福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终1110号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：福建铜浪建材科技发展有限公司，住所地福建省三明市梅列区小蕉工业园区。
法定代表人：傅如阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄山明，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：郑艺斌，男，汉族，1981年11月10日出生，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：林财文，福建坤海律师事务所律师。
上诉人福建铜浪建材科技发展有限公司（以下简称铜浪公司）与上诉人郑艺斌因股权转让合同及技术合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06民初284号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑艺斌及其委托诉讼代理人林财文，上诉人铜浪公司的委托诉讼代理人张健超、黄山明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜浪公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二、三项判决；2、郑艺斌一次性返还铜浪公司350万元，并赔偿铜浪公司经济损失734856元；3、驳回郑艺斌的一审反诉请求；4、郑艺斌承担本案诉讼费用。事实与理由：一、铜浪公司已按约履行付款义务，不存在违约行为。1、关于500万元履行问题，协议约定分三期付款。铜浪公司依约支付了第一期200万。第二期和第三期的付款条件尚不具备，但铜浪公司仍然支付了郑艺斌80万元，铜浪公司付款不存在违约。2、关于1000万元履行问题。由于郑艺斌的原因导致双方尚未具备建立生产线的条件，铜浪公司的付款尚不具备。综上，铜浪公司按约定支付了350万元，因郑艺斌未按照合同约定履行义务，铜浪公司行使同时履行抗辩权不再继续履行付款义务，并向郑艺斌提出解除《协议书》的主张,所以铜浪公司不存在违约事实。二、郑艺斌除未按约定期限履行将万可涂公司60%的股权变更手续以及提供万可涂公司的财务审计报告，公司资产清单、债权债务报表等外，未取得合同约定的专利权利，亦构成违约。三、一审判决认定的损失金额与客观事实不符。1、一审判决未认定铜浪公司的利息损失不当。根据《合同法》第九十七条的规定，铜浪公司要求郑艺斌赔偿由此产生的利息损失734856元,依法应当得到支持。2、一审判决认定合作期间的损失不当。首先，50万元定金被取消缺乏依据。其次，郑艺斌并未提供该电缆是用于双方合作的项目，也没有明确具体用于何处，漳州远赢电缆有限公司电缆款60775元认定为合作期间的损失缺乏依据。再次，双方合作期间尚未开始研发、生产，所以不存在雇佣研发人员及管理人员，郑艺斌提供的工资单不具有客观性，无法证明是研发人员或管理人员的签字，也无法证明该款项有实际发放，所以工资损失324500元认定为双方合作损失，缺乏依据。
郑艺斌辩称，1、关于款项支付问题，铜浪公司支付第一笔200万元存在迟延履行，第二期款项未完全支付。生产线未达成的原因在于铜浪公司投资款未到位，导致郑艺斌没有资金款投入建设。2、铜浪公司没有证据证明郑艺斌未掌握技术导致本案合同无法继续履行，相反郑艺斌提供了国家级的检测中心出具了说明证明了郑艺斌的泡沫混凝土技术是已经达到国家水平。本案在合同中没有特指此项技术需要是专利，在合作开始铜浪公司已经知道郑艺斌关于这项技术的真实情况。3、本案资金和技术是否已经到位是合同的主要义务，审计报告等是次要义务。4、因为合同没有履行而造成的损失应当由铜浪公司承担。
郑艺斌上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令铜浪公司作为违约方立即向郑艺斌支付违约金450万元；3、请求重新认定郑艺斌与铜浪公司合作期间的损失为2328020元（原审法院认定损失为106万元，增加部分损失为1268020元），损失全部由铜浪公司承担；4、本案一、二审诉讼费用由铜浪公司承担。事实与理由：一、郑艺斌没有违约行为，而铜浪公司存在违约。根据《股权转让协议书》第七条的规定，郑艺斌有权解除协议，并要求铜浪公司赔偿违约金450万元。1、在股权变更事项上，郑艺斌不构成违约。《股权转让协议书》签订后，由于铜浪公司内部对股权变更事项产生意见分歧，故郑艺斌应对方要求中止变更股权。其后，铜浪公司先后两次以李文芳为代表与郑艺斌洽谈股权变更事项，形成了《铜浪漳州公司第一次会议纪要》和《股东会决议》。该两份文件实际上对《股权转让协议书》中的股权变更事项进行了重新约定。因铜浪公司未按约定给付款项，构成根本违约，郑艺斌根据《合同法》第八十七条之规定，中止股权变更事项，不构成违约。2、在材料交接事项上，郑艺斌也不构成违约。万可涂公司系一家从事节能建材技术研发的自然人独资公司，郑艺斌负责研发，柯惠雪负责财务，人员结构简单，公司材料制作也一应从简，财务审计报告、公司资产清单、债权债务报表等材料实际上笼统地体现在万可涂公司的记账本中，郑艺斌已提交给了铜浪公司。3、在案涉技术问题上，郑艺斌不构成违约。徐立新的专利与郑艺斌所掌握的技术在制作工艺和材料配方不同，是不同的技术。《股权转让协议书》约定案涉技术泡沫混凝土砌块的核心专项技术及该专项技术或申报的专利，并未专指专利，掌握核心专项技术亦符合约定。二、郑艺斌与铜浪公司合作期间产生的损失应为2328020元，且全部由铜浪公司承担。郑艺斌为履行协议，另行向漳州安宏建材有限公司租用场地并建设厂房，共计支出费用90.3万元；为扩大生产支付储料罐相关费用94250元；支付建厂购买水泥浆费用345020元。因此，双方合作期间的损失应增加到2328020元，且全部由铜浪公司承担。
铜浪公司辩称，1、郑艺斌在股权变更事项上及材料交接事项上已构成违约。2、郑艺斌二审诉称损失应为2328020元，明显缺乏事实根据。
铜浪公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认铜浪公司、郑艺斌于2015年6月19日签订的《股权转让协议书》于2016年4月23日解除；2.请求判决郑艺斌返还铜浪公司350万元；3.请求判决郑艺斌赔偿铜浪公司经济损失734856元（以铜浪公司支付每笔款项之次日起算，均暂计至2016年7月7日止，按年24%利率计算利息损失），日后利息损失按年利率24%计算至还清所有款项之日。
郑艺斌反诉请求：判令铜浪公司赔偿违约金450万元。
一审法院认定事实：2015年6月19日，铜浪公司与郑艺斌签订一份《股权转让协议书》，该协议载明：万可涂公司系郑艺斌独资于2013年12月19日成立的公司，为共同开发、经营、推广泡沫混凝土自保温砌块、泡沫混凝土系列产品及相关技术、设备。双方经协商达成协议：一、郑艺斌同意将万可涂公司60%的股权转让给铜浪公司持有，双方在十个工作日内办理工商、税务等相关证件的变更登记，变更后，郑艺斌持有万可涂公司40%的股权，铜浪公司持有万可涂公司60%的股权。二、铜浪公司考虑到郑艺斌在研发泡沫混凝土自保温砌块过程中所投入的精力和费用，铜浪公司自愿支付500万元给郑艺斌作为该项技术前期研发费用，该项资金属郑艺斌所有，郑艺斌可自行支配，该款分三期支付，第一期，铜浪公司应在本协议签订后七个工作日支付40%的款项；第二期在双方共同参与万可涂公司生产样块送双方选定的检测机构检测合格后七个工作日，铜浪公司支付郑艺斌30%的款项。第三期在万可涂公司生产线调试完成进行生产后，由双方抽样送双方选定的检测机构检测合格后七个工作日，铜浪公司支付郑艺斌30%的款项（上述款项汇入郑艺斌指定的银行帐户）。三、铜浪公司应投资万可涂公司1000万元（该款汇入万可涂公司帐户）。第一期300万元用于2015年12月30日前建一条年产10万m3泡沫混凝土自保温砌块产品标准生产线,作为万可涂公司生产技术市场示范基地,为了确保该项计划按时完成,在本合同生产后15个工作日内,铜浪公司必须负责50万元资金转入郑艺斌财务帐上,作为该项目的启动资金,其余资金可根据项目进度需要来提供.第二期200万元用于万可涂公司生产、经营所需的流动资金，应于2016年1月30日汇入郑艺斌账户，第三期200万元铜浪公司于2016年6月30日前汇入郑艺斌账户，第四期300万元铜浪公司于2017年6月30日前汇入郑艺斌账户完成全额投资。铜浪公司该1000万元的投资作为万可涂公司的资产，铜浪公司不得抽回。四、铜浪公司依二、三条约定履行后，万可涂公司属于铜浪公司控股的子公司，铜浪公司若上市必须将万可涂公司捆绑上市，郑艺斌持有的股权应占上市公司原始股权不低于20%，差额由铜浪公司承担。五、郑艺斌将掌握持有的泡沫混凝土砌块的核心专项技术及该专项技术或申报的专利，在铜浪公司履行第二、三条约定义务后，归万可涂公司所有，双方各指定一人专管，铜浪公司指定李文芳。未经双方一致同意，任何一方均不得将该技术转让、抵押、许可第三方使用，或以技术入股投资第三方，否则违约方应支付守约方3000万元违约金。六、郑艺斌在本协议签订后15日内，应向铜浪公司提供万可涂公司的财务审计报告，公司资产清单、债权债务报表等。本协议签订日之前万可涂公司债务由郑艺斌承担。七、铜浪公司未按第五条约定将专有技术移交给万可涂公司，供双方掌握，郑艺斌未按第二、三条约定履行给付义务，守约方有权终止本协议，并要求违约方支付30%的违约金（按万可涂公司总投资额计算），违约金不足补偿损失的，守约方有权要求违约方赔偿损失等条款。
协议签订后，铜浪公司总共支付了350万元给郑艺斌，其中，协议约定的该项技术前期研发费用共计250万元（包括2015年7月2日支付200万元、2015年11月10日付50万元）；投资款共计100万元（包括2015年9月7日付50万元、2015年10月29日付30万元、2016年2月6日付20万元）。
2016年1月28日，铜浪公司的第一次会议纪要，讨论合资公司的组织建设，要求郑艺斌提供公司人员情况、2015年度企业生产经营情况、年度企业财务报表等。2016年3月2日的第二次会议纪要及2016年3月3日的股东会决议，内容确定万可涂公司的组织机构、股东持股比例、董事会成员，提出万可涂公司应于2016年4月30日前应变更相关的工商登记，同时，3月份资金无法到位终止合作等内容。2016年3月24日，郑艺斌给铜浪公司的催告函，催告铜浪公司履行依约支付尚余款项。2016年4月2日，郑艺斌向铜浪公司发出解除《股权转让协议》的通知。2016年4月18日，铜浪公司向郑艺斌发出《解除股权转让协议》的通知，2016年4月18日，该通知送达给郑艺斌。2016年5月10日，铜浪公司向郑艺斌发出律师函。
股份转让协议签订后，在双方合作期，共支出以下款项：
1、2015年8月12日，林静代表万可涂公司与中国建筑材料科学研究总院签订一份《合作协议》，约定：为共同开展泡沫混凝土自保温砌块、建筑板材等系列产品及相关生产应用技术研究，完成科技成果鉴定及转化，双方达成合作协议，万可涂公司依约支付技术研发经费16万元，第一期2015年8月12日支付3万元，第二期2015年10月1日支付5万元，第三期2016年3月10日支付8万元，协议有效期从2015年8月12日至2016年8月15日等条款。《合作协议》签订后，万可涂公司支付3万元。
2、2015年10月12日，万可涂公司与他人签订的发泡砌块生产线购销合同，约定购制发泡砌块生产线，共计货款260万元，定金为150万元及万可涂公司逾期二个月不提货，供方有权没收定金等条款。郑艺斌已支付50万元定金，但无法支付购货款，导致50万元定金被取消。
3、2015年10月30日，万可涂公司与漳州安宏建材有限公司签订的厂房租赁协议，约定万可涂公司向漳州安宏建材有限公司租用场地五年并委托安宏公司建设厂房共计支付建设费用90.3万元，厂房建设至2015年12月30日，万可涂公司使用五年，时间至厂房建设完成后起计算，五年期满后，厂房完整无偿归还漳州安宏建材有限公司，漳州安宏建材有限公司不予投资补偿等条款。协议签订后，郑艺斌支付90.3万元。
4、万可涂公司于2016年2月26日申请一种混凝土发泡剂的制备方法、一种外墙防水金刚灰的制备方法、多功能墙板制备方法发明专利，于2016年3月17日申请一种防水防火抗压自保温材料的制备方法发明专利，2016年1-2月份，万可涂公司支付专利申请费收据共计7980元。
5、2016年2月15日，万可涂公司尚欠漳州远蠃电缆有限公司的电缆款60775元。
6、工资表，证明：自2015年7月至2016年3月郑艺斌支付研发人员及管理人员工资324800元。
7、林静审批报销单据粘贴单及相应凭证，证明：结合证据三微信内容可以确证铜浪公司指派林静已入驻万可涂公司并执掌公司财务，并证明林静执掌公司财务期间开支为84252.4元。
一审法院认为，铜浪公司与郑艺斌于2015年6月19日签订一份《股权转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按约定全面履行义务。2016年4月2日，郑艺斌向铜浪公司发出解除《股权转让协议》的通知，2016年4月18日，铜浪公司向郑艺斌发出《解除股权转让协议》的通知，并于2016年4月23日送达至郑艺斌，可以认定双方于2016年4月23日一致同意解除《股权转让协议》，《股权转让协议》的权利义务于2016年4月23日终止。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，铜浪公司请求确认双方于2015年6月19日签订的《股权转让协议书》于2016年4月23日解除及郑艺斌返还350万元的请求有理，应予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。从双方无异议的第一次会议纪要记载的内容可认定：郑艺斌未按约定期限，履行将万可涂公司60%的股权变更手续，也未按约定期限提供万可涂公司的财务审计报告，公司资产清单、债权债务报表等，构成违约，铜浪公司仅支付部分款项，未按约定期限，全面履行支付款项义务，也构成违约，属双方均有违约，由于双方违约责任无法比较，对由此造成的损失，双方应各承担50%。股份转让协议签订后，在双方合作期间造成的损失，可以作为本案的损失。铜浪公司提出郑艺斌应赔偿已付350万元的利息损失734856元于法无据，不能成立。《股权转让协议书》第七条约定要求违约方支付30%的违约金的是守约方，因双方均有违约，郑艺斌反诉提出铜浪公司应按协议第七条约定支付铜浪公司总投资额的30%违约金计450万元，也于法无据，不能成立。
郑艺斌反诉提出为了履行协议还投入建设厂房、购置设备、提升研发技术等支出达334.45万元，其中，1、万可涂公司于2015年8月12日已支付给中国建筑材料科学研究总院支付技术研发经费3万元，由于该合作协议是由林静代表万可涂公司签订的，而林静系铜浪公司派驻的代表，已付的3万元应作为损失。2、《股权转让协议书》后，郑艺斌于2015年10月12日已支付购制发泡砌块生产线50万元定金被取消，铜浪公司对50万元的定金是否被没收有异议，但也未提出反证，且该发泡砌块生产线确实没有购到，应属双方合作期间的损失。3、2015年10月30日，万可涂公司与漳州安宏建材有限公司签订的五年厂房租赁协议，郑艺斌为此已支付建设费用90.3万元。按双方合作期间的租金占比计算，约6万元应计入损失。4、2016年2月15日，万可涂公司尚欠漳州远蠃电缆有限公司的电缆款60775元，系双方合作期间的开支，应作为损失。5、自2015年7月至2016年3月止，郑艺斌支付研发人员及管理人员工资共计324800元，有领款人的签名，且属必要开支，应计入损失。6、林静审批万可涂开支84252.4元，因林静系铜浪公司的代表，其审批的款项应属双方合作的开支，应计入损失。7、郑艺斌提供的万可涂公司支付专利申请费收据共计7980元，该专利申请费收据无法证明系履行《股权转让协议》约定而支付的费用，且铜浪公司认为不是涉案技术，对其与本案的关联性不予确认，不应计入本案的损失。8郑艺斌提供其余部分损失的证据，既无购销合同，又不是正式发票，都是收据、货单，且铜浪公司不予认可，该证据不足以证明系用于双方合作期间的损失，不应计入双方合作期间的损失。因此，以上应计入损失的数额共计106元。铜浪公司与郑艺斌各承担53万元。郑艺斌已支付上述损失数额，铜浪公司应支付53万元给郑艺斌。因双方协议的解除，郑艺斌依法应返还给铜浪公司350万元，对抵后，郑艺斌应返还295万元给铜浪公司。
综上所述，铜浪公司的诉讼请求和郑艺斌的反诉请求部分请求成立，应予支持，部分请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、确认铜浪公司与郑艺斌于2015年6月19日签订的《股权转让协议书》于2016年4月23日解除；二、郑艺斌应在判决生效之日起十五日内返还铜浪公司295万元。三、驳回铜浪公司的其他诉讼请求。四、驳回郑艺斌的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40679元，由铜浪公司负担12329元，郑艺斌负担28350元，反诉费21400元，由铜浪公司负担2520元，郑艺斌负担18880元。
二审中，铜浪公司对一审认定的事实有如下异议：1、对“50万元的定金被取消”的认定有异议，无证据证明该定金50万元被取消。2、90.3万元的款项未经铜浪公司，也没有转账凭证。3、电缆的费用以及工资等费用都有异议，这些费用都是以收款收据为证，证据不充分。郑艺斌对一审认定事实的异议除上诉状提及的以外，认为一审判决还遗漏认定水泥浆34多万元、储料罐8万元。
双方当事人对一审认定的其他事实无异议。对此，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的焦点问题，本院认定如下：
一、关于郑艺斌及铜浪公司是否违约的问题
本院认为，首先，根据《股权转让协议》的约定，郑艺斌负有协助办理变更万可涂公司60%股份的工商、税务等相关证件的义务以及向铜浪公司提供万可涂公司的财务审计报告、公司资产清单、债权债务报表等的义务，但从在案证据以及郑艺斌的陈述来看，郑艺斌未按约定履行上述两项义务，构成违约。其次，根据《股权转让协议》的约定，铜浪公司负有按期支付研发费用及投资款的义务，但从铜浪公司的履行情况来看，铜浪公司支付第一期研发费用200万元的时间就已逾期，亦未足额支付第二、三期研发费用以及后续投资费用。虽然铜浪公司抗辩第二、三期的研发费用付款条款未成就，但郑艺斌已经提供了两份检测报告，付款条件已经成就，铜浪公司未能依约支付款项，构成违约。
二、关于双方合作期间的损失是多少，应由何方承担该损失的问题
本院认为，因双方在合作期间均存在违约行为，故一审判决对铜浪公司主张的利息损失以及郑艺斌主张的违约金450万元，均不予支持，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，据此，一审判决郑艺斌返还铜浪公司已付的350万元，并以合作期间的支出作为双方合作期间的损失，并无不当。但是，双方对六项费用的支出有异议，对此，本院予以认定如下：1、购买发泡砌块生产线的定金50万元已实际支出，且相关发泡砌块生产线未实际购得，该费用应属合作期间的损失。2、电缆款60775元，有漳州远赢电缆有限公司出具的销售清单为据，且铜浪公司对该销售清单的真实性无异议，应属于合作期间的损失。3、研发人员及管理人员工资324800元，有2015年7月-2016年3月的工资表为据，应属于合作期间的损失。4、厂房建设费用90.3万元，依据《厂房租赁协议》的约定，该建设费用折抵租金，因此，一审法院依据合作期间的租金占比计算约6万元计入损失，并无不当。5、储料罐相关费用94250元，仅有收款收据，铜浪公司对该收款收据的真实性不予认可，郑艺斌提供的徐立新的《发明专利》以及福建泉州永昌建材机械有限公司的《企业信用信息公示报告》亦不足以证明储料罐相关费用94250元已实际发生，故该费用不应计入双方合作期间的损失。6、建厂购买水泥浆费用345020元，仅有福建创展新型建材有限公司的《证明》和收款收据，铜浪公司对此不予认可，郑艺斌提供的福建创展新型建材有限公司的《企业信用信息公示报告》及《证明》亦不足以证明水泥浆费用345020元已实际发生，故该费用不应计入双方合作期间的损失。
综上所述，本院认为，铜浪公司和郑艺斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37583.7元，由福建铜浪建材科技发展有限公司负担16183.7元，由郑艺斌负担21400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 王 鸯