浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终44号
上诉人（原审原告、反诉被告）：方臣联，男，1972年2月20日出生，汉族，无固定职业，住三门县。
委托诉讼代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：潘卓生，男，1956年11月21日出生，汉族，无固定职业，住宁波市江东区。
委托诉讼代理人：许静芳，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人方臣联、潘卓生合伙协议纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
方臣联上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持方臣联一审中的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、潘卓生提交的出资证据不真实。1.江西建工装潢公司宁波分公司尚未开通银行账户时不可能收取投资款，故潘卓生提交的2007年8月29日收条一份及2007年9月1日收据两份不应认定。2.潘卓生未提交其投资款进入公司账户的银行付款凭证，而公司账户均未显示曾收到潘卓生的投资款。3.潘卓生并未说明其提交证据中董亚萍的身份，与本案是否有关联，特别是2007年11月7日收据中的签名与其余三张签名完全不一致，潘卓生应对此进行说明或申请笔迹鉴定。4.合伙期间潘卓生负责工程款的回收、工程施工的专项财务支出，相关财务人员、财务专用章均由潘卓生控制，不排除潘卓生利用便利条件虚开收据的可能；二、潘卓生应对合伙期间的财务账册承担举证责任，法院应依据账册进行清算，以清算结果为准进行判决；三、潘卓生应对合伙期间财务支出情况、工程款具体支出情况承担举证责任，否则应承担不利后果。
潘卓生辩称，本案的焦点问题是涉案工程盈利还是亏损，双方各投入多少，费用产生多少。方臣联简单地将领取的5168033元除以2作为盈利，但事实上5168033元中的一部分已合计支付4246741.73元，按双方的投入计算，工程亏损1702386.73元，不存在盈利。潘卓生提交的出资证据是真实的，恰恰是方臣联未进行出资。
潘卓生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持潘卓生一审中的反诉请求或发回重审。事实和理由：一、双方当事人对2009年12月14日之前款项的用途、金额、分配已经有过结算，不存在争议，双方仅就2009年12月14日之后潘卓生领取工程款5168033元的领取、分配、盈亏产生争议，法院仅需就该部分进行调查核实，无需对整个工程进行结算；二、潘卓生已提供充分的证据证明，工程实际亏损3167000元，根据双方协议约定，费用按照1：1分配，因此，方臣联应承担出资而未足额出资造成潘卓生亏损1702386.73元。
方臣联辩称，潘卓生在公司账户已注销的情况下领取工程款，方臣联只能以潘卓生领取的工程款主张利润分配。潘卓生认为其领取的款项不能等同于盈利，应承担相应举证责任。
方臣联向一审法院起诉请求：潘卓生支付方臣联款项2584016.50元，并支付自起诉之日至判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。
潘卓生反诉请求：方臣联支付潘卓生款项1702386.73元，并支付自反诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。
一审法院认定事实：2007年10月10日，方臣联、潘卓生就宁波均胜科技广场幕墙工程达成共同合作协议，双方签订《协议书》一份，约定：由方臣联提供江西建工装潢公司（或江西建工装潢公司宁波分公司）的名义和资质证书等有关的全部法律文件并委托潘卓生出面同业主进行接洽和谈判；工程的前期费用均由潘卓生自理，自工程进场（或合同签订日）起，所有费用由公司承担（包括图纸、设计等），潘卓生提取工程总额的3%（税后）作为业务费用补偿，提取方法为按回款金额提取，若回款至90%时，应付请全部的业务费用；工程由双方共同出资、出力合作完成施工，出资比例为1：1，有关工程的费用和利润按1：1分配，工程的利润计算方式为工程回款总额-
税金-材料-费用-业务费3%-技术管理费1%-公司管理费1%-工资-
总包配合费5%-物业费1%-双方认可的费用支出=利润；工程施工由潘卓生负责和业主方、总包方、设计院的关系协调，工程款回收，公司财务支出（工程施工的专项财务支出），由方臣联负责工地施工，人员安排，原材料采购、保管，安全工作；双方共同协调现场总包负责人，业主负责人和监理公司的关系，聘请专业人员负责工程的技术方案修改，预、决算，资料保管，现场规范和质量负责等工作；工程所有责任由二人共同承担。同日，潘卓生出具承诺书一份，载明：因均胜科技广场幕墙工程利润较低，从合作利益出发，潘卓生愿在江西建工装潢公司宁波分公司全力配合下，去向业主方争取合同金额以外的一定数量的工程款补偿费用，若不能要到补偿费用的，愿意放弃1%的业务费用，若补偿金额争取到超过1%的，愿意在执行3%业务费用后同合作人共同分享该部分利润。该工程竣工验收合格后，经江西建工装潢公司与宁波均胜房地产开发有限公司（以下简称均胜公司）结算，最终协商结算价为20920500元，该工程款已由均胜公司全额支付。上述付款中，潘卓生作为经办人从均胜公司以转账支票方式于2009年12月14日领取款项1500000元，于2010年1月13日领取款项1300000元，于2010年2月3日领取款项1000000元，于2011年1月27日领取款项500000元，于2011年10月24日领取款项500000元，于2011年1月12日领取款项368033元，共计5168033元，该些款项均未进入江西建工装潢公司及其宁波分公司账户。
另认定，江西建工装潢公司宁波分公司成立于2007年9月4日，方臣联系该公司负责人，2009年10月29日该公司因未参加2008年度企业年检被宁波市工商行政管理局吊销。
一审法院认为，方臣联诉请潘卓生支付款项2584016.50元是基于以下事实，2009年12月14日起潘卓生从均胜公司领取了工程款5168033元，该些款项均未进入江西建工装潢公司及其宁波分公司账户，方臣联认为该些款项作为涉案项目的收益，其中一半应当归方臣联享有。该院认为，方臣联、潘卓生之间是合伙关系，双方签订的《协议书》约定，出资比例为1：1，有关工程的费用和利润按1：1分配，工程的利润计算方式为工程回款总额-
税金-材料-费用-业务费3%-技术管理费1%-公司管理费1%-工资-
总包配合费5%-物业费1%-双方认可的费用支出=利润。其中利润的计算存在多项参数，工程回款总额明显不能简单等同于利润金额，方臣联应得的利润款项金额的计算依据应当是总的工程款扣减总的成本及各项费用，双方均未提交工程建设过程中的财务账册或工程施工过程中的完整凭证，不能证明合伙盈亏情况，方臣联未提交证据证明5168033元款项为利润款，简单地以2009年12月14日之后潘卓生领取的工程款5168033元除以2作为其应得利润，该计算方式明显与合同约定不符，方臣联据此主张潘卓生支付其款项2584016.50元，缺乏依据，不予支持。针对反诉，潘卓生诉请依据为：潘卓生应提取业务费用627615元，潘卓生保本应得款项金额为4246741.73元（业务费用627615元+投资款316700元+潘卓生支付的工资款82443元+潘卓生支付的费用369683.73元），潘卓生实际亏损1702386.73元（应得款项金额为4246741.73元-潘卓生实际从2009年12月14日之后所领款项5168033元中收取款项2544355元），潘卓生认为该项亏损是因为方臣联并未按照1：1进行投资，故该项亏损应由方臣联全额支付潘卓生。该院认为，涉案工程的盈亏，应当进行整体结算，需要考虑整个工程施工过程中各方总投入、总成本、总收入，潘卓生在计算该项亏损时，在选择收入款项时仅局限于2009年12月14日起及之后潘卓生所领取的工程款5168033元，并未将2009年12月14日之前的工程款领取情况、分配情况作为重要因素一并纳入整体分析计算，对该事实潘卓生也没有提供相关的证据，故对于潘卓生的反诉请求，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回方臣联的诉讼请求；二、驳回潘卓生的反诉诉讼请求。本诉案件受理费27472元，由方臣联负担。反诉案件受理费10061元，由潘卓生负担。
本院二审期间，方臣联围绕上诉请求依法提交情况说明两份并申请证人刘某出庭作证，拟证明工程财务支出由潘卓生负责的事实。潘卓生围绕上诉请求依法提交下列证据：1.结婚证一份，拟证明董亚萍与潘卓生系夫妻关系；2.宁波市江东区人民法院质证询问笔录一份，拟证明财务由方臣联负责的事实。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对方臣联提交的证据，潘卓生认为，出具情况说明的黄招明、刘某的身份无法核实，无二人的劳动合同、工资支付凭证等材料，二人在涉案工程中具体负责何项事宜，其向潘卓生领取了多少款项、用于何处，方臣联垫付的费用是什么费用等均无法证明；证人刘某是方臣联的妹夫，有利害关系，况且，刘某的陈述也不能证明待证事实。对潘卓生提交的证据，方臣联认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，不清楚潘卓生向一审法院提交证据中所涉的董亚萍与该证据中的董亚萍是否是同一人；对证据2的真实性无异议，但认为工程的财务人员原本有两个，一个是江西建工装潢公司派来的，另外一个是潘卓生聘请的，后来出现矛盾，江西建工装潢公司派来的人员走了。本院对潘卓生就方臣联提交证据发表的质证意见均予以采纳，对方臣联提交的证据不予认定；潘卓生提交的证据1与解决本案争议事实无关联性，故不予认定；方臣联对潘卓生提交证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另认定：双方当事人于2009年12月14日签订均胜工程款分配明细一份，载明：收到金额1500000元，退回税金：方臣联200000元、潘卓生145000元，退回投资款潘卓生342000元，归还王安源借款700000元，支付审计员费用20000元，支付预算员费用120000元，其他办理工程款费用支出540元，自动门余款9016元，王明白补发工资2800元，合计支付1431356元，尚余68644元÷2=34322元，汇方臣联：12000元+200000元+2800元+34322元=249122元。
潘卓生分别于2009年12月20日向方臣联汇款249120元，于2010年2月3日向方臣联汇款650000元，于2010年12月2日向方臣联汇款200000元，于2010年12月3日向方臣联汇款150000元。
方臣联在2014年12月17日宁波市江东区人民法院质证询问笔录中称，“江西建工装潢公司派驻财务人员进行做账，规范做账”。
本院认为，本案的争议焦点是：潘卓生向均胜公司领取的工程款5168033元应当如何分配。
首先，关于合伙期间的财务账册。方臣联主张潘卓生应对合伙期间的财务账册承担举证责任，并主张法院应依据账册进行清算，以清算结果为准进行判决。然而，潘卓生否认财务账册由其保管。结合方臣联在2014年12月17日宁波市江东区人民法院质证询问笔录的陈述意见，难以认定合伙期间的财务由潘卓生负责；根据现有证据，亦难以认定潘卓生现掌管财务账册，故方臣联的上述主张难以支持。
其次，关于投资款。潘卓生举证证明其投资款金额，并主张投资款作为其应得款项应当予以结算。然而，一方面，潘卓生提供的收条、收据等证据，部分无江西建工装潢公司宁波分公司盖章确认，亦无方臣联共同签字确认，真实性难以认定；另一方面，虽然方臣联未提交证据证明其投资款金额，但双方当事人签订的《协议书》约定“出资比例为1：1”，结合双方于2009年12月14日在均胜工程款分配明细中实际按1：1分配利润，能够确定方臣联、潘卓生的投资是均等的；另外，现有证据不能证明方臣联退回的投资款金额大于潘卓生退回的投资款金额。因此，若潘卓生主张其投资款应当予以结算，则方臣联至少享有同等权利，故双方的投资款金额不影响涉案领款的结算。
最后，双方当事人均确认：除潘卓生向均胜公司领取的涉案工程款5168033元之外，其余工程款均非合伙人个人领取，且双方未进行结算，也未分配利润。因此，前期工程款的领取、分配情况以及款项支出，非本案争议事项，亦无需一并纳入整体分析计算。
综上，考虑到潘卓生领取涉案工程款时，合伙体已实际终止，现有的部分工程款由潘卓生单独占有，对另一合伙人即方臣联不公平，以公平、合理为原则，从及时分割已经查明的财产有利于化解纠纷、防止矛盾激化为出发点，应就潘卓生领取的涉案工程款予以分割，具体如下：
1.潘卓生于2009年12月14日向均胜公司领取1500000元后，其与方臣联于当日签订均胜工程款分配明细一份，确认方臣联应得其中249122元；
2.《协议书》约定，潘卓生提取工程总额的3%作为业务费用补偿；同日，潘卓生又向方臣联出具承诺书一份，承诺：因均胜科技广场幕墙工程利润较低，从合作利益出发，潘卓生愿在江西建工装潢公司宁波分公司全力配合下，去向业主方争取合同金额以外的一定数量的工程款补偿费用，若不能要到补偿费用的，愿意放弃1%的业务费用。结合该承诺书内容“若补偿金额争取到超过1%的，愿意在执行3%业务费用后同合作人共同分享该部分利润”来看，承诺书出具时间应在《协议书》签订之后，承诺书中关于业务费的约定是对《协议书》内容的补充。现无证据证明潘卓生争取到补偿费用，故潘卓生应按照承诺仅有权提取工程总额2%的业务费用，即20920500元×2%=418410元，该笔款项应在分配利润时预先扣除；
3.根据《协议书》的约定，计算利润时还应当扣除税金、材料、工资、技术管理费、公司管理费等。方臣联主张其中技术管理费1%、公司管理费1%应由其提取，并无充分依据，难以采信。潘卓生主张其向均胜公司领取涉案工程款后仍有费用支出，应由潘卓生对此承担举证责任。虽然潘卓生向一审法院提交证据拟证明其个人支付工资款82443元、各类费用369683.73元，但方臣联对此不予认可，该些证据难以证明该些费用支出用于合伙工程，故潘卓生应当承担举证不能的不利后果。
据此，潘卓生向均胜公司领取的工程款5168033元中，扣除第一笔1500000元双方已经结算，剩余3668033元应由潘卓生先予提取业务费418410元，剩余3249623元由双方当事人按照《协议书》约定的1：1比例分配，方臣联可得1624811.50元。加上均胜工程款分配明细确认的方臣联应得1500000元中的249122元，方臣联共计应得1873933.50。潘卓生领取涉案工程款后，已共计支付方臣联1249120元，尚需支付方臣联624813.50元。此外，方臣联起诉时要求潘卓生支付其利息损失，故潘卓生还需支付方臣联自起诉之日起即2015年9月29日起以624813.50元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息。
综上所述，方臣联的上诉请求部分成立；潘卓生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3212号民事判决；
二、上诉人潘卓生于本判决生效之日起十日内支付上诉人方臣联624813.50元，并支付自2015年9月29日起以624813.50元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息；
三、驳回上诉人方臣联的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人潘卓生的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审本诉案件受理费27472元，由上诉人方臣联负担20829元，上诉人潘卓生负担6643元；反诉案件受理费10061元，由上诉人潘卓生负担；二审案件受理费47594元，由上诉人方臣联负担20829元，上诉人潘卓生负担26765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 谢 倩