上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终522号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐某，男，1964年3月24日生，汉族，户籍在本市长宁区，暂住本市长宁区。辩护人许铭强、薛昌，上海诺维律师事务所律师。上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪一案，于2016年4月14日作出(2015)静刑初字第90号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某某出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人许铭强、薛昌到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民法院根据汇明公司企业法人营业执照、组织机构代码证、汇银集团聘任决定、干部委任决定、相关说明；汇明公司与浙江亚太药业股份有限公司(以下简称“浙江亚太公司”)《特约经销合同》；证人刘某某、金某、诸某某、陈某某、章某某、童某某、严某某、周某某等人的证言，汇明公司会计凭证、汇明公司购货、销货明细、财务凭证、对帐单、发票联等、汇明公司银行对帐单、明细查询等、安徽亚泰药业有限公司(以下简称“安徽亚泰公司”)等公司的银行帐目明细等、安徽亚泰公司工商资料、兰州西城、兰州新光、甘肃德生堂、甘肃东方公司的工商资料、财务凭证、浙江亚太公司的发货批单、提(送)货单等、汇明公司入库单等；上海复兴明方会计师事务所有限公司鉴定人员出具的司法会计鉴定意见书等证据认定：上海汇明医药发展有限公司(以下简称“汇明公司”，系国内合资有限责任公司)原系上海汇银(集团)有限公司(以简称“汇银集团”)控股子公司。被告人徐某于2003年1月至2006年10月间担任汇明公司总经理，后又担任汇明公司董事长直至2009年8月公司转让。其间，徐某全面负责汇明公司的经营管理事务。2004年4月起，汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销浙江亚太公司生产的药品阿奇霉素分散片(齐迈星)。2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司发货的阿奇霉素分散片共计价值人民币约164.01万元，被告人徐某经与刘某某(另行处理)商议，由汇明公司将抬高的药品货款共计人民币约666.96万元(以下币种均为人民币)支付到刘某某挂靠的安徽亚泰公司等六家单位的银行帐户，该六家单位按约定比例扣除相关手续费后，由刘某某将差额部分420余万元返现交给徐某。徐某则将其中的360万余元作为药品推广费发给相关销售人员，余款60余万元被其侵吞。另查明，汇明公司销售给医药公司、医院阿奇霉素分散片(齐迈星)的销售收入为720.9万余元。汇明公司均是以销售给医药公司、医院的价格为标准，按比例计算销售人员药品推广费，并由销售人员根据每个月的销售情况填写推广费申请表、部门主管审核、总经理签字、财务部门发放。上海市静安区人民法院认为，被告人徐某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人徐某有期徒刑五年；被告人徐某应于本判决生效日起退赔人民币六十万元，发还上海汇银(集团)有限公司。上诉人徐某及其辩护人对上海市人民检察院第二分院当庭提出徐某利用职务便利，在公司经销药品过程中，侵吞本公司钱款40余万元的意见不持异议，要求从轻处罚。徐某还提出，其尚未收到刘某某最后一笔套现款十余万元，希望能在认定侵占数额中予以扣除。上海市人民检察院第二分院提出，上诉人徐某利用职务便利，在公司经销药品过程中，侵吞本公司钱款40余万元；最高人民法院最新的司法解释已就职务侵占罪的犯罪数额标准作了新的规定，提请法院在查明事实后依法审判。本院经审理查明：汇明公司原系汇银集团控股子公司。上诉人徐某于2003年1月至2006年10月间担任汇明公司总经理，2006年10月起担任汇明公司董事长直至2009年8月公司转让。其间，徐某全面负责汇明公司的经营管理事务。2004年4月起，汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销浙江亚太公司生产的药品阿奇霉素分散片(齐迈星)，上诉人徐某按公司经营模式之一经营该药品，即采用增设中间经销环节的方式套取本公司资金用于向公司销售人员发放销售药品的推广费，具体为阿奇霉素分散片药品由浙江亚太公司直接送至汇明公司，货款由汇明公司向刘某某挂靠的安徽亚泰公司等六家单位加价支付，安徽亚泰公司等六家单位将收到汇明公司支付的货款扣除相关费用后，余款由刘某某返还。但徐某与刘某某商定，返还款由刘用现金直接交付给徐某，徐收到钱款后未交汇明公司财务，由其个人将部分钱款直接发放给汇明公司销售人员用于推销该药品的推广费。徐某在收款及发放钱款时均没有作任何手续留存。2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司阿奇霉素分散片共计价值164.01万元，汇明公司实际向安徽亚泰公司等六家单位支付此药品的货款共计666.96万元，该六家单位开具的价税合计发票金额为680万余元，该六家单位向浙江亚太公司支付药品的货款164.01万元，再扣除其他相关费用余款，由刘某某以现金返还给徐某个人，共计400余万元。汇明公司将前述药品以720.9万余元的价格分别销售给医药公司、医院等单位。徐某将400余万元返还款中的360万余元作为该药品销售的推广费发放给公司销售人员，余款40余万元予以侵吞。认定上述事实的证据有：1、汇明公司企业法人营业执照、组织机构代码证、汇银集团聘任决定、干部委任决定、相关说明等书证，以及证人翁某某的证言。证明被告人徐某在汇明公司任职的事实。2、汇明公司与浙江亚太公司《特约经销合同》，证明汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销阿奇霉素分散片的事实。3、证人浙江亚太公司销售经理金某的证言证实，刚开始是其至汇明公司取汇票的，后来从刘某某处走票，即将货以刘某某挂靠公司名义送至汇明公司仓库，刘某某给其汇票，药品行业都这样做的，否则很多费用无法提取。4、证人时任汇明公司副总经理诸某某的证言证实，一开始阿奇霉素分散片销售得不好，公司后来讨论认为有些资金不足，要提高销售人员的积极性，就决定采用以第三方高开返利，以返利部分作为销售人员的奖励费，这样销售量也大幅提高了，相应的奖励费均拿到了。5、证人时任汇明公司副总经理陈某某的证言证实，其系2005年进入公司担任分管采购的副总，当时该药已经采用向刘某某的公司进行采购的模式，其问过当时的财务和采购人员，称这是业内惯用模式，目的就是为了落实销售费用。6、证人时任汇明公司财务部经理章某某、财务主管童某某的证言证实，推广费是有业务部门拿来，开始是小金库，后来有正规财务账管理。推广费的使用集团公司有专门规定，由业务部门填写单子、部门审核、总经理批准、财务发放。没有听说过徐某发放推广费。推广费是按照公司销售价的一定比例来计算，有些药品低的10%-20%，高的可能达到30%-40%。7、证人时任汇明公司市场部主管唐健、副经理严某某的证言证实，药品推广费是根据业务员的销售额(在公司电脑上直接可以查到)，货款回笼情况，以销售额的40%左右计算，由财务计算发放。阿奇霉素分散片的推广费是以医院零售价的40%-50%计算，是徐某发的。8、证人时任汇明公司采购部采购员周某某的证言证实，当时药监局来检查时，看见过汇明公司与浙江亚太公司的协议，但没有执行过，该药通过刘某某挂靠的公司采购的。9、浙江亚太公司的发货批单、提(送)货单等、汇明公司入库单等证明浙江亚太公司将阿奇霉素分散片发货至汇明公司仓库的事实。10、汇明公司会计凭证、汇明公司购货、销货明细、财务凭证、对帐单、发票联等、汇明公司银行对帐单、明细查询等、安徽亚泰公司等公司的银行帐目明细等、安徽亚泰公司工商资料、兰州西城、兰州新光、甘肃德生堂、甘肃东方公司的工商资料、财务凭证等，证明汇明公司向安徽亚泰公司等单位支付阿奇霉素分散片货款，以及部分货款被被告人刘某某提取的事实。11、上海复兴明方会计师事务所有限公司鉴定人员出具的司法会计鉴定意见书。证实2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司发货的阿奇霉素分散片价值根据原合同约定为164.01万余元；汇明公司为此支付给安徽亚泰公司等六家单位相应货款共计666.96万余元，差额部分502.95万余元；安徽亚泰公司等六家单位开具的价税合计发票金额为680万余元；汇明公司销售收入价税合计720.9万余元。12、证人刘某某的证言证实，汇明公司总经理徐某与其商定，由其为汇明公司销售阿奇霉素分散片套取现金作为药品推广费，此亦系医药行业的通行做法，套现款用现金交付给徐某，但没有保留相关记录，其挂靠的公司按开票费的12%-15%收取相关手续费。以上证据均经原审庭审宣读、出示、质证等法庭调查程序查证属实，予以确认。本院认为，上诉人徐某身为汇明公司的总经理，利用汇明公司经营模式，采用截留的方式侵吞本公司钱款40余万元，其行为构成职务侵占罪，侵占数额较大，依法应予处罚。上诉人徐某提出，刘某某尚有十几万元的货款没有与其结算，要求将这部分钱款在侵占数额中予以扣除。辩护人认为，刘某某的笔录中虽讲到了这一情况，但不影响对徐某侵占40余万元数额的认定。本院认为，徐某与刘某某商定，刘将返还的货款直接用现金交付给徐，徐收款后没有交公司财务，表明套取的钱款徐某是个人与刘某某结算，徐与刘商定之日即为徐私自截留公司货款之时，因此刘某某尚未交付给徐某的钱款不影响对徐侵占数额的认定。上海市人民检察院第二分院意见正确。根据最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日公布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上诉人徐某职务侵占数额为40余万元，属侵占数额较大，故对原判认定徐某职务侵占数额巨大予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院(2015)静刑初字第90号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日至2017年10月11日止。)三、违法所得人民币四十万元追缴后发还上海汇银(集团)有限公司，不足部分予以退赔。本判决为终审判决。
审判长 何仁利
审判员 朱春媚
审判员 章丽斌
二〇一六年七月二十二日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占中“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。