安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终224号
原公诉机关淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程法安，男，1968年9月6日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，系沂南县工商局工作人员，住山东省临沂市沂南县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年12月16日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2017年1月20日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）陈清华，男，1981年4月28日出生于山东省宁阳县，汉族，小学文化，无业，住山东省宁阳县。因犯伪造国家机关印章罪于2003年2月10日被北京市西城区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年12月16日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2017年1月20日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。
辩护人许瑞磊，安徽衡威律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）赵贺红，男，1969年3月13日出生于河南省镇平县，汉族，初中文化，无业，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年12月16日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2017年1月20日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人陈琪，安徽大潜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭华南，男，1978年4月26日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，无业，住山东省济宁市微山县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年12月16日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，2017年1月20日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人赵英秀，安徽衡威律师事务所律师。
辩护人李大玮，安徽衡威律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）郑焕成，男，1962年12月27日出生于山东省沂南县，汉族，高中文化，无业，住山东省临沂市沂南县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年12月17日被淮南市公安局山南新区分局取保候审，2017年3月24日被淮南市大通区人民检察院取保候审，同年6月12日被大通区人民法院取保候审。
辩护人薛连兴，山东国杰律师事务所律师。
淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人程法安、陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年8月2日作出（2017）皖0402刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人程法安、陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年11月份，被告人程法安伙同蔡某（在逃）到淮南查看并商量盗掘位于山南新区三和镇境内的安徽省重点文物保护单位武王墩古墓葬。同年12月8日左右，该盗墓团伙成员先后来到淮南，并准备了发爆器、摇把绳索、发电机、洛阳铲等物品，以盗掘武王墩古墓。同月10日至14日白天，被告人程法安、赵贺红乘坐被告人郑焕成驾驶的轿车三人在武王墩古墓附近放风，确定安全后通知其他人员晚上进行盗掘。晚上，钱某、宫某（均在逃）负责开车接送被告人陈清华、彭华南及“王某”、“柱子”或“梁某”（均另案处理）等人到现场实施挖掘古墓。14日夜，被告人陈清华、彭华南等人正在盗墓时被公安机关发现，陈清华被当场抓获，彭华南等人逃跑，后程法安、赵贺红、郑焕成、彭华南先后被公安机关抓获归案。2017年1月19日，经安徽省文物鉴定站鉴定，武王墩古墓系省级文物保护单位；程法安团伙实施的盗掘行为已造成了对省级文物保护单位本体的损害。
案发后，公安机关扣押盗墓工具发爆器一台、摇把绳索一个、发电机一台、洛阳铲头五个、螺丝刀一把、手电筒一个、蓄电池一个、电线一捆等物。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证照片证明：案发后扣押的发爆器一台、摇把绳索一个、平头螺丝刀一把、手电筒一把、蓄电池一个、蓝色发电机一台、洛阳铲头五个等作案工具在案。
2.书证：
(1)淮南市文物保护局报案材料、补充报案材料证明：该局曾多次接到举报电话称盗掘武王墩墓有专人出资，并附出资人电话。后发现武王墩墓有被盗情况遂向山南公安分局报案。
(2)抓获经过证明：2016年12月14日23时许后，程法安等五被告人先后被抓获归案。
(3)扣押决定书、扣押清单证明：公安机关案发后扣押发爆器一台、摇把绳索一个、平头螺丝刀一把、手电筒一把、蓄电池一个、电线一捆、蓝色发电机一台、洛阳铲头五个等物品。
(4)接受证据材料清单、淮南市文物保护局文件《关于武王墩古墓葬被盗结果的认定意见》证明：该局在2016年12月14日晚武王墩古墓葬被盗后，经现场勘查，发现武王墩封土上有盗洞，洞口1米×0.5米、深至0.7米以下为直径0.6米圆形洞（底部加大），深14米左右。其西2米处还有一个深不见底的探孔。武王墩自封土下15米即为棺椁。从盗洞深度、地面的青膏泥等推断，此次被盗已至墓底，对武王墩古墓葬造成了严重破坏。
(5)安徽省人民政府文件《关于调整全省重点文物保护单位的通知》证明：武王墩古墓葬属于1981年公布的第一批全省重点文物保护单位。
(6)户籍基本信息证明：程法安、陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成的基本情况，系完全刑事责任能力人。
(7)违法人员信息、情况说明、北京市西城区（2003）西刑初字第171号刑事判决书证明：2003年2月10日，陈清华因犯伪造国家机关印章罪，被北京市西城区人民法院判处有期徒刑一年。公安机关经查询，未发现程法安、赵贺红、彭华南、郑焕成有犯罪前科。
(8)在逃人员登记信息表证明：蔡某、宫某、钱某已被公安机关上网追逃。
3．证人汪某的证言证明：2016年11月底，有电话打到其所在的淮南市文物保护局举报有人盗武王墩古墓，盗墓投资人是山东人，电话号码是182××××1788。武王墩古墓是省级保护古墓，有相关文件。
4．被告人的供述：
(1)程法安在侦查阶段的供述证明：其联系电话182××××1788。2016年11月份其出资1万余元给“老蔡”合伙去盗山东东平县的一个墓，后来没有干成，这次“老蔡”到淮南来盗墓给其打电话，让其一起干，其就喊了郑焕成和其于12月7、8号的时候开车来到淮南盗武王墩墓。盗墓团伙成员有其、赵贺红、郑焕成、三个淮南人、两个凤阳人、“柱子”及其带的几个干活的人、“老蔡”。“老蔡”已经到淮南看过几次武王墩墓，其11月份也到淮南去古墓现场看了一下。其和郑焕成、河南人赵贺红在淮南住在飞天宾馆319房间，直到被抓获，住宾馆是其付的钱。当时其没有钱了，找赵贺红是想让他来资助一下，跟他借钱，他来后给其3400元。“柱子”等干活的人住在“老蔡”提前租好的房子里。其和郑焕成、赵贺红由郑焕成开车在白天负责到墓地周围转转，看看有没有被警察或者村民发现，晚上不去现场。盗墓现场由“柱子”负责，其它人都在现场干活，工具应该有发电机、电线、绳子、炸药等。“柱子”他们一帮干活的人买菜钱其负责，其付了1700元钱，都用于干活的人平时开支。在武王墩挖掘了四天，第四天就被抓住了，没有挖掘到文物。其和“老蔡”还没有约定如何分成，没有挖到东西不会说，分钱要等挖到东西卖掉之后才知道。
(2)郑焕成的供述证明：2016年11月份，程法安曾坐其车去山东潍坊找过一个叫“老蔡”的人，“老蔡”对程法安说要去淮南看看（指盗墓），程法安就跟其讲和“老蔡”一起到淮南来盗墓，其就同意了。12月6日，程法安让其陪他来淮南挖墓，其就开车带着程法安到的淮南。12月7日，两人住到李郢孜飞天宾馆319房间。12月8日左右一个姓赵的来淮南，与程法安电话联系的，然后三人住在一起，直到14日夜里被抓到。程法安打电话让姓赵的来的，因为程法安带的钱用完了，让姓赵的来给他钱用，姓赵的给了他3400元，其知道有400元付了住宾馆的房费。程法安安排其开车到三和一个农村去看古墓。姓赵的来后，其开车带程法安和老赵去上述地点看古墓有四、五次。程法安要求并带着去的，都是白天去看的，就是负责在古墓旁边转转，看看有没有警察，墓地周围有没有同行，有没有老百姓上山。其看见过古墓旁边有石头牌子，上面写着安徽省重点文物保护单位。对古墓具体进行盗掘的有几个人其不知道。其知道干活的一个叫“柱子”的带另一个男子来飞天宾馆找过程法安，程法安给了“柱子”700元钱。
(3)赵贺红的供述证明：其是来参与和程法安他们一块盗墓的。2016年12月份程法安给其打电话说他现在有个好活（就是盗墓）已经开始干了，问其要不要一起干。后其坐车到淮南联系程法安与他碰面，程法安还带了一个姓郑的开的车。程法安跟其说盗墓钱跟不上，花了9万多元钱，有雇人、买设备、吃饭、住店的花销，让其投一部分。之后其到通商银行给程法安取了2000元钱。然后他们带其到他们住的飞天宾馆，三个人住一个房间。程法安带着其由老郑开车到了他们盗墓的现场附近看了墓，之后就在墓地附近转悠，负责看有没有公安或是路人靠近发现盗墓的现场。放完风，程法安和挖墓的联系说“没有事，可以干活”。当天晚上，负责干活的就在古墓开始挖洞。其和老程、老郑白天负责到墓地附近放风，一共去了四次，晚上有多少人去现场盗墓不清楚。14号晚上其被公安抓到了。盗墓的工人是老程打电话联系。其认识在盗墓团伙里负责开车接送盗墓者去现场实施盗墓的滁州人钱某，和晚上去盗墓现场的宫某，其他团伙成员其不认识，这个团伙大概有7、8人左右。现场情况他们会向老程报告，主要洞打了多深，他们会相互沟通。其平时吃饭住宿是老程付钱。其一共给老程3400块钱，除了到淮南当天给2000元外，后来又分两次给他1400元，用于盗墓的开支（吃住用等）。程法安是总负责的，他负责联系人、筹资、出钱。老郑负责什么其不清楚，其就看他开车。
(4)陈清华的供述证明：2016年12月9日左右，王某开车带着其和另外两个男的到的淮南市，在一个路边王某下车和一个人讲话，边上还有一个人。后王某开车带其三个人到一个村子里住下。当晚王某跟其说他们是来盗墓的，让其背土，其同意了。次日晚上共6个人带着工具开车到了一个武王什么墓地旁边，车开走后，几人就在墓地上方向下挖掘，至次日凌晨1、2点钟，王某打电话叫那个开车的来接几人回去睡觉。白天都不出门，晚上出来干活，从12月10日到12月14日一共干了四天活，也就是盗墓。每次都是王某和那个司机联系接其几个人，干完活还是王某和那个司机联系把几人带回去。参与盗墓的有其和王某、一个姓彭的、一个叫“梁某”的及另一个男的。王某主要负责炸药，也背土，其和姓彭的负责把从盗洞里取出来的土用袋子运到旁边，也就是背土，另一个男的负责用工具把盗洞里的土和人拉上来，“梁某”负责挖洞。洞口的入口是长方形的，中间能下一个人。盗墓工具有鼓风机、电瓶、洛阳铲、手摇的带绳子的工具、起爆器等。14日几人正在干活时，其被抓到了，其他人跑掉了。这次盗墓没有盗到东西。
(5)彭华南的供述证明：“老蔡”讲淮南市三和镇有个武王墓，他准备带人盗墓，叫其过来在墓地上搬土、摇辘。2016年11月份其到淮南后在飞天宾馆附近见到了“老蔡”等人。“老蔡”带老程去看武王墓。后来“老蔡”叫其他人先回去，让其留下来在出租房里等了十几天。中间“老蔡”和老程一起来过看墓地可能盗，两人商量武王墓能搞，又喊干活（指盗墓）的人都到淮南来了。后来“老蔡”不知什么原因离开淮南回山东了。老程就出钱让继续盗墓，他是山东人，后期是他出钱叫人干活的，提供吃住，他又找了一个姓赵的河南人，后来又带来两个安徽本地的人，其中一个开车驾驶员负责接送人去墓地干活，还有一个是放风的，不知道大名。老程有个驾驶员。“老蔡”走了之后，老程就是总负责，这些人的吃喝拉撒睡都是他负责。老程的驾驶员负责开车带着老程、那个河南人白天放哨，就在武王墓周围逛逛，看有没有老百姓和警察发现。干活的有“柱子”，他负责在墓地现场组织干活，有时搬搬土，一个男的负责下洞挖土，一个中年男子负责爆破，一个叫“清华”的也会下洞看看，有时也和其一起搬土、摇辘放绳子，还有一个搬土摇辘的人。第一次在武王墩干活应该是在12月10号左右一天晚上，“柱子”电话和老程联系，经老程同意后决定去干活，当晚两个安徽本地男的开车来租房处接几人，带着工具到武王墩附近，开车的人把车开走了，另一个安徽本地人留下来陪着几人，这天挖了五米左右深的洞，干了六七个小时活，后几人用木板、编织袋、浮土盖在洞口上面，安徽本地的那个司机开车来把几人送回租房处。后面又陆续干了四天左右的活，在武王墩上挖了一个洞，上面是方形的，只能容纳一个人进出，深度有十几米。期间其曾跟“柱子”到飞天宾馆找老程要生活费，在319房间内老程把生活费给“柱子”了。后来警察到墓地逮人，其跑了之后想去飞天宾馆找老程要点路费回家，遇上警察去逮老程他们，其也被逮住了。
5．勘验、指认、辨认等笔录：
(1)辨认笔录证明：程法安、赵贺红辨认出蔡某就是参与盗墓的“老蔡”；程法安、郑焕成辨认出赵贺红就是参与盗墓的赵姓男子；程法安、郑焕成、赵贺红、彭华南辨认出钱某就是运送盗墓人员去现场的司机；赵贺红辨认出程法安就是盗墓团伙出资的人；陈清华辨认出程法安、郑焕成就是在淮南王某下车和他们谈话的男子，彭华南就是与其一块参与盗墓的人；彭华南辨认出郑焕成是驾驶员，程法安、赵贺红、陈清华、钱某是参与盗墓的人。
(2)指认现场笔录证明：2016年12月16日，彭华南指认其盗墓团伙租住的在曹庵镇宋王村的房屋、作案现场武王墩墓及所挖盗洞。
(3)现场勘验笔录证明：2016年12月15日，勘查人员在见证人见证下，对三和镇徐洼村武王墩墓进行勘查：中心现场位于武王墩。在武王墩墓地的北坡上发现两个盗洞，分别为1#洞和2#洞。1#洞南北长为1米，东西宽为0.55米，内侧有一个圆洞，直径为0.55米，深度为14米。2#洞在1#洞的西侧，洞口为圆形，直径为0.15米。并绘制了现场图，拍摄现场照片，提取痕迹、物证等。
6．鉴定意见：
安徽省文物鉴定站《关于对淮南市被盗掘的武王墩古墓葬的鉴定意见》证明：该站经组织专家对被盗掘的武王墩古墓进行现场勘查，得出鉴定意见如下：（1）武王墩是安徽省人民政府1981年公布的省级文物保护单位，具有重要的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护。（2）经勘查，原盗洞现已回填，现场仍散落有青膏泥。并且根据淮南市文物局提供的前期勘查情况，盗洞有1米×0.5米，深14米左右，盗洞以西2米处还有一个探孔。实施的盗掘行为已造成了对省级文物保护单位本体的损害。
原审法院认为：被告人程法安、陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成伙同他人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位武王墩古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。本案系共同犯罪，被告人程法安在盗掘古墓葬犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成分别起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈清华具有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成归案后能如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，对被告人程法安，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条之规定，对被告人陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人程法安犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈清华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人赵贺红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；四、被告人彭华南犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；五、被告人郑焕成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；
程法安上诉提出，其没有组织指挥盗墓，也没有提供资金、作案工具，其不应为主犯。
陈清华上诉提出，其盗墓行为应当认定为未遂，原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
赵贺红上诉提出，其所实施的盗掘行为没有造成了对省级文物保护单位本体的损害，原判量刑过重。其辩护人还提出上诉人赵贺红具有立功表现，请求二审法院对赵贺红从轻处罚。
彭华南以原判量刑过重提出上诉。其辩护人还提出本案属于犯罪未遂，依法应当对彭华南从轻或减轻处罚。
郑焕成以原判量刑过重提出上诉。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人程法安于2016年11月份，伙同蔡某（在逃）到淮南查看并商量盗掘位于山南新区三和镇境内的安徽省重点文物保护单位武王墩古墓葬。同年12月8日左右，该盗墓团伙成员先后来到淮南，并准备了盗墓工具，以盗掘武王墩古墓。同月10日至14日白天，程法安、赵贺红乘坐郑焕成驾驶的轿车三人在武王墩古墓附近放风。晚上，陈清华、彭华南等人到现场实施挖掘古墓及14日夜，陈清华、彭华南等人正在盗墓时被公安机关发现，陈清华被当场抓获，彭华南等人逃跑，后程法安、赵贺红、郑焕成、彭华南先后被抓获归案。2017年1月19日，经鉴定，该武王墩古墓系省级文物保护单位；程法安团伙实施的盗掘行为已造成了对省级文物保护单位本体的损害的事实，已有一审判决所列举的证据予以证实。本院二审期间，各上诉人及其辩护人未能向法庭提交影响本案事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实和证据依法予以确认。
针对上诉人陈某提出的其不应为主犯的上诉理由，经查：程法安不仅与蔡某到淮南查看并商量盗掘武王墩古墓，而且同案被告人赵贺红、郑焕成、彭华南供述印证，证实在淮南盗墓期间，程法安是负责人，有提供资金、支付费用、指挥盗墓等行为，故程法安在共同盗墓犯罪中起主要作用，系主犯。此节上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
针对陈清华、赵贺红、彭华南及其辩护人关于没有造成对省级文物保护单位本体的损害，应当认定为未遂的上诉理由，经查：，武王墩古墓葬的封土及棺椁等均属于其本体。公安机关现场勘验笔录证明武王墩古墓上有一个直径0.55米、深度为14米的洞及一个直径0.15米的洞，淮南市文物保护局认定意见亦证明经该局勘查古墓封土上有一个深度14米左右的盗洞和一个探孔，安徽省文物鉴定站鉴定意见根据古墓上的盗洞、探孔等认定盗掘行为已经造成了对省级文物保护单位武王墩古墓葬本体的损害依据充分，客观有效，足以认定。故其此节上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
针对陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成关于原判量刑过重的上诉理由，经查：原判根据各被告人在共同犯罪是的地位、作用和社会危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故其此节上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。
针对赵贺红的辩护人提出的关于上主诉人赵贺红具有立功表现的辩护意见，经查：淮南市公安局中记载：根据陈某、赵贺红的供述，已对参与该案的犯罪嫌疑人蔡某刑拘上网追逃。该行为属于如实供述犯罪事实，并没有“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”，不构成立功。故其此节辩护意见于法无据，本院依法不予采纳。
本院认为：上诉人程法安、陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成伙同他人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位武王墩古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。本案系共同犯罪，程法安起主要作用，系主犯；陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成分别起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。陈清华具有犯罪前科，酌情从重处罚；陈清华、赵贺红、彭华南、郑焕成归案后能如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张 虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；