甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3775号
上诉人（原审被告）宋思扬，男，1972年10月1日出生，汉族，住兰州市七里河区。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司兰州广场支行，住所地甘肃省兰州市城关区。
负责人：吴立新，系该行行长。
委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。
原审被告赵虎，男，1982年6月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人宋思扬因与被上诉人中国工商银行股份有限公司兰州广场支行、原审被告赵虎金融借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2015）城民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宋思扬上诉请求：1、请求上级人民法院撤销一审法院所作上诉人承担连带清偿责任的错误判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人个人并未对被上诉人广场支行贷款提供抵押担保，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任，认定案件事实不清、适用法律错误。本案中，涉及上诉人为广场支行贷款提供房屋抵押担保的合同有两份。第一份为没有合同签订日期的《个人借款／担保合同》(贷款人为”广场支行”，借款人为”赵虎”，抵押人为”宋思扬、贺娟)，第二份系签订日期为2012年12月25日的《房地产抵押合同》(契约)（贷款人为”广场支行”，借款人为”赵虎”，抵押人为”宋思扬”）。实际上《个人借款／担保合同》签订后，贷款人广场支行和借款人从未要求抵押人”宋思扬、贺娟”履行该合同中的抵押担保责任，更未要求共同抵押人”宋思扬、贺娟”到兰州市住房保障和房地产管理部门办理他项权登记手续，而是单方面放弃了要求共同抵押人”宋思扬、贺娟”提供房屋抵押担保的合同义务。之后，在上诉人不知情的情况下，贷款人广场支行、借款人串通他人冒用上诉人名义又签订形成了第二份日期为2012年12月25日的《房地产抵押合同》(契约)【该抵押担保合同的贷款人为”广场支行”，借款人为”赵虎”，抵押人被变更为”宋思扬”个人】，随着该《房地产抵押合同》(契约)的签订、兰房他证(七里河区)字第120911号他向权的设定及涉案贷款的发放，被上诉人广场支行已彻底放弃了要求《个人借款／担保合同》中的共同抵押人”宋思扬、贺娟”为其向借款人赵虎发放的贷款提供抵押担保的合同义务，这一点也从被上诉人广场支行的起诉状体现出来。本案中，签订日期为2012年12月25日的《房地产抵押合同》(契约)是办理兰房他证(七里河区)字第129011号他项权的必备法律要件，也是贷款人广场支行向借款人发放贷款的前提条件，更是被上诉人广场支行要求上诉人个人对其发放的贷款承担担保责任的必备条件。但实际上该《房地产抵押合同》(契约)的签订和他项权证的办理以及贷款的发放，上诉人个人完全不知情。《房地产抵押合同》(契约)是被上诉人串通他人伪造的，合同中抵押人”宋思扬个人的签名系他人伪造，该事实已被武威市中级人民法院行政判决书【(2015)武中行初字第206号判决书第8、9页】及甘肃仁龙司法物证鉴定所笔迹鉴定书甘仁法物[2016](文)鉴字第077号认定，因此，该《房地产抵押合同》(契约)至始至终对上诉人个人不具有任何法律效力，上诉人个人也对被上诉人广场支行的贷款不承担连带清偿责任。二、被上诉人本身具有重大过错，应当根据其过错依法承担相应民事责任。本案中，被上诉人冒用上诉人名义伪造《房地产抵押合同》(契约)、持伪造的《房地产抵押合同》(契约)向兰州市住房保障和房地产管理局骗取他项权登记以及被上诉人广场支行向借款人发放涉案贷款的事实非常清楚。从《房地产抵押合同》(契约)的签订、他项权的设定及涉案贷款的发放，被上诉人广场支行不但违规、违法，其行为也是导致其贷款至今未收回和《房地产抵押合同》(契约)无效的直接和唯一原因。被上诉人广场支行本身具有重大过错，应当根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条”设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，承担相应民事责任。综上，上诉人个人对被上诉人广场支行遭受的贷款未能及时收回无任何违约行为和过错责任，不应承担连带清偿责任，请求上级人民法院予以判决确认。
被上诉人中国工商银行股份有限公司兰州广场支行辩称，抵押登记错误不影响抵押担保合同的效力和上诉人的担保责任，仍然应该承担保证责任。
原审被告赵虎辩称，上诉人应当承担连带清偿责任。
被上诉人中国工商银行股份有限公司兰州广场支行向一审法院起诉请求：1、请求解除借款合同，由被告赵虎、宋思扬归还借款本金158849.62元，利息3823.77元（截止2014年12月21日），共计162673.39元，由被告承担贷款实际还清前的利息、罚息，利随本清；2、请求对被告宋思扬提供抵押的房屋进行拍卖变卖，并以变现的价款优先清偿拖欠原告的借款本息债务、实现债权费用和诉讼费用；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行与被告赵虎、宋思扬于2013年1月10日签订了《个人借款/担保合同》，由赵虎作为借款人，宋思扬作为抵押人分别进行了签字确认。合同中对借款种类和金额（220000元）、借款担保方式（抵押）、贷款利率（以贷款发放时使用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮15%确定）、还款方式（按月等额本息还款法）等都做出了明确的约定。2013年1月10日原告将贷款22万元如约发放给被告赵虎，赵虎本人确认收到。后赵虎截止2014年12月1日按合同约定还款方式向原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行还款，至此之后再未偿还贷款本金及利息，即截止2014年12月1日被告赵虎尚欠原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行贷款本金158849.62元，贷款利息3823.77元，共计162673.39元。后原告一直催要被告还款未果，遂形成本纠纷。
一审法院另查明，被告宋思扬将自己所有的位于兰州市七里河区晏家坪街道兰工坪路209号（房产证号为房权证兰房（七私）产字第455**号）的房屋对赵虎的该笔贷款做了房屋抵押，作为抵押人与原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行签订《个人借款/担保合同》，之后原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行向兰州市房管局申请他项权证，房管局于2013年1月6日作出了兰房地证（七里河区）字第129011号他项权证。后被告宋思扬以该他项权证不是其亲笔签字为由起诉至甘肃省武威市中级人民法院行政审判庭，要求撤销该他项权证，为此甘肃省武威市中级人民法院于2017年3月16日作出了（2015）武中行初字第206号行政判决书，判决撤销兰州市住房保障和房地产管理局给中国工商银行股份有限公司兰州广场支行颁发的兰房地证（七里河区）字第129011号他项权证。
一审法院认为：原告（贷款发放人）中国工商银行股份有限公司兰州广场支行与被告赵虎（贷款申请人）、宋思扬（贷款担保人）签订的《个人借款/担保合同》是各方真实的意思表示，是建立在平等自愿基础上的民事法律行为，亦是对其各方民事法律关系的确认，应确认有效。被告赵虎在原告处贷款，应当在约定期间内承担还款义务，其未如约完全履行，形成本纠纷，应承担相应的过错责任。庭审中被告赵虎对原告所诉其剩余未还贷款本金及利息共计162673.39元予以认可，并有原告提供的《个人借款/担保合同》、贷款凭证等证据材料对上述剩余贷款本金及利息予以佐证，故本院对原告诉请的剩余本金及利息予以支持；被告赵虎自2014年12月21日起再未偿还剩余贷款本金及利息，构成了借款合同中第十四条第一项条款的违约情形，即被告若连续3期未归还贷款，构成违约，故本院对原告请求解除与被告赵虎之间借款合同的诉请予以支持；被告宋思扬抗辩称其并未给赵虎的该笔贷款提供房屋做抵押担保，且其抵押的该房屋已被武威中院撤销他项权证，故不应承担抵押担保责任，庭审中，宋思扬承认该《个人借款/担保合同》上的签字是其本人所签，但该他项权证已被武威市中级人民法院作出的行政判决书撤销，其不应再承担担保责任。根据《物权法》第十五条规定：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。即登记与交付行为不是债权合同的生效要件，而只是物权变动的公示要见，物权变动没有成就的情况下，合同仍然有效，当事人不能以物权变动没有发生为由作为其合同义务的免责事由，故本案中虽然武威市中级人民法院的行政判决书对原告享有的兰房地证（七里河区）字第129011号他项权证予以撤销，但是该撤销只是对物权变动公示要见的撤销，并没有影响担保合同的效力，被告宋思扬给被告赵虎贷款提供的担保行为应视为有效，宋思扬对上述欠款仍应承担连带担保责任，因武威中院撤消了对宋思扬提供的抵押房屋他项权证，故原告诉请的对被告宋思扬提供抵押的房屋享有优先受偿权的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定，判决:一、解除原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行与被告赵虎之间的借款合同；二、被告赵虎给付原告中国工商银行股份有限公司兰州广场支行贷款本金158849.62元，利息3823.77元（截止2014年12月21日，之后利息利随本清）；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费3653元，由被告赵虎承担。以上由被告赵虎负担的款项共计166326.39元，由被告赵虎于本判决生效后七日内付清原告，被告宋思扬对以上款项承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人宋思扬是否对赵虎应当偿付的借款本息承担连带清偿责任。根据本案一、二审法院审理查明的事实，首先，在诉讼过程中，被上诉人中国工商银行股份有限公司广场支行的诉讼请求中并未请求由上诉人宋思扬承担连带清偿责任，其诉讼请求只涉及上诉人宋思扬承担共同还款责任及抵押担保责任，因此，一审法院判决由上诉人宋思扬承担连带清偿责任已超出了当事人诉讼请求范围。其次，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案中，因武威市中级人民法院相关判决已撤销了宋思扬抵押房屋的他项权证，该房屋抵押权因此未能设立，被上诉人中国工商银行股份有限公司广场支行对该房屋并不享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，上诉人宋思扬与被上诉人中国工商银行股份有限公司广场支行签订的抵押协议虽然不存在法律规定无效的情形，但该抵押协议中对抵押权无法实现时抵押人应当承担责任的形式及范围未作明确约定，事后双方当事人亦未能达成补充协议，因此，上诉人宋思扬是否应当承担连带清偿责任双方当事人并无明确的共同意思表示，其抵押担保责任直接转化为连带清偿责任缺乏事实及合同依据。再次，本案中，上诉人宋思扬以抵押财产承担抵押担保责任和以个人财产承担连带清偿责任，其担保责任的大小明显不同，变更担保人的担保形式、扩大担保人担保责任应当符合法律规定，在相关法律规定对此没有明确规定的情况下，被上诉人要求上诉人宋思扬承担连带清偿责任无法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律存在明显错误，部分处理明显失当，依法应予改判。
依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2015）城民二初字第227号民事判决第一、二、三项及案件受理费部分的处理；
二、撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民二初字第227号民事判决中”以上由被告赵虎负担的款项共计166326.39元，由被告赵虎于本判决生效后七日内付清原告，被告宋思扬对以上款项承担连带清偿责任”，变更为：以上由被告赵虎负担的款项共计166326.39元，由被告赵虎于本判决生效后七日内支付给原告。
二审案件受理费3653元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司广场支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王向阳
代理审判员 邱 彬
代理审判员 阎文虎
二〇一八年二月六日
书 记 员 张 野
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