中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申205号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南金创建筑劳务有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区邦盛商城18幢18-31号。法定代表人：何奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨盛华，该公司员工。委托诉讼代理人：王兴文，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省怀德建设工程有限公司，住所地：四川省富顺县怀德镇民主街一号。法定代表人：骆彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣敬华，云南卓承律师事务所律师。委托诉讼代理人：高涵晨，云南卓承律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：石林成安置业投资有限公司，住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处阿诗玛南路195号。法定代表人：李建辉，该公司董事长。再审申请人云南金创建筑劳务有限公司（以下简称金创公司）因与被申请人四川省怀德建设工程有限公司（以下简称怀德公司）、石林成安置业投资有限公司（以下简称成安公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民终461号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金创公司申请再审称，（一）本案符合再审的法定情形。从云南省昆明市中级人民法院查明的事实来看，通过委托书不难看出王芹既是合同的发包方，又是合同的承包方，既管理工程又施工工程，还验收工程同时支付款项，完全是以一种合法的合同形式掩盖非法目的。一审庭审中，案外人东莞市榛州建筑劳务分包有限公司（以下简称榛州公司）应被依法或通过申请追加为本案的被告参加诉讼，这有利于查清事实，分清是非，可一审法院没查清事实真相就武断认定事实。在金创公司与怀德公司的工程合同施工过程中并无榛州公司施工的事实，金创公司所做劳务均与怀德公司发生关系，原审判决认定事实不清，对怀德公司提供的虚假证据未予依法排除，错误计算工程付款金额，随意自由裁量工程违约金和工程停工损失。（二）本案工程具体的事实与理由。1、怀德公司、成安公司的行为已构成严重违约，金创公司与怀德公司于2013年6月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》和2015年6月12日签讧的《鹿城广场B区工程劳务补充协议》应当依法、依约解除。2、根据《建设工程施工劳务分包合同》及附后的《安全生产文明责任书》、《暂估确认函》、《鹿城广场B区开工至2014年1月劳务任务书》、《石林鹿城广场B区劳务结账汇总表》及附后的《鹿城广场B区开工至2014年4月劳务任务书》、各施工班组的协议书及五个工人的证人证言，能够证明金创公司完成的石林县鹿城广场B区工程的建筑面积为71687.67平方米，怀德公司、成安公司应当连带支付金创公司工程劳务费为12412644.4元。在再审中金创公司提交银行付款凭证作为再审新证据，足以说明金创公司在与怀德公司正式签订劳务合同前就在与怀德公司发生劳务关系，从证据上也证明一、二审法院将工程劳务费认定为工程预付款是错误的。3、怀德公司提交的证据不能证明22323.57平方米是榛州公司完成的。怀德公司提交的《协议书》及附件1-6，怀德公司在一、二审中均未提交原件核对，无法核实其真实性，金创公司认为怀德公司伪造榛州公司的公章作虚假诉讼，金创公司对怀德公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。怀德公司提交的涉及榛州公司、胡安富、王芹的证据，榛州公司的公章无法核实真假，不排除伪造公章的嫌疑；在胡安富、王芹均没有到庭的情况下，胡安富、王芹的签名笔迹无法核实真假，不排除伪造笔迹的嫌疑，对于该组证据，金创公司亦不予认可。怀德公司无证据证明榛州公司实际组织人员完成了石林县鹿城广场B区22323.57平方米的事实。原审过程中，金创公司虽对怀德公司提交的罚款通知书中的罚款金额不予认可，但从该部分证据上可以清楚的显示，金创公司实际进场的时间是在2013年6月17之前，并非怀德公司主张的2013年6月17日之后。另外，金创公司对榛州公司一无所知，金创公司从未与榛州公司打过交道，无证据显示榛州公司与金创公司之间有合同关系。因此，怀德公司提交的证据应当不予采信，其提交的证据不能有效证明22323.57平方米是榛州公司完成的。4、金创公司实际领款为23084148元。（1）对于2015年8月17日的设计变更25000元属于设计变更的增加部分、2015年10月8日的5000元王兴文未签字、2015年10月9日的8300元王兴文未签字、2015年12月23日牟国英领取的设计变更20000元不应计入金创公司领款，应当扣减。（2）2016年2月3日王兴文领取的500000元保证金的资金占用费、2016年2月3日殷宗权领取的500000元保证金的资金占用费均应当扣除。（3）2014年1月22日王兴文交纳的鹿城广场E区保证金300万元应当从金创公司领款中扣减。（4）殷宗权领取的1027120元不应当为金创公司的领款。（5）100万元材料费不应当计入金创公司己领款部分。综上，金创公司实际领款为23084148元，并非一、二审法院认定的怀德公司已超付金创公司工程款，实际怀德公司现下差金创公司12412644.4元。5、应当按合同约定赔偿损失和计算违约金，原审法院系随意行使自由裁量权。金创公司的停工损失应为3963704.97元。本案违约金应为12412644.4元×3%=372379元，应算至款付清之时止。6、成安公司因资金短缺，导致怀德公司材料供应不上，成安公司尚欠怀德公司大量工程款。同时，《暂估确认函》明确项目B区工程量暂定为72000平方米，本项目有关金创公司所承建的劳务工种由金创公司直接与成安公司结算，2015年10月30日必须完工，中途停工就此全部结算，最终按结算方量计算柒万贰仟多的面积补偿给劳务公司。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，成安公司应当与怀德公司承担连带付款责任。综上，金创公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审。怀德公司提交意见称，（一）金创公司未能提供新证据证明其申请再审理由成立，其主张其施工完成的合同约定外工程部分明显缺乏事实予以证明，其再审申请不符合法律规定。（二）怀德公司和金创公司2013年6月17日签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，对双方均有约束力，该合同约定的工程建筑面积约50000平方米。庭审中怀德公司和金创公司均认可在该合同签订后金创公司完成的工程为49364.1平方米，并对该部分的工程款均无异议，该事实与合同中约定的工程量高度吻合，从而证明合同签订时双方对工程量的约定符合客观事实，系双方真实意思表示，不存在认识错误的情形。金创公司主张在该合同签订前所完成的22323.57平方米的工程系由其施工的观点与事实不符。1、22323.57平方米的工程系由榛州公司完成，榛州公司与怀德公司已结算。金创公司主张怀德公司伪造证据的观点缺乏证据，关于王芹的身份的授权并未违反法律的禁止性规定。榛州公司施工的事实有合同、结算单、付款凭证、购进建材的交易记录、支付给榛州公司代理人王芹工程款的银行交易记录相互印证。结合证人彭某、顾某的证言，均可证明榛州公司在金创公司入场前对案涉工程进行施工的事实。本案怀德公司根据金创公司的工程进度分布支付款项，且每一笔款项均得到金创公司的认可后方才支付。同时，金创公司亦认可除该付款记录外，双方无其他支付记录。该事实进一步佐证金创公司仅完成合同签订后的工程，合同签订前的工程施工单位另有其人。2、金创公司主张其完成案涉合同签订前的工程，但其不能就施工完成该部分出示任何证据，既无合同约定，又无工程签证，亦未进行阶段性结算。其在庭审中明确的入场时间为2012年10月到2013年6月，在这期间其共完成22323.57平方米，按照490元/平方米计算，综合该部分工程价款已经超过1000万元，但该阶段怀德公司却未向其支付过任何工程款。3、金创公司应为其主张完成22323.57平方米工程量承担举证责任，其在二审过程中提交的三张未经怀德公司认可的结算任务书，该结算任务书的出具人顾某出庭说明情况后，已经不能证明金创公司欲证明的观点，反之进一步印证了榛州公司进行前期施工的事实，金创公司未能提交证据证明其观点，应当承担举证不利的责任。4、金创公司无证据证明怀德公司伪造证据。综上，怀德公司认为金创公司的再审申请不符合法律规定，请求驳回金创公司的再审申请。本院经审查认为，金创公司的再审申请不能成立，理由如下：（一）金创公司提交的新的证据不足以推翻原判决。再审审查期间，金创公司提交了五份新的证据：借记卡账户明细清单、中国农业银行云南省分行数据查询报告、中国农业银行昆明广福支行取款凭条、中国工商银行石林支行明细清单、云南省昆明市石林县鹿城广场B区工程工地拖欠农民工工资单据。经审查，该五份证据的形成时间均在原审庭审结束前，金创公司未提交证据证明其提交新的证据符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定之情形，故逾期提供证据的理由不能成立。即便采信金创公司提交的新的证据，上述证据有的证明了2013年6月17日金创公司与怀德公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称2013年6月17日合同）之前，相关主体的账户资金往来，有的证明了2013年6月17日合同之后，怀德公司付款情况，有的证明了案外人拖欠农民工工资，均不能直接证明金创公司所主张的在2013年6月17日合同前另有22323.57平方米工程系由金创公司施工完成。金创公司所能举示证明2013年6月17日合同前的工程也是由其完成的直接证据，仅有成安公司2015年5月6日出具的《关于石林鹿城广场项目B区工程量的暂估确认函》，确认金创公司完成的施工总量为72000平方米。金创公司据此即主张扣除2013年6月17日合同之后无争议的工程量，2013年6月17日合同之前的22323.57平方米工程也系其完成。但是，成安公司系总发包方，其将工程承包给怀德公司，怀德公司分包给金创公司，成安公司并不应与金创公司直接发生结算关系，怀德公司现对成安公司的确认亦不予认可，且成安公司出具的确认函载明系“暂估”，故仅以成安公司出具的上述确认函，不足以认定金创公司完成了2013年6月17日合同之前的22323.57平方米工程，金创公司应对其主张承担进一步的举证责任。（二）原判决认定的基本事实并非缺乏证据证明。怀德公司为证明其与金创公司在订立2013年6月17日合同之前另与榛州公司建立过施工劳务关系，提交了相应的证据材料，另有证人证言加以证实。本院认为，2013年6月17日合同之前的工程是否确由榛州公司施工完成，实则并非本案必须查明的基本事实。无论怀德公司所陈述的2013年6月17日合同前的工程系由榛州公司完成是否确为事实，均不足以反证该部分工程必然系由金创公司完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现金创公司主张2013年6月17日合同之前的工程也是由其施工完成，应提交相应的证据。金创公司与怀德公司在订立2013年6月17日合同之时，完全没有提及此前已经完成的工程，如果该部分工程确由金创公司施工完成，不作安排，有悖常理。榛州公司作为案外人，如果参与本案审理，确实有助于查清案件事实。但榛州公司未参加审理，也不影响案件基本事实的查证。本案案件的基本事实不在于2013年6月17日合同前的工程是否确由榛州公司施工完成，而在于该部分工程是否确由金创公司施工完成，金创公司应对此承担证明责任。金创公司不能主张2013年6月17日合同前的工程款项，不影响确有证据证明实际完成了2013年6月17日合同前工程量的施工人主张相应的工程款。（三）原判决适用法律正确。金创公司申请再审主张，原审错误计算工程付款金额，随意自由裁量工程违约金和工程停工损失，成安公司应当与怀德公司承担连带付款责任等。经审查，原审对于金创公司实际领款已有查明，相关款项的扣除和计入均有分析评述，金创公司仅主张有的领款不应计入金创公司的实际领款，但未提出充分的理由说明计算错误。原审对于工地停工损失酌定支持10万元，系人民法院根据案件的实际情况基于公平原则所作的自由裁量，并无证据表明该裁量明显不当。至于金创公司要求成安公司承担连带责任，因为金创公司要求怀德公司支付欠付工程款的诉讼请求未能成立，故其要求成安公司与怀德公司共同承担连带付款责任的请求也不能成立，原审适用法律并无不当。综上所述，金创公司的再审申请理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云南金创建筑劳务有限公司的再审申请。审 判 长 李晓云审 判 员 黄 年审 判 员 王 丹二〇一八年三月二十八日法官助理 肖玉坤书 记 员 刘洪燕