新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民再14号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京卓奥鸿鼎科技有限公司，住所地：北京市通州区宋庄镇平家疃村委会南2000米。统一社会信用代码：×××。法定代表人：张群兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：方长雨，男，汉族，1962年12月2日出生，系该公司员工，住北京市通州区宋庄镇平家疃村委会南2000米，公民身份号码：×××。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国装饰股份有限公司，住所地：北京市东城区安外地兴居6号楼。统一社会信用代码：×××。法定代表人：李杰峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张苏，北京市华泰律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）北京卓奥鸿鼎科技有限公司（以下称卓奥鸿鼎公司）与中国装饰股份有限公司（以下称中装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2016）新02民终352号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出再审申请，新疆高院于2017年7月24日作出（2017）新民申1183号民事裁定，指令我院再审本案，本院2017年8月立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理，卓奥鸿鼎公司委托代理人方长雨、中装公司委托代理人张苏到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议并经审判委员会研究决定，现已审理终结。卓奥鸿鼎公司申请再审称：1、请求依法撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院的（2016）新0203民初819号民事判决及克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民终352号民事判决。2、请求依法改判，依法支持申请人所主张的被申请人向申请人支付工程款2500000元、利息80900元及违约金90000元的请求。3、判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。事实与理由：申请人卓奥鸿鼎公司向被申请人中装公司主张工程款、利息及违约金，庭审提交了充分证据证明申请人为被申请人实施了其所中标的”克拉玛依青少年活动中心室内装饰装修、科技展示及试验工程”（简称”青少年活动中心工程”）的部分工程（卫生间、水电、玻璃、铝单板、大理石等项目）。第一，二审法院存在相似案情却有不同认定及判决的情形；第二、本案在判决后出现的新的事实应确认中装公司与卓奥鸿鼎公司存在施工关系；第三，一、二审法院在事实认定、证据采纳、举证分配等方面都存不客观、不准确的情况。具体如下：一、二审法院存在案情相似却有不同判决的情形。中装公司中标青少年活动中心工程后，将不同的工程项目分包给不同的公司实施。因为也存在拖欠工程款的情形，被北京世纪跃洲装饰工程有限公司（简称世纪跃洲公司）起诉至克拉玛依区人民法院，中装公司在庭审中的答辩与本案如出一辙（同一律师代理，同样全部否认施工事实，辩称项目工程与原告没有关联性）。一审法院虽然判决世纪跃洲公司败诉，但是二审法院即克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民终401号判决书，依法改判并支持了世纪跃洲公司主张的工程款。（一）两个案子相似之处：1、世纪跃洲公司、卓奥公司都因对工程施工事宜而向中装公司主张工程款及利息；2、中装公司均予以否认存在施工关系；3、都涉及到吕长宏身份认定的问题；4、一审法院均驳回了卓奥鸿鼎公司、世纪跃洲公司的诉讼请求。（二）两个案子的不同之处：1、二审法院对世纪跃洲公司的案子进行了改判，支持了其主张工程款的请求；2、二审法院对卓奥鸿鼎公司的案子却是维持原判。二、卓奥鸿鼎公司就克拉玛依市青少年活动中心所施工的内容与中国装饰股份有限公司所签订的2份合同书，2份合同书中中国装饰股份有限公司授权代表均为吕长宏。三、一、二审法院在证据认定及举证责任分配方面均不合理、不合法，（一）从证据认定的角度讲，一、二审法院并没有客观公正地对待申请人提交的证据，完全不符合最高法院做出的”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在”的解释。申请人卓奥公司为证明实施了项目工程提交了大量证据（一、二审判决已记载），证明双方存在施工关系，并在竣工交接的基础上最终对账确认，并列明还款计划。并且当天就给付了申请人50万的工程款,如果不存在青少年活动中心的施工关系,被申请人绝对不会支付任何款项，上述证据完全形成证据链，足以证明卓奥公司的主张。（二）从举证责任分配上讲，一、二审法院不应该把中装公司的举证责任全部推到申请人卓奥公司这边，这是不合理不合法的。在世纪跃洲公司上诉中装公司的案件中，二审法院就以中装公司主张的事实未提交任何反证据而不予认可。这显然是公正合法的。综上所述，申请人希望本着实事求是、客观公正的原则对本案进行全面审查，依法做出公正判决，以维护申请人的合法权益。被申请人中装公司辩称：我方认为二审判决合法有效，对对方提交的新证据我方要质证，不能确认新证据的真实性，吕长宏出具的《对账确认函》及《还款计划》这两份都是存疑的，不能认为是代表公司行为，应该认定是吕长宏和张群兵个人之间签订的，并不能代表公司，因此不应当由公司承担责任，对其他证据的答辩意见与原一、二审一致。2016年4月，卓奥鸿鼎公司向一审法院起诉称，2012年5月，一审被告中装公司中标新疆克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程，2012年12月，中装公司将部分工程分包给卓奥鸿鼎公司进行施工，卓奥鸿鼎公司施工内容为卫生间，水电、玻璃、铝单板、大理石等项目，卓奥鸿鼎公司2013年4月完工后开始结算，总计工程量为12070000元，中装公司已经支付工程款9570000元，后中装公司对该工程进行了对账确认，并做出了还款计划。自2015年9月以来，中装公司均以资金紧张为借口，拒不履行该协议，故卓奥鸿鼎公司诉至法院，要求依法判令：1、被告中装公司向原告卓奥鸿鼎公司支付工程款2500000元；2、中装公司支付利息80900元（根据原被告之间做的还款计划，约定2015年8月30日支付500000元，2015年10月25日支付300000元，余款2200000元在2015年11月30日前付清；第一笔500000已经支付；第二笔300000元起算利息的时间从2015年10月26日计息至2016年4月20日6个月，300000×7.6%÷12个月×6个月=11400元；第三笔2200000元起算利息的时间从2015年12月1日计算至2016年4月30日5个月，按照7.6%计算，2200000元×7.6%÷12个月×5个月=69500元；利息合计80900元）；3、中装公司支付违约金90000元，（从2015年10月26日开始计算，按照日息万分之二计算，计算到2016年4月2日，中装公司没有按照还款计划履行，双方没有明确约定违约金，万分之二的计算标准是按照建筑行业的惯例）；4、中装公司偿付卓奥鸿鼎公司催款费用20000元（立案和诉讼的机票、住宿费用）；5、中装公司承担本案诉讼费用。一审被告中国装饰公司辩称，对卓奥鸿鼎公司的诉讼请求均不予认可。双方之间没有合同关系，中装公司跟本案没有关联。中装公司的工程管理老总不认识卓奥鸿鼎公司，中装公司没有把工程分包给原告卓奥鸿鼎公司，总包合同中规定不允许分包工程。中装公司也问过吕长宏，他以个人名义与卓奥鸿鼎公司有其他工程的合作项目。请求驳回卓奥鸿鼎公司全部的诉讼请求。一审法院经审理查明，原告卓奥鸿鼎公司出示《对账确认函》一份，载明：甲方为卓奥鸿鼎公司、乙方为吕长宏，内容载明乙方尚欠甲方工程及展品制作款7200000元（包含兴旅公司4200000元），尾部由原告卓奥鸿鼎公司法定代表人张群兵在甲方负责人处签名，吕长宏在乙方负责人处签名，落款日期为2015年7月4日。2015年8月30日，张群兵作为甲方、吕长宏作为乙方，双方签订《还款计划》一份，内容载明乙方欠甲方3000000元，并约定，2015年8月30日还款500000元、2015年10月25日还300000元，余款2200000元在2015年11月付清。协议尾部由张群兵在甲方处签名、吕长宏在乙方处签名。后因付款发生争议，故原告卓奥鸿鼎公司诉至一审法院。另查，2015年7月7日，经北京市工商行政管理局通州分局行政许可，原告卓奥鸿鼎公司名称由北京图科鸿鼎科技有限公司变更为北京卓奥鸿鼎科技有限公司。另查，原告卓奥鸿鼎公司当庭出示《克拉玛依制作明细总表》打印件一份7页，予以证实卓奥鸿鼎公司施工工程总价是12075568元；卓奥鸿鼎公司另当庭出示中国建设银行客户专用回单原件五份，予以证实向卓奥鸿鼎公司支付工程款的事实；卓奥鸿鼎公司另当庭出示增值税发票及通用机打发票原件四十份，予以证实中装公司支付工程款后卓奥鸿鼎公司向其开具相应的增值税发票。中装公司对于《克拉玛依制作明细总表》打印件的真实性不予认可，辩称原、被告身份均未体现，亦未有相应签字确认；中装公司对于建设银行客户专用回单原件五份、增值税发票、通用机打发票、记账联原件四十份的真实性没有异议，但辩称：增值税发票和记账联、普通发票都与卓奥鸿鼎公司出示的建设银行客户专用回单原件五份相互对应，建设银行客户专用回单原件五份中所载明的款项均系案外其他款项，与本案无关。另，中装公司针对卓奥鸿鼎公司提供的建设银行2013年3月14日客户专用回单出示中国装饰股份有限公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对卓奥鸿鼎公司提供的建设银行2013年12月4日客户专用回单出示中装公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对卓奥鸿鼎公司提供的建设银行2013年12月12日客户专用回单出示中装公司2013年记账凭证工程款支取申请表原件一份、针对卓奥鸿鼎公司提供的建设银行2015年5月8日客户专用回单出示合同书复印件一份、针对卓奥鸿鼎公司提供的建设银行2013年5月29日电子汇划收款回单出示中国装饰股份有限公司总账凭证原件一份，予以证实上述建设银行客户专用回单原件五份中所载明的款项均系案外其他款项，与本案无关，并非卓奥鸿鼎公司诉称的涉案款项。另查，原告卓奥鸿鼎公司当庭出示《竣工验收交接证明书》复印件一份3页及《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份51页（合同编号2012-02-035），予以证实涉案工程的发包方是新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司（以下称天麒公司），承包方是被告中装公司，合同附件七载明吕长宏系中装公司负责人。中装公司对于《竣工验收交接证明书》复印件一份3页及《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份51页的真实性不予认可，并辩称：合同附件七产生于《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》，是这份合同的一部分，授权仅限于中装公司跟合同发包人之间，针对中标事项对该合同甲方的所有行动的授权；合同第1.5条约定载明授权的前提是本合同项下，即中装公司授权的事项是向分包人出示吕长宏的被授权身份；卓奥鸿鼎公司出示的《对账确认函》及《还款计划》均没有附吕长宏的授权书。另查，原告卓奥鸿鼎公司当庭出示机票原件5张、住宿费发票原件2张，予以证实其为本案诉讼所产生的费用。中装公司对以上机票及住宿发票的真实性认可，对关联性不认可，辩称中装公司不认可与卓奥鸿鼎公司之间存在合同关系，因此对卓奥鸿鼎公司追偿的费用不认可。卓奥鸿鼎公司另当庭出示克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工图打印件一份共92页，予以证实涉案工程的一部分是卓奥鸿鼎公司按照图纸进行施工装修。中装公司对于图纸的真实性、关联性均不予认可，辩称该图纸系卓奥鸿鼎公司自行打印，没有中装公司盖章确认。另查，原告卓奥鸿鼎公司当庭认可其未办理装饰装修的工程施工资质。卓奥鸿鼎公司另当庭诉称，中装公司中标新疆克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程，并将部分工程分包给卓奥鸿鼎公司施工，但双方并未签订书面协议。上述事实，有当庭出示并经质证的《合同价款及结算说明》、派工单、确认单、工资发放付款申请审批单、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、承诺书、通知、发票等证据及原、被告当庭陈述在案予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，卓奥鸿鼎公司对于其主张有责任提供证据。卓奥鸿鼎公司当庭出示的《对账确认函》及《还款计划》，所载明的乙方均系吕长宏，尾部乙方处均由吕长宏签名确认，均未加盖任何中装公司的印章；卓奥鸿鼎公司诉称《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》中附件七载明吕长宏系被告方负责人，但该合同系中装公司与工程发包人所签订，附件七载明吕长宏系中装公司的负责人，仅限于合同签订主体即中装公司与工程发包人之间，对本案原、被告之间并不具有约束力；此外，卓奥鸿鼎公司亦未提供证据证实吕长宏在《对账确认函》及《还款计划》尾部乙方处签名确认系个人行为还是代表被告中装公司。故卓奥鸿鼎公司根据《对账确认函》及《还款计划》主张欠付款项的债务主体系被告中装公司的诉称意见，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予采信。卓奥鸿鼎公司另当庭出示的《克拉玛依制作明细总表》打印件一份7页，系其自行制作，且没有任何中装公司签字或盖章确认，中装公司对此亦不予认可，故依法对此不予采信。卓奥鸿鼎公司另当庭出示的《竣工验收交接证明书》复印件一份、《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工服务合同》复印件一份（合同编号2012-02-035），以及中国建设银行客户专用回单原件五份、增值税发票及通用机打发票原件四十份，仅能证实被告中标承包了克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及试验工程施工项目以及原、被告之间有收付款项往来的事实，卓奥鸿鼎公司并无法证实原、被告之间是否存在中装公司将中标工程的部分交由卓奥鸿鼎公司施工的合同关系，也无法证实中装公司中标的部分工程是否由卓奥鸿鼎公司实际施工完成的事实，亦无法证实中装公司是否欠付卓奥鸿鼎公司相应工程款项的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故卓奥鸿鼎公司的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。原告卓奥鸿鼎公司对于其诉讼请求，均未能够提供确实的证据予以有效证实，其诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依法不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告北京卓奥鸿鼎科技有限公司的诉讼请求。案件受理费14240元、邮寄送达费84.80，由原告北京卓奥鸿鼎科技有限公司负担。卓奥鸿鼎公司不服一审宣判，向本院提出上诉。卓奥鸿鼎公司上诉称:一、判令撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案青少年活动中心装修工程中的卫生间、水电、玻璃、铝单板、大理石等项目是由被上诉人中装公司分包给上诉人卓奥鸿鼎公司的。就上述工程的施工洽谈有双方邮件往来、施工图纸、上诉人往来工地的车票凭证、上诉人和供货商签订的物资采购合同和安装合同、被上诉人中装公司给上诉人支付的部分款项凭证、发票、对账确认函、还款计划等证据。以上证据足以证明上诉人卓奥鸿鼎公司施工了青少年活动中心装修工程。2、一审法院未查清事实、举证责任分配不当。一审法院未查明涉案分包项目由谁施工、如何履行的关键事实。上诉人卓奥鸿鼎公司提交的证据足以证明其实际施工了分包工程，被上诉人中装公司若否认，应承担举证责任。被上诉人中装公司向上诉人卓奥鸿鼎公司支付的工程款所开具的发票针对的哪项工程也未查清。3、吕长宏是必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未通知其作为本案共同被告参加诉讼，属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中装公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人卓奥鸿鼎公司认识错误，对涉案项目由谁来实际施工没有举证责任。上诉人认为，事实不清是因为其一审提交的证据经被上诉人核实与事实不符造成。上诉人卓奥鸿鼎公司与被上诉人有多个项目合作，卓奥鸿鼎公司现在有意混淆在一起。上诉人与吕长宏有其他诉讼，因项目比较多，所有的款项没有计算清楚。2、一审程序公正。上诉人卓奥鸿鼎公司并不清楚吕长宏的身份是第三人还是共同被告，且不应由法院追加，应由上诉人申请。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人卓奥鸿鼎公司围绕上诉请求依法提交了邮件往来清单、供货合同、车票凭证、居住证明、施工照片、被上诉人中装公司现场项目经理出具的收到施工费用的收条、上诉人公司法人记录的工作笔记、垫资协议、现场项目部的采购及报销单、设计变更单、中标保证金、现场会议纪要等12份证据，以证明卓奥鸿鼎公司实际完成了涉案项目。被上诉人中国装饰公司经质证对邮件的真实性不予认可，认为无法核实发送邮件者身份，邮件内容与本案无关联性；对供货合同的真实性、关联性不予认可；对车票凭证真实性认可，关联性不予认可；对居住证明的真实性、关联性均不认可，该证明是酒店出具的打印件，是否实际居住无法核实；对施工照片的真实性认可，关联性不认可，照片内容可以反映出有施工，但工人着装是被上诉人中国装饰公司的服装，不能证明上诉人卓奥鸿鼎公司实际施工；对收条真实性、关联性均不认可，经核实肖红斌并非被上诉人中国装饰公司的员工；对工作笔记的真实性、关联性均不认可，笔记的出处不明确；对垫资协议的真实性、关联性均不认可，这个协议在其他案件也出现多次，也出现过合同中印章作假的情况；对报销单，肖红斌并非被上诉人中国装饰公司的员工，对其真实性、关联性也不能认可；对设计变更单，其右下角加盖的被上诉人中国装饰公司项目部的章子经核对系虚假印章，对其真实性不予认可；对中标保证金的真实性、关联性均不认可，每一个支出审批单的第一行都是支出项目，但没有涉案克拉玛依青少年活动中心项目；对会议纪要的真实性、关联性都不认可，其内容也没有涉及青少年活动中心项目；对监理例会纪要，对其真实性、关联性均不予认可。上诉人卓奥鸿鼎公司另申请证人刘某出庭作证并提交一份吕长宏与案外人北京兴旅国际会展有限公司签订的补充协议，以证明涉案工程中标保证金的支付问题及吕长宏的身份。被上诉人中国装饰公司经质证对证人证言及补充协议的真实性、关联性均不予认可。本院二审认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：一、上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了涉案青少年活动中心装修工程；二、吕长宏的行为是否代表被上诉人中国装饰公司，被上诉人中国装饰公司是否应向上诉人卓奥鸿鼎公司支付工程款、利息及违约金。关于第一个争议焦点，即上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了青少年活动中心装修工程。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人卓奥鸿鼎公司主张被上诉人中国装饰公司将涉案青少年活动中心项目的装修工程交由其实际施工，双方存在分包合同关系，并提交了邮件往来清单、供货合同等多份证据证明。上述证据中因邮件往来清单、居住证明、工作笔记系上诉人自行打印提供或记录，被上诉人中国装饰公司不予认可，故本院对其真实性不予认可；施工照片虽反映出与青少年活动中心的工程有关，但不能证明与上诉人卓奥鸿鼎公司的关联性；供货合同系上诉人与第三方签订，其内容虽载明用于青少年活动中心项目，但仅能约束合同相对方；车票凭证仅能证明上诉人卓奥鸿鼎公司之法人返还北京与克拉玛依的事实，不能证明上诉人与涉案项目的关联性；肖红斌出具的收条、垫资协议、采购及报销清单、设计变更单、现场会议纪要等证据均不能反映出上诉人卓奥鸿鼎公司是否实际施工了涉案项目，本院对以上证据的关联性依法不予认可。因上述证据均不能反映出上诉人卓奥鸿鼎公司实际施工了青少年活动中心项目，其应承担举证不能的不利后果。关于第二个争议焦点，即吕长宏的行为是否代表被上诉人中国装饰公司，被上诉人中国装饰公司是否应向上诉人卓奥鸿鼎公司支付工程款、利息及违约金的问题。上诉人卓奥鸿鼎公司提交的《对账确认函》、《还款计划》均为其与吕长宏个人签订的，并无被上诉人中国装饰公司的盖章确认；《对账确认函》内容虽涉及克拉玛依青少年活动中心项目，但系与吕长宏个人的约定，上诉人卓奥鸿鼎公司并无证据证明吕长宏经被上诉人中国装饰公司委托授权与其实施法律行为。上诉人卓奥鸿鼎公司另提交案外人北京兴旅国际会展有限公司与吕长宏签订的《补充协议》，以证明吕长宏系被上诉人中国装饰公司的委托代理人，其行为代表中国装饰公司。因该《补充协议》由北京兴旅国际会展有限公司的总经理刘某与吕长宏签字，并无被上诉人中国装饰公司签字或盖章确认，且协议书后附的《关于与中国装饰股份有限公司合作项目清单一揽》中合作单位为上诉人卓奥鸿鼎公司的项目为国家人防项目，并非涉案青少年活动中心项目，故上诉人卓奥鸿鼎公司不能举证证明吕长宏的行为系经被上诉人中国装饰公司授权的职务行为，上诉人卓奥鸿鼎公司可依据合同相对性向吕长宏另行主张权利。综上，上诉人卓奥鸿鼎公司要求被上诉人中国装饰公司向其支付工程款、利息及违约金的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证实确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28480元，由上诉人卓奥鸿鼎公司负担（已交纳）。本案再审期间查明：申请再审人卓奥鸿鼎公司提供了两份合同书，第一份合同落款时间为2013年10月16日，甲方为中装公司，乙方为北京图科鸿鼎科技有限公司（2015年7月7日更名为北京卓奥鸿鼎科技有限公司），该合同经卓奥鸿鼎公司张群兵签字，加盖有中装公司公章，并有吕长宏签字，内容为甲方委托乙方进行新疆克拉玛依青少年活动中心不锈钢及玻璃装修，方式为包工包料，工程价款为85万元。另一份合同为甲方中装公司委托乙方卓奥鸿鼎公司进行新疆克拉玛依青少年活动中心铝单板墙面制作装修，方式为包工包料，工程价款为48.5万元，落款时间为2013年11月18日，并陈述合同是补签的。关于这两份合同在再审期间提交，申请人解释为由于一、二审诉讼期间没有找到该合同，再审期间申请人到税务部门办理其他业务时发现合同遗失在税务部门，取回后在再审期间提交。被申请人对卓奥鸿鼎公司提交的两份合同不予认可，并认为中装公司的公章可能是伪造的，并申请鉴定。其他证据和双方质证意见与原一、二审一致。本院再审认为：对双方争议焦点应确定为1、卓奥鸿鼎公司是否实际施工了克拉玛依青少年活动中心工程部分项目。2、吕长宏的行为是否代表中装公司。3、中装公司是否应当向卓奥鸿鼎公司支付工程款、利息及违约金、数额如何计算。关于卓奥鸿鼎公司是否实际施工了克拉玛依青少年活动中心工程部分项目。2012年5月，中装公司作为克拉玛依青少年活动中心室内装修科技展示及实验工程的项目承包人与发包人新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司（以下称天麒公司）签订了《克拉玛依市青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程施工服务合同》（以下称《施工服务合同》）一份，该《施工服务合同》能够证明中装公司中标并总承包了克拉玛依青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程，该合同附件中载明：吕长宏为中装公司副总经理，肖红斌为项目经理。该合同的1·2·6项，关于承包方式规定：本合同不允许转让或转包，也不得肢解所承包的工程或以分包的名义分别转让或转包，如转包转让将支付违约金或招标人有权解除合同。本案中，中装公司存在实际转包或分包的情形及施工前未与实际施工人签订施工合同的情况。卓奥鸿鼎公司在一、二审期间，提交了多份证据，其中1、提交多份工业品买卖合同，买受人均为卓奥鸿鼎公司，签订地点有的为克拉玛依青少年活动中心，合同均加盖有卓奥鸿鼎公司公章。其中有创未来华凌瓷砖三期销售单三份，明确记载销售客户为张总，客户地址为克拉玛依市，货物均为陶瓷瓷砖制品。2、卓奥鸿鼎公司提交的其经理张群兵与吕长宏通过网易邮箱邮件往来的打印件证明，发件人吕长宏@126.com收件人为zhangbin关于吕长宏的身份问题，即本案中其行为能否代表中装公司。再审期间，经向天麒公司监理调查核实，天麒公司也明确表明工程由中装公司总承包，吕长宏对该项目负总责，是中装公司副总经理、肖红斌为项目经理。关于中装公司中标并总承包了克拉玛依青少年活动中心工程项目和《施工服务合同》履行情况及吕长宏、肖红斌的身份情况已在生效的（2016）新02民终401号民事判决书中确认。同时该判决还确认了中装公司与北京兴旅国际会展有限公司存在垫资、合作关系，从而也可以印证吕长宏与张群兵所签订的《对账确认函》中所记载的备注内容。综上，虽然《对账确认函》及《还款计划》上只有吕长宏个人签字，未加盖中装公司公章，但吕长宏系中装公司授权代表、副总经理、科技处长并是涉案工程的负责人，根据《施工服务合同》规定，吕长宏不可能以个人名义承包克拉玛依青少年活动中心室内装饰装修科技展示及实验工程，其所出具的《对账确认函》及《还款计划》当然代表中装公司，因此，中装公司应当按照《还款计划》所确定的工程款数额及付款时间履行，即中装公司应当向卓奥鸿鼎公司支付工程款250万元。中装公司未按约定付款拖欠至今，应当按照自拖欠之日中国人民银行规定的贷款利率支付至本案判决之日的欠款利息300917元（300000元起算利息的时间从2015年10月26日计息至2017年12月，按照年息5.75%计算共26个月，300000×5.75%÷12个月×26个月=37375元；2200000元起算利息的时间从2015年12月1日计算至2017年12月，共25个月，2200000元×5.75%÷12个月×25个月=263542元；利息合计300917元）。由于双方在施工前未签定合同，双方事后就单项工程所补签的合同，不能准确反映双方关于违约金的约定，因此，对卓奥鸿鼎公司要求给付违约金的请求本院不予支持。关于中装公司要求对双方事后补签的两份单项合同中的公章进行鉴定的请求，因合同是事后补签，对本案基本事实的认定不产生实质影响，且中装公司也未预交鉴定费，故对中装公司的此项请求不予支持。原一、二审判决由于对卓奥鸿鼎公司提交的各项证据的真实性及关联性未能准确认定，导致对案件事实、判决结果认定错误。再审时应当予以纠正。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百零七条、第四百零七条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民终352号民事判决。二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初819号民事判决。三、中国装饰股份有限公司自本判决生效之日起五日内向北京卓奥鸿鼎科技有限公司支付工程欠款2500000元；支付欠款利息300917元。四、驳回再审申请人其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14240元、邮寄送达费84.80元、二审案件受理费28480元，由中国装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  李佳美代理审判员  陈疆伟二〇一七年十二月二十一日书 记 员  熊雪娇