湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终957号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘西中心支公司（以下简称“平安财险湘西支公司”），住所地:湖南省吉首市。负责人：杨军，系该公司经理。委托诉讼代理人：彭林，男，住湖南省保靖县迁陵镇。委托诉讼代理人：郑时军，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王继凯，男，住永顺县灵溪镇。法定代理人：刘映湫，女，住址同上。系王继凯的母亲。委托诉讼代理人：杨和斌，吉首市护权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴光灿，男，住永顺县王村镇。上诉人平安财险湘西支公司因与被上诉人王继凯、吴光灿机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险湘西支公司上诉请求：1、撤销湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1480号民事判决第一项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据机动车交通事故责任强制保险条款（中保协条款[2006]1号）第七条“医疗费参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准进行报销”，医保外用药不属保险责任范围，一审按实际医疗票据判决医疗费错误，没有按保险理赔惯例扣除10%医保外用药费用。王继凯的户籍性质未注明是城镇还是农村，其跟随监护人居住在农村，根据王继凯及其监护人居住情况及收入来源等因素，应视为农村居民，一审按城镇居民标准判决残疾赔偿金无依据。一审判决精神损害抚慰金时未考虑王继凯在本次交通事故负次要责任，确定的金额过高。杨和斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。吴光灿辩称，他在上诉人处投保交强险、不计免赔商业三责险时，上诉人未告知医保外用药免责条款，故医保外用药应由上诉人赔偿。永顺县人民政府2014年下文，将富坪村规划为城镇区域，王继凯属城镇居民。一审判决正确，请予维持。王继凯向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计193022.14元；2、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月10日15时许，吴光灿驾驶湘U971**号小型轿车从永顺县富坪村监管中心建设工地驶往永顺县城，当车行至永顺县富坪电站路段时将横过公路的王继凯撞伤。该交通事故经永顺县交警大队作出交通事故认定：吴光灿负事故主要责任，王继凯负事故次要责任。事故发生后，王继凯立即被送往永顺县人民医院检查，因伤势较重，由“120”救护车将王继凯送往湘西州人民医院住院治疗，于2016年4月12日好转出院。出院诊断为：1、闭合性腹部损伤，脾切除术后；2、左肺挫伤。出院医嘱为：1、注意饮食，避免剧烈运动；2、保持伤口干洁，定期复查血常规；3、不适随诊。2016年5月17日，受永顺县公安局交警大队委托，湘西州天顺司法鉴定所出具了司法鉴定意见书一份，经鉴定，王继凯因交通事故造成：1、腹腔器损伤（脾切除）构成八级伤残；2、腔内脏器损伤（小肠修补），构成十级伤残；3、误工期120天，护理期60日，营养期90日。吴光灿驾驶的车辆在平安财险湘西支公司投保了交强险和商业第三者责任险。保险期限为2016年1月28日0时至2017年1月27日24时止。交强险的责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用限额为10000元，财产损失限额为2000元；商业第三者险的限额为50万元。王继凯住院期间，吴光灿为其垫付医疗费4140.2元，支付给王继凯现金6.5万元。一审法院认为，吴光灿驾驶机动车在道路上行驶时与他人相撞，造成王继凯受伤的交通事故。该事故经交警部门认定为：吴光灿负事故主要责任，王继凯负事故次要责任。因本案当事人对交通责任认定书无异议，故对交通事故责任认定书予以采信，吴光灿对此次事故所造成的损失应承担主要赔偿责任。由于吴光灿驾驶的车辆在平安财险湘西支公司投保了交强险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，因此王继凯的损失应由平安财险湘西支公司在交强险责任限额内进行赔付，不足的部分再按主次责任比例（王继凯承担30%的次要责任，吴光灿承担70%的主要责任）在商业险的责任限额内赔偿，商业险不足的部分由吴光灿进行赔付。吴光灿在庭审中主张，其给王继凯垫付的医疗费等费用应在本案中一并处理，考虑到该案的实际情况，为节约诉讼资源，便于双方当事人的生产生活，该部分费用一审法院在本案中一并处理。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：（一）、医疗费37135.17元，有原、被告提交的医疗费发票为证（原告支付32995.15元，被告支付4140.02元），予以支持；（二）、住院伙食补助费，原告在湘西州人民医院住院34天，按每人每日100元标准计算，为3400元，予以支持；（三）、护理费，三期鉴定护理期为60天，酌情按照100元/天计算为6000元；（四）、营养费，三期鉴定营养期为90日，酌情按照30元/天的标准计算2700元；（五）、交通费，虽然原告未提交交通费发票，但原告受伤住院产生交通费是事实，酌情支持1000元；（六）、伤残赔偿金178795.6元，经鉴定原告因伤构成八级及十级伤残，且原告系城镇居民户口，故原告的伤残赔偿金计算为28838元/年×20年×0.31=178795.6元；（七）、精神抚慰金，原告构成八级伤残及十级伤残，酌情支持15000元；（八）、鉴定费1500元，予以支持；（九）、住宿费，原告未提供相关的住宿费票据，不予支持。一审法院认可支持原告的损失共计245531元。其中“交强险”医疗费用项目下损失为43235元，死亡伤残赔偿项目下损失为200795.6元。原告损失首先由保险公司在“交强险”医疗费用赔偿限额范围内给原告赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内给原告赔偿110000元；鉴定费1500元，由吴光灿承担1050元，由原告自行承担450元；剩余124031元，按主次责任比例即王继凯承担30%、吴光灿承担70%进行赔偿，而吴光灿应承担的赔偿责任由平安财险湘西支公司在商业险范围内给原告赔偿86822元，由原告自行承担37209元。吴光灿已支付的69140元，由平安财险湘西支公司在给原告的赔偿款中扣除并扣减吴光灿承担的1050元鉴定费后，直接支付给吴光灿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘西中心支公司在“交强险”、“商业险”赔偿限额内给原告王继凯赔偿各项损失共计138732元（已扣除被告吴光灿垫付的69140元，并已扣减被告吴光灿应承担的1050元鉴定费）；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘西中心支公司给被告吴光灿支付68090元；三、驳回原告王继凯的其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限判决生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4160元，由原告王继凯负担1248元，由被告吴光灿负担2912元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的焦点，本院认定如下：1、平安财险湘西支公司请求按王继凯医疗费的10%剔除医保外用药是否合理?2、王继凯残疾赔偿金按何标准计算？3、一审法院确定王继凯精神损害抚慰金的金额是否合理？本院认为，本次事故业经公安机关交通管理部门出具事故认定书，吴光灿负事故主要责任，王继凯负事故次要责任。当事人对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。一审法院确定吴光灿按70%的比例承担主要责任，王继凯按30%的比例承担次要责任合理。本案中，吴光灿驾驶的车辆在平安财险湘西支公司投保交强险，本次事故发生在保险期内，因此，王俊凯所受损失应先在交强险责任范围内予以赔偿，超出限额部分由吴光灿、王继凯按照前述责任比例分担。吴光灿驾驶的车辆在平安财险湘西支公司同时投保商业三者险，本次事故发生在保险期内，因此，平安财险湘西支公司在商业三者险责任范围对吴光灿分担的赔偿费用予以赔偿，不足或超出保险责任部分，由吴光灿赔偿。平安财险湘西支公司上诉请求改判，经查，平安财险湘西支公司未提交证据证明王继凯治疗期间存在医保外用药情况，亦未提供证据证明在与吴光灿签订保险合同时有“按医疗费的10%剔除医保外用药”的约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故平安财险湘西支公司应当承担不利后果。其要求剔除医保外用药无事实和法律依据。根据王继凯一审时提交的常住人口登记卡、永顺县公安局河西派出所证明、永顺县人民政府关于加强县城新城区建设控制管理的通知复印件，可以认定王继凯系城镇居民，故王继凯残疾赔偿金标准应按城镇居民可支配收入计算。王继凯因交通事故腹腔器损伤（脾切除）构成八级伤残、腔内脏器损伤（小肠修补）构成十级伤残，其负事故次要责任，一审法院根据其伤残等级及过错程度，酌情支持精神抚慰金15000元合理。综上所述，平安财险湘西支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3075元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘西中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  向 力二〇一八年一月二十三日书记员  唐广政