浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2998号
上诉人（原审原告）：保亿置业集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道晶都路115号409室。统一社会信用代码：91330108685844184B。
法定代表人：莫剑荣，董事长。
上诉人（原审原告）：保亿置业（杭州余杭）有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道翁梅社区。统一社会信用代码：91330110056709190A。
法定代表人：莫剑荣，董事长。
二上诉人共同委托代理人：张永良，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金毅，男，1981年1月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托代理人：王丽波，女，1974年3月12日出生，汉族，住天津市西青区。
上诉人保亿置业集团有限公司（以下简称保亿公司）、保亿置业（杭州余杭）有限公司（以下简称保亿余杭公司）因与被上诉人金毅劳动合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，金毅曾系保亿公司的员工，双方签订《全日制劳动合同》约定合同期限为2014年1月13日起至2016年1月12日，金毅从事营销副总工作，工作地点在杭州。
2014年4月14日，金毅认购保亿风景晨园409#商铺，面积65.28平方米，单价16000元/平方米，认购总价为1044480元，首付款50万元，其余付款方式为商业贷款。2014年7月21日，案外人陈某1因所认购商铺为限制性房产无法销售（已全额支付房款），故与金毅达成口头协议，将其认购商铺置换成金毅认购的409#号商铺，但需支付金毅差价3100元/平方米。2014年7月25日，保亿公司为金毅办理退房手续并返还500000元。同年8月1日，金毅收到陈某3支付的差价401040元（其中200520元系陈某1置换409#号商铺差价，另外200520元系陈某2置换周某等公司员工认购的407#商铺差价）。2014年8月3日，保亿公司出具《解除劳动合同证明》，载明双方协商一致于当日解除劳动合同，双方确认无任何劳动法律、经济责任争议。2014年8月8日，保亿余杭公司与案外人陈某1就409#商铺签订合同编号为2014预1098083号《浙江省商品房买卖合同》，合同单价为16000元/平方米，总价款为1044480元。
另查明，2016年4月12日保亿公司报案，杭州市公安局滨江分局于当日决定对保亿公司被职务侵占案立案侦查，2017年1月6日以没有犯罪事实为由撤销该案件。2016年12月22日保亿公司、保亿余杭公司向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨江仲裁委）申请仲裁，2016年12月29日，滨江仲裁委以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。2017年1月9日，保亿公司、保亿余杭公司向原审法院起诉，请求判令：1.金毅立即向保亿余杭公司返还房屋销售款401040元，并支付自2014年7月31日起至实际返还之日的利息（利率标准为每日万分之五，其中自2014年7月31日起至2016年12月31日期间的利息为183475.8元）。2、案件诉讼费用由金毅承担。
原审法院认为，本案争议焦点如下：
一、保亿公司、保亿余杭公司起诉是否超过劳动争议仲裁时效。
金毅辩称双方于2014年8月3日解除劳动合同，2015年8月4日之后即已超过劳动仲裁时效。该院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。案涉款项由案外人陈某3直接打入金毅账户。2015年11月27日案外人陈某3向原告出具情况说明，原告于2016年4月12日向公安机关报案，诉讼时效中断。2016年12月22日保亿公司、保亿余杭公司向滨江仲裁委申请仲裁，尚未超过1年的申请仲裁时效。2016年12月29日，滨江仲裁委以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。2017年1月9日，保亿公司、保亿余杭公司向该院起诉，亦未超过15天起诉期限。故金毅抗辩依据不足，该院不予支持。
二、案涉401040元款项是否属于房屋销售款。
保亿公司、保亿余杭公司诉称金毅作为保亿公司、保亿余杭公司的销售人员，以保亿公司、保亿余杭公司名义对外进行房屋销售，该行为属于职务行为，产生法律上权利义务均归属于保亿公司、保亿余杭公司，故包括销售差价在内的案涉房屋转让价款均应归属于保亿公司、保亿余杭公司。金毅认为案涉401040元款项并非销售差价，而是预购人权利义务概括转让产生的对价。
根据保亿公司、保亿余杭公司提供的案外人陈某3出具的情况说明，当时业务经理明确告知407#、409#商铺是“保亿高层购买的商铺，置换出来需要加价，差价为3100元/平米”。根据各方达成的口头协议，陈某1、陈某2通过陈某3支付了401040元差价，金毅及案外人周某等亦依约办理了409#、407#商铺的退房手续，使得陈某1、陈某2得以完成对上述两商铺的购买。本院认为，原告未能提供证据证明金毅系保亿风景晨园407#、409#商铺的直接销售人员，亦未能证明金毅等人将其认购的商铺转让给他人并收取额外对价的行为系其职务行为。在保亿公司、保亿余杭公司不限制员工购买公司商铺的情况下，该院认定该转让行为系员工个人行为而非职务行为，案涉401040元款项并非销售差价，故对保亿公司、保亿余杭公司要求金毅返还房屋销售款401040元并支付相应利息损失的请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2017年4月7日判决：驳回保亿公司、保亿余杭公司的诉讼请求。案件受理费5元，由保亿公司、保亿余杭公司负担。
宣判后，保亿公司、保亿余杭公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定金毅认购保亿风景晨园409#商铺，缺乏相应证据支撑，金毅在一审中未提供相应证据证明。且该事实认定不符合客观事实和交易常规。因为金毅在认购商铺时未与保亿余杭公司签订任何形式的书面合同，如何确定付款方式。2.一审法院认定案外人陈某1与金毅达成口头协议将其认购的商铺置换成金毅认购的409#商铺，缺乏相应证据支撑，金毅在一审中未提供相应证据证明。金毅并未出具相应的书面证人证言，也未申请证人出庭作证。相反，上诉人提供的证据中，公安机关对陈某3的询问笔录可以证明，金毅从未与陈某1、陈之昱进行联系，也没有达成过口头协议。3.一审法院尚未查明金毅为何可以收取407#商铺的差价。在庭审中，金毅未提供证据证明其是受周某委托。二、一审法院错误认定房屋转让价款的所有权归属。1.案涉房屋在出售时所有权归属于上诉人，通过等价交换所得的货币（包括差价）也应归属于上诉人。2.订购关系存续期间自2014年4月14日至2014年7月25日止。上诉人的所有权受到一定限制，2014年7月25日订购人向上诉人提出退房，且上诉人予以同意。至此订购关系消灭，其行为后果是金毅获得向保亿余杭公司要求退回已经交付的认购款的权利。案涉房屋在出售给买受人时，房屋的所有权是全部归属于上诉人的。三、在认购关系存续期间，金毅也只是获得了请求保亿余杭公司将商铺以约定的价格出卖给金毅的请求权。1.从整个事件发展过程看，上诉人是不同意该请求权转让的，由此，金毅在转让认购的商铺时，只能采取先向保亿余杭公司退房，后授意销售人员进行转卖的途径实现。结合金毅在一审中陈述“余杭公司对员工认购的房屋允许转让，并给予一次更名机会”，如果保亿余杭公司的确给予“更名”机会，金毅就无需采用这种“先退房后转卖”的曲线救国的做法，直截了当转让给陈某1即可。2.转让过程中产生的差价归属问题。由于认购房屋的所有权尚未发生转移，故在认购阶段认购房屋所发生的一切风险的承受者必定是保亿余杭公司。当风险出现时，金毅只需向保亿余杭公司退房即可“全身而退”，不必承担任何风险。在转让时房屋价格低于金毅认购价格的，金毅必定作退房处理，而不会转让给他人。根据权利义务相对等原则，当房屋转让时价格高于认购价格时，差价也应当归属于余杭公司。四。一审法院认定金毅转让案涉房屋行为的性质是非职务行为，并据此确定转让差价归属金毅的判断不当。1.案涉两套商铺的买受人均未与金毅发生关系，不存在金毅与买受人达成所谓的口头协议。2.案涉407#、409#商铺不是转让给买受人陈某1和陈之昱的。在陈某1、陈某2购买401#、403#商铺后，被销售人员刘某告知，这些商铺是限制销售的，万般无奈之下，只能找到销售人员要求妥善处理。销售人员借此机会，提出可以将商铺置换为407#、409#商铺。整个过程中，陈某1、陈之昱均没有转让的意思表示。3.从调换过程来看，纯粹是职务行为。其一，处理人员均以公司销售人员名义；其二，处理的事项是解决401#、403#商铺被限制销售的问题；其三，销售人员并未告知407#、409#商铺的认购人要与陈某1、陈某2达成转让意向；其四，销售人员刘某提出需要补交的差价原因是，房屋价格上涨，而不是认购人要求加价。4.金毅是销售人员刘某的直接主管，有职权和条件要求刘某帮助其转卖认购房，赚取差价的职务便利。根据“任何人不得从其违法或者不利益行为中获得利益”的经验法则和社会公德惯例，一审法院将差价判归金毅的做法明显不当，不利于遏制员工利用职务便利，作出损害公司利益的行为。综上，请求：依法裁定撤销原审判决，将本案发回重审，或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人金毅答辩称：一、被上诉人提供的保亿风景晨园项目5月18日“未签台账”，上诉人对真实性予以认可，可以证明：被上诉人与保亿余杭公司就409#商铺的原预售商品房买卖法律关系成立并发生法律效力；407#商铺与金毅无关，是其他员工所购。二、上诉人自行向一审法院提供的陈某3出具的情况说明，详细描述了自愿与前商铺买受人金毅、周某达成口头协议，支付一定的转让对价款以更名换房的事实。此说明被上诉人与陈某2、陈某1之间的行为是原商铺预购人和新商铺买受人之间概括转让买受人权利义务的行为，属于个人行为，与职务无关。三、公安机关针对上诉人的报案，经过调查取证后作出撤销案件的处理结果，充分说明被上诉人的行为是个人行为，而非利用职务之便赚取销售差价款的行为。综上，一审法院认定事实清楚，被上诉人基于其个人行为向案外人收取转让对价款，是基于被上诉人与案外人之间的法律关系，与上诉人无关。上诉人自愿配合被上诉人、陈某2、陈某1办理退房、更名等手续，视为对签署个人行为的认可和配合。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于保亿公司、保亿余杭公司上诉提出的原审法院事实认定错误的理由。第一，虽然，保亿公司、保亿余杭公司上诉主张一审法院认定金毅认购案涉409#商铺的相关事实缺乏证据支撑，但是，一方面，一审中保亿公司、保亿余杭公司对金毅提交的相应证据的真实性是无异议的，另一方面，二审中保亿公司、保亿余杭公司明确认可金毅认购了案涉商铺并支付了一部分款项。第二，虽然保亿公司、保亿余杭公司上诉主张一审法院认定金毅与陈某1之间达成的口头协议并无证据证明，但是，保亿公司、保亿余杭公司一审中提交的公安机关对陈某3所作询问笔录可以证明，陈某1订购商铺调换为409#商铺是通过受让金毅所订购商铺并向金毅支付差价的形式实现的。第三，保亿公司、保亿余杭公司上诉主张金毅未举证证明其受周某委托收取407#商铺差价款。然而，不可否认的是，保亿公司、保亿余杭公司要求金毅返还的是401040元，即陈某3就407#、409#商铺向金毅支付的差价，而保亿公司、保亿余杭公司提供的公安机关对刘某的讯问笔录、对陈某3的询问笔录可以相互印证，证明系因401#、403#商铺无预售证的原因，在刘某的建议下，陈某3将购买商铺调换为已经由保亿公司高层领导购买的407#、409#商铺并向保亿公司高层领导支付差价。基于此，金毅是否能够提交周某出具的委托收取差价款的手续，已无关紧要。综上，保亿公司、保亿余杭公司关于一审法院认定事实错误的上诉理由均不能成立。
关于本案争议的核心即金毅就案涉407#、409#商铺向案外人陈某1收取差价款401040元的行为是否属于履行职务行为的认定问题。本院分析如下：首先，根据金毅在原审中提交的、保亿公司及保亿余杭公司无异议的证据6即2014年5月18日保亿风景晨园销售日报——保亿风景晨园项目“首付款未缴纳”明细表，金毅于2014年4月14日订购了案涉409#商铺并支付了首付款50万元，周某于2014年4月16日订购了案涉407#商铺并支付了86.6万元首付款；而陈之昱、陈某1则于2014年4月28日订购了401#、403#商铺并付清了房款。其次，根据保亿公司、保亿余杭公司提交的公安机关对张克斌、刘某的询（讯）问笔录，保亿公司为了减少库存、加快回款，鼓励内部员工买房，对员工购房有内销政策；刘某并陈述，为鼓励员工购买，保亿公司提供借款渠道，员工提供信用担保向银行进行信用贷款，来解决公司资金紧张以及商铺销售不好的问题；保亿公司同意员工购买商铺后进行转让交易。而在本案中，保亿公司、保亿余杭公司主张其允许员工以优惠价订购后，在签订正式的房屋买卖合同之前，是不允许员工变更买受人与其签订正式买卖合同的。但是，就此，保亿公司、保亿余杭公司未能举证证明其制定了相应的限制性规定并告知员工。再次，根据公安机构向陈某3所作询问笔录，陈某3明确“到了2014年7月20日，刘某跟我说401、403是限制性房产，还没有取得预售许可证，集团要求不予销售，所以将房子调整为407、409，按照刘某的解释，407、409是公司高层购买的商铺，当时公司高层领导是按照16000元/平方米买的，但是现在涨价了，所以我要补3100元/平方米的差价给那个领导，并打到领导私人账户里，我想想也是有道理的，就同意了。”结合保亿公司、保亿余杭公司于2014年7月25日为金毅、周某办理退房手续并返还首付款，并于2014年7月31日的保亿风景晨园项目“首付款未缴纳”明细表中将案涉407#、409#商铺的订购人变更为陈某2、陈某1等事实，可以认定，保亿公司为金毅、周某办理退房手续系因金毅、周某将订购的商铺转让给了陈某1、陈某。综合以上分析，可以认定，金毅收取陈某3支付的差价401040元并非基于其职务行为的履行，而是基于其作为409#商铺原订购人与陈某1之间就该商铺购买资格的转让行为。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。保亿公司、保亿余杭公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人保亿置业集团有限公司、保亿置业（杭州余杭）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年七月十日
书记员 赵 勤