河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀05刑终40号
抗诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张双平，农民。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押于临城县看守所。
辩护人李志鹏，河北俱时律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张世伟，农民。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押于临城县看守所。
辩护人郑小乐，河北俱时律师事务所律师。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人张双平、张世伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月31日作出（2015）临刑初字第70号刑事判决。河北省临城县人民检察院提出抗诉。原审被告人张双平、张世伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员张秀通出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张双平、张世伟及辩护人李志鹏、郑小乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，被告人张双平、张世伟加入隆尧县三地农民专业合作社，未经有关部门依法批准，在临城县东镇镇西镇东村等地，通过向社会公开宣传，承诺领取物资到期返还本金或按32%左右比例到期返还红利和本金的高额回报的方式向社会公众吸收资金。2014年3月至12月，张双平、张世伟非法吸收122人资金，共计人民币6745570元。截止到案发张双平、张世伟共返还集资参与人资金
3229334元，造成集资参与人损失3516236元。张双平和张世伟按总吸收股金的5%挣取服务费，二人共同支配。
案发后，临城县公安局扣押张世伟奔腾X80汽车1辆。
上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被告人张双平供述，临城县东镇镇西镇东村的三地合作社物资服务处是他经营的。合作社除了他之外还有儿子张世伟也是该合作社的经营者之一，他是社长，负责该社的全面工作，负责向入社人员讲解、宣传，主要是通过悬挂三地农业合作社牌匾、隆尧三地农民合作社印刷的报纸、农民合作社100问等宣传资料对三地合作社进行宣传的。张世伟负责具体的业务办理工作。他经营的三地合作社物资服务处自2014年2月份（农历）开业后一直未在临城县办理过任何的相关手续，也没有经过任何部门的审批。他经营的合作社是隆尧三地合作社下的一个分设合作�，隶属于总社，他任分支社长。他经营的合作社负责在临城、高邑一带向农业户口群众吸收入社进行物资发放服务。他经营的合作社经营以来按照隆尧总社的要求向社员经营两种业务。一种是实物，一种是现金。实物分为米、面、油、香油、芝麻酱等。以4个月为1个周期，到期后可得到股金及所选择股金所对应的实物。现金分红是以4个月为1个周期，到期后按32%返还红利（本息）。上述经营模式是他经营合作社以来至2014年10月1日期间的经营模式。根据总社的规定2014年10月1日以后合作社的经营模式有所调整。入社资金由原来的100元提高至1000元。以前的4个月1个周期调整为全部年底分红、结算。他收取社员交的现金后将现金交给张某，由张某负责将款项交给总社。隆尧总社按他经营收取的总金额的5%返利给他，作为他的服务费。他经营的三地合作社的实物发放�现金收取都有记载，以账本为准。
2、被告人张世伟供述，他父亲张双平和他2014年3月份在临城县东镇成立了临城三地分社，经营三地农民专业合作社至今。张双平是负责人，负责向入社群众进行讲解。他具体负责办理业务。没有在临城县办理相关手续，用的是隆尧县三地农民专业合作社的手续，他们隶属于隆尧县三地农民专业合作社。他们在临城县东镇经营的三地合作社的经营模式分为两部分。一部分为实物，分为米、面、油、香油、芝麻酱等。以4个月为1个周期，到期后可得到股金及所选择股金所对应的实物。另一部分为现金分红的方式，四个月为一个周期分一次红，年终结算返还本金。他们从临城收到的股金送到高邑县三地农民专业合作社，再由高邑县三地农民专业合作社转到隆尧三地农民专业合作社。他们都是以现金方式每天交到高邑县三地农民�业合作社张某手中，按总吸收股金的5%挣服务费，他和张双平没有分，共同支配。社员入股及返还情况，他全面准确真实的记载在《三地农民专业合作社物资订单表》红利本和物资本及一本返还物资日记本上了。他经营的三地合作社悬挂有三地农业合作社牌匾，还有隆尧三地农民专业合作社印刷的报纸、农民合作社100问等宣传资料，这些资料都是由隆尧的三地合作社免费发放的。
3、证人申某证言证实，她在临城县东镇村张双平、张世伟父子经营的三地合作社干过活。张双平、张世伟父子给加入三地农民合作社的人发面粉等物资时她帮忙发东西。
4、证人张某证言证实，他在高邑县经营三地农业合作社，地址在花园村十字路口。他的合作社和张双平的合作社是同等级别，都隶属于隆尧县三地合作社，他和张双平、张世伟的合作社都没有在本县�册。临城张双平的合作社吸收股民的股金的操作流程是张世伟吸收的入股资金大部分交给他，他将现金存入他的卡号为62×××61的农行卡和另两个银行卡，等钱多了再将款项转入隆尧总社指定账户。他先从隆尧三地合作社领取实物，张世伟再从他的合作社领取实物，股金分红流程和领取实物流程是一样的。张双平、张世伟经营三地合作社资金转交凭证有张世伟交款的收据、存根和账目记载。张双平、张世伟在临城的三地合作社门市上挂的牌子是张双平、张世伟自己做的，办合作社所用的资料是从隆尧县总社领取的。张双平、张世伟三地合作社的5%服务费由隆尧总社交给他，他再以现金的方式交给张世伟。
5、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告书证实，河北省临城县公安局民警于2014年12月19日在工作中发现张双平、张世伟涉嫌犯非法吸�公众存款，2014年12月19日将张双平、张世伟刑事拘留。
6、临城县公安局调取证据清单证实，临城县公安局民警从张世伟处调取三地农民专业合作社收款收据118张，日记本8本，社员户口复印件36张，三地合作社入社花名册6张，三地合作社物资订单表44张，证书、奖牌、照片11件，社员一卡通240张，三地农业合作社收款收据空白本1本，名称为隆尧县三地合作社的报纸1沓。
7、公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片证实，临城县公安局扣押张世伟持有的卡号为62×××99农业银行卡一张、卡号为62×××35中行银行卡一张，一汽奔腾X80汽车1辆；临城县公安局扣押张双平的妻子、张世伟的母亲持有的三地农民专业合作社收款收据6本（未使用），农民专业合作社100问2本，笔记本4本，社长手册1本，三地农民专业合作社收款收据13本（已使用），三地农民专业合作社收款收据13张（绿票），三地农民专业合作社收款收据222张（红票），隆尧县三地农民专业合作社社员一卡通2张（卡号00×××66、00×××88），银行业务回单9张，工商银行卡4张（卡号分别为62×××14、62×××64、62×××87
460、6222020402036717286），邮政储蓄卡1张（卡号62×××44），张世伟编号12012001201760供销合作社证书1个，孙书梅、张双平社员证2本，隆尧三地量子共振检测报告1张，天天快递快件2个，宋会敏户口复印件1张，2013全国农民合作社运营实战发展联合论坛会刊1本，张世伟办理银行卡收据9张，社长保证书2张，标有“立军61200元”字样白条1张，三地胸牌1个，三地工作证2个，三地收款收据8张（黄票4张、红票4张）。
8、张世伟银行卡资金往来情况及账号明细查询证实，张世伟吸收资金及交付资金和返还资金情况。
9、临城县工商行政管理局证明证实，案发前临城县没有注册登记隆尧县三地农业合作社分支机构。
10、内资企业登记基本情况表证实，隆尧县三地农民专业合作社，法定代表人巩群海，企业类型农民专业合作社，注册资本6000万元，登记机关隆尧县工商局，经营范围为组织采购供应成员所需的生产、生活资料；组织销售成员种植的油菜、花生、大豆、棉花；引进新技术、新品种；开展技术培训、技术交流咨询服务。
11、注册会计师事务所报告证实，张世伟、张双平吸收公众资金户数、吸收资金、发放红利、返还资金、未返还资金、发放物资情况及张双平、张世伟、滑立格三人缴入资金、返还资金、未返还资金、张某收取张世伟网点缴纳的资金情况。
12、立案决定书、拘留证证实，张某涉嫌非法吸收公众存款案，高邑县公安局已立案侦查，张某已被刑事拘留。
10、三地农民专业合作社物资订单表、隆尧县三地农民专业合作社入社花名册、物资发放登记本、集资参与人陈述、收款收据、三地集资人员登记表证实，被告人张双平、张世伟向社会公开进行宣传，承诺领取物资到期返还股金或按32%左右比例到期返还红利和本金的的高额回报方式，向不特定人员吸收资金，非法吸收122人资金共计人民币6745570元。截止到案发张双平、张世伟共返还集资参与人资金3229334元，造成集资参与人损失3516236元。
13、三地农民专业合作社物资订单表证实，张世伟向张某交款情况。
上述证据，经庭审质证，可以相互印证的部分，予以确认。
原审法院认为，被告人张双平、张世伟违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，情节严重，其行为均构成非法吸收�众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控二被告人吸收公众存款的数额不当，予以纠正。张双平、张世伟本人及其近亲属张振峰、滑立格所交的资金不是公众存款，应从指控的数额中扣除。二被告人均当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。张双平、张世伟及其辩护人所提指控二被告人非法吸收公众存款的数额不当，系初犯，主观恶性不深，当庭认罪，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他辩解和辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款的规定，判决：一、被告人张双平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人张世伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人张双平、张世伟退赔违法所得人民币3516236元，返还集资参与人；四、临城县公安局扣押被告人张世伟奔腾X80汽车一辆由临城县公安局依法处理。
河北省临城县人民检察院以原判对原审被告人张双平、张世伟量刑畸轻为由提出抗诉。
原审被告人张双平上诉提出，本案应定性为单位犯罪，应认定其行为构成自首。
原审被告人张世伟上诉提出，本案应定性为单位犯罪，其主观恶性小，原判认定吸收数额与事实不符。
经审理查明，2014年3月，上诉人（原审被告人）张双平、张世伟加入隆尧县三地农民专业合作社，未经有关部门依法批准，在临城县东镇镇西镇东村等地，通过向社会�开宣传，承诺领取物资到期返还本金或按32%左右比例到期返还红利和本金的高额回报的方式向社会公众吸收资金。2014年3月至12月，张双平、张世伟非法吸收122人资金，共计人民币6745570元。截止到案发张双平、张世伟共返还集资参与人资金3229334元，造成集资参与人损失3516236元。张双平和张世伟按总吸收股金的5%挣取服务费，二人共同支配。
上述事实，有经庭审举证、质证的原审被告人张双平、张世伟供述，证人申某、张某证言，报警案件登记表，受案登记表，立案决定书，破案报告书，调取证据清单，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单及照片，张世伟交易的中国农业银行卡，临城县工商行政管理局证明，内资企业登记基本情况表，注册会计师审计报告，三地农民专业合作社物资订单表，三地农民专业合作社入社花名册，物资发放登记本，收款收据，一卡通等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张双平、张世伟违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。根据《最高人民法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位论处。隆尧县三地农民专业合作社成立后，以非法吸收公众存款为主要活动，不能以单位犯罪定罪，故两名原审被告人认为本案应定性为单位犯罪的上诉理由不成立。张双平、张世伟犯罪事实均系公安机关在办案过程中发现并将两人抓获归案，两人行为不具备自动投案且如实供述情节，故两人在上诉理由及二审庭审中关于构成自首的辩解理由不予采纳。张世伟在九个月内积极非法吸收公众存款数额达6745570元，属数额巨大，故其称主观恶性小的理由不予采纳。一审、二审庭审中张双平、张世伟对其在公安机关的供述并无异议，并在庭审中自愿认罪，原判认定证据能够相互印证，足以认定张双平、张世伟非法吸收公众存款的事实，故对张世伟关于原判认定吸收数额与事实不符的上诉理由不予采纳。原判根据张双平、张世伟的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度对其判处刑罚，并无不当，故河北省临城县人民检察院关于原判对原审被告人张双平、张世伟量刑畸轻的抗诉理由不予支持。原判认定上诉人张双平、张世伟犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回临城县人民检察院的抗诉；
�回上诉人（原审被告人）张双平、张世伟的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一六年三月三十日
书 记 员 樊 博