河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终548号
上诉人（原审原告）：秦桂兰，女，1954年2月10日出生，汉族，住鹿邑县。
上诉人（原审原告）：郭五星，男，1983年1月9日出生，汉族，住鹿邑县。
法定代理人：秦桂兰（郭五星之母），女，1954年2月10日出生，汉族，住鹿邑县穆店乡小薛行政村闫刘庄。
委托诉讼代理人：王四元，河南明辨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南天之行建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区丰产路65号2号楼514、515、516号，组织机构代码39998505-8。
法定代表人：郭平，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔效林，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道三星大道158号1601室，统一社会信用代码9133108107865221XM（1/10）。
法定代表人：林作川，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔效林，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。
上诉人秦桂兰、郭五星、河南天之行建筑工程有限公司（以下简称：天之行建筑公司）因与被上诉人曙光建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦桂兰、郭五星委托诉讼代理人王四元，上诉人天之行建筑公司委托诉讼代理人崔效林，被上诉人曙光建设有限公司委托诉讼代理人崔效林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦桂兰、郭五星上诉请求：依法撤销鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初1738号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。天之行建筑公司、曙光建设有限公司在事故发生路段未设车辆禁行标志和安全提示标志，受害人郭殿芝骑摩托车在此路段路过时，由于天之行建筑公司、曙光建设有限公司设置的障碍物，而致使受害人郭殿芝来不及控制甚至根本无法控制自己所骑的摩托车，才导致受害人郭殿芝受害。二、一审法院对责任的划分错误。鹿邑县公安局交通警察大队认定本次事故为交通事故，事发路段未设车辆禁行标志和安全提示标志。如果天之行建筑公司、曙光建设有限公司在此路段设置车辆禁行标志和安全提示标志，受害人郭殿芝也不会在此路通过，受害人郭殿芝也不会发生事故。据此，就充分说明天之行建筑公司、曙光建设有限公司对本事故的发生存在全部责任。本案事故发生路段工程系曙光建设有限公司与发包方所签订的合同，之后曙光建设有限公司再未经发包方同意的情况下将工程再次转包给天之行建筑公司。在天之行建筑公司、曙光建设有限公司不负责的情况下进行施工，才导致事发路段未设车辆进行标志和安全提示标志，所以天之行建筑公司、曙光建设有限公司存在严重的过错。原审错误判决受害人郭殿芝死亡造成的损害，由秦桂兰、郭五星承担70%的责任，天之行建筑公司、曙光建设有限公司承担30%的责任。根据民法规定，双方都有过错的，应当使用公平原则，责任比例应当五五划分。综上，秦桂兰、郭五星在一审的诉求合理合法，应予以支持。一审、二审诉讼费由天之行建筑公司、曙光建设有限公司承担。
天之行建筑公司辩称，秦桂兰、郭五星称受害人郭殿芝与天之行建筑公司设置的障碍物刮碰倒地受伤，该障碍物系天之行建筑公司施工时在新修道路两头设置的围墙，其目的为禁止社会车辆和行人通行，因此，受害人郭殿芝在明知是围墙的情况下，骑车撞击围墙，其伤害后果应当由自己承担。
曙光建设有限公司辩称，同天之行建筑公司的答辩意见。
天之行建筑公司上诉请求：依法撤销鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初1738号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定“天之行建筑公司、曙光建设有限公司系事发路段施工人”系认定事实错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。在本案中，天之行建筑公司施工的道路是新修城市道路，施工前系城市民居，无论是行人和车辆均无法通行，任何单位和个人均无从此地通行的可能和习惯，而且天之行建筑公司已经将施工道路的两头用围墙将正在施工的道路封路，仅留下施工车辆通行的缝隙，除施工单位施工车辆外，社会车辆和行人不能通行；受害人郭殿芝明知道路未完工，不能通行，从施工单位施工车辆通行的缝隙中通过，应当能预见到可能发生的后果，受害人郭殿芝通过此施工路段时，对自己遭遇的危险是明知或故意的，依据《侵权责任法》第二十七条之规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。依据自甘风险原则，受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担民事责任。因此，天之行建筑公司依法不应当承担民事赔偿责任。二、一审法院认定天之行建筑公司“在施工路段没有设置明显标志和采取安全措施”也属于认定事实错误。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的道路是指已经完工并允许通行的情况下，在道路上挖坑、修缮安装地下设施等，应当设置明显标志或采取安全措施，以确保有此通行习惯是新修城市道路，无论是行人和车辆均无法通行，任何车辆和行人均无从此通行的可能和习惯，且天之行建筑公司已经将施工道路的两头用周围墙将正在施工的道路封路，仅留下施工车辆通行的缝隙，除施工单位施工车辆外，社会车辆和行人不能通行。在这种情况下，根本就不需要设置明显标志和采取其他安全措施。二、一审法院适用法律错误。由于天之行建筑公司施工的道路是新修道路，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定的有通行习惯的道路，因此不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。根据自甘风险的原则，受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担民事责任。四、天之行建筑公司没有过错，也不属于法律规定推定有过错，因此，天之行建筑公司不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，天之行建筑公司不是在原可以通行的道路上施工，只有在公共道路上施工，才负有禁行和安全提示标志，天之行建筑公司在以前没有通行习惯的城市新开道路施工，无法定的安全警示义务且天之行建筑公司已经将施工路段两头封路，因此，天之行建筑公司不存在过错，据此不应当承担过错责任。天之行建筑公司不属于过错推定的范围。鹿邑县公安局交通警察大队的现场勘验记录也证实了天之行建筑公司不具有过错。事故发生后，鹿邑县公安局接到报警后对案发现场进行了勘查，对死者死因进行尸检，但是，鹿邑县公安局根据现场勘查及尸检，虽然证实受害人郭殿芝系严重脑颅损伤造成的死亡，但是当时路段并无杂物，即使由杂物也是天之行建筑公司施工过程堆积的物品，由于该路段道路未完工，不能通行，天之行建筑公司堆积施工必须物品是正常的施工行为，事实上，受害人郭殿芝是在此路段强行通行时，为躲避其他强制通行车辆而栽倒，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。而天之行建筑公司在此次事故中不存在过错及过失，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，不应承担民事赔偿责任。五、秦桂兰、郭五星已经认可天之行建筑公司施工的道路未完工，不能要求道路施工方在未完工的道路上清理杂物。秦桂兰、郭五星诉状中称，“天之行建筑公司、曙光建设有限公司作为路段的施工方，道路还没有完工，理应清理道路上的杂物，避免此路段对别人造成损害。”作为新修道路的施工方，在道路未完工时，禁止通行是任何单位和个人明知的事实，要求施工单位清理道路杂物是道路通行或者维修后重新通行时施工方的义务，道路在施工中是禁止通行的，在正在施工道路上堆放施工必须建筑材料或者散落物品，由于禁止通行，没有对社会车辆和行人的权利造成妨害，施工方也没有权利和义务在道路未完工时允许通行。因此，天之行建筑公司依法不应当承担民事赔偿责任。综上所述：一审法院认定事实错误，适用法律错误，二审法院应查明事实并依法予以改判。一审、二审诉讼费由秦桂兰、郭五星承担。
秦桂兰、郭五星辩称，一、天之行建筑公司上诉理由不成立，首先，鹿邑县公安局交通警察大队出具有事故证明，证明受害人郭殿芝在天之行建筑公司施工路段与围墙刮碰后头部着地死亡，证明了郭殿芝的死亡和天之行建筑公司、曙光建设有限公司有直接因果关系，因此，原审判决天之行建筑公司、曙光建设有限公司承担30%的责任是不公平的，应当承担全部或者同等责任。二、天之行建筑公司无证据证明受害人郭殿芝是故意的，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定的规定，因此，二审法院依法驳回天之行建筑公司的上诉请求。
曙光建设有限公司辩称，同意天之行建筑公司的意见。
秦桂兰、郭五星向一审法院起诉请求：判令天之行建筑公司、曙光建设有限公司连带赔偿其医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费，精神损害抚慰金、交通费，共计330000元；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月20日5时30分许，受害人郭殿芝驾驶一辆两轮摩托车自西向东行驶至鹿邑县博德路新一高转盘东侧天之行建筑公司、曙光建设有限公司施工的路段时，未能控制好自己所骑的摩托车，与天之行建筑公司、曙光建设有限公司设置的障碍物刮碰倒地受伤，后被送往鹿邑真源医院诊疗，花医疗费1207.01元。因伤情较重转院抢救治疗时支交通费1100元。抢救无效于事发当日死亡。另查明：1.鹿邑县公安局交通警察大队认定本次事故为交通事故，事发路段未设车辆禁行标志和安全提示标志。2.事故发生路段的修路施工方为曙光建设有限公司、天之行建筑公司。3.郭殿芝，男，1953年3月20日，住鹿邑县××行政村××刘庄，村民，公民身份号码，其与秦桂兰系夫妻关系，与郭五星系父子关系。4.郭五星，男，1983年1月9日出生，汉族，住鹿邑县××行政村××刘庄，公民身份号码。郭五星系智力贰级残疾，无劳动能力，由受害人郭殿芝及秦桂兰共同抚养。5.受害人郭殿芝无驾驶两轮摩托车资格，受害人郭殿芝所骑的摩托车未办理行驶证手续。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损失的，施工人应当承担侵权责任。本案天之行建筑公司、曙光建设有限公司系事发路段施工人，其在修建事发路段时，未在路口设置交通禁止通行标志和采取安全措施，无驾驶两轮摩托车资格的受害人郭殿芝驾驶两轮摩托车行驶至该路段时驾驶失控，造成郭殿芝死亡的交通事故，天之行建筑公司、曙光建设有限公司对此事故的发生有一定的过错，应承担相应的责任。受害人郭殿芝作为完全行为能力人，明知涉案路段正在施工，存在不安全因素，驾驶两轮摩托车（未取得驾驶两轮摩托车资格）从此处通行，未尽安全注意义务，其对损害后果的发生有一定的过错，也应承担相应的责任。综合本案及参照上述法律条文规定，受害人郭殿芝死亡所造成的损害，由秦桂兰、郭五星承担70％的责任，天之行建筑公司、曙光建设有限公司承担30％责任为宜。本案赔偿项目包括：1.医疗费1207.01元；2.转院交通费1100元；3.死亡赔偿金217060元（参照受诉法院所在地上年度农村居民人均纯收入标准计算，10853元/年×20年）；4.丧葬费21335元（参照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资六个月计算，42670元÷2）；5.被抚养人生活费70983元,参照受诉法院所在地上年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，7887元/年×20年×0.9÷2＝70983元;6.精神损害抚慰金酌定为70000元,合计381685.01元。综上所述，依照《中华人民共和国民事侵权责任法》第十六条、二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、曙光建设有限公司、天之行建筑公司于判决生效之日起十日内支付秦桂兰、郭五星医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费共计114505.50元；二、驳回秦桂兰、郭五星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6250元，由原告秦桂兰、郭五星负担3250元，曙光建设有限公司、天之行建筑公司负担3000元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案中，受害人郭殿芝作为成年人，郭殿芝未尽到自身合理的安全注意义务，存在重大过错，理应自负一定的民事责任。天之行建筑公司、曙光建设有限公司在修建事发路段时，未在路口设置交通禁止通行标志及采取安全措施，存在一定的过错。一审法院在综合考虑案情以及双方当事人的过错后，认定受害人郭殿芝承担70％的责任，天之行建筑公司、曙光建设有限公司承担30％赔偿责任，于法有据，责任比例划分适当，应予以维持。综上所述，秦桂兰、郭五星、天之行建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7122元，由秦桂兰、郭五星负担4532元，由河南天之行建筑工程有限公司负担2590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱记周
审 判 员 何 山
代理审判员 陈翠丽
二〇一七年二月二十日
书 记 员 张丹丹