广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终232号
上诉人（原审原告）施昌鹏，男，汉族，住汕头市濠江区，公民身份号码1116。
委托代理人谢雄武，广东潮星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市立光建筑劳务有限公司，住所地汕头市濠江区。
法定代表人黄美琴。
被上诉人（原审被告）达濠市政建设有限公司，住所地汕头市濠江区。
法定代表人马裕添。
上述二被上诉人的委托代理人林圣廷，广东明祥律师事务所律师。
上诉人施昌鹏因与被上诉人汕头市立光建筑劳务有限公司（下称立光公司）、达濠市政建设有限公司（下称市政公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人施昌鹏及其委托代理人谢雄武，被上诉人立光公司、市政公司的委托代理人林圣廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年7月27日，施昌鹏与立光公司签订一份《劳务工劳动合同》，约定立光公司从2010年7月27日起招用施昌鹏，派遣施昌鹏到市政公司承建的永蓝高速公路工程中担任泥工，合同期限至工程施工任务完成之日止；施昌鹏的劳动报酬，按照立光公司的工资制度和标准；施昌鹏享有社会保险待遇，立光公司要求劳务用工单位在劳务派遣期间购买建筑施工人员团体意外伤害保险，施昌鹏因工负伤的有关待遇，按照国家、当地人民政府有关规定执行；合同还约定其他事项。劳动合同签订后，施昌鹏被派遣到市政公司承建的永蓝高速公路工程施工现场工作。立光公司一直未为施昌鹏缴纳社会保险费。
2011年6月20日10时许，车红益驾驶陕E重型半挂牵引车牵引陕E挂车由陕西省往宁远县城方向行驶，当车行至S216线58KM＋750M宁远县清水桥镇永蓝高速一合同段11队施工路段时，与停在路边等候通行的湘M货车右侧车尾部相刮撞后往右驶出路面，施昌鹏正在右侧道路勘查作业而被撞伤。经宁远县交警大队认定，车红益负事故全部责任，施昌鹏不负事故责任。事故发生后，施昌鹏被送到宁远县柏家坪医院抢救，当晚转送到宁远县人民医院住院治疗，2011年6月22日转送广州中南大学第一附属医院治疗。施昌鹏住院125天。
2011年9月8日，施昌鹏向宁远法院提起诉讼。宁远法院于2011年11月8日作出（2011）宁法民二初字第167号《民事判决书》，判决保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏医疗费2万元，在第三者责任限额内赔偿施昌鹏前期医疗费202932.43元，共计222932.43元，此款限本判决生效后10日内付清。施昌鹏不服，向永州中院提出上诉，永州中院于2012年3月8日作出（2012）永中法民二终字第10号《民事判决书》，判决：一、改判宁远法院（2011）宁法民二初字第167号民事判决为：保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏医疗费2万元，在第三者责任限额内赔偿施昌鹏前期医疗费162345.94元，共计182345.94元，此款限本判决生效后10日内付清；二、车红益与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司在本判决生效后10日内连带赔偿施昌鹏医疗费40586.49元。
2012年4月19日，施昌鹏到广州中医院大学第一附属医院住院，于2012年4月26日施行了右小腿截肢术。施昌鹏住院28天，含门诊用药的医疗费15026.61元。2012年6月5日，施昌鹏收到立光公司委托市政公司支付的假肢费29000元。施昌鹏在住院治疗期间，立光公司指派施昌岳到医院护理施昌鹏。
2012年6月25日，施昌鹏向宁远法院提起诉讼。宁远法院认定施昌鹏的经济损失为：伤残赔偿金150842.1元、误工费24092元、护理费6674元、住院伙食补助费2289元、交通费4000元、住宿费12000元、营养费3000元、精神损失费3万元、假肢费用391155元，以及其他项目的经济损失，施昌鹏的经济损失合计652777.7元（除上述已经判决给付的医疗费外）。判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏精神损失费3万元，残疾器具器、伤残补助金等19万元；在第三者责任限额内赔偿施昌鹏医疗费、交通费、住宿费、残疾器具费、伤残补助金等346222.16元，共计566222.16元，限本判决生效后10日内付清；二、车益红与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司连带赔偿施昌鹏医疗费、交通费、住宿费、残疾器具费、伤残补助金等86555.54元，限本判决生效后10日内付清。施昌鹏不服，向永州中院提出上诉，永州中院于2013年1月16日作出（2013）永中法民一终字第6号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。
2014年12月15日，汕头市濠江区人力资源和社会保障局作出汕濠人社认字（2014）040号《认定工伤决定书》，认定施昌鹏是立光公司的员工，在被派遣到市政公司工作期间，于2011年6月20日的交通事故受到的伤害属于工伤认定范围，认定施昌鹏为工伤。2015年3月10日，汕头市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴初字（2015）61号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定，施昌鹏劳动功能障碍等级为五级；确认停工留薪期为12个月；同意配置（更换）国产普及型假肢（右小腿）。
2015年4月3日，施昌鹏向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1、立光公司、市政公司共同支付施昌鹏工伤保险待遇833661.75元；2、施昌鹏与立光公司所订立的《劳务工劳动合同》自裁决生效之日起解除。该委员会于2015年6月16日作出汕劳人仲案字（2015）105号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认施昌鹏与立光公司的劳动关系于2015年4月3日解除；二、立光公司、市政公司自本裁决生效之日起十日内支付施昌鹏一次性伤残补助金36828元、一次性工伤医疗补助金20460元、一次性伤残就业补助金102300元；三、施昌鹏自本裁决生效之日起十日内返还立光公司假肢费用29000元；四、驳回施昌鹏的其他仲裁请求；五、驳回立光公司的其他仲裁请求。2015年6月30日，上述裁决书送达施昌鹏。2015年7月3日，施昌鹏不服上述裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1、立光公司、市政公司支付施昌鹏工伤保险待遇833661.75元，其中包括一次性伤残补助金41909.28元，一次性医疗补助金26193.30元，一次性伤残就业补助金130966.50元，国产普及型假肢费用391155元，住院伙食补助费45900元，交通食宿费156060元，住院期间护理费41477.67元。2、确认施昌鹏与立光公司的劳动关系于判决生效之日起解除。3、本案诉讼费用由立光公司、市政公司承担。
另查明，立光公司于2007年6月14日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为建筑劳务分包、劳务派遣。市政公司于1984年12月3日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为承担各类型市政公用工程，公路、桥梁、高速公路工程等。
再查明，施昌鹏从2010年8月起至2011年5月止的平均月工资为2046元。
原审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。施昌鹏于2009年7月27日与立光公司签订了《劳务工劳动合同》，是立光公司的员工。施昌鹏依约被派遣到市政公司承建的永蓝高速公路施工现场工作，于2011年6月20日在宁远县清水桥镇永蓝高速一合同段11队施工路段工作期间，被车红益驾驶的车辆撞倒而受伤，经汕头市濠江区人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，予以确认。因此，施昌鹏依法应当享受工伤保险待遇。经汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为施昌鹏的劳动功能障碍等级为五级；确认停工留薪期为12个月；同意其配置（更换）国产普及型假肢（右小腿）。该鉴定认定准确，予以确认。立光公司作为用工单位，市政公司为实际施工单位，均未依约为施昌鹏缴纳社会保险费，应当支付施昌鹏的各项工伤保险待遇。施昌鹏在遭受工作致残后，提出与立光公司解除劳动合同关系，应予准许。现施昌鹏要求立光公司、市政公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，理由充分，予以支持。具体数额如下：
1、一次性伤残补助金。施昌鹏经鉴定其劳动功能障碍等级为五级，享受待遇标准为18个月本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资。施昌鹏工作10个月就发生本案的工伤，施昌鹏提供的证据《临时工工资表》，证明了施昌鹏从2010年8月至2011年5月的平均工资为2046元，认定施昌鹏的一次性伤残补助金为36828元（2046元18个月）。对施昌鹏该项请求超过部分，不予支持；
2、一次性工伤医疗补助金。经伤残职工本人提出可以与用人单位解除或终止劳动关系，获得一次性工伤医疗补助金。施昌鹏为五级伤残，按照《2014年、2013年广东省工伤赔偿标准》第（十）项的规定，享受待遇标准为10个月本人工资。施昌鹏的一次性工伤医疗补助金为20460元（2046元10个月）。对施昌鹏该项请求超过部分，不予支持；
3、一次性伤残就业补助金。经伤残职工本人提出可以与用人单位解除或终止劳动关系，获得一次性伤残就业补助金。施昌鹏为五级伤残，按照《2014年、2013年广东省工伤赔偿标准》第（十）项规定，享受待遇的标准为50个月本人工资。施昌鹏的一次性伤残就业补助金为102300元（2046元50个月）。对施昌鹏该项请求超过部分，不予支持。
关于施昌鹏要求立光公司、市政公司支付其国产普及型假肢费用391155元的问题。因施昌鹏的工伤是第三人所造成，宁远法院已经判决侵权行为人、保险公司赔偿施昌鹏国产普及型假肢费用391155元，该判决已经发生法律效力，施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿，立光公司、市政公司无需向施昌鹏重复支付，故施昌鹏的该项请求，不予支持。立光公司于2012年6月5日向施昌鹏支付假肢费用29000元，施昌鹏应当将该款还返立光公司。因立光公司已在另案（原审法院（2015）汕濠法民一初字第99号案）向施昌鹏主张权利，故本案不作处理。
关于施昌鹏要求立光公司、市政公司支付其住院伙食补助费45900元、交通食宿费156060元、护理费41477.67元的问题。因施昌鹏的工伤是第三人所造成，宁远法院已经判决侵权行为人、保险公司赔偿施昌鹏的护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费，施昌鹏上述项目的经济损失已经得到赔偿，立光公司、市政公司无需向施昌鹏重复支付。且施昌鹏提交的证据无法证明施昌鹏在宁远法院、永州中院判决确认上述项目的经济损失后，其经济损失不只是宁远法院、永州中院认定的数额。因此，施昌鹏要求立光公司、市政公司支付其住院伙食补助费45900元、交通食宿费156060元、护理费41477.67元没有事实依据和法律依据，不予支持。
关于立光公司要求施昌鹏返还住宿费20782元、护理费51221.6元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，施昌鹏发生工伤后，立光公司、市政公司应当派员到医院护理施昌鹏。从上述查明的事实，立光公司在施昌鹏发生工伤后，指派施昌岳到医院护理施昌鹏，履行了用工单位的义务，派员所产生的工资、住宿费等费用，应当由立光公司承担。且立光公司提交的证据无法证明立光公司向施昌鹏支付了住宿费20782元、护理费51221.6元。因此，立光公司要求施昌鹏返还住宿费20782元、护理费51221.6元，没有事实依据和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十九条第（三）项、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除立光公司与施昌鹏的劳动合同关系；二、立光公司、市政公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付施昌鹏的一次性伤残补助金36828元、一次性工伤医疗补助金20460元、一次性伤残就业补助金102300元；三、驳回施昌鹏的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由立光公司、市政公司负担。
上诉人施昌鹏不服原审判决，向本院提起上诉认为，首先，施昌鹏对一审法院查明事实和审判意见有异议的地方。1、对原审判决书中“原告施昌鹏从2010年8月起至2011年5月止的平均月工资为2046元”的事实有异议，原审法院没有将施昌鹏法定节假日、双休日加班应得加班工资，计入月平均工资系数里，以致计算有关赔偿损失有误。根据事实和法律规定，立光公司、市政公司应支付上诉人一次性伤残补助金41909.28元，一次性医疗补助金26193.30元，一次性伤残就业补助金130966.50元。2、施昌鹏对原审判决认定立光公司有“垫付假肢费用”的事实、以及究竟是“支付”，还是“垫付”性质问题，存有异议，相关理由与（2015）汕濠法民一初字第99号案件的上诉意见一致。其次，一审法院认定上诉人主张的假肢费用已经得到赔偿的事实错误，认定为立光公司、市政公司无需向上诉人重复支付一次性安装假肢费用的审判意见不当，适用法律错误。根据我国法律效力适用原则，根本法优于基本法，上位法优于下位法，后施行规范性文件优于先施行文件。由于广东省高院的座谈会纪要第6条规定，其法律效力低于司法解释，且其中规定“用人单位所承担的工伤保险责任扣除医疗费、辅助器具和丧葬费”的内容，已经被最高院在后期颁发《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条第三款规定内容所替代，已经丧失了适用效力。因此，原审法院以已失效的广东省高院的座谈会纪要第6条规定为据，判决立光公司、市政公司无需向施昌鹏重复支付假肢费用等工伤保险待遇的事项，存在适用法律错误，应予以纠正。最后，一审法院认定立光公司要求施昌鹏返还护理费、交通费、补助费用的诉讼主张违法，认定立光公司举证的证据没有真实性和关联性的事实正确。根据《工伤保险条例》相关规定，立光公司有救治工伤上诉人的法律义务和合同义务，就有义务采取措施支付施昌鹏护理费、交通费、伙食补助费。因此，立光公司提出其为上诉人垫付上述费用的主张不当，违背事实和法律，应当驳回，原审该项认定应得到二审法院支持。综上，上诉人请求二审法院：1、依法判决维持一审判决书第一项，撤销第二、三项判决，改判立光公司、市政公司支付施昌鹏工伤保险待遇833661.75元，其中包括一次性伤残补助金41909.28元，一次性医疗补助金26193.30元，一次性伤残就业补助金130966.50元，国产普及型假肢费用391155元，住院伙食补助费45900元，交通食宿费156060元，住院期间护理费41477.67元。2、本案诉讼费用由立光公司、市政公司承担。
被上诉人市政公司答辩认为，1、原审判决认定立光公司支付施昌鹏一次性伤残补助金为36828元、一次性工伤医疗补助金为20460元、一次性伤残就业补助金为102300元，事实清楚，证据充分。2、原审判决认定立光公司、市政公司不必重复支付施昌鹏国产普及型假肢费、住院期间护理费、交通食宿费、护理费，事实清楚，证据充分。综上，施昌鹏因交通事故造成的伤害已通过法院判决获得赔偿，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回施昌鹏的上诉请求，维持原判。
被上诉人立光公司的答辩意见与市政公司一致。
本院审理查明，原审判决除对施昌鹏的损失费用已经得到赔偿的认定外，其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，宁远法院、永州中院判决永安财产保险有限公司渭南中心支公司在交强险限额内赔偿施昌鹏残疾器具器、伤残补助金等19万元，按比值计算其中137121.49元属安装假肢费用391155元中的部分赔偿款，余下安装假肢费用254033.51元、护理费6674元、住院伙食补助费2289元、交通费4000元和住宿费12000元，合共278996.51元中的20%即56799.3元由车益红与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司连带赔偿。
二审期间，本院向湖南省永州市宁远县法院发函调查施昌鹏申请执行车益红、陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司、永安财产保险有限公司渭南中心支公司机动车交通事故责任纠纷二案的执行情况。该院复函称：1、关于（2012）宁法执字第94号，即执行永州市中级人民法院（2012）永中法民二终字第10号民事判决一案，本案应执行标的222932.4元，已执行到位182345.94元，未执行标的40586.49元。陕西省永安财产保险股份有限公司渭南中心支公司缴纳标的款182345.94元，该款项施昌鹏于2012年6月14日领取。2、（2013）宁法执字第102号，即执行永州市中级人民法院（2013）永中法民一终字第6号民事判决一案，本案应执行标的652777.7元，已执行到位575022.16元（含案件受理费8800元），未执行标的86555.54元。陕西省永安财产保险股份有限公司渭南中心支公司缴纳标的款575022.16元，该款项施昌鹏于2013年6月26日领取。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和事实与理由，本案上诉争议焦点为：一、原审法院认定的用以计算施昌鹏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本人工资是否合理；二、施昌鹏请求立光公司、市政公司支付假肢安装费和住院伙食补助费、交通食宿费、护理费是否合法有据。
首先，关于原审法院认定的用以计算施昌鹏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本人工资是否合理的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资”的规定。本案中，施昌鹏工作10个月就发生了本案的工伤事故，施昌鹏提供了其事故发生前施昌鹏从2010年8月至2011年5月月均工资为2046元的《临时工工资表》的证据，原审法院据此认定施昌鹏的本人工资为2046元并无不当，应予维持。施昌鹏提出工资还应当加计法定节假日、双休日的加班工资，但对此并没有提供必要的证据证明，故此异议理据不充分，不能成立，予以驳回。因此，原审判决按施昌鹏的本人工资为2046元计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确合理。
其次，关于施昌鹏请求立光公司、市政公司支付假肢安装费和住院伙食补助费、交通食宿费、护理费是否合法有据的问题。1、根据《工伤保险条例》第六十二条关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案中，施昌鹏因工伤致残，立光公司作为用工单位，市政公司为实际施工单位，由于未依法为施昌鹏缴纳社会保险费，故施昌鹏的工伤保险待遇应由立光公司、市政公司支付。参照《工伤保险条例》第三十二条关于“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，假肢费用属于劳动者应享受工伤保险待遇的项目，用人单位有法律义务支付。2、虽然本案施昌鹏的工伤是第三人所造成，也有生效的民事判决确认侵权行为人，但生效判决判令车益红与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司连带赔偿施昌鹏安装假肢费用、护理费、住院伙食补助费、交通费和住宿费中合共56799.3元的款项施昌鹏并没有得到实际赔偿，对此原审判决认定施昌鹏的上述费用已经得到赔偿错误，本院依法予以纠正。因此，在施昌鹏的上述损失费用没有得到完全履行的情况下，参照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条关于“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付”的规定，用人单位有法律义务确保施昌鹏的工伤保险待遇得到充分落实，以维护劳动者的合法权益，施昌鹏上述损失费用中合共56799.3元尚未执行到位，应由立光公司、市政公司先行支付给施昌鹏。立光公司、市政公司可在车益红与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司向施昌鹏完全履行后，向施昌鹏要求返还该款项。3、宁远法院、永州中院确认施昌鹏的护理费6674元、住院伙食补助费2289元、交通费4000元和住宿费12000元，施昌鹏未能提交的证据证明其在生效判决确认上述项目的损失数额后有存在增加的事实，因此，对施昌鹏新增加的护理费、住院伙食补助费、交通费和住宿费的赔偿数额，原审判决不予采信合理正确。
综上，原审判决认定事实清楚，唯对施昌鹏尚未获得车益红与陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司的赔偿款部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第92号民事判决。
二、被上诉人汕头市立光建筑劳务有限公司、达濠市政建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人施昌鹏56799.3元。
二审案件受理费10元，由施昌鹏负担5元、汕头市立光建筑劳务有限公司和达濠市政建设有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓如
审 判 员 周喜强
审 判 员 吴伟峰
二〇一六年四月二十七日
法官助理 潘 松
书 记 员 郑晓芸