福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终144号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1986年11月9日出生于莆田市城厢区，汉族，中专文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月21日被莆田市公安局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1988年9月26日出生于莆田市城厢区，汉族，中专文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月9日被河南省内乡县公安局抓获，同月11日被莆田市公安局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人吴宇明、陈丽静，福建思阳律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人许某某、朱某犯开设赌场罪一案，于二〇一六年一月二十九日作出（2015）城刑初字第686号刑事判决。原审被告人许某某、朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月，同案犯朱某甲（已判刑）投资并与被告人朱某合伙向他人租赁“天博娱乐平台”赌博网站在互联网上非法经营“时时彩”，并先后租赁莆田市城厢区霞林街道万达广场中央华城、城厢区龙桥街道荔城北大道荣华嘉园小区、城厢区凤凰山街道胜利南街中特城等套房设立客服部、财务部，先后聘请被告人许某某、同案犯陈甲（已判刑）负责财务管理及转账汇款，聘请同案犯林某甲、陈某乙、魏志强（均已判刑）及陈某丙等人为“天博娱乐平台”赌博网站的客服推广人员，负责招揽参赌人员参赌，还发展同案犯方橙、朱武林（均已判刑）等人担任下级代理，负责招揽参赌人员参赌从中抽水牟利。
同年7月，被告人朱某从“天博娱乐平台”离职，经结算，同案犯朱某甲、被告人朱某分别分红人民币12万元、3万元。同年10月，同案犯朱某甲向被告人许某某、同案人陈甲分给各7.5％的股份并分红人民币5万元，向同案犯林某甲、陈某乙各派发5%的股份并分红人民币5万元。至案发时止，被告人许某某及同案犯朱某甲等人通过“天博娱乐平台”时时彩网站招揽参赌人员1000余人，非法牟利人民币110万元。
2014年11月6日，公安机关抓获同案犯朱某甲等人，并当场扣押组装台式电脑17部、手机1部及现金人民币194660元。2015年4月21日，公安机关在城厢区龙桥街道金域华府2号楼1906室抓获被告人许某某。同年6月9日，公安机关在河南省内乡县王店镇王店街“金达源”超市抓获被告人朱某。同月25日，莆田市公安局冻结同案犯林某甲的中国工商银行账户中现金人民币683584.37元。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：被告人及同案犯的银行交易明细，户籍证明，抓获经过、强制措施、被告人许某某、朱某及同案犯朱某甲、陈甲的供述等，且原审被告人许某某、朱某在原审庭审过程中亦无异议。
原判认为，被告人许某某伙同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元；被告人朱某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币15万元，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人许某某、朱某虽持有“股份”，但并未实际投资，系同案犯朱某甲承诺的分配利润的份额，故被告人许某某、朱某仍属受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可减轻处罚。被告人许某某、朱某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，均可依法从轻处罚。涉案未追缴的违法所得人民币221755.63元应向同案犯朱某甲及参与利润分配的被告人许某某、朱某及同案犯陈甲、陈某乙、林某甲继续追缴。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人许某某、朱某及同案犯朱某甲、陈甲、陈某乙、林某甲共同退出违法所得人民币二十二万一千七百五十五元六角三分，没收上缴国库。
原审被告人许某某上诉称：其系从犯，到案后认罪态度好，愿意退赃并交纳罚金，原审量刑不当，请求二审改判并适用缓刑。
原审被告人朱某及其辩护人诉辩称：朱某系从犯，且作用明显小于本案的许某某、陈甲；朱某犯罪情节轻微，请求二审适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人许某某、朱某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人许某某、朱某分别交纳罚金人民币5万元，上诉人许某某、朱某分别退出违法所得人民币1.7万元、1.5万元。
本院认为，上诉人许某某伙同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币110万元；上诉人朱某伙同同案犯明知是赌博网站而担任代理、接受投注并从中抽头渔利，金额人民币15万元，均情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人许某某、朱某属受雇参与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可减轻处罚。上诉人许某某、朱某归案后能如实供述犯罪事实并能自愿认罪，均可从轻处罚。对于上诉人许某某、上诉人朱某及其辩护人关于请求二审改判并适用缓刑的相关诉辩理由。经查，原判在量刑时已考虑许某某、朱某系从犯并已减轻处罚，并考虑二上诉人到案后的认罪态度予以从轻处罚，量刑本无不当；综合考虑二上诉人的犯罪性质、情节、后果及悔罪表现，对二上诉人的刑期在幅度内再予考虑从轻，此节诉辩理由有理部分予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第686号刑事判决；
二、上诉人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元（已交纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2016年6月20日止。）
三、上诉人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元（已交纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2016年6月8日止。）
四、责令上诉人许某某、朱某及同案犯朱某甲、陈甲、陈某乙、林某甲共同退出违法所得人民币221755.63元，没收上缴国库（其中上诉人许某某已退出违法所得人民币17000元、上诉人朱某已退出违法所得人民币15000元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 李启昌
二〇一六年四月十九日
书 记 员 刘剑晶
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。