天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1644号
上诉人（原审原告）石金光，男，1976年8月27日出生，汉族，无职业，户籍地河北省保定市新市区富康街***号**栋*单元***号，住天津市滨海新区河南路泰和新都*栋****室，公民身份号码1324301976********。
委托代理人夏广福，北京京师（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区塘沽于家堡金融区第47号，组织机构代码55340849-5。
法定代表人许健康，董事长。
委托代理人刘彤光，该公司法务。
委托代理人张虹，该公司法务。
上诉人石金光因劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院2015年8月20日受理，2016年1月8日作出的（2015）滨塘民初字第7376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人石金光及其委托代理人夏广福、被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司的委托代理人刘彤光、张虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告2011年3月7日入职被告处，双方签订了2011年3月7日起至2013年3月6日止的书面劳动合同，合同约定试用期2个月，试用期工资6300元/月，转正后工资7300元/月，原告岗位为水暖工程师，实行标准工时制。该劳动合同期限届满后，双方续订了2013年3月7日起至2016年3月6日止的固定期限劳动合同。原告在被告处工作至2015年3月27日，之后未到岗工作，2015年5月4日原告以被告改变原告劳动地点、劳动岗位、不依法支付劳动报酬为由向被告提出解除劳动合同。被告发放原告2015年3月工资4920.08元，未发放原告2015年4月工资。原告于2015年6月9日向天津市滨海新区人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年8月6日作出终止案件审理通知书。原告不服，起诉要求：1、判决被告支付2015年3月少支付的工资3937.32元，4月份工资10000元，以及前述两项的25%为标准支付经济补偿金共计3484.33元；2、判决被告支付解除劳动合同经济补偿金共计45000元，以及另行按照50%标准支付经济补偿金22500元；3、判决被告支付2014年3月1日至2014年12月31日正常工作日加班费73258.7元（共849.8小时），2014年7月29日至同年12月28日周末加班费44344.8元（共385.8小时），2014年9月6日、7日、8日中秋节法定节假日加班费7206.9元（共41.8小时），以及另行按照25%标准支付经济补偿金31202.6元。
另查，1、原告2011年3月-2011年4月工资标准为6500元/月，2011年5月-2012年6月工资标准为7300元/月，2012年7月-2013年3月工资标准为8000元/月，2013年4月-2014年3月工资标准为9500元/月，2014年4月至原告离职期间工资标准为10000元/月；2、原告工资条显示其2015年2月应发工资10000元，减去社会保险个人承担部分313.5元、住房公积金个人承担部分286元、代扣税625.1元，实发工资为8775.4元；3、原告提供的指纹打卡记录显示，原告2014年11月-2014年12月期间延时加班102小时，休息日加班127.3小时，被告未支付该期间加班费；4、原告工资为下发薪制，计薪周期为21.75天；5、2015年3月1日-3月27日期间有工作日20天。
庭审中，原告申请对被告提交的指纹打卡记录进行鉴定，鉴定机构需被告提供打卡机及存储考勤数据的电脑硬盘，被告未能提供存储考勤数据的电脑硬盘，致使该鉴定未能完成。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告给付2015年3月工资差额3937.32元，被告不予认可；关于原告工资标准，原告提供银行流水明细、工资条相互印证，可以证实其主张的工作期间工资标准及2014年4月起应发工资调整为10000元/月，原审法院予以采信；被告虽主张原告工资为7300元/月，但未提供合法有效证据予以证实，原审法院不予采信。原告2015年2月应发工资10000元扣除社会保险及住房公积金个人承担部分、扣税部分，实发工资为8775.4元，原告2015年3月全月实发工资应与此一致，但因原告2015年3月仅出勤20天，故被告应给付原告2015年3月工资8775.4元÷21.75天×20天=8069.33元，被告已支付原告当月工资4920.08元，故被告应给付原告2015年3月工资差额8069.33元-4920.08元=3149.25元，原告主张过高部分，原审法院不予支持。原告主张被告给付2015年4月工资10000元，被告不予认可；原告2015年4月未到岗工作，亦未对其主张的被告调岗行为提供证据予以证实，故原告该项诉讼请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。原告主张被告给付2014年3月1日至2014年12月31日延时加班费73258.7元、2014年7月29日至2014年12月28日休息日加班费44344.8元，被告不予认可；关于原告出勤情况，原、被告提供的指纹打卡记录内容不一致，原告申请对被告提交的指纹打卡记录予以鉴定，但被告未能提交鉴定所需的存储考勤数据的电脑硬盘，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”被告能够提交书面的指纹打卡记录，却无法提供存储该数据的电脑硬盘，不合常理，故原审法院对原告提供的指纹打卡记录予以采信，对被告提交的指纹打卡记录不予采信。原告提供的指纹打卡记录显示其2014年11月-2014年12月期间延时加班102小时，休息日加班127.3小时，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”故被告应给付原告延时加班费10000元÷21.75天÷8小时×102小时×150%=8793.1元，休息日加班费10000元÷21.75天÷8小时×127.3小时×200%=14632.18元。原告虽提供《上下班签到单》证实其所主张的加班时数，但该证据未经被告公司确认，且其中签字确认人未到庭接受质证，故对该证据原审法院不予采信。原告主张的延时加班费及休息日加班费数额过高部分，未提供合法有效证据予以证实，原审法院不予支持。原告主张被告给付2014年9月6日-8日法定节假日加班费7206.9元，被告不予认可；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告未对其主张的法定节假日加班提供合法有效证据，原审法院不予支持。
原告主张被告给付解除劳动合同经济补偿金45000元，被告不予认可；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”被告未足额支付原告劳动报酬，故依法应给付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告2015年5月与被告解除劳动合同，2014年5月-2015年2月工资为10000元/月，2015年3月应发工资为10000元÷21.75天×20天=9195.4元，2015年4月工资为0元，故原告离职前平均工资应为（10000元×10个月+9195.4元+0元）÷12个月=9099.62元，结合原告工作时间已满4年不满4年半，故被告应给付原告经济补偿金9099.62元/月×4.5个月=40948.29元，原告主张过高部分，原审法院不予支持。原告主张的被告未支付2015年3月工资差额、4月工资的25%经济补偿金3484.33元、被告未支付经济补偿金的50%经济补偿金22500元、被告未支付加班费的25%经济补偿金31202.6元，被告不予认可；因原告要求被告给付工资、经济补偿金及加班费的主张未依法先经劳动行政部门予以处理，不符合加付经济补偿金的条件，故对原告上述诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、被告天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告石金光2015年3月工资差额3149.25元、延时加班费8793.1元、休息日加班费14632.18元、解除劳动合同经济补偿金40948.29元；二、驳回原告石金光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司负担，于本判决生效后十日内给付原告石金光。
上诉人石金光不服原审判决，提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由是：诉讼，输赢各有可能，不足以激动。但法院判决应本着公平正义，以理以法服人。没有什么比一个明显偏袒的法院判决更能打击人的信念，破坏人的平静。一审判决就是这样的一个典型。一、一审法院认定事实不清。l、加班费事实认定不清。上诉人提供的加班费证据分为两个部分：第一部分加班时间段为2014年3月1日至2014年10月底，证据是有部门经理签字的手写加班情况表：第二部分加班时间段是2014年11月初至12月底，证据是打印的加班费情况表。被上诉人对这两部分加班情况完全否认，声称单位所有员工都是指纹打卡，不存在手写加班费情况；另提供了一份打印的清单，声称来源于考勤机器。按照该清单，上诉人在2014年3月至12月间正常上下班，不存在加班情况。上诉人申请法院委托鉴定机构对对方打印清单的真实性进行鉴定，对方拒绝配合。在这种情况下，一审法院单单认为被上诉人应承担第二部分举证不能的后果，对第一部分令当别论。这种逻辑超出了上诉人的想象!上诉人不相信是审判员智商太低，也不相信是审判员自己挖空心思偏袒被上诉人!上诉人怀疑有个别自己良心不值钱的领导肆意蹂躏审判员。宝龙城市广场项目为了赶工，公司上下疯狂加班，众所周知。上诉人也提供了整个公司的通讯录供法院核实。一审法院如此否认众所周知的基本事实，就一点不考虑大众的感受吗?法院、法律人真的要这么自轻自贱吗?2、离职前一年收入情况认定不清。上诉人一再申明，但一审法官没有理解一个事实：上诉人后两个月之所以没照常上班不是无故旷工，是被上诉人卑鄙地既不给上诉人安排任何工作，也不大大方方地走照常的辞退手续，而是赤裸裸地对上诉人实行冷暴力。这种情况下，既不支持后两个月的工资，又要以此计算离职前一年平均工资，一审法官真是铁石心肠啊!二、一审法院适用法律错误。1、错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条。上诉人根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求被上诉人承担不支付经济补偿金、工资、加班费而发生的额外经济补偿金。一审法院以“未依法先经劳动行政部门予以处理”为由，不予支持。上诉人是根据现行有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张加付25％和50％的经济补偿金，不是请求人民法院“代替劳动行政部门”“依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条”判令支付“百分之五十以上百分之一百以下”的加付赔偿金!一审法官为什么要强奸上诉人的主张?为什么非要不伦不类地适用《中华人民共和国劳动合同法》?为什么不说明《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是否还“合法有效”?2、错误适用《最高人民法院关子审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条。该条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”一审法院以该条规定和上诉人提供的加班费证据未经被上诉人“确认”为由，不予支持上诉人的加班费，是怎么想的?如果劳动者提供了加班费确认清单复印件都不算提供了加班费证据，如果这里要求的不是初步证据，而是最终证据、是完全能据以认定事实的证据，那天下还有没有劳动者可以就自己的加班费进行举证!？同时对宝龙地产公共邮箱发出的“明确要求收到邮件的工程、技术、成本员工加班”的多封邮件，一审法院也拒绝核实或采信。上诉人提供诸多证据都直接或间接证明宝龙地产自2014年3月至同年12月的疯狂加班行为，然而一审法院的判决实在令人费解。一审判决令人极为愤慨和迷茫!长期被要求7：00上班，2l：30下班，员工的血汗钱就这样烟消云散了!?法院不是应该根据公平正义、根据法律来判案吗?法官不是应怀着同情心和怜悯心来判案吗?什么时候法官变成了根据资本家、根据有钱人的需求来判案了?“让每一个人感受到公平正义”在天津市滨海新区人民法院竟是这么落实的!
被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司则表示不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
二审期间，上诉人提交了调查取证申请书，请求法院调取被上诉人社保缴纳资料，欲证明陈雷为被上诉人员工。经本院调取证据材料，被上诉人为陈雷缴纳社保，陈雷为被上诉人员工。被上诉人对此证据材料未陈述意见，上诉人认可该证据材料。本院对该证据材料予以采信。上诉人还提交了四份设计变更费用申请和确认表，被上诉人对该四份设计变更费用申请和确认单上的“天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司”字样的公章为被上诉人的公章予以否认，但并未申请鉴定，而举证责任在被上诉人，陈雷为被上诉人员工，因此，本院对上诉人的鉴定申请不予支持。
经二审审理查明，陈雷为被上诉人员工。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权利均应依法保护。上诉人提交的《上下班签到单》虽为复印件，但其上部门经理签字确认处有陈雷的签字，被上诉人否认陈雷为其员工，经查，陈雷确为被上诉人员工，因此，本院对《上下班签到单》的证据效力予以确认。经计算，2014年3月3日至2014年11月11日，上诉人延时加班370，6小时，周六日加班20天，法定节假日加班1天，加班费共计51717元。被上诉人除应给付上诉人2014年11月12日-2014年12月期间延时加班费8793.1元、休息日加班费14632.18元之外，还应给付上诉人2014年3月3日至2014年11月11日加班费51717元，据此本院对原审判决相关内容进行调整变更。对于上诉人主张由被上诉人给付解除劳动合同经济补偿金数额问题，上诉人2014年4月-2015年2月工资为10000元/月，2015年3月应发工资为10000元÷21.75天×20天=9195.4元，故上诉人离职前平均工资应为（10000元×11个月+9195.4元）÷12个月=9932.95元，结合上诉人工作时间已满4年不满4年半，故被上诉人应给付上诉人经济补偿金9932.95元/月×4.5个月=44698.28元，据此，本院对原审判决相关内容进行调整变更。双方对支付工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金存在争议，被上诉人不存在故意不支付、克扣工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金的情形，因此上诉人主张加付25％和50％的补偿金的主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第7376号民事判决；
二、被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人石金光2015年3月工资差额3149.25元、加班费75142.28元、解除劳动合同经济补偿金44698.28元；
驳回上诉人石金光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司负担，
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 周金钟
代理审判员 王国庆
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 郭智臣
速 录 员 高 爽