浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越商初字第1862号
原告钟凤花。
委托代理人（特别授权代理）王志明。
委托代理人（特别授权代理）苗坚党。
被告高霄燕。
委托代理人（特别授权代理）邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。
被告张羊。
原告钟凤花诉被告高霄燕（下称第一被告）、张羊（下称第二被告）委托理财合同纠纷一案，原告于2015年4月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法于2015年7月9日、7月30日、8月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王志明、苗坚党、第一被告委托代理人邢炜军、被告张羊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第一被告和原告是老邻居关系。第一被告了解到原告有闲散资金，就对原告说，她在农业银行工作，钱交给她可以保证存款高的收益。出于信任，在第一被告的要求和陪同下，原告于2010年12月28日在农行绍兴东街支行开通网上银行，原告将网上银行K宝交付第一被告，由第一被告设置网上银行密码。一年多来，第一被告以买理财产品等理由通过网上银行划不定期的使用原告账户内（共三个农行账户）资金。在2012年9月20日原告听说农行部分员工出事后，担心资金安全，告知第一被告将资金还回，不得将资金挪作他用。同年10月14日第一被告突然告知原告，说原告账户内的资金563万元借给了同事王平，而王平跑了。虽然王平因集资诈骗归案，但款未追回。第一被告将原告资金擅自交给他人使用，违背了原告的意愿。且第二被告与第一被告系夫妻关系，该款由两被告共同策划所为。两被告应当承担全部责任。请求：一、判令两被告立即支付原告人民币563万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿原告自本案起诉日起至法院判决偿付之日止的利息损失，两被告互负连带清偿责任。二、本案诉讼费由两被告承担。
第一被告辩称，1，我们认为原告起诉的证据不足，主要基于以下几点：首先他起诉的是农业银行明细对帐单，系复印件，录音文字资料对录音进行删减，容易使人产生错误的先入为主的观念，许多录音大部分内容模糊，不能真实反映相关情况。这个案子原告曾以民间借贷的案由起诉，当时由法院向公安机关调取笔录，公安制作的笔录存在严重的程序上的瑕疵，不能作为证据使用。2，原告起诉违背了民事诉讼法诚实信用原则，诉状中讲到系“被告擅自将原告的资金转交给他人使用，违背他人的意愿”不符合客观事实。从原告开卡到王平出逃将近两年时间，原告的银行卡开通短信服务，对资金的进出是非常清楚的。而且在这个过程中，第一被告仅是向原告提供了借款的信息，帮助原告操作了部分资金的出借。诉状中讲到“原告将K宝交给第一被告，由第一被告设置网上银行的密码”也不符合真实情况，实际情况是在原告外出时，为了操作方便，才短时间内交给第一被告，原告绑定了三张农行卡，随时可以取现、转帐。3，原告曾以民间借贷的案由向法院起诉，后来又撤诉，现在又以委托理财的案由起诉，我们认为原告自己都没有搞清楚其与被告的法律关系。4，原告一开始确实是委托第一被告购买银行理财产品，但是后来原告了解到第一被告在做资金拆借给王平，受高息的诱饵，要求第一被告帮忙出借。这个过程中，第一被告只是提供借款信息，借多少，有多少可以出借，要不要借都由原告自己决定。2012年3月第一被告考虑到风险曾要求原告不要做，并将所有资金从王平处收回，支付给原告，让原告购买银行的理财产品。事后原告又难以抵挡高息的诱饵，要求出借资金。我们认为第一被告没有任何过错，严格按照原告的指定，购买理财产品，并根据原告的要求，将其款项出借给第三方，现在由于第三方案发，造成了一定的损失，这个损失作为第一被告因没有过错，不应承担任何的责任。4，原告提出的损害结果人民币563万元没有证据证明。综上，请求驳回原告对第一被告的诉讼请求。
第二被告辩称，1，第二被告不认识原告，也不知道这个事情。2，第二被告的工作在台州，因工作忙，不常回家，对家里的事情不太关注。我的银行卡也放在家里，第一被告也在使用，帐户上的资金进出我不清楚。后来原告经常来我家里，我才知道这个事情，大家商量过解决的问题。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
当事人提供的证据和质证意见：
原告提供证据1、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单1组复印件（30页），拟证明卡号为62×××10中563万元资金的进出情况。经质证第一被告认为：该证据系复印件，不能作为证据使用。即使是原件，这30页清单中一共有三张银行卡，一张尾号是5410，一张是3810，还有一张是5314，这三张卡中有取现的，有购买理财产品的，有转帐的，还有取现的，怎么证明这个563万元在里面。经质证第二被告无异议。证据2、录音光盘2张，录音整理稿1份（录音1、录音2），从录音上可以反映第一被告说理财的钱是563万元，证明了K宝从开始到最后都是第一被告在使用。经质证第一被告认为：对录音的真实性无异议，但录音光盘与整理稿的内容有删减，对原告不利的都已删除。从录音上可以听到原告两夫妻对委托第一被告买银行理财产品，以及让第一被告帮忙将资金出借给王平都是清楚的，而且已经收到利息。第二被告认为：对录音的真实性无异议，但录音是偷录的。563万元是原告告诉第一被告的，第一被告只是重复了一下。证据3、婚姻状况证明1份，拟证明两被告系夫妻的事实。经质证两被告无异议。证据4、2012年11月6日、2012年11月27日对高霄燕的询问笔录复印件2份，2013年3月4日对王平讯问笔录复印件1份，借条复印件4份，韩劲松转入陈仙夫明细表，张羊转入陈仙夫明细表，钟风花转入陈仙夫明细表共4页，拟证明原告将人民币563万元交给第一被告的事实。经质证第一被告认为：1，3份笔录都是由一个人完成的，11月6日的是由张正北完成的，朱樑是没有在现场。11月27日的笔录是朱樑一个人完成的，存在严重的瑕疵，不能作为证据使用。据我了解公安人员曾到法院来做过说明的。2，第一被告与王平也存在民间借贷关系，并不能证明这个钱一定是原告的。3，陈仙夫是专门代王平收款的人，刚才原告方的陈述是说不过去的。第二被告无异议。
本院依职权向绍兴市中级人民法院调取（2013）浙绍刑初字第66号第一次审判笔录1份，（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书1份，2012年11月6日、2012年11月27日、2013年6月3日越城公安分局经侦大队对高霄燕的询问笔录3份，依申请调取原告钟凤花农行的三个账号时间段为2012年3月、2012年9月20-28日的交易明细。经质证原告认为：两份明细单不清楚，对（2013）浙绍刑初字第66号第一次审判笔录没有意见，对（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书没有意见，对越城公安分局经侦大队对高霄燕的询问笔录3份没有意见，对交易明细不清楚。经质证第一被告认为：对判决、笔录的真实性没有异议，对公安的笔录的程序有异议，对交易明细的真实性没有异议。经质证第二被告认为：没有意见。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、因系复印件，且本院要求原告给出563万元的组成清单，然原告称无法给出清单，故不予认定。证据2、尽管第一被告提出录音进行过删减，并认为有剪辑痕迹，但其对真实性仍没有异议，且也没有申请鉴定，故本院对录音的真实性予以认定。证据3、因两被告无异议，予以认定。证据4、属于刑事卷宗资料，以生效刑事判决为准。对公安部门对高霄燕的询问笔录，第一被告认为公安制作的笔录存在严重的程序上的瑕疵，且认为该瑕疵主要体现在没有按照二名以上工作人员进行询问的要求进行询问。对被告提出的该质证意见，因生效刑事判决认可了公安对高霄燕制作的笔录中的部分陈述，亦即刑事案件中没有排除对高霄燕的询问笔录，相反还采纳第一被告在公安询问笔录中的陈述。根据生效刑事判决的既判力，以及每份询问笔录均有高霄燕签名并书写“以上笔录我看过，与我讲的一样”，故第一被告在公安询问笔录系第一被告的真实意思表示。即使存有程序瑕疵，也不影响公安询问笔录内容系第一被告的真实意思。
对本院依职权调取的证据与依申请调取的证据，予以认定。
经审理查明：（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书认定“2011年8月至2012年9月，被告人王平先后从被害人高某处集资279751825元，期间以还本付息方式支付273413025元，实际骗得6338800元”。王平向被告高某出具部分借条，然被告高某的款项来源于本案原告等人。在原告与第一被告的录音中第一被告认可尚有563万元没有追回。
本院认为，因本案原、被告均认可本案诉因为委托理财纠纷，故本案是一起委托理财合同纠纷。委托理财是指委托人与受托人约定，由委托人将其所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场上从事营利性投资管理活动，以获取经济利益的商业行为。原告在2013年12月23日以民间借贷诉因起诉，因被告身份错误被驳回起诉；驳回起诉后原告在2014年1月16日又以民间借贷诉因起诉，经过两次庭审后撤诉。这些诉讼行为说明原告本次诉讼的诉因是其深思熟虑后确定的。故本案根据委托理财纠纷的特性就本案争点进行评判：
损失金额问题。原告认为是563万元；第一被告认为原告证据不足以证明其损失是563万元，理由为：1、第一被告在录音中回答563万元是受到原告的诱导性问题的影响；2、即使还有563万元未收回，在王平的个人资产没有全部拍卖抵债之前，该数字尚存在变数；3、原告如果存在损失，也是出现在2012年3月底至2012年9月25日之间出借的款项中，原告是完全有能力提供该段时间内的具体出借明细和还款明细的。对此，评判如下：第一、公安笔录可初步确定损失金额为563万元。2013年6月3日公安询问第一被告有多少钱交由第一被告动用，第一被告回答钟凤花一共有563万元。尽管公安笔录中第一被告回答是“动用”了563万元，但实际上根据刑事判决书第一被告动用的金额远远不止563万元，所以这里的563万元应当是指从王平处还没有收回的金额为563万元；第二、原、被告的录音进一步印证了损失金额为563万元。2013年原告与第一被告的录音中，第一被告明确为563万元。第一被告系完全民事行为能力人，况且在银行工作，所以对其认为是诱导回答的抗辩不予采纳。第三、本案所涉的损失金额不以王平的追赃为前期要件。根据合同的相对性，本案原告的相对方是第一被告，而非王平，且第一被告是以自己的名义出借给王平，故对第一被告提出本案损失金额存在变数的抗辩不予采纳；第四、在第一被告认可563万元的前提下，第一被告应当提供反证来推翻没有563万元这回事。由于金额、时间原因，庭审中原告称无法提供，相反如果第一被告认为是能够提供的，其也可以提供，但第一被告没有提供相关明细。第五、对原告起诉日后利息损失的诉请（即按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿原告自本案起诉日起至法院判决偿付之日止的利息损失），因本案系委托理财纠纷，而非民间借贷纠纷，故不予支持。综上，根据已有的证据与证据的证明力，本院采信本案损失金额为563万元。
有、无偿问题。第一被告认为其受托为原告购买银行理财产品是无偿的，其受托为原告出借资金是部分有偿，这有偿部分是通过利息差价来实现的。本院认为，本案损失金额没有涉及到银行理财产品，只涉及到资金出借部分。就资金出借，第一被告属于有偿受托，且是通过利息差价来实现其报酬，表现在：2013年6月3日公安询问笔录反映第一被告给原告的利息是2%，给王平的利率是6%，并且第一被告还称“中间我要赚取佣金的”；刑事判决书记载“2012年1月16日、17日分三笔借给王平500万元，月息6分，王平每次按照约定日期归还，再划账给王平，一直到王平出逃为止。王平在2012年7月4日借500万元，月息6分，已经归还。1500万元是借用钟凤花、赵玉娟的账户转到陈仙夫的账户”。对第一被告提出“开始我的确有利息差在赚的，但是我动用钟凤花的钱出借给王平后，王平有几笔钱利息没付给我，但是我仍把利息垫付给钟凤花，所以总的算起来我没有赚”的辩称，该辩称没有改变从王平那里获得的6分息，原告得2分、第一被告得4分的实际分配比例，以及根据刑事判决书记载“被告人王平供述，其以帮企业转贷和借给朋友资金周转为名向高某借钱，月息6分到7.5分，本金大概欠她1300万元，利息大概支付了1000万元”，故对第一被告的辩称本院不予采信。
过错问题。第一被告认为其主观上没有过错，也不存在重大过失和故意。对此，评判如下：第一、本案属于有偿委托理财，故适用过错原则；第二、本案存在实际利益分配，但无风险约定。利益分配上，根据第一被告的陈述，原告提供资金获利2分，第一被告提供资金投向获利4分。第三、原告自己具有过错。2013年6月3日公安询问笔录反映第一被告没有告知原告投资去向是王平，亦即原告对第一被告的资金去向不知情，但原告应当知道自己2分息已接近同期贷款利率4倍，接近于高利范畴，更应知道第一被告也在获取高利。原告已知道高利风险，然基于信任放任第一被告的投资去向，而不防范高利风险。利益与风险同存，原告明知高风险而不防范，具有一定过错。第四、第一被告也具有过错。第一被告滥用原告的信任，为自己更大的利益而不顾风险，尤其其作为银行职员更应懂得风险的防范，应当防范而未防范，故第一被告也有过错。第五、本案损失可参照合伙人实际的盈余分配比例规则确定损失分担比例。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第48条规定“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”本案中原告与第一被告没有书面的委托理财协议，也无具体的权利义务、利益风险分担约定，故参照合伙人实际的盈余分配比例承担规则，本院确定本案损失由原告自负1／3，第一被告负担2／3。
第二被告担责的问题。原告认为第二被告与第一被告系夫妻关系，该款由两被告共同策划所为；第二被告称其不知情。本院认为，第一、本案所涉债务不属于夫妻共同债务。本案合同相对方是原告与第一被告，并非原告与两被告，且原告没有委托第二被告理财；第二、原告无证据证明本案所涉款项使用过第二被告账户。第二被告担责的前提是本案所涉款项是通过第二被告账户进出，但原告无证据证明，且本院要求原告提供具体明细，其也无法提供。第三、原告也无证据证明两被告存在共同策划行为。综上，原告提供的证据不足以证明第二被告应当担责。
综上，本案损失确定为563万元，由第一被告承担375万元。对原告的其他诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，判决如下：
一、被告高宵燕应支付给原告钟凤花人民币375万元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告钟凤花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费51210元，财产保全费5000元，合计56210元，由原告负担18737元，被告负担37473元，于本判决生效之日起七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费51210元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
人民陪审员 沈忠仙
人民陪审员 胡晓梅
二〇一五年九月十三日
书 记 员 金燕敏
附页：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。