山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1273号
上诉人（原审被告）：黄岛区涵金祥美容会所。
经营者：周建华。
委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许泰晨，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄岛区夏日蔷薇美容会所。
经营者：孙康。
委托诉讼代理人：刘兵，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
上诉人黄岛区涵金祥美容会所因与被上诉人黄岛区夏日蔷薇美容会所财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄岛区涵金祥美容会所上诉请求：1、请求撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9248号民事判决书第一项、第二项，依法改判或者发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，漏列主体，存在程序错误。1、一审法院对于本案实际侵权人未进行查明认定，在已查明存在第三方侵权的情况下，仍径行审理，属于漏列必要诉讼参与人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”之规定。被上诉人的损失并非上诉人造成的，但一审法院未依法进行审理查明和认定该事实，存在程序瑕疵。2、一审判决未就被上诉人的装修损失进行委托鉴定，无法查明案件事实，存在明显的程序错误。被上诉人主张进行装修和造成损失，并没有事实依据。原审中，被上诉人举证了所谓的“装修明细及收据”，以此证明存在的装修损失，但未能提交装修境况、付款凭证等存在装修事实的关联材料，无法证明存在受损情况及装修事实。从证据形式上看，该组证据不能客观反应受损情况及装修事实，不具备证明力。同时，被上诉人解释称：出具装修证明材料的欧诺公司在之前与其有过合作，原装修也是由该公司进行，所以未签订任何书面材料。即出具该组证明材料的公司与被上诉人存在利益、利害关系。该证据不足以采信。为此，上诉人在提交代理词和鉴定申请时，已对相关异议提出书面意见，并对装修损失提出书面申请鉴定，明确上诉人抗辩和诉求，但一审法院对此均未予以采纳。3、关于被上诉人主张装修损失，上诉人在庭审中多次重申，被上诉人应对其损失申请第三方评估鉴定，方显公允。上诉人认为，被上诉人如主张实际损失，其负有积极的举证义务，相应的举证责任应由被上诉人承担。在上诉人提示后，法院并未分配举证责任。上诉人不负有举证义务，且无法实际进行操作。因本案诉争受损情况、位置及关联证据均在被上诉人处，其申请鉴定更便于勘验和评估。但为了查明案件事实，上诉人并不放弃对装修损失申请鉴定，提交书面申请材料，一审法院并未采纳。4、被上诉人主张员工工资损失、房租损失、停业损失无法律和事实依据。首先，上诉人主张系被上诉人自称的间接损失，与本案及被上诉人无关联，被上诉人的经营预期收益与本案无直接因果关系。其次，被上诉人述称涉案房屋受损仅为三楼一间及二楼墙面有水渍，以上并不必然的影响其正常经营和使用，其主张全面停业，明显有夸大扩大之嫌，与事实不符。事实上诉人并不存在停业、歇业的情况。关于房租和停业损失亦不属于直接损失，被上诉人仅以一纸“租赁合同”主张相关损失，无证人、支付凭证、财税信息等进行支撑佐证，且存在重复计算，不应得到支持。
黄岛区夏日蔷薇美容会所辩称，一、就法律关系来说，本案的上诉人是直接侵权人，应当承担侵权赔偿责任，上诉人的侵权事实无需第三人的参加也可以查明，被上诉人有权选择上诉人作为被告主张和实现权利，至于上诉人与第三人之间的关系与本案无关。原审判决查明和认定事实符合法律规定，不存在程序瑕疵。二、原审判决查明的损失事实清楚。1、被上诉人对其装修损失已经提交必要的证据，这些证据相互印证，真实可信，上诉人未提出相反的证据予以反驳；2、被上诉人认为其所提交的证据能够证明装修损失数额，无需鉴定。上诉人不认可应由上诉人提出申请，但上诉人未提出申请，应当对此承担举证不能的不利后果；3、被上诉人房屋受损以及需要装修的事实在被上诉人提交的录像资料中已经由上诉人的工作人员予以确认。三、原审判决查明和认定上诉人侵权行为导致被上诉人全面停业的事实是清楚的。1、上诉人的员工在录像中确认被上诉人因房屋漏水而停业的事实；2、被上诉人的美容室均在二楼、三楼，这两个楼层被淹，被上诉人肯定是无法营业的；3、由于美容会所特殊的经营性质，在装修期间也是不可能营业的。事实上，被上诉人因上诉人侵权导致停业15天，其中10天是装修时间。但原审法院只认定了10天的停业时间，为尽快实现权利，被上诉人接受了该判决，没有提起上诉。四、被上诉人提交的房屋租赁合同是真实有效的，由于上诉人与被上诉人租赁的房屋是同一房东，因此上诉人对房租的标准应该也是清楚的。上诉人对此不予认可，应提交相反的证据予以反驳，但是上诉人没有提交证据。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
黄岛区夏日蔷薇美容会所向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿装修损失27722元、员工工资损失27225元、房屋租赁费损失12500元、停业损失53818元，合计款121265元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告系一墙之隔的相邻个体工商户。2017年4月11日，被告店内装修时，造成室内水管破裂，漏水流入原告店内，造成原告三楼被水淹没，并渗入二楼，原告店内的吊顶、墙面、地板等大面积受损，不得不停业15天进行装修和清理，原告遭受损失121265元。据此提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认定的基本事实是：1、原告黄岛区夏日蔷薇美容会所，系个体工商户，经营者为孙康。被告黄岛区涵金祥美容会所，系个体工商户，经营者为周建华。2、原告在青岛市黄岛区武夷山路167号内10号楼南侧网点109户进行经营，被告在青岛市黄岛区武夷山路167号内10号楼南侧网点108户进行经营，双方仅一墙之隔。2017年4月11日，被告在店内装修，安装卫浴的工人将水管损坏，造成室内水管破裂，其漏水流入原告店内，造成原告三楼被水淹没，并渗入二楼，原告店内的吊顶、墙面、地板等大面积受损。事发当日及2017年4月15日，原告对店内造成的损害部位进行了录音、录像。被告的经营者周建华也于2017年4月11日给原告出具了“由于……西面装修，造成水管漏水，流入夏日蔷薇美容院，造成其三楼被水淹没，并且漏入二楼，所有原因都是因为我们装修造成，夏日蔷薇所有破坏损失全部由我方承担。承担人：周建华”的书面材料。3、原告店内受损后，找原装修单位青岛瑞祥建筑装饰工程有限公司进行了维修，共支出维修费27722元，青岛瑞祥建筑装饰工程有限公司为原告出具了维修收据，对维修部位还出具了具体的维修明细，该维修明细中载明了具体的维修部位、维修单价、维修价款、维修工期10天。4、原告称因被告的行为，造成停业5天、装修10天，原告据此向被告主张停业期间的员工工资27225元、停业损失53818元。原告未提交员工工资财务支出手续，也未提交与员工之间的劳动合同，原告未对停业损失进行评估鉴定。5、原告提交房屋租赁合同证实了其经营场所系租赁他人的房屋，年租金为300000元。6、2017年7月14日，被告申请追加卫浴的经营者和具体安装人为被告或第三人。原告于2017年7月20日先是同意追加为第三人，后又于2017年10月20日向法院书面申请表示不同意追加被告或第三人。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中原告提交的被告经营者周建华出具的书面材料及事发时录音录像资料，足以证明原告所造成的损失，系被告的装修行为造成的，被告在其出具的书面材料中也承诺“夏日蔷薇所有破坏损失全部由我方承担”，故作为被侵权人的原告有权请求作为侵权人的被告承担侵权赔偿责任。原告的维修损失27722元，该维修支出有维修单位出具的收据及维修明细佐证，法院予以确认。原告称因被告的行为，造成停业5天、装修10天，结合原告提交的青岛瑞祥建筑装饰工程有限公司出具的维修明细，法院酌定原告的维修及停业时间为10天。根据原告提交的房屋租赁合同载明的年租赁费标准，原告维修及停业期间的房屋租赁费损失应为8219.18元（300000元÷365天×10天）。上述两项损失系原告的合法损失，被告应赔偿给原告被告。原告未提交与员工之间的劳动合同及员工工资财务支出手续，故原告诉求被告赔偿员工工资损失，证据不足，法院不予支持。原告对停业损失，未申请评估鉴定，故法院对该损失无法确定，原告可另案行使权利。原告有权选择被告，故被告申请追加被告或第三人，不符合法律规定，法院不予支持。庭审中被告辩称原告主张损失应由第三方进行鉴定，庭审中原告不申请鉴定，被告亦明确表示其没有义务申请鉴定，庭后被告提交申请书亦未明确表示申请鉴定。法院认为，本案中原告就其主张的损失已提交证据予以证明，被告对原告主张的损失不予认可，应提交证据予以反驳，法院无需再就财产损失的鉴定分配举证责任。综上，原告的请求部分予以支持，部分不予支持。被告的抗辩理由，部分予以采信，部分不予采信。据此判决：一、被告黄岛区涵金祥美容会所于判决生效后十日内赔偿原告黄岛区夏日蔷薇美容会所维修费损失27722元；二、被告黄岛区涵金祥美容会所于判决生效后十日内赔偿原告黄岛区夏日蔷薇美容会所房屋租赁费损失8219.18元；三、驳回原告黄岛区夏日蔷薇美容会所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，原告已预交，由原告承担2025元，由被告承担700元，被告应承担的费用限于判决生效后十日内支付给原告。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据黄岛区涵金祥美容会所的上诉与黄岛区夏日蔷薇美容会所的答辩，本案当事人争议的焦点为：一、一审法院未查明本案实际侵权人是否属于漏列必要诉讼参与人并存在程序违法问题。二、一审法院未就被上诉人的装修损失进行委托鉴定，是否存在分配举证责任不当等程序错误的问题。三、被上诉人主张停业期间的房屋租赁费损失有无事实和法律依据问题。
关于争议焦点一，根据我国《侵权责任法》的规定，财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失引起的民事争议。本案属于一般财产损害赔偿纠纷，其民事诉讼实行“谁主张谁举证”的一般举证规则。本案黄岛区涵金祥美容会所在店内装修，致黄岛区夏日蔷薇美容会所店内的吊顶、墙面、地板等大面积受损的侵权行为、损害结果以及侵权行为与损害结果具有因果关系及过错等事实清楚。在一审审理中黄岛区涵金祥美容会所曾申请追加为其具体装修的卫浴具体安装人和经营者为被告或第三人参加诉讼。但黄岛区夏日蔷薇美容会所最终向法院表示其不同意追加被告或第三人。根据我国民事诉讼法律的规定，本案应属非必须共同进行的诉讼，黄岛区夏日蔷薇美容会所有权选择具体的侵权人作为被告，在其不同意追加被告或第三人的情况下，一审法院判决黄岛区涵金祥美容会所承担民事侵权责任具有事实和法律依据，并不存在漏列必要诉讼参与人的程序违法问题。
关于争议焦点二，关于一审法院未就被上诉人的装修损失进行委托鉴定，是否存在分配举证责任不当等程序错误问题。一审中黄岛区涵金祥美容会所主张黄岛区夏日蔷薇美容会所的损失应由第三方进行鉴定，黄岛区夏日蔷薇美容会所不申请鉴定，黄岛区涵金祥美容会所亦明确表示其没有义务申请鉴定，且在一审法院开庭之后黄岛区涵金祥美容会所所提交的申请书亦未明确表示申请鉴定。由于本案中黄岛区夏日蔷薇美容会所已就其主张的损失提交了有关证据予以证明，黄岛区涵金祥美容会所虽对黄岛区夏日蔷薇美容会所主张的损失不予认可，但未提交相关证据予以反驳。因此一审法院未就被上诉人的装修损失委托鉴定，其就本案当事人的举证责任分配并无不妥当之处。
关于争议焦点三，黄岛区夏日蔷薇美容会所主张停业期间的房屋租赁费损失有无事实和法律依据问题。黄岛区夏日蔷薇美容会一审中对其停业期间的房屋租赁费损失提交了有关证据予以证明。其停业期间的房屋租赁费损失应为其可得利益损失。一审法院对黄岛区夏日蔷薇美容会所主张的该项经济损失予以支持于法有据。
综上所述，上诉人黄岛区涵金祥美容会所的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费699元，由上诉人黄岛区涵金祥美容会所负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年三月二十六日
书记员 肖梦琦