上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终578号
上诉人（原审原告）：伍建成，男，1957年10月30日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：王军，上海申伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉霞，上海申伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海博阳健身管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区苗圃路63号3楼。
法定代表人：刘尚武，董事长。
委托诉讼代理人：张家明，男，1988年9月10日生，汉族，上海博阳健身管理有限公司员工。
上诉人伍建成与上诉人上海博阳健身管理有限公司（以下简称博阳公司）因其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初57922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月22日开庭审理了本案，上诉人伍建成的代理人张玉霞、上诉人博阳公司法定代表人刘尚武及公司的委托代理人张家明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
伍建成上诉请求：撤销原审判决第三项，改判博阳公司赔偿伍建成违约金100万元。事实与理由：本案所涉协议是双方在平等自愿基础上签订的合作协议，对于违约金的约定是经过双方合意，且博阳公司在自己发出的告知函中也有提及。因此该协议是兼具劳务性质但主要并非依靠伍建成劳务而是其知名度与博阳公司达成的合作合意。伍建成与博阳合作，系放弃了其他更高收入的合作项目，而后伍建成被迫中止培训对其名誉也有不利影响，预期的学生培训成绩得不到提现，该等均为伍建成的隐形损失。原审法院并未考虑该等因素，单纯套用违约金过高需调整的法律，对伍建成不公。原审法院将违约金酌定为损失的24%也是错误理解法律。本案应综合考虑合同性质，及双方意思自治达成的违约金合意予以判定。
博阳公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判博阳公司无需承担付款责任。事实与理由：博阳公司与伍建成签订的系事实上的劳务协议，且博阳公司已经全额支付了伍建成的劳务报酬。伍建成自2017年2月1日起未再安排培训课程，法院亦认定2月9日博阳公司不再让伍建成进入游泳培训场地，对此伍建成也认可，因此博阳公司支付报酬至2017年1月，系足额支付不存在欠薪问题。伍建成多次违反与博阳公司签订的合作协议导致博阳公司按照协议解除涉案协议，博阳公司不存在违约情况，因此不需要支付违约金。针对伍建成的上诉请求，博阳公司辩称：伍建成系高中教师，因教学比较规范故与之签约。伍建成本身不具备高级资质，不存在其所谓隐形损失。博阳公司有课程记录系统及相关纪律，伍建成拒不执行导致合同无法履行。而关于违约条款的设置双方并未严谨研究，即使存在违约金，该金额约定也过高。故不同意伍建成的上诉请求。
针对博阳公司的上诉请求，伍建成答辩称：双方直至2017年3月期间一直在正常沟通，是博阳公司阻止伍建成上课。目前劳务费结清至2017年1月，2、3月的工资应当支付。所谓约课系统并非合同约定义务，双方事后也没有达成共识，因此伍建成不存在违约。故不同意博阳公司的上诉请求。
伍建成向原审法院的起诉请求：1、判令博阳公司继续履行《游泳培训合作协议》；2、判令博阳公司赔偿伍建成违约金人民币100万元；3、判令博阳公司支付伍建成应得2017年2月、3月的报酬计2万元。
原审法院认定事实：伍建成是上海市XX中学的体育教师，有多年的游泳培训经验，博阳公司为上海市XX机构。伍建成、博阳公司于2016年3月18日签订《游泳培训合作协议》，约定，博阳公司聘请伍建成担任其机构的游泳培训总教练，期限为两年，即自2016年3月1日起至2018年2月28日止；合作期内，博阳公司应支付伍建成年报酬为12万元，该报酬将于次月25日平均发放（每月1万元）等；博阳公司提供游泳培训所需场地，并负责招募学员和相关宣传工作；博阳公司为伍建成开设一个学生高级游泳考级班，伍建成负责制定该游泳班学员培训计划和内容，并亲自予以实施；学员的收费标准由博阳公司制定并且必须通过博阳公司收费后方可安排培训，对于因伍建成关系而进培训班的学员，学费可酌情优惠，具体优惠幅度双方可协商；违约责任，本协议经双方共同书面确认后可延续或解除；如有一方在合作期内单方面解除本协议，则应赔偿对方100万元；合同期内博阳公司因自身原因导致游泳场地丢失，导致伍建成无法授课，从而影响学员的游泳考级进度，以上将视为博阳公司违约并按以上金额加倍赔偿伍建成及部分学员损失；合同期内如伍建成缺席或停止训练班，导致学员投诉或退课，或伍建成私自将学员带至或诱导学员到其他非博阳公司场地训练，以上都将视为伍建成单方面违约并按以上金额加倍赔偿博阳公司及学员退课损失；伍建成同意博阳公司在合作期内可以伍建成名义（包括但不限于姓名、照片、个人简历等）进行对外宣传；未经博阳公司书面允许，伍建成不得以个人名义或与任何第三方合作开展类似的游泳培训项目，否则将视为伍建成单方面违约并按以上金额赔偿博阳公司损失。博阳公司于2017年2月10日向伍建成发《告知函》，指出伍建成的行为已经严重违反“合作协议”，并要求伍建成给出书面的解释，博阳公司指出伍建成有如下具体行为：“1、你于2016年8月2日故意不安排公司学员刘佰俊上课，导致学员及家长投诉并造成恶劣影响。2、你于2017年1月期间，多次联系我公司合作单位浦东XX酒店要求建立合作关系，意欲抢夺公司资源并取而代之。3、我公司于2017年二月期间，发现你在此之前多次私自给未交费的学员周某、朱某1、朱某2等安排培训上课，后虽经公司发现并要求学员补交费用，但你的行为已经严重违反协议规定‘必须通过甲方收费后方可安排培训’。”伍建成收到该《告知函》后，未向博阳公司作书面解释；博阳公司于2017年3月7日向伍建成发出第二份《告知函》告知伍建成有违约行为如下：“本公司之前多次内部通知，上课必须按本公司要求进行约课以方便系统记录，你一直未执行亦未在上课时登记，导致多名学员所购买的课程上完后，你还在欠费的情况下继续安排上课，造成公司的经济损失。本公司于2017年2月18日再次将约课事宜以书面通知形式下发，所有教练均在阅读后签字，而你却置之不理，拒不执行公司规定。本公司现将约课书面通知以快递形式再次发给你”，并提出解除协议，要求伍建成于2017年3月10日前往博阳公司办理报酬结算及解约事宜。该邮件由上海市XX中学的门卫签收。博阳公司于2017年3月10日向伍建成转账支付了伍建成的2017年1月的报酬，之后，博阳公司未支付伍建成报酬。现伍建成为主张博阳公司赔偿提起诉讼。
审理中，伍建成自认：其尚未达到退休年龄，有固定工作，在博阳公司处正常上班时间至2017年3月24日；博阳公司提出解除合同的时间是2017年2月9日，对伍建成解除合同之前的报酬已经支付。
伍建成另提出如下意见：一、博阳公司因自2017年2月开始欲变更“合作协议”中报酬支付方式未成，而单方找借口终止协议。二、伍建成不同意解除合同。三、伍建成不存在违约的行为。伍建成在每周的固定时间（周五晚间18：00至19：30及双休日）在博阳公司场地进行团体游泳培训，对队员人数16人同时上课，无一对一课程，不存在私自约课的情况。伍建成对三位学员周某、朱某1、朱某2超课时上课没有责任，是博阳公司管理方面的问题。博阳公司只是要求伍建成对刘佰俊这位学生测试是否适合上提高班，未让伍建成对这位学生上课，博阳公司于2017年3月向这位学员发停课通知，该学员家长自行联系伍建成要求安排到其他地方上课，伍建成才知道博阳公司欲与伍建成解除协议。博阳公司于2017年3月24日阻止伍建成进入训练场地上课。伍建成没有违约的行为，更没有将学员带至其他非博阳公司场地训练的行为，亦没有在其他地方开展类似的游泳培训项目的行为。所以伍建成不存在违约的行为。四、双方确定的违约金是由博阳公司确定的，其数额是根据伍建成预期获益确定。博阳公司以伍建成在业内的知名度达到抢占市场为目的，为足以制约伍建成和避免同业竞争，是其慎重研究并考虑其盈利和履行能力而起草的协议条款，故约定的违约金100万元数额合情合理，在博阳公司的承受范围之内。五、伍建成按照诚实信用原则履行了协议，博阳公司实现了其利用伍建成业内的知名度宣传招募学员的合同目的。现博阳公司不但阻止伍建成履行合同，而且单方解除“合作协议”，构成违约，应当按照约定赔偿伍建成违约金100万元。同时，博阳公司应当支付伍建成于2017年1月之后的报酬。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同生效后，当事人就权利义务内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。伍建成、博阳公司经自愿协商所签的《游泳培训合作协议》是提供劳务服务性质的服务合同，伍建成利用业余时间发挥特长提供授课服务，博阳公司给付报酬，依法有效。双方应按照约定全面履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则应当按约定承担违约责任。合同约定，伍建成负责制定该游泳班学员培训计划和内容，并亲自予以实施；学员的收费标准由博阳公司制定并且必须通过博阳公司收费后方可安排培训；合同期内如伍建成缺席或停止训练班，导致学员投诉或退课，或伍建成私自将学员带至或诱导学员到其他非博阳公司场地训练，以上都将视为伍建成单方面违约并按以上金额加倍赔偿博阳公司及学员退课损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第七十六条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”博阳公司主张因伍建成不记录学生课时等已经构成违约行为，因不是合同约定的伍建成违约事由，且双方对具体培训实施的管理规章制度亦未作任何约定，不记录课时的责任归责尚不明确，不能认定伍建成构成违约，故对博阳公司的此主张不予采信。博阳公司要求伍建成在《关于强调教练必须约课的通知》上签名，应视为博阳公司向伍建成提出对双方原签订的合同进行协议补充，伍建成未签名，是双方不能达成一致补充协议，不能认定是伍建成的违约行为。博阳公司主张伍建成不肯给学员刘佰俊上课、伍建成于2017年1月多次联系博阳公司的合作单位浦东XX酒店要求建立合作关系，伍建成对此否认，博阳公司未举证，对于博阳公司的此主张不予采信。博阳公司主张伍建成对学员私自收费，伍建成否认对学员私自收费，博阳公司未举证，对博阳公司的此主张不予采信。博阳公司主张伍建成私自对学员训练后以其他单位的名义参加比赛，因双方在合同中对此未约定，且参赛者主体涉及案外人，不是本案调整的法律关系，与本案无涉，不能认定伍建成构成违约行为，故对博阳公司此主张不予采信。博阳公司主张伍建成私自带学员在其他场地训练，伍建成对此否认，博阳公司不仅应当举证伍建成在非博阳公司场地为博阳公司的学员培训，而且更重要的是应当举证伍建成有“私自带”博阳公司的学员去非博阳公司的场地授课的事实，因博阳公司均未举证前述两个事实，又因博阳公司在其于2017年2月11日发给伍建成的《告知函》中自认浦东XX酒店是其公司的合作单位，博阳公司本身应有控制学员上课场地的主动性，故对其合作单位浦东XX酒店场地培训班的授课教练及学员也有主动控制管理的操作权，且双方对学员的具体训练场地及培训细节等约定不明确；从双方约定的笼统条款而言，伍建成有自行安排培训计划和内容的主动权，不排除伍建成自行有调课权。故不能认定伍建成有私自带博阳公司学员在非博阳公司的其他场地训练的事实。博阳公司向伍建成书面提出解除《游泳培训合作协议》，没有双方约定的可以解除合同的依据，亦于法无据，故博阳公司构成了单方解除合同的违约行为。鉴于劳务服务合同的性质，伍建成提供劳务义务，需要博阳公司配合提供设施等，但因本案伍建成实际已经停止授课，伍建成、博阳公司继续履行合同事实上已经成为不可能，故对伍建成诉请要求博阳公司继续履行《游泳培训合作协议》的诉讼请求不予支持。因博阳公司于2017年3月擅自提出解除合同，按照《合同法》规定，解除合同，应当通知对方，伍建成自认知道博阳公司提出解除合同的时间也是2017年3月，故博阳公司应当补付伍建成2017年2月、3月的报酬。因博阳公司擅自解除合同，应当承担违约责任，根据《民法总则》的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。伍建成、博阳公司约定的违约责任，是其双方自愿的意思表示，但应当遵循公平原则，本案是以提供劳务为标的之合同，无关财产属性的法律关系，根据违约责任的赔偿以实际损失为基础条件的原理，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因伍建成实际已经未提供博阳公司劳务，伍建成自2017年4月起至合同期限届满之日止有相当于每月报酬的损失，故酌定博阳公司按“合作协议”约定的伍建成每月报酬1万元的24%赔偿伍建成违约金。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（一）项、第七十七条第一款、第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2017年10月24日作出如下判决：一、解除伍建成与上海博阳健身管理有限公司于2016年3月签订的《游泳培训合作协议》；二、上海博阳健身管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付伍建成于2017年2月和3月的报酬共计20,000元；三、上海博阳健身管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿伍建成违约金26,400元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,060元，减半收取计7,530元，由伍建成负担7,224元，由上海博阳健身管理有限公司306元负担。
本案二审中，博阳公司提供证人证言，旨在证明伍建成存在相关违约行为。伍建成质证认为该等证言不是新证据，且因证人与博阳公司均有利害关系因此真实性不认可，不能达到博阳公司的证明目的。本院认证认为，博阳公司在举证期限内未行提供证据的理由不能成立，因此该等证据非属新证据。且相关证人均为博阳公司员工，与公司存有利害关系，伍建成对该等证言亦予否认，因此本院无法认定该证据真实性，对该等证据不做认定。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，伍建成强调因博阳公司违约解除合同导致其遭受无形损失，但就其列举的隐形因素，伍建成均未提供任何证据予以佐证，本院对其该等主张实难采信。原审法院以涉案协议约定违约金过高为由作出的调整并无明显不妥，本院予以认同。博阳公司虽坚持系伍建成违约导致涉案协议解除，然博阳公司始终未能提供确凿证据对伍建成的违约行为加以证明。正如伍建成辩称的，关于约课系统的条款并未在涉案协议中明确，事后双方也未达成补充协议，故仅以此不能成为博阳公司解除合同的理由。伍建成无法进入博阳公司训练场地授课系因博阳公司阻止，非伍建成个人原因。原审法院分析认为，博阳公司解除合同应通知伍建成，而伍建成自认知道博阳公司提出解除合同系在2017年3月，对此博阳公司未能提出反证证明解除的时间早于该时期，故而原审法院判令博阳公司向伍建成支付2、3月的工资实属合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。伍建成、博阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币13,536元，由伍建成、博阳公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 潘静波
审判员 寻增荣
二〇一八年三月二十日
书记员 郭 葭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……