上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第504号
上诉人（原审被告）张小坚，男，1971年8月26日出生，汉族，住浙江省温州市。
委托代理人项天赐，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海凯科阀门制造有限公司，住所地上海市。
法定代表人王忠芳，董事长。
委托代理人彭涛，上海申蕴和律师事务所律师。
委托代理人闫亚峰，上海申蕴和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海汇源建设开发有限公司，住所地上海市。
法定代表人倪雪球，总经理。
委托代理人沈忱，上海问学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张长林，男，1962年9月1日出生，汉族，住江苏省高邮市。
上诉人张小坚、上海凯科阀门制造有限公司因挂靠经营合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第511号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月20日，为承接上海凯科阀门制造有限公司（以下简称“凯科公司”）厂房扩建工程，张长林、张小坚向上海汇源建设开发有限公司（以下简称“汇源公司”）出具承诺书，内容为：自愿承担该工程项目可能发生的所有风险；汇源公司与凯科公司合同的所有条款全部同意；发生安全和质量事故，承担一切经济损失；绝不拖欠农民工工资等。凯科公司在承诺书的担保人签字处盖章确认。同年10月9日，汇源公司（甲方）与张长林、张小坚（乙方）签订内部承包协议，约定：由乙方在甲方营业执照经营范围内合法经营，在承包期间工程款必须到甲方账户后扣除各项税金和管理费（按营业额的5%）上缴给甲方后再使用；承包期间所有债权债务均由乙方承担，除上缴数外，其他费用都由乙方支付；甲方提供公司资质、营业执照、委托手续等法律文件以保障乙方合法经营；乙方享有在承包经营范围内自主经营、自负盈亏，自行分配和管理权等。同日，汇源公司（承包人）与凯科公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定工程为扩建厂房（厂房四、五、六、七包括雨篷和门卫室），承包范围为包工包料，工程价款为人民币1，200万元（以下币种均为人民币），工期为同年10月16日至2009年6月15日。合同签订后，张长林、张小坚组织人员进行凯科公司厂房扩建工程施工。2010年初，该工程竣工验收。工程建设期间，凯科公司先后共支付给汇源公司工程款1，200万元，汇源公司在扣除管理费后，交付给张小坚工程款8，413，633元，另行直接支付给材料供应商等3，452，945元。2010年5月起，该工程的部分分包人、材料供应商上海嘉松钢结构有限公司、上海楼诚混凝土有限公司等因汇源公司未支付工程中所欠的分包工程款及材料款等，向原审法院及浙江省嘉善县人民法院提起诉讼。经法院审理、执行，至2014年1月汇源公司向工程的分包人、材料供应商等共计支付1，013，092元。2010年11月，汇源公司诉至原审法院，要求上海新万丰实业有限公司（以下简称“新万丰公司”）、张小坚、张长林赔偿汇源公司损失。2011年5月，汇源公司撤回了起诉。2013年10月，汇源公司诉至原审法院，要求凯科公司支付增加工程款60万元，经原审法院调解双方达成协议由凯科公司支付汇源公司45万元。2014年1月13日，凯科公司将该45万元直接支付给材料供应商上海楼诚混凝土有限公司。同年2月，汇源公司诉至原审法院，要求张长林、张小坚支付其垫付的款项1，730，178.15元，凯科公司承担担保责任。
原审审理中，原审法院出示了（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件2011年3月29日的庭审笔录，内容为：汇源公司、张长林、张小坚均确认张小坚从汇源公司处领取工程款8，413，633元，汇源公司另行直接支付给材料供应商等3，452，945元。对此，各方当事人均无异议。
原审法院经审理后认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。张长林、张小坚挂靠汇源公司承接凯科公司扩建厂房工程，其实质系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，该行为依法无效，故张长林、张小坚与汇源公司之间的挂靠合同亦无效，但鉴于张长林、张小坚已经实际完成了工程，且汇源公司与凯科公司间亦已结算完毕，故张长林、张小坚与汇源公司之间可参照约定及惯例作相应结算。在扣除约定的管理费后，张长林、张小坚已实际从汇源公司处取得了工程款，故该工程对外所欠的分包工程款及材料款等应由张长林、张小坚承担。现汇源公司已垫付了该部分款项，张长林、张小坚应支付给汇源公司相应垫付款。张长林、张小坚向汇源公司出具的承诺书明确承担该工程项目的所有风险，显然包括该工程项目所产生的债务。凯科公司在该承诺书上作为担保人盖章，系对该工程项目所产生的债务进行了保证担保，因对保证方式没有约定或者约定不明确，故按照连带责任保证承担保证责任。由于汇源公司与张长林、张小坚间挂靠合同无效，导致凯科公司所作的担保也相应无效。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。凯科公司明知张长林、张小坚个人借用汇源公司资质承接其厂房扩建工程，违反了有关法律规定，对此凯科公司存有过错，应承担相应的民事责任，原审法院确定为不超过张长林、张小坚不能清偿债务部分的三分之一。对于凯科公司抗辩的担保时效问题，因保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。张长林、张小坚对于债务履行期间也未与汇源公司明确约定，而汇源公司为张长林、张小坚垫付的款项连续产生，且直至2014年1月，汇源公司因原审法院的执行还为张长林、张小坚垫付了该工程所欠的款项，现汇源公司于同年2月向凯科公司主张担保责任，并未超过保证期间。审理中，张长林经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，系无视法律之行为，其放弃答辩、质证等诉讼权利，对此应承担相应的法律责任。
原审法院据此判决：一、张长林、张小坚应于判决生效之日起十日内给付汇源公司垫付的款项1，013，092元；二、凯科公司对张长林、张小坚上述第一项债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。凯科公司承担责任后，有权向张长林、张小坚追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20，371.60元，公告费560元，合计诉讼费20，931.60元，由汇源公司负担8，443.17元，张长林、张小坚负担12，488.43元。
原审判决后，上诉人张小坚、上诉人凯科公司均不服，分别向本院提起上诉。张小坚上诉称：其与张长林挂靠在汇源公司名下承接了凯科公司的厂房扩建工程，汇源公司在收取了凯科公司支付的工程款1，245万元后，扣除管理费，还应支付张小坚、张长林1，182.75万元。但汇源公司实际仅支付了8，413，633元，汇源公司称已直接支付供应商3，452，945元不是事实，其中大部分的付款凭证上“张小坚”的签名是伪造的，可以通过鉴定予以确定，汇源公司也无其他证据证明付款的事实。因此，汇源公司处仍留存张小坚、张长林的工程款3，413，867元，而在2010年2月9日、10日，张小坚又另行支付给汇源公司现金34万元，自此，张小坚、张长林留存汇源公司的工程款共计3，753，867元，足以支付汇源公司诉请的垫付款项，张小坚、张长林无需另行支付汇源公司任何款项。且汇源公司在与凯科公司诉讼、调解过程中并未通知张小坚、张长林参与，本案所涉工程款项应当通过审计予以确定。凯科公司对于张小坚、张长林不具备建筑资质的事实是明知的，其仍愿意提供担保的，应当承担连带赔偿责任。故请求撤销原审判决，依法改判驳回汇源公司的原审诉讼请求。
为此，张小坚于二审审理中提交汇源公司出具的收条两张，证明其于2010年2月9日、10日另行支付给汇源公司现金34万元。
汇源公司对张小坚的上诉答辩称：（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件中，张小坚、张长林均确认已从汇源公司领取工程款8，413，633元，并由汇源公司另行直接支付给材料供应商等3，452，945元，现张小坚推翻自己的陈述，有违事实及法律的规定，其提出的笔迹鉴定也缺乏必要性。汇源公司本案主张的款项均发生于2011年3月之后，是通过诉讼垫付的，与之前支付给供应商等的3，452，945元无关，并不重复。张小坚支付给汇源公司的34万元本身就是其领取的工程款的一部分，是因农民工闹事，汇源公司已用于代其支付工人工资，与上述钱款及本案诉请金额均无重复或矛盾之处。不同意张小坚的上诉请求。
汇源公司提供2010年2月9日至11日总计金额35万余元的资金使用审批单及支票存根共四组，证明张小坚支付的34万元已全部用于支付系争工程的农民工工资。
凯科公司同意张小坚的上诉请求，并另行上诉称：其与汇源公司签订施工合同，无需审查张小坚、张长林的资质，其对于张小坚、张长林不负有审查义务，也不应承担相应的法律后果。其在承诺书的担保人处盖章，只是为了办理行政审批的需要，其所担保的也是建设工程项目的内容。凯科公司已支付全部工程款，汇源公司与张小坚、张长林之间的内部承包关系与凯科公司无关，不应由凯科公司承担任何责任。故请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回汇源公司对凯科公司的诉讼请求。
汇源公司对凯科公司的上诉答辩称：凯科公司在承诺书上盖章并非为了办理行政审批的需要。其明知张小坚、张长林没有资质挂靠于汇源公司的事实，仍愿意承担系争工程可能发生的所有风险，显然具有过错，对于张小坚、张长林欠付的购货款理应承担担保责任。不同意凯科公司的上诉请求。
张小坚对凯科公司的上诉答辩称：凯科公司应当对张小坚、张长林的对外债务，如工程款、材料款、工人工资等承担担保责任。不同意凯科公司的上诉请求。
被上诉人张长林未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2010年2月9日至2月10日，张小坚支付给汇源公司现金34万元。汇源公司于同年2月9日至2月11日代张小坚、张长林支付了系争工程的农民工工资35万余元。上述两笔款项均未计入（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件的结算款中，该案中张小坚、张长林与汇源公司的款项结算截止于2010年2月3日。
本院认为：当事人在民事诉讼过程中应当遵循诚实信用原则，对于自认的事实以及认可的证据如无相反证据足以推翻的，应当予以确认。（2010）嘉民二（商）初字第1741号案件中，张小坚确认其与张长林从汇源公司处领取了系争工程的工程款8，413，633元，以及汇源公司另行直接支付给材料供应商等3，452，945元，且相关的证据材料均由张小坚自行提供，其在本案中再行否认，并要求对领款单据上的签名予以鉴定，实有违事实及法律规定，本院不予采纳。根据张小坚在前案中提供的证据材料，其与汇源公司的款项结算截止于2010年2月3日，张小坚在本案二审中提出的34万元的付款发生于结算之后，但汇源公司也已举证证明在收到34万元款项后即已用于支付系争工程的农民工工资。且张小坚在前案及本案一审过程中，均未提及其多付了34万元，实与常理不符，本院难以采信。汇源公司在本案中诉请的款项，系汇源公司自2010年5月起通过诉讼及执行程序为张小坚、张长林垫付的分包工程款及材料款，有法律文书及付款凭证为证，应予确认，并应由张小坚及张长林承担。凯科公司在张小坚及张长林出具的承诺书上作为担保人盖章，其担保范围及于系争工程可能发生的所有责任和风险。凯科公司明知张小坚及张长林没有施工资质，仍为其二人借用他人名义实施施工行为提供担保，显然具有过错，应当承担相应的赔偿责任。凯科公司称其盖章仅是为了行政审批所需，缺乏证据可供证实，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，141.65元，由上诉人张小坚负担人民币6，958.92元、上海凯科阀门制造有限公司负担人民币3，182.73元。
本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 杨喆明
审判员 陶 静
二〇一五年十一月十二日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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