浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终196号
抗诉机关（原公诉机关）宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国荣，男，汉族，1963年10月16日出生于浙江省宁波市，初中文化，原系浙江天星不锈钢有限公司（以下简称“天星公司”）、宁波日月不锈钢制品有限公司（以下简称“日月公司”）员工，住宁波市北仑区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月23日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2016年5月12日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
辩护人贺春曙，浙江腾瑞律师事务所律师。
宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人张国荣犯职务侵占罪一案，于2018年2月8日作出（2017）浙0206刑初110号刑事判决。宣判后，宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉诉刑抗【2018】3号刑事抗诉书提出抗诉；原审被告人张国荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员王正出庭履行职务；被害单位天星公司的诉讼代理人徐某（浙江合创律师事务所律师），上诉人张国荣及其辩护人张友明、贺春曙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
天星公司和日月公司均系张某1及其丈夫卢明发出资设立的企业，实行“二块牌子，一套人马”的管理体制，混同经营。被告人张国荣系张某1的弟弟，长期在天星公司、日月公司从事原料采购及成品销售等工作。2014年下半年，被告人张国荣在供职天星公司和日月公司的同时，另以上海宁某金属材料有限公司（以下简称“宁某公司”）名义从事经营活动。
2014年9月至10月，被告人张国荣利用其任职于日月公司、天星公司的便利，虚构向天星公司交付不锈钢原材料的事实，以来料加工、退原料的形式侵占天星公司财物价值共计约35.8万元。具体如下：
1.2014年9月16日，被告人张国荣以宁某公司名义从上海宝钢公司购入304φ14mm不锈钢原材料4.834吨，并于同月19日，将该不锈钢原材料销售给浙江环台紧固件有限公司（以下简称“浙江环台公司”）。同年9月16日，被告人张国荣将记载有上述已全部出售的不锈钢原材料的签收单，让朗道军签字，试图证明有来料到天星公司进行加工，并于同年9月19日以宁波五金索具有限公司（以下简称“五金索具公司”）的名义从天星公司提取304φ12.26-17.26mm不锈钢产品12.979吨，从中侵占天星公司货物价值约7.5万元。
2.2014年10月15日、10月18日，被告人张国荣以已向天星公司交付加工来料为由，以五金索具公司名义从天星公司提取规格为φ7.98mm、φ11.33mm、φ8.48mm的303、304、304C1不锈钢成品，共计重量7.933吨，总价值约12.6万元，并非法占为己有。
3.2014年10月27日，宁某公司从上海宝钢公司购入316φ16mm不锈钢3.249吨、316φ11.5mm不锈钢3.057吨。同月28日、29日，宁某公司先后将上述同型号同规格同数量的不锈钢全部销售给浙江环台公司。同月31日，被告人张国荣虚构向天星公司交付上述已销售给浙江环台公司的不锈钢原材料的事实，并以该加工来料被天星公司挪用为由，于同年11月4日在宁某公司向天星公司购买不锈钢原材料时以退原料的名义抵扣货款15.7万余元，从中侵占天星公司的财物。
原审法院认为，被告人张国荣身为公司长期从事采购、销售业务的员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张国荣犯职务侵占罪的罪名成立，但指控张国荣职务侵占公司财物价值300万元以上的证据不足，不予支持。根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张国荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；二、责令被告人张国荣向浙江天星不锈钢有限公司退赔损失。
宁波市北仑区人民检察院抗诉意见及宁波市人民检察院支持抗诉意见认为：1.原审判决未全部采信被害单位天星公司提供的涉及来料加工、退原料的31份供需协议，进而认定原审被告人张国荣职务侵占的犯罪数额仅35.8万余元，属证据采信错误，导致认定事实错误。（1）上述31份供需协议中，其中3份张国荣认可交易的真实性，其它28份对应的货物系李某1、潘某强承运，该二人在逐份辨认各自签字的供需协议后，均证实他们系由张国荣安排到天星公司承运了相应的货物，再在上述供需协议上签字。该二人的运费均由张国荣支付，与天星公司无利害关系，在案其它证据也未与该二人证言矛盾，该二人的证言可以证实其签字的供需协议的真实性。且一审判决前，侦查机关委托相关机构对供需协议上李某1（或李某2）、潘某强的签名进行了笔迹鉴定，证实上述签名系李某1、潘某强本人所写，进一步证实了上述供需协议的真实性。（2）被害单位提供的上述供需协议，部分附有原始过磅单，这些过磅单不可能伪造，从而进一步证明了上述供需协议的真实性。（3）供需协议本身的内容也可证实其真实性。张国荣不认可的16份供需协议中，部分供需协议记载的退原料的内容与在案的签收单中记载的内容一致，由于所有签收单均由张国荣一方提供、天星公司并不掌握，上述情形印证了供需协议的真实性。尤其是2014年11月3日和11日二份供需协议（0006593、0006599），对应的加工费应该为14310元，而张国荣于2014年12月8日通过银行转账方式支付过14310元，但原审判决未认定该二份供需协议的真实性，明显错误。（4）以上述31份供需协议为基础，计算得出张国荣以虚构来料加工、退原料等形式从天星公司提取货物价值约680万元，而在案其它证据证实张国荣从上海宝钢采购原料货值仅约362万元，即使上述原料全部交由天星公司加工，二者之间亦有300万元以上的出入。而且在案证据显示张国荣将购自上海宝钢的部分材料卖给了浙江环台公司等企业。综上，应认定张国荣职务侵占数额在300万元以上。2.张国荣职务侵占数额300万元以上，已远超职务侵占数额巨大的起点，依法应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，而原审判决认定张国荣职务侵占数额较大、判处其有期徒刑二年三个月，量刑明显不当。建议二审依法改判。
上诉人（原审被告人）张国荣上诉称：1.关于原判认定的第一笔、第三笔事实，涉案的货物原材料均由郎某签收并已进入了天星公司，原判认定上述涉案货物原材料由上海宁某公司卖给了浙江环台公司而未实际进入天星公司，系认定事实错误；2.关于原判认定的第二笔事实，其提取的相应的货物确系利用天星公司的原材料进行加工，但其有相同价值的货物原材料从上海宝钢采购后进入天星公司，其用自己的原材料与天星公司的原材料进行了调换，不存在侵占天星公司不锈钢原材料的情形，原判认定该笔事实错误。综上，其没有侵占天星公司财物，一审判决内容系天星公司捏造事实恶意陷害造成，要求二审改判其无罪。
辩护人张友明、贺春曙认为：1.本案系“被害人”诬告陷害造成。天星公司存在诬告陷害上诉人张国荣的动机，且提供给司法机关的供需协议有真有假，存在伪造供需协议和地磅单的情形。2.有证据证实货物运出天星公司不仅仅要有供需协议，还要有物品申请放行单。天星公司控告张国荣职务侵占，应当向司法机关提供该核心证据，而且应当证明大量赃物的去向。3.抗诉意见不能成立。（1）抗诉主要证据之一的天星公司提供的供需协议，虽然形式要件具备，但来源系伪造，一是上述供需协议系电脑打印件，伪造比较方便，二是供需协议所附地磅单已被证明系伪造。（2）抗诉主要证据之二的李某1、潘某强的证言，同样不足为凭。天星公司存在威胁证人作证的情形，李某1、潘某强的证言内容含糊、不确切，且前后矛盾。（3）抗诉书中提及的“2014年11月3日和11日二份供需协议，对应的加工费14310元，张国荣于2014年12月8日通过银行转账方式支付”，系抗诉机关认识错误。张国荣转账的上述款项系支付2014年11月28日郎某签收的9.545吨原材料的加工费，2014年11月3日和11日二份供需协议是天星公司伪造的。4.原判认定张国荣职务侵占35.8万元，系认定事实错误。原判认定的三笔事实，均有相对应的原材料经由郎某签收后进入天星公司，张国荣未侵占天星公司财物。原判认定的第一笔、第三笔事实，错误之处在于将“开具发票”等同于“事实交货销售”；该二笔事实涉及的货物交易，宁某公司卖给浙江环台公司的是委托天星公司加工后的货物，而非从上海宝钢购入的原材料，宁某公司开给浙江环台公司的发票可能不规范。原判认定的第二笔事实，错误之处在于将“等值易货”等同于“同规格易货”。综上，建议二审改判张国荣无罪。
经审理查明，原判认定被告人张国荣利用职务便利侵占本单位财物的数量、金额等事实，有证人崔某、黄某、郎某、刘某等人的证言，日月公司、天星公司的工商登记材料，社会保险费参保证明、工资单，宁某公司的营业执照、投资协议书、企业法定代表人变更通知书，编号为0002073、0002476、0002522、0002830的供需协议，宁某公司的购货发票、销售发票和上海宝钢公司出具的宁某公司购货明细表，抓获经过，身份证明，以及被告人张国荣的供述和辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，并已在一审判决中分项列述。本院予以确认。此外，一审法院审理期间向浙江环台公司调取的入库单证实，2014年9月19日宁某公司销售给浙江环台公司的304φ14mm不锈钢原材料4.834吨，浙江环台公司于次日入库；2014年10月28日、29日宁某公司销售给浙江环台公司的316φ16mm不锈钢3.249吨、316φ11.5mm不锈钢3.059吨，浙江环台公司于同月30日入库。该证据经二审庭审出示、质证，能与宁某公司开给浙江环台公司的销售发票等证据相印证，本院也予以确认。
关于控辩双方争议焦点，本院审查并综合评判如下：
1.天星公司提交司法机关的43份供需协议，本院审查发现，其来源及真实性存在诸多疑点。比如，天星公司第一次报案是2014年12月12日，而上述证据于同月27日才提交公安机关。据天星公司委托报案的林某称，其中30余份供需协议系天星公司自行找开锁公司打开张国荣原办公室内的保险箱才取得；至于哪些供需协议系天星公司在张国荣原办公室内的保险箱中取得，林某却表示其分不清了。而张国荣一直辩称，该保险箱并非其一人专用，天星公司的法定代表人张某1处也有该保险箱钥匙，其离开公司前（天星公司第一次报案前）已将该保险箱内的全部资料取出，天星公司从该保险箱内取得提交的供需协议及地磅单，系天星公司伪造、栽赃陷害；辩护人向张国安、张某2、张某3（均系张国荣、张某1二人的兄弟姐妹，原在天星公司上班）调查取证时，上述人员均证称，张某1有上述保险箱的钥匙。因此，天星公司提交的供需协议，其来源存在疑点。又如，按照上述供需协议记载的时间排序，其编号、式样（一式三联或一式四联）均混乱无序。辩方提出，他们发现2014年9月12日之前天星公司在正常使用的所有供需协议都是一式四联，因此天星公司提交的2014年9月12日前一式三联的供需协议系伪造。而本院审查天星公司提交的其中14份2014年9月10日前的供需协议，发现其中12份是一式三联。为此，二审庭审中，合议庭要求诉讼代理人在庭后提交2014年9月12日前天星公司在使用一式三联的供需协议的相关证据；而天星公司及其诉讼代理人始终未能提交上述任何证据。因此，从上述供需协议的形式分析，其真实性存在疑点。再如，天星公司用以佐证供需协议真实性的地磅单，相互间比对后发现存在诸多不合常理的情形。天星公司在一审阶段初期一直声称，其公司地磅设有防作弊功能、不能随意设置打印时间，其提供的地磅单不可能伪造。一审第一次庭审时，天星公司还申请证人出庭作证，以证明其公司地磅单上的时间不能随意设置、打印。但此后一审承办法官到天星公司现场实验，却确认地磅单的时间等内容可以随意设置、打印。本案还存在其它类似情形，不再一一列举。需要特别指出的是，案卷材料显示，天星公司在本案侦查至一审阶段，存在试图强迫、威胁、笼络郑某等多名证人按照天星公司意思作证的行为；天星公司提交涉案供需协议前后，私下与货车驾驶员李某1、潘某强有接触；本案案发前后，李某1、潘某强除了受张国荣雇佣到天星公司运输货物外，还受天星公司雇佣运输过货物。因此，供需协议上有潘某强、李某1的签名，不足以证明其真实性，更不能证明所有供需协议上记载的货物均已被张国荣占有。
抗诉机关以上述来源和真实性均存在疑点的供需协议为基础，确定张国荣以来料加工、退原料等形式从天星公司提取货物的总价值，再与上海宝钢公司销售给张国荣（宁某公司）的不锈钢原材料货值相比较，推算出张国荣侵占天星公司财物的价值，证据链明显不完整。综上，本案中检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，不能成立，不予采纳。
2.原判以天星公司提交的供需协议中张国荣认可的其中15份为基础，与郎某出具的签收单进行核对，再对上述签收单的真实性进行审查，进而认定张国荣的三笔职务侵占事实。其中第一、三笔事实，因相关证据证明张国荣以宁某公司名义从上海宝钢公司购买的相关不锈钢原材料，均已销售给浙江环台公司，浙江环台公司收到了上述相关原材料并已入库；故张国荣让天星公司员工郎某出具签收条试图证明上述相关原材料进入了天星公司，明显虚假。而且，宁某公司的销售发票和浙江环台公司的入库单显示，宁某公司卖给浙江环台公司的是上述原材料而非用上述原材料进行加工后的不锈钢产品。因此，张国荣及其辩护人关于该二笔事实所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。至于原判认定的第二笔事实，相关证据证实张国荣以五金索具公司名义从天星公司提取了φ7.98mm、φ11.33mm、φ8.48mm三种不同规格的来料加工不锈钢产品，而张国荣让郎某出具的签收单记载不锈钢来料的规格均为φ5.5mm。因为不锈钢拉丝加工工艺只能将大规格的不锈钢原料加工成小规格的不锈钢产品，所以可以推定张国荣让郎某出具的试图证明天星公司收到了相应不锈钢原材料的签收单，内容虚假。张国荣关于签收单记载的上述不锈钢原材料在实际加工时与天星公司“等价易货”并经张某1、林某同意的辩解，无证据证明，且与林某等人的证言不符。故张国荣及其辩护人关于该节事实所提上诉理由和辩护意见，也不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张国荣身为公司长期从事采购、销售业务的员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张国荣应退赔天星公司的经济损失。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马立军
审判员 王 坚
审判员 吴旭峰
二〇一八年五月十八日
书记员 夏学波