广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终1599号上诉人（原审原告）：周永坚，住广东省广州市番禺区。委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。委托代理人：梁莉，广东海印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州来来体育文化事业有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：庄仁荣，该公司总经理。委托代理人：余瑛，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。委托代理人：陈聪明，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。原审第三人：广州市黄埔汽车发展股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：朱亚萍，该公司董事长。委托代理人：唐玉江，广东广之洲律师事务所律师。上诉人周永坚因与被上诉人广州来来体育文化事业有限公司（以下简称来来公司）、第三人广州市黄埔汽车发展股份有限公司（以下简称黄埔汽车公司）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年5月8日，周永坚(乙方)与来来公司(甲方)签订《承包经营合同》，第一条约定，承包期间：总计六年，自2006年1月1日至2011年12月31日止；第二条约定，承包范围：甲方二楼KTV及一楼DISC0所属营业面积(地址：中山大道塘口村路旁)；第四条约定，押金：应于签约之前付清人民币现金壹佰贰拾万元的押金(RMB1200000元)，当承包合同终止之时，双方在结清所有承包金及费用之后，甲方得七日内退还押金给乙方，不计利息；第五条第(2)款约定，乙方的权利和义务：1.不得随意变更经营项目及不得进行违法经营手段，否则甲方得即时终止承包关系，并要求一切相关损失的赔偿，违法责任概由乙方全部承担。2.不得于未经甲方书面方式同意的情况下，将承包标的物转租他人，或与他人合伙，或其它方式的实际转承包、转租行为，否则视同违约，甲方有权即时终止承包关系。3.如进行营业场所装修及变更，应以书面形式通知甲方，并取得同意后始得进行，装修图纸及所有装修费用的票据由乙方复印后签名交甲方备存。4.遵守国家对娱乐场所管理的新政策，配合调整经营管理方式。5.所有营业的设备及权利均属于甲方，乙方不得将其作为抵押借款或债权债务的担保标的物，合同期满后，所有设备及装修等均需完好移交给甲方，不得有恶意破坏行为，否则损失可优先从押金中扣除。(除不可抗拒的自然损害、设备自然损耗、正当老化除外)；第六条第6款约定，违约责任：双方应共同遵循合同规定，不得有违约情况，如甲方无故中止合约，则应赔偿乙方投资全部损失，如乙方无故中止合约，得由甲方没收全部押金；第九条约定，合约期满，所有地上建筑物及建筑物附属设备所有权均属于甲方所有，乙方于撤场时不得予以破坏或搬离，双方进行财产盘点移交无误后始得进行押金结算并退还，如乙方有意延长合约期限，可拥有续约的优先权，承包条件经双方议定后重新签订合同。乙方如进行电器设备更新时，得依照财产移交清单所列设备退回甲方，属乙方投入电器设备归属乙方；等等。2009年12月3日，周永坚(乙方)与来来公司(甲方)签订《补充协议书》，就2006年5月8日签订的《承包经营合同》达成补充协议，其中约定，承包期变更为自2006年1月1日起至2019年11月8日止。同日，周永坚(乙方)与来来公司(甲方)签订《承包经营合同》，第一条约定，承包场地：以扣除DISC0场所后的甲方一楼所属营业面积约7000平方米，具体详见所附平面图。乙方确认甲方已于本合同签订时以承包场地现状交付给乙方使用；第二条约定，承包期限：承包期限为十年，即自2009年11月9日至2019年11月8日止。若甲方于期限届满时仍拟发包的，则乙方在同等情况下享有优先续约权；第四条约定，承包押金：乙方于本合同签订后立即向甲方交付承包押金500000元(大写人民币伍拾万元整)，合同期满后双方结清所有承包金及其它费用后，甲方无息将押金即行退还乙方；第十一条违约责任第1款约定，若乙方无故提前解除本合同的，甲方不予退还前述承包押金，乙方并应支付甲方1个月的月承包金作为违约金；等等。2011年3月18日，周永坚(乙方)与来来公司(甲方)签订《补充协议书》，就2006年5月8日签订的《承包经营合同》及2009年签订的《补充协议书》及2009年11月9日签订的《承包经营合同》达成补充协议，第一条约定，两份《承包经营合同》的承包期均延至2026年3月27日止；第三条约定，乙方在签订本补充协议后，在一楼进行加层，加层的报批及费用全部由乙方承担，未获批准乙方不得擅自施工，否则甲方有权解除承包合同及补充协议，一切责任均由乙方承担，加层后原始建筑物结构安全性及一切公共安全相关事宜，乙方必须负责；第四条约定，乙方必须守法经营，如因违法经营，一切责任均由乙方自负，与甲方无关；等等。2011年11月24日，周永坚向来来公司发出《关于来来俱乐部承包经营方式的申请》，提出拟投资对承包范围内的一楼物业进行改扩建并将改扩建后物业用以对外租赁经营，所有报建手续及消防审批均由周永坚负责办理，且因此而产生的费用或任何风险、公安责任等均由周永坚承担；拟引入投资商庄某先生以合伙形式共同参与经营周永坚与来来公司所承包的项目。2014年5月19日，庄某向来来公司发出《关于免租的申请》，提出重新改造装修工程原来预计6月份完工并营业，但由于城管干涉，停工数月，工程进展不下去，导致工程违约付赔偿款50多万元，希望来来公司可以免去3、4、5三个月租金。2014年9月25日，周永坚向来来公司发出《解除合同通知书》，内容如下：周永坚从2006年开始与来来公司约定承包经营并签订了两份《承包经营合同》及相关的《补充协议书》，约定承包期限至2026年3月27日止。鉴于承包经营场地的业主黄埔汽车公司已经解除了来来公司之间的合同，同时，来来公司存在一直对周永坚隐瞒与黄埔汽车公司之间系名为合作、实为租赁的合同关系，并因来来公司和黄埔汽车公司的纠纷导致周永坚无法继续经营和发展的违约事实。来来公司的违约行为已经导致双方之间的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，周永坚决定解除与来来公司之间的全部《承包经营合同》及相关的《补充协议书》，并要求来来公司赔偿周永坚因此遭受的全部损失及承担相应的违约责任。来来公司于当日收到了周永坚的上述《解除合同通知书》。2014年9月26日，周永坚向来来公司发出《场地接收通知书》，要求来来公司尽快接收承包场地。2014年11月12日，来来公司向周永坚发出《场地交接催告函》，提出由于周永坚于《解除合同通知书》中罗列的种种理由并非事实及法定或约定的解除条件，对于周永坚解除合同的理由不予认可；根据《中华人民共和国合同法》关于解除合同之规定，合同自通知到达对方时解除，在周永坚违约解除承包关系后，来来公司有权收回涉案承包场地，催告周永坚办理场地交接手续。但双方至今仍未办理场地交接。另查明，1996年4月19日，来来公司与黄埔汽车公司签订《合作经营合同》，其中约定黄埔汽车公司负责提供位于广深公路茅岗路段15042平方米的场地，来来公司负责项目全部投资，双方的合作期限为30年，自1996年5月1日起至2026年4月30日止。1996年9月26日，来来公司与黄埔汽车公司签订《补充合同(一)》，其中约定在来来公司由1996年5月1日起至2026年4月30日止，向黄埔汽车公司承租广州市黄埔区大沙镇茅岗村立交桥西塘口路段南土地期间，其地上和地下的建设和设施、设备，除土地外，其所有权、经营权归来来公司。2007年4月13日，本院作出生效民事判决［案号：(2007)穗中法民五终字第815号］，认定上述合同名为合作经营合同，实为租赁合同。2014年3月20日，黄埔汽车公司委托广东广某律师事务所向来来公司发出《律师函》，函告来来公司需立即终止对现有建筑物违法装修及改扩建并将建筑物恢复原状、赔偿黄埔汽车公司损失；黄埔汽车公司解除与来来公司签订的《合作经营合同》及《补充合同(一)》，《合作经营合同》及《补充合同(一)》解除后，来来公司应向黄埔汽车公司移交广深公路茅岗路段15042平方米土地及地上建筑物。此后，黄埔汽车公司向原审法院提起民事诉讼［案号：(2014)穗黄法民三初字第60号民事判决（以下简称：第60号判决）］，请求原审法院判令：1.解除黄埔汽车公司与来来公司签订的《合作经营合同》及《补充合同(一)》，现有建筑物及设施归黄埔汽车公司所有；2.来来公司立即停止对现有建筑物进行改扩建及室内装修，拆除新建的建筑物并将建筑物恢复原状；3.来来公司向黄埔汽车公司支付拖欠的租金15713000元，自2014年4月1日起至《合作经营合同》及《补充合同(一)》解除之日止的月租按304909元向黄埔汽车公司支付并每年递增5%。原审法院于2015年4月20日作出生效的第60号判决，判决认定黄埔汽车公司与来来公司均已按照合同的约定履行义务，黄埔汽车公司依约交付涉案土地，来来公司依约交付租金，来来公司的履行行为未违反合同的约定和法律规定，无导致无法实现合同目的的事实，且无法定或者约定解除合同事实发生，故黄埔汽车公司要求解除合同的理由和证据均不充分，原审法院不予支持，驳回黄埔汽车公司的该项诉讼请求。再查明，2012年6月29日，广州市和居房屋鉴定所有限公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定意见为评定涉案房屋为“一般损坏房”，建议对房屋的损坏部位进行维修处理。又查明，2013年6月21日，广州市公安局黄埔区分局作出穗公埔行罚决字［2013］00845号《行政处罚决定书》，查明近期来来俱乐部连续发生几起打架斗殴事件，但来来俱乐部迪斯科大厅入口的安检门仍然长期处于损坏状态，无法正常使用，手持探测器也很少对进场消费人员进行安全检查。监控摄像头拍摄范围没有覆盖到场所主要通道，闭路电视监控设备线路故障，以致部分监控画面无法正常显示，决定对广州来来体育文化事业有限公司(来来俱乐部)依法予以责令停业整顿2个月。2013年9月12日，本院作出(2013)穗中法刑一终字第106号刑事判决，判决周永坚犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒期三年，并处罚金十万元。前述总和刑期为有期徒刑十三年，决定执行十年，并处罚金十万元。庭审中，周永坚明确诉讼请求第三项包括两部分，一部分是装修损失12600000元，另一部分是预期的利润12400000元，其中装修损失包括保龄球馆的工程设计费68200元、施工承包费7400000元、室内装修设计费806500元、装修预付款2000000元，剩余装修损失为周永坚交给来来公司的承包费（2012年6月-2014年2月）及周永坚第一次装修的残值，预期利润是根据每月利润90000元乘以138个月（2014年10月-2026年3月）。周永坚陈述其提交的证据28、29涉及的装修改造工程为KTV部分的拆除装修及保龄球馆部分的土建施工，上述施工工程告知了来来公司，但没有向相关部门报批、报建。来来公司、黄埔汽车公司均陈述来来公司与黄埔汽车公司之间的《合作经营合同》及《补充合同(一)》没有解除，仍在继续履行。以上事实，由周永坚、来来公司、黄埔汽车公司所提供证据材料以及当事人的陈述所证实。周永坚向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除周永坚与来来公司之间的两份《承包经营合同》及相关的《补充协议书》；2.来来公司返还周永坚支付的全部押金，共计1700000元；3.来来公司向周永坚赔偿损失，共计25000000元；4.原审案件全部诉讼费用由来来公司承担。原审法院认为：周永坚与来来公司签订的涉案两份《承包经营合同》及两份《补充协议书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性禁止性规定，合法有效，原审法院依法予以确认。周永坚于2014年9月25日向来来公司发出《解除合同通知书》，来来公司于当日收到周永坚的上述《解除合同通知书》，虽然双方对于解除合同的事由意见不一，但双方一致同意解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同，故原审法院确认原、来来公司之间的两份《承包经营合同》及两份《补充协议书》自2014年9月25日起解除。周永坚主张由于承包经营场地的业主黄埔汽车公司已经解除与来来公司之间的合同，来来公司隐瞒与黄埔汽车公司之间名为合作、实为租赁的合同关系，并因来来公司和黄埔汽车公司的纠纷导致周永坚无法继续经营和发展的违约事实，使双方之间的合同目的不能实现而决定解除与来来公司之间的全部《承包经营合同》及相关的《补充协议书》，但来来公司对此不予认可，原审法院认为，根据本案查明的事实，可知来来公司与黄埔汽车公司之间的《合作经营合同》及《补充合同(一)》并没有解除，仍在继续履行，且虽然《合作经营合同》及《补充合同(一)》被法院生效判决认定名为合作、实为租赁的合同关系，但来来公司与黄埔汽车公司的租赁期尚未届满，故周永坚提出的上述解除合同的理由没有事实与法律依据，根据周永坚、来来公司之间的合同约定，承包期至2026年3月27日止，周永坚在合同期内提出解除合同的行为属于周永坚的违约行为，应承担相应的法律后果。对于周永坚提出的来来公司返还周永坚支付的全部押金1700000元的诉讼请求，原审法院认为，首先，周永坚提交的押金收据均为复印件，模糊不清，且无原件，来来公司对押金收据亦不予认可，周永坚的证据不足于证明周永坚已交纳了1700000元的押金；其次，即使周永坚交纳了1700000元的押金，周永坚提出解除合同，属于周永坚根本违约，根据双方之间的《承包经营合同》及《补充协议书》中违约条款的约定，周永坚无权要求退回押金，故原审法院对周永坚上述诉请不予支持。对于周永坚提出的来来公司赔偿损失共计25000000元的诉讼请求，周永坚主张其委托广东名都设计有限公司对广州市黄埔区来来俱乐部改建工程土建部分进行设计，约定设计费68200元，并提交了《建筑工程设计合同》、设计图纸为证；周永坚主张其委托恒晟集团有限公司负责来来俱乐部改建工程项目，约定承包总金额为7400000元，并提交了《建筑工程施工合同》《预算文件》《结算文件》为证，根据《结算文件》显示，来来俱乐部改建工程-首层完成内容的结算总价4673303.56元；周永坚主张其委托佛山市铭丰装饰设计有限公司对来来俱乐部进行室内装修设计，周永坚支付了设计费806500元，并提交了《室内装修设计合同》、室内装修设计图纸、《收款收据》、银行转账记录为证；周永坚主张其委托佛山市铭丰装饰设计有限公司对来来俱乐部进行内部装修，周永坚支付了装修预付款200000元，并提交了《装饰工程合同书》《工程预算》《收款收据》、银行转账记录为证；周永坚主张来来俱乐部平均每月净利润约90000元，其自2014年10月至2026年3月共计138个月的预期利润损失为12400000元，并提交了工商查档资料中的2010年度、2011年度的年度生产经营情况表为证。对此，原审法院认为，首先，改建工程土建部分的设计费68200元及改建工程施工承包费7400000元，根据《房屋安全鉴定报告》显示涉案房屋为一般损坏房，建议对房屋的损坏部位进行维修处理，且根据周永坚、来来公司双方于2011年3月18日签订的《补充协议书》的约定，在一楼加层的报批及费用均由周永坚承担，未获批准周永坚不得擅自施工，但周永坚在未向有关部门报批、报建的情况下，擅自施工，该部分损失不应由来来公司承担，且周永坚未提交证据证明其已支付了相应设计费及承包费；其次，室内装修设计费806500元、装修预付款2000000元及第一次装修的残值，根据合同约定，对营业场所装修及变更的费用由周永坚负担，对于第一次装修残值，周永坚自行拆除该装修且由于周永坚的原因导致无法进行装修残值鉴定，而装修预付款并非双方最终结算的金额，周永坚主张的上述费用依据不足；再次，2012年6月至2014年2月的承包费，该承包费为周永坚依据合同约定应支付的费用，且周永坚在承包期间存在违法行为被处罚、责令停业整顿；再者，预期利润损失12400000元，周永坚提交的工商查档资料仅为2010年度及2011年度的生产经营情况表，2010年度净利润为200754.02元，2011年度净利润为110071.88元，且经营利润存在不可预测的风险，周永坚主张2014年10月以后每月的预期利润为90000元依据不足；最后，基于周永坚的违约行为，即使存在损失，对于解除合同而产生的损失应由周永坚自行承担，综上，原审法院对周永坚的诉请来来公司赔偿损失共计25000000元不予支持。至于周永坚提出的追加广州华扬纸品厂有限公司作为本案来来公司参加诉讼的申请，由于广州华扬纸品厂有限公司与本案无利害关系，原审法院对周永坚的上述申请不予准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，于2015年10月29日作出如下判决：一、确认周永坚与来来公司签订的两份《承包经营合同》及两份《补充协议书》自2014年9月25日起解除；二、驳回周永坚的其他诉讼请求。原审案件受理费175300元，由周永坚负担。判后，上诉人周永坚不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）周永坚解除与来来公司承包经营合同具是法定解除，不是协议解除，不构成违约：来来公司一直对周永坚隐瞒与黄埔汽车公司之间“名为合作、实为租赁”，周永坚直到2014年3月才从来来公司和黄埔汽车公司的另案中得知。因此，虽然黄埔汽车公司和来来公司约定合作期限到2026年3月，但实际双方的合同期限最长只能到2016年4月，而周永坚与来来公司的承包经营合同到2016年4月之后也无法继续履行。周永坚基于来来公司与黄埔汽车公司的租赁合同已被黄埔汽车公司解除以及因黄埔汽车公司原因导致来来公司违约而使周永坚订立涉案合同的目的不能实现等事由，于2014年9月25日向来来公司发出解除合同通知书(注：不是发出商议解除合同的通知书)。来来公司于2014年9月25日收到周永坚寄发的解除合同通知之后对此表示认可，其行为性质是对解除合同的效力认可而无异议，无需就解除合同的效力诉请法院或仲裁机构确认，并非属于双方协商解除合同过程中的同意合同解除之性质，自2014年9月25日收到周永坚解除合同的通知时起，涉案合同始得以解除。周永坚据以解除合同的事由又符合《合同法》第九十四条第(四)、(五)项的规定，因此，周永坚即便是在合同期限内发函解除涉案合同，这也是周永坚作为合同当事人一方的正当权利，不属违约，无需承担违约的相应法律后果。（二）周永坚行使涉案合同解除权的事实和法律依据充分，行为正当合法，不构成违约。1.涉案合同得以履行和实现合同目的之前置条件即来来公司与黄埔汽车公司之间所订立及履行的租赁合同，自2014年3月20日起已因黄埔汽车公司向来来公司发函解除而得以解除。这一合同得以解除的事实，可以从周永坚原审提交的证据7以及原审法院第一次庭审笔录P13、P20、P24所反映的来来公司及黄埔汽车公司对周永坚提交的该证据7所作的认可陈述中得以事实支持，从《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定中得以法律支持，上述租赁合同自2014年3月20日起已解除，且该解除的局面持续到第60号判决发生法律效力的2015年5月7日止的这一客观事实，并不受第60号判决结果的影响。因第60号判决不支持黄埔汽车公司解除租赁合同的诉请，主要是基于其在发函来来公司解除合同之后，对来来公司仍向其账户交纳租金却未提出异议的默示行为所表现出来的租赁合同又恢复存续事实，并非是基于否定租赁合同2014年3月20日起已解除的这一事实，故租赁合同经历了解除，后又恢复建立这么一个过程。2.来来公司知情同意的周永坚于2014年9月25日发函解除涉案合同之前就已对经营场所实施的装修改造，是无需报建的合法行为。这一事实已为发生法律效力的第60号判决所确认。周永坚的该装修升级改扩建行为不断受到黄埔汽车公司的发函制止、现场阻扰、投诉城管部门动用公权力制止，致装修改造活动无法得以继续，承包经营合同无法得以落实履行，周永坚的承包经营权形同虚设。3.为彻底阻止周永坚的装修改造，黄埔汽车公司采取了最为强势的手段，将来来公司及周永坚诉诸黄埔区法院，诉请判令立即停止装修改造行为并恢复原状，周永坚承包经营合同目的无法实现。鉴上所列情况，周永坚出自维护自身的合法权益，减少投资经营损失，依《合同法》第九十四条、第九十六条第一款的法律规定，被迫于2014年9月25日向来来公司发函解除涉案合同。由此可见，周永坚行使涉案合同解除权有充分的事实和法律依据，行为正当合法，不构成违约。（三）由于来来公司违约导致双方之间的承包经营合同解除，来来公司应当依法返还周永坚支付的全部押金，共计170万元。周永坚曾向来来公司分别支付了120万元和50万元的承包押金，其中50万元，来来公司在原审庭审中是确认的，剩下的120万元来来公司虽然否认，但是实际上已经支付，理由如下：首先，两份承包经营合同分别于2006年和2009年签订，如果周永坚时至今日仍未按照合同约定交纳押金，依照常理，来来公司一定会向周永坚主张，但来来公司从未主张，这就说明来来公司已收到周永坚支付的170万元的承包押金。其次，周永坚提供了来来公司开具的已收取押金的两份收据，押金收据原件因已被公安没收暂无法提供，周永坚原审时也已向法院申请调查取证，这就说明并非由于周永坚的原因无法提供原件。来来公司应有该押收据的相应会计联，人民法院可据最高人民法院民诉法解释第112条的规定进行处理解决。最后，在来来公司反诉周永坚的民事起诉状中，来来公司列明“请求判令周永坚不予退还承包押金”，由此可知，来来公司确认其已经收到周永坚的承包押金，仅主张不予退还。因此，来来公司已经收取周永坚承包押金的事实清楚，应予以退还。（四）由于来来公司违约导致双方之间的承包经营合同解除，来来公司应当依法赔偿周永坚的全部损失，共计约1500万元。首先，周永坚提交了装修改造项目的《建筑工程设计合同》及履行了该设计合同后的工作成果一建筑工程施工设计图纸，来来公司也已认可装修改造项目工程的《室内装修设计合同》及《室内装修设计图纸》的真实性，且周永坚还提交了支付相应设计费的票据。因此，对为装修改造项目工程而实际支出的建筑工程施工设计费6.82万元以及室内装修设计费80.65万元。其次，来来公司已认可《结算文件》及《建筑工程施工合同》的真实性，且来来公司也对装修改造项目工程已进行施工建设的事实予以认可，只不过不认可具体有多少工程量而已，而实际完成的工程量又有实物现场。因此，周永坚实际投入装修改造项目工程的建造费损失完全可以通过工程造价鉴定予以确定。因此，周永坚诉请的实际投入的工程费用损失额应能确定，并应支持周永坚的该项诉请。且在实际完成的装修改造项目的建筑工程已经有实物现场，而周永坚又提供了《建筑工程施工合同》、《施工图纸》以已完成建筑工程的《结算书》等核心证据的本案情况下，周永坚所主张的已投入装修改造项目工程建造费损失约593.062981万元事实是来来公司不认可该建造费损失，才由其提出工程造价鉴定的，倘若最终鉴定不能，最终也应由其承担举证抗辩不能的法律后果。最后，本案的事实很清楚，装修改造期间令周永坚的承包经营活动中止，周永坚为此支付装修改造期间的512万元承包费，是以享受装修改造项目完成后的承包经营权为对价的。而这一合同对价因涉案合同的解除得不到兑现，该项损失应由来来公司承担。由于来来公司的过错和违约导致合同解除并使周永坚遭受重大损失，来来公司应当依法承担本案原审和二审的全部诉讼费用。综上所述，周永坚上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项；2.来来公司返还周永坚支付的全部押金，共计170万元；3.来来公司向周永坚赔偿损失，共计1500万元（赔偿数额具体构成为：（1）已付的装修改造项目建筑工程设计费损失6.82万元：（2）已投入装修改造项目工程建造费损失约593.062981万元(实际数额以造价鉴定金额为准)；（3）已付装修改造项目室内装修设计费损失80.65万元：（4）已付装修改造项目室内装修工程费损失200万元：（5）已付装修改造项目装修改造期间(2012.6-2014.2)承包费损失512万元【384万元(32万元／月×12个月)+128万元(16万元／月×8个月)】；（6）涉案合同解除后的预期利益损失107.467019万元。）；4.来来公司承担原审和二审的全部诉讼费用。被上诉人来来公司答辩称：同意原审判决。周永坚于合同履行期限届满前解除合同，属明显违约，其上诉请求无事实及法律依据应予以全部驳回。来来公司与黄埔汽车公司之间就涉案土地的法律关系从未被解除，周永坚纯属主观臆断来来公司与黄埔汽车公司之间已解除了合作经营关系，并将该主观臆断结果作为其解除承包经营合同关系的重要依据，显然不符合合同法关于合同解除权的规定。因周永坚未能取得报建规划手续，违反行政审批手续，擅自对涉案场地施工。于施工期间，被相关行政部门责令停工整顿，由此而引发周永坚不能继续违法施工经营的局面。故，周永坚不能继续施工的根本原因并非来来公司与黄埔汽车公司之间所引发的，而系周永坚自身未能取得行政审批手续所造成的。原审第三人黄埔汽车公司述称：同意原审判决，不同意周永坚的上诉意见。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，周永坚提交2012年8月5日广东名都设计有限公司出具的收据给法庭，拟证明支付了68200元设计费，且设计图纸已提供出来。来来公司经质证，对其真实性没有异议，但关联性、合法性不予确认，不是正式发票，只是收据，不能证明其主张。黄埔汽车公司质证认为，对真实性没有异议，但关联性、合法性不予确认，改扩建未经我方同意，属于不合法的。来来公司提交56张（2015年1月20日-2016年3月17日期间）发票，拟证明另案审理期间及结束之后，来来公司一直按照与黄埔汽车公司的合同及生效第60号案民事判决履行义务。周永坚对该证据真实性没有异议，但认为与本案无关，后面合同履行不能否认本案上一手承租合同，在周永坚向来来公司发函解除涉案合同之前已解除该事实，因此后续履行行为是60号案生效以后的事情，与本案处理没有关联。黄埔汽车公司对该证据的真实性、合法性以及关联性没有异议，认可租金一直收到2016年3月份。此外，周永坚向本院提交了《鉴定申请书》、《调取证据申请书》以及《勘验现场申请书》，其中《鉴定申请书》申请对涉案场地内装修改造工程项目所施工完成的工程价款进行造价鉴定。《调取证据申请书》申请对因刑事案件而被广州市公安局刑事侦查支队以及广州市公安局黄埔分局扣押的周永坚承包经营来来公司期间的全部财务账册及凭证等与本案有关的证据材料。《勘验现场申请书》申请对涉案装修改造工程项目所施工完成的工程现场进行勘验。本院认为，周永坚与来来公司先后签订的两份《承包经营合同》以及《补充协议书》均为双方真实意思表示，合同条款均无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。二审中，双方争议的焦点问题是：1.涉案合同的解除是周永坚单方面解除还是经双方协议解除？2.导致涉案合同被解除的责任方如何认定？3.涉案合同解除后费用的返还以及损害赔偿如何认定？关于涉案合同的解除是周永坚单方面解除还是经协商解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，周永坚在2014年9月25日向来来公司发出解除合同通知书，实为周永坚明确表示不再履行合同义务。但是，基于周永坚并无证据证明其向来来公司发函之时，来来公司存在根本违约行为，因此，其并无权利行使单方解除权。基于来来公司在2014年11月12日的催告函中，表示同意解除合同，并催告周永坚办理交接手续。本院认为，来来公司在明知周永坚提出解除合同的前提下亦同意提前终止合同，则原审认定涉案合同已经双方协商解除符合双方意思表示。关于涉案合同解除的责任认定问题。本案中，周永坚在解除合同通知书中称，基于来来公司隐瞒其与黄埔汽车公司之间名为合作实为租赁的合同关系，并因来来公司与黄埔汽车公司之间的纠纷导致来来公司与周永坚无法继续经营和发展。来来公司的违约行为已经导致涉案合同目的无法实现。根据查明的事实，来来公司和黄埔汽车公司之间存在纠纷，经过法院判决，在2007年4月13日作出生效判决认定两公司之间签订的《合作经营合同》实为租赁合同；在2015年4月20日作出生效判决驳回了黄埔汽车公司要求解除《合作经营合同》以及《补充合同（一）》的诉讼请求。在两案判决期间以及前后，黄埔汽车公司事实上并没有收回涉案的土地。周永坚也没有证据证实基于来来公司与黄埔汽车公司之间诉讼的发生导致其无法在涉案土地上的经营受到了影响。此外，2014年9月25日周永坚向来来公司发出解除合同通知书的时候，距离2007年4月13日生效判决认定《合作经营合同》实为租赁合同已有数年的时间。在这期间，周永坚一直在涉案土地上经营。因此，周永坚认为来来公司根本违约导致合同目的不能实现的主张缺乏理据。本案中，周永坚亦无其他证据证明来来公司在履行合同过程中，有其他足以导致合同目的不能实现或者有其他根本违约的行为。据此，导致合同被解除的过错方并非来来公司，本案合同的解除应认定为周永坚单方面提出提前终止合同，经双方协商之后的解除。关于合同解除后费用的返还以及损害赔偿问题。1.押金问题。合同约定押金为120万元，退还条件为双方结清所有承包金及费用之后，退回。周永坚主张押金实为170万元，但其并无提交充分的证据予以证实。此外，2006年5月7日的《承包经营合同》第六条第6款以及2009年12月3日的《承包经营合同》之十一条第1款，均约定周永坚无故提前解除合同的，来来公司不予退还承包押金。因此，即使周永坚交付了170万元押金，由于其无故提前终止合同，其无权要求返还。则周永坚申请调取被扣押的财务账册以查明是否缴纳了170万元押金并非查明本案事实的必需程序，本院对该申请不予采纳。2.关于装修改造项目的损失问题。本案中，周永坚提交了《建筑工程设计合同》、《建筑工程施工合同》、《装饰工程合同书》、《室内装修设计合同》等以证明其损失。经查，双方约定，如进行营业场所装修及变更，应以书面形式通知来来公司，并取得同意后方始得进行。本案中，周永坚并无证据证明该些装修得到了来来公司同意后进行施工。此外，2009年12月3日的《承包经营合同》第五条约定，周永坚的装修设计、施工、报批或报建、消防验收等手续或费用均由周永坚自行处理或承担。因此，即使周永坚支出了前述费用，根据合同约定，亦应由其自行负担。可见，周永坚要求来来公司赔偿并无合同依据。再者，涉案合同的解除，周永坚并无证据证明是来来公司过错所致，周永坚要求来来公司赔偿其装修装饰的损失缺乏法律依据。且来来公司收回土地之后，就该些装修和改造是继续使用从而获益还是需要付费拆除尚无定论。总之，周永坚要求来来公司对其主张的装修改造等费用予以赔偿理据尚不充分，本院不予支持。据此，周永坚申请现场勘验、调取证据、鉴定均非审理本案所必经程序，对该些申请，本院均不予采纳。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。周永坚上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110000元，由上诉人周永坚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年八月八日书 记 员  罗永娟蔡静雯