广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终375号上诉人（一审被告）：深圳市极美伟业科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道中华路龙联工业区B栋四楼405。法定代表人：张庚祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈玉敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。上诉人（一审被告）：深圳市玮迪兴业电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区民治街道布龙公路南华侨新村A栋八单元615号。法定代表人：张庚祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈玉敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：欧婵娇，女，民族，汉，1968年9月14日出生，身份证住址广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。一审被告：深圳沃尔玛百货零售有限公司（公司原名称：沃尔玛深国投百货有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区洪湖路湖景花园l～3层楼。法定代表人：DIRKJOZEFS.VANDENBERGHE，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市极美伟业科技有限公司（以下简称极美公司）、上诉人深圳市玮迪兴业电子有限公司（以下简称玮迪公司）因与被上诉人欧婵娇、一审被告深圳沃尔玛百货零售有限公司（以下简称深圳沃尔玛公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ，以下简称本案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。极美公司、玮迪公司的委托诉讼代理人沈玉敏、王敏，欧婵娇的委托诉讼代理人任宝新，深圳沃尔玛公司的委托诉讼代理人张柳坚到庭参加了诉讼活动。本案现已审理终结。极美公司、玮迪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判；2.本案一审、二审诉讼费用由欧婵娇负担。主要事实和理由：1.玮迪公司没有参与被诉侵权产品的制造、销售，非适格被告，不应当承担侵权责任。2.案外人深圳市鑫世纪诚铭电子科技有限公司（以下简称鑫世纪公司）是被诉侵权产品的制造者,极美公司没有制造被诉侵权产品，被诉侵权产品具有合法来源。3.被诉侵权产品与本案专利不相同也不近似，不构成侵犯专利权。4.一审判决的赔偿数额过高。综上，请求二审法院依法发回重审或者改判。欧婵娇二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。深圳沃尔玛公司二审中答辩称：该公司是经销商，销售的产品具有合法来源，认同一审判决认定的事实。欧婵娇向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.深圳沃尔玛公司、极美公司、玮迪公司立即停止对欧婵娇专利权的侵犯，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿欧婵娇经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计100万元整；深圳沃尔玛公司、极美公司、玮迪公司承担连带责任；2.深圳沃尔玛公司、极美公司、玮迪公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、关于欧婵娇在本案中请求保护的外观设计专利欧婵娇于2011年10月8日向国家知识产权局申请了名称为“耳机（N04）”的外观专利，于2012年7月18日获授权公告，专利号为ＺＬ20113034××××.Ｘ，专利权人是欧婵娇。专利登记簿副本显示，ＺＬ20113034××××.Ｘ号外观设计专利年费缴纳至2016年10月7日。欧婵娇将ＺＬ20113034××××.Ｘ号外观设计专利以普通许可的方式分别许可给东莞市华业电子科技有限公司、深圳市赛德斯数码科技有限公司实施，许可期限分别为2014年7月11日至2021年10月7日、2014年11月30日至2021年10月7日，并分别向东莞市华业电子科技有限公司、深圳市赛德斯数码科技有限公司收取了40万元、10万元的许可使用费。上述专利实施许可合同分别于2014年9月30日、2015年2月27日报国家知识产权局备案。欧婵娇是第10480191号（图形）、第10480192号（“SADES”）、第10480193号（“赛德斯”）注册商标注册人。2013年，欧婵娇将第10480192号、第10480193号注册商标独占许可深圳市赛德斯数码科技有限公司使用，被许可方同意向许可方支付其或其附属公司、子公司等出售协议产品的净销售额的20%作为使用费。深圳市赛德斯数码科技有限公司分别与上海网映文化传播有限公司、北京掌中博雅科技有限公司签订了“赛德斯”品牌耳机的赞助合同，赞助费用分别为13万元、15万元。深圳市赛德斯数码科技有限公司取得本案专利实施许可后制造并销售专利产品，批发价格为129元。二、极美公司、玮迪公司所实施的被控侵权行为极美公司工商登记信息经营范围一栏显示该公司的生产经营范围包括耳机、鼠标、电子产品等的生产，其主要人员包括沈玉敏、张群华。极美公司系“”商标（申请号为16167769）、“”商标（申请号为13954298）、“”商标（申请号为10017006）的申请人。玮迪公司系“”商标（申请号为10275431）的申请人。广东省深圳市深圳公证处所出具（2015）深证字第167741号公证书、（2015）深证字第167742号公证书、（2015）深证字第167743号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2015年10月13日在沃尔玛深圳蛇口店、沃尔玛深圳南山南新路店、沃尔玛深圳香蜜湖店每次均各购买了型号分别为695793676801、695793676806的耳机各一个，单价分别为79元、129元。广东省深圳市深圳公证处所出具（2015）深证字第167738号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2015年10月13日在沃尔玛深圳洪湖店购买了型号分别为695793676801、695793676806的耳机各两个，单价分别为79元、129元。湖南省长沙市星城公证处所出具（2015）湘长星证民字第3303号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2015年10月28日在沃尔玛长沙购物广场高桥店购买了型号为6806、6801的耳机各一个，单价分别为129元、79元。广东省深圳市深圳公证处所出具（2016）深证字第38910号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2016年3月5日在沃尔玛购物广场深圳洪湖店购买了型号分别为695793676801、695793676806的耳机各一个，单价分别为59元、69元。对于上述六次公证购买行为，深圳沃尔玛公司予以认可，承认系其分店销售了被控耳机。另，广东省深圳市深圳公证处所出具（2015）深证字第167739号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2015年10月13日在深圳市罗湖区蔡屋围××××的深圳市好又多量贩百货有限公司购买了型号为6806、6801的耳机各一个，单价分别为129元、79元。湖北省武汉市楚信公证处所出具（2015）鄂楚信证字第26483号公证书、（2015）鄂楚信证字第26482号公证书显示，欧婵娇委托代理人于2015年10月26日分别在武汉汉商银座购物中心、武汉南国南湖城市广场三楼从沃尔玛（湖北）商业零售有限公司每次均各购买了型号分别为695793676801、695793676806的耳机各1个，单价分别为79元、129元。对上述三次公证购买，深圳沃尔玛公司不予认可，认为相关销售主体均非其下属分店。三、被诉侵权产品与专利外观的比较当庭随机抽取并拆开欧婵娇证据15所附封存产品，内有GH6806、GH6801号耳机各一部，并附盖有“沃尔玛深国投百货有限公司发票专用章”发票一张，电脑小票一张。GH6806号产品包装盒上标有条码：6957936768068，GH6801号产品包装盒上标有条码：6957936768013，其中GH6801号产品与GH6806号产品包装盒上均标有极美公司名称、地址、联系电话，产品均使用有“VPEAK”文字及“”图形商标。其中GH6801号产品附有“极美”合格证小标签一个，该标签并使用有“JEEMEE”商标。当庭拆封证据25号所附产品实物，内有GH6806、GH6801号耳机各一部，并附盖有“沃尔玛深国投百货有限公司发票专用章”发票一张，电脑小票一张。GH6806号产品包装盒上标有条码：6957936768068，GH6801号产品包装盒上标有条码：6957936768013，其中GH6801号产品与GH6806号产品包装盒上均标有极美公司名称、地址、联系电话，产品均使用有“VPEAK”文字及“”图形商标。其中型号为GH6806号的产品中有合格证小标签一个，合格证标有“极美”以及“JEEMEE”商标。ＺＬ20113034××××.Ｘ号外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。专利产品分三层设计，其中间设计有一分割线，左右耳壳的外围均设计有一卡槽，右边设计有一投影呈矩形的耳麦。耳戴为较宽的矩形投影，底端为十字造型，顶端的凸起部分较短。耳壳中间为十字造型，顶端的凸起部分较短，在两边设计有凹槽。十字形的造型直接卡扣在耳壳的中间部分。将被控侵权的GH6806与本案专利进行比较，二者的相同点在于：1.整体造型一致，涉及风格理念一致：整体设计边棱分明，设计风格硬朗；2.从主视图角度观察，分三层设计，其中间设计有一分割线，左右耳壳的外围均设计有一卡槽，右部设计有一投影呈矩形的耳麦；3.矩形的耳麦造型完全一致；4.头带的整体造型一致：均为较宽的矩形投影，底端为十字造型，顶端的凸起部分较短；5.耳壳造型一致：中间为十字造型，顶端的凸起部分较短，在两边设计有凹槽，十字形的造型直接卡扣在耳壳的中间部分。二者不相同点在于：1.被诉侵权产品头带内侧设置有缓冲软垫，专利没有该设计；2.被诉侵权产品在耳机头带的一半高度处向上平行加宽，专利头带宽度保持一致。专利头带部分有多条平行凹凸线条，被诉侵权产品仅头带中间位置有一分割线；3.被诉侵权产品耳壳十字造型左右凹槽部分多了一横置分割线，专利耳壳十字造型左右凹槽部分没有该横置分割线。被诉侵权产品耳麦顶部的凹槽部分加了一竖直分割线，专利耳麦顶部的凹槽部分没有该竖直分割线。四、极美公司、玮迪公司、深圳沃尔玛公司的抗辩极美公司向一审法院提交证据显示，2015年6月1日，极美公司取得陈勇敏授权实施ZL201430072080.2号“耳机（CU-7088）”外观设计专利，被告以此主张被诉侵权产品系实施ZL201430072080.2号外观设计专利。极美公司提交的抗辩证据显示，2015年6月1日，极美公司与鑫世纪公司签订“合同”，极美公司选定鑫世纪公司CU-7089、CU-7088样品（对应极美公司型号为VP-GH6801、VP-GH6806），鑫世纪公司按照极美公司要求在产品上丝印极美公司商标。根据该合同，鑫世纪公司向极美公司供应VP-GH6801、VP-GH6806各1020个。2013年7月1日，玮迪公司将其“”商标（申请号为10275431）许可极美公司使用。极美公司与深圳市正诺达投资发展有限公司（以下简称正诺达公司）于2015年7月1日签订“合作协议”，极美公司授权正诺达公司在沃尔玛销售“VPEAK”鼠标、耳机商品。深圳沃尔玛公司为证明其所销售产品有合法来源向一审法院提交的证据显示，被诉侵权产品系由正诺达公司向其提供，正诺达公司予以确认，正诺达公司声称该商品质量合格且不存在侵犯第三人著作权、专利权、商标权或其他合法权利的情形。五、欧婵娇为制止侵权所支出的合理费用欧婵娇为制止侵权支出公证费10800元、公证购买产品样品费2000元、律师费140000元。六、其他极美公司于2016年3月15日致函湖北省武汉市中级人民法院，称“贵院受理欧婵娇诉沃尔玛（湖北）商业零售有限公司侵害外观设计专利权纠纷两案[案号：（2015）鄂武汉中知初字第02618、02619号]，经核查，该两案涉案商品均为我司销售给正诺达公司，再由正诺达公司销售给沃尔玛（湖北）商业零售有限公司，且因相同产品及案由，欧婵娇已将我司起诉至广东省深圳市中级人民法院[案号：（2015）深中法知民初字第1711、1712号]，特此证明！”。沃尔玛深国投百货有限公司于2015年12月29日变更企业名称为深圳沃尔玛公司。一审法院认为，本案争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；深圳沃尔玛公司合法来源抗辩是否成立；被诉侵权产品是否极美公司、玮迪公司制造，极美公司是否仅需对被诉侵权产品负销售之责。关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围。一审法院认为，我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权产品与ＺＬ20113034××××.Ｘ号外观设计专利设计相比较，二者均分三层设计，其中间设计有一分割线，左右耳壳的外围均设计有一卡槽，右部设计有一投影呈矩形的耳麦；矩形的耳麦造型完全一致；头带均为较宽的矩形投影，底端为十字造型，顶端的凸起部分较短；耳壳中间为十字造型，顶端的凸起部分较短，在两边设计有凹槽，十字形的造型直接卡扣在耳壳的中间部分。二者的确存在局部细微差别，整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无明显差异，被诉侵权产品与ＺＬ20113034××××.Ｘ号外观设计专利外观近似，落入涉案专利保护范围。深圳沃尔玛公司合法来源抗辩是否成立。一审法院认为，深圳沃尔玛公司所销售被诉侵权产品来源于正诺达公司，且在本案以及涉及被诉侵权产品的相关案件审结前，深圳沃尔玛公司无法预测被诉侵权产品是否侵权，在此情形下，要求深圳沃尔玛公司将所涉产品均下架不具有合理性，深圳沃尔玛公司主观上没有侵权故意，被诉侵权产品客观上亦确系来源于正诺达公司，故深圳沃尔玛公司合法来源抗辩成立，一审法院予以采信。关于被诉侵权产品是否极美公司、玮迪公司制造，极美公司是否仅需对被诉侵权产品负销售之责。一审法院认为，我国专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由此可见，合法来源仅适用于使用、许诺销售或者销售行为，不适用于制造行为。本案中，极美公司将自己的商标丝印于被诉侵权产品，极美公司系被诉侵权产品的制造商，而非销售商。极美公司所主张被诉侵权产品系由鑫世纪公司制造，其无须负侵权责任与法律不符，一审法院不予采信。玮迪公司将其“”商标许可极美公司使用并标注于被诉侵权产品合格证上，其目的亦在于彰显其制造者的身份，玮迪公司系适格被告，亦应承担制造侵权法律责任。即便极美公司与鑫世纪公司确实存在定制关系，双方就侵权责任的约定也不具有拘束第三方的效力。故对极美公司关于产品有合法来源，其不应承担侵权赔偿责任以及玮迪公司所辩称其非适格被告的辩解，一审法院均不予采信。综上，本案属侵害外观设计专利权纠纷。欧婵娇本案专利合法有效，应予保护。被诉侵权产品与欧婵娇专利产品种类相同，经过当庭将被诉侵权产品的外观与欧婵娇专利图片进行比对，两者外观近似，被诉侵权产品落入欧婵娇专利权的保护范围。极美公司、玮迪公司未经许可，制造、销售与欧婵娇专利外观相同的产品，深圳沃尔玛公司销售侵权产品，其行为均已经构成侵权。欧婵娇要求判令深圳沃尔玛公司、极美公司、玮迪公司立即停止对欧婵娇专利权(ＺＬ20113034××××.Ｘ)的侵犯，一审法院予以支持。深圳沃尔玛公司提交了证据证明所销售侵权产品系由正诺达公司供货，且欧婵娇在本案中没有提交证据证明深圳沃尔玛公司明知被诉侵权产品侵权而故意销售，故深圳沃尔玛公司无须承担侵权赔偿责任。关于赔偿数额问题，欧婵娇及极美公司、玮迪公司均未提供“因侵权致受损或因侵权获利数额”的确切证据，但欧婵娇在本案中提交证据证明了以下影响赔偿的事实：1.欧婵娇已经将本案专利许可他人实施，并收取了专利许可费；2.本案专利的被许可人制造、销售专利产品，并花费一定的费用宣传、推广专利产品；3.极美公司、玮迪公司侵权行为的性质为制造、销售；4.被诉侵权产品在全国多个城市的大型卖场均有销售，侵权获利较多；5.欧婵娇为取证、制止侵权行为所花费费用较多。根据以上因素，一审法院酌情确定极美公司、玮迪公司赔偿欧婵娇经济损失（含欧婵娇为制止侵权支出的合理费用）40万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳沃尔玛公司、极美公司、玮迪公司立即停止侵犯欧婵娇(ＺＬ20113034××××.Ｘ)号外观设计专利权行为；二、极美公司、玮迪公司于判决生效之日起十日内连带赔偿欧婵娇经济损失及合理维权费用共计40万元；三、驳回欧婵娇的其他诉讼请求。极美公司、玮迪公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由极美公司、玮迪公司负担13000元，深圳沃尔玛公司负担800元。本案二审审理过程中，极美公司、玮迪公司向本院提交广东省深圳市深圳公证处作出的（2017）深证字第49425号、49426号公证书以及补充证据说明，拟证明其向沃尔玛中国区所有门店的供货量，其中型号695793676801的耳机供货量842个，型号695793676806的耳机供货量840个。该公证书系对邮箱内容进行公证，其内容基本为英文，极美公司、玮迪公司并未提交翻译件。欧婵娇对上述两份公证书的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该两份公证书没有翻译件，不符合证据的法定形式，且证明的内容与极美公司、玮迪公司在一审时提交的证据相互矛盾。深圳沃尔玛对上述两份公证书的真实性、合法性、关联性予以确认，认为可以证明供应商正诺达公司向沃尔玛中国区所有门店（并不限于本案深圳沃尔玛）供货的数量。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明如下事实：1.根据工商公示信息显示，极美公司的投资人为张群华、沈玉敏，玮迪公司的股东同为张群华、沈玉敏。2.虽然极美公司二审提交的（2017）深证字第49425号、49426号公证书欠缺翻译件，但是里面有少部分内容为中文，显示有型号“VPEAK耳麦6801黑”、“VPEAK耳麦6806黑”两种产品。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；2.极美公司主张的合法来源抗辩是否成立；3.玮迪公司是否应当承担侵权责任；4.一审法院判赔的数额是否过高。（一）被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案专利与被诉侵权产品均为耳机，可以进行比对。将两者进行对比，两者均分为三层设计，其中间设计有一分割线，左右耳壳的外围均设计有一卡槽，右部设计有一投影呈矩形的耳麦；矩形耳麦造型完全一致；头带均为较宽的矩形投影，底端为十字造型，顶端的凸起部分较短；耳壳中间为十字造型，顶端的凸起部分较短，在两边设计有凹槽，十字形的造型直接卡扣在耳壳的中间部分。虽然两者外观存在局部细微差异，但是以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无明显差异，落入本案专利权保护范围。因此，极美公司、玮迪公司的该上诉理由理据不足，本院不予支持。（二）极美公司主张的合法来源抗辩是否成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，通过合法来源取得产品是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，极美公司主张其销售的被诉侵权产品来源于鑫世纪公司，并提供了其与鑫世纪公司签订的《合同》和《保密协议》证明被诉侵权产品系鑫世纪公司生产并供货给极美公司。对此本院认为，首先，极美公司将其自身的商标丝印于被诉侵权产品，且产品包装盒上明确标示有极美公司的公司名称、地址、联系电话，即具有对外宣称自己系产品制造者的意思表示。其次，极美公司的经营范围包括生产耳机产品。第三，极美公司在本案中虽然提供了其与鑫世纪公司之间的供货合同，拟证明被诉侵权产品样品由案外人鑫世纪公司提供，产品亦由鑫世纪公司生产，但鑫世纪公司并未作为证人出庭接受各方当事人质询，其与极美公司之间的合同以及合同约定内容是否属实，合同是否确已履行等无法证实。综上，一审法院认定被诉侵权产品由极美公司制造并无不当。专利法上的合法来源仅适用于使用、许诺销售或者销售行为，因此极美公司的合法来源抗辩缺乏理据，本院不予支持。（三）玮迪公司是否应当承担侵权责任本案中，玮迪公司将其“”商标许可极美公司使用并标注于被诉侵权产品的产品合格证上，一审法院据此认定玮迪公司的制造者身份。玮迪公司称其将“”使用于产品合格证上仅是彰显了其对该商标使用的商品之质量予以保证。对此本院认为，无论是将商标标注于产品外包装、产品本身还是产品合格证上，均属于表明商标所有人为产品制造者身份的初步证据。欧婵娇据此主张玮迪公司系共同制造者，已经完成其举证证明责任。虽然玮迪公司抗辩其与极美公司之间存在商标许可合同关系，但首先，本案被诉侵权产品上并未明确标注商标许可方与被许可方，其次玮迪公司与极美公司股东相同，两公司属于关联企业，以及“”可翻译为中文“极美”，其与极美公司的注册商标“极美”配合使用构成中英文组合标识。综上，应认定玮迪公司与极美公司共同制造了被诉侵权产品，依法应当承担相应的民事责任。玮迪公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。（四）一审法院判赔的数额是否过高《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案一审中，欧婵娇因侵权受到的实际损失和极美公司、玮迪公司因侵权获得的利益的具体数额难以查明。但欧婵娇提供了本案专利曾许可他人使用并收取了许可使用费、本案专利产品曾进行广泛宣传，以及多次公证购买到被诉侵权产品等证据供法院参考酌定赔偿数额，一审法院综合考虑了上述专利许可使用费、专利产品进行宣传、推广的费用，被诉侵权产品销售范围较广、规模较大等因素，酌定赔偿数额为40万元。极美公司、玮迪公司上诉称该赔偿数额过高，并提交（2017）深证字第49425号、49426号公证书拟证明其侵权获利。首先，上述两份公证书公证的邮箱内容基本为英文，属英文书证，现未经翻译，表格内各栏目信息的真实意义并不明确；其次，上述公证书的申请方和邮箱持有者均为深圳市正诺达投资发展有限公司，无法证实极美公司、玮迪公司的实际供货数量；再次，欧婵娇在本案中能够在沃尔玛门店公证购买到白色的被诉侵权产品，而极美公司、玮迪公司二审提交的公证书中显示的产品型号仅有黑色，与欧婵娇购买到的白色被诉侵权产品颜色不符。最后，即便上述公证书能证明深圳市正诺达投资发展有限公司向沃尔玛供货的数量，亦不能排除极美公司、玮迪公司在沃尔玛以外的销售渠道销售了侵权产品，故该证据并不足以证明极美公司、玮迪公司生产以及销售侵权产品的真实数量。因此，极美公司、玮迪公司以上述两份公证书证明其侵权获利理据不足，本院不予支持。关于一审法院酌定的赔偿金额40万元，首先，该数额在法定赔偿限额之内，其次，考虑到欧婵娇能够在全国各地购买到被诉侵权产品，极美公司、玮迪公司的侵权范围广，故该40万元的赔偿数额并非畸高，本院对此予以维持。另，一审民事判决书存在多处笔误、漏印的瑕疵情况，基于该情况不影响本案的实体处理结果，本院已于二审判决中对此逐一纠正。综上所述，极美公司、玮迪公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人深圳市极美伟业科技有限公司、深圳市玮迪兴业电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张学军审 判 员 邓燕辉审 判 员 叶 丹二〇一七年七月二十四日法官助理 陈中山书 记 员 谢宜桐余英泽