甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民终279号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司敦煌支行，统一社会信用代码×××。
负责人：代文玉，系该行行长。
委托诉讼代理人：权顺文，男，系该行副行长。
委托诉讼代理人：张庆原，男，系中国工商银行股份有限公司酒泉分行法律事务经理。
被上诉人（原审原告）：任天才，男。
委托诉讼代理人：蒋亚萍，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司敦煌支行（以下简称工商银行敦煌支行）因与被上诉人任天才借记卡纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工商银行敦煌支行的委托诉讼代理人权顺文、张庆原和被上诉人任天才的委托诉讼代理人蒋亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工商银行敦煌支行上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为驳回任天才诉讼请求或者发还重审。事实和理由：一审认定事实不清，判处不当，遗漏当事人。1、既认定借记卡纠纷又认定成立储蓄存款合同关系不当；2、认定任天才损失61136.1元证据不足。任天才曾有网上银行业务，涉案的61136.1元是多种业务产生的费用，并不是损失。3、银行依据第三方电子指令完成结算，没有过错。4、一审认为银行虽发送短信但未能核实任天才是否收到，这个要求不合理，无法律依据。5、本案遗漏第三方支付机构参与诉讼。
任天才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。1、储蓄存款合同关系一经建立，银行就负有保护储户存款安全的法定义务。作为银行来讲，其注意义务应当是严格意义上的注意义务，而不是消极被动的注意义务，银行对储户存款被盗刷应负全部责任；2、被上诉人在上诉人处办理了银行卡短信提示服务，按规定银行卡每发生一笔刷卡行为，银行就应发出相应的提示短信。被上诉人的银行卡被盗刷60余笔，连上诉人自己的系统上也仅仅只显示了27条短信，由此可见上诉人并未向被上诉人发送全部的存款变动提醒，上诉人未尽到告知义务；3、被上诉人损失款中有几笔是从甘肃省外的POS机上被刷卡消费的，从POS机上刷卡消费必须持有真卡，但是盗刷行为发生的时间段，被上诉人在敦煌上班，且银行卡由被上诉人持有，由此可见POS机上所刷的银行卡属于伪卡消费，上诉人的支付系统对伪卡的辨别能力是存在隐患的；4、上诉人认为被上诉人自主开通了工银E支付无证据支持，且被上诉人在银行卡存在异常交易期间未收到上诉人发送的验证码短信提醒。上诉人作为银行应保障被上诉人存款的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，现在上诉人把自己不审慎审查辨别支付的责任推到第三方平台没有法律依据。
任天才向一审法院起诉请求：1.判令工商银行敦煌支行赔偿任天才被盗取损失61136.1元；2.判令工商银行敦煌支行赔偿任天才自存款被盗取之日起至被告实际赔付之日止的同期存款利息855元。
一审法院认定事实：2009年3月28日，任天才所在单位为发放工资在工商银行敦煌支行为其办理卡号为×××******645的银行卡一张。2016年1月18日至22日，该银行卡通过POS机、中间业务平台、网上银行渠道向1901007019*****3392、3602001119*****4927等账户支付金额累计61136.1元。2016年1月29日，任天才以银行卡内61136.1元被盗刷向敦煌市公安局报案。2016年2月2日，敦煌市公安局认为符合立案条件，决定立案。2016年6月14日，任天才以工商银行敦煌支行为被告向法院提起诉讼。2016年12月1日，任天才向法院申请撤诉，经合议庭合议后裁定准予任天才撤回诉讼。2017年1月11日，任天才以工商银行敦煌支行为被告再次向法院提起诉讼，一审法院以储蓄存款合同纠纷立案。2017年2月20日，工商银行敦煌支行向一审法院提出鉴定申请。2017年3月2日，一审法院依法委托酒泉市中级人民法院对工商银行敦煌支行所要求的鉴定事项进行鉴定。2017年3月30日，酒泉市中级人民法院以目前没有专业司法鉴定机构可以对所委托的事项进行鉴定为由将鉴定予以退回。2017年5月24日，一审法院依法组成合议庭对本案进行了审理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案所涉金额61136.1元能否界定为银行卡内资金损失；2.任天才及工商银行敦煌支行在本案中是否存在过错，任天才的诉求是否应当予以支持。本案系借记卡纠纷。任天才所在单位向工商银行敦煌支行申请开立银行账户，工商银行敦煌支行经审核后向任天才发放银行卡供其使用，双方成立储蓄存款合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行相应义务。围绕本案争议焦点1：本案所涉金额61136.1元能否界定为银行卡内资金损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，任天才主张资金为他人盗刷，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从任天才提供的银行卡及其交易明细清单、报案证明、立案告知单等证据看，任天才在知悉其卡内资金发生变动后，已及时向公安机关报案。依日常生活经验判断，1天时间内（即2016年1月18日当日）通过中间业务平台支出28笔，对该款项流动的合理性存疑，银行卡内资金61136.1元被他人盗刷的盖然性较高。由此可认定任天才已就其事实主张尽到了初步的举证责任。工商银行敦煌支行虽予否认，但未就反驳主张提供充足证据予以证明。因此，根据上述司法解释第九十条第二款、第一百零八条的规定，应采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的任天才一方的事实主张，故可予认定任天才银行卡内资金发生了损失61136.1元。围绕本案争议焦点2：任天才及工商银行敦煌支行在本案中是否存在过错，任天才的诉求是否应当予以支持。随着银行卡支付方式的日益更新，已经不限于银行柜台和ATM机存取款，网上银行、电话银行、手机银行、短信银行、POS机、第三方快捷支付等方式日益普及，银行作为经营者应承担高度安全保障义务，以保证存款人的合法权益；同时作为持卡人，也应妥善保护自己的银行卡号、银行卡密码、个人身份信息、银行预留手机号码等安全要素。本案中，现有证据证实任天才银行卡内的资金损失61136.1元系通过网上银行、中间业务平台、POS机等渠道汇出。网上银行交易需要登录密码及支付密码，中间业务平台即第三方支付平台交易则需要银行卡卡号、持卡人姓名、身份证号码、银行密码及支付平台向持卡人在银行预留的手机号码发出的短信验证码等信息。诉讼中，任天才自述银行卡、银行卡密码、身份证、手机及手机号均由其本人掌握保管，根据双方当事人提交的牡丹灵通卡账户历史明细清单，可知任天才在日常生活中经常使用银行卡，难免会有银行卡资料、密码及个人信息被泄露并由他人掌握的可能。诉讼中任天才亦未能证实其在使用过程中没有泄露相关信息，因此，任天才未能谨慎、妥善的保管使用银行卡，缺乏必要的警惕性是银行卡被盗刷的一个重要因素，对其银行卡内资金的损失存在过错。银行作为金融机构，相对于储户个体，在防范风险上更应具有技术优势。同时，作为金融资产的保管方，应尽到更高的妥善保管资金安全的义务，第三方支付平台虽是独立的，有资金划转的功能，银行虽只是提供一个端口，但银行在接到第三方交易平台的付款指令时，有义务对交易银行卡持有人预留的所有信息进行严格审核，确保无误后再予以付款，并在交易完成后及时将余额变动情况告知持卡人。本案中，银行虽发送了短信通知，但根据本案现有证据可知，在60笔交易中，银行只进行了27笔交易的短信提醒，且并未能核实相关短信任天才是否已经接收，对上述存在合理怀疑的款项流动，银行也未采用其他方式与任天才进行核实，未能尽到较高要求的合理提示义务，导致任天才银行卡内资金损失的扩大。诉讼中，双方当事人未提供证据证实工商银行敦煌支行的交易系统是否存在安全隐患，但考虑到举证责任的分配，应当是占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人，如若将该举证责任分配给任天才，无疑加重其诉讼负担，有违公平原则，为此，工商银行敦煌支行对任天才银行卡内的资金损失应承担相应的责任。根据双方的过错责任，一审法院酌定任天才对其银行卡内资金损失61136.1元自行承担30%的过错责任，工商银行敦煌支行承担70%的过错责任。诉讼中，任天才并未向一审法院提交证据对其银行卡内资金损失61136.1元的同期银行存款利息予以证实，故对任天才请求工商银行敦煌支行给付自存款被盗取之日起至被告实际赔付之日止的同期存款利息855元的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司敦煌支行赔偿任天才银行卡内资金损失42795.3元，限于判决生效后十五日内履行；二、驳回任天才的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点：1、本案的定性是否适当，是否遗漏了当事人即第三方交易平台；2、本案所涉金额61136.1元能否认定为资金损失；3、工商银行敦煌支行是否存在过错，应否承担任天才主张的损失。
关于本案程序方面的问题。上诉人工商银行敦煌支行根据被上诉人任天才的开户申请并经审核后向任天才发放了银行卡，由任天才持有使用，因此双方之间形成了合法有效的储蓄合同关系。本案纠纷系因上诉人提供的银行卡内资金减少引起的，一审将本案定性为借记卡纠纷适当。对于上诉人提出本案遗漏必须参加诉讼的当事人即第三方交易平台的主张，因上诉人与被上诉人之间系储蓄合同关系，而上诉人与第三方交易平台系合作关系，二者不属于同一法律关系，被上诉人任天才以其与上诉人之间建立的储蓄合同关系主张权利符合法律规定，第三方交易平台并非属于法律规定的必须参加诉讼的当事人，一审不存在遗漏当事人的情形，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
关于本案所涉金额61136.1元能否认定为资金损失的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中任天才提供了由上诉人发放的银行卡、交易明细、报案证明以及公安局的立案告知单以证实银行卡内资金被他人盗刷，而上诉人并未提供证据证明被上诉人任天才卡内资金变动系被上诉人或被上诉人授权他人消费造成，亦未提供证据证明其作为银行尽到了维护存款安全及审慎审核义务等，故上诉人应承担举证不能的法律后果，本案所涉金额61136.1元界定为资金损失适当。
关于工商银行敦煌支行是否存在过错，应否承担任天才损失的问题。第三方交易平台系银行与第三方支付机构合作开展各项业务建立的，银行应按照有关法律法规做好储户信息安全及保密工作。本案所涉金额61136.1元虽系通过第三方支付平台支出，但是上诉人作为银行，应当保障持卡人在第三方交易平台使用银行卡的安全，防范他人利用其服务系统、设备实施各种盗刷、盗取行为的发生，并将交易完成后的余额变动情况及时推送给定制短信提示功能的持卡人，现上诉人未提供证据证明其在接到第三方交易平台的付款通知时，对被上诉人预留的所有信息进行了严格审核，且在交易完成后及时将余额变动情况告知了被上诉人，故应对被上诉人银行卡内存款被支取负有赔偿责任。一审考虑到双方对于银行卡内资金损失均存在过错以及过错责任大小判由上诉人承担70%的赔偿责任适当。
综上，上诉人工商银行敦煌支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1328元，由上诉人中国工商银行股份有限公司敦煌支行负担。
本判决为终审判决。
审判长赵丽
审判员丁丽华
代理审判员胡国丽
二〇一八年三月二十六日
书记员梁馨