山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终554号
上诉人（原审原告）：李兮，×。
委托诉讼代理人：刘洋，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：日本流通产业株式会社青岛代表处，×。
负责人：斋藤仁则，×。
委托诉讼代理人：马进松，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘泽辰，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司，×。
法定代表人：盖方民，×。
委托诉讼代理人：周静静，×。
上诉人李兮与上诉人日本流通产业株式会社青岛代表处（以下简称：日本流通青岛代表处）、原审被告中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司（以下简称：中青国际公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初7694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李兮及其委托诉讼代理人刘洋，上诉人日本流通青岛代表处委托诉讼代理人马进松、刘泽辰，原审被告中青国际公司的委托诉讼代理人周静静，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李兮上诉请求：l、撤销青岛市市南区人民法院作出的(2016)鲁0202民初7694号民事判决书，并依法予以改判。2、一切诉讼费用皆由日本流通青岛代表处承担。事实与理由：李兮认为，一审法院在未在查清本案基本事实的情况下作出判决，严重损害了李兮的合法权益，属于基本事实认定不清、证据认定有误、适用法律错误、举证责任分配有误、严重涉嫌枉法裁判。
日本流通青岛代表处辩称：根据一审法院查明的事实，上诉人自认其2014年己休年休假13天，但一审法院判决日本流通青岛代表处承担了7天未休年休假工资，依法应改判。
日本流通青岛代表处上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初7694号民事判决书第一项，依法改判日本流通青岛代表处不支付日本流通青岛代表处未休带薪年休假工资5921.84元；2．撤销青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初7694号民事判决书第二项，依法改判日本流通青岛代表处不支付李兮防暑降温费317.24元；3．本案上诉费由李兮承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人2014年未休带薪年休假7天，并判决日本流通青岛代表处支付该期间的未休带薪年休假工资。明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。二、李兮于2016年8月25日提起劳动仲裁，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定，日本流通青岛代表处已就2014年8月25日之后的防暑降温费情况承担了举证责任，但对于2014年8月25日之前的防暑降温费发放情况应当由李兮承担举证责任，一审法院认定由日本流通青岛代表处承担2014年8月的防暑降温费发放情况的举证责任，明显属于举证责任分配不均，依法应改判。
上诉人李兮答辩意见：同上诉意见。
上诉人李兮向一审法院提出诉讼请求，请求判令中青国际公司与日本流通青岛代表处支付其：1、赔偿金252000元；2、带薪年休假工资115862元；3、防暑降温费4800元；4、延时加班费560000元。事实与理由：李兮自2006年8月1日起与中青国际公司签订劳动合同，中青国际公司将李兮派遣至日本流通青岛代表处工作长达近10年，期间李兮与中青国际公司签订四次劳动合同。2016年4月，中青国际公司单方违法解除双方的劳动合同关系，却未支付任何费用，李兮于2016年9月诉至青岛市劳动人事争议仲裁委员会，2016年10月青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字[2016]第780号裁决书，上述裁决书是在没有查清案件事实且适用法律错误的情况下作出的，严重损害了李兮的合法权益。
一审法院认定事实：关于日本流通青岛代表处的经营情况，日本流通青岛代表处主张其公司因生产经营严重困难于2015年7月决定提前解散，后因李兮等员工休病假并提起劳动仲裁相关注销登记程序中止，为证明上述主张，日本流通青岛代表处提交以下证据：一、中止注销登记通知，记载：“日本流通产业株式会社青岛代表处：你代表处于2016年1月13日提交的注销登记申请材料齐全，符合法定形式，我局已经依法受理，并出具了《收到材料凭据》（青登记外收字[2016]第000055号）。经利害关系人申请并提交证明材料，该利害关系人与你代表处正在青岛市市南区人民法院进行劳动争议诉讼，目前不具备注销登记的条件，因此，我局决定中止该次注销登记，待具备条件时再予以核准注销登记。”加盖有青岛市工商行政管理局行政审批专用章，落款日期为2016年1月15日。二、青岛市地方税务局市南分局注销登记申请表受理通知书（记载于2015年10月20日收到日本流通青岛代表处提出的注销登记申请表，盖有青岛市地方税务局税务登记专用章）、注销税务登记通知书（记载2015年12月7日准予日本流通青岛代表处注销税务登记，盖有青岛市地方税务局税务登记专用章）、税务文书受理回执单（记载2015年12月29日受理注销登记申请审批表，受理部门为青岛市市南国家税务局办税服务厅）及青岛市市南国家税务局税务事项通知书（记载2015年12月29日同意日本流通青岛代表处注销税务登记，盖有青岛市市南国家税务局税务登记专用章），该组证据均为复印件。三、常驻机构撤销备案申请（复印件），记载日本流通青岛代表处于2016年1月13日申请撤销海关常驻机构备案，海关批注处记载同意，2016年1月13日，盖有中华人民共和国青岛大港海关单证专用章。李兮质证称对中止注销登记通知中的工商专用章无异议，日本流青岛代表处在与其解除合同前已向工商提出注销申请，非因李兮原因，对其他证据的真实性均不予认可。一审法院认为，中止注销登记通知中加盖有青岛市工商行政管理局行政审批专用章，李兮对此亦无异议，一审法院对该证据予以采信；虽然该组证据中的其他证据均为复印件且李兮不予认可，但中止注销登记通知中载明日本流通青岛代表处于2016年1月13日提交的“注销登记申请材料齐全，符合法定形式”，可与税务登记注销及海关常驻机构备案注销相互印证，故一审法院对该组证据的真实性均予以采信。一审法院认为，该组证据足以证明日本流通青岛代表处于2016年1月申请注销工商登记、因在我院有劳动争议诉讼纠纷中止注销程序，故一审法院采信日本流通青岛代表处关于其决定提前解散、不再继续经营之主张。
关于李兮的累计工作年限，李兮称其已累计工作满20年，为证明该主张，李兮提交合同制工人解除劳动合同报告书一份（其中记载姓名李兮，性别男，年龄1968年6月，现住址李沧区国棉八厂，1993年8月18日被录用，解除合同日期为1999年12月31日）及失业职工登记表一份（其中记载：姓名李兮，性别男，出生年月1968年6月，现住址李沧区国棉八厂南舍5号楼，1987年6月至1993年8月期间及1993年8月至1999年12月期间先后在不同单位工作），该两份证据每页均盖有青岛市就业服务中心公章。日本流通青岛代表处质证称对该组证据的真实性不予认可；主张证据中未加盖骑缝章，对其中加盖的公章不申请鉴定，解除劳动合同报告书中没有记载李兮的个人信息，无法确认是否为本人，且不能证明其主张的工作年限，失业职工登记表中的工作简历为个人填写，不应采信。一审法院认为，该组证据中记载的个人信息情况均与本案上诉人李兮一致并加盖有青岛市就业服务中心公章，虽然日本流通青岛代表处不予认可但其不申请对公章进行鉴定，故一审法院对该证据予以采信。根据该组证据记载，李兮于1987年6月至1993年8月期间及1993年8月至1999年12月期间工作，结合李兮自2006年8月起被派遣至日本流通青岛代表处工作之事实，可以认定李兮于2013年8月累计工作满20年。
关于李兮的工资数额、出勤情况、防暑降温费支付情况及带薪年休假情况，一审法院认为，李兮于2016年8月25日申请仲裁主张权利，依照《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，中青国际公司及日本流通青岛代表处应对李兮2014年以后年休假情况、未休年休假工资支付情况及2014年8月以后的工资数额、出勤情况、防暑降温费的支付情况承担举证责任，李兮应对其2013年及以前的年休假情况、未休年休假工资的支付情况和2014年7月以前的工资数额、出勤情况、防暑降温费支付情况承担举证责任。
关于李兮的工资数额，李兮称其部分工资通过银行转账发放、部分工资通过现金发放，发放现金时由其签字确认，仲裁庭审中，李兮主张其月工资为12600元，本案审理中，李兮主张其月工资数额为15120元。日本流通青岛代表处对李兮的上述主张不予认为，称李兮的工资均通过银行转账发放，为证明上述主张，日本流通青岛代表处提交2014年5月至2016年4月期间原始会计凭证，其中记载该期间李兮每月应发工资数额分别为：9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9200元，9368元，9368元，9368元，6776.2元，7162.96元，7162.96元，7162.96元，7162.96元，7162.96元，9368（未扣病假工资），6521.59元，6521.59元；实发工资数额分别为：7325.3元，7325.3元，7184.59元，7184.59元，7184.59元，7184.59元，7184.59元，7184.59元，6869.13元，7086.93元，7086.93元，7086.93元，7238.13元，7238.13，7238.13元，4758.34元，5145.10元，5145.10元，5145.10元，5145.10元，5145.10元，4269.61元，4269.61元，4269.61元。李兮质证称对该证据不予认可，系公司单方出具，称其中的工资明细页系打印件、其中很多原始凭证为复印件，与会计准则不符，其工作期间的工资单都有本人签字，对证据的真实性和形成时间不申请鉴定。一审法院认为，上述原始会计凭证符合证据形式要件，日本流通青岛代表处已完成其举证责任，虽然李兮对该证据的真实性不予认可并称真实的工资单有其本人签字，但未提交证据证明其主张且未对该证据申请鉴定，结合其中记载的2014年9月至2016年4月期间李兮的实发工资数额与银行卡明细一致之事实，一审法院对该原始会计凭证的真实性予以采信。关于李兮称有部分工资通过现金发放之主张，一审法院认为，李兮在青劳人仲案字[2016]第238号案、（2016）鲁0202民初7694号案中，要求日本流通青岛代表处、中青国际公司支付其2015年第13个月工资9368元，主张其月工资为9368元，该主张与原始会计凭证中记载的2015年5月至7月期间（休病假前3个月）其应发工资数额一致，而在本案中，李兮并未提交证据证明另有部分工资通过现金发放或其所称的领取现金工资时进行签字确认，且日本流通青岛代表处对此亦不予认可，综上，一审法院对李兮该主张不予采信，采纳原始会计凭证中记载的应发工资数额。
李兮称中青国际公司及日本流通青岛代表处未支付其工作期间的防暑降温费，日本流通青岛代表处称其未查到2015年至2016年度的支付记录，之前是否支付应由李兮举证。现中青国际公司、日本流通青岛代表处及李兮未提交证据证明防暑降温费的支付情况，故一审法院认定中青国际公司及日本流通青岛代表处已支付李兮2014年7月以前的防暑降温费、未支付2014年8月以后的防暑降温费。
李兮主张其2014年、2015年未休满带薪年休假，其余时间未休过带薪年休假，未收到过未休带薪年休假工资。日本流通青岛代表处对李兮的上述主张不予认可，称已安排李兮休假，不需支付李兮未休带薪年休假工资，为证明其主张，日本流通青岛代表处提交2014年及2015年期间李兮的届出-
有休表（带薪休假申请表）十三份，其中载明的休假日期及签章情况如下：2014年1月27日至2014年1月30日共4天，无签章；2014年5月15日共1天，有李兮签字及圆形印章；2014年6月12日至13日共2天，有李兮签字；2014年7月22日共1天，有李兮签字；2014年8月26日共1天，有李兮签字；2014年9月25日半天，有李兮签字及圆形印章；2014年9月28日共1天，有李兮签字及圆形印章；2014年11月26日共半天，有李兮签字；2014年12月3日共1天，有李兮签字；2015年2月16日至17日共2天，有李兮签字；2015年7月8日至10日共3天，有李兮签字；2015年7月14日共1天，有李兮签字；2015年7月6日至7日共2天，有李兮签字。李兮质证称对有其签字的部分无异议，对印章不予认可，认可其于2014年休假13天、2015年休假8天，××休；中青国际公司质证称对该组证据无异议。一审法院认为，该组证据中2014年1月27日至2014年1月30日期间的届出-
有休表中无李兮签章，且李兮亦不予认可，故一审法院不予采信；其他届出-有休表中均有李兮签字且李兮认可，故一审法院予以采信，根据该部分届出-
有休表记载，李兮于2014年、2015年各休带薪休假8天，李兮未提交证据证明其中有病休、届出-
有休表中亦无相关记载，综上，一审法院认定李兮2014年、2015年各休带薪年休假8天，单位未支付其未休带薪年休假工资。关于李兮2013年之前的带薪年休假情况，现李兮未提交证据证明其该期间未休带薪年休假之主张，故一审法院不予采信。
关于李兮主张的延时加班情况，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，李兮应当就加班事实的存在承担举证责任。
为证明该主张，李兮提交以下证据：一、李兮与日本流通青岛代表处前首席代表米山俊孝、现首席代表斋藤仁则、副所长宁永丰的往来电子邮件（日语）及部分翻译件。李兮当庭打开保存在其电脑中的邮件并提交打印件，称其已无法登陆公司邮箱。二、李兮整理的2007年至2015年加班费统计表一宗，李兮称2007年1月1日至2013年4月19日期间延时加班时间由其自行统计、2013年4月20日至2015年7月29日是期间的延时加班时间系根据其每天工作结束时发送当天业务日报的电子邮件原始载体所显示时间统计生成。日本流通青岛代表处质证称邮件是李兮自己保存的，认可2014年11月20日斋藤仁则所发邮件及附件的真实性，对其他邮件不予认可；加班费统计表为打印件，是李兮自行统计，与事实不符，不予认可。日本流通青岛代表处主张李兮不存在延时加班情形，为证明该主张，其在仲裁庭审中提交2014年1月至2016年4月期间的月度勤务表（其中未显示有延时加班情形），其中2014年2月至2015年6月期间氏名一栏有李兮签字。李兮质证称对2014年2月至2015年6月期间勤务表中的签名无异议，但对有涂改的部分有异议，称最后一栏未没涂改部分系其所写，认可其工作期间系通过勤务表考勤。一审法院认为，日本流通青岛代表处认可李兮提交的斋藤仁则于2014年11月20日所发邮件及附件的真实性，故一审法院对该证据予以采信，但该证据的内容中并未显示李兮工作期间存在延时加班之事实；李兮不能登陆邮箱，打印件不符合证据要件形式，且日本流通青岛代表处对其提交的其他邮件亦不予认可，故一审法院对李兮提交的其他邮件不予采信；李兮自行制作的加班费统计表不具备证据形式，且日本流通青岛代表处不予认可，故其证明力一审法院不予采信，其所称据以统计加班费的邮件亦不能证明系日本流通青岛代表处安排其加班的事实，李兮仅以向上级领导邮件发送业务日报的时间作为下班时间，主张超过17：30的时间均系加班时间，缺乏充足的事实依据；日本流通青岛代表处提交的2014年2月至2015年6月月度勤务表中有李兮签字，其中未记载有延时加班之情形，虽然李兮称对其中涂改部分不予认可，但涂改部分均与是否存在延时加班事实无关联性，故一审法院对该期间的勤务表予以采信。综上，结合双方均认可李兮工作期间通过勤务表考勤之事实，一审法院认为，日本流通青岛代表处已完成证明李兮2014年8月之后出勤状况之举证责任，李兮提交的证据不足以证明其主张的延时加班之事实存在，故对李兮称其工作期间延时加班之主张不予采信。
一审法院认为，李兮与中青国际公司签订期限自2006年8月1日至2015年7月31日的劳动合同，劳动合同履行期间，李兮被派遣至日本流通青岛代表处工作，中青国际公司作为劳务派遣单位、日本流通青岛代表处作为用工单位、李兮作为劳动者均应依法履行相关义务。关于李兮主张赔偿金的诉讼请求：日本流通青岛代表处决定提前解散并于2015年1月申请注销工商登记，其于2016年4月将李兮退回中青国际公司之行为符合《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：……（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；……”之规定。李兮与中青国际公司之间的劳动合同顺延至2016年4月30日到期终止，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；……”，李兮主张劳务派遣单位中青国际公司与其签订无固定期限劳动合同于法无据，且因日本流通青岛代表处决定解散，中青国际公司亦不可能按其要求继续将其派遣至日本流通青岛代表处工作。综上，李兮主张中青国际公司与日本流通青岛代表处支付其赔偿金252000元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于李兮主张未休带薪年休假工资的诉讼请求：李兮于2013年8月累计工作满20年，于2015年7月30日至2016年4月30日期间休病假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”、《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作……已满20年的，年休假15天。”及第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”之规定，李兮2014年应享受15天带薪年休假，2015年、2016年不应享受带薪年休假；结合李兮2014年已休带薪年休假8天之事实，一审法院认定李兮2014年7天带薪年休假未休。李兮2014年5月至12月期间月应发工资均为9200元，李兮与日本流通青岛代表处均未提交证据证明李兮2014年1月至4月的工资数额，故一审法院认定李兮2014年月平均工资为9200元。根据《职工带薪年休假条例》第五条“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬”之规定，扣除李兮正常工作期间的工资，日本流通青岛代表处还应支付李兮2014年未休带薪年休假工资5921.84元（9200元/月÷21.75天×7天×200%）。因此，对李兮主张日本流通青岛代表处支付其未休带薪年休假工资115862元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于李兮主张防暑降温费的诉讼请求:日本流通青岛代表处未支付李兮2014年以后的防暑降温费，李兮于2015年7月30日至2016年4月30日期间休病假未实际提供劳动，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》[鲁劳社（2006）44号]第一条：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：……非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放。”之规定，日本流通青岛代表处应支付李兮2014年8月、9月及2015年6月1日至7月29日期间防暑降温费317.24元（80元/月×3个月+80元÷21.75天×21天）。因此，对李兮主张支付其防暑降温费4800元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于李兮主张延时加班费的诉讼请求：李兮未能证明延时加班事实之存在，其主张中青国际公司与日本流通青岛代表处支付其延时加班费560000元无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，中青国际公司作为劳务派遣单位，应就支付李兮未休带薪年休假工资5921.84元及防暑降温费317.24元承担连带赔偿责任。因此，对李兮主张中青国际公司支付其带薪年休假工资115862元、防暑降温费4800元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。案经一审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第九十二条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、日本流通产业株式会社青岛代表处于判决生效之日起十日内支付李兮未休带薪年休假工资5921.84元；二、日本流通产业株式会社青岛代表处于判决生效之日起十日内支付李兮防暑降温费317.24元；三、中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司对以上两项义务承担连带赔偿责任；四、驳回李兮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日本流通产业株式会社青岛代表处、中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司承担。
二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案系劳务派遣合同纠纷，根据当事人各方的诉辩意见及陈述，本案的焦点在于日本流通产业株式会社青岛代表处、中国青岛国际经济技术合作（集团）有限公司应向李兮支付多少未休带薪年休假工资，应否支付加班费和赔偿金。从二审查明的事实看，一审法院根据当事人提供的证据和陈述依法对李兮工资标准的确定正确，对支持李兮部分未休带薪年休假工资、不支持李兮加班费和赔偿金理由的分析论证充分，符合法律规定，所作判决并无不当，对此本院予以确认。上诉人李兮和上诉人日本流通产业株式会社青岛代表处的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李兮和日本流通产业株式会社青岛代表处各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年四月二十三日
书记员 庞连捷
书记员 郑 昭