重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04534号
上诉人（原审被告）：陈雨。
委托代理人：龚政同，重庆金码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆渝之旅国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝中区民生路283号第10层B、C座。
法定代表人：钟奕，公司董事长。
委托代理人：程小龙，重庆金明律师事务所律师。
委托代理人：杨杰辉，重庆金明律师事务所律师。
上诉人陈雨与被上诉人重庆渝之旅国际旅行社有限公司（以下简称渝之旅公司）合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年3月18日作出（2014）江法民初字第08696号民事判决。陈雨不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员谭颖担任审判长，与代理审判员姜蓓、刘娟娟组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈雨及其委托代理人龚政同，被上诉人渝之旅公司的委托代理人杨杰辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝之旅公司在一审中诉称：2012年，渝之旅公司与陈雨协议签订了《营业门店特许经营合同》，并于2012年9月19日、2013年11月6日进行两次续约。合同约定渝之旅公司特许陈雨经营渝北电子校门市部，经营范围为代理渝之旅公司进行旅游产品招徕、咨询服务。同时陈雨在经营期间的营业收入应当在24小时内进入渝之旅公司账户，不得坐支现金或将所收款项存入渝之旅公司以外的账户；每次出团前，陈雨必须付清全部团款。但是在合同履行中，陈雨未能按照约定将门店团款收入划入渝之旅公司账户，经渝之旅公司催收，至今仍拖欠出团款项36867元。故请求陈雨依法返还出团未付款36867元，并按照中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期付款违约金（第一笔款32375元，从2012年8月22日至付清之日止；第二笔款3700元，从2013年11月22日起至付清之日止；第三笔款432元，从2013年12月31日至付清之日止）；案件诉讼费用、保全费、律师费等由陈雨负担。
陈雨在一审中辩称：团款确实没有支付，但实际履行中渝之旅公司同意先发团后付款，并约定了团款支付时间，违约金不应当从出团当天计算；其次，按合同中关于财务的条款，本人没有财务权，出团前必须付清全款，由于出团前经过了渝之旅公司的系统，渝之旅公司有义务审核是否已付款，否则应视为其已经同意未付款出发的行为，因此，即使陈雨本人确实存在管理上的疏忽，渝之旅公司也应对此承担责任。徐小辉是本人招聘的业务员，团款未能实际支付给渝之旅公司，原因在于徐小辉挪用了团款，故应由本人和渝之旅公司共同向徐小辉追索。综上，本人已经承担了超出自己的款项责任，保留向渝之旅公司诉讼的权利。不同意渝之旅公司的付款请求。
一审法院经审理查明：
2012年9月19日，渝之旅公司作为甲方，陈雨作为乙方共同签订《营业门店特许经营合同》一份，主要约定：“店名：渝之旅电子校门市部；负责人：陈雨；该门店仅限根据重庆市工商管理局核定的该店营业执照规定之经营范围代理经营甲方旅游产品招徕、咨询服务；合同期限自2012年10月1日至2013年12月31日；乙方作为网点，必须在目标责任期内全年完成陆拾万元的营业额；乙方在实行目标经营责任期内，因经营管理不善，或违规违法经营等所造成的一切经济赔偿和法律责任，由乙方承担；在目标经营责任期内，乙方有权建立部门经营管理系统，有权招聘、解聘员工和制定内部管理及奖励的各项制度，并服从甲方的监督管理；乙方负责的部门或门市聘用的所有员工的工作、福利和因工伤、亡等由用人单位承担的责任全部由乙方所负责的服务网点承担；乙方招聘员工不纳入甲方员工编制；乙方及其服务网点的营业收入由甲方财务部直接向游客收取或经甲方财务部授权委托乙方及其部门代为收取，但经甲方财务部授权委托乙方及其部门代为收取的款项必须在24小时内进入甲方账户，乙方不得坐支现金，不得将营业收入存入非甲方账户；乙方必须按时交纳本合同规定的各项费用，否则甲方不予办理乙方的经营许可手续和证照，未按时交纳的，每逾期一日，甲方有权按应付当期款2%的标准向乙方收取滞纳金，乙方拖欠费用超过15天的，甲方有权解除合同，同时乙方每日应按应付当期款项的2%向甲方支付滞纳金；乙方在出团前必须支付全部团费，门市预付款不足支付的，甲方有权要求乙方补足门市预付款；甲方授权乙方于合同授权期限内以甲方营业网点名义进行业务经营，乙方在经营期限内在开展业务经营活动时可以使用甲方的品牌、名称等知识产权内容及产品；乙方明确从甲方取得的门店经营权是基于甲方为持有人及委托人，乙方为受委托人的法律关系，所有与乙方有关的包括但不限于品牌、标识、名称等知识产权及产品甲方均是持有人和所有人。”等事项。
在合同履行中，由陈雨管理的渝之旅电子校门市部申报的旅游团中，2012年8月22日（九寨沟），应向渝之旅公司支付团费69075元，已付金额36340元，未付金额32735元；2013年11月22日（黄金邮轮），应向渝之旅公司支付团费3848元，已经支付金额148元，未付金额3700元；2013年12月31日（金佛山），应向渝之旅公司支付团费432元，未付金额432元。上述三项未付款合计36867元。
审理中，陈雨陈述，徐小辉系其招聘的业务员。渝之旅电子校门市部总共有五个团的团款没有付款给渝之旅公司，其中三个团的团款系徐小辉收取，另两个团（2013年11月22日黄金邮轮、2013年12月31日金佛山）的团款系陈雨自己收取。由于陈雨已将徐小辉未支付的团款26147.5元垫付给了渝之旅公司，故其已没有多余的资金继续支付其余两个团的欠款。渝之旅公司称，并不清楚陈雨与徐小辉的关系；渝之旅电子校门市部已经收取了团款，却没有在出团前将收取的团款汇入渝之旅公司账户；即使徐小辉属于陈雨招聘业务员，其所有的行为都是代表门市部，徐小辉与陈雨的内部管理关系与渝之旅公司无关，渝之旅公司未与徐小辉有任何法律关系。
一审法院经审理后认为：《营业门店特许经营合同》系渝之旅公司与陈雨协商一致签订，也不违反法律和行政法规的效力禁止性规定，该合同成立有效。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。根据《营业门店特许经营合同》的约定，陈雨及渝之旅电子校门市部代为收取的团费应当在24小时内进入甲方账户，在出团前必须支付全部团费；拖欠费用超过15天的，每日应按应付当期款项的2%向支付滞纳金。在上述合同履行中，陈雨及渝之旅电子校门市部代为收取2012年8月22日（九寨沟）团费69075元、2013年11月22日（黄金邮轮）团费3848元及2013年12月31日（金佛山）团费432元后，未能依照合同约定按期足额向渝之旅公司交付，已经构成违约。现渝之旅公司要求陈雨支付拖欠的团费36867元并主动降低违约金计算标准从发团日起算违约金之请求，符合双方的约定，一审法院予以支持。对渝之旅公司请求的律师费，现无证据表明渝之旅公司已经实际支付律师费和具体金额，对该律师费损失之事实，一审法院不予采信。
对陈雨辩称部分团费实际由其招聘的业务员徐小辉领取的理由，一审法院认为陈雨与其招聘的业务员间的关系，与本案合同系不同的法律关系，陈雨可另行主张自己的合法权益。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈雨于本判决生效后十日内支付渝之旅公司团费36867元；二、陈雨于本判决生效后十日内支付渝之旅公司违约金（从2012年8月22日起，以32375元为基数；从2013年11月22日起，以3700元为基数；从2013年12月31日起，以432元为基数；至前述各项款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计付）；三、驳回渝之旅公司的其他诉讼请求。
宣判后，陈雨不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回渝之旅公司的诉讼请求或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由渝之旅公司承担。主要事实和理由如下：1、一审法院违背“不告不理”基本原则，适用法律错误。根据渝之旅公司的一审诉讼请求，其性质应属于返还之诉。但事实上，渝之旅公司并未向上诉人支付过任何款项，在一审中，也没有出示任何证据证明其向上诉人支付过任何款项，上诉人实在无款可“返还”。一审法院未对渝之旅公司提出的返还之诉进行裁判，而是作出了渝之旅公司并未提出的给付之诉的法律裁判，显属错误。2、一审法院认定事实不清，违约金计算无法律依据。首先，从渝之旅公司在一审庭审中提交的《重庆渝之旅国际旅行社有限公司系统结算单》来看，三张订单详细信息所涉总金额为73355元。依据渝之旅公司在庭审中认可的上诉人已经支付了61147.5元的事实，上诉人未支付金额应为12207.5元，这与渝之旅公司主张的未付款金额36867元明显不符。其次，渝之旅公司向一审法院提交的《重庆渝之旅国际旅行社有限公司营业门店特许经营合同》是双方当事人于2012年9月19日所签订，但欠付的九寨沟团款32735元发生时间为2012年8月22日，一审法院依据尚未成立的合同条款判决上诉人支付该项费用的违约金没有法律依据，显属错误。
渝之旅公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，陈雨向本院提交了一份其与渝之旅公司于2012年9月19日签订的《重庆渝之旅国际旅行社有限公司营业门店特许经营合同》，拟证明欠付的九寨沟团款32735元发生在此合同签订前，对于该笔金额不应当计算违约金；同时，该合同并非续签合同。
渝之旅公司质证后认为：双方于2012年之前曾签订有一份特许经营合同，现在提供的于2012年9月19日签订的合同是续约。且不管什么时候违约，只要履行过程中存在违约事实，后面对这个违约的情况进行了补充约定就应当适用该约定。
本院经审理查明，渝之旅公司在一审中提交的其与陈雨于2012年9月19日签订的《重庆渝之旅国际旅行社有限公司营业门店特许经营合同》，与陈雨二审中提交的《重庆渝之旅国际旅行社有限公司营业门店特许经营合同》在合同签订时间与合同条款方面完全一致，所不同的是渝之旅公司提交的合同文本右上部标注有“续签合同”字样，而陈雨提交的合同文本右上部未标注任何字样。
另，从一审庭审笔录内容来看，渝之旅公司诉请上诉人陈雨返还出团未付款金额为36867元，并举示了渝北电子校门市欠款明细表一张及渝之旅公司订单详细信息三张加以证明。上述证据显示，由陈雨管理的渝之旅电子校门市部申报的旅游团中，2012年8月22日（九寨沟），应向渝之旅公司支付团费69075元，已付金额36340元，未付金额32735元；2013年11月22日（黄金邮轮），应向渝之旅公司支付团费3848元，已经支付金额148元，未付金额3700元；2013年12月31日（金佛山），应向渝之旅公司支付团费432元，未付金额432元。上述三项未付款金额合计36867元。庭审中，上诉人陈雨对上述证据予以认可，并表示渝之旅公司所述属实。双方当事人证据举示完毕后，陈雨补充陈述了两点事实，一是渝之旅电子校门市部总共有五个团的团款没有付款给渝之旅公司，其中三个团的团款系徐小辉收取，另两个团的团款系陈雨自己收取。由于陈雨已将徐小辉未支付的团款26147.5元垫付给了渝之旅公司，故其已没有多余的资金继续支付其余两个团的欠款；二是九寨沟的团款已付款36340元中的1340元包含在陈雨垫付的26147.5元中，另外有35000元是由门市部直接向地接社支付。渝之旅公司对陈雨欠付5个团的团款事实予以认可，但表示不清楚徐小辉与陈雨之间的垫付情况；同时，渝之旅公司对陈雨陈述的第二点事实予以认可。
一审庭审中，陈雨针对渝之旅公司提出涉案合同系续签合同的主张没有提出异议，并针对合同条款进行了相应陈述，尤其是针对违约金起算时间提出了异议；同时，陈雨还针对渝之旅公司将该合同财务管理第六项有关滞纳金按日百分之二收取的计算方式调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算提出了异议，并申请调低违约金，要求按照中国人民银行同期同类活期存款利率予以计算。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审法院是否违背“不告不理”基本原则。二、一审法院是否认定事实不清，即上诉人未支付金额是否与渝之旅公司主张的未付款金额36867元相符。三、一审法院依据涉案合同条款判决上诉人支付欠付的九寨沟团款32735元的违约金是否错误。
一、一审法院是否违背“不告不理”基本原则。
上诉人陈雨认为，渝之旅公司在一审提出的是“请求返还出团费”的诉讼请求，其性质应属于返还之诉，而一审法却作出了给付之诉的法律裁判，显属错误。
本院认为，渝之旅公司在诉状中称，上诉人陈雨未按照合同约定将门店团款收入划入渝之旅公司账户，故请求上诉人陈雨返还相关款项，其意图也就是要求上诉人陈雨按照合同约定给付其未划入渝之旅公司账户的团款。一审法院综合全案证据及当事人的陈述，判决陈雨向渝之旅公司支付欠付团费，与渝之旅公司要求陈雨给付欠付团费的主张一致，并无不当，故上诉人陈雨的主张不成立，本院不予支持。
二、一审法院是否认定事实不清，即上诉人未支付金额是否与渝之旅公司主张的未付款金额36867元相符。
上诉人陈雨认为，渝之旅公司在一审庭审中认可其垫付金额为26147.5元，同时认可另有35000元直接支付给了地接社，也就是认可上诉人已经支付了61147.5元的事实，这与渝之旅公司主张的未付款金额36867元明显不符。
本院认为，渝之旅公司针对陈雨在一审中的补充陈述，已明确表明其对陈雨与徐小辉之间的垫付情况并不清楚，即渝之旅公司并未认可陈雨垫付金额为26147.5元；其次，从陈雨补充陈述的九寨沟已付款组成情况来看，其中1340元包含在其垫付款中，另有35000元已直接支付给地接社，即已付款总额为36340元，这与渝之旅公司举示的欠款明细表中有关九寨沟团款已付总额相对应。综上，本院认为，上诉人陈雨在二审中提出渝之旅公司认可其已经支付了61147.5元的主张不成立，其在二审中也未对相关金额做出合理解释，本院不予支持。
三、一审法院依据涉案合同条款判决上诉人支付欠付的九寨沟团款32735元的违约金是否错误。
上诉人陈雨认为，涉案合同并非续签合同，欠付的九寨沟团款32735元发生时涉案合同尚未成立，因此一审法院依据尚未成立的合同条款判决上诉人支付违约金明显错误。
本院认为，虽然欠付的九寨沟团款32735元应否支付违约金及如何支付违约金的举证责任在于渝之旅公司，但由于上诉人陈雨在一审程序中对渝之旅公司提出涉案合同属续签合同并按合同相关条款计付欠付团款违约金的主张并无异议，其只是对涉案合同中有关欠付团款的违约金起算时间和计算方式有不同的理解；二审中，陈雨又对渝之旅公司提出的前述主张提出异议，那么相关举证责任则转移由陈雨承担。然而，上诉人陈雨在二审中并未举示证据证明在涉案合同签订前，其与渝之旅公司约定有其他不同内容的合同文本，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，陈雨的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人陈雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 颖
代理审判员 刘娟娟
代理审判员 姜 蓓
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张 琰