广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终621号
上诉人（原审原告）：广州博冠信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编第5栋801、901。
法定代表人：丁磊，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢晶晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐鹏，男，1981年4月11日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：刘继承，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳佳，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州宁静海信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西140号1422、1423房。
法定代表人：吴晓，职务：总经理。
委托诉讼代理人：刘继承，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳佳，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州博冠信息科技有限公司（以下简称“博冠公司”）与被上诉人徐鹏、广州宁静海信息科技有限公司（以下简称“宁静海公司”）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博冠公司诉讼请求：1.撤销（2016）粤0106民初22103号民事判决；2.改判确认徐鹏违反竞业限制义务；3.改判徐鹏向博冠公司返还其任职期限已行使的限制性股票所产生的收益人民币3679180.49元；4.改判宁静海公司对徐鹏的上述返还责任承担连带责任；5.改判徐鹏承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误和适用法律错误。一、一审判决关于“股票激励协议的性质……是用人单位对在职员工进行奖励、激励性质的款项规定”“且该股票激励协议均为英文版本，相关条款有过变更，用人单位在与劳动者签订时也未有特别注明或者额外提醒”“故不能以劳动者有签订股票激励协议视为用人单位已经支付了竞业限制补偿”等的认定不符合客观事实，存在严重错漏，适用法律也存在错误。1.徐鹏获得《激励协议》项下的限制性股票是以徐鹏承担离职后竞业限制义务并签署《不竞争协议》为前提条件。徐鹏作为完全民事行为能力人，离职前担任重要岗位负责人，属于高级管理人员，其工作语言包括英文，对于理解《激励协议》及其附件《不竞争协议》不存在任何障碍，且在两协议每页均有签名。《不竞争协议》作为《激励协议》之附件，标题采用黑体加粗“Non-
disclosureandNon-
competitionAgreement”（即“保密与不竞争承诺协议”），徐鹏签署《不竞争协议》的行为，充分表明其知晓《激励协议》全部内容且同意受该协议内容的约束，是其真实意思表示。一审判决以“股票激励协议均为英文版本，相关条款有过变更，用人单位在与劳动者签订时也未有特别注明或者额外提醒”为由，对双方协商同意以徐鹏签订股票激励协议即视为博冠公司已全额支付竞业限制补偿的约定不予以认可，与徐鹏和博冠公司签订该两份协议的真实目的和事实情况相悖，是完全错误的。2.一审判决有关“股票激励协议是对在职员工进行奖励、激励的约定”的认定，完全忽略了徐鹏已签名同意并确认股票激励的授予是以其签署保密和竞业限制协议为前提条件、以及股票激励为其遵守商业秘密保密和不竞争义务之对价的关键事实。徐鹏与博冠公司签订的《激励协议》第2（h）节条款、《不竞争协议》鉴于条款第C项、第2.1条、第3条等明确约定了徐鹏离职后的竞业限制内容与责任，限制性股票是徐鹏履行离职后竞业限制义务的对价。徐鹏已将《激励协议》项下的限制性股票兑换为现金，实际已获得了离职后竞业限制义务的经济补偿。二、一审判决以“竞业限制补偿金的支付时间应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内”，且“博冠公司在徐鹏离职后的三个月内未能依法支付劳动者经济补偿”为由，认定博冠公司与徐鹏所签订的竞业限制条款对徐鹏不产生效力，与客观事实不符，适用法律错误。1.《劳动合同法》及相关司法解释并未禁止用人单位在劳动者在职期间提前支付劳动者离职后的竞业限制补偿，法院不能简单机械地从竞业限制补偿金支付时间是否在解除后而判断和否定用人单位在劳动者劳动合同解除前支付的竞业限制补偿款的实际性质和有效性，否则，对已在劳动者在职期间向其支付巨额竞业限制补偿款的用人单位，将造成极大不公，对社会市场秩序也将产生极大影响。（1）徐鹏与博冠公司已明确约定了竞业限制内容与责任，双方同意并确认限制性股票是徐鹏履行竞业限制义务的对价，系双方自愿达成，符合惯例，不违反法律强制性规定，且该等提前支付不会对徐鹏的权益产生任何不利影响，也符合竞业限制补偿设立系保证劳动者在竞业限制期限内因择业权利受到影响所造成的一定利益损失的补偿的立法目的，鉴此，法院应当充分尊重博冠公司与徐鹏的意思自治。（2）本案不存在一审判决认定的“用人单位基于其系管理者的地位将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益”的情形。徐鹏离职前系博冠公司的高级管理人员，享有管理地位，不同于一般劳动者，其享有与用人单位平等协商合同条款的地位和能力，限制性股票的支付完全独立于徐鹏工资支付，是在博冠公司已依法足额支付约定劳动报酬之外额外给予和支付的利益，并不存在影响劳动者合法权益的情形。（3）目前法律法规并未限定竞业限制补偿须以现金形式发放，竞业限制补偿强调的应是补偿本身，而非补偿形式或补偿时间，徐鹏实际已获得的高额竞业限制补偿已足以弥补徐鹏因择业权利受限遭受的经济损失。2.即使假设退一步说，法院不认可博冠公司已以限制性股票形式向徐鹏支付了履行竞业限制义务的对价，徐鹏在离职后未取得竞业限制性补偿达到三个月即具有解除《不竞争协议》的权利，但直至两年竞业限制期满，徐鹏从未通知博冠公司解除《不竞争协议》。因此《不竞争协议》仍然有效，徐鹏仍应受该协议的约束，在该协议未解除情况下，若徐鹏已履行竞业限制义务，则其有权要求博冠公司支付竞业限制补偿费，而无权以博冠公司未支付竞业限制补偿费为由抗辩不承担合同义务，否则将使其在《不竞争协议》有效存续情况下违反合同义务的违约行为合法化。因此，徐鹏在《不竞争协议》未解除情况下，违反竞业限制义务，应承担相应的违约责任，应按约定返还其已兑现获得限制性股票现金款。三、法院在审理竞业限制案件时，应从竞业限制制度设立之初衷出发，做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重，充分保障用人单位经营权、维护市场经营秩序，不应机械理解法律规定或运用“劳动者倾斜保护原则”随意认定竞业限制协议对劳动者不产生效力，否则，劳动者可以无所顾忌地泄露用人单位商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，最终导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，应对一审判决作出的不合理、不合法的倾斜认定作出调整和纠正。四、宁静海公司为徐鹏投资设立的公司，与博冠公司具有业务竞争关系，并由吴晓担任该公司法定代表人，徐鹏担任公司董事，由此可见宁静海公司在明知徐鹏负有竞业限制义务的情况下仍招用徐鹏，应就徐鹏返还竞业限制经济补偿责任承担连带责任。
徐鹏答辩称，《保密与不竞争承诺协议》中有关竞业限制的条款，不符合《劳动合同法》第二十三条第二款等相关法律的规定，对徐鹏不具有约束力，徐鹏无需履行该协议中竞业限制义务，更不存在违反保密与竞业限制义务的情况，无需支付任何违约金，博冠公司的上诉意见均不能成立。（一）双方签订的《保密与不竞争承诺协议》中没有约定竞业限制经济补偿。1.限制性股票的性质是基于徐鹏的工作表现所获得的激励，并非博冠公司主张的竞业限制经济补偿。2.限制性股票单位的激励与竞业限制经济补偿完全不同，博冠公司错误解读竞业限制的相关规定，企图否认两者的差别。根据《劳动合同法》第二十三条等规定，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。徐鹏获得的限制性股票与法律规定的竞业限制补偿存在诸多区别：①支付主体不同，股票的发放主体是netease.Inc；②形式不同，法律规定的补偿应该是货币；③补偿所给付的金额应当是确定的，股票的授予是不确定的；④该股票单位并不是针对徐鹏离职后按月发放的补偿，反而约定双方劳动关系终止后限制性股票单位中未行权的部分自动作废，与竞业限制的本意背道而驰；⑤支付方式不同，限制性股票是按年发放；⑥限制性股票协议约定适用开曼群岛法律，并不适用我国劳动合同法，故不能将其依据劳动合同法定性为竞业限制补偿。3.广州市劳动人事争议仲裁委生效裁决已认定双方没有约定竞业限制的补偿。4.双方未就竞业限制的经济补偿问题达成新的协议，博冠公司也未支付徐鹏任何经济补偿。（二）因双方没有约定离职后的竞业限制经济补偿，故该《保密与不竞争承诺协议》对徐鹏不具有约束力，徐鹏没有竞业限制义务，故不存在违反的情形，更无需支付违约金。博冠公司未向徐鹏支付竞业限制经济补偿，却试图以员工期权激励来代替履行法定的竞业限制补偿义务，从而达到限制徐鹏择业创业的权利，其做法在法律上不能成立。徐鹏依法并无履行竞业限制义务，也无需专门通知博冠公司解除协议，更谈不上违反竞业限制义务，徐鹏不存在违约行为，无需承担违约责任。（三）从竞业限制制度设立的初衷和立法本意来看，在维护用人单位商业秘密、合法经营权时，均不得以侵害劳动者合法权益为代价，应当符合权利义务对等原则。综上所述，请求驳回博冠公司的上诉请求，维持一审判决。
宁静海公司答辩称，一、博冠公司要求徐鹏返还任职期间行使限制性股票单位所产生的收益的主张不能成立，故要求宁静海公司承担连带责任的基础不存在。二、博冠公司要求宁静海公司为徐鹏返还股票收益承担连带责任没有事实依据。徐鹏不负有竞业限制义务，可以在就业市场上自由择业，宁静海公司也可以自由选择招用。三、博冠公司要求宁静海公司为徐鹏返还股票收益承担连带责任没有法律依据。宁静海公司与徐鹏互为独立的个体，在没有法律规定或约定的情况下，无需为其承担任何连带赔偿责任。请求驳回上诉，维持一审判决。
博冠公司向一审法院起诉请求：1.判决确认徐鹏违反双方约定的竞业限制义务；2.判决徐鹏停止行使所有已授予但未行使的限制性股票，并返还其任职期限行使限制性股票所产生的收益人民币3679180.49元；3.判决宁静海公司对徐鹏的返还责任承担连带责任；4.判决徐鹏、宁静海公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：博冠公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出穗劳人仲案〔2016〕4497号仲裁裁决书，裁决：驳回博冠公司的全部仲裁请求。博冠公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
徐鹏于2006年4月入职博冠公司，工作岗位分别为主程序员，有签订劳动合同。徐鹏于2014年9月以个人原因离职。徐鹏（为乙方）与博冠公司（甲方）分别签订《限制性股票单位激励协议》（以下简称股票激励协议）和《保密与不竞争承诺协议》（简称保密协议）。股票激励协议载明：激励对象应在授予日期当日或授予日期之前同其雇主（公司或公司的关联公司）签订保密和竞业限制协议，即《保密与不竞争承诺协议》。若在其被授予的限制性股票单位根据本协议第2（c）节规定到期前激励对象的连续服务因任何原因终止，则自终止之日起激励对象持有的限制性股票单位中未行权的部分自动作废。保密协议载明：乙方在甲方任职期间，甲方关联公司一NetEase，Inc.向乙方发放若干限制性股票单位，作为乙方向甲方同意签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价，包括但不限于乙方保密所有机密信息并履行不竞争义务。后博冠公司向徐鹏授予限制性股票。
本案中，双方当事人对竞业限制等问题存在较大争议。博冠公司主张：博冠公司与徐鹏签订了《保密与不竞争承诺协议》，其已经以股票权益作为对价支付竞业限制补偿金，但徐鹏在离职后成立与博冠公司有竞争业务的公司，违反了协定的保密与竞业限制义务，应停止行使已授权未行使的限制性般票，并返还已经行权产生的收益，并由宁静海公司承担连带责任。为证明其主张，博冠公司提供了：《限制性股票单位计划及保密与不竞争承诺协议》、NETEASE，INC.2009年限制性股票单位计划（2010-2012）、限制性股票收益情况统计表、广州宁静海信息科技有限公司工商登记档案、宁静海公司官网截屏、《炼妖壶传奇》游戏相关资料、2014年“限制性股票单位激励计划”、《员工手册》（2008）相关页面以及《员工手册》确认书、绩效考核层级表、徐鹏历年绩效考核情况、《劳动合同书》、徐鹏离职前12个月工资、2004年至2014年行业年平均工资、游戏HR—Help查询平台查询薪资构成制度、2014年中国游戏产业报告、2013年中国游戏市场份额、中国手机游戏2013年4月收入流水排行榜、穗劳人仲案[2016]5135—5137号仲裁裁决书、（2017）粤0106民初1982—1984号撤诉裁定书等证据拟证明其主张。
徐鹏、宁静海公司对博冠公司上述证据及主张有异议，徐鹏、宁静海公司主张：相关限制性股票收益属于奖金，是劳动报酬的一部分，不属于竞业限制补偿款。用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
一审法院认为，本案的争议焦点在于竞业限制条款对于徐鹏是否有约束力的问题，对此一审法院分析如下：第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，由此可见，上述法律及司法解释提及的支付经济补偿的时间是在劳动合同解除或者终止后；第二，从竞业限制条款的立法精神和立法目的来看，竞业限制因限制了劳动者在解除劳动合同后的一定期间择业就业权利，故用人单位应当在竞业限制期限内即向劳动者支付竞业限制补偿金，以补偿劳动者在竞业限制期限内因为择业权利受到影响所造成的一定利益损失，故从该点理解竞业限制补偿金的支付时间应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内；第三，劳动者在职期间，由于其要受到用人单位的用工管理，双方劳动关系上具有一定的隶属性，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益，本案中，从股票激励协议的性质来看，其更为符合是一种用人单位对在职员工进行奖励、激励性质的款项规定，且该股票激励协议均为英文版本，相关条款有过变更，用人单位在与劳动者签订时也未有特别注明或者额外提醒，故不能以劳动者有签订上述股票激励协议视为用人单位已经支付过了竞业限制补偿。综上，一审法院认为博冠公司在徐鹏离职后的三个月内未能依法支付劳动者经济补偿，相关竞业限制条款对劳动者不产生效力，故对博冠公司各项诉请，一审法院均不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回广州博冠信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由广州博冠信息科技有限公司负担。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
二审另查明，博冠公司的关联公司NETEASE.COM,INC.的《2009年限制性股票单位计划》第一条内容为“1.本计划的目的。本计划的目的在于吸引和留住最优秀的人才，给予员工、董事和顾问更多的激励，并促进本公司的业务发展”。
2013年《限制性股票单位激励协议》中将《2009年限制性股票单位计划》简称为“计划”，徐鹏简称为“激励对象”。第1（a）节载明,“公司兹根据本协议所述条款以及计划所载之内容，授予激励对象7481限制性股票单位”；第2（c）节载明，“限制失效：根据计划和本协议条款规定（包括如下第2（e）、（f）和（h)节规定），激励对象对限制性股票单位享有的权利将于2014年3月1日、2015年3月1日、2016年3月1日、2017年3月1日和2018年3月1日等额分期行使，每次20%（如有必要，取整至下一个完整的限制性股票单位）”；第2（d）（i）节载明,“在激励的限制性股票单位不可作废之日（简称“支付日”）起，应尽快根据激励对象的绩效评估支付相应的限制性股票单位，根据适用于激励对象的绩效评估系统（“评估系统”），激励对象的绩效评估结果的平均值应为C或者为届时绩效评估结果的平均值（在评估系统发生变化的情况下）”；第2（h）节载明,“公司政策：保密和竞业限制协议：尽管计划或本协议中已有相反规定，鉴于激励的性质，公司和激励对象兹同意：在本协议授予的限制性股票单位根据第2（c）节规定行权之前，如果管理人经自行酌定，确定激励对象严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，则自管理人或其指定人员通知激励对象违反上述义务之日起，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。就因此作废的限制性股票单位，激励对象或其继承人、受让人或个人代表均不享有任何权利或权益。此外，激励对象应在授予日期或授予日期之前同其雇主（公司或公司的关联公司）签订保密和竞业限制协议，即附录A（“保密与不竞争承诺协议”），激励对象就本激励的权利应进一步受上述保密和竞业限制协议条款的限制，包括但不限于：激励对象的雇主在该保密和竞业限制协议所述的特定情况下，有权要求激励对象返还同该激励相关的已兑现的全部股份或现金收益。激励对象确认和同意，该激励的授予以本第2（h）节条款规定为前提”。2014年的《限制性股票单位激励协议》的内容与2013年的基本相同，只是授予的限制性股票单位不同及分期行权日依次往后推一年。
本院认为，关于双方是否约定了竞业限制补偿以及博冠公司是否已经支付了竞业限制补偿的问题。《限制性股票单位激励协议》及其附件《保密与不竞争承诺协议》虽约定了博冠公司的关联公司向徐鹏授予若干限制性股票单位作为包括但不限于徐鹏保密所有机密信息并履行不竞争义务的对价，且将签订《保密与不竞争承诺协议》作为签订股票激励协议的前提条件。但是《限制性股票单位激励协议》第2（h）节“公司政策”中又同时规定，如果激励对象严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。也就是说，上述协议一方面约定限制性股票作为徐鹏遵守不竞争承诺的对价，另一方面又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价。而竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，它不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，而且该补偿金也应该是确定的。但本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。由此可见，限制性股票是否作为徐鹏履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态。有鉴于此，结合《限制性股票单位激励协议》的根据之一即《2009年限制性股票单位计划》的目的以及协议第2（d）（i）节的规定，本院对博冠公司关于限制性股票是徐鹏履行竞业限制义务的对价的主张不予支持，也即博冠公司主张已经约定了竞业限制补偿且已向徐鹏支付了竞业限制补偿金不成立。由于博冠公司没有在竞业限制协议中明确约定竞业限制的补偿金，在劳动者离职后三个月内也没有进行竞业限制补偿，故竞业限制条款对徐鹏没有约束力，博冠公司请求确认徐鹏违反竞业限制义务、请求判令徐鹏返还股票收益等诉讼请求缺乏事实和法律依据，其请求宁静海公司承担连带责任亦依据不足。一审判决驳回博冠公司的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，博冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人广州博冠信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 许 群
审判员 杨玉芬
二〇一八年四月二日
书记员 孙 帅
郑翠影