陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终46号
原公诉机关丹凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾永章，男，生于1975年10月28日，汉族，大专文化，中共党员，住陕西省丹凤县棣花镇中坪村，2008年11月至2011年11月任棣花镇中坪村村委会主任。2016年11月12日因涉嫌贪污罪被丹凤县人民检察院刑事拘留，同年11月29日被丹凤县人民检察院取保候审。2017年10月10日被丹凤县人民法院重新取保候审。
原审被告人张卿喆，男，生于1964年3月29日，汉族，高中文化，中共党员，住陕西省丹凤县棣花镇中坪村，2008年11月至2011年11月任棣花镇中坪村村委会文书兼会计。2016年11月16日因涉嫌贪污罪被丹凤县人民检察院取保候审。2017年10月10日被丹凤县人民法院重新取保候审。
丹凤县人民法院审理丹凤县人民检察院指控被告人贾永章、张卿喆犯贪污罪一案，于二〇一八年四月二十六日作出（2017）陕1022刑初70号刑事判决。宣判后，贾永章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，丹凤县棣花镇政府给该镇中坪村分配7户危房改造指标，每户国家补助7900元。时任棣花镇中坪村村委会主任的贾永章，在具体协助镇政府负责危房改造工作中，未召开群众会议宣传相关政策，未经群众评议、公示，而是与村文书张卿喆等人预谋，将明显不符合危房改造条件的李某某(贾永章母亲)、张卿喆本人确定为危房改造对象，并捏造新旧房照片等虚假资料予以上报，骗取国家危房改造补助资金15800元。
在侦查期间，被告人张卿喆能如实供述其罪行，并自动退缴赃款7900元。本案在审理过程中，被告人张卿喆又主动退缴赃款7900元。
原审法院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》第二款的规定，被告人贾永章、张卿喆作为村委会主任、村委会委员兼会计，在协助人民政府从事危房改造行政管理工作中，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二被告人利用该职务上的便利，共同采取欺骗手段，非法占有国家危房改造补助资金15800元，属于《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定的“有其他较重情节”，其行为已构成贪污罪，故公诉机关指控二被告人犯有贪污罪的罪名成立，但公诉机关指控其二人帮助他人违规获取危房改造补助资金31600元的行为不构成犯罪，指控数额有误，应予纠正。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人贾永章起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张卿喆系从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，能主动缴纳全部赃款，其犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，可依法免除处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人贾永章犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金100000元。二、被告人张卿喆犯贪污罪，免予刑事处罚。三、已经退缴的赃款15800元予以没收，上缴国库。
上诉人贾永章提出，1、上诉人虽经手上报了危房改造申请资料，但上报后的审查、入户调查、审批、验收、资金拨付还需要逐步落实，经手上报申请资料并不对资金最终下放其决定作用，其不具备贪污罪的主体身份；2、上诉人不具有非法占有的贪污故意；3、上诉人并不具有利用职务之便，采取欺骗手段占有危房改造补助资金的客观行为。综上，上诉人不构成贪污罪，也不存在主犯之说，应宣告上诉人无罪。
经审理查明，原审认定上诉人贾永章及原审被告人张卿喆贪污的事实清楚、正确，并有经原审开庭举证、质证的下列证据，予以证明：
1、丹凤县人民检察院立案决定书证明，案件来源。
2、户籍证明证明，二被告人的身份。
3、任职证明证明，被告人贾永章2008年11月至2011年11月期间任棣花镇中坪村村委会主任，被告人张卿喆同期任该村村文书、会计、村支部委员和村委会委员。
4、《丹凤县2011年农村危房改造实施办法》证明，农村危房改造的对象、审查审批程序、竣工验收和资金拨付等。
5、李某某、张卿喆二人2011年危房改造申报、审批、资金兑付资料证明，二人申报危房改造的资料情况。
6、证人周丹江证言证明，2011年村委会的职责是依照政策的规定，对危房改造对象进行摸底，确定对象并进行公示上报。监督群众在一定期限内对房屋进行改造，改造完毕后组织初步验收，初验合格后报镇政府组织全面验收，协助镇政府进行竣工验收等工作。本镇中坪村的危房改造资料是贾永章提供的。
7、证人李某某证言证明，2011年给其申报的危房改造资料是贾永章填写并提供的。照片中的新旧房都是别人家的，是张卿喆找谁的房让我配合照的。自己的住房不是危房，不符合政策规定。
8、李某某2011年危房改造申报、审批、资金兑付资料证明，李某某的申报材料是贾永章提供，审批通过后领取7900元危房补助资金。
9、张卿喆房屋现场勘验笔录证明，张卿喆房屋完好不属于危房，不符合危房改造条件。
10、张卿喆2011年危房改造申报、审批、资金兑付资料证明，其申报材料虚假，审批通过后取得7900元危房补助资金。
11、现金缴款单、银行凭证证明，张卿喆2016年11月17日、2018年4月26日分别将7900元缴纳至丹凤县人民检察院和丹凤县人民法院涉案赃款专用账户。
12、上诉人贾永章供述及辩解证明，其母李某某不符合危房改造条件，为解决其母的医疗费及上访等问题，伪造新旧房照片，未经群众评议和公示，骗取国家危房改造补助金的事实。张卿喆的危房改造申报也是他与张卿喆、ＸＸ商议确定的。
13、原审被告人张卿喆供述及辩解证明，他与贾永章、ＸＸ商议套取危房补助资金的犯罪事实。
本院认为，上诉人贾永章及原审被告人张卿喆身为村委会主任、村委会委员兼会计，在协助人民政府从事危房改造工作中，以非法占有为目的，利用上报危房改造的职务便利，合谋以贾永章之母李某某及张卿喆本人的名义上报，共骗取危房改造补助资金15800元，均已构成贪污罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人贾永章起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人张卿喆系从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，能主动缴纳全部赃款，其犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，可依法免除处罚。对上诉人贾永章提出其不构成犯罪的辩解意见，经查，1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，上诉人贾永章身为村委会主任、原审被告人张卿喆身为村委会委员兼会计，协助人民政府从事危房改造工作属“协助人民政府从事行政管理工作”，故其在从事危房改造工作中，应认定为“其他依照法律从事公务的人员”，具备贪污罪的主体身份；2、上诉人贾永章和原审被告人张卿喆明知贾永章之母和张卿喆本人均不符合危房改造条件，却以贾永章之母和张卿喆本人的名义上报危房改造申请，其二人均有非法占有政府危房改造补助资金的目的和故意；3、上诉人贾永章和原审被告人张卿喆在协助政府从事危房改造工作中，利用职务之便，合谋以贾永章之母李某某及张卿喆本人的名义上报，套取危房改造资金，具有虚构事实、隐瞒真相，骗取国家危房改造资金的客观行为。贾永章、张卿喆骗取危房补助资金15800元，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。综上，上诉人贾永章提出其不构成贪污罪的辩解意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘立新
审判员 余高奇
审判员 周鹏飞
二〇一八年六月八日
书记员 谢 鹏