黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终14号
上诉人（原审原告）：靳磊，女，汉族，1989年1月22日出生，黑龙江省肇源县恒瑞机械制造有限公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。
委托诉讼代理人：徐秀伟，女，汉族，1971年5月30日出生，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
被上诉人（原审被告）：绿地集团大庆置业有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区孵化大厦16楼。
法定代表人：樊华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑荣海，男，汉族，1982年9月24日出生，绿地集团大庆置业有限公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
被上诉人（原审被告）：绿地地产集团有限公司，住所地上海市黄浦区打浦路688号。
法定代表人：张玉良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘冬梅，吉林雅成律师事务所律师。
上诉人靳磊因与被上诉人绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地大庆公司）、绿地地产集团有限公司（以下简称绿地集团公司）商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人靳磊的委托诉讼代理人徐秀伟，被上诉人绿地大庆公司的委托诉讼代理人郑荣海、绿地集团公司的委托诉讼代理人刘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靳磊上诉请求：1.依法改判由二被上诉人承担已付购房款1倍的赔偿金；2.由二上诉人承担一、二审的诉讼费和保全费用。本院法庭调查程序中，上诉人靳磊将第一项上诉请求变更为：依法改判由二被上诉人承担已付购房款0.5倍的赔�金。事实和理由：1.认定案涉合同为预约合同与事实不符。不能单单仅因缺少《商品房销售管理办法》第16条规定的全部条件，而违背双方意思真实表达，认定为预约合同；2.认定案涉合同为有效合同，违背法律、法规强制性规定。上诉人在法庭庭审中已递交相关证据并经质证，证明被上诉人在起诉前并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，明显违背法律、法规强制性规定；3.庭审过程中，上诉人均是在被上诉人承诺其取得《商品房预售许可证》后才与其签订涉案合同，被上诉人并没有证据证明明确告知上诉人签定合同时没有《商品房预售许可证》或是签定的是预约合同；4.被上诉人没有取得商品房预售许可证违反法律及行政法规的强制性规定，违反国家法律规定所签定的认购协议书自然是无�的，无效合同自始无效；5.被上诉人因非法占地受到行政处罚，对案涉工程进行虚假宣传，主观故意实施欺诈行为，上诉人是守约方，无任何过错，被上诉人是过错方理应承担全部责任，依法给付上诉人0.5倍的赔偿金、利息，并承担全部案件受理费。
绿地大庆公司、绿地集团公司辩称，对上诉人变更诉讼请求无异议，并称上诉人的上诉请求无事实及法律依据。一审法院判决按已付购房款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算正确。1.被答辩人诉称双方签订的合同非预约合同，无事实及法律依据。双方签订的认购协议书中仅写明了房屋的坐落、面积、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款，不属于《商品房买卖合同》，应为预约合同。因此，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条“出卖人承担购房款一倍的赔偿责任”的规定。一审法院判决答辩人返还被答辩人已付房款，按中国人民银行同期贷款利率计息正确；2.被答辩人诉称双方签订的合同无效，无事实及法律依据。双方签订的认购协议书，是双方真实意思表示，内容合法，不违反法律及行政法规的强制性规定。双方签订的合同为预约性质合同，并非商品房买卖合同，被答辩人以答辩人未取得预售许可证等证照，双方签订的认购合同即无效，无事实及法律依据，正是因为签订协议时未取得预售证，所以答辩人才与被答辩人签订的是认购协议，而非商品房买卖合同。一审判决双方签订认购协议合法有效正确；3.被答辩人诉称一审不支持赔偿损失的诉请违反法律规定。无事实及法律依据。预约合同仅为签订本约而存在，即具备签约条件时按照商定的条款继续磋商本约《商品房买卖合同》，而本协议并未约定交房时间及签订本约时间，答辩人也不拒绝在具备条件时与被答辩人签约。预约合同不存在单独的履行利益，答辩人不应当赔偿被答辩人可得利益损失。预约合同仅为签订本约而存在，被答辩人无权据此诉求交付行为，如因一方违约行为导致另一方遭受损失，也仅仅应当赔偿为签订本约《商品房买卖合同》而发生的必要费用，并非本约合同履行后的可得利益损失。更何况，双方并未就交付期限和签约期限作出约定，更无从谈起违“约”行为。根据谁主张谁举证的原则，被答辩人未能举证证明其为签订《商品房买卖合同》而发生的损失与其所主张的金额相当，其诉讼请求缺乏证据支持，无事实依据；4.被答辩人诉称答辩人欺诈，应承担一倍的赔偿责任，无事实及法律�据。关于被答辩人所述“欺诈”，答辩人即无“欺诈”故意，又无“欺诈“行为，不应当承担欺诈的惩罚性后果。答辩人从未积极宣传证照齐备，也从未在被答辩人询问证照情况时隐瞒真实情况，恰恰是因为证照不全，才在不具备签订主合同的条件下签订预约合同，因此答辩人不构成对被答辩人的欺诈。不应当据此承担惩罚性赔偿责任；5.绿地地产集团不应承担连带责任。绿地地产集团虽然是绿地集团大庆置业有限公司的股东，但二者是两个独立的法人，根据相关案件中绿地大庆置业公司所出示的验资报告证据显示，绿地地产集团的出资义务已经履行完毕，根据绿地地产集团曾提交过的2012-2014年度财务审计报告显示，二者财产并非发生混同，未发生需承担连带责任的事由。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
靳磊向一审法院起�请求：1.判令原告与被告签订的合同为无效合同，判令被告退还原告购房款200,911元，从原告交款之日至起诉之日的利息28,092元，并支付原告已交购房款1倍的赔偿金200,911元，合计429,914元；2.判令被告返还原告二期355号车位款13万元，从原告交款之日至起诉之日的利息9371元，并支付原告已交购房款1倍的赔偿金13万元，合计269,371元；3.判令被告支付自起诉之日起至判决确定的给付之日的利息；4.判令二被告承担诉讼费用，绿地集团公司承担连带责任。原审庭审中，经法院向原告释明双方签订的认购书效力认定问题，原告表示，请法院依法判决。
一审法院认定事实：2013年11月7日，原告靳磊与被告绿地大庆公司签订《绿地集团商品房认购协议书》一份，约定认购面积、认购楼号、认购单价、认购总价及付款方式，同时约定乙方（原告）承诺在签署认购书后3日内交齐其购买房屋首付款或全款。如未按规定日期交款，甲方（被告）有权将乙方已交付认购金全部扣除，房屋另行出售。当日，原告交纳认购金10,000元，2013年11月11日，原告又缴纳了190,911元，被告绿地大庆公司为原告出具收据一份。2014年12月13日，被告绿地大庆公司收到原告13万元车位款，为原告出具收据一份。因原、被告签订商品房认购协议书时被告绿地大庆公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，故无法与原告签订房屋买卖合同。另查明，被告绿地集团公司作为绿地大庆公司的股东，已经履行出资义务。审理过程中，原告靳磊要求被告返还购房本金并给付一倍的赔偿；自房款交纳之日到判决生效之日，按照银行同期贷款利率计算利息；诉讼费、保全费由被告承担。经本院当庭释明后原告表示，请求人民法院依据法律规定对涉案协议进行判定。
一审法院认为，原告靳磊与被告绿地大庆公司签订的认购协议，双方意思表示真实，内容合法，不违反法律及行政法规的强制性规定，本院对认购协议书的效力予以确认。因被告绿地大庆公司在签订商品房认购协议书时未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，至今也未取得商品房预售许可证，无法与原告签订正式的商品房买卖合同，原告购买房屋的目的无法实现，故双方签订的认购协议应予解除。绿地大庆公司应当承担返还原告全部款项及利息的责任。因认购协议书中仅写明了房屋坐落、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责�等条款，故其性质应为商品房买卖合同的预约合同，并非商品房买卖合同。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人承担购房款一倍的赔偿责任”的规定。对于原告要求被告除支付购房款利息外赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。被告绿地集团公司作为绿地大庆公司的股东，已经履行出资义务，原告未提交证据证明被告绿地集团公司与绿地大庆公司之间财产混同，故本院对原告请求被告绿地集团公司对绿地大庆公司上述请求承担连带责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一项之规定，判决：一、解除原告靳磊与被告绿地集团大庆置业有限公司签订的《认购协议书》；二、被告绿地集团大庆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告靳磊购房款330,911元及利息（此款分别以200,911元和13万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，分别自2013年11月11日起和2014年12月13日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告靳磊的其他诉讼请求。案件受理费10,793元，由原告靳磊负担4529元，由被告绿地集团大庆置业有限公司负担6264元；保全费3002元，由被告绿地集团大庆置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：靳磊提交六份民事判决书及执行裁定书，证明该六个案件都是返还本金并有0.5倍赔偿金的案件，与本案情况相同，同案不同判决结果。绿地大庆公司、绿地集团公司质证称，该证据不能证明一事两判，这六分判决生效并执行是被上诉人原因丧失上诉权利所致，并不代表原判决没有错误，被上诉人也积极通过各种法律途径进行救济。本院认为，该六份民事判决书及执行裁定书与本案无关，不予认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、案涉合同的性质问题。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。首先，根据本案查明的事实，签订《绿地集团商品房认购协议书》时，绿地大庆公司尚未取得涉案地块的土地使用权证，未办妥涉案建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工。可见，签订《绿地集团商品房认购协议书�时并不具备商品房预售条件。其次，《绿地集团商品房认购协议书》符合房屋买卖合同中的预约合同特征。《绿地集团商品房认购协议书》合同名称即有“认购”字样，旨在预售条件具备时换签正式合同文本或者订立补充协议完善主合同。《绿地集团商品房认购协议书》只约定了房屋号、建筑面积、单价、房屋总价款及支付房款的时间，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；(六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础�施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；(十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”，该协议中缺失商品房预售合同的一些必备条款，难以实际履行。之所以存在这些缺失和不确定的合同内容，主要是因为讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。可见，《绿地集团商品房认购协议书》需补充、细化才能得以实际履行，进而实现签订本约的合同目的。该协议更符合商品房销售合同中预约合同的法理特征。
二、案涉合同的效力问题。本案双方所签订的《绿地集团商品房认购协议书》因存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，从《绿地集团商品房认购协议书》内容看，并无违反法律、法规强制性的规定。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，靳磊主张因该协议未取得商品房销售许可证而无效，不能成立。关于靳磊主张协议违反《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》而无效，因《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》属于部门规章，靳磊的主张本院不予支持。
三、绿地大庆公司与靳磊签订案涉合同时，是否具备商品房预售许可证对本案事实认定的影响问题。本案双方所签订的《绿地集团商品房认购协议书》因存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，是否具备商品房预售许可证对本案事实认定并无影响。
四、绿地大庆公司是否应承担给付0.5倍赔偿金的问题。因案涉协议性质系预约合同，靳磊主张绿地大庆公司给付0.5倍的赔偿金无事实和法律依据，对其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人靳磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3609元，由上诉人靳磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 楠
审 判 员 于志友
审 判 员 王 丹
二〇一八年三月二十八日
法官助理 王彩云
书 记 员 孙杨杨
附：相关法律条文：
《中华人民共和�民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。