四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1211号
上诉人（原审原告）李成平，男，生于1969年12月19日，汉族，农民，住四川省南部县。
委托代理人杨斌，四川建春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李承政，男，生于1973年8月28日，汉族，城镇居民，住四川省南部县。
委托代理人陈贵，四川龙正律师事务所律师。
委托代理人罗俊，南部县陵江法律服务所法律工作者。
上诉人李成平、李承政因合作建房纠纷一案，不服南部县人民法院（2014）南民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李成平及委托代理人杨斌，上诉人李承政及委托代理人陈贵、罗俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：李承政系南部县南隆镇五里店村6组村民。2002年，南部县南隆镇西区开发征用了该镇五里店村6、7组土地，2003年11月21日，李承政通过划拨取得门面地基一间，另以15，000元每间的价格从他人手中购买的方式取得门面地基二间，面积共计150.7平方米。当时李成平按抓阄顺序号抽签确认的宅基地（门面三间）位置序号为第12号，国土使用证登记位置为南部县南隆镇五里小区—地号为0000010540号，房号为南部县南隆镇五里小区自建房1幢。
2003年11月23日，李承政将其所取得的三间地基中的一间以25，000元的价格转让给其妹李桂华。李承政与其妹李桂华所签协议内容为“兹李承政给妹夫张勇地基口面一间，经双方协商好后，都无意见，价格定为贰万伍仟元正，都无反悔，价钱当时兑现。同意签字：张勇李承政2003年11月23日”。2004年2月29日，李承政将其所取得的三间地基中的一间以25，000元的价格转让给李成平，并达成兄妹三人合伙建房协议，其内容为“李承政给李承平口面地基一间，协商价格为贰万伍仟元正，李承平付给李承政。修房建成各自分开，修建费用三姊妹平摊。李承平已付给李承政口面地基款贰万贰仟元正。协议同意双方签字：李承政李成平2004年2月29日”。李桂华夫妇未直接参与合伙建房，委托李承政代为修建，房屋建成后，李桂华夫妇已投资135，000元，2013年经南充市中级人民法院终审判决，李桂华夫妇取得了口面房一间、住房一套合计面积200平方米的房屋产权。
2004年2月29日，李成平向李承政交付建房款10，000元，李承政出具了收条一张，内容为“今收到李承平建房款壹万元正。李承政2004年2月29日”。2004年3月28日，李承政与饶勇签订了《私人建房用工与安全协议》，李承政遂牵头开始建房，房屋于当年建成，房屋为三口面连底共计四层楼房。在建房过程中李成平参与了建房，建房的主要材料款及工匠的劳务费用是李承政经手支付。房屋建成后，合伙双方未进行结算，李成平就外出务工，李承政入住新建房屋的三楼，并对整个房屋进行管理。2010年3月17日，李承政与其妹李桂华所签订的《房屋产权协议》系证人马明仁所书写，其前言表述“李承政原属南隆镇五里店村六社久住户口，2002年西区开发征地拆迁后，划拨宅基地三间。但自己又无能力和财力修建，后经考虑，和其兄妹共同于2004年建成，现仍按原协议分配各自居住住房。本协议只能解决李承政近几年在房屋上的投资及用工补偿，应由李桂华支付……”，同时该协议第三条设定了李成平的义务，内容为“……甲乙双方和甲方二哥三家人共同承担维修房顶的费用”。签该协议时，有在场人杨江南、蒲晓华、李成利、邓小兵在协议书上进行了签名。2011年12月14日，2012年4月18日，李承政将其与李成平及李桂华诉争房屋的土地使用权和房屋产权分别登记在自己的名下。2015年1月12日，李承政将诉争房屋的第2、3楼抵押给南部县农村信用社贷款60万元，南部县农村信用社所享有的抵押权至今未消除，口面房未进行抵押。
李成平向一审法院提起诉讼称：2003年11月23日，我与李承政协议，李承政将地基门面一间出售给我，共同修建房屋。2004年2月29日，我向李承政支付建房款1万元，且在家与李承政共同修建房屋，并出资20，527.8元。同年房屋建成后，我外出务工，李承政于2012年将我的房屋的产权办到其名下，同时拒不向我交付占有我的房屋。故请求人民法院判令李承政将位于南部县五里小区自建1幢1＊1-1号房屋临李桂华门面房的门面房一间和二楼住房一套交付给我，并判令李承政将房产证中属于我的部分变更到我的名下，相关费用由李承政承担。
李承政辩称：1.2004年2月29日我与李成平签订的门面地基协议不是我已经购买且经过公证的三间地基中的一间，而是李成平要我为其代买门面地基一间，因我未代买到地基，故该代买协议未生效。2.正因为有代买地基意思的协议，地基未买到，合伙修建房屋就没有基础。2004年2月29日的协议中虽有房屋修成，各自分开，费用平摊之说�但房屋建成，当时房屋没有分开，费用也没有平摊；再者，既然李成平参与修建，是合伙建房，三间门面不是按每人一间修建，而是一个整体，在建成后亦没有将整体隔成三间，说明李成平没有参与修建，合伙建房的事实不成立。3.2004年2月29日李承政收李成平10，000元建房款不属于合伙建房款，是李成平要李承政代为维修其在农村的老房子所需款项。4.关于2010年3月17日李承政与其妹李桂华的房屋产权协议，该协议是马明仁所写，该协议中“但自己（指李承政）又无能力和财力修建，后经考虑和其兄妹共同于2004年建成现仍按原协议分配住房”的内容，系李桂华在写协议之前向马明仁陈述的，有的内容系马明仁的推断，并不是事实，有马明仁自书证言证明。李承政在签协议时没在意这个细节就签了字。在该协议中给李成平设定义务，是李桂华、张勇为了减轻维修负担而提出的，李承政并没有同意。5.如李成平与李承政之间存在合伙建房合同关系，从房屋建成后八年李成平一直未主张权利，现李成平主张继续履行合同已超过诉讼时效期间。最后因未能给李成平代买到地基，也未给李成平维修老家的房屋，李承政愿意退还李成平支付的3.2万元，并可支付高于银行贷款的资金利息。
一审法院经审理认为：
一、双方当事人于2004年2月29日所签订的口面地基转让协议，是李承政将其自有的地基中的一间转让给李成平的协议，还是李成平委托李承政代其另向他人购买地基的协议的问题。首先，李承政在2004年2月29日前取得了三间门面房地基，证人马明仁、杨江南、蒲秀芳的证言以及2010年3月17日李承政与其妹李桂华所签订的《房屋产权协议》中的相关内容证实，李承政有与李成平和李桂华一起修房的意思，即存在将其所取得�面房地基一间转让给李成平的意思基础和物质基础。其二，双方于2004年2月29日所签订协议中“李承政给李承平口面地基一间，协商价格为贰万伍仟元正，李承平付给李承政。”的内容，普通人的理解应当是李承政卖给李成平口面地基一间，而不是李承政代李成平从他人处购买口面房地基一间，且李成平否认协议内容为李承政为其代买地基的事实，同时李承政未提供任何证据来证明该协议内容为李承政代李成平从他人处购买口面房地基一间的事实，故李承政应当承担举证不能的法律后果。其三，虽然协议中未确定地基具体位置，但鉴于双方是同胞兄弟的特殊关系，房屋建成后完全可以通过协商或者其他方式确定具体位置。综上，双方于2004年2月29日所签订的口面地基转让协议是李承政将其自有的地基中的一间转让给李成平的合同，而不是委托合同，李成平支付了购买口面地基款22，000元，其履行了合同约定的主要义务。
二、双方之间有没有合伙建房合同关系的问题。双方于2004年2月29日签订了口面地基转让合同，同日，李承政向李成平收取土地转让款、建房款，以及2010年3月17日李承政与其妹李桂华所签订的《房屋产权协议》为李成平设定义务的事实，能够形成证据锁链，证实李成平与李承政之间建立了合伙建房合同。同时，李成平投入所购买的地基、支付建房款10，000元，证人证实李成平亦亲自参与了建房，表明其履行了合伙建房的主要义务，因此双方合伙建房的事实成立。
三、合伙建房合同应不应该履行的问题。首先，李承政所取得的土地是国有出让土地，其将所取得的国有出让土地宅基地一间转让给李成平不违反法律禁止性规定，而且宅基地的转让是双方的真实意思表示，故该宅基地转让合同合法有效；双方合伙建房合同亦是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，亦合法有效。因此双方应当依据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定全面履行合同义务。其二，李承政在本案审理中提出了诉讼时效抗辩，但本案所查明的事实表明，双方合伙建房后至李承政于2012年4月18日将双方履行合伙建房合同的成果房屋登记在自己名下之前，诉争房屋属双方按份共有并无争议，因此李成平在李承政将全部合伙修建的房产登记在李承政名下后提起诉讼，请求李承政交付合伙成果，并未超过诉讼时效。其三，李成平在履行宅基地转让合同时对次要义务没有完全履行；对合伙建房义务亦存在履行不完全的情形。因李承政根本不认可双方有宅基地转让和合伙建房合同的存在，亦未提起反诉，因此李成平不适当履行合同义务的责任，本案无法处理。关于李成平要求李承政交付二楼住房和一楼临李桂华口面房一间的问题，一楼临李桂华口面房一间不存在权利瑕疵和履行障碍，李承政应当履行交付义务；二楼住房一套因李承政于2015年1月12日向南部县农村信用社贷款办理了抵押，并进行了他项权登记。依据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，经法院释明，李成平既不同意代为清偿债务消灭抵押权，也不同意李承政用金钱进行补偿，致交付二楼住房一套无法履行，故对李成平主张交付二楼住房的请求不予支持。释明时李成平主张法院判决李承政将一楼两间口面房交付，因口面房的价值一般高于住房，且该主张也违背了双方合伙建房合同的的分配原则，故对该请求亦不予支持。
综上所述，依据《�华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限李承政在判决发生法律效力后十日内向李成平交付南部县南隆镇金葫路五里小区自建房／1幢一楼邻李桂华口面房的口面房一间，并协助李成平办理该房过户手续；二、驳回李成平的其他诉讼请求。案件受理费500元，由李承政负担。
李成平、李承政均不服一审判决，向本院提起上诉。
李成平上诉请求撤销一审判决第二项，改判由李承政将二楼住房一套交付给李成平并协助办理过户手续，如因李承政过错导致不能交付及过户，则由李承政按照现有市场价赔偿并支付利息。主要理由：一审法院理应责令李承政立即偿还贷款以解除二楼住房一套的抵押，如李承政不同意偿还贷款交付房屋，法院应当立即评估房屋的价值，判决李承政按照房屋的价值赔偿损失。一审适用法律错误，按照诉讼标的物无过错灭失的情况进行处理，直接驳回李成平的诉讼请求错误。
李承政上诉请求撤销一审判决，改判驳回李成平的全部诉讼请求。主要理由：1.2004年2月29日双方签的《口面地基协议》，意思是李承政从别处再买三间地基，其中一间转给李成平、一间转给李桂华，然后三姊妹共同建房，建房费用平摊。因不知道能够在何处买到地基，所以协议没有写明位置。而且李成平也只是要一间口面房来修，所以协议写的是“口面地基一间”，而不是“地基口面一间”，跟李桂华、张勇签订的《地基口面协议》不相同。此后因李成平打听到说外村人不�在本村买卖集体土地，办不到产权，所以就不要地基了，同时因为李承政已经将李成平所交的地基款用了，李成平提出给他银行或者民间借贷的利息，因李承政没有钱退还，李承政遂口头提出由李成平出钱在李承政已经取得的地基上修一间口面房，但李成平说也办不到产权证，并且没有钱支付修建款，表示这间口面房也不要了。李承政收取李成平的另外1万元，是帮李成平维修肖家乡三村八组的老房屋。双方不存在合伙建房的事实。如果李成平参与了房屋房屋的修建，为何对口面房修成一个整体没有隔成几间不予以阻拦。2.2010年3月17日李承政与李桂华、张勇的产权协议有李成平维修房顶的内容，写此协议时，李成平不在场，属协议的拟写人马明仁的误解，李承政是准备卖一间住房给李成平，而不是合伙修建房屋。3.如法院要认可李成平有一间门面房的话，应以正面门口至内第一道承重墙为界朝后方向的这道墙为界，原是2.5万元的面积减去未交的3，000元的相应面积。4.如2004年2月29日的口面地基协议是真的话，按照协议内容，房屋建成各自分开，费用平摊，案涉房屋于2004年建成，但李成平在2012年才提起诉讼，其诉讼请求已超过诉讼时效期间。5.本案系债权纠纷，自始不发生物权效力，一审判决将登记在李承政名下的房屋判归李成平错误。6.双方的宅基地转让协议无效。协议签订时，属集体土地，李承政建房时，李成平没有交清宅基地款，至其主张时，土地虽然为国有土地，但已登记在李承政名下，且已物化为房屋。
一审诉讼中，李成平提供了对证人杨江南、蒲秀芳、陈文正、陈永润、张勇、杨晓平、马明仁的证言，以及自己记载的用于建房开支的流水账，用以证明与李承政合伙建房的事实。2012年7月17日，李成平的代理人调查曾担任南隆镇五里店村党支部书记的马明仁，马明仁证实：“当时李承政刚离婚不久，他的经济情况没有能力去修房子，他就喊他的亲兄妹和他一起修房子。”“李承政有一个病，重体力劳动不能做，所以工地上的活路主要是李成平在做，李承政主要负责看材料、记账之类的事情，双方都在管理”“与兄弟买卖房子土地的时候，已经是国有土地了”等事实。
李承政提供了马明仁的证言。1.2014年6月20日其代理人调查马明仁的调查笔录，马明仁证实：2010年3月17日，李承政在与李桂华签订《房屋产权协议》时，说将修好房子的二楼卖给李成平，修复房顶漏水的费用应由三家承担，故该协议给李成平设定了义务。2.2015年1月28日马明仁自书证明一份，证明《房屋产权协议》的前言系其听李桂华所言，听说李成平在工地上短时间料理过，当地都认为是帮忙。建房都是李承政承包给别人，不存在自己做重活，李成平的律师调查时我主观推想的说法，不足以证明是共同建房，推想是错误的。
李承政于一审诉讼中还提交了与饶勇签订的《私人建房用工与安全协议》复印件、饶勇证言复印件、侯小勇证言复印件、郭廷银自书证言和自记流水账四页、信用社的借款9，000元凭条和还息凭证共四张，用以证明五里小区案涉房屋系李承政一人修建。
对一审判决查明事实中认定的2003年11月23日李承政将其所取得的三间地基中的一间转让给李桂华，2004年2月29日李承政将其所取得的三间地基中的一间转让给李成平，以及在建房过程中，李成平参与了建房，双方当事人存在争议，对一审判决查明的其他事实无争议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院另查明，2013年3月17日，李承政与妹妹李桂华签字的�房屋产权协议》系双方发生纠纷，经调解达成协议后，由马明仁执笔拟写，在场人杨江南、蒲晓华、李成利、邓小兵亦在协议上签名。
针对本案的争议焦点，本院认为：
一、对于2004年2月29日双方签订的协议，是李承政对已经取得地基的转让，还是另行代买地基再转让给李成平的问题。上诉人李承政提出的主要理由是自己对三间口面房的地基取得在签订协议前，已经有明确的位置，而本案协议并没有载明所转让地基的位置，所以协议的是代买其他位置的地基。因协议表述的是“李承政给李成平口面地基一间”，没有注明转让将来要取得的地基，按照其文意通常的理解，应指转让李承政已有的地基，而李承政协议时已有案涉的地基，存在转让的基础，且李承政当时仅有该处的地基，故协议所指的合作建房也应是该地基处的合作建房。上诉人李承政�以协议没有表述地基的位置，且没有其他证据佐证的情况下，提出协议地基非案涉地基的上诉理由不能成立。
二、关于地基转让的效力问题。签订土地转让协议时，该土地已依法被征收为国有，有前村支书马明仁的证言予以佐证。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”的规定，李承政对其取得的国有土地使用权，可以依法进行转让，没有违背法律、行政法规的强制性规定。上诉人李承政称该土地属于宅基地，不能向集体经济组织以外的个人转让，没有事实依据。
三、双方当事人是否建立了合作建房关系。根据前述理由，双方于2004年2月29日的协议里约定了“修房建成各自分开，修建费用三姊妹平摊”，已约定合作建房，协议经双方签字并生效，通过该协议双方建立了合作建房关系，至于李成平是否支付合作建房款、是否参与修建，只是合同的履行问题，不影响双方合作建房关系的成立。另李成平未付清地基转让款，同样是转让合同的履行问题，不影响双方房屋的分配，李承政提出应扣减未付清款项部分相应房屋面积的上诉理由亦不成立。李承政对李成平下欠的款项可另行主张权利。
四、双方当事人是否解除合作建房关系问题。李承政提出，李成平在李承政修建房屋之初了解到房屋建好后不能办到产权证之后，提出不再要地基合作建房，因此合作建房关系已经解除，李成平对此予以否认。对双方是否解除合作关系应由李承政承担举证责任，但李承政对此并无证据证实。相反，2010年3月17日，李承政与李桂华签订的�房屋产权协议》的前言表述了对西区拆迁划拨的宅基地三间与兄妹在2004年共同建成房屋，并协议三家共同承担维修房顶的费用，且李承政对收取李成平交付的款项一直未予退还并未作出合理的解释，由此可以印证双方的合作建房关系未予解除。对于李承政提出协议记载内容的来源问题，因李承政与李桂华均在协议上签字确认，且当时双方因纠纷经调解而达成协议，李承政提出因疏忽没有注意合同内容与情理不符，对《房屋产权协议》本院予以采信。
五、房屋的分配问题。李承政提出，即使合作建房的说法属实，也只是卖一间口面房给李成平，并不包括住房，理由是，协议表述的是给李成平“口面地基一间”，而不是“地基口面一间”，但从表述的文意看，转让的恰恰是地基一间，而不是口面一间。在协议没有明确如何分配的情况下，协议约定“修建费�三姊妹平摊”，加上三人各出地基一间，故合作成果也应以此出资比例确定房屋的分配，即平均分配，李成平分配的房屋应包括门面一间、住房一套。
六、关于本案债权与物权的关系以及应否先行政后民事的问题。双方的合作建房协议系债权合同，但本案李成平的诉讼请求是要求履行合同，一是交付房屋，二是由李承政协助办理房屋的过户手续。债权合同是物权发生变动的原因，一审判决李承政向李成平交付房屋，并协助办理房屋过户手续，正是判令其履行债权合同，而不是判决房屋归李成平所有，李承政提出一审判决将登记在李承政名下的房屋判归李成平因而错误的上诉理由不成立。至于诉争房屋的产权已登记在李承政名下，应否先行政后民事的问题。本案双方当事人争议的是案涉房屋产权登记的基础事实，该争议发生在双方当事人之间，并非针对行�机关的登记行为而产生的争议，人民法院通过民事诉讼予以解决并无不当，李承政提出本案应先行政后民事的上诉理由亦不成立。
七、诉讼时效问题。双方系合作建房，没有约定房屋的分配时间，李成平在得知李承政将全部房屋登记于自己名下时即提起了诉讼，没有超过诉讼时效期间。
八、李成平应分配住房的处理问题。2015年1月二楼住房已被李承政抵押，一审中，经一审法院释明，李成平既不愿意代李承政偿还债务以涤除抵押，也不愿意变更诉讼请求要求折价赔偿。一审判决后，李成平提起上诉，要求交付住房或者折价赔偿损失及利息，双方对此又不能达成协议，本案二审不便对此直接进行审理，李成平对此可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，000元，由李成平负担500元，由李承政负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 任雅莉
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 范云荣