吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3425号
上诉人（原审原告）：赵岩，男，1982年8月11日生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人：赵守利，男，1960年8月8日出生，汉族，系赵岩的父亲，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：孟祥盈，男，1963年10月13日生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人：赵铁星，吉林显尊律师事务所律师。
上诉人赵岩因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院于2016年7月11日作出的（2015）长汽开民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年8月24日，孟祥盈与案外人赵守利签订了一份《施工合同》，约定：赵守利将位于西新大街2888号的养心苑养老院整体装修工程分包给孟祥盈承建施工；工程承包范围系清包、楼外消防楼梯、拆除、水暖、上下水、地热、电工、瓦工、贴砖砌门口、木工吊顶、刮大白等所有工程由承包人负责；合同期限自2014年8月25日至2014年10月30日；工程总价210000元；付款方式分四步付款，工人进入施工现场给承包人付生活费和工人的零用费，按工程进度付款，最后完工后一次付清。赵守利与赵岩系父子关系，赵守利承认系由赵岩委托其对养心苑养老院进行装修，因此赵守利在2014年8月24日与孟祥盈签订的《施工合同》。赵守利陈述在签订《施工合同》时就已告知孟祥盈其是代赵岩签订的合同，但没有书面证据可以证明。要装修的房屋共三层，二楼原有药厂做办公用，2014年9月26、27号左右将房屋倒出。2014年8月26日，孟祥盈出具收条，内容为：“人民币贰万元正20000元，上款装修费。”2014年9月26日，孟祥盈出具收条，内容为：“人民币贰万元正20000元，上款工程款。”2014年9月20日，双方不再继续进行施工合作，赵守利另行找伦继周及于庆完成了装修工程，该工程现已施工完毕。赵守利陈述：孟祥盈拆除了一楼和三楼的部分门窗及暖气、运了拆除的部分垃圾、一楼垒了几个窗口、做过内墙抹灰、钩机来了但干没干活不清楚、刨除了一楼卫生间的瓷砖。伦继周进入工地时，一楼除大门外都已拆除，三楼整体拆除，一楼和三楼的抹灰都是之前做的。另查，双方约定的清包是指：孟祥盈负责全部工程的人工，原料由发包方负责。孟祥盈与赵守利约定装修房屋原有的暖气、门窗拆卸后由孟祥盈处理，抵顶1万元工程款。孟祥盈有搅拌机和吨翻留在工地。
2015年3月19日赵岩起诉至一审法院，要求判令：1.解除原、被告双方签订的《施工合同》；2.被告返还原告支付的工程款40000元；3.被告赔偿原告损失82453元（装修多支出38000元、采暖费和人工费26120元、一个月租金18333）；4.诉讼费由被告承担。
孟祥盈辩称：1.原告主体不适格，因为被告是与赵守利签订的施工合同，应该由赵守利来主张权利，被告根本不认识原告，请求法院驳回原告的诉讼请求。2.事实上是赵守利违约在先，赵守利未按进度支付工程款，没有及时给被告倒出来要装修的房屋，导致装修工程无法进行。赵守利违约在先，故原告向被告主张的工程款等经济损失与事实不符，于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。3.对于解除合同无意见，实际上与赵守利的合同已经解除了。
一审法院审理后认为：1.关于诉讼主体的确定。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，《施工合同》虽系由赵守利与被告孟祥盈签订，但赵守利认可系由原告赵岩委托其办理养心苑养老院的装修事宜，结合原告签订的《承包经营合同》及双方当事人和证人均认可装修房屋是为了经营养老院的事实，应认定赵守利与原告的委托关系存在。因此，在赵守利因被告原因对原告不履行义务的情况下，经赵守利向原告披露被告，原告可以行使赵守利对被告的权利。且没有证据可以证明被告与赵守利订立合同时如果知道委托人系原告就不会订立合同，故本案中由原告向被告行使合同权利主体适格。2.关于是否应解除赵守利与被告于2014年8月24日签订的《施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告孟祥盈并不具有建筑施工企业资质，其所签订的《施工合同》应认定为无效合同，且原、被告双方均表示涉诉工程已经由他人施工完毕，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。3.关于被告是否应返还原告工程款4万元。原告陈述一共给付了4万元工程款，第一个2万元是根据合同约定工人进场时给承包人付生活费和工人的零花钱。原告主张第二次给付的2万元系被告向其借的钱，但并未能举证证明，原告提交的第二次2万元的收条上明确记载该款为工程款，故本院对原告此项主张不予支持。《施工合同》中约定的付款方式为按工程进度付款，原告主张被告施工内容不值已付的4万元，证明该事实的举证责任应在原告，在原告无法举证证明被告施工工程量及对应工程款的情况下，本院对原告主张被告返还其已付工程款的诉讼请求不予支持。4.关于被告是否应向原告赔偿损失82453元。原、被告双方当庭可以确认在2014年9月26日、27日左右，被装修房屋的二层才全部倒出。因此，被告主张在此之前未具备全楼施工的条件，符合实际情况。且被告提供的证人证实到2014年9月20日的时候就没有活干了，后来赵守利不让被告的工人在工地住、不让干活了。同时，原告未能举证证明工程中途停工是因被告原因造成的。且原告主张的租赁费及采暖费都是其租赁房屋必然产生的费用，原告主张的各项损失没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵岩的诉讼请求。案件受理费2750元，由原告赵岩负担。
宣判后，赵岩不服，向本院上诉称：1.一审判决认定事实错误。首先，是被上诉人违约导致双方签订的施工合同履行不能，上诉人已经按合同约定分两次向被上诉人支付了工程款4万元，最后一次付款日期是2014年9月26日。根据一审认定的事实，被上诉人称其在9月20日就没有活干了，但为何9月26日上诉人还给付其2万元，这与事实不符；其次，上诉人认为2万元的生产费和工人零花钱是整个工程的全部，其只完成了部分工程，应当返还。2.一审判决适用法律不当。首先，举证责任分配不合理。双方合同不能继续履行的责任不在上诉人一方，被上诉人没有按合同继续履行的想法。在9月26日被装修房屋的二楼全部倒出，但也是在同日赵守利依然向被上诉人支付了2万元工程款。足以证明上诉人没有将被上诉人赶走的意思，而一审法院却将举证责任上上诉人承担；其次，一审法院没有通过鉴定确定被上诉人已经完成的工程量，也没有庭审释明。不鉴定就不能确定被上诉人所完成的工程量，也就不能确定被上诉人拿走3万元是否合理。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
孟祥盈二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：赵岩的委托代理人赵守利与孟祥盈签订的《施工合同》约定孟祥盈承包施工范围为清包、楼外消防楼梯、拆除、水暖、上下水、地热、电工、瓦工、贴砖砌门口、木工吊顶、刮大白等工程，承包总价为21万元，未明确约定每项工程的具体造价。据孟祥盈举证的单方统计的《干活清单》和其给雇用工人开资的工资表显示，孟祥盈施工完成了拆除墙、砖、楼梯等24项工程，给工人开资40300元，金额超过了赵守利所给付的工程款数额（4万元）。赵守利虽然对此不予认可，主张孟祥盈没有施工这些工程，其已经向孟祥盈超额支付了工程款，但其并未提供充分证据证明，而案涉工程现已由其他施工人继续施工完成，并且在孟祥盈撤场时双方未签署交接记录，赵岩和赵守利又未进行证据保全，无法准确认定孟祥盈所施工完成的工程量，亦无法确定赵岩和赵守利是否超付工程款，故赵岩主张其超付孟祥盈工程款并要求孟祥盈返还证据不足，一审判决未予支持并无不当。赵岩和赵守利虽然主张孟祥盈在工程未施工完成时擅自撤场给其造成了损失，但孟祥盈对此不予认可，而赵岩和赵守利又无充分证据证明，故赵岩以孟祥盈擅自撤场违约为由要求孟祥盈赔偿损失本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，赵岩的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750.00元，由上诉人赵岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 张新华
二〇一六年十月十七日
书 记 员 杨 安