湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终274号
上诉人（原审原告）：匡仁万，男，1972年4月24日出生，汉族，务农，住监利县。
委托诉讼代理人：蓝咏帆，湖北睿军律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周律，湖北睿军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐新前，男，1978年9月8日出生，汉族，务农，住监利县。
上诉人匡仁万因与被上诉人徐新前土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2017）鄂1023民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人匡仁万及其委托诉讼代理人蓝咏帆、周律，被上诉人徐新前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
匡仁万上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏实体性法律依据。一审法院未引用实体性法律规定，完全适用程序性法律规定判决驳回上诉人的诉讼请求，存在认定事实不清或适用法律错误的情形。二、一审法院对上诉人提交的证据不列举，对部分证据不评判，直接认定上诉人承担举证不能的不利后果对上诉人极为不公平。上诉人向一审法院提交了八组证据，其中包括六组公信力及证明力较高的镇政府、村委会及诉争鱼池所在渔场管理机构的证明。一审法院仅对出庭作证的曾某关于涉案鱼池转包流转的说明及调查证明做了说明，对上诉人提交的其他几组证据既不列举也不评判，何来认定上诉人承担举证不能的不利后果？三、一审法院对事实的认定与判决依据互相矛盾。一审法院审理查明诉争鱼池由上诉人匡仁万流转给徐新前，即认定了上诉人在1999年享有诉争鱼池承包经营权，后来鱼池才流转给被上诉人徐新前。但一审法院又认为上诉人匡仁万未就是否实际享有诉争鱼池承包经营权举证、未就返还诉争鱼池合同依据举证。既然已查明认定上诉人享有诉争鱼池承包经营权，为何认定上诉人未就实际享有诉争鱼池承包经营权举证，从而驳回上诉人的诉讼请求？四、一审法院对双方举证责任的分配错误导致实体判决错误。1.上诉人提交的证据及被上诉人的原审答辩均能够证明上诉人享有诉争鱼池承包经营权，一审法院也对此予以认定。至此，上诉人诉请被上诉人徐新前返还诉争鱼池所提交的证据的证明目的已达到，被上诉人本应返还诉争鱼池。一审法院既然归纳双方争议焦点为是转包流转还是转让流转，就应当对该争议焦点予以查明和认定。2.享有诉争鱼池承包经营权的上诉人目前已失去对诉争鱼池的占有和支配，诉争鱼池现状现由被上诉人实际占有使用和收益，根据举证责任分配原则及“占有利益原则”，被上诉人有义务也有条件对“占有利益”来源的合法性、合理性予以证明。因此，应当由被上诉人举证证明是以何种形式流转过去从而占有的，即由被上诉人举证证明由上诉人享有承包经营权的鱼池为何由被上诉人占有使用，如被上诉人不能证明其合法占有鱼池，其占有、使用鱼池就是违法的。3.基于上述三点内容，一审法院将本应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，不仅有失公允，也不利于事实真相的查明，直接导致一审法院对双方到底是转包流转还是转让流转的争议事实未查明。五、《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》分别于2002年8月、2005年1月公布。1999年，双方乃至整个农村大环境均无农村土地承包经营权流转之概念，诉争行为的发生及被上诉人占有诉争鱼池的现状并非基于双方“流转”的意思表示所致，因此并不产生流转的法律效果。同时根据“法不溯及既往”原则，上诉人仍然享有诉争鱼池合法的土地承包经营权，被上诉人应当予以返还。六、即使依据《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》，诉争鱼池的流转方式也非转让流转。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权可依法采取转包、出租、互换等形式流转，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，流转土地承包经营权的应签订书面合同，发包方和乡镇人民政府农村土地承包管理部门各备案一份，承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡镇人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续。而上诉人在流转时经济困难，无任何其他收入，双方也未签订书面转让合同，未经发包方同意，更无任何备案手续，因此双方之间土地承包经营权流转不属于转让流转，只能是除互换之外的转包、出租、代耕或其他形式的流转，而除转让之外的流转被上诉人均应在一定期限后向上诉人返还承包土地。综上所述，一审法院判决缺乏实体性法律依据，事实认定与判决依据互相矛盾，对证据不列举不评判，对举证责任分配错误，对双方争议焦点不查明，不考虑上诉人除诉争鱼池之外再无其他承包地及无宅基地这一客观困境（因渔场管理机构及上诉人所在村委会均认为上诉人仍享有诉争鱼池承包经营权，因此不再分配上诉人任何承包地），未听取上诉人调解意愿，也未组织双方进行调解，就直接判决驳回上诉人诉讼请求，无论从法理、情理角度还是法律效果、社会效果方面都未达到案结事了这一目的。
被上诉人徐新前辩称：鱼池已经转让给我十九年了，我在鱼池旁边修建了房屋，和家人一起居住，吃住都靠这个鱼池，匡老村也没有分其它地给我，剅口渔场现在叫匡老渔场，没有管理机构进行管理。
匡仁万向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还20亩鱼池；2.本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：双方对涉案鱼池1999年由匡仁万流转给徐新前无异议，争议的事实主要表现在是转包流转还是转让流转。匡仁万诉称1999年因外出打工，与徐新前口头协商，由徐新前支付10000元，其将鱼池（含房屋）转包给徐新前使用，双方未约定鱼池（含房屋）具体收回的时间；为证明涉案鱼池转包流转，提交了汴河镇纪委副书记曾某关于涉案鱼池转包流转的说明及调查证明各一份；证人曾某在出庭接受质询时表示两份书证中“转包”的认定是没有客观调查形成的，只听到双方对“转让”与“转包”各执己见；同时匡仁万对“徐新前支付10000元”作了是借款的表述；综合原告对“徐新前支付10000元”前后不一的表述与证人曾某庭审接受质询时的表述，原告既无享有涉案鱼池承包经营权举证，又无两个以上无利害关系人证明口头协议存在的举证，对原告主张涉案鱼池系“转包”流转不予认定。
一审法院认为，原告匡仁万主张转包鱼池给被告徐新前经营，但未能提交合法证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原告匡仁万请求由徐新前返还讼争鱼池，讼争鱼池虽经由原告匡仁万流转给徐新前，但原告匡仁万无是否实际享有讼争鱼池承包经营权举证、无返还讼争鱼池合同依据举证，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告匡仁万的诉讼请求。本案受理费1000元，减半收取500元，由原告匡仁万负担。
本院二审期间，上诉人匡仁万没有提交新证据。被上诉人徐新前为支持其答辩意见提交了两张房屋照片，拟证明匡仁万在排六村有自己的宅基地和房屋，在郭卜村又购买了房屋。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人匡仁万质证认为，排六村没有按村民待遇给上诉人提供宅基地，上诉人是找其他排六村村民购买的宅基地，自己建的房屋，郭卜村的宅基地是上诉人在深圳打工的女儿买的，上诉人帮女儿修建的房屋。本院认为，徐新前提交的两张照片仅能反映房屋的外观，不能证明房屋及宅基地的归属情况，因此对该证据不予采信。
二审查明的事实与与一审认定的一致。
本院认为，上诉人匡仁万户籍在监利县××村，被上诉人徐新前的户籍在监利县××村，涉案鱼池在监利县剅口渔场，不在双方当事人户籍所在地的村集体。涉案鱼池由被上诉人徐新前从1999年使用至今，鱼池相关费用由徐新前直接向监利县剅口渔场交纳，现鱼池旁的房屋也系由被上诉人徐新前修建。上诉人在一审中提交的证据5、证据6的经办人曾某在一审庭审中的证言与证据的内容相悖；上诉人提交的证据8“关于剅口渔场鱼池权属及使用现状的证明”只加盖了“监利县人民政府”印章，没有单位负责人和经办人的签名，且该证明第4点载明的是“镇政府维持最初以户为单位的原承包人继续使用承包鱼池的现状不变，至今未作任何调整”，因匡仁万陈述其享有的承包经营权系经他人流转，并非最初的鱼池承包人，这份证据不能证明匡仁万享有鱼池的承包经营权。在被上诉人徐新前已占有使用争议鱼池19余年，而匡仁万又未能提交充分有效的证据证明其享有鱼池的承包经营权的情况下，一审法院未直接支持匡仁万请求返还20亩鱼池的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由匡仁万负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维琼
审判员 杨 权
审判员 王 茜
二〇一八年五月二日
书记员 张 莹