黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐商三终字第47号
上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁金刚重型锻造有限公司，住所地鞍山市腾鳌开发区鞍羊路67号。
法定代表人陈鉴，系该公司董事长。
委托代理人孙春国。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中国第一重型机械集团大连加氢反应器制造有限公司，住所地大连市甘井子区棉花岛路1-1号。
法定代表人吴生富，系该公司董事长。
委托代理人于鑫。
上诉人辽宁金刚重型锻造有限公司（以下简称辽宁金刚公司）与被上诉人中国第一重型机械集团大连加氢反应器制造有限公司（以下简称大连加氢公司）承揽加工合同纠纷一案，前由齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院于2015年1月12日作出（2014）富商初字第181号民事判决。宣判后，辽宁金刚公司公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人辽宁金刚公司的法定代表人陈鉴及其委托代理人孙春国，被上诉人大连加氢公司的委托代理人于鑫到庭参加诉讼，现已审理完毕。
原审判决认定，原告辽宁金刚公司与被告大连加氢公司分别于2008年8月20日、2008年11月21日、2010年6月3日签订承揽合同3份，为大连加氢公司加工轨道锻件、圆盘剪锻件、机架辊毛坯等，合同价款分别为753852.00元、670000.00元、200620.00元，总价款合计为1624472.00元。并约定“承揽方对定作物质量负责的期限及条件：自设备正常安装使用之日起十二个月；分期付款数额及时间：20%预付款、发货完毕、验收合格卖方出具全额发票一个月内付60%（2010年6月3日合同为50%），半年内付10%（2010年6月3日合同为20%），质保金10%；结算方式及期限：支票（含承兑汇票）；违约责任：承揽方每延期交货或交付图纸及技术资料一日，则赔偿0.1%违约金；交货日期分别为2008年9月20日、2008年12月30日、2010年7月10日。”合同签订后，大连加氢公司于2008年9月5日向辽宁金刚公司支付2008年8月20日合同的预付款150770.00元，于2008年12月10日向辽宁金刚公司支付2008年11月21日合同的预付款134000.00元。辽宁金刚公司于2008年11月7日将2008年8月20日合同定作的产品予以交付，于2009年3月30日将2008年12月30日合同定作的产品予以交付，于2010年7月29日将2010年6月3日合同定作的产品予以交付。大连加氢公司于2014年8月20日已将辽宁金刚公司主张的162956.00元予以给付，其中给付承兑汇票16万元（该承兑汇票到期日为2015年1月18日），给付现金2956.00元。在辽宁金刚公司以邮寄方式向本院提交的2014年8月23日利息计算明细单上写明2008年8月20日合同的质保金为75770.00元，2008年11月21日合同的质保金为67000.00元，2010年6月3日合同的质保金为20186.00元，质保金合计为162956.00元。在庭审中，辽宁金刚公司对其以邮寄方式向本院提交的2014年8月23日利息计算明细单以利息计算的时间及依据不准确为由要求撤回，并称2008年8月20日和2008年11月21日合同双方已分别于2009年5月17日、2011年7月8日履行完毕，大连加氢公司的反诉主张已过诉讼时效，其现主张的货款162956.00元是2010年6月3日合同的欠款。以上事实有辽宁金刚公司提供的2008年8月20日、2008年11月21日、2010年6月3日签订承揽合同3份，2013年11月6日往来账项询证函1份，中国人民银行小额支付系统专用凭证2份，2014年8月23日利息计算明细单，大连加氢公司提供的产品入库单3份，当事人的陈述等证据在卷为证。
原审判决认为：原告辽宁金刚公司与被告大连加氢公司分别于2008年8月20日、2008年11月21日、2010年6月3日签订3份承揽合同是双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行。由于辽宁金刚公司在本案诉讼中以邮寄方式向本院提交的2014年8月23日利息计算明细单上已明确写明2008年8月20日合同的质保金为75770.00元，2008年11月21日合同的质保金为67000.00元，2010年6月3日合同的质保金为20186.00元，质保金合计为162956.00元。该金额与大连加氢公司所述质保金金额也一致，辽宁金刚公司虽在庭审中要求撤回，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”辽宁金刚公司虽然反悔要求撤回，但无足以推翻的相反证据，辽宁金刚公司提供的“往来账项询证函”，无大连加氢公司公章，也未体现出是2010年6月3日合同的欠款，因此，对辽宁金刚公司在该利息计算明细单上所承认的质保金事实予以确认，即辽宁金刚公司所主张的欠款为被扣留的质保金。虽然辽宁金刚公司与大连加氢公司在签订3份承揽合同中约定质保期为“自设备正常安装使用之日起十二个月”，但大连加氢公司未提供证据证明设备正常安装使用的具体时间，而且加工的产品已交付五、六年之久，另根据双方合同中关于“分期付款数额及时间：20%预付款、发货完毕、验收合格卖方出具全额发票一个月内付60%（2010年6月3日合同为50%），半年内付10%（2010年6月3日合同为20%），质保金10%”的约定，在只有质保金未给付的情况下，说明产品已验收合格，因此，质保期从产品交付之日开始计算，应属合理。在交付之日起十二个月后，即2008年8月20日合同为2009年11月8日，2008年11月21日合同为2010年3月31日，2010年6月3合同为2011年7月30日，大连加氢公司即应将质保金予以返还，逾期返还则应承担违约责任。辽宁金刚公司主张从2010年6月4日开始按年利率6%计算逾期给付利息，符合法律规定，本院予以支持。由于双方在合同中约定的结算方式包括承兑汇票，因此，承兑期限不应属逾期，逾期利息不应包括承兑期间，辽宁金刚公司关于要求将逾期利息计算至承兑汇票到期日的主张，依法不能成立，本院不予支持。逾期利息应计算至清偿日即2014年8月20日。关于大连加氢公司反诉主张给付的逾期交货违约金96276.68元，由于大连加氢公司最后向辽宁金刚公司付款的时间是2014年8月20日，说明双方之间的合同一直持续履行至2014年8月20日，因此，大连加氢公司的反诉主张未过诉讼时效。由于双方在合同中未对预付款的具体支付时间进行约定，而按照交易习惯预付款是预先支付，因此，大连加氢公司应将预付款先支付给辽宁金刚公司，辽宁金刚公司在收到预付款后进行生产，也符合交易习惯，而2008年8月20日合同，自签订日至约定的交货日2008年9月20日，履行时间为30天，而大连加氢公司支付预付款的时间是2008年9月5日，因此，从2008年9月5日开始计算履行时间30天至2008年10月5日交货，应属合理，而辽宁金刚公司的实际交货时间是2008年11月7日，因此，辽宁金刚公司的逾期交货时间应为33天。2008年11月21日合同，自签订日至约定的交货日2008年12月30日，履行时间为39天，而大连加氢公司支付预付款的时间是2008年12月10日，因此，从2008年12月10日开始计算履行时间39天至2009年1月18日交货，应属合理，而辽宁金刚公司的实际交货时间是2009年3月30日，因此，辽宁金刚公司的逾期交货时间应为72天。2010年6月3日合同，虽然辽宁金刚公司称大连加氢公司未支付预付款，但其已于2010年7月29日向大连加氢公司予以交货，因此，应视为其对大连加氢公司不支付预付款行为的认可，应按合同约定时间即2010年7月10日向大连加氢公司交货，而辽宁金刚公司的实际交货时间是2010年7月29日，因此，辽宁金刚公司的逾期交货时间应为19天。根据双方合同中关于“承揽方每延期交货或交付图纸及技术资料一日，则赔偿0.1%违约金”的约定，在辽宁金刚公司逾期交货的情况下，应按合同约定给付大连加氢公司违约金。按日0.1%计算，2008年8月20日合同逾期交货的违约金应为24877.11元（753852.00元X33天X0.1%），2008年11月21日合同逾期交货的违约金应为48240.00元（670000.00元X72天X0.1%），2010年6月3日合同逾期交货的违约金应为3811.78元（200620.00元X19天X0.1%）。由于大连加氢公司在本案诉讼中已于2014年8月20日将辽宁金刚公司主张的162956.00元予以给付，故本院不再予以处理。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四第第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中国第一重型机械集团大连加氢反应器制造有限公司给付原告（反诉被告）辽宁金刚重型锻造有限公司质保金162956.00元的逾期返还利息41167.48元（按年利率6%计算，自2010年6月4日起计算至2014年8月20日止。162956.00元×6%×4年零2个月零16天）。二、原告（反诉被告）辽宁金刚重型锻造有限公司给付被告（反诉原告）中国第一重型机械集团大连加氢反应器制造有限公司违约金76928.89元。案件受理费4382.99元，原告负担50.00元，被告负担4332.99元。（此款已由原告预付，待执行时随案件款一并执行。）反诉费2206.91元，原告负担1723.22元，被告负担483.69元。（此款已由被告预付，待执行时随案件款一并执行。）
辽宁金刚公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、大连加氢公司的反诉程序不正确；二、反诉请求已超过诉讼时效；三、违约金计算不正确。请求二审法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项。
大连加氢公司二审答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持；二、一审中大连加氢公司提出反诉请求，因辽宁金刚公司的三份合同均存在拖期现象，故请求其支付拖期交货违约金96276.68元。原审法院根据合同判决辽宁金刚公司给付大连加氢公司违约金76928.89元，这也是符合法律规定的。原审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回辽宁金刚公司的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，大连加氢公司与辽宁金刚公司签订的三份承揽合同是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，应合法有效。在合同履行过程中，大连加氢公司对2008年8月20日、2008年11月21日未按合同约定及商业习惯给付预付款，辽宁金刚公司亦未按合同约定按时交货，双方均存在违约行为。在合同履行过程中，大连加氢公司采取滚动付款的方式履行付款义务，已陆续付完合同货款。三份合同预留质保金162956.00元与辽宁金刚公司依据三份合同诉讼请求的欠款数额一致，且根据双方合同约定的付款方式及商业习惯及辽宁金刚公司在本案诉讼中以邮寄方式向原审法院提交的2014年8月23日利息计算明细单，应认定该笔欠款是预留的质保金。原审审理期间大连加氢公司在2014年8月20日以承兑汇票及现金的方式已付清三份合同的质保金。由于大连加氢公司在三份合同履行期满未及时返还质保金，其应承担预期给付质保金的利息损失，辽宁金刚公司应承担合同约定的0.1%迟延发货违约金。大连加氢公司在原审庭审前提起反诉符合法律规定，辽宁金刚公司提出本案反诉程序不正确无证据证实；大连加氢公司最后一笔付款是在2014年8月20日，双方当事人提起违约金及利息损失的主张均未超过诉讼时效；原审法院依据合同约定计算违约金并无不当，辽宁金刚公司上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，223.00元，由上诉人辽宁金刚重型锻造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严凤兰
审判员 梁 英
审判员 王 雷
二〇一五年七月二十四日
书记员 孙宪军