宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终226号
上诉人（原审原告）：伏学武，男，住甘肃省靖远县。
委托诉讼代理人：李雪琴，甘肃金致诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王连发，甘肃赤辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区14小区光华道*号。
法定代表人：陈善富，系公司总经理。
委托诉讼代理人：马成林，海原县法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏锐明诚商贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景街宁夏国际小商品交易中心批发市场*号楼****室。
法定代表人：王铁增，系公司经理。
委托诉讼代理人：庞公乾，宁夏诚托律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：高秉海，男，住甘肃省靖远县。
上诉人伏学武因与被上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十八局）、宁夏锐明诚商贸有限公司（以下简称锐明诚公司）、高秉海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人伏学武的委托诉讼代理人李雪琴、王连发，被上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人马成林，被上诉人锐明诚公司的委托诉讼代理人庞公乾，被上诉人高秉海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伏学武上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持伏学武一审的全部诉讼请求，同时，在一审诉请的基础上增加伏学武第三个孩子的抚养费27962元；2.本案诉讼费用由中铁十八局、锐明诚公司、高秉海负担。事实及理由：1.一审法院认定涉案的《钢结构拆除施工协议》是中铁十八局与锐明诚公司签订的承揽合同，锐明诚公司与高秉海之间也属于承揽合同关系错误，本案中铁十八局、锐明诚公司、高秉海之间分别属于承包关系而非承揽关系。2.一审认定中铁十八局没有过错不承担赔偿责任，并判决锐明诚公司和高秉海承担按份责任，属于适用法律错误。中铁十八局将其位于某某施工现场的小型构件预制场、钢筋加工场及拌合站料仓拆除工程承包给了锐明诚公司，但锐明诚公司没有工程施工资质，中铁十八局依法应与锐明诚公司承担连带赔偿责任。锐明诚公司又将工程承包给高秉海个人，锐明诚公司与高秉海之间也应承担连带赔偿责任。3.一审法院对于伏学武伤残赔偿金、护理费、被扶养人生活费、被赡养人生活费均按照农村标准计算错误。伏学武常年在城市务工，住所地与经常居住地不一致，应以经常居住地为其住所地，即按照城镇标准计算上述各项损失。4.一审法院对于”上一年度”理解错误，计算赔偿错误。本案中伏学武的伤残赔偿金应当按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入27153元／年计算；护理费应按照每天l15元计算；被扶养人、被赡养人生活费也应当按照农村居民人均生活消费支出9138元／年计算。5.后续治疗费一审法院不予支持错误。伏学武的后续治疗费已经鉴定结论确定发生，为防止不必要的诉累，可以与已经发生的费用一并解决。6.一审法院判决涉案鉴定费由伏学武承担有失公允。伏学武做鉴定系因中铁十八局和锐明诚公司要求做的，二公司承诺该鉴定费用由其承担。7.伏学武的第三个孩子于2018年2月8日出生，请求支付该部分抚养费。
中铁十八局针对伏学武的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.中铁十八局将拆除工作全部承包给锐明诚公司，并且对锐明诚公司参与工作的员工进行了安全培训，尽到了应尽的责任。中铁十八局在本案中不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。2.对于伏学武新增的诉求，不属于本案审理范围，中铁十八局不同意就此问题进行调解。
锐明诚公司针对伏学武的上诉请求答辩称，1.一审判决正确，高秉海雇佣伏学武进行劳动，在劳动中造成的伤害应当由高秉海承担责任。2.对于伏学武新增诉求，不属于二审审理范围，不同意就此问题调解。对于其他的赔偿标准问题，一审认定正确。
高秉海针对伏学武的上诉请求答辩称，1.一审判决正确，请求二审维持原判。2.对于伏学武新增诉求，不同意就此问题进行调解。
伏学武一审诉讼请求：判令中铁十八局、锐明诚公司、高秉海连带赔偿伏学武医疗费75012.07元、住院伙食补助费6400元、营养费6400元、护理费25600元、误工费17000元、残疾赔偿金184640.40元、被抚养人生活费68973元、交通住宿费1万元、后续治疗费7000元，鉴定费3400元，精神抚慰金1万元，共计414425.47元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：中铁十八局承包了某某项目工程。2017年5月16日，锐明诚公司与中铁十八局签订了《钢结构拆除施工协议书》、《安全包保责任书》，中铁十八局将位于某某施工现场的小型构件预制场、钢筋加工场及拌合站料仓拆除工程承包给了锐明诚公司，工程量为6900㎡，单价20元/㎡,总价138000元。施工前，中铁十八局对上岗人员安全注意事项进履行了告知义务。协议中约定锐明诚公司承包的工程，未经中铁十八局同意，不得转包给第三方。双方签订协议后，锐明诚公司又将该拆除任务转包给了高秉海，工程量为6900㎡，单价10元/㎡,总价69000元。高秉海组织伏学武等六名工人为其施工，约定伏学武每天工资为200元，施工前高秉海预付了伏学武生活费300元。2017年5月21日，伏学武受高秉海指示拆除拌合站料仓顶板时摔下受伤，被送往某甲医院就诊，因伤势严重，2017年5月22日，转入某乙医院治疗，诊断为左侧肩锁关节脱位、急性内开放颅脑损伤、闭合性胸部损伤、胸3-7、9、10椎体压缩性骨折，住院21天。2017年6月14日，又入住某丙医院住院治疗43天。其伤情经某某司法鉴定所鉴定胸3-7、9、10椎体压缩性骨折属八级伤残、左侧肩锁关节脱位属九级伤残、左侧多发肋骨骨折（1-8肋）属十级伤残，胸2345椎体横突骨折属十级伤残，取内固定术需治疗费为6000元-7000元，支付鉴定费3400元。伏学武受伤治疗期间，锐明诚公司支付现金56000元。高秉海支付某甲医院的门诊医疗费3491.85元，某乙医院门诊医疗费4634.61元、住院医疗费30159.77元，某戊医院门诊医疗费1029.50元，银川转某戊医院救护车费1700元，支付现金12000元，共计53015.73元。伏学武自付某乙医院住院医疗费23000元，某戊医院住院（门诊）医疗费21852.50元，共计44852.50元。伏学武有二个孩子，长女伏某甲，生于2006年10月26日，二女伏某乙，生于2008年10月9日。伏学武被赡养人有父亲伏某丙，生于1948年2月16日，母亲陈某某，生于1947年3月27日，其父母有子女五人。
一审法院认为，本案争议焦点为伏学武伤后的责任承担及损失计算问题。关于伏学武伤后的责任承担问题，中铁十八局与锐明诚公司签订的《钢结构拆除施工协议书》、《安全包保责任书》，中铁十八局将位于某某施工现场的小型构件预制场、钢筋加工场及拌合站料仓拆除工程以总价138000元承包给锐明诚公司施工，完成任务后，中铁十八局给锐明诚公司支付报酬，双方之间系承揽合同关系。锐明诚公司又将拆除任务以总价69000元承包给高秉海负责施工，完成任务后，锐明诚公司向高秉海支付报酬，双方之间也是承揽合同关系。高秉海雇佣伏学武，伏学武的工作时间、地点及劳动报酬都依附于高秉海，高秉海与伏学武之间是雇佣合同关系。综上所述，中铁十八局与锐明诚公司之间中铁十八局应是定作人锐明诚公司应是承揽人，锐明诚公司与高秉海之间，锐明诚公司又是定作人，高秉海是承揽人。高秉海系伏学武的雇主。中铁十八局将位于某某施工现场的小型构件预制场、钢筋加工场及拌合站料仓拆除任务承包给锐明诚公司，施工前对锐明诚公司的资质进行审查，并履行对上岗人员安全注意事项告知义务，伏学武在作业时受伤，中铁十八局不存在过错，伏学武的损失中铁十八局不承担赔偿责任。锐明诚公司在中铁十八局明确约定不得转包的情况下，将承包的拆除工程交给没有施工资质的高秉海负责拆除，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，锐明诚公司显然存在对承揽人的选择不当，应承担主要过错责任，对伏学武遭受的人身损害损失酌情承担50%的赔偿责任。高秉海明知自己无施工资质，仍承包该拆除工程，且作为伏学武的雇主，在未确保安全的情况下，指示其雇佣的员工伏学武拆除拌合站料仓任务，致使伏学武受伤，其亦存在过错责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，高秉海对伏学武在雇佣活动中遭受的人身损害损失酌情承担40%的赔偿责任。伏学武在作业时，没有采取必要的安全防范措施，对作业的危险性应当预见而疏忽大意，对于事故的发生也有过失，据此应当减轻高秉海的赔偿责任，酌情自负10%的损失责任。
关于伏学武损失计算问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。伏学武支付的医疗费83868.23元（其中高秉海支付39015.77元），是伏学武受伤后治疗产生的费用，其费用符合法律规定，应予以支持；伏学武受伤时间为2017年5月21日，根据有关法律规定，其损失的计算标准应当适用2016年度宁夏全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准。误工费应按定评定伤残前一日计算85天，伏学武虽是农村家庭户口，但其受伤时从事务工工资每天为200元，因此其误工费按事故发生日至定残前一日工资每天200元予以计算；护理费按伏学武的实际住院天数计算64天，每天按107.27元予以计算；交通费，伏学武受伤后在银川支付的救护车转院费1700元（高秉海支付1700元），其费用符合法律规定，应予以支持；住宿费，伏学武未提供证据证明，其请求无事实根据，不成立，不予支持；住院伙食补助费6400元，其费用符合法律规定，应予以支持；营养费，结合伏学武的诉请，营养费有医院出具医嘱证明，但需加强营养的时间、标准无法确定，其请求酌情按60天，每天50元予以支持；残疾赔偿金，伏学武提供的暂住证的签发时间为2016年6月16日，有效期限为1年，其受伤时间为2017年5月21日，不能证明其在城市居住已达到一年以上，伏学武亦未提供其他有效证据予以证明，其损伤也不是交通事故所致，故其伤残赔偿金应按农村常住居民人均可支配收入9118.70元/年的标准予以计算；被扶养人生活费，孩子抚养年限为16年，父母赡养年限为21年，其四人年赔偿总额累计未超过农村居民人均年生活消费支出额，应予以支持；鉴定费3400元，根据谁主张谁负担的原则，其请求不予支持；精神抚慰金1万元，因其伤情重，对其本人造成严重后果，但费用过高，酌情按5000元予以支持；后续治疗费，因未实际发生，赔偿数额无法确定，为了公平起见，待实际发生后可另行主张，因此其请求不予支持。综上，伏学武伤后的各项损失为：医疗费83868.23元（其中高秉海支付39015.77元）、误工费17000元（200元/天×85天）、护理费6865.28元（107.27元/天×64天）、交通费（救护车）1700元、住院伙食补助费6400元（100元／天×64天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金96912.17元（其中残疾赔偿金：9118.70元/年×20年×34%＝62007.16元,被扶养人生活费8414.90元/年×16年×34%÷2＝22888.53元，被赡养人生活8414.90元/年×21年×34%÷5＝12016.48元），精神抚慰金5000元，共计220745.68元，按伏学武与锐明诚公司、高秉海承担事故责任比例，锐明诚公司按50%责任承担伏学武医疗费等损失110372.84元(220745.68元×50%)，高秉海按40%责任承担伏学武医疗费等损失88298.27元(220745.68元×40%)，伏学武按10%责任自负其医疗费等损失22074.57元(220745.68元×10%)。
综合，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.锐明诚公司于判决生效后10日内赔偿伏学武受伤后的医疗费等各项损失110372.84元，扣除已支付56000元，实际支付54372.84元；2.高秉海于判决生效后10日内赔偿伏学武受伤后的医疗费等各项损失88298.27元，扣除已支付53015.73元，实际支付35282.54元；3.驳回伏学武的其他诉讼请求。案件受理费2237元，伏学武负担224元，由锐明诚公司负担1118元，高秉海负担895元。
二审期间，伏学武为证明所述，出示以下证据：1.伏学武的暂住证；证明：伏学武长年在城市打工，伤残赔偿金应当按照城镇标准计算；2.出生医学证明，证明：伏学武的第三个孩子伏某戊出生于2018年2月5日。
中铁十八局对于伏学武出示的证据质证认为证据1不属于新证据，不予质证；对证据2的真实性、合法性无异议，但不属于本案审理范围。
锐明诚公司、高秉海的对伏学武出示的证据质证意见与中铁十八局的质证意见一致。
本院对于伏学武出示的证据认证如下：证据1仅能证明某某公安局签发了允许伏学武于2015年6月16日至2016年6月15日在城市务工的许可文件，不能证实伏学武实际在城市务工的相关事实，对该证据的证明效力不予确认；对于证据2，能够证实伏学武的第三个孩子在本案诉讼期间出生的事实，对该证明目的予以确认。
依据双方当事人一、二审的陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案各方争议的主要问题为伏学武的损害后果应由何主体承担何种责任。第一，对于中铁十八局是否应该承担责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第八十三条三款规定”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。涉案需要拆除的房屋系为建设公路而搭建的临时建筑，并非建筑法中规定的应由具有资质的建筑企业承担的工程内容，伏学武认为拆除该房屋需要建筑资质，中铁十八局将该拆除工程交付给不具有建筑资质的锐明诚公司具有过错的意见无法律依据，不能成立，中铁十八局在将涉案工程发包后对锐明诚公司工作人员做了安全培训，锐明诚公司可以作为具有安全保障义务的主体承包该拆除工程，中铁十八局对于伏学武的损害后果并无过错，不应承担赔偿责任；第二、高秉海、锐明诚公司应承担何种责任的问题，高秉海作为伏学武的雇主，应对伏学武在从事雇佣活动中造成的损害后果承担赔偿责任，一审结合双方行为过错程度，认定高秉海对于伏学武的损害后果承担90%的赔偿责任适当，应予维持；锐明诚公司将工程发包给不具有安全生产条件的高秉海具有过错，依照人身损害赔偿司法解释第十一条二款之规定，应当与高秉海承担连带赔偿责任，一审对此认定有误，应予纠正。
对于伏学武提出一审法院适用农村标准计算其伤残赔偿金有误的上诉意见，依照最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中的关于农民户籍人口经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算的意见，伏学武主张应按照城镇标准计算其伤残赔偿金，应举证证明其经常居住地和主要收入来源均为城市，伏学武提供暂住证仅能证明当地公安机关签发了允许伏学武在城市务工的许可文件，无法证明伏学武实际在城市居住和务工的事实，伏学武认为其伤残赔偿应按照城镇标准计算的上诉意见证据不足，不能成立。
对于伏学武提出一审认定”上一年度”错误，导致计算其损失标准错误的上诉意见，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条二款规定”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审于2017年12月21日辩论终结，2017年6月14日发布的标准系由2016年度统计数据确定而来，应该适用该标准确定各项损失，2016年发布的标准系用2015年数据统计确定所得，一审按此标准计算各项损失错误，应予纠正。据此，伏学武的护理费为115元/天×64天=7360元；残疾赔偿金为9851.60元/年×20年×34%=66990.88元；被扶养人生活费为（9134元/年×7年+9134元/年×2年÷2人+9134元/年×4年÷5人+9134元/年×3年÷5人）×34%=29192元，低于一审判决确定的34905.01元，一审计算被扶养人生活费标准及方法均有错误，本应予以纠正，但赔偿义务人高秉海、锐明诚公司在一审判决后均未就此问题提出上诉，应视为对该项判决结果的认可，本案中应以一审判决确定的34905.01元认定该项损失。
对于伏学武提出一审未支持其后续治疗费、鉴定费有误的上诉意见，对于后续治疗费，伏学武的后续治疗费系必然发生的费用，司法鉴定意见认定伏学武后续治疗费为6000-7000元符合当地的医院消费水平，本案中对于伏学武的后续治疗费应予支持，依据鉴定意见，酌情支持6500元；对于鉴定费，属伏学武查明损失必要的、合理的支出，且鉴定意见对于本案确定损失具有辅助作用，应由赔偿义务人予以赔偿，一审法院认定该项支持应由伏学武负担不妥，应予纠正。
对于伏学武二审中提出应支持其第三个孩子抚养费的意见，该项请求系伏学武在二审中新增加的诉请，其他各方当事人均不同意对此诉请在本案中一并审理，二审中也未能就该诉请与其他各方达成调解意见，不属于本案审查范围，本院对此不予审理。
伏学武的损失确定如下：医疗费83868.23元、误工费17000元、护理费7360元、交通费1700元、住院伙食补助费6400元，营养费3000元，残疾赔偿金66990.88元，被扶养人生活费34905.01元，精神抚慰金5000元，后续治疗费6500元，鉴定费3400元，以上共计236124.12元。高秉海应向伏学武赔偿212511.71元，锐明诚公司应对高秉海承担的上述赔偿责任承担连带责任，扣减锐明诚公司、高秉海已支付的（56000元+53015.73元）109015.73元，剩余103495.98元应由高秉海、锐明诚公司向伏学武承担连带赔偿责任。
综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2017）宁0522民初2335号民事判决；
二、高秉海、宁夏锐明诚商贸有限公司自本判决生效之日起10日内连带向伏学武赔偿103495.98元；
三、驳回伏学武的其他诉讼请求。
一审案件受理费2237元，由伏学武负担224元，由高秉海、宁夏锐明诚商贸有限公司连带负担2013元；二审案件受理费2237元，由伏学武负担2000元，由高秉海、宁夏锐明诚公司连带负担237元。
本判决为终审判决。
审判长 徐青山
审判员 董 瑶
审判员 拓明娟
二〇一八年四月二十五日
书记员 田茹菁
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。