广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终781号上诉人（原审原告）：杨春国，男，1965年2月13日出生，汉族，农民，住广西桂林市七星区。委托诉讼代理人：杨淑萍(系原告杨春国女儿)，女，1990年10月1日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人民法院法官助理，住湖南省永州市零陵区。上诉人（原审被告）：宁岳连，女，1971年8月7日出生，汉族，住广西桂林市七星区。委托诉讼代理人：黄智川，广西五和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖明放，男，1957年12月27日出生，汉族，住广西桂林市象山区。被上诉人（原审被告）：唐小弟，男，1963年6月16日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。上诉人唐春国、宁岳连因与被上诉人廖明放、唐小弟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2087号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后,依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨春国及其委托诉讼代理人杨淑萍、上诉人宁岳连的委托诉讼代理人黄智川、被上诉人唐小弟、被上诉人廖明放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春国上诉请求：一、变更（2017）桂0305民初2087号民事判决第一项，判决被上诉人宁岳连赔偿上诉人损失217034.07元；二、撤销（2017）桂0305民初2087号民事判决第二项，判决被上诉人廖明放、唐小弟承担连带责任。事实和理由：一、一审判决上诉人杨春国自负30%责任不当。1、杨春国在受雇于宁岳连执行刮腻子任务时受伤，理应依法由宁岳连承担全部责任。事故发生后，宁岳连也主动支付杨春国住院期间的所有医疗费费用。2、杨春国从事内墙刮腻子行业几十余年，非常熟悉本业务，宁岳连正因为知道杨春国刮腻子非常熟练才雇请杨春国刮腻子，在事件发生时，杨春国按照往常的—般规程做事，但是，没想到架子突然断裂，自己坠空摔伤，此行为的发生，雇员杨春国完全无法预见，不可避免。虽然用于刮腻子的架子系杨春国与宁岳连使用唐小弟提供的木材所做，但是杨春国根据日常经验法则判断，木材架子不会断裂，事实上在使用这一架子刮腻子的过程中，木材架子没有出现问题，其他打模的工作人员也使用过架子，架子也没有出现断裂，但是在2015年11月17日下午5时杨春国快下班时，架子突然断裂，是杨春国所无法预见的，杨春国在这起事故中没有任何过错，不应当承担本案的责任，依法应当由雇主宁岳连承担全部责任。二、一审判决被上诉人廖明放、唐小弟不承担连带责任属于适用法律错误。1、一审援引《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定有误。本案事故发生在临桂区，六塘镇属于建制镇，不是集镇，一审将规范集镇的规章适用于建制镇，属于适用法律错误。2、一审认定被上诉人廖明放、宁岳连系个体工匠有误。个体工匠只能独立或者合伙从事一定范围内的建筑工程，但是在本案中，被上诉人廖明放并不是独立或者合伙承揽内部装饰工程，而是从被上诉人唐小弟处承包，然后又转包，明显超出了个体工匠的业务范围。被上诉人唐小弟位于临桂区，超出了建筑工匠承揽业务的范围。三、承揽被上诉人唐小弟房屋内部装饰应当具备相应资质。唐小弟与廖明放、廖明放与宁岳连之间的承揽关系均因缺乏相应资质而无效，唐小弟、廖明放与宁岳连应一起承担连带赔偿责任。宁岳连上诉请求：一、依法撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2087号民事判决，改判宁岳连不予赔偿杨春国的损失；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、宁岳连与杨春国是承揽关系而非提供劳务与接受劳务的关系。宁岳连承接廖明放分包的腻子工程后，就将该工程以包工不包料的方式再次分包给杨春国，杨春国在从事刮腻子的工程时并不受宁岳连的监督和管理，完全是由杨春国自行安排该工程的事宜，杨春国的工作具有独立性、自由性，符合承揽法律关系的构成要件，所以杨春国在承揽过程中受到的损害依法不应当由宁岳连承担。二、杨春国无法举证证实其的受伤时间、受伤地点和受伤原因，理应承担举证不能的不利后果，一审法院仅凭高度可能性就认定了事实的存在，属于事实认定不清。三、即便宁岳连与杨春国存在提供劳务与接受劳务的关系，也不应当由宁岳连一人承担赔偿责任。一审庭审过程中，已经查明了杨春国是从架子上摔落，但是制作该架子的材料是廖明放提出，由唐小弟提供的，二人对杨春国的受伤结果有过错，应承担部分责任，而不应当只由宁岳连一人承担。杨春国针对宁岳连的上诉答辩称：一、杨春国的伤在唐小弟家做事的时候形成的，有杨春国的陈述，唐小弟一审当庭证明，在杨春国出事后，廖明放打电话告诉唐小弟说杨春国从架子上摔下来了，然后唐小弟与廖明放、宁岳连一起去医院看望了杨春国，法医鉴定意见书可以证实伤势存在的事实。被答辩人的这一上诉理由不能成立。二、被答辩人在上诉状中提出“制作架子材料是廖明放提出，由唐小弟提供的，二人对被上诉人的受伤结果有过错，应当承担部分责任，而不应当只由上诉人一人承担。对于被答辩人的这一上诉理由，答辩人不表示异议，同时答辩人在上诉状中也提出了这一意见，请求二审法院判决廖明放、唐小弟承担连带责任。三、杨春国与宁岳连之间系劳务关系。在唐小弟的房屋刮腻子时，宁岳连按照每天260元工资支付给杨春国，木材架子系杨春国与宁岳连共同做成的，杨春国在刮腻子的过程中，宁岳连一起与杨春国做事。按照高度盖然性的民事证据标准，可以认定杨春国系受雇宁岳连从事内墙刮腻子工作，二者之间是一种雇佣关系。宁岳连针对杨春国的上诉答辩称：宁岳连和杨春国是承揽关系，依法不应当对承揽人承担责任；杨春国自行搭建的架子不牢固导致断裂，其在过程中存在相应过错，应该承担责任。唐小弟答辩称：宁岳连说我提供了木材，要承担责任。实际上是当日中午吃饭的时候，他们提到材料问题难办，我就好心把木材借给他，我不该承担责任。上诉人杨春国做事喜欢喝酒，材料架子也是他自己扎的，因为他吃饭的时候还喝酒了，做事就受伤了。我只是承包给廖明放，不是承包给他的。廖明放答辩称：我和唐小弟是承包关系，与宁岳连没有关系，我不该承担责任。杨春国向一审法院起诉请求：一、判令三被告赔偿原告医疗费8552元、伤残赔偿金113296元、误工费51737元、护理费22782元、营养费6000元、住院伙食补助费2400元、鉴定费2700元、交通费1000元、精神损害赔偿金12000元，共计220467元；二、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：唐小弟将其位于桂林市临桂区的房屋装修工程发包给廖明放，廖明放将腻子部分工程分包给宁岳连。廖明放购买刮腻子需要的装修材料给宁岳连，宁岳连找来原告为该房屋刮腻子，口头约定工资每日260元。为搭建木架方便施工，廖明放、宁岳连向唐小弟要来木材，由宁岳连和原告进行搭建。2015年11月17日，原告在作业过程中由于木架突然断裂导致原告从木架上摔下受伤。廖明放、宁岳连将原告送至兴安界首骨伤医院进行治疗，原告经诊断为左距骨粉碎性骨折。原告住院25天，住院期间由其妻子李六奉陪护。2015年12月13日原告病情好转出院，住院期间共花费医疗费18806.42元，该费用已由宁岳连、廖明放支付。原告出院后，后续治疗及复查花费医疗费8552.07元。原告委托永州市柳子司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，支付鉴定费1200元。在本案审理过程中，根据原告的申请，法院委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，原告支付鉴定费1470元。桂林市正诚司法鉴定中心出具鉴定意见为：1.杨春国受伤致左踝关节功能丧失77.8%属九级伤残；2.杨春国受伤后建议其误工期为365日，护理期150日，营养期为150日。另查明，原告为农业户籍，但自2010年3月至2017年9月期间均居住在桂林市七星区彭连德家，主要收入来源为他人刮腻子。原告妻子李六奉与其在桂林共同生活，无固定收入。一审法院认为，宁岳连对原告受伤的时间地点提出质疑，认为原告不能证明其在装修过程中从架子上摔落受伤。原告伤情为左距骨粉碎性骨折，结合原告的工作性质以及唐小弟的当庭陈述，原告在装修过程中从架子上摔落受伤的事实具有高度可能性。原告受伤后，宁岳连及时将其送往医院，出院记录记载病情好转后出院转门诊治疗，不存在因原告自身的原因导致损害结果的发生或加重的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故对原告陈述的事实予以采信，对宁岳连关于原告摔伤与其损害后果不存在因果关系或非主要原因的辩解不予采信。宁岳连安排原告为唐小弟的房屋刮腻子，工资按日计算，腻子材料由宁岳连提供，原告提供的仅仅是将腻子粉刷上墙的劳动力，故原告与宁岳连之间应当认定为劳务关系，原告为提供劳务者，宁岳连为接收劳务者。宁岳连辩称其与原告系承揽合同关系，法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在为宁岳连提供劳务过程中，因二人共同搭建的木架断裂致原告摔伤，双方均未尽到足够的安全注意义务，均存在一定的过错，而宁岳连作为接收劳务者，其应当为提供劳务者提供安全的作业环境，故认为被告宁岳连的过错较大，对于原告的损失，其应当承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。唐小弟与廖明放为承揽合同关系，原告与宁岳连均无异议，唐小弟为定作人，廖明放为承揽人。廖明放承揽唐小弟的房屋装修工程后，将其中刮腻子部分工程分包给宁岳连，廖明放为分包人，宁岳连为接受分包业务的雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”根据举重以明轻的法律解释方法，在村庄、集镇从事装修作业的个体工匠并不需要装修资质，故唐小弟与廖明放不应承担赔偿责任，对原告要求廖明放、唐小弟与宁岳连承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于原告各项损失的计算：1.原告虽为农村户口，但自2010年3月起就在城市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其伤残损害赔偿金应按城市居民标准计算，为113296元（28324元×20年×20%），宁岳连应赔偿原告伤残损害赔偿金79307.2元（113296元×70%）；2.原告共花费医疗费27358.49元，宁岳连应赔偿原告19150.94元（27358.49元×70%），因宁岳连、廖明放已支付18806.42元，故宁岳连还应赔偿原告医疗费344.52元；3.根据兴安界首骨伤医院出院记录及桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见，可以认定原告的误工期为365天，加上原告住院的25天，原告主张按389天计算并无不妥，因原告无固定收入，也无法证明其最近三年的平均收入，可参照2017年建筑业的年平均工资48479元计算误工费，故原告的误工费为51667元（48479元÷365天×389天），宁岳连应赔偿原告误工费36167元（51667元×70%）；4.关于护理费，原告由其妻子进行护理，其妻子无固定收入，可参照2017年其他服务业的年平均工资标准计算护理费，应为22649元（47511元÷365天×174天），宁岳连应赔偿原告护理费15854.3元（22649元×70%）；5.关于营养费，原告主张按40元每天计算并无不妥，结合鉴定意见，营养费应为6000元（40元/天×150天），宁岳连应赔偿原告营养费4200元（6000元×70%）；6.关于住院伙食补助费，原告住院24天，按100元每天计算，住院伙食补助费为2400元，宁岳连应赔偿原告住院伙食补助费1680元（2400元×70%）；7.关于鉴定费，原告第一次鉴定系其自行委托鉴定机构进行，并认为当时时机不成熟，作出的鉴定结论不客观，故原告的该笔鉴定费用应由其自己承担，在法院组织的鉴定中，原告支付鉴定费1470元，宁岳连应赔偿原告鉴定费1029元（1470元×70%）；8.关于交通费，原告虽未举证证明，但原告进行治疗需要往返医院，该部分费用确会实际产生，原告主张1000元亦属合理范围，故宁岳连应赔偿原告交通费700元（1000元×70%）；9.关于精神损害抚慰金，宁岳连的过错使得原告工作和生活不如常人，对其精神造成了一定的创伤，但原告诉请精神损害抚慰金12000元过高，且其自身对损害结果的发生亦存在过错，故酌定5000元为宜。综上，被告宁岳连应赔偿原告各项损失共计144282.02元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款，并参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，判决：一、被告宁岳连赔偿原告杨春国损失144282.02元；二、驳回原告杨春国的其他诉讼请求。本案案件受理费4607元，因适用简易程序减半收2303元（原告已预付），由被告宁岳连负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。本院另查明，廖明放有装修资质，宁岳连无装修资质。本院认为,被上诉人唐小弟在临桂县六塘镇新建了一栋房子，承包给被上诉人廖明放进行装修，廖明放将部分装修工程分包给了上诉人宁岳连，宁岳连雇佣上诉人杨春国为该房子刮腻子。2015年11月17日下午5时左右，杨春国在五楼进行粉刷时，因站立的架子突然断裂导致杨春国摔落五楼与四楼间的楼梯后受伤。宁岳连安排杨春国为唐小弟的房屋刮腻子，工资按日计算，腻子材料由宁岳连提供，杨春国提供的仅仅是将腻子粉刷上墙的劳动力，故杨春国与宁岳连之间应当认定为雇佣关系。唐小弟为定作人，廖明放为承揽人。廖明放承揽唐小弟的房屋装修工程后，将其中刮腻子部分工程分包给宁岳连，廖明放为分包人，宁岳连为接受分包业务的雇主。庭审中查明，廖明放有装修资质而宁岳连无装修资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于宁岳连无装修资质，因此廖明放应当承担相应的赔偿责任，本院酌情认定为20%。引起事故发生断裂的梯子是上诉人杨春国、宁岳连共同制作完成的，且杨春国已经利用该梯子进行过多次操作，对该梯子应当是具备一定程度的了解，杨春国作为完全民事行为能力人利用该梯子进行操作时理应尽到相应的注意义务。因此，杨春国对事故的发生应当与宁岳连承担相等的责任，本院酌情认定为杨春国承担40%的责任，宁岳连承担40%的责任。如上所述，上诉人杨春国的各项损失为：伤残赔偿金113296元；医疗费（27358.49元*60%=16415.09元-廖明放、宁岳连已支付的18806.42元）廖明放、宁岳连实际已超额支付医疗费2391.33元，故医药费不应当再重复计算；误工费51667元；护理费22649元；营养费6000元；住院伙食补助费2400元；交通费1000元；鉴定费1470元；精神抚慰金5000元以上共计203482元，由廖明放赔偿杨春国40696.4元，宁岳连赔偿杨春国81392.8元。一审判决认定事实、适用法律正确，但责任划分不当，本院予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2087号民事判决第二项；二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2087号民事判决第一项；三、上诉人宁岳连赔偿上诉人杨春国损失81392.8元；四、原审被告廖明放赔偿上诉人杨春国损失40696.4元。一审案件受理费4607元，适用简易程序减半收取2303.5元，二审案件受理费9214元，共计13821元，由上诉人杨春国负担5528.4元，上诉人宁岳连负担5528.4元，原审被告廖明放负担2764.2元。上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  梁春弟审判员  邹国良审判员  李 艳二〇一八年五月二日书记员  熊玉珍