山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终175号
上诉人(原审第三人)：季飞，男，1980年6月20日出生，汉族，运城市盐湖区居民。
委托诉讼代理人：李俊红，山西君越成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):薛广泽，男，1953年7月5日出生，汉族，万荣县居民。
被上诉人(原审被告):河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：河津市小梁乡小梁街*号。
法定代表人：张敬珉，董事长。
委托诉讼代理人：王锋，公司办公室主任。
委托诉讼代理人：陈军，山西省承泰律师事务所律师。
上诉人季飞因与被上诉人薛广泽、被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服万荣县人民法院（2017）晋0822民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
季飞上诉请求:1.撤销山西省万荣县人民法院（2017）晋0822民初822号民事判决第一项，即“第三人季飞于本判决生效后十日内偿还原告薛广泽工程款119210元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年5月11日起计至判决确定之日止）”；2.依法改判上诉人不承担任何责任。事实及理由：一、原审判决程序违法。截止目前，上诉人没有收到原审法院关于参加一审庭审的诉讼文书，原审法院并没有依法通知上诉人参与庭审，导致上诉人未能及时参与庭审，未能依法主张合法权利。依据《民事诉讼法》第126条、136条规定，人民法院对决定受理的案件应当告知当事人有关诉讼权利义务以及人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，原审法院未依法通知上诉人，显属程序违法。二、原审判决认定事实不清。2012年6月20日，被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司与万荣高级技工学校签订了《建设工程施工合同》，上诉人未参与该合同的签订，并非该合同的主体。上诉人与被上诉人薛广泽互不认识，薛广泽明确是被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司作为承包方将万荣技师学院教学实训楼项目的土方回填部分工程转包给薛广泽而非是上诉人转包的；且明确于2014年11月8日是被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司为其出具了工程量结算单，上诉人未参与结算，对于工程款项的支付事宜并不清楚。被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司在一审中称将应付款项交付给季飞并非真实，上诉人没有收到任何款项。被上诉人薛广泽起诉索要工程尾款与上诉人没有任何关系，上诉人没有偿还的义务。综上，依据事实和法律，原判程序严重违法，事实认定不清，应当依法改判，支持上诉人的上诉请求。
薛广泽答辩称：我不认识上诉人季飞，我是给被上诉人小梁公司干活的。应当由被上诉人小梁公司支付我的工程款，我没有起诉上诉人季飞。
小梁公司答辩称：1.一审法院程序合法。2.一审法院认定事实清楚，二审法院应当依法予以维持。上诉人虽然没有直接与万荣高级技工学校签订建设施工合同，但是与我公司之间所达成资质挂靠口头协议，即用我公司的建筑企业资质承建万荣技工学校的项目楼，向我公司支付相关管理费用。在合同履行过程中我公司从2012年7月到2015年2月分多次向上诉人及指定的银行账户中支付工程款2074万元，上诉人向我公司缴纳18万元的管理费。因此我公司只是该建设工程的名义承包人，上诉人是该工程的实际承包人。因此一审法院判定由上诉人承担还款责任是正确的。
薛广泽向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款119210元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息，从2013年7月8日计算至判决履行完毕之日；2.被告承担原告筛土机损失3万元；3.被告承担原告主张权利产生的相关费用1342元；3.被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明：第三人季飞挂靠被告小梁公司并以被告小梁公司承包人的名义，于2012年6月21日与发包方万荣县高级技工学校签订《山西省建设工程施工合同》。合同约定：工程为教学楼的土建与安装，合同总价款23194035元。自2012年7月25日至2015年2月16日，万荣县高级技工学校支付被告小梁公司工程款2092万元。2012年8月22日至2015年2月11日，被告小梁公司分六次收取第三人季飞万荣技校公司管理费18万元，被告小梁公司举证证明其公司财务通过汇款给第三人季飞及其指定账户汇款共计2074万元。原告薛广泽于2012年至2013年与万荣高级技工学校项目部口头约定土方回填部分工程内容与单价。2014年11月8日结算各项回填工程款117346元，机械费用1864元，以上共计119210元，工地负责人蒲家和为原告薛广泽出具了工程量结算单，并加盖河津市小梁建筑工程有限公司万荣高级技工学校项目部椭圆形印章，该结算单出具后，原告多次催要未付，遂诉讼本院。
一审法院认为：挂靠关系不受法律保护。第三人季飞未取得建筑企业资质，借用有资质的被告小梁公司的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动属于挂靠性质，挂靠属于一种规避法律的行为，以合法形式掩盖非法事实，不符合法律的规定。原告基于对被挂靠方的信用才与工地负责人进行交易，而被告小梁公司作为被挂靠方，明知挂靠方第三人季飞行为不合法，但为获得管理费的利益而允许他人以自己的名义从事经营，使原告做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，因而对万荣高级技工学校教学实训楼项目部所产生的债务，原告主张归还工程款，从保护善意第三人，维护市场经济秩序出发，第三人季飞应承担偿还欠款的法律责任，被告小梁公司应对第三人季飞所形成的债务承担连带清偿责任。被告小梁公司承担民事责任后，有权向挂靠人第三人季飞追偿。原告主张的结算单有工地负责人蒲家和签字，应予确认。原告主张欠款利息，双方并未约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告的建设工程虽已交付，但欠款并未约定付款日期，应以其主张权利之日即立案之日计付利息为宜。原告主张其筛土机损失3万系被告小梁公司所致，所举证据不能证明系被告所为而损坏，且证人未出庭，属证据不足，故对该项主张，本院不予支持。原告主张权利产生的相关费用1342元，系第一次起诉的诉讼费，被告抗辩系原告自己撤诉，应其自行承担，对该抗辩意见，本院予以采纳。被告小梁公司辩称原告已超诉讼时效，因欠条并未约定付款日期，原告现起诉主张权利，并未超诉讼时效，被告小梁公司辩解意见，无事实依据，本院不予采纳。第三人季飞经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭，未答辩，对此产生的法律后果自担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条之规定，判决：一、第三人季飞于本判决生效后十日内偿还原告薛广泽工程款119210元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2017年5月11日起计至本判决确定之日止）；二、被告河津市小梁建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告薛广泽的其他诉讼请求。
经二审审理查明：上诉人季飞与被上诉人小梁公司之间并没有签订资质挂靠协议。其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案教学实训楼《建设工程施工合同》是由发包人万荣高级技工学校与承包方被上诉人小梁公司签订的。被上诉人小梁公司将教学实训楼项目的土方回填部分工程转包给被上诉人薛广泽。2014年11月8日，被上诉人小梁公司给被上诉人薛广泽出具了工程量结算单，认可拖欠工程款119210元。对该欠款数上诉人小梁公司并未提出异议，本院予以认定。一审法院认定上诉人季飞借用被上诉人小梁公司的资质进行施工活动，认定季飞为实际施工人证据不足，上诉人季飞也不予认可，被上诉人薛广泽未起诉、也不要求上诉人支付工程款，对该事实本院不予认定。故本案被上诉人薛广泽的工程款应由被上诉人小梁公司支付。至于小梁公司与季飞之间的纠纷，双方可另行协商解决。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。上诉人季飞的上诉理由成立，本案予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持万荣县人民法院（2017）晋0822民初822号民事判决第三项；
二、撤销万荣县人民法院（2017）晋0822民初822号民事判决第二项；
三、变更万荣县人民法院（2017）晋0822民初822号民事判决第一项为被上诉人小梁公司于本判决生效后十日内支付被上诉人薛广泽工程款119210元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2017年5月11日起计算至工程款支付完毕之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3312元，二审案件受理费2770元，共计6082元，由被上诉人小梁公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年三月二十三日
书记员 张 彤