浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙02刑终120号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李先忠，绰号“河马”，男，1970年5月2日出生于浙江省象山县,汉族，初中文化，无固定职业，住象山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年11月8日变更强制措施为取保候审。2018年1月16日被宁波市鄞州区人民法院决定逮捕，现羁押于宁波市看守所。
辩护人杨续丰，浙江导司律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘晓秋，男，1979年9月24日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。2008年2月23日因吸食毒品被行政拘留十日；2012年7月20日因犯寻衅滋事罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月；2014年12月19日因犯聚众斗殴罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年6月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人张卫成，男，1963年10月2日出生于浙江省象山县，汉族，大专文化，无固定职业，住象山县。2008年2月28日因赌博被浙江省象山县公安局罚款人民币五百元；2008年6月18日因赌博被宁波市公安局鄞州分局罚款人民币五百元；2011年6月8日因赌博被浙江省象山县公安局罚款人民币五百元；2016年1月21日因犯赌博罪被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人冯国强，男，1978年9月18日出生于黑龙江省虎林市，汉族，初中文化，无固定职业，住虎林市。因犯危险驾驶罪于2017年5月8日被宁波市海曙区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人陈泉霖，绰号“阿宝”，男，1979年3月26日出生于河南省鹿邑县，汉族，中专文化，无固定职业，住鹿邑县。2009年2月6日因犯故意伤害罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月12日被监视居住，同年11月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人张伟，男，1979年6月28日出生于辽宁省抚顺市，汉族，初中文化，无固定职业，住抚顺市东洲区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月14日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月12日被取保候审。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人李先忠、张卫成、刘晓秋、冯国强、陈泉霖、张伟犯赌博罪一案，于2018年1月16日作出（2017）浙0212刑初1372号刑事判决。原审被告人李先忠、刘晓秋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李先忠、刘晓秋，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2017年6月初，被告人李先忠、张卫成与被告人刘晓秋、冯国强预谋聚众赌博，被告人李先忠、张卫成负责聚集赌客，抽头款分成占60%，其中李先忠占40%，张卫成占20%；被告人刘晓秋、冯国强负责提供赌博资金，抽头款分成占40%，两人各占20%。
同年6月7日至13日期间，被告人李先忠、张卫成、刘晓秋和冯国强在宁波中信国际大酒店棋牌室以梭哈形式纠集李某,4、顾某,4、黄某,4、张某,4、奚某,4等人赌博，其中被告人李先忠、张卫成参与三次，被告人刘晓秋、冯国强参与一次，三次聚众赌博从中抽头获利10万余元。同年6月13日下午，被告人陈泉霖受雇为赌场带客，被告人张伟受雇在赌博时记账，二人非法获利各300余元。
同年6月14日下午，被告人李先忠、张卫成、刘晓秋、冯国强在宁波泛太平洋大酒店公寓1582室以梭哈形式聚集上述赌客赌博，并雇佣被告人陈泉霖为赌场带客，被告人张伟为赌场记账，当天抽头获利3.6万元。
同年6月14日20时许，被告人李先忠、张卫成、刘晓秋、冯国强、陈泉霖、张伟在宁波泛太平洋酒店公寓楼1582房间被民警抓获。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李先忠犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张卫成犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人刘晓秋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、撤销宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203刑初181号刑事判决中“被告人冯国强犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）”中的缓刑部分；五、被告人冯国强犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。原犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人陈泉霖犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人张伟犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元；八、暂扣在本院的被告人张伟、陈泉霖的非法所得人民币各300元予以没收，上缴国库；九、继续追缴被告人李先忠、张卫成、刘晓秋、冯国强的非法所得。
上诉人李先忠及其辩护人提出，原判认定李先忠在共同犯罪中起意聚众赌博，属事实认定错误，本案系刘晓秋主动联系李先忠聚集赌客、抽头渔利。原判认定李先忠等人在中信国际酒店三次聚众赌博，从中抽头获利10万余元的证据不足。李先忠无前科劣迹，案发后能如实交代犯罪事实，认罪悔罪态度好。综上，请求二审法院对李先忠适用缓刑。
上诉人刘晓秋上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人李先忠、刘晓秋、原审被告人张卫成、冯国强、陈泉霖、张伟犯赌博罪的事实，有证人李某,4、顾某,4、奚某,4、黄某,4、张某,4的证言、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、记账单、检查笔录、证据保全清单、行政处罚决定书、刑事判决书、出所登记表、到案经过、户籍证明等证据证实。上诉人李先忠、原审被告人张卫成、冯国强、陈泉霖、张伟亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李先忠、刘晓秋、原审被告人张卫成、冯国强、陈泉霖、张伟以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，李先忠、张卫成、刘晓秋、冯国强均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈泉霖、张伟起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。刘晓秋系累犯，依法应当从重处罚。冯国强在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。李先忠、张卫成、张伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘晓秋、冯国强、陈泉霖在一审庭审中能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据陈泉霖、张伟的犯罪情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度，依法可适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。关于上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人李先忠、刘晓秋的行为已经构成赌博罪。原判根据各被告人供述、证人证言、记账单等证据，就低认定抽头获利数额，已体现出有利于被告人原则。鉴于上诉人李先忠无前科劣迹，且各被告人参与赌博时间不长，根据本案具体情况，可以对李先忠等人再予从轻处罚。李先忠、刘晓秋及辩护人就此提出的相关意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初1372号刑事判决第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即对被告人冯国强、陈泉霖、张伟的定罪量刑部分及涉案财物处理部分；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212刑初1372号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人李先忠、张卫成、刘晓秋的量刑部分，维持判决的其他部分；
三、上诉人（原审被告人）李先忠犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2018年8月20日止。罚金限判决生效后一个月内向一审法院缴纳)；
四、原审被告人张卫成犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2018年5月13日止。罚金限判决生效后一个月内向一审法院缴纳)；
五、上诉人（原审被告人）刘晓秋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2018年4月13日止。罚金限判决生效后一个月内向一审法院缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 陈 靖
审判员 王荷春
审判员 潘效国
二〇一八年三月十九日
书记员 王焕英
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