福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终90号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄少华，绰号“阿华”，男，1990年12月7日出生于莆田市荔城区，汉族，小学文化，无业，住莆田市荔城区。曾因犯故意伤害罪，于2012年1月12日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年2月20日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月22日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人林长青、林志，福建品义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，女，1995年8月2日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，经商，住莆田市城厢区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月22日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人杨明宇、黄飞燕，福建众益律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄少华、刘某犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十二月二十八日作出（2015）城刑初字第711号刑事判决。原审被告人黄少华、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年2月1日晚上，吸毒人员杨某联系被告人黄少华购买甲基苯丙胺（冰毒），被告人黄少华遂将其女朋友被告人刘某“187××××3239”的手机号码发送给杨某，让杨与刘联系购买甲基苯丙胺。随后，被告人黄少华将一袋重约0.8克甲基苯丙胺拿给被告人刘某并交待说“过一会儿有人打你电话来拿东西，你就拿下去给他”。同日19时许，吸毒人员杨某与被告人刘某联系后，被告人刘某在莆田市城厢区凤凰山街道顶社小区优雅网吧附近的小巷子，以人民币200元的价格将该袋甲基苯丙胺卖给杨某。事后，被告人刘某将上述钱款交给被告人黄少华。
二、同月中旬的一天晚上，吸毒人员杨某通过电话与被告人刘某联系购买甲基苯丙胺，被告人刘某经询问被告人黄少华毒品藏放位置及价格后，从二被告人位于城厢区凤凰山街道顶社小区的租住处的电脑桌上拿一袋重约0.8克的甲基苯丙胺到城厢区凤凰山街道顶社小区优雅网吧附近的小巷子，以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员杨某，后被告人刘某将上述钱款交给被告人黄少华。
三、同月下旬的一天晚上，吸毒人员杨某联系被告人刘某购买甲基苯丙胺，被告人刘某经询问被告人黄少华冰毒的价格和存在位置后，把被告人黄少华放在租住房的一包冰毒倒出约0.4克装成一小袋，并在城厢区凤凰山街道顶社小区优雅网吧附近的小巷子，以人民币100元的价格将该甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员杨某。事后，被告人刘某将上述钱款交给被告人黄少华。
四、同月23日凌晨，吸毒人员颜某通过电话联系被告人黄少华购买甲基苯丙胺，后被告人黄少华在城厢区凤凰山街道顶社小区优雅网吧附近，将一袋约重0.4克的甲基苯丙胺以人民币100元的价格卖给颜某。
五、同年3月21日晚，吸毒人员杨某通过电话联系被告人刘某购买甲基苯丙胺，被告人刘某遂从其租住处拿了一包甲基苯丙胺下楼准备与杨某交易时，被公安民警当场抓获并查扣一包白色晶体，后公安民警在被告人刘某的配合下在该小区附近的车上抓获被告人黄少华，并在二被告人的租住处查扣四包白色晶体及被告人黄少华的作案工具白色三星手机一部、被告人刘某的作案工具金色苹果5S手机一部。案发后，经鉴定在扣五包净重4.09克的白色晶体均检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的证人杨某、颜某的证言、手机短信截图及通话清单、指认现场照片及毒品称重照片、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、尿液现场检测报告、毒品检验报告、刑事判决书及罪犯档案资料、公安机关出具的情况说明，行政处罚决定书，手机通话记录光盘、抓获经过及破案报告书、强制措施、户籍证明及被告人黄少华、刘某的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄少华、刘某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，其中被告人黄少华贩卖五次，共净重6.49克；被告人刘某参与贩卖四次，共净重6.09克，均情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄少华以贩养吸，公安机关在其租住处被查获的四小包毒品数量应计入其贩卖毒品的数量。被告人黄少华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；以贩养吸，可酌情从轻处罚。被告人刘某在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚；刘与被告人黄少华多次共同贩卖毒品，在二被告人租住处查获的四小包毒品主观上有认知，故应计入二被告人共同贩卖毒品的数量。被告人刘某归案后协助公安机关抓获被告人黄少华，具有立功表现，并如实供述部分犯罪事实，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人黄少华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、莆田市公安局城厢分局扣押的甲基苯丙胺四点零九克及作案工具白色三星手机一部、金色苹果5S手机一部，由扣押机关依法处理。四、继续向被告人黄少华追缴违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄少华上诉称：1、一审认定贩卖毒品5次，净重6.49克的事实错误。黄少华实际参与贩毒次数为3次，对第2、3次毒品交易并不知情；而其所购买的毒品大部分用于自己吸食，不应将侦查机关在租住处查获的四小包毒品数量计入贩卖毒品的数量；2、被告人刘某关于“杨某向刘购买毒品时，有打电话给黄少华询问毒品情况”的供述不应认定，本案刘某与黄少华系利害关系人，且杨某明确表示第2、3次系直接向刘某购买毒品；3、黄少华与颜某的第二次毒品交易系犯罪未遂，一审未予认定不当。请求二审依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人刘某上诉称：1、上诉人刘某系在黄少华的交代或指示下帮忙传递毒品，没有主动贩毒的犯罪意图，没有谋取非法利益，系从犯。第1起中，黄少华交代其交付一包东西给杨某，其不明知传递的是毒品。第2、3起中，杨某联系其要“茶叶”，在电话询问黄少华后才传递毒品给杨，后询问黄少华才知道是毒品。第4起中，在黄少华交代后把冰毒送给买家。2、一审把在租住处查获的3.29克甲基苯丙胺计入刘某的贩卖毒品数量是错误的。刘某仅参与贩毒4次2.8克，且黄少华多次供述毒品系其向人购买，是毒品持有人。请求依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人黄少华、刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人黄少华及其辩护人提出黄少华实际参与贩毒次数为3次，对起诉书指控的第2、3次毒品交易并不知情，原审认定黄少华5次贩卖毒品6.49克的事实错误的诉辩理由。经查，上诉人黄少华、刘某在侦查阶段均稳定供述黄少华接一外地男子欲购买毒品的电话后，告知该男子联系刘某的手机号码。后交代刘某在接到有人欲购买毒品的电话后，由刘某将黄少华事先放在租住处的袋装冰毒卖给吸毒人员，并将收取的毒资交给黄少华；一审庭审时黄少华亦供认毒品是向一个外地人购买，在刘某贩毒前指示她毒品放置位置、毒品包装大小及对应价格。且证人杨某证实在拨打黄少华电话时，黄少华告知他联系刘某购毒事宜。故上诉人黄少华主观上明知刘某实施毒品交易事宜，客观上提供毒品、告知刘某毒品放置位置和毒品价格，指示刘某负责与吸毒人员交易并收取毒资，与上诉人刘某构成贩卖毒品的共同犯罪。故其相关诉辩理由与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人刘某及其辩护人提出在第1起中黄少华交代其交付一包东西给杨某，其不明知传递的是毒品；第2、3起中杨某联系其要“茶叶”，在电话询问黄少华后才传递毒品给杨，后询问黄少华才知道是毒品的诉辩理由。经查，上诉人黄少华在侦查阶段供述2015年2月份的一天，他告诉刘某说“要是有人打电话找你拿东西，你就把东西拿到楼下给他”，还告诉刘东西放置房间的柜子上，她也是这个时候知道我在贩卖冰毒。上诉人刘某在侦查阶段稳定供述三次送冰毒给杨某，杨某在短信里说的“茶叶”就是冰毒。而刘某在一审庭审时辩解在起诉书指控第1、2起时，黄少华是用卫生纸包装冰毒，其以为是“茶叶”，第2起交易完后黄少华才告知是毒品。而黄少华在一审庭审时供述在第1次时就告诉刘某是毒品，毒品是用透明包装袋包装，有大包、小包。扣押清单及照片显示在租住处查获的5小包冰毒用透明塑料袋装在一白色纸盒中。结合上诉人刘某与杨某的信息内容以及刘某的年龄、阅历、智力等情况，足以认定上诉人刘某对贩卖的物品为毒品系主观明知的。故其相关诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄少华及其辩护人提出黄少华与颜某的第二次毒品交易系犯罪未遂，一审未予认定不当的诉辩理由。经查，原审并未指控和认定上诉人黄少华及其辩护人所诉辩的“第二次毒品交易”，故其诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄少华、刘某明知是毒品而予以贩卖，其中上诉人黄少华贩卖5次，共净重6.49克；上诉人刘某参与贩卖4次，共净重6.09克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人黄少华、刘某及其辩护人提出黄少华所购买的毒品大部分用于黄自己吸食，在租住处查获的四包毒品数量不应计入贩卖毒品数量的诉辩理由。经查，上诉人黄少华、刘某主观上有共同贩卖毒品的故意，客观上有共同贩卖毒品的经历，二人对毒品放置位置、毒品贩卖价格均达成沟通一致，故对在二人共同租住处查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，黄少华吸食毒品的情节，在量刑时可酌情予以考虑。故其诉辩理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某系在黄少华的交代或指示下帮忙传递毒品，没有主动贩毒的犯罪意图，没有谋取非法利益，系从犯的诉辩理由。经查，证人杨某证实黄少华告知其刘某的联系号码后，其多次与刘某联系购买毒品，在告知刘某需要多少价格的毒品后，二人在约定的交易地点交货、付款。该事实能够得到上诉人黄少华、刘某供述的印证，且与通话清单相互佐证。上诉人刘某在贩卖毒品的共同犯罪中超出了一般联络、帮助的作用，直接参与毒品交易，作用积极主动，不能认定为从犯。故其诉辩理由不能成立，不予采纳。被告人黄少华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人刘某在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人刘某归案后协助公安机关抓获被告人黄少华，具有立功表现，并如实供述部分犯罪事实，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人黄少华、刘某的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴金荣
代理审判员 陈若男
代理审判员 李启昌
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 黄婷婷
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。