山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终890号
上诉人（原审被告）韩高柱。
委托代理人郭勤玉，邹平城中法律服务所法律工作者。
委托代理人苏毅，邹平城中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李红亮。
被上诉人（原审被告）魏传龙。
委托代理人张成强，邹平法证法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘庆乐。
上诉人韩高柱因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院(2015)邹民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2014年8月17日，刘庆乐与韩高柱签订《建筑工程承包合同》一份，在合同中约定：一、工程概况：甲方（刘庆乐，下同）所建二层楼房由乙方（韩高柱，下同）施工，该房屋东西12.1米，南北20米，总面积310平方米；二、承包方式：包清工，承包费共计100000元（大写拾万元）；四、付款方式：甲方按工程进度分批向乙方付款；五、甲方必须保证料物、水电供应，提供工人饮水，并负责地面垫板，其他事项由乙方负责；六、乙方在施工中必须保证工程质量，在施工中发生的一切安全事故，责任由乙方全部承担，与甲方无关；七、甲方在施工中有质量监督权，对施工中出现的问题，甲方应当日向乙方提出，由乙方当日进行解决，否则，一方不承担责任。合同签订后，韩高柱开始进行施工。韩高柱在承揽上述工程的二楼封顶时候，因人手不够，通过ＸＸ联系魏传龙找工人干活。魏传龙找到李红亮等几个工人进行施工，并由韩高柱为其提供搅拌机等施工工具。2014年10月12日，李红亮从楼房第二层封顶的东山墙上坠落，致使其严重受伤。李红亮受伤后在邹平县人民医院住院治疗74天，经诊断为腰椎骨折、左胫骨平台骨折、左根骨骨折、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤等伤情。李红亮住院期间主要由李玉高、李前进两人护理，两人系李红亮的叔叔，院外由李玉高护理。李玉高、李前进系农村居民。李红亮的被扶养人是其母亲曹敬英，现年73周岁，系农村居民。因赔偿事宜诉讼各方协商未果，李红亮于2015年6月18日诉来原审法院，请求法院依法判令：1.赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等计130000元；2.本案的诉讼费用由魏传龙、韩高柱、刘庆乐承担。另查明，李红亮的伤情经滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具【2015】临鉴字第274号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人李红亮因故摔伤造成腰3椎体粉碎性骨折、腰2椎体压缩性骨折及腰椎突多发骨折，愈后遗留腰部活动度丧失51%，评定伤残八级；其左胫骨平台粉碎性骨折并分离移位，愈后遗留左下肢丧失功能14%，评定伤残十级。建议：1.误工期限自受伤日后180天；2.住院期间需要2人护理；院外需要1人护理，院外护理期限75天；3.根据其实际伤情及伤残后果，不对后续残疾辅助器具费用进行评定。
原审法院认为，本案的争议焦点为:一、刘庆乐与韩高柱签订的《建筑工程承包合同》是承揽合同还是建筑合同；二、李红亮与魏传龙、韩高柱是什么关系；李红亮与刘庆乐是什么关系；三、李红亮的各项损失是多少，各方当事人如何承担。一、关于刘庆乐与韩高柱签订的《建筑工程承包合同》是承揽合同还是建筑合同。刘庆乐与韩高柱所签订的合同虽然字面是建筑工程承包合同，但从实际履行的内容看:韩高柱是包清工，自己安排工作，安排施工人员，在完成工程后交付工作成果给刘庆乐，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，故本案属于承揽合同关系。二、关于李红亮与魏传龙、韩高柱是什么关系；李红亮与刘庆乐是什么关系。韩高柱在其承揽工程的二楼封顶时，因人手不够，通过ＸＸ联系魏传龙找工人干活。魏传龙找到李红亮等几个工人进行施工，并由韩高柱为他们提供搅拌机等施工工具。李红亮虽然是魏传龙叫来施工的，但与魏传龙一样出工，即同工同酬，地位平等，魏传龙在整个施工过程中属于召集人手、领头干活的，且施工工具全部由韩高柱提供，截止起诉之日魏传龙等人通过ＸＸ从韩高柱手中领取工人工资共计2000元，故认定李红亮与魏传龙系工友关系，魏传龙对李红亮的损失不应承担任何赔偿责任。而李红亮与韩高柱的关系，从庭审及各方提供的证据能证实韩高柱是承揽人、工程承包人，李红亮与魏传龙都是为韩高柱提供劳务，故李红亮与韩高柱系雇佣关系。三、李红亮主张各项经济损失共计多少，各方当事人应当如何承担。（一）李红亮所主张的各项经济损失:1、误工费，因李红亮户口是农村，且没能提供一年以上在城市工作和生活的证据，且李红亮平时以种地为主，工地上有活的时候才去干活，故应按农村标准计算，具体数额应参照滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具【2015】临鉴字第274号司法鉴定意见书所认定的天数进行计算，故误工费为（11882元+7963元）／年÷365天×180天=9786.60元；2.伤残赔偿金，李红亮现年龄为40周岁，残疾赔偿金计算为11882元／年×20年×伤残累加系数32%=76044.80元；3、住院期间伙食补助费，李红亮在邹平县人民医院治疗，住院74天，即30元／天×74天=2220元；4、护理费，李红亮经鉴定为住院期间需二人护理，院外需一人护理，院外护理期限为75天，因护理人员李玉高、李前进为农村居民，故护理费计算为（11882元+7963元）／年÷365天×74天×2人+（11882元+7963元）／年÷365天×75天×1人=12124.51元；5.鉴定费2500元；6.被扶养人生活费，（7年×7963元×伤残累加系数32%）÷2人=8918.56元；7.交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，综合李红亮就医地点、时间、人数、次数等，应以500元交通费为宜，其余部分不予支持；8.精神损害抚慰金，应以1000元为宜。对于李红亮请求费用计算的超出部分，因其未提交足够的证据及相关的法律依据予以证实，故不予支持。以上李红亮的经济损失共计113094.47元。（二）关于各方当事人如何承担责任。李红亮从楼房第二层封顶的东山墙上坠落，其本身未采取安全防护措施，未戴安全帽，没有尽到安全注意义务，对于其自身伤害的发生负有一定的责任，以30%为宜。刘庆乐虽然是定作人，但在与韩高柱签订合同时应对其建筑资质、施工人员配备、及其安全防护工具安全帽、安全带、手套等进行审查及验收，其在选任韩高柱上有一定的过错，对安全监督没有把好关，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本院认为，刘庆乐承担李红亮损失10%的责任为宜，即113094.47元×10%=11309.45元。韩高柱相对于刘庆乐是承揽人，相对于李红亮是雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定以及第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。因韩高柱在建筑施工过程中未对李红亮提供必要的安全防护措施，李红亮在完成韩高柱承揽的工程过程中遭受到人身伤害，韩高柱应对李红亮的损失承担主要赔偿责任，本院认为以60%为宜，即113094.47元×60%=67856.68元。魏传龙因与李红亮同属雇员，故对李红亮损失不承担责任。李红亮的诉讼请求超出部分，本院不予支持。韩高柱辩称李红亮受雇于魏传龙，不应承担任何赔偿责任，与查明的事实不符，且其未在法庭提交相应的证据予以证实，故不予采信。魏传龙的辩称理由成立，予以采信。刘庆乐的辩称理由部分成立，部分予以采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下:一、韩高柱于本判决生效之日起十日内赔偿李红亮伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计67856.68元；二、刘庆乐于本判决生效之日起十日内赔偿李红亮伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计11309.45元；三、魏传龙在本案中不承担赔偿责任；四、驳回李红亮的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由李红亮负担870元，由韩高柱负担1740元，由刘庆乐负担290元。
宣判后，韩高柱不服上诉称，一、上诉人与刘庆乐为建设工程合同关系，而非承揽合同关系。1.刘庆乐与韩高柱签订的合同名称为《建筑工程承包合同》，且合同第四条明确约定“甲方按工程进度分批向乙方付款”，“合同中建筑面积为310平方米”，包括该院落的全部工程，其中北屋12米×13.5米并且层高为两层，第一层高3.6米，第二层3.3米。屋脊高3.3米，总高近11米；南屋8米×3米，高3.5米，西屋10米×4米，高3.6米，大门等工程总造价近40万元。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》明确规定，建筑面积在300平方米以上或者建设工程投资额在30万元以上的所有村镇建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，因此涉案工程要求施工人必须具备相应资质，适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。2.2011年2月18日《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》将农村建房施工合同纠纷归类为建设工程合同纠纷，适用《中华人民共和国建筑法》的法律规定。被上诉人刘庆乐选任了无任何资质的上诉人韩高柱为其施工，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，刘庆乐作为发包人应当承担连带赔偿责任。二、被上诉人李红亮受雇于魏传龙，李红亮、魏传龙与上诉人韩高柱不存在雇佣关系。上诉人不认识李红亮，李红亮是由被上诉人魏传龙找来施工的，其工作内容、时间、地点均受被上诉人魏传龙的指示和安排，工资数额由魏传龙确定和发放，符合雇佣关系的特征，魏传龙作为李红亮的雇主应当承担赔偿责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人李红亮辩称，魏传龙叫我去韩高柱承包的工地上干活，我不知道韩高柱与魏传龙是否签订合同。我受伤应当由他们三方承担赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏传龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，望二审法院依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人刘庆乐辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，刘庆乐与韩高柱之间法律关系的性质，刘庆乐是否应当承担连带责任；第二，李红亮与魏传龙之间法律关系的性质，魏传龙是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，发包人、分包人与雇主承担对雇员的连带赔偿责任的前提条件是接受发包、分包业务的雇主应当具备相应资质但不具备。虽然《中华人民共和国建筑法》对建设工程承包单位和从业人员的资质作出了原则性要求，但实践中居民、农民自建房屋通常并不适用法律关于建设工程开工许可、资质需求、竣工验收、招标投标、工程监理等系列规定。上诉人援引原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》支持其主张，经查该意见第四条第（一）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”该条规定的“300平方米以上”标准，适用于村镇建设工程及村庄建设规划内的公共建筑，而不适用于居民、农民自建房屋。该意见第四条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”因此该意见规定的300平方米和30万元投资额，是针对村镇建设工程而非农民自建住宅。农民自建两层（不含两层）以上住宅，根据该意见确定的对限额以下工程的指导原则进行相应的管理。本案中，刘庆乐自建两层以下住宅，不属于该意见规定的管理范围，上诉人援引该部门规章主张刘庆乐应选择有资质的承包人建设房屋于法无据，其要求刘庆乐承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其与魏传龙之间为承揽或分包关系，应当就双方间特定的合意提供证据。否则依据魏传龙、李红亮在上诉人承包工地上提供劳务并自上诉人处领取钱款的事实外观，应当推定上诉人与魏传龙、李红亮间为劳务关系。上诉人未提供证据证实其主张，应当承担对其不利的法律后果，原审法院认定李红亮系向上诉人提供劳务，并判令上诉人承担相应责任正确，上诉人上诉理由不能成立。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人韩高柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年七月十九日
书 记 员 纪菲菲