上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3073号
上诉人（原审原告）杨玉宝，男，1975年6月2日出生，汉族，户籍地安徽省。
委托代理人陈国云，上海吉亚律师事务所律师。
委托代理人马燕平，上海吉亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海品丰餐饮服务有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人刘秀珍，执行董事。
委托代理人王甲，上海韩明志律师事务所律师。
上诉人杨玉宝、上诉人上海品丰餐饮服务有限公司（以下简称“品丰餐饮公司”）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨玉宝系上海市外来从业人员。品丰餐饮公司经工商登记注册成立于2009年8月13日，经营范围是小吃店、酒类的零售。2015年8月6日，杨玉宝向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求品丰餐饮公司支付未签劳动合同二倍工资差额、加班工资、工资等。2015年9月28日，仲裁委以嘉劳人仲（2015）办字第2807号裁决书作出了对杨玉宝的请求事项不予支持的裁决。杨玉宝不服该裁决，遂诉讼至原审法院。
杨玉宝诉称，杨玉宝于2014年7月28日进入品丰餐饮公司担任厨师工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资人民币（以下币种均为人民币）5，500元，工作时间是8时30分至20时，做六休一，存在经常加班事实，但品丰餐饮公司未按法律规定支付加班工资，也从未支付高温津贴。自2015年4月1日起工作时间变更为两班倒，上半月8时30分至20时，下半月8时30分至19时。2015年7月23日，品丰餐饮公司管理人员称因转让而不再继续经营，告知杨玉宝解除劳动关系。现要求品丰餐饮公司支付：1、2014年8月28日至2015年7月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额60，500元；2、2015年2月7日至2015年3月20日期间工资8，839.30元（品丰餐饮公司已经支付2月1日至2月6日期间工资2，160.70元，计算方式5，500元×2个月－2，160.70元=8，839.30元）；3、2014年7月28日至2015年7月23日期间加班工资89，414.51元；4、2014年8月、9月及2015年6月、7月期间高温费800元；5、违法解除劳动合同赔偿金11，000元（因品丰餐饮公司自2015年7月起不再经营，现变更为经济补偿金5，500元）。诉讼中，杨玉宝还陈述，品丰餐饮公司于2015年2月7日至2015年3月19日期间安排杨玉宝休息，仅支付2月工资2，160.70元，未支付3月1日至3月19日期间工资，而3月20日起的工资有正常支付。
品丰餐饮公司辩称，杨玉宝、品丰餐饮公司之间不存在劳动关系，不同意杨玉宝的诉讼请求。诉讼中，品丰餐饮公司还陈述，品丰餐饮公司的经营场所在上海市嘉定区丰茂路XXX号XXX幢XXX室，因经营不善而准备转让，于2015年7月中旬起停止经营。
原审审理中杨玉宝为证明其主张提交以下证据，品丰餐饮公司发表了相应的质证意见：
1、嘉劳人仲（2015）办字第2807号裁决书，旨在证明杨玉宝、品丰餐饮公司的争议经过仲裁前置程序。
经质证，品丰餐饮公司对证据1真实性无异议。
2、工资条照片，旨在证明杨玉宝的工资基数是5，500元，出勤天数26天，存在加班事实。
经质证，品丰餐饮公司对证据2不认可，上面只有杨玉宝的签字，无法证实是品丰餐饮公司的工资条。
3、银行卡复印件及银行对账记录，旨在证明杨玉宝、品丰餐饮公司之间存在劳动关系，品丰餐饮公司于2015年1月16日支付2014年12月工资5，496.50元、2015年2月13日支付2015年1月工资5，500元、2015年3月16日支付2015年2月工资2，160.70元、2015年8月5日支付2015年6月及7月工资9，580元，经过杨玉宝至劳动监察部门投诉后品丰餐饮公司才支付的，品丰餐饮公司未支付3月1日至3月19日期间工资，其余月份支付的是现金。
经质证，品丰餐饮公司对证据3真实性无异议，但无法证实品丰餐饮公司支付相应款项。
4、劳动保障监察投诉书，旨在证明品丰餐饮公司欠付2015年6月及7月工资，杨玉宝向劳动监察部门投诉，品丰餐饮公司才于2015年8月5日转账支付工资。
经质证，品丰餐饮公司对证据4不予认可，无法证明杨玉宝、品丰餐饮公司之间有劳动关系，至于品丰餐饮公司是否接到劳动监察部门的联系需进一步核实。庭审后，品丰餐饮公司补充说明，品丰餐饮公司接到过劳动监察部门的投诉，接到投诉后就借钱支付了杨玉宝2015年6月及7月工资。
5、考勤卡，旨在证明杨玉宝有加班事实。
经质证，品丰餐饮公司对证据5不认可，无法证明杨玉宝、品丰餐饮公司之间有劳动关系。
6、嘉劳人仲（2015）办字第828号裁决书、（2015）嘉民四（民）初字第416号民事判决书，旨在证明案外人王甲系品丰餐饮公司的员工，与品丰餐饮公司有劳动争议，王甲可以证实杨玉宝的工作时间、工作内容等。
经质证，品丰餐饮公司对证据6真实性无异议，但案外人王甲与品丰餐饮公司有利害关系，不可以作证。
此外，杨玉宝还申请证人王甲出庭作证，证人当某陈述如下：其是品丰餐饮公司的员工，2014年7月22日至2015年3月20日期间在品丰餐饮公司担任厨房切配工作，工作地点是澄浏中路丰茂路XXX号XXX栋，因品丰餐饮公司不签订合同、不缴纳社会保险而自行离职；杨玉宝是厨师，入职时间是2014年7月，其与杨玉宝的工作时间都是8时30分至20时，中午就餐半小时，晚餐是4时至4时30分，但其与杨玉宝都不吃中餐的；在职期间，2014年7月至2015年1月期间工资是现金支付，之后是银行转账支付，每月工资3，600元（每月休息4天，上班时间8时30分至20时）；其在职期间周六、周日是轮流休息的，春节及国庆节都有放假休息，2015年春节放假是2月6日至3月19日，3月20日上班，杨玉宝的情况与其相同。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于杨玉宝、品丰餐饮公司之间是否存在劳动关系？
根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分或受用人单位的管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。本案中，杨玉宝陈述于2014年7月28日进入品丰餐饮公司工作，约定月工资5，500元、做六休一；品丰餐饮公司则否认与杨玉宝之间存在劳动关系。分析杨玉宝的举证情况：从工资条，显示出勤天数26天、工资由基本工资3，300元、岗位工资1，100元、绩效工资1，100元组成；从劳动保障监察投诉书，可以证实杨玉宝就品丰餐饮公司拖欠2015年6月及7月工资于2015年8月4日向劳动监察部门投诉，而品丰餐饮公司亦认可在接到投诉后支付了上述期间工资，而从银行对账记录可以显示2015年8月5日转入款项9，580元的内容；从考勤卡，可以显示8时30分至19时及8时30分至20时的出勤内容；证人王甲陈述的是亲身经历的客观事实，且生效法律文书亦可以证实王甲系品丰餐饮公司的员工，并于2014年7月22日至2015年3月20日期间在品丰餐饮公司工作的事实，王甲在案件中提交的考勤卡、工资条的形式与杨玉宝提交的一致。杨玉宝提交的上述几份证据相互衔接，已经形成完整的证据链，而品丰餐饮公司却未提交任何证据予以反驳。根据规定，用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按规定保存备查，并且应当每月至少支付一次工资。根据双方举证能力分析，劳动者对存在劳动关系的举证能力明显弱于用人单位，杨玉宝提交的证据相互印证，已经形成完整的证据链，现杨玉宝已经首先对与品丰餐饮公司之间存在劳动关系提交初步证明，品丰餐饮公司如否认劳动关系的存在应当进行有效反驳，而不是简单否认即可。相关法律法规明确要求用人单位建立完整、规范的规章制度、管理体系，形成规范的用工体系，如员工入职时办理入职手续，对员工进行考勤，支付员工工资时制作工资明细表明确工资组成项目和金额确定方法，保留支付工资凭证，员工离职时及时办理离职手续等。因此，品丰餐饮公司完全可以提交有效的财务账册、工资支付凭证、职工名册、社会保险缴纳记录、招工记录、考勤记录等文件用于反驳杨玉宝的主张。但是，品丰餐饮公司虽否认与杨玉宝之间存在劳动关系，却又认可在接到劳动监察部门投诉后向杨玉宝支付2015年6月及7月工资的事实，相应的法律后果由品丰餐饮公司自行承担，从品丰餐饮公司支付杨玉宝工资的表述可以证实品丰餐饮公司实际已经认可与杨玉宝存在劳动关系。另基于用人单位对于劳动关系的存续期间、工资支付凭证负有举证的责任，经原审法院多次释明后，品丰餐饮公司仍未提交证据证实其主张，结合杨玉宝的举证，原审法院认定杨玉宝、品丰餐饮公司之间于2014年7月28日至2015年7月23日期间存在劳动关系，同时采信杨玉宝关于月工资约定标准的陈述。
二、关于品丰餐饮公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额？
用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨玉宝、品丰餐饮公司于2014年7月28日建立劳动关系，根据规定，品丰餐饮公司应当在一个月之内与杨玉宝签订书面劳动合同，否则需承担支付二倍工资的法律责任。品丰餐饮公司没有提交证据证实已经与杨玉宝协商、签订书面劳动合同，理应承担相应的法律责任。杨玉宝要求品丰餐饮公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院予以支持，具体金额根据杨玉宝所述的工资标准予以确定，具体期限是2014年8月28日至2015年7月23日。
三、关于品丰餐饮公司是否应支付2015年2月7日至2015年3月20日期间工资？
根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2015年2月7日至2015年3月19日期间，品丰餐饮公司安排杨玉宝享受春节假期，系因品丰餐饮公司的原因而使杨玉宝无法正常提供劳动，品丰餐饮公司应当按照正常出勤工资标准支付杨玉宝工资待遇。杨玉宝要求品丰餐饮公司支付上述期间工资的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
四、关于品丰餐饮公司是否应支付2014年7月28日至2015年7月23日期间加班工资？
根据劳动争议司法解释的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据杨玉宝的证据可以证实杨玉宝存在延时、休息日加班的情形，但结合证人的陈述，杨玉宝并不存在法定休假日加班的情况，杨玉宝对此亦未举证证实，杨玉宝要求品丰餐饮公司支付法定休假日加班工资的诉讼请求，于法无据，原审法院难以支持。但杨玉宝、品丰餐饮公司约定的工资已经包括杨玉宝所述的延时、休息日加班时间的工资，因此杨玉宝再行额外主张加班工资，缺乏依据，原审法院难以支持。
五、关于品丰餐饮公司是否应支付2014年8月、9月及2015年6月及7月期间高温费？
根据规定，2011年6月1日起，用人单位每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温季节津贴，标准为每月200元。杨玉宝担任厨师工作，品丰餐饮公司没有提交证据证实不符合享受高温费的条件，杨玉宝要求品丰餐饮公司支付上述期间高温费的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
六、关于品丰餐饮公司是否应当支付经济补偿金？
劳动合同法中对于用人单位应当支付经济补偿金的情形有明确的规定，只有符合法定情形时，用人单位才有相应的支付义务。诉讼中，品丰餐饮公司称于2015年7月中旬起不再经营，而杨玉宝亦提及品丰餐饮公司管理人员于2015年7月23日通知因转让不再经营而解除劳动合同，因此品丰餐饮公司应当按照法律规定支付经济补偿金。杨玉宝要求品丰餐饮公司支付经济补偿金的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出判决：一、上海品丰餐饮服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨玉宝2014年8月28日至2015年7月23日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币29，750元；二、上海品丰餐饮服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨玉宝2015年2月7日至2015年3月19日期间工资人民币2，316元；三、上海品丰餐饮服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨玉宝2014年8月、9月及2015年6月、7月期间高温费人民币747.83元；四、上海品丰餐饮服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨玉宝经济补偿金人民币2，732.54元；五、驳回杨玉宝要求上海品丰餐饮服务有限公司支付2014年7月28日至2015年7月23日期间加班工资人民币89，414.51元的诉讼请求；六、驳回杨玉宝其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，杨玉宝、品丰餐饮公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人杨玉宝上诉称，其在品丰餐饮公司担任厨师，工作时间是8时30分至20时，2015年4月起开始轮班，半个月是8时30分至20时，半个月是8时30分至19时，中午就餐半小时，做六休一，存在平时和双休日加班，没有法定节假日加班。入职时品丰餐饮公司没有与其约定月工资5，500元包含加班工资，其领取的工资条中显示的仅有基本工资、岗位工资和绩效工资，并未发放加班工资。现原审判决认定双方约定的月工资中已包含平时和双休日加班工资，缺乏依据。故请求维持原审判决第一、二、三、四、六项，撤销原审判决第五项，依法改判品丰餐饮公司支付其2014年7月28日至2015年7月23日期间的平时和双休日加班工资。
上诉人品丰餐饮公司辩称，杨玉宝的岗位是厨师，对其所称工作时间是认可的，但其在中午和下午16点分别有半小时的就餐时间，应从工作时间中扣除。杨玉宝做六休一，没有法定节假日加班，公司与其约定的月工资5，500元包含了平时和双休日加班工资，不存在再另行支付其加班工资的情况。即使要计算加班工资，也应按工资条上记载的基本工资3，300元为基数来计付。故请求驳回杨玉宝关于加班工资的上诉请求。
同时，上诉人品丰餐饮公司亦上诉称，公司与杨玉宝签订过劳动合同，只是后来找不到了，原审时公司代理人就说没有劳动关系。原审判决后，双方签订的劳动合同找到了，现公司不同意支付未签劳动合同二倍工资差额。杨玉宝在2015年2月7日至3月19日期间未提供劳动，故公司不同意支付该期间工资。杨玉宝工作的厨房有空调，其不符合享受高温费的条件。公司因经营不善关门才与杨玉宝解除劳动关系的，故没有能力支付经济补偿金。综上，请求撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判品丰餐饮公司不支付杨玉宝未签劳动合同二倍工资差额、2015年2月7日至3月19日期间工资、高温费及经济补偿金，并表示同意原审判决第五、六项。
对此，上诉人杨玉宝辩称，1、原审中品丰餐饮公司否认双方存在劳动关系，现在关于双方签过劳动合同之主张与之前陈述不符。杨玉宝与上海锐雅人力资源有限公司（以下简称“锐雅公司”）曾签订过劳动合同，锐雅公司的法定代表人杨明是品丰餐饮公司的经理，杨明原先让其去另一家餐厅工作，因那家餐厅在装修，所以让其去品丰餐饮公司工作，其与锐雅公司的劳动合同没有实际履行，其进入品丰餐饮公司工作后也没有签订过劳动合同；2、2015年2月7日至3月19日期间公司春节放假，是公司原因导致其不能正常提供劳动，故应支付其工资；3、品丰餐饮公司的厨房没有空调，公司也没有提供证据证明厨房有空调或电风扇等降温设备，故应支付其高温费；4、品丰餐饮公司称不再继续经营，要转让了，与其解除劳动关系，故应按工作年限支付其经济补偿金。综上，请求驳回品丰餐饮公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，品丰餐饮公司提供了劳动合同一份，合同抬头载明甲方：上海锐雅人力资源有限公司（被划去，上面加盖了品丰餐饮公司的印章），乙方：杨玉宝；合同期限：2014年7月28日至2015年7月27日，乙方岗位：厨师，工资：5，500元／月；合同落款甲方处加盖了品丰餐饮公司印章，乙方处有杨玉宝签字，日期2014年8月1日，证明品丰餐饮公司与杨玉宝签过劳动合同。经质证，杨玉宝对该劳动合同的真实性不认可，认为合同是与锐雅公司签的，签时上面没有品丰餐饮公司印章，签完锐雅公司就把合同拿走了，现品丰餐饮公司在合同上加盖该公司印章来应付本案诉讼；品丰餐饮公司在原审中称双方不存在劳动关系，该合同不属于二审期间的新证据。
同时，杨玉宝提供了锐雅公司的工商登记信息材料，证明锐雅公司法定代表人杨明同时是品丰餐饮公司经理，品丰餐饮公司有机会拿到锐雅公司与其签订的劳动合同。经质证，品丰餐饮公司对该证据的真实性没有异议，称杨明是锐雅公司的法定代表人，杨明是否是品丰餐饮公司的经理不清楚。锐雅公司与品丰餐饮公司是劳务派遣关系，锐雅公司不仅往品丰餐饮公司派遣员工，还往其他公司派遣员工，其他公司包括品丰餐饮公司就拿锐雅公司的劳动合同来签了。从品丰餐饮公司现提供的劳动合同来看，劳动合同签订的日期晚于杨玉宝入职日期，对工资、岗位等都已经很清楚，杨玉宝先入职再签合同，对抬头和落款是品丰餐饮公司都是知晓的。原审时由于劳动合同找不到，品丰餐饮公司怕承担双倍工资责任，所以才否认双方有劳动关系。
本院认为，劳动关系的建立应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原审审理中品丰餐饮公司认为与杨玉宝不存在劳动关系，现品丰餐饮公司上诉却称该公司与杨玉宝曾签订过劳动合同，并提供了经涂改的原先抬头为锐雅公司的劳动合同一份，杨玉宝认为该合同是其与锐雅公司签订的，但没有实际履行，品丰餐饮公司并未与其签订过劳动合同。对此本院认为，首先，品丰餐饮公司提供的劳动合同虽然加盖了品丰餐饮公司的印章，但合同抬头原为锐雅公司，品丰餐饮公司对此进行了涂改并加盖印章，但该公司无证据证明其涂改行为系在杨玉宝知晓或同意的前提下进行的，故明显存有瑕疵。其次，经查，仲裁及原审审理中杨玉宝曾陈述其入职品丰餐饮公司时是老板杨明与其商谈工资，解除劳动关系也是杨明通知其的，证人王甲在证词中也陈述品丰餐饮公司的老板是杨明，因此可以确认杨明系品丰餐饮公司的实际管理人，而从杨玉宝在本院审理中提供的锐雅公司的工商登记信息来看，杨明同时又是锐雅公司的法定代表人。再者，品丰餐饮公司在原审中一再否认双方存在劳动关系，该主张与该公司现上诉主张明显矛盾，且对其不利。基于以上之分析，即劳动合同本身存在明显瑕疵，杨明与锐雅公司、品丰餐饮公司之间的关联身份，及品丰餐饮公司在原审中对其不利的主张，现杨玉宝关于该合同是其与锐雅公司签订的，没有实际履行，但鉴于杨明的身份，品丰餐饮公司拿到该合同并在上面加盖了自己公司印章以应对诉讼，逃避双倍工资的责任之主张可予采信，故对品丰餐饮公司上诉主张双方曾签订劳动合同的真实性，本院不予确认。根据法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨玉宝自2014年7月28日入职品丰餐饮公司后，公司一直未与其订立书面劳动合同，现杨玉宝要求品丰餐饮公司支付2014年8月28日至2015年7月23日期间未签劳动合同二倍工资差额，应予支持。关于高温费的主张，杨玉宝在厨房岗位工作，品丰餐饮公司在一、二审审理中均未提供证据证明其已采取了有效降温措施将厨房温度降低至33℃以下，故其应当向杨玉宝支付高温费。原审判决对杨玉宝2015年2月7日至3月19日期间工资及经济补偿金的主张予以支持的理由均已作了详尽阐述，其理由充分，观点正确，本院予以确认，不再作赘述。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，杨玉宝的撤诉申请符合有关法律规定，依法应予准许。综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当。品丰餐饮公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨玉宝、上诉人上海品丰餐饮服务有限公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。