江苏省盐城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏09行终119号
上诉人（原审被告）：响水县林业局，住所地响水县响水镇银河路。
法定代表人：刘洪艳，该局局长。
委托诉讼代理人：黄东，该局林业科科长。
委托诉讼代理人：桑文娟，江苏素彤律师事务所律师。
被上诉人（原审公益诉讼起诉人）：响水县人民检察院，住所地响水县响水镇黄海南路***号。
法定代表人：陈宏成，该院检察长。
检察机关出庭人员：李富金，该院副检察长。
检察机关出庭人员：缪正军，该院民事行政检察科科长。
上诉人响水县林业局因与被上诉人响水县人民检察院（以下简称响水县检察院）确认不履行林业行政处罚行为违法公益诉讼一案，不服射阳县人民法院（以下简称一审法院）于2017年11月21日作出的（2017）苏0924行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭于同年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人响水县林业局的委托诉讼代理人黄东、桑文娟，被上诉人响水县检察院的出庭人员李富金、缪正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2016年8月，盛兴红、支华成等七人在没有申请领取采伐许可证的情况下，砍伐47株杨树，材积为25.6641立方米。同年9月3日，响水县公安局以涉嫌滥伐林木对支华成、盛兴红等人立案侦查。同年10月10日，该案移送射阳县人民检察院审查起诉。同年12月22日，响水县检察院向响水县林业局发出检察建议书，要求响水县林业局依据森林法规定，对支华成、盛兴红等人予以处罚，及时补种树木，修复生态环境；并要求该局在一个月内书面回复处理结果。2017年1月16日，一审法院作出（2016）苏0924刑初584号刑事判决书，判决：盛兴红、支华成等七人犯滥伐林木罪，判处数额不等的罚金。该刑事判决的罚金均已履行完毕。同年2月3日，响水县林业局向响水县检察院发出响林函（2017）1号复函称，拟待射阳县法院作出生效判决后，对此案再依法作出处理。同月27日，响水县检察院向一审法院提起环境资源行政公益诉讼，请求法院责令被告响水县林业局依法履行森林资源保护职责，对支成华等人滥伐林木行为予以处理。同年3月1日，一审法院予以立案。同日，响水县林业局作出响林罚字[2017]第01号《林业行政处罚决定书》，决定：责令盛兴红等人补种滥伐林木5倍的树木235株（即47株×5＝235株）。同月10日，在响水县林业局监督下，盛兴红等人在响水县张集中心社区何圩中心路南北两侧种植女贞树250株。同年8月8日，响水县检察院将本案诉讼请求变更为，判决确认响水县林业局发现支华成等人滥伐林木行为后，未依法履行职责违法。
一审法院认为，支华成、盛兴红等人滥伐林木，致使国家和社会公共利益受到侵害，虽经一审法院刑事处罚，但其没有履行补种复绿的义务，给生态环境造成的损害依然没有消除。被告响水县林业局于2016年12月23日收到响水县检察院的检察建议后，未按照相关法律规定及检察建议的要求及时履行职责，直至2017年3月1日才作出行政处罚决定，故被告响水县林业局的行为违法，响水县检察院的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：确认被告响水县林业局未依法及时履行林业行政管理的行为违法。
响水县林业局上诉称，一、上诉人的复函符合规定。《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法和刑事司法衔接工作的意见>的通知》第一部分第三项、《中共盐城市委办公室市政府办公室关于印发<盐城市行政执法与刑事司法衔接工作实施办法>的通知》第八条、以及《响水县行政执法与刑事司法衔接工作实施办法》第八条均规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移送案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予处罚。该规范性文件确立了“刑行交叉”案件“先刑后行”“刑事案件优先”“刑事处罚吸收行政处罚”的规则。本案是公安机关立案侦查、检查机关提起公诉的案件，应适用上述规定。上诉人针对被上诉人的检察建议书回复拟待一审法院作出生效判决后对此案再依法作出处理，并无不当。二、上诉人积极履行了职责。2017年2月下旬，上诉人持单位介绍信到一审法院调取刑事判决书以便履行法定职责，一审法院相关部门经请示后以上诉人并非刑事案件当事人，也非辩护人为由予以拒绝。上诉人在2017年2月底通过被告人盛兴红了解刑事判决情况后，即于同年3月1日立案，并依照法定程序作出责令相对人植树的行政处罚。截止2017年3月10日，盛兴红等人共植树250株。因此，上诉人在合法途径无法获得刑事判决结果的情况下无法作出行政处罚，一审判决认定上诉人未按“相关法律规定”及“司法建议”的要求“及时”履职，属于含糊其辞的主观臆断。综上，上诉人依据国务院、省市县规范性文件处理行政执法与刑事司法衔接工作，程序合法。上诉人从被告人处得知刑事判决结果后次日作出行政处罚，履职到位。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
响水县检察院辩称，一、上诉人作出《复函》的理由不能成立，国务院、省市县规范性文件的相关规定不能作为上诉人不依法履职的理由。一是《中华人民共和国森林法》《林业行政处罚程序规定》等法律、法规，对林业行政处罚的实体及程序有明确规定，上诉人应当予以遵守、不得违反。二是国务院、省市县规范性文件的相关规定均为“原则性”要求，不必然要求“一律”不得行政处罚。三是规范性文件与法律、法规的规定并不冲突。责令补种及代为补种不能被刑事处罚吸收合并，属于林业部门的专项行政职权，上诉人应当及时按照法律规定作出行政处罚，并移送司法机关作刑事处罚。上诉人有履职的必要性和可能性。而且，根据行政处罚法规定，对先行政罚款后处刑事罚金的，应当折抵相应罚金。因此，法律没有先刑事罚金后行政罚款的规定。二、上诉人没有依法及时履职。一是履职不及时。根据森林法及其实施条例、林业行政处罚程序规定的要求，对符合立案条件的违法行为应当及时立案，并在法定期限内作出处理。上诉人在发现支华成等人的违法行为后迟迟没有作出行政处罚，在被上诉人向其发送检察建议书规定的一个月内仍不作为，即使2017年1月29日刑事判决书生效后，上诉人仍然未对支华成等人滥伐林木行为及时查处，而是在被上诉人提起公益诉讼后才作出行政处罚。二是履职不到位。根据森林法规定，责令补种的职责由上诉人行使，刑事判决无权判处支华成等人补种的刑罚。上诉人等到刑事判决生效后再作行政处罚违反法律规定。而且，从上诉人提供的补种现场照片和收据看，树苗购买人只有盛兴红一人，只有部分实施滥伐林木的行为人参加补种，补种的树木只有部分成活，履职不到位。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审中，被上诉人响水县检察院提交了2018年4月17日到现场查看树木成活情况的照片，拟证明上诉人响水县林业局履行职责未到位，对树木成活情况未进行监管。上诉人对该证据的质证意见为，真实性、合法性无异议，与本案无关联性。
本院经审核认为，被上诉人提交的2018年4月17日到现场查看树木成活情况的照片，与本案无关联性，本院不予采纳。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
二审另查明，2016年8月28日下午，响水县公安局黄圩派出所民警接到报警称，有人在锯树时发生意外死亡。后黄圩派出所调查发现，刘兵、刘洪华、嵇玉华、嵇玉和、支华成、吴洪将、王某（已死亡）等人在未申请领取采伐许可证的情况下砍伐盛兴红家的杨树，在锯树过程中致王某死亡。同月31日，经响水县林业局鉴定，刘洪华、嵇玉华、嵇玉和、支华成、吴洪将、王某等人砍伐的杨树为47株，活立木材积为25.6641平方米。同年10月10日，响水县公安局将支华成等人涉嫌滥伐林木案移送响水县检察院审查起诉。同年12月16日，响水县林业局出具证明称，响水县黄圩镇黄南居委会刘兵等七人在未办理采伐许可证的情况下，于2016年8月在响水县××渠东堆砍伐杨树47株，合计砍伐25.6641平方米。经我局实地勘验，昔阳渠东堆为响水县人民政府2012年划定的林地保护范围。2017年3月1日，响水县林业局对盛兴红等人滥伐林木违法行为予以立案，并于当天作出行政处罚决定书。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、上诉人向被上诉人发出的《复函》是否有事实和法律依据；二、上诉人是否依法及时履行了林业行政处罚的法定职权。现分述如下：
一、关于上诉人向被上诉人发出的《复函》是否有事实和法律依据的问题
（一）该《复函》超出了规定的回复时限。最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定，在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。本案中，上诉人在2016年12月23日收到检察建议书后，于2017年2月3日作出《复函》，违反了该办法规定，超出了一个月回复期限。
（二）该《复函》适用“两法衔接”规范性文件不当。《响水县行政执法与刑事司法衔接工作实施办法》（以下简称“两法衔接办法”）第四条规定，行政执法机关应当会同公安机关、人民检察院、人民法院制定各自行政执法领域涉嫌犯罪案件的移送标准。在行政执法过程中，对于涉嫌犯罪的案件，应当依据《刑事诉讼法》关于案件管辖的规定，向公安机关、人民检察院等机关移送。第八条规定，行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不予起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予处罚。行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。由此可见，上述规定适用于行政执法机关向公安机关、人民检察院移送涉嫌犯罪案件的情形。本案中，盛兴红等人滥伐林木案是由响水县公安局依职权主动查处的，并非上诉人在行政执法过程中发现并移送的涉嫌犯罪案件。上诉人响水县林业局适用“两法衔接办法”第八条规定所作的答复，缺乏事实依据。
（三）该《复函》中有关“先刑后行”的内容缺乏法律依据。一方面，《中华人民共和国森林法》第三十九条第二款规定，滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。由此可见，责令补种树木系林业主管部门的法定职责，属林业行政处罚中特有的行为罚，与刑法规定的滥伐林木罪刑罚种类不能折抵。而且，上述森林法第三十九条第二款和第三款、第四款均未规定对滥伐林木行为的行政处罚和追究刑事责任的先后顺序。另一方面，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，还明确了行政机关先行作出行政处罚时，人民法院后续判处刑罚的适用规则。故，上诉人提出的“刑行交叉”案件应当“先刑后行”“刑事案件优先”的意见，缺乏法律依据。
二、关于上诉人是否依法及时履行了林业行政处罚的法定职责的问题
《林业行政处罚程序规定》第二十四条规定，凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案；对认为不需要给予林业行政处罚的，不予立案。第三十四条规定，林业行政处罚案件自立案之日起，应当在一个月内办理完毕；经行政负责人批准可以延长，但不得超过三个月；特殊情况下三个月内不能办理完毕的，报经上级林业行政主管部门批准，可以延长。本案中，根据被上诉人提供的响水县林业局出具的林木活立木材积鉴定（勘验）意见以及林地保护范围的证明可知，上诉人至迟已于2016年12月16日发现了盛兴红等7人存在违反林业法律、法规的行为，但其在2017年2月27日被上诉人提起本案公益诉讼之前，并未按照上述规定的立案、调查、决定等程序，及时履行查处林业违法行为的职责，直至2017年3月1日一审法院对本案立案当日才予以立案，并于同日作出响林罚字[2017]第01号《林业行政处罚决定书》。一审法院据此判决确认响水县林业局未依法及时履行林业行政管理的行为违法，并无不当。上诉人提出，一审法院未能及时提供刑事判决书导致其未能及时履职。本院认为，森林法及其实施条例明确赋予了上诉人对滥伐林木违法行为进行处罚的职权。因此，盛兴红等七人是否需要行政处罚，应当由上诉人依据法定程序进行调查并作出处理决定，无需以人民法院的刑事判决为前提和依据。故上诉人的该项主张不能成立。
综上，响水县林业局的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人响水县林业局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞忠和
审 判 员 时 云
审 判 员 周 和
二〇一八年四月二十六日
法官助理 周光营
书 记 员 王 慧
附录法律条文
1.《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
2.《中华人民共和国森林法》
第三十九条盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。
滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。
拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。
盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
4.最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（2015年12月16日发布，2017年7月1日后失效）
第四十条在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。
5.《林业行政处罚程序规则》(林业部第8号令，1996年10月1日起施行)
第二十四条凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案；对认为不需要给予林业行政处罚的，不予立案。
立案必须符合下列条件：
（一）有违法行为发生；
（二）违法行为是应受处罚的行为；
（三）属于本机关管辖；
（四）属于一般程序适用范围。
林业行政处罚案件立案以后，经调查并报行政负责人审批，没有违法事实的，撤销立案；不属于自己管辖的，移送有关主管部门；需要追究刑事责任的，移送司法机关处理。
第三十四条林业行政处罚案件自立案之日起，应当在一个月内办理完毕；经行政负责人批准可以延长，但不得超过三个月；特殊情况下三个月内不能办理完毕的，报经上级林业行政主管部门批准，可以延长。