河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3343号
上诉人（原审原告）肖国强。
委托代理人魏奎，河北迦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）司连顺。
委托代理人黄亚新，河北德律律师事务所律师。
上诉人肖国强、司连顺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初1512号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖国强及其代理人魏奎、上诉人司连顺及其代理人黄亚新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人肖国强上诉请求：1、依法撤销一审判决关于误工费、等赔偿数额的计算标准、计算依据、责任比例。2、判决司连顺赔偿上诉人医疗费等共计154077元。3、一、二审诉讼费用由司连顺承担。事实和理由：1、一审按农业标准计算误工费错误，上诉人在司连顺开办的石材厂工作，每月工资为8000元，至评残前共误工277天，误工费应为101885元（8000元／月÷21.75天×277天）。2、护理费的计算时间有误，一审法院只计算41天，上诉人至今仍需要护理，护理费至少应为100元。3、住院伙食补助费应按100元每天计算。4、一审法院确定的赔偿责任比例错误，上诉人受到伤害，是由于放板的架子不牢固导致约900公斤重的石材向上诉人方向倒下将上诉人砸伤，在整个伤害过程中，上诉人既不是故意，也没有过失，上诉人不应承担任何责任。5、伤残赔偿金应按2015年标准计算。
上诉人司连顺上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、一、二审诉讼费用由肖国强承担。事实和理由：1、司连顺并没有雇佣肖国强从事石材加工工作，肖国强所受伤害是在为其弟弟肖某某替工过程中所造成，但该替工行为并没有得到司连顺同意，司连顺无须对肖国强的伤害行为承担责任，被上诉人应该向实际的受益者肖某某主张权益。2、肖国强并非司连顺雇佣人员，双方之间没有形成雇佣关系及劳务关系，一审法院要求司连顺对肖国强承担赔偿责任没有依据。
上诉人肖国强针对上诉人司连顺的上诉请求与理由辩称：一审认定他们双方具有劳务关系是正确的，因为肖国强一直在司连顺处工作。肖国强在司连顺处工作时间不是一天也不是替工，肖国强一直负责大理石的制作和安装，收入是每个月保底工资8000元另外还有提成。
上诉人司连顺针对上诉人肖国强的上诉请求与理由辩称：1、在误工费计算方面，肖国强在一审诉讼时主张的误工费是56000元，而二审时主张的数额是101885元，其增加的部分违反了《民事诉讼法》司法解释的规定，不应得到支持。2、肖国强并非司连顺雇佣的劳务人员，并没有为答辩人提供劳务，关于月工资8000元的说法没有依据。3、肖国强一审中主张的护理费是4100元，而二审主张10000元，其增加的请求不能得到支持。4、住院伙食费的主张属于重复主张。5、肖国强一审时主张伤残赔偿金18204元，二审中增加变更的部分不能得到支持。6、精神损害抚慰金的给付没有依据。
肖国强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告司连顺赔偿原告肖国强经济损失90094.50元（垫付款除外）。2、被告司连顺承担诉讼费用。
一审法院认定事实:原告肖国强（又名肖克）与其弟肖某某曾于被告开办的石材厂工作，后原告离职，但其离职后曾多次为肖某某替班。2015年7月17日，原告肖国强再次为肖某某替班，并请示石材厂管理人员王某某，王某某并未阻止而让肖国强询问被告司连顺，但原告肖国强并未联系被告而直接工作并在工作中受伤，住院治疗41天，支出医疗费72500.00元。原告肖国强伤情经鉴定为十级伤残。同时查明被告司连顺已给付原告各种费用79000.00元。
一审法院认为，原告肖国强于2015年7月17日替班时请示管理人员王某某后虽未请示被告司连顺，但至事故发生时其已在被告处工作一天，相关管理人员并未予以制止，认定原告肖国强与被告司连顺之间形成事实劳务关系。对于原告肖国强在劳务活动中受到的损害，应根据双方过错程度承担相应的责任。原告肖国强在从事劳务活动中未尽到充分的安全注意义务，应承担一定的过错责任。原告主张伤残赔偿金18204.00元，精神损害抚慰金5000.00元，鉴定费870.00元，护理费4100.00元，营养费820.00元，予以支持；原告主张住院伙食补助费4100.00元，确认2050.00元（50.00元/天×41天）；原告主张交通费，因其未提供证据，酌定800.00元；原告主张误工费56000.00元，亦因原告未提供证据，依据农业行业标准确认11857.00元（15410.00元/年÷360天×277天）；以上各项赔偿项目及医疗费（72500.00元）合计116201.00元，确认原告肖国强承担10%的责任，被告司连顺承担90%的赔偿责任，即104580.90元，因其已为原告支付79000.00元，故被告司连顺另赔偿原告25580.90元。判决：一、被告司连顺自本判决生效后二十日内赔偿原告肖国强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计25580.90元。二、驳回原告肖国强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息依据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条计算。案件受理费2588.00元，由原告肖国强承担258.80元，由被告司连顺承担2329.20元。
二审庭审过程中，上诉人肖国强向法院提供证据如下：第一组证据为证人杨某的书面证人证言及工资表复印件，拟证明肖国强自2015年4月至2015年7月17日间在司连顺开办的顺鑫石材厂上班。第二组证据为中国农业银行承德分行为肖国强出具的交易明细查询单、承德医学住院收费票据及交费票据、承德医学院附属医院诊断证明书一份。拟证明司连顺通过银行转帐为肖国强支付过工资、住院期间交费情况、医院的治疗建议。针对上诉人肖国强提供的证据，司连顺质证意见为：杨某在一审开庭时不是证人出庭，法律规定不是新证据，且杨某本人也没有出庭，对于这个情况是否真实无法证明。杨某是2015年4月份来厂子上班无法证明肖国强2014年就在这上班。对银行转账单认可，但是对于工资不认可，我之前用过肖国强，但是2015年4月份起肖国强就不在我厂子了，肖国强是在外面承揽活，在我厂子做代加工，肖国强属于给我工厂活让我厂子加工肖国强给我们工钱。交易明细虽然真实但是体现不出来工资就是8000元，工资显示的是2014年11月22日，还有考勤表都是复印件，不具备真实性，一审过程中没有提交杨某的考勤表也不属于新证据。肖国强住院期间司连顺共垫付79000.00元，双方认可。
经庭审质证，合议庭认为：第一组证据中证人并未出庭，不予采信。第二组证据中银行交易明细查询单，双方当事人认可，本院予以采信。双方当事人均认可司连顺垫付的款项数额为79000.00元，故肖国强住院期间的交费票据在本案中已没有实际证明意义。承德医学院附属医院诊断证明书证明的内容与肖国强在一审中提交的出院记录等诊疗资料一致，本院予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在一审过程中，上诉人肖国强申请证人肖某某、李某出庭作证，拟证明引发本案的意外事故发生之时，肖国强为司连顺雇佣的工人。上诉人司连顺申请证人王某某出庭作证，拟证明事发当天，肖国强系为肖某某替工。证人肖某某与上诉人肖国强为亲兄弟关系，证人王某某与上诉人司连顺存在亲属关系，并且王某某为司连顺雇佣的管理人员，故对肖某某、王某某的证言不予采信。证人李某与双方当事人均无利害关系，证言内容与中国农业银行承德分行为肖国强出具的交易明细查询单相印证，对李某的证言应当予以采信。应认定上诉人肖国强与上诉人司连顺存在雇佣劳动关系。本院认定的其他事实与一审相同。
本院认为，一审诉讼过程中，上诉人肖国强请求的伤残赔偿金、护理费数额与一审法院认定的相同，本院予以确认。
关于误工费问题，一审法院按农业行业标准计算与事实不符，应予纠正，应按2015年度制造业收入标准计算。上诉人肖国强所受伤害为左胫腓骨开放粉碎性骨折等，并实施了内固定术，出院后长时间内不能工作，本案中误工期限应当计算至评残前一日。上诉人肖国强误工费应为36169.37元（47660.00元÷365×277）。
一审法院确定的住院伙食补助费标准符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，本院予以确认。
上诉人肖国强与上诉人司连顺之间存在雇佣关系，肖国强系在从事雇佣工作过程中受伤，司连顺应承担雇主的赔偿责任，司连顺提出的不承担责任及应由其他人承担责任的上诉理由不能成立。
事发前，肖国强已长时间在司连顺处从事相关的石材加工、安装等工作，对工作环境已相当了解，在工作中应注意安全保护，一审法院判决肖国强自行承担10%的经济损失符合法律规定，本院予以确认。
结合一审判决，本院确定肖国强经济损失如下：医疗费72500.00元、伤残赔偿金18204.00元、精神损害抚慰金5000.00元、误工费36169.37元、鉴定费870.00元、护理费4100.00元、营养费820.00元、住院伙食补助费2050.00元、交通费800.00元，以上合计140513.37元。司连顺对前述经济损失承担90%的赔偿责任，即126462.03元，扣除司连顺已垫付的79000.00元，还应给付47462.03元。
综上所述，肖国强的上诉请求部分成立。本院按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初1512号民事判决；
二、上诉人司连顺于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人肖国强医疗费等各项经济损失47462.03元；
三、驳回上诉人肖国强其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7764.00元，由上诉人肖国强承担776.00元，由上诉人司连顺承担6988.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧娟
审 判 员 张广全
代理审判员 张 伟
二〇一六年十月十九日
书 记 员 闫 石