江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1517号
上诉人（原审原告、并案被告）：龚恒祥，男，汉族，1972年8月8日出生，住湖北省武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：朱华明，江西联创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）：中汽高安森泽商贸城开发有限公司，住所地：江西省高安市高安大道东路9号，统一社会信用代码：91360983343204881X。
法定代表人：胡璟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林俊，该公司工作人员。
上诉人龚恒祥与上诉人中汽高安森泽商贸城开发有限公司（以下简称：森泽公司）因劳动争议纠纷一案，均不服高安市人民法院（2017）赣0983民初1118、1141号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，将两案合并审理，现已审理终结。
上诉人龚恒祥上诉请求本院依法撤销原审判决，并依法改判由森泽公司向龚恒祥支付未签订劳动合同双倍工资差额253333元、违法解除劳动合同赔偿金80000元、销售提成900000元、加班费92413元、超过法定试用期赔偿金80000元。事实和理由为：1、森泽公司并未将劳动合同交与龚恒祥；且即使天泽公司将劳动合同交与了龚恒祥，因双方最终并未签订书面劳动合同，森泽公司也应当向龚恒祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额。2、根据行业惯例，以及森泽公司提交的《管理制度》、龚恒祥提交的《营销部提成激励方案》，森泽公司应向龚恒祥支付销售提成。3、龚恒祥存在加班的事实，森泽公司应向龚恒祥支付加班费。4、森泽公司与龚恒祥约定3个月的试用期，超过了法律规定。5、龚恒祥离职，是受森泽公司逼迫所致。
森泽公司向本院提起上诉，请求本院依法撤销原审判决第一项。事实和理由为：1、森泽公司在龚恒祥入职后便催促龚恒祥与公司签订劳动合同，是龚恒祥故意拖延才导致劳动合同最终未签订；2、龚恒祥是自愿离职，森泽公司与龚恒祥就劳动关系的解除已达成一致，且工资已经进行了结算。
针对龚恒祥的上诉，森泽公司答辩称其答辩意见与森泽公司的上诉意见一致。
针对森泽公司的上诉，龚恒祥答辩称其答辩意见与龚恒祥的上诉意见一致。
龚恒祥在原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判决森泽公司向龚恒祥支付未签订劳动合同双倍工资差额253333元、违法解除劳动合同赔偿金80000元、销售提成900000元、加班费92413元、超过法定试用期赔偿金80000元。
森泽公司在原审法院提起诉讼，请求原审法院依法判决撤销高安市劳动人事争议仲裁委员会高劳人仲案字（2017）第2号仲裁裁决第一项。
原审法院经审理查明，经猎头公司推介，森泽公司决定录用龚恒祥，并向龚恒祥发出录用通知书，该通知书载明了录用岗位为公司副总经理，试用期3个月，试用期月薪为税后2万元，转正月薪为税后3万元，另加绩效1万元。龚恒祥接到通知后，于2016年3月16日入职森泽公司。2016年6月21日，森泽公司人力资源部经理陈颖安排人资专员陈姝将公司统一制式的一式三份三年期的劳动合同书叫龚恒祥办理补签手续，龚恒祥收受后未将合同文本返还。2016年7月15日，龚恒祥向森泽公司申请转正，并提交了转正申请表，森泽公司予以批准，龚恒祥转正后职位为营销副总。2016年10月25日，龚恒祥以公司与个人协商解除劳动关系为由，向森泽公司提交了离职申请表，森泽公司有关部门签署了审批意见。2016年10月29日，森泽公司为龚恒祥出具了离职证明，并为龚恒祥结算了工资67527元及补助金3万元，龚恒祥也已经收到。
后龚恒祥向高安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月10日，高安市劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字〔2017〕第2号仲裁裁决书，裁决：1、森泽公司支付龚恒祥二倍工资差额合计47356元。2、驳回龚恒祥其他请求事项。
龚恒祥、森泽公司对仲裁裁决书作出的裁决不服，均分别向原审法院提起诉讼。
原审法院经审理后认为，1、森泽公司人力资源部在2016年6月21日将书面劳动合同交由龚恒祥办理补签手续，龚恒祥未将确认的劳动合同予以返还，但龚恒祥于2016年7月15日向森泽公司提交了转正申请表，森泽公司于2016年7月18日通过审批，审批后的申请表显示了龚恒祥转正的时间、转正后的职位以及薪酬等级。因龚恒祥提交的申请表应是在其确认了劳动合同，明确双方权利义务的前提下提出的。根据法律规定，森泽公司未在法律规定的期限内与龚恒祥签订劳动合同，森泽公司应从龚恒祥报到后第二个月起至补签劳动合同前的那段时间（即2016年4月16日至6月21日）依法向龚恒祥支付二倍工资的差额。龚恒祥试用期三个月，试用期工资为2万元/月，转正后工资为底薪3万元/月+绩效工资1万元/月，故龚恒祥2016年4月16日至6月21日的双倍工资差额为4万元+8333元，合计为48333元。2、根据龚恒祥提供的录用通知书可知，龚恒祥的薪酬有明确的界定，并没有销售提成约定。龚恒祥收到该通知书后于2016年3月16日到森泽公司处报到，是对录用通知书中薪酬待遇的确认。另外，龚恒祥提供的森泽公司公司的管理制度，其适用范围为全体营销员工，并不包括营销副总，而且该制度第三条第4项“提成的浮动比例”中对职位有明确的列举，也不包括营销副总。因此，龚恒祥主张销售提成证据不足，不予支持。3、根据森泽公司提供的员工离职申请表、离职证明，龚恒祥离职是与森泽公司协商后达成的一致意见，森泽公司并不存在违法解除劳动合同的行为。龚恒祥主张是被迫离职，但并未提供相应的证据证实，故对龚恒祥主张违法解除劳动合同赔偿金不予支持。另外，试用期是以合同约定的期限来计算，并不是以劳动者实际履行的期限来计算试用期。森泽公司人力资源部工作人员证实送了一份为期三年的固定期限劳动合同书给龚恒祥，双方在录用通知书中约定试用期为3个月并不违反法律规定，故对龚恒祥要求支付超过试用期间赔偿金不予支持。4、《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天”。在本案中，根据龚恒祥提供的《关于营销部考勤调整规定通知》，营销部采取周休一天，每天工作7.5个小时，周六下午外地或有事需办理的员工可提前2小时下班，营销部采取轮休管理。合计每周工作时间为43小时，未超过《劳动法》第三十六条的规定，也未违法《劳动法》第三十八条的规定。因此，对龚恒祥主张的加班一事不予确认。
综上，原审法院判决：一、森泽公司在判决书生效之日起十日内向龚恒祥支付二倍工资差额48333元。如森泽公司未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回龚恒祥、森泽公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，除现有证据不足以证明森泽公司已将劳动合同交与龚恒祥补签外，原审法院认定的其他事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，1、森泽公司用以证明已将书面劳动合同交与龚恒祥的证人证言，其中证人在原审庭审并未出庭作证，且证人系森泽公司员工，与森泽公司存在利害关系。故森泽公司所举证据不足以证明双方未签订劳动合同的过错在于龚恒祥。2、森泽公司与龚恒祥未签订书面劳动合同是事实，即使双方未签订书面劳动合同的过错在于龚恒祥，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，森泽公司也应当书面通知龚恒祥解除劳动关系，否则，森泽公司依然应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，即2016年4月16日至2016年10月25日期间的双倍工资差额，金额为213333元。其中，2016年4月16日至6月15日，试用期间双倍工资差额为2万元/月×2个月=4万元，2016年6月16日至10月25日，转正后双倍工资差额为4万元/月×4个月零10天=17.3333万元，合计21.3333万元。3、因龚恒祥系主动提出辞职，故其要求森泽公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求缺乏法律意见，本院不予支持。4、因龚恒祥在离职时，已就工资事宜与森泽公司协商达成了一致，故对龚恒祥要求森泽公司支付双方协商一致以外的工资（销售提成、加班费），本院不予支持。5、因龚恒祥与森泽公司并未签订书面劳动合同，双方也并未约定具体的劳动期限，故对龚恒祥要求森泽公司支付超过法定试用期间的赔偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人龚恒祥的上诉请求部分成立，上诉人森泽公司的上诉请求不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销高安市人民法院（2017）赣0983民初1118、1141号民事判决；
二、中汽高安森泽商贸城开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向龚恒祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额213333元；
如中汽高安森泽商贸城开发有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回龚恒祥其他诉讼请求；
四、驳回中汽高安森泽商贸城开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由中汽高安森泽商贸城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 易 芳
审判员 高胜敏
二〇一七年十二月十四日
书记员 张 媛