湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）湘31刑终32号
原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）彭某，男，1983年2月14日出生，土家族，户籍所在地湖南省永顺县，系本案被害人。
原审被告人田冠群，男，1988年9月10日出生于湖南省凤凰县，土家族，中专文化，无业。因本案于2017年7月25日被凤凰县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。2018年1月3日经凤凰县人民法院决定被取保候审，现在家。
湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人田冠群犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人彭某诉被告人田冠群赔偿一案，于2017年12月27日作出（2017）湘3123刑初244号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人彭某对该判决的附带民事部分不服，提出上诉。该判决的刑事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人田冠群与妻子李某相识后，于2010年结婚，婚后生育2个女儿,上有老、下有小,田冠群开车搞运输,李某在“登康超市”上班,一家人和睦相处。2017年2月份,彭某到登康超市购买东西时与李某认识,之后双方互加对方微信。双方在微信聊天时语言暖昧,在案发前,彭某曾多次单独邀约李某到吉首、大兴、城边等地游玩。2017年5月份，田冠群发现李某经常在手机上与别人微信聊天至深夜，便产生怀疑。通过追问，得知李某经常和一个微信名为“图斐”的人聊天（“图斐”是彭某的微信名字），且聊天内容比较暧昧，便要求李某删除“图斐”的微信和电话,同时通过电话向彭某发出警告,叫其不要再与李某联系。彭某当时承诺终断与李某的联系,并且向田冠群做了一些解释。约一周后，田冠群又发现李某与“图斐”之间有联系，并通过看“图斐”的朋友圈得知“图斐”也住在红旗新区。2017年7月23日晚上23时左右，田冠群打电话给杨某，以防身的名义向杨某借刀，杨某感觉田冠群的情绪不对，便在微信里劝田冠群不要冲动。2017年7月24日，田冠群因李某与“图斐”仍有联系，二人再次发生争吵，并决定离婚。因此事田冠群决定对被害人彭某进行报复。
2017年7月24日下午，田冠群在出门前将几个月前在路上捡的橙色直柄水果刀带在身上，李某骑摩托车搭载田冠群行至红旗大道新法院时偶遇杨某，田冠群便询问其是否借到刀，杨某回答没有。之后与李某继续骑车前行,行驶到登康超市时,李某将车停在登康超市门口。田冠群在门口等待李某的同时,就想着去彭某上班的“澳美汽车洗护中心”去看看，如果彭某在就报复一下彭某，如果不在就等离了婚之后再来报复。李某见田冠群离开，加上之前听见田冠群和杨某的对话意识到田冠群可能去伤害彭某，就给彭某打电话喊彭某离开。当时彭某正在洗车，李某给彭某打电话示警，田冠群已经到了洗车行。田冠群想以捅彭某几刀的方式达到让他感到惧怕的目的，田冠群在距离彭某约五六米的地方用左手将水果刀拿出来，后交至右手持刀行至彭某面前向彭某捅去，彭某被刺中右侧胸部跌倒在地。彭某爬起来往马路上跑，田冠群在后面追赶，看见彭某身上流了很多血后才停止追逐，此时李某也追上田冠群将田冠群手中的刀抢走。二人往大转盘方向走遇到李某某等人，把刀给李某某后上了一辆出租车一起去派出所投案。
2017年7月28日，经湘西凤凰司鉴所[2017]临鉴字第93号鉴定：被鉴定人彭某，因外伤造成其右下肺破裂，裂口长达5.OCM，而诱发大量血气胸，为挽救生命，已予以肺修补术且合并右侧第8肋末端骨折的损伤程度，符合重伤二级标准。
案发后,被告人田冠群亲属代其赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币12000元。
另查明,附带民事诉讼原告人彭某伤后当天被送往凤凰县萍春医院治疗1天,25日转入州人民医院住院治疗至2017年8月10日,住院16天,用去医药费44931.95元;出院医嘱“半月复查”。误工费116×32天=3712元;伤情鉴定费2530元;护理费116×17=1972元;住院生活补助费100×17=1700元;营养费酌情认定1800元;其他费用（住宿、交通费、轮椅服务）203元。共计损失56848.95元。
原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定、到案经过、户籍证明、湘西州人民医院入院记录、微信聊天记录摘录，证人李某、李某某、刘某某、彭某某、杨某的证言，被害人彭某的陈述，被告人田冠群的供述与辩解，彭某伤情鉴定意见、勘验、检查、辩认、侦查实验笔录、现场监控视频、被害人彭某的医药费单据、鉴定书。
附带民事诉讼原告人彭某提交的湘西凤凰司鉴所［2017］临鉴字第128号鉴定意见书:证明其误工期90日,护理期60日,营养期60日等事实。该鉴定意见与出院医嘱不相吻合,不能客观证明所证的事实,一审法院不予采信。
原判认为，被告人田冠群持刀伤害他人身体，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。因被告人的违法行为造成被害人的损失应当赔偿。本案系微信聊天语言暖昧引发的刑事案件,被害方有一定的过错,在民事赔偿上应承担20％的责任。本案附带民事诉讼原告人提出要求被告人赔偿132132.95元中,有75284元缺乏法律依据,不予认定。提交的三期鉴定意见书与出院医嘱不相吻合,不符合本案客观事实,不应采信。鉴于被告人有投案自首情节,赔偿被害人的损失,同时被害人有过错,依法从轻处罚。因被告人有悔罪表现,对其宣告缓刑对其所居住社区没有造成不良影响,决定宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款（二）、（四）项、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决:一、被告人田冠群犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年;二、被告人田冠群一次性赔偿附带民事诉讼原告人彭某的经济损失（56848.95元*80％）=45480.00元（含已赔偿的12000元,余下赔偿款33480.00元被告人已交到法院）;三、驳回附带民事诉讼原告人彭某的其他诉讼请求。
附带民事诉讼原告人彭某上诉称，1、一审对有鉴定资质的鉴定机构做出的鉴定意见应予以采信，应认定上诉人误工期90日、护理期60日、营养期60日；2、上诉人经鉴定为10级伤残，应计算残疾赔偿金；3、一审认定上诉人承担20%的责任不当，上诉人不应承担责任。综上，请求二审法院支持上诉人彭某医疗费、鉴定费、住宿费、交通费、轮椅服务费、护理费、误工费、营养费、伤残费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计人民币140332.95元。
原审被告人田冠群对一审判决没有异议。
经审理查明：原审认定被告人田冠群持刀伤害他人身体，致人重伤二级，以及被害人彭某因伤住院的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，湘西州凤凰司法鉴定所对彭某的人体损伤致残程度鉴定为十级伤残，并评定其误工期九十日、护理期六十日、营养期六十日，该鉴定意见由有相关鉴定资质的鉴定机构依照程序做出，与被害人彭某的伤情相符，应予认定。经计算，彭某各项损失为医疗费44931.95元、鉴定费2530元、住宿费118元、交通费25元、轮椅服务费60元、误工费10440元（116元×90日）、护理费6960元（116天×60日）、营养费3000元（50元×60日）、住院伙食补助费1700元、共计69764.95元。
本院认为，田冠群持刀伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人彭某提出“应认定上诉人误工期90日、护理期60日、营养期60日”，经查属实，予以支持。上诉人要求赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金，经查，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款的规定，精神损害抚慰金及残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，因此对上诉人的精神损害抚慰金及残疾赔偿金不予支持。本案系因彭某与田冠群妻子长期关系暧昧引发的刑事案件，被害人的行为违反社会公序良俗，对案件的发生有一定的过错，一审认定其在民事赔偿上承担20%的责任并无不当。上诉人提出“不应承担责任”的理由不能成立。田冠群应承担80%的赔偿责任，即55811.96元。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销凤凰县人民法院（2017）湘3123刑初244号刑事附带民事判决第二项，第三项；
二、原审被告人田冠群赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）彭某经济损失共计人民币55811.96元（已赔偿12000元，另外33480元赔偿款交至凤凰县人民法院），以上款项限于本判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人彭某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 王 平
审判员 鲁勤练
审判员 杨向路
二〇一八年三月二十七日
书记员 田娅蓝