内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终829号
上诉人(原审被告)：徐殿军，男，1968年10月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亚春，男，1968年7月21日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:张柏松，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
原审被告：徐健，男，1988年6月13日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人徐殿军因与被上诉人王亚春、原审被告徐健民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初6868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐殿军上诉请求：请求撤销一审判决，涉诉的一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，明显故意偏袒被上诉人，理由如下：一、在原来被上诉人妻子的起诉中也明确说过两家共发生债务40万元，不存在其他债务纠纷，也认可那25万元并未实际给付。但书记员并未记录完整。该案判决也充分证明上诉人与汪贵蕻和王亚春除了这40万，没有任何经济纠纷。二、上诉人接到本案一审传票后，马上打电话给书记员，申请调取上次开庭的影音资料和庭审记录被拒，直到3O天以后，书记员称影音资料已经顶掉了，致使上诉人与王亚春关键证据丢失。三、证人孟某和被上诉人王亚春有经济依赖关系，证人证言不可信。事实证明时间与款数一致，一审法院不尊重实际证据，听信不可信的证言。庭审补充称，需要明确说明一下，25万元没有实际给付，被上诉人涉嫌虚假诉讼。这25万元与被上诉人一审所诉称代为偿还孟某的157500元及给付现金92500元是不存在的，而且欠据本身就可以看出当时没有给钱。松山区庭审资料足以证明这样的事实，恳请二审法院核实影像资料，以便确定案件事实。若像被上诉人一审陈述、或证人所陈述的，就应有关联性证据，来确认此代为偿还的157500元与给孟某转账的157500元不是同一笔钱。诉讼以后，上诉人找到松山公安，以诬告陷害案报案，公安机关正在初查，给了我们一份受案回执。
王亚春答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在偏袒被上诉人情况，恳请二审法院查清事实，驳回上诉人上诉请求，维持原判。一审判决中不存在上诉人上诉状中所说的情况。本案一审中的另一位被告徐健，系上诉人儿子，徐健并未提出上诉，证明徐健对一审判决已服判。
一审时王亚春诉讼请求：1、判令二被告立即偿还借款250000元；2、判令二被告承担本案的全部诉讼费用。
一审判决查明，二被告系父子关系。2016年11月16日，被告徐殿军经原告王亚春担保从其同学孟某处借款157500元，被告徐殿军向本案原告王亚春出具借条一枚，后原告代为被告徐殿军以现金方式向孟某还款。2016年5月30日，被告徐殿军、徐健向原告王亚春借款92500元，原告以现金交付借款，二被告为其出具欠款250000元的借据一枚，并注明2016年5月30日前欠条作废。
一审法院认为，本案的争议焦点在于1、2013年11月16日被告徐殿军向原告王亚春的借款是否与2013年12月15日被告徐殿军向证人孟某的转款系同一笔款项；2、2016年5月30日被告徐殿军与徐健向原告王亚春的借款原告是否已经履行了出借义务。对于2013年11月16日的借款被告徐殿军未向借据上所注明的权利人王亚春偿还借款，且向本案证人孟某转账后未撤回欠条亦未要求原告提供凭证，不符合通常交易习惯。本案证人孟某出庭证实被告徐殿军于2013年12月15日向其转账款项和本案涉案款项并无关联，仅凭被告所提交的其向孟某的转款凭证不足以对抗原告的诉讼主张，无法得出两笔款项系同一款项的证明目的。原告主张被告徐殿军、徐健于2016年5月30日向其借款92500元，此笔款项与2013年11月16日借款157500元合并数额为250000元，二被告为原告出具250000元借据一枚，注明2016年5月30日前借据作废，2013年11月16日的借款证人孟某出庭证实已由原告王亚春代被告以现金方式偿还，2016年5月30日借款的92500元原告主张其以现金交付借款。综合考虑此笔借款借贷金额大小、贷款人的支付能力，法院对借贷事实予以确认。综上，被告徐殿军、徐健向原告王亚春借款合计250000元事实清楚，有二被告于2016年5月30日为原告出具金额为250000元的借据一枚及证人孟某出庭作证证言等证据在卷佐证，债权债务关系真实，二被告应对此笔款项承担偿还责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、一百一十八、一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：被告徐殿军、徐健于本判决生效10日内偿还原告王亚春借款本金合计250000元。
本院经审理查明，徐殿军、徐健系父子关系。2013年11月16日，因徐殿军经王亚春担保向孟某借款157500元，徐殿军向王亚春出具借条一枚，该借条载明”今借王亚春现金人民币壹拾伍万柒仟伍佰元整”。2016年5月30日，徐殿军、徐健向王亚春出具借据一枚，内容为”今借王亚春人民币贰拾伍万元整。备注（2016.5.30以前的欠条全部作废）”。王亚春称2013年11月16日徐殿军经其担保向孟某借款157500元徐殿军未偿还，由王亚春代为偿还。2016年5月30日徐殿军、徐健又向其借款92500元，上述两笔债务合计250000元，要求徐殿军、徐健予以偿还。徐殿军、徐建称该借据系意图向王亚春借款250000元，但王亚春未履行出借义务。2013年12月15日，徐殿军通过银行汇款方式给付孟某157500元，
另查明，2017年6月12日，王亚春妻子汪贵蕻持有40万元借据一枚，以徐健、徐殿军向其借款400000元未还为由，将徐健起诉至赤峰市松山区人民法院。在该案审理中，审判员询问汪贵蕻：”原告，你与被告（徐健）之间是否还有其他债权债务”，汪贵蕻回答：”从2012年开始到现在为止就欠我40万元”。该案经赤峰市松山区人民法院审理认定，2012年8月1日，徐健、徐殿军共同向王亚春妻子汪贵蕻借款人民币400000元，并出具借据一枚，2013年8月3日，徐殿军向汪贵蕻配偶王亚春还款165000元，2014年7月21日徐殿军配偶向汪贵蕻还款232500元，余欠款2500元法院判决徐健予以偿还。
再查明，2018年3月5日，徐殿军以王亚春就本案诉争借款涉嫌诬告陷害为由，报案至赤峰市松山区公安分局，赤峰市松山区公安分局予以受理，但尚未立案。
上述事实有本案双方当事人提供的证据在卷佐证，可以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定”自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效”。根据该规定，借款合同为实践性合同，即并不是出具了借据就必然产生还款责任，民间借贷实践中，大额资金出借与小额资金出借不同，存在先出具借据或先签订借款协议，后通过银行汇款履行出借义务的情形，因此出据大额借据，并不意味必然已经收到借款。借款合同的生效应当以出借人给付借款为条件，出借人应当就履行了”提供借款”义务承担举证责任。本案中，王亚春称其履行了出借义务，存在如下矛盾。
第一，王亚春主张权利的借据内容为”今借王亚春人民币贰拾伍万元整。备注（2016.5.30以前的欠条全部作废）。2016.5.30”，体现的是借款发生于2016年5月30日当日，且是一笔250000元的借款。而王亚春称250000元借款分两笔构成，一笔之前债务157500元，一笔现金债92500元，该陈述与借据字面含义不符，如存在王亚春所述的包括之前的一笔借款157500元，则应特别说明还包括之前一笔旧债以及旧债金额，但借据中并未有此种陈述。
第二，王亚春持有的第一枚借据发生于2013年11月16日，金额为157500元，该借据王亚春及徐殿军都认可虽然内容为向王亚春借款，但其实质是王亚春为徐殿军向孟某借款157500元提供担保，借期一个月，所以徐殿军向王亚春出具借据，并未向孟某出具借据，王亚春还称其向孟某出具了借据。双方争议的是徐殿军欠孟某的这157500元是由徐殿军本人偿还的还是王亚春代为偿还的，王亚春称其代为偿还，但在本院二审中，王亚春对其何时代徐殿军偿还的借款157500元不能作出明确说明，也不能提供其还款后自孟某处抽回的借据。徐殿军称其本人已经将该157500元偿还孟某，经查，徐殿军确于2013年12月15日向孟某转账157500元，时间恰好为一个月，金额也恰好为157500元，与本案当事人均认可的借期、金额完全一致，该笔借款为徐殿军自行偿还存在较大可能。虽然为王亚春出庭作证的孟某称该笔还款是徐殿军另外向孟某的借款，不是偿还其2013年11月16日的借款157500元，2013年11月16日的借款157500元由王亚春代为偿还，但孟某对上述这笔与王亚春担保无关的借款如何出借、如何偿还的过程均以记不清作为回复，对王亚春代为偿还的时间也以记不清作为回复。虽然存在徐殿军向孟某有两笔借款的可能，但至少王亚春应对其代还借款的过程以及孟立强对这两笔借款的借还过程明确说明，不能明确说明借还过程明显不符合常理。徐殿军主张偿还了孟某的157500元，有银行汇款记录佐证，在有银行汇款记录佐证的情况下，当事人不抽回借据亦存在较大可能。王亚春主张其代徐殿军向孟某还款157500元而产生本案第一笔借款，但徐殿军有向孟某还款157500元的证据，且金额一致，加之王亚春关于借还过程的陈述和为王亚春出庭的孟某证言中均存在矛盾和含糊，因此徐殿军偿还孟某的157500元借款与王亚春持有的157500元借据为同一笔款项存在高度概然性，王亚春主张其代为偿还借款而产生本案第一笔借款157500元的可能性不高。
第三，王亚春妻子汪贵蕻曾以徐健、徐殿军向其借款400000元未还为由另案提起过诉讼，起诉时间在2017年6月12日，此时本案诉争借据均已经出具，该笔400000元的借款既有通过汪贵蕻偿还的情况，也有通过向王亚春偿还的情况，说明王亚春与汪贵蕻夫妻二人对外进行家庭经营过程中均存在互相代理的情况，并不存在分别财产制的情况。王亚春与汪贵蕻作为夫妻关系，此时应就本案借款一并起诉，即使不一并起诉，汪贵蕻也不应出现”从2012年开始到现在为止就欠我40万元”的表述，或者在表述后特别说明还有欠王亚春的款项。因此本案诉争250000元未履行出借义务存在高度可能。
第四，徐殿军的上诉主张与证据不存在矛盾。涉案250000元借据中虽然标注”2016.5.30以前的欠条全部作废”，但这并不一定特指2013年11月16日的157500元借据，因为此时在王亚春夫妻处还有一枚徐殿军出具的400000元借据，该笔400000元借款已经基本偿还，该备注内容也可能指向该枚400000元借据。徐殿军虽然出具了250000元借据，但在无法确认第一笔157500元债务存在的情况下，不可能出现徐殿军因为王亚春又出借92500元而出具250000元借据的情况，如果无法确认157500元债务存在，则无法确认92500元债务存在，进而不能确认250000元债务存在。
综上，徐殿军的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2017）内0404民初6868号民事判决；
二、驳回王亚春的诉讼请求。
一审案件受理费2525元，二审案件受理费5050元，合计7575元由王亚春承担。
本判决为终审判决。
审判长邓宏涛
审判员张京浩
审判员其其格
二○一八年三月十六日
书记员齐向敏