湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民终555号
上诉人（原审原告）：宜昌市夷陵区国土资源局。住所地：湖北省宜昌市夷陵区松湖路**号。
法定代表人：李旭春，该局局长。
被上诉人（原审被告）：宜昌新豪东方房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（国宾壹号）。
法定代表人：刘育华，该公司董事长。
上诉人宜昌市夷陵区国土资源局因与被上诉人宜昌新豪东方房地产有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初15号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后�法组成合议庭，对本案进行了审理。
宜昌市夷陵区国土资源局上诉请求：撤销原审裁定，将本案作为民事案件继续审理。事实与理由：国有建设用地使用权出让合同纠纷在司法实践中一直是作为民事案件处理的，对本案所涉出让合同的纠纷性质，湖北省高级人民法院于2016年6月1日作出的（2016）鄂民终202号民事裁定书已经认定为民事合同。一审法院应以湖北省高级人民法院的生效文书作为认定纠纷性质的依据，不应出现就同一合同纠纷作出与上级法院生效裁判相矛盾的裁判。故宜昌新豪东方房地产有限公司诉请解除其与宜昌市夷陵区国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于民事案件受理范围。
宜昌市夷陵区国土资源局一审起诉请求：1、确认宜昌新豪东方房地产有限公司单方解除合同的行为无效；2、判令宜昌新豪东方房地产有限�司继续履行合同，立即交清国有建设用地使用权出让价款102500000元，并承担定金不予退还的违约责任；3、诉讼费由宜昌新豪东方房地产有限公司负担。事实与理由：宜昌市夷陵区国土资源局因拟公开出让位于宜昌市××区城乡统筹试验区××村编号为夷G（2013）第55号土地的国有建设用地使用权，而于2013年9月29日与汉海拍卖集团有限公司（以下简称汉海公司）签订《委托拍卖合同》。2013年9月30日，汉海公司与宜昌市夷陵区国土资源局发出《国有建设用地使用权拍卖出让公告》。2013年11月6日，宜昌新豪东方房地产有限公司中标并签订《拍卖成交确认书》。同年11月14日，宜昌新豪东方房地产有限公司与宜昌市夷陵区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》并预交了土地出让款10250万元（尚欠出让款10250万元）。由于宜昌市夷陵区国土资源局追索余款未果，遂向人民法院提起民事诉讼。
一审法院查明，本案受理前，宜昌新豪东方房地产有限公司以“汉海公司、宜昌市夷陵区国土资源局隐瞒涉案地块无法及时交付的真实情况，致宜昌新豪东方房地产有限公司在预付部分款项后二年仍无法取得竞得土地以进行开发，贻误了商机并遭受损失”为由，以宜昌市夷陵区国土资源局、汉海公司（住所地为湖北省武汉市）为共同被告向湖北省武汉市中级人民法院提起“解除《拍卖成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》并赔偿损失”民事诉讼即（2015）鄂武汉中民商初字第00988号案件（以下简称988号案）。由于宜昌市夷陵区国土资源局认为该案应由湖北省宜昌市人民法院管辖为由而提出管辖权异议，该案目前仍在管辖权审查过程中。
一审法院认为，涉案国有土地使用权出让合同是一种兼有民事与行政法律关系的合同，其属性应以居于主导、核心地位的法律关系来认定。涉案合同虽具有民事合同的性质，但作为签约一方的宜昌市夷陵区国土资源局并不以通常形式的民事主体存在，而是保持了其公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性权力。无论是在合同的签订中还是履行中，作为出让方的宜昌市夷陵区国土资源局始终居于主导地位。同时，宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司签订涉案土地使用权出让合同的目的，是为了贯彻国家有关土地管理的法规及政策，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益，而非单纯追求经济利益。即涉案合同本身是宜昌市夷陵区国土资源局进行土地管理和执行土地政策的一种方式，且作为出让方的宜昌市夷陵区国土资源局在合同中所享有的权利不得放弃，否则构成不作为。由此可�，涉案国有土地出让是一种行政行为，相应的，涉案国有土地使用权出让合同应作为行政协议。因此，宜昌市夷陵区国土资源局不得通过民事诉讼主张该合同权利，一审法院应裁定驳回其起诉。一审法院同时认为，即便宜昌市夷陵区国土资源局就988号案所提出的“应移送湖北省宜昌市人民法院管辖”的异议申请成立，本案裁定也不影响该案的审理。因此，本案不需以988号案管辖权异议审查结果为依据。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回宜昌市夷陵区国土资源局的起诉。宜昌市夷陵区国土资源局预交的一审案件受理费554300元，予以退还。
本院认为，行政机关作为协议一方当事人签订的协议性质是否必然属于行政协议？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。依据上述规定，合同性质应当从合同当事人的地位、合同签订的目的、权利义务的约定等方面来进行审查。根据查明事实，宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系双方为进行房地产开发而签订，且在合同中对出让土地位置、价格、定金、交付条件及时间，以及宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司双方的违约责任均作出具体约定。上述协议从内容构成来看，为民事权利义务范畴，并不包含有行政法上的权利义�约定；从签订合同目的来看，为进行房地产开发，并非是向社会公众提供无偿开放的公共服务；从合同主体来看，当事人地位平等、权利义务平等，未体现出双方属于管理与被管理的关系。一审法院确认宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议，缺乏事实和法律依据。
另根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，明确载明“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”，以及“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”，涉及国有土地使用权出让的合同性质已经明确为民事合同。本案中宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，符合上述法律规定的关于土地使用权出让合同情形，应为民事合同。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，以及第二十五条关于“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，提起行政诉讼的原告只能是行政行为的相对人，而不能是行政行为的作出机关。退一步讲，假定一审法院关于涉案�国有建设用地使用权出让合同》为行政协议的观点成立，则该具体行政行为中作出的机关为宜昌市夷陵区国土资源局。在行政行为的相对人宜昌新豪东方房地产有限公司不履行《国有建设用地使用权出让合同》时，宜昌市夷陵区国土资源局以原告身份提起行政诉讼亦无法律依据。按照一审裁定的认定意见，将会出现宜昌市夷陵区国土资源局合同权利遭受侵害而无救济途径的情形，显然与我国法律规定相悖。
综上，一审关于宜昌市夷陵区国土资源局与宜昌新豪东方房地产有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议的认定意见，没有事实和法律依据。宜昌市夷陵区国土资源局要求确认宜昌新豪东方房地产有限公司解除合同行为无效并要求继续履行合同，属于人民法院的民事案件受理范围。一审法院认为宜昌市夷陵区国土资源局不得通过民事�讼主张合同权利，并据此驳回宜昌市夷陵区国土资源局的起诉不当，本院予以纠正。本案当事人提出的管辖权问题，应当在案件审理时一并予以审查。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初15号民事裁定；
二、本案指令湖北省宜昌市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊 锐
审判员 余惠明
审判员 周常芳
二〇一七年五月八日
书记员 胡锦明