山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第926号
上诉人（原审被告）高密市春丰保温技术有限公司，住所地高密市。
法定代表人钟刚，董事长。
委托代理人范玲玲，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人张泽军，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄付生，男，1968年5月23日出生，汉族，农民，住山东省曹县。
委托代理人苗珂，山东誉实律师事务所律师。
委托代理人李文博，山东誉实律师事务所律师。
原审被告山东省建设高压容器有限公司，住所地济南市。
法定代表人贺志华，董事长。
委托代理人霍连台，山东东城律师事务所律师。
上诉人高密市春丰保温技术有限公司（以下简称春丰保温公司）因与被上诉人黄付生、原审被告山东省建设高压容器有限公司（以下简称高压容器公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人春丰保温公司的委托代理人范玲玲、张泽军，被上诉人黄付生的委托代理人苗珂，原审被告高压容器公司的委托代理人霍连台到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年9月、12月，高压容器公司与春丰保温公司分别签订劳务合作协议书，高压容器公司将其承担的江苏丰源热电有限公司2×280t／h锅炉发电机组公共供热中心安装工程中的1号、2号锅炉本体砌筑保温工程交由春丰保温公司施工。
2012年初，春丰保温公司的工作人员刘锦玉与黄付生口头达成劳务施工协议，由黄付生组织人员对春丰保温公司从高压容器公司处分包的江苏省大丰市丰源热电有限公司1号、2号锅炉本体砌筑保温工程进行施工。随即，黄付生带领施工人员进场施工。2012年4月，工程完工。施工期间，春丰保温公司分别于2012年3月7日、3月19日、3月23日、4月11日以借款名义支付黄付生劳务费2000元、2700元、2300元、6000元，合计13000元。
2013年12月17日，高压容器公司与春丰保温公司达成工程结算书，确认：经审核承包单位工程量结算价款为90万元，扣除部分工程款，补增部分工程款，最终结算价款为878500元。2014年1月8日，双方又达成协议书，约定：双方共同确认春丰保温公司施工的江苏丰源热电有限公司砌筑保温工程最终结算工程款为878500元，高压容器公司已付725827元，剩余152673元未付。2014年5月30日，大丰市人民法院就黄清勇诉高压容器公司、春丰保温公司劳动争议纠纷一案，依法冻结春丰保温公司对高压容器公司的到期债权（工程款）25万元。
庭审中，黄付生对春丰保温公司提供的记录清单中的“黄付生71500元4月7日”内容提出异议，认为该部分内容不是其书写，春丰保温公司的工作人员刘锦玉主张该部分内容是黄付生本人书写。为此，春丰保温公司申请司法鉴定。2015年3月5日，日照浩德司法鉴定所出具文书鉴定意见书，综合评断认为：检材存疑笔迹与其样本字迹差异点与相似点同在，差异特征占多数，且差异特征的质量明显高于相似特征的质量，差异特征总和基本上反映了不同人的书写习惯，相似点的存在，分析系他人模仿或共性特征表现；鉴定意见：倾向认为送检的“记录清单”中存疑“黄付生71500元4月7日”等字迹不是黄付生书写。为此，春丰保温公司支付鉴定费2000元。春丰保温公司对鉴定结论提出异议，认为：“黄付生71500元4月7日”内容中的“元”字在黄付生当庭书写的检材中没有书写，该“元”字是异议字之一，所以对鉴定结论持有异议。
庭审中，黄付生与春丰保温公司对双方口头达成的劳务施工协议的结算方式产生争议。黄付生认为，双方口头协商按照大工每天150元，小工每天120元计算，大工11人，小工9人，施工42天，共计费用118032元。春丰保温公司主张，双方口头协商按照1号、2号锅炉的面积每平方22元计算，每台锅炉面积2300平方米，总价款为101200元，已经支付2000元、2700元、2300元、6000元、71500元，未付金额在双方结算后确定，还应扣除另找他人进行返工修复的费用13640元。庭审中，黄付生不认可春丰保温公司主张的结算方式，但同意按春丰保温公司主张的结算金额101200元结算。
原审法院认为：黄付生与春丰保温公司口头达成劳务施工协议后，依约组织人员进行施工后，春丰保温公司应当依约支付黄付生相应的劳务费用。依据高压容器公司与春丰保温公司达成的工程结算书及协议书，涉案工程已经双方结算，黄付生亦同意按春丰保温公司主张的结算金额101200元作为双方的结算金额，扣除春丰保温公司已付的13000元，剩余费用88200元，春丰保温公司应当支付给黄付生。春丰保温公司辩称其还支付了71500元，有记录清单为证，首先鉴定机构作出的鉴定结论倾向认为“记录清单”中存疑“黄付生71500元4月7日”等字迹不是黄付生书写，其次，该“黄付生71500元4月7日”内容体现不出黄付生是借款71500元或是收到款项71500元的意思表示，故春丰保温公司该辩称理由原审法院不予采信。春丰保温公司对鉴定结论提出异议，认为黄付生当庭书写的检材中没有书写“元”字，该“元”字是异议字之一，鉴于送检的“记录清单”及证明原本中共有四处“元”字内容，且鉴定机构是综合评断后作出的鉴定结论，故黄付生当庭书写的检材中没有书写“元”字不影响鉴定机构作出的鉴定结论，春丰保温公司对鉴定结论提出的异议不能成立，原审法院不予采信。春丰保温公司辩称，还应扣除其另找他人进行返工修复的费用13640元，黄付生对此不予认可，春丰保温公司亦无其他证据佐证，该辩称理由原审法院亦不予采信。
鉴于高压容器公司承担江苏丰源热电有限公司2×280t／h锅炉发电机组公共供热中心安装工程后，将其中的1号、2号锅炉本体砌筑保温工程交由春丰保温公司施工，此中江苏丰源热电有限公司为发包方，高压容器公司为承包方，春丰保温公司为分包方。黄付生主张高压容器公司为发包方，并要求其在欠付工程价款范围内承担责任，无事实及法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，判决：一、限被告高密市春丰保温技术有限公司于判决生效之日起10日内支付原告黄付生劳务费88200元；二、驳回原告黄付生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，分别由原告黄付生负担672元，被告高密市春丰保温技术有限公司负担1988元。鉴定费2000元，由被告春丰保温公司负担。
上诉人春丰保温公司不服原审判决上诉称：一审法院举证责任分配错误。春丰保温公司出具的“黄付生71500元4月7日”收到条是一项重要证据，被上诉人对该证据的真实性有异议，但并未提出鉴定申请。一审法院认为春丰保温公司对该证据的真实性负有举证责任，并要求春丰保温公司提出鉴定申请，否则春丰保温公司承担不利法律后果，一审法院要求春丰保温公司承担收条真实性的举证责任，违反举证责任的分配原则，加重了春丰保温公司的举证责任。二、原审法院未对检材的比照样本组织质证、确认，属于程序错误。一审法院未组织双方对检材和样本进行确认的情况下即向鉴定机构提交了鉴定检材和比照样本，导致春丰保温公司无法确定比照样本中的黄付生的签名是否是其本人亲笔签名，鉴定程序违法。春丰保温公司对鉴定结论不服，认为鉴定程序存在问题，提出异议并要求重新鉴定，一审法院未采纳。三、一审法院认定事实错误。一审法院据以判决的依据是鉴定结论，但该鉴定结论依据的比照样本存在问题，无法获得真实合法有效的鉴定结论，一审法院依据错误的鉴定结论对事实进行了错误认定，与收到条系黄付生亲笔书写，春丰保温公司并不拖欠黄付生任何款项的事实不一致。四、黄付生向春丰保温公司主张劳务费无事实和法律依据。黄付生诉称春丰保温公司将涉案工程的施工任务分包给黄付生，即认可双方是平等的合同关系，依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第17条：“涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？包工头与发包单位之间存在承包合同关系，可另行依据合同追索承包费用，其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的，有予支持”之规定，法院应驳回黄付生主张劳务费的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回黄付生的诉讼请求或发回重审。
被上诉人黄付生答辩称：一、我国证据学认为，主张积极事实的一方应当承担举证责任，主张消极事实的一方不承担举证责任，春丰保温公司依据自己的记录清单声称向黄付生支付了71500元，在没有其他证据佐证，且黄付生不认可的情况下，春丰保温公司应当对自己主张的事实承担证明责任，黄付生对此不承担举证责任，故原审法院要求春丰保温公司提出鉴定申请，由春丰保温公司证明已支付71500元的事实正确。二、用于鉴定的检材和部分比照样本是春丰保温公司提供给法院的，其他比照样本是一审开庭笔录中黄付生的签名及黄付生在法庭中书写的签名样本，休庭后，黄付生在开庭笔录中签名及书写签名样本时春丰保温公司也在场，鉴定的相关材料移交法院技术室后，双方到场共同选定鉴定机构，春丰保温公司对该鉴定程序并没有提出任何异议，现春丰保温公司因对鉴定结论不满意找出各种理由不认可鉴定结论。三、春丰保温公司与黄付生之间是劳务合同纠纷，属于法院受案范围。原审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
原审被告高压容器公司述称：原审判决对我公司的判决部分认定事实清楚，适用法律得当，春丰保温公司及黄付生均未就一审法院对我公司的实体判决部分提出上诉，因此，我们请求二审法院维持原审对我公司的实体判决部分。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，春丰保温公司提交《重新鉴定申请书》，请求对日照浩德司法鉴定所作出的日浩（2015）文鉴字第46号司法鉴定意见书的鉴定事项进行重新鉴定。
本院认为：高压容器公司将其承包的江苏丰源热电有限公司2×280t／h锅炉发电机组公共供热中心安装工程中的1号、2号锅炉本体砌筑保温工程交由春丰保温公司施工，双方签订了劳务合作协议。之后，春丰保温公司与黄付生达成口头劳务施工协议，并由黄付生组织人员实际提供了劳务，现双方对最终的劳务费结算金额101200元无异议，且春丰保温公司主张已通过向黄付生出借款项的方式支付了部分劳务费，现双方就剩余的部分劳务费是否应支付产生争议，该纠纷属于劳务合同纠纷，春丰保温公司主张双方是承包合同关系，系承包合同纠纷，法院应驳回黄付生以支付劳务费为由提起的诉讼无事实依据，本院不予支持。春丰保温公司依据其记录清单主张另还支付黄付生劳务费71500元，但日照浩德司法鉴定所作出的日浩（2015）文鉴字第46号司法鉴定意见书，倾向性认为该条记录清单的字迹不是黄付生书写，春丰保温公司未提交证据证实上述鉴定意见已被推翻，亦未提交其他证据证实已支付黄付生71500元，故春丰保温公司仍应支付该71500元劳务费。春丰保温公司主张原审法院对部分样本未组织质证，故鉴定程序违法，并在二审中要求重新鉴定。本院认为，原审法院用以鉴定的检材和部分样本系由春丰保温公司提供，且作为证据经双方质证，另行补充的样本系黄付生在法院庭审笔录中的签名及在法院主持下书写的样本，具有客观性，作为补充样本，未违反法律规定，春丰保温公司因此主张鉴定程序违法，并要求重新鉴定，没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。春丰保温公司主张其提交的记录清单系黄付生书写，黄付生对此不予认可，由于该记录清单系春丰保温公司提交和保管，故春丰保温公司对其是否系黄付生书写承担举证证明责任，春丰保温公司主张一审法院举证责任分配错误的上诉理由不成立，本院不予支持。春丰保温公司要求扣除其另找他人返工修复费用13640元，但其提交的修复工程量清单不足以证实其主张，黄付生对此亦不予认可，对春丰保温公司的该上诉主张，本院不予支持。综上，春丰保温公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由上诉人高密市春丰保温技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 红