浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4894号
上诉人（原审被告）郎益翔，男，1979年3月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市余杭区。
委托代理人沈海江，浙江世元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王洪，男，1978年1月25日出生，汉族，户籍所在地四川省三台县。
委托代理人李卫国，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石永聪，男，1946年1月26日出生，汉族，户籍所在地四川省三台县。
法定代理人石某，男，1992年10月24日出生，汉族，户籍所在地四川省三台县，系石永聪之子。
委托代理人杨继忠，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。
法定代表人楼齐尧，董事长。
被上诉人（原审被告）杭州立诚建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇云峰社区车站南路16-18号339室。
法定代表人陈旭玲。
上诉人郎益翔、王洪因与被上诉人石永聪、浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、杭州立诚建筑劳务有限公司（以下简称立诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江九民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，石永聪的户籍所在地为四川省三台县，系非农业户。2013年5月14日凌晨2时许，石永聪在杭州城北体育公园健身馆工地值班时，发现有人在工地内盗窃建筑材料，遂上前制止，被打伤。当天至浙江省人民医院住院治疗，于2013年8月1日转至武警浙江总队杭州医院住院治疗，于2013年9月23日转至浙江省人民医院住院治疗，于2014年3月7日出院。2014年3月10日至12月23日期间在浙江省人民医院住院治疗。2014年12月28日至12月31日期间在四川省三台县人民医院住院治疗，2014年12月31日至2015年5月23日及2015年6月1日至8月13日期间在四川省三台县中医院住院治疗。石永聪确认2013年5月14日至2014年3月7日期间住院医疗费由中业公司垫付。2014年3月10日至12月23日的住院医疗费71175.35元及2014年12月28日至2015年8月13日的住院医疗费59730.08元（含医保统筹支付39270.63元），中业公司、立诚公司、王洪、郎益翔未予垫付。2014年3月11日，杭州明皓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明“被鉴定人石永聪，在2013年5月14日因故所致的颅脑外伤，目前仍呈迁延性昏迷状态，其伤残等级，评定为人体损伤1级伤残”；“评定为完全护理依赖（一级护理依赖）”；等。为上述鉴定事宜，石永聪开支鉴定费1500元。另，2014年12月24日至2015年8月20日期间，石永聪护理费共计37800元。另查明：中业公司（工程承包人）与立诚公司（劳务分包人）曾签订《建设工程施工劳务分包合同（城北体育公园劳务分包合同）》，约定：工程名称为城北体育公园北健身馆工程；分包劳务内容为抹灰作业分包、砌筑作业分包、木工作业分包、钢筋工作业分包、混凝土作业分包、模板作业分包、脚手架作业分包；采用固定劳务报酬（含管理费）方式计价，劳务报酬共计18630000元；劳务分包人不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人；等。立诚公司（甲方）与郎益翔（乙方）曾签订《架子工分项工程承包责任协议书》，约定：工程名称为城北体育公园北健身馆；由乙方具体负责并承担该工程的架子工分项工程作业；工作内容包括所有外脚手架、连墙件的预埋及固定、通道、吊篮及卸料平台、施工斜道、三宝四口、楼梯围栏、料棚、工作棚、设备围护棚及邻边围护棚、临时设施加固等各种防护（棚、栏杆）、样桩、地下室施工用临时外架及固定钢筋用架子等的材料及搭拆等；乙方自行负责安排进场与出场的各种材料；现场材料由乙方负责派人管理并保管；所有材料单上甲方不予签字，如场内材料有偷盗现象，与甲方无关；采取包工包料计费方式，合计1146500元；乙方原则应亲自督驻工地并在生活区常住，若因其他原因不能亲驻的，乙方应委派代理人；等。王洪（承租方，乙方）与案外人杭州祥通建筑设备租赁有限公司（出租方，甲方，以下简称祥通公司）曾签订《租赁合同》，约定：工程名称为城北体育公园北健身馆；租赁物资的数量及品种按双方经手人签字后的发料单、回库单为准；收发货由甲方代表郎益翔和乙方代表王洪、石永聪签字确认后生效；等。另，石永聪、王洪在祥通公司钢管扣件发货清单、收货清单上曾予签字，王洪在祥通公司租金计算清单的“承租方负责人”一栏签字。另，杭州市公安局下城区分局东新派出所于2013年5月14日制作《受案登记表》，载明：2013年5月14日3时20分接事主娄明亮报案称其工友石永聪在城北体育公园健身馆工地值班时，有嫌疑人在工地内盗窃建筑材料，上前制止时被打伤；等。2013年5月20日，下城区分局对石永聪被抢劫案立案侦查。杭州市公安司法鉴定中心于2013年10月24日出具《法医学人体损伤程度鉴定书》，载明“石永聪之损伤已构成重伤”。（2014）浙刑二终字第76号刑事判决书认定“原判认定王中诚系造成被害人石永聪重伤的直接行为人正确”。又，石永聪在一审庭审中确认：上述刑事案件审理期间，已收到王中诚赔偿款人民币120000元。石永聪在一审的诉讼请求为：中业公司、立诚公司、王洪、郎益翔赔偿其各项损失1549186元（损失包括：医疗费130905.43元、残疾赔偿金484716元、护理费696255.57元、误工费43725元、住院伙食补助费39600元、营养费50000元、精神损害抚慰金100000元、交通费2482元、鉴定费1500元），并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案争议焦点如下：第一，损失认定。结合诉请及认定的证据，石永聪的案涉合理损失为1038070.12元（不包括石永聪确认系由中业公司垫付且其未计入本案诉请的医疗费），其中医疗费91634.8元，住院伙食补助费39600元（50元/天×792天），营养费2000元（酌定），护理费327104.32元【2013年5月14日至2014年12月23日护理费78057.83元（48372元/365天×589天）；此后至2015年8月20日护理费37800元（5400元/月×7月）；根据石永聪年龄、健康状况以及完全护理依赖的实际，2015年8月21日起的护理费暂计至2019年12月31日止为211246.49元（48372元/365天×1594天），2020年1月1日起的护理费石永聪可依法另行主张】,误工费40015元（132.5元/天×302天），残疾赔偿金484716元（40393元/年×12年），精神损害抚慰金50000元，交通费1500元，鉴定费1500元。第二，赔偿责任。石永聪在案涉工地值班时受伤，中业公司、立诚公司、王洪、郎益翔对此未提出异议，但未认可系其工作人员或雇员。本案中，中业公司在承建案涉城北体育公园北健身馆工程后将其中的脚手架作业等分包给立诚公司，立诚公司将脚手架等相关作业以包工包料方式转包给郎益翔，王洪向祥通公司（郎益翔系该公司签约代表及收发货代表）租赁钢管等用于案涉脚手架作业。王洪否认石永聪系其雇工，但称由其代郎益翔安排石永聪工作并发放工资，结合认定的事实及当事人陈述，在未有证据表明上述工作安排、工资发放系受郎益翔指示或委托且郎益翔不予认可的情况下，原审法院确认石永聪系由王洪雇佣。石永聪在提供劳务过程中，因第三人王中诚之犯罪行为受伤,造成其损失的直接行为人虽系王中诚，但石永聪有权请求雇主即王洪赔偿。郎益翔、王洪作为个人并不具备案涉施工劳务资质，故立诚公司、郎益翔应与王洪承担连带赔偿责任。鉴于石永聪确认已收到王中诚赔偿款120000元，故应在案涉损失赔偿金额中予以扣减。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。石永聪以提供劳务者受害责任纠纷为由要求赔偿，在未有证据表明中业公司对其损失存在约定或法定赔偿责任事由的情况下，原审法院对石永聪要求中业公司赔偿损失的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王洪于判决生效后十日内向石永聪赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金共计918070.12元。二、杭州立诚建筑劳务有限公司、郎益翔对上列第一项所涉款项与王洪承担连带赔偿责任。三、驳回石永聪的其他诉讼请求。一审案件受理费18743元，由石永聪负担7636元，由杭州立诚建筑劳务有限公司、郎益翔、王洪负担11107元。立诚公司、王洪、郎益翔负担的案件受理费11107元，应于判决生效后三日内交纳原审法院。
宣判后，王洪、郎益翔不服，向本院提起上诉。
郎益翔上诉称：一、一审法院对本案事实认定存在重大错误。1、一审法院认定中业公司与被上诉人立诚公司签订建筑施工劳务分包合同(城北体育公园劳务分包合同)是合法的。据此判定中业公司在本案中不承担法律责任。郎益翔认为一审法院对此事实认定存在严重错误，本案中立诚公司如果仅仅只从中业公司处承包劳务，也不存在本案纠纷的发生，责任就非常的明确了。本案实际是中业公司承包给立诚公司除劳务施工外，还包括了材料的承包，施工中俗称的“包工包料”，按照建筑施工法相应规定，建筑承包企业可以就劳务进行分包，但不能对材料进行分包。因此，中业公司转包工包料给立诚公司的合同存在非法转包的事实。而据此事实，依一审法院的审判逻辑，只要是非法转包，就应承担连带责任，所以，中业公司理应成为责任承担主体，但一审法院却没有判决中业公司担责。2、一审法院对石永聪受伤害事实认定存在错误。石永聪在施工工地值班时，发现有人在工地偷盗材料，上前制止时造成伤害。这个事实各方均认可，但石永聪为谁值班没有弄清楚，小偷偷窃什么建材没有弄清楚。这两个事实不清，对责任的认定也就不能清楚。二、一审法院在下判时，被上诉人石永聪已年满70周岁，按未满70周岁计判是不合适的。故请求二审法院依法对（2015）杭江九民重字第l号民事判决发回重审。
王洪针对郎益翔的上诉，答辩称：对郎益翔的上诉意见王洪是认可的。中业公司是主包，其与立诚公司在劳务范围内签订的合同是有效的，超出劳务范围的是无效的。因中业公司与立诚公司的合同是包工包料的合同，应该是无效的。关于石永聪为谁值班的问题，无论是为何人，王洪、石永聪均是郎益翔的雇工，这在合同上是可以体现的。
石永聪针对郎益翔的上诉，答辩称：对郎益翔的第一点上诉意见，石永聪认为中业公司应承担一部分的赔偿责任。关于架子工转包合同中有石永聪的名单，该名单不是原始的，是事后添加的。该协议是王洪和郎益翔签订的，看起来好像是王洪、石永聪一起与郎益翔签订的，但是石永聪只是王洪叫去的值班员，没有资格签订该协议的。
上诉人王洪上诉称：一、原审判决对王洪是石永聪的雇主的认定是错误的。原审判决仅依据租赁合同及清单一份，就贸然认定郎益翔不是石永聪的雇主，王洪是雇主的观点是错误的。郎益翔与立诚公司之间签订了一份《架子工分项工程承包责任协议书》，该协议书明确了郎益翔是案涉工地的承包人，由郎益翔组织王洪等施工人员搭设架子，案涉工地的合同价是1146500元。《架子工分项工程承包责任协议书》约定班组长为吴万军，唐正伦、夏贵成是实际经办人等事项，而该协议约定的施工人正是与王洪一起搭设架子的工友，这些人的工资也是由王洪代为支付的，恰恰证明王洪与协议约定的员工均是郎益翔雇佣的。郎益翔用其投资的杭州祥通建筑设备租赁有限公司的名义与王洪签订了一份财产租赁合同，合同约定王洪与石永聪是收发货单的签字代表，且合同约定钢管租赁数量与扣件数量，并约定了租赁价格及租期一年，根据约定结算，案涉工地的租赁价格大致在171万余元左右。如果王洪与郎益翔之间签订的合同是真实意思表示，那王洪在签订租赁合同后，后续与哪位签订了分包合同？王洪与立诚公司、中业公司、郎益翔均无签订架子搭建协议的情况下，王洪租钢管扣件用来干啥?施工期间向哪位收取过工程款？答案是王洪从没有向任何人收取过工程款。显然王洪与杭州祥通建筑设备租赁有限公司签订的合同是郎益翔为了约束雇用人员保护其租赁物，不致其租赁物丢失的目的，而王洪是架子班的领头人，郎益翔就用租赁合同的形式来促使王洪管理好租赁材料。王洪如果是从郎益翔处承包架子搭设获取工程款，那理应与郎益翔一样，按每平米的单价计算工程款，唯有这样的计价，方能从情理上、逻辑上说的通。王洪唯有以低于郎益翔的转包价格承包架子搭设，郎益翔才能谋利，王洪也才能从中获利，而用租赁的形式来转包郎益翔承揽的工程，与理不通，故原审法院的事实认定是错误的。二、原审法院法律适用错误。原审法院对立诚公司与郎益翔之间签订的协议的效力认定是无效的，故石永聪虽然是郎益翔的员工，立诚公司理应承担选任人不当的责任，立诚公司、郎益翔理应承担共同赔偿责任。至于原审法院认为中业公司没有赔偿责任，这个认定是错误的，案发工地仍是中业公司的工地，其有责任保障工地内的工人安全，且石永聪是为了中业公司的利益受的伤，中业公司理应承担共同赔偿责任。综上，请求二审法院：1、判令撤销(2015)杭江九民重字第1号民事判决书第一项；2、判令由中业公司、立诚公司、郎益翔承担赔偿责任；3、判令本案诉讼费用全部由石永聪承担。
郎益翔针对王洪的上诉，答辩称：本案经多次庭审，可以确定诉争项目是经过层层分包的，第一层是中业公司承包给立诚公司，第二层是立诚公司将架子的搭拆的工程分包给郎益翔，第三层是郎益翔将架子搭拆的工程转包给王洪。石永聪是王洪叫到工地里干活的，在工地里出了事。王洪认为因没有合同，其只是郎益翔的工人，这是不成立的。架子的搭拆工程是由王洪承包的。希望法院依法裁判。
石永聪针对王洪的上诉，答辩称：关于事实认定方面，石永聪的工资是从王洪处领取的，具体王洪是代发的还是如何石永聪不清楚。王洪在2015年到杭州市中级人民法院作证，其称石永聪是王洪手下的，人是其叫去的，钱是由其结算的。一审认定石永聪是由王洪雇佣的是符合客观事实的。关于法律适用问题，承担连带责任的认定一审法院是正确的。对于中业公司的责任问题，石永聪赞同王洪的意见。无论从转包的合法性、收益等角度，中业公司均应承担连带责任。
中业公司和立诚公司在二审中没有提供书面答辩状。
二审中，郎益翔向本院提供一份娄明飞出具给郎益翔的承诺书，欲证明责任应由中业公司承担。经质证，王洪对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。石永聪表示对该证据的真实性无法判断，双方当事人都不在。该材料显示，郎益翔应当赔偿的部分由娄明飞承担，而不是由中业公司承担。中业公司、立诚公司没有发表质证意见。本院认为，该承诺书系娄明飞出具，但其没有出庭接受质询，故对其真实性无法确认，该证据不具有证明效力。王洪、石永聪、中业公司、立诚公司没有向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定王洪为石永聪的雇主是否正确及中业公司是否应当承担赔偿责任。（一）根据一审中双方当事人的陈述，可以认定石永聪系王洪叫到杭州城北体育公园的建设工地干活，且工作由王洪安排，工资也由王洪发放给石永聪，因此，原审法院认定王洪系石永聪的雇主正确，同时，由于立诚公司将该工程的架子工分项工程分包给没有相应资质的郎益翔及王洪，属于违法分包，故原审法院判决由王洪承担石永聪的损失，并由立诚公司和郎益翔承担连带赔偿责任并无不当。（二）本案中，中业公司于2012年2月21日和立诚公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将城北体育公园北健身馆工程中的抹灰作业、砌筑作业、木工作业、钢筋工作业、混凝土作业、模板作业、脚手架作业的劳务项目分包给立诚公司，并不存在需要承担赔偿责任的情形，而郎益翔上诉中提出双方的分包系“包工包料”，因未提供确凿有效的证据予以佐证，故本院不予采信。同时，由于石永聪并非因安全生产事故遭受的人身损害，故原审法院判决中业公司无需承担赔偿责任并无不当。关于郎益翔上诉中提出的石永聪受伤时已经年满七十岁，而原审法院仍按不满七十岁计算损失一节，经审查，石永聪系1946年1月26日出生，至2014年3月杭州明皓司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》确定其残疾等级时为68周岁，故原审法院以12年计算其残疾赔偿金正确。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12980元，由王洪、郎益翔各负担6490元。王洪、郎益翔于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 王 亮
审判员 石清荣
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王 琳
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