河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4077号
上诉人（原审被告）：陈聚彬，男，汉族，。
委托诉讼代理人：黄建立，洛阳市海联法律事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：李崇兴，男，汉族。
委托诉讼代理人：袁方，河南弘创律师事务所执业律师。特别授权。
委托诉讼代理人：张博，河南弘创律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张群旺，男，汉族。
委托诉讼代理人：张晓文，河南达兴律师事务所执业律师。一般代理。
上诉人陈聚彬因与被上诉人李崇兴、张群旺健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈聚彬上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回李崇兴对上诉人的诉讼请求或发还重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一、根据《侵权责任法》第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，应由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，雇主为雇员承担的替代责任是法律直接规定的。一审法院无视侵权责任法及司法解释的规定，却援引其他法律规定判决作为雇员的陈聚彬承担责任，显属适用法律不当。李祟兴在一审起诉状事实与理由中陈述：“张群旺雇佣李崇兴、陈聚彬等人为李虎生建厂房。”一审庭审过程中，在法庭询问环节，被上诉人张群旺自认：陈聚彬是受我雇佣，被我叫去干活的，一天500-700元不等。从李崇兴及张群旺的自认中可以得出一个明确的事实：陈聚彬为张群旺的雇员。一审法院认为：“李崇兴在从事雇佣活动中受到伤害，可以要求雇主承担责任，亦可以要求雇佣关系以外造成雇员人身损害的第三人承担责任。”本案中，李崇兴放弃了要求自已雇主承担责任的权利，而是直接向第三人即上诉人陈聚彬主张权利，但是，在本案中，第三人的行为亦是在从事雇佣活动，第三人行为造成的损害后果亦应由第三人的雇主承担。对此问题，上诉人在一审开庭时反复强调，在此再次重申，本案中其实存在两个雇佣关系，一个是李崇兴与张群旺之间的雇佣关系，另一个是陈聚彬与张群旺之间的雇佣关系，巧合的是两个雇佣关系均同时指向同一个雇主，即本案的张群旺，在此，需要明确，李崇兴只有放弃要求自己雇主承担责任的权利，而没有任意选择第三人还是第三人的雇主承担责任的权利，因为第三人的雇主为第三人承担替代责任，是侵权责任法以及司法解释直接规定的，若李崇兴放弃要求第三人的雇主承担责任，同时也就放弃了要求第三人承担责任。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，只有当李崇兴提供充分的证据证明：陈聚彬存在故意或重大过失的行为致其损害，陈聚彬才应当与自己的雇主一起承担连带清偿责任。本案中，李崇兴仅仅提交了与其有利害关系的证人证言来予以证实，除此之外，并未提交任何证据证明陈聚彬存在故意或重大过失的行为。一审判决在判决书中也未直接认定陈聚彬存在故意或重大过失的情况。因此，一审法院判决陈聚彬承担该起事故的主要责任，显属并未查清本案的基本事实。三、单纯从本案中陈聚彬的行为是否构成侵权行为来分析，即便本案是一起侵权事故，也是一起多人所致的共同侵权行为，是多人合力才会造成李崇兴受伤的损害后果，而且，李祟兴自身也存在很大过错，因此，一审法院只判决陈聚彬作为唯一的侵权人来承担侵权行为的主要责任，显失公允。四、一审审理过程中存在严重的程序问题，程序不当必然导致审理结果的不公正。一审开庭前，陈聚彬已向一审法院提出应追加现场总指挥以及具体向吊车司机发号施令的李广五作为本案第三人参加诉讼，但一审法院拒不追加，致使本案的基本事实无法查清，责任也无法如实厘定。综上，一审法院既未查清案件基本事实，亦存在适用法律的明显错误。直接判决陈聚彬承担主要责任显属错误，并且，一审审理程序上存在严重违法之处，故请求贵院直接依法撤销一审判决，驳回李祟兴的诉讼请求或发回重审。
李崇兴答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决陈聚彬对李崇兴的损害承担赔偿责任并无不当。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。本案中，李崇兴受张群旺雇佣搭建厂房，二者之间形成雇佣关系。李崇兴在从事雇佣过程中因第三人的过错造成的损害，可以要求雇主张群旺承担责任，也可以要求陈聚彬承担赔偿责任。张群旺和陈聚彬对李崇兴造成的损失是责任竞合，在一审中，法庭也释明了李崇兴，可以择一选择赔偿责任主体，因此，李崇兴做为赔偿权利人是有选择权的，可以择一要求赔偿，而并非是陈聚彬诉讼理由中所陈述的李崇兴只有放弃要求自己雇主承担责任的权利，而没有任意选择第三人承担责任的权利。因此，一审法院认定陈聚彬应当对李崇兴承担相应的赔偿责任，并无任何过错，对李崇兴造成的损失应由陈聚彬承担。二、陈聚彬上诉请求法律适用错误，以偏概全，上诉请求不能成立，其作为侵权人应当承担对李崇兴的赔偿责任。陈聚彬依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，只有当答辩人提供充分的证据证明上诉人存在故意或重大过失的行为致其损害，上诉人才应当与自已的雇主一起承担连带清偿责任的理解是滥用法律，以偏概全，在一审中，各方提供的证据均能证明陈聚彬是存在着重大的过失，陈聚彬系豫Ｃ×××××吊车的车主，事发当时，也是由陈聚彬驾驶的车辆在吊大梁时未将大梁固定好，脱沟砸到李崇兴的胸部，使李崇兴坠落受伤，陈聚彬本身是存着重大过失，其造成了李崇兴的损失，理应承担赔偿责任。三、本案并非是共同侵权行为，而仅仅是雇员在雇佣过程中遭受第三人致害的特殊侵权行为。一审庭审中，各方提供的证据中并没有证明李崇兴的损害是由多个侵权人造成的共同侵权行为，正如其第一条答辩理由中的陈述：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。本案中，李崇兴受张群旺雇佣搭建厂房，二者之间形成雇佣关系。李崇兴在从事雇佣过程中因第三人的过错造成的损害，可以要求雇主张群旺承担责任，也可以要求陈聚彬承担赔偿责任。一审法院判决由陈聚彬对李崇兴的损害承担赔偿责任认定事实清楚，判决正确，并无任何过错，陈聚彬认为本案构成共同侵权显然是避重就轻，规避其应承担的责任。四、一审法院认定事实清楚，程序合理合法，请二审法院依法驳回陈聚彬诉求。一审法院未追加李广五为本案第三人参加诉讼并无不当，本案仅是单纯的雇员在雇佣过程中遭受第三人致害的特殊侵权行为，李广五并非答辩人的雇主，也非致害人，其与本案没有利害关系，即便李广五是现场的总指挥，其发号施令仅仅是一个指令，陈聚彬既是吊车的所有者也是具体操作者，其在操作过程中是受自己意识的支配，因上诉人的在吊大梁时的重大过失，因脱勾将李崇兴砸落致伤。而一审中也并没有证据证明是由李广五指挥不当造成李崇兴致伤。李广五既不是本案的当事人，也不是与本案有利害关系的人，因此，一审法院不予追加其为第三人是正确的，并无任何不当之处，一审法院的程序并不存在错误。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合理合法，因此，请二审法院依法驳回陈聚彬诉求，维持原判。
张群旺答辩称：一、原审判决认定事实清楚，判决适合用法律正确，并无错误。原审中，张群旺明确了在盖房时是租用了陈聚彬的吊车，张群旺与陈聚彬系租赁关系，并不是陈聚彬在上诉状中所述的与张群旺系雇工雇主关系。因李崇兴的摔伤系陈聚彬吊车操作中所致，故李崇兴在原审中自愿放弃对张群旺的赔偿权利，主张其伤害损失由实际侵权人陈聚彬赔偿并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以问第三人追偿。”原审法院依据法律规定尊重李崇兴的诉讼请求权合法合理，李崇兴作为原告有权选择谁作为被告来承担对自己伤害造成的损失。有权处置自己的诉权。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。由此可知，陈聚彬明知在吊车上吊钢梁的危险性作业属于高度危险作业，还不检查车辆安全状况，有意置其进行高度作业的车辆安全和他人的人身安全于不顾，正是陈聚彬的原因才致李崇兴摔伤造成伤害，故陈聚彬作为吊车的所有人和司机理应承担侵权责任，赔偿由此给李崇兴带来的损失。原审在查明事实的基础上，依法做出的判决是公正的，应予维持。二、本案不属于陈聚彬诉状中所述的多人所致的共同侵权行为。陈聚彬作为吊车司机同时又作为该吊车的所有人，对其车辆有进行维护、修理、检测等义务，在该车的使用过程中更不该违规操作，冒险作业，正是其没有尽到合理、谨慎的注意义务，才导致李崇兴受伤的严重后果，陈聚彬在事故中的责任是不可推卸的。本案中陈聚彬的一个行为是导致李崇兴受伤的直接原因，并非陈聚彬在诉状中所述的多因一果。并不符合多人共同侵权的情形。如果陈聚彬能提早尽到车主或司机对车辆状况安全检查义务或按规定操作吊车，就能提早发现问题并能及时解决问题，李崇兴的伤害就可以避免，故本案并不属多人导致共同侵权行为。综上所述，张群旺认为原审在查明事实基础上做出的判决并无不当。李崇兴作为原审原告在一审诉讼中自然有选择起诉谁由谁来赔偿自己损失的权利，同时李崇兴在原审中明确放弃对张群旺的赔偿请求，明确按照侵权追究陈聚彬的赔偿责任。李崇兴选择雇主或是侵权方并要求其承担责任是法律赋予的，故原审法院判决合情合理。恳请二审法院依法维持原审判决，驳回陈聚彬的不合理上诉请求。
李崇兴向一审法院提出诉讼请求：1.判决张群旺、陈聚彬、李虎生共同赔偿李崇兴误工费、伤残赔偿金等共计232984.20元，并互负连带责任；2.判决张群旺、陈聚彬、李虎生负担全部诉讼费用。
一审法院审理查明：张群旺雇佣李崇兴等人在洛阳市西工区红山乡纸坊村搭建厂房。2016年3月9日下午14时许，李崇兴佩戴安全帽及安全带（未固定）坐在距地面五至六米高的天车轨道上，等待辅助落吊一根拱形钢梁。陈聚彬驾驶登记在其名下的普通低速货车（车牌号为豫Ｃ×××××）在吊装拱形钢梁过程中发生脱钩事故，钢梁脱落时击中李崇兴，致李崇兴坠落并受伤，陈聚彬等人将李崇兴送至洛阳东方医院救治。洛阳东方医院住院病案显示：2016年3月9日15时，李崇兴以高处坠落伤后胸部疼痛40分钟余为主诉入院；初步诊断为：1.多发性肋骨骨折，2.口腔颌面部软组织损伤，3.下唇贯通伤，4.左耳廓损伤，5.左侧创伤性气胸，6.创伤性皮下气肿；进行相关检查后，补充诊断：1.多发胸椎骨折，2、多发腰椎骨折，3、腰椎滑脱；住院期间对症治疗，家属要求保守治疗，给予腰部外固定支具支持治疗，后于同年4月22日出院，实际住院44天；出院诊断为1.双侧多发性肋骨骨折，2.口腔颌面部软组织损伤，3.下唇贯通伤，4.左耳廓损伤，5.双侧创伤性气胸，6.创伤性皮下气肿，7.双侧创伤性血胸，8.肺挫伤，9.创伤性纵隔气肿，10.多发胸椎骨折，11.多发腰椎骨折，12.腰椎滑脱；出院医嘱为注意休息，肋骨骨折建议伤后休息3个月，胸腰椎骨折建议出院后休息3-6个月，加强营养，适当运动等。洛阳东方医院于李崇兴出院当日出具的诊断证明书显示李崇兴住院期间，陪护两人。2016年4月22日14时许，李崇兴以摔伤至腰背部疼痛40余天为主诉入住河南省洛阳正骨医院脊椎外二科，住院病案显示：入院诊断为胸椎骨折，住院期间对症治疗，后于同年5月3日9时许出院，实际住院11天；出院诊断同入院诊断；长期医嘱显示留陪护1人。当日14时许，李崇兴以胸背部、两协肋部酸困、疼痛50天为主诉入住河南省洛阳正骨医院脊柱外一科，入院诊断为胸椎骨折、肋骨骨折，完善相关检查后，行腰椎后路切开复位植骨融合内固定术，后于同年5月23日出院，实际住院20天；出院诊断同入院诊断；长期医嘱显示住院期间留陪护一人；出院医嘱显示功能锻炼及可在胸腰椎支具保护下床行走等。李崇兴住院期间的医疗费及部分生活费由张群旺支付，出院后因与张群旺、陈聚彬等人就其他损失的赔偿问题协商未果，故诉至法院，请求判如所请。
另查明，1、庭审中，李崇兴明确表示要求陈聚彬承担本次诉讼所涉及各项损失的赔偿责任，并提交赔偿清单一份，其中误工费30000元（150元/天×200天）、护理费12443元[（30482元/年÷365天×44天×2人）+（30482元/年÷365天×61天×1人）]、住院伙食费6400元（100元/天×64天）、交通费1280元（20元/天×64天）、营养费1920元（30元/天×64天）、伤残赔偿金158571.20元（25576元/年×20年×31%）、鉴定费及拍片费2370元（1300元+1070元）、精神抚慰金20000元，以上合计232984.20元。
2、2016年8月31日，河南弘创律师事务所委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对李崇兴的伤残等级、护理期限及人数进行鉴定及评估，洛阳景华法医临床司法鉴定所于2016年9月26日作出洛景华司鉴所[2016]临鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李崇兴双侧多发性肋骨骨折的伤情为X（十）级伤残，2.李崇兴胸椎骨折（T7、T11、T12）的伤情为VIII（八）级伤残；该鉴定所于同日作出洛景华司鉴所[2016]医评字第190号医疗评估意见书，评估意见为：李崇兴出院后需1人护理，护理期限为30天。李崇兴共支付检查费用1075元、鉴定费用1300元。庭审中，张群旺、陈聚彬对上述鉴定意见书和评估意见书有异议，认为系李崇兴单方委托，故张群旺申请对李崇兴的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。经法院委托，河南金剑司法鉴定中心受理该鉴定，后因张群旺未按规定时间缴纳鉴定费用，该中心于2017年2月24日出具《终止司法鉴定通知书》，决定终止鉴定。此后张群旺明确表示不再申请重新鉴定，并认可洛阳景华法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书及评估意见书；陈聚彬表示对李崇兴的伤残等级、护理期限及人数不申请鉴定及评估。
3、诉讼中，李崇兴提交的居民户口簿显示其户别为居民家庭户口，提交的河南洛阳工业园区失地农民生活安置办公室出具的证明主要内容为：李崇兴是洛阳市西工区红山乡上寨村三组村民，其土地已被河南洛阳工业园区征收，属于失业农民，享受失地待遇（城镇居民待遇）。
4、诉讼中，李崇兴认可除医疗费外，张群旺另支付3500元生活费，未在诉讼请求中扣减。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张群旺雇佣李崇兴搭建厂房，二者之间形成雇佣关系。李崇兴在从事雇佣活动中受到伤害，可以要求雇主承担责任，亦可以要求雇佣关系以外造成雇员人身损害的第三人承担责任。陈聚彬在吊装钢梁过程中发生脱钩事故，致李崇兴坠落并受伤，陈聚彬应当对李崇兴承担相应的赔偿责任；而李崇兴作为完全民事行为能力人，应当预见到辅助落吊钢梁的危险性，但其未固定安全带，未尽到高度注意义务，故结合案情及双方过错程度，陈聚彬承担此次事故的主要责任，李崇兴承担此次事故的次要责任，二者承担民事责任的比例按照80%与20%为宜。关于李崇兴经律师事务所委托洛阳景华法医临床司法鉴定所，对其伤残等级、护理人数及天数所作出的鉴定意见书及评估意见书，因该司法鉴定所具备相关的鉴定资质，且张群旺认可上述鉴定意见书及评估意见书，陈聚彬亦表示对李崇兴的伤残等级、护理期限及人数不申请鉴定和评估，故对该司法鉴定所作出的鉴定意见及评估意见予以采信。关于李崇兴诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：关于误工费的诉求，李崇兴未提交证据证明其工作及收入，故参照2015年度河南省建筑行业标准计算误工费至定残前一日为29591.67元（38425元/年÷12个月÷21.75天×201天）；关于护理费，参照河南省2015年度居民服务业标准计算护理费为17401.61元[（30482元/年÷12个月÷21.75天×44天×2人）+（30482元/年÷12个月÷21.75天×61天×1人）]，因上述计算所得数额高于李崇兴关于护理费的主张，故其主张予以支持；关于住院伙食补助费，按住院期间每天100元标准计算为7500元（75天×100元/天），因上述计算所得数额高于李崇兴关于住院伙食补助费的主张，故其主张予以支持；关于营养费1920元，李崇兴的该项主张不违反法律规定，予以支持；关于交通费，根据李崇兴及必要陪护人住院、转院及鉴定情况，并结合票据酌定为800元；关于残疾赔偿金，李崇兴的户别系居民家庭户口，且根据河南洛阳工业园区失地农民生活安置办公室出具证明显示其为失地农民，其原来通过土地获得主要收入来源的途径已无法实现，故已不具备一般农村居民主要通过土地获得收入来源的特征，应参照2015年度河南省城镇人均可支配收入25576元标准，自定残之日起按二十年计算残疾赔偿金为158571.20元[25576元×(30%+1%)×20年]；关于鉴定费1300元及检查费1075元，有票据为证，予以支持；关于给付精神损害抚慰金20000元的诉求，李崇兴因伤致残，为此遭受精神上的痛苦，有赔偿请求权，但其诉求过高，结合损害后果、过错承担等因素考虑，酌定为15000元。除精神抚慰金外，以上各项损失合计212100.87元。另，李崇兴认可住院期间张群旺支付3500元生活费，应当在其损失中予以扣减，故陈聚彬应当赔偿李崇兴误工费等各项损失共计166180.70元（212100.87元×80%－3500元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈聚彬于本判决生效后十五日内赔偿李崇兴误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费共计166180.70元；二、陈聚彬于本判决生效后十五日内一次性支付李崇兴精神损害抚慰金15000元；三、驳回李崇兴的其他诉讼请求。如果陈聚彬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1660元，由李崇兴负担360元，陈聚彬负担1300元。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：李崇兴依据相关法律规定，选择按第三人侵权来主张自己的权益符合相关法律规定，原审适用法律并无不当。但本案又具有其相对特殊性，即李崇兴与第三人陈聚彬是同时受雇于张群旺进行车间施工过程中发生的事故。从本案查明的事实看，张群旺承包施工的厂房尽管只是一层，但其高度较高，在厂房内上部空间还安装有天车等吊装工具，本案事发时，李崇兴在离地面六、七米的高空作业未采取有效安全措施，陈聚彬在未有高空吊装安全资质等的情况下，从事危险作业，其组织者张群旺未有相关资质，也未尽到安全组织义务，张群旺对本次事故的发生也负有一定过错，也应负一定的赔偿责任，根据本案案情本院酌定张群旺对本次事故承担30%的赔偿责任。原审认定事实清楚，但对责任划分不当，本院予以纠正。关于原审程序问题，因陈聚彬申请追加的当事人与本案事故没有直接的因果关系，原审未予允许并非不当。陈聚彬的该上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3959号民事判决第一项为：陈聚彬于本判决生效后十五日内赔偿李崇兴误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费212100.87元的50%即106050.43元；
二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3959号民事判决第二项为：陈聚彬于本判决生效后十五日内一次性支付李崇兴精神损害抚慰金10000元；
三、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3959号民事判决第三项；
四、张群旺于本判决生效后十五日内赔偿李崇兴误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及检查费60130.26元（212100.87×30%-3500）；
五、驳回李崇兴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1406元，由上诉人陈聚彬承担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一七年八月十六日
书记员 邵羽菲