新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3800号
上诉人（原审原告）赵伟，男，1966年5月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审被告）：新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司。住所地：新疆喀什地区。
法定代表人：曹力，新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：韩全民，新疆伯仲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。
上诉人赵伟因与被上诉人新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司（以下简称卡拉贝利公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人赵伟、被上诉人卡拉贝利公司的委托代理人韩全民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵伟上诉请求：1、撤销（2016）新0103民初字第792号民事判决书第二、三、四、六项，依法予以改判。2、本案诉讼费用全部由卡拉贝利公司承担。事实和理由：一、一审判决对拖欠工资事实认可，但适用法律不当。我认为对赔偿金的倍数可以是1倍、5倍、10倍；二、乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会（2015）沙劳人仲裁字第352号仲裁判决书第七页显示我2015年6月工资为4566元，一审法院认定为3361.4元错误；三、一审法院对我的平均工资认定错误；四、我已与卡拉贝利公司签订了三次劳动合同，依据劳动合同法的规定第三次劳动合同应为无固定期限劳动合同，故不存在合同到期的说法，卡拉贝利公司违法解除与我的劳动关系，应支付我赔偿金，一审法院判决支付我解除劳动关系经济补偿金，属适用法律不当，避重就轻。
被上诉人卡拉贝利公司答辩称，赵伟主张的拖欠工资赔偿金无法律依据；仲裁裁决赵伟2015年6月工资为3361.4元；赵伟在仲裁及一审中均认可我公司提交的工资表，一审法院计算其平均工资无误；我公司未违法与赵伟解除劳动合同，而是双方劳动合同到期后协商解除，不应支付其赔偿金。赵伟的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
赵伟向一审法院起诉请求：卡拉贝利公司给付赵伟1、2012年9月至2013年5月社保款共9711.9元（1079.1元/月×9=9711.9元）；2、2012年11月至2013年2月工资12514元，拖欠部分25%经济赔偿金3128.5元，合计15642.5元及5倍的赔偿金78212.5元；3、30%绩效工资24465元（70%基础性绩效815.5元，奖励性绩效815.5元，1631元÷0.7×0.3计699元／月×35月）；4、终止劳动合同经济补偿金2倍的赔偿金42560元（6080元／月×3.5月×2倍）；5、未休带薪年假工资8385元（6080元/月÷21.75天/月×200%×15天）；6、加班工资3913元（56小时÷8小时/日×279.5元/日×200%=3913元）；7、2015年6月工资和绩效工资、7月工资和绩效工资12160元。及拖欠工资25%经济补偿金3040元，合计15200元，5倍赔偿金76000元；8、每月通信津贴2800元（80元/月×35月）；9、2015年1月-7月年底发放的70%的50%绩效工资5708.5元（815.5元×7月）；10、社保失业金17508元（729.5元/月×24个月）；11、解除劳动合同证明书日期相应工资。以上合计269263.9元；12、判令卡拉贝利公司与赵伟续签无固定期限劳动合同；13、本案诉讼费、邮寄费由卡拉贝利公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月1日赵伟与卡拉贝利公司签订了《劳动合同书》，合同期限为1年。后连续两次签订了期限为1年的《劳动合同书》，合同期限分别为2013年8月31日至2014年8月31日，2014年9月1日至2015年8月31日，合同中约定赵伟的工资标准为基本工资3750.5元加绩效工资。自签订劳动合同以来，赵伟一直借调在新疆维吾尔自治区卡拉贝利水利枢纽工程建设管理局驻乌办事处从事驾驶员工作。卡拉贝利公司未给赵伟缴纳2012年9月至2013年5月的社会保险费。卡拉贝利公司欠发赵伟2012年11月至2013年2月的工资，分别为2012年11月工资3362元、2012年12月工资3362元、2013年1月工资2895元、2013年2月工资2895元，共计12514元。
另查，2014年7月至2015年3月，赵伟应发工资每月3750.5元，2015年4月至6月应发工资4566元，2014年7月至2015年6月共12个月应发工资为47452.5元，综上，赵伟平均工资为3954.3元／月。
再查，2015年7月21日赵伟向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、卡拉贝利公司补缴赵伟2012年9月至2013年5月五项社会保险；2、卡拉贝利公司支付赵伟2012年9月至2013年2月欠发工资19238元，拖欠部分25%经济补偿金4809.5元，共计24047.5元及5倍的赔偿金120237.5元（24047.5元×5＝120237.5元）；3、卡拉贝利公司支付赵伟2012年9月至2015年7月经济补偿金2倍的赔偿金42560元（6080×3.5个月×2倍）；4、卡拉贝利公司支付赵伟带薪年假工资8385元（6080元／21.75天／月×200%×15天）；5、卡拉贝利公司支付赵伟周六、周日加班工资累计56小时，3913元（56小时／8小时×279.5元×200%）；6、卡拉贝利公司补发赵伟2012年9月至2015年7月阳光工资30173.5元；7、卡拉贝利公司支付赵伟2015年6月至7月工资12160元及拖欠工资25%经济补偿金3040元，5倍赔偿金76000元（15200元×5=76000元）；8、每月通讯津贴每月80元×35个月＝2800元；9、因单位未出具解除劳动合同证明书导致无法领取失业金期限已过，未领取的失业金729.5元×24个月＝17508元；10、建管局也要承担解除劳动合同证书日期相应的工资；11、按原来签订三次固定期限劳动合同的约定，续签无固定期限劳动合同。2015年12月24日该仲裁委以（2015）沙劳人仲裁字第352号仲裁裁决书裁决：1、卡拉贝利公司按照社保经办机构核定的缴费基数及比例，补缴申请人2012年9月－2013年5月的养老保险费、失业保险费，期间利息由卡拉贝利公司承担；2、卡拉贝利公司支付赵伟2012年11月－2013年2月工资12514元及经济补偿金3128.5元（12514元×25%）；3、卡拉贝利公司支付赵伟2015年6月－7月工资7111.4元（3361.4元＋3750元）及经济补偿金1777.85元（7111.4元×25%）；4、卡拉贝利公司支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金11862.9元（3954.3元×3个月）；5、卡拉贝利公司支付赵伟2012年9月至2015年8月的15天年休假工资报酬8181元{[（3954.3元／月÷21.75）×15天]×3}；6、驳回赵伟其它申请请求。该裁决书送达后，赵伟不服诉至一审法院。
又查，在审理的过程中，赵伟称：“2015年6月建管局领导调整，7月8日建管局人事部科长乃比江和驻乌市办事处工作人员李俊英通知开会，传达建管局决定，回家等通知。至15日我继续准点到办事处上班等回复，7月16日办事处门锁被更换，我无法继续上班。”赵伟向法庭提交，2015年8月31日新疆维吾尔自治区卡拉贝利水利枢纽工程建设管理局作出的《续签劳动合同通知书》，称2015年8月建管局给其发的通知，仲裁在先，通知在后。该通知内容载明：“赵伟同志，我建管局于2015年7月4日按照自治区水利厅《关于印发自治区水利厅聘用人员政治审查管理办法（试行）的通知》（新水政治[2015]8号）文件精神，对所属企业－新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司（以下简称开发公司）聘用的人员，进行了政治审查，并于2015年7月8日通知你在家待岗等待通知。目前该项工作已结束。你与开发公司签订的劳动合同已于2015年8月31日到期，因政策调整和工作需要等原因，我建管局已于2015年7月16日停止了驻乌办事处的一切工作，将不再在驻乌办设立办事员和驾驶员岗位，现通知你6日到我局克州乌恰县玛依喀克开发区施工现场与我局协商续签劳动合同，具体岗位及工资待遇面议，过期不候。”卡拉贝利公司向一审法院出示2015年8月31日其公司出具的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，证明单位通知赵伟来签订终止劳动关系证明书，赵伟不来。赵伟称：“不认可，单位没有通知我签，这是仲裁后才拿出来的。”
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、卡拉贝利公司应否给付赵伟2012年9月至2013年5月社保款共9711.9元。仲裁中，赵伟请求卡拉贝利公司补缴社保，并未提出卡拉贝利公司支付现金，该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。对于仲裁裁决卡拉贝利公司按照社保经办机构核定的缴费基数及比例，补缴申请人2012年9月-2013年5月的养老保险费、失业保险费、期间利息由卡拉贝利公司承担，赵伟、卡拉贝利公司对此均无异议，一审法院予以确认；2、卡拉贝利公司应否支付赵伟2012年11月至2013年2月工资12514元，拖欠部分25%经济赔偿金3128.5元，合计15642.5元及5倍的赔偿金78212.5元。因卡拉贝利公司认可存在2012年11月至2013年2月拖欠工资事实，且双方对拖欠工资金额无异议，卡拉贝利公司对仲裁裁决支付赵伟25%的经济补偿金无异议，一审法院对此予以确认。关于5倍赔偿金问题，于法无据，一审法院不予支持；3、卡拉贝利公司应否给付赵伟30%绩效工资24465元。卡拉贝利公司享有对赵伟的管理监督权，绩效工资应由卡拉贝利公司根据赵伟实际情形，酌情发放，此为用人单位的自主权利，赵伟未提供证据证明自己应领取另外30%的绩效工资，故对于赵伟上述诉讼请求，一审法院不予支持。4、卡拉贝利公司是否应当给付赵伟终止劳动合同经济补偿金2倍的赔偿金42560元。根据劳动法律的规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案双方当事人签订的劳动合同于2015年8月31日期满，劳动合同终止。赵伟没有证据证明卡拉贝利公司违反法律规定解除或者终止劳动合同，故卡拉贝利公司不应支付赵伟二倍的解除劳动关系的补偿金即赔偿金，但卡拉贝利公司在仲裁审理中同意向赵伟按连续工作36个月支付三个月的经济补偿金，其为卡拉贝利公司真实意思表示，故一审法院判决卡拉贝利公司支付赵伟经济补偿金；5、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟未休带薪年假工资8385元（6080元/月÷21.75天/月×200%×15天）。按照法律规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。赵伟称因单位已支付正常工资，主张按照200%计算，不高于300%的法律规定标准，对此一审法院予以准许，赵伟主张按6080元/月工资标准予以计算，无事实和法律依据，故对此一审法院不予采信，经计算，一审法院以3954.3元/月计算该项诉讼请求；6、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟加班工资3913元。赵伟主张加班费，但赵伟并未充分举证，证明其加班的事实，故一审法院对于赵伟该项诉讼请求不予支持；7、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟2015年6月工资和绩效工资、7月工资和绩效工资12160元。及拖欠工资25%经济补偿金3040元，合计15200元，5倍赔偿金76000元。卡拉贝利公司认可2015年6月、7月没有给赵伟发放工资。根据工资发放表显示赵伟2015年6月工资为3361.42元，2015年7月工资按照合同约定的3750元计算，卡拉贝利公司应当支付赵伟拖欠工资。卡拉贝利公司对仲裁裁决的支付此期间赵伟经济补偿金1777.85元无异议，一审法院予以确认。关于5倍赔偿金，于法无据，一审法院不予支持；8、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟通信津贴2800元（80元/月×35月），卡拉贝利公司陈述没有此项福利待遇，赵伟也未提供证据予以证明其主张，故一审法院不予支持；9、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟2015年1月-7月底发放的70%的50%绩效工资5708.5元（815.5元×7月），一审法院认为，该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理；10、卡拉贝利公司是否应当支付赵伟社保失业金17508元（729.5元/月×24个月），赵伟称由于卡拉贝利公司未出具解除劳动合同证明书，导致其未领取失业金，经查，卡拉贝利公司已出具解除或终止劳动关系证明书，但赵伟未领取，赵伟未领取失业保险金，并不是卡拉贝利公司的责任，故一审法院对该项诉讼请求不予支持；11、卡拉贝利公司是否应当承担解除劳动合同证明书日期相应工资。仲裁程序中，其主张要求建管局承担解除劳动合同证明书日期相应工资。现又变更为要求卡拉贝利公司承担，一审法院认为，其要求卡拉贝利公司承担义务的诉讼请求未经过仲裁前置程序，对该项诉讼请求一审法院不予处理；12、卡拉贝利公司是否应当与赵伟续签无固定期限劳动合同。赵伟要求卡拉贝利公司支付解除劳动关系的赔偿金，其行为已经证明与卡拉贝利公司解除劳动关系，其又要求签订无固定期限劳动合同，请求前后矛盾，亦无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条之规定，一审法院判决：一、卡拉贝利公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴赵伟2012年9月至2013年5月的养老、失业保险费，期间利息由卡拉贝利公司承担；二、卡拉贝利公司支付赵伟2012年11月-2013年2月工资12514元及经济补偿金3128.5元（12514元×25%）；三、卡拉贝利公司支付赵伟2015年6月至7月工资7111.4元（3361.4元+3750元）及经济补偿金1777.85元（7111.4元×25%）；四、卡拉贝利公司支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金11862.9元（3954.3元×3个月）；五、卡拉贝利公司支付赵伟2012年9月至2015年8月的15天年休假工资报酬5454.21元{[（3954.3元／月÷21.75）×15天]×200%}；六、驳回赵伟其他的诉讼请求。
本院二审期间，赵伟提交其在中国农业银行的工资卡明细打印清单，用以证明其平均工资。卡拉贝利公司对该证据不予认可，认为赵伟的工资数额应当以工资表为准。本院认为，赵伟在一审中虽对卡拉贝利公司提交的工资表真实性予以认可，但因工资表中对赵伟2014年1-12月一笔补发工资未载明，卡拉贝利公司未说明原因，故本院以赵伟提交的工资卡打印清单认定赵伟2014年1-12月工资分别为：8039.59元、2435.59元、3176.05元、3291.09元、3750.5元、3750.5元、3750.5元、3504.74元、3750.5元、3750.5元、4730.5元、4373.5元，2014年1-12月补发绩效工资9786元（815.5元×12月），2015年1-5月工资分别为：3750元、4117.57元、7250.5元、3084.04元、3417.57元。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于赵伟2015年6月工资问题。（2015）沙劳人仲裁字第352号仲裁裁决书裁决主文第三项为卡拉贝利公司支付赵伟2015年6月－7月工资7111.4元（3361.4元＋3750元），赵伟称仲裁裁决书审理查明部分认定其2015年6月工资为4566元，因该认定与裁定主文不一致，故不能成为认定赵伟2015年6月工资的依据。卡拉贝利公司提供的工资表显示赵伟2015年6月工资为3361.4元，该月工资并未实际发放，亦不能据此认定赵伟2015年6月工资，故本院以双方合同约定的3750.5元认定赵伟2015年6月工资，一审法院认定不当，本院予以纠正，赵伟的该项上诉理由部分成立，本院部分予以采信。
二、关于赵伟主张的拖欠工资赔偿金问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上，百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的……”依据上述规定可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条对用人单位拖欠劳动者工资应承担的责任有不同的规定，前者规定用人单位应支付经济补偿金，后者规定用人单位应加付赔偿金，并且规定支付的比例也不相同，根据新法优于旧法，法律效力高于部门规章效力的法律适用原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。根据该条规定，本院认为，用人单位拖欠劳动报酬等，劳动者可以提起诉讼，要求用人单位支付劳动报酬等，劳动者同时主张加付赔偿金则必须就用人单位拖欠劳动报酬等行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一先行处理程序，劳动者直接主张加付赔偿金，应不予支持。本案中，赵伟并未经过劳动行政部门先行处理程序，其直接主张加付赔偿金，应不予支持。但基于仲裁裁决卡拉贝利公司支付赵伟2015年6月、7月工资的经济补偿金1777.85元，卡拉贝利公司未提起诉讼，故一审法院判决卡拉贝利公司支付赵伟拖欠工资经济补偿金1777.85元，对此本院予以维持。赵伟主张的拖欠工资赔偿金1倍、5倍、10倍均无法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、关于赵伟主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条规定赋予符合条件的劳动者选择权，即可以提出订立无固定期限劳动合同，亦可以提出订立固定期限劳动合同。赵伟在第三次固定期限劳动合同上签字的行为应视为其对订立何种劳动合同作出了选择，即应认定其选择了订立固定期限劳动合同。赵伟上诉称第三次劳动合同应为无固定期限劳动合同，故不存在合同到期的理由不能成立，本院不予采信。双方劳动合同于2015年8月31日期满终止，赵伟亦未提供其他证据证明卡拉贝利公司违法解除劳动合同，故赵伟上诉要求卡拉贝利公司支付赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。
四、关于一审判决支付赵伟经济补偿金是否适当的问题。支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，支付经济补偿金的前提是合法解除劳动合同，两者性质完全不同，赵伟在仲裁及一审中均请求卡拉贝利公司支付赔偿金而未请求支付经济补偿金，仲裁委及法院均应依当事人的请求进行审理，故卡拉贝利公司是否应支付赵伟经济补偿金不属本案审理范围。仲裁委裁决卡拉贝利公司支付赵伟经济补偿金，对此卡拉贝利公司未提起诉讼，一审法院以卡拉贝利公司认可仲裁结果为由判决卡拉贝利公司支付赵伟经济补偿金，该判项并非基于赵伟请求的审理结果。因赵伟在仲裁及一审中均无经济补偿金的请求，故经济补偿金亦不属本院二审审查范围。赵伟上诉称一审法院判决支付其经济补偿金属避重就轻的理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初792号民事判决第一项即：“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴赵伟2012年9月至2013年5月的养老、失业保险费，期间利息由新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司承担”；第二项即：“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司支付赵伟2012年11月-2013年2月工资12514元及经济补偿金3128.5元（12514元×25%）”；第四项即：“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金11862.9元（3954.3元×3个月）”；第五项即：“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司支付赵伟2012年9月至2015年8月的15天年休假工资报酬5454.21元{[（3954.3元／月÷21.75）×15天]×200%}”；第六项即：“驳回赵伟其他的诉讼请求”。
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初792号民事判决第三项即“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司支付赵伟2015年6月至7月工资7111.4元（3361.4元+3750元）及经济补偿金1777.85元（7111.4元×25%）”为：“新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司支付赵伟2015年6月至7月工资7500.5元（3750.5元+3750元）及经济补偿金1777.85元（7111.4元×25%）”。
以上新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司给付赵伟款项自收到本判决书之日起十日内一次付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司于本判决生效后十日内补缴赵伟的养老保险费、失业保险费。
本案一、二审案件受理费20元（赵伟已预交），由新疆卡拉贝利水利水电开发有限公司承担，连同上述给付款项一并付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 琼
审 判 员 崔晓东
代理审判员 韩 璟
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王朋坤