湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终844号
上诉人（原审原告）：刘勇，男，1970年1月23日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉医药（集团）股份有限公司，住所地武汉市江岸区花桥街黄孝河路47号武汉交通信息中心大楼17-18楼。
法定代表人：范海臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周俊，湖北中品律师事务所律师。
上诉人刘勇因与被上诉人武汉医药（集团）股份有限公司（以下简称武汉医药公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为，二审当事人没有提出新的事实、证据或者理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
刘勇上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判武汉医药公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金135,936元；2.维持原审判决第二项。事实和理由：一、武汉医药公司并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同完成举证责任。1.武汉医药公司提交的工会意见不排除是事后告知工会，工会意见也没有同意强制性解除劳动合同的意思表示。2.刘勇是与武汉医药公司签订的劳动合同。本案“客观情况发生重大变化”应当考虑武汉医药公司的生产经营情况，而不是其下属分公司是否处于经营亏损状态。3.并不是任何经营性亏损都必然导致单个劳动者的劳动合同无法履行。况且2017年5月武汉医药（集团）股份有限公司医药展销分公司（依下简称医药展销分公司）办理工商变更登记，还增加了不动产租赁业务。武汉医药公司提交的《调查笔录》中，周波的陈述印证了医药展销分公司有岗位可供安排。4.一审法院以刘勇签收《解除劳动合同通知书》认定双方协商未果，逻辑错误。武汉医药公司未与刘勇沟通解除劳动关系事宜，直接单方面解除双方劳动合同。二、关于刘勇在职期间工资发放及劳动合同解除前12个月平均工资。1.刘勇2017年5月、6月未收到工资。武汉医药公司主张2017年4月发放的两笔工资为2017年4月、5月工资，但未提交证据证明。2.核定刘勇劳动合同解除前12个月平均工资时，应以其2016年5月至2017年4月总收入计算。三、一审法院认定刘勇入职时间为1989年1月属事实认定错误。
武汉医药公司辩称，该公司解除与刘勇的劳动关系履行了法定程序。协商中，该公司表达了留用意愿，是刘勇不愿续签合同，不去公司安排的岗位。
刘勇向一审法院起诉请求：1.武汉医药公司支付刘勇违法解除劳动关系经济赔偿金135,936元（若违法解除不成立则应支付经济补偿金）；2.武汉医药公司支付刘勇2017年5月工资2,304元；3.武汉医药公司支付刘勇2017年6天带薪年休假工资1,324元。
一审法院认定事实：刘勇毕业后，经统一分配进入武汉医药公司工作，武汉市医药管理局于1988年12月31日出具的《集体所有制企（事）业单位录用工人通知单》显示的报到日期为1989年1月10日。刘勇岗位系武汉医药公司的医药展销分公司采购员。2013年1月10日，双方签订了无固定期限劳动合同。武汉医药公司为刘勇缴纳社会保险。2017年4月24日，武汉医药公司向刘勇发出《解除劳动合同通知书》，解除与刘勇之间的劳动关系。武汉医药公司通过银行转账方式逐月向刘勇发放工资，该公司的正式员工均是当月发放该月工资。刘勇工资分为基本工资和绩效，离职前，刘勇基本工资为固定数额1,454.53元/月。武汉医药公司在2017年4月份向刘勇发放了两笔1,454.53元，武汉医药公司称2017年4月28日的一笔系临近五一假期提前几日发放的五月份工资。因双方正在协商继续留用的问题，故武汉医药公司未及时将刘勇从在职员工名单中除名，故武汉医药公司于2017年6月6日继续向刘勇发放了六月份基本工资1,454.53元。结合银行流水和代发代扣业务详细信息，刘勇离职前十二个月实发工资收入总额为20,959元，另双方均认可武汉医药公司每月代扣刘勇社会保险费334元、公积金104元，据此核算刘勇离职前月均工资为2,184.58元。另查明，武汉医药公司因其医药展销分公司经营发生严重困难，经营无法维系，于2017年4月18日向公司工会说明了上述情况，并告知准备将医药展销分公司人员进行裁员分流，同时给出了初步方案。经过会议讨论，工会出具意见表示同意该方案。武汉医药公司随后向食品药品监督管理部门报告该分公司将暂停经营，同时向其申请注销了医药展销分公司的《药品经营许可证》及《药品经营质量管理规范认证证书》。医药展销分公司于2017年4月24日召开员工大会通报相关情况，并向包括刘勇在内的医药展销分公司员工发出《解除劳动合同通知书》，注明因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，劳动关系将于2017年5月29日解除。武汉医药公司通知刘勇称：因武汉医药公司医药展销分公司生产经营发生严重困难，持续亏损，已无法维持企业正常运转，双方劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化等原因，劳动合同不能也无法继续履行。现武汉医药公司依法解除与刘勇之间的劳动关系，现公司提前三十日通知刘勇，原劳动合同将于2017年5月29日正式解除，刘勇薪资福利均计算至2017年5月29日，武汉医药公司另行支付刘勇经济补偿金43,200元，刘勇可依据该通知到人力资源部办理工作交接及离职结算手续，履行相关手续后武汉医药公司将为刘勇出具离职证明，逾期未办理将邮寄至刘勇劳动合同登记地址。刘勇参加了职工大会并在上述通知的送达回执上签字。庭审中，武汉医药公司向该院提交了征求工会意见函、工会会议纪要、工会意见、第二轮协商方案报告、最后协商方案告知以及武汉医药公司与医药展销分公司其他几名员工最终签订的《解除劳动关系协议书》，证明2017年4月24日员工大会上统一发出《解除劳动合同通知书》中的补偿金数额仅是征求意见稿，不具有最终效力，每名员工最终的补偿数额须以与武汉医药公司最终协商一致后签订的《解除劳动关系协议书》为准。刘勇认可薪酬截至日期和劳动关系解除日期均为2017年5月29日。2017年6月15日，刘勇向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.武汉医药公司向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金135,936元；2.武汉医药公司向其支付2017年5月份工资2,304元；3.武汉医药公司向其支付2017年未休年休假工资1,324元；4.武汉医药公司为刘勇办理失业保险金领取手续；5.武汉医药公司为刘勇办理社保及住房公积金转移手续。仲裁过程中，刘勇撤回了上述第4、5项仲裁请求。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月26日作出《仲裁裁决书》，裁决武汉医药公司向刘勇支付未休年休假工资1,038.48元，驳回刘勇的其他仲裁请求。刘勇不服，诉至一审法院。
一审法院认为，关于刘勇的入职时间。刘勇的档案显示刘勇经批准正式入职报到的时间为1989年1月10日，之前八个月系临时工，即其正式以公司职工身份入职武汉医药公司处的时间应为1989年1月10日。对刘勇主张做临时工的时间也应计算工龄的诉讼意见，于法无据，该院不予支持。刘勇在武汉医药公司工作超过28年，不足28年半。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，武汉医药公司因经营发生严重困难,以至于暂停营业并注销相关从业许可证，刘勇与武汉医药公司之间劳动关系订立时的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动关系已无法继续履行，在此前提下，武汉医药公司依次履行了向公司工会说明情况、征得工会同意、召开职工大会通报相关情况及提前三十日向包含刘勇在内的职工送达《解除劳动合同通知书》告知相关情况等程序性义务。刘勇签收但对解除劳动关系不满遂提请劳动争议仲裁，即双方就解除劳动关系进行过协商，但协商未成，在此情形下，武汉医药公司提前三十日单方通知刘勇解除劳动关系的行为并无不妥，刘勇主张武汉医药公司系违法解除劳动关系的诉讼意见，该院不予支持。但刘勇有权依法向武汉医药公司主张解除劳动关系经济补偿金，数额为62,260.53元（2,184.58元/月×28.5个月）。双方均认可薪酬结算的截至日期为2017年5月29日，武汉医药公司向刘勇发放工资至2017年6月份，现刘勇主张武汉医药公司拖欠其2017年5月份工资，无事实依据，该院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15日天。国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期。”依其工作年限，刘勇每年可享受15天年休假，折算后2017年1月1日至2017年5月29日可享受6天（149天÷365天×15天=6.12天，不足1天部分不支付年休假工资）。武汉医药公司未举证证明刘勇已休年休假，亦未证明已向其支付未休年休假工资差额，故刘勇有权向武汉医药公司主张2017年度6天的未休年休假工资差额1,205.29元（2,184.58元/月÷21.75天/月×200%×6天）。武汉医药公司称系另一案当事人邹媛媛导致其无法举证，故其不应对此承当责任的抗辩意见，于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉医药公司于判决生效之日起十日内向刘勇支付解除劳动关系经济补偿金62,260.53元；二、武汉医药公司于判决生效之日起十日内向刘勇支付未休年休假工资差额1,205.29元；三、驳回刘勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于刘勇到武汉医药公司工作的时间。刘勇提交的档案表载明1988年5月至1989年1月，其工作履历为“医药江北临时工”。刘勇以此证明其1988年5月进入武汉医药公司工作。武汉医药公司在一审第一次庭审时对该证据的真实性及证明目的均予以认可。虽然该公司在庭后又否认刘勇上述工作经历，但该公司没有提供证据。故依据民事诉讼证据规则，本院对刘勇的主张予以采信，认定刘勇于1988年5月进入武汉医药公司工作。关于刘勇离职前12个月的平均工资。经一审法院组织双方核对，双方均确认刘勇离职前12个月平均工资为2,184.58元，故一审法院认定该事实正确。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条法律规定的是用人单位单方解除劳动合同的一种情形，其适用的要件为：一、劳动合同履行的前提条件发生重大变化；二、双方协商变更劳动合同无果。在不能满足上述要件时，用人单位以上述法律规定为由单方解除劳动合同即属于违法解除。本案中，武汉医药公司主张其医药展销分公司经营难以维系，并提交了相应证据。但该公司未提交证据证明在向刘勇送达《解除劳动合同通知书》前与其就变更劳动合同进行过协商。因此，武汉医药公司以经营困难，无法继续履行劳动合同为由，单方解除与刘勇的劳动合同，不符合上述法律的规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，刘勇有权要求武汉医药公司向其支付赔偿金。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由于刘勇于1988年5月进入武汉医药公司工作，其与武汉医药公司劳动合同于2017年5月29日解除，故其工作年限超过29年，不足29年半。据此，武汉医药公司应向刘勇支付的赔偿金为128,890.22元（2,184.58元/月×29.5个月×2）。
综上所述，刘勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7631号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7631号民事判决第一项、第三项；
三、武汉医药（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘勇支付违法解除劳动合同赔偿金128,890.22元；
四、驳回刘勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，予以免交。二审案件受理费10元，由武汉医药（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 胡 浩
审 判 员 易齐立
二〇一八年四月八日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰