广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3967号
上诉人（原审原告）：甘惠波，男，1968年9月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：谢玉良，广东正诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王俊，男，1980年1月1日出生，汉族，身份证住址湖北省京山县。
委托诉讼代理人：嵩朕，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人甘惠波因与被上诉人王俊房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人甘惠波上诉请求：撤销一审判决，改判王俊向甘惠波支付租金45000元和违约金(自起诉之日起至履行之日止的违约金以45000元为本金按日2‰0计付)。事实和理由如下：一、一审程序违法。(一)一审法院未依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定作出认定，并告知甘惠波变更诉讼请求。(二)如认定甘惠波《商铺租赁合同》未成立或未形成事实关系，应驳回甘惠波的起诉，而非驳回甘惠波的诉讼请求。(三)一审法院对甘惠波的诉称作出选择叙述和故意回避，未明确是否采纳，也未阐述理由。(四)对甘惠波的诉称，仅作出没有法律依据的认定，并未援引相应法律依据作出“一论一引”的归纳评判，与《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的规定相悖。(五)一审法院未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第一款第(四)项“明确争议焦点”的规定，对该案争议焦点：2014年4月1日起至2015年2月28日止期间使用“1139档”商铺事实的租赁合同依据和出租、承租、次承租、再次承租的相互适格租赁主体区分及郑某是否有拖欠甘惠波该期间的租金事实”作出明确归纳。二、一审判决认定事实不清。(一)王俊于2014年4月1日至2015年2月28日期间实际占有甘惠波“1139档商铺”作为其经营服装批发使用，一审未对该事实作出认定。(二)自2012年6月15日起至2014年3月31日止，“ll39档”商铺的出租人系甘惠波，承租人系“广州市臻泰投资咨询有限公司”（以下简称臻泰公司）；自2014年4月1日起至2015年2月28日止，“1139档”商铺的出租人系甘惠波，承租人系王俊；自2015年3月1日起至2017年2月28日止，“1139档”商铺的出租人系甘惠波，承租人系王俊。王俊诉称其于2012年5月31日作为次承租人承租“D68档”，与一审法院查明王俊于2012年6月15日作为次承租人承租甘惠波的“1139档”商铺，并不一致。(三)郑某并非“1139档”商铺出租人(甘惠波)的承租人或次承租人；郑某并没有拖欠甘惠波每月(2014年4月1日至2015年2月28日期间11个月)15000元租金的事实。甘惠波于2014年5月11日向王俊发出的《解除<商铺租赁合同>通知》并没有将王俊称为承租人或次承租人，而系将其称为疑似次承租人。(四)根据王俊向甘惠波预付15000元租金日期(2014年5月4日)先于甘惠波向王俊发出《解除<商铺租赁合同>通知》日期(2014年5月11日)的事实和预付给甘惠波的15000元与支付给郑某的20000元数额差额5000元的事实，2014年4月1日起至2015年2月28日止期间，王俊并非“1139档”商铺(含郑某的“D68档”商铺)的次承租人，而系“1139档”商铺的承租人。(五)“D68档”(编号的来源不适用自编和约定及由甘惠波自认等)并非“1139档”(编号的来源于经申请由行政部门登记确认)。三、一审判决适用法律错误。(一)本案不应援引适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，法院应支持”的规定作为裁判依据；而应当适用《中华人民共和国合同法》第八条“当事人应当按照约定履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定作为裁判依据。四、一审判决认定事实明显不当。(一)一审法院一方面不认可王俊系“臻泰公司”的次承租人，而另一方面又认定王俊系郑某的次承租人；再一方面却认定王俊代“臻泰公司”支付租金后，甘惠波没有再次向“臻泰公司”发出《解除<商铺租赁合同>通知》，与王俊先预付15000元租金的事实，甘惠波后向“臻泰公司”发出解除通知的日期事实不符，另再一方面又认为王俊每月(2014年5月1日至2014年12月31日期间8个月)向甘惠波支付的15000元租金，是代“臻泰公司”支付租金。(二)一审法院认定王俊没有提供其与承租人(“臻泰公司”或其表见代理人)签订的《商铺转租合同》(“1139档”)作为证明其与“臻泰公司”次承租人转租主体关系的证据，亦没有提供其支付该3个月份期间租金(含相关期间的押金)或支付给“臻泰公司”(含支付给其表见代理人)或支付给他人的证据情形下，该认定没有事实根据。(三)甘惠波与“臻泰公司”租赁合同约定的租期至2017年6月14日止、王俊与郑某的延期租期至2015年2月28日止、王俊于2014年5月4日向甘惠波预付15000元租金、甘惠波于2014年5月11日向王俊发出《解除<商铺租赁合同>通知》、王俊于2015年1月12日与甘惠波签订《商铺租赁合同》，该事实认定缺乏逻辑。(四)依照最高人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，甘惠波主体适格于承租人拖欠租金，出租人请求解除合同，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的事实情形，援引适用该解释规定，作为本案裁判依据，适格主体明显相互不关联和相互矛盾。(五)本案与(20l7)粤0103民初1903号、(2017)粤01民终12193号案存在同案不同判的情形。综上所述，甘惠波上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人王俊二审答辩称：同意原审判决，不同意甘惠波的上诉请求；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王俊请求法院驳回上诉，维持原判。本案争议焦点是：甘惠波、王俊之间是否有签订书面租赁合同以及是否建立租赁合同关系。从事实来看，涉案期间双方没有租赁合同关系；从法律上来说，王俊多次口头表示，因案外人未缴纳租金，王俊代为缴纳租金可以抗辩甘惠波主张解除合同的权利。本案中，双方并没有形成租赁关系，王俊有权行使该项代缴租金的权利；双方也未签订书面租赁合同。之后，双方于2015年1月12日签订书面租赁合同约定的租赁期限是2015年3月1日至2017年2月28日，与本案无关。
甘惠波于2017年10月17日诉至一审法院，请求判令：王俊支付广州市荔湾区新中国大厦1139档的租金45000元（从2014年4月1日至4月30日，2015年1月1日到2015年2月28日，共三个月）和违约金（起诉之日至履行之日止，以45000元为本金按日万分之二计付）给甘惠波。
一审法院经审理查明：甘惠波是涉案商铺新中国大厦负一层1139号档口的买受人，并取得了涉案商铺的预购预告登记。甘惠波将1139号档口出租给臻泰公司。2014年5月时，1139号档口的实际使用人为王俊。2014年5月4日，王俊与甘惠波确认甘惠波的收款账号，并写明“预交租金5月份15000元”。2014年5月11日，甘惠波向臻泰公司发出解除《商铺租赁合同》通知，称臻泰公司逾期支付2014年4月、5月的租金，按合同约定，甘惠波通知臻泰公司解除双方租赁关系并返还租赁物。该通知还送达给了王俊，通知原文内容如下：“该通知的效力及于疑似次承租人程丽莎和郑某、次承租人王俊，疑似承租人、次承租人可以根据最高法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：‘因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，法院应予支持’的规定，代承租人支付欠付的租金和违约金。”从2014年5月起至2014年12月，王俊每月向甘惠波支付15000元。
2015年1月12日，甘惠波与王俊签订《商铺租赁合同》，约定甘惠波将涉案商铺出租给王俊使用；租赁期限自2015年3月1日起至2017年2月28日止；每月租金2万元，在每月30日前支付；王俊向甘惠波交付租赁定金6万元，该租赁定金在租赁合同终止（或约定解除）经结算清理确认并处理税务登记和返还租赁物后返还本金给王俊等。2015年1月13日，王俊向甘惠波转账6万元。从2015年3月31日至2016年12月4日，王俊向甘惠波支付了2015年3月至2016年11月的租金，每月2万元。王俊现在已经搬离1139号档口。
一审另查明，王俊分别在2012年5月31日、2012年12月21日与郑林辉、郑某签订关于D68号档口的租赁合同，租赁期限从2012年6月15日至2015年2月28日，其中从2013年3月1日至2015年2月28日的租金为每月2万元。王俊称郑林辉、郑某是臻泰公司的代理人，D68号与1139号是同一档口。甘惠波曾在2015年4月10日向王俊发出通知，邮寄地址为十三行路一号负一层1139档（D68档）。但甘惠波在本案中否认D68号与涉案商铺1139号是同一档口，也否认臻泰公司把1139号档口转租给王俊。
在本案诉讼中，甘惠波没有提供其与臻泰公司的租赁合同。
一审法院认为：本案争议的焦点在于甘惠波和王俊就1139号档口2014年4月1日至2015年2月28日时段的使用是否达成了租赁合同的口头协议。王俊对此予以否认，并提供了其与案外人郑林辉、郑某的租赁合同，辩称其基于次承租人的身份代承租人臻泰公司支付租金。甘惠波否认王俊与郑林辉、郑某签订的关于D68号档口的租赁合同是臻泰公司就1139号档口的转租合同，称如果王俊是代缴租金，应同时代缴违约金，因王俊没有缴纳违约金，故王俊不是代缴，而是与甘惠波达成了租赁合同。
首先，关于D68号档口与1139号档口是否是同一档口以及王俊是否是1139号档口次承租人的问题。甘惠波曾在邮寄时认可两个铺位为同一地址。同时，甘惠波在解除《商铺租赁合同》通知中认为郑某是1139号档口的“疑似次承租人”，王俊是承租人。一审法院认定王俊是郑某的次承租人，王俊向郑某承租的D68号档口即为1139号档口。王俊没有证明郑某与臻泰公司的关系，一审法院对王俊称其是臻泰公司次承租人的答辩意见不予认可。2015年3月之后，甘惠波、王俊就商铺的使用问题签订了书面协议，从另一侧面反映双方在2015年3月前是未曾达成协议的。
其次，王俊代缴租金是为了抗辩甘惠波解除合同、收回档口的请求。在王俊代臻泰公司缴纳租金后，甘惠波没有再次以臻泰公司欠缴违约金要求解除合同、收回档口，王俊当时没有再代缴违约金的必要。甘惠波以王俊没有代缴违约金称王俊达成协议理由牵强，一审法院不予支持。
综上，王俊在从2014年5月起至2014年12月期间每月向甘惠波支付15000元是代1139号档口的第一手承租人臻泰公司缴纳租金，以抗辩甘惠波解除与臻泰公司之间的合同，收回档口。甘惠波、王俊就1139号档口在2014年4月1日至2015年2月时段没有形成租赁合同关系。甘惠波要求王俊支付2014年4月以及2015年1-2月的租金和违约金没有依据，一审法院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，于2017年12月25日作出判决如下：驳回原告甘惠波的全部诉讼请求。一审案件受理费463元，由原告甘惠波负担。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院另查明，一、甘惠波曾于2017年3月1日向一审法院另案起诉，请求判令：王俊支付2016年12月1日至2017年2月28日期间的3个月租金每月2万元和违约金给甘惠波。王俊向一审法院反诉请求：甘惠波退还向王俊多收取的，王俊代臻泰公司支付的2014年5月1日至2015年2月28日的租金9万元（按每月9000元计）。一审法院经审理于2017年5月18日作出（2017）粤0103民初1903号民事判决，查明“甘惠波是涉案商铺新中国大厦负一层1139号档口的买受人，并取得了涉案商铺的预购预告登记。2015年1月12日，甘惠波与王俊签订《商铺租赁合同》，约定甘惠波将涉案商铺出租给王俊使用；租赁期限自2015年3月1日起至2017年2月28日止；每月租金2万元，在每月30日前支付；王俊向甘惠波交付租赁定金6万元，该租赁定金在租赁合同终止（或约定解除）经结算清理确认并处理税务登记和返还租赁物后返还本金给王俊；王俊逾期支付租金，应支付日万分之十违约金给甘惠波等等。2015年3月1日，甘惠波向王俊邮寄发出《定金抵消租金通知》，称王俊未支付2014年4月和2015年1-2月的租金共45000元，甘惠波主张将王俊交付的6万元的定金中的45000元用于抵扣。王俊如对该通知有异议，请在收到该通知的次日起15日内向法院提出确认该通知的效力诉讼。该邮件被退回。2015年4月10日，甘惠波重新向王俊邮寄上述内容的通知，邮寄地址为十三行路一号负一层1139档（D68档）。王俊否认收到该邮件。2016年2月29日，甘惠波向王俊发出《催告通知》，称甘惠波在2015年3月1日曾以发送《定金抵消租金通知》信件及数据电文（手机短信）方式向王俊主张定金抵消租金，王俊对该通知没有提出异议或提起确认诉讼。甘惠波再次通知王俊在收到该通知的次日起15日内以向甘惠波发出是否需要对《定金收据》中甘惠波书写记载定金递减数额内容的确认手续的回应，逾期回应或逾期不回应则视为承租人不需要该书写记载确认手续。王俊承认收到《催收通知》。2017年1月15日，甘惠波通过手机短信通知王俊支付2016年12月的租金，否则无权请求返还15000元租赁定金。王俊承认收到该手机短信。王俊在2014年5月至2014年12月，每月向甘惠波转账15000元。在2015年1月13日，向甘惠波转账6万元定金。从2015年3月31日至2016年12月4日，向甘惠波支付了2015年3月至2016年11月的租金，每月2万元。另查，王俊分别在2012年5月31日、2012年12月21日与郑林辉、郑某签订关于D68号档口的租赁合同，租赁期限从2012年6月15日至2015年2月28日，其中从2013年3月1日至2015年2月28日的租金为每月2万元。2014年5月4日，王俊与甘惠波确认甘惠波的收款账号，并写明“预交租金5月份15000元”。2014年5月11日，甘惠波向臻泰公司发出解除《商铺租赁合同》通知，称臻泰公司逾期支付2014年4月、5月的租金，按合同约定，甘惠波通知臻泰公司解除双方租赁关系并返还租赁物。该通知还送达给了王俊，称该通知的效力及于次承租人王俊，称王俊可以代臻泰公司支付欠付的租金和违约金以抗辩甘惠波的合同解除权。王俊称郑林辉、郑某是臻泰公司的代理人，D68号与涉案商铺1139号是同一档口。在该案诉讼中，甘惠波、王俊均没有提供甘惠波与臻泰公司的租赁合同”。该案一审法院认为“甘惠波与王俊于2015年1月12日签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。首先，该租赁合同约定租赁定金在租赁合同终止时返还本金给王俊。其次，该租赁合同的期限从2015年3月1日至2017年2月28日，并没有约定涉案商铺2015年3月以前租金的承担和缴纳情况。所以，甘惠波要求以该租赁合同约定的定金抵扣合同期限之前的租金需要得到王俊的同意。甘惠波向王俊发出的《定金抵消租金通知》及《催告通知》，单方声明如王俊不在指定期限内作出反对的意思表示，则视为王俊同意。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66条规定“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”，故王俊没有在甘惠波的指定期限内作出反对的意思表示，不能视为王俊同意甘惠波对于定金的处分，且王俊当庭表示不同意。因此，一审法院同意王俊的答辩意见，认为合同定金可以抵扣合同最后三个月的租金，王俊没有欠缴2016年12月至2017年2月的租金。甘惠波以定金已经抵扣合同期限之前的租金为由，要求王俊支付合同期内租金及违约金的诉讼请求没有合同和法律依据，一审法院不予支持。如甘惠波认为其在2015年3月之前的租金收益受损，可以另寻法律途径救济。关于王俊反诉甘惠波支付租金差额的请求，因王俊没有证据证明甘惠波和臻泰公司之间的租金约定，不能证明存在租金差额，故一审法院对于王俊的反诉请求不予支持”，并判决：一、驳回甘惠波的诉讼请求。二、驳回王俊的反诉请求。甘惠波、王俊均不服该判决，提起上诉。本院于2017年9月13日作出（2017）粤01民终12193号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
二、王俊主张其与甘惠波之间不存在租赁合同关系，为何向甘惠波支付2014年5月-12月的租金，却拒绝支付2014年4月、2015年1、2月三个月租金的问题。王俊回应称：（一）2014年5月11日，甘惠波向王俊发布解除商铺租赁合同通知，如果王俊愿意代其承租人交纳租金的话，可以此抗辩甘惠波解除合同的权利；据此王俊代其承租人向甘惠波交纳了租金，使得其与承租人的租赁合同得以延期，王俊有权用押金冲抵剩下两个月的租金；在此情况下，如果出现未交纳租金的情况，甘惠波主张权利的主体应当是他的承租人而非王俊，否则，甘惠波可以向两方获得同样的租金，这明显与甘惠波的权利义务不对等；（二）王俊确认其在与甘惠波签约之前使用D68档口，签约之后使用的是1139档口，两档口实为同一档口；前案生效判决查实王俊与郑某、郑明辉签订了租赁合同约定每月租金20000元以及两个月的租金为押金，王俊按照合同约定履行的，如若不交付押金，合同根本无法履行，但现在无法提交付款凭证；（三）王俊实际代承租人向甘惠波支付交付了2014年5月-12月的租金，一共8个月，每月15000元；王俊、甘惠波在2015年1月12日签订了《租赁合同》，约定租期两年，王俊共向甘惠波支付了48万元（含2015年1月13日支付的定金6万元）；因为王俊向郑某支付了定金4万元，所以双方协商以该4万元冲抵2015年1、2月份的租金。
三、至于甘惠波为何在前案中未向王俊主张涉案3个月租金的问题，甘惠波回应称：（一）甘惠波曾向王俊发出多份通知以王俊向甘惠波缴付的6万元定金抵扣涉案3个月的租金45000元，所以在前案中并未主张涉案3个月的租金，但前案判决未采纳甘惠波的意见，而是将该6万元抵扣了2016年12月至2017年2月三个月的租金，并指引甘惠波对涉案2014年4月、2015年1、2月三个月的租金另行诉讼，所以甘惠波提起本案诉讼追讨涉案三个月的租金；（二）王俊至今未能提交任何证明其向臻泰公司或郑某缴纳租金或押金的凭证，其所述以其向臻泰公司或郑某缴纳的押金抵扣2015年1、2月份的租金与事实不符；王俊作为1139档口的实际使用人，其向档口的所有人甘惠波缴纳费用是理所应当的。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对甘惠波的上诉请求，认定如下：
一、甘惠波上诉D68号档口与1139号档口并非同一档口，因与生效判决认定的事实不符，且甘惠波该主张与其本案诉请亦不相符，本院不予采纳。
二、甘惠波上诉主张王俊应就1139号档口向甘惠波支付2014年4月及至2015年1月、2月期间三个月租金的问题。
（一）关于2014年4月份租金的问题。因甘惠波没有证据证明双方于2014年4月已就涉案商铺达成交租的合意，且甘惠波发函通知王俊可以代臻泰公司交付租金以抗辩出租人合同解除权时，王俊已经向案外人支付了该月租金，并将付款凭证原件交付给甘惠波。甘惠波亦无证据证明其在收取王俊2014年5月至12月租金的过程中，向王俊主张过2014年4月份的租金。也即在王俊已向案外人支付了该月租金的情况下，甘惠波以臻泰公司未付该月租金为由诉请王俊予以支付，显失公平，本院不予支持。
（二）2015年1、2月租金的问题。依照前案生效判决查明及认定的事实，王俊自2014年5月至12月期间每月向甘惠波支付15000元是代1139号档口的第一手承租人臻泰公司缴纳租金，以抗辩甘惠波解除其与臻泰公司之间的租赁合同收回档口。因此，虽王俊、甘惠波未就1139号档口形成直接的租赁合同关系，但双方已就王俊代为付租以及甘惠波不行使租赁合同解除权达成了共识。王俊于2015年1、2月未履行代为付租的义务却实际占用涉案商铺，又以其并非合同相对方为由拒绝向甘惠波支付该两个月的租金，有违诚实信用和公平合理原则。并且，双方于2015年1月12日直接签署了租赁合同，约定自2015年3月1日起实际形成直接的租赁合同关系。此后，甘惠波一直向王俊发函提出以定金60000元抵扣涉案租金45000元，但王俊并未提出异议，虽前案判决未采纳甘惠波的主张，但该事实恰恰可以佐证王俊对于其应支付2015年1-2月的租金并无异议。因此，甘惠波诉请王俊支付2015年1、2月的租金30000元，合法有据，本院予以支持。至于王俊主张以其向案外人支付的押金冲抵该部分租金，但未提供其支付押金的凭证，故本院不予采纳。
二、甘惠波诉请王俊支付违约金的问题。因甘惠波、王俊不存在直接的租赁合同关系，且双方对租金支付产生分歧。因此，甘惠波本案诉请王俊支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人甘惠波的部分上诉主张成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8337号民事判决；
二、王俊于本判决送达之日起十日向甘惠波支付2015年1月、2月的租金共30000元；
三、驳回甘惠波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费463元，由甘惠波负担188元、王俊负担275元。二审案件受理费926元，由甘惠波负担376元、王俊负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年五月二十二日
书记员 莫善友