四川省南充中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第720号
上诉人（原审原告）谢伏林。
委托代理人涂刚。
被上诉人（原审被告）陈小龙。
委托代理人蒋胜利。
上诉人谢伏林因与被上诉人陈小龙房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2014）营民初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现审理终结。
一审法院经审理查明：陈小龙与陈兴亮系父子关系（陈兴亮于2014年5月7日已死亡）。2010年1月，陈兴亮所有的位于营山县朗池镇白塔村7组的房屋面临拆迁，陈小龙父子经协商达成了分家协议，并分别与营山县白塔新区投资有限公司签订了《房屋拆迁协议书》。按协议约定：陈小龙取得拆迁安置房住房一套，门市一间（白塔安置房D区A幢B单元102号住房一套，A区1幢1层16号门市一间）；陈兴亮取得拆迁安置住房一套（白塔安置房D区A幢B单元401号住房）。2013年1月11日，陈兴亮将属于自己的401号住房出售与购买人付云建。约定价款为28万元，付云建实际支付26万元，下欠2万元未支付。2013年10月30日，陈兴亮私自将陈小龙所有的102号住房卖与谢伏林，双方约定价款为31.8万元，并签订了《房屋买卖合同》。谢伏林按合同约定先后两次支付12万元购房款给陈兴亮。
陈小龙知其父将自己的住房出售后，向营山县公安局经侦大队报案，谢伏林的购房款未能收回。2013年12月19日，陈兴亮以赠与合同纠纷为由，起诉陈小龙，提出因陈小龙不尽赡养义务要求撤销赠与，收回房屋。经营山县人民法院审理后，双方达成和解，以（2014）营民初字第194号民事调解书审结此案。调解书载明“陈小龙因拆迁安置所取得的位于营山县朗池镇白塔安置房A区一幢16号门市一间，D区A幢B单元一楼102号住房一套归陈小龙所有。”在（2014）营民初字第194号案中，陈兴亮提交证据证明陈小龙于2013年2月20日向其借款86，000元，2014年2月24日，陈兴亮又提出书面“证明”称，陈小龙已归还此款。
陈兴亮死亡后，陈小龙在营山县社保局领取了陈兴亮“退还个人账户余额”17，409.20元，丧葬费16，339.32元，一次性抚恤金7，425.68元，合计41，174.20元。审理中，谢伏林未提供陈兴亮有其他财产的证据。
谢伏林2014年8月11日向一审法院提起诉讼称：2013年10月22日，陈小龙父亲陈兴亮（已去世）以31.8万元的价格将位于营山县白塔安置房屋隆景庭街D区A幢B单元1层第102号住房，同年10月30日，谢伏林与陈兴亮签订了《房屋买卖合同》。谢伏林向陈小龙的父亲第三次支付款项时，却无法与其取得联系，经打听得知陈兴亮将出售给谢伏林的房屋于2014年2月24日经营山县人民法院调解达成协议，该房屋为陈小龙所有。现陈小龙之父陈兴亮已于2014年5月7日去世，陈小龙系陈兴亮的唯一继承人，且陈小龙尚欠陈兴亮8.6万元的借款未还。现谢伏林无继续购买该房屋的必要，故请求解除谢伏林与陈兴亮签订的《房屋买卖合同》，要求陈小龙返还已支付的购房款12万元，并承担47，700元的违约金。
陈小龙在一审答辩称：谢伏林与陈兴亮《房屋买卖合同》中的房屋系陈小龙所有的拆迁安置房，陈兴亮未取得陈小龙的授权私自将此房屋出售，故《房屋买卖合同》无效。陈兴亮死亡后，陈小龙未继承陈兴亮的财产，在本案不应承担责任。陈兴亮出售给谢伏林的房屋本就属于陈小龙的拆迁安置房屋，2014年2月24日人民法院以法律文书对此进行了确认。且陈小龙已不欠陈兴亮的债务，（2014）营民初字第709号民事裁定书对此进行了确认。谢伏林要求陈小龙返还购房款并支付违约金的理由不成立，陈小龙不是本案的诉讼主体，故请求人民法院驳回谢伏林的起诉或诉讼请求。
一审法院审理认为：陈兴亮将属于陈小龙所有的房屋擅自卖与谢伏林，事前未取得陈小龙的同意，事后没得到追认，属无处分权人私自转让所有权人的财产。依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回……”之规定，谢伏林与陈兴亮所签订的合同虽然成立，但违反法律规定。合同当事人一方死亡，约定条款已无法履行，故应解除合同。陈兴亮应退回谢伏林的购房款。现陈兴亮已死亡，购房款已被其私用，应用其遗产抵偿债务。但经查明，陈兴亮遗产，即白塔安置房D区A幢B单元401号住房在其身前已售付云建。付云建支付了26万元现金，下余2万元应为陈兴亮遗产，可在本案执行中履行偿还义务。
谢伏林提出陈小龙尚欠陈兴亮8.6万元未偿还，应作为遗产处理的问题。经查陈兴亮身前出具了“证明”自称陈小龙已归还。虽其真伪无法完全确认，但谢伏林也没提出相反的证据予以反驳或主张文字鉴定。故谢伏林主张陈小龙欠陈兴亮的债务86，000元应作为遗产处理的请求不予支持。陈小龙在营山县社保局领取退还死者陈兴亮的款项共计41，174.20元，依照法律规定，应在陈小龙继承的遗产份额内清偿。但安葬费及抚恤金不能作为遗产，陈兴亮的“个人账户余额”17，409.20元应作遗产，由陈小龙返还原告。谢伏林提出由陈小龙承担违约金47，700元于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条以及《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当交纳的税款和债务，交纳税款和清楚债务以他的遗产实际价值为限……”的规定，判决如下：一、解除谢伏林与陈兴亮签订的《房屋买卖合同》；二、陈小龙在继承其父陈兴亮的遗产17，409.20元份额内偿还谢伏林的购房款；三、驳回谢伏林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费546元，由陈小龙承担。
宣判后，上诉人谢伏林不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持谢伏林的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、付云建购买陈兴亮的房产，欠陈兴亮房款2万元未予支付，陈兴亮去世后，陈小龙在付云建处收取了5，000元，尚有15，000元未支付，一审判决已认定15，000元属于陈兴亮的遗产，但判决却对此未作处理，属于漏判，二审应予改判。2、陈兴亮在世时在陈小龙处有债权86，000元，这一事实，在陈兴亮与陈小龙赠与纠纷案件中能够确认。2014年2月24日陈兴亮出具的《证明》，不能证实陈小龙已清偿此债务，应当认定陈小龙欠陈兴亮86，000元。既然陈小龙欠陈兴亮86，000元，而陈兴亮又欠谢伏林房款12万元，故陈小龙应当将此款向谢伏林支付。
陈小龙辩称：1、付云建是否欠陈兴亮房款15，000元，陈小龙不知道。如果是事实，陈小龙表示放弃继承，谢伏林应当向付云建主张权利。2、陈小龙欠父亲陈兴亮的钱8.6万元已还清。
本院二审审理查明：四川省营山县人民法院2014年2月24日开庭审理（2014）营民初字第194号赠与合同纠纷一案的庭审笔录载明“陈兴亮出示陈小龙借到陈兴亮8.6万元的借条一张”，陈小龙对借条的质证意见为“借条是真实的，陈兴亮将自己的房屋卖了后，…借了些钱给陈小龙，但在小时候，我妈给我的抚养费被陈兴亮用完了的”。
陈小龙举证署名陈兴亮的2014年2月24日《证明》，内容为“我曾经借给陈小龙86，000元，但是我与（笔误为以）疗春碧离婚后，因生病无钱治疗，就打电话给陈小龙要钱，陈小龙就给我把钱寄回来，他前后总共寄了陆万伍仟捌元，这些钱都必须我用了，去年公安局抓我，放出后，没发生活，陈小龙又给了我打钱，至今大概给了我3万元左右，他原先借我的钱都以还清，他现在不在欠我的钱了，现在我的生活用品和生活费，都是陈小龙给的钱”。陈小龙同时陈述，2013年1月11日，陈兴亮将房屋卖与付云建收取房款后，借给陈小龙人民币86，000元，具体时间记不清楚（借条未写借款时间）；还款65，000元系多次在银行柜台以现金方式向陈兴亮的银行帐户存款，其中有二笔约6，000元系通过银行存入其四爸，其四爸转交给于陈兴亮。谢伏林对2014年2月24日的《证明》质证认为，该证明虚假，不符合情理。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，谢伏林与陈兴亮就案涉102号房的出售签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。但在陈兴亮向谢伏林出售案涉102号房前，已签订协议将102号房赠与其子陈小龙，导致谢伏林与陈兴亮签订的房屋买卖合同不能履行，现谢伏林主张解除合同返还购房款120，000元的理由成立，一审判决支持正确，本院维持。鉴于陈兴亮已死亡，一审判决认定谢伏林已支付购房款的返还应用陈兴亮遗产清偿，亦是正确的。本案二审争议焦点为：一是付云建下欠20，000元，是否在本案中一并处理；二是陈小龙欠陈兴亮86，000元是否已偿还，若未偿还，是否应向谢伏林清偿。
关于第一个争议焦点。一审判决虽然查明“陈兴亮2013年1月11日，陈兴亮将属于自己的401号住房出售与购买人付云建。约定价款为28万元，付云建实际支付26万元，下欠2万元未支付。”的事实，因谢伏林未能提供陈兴亮有除一审判决书查明的财产外，还有其他财产供陈小龙继承，陈小龙在二审审理中表示放弃其父亲陈兴亮生前对付云建债权的继承，谢伏林可另案向付云建主张权利。
关于第二个争议焦点。陈小龙之父陈兴亮曾以陈小龙为被告向四川省营山县人民法院提起诉讼，请求撤销赠与，收回房屋（即陈兴亮出售给谢伏林的房屋），2014年2月24日开庭审理时，陈兴亮出示陈小龙向其借款86，000元的借条，陈小龙质证确认了借条的真实性，也未提出已偿还借款，故应当认定陈兴亮截止2014年2月24日上午11时对陈小龙享有债权人民币86，000元。虽然陈小龙提供署名陈兴亮的2014年2月24日《证明》，欲证明其已清偿此债务，但陈小龙未能证实该《证明》系陈兴亮书写，而谢伏林质证又否认该《证明》的真实性，故对该《证明》，本院不予采信。退一步讲，即使该《证明》系陈兴亮书写，仅凭陈兴亮2014年2月24日出具的《证明》仍不能认定陈小龙已将借款86，000元偿还于陈兴亮。理由：第一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）第七十七条第一款第（五）项关于“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”之规定，陈小龙与陈兴亮系亲父子关系，其证明力较弱；第二，2014年2月24日《证明》证实，陈小龙前后寄钱6.5万余元给陈兴亮，但当天上午开庭审理时，双方并未陈述还款事实，这是不符合情理的；第三，如果陈小龙还款是实，那么陈小龙能够提供银行存款或转款凭证予以证明还款事实，但陈小龙却未能提供银行转款凭证予以印证。综上，陈小龙欠陈兴亮86，000元的债务未清偿，即陈兴亮死亡前享有陈小龙债权86，000元，此86，000元应属陈兴亮遗产范围，应当用于清偿陈兴亮生前债务，而谢伏林对陈兴亮享有房款120，000元债权，因此，谢伏林向陈小龙主张陈兴亮债权86，000元的理由成立，本院支持。
综上所述，一审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2014）营民初字第2260号民事判决第一项和第三项，即“解除谢伏林与陈兴亮签订的《房屋买卖合同》；驳回谢伏林的其他诉讼请求”；
二、变更四川省营山县人民法院（2014）营民初字第2260号民事判决第二项，即“陈小龙在继承其父陈兴亮的遗产17，409.20元份额内偿还谢伏林的购房款”为“在本判决发生法律效力之日起二十日内，陈小龙在继承其父陈兴亮的遗产17，409.20元份额内偿还谢伏林的购房款，陈小龙向谢伏林给付86，000元，共计103，409.20元”。
一审案件受理费546元，按一审判决执行；二审案件受理费1，092元，由陈小龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年十月二十二日
书记员 赖姝伶