的辩护意见，认为现有指控证据不能认定各被告人盗掘地点位于全国重点文物保护单位“禹王城遗址”保护范围内，本院认为，夏县公安局在侦查阶段依法组织各被告人对其盗掘地点进行了指认，并制作辨认笔录及照片，庭审中各被告人对辨认笔录中确定的作案地点无异议。夏县文物旅游局作为文物古迹的行政主管部门，对辖区的文化古迹、古文化遗址负有法定的监督管理职责，并掌握辖区文物古迹、古文化遗址的第一手资料。其接受侦查机关委托，根据国家颁布确定的“禹王城遗址”《文物认定书》及保护范围，经勘察认定各被告人盗掘地点位于“禹王城遗址”保护范围内，并当庭予以释明，该认定依据充分可靠、程序合法，能够作为定案依据。各辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人的辩护人提出各被告人不知道其盗掘的地点为全国重点文物保护单位，不具有犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，只要行为人的盗掘行为出于故意，即使其对盗掘的对象不能确定是否为文物保护单位，也不影响本罪的成立。各辩护人的该辩护意见，本院也不予采纳。被告人董某甲、董某乙的辩护人提出的应对被告人董某甲、董某乙以从犯处理的辩护意见，本院认为，本案四被告人只是对犯罪行为的提出和参与犯罪的次数有所区别，在共同实施盗掘行为中的分工作用并不明显，不能区分为主从犯，故该辩护意见，本院不予采纳。被告人续某某的辩护人提出的被告人的行为没有对禹王城遗址起到破坏作用，建议对其从轻判处的意见，本院予以采纳。被告人董某甲、董某乙的辩护人提出的对二被告人适用免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。被告人赵某某的辩护人提出根据疑罪从无的原则，对被告人赵某某作出无罪判决的意见，本院不予采纳。鉴于各被告人到案后及在庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，同时根据四被告人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、对社会所造成的危害程度，本院在对四被告人的犯罪行为进行依法惩处的同时，为了贯彻罪刑相适应的原则，本院决定对四被告人依法减轻处罚。结合四被告人参与犯罪的事实情节和次数，本院应当分别做出刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人续某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2023年4月10日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人董某甲犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2022年4月10日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）
三、被告人董某乙犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2021年4月10日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）
四、被告人赵某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2021年4月10日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 马永平
审 判 员 李高乐
审 判 员 李 晓
法官助理 王晋妮
二〇一八年五月十九日
书 记 员 张一珊