黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终6号
上诉人（原审被告）徐纯洁，男，70岁。
委托代理人郎利明，鸡西市恒山区红旗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）耿万成，男，61岁。
上诉人徐纯洁因与被上诉人耿万成保证合同纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2015）鸡东商初字第680号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐纯洁及其委托代理人郎利明，被上诉人耿万成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月29日，李文库向原告耿万成借款人民币50000元，约定月息3分，按月结账。李文库为原告出具借条并在借条上签字捺印。2010年7月1日，李文库向原告耿万成借款人民币100000元，约定借款利息3分，按用日期结账。李文库为原告出具借据且李文库、被告徐纯洁分别在借据的借款人、担保人处签字捺印。2011年11月、2012年10月，李文库给原告耿万成的妻子的在邮政储蓄银行的账户分别转入现金50000元、20000元。
上述事实有与原件核对的2010年3月29日的借条复印件、2010年7月1日借据原件及开庭笔录在卷证实。
原审法院认为，原告耿万成与李文库于2010年3月29日、2010年7月1日签订的借款合同依法成立且生效，被告徐纯洁为李文库于2010年7月1日借款的连带责任保证的保证人，依法应承担保证责任。被告徐纯洁无证据证明李文库于2011年11月、2012年10月分别偿还的50000元、
20000元是偿还李文库2010年7月1日的借款，李文库于2010年3月29日的借款在先，于2010年7月1日借款在后，李文库两次还款数额无论是单笔或总和均未超过第一笔借款本息，且按两次还款均偿还第一笔借款本息来计算李文库两次借款本息总和，对李文库更有利。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决：一、被告徐纯洁于判决生效后给付原告耿万成借款本金100000元及至2015年8月的利息124000元；二、被告徐纯洁于判决生效后给付原告耿万成借款100000元的2015年9月以后利息，按月息2%计算，至借款本金还完为止。
徐纯洁不服向本院提出上诉，主要理由是：一、一审法院认定事实错误。不应认定上诉人没有担保的李文库于2010年3月29日向被上诉人借款的5万元，被上诉人在一审起诉时亦未提及该5万元欠款，故一审超越审理范围。一审法院否定了李文库还款3万元现金及7万元的银行汇款的事实，错误认定7万元汇款系2010年3月29日5万元借款的还款；二、李文库所还款均系本案借款的还款，还款时间均在本案借条时间之后，是在上诉人督促下所还，上诉人已履行了担保义务，一审认定还款系2010年3月29日5万元借款的还款缺少证据，债务人李文库亦未到庭证实；三、如被上诉人所述，本案借款至2015年9月11日止，本息合计
224000.00元，在长达5年的时间才至法院起诉，与客观事实不符，且超过了法定的保证期间，故上诉人不应承担保证责任；四、被上诉人一审时陈述债务人李文库下落不明系蓄意编造，不起诉债务人系恶意诉讼；五、一审程序违法，被上诉人所编造的李文库下落不明没有证据，李文库是借款人，有必要到庭陈述事实，一审遗漏诉讼主体；六、被上诉人与债务人李文库在发生2010年3月29日的5万元借款之前，存在过共同修建村村通乡路的合作经营，李文库打了5万元借条之后，由于该修路工程尚有8万余元没有给李文库结算，李文库因与被上诉人系朋友关系，认为5万元欠款及利息抵顶未结的工程款，故李文库已不存在欠被上诉人5万元本息的事实。
被上诉人答辩称：被上诉人收到的2万元及5万元转款系2010年3月29日5万元的还款，并非是本案10万元的还款；上诉人所述的工程与被上诉人无关，工程款也与被上诉人无关；上诉人所述的3万元现金被上诉人没有收到。
二审争议焦点问题是：本案是否超过保证期间；本案10万元借款的本金是否已偿还，偿还数额如何认定。
二审期间上诉人提交以下新证据：
证据一、证人徐晓光出庭作证，同时提交该证人的存折及取款记录一份。旨在证明：证人于2011年2月1日在银行贷款5万元，将该笔钱取出后交给了债务人李文库，李文库用其中的3万元偿还证人父亲徐纯洁担保的借款，故2011年2月2日债务人李文库向被上诉人偿还了3万元。
被上诉人质证意见为：证人存折与被上诉人无关。对证人出庭的证言无意见，证人所述还多少钱，与被上诉人无关。
证据二、证人李文库出庭作证，同时提交录音及录音说明一份。旨在证明：被上诉人不应起诉上诉人，应起诉证人。本案借款是证人与被上诉人之间发生的，本案的10万元借款在担保人徐纯洁的督促下已还清。2009年被上诉人找到证人让证人帮忙挣钱，但被上诉人答应给证人的钱一直没兑现，证人应得的分红是3-5万元，被上诉人与证人有工程款未结清。录音证明证人没有下落不明，一审程序违法。
被上诉人质证意见为：对证人证言有异议。认为证人所述与被上诉人无关。7万元汇款不是本案10万元的还款，3万元现金被上诉人没有看到，被上诉人只承认欠证人2万元。对录音真实性无异议，录音里提到的2万元就是证人给被上诉人做零工赚的钱，这2万元就算2010年3月29的5万元借款的利息。
证据三、证人李金龙出庭作证，同时提交工程一览表一份。旨在证明：2010年修路的工程由证人施工，修完路面证人从被上诉人处取走工程款2万元，余款没有取。
被上诉人质证意见为：工程一览表与被上诉人无关，对证人出庭证实的内容无意见，认为与本案无关。
本院认证意见为：对上诉人提交的证据一、被上诉人对该组证据有异议，因该组证据未能体现李文库将该笔钱交付给被上诉人，故对该组证据的证明目的不予确认。对上诉人提交的证据二，被上诉人有异议，证人欲证实其汇款的7万元系本案的还款，但未提供其他有效证据佐证，证人庭审中陈述其与被上诉人未针对工程款问题进行结算，亦未与被上诉人就工程款与5万元欠款进行相抵达成一致意见。录音内容仅体现修路工程问题，未直接体现与本案借款有关的问题，故对该组证据的证明目的不予确认。对上诉人提交的证据三，被上诉人有异议，因证人李文库已证实其与被上诉人未对工程款进行结算，证人李金龙亦陈述其对于李文库与被上诉人是否结算并不清楚，故证人李金龙出庭证实的内容与本案无关，故对该组证据不予确认。
被上诉人未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人在一审期间未提出保证期间已过的抗辩，二审期间又未提供新的证据能够证明保证期间已过，故上诉人关于保证期间已过的上诉理由不能成立。因上诉人对本案借款承担连带担保责任，根据法律规定法院可不追加债务人为当事人，而被上诉人又仅起诉上诉人，故一审法院未遗漏诉讼主体，上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。上诉人主张债务人李文库已向被上诉人偿还3万元现金，对此，被上诉人不认可，上诉人又未提供有效证据证实，故该主张不能成立。上诉人主张债务人李文库向被上诉人汇款的7万元系本案10万元借款的还款，非2010年3月29的5万元借款的还款。债务人李文库认为其与被上诉人针对5万元的借款用工程款相抵，故不存在债务人欠被上诉人5万元借款本息的事实。本案债务人李文库向被上诉人借的5万元时间发生在本案10万元借款时间之前，两笔借款均未约定还款时间，本案10万元借款由上诉人担保，5万元借款没有担保。现双方对7万元汇款是哪笔借款的还款存在争议。本院认为，在借款人对同一出借人存在多笔借款的情形下，借款人还款时没有明确约定归还哪一笔借款的，且还款数额不足清偿全部借款，需要认定归还哪一笔借款的，首先应按照双方约定来认定，在没有约定或约定不明时，应按照借款到期时间来认定，对于均到期的情况下，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，被上诉人否认7万元汇款系本案10万元借款的还款，上诉人亦未提交有效证据证明债务人与被上诉人针对7万元汇款系本案10万元借款的还款进行了明确约定，而5万元借款发生时间在本案10万元借款之前，且本案的10万元借款有上诉人担保。另债务人李文库在二审庭审时证明其对于5万元借款与工程款相抵的问题未与被上诉人达成一致，其与被上诉人之间的工程款至今未结算，故一审法院认定7万元汇款系5万元借款的还款并无不当。上诉人的该主张不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4660.00元，由上诉人徐纯洁承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李少薇