海南省儋州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）琼9003刑初88号
公诉机关海南省儋州市人民检察院。
被告人黎宏青，男，1994年5月8日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住儋州市。2013年4月28日因吸毒被强制隔离戒毒2年。2015年7月24又因吸毒被强制隔离戒毒2年，2016年1月25日变更为社区戒毒3年。因本案于2017年10月19日被羁押，2017年10月20日被刑事拘留，2017年11月25日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
辩护人王绍祥，海南肖明德律师事务所律师。
儋州市人民检察院以儋检公诉刑诉[2018]66号起诉书指控被告人黎宏青犯贩卖毒品罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。儋州市人民检察院指派检察员张武出庭支持公诉，被告人黎宏青及其辩护人王绍祥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年10月18日16时许，蒲某（绰号”老三”）电话联系被告人黎宏青购买100元海洛因毒品，黎宏青答应并约蒲某到儋州市××镇交叉处的台球室附近交易。随后，二人先后到达台球室附近，黎宏青交给蒲某1小包海洛因（净重约0.05克），蒲某支付给黎宏青1**元，二人随后离开现场。
2017年10月19日12时许，蒲某又电话联系被告人黎宏青购买100元海洛因毒品，黎宏青答应并约蒲某到儋州市××镇交叉处的台球室附近交易。随后，二人先后到达台球室附近，当蒲某正准备拿钱出来向黎宏青购买海洛因时，被儋州市公安局民警抓获，从黎宏青身上缴获毒品可疑物30小包（净重3.35克）、OPPO牌手机1部、毒品注射针筒2支，从蒲某身上缴获现金100元、酷派牌手机1部。
经海南省公安厅物证鉴定中心检验认定，从黎宏青处扣押的毒品可疑物样本中均检出海洛因成份。
上述事实，被告人黎宏青及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有海洛因30小包、OPPO牌手机1部和酷派牌手机1部、毒品注射针筒2支及现金100元等物证照片；书证到案经过、通话清单、称量笔录、取样笔录、常住人口信息表、全国吸毒人员信息；证人蒲某的证言；检验报告书；现场勘验笔录、现场照片等证据证实，足以认定。
儋州市人民检察院提出如下量刑意见：被告人黎宏青贩卖毒品罪法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人黎宏青具有以下量刑情节：1、法定从轻处罚情节：如实供述犯罪事实；2、酌定从重处罚情节：有吸毒劣迹。综上，建议对被告人黎宏青在有期徒刑二年至三年幅度内量刑，并处罚金。
被告人黎宏青同意儋州市人民检察院的量刑意见。
被告人黎宏青的辩护人提出如下量刑意见：1、被告人在本案中也是受害者，毒品来源于他人，所得收入也是由别人控制的，从毒品的来源及收入分配反应被告人的作用小；2、被告人是受到其他人的安排，其在供述中也有体现，因为别人把毒品交给他之后是由别人叫他给买方的，并不是他自己去找的下家；3、被告人自归案至今积极主动交代自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，根据我国刑法第六十七条第三款的规定，是应当减轻处罚的，根据最高院、最高检的意见，简易程序当庭认罪的，应当减轻处罚。综上，建议对被告人黎宏青在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑。
本院认为，被告人黎宏青明知海洛因是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黎宏青贩卖海洛因毒品二次，第一起既遂约0.05克，第二起因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，此外，从其身上查获的净重3.35克海洛因毒品，依法应累计计入被告人黎宏青贩卖海洛因毒品的数量，故被告人黎宏青贩卖海洛因毒品的数量共计3.4克。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人黎宏青在本案中存在既遂、未遂犯罪事实且均已构成贩卖毒品罪，法定刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，故本案应以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点，未遂部分犯罪事实作为其他影响犯罪构成的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量。被告人黎宏青被抓获到案后能如实供述本案犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。公诉机关提出被告人黎宏青如实供述具有法定从轻处罚情节及对被告人黎宏青在有期徒刑二年至三年幅度内量刑并处罚金的意见，于法有据，本院予以采纳。但对于公诉机关提出被告人黎宏青有吸毒劣迹应酌情从重处罚的意见，经查，被告人虽曾因吸毒被强制隔离戒毒，但并不能作为对被告人从重处罚的情节，对公诉机关上述意见不予采纳。关于辩护人提出案涉毒品来源于他人，被告人受他人指使，所得收入由别人控制，被告人作用小的辩护意见，经查，与吸毒人员电话联系贩毒并实施贩毒收取毒资的均系被告人黎宏青本人，没有证据证明被告人黎宏青受他人指使贩毒，辩护人上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人黎宏青如实供述且当庭自愿认罪应减轻处罚的辩护意见，经查，被告人如实供述且当庭自愿认罪，依法属于可以从轻处罚的情节，不属减轻处罚情节，被告人黎宏青在本案中也没有减轻处罚的情节，辩护人上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。毒品犯罪社会危害性极大，人民群众深恶痛绝，依法应当从重处罚，被告人黎宏青实施贩毒二次，数量达3.4克，辩护人提出在对被告人黎宏青在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，明显过低，本院不予采纳。在案扣押的被告人黎宏青所有的1部OPPO牌手机，系被告人黎宏青用于贩卖毒品的作案工具，注射针筒2支系用于吸毒，依法均应予以没收并上缴国库。在案扣押的1部酷派牌手机及现金100元，属蒲某所有的，并非被告人黎宏青犯罪所用的本人财物，也非违禁品，依法应退还给蒲某。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黎宏青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2020年5月18日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、在案扣押的被告人黎宏青所有的1部OPPO牌手机，予以没收并上缴国库。
三、在案扣押的蒲某所有的1部酷派牌手机及现金100元，退还给蒲某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 王清华
二〇一八年二月二十七日
法官助理 许岩英
书 记 员 余婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
㈠走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
㈡走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
㈢武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
㈣以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
㈤参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。