河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终1111号上诉人（原审原告）：丁荣玉，男，1960年5月6日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：丁俊，男，1986年9月26日出生，汉族，住河南省，系原告丁荣玉之子。委托诉讼代理人：温东旭，河南恒祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭延召，男，1971年9月21日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：郭延东，男，1962年9月15日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：郭延宝，男，1969年10月16日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审被告）：陈明丰，女，1971年5月21日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：郭延东，男，1962年9月15日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：郭延宝，男，1969年10月16日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人丁荣玉因与被上诉人郭延召、陈明丰因承揽合同纠纷纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2016）豫1328民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁荣玉上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判郭延召、陈明丰赔偿丁荣玉113618元，郭延召、陈明丰承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院违法改变本案案由，其实质是枉法寻找对郭延召、陈明丰有利的借口及理由。丁荣玉与郭延召、陈明丰之间存在合同关系和侵权关系上的两种法律关系及请求权竞合。上诉人有权选择其中一种法律关系和一种请求权来行使民事诉讼三的诉权。丁荣玉作为原审原告以侵权为由提起诉讼，因此原审法院当然应当根据该定性民事诉讼案由，而不是随意的改变诉讼的性质和案由。二、丁荣玉与郭延召、陈明丰之间的关系如何仅是确定相关过错及其程度的基础或因素，不应当成为确定侵权责任的直接缘由和依据。三、丁荣玉与郭延召、陈明丰之间存在明显的雇佣关系，原审判决认定为承揽关系与客观事实不符。郭延召、陈明丰答辩称：请求驳回上诉，维持原判。丁荣玉在一审法院的起诉请求：1、判令郭延召、陈明丰赔偿丁荣玉各项费用损失50000元；2、诉讼费用由郭延召、陈明丰承担。诉讼中，丁荣玉变更诉讼请求第一项数额为113618元。一审法院认定事实：2016年6月6日，陈明丰因其猪圈棚顶被大风损坏，听说邻村一村民的猪圈棚顶同是被大风吹毁，请了丁荣玉在修缮，便找到正在施工修缮中的丁荣玉等人，问其是否可以为郭延召、陈明丰修补猪圈棚顶。原告到郭延召、陈明丰处查看并听取郭延召、陈明丰施工要求后表示能干，丁荣玉提出由郭延召、陈明丰提供石棉瓦等建材，价钱大致为1000元多点，丁荣玉带工人及施工工具。2016年6月7日，丁荣玉一行六人来到郭延召、陈明丰处进行作业，施工中丁荣玉在棚顶固定石棉瓦时，脚踩在瓦上，致瓦断裂随之原告跌落地面受伤。受伤后原告被送往南阳市第二人民医院治疗，丁荣玉经诊断为：1、左侧第2-12肋骨骨折，左侧气血胸2、右肺中下叶及左肺挫裂伤，左侧肩胛骨粉碎性骨折、第12胸椎及左侧椎板骨折、右小腿软组织损伤、L1左侧横突骨折，支气管哮喘，非危重，右侧第六肋陈旧性骨折、肝囊肿。2016年6月7日至2016年6月17日丁荣玉在南阳市第二人民院住院10天。诉讼中经丁荣玉申请，一审法院依法委托鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，2016年10月20日，南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所［2016］临鉴字第922号司法鉴定意见书，认为：丁荣玉因意外损伤属Ⅷ级。一审法院另查明：事故发生后，郭延召、陈明丰支付丁荣玉医疗费2860元。丁荣玉受伤后，丁某等其他工人继续修缮工作，工作结束时郭延召、陈明丰支付给丁某21100元费用。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、丁荣玉与郭延召、陈明丰之间的法律关系性质是承揽合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；2、丁荣玉诉讼请求数额是否合理。关于第一个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十二条：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”第二百五十三：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作……”从上述规定可以看出，承揽合同双方的关系不具有人身依附性，承揽人运用自身技能获得收益，只要能达到合同约定的工作成果，承揽人对工作方式及进度拥有自主权，定作人干预劳务须通过平等协商的方式，不能随意干预。关于雇佣关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”从这里可以看出，雇佣关系是指双方之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，雇佣关系具有人身依附性。本案中，郭延召、陈明丰找到丁荣玉，要求为其修理损坏的猪圈棚顶，是为要约；丁荣玉同意为被告修缮猪圈棚顶，是为承诺。双方确定了修理标的，约定了修理报酬，建筑材料石棉瓦由郭延召、陈明丰提供，丁荣玉自带工具以其拥有的技术负责为郭延召、陈明丰完成顶棚修缮，至此，该合同基本条款具备，合同成立并生效。施工完成后丁荣玉等人交付其工作成果，郭延召、陈明丰给付报酬1100元，施工时间、进度及具体操作方式、技术支持等由丁荣玉等人自由支配，以上特征符合承揽合同的法律规定。综上，本案应为承揽合同纠纷。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郭延召、陈明丰与丁荣玉达成口头承揽合同，丁荣玉长期在当地从事建筑承揽作业，具备相应专业技能及经验，其在庭审中也自认具备此类劳务施工能力，符合承揽选任条件；郭延召、陈明丰在向丁荣玉发出要约及现场查看时也告知丁荣玉该作业具有一定危险性，征询了丁荣玉意见，对定作任务的风险进行了充分说明，故郭延召、陈明丰在本案中不存在过错，对丁荣玉的人身损害不承担赔偿责任。但考虑到该承揽合同标的价值过低，承揽人收取的报酬微薄，郭延召、陈明丰作为承揽合同中的定作人，实际受益方，应当依照公平责任原则给予丁荣玉适当的补偿。一审法院综合考虑本案发生的原因及情节，酌定由郭延召、陈明丰承担丁荣玉损失10%的补偿责任。关于第二个争议焦点，丁荣玉损失数额的认定：1、医疗费丁荣玉主张医疗费票据8200元；2、误工费，2016年6月7日丁荣玉受伤住院，丁荣玉定残日前一天为2016年10月19日，误工天数134天误工费按当地行业平均工资标准计算每天80元，误工费赔偿数额为80元/天×134天=10720元；3、护理费丁荣玉主张9000元，理由是出院后仍需护理，因无相关依据，不予支持，一审法院按照住院期间确定护理费为80元/天×10天=800元；4、住院伙食补助费，计算为30元/天×10天＝300元；5、营养费计算为20元/天×10天=200元；6、交通费一审法院酌定400元；7、残疾赔偿金，丁荣玉现年56周岁，河南省农村居民2015年人均可支配收入10853元/年，八级伤残赔偿指数为30%，残疾赔偿金数额为10853元×20年×30%=65118元；8、丁荣玉请求精神损失，因郭延召、陈明丰在该案中无过错，对于该项不予支持。以上丁荣玉各项损失数额共计85738元。由郭延召、陈明丰承担10%的补偿责任即8573.8元，扣减郭延召、陈明丰已支付丁荣玉的2860元，郭延召、陈明丰应支付丁荣玉5713.8元。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第十一条之规定，判决：一、郭延召、陈明丰于本判决生效之日起十日内支付丁荣玉5713.8元；二、驳回丁荣玉其它诉讼请求。案件受理费2572元，丁荣玉负担2522元，郭延召、陈明丰负担50元。二审中，丁荣玉申请证人丁某1、丁某2、王凤梅作证，丁某1证明自己与丁荣玉是同胞兄弟关系，丁荣玉与郭延召、陈明丰是劳务法律关系。丁某2证明丁荣玉与郭延召、陈明丰是劳务法律关系。王凤梅证明丁荣玉对自己也修过房子，修房子过程中是每天给钱。郭延召、陈明丰的质证意见是三名证人都是一个村的，都提到了他们干活是丁荣玉找他们的，干活的时候我们都不在现场，否认了雇佣关系的存在。本院对三名证人证言予以综合认定。本院经审查对一审法院判决查明的事实予以确认。本院认为，关于丁荣玉与郭延召、陈明丰之间形成什么法律关系问题。本案中郭延召、陈明丰找到丁荣玉，要求为其修理损坏的猪圈棚顶，约定了修理报酬，建筑材料石棉瓦由郭延召、陈明丰提供，丁荣玉自带工具以其拥有的技术负责为郭延召、陈明丰完成顶棚修缮。施工完成后丁荣玉等人交付其工作成果，郭延召、陈明丰给付报酬1100元，施工时间、进度及具体操作方式、技术支持等由丁荣玉等人自由支配，一审判决认定双方之间构成承揽合同法律关系正确，本院予以确认。丁荣玉与郭延召、陈明丰之间并未形成支配、控制和管理关系，不构成劳务法律关系。丁荣玉上诉称双方构成劳务法律关系的上诉理由无法律依据。综上所述，丁荣玉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元由丁荣玉承担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 魏春光审判员 沈 飞二〇一七年三月二十九日书记员 丁 睿