吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终47号
原公诉机关长春市双阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董书军，出生于长春市双阳区，小学文化，户籍所在地吉林省北山路派出所,现住长春市双阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月31日被长春市公安局双阳区分局监视居住，2016年9月2日被刑事拘留，于2016年9月30日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2017年2月6日被长春市公安局双阳区分局刑事拘留；于2017年3月7日被长春市公安局双阳区分局逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
长春市双阳区人民法院审理长春市双阳区人民检察院指控原审被告人董书军犯诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）吉0112刑初236号刑事判决。宣判后，原审被告人董书军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员杨志、包越出庭履行职务，上诉人董书军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人董书军于2004年6月注册成立长春市双阳区万丰米业加工厂，2015年年初因经营不善，万丰米业停产。为维持生产，自2012年开始，被告人董书军开始大量借款，至2014年年末共借款550余万元，其数额远超万丰米业的资产价值（经鉴定其资产在2016年9月13日所表现市场价值为人民币351.27万元）。在明知没有偿还能力、工厂停工的情况下，被告人董书军仍以收粮、资金周转等为由骗取他人钱款：
1、2015年2月9日，被告人董书军谎称自己经营的米业加工厂收购水稻，以借为名骗取陈某1人民币3万元。
2、2015年2月25日，被告人董书军谎称加工厂收粮、资金周转不足，以借为名骗取崔某1人民币60万元。
2015年6月30日，被告人董书军编造收购大米的虚假理由，从吉林双阳农村商业银行股份有限公司贷款130万元，双方签订了《个人经营借款合同》，吉林省良诚担保投资有限公司对上述贷款提供担保，并与银行方签订《保证合同》。此时，董书军又以收购水稻、贷款需要担保为为由，骗得崔某1用自己名下的一处房产作为抵押物，于2015年7月2日与吉林省良诚担保投资有限公司签订《借款反担保合同》。2015年7月7日银行方将该笔贷款发放给董书军，董书军随即躲债逃离，直至2016年8月31日被抓获。2016年6月30日借款到期后，吉林双阳农村商业银行股份有限公司直接从吉林省良诚担保投资有限公司账户划扣1320931.37元。后吉林省良诚担保投资有限公司起诉崔某1，要求崔某1承担担保责任，经长春市中级人民法院（2017）吉01民终5830号民事判决，确定反担保人崔某1给付良诚担保公司1580931.37元。
被告人董书军于2012年6月11日在中国农业银行股份有限公司长春双阳支行办理贷记卡一张，卡号×××，董书军使用此卡消费后，自2015年9月开始透支，银行多次电话催收，均无人接听，至2016年6月20日该卡已拖欠本金95851.08元，中国农业银行股份有限公司长春双阳支行于该日登报催收，并分别于2016年10月10日和2016年11月3日向董书军两次下达书面催收单，董书军分三次偿还8500元，尚拖欠透支本金87351.08元，中国农业银行股份有限公司长春双阳支行于2017年2月3日报案。
原审法院认为，被告人董书军以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法骗取数额特别巨大的公私财物,其行为构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取数额特别巨大财物，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。据此认定：一、被告人董书军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币120000元；二、被告人董书军于本判决生效之日向被害人退赔经济损失2017351.08元，包括陈某1人民币30000元，崔某1人民币1900000元，中国农业银行股份有限公司长春双阳支行87351.08元。
上诉人董书军上诉称，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人认为借款行为属于民间借贷，不属于诈骗；上诉人同银行的贷款由担保公司担保，崔某1房产抵押，由于上诉人经营不善，未能及时还款，不属于合同诈骗；上诉人在收到发卡银行的催款后，有还款行为，不属于信用卡诈骗。
吉林省长春市人民检察院意见：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；上诉人的上诉理由不能成立，上诉人董书军依法构成诈骗罪、合同诈骗罪和信用卡诈骗罪；原审判决书适用法律、定罪量刑正确。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据予以证实：被告人董书军的供述，证人证言，被害人陈述，公民户籍信息、破案报告、抓捕经过、资产评估报告、万丰米业电费使用情况、个人经营借款合同、保证合同、借款反担保合同、账户明细、民事判决书、信用卡催收材料等证据证实。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
关于上诉人董书军上诉称，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的上诉意见。经查，关于诈骗罪的指控事实，依据被告人董书军的供述、证人刘某1、秦某、董某的证言及双阳区云平供电所提供的两张用电单据可认定被告人董书军经营的双阳区万丰米业自2015年年初已停止生产，未再收购稻米。在已经停产的情况下董书军依然虚构自己企业需要购买大米为由向各被害人进行借款。根据在案证人辛某、王某、程某、张某1、张某2、陈某2、张某3、崔某2、李某、刘某2、盛某、杨某、潘某、张某4、曹某及吉现代评报字（2016）第013号资产评估报告，可认定在2015年年初时，被告人董书军已资不抵债，被告人董书军不再具有还款能力，但董书军隐瞒自己资不抵债的事实继续向被害人陈某1、崔某1借款，骗取被害人钱款，其行为构成诈骗罪。
关于合同诈骗罪的指控事实，经查，上诉人董书军2014年6月份以崔某1房产抵押贷款130万元，由于到期无法偿还，董书军向小额贷款公司贷款110万元，崔某1筹集20万元予以偿还。后董书军向双阳农商银行贷款130万元，由良诚担保公司提供担保，崔某1以房产提供反担保。放款后，根据董书军尾号24740农商行账号体现董书军于2015年7月7日贷款发放130万元，同日转入尾号40142户110万元，提现20万元。后董书军离开原住所地。董书军及肖威均证实110万元用于偿还小额贷款公司。后该笔贷款由良诚担保公司偿还给双阳农商银行。良诚担保公司起诉崔某1承担担保责任，本案经过一审、二审确认崔某1于二审裁定生效后赔偿良诚担保公司1320931.37元和260000元违约金，共计1580931.37元。被告人董书军以非法占有为目的，在签订、履行《借款反担保合同》的过程中，骗取崔某1数额巨大财物，民事判决对担保责任的认定并不影响董书军刑事责任的承担，上诉人董书军构成合同诈骗罪。
关于信用卡诈骗罪的指控事实，经查，上诉人董书军在透支之后，银行于2015年8月31日至2016年2月17日向董书军本人电话催收6次，电话均处于停机、空号状态，向联系人催收4次，均无人接听；自2016年8月15日至2016年12月20日向其本人电话催收5次，第一次为空号其他为无人接听。透支之后董书军改变联系方式，逃避银行催收可以认定为以非法占有为目的，董书军超过规定时间透支，并且经过发卡行两次催收超过三个月仍不归还，可以认定为恶意透支。董书军的行为依法构成信用卡诈骗罪。关于催收卡号存在书写错误的情况，发卡银行已经出具情况说明予以合理解释，且董书军仅在该行办理过一张银行卡，本人亦曾在文书上签字并三次小额还款对此涉案贷记卡予以确认。董书军构成信用卡诈骗罪，信用卡诈骗金额87351.8元。
综上，合议庭对上诉人董书军的上诉理由不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人董书军以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法,骗取数额特别巨大的公私财物,其行为已构成诈骗罪；董书军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取数额特别巨大财物，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，吉林省长春市人民检察院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 张 宇
代理审判员 万明元
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 温 恒