湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终12号
上诉人（原审原告）：毛志鹏，男，1973年10月23日出生，汉族，新化县司法局工作人员，住湖南省新化县。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路489号。
法定代表人：黄立伟，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司，住所地娄底市娄星区清泉街7号。
负责人：张坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王乐，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玮玮，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。
上诉人毛志鹏因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称中国移动湖南公司）、中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司（以下简称中国移动娄底分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛志鹏上诉请求：一、对（2017）湘1322民初1255号民事判决依法改判或发回重审；二、请求二审法院依法支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由:1、一审认定本案系买卖合同履行过程中双方发生的争议，被上诉人仅为合同违约行为，判决被上诉人继续履行合同并赔偿上诉人的损失有违公平原则。被上诉人在销售手机过程中采取引人误解的虚假宣传，其故意隐瞒了需加入话费套餐才能赠送话费的重要内容，从而误导消费者购买其商品。上诉人正是因为受被上诉人的宣传才买下的手机，侵害了上诉人的合法权益，依法构成消费欺诈行为。2、本案一审适用法律错误，且程序违法。本案中，上诉人既可以以侵权之诉，也可以以合同违约之诉主张权利，一审法院理应先对上诉人主张的侵权之诉依法作出裁判，但在上诉人未变更诉讼请求的情况下，一审法院未适用侵权责任法而直接适用合同法进行审理并作出裁判，系适用法律不当，且审理程序违法。同时，被上诉人严重侵害了上诉人的知情权、公平消费权及合法的财产权益，应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，判决由被上诉人向上诉人赔偿消费金额的三倍的损失金额。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
中国移动湖南公司未答辩。
中国移动娄底分公司辩称，一审法院认定事实正确。上诉人与被上诉人签订了购机协议，上诉人支付了1199元购机款，被上诉人向上诉人履行了交付手机的义务，并按约定履行了返还话费义务，由此表明被上诉人没有虚假宣传，无欺诈行为。至于上诉人实际未享受到返还的话费，系上诉人提供的手机号码有误。一审在查明事实的基础上，认定被上诉人的行为不构成欺诈，不适用消费者权益保护法的相关规定，而适用合同法的相关规定正确。综上所述，请求二审法院依法维持原判。
毛志鹏向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令两被告共同赔偿原告购买手机价款（1199元）三倍的经济损失3597元；2、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2016年4月9日，原告毛志鹏到中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司（以下简称中国移动娄底分公司）新化南正街营业厅购买手机一台，双方签订了《娄底移动4G手机优惠购机协议》，主要内容为：一、活动内容，甲方（原告）自愿参与乙方（被告）组织开展的4G手机优惠购机活动，甲方同意按照本协议约定享受乙方的优惠服务。二、参与活动方式，甲方同意一次性向乙方支付人民币1199元终端购机费用，购买长虹X5终端一台，其中包含696元话费……六、协议有效期及相关约定，本协议自2016年5月1日之日起生效，至2018年4月30日止终止……。签订协议时，原告向被告的经办工作人员提供了身份证号码和手机号码，由该工作人员登记在协议上。2、协议签订当日，被告将长虹X5手机一台交给原告，并按月返话费至协议上备注的原告手机号码139×××××××3。2016年4月26日，该手机号使用者李笑翔投诉至被告处，称其没有参加自选套餐合约计划拆分保底优惠活动，要求予以取消，被告接到投诉后，查明该号码与原告协议上登记的电话号码相同，而该号码使用者是李笑翔，系原告协议上登记的号码有误，故将应返给原告的话费返给了李笑翔，被告随即停止向该号码返还话费，并取消了其套餐活动。2017年5月，原告察觉被告没有返还话费至其手机号139××××2683上，遂至被告中国移动娄底分公司新化南正街营业厅询问，该营业厅工作人员将上述情况向原告予以说明，并告知原告，话费可以重新开始返还，但需要办理58元的包月套餐，原告称签订协议时并未有此要求，不同意办理套餐，双方发生争议，原告起诉至一审法院，要求被告赔偿其经济损失。二、双方当事人有争议的事实。原告与被告中国移动娄底分公司签订购机协议时，被告中国移动娄底分公司是否存在欺诈行为，被告是否应该根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。原告提供了娄底移动4G手机优惠购机协议、移动公司的宣传单、原告的手机号139××××2683的话费清单等证据，以证明2016年4月9日，原告在被告中国移动娄底分公司处以1199元购买手机一台，其中包含696元的话费，该公司口头承诺该话费分12个月/58元返还到原告移动手机号139××××2683上，但其工作人员在登记原告手机号码时，失误将原告的手机号错记为139×××××××3，致使话费没有按时返还给原告，2017年5月，原告发现后反映至被告中国移动娄底分公司新化南正街营业厅，营业厅工作人员要求原告办理58元的包月套餐，才同意将话费再返给原告。原告认为双方在协议中并未有此约定，被告现在强行要求原告办理套餐才返话费，不但违反了合同约定，还系一种对消费者的欺诈行为，应该根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。被告中国移动娄底分公司质证认为，双方在签订协议时，其工作人员明确告知了原告，需要办理58元套餐才按每月/29元，分24个月将696元话费返至其手机号，并且在协议上标注了“58飞享”字样，不存在欺诈行为。协议上登记的电话号码是原告提供的，并经过了原告签名确认，号码错误系原告自己的责任，被告没有过错，现被告仍同意按原约定返还话费，原告不存在任何损失。总之，原告要求被告赔偿损失3597元没有事实依据和法律依据。被告提交的证据不足以证明双方在签订购机协议时，对需要办理话费套餐才返还话费进行了约定。既然双方对办理话费套餐才返还话费没有明确约定，被告应该继续履行双方签订的合同义务，在无需原告办理话费套餐的条件下，将该696元话费在合同约定期限即2018年4月30日前全部返还给原告。至于被告的行为是否构成欺诈，是否应该按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据此条规定，欺诈行为一般必须具备以下四个要件：1、欺诈人有欺诈的故意；2、欺诈人实施了欺诈行为；3、被欺诈人因欺诈而陷入错误；4、被欺诈人因错误而为意思表示。本案中，原、被告达成手机买卖合意并签订了购机协议，原告向被告支付了购机款1199元，被告亦履行了手机交付义务，后在履行话费返还义务时，因对需原告办理“58飞享”套餐是否进行了口头约定而发生争议，这只是双方对合同内容的分歧，并不能以此认定被告主观上有欺诈的故意，并实施了欺诈行为。同时国家工商行政管理总局颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十六条，对哪些行为属于经营者欺诈行为做了具体规定，被告亦不存在该规定内的行为。综合上述理由，一审法院认为被告的行为不构成欺诈，对原告要求被告按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元的主张，不予采纳。但被告违反合同约定，未将应返还给原告的话费按时返给原告，一审法院认为，在责令其承担继续履行合同义务的同时，还应该承担适当赔偿原告损失的违约责任，结合双方合同的标的，由被告赔偿原告损失300元为宜。一审法院认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，原、被告通过平等协商签订了《娄底移动4G手机优惠购机协议》，原告按约定履行了手机款的支付义务，被告在向原告交付其购买的手机后，还应履行696元话费的返还义务，但被告没有按约定履行该义务，而是要求原告办理“58飞享”套餐才将话费返还给原告，其行为违反了合同约定，应该承担继续履行、赔偿损失的违约责任，双方在合同中约定的履行期限为2016年5月1日至2018年4月30日，但被告以其行为表明不履行合同义务，故原告可以要求被告将696元话费全部返还给原告并赔偿损失。对原告认为被告存在欺诈行为，应该根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，按手机价款的三倍赔偿其损失3597元的主张，一审法院认为被告的行为不构成欺诈，对其主张不予支持。分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由公司承担。被告中国移动通信集团湖南有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。基此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告中国移动通信集团湖南有限公司在本判决生效之后十日内将696元话费返还至原告手机号139××××2683上，并赔偿原告毛志鹏经济损失300元；二、驳回原告毛志鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由被告中国移动通信集团湖南有限公司负担。
二审中，上诉人毛志鹏为证明其主张，向本院提交了电话短信截图1份，拟证明被上诉人在赠送给李笑翔（电话号码139×××××××3）的同时强加给李笑翔一个话费套餐，而李笑翔并没有与被上诉人签订合同。被上诉人中国移动娄底分公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且不能达到上诉人证明目的。中国移动湖南公司未予质证。本院经审查，该证据不属于二审程序中的新证据，其内容系上诉人毛志鹏与案外人李笑翔的短信记录，与本案没有关联性，不予采信。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，本案二审中争议的焦点问题为：涉案销售行为是否构成欺诈，如构成欺诈，上诉人的主张能否得到支持。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，双方当事人达成手机买卖合意并签订了购机协议，上诉人向被上诉人支付了购机款，被上诉人亦向上诉人履行了手机交付义务，虽在之后履行话费返还义务过程中，双方对话费套餐是否进行了口头约定而发生争议，但根据现有证据不足以证明被上诉人主观上存在欺诈的故意，客观上实施了欺诈的行为，且事后，被上诉人主动与上诉人就此事进行了协商，被上诉人表示愿意承担一定的责任。故一审法院支持了上诉人的部分诉讼请求并无不当，上诉人提出被上诉人的行为构成欺诈，并要求被上诉人按购机款的三倍赔偿经济损失的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，毛志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人毛志鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一八年二月八日
代理书记员 李奥琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。