广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第50号
上诉人（原审原告）：余国祥，男，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人：李华庭、袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市艺鹏灯饰有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：邓健。
委托代理人：黄海栩，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人余国祥因与被上诉人中山市艺鹏灯饰有限公司（以下简称艺鹏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是名称为“蝴蝶灯臂”、专利号为ZL20123004××××.1的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月5日，授权公告日为2012年8月1日。2014年3月31日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载本专利产品的名称为蝴蝶灯臂，其用途是用作于灯臂，其设计要点在于产品的表面花纹，最能表明设计要点的图片是主视图。本专利附图，显示其外观设计特征为：整体呈“S”形，像一只翩翩起舞的蝴蝶，灯臂一端，中间位置有一圆面，圆面的两边有若干个圆点沿灯臂呈圆弧形排列，圆面的另一则有若干个花瓣花纹。
2013年12月28日，广东省中山市桂山公证处根据申请人中山市横栏镇光亮灯饰厂、中山市光亮灯饰配件门市部、余国祥的共同申请，指派公证员及公证工作人员随申请人的共同委托代理人袁敏华来到中山市XXX灯饰配件城内的一家挂有“灯饰压铸件总汇，地址：XX号，传真：0760-8525XXXX，电话：0760-898××××8”招牌的商铺（旁边店铺门牌号××，公证员对周围环境进行了拍照，随后袁敏华进入该商铺向该店铺销售人员出示《采购单》，要求按照该采购单上的货物清单购买相关产品，该店铺销售人员向袁敏华派发了一张印有“邓健”名字的名片。洽谈完华后，袁敏华向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，该店铺向袁敏华开具了单号分别为SA-201312-04166和SA-201312-04179的《现金单》。上述购买过程由公证工作人员拍摄了照片。购买结束后，根据申请人的要求抽取所购买的部分物品由公证人员某甲回广东省中山市桂山公证处，并对该商品进行了封存、拍照，后将封存后的购买物品留存于申请人处。上述全过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。2014年2月13日，广东省中山市桂山公证处出具了（2014）粤中桂山第747号《公证书》。上述单号为SA-201312-04179《现金单》载有：开单日期：2013年12月28日，余国祥指控现金单上记载货品编码G010520，货品名称为DB046φ170以及货品编码G030462，货品名为DB046小贴片的产品为本案被诉侵权产品的两个配件，颜色为黑坯，数量分别为6，单价分别为10元和2元。此外，该现金单无记载任何与艺鹏公司关联的信息。公证书所附名片载有：“中山市艺鹏五金灯饰有限公司，邓健，139××××6159，……压铸门市地址：中山市XXX，压铸门市电话：0760-898××××8”以及五金门市地址、电话，工厂地址、电话、传真，QQ号等信息。
2014年4月10日，余国祥认为艺鹏公司侵犯其外观设计专利权，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、艺鹏公司立即停止制造、销售侵害余国祥专利号为ZL20123004××××.1的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、艺鹏公司立即连带赔偿余国祥经济损失5万元；三、艺鹏公司立即连带支付余国祥因维权而支出的合理费用15172（其中律师费15000元、购买侵权产品费72元、公证费用100元）；四、本案诉讼费用由艺鹏公司承担。庭审中，余国祥将上述诉讼请求二、三中的“连带”二字删除，其余诉讼请求不变。余国祥提交了被诉侵权产品公证实物，经庭审勘验公证实物，该公证实物上没有与艺鹏公司关联的信息。艺鹏公司否认该公证实物系由其生产、销售，并称余国祥认定其侵权的证据仅是邓健的名片以及艺鹏公司曾租用过该商铺，但艺鹏公司从2013年11月1日起已与该商铺没有任何关系了，余国祥的主张是没有事实依据的。
将被诉侵权产品与本专利的外观设计图片进行比对，余国祥认为：本专利与被诉侵权产品的用途均是灯臂，两者用途相同，属同类产品。两者的外观设计特征均为：整体呈“S”形，像一只翩翩起舞的蝴蝶，灯臂一端，中间位置有一圆面，圆面的两边有若干个圆点沿灯臂呈圆弧形排列，圆面的另一则有若干个花瓣花纹。被诉侵权产品与本专利外观设计特点相同，侵害本专利的外观设计专利权。艺鹏公司亦确认被诉侵权产品外观设计与本专利相同。
艺鹏公司为证明其并非涉案门市的经营者，本案与其无关，提供了中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的《证明》、中山市灯都灯饰实业发展有限公司与案外人韦国元签订的《商铺租赁合同》、个体户机读档案登记资料等证据：
中山市灯都灯饰实业发展有限公司于2014年5月15日出具《证明》，内容如下：“兹证明韦国元，身份证号××）于2013年11月2日至2015年12月30日承租中山市灯都灯饰实业发展有限公司位于中山市XX灯饰配件城内XX商铺。特此证明”，并加盖了中山市灯都灯饰实业发展有限公司印章。
中山市灯都灯饰实业发展有限公司于2013年11月1日与韦国元签订的《商铺租赁合同》显示：甲方（出租方）为：中山市灯都灯饰实业发展有限公司，乙方（承租方）为：韦国元（身份号证码：XXX、住址广西融安县XXX），租赁物地址为中山市XXX灯都灯饰实业发展有限公司“中国灯都灯饰配件城”内XXX号商铺，面积为50平方米，租赁物经签署合同当天的现状交付，乙方承租租赁物用于经营灯饰或灯饰配件产品，租赁期限从2013年11月2日起至2015年12月30日止，合同经双方签名（盖章）之日起生效。合同还约定了其他条款。合同甲方加盖了“中山市灯都灯饰实业发展有限公司合同专用章”并由法定代表人林永信签名，乙方有韦国元签名及捺印。
中山市工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料显示：在中山市XX灯都灯饰配件城A122号经营的为个体户，名称中山市深为灯饰配件门市部，经营者为韦国元，电话为：8983×××8、156××××8191，核准和成立日期均为2014年3月19日，经营范围为销售：灯具配件、五金制品。
另查，为公证保全证据，余国祥向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费1400元。余国祥提出该1400元公证费，是（2014）粤中桂山第747、748号两份公证书共同应支付的费用，因此涉及第747号公证书应分摊的公证费为700元。由于第747号公证书公证保全了原审法院（2014）中中法知民初字第70-75、95号共七个案件的被诉侵权产品，因此本案应分摊公证费100元；同时，余国祥委托广东广鸿律师事务所律师代理本案的诉讼，该所出具了1.5万元律师代理费发票。
对于要求艺鹏公司赔偿的经济损失，余国祥没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。对于要求艺鹏公司销毁产品宣传资料及生产侵权产品的专用模具，余国祥亦没有提供相关证据予以证明。
再查，中山市工商行政管理局出具的机读档案登记资料显示：艺鹏公司，住所地为中山市XXX，企业类型为有限责任公司，注册资本3万元，法定代表人邓健，核准和成立日期均为2012年6月13日，经营范围为加工、销售：五金配件。企业目前状态为登记成立。
原审法院认为：余国祥依法享有名称为蝴蝶灯臂、专利号为ZL20123004××××.1外观设计专利的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。虽然本案被诉侵权产品是由DB046φ170及DB046小贴片两个配件组合而成，但由于被诉侵权产品是余国祥的委托代理人持采购单向艺鹏公司购买的，而《采购单》中名称为蝴蝶灯臂产品的图片与本专利的主视图相同，艺鹏公司也无证据证明该两个灯饰配件还有其他的组合形式。因此，DB046φ170及DB046小贴片两个灯饰配件的组合具有唯一性。经比对，被诉侵权产品设计与本专利设计相同，落入本专利的保护范围。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点是被诉侵权产品是否由艺鹏公司生产、销售。本案中，余国祥虽指控侵权行为是艺鹏公司实施，但工商登记资料显示：侵权行为实施地——中山市XXX灯都灯饰配件城XX号商铺（以下简称XX号商铺），是中山市深为灯饰配件门市部的经营地址，其经营者是韦国元，而艺鹏公司的工商登记地址则是在中山市XXX；此外，公证书中记载A122号商铺的电话0760-898××××8也与中山市深为灯饰配件门市部工商登记资料中的电话相符；再者，上述商铺的出租方——中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的证明以及中山市灯都灯饰实业发展有限公司与韦国元签订的《商铺租赁合同》均显示上述灯饰配件城A122号商铺自2013年11月2日起承租方是韦国元，而非艺鹏公司或其法定代表人邓健。余国祥指控侵权行为的发生时间是2013年12月28日，该期间A122号商铺的经营者是韦国元。余国祥指控艺鹏公司实施侵权行为，其所依据的证据仅有公证时取得的印有艺鹏公司字号和邓健姓名的名片，该名片印制容易，证明力较低。相对艺鹏公司的抗辩证据，余国祥的证据明显处于劣势。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余国祥所提供的证据不足以证明艺鹏公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的不利后果。故对于余国祥主张艺鹏公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具以及赔偿经济损失和合理维权费用的诉讼请求，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回余国祥的诉讼请求。案件受理费1429.3元，由余国祥负担。
上诉人余国祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持余国祥一审提出的全部诉讼请求。理由如下：1.一审法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品属于事实认定不清。（1）本案所涉商铺原属于艺鹏公司的经营场所，中山市横栏镇光亮灯饰厂曾通过公证保全方式在此购买过侵权产品并提起诉讼，双方最终以调解方式结案。在本案中，余国祥再次通过公证保全方式在此地点购买涉案被诉产品，前后两次公证保全取得的卡片、现金单据以及单据上的销售人员代码信息均相同，足以证明该商铺仍属于艺鹏公司经营。（2）由于此前艺鹏公司在涉案商铺经营时使用的也是0760-898××××8的电话号码，因此一审法院以涉案商铺招牌上的电话0760-898××××8与韦国元经营的个体工商户登记的电话相同作为理由，认定商铺由韦国元经营是错误的。（3）虽然艺鹏公司提交了由商铺出租方出具的《证明》和与韦国元签订的《商铺租赁合同》，但由于缺少租金、水电费缴纳等单据，不足以证明侵权发生时韦国元是涉案商铺的经营者。（4）艺鹏公司在（2014）中中法知民初字第70号案中提交了与中山市横栏镇光亮灯饰厂在法院调解的（2013）中中法知民初字第233号民事调解书，主张该案起诉属于重复诉讼，实质上属于自认了2013年12月28日的侵权行为。2.一审法院判决驳回余国祥的诉讼请求属于程序错误。若法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品的行为，则应认定艺鹏公司的被告主体不适格，应裁定驳回余国祥起诉，而非判决驳回诉讼请求。
艺鹏公司答辩称：艺鹏公司已于2013年10月15日起不再经营涉案商铺，韦国元于2013年11月1日开始承租经营该商铺。余国祥于2013年12月28日在涉案商铺购买到的被诉产品，并非由艺鹏公司销售的。而且，在其他案件庭审中，韦国元已经承认其存在销售侵权产品的行为，一审法院也在他案中认定侵权者是韦国元。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应当驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：根据（2013）粤中桂山第2515号公证书记载，2013年4月14日，中山市XX光亮灯饰厂的委托代理人在公证人员某乙下，曾在购买本案被诉产品的中山市XX开元灯配城A区122号商铺购买过名为“菠萝灯臂”、“凤凰壁灯座”产品，该店工作人员派发了一张“邓健”名字的名片，名片内容与购买本案被诉产品的公证保全中获得的“邓健”名片一致；该店工作人员开具了一张单号为SA-201304-00997的现金单，该单据上的制单员编号为002，与购买本案被诉产品的公证保全中获得的《现金单》的格式及制单员编号一致。当时开元灯配城XX商铺是由艺鹏公司经营的，中山市XX光亮灯饰厂认为艺鹏公司销售的“菠萝灯臂”、“凤凰壁灯座”产品分别侵犯其ZL201230125808.4、ZL201230221055.7外观设计专利权，向原审法院提起两案诉讼。双方在原审法院的主持下达成调解协议，原审法院于2013年11月13日作出（2013）中中法知民初字第232号、第233号民事调解书。
关于涉案商铺使用的0760-898××××8电话号码，艺鹏公司在二审中称该号码是其在租赁涉案商铺期间使用的，但在2013年10月15日撤场后并未取消该电话，由后续承租方继续使用该电话号码。
根据原审法院2014年10月11日作出的（2014）中中法知民初字第166号民事判决书，中山市XX光亮灯饰厂认为其于2014年3月30日以公证保全方式在XX灯配城XX号商铺购买的竹节圈产品是艺鹏公司、韦国元销售的，购买时也获得“邓健”名字的名片以及单号为SA-201403-04083《现金单》。故中山市XX光亮灯饰厂起诉要求艺鹏公司、韦国元承担侵害外观设计专利权的民事责任。韦国元在该案中确认了中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具的《证明》、《商铺租赁合同》以及其个体工商户登记资料的真实性；并称其在经营开元灯配城XX商铺四个月后才办理好个体工商登记，店铺使用的电话号码0760-898××××8是由出租方提供的，并登记在个体工商户名下。原审法院认为上述涉案商铺是由韦国元经营、而非艺鹏公司经营，作出（2014）中中法知民初字第166号一审判决认定韦国元销售被诉产品构成侵权并承担停止侵权和赔偿损失的责任，驳回了中山市横栏镇光亮灯饰厂对于艺鹏公司的诉讼请求。
本院认为：本案二审的争议焦点首先应当确定为：一审判决以艺鹏公司没有制造、销售被诉产品为由，驳回余国祥的诉讼请求是否准确。只有在艺鹏公司实施了制造、销售被诉产品的前提下，才涉及进一步审查被诉侵权设计与本案专利设计是否构成相同或相近似、艺鹏公司是否构成侵权行为以及应承担何种责任的问题。
关于艺鹏公司是否制造、销售被诉产品的问题，关键在于确定2013年12月28日公证保全时艺鹏公司是否是开元灯配城XX商铺的经营主体。经查，首先，艺鹏公司登记的经营地址是中山市XXX，而非涉案商铺；涉案商铺出租方中山市灯都灯饰实业发展有限公司出具《证明》，证明了韦国元于2013年11月2日起承租该商铺；与该《证明》的内容相印证的还有出租方与韦国元签订的《商铺租赁合同》，韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中确认了《证明》、《商铺租赁合同》的真实性，因此《证明》和《商铺租赁合同》应当采信作为认定商铺经营者的关键证据。其次，虽然工商行政管理部门核准韦国元将上述商铺注册为个体工商户经营地址的时间是2014年3月19日，但是韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中陈述其在该商铺经营了四个月后才办理好个体工商登记，此种先承租商铺后以该地点作为经营场所向工商行政管理部门申请营业执照、并在营业执照办理完成前开始经营的做法不存在违反常理的情形。第三，关于余国祥上诉主张在公证保全中取得的“邓健”名片、现金单以及涉案商铺使用的0760-898××××8电话号码等证据如何认定的问题。由于名片信息容易印制，现金单是机打单据且没有署名，制单员也没有姓名只有机打编号，因此名片和现金单均不能直接证明涉案商铺的经营主体。至于0760-898××××8电话号码，艺鹏公司自称在经营涉案商铺期间使用过该电话但在撤场时未曾取消，韦国元也在（2014）中中法知民初字第166号民事案件中称0760-898××××8电话号码是由出租方提供给他的，他继续使用该电话并将电话注册登记在个体工商户名下，因此该电话的使用和交接过程与艺鹏公司、韦国元前后经营涉案商铺的事实相符。最后，根据艺鹏公司在他案中提交的调解书以及认为中山市XX光亮灯饰厂属于重复诉讼的答辩，也难以推断出艺鹏公司自认2013年12月28日侵权发生时是涉案商铺经营者的结论。因此，原审法院认定2013年12月28日公证保全时开元灯配城XX商铺的经营主体是韦国元，艺鹏公司没有制造、销售被诉产品，依据充分，本院予以维持。
关于余国祥上诉提出若法院认定艺鹏公司没有制造、销售被诉产品的行为，则应裁定驳回起诉的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告与本案有直接利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由、属于法院受理的民事诉讼范围和受诉法院管辖，则符合起诉的条件。本案诉讼均包含上述四项条件，因此余国祥的起诉符合法律规定，不存在驳回起诉的事由。至于余国祥提供的证据不足以证明其主张的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院判决驳回其诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，艺鹏公司没有制造、销售被诉产品，余国祥的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1429.3元，由余国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张绪春