山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1633号
上诉人(原审被告)：米彦梅，女，1971年l2月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王新升，山东鼎舜律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：刘艳茹，女，1975年12月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张玉涵，女，1993年2月10日出生，汉族，济南市中正荣凯法律维权协会工作人员，住济南市。
被上诉人(原审被告)：甄洪昌，男，1981年9月8日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫思祺，山东康桥律师事务所实习律师。
上诉人米彦梅、刘艳茹因与被上诉人甄洪昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘艳茹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由米彦梅、甄洪昌承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，甄洪昌是刘艳茹与米彦梅墙面打磨的发包方，从米彦梅的供述以及其向甄洪昌出具的收到条中可以证实，因此甄洪昌也应当承担责任。2、本案中灯泡爆炸的原因无法查明，刘艳茹作为刮腻子的施工人，如果说存在过错,应当是在刮腻子的过程中存在过错才应当减轻米彦梅的责任，而不是对无法预料的灯泡爆炸承担责任，且灯泡是刮腻子的必要工具，这应该是米彦梅应当保障的，且灯泡不是刮腻子的注意事项，米彦梅应承担全部责任。二、一审法院适用法律错误。1、刘艳茹先后做过两次伤残鉴定，经鉴定刘艳茹为右眼外伤性白内障构成十级伤残、右眼人工晶体植入术后构成十级伤残、右眼损伤致视力下降构成十级伤残，刘艳茹构成三个十级伤残，不能简单只按照一个十级伤残来确定赔偿数额，应当将三个十级按比例叠加来计算损害赔偿数额，故一审法院只计算一个十级伤残适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法改判或发回重审。
甄洪昌针对刘艳茹的上诉请求辩称：一审判决认定事实正确，甄洪昌与刘艳茹不存在雇佣关系，甄洪昌不应对刘艳茹所受人身损害承担赔偿责任。刘艳茹与米彦梅系雇佣关系，与甄洪昌无任何直接法律关系。刘艳茹与米彦梅有口头的雇佣协议，2016年4月28日，米彦梅招刘艳茹去干墙面打磨的工作，双方约定一天工资为200元，刘艳茹工作过程中使用的工具(包括导致刘艳茹受伤的灯泡)均由米彦梅提供，符合雇佣活动的特点。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘艳茹的全部上诉请求，维持原判决。
米彦梅针对刘艳茹的上诉请求辩称：1、认可甄洪昌作为发包方应承担赔偿责任的上诉理由，一审判决甄洪昌免责在认定事实和法律适用方面均存在错误。2、一审判决认定刘艳茹对事故的发生自身未尽到安全注意义务存在一定过错，该认定符合实际情况，刘艳茹的相关上诉理由不能成立。3、一审判决计算的刘艳茹伤残赔偿金数额准确。刘艳茹虽做了两次伤残鉴定，但刘艳茹受伤部位是唯一的，不存在身体构成三处十级伤残的情形，不符合按比例叠加计算的条件。
米彦梅上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判米彦梅不承担赔偿责任；二、本案诉讼费由刘艳茹、甄洪昌承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，甄洪昌应对刘艳茹所受损害承担赔偿责任，米彦梅不应承担赔偿责任。根据甄洪昌在一审中提交的收条，甄洪昌支付了米彦梅与刘艳茹两人的全部劳务报酬，该收条反证了甄洪昌雇佣米彦梅与刘艳茹两人提供劳务的事实。根据一审庭审调查，本案的事实为：甄洪昌雇佣米彦梅为其提供打磨墙面，按工作日计时付费，每天工资约200元。因工期紧，在甄洪昌的要求下，米彦梅介绍刘艳茹共同参加打磨墙面的工作。米彦梅及刘艳茹的报酬均由甄洪昌支付。所以，甄洪昌与刘艳茹、米彦梅之间存在事实上的劳务关系，刘艳茹的劳务受害责任应由甄洪昌承担赔偿责任。二、一审判决遗漏当事人，本案应当追加业主(接受劳务方)为共同被告参加诉讼。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，业主作为接受劳务方，应对劳务损害承担侵权责任，应当作为参加诉讼的共同被告。一审中，虽然当事人未主动申请追加甄洪昌参加诉讼，但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，一审法院既没有向当事人释明有申请追加被告的权利，也没有依职权通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，遗漏了被告，从而导致无法准确认定案件事实，违反了法定程序。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判米彦梅不承担赔偿责任。
甄洪昌针对米彦梅的上诉请求辩称：一、一审判决认定事实正确，甄洪昌与刘艳茹不存在雇佣关系，甄洪昌不应对刘艳茹所受人身损害承担赔偿责任。1、刘艳茹与米彦梅系雇佣关系，与甄洪昌无任何直接法律关系。刘艳茹与米彦梅有口头的雇佣协议，2016年4月28日，米彦梅招刘艳茹去干墙面打磨的工作，双方约定一天工资为200元，刘艳茹工作过程中使用的工具(包括导致刘艳茹受伤的灯泡)均由米彦梅提供，符合雇佣活动的特点。2、甄洪昌向米彦梅支付工程款，米彦梅出具工程款收条，双方之间是承揽关系，绝非雇佣关系。综上，一审判决米彦梅与刘艳茹系雇佣关系，认定事实正确。二、本案不应追加业主为共同被告参加诉讼。本案劳务关系仅存在于刘艳茹和米彦梅之间。米彦梅主张根据《侵权责任法》第三十五条之规定，由接受劳务一方承担责任，恰恰证明责任应当由米彦梅承担。本案也不存在其他必须共同进行诉讼的当事人，因此《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条对本案均不适用。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，诉讼程序完备。请驳回米彦梅的全部上诉请求，维持原判决。
刘艳茹针对米彦梅的上诉请求辩称：一、米彦梅与刘艳茹之间的雇佣关系在一审中已经审查清楚，对于米彦梅与甄洪昌具体是雇佣还是承揽关系并不影响对刘艳茹的赔偿，刘艳茹认为即使米彦梅与甄洪昌系承揽关系双方均应承担对其的赔偿义务。二、对于米彦梅所陈述的应当追加业主为共同被告参加诉讼并不合理。首先，刘艳茹是在工作过程中受伤，其导致所受伤的工具也是由其配备的。因此，刘艳茹认为其业主不应是参与本案的共同诉讼人，米彦梅所提的上诉请求无理无据，应当予以驳回。
刘艳茹向一审法院起诉请求：1、判令米彦梅、甄洪昌赔偿刘艳茹医疗费9709.47元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元（伤残赔偿金及其他各项赔偿按照鉴定结果计算）；2、判令本案鉴定费用由米彦梅、甄洪昌承担；3、本案诉讼费由米彦梅、甄洪昌承担。后将诉讼请求变更为：1、判令米彦梅、甄洪昌承担伤残赔偿金120545.6元，医疗费16408.25元，护理费18000元，误工费45000元，住院伙食补助费2400元，营养费5307元，鉴定费5000元，精神抚慰金10000元，共计222660.85元；2、本案诉讼费全部由米彦梅、甄洪昌承担。
一审法院认定事实：2016年4月28日，刘艳茹在打磨墙面时使用的灯泡突然爆炸，造成刘艳茹右眼受伤，米彦梅与甄洪昌将刘艳茹送往山东大学第二医院治疗，诊疗记录显示右眼被灯泡爆炸崩伤2小时；同年5月10日诊断为右眼球破裂伤、角膜裂伤、外伤性白内障；同月26日诊断增加右眼球角膜裂伤缝合术后、外伤性白内障晶体摘除术后；自4月28日至5月11日，刘艳茹住院期间费用总额为9509.47元，另有200元追缴款凭证无发票。
2016年5月10日，刘艳茹在山东大学第二医院门诊治疗，产生费用54元；同日，该医院住院部向刘艳茹出具证明，证明刘艳茹于2016年4月28日入院眼科治疗，遵医嘱需留陪人陪护，时间为2016年4月28日至5月10日。后山东大学第二医院向刘艳茹出具门诊病假证明单三份，诊断为右眼球破裂伤、角膜裂伤、外伤性白内障，建议自2016年5月11日起全日休息30天、自2016年6月12日起全日休息30天、自2016年7月14日起全日休息30天。2016年7月14日，刘艳茹在该医院门诊治疗，产生费用86元。
后刘艳茹在济南爱尔眼科医院治疗，医嘱建议住院及做眼球B超。
2017年3月16日，刘艳茹在山东大学第二医院门诊治疗，产生费用174.24元；4月20日，刘艳茹在该医院门诊治疗，产生费用137元；4月23日至5月5日，刘艳茹在该医院住院治疗，共花费19200.23元；5月18日在该医院门诊治疗，产生费用89元（57元加32元）；8月31日在该医院门诊治疗，产生费用292元。
2017年8月3日，刘艳茹在山东省立医院门诊治疗，预缴金额75元。
2017年3月31日，刘艳茹向山东施尔明眼科医药分三次预交100、500、100元，共计700元。
2017年8月3日菏泽市城乡居民基本医疗保险费用报销单显示，刘艳茹医疗费发生额为19200.23元，其中报销费（基本统筹实际支付额）为4544.51元。
2017年9月18日，历城区珍木缘装饰材料经营部出具证明，证明刘艳茹为其雇工，每日工资300元，刘艳茹丈夫卯金海每日工资400元。
刘艳茹自2010年2月26日来济南从事装修工作，暂住丁家庄493号，至今仍在此地址暂住。
经刘艳茹申请，山东大舜司法鉴定所于2017年3月31日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、被鉴定人刘艳茹右眼外伤性白内障构成十级伤残。目前其右眼属于外伤性无晶体眼，需行人工晶体植入后方能确定视力情况，是视力情况目前暂不予评定伤残等级；2、误工时间为150日；3、伤后需要1人护理45日；4、伤后营养期限为45日。鉴定费为2000元。经刘艳茹申请，烟台富运司法鉴定中心于2017年8月9日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、刘艳茹右眼人工晶体植入术后构成十级伤残；右眼损伤致视力下降构成十级伤残；2、伤后误工时间为150日；3、伤后需要1人护理45日（含两次住院期间）；4、伤后营养期限为45日。鉴定费为3000元。
另查明，2016年4月28日，米彦梅向甄洪昌出具收条，载明今收到工程款5000元，虽签名显示米艳梅，但系米彦梅所写；5月4日，米彦梅向甄洪昌出具收条，载明收到医药费2000元，米彦梅认可收到该款。米彦梅称，包括甄洪昌的2000元在内已经垫付医疗费9500元。对此，刘艳茹表示认可，并表示该垫付系垫付2016年住院费，共计9507.47元，其诉请的医疗费已将垫付部分减去。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘艳茹要求米彦梅、甄洪昌作为接受劳务一方承担相应责任，但根据刘艳茹与米彦梅、甄洪昌双方的陈述，甄洪昌与米彦梅偶遇，得知米彦梅在小区内刮腻子，双方互看工地后，甄洪昌决定让米彦梅为其刮腻子；2016年4月28日，米彦梅让刘艳茹和她一起去刮腻子，刘艳茹到工地后，使用米彦梅提供的工具刷墙时灯泡炸裂受伤。本案中，米彦梅与刘艳茹系雇佣关系，即米彦梅雇佣刘艳茹进行刮腻子的工作，并向刘艳茹提供了工具——灯泡，故刘艳茹在提供劳务时因接受劳务一方提供的工具炸裂而受损，应由接受劳务一方米彦梅承担相应责任。而甄洪昌与刘艳茹之间并无直接雇佣关系，米彦梅虽辩称因甄洪昌要求代为招聘工作人员而雇佣刘艳茹，且工具系由甄洪昌出资购买，但未提供证据予以证实，故认定甄洪昌与刘艳茹之间存在雇佣关系，要求甄洪昌作为接受劳务一方承担相应责任，证据不足，不予支持。经审理查明，灯泡是现在刮腻子的必要工具，米彦梅雇佣刘艳茹工作，应提供安全的工作环境和工具，但米彦梅向刘艳茹提供雇佣工作必要的工具时未尽到安全注意义务，造成刘艳茹因灯泡炸裂受伤，存在过错，其应承担相应的过错责任。而刘艳茹作为一名多年从事装修工作的完全民事行为能力人，应当熟知刮腻子的工作方法及注意事项，其自身也未尽到应尽的安全注意义务，存在一定过错，可以减轻米彦梅的赔偿责任。据此，一审法院酌定由米彦梅对刘艳茹因伤造成的各项损失承担70%的赔偿责任。
对于刘艳茹向米彦梅所主张的各项人身损害赔偿，一审法院认定如下：
1、医疗费：刘艳茹受伤后，因治疗于2016年支出住院费9507.47元、门诊诊疗费140元，于2017年支出19200.23元（其中报销4544.51元）、门诊诊疗费692.24元，共计29539.94元，扣除已垫付部分9500元、已报销4544.51元，尚支出15495.43元，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为10846.8元。刘艳茹还向法庭提交山东大学第二医院200元追缴款凭证、山东省立医院门诊预缴金收据75元及山东施尔明眼科医药门诊预交收据三张共计700元，但该证据系收据，非发票，不能证明刘艳茹治疗实际支出金额，不予支持，待有证据，刘艳茹可另行起诉。
2、伤残赔偿金：根据鉴定结论，刘艳茹构成十级伤残。按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，残疾赔偿金应为68024元（34012×20×10%），米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为47616.8元。
3、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。历城区珍木缘装饰材料经营部虽证明其为雇工，但并未提交劳动合同，仅为雇佣关系，不能视为有固定收入，同时刘艳茹未举证证明其近三年平均收入水平，仅能根据装修行业腻子工人平均日工资200元计算(误工时间150日)，因此，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为2.1万元；
4、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定报告，刘艳茹应护理天数为1人护理45日，并提供其丈夫卯金海的收入证明，但该证明无法证明卯金海收入情况，一审法院依据装修行业平均日工资200元予以支持，因此，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为6300元；
5、住院伙食补助费：刘艳茹受伤后共住院两次，分别为14天、13天，共计27天，按照2016年山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为1890元；
6、营养费：根据鉴定结论，刘艳茹营养期为45日，按照2016年山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为3150元；
7、精神抚慰金：刘艳茹构成十级伤残，并未造成严重伤害，且自身存在一定过错，对此，不予支持；
8、鉴定费：刘艳茹因本案鉴定支出鉴定费5000元，米彦梅应当按照70%的比例承担赔偿责任，为3500元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定判决：一、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹医疗费10846.8元；二、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹伤残赔偿金47616.8元；三、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹误工费2.1万元；四、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹护理费6300元；五、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹住院伙食补助费1890元；六、米彦梅本判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹营养费3150元；七、米彦梅于判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹鉴定费3500元；八、驳回刘艳茹的其他诉讼请求。案件受理费4640元，由刘艳茹负担1392元，米彦梅负担3248元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据当事人的陈述及提交的证据，能够认定甄洪昌与米彦梅之间系承包关系。米彦梅与刘艳茹之间系雇佣关系。米彦梅虽主张其和刘艳茹均系甄洪昌所雇佣，但其提交的证据不足以证明其主张。刘艳茹在刮腻子的过程中因米彦梅提供的灯泡炸裂受伤，米彦梅作为雇主应当承担赔偿责任。甄洪昌作为发包方在此次事故中并不存在过错，不应当承担责任。刘艳茹在施工过程中自身未尽到审慎安全注意义务，亦应承担相应的责任。一审判决认定米彦梅承担70%的赔偿责任并无不当。
关于伤残赔偿金。根据烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴[2017]临鉴字第711号司法鉴定意见书，刘艳茹右眼人工晶体植入术后构成十级伤残；右眼损伤致视力下降构成十级伤残。应按两个十级伤残计算残疾赔偿金，因第一次鉴定意见已为第二次鉴定意见所替代，故第一次鉴定意见不应当采用。故，残疾赔偿金应为57140.16元[34012元/年*20年*(10%+2%)*70%]。一审判决按一个十级伤残计算残疾赔偿金不当，应予纠正。
关于是否应当追加业主为本案当事人。根据相关司法解释的规定，雇员在提供劳务过程中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。如果米彦梅认为业主的行为对刘艳茹造成人身损害，米彦梅可另行主张。故，米彦梅的此条上诉理由于法无据，不予支持。
综上所述，刘艳茹的部分上诉请求成立，应予支持。米彦梅的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6409号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6409号民事判决第八项；
三、变更济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6409号民事判决第二项为米彦梅于本判决生效之日起十日内赔偿刘艳茹伤残赔偿金57140.16元；
四、驳回刘艳茹的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4640元，由米彦梅负担3340元，刘艳茹负担1300元。二审案件受理费4640元，由米彦梅负担负担3340元，刘艳茹负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年三月二十九日
书记员 李 杨