河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终15号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘金河，男，汉族，初中文化，住河南省驻马店市驿城区乐山路**号*号楼*号，个体经商。
委托代理人张少波，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）向自勇，男，汉族，初中文化，住光山县北向店乡街道，个体经商。
被上诉人（原审被告、反诉原告）盛家虎，男，汉族，高中文化，住光山县北向店乡街道，个体经商。
被上诉人（原审被告、反诉原告）熊卓文，男，汉族，初中文化，住光山县罗陈乡北步村，个体经商。
被上诉人（原审被告、反诉原告）万安忠，男，汉族，初中文化，住光山县北向店乡小彭湾村谢西村民组，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）向长寨，男，汉族，初中文化，住光山县北向店乡街道，个体经商。
上述被上诉人的委托代理人易善良，河南紫弦律师事务所律师。
上诉人刘金河与被上诉人向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨加工承揽合同纠纷一案，因不服光山县人民法院（2014）光民初字第01847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘金河及其委托代理人张少波，被上诉人向自勇、向长寨及其委托代理人易善良到庭参加诉讼，被上诉人盛家虎、熊卓文、万安忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月26日，向自勇等五名被告合伙承建光山县北向店乡小彭湾村农民新村项目。2012年7月10日，五被告以北向店小彭湾农民新村项目部的名义与原告刘金河签订了供水井建造工程合同，该合同由向自勇执笔，合同一式两份，被告方持手写件，原告持复印后加章件。合同第一至七条约定：由原告承建小彭湾农民新村的凿井工程，每米造价1300元，成井深度暂定为246米，出水量为（日）60吨以上；自设备进入工地开钻之日起60日内竣工。该合同第八条“付款方式”约定：自本合同签订之日起，原告方设备进入工地三日内，被告向原告支付10000元作为购置管材及凿井材料费用……工程竣工验收合格后10日内，被告方向原告方支付工程总造价的95%，余5%作为质保金，一年内无质量问题退还原告方。该合同第九条“双方责任”约定：被告方责任包括工程施工前确定井位、负责提供施工电源、免费提供施工工地“三通一平”；原告方负责按合同和技术要求，按期完成施工任务，保证工程质量。该合同第十一条“违约责任”约定：若任何一方单方中断合同应向另一方赔偿经济损失，赔偿费为合同额的20%。合同签订后，2012年7月份，被告方请原告方介绍的驻马店地区的物探人员对社区地质情况进行勘测，被告为此支付物探费5000元。物探定井工作报告称“……可以得出该区属于贫水区的结论。设计凿井深度240米，估算出水量30吨／天的概率为87%，估算出水量50吨／天的概率为62%，估算出水量大于60吨／天的概率为30%，但是，在局部深度段裂隙比较发育且不被粘土充填时，富水性将会大大增强。……建议凿井施工深度根据实际情况适当增减。”原、被告双方根据报告共同确定井位后，原告方开始施工，并于2012年9月份撤离施工现场，期间被告方分两次向原告支付部分工程费计20000元。2012年9月3日，光山县公证处在原告方的申请下对其施工的“深水井眼”工程现状进行证据保全并出具了（2012）光证民字第768号公证书，公证内容为：将40根钻杆和一根立轴依次下到井眼里，钻杆40根合计长度为283.97米，立轴长8.10米，合计292.07米；立轴有约3米没有下到井里去，其间拍摄照片27张。2013年4月9日，光山县公证处又在被告方的申请下对原告方所打的“深水井眼”工程现状进行证据保全并出具了（2013）光证民字第427号公证书，公证内容为：用绳子拴上砖头下沉到井底，以其沉井长度测量出井深为13.6米，测量水井的直径40公分，并拍摄照片17张。原告方撤离施工场地后，被告方又重新请一打井队，在原告方所打井眼东约400米的位置重新打了一口井，现已成井并投入使用。原告所打水井已被废弃。
原审另查明，反诉原告方以小彭湾新农村项目部的名义于2012年5月19日与田主龚立长签订一份土地租赁合同，约定：龚立长将其位于金湾路以西的责任田租赁给反诉原告方有偿使用50年，租金共计60000元已付齐。2012年5月21日反诉原告方支付给邹赐伟打井修路机械费7500元、石粉2000元、石渣14400元共计23900元。2012年6月1日福佳灯饰出具的一份销货清单显示销售的产品含打井用电缆、配电箱、灯架、灯管等，货款共计9600元。
原审法院认为，本案中打井取水未经审批机关批准，违反了《中华人民共和国水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》关于兴建取水工程或设施需经行政审批许可的相关规定，但该规定为管理性强制规定，当事人可能受到行政上的制裁，并不影响原、被告双方打井合同行为的效力。原、被告双方签订《供水井建造工程合同书》系承揽合同，意思表示真实，双方也分别实际履行了部分合同义务，该承揽合同成立并生效。但是由于双方当事人各自的过错导致合同不能继续履行，该合同已实际解除，双方均无异议，本院予以确认。而导致定作方合同目的无法实现、合同解除的主要原因为所选井址无水。关于确定井址的责任，是以原告为主的原、被告共同选址，定作人仅支付物探费用。
本诉部分，原告刘金河作为承揽方，应以其技术、设备和劳力为定作方工作并交付劳动成果。其所打水井虽然深度达到合同暂定的深度要求，但未能出水，达不到合同约定的质量要求，且未通知定作人验收，未下管成井，未交付工作成果，没有完成其主要合同义务，属瑕疵履行致使定作方合同目的不能实现，最终所打水井被废弃。在收到物探报告后，明知该处为贫水区，打井日出水量60吨的概率仅为30%的情况下盲目施工，甚至在井打到合同暂定深度仍未出水的情况下，说明被告所提供的技术资料不合理，应及时通知被告重新物探或重新选址，而原告不但未及时通知，反而擅自连夜撤离施工现场，造成损失原告应负主要责任，减少报酬。故原告要求按照其工作量支付全部价款的请求不能支持。定作人向自勇等五人在选任地质勘探人员和打井承揽人时未严格审查，在确定水井位置时，明知该区为贫水区，打井日出水量为60吨的概率较小，仍轻信原告意见确定井址。在施工过程中，当井达到一定深度仍未出水时，未及时调整方案，另行选址并解决承揽人必要的工作、生活费用，致使承揽人因缺少资金支持而撤离施工现场。故合同目的不能实现，五被告也有一定责任。鉴于原告方实际工作长达一个多月，所打井深达到290余米，而对于被告来讲，一口不出水的井没有任何价值，井的深度没有任何意义。根据双方过错程度，参照合同价款酌情给付原告报酬63960元（246米×1300元／米×20%=63960元）。打井过程中被告支付给原告的20000元可从中扣除。因双方违约，互不给付违约金。
本案反诉部分，因“三通一平”及提供必要的技术资料为定作方的基本义务，反诉原告为打井虽有一定损失，但在选取井址过程中亦存在一定过错，故其租田、修路垫方、购买电器电料以及为确定井址支出的物探费用等，酌情由反诉被告承担4000元。原审判决：一、本诉被告向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨给付本诉原告刘金河工程款63960元，扣除已支付的20000元，余下43960元于本判决生效之日起十日内付齐；二、反诉被告刘金河给付反诉原告向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨损失款4000元，于本判决生效之日起十日内付齐。上述两项合并后，向自勇、盛家虎、熊卓文、万安忠、向长寨五人给付刘金河39960元，于本判决生效之日起十日内付齐。如不按本判决指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6994元、鉴定费8000元、案件反诉受理费2670元，合计17664元，由刘金河承担10598元、由向自勇等五被告共同承担7066元。
上诉人刘金河不服一审判决，上诉请求撤销原审判决。理由在于：1、原审判决对合同中约定至下管前支付工程款70%的内容不予认可极其错误，应依法改判被上诉人向原告支付243627元工程款；2、本案系被上诉人严重违约所引发，应依法改判由被上诉人支付违约金75322元；3、被上诉人的反诉理由不成立，原审法院不应采纳。
被上诉人答辩称：1、其所持有的合同书原件中没有约定至下管前支付工程款70%的内容，原审法院不予认可是正确的；2、上诉人在原审时明确要求被上诉人支付完成工作量的费用不包含违约金，超出原审诉讼请求，不属本案的审查范围；3、被上诉人反诉请求应当支持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《供水井建造工程合同书》系承揽合同，意思表示真实，双方也分别实际履行了部分合同义务，该承揽合同成立并生效。上诉人刘金河上诉称在合同中有约定至下管前支付工程款70%的内容，要求被上诉人依据合同向上诉人支付工程款243627元。经查，上诉人在一审及本院庭审时提供了双方合同的复印件，在该合同复印件上有约定至下管前支付工程款70%的内容，但被上诉人在一、二审提供的《供水井建造工程合同书》原件上无70%的内容，且该合同的执笔人向自勇当庭表示未在合同上书写70%的内容，上诉人提交的证据效力没有被上诉人提交的证据效力强，其主张的按合同约定至下管前支付工程款70%的上诉理由缺乏充分证据支持，本院不予采信。上诉人刘金河要求被上诉人支付违约金的主张，因上诉人与被上诉人双方的过错导致合同目的不能实现，原审法院认定双方违约，互不给付违约金并无不当，故上诉人的此项上诉理由不成立。被上诉人作为定作方，因履行合同约定的“三通一平”及提供必要的技术资料，为打井而租田、修路垫方、购买电器电料以及为确定井址支出的物探费用等，最终因合同无法履行造成了一定的损失，原审法院结合本案双方当事人的过错程度，酌定由反诉被告承担4000元的判决并无不当。故上诉人刘金河提出被上诉人反诉理由不成立的主张因无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9664元，由上诉人刘金河承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周林凤
审 判 员 郑 佳
代理审判员 阮江帆
二〇一六年四月五日
书 记 员 方治国