湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4532号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市车商营销服务部，住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。
负责人：肖正辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱慧生，湖北典恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈敬业，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王汉强，男，汉族，1972年7月30日生，武汉市人，居民身份证住址：武汉市硚口区。
�托诉讼代理人：杨开进，男，1955年5月1日出生，汉族，住武汉市江岸区。
被上诉人（原审被告）：李宁，男，汉族，1983年5月14日生，武汉市人，居民身份证住址：武汉市江汉区。
被上诉人（原审被告）：郑红涛，女，汉族，1977年3月26日生，武汉市人，居民身份证住址：武汉市硚口区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地：武汉市汉口建设大道518号招银大厦27楼。
负责人：张小春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：费雪峰，湖北民本律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市车商营销服务部（以下简称人财保车商服务部）因与被上诉人王汉强、李宁、郑红涛、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北公司）机动车交�事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人财保车商服务部上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人在交强险与商业三责险范围内不承担赔偿责任；2、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：涉案事故中王汉强虽处于被保险车辆之外，但其作为被保险人允许的合法驾驶人，并非车外第三者范围，事故一经发生则其身份、地位就已经固定，不存在身份转化问题，一审法院认为其转化为车下第三者既无事实依据亦无法律依据，2008年第7期最高人民法院公报案例系案例指导制度施行前所发布，至今未经最高人民法院审委会审定上升为指导案例，且最高法院对该案案件裁判意见已发生转变，该案例不再具有指导作�，一审法院参照该案例明显错误，二审法院应依法纠正。
王汉强、郑经涛共同辩称，一、我们不要上诉人的同情，当时车坏了，王汉强下车之后，过了十几分钟，后面的肇事司机先撞到我们的车，我们自己的车撞到了王汉强。不是对方的车直接撞到我们，是我们自己的车撞到自己，这怎么不是第三人呢？事发时王汉强不在驾驶室里，是车坏了之后下车查看的时候发生的事故。二、王汉强不是车主，也不是投保人。一审判决正确，请求维持原判。
平安财保湖北公司述称，上诉人的上诉没有涉及到我方，从案件的处理来说与我方无关，但从案件的定性来说我方同意上诉人的上诉请求。
李宁未到庭答辩。
王汉强向一审法院起诉请求：1、李宁、郑红涛、平安财保湖北公司、人财保车商服务部共同赔偿王汉强损失200000元；2、本案的诉讼费由李宁、郑红涛、平安财保湖北公司、人财保车商服务部承担。
一审法院认定事实：2017年9月16日13时50分，李宁驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车在硚口区长丰高架桥面北侧机动车道内由东向西行驶至古田四路万国车饰城附近路段时，遇王汉强驾驶鄂Ａ×××××号小型普通客车在桥面发生故障车辆难以移动后未开启危险报警闪光灯，未在来车方向采取设置警告标志等扩大示警距离措施，未迅速报警，而是下车步行至车头右侧排除车辆故障。李宁驾驶机动车超过限速标志标明的最高时速行驶，所驾驶的鄂Ａ×××××号小型轿车前部与停止在道路北侧车道内的鄂Ａ×××××号小型普通客车后部相接触，导致鄂Ａ×××××号小型普通客车前部右侧与王汉强身体相接触致其倒地受伤。随后，王汉强被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院，产生医疗费191716.12元。武�市公安局硚口区交通大队认定，李宁负此次事故的主要责任、王汉强负次要责任。事故发生后，李宁先行垫付医疗费300元，赔偿款13000元。
另查明，鄂Ａ×××××号车辆为李宁所有，且在平安财保湖北公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和50万元第三者责任保险，并购买了不计免赔；鄂Ａ×××××号车系郑红涛所有，在人财保车商服务部处投保了机动车交通事故责任强制保险和20万元第三者责任保险，并购买了不计免赔。
再查明王汉强系非农业户口，与郑红涛是夫妻关系。
法院经庭审依法核算并确认，王汉强因本次交通事故产生的医疗费为191716.12元。其中李宁垫付13300元。
一审法院认为，李宁驾驶机动车超过限速标志标明的最高时速行驶，是造成此次事故的主要原因，道路交通事故认定书已认定李宁负此次事故的主要责�，故应当承担70%的责任。王汉强驾驶机动车在道路上发生故障车辆难以移动时，未开启危险报警闪光灯，未在来车方向采取设置警告标志等扩大示警距离措施，未迅速报警是造成此事故的次要原因，道路交通事故认定书已认定王汉强负此事故的次要责任，故王汉强应承担30%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”规定，王汉强因此事故所产生损失应当得到赔偿。
关于人财保车商服务部是否应承担责任即王汉强是否属第三人的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条中的但书内容，王汉强并非是本案的投保人。交强险的第三人是指本车上人员、被保险人以外的受害人。而第三人与车上人员，均为特定时空条件下的临时性身份，二者并非永久、固定不变的身份，可以因特定时空条件的变化而变化。交强险条例中的“本车人员”强调其身份性，而司法解释中的“本车上人员”则强调其位置性。审判实践中，对第三人的认定，更注重的是其位置性，而非身份性。鉴于王汉强受伤时所处的位置在机动车之外，其驾驶人的身份因下车这一特定行为而转换为第三人的身份。故法院认定王汉强为第三人，故其对应的保险公司应依法赔偿其损失。
关于本案各被告的赔偿问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担�偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，平安财保湖北公司处应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担10000元的责任。因肇事车辆另投机动车第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，平安财保湖北公司处在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。另因王汉强本人在本案中应付次责，故人财保车商服务部在交强险限额内赔偿10000元，剩余171716.12元，由平安财保湖北公司在商业三者险责任限额内赔偿王汉强70%即120201.28元，再由人财保车商服务部在商业三者险责任限额内赔偿王汉强30%即51514.84元。
关于医疗费商业险赔付是否扣�非医保用药的争议。法院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张原告用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，王汉强并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故法院不予扣除非医保用药。
据此，法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险与第三者责任险赔偿限额内共计赔付医疗费130201.28元。其中赔偿王汉强116901.28元，返还李宁垫付款13300元。二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市车商营�服务部在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险与第三者责任保险限额内赔偿王汉强61514.84元。一审案件受理费650元，由李宁负担455元，王汉强负担195元。此款已由王汉强预付，李宁在判决生效后将此款支付给王汉强。上述应付款项于判决生效后三十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人在二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为，王汉强作为涉案事故车辆的驾驶员在车外受伤，该车保险公司即人财保车商服务部应否在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。
依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”、第二十一条：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，本案中王汉强为投保人允许的合法驾驶人，其身份为被保险人，不属“第三者”，不属于强制保险赔偿责任范围。人财保车商服务部不应在交强险范围内对王汉强承担赔偿责任。
本案商业三责险合同条款中约定了机动车造成被保险人人身伤亡的保险人不负责赔偿。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标�的保险”的规定，本案中王汉强既是侵权人，又是权利人，人财保车商服务部也不应在商业三责险范围内对王汉强承担赔偿责任。
一审所认定王汉强因本次交通事故产生的医疗费损失为191716.12元，双方当事人均无异议，本院予以确认。该损失，由平安财保湖北公司在交强险限额内赔偿1万元，剩余181716.12元，由平安财保湖北公司在商业三责险限额内赔偿70%即127201.28元，扣减李宁垫付的13300元，还应赔付113901.28元。其他损失由王汉强自己承担。
综上所述，人财保车商服务部的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初5174号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十�日内在交强险与商业三责险赔偿限额内赔偿王汉强医疗费123901.28元，返还李宁垫付款13300元；
三、驳回王汉强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费650元，由李宁负担455元，由王汉强负担195元。二审案件受理费1338元，由王汉强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一八年七月三日
书记员 舒 畅