广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终1311号
上诉人（原审原告）德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组，住所地：广西德保县城关镇茶亭村外阿屯。
诉讼代表人黄明广，该组组长。
委托代理人黄晋彪，广西知君律师事务所律师。
委托代理人黄毅，广西知君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）德保县人民政府，住所地：广西德保县城关镇莲城大街26号。
法定代表人陆兰碧，该县县长。
委托代理人黄奇日，德保县法制办主任。
委托代理人陆朝冠，德保县国土资源局调处股股长。
原审第三人黄明观，男，1965年8月18日出生，壮族，农民，住广西德保县。
委托代理人许聪，广西新桂律师事务所律师。
上诉人德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组（以下简称外阿第三村民小组）因与被上诉人德保县人民政府（以下简称德保县政府）、原审第三人黄明观土地行政登记一案，不服百色市中级人民法院（2016）桂10行初364号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人外阿第三村民小组的诉讼代表人黄明广及其委托代理人黄晋彪、黄毅，被上诉人德保县政府的出庭应诉负责人黄立绍副县长及其委托代理人黄奇日、陆朝冠，原审第三人黄明观及其委托代理人许聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：本案涉诉土地名为“凹坡田”，面积0.695亩，位于德保县城关镇茶亭村外阿屯，原属于外阿第三村民小组所有的三类旱田，在1999年之前由外阿第三村民小组村民黄绍可（已故）承包经营。第三人系外阿第三村民小组村民，其于1999年与黄绍可通过互换的方式取得本案涉诉土地的承包经营权,本组的其他村民对此均未提出异议。2001年10月，第三人因原旧房属于危房及住房紧张问题在涉诉土地上建造简易的石棉瓦房，在建房过程中邀请本组的部分村民铺设水泥地板。本组的其他村民当时对第三人的用地建房行为未提出异议。2005年第三人就涉诉土地向原东关乡政府申办集体土地使用证。原东关乡政府指派乡土地管理所工作人员进行地籍调查并制作宗地图，并报县国土资源局、县政府审批。由于原东关乡于2006年被撤销合并到城关镇，第三人重新向城关镇政府提交申请报告。城关镇土地管理所派人对涉诉土地进行地籍调查并制作宗地图后，于2007年10月逐级提交城关镇政府、被告德保县政府进行审批。被告德保县政府于2007年11月20日向第三人核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》。2015年7月，第三人在涉诉土地上重新建房。原告组织本组村民对第三人的建房行为进行阻止，而第三人以其取得了该土地的集体土地使用证为由进行抗辩，双方由此产生纠纷。原告在知道第三人已经取得该土地的集体土地使用证后，于2015年7月23日向被告申请处理。德保县国土资源局于2015年8月6日向第三人下达停工通知书，但第三人在收到停工通知书后仍继续建房。原告为此曾于2015年9月2日向百色市中级人民法院提起诉讼，但因诉讼请求内容有误撤回了起诉。原告之后又向百色市政府申请行政复议，但百色市政府以原告超过复议期限为由不予受理。第三人在此期间未停止建房。原告认为被告的发证行为违法且侵犯了其合法权益，故向百色市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告颁发给第三人黄明观德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》。另查明，第三人的房屋位于德保县至天等县的省道旁，该省道于2015年开始修建。在该道路修建前，原告与第三人对本案涉诉土地无争议。因修建该省道需要征收原告的土地，被告在征收土地的过程中决定预留部分土地给原告集体成员用作新的宅基地，而第三人已取得新的宅基地，故原告其他村民决定不再分配宅基地给第三人，但第三人对此不予同意，表示要继续参与被告所预留宅基地的分配，双方由此产生纠纷，进而引发本案纠纷。另外，第三人新建房屋所在地现已成为居民区，至今约有二十户村民在此建房。本组绝大部分村民建房未取得集体土地使用证，都是由本组集体成员召开小组会议讨论口头同意后即可建房。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权”的规定，本案被告德保县政府具有对第三人申请使用宅基地进行审批并核发集体土地使用权证的法定职权和职责。本案的争议焦点是：一、本案是否超过法定的起诉期限；二、被告向第三人核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》的行政行为认定事实是否清楚，程序是否合法。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算”的规定，本案被告于2007年11月20日向第三人核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》，原告在2015年7月才知道被告作出的该具体行政行为的内容，而其于2015年9月2日向百色市中级人民法院第一次提起了行政诉讼，并未超过六个月的一般起诉期限，也未超过二十年的最长起诉期限，故本案未超过法定的起诉期限。被告及第三人主张本案已超过法定起诉期限没有事实根据和法律依据，一审法院对此不予采纳。关于第二个争议焦点，第三人是原告本组的集体成员，其与本组村民黄绍可通过互换方式取得本案涉诉土地的承包经营权,且本组的其他村民对此均未提出异议，故本案第三人获取本案涉诉土地的权属明确、合法。第三人于2005年就本案涉诉土地向被告申办集体土地使用证。被告经过派人进行地籍调查、制作宗地图后向第三人核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》。虽然被告在核发该证的过程中没有原告本组多数集体成员同意建房的书面决议，但结合本案查明的事实，一审法院认为，对第三人于2001年10月在涉诉土地上建房一事，原告本组其他村民完全清楚且未提出异议，直到2015年7月第三人在该土地上重新建房时双方才产生纠纷。原告在2001年至2015年长达14年的时间内未对第三人的建房行为提出异议，同时结合第三人新建房屋所在地现已成为居民区，至今约有二十户村民在此建房，以及本组绝大部分村民建房未取得集体土地使用证，都是由本组集体成员召开小组会议讨论并口头同意即可建房的事实，原告本组集体成员应当已口头同意或者默认第三人的建房行为，而本案纠纷系原告与第三人为被告预留的宅基地分配问题产生争议而引发。因此，鉴于原告本集体村民建房均无需经过集体讨论书面同意及绝大部分村民未取得集体土地使用证的历史背景和实际情况，被告向第三人核发集体土地使用证的行政行为虽在程序上存在一定的瑕疵，但基本符合发证的法定程序和条件，且未对原告的合法权益造成实质性影响，应予以维持。现原告请求撤销被告向第三人核发的德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》，理由不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决驳回原告德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组的诉讼请求。案件受理费50元，由原告德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组负担。
上诉人的上诉请求和事实理由：1.请求撤销（2016）桂10行初第364号行政判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求，即撤销被上诉人颁发给第三人黄明观的德集建（2007）字第0208110033号集体土地建设用地使用证。2.请求二审法院依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。理由:1.一审法院以默认来推定上诉人同意第三人使用涉案土地进行建房，属于主观臆断，与事实不符。2.没有经村民小组的讨论同意，行政机关无权进行审核、批准。3.被上诉人在一审中并未完成举证责任，没有对是否经由村民小组讨论同意进行举证，没有达到其已依法行政的证明标准。4.第三人申请用地的理由不符合申请宅基地的条件，申请表中原有住宅情况中总用地面积存在涂改，审查意见中将土地定性为“空闲地”回避了法律的强某性规定，综上，涉案行政审批行为是根据一份虚假的材料做出，政府没有对材料进行核实，据此做出的行政行为是错误的，违法的。5.一审法院认定的部分事实与客观事实不符，客观事实如下：（1）黄明观的旧房已卖给本组社员，不存在危房与住房紧张的情况；（2）上诉人在未发生纠纷时，对涉案行政审批行为是不知情的；（3）被上诉人在明知第三人土地登记信息弄虚作假的情况下，没有做出相应的处罚，反而错误地批准了第三人的宅基地使用权；在明知第三人违法超标建设住宅的情况下，没有采取有效措施阻止其建设，严重侵犯了上诉人的利益，一审法院认为“未对原告的合法权益造成实质性影响”存在错误。（4）第三人采用虚假的材料“获得”行政审批，被上诉人不但没有警告、处罚，还为第三人颁发了德集建（2007）字第0208110033号集体土地建设用地使用证，是严重的程序违法，严重侵犯了上诉人的合法权益，该行政行为应当予以撤销。综上，一审判决确认的关键证据错误，认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩意见：1.第三人申请办理德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》，土地使用权权属来源明确，办证程序合法。第三人是原告本小组成员，建房用地申请是经被答辩人集体经济组织同意，报经所在村民委员会，由乡人民政府派员进行地籍调查，实地核实、制作宗地图，并报经乡县两级政府依法审批的，土地登记时也是经实地调查核实，所申请登记建房用地四至清楚，面积准确无争议。第三人黄明观于2001年起开始占地建房，2005年申办土地使用证，2007年答辩人审批颁发土地使用权证书，时间跨度长达7年，这么长时间内，被答辩人村民小组全体村民无任何人提出异议。2.原告的起诉超过法定期限，依法应裁定驳回。本案第三人从用地建房到申办、领取土地使用证，时间跨度长达7年，被答辩人村民小组全体村民未提出任何异议，未阻拦第三人建房，也未向答辩人反映第三人违法占地建房及不能申请办证的情况，是被答辩人对第三人的用地建房行为的一种默认，应视为“集体经济组织同意改变土地使用性质”。从答辩人颁发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》起，至今超过10年被答辩人才提出撤销请求，被答辩人的起诉超过法定期限，依法应裁定驳回。综上，第三人申请办理土地使用证，土地使用权权属来源合法，面积准确，四至清楚，被答辩人出证事实清楚，程序合理合法，具体行政行为正确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉，维持原判。
第三人黄明观述称：1.本案涉诉土地是黄明观在1999年与本社社员黄绍可（已故）协商同意互换土地使用至今，没有任何争议，本社其他村民对互换田地行为也没有提出任何异议，黄明观取得涉案土地的权属是明确的、合法的。2.2001年10月，为了解决农用车停放问题，黄明观在互换使用的土地上建水泥砖石棉瓦房，修建此房时请了本社部分社员帮忙铺设水泥地板，一直到2015年7月都没有人对黄明观在互换土地上建房的行为提出任何异议，且涉案建房所在地在2009年已经成为居民区，一审法院认定上诉人默认黄明观使用该土地建房是符合事实和法律的。3.根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条规定，只需征得村民小组或者村民委员会或者农村集体经济组织其中的一个同意，经乡（镇）人民政府批准即可，本案一审黄明观提供的《广壮族自治区农村居民建设住宅用地申请表》、城关镇茶亭村民委员会出具的《证明》、黄承举的《了解笔录》等证据，都可以证明黄明观的申请用地得到了农村集体经济组织及村民委员会的同意。4.本案发生的原因并非没有经上诉人同意而建房，而是因为2015年改建一级公路，黄明观的房屋变成紧靠公路的门面房，因上诉人要求黄明观缴纳3万元的使用费及因政府征地过程中预留的部分土地的分配问题，发生本案纠纷。5.上诉人主张“行政审批行为根据一份虚假的材料作出，而且政府没有对材料进行核实，据此作出行政行为是错误的，违法的”没有事实和法律依据，其主张不能成立，不应予以支持。6.一审法院认定的事实清楚，与客观事实相符。综上，答辩人黄明观认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审的证据重新进行了审查：对一审被告证据一，即2009年全国第二次土地利用现状调查后形成的《土地利用现状图》，用以证明黄明观的建房用地的地类情况，即建房前为旱地，建房后为农村居民建设用地。一审法院认可该份证据的三性，但因第三人的房子不在第13号地块而对该证据不予采信。本院认为，一审法院错误理解该证据的证明目的，虽然该证据不能证明建房前涉诉土地的地类情况，但是能够证明建房后讼争地性质为农村居民建设用地，一审法院直接否认该证据不当。对一审被告证据四，即德保县国土资源局工作人员对德保县城关镇茶亭村民委员会主任黄承举所作的《了解笔录》以及黄承举的身份证和户口页复印件，本院认为该份证据具有真实性、合法性和关联性，虽然证人没有出庭作证，但我国并未执行证人强某出庭制度，且该证据与其他证据之间并不存在相互矛盾的地方，应予采信。综上，本院对上述两份证据的效力予以确认，一审不予采信的理由不当，本院予以纠正。对其余证据，本院维持一审的认证意见。
上诉人对一审认定的事实有以下异议：1.1999年，黄明观与黄绍可虽有土地互换的事实，但是在法律上并没有实现土地承包经营权权利主体的变更；2.2001年10月，黄明观的旧房并非是危房，旧房已经卖给了其他人；3.2001年，第三人在涉诉土地上搭建石棉瓦的行为并非真正的建房。关于第1点异议，在本院认为部分进行阐述。关于第2点异议，经本院组织双方到现场调查，第三人黄明观的旧房现由买受人居住，不属于危房，上诉人提出的异议成立，一审认定事实错误，本院予以纠正。关于第3点异议，上诉人没有提供相关事实和证据，其异议不成立。本院对一审认定的其他事实予以确认。
结合一审证据，本院另查明：根据2009年全国第二次土地利用现状调查时的《土地利用现状图》，第三人黄明观的房屋现位于农村居民点的范围内。2005年3月21日的《农村居民建设住宅用地申请表》中，“农村集体经济组织意见”一栏中“黄成举”的签字为黄承举所签，黄承举的曾用名为“黄成举”。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为被上诉人向第三人黄明观核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》的行政行为认定事实是否清楚，程序是否合法？各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”、第一百二十九条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”从上述规定可以看出，我国法律是允许承包人互换土地承包经营权的，并且土地承包经营权的取得不以登记为生效要件。1999年，第三人黄明观与同组村民黄绍可（已故）达成互换土地的一致意见，虽然没有签订书面合同，但双方对互换得来的土地都进行了相应的使用和管理，合同已实际履行，未经登记并不影响互换所引起的物权变动，但不能对抗双方之外的第三人。考虑到农村当前实际，土地承包经营权的互换都是农民根据需要或方便管理在自愿的基础上进行的，双方从1999年起至今对互换土地的事实都没有异议，故本院认定第三人黄明观自1999年土地互换时取得讼争地的土地承包经营权，第三人黄明观取得讼争地的土地承包经营权来源合法，权属明确。上诉人主张第三人没有获得讼争地的承包经营权，没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人主张第三人的申请没有经村民小组的讨论同意，行政机关无权进行审核批准。根据案外人黄绍可（已故）的《德保县耕地承包使用证》上对讼争地的记载：“地名凹坡田，块数1，亩数0.695，等级三等”，讼争地属三类旱田，2001年10月，第三人在涉诉土地上建住宅性用房是在集体所有的土地上进行非农业建设的行为。根据1999年1月1日开始实施的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”的规定，以及2001年9月1日起施行的《广西壮族自治区实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条规定：“农村村民建住宅使用集体土地的，由经营管理集体土地的村民小组、村民委员会或者农村集体经济组织讨论同意，经乡（镇）人民政府审核后，报设区的市、县（市）人民政府批准。涉及占用农用地的，应当先依照本办法第三十八条的规定办理农用地专用审批手续。”本院认为，上述法律规定的“由经营管理集体土地的村民小组、村民委员会或者农村集体经济组织讨论同意”，三者之间是“或者”的关系，法律并不要求同时获得以上三个组织的同意。在第三人2005年3月21日的《农村居民建设住宅用地申请表》中“农村集体经济组织意见”一栏，有时任茶亭村外阿屯屯长“黄成举”（后更名为“黄承举”）的签字，黄承举本人也承认了该签字的真实性；在“村或居民委员会的意见”一栏写有“同意申请”并加盖“德保县东关乡茶亭村民委员会”的公章，各方当事人对上述签字和公章的真实性并无异议。第三人黄明观的建房用地申请经农村集体经济组织和村民委员会盖章同意，并逐级提交原东关乡政府、德保县政府进行审批，在原东关乡被撤销合并到城关镇之后，第三人又重新逐级向城关镇政府、德保县政府提交审批，被上诉人德保县政府的颁证行为符合当时的法律规定，建房用地申请没有经村民小组的讨论同意并不属于程序违法的情形。
但是，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第三人黄明观在二审庭审中称其旧房已在2003年转卖给本组社员，而在申请时间为2005年3月21日的《农村居民建设住宅用地申请表》中“审查情况”第8项“申请用地者是否有出卖、出租住房的情况”一栏中，审查情况为“无”，该审查意见与事实不符。被上诉人德保县政府在没有查清事实的情况下进行颁证，违反了上述法律规定，但考虑到第三人的旧房卖给的是本集体经济组织成员，买受人在该房已居住多年且并无其他住宅，第三人将旧房转卖至今也一直居住在讼争地上新建房屋，不存在一户多宅的情况，且根据2009年全国第二次土地利用现状调查时的《土地利用现状图》，涉诉土地在2009以后已经被划入农村居民点，至今涉诉土地周围约有二十户村民在此建房，被上诉人的颁证行为并未对上诉人的合法权益造成实质性影响。根据《行政诉讼法》第七十四条第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，被上诉人德保县政府作出行政行为在查明事实方面部分有误，本院确认其行政行为违法，但因其行为并没有对上诉人的权利造成实际影响，且撤销该行政行为将会造成社会资源的浪费，故对其颁发的德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》不予撤销。
关于上诉人认为被上诉人在明知第三人违法超标建设住宅，被上诉人没有采取有效措施阻止其建设，严重侵犯了上诉人利益的问题。本院认为，因本案审查的范围是被上诉人德保县人民政府颁发《集体土地使用证》的行为是否合法的问题，被上诉人是否对第三人的实际建房行为进行行政管理，属于另一法律关系，不在本案审查范围之内。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。被上诉人德保县人民政府向第三人黄明观核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》的行政行为审查事实有误，一审判决认定被上诉人德保县人民政府行政行为合法有误，本院予以纠正。德保县人民政府的颁证行为存在程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，对其核发的德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销百色市中级人民法院（2016）桂10行初364号行政判决；
二、确认被上诉人德保县人民政府向第三人黄明观核发德集建（2007）字第0208110033号《集体土地使用证》的行政行为程序违法。
一审案件受理费50元（德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组已预交），二审案件受理费50元（德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组已预交），由被上诉人德保县人民政府负担。德保县城关镇茶亭村外阿屯第三社村民小组预交的二审案件受理费50元，由本院依法退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 宿 薇
审 判 员 兰丹丹
二〇一八年二月二十七日
法官助理 陈雪娇
书 记 员 宋名霞