北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民再3号
上诉人（原审原告）乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司（原名称淄博惠华投资管理咨询有限公司），住所地乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号1-A-19C室。
法定代表人关慕贞，执行董事。
委托代理人王战利，男，1975年1月26日出生。
被上诉人（原审被告）北京百利通投资有限公司，住所地北京市东城区东交民巷4号北京雅悦·社科宾馆103室。
法定代表人杨金钢，执行董事。
委托代理人谭炳邨，男，1969年1月25日出生。
委托代理人金涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司（以下简称淄华公司）与被上诉人北京百利通投资有限公司（以下简称百利通公司）合同纠纷一案，原北京市崇文区人民法院于2010年6月2日作出（2010）崇民初字第2159号民事调解书，已经发生法律效力。后北京市崇文区人民法院于2010年被撤销，与北京市东城区人民法院合并。经北京市东城区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年8月19日作出（2014）东民（商）监字第08143号民事裁定，再审本案，中止原调解书的执行。北京市东城区人民法院再审后于2015年11月9日作出（2014）东民（商）再初字第10685号民事判决。淄华公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人淄华公司的委托代理人王战利，被上诉人百利通公司的委托代理人谭炳邨、金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月27日，原审原告淄华公司诉至原北京市崇文区人民法院称，百利通公司因为关联企业担保，对淄华公司承担876万元债务，百利通公司同意交付房产抵偿部分债务，但一直未办理房产证变更手续，故淄华公司诉至法院，要求依法判令百利通公司办理位于原北京市崇文区龙潭东路（怡龙别墅）×××和×××抵债房产产权证书过户到淄华公司名下，并赔偿迟延过户损失10万元。
原审被告百利通公司未发表答辩意见。
原审中，双方当事人于2010年6月2日请求原北京市崇文区人民法院确认其自行达成的如下协议：一、北京百利通投资有限公司于2010年6月30日前给付淄博惠华投资管理咨询有限公司债务本息及未能办理房产过户赔偿金合计人民币1100万元；二、案件受理费1150元由淄博惠华投资管理咨询有限公司负担，已交纳；三、淄博惠华投资管理咨询有限公司放弃其他诉讼请求，双方无其他争议。原北京市崇文区人民法院依据该调解协议内容出具调解书予以确认。
原审法院再审过程中，淄华公司未到庭参加诉讼。百利通公司答辩称，不同意淄华公司的诉讼请求。理由如下：1、淄华公司与百利通公司之间不存在债权债务关系。淄华公司提供的受让债权证据为2006年9月7日签署的《代为承担债务协议》，该协议主张潍坊新立克（集团）有限公司（案外人，以下简称新立克公司）欠付北京市嘉铭律师事务所（案外人，以下简称嘉铭律所）代理费，但原审中未提供新立克公司与嘉铭律所之间的代理协议及欠付代理费的证明材料；2、因新立克公司破产管理人证明其不存在欠付嘉铭律所代理费事实，亦不存在委托百利通公司代为偿债的事实，因此淄华公司的主张无法律依据；3、百利通公司签署《代为承担债务协议》未提供有效的股东会讨论文件，（2008）济刑二初字第25号刑事判决生效后，百利通公司股权属于被处置股权，吴立胜、丁聪等人违法掌控公司营业执照和印章，伪造材料进行诉讼，属于恶意诉讼，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院再审查明，原审中，淄华公司提交了《代为承担债务协议》，证明2006年9月7日，百利通公司（甲方）、嘉铭律所（乙方）、北京麟瑞财务顾问有限责任公司（案外人，以下简称麟瑞公司）（丙方）签订《代为承担债务协议》，约定乙方因接受新立克公司委托，被新立克公司欠付代理上海新建业项目律师费用876万，甲方自愿为新立克公司偿还乙方该款项。甲方将在本协议签订后2个月内支付完毕该款项，如果不能支付，甲方将资产先行抵偿给乙方指定权益承继主体丙方。甲方对该代为偿还义务承担连带责任，代偿后依据偿还负担具体数据，各向债务人追偿。淄华公司还提交了《权益转让通知》，证明2006年9月20日，麟瑞公司与淄华公司出具《权益转让通知》，将麟瑞公司依据《代为承担债务协议》取得的债权全部转让给淄华公司所有，要求债务人百利通公司向淄华公司立即支付该款项。
经查，2009年3月4日，山东省济南市中级人民法院作出（2008）济刑二初字第25号刑事判决（以下简称刑事判决），判决被告人尹军、周同巨、王铎、季晓芳四人犯贪污罪，对冻结在案的股权及查封的房产一宗作出判决（详见附表），其中：价值97635640.66元的股权或财产权变更为新立克公司所有；如在案的财产达不到此数额，依法从四被告人处继续予以追缴；如有余款（或股权），作为各被告人的个人财产予以没收。附表中包括淄华公司在百利通公司的股权、北京市龙潭东路（怡龙别墅）×××和×××房产等。附件11载明百利通公司公章、财务印章及合同章各一枚，营业执照正、副本原件各一份；组织机构代码证正、副本原件IC卡各一份；统计证正、副本原件各一份被个别人员带走。该刑事判决于2009年11月3日被山东省高级人民法院（2009）鲁刑二终字第72号刑事裁定予以维持。另，刑事判决中认定：2006年，百利通公司的股东仍是尹军、季晓芳、周同巨、王铎，仍由尹军、季晓芳等人实际控制，其股份由淄华公司代持。
再审中，原审法院依职权向新立克公司调查其与嘉铭律所债权债务关系。新立克公司破产管理人于2014年12月15日出具《证明》，内容为：”潍坊新立克（集团）有限公司与北京嘉铭律师事务所签订过代理协议，代理律师费2007年以前已由潍坊新立克（集团）有限公司全部结清。潍坊新立克（集团）有限公司不存在欠付北京嘉铭律师事务所876万元律师费的债务，也不存在委托北京百利通投资有限公司代为偿还876万元律师费的协议”。对此，百利通公司予以认可。
原审法院另查，淄华公司于2010年12月6日更名为珠海淄华投资管理咨询有限公司，又于2012年5月29日更名为乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司，住所地变更为乌鲁木齐市水磨沟区新民路××室。经核实，该址现为居民住宅，并无公司营业。
百利通公司2006年4月起名义股东为淄华公司，2013年3月，北京市工商行政管理局东城分局依据山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书将淄华公司在百利通公司的2000万元股权变更至潍坊市国有资产经营管理公司（案外人，以下简称潍坊国资公司）。2014年11月21日，潍坊国资公司在百利通公司的股权变更至山东富华投资有限公司。
原审法院再审认为，本案争议焦点是《代为承担债务协议》是否真实，即百利通公司是否曾接受新立克公司委托代为偿还嘉铭律所876万元律师费用，以及原审应诉的百利通公司是否有权在股权被刑事判决处置的情况下与淄华公司达成调解协议，处置公司资产。
首先，本案中的《代为承担债务协议》是由百利通公司、嘉铭律所、麟瑞公司三方签订的，签订协议时并无新立克公司参加。再审时，新立克公司破产管理人出具《证明》，承认与嘉铭律所曾签订代理协议，但代理律师费用已经结清，并未曾委托百利通公司代为偿还876万元代理费用。百利通公司认可该《证明》，亦否认曾受托代为偿债。故，根据现有证据无法认定《代为承担债务协议》具有真实性。
其次，原审诉讼时，淄华公司在百利通公司股权已被刑事判决处置，没收为国有资产，但公司营业执照、公章等均被个别人员带走，属于失控状态。原审应诉的百利通公司法定代表人、委托代理人为失控营业执照、公章的实际控制人，已无权代表百利通公司与淄华公司达成调解协议擅自处置国有资产。
综上，由于百利通公司并未接受新立克公司委托代为向嘉铭律所偿还代理律师费，故受让债权的淄华公司与百利通公司之间不存在债权债务关系。本案原审时，刑事判决已生效，淄华公司和百利通公司应明知淄华公司在百利通公司的股权已被该判决没收为国有资产，仍通过虚构债权债务的方式，企图通过调解方式达到转移国有资产的目的，具有明显的主观恶意、且行为十分恶劣，可认定为恶意诉讼。因此，淄华公司的诉讼请求无事实依据，法院不予支持，淄华公司与百利通公司在原审中达成的调解协议应予撤销。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十二条之规定，于2015年11月9日作出（2014）东民（商）再初字第10685号民事判决：一、撤销原北京市崇文区人民法院（2010）崇民初字第2159号民事调解书；二、驳回原审原告乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司的诉讼请求。
判决后，淄华公司不服，上诉至本院称：
一、再审一审判决认定案件事实错误。《代为承担债务协议》真实合法有效。淄华公司债权真实性的依据是2004年6月10日嘉铭律所与新立克公司签订的顾问协议，债权确认系百利通公司当时工商登记的法定代表人丁聪安排签署，协议效力不因公司股东、公司法定代表人更换失效。淄华公司亦未侵害所谓”国有资产”，再审一审判决认定”国有资产”没有程序与实体确认依据。依据本院（2010）二中执字第1585号执行裁定（以下简称1585号执行裁定）确认百利通公司100%股权自2002年9月27日起归属新建业集团有限公司（以下简称新建业公司）所有，淄华公司依据生效裁判取得民事权益执行优先保障。
二、再审一审判决送达程序违法，遗漏当事人，适用法律错误。原审法院明知淄华公司法定代表人及执行案件代理人的电话却故意不通知不送达，故意采用公告送达，缺席判决。本案的债权执行权益已转让北京中融基投资管理有限公司（以下简称中融基公司），再审一审判决结果与该公司有法律上的利害关系。本案的债权履行情况，相关证据的原件都在嘉铭律所。依据1585号执行裁定，百利通公司的合法股东是新建业公司，故应追加中融基公司、嘉铭律所、新建业公司参加诉讼。原审法院选择使用刑事判决认定国有资产，显失公平。在刑事判决与执行裁定有冲突的情况下，本案应中止审理。
综上，请求二审法院依法撤销原审法院再审一审判决，继续执行（2010）崇民初字第2159号民事调解书。
百利通公司答辩称，原审法院已就本案的相关事实进行了调查，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，淄华公司的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回淄华公司的上诉请求。
本院二审查明，原审法院再审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：原审法院再审时，以司法专邮的方式向淄华公司工商注册地址乌鲁木齐市水磨沟区新民路×××室送达应诉手续及开庭传票，被以”原址查无此单位，电话错误退回”。又经委托当地法院调查淄华公司是否在上述地址营业并代为送达，获知上述地址系一居民私人住宅，没有淄华公司，无法送达。原审法院以公告方式送达。
中融基公司系在原审法院执行（2010）崇民初字第2159号民事调解书并作出”终结本次执行程序”后，以淄华公司将调解书全部权益转让给其为由，要求变更的申请执行人。
二审中淄华公司提交新立克公司与嘉铭律所于2004年6月10日签订的《法律顾问协议》，拟证明涉案债权来自于该协议。经查：该《法律顾问协议》中约定嘉铭律所委派韩前进律师为新立克公司提供法律服务的负责人，协议有效期自2004年5月10日起至改制重组完成后。嘉铭律所在再审一审时向原审法院出具”关于本所对潍坊新立克（集团）有限公司债权转让事实确认书”，载明：根据《法律顾问协议》，嘉铭律所因风险代理上海新建业大厦等纠纷案件应收取876万元代理费，该债权转让麟瑞公司，连带偿还担保人为百利通公司，后债权又转给淄华公司，淄华公司合并百利通公司再将债权转给中融基公司，该款项本息本所至今未收回。
新建业公司系在澳门登记注册的投资咨询公司，2009年11月11日，澳门世界贸易中心仲裁中心就新建业公司与淄华公司（时称淄博惠华投资管理咨询有限公司）之间股权移交等争议，根据仲裁中双方达成的和解协议，作出裁决：”1、新建业公司拥有百利通公司人民币2000万元股权的权益及转移基准日由2002年9月27日起计；2、惠华公司将百利通公司的股权转移予新建业公司指定的第三者-
中奥投资管理有限公司名下；3、......”。本院于2010年9月6日以（2010）二中民特字第01988号民事裁定书认可上述仲裁裁决在我国内地的效力。本院于2010年10月13日作出1585号执行裁定，向工商局送达。因上述股权涉及刑事判决的执行，该执行裁定未实际执行。
因对刑事判决不服，新建业公司以”百利通公司权益归新建业公司所有，刑事判决认定百利通公司股权属他人所有，并予以抵债或者罚没，在程序和实体上均错误”为由向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院经审查认为，刑事判决认定百利通公司属罪犯尹军、周同巨、王铎、季晓芳所有和控制的事实清楚，证据确实、充分，于2010年10月20日以（2010）鲁刑监字第59号驳回新建业公司的申诉。
再查明，在原审诉讼期间，淄华公司又与百利通公司等四个公司签订《公司合并协议》，约定百利通公司等四个公司吸收合并为淄华公司，协议签订日及合并基准日为2010年5月10日，各方全部债权债务由淄华公司承继。对拟合并为同一商事主体之后，淄华公司又与百利通公司达成原审中的调解协议，淄华公司未能作出合理解释。
另，淄华公司庭审中表示不清楚其受让的876万元债务是如何形成的，也未能举出新立克公司委托百利通公司偿还债务的证据。
上述事实，有司法专递详情单、委托调查函、《法律顾问协议》、嘉铭律所函、《代为承担债务协议》、《权益转让通知》、《公司合并协议》、（2008）济刑二初字第25号刑事判决书、（2009）鲁刑二终字第72号刑事裁定书、（2010）鲁刑监字第59号驳回申诉通知书、（2010）二中执字第1585号执行裁定书、《证明》、北京市工商行政管理局东城分局准予设立（变更）登记（备案）通知书［京工商东注册企许字（2013）0116173号］等工商查询信息以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案送达程序是否违法及是否遗漏当事人的问题。
经查，原审法院以公告方式向淄华公司送达应诉手续及开庭传票，并依法缺席审理作出判决没有违反民事诉讼法的相关规定，淄华公司的该项上诉理由不成立。
本案提起再审系针对原审《代为承担债务协议》项下的基础事实和法律关系的真实性进行审理。中融基公司是执行阶段变更的债权承受人，与前述无关。原审嘉铭律所在《代为承担债务协议》中已将债权转让给麟瑞公司，麟瑞公司又转让给淄华公司，故其已不再是涉案债权、债务转让法律关系中的当事人。新建业公司在刑事判决生效后，向法院主张”百利通公司归其所有”的申诉请求已经被驳回，且本院1585号执行裁定因百利通公司股权被处置并未实际执行。故，中融基公司、嘉铭律所、新建业公司都不是本案必须参加诉讼的当事人。原审法院未遗漏当事人，淄华公司的该项上诉理由同样不成立。
二、关于本案实体认定问题。
首先，根据本院查明的事实，淄华公司主张债权既不能对876万元债务如何形成予以说明，也无证据证明新立克公司曾委托百利通公司还款。2006年淄华公司就已代持百利通公司的全部股份，通过签订涉案协议，经过债务承担、债权转移，最终形成债权人淄华公司持有债务人百利通公司全部股份的关系。淄华公司向百利通公司诉讼主张偿还债务的同时，又约定将百利通公司吸收合并，承继百利通公司的全部债权债务，之后再与百利通公司达成偿还债务的调解协议，此举有悖常理，淄华公司未能作出合理解释。本院对淄华公司与百利通公司之间存在真实债权债务关系的主张难以支持，无法认定《代为承担债务协议》的真实性。
其次，原审淄华公司起诉百利通公司时，淄华公司在百利通公司的股权已被生效的刑事判决处置没收为国有资产，百利通公司的公章、执照处于失控状态，原审诉讼中，百利通公司与淄华公司之间缺乏常见的诉讼对立，本院对百利通公司在原审中与淄华公司达成调解协议的诉讼行为合法性不予认定。
本院认为，原审中淄华公司与百利通公司以虚构债权债务的方式，通过诉讼手段，对抗已生效刑事判决的执行，意图侵害国有资产。当事人主观存在恶意，行为具有违法性，已构成虚假诉讼。
综上，再审一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。淄华公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，由乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司负担（已交纳1150元，其余1150元于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2300元，由乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 涛
审 判 员 申小琦
代理审判员 陈捷鹰
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 贾丽雅