内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终370号
上诉人（原审原告）：红山区聚方领原快餐店，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区长青街第二医院对过益华综合楼附楼西1厅。
经营者：刘振军，男，1965年3月12日出生，公民身份号码×××，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区柳条沟村*组***号。
委托诉讼代理人：龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马云青，女，1972年4月14日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李文婧，内蒙古京宇信律师事务所律师。
上诉人红山区聚方领原快餐店因与被上诉人马云青工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
红山区聚方领原快餐店上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系，与事实不符。上诉人就认定劳动关系的民事判决已经提起再审，且上诉人认为一审法院计算的赔偿金额过高，恳请上级法院查明事实，严格依法作出判决。
红山区聚方领原快餐店向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决红山区聚方领原快餐店不予赔偿马云青住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资并由马云青承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月28日，马云青到与本案红山区聚方领原快餐店为同一经营者的新城尚客优品快餐店从事面案工作，双方未签订书面劳动合同，马云青称口头约定工资为4200元。2015年10月19日，马云青在清理压面机的工作过程中，将右手三、四指碾伤，伤后被送往赤峰市第二医院住院治疗23天，红山区聚方领原快餐店支付了医疗费用，2016年7月9日赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初327号判决认定红山区聚方领原快餐店与马云青之间存在劳动关系。2016年11月29日赤峰市人力资源和社会保障局认定马云青的此次伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年4月12日赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定马云青的伤残为工伤十级。以上事实有马云青向一审提供的赤峰市第二人民医院住院病案复印件，红人社工伤认字[2016]003号《认定工伤决定书》复印件，赤劳鉴2017年G0046号《劳动能力鉴定结论书》复印件，及马云青出具的情况说明复印件一枚，符合证据的合法性、真实性特征，且与本案具有关联，被认定为本案的定案依据，在案佐证。后马云青向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇事项申请仲裁。2017年7月15日该仲裁委员会裁决：由红山区聚方领原快餐店支付给马云青一次性伤残补助金29400元（4200元×7个月）、停工留薪期工资14900.49（4966元×3个月）、一次性工伤医疗补助金33761元（4823元×7个月）、一次性工伤就业补助金33761元（4823元×7个月）、住院伙食补助费230元（10元×23天）、护理费2609.12元（申请人申请数额）。该事实有原马云青向一审提供的赤红劳人仲裁字[2017]24号裁决书复印件，符合证据的合法性、真实性特征，且与本案具有关联，在案佐证。本案红山区聚方领原快餐店不服上述仲裁裁决，依法向一审法院提起诉讼，请求：一、请求人民法院判决红山区聚方领原快餐店不予赔偿马云青住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；二、由马云青承担本案的诉讼费用。另查明，红山区聚方领原快餐店未依法为马云青缴纳社会保险费。还查明，2014年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为52152元，2016赤峰市城镇在岗职工年平均工资为59602元。一审法院认为，红山区聚方领原快餐店、马云青双方存在劳动关系，是经过已生效的人民法院判决书确认的事实，红山区聚方领原快餐店称其已对该生效判决申请再审，因未提交相关证据予以证明，故本院对该主张不予支持。且本案中因红山区聚方领原快餐店不承认双方存在劳动关系，庭审中马云青亦不主张劳动关系存续，故根据《劳动合同法》第三十八条的规定，本院应依法解除双方劳动关系。马云青的损伤依法经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为工伤等级的六级伤残。依照《工伤保险条例》的相关规定马云青应当享受工伤�险待遇。因本案红山区聚方领原快餐店未依法为马云青缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，红山区聚方领原快餐店聚方领原快餐店应赔偿马云青医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金等。上述保险待遇项目所涉马云青本人工资，应依据该条例第六十四条第二款：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职�平均工资的60%计算”的规定，本案中马云青伤前工作时间未满一个月，双方对工资额存有争议。按其伤前2014年赤峰地区职工年平均工资52152元，月工资额为4346元，但本案中马云青主张月工资为4200元，低于统筹地区月平均工资数额但不低于该数额的60%，本院本着不告不理原则，对马云青马云青月工资认定为4200元。对于马云青其他各项赔偿：1、一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项：”从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：...十级伤残为7个月的本人工资。”之规定，因本院确认马云青本人工资为4200元，红山区聚方领原快餐店应以此计算给付马云青一次性伤残补助金29400元（4200元×7个月）；2、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项：”经工伤职工本人提出，该职工可与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第四款：以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：...十级伤残的7个月，...。该条第五款：由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付一次性就业补助金，标准为：...十级伤残的7个月，...。马云青的一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金为69535.7元（统筹地区上年度职工月平均工资59602元÷12×7个月×2），但本案中马云青请求67522元，低于该数额，本院本着不告不理原则，对马云青的该项请求予以支持；3、停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”的规定，根据红山区聚方领原快餐店的伤情右手三、四指碾伤，对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》附件1《内蒙古自治区工伤职�停工留薪期分类目录》相应规定，红山区聚方领原快餐店的停工留薪期应为2.5个月，其停工留薪期工资以本院确认的本人月工资4200元计算为10500元；（4200元×2.5个月）；4、护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，本案马云青住院23天，聚方领原快餐店作为用人单位在马云青住院期间未派员对其进行护理，均由其亲属实际进行陪护，陪护费应为2332元[（52152元÷12个月÷30天×70%）×23天伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，...从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，参照赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条：”工伤职工离开居住地到市工伤保险医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助10元”之规定，马云青伙食补助费应为230元（赤峰地区住院23天×10元）。判决如下：一、解除马云青与红山区聚方领原快餐店之间的劳动关系。二、红山区聚方领原快餐店于本判决生效后十日内给付马云青一次性伤残补助金29400元；一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金67522元；停工留薪期工资10500元；伙食补助费230元；护理费2332元，合计109984元。三、驳回红山区聚方领原快餐店的其他诉讼请求。
二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人红山区聚方领原快餐店与被上诉人马云青双方存在劳动关系，是经过已生效的人民法院判决确认的事实，上诉人上诉称其已对该生效判决申请再审，因未提交该案已经进入再审程序的相关证据，故本院对该主张不予支持。上诉人提出赔偿金额过高请求予以调整的上诉理由，因一审确定的上诉人需向被上诉人支付的款项及数额于法有据，故上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人红山区聚方领原快餐店负担；邮寄费40元，由双方当事人各自负担20元。
本判�为终审判决。
审判长刘润涓
审判员张国利
审判员周振卿
二〇一八年三月三十日
书记员王燕