浙江省绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0603民初6515号
原告：杨金汉，男，1978年12月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县.
委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。
被告：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山，统一社会信用代码913306217829447347。
法定代表人：沈云康，系公司总经理。
委托诉讼代理人：丁继胜、顾群英，浙江大公律师事务所律师。
被告：绍兴恒丰房地产有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道羊山村，统一社会信用代码913306216923860621。
法定代表人：山柏芳，系公司总经理。
第三人：李长江，男，1967年9月8日出生，汉族，住安徽省繁昌县.
原告杨金汉与被告浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）、绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案受理后，依法由审判员沈海明适用简易程序独任审判，在审理过程中，因案情复杂，依法组成由审判员冯春盛担任审判长，审判员沈海明和人民陪审员马学凯参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理，并依职权追加李长江为本案第三人参与诉讼。原告杨金汉申请司法鉴定，本院依法予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告杨金汉及其委托代理人张健，被告贤升公司的委托代理人顾群英到庭参加诉讼。被告恒丰公司经本院传票传唤，第三人李长江经本院公告传唤，均无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案经院长批准，延长审限六个月。诉讼期间，原、被告曾申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。
原告杨金汉向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒丰公司、贤升公司立即连带支付原告杨金汉工程款620731元及逾期利息（自2015年8月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算至实际款清之日止）；2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告贤升公司系被告恒丰公司的“恒丰金玉园”项目总承包人，被告恒丰公司系实际款项支付人，所有款项均由实际施工人申报，最后由被告恒丰公司直接支付。2013年底，被告贤升公司工地泥工班负责人即本案第三人李长江突然失联，同时拖欠工人工资297808元。原告杨金汉原系第三人李长江下面的工头，在追要工资时，原告杨金汉与被告贤升公司商议，被告贤升公司同意支付工人工资，但原告杨金汉必须完成第三人李长江2013年9月17日签订的《建筑分项清包工协议书》的全部施工内容，该合同所有工程量都算在原告杨金汉名下，所有账目以原告杨金汉的名义重新计算，工程结束后按照该合同约定给付全部工程的工程款。但因案涉工程项目已经欠付工人工资297808元必须立即给付，故在2014年1月22日，被告贤升公司要求此工资款以原告杨金汉工程款名义走账，作为该工程的第一笔支出，原告杨金汉以借款形式将该笔款项从总工程款中预借，并计入最后的结算，随后原告杨金汉出具《借条》一份，并约定了生效条件。2014年1月23日，第三人李长江并未出现，原告杨金汉与被告贤升公司达成上述合作关系，被告贤升公司向原告杨金汉提供了全部的施工图纸，原告杨金汉组织相关工作人员进行施工并在2015年8月份完成了拉菲苑小高层14#楼，多层1、2、3#楼，排屋4、5、6#楼，白露苑排屋1、2#楼，枫丹苑12、13、14#楼的全部主体机构泥工施工作业，并在后期由于被告贤升公司的要求，产生了相应的工程变更量，即后期增加了二期排屋门斗、南边大门门斗和二期排屋檐沟的施工，原告杨金汉也依照被告贤升公司的要求全部完工且已经验收合格，目前上述工程已全部交付使用，且原告杨金汉与被告贤升公司已经确定原告合同内的工程款为2947040.99元，增项为132999元，截至起诉至日被告贤升公司仍欠付工程款620731元。之后，被告贤升公司欲将第三人李长江个人借款577808元计入原告杨金汉的工程款结算中。综上，两被告的行为已经侵犯了原告杨金汉的合法权益，为此原告杨金汉特向法院起诉，请求法院依法判决。
被告贤升公司辩称，一、2013年1月15日，被告贤升公司与被告恒丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告恒丰公司将案涉“恒丰金玉园”二期一标工程发包给被告贤升公司施工，承包范围为枫丹苑12-14#楼、拉菲苑1-10#楼、14-15#楼；白露苑1-6#楼；香榭苑1-4#楼、Ⅱ、Ⅲ地下室施工图范围内的建筑安装工程；合同价款为119920258元，并约定了工期、工程进度款支付方式和时间等内容。
二、2013年9月17日，被告贤升公司与第三人李长江签订《建筑分项清包工协议书》（泥工）一份，约定：乙方（指第三人李长江）应按照要求完成案涉工程拉小高层14#楼（即拉菲苑14#楼），多层1、2、3#楼（即拉菲苑1、2、3#楼），排屋4、5、6#楼（拉菲苑4、5、6#楼），排屋白1、2#楼（即白露苑1、2#楼），丹12、13、14#楼（即枫丹苑12、13、14#楼）的全部主体结构泥工施工作业，并对费用结算、付款方式等作了约定。2014年1月，第三人李长江在履约过程中失联。2014年1月22日，原告杨金汉向被告贤升公司出具《借条》一份，借条载明：“杨金汉向贤升公司借款发放民工工资297808元。如原恒丰金玉园二期一标泥工班合同承包人李长江至明天（即2014年1月23日）中午12时，仍不继续承担合同约定履行义务，则有（由）杨金汉履行李长江签订的合同条款，以上工资由本人承担；如有（由）李长江继续履行，则以上借款本人不予承担。如本人不承接该工程，以上借款不予承担。”等内容。至2014年1月23日中午，因仍未联系到李长江，故被告贤升公司与原告杨金汉达成一致：由原告杨金汉受让2013年9月17日被告贤升公司与第三人李长江签订的《建筑分项清包工协议书（泥工）》项下全部权利义务，该合同所有已完成的工程量都计入原告杨金汉名下，已付给第三人李长江的工程款转为已付原告杨金汉的工程款，双方按《建筑分项清包工协议书（泥工）》履行相关权利义务。后，被告贤升公司即向原告杨金汉提供了全部施工图纸和设计变更联系单。
三、案涉工程《建筑分项清包工协议书（泥工）》项下的施工任务由第三人李长江和原告杨金汉先后施工完成。贵院根据原告杨金汉申请委托鉴定单位对该协议书项下的全部已完工程量进行造价鉴定，即鉴定结论中的工程造价包含案第三人李长江和原告杨金汉实施的全部工程量相对应的造价。而原告杨金汉未能举证证明区分其施工部分工程量及相对应的工程造价，未能提供第三人李长江放弃对已完工程进行结算或是第三人李长江已经将其与贤升公司签订的《清包工协议书》项下的合同权利义务全部转让给原告杨金汉的证据，且第三人李长江亦未能到庭陈述其对已完工程的处分意见，故原告杨金汉要求被告贤升公司支付工程尾款的证据不足。
四、案涉《工程造价鉴定报告书》中不可判定部分依法不应计入造价总额内。《工程造价鉴定报告书》中不可判定造价涉及三部分内容，根据双方协议约定、建筑面积计算规范等规定均不能计入造价总额内：1、排屋地下一层采光井，排屋单元入口处下封闭空间及Ⅱ地下室封闭空间，计2708.37平方米，为设计不利用空间，不应计算建筑面积，该部分建筑面积涉及款项102918.06元依法不能计入工程造价。2、Ⅱ区地下室库后浇带中心线至Ⅲ区地下室库后浇带处面积201.19平方米，原告杨金汉未能提供实际施工依据，不应计入已完工程量。涉及造价7645.22元不应计入工程造价。3、排屋檐沟泥工变更人工费6074.85元不应计入工程造价。
五、截至2015年11月20日，贤升公司已付款项合计为2831578元，其中前期支付李长江款项为280000元，后续支付杨金汉款项为2551578元。贤升公司不存在欠付工程款的情形。在争议造价不计入工程总造价的情形下，贤升公司付款已超过应付款项，贤升公司保留要求返还超付部分款项的权利。即使将争议部分造价全部计入造价总额中，案涉项目工程总造价调整为2916120元，贤升公司付款亦已达到97.10%，且原告杨金汉要求支付结算价款15%的条件亦未成就，贤升公司付款亦已超过合同约定进度，不存在欠付工程款情形。综上，请求法院依法驳回原告杨金汉的全部诉讼请求。
被告恒丰公司未到庭参加诉讼，但向本院书面辩称，一、2013年1月15日，被告恒丰公司与被告贤升公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告恒丰公司将案涉“恒丰金玉园”二期一标工程发包给被告贤升公司施工，承包范围为枫丹苑12-14#楼、拉菲苑1-10#楼、14-15#楼；白露苑1-6#楼；香榭苑1-4#楼、Ⅱ、Ⅲ地下室施工图范围内的建筑安装工程；合同价款为119920258元，并约定了工期、工程进度款支付方式和时间等内容。被告恒丰公司已支付的工程款已经超过了合同约定的付款进度；二、被告恒丰公司并非原告杨金汉的合同相对人，原告杨金汉起诉被告恒丰公司违反相关法律规定。综上，原告杨金汉原告要求被告恒丰公司承担连带付款责任，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告杨金汉的诉讼请求。
第三人李长江向本院口头陈述，第三人李长江与被告贤升公司签订确实签订过一份《建筑分项清包工协议书（泥工）》，但该合同大部分内容都是由原告杨金汉施工完成的。第三人李长江从被告贤升公司领取过28万元，其中27万元交给了原告杨金汉。另第三人李长江交纳给被告贤升公司的5万元押金不要求退还了，但也不再承担其他责任了。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下:
2013年1月15日，被告恒丰公司与被告贤升公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告恒丰公司将案涉“恒丰金玉园”二期一标工程发包给被告贤升公司施工，承包范围为枫丹苑12-14#楼、拉菲苑1-10#楼、14-15#楼；白露苑1-6#楼；香榭苑1-4#楼、Ⅱ、Ⅲ地下室施工图范围内的建筑安装工程；合同价款为119920258元，并约定了工期、工程进度款支付方式和时间等内容。
2013年9月17日，被告贤升公司与第三人李长江签订《建筑分项清包工协议书》（泥工）一份，约定：乙方（指第三人李长江）应按照要求完成案涉工程拉小高层14#楼（即拉菲苑14#楼），多层1、2、3#楼（即拉菲苑1、2、3#楼），排屋4、5、6#楼（拉菲苑4、5、6#楼），排屋白1、2#楼（即白露苑1、2#楼），丹12、13、14#楼（即枫丹苑12、13、14#楼）的全部主体结构泥工施工作业，并对费用结算、付款方式等作了约定。
2014年1月，第三人李长江在履约过程中失联。2014年1月22日，原告杨金汉向被告贤升公司出具《借条》，借条载明：“杨金汉向贤升公司借款发放民工工资297808元。如原恒丰金玉园二期一标泥工班合同承包人李长江至明天（即2014年1月23日）中午12时，仍不继续承担合同约定履行义务，则有（由）杨金汉履行李长江签订的合同条款，以上工资由本人承担；如有（由）李长江继续履行，则以上借款本人不予承担。如本人不承接该工程，以上借款不予承担。”等内容。2014年1月23日中午，因未能联系到第三人李长江，被告贤升公司遂与原告杨金汉口头达成一致，由原告杨金汉受让2013年9月17日被告贤升公司与第三人李长江签订的《建筑分项清包工协议书（泥工）》项下全部权利义务，该合同所有已完成的工程量都计入原告杨金汉名下，已付给第三人李长江的工程款转为已付原告杨金汉的工程款，双方按《建筑分项清包工协议书（泥工）》履行相关权利义务。嗣后，原告杨金汉组织工人进场施工。2016年10月12日，案涉工程通过竣工验收。
2016年2月3日，被告贤升公司向绍兴市柯桥区齐贤街道派出所出具《情况说明》一份，载明：原告杨金汉班组完成的工程量情况汇总如下，一、2014年地下室车库203522元；二、2014年墙体变更111673元；三、2013-2015年地下室墩基础387106元；四、2015年地下室差价124907元；五、2013-2015年单体清工工程款1856716元；六、2013年火灾18000元；七、2013-2015年点工款136340元，以上合计2838264元。
诉讼过程中，原告杨金汉与被告贤升公司对上述《情况说明》中第一、二、三、四、六、七项金额均无异议，但对第五项工程款存在争议，原告杨金汉遂向本院申请工程造价鉴定，本院依法委托的浙江信望工程咨询有限公司于2017年9月11日出具《工程造价鉴定报告》一份，鉴定结果为：案涉工程可判定部分金额为1824009元，不可判定部分金额为116638元。同时，鉴定机构在该鉴定报告中又说明：1.二期排屋檐沟和二期排屋门斗增项部分（未提供相应变更），根据《建筑分项清包工协议书》签订施工范围是含图纸设计变更联系单，费用已包含在《建筑分项清包工协议书（泥工）》；二期排屋檐沟原设计是成品檐沟，原告杨金汉认为不在协议范围内，双方存在争议，排屋檐沟的泥工费列入不可判定部分；2.排屋地下一层采光井（147.60㎡），排屋单元入口处下封闭空间（225.34㎡）、Ⅱ地下室封闭空间（2335.43㎡），这三大块面积属于全封闭空间，按照建筑面积计算规则，属于全封闭空间，设计未加利用不能计算建筑面积，实际上又是泥工班的施工范围，施工工序与大地下室相同，封闭空间在交付业主后实际是可以使用，并且此部分造价影响较大，列入不可判定部分；3.Ⅱ区地下车库与Ⅲ区地下车库后浇带处，原告杨金汉提出实际施工位置为Ⅲ区地下车库后浇带，因无书面资料，属争议面积，列入不可判定部分。原告杨金汉为鉴定支出鉴定费20437元。
迄今，被告贤升公司已实际支付案涉工程的工程款为2831578元（其中原告杨金汉领取2551578元，第三人李长江领取280000元）。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几个：一、杨金汉作为原告的主体是否适格？二、原告杨金汉所完成的工程量及相应的工程款如何确定？三、被告被告恒丰公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任？
一、关于杨金汉作为本案原告的主体是否适格的问题
自然人并无承包案涉工程的资质，被告贤升公司在第三人李长江失联后将此工程再次口头分包给原告杨金汉施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，原告杨金汉作为实际施工人起诉主张尚余工程款，符合法律之规定，本院应予支持。
二、关于原告杨金汉所完成的工程量及相应的工程款如何确定的问题
根据原告杨金汉与被告贤升公司在诉讼中的陈述，双方对2016年2月3日的《情况说明》中第一、二、三、四、六、七项金额均无异议，该六部分金额合计981548元，本院予以认定。另，关于双方有争议的该《情况说明》中的第五项工程款，经鉴定可判定部分金额为1824009元。至于鉴定报告中指出案涉工程不可判定部分，本院认为，根据鉴定机构在鉴定报告中的情况说明结合本案其他证据显示，排屋地下一层采光井（147.60㎡），排屋单元入口处下封闭空间（225.34㎡）、Ⅱ地下室封闭空间（2335.43㎡），这三大块全封闭空间，虽不能计算为建筑面积，但实际上属原告杨金汉的实际施工范围，施工工序与大地下室相同，封闭空间在交付业主后实际可以使用，故原告杨金汉主张该部分工程量对应的工程款102918.06元[（147.60㎡+225.34㎡+2335.43㎡）×38元/㎡]，理由正当，本院予以支持。原告杨金汉主张案涉工程其他不可判定部分即排屋檐沟泥工变更人工费6074.85元及Ⅱ区地下室库后浇带中心线至Ⅲ区地下室库后浇带处面积201.19平方米对应的工程款7645.22元缺乏相应的依据，本院不予支持。据此，本院认定案涉工程的工程款总额为2908475.06元（981548元+1824009元+102918.06元）。
诉讼过程中，原告杨金汉主张案涉工程二期排屋门斗、南边大门门斗和二期排屋檐沟增加的工程量对应工程款合计132999元。被告贤升公司认为，原告杨金汉所谓增项实际已包含在双方口头约定的《建筑分项清包工协议书（泥工）》施工范围中。本院认为，若上述增项工程确由原告杨金汉施工完成，该增加的工程量应在落款为2016年2月3日的《情况说明》中予以体现，但经原告杨金汉和被告贤升公司确认，原告杨金汉所谓的增项并未包含在该《情况说明》的工程款中。同时，原告杨金汉提供的《项目部对工程形象进度认可表》及《杨金汉二期Ⅱ区排屋门斗结算单》等证据并不能充分证明该增项工程实际系由其施工完成的事实，故对其该主张，本院不予支持。
另，原告杨金汉认为，第三人李长江从被告贤升公司领取的280000元，不应在最终结算时计入被告贤升公司支付给原告杨金汉的已付工程款中。被告贤升公司认为，因第三人李长江完成的工程量已全部计入原告杨金汉名下，故第三人李长江从该公司领取的280000元工程款应在最终结算时计入被告贤升公司支付给原告杨金汉的已付工程款中。本院认为，因原告杨金汉和第三人李长江均为自然人，故其与被告贤升公司口头或书面签订的分包合同均为无效合同，合同双方当事人可随时终止合同履行。案涉工程系第三人李长江和原告杨金汉先后施工完成，在原告杨金汉进场前，原告杨金汉和被告贤升公司均未提出对第三人李长江已完成的工程量予以明确或进行审计，故本院目前无法明确第三人李长江在案涉工程中完成的工程量，因原告杨金汉系自愿与被告贤升公司口头约定继续按照原第三人李长江与被告贤升公司签订的《建筑分项清包工协议书（泥工）》内容进行施工，故其应当明知在将第三人李长江已完成的工程量计入自己名下的同时还应当承担第三人李长江从被告贤升公司处领取280000元工程款的行为带来的后果。因案涉工程款2908475.06元已包含了原告杨金汉与第三人李长江的全部工程量，结合第三人李长江向本院的头口陈述，故本案中第三人李长江在被告贤升公司处领取的280000元工程款应在最终结算时计入被告贤升公司支付给原告杨金汉的已付工程款中。综上，被告贤升公司应支付原告杨金汉案涉工程的工程款为2908475.06元，扣除已支付的2831578元，尚应支付76897.06元。
三、关于被告恒丰公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任问题
原告杨金汉要求被告恒丰公司承担共同付款责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。本案中，根据庭审查明的事实，现原告杨金汉未能提供相应证据证明被告恒丰公司存在欠付被告贤升公司工程进度款的情形，凭现有证据尚不能确定发包人尚应付承包人多少工程价款，故现原告杨金汉要求被告恒丰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于利息支付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息自应付工程价款之日起计付。因案涉工程于2016年10月12日竣工验收，故本院确定案涉工程剩余工程款的利息起算日期为2016年10月13日，标准按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算。
被告恒丰公司和第三人李长江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证与抗辩的权利，不影响本院依据查明的事实对本案作出处理。
综上，对原告杨金汉的合理部分诉讼请求本院予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告浙江贤升建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告杨金汉剩余工程款76897.06元，并支付该款自2016年10月13日起至实际款清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，利随本清；
二、驳回原告杨金汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10007元，由原告杨金汉负担8806元，被告浙江贤升建设有限公司负担1201元，被告浙江贤升建设有限公司应负担的案件受理费，限于本判决生效后七日内向本院交纳。司法鉴定费20437元，由原告杨金汉负担437元，由被告浙江贤升建设有限公司负担20000元，因该款已由原告杨金汉垫付，故被告浙江贤升建设有限公司应于本判决生效后七日内向原告杨金汉支付该20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 冯春盛
审 判 员 沈海明
人民陪审员 马学凯
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 金燕敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。