安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终589号
上诉人（原审原告）：高棉军。
委托代理人：常瑛，安徽皖西律师事务所律师。
委托代理人：赵皞志，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁仕庆。
被上诉人（原审被告）：安徽振兴建设有限公司（原安徽振兴投资集团建安工程有限公司），住所地安徽省六安市龙河路振兴集团办公楼。
法定代表人：汪勇，总经理。
委托代理人：胡正军，安徽皋城律师事务所律师。
委托代理人：程媛，安徽皋城律师事务所实习律师。
上诉人高棉军与被上诉人翁仕庆、安徽振兴建设有限公司（以下简称振兴建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2015年8月14日作出的（2015）六裕民二初字第00443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月3日公开开庭审理了本案。高棉军及其委托代理人常瑛，振兴建设公司的委托代理人胡正军到庭参加诉讼，被上诉人翁仕庆经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告高棉军诉称：2012年7月18日，被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司将六安市振兴共和城20#楼发包给被告翁仕庆建筑施工，2013年7月6日原告与被告翁仕庆签订振兴共和城20#楼外墙保温工程分包合同，合同约定工程竣工并验收合格后被告翁仕庆向原告支付工程款。该工程竣工验收合格后，被告翁仕庆以资金不足为由请求迟延支付工程款并于2014年1月27日出具欠条一份，原告多次催要但两被告未予给付，为维护原告的合法权益，特诉请依法判令：被告翁仕庆立即向原告支付工程款人民币227900元整；被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司对工程款227900元承担连带还款责任；本案的诉讼费用、执行费、差旅费用及律师代理费用由两被告承担。
原审被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司辩称：1、原告不是适格的主体。原告与第二被告之间并无合同关系，因此，第二被告公司不应承担给付工程款的责任。2、第二被告公司对翁仕庆20号楼的工程款已支付完毕，不存在未付工程款的承担责任。请求驳回对第二被告的诉请。
原审被告翁仕庆未予答辩。
原审法院查明：2012年7月18日，被告翁仕庆与被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司签订《工程施工合同书》一份，合同约定，安徽振兴投资集团建安工程有限公司将振兴共和城20#楼建筑工程发包给被告翁仕庆施工，承包方式为施工总承包。付款方式为：外粉（含保温）结束后一周内支付暂定总款的10%。合同还对合同工期、质量标准、工程结算方式进行了规定。2013年7月6日，被告翁仕庆（甲方）与原告高棉军（乙方）签订了《外墙保温工程分包合同》一份，合同约定由原告对振兴共和城20#楼进行外墙保温，付款方式为保温全面完工付60%，工程款保温验收合格后付40%。被告翁仕庆在甲方上签字，原告在乙方上签字，并加盖了“六安市三源众力建材有限责任公司”的公章。2014年元月27日，被告翁仕庆向原告出具欠条一张，欠条注明：“今欠共和城保温尾款227900元。”同年10月13日，六安市三源众力建材有限责任公司出具“证明”一份，证明其在《外墙保温工程分包合同》上盖章，是为原告工地提供施工原材料，该公司并不是合同的一方，其公司的材料款原告高棉军已向其公司支付完毕。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告是否是适格的主体？在原告高棉军与被告翁仕庆签订的合同中，原、被告均系合同的一方，虽然六安市三源众力建材有限责任公司在合同的一方加盖了公章，但该公司已说明其不是合同的一方，只是为原告的工地提供施工原材料，且原告已将其材料款支付完毕，故原告起诉的工程款与该公司无关，其公司无权向被告主张权利，故原告系本案的适格主体。2、被告翁仕庆应否给付原告工程款人民币227900元。我国合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可以支持。安徽振兴投资集团建安工程有限公司将振兴共和城20#楼建筑工程发包给翁仕庆施工，而翁仕庆不具备工程建设的资质，故安徽振兴投资集团建安工程有限公司与翁仕庆签订的建设工程承包合同为无效合同，翁仕庆又将工程分包给高棉军具体施工，系违法分包，高棉军作为建设工程的实际施工人，现已完成了20#楼的外墙保温工程工程并经验收合格交付使用，高棉军向总包人或者非法转包人主张工程价款，符合法律规定，故原告诉请被告翁仕庆给付工程款227900元，予以支持。原告诉请被告给付差旅费用及律师代理费用，无合同依据，不予支持。3、被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司应否承担连带还款责任？我国现行法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告未提供证据证明被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司欠被告翁仕庆工程款尚未付清，故对原告要求被告安徽振兴投资集团建安工程有限公司作为发包方应在未付工程款范围内向原告承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，第十一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告翁仕庆应于本判决生效后十日内向原告高棉军支付振兴共和城20#楼外墙保温工程款227900元。二、驳回原告高棉军其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，由被告翁仕庆承担。
高棉军上诉称：安徽振兴投资集团建安工程有限公司将建设工程分包给没有建筑资质的翁仕庆，属于违法分包，存在过错。安徽振兴投资集团建安工程有限公司没有提供证据证明其已经支付该项工程款，故其应当承担连带给付责任。一审法院依据安徽振兴投资集团建安工程有限公司提交的证据（复印件）认定的事实错误、驳回高棉军的其他诉讼请求不当，请求：一、撤销六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00443号民事判决第二项，判决被上诉人安徽振兴投资集团建安工程有限公司对工程款227900元承担连带还款责任。二、一审和二审诉讼费、执行费、差旅费及律师代理费由被上诉人承担。
安徽振兴投资集团建安工程有限公司答辩称：一、上诉人主张被上诉人承担欠付工程款连带清偿责任的理由不能成立，即使一审认定违法分包，我公司也不应承担连带责任。二、承担连带责任应当依据法定、过错责任原则，但上述原则均不适用本案，故上诉人主张被上诉人对违法分包工程款承担连带责任没有法律依据。一审判决正确，应当维持。
安徽振兴投资集团建安工程有限公司在二审举证期限之后向法庭提供证据如下：证据一、一份总的领据。证明翁仕庆于2014年5月16号出据领取振兴共和城20#楼工程款7995384元。振兴共和城20#楼的工程款，安徽振兴投资集团建安工程有限公司作为业主单位已经支付完毕。证据二、付款委托。证明目的：翁仕庆承建的振兴共和城20#楼工程的工程款支付方式为委托业主单位、总包单位直接支付一些材料款、人员工资。证据三、单据一组、明细表一份、单证若干。证明目的：业主单位、总包单位支付给翁仕庆一些款项，虽未转入翁仕庆账号，但均有翁仕庆的欠条、指定账户等依据。证据四、名称核准通知书。证明目的：我公司名称已更改为安徽振兴建设有限公司。证据五、建设工程结算单两份（水电结算单和土建结算单）。证明目的：翁仕庆承建共和城20#楼土建和水电工程及双方结算的金额。
高棉军对安徽振兴投资集团建安工程有限公司二审所举证据质证意见如下：首先认为安徽振兴投资集团建安工程有限公司于2016年6月21日所提供的证据已经超出了举证期限，举证不符合民诉法的规定，该证据不具有合法性。对于证据一的三性均有异议，翁仕庆未认可收取工程款7995384元，对其真实性不予认可。且该领据上的日期为2014年5月16日，安徽振兴投资集团建安工程有限公司称收取领据时双方已经结算完毕了，但该日期与被上诉人提供明细表中对账资料里的翁仕庆打的欠条日期2014年8月12日相矛盾。安徽振兴投资集团建安工程有限公司称与翁仕庆已经于2014年5月16日结算完毕，其提供的2014年8月12日欠条付款证据与此自相矛盾，该份证据不能达到证明目的。对于证据二的真实性不认可，付款委托书没有日期，可能是伪造，且超出了举证期限，形式不合法。对于证据三的真实性不认可，该证据超出举证期限，且票据反映大多数的工程款都不是翁仕庆直接收取的，也没有转账的记录，明细款中也没有反映给高棉军的款项。对于证据四的三性无异议，但变更的公司名称跟证据一结算书上公司名称不一致。对于证据五，土建装饰结算书、水电结算书上的名称是安徽振兴房地产集团有限公司，与安徽振兴投资集团建安工程有限公司、安徽振兴建设有限公司名称不符，不能证明是本案的工程款结算。
对安徽振兴投资集团建安工程有限公司二审提供的证据，本院认证如下：对证据一，翁仕庆未到庭参加诉讼，高棉军对其真实性不予认可，并指出该领据上的时间与证据三对账资料中借据上的时间存在矛盾。安徽振兴投资集团建安工程有限公司主张与翁仕庆除本案外无其他工程和资金往来，而对自己所举证据的日期之间存在的矛盾未能予以合理说明，故对该份证据的三性及证明目的，本院不予确认。对证据二，该份委托函翁仕庆未到庭确认，高棉军不予认可，但其未提出其他证据及理由予以否定，故对其真实性本院予以采信。对证据三，该明细表系安徽振兴投资集团建安工程有限公司单方制作，且未提供支付给翁仕庆的记录，在其在与高棉军对账时提供的与该明细表相对应的财务票据中，仅可见将上述款项汇入了第三方公司，且与证据二委托函所反应的资金名称及委托事项并不同。高棉军对此提出异议不予认可，本院对该份证据的真实性及证明目的不予确认。对证据四的三性，高棉军予以认可，本院予以确认。对证据五，该结算单公章与安徽振兴投资集团建安工程有限公司不符，安徽振兴投资集团建安工程有限公司辩称系公司结算习惯、安徽振兴房地产集团有限公司与安徽振兴投资集团建安工程有限公司属于关系紧密的公司，该辩解没有事实和法律依据，且第一份结算单上没有翁仕庆签字，第二份结算单不能反映工程的完整结算情况，故对上述证据的真实性及证明目的，本院不予确认。
二审经审理查明：2012年7月18日，翁仕庆与安徽振兴投资集团建安工程有限公司签订《工程施工合同书》约定“安徽振兴投资集团建安工程有限公司将振兴共和城20#楼建筑工程发包给翁仕庆施工，承包方式为施工总承包。工程暂定价款7629600元。付款方式为：外粉（含保温）结束后一周内支付暂定总款的10%。工程总造价应以最终审定的决算价为准”等内容。2013年7月6日，翁仕庆作为（甲方）与高棉军作为（乙方）签订了《外墙保温工程分包合同》一份，合同约定了“高棉军对振兴共和城20#楼外墙保温进行施工，付款方式为保温全面完工付60%，工程款保温验收合格后付40%”等内容，合同上有翁仕庆和高棉军签字，并加盖有“六安市三源众力建材有限责任公司”的公章。2014年1月27日，翁仕庆向高棉军出具欠条一张，欠条注明：“今欠共和城保温尾款227900元。”同年10月13日，六安市三源众力建材有限责任公司出具《证明》一份，证明其在《外墙保温工程分包合同》上盖章，是为高棉军工地提供施工原材料，该公司并不是合同的一方，其公司的材料款高棉军已向其公司支付完毕。
二审另查明，2015年7月13日，安徽振兴投资集团建安工程有限公司名称变更为安徽振兴建设有限公司，则本案安徽振兴投资集团建安工程有限公司应承担的权利、义务均由安徽振兴建设有限公司承担（以下简称振兴建设公司）。
本院认为：本案二审的争议焦点为安徽振兴投资集团建安工程有限公司是否应承担工程款的连带还款责任。安徽振兴投资集团建安工程有限公司将20#楼工程发包给没有资质的翁仕庆，后翁仕庆将20#楼的外墙保温工程分包给高棉军，上述分包均违反国家法律规定，合同均属无效合同。鉴于工程已经实际竣工验收使用，高棉军作为实际施工人可以参照合同约定主张相应的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案高棉军在安徽振兴投资集团建安工程有限公司欠付翁仕庆工程款范围内主张权利符合法律规定。安徽振兴投资集团建安工程有限公司在一、二审期间均主张案涉工程已与翁仕庆完成结算及工程款的给付，其主张的依据是其与翁仕庆的工程结算书两份、拨款单、翁仕庆签字的领据及付款委托函等。安徽振兴投资集团建安工程有限公司所提供的领据、付款委托函已经超出举证期限，为查清案件事实，本院对上述材料予以参考。首先安徽振兴投资集团建安工程有限公司提供的两份结算书的施工单位分别为安徽振兴投资集团建安工程有限公司、翁仕庆，在建设单位为安徽振兴投资集团建安工程有限公司的结算书上无翁仕庆签字，且两份结算书均无安徽振兴投资集团建安工程有限公司的印章。本院认为上述两份结算书不能证明案涉工程的结算价款即为7827482.08元（582597.3元＋7244884.78元）。其次，安徽振兴投资集团建安工程有限公司主张与翁仕庆已完成案涉工程款的给付，但其提供的翁仕庆签字的收据与其对账资料中的欠条日期矛盾，且对账资料中的记账凭证记载的收款人基本均为第三方公司，则依据安徽振兴投资集团建安工程有限公司提供的证据不能反映上述款项已给付于翁仕庆，故安徽振兴投资集团建安工程有限公司主张与翁仕庆已经完成案涉工程的结算，并已将结算款超额给付翁仕庆的依据不足，本院不予采信。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应对自己不欠付工程价款承担举证责任。本案安徽振兴投资集团建安工程有限公司未能充分证明自己不欠付翁仕庆振兴共和城20#楼的工程款，应承担举证不利的责任。高棉军要求安徽振兴投资集团建安工程有限公司承担工程款的连带还款责任，安徽振兴投资集团建安工程有限公司应承担相应的责任，即振兴建设公司应在欠付翁仕庆振兴共和城20#楼工程款的范围内对翁仕庆欠付高棉军的案涉工程款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）款、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00443号民事判决第一项即“被告翁仕庆应于本判决生效后十日内向原告高棉军支付振兴共和城20#楼外墙保温工程款227900元”。
二、变更六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00443号民事判决第二项即“驳回原告高棉军其他诉讼请求”为“安徽振兴建设有限公司在欠付翁仕庆振兴共和城20#楼工程款的范围内，对上述款项承担连带清偿责任。驳回高棉军的其他诉讼请求”。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4720元，由翁仕庆负担；二审案件受理费4720元，由安徽振兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 许 琛
二〇一六年七月十八日
书 记 员 季 敏
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。