四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1303刑再1号
抗诉机关：四川省南充市人民检察院。
原审被告人：付淇，男，2000年7月15日出生,汉族，公民身份号码5113042000********，四川省南充市嘉陵区人，住四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年2月16日被南充市公安局高坪区分局抓获，2月17日被刑事拘留，同年3月16日被执行逮捕。2017年7月11日，高坪区人民法院以付淇犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零一个月，现关押于四川省成都未成年犯管教所。
法定监护人：付涛，男，1977年2月17日出生，汉族，公民身份号码5129211977********，住四川省南充市嘉陵区（系付淇父亲）。
指定辩护人：樊荣，南充市高坪区法律援助中心法律援助律师。
原审被告人付淇犯寻衅滋事罪一案，本院于2017年7月11日依法作出了（2017）川1303刑初127号刑事判决书，认定付淇犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年零一个月，该判决已经发生法律效力。2017年11月9日，四川省南充市人民检察院依法向南充市中级人民法院提出抗诉。南充市中级人民法院于2018年1月8日作出（2017）川13刑抗4号再审决定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，于2018年3月5日由审判员谢海燕担任审判长与人民陪审员ＸＸ、李涛组成合议庭，因被告人付淇系未成年人，本院决定不公开开庭审理本案。南充市高坪区人民检察院指派检察员郑林出庭支持公诉，被告人付淇及法定监护人付涛和指定辩护人樊荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南充市人民检察院抗诉称：原审被告人付淇因犯抢劫罪于2016年11月1日被判处有期徒刑一年十个月，缓期两年执行。在缓刑考验期内，于2017年1月8日新犯寻衅滋事罪，高坪区人民法院于同年7月11日作出判决，判处有期徒刑一年零一个月。但高坪区人民法院未撤销之前的缓刑，并未将前后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。现判决已生效。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑罚。原审被告人付淇犯寻衅滋事罪的判决，应当撤销之前所犯抢劫罪所判处的缓刑，并在二年十一个月至一年十个月之间酌情决定执行的刑罚。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对南充市高坪区人民法院（2017）川1303刑初127号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人付淇对抗诉机关的抗诉事实和理由均不持异议，请求从轻处罚。
再审审理查明：除与原审查明的事实一致外。还查明：原审被告人付淇因犯抢劫罪，于2016年11月1日被南充市顺庆区人民法院依法作出（2016）川1302刑初337号刑事判决，判处其有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金2000元（已于2016年11月3日向顺庆区人民法院缴纳）。原审被告人付淇在缓刑考验期限内于2017年1月新犯寻衅滋事罪，本院在对付淇所犯寻衅滋事罪的刑事判决书中判处刑罚时，未撤销前案所判缓刑，实行数罪并罚。
同时查明，原审被告人付淇在本次再审中对所犯寻衅滋事罪罪名及刑期均无异议。2018年2月26日，四川省成都未成年犯管教所向本院出具了原审被告人付淇在服刑期间表现良好的证明。
本院认为，原审被告人付淇伙同他人随意殴打被害人宾豪豪、杨凯，并致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人付淇对原判指控罪名及被判处有期徒刑一年零一个月无异议，故本院予以维持。由于原审被告人付淇在前罪的缓刑考验期限内又犯新罪（犯寻衅滋事罪），而本院在判处刑罚时仍作为其首次犯罪判处刑罚，未依法撤销缓刑，实行数罪并罚，导致原审判决执行刑期计算错误。故抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。本院在本次判决中对原审被告人付淇应当撤销缓刑，实行数罪并罚。即将前罪和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑罚。鉴于原审被告人付淇所犯前罪（抢劫罪）被判处有期徒刑一年零十个月，且所在的管教所出具了被告人付淇在服刑期间表现良好的证明，故本院对原审被告人付淇应从轻处罚，判处其有期徒刑一年零十个月。
根据被告人付淇犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第十七条、第二十五条、第六十一条、第六十七条、第六十九条、第七十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
原审被告人付淇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月；撤销顺庆区人民法院（2016）川1302刑初337号刑事判决书对原审被告人付淇原犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年零十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月16日至2018年12月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢海燕
人民陪审员 何 勇
人民陪审员 李 涛
二〇一八年三月五日
书 记 员 何世胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人、造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。