浙江省绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0603民初5778号原告：冯江荣，男，1974年8月5日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：诸秦刚，浙江越光律师事务所律师。被告：绍兴恒丰房地产有限公司，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇羊山村。统一社会信用代码：913306216923860621。法定代表人：山柏芳，公司总经理。委托诉讼代理人：丁继胜、顾群英，浙江大公律师事务所律师。原告冯江荣与被告绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯江荣及其委托诉讼代理人诸秦刚、被告恒丰房地产公司的委托诉讼代理人丁继胜、顾群英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯江荣向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间成立商品房买卖合同，并以1880000元的价格将恒丰·金玉园白露11幢105室出售给原告；二、判令被告向原告交付恒丰·金玉园白露11幢105室；三、判令被告配合原告办理恒丰·金玉园白露11幢105室的产权证；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月25日，原告与被告签订《恒丰·金玉园定购协议书》一份，约定原告认购被告开发的恒丰·金玉园白露11幢105室，房款总价1880000元。同日原告向被告支付了20000元诚意金。2017年1月8日，原告向被告支付预收房款550000元，被告在收到预付房款后向原告出具了收款收据。之后，原告要求签订正式的商品房买卖合同，但被告为将该房另售获得更大利润，以原告曾逾期缴纳房款为由拒绝签订商品房买卖合同。综上所述，原、被告双方已就买卖恒丰·金玉园白露11幢105室达成合意，且被告已接受原告支付的款项共计570000元，双方虽未签订商品房买卖合同，但双方之间的商品房买卖合同关系已然成立。为维护自身合法权益，原告依法诉至法院，望判如所请。被告恒丰房地产公司辩称，第一，对于本案事实，2016年6月25日，原告就认购白露苑11幢105室与被告签订《恒丰·金玉园定购协议书》一份，约定原告应于2016年8月20日前就其认购房源前来被告处办理商品房买卖合同签约手续，如逾期未签订，视为原告放弃购买该商品房，被告有权在不通知原告的情况下另行出售该商品房，且有权不返还原告所付全部定金。协议签订后，原告未按协议书约定时间前来办理商品房买卖合同签约手续，被告经多次电话催告无果后，于2016年11月18日发函催告原告，要求原告于接函后3日内前来办理商品房买卖合同签约手续，并明确告知逾期后果。原告于2016年11月20日签收该函件，但未按函告时间前来办理签约手续。2017年1月8日，原告前来缴款，被告财务人员不清楚定购协议已解除终止，误收原告款项55万元。被告知悉收款事实后，即电话、微信告知原告定购协议书已解除终止，并要求其退领款项，并于2017年1月23日就上述事宜通过寄发挂号信的形式函告原告，但原告拒收该挂号信函。2017年3月14日，原告委托律师发函要求签订正式的购房合同，被告于2017年3月15日复函原告，再次告知定购协议已依约解除，要求原告前来退领公司财务人员误收的相关款项，原告于2017年3月16日签收该函件。第二，对于本案法律适用，原、被告双方签订的《定购协议书》其性质是商品房买卖预约合同，目的在于签订商品房买卖本约合同，在商品房买卖合同未签订的情况下，不能认为商品房买卖合同已经成立。而原告未按约定时间前来签订商品房买卖合同，并经被告催告后仍未在函告的时间内前来办理签约手续，本案《定购协议书》已依法解除。原告支付部分款项的行为以及被告财务工作人员误收款项的行为，均无合同依据，也没有得到被告的追认，不能视为被告同意恢复履行《定购协议书》，也不能据以认定《商品房买卖合同》成立。综上，《定购协议书》已依法解除终止，原告无权要求被告按《定购协议书》约定签订相应的《商品房买卖合同》，故原告要求交付认购房屋、办理房屋权证等诉讼请求，均无合同和法律依据。请依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定如下事实：2016年6月25日，原、被告签订《恒丰·金玉园定购协议书》一份，约定：原告自愿定购恒丰·金玉园白露11幢105室，房屋建筑面积约210平方米（具体以双方签订的商品房买卖合同约定为准），单价8952.38元/平方米，总价1880000元整。原告须在签订该定购协议后55日内即2016年8月20日前，持该定购协议、定金（发票）收据、身份证、签订合同资料及办理按揭贷款手续资料到被告售楼处，与被告签订商品房买卖合同，并根据付款方式向被告交纳约定的按揭首付款或全部款项。如商品房买卖合同逾期未签订的，视为原告放弃购买该商品房，被告有权在不通知原告的情况下另行出售该商品房，且被告有权不返还原告所付的全部定金，原告无任何异议。原告应在签订该定购协议同时向被告支付定金人民币20000元整，作为双方订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同签订后，原告所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。双方还约定了其他事宜。当日，被告销售人员俞花红就原告所认购房号填写了《商品房销售折扣审批表》，该表经被告审批人员严钦签名同意。同日，原告向被告刷卡支付定金20000元，被告向原告出具诚意金收款收据一份。2016年11月18日，被告按《恒丰·金玉园定购协议书》确认的联系地址、手机号码，以EMS快递方式向原告寄送《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》一封，函告：“请您于接函3日内前来我司售楼处办理金玉园白露苑11幢105室房屋的商品房买卖合同签约手续并按相应付款方式支付相应房款并承担全部违约责任。若逾期，我公司将按《定购协议书》的相关约定不予返还您已缴的全部定金，并将该认购房源另行出售。”该函于2016年11月20日为“同事王”签收。2017年1月8日，原告又向被告刷卡支付550000元，被告向原告出具预收房款收款收据一份。2017年1月23日，被告以挂号信方式向原告寄送《关于定购协议书已终止及退还所交房款的函》一封，函告：“（《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》）函告期满，您仍未前来签约与交款，故定购协议书至期已解除。由于我公司员工未明情况而于2017年1月8日收款550000元，我公司将在函后7日内全额退还给您。”该函因拒收而未送达。2017年3月15日，被告就退款事宜再次发函原告《关于定金协议作废及退还所交款的函》，原告于次日本人签收该函。后原、被告就本案争议事项协商未果，诉至本院成讼。上述事实由原告提交的《恒丰·金玉园定购协议书》、特约商户签购单、收款收据、《商品房销售折扣审批表》、名片、微信聊天记录；被告提交的《恒丰·金玉园定购协议书》、《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》附EMS快递单及快递查询信息、《关于定购协议书已终止及退还所交房款的函》附挂号信、《关于定金协议作废及退还所交款的函》附EMS快递单及快递查询信息及当事人在庭审中的陈述等证据证明。原告提交的销售动态打印件、户外广告照片打印件、拆迁报道打印件，被告提交的关于徐茂裕的《商品房销售折扣审批表》、《恒丰·金玉园定购协议书》、《浙江省商品房买卖合同》，均与本案争议事实缺乏直接关联，故对其证明力本院均不予认定。本院认为，本案系当事人未订立商品房买卖合同而引发的房屋买卖合同纠纷，案件争议在于商品房买卖合同是否成立。结合本案查明事实，根据法律、行政法规相关规定，本院认为原、被告之间不成立商品房买卖合同，其理由在于：其一，根据本案查明事实，原告未在《恒丰·金玉园定购协议书》约定时间内至被告售楼处签订商品房买卖合同，也未在被告寄送的《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》确定的催告期内至被告售楼处办理签约手续，结合上述定购协议书与函件的内容，应认定被告已解除双方签订的《恒丰·金玉园定购协议书》。被告按《恒丰·金玉园定购协议书》载明的联系地址等信息向原告发送《关于催促办理商品房买卖合同签约等手续的函》，该函件虽由他人签收，但根据《恒丰·金玉园定购协议书》的约定，应视为有效送达。在《恒丰·金玉园定购协议书》解除的情况下，被告公司置业顾问与原告就商品房买卖事宜再行协商，不能认定为继续履行《恒丰·金玉园定购协议书》，而协商行为本身不能认定为商品房买卖合同。其二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”案涉《恒丰·金玉园定购协议书》解除后，《恒丰·金玉园定购协议书》关于标的物、价款等约定由此失去效力，原告所谓的商品房买卖合同的标的因此不能够确定，故依法不能认定合同成立。其三，《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”商品房买卖合同涉及不动产权属转让，一般标的较大且权利义务关系繁杂，为要式合同，应当采用书面形式明确当事人之间的权利义务。《中华人民共和国合同法》第三十六规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，商品房买卖合同的成立，以订立书面合同为原则，以不订立书面合同为例外。根据本案查明事实，原、被告至今未订立商品房买卖合同，原告虽向被告总计支付了570000元，但未办理房屋抵押贷款，相较于《恒丰·金玉园定购协议书》约定的房屋总价1880000元，根据已付款项难以认定原告已经履行主要义务，故不足以认定原、被告之间已成立商品房买卖合同。基于原、被告之间不成立商品房买卖合同之认定，原告要求被告交付房产并协助办理产权登记手续的诉请，缺乏合同依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十六条，《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决如下：驳回原告冯江荣的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告冯江荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。代理审判员 王 全二〇一七年九月十八日书 记 员 徐春燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第十条第二款法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。????1?