浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3724号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江恒安万宁消防科技有限公司，住所地诸暨市江藻镇汪王村119号。法定代表人：陈兴巨，董事长。委托诉讼代理人：陈健，浙江新兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅良永，男，1976年9月15日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。上诉人浙江恒安万宁消防科技有限公司（以下简称恒安公司）与被上诉人傅良永承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成由审判员柳雪松担任审判长，审判员彭丽莉、陆卫东组成的合议庭，于同年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人恒安公司的委托诉讼代理人陈健、被上诉人傅良永及其委托诉讼代理人蒋雪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒安公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回傅良永的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定未按图纸设计要求安装玻璃造成的损失，应按比例承担，由恒安公司承担25%的责任，没有事实和法律依据。1.一审判决认定恒安公司对铝合金需要安装的玻璃厚度未尽到明示义务错误，根据《中华人民共和国建筑法》第58条的规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。对于玻璃厚度是多少，工程设计图纸是明确的，傅良永按照设计要求施工是其一项法定义务，恒安公司作为建设单位没有违反任何法律规定，不存在任何过错。2.一审判决认定恒安公司对进场材料有检测的职责，但未尽检测义务，故应承担相应责任，这是错误的。根据双方签订的承包协议第九条第3项规定，对乙方的进场材料，甲方将对其材料进行抽样检测，对于未达到甲方需求材料，甲方有权对其进行处理。恒安公司对进场材料抽样检测是一项权利而不是一种义务，权利可以行使也可以放弃，放弃权利无需承担责任。傅良永作为施工方，依法应对工程质量负责，由于其安装了不符合设计图纸要求的玻璃，致使工程初验无法通过当地质监部门的验收。由此给恒安公司造成的损失，依法应当由傅良永全部承担，而不应由恒安公司分担。3.一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第74条规定，施工企业在施工中偷工减料的或者有不按照工程设计施工行为的，造成建筑工程质量不符合规定的标准的，施工企业负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条也作出明确的规定。本案中，对于玻璃5mm换成8mm的费用为359236元入鉴定费等损失，应适用上述法律及司法解释的规定，判决由傅良永全部承担。综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，致判决结果错误。被上诉人傅良永答辩称，一、傅良永安装5mm玻璃并不存在过错，不应当承担责任。双方签订的《承包协议》中并没有明确约定的具体的图纸，且在施工过程中，恒安公司也未将图纸交付给傅良永。协议第九条第3项明确约定了恒安公司的检测义务，且还有恒安公司的员工何某在现场监督，期间从未对玻璃厚度提出过异议。二、如恒安公司需更换玻璃，不应由傅良永承担责任。恒安公司向傅良永发送整改通知，实系借故拖欠款项，至于恒安公司是否有更换必要以及是否会更换，傅良永都不清楚，因此，傅良永无须承担更换责任和鉴定费用。傅良永于2016年1月25日向一审法院起诉请求：1、恒安公司支付傅良永人民币435112元，并支付自起诉日起至款清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由恒安公司承担。审理中，傅良永变更第1项诉讼请求为要求恒安公司支付傅良永351005.78元。恒安公司向一审法院提出反诉请求：要求傅良永赔偿恒安公司损失398832元。一审法院认定事实：2013年11月10日，傅良永与恒安公司签订铝合金窗工程承包协议一份，约定恒安公司将其公司工程中铝合金窗工程发包给浙江省诸暨市阮市小良铝材店；工程承包性质为包工包料包验收；工程量决算方式为实测实量为准；工程承包价格为普通铝合金窗164元/㎡，厂房办公楼普通铝合金幕墙为550元/㎡，厂房办公楼普通铝合金断桥隔热为640元/㎡；合同约定工程要求，并注明其他要求参照图纸设计；约定被告职责及要求：甲方（恒安公司）对乙方（傅良永）所进场材料，甲方将对其材料进行抽样检测，对于未达到甲方需求材料，甲方有权对其进行清退处理。2014年11月10日，诸暨市建筑工程质量监督站向恒安公司及浙江振越建设集团有限公司发出整改通知单，列明了以下问题（包括但不限于）：铝合金窗的固定窗部分未设置隐框压条；铝合金窗的玻璃厚度同设计不相符。2014年11月18日，恒安公司向阮市小良铝材店邮寄了整改通知书、律师函，该邮件由原告傅良永签收。另查明，恒安公司工程的建筑设计总说明（原件存放于诸暨市承建档案馆）载明：铝合金窗采用天蓝色90系列推拉窗，玻璃均采用8厚浅蓝色玻璃。傅良永在施工中使用的铝合金窗玻璃厚度为5mm。庭审中，傅良永申请对工程量进行鉴定，绍兴市恒正建设咨询有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：1#厂房面积373.61㎡，2#厂房面积542.96㎡，3#厂房面积423.68㎡，办公楼、宿舍面积1719.52㎡（傅良永与恒安公司在庭审中认可该面积包含隔热面积48㎡），办公楼幕墙为281.81㎡。结合合同约定价格，该院计算的工程总价为671005.78元。傅良永为此支出鉴定费8800元。恒安公司申请对将铝合金门窗玻璃从5mm更换成8mm的费用进行鉴定，绍兴市恒正建设咨询有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：铝合金玻璃、玻璃幕墙从5mm更换为8mm所需费用为359236元。其中幕墙玻璃系按更换为6mm计算，对此双方均予以认可。恒安公司为此支出鉴定费5000元。恒安公司共计已支付傅良永货款32万元。对于安装隐形压条的费用，该院酌定为15000元，对此双方当事人均予以认可。另，傅良永自认“浙江省诸暨市阮市小良铝材店”并未经过登记，傅良永为经营者。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1.未按图纸设计要求安装玻璃的造成的损失由谁承担的问题。该院认为，该损失应由傅良永与恒安公司按比例承担。理由如下：对于傅良永来说，合同约定“其他要求参照图纸设计”，图纸设计中载明玻璃厚度为8mm，傅良永提供的证人证言（何某）也证实现场系依照该图纸设计施工的，故傅良永应承担该损失的主要责任。对恒安公司来说，合同中未约定玻璃厚度，仅约定其他要求参照图纸设计，对于玻璃厚度这一重要事项，恒安公司未尽到明示的义务；合同第九条“甲方职责及要求”中载明：甲方（恒安公司）对乙方（傅良永）所进场材料，甲方将对其材料进行抽样检测，对于未达到甲方需求材料，甲方有权对其进行清退处理。恒安公司有对进场材料进行抽样检测的职责，且现场也派驻了管理人员何某，但恒安公司并未尽到自身的检测义务。综上，该院认定，恒安公司应承担25%的责任（即89809元），傅良永应承担75%的责任（即269427元）。2、未安装压条的费用如何分担。该院认为，合同以及图纸中虽未明确载明需安装压条，但根据整改通知单可以看出，安装本案中的固定铝合金窗具有安装隐框压条的工艺要求，并不必须要双方约定，且合同中约定原告应包工包料包验收，故该院认定该部分损失由傅良永承担（即15000元）。3、鉴定费由谁承担的问题。对于工程量的鉴定费（由傅良永垫付），傅良永曾向恒安公司出具过《恒安消防总帐单》，恒安公司对该账单上载明的金额不予认可，认为应按合同约定进行实测实量，后因双方矛盾较大，无法通过双方实测实量确定工程量，傅良永申请对工程量进行了鉴定。综上，该院酌定该鉴定费由傅良永与恒安公司各半承担4400元。对于更换玻璃损失的鉴定费（由恒安公司垫付），该院酌定由傅良永承担75%（即3750元），恒安公司应承担25%（即1250元）。4、付款条件是否成就的问题以及利息损失的问题。恒安公司认为按照承包协议第八条，本案工程未经恒安公司验收合格故付款条件未成就。该院认为，现恒安公司通过自行整改已通过验收，故对于傅良永所做部分工程已无法达到恒安公司验收合格的结果。现该院已在反诉中对因傅良永违约造成的恒安公司损失进行审理查明，对于扣除该损失后的承揽款，恒安公司理应承担支付之责。同时，对傅良永要求恒安公司支付自起诉日起的利息损失，该院亦不予支持。综上，经计算恒安公司尚应支付傅良永承揽款及鉴定费为：671005.78-320000+4400=355405.78元。傅良永应支付恒安公司整改费及鉴定费为：359236×0.75+15000+3750=288177元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、恒安公司应支付傅良永承揽款及鉴定费合计为355405.78元；二、傅良永应支付恒安公司整改损失及鉴定费合计为288177元；三、上述两项折抵后，恒安公司应支付傅良永承揽款及鉴定费67228.78元，款限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回恒安公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件预收受理费7827元，应收6565元，由恒安公司负担；反诉案件受理费7282元，由傅良永负担5200元，恒安公司负担2082元。本院二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是恒安公司在本案中对于更换玻璃的损失是否应承担相应的责任。根据双方签订的承包协议第九条第3项规定,恒安公司对傅良永的进场材料进行抽样检测，并有权清退处理。作为抽样检测，合同明确约定在第九条的恒安公司职责和要求项下，即系恒安公司的职责范围，并不是如恒安公司上诉中所称的系其权利可以放弃，且恒安公司还派驻了现场管理人员，对傅良永在施工中造成如此明显的错误一直未予指正，故一审法院对本案中玻璃更换的损失酌情由恒安公司承担25%的责任，并无不当。另，一审判决对当事人的反诉案件受理费未予减半收取，本院予以纠正。综上，上诉人恒安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费6565元，由浙江恒安万宁消防科技有限公司负担；反诉案件受理费3641元，由傅良永负担2600元，浙江恒安万宁消防科技有限公司负担1041元；二审案件受理费6565元，由浙江恒安万宁消防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  陆卫东二〇一七年十一月二十九日书记员  李佳丽?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?