河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终1678号
上诉人（原审原告）：汤志华，男，1966年4月30日出生，满族，农民，住河北省滦平县。
委托诉讼代理人：吴仁超，河北国正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司，住所地河北省滦平县小营乡盆窑村。
法定代表人：陈力民，职务，经理。
委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。
上诉人汤志华因与被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤志华及其委托诉讼代理人吴仁超，被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司的委托诉讼代理人陈铁贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤志华上诉请求：1.依法撤销河北省滦平县人民法院作出的（2018）冀0824民初629号民事判决，依法予以改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。1.上诉人于2004年2月在被上诉人处工作，于2015年6月27日被诊断为矽肺壹期，经鉴定伤残等级为七级。上诉人于2015年9月28日在工作中受伤，经鉴定伤残等级九级，停工留薪期6个月。根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，被上诉人应对上诉人的各项工伤费用先行赔付。2.上诉人在受伤前12个月的平均工资为4391.97元，被上诉人应以该工资标准为基数计算经济补偿金。3.被上诉人拖欠上诉人2017年10月、11月及12月份1-5日的工资，合计为9315.00元，一审法院判决被上诉人支付上诉人工资4708.06元错误。4.上诉人停工留薪期为2015年9月28日至2016年3月28日，停工留薪期工资应为26351.82元。一审法院判决认为被上诉人已经支付上诉人停工留薪期工资14680.98元，只需再支付上诉人停工留薪期工资11670.84元，属于认定事实错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判。
承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司辩称，汤志华的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
汤志华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告与被告解除劳动关系；2、请求依法判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金60200.00元（月平均工资4300.00元/月×14个月）；3、请求依法判令被告向原告支付2017年10月-11月工资合计8600.00元，12月份1-5日五天的工资即715.00元，合计9315.00元；4、请求依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金38700.00元（4300.00元/月×9个月）、一次性医疗补助金123448.00元（4748.00元/月×26个月）、一次性伤残补助金47480.00元（4748.00元/月×10个月）、护理费200.00元×54天＝10800.00元、住院期间伙食补助费20.00元×54天＝1080.00元、交通费500.00元、停工留薪工资25800.00（4300.00元/月×6个月）、2017年5月至9月五个月的生活费合计6500.00元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告天宝铁丰是依法注册成立的企业法人单位，具有用工主体资格。原告汤志华2005年6月1日开始在被告天宝铁丰工作。被告天宝铁丰为原告汤志华办理了2013年6月至2017年12月的工伤保险，办理了2014年1月至2017年12月的失业保险，但是没有办理职工医疗保险。2015年8月26日，承德市人力资源和社会保障局认定原告汤志华所患职业病（矽肺壹期）属于工伤。2016年1月27日，承德市劳动能力鉴定委员会认定原告汤志华所患职业病为七级伤残。2015年9月28日，原告汤志华在工作过程中右脚受伤。原告汤志华受伤后，先后在滦平县医院、承德市中心医院住院治疗，合计住院35天。2015年10月30日，承德市人力资源和社会保障局认定原告汤志华所受伤害属于工伤。2017年3月30日，原告汤志华在承德市中心医院进行二次手术，住院18天。2017年9月30日，承德市劳动能力鉴定委员会认定原告汤志华的伤残等级为九级，停工留薪期为6个月。被告天宝铁丰支付给原告汤志华护理费1750.00元，工伤待遇1500.00元。2017年12月5日，原告汤志华以被告天宝铁丰矿业没有为其缴纳医疗保险为由申请解除二者之间的劳动关系。被告天宝铁丰同意于2017年12月5日解除二者之间的劳动关系。2017年11月21日，汤志华向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求天宝铁丰支付解除劳动关系经济补偿金、工资、工伤待遇和生活费。2018年1月11日，滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出滦劳人裁字（2017）147号仲裁裁决书，该裁决书裁决：1、天宝铁丰与汤志华自2017年12月5日解除劳动关系；2、天宝铁丰一次性支付给汤志华停工留薪期工资差额部分11670.84元、住院护理费差额部分2950.63元、一次性伤残就业补助金47489.20元，合计62110.67元；3、天宝铁丰一次性支付给汤志华2017年10月工资2544.03元、11月工资1844.03元、12月1日至4日工资320.00元，合计4708.06元；4、天宝铁丰一次性支付给汤志华解除劳动关系经济补偿金14800.00元；5、汤志华其他请求没有支持。
一审法院认为，1.原告汤志华于2017年12月5日不再到被告天宝铁丰处工作，并诉请与被告天宝铁丰解除劳动关系，双方协商一致。解除劳动关系的行为符合法律规定，应认定为有效。因此对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。2.原告诉请被告支付解除劳动合同经济补偿金60200.00元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被申请人应支付给申请人自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起至2017年12月5日解除劳动关系之日共10个月的经济补偿金。因申请人解除劳动关系前12个月（2016年12月至2017年11月）出勤了2个月，平均工资不足滦平县月最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，申请人解除劳动关系前12个月的平均工资应按照滦平县月最低工资标准1480.00元计算为宜。故被告应支付原告经济补偿金为：1480.00元/月×10个月=14800.00元。3.原告诉请被告支付原告2017年10月至11月的工资，因被告未提供支付给原告工资的记录，因此对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。具体数额以被告提交的工资表为准，2017年10月工资2544.03元、2017年11月工资1844.03元。被告认可尚欠原告2017年12月1日至2017年12月4日的四天工资，但未提交工资表证明应发数额，但原告主张被告天宝铁丰应支付715.00元的工资，数额过高，本院不予认可，原告在仲裁时要求被告按照每天80.00元支付2017年12月1日至2017年12月4日四天的工资，天宝铁丰认可汤志华的该项诉求，仲裁委也予以支持，本院认为应以每天80.00元，合计320.00元支付原告2017年12月1日至2017年12月4日四天的工资为宜。4.原告诉请被告支付因工伤发生的各项费用，因被告天宝铁丰已经为原告汤志华办理了工伤保险，因此原告汤志华的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院期间伙食补助、交通费应由工伤保险基金支付，而不应由被告天宝铁丰支付，因此，对于原告汤志华要求被告天宝铁丰支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院期间伙食补助、交通费的诉讼请求，本院不予支持。对于一次性伤残就业补助金，应按照河北省2016年度职工月平均工资4748.92元计算，给付原告汤志华10个月的一次性伤残就业补助金，合计金额为4748.92元/月×10个月=47489.20元。对于护理费，原告第一次住院35天，应按照2014年河北省职工月平均工资3853.25元计算。被告应支付原告第一次住院期间护理费3853.25元/月÷21.75天×35天=6200.63元，第二次住院18天，应按照2016年河北省职工月平均工资4748.92元计算，被告应支付原告第二次住院期间护理费4748.92元/月÷21.75天×18天=3930.14元。合计被告应支付原告住院期间护理费10130.77元，因被告天宝铁丰已经支付原告汤志华1750.00元的护理费，因此被告天宝铁丰还应支付原告8380.77元护理费。对于停工留薪期工资，原告停工留薪期为2015年9月28日至2016年3月28日，原告2014年10月至2015年9月平均工资为4391.97元，因此被告应支付原告4391.97元×6个月=26351.82元，被告已经支付14680.98元，因此还应再支付原告停工留薪期工资11670.84元。对于生活费，原告称是被告不让原告到被告处工作，不是原告自己的原因不去被告处工作，但并未提交证据加以证明。原告汤志华在提起仲裁时称其停工留薪期满后没有及时上岗的原因是“受伤部位肿胀，不能继续工作”，不符合《河北省工资支付规定》第二十八条规定的用人单位应向劳动者支付生活费的情形，因此对于原告生活费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《河北省工资支付规定》第七条、第二十八条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条的规定，判决：一、原告汤志华与被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司的劳动关系自2017年12月5日解除；二、由被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告汤志华解除劳动合同经济补偿金14800.00元；三、由被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告汤志华2017年10月工资2544.03元、11月工资1844.03元、12月1日至4日工资320.00元，合计4708.06元；四、由被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告汤志华一次性伤残就业补助金47489.20元、支付原告汤志华住院期间护理费8380.77元、支付原告汤志华停工留薪期工资11670.84元，合计67540.81元；五、原告汤志华已经从被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司领取的1500.00元应予扣除；六、驳回原告汤志华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司负担。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明认定的事实予以确认。另查明，河北省2016年职工月平均工资标准4611.16元。
本院认为，本案争议的焦点一是承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司是否应对汤志华工伤保险费用先行赔付及工伤保险费的数额如何计算。本案中，承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司虽然为汤志华缴纳了工伤保险，但法律并未对用人单位已给缴纳工伤保险费的职工先行赔付作出禁止性规定。汤志华受伤被认定为工伤，就有权享受工伤保险待遇，工伤后享有的工伤保险待遇是基于与用人单位之间存在的劳动合同关系，根本无法绕开用人单位而直接从工伤保险基金中获得赔偿。用人单位无论在法律上还是在实际责任承担上都不可能被免除责任，汤志华有权要求承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司承担工伤赔偿责任。为了保障劳动者的合法权益，防止用人单位怠于履行向工伤保险行政部门申请工伤保险核销程序或者拖延支付，承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司作为工伤保险缴费主体，应当对汤志华的一次性工伤医疗补助、一次性伤残补助金、住院伙食补助等费用先行赔付后再向工伤保险部门申请核销。汤志华在承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司发生两次工伤，依照人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，按照其在同一用人单位发生工伤的最高级别伤残，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”。依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条，七级伤残一次性工伤医疗补助标准为解除或终止劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的26个月，一次性伤残补助金为本人工资13个月。故承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司应向汤志华支付一次性工伤医疗补助金119890.16元（26个月×4611.16元）；一次性伤残补助金55900.00元（13个月×4300.00元）；一次性伤残就业补助金46111.6元（10个月×4611.16元）；住院伙食补助费2650.00元（第一次住院35天+第二次住院18天×50.00元）。汤志华第一次住院护理费6200.63元，一审法院计算正确。第二次住院18天，护理费应按照2016年河北省职工月平均工资4611.16元计算，故其第二次护理费为3816.13元（4611.16元÷21.75天×18天），两次住院护理费共计10016.76元。因承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司已为其支付1750.00元，故仍需支付其护理费8266.76元。二是汤志华2017年10月、11月及12月1-4日工资数额。承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司在一审中提供了汤志华2017年10月工资2544.03元、11月工资1844.03元，12月1-4日工资320.00元的工资表，该工资表已证明其工资数额，能够达到证明目的。汤志华认为一审法院计算的工资数额错误，但不能举出能够证明其实际工资数额的有效证据，亦不能举证证明承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司存有其工作期间高于该工资表数额的证据，应承担举证不能的不利后果。故其该项主张，证据不足，本院不予支持。三是经济补偿金的计算标准及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因汤志华在解除劳动关系前平均工资不足滦平县月最低工资标准。一审法院据此依照滦平县月最低工资标准1480.00元为基数，从2008年1月1日开始计算至解除劳动关系之日，并无不当，本院予以维持。四是承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司是否应支付汤志华2017年5月至9月的生活费。汤志华在停工留薪期满后未回到承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司继续上班，亦未举出存在不能上班法定原因的有效证据，不存在用人单位需向劳动者支付生活费的法定情形，应承担举证不能的不利后果。故其该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人汤志华的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十七条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初629号民事判决；
二、上诉人汤志华与被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司的劳动关系自2017年12月5日解除；
三、由被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人汤志华一次性工伤医疗补助金119890.16元，一次性伤残补助金55900.00元，一次性伤残就业补助金46111.6元，住院期间护理费8266.76元，合计230168.52元；
四、由被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人汤志华解除劳动合同经济补偿金14800.00元，支付上诉人汤志华停工留薪期工资11670.84元，合计26470.00元；
五、由被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人汤志华2017年10月工资2544.03元、11月工资1844.03元、12月1日至4日工资320.00元，合计4708.06元；
如被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。
一、二审案件受理费合计20.00元，由被上诉人承德天宝矿业集团铁丰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉雪芳
审判员 罗乐平
审判员 张喜艳
二〇一八年五月二日
书记员 刘笑彤
附：
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》
十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
《河北省工伤保险实施办法》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：(一)一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为两个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。(二)一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。