江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8706号
上诉人（原审被告）：周秋林，女，1968年8月18日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈莉，女，1991年12月3日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚福娥，女，1947年2月6日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：朱静华，江苏名威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙振军，男，1964年1月31日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：徐华，江苏石湖律师事务所律师。
上诉人周秋林、陈莉、姚福娥因与被上诉人孙振军担保追偿权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初1078号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周秋林、陈莉、姚福娥上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由孙振军负担。事实和理由：一、本案应追加苏州天宇化工原料有限公司（以下简称天宇公司）为被告，本案中实际借款人为天宇公司。苏州工业园区人民法院（2016）苏0591执1919号案件只是程序终结，并非实体终结，并不能认定天宇公司无履行能力。二、孙振军系提供物权担保的第三人，无权向其他担保人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条未对承担物权担保责任的主体是否有权向保证人追偿进行规定，在当事人亦不存在约定的情况下，孙振军无权追偿。三、即便孙振军有追偿权，周秋林、陈莉、姚福娥应当承担的份额也应该是十三分之一，而不是九分之一。本案中，提供连带责任担保的保证人共9人，房屋抵押担保共4套，故保证人应承担的份额是十三分之一。
孙振军辩称，根据担保法司法解释规定，孙振军有权向周秋林、陈莉、姚福娥主张分担责任，本案应驳回上诉，维持原判。
孙振军向一审法院起诉请求：1、判令周秋林、陈莉、姚福娥各自向孙振军承担401111元的保证清偿责任；2、判令本案诉讼费由周秋林、陈莉、姚福娥承担。
一审法院认定事实：2016年2月26日，苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第01659号民事判决查明：2014年，兴业银行股份有限公司苏州分行（以下简称兴业银行苏州分行）向天宇公司发放350万元贷款，苏州融创科技担保投资有限公司（以下简称融创公司）与兴业银行苏州分行签订《最高额保证合同》，约定为天宇公司向兴业银行的上述借款本息提供连带责任保证。同时，融创公司分别与陈宗明、周秋林、陈莉、姚福娥、叶滋江、孙振军、黄滔、周文贤、张美玲、苏州博贸物资贸易有限公司（以下简称博贸公司）签订《反担保保证合同》，约定上述人员对融创公司提供反担保。同时，陈宗明、周秋林、陈莉、姚福娥将东亭家园13幢202室房产抵押为融创公司反担保，并于2014年1月6日办理抵押登记手续，登记的债权数额为75万元。后因天宇公司无力支付贷款利息，融创公司于2014年12月23日代偿了利息74727.99元，并于2015年2月2日代偿了本金及利息（含罚息）人民币3538567.99元。该次诉讼中，融创公司确认，孙振军合计向其支付280万元。陈宗明于2014年10月16日因交通事故死亡，陈宗明的配偶周秋林、陈宗明的母亲姚福娥、陈宗明的女儿陈莉均系陈宗明的法定继承人。该案判决：天宇公司应归还融创公司代偿款813295.98元及利息；周秋林、陈莉、姚福娥、叶滋江、孙振军、黄滔、周文贤、张美玲、博贸公司对天宇公司的上述债务承担连带清偿责任。
上述民事判决发生法律效力后，融创公司向一审法院申请执行，一审法院于2017年5月22日作出(2016)苏0591执1919号之三执行裁定书，载明：一审法院依法调查了天宇公司名下房产、车辆、存款和证券的持有状况，未发现其他可供执行的财产。现天宇公司已停止经营，其法定代表人陈宗明已因车祸去世，故裁定终结此次执行程序。
2016年2月27日，融创公司出具《代偿证明》，载明：借款人天宇公司与兴业银行苏州分行于2014年1月及7月签署两份《流动资金借款合同》，总计向兴业银行苏州分行申请人民币350万元的借款，并与融创公司签订《委托担保合同》，孙振军与融创公司签订了《最高额反担保保证合同》，为上述保证担保提供连带责任反担保。上述350万元借款到期后，天宇公司未按约定如期还款，融创公司根据《最高额保证合同》的约定，为天宇公司向兴业银行苏州分行代偿3613295.98元，但天宇公司未按约偿还上述代偿款项。融创公司已于2016年12月22日收到法院执行孙振军名下银行账户资金81万元，孙振军有权利向借款人天宇公司及其他反担保人索偿有关款项。
双方均认可对于融创公司的反担保情况：周秋林、陈莉、姚福娥、孙振军、博贸公司、黄滔、叶滋江、周文贤、张美玲提供连带责任担保；其中叶滋江、孙振军、周文贤以及黄滔除了提供连带责任保证外，还分别以各自房产提供抵押担保。周秋林、陈莉、姚福娥已就答辩中提及的245万元另案起诉孙振军，所以上述款项本案不做处理。
一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。本案中，根据生效民事判决书查明的事实以及融创公司出具的代偿证明，一审法院对于孙振军主张其已代偿天宇公司361万元债务的事实予以认定。保证人代偿后，可向债务人天宇公司追偿。但天宇公司已停止经营，并无可供执行的财产，故孙振军可向天宇公司的其他保证人进行追偿。因天宇公司的连带责任保证人为孙振军、周秋林、陈莉、姚福娥等九人，各保证人之间内部未约定分担比例，故孙振军向债务人天宇公司不能追偿部分，由各保证人平均分担，故孙振军要求周秋林、陈莉、姚福娥各承担其代偿金额的九分之一即401111元，于法有据，一审法院予以支持。周秋林、陈莉、姚福娥辩称孙振军追偿的份额应为十三分之一无法律依据，一审法院不予以支持。周秋林、陈莉、姚福娥辩称叶滋江提供位于云锦苑一区3幢04室的房屋作为第一顺序抵押，孙振军应先行向叶滋江进行追偿。一审法院认为，叶滋江以其房产为天宇公司向融创公司提供抵押担保，孙振军并非该房屋的抵押权人，融创公司为该房产第一顺序的抵押权人，此“第一顺位抵押”系指融创公司享有就该房产拍卖、变卖所得价款优于其后顺位的抵押权人受偿的权利，并非指该抵押权优先于其他担保债权，故周秋林、陈莉、姚福娥该项辩解意见亦无法律依据，一审法院亦不予采信。关于周秋林、陈莉、姚福娥辩称孙振军向陈宗明借款245万元其要求在本案中进行抵销的意见，因周秋林、陈莉、姚福娥已就上述款项另案起诉孙振军，故本案不作理涉。周秋林、陈莉、姚福娥辩称孙振军作为提供物权担保的第三人无权向其他担保人追偿，与事实不符，且无法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十三条之规定，判决：周秋林、陈莉、姚福娥分别于判决生效之日起十日内向孙振军支付401111元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为3658元，由周秋林、陈莉、姚福娥负担。周秋林、陈莉、姚福娥负担之款孙振军已预交，周秋林、陈莉、姚福娥于判决生效之日起十日内一并支付孙振军3658元。
本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：孙振军、黄滔于2013年12月31日将其名下位于胥江新村32幢705室的房屋所有权办理抵押登记至融创公司名下，登记的债权数额为45万元。2015年7月21日，融创公司与孙振军、周文贤、叶滋江签订《协议》，约定孙振军、周文贤、叶滋江在2015年10月1日前支付不低于280万元后，融创公司同意解除上述房产抵押。（2015）园商初字第01659号民事案件中，融创公司确认孙振军已合计向融创公司支付280万元。至2018年1月22日时，上述房屋所有权仍登记于孙振军名下，且没有抵押登记信息。
本案二审的争议焦点为：一、孙振军是否可向周秋林、陈莉、姚福娥主张分担责任？二、周秋林、陈莉、姚福娥应分担的责任份额如何确定？
关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。融创公司为天宇公司与兴业银行苏州分行的借款提供连带责任保证，融创公司为天宇公司不能清偿的借款向兴业银行苏州分行承担保证责任后向借款人主张追偿并要求提供反担保的保证人承担连带清偿责任，故其提起（2015）园商初字第01659号诉讼。该案判决天宇公司向融创公司归还代偿款，并判令保证人周秋林、陈莉、姚福娥、叶滋江、孙振军、黄滔、周文贤、张美玲、博贸公司承担连带责任。孙振军于该案审理中向融创公司归还280万元、于执行中向融创公司归还81万元，合计361万元，故孙振军承担还款责任的基础系其向融创公司提供的反担保保证。根据上述规定，孙振军向周秋林、陈莉、姚福娥主张分担的前提是向债务人不能追偿。
保证人“不能追偿”的实质即债务人“不能清偿”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
本案中，天宇公司在前案司法执行中确定已停止经营且未发现可供执行的财产，其法定代表人亦已去世，人民法院对天宇公司终结执行程序已足以表明天宇公司符合上述“不能清偿”的规定。在周秋林、陈莉、姚福娥无相应证据证明上述天宇公司的财产状态发生变化的情况下，孙振军认为其代偿的361万元均不能向债务人追偿具有事实和法律依据，故其有权直接向保证人周秋林、陈莉、姚福娥主张分担责任。
关于争议焦点二，本院认为，基于孙振军向融创公司提供的反担保保证的同一事实，另有陈宗明、周秋林、陈莉、姚福娥、叶滋江、黄滔、周文贤、张美玲、博贸公司共同提供反担保保证，因此在保证人没有约定的情况下应由各保证人平均分担，即在孙振军承担债务的范围内，各保证人承担十分之一的还款责任，即36.1万元，一审法院判决各保证人承担九分之一的责任，属认定有误，本院予以纠正。因保证人陈宗明已去世，周秋林、陈莉、姚福娥系其法定继承人，但孙振军在本案中要求周秋林、陈莉、姚福娥承担责任的基础并不包括在继承遗产范围内对陈宗明应承担保证债务的清偿责任，故对该部分责任，二审不予理涉。关于周秋林、陈莉、姚福娥认为应将保证人人数及抵押物数量共同作为计算责任比例的基数，缺乏法律依据，不予支持。
综上，一审判决对本案保证人应分担的责任份额认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初1078号民事判决；
二、周秋林、陈莉、姚福娥于本判决发生法律效力之日起十日内分别向孙振军支付款项36.1万元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3658元，由周秋林、陈莉、姚福娥负担3357.5元，由孙振军负担300.5元；二审案件受理费7316元，由周秋林、陈莉、姚福娥负担6715元，由孙振军负担601元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 蒋毅颖
审 判 员 李晓琼
二〇一八年二月八日
法官助理 韩小安
书 记 员 刘 汐