山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终331号
上诉人（原审原告）：庞某。
委托代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某甲。
上诉人庞某因离婚纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2000年5月经人介绍相识，××××年××月××日在禹城市民政局登记结婚，农历6月16日按农村风俗举行结婚仪式，均系再婚；××××年××月××日，生育儿子刘某戊。原、被告婚后常因家庭琐事产生矛盾，夫妻关系一直不好；原告曾带儿子离家出走，也曾诉至法院要求离婚。上一次原审法院判决不准离婚后，原、被告又在一起生活了一段时间，但夫妻关系仍然紧张。2013年12月6日，被告将原告捅成重伤；原告受伤后住院治疗；出院后，原、被告开始分居生活。为此，被告被依法追究刑事责任，在刑事案件审理过程中，原、被告就民事赔偿部分达成调解协议，原告建议判处被告缓刑，现在被告处于缓刑期。原告诉讼过程中，又因此事向被告主张精神损害赔偿金100万元。2015年3月12日，原告再次诉至原审法院要求离婚，被告表示无和好可能，同意离婚。经审理，本案有以下五个焦点：一是孩子刘某戊的抚养问题。原、被告均主张抚养孩子刘某戊，要求对方依法承担孩子的抚养费。被告、证人闫某甲（伦镇红李村党支部书记）、证人刘某乙（被告的亲叔）及孩子刘某戊本人，证实孩子刘某戊跟随被告一直生活，在伦镇中学读书，生活由被告照料。原告在诉讼过程中未和被告商量，将孩子刘某戊带走。法庭分别于2015年4月15日、5月26日向孩子刘某戊本人征询意见，孩子刘某戊自己表示愿跟随被告一起生活。二是原、被告夫妻共同财产问题。首先，在本案中能够认定的原、被告婚后所得的财产有：5间北屋、3间东屋、1间过道的院落及该院落西侧3间屋子的院落，五星牌三轮车1辆、步步升电动三轮车1辆、32寸海信牌电视机1台、双缸洗衣机（已损坏）1台、电动车两辆（艾玛牌的1辆、立马牌的（已损坏）1辆）、澳柯玛冰箱1台，以上财产均在被告处。对以上财产，原、被告已协商的分配方案为：冰箱作价1000元、洗衣机作价50元、步步升电动三轮车作价800元、五星牌三轮车作价1万元、电动车两辆作价400元，以上财产除两辆电动车归原告所有外，其他财产均归被告所有，被告给付原告5725（1000÷2＋50÷2＋800÷2＋10000÷2－400÷2）元作为原告应分份额的补偿。以上财产中，原、被告不能协商价格和分配方案的电视机的评估价值为850元、鱼池周边树木价值4700（619棵杨树，其中胸径5cm以下的528棵、5－10cm的83棵、10－20cm的8棵）元。其次，以上财产中5间北屋、3间东屋、1间过道的院落及该院落西侧3间屋子的院落系被告表兄弟杨宝先建告，原、被告婚后购置的。原告主张的该房产是2006年花了3万元从被告的姑姑处买的；被告主张该房产是用卖被告婚前4间北屋院落的2万元（卖给了刘某乙）从被告姑姑处购买的，且称5间北屋西侧的3间屋子实际是猪棚，被告不同意分割以上房产；证人刘某乙（刘某乙称2009年其从被告处购买被告婚前的房产时，原、被告已在现在的院落中居住，但当时原告并未在家，对此不知情）、闫某甲（闫某甲称知道被告买卖房屋的事，但对具体钱数不清楚）的证言与被告陈述基本一致。以上房产评估价值为：北屋5间价值为27040元、东屋3间价值为14150元、过道大门1间5760元、北屋西侧3间猪舍价值8400元、院落院墙价值800元。另查明，原告预缴了3000元评估费。原告主张原、被告分居后地里的粮食收入和鱼池的其他附属设施，对此被告均不予认可。2015年6月9日晚上，原告未经被告同意，将7.6亩地的小麦收走，原告称粮食一直由被告收割，这次收小麦是为生活需要。另外，被告主张原告名下有存款76000元，对此原告并不认可；被告申请法院去伦镇邮政储蓄银行查询，查询结果显示并无被告主张的以上存款。三是原、被告夫妻共同债权债务问题。首先，原告主张在案外人闫某乙处有债权5万元及相应的利息，并提交由闫某乙于2011年4月23日出具的《借条》。被告及闫某乙对借条本身并无异议，均解释称系闫某乙偿还贷款时从被告处所借，且于2011年12月15日已偿还，闫某乙提交由被告出具的《条据》（条据落款为“刘某丙”，被告、证人刘某乙、贾某、闫某乙、马某均证实被告别名为“刘某丙”），解释称当时被告说《借条》丢失而没有收回；其与被告一起承包鱼池，2012年将自己的份额作价55000元转让给被告，现在鱼池由被告一人承包，如果原告主张的债权还存在，被告早已用应当给其的55000元抵顶。其次，原告主张的夫妻共同债务有：2009年，原告和孩子在德州生活期间从原告的亲姨戚俊兰处借款15000元；被告将原告捅伤住院期间，原告的亲姨和表弟借给原告3万元用于出院后租房和生活；原告从父母处借款5万元；原告在外租房拖欠房租3000元，并提交落款署名为段宝泉的《证明》一张。被告对原告主张的以上债务均不知情，也不予认可。再次，被告主张的夫妻共同债务有：被告于2013年秋后向刘某丁（被告的亲哥哥）借款13000元，用于给原告治疗伤情；2014年底从刘某丁处借款3万元，给原告作为补偿款，共计从刘某丁处借款43000元；2014年秋天从刘曰强处借款3000元，用于交伦镇信用社10万元贷款的利息；2013年至2015年从刘某乙处借款15000余元，用于还银行贷款的利息、交电费；2012年至2015年春天从刘某丙（该人为被告的叔伯兄弟）处赊欠肥料款15600元；2013年3月18日从贾某处借款14000元，用于进鱼苗，约定利息为一分二，现在本息合计大约17600元；2010年在伦镇信用社贷款10万元，利息尚欠2万多元，未还本息共计12万元；大约2012年原告在伦镇杨立宾处赊电瓶欠530元；2015年从伦镇王秀国处赊欠肥料农药款合计3200元；2013年至2015年从本村赵新德处借款5000元用于日常生活；大约2011年在308十字路口马某处赊欠肥料款6000元；2014年春天向刘爱兰（被告的姐姐）借款5000元，用于缴养鱼池电费和贷款利息；2014年伦镇于庄于洪新收玉米、耕地款尚欠1700余元；2015年耕地及收割玉米欠于洪新20**元左右；自2011年至2014年赊欠安仁镇齐庄村齐某养鱼饲料、鱼药款200180元；2013年冬天在伦镇董庄董海伟处赊购电动三轮车一辆价值3300元；2015年在伦镇北街房强处赊购玉米和小麦种子共计3200多元。被告主张的以上共同债务的部分债权人作为证人到庭，证人分别是刘某乙、贾某、齐某、刘某丙、马某、刘某丁，且证人出示了由被告出具的债权凭证，但债权凭证上均无原告签字。对以上债务，原告只认可赊欠伦镇杨立宾的电瓶款530元，对被告从原伦镇信用社贷款原告并不知情也未签字，对其他债务既不知情也不认可。四、原告主张的陪嫁物品问题。原告主张在被告处的陪嫁物品有：联邦椅一套（一个三人的和两个单人的）、茶几一张、豪爵牌摩托车一辆、床一张；被告辩称以上物品系被告婚前自己花钱购置，不属于原告的陪嫁。五、原告主张的20亩耕地及12亩人口地和鱼池问题。第一次庭审时原告主张耕地20亩，但庭审中其表示该亩数系概数，最后一次开庭时，原告主张被告除了人口地外还从村里承包了11亩地。2009年10月19日，被告闫某乙与伦镇红李村村委会签订协议，约定两人从村里承包19亩闲散地，但原、被告均认可现在被告实际没有承包这么多地。原告主张被告现在承包了其中的八九亩，被告自己称承包了6.7亩而最后一次开庭时称承包了5.8亩，证人闫某乙称被告现在承包了7亩，证人闫某丙称被告现在承包了大约7亩，证人闫某甲称被告现在实际承包的土地亩数不清楚。另查明，原告在伦镇红李村有“人口地”2.6亩，现在由被告种植。2009年1月4日，被告和闫某乙与伦镇红李村村委会签订协议，两人承包村南的鱼池，现在该鱼池由被告自己承包。评估机构对现在鱼池内鱼的价值无法评估。
原审法院认为，原、被告结婚仓促，婚前没有深入了解，缺乏感情基础；婚后常因生活琐事发生矛盾，夫妻感情一直不好；特别是被告将原告捅成重伤，极大伤害了夫妻感情；原告两次诉至原审法院要求离婚，说明原告离婚态度坚持；被告无挽回婚姻的任何有效措施，且明确表态同意离婚，说明无和好可能。综上，足以认定原、被告夫妻感情确已破裂，应准许离婚。因被告伤害原告后，在刑事案件审理中双方达成民事调解协议，现原告主张精神损害抚慰金，原审法院认为不宜予以支持。关于本案焦点一，原审法院认为，无论孩子由谁直接抚养，都改变不了原、被告与孩子的血缘关系，原、被告作为孩子的父母，应当尊重孩子的个人意愿，既然孩子愿意跟随被告一起生活，且被告也坚持要求抚养孩子，那么孩子由被告抚养有事实和法律依据，原审法院予以准许。参照2014年山东省农村居民人均消费性支出的标准，考虑原告的身体情况和现在的经济状况，原告应依法支付孩子抚养费每月200元，直至孩子年满十八周岁为止。原告依法享有孩子的探视权，但不得影响孩子的正常生活并尊重孩子的个人意愿。关于本案焦点二，原、被告协商处理的夫妻共同财产，是双方的真实意思表示，原审法院予以准许。对经评估的财产中电视机和鱼池周围的树木，原审法院认为归被告所有为宜，被告给予原告应分份额的一半即2775（850÷2＋4700÷2）元作为补偿。原告虽主张婚后所得房产是原、被告花3万元购得，但被告并不认可，原告并无证据予以佐证；被告对该房产的来历解释清楚，且有证人刘某乙、闫某甲的证言佐证，虽证人与被告有利害关系，但不影响原审法院对事实的认定。该房产系原、被告婚后所得，应当认定为夫妻共同财产，鉴于被告用卖掉婚前自己房产的2万元添附到该房产的事实，对被告添附的价款在分割该房产时应分配给被告较为公平。经评估涉案房产现在的价值为56150（27040＋14150＋5760＋8400＋800）元，考虑农村实际情况，原审法院认为该房产归被告所有为宜，被告补偿原告应分份额18075［（56150－20000÷2）元。综上，原、被告夫妻共同财产中5间北屋、3间东屋、1间过道的院落及该院落西侧3间屋子的院落，五星牌三轮车1辆、步步升电动三轮车1辆、32寸海信牌电视机1台、双缸洗衣机（已损坏）1台、澳柯玛冰箱1台、鱼池周边619棵杨树，归被告所有；电动车两辆（艾玛牌的1辆、立马牌的（已损坏）1辆），归原告所有；被告给付原告应分份额补偿26575（5725＋2775＋18075）元。原告预交的评估费用3000元，由原、被告均担。虽然原告未经被告允许收取了部分小麦，但考虑原告的生计问题，原、被告均无有效证据证明双方实际占有粮食的确切数量，对原、被告分割粮食的主张，原审法院不予支持。原告主张的其他财产，因无证据证明，且被告不予认可，原审法院不予支持。被告主张原告有76000元存款，但无其他证据佐证，对被告的该主张原审法院不予采信。关于本案焦点三，首先，原告持有闫某乙出具的借据原件，但原告对该债权的产生过程、用途等并未予以说明；对此债权的产生经过被告予以解释，且被告称闫某乙已偿还该款，该债权已不存在；债务人闫某乙到庭出示了由被告出具的收条，并称该债权发生在将鱼池份额转让给被告之前，假如还有该债权也早已抵顶了。鉴于案件涉及案外人闫某乙的相关权益，不宜在本案中予以认定。其次，原告主张的夫妻共同债务，其中出具《证明》的房东段宝泉也未到庭，其他债务均无有效证据予以佐证，被告质称对以上债务均不知情也不认可，原审法院对原告主张的夫妻共同债务不予采信。再次，一是被告提交的七张书证系复印件，且书证上有些内容系被告自己的记账凭证，证据存在瑕疵；二是证人刘某丁作为被告的亲哥哥、刘某乙作为被告的亲叔、刘某丙作为被告的叔伯兄弟均与被告有亲属关系，其证言的证明力相对较弱；三是相关债务涉及的部分债权人刘某乙、贾某、齐某、刘某丙、马某、刘某丁作为证人虽然到庭作证并提交了由被告书写的欠据，但欠据上均无原告签名，原告表示对涉及的债务既不知情也不认可；四、被告主张的七张书证复印件上未涉及的且相关人员未出庭作证的债务，缺乏其他证据佐证，不予采信。综上，鉴于原、被告主张的夫妻共同债务的认定涉及他人的合法权益，故在本案中不宜此予以认定，相关权利人可另案主张。经审理查明的夫妻共同债务拖欠伦镇杨立宾的电瓶款530元，依法应由原、被告负担。关于本案焦点四，原告主张的陪嫁物品无其他证据佐证，且被告不予认可，对原告的该主张原审法院不予采信。关于本案焦点五，原告主张的被告从村里承包的闲散地，因无确切证据证明现在由被告实际承包的亩数，原告可补充证据另行主张。原告主张的2.6亩人口地，不属于夫妻共同财产，其未提供该土地涉及的用益物权的登记情况或有相应的权利证书，本案不予处理。原告主张的鱼池及附属设施，因价值无法评估，原告无其他证据佐证，原告可补充证据另行主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院作出判决：一、准许原告庞某与被告刘某甲离婚；二、婚生儿子刘某戊由被告刘某甲抚养，原告庞某每月支付抚育费200元，直至孩子年满十八周岁止（自本判决生效之日起算）；原告依法享有孩子的探视权。三、夫妻共同财产：5间北屋、3间东屋、1间过道的院落及该院落西侧3间屋子的院落，五星牌三轮车1辆、步步升电动三轮车1辆、32寸海信牌电视机1台、双缸洗衣机（已损坏）1台、澳柯玛冰箱1台、鱼池周边的619棵杨树，以上财产均归被告刘某甲所有；电动车两辆（艾玛牌的1辆、立马牌的（已损坏）1辆）归原告庞某所有；被告刘某甲给付原告庞某应分财产的补偿款26575元。四、夫妻共同债务：赊欠伦镇杨立宾的电瓶款530元，由原、被告均担。五、被告刘某甲给付原告庞某预交的评估费用1500元。六、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述给付义务，限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告庞某负担。
上诉人庞某不服一审判决上诉称，原审判决认定事实不清，甚至错误，适用法律不当，导致部分判决错误；处理夫妻共同财产时遗漏部分共同财产和权益未进行分割。一、上诉人认为一审判决中将婚生儿子刘某戊判由被上诉人抚养，上诉人支付抚育费是错误的，应当判决孩子由上诉人抚养。一审法院在审理过程中仅仅依据孩子的当面表述，就将孩子的抚养权判归被上诉人，而并没有全面考虑本案的案情。首先，本案中被上诉人存在严重的家庭暴力，不但对上诉人打骂，对婚生子刘某戊也是如此，特别是被上诉人将上诉人捅成重伤以后，孩子受到惊吓，致使儿子不敢和被上诉人单独相处，对孩子幼小的心灵造成了极大地伤害，不宜由被上诉人抚养孩子。其次，孩子一直由上诉人带大，与上诉人具有极深的感情，特别是起诉离婚以后，孩子仍然与上诉人一起生活，甚至为了不让被上诉人找到，孩子都不愿意再去学校上学。相反，被上诉人现在仍在缓刑期，由被上诉人抚养孩子不利于孩子今后健康成长。第三，上诉人有理由怀疑在法庭征求孩子的意见时，孩子受到被上诉人的威胁，或者对被上诉人心存畏惧，从而作出了不真实的意思表示。第四，当事人双方均系再婚，被上诉人与第一任妻子生有一个孩子，而上诉人仅生育刘某戊一个孩子，依法应当判由上诉人抚养。以上事实足以说明一审法院在判决孩子的抚养权时没有综合考虑本案的事实，仅以被抚养人不真实的意思表示就判决由被上诉人抚养是错误的，应本着有利于孩子健康成长的原则，判决孩子由上诉人抚养。二、一审判决中对于共同财产数额的认定是错误的。一审判决中认定双方的共同财产额经估价为56150元，其中包含了被上诉人用婚前个人财产20000元添附到了共同财产中，该部分应判归被上诉人所有。上诉人认为一审判决对被上诉人婚前个人财产添附部分的认定是错误的，根本不存在添附的事实，共同财产的数额就是56150元，应当依法平均分割。三、一审判决对上诉人主张的家庭承包的闲散地、鱼塘及按人口承包的耕地等用益物权未作处理，让上诉人另行主张是错误的，应当在本案中一并处理。一审中上诉人向法庭提交了承包闲散地和鱼塘的承包合同，合同中对承包的土地亩数、承包期限、承包费用等均有明确的记载，以及按人口每人有2.6亩的承包耕地，且该部分地等一直由被上诉人耕种和经营，该部分事实是客观明确的，双方共同享有该承包土地、鱼塘的使用权、经营权等用益物权。根据《婚姻法》第三十九条第二款、《农村土地承包法》第三十条、《妇女权益保障法》第三十条第二款、最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十四条的规定，一审法院对争议的承包地和鱼塘等承包经营权未作处理，让上诉人另案主张是错误的，应当依法判决。综上所述，请求撤销原审判决第二项、第三项、第六项判决，依法改判婚生儿子刘某戊由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费200元，至孩子年满十八周岁止，依法改判夫妻共同财产平均分割（包括评估机构已估价的财产及承包的荒地、鱼塘、承包耕地等用益物权），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘某甲答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人没有抚养能力抚养孩子，被上诉人现在没有财产，欠外债几十万元。
本院审理查明，二审中，上诉人庞某提交了其子刘某戊书写的同意由庞某抚养的书面意见，刘某戊未到庭对其书面意见进行确认。原审承办人分别两次征求刘某戊意见，刘某戊要求由被上诉人刘某甲抚养。涉案鱼塘为一整体水面，不能分割养殖。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决离婚均没有异议，本院依法予以确认。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一是关于子女的抚养问题；二是财产的分割问题。针对第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案中，双方当事人之子刘某戊已年满10周岁，虽然二审中，上诉人庞某提交了其子刘某戊书写的同意由庞某抚养的书面意见，但刘某戊并未到庭对其书写的内容是否是真实意思表示进行确认，且经原审两次征求刘某戊的意见，刘某戊均要求由被上诉人刘某甲抚养，原审判决刘某戊由被上诉人刘某甲抚养，符合法律规定。针对第二个焦点问题，关于鱼塘的问题，涉案鱼塘为一整体水面，不能分割进行养殖，唯有进行合伙经营，鉴于合伙关系具有人合性的特征，双方当事人不可能进行合伙经营，且不能就其财产价值达成一致意见，原审在本案中不予处理，并无不当。关于是否存在房屋添附的问题，被上诉人刘某甲的婚前房屋在婚后处理给刘某乙，在没有证据证明存在房屋赠与的情况下，应当为房屋出卖，其卖房款不是夫妻共同财产，而是被上诉人刘某甲的个人财产，无论是买房添附还是与其后夫妻共有财产混同，该卖房款的个人所有的性质是不能改变的，原审在现存共同财产分割的处理中，将该房款扣除，并无不当。关于承包土地的分割问题，农村土地承包是以户为单元取得土地承包经营权的，离婚时，女方的土地承包经营权应当得到保障，鉴于土地承包经营权承包方主体的变更，将涉及发包方以及村规民约的约定等问题，原审告知另行处理，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人庞某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张 哲