中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终1033号
上诉人（原审被告）：广州斯柏丁体育用品开发有限公司，住所地广东省广州市荔湾区南岸埗头新一巷25号首层东1号房。
法定代表人：朱县鹏。
上诉人（原审原告）：SGG利是高有限公司，住所地美国，肯塔基州，鲍林格林，生果道，邮编42103。
法定代表人：托马斯·莱斯利·杜利，职务：副总裁兼公司秘书。
委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金丽萍，北京市路盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市双鼎体育用品有限公司，住所地广东省广州市荔湾区南岸路44号内D一楼177号。
法定代表人：朱县鹏。
被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区利鹏文体用品商行，住所地广东省广州市荔湾区南岸路**号内**楼***号。
经营者：朱县鹏，男，1972年2月11日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
上诉人广州斯柏丁体育用品开发有限公司（以下简称斯柏丁公司）、上诉人SGG利是高有限公司（以下简称利是高公司）因与被上诉人广州市双鼎体育用品有限公司（以下简称双鼎公司）、被上诉人广州市荔湾区利鹏文体用品商行（以下简称利鹏商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法知民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于某16年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
斯柏丁公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判斯柏丁公司自判决发生法律效力之日起立即停止使用“斯柏丁”作为企业字号在篮球产品上的不正当竞争行为；2.撤销一审判决第三项，改判斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行共同赔偿利是高公司经济损失10000元；3.由利是高公司承担本案上诉费用。事实和理由：一、利是高公司所持有的“斯伯丁”商标在我国为非驰名商标，利是高公司在一审起诉状中多次诉称其生产的“斯伯丁”篮球产品才“具有较高知名度”，而未声称其生产的“斯伯丁”品牌其他商品也具有较高知名度，且其在一审过程中对“斯伯丁”产品的举证和赛事赞助均是针对篮球产品，“斯伯丁”商标在其他产品领域并无广泛知名度，对利是高公司“斯伯丁”商标的保护不能无限延伸到其他商品上。斯柏丁公司是2011年成立的，经营范围覆盖各类体育用品，篮球仅是其中一项，故斯柏丁公司将该字号用于非篮球类产品上不构成对利是高公司“斯伯丁”商标的不正当竞争行为。二、一审中利是高公司并未举证证明其因斯柏丁公司的侵权行为存在实际损失，且从其提交的近三年财务报表看，利是高公司近三年的盈利是持续上升的，故斯柏丁公司所生产和销售的“THREEDING”商标的篮球产品并未影响到其销售业绩，利是高公司未因此存在经济损失。三、斯柏丁公司所生产和委托销售的显著使用“THREEDING”商标的篮球产品，销量很少，未因此获得利润。根据一审判决第9页第一段所查明事实，网上销售量为“T06篮球的成交为0个、T04篮球的成交为1个、A22篮球的成交为1个、A03的成交为0个”，网上所有成交量一共才两个，且价格低廉，每个才几十元。实体店批发价格更为便宜，销售数量不足100个，批发价格仅为每个30元左右，价格显著低于利是高公司正常销售的“斯伯丁”篮球产品。斯柏丁公司所生产的“THREEDING”商标的篮球产品无论是从外观还是价格，都很难使消费者对二者产生混淆。综上所述，斯柏丁公司及其委托销售公司情节轻微，销售量少，各方未因此获利，利是高公司亦未因此受到损失，故一审法院判决斯柏丁公司及其销售公司共同赔偿利是高公司120000元经济损失实属过高，斯柏丁公司认为应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，酌情赔偿利是高公司合理费用10000元。
利是高公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行连带赔偿利是高公司经济损失人民币100万元，包括利是高公司因制止斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的商标侵权行为以及不正当竞争行为而支出的律师费、公证费、差旅费以及其他合理支出；2.撤销一审判决第四项，改判斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行在《广州日报》或者《羊城晚报》以及双鼎公司的阿里巴巴网上销售平台上刊登声明，以消除其商标侵权行为以及不正当竞争行为对利是高公司造成的不良影响，并承担由此产生的一切费用；3.判决斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审判决第三项所确认的赔偿数额过低，与斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行侵权的事实和情节、利是高公司“斯伯丁”商标的知名度和影响力以及利是高公司为制止被控商标侵权行为以及不正当竞争行为所付出的人力、物力、财力不符。（一）斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行在被控侵权产品的生产、销售、宣传过程中存在主体混同，对于被控商标侵权行为及不正当竞争行为具有共同的意思联络，且计划周密，侵权恶意明显，应当承担较高的赔偿责任。斯柏丁公司于某11年8月1日注册成立，至一审诉讼提起之时，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行已经共同从事不正当竞争行为四年之久，同时双鼎公司在阿里巴巴网上店铺突出使用“斯柏丁”标识的行为也已经达到两年多，因此斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的侵权行为持续的时间较长。阿里巴巴作为B2B即企业间交易平台，主要从事批发业务，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行通过阿里巴巴销售被控侵权篮球产品，价格高，获利大，波及范围广。（二）利是高公司的“斯伯丁”品牌自1995年就进入中国市场，商标经过长期的使用和宣传，已经为相关公众所广泛熟知，构成使用在篮球产品上的驰名商标，考虑到利是高公司“斯伯丁”商标的知名度和影响力，应判决斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行更高的赔偿数额。（三）利是高公司为制止斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的侵权行为，付出了较多的人力、物力、财力，考虑到利是高公司为制止侵权行为所付出的合理支出，应判决斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行更高的赔偿数额。其中，利是高公司为收集证据，证明被控侵权行为支付公证费用8200元；为收集证据，证明“斯伯丁”商标的权属、知名度和影响力，支付公证费用45690元；为提交证据，支付大额打印费，合计5323.2元；一审准备起诉及举证阶段律师代理费51100元。二、斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的行为给利是高公司的商誉造成了难以估量的损害，应判决斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行刊登声明以消除其侵权行为给利是高公司造成的不利影响。利是高公司的“斯伯丁”品牌已经成为篮球产品上的驰名品牌，是优质篮球的象征，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的不正当竞争行为及商标侵权行为容易误导相关消费者以为被控侵权篮球产品来源于利是高公司或者与利是高公司存在某种关联，但被控侵权产品无论质地还是做工，都与利是高公司的篮球产品存在差距，给利是高公司的企业信誉造成巨大损害，应判决斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行登报以消除侵权行为给利是高公司造成的不良影响。
斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行辩称：一、斯柏丁公司所生产和委托销售的篮球产品都显著使用了自己合法拥有商标权的“THREEDING”商标，也没有突出使用“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”字号，对此一审法院已判令斯柏丁公司所生产的“THREEDING”商标篮球不构成商标侵权，故斯柏丁公司生产及利鹏商行所销售的所有篮球产品并不构成对利是高公司“SPALDING”商标的侵权和不正当竞争。二、本案只有双鼎公司在网站上所销售的“THREEDING”篮球由于页面上使用了“广州斯柏丁”字样，可能构成对利是高公司的“斯伯丁”商标的混淆，但网站上销量很少。利是高公司一审所提供的证据中有关网站销量数据可见，销量是非常少的。三、利是高公司大力推广的是英文“SPALDING”商标，汉字“斯伯丁”商标并非广为人知，由于斯柏丁公司所生产的篮球产品已经显著标注了自己的“THREEDING”商标，加上明显过低的销售价格，故即使销售网页上有“广州斯柏丁”字样，但让购买者产生混淆的可能性几乎不存在。四、斯柏丁公司及销售者侵权的主观恶意不明显，情节十分轻微，且侵权时间短，也未因此获利，更未对“SPALDING”商标造成不良影响，一审所判赔偿数额已是过高，斯柏丁公司已无力承担。请二审法院依法驳回利是高公司的上诉请求，支持斯柏丁公司的上诉请求。
利是高公司辩称，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的侵权行为主要是销售带有“斯柏丁”字号的篮球产品，整个侵权产品都是由斯柏丁公司生产和批发，在百度上查找斯柏丁公司显示的其公司主要是推销篮球产品，双鼎公司在阿里巴巴上销售篮球的时候也是使用斯柏丁公司的名称进行销售。斯柏丁公司使用的产品名称是“斯柏丁”，而利是高公司的涉案商标“斯伯丁”是驰名商标，两者之间很容易给消费者造成混淆，双鼎公司在自己的网站上销售的产品上均带有广州斯柏丁，且在篮球产品上注明了该产品是“中国著名篮球品牌斯柏丁”，其生产的篮球品牌在很大程度上模仿了利是高公司的商标斯伯丁SPALDING。被控侵权产品在网站上销售量大，且在网站上有很大的影响，给利是高公司也造成了很大的影响，请法院支持利是高公司的诉求，消除对利是高公司造成的影响。
利是高公司向一审法院起诉请求：1.斯柏丁公司立即停止使用“斯柏丁”作为企业字号的不正当竞争行为；2.斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行立即停止侵害利是高公司第799388号“斯伯丁”注册商标专用权的行为；3.斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行在《广州日报》或者《羊城晚报》以及双鼎公司的阿里巴巴网上店铺上刊登声明，以消除其商标侵权行为以及不正当竞争行为对利是高公司造成的不良影响，并承担由此产生的一切费用；4.斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行连带赔偿利是高公司经济损失人民币100万元，包括利是高公司因制止斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的商标侵权行为以及不正当竞争行为而支出的律师费、公证费、差旅费以及其他合理支出；5.斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行承担一审案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：撒哈拉股份有限公司经国家商标局核准注册第799388号“斯伯丁”注册商标，核定使用商品为第28类：球拍、运动球拍、高尔夫球棒、运动球棒、球类……篮球；注册有效期自1995年12月14日至2005年12月13日；1996年5月28日，利是高运动公司LISCOSPORTS,INC.经国家商标局核准受让上述商标；2003年7月14日，利是高公司经国家商标局核准受让上述商标；后经国家商标局核准，上述商标续展注册有效期至2025年12月13日。另查，利是高公司经核准注册第799387号“”商标，有效期自2005年12月14日至2015年12月13日，核定使用商品为第28类：球拍、篮球等；利是高公司经核准注册第4631616号“”商标，有效期自2009年2月7日至2019年2月6日，核定使用商品为第28类：篮球、排球等；利是高公司提交的“商标的详细信息”网页打印件显示利是高公司是注册/申请号为13789696的“”商标的申请人，该商标注册申请完成时间为2015年5月15日，专用期限自2015年3月14日至2025年3月13日，核定使用商品为高尔夫球等。
利是高公司为证明其对“斯伯丁”、“”、“”系列商标在中国进行了持续使用，且上述商标的篮球产品在中国具有极高的知名度和市场影响力，提交了：1、利是高公司出具的《关于斯伯丁体育用品（中国）有限公司正式成立和SPALDING/斯伯丁篮球业务的转移》，载明自2014年1月1日起，斯伯丁体育用品（中国）有限公司［以下简称斯伯丁（中国）公司］是中国大陆地区，唯一获得利是高公司排他性许可授权进行生产、分销、推广和销售使用“斯伯丁”系列商标的篮球产品的公司。2、利是高公司出具的声明，载明“中国星胜”[包括福建星泰体育用品有限公司、上海星胜体育用品有限公司、上海星荣体育用品有限公司、星巨国际贸易（上海）有限公司]获利是高公司授权在中国境内生产、分销、推广和销售“斯伯丁”系列商标篮球产品，授权有效期自2005年10月1日至2013年12月31日止。3、2004-2015年“斯伯丁”系列商标篮球产品手册，显示上述期间不断有多种款式的“斯伯丁”篮球推出。4、斯伯丁（中国）公司出具的2014－2015年前25家经销商《申明书》及上海星胜体育用品有限公司、星巨国际贸易（上海）有限公司出具的2011-2013年前25家经销商名录，显示斯伯丁品牌经销商覆盖北京、上海、广州等多个城市。5、2008年至2013年上海星胜体育用品有限公司与分销商之间及2014、2015年斯伯丁（中国）公司与分销商之间关于销售“斯伯丁”系列商标篮球产品的部分销售合同及发票，显示上述产品销售数额较大。6、多份篮球赛事的赞助合同，显示“斯伯丁”篮球为多项赛事的指定用球，上海星胜体育用品有限公司等对其投入了大额宣传费用。7、国家图书馆科技查新中心出具的《文献复制证明》，显示多份期刊、报纸刊登了关于斯伯丁篮球及其赞助的体育赛事的报道。8、法院、工商部门针对侵害“SPALDING”商标的行为作出的判决及行政处罚决定书。
2014年9月4日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人蔡颂朝向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员与蔡颂朝来到位于广东省广州市南岸路华南国际文体用品批发市场CD座178号的广州市利鹏文体用品商行。蔡颂朝在该处购买了型号分别为正品8片PU-169BA、正品8片PU-168BA、T11、A11的篮球各两只，并取得名片一张、销售单一张。随后，蔡颂朝对上述地点的外观、购买的商品、取得的名片、广州市利鹏文体用品商行销售单等拍摄了照片二十七张。蔡颂朝的上述行为由该处公证员现场监督。上述购得的不同型号的篮球各一只、名片、销售单等由该处粘贴封条后交北京路盛（上海）律师事务所保管，购买所得的其余商品亦交由北京路盛（上海）律师事务所保管。上海市黄浦公证处于某14年9月5日作出（2014）沪黄证经字第10323号公证书，证明与该公证书所附的照片二十七张系蔡颂朝现场拍摄取得，与实际情况相符。经一审当庭查验，（2014）沪黄证经字第10323号公证书所附带的封存实物封条完好，一审当庭拆开封存的实物，所见物品与上述《公证书》所附照片一致，封存的实物为四个篮球和一个信封，每个篮球上均印有“”标识及“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”的字样，“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”文字明显小于“”标识。拆开信封，内有一张销售单和一张名片。销售单上记载销售日期为“2014.09.04”、商品为4款篮球每款各2个、金额合共310元，销售单上印有“广州市利鹏文体用品商行销售单”字样并盖有“利鹏文体已付款”字样的印章；名片一面印有“广州市利鹏文体用品商行”、“朱县鹏”、“地址：广州市南岸路华南国际文体用品批发市场CD座178号”等信息，另一面印有“广州双鼎体育用品有限公司”、“朱县鹏CEO”、“地址：广州市荔湾区南源南亚工业区”及“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”、“朱县鹏CEO”、“地址：广州市荔湾区南岸埗头新一巷首层1号”等信息。利是高公司表示公证封存的被控侵权产品不是其或其授权委托生产、销售的。一审庭审中，利鹏商行确认被控侵权产品系由其销售的。
2015年3月19日，杭州捷利企业管理咨询有限公司法定代表人吴菊明在浙江省杭州市东方公证处公证员的公证下，通过该公证处电脑登入阿里巴巴网站（××）并登录后，在上述页面内搜索“广州市双鼎体育用品有限公司”并进入相应页面，点击该页面内的“超耐磨好手感吸湿防滑A15PU篮球室内外通用球比赛篮球”链接，所进入页面显示上述篮球产品上标注有“”标识和“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”字样，该产品介绍中载有“品牌：中国著名品牌－广州斯柏丁”字样,“供应商信息”栏中载有“广州市双鼎体育用品有限公司”字样，该网页下方载有“广州市双鼎体育用品有限公司地址：中国广东广州市荔湾区埗头新一巷首层东1号”字样；点击上述页面内的“首页”链接，所进入页面载有双鼎公司经营模式为经销批发，双鼎公司是篮球、足球等产品专业生产加工的公司，拥有“”等多个著名品牌的介绍内容，该页面内的“广州斯柏丁系列篮球”一栏内展示有多种款式的篮球产品；点击上述页面内的“供应产品”菜单下的“篮球系列”子菜单下的“广州斯柏丁篮球”链接，进入“广州斯柏丁篮球”介绍页面，该页面展示有多种款式的篮球产品；随后，分别点击进入型号为T06、T04、A22的广州斯柏丁篮球商品介绍页面，上述页面显示T06篮球的成交为0个、T04篮球的成交为1个、A22篮球的成交为1个；然后在“广州斯柏丁篮球”介绍页面的第“2”页中点击“超耐磨好手感吸湿防滑A03PU篮球室内外通用篮球”链接进入型号为A03的广州斯柏丁篮球商品介绍页面，该页面显示该商品的成交为0个，该页面展示有上述商品的图片，该篮球商品上标有“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”字样，商品图片左上角有“”标识和“广州斯柏丁”字样，商品介绍中载有“品牌：广州著名品牌－广州斯柏丁”字样。随后，吴菊明网购了单价为75元的“超耐磨好手感吸湿防滑A03PU篮球室内外通用篮球”一个并完成付款。该处公证人员于某15年3月23日在该处接收了上述网购商品并于某15年3月30日监督了吴菊明对所接收的商品进行拆封、封存的过程并对上述整个过程拍摄了照片。浙江省杭州市东方公证处于某15年4月1日作出（2015）浙杭东证字第4639号公证书，证明上述的电脑操作过程及接收、拆封、封存商品的过程公证员及公证员助理均在场，与该公证书相粘连的照片系公证人员所拍，与实际情况相符。经一审当庭查验，（2015）浙杭东证字第4639号公证书所附带的封存实物封条完好，一审当庭拆开封存的实物，所见物品与上述《公证书》所附照片一致，封存的实物为装有一个篮球的袋子，袋子上印有“”标识，篮球上印有“”标识及“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”的字样，“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”文字明显小于“”标识。利是高公司表示公证封存的被控侵权产品不是其或其授权委托生产、销售的。一审庭审中，双鼎公司确认被控侵权产品是其在该网店上销售的。
一审诉讼中，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行均确认斯柏丁公司于某14年开发生产涉案被控侵权篮球产品并从此时开始销售被控侵权产品，利鹏商行也是从2014年开始在实体店销售被控侵权产品，双鼎公司是从2015年开始在网络上销售被控侵权产品的。斯柏丁公司提交了第6940656号“”、第6940660号“三鼎”商标注册证，载明上述商标核定使用商品均为棋、运动球类、运动球拍等，注册人均为朱县鹏，注册有效期自2010年8月21日至2020年8月20日。利鹏商行为证明其销售涉案被控侵权产品的数量少且单价很低提交了多张没有任何签名或公章的销售单。利鹏商行为证明其销售众多品种的商品，篮球只是其中的一款产品，提交了其店内情况的照片。
利是高公司为证明其支出的维权费用，提交了：1.上海市黄浦公证处出具的金额合共45190元的公证费发票；2.杭州市东方公证处出具的金额为3200元的公证费发票；3.北京印艺非凡图文制作有限公司出具的价税合共3364.10元的制作费发票及金额合共1959.10元的打印费发票。
另查，斯柏丁公司系有限责任公司，法定代表人为朱县鹏，成立日期为2011年8月1日，注册资本为3万元，经营范围为批发业。双鼎公司系有限责任公司，法定代表人为朱县鹏，成立日期为2007年4月19日，注册资本为50万元，经营范围为批发业。利鹏商行系个体工商户，经营者为朱县鹏，注册日期为2001年5月20日，经营范围为批发业。
一审法院认为：利是高公司作为第799388号“斯伯丁”注册商标的权利人，依法享有上述注册商标的商标专用权，上述商标处于有效期内，依法应当受法律保护。利是高公司在其篮球产品上长期使用上述注册商标，并通过大量的广告投入，广泛宣传，“斯伯丁”商标已被相关公众所熟知，具有一定的市场知名度。
关于斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行是否侵犯涉案注册商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”是否构成该种侵权行为，必须注意下列要件：1．文字是否相同或者近似；2.是否在相同或者类似商品上使用；3．是否突出使用；4．使用的结果是否容易造成相关公众误认。其中的“突出使用”，是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。本案中，利是高公司于某03年7月14日受让取得第799388号“斯伯丁”注册商标，而斯柏丁公司于某11年8月1日注册成立，并将“斯柏丁”作为其企业的字号。将“斯柏丁”与“斯伯丁”进行比较，仅第二个汉字“柏”与“伯”的偏旁有细微差别，两者在整体视觉上基本无差别。故一审法院认定“斯柏丁”与注册商标“斯伯丁”构成近似。本案被控侵权商品与涉案注册商标“斯伯丁”核定使用商品属于同类商品，斯柏丁公司企业名称中的字号也与利是高公司注册商标“斯伯丁”相近似，但斯柏丁公司在其篮球产品上使用其企业名称，以及利鹏商行在其名片上使用斯柏丁公司企业名称时，均是完整使用斯柏丁公司企业名称的全称，企业名称中“斯柏丁”三个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，亦与“斯伯丁”注册商标的字体相区别，且被控侵权篮球产品上的“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”文字明显小于“THREEDING”标识，符合企业名称使用规范，不属于突出使用，不构成商标侵权。因此，利是高公司指控斯柏丁公司、利鹏商行侵犯“斯伯丁”商标专用权，法律依据不足，一审法院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据（2015）浙杭东证字第4639号公证书的记载，双鼎公司在其网店的产品宣传中多次使用“广州斯柏丁”字样，用于标识和介绍其在网店销售的被控侵权商品，应认定为商标性使用。“斯柏丁”与涉案注册商标“斯伯丁”构成近似，且被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品属于同类商品，足以使消费者误认为被控侵权商品为利是高公司或者其授权许可制造的商品。双鼎公司未能提交证据证明其对“斯柏丁”标识的使用经过涉案商标权利人的许可，故一审法院认定双鼎公司在其网店上使用“斯柏丁”标识的行为，侵犯了“斯伯丁”注册商标专用权。利是高公司要求双鼎公司立即停止侵害第799388号“斯伯丁”注册商标专用权的行为，于法有据，一审法院予以支持。
关于斯柏丁公司将“斯柏丁”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争的问题。涉案第799388号注册商标“斯伯丁”是臆造词，本身没有一般含义，但其本身作为商标就具有较强的显著性。在2011年斯柏丁公司成立时，该商标已注册使用了十多年，经过利是高公司持续的、广泛的使用、宣传、维护，其显著性得到了进一步的加强，知名度也得到了进一步的提高，为相关公众所知悉。斯柏丁公司作为同行业竞争者，应当知晓“斯伯丁”商标，也应当知道使用“斯柏丁”作为企业字号可能引起相关公众误认为“斯伯丁”商标与斯柏丁公司存在某种特定联系，且其对于为何将“斯柏丁”作为企业字号未能作出合理的解释。因此可以推断斯柏丁公司具有“搭便车”的主观恶意。利是高公司和斯柏丁公司作为同行业竞争者，客观上会引起消费者对两者产生误认或误解，认为双方存在某种特定联系或关联关系，进而对两者提供的商品产生混淆。因此，斯柏丁公司将“斯柏丁”作为企业字号的行为构成不正当竞争，对于利是高公司要求斯柏丁公司立即停止使用“斯柏丁”作为企业字号的不正当竞争行为，于法有据，一审法院予以支持。
根据（2014）沪黄证经字第10323号公证书、（2015）浙杭东证字第4639号公证书记载的内容，并结合当事人的陈述，可以认定利鹏商行在广州市南岸路华南国际文体用品批发市场CD座178号内销售了被控侵权商品，双鼎公司在其网店上销售了被控侵权商品。斯柏丁公司生产并由利鹏商行、双鼎公司销售的被控侵权商品上标有“广州斯柏丁体育用品开发有限公司”字样，且被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品属于同类商品，足以使消费者误认为被控侵权商品为利是高公司或者其授权许可制造的商品。故此，一审法院依法认定斯柏丁公司生产被控侵权商品，双鼎公司、利鹏商行销售被控侵权商品构成对利是高公司的不正当竞争。鉴于斯柏丁公司、双鼎公司的法定代表人及利鹏商行的经营者均为朱县鹏，利鹏商行的名片上同时印有斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的名称，可见，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的关系十分密切，在产品生产、销售、宣传中存在主体混同等事实。综上，一审法院认定斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行对被控不正当竞争行为具有共同的主观故意，并共同实施了被控不正当竞争行为，构成了共同侵权，依法应共同承担民事赔偿责任。
关于赔偿金额的确定问题。因利是高公司所举证据无法证实斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的侵权行为致其遭受到的实际损失，亦无证据证实斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行因实施侵权行为所获得利润，故一审法院综合考虑斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及涉案注册商标的知名度，再结合利是高公司为制止侵权行为所付出的合理维权费用等客观因素，酌情认定斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行共同承担的赔偿数额为120000元，该款含利是高公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用。利是高公司索赔数额超过上述酌定部分的请求，一审法院不予支持。
关于利是高公司要求斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行登报以及在双鼎公司网店上刊登声明，以消除影响的诉讼请求。因利是高公司未能提交证据证明涉案侵权行为给其商业声誉或产品信誉造成不良影响，利是高公司该诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。
一审法院于某16年10月26日判决：一、斯柏丁公司自判决发生法律效力之日起立即停止使用“斯柏丁”作为企业字号的不正当竞争行为；二、双鼎公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵害利是高公司第799388号“斯伯丁”注册商标专用权的行为；三、斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行自判决发生法律效力之日起五日内共同赔偿利是高公司经济损失120000元（包括利是高公司支出的合理维权费用在内）；四、驳回利是高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由利是高公司负担11100元，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行负担2700元。一审案件诉讼保全费1020元，由斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行负担。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审审理期间，利是高公司提交如下证据：1.商标续展证明，证明利是高公司的第799388号“斯伯丁”商标，经过续展，专用权期限至2025年12月13日。2.（2014）一中知行初字第6250号行政判决书，证明利是高公司的第799388号“斯伯丁”商标已经被法院生效判决认定为在2006年3月6日前构成“使用在篮球产品上的驰名商标”。3.（2017）京中信内经证字07450号公证书，证明被控商标侵权行为以及不正当竞争行为一直在持续进行，且侵权产品销售数量较大，销售范围广泛，侵权恶意明显，应当支付较高的赔偿数额。4.公证费发票，证明利是高公司为保全证据证明被控侵权行为，再次支付公证费2100元，对应的是证据3。5.公证费发票，证明利是高公司为证明第799388号“斯伯丁”商标的知名度，支付公证费5500元，对应的证据是利是高公司一审提交的审批报告。6.律师费发票，是一审和二审期间的律师费，证明利是高公司为制止侵权行为，支付律师费用115776.56元。
二审庭询时利是高公司当庭补交发票一份，拟证明装订证据的费用。
针对上述利是高公司提交的证据，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行发表质证意见如下：1.对商标续展证明的三性没有异议。2.对判决书的三性没有异议，但该判决只是初审判决，没有证据证明是否生效。3.对公证书的真实性没有异议，但不认可关联性，该公证书中所显示的所有销售案涉商品的网站及所有者均是案外第三人，斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行是以自己注册的商标及字号进行经营，并没有使用利是高公司的案涉注册商标进行经营，并不会给利是高公司造成不良影响，且没有授权其他公司进行销售，也没有供货给其他公司，网上销售的篮球产品价格较低，销售量也低，几乎没有卖过。4-5.对公证费发票的真实性没有异议，但对关联性不认可，具体由法院认定。6.对律师费用不认可，没有委托合同和银行划款凭证，真实性无法确认，费用过高，律师费用的支出与斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行没有任何关系。7.关于装订证据的费用，由法院认定。
本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：一、斯柏丁公司关于其只应停止在篮球产品上使用“斯柏丁”作为企业字号的主张是否应予支持；二、一审判赔金额是否正确；三、利是高公司关于消除影响的诉请是否应予支持。
关于争议焦点一，涉案第799388号“斯伯丁”注册商标的取得时间早于斯柏丁公司企业名称的注册时间，利是高公司提交的证据亦足以证明上述“斯伯丁”注册商标在篮球产品上经过长期使用与宣传，已具有了较高的知名度和影响力，斯柏丁公司作为同业竞争者，应知“斯伯丁”注册商标的权属情况，但其仍将与涉案注册商标“斯伯丁”相近似的文字“斯柏丁”作为企业字号使用在相同的篮球产品上，斯柏丁公司主观上有借用上述涉案注册商标声誉谋求利益的故意，客观上亦造成相关公众对产品来源产生误认，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，斯柏丁公司使用“斯柏丁”作为企业字号的行为构成不正当竞争，根据利是高公司的诉请及上述法律规定，斯柏丁公司应承担停止使用“斯柏丁”作为企业字号的侵权责任，现斯柏丁公司主张只在篮球产品上停止使用“斯柏丁”作为企业字号于法无据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，一审法院在综合考虑了斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模以及“斯伯丁”注册商标的知名度与利是高公司为制止侵权行为所产生的合理开支等因素后，酌情认定斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行共同赔偿120000合理有据，本院予以支持，现利是高公司以一审法院已考虑的因素主张判赔数额过低理据不足，本院不予支持。斯柏丁公司主张的侵权情节、销售数量及价格，一审法院在认定判赔金额时亦已综合考虑，斯柏丁公司虽主张利是高公司近三年的盈利是持续上升的，故斯柏丁公司并未因为案涉被控侵权行为而产生经济损失，但被控侵权行为已实际发生，斯柏丁公司应承担相应的侵权赔偿责任，是否承担侵权赔偿责任与利是高公司是否盈利无关。综上，斯柏丁公司主张一审判赔数额过高，应酌情赔偿利是高公司合理费用10000元理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，消除影响的前提是案涉侵权行为使权利人的社会评价在一定范围内受到负面影响，需要通过消除影响的方式使权利人的名声、信誉等恢复到原有状态，而本案中，利是高公司虽主张斯柏丁公司、双鼎公司、利鹏商行的侵权行为对其商誉造成了难以估量的损害，但却未能提供证据予以证明，故本院对利是高公司关于登报及在网店上刊登声明以消除影响的主张不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人斯柏丁公司及上诉人利是高公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人广州斯柏丁体育用品开发有限公司（已预交）负担。二审案件受理费13800元，由SGG利是高有限公司（已预交）负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄 毅
审判员 莫伟坚
审判员 黄彩丽
二〇一八年四月十六日
书记员 古小伶