江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0203民初94号原告：景德镇市恒伟轿车驳运有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区中山北路319号C栋317室，统一社会信用代码：91360200698488748R。法定代表人：鲁永明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王平，江西瓷都诚公律师事务所律师。被告：丁德保，男，1966年11月15日出生，汉族，住江西省，委托诉讼代理人：殷胜，江西立宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：程燕琦，江西太阳岛律师事务所律师。原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司（以下简称恒伟公司）与被告丁德保劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。原告恒伟公司委托诉讼代理人王平，被告丁德保及其委托诉讼代理人殷胜、程燕琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒伟公司向本院提出诉讼请求：1.撤销景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字[2017]163号仲裁裁决书中的第一项、第二项、第三项、第五项、第七项裁决；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告系昌江区荷塘垦殖场正式职工，原、被告系承揽合同关系，非劳动关系，被告受伤不属于工伤；被告的工资不应超过2690元，仲裁裁决在被告收取了工资报酬的情况下，以2015年度道路运输业在岗职工平均工资48392元计算被告的工资基数为4032.6元/月，属事实认定错误；仲裁裁决第一项裁决对停工留薪的时间及工资数额计算均不当，被告停工留薪时间应以住院天数130天为标准，而裁决以4032.6元工资标准计算12个月的停薪工资34392元错误；仲裁裁决第二项裁决原告支付护理费10361.3元错误，法律规定对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间内需要护理的，需经收治的医疗机构出具证明，而被告仲裁期间没有出具该证明，裁决原告按照被告2014年景德镇在岗职工年平均工资40990元支付被告护理费没有事实和法律依据；仲裁裁决第三项裁决以月工资4032.6元为标准计算一次性医疗补助费、一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金错误；仲裁裁决第五项裁决，因被告未提供医疗费发票而裁决原告支付后续治疗费9993.49元没有事实依据；仲裁裁决第七项裁决认定被告在原告处工作1年零2天错误，原告需支付被告解除劳动关系的经济补偿金6048.9元没有法律依据。原告恒伟公司举证：1.景德镇市昌江区社保局出具的证明，证明被告与景德镇市荷塘垦殖场存在劳动关系的事实；2.恒伟公司对账单，证明被告的工资基数应不超过2690元；3.银行交易回单及借据5份，证明原告支付被告相关费用68300元。被告丁德保辩称，1.原、被告间系事实劳动关系，原告应承担被告的工伤赔偿责任；2.被告因工受伤被鉴定为八级伤残，应享受工伤八级的保险待遇；3.被告在原告处工作期间工资基数应为6725元/月；4.仲裁裁决原告向被告支付护理费10360.3元符合法律规定；5.原告应向被告支付12个月停工留薪期的工资；6.裁决认定被告在原告处工作1年零2天正确，原告应向被告支付1.5月工资的经济补偿金。被告丁德保举证：1.被告丁德保身份证，证明被告主体身份；2.原告身份信息，证明原告主体身份；3.丁德保出院记录、疾病报告书、第二次住院记录、用药清单、住院费发票，证明被告因工受伤住院治疗的事实；4.2015年8月17日原告出具的证明，证明被告是原告的工作人员；5.景人社伤认字[2015]第274号工伤认定决定书，证明被告因工受伤的事实；6.景劳鉴结字[2016]62号鉴定结论书，证明被告劳动能力经鉴定为八级伤残；7.（2017）赣0202行初11号行政判决书，证明景人社伤认字[2015]第274号工伤认定决定书被法院维持，被告构成工伤的事实；8.车辆赣Ｈ×××××号的对账单、赣Ｈ×××××号车辆主驾驶员吴发标的证言，证明被告与主驾驶员吴发标共领取工资6725元，其中被告分得3362.5元，被告的工资基数为月工资6725元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的被告身份证、原告身份信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.景德镇市昌江区社保局出具的证明，能够证明景德镇市荷塘垦殖场为被告办理养老保险的事实，但不能因此否定原、被告之间存在劳动关系的事实，该证据无法达到原告的证明目的，故不予认定；2.恒伟公司对账单，该对账单是车辆赣Ｈ×××××号在2015年5月18日至29日运营情况，无法达到原告证明被告的工资基数不超过2690元的目的，故不予认定；3.银行交易回单及借据，能够证明原告为被告支付相关费用的事实，应予认定；4.出院记录、疾病报告书、第二次住院记录、用药清单、住院费发票，能够证明被告因工受伤两次住院治疗的事实，对该组证据予以认定；5.2015年8月17日原告出具的证明，原告认为系复印件，对其真实性提出异议，但结合原告的陈述及相关证据，能够证明被告在原告处从事副驾驶员工作；6.景人社伤认字[2015]第274号工伤认定决定书，该工伤认定决定书已经行政复议及行政判决维持，故予认定；7.景劳鉴结字[2016]62号鉴定结论书，对其三性予以认定；8.（2017）赣0202行初11号行政判决书，对其三性予以认定；9.车辆赣Ｈ×××××号的对账单、赣Ｈ×××××号车辆主驾驶员吴发标的证言，证人无正当理由未出庭作证的，对其书面证言不予采信，该组证据无法达到被告的证明目的，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告丁德保于2015年5月18日起在原告恒伟公司工作，担任车辆赣Ｈ×××××副驾驶员，双方未签订劳动合同，原告恒伟公司未给被告丁德保缴纳社会保险费。2015年5月30日，被告丁德保与吴发标驾驶赣Ｈ×××××车辆从河南省到湖南省的货运过程中，在湖南省下小车时，因小汽车滑溜，造成被告丁德保从高处跌落受伤。6月1日，被告丁德保到景德镇市中医院住院治疗，于10月9日出院，住院130天，出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤。住院治疗期间，原告恒伟公司未安排人员护理。2016年12月5日，被告丁德保再次到景德镇市中医医院住院行内固定取出手术，于12月10日出院，住院5天，医疗费为9993.49元。2015年11月2日，景德镇市人力资源和社会保障局作出景人社伤认字[2015]第274号《工伤认定决定书》，认定被告丁德保系因工受伤。原告恒伟公司于2016年10月19日向景德镇市人民政府申请行政复议，景德镇市人民政府于2017年1月22日作出景府复议决字[2016]第52号《行政复议决定书》，维持景人社伤认字[2015]第274号《工伤认定决定书》。后原告恒伟公司向景德镇市昌江区人民法院提起行政诉讼，请求撤销景德镇市人力资源和社会保障局作出的景人社伤认字[2015]第274号《工伤认定决定书》及景德镇市人民政府作出的景府复议决字[2016]第52号《行政复议决定书》，2017年9月28日，景德镇市昌江区人民法院作出（2017）赣0203行初11号行政判决书，驳回恒伟公司的诉讼请求。2016年3月25日，景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字[2016]62号鉴定结论书，丁德保伤残等级为八级伤残。2016年5月19日，被告丁德保因解除劳动关系、工伤保险待遇等争议向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年12月6日，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出景劳人仲案字[2017]163号仲裁裁决书，裁决原告恒伟公司支付被告丁德保停工留薪期工资34392元、护理费10361.3元、一次性伤残补助金44358.6元、一次性工伤医疗补助金40326元、一次性伤残就业补助金84684.6元、住院伙食补助费1300元、后续医疗费9993.49元、劳动能力鉴定费260元、经济补偿金6048.9元；驳回被告要求支付双倍工资差额47075元、支付交通费1300元、解除劳动关系、补缴社会保险的仲裁请求。原告恒伟公司对该仲裁裁决书中原告支付被告停工留薪期工资34392元、护理费10361.3元、一次性伤残补助金44358.6元、一次性工伤医疗补助金40326元、一次性伤残就业补助金84684.6元、后续医疗费9993.49元、经济补偿金6048.9元的裁决不服，诉至本院。另查明，原告恒伟公司已为被告丁德保支付第一次住院医疗费5.43万元，生活费1.4万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案原告主张其与被告是承揽合同法律关系，但未提供证据证明，原告应承担举证不利后果。对于原告主张的被告已与垦殖场存在劳动关系，故不能同时存在与原告的事实劳动关系，本院认为，原告提供的昌江区社保局证明能够证明被告与垦殖场存在劳动关系，但在垦殖场进行经济体制转型后，被告处于长期无工作状态，且未达法定退休年龄，被告自2015年5月18日到原告处工作以来，均是在原告的安排下，驾驶其公司货车运货获取报酬，原告也自认被告为其公司的副驾驶员，现原、被告发生用工争议诉至法院，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。故应认定原、被告存在劳动关系。2015年5月30日，被告在工作中摔伤，经景人社伤认字[2015]第274号工伤认定决定书认定为工伤，原告未给被告办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“按照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用。”原告应按工伤保险待遇和标准向被告支付费用。关于被告在原告处工作期间月工资问题，原告主张不应超过2690元，被告抗辩应为6725元，原、被告均提供对账单作为证据，该对账单反映出2015年5月18日、2015年5月24日及2015年5月29日三次驾驶赣Ｈ×××××号车辆的主驾驶员的工资合计6725元，但未反映出作为副驾驶员即被告的工资，原、被告均未提供其他有效证据证明被告的工资，故对原告主张不应超过2690元，被告抗辩应为6725元，本院均不予支持。本院参照《2015年景德镇市统计年鉴》中道路运输业在岗职工年平均工资48392元进行计算，认定被告在原告处工作期间月工资为48392元÷12个月=4032.6元。关于被告停工留薪期的工资问题，根据景德镇市中医院出院记录及景劳鉴结字[2016]62号鉴定结论书，被告伤残情况为腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发[2012]49号）文件中附件1：“腰部和脊髓神经性损伤的停工留薪期为12个月”的规定，原告应向被告支付12个月停工留薪期的工资，因被告于2015年5月30日发生工伤事故，2016年5月19日提出解除劳动关系的申请，故停工留薪期计算至2016年5月18日止，为4032.6元/月×11个月+4032.6元/月÷30天×19天=46912.58元，因原告已向被告支付14000元生活费，故原告仍应向被告支付32912.58元停工留薪期工资。关于被告护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”本案被告未提供医疗机构出具的其需要护理的证明，但被告系腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，从伤情考虑有护理必要，故参照2014年度景德镇市在岗职工年平均工资为40990元，被告住院130天，护理费为（40990元÷365天）×70%×130天=10219.3元。关于被告工伤保险待遇的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《江西省实施办法》第二十二条规定：“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”本案被告劳动能力经鉴定为八级伤残，被告在原告处工作每月工资按4032.6元计算，原告未给被告购买工伤保险，被告于2016年5月19日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求解除与原告间的劳动关系，原告应向被告支付一次性伤残补助金4032.6元×11个月=44358.6元、一次性工伤医疗补助金4032.6元×10个月=40326元、一次性伤残就业补助金4032.6元×21个月=84684.6元。关于被告后续治疗费问题，被告因工受伤住院接受腰1椎体骨折手术治疗，于2015年10月9日出院，出院医嘱：建议骨折愈合后，择期行腰椎内固定物取出。2016年12月5日，被告腰1椎体骨折术后1年半，因取内固定物再次入院治疗，产生后续医疗费9993.49元，本院认定该医疗费系被告因工受伤而产生的治疗费用，根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”原告应向被告支付后续医疗费9993.49元。关于被告经济补偿金问题，原告未给被告缴纳社会保险费，被告于2016年5月19日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求解除与原告之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告符合应向被告支付经济补偿金的情形，被告丁德保于2015年5月18日起在原告处工作，于2016年5月19日提出解除劳动合关系，被告申请按工资6725元/月标准支付一个月经济补偿，本院认为，被告丁德保月工资收入如前所述已认定为4032.6元，故原告应向被告支付经济补偿金4032.6元。鉴于原、被告对于仲裁裁决的住院伙食补助费1300元、劳动能力鉴定费260元、驳回双倍工资差额47075元、驳回交通费1300元、驳回补缴社会保险的仲裁裁决无异议，故按仲裁裁决履行。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知，判决如下：一、原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司与被告丁德保的劳动关系于2016年5月19日解除；二、原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司于本判决生效后五日内向被告丁德保支付停工留薪期工资人民币32912.58元、护理费人民币10219.3元、一次性伤残补助金人民币44358.6元、一次性工伤医疗补助金人民币40326元、一次性伤残就业补助金人民币84684.6元、住院伙食补助费人民币1300元、后续医疗费人民币9993.49元、劳动能力鉴定费人民币260元、经济补偿金人民币4032.6元；三、驳回被告丁德保要求原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司支付双倍工资差额、交通费、补缴社会保险的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  万 军人民陪审员  张仁龙人民陪审员  向 莉二〇一八年四月二十四日书 记 员  吴执业