黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终646号
上诉人(原审原告、反诉被告)：张兆明，男，1952年6月18日出生，汉族，宁安市兰岗镇依兰村农民，住宁安市宁安镇。
上诉人(原审被告、反诉原告)：张法赞，男，1971年11月12日出生，汉族，无职业，住宁安市宁安镇。
委托诉讼代理人：丁秀慧（系张法赞之妻），住宁安市宁安镇。
上诉人张兆明、张法赞因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初91号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月17日立案后依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人张兆明、上诉人张法赞的委托诉讼代理人丁秀慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兆明上诉称：请求二审依法改判，判决张法赞按照合同约定支付欠款日万分之五的利息；本案诉讼费由被上诉人张法赞承担。理由是：本案诉争工程出现质量问题的责任不在张兆明这一方。首先是张法赞提供的施工材料，其材料都不合格；其次也是张法赞的原因导致商品混凝土落地进而进行二次搅拌浇筑，所以一审法院以质量有问题而不支持上诉人有关欠款利息的请求是错误的。
张法赞上诉称：请求二审依法改判，判决张兆明支付维修费用41589.98元；判决驳回张兆明主张张法赞支付材料费、剩余施工费、增加施工费的诉讼请求；本案诉讼费由张兆明承担。理由：首先，原审认定诉争工程不是主体工程错误，根据原审的鉴定意见和我方提供的建造师资格考试教材中的表述，本案诉争工程是主体工程。其次是张兆明的原因导致工程质量出现问题，所以其应当承担维修义务。再次原审认定支付1000元支模费错误，因为合同中约定的是固定单价，不存在增加工程量的问题且工程造价不合法。
张兆明向一审法院起诉请求：1.要求被告给付拖欠的工程款及利息共计45038.86元，其中工程款25459.48元（13926.80元+1186.80元+1009.76元+306.33元+8029.79元+1000元），利息19579.38元；2.被告承担本案的诉讼费用。
张法赞向一审法院提出反诉请求：1.要求原告给付工程维修费用41589元及鉴定费8000元、材料费39400元、拆除清理等人工费20000元、返还先期给付的工程款6000元，合计114989元；2.原告承担本案的诉讼费用。
一审认定事实：2010年5月19日，原告（反诉被告）张兆明与被告（反诉原告）张法赞签订了施工合同书。施工工期：自2010年5月11日-2010年6月25日。工程的实际施工日期是2010年5月9日。合同约定：甲方（张法赞）将原新盛高层空楼（占地12米×8米）两层楼板，梯支模、绑筋、摊平、震捣、拆模施工任务，以120元/平方米承包给乙方（张兆明）。㈠施工工期：自2010年5月11日至2010年6月25日；㈡施工面积及合同价：支模浇面积约为160平方米，合同价19200元，完工按实际面积结算；㈣甲方负责钢筋、绑线、浇泣、上料、施工用水……，乙方负责支模用板、木方、立柱、铁线、施工用具；㈤施工要求：一层楼板周围墙壁抠12厘米×12厘米槽，二层不抠，一、二层梁头都按梁体抠规格洞，支水平模板，绑筋，支打现浇楼梯，按建筑规范验收……。施工过程中，被告给付原告工程款6000元，原告使用被告铁钉等材料682元。完工日期是2010年6月27日至30日之间。工程施工期间，被告按合同约定给付原告工程款6682元（包括现金6000元）。2012年8月20日，原告张兆明向一审法院申请司法鉴定，要求对工程的造价进行鉴定。2013年5月13日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具了黑中力鉴字〔2013〕第1208号司法鉴定意见书。鉴定意见：工程施工面积为171.74平方米、一层楼板、梁、楼梯混凝土搅拌人工费1186.81元、两层楼板、梁、楼梯混凝土垂直运输费1009.76元、搅拌、振捣的机械费306.33元；直型梯改弧型梯拆改工费1000元；一层梯板、二层楼模板支撑等材料费8029.79元。原告支出鉴定费5000元。2013年8月5日，被告张法赞向一审法院申请司法鉴定，要求对原告承建的工程进行工程质量鉴定。2014年5月27日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具了黑中力鉴字〔2013〕第1321号司法鉴定意见书。鉴定意见：宁安市新胜（盛）村房屋的两层楼板，其实物现状混凝土抗压强度、楼板厚度均不符合建筑质量标准，按建议的修复方案进行修复，其修复的费用预计为41589.98元。2014年12月30日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所根据原告的书面异议，进行了书面答复。被告支出鉴定费8000元。
一审法院认为，本案争议焦点是：1.被告张法赞是否应给付原告张兆明工程款，数额是多少；2.原告主张的利息损失是否应予支持；3.被告的反诉请求是符合法律规定。原告（反诉被告）张兆明与被告（反诉原告）张法赞签订的施工合同书是双方当事人真实意思表示，原告已经按照合同约定全面履行，但是被告未能按照合同约定给付工程款。因承包人张兆明未取得建筑施工企业资质，故违反了法律、法规的强制性规定，原、被告签定的合同属于无效的合同。合同签订以后，原告为被告完成了工程建设，虽然工程质量有不合格的部分，但因被告在工程验收之前已使用了该建设工程，则从被告占有该建设工程之日，即为工程竣工的日期。按法律规定，被告应按合同约定给付原告工程价款。经黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的黑中力鉴字〔2013〕第1208号司法鉴定，工程施工面积为171.74平方米，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。施工合同书中“梯支模、绑筋、摊平、震捣、拆模施工任务，以120元/平方米计算”，则该建设施工的工程款为120元/平方米×171.74平方米＝20608.80元。对于增加的工程量，因在“施工合同书”中没有约定，应按实际施工量予以结算，故增加的工程量为一层楼板、梁、楼梯混凝土搅拌人工费1186.81元；两层楼板、梁、楼梯混凝土垂直运输费1009.76元；搅拌、振捣的机械费306.33元；直型梯改弧型梯拆改工费1000元；一层梯板、二层楼模板支撑等材料费8029.79元。本案的工程款总计应为32141.49元，扣除被告已经给付的工程款6682元，则被告尚欠原告工程款25459.49元。现原告要求被告给付拖欠的工程款25459.49元的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。对于原告诉称的人工挑运二、三楼商品混凝土人工费520元，因没有提供有效的证据予以证实，一审法院不予支持。原告支出鉴定费5000元要求被告承担，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告要求按照合同约定超天按日万分之五给付利息的诉讼请求，因原告承建的工程质量不合格，且该工程原告也没有进行维修，故对该诉讼请求不予支持。对于被告张法赞反诉要求原告张兆明给付维修费用41589元及鉴定费8000元、材料费39400元、拆除清理等人工费20000元、返还先期给付的工程款6000元的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因张兆明施工的工程不属于房屋地基基础及主体结构工程，该工程已由张法赞占有使用，故张法赞无权就工程质量问题再行向张兆明主张权利。被告的反诉请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条、第十六条规定，判决：一、被告张法赞于本判决发生法律效力之日给付原告张兆明工程款25459.49元；二、驳回原告张兆明的其他诉讼请求；三、驳回被告张法赞的反诉请求。案件受理费926元，由原告张兆明负担490元，由被告张法赞负担436元。鉴定费5000元，反诉案件受理费1300元，反诉鉴定费8000元，由被告张法赞负担。
二审期间，张法赞提供《建筑工程管理与实务》二级建造师职业考试用书摘录复印件，意在证明合同约定的工程是主体工程。结合黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司就本案的回函，对张法赞欲证明的问题予以确认。另查明，2017年7月27日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对黑中力鉴字〔2013〕第1321号司法鉴定意见书有关问题予以答复，答复中注明1.按国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001要求，混凝土楼板在整体建筑中应属于主体工程。2.本鉴定中的混凝土楼板厚度不符合建筑质量标准的原因应为施工方施工所造成；而楼板混凝土抗压强度不符合建筑质量标准的原因问题，由于鉴定期间原、被告双方当事人均未能提供该楼板施工质量控制资料（该工程施工方承包范围为清包人工费），且申请方也未能提供相关的原材料合格证及相关的材料检测报告等资料，故在现有条件下鉴定人无法确认是由于施工原因还是由于原材料或综合原因造成的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于张兆明是否应当承担工程质量维修责任的问题。本案曾发回重审，在历次审理过程中对诉争工程是否属于主体工程争议较大。本院经向鉴定机构发函问询，鉴定机构出具书面答复意见称诉争工程为主体工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，作为施工人的张兆明应当对其施工工程主体部分的质量承担责任。但是本案不同于大多数的建设工程施工合同纠纷，诉争的工程只是增加楼板的房屋增层改建施工，且张兆明只是提供劳务，故本案类似于农村建房合同。所以本案在合同效力、工程质量方面不能完全严格适用建筑类法律法规，应当综合全案依照相关法律衡量各方当事人权益。根据当事人的举证及庭审陈述情况，张兆明作为具有一定建筑专业知识的施工人员，对如原材料、施工工序等影响工程质量的因素应当知晓并注意，所以其承建的工程具有质量问题，张兆明应当负主要责任；而张法赞作为工程的发包人，其对施工人员的选用应尽到审慎义务，只是通过听说的渠道就将工程包于不具备施工资质的张兆明，其对工程质量问题的产生亦应负相应的责任。综合案件事实，本院认为张兆明应当承担工程维修款项的60%，即24954元（41589.98×60%）；张法赞自行承担维修费用的40%，即16636元（41589.98×40%）。
关于张法赞是否应当支付张兆明工程款及利息的问题。如上所述本案的具体情况，如以工程质量问题为由剥夺张兆明获取工程款的权利有失公平。张兆明已经依照合同约定完成合同主要义务，虽然工程质量存在问题，但是根据鉴定机构的鉴定意见可以对质量问题进行修复，不存在根本无法使用的问题，即张兆明应当获得劳动报酬。故张法赞应当依照合同约定及鉴定意见支付张兆明拖欠的工程款25459.49和逾期付款的利息14462.90元（13926.80元×2077天×0.0005/天即张兆明于2016年3月30日庭审时主张的金额）。原审未支持张兆明关于工程款逾期付款利息的主张系适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，张兆明、张法赞的上诉请求理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初91号民事判决；
上诉人张法赞于本判决生效后十日内支付上诉人张兆明工程款和逾期付款利息共计39922.39元；
上诉人张兆明于本判决生效后十日内支付上诉人张法赞房屋维修款24954元；
驳回上诉人张兆明的其他诉讼请求；
驳回上诉人张法赞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费926元，由上诉人张兆明负担111元，由上诉人张法赞负担815元；本诉鉴定费5000元，由上诉人张兆明负担600元，由上诉人张法赞负担4400元。一审案件反诉受理费1300元，由上诉人张兆明负担780，由上诉人张法赞负担520元；反诉鉴定费8000元，由上诉人张兆明负担6400元，由上诉人张法赞负担1600元。上诉人张兆明预交的二审案件受理费290元，由上诉人张兆明负担75.40元，由上诉人张法赞负担214.60元；上诉人张法赞预交的二审案件受理费3037元，由上诉人张兆明负担1822.20元，由上诉人张法赞负担1214.80元。
本判决为终审判决。
审判长 李仲斌
审判员 钱大龙
审判员 李先平
二〇一七年八月十四日
书记员 张重阳