山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终50号
原公诉机关山东省齐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐师全，男，1951年11月25日出生，汉族，文盲，户籍所在地及住址均系山东省齐河县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。
辩护人朱玉华，山东虹日律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人朱某1，男，1986年10月21日出生，汉族，户籍地山东省齐河县）南谢村，住山东省齐河县。系本案被害人。
山东省齐河县人民法院审理齐河县人民检察院指控原审被告人徐师全犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人朱某1提起附带民事诉讼一案，于二○一八年一月十一日作出（2017）鲁1425刑初182号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐师全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人徐师全，听取原审附带民事诉讼原告人朱某1、上诉人徐师全辩护人的意见，并核实相关证据，认为本案事实清楚，不属于依法必需开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月15日晚20时左右，在齐河县晏北街道办事处老徐村广场西南角，被告人徐师全的儿子徐某5与被害人朱某1因捡拾手机一事发生争执，双方发生殴斗。期间，被告人徐师全赶到后，用脚踢朱某1面部，致朱某1鼻子受伤。经鉴定，朱某1的伤情为轻伤二级。
另查明，被害人受伤后到齐河县人民医院住院治疗13天，支付医疗费11861.05元。被害人自2015年3月至案发一直在济南市居住。住院期间由其妻陪护，其妻系农村居民。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证
徐某5手机照片证实，被害人与被告人双方为该手机发生的争执。
（二）书证
1.户籍信息证实，徐师全生于1951年11月25日，案发时其已达刑事责任年龄。
2.出警经过证实，案发当晚，派出所民警到达齐河县晏北街道办事处老徐村广场殴斗现场处警的情况。
3.到案经过证实，2017年8月3日，徐师全被传唤到开发区派出所。
4.现场检测报告书证实，徐师全的现场吸毒检测结果呈阴性。
5.办案说明证实，办案民警在调查过程中，徐师全、徐某5父子反映，在老徐村广场东北角上超市门口有监控摄像头，为此办案民警专门到现场进行查看。经查看老徐村广场东北角上超市门口监控摄像头已于两年前废弃不用。办案民警对案发地周围进一步查看，未发现有其他监控摄像头存在。
6.齐河县人民医院住院病历、医疗费单据证实，被害人朱某1的伤情、治疗情况、住院时间及医疗费花费情况。
7.山东省居住证证实，被害人朱某1自2015年3月至案发一直在济南市居住。
8.被害人与其妻的结婚证证实，其妻的护理身份情况。
（三）证人证言
1.朱某2（朱某1之父）证实，其家是晏北街道办事处南谢村的，现在南谢村拆迁了，其一家人就到老徐村租房子住。2017年7月15日晚上20点左右，其一家人吃完饭后，儿子朱某1和儿媳张某出去跑步去了，其对象刘某带着孩子去老徐村广场上玩去了，其去隔壁邻居家大门口看别人打牌。过了一会儿，其同村的人给其打来电话说“你儿子在广场上跟人打仗了，你快过来看看吧。”其在广场西南角上找到朱某1，当时看到他鼻子破了，脸上有血迹，半躺在一个人的怀里，附近的人说是因为一部手机的事情打起来的，对方是老徐村的一对父子，其找那对父子也没找到，附近的人说那部手机就在对方那名年轻男子的母亲手里面，其走过去把手机要了过来，并跟她说“就是因为这个手机打的仗，手机交给警察，让警察来处理。”接着其就将手机交给了“110”民警，后来民警把手机还给了那名年轻男子。
2.张某（朱某1之妻）证实，2017年7月15日晚大约20点，其和其对象朱某1吃完晚饭后从家里出去跑步。跑到老徐村广场的时候就去找孩子。当走到广场西南角石凳处的时候，看到在石凳上放着一部手机，手机旁边也没有人。其对朱某1说：“应该就是在广场上玩的人的，你在这里等一会儿吧，等到丢手机的人来了之后你再走。”朱某1听了之后，就没再走，他蹲在放手机的石凳旁边玩自己的手机。其去广场上找孩子去了。一会儿，其听到广场西侧有人吵吵的声音，看到有两名男子和其对象朱某1打起来了，其赶紧跑过去了，看到有一名年纪比较大的男子（后来知道是老徐村的徐师全）和另外一名年轻的男子（后来知道是徐师全的儿子徐某5）正在拳头巴掌的朝朱某1的头上、身上乱打，朱某1已经倒在地上了，徐师全、徐某5父子两个还是拳头巴掌的打朱某1。其跑过去之后拉住了徐师全把他拉开了，随后赶来的婆婆刘允香就抓住了徐师全的胳膊。这时候，徐某5和朱某1就在地上滚在了一起。这时被刘允香抓住胳膊的徐师全用脚朝朱某1的脸上踢了过去，朱某1的鼻子接着就流血了，朱某1随后用手捂住脸不动了。徐某5这时候还是拳头巴掌的朝朱某1的头上、身上乱打。后来其拨打了“110”报警电话和“120”急救电话。打完电话后，徐师全自己倒在了公路上。后来其看到朱某1伤的不轻，其找了一辆车拉着朱某1去县医院治疗。到了县医院经医生诊断，朱某1的鼻骨骨折、身上多处受伤。
3.刘某（朱某1之母）证实，2017年7月15日晚上19点半左右，其儿子朱某1和儿媳妇张某吃完饭后，就从家里出去跑步了，其带着两个孙子到老徐村广场东南角上玩。到了大概20点左右，儿媳妇张某从西南边过来了，这时广场西边有人大声吵吵，广场西南角上围了一些人，接着张某就朝那边跑了过去，其也抱着孩子跟着跑过去了，走近了以后，看到儿子朱某1和徐某5两个人倒在地上互相抓把对方，徐某5的父亲徐师全在旁边用拳头、巴掌、脚踢的方式朝朱某1身上乱打，张某在旁边拉着徐师全，看到这个情况，其用手抓住了徐师全的两个胳膊，徐师全就用脚朝朱某1的脸上踢了一脚，朱某1的鼻子流血了，朱某1就用两只手捂住鼻子不动了，徐某5拳头巴掌的朝朱某1身上乱打了几下，周围的人过来把徐师全和徐某5拉走了，张某就拨打了“110”报警电话和“120”急救电话，打完电话以后，老徐村的一些村民就陆续围了过来，有的村民看不过去，就上前推了徐师全两下，徐师全就趁机倒在了地上，他就用手指着其和张某，说是其等人把他给打了。之后张某找来了一辆车，拉着朱某1去齐河县人民医院治疗了，后来听朱某1说他的鼻骨骨折了、身上多处受伤。期间，其和张某一直在旁边拉仗，没有动手打人。
4.冯某（老徐村村民）证实，2017年7月15日晚上20点左右，其到老徐村广场上跳舞，跳舞的地方在广场东南角上。其跳了一会儿后，听到西边有人吵吵，其走了过去，看到其老徐村的徐某5与南谢村的一名年轻男子倒在了地上，当时徐某5在上面，那名年轻男子在下面，徐某5用两只手摁着那名年轻男子的胳膊，徐师全就在旁边用脚朝那名年轻男子头面部踢了一脚，接着那名年轻男子就用两只手捂住鼻子躺在地上了，旁边围观的人就把徐某5和徐师全拉到旁边去了。有一名妇女一边用手拍打徐师全的背部，一边嘴里大声喊着“你瞅你把我儿给打的。”这时候其看到徐师全还要往那名年轻男子跟前凑，其用手抓住了徐师全的胳膊，不让他过去，他用手朝其肩膀上捶了一拳，其伸手想抓住徐师全的胳膊，这时候，其右手上戴着的手串断了，上面还有两个金的貔貅、一个转运珠，应该是被徐师全的手勾断的，其就蹲到地上捡，等其再抬头的时候，看到徐师全在地上躺着，其也不知道他是怎么倒在地上的，当时“110”民警和“120”急救车都在旁边，后来徐师全就上了“120”急救车。
5.李某（南谢村村民）证实，其家因拆迁现暂住晏北街道办事处老徐村。2017年7月15日晚上大概20点左右，其到老徐村广场西南角上去遛弯，走到广场的西南角上时，看到了和其同村的朱某1蹲在了广场西南角的围墙旁边，他身边的围墙上放着一部手机，其就往北接着遛弯，走了一会听到身后有人喊着什么，一转头看到朱某1站在刚才他蹲着的地方，面朝东，他的对面站着一个上身穿着红色短袖的男子，那名男子正面对着朱某1用拳头捶朱某1的头部，朱某1也还手捶了那名红色上衣男子头部一拳，接着两个人就互相用拳头巴掌打在了一起。这时过来了一名穿浅色上衣年纪大一点的人（后来知道他是那名穿红色上衣男子的父亲），过来二话不说就上手打了朱某1，后朱某1就头朝北摔倒在地上，那名穿红色上衣的男子也跟着头朝北摔倒在地上，摔倒之后他们两个人就在地上撕把起来。这时候朱某1的母亲“大香”和朱某1的对象都跑过来了，她们过来以后就拉着那名穿红色短袖的男子和穿浅色上衣的男子，在她们拉仗期间，那名穿浅色上衣年纪大的男子用脚朝朱某1头面部和身上乱踢、乱踹来，当时场面很混乱，附近广场上的人就围了过来，他们被分开之后，其看到朱某1坐在刚才打架的地方，满脸都是血。那名穿红色上衣的男子跑了，那名穿浅色上衣年纪大的男子自己走到广场西南侧的马路上躺在了地上，当时他周围也没有人，也没有人动手打他。然后朱某1的对象就打了“110”和“120”电话，之后看朱某1的伤情比较严重，就自己找了一辆车拉着朱某1去医院了。
6.克某（南谢村村民）证实，其因为村里拆迁，现在全家在老徐村租房住。2017年7月15号晚上大约19点50分其到广场南边东头跳舞，跳了一会儿，大约20点多的时候听到有人吵吵，其回头看到有人在广场南边西头打仗，其往西头跑过去，在跑的过程中看到是朱某1跟老徐村的一个年轻男子在打仗，那个年轻男子用拳头朝着朱某1头上捶了两下，并且在这个过程中问朱某1：“你是哪个村的？”，朱某1回答说：“你管我哪个村的”，这个时候朱某1就大声喊：“大家伙看看打人了，我给他看着手机他还揍我呢”，说着朱某1还手推了那个年轻的男子一下，之后朱某1跟那个年轻的男子就互相拳头巴掌的朝对方身上乱打，这个时候从旁边过来一个老头（听别人说是跟朱某1打仗的那个男子的父亲），他过来以后也跟着他儿子朝朱某1身上、头上乱打，打了几下之后朱某1就倒在地上了，那个年轻的男子也跟着倒在地上了，他俩在地上还是继续厮打，朱某1的媳妇张某跟他母亲刘某也前后脚过来了，过来以后就拉着那个老头想阻止他们打仗，在这个过程中那个老头用脚朝朱某1头面部踢，朱某1的嘴巴鼻子就开始出血了。之后一些围观的人就过来拉仗，村支书的对象就用手拉着老头的胳膊，老头用拳头朝村支书对象肩膀部位捶了一拳，后被老徐村的人拉到一边去了，接着其看到老徐村的几名男子推搡那名年轻男子，让他赶紧回家，那名年轻男子就跑了，那个老头就在旁边站着，站了一会儿他就自己躺在地上了，后来“120”来了以后那个老头就上了“120”的车去医院了。
7.朱某3（南谢村村民）证实，2017年7月20日晚上20点左右，其带着孙子在老徐村广场上玩，当走到广场西南角上时，看到朱某1旁边的石凳上放着一个手机，当时这个手机旁边只有朱某1自己，他蹲在石凳旁边看着广场上的人跳舞，这时候孙子说他要回家喝水，其就带着孙子回家喝水去了。过了大概十五分钟左右，其带着孙子又到广场上时，看到广场西南角上围了一些人，其过去就看到朱某1躺在地上，他的脸上和鼻子上都是血，朱某1的母亲刘某在旁边抱着他，朱某1的对象张某在旁边打“110”报警和“120”急救电话，围观的人跟其说是徐师全、徐某5父子俩把朱某1打伤的，还说是为了一个手机打的仗。后来张某就找车去了，徐某5就直接离开了，徐师全自己躺在地上了，过了一会儿，张某找来了一辆车拉着朱某1去医院了。“120”急救车来了，徐师全跟“120”急救人员说他受伤了，急救车就把徐师全拉走了。
8.朱某4（南谢村村民）证实，其现在因为村子搬迁暂时租住在山东省齐河县晏北街道办事处老徐村内。2017年7月15日晚上20点来钟，其在家里刚吃上饭，村里的一位嫂子跟其说咱村的坤坤（大名朱某1）和人打架了，被人打伤了，满脸是血躺在地上不动了，让其开着车去看看。其就出门开着其白色东风面包车（车牌号鲁Ａ×××××）去了老徐村口广场的西南角上。看到广场的西南角被许多人围了好几圈，其走到人群中心看到朱某1头朝东偏南的方向躺在地上，有一个女的抱着他的头，朱某1闭着眼睛满脸是血，两个鼻孔还往外流着血。朱某1的对象跟其说：“哥我打‘120’了，还是没有来，你帮我把他送到医院去吧。”，接着周围有几个看热闹的人就帮着把朱某1抬到了面包车的后排座位上，朱某1的对象也上了车陪着朱某1，其开车把他送到了县医院。
9.徐某1（老徐村村民）证实，其在老徐村里开了一家“东源超市”，超市门口就是老徐村广场。2017年7月15日晚上20点左右，其在老徐村广场东北角上用投影放电影给村民看，当时广场上的人很多，有跳舞的，也有带着小孩玩的，看着电影的时候，跳舞的音响突然不放音乐了，其看到广场西南角上围了很多人，其走过去看到其村里的人拉着徐师全和徐某5父子俩，在地上有一名年轻男子半躺在一名妇女怀里，那名年轻男子鼻子受伤流血了，还有一名年轻女子在旁边给“120”和“110”打电话，附近的人说是为了手机的事情，徐师全、徐某5父子俩与那名年轻男子动手打起来了。这时老徐村的冯某过来了，她冲着徐师全说“我来拉仗，你还把我手串弄断了。”徐师全不说话站到旁边去了。其走过去的时候他们已经被附近的人给拉开了，没再动手。后来其看到徐某5还要往那名年轻男子跟前凑，其和其村的徐某2过去拦住了徐某5，一边用手掌和拳头推徐某5，一边大声冲他喊着说“你还不赶紧走，赶紧回家。”接着徐某5就跑着回家了，徐师全就在广场上站着，他旁边围了有几名南谢村的村民，他们不让徐师全走，说是要等着“110”民警过来。之后看到“110”民警和“120”急救车都过来了，徐师全自己躺在地上，旁边也没有人，后来徐师全就上了“120”急救车走了。
10.徐某2（老徐村村民）证实，2017年7月15日晚上20点左右，其在饭店里面忙活完了，准备到店门口去转悠转悠，刚推门出去，就看到北边老徐村广场上围了很多人，其走过去听到老徐村的冯某冲着徐师全大声喊“你把我手串弄断了，那么贵的东西。”徐师全的儿子徐某5就在旁边站着，旁边围了一些在老徐村租房子的南谢村的妇女，她们喊着说不让徐师全和徐某5走，说是他们把人给打了，其看到有一名年轻男子半躺在一名妇女怀里，这名年轻男子的脸上有血迹，当时徐某1还有几名男子围着徐某5，他们跟徐某5说“你把人家打成那个样子了，你还不赶紧回家，还往前凑什么。”接着其和徐某1他们一起，用手掌、拳头推徐某5，期间，其一边用脚朝徐某5腿上踢了一脚，一边跟徐某5说“你赶紧走，回家去。”徐某5就跑着回家了。后来南谢村的人找了一辆车拉着那名受伤的年轻男子去医院了，几名南谢村的妇女就围着徐师全，他们不让徐师全走，说是要等“110”民警过来，过了一会儿，“110”民警和“120”急救车都过来了，徐师全自己躺在了地上，当时他的附近也没有人，后来他上了“120”急救车去医院了。
11.徐某3（老徐村村民）证实，2017年7月15日晚上20点左右，其在老徐村广场东北角上坐着看电影，听到广场上有人大声吵起来了，看到广场西南角上围了有很多人，其走过去看到徐师全正在和一名妇女乱把，那名妇女喊着“你不能走。”，说“他把我儿子打了，我不能让他走。”这时候老徐村的冯某也过来了，她跟徐师全说“人家来咱这，你怎么把人打成这个样。”徐师全就用手捶了冯某肩膀上一拳，徐师全的手把冯某手上戴着的一个手串给钩断了。其看到有一名年轻男子半躺在一名妇女怀里，那名年轻男子脸上有血迹。徐某5指着那名年轻男子跟其说“他拿我手机。”其跟徐某5说“怎么着也不能打架啊，有什么事说什么事啊。”然后徐某5就走到一边去了，徐师全被几名南谢村的妇女拦着，那几名妇女跟徐师全说“你不能走，要等‘110’过来。”后来南谢村的村民找了一辆车拉着那名年轻男子去医院了，后来“110”民警和“120”急救车都过来了。
12.徐某4（老徐村村支书）证实，他们双方打仗其没在现场。后来听说徐师全和徐某5父子与南谢村的一名年轻男子因为手机的事情打起来了，南谢村的年轻男子受伤住医院了。
13.常某（齐河县人民医院医生）证实2017年7月15日晚20时许，其接诊了一名叫朱某1的病人，他来的时候鼻部出血、疼痛，鼻外形肿胀。经做鼻骨CT和颅脑CT，确诊为双侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折。
14.徐某5（徐师全之子）证实2017年7月15日晚上20点左右，其在老徐村广场西南角上玩单杠，把手机放到了单杠西侧的石凳上。后因与被害人朱某1为手机一事发生争执，二人打在一起，继而双方滚打在地上，后被人拉开的事实。其还证实其在地上起来后看到其父也在场，他是否参加打仗其不清楚。
（四）被害人陈述
被害人朱某1陈述，2017年7月15日晚上其与对象张某吃完饭后外出跑步。当走到老徐村广场西南角石凳处时，看到在石凳上放着一部手机，手机附近也没有人，其对象跟其说“我去找孩子去，你在这等等，应该就是广场上玩的人落下的，等丢手机的人来了以后你再走。”说完话其对象就走了。其蹲在原地看广场上的人跳舞，过了一会儿，从东边过来了一名30岁左右的男子（后来知道是徐师全的儿子徐某5），其把旁边石凳上放着的手机拿起来跟徐某5说“这是你的手机吗？”徐某5说“是。”其就把手机递给他，他刚把手机拿过去，就突然朝其头上捶了一拳，接着他问“你是哪个村的？”其说“你管我是哪个村的呢！”然后徐某5用拳头朝其头上又捶了一拳，其向附近的人群喊“打人啦，打人啦！”其与徐某5互相拳头巴掌乱打起来，打着的时候，从南边过来了一名五十岁左右的男子（后来知道是徐某5的父亲徐师全），徐师全过来以后就拳头巴掌的朝其头上乱打，其往后躲的时候没站稳倒在地上，同时也把徐某5带倒在地，在地上其与徐某5互相抓把着，徐师全站着拳头巴掌、脚踢地朝其身上乱打，这时候其母亲刘允香、其对象张某跑过来拉着徐师全，其母亲刘允香抓住了徐师全的两个胳膊，徐师全就用脚朝其脸上踢了一脚，其用两只手捂住了鼻子，发现鼻子流血了。这时候附近围观的人把徐师全和徐某5拉走了，其捂着鼻子在地上躺着，其对象拨打了“110”报警和“120”急救电话，打完电话以后其对象看其受伤不轻，又找了一辆车把其送到了齐河县人民医院，经医生诊断，其鼻骨骨折、身上多处受伤。
（五）被告人供述与辩解
被告人徐师全供述，2017年7月15日晚上8点左右，为一部手机其儿子徐某5与一名年龄约30多岁的男子（被害人朱某1）在老徐村广场东南角抓挠在一起，其上前劝说。
（六）鉴定意见
（1）齐河县公安司法鉴定中心出具的齐公鉴（伤）字[2017]94号鉴定文书证实被鉴定人朱某1的损伤评定为轻伤二级。
（2）山东政法学院司法鉴定中心出具的山政司法鉴定中心[2017]临损鉴字第18号法医临床司法鉴定意见书证实被鉴定人朱某1的鼻部损伤评定为轻伤二级。
（七）现场勘验、检查、辨认笔录
（1）辨认笔录证实张某、刘某、李某、克某分别辨认出徐师全、徐某5。
（2）现场勘验笔录、现场照片证实打仗现场的基本情况。
原审法院认为，被告人徐师全故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐师全因自己的伤害行为给附带民事诉讼原告人（即被害人）造成的经济损失依法应予赔偿。对附带民事诉讼原告人朱某1主张的医疗费11861.05元及伙食补助费1300元，予以支持。对附带民事诉讼原告人朱某1主张的误工费，因其提供了在济南市的居住证，故应按城镇居民的收入标准结合住院天数计算。对附带民事诉讼原告人朱某1主张的护理费，应按其妻户籍性质农村居民收入标准结合住院天数计算。对附带民事诉讼原告人朱某1主张的营养费、配镜费、鉴定费及后续治疗费均未提供有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，以被告人徐师全犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。附带民事诉讼被告人徐师全赔偿附带民事诉讼原告人朱某1医疗费11861.05元、住院期间的伙食补助费1300元、误工费1211.39元、护理费496.99元，共计14869.43元。
宣判后，原审被告人徐师全不服，以“原审法院未依法调取上诉人徐师全无罪、朱某1有罪的证据；原审法院未查清询问（讯问）笔录签名的真实性；全部证人证言系伪证，上诉人无罪，不承担民事赔偿责任”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见：“公安机关笔录材料造假,询问徐某5、冯某的人员和笔录上签名的人不是同一人，其他意见同上诉状”，并申请调取2017年7月15日群众报警后公安机关的处警录音录像；申请对笔录中侦查人员的签名进行电子数据司法鉴定。
经二审审理查明的事实与一审相同。二审期间，上诉人徐师全及其辩护人未提交新的证据。
辩护人申请调取的110处警录音录像，经依法调取，并经上诉人徐师全及其辩护人查看，辩护人提出“该录像反映出徐师全确实受伤，手机系由朱某1一方交给警方，可以证实朱某1盗窃了手机，并打伤了上诉人徐师全，朱某1受伤系自己有重大过错，应对上诉人徐师全减轻处罚”的辩护意见。经查认为，该录像确实反映出上诉人徐师全在110民警处警时躺在现场，后被120急救人员送往医院，但并无证据证明徐师全身上有伤情，也无病例记载其有救治情况，侦查人员于2017年8月3日对上诉人徐师全及其子徐某5进行人身检查时，并未发现二人有受伤情况，且现场多名目击证人，均证实系上诉人徐师全及其子徐某5与被害人朱某1打斗，上诉人徐师全将被害人朱某1鼻部踢伤，并没有证据证实有人将上诉人徐师全打伤。录像显示，手机确由被害人朱某1的父亲朱某2交给处警人员，但证人朱某2、克某均证实该手机系朱某2从徐某5的母亲手中拿来，为的是将手机交给警方处理。辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人徐师全及其辩护人所提“原审法院未依法调取上诉人徐师全无罪、朱某1有罪的证据；全部证人证言系伪证，上诉人无罪，不承担民事赔偿责任”的上诉理由及辩护意见。经查认为，现有证据证实，被害人朱某1发现了上诉人徐师全之子徐某5放置在广场围墙上的手机后，并未做出据为己有的举动，而是在现场等待失主前来认领，上诉人徐师全之子徐某5认为朱某1有盗窃其手机之嫌，二人为此发生殴斗，上诉人徐师全赶至现场，将被害人朱某1鼻子踢伤，致被害人朱某1双侧鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，经鉴定属轻伤二级。上述事实，有在场的张某、刘某、冯某等多名证人予以证实，并有被害人朱某1的陈述、齐河县公安司法鉴定中心及山东政法学院司法鉴定中心出具的鉴定意见在案佐证，各证据间能相互印证，足以认定，上诉人徐师全的行为构成故意伤害罪，其应当承担相应的民事赔偿责任。本案证人证言中除证人徐某5称朱某1系盗窃其手机之外，并无其他证人予以印证，且多名证人证实朱某1系蹲在手机旁等待手机主人，结合被害人朱某1的陈述，不能认定被害人朱某1在本案中存在犯罪行为，故上诉人徐师全的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人以“电子签名系复制签名，不能证实办案人员的真实身份，2017年8月3日询问徐某5的侦查员是马晟野和吕鲁杰，笔录上是马晟野和黄雷；8月4日询问冯某的是马晟野和墨荣森，笔录上是马晟野和张娜，公安机关所作笔录材料造假”为由，要求对笔录中侦查人员的签名进行电子数据司法鉴定，并将相关材料作为非法证据予以排除。经查认为，侦查人员在笔录的抬头部分使用电子签名，并在当事人拒绝签字的笔录中亲自签名予以确认，符合法律规定，齐河县公安局政治处出具了证明，对参与处警侦查的人员身份予以证实，且有在案的询（讯）问录像在案佐证，能够证实办案人员的真实身份，且询（讯）问程序符合法律规定，不存在笔录人为造假的情况。其所述询问人与签名人不同的情况，齐河县公安局开发区派出所已经作出办案说明，证实8月3日吕鲁杰前期参与了询问，后因故离开，故无吕鲁杰签字。8月4日墨荣森在马晟野、张娜询问证人冯某时担负协助工作，并未参与询问。故墨荣森未在笔录上签名。上述情况，经查看询问录像，齐河县公安局开发区派出所所作说明属实，不存在笔录人为造假的情形，询问程序符合法律规定，并无非法取证行为，侦查人员所作询问笔录可以作为有效证据使用。故辩护人的该辩护意见不能成立，申请对侦查人员电子签名进行司法鉴定的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人徐师全故意伤害他人身体，致被害人朱某1双侧鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，经鉴定属轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。因上诉人徐师全的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人朱某1造成的经济损失，应予赔偿。上诉人徐师全的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年三月三十日
书记员 吴恩琦