山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第78号
原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）车廷东，2013年5月13日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于山东省兰陵县看守所。
辩护人于建青，山东通世律师事务所律师。
辩护人李一可，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人车廷东犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪一案，于二0一四年八月十一日作出（2014）烟牟刑初字第23号刑事判决。原审被告人车廷东不服，提出上诉。本院于2014年9月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，于2005年至2010年间，利用职务之便，为某办事处市场、某商厦等单位谋取利益，先后索取或收受他人财物，共计价值人民币361255元。具体事实如下：
1、1995年，烟台市某办事处某村新建20套别墅，其中位于某路某楼南二排东五户登记在美籍华人赵某某名下，后赵某某将此别墅交还给某村处置。被告人车廷东担任烟台市工商行政管理局某分局局长后于2002年到此别墅居住，后被告人车廷东利用职务便利，为烟台市某办事处某村市场管理费的收取、分配以及为该村市场改造等方面提供帮助，于2005年以“买房”的名义向某村索要价值26万元的某别墅楼一套，用于其个人家庭居住至今。
原审判决认定上述事实的证据有：证人牟某某、赵某、王某某、阮某某、常某某、许某某、蒋某某、刘某某、宋某某、孙某、李某、刘某的证言；书证材料；被告人供述。
2、被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，某商厦有限公司举行过抽奖活动。2006年上半年，为感谢车廷东在某商厦有限公司的经营活动中提供的帮助，该公司经理刘某以抽奖名义送给被告人车廷东价值人民币35900元的吉利轿车一辆，用于其个人家庭使用。
原审判决认定上述事实的证据有：证人牟某某、车某、刘某、姜某、宋某、张某、杜某、姜某某、毕某、王某的证言；书证；被告人供述。
3、被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，利用职务便利，为烟台某企业登记代理服务公司的成立、代理费收取等方面提供帮助，于2010年上半年向王某要人民币5万元购买货车用于其个人家庭经营使用，至案发时一直未还。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某、孔某某、李某、姜某某、车某某、董某某的证言；书证；被告人供述。
4、被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，利用职务便利，为山东某公司向国家工商总局申办中国驰名商标提供帮助，后于2010年11月1日至5日安排其妻子、父母、弟媳和李某等人在北京旅游，并由山东某公司支付全部费用，其中车廷东及其妻子、父母、弟媳等五人共计花费人民币15355元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某、王某某、吕某某、杨某某的证言；书证；被告人供述。
二、贪污罪
被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，于2008年7月至2012年9月间，利用职务便利，单独或伙同牟某某（另案处理），采取虚报冒领等手段，侵吞公款共计人民币49834.3元。具体事实如下：
1、被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，于2008年7月至2012年9月间，伙同其妻子牟某某（另案处理），利用其本人的职务便利，先后八次将自家所有的斯巴鲁轿车的车辆保险费及保养费在某工商局进行报销，侵吞公款人民币36334.12元；于2012年4月，利用职务便利，将自家所有的吉利轿车的保险费在某工商局进行报销，侵吞公款人民币3419.78元；以上侵吞公款共计人民币39753.9元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某某、姜某某、董某某、王某、李某、解某、于某的证言；书证；被告人供述。
2、被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，于2010年11月份，在为山东某公司向国家工商总局申办中国驰名商标的过程中，安排其妻子等五人到北京旅游，在山东某公司全额支付了所有旅游费用的情况下，利用职务便利，将已由山东某公司支付的费用10080.4元在本单位进行报销，侵吞公款人民币10080.4元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某、王某某、吕某某、杨某的证言；书证；被告人供述。
三、滥用职权罪
被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，于2007年12月至2009年1月，在该局企业注册局查处烟台市某玻璃钢制品有限公司虚假出资案、某区建安有限公司股东虚假出资案、烟台某房地产开发有限公司股东虚假出资案过程中，在某工商局对上述企业做出罚款决定后，以减免罚款为目的，滥用职权，违规决定缓缴，对缓缴罚款不督促追缴，给国家造成90.1万元的经济损失。具体事实如下：
1、2007年12月14日，某工商局企业注册局立案查处了烟台市某玻璃钢制品有限公司虚假出资案，并于2008年7月24日作出罚款28.35万元人民币的处罚决定。后被告人车廷东以减免罚款为目的，滥用职权、于2008年7月31日违规决定缓缴25.35万元人民币，之后再未催缴，给国家造成25.35万元损失。
2、2008年3月5日，某工商局企业注册局立案查处了烟台市某房地产开发有限公司股东虚假出资案，并于同年3月28日作出罚款100万元人民币的处罚决定。后被告人车廷东以减免罚款为目的，滥用职权，于2008年4月1日、2009年1月4日两次违规决定缓缴50万元人民币，之后再未催缴，给国家造成50万元损失。
3、2008年7月4日，某工商局企业注册局立案查处了某区建安有限公司股东虚假出资案，并于同年9月26日作出罚款31.75万元人民币的处罚决定。后被告人车廷东以减免罚款为目的，滥用职权，于2008年10月7日违规决定缓缴14.75万元人民币，之后再未催缴，给国家造成14.75万元损失。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某、黄某、刘某、曲某、杨某某、李某某、王某、杨某、毕某、隋某、孙某某、王乙、郭某某、郝某的证言；书证材料；被告人供述。
原审法院认为：关于公诉机关指控被告人车廷东犯受贿罪的事实，某别墅楼虽然房产证登记为赵某某，但从2002年开始为车廷东家庭实际占有使用，某村书记赵某某、副书记王某某证实2005年系将该房产送予车廷东，证人阮某某等人证实从未收取过车廷东、牟某某、邹某业、牟某等人房款，并且无证据证实车廷东为购买房屋交纳过购房款，因此被告人车廷东的行为构成受贿罪，数额应按照双方协商的房价26万元认定。证人刘某、姜某某的证言证实价值35900元的吉利轿车系为谋求被告人车廷东对某商厦的照顾而送给车廷东的，现该车为其家庭所有，足以认定其受贿的事实。2010年上半年被告人车廷东向王某索要人民币5万元用于购买厢式货车，有证人王某、李某、孔某某的证言予以证实，车廷东虽辩解系借款，但其有能力归还在案发前没有归还的意思表示和行为，其行为应以受贿罪论处。被告人车廷东与其亲属接受某公司旅游费用，系用金钱计算数额的财产性利益，应以受贿罪论处，但应以实际支付被告人车廷东与其亲属五人的资费15355元认定其受贿数额。公诉机关指控被告人车廷东于2006年中秋节至2012年春节期间共计收受王某、孔某某人民币9万元现金构成受贿罪事实不清，证据不足，不予支持。
关于公诉机关指控被告人车廷东犯贪污罪的事实，被告人车廷东利用职务之便，将家庭用车的保险费用及保养费用在单位进行报销，其行为构成贪污罪。被告人车廷东对相关单据在单位报销的事实并不否认，虽其辩解在签字报销时并不知道系用于家庭用车，但证人王某某及姜某某的证言证实签字报销时都将相关费用向车廷东做了汇报。车廷东等人在北京所花的住宿费10080.4元已由某公司支付，并不属于工商局应当支付的费用，被告人车廷东将住宿费在单位报销侵吞公款的行为构成贪污罪，虽其辩解补偿了朋友被盗的损失，但属于其侵吞公款后个人对款项的处理，不影响贪污罪的构成。公诉机关指控被告人车廷东利用职务上的便利套取2008年注册局的办案返成款220959.29元构成贪污罪、被告人车廷东到北京的飞机票人民币570元以及在北京购买的办公用品人民币6250元的单据在工商局报销构成贪污罪、被告人车廷东将玩游戏机费用37865元在单位报销构成贪污罪事实不清，证据不足，不予支持。
关于公诉机关指控被告人车廷东犯挪用公款罪的事实，证人薛某某、杨某某、曲某某证实除了聘请康桥所的律师以外，还另行聘请其他律师，曲某某证实一开始不同意请律师，车廷东说律师费不用个人出所以其同意，说明聘请康桥所律师不是五名所长的本意。此款通过工商局的账户直接打到康桥律师事务所的账户，没有交给五名所长使用，因此公诉机关指控被告人车廷东为本单位五位所长垫付律师费的行为构成挪用公款罪理由不当，不予支持。
关于公诉机关指控被告人车廷东犯滥用职权罪的事实，被告人车廷东在烟台市工商行政管理局某分局对相关企业做出罚款决定后，采取以缓代免的方法决定缓缴，致使罚款人民币90.1万元因超过申请执行期限而无法申请执行，其行为构成滥用职权罪。
综上，被告人车廷东在担任烟台市工商行政管理局某分局局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，索取及收受他人贿赂共计人民币361255元的行为构成受贿罪；利用职务之便，侵吞公款共计人民币49834.3元的行为构成贪污罪；滥用职权致使公共财产、国家利益造成重大损失，其行为构成滥用职权罪，应当数罪并罚。被告人车廷东的违法所得应当予以追缴。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人车廷东犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十四年；判令追缴被告人车廷东受贿的违法所得人民币361255元上缴国库，追缴其贪污的违法所得人民币49834.3元返还烟台市工商局牟平分局。
宣判后，在法定期限内，烟台市牟平区人民检察院不予抗诉；原审被告人车廷东不服，提出上诉。上诉的主要理由：1、受贿罪。（1）某别墅楼系上诉人购买赵某某，不是向村里索要，上诉人没有利用职务便利索取他人财物，认定受贿罪证据不足；（2）吉利车是上诉人抽奖得的，不是某商厦以抽奖名义送给上诉人的，上诉人没有利用职务便利照顾某商厦，原判认定该属受贿证据不足；（3）上诉人买厢式货车的钱是从王某处借的，不是索要，不构成受贿罪；（4）上诉人并不清楚亲属旅游费用是谁承担的，不构成受贿罪。2、贪污罪。（1）上诉人私家车的部分保险费、保养费在单位报销，但上诉人是在不知情的情况下签的字，主观上没有侵吞公款的故意，原判认定上诉人构成贪污罪证据不足；（2）上诉人在单位报销的1万余元住宿费是为了处理贺某的损失，不是在报销后才决定的，主观上没有侵吞公款的故意，客观上也没有将该款据为己有，不构成贪污罪。3、滥用职权罪。上诉人批准对三个股东虚假出资案罚款予以缓缴是符合法律、法规、规章规定的。可能在主观上受到了工商系统“以缓代免”习惯做法的影响，但不能主观归罪，批准缓缴并没有滥用职权。督促催缴和申请执行追缴罚款不是工商局长的法定职责。行政处罚已超过申请法院强制执行的期限不能归责于上诉人等。其辩护人亦提出，原审认定上诉人犯受贿罪证据不足，上诉人的行为不构成贪污罪和滥用职权罪等。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人车廷东身为国家工作人员，利用担任烟台市工商行政管理局某分局局长的职务便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物；通过在单位报销手段，侵吞公款；滥用行政领导职权，致使公共财产、国家利益造成重大损失，其行为分别构成受贿罪、贪污罪和滥用职权罪，应当数罪并罚。上诉人及其辩护人关于“无罪”的辩解理由及辩护意见，经查，上诉人犯受贿罪、贪污罪和滥用职权罪的事实，均由原审查明的相关证人证言、书证材料和被告人供述等予以证实，足以认定，应分别定罪处罚。且上述辩解理由和辩护意见，上诉人及其辩护人在一审时均曾提出过，原审判决对其已做了于法有据的驳斥，二审不再赘述。上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁科兴
二〇一四年十月二十七日
书记员 祝 苹