浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0523刑初49号
公诉机关浙江省安吉县人民检察院。
被告人徐冏，男，1982年7月28日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地为上海市黄浦区，现住上海市宝山区，1999年12月因盗窃罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2000年10月10日刑满释放。因涉嫌诈骗罪、非国家工作人员受贿罪，于2016年7月24日被安吉县公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。
辩护人费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院以安检公诉刑诉[2017]45号起诉书指控被告人徐冏犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员汪莹出庭支持公诉，被告人徐冏及其辩护人陶岳镇、费晓虹律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
浙江省安吉县人民检察院指控：
2014年6月和2015年4月，安吉九州商业管理有限公司、安吉城市建设发展有限公司作为业主方先后聘请上海傲盛仕商业管理有限公司（以下简称傲盛仕公司）为其进行商铺推介、客户招徕、租赁洽谈等招商代理服务，傲盛仕公司以招徕客户所获租金总额按比例提成佣金。期间，被告人徐冏利用担任傲盛仕公司该项目的招商经理、招商总监等职务之便，实施了下列犯罪行为：
一、诈骗罪的犯罪事实
1、2016年2月至3月间，被告人徐冏从傲盛仕公司九州—昌某广场项目招商专员陈某,4处获悉于某欲在九州—昌某广场5号楼选址经营大台北奶茶店，徐冏谎称于某所选商铺原为工程承包商预留，花费过不少前期费用，需要于某支付商铺“转让费”10万元人民币，于某信以为真。为能顺利租赁该商铺，于某遂将10万元以转账形式交付给陈某,陈某,4将所得款项根据徐冏指令自己留3万元作为“佣金”，付给公司行政人员方某2“好处费”0.5万元，交给徐冏6.5万元。
2、2015年10月至11月间，被告人徐冏担任傲盛仕公司九州—昌某广场项目招商总监（项目副总），徐冏从本公司招商专员刘某1处获悉方某1欲在九州—昌某广场5号楼选址经营亚卡芙面包坊，徐冏便以方某1所选商铺曾与集集小镇加盟商王某1签有租赁意向书为由，在未经王某1明确授意需要收取转让费人民币30万元的情况下，徐冏向方某1谎称需要支付“转让费”30万元，方某1信以为真。为能顺利租赁该商铺遂将30万元人民币以转账的形式交付给徐冏，所得款项徐冏分得23万元，归还王某1原先交纳的保证金4万元，付给刘某1“佣金”3万元。
二、非国家工作人员受贿罪的犯罪事实
1、2014年9月至10月间，被告人徐冏利用在傲盛仕公司九州—昌某广场项目（任招商经理）从事招商的职务之便，在招商接待客户朱某1过程中，伙同龚某1（另案处理）以商铺紧俏、帮助压低租金等为由，向朱某1索取“介绍费”5万元。朱某1为能顺利租赁选中的商铺遂将5万元人民币以转账形式交付给徐冏，所得款项徐冏自己分得27250元，龚某1分得22750元。
2、2015年6月至7月间，被告人徐冏利用在傲盛仕公司九州—昌某广场项目从事招商的职务之便，在招商接待客户江某过程中，伙同龚某1以给予优惠、商铺紧俏等为由，向江某索取“介绍费”5万元。江某为能顺利租赁选中的商铺遂将5万元人民币以现金形式交付给徐冏，所得款项徐冏自己分得25000元，龚某1分得25000元。
3、2015年7月至8月间，被告人徐冏利用担任傲盛仕公司九州-
昌某广场项目招商经理的职务之便，在招商接待客户周某1等三人过程中，许诺帮助协调优惠等商务条件，从中收取周某1三人送给的现金人民币2万元。
4、2015年9月期间，被告人徐冏利用担任傲盛仕公司九州-
昌某广场项目招商经理的职务之便，在招商接待客户程某的过程中，许诺帮助降低租金等，从中收取程某委托李某,4送的现金人民币1万元。
5、2015年9月至2016年1月份间，被告人徐冏利用担任傲盛仕公司九州-
昌某广场项目招商总监的职务之便，在招商接待客户杨某的过程中，伙同本公司招商专员刘某2许诺帮助降低租金等，从中收取杨某送的中华软壳香烟24条，徐冏将所得香烟分给刘某210条，其余留作自用。经鉴定，上述24条香烟共计价值1.56万元。
公诉机关认为，被告人徐冏采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；其利用职务便利，索取或非法收受他人财物，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；且应数罪并罚。提请本院对被告人徐冏依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条、第六十九条之规定进行惩处。
被告人徐冏对起诉书指控的诈骗罪事实，其辩称系商业行为，否认自己构成诈骗罪;对起诉书指控的非国家工作人员受贿罪的犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。
陶岳镇、费晓虹两律师辩护提出：被告人徐冏收取于某、方某1款项的事实中，其未实施虚构事实，隐瞒真相的行为，故不构成诈骗罪；对指控的非国家工作人员受贿罪的罪名虽不持异议，但案发后其能如实予以供述，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，且已退赃，请求予以从轻处罚。
经审理查明：
一、关于诈骗罪的事实
安吉九州商业管理有限公司（以下简称九洲公司）、安吉县城市建设发展有限公司作为业主曾先后聘请傲盛仕公司为九州—昌某广场项目进行商铺推介、客户招徕、租赁洽谈等招商代理服务，傲盛仕公司以招徕客户所获租金总额按比例提成佣金。期间，被告人徐冏先后担任该项目的招商经理、招商总监等职务。
被告人徐冏曾自行准备有甲方为九州公司、乙方为其本人的《租赁意向书》一份，该意向书主要内容为乙方自愿承租甲方位于九州购物中心一层1030号的店铺，落款处甲、乙方栏分别加盖有“安吉九州商业管理有限公司营运部”公章和被告人徐某的签名。2016年2月至3月间，被告人徐冏从招商专员陈某,4处获悉于某欲租赁九州购物中心一层1030号开设大台北奶茶店，便对于某称该商铺原为工程承包商预留，于某需支付“转让费”人民币10万元才能进行租赁。于某为顺利租赁该商铺，遂将人民币10万元以转账形式交付给陈某,陈某,4得款后按被告人徐冏的指示留下人民币3万元作为自己的“佣金”，交付给行政人员方某2“好处费”人民币0.5万元，余款人民币6.5万元为被告人徐冏所得。
王某1曾以集集小镇加盟商的名义与九州公司签订九州购物中心一层1028号商铺的《租赁意向书》一份，该意向书签订后，王某1依约缴纳了保证金人民币4万元。后王某1因故欲放弃该商铺的租赁，便口头委托被告人徐冏代为进行转租，期间，王某1曾对被告人徐冏表示，转租时收取的费用中只要归还其保证金人民币4万元即可，其余均作为被告人徐冏的佣金。2015年10月至11月间，被告人徐冏从本公司招商专员刘某1处获悉方某1欲租赁该商铺经营亚卡芙面包坊，便以该商铺已与集集小镇加盟商王某1签有租赁意向书为由，提出需要另行收取转让费人民币30万元。为顺利租赁该商铺，方某1遂将人民币30万元以转账的形式支付给徐冏，所得款项除归还王某1原先交纳的保证金人民币4万元、给付刘某1人民币佣金3万元外，余人民币23万元为被告人徐冏所得。
上述事实，已由公诉机关、辩护人分别提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人徐冏的供述，被害人于某、方某1的陈述，证人章某,4、刘某2、陈某,方某2、周某2、朱某2、王某1、刘某1、顾某1等的证言，于某出具的情况说明、于某与九州签订的租赁合同、相关收款收据、银行明细、被告人徐冏提供的租赁意向书、方某1提供的情况说明、方某1与九州公司签订的租赁合同、合同审核表、王某1帐户收款情况、扣押决定书、扣押清单、电子物证检查工作记录、被告人徐冏与王某1通话录音文字整理、傲盛仕公司营业执照、相关劳动合同、员工手册、离职证明、九州公司工商资料、九州公司与傲盛仕公司签订的《招商前期策划及独家招商代理委托服务合同》、安吉县城市建设发展有限公司与傲盛仕公司签订的相关合同等书证，被告人徐冏与王某1通话录音等相关视听资料。
二、关于非国家工作人员受贿罪的事实
2014年9月至10月间，被告人徐冏利用在傲盛仕公司九州—昌某广场项目任招商经理的职务之便，在接待客户朱某1过程中，伙同龚某1（另案处理）以商铺紧俏、帮助压低租金等为由，向朱某1索取所谓的“介绍费”人民币5万元。朱某1为顺利租赁所选商铺，遂将人民币5万元以转账形式交付给被告人徐冏。被告人徐冏得款后分给龚某1人民币22750元，余人民币27250元为自己所得。
2015年6月至7月间，被告人徐冏在接待客户江某过程中，伙同龚某1以给予优惠、商铺紧俏等为由，向江某索取所谓的“介绍费”人民币5万元。江某为能顺利租赁所选商铺，遂将人民币5万元以现金形式交付给徐冏。所得款项由被告人徐冏与龚某1平分，各得人民币25000元。
2015年7月至8月间，被告人徐冏在接待客户周某1等三人过程中，许诺帮助协调优惠，从而收取周某1三人所送人民币2万元。
2015年9月期间，被告人徐冏在接待客户程某的过程中，许诺帮助降低租金，从而收取程某委托李某,4所送的人民币1万元。
2015年9月至2016年1月份间，被告人徐冏在接待客户杨某的过程中，伙同本公司招商专员刘某2许诺帮助降低租金，从而收取杨某所送的中华软壳香烟24条。被告人徐冏分给刘某210条，其余为自己所得。经鉴定，该24条香烟计价值人民币1.56万元。
上述事实，已由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人徐冏的供述，被害人朱某1、周某1、程某、杨某等的陈述，证人龚某1、朱某2、郑某,4、周某2、龚某2、李某,4、刘某2等的证言，相关租赁合同、价格认定结论书、银行转帐明细等书证。被告人徐冏当庭亦供认不讳，且所供述上述证据互相印证。
另查明，案发后，被告人徐冏家属已代退赃款人民币40万元。
本院认为，被告人徐冏获悉于某欲租赁九州购物中心一层相关店铺，便对于某虚构该商铺已为原相关客户预留、欲租赁该店铺需支付转让费的事实，使得于某信以为真后，为顺利获取该店铺的租赁权而按被告人徐冏的要求给付了数额巨大的所谓“转让费”。关于被告人徐冏审理中提出的其本人与九州公司就该店铺原曾签订有相关租赁意向书，其有权转让该店铺的主张，审理中查明确有其所主张的租赁意向书存在，但该意向书甲方落款公章为“安吉九州商业管理有限公司营运部”。按九州公司为甲方、傲盛仕公司为乙方签订的《招商前期策划及独家招商代理委托服务合同》中“乙方为该商业之招商代理，即乙方将负责租户的询问、协商、现场视察以及拟定该商业出租所需之相关合同文本，由甲方最终审核、确认、签章”之规定，相关合同文本应加盖甲方即“安吉九州商业管理有限公司”字样公章。显然，该意向书所盖公章与规定不符。法理上，所谓合同是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，其本质是当事人协商一致的产物，是两个以上当事人意思表示相一致的协议。审理中被告人徐冏未能表明其所主张的意向书系与九州公司何人协商过，更未能表明该意向书经九州公司何人审核、确认。在现有证据下，该意向书虽然客观上存在，但在形式要件和实质要件上，均不能被认定为依法成立的合同。故本院对审理中被告人徐冏依该意向书提出其有权转让相关店铺的主张不予支持。被告人徐冏在向于某实施所谓的店铺“转让”行为时，主观上具有非法占有的目的，客观上虚构了事实、隐瞒了真相，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关对被告人徐冏该行为的指控成立。故对被告人徐冏辩称的其该行为不构成诈骗罪及辩护人的相关辩护意见，本院依法不予采纳。关于被告人徐冏向方某1进行的店铺转让行为，按王某1曾与九州公司关于该店铺签订有租赁意向书并依约缴纳了相应的保证金，该保证金依法具有一定的立约功能、成约功能、证约功能。在王某1未与九州公司解约而委托被告人徐冏代为转让已预租成立的店铺，且明确表明其只需收回所缴保证金，其余所得均作佣金归被告人徐冏所有的情形下，被告人徐冏以该店铺已与集集小镇加盟商王某1签有租赁意向书为由，提出需要另行收取转让费人民币30万元的行为，客观上未采用刑法意义上虚构事实、隐瞒真相的手段，不宜以诈骗罪论处。故辩护人的相关辩护意见，本院予以采信。被告人徐冏身为傲盛仕公司具有相应职务的工作人员，利用职务之便利，索取或非法收受客户数额较大之财物，其行为亦触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的此项事实和罪名均指立。关于辩护人就此项事实提出的其案发后其能如实予以供述，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，且已退赃，请求予以从轻处罚的意见，与事实相符，于法有据，本院予以采纳。综上，被告人徐冏一人犯两罪，应依法予以并罚。根据被告人徐冏的犯罪事实、情节、危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十六条、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐冏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年七月二十四日起至二0一九年七月二十三日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
二、扣押在案的人民币40万元中，返还被害人于某人民币65000元，返还被害人朱某1人民币27250元，返还被害人江某25000元，返还被害人周某1等人民币20000元，返还被害人程某人民币10000元，返还被害人杨某人民币9100元，由扣押机关执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨卫星
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 吴秀倩
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王 斐
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