安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终805号
上诉人（原审被告）：吴学龙，男，1975年3月21日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：胡明举，安徽利达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯政忠，男，1949年6月20日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯长根，男，1964年9月20日出生，汉族，住安徽省歙县。
被上诉人（原审被告）：胡仲德，男，1957年8月17日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：汪利华（系胡仲德亲属），男，歙县公路分局职工。
上诉人吴学龙因与被上诉人冯政忠、冯长根、胡仲德提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴学龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判吴学龙不承担赔偿责任和连带赔偿责任；2.一、二审案件受理费由冯政忠等三被上诉人负担。事实和理由：一、双方应为承揽关系，一审案由错误。吴学龙打电话联系冯长根，请其联系两人等车到达后下水泥板，双方的关系不具有从属性，冯政忠等三被上诉人的人身权利和自由在一定程度上不受吴学龙指挥、支配和限制。本案中，双方之间属于承揽关系，一审定性为提供劳务者损害赔偿纠纷，从而导致判决错误。二、一审适用法律错误。冯政忠等三被上诉人的行为不能界定为从事雇佣活动，本案应适用过错责任原则。三、吴学龙不应承担赔偿责任。因吴学龙没有过错，依法不应当承担赔偿责任。胡仲德驾驶的电动三轮车在公路上发生侧翻，引发交通事故，致使冯政忠受到伤害，是由于胡仲德的过错加上冯政忠自行饮酒的行为所致。
冯政忠辩称，一、一审认定事实正确。二、本案系雇佣关系，吴学龙认为是承揽关系没有证据佐证。三、一审适用法律正确。胡仲德驾驶三轮车应当是雇佣活动，吴学龙并没有告知不许驾驶三轮车，吴学龙作为雇主应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冯长根辩称：同意吴学龙的上诉请求及理由。
胡仲德辩称：一、本案不是承揽关系，应当是雇佣关系。胡仲德接到冯长根电话通知后，帮助吴学龙提供劳务，胡仲德经常在吴学龙工地上做事。二、胡仲德驾驶三轮车发生事故后，也属于受害者，请求将胡仲德的损失并案处理。其他同冯政忠意见。
冯政忠向一审法院起诉请求：1.判令吴学龙、冯长根、胡仲德共同赔偿冯政忠医疗费等各项损失68902.97元；2.判令吴学龙、冯长根、胡仲德承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月13日上午，吴学龙电话联系冯长根请其联系两人帮忙抬水泥板下车，冯长根便联系了冯政忠和胡仲德，后考虑搬水泥板是重活，多去一个人干活省力些，冯长根便电话联系吴学龙征询其意见，吴学龙同意冯长根一同前往。当天下午，胡仲德驾驶电动三轮车（后载冯长根、冯政忠）前往从事雇佣活动场所，途经后坑坞口处时，电动三轮车掉进道路右侧水沟，造成冯政忠、冯长根及胡仲德三人受伤的道路交通事故。事故发生后，冯长根电话联系吴学龙要求其开车送三人到医院检查。吴学龙送三人到达歙县昌仁医院后，医生对三人进行了检查，冯长根和胡仲德伤势不重可以回家休养，冯政忠需住院治疗。冯政忠当日住院治疗至同月28日出院，住院15天，花去住院医疗费19247.11元（其中冯长根垫付350元，胡仲德垫付2000元），另花去门诊医疗费303.5元。同月17日，歙县霞坑镇鸿飞村民委员会主持双方进行调解，由于各方意见分歧较大，未达成调解协议。同年8月25日，冯政忠委托安徽诚安司法鉴定所对其伤残程度、休息期、营养期、护理期及后续治疗费进行评定，该司法鉴定所于同月30日作出皖诚安司鉴所[2016]临鉴字第325号司法鉴定意见书，冯政忠左肩部损伤评定为伤残十级，左侧多发肋骨骨折评定为伤残十级；冯政忠后续医疗（取内固定）费评定为6000元；冯政忠的损伤评定为误工120日、营养60日、护理60日，从受伤之日起计算。冯政忠花去鉴定费1900元。一审中，冯政忠承认中午在家饮酒的事实。
一审法院认为：胡仲德驾驶电动三轮车因重大过失掉进道路右侧水沟，其驾驶车辆未注意行车安全且违法载人，应承担相应的民事责任。胡仲德与吴学龙系雇佣关系，故本案案由应定为提供劳务者致害责任纠纷。胡仲德上班途中，系其从住所地到从事雇佣活动场所的合理路线上，是与雇佣活动密不可分的组成部分。胡仲德在上班途中发生交通事故致人受伤，应认定为胡仲德系从事雇用活动中致人损害，故雇主吴学龙应承担赔偿责任。胡仲德因重大过失致人损害，应当与雇主吴学龙承担连带赔偿责任。冯政忠对于损害的发生亦有过错，可以减轻侵权人的责任。故本院酌定吴学龙承担40%赔偿责任，胡仲德承担40%赔偿责任，冯政忠亦应自行承担20%赔偿责任。冯长根只是起到介绍推荐作用，其工作内容与冯政忠相同，也没有获得额外利益，冯长根对冯政忠的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。关于冯政忠主张的误工费，因冯政忠已年满67周岁且其未提供其收入减少的证据，故本院对此不予支持。关于冯政忠主张的交通费，冯政忠未提供交通费票据原件予以佐证，本院无法认定，另本院根据其住院时间及距离等情况酌定为300元。结合冯政忠的诉讼请求，本院确认其各项损失如下：医疗费19550.61元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费5545.5元（114.22元/天×15天+85.16元/天×45天）、残疾赔偿金15474.03元（10821元/年×13年×11%）、精神抚慰金5500元、交通费300元及鉴定费1900元，合计55770.14元。吴学龙应承担40%赔偿责任，即应赔偿22308元。胡仲德应承担40%赔偿责任，即应赔偿22308元，扣除其已垫付的2000元，还应赔偿20308元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：一、被告吴学龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯政忠22308元；二、被告胡仲德于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯政忠20308元；三、被告吴学龙与被告胡仲德承担连带赔偿责任；四、驳回原告冯政忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1524元，减半收取762元，由原告冯政忠负担222元，被告吴学龙负担270元，被告胡仲德负担270元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院予以确认
本院认为，本案二审争议的主要焦点为：本案应如何确定法律关系及案由，吴学龙是否不应承担赔偿责任。
本院认为，本案二审争议的主要焦点为：本案应如何确定法律关系及案由，吴学龙是否不应承担赔偿责任。
本案中，吴学龙联系冯长根，请其联系两人抬水泥板下车，冯长根遂联系了冯政忠和胡仲德，报酬由吴学龙支付，冯长根、冯政忠、胡仲德和吴学龙之间形成劳务关系。雇员要求雇主承担民事责任的前提是雇员从事雇佣活动，而从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，冯政忠系在赴工作场所的途中因发生交通事故而遭受损害，其损害不属于从事雇佣活动所致，且交通工具亦非吴学龙安排和提供，故吴学龙作为雇主不应承担民事赔偿责任，本案案由应确定为健康权纠纷。
一审判决认定冯政忠的各项损失共计55770.14元合理。胡仲德驾驶的电动三轮车非载人车辆，其未尽到谨慎驾驶义务导致车辆掉入水沟并造成冯政忠受伤，对此，胡仲德应承担主要责任；冯政忠作为完全民事行为能力人，应当明知电动三轮车不能载人而乘坐，其对自身造成的损害负次要责任。结合本案实际，本院酌定胡仲德承担60%的赔偿责任即33462.08元（55770.14元×60%），扣除其已垫付2000元，还应赔偿31462.08元；冯政忠应自行承担40%的损失；吴学龙和冯长根无过错，不承担赔偿责任。
综上，吴学龙的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初626号民事判决；
二、胡仲德于本判决生效后十日内赔偿冯政忠各项损失31462.08元；
三、驳回冯政忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1524元减半收取762元，由冯政忠负担304.80元，胡仲德负担457.20元；二审案件受理费364元，由冯政忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 张 帅
二〇一七年三月十日
书 记 员 张 军