江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终552号
上诉人（原审被告）：江西省天顺地发建筑工程有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区宜万路***号。统一社会信用代码：91360902667463548F。
法定代表人：易挺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钟裕泉，江西爱心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁军，江西爱心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李春根，男，1965年5月1日出生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：谢黎青，江西百姓律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：占婷，女，1986年12月20日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，个体工商户，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审第三人）：王小明，男，1964年8月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，农民，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审第三人）：游冬华，男，1968年10月17日出生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱先武，孙有文，江西甘雨律师事务所律师。
原审第三人：湖南锦峰建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市金洲新区金水东路***号。统一社会信用代码：91430124183886157M。
法定代表人：晏三明。
上诉人天顺地发建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）为与被上诉人李春根、占婷、王小明、游冬华、原审第三人湖南锦峰建设集团有限公司（以下简称锦峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初5039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄若凡担任审判长，与审判员高胜敏、易芳参加的合议庭，书记员张媛担任记录。于2018年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人天顺公司法定代表人易挺及其委托诉讼代理人袁军、钟裕泉、被上诉人李春根及其委托诉讼代理人谢黎青、被上诉人占婷、王小明、游冬华共同委托诉讼代理人朱先武、孙有文到庭参加诉讼。原审第三人锦峰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
天顺公司上诉请求：1、撤销原判；2、确认李春根是从占婷、王小明、游冬华等人处承包的工程，改判由占婷、王小明、游冬华承担李春根工程款；3、改判占婷、王小明、游冬华等人退回从天顺公司处超领的工程款；4、判决锦峰公司在三个月内对涉案工程进行决算；5、一、二审案件受理费由李春根、占婷、王小明、游冬华负担。理由是：一、涉案工程系占婷、王小明、游冬华等人从锦峰公司接来的业务，并挂靠在天顺公司，由占婷等人自行组织施工。李春根是天顺公司执行董事按占婷要求请来帮占婷组织施工的，工程款由占婷签字后再由天顺公司转付的，一审认定占婷等人领取的8000000元工程款与本案无关错误；二、天顺公司与锦峰公司并未签订水电工程合同，涉案产生的几百万元水电费由李春根承担；三、占婷等人签字确认领取的所有甲供材料款应确认并核减李春根的工程款；四、2015年3月16日与李春根、游冬华所签订的《内部承包协议》，是天顺公司代占婷签订的；五、2015年12月9日天顺公司与占婷、王小明、游冬华签订的《内部承包协议》是补签的；六、一审法院擅自改变李春根主张的法律关系性质，违背了“不告不理”的审判原则，审判程序违法；七、在双方未进行竣工验收决算的情况下，一审仅凭劳动部门聘请的中介机构对整个合同施工面积作出鉴定结论进行判决，属认定事实错误；八、一审认定事实前后矛盾，适用法律错误。
李春根答辩称：1、天顺公司第一、五点上诉请求根本不能成立；2、天顺公司第二点上诉请求与事实不符；3、天顺公司第三、四点上诉请求与本案无关联，不在本案审理范围之列。请求驳回上诉，维持原判。
占婷、王小明、游冬华答辩称：天顺公司的上诉请求与事实不符，涉及是否超付工程款的问题与本案无关，天顺公司可另行主张权利。
李春根一审诉讼请求是：判令天顺公司立即支付劳务费5320705元，并承担全部案件受理费。
原审认定的事实及判决要点：宜春碧桂园项目由宜春碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）开发建设。第三人锦峰公司系该项目中其中一标段的总承包人。2013年4月至8月间，碧桂园公司作为发包人与锦峰公司作为承包人先后签订编号为碧施合字（2013）-第303号和碧施合字（2013）-第518号两份《碧桂园建设工程施工合同》，约定碧桂园公司将碧桂园3#、7#、8#楼、商业B区、地下室工程和宜春碧桂园二期9#、10#、16#--21#及地下室的土建、安装等（包括室内精装修工程）总承包工程发包给锦峰公司。承包方式：2.3、室内精装修工程、土石方大开挖工程、安装工程、外墙干挂石材脚手架修改费用采用全费用综合包干单价包干的承包方式。室内精装修工程的结算方式：6.3.1.2.1本工程室内精装修工程（除室内淋浴屏风、内墙涂料工程外）的结算方式为全费用综合包干单价包干，承包人按发包人提供的全费用综合包干单价表乘以统一报价系数1.08系数后的全费用综合包干单价作为本合同工程结算全费用综合包干单价。工程量按经发包人确认的竣工图计算。工程分包：38.1非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。合同中还专门规定了甲方指定品牌材料款结算流程，并制作了统一格式的《2013年材料月度供应汇总表》，内容有送货时间、具体材料的名称、数量，价格，有供应商、碧桂园集团采购部、施工单位的确认盖章。
在锦峰公司总承包期间，第三人占婷承接到涉案工程的精装修工程，并与天顺公司协商好挂靠该公司，但人员由第三人占婷自行组织施工。双方协商好后，天顺公司作为乙方与锦峰公司作为甲方先后于2014年12月29日和2015年2月13日签订两份《精装工程施工合同》，两份合同内容除了承包的楼栋和面积及施工电梯费和施工工期不同外，主要内容大致相同。主要约定：锦峰公司将其所承建的碧桂园3#、7#、8#楼公共区域、室内和10#、18#、19#、20#楼的住宅楼室内精装修工程承包给天顺公司。合同总价及取费标准：2.1合同总价暂定为按总承包合同中公共区域精装工程总造价的95%结算（即甲方收取乙方公共区域精装工程结算总价的5%）。2.2依据宜春碧桂园建筑总承包工程合同公共区域范围内的精装施工内容（设计文件、施工图）、综合单价进行计费，合同总价包干（但窗帘、卫浴洁具、整体橱柜、可移动家具、家电等不包括在内）.2.3本工程所需的一切措施费用{3#、7#、8#楼的垂直电梯运输按3000元/月计算（10#、18#、19#、20#楼的垂直电梯运输按2万元/月计算）、材料卸车费、二次搬运费用、材料保管费、垃圾清运费、凿墙、管线移位及基层修补费用、成品保护费及可能发生的临时设施场地租赁、施工管理人员即民工住宿等费用}，人工费、材料费、机械费、管理费、水电费以及其他费用（如规费、税金、利润、保险费用等）均已包含在综合单价即合同总价内。2.7精装工程施工水电费装表计量，按甲方指定接驳点接通，由乙方按实承担交纳。工程付款方式：6.1本工程无预付款。合同签订进场一周内交纳5万元/栋为合同履约担保金。6.2付款方式，以完成每一栋精装工程为工程款支付节点，工程完工以乙方施工的精装工程经甲方、建设方、监理方验收合格后为节点，付精装工程合同价款70%，并返还合同履约保证金5万元，结算完成后，付至结算价的97%。余下结算总价的3%所谓工程保修金，保修期两年后，在扣除乙方在保修期内的责任款后支付保修金余额。6.4总包从公共区域精装工程支付款中扣除相应的税金。税金的计算，交纳基数为公共区域精装工程总造价，税金比例按当时实际交纳费率计算。工程承包方式：7.1实行包工、包料（除建设方供材料外），包单价、包工期、包质量、包安全、包资料、包文明施工的承包方式。7.2未经甲方同意乙方不得将工程转让给其他单位，一经发现，甲方有权中止合同，所造成的一切损失均由乙方负责。并实行乙方对甲方负责，甲方对建设方负责的责任制。10.1乙方委派占婷为乙方代表（项目经理），行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。12.13本合同规定的工程项目，未经甲方书面批准，乙方不得将任何工程项目分包或转包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金，且免除以后的合作机会。12.17乙方须与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同，明确劳动报酬等内容，并严格履行，及时足额支付工资等劳动报酬；对甲方支付的工程款，乙方须优先用于支付工人劳动报酬；乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权采取下列任一或全部措施，乙方并应赔偿因此而给甲方造成的一切损失；1：在乙方工程款中扣除相应款项，直接支付给乙方所属工人。2、解除合同。3、追究违约责任。暂停施工：因甲方原因造成停工，由甲方承担所发生的追加合同价款，赔偿乙方由此造成的损失，相应顺延工期；因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。工期延误：15.4工期延误一个月时，甲方有权解除乙方合同，勒令退场，结算按实际完成工程量70%结付（其他违约责任也照此处理退场）。检查和返工：16.2工程质量达不到约定标准的部分，甲方代表一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按甲方代表的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。材料供应：18.1本精装工程建设方暂定/指定品牌材料为：墙砖、地砖、石材等（具体见总承包合同附件2-3），乙方不再收取材保费。乙方应根据施工进度要求，在开工前三天向甲方提交材料供应计划及数量。18.2甲方有权对暂定材料的乙供材料品牌、质量、价格等做出要求。乙方按照甲方或规范要求采购供工程需要的材料、成品、半成品，并提供成品合格证明和质量保证书。在材料设备到货前24小时通知甲方及监理清点。18.3甲定乙购的材料价乙方必须按照甲方总承包合同中提供的甲订乙购材料选型单及材料一揽表格中的品牌、规格、型号、式样进行采购。18.8乙方负责甲供材料的验货、收货、搬运、仓储、安装及成品保护。乙方应按有关规范要求或供货技术要求进行安装，并接受技术人员的指导。2014年12月29日的合同未载明具体施工工期，2015年2月13日的合同约定的施工工期为2015年3月1日至2015年7月31日。
天顺公司与锦峰公司签订上述两份施工合同后，因主体工程尚未完工等原因，故天顺公司未派人进场施工。2015年3月，天顺公司在未征得锦峰公司同意，将其与锦峰公司所签合同约定的精装修工程转包给李春根，并于2015年3月16日作为甲方与李春根、游冬华作为乙方（庭审中，李春根称二人不是合伙关系，游冬华系其委托协调关系的工地管理人）签订《内部承包协议》，约定：一、承包范围：1、10#、18#、19#、20#共4栋公共区域和套间；2、3#、7#、8#，共3栋公共区域；3、以上工作内容见公司与对外合同承包范围。二、承包价款：1、公共区域按建筑面积计算，每平方米740元计取，不包括税金和管理费（税金和管理费由甲方负责）；2、套间按建筑面积计算，每平方米210元计取，不包括税金和管理费（税金、管理费由甲方负责）。三、付款方式按公司对外合同条款执行。四、质量验收等要求均按合同对外合同条款要求执行。五、工程量月报、用材计划、施工安排由乙方负责提供，甲方派专人配合完成，每次所结工程款转入乙方指定的专用的账户，附公司对外合同复印件一份，补充协议一份。六、施工工期：从2015年3月20日至8月19日共5个月完成，其他要求按公司对外合同执行。七、装修工程保险金为550000元，其他要求按公司对外合同执行。该合同签订后，李春根随即组织李列、李辉、熊德荣、欧阳红建四个班组施工人员进场施工，游冬华代表李春根在工地上进行管理。施工期间，占婷得知天顺公司将其承接工程转包给李春根，遂找天顺公司质问，经协商，天顺公司承诺会补偿占婷。后在李春根施工到第一笔工程进度款需要办理领款手续时，考虑要占婷协调关系，天顺公司承诺每月给占婷工资10000元，由占婷负责协调关系。期间，占婷先后从天顺公司处领取了九个月的工资，共计90000元（该款在宜春市劳动监察局处理劳资纠纷过程中已被勒令交出）。王小明在天顺公司处以每月领取工资方式在工地上代表其进行管理。
在李春根施工期间，天顺公司陆续向李春根支付了工程款7380000元。庭审中天顺公司辩称占婷、王小明实际挂靠其公司，工地的具体管理和工程款的支付都须经占婷等人同意，但未提供证据证实。庭审中双方提供的证据中所有的领款手续均系天顺公司向李春根及其施工人员进行支付，没有占婷、王小明向李春根支付款项的凭证。同时，在甲供材料领取过程中，根据碧桂园公司的统一要求，包括材料商和碧桂园公司及施工单位都必须在碧桂园公司统一制作的《2013年材料月度供应汇总表》进行签字确认。庭审中，双方对应扣除的甲供材料的数量和金额存在争议，李春根提供的证据为材料商的发货单，但没有其双方和占婷的签字确认，而天顺公司提供的《2013年材料月度供应汇总表》上有碧桂园公司和锦峰公司加盖的公章，游冬华、占婷、王小明和李春根四个班组负责人李列、李辉、熊德荣、欧阳红建在其中部分表上有签字。李列、李辉、熊德荣、欧阳红建代表李春根进行核对，经核对，李春根对其中有其该四人签字和部分虽无四人签字，但有游冬华签字的部分认可，金额为7127558.29元。不认可部分的甲供材料金额为1182591.01元，具体包括：1、没有四人签字，但有游冬华签字部分的有552723.92元；2、2015年10月2日发货的一笔，有熊德荣签字，金额为51014.46元；3、2015年7月11日的一笔，虽有游冬华签字，但内容为一期1#楼瓷砖多余统计量104826元，形式也不是材料供应汇总表；4、没有游冬华签字，但有占婷、王小明签字的有248011.2元；5、既无李春根也无天顺公司和占婷签字部分的有226015.43元。天顺公司提供的甲供材料凭证的金额为8310149.3元，与天顺公司的证明目的提到的应扣减甲供材料金额8257312.23元，相差52837.07元。
游冬华在帮李春根管理精装修工程工地期间，还另行与占婷、王小明签订水电安装工程合同（水电工程系占婷等人从锦峰公司承接），负责涉案楼栋的水电安装工程。李列除了在从李春根处承接部分楼栋的精装修工程的同时，也从游冬华处承接了部分楼栋的水电工程。2015年11月开始，因工程接近尾声，天顺公司未及时支付工程款等问题，李春根的施工人员陆续离开工地，并于2016年2月5日（2016年春节前几天）全面撤场。期间，在碧桂园公司和锦峰公司的催促下，天顺公司与占婷、王小明、游冬华（此时，游冬华与李春根也闹矛盾离开而与占婷、王小明合伙）于2015年12月9日签订《内部承包协议》，由占婷、王小明、游冬华另行组织人员（中间包括李春根原有个别工地留守人员）进场对李春根未完工部分和部分需要返工部分进行施工。该内部承包协议主要约定：天顺公司设立碧桂园项目部。项目部作为其下属独立经营机构，自筹资金、自组人员、自担风险、自负盈亏，独立承担该项目部的生产、经营、经济、税费、安全、工程质量等一切与经营有关涉及的经济和法律责任。承包期限从2015年12月9日起至工程完工。承包费用：收取第三人承包费合同总平方面积每平方10元收取。尾部特别手写约定：精装修签订本合同前所付款项，公司协助负责交清账目。庭审中，双方对该合同签订的真实情况存在分歧：占婷称涉案工程系其个人承接，该份内部承包协议是李春根撤场后，由其个人接手做李春根未完工工程和要返工工程所签。天顺公司称涉案项目是占婷从锦峰公司承接后挂靠在天顺公司，因占婷没时间做而让其找人施工，才找到李春根签订转包合同，之前是其法定代表人身体缘故一直未与占婷签订内部承包合同，后因锦峰公司要打款等原因，占婷才与天顺公司补签的合同。
在李春根陆续停工期间，因原总承包单位的合同范围尚有部分未完工部分和已完工但存在施工质量缺陷进行维修整改等原因，碧桂园公司请包括天顺公司在内的第三方单位进场施工。其中分别于2015年11月10日、2015年12月15日和2016年2月6日与天顺公司签订编号为碧施合字（江西2015）第063号（维修工程）、碧施合字（江西2015）第086号（室外工程/零星工程）《碧桂园建设工程施工合同》和编号为（江西区域-
宜春项目—一期）（维修）（15）（2016）006号的《维修工程施工合同》（抢单）三份，前两份合同的施工范围为宜春碧桂园一期4#-6#楼和宜春碧桂园二期9#、10#、17#-19#楼（10#、18#、19#）第三方维保工程，具体包括但不限于总承包工程及各专业分包工程等维修/整改零星工程在交楼前、后未按碧桂园项目公司要求的进度和质量进行施工，整改后到期未整改到位或拒不整改的。第三方抢单维修合同的施工内容为室内墙面不平、天花板不平或有色差、木地板空鼓、卫生间沉箱漏水、卫生间瓷砖空鼓等维修。三份合同的价款分别为900000元、794596.04元、150000元。三份合同的工期分别为2015年10月30日至2016年1月30日，2015年12月17日至2015年12月24日，2016年2月10日至2016年3月30日。该合同签订后，占婷、王小明、游冬华另行组织人员进场施工。三份合同均已履行完毕，碧桂园公司与天顺公司结算后，在扣除5%的质保金后已分别向天顺公司支付了689133.76元、754866.24元、142500元。
2016年3月，因涉案工程的农民工工资未及时足额支付问题，碧桂园项目的各施工班组，包括李春根雇请的农民工和天顺公司、占婷等人雇请的农民工集体在宜春碧桂园办公处堵路讨薪。宜春市劳动监察局接报后到现场登记受理，并于2016年3月14日立案调查。经该局登记，涉及施工班组有：泥工徐正妙、路志端、保洁刘冬秀、楼地面找平易宜生、仿瓷工蒋建波、水电工薛城、易同军、沉箱盖板周建国、踏步铺贴易文德，第三方维修胡少江、任文洪、徐振生、范同连等数十个。经该局协调，暂时先由碧桂园公司支付2500000元、锦峰公司支付300000元，天顺公司支付200000元，占婷和王小明各支付90000元，合计3180000元，实际发放了2598820元，对结余的581180元，因各方尚存结算纠纷和第三方维修扣款，受益主体暂不能确定原因，该局未予支付。对于已发放的2598820元中，李春根实际领取的工资多少问题，双方和占婷存在争议。经庭审核实，除去李列班组领取的水电民工工资外，李春根精装修班组领取了1179320元。对于李列代表水电班组领取的50多万，李列和游冬华均表示另行结算，不在本案中处理。在该局处理期间，因考虑到建设方和各施工方尚未结算，工程量和工资核算无法确定，故该局根据双方及占婷、王小明、游冬华的要求委托鉴定机构对涉案工程的建筑面积进行了鉴定，2016年9月6日，武汉恒信工程造价咨询有限公司江西分公司出具了武恒信建造咨字（2016）第09-01号鉴定咨询报告。宜春市劳动监察局收到该报告后送达了各方当事人。后因李春根提起本案诉讼，该局中止了劳资纠纷的处理。
庭审中，天顺公司和占婷、王小明、游冬华称未收到宜春市劳动监察局的鉴定咨询报告。但在本案第一次庭审后，天顺公司到劳动监察局领取了鉴定咨询报告，后经庭审释明，天顺公司要求重新鉴定，但因未缴纳鉴定费，而被司法鉴定部门终结鉴定程序。
另查明：在宜春市劳动监察局处理期间，因考虑到占婷是后期进场承接李春根未完工和返工工程，怕与李春根发生纠纷，占婷在和天顺公司协商后，于2016年4月10日邀请碧桂园公司和监理及总承包单位锦峰公司和当时的施工方共同到场对李春根合同范围内未完工工程量进行核对，核对完毕后，由天顺公司制作了10#、18#、19#楼未完工工程量表，碧桂园公司、监理和锦峰公司及天顺公司、占婷、王小明、游冬华、后续进场的施工人胡少江在该表上进行了签名盖章。该未完工工程量表中包括水电等其他工程内容，但是天顺公司在计算李春根未完工工程量时仅计算属于李春根未完工部分的工程款939063.8元，其中10#楼未完成工程价款286080.08元，18#楼未完工程价款302675.32元，19#未完工工程价款267846.22元。
再查明：碧桂园公司在合同履行期间已向锦峰公司支付3#、7#、8#楼、商业B区、地下室工程总承包工程款228253113.19元，支付了9#、10#、16-21#楼及地下室总承包工程款99236714.71元。碧桂园对锦峰公司将涉案工程分包给天顺公司以及天顺公司转包给李春根的情况不知情。目前碧桂园公司和锦峰公司正在办理结算。涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，但现场尚有业主报修等问题。目前碧桂园公司和锦峰公司之间已开始核算工程量，双方对部分工程量和第三方维修扣款问题尚未谈妥。锦峰公司和天顺公司之间尚未开始结算。
审理期间，该院根据李春根的申请，对天顺公司采取了保全措施，冻结了其银行存款5400000元，后天顺公司提出异议，在其提供反担保财产后，解除部分冻结，查封了反担保物，继续冻结天顺公司银行存款1000000元。
原审法院认为：根据李春根与天顺公司和第三人之间的诉辨理由和相关证据，本案的争议焦点为：1、本案应定什么案由的问题；2、李春根未完工工程量和未完工工程扣款是多少的问题？3、应扣减李春根的甲供材料款是多少的问题？4、李春根诉请天顺公司支付劳务费5320705元是否有事实和法律依据？5、第三人占婷、王小明、游冬华、锦峰公司在本案中是否应承担付款责任问题？
一、关于本案应定什么案由的问题？本案立案时的案由为建设工程分包合同纠纷，但天顺公司辩称李春根诉请的是劳务费，不是工程款，故应变更案由，但未明确变更为什么案由。由于民事诉讼案件的案由应以该案件涉及的民事法律关系的性质来判断。建设工程分包的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款，劳务分包的主要内容指向的工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费以及劳务施工的相应管理费用。本案虽然李春根诉请的是劳务费，但因李春根不是具体负责劳务作业的人员，而是接受天顺公司的施工任务并组织施工人员施工作业的“包工头”，其与天顺公司签订的内部承包协议中约定的合同价款是按建筑面积计算工程价款，且庭审中承认是包工包料，其所获取的工程价款中包含了利润在内，其向天顺公司交付的是精装修工程，故本案虽名为劳务费，但应认定为工程款，立案时案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不当，予以确认。
二、关于李春根未完工工程量和未完工工程扣款是多少的问题。就涉案精装修工程，李春根与天顺公司签订了内部承包协议，因第三人锦峰公司未经建设方碧桂园公司同意将其总承包工程中的精装修工程分包给天顺公司，已违反合同约定和法律规定，双方所签订的建设工程施工合同属无效合同，天顺公司又将其承包的涉案各楼的精装修工程转包给李春根施工，更属违法，故天顺公司与李春根签订内部承包协议亦属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，虽然该合同无效，但合同中关于合同价款的约定可参照适用。合同中约定公共区域按建筑面积计算，每平方米740元计取，不包括税金和管理费；套间按建筑面积计算，每平方米210元计取，不包括税金和管理费。对于建筑面积，因双方在劳动部门处理工资纠纷过程中已同意劳动部门对涉案建筑面积进行鉴定，天顺公司虽对劳动部门委托鉴定机构做出的鉴定报告提出异议，但在经法庭释明后申请重新鉴定又不交纳鉴定费，导致司法鉴定程序终结，应视为天顺公司放弃重新鉴定，故采用宜春市劳动监察局委托鉴定机构做出的鉴定咨询报告对涉案建筑面积进行认定。根据该鉴定报告的认定，3#、7#、8#、10#、18#、19#、20#楼各栋公共区域的建筑面积为12496.96平方米，套间建筑面积为56109.31平方米，公共区域的单价为每平方米740元，套间单价为每平方米210元，则正常情况下，李春根按照合同完工的工程款为21030705.5元（12496.96×740=9247750.4元+56109.31×210=11782955.1元）。但实际施工中，李春根存在部分未完工情况（李春根当庭承认存在部分未完工工程，但仅是扫尾工程）和甲供材料应予扣减的情况。且其双方一致确认双方的结算方式为按图纸计算建筑面积乘以合同单价后减去李春根未完工工程款和甲供材料款和已付款。天顺公司提出尚有水电费和施工电梯费等亦应予以扣除，但因碧桂园公司和锦峰公司，以及锦峰公司和天顺公司之间尚未结算，故该部分费用金额不确定，故在本案中暂不处理。本案关键的问题是对李春根实际未完工工程量和工程价款以及甲供材料的金额进行确定。对于李春根未完工工程量和工程价款问题，因本案中，李春根撤场时，双方未对李春根的工程量进行核定并对工程价款进行结算，且在李春根撤场后，天顺公司已根据碧桂园公司和锦峰公司的要求另行安排人员进场继续施工，并对部分原施工单位存在质量缺陷的部分进行维保，故目前无法对李春根未完工工程量进行现场核定，双方也均不要求鉴定，故只能根据证据规则认定李春根的未完工工程量和工程价款。因天顺公司已提供其邀请建设方碧桂园公司、监理单位和总承包单位锦峰公司及天顺公司另行安排接手继续施工的施工人员到现场，对李春根未完成工程量所作的一份工程量核算表和人工工资计算表，碧桂园公司和锦峰公司与天顺公司之间利益不同，串通作假情况可能性不大，故采信该证据计算李春根未完工工程量，应扣减李春根未完工工程价款为939063.8元。
三、关于应扣减李春根的甲供材料款是多少的问题。庭审中双方对应扣减的甲供材料认定金额相差比较大，并各自提供了证据。由于李春根提供的证据仅为材料商的发货单，上面没有李春根和天顺公司及建设方碧桂园公司签字确认，故不能采信。而天顺公司提供的证据为碧桂园公司统一制作的材料供应汇总表，表上均有材料供应商和碧桂园公司和锦峰公司的签字盖章确认，同时还有作为实际施工方李春根的施工班组负责人和游冬华及占婷的签字，故对天顺公司提供的甲供材料证据予以采信。但李春根提出其中有其施工人员签字的部分才认可，经核实，李春根认可的甲供材料有7127558.29元，不认可部分的甲供材料单据中有游冬华签字的有552723.92元，有熊德荣签字的2015年10月2日发货的一笔，金额为51014.46元，共计603738.38元。对于熊德荣签字的该笔应计入扣减材料款中，有游冬华签字但无李春根施工人员签字的部分，因游冬华在该材料供应汇总表上签字时间段是作为李春根的工地管理人，故该部分的甲供材料应计入扣减李春根甲供材料款中。其余部分没有游冬华签字的，不应计入扣减量。综上，应扣减李春根甲供材料款为7731296.67元（7127558.29元+603738.38元）。李春根称甲供材料应下浮8%，但未提供证据证实，故不予采信。
四、关于李春根诉请天顺公司支付劳务费5320705元是否有事实和法律依据的问题。因双方已一致确认结算方式为建筑面积乘以合同单价再减去李春根未完工工程量和甲供材料及已付款，故对此予以确认。经核算，正常情况下，李春根按照合同全部完工的工程款为21030705.5元，扣减未完工工程款为939063元，扣减甲供材料款7731296.67元，扣减已付款7380000元（李春根领取），扣减游冬华支付的民工工资902090元，劳动局代发的民工工资1179320元，李春根应获得的工程款为2898935.83元。李春根提出除了合同范围外存在新增加工程问题，因李春根未作为诉讼请求提出，也未能提供证据证实，并自行提出可以另案主张，故本案对该问题不予处理。天顺公司辩称还须扣减李春根已完工但要返工部分的维修工资和维修材料款共计614310元（339730元+274580元）。但因天顺公司提供的证据仅为房屋保修意见征询表，该表上在业主栏处有部分“业主”的签字，但其未提供签字人员的身份证明，也无碧桂园公司和锦峰公司及其双方的签字确认，且天顺公司作为第三方与碧桂园公司就包括装修质量缺陷在内的维保工程签订了施工合同，并已领取了该维保工程款，故天顺公司的该项辩称理由，证据不足，不予采纳。综上，天顺公司尚应向李春根支付工程款2898935.83元，李春根诉请天顺公司支付劳务费5320705元，予以部分支持。
五、关于第三人占婷、王小明、游冬华、锦峰公司在本案中是否应承担付款责任的问题。本案中，虽然涉案工程系第三人占婷所承接，但因天顺公司未经占婷同意的情况下自行将工程转包给了李春根施工，庭审中李春根和占婷始终称双方不认识，天顺公司也承认李春根是其所找来施工的，不是占婷找来的，且在李春根施工期间，工程款的发放均是天顺公司向李春根支付，并无占婷、王小明的支付凭证，虽有游冬华代为支付工资部分，时间上也是游冬华在2015年12月与李春根闹矛盾离开李春根，而与占婷、王小明合伙承接李春根未完工工程和返工工程期间支付的，且占婷、王小明、、游冬华与天顺公司签订的内部承包协议也是2015年12月签订的，故占婷的辩称与事实更相符，天顺公司称占婷等人从工程开始就挂靠其公司，占婷是实际转包人的辩称，无事实和证据支持。综上，在李春根施工期间，游冬华是在为李春根工作，不存在向李春根转包工程和支付工程款问题，占婷、王小明与天顺公司不存在挂靠关系，不是涉案工程的实际施工人，也不是实际转包人，与李春根签订转包合同（内部承包协议）的是天顺公司，不是占婷、王小明，故根据合同相对性原则以及本案事实，本案的付款责任应由天顺公司承担，占婷、王小明、游冬华不承担责任。如果天顺公司认为与占婷、王小明、游冬华之间还存在纠纷，可另行主张权利。锦峰公司与天顺公司和碧桂园公司之间均未结算，是否付清了工程款尚不明确，故锦峰公司在本案中不承担责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西省天顺地发建筑工程有限公司在本判决书生效之日起三十日向李春根支付工程款2898935.83元。二、驳回李春根的其他诉讼请求。案件受理费49045元，财产保全费5000元，合计54045元，由江西省天顺地发建筑工程有限公司承担29455，李春根承担24590元。
二审中，上诉人天顺公司提供一份《单位工程费汇总表》，用以证明一审认定事实不清，工程面积相差3972.25m2，其中，公共区域面积相差1064.28m2，精装修部分相差2907.97m2。
李春根对上述证据质证，对该证据的三性均有异议，认为该证据是单方制作的表格，不能作为证据使用。
占婷、王小明、游冬华对上述证据质证，对该证据的三性均有异议，认为属利益关联方提供的数据。
本院认为，上述《单位工程费汇总表》是单方制作的且无任何盖章或签字确认，故不予确认具有证据效力，不作为认定本案事实的依据。
二审中，被上诉人李春根、占婷、王小明、游冬华、原审第三人锦峰公司均未提供新证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，李春根既不具有建筑工程施工资质，又不是天顺公司员工，因此，其与天顺公司签订的《内部承包协议》违反了法律强制性规定，依法应当认定该协议无效。
一、李春根诉请要求天顺公司支付劳务费，而本案实质是建设工程合同纠纷，原审法院根据本案所涉及的民事法律关系的性质，将本案定性为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，并无不当，因此，天顺公司关于原审法院擅自改变案由，违反了“不告不理”原则，审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、李春根诉请要求天顺公司支付劳务费（工程款）天顺公司未提起反诉要求确认占婷、王小明、游冬华与其属挂靠关系，并由占婷、王小明、游冬华对李春根担责，二审提出该诉请，明显于法不符，本院不予支持；三、天顺公司二审请求判令占婷、王小明、游冬华退回超付工程款及判令锦峰公司三个月内对涉案工程进行决算，该请求明显不属本院二审审理范畴，天顺公司可另行主张权利；四、天顺公司一审中，对工程价款有异议，但又放弃司法鉴定，原审法院依照具有鉴定资质的机构作出的鉴定结论进行判决，并无不当。二审中，其对工程量、工程价款等提出异议，但未提供充分的证据佐证其异议理由，故本院对其异议理由不予支持。
综上，天顺公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29991.49元，由江西省天顺地发建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄若凡
审 判 员 高胜敏
审 判 员 易 芳
二〇一八年四月十八日
法官助理 罗武平
书 记 员 张 媛