安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖04刑终31号原公诉机关安徽省淮南市八公山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐幼社，男，1975年8月8日出生于安徽省淮南市，汉族，大专文化，无业，户籍地淮南市潘集区，现住淮南市田家庵区。因犯危险驾驶罪，2015年2月12日被淮南市谢家集区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月。因涉嫌犯危险驾驶罪，2016年8月23日被淮南市公安局公安交通管理局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月16日被淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年8月3日经淮南市八公山区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人李玲，安徽衡威律师事务所律师。辩护人闫瑾，安徽衡威律师事务所实习律师。安徽省淮南市八公山区人民法院审理淮南市八公山区人民检察院指控原审被告人徐幼社犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2017年12月27日作出(2017)皖0405刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人徐幼社不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取淮南市人民检察院和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗的事实1、2014年8月份，被告人徐幼社自称徐某，借口认识电力局的人，可以为被害人王某1的儿子安排到国家电网工作，骗取王某1现金20000元。2、2015年8月份，被告人徐幼社自称徐某，结识了王某1的亲戚洪某，虚构认识房产局局长杨某某，可以为被害人洪某办理房产证，骗取洪某现金20000元。3、2015年8月，康某1的女儿离家出走，为了找到女儿，康某1通过洪某结识了自称徐某的被告人徐幼社，徐幼社称认识淮南市公安局的人，可以帮忙找到其女儿，骗取被害人康某1现金19000元。4、2014年7月份至2016年6月份，被告人徐幼社以虚假身份信息(身份证号码)出具借据，分别向王某1、董某、马某各借款10000元，向张某借款30000元。2016年春节前，被告人徐幼社返还王某1、洪某、张某各1000元。案发后，赃款均已全部返还被害人，并得到被害人谅解。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：（一）书证1、户籍证明证实：证人徐幼社身份证号码340406197508083514，户籍地址安徽省淮南市潘集区田集杨田村徐中队28户。2、居民身份号码重错更正证明，证实：2013年11月7日，淮南市公安局田集派出所向徐幼社出具更正证明，徐幼社原居民身份号340406771001341重错号，更正为。徐幼社在参与各种社会活动中，均以更正后的居民身份证号码和居民身份证为准。3、抓获经过证实：2017年6月15日，被告人徐幼社被蚌埠铁路公安处淮南东站派出所抓获归案。4、借据证实：2016年11月15日，被告人徐幼社分别出具向马某借款1万元、向董某借款1万元、向王某1借款1万元、向张某借款3万元的借据，借据上徐幼社填写的身份证号码均为。5、名片证实：安徽·沱湖国家AAAA级温泉度假村淮南市场部总监徐某，公司地址安徽省淮南市瑞金大厦802。6、证明证实：2016年11月15日，被告人徐幼社书写证明称，“2015年6月底，宋西平委托王某1找徐幼社到原房产局杨局长家送2万元办理房产证更改手续，至今未能办理，要求退2万元，徐幼社本人为证”。在该份证明上，徐幼社填写的身份证号码为。7、情况说明证实：2017年3月2日，淮南市谢家集区房地产管理局出具说明，称该局未有杨姓局长，且该单位在职人员未发现违法行为。8、证明证实：安徽省淮南市平某发电有限责任公司、淮沪煤电有限公司田集发电厂无栾姓技术副总、也查无姓名刘某的员工。9、谅解书、收条证实：2017年7月28日，被告人徐幼社亲属将所骗钱款全部返还被害人，并取得被害人的谅解。（二）证人证言1、证人侯某1（被告人徐幼社哥哥）的证言证实：他母亲的腿不太好，曾就医说要换半月板，起步价就要3万元。当时经济困难，也没人照顾，一直没换，就没花钱。他母亲也到其他地方看过病，是徐幼社带去的，花费是一起凑的。2、证人康某2的证言证实：2016年11月15日，她陪马某到田某庵瑞金大厦堵“徐某”要钱。当时“徐某”用“徐幼社”名字写的借条，身份证号码写的，她们担心身份证号码是假的，于是让“徐某”提供身份证。“徐某”从身上拿了一个姓名为“徐幼社”的身份证，核对号码和“徐某”在借据上写的一致。3、证人朱某的证言证实：他和徐幼社于2016年2月相识，2015年至2016年期间，徐幼社没有找他帮忙找过走失的孩子。2016年上半年，徐幼社在格林东方请他吃饭，还有史某、韩某等人，后来他花钱安排在格林东方旁边的新逸顿KTV唱歌。饭局上并没有交警队的和公安局的人。4、证人史某的证言证实：2016年上半年，朱某叫她一起去格林东方吃饭。饭后又去格林东方旁边的歌吧唱歌，唱歌的钱是朱某付的。5、证人王某2的证言证实：他在市政府台办服务中心工作。三年前，徐幼社因为酒驾被查，曾找他帮过忙。他不认识市公安局指挥中心的张主任，也没有帮徐幼社联系市公安局寻找过一名离家出走的小孩。6、证人徐幼社的证言证实：他叫徐幼社，身份证号码为。他的身份证从没借给他人使用过，也无丢失过。七、八年前，他办理第二代身份证，去拿身份证时发现他身份证上的照片错了，派出所又重新给他办了身份证。后来，村里通知他去派出所，他才知道他之前的身份证其实办好了，是被另一个徐幼社拿走了，而他当时看到的那张身份证的照片是另一个徐幼社的。（三）被害人陈述1、被害人王某1的陈述证实：她和“徐某”是朋友关系。“徐某”给她一张名片，名片显示他是东方紫酒公司安徽市场部总经理“徐某”。2014年8月，“徐某”谎称自己有能力把她的儿子安排到国家电网工作，她给了“徐某”2万元，后“徐某”并无法为她儿子安排工作，也没有把钱退给她。2015年7、8月，洪某通过她联系到“徐某”，“徐磊”谎称自己有能力找到房产局杨局长帮忙办理房产证，洪某给了“徐某”2万元，后“徐某”一直推脱，并说2万元送给了杨局长，但杨局长被抓，事情无法办理。2016年11月15日，她们到田家庵区瑞金大厦802室找徐幼社（“徐某”）打借据，徐幼社把身份证号码写上，还从包里拿出了身份证，徐幼社当时没有说那个身份证是他的老身份证。当时对那个身份证拍照。2016年过年前，她们找到徐幼社家中，徐幼社不开门，后来徐幼社说给他们打1000元钱过年，过了两天徐幼社给她、洪某、张某三人各打了1000元钱。2、被害人洪某的陈述证实：2015年8月，她通过王某1认识了“徐某”。“徐磊”提出他认识谢家集区房产局的杨局长，能帮她把简易房和原来的房产一起办理整体的房产证，她给了“徐某”2万元，“徐某”问她要了户口本、身份证和一些建房手续等。后房产证一直未能办理，“徐某”多次推脱并说钱给了杨局长，杨局长被抓了。2016年8月，王某1告诉她，“徐某”可能使用了假名字，她感到被骗了。2015年12月，她朋友康某1的女儿离家出走，她问“徐某”是否能帮忙，“徐磊”说能找他的市公安局的一个同学帮忙。康某1给了“徐某”1万元，后她又垫付给了“徐某”1万元。后来“徐某”没有找到小孩，也没有任何消息，她多次催问，“徐某”都说没有找到。2016年11月15日，她和王某1、张某、董某等人到田某庵瑞金大厦把“徐某”堵在了办公室内，让“徐某”还钱，“徐某”打了欠条。“徐某”从包里拿出了身份证，身份证照片的确是“徐某”，欠条上写的名字是“徐幼社”，身份证号码。她们才知道“徐某”的真实姓名是徐幼社。年底，她们找徐幼社的时候发现“徐某”给她们打欠条时用的身份信息也是假的。3、被害人董某的陈述证实：“徐某”（徐幼社）以前是她的同事。2016年1月，“徐某”以办幼儿园为由向她借了2万元，“徐某”当时就把钱存在银行卡里。她提过几次还钱的事，“徐某”一直推脱。2016年7月30日，“徐某”给她打了一个欠条，是用“徐某”的身份信息，并说2016年8月30日还钱。但“徐某”从8月30日开始就隔三差五地发短信威胁她，之后她就找不到“徐某”了。2016年11月15日，她和另外几个借款人在淮南瑞金大厦找到“徐某”，“徐某”用一个叫徐幼社的身份证、号码，给她打了一个借据。4、被害人马某的陈述证实：2014年10月，她通过微信认识一个自称“徐某”（徐幼社）的人，后见过两次面。2014年12月，“徐某”说他是淮南电力公司工程师，要在合肥买房子，向她借3万元急用，2015年元旦就还给她，她就借给“徐某”1万元。后她多次催要，“徐某”总借口推脱。后来，她来淮南找“徐某”，发现“徐某”包里有两个身份证，名字都是“徐幼社”。“徐某”当时解释说一个是真的，一个是假的。2016年11月15日，她和王某1、董某、洪某等人去田某庵瑞金大厦找“徐某”要钱，“徐某”说没有钱还，于是她们就让“徐某”打欠条。“徐某”说他叫徐幼社，“徐某”就从包里拿出了他的身份证，姓名徐幼社、身份证号码，照片也是“徐某”的，是她之前看到的“徐某”两个身份证中的一个。后来“徐某”就用徐幼社的身份信息给他们打了欠条。过了两个多月，王某1告诉她，按照“徐某”给他们打欠条的地址找“徐某”，发现还有另外一个叫徐幼社的人。5、被害人张某的陈述证实：2016年5、6月，她通过微信认识了“徐某”（徐幼社），“徐某”是在微信上做“东方紫酒”直销的，是她做直销的上线。2016年7月，“徐某”向她借了3万元，没有打借条。2016年9月，她发现“徐某”没经过她同意从后台把她投到“东方紫酒”的9000元钱提到他的账户里，从那以后，“徐某”就不见她了，也不还她的钱。2016年11月15日，她和其他人把“徐某”堵在田某庵瑞金大厦，让他写借条。“徐某”以徐幼社（身份证号码）给她写了两个借据。她们担心“徐某”在借据上写的身份证号码是假的，就让“徐某”出示身份证。“徐某”掏出一个身份证，她们核对号码并拍了照片。6、被害人康某1的陈述证实：2015年8月，他女儿离家出走。他通过洪某认识了“徐某”，“徐某”答应通过公安局的人帮忙找小孩。“徐某”要2万元办事，其给了“徐某”1万元，后来知道洪某还垫付了1万元给“徐某”。（四）被告人徐幼社的供述和辩解证实：他小学的时候叫“侯某2”，初中时的名字叫“徐某”，这两个名字均没有户籍登记，他在后来与人交往中都使用“徐某”这个名字。他的户籍姓名是“徐幼社”，身份证号码。他包里还有一个号码为、姓名为“徐幼社”的身份证，这个身份证是换二代身份证时办理的，后来发现和另一人同名同号，派出所又给他重新立了一个户，换了身份证号码。2014年，他自称“徐某”通过微信认识了王某1。他以母亲生病需要用钱为由向王某1借了1万元，后来他用来还账了。王某1知道他以前在市供电局工作过，想让他帮忙给她儿子找个工作，他答应了并找王某1要了2万元，但事情没有办成。王某1多次问他要钱，他说现在没有钱。他通过王某1认识了洪某，洪某让他帮忙办个房产证，他说他同学陈刚认识市房产局的杨局长，并找洪某拿了2万元。后他带着钱找杨局长，房产局工作人员说杨局长被逮起来了，事情办不了。他跟洪某说事情没办成，这2万元钱被他做投资了，现在没钱给她。2015年，洪某朋友的小孩丢了，想让他帮忙找公安局的人立案。他多次联系人吃饭，王某1和洪某分二次给他的卡上打了一次1万元钱，一次9000多块钱。2016年，他和董某说办幼儿园的前景不错，需要10万元加盟。董某借了2万元给他，但他后来因为钱没凑齐就没干。他当时在干东方紫酒项目，董某想投资这个项目，但这个项目最低要投资9000元，董某没有这么多钱，就投资了3500元，他替董某出了5500元。后来董某着急还钱，他就给了董某4500元，给董某打了1万元借条。2016年5、6月份他和张某相识，后为男女朋友关系。他以“徐某”为名代理“东方紫酒”项目，并投资了32000元。张某当时借给他3万元，并另外在“东方紫酒”项目投资了9000元。2014年，他自称名叫“徐某”与马某相识。后来，他以出车祸、修车为由向马某借了1万元。2016年11月15日，王某1、洪某、马某、张某等人到田家庵区瑞金大厦802房间让他还钱，他给王某1打了3万元的借条、给洪某打了2万元的借条、给张某打了3万元的借条，在借条的借款人处他签的名字是“徐幼社”，身份证号码写的是。（出具三份借据、一份借条、一份证明，借款人署名“徐幼社”，身份证号码，日期均为2016年11月15日）这些都是他出具的，他尾号为3530的真实身份证被拿去办抵押了，张某发现了他尾号为3514的身份证，认为3514这个身份证号码就是他的，非要他在借据上写上身份证号码。（五）辨认笔录证实：被害人王某1、洪某、董某、马某和证人朱某、王某2分别辨认出“徐某”（徐幼社）。二、危险驾驶的事实2016年6月21日20时许，淮南市公安局公安交通管理局八公山大队在淮南市八公山区第二小学门前，开展查处酒驾违法行为统一行动。20时47分许，被告人徐幼社驾驶皖Ｄ×××××号小型轿车行驶至查缉点，民警发现驾驶人徐幼社有酒后驾驶机动车的嫌疑，现场经呼吸式酒精检测仪检测，徐幼社血液酒精含量为166.0mg/100m1。民警依法将其带至淮南市新庄孜医院抽取静脉血。经安徽朝阳司法鉴定所检验，徐幼社体内酒精含量达到154.1mg/100m1，属于醉酒后驾驶机动车。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：（一）书证1、抽血经过、查获经过证实：2016年6月21日20时许，被告人徐幼社驾驶皖Ｄ×××××号小型轿车行驶至淮南市八公山区第二小学门前被民警查获。2、行政强制措施凭证证实：2016年6月21日，淮南市公安局交通警察支队八公山大队对被告人徐幼社采取扣留机动车的行政强制措施。3、驾驶人信息查询结果单、处罚决定书详细信息证实：被告人徐幼社于2011年1月11日初次申领驾驶证，2014年11月5日被吊销驾驶证。4、机动车信息查询结果单证实：被告人徐幼社案发当日驾驶的皖Ｄ×××××号小型轿车系王某3所有。5、当事人血样提取登记表、抽血照片证实：2016年6月21日，被告人徐幼社被带至淮南市八公山区新庄孜医院抽血化验时登记情况。6、呼气式酒精检测单证实：经呼气式酒精检测仪检测，被告人徐幼社体内血液中酒精含量为166.0mg/100ml。（二）证人证言1、证人单某的证言证实：他和徐幼社系同学关系。他的驾驶证丢失过，这张贴着徐幼社照片的驾驶证就是他之前丢失的那张，他不知道徐幼社把他的驾驶证照片换成了徐幼社的照片。2、证人方某（淮南市第四人民医院医生）的证言证实：2017年6月12日上午，门诊主任王某3拿了一份封面已经写了徐幼社名字的门诊病历和病情证明，让他在病历上写个癫痫。他就在门诊病历里写了一些癫痫病的症状，并签了名，又写了一个病历证明。他当时并没有见到徐幼社本人。3、证人王某3（淮南市第四人民医院医生）的证言证实：2016年夏天，徐幼社和家人找他写一个癫痫的病历，他就写了，后来才知道徐幼社想用这个病历逃脱酒驾处理的。2017年6月12日，徐幼社二哥让他给徐幼社写一个癫痫病病历和病情证明，他就让方某医生写的，当时徐幼社并没有来。（三）被告人徐幼社的供述和辩解证实：2014年他曾因犯危险驾驶罪被法院判处缓刑，驾驶证被吊销了。2016年6月21日晚，他和几个同事一起在谢家集“秦淮河大酒店”吃饭，他喝了一瓶啤酒。饭后他驾驶皖Ｄ×××××号小型轿车行驶至八公山区二小门前被交警查获，后被带至八公山区新庄孜医院抽血。（四）鉴定意见1、安徽理工司法鉴定中心安某司[2016]酒检字第0406号血液酒精含量检测报告书证实：2016年6月24日，经安徽理工司法鉴定中心检验鉴定，被告人徐幼社体内血液酒精含量为154.1mg/100ml。2、安徽思苑司法鉴定所[2017]司某字075号司法鉴定意见书证实：被鉴定人徐幼社无精神疾病，案发时具有完全刑事责任能力。原判认定本案事实的其他证据：1、户籍信息证实：被告人徐幼社犯罪时年满18周岁，身份证号码。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查物品照片证实：2017年6月15日，公安机关从被告人徐幼社手提包中搜查出火车票四张、二代身份证二张、单某驾驶证一个、证明一张、东方紫公司安徽市场部徐某充值卡一张及病历两份，并于次日将上述物品依法扣押。3、病情证明、门诊病历证实：淮南市第四人民医院诊断被告人徐幼社患癫痫病，医师签名分别是方某、王某3。4、安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢刑初字第00067号刑事判决书证实：2015年2月12日，被告人徐幼社因犯危险驾驶罪被淮南市谢家集区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月。以上证据均经一审庭审举证、质证，原审法院均予以确认。原审法院认为：被告人徐幼社以非法占有为目的，采取欺骗方法骗取他人钱款116000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。徐幼社违反道路交通安全管理法规，在公共道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。徐幼社一人犯数罪，依法应当数罪并罚。徐幼社到案后能如实供述危险驾驶的犯罪事实，依法可以从轻处罚；徐幼社亲属积极退赔被害人钱款，并取得被害人的谅解,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条之规定，判决：被告人徐幼社犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元。徐幼社上诉提出：对于一审判决认定的第1、2、3起诈骗事实和危险驾驶的事实没有异议，表示认罪。对于一审判决认定的第4起诈骗王某1、董某、马某各1万元、诈骗张某3万元共计6万元的事实有异议，其没有诈骗的主观故意，其曾用名“徐某”，原先的身份证尾号是“3514”，直到派出所给其重新申报了身份证号码，其一直使用的是“3514”身份证；其与王某1等人是正常的民间借贷，并按照王某1等人的要求出具了借条，故该起不应认定为诈骗犯罪。其案发前后均积极退款，有较好的悔罪表现。请求依法改判较轻的刑罚。徐幼社辩护人提出的辩护意见同徐幼社的上诉理由。经审理查明：原判认定的上诉人徐幼社编造谎言取得被害人王某1、洪某、康某1信任，骗取三名被害人现金5.9万元；徐幼社编造虚假理由从被害人王某1、董某、马某、张某处获得现金6万元。在被害人发觉上当后，徐幼社返还被害人0.3万元，又利用作废的、不应继续使用的身份证信息分别向被害人出具借条，共计骗取各被害人现金11.6万元的事实，以及案发后徐幼社已将赃款全部退还被害人，取得被害人的谅解的事实，已有一审判决列举的、相互印证的各项证据予以证实，本院予以确认。原判认定的上诉人徐幼社醉酒后在公共道路上驾驶机动车的事实，徐幼社供认不讳，且有一审判决列举的证据予以证实，本院予以确认。针对徐幼社及其辩护人提出的徐幼社从王某1、董某、马某、张某处获得6万元是正常民间借贷关系的上诉理由和辩护意见，经查：徐幼社以“徐某”名义、虚构借款用途向被害人董某、马某等人借款6万元，后并未将借款用于约定用途，而是用于个人消费，当被害人发现被骗，向徐幼社索取借款时，徐幼社在明知的情况下仍使用已作废的、不应继续使用的身份证信息向被害人出具借条，根据徐幼社该系列行为，其具有非法占有被害人钱财的故意，符合诈骗罪的构成要件。徐幼社的上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人徐幼社以非法占有为目的，虚构事实，获得被害人信任，骗取被害人现金共计11.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚；徐幼社违反道路交通安全管理法规，在公共道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予处罚。徐幼社犯数罪，依法应当数罪并罚。徐幼社归案后赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 永审判员 李景田审判员 王 艳二〇一八年四月四日书记员 王 曌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。