赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1513号
上诉人（原审被告）张兆新（曾用名张昭新），男，1936年7月6日出生，汉族，农民。
委托代理人张连臣，男，1972年4月28日出生，汉族，农民。（张兆新之子）
上诉人（原审被告）张连臣，男，1972年4月28日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）乐亭县凯隆房地产开发有限公司。住所地河北省唐山市乐亭县。
法定代表人郭祥，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司。住所地阿鲁科尔沁旗天山镇红星街西胜利巷南。
负责人郭建平，系该分公司经理。
二被上诉人的委托代理人王国财，内蒙古大树律师事务所律师。
上诉人张兆新、张连臣因与被上诉人乐亭县凯隆房地产开发有限公司、乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司（以下简称凯隆公司及其分公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2015）阿鲁民初字第3455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张连臣，上诉人张兆新的委托代理人张连臣，被上诉人凯隆公司及其分公司的委托代理人王国财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，张兆新、张连臣系父子关系，一居日子。张兆新曾用名张昭新。2014年9月14日，张连臣以自己和张兆新的名义与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司签订了房屋置换拆迁合同，约定将张兆新所有的座落在阿鲁科尔沁旗天山镇西河村和平路南林研东巷东的62.82平方米的房屋及附属物拆除，并将并将张兆新享有所有权的该住宅所占354.57平方米土地交付乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司建设楼房，张兆新用上述土地面积置换原告新建85平方米住宅楼一处，另再置换给张兆新3间80平方米至85平方米门市，1间车库。合同第五条约定：1、张兆新所有房屋及附属物由张兆新自行拆除，拆除所得归张兆新所有，张兆新房屋正在出租的，由张兆新负责处理与承租方的有关事宜，乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司不承担任何责任；2、张兆新接到乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司发送的《拆迁通知》后15日内必须迁完；3、张兆新接到乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司发送的《拆迁通知》15日（不含第15日）后，乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司根据《拆迁公告》有权拆除议定的房屋；造成乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司不能拆除旧房及其他设施的，由张兆新承担因此造成的经济损失。具体包括：固定延误费1万元。拆迁设备空时费、人工空时费、延误工期应赔付给其他回迁户的延期赔偿费用及诉讼、调解、误工费等直接损失和原告因此而延期销售房屋应向银行支付的等时利息，赔偿此损失后，不影响合同的有效性。…合同还对张兆新选楼顺序采用的方式、乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司承诺的主要建设内容、建设工期、违约责任等作了约定。
另查明，签订合同时张连臣将张兆新（张昭新）所有的用于置换楼房的房屋所有权证和张兆新（张昭新）享有使用权的用于置换楼房的土地使用权证一并交付乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司。
又查明，乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司与张兆新等西河新村二期棚改120户居民均签订了房屋置换拆迁合同，2014年10月19日起乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司向与其签订合同的120户居民送达了阿鲁科尔沁旗房屋征收管理办公室阿征发（2014）23号文件《自主改造房屋拆除许可通知》，该通知写明允许西河新村二期按相关法律法规及相关协议拆除西河新村120户房屋，由具有拆除资质的企业施工并保证施工安全，10月31日前拆除完毕。现120户房屋已有109户拆迁完毕，张兆新等11户房屋至今未拆迁。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张兆新已年近八旬，与其子张连臣共同生活，且房产证、土地使用权证亦在张连臣手中，故乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司有理由相信张连臣有代理权，但张连臣作为张兆新的代理人，其在房屋置换拆迁合同上签署自己名字的行为系代理人的代理行为，合同履行后所取得的楼房、门市、车库等所有权人应为张兆新，张连臣不享有所有权。张兆新对张连臣的代理行为承担民事责任。故张连臣于2014年9月14日代理张兆新与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司签订的《房屋置换拆迁合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，而张连臣代理张兆新签订该合同后，张兆新未按约定接到乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司发送的拆迁通知后15日内履行拆迁义务，违反了该合同的约定，张兆新依法应承担继续履行该合同约定的拆除房屋交付土地的义务，同时依合同约定造成乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司不能拆除旧房及其他设施的，由张兆新承担因此造成的经济损失，其中包括固定延误费10000元，故乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司要求张兆新赔偿损失10000元的诉讼请求，该院予以支持。张兆新以张连臣代其签订合同其并不知情，合同无效的抗辩主张，该院不予采信。原审判决：一、被告张兆新于本判决生效后十日内将座落在阿鲁科尔沁旗天山镇和平路南林研东巷东其享有土地使用权的354.57平方米土地上的房屋及附属物拆除，并将该354.57平方米土地交付原告乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司；二、被告张兆新于本判决生效后十日内赔偿原告乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司约定固定延误费10000元；三、驳回二原告的其他诉讼请求。
宣判后，张兆新、张连臣不服，向本院上诉称，一、原审法院未依法确认被上诉人单方制订的合同条款是否依法订立；该合同是否违反国家法律、行政法规的强制性规定；被上诉人开发的身份是否合法。1、我们在原审法院当庭要求被上诉人出具其营业执照、国家相关部门颁发给被上诉人《房地产开发资质等级证书》以及相关房地产开发批准证件，批复文件。经核实其营业执照在2014年4月11日与我们签订合同时载明经营项目为小型施工，装修等，经营项目并无房地产开发。其《房地产开发资质等级证书》至今也不能提供。按照《国家房地产开发企业资质管理规定》，未取得房地产开发等级资质证书的企业，不得从事房地产开发业务。所以被上诉人与我们签订的《房屋置换捭合同》属违法行为。2、合同法第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。民法通则第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”被上诉人以欺诈手段与我们签订的合同严重违法。按照《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定“市、县级人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。”而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。”依照上述法律规定，被上诉人直接与拆迁户签订《房屋置换拆迁合同》在严禁之列。《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》规定禁止建设单位参与搬迁活动，被上诉人属建设开发单位，与我们签订的合同无效。3、被上诉人与我们签订合同时未获得旗政府与相关部门立项建设准许，至今也未获得，更何谈“五证二书”。4、从被上诉人开始以欺骗手段与我们签订合同，是一个严重犯法的诈骗行为，他们的违法行为给我们120户居民造成巨大损失。二、原审判决适用法律错误。1、房屋产权、土地所有权无财产共有人同意，一方在合同上签字无效。原审法院以合同法第四十九条为据错误。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，如果没有共有人书面同意，单方转让签字无效。2、因涉案合同违法、违反法律、法规的强制性规定，原审法院适用合同法第八条错误。3、依照民法通则第六十三条的规定，代理权是有限制的，“依照法律规定或者按照双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”4、原审法院使用其余法律条款为合同法的第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条等，完全站在被上诉人一边。三、原审法院审判程序违法。1、原审法院让我们与开发商调解，法律的正义、尊严何在？2、这是一个十分复杂的犯罪案件，原审法院却采用简易程序审理。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，确认涉案的《房屋置换拆迁合同》无效。归还房地产证件。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人凯隆公司及其分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。理由：本案中张连臣与张兆新系父子关系，且房屋产权证和土地使用权证均在张连臣手里，其行为构成表见代理，被上诉人有理由相信张连臣有代理权。上诉人请求改判确认涉案的《房屋置换拆迁合同》违法无效，不属于上诉请求范围，上诉请求只能在原审请求范围内主张，上诉人请求确认合同无效应另案主张。原审中答辩人提举了合法的营业执照、组织机构代码证、建设项目选址意见书及阿旗人民政府与赤峰市国土资源局、赤峰市发展改革委员会下发的文件8份，足以证明答辩人具有开发拆迁资质，且本案涉案的地域已被阿旗政府规划为旧棚户区改造范围内，已经经过阿旗政府批准。本案系开发商与回迁户签订的房屋拆迁合同，不是国家征收、征用，所以不适用《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》。
在二审过程中，张兆新、张连臣提供了如下证据：一、阿鲁科尔沁旗房产管理所公示（复印件）一份，用以证明被上诉人没有办理相关房产许可手续，没有得到相关部门批准，属于违法建筑；二、阿鲁科尔沁旗国土资源局的公示，用以证明开发商到现在为止没有获得土地使用证，没有权利将我们的房屋暴力进行拆迁。因张兆新、张连臣主张的是确认涉案《房屋置换拆迁合同》无效，其提供的证据不能证明该合同无效，本院不予采信。
凯隆公司及其分公司提供阿鲁科尔沁旗房屋征收管理办公室阿征发（2014）4号《关于加强实施天山地区棚户区（城中村）居民自主改造工作的通知》、阿鲁科尔沁旗天山办事处西河集体经济联合社与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司签订的《委托建设开发合同书》、阿鲁科尔沁旗房屋征收管理办公室及天山办事处西河集体经济联合社与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司三方签订，由阿鲁科尔沁旗住房和城乡建设局鉴证的《西河棚户区自主改造协议》、阿鲁科尔沁旗住房和城乡建设局阿住建发（2015）35号《关于对阿鲁科尔沁旗2015年西河新村二期B区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目申报所付材料及项目进展情况真实性的声明》、阿鲁科尔沁旗人民政府阿政发（2015）35号《关于2015年棚户区自主改造安排情况的报告》、阿鲁科尔沁旗维护社会稳定领导小组办公室《重大事项稳评备案审核表》、《政府工作会议纪要》、阿鲁科尔沁旗房屋征收管理办公室阿征发（2015）21号函、赤峰市发展和改革委员会赤发改环资字（2015）198号《关于阿鲁科尔沁旗西河新村二期B区棚户区改造及配套基础设施建设项目节能评估报告表的批复》各一份的复印件，用以证明本案争议的120户已经全部被政府列入拆迁范围，并且拆迁正在实施。凯隆公司及其分公司提供的以上证据能够证实涉案房屋已被列入阿鲁科尔沁旗人民政府2015年棚户区改造的拆迁范围之内，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院应予确认。
本院认为，原审法院已认定张连臣于2014年9月14日代理张兆新与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司签订的《房屋置换拆迁合同》合法有效。所以，张兆新、张连臣主张原审法院未依法确认被上诉人单方制订的合同条款是否依法订立；该合同是否违反国家法律、行政法规的强制性规定不成立。张兆新、张连臣提出经核实被上诉人营业执照在2014年4月11日与我们签订合同时载明经营项目为小型施工，装修等，经营项目并无房地产开发，没有提供有效证据证实。张兆新、张连臣主张按照《房地产开发企业资质管理规定》，未取得房地产开发等级资质证书的企业，不得从事房地产开发业务；依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定涉案合同无效。因建设部《房地产开发企业资质管理规定》第十九条规定“企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万无以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。”所以，凯隆公司及其分公司未取得房地产开发等级资质证书并不导致涉案合同无效，故张兆新、张连臣主张涉案合同无效不成立。张兆新、张连臣提出按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条，第五条的规定被上诉人直接与拆迁户签订《房屋置换拆迁合同》在严禁之列，禁止建设单位参与搬迁活动，被上诉人属建设开发单位，与我们签订的合同无效的主张，因张连臣代理张兆新与乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司签订的是《房屋置换拆迁合同》，是与张兆新置换房屋，安置方式是产权调换，而产权调换并不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定。双方签订的《房屋置换拆迁合同》第六条约定“如此拆迁地开发项目所有回迁户签完合同后，特殊原因旗政府或相关部门未批准立项建设，本合同自动作废，甲乙双方互不承担责任。”凯隆公司及其分公司在二审中提供的证据能够证实其现已经获得阿鲁科尔沁旗人民政府与相关部门立项建设准许，故张兆新、张连臣提出被上诉人与我们签订合同时未获得旗政府与相关部门立项建设准许的理由并不影响涉案合同的效力。张兆新、张连臣又提出被上诉人欺骗手段与我们签订合同，没有提供有效证据证明。张兆新、张连臣如果认为乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司与其签订涉案合同的行为是诈骗，可向公安部门报案处理。张兆新、张连臣提出依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，如果没有共有人书面同意，单方转让签字无效的上诉理由，因张兆新房产证共有人处未注明，故该理由本院不予支持；张兆新、张连臣提出依照民法通则第六十三条的规定，张连臣没有代理权的主张，原审法院认为张兆新已年近八旬，与其子张连臣共同生活，且房产证、土地使用权证亦在张连臣手中，故乐亭县凯隆房地产开发有限公司阿鲁科尔沁旗分公司有理由相信张连臣有代理权，但张连臣作为张兆新的代理人，其在房屋置换拆迁合同上签署自己名字的行为系代理人的代理行为，合同履行后所取得的楼房、门市、车库等所有权人应为张兆新，张连臣不享有所有权正确。张兆新、张连臣主张原审判决适用法律错误亦不能成立。张兆新、张连臣提出原审法院使用其余法律条款为合同法的第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条等，完全站在被上诉人一边没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，原审法院进行调解，并不违反程序。结合凯隆公司及其分公司在二审中提供的证据能够证实阿鲁科尔沁旗人民政府已将涉案房屋列入2015年棚户区改造范围的实际情况及上述理由，张兆新、张连臣的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，邮寄送达费100元，由张兆新、张连臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李子波
审判员 莲 荣
审判员 孟 和
二〇一五年九月六日
书记员 高莉莉