吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2018）吉76民终19号
上诉人（原审被告）：吕志强，男，1968年9月10日出生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。
被上诉人（原审原告）：刘玉芬，女，1957年7月29日出生，汉族，吉林省松江河林业局退休职工，住吉林省抚松县。
上诉人吕志强因与被上诉人刘玉芬房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2018）吉7604民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕志强、被上诉人刘玉芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕志强上诉请求：1.撤销原判第二项“吕志强于本判决生效后十日内将承租的'商铺'返还给刘玉芬”，改判吕志强不承担“商铺”返还责任；2.撤销原判第三项“吕志强于本判决生效后十日内支付刘玉芬房屋使用费175000元”，改判吕志强不承担支付刘玉芬房屋使用费175000元的责任；3.对吕志强在原审的反诉请求进行审理；4.一、二审诉讼费由刘玉芬承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，对刘玉芬在出租房屋时存在欺诈行为导致吕志强的山庄业务不能正常经营的事实未予认定是错误的。原审判决只对双方签订合同的过程及刘玉芬出租给吕志强的“商铺”未取得建设工程规划许可证的事实进行了认定，但对刘玉芬在将“商铺”出租给吕志强时，隐晦了该房屋没有合法产权手续的事实未予以确认。刘玉芬在将房屋出租给上诉人时，合同中明确约定刘玉芬应提供产权证，出租时刘玉芬也声称其房屋是有合法证件的，但吕志强在租赁装修完成后，要求刘玉芬出具产权手续办理特种行业许可证时，才得知刘玉芬用以出租的房屋根本就没有合法的建设手续，不可能提供产权证，导致吕志强不能正常办理特种行业许可证，山庄住宿的业务不能正常经营，装修好的客房闲置，造成重大经济损失，原审判决应该对事实予以认定。在原审案件审理过程中，刘玉芬擅自停止对出租房屋的电力供应，导致吕志强无法使用和管理租赁的房屋，并致使冰箱冰柜中的食品腐烂变质，无奈将人员撤出，吕志强已丧失对房屋的掌控，判决返还房屋已无实际意义，刘玉芬应当赔偿因停电对吕志强造成的损失。二、原审判决认定合同无效是正确的，但判决参照租金给付房屋使用费明显是错误的。由于吕志强以为刘玉芬的房屋是合法建筑，因此在租赁合同签订后，投入了530632元资金对房屋进行装修并购买设施和设备，但房屋装修完成后，却得知刘玉芬出租的房屋无合法的建设手续，属于非法建筑。由于合同无效，当事人因合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘玉芬以欺诈手段将无规划建设手续且不符合消防规定的房屋当做商铺出租给吕志强，具有非常明显的过错。由于刘玉芬的房屋无合法手续，应该将已收取的租金返还给吕志强并赔偿经济损失。由于刘玉芬的欺诈行为，导致吕志强在租赁期间只使用了所租赁房屋的二分之一，剩余一半房屋一直闲置，即使吕志强应向刘玉芬支付房屋使用费，也应该支付不超出二分之一的份额，且因为其请求支付的租金不足以弥补给吕志强造成的损失，租金请求也不能成立。三、由于合同无效系刘玉芬存在欺诈行为造成的，因此刘玉芬应该赔偿给吕志强造成的损失，原审法院对吕志强在原审提出的反诉请求不予受理是错误的。刘玉芬在起诉时，请求是解除双方的租赁合同，虽然第一次庭审时双方进行了辩论，但是基于刘玉芬解除租赁合同并支付租金的诉讼请求进行的辩论。第二次庭审时，刘玉芬又对诉讼请求进行了变更，要求确认合同无效，吕志强因此提出反诉，请求判令刘玉芬赔偿损失35万元。由于刘玉芬变更了诉讼请求，需要重新进行答辩、举证和辩论，原审判决以在法庭辩论结束后提出为由不予受理是错误的。
吕志强另行补充的事实与理由如下：1.原审法院按照双方原合同约定的租金标准判决给付房屋使用费不合理，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”但该规定是“参照”合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，而不是“按照”。吕志强在和刘玉芬签订租赁合同时，租金标准是按有正常手续的“商铺”标准确定的，但刘玉芬的房屋系未取得建设工程规划许可证建设的房屋，系违章建筑，根本不是“商铺”，正常情况下，松江河地区“商铺”的租金要比无手续房屋的租金高出不止两倍，因此原审法院“按照”双方合同约定的“商铺”租金标准计算诉争房屋的占有使用费进行判决，是将“无证”的“违章建筑”的租金等同于正常商铺的租金，变相鼓励了刘玉芬将无证的违章建筑对外租赁的行为，如此判决对吕志强极不公平，明显是错误的。2.在办理工商营业手续时，刘玉芬提供的住所（经营场所）登记表中，证明人是抚松县松江河镇站前社区居民委员会，盖章时间是2014年9月10日，但办理营业手续的时间是2015年年末，该证明明显存在弄虚作假的情况。刘玉芬在签订合同时隐瞒了所谓的商铺实际上无建设规划审批手续的事实，存在合同欺诈行为，导致吕志强无法正常经营山庄，总计亏损70多万元。刘玉芬的房屋手续，只有和松江河林业局于1998年6月30日签订的《财产有偿使用合同书》，取得了原松江河林业有限公司多种经营公司砖厂部分财产的有偿使用权，使用期限为三十年，使用期间刘玉芬无权对外转让、出租、抵押土地使用权，法律法规和规划对土地、环保、安全有新的规定时，刘玉芬必须从其规定。刘玉芬如转让、出租、抵押有偿使用的财产，必须经松江河林业有限公司的同意。但是刘玉芬有偿使用的财产已被拆迁，其现在出租给吕志强的商铺属于非法建设的违章建筑，不是商铺，不具备作为商铺对外出租的条件。由于合同无效系刘玉芬的原因导致的，刘玉芬应该赔偿吕志强因租赁房屋发生的房屋装修费用、购买物品费用及经营亏损金额，原审法院对吕志强主张损失的反诉请求不予受理是错误的。
刘玉芬答辩称，1.原审判决适用法律正确，坚持原审意见；2.涉案房屋虽无合法产权手续，但吕志强实际使用和占用长达三年之久，没有影响合同的履行；3.吕志强租用涉案房屋后，办理了营业执照，经营过程中，因经营管理不善，导致不能正常经营，与涉案房屋有无产权没有任何关联性；4.吕志强租用的涉案房屋不属于消防法规定的消防验收房屋，刘玉芬装修的室内设计是按吕志强要求装修的。如果因为消防问题，吕志强应该早在三年前就提出；5.吕志强停业期间被停电，是因为吕志强不交电费造成的，与刘玉芬无关，电是国家的，任何人没有理由用电不交费。
刘玉芬向原审法院起诉请求：1.解除双方之前签订的商铺租赁合同。诉讼中，该项诉讼请求变更为确认双方签订的商铺租赁合同无效，返还吕志强租赁的商铺；2.吕志强支付拖欠刘玉芬的房屋租赁费175000元，电费4000元；3.吕志强按照20%的标准支付刘玉芬违约金45000元。4.诉讼费由吕志强承担。
原审法院认定事实：2015年10月1日，刘玉芬、吕志强双方签订“商铺租赁合同”，刘玉芬将位于抚松县松江河镇站前街六委一组的商铺（建筑面积780㎡、房前院到路边面积400㎡）租给吕志强作为山庄使用，租赁期限为五年（2016年6月1日-2021年6月1日），租金每年15万元，分三次交纳。合同签订后至本案起诉前吕志强支付房租5万元。刘玉芬出租给吕志强的“商铺”未取得建设工程规划许可证。原审法院认为，合同生效要件除双方当事人意思表示一致外，还不得违反国家法律、行政法规的强制性规定。本案中，刘玉芬出租给吕志强的“商铺”，无合法产权证、未取得建设工程规划许可证等批复手续，故刘玉芬、吕志强所签订的“商铺”租赁合同应属无效。合同无效，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。现该“商铺”由吕志强占有、使用，故其应及时将“商铺”腾退，并交付刘玉芬。虽刘玉芬出租给吕志强的“商铺”无合法产权证及批建手续，但吕志强实际占有、使用了该“商铺”，故其应向刘玉芬支付房屋使用费。现刘玉芬主张的房屋租赁费应参照合同约定的租金标准计算使用费，刘玉芬的该项主张于法有据，予以支持。庭审中，刘玉芬主张的吕志强累计拖欠电费4000元的诉讼请求已撤回，予以准许。本案因租赁合同无效，刘玉芬请求吕志强承担违约金45000元的主张不予支持。另外，吕志强提起反诉，系在法庭辩论结束后提出，故，该反诉不予受理，可另案起诉。判决：一、刘玉芬与吕志强于2015年10月1日签订的《商铺租赁合同》无效；二、吕志强于本判决生效后十日内将承租的“商铺”返还给刘玉芬；三、吕志强于本判决生效后十日内支付刘玉芬房屋使用费175000元；四、驳回刘玉芬的其他诉讼请求。
本院就吕志强上诉请求查明的事实与原审法院一致。
本院认为，刘玉芬与吕志强之间签订的房屋租赁合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同。一、因无效合同取得的财产，应当予以返还。故吕志强应当将“商铺”返还给刘玉芬，吕志强提出不承担返还“商铺”的上诉请求本院不予支持。二、吕志强应当支付占用房屋的使用费。吕志强抗辩称只使用了承租“商铺”的一半，另一半因未能办理住宿经营手续而未使用。本院认为，双方签订房屋租赁合同后，刘玉芬将合同约定的“商铺”整体交付给吕志强占有使用，吕志强应举证证明只使用“商铺”的一半面积，因未提供证据证明，其此项抗辩主张本院不予支持。如因刘玉芬未能提供产权证书及建设手续而给吕志强造成损失，其可以进行告诉。吕志强抗辩因房屋系违章建筑，不能达到商铺的标准，不应按照合同约定的租赁费标准来支付房屋使用费。本院认为，吕志强已经占有“商铺”并进行了经营活动，且合同中约定租金系双方协商确定，故吕志强应当参照合同约定租金标准支付“商铺”使用费。因此，吕志强参照合同约定的标准支付“商铺”占有使用费并无不当，对吕志强提出的不支付或减少支付占有使用费的上诉请求本院不予支持。另，原审时双方对租赁物的占用时间存在争议，虽然原审法院未予审理查明，但吕志强未就此提出上诉，本院不宜超出上诉请求进行审理。三、关于吕志强提出对原审的反诉请求进行审理的问题。原审法院未对吕志强的反诉请求进行审理的理由不充分，应当予以审理。但，原审审理程序已经终结，二审不宜直接审理反诉，故吕志强可以就反诉请求另行提起诉讼。
综上所述，吕志强的上诉请求不能成立，原审判决本诉部分认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人吕志强负担，剩余费用予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 封 硕
审判员 谭柏林
审判员 赵艳红
二〇一八年五月十四日
书记员 于汉博