江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终707号
上诉人（原审被告）：武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区工农兵路1号，组织机构代码证号：675816278。
法定代表人：林利军，公司经理。
委托代理人：熊明月，湖北民本律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：余晶，湖北民本律师事务所律师。执业证号：14201201611448071。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：李检生，男，1969年3月6日出生，汉族，宜春市袁州区人，住袁州区。系死者周桂连丈夫。
被上诉人（原审原告）：李某1。
被上诉人（原审原告）：李某2。
被上诉人（原审原告）：周德生，男，1941年3月7日出生，汉族，宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。系死者周桂连父亲。
以上四被上诉人共同的委托代理人：衷洪声，江西交通法律事务所法律工作者。资格证书号：31409051109480。代理权限：特别授权。
上诉人武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司（以下简称欣洪祥客运公司）为与被上诉人李检生、李某1、李某2、周德生（以下简称四被上诉人）公路旅客运输合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成由审判员庄毅担任审判长，与代理审判员潘丽平、陈媚参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年8月23日公开开庭审理本案。上诉人武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司的委托代理人余晶律师、四被上诉人共同的委托代理人钟洪声到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年1月24日，周桂连（已故，系原告周德生之女，李检生之妻，李某1、李某2之母）在温州双屿客运中心通过黄某某、林某搭乘欣洪祥客运公司所有的号牌号码为鄂Ａ×××××少林牌大型汽车自温州市回宜春市袁州区。2014年1月25日，周桂连搭乘的汽车行使至江西省新余市服务区时经停。周桂连下车去洗手间返回服务区停车场时，其乘坐的鄂Ａ×××××车辆已驶离服务区，周桂连遂跑出服务区进入高速公路追车。在沪昆高速公路842KM+469M处，谭小日驾驶的沪Ａ×××××号小型汽车由东向西行使时碾压躺于快车道与慢车道之间的周桂连，造成周桂连当场死亡。该次交通事故经江西省公安厅交通警察总队直属四支队第一大队认定由周桂连对该次事故负主要责任，谭小日负次要责任。
发生事故后，四被上诉人以机动车交通事故责任纠纷诉至江西省新余市渝水区人民法院，要求谭小日及保险公司赔偿因周桂连死亡造成的经济损失。江西省新余市渝水区人民法院经审理认为，该次交通事故造成的经济损失应根据过错程度分担，由周桂连程度70%的责任，谭小日承担30%的责任。同时认定，周桂连死亡的赔偿金额共计人民币779661.5元。经江西省新余市渝水区人民法院作出的（2014）渝民初字第611号民事判决书判决由谭小日及保险公司赔偿损失377984.6元，损失余额401676.9元被依法驳回。现四被上诉人认为欣洪祥客运公司未将乘客安全送至目的地，未清点乘客的情况下驶离，导致周桂连追车死亡为由诉至本院要求赔偿未获赔的损失。
原审法院审理认为：周桂连在温州双屿客运中心通过黄某某搭乘客车，向黄某某支付约定的票价款，黄某某将周桂连介绍给林某，并向林某支付两人约定的票价款，由林某将周桂连送上欣洪祥客运公司所有的鄂Ａ×××××大型汽车，由林某代周桂连向欣洪祥客运公司支付自温州到宜春的票价款，虽然庭审中四被上诉人未能提交能够直接证明周桂连与欣洪祥客运公司客运合同成立的票据，但有公安机关对林某的笔录以及林某、黄某某的证明，可以证实本案周桂连与欣洪祥客运公司系客运合同关系的基本事实。
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或运输费的合同。本案中，周桂连向欣洪祥客运公司通过林某支付了票款，欣洪祥客运公司应当将周桂连安全的运输到约定地点。但登记在欣洪祥客运公司的大型汽车在高速服务区停留过程中，应当知道有旅客下车休息的情况下，未清点人数即驶离的行为违反合同义务，并导致周桂连追车发生交通事故死亡，承运人应当对旅客的死亡承担无过错责任。但考虑到周桂连作为一个成年人，情急之下追车跑入高速公路，未尽到合理的注意义务，可以减轻本案欣洪祥客运公司的赔偿责任。本院认为由欣洪祥客运公司对周桂连损失未获赔部分承担70%的赔偿责任较为妥当，即401676.9元×70%=281173.83元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十二条、第三百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司于本判决生效后十日内向原告李检生、李某1、李某2、周德生支付赔偿款281173.83元。二、驳回原告李检生、李某1、李某2、周德生的其他诉讼请求。案件受理费7325元，由原告李检生、李某1、李某2、周德生负担2197.5元，被告武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司负担5127.5元。
上诉人欣鸿祥客运公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院程序违法、认定事实错误、适用法律错误，请二审查明事实，依法改判或发回重审。1、一审程序违法。原审法院明知上诉人的送达地址”武汉市江岸区二七路东立国际小区18栋二单元201室”并使用该地址成功送达了民事判决书，之前却在未穷尽其他送达方式的情况下，使用公告送达起诉状副本、受理通知书、应诉通知书及开通传票等文书，致使上诉人未收到这些文书，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审法院认定事实错误。根据《合同法》第二百九十四条规定，旅客应当持有效客票乘运。本案中被上诉人未提供死者周桂连乘坐上诉人所属客车鄂Ａ×××××的有效客票，一审法院仅凭证人证言认定周桂连与上诉人形成客运合同关系，证据不足。且证人未出庭接受质询，违反了《关于民事证据的若干规定》第五十五条关于证人应当出庭作证的规定，因而不能作为证据使用。3、一审法院既混淆了违约责任与侵权责任两种不同的责任形态，又违反了违约之诉与侵权之诉之竞合，只能择其一而诉的法律规定。该案一审以公路旅客运输合同纠纷审理，即使上诉人为清点人数驶离导致周桂连被落在服务区，违反了合同义务，上诉应承担的违约责任也应当是旅客从服务区到合同约定地点所额外增加的费用，但一审法院却认为上诉人应当对周桂莲追车被谭小日碾压的侵权后果承担无过错赔偿责任，完全混淆了违约责任与侵权责任两种完全不同的责任形态。4、上诉人不应承担责任。从违约之诉看，依据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，周桂连作为完全民事行为能力人，明知跑入高速公路是非常危险的行为仍为之，对其损失上诉人不应承担责任；从侵权之诉来看，上诉人不是侵权人，对周桂连因道路交通事故致死的侵权后果，不存在任何过错，依法不承担任何责任。
四被上诉人答辩称：1、一审法院程序合法。本公路旅客运输合同纠纷两次立案并分别裁定和判决。第一次立案是2014年11月1日，案号（2014）袁民二初字第3073号，开庭时间是2014年12月8日，上诉人的送达地址（住所地）武汉市江岸区工农兵路1号，上诉人委托了马仁福律师参加了开庭，庭后进行了调解，由于双方对赔偿金额没有达成共识，调解没有结果。过后，被上诉人提出撤诉，一审法院下达了准许撤诉裁定书。第二次立案是2015年1月26日，案号（2015）袁民二初字第126号，上诉人的送达地址还是武汉市江岸区工农兵路1号，不知何故邮局退回了起诉状、应诉通知书等法律文书，后一审法院委派法官易亮等人到上诉人所在地的工商局查询，得知上诉人工商登记的住所地没有变更，于是，一审就在上诉人的住所地武汉市江岸区工农兵路1号张贴了公告。由于上诉人未付赔偿款给被上诉人，被上诉人李检生在（2015）袁民二初字第126号民事判决书未送达之前，就到上诉人住所地寻找上诉人支付部分赔偿预付款，才发现上诉人已经搬走，经过多方努力，才找到上诉人的新的地址，李检生返回宜春即刻告知了一审承办法官，于是一审法院用新地址邮寄送达了判决书。2、一审法院证据充分，认定事实清楚。一审法院根据证人证言和公安交警部门对证人的询问笔录，查实了证人证言和询问笔录相吻合，形成了完整的证据链，故一审法院认定了死者周桂连生前是乘坐上诉人所属的鄂Ａ×××××客车的事实。3、一审法院把本案定为公路客车运输合同纠纷符合法律规定。由于本案是在公路运输过程中，上诉人的违约引发了周桂连的死亡，是上诉人工作的严重失职，造成周桂连追赶其所属的鄂Ａ×××××客车时被其他车辆撞死，如果上诉人把乘客周桂连在服务区大、小便乘运上了该客车，就不会造成周桂连死亡的事实。因此，周桂连的死亡是上诉人重大失误间接造成的，应负主要责任。周桂连死亡总的损失除交通事故侵权方赔偿外，由上诉人承担主要责任，既符合法律规定，又在情理中，更体现了法律保护弱者合法权益的立法本意。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
上诉人欣洪祥客运公司在二审庭审中提供了以下新证据：（2015）袁民二初字第126号民事判决书及其邮寄单各一份，用以证明：一审法院向上诉人邮寄送达民事判决书，说明其知晓上诉人的正确送达地址，但在送达开庭传票等诉讼文书时，未穷尽送达手段就使用公告送达。
上诉人欣洪祥客运公司的上述证据，四被上诉人经质证认为：对两份证据真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。一审法院对该案进行了第二次审理的文书送达，使用的是第一次起诉时提供的有效地址。只是在送达判决书的时候是发现了上诉人的新地址。
四被上诉人在二审庭审中提供了以下新证据：江西省宜春市袁州区人民法院一审第一次受理案件通知书、四被上诉人于2014年11月11日第一次提交民事诉状、一审第一次起诉出庭通知书、一审第一次起诉之后李检生等撤诉的民事裁定书（案号：（2014）袁民二初字第3073号）各1份，用以证明：上诉人送达的地址及经营地址相同，是湖北省武汉市江岸区工农兵路1号。一审被告委托了律师参加了第一次庭审并进行了调解，原告提出撤诉申请，法院作出准许撤诉的裁定；李检生等第二次起诉提供的上诉人的地址与第一次提供的完全相同。
四被上诉人的上述证据，上诉人欣洪祥客运公司经质证认为:对这些证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，第一次送达到了并不表示第二次送达不到就是合理的，必须要穷尽一切送达手段之后才能适用公告送达。一审并没有向我方送达开庭传票、举证通知书等诉讼文书，充分说明一审诉讼程序违法。被上诉人举证的上述材料与第二次开庭没有任何关系，第一次开庭应送达到，第二次开庭同样要穷尽一切送达手段进行送达。
二审期间，本院要求一审法院提供一审公告送达的记录。该记录说明：1、2015年1月15日受理该案后，于3月10日、4月15日、7月1日三次邮寄送达过原告诉状、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等，但是均被退回。2、承办人易亮于7月15日与同事邓永民前往武汉出差，在武汉江岸区工商行政管理局调取了欣洪祥客运公司的登记信息，查明欣洪祥客运公司的住所地未变，仍为”武汉市江岸区工农兵路1号”，并拨打了企业信息登记表上载明的电话，未接通成功。3、承办人于是前往该公司住所地即”武汉市军供宾馆”，在门口张贴公告进行公告送达。4、该案作出判决后，李检生等要求进行财产保全，合议庭评议后同意并依法作出裁定，该院保全组同李检生前往武汉采取保全措施，冻结欣洪祥客运公司的银行账户及涉案车辆，期间李检生设法与欣洪祥公司取得联系，并将其新地址告知法院。后法院遂将民事判决书邮寄送达给欣洪祥客运公司。
对于上述新证据，本院综合认证如下：双方提供的新证据均具有真实性、合法性和关联性，但结合一审法院对公告送达情况的说明，四被上诉人的证据证明力要强于上诉人欣洪祥客运公司的证据证明力，更能实现其证明目的。
对于一审期间上诉人未出庭进行举证质证，二审开庭时将被上诉人一审提交的证据进行了宣读，由上诉人进行质证。（一）四被上诉人与死者周桂连、周德生之子周建云的常住人口登记卡及村委会证明，证明四被上诉人是合格诉讼主体以及村委会证明被上诉人周德生有子女三个；（二）交通事故责任认定书一份，证明四被上诉人亲属周桂连在交通事故中所负责任的事实及谭小日负次要责任的事实；（三）两份公安机关出具的暂住证，证明原告亲属周桂连自2012年9月11日至2014年元月24日，一直在温州瓯海区居住的事实；（四）1、周桂连在盛世机车业工作的证明一份，2、厂牌，3、盛世机车业的营业执照，4、瑞安市海霸洁具有限公司的证明及工资明细表，营业执照，5、温州市金凤光学研究有限公司的工资证明，中国邮政银行慈湖营业所代发的工资表，活期明细。证明周桂连的工资收入；（五）黄某某（身份证号码）的证明一份，证明2014年1月24日将旅客周桂连送至林某处。林某（身份证号码）证明一份，证明周桂连是他们组织的客源，将旅客送至鄂Ａ×××××客车，客车所在单位即为被告公司。（该两份证明均是证明人在温州市公安局交通分局城西派出所主持下所写的），这两份证明同时证明死者与上诉人欣洪祥客运公司形成客运合同关系；（六）机动车信息查询单和交警对黄某某、黄正桂的询问笔录，证明周桂连乘坐的鄂Ａ×××××车辆是被告所有的客车，并在新余发生因未清点人数驶离而使周桂连追车的事实；（七）新余市渝水区法院（2014）渝民初字第00611号民事判决书；证明1.发生交通事故的事实，2.发生交通事故的侵权方谭小日以及和事故车辆的保险单位，3.死亡的损失779661.5元。被告谭小日及保险公司己赔偿377984.6元，剩余401676.9元由被告负担。
四被上诉人的上述证据，上诉人欣洪祥客运公司经质证认为：1、对证据一村委会不具备证明身份关系的资格，对其三性均有异议；2、对证据二的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，不能说明死者刚上高速路被撞，认定书记载的事实是撞的是在快慢车道之间躺着的人，因此，死者因对其过错行为承担责任，认定书认定其承担70%责任，也证明了我方观点；3、对证据三暂住证的真实性没有异议；4、对证据四工资证明的真实性有异议，其收入期间有重合的期间；5、对证据五证人证言三性均有异议，证人未出庭，询问笔录中林某称根本不认识周贵连，对其送上车的是不是周贵连其不清楚，当天他也不在车上，对周贵连在哪里下车林某也不清楚，因此，林某对案件事实根本不清楚，无法达到其证明目的，林某每年都承包车辆进行春运业务，因此，其是责任承受者；6、对证据六查询信息没有异议，对证黄某某、黄正桂的证明三性有异议，黄某某和黄正桂不能证明本案事实，不能证明运输合同成立，上诉人的乘客都是通过购票持票上车；7、对证据七的真实性没有异议，但对关联性有异议，该案与本案没有关联性，该案系侵权责任纠纷，而本案为合同纠纷，不能要求合同当事人上诉人承担侵权责任。
上诉人进行如下补充：证据四工资证明在新余市渝水区法院审理过程中已经予以确认了。
综上，本院对上述证据综合认证如下：
证据一为李检生、李某1、李某2、周德生、周建云、周桂连的常住人口户籍卡，由国家公安机关出具，可证明他们的近亲属关系；以及村委会出具证明周桂连为周德生之女，本院予以确认。
证据二交通事故责任认定书，为江西省公安厅交通警察总队直属四支队第一支队对此次事故所出具的，具有证据效力，本院予以确认。
证据三两份公安机关出具的暂住证，分别为温州市公安局瓯海区分局经济经济开发区派出所和仙岩派出所出具的有效期限从20122014年的暂住证，证明原告亲属周桂连自2012年9月11日至2014年元月24日，一直在温州瓯海区居住的事实，具有证据效力，本院予以确认。
证据四周桂连分别在温州市盛世机车、瑞安市海霸洁具有限公司、温州市金凤光学研究有限公司的工作证明，具有证据效力，本院予以确认。
证据五黄某某和林某的手写纳印证明，及证据六交警大队对林某和黄正桂的询问笔录，综合认证如下：这四份证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。且证据的内容相互印证，虽然黄某某和林某未能出庭作证，但结合林某的询问笔录，可以相互印证地证明周桂连经由黄某某和林某与上诉人欣洪祥客运公司成立事实上的公路客运服务合同关系。
证据六机动车信息查询单，证据七新余市渝水区法院（2014）渝民初字第00611号民事判决书，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。
综合上述认证，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：该纠纷曾以（2014）袁民二初字第3073号在江西省宜春市袁州区人民法院立案和审理，并在李检生等人申请撤诉后做出民事裁定书。在此期间，上诉人的送达地址与经营地址相同，即湖北省武汉市江岸区工农兵路1号。上诉人委托律师参加了庭审并进行了调解。李检生等人第二次起诉提供的上诉人地址与第一次相同。一审法院以此地址三次邮寄送达举证通知书、开庭传票等文书，均被退回。后于武汉市江岸区工商管理局调取上诉人的工商登记地址”武汉市江岸区工农兵路1号”仍未变化，并联系登记信息中的电话号码未果，便前往该登记地址并张贴了公告送达。在民事判决作出后，李检生实地查找到上诉人欣洪祥客运公司的新地址，并提供给了一审法院，一审法院邮寄送达了民事判决书。
本院认为：本案的争议焦点为：1、一审法院的送达程序是否有违法律规定，剥夺了上诉人欣洪祥客运公司的诉讼权利。2、死者周桂连生前是否与上诉人欣洪祥客运公司形成客运服务合同关系。3、上诉人欣洪祥客运公司的行为与周桂连的死亡是否具有因果关系。
1、根据四被上诉人提供的新证据以及一审法院提供的送达记录，该纠纷在第一次审理时的有效送达地址是湖北省武汉市江岸区工农兵路1号。在第二次立案受理时，四被上诉人提供的地址仍为该地址。一审法院在三次使用该地址邮寄送达均被退回后，前往武汉在工商登记局处查询到上诉人的地址发现仍未变动，同时拨打企业信息登记表上的联系电话也未成功，于是在上诉人欣洪祥客运公司的住所地张贴了公告送达。一审法院在案件受理至开庭结束的这段时期，对原告诉状及应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书的送达，属于已经穷尽其他方式才使用公告送达，是符合法律规定的。最后一次开庭时间是2015年10月16日，李检生于2016年1月因进行诉讼财产保全设法联系到上诉人，并将上诉人的新地址告知一审法院，一审法院此时已经作出了判决，遂以新地址邮寄送达了民事判决书。一审法院在不同办案阶段面临不同的情况，送达方式发生变动，但只要是当时的情形符合公告送达的规定即可采用公告送达。上诉人欣洪祥客运公司以一审法院公告送达违反法律程序、剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。同时，本院为充分保障当事人的诉讼权利，二审期间对四被上诉人一审中提出的证据进行了组织了质证和认证，从而对一审查明的事实进行了进一步核实。
2、周桂连生前在温州双屿客运中心通过黄某某搭乘客车，向黄某某支付约定的票价款，黄某某再将周桂连介绍给林某，并向林某支付两人约定的票价款，后由林某在浙江温州梅岙高速公路收费站将周桂连送上上诉人欣洪祥客运公司所属的鄂Ａ×××××大型汽车，由林某代周桂连向上诉人欣洪祥客运公司支付自温州到宜春的票价款，虽然四被上诉人未能提交能够直接证明周桂连与上诉人欣洪祥客运公司客运合同成立的票据，但在公安机关主持下林某、黄某某出具的证明以及交警对林某的询问笔录证明，可以证实周桂连与上诉人欣洪祥客运公司存在事实上的客运服务合同关系。
3、上诉人欣洪祥客运公司所属的的鄂Ａ×××××大型汽车在温州双屿客运中心让周桂连临时中途上车，其中途接收乘客上车的行为本身违反长途客运汽车安全运输管理规定。鉴于中途上车使乘客人数处于变动状态，该车在新余服务区停留时更应当做好清理人数的工作后再出发。清理好人数确保所有乘客安全上车，是其履行客运服务合同义务的重要内容。而根据交警对黄正桂的询问笔录，周桂连当时从洗手间出来时发现该车离开，情急之下发生追车行为。正是上诉人欣洪祥客运公司所属车辆中途载客、在高速服务区却未清点人数就驶离服务区的先行行为，未尽到安全运输的合同义务，使被落下时发现客车开走而急于追车的乘客周桂连陷于危险的处境。在这种危险处境中，发生了周桂连被正常行驶的谭小日的车辆撞死的后果。由此，上诉人欣洪祥客运公司的行为是周桂连发生车祸而死亡的重要原因。
综合以上争议焦点分析，因上诉人欣洪祥客运公司与周桂连存在事实上的客运服务合同关系，上诉人欣洪祥客运公司应为周桂连提供安全运送至目的地的服务。而其未清点人数就驶离服务区的先行行为，使周桂连发现客车开走后因急于搭上车和追要行李而发生追车、处于危险境地，乃至于发生撞车身亡的后果。上诉人未尽清点人数这一重要注意义务、丢失乘客的行为对周桂连的死亡后果产生原因力，应当为此承担相应的损害赔偿责任。鉴于周桂连作为一个成年人，情急之下追车跑入高速公路，未尽到合理的注意义务，也应对其过错承担一定责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5518元，由上诉人武汉市欣洪祥旅游客运服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
代理审判员 潘丽平
代理审判员 陈 媚
二〇一六年九月三十日
书 记 员 管林健