浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7117号
上诉人（原审被告）杭州冯氏汽车运输有限公司,住所地浙江省杭州市拱墅区祥符镇总管堂东苑22号正房一楼。
法定代表人严传帅，总经理。
委托代理人姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐栋清，男，1962年8月19日出生，汉族，住湖北省公安县。
被上诉人（原审原告）唐勋，男，1984年7月23日出生，汉族，住湖北省公安县。
上述二被上诉人共同委托代理人杨淑斌、李洁洁，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟向升，男，1984年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人高晓鸣，浙江古鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华农财产保险股份有限公司浙江分公司,住所地浙江省杭州市西湖区世贸丽晶城欧美中心1号楼（D区）405、406室。
负责人付莉坤，副总经理。
委托代理人姚宝宇，公司员工。
上诉人杭州冯氏汽车运输有限公司（以下简称冯氏汽运公司）因与被上诉人唐栋清、唐勋、钟向升、华农财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称华农财险浙江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初8565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，唐栋清、唐勋系第一顺序法定继承人。2011年3月21日7时12分许，钟向升驾驶冯氏汽运公司的浙Ａ×××××轻型厢式货车，沿杭州市萧山区道源路由西向东行驶至高桥路交叉路口时，与唐栋清、唐勋亲属李志翠骑行的自行车相撞，造成李志翠受伤、车辆损坏的交通事故。因事发时路口交通信号灯指示情况无法查清，交警部门未作出事故责任认定。另查明：浙Ａ×××××车辆在华农财险浙江公司投保交强险和商业三者险及不计免赔险，交强险责任赔偿限额为医疗费用10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元，共计122000元；商业三者险责任赔偿限额为500000元，事故发生在保险期间。李志翠生前为城镇居民，系杭州市萧山区环境卫生管理处非事业在册职工，从事保洁工作。李志翠损伤经治疗，术后呈植物人状态至2017年3月18日死亡。一审庭审中，唐栋清、唐勋主张李志翠生前误工费的时间事故发生时至李志翠50周岁退休时止的832天。
唐栋清、唐勋原审诉讼请求：一、判令钟向升、冯氏汽运公司共同赔偿唐栋清、唐勋因交通事故致亲属李志翠死亡造成的误工费117894.40元（141.70元/天×832天）、死亡赔偿金944740元（47237元/年×20年）、精神损害抚慰金50000元损失共计1112634.40元；二、判令华农财险浙江公司在保险责任限额范围内（包括但不限于交强险和商业三者险等）承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿。
原审法院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司，根据事故双方过错大小和保险合同的约定予以赔偿，仍有不足的，依照侵权责任法和道路交通安全法的规定，确定各自应承担的责任。受害人有权选择精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。交警部门因事发时路口交通信号灯指示情况无法查清，对事故责任未作认定，双方当事人也均未提供证明己方无过错的证据。综合双方交通方式的危险性等因素，该院推定钟向升负80%的事故责任，李志翠负20%的事故责任。钟向升抗辩称事故发生时其在履行冯氏汽运公司职务，但未提供证据予以证实，对此抗辩该院不予采信。冯氏汽运公司自认涉案机动车挂靠于其公司，唐栋清、唐勋请求由挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，该院予以支持。综上，根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定唐栋清、唐勋亲属因交通事故死亡造成的损失：死亡伤残责任赔偿限额项下：误工费（李志翠生前）110489.60元（参照2015年度浙江省非私营居民服务业平均工资132.80元/天×832天）、死亡赔偿金944740元（参照2016年度浙江省城镇居民人均可支配收入47237元/年×20年）、精神损害抚慰金40000元。以上共计1095229.60元。故华农财险浙江公司在交强险范围内应赔偿110000元（含精神损害抚慰金40000元），在商业三者险范围内应赔偿500000元，共计610000元；钟向升应赔偿288183.68元[（1095229.60元－110000元）×80%－500000元]，冯氏汽运公司负连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条、第十六条之规定，判决：一、华农财产保险股份有限公司浙江分公司赔偿唐栋清、唐勋损失610000元，限在判决生效后十日内付清；二、钟向升赔偿唐栋清、唐勋损失288183.68元，限在判决生效后十日内付清；三、杭州冯氏汽车运输有限公司对钟向升应赔偿的上述损失负连带责任；四、驳回唐栋清、唐勋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14814元，减半交纳7407元，由唐栋清、唐勋负担1016元，钟向升负担6391元。杭州冯氏汽车运输有限公司对钟向升应负担的诉讼费负连带责任。唐栋清、唐勋于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；钟向升于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，冯氏汽运公司不服该判决，提出上诉称：原审法院判决上诉人对被上诉人钟向升的赔偿数额承担连带责任，事实不清，无法律依据。上诉人是登记车主，非实际车主，行驶证上登记所有权人是上诉人，是因为当时公司刚成立，为了凑齐车辆数量就让与老板是老乡的钟向升挂靠到公司，钟向升无需向公司交纳任何费用，属于无偿挂靠，未享有运行利益。而且钟向升当时购买车辆并未用于道路运输，购买的保险使用性质为“非营运”。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条:以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。但本案中，涉案车辆性质为非营运，上诉人并未收取实际车主任何费用，对车辆不存在监督、管理的权利，不符合法条的挂靠特征。相反，上诉人认为应当适用侵权责任法第49条：因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。故根据民法通则权利和义务相一致原则，上诉人不应承担连带责任。请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带责任。
被上诉人唐栋清、唐勋辩称：一审事实清楚，适用法律正确。上诉人一审中自认案涉车辆挂靠于其公司，上诉人的上诉理由没有提供证据支持，应维持原判。
被上诉人钟向升辩称：钟向升在一审判决后没有提起上诉，但认为根据以事实为依据，以法律为准绳，二审法院对一审法院的判决应作全面审理。请求撤销一审判决第二项，改判由冯氏汽运公司承担赔偿责任，并驳回上诉人的上诉请求，由华农财险浙江公司、唐栋清、唐勋返还钟向升垫付款17040元。1、一审认定钟向升承担交通事故80%的责任无事实依据。虽然事故现场因无法查清信号指示，所以交警部门对事故责任没有认定，但是事故车辆和被害人的车辆是同向某，钟向升的车辆当时仅仅是直行，没有转向，而被害人是左转弯，因此发生交通事故。一审不顾该事实，仅仅是以自行车系非机动车与机动车发生事故的危险性，没有考虑事故现场人员的行为的危险性，就推定钟向升承担80%的责任，显然与事实不符，应认定双方为同等责任。2、一审第二项判决钟向升赔偿唐栋清、唐勋28万余元属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。钟向升并不是事故车辆的车主，与上诉人之间仅仅存在劳动关系。车辆登记资料和上诉人在一审调查时均已经证明上诉人是事故车辆的真正车主。一审仅凭上诉人的陈述认定钟向升是车辆车主，并判决钟向升承担责任缺乏依据。一审中各方陈述均证明，钟向升是上诉人单位驾驶员，事故发生时正是在履行职务的过程中，属于职务行为。钟向升与上诉人之间是否为劳动关系，根据劳社部2005年12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者的劳动关系确认除劳动合同外，还应依据（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。上述中第（一）、第（三）、第（四）项应由用人单位负举证责任。根据上述规定在涉及劳动争议的案件中，劳动者有事实证明其在用人单位工作，无证据证明其劳动关系存在的，由用人单位提供相反的证据来予以否定。在本案中第1个证据已经证明上诉人是事故车辆的所有人。双方的陈述证明事故发生时钟向升在上诉人公司从事驾驶员工作。如果上诉人没有确切证据证明双方的劳动关系不存在，则应认定双方之间存在劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在履行职务期间，实施与职务有关的行为所产生的法律后果，应由用人单位承担责任。即便是雇佣关系，也不应由钟向升承担责任。3、上诉人的上诉事实和理由不成立。上诉人是事故车辆的真正车主。事故车辆是营业货运的，而且是在营业过程中。上诉人引用的最高院的司法解释、侵权责任法均明确是在机动车一方责任的前提下，而本案的交通事故是双方的责任，所以上述条款并不适用。钟向升在事故发生时，受害人抢救期间前后垫付了17040元，该费用在一审中没有递交及计算，应计入赔偿费用中，而且不应由钟向升支付，应由华农财险浙江公司或唐栋清、唐勋返还钟向升垫付的17040元医疗费。
被上诉人华农财险浙江公司辩称：一审法院认定上诉人因挂靠关系，承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。对钟向升车辆保险性质可以明确是营运或货运，这在保单上有明确记载。钟向升主张其垫付的17040元的费用，因其没有提供相应的发票佐证，仅提供了缴款凭证，所以无法认定。根据一审判决并结合华农财险浙江公司在交强险范围内已经垫付1万元到医院，保险限额已经超过，所以钟向升的返还请求不合理。
二审中，被上诉人钟向升向本院提供如下证据：1、收缴凭据，欲证明钟向升在李志翠受伤后向医院预交费用17040元；2、交通事故强制保险单，欲证明案涉车辆是属于营运货运车辆。
被上诉人华农财险浙江公司提交交强险垫付凭证1份，欲证明在事故发生后华农财险浙江公司已经将1万元医疗费垫付到医院。
上诉人冯氏汽运公司、被上诉人唐栋清、唐勋未提供新的证据。上诉人冯氏汽运公司对钟向升提交的证据1，真实性没有异议，但是该缴款收据说明应结合出院凭据结算，请求法院按照事实进行判决，该缴款收据也能证明上诉人与钟向升之间是无偿的挂靠关系。对钟向升的证据2，真实性、合法性没有异议，该保险费是钟向升自行缴纳，并未经过公司。对华农财险浙江公司提交的证据三性均无异议。被上诉人唐栋清、唐勋对钟向升证据1真实性、合法性未持异议，对关联性存有异议，一审中唐栋清、唐勋并未起诉医疗费。对华农财险浙江公司的证据三性未持异议。被上诉人钟向升对华农财险浙江公司提交的证据未持异议。被上诉人华农财险浙江公司对钟向升提交的证据1认为不能作为理赔凭证，不作报销用，对证据2未持异议。
本院对被上诉人钟向升、华农财险浙江公司二审提供的证据的真实性均予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致，另认定，交通事故发生后，钟向升垫付医疗费用17040元，华农财险浙江公司垫付抢救费10000元。
本院认为：冯氏汽运公司提出其未实际收取管理费，且车辆购买当时未用于道路运输，车辆保险性质为“非营运”。对此，案涉车辆行驶证登记使用性质为“货运”，投保的交强险保单记载使用性质亦为“营业货运”，冯氏汽运公司未提供证据证明其与钟向升之间的挂靠关系非因车辆经营所需而形成，其在原审中自认与钟向升存在车辆挂靠关系，原审法院判决冯氏汽运公司对钟向升应承担的赔偿款负连带责任，并无不当。上诉人冯氏汽运公司的上诉理由及请求，本院不予支持。被上诉人钟向升二审提出其与冯氏汽运公司系劳动关系，应由冯氏汽运公司承担赔偿责任的答辩意见，未提供证据证明，本院不予采信。钟向升对赔偿责任比例的异议，因其未提出上诉，视为服判。钟向升二审举证证明其垫付医疗费17040元。因唐栋清、唐勋原审诉请赔偿的各项损失中并未包括医疗费，且华农财险浙江公司已垫付抢救费10000元，根据原判处理结果，华农财险浙江公司需赔偿唐栋清、唐勋610000元，已达到案涉交强险、商业三者险的责任限额，钟向升在保险赔款不足偿付部分尚需赔偿唐栋清、唐勋288183.68元，故钟向升要求对其垫付的医疗费17040元由华农财险浙江公司或唐栋清、唐勋返还的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12782元，由杭州冯氏汽车运输有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 周志军
审判员 韩 昱
审判员 余江中
二〇一七年十二月四日
书记员 王 琳
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