山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1209号
上诉人（原审原告）：李文强，男，1990年4月6日出生，汉族，住东营市河口区。
委托诉讼代理人：陈晓明，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒鲁臻，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营市双皕堂大药房有限公司，住所地东营市垦利区黄河路以东、新兴路以北12-1-4，统一社会信用代码91370521076987016T。
法定代表人：付斌，总经理。
委托诉讼代理人：李江波，山东地义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜纱纱，山东地义律师事务所实习律师。
上诉人李文强因与被上诉人东营市双皕堂大药房有限公司（以下简称双皕堂大药房）买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李文强的委托诉讼代理人陈晓明，被上诉人双皕堂大药房的委托诉讼代理人李江波、姜纱纱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李文强上诉请求：撤销一审判决；依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处仅购买了石斛优选花茶、板蓝根优选花茶和黑玛卡三类商品，金额共计21630元，而非l7060元。从发票及收据中载明的商品名称及价格可以看出：“石斛”是指石斛优选花茶，“板蓝根”、“板蓝根茶”、“板蓝根颗粒”均是指板蓝根优选花茶。涉案发票与收据均是由被上诉人开具的，至于发票及收据中载明的商品名称与实物名称有所出入，是因为被上诉人在开具发票及收据过程中自身过错造成的，不能据此否认涉案产品的买卖合同关系，且被上诉人也没有证据证明上诉人在其处购买过涉案商品之外的商品。二、涉案产品属于普通食品，属于食品安全法的调整范围。1、上诉人在被上诉人处购买的板蓝根优选花茶和石斛优选花茶都是代用茶，外包装上均标有食品生产许可证QS341614020310,该许可证的产品名称是茶制品及代用茶，执行标注也是普通食品的执行标准，被上诉人将涉案食品当做普通食品销售经营。2、上诉人购买的黑玛卡是生产商事先包装好的袋装食品，并不是被上诉人自行包装的散装食品，所以上诉人购买的黑玛卡属于预包装食品。但上诉人购买的黑玛卡包装上无任何与产品相关的信息，甚至连食品安全标志都没有，造成上诉人不知购买的黑玛卡是否过期、是否可以食用，该黑玛卡无论是属于普通食品还是食用农产品均不符合食品安全标准。三、一审判决适用法律错误，涉案商品均系不符合食品安全标准的食品，上诉人有权要求被上诉人给予赔偿。1、根据相关规定，石斛和板蓝根都不能作为普通食品原料用于生产经营，且根据涉案商品执行的食品安全标准，也明确规定了二者不能作为代用茶的原料用于生产经营，涉案商品明显是违反相关食品安全标准的食品。2、被上诉人作为销售者，应当知道板蓝根属于药品、石斛属于保健食品原料，也应当熟知相关的法律、法规和食品安全标准。被上诉人在进货和销售时未尽到谨慎检查义务，将明知不符合食品安全标准的食品销售给上诉人，应当依法向上诉人支付价款十倍的赔偿金。
被上诉人双皕堂大药房辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李文强向一审法院起诉请求：1、判令双皕堂大药房退还购物款21630元并十倍赔偿216300元；2、本案的一切诉讼费用由双皕堂大药房承担。
一审法院认定事实：2015年5月17日，李文强在双皕堂大药房处购买总价70元的石斛1件、总价900元的板蓝根45件；2015年5月18日，李文强在双皕堂大药房处购买板蓝根（茶）160盒（3200元）、石斛98盒（6860元），价款合计10060元，双皕堂大药房向李文强开具了No01183707号价税合计为10060元的山东增值税普通发票1张；2015年5月29日，李文强在双皕堂大药房处购买板蓝根颗粒90盒（1800元）、黑玛卡1千克（1800元）、石斛100瓶（7000元），价款合计10600元，双皕堂大药房向李文强开具了No01183717号价税合计为3600元的山东增值税普通发票1张以及No01183718号价税合计为7000元的山东增值税普通发票1张。上述价款合计为21630元。
2015年9月2日，垦利区市场监督管理局作出（垦）食药监食罚（2015）016号《行政处罚决定书》，部分内容如下：当事人为双皕堂大药房，违法事实为双皕堂大药房以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售板蓝根优选花茶和石斛优选花茶，违法所得是1112元；相关证据包含举报人提供的“山东省增值税普通发票复印件”3张，标号分别是01183707、01183717、01183718，证实了举报人购买的货物名称、数量、单价、金额、销货单位、开票时间等要素；双皕堂大药房的行为已违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款的规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二项的规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务……”；行政处罚依据和种类依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项的规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或服务作虚假或者引人误解的宣传的……”；给予以下行政处罚1、没收违法所得1112元，2、处违法所得1112元的5倍罚款5560元，罚没款金额共计6672元。
2015年9月29日，案外人米远兴对上述《行政处罚决定书》向垦利区人民政府提出行政复议申请，垦利区人民政府以申请人米远兴与被申请人垦利区市场监督管理局2015年9月2日对双皕堂大药房作出的（垦）食药监食罚（2015）016号行政处罚决定的具体行政行为无利害关系，申请人不服上述处罚决定提出行政复印申请不符合相关规定为由，驳回申请人米远兴的行政复议申请。
《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》。其中，《可用于保健食品的物品名单》中包括涉案的石斛。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，原卫生部于2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），公布《既是食品又是药品的物品名单》中的物品，可用于生产普通食品；原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报审批。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照食品安全法及其实施条例的有关规定进行处罚。
一审法院认为，关于本案的法律适用问题，李文强在双皕堂大药房购买涉案物品的时间为2015年5月17日至2015年5月29日，而新修订的《中华人民共和国食品安全法》于2015年10月1日起实施，因此本案应适用行为发生时的法律，即适用修改前的《中华人民共和国食品安全法》。
本案的争议焦点问题是涉案产品是否属于不符合食品安全标准的食品？李文强依据食品安全法的规定要求双皕堂大药房支付十倍价款的赔偿金是否合法？
食品安全法规范的食品，分为普通食品和特殊食品，其中特殊食品包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等。首先，板蓝根记载于《中华人民共和国药典》属于中药材，不包含在《既是食品又是药品的物品名单》中，属于药品的范畴；同时李文强购买的板蓝根颗粒既不是普通食品，也不是特殊食品，不应由食品安全法予以规范。其次，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），石斛属于可用于保健食品的物品。涉案的石斛并没有与其他食品原料、辅料或添加剂混合，尚未形成新的食品，仅是对石斛进行了独立包装。因此，涉案的石斛不属于普通食品，属于保健食品原料，属于特殊食品的管理范畴。食品安全法第二十八条第（一）项规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品，石斛属于保健食品原料，亦属于食品原料，因此，涉案的石斛并不是用非食品原料生产的食品。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不能作为普通食品原料生产经营，如违反，应按照食品安全法及其实施条例的有关规定进行处罚。因涉案石斛不属于普通食品，属于特殊食品，故涉案石斛并不是将《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为普通食品原料进行经营。最后，涉案黑玛卡，为十字花科独荇菜属，为植物类食品，但李文强提交的证据不足以证实涉案的黑玛卡属于不符合食品安全标准的食品。综上，李文强主张的涉案产品不属于不符合食品安全标准的食品。
垦食药监食罚（2015）016号《行政处罚决定书》认定李文强购买的板蓝根优先花茶及石斛优选花茶为不合格商品，两类商品价值共计17060元，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”的规定，李文强要求双皕堂大药房退还李文强购物款17060元的诉讼请求一审法院依法予以支持，对剩余部分的诉讼请求依法不予支持。由于涉案产品均已超过标明的保质期，该部分产品退回已无必要。
综上所述，一审法院对李文强要求双皕堂大药房退还购物款17060元的诉讼请求予以支持，对要求退回剩余购物款以及十倍赔偿216300元的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东营市双皕堂大药房有限公司于判决生效之日起十日内向李文强退还购物款17060元；二、驳回李文强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4869元，减半收取2434.5元，由李文强负担2260元、东营市双皕堂大药房有限公司负担174.5元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人李文强的上诉主张不能成立，理由如下：第一、李文强主张提交发票中载明板蓝根颗粒的产品实际为板蓝根代用茶，双皕堂大药房不予认可，李文强对其该项主张没有提交其他证据予以印证，本院对其该项主张不予采信。第二，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《中华人民共和国药典》等的规定和记载，能够确认板蓝根属于药品，石斛属于保健食品原料，故双皕堂大药房在该两类产品中标注食品生产许可证号，违反了《预包装食品标签通则》的有关规定，属于不合格产品，故一审法院据此认定双皕堂大药房对该部分产品承担退款责任并无不当。李文强主张涉案产品的包装上均标注着食品生产许可证号，故包装内的产品应是符合食品生产许可证的普通食品。本院认为，产品包装是产品的附属品，具有从属性，包装中的标识或文字是对商品的宣传或介绍，当标识与产品自身属性不符时，应当以产品属性确定产品，而不能以标识确定产品属性，故李文强以标识与产品属性不符为由主张双皕堂大药房承担十倍赔偿责任，于法无据，本院依法不予支持。第三，涉案黑玛卡系散装食品，不属于预包装食品，李文强主张该产品不符合食品安全标准，证据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人李文强的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4869元，由上诉人李文强负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一七年十二月二十一日
书记员 赵丹夷