江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终162号上诉人（原审原告）：常州市卡尔丘机械制造有限公司，住所地江苏省常州市武进区横山桥镇朝阳村芙崔路。法定代表人：施四海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鋆，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏宝兰，江苏铭天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告)：罗兆安，男，1972年6月20日生，汉族，四川省巴中市人，户籍地四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：李忠权，阆中市恒生法律服务所法律工作者，四川省巴中市民工维权救助中心常州服务站工作人员。上诉人常州市卡尔丘机械制造有限公司（以下简称卡尔丘公司）因与被上诉人罗兆安工伤保险待遇纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卡尔丘公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金19516元，停工留薪期工资2788元，无需支付护理费；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定被上诉人工资为3992.42元，缺乏事实和法律依据。罗兆安自2016年2月20日入职即实行计件制工资，直至2016年4月3日受伤，所跨度的月数为3个月，上诉人公司一次性发放该期间的工资总和5750元，因此，罗兆安受伤前月平均工资应当为（5750÷3）1916元，低于同期统筹地区职工平均工资的60%，所以罗兆安有关工伤待遇的本人工资计算标准应当为统筹地区的月平均工资的60%。二、一审认定罗兆安停工留薪期为5.5个月与事实不符。罗兆安在仲裁和一审中共出具了5份“建议休息”的《医疗证明书》，但未提供后4份就医的相关医疗票据或门诊病历。且后4份《医疗证明书》中的公章与第一份的公章存在明显不一致。故上诉人对罗兆安的停工留薪期仅认可1个月。三、一审判决护理费缺乏法律依据。有关工伤护理费支付的必要条件系工伤职工生活不能自理，或经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，才应当支付护理费。本案中，罗兆安系右手指离断，尚不足以达到生活不能自理之程度，且工伤评定伤残等级为十级，亦未有鉴定部门有关确需护理的认定，故上诉人无需支付护理费。罗兆安未作书面答辩。卡尔丘公司向一审法院起诉请求：1、判令卡尔丘公司无须向罗兆安支付一次性伤残补助金27946.94元；2、判令卡尔丘公司无须向罗兆安支付停工留薪期工资21958.31元；3、判令卡尔丘公司无须向罗兆安支付护理费1200元；4、罗兆安承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：罗兆安系卡尔丘公司的职工，卡尔丘公司未依法为罗兆安参加工伤保险。2016年4月3日，罗兆安在卡尔丘公司处工作时不慎受伤。2016年10月8日，经常州市武进区人力资源和社会保障局认定，罗兆安所受事故伤害为工伤。2016年12月17日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，申请人罗兆安的伤残等级为十级。2017年3月24日，经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，申请人罗兆安的伤残等级为十级。经查，罗兆安在卡尔丘公司的工作期间为2016年2月20日至2016年4月3日，共为30个工作日，卡尔丘公司共向罗兆安发放工资5750元。罗兆安受伤后，住院天数为15天，其就诊的无锡第九人民医院出具医疗证明书建议罗兆安因伤休息共计5个月。因卡尔丘公司与罗兆安针对罗兆安的工伤待遇协商未果，罗兆安遂于2017年6月9日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卡尔丘公司支付各项工伤待遇计人民币131200元。2017年8月2日，仲裁委作出常武劳人仲案字〔2017〕第0388号仲裁裁决书裁决：一、卡尔丘公司与罗兆安的劳动关系于2016年12月17日解除；二、自仲裁裁决书生效之日起十五日内，卡尔丘公司支付罗兆安一次性伤残补助金27946.94元；住院伙食补助费300元、护理费1200元，一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残补助金15000元、停工留薪期工资21958.31元、代垫鉴定费200元，共计96605.25元。后卡尔丘公司在法定期间因不服仲裁裁决结果并起诉至法院，要求判如所请。本案的争议焦点为:1、罗兆安的工资及停工留薪期应如何认定；2、罗兆安的护理费应如何认定。针对第一个争议焦点，罗兆安的工资应作如何认定。罗兆安主张至卡尔丘公司处从事抛光工种，2016年4月1日之前实行计时工资，月工资为6500元/月，保底也有5000元/月，2016年4月1日之后实行计件工资。而卡尔丘公司主张罗兆安实行的是计件制工资，罗兆安在卡尔丘公司的工作期间为2016年2月20日至2016年4月3日，卡尔丘公司共向罗兆安支付的工资为5750元，应为2016年2月、3月、4月共3个月的工资。因罗兆安未提供劳动合同文本，致使双方就工资约定产生争议，罗兆安在卡尔丘公司的工作期间共计30个工作日，劳动仲裁委员会参照工资支付规定将罗兆安领取的工资折算成月工资为3992.42元（5750÷30×20.83）并无不妥，法院予以支持。关于卡尔丘公司的停工留薪期间的计算，因罗兆安已就自己遭受工伤事故需要休息提供医疗机构出具的建休证明，卡尔丘公司虽有异议，但未提供充分证据以推翻罗兆安的举证，也未在举证期间要求对罗兆安的休息期申请鉴定，故一审法院根据罗兆安的医疗期间及医嘱建休时间支持罗兆安的停工留薪期间为5.5个月，对卡尔丘公司的意见依法不予采信。据此，一审法院对罗兆安的一次性伤残补助金为27946.94元及停工留薪期工资为21958.31元予以支持。针对第二个争议焦点，卡尔丘公司提出罗兆安的护理费计算并无依据，因罗兆安住院期间为15天，罗兆安以住院期间需人护理主张护理费，符合客观需要，故法院对罗兆安的护理期为15天及按本地区一般护工收入计算的护理费1200元（15天×80元）也予以支持。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会做出的常武劳人仲字[2017]第0388号仲裁裁决书，卡尔丘公司对其中裁决内容中的应向罗兆安支付的一次性伤残补助金、停工留薪工资及护理费虽有异议，但针对自己的意见未提供充分证据加以佐证，故法院对卡尔丘公司的诉讼请求不予支持。本案经调解无果，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、常州市卡尔丘机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向罗兆安支付一次性伤残补助金27946.94元；住院伙食补助费300元、护理费1200元，一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残补助金15000元、停工留薪期工资21958.31元、代垫鉴定费200元，共计96605.25元。二、驳回常州市卡尔丘机械制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由常州市卡尔丘机械制造有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《江苏省实施办法》的规定，本人工资应当从工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均工资计算。本案中，罗兆安在卡尔丘公司自2016年2月20日入职，至2016年4月3日受伤，共计30个工作日，期间卡尔丘公司共支付罗兆安工资5750元。根据劳社部发【2008】3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月工作日为20.83天，故罗兆安月平均工资应该按照劳动和社会保障部规定的月工作日计算，并非卡尔丘公司所称3个月。因罗兆安在职的时间不足12个月，劳动仲裁委和一审法院按照实际发生的月平均工资计算罗兆安本人工资并无不当。关于停工留薪期，根据《江苏省实施办法》的规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。罗兆安出具的休假证明均由其就诊的无锡第九人民医院出具，且卡尔丘公司亦未提供证明休假证明不实的证据，故卡尔丘公司该上诉理由无事实依据。对于护理费，罗兆安受伤后住院治疗，住院期间由于单位未派专人对其进行护理，其主张护理费符合客观实际和人之常情，一审法院对此予以认定并无不当。综上所述，卡尔丘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人卡尔丘公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑丽艳审判员  赵玉兵审判员  沈超彦二〇一八年三月十三日书记员  浦 萍