湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终181号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟忠，男，1970年6月18日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月29日被湖北省十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同年7月23日被福建省厦门市公安局民警抓获，并被临时寄押于福建省厦门市第一看守所，同年8月1日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同月3日由该局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人石璞，湖北诚智成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李恩柒，女，1983年7月20日出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2016年5月25日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年6月29日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人李龙，湖北朗润律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人刘伟忠犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人李恩柒犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月2日作出（2017）鄂0303刑初89号刑事判决，宣判后，原审被告人刘伟忠、李恩柒不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日受理后，依法由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员罗云飞、审判员张友山组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员陈国华出席二审法庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）刘伟忠及其辩护人石璞、上诉人（原审被告人）李恩柒及其辩护人李龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人刘伟忠、李恩柒贩卖毒品的事实。
1、2016年春节前后的一天，被告人刘伟忠欲从襄阳市太平店镇魏志元（另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒），遂伙同被告人李恩柒乘坐赵某（另案处理）驾驶的车辆前往，刘伟忠、李恩柒以4,800元的价格从魏某处购买甲基苯丙胺40克，后又乘坐赵某驾驶的车辆返回十堰市。
2、2016年3月的一天，被告人刘伟忠乘坐赵某驾驶的车辆前往襄阳市太平店镇，以4,200元的价格从魏某处购买甲基苯丙胺30克，又乘坐赵某驾驶的车辆返回十堰市。后刘伟忠因毒品质量不佳，伙同被告人李恩柒返回襄阳市太平店镇找魏某将此次购买的30克甲基苯丙胺换成质量较好的25克甲基苯丙胺。
3、2016年4月的一天，被告人刘伟忠提供毒资，指使被告人李恩柒乘坐赵某驾驶的车辆前往襄阳市太平店镇，以5,400元的价格从魏某处购买甲基苯丙胺40克，交易后李恩柒又乘坐赵某驾驶的车辆返回十堰市。
4、2016年5月22日，被告人刘伟忠提供资金6,000元，指使被告人李恩柒前往襄阳市购买毒品，李恩柒乘坐“滴滴打车”前往襄阳市太平店镇，以5,800元的价格从魏某处购买甲基苯丙胺（冰毒35克），甲基苯丙胺（麻果4克）50颗，并将上述毒品带回十堰市交给刘伟忠。
5、2016年5月9日晚，被告人刘伟忠在十堰市张湾区车城路康园小区旁大明眼镜店门口，以500元的价格向林某贩卖甲基苯丙胺1克。
6、2016年5月23日晚，被告人刘伟忠在十堰市茅箭区五堰“同一首歌KTV”楼下，以300元的价格向林某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
7、2016年5月24日，公安侦查人员在被告人刘伟忠位于十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室的住处将被告人李恩柒抓获，现场查获甲基苯丙胺（冰毒）27.88克、甲基苯丙胺（麻果）3.98克，上述物品中均检测出“甲基苯丙胺”成分。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，载明案件来源，公安机关分别于2016年3月3日、2016年5月25日立案侦查被告人李恩柒、刘伟忠涉嫌贩卖毒品罪一案。
（2）到案经过，载明公安机关于2016年5月24日在其住处将被告人李恩柒抓获，于2016年7月23日在福建省厦门市思明区将网上追逃的被告人刘伟忠抓获。
（3）扣押决定书、扣押清单，载明2016年5月24日，公安机关对十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室进行搜查，当场扣押1大袋甲基苯丙胺（白色晶体，净重11.44克）、16小袋甲基苯丙胺（白色晶体，净重共计16.44克）、46颗甲基苯丙胺（红色颗粒，净重共计3.98克）。
（4）公安机关上交毒品入库登记单，载明公安机关将涉案甲基苯丙胺（冰毒）27.863克、甲基苯丙胺（麻果）3.979克登记入库。
（5）毒品现场称重照片，载明查获的涉案毒品系公安机关在被告人李恩柒的指认下进行现场称重。
（6）十堰市公安局东岳分局人体尿样毒品检测报告（东某刑尿检[2016]第27号、28号），载明公安机关对被告人李恩柒及赵某进行尿样毒品检测，结果均呈甲其安非他明阳性反应。
（7）羁押情况证明，载明被告人刘伟忠因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月23日至8月1日被临时羁押于福建省厦门市第一看守所。
（8）十堰市公安局东岳分局行政处罚决定书（东某北区行罚决字[2016]16162号），载明林化锋因吸食毒品被处以行政拘留十五日。
（9）户籍信息，载明被告人刘伟忠、李恩柒的身份信息。
（10）手机通讯详单，载明被告人刘伟忠、李恩柒的电话通讯情况，及刘伟忠与林某联系毒品交易的情况。
2、搜查、辨认笔录及照片，载明2016年5月24日，公安机关对十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室进行搜查，发现吸壶、吸管、1大袋甲基苯丙胺（冰毒）、16小袋甲基苯丙胺（冰毒）、46颗甲基苯丙胺（麻果）；李恩柒对赵某、刘伟忠的辨认，赵某、林化锋对刘伟忠的辨认，刘伟忠、李恩柒对魏某的辨认。
3、十堰市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告（十公司鉴理化字[2016]147号），载明从刘伟忠、李恩柒住处查获的疑似毒品，编号为1的白色晶体和编号为2的红色片剂中，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
4、证人证言
（1）林某的证言：2016年5月9日晚上8点左右，我从刘伟忠处购买了约1克冰毒，在康园小区门口的眼镜店附近交易的，我当场给了他500元。2016年5月23日左右的一天晚上，我花了300元钱从刘伟忠处购买了冰毒，重约0.5克，他打车给我送过来的。
（2）赵某的证言：我一共三次驾车带刘伟忠和他女友去襄阳购买毒品，第一次是2016年过年前后，带着刘伟忠和他女友一起去的，第二次是2016年3月左右，带着刘伟忠去的，第三次是2016年4月左右，带着刘伟忠女友去的。
5、被告人的供述与辩解
（1）被告人刘伟忠的供述：第一次是2016年过年前后，赵某驾车带我和李恩柒一起去襄阳市太平店镇找魏某购买了40克冰毒，我将4,800元钱交给李恩柒，由他与魏某交易。第二次是2016年3月的一天，赵某驾车带我去襄阳找魏某购买毒品，我给了魏某4,200元钱，购买了30克左右冰毒，后来因为这次毒品质量不好，回来之后没几天，我和李恩柒又去找魏某换成了25克质量较好的冰毒。第三次是4月的一天，赵某驾车带李恩柒去襄阳购买毒品，我给了李恩柒5,400元钱，她从魏某处购买了40克左右冰毒。第四次是5月中下旬的一天，我给了李恩柒6,000元钱，她坐滴滴打车花费了200元，以5,800元的价格从魏某处购买了约35克冰毒和一些麻果。
林某从我手里买过两次毒品，第一次是2016年5月初的一天晚上，他在我家楼下大明眼镜店门口，我给了他1克冰毒，他给了我500元毒资。第二次是5月中旬的一天晚上，我在五堰“同一首歌KTV”楼下卖给他0.5克冰毒，他给我300元钱。
（2）被告人李恩柒的供述：我一共去襄阳买了四次毒品。第一次是2016年前后的一天，赵某开车带我和刘伟忠去襄阳市太平店镇，是我联系的魏某，到了之后刘伟忠把4,800元现金交给我，我找魏某交易，买了四五十克冰毒，还有些麻果。第二次是３月前后，刘伟忠从我这里要了魏某的电话，一天上午他和赵某一起去襄阳找魏某购买毒品，没有说买了多少，后来刘伟忠说购买的冰毒质量不好，我们一起去襄阳找魏某换成25克质量较好的冰毒。第三次是4月的一天，刘伟忠给我5,400元钱让我去襄阳找魏某买毒品，赵某开车带我到襄阳交易，我一共买了40克冰毒。第四次是5月的一天，刘伟忠给了我6,000元钱，我坐滴滴打车花了200元，在襄阳以5,800元的价格从魏某处购买冰毒35克、麻果50颗。我们买回来的毒品一部分被我和刘伟忠吸食了，还有一部分被刘伟忠卖给别人了。
以上证据经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
二、被告人刘伟忠容留他人吸毒的事实。
1、2016年春节前后的一天，被告人刘伟忠乘坐赵某驾驶的车辆，从襄阳市太平店镇魏志元处购买甲基苯丙胺返回十堰市后，在其居住的位于十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室的住处，提供毒品和吸毒工具，容留赵某吸食毒品。
2、2016年3月的一天，被告人刘伟忠乘坐赵某驾驶的车辆，从襄阳市太平店镇魏志元处购买甲基苯丙胺返回十堰市后，在其住处提供毒品和吸毒工具，容留赵某吸食毒品。
3、2016年4月的一天，被告人刘伟忠指使被告人李恩柒乘坐赵某驾驶的车辆，从襄阳市太平店镇魏志元处购买甲基苯丙胺返回十堰市后，在其住处提供毒品和吸毒工具，容留赵某吸食毒品。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，载明案件来源。
（2）到案经过，载明公安机关于2016年7月23日在福建省厦门市思明区将网上追逃的被告人刘伟忠抓获。
（3）扣押决定书、扣押清单，载明2016年5月24日，公安机关对十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室进行搜查，当场扣押1大袋甲基苯丙胺（白色晶体，净重11.44克）、16小袋甲基苯丙胺（白色晶体，净重共计16.44克）、46颗甲基苯丙胺（红色颗粒，净重共计3.98克）。
（4）毒品现场称重照片，载明查获的涉案毒品系公安机关在被告人李恩柒的指认下进行现场称重。
（5）十堰市公安局东岳分局人体尿样毒品检测报告（东某刑尿检[2016]第27号、28号），载明公安机关对被告人李恩柒及赵某进行尿样毒品检测，结果均呈甲其安非他明阳性反应。
（6）羁押情况证明，载明被告人刘伟忠因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月23日至8月1日被临时羁押于福建省厦门市第一看守所。
（7）户籍信息，载明被告人刘伟忠的身份信息。
2、搜查、辨认笔录及照片，载明2016年5月24日，公安机关对十堰市张湾区车城路康园小区25栋1单元201室进行搜查，发现吸壶、吸管、1大袋甲基苯丙胺、16小袋甲基苯丙胺、46颗甲基苯丙胺；李恩柒对赵某、刘伟忠的辨认，赵某对刘伟忠的辨认。
3、十堰市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告（十公司鉴理化字[2016]147号），载明从刘伟忠、李恩柒住处查获的疑似毒品，编号为1的白色晶体和编号为2的红色片剂中，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
4、证人证言
（1）赵某的证言：我一共三次驾车带刘伟忠和他女友去襄阳购买毒品，第一次是2016年过年前后，带着刘伟忠和他女友一起去的，第二次是2016年3月左右，带着刘伟忠去的，第三次是2016年4月左右，带着刘伟忠女友去的。每次回来之后都会在刘伟忠的住处吸食毒品。
（2）李恩柒的证言：2016年前后的一天，赵某开车带我和刘伟忠去襄阳太平店购买毒品；３月前后的一天，刘伟忠和赵某一起去襄阳找魏某购买毒品；4月的一天，赵某开车带我到襄阳购买毒品。每次买完毒品回十堰，赵某都要在我和刘伟忠住处吸食一点毒品再走。
5、被告人刘伟忠的供述：我一共三次在家中容留赵某吸食毒品。第一次是2016年过年前后，赵某驾车带我和李恩柒一起去襄阳太平店找魏某购买了40克冰毒，回来之后我们三个一起在我家吸食了冰毒。第二次是2016年3月左右的一天，赵某驾车带我去襄阳找魏某购买毒品，回来后我和李恩柒、赵某一起在我家吸食了冰毒。第三次是4月的一天，赵某驾车带李恩柒去襄阳购买毒品，回来之后我们三个在我家吸食了一些冰毒。
原审法院认为，被告人刘伟忠、李恩柒共同贩卖甲基苯丙胺144克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘伟忠容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘伟忠是吸毒人员，又曾二次向他人贩卖毒品，是有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量144克认定其贩卖毒品的数量。被告人李恩柒与被告人刘伟忠共同生活，其明知被告人刘伟忠是贩毒人员，仍受其邀约，帮助被告人刘伟忠购买毒品，与被告人刘伟忠是贩卖毒品的共犯。被告人刘伟忠在共同贩卖毒品的犯罪活动中组织策划并参与实施，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李恩柒受被告人刘伟忠的邀约，帮助其购买毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人刘伟忠一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》相关规定，作出判决：
一、被告人刘伟忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人财产30000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月23日起至2031年7月22日止），没收个人财产30000元，罚金3000元（罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳）。
二、被告人李恩柒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2029年5月24日止），罚金20000元（罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳）。
原审被告人刘伟忠上诉称，其与林某是朋友关系，给林某两次共1.5克毒品是送给他的，不是贩卖。其与李恩柒长期吸毒成瘾，购买的毒品还不够自己吸食。没有证据证明其贩卖毒品144克。请求二审改判其不构成贩卖毒品罪。
辩护人石璞辩护称，除原判认定刘伟忠贩卖给林某1.5克毒品外，没有证据证明刘伟忠贩卖138克冰毒及3.98克麻果。刘伟忠多年吸毒成瘾，所购毒品供其吸食，现有证据不足以证明其购买大量毒品的目的是为了贩卖，不能推定用于贩卖。对刘伟忠的犯罪事实，应当主要以非法持有毒品罪判处刑罚。
原审被告人李恩柒上诉称，原判认定其犯贩卖毒品罪定性错误，其购买毒品是为了自己吸食，主观上没有贩卖毒品的故意，其行为应当认定为非法持有毒品罪，请求二审依法改判。
辩护人李龙辩护称，一审认定李恩柒与刘伟忠属于共同犯罪不成立，以李恩柒与刘伟忠共同生活就推定为共同犯罪，没有充分的证据证实。144克不能完全认定为贩卖毒品的数量，应当以从住处搜查出的毒品来认定。李恩柒没有前科，请二审对其减轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院的出庭意见认为，刘伟忠与李恩柒多次购买毒品，刘伟忠贩卖毒品给林某的事实清楚。根据毒品犯罪会议纪要中关于以犯养吸的认定，应当认定贩卖毒品的数量为144克。原判认定事实清楚，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘伟忠、李恩柒违反国家毒品管理规定，共同贩卖甲基苯丙胺144克，其行为均构成贩卖毒品罪。刘伟忠容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。关于刘伟忠及其辩护人、李恩柒及其辩护人分别提出刘伟忠、李恩柒不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘伟忠是吸毒人员，又二次向他人贩卖毒品，系有吸毒情节的贩毒人员，根据全
国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要的相关精神，对于有吸毒情节的贩毒人员，没有充足的证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故贩卖毒品的数量应当认定为144克；李恩柒与刘伟忠共同生活，其明知刘伟忠是贩毒人员，仍受其邀约，帮助刘伟忠购买毒品，李恩柒与刘伟忠构成贩卖毒品的共犯，因此，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。刘伟忠在共同贩卖毒品的犯罪活动中组织策划并参与实施，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。李恩柒受刘伟忠的邀约，帮助其购买毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。刘伟忠一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年九月十四日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律依据
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。