广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑二终字第715号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某军，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年1月20日被羁押，同年1月22日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人吴某某、刘某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某康，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年1月20日被羁押，同年1月22日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陆某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某林，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年1月20日被羁押，同年1月22日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人骆某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男。曾因犯盗窃罪于2008年2月21日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，2008年5月5日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪、盗窃罪于2010年2月15日被羁押，同年2月19日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘某军、何某康、王某犯职务侵占罪和盗窃罪，原审被告人李某林犯盗窃罪一案，于二○一○年九月一日作出（2010）深宝法刑初字第2717号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某军、何某康、王某、李某林不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2009年11月份以来，被告人刘某军、何某康、王某经预谋后，利用刘某军在富×康公司RTP仓库任仓管员的职务便利，将富×康公司生产的手机触摸屏盗出，再利用在该公司任保安员的被告人何某康将赃物带出厂外交给被告人王某变卖。2009年11月初、11月中旬、12月中旬，被告人刘某军三次盗取富×康公司生产的半成品手机触摸屏，交由被告人何某康带出厂外，被告人王某则负责联系被告人刘某军、何某康确定作案时间，并在厂门外接应，后将盗得的手机触摸屏变卖。上述三次犯罪行为导致富×康公司共损失3600小片手机触摸屏，经鉴定，价值人民币21888元。
2010年1月初，被告人刘某军调离RTP仓库仓管员岗位，转任该公司解析站线长，负责生产。2010年1月20日，被告人刘某军在其调离富士康公司RTP仓库仓管员岗位后，利用其对该仓库的环境较为熟悉之便利，进入仓库盗得3600块手机触摸屏后，交给由被告人何某康安排的同为保安员的被告人李某林，由李某林将该箱物品带出厂外交给王某变卖，被告人何某康则跟在李某林身后负责望风。被告人刘某军、李某林、何某康、王某本次盗窃富×康公司一箱半成品手机触摸屏共3600块（经鉴定，价值人民币21888元）。被告人李某林将上述赃物带出厂后，富×康公司的工作人员发现上述行为，将被告人刘某军、何某康、李某林抓获，涉案赃物未缴获。
2010年2月15日10时许，被告人王某在盐田区东部华侨城茶溪谷A6区停车场欲盗窃白色粤C4×××9小汽车后尾箱内的财物时，被被害人曾某某发现，后被东部华侨城的保安员当场抓获。经查，被盗车辆后尾箱内有现金人民币9000元。
案发后，被告人刘某军、何某康、王某的家属各赔偿被害公司损失人民币11000元，被告人李某林家属赔偿被害公司损失人民币5000元。
证明上述事实的证据有：1、赃物手机触摸屏照片、抓获经过、出警经过、证明、前科材料刑事判决书、四被告人的身份信息、赔款证明等物证、书证；2、被害单位职员李某某、被害人曾某某、曾某某的陈述及辨认笔录；3、证人李某某、余某某、熊某某、郭某某、王某某、罗某某的证言及辨认笔录；4、被告人刘某军、何某康、李某林、王某的供述及辨认笔录；5、现场勘查笔录及照片；6、价值鉴定结论等。
原判认定，被告人刘某军、何某康、王某无视国家法律，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘某军、何某康、李某林、王某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在三单职务侵占犯罪过程中，被告人刘某军、何某康、王某分工明确，相互配合，对于犯罪目的的实现均起到了不可或缺的作用，三被告人均应对其所参与的全部职务侵占犯罪承担责任。在2010年1月20日的盗窃犯罪过程中，被告人刘某军、李某林、王某分工明确，相互配合，对于犯罪目的的实现均起到了不可或缺的作用，三被告人均应对其所参与的全部盗窃犯罪承担责任。被告人王某曾因盗窃罪被判有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又因故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人王某在2010年2月15日其单独实施的盗窃犯罪中，由于意志以外的原因未能实际盗得财物，属犯罪未遂，在量刑时将予以考虑。被告人刘某军、何某康、王某犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于四被告人当庭认罪态度较好，且已经将涉案赃款退还被害单位，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：被告人刘某军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币五千元。被告人何某康犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币五千元。被告人李某林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人刘某军及其辩护人提出上诉理由和辩护意见：原判对2010年1月20日的犯罪定性错误，应为职务侵占罪；原判对刘某军前三次职务侵占行为涉案的金额认定缺乏依据；刘某军归案后能主动供述其犯罪行为，并向受害人退赃，具有悔罪表现。综上，原判适用法律不当，事实不清，量刑畸重，请求改判。
原审被告人何某康及其辩护人提出上诉理由和辩护意见：2010年1月20日的犯罪行为构成职务侵占罪，不构成盗窃罪；何某康负责将赃物接送出厂区，应属从犯；何某康积极赔偿被害人损失，具有悔罪表现。请求二审减轻处罚。
原审被告人李某林及其辩护人提出上诉理由和辩护意见：2010年1月20日的犯罪行为构成职务侵占罪，不构成盗窃罪；李某林系从犯，且积极赔偿被害人损失，具有悔罪表现。请求二审减轻处罚。
原审被告人王某上诉提出：2010年1月20日的犯罪系职务侵占而非盗窃，其认罪态度好，且积极赔偿被害单位的损失；其向法院提供检举他人犯罪的线索。请求二审减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某军、何某康、王某无视国家法律，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人刘某军、何某康、李某林、王某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人王某曾因盗窃罪被判有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又因故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人王某在2010年2月15日其单独实施的盗窃犯罪中，由于意志以外的原因未能实际盗得财物，属犯罪未遂，该情节在量刑时将予以考虑。上诉人刘某军、何某康、王某犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于四上诉人认罪态度较好，且已经将涉案赃款退还被害单位，可酌情从轻处罚。关于2010年1月20日的行为性质的认定，经查，现有在案证据均表明，上诉人刘某军在2010年1月20日实施犯罪行为时，依其个人职务便利已经不能对涉案赃物进行管理、支配，不存在直接合法持有和管理涉案赃物的职务便利，其将涉案赃物拿出仓库的行为属秘密窃取之行为，应构成盗窃罪。故对四上诉人的相关上诉理由本院不予采纳。对于上诉人刘某军及其辩护人提出的关于职务侵占犯罪的数额认定异议，经查，现有涉案财产价格鉴定结论书予以证明，并有被害单位盘点予以佐证，原判认定的职务侵占犯罪的数额并无不当，对于该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。在2010年1月20日的共同犯罪中，上诉人李某林负责接应刘某军，并将赃物带出厂外交给被告人王某，三人分工明确、相互配合、积极实施，均起到主要作用，故关于上诉人李某林关于其系从犯的上诉理由本院不予采纳。上诉人何某康在共同犯罪中负责联络同案、安排护送转移盗窃的赃物，对盗窃目的的实现起到决定性作用，故其及辩护人提出的相关辩解和辩护理由，本院不予支持。另，上诉人王某提出举报他人犯罪线索构成立功的上诉请求，经查，该项上诉请求不符合立功的构成，本院不予采纳。原审已据四上诉人认罪态度并积极退赃等量刑情节，在量刑时酌情从轻处罚，原审量刑并无不当，故四上诉人据此再请求减轻处罚据理不足，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 升 琴
审 判 员 林 福 星
代理审判员 张 宇
二〇一〇年十一月十八日
书 记 员 徐雪霞（兼）