广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再11号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人：刘成忠，汉族，农民。
委托代理人：刘源源，海湾律师事务所律师。
被申诉人：陈卿，女，壮族。
委托代理人：张振龙，广西华际律师事务所律师。
委托代理人：曾学成，广西华际律师事务所律师。
刘成忠因与陈卿合伙协议纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2014）钦民二终字第152号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2015年11月3日作出桂检民监（2015）132号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年12月24日作出（2015）桂民抗字第57号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院代理检察员黄菲出席法庭履行职务，申诉人刘成忠及其委托代理人刘源源，被申诉人陈卿及其委托代理人张振龙到庭参加诉讼。本案经依法扣除审理期限，现已审理终结。
原告刘成忠起诉称，本人与陈卿是朋友关系，2013年6月，陈卿因单板厂紧缺资金，邀请本人入股合作经营。双方经协商，于2013年6月19日签订了一份《经营合作合同书》，约定各出资16万元，占股份50%，合作经营期限4年等。协议签订后，本人按约定投入16万元，陈卿收取上述款项后，利用其掌管财务的便利，经常虚报假账蒙骗本人，并且将合伙企业所得的收入全部存入其自己私设的账户随意支取使用，严重侵害本人的合伙权益，并召集和指使社会闲散人员对本人及家人进行围殴，致使双方已无法继续合伙经营。双方曾于2014年1月26日进行结算，结果为盈利。请求：1、解除双方签订的《合伙协议书》；2、陈卿返还本人合伙投资款16万元。
被告陈卿辩称，双方已没有继续合作的必要，同意解除合伙关系。刘成忠要求返还合伙投资款没有事实和法律依据。刘成忠出资16万元与本人合伙经营是事实，但该款是作为封子伟的退伙股金直接打到其账户，并没有交到本人手里。2014年1月26日双方对合伙企业经营进行初步结算，盈利分配的金额已付给了刘成忠，但还没有对合伙企业的资产及债务进行清算，本人于2014年1月24日已支付场地租金66000元，刘成忠应返还33000元给本人。刘成忠投入合伙企业的16万元已经购买机械设备，现在双方散伙，应将合伙企业及机械设备拍卖，所得价款按出资比例分配。因此，刘成忠要求返还合伙投资款16万元没有事实和法律依据，请求法院驳回刘成忠的诉讼请求。
钦州市钦北区人民法院一审查明，2013年6月，刘成忠经刘云介绍与陈卿合作经营平吉镇建成单板厂（简称单板厂）。由陈卿于2013年6月1日与韦国杰签订《合同书》，租用韦国杰位于单板厂的场地13亩及场地内的仓库、机房、晒场、住房，租期4年，自2013年6月1日至2017年6月1日止，年租金6.6万元。2013年6月14日，刘成忠与陈卿签订《经营合作合同书》，约定双方在自愿、平等、互利的基础上，在单板厂合法共同拥有斗车4台、电动车4台、大板车2台、磨刀机1台、生产切板机全配套2台、晒架；刘成忠自愿出16万元陈卿共同合作生产，首期先付10万元，其余6万元于2013年7月30日付清。合同书签订后，刘成忠于2013年6月17日将投资款8万元通过中国邮政储蓄银行转到封子伟的账户，2013年6月19日，现金支付2万元。同日，双方再次签订《合作协议书》，协议书约定：双方合作经营单板厂，租用场地13亩，安装2台旋片割片机及配套用具，总投资32万元，甲方（陈卿）出资16万元，乙方（刘成忠）出资16万元，各占投资总额50%，合作经营期限4年；合作经营期间由刘成忠负责日常业务及会计工作，由陈卿负责财产管理及出纳工作，合伙企业的收支由双方开设专门的银行账号存放。协议书还约定，合作期间由双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；合作财产归双方共有等内容。协议书签订后，双方按约定于当日开始合作经营。陈卿于2013年6月25日支付给韦国杰2013年6月1日至2014年6月1日的场地租金6.6万元，刘成忠于2013年8月1日将余下的6万元投资款通过中国邮政储蓄银行转到封子伟的账户。2014年1月26日，双方对2013年6月19日至2014年1月26日的经营进行结算，结算结果为盈利，双方进行了分红，各应得31428元。由于财务开支及经营管理上的问题，双方发生分歧并产生矛盾，双方于2014年1月26日起终止了合作经营。2014年3月3日，刘成忠向一审法院起诉，请求判决：1、解除原告与被告签订的《合作协议书》；2、陈卿返还刘成忠合伙投资款16万元。
钦州市钦北区人民法院一审认为，一、关于《合作协议书》的解除问题。刘成忠与陈卿对双方于2013年6月19日签订《合作协议书》，合伙经营单板厂的事实无异议，予以确认。本案涉及的单板厂仅有刘成忠和陈卿两名合伙人，对于是否解除《合作协议书》只要双方达成一致意见即可。在本案中，刘成忠请求解除与陈卿签订的《合作协议书》，陈卿同意解除，因此，对刘成忠这一诉讼请求予以支持。二、关于刘成忠的16万元合伙投资款应否由陈卿返还的问题。在本案中，双方于2014年1月26日进行合伙结算，结果显示合伙是盈利的，双方并于当日实际终止了合伙，且现陈卿同意解除《合作协议书》，因此，刘成忠有权取回投资款。在双方结算中，未扣减陈卿支出的场地租金66000元，该租金属合伙开支，应由双方平均分担，在返还投资款时予以扣减。刘成忠的投资款16万元是按陈卿指定汇入封子伟的银行账户，应视为陈卿掌管了刘成忠的投资款，在合伙不亏损的情况下，应由陈卿将刘成忠的投资款予以返还，但应减除合伙期间刘成忠应负担的场地租金33000元，故陈卿应返还刘成忠投资款127000元。陈卿主张刘成忠汇入封子伟银行账户的16万元是支付封子伟的退伙股金，没有证据证实，不予采信。钦州市钦北区人民法院于2014年5月26日作出（2014）钦北民初字第481号民事判决：一、解除原告刘成忠与被告陈卿于2013年6月19日签订的《合作协议书》；二、被告陈卿退还原告刘成忠合伙投资款127000元。案件受理费3550元，减半收取1775元，由原告刘成忠负担175元，被告陈卿负担1600元。
陈卿不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定刘成忠的投资款16万元是按本人指定汇入封子伟的账户，应视为本人掌握了刘成忠的投资款，应由本人将刘成忠的投资款予以返还与事实不符，该认定错误。本案的事实是，2012年6月本人与封子伟合伙经营单板厂，双方共同出资32万元并购置机械设备，后来由于其他原因，封子伟退出合伙，经与刘成忠、封子伟三方商量，封子伟将其股份转让给刘成忠，封子伟退出合伙后其投入的投资款16万元由刘成忠直接支付给封子伟，刘成忠取得合伙资格，原购进的机械设备作为合伙财产由本人与刘成忠共同所有并管理使用，刘成忠按封子伟提供的账户将转让款转入封子伟指定的账户，相关事实有封子伟在一审出庭作证的证言及本人与刘成忠提供的银行转账凭证予以证实，并不是刘成忠将该16万交给本人管理，因此，一审判决本人返还投资款给刘成忠无事实和法律依据。二、根据《民法通则》有关规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙终止后，必须对合伙财产进行清算。本人与刘成忠虽然进行对账，2014年1月26日双方对合伙企业经营进行了初步结算，盈利分配的金额已付给了刘成忠，但还没有对合伙企业的资产及债务、债权进行清算并达成协议。双方一致同意解除合伙关系，但应对合伙财产清算处置，所得价款按双方出资比例分配。一审在双方没有对合伙财产处置达成一致意见情形下，判决由本人返还投资款16万元给刘成忠是错误的。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回刘成忠要求本人返还投资款16万元的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由刘成忠承担。
被上诉人刘成忠答辩称，一审判决正确，应予维持。1、本案不存在封子伟退伙的情况，是陈卿与本人之间的合伙关系，陈卿出机械、本人出资金合伙经营单板厂，不存在封子伟退伙由本人购买其机械设备的事实。2、陈卿与本人合伙时间比较短，经双方核算是盈利的，并不存在亏损。双方的结算已提供给一审法院，因双方同意解除合伙协议，根据法律规定，陈卿要回其机械设备，本人拿回投资现金16万元是合理的。陈卿提出上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：刘成忠请求解除双方于2013年6月19日签订《合作协议书》是否已包括解除双方于2013年6月14日签订《经营合作合同书》，其请求是否有依据；陈卿是否应退还投资款16万元给刘成忠。
钦州市中级人民法院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
钦州市中级人民法院二审认为，关于刘成忠请求解除双方于2013年6月19日签订《合作协议书》是否已包括解除双方于2013年6月14日签订《经营合作合同书》，对其请求是否有依据的问题。陈卿与刘成忠分别于2013年6月14日签订《经营合作合同书》和2013年6月19日签订《合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律禁止性规定，该两份合同均有效。本案中，双方于2013年6月14日签订《经营合作合同书》后，已按该合同约定实际履行，在履行该合同过程中于2013年6月19日签订《合作协议书》，没有约定终止前一个合同，即同时履行两个合同，且两个合同对合伙后在合伙财产享有收入分配、管理责任等约定条款内容有所区别，不能相互取代。刘成忠认为其请求解除2013年6月19日签订《合作协议书》，即等于一起解除2013年6月14日签订的《经营合作合同书》，而陈卿则认为两个合同并不相互包含，解除《合作协议书》不能视为解除了《经营合作合同书》，双方意见不一致。因此，二审认为，虽然双方均表示因无法继续合伙经营，同意解除合同终止合伙关系，但刘成忠只请求解除《合作协议书》，没有请求解除《经营合作合同书》，让双方之间的部分合伙合同继续履行，没有达到终止双方合伙关系的目的，故对其该项请求应予以驳回。一审根据刘成忠的请求作出判决解除双方于2013年6月19日签订的《合作协议书》不当，应予纠正。
陈卿是否应退还投资款16万元给刘成忠的问题。双方对二人合伙前，陈卿经营单板厂，由于资金不足，由刘成忠投入资金合伙经营该厂的事实予以认可，在《经营合作合同书》、《合作协议书》中已明确刘成忠投入16万元，即合法共同拥有该厂斗车4台、电动车4台、大板车2台、磨刀机1台、生产切板机配套2台、晒架等财产，合伙总投资32万元，双方各占份额50%，则明确了合伙前陈卿经营的财产作价为32万元，刘成忠支付16万元给陈卿后该厂财产成为合伙人共有，且刘成忠依合同约定交付16万元给陈卿后，已实际合伙使用该厂财产经营半年多时间。现合伙双方认为无法继续合伙并终止合伙关系，应对合伙财产清算后按合同约定比例分配处置，而双方于2014年1月26日的结算，只是对2013年6月19日至2014年1月26日合伙经营期间所收购木材及生产加工后销售的实际收支进行结算，尚没有对合伙的财产及合伙经营中的其他收支、债权、债务等进行结算，因此，刘成忠以合伙双方已于2014年1月26日进行结算，合伙经营有盈利不亏损为由，请求陈卿退还投资款16万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决错误，应予纠正。陈卿的上诉理由成立，予以支持。钦州市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）钦民二终字第152号民事判决：一、撤销钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第481号民事判决；二、驳回被上诉人刘成忠的诉讼请求。一审案件受理费1775元（刘成忠已预交），二审案件受理费3550元（陈卿已预交），由刘成忠负担。刘成忠不服二审判决，向钦州市中级人民法院申请再审，该院于2015年3月18日作出（2015）钦民申字第2号民事裁定，驳回刘成忠的再审申请。刘成忠仍不服，向检察机关申诉。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决有误。理由：刘成忠与陈卿分别于2013年6月14日签订《经营合作合同书》、2013年6月19日签订《合作协议书》约定合作经营单板厂，《经营合作合同书》与《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律禁止规定，是合法有效的合同。从合同内容上看，《经营合作合同书》约定了合伙人的共有财产、刘成忠的出资及出资期限等，《合作协议书》进一步约定了投资数额、投资比例、合伙分工等事项，从履行情况来看，刘成忠已按照约定出资16万元，双方业已实际经营单板厂，因此，《经营合作合同书》与《合作协议书》应指向同一合伙事务，双方只成立一个合伙，《合作协议书》是《经营合作合同书》的补充约定，《经营合作合同书》包含在《合作协议书》。
刘成忠向法院起诉要求解除《合作协议书》、《经营合作合同书》及返还投资款，其根本目的是解除合伙关系。二审庭审调查阶段，法庭曾询问刘成忠：“向一审法院请求解除2013年6月19日的《合作协议书》，又未解除《经营合作合同书》，那么《经营合作合同书》还一样履行？”刘成忠回答“要求两份合同都解除”，刘成忠已明确其诉求为解除《经营合作合同书》和《合作协议书》，诉讼过程中，双方当事人都表达了无法继续合伙经营，同意解除合同终止合伙关系的意愿，基于双方已失去继续合作经营的基础，解除合同系双方当事人自由处分其权利，生效判决认定“被上诉人（刘成忠只请求解除《合作协议书》，没有请求解除《经营合作合同书》，让双方之间的部分合伙合同继续履行，没有达到终止双方合伙关系的目的”，并以此为由驳回刘成忠请求解除《合作协议书》的诉讼请求，违反了《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定及当事人意思自治原则，属认定事实、适用法律错误。
在再审诉讼过程中，申诉人刘成忠除同意检察机关的抗诉意见以外，还认为，根据双方签订的《经营合作合同书》和《合作协议书》，刘成忠出资16万元投资款，陈卿出资设备和租赁期间的租金，双方于2014年1月26日对合伙期间的经营进行结算，结算结果为盈利，双方均已进行分红。根据《民法通则》若干问题意见第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”规定的精神，在合伙不亏损的情况下，陈卿退伙时退还原物（即其设备），而刘成忠有权取回投资款16万元。
经本院再审审理，除了对原审查明“2014年1月26日，双方对2013年6月19日至2014年1月26日的经营进行结算，结算结果为盈利，双方进行了分红，各应得31428元”的事实不予确认。经查，双方2014年1月26日仅是对2013年6月19日至2014年1月26日期间的收木、杂支、出板、木心等木板收支事项进行结算，并没有对合伙的财产及合伙经营中的其他收支、债权、债务等进行清算。刘成忠与陈卿发生本案纠纷后，因未继续向韦国杰交纳场地租金，生产场地被韦国杰收回并使用部分设备。除此外，对原审查明的其他事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：第一，刘成忠与陈卿之间的合伙关系是否应予解除；第二，刘成忠请求陈卿退还16万元是否具有事实和法律依据。
本院再审认为，第一，关于刘成忠与陈卿之间的合伙关系是否应予解除的问题。双方之间签订的《经营合作合同书》与《合作协议书》指向同一合伙事务，《经营合作合同书》仅有合伙人共有财产、刘成忠出资数额及期限等内容，而《合作协议书》则对各方投资数额、投资比例、利润分配、亏损承担、合伙分工等事项作出了全面约定，应当认定双方经过补充协商，将《经营合作合同书》变更为《合作协议书》。在二审庭审中，刘成忠亦已明确其诉求为解除《经营合作合同书》和《合作协议书》，双方在诉讼中均表示无法继续合伙经营，一致同意解除合伙关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方之间的合伙关系应予解除。一审判决解除双方于2013年6月19日签订的《合作协议书》，已经达到终止双方合伙关系的目的。二审判决认为《经营合作合同书》与《合作协议书》不能相互取代，从而驳回刘成忠关于解除双方合伙关系的诉讼请求，存在不妥，应予纠正。
第二，关于刘成忠请求陈卿退还16万元，是否具有事实和法律依据的问题。刘成忠与陈卿向韦国杰租赁场地经营单板厂，《经营合作合同书》、《合作协议书》签订之时，协议所载的机器设备已经存在，陈卿主张刘成忠投资的16万元，系对原有设备折价为32万元后，双方分别承担50%的计算结果；而刘成忠则主张陈卿负责投资机器设备和支付租金，其出资的16万元与设备、租金无关，属于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”规定中的“原物”，应由陈卿全额退还。由于刘成忠对其主张的事实并未能提供合同依据及其他充分证据予以证实，而陈卿的主张符合双方创设合伙的原意以及单板厂的资产构成，故对刘成忠的主张不予采信。
合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，作出公平合理的分配。2014年1月26日，双方对2013年6月19日至2014年1月26日的收木、杂支、出板、木心等木板收支事项进行结算，此外，双方尚未对合伙的财产及合伙经营期间的其他收支、债权、债务等事项进行全面清算，并未符合法律规定的合伙清算要求。刘成忠在合伙未经清算的情况下，直接诉请陈卿退还16万元投资款，缺乏法律依据，本院不予支持。由于刘成忠在本案的起诉请求是解除双方之间的合伙协议，要求陈卿全额退还16万元投资款，并未对合伙期间的债权债务进行全面清算，因此双方事人应当在先行清算的基础上依法处理合伙财产，如有争议，可另行主张。
综上，一审判决解除双方于2013年6月19日签订的《合作协议书》是正确的，应予维持，但判令陈卿退还刘成忠合伙投资款127000元不当，应予纠正。二审判决认为合伙未经清算，未支持刘成忠请求陈卿退还投资款16万元的诉讼请求是正确的，但其判决驳回刘成忠的诉讼请求，已经包含了刘成忠请求解除合伙关系的合理诉请，存在不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第481号民事判决的第一项，即：解除刘成忠与陈卿于2013年6月19日签订的《合作协议书》；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第481号民事判决的第二项，即：撤销“被告陈卿退还原告刘成忠合伙投资款127000元”之判决；
三、撤销钦州市中级人民法院（2014）钦民二终字第152号民事判决；
四、驳回刘成忠请求陈卿返还16万元投资款的诉讼请求。
本案一审案件受理费3550元，减半收取1775元；二审案件受理费3550元，合计5325元，由刘成忠负担2663元，由陈卿负担2662元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
代理审判员 蒋茂强
代理审判员 曾亦桦
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陈 琳