广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终6298号上诉人（一审原告、一审反诉被告）：李贵荣，男，1964年2月16日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。委托诉讼代理人：林文君，南宁市海宁律师事务所律师。上诉人（一审被告、一审反诉原告）：湖南金沙路桥建设有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区开元路。法定代表人：周海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦艳，广西广为律师事务所律师。委托诉讼代理人：周韵，广西广为律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：邓泽春，男，1965年8月9日出生，汉族，住南宁市。上诉人李贵荣与上诉人湖南金沙路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）、被上诉人邓泽春因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区隆安县人民法院（2016)桂0123民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李贵荣上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，改判路桥公司向李贵荣支付工程余款l451784.74元，利息41400.06元（以l451784.74元为基数，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准，自2016年4月10日暂起计至2016年12月6日，后续计至全部履行完毕为止）；2、改判邓泽春对路桥公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由路桥公司、邓泽春承担。事实和理由：一、本案结算单价应按合同约定的18元／立方米计算。李贵荣严格按照双方签订合同的约定完成了工作量，没有逾期完工的现象。李贵荣按合同约定于2015年1月31日前完成了路基土石方开挖工作，后经路桥公司一再请求，要求李贵荣继续爆破土石方为路桥公司提供碎石，因此，李贵荣只能继续爆破土石方给路桥公司提供碎石，供应直至2016年1月止。为此，李贵荣没有逾期完工，本案结算单价应按合同的约定18元/立方米计算。二、一审判决认定的李贵荣完成的土石方数换算有误。一审判决对于开方渣、片石、废渣（前筛料）、水稳料（0-3CM碎石）换算系数存在错误，如1-3CM碎石28484方，是装车压实后量方属于自然方，不应按松方1.53系数换算；0-3CM碎石90656.5方是属于混合料，经水压后计量，应按系数1.19换算；料场场地平整用量（0-3CM【碎石）600方，是以压实后计量，不应按照1.53松方系数换算；路边弃土石方量7000方，是以自然方实数计算，不应用1.19换算系数计算。三、一审判决关于炸药管理费认定有误。一审判决将炸药的管理费66000元，其中由李贵荣承担56000元，不符合事实和法律依据，应予撤销。李贵荣与南宁市汉鼎爆破工程有限责任公司不存在任何的合同关系，不是其合同的相对方，路桥公司与南宁市汉鼎爆破工程有限责任公司的合同约定的管理费不应由李贵荣来承担。四、关于其他所欠工程款部分。l、项目部租拖拉机、空压机、电钻应认定每日租金为300元。因为空压机与电钻并不是拖拉机必带的设备，不能认定为一体的设备，而且根据市场行情，租赁一台拖拉机、空压机、电钻一天的租金分别为100元共计300元。一审判决认定租赁三台设备属于一体租金为100元，与事实不符应予以纠正。2、机械损坏维修费、发电机租赁费用、维修发电机费用、去项目部做工用油、移房子费用以及去项目部前面做工开炮的各项费用，虽然李贵荣没有票据予以证明，但根据日常的经验生活法则和土石方施工的流程及经验，上述各项都是会在土石方施工过程中发生，并且也会产生相应费用。五、邓泽春是该标段的实际承包人，其是挂靠路桥公司，因此应当承担连带责任。上诉人路桥公司上诉请求：l、撤销一审判决第一项，驳回李贵荣的诉讼请求，维持一审判决第二、第三项；2、本案诉讼费由李贵荣承担。事实与理由：一、一审判决将l24784.2方石方以混合料1.19的系数来换算是错误的，应改判为按石方的换算系数1.53来换算。现在所爆破挖除的山体还依然存在（不做路的部份），自然方属于石方，而石方开采出来的都是石方，不应算混合料，开山渣、石粉、水稳科（碎石）、废渣也都属于石方的松方材料，应当按照石方的换算系数1.53来进行换算回自然方。二、一审判决空压机用油费双方各付一半错误，应改判为通电前的空压机用油费由双方各负一半，通电后的空压机用油费则由李贵荣自行承担。空压机有柴油空压机和电动空压机两种。由于电动空压机赶不上进度，李贵荣才使用柴油空压机辅助施工，因此按照行业惯例，在路桥公司解决石山通电以后，李贵荣使用柴油空压机，还是电动空压机都与路桥公司无关，通电后产生的空压机用油费应由李贵荣自行承担。三、一审判决没有减除路桥公司购买的3标拉料1913l方错误，应改判减除路桥公司购买的3标拉料19131方。拉料单价2元/方是路桥公司为鼓励李贵荣加快施工进度的奖励。因李贵荣工程施工进度缓慢，石料不能满足路桥公司项目部使用，导致路桥公司被迫购买19131方石料用于施工，增加施工成本，因此在计算奖励款时奖励数量应减去购买3标的19131方的石料。四、一审判决没有扣除路桥公司多支付给案外人黄显杨的35000元是错误的。路桥公司通知李贵荣对路基边坡做排险修整工作，李贵荣不予理采，路桥公司只能委托第三方黄显杨对路基边坡排险修整工作施工，实际支付费用35000元（边坡排险修整费30000元，误工费5000元）。该工作量是李贵荣承包范围内的工作，因此李贵荣应承担该费用。被上诉人邓泽春辩称，邓泽春只是代路桥公司管理项目，并不是承包关系，不应承担连带责任。上诉人李贵荣向一审法院起诉请求：1、判令路桥公司向李贵荣支付工程余款1451784.74元；2、判令路桥公司向李贵荣支付工程余款的利息为41400.06元（以1451784.74元为基数，按照中国银行同期人民币贷款基准利率的标准，自2016年4月10日暂起计至2016年12月6日，后续计至全部履行完毕为止）；3、邓泽春承担本案的连带清偿责任；4、判令本案诉讼费由路桥公司、邓泽春承担。一审法院认定事实：李贵荣于2014年2月开始对隆安经进结至天等公路工程NO.2合同段K17+900至K18+380路基土石方进行施工，后于2014年8月1日与路桥公司的内设机构“湖南金沙路桥建设有限公司隆安经进结至天等公路工程NO.2标项目经理部”（以下简称路桥公司NO.2标项目部）签订《路基土石方施工合同》，合同约定路桥公司NO.2标项目部将其施工的隆安经进结至天等公路工程NO.2合同段K17+900至K18+380路基土石方承包给李贵荣施工。双方还约定：李贵荣按路桥公司要求范围爆破挖除路基土石方，按开挖前实测地面线及完工后测量地面线计算的实际开挖量作为结算工程量，在完工后双方共同测量挖除的土石方数量，按李贵荣实际挖除的土石方数量结算，工程完工后必须经业主及总监办验收合格；李贵荣必须在合同签订日至2015年1月31日前完成本路基土石方挖除工作；挖除的天然土石方量，不计土石比例，统一按每立方米天然方18元的价格计算；如李贵荣不能按期完工，路桥公司NO.2标项目部在结算时将单价降低1元结算。涉案工程于2016年4月10日完工是没有依据，应按工程完工后双方于2016年6月17日共同确认李贵荣开挖的土石方总量（松方数）为256620.2方，其中：开山渣为79870.9方，片石10595.5方，石粉3965.4方，1-3CM碎石28484方，0-3CM碎石90656.5方，废渣（前筛料）24179方，水稳料（0-3CM碎石）9228.9方，路边弃土石方量7000方，料场场地平整用量（0-3CM碎石）600方，料场剩余方量（0-3CM碎石）1500方。《其他所欠工程款账单明细》中载明：溶洞的爆破工程款为140000元、钩机炮锤做工费用为34992元、钩机斗做工费用为107502元、去项目部开炮务工费为2200元。双方对路桥公司已经预支的现金1704775元，垫支电费72627元以及空压机用油35986升、钩机用油71386升均没有异议。此外，案涉工程还产生以下费用：1、1标拉料总方量17472方，单价2元/方，总价34944元；3标拉料总方量2374方，单价2元/方，总价4748元，合计39692元。2、项目部租拖拉机带空压机、电钻的费用：100元/天×100天=10000元。3、路桥公司已垫付的机械用油费为558945元。4、路桥公司已垫付的炸药费616925.3元。另查明，双方在开挖前并未共同去实测地面线，开挖后也未共同测量地面线。在审理本案过程中，邓泽春申请对本案涉案合同中实际挖除的土石方量进行测量，经一审法院组织双方选定鉴定机构，选中祥浩会计事务所有限责任公司司法鉴定所，广西科桂司法鉴定中心针对本案涉案合同中实际挖除的土石方量进行测量。祥浩会计事务所有限责任公司司法鉴定所于2017年5月15日向一审法院出具《终止鉴定告知书》，告知其不具备相关的测绘鉴定资质，故退出此次鉴定工作；广西科桂司法鉴定中心于2017年6月26日向一审法院出具《退案函》，告知其无法在规定的期限内完成鉴定工作。一审法院再次组织双方到南宁市中级人民法院组织摇珠选定另外两个鉴定公司，即首选为广西国联测绘工程有限公司，备选为广西国泰新图测绘有限公司，针对本案涉案合同中实际挖除的土石方量进行测量。广西国联测绘工程有限公司于2017年8月8日向本院出具《情况说明》，其表示“因委托双方当事人无法提供该项目开挖前的原始地形图纸材料，未能满足鉴定材料完整性、充分性的要求，致使我公司无法受理该项司法鉴定委托”。自此之后，一审法院再次委托备选机构广西国泰新图测绘有限公司进行鉴定，广西国泰新图测绘有限公司于2017年8月17日向该院出具《关于李贵荣诉湖南金沙路桥建设有限公司、邓泽春建设工程施工合同纠纷一案的复函》，其表示“开挖前的地形初貌不复存在，开挖后的地形也均已在完工后予以填回，因此我方无法通过现场测量来确定其实际挖除的土石方数量，因此无法完成此次鉴定”。一审法院就开挖土方后天然方与松方的换算系数向隆安县国土资源局发函询问，隆安县国土资源局于2017年8月17日复函“建议你院参考《财政部国土资源部关于印发土地开发整理项目预算定额标准的通知》（财综【2011】128号）文件‘附录1：土石方松实系数换算表’的标准（即天然方与松方的换算中，土方的换算系数为1.33，石方的换算系数为1.53，砂方的换算系数为1.07，混合料的换算系数为1.19），进行自然方、松方和实方的换算系数换算”。双方当事人对该函均无异议。一审法院认为，关于本案诉争的合同中土石方量计算是按照测量计算还是按照双方核对之后的松方数转换计算，如按双方核对的松方数计算应适用何种类的换算系数标准的问题。双方在合同第二条约定“在开挖前实测地面线及完工后测量地面线计算的实际开挖量作为结算工程量”，但是双方在开挖前并未共同去实测地面线，开挖后也未共同测量地面线，导致无法计算出涉案工程的实际开挖量，因此，本案诉争的土石方量只能按照双方核对之后的松方数转换计算。而对土石方松实系数的换算，双方均认可隆安县国土资源局出具的《财政部国土资源部关于印发土地开发整理项目预算定额标准的通知》（财综【2011】128号）文件‘附录1：土石方松实系数换算表’的标准，予以确认，故石方的换算系数为1.53，混合料的换算系数为1.19。李贵荣开挖的土石方中，属于石方的有：片石10595.5方，1-3CM碎石28484方，0-3CM碎石90656.5方，料场场地平整用量（0-3CM碎石）600方，料场剩余方量（0-3CM碎石）1500方，总共为131836方，换算成天然方则为86167.3方（即131836方÷1.53=86167.3方）；属于混合料的有：开山渣为79870.9方，石粉3965.4方，废渣（前筛料）24179方，水稳料（0-3CM碎石）9228.9方，路边弃土石方量7000方，总共为124784.2方，换算成天然方则为104860.7方（即124784.2方÷1.19=104860.7方），即李贵荣开挖的土石方总量为86167.3方+104860.7方=191028方。关于李贵荣是否逾期完工，土石方应按单价多少元计算的问题。合同约定李贵荣必须在2015年1月31日前完成本路基土石方挖除工作，而李贵荣是于2016年4月10日完成涉案工程，其认为之所以逾期是因为路桥公司没有按合同第七条的约定支付工程款，但路桥公司已经预支现金1704775元，电费72627元，还有垫付大部分机械用油及炸药费，李贵荣亦认可，故李贵荣的主张不成立，不予采信。李贵荣逾期完工，土石方应按照合同第十条第1项的约定，将单价降低1元结算，即按每立方天然方17元的价格计算。综上，李贵荣开挖的土石方工程款应为：（86167.3方+104860.7方）×17元/方=3247476元。关于李贵荣诉称的其他所欠工程款是否于法有据的问题。双方均认可的溶洞的爆破工程款为140000元、钩机炮锤做工费用为34992元、钩机斗做工费用为107502元、去项目部开炮误工费为2200元，经审查双方提供的证据予以认定的费用：1标拉料及3标拉料总价钱为39692元,项目部租李贵荣拖拉机带空压机、电钻的费用10000元。由此可知，路桥公司应付给李贵荣的工程款费用应为：3247476元+140000元+34992元＋107502元＋2200元＋39692元＋10000元=3581862元，而路桥公司已经预支现金1704775元，已垫付电费72627元，已垫付机械用油558945元，已垫付炸药费616925.3元。是故路桥公司尚欠李贵荣的工程款应为：3581862元-1704775元－72627元－558945元－616925.3元=628589.7元。关于邓泽春对本案是否承担连带责任的问题。李贵荣主张邓泽春与路桥公司系挂靠关系，理应就本案涉及债务承担连带责任，但其并未提供任何证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故对其主张不予采信。本案涉案的合同系路桥公司隆安经进结至天等公路工程NO2标项目经理部与李贵荣签订的，而该项目部系路桥公司的内设机构，根据合同相对性原则，本案涉案的债务应当由路桥公司负担。关于反诉请求是否于法有据的问题。因路桥公司尚欠李贵荣工程款，且其所举的证据均不足以证明李贵荣多领取工程款，故其反诉请求没有事实依据，不予支持。综上所述，李贵荣的诉讼请求有事实和法律依据，但部分请求的证据不充分且不合理，对于该部分，不予支持，其他合理有据的部分予以支持；反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、路桥公司于本案判决生效之日起十日内支付尚欠李贵荣的工程款628589.7元及利息（利息的计算：以628589.7元为本金，自2016年4月10日起至付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回李贵荣的其他诉讼请求；三、驳回路桥公司及邓泽春的全部诉讼请求。本诉受理费18238元，由李贵荣负担9119元，路桥公司负担9119元；反诉受理费5045元，由路桥公司负担2523元，由邓泽春负担2522元；财产保全费5000元，由李贵荣负担2500元，由路桥公司负担2500元。各方当事人在二审期间除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：案涉施工合同约定：土石方的结算单价包含完成土石方施工所需的人工、机械设备、炸药雷管材料费、水电费等相关作业的工料机费用；如发现险情的，路桥公司安全员下达书面排险指令，李贵荣必须按指令排险。本案当事人争议的焦点是：1、路桥公司是否尚欠李贵荣工程款，李贵荣请求路桥公司支付工程款145178.74元及利息是否依法有据；2、如路桥公司欠付工程款，邓泽春应否对路桥公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，李贵荣与路桥公司签订的《路基土石方施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。关于土石方工程款，虽然李贵荣与路桥公司上诉主张一审判决对于土石方的归类和总量的换算存在错误，但双方均未提交相关证据予以证明。而李贵荣提出的其未逾期完工的主张亦与已查明的事实不符，故本院对一审判决认定土石方工程款的金额为3247476元予以确认。关于1标拉料及3标拉料总金额39692元，路桥公司对此持有异议，认为应当扣减其购买的3标19131方石料款，因其未提供证据证实，本院不予支持。李贵荣对一审判决认定的项目部租拖拉机、空压机、电钻的费用10000元有异议，认为该套设备的租金应分别计算共计30000元，由于缺乏相应的支出凭证，本院不予采信。关于机械损坏维修费、发电机租赁费用、维修发电机费用、去项目部做工用油费用、移房子费用以及去项目部前面做工开炮的各项费用，李贵荣均未举证证明，一审判决不予支持并无不当。关于应扣除的机械用油费。双方对此项费用的承担无明确约定，路桥公司主张其仅需承担通电前空压机用油费用的一半，理据不足，不予支持。关于应扣除的炸药管理费。《路基土石方施工合同》中约定炸药雷管材料费由李贵荣承担，现路桥公司自认其使用了一部分炸药，故一审判决依据谁使用谁管理的原则确定管理费的负担比例，并无不妥，应予维持。关于路桥公司主张的35000元排险费用应否从应付工程款中扣除的问题。案涉施工合同约定，如发现险情的，由路桥公司书面下达排险指令，李贵荣必须按指令排险。现路桥公司没有证据证明曾向李贵荣下达过排险指令，故对其该项主张，本院不予支持。综合以上分析，一审判决认定路桥公司尚欠李贵荣的工程款为628589.7元并判令路桥公司承担支付利息损失的违约责任是正确的。关于邓泽春的责任问题。李贵荣对其提出的邓泽春与路桥公司系挂靠关系，邓泽春系实际承包人的主张，未能举证证明，李贵荣要求邓泽春承担连带责任，理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18238元（李贵荣已预交18238元，湖南金沙路桥建设有限公司已预交18238元），由上诉人李贵荣负担9119元，由上诉人湖南金沙路桥建设有限公司负担9119元。本院退回上诉人李贵荣9119元，退回上诉人湖南金沙路桥建设有限公司9119元。本判决为终审判决。审判长  黄敏俊审判员  邱伟英审判员  陆 敏二〇一八年五月二十五日书记员  陈秋羽