湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7331号
上诉人(原审原告)：聂海舟，男，1965年8月27日出生，汉族，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：王同炎，男，1964年11月15日出生，汉族，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：郭建国，湖南凌飞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南盛扬机电设备有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇和平村八组（中意一路995）A区4栋第4088号。
法定代表人：林宗河，董事长。
委托诉讼代理人：张帅，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许永林，男，1983年4月22日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
上诉人聂海舟因与上诉人湖南盛扬机电设备有限公司（以下简称“盛扬机电”）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初第02989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
聂海舟上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判盛扬机电交付一台新装载机或赔偿损失20万元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人损失酌情2万元错误。本案是被上诉人称因装载机存在质量问题导致，导致上诉人价值20万元的装载机被违法拖走归被上诉人所有，上诉人从2012年6月12日至今的经营损失、上诉人聘请律师的费用，上诉人及诉讼代理人的交通费、误工费等损失；二、一审判决显失公平、1、关于本案所涉装载机下落不明及其不利后果的承担，本案装载机已由被上诉人接收，被上诉人负有对该装载机下落的举证责任，即使找不到，因其是被上诉人错误申请财产保全和申请执行造成，依法应由其承担因装载机下落不明，不能对其进行质量鉴定的不利后果，推定装载机存在质量问题。2、判决被上诉人支付聂海舟2万元显失公平；三、一审判决确定本案为产品责任纠纷错误，本案案由是分期付款买卖合同纠纷或买卖合同纠纷。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
盛扬机电辩称，上诉请求与聂海舟在一审中的诉讼请求不同，请求二审法院驳回聂海舟的上诉。
盛扬机电上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或改判；二、本案诉讼费用由聂海舟承担。事实与理由：一、一审法院未完全查明本案的事实，裁判依据不符合法律规定，适用法律错误。本案上诉人向聂海舟交付设备之后，因涉案设备出现了车身油漆生锈，举重后左右摆动的问题，被上诉人因此原因拒付货款，但这些原因并不影响设备的正常运作，一审法院仅凭桃园县司法局双溪口司法所出具的《情况说明》认定涉案设备存在质量问题，且相关事实并非双溪口司法所所述，也无双方的签字认可。根据产品质量法，产品若有质量问题必须经过权威的产品质量鉴定检测机构来检测，并出具质量鉴定检测报告予以确认；二、一审判决已严重超出法定审理期限。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
聂海舟答辩称：本案认定事实清楚，适用法律正确。盛扬机电未就格式合同、免责条款对聂海舟进行说明。一审法院超过审限的事，盛扬机电一审中也未提出过。
聂海舟向一审法院起诉请求：一、盛扬机电赔偿聂海舟损失240000元（包括装载机货款90000元、后期利息及交通费用）；二、盛扬机电承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月2日，聂海舟、盛扬机电签订《分期付款买卖合同》一份，约定：聂海舟向盛扬机电购买XG931Ⅲ型装载机一台，总价款200000元；聂海舟于合同签订之日支付不低于总价款30%的首期付款60000元，余款140000元及利息（按银行同期贷款利率计算，月利率1%）14000元，本息合计154000元，分12期每期付款12833.33元，自2012年1月2日起至2013年1月2日止全部付清；如聂海舟对产品质量有异议，应当天提出，否则视为产品合格；交货地点及运输方式为常德自提；聂海舟未付清全部货款前，产品所有权归盛扬机电保留，聂海舟按约定付款时间及方式付清全部货款后，盛扬机电应将产品权利文书交付给聂海舟，所有权自动转移给聂海舟；聂海舟逾期付款3期或3个月，盛扬机电有权解除合同并收回产品，已付货款抵作租金，由此产生的一切费用包括但不限于交通费、调查费、运输费、律师费、拍卖费等均由盛扬机电承担，律师费按前款金额20%支付，最少不低于10000元，已付款不足以抵偿上述费用的，盛扬机电有权继续追索，产品使用租金计算方法为每天2000元，聂海舟逾期付款的，应向盛扬机电支付逾期前款金额每日千分之一的违约金。合同签订后，盛扬机电将装载机交付聂海舟使用，聂海舟出具了内容为“兹收到盛扬机电的XG931Ⅲ装载机设备一台（机号：CXG00932J001B0035）发动机（机号Ｂ7652B60024）及有关随机配件与文件，经验收确认完毕、无误”的收据。聂海舟支付了90000元货款，其后因质量异议未再付款。双方调解未果，盛扬机电诉至长沙市天心区人民法院，请求判令：一、聂海舟支付欠款110000元；二、聂海舟支付欠款违约金2502.5元（暂计算至2012年6月6日，之后按逾期金额每日千分之一计算至付清之日）；三、聂海舟支付律师费15000元；四、聂海舟承担诉讼费用。在该案件审理过程中，盛扬机电申请对该案所涉装载机进行了财产保全。聂海舟陈述该案审理过程中，其提出了反诉并申请对该案所涉装载机的质量进行鉴定，长沙市天心区人民法院以其反诉超过举证期限为由未予受理。2012年7月20日，长沙市天心区人民法院作出（2012）天民初字第1364号《民事判决书》，判决：一、聂海舟支付盛扬机电所欠货款（包括到期及未到期）110000元；二、聂海舟支付盛扬机电逾期欠款违约金2502.5元（自2012年6月7日起，以110000元为基数，按每日千分之一计算至该判决生效之日）；三、聂海舟支付盛扬机电律师费11000元。该案诉讼费及保全费合计2575元，由聂海舟负担。聂海舟陈述该判决作出后，聂海舟因未收到判决书以及经济问题，没有提起上诉。该判决生效后，盛扬机电申请执行。长沙市天心区人民法院对该装载机先后进行了两次拍卖，但均流拍，盛扬机电申请将该装载机作价117630元来抵偿聂海舟所欠相应数额的债务，长沙市天心区人民法院于2013年1月29日予以许可。该案件已执行完毕。本案中，经一审法院询问，当事人均未能说明该装载机下落。另，本案中，桃源县司法局双溪口司法所出具《情况说明》一份，陈述聂海舟购买的装载机存在严重质量问题，主要表现在机身多处生锈、承重后左右摆幅大，该所组织聂海舟、盛扬机电进行了沟通和调解，盛扬机电未按约处理。聂海舟于2014年7月8日诉至一审法院，请求裁决。经一审法院主持调解，当事人双方未达成调解协议。
一审法院认为，本案中，因当事人均不能举证证明本案所涉装载机下落，且本案间隔时间久远，该装载机现在的状态与事发时的状态难说一致，故一审法院无法通过对本案所涉装载机进行检测和评估的方式确定本案所涉装载机是否存在质量问题。就本案所涉装载机，桃源县司法局双溪口司法所出具的《情况说明》一份，说明聂海舟购买的装载机在直观上存在质量问题并组织双方进行了调解，该《情况说明》内容属实、形式合法，一审法院据以采信作为本案的定案依据。聂海舟陈述本案所涉装载机存在质量问题，一审法院予以采信。关于聂海舟因质量问题受到损失，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，酌情予以确认为20000元。聂海舟主张的超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条之规定，判令：一、湖南盛扬机电设备有限公司于本判决生效之日起5日内支付聂海舟损失20000元；二、驳回聂海舟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4990元，由聂海舟负担2450元，湖南盛扬机电设备有限公司负担2450元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，聂海舟一审起诉称因盛扬机电交付的设备存在质量问题要求盛扬机电赔偿损失，故聂海舟可以选择以合同纠纷或侵权纠纷为由主张权利，而本案中聂海舟在其一审诉状中明确列明案由为“产品质量纠纷”，故一审法院认定本案系产品责任纠纷并无不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”之规定，聂海舟应就盛扬机电交付的设备存在缺陷承担相应举证责任，本案中涉案装载机已因执行程序抵偿聂海舟所欠盛扬机电的相应债务，虽然现在本案所涉装载机下落不明，且本案间隔时间久远，该装载机现在的状态与事发时的状态难说一致，无法通过对本案所涉装载机进行检测和评估的方式确定本案所涉装载机是否存在质量问题，但法律并未禁止执行完成标的物的合法流通，因此由于装载机下落不明而导致的鉴定不能，不应归责于盛扬机电一方，亦不能因此免除聂海舟的相应举证责任。然而，根据桃源县司法局双溪口司法所出具的《情况说明》，可知聂海舟购买的装载机在直观上存在一定问题并曾进行调解，且涉案装载机的确存在维修记录，故一审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，酌情判决盛扬机电赔偿聂海舟损失20000元并无不当。此外，一审法院虽在审限管理上存在不妥，但并未影响双方当事人相应诉讼权利的行使，且实体处理并无不当，故不属于严重程序违法的情形。
综上所述，聂海舟、盛扬机电上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4990元，由聂海舟负担2495元，由湖南盛扬机电设备有限公司负担2495。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。