山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终350号
原公诉机关古县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄学晋，男，1958年2月28日出生。2013年12月9日因犯挪用公款罪被隰县人民法院判处有期徒刑五年。2015年12月24日古县人民检察院对被告人黄学晋涉嫌贪污立案侦查，2016年2月19日经山西省监狱管理局批准，于同年2月23日将被告人黄学晋从晋城监狱解回，现羁押于古县看守所。
古县人民法院审理古县人民检察院指控原审被告人黄学晋犯贪污罪一案，于二O一六年八月三日作出（2016）晋1025刑初第7号刑事判决。原审被告人黄学晋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人黄学晋于1997年8月至2007年11月任隰县陡坡粮站站长，2007年粮食系统改革全员下岗，被告人黄学晋同时解除劳动关系，但隰县陡坡粮站并未注销，2007年至2013年仍以陡坡粮站法定代表人身份负责陡坡粮站业务并追收所有欠款。2008年10月24日隰县粮食局下发隰粮字（2008）9号文件，隰县粮食局产权制度改革领导小组下设清欠和资产管理组，成员为王某某、呼某某，负责核实各粮站赊销外欠、应收账款，组织各粮站依法清收外欠，各粮站站长为清欠第一责任人，清收来的外欠统一交由清欠和资产管理组统一管理，统一归还银行。2008年12月隰县粮食局下发隰粮字（2008）13号文件，委派被告人黄学晋任隰县粮油资产经营管理公司（简称隰县粮油公司）监事。2009年6月30日隰县粮食局下发隰粮字（2009）8
--1号文件，决定隰县各粮站改制中八个粮站的债权转移到陡坡粮站，由陡坡粮站行使债权人权利。
2012年11月30日，被告人黄学晋在追讨山西汾河生化有限公司（简称生化公司）欠陡坡粮站的玉米款时，未向隰县粮食局、隰县粮油公司领导汇报请示，与生化公司、太原市华峰机床设备有限公司（简称华峰公司）协商，由被告人黄学晋出具调账证明，将生化公司欠陡坡粮站的债务305000元转移给华峰公司，被告人黄学晋再与华峰公司签订车辆购置协议，用华峰公司的丰田佳美轿车（车牌号晋AExx**，黑色）和上海大众桑塔纳车（车牌号晋A6xx**，白色）各一辆抵顶其欠陡坡粮站的305000元。被告人黄学晋将车辆开回后未向隰县粮食局、隰县粮油公司领导汇报，也未入账，通过梁某某将车存放在临汾一个废弃的厂房内。后被告人黄学晋与孙某某协商，用丰田佳美轿车与孙某某儿媳刘某某名下的马自达轿车（车牌号晋L2xx**，红色）交换了所有权。2013年4月被告人黄学晋因涉嫌挪用公款被刑事拘留，马自达轿车由黄学晋的前妻郝某某保管。2013年后半年，郝某某因故将该车处理，所得赔偿款45000元缴纳了黄学晋挪用公款犯罪的赃款，并联系孙某某将马自达轿车过户。黄学晋将上海大众桑塔纳车借给梁某某的儿子郝一某使用，再未过问该车，2014年4月30日郝一某死亡，该车下落不明。
另，2013年12月9日，隰县人民法院以挪用公款罪判处被告人黄学晋有期徒刑五年。
原判采信的证据有：
1、黄学晋户籍证明，证明黄学晋，男，1958年2月28日出生，土家族，山西隰县人，住隰县龙泉镇东大街工会家属楼。
2、隰县粮食服务中心证明，证明黄学晋19**年8月至2007年11月任隰县陡坡粮站站长，2007年11月粮食系统改革，黄学晋解除劳动关系。2008年12月成立隰县粮油公司，黄学晋任监事会监事，2007年至今仍由黄学晋负责隰县陡坡粮站业务，并追收所有欠款。
3、隰县粮食局隰粮字（2008）9号文件证明：隰县粮食局产权制度改革领导小组下设有清欠和资产管理组，成员为王某某、呼某某，负责核实各粮站赊销外欠、应收账款，组织各粮站依法清收外欠，各粮站站长为清欠第一责任人，清收来的外欠统一交由清欠和资产管理组统一管理，统一归还银行。
4、隰县粮食局隰粮字（2009）8--1号文件证明：隰县粮站改制中八个粮站的债权转移到陡坡粮站，由陡坡粮站行使债权人权利。
5、隰县粮食服务中心情况说明，证明隰县粮食服务中心根据隰政办发（2010）42号文件由原粮食局机构改制后于2010年4月成立。隰县粮油资产经营管理公司成立于2009年，属于原粮食局下属企业，企业性质为国有独资法人企业，对原基层粮站进行经营管理。
6、隰县陡坡粮站企业法人营业执照证明：经济性质是国有经济，法定代表人黄学晋，发证时间2012年6月16日。
7、隰县粮油公司营业执照证明：经济性质是全民所有制，经营期限2009年1月12日—2013年1月12日。
8、华峰公司企业法人营业执照，证明该公司法定代表人为薛某某。
9、陡坡粮站调账申请证明：申请所欠货款305000元调账至华峰公司帐下，时间2012年11月30日。
10、华峰公司债权接收证明，证明2012年11月30日华峰公司与陡坡粮站达成《车辆购置协议》，同意接受陡坡粮站转移债权305000元，同意生化公司扣除5%的手续费。
11、陡坡粮站与华峰公司车辆购置协议，证明陡坡粮站2012年11月30日购买华峰公司晋AExx**、晋A6xx**两辆车，总价款305000元。
12、生化公司转账凭证0004号证明：时间2012年12月5日，陡坡粮站应付账款305000元，华峰公司应付账款289750元，营业外收入15250元。
13、生化公司银行付款凭证0007号证明：2012年12月5日生化公司付华峰公司289750元。
14、晋AExx**机动车行驶证、晋A6xx**机动车登记表。
15、晋L2xx**车辆注册登记信息、晋LXxx**现代悦动车机动车行驶证。
16、张某某、彭某某的车辆买卖协议，证明红色马自达车的去向。
17、隰县人民法院（2013）隰刑初字第31号刑事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2014）临刑终字第00006号刑事裁定书证明：黄学晋犯挪用公款罪，被判处有期徒刑五年。黄学晋不服，提出上诉。临汾市中院驳回黄学晋上诉，维持原判。
18、郝一某死亡注销户口证明，证明郝一某死亡时间为2014年4月30日。
19、黄学晋、霍某某售车协议证明：2012年5月27日，霍某某购买黄学晋所有的晋LXxx**现代悦动车。
20、山西省农村信用社自动柜员机客户通知单四份，证明孙某某2012年5月27日分两次向黄学晋指定的李某某账户打款共计14000元；2012年6月2日分两次向黄学晋指定的李某某账户打款共计20000元。
21、证人孙某某证言证明：2012年后半年，其开的是红色的马自达轿车，黄学晋借用了几天后说，自己有一辆车不方便开，要和其的马自达车换，其安排赵某某去临汾把黄学晋的车开了回来。黄学晋的车是黑色丰田佳美轿车，车号晋AExx**，户主是太原一个公司，行车证上是2005年出厂的。当时说换了是交换所有权的意思，没有书面协议，是口头说的。刚开始换车没有说过户的事，后来黄学晋就出事了。其的马自达车刚开始也没有过户给黄学晋。到2014年下半年，黄学晋的妻子打电话说那辆马自达车出了车祸，想把车卖给别人，让其配合过户，车主登记的是其儿媳刘某某，其安排儿媳配合将车过户。
刘某某名下的红色马自达车和晋LXxx**现代悦动车没有关系。晋LXxx**悦动车登记车主是黄学晋，黄学晋说自己和一个叫李某某的人一起搞工程，借了很多高利贷，怕别人把车扣了，就经常来安泽和其换车开，有时开其的帕萨特、有时开其的红色马自达。2012年有一次黄学晋打电话说他急需用钱还高利贷，让其给现代悦动车找个买家。当时这辆车的车况不太好，其司机牛某某介绍了霍某某，霍某某只出35000元，黄学晋同意后，其以代理人的身份和霍某某签订了购车协议，霍某某分两次通过牛某某付了车款，其按照黄学晋提供的账号，把钱汇给了李某某的账户，共汇了34000元，其扣了1000元用于买卖车辆产生的费用。
2016年4月份，黄学晋的妻子郝某某给其打电话说，黄学晋因为这辆车出了事，车是公家的，央求其让她把车开回去交回隰县粮食局，可以减轻黄学晋的罪责，等黄学晋出来再补偿其，其要求郝某某在检察院退还车辆的文书复印件上写上“代黄学晋交隰县粮食局郝某某”字样。
22、证人薛某某（华峰公司法定代表人）证言证明：三四年前，公司要账要回来的两辆车（一辆丰田佳美、一辆桑塔纳）由生化公司出面协调，和隰县陡坡粮站一个人协商好，把这两辆车以305000元卖给陡坡粮站，好像丰田佳美轿车顶了260000元，桑塔纳顶了45000元。桑塔纳轿车车牌号为晋A6xx**，登记车主是一个叫王一某的太原人。生化公司扣除5%的手续费后给了华峰公司28万多元，公司和陡坡粮站签了购车协议。卖车后说过要过户，但后来一直没有联系，至今没有过户。
23、证人高某某（生化公司副总经理）证言证明：生化公司的设备供应商华峰公司的薛某某说手里有两辆顶账回来的车，看能不能换成现金。高某某向马某某总经理汇报后让薛某某将车开到公司。2012年的一天，李一某书记让其联系薛某某来谈顶账的事，第二天在李书记办公室，薛某某和粮站的人、李书记一起谈顶账的具体事项。双方签订了购车协议。
24、证人牟某某（生化公司车队队长）证言证明：2012年后半年的一天，李一某书记安排其从公司车库里开出一辆丰田佳美车，并把车钥匙给了一个粮站站长。当时还有一辆桑塔纳轿车也要顶账给这个站长，但他一个人来，一下子开不走，一个月后，快过年时，这个站长一个人来把车开走。
25、证人梁某某证言证明：2012年左右黄学晋通过其在体育南街一个场院存过两辆车，一辆他很快开走了，还有一辆白色的车一直放着，后来其说儿子想开上车玩几天，黄学晋同意了，郝一某就把车开走了，郝一某前年因病去世，不知道这辆车现在在哪里。车是借用的，期间黄学晋没有要过车。
26、证人张一某（2010年至今隰县粮食服务中心主任）证言证明：黄学晋是隰县陡坡粮站的站长，2008年粮站改制后任隰县粮油公司监事会监事，同时负责各粮站的清欠工作。2010年至2013年黄学晋负责清欠工作期间追缴过几万块钱，除此之外没有交回其他财物。不知道黄学晋从生化公司收回两辆车的事，黄学晋事前没有请示过，事后没有汇报过。
27、证人薛某某（2008年至今任隰县粮油公司经理）证言证明：隰县粮油公司是隰县粮食局下属的国有公司，主要业务是管理改制后各粮站的资产，公司返聘各粮站部分工作人员。2008年公司成立后，隰县粮食局委派黄学晋到公司任监事会监事，同时粮食局安排黄学晋负责各粮站的清欠工作，2014年黄学晋判刑后就被开除了。从公司成立黄学晋没有给公司交回过任何欠款和财物。
28、证人苏某某（1998年至2007年任陡坡粮站副站长兼会计，2009年至今任隰县粮油公司办公室主任）证言证明：2008年至2013年黄学晋没有给陡坡粮站和隰县粮油公司要回来任何钱和财物，听说给粮食局要回来一点钱。不知道从生化公司要回两辆车的事。粮食局安排黄学晋清欠时，黄就一直拿着陡坡粮站的公章。
29、证人刘某某（孙某某儿媳）证言证明：2010年购买了一辆红色马自达轿车，车辆户主是其，后来公公孙某某一直开着。一段时间后，听说孙某某和别人换了一辆车。后来孙某某打电话让其到临汾车管所，配合别人把马自达车过户，其去和两个不认识的人配合过了户。
30、证人郝某某证言证明：2013年冬天，邻居张某某借其家的红色马自达车用，出了车祸，与张某某的父亲张二某协商，赔偿了45000元钱。这辆车是黄学晋的，车出事后，其托人给在看守所的黄学晋传过话。2014年4月份黄学晋到监狱服刑时，其告诉黄学晋车赔了45000元，连同借亲戚的30余万元给隰县检察院交了。张某某给赔偿款时让其配合找原车主，其找孙某某配合买主过了户。
31、证人张某某证言证明：2013年后半年的一天，其借用邻居郝某某家的红色马自达轿车出了车祸，车号是晋L2xx**，其和父亲找郝某某协商处理，赔偿了郝某某4万元（还是45000元记不清啦）。2014年1月16日，其把车以4500元的价格卖给曹城村修理厂的彭某某，签订了卖车协议，通过郝某某于原车主联系，彭某某与原车主去临汾过了户。
32、证人张二某证言证明：2013年后半年，儿子张某某借邻居郝某某家的一辆红色的车去临汾，出了车祸，车损坏严重，通过和郝某某协商赔偿了45000元现金。
33、证人彭某某证言证明：2014年1月份，隰县人张某某有一辆出了车祸的红色马自达轿车想出买，其以4000多元买下了这辆车，张某某联系了原车主刘某某一起到车管所办理了过户。
34、证人霍某某证言证明：2012年4、5月，听朋友牛某某说他老板孙某某的一个朋友出售一辆现代悦动车，其看了车况，这辆车是分期付款，当时车主还没有还清车款，通过牛某某和孙某某商定车价35000元，签订一份协议。其没有见过黄学晋本人，是孙某某在甲方代理人一栏签的字，因为分期未付完，手续不齐全，只有行车证和黄学晋的身份证，其先付了15000元，过了几天又付了20000元，结清车款后就从孙某某手里把晋LXxx**现代悦动车开走。因为黄学晋分期还没有付完不能过户，后来黄学晋被抓了，就一直没有过户。黄学晋被抓后，其把分期款付完，临汾汽车贸易公司把机动车登记本寄给其。
35、被告人黄学晋供述称：2012年其到生化公司要账，李一某书记说没钱，但有个太原公司有一辆丰田佳美车，要价32万元左右，问其要不要，经过讨价还价，李书记说再搭一辆桑塔纳轿车，共305000元，其同意了。过了一两个月，李书记让其到生化公司开车，经李书记协商，其和卖车的太原公司当时签订了一份购车协议，就把那辆黑色的丰田佳美轿车开走。过了一段时间，其又到生化公司把那辆白色的桑塔纳轿车开走。车开回来后，在临汾市一个废弃厂房放了大约两个月后，其把丰田佳美车开到安泽和孙某某的一辆红色马自达轿车换了，是交换了车的所有权，换车后打算过户，车钥匙、行车证也是孙某某拿着，但没有多长时间其被隰县检察院拘留了。其在监狱服刑时，郝某某在会见时说那辆马自达车作价卖给了张二某，要给马自达轿车过户，问原车主是谁，其说到安泽找孙某某。郝某某把卖车钱交给了隰县检察院，交了其挪用公款的钱。白色桑塔纳梁某某说她儿子郝一某想借用正月看亲戚，其同意出借。后来其出事了，就没有再问。
其以陡坡粮站名义从生化公司要回两辆车，没有向隰县粮食局和隰县粮油公司领导汇报过，也没有给会计上账。
其和生化公司签了一个协议，生化公司从陡坡粮站下了30万元的玉米款。2013年隰县检察院调查陡坡粮站的账目时，其没有说用车顶账的事。
生化公司2012年12月5日0004号凭证后附的调账申请是其提供的，内容是商量好后生化公司打印双方认可的，下面加盖隰县粮食局陡坡粮站的公章，法人章处盖有其的名章，时间为2012年11月30日
去生化公司要账时，生化公司要破产了。其要回来车时，与隰县粮油公司、陡坡粮站都没有关系，不只是车没有入账，要回来的东西和账都在那放着，等最后统一入账。其在2013年4月份被捕，所以没有及时把车追回来。
原判认为，被告人黄学晋利用职务上的便利，将两辆用于抵顶陡坡粮站305000元玉米款的车辆非法占有，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人黄学晋因犯挪用公款罪，2013年12月9日被隰县人民法院判处有期徒刑五年，判决宣告后发现漏罪应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人黄学晋犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；被告人黄学晋犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚决定执行有期徒刑七年，并处罚金二十万元。二、责令被告人黄学晋于本判决生效之日起30日内，退赔隰县粮食局305000元。
上诉人黄学晋的上诉理由为：1、其主观上没有将涉案车辆据为己有的故意，是将车辆借给朋友使用，没有占有车辆的行为；2、生化公司的欠款与粮油公司无关，其是陡坡粮站的法定代表人，以车抵债无需汇报；3、其已归还陡坡粮站3.4万元，有关部门对涉案车辆拒不接收，其行为不构成贪污罪，请求依法改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人黄学晋的上诉理由，经查：1、上诉人黄学晋的讯问笔录，证人郝某某、孙某某、刘某某等人的证言，证实上诉人黄学晋接受生化公司抵顶欠款的丰田佳美轿车后不久，即用该车与朋友孙某某（儿媳刘某某名下）的红色马自达轿车进行了交换，并非其所说的借给朋友使用。2、根据一审法院查明的事实，虽然案发时上诉人黄学晋被解除劳动关系，但隰县陡坡粮站并未注销，上诉人黄学晋仍以陡坡粮站法定代表人的身份负责陡坡粮站业务并追收所有欠款。同时，隰县粮食局设立清欠和资产管理组，负责核实各粮站赊销外欠、应收账款，组织各粮站依法清收外欠，明确各粮站站长为清欠第一责任人，清收来的外欠统一交由清欠和资产管理组统一管理，统一归还银行，并委派上诉人黄学晋任隰县粮油公司监事，决定改制中八个粮站的债权转移到陡坡粮站，由陡坡粮站行使债权人权利。据此，上诉人黄学晋受委派负责原粮食局所属部分粮站的欠款清收工作，清欠过程中的重大事项，其应当按照文件规定和上级要求，向粮食局和粮油公司有关领导汇报，而不是擅作主张，私自决定重大事项，擅自处置相关资产。3、缺乏证据证实上诉人黄学晋已归还陡坡粮站3.4万元，以及存在有关部门对涉案车辆拒不接收的情形。本案中，上诉人黄学晋私自决定将生化公司欠陡坡粮站的305000元债务转移给华峰公司，又用华峰公司的两辆轿车抵顶305000元债务，将车辆开回后未向有关部门和领导汇报，也未入账，而是私自处置。此时，在生化公司的账务中，该305000元的账款已经结清。而在陡坡粮站的财务账中，因上诉人黄学晋对该笔财物未入账，因此，该笔债权仍然存在。对于该笔账务，上诉人黄学晋并未采取虚假发票平账或销毁有关账目，使该款项在财务账目中难以体现，也不存在携款潜逃等情形，陡坡粮站并未因此丧失该笔款项的债权。因此，上诉人黄学晋客观上对该笔款项并不能非法据为己有，其行为不符合贪污罪的构成要件，而属于挪用公款归个人使用，应当以挪用公款罪定罪处罚。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人黄学晋挪用单位财物归个人使用的行为，构成挪用公款罪。原判定性错误，导致对其量刑不当，本院予以纠正。上诉人黄学晋的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销古县人民法院（2016）晋1025刑初第7号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄学晋犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。与原判决被告人黄学晋犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月20日起至2019年4月19日止。）
三、责令上诉人（原审被告人）黄学晋退还被挪用的公款人民币305000元，返还隰县粮食局（于本判决生效之日起30日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 梁 荣
二〇一六年十月十八日
书 记 员 康 曼