吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终938号上诉人（原审被告）:珲春绿源量子生物科技有限公司，住所地吉林省珲春市边境经济合作区10号小区。法定代表人：孙婧，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲新砉，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：珲春华宇建筑安装有限公司，住所地吉林省珲春市边境经济合作区3号小区。法定代表人：刘永和，该公司经理。委托诉讼代理人：邱士波，系该公司员工。委托诉讼代理人：崔成凤，吉林阿里郎律师事务所律师。1上诉人珲春绿源量子生物科技有限公司（以下简称：绿源公司）因与被上诉人珲春华宇建筑安装有限公司（以下简称：华宇公司）建设工程施工合同合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2015）珲民二初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人珲春绿源量子生物科技有限公司的委托诉讼代理人曲新砉，被上诉人珲春华宇建筑安装有限公司的委托诉讼代理人邱士波、崔成凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿源公司上诉请求：1.撤销（2015）珲民二初字第759号民事判决，依法改判或发回重审，驳回华宇公司的一审诉讼请求；2.一审、二审费用由华宇公司负担。事实与理由：1.一审判决未认定“主体封闭的标准”,而将该举证责任错误分配至绿源公司，进而推定华宇公司所述的2014年10月31日完成楼层框架封顶即为主体封闭，此事实认定错误，适用法律错误。2.一审判决以绿源公司认可鉴定�论，继而认定绿源公司应付华宇公司工程款，此事实认定错误，适用法律错误。3.因华宇公司存在逾期施工、未按照图纸施工且其承建的工程质量不合格等违约责任，华宇公司享有先履行抗辩权，一审判决认定绿源公司主张的华宇公司违约责任不成立，属于认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案工程款的付款条件并未成就且绿源公司享有先行履行抗辩权，对一审判决支付工程款及承担鉴定费、案件受理费的内容不服。华宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回绿源公司上诉请求，维持原判。华宇公司向一审法院起诉请求：1.确认华宇公司与绿源公司签订的建设工程承包合同（补充协议）无效；2.要求绿源公司给付已完工程款900万元。诉讼过程中，华宇公司放弃第一项的诉讼请求，变更第二项的诉讼请求为：要求绿源公司给付已完工程款5287794元;鉴定费6万元，由绿源公司承担。事实和理由：2014年10月14日，华宇公司与绿源公司签订协议，约定由华宇公司承建绿源公司开发建设的珲春绿源量子生物科技公司综合楼。合同签订后，华宇公司按合同约定垫资施工该综合楼直至工程封顶。后绿源公司未付工程款，致使无法继续施工。经一审法院委托鉴定，综合楼工程造价为6087794元，扣除绿源公司已付工程款80万元，剩余未付工程款为5287794元。一审法院认定事实：2014年10月14日，绿源公司（甲方）与华宇公司（乙方）签订《建设工程承包合同（补充协议）》，主要内容为“说明：经甲、乙双方协商同意，该工程应在年底前主体封闭。因此，双方在本工程未招投标的情况下先行签订本合同。第�条工程概况1.工程名称：珲春绿源量子生物科技有限公司综合楼工程；2.工程地点：珲春市合作区（县）10号小区路；3.工程范围：本合同全部工程建筑安装面积共计7400平方米（以图纸为准）；4.甲、乙双方商定采取大包承包方式；5.资金来源：本工程由珲春华宇建筑安装有限公司先行垫付建设。第二条工程期限（一）开工1.2014年9月9日开工至2015年7月9日竣工；主体封闭的时间为2014年10月30日。主体封闭后的剩余工程由乙方负责按期完成。结算方式依本合同第六条约定。…；（二）竣工（1）承包方必须按照协议书约定的竣工日期或监理师同意顺延的工期竣工；（2）因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或监理师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任。第三条工程质量（一）工程质量等级。工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件；（二�质量标准1.乙方必须按照设计文件和国家现行的技术标准、规范进行施工；2.乙方所承包的工程，必须全部达到国家现行工程质量验收标准；3.凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程，承包方应在甲方规定的时间内无偿返工，达到工程质量验收标准。返工后达不到的，由乙方承担违约责任及经济损失。由于发包方的原因达不到工程质量标准的，由甲方承担返工责任及经济损失；（三）质量监督。本工程的质量监督，由质量监督站负责，双方均应接受其对工程质量的监督与检查。第四条工程检查验收1.承包方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受发包方现场监理工程师的监督检查；2.发包方聘用的现场监理工程师，必须以书面通知承包方其姓名、身份及所承担的任务；3.承包方确定的施工现场负责人及技术负责人、专门技术人员及管理人员，必须以书面形式将其姓名、身份、所分担的工作通知监理工程师…。第五条工程合同总价1.本工程合同总价为以图纸预算为准，降幅10%确定。2.如遇下列情况，合同总价作相应调整：（1）合同总价内经双方确定的暂估价变化；（2）在合同工期内政策性调整所发生的材料差价、工资、费率及其他费用的变化；（3）重大设计发生变更；（4）在施工中新增加了工程项目；（5）其他。第六条工程价款的支付与结算楼主体封闭后，甲方必须在15天内向乙方支付已完工程30%的工程款。剩余工程：乙方应在2015年7月9日前竣工；剩余工程款在工程竣工验收后，甲方承诺取得房产证后向银行贷款，在两个月内向乙方给付全部欠付的工程款，否则甲方应承担违约责任（依本合同第七条之约定）。第七条一方违约应向另一方支付合同总价款的20%违约金（或支�合同总价款日万分之一罚金）…。第九条争议的解决方式。本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商或调解不成的，依法向当地人民法院起诉。第十条合同解除1.甲方乙方协商一致，可以解除合同；2.承包方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包方有权解除合同；3.有下列情形之一的，发包方承包方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行；4.一方依据2、3款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；5.合同解除后，承包应妥善做好已完工程和已购材料，设备的保护和移交工作，按发包方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包方应为承包方撤出提供必要条件，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由违约方承担。除此之外，违约方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。…发包方：孙婧（签字）；承包方：华宇公司（盖章）注：本合同约定的工程项目建设内容不含所有的门窗、外墙造型、电梯、电器，上述四项内容由甲方自行负责”。华宇公司于2014年9月9日开始进行施工，至2014年10月31日因进入冬季停工，停工之前整个楼体框架施工完毕。2015年4月6日开工，4月19日开始砌砖，5月13日砌砖完毕。2015年5月24日至2015年6月29日抹灰工程完毕，后因绿源公司未按合同约定给付30%工程款，所以7月1日开始停工。2015年8月份，华宇公司施工队全部撤出工地。后绿源公司将工程发包给其他施工队施工。华宇公司提出砌砖、抹灰已完成土建工程的90%，楼梯大理石未完工。�源公司则提出合同约定2014年10月30日前完成主体封闭，但实际完工时间为2015年6月29日，导致延误工期故拒付工程款。庭审中，绿源公司提出2014年年末以转账方式给付工程款60万元，2015年4、5月份通过劳动局分两次给付工程款30万元，共计90万元。华宇公司则提出第一次收取工程款50万元，第二次和第三次收取工程款30万元，共计80万元。华宇公司和绿源公司均认可2015年7月1日停工时间为合同解除时间。本案在审理中，华宇公司向本院申请对已完工程造价进行司法鉴定。2016年9月20日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2016）033鉴定书，结论为珲春市绿源量子生物科技有限公司综合楼工程造价为6087794元，其中：1.土建工程造价为6034752元；2.给排水工程造价为6336元；3.电气工程造价为21726元；4.三通一平工程造价为24980元。华宇公司提出虽然鉴定的工�造价较低，但认可该鉴定结论。绿源公司对鉴定过程及结论无异议。另查明，华宇公司于2013年3月20日注册成立，法定代表人为荆立芬，经营范围为建筑安装；房屋建筑；土木工程建筑；建筑装饰。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级。2015年9月21日，法定代表人变更登记为刘永和。2014年9月9日，珲春边境经济合作区住房和城乡建设局向绿源公司颁发珲合2014-23建设用地规划许可证，用地面积为10269.82平方米。2014年10月22日，珲春市国土资源局向绿源公司颁发国有土地使用权证书，使用权类型为出让，使用权面积为10269.82平方米。2015年6月16日，绿源公司取得珲合2015-15建设工程规划许可证，建设项目名称为2＃厂房，建设规模为7740.17平方米。2015年8月21日，绿源公司在招投标管理部门办理招投标手续�中标单位为华宇公司，开标日期2015年8月17日，建筑面积7740平方米，资格等级叁级，中标价格9717646元，中标工期2015年8月25日至2015年12月31日。一审法院认为：华宇公司与绿源公司签订的《建设工程承包合同（补充协议）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定合法有效。双方当事人应按合同约定积极履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，双方当事人在合同履行过程中，虽未对解除合同进行协商一致，但双方在审理当中均认可2015年7月1日停工时间作为解除合同的意思表示，且并不违反法律规定合法有效。关于华宇公司应否承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承�继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，绿源公司提出因华宇公司未按约定期限内主体封闭，也未按约定的竣工期限内施工完毕应承担违约损失180万元。华宇公司则提出2014年10月31日前已完成楼层框架封顶应视为主体封闭，并未违反合同约定，而是绿源公司未按约定给付工程款，导致后期工程停工。本院认为，双方签订《建设工程承包合同（补充协议）》时并未对主体封闭标准明确约定，绿源公司作为主张违约一方亦未能提供相应证据予以佐证，故其华宇公司违约的主张，证据不足，本院不予支持。关于华宇公司改用空心砖是否存在安全隐患以及应否承担换砖增加工程差价款95471元问题。本案中，绿源公司提出华宇公司在施工中改用空心砖存有安全隐患，且增加了工程造价，故应承担差价款。华宇公司则提出施工中按照设计院的要求更换空心砖，但未能提供相应证据予以佐证，故增加的差价款应由华宇公司承担。对绿源公司提出是否存在安全隐患主张与建筑工程质量相关联，故在本案中不予审理，绿源公司可另行主张权利。关于华宇公司应否承担避雷工程价款46770元问题。绿源公司提出因华宇公司避雷工程操作不当，故重新雇用专业人员安装避雷设置花费46770元，但华宇公司对此予以否认，绿源公司亦未能提供相应证据予以佐证，故其主张证据不足，本院不予支持。关于已付工程款问题。虽然绿源公司主张已付工程款90万元，但华宇公司认可收取工程款80万元，且绿源公司亦未能提供相应证据予以佐证，故其主张本院不予支持。绿源公司提出鉴定费用超过7万元时双方各承担50%，不超过时由申请鉴定人承担，于法无据，本院不予支持。综上所述，建设工程造价6087794元中扣除已付工程款80万元及工程价款差额95471元，绿源公司应付工程款为5192323元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、珲春绿源量子生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付给珲春华宇建筑安装有限公司工程款5192323元。二、珲春绿源量子生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起五�内支付给珲春华宇建筑安装有限公司鉴定费6万元。三、驳回珲春华宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48146元48815元（已交74800，退还给珲春华宇建筑安装有限公司25985元），由珲春华宇建筑安装有限公司负担669元，珲春绿源量子生物科技有限公司负担48146元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：绿源公司与华宇公司签订的建设工程承包合同（补充协议），系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定履行义务。绿源公司未按�同约定，支付已完工程的30%的工程价款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定，华宇公司可以提出解除双方之间签订的建设工程施工合同。绿源公司与华宇公司之间签订上述施工合同时，对案涉工程“主体封闭”约定不明。次年，华宇公司按绿源公司的要求“主体封闭”后，绿源公司仍未足额支付双方约定的工程价款，因此绿源公司提出的华宇公司违约在先，应支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。华宇公司停止施工案涉工程后，绿源公司接收该案涉工程，并将该工程剩余部分发包�他人施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定及第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，绿源公司应支付给华宇公司已完工程的工程价款。绿源公司提出的案涉工程尚未验收合格，其不应支付工程价款的主张不能成立，本院不予支持。华宇公司虽将案涉工程移交给绿源公司，但其对案涉工程承建部分的维修义务及提供相关资质资料的义务并不能消除。因此，华宇公司不履行上述义务时，绿源公司可另行主张权利。绿源公司虽提出其已支付工程价款90万元，但华宇公司自认其仅收取工程价款80万元，绿源公司又未举出充分证据证明其主张，故绿源公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。双方当事人对华宇公司已完工程的工程量及工程价款无异议，本院予以确认。综上所述，绿源公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48815元，由上诉人珲春绿源量子生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  池东波审 判 员  刘晓娟代理审判员  黄 伟二〇一七年八月二十一日书 记 员  陈显文