上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1993号
上诉人（原审原告）赵岚，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室。被上诉人（原审被告）上海全娟餐饮有限公司，住所地上海市长宁区XX路XX号XX、XX室。法定代表人赵翔英。委托代理人尤全娟，公司员工。委托代理人陆永忠，公司员工。上诉人赵岚因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）长民四（民）初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人赵岚，被上诉人上海全娟餐饮有限公司（以下简称全娟餐饮公司）的委托代理人尤全娟、陆永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年7月6日，赵岚进入全娟餐饮公司工作。根据双方提供的劳动合同显示：双方曾分别签订期限自2010年7月6日至2011年7月5日以及2011年6月1日至2013年5月31日的劳动合同。其中第一份合同约定工作地点为“XX路XX弄X幢XX室”；第二份合同约定全娟餐饮公司每月支付赵岚劳动报酬2,000元。在赵岚提供的第二份合同“担任职位”一栏空白，在全娟餐饮公司提供的第二份合同“担任职位”一栏填写人事兼出纳。赵岚原担任全娟餐饮公司出纳工作，后根据安排兼任人事工作，负责与其他员工签订劳动合同并负责保管员工的合同。根据全娟餐饮公司提供的《经营委托合作协议》显示：全娟餐饮公司作为甲方，上海XX有限公司（以下简称XX公司）作为乙方，主要内容为甲方委托乙方进行经营管理上海XX酒店一楼日式餐厅；期限自2010年6月15日至2015年6月19日；正式经营后，乙方拥有45%股权，乙方负责日式餐厅前期的组建工作，包括员工的培训、招聘、公司制度和菜单制作等；经营期间，乙方负责保证员工的正常工作秩序、纪律作风，不得擅自离岗，影响正常经营活动。店铺的人员录用权，材料采购权，整个店铺的营运权属于乙方，在店铺正式录用的员工，都属于公司员工，由公司根据国家劳动法及地方相关规定进行管理，与其签订劳动合同，并为其缴纳保险等，一切费用都计入营业成本；乙方应对招聘员工尽严格管理义务等。全娟餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2,800元。根据赵岚提供的银行交易记录，每月有两笔转账支付的“工资”合计1,300元。赵岚主张系XX公司负责人支付。全娟餐饮公司否认曾委托XX公司支付，表示系赵岚在外兼职收入。双方提供的短信截屏载明：“全娟餐饮公司：我问了劳动保障部门，都说签到6月14日，你的合同我记得给你了，我找一下看。反正你自己也有一份可查看一下。”“赵岚：没给过我，我的那份找不到了。”“全娟餐饮公司：我昨天找了一下，你以前的劳动合同有，共签过三次，从去年6月份开始的没有找到，那你就明天过来一下，把三号店人的所有合同都带来，我看看。你的合同要是找不到的话也补签一下。反正我们社保金都是一直交的。明天下午四点或四点半好吗？”“赵岚：店里的人的合同明天我会送到店里的。”赵岚表示因误认已续签劳动合同，故当时未持否认意见。赵岚原在XX公司位于本市XX路XX号XX栋XX室上班。根据全娟餐饮公司提供的公函显示：2015年4月20日，XX公司通知全娟餐饮公司，因全娟餐饮公司未遵守协议内容，致使不能进行正常经营活动，XX公司同意从即日起终止合作。2015年4月22日，全娟餐饮公司曾向赵岚发出通知书，表明其已构成旷工，要求其至武夷路地址上班，时间为15时至23时等。赵岚表示并未收到该通知，但认可当日全娟餐饮公司曾当面告知回武夷路地址办公事宜。2015年4月23日，全娟餐饮公司向赵岚发出通知书，载明“你已五天未来公司上班，应作旷工处理，公司再次给你一次机会，请你明天（2015年4月24日）来公司上班。（上班地址：长宁区XX路XX号XX酒店XX楼，上班时间：15时至23时，请上下班打好出勤卡）否则以严重违纪开除处理。”赵岚收到该通知。2015年4月24日，全娟餐饮公司再次向赵岚发出通知书，内容除与前述通知一致部分外，另载明“……另外告知，你是公司员工，工作时间由公司决定，地点你是知道的，通知写得很清楚，如果不上班以旷工作严重违纪处理”。赵岚收到该通知。赵岚针对全娟餐饮公司通知其至新地址按照新的时间上班，书面回复表示其每天按时上下班，有同办公室同事作证，不认可旷工事实；如全娟餐饮公司要求变更其上班时间和地点须与其本人协商。赵岚提供落款时间为“2015年4月29日”的《证明》载明“3号店员工赵岚工作至2015年4月28日止，最后工作地址为XX路XX号XX室”。加盖“上海XX有限公司”公章。赵岚另提供落款时间为“2015年4月24日”的两份《证明》，主要证明赵岚工作地点自2013年11月由XX路XX弄X栋XX室搬入位于XX路XX号XX栋XX室，由全娟餐饮公司负责赵岚的管理、工资、社会保险等劳务事宜。亦加盖“上海XX有限公司”公章。2015年4月20日后，赵岚仍至原中江路地址，未根据全娟餐饮公司安排至上述武夷路地址上班。2015年4月28日，全娟餐饮公司向赵岚发出通知，载明“赵岚：你已经旷工九天。公司已三次发通知叫你来上班，你都没来，也没来办理请假手续以致引起目前公司账务混乱，影响了正常经营，造成严重后果。你已经严重违反公司劳动纪律作开除处理……”。全娟餐饮公司未支付赵岚2015年4月工资。赵岚离职时将其保管的其他员工劳动合同移交全娟餐饮公司，并办理了工作用品交接手续。全娟餐饮公司提供的落款时间为“2015年4月20日”的《员工规章制度》载明“员工必须按时上下班，迟到5分钟罚款5元，超过30分钟按旷工半天处理，早退一次扣50元……旷工三天作无薪自动离职处理。”赵岚表示并不知情。全娟餐饮公司表示于店铺内张贴进行公示。全娟餐饮公司未提供安排赵岚享受2014年至2015年期间年休假证据。2015年4月30日，赵岚向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决全娟餐饮公司支付2013年7月1日至2015年4月28日未订立无固定期限劳动合同二倍工资89,609.50元；支付违法解除劳动合同赔偿金41,000元；支付2014年至2015年未休年休假工资报酬2,262元。2015年6月4日，该委裁决：一、被申请人（全娟餐饮公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（赵岚）违法解除劳动合同赔偿金28,000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年至2015年未休年休假工资报酬计1,544.80元；三、对申请人本案其他请求不予支持。双方均不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，赵岚请求判决全娟餐饮公司支付赵岚2013年7月1日至2015年4月28日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额89,609.50元；支付违法解除劳动合同赔偿金41,000元；支付2014年、2015年6天未休年休假工资2,262元；支付2015年4月1日至4月28日期间工资3,706.34元及25%补偿金。全娟餐饮公司则请求判决全娟餐饮公司无需支付赵岚违法解除劳动合同赔偿金28,000元、2014年至2015年未休年休假工资1,544.80元。原审法院另认定，2015年4月14日，赵岚曾就未签订劳动合同二倍工资向仲裁部门申请调解，但双方未达成一致。原审法院认为，双方虽对赵岚兼任人事起始时间存在争议，但赵岚确于离职前已兼任公司人事，负责包括与员工签订劳动合同事务并保管文本。赵岚作为人事，本身负有与包括本人在内的全体员工签订劳动合同职责。即便如其所述，全娟餐饮公司未与其续签2013年5月31日后的劳动合同，其亦应出于职责及时向用人单位提出异议，赵岚未能就此提供相应证据予以佐证证明全娟餐饮公司存在故意不签订劳动合同的恶意；相反在双方往来的短信中，针对全娟餐饮公司主张双方曾续签劳动合同的事实，赵岚并未提出异议。综合以上事实，原审法院认定全娟餐饮公司不存在不签订劳动合同的故意，赵岚作为人事不应其自身失职行为而获利。对于赵岚要求全娟餐饮公司支付2013年7月1日至2015年4月28日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额89,609.50元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。2015年4月20日，全娟餐饮公司与XX公司终止合作关系。2015年4月22日，全娟餐饮公司当面告知赵岚回武夷路地址办公事宜。全娟餐饮公司对赵岚调动工作地点、时间，当属合理。2015年4月23日、24日，全娟餐饮公司均向赵岚发出通知书，明确要求其至武夷路上班，以及如未按要求上班视为旷工，将以严重违纪开除处理。此系全娟餐饮公司对赵岚行使的正当管理权，赵岚理应服从。赵岚收到通知后，虽书面提出异议，却未按全娟餐饮公司要求至武夷路办公地上班。但赵岚作为劳动者，应根据用人单位的安排提供劳动，在全娟餐饮公司多次向赵岚告知拒不报到的法律后果的情况下，赵岚仍未服从全娟餐饮公司的正当安排，全娟餐饮公司认为赵岚的行为已构成连续旷工，并以其严重违纪为由解除劳动合同，并无不当。全娟餐饮公司要求不承担支付赵岚违法解除劳动合同赔偿金28,000元义务的诉讼请求，原审法院予以支持。根据赵岚的工作时间，其于2014年至2015年4月期间，分别可享受5天、1天年休假。全娟餐饮公司未能提供已安排赵岚年休假的相应证据，应当承担不利后果。赵岚未能提供证据证明案外人转账支付的费用1,300元属于全娟餐饮公司支付的工资部分，且根据双方的劳动合同以及全娟餐饮公司与案外公司的合作协议，均无由案外公司代全娟餐饮公司支付赵岚工资的约定。原审法院对于赵岚主张的月工资4,100元，不予采纳。全娟餐饮公司应以其主张的月工资2,800元标准计算支付赵岚2014年至2015年期间的6天未休年休假工资1,544.80元。赵岚要求全娟餐饮公司支付2015年4月1日至4月28日期间工资3,706.34元及25%补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十二月十八日作出判决：一、上海全娟餐饮有限公司应于判决生效之日起七日内支付赵岚2014年至2015年未休年休假工资人民币1,544.80元；二、上海全娟餐饮有限公司要求不支付赵岚违法解除劳动合同赔偿金人民币28,000元的诉讼请求，予以支持；三、驳回赵岚的其余诉讼请求；四、驳回上海全娟餐饮有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。财产保全费人民币320元，由赵岚负担人民币303.50元，由上海全娟餐饮有限公司负担人民币16.50元。案件受理费人民币10元，由赵岚、上海全娟餐饮有限公司各半负担。判决后，赵岚不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。赵岚的主要理由为：1、原审法院适用法律错误。赵岚于2010年7月6日入职全娟餐饮公司处工作，担任出纳一职，自2015年4月23日起全娟餐饮公司通过书面形式向赵岚邮寄通知书，捏造赵岚有旷工的情形，并单方面提出调整工作时间、工作地点，赵岚在班上以书面形式回复全娟餐饮公司不存在旷工。关于工作时间、工作地点的调整需要双方协商一致，全娟餐饮公司以书面形式解除劳动合同，赵岚认为全娟餐饮公司解除行为违法。用人单位的规章制度需要经过民主程序制定，劳动者已认知，不得违反现行法律，赵岚一直在岗工作，全娟餐饮公司书面通知告知的是旷工的法律后果，严重违反规章制度，但是全娟餐饮公司没有规章制度，仅仅是2015年4月20日制作的规章制度对赵岚是没有约束力，赵岚在职期间从未见过签收过规章制度。赵岚收到全娟餐饮公司快递确实能说明在岗工作、不存在旷工的情形。全娟餐饮公司应当对其解除行为的合法性、劳动纪律的约束力承担举证责任，全娟餐饮公司仅凭赵岚签名的劳动守则解除劳动合同显然缺乏法律依据。2、原判认定事实不清。赵岚担任出纳一职，确实有为公司和员工签订劳动合同的事实，但是原审据此认为赵岚是从事人力资源管理之职，这是原审毫无根据的推理和想象，原审应当审查全娟餐饮公司是否有签订无固定期限劳动合同的意愿，是否有通知过赵岚签订无固定期限劳动合同的诚意。全娟餐饮公司未尽通知义务，应当承担相应法律责任。3、规章制度赵岚没有看到过，也没有签收过。劳动合同也没有签订过。XX公司的证明可以证明赵岚实际上班至2015年4月28日，全娟餐饮公司是知情的，全娟餐饮公司是恶意报复，赵岚在岗时有书面回复，对规章制度不认可，没有证据证明劳动合同已经签过，工资是每月4,100元，上班地点由公司决定。被上诉人全娟餐饮公司辩称，全娟餐饮公司原本委托XX公司进行管理，2015年4月20日，全娟餐饮公司与XX公司结束合作关系，全娟餐饮公司就自己进行管理，全娟餐饮公司当面、书面均要求赵岚返回全娟餐饮公司位于武夷路办公地址工作，赵岚予以拒绝。此后经全娟餐饮公司多次书面催告及发出旷工通知，赵岚既未根据安排上班，也未与全娟餐饮公司进行协商，连续旷工，全娟餐饮公司据此解除劳动合同，并无不当。规章制度贴在墙上，赵岚说没有看到过是因为赵岚没有来上班。2013年初开始赵岚除出纳工作外，另负责全娟餐饮公司的人事工作，包括与所有员工的劳动合同签订及保管。2013年5月合同到期后，全娟餐饮公司再次与赵岚续签两年的劳动合同，但由赵岚保管。年休假赵岚因学车都已经休假了，考勤都在赵岚处，赵岚也不拿出来。根据短信内容，全娟餐饮公司已经说签过三次合同，没有合同的话补签，4月20日以后多次要求赵岚回来上班，赵岚说没空，所以全娟餐饮公司只能解除。全娟餐饮公司提供充分证据证明赵岚担任人事，合同及考勤记录由赵岚保管。赵岚作为人事不遵守规章制度，多次通知仍不来上班，全娟餐饮公司根据规章制度解除合法。因此，要求二审法院驳回赵岚的上诉请求。二审中，赵岚对原审查明“全娟餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2,800元。根据赵岚提供的银行交易记录，每月有两笔转账支付的“工资”合计1,300元。”提出异议，认为这是因为XX公司要求赵岚另外做签合同，交社保等人事的事才发放的,签合同就是写合同，录用是全娟餐饮公司决定的,工资是每月4,100元。全娟餐饮公司则认为全娟餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2,800元，1,300元是XX公司支付的。经查，全娟餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2,800元，1,300元系XX公司发放，且赵岚亦未提供证据证明XX公司支付的1,300元属于全娟餐饮公司支付的工资部分，也没有XX公司代全娟餐饮公司支付赵岚工资的约定，因此，赵岚主张其工资每月4,100元，本院不予采纳，对赵岚提出的上述事实异议不予认定。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，赵岚在二审中陈述，其在2015年4月23日收到通知后问XX公司，XX公司说他们不知道怎么回事，他们会协调，让赵岚继续上班，故赵岚仍在原来的地点上班。本院认为，关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，经查，赵岚原担任全娟餐饮公司出纳工作，后根据安排兼任人事工作，负责与其他员工签订劳动合同并负责保管员工的合同。从双方往来的短信内容看，在全娟餐饮公司提到双方曾续签劳动合同的事实时，赵岚并未提出异议。赵岚作为人事，负有订立劳动合同之职责。即使如赵岚所言，全娟餐饮公司未与其续签2013年5月31日之后的劳动合同，赵岚亦应出于职责及时向用人单位提出异议，但是赵岚未能对此提供相应的证据予以证明，因此，原审法院认定全娟餐饮公司不存在不签订劳动合同的故意，并无不妥。赵岚要求全娟餐饮公司支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于解除劳动合同的争议。XX公司通知全娟餐饮公司终止合作关系，全娟餐饮公司通知赵岚到新的地点上班。原来履行劳动合同的客观情况已经发生变化，劳动者再在XX公司工作已不具有基础条件。赵岚系全娟餐饮公司员工，应当服从全娟餐饮公司的管理，全娟餐饮公司先后发送三次通知，赵岚亦知晓地点变更的原因。赵岚在二审中陈述，其在2015年4月23日收到通知后问XX公司，XX公司说他们不知道怎么回事，他们会协调，让赵岚继续上班，故赵岚仍在原来的地点上班。依照赵岚的陈述，赵岚收到通知后不问全娟餐饮公司，只问XX公司，不听全娟餐饮公司，只听XX公司，XX公司知道原因，也不告诉赵岚，显然与常理不符，故本院对赵岚的上述陈述意见难以采信。赵岚作为劳动者，应根据用人单位的安排提供劳动，在全娟餐饮公司多次向赵岚告知拒不报到的法律后果的情况下，赵岚仍未服从全娟餐饮公司的正当安排，全娟餐饮公司认为赵岚的行为已构成连续旷工，并以其严重违纪为由解除劳动合同，并无不当。赵岚要求全娟餐饮公司支付违法解除赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于工资标准的争议，经查，全娟餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2,800元，1,300元系XX公司发放，且赵岚亦未提供证据证明XX公司支付的1,300元属于全娟餐饮公司支付的工资部分，也没有XX公司代全娟餐饮公司支付赵岚工资的约定，因此，赵岚主张其工资每月4,100元，本院不予采纳。原审法院以月工资2,800元标准计算全娟餐饮公司支付赵岚2014年至2015年期间的6天未休年休假工资1,544.80元，并无不当。赵岚要求全娟餐饮公司支付2014年至2015年期间的6天未休年休假工资2,262元的上诉请求，本院不予支持。赵岚要求全娟餐饮公司支付2015年4月1日至4月28日期间工资3,706.34元及25%补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不作处理。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。赵岚的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵岚负担。本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一六年三月二十四日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……