四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第526号
上诉人（原审原告）王述贵，男，生于1952年3月30日，汉族，住四川省泸县。
上诉人（原审原告）李昌能，男，生于1976年11月1日，汉族，住四川省泸州市。
上诉人（原审原告）何国栋，男，生于1964年10月1日，汉族，住四川省泸州市。
以上上诉人的委托代理人彭斌、曾祥铠，四川理光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王小平，男，生于1970年2月27日，汉族，住四川省泸州市。
委托代理人丁建，四川时代永嘉律师事务所律师。
上诉人王述贵、李昌能、何国栋因与上诉人王小平合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2014）纳溪民初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王述贵以及上诉人王述贵、李昌能、何国栋的委托代理人彭斌、曾祥铠，上诉人王小平以及上诉人王小平的委托代理人丁建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月28日，原告李昌能与肖模红签订了《纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目内部承包协议意向书》，该意向书对工程名称、承包范围、合同价款和支付方式、履约保证金等事项进行了明确约定。肖模红、原告李昌能与委托代理人被告王小平在该意向书上签字、捺印。2010年1月14日，原告李昌能为履行该意向书向肖模红支付了履约保证金63万元，该履约保证金所支付的63万元系用被告王小平贷款70万元中的63万元来进行支付的。2010年2月，原、被告合伙的土石方工程开始施工。2010年3月4日，被告王小平签字后，原告王述贵支付案外人刘光强介绍费2万元。2010年3月20日，三原告与被告王小平、案外人罗明签订了《合伙协议》，协议约定：“被告王小平贷款出资110万（利息3%），原告王述贵出资30万元（10万资金推迟出资），罗明出资30万元，原告李昌能出资20万元，何国栋出资10万元。通过股东研究约定后，在3月20日前，资金到公司出纳账户上。各股东占平均股份，盈亏共享，不得有任何借口进行推托。被告王小平负责土石方工程现场管理及调配，全权指挥；罗明负责土石方工程的现场管理的具体工作；原告王述贵负责合伙土石方工程现金收支的财务及其他零星工作，李昌能负责联系、协调鼎泰爆破公司提供合伙土石方工程所需炸材。该工程的支出一律由公司主要负责人签字后方可在出纳处报销，并由合伙人共同审核支出报销单和该工程的收入款项，如有单据支出不符合、收入未入账，由合伙人共同清理支出和收入。该合伙协议约定，合伙利润分配由原告王述贵、李昌能、何国栋、被告王小平、罗明各占百分之二十，盈亏共享。上述《合伙协议》还确认王小平到位合伙资金70万，王述贵到位合伙资金20万元，罗明现到位合伙资金5万元，其余未到位的合伙资金在3月20日之前到位，除约定的在外，3月8日资金已到位数（如有合伙人不出资的，就自动放弃该工程，不参加盈亏分配）。《合伙协议》签订后，各合伙人继续按对合伙事务的分工各负其责。合伙土石方工程施工过程中，肖模红于2010年6月11日支付被告王小平工程进度款20万元，2010年8月该合伙土石方工程全部完工。2010年8月20日肖模红支付被告王小平10万元工程款，2010年8月27日支付10万元工程款，2010年12月28日支付60万元工程款，2011年2月28日支付工程款180.98万元，因该土石方工程，肖模红先后陆续向被告王小平支付工程款467万元。
2012年11月9日，原告何国栋、被告王小平、案外人罗明和刘光强在龙马潭区红星村南天语茶楼协商将领取的20万工程款进行分配，其中原告何国栋、被告王小平、案外人罗明各领取6万元，刘光强领取2万元。2013年5月9日，原告何国栋、被告王小平与案外人罗明签订了《协议》，约定：“支付刘光强中介费15万元，支付业主垫付的5万元炮损和洒水车费，只退还李昌能2万元的合伙本金，三人各分得合伙利润8.75万元”。诉讼中，针对2013年5月9日的《协议》，被告王小平确认因与李昌能有其他债权、债务关系，未向李昌能退还2万元合伙资金，而向刘光强支付的15万元中介费，是在2013年5月11日通过王小平在中国建行的个人账户向刘光强之妻何光群在中国建行账户转账支付的。
另查明，原告王述贵负责了该合伙工程2010年2月到2010年5月的财务收支，后期的财务收支由被告王小平的妻子负责。原告王述贵于2011年1月31日和2月24日分别领到被告王小平投入的入伙资金10万元和5万元，2012年4月又领取被告王小平支付的11万元。2013年5月9日，原告何国栋、案外人罗明分别领取到了被告王小平退还的合伙资金10万元和20万元，原告李昌能的入伙资金未退回。诉讼中，合伙人之一的罗明（又名罗江涛）明确放弃参与本案合伙利润分配。
上述事实，除原、被告的当庭陈述外，还有经庭审质证的原、被告身份证复印件、合伙协议、泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的材料、纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目内部承包协议意向书、收条、会议记录、协议、罗明的告知笔录、王小平的询问笔录、资产评估报告、四川长信会计师事务所报告书等证据在案佐证，原审法院对上述证据的客观性、关联性和合法性予以确认，作为本案的定案依据。
原审法院认为，根据2009年12月28日原告李昌能与肖模红签订的《纳溪区河东新城疏港路片区土地整理项目内部承包协议意向书》，原告王述贵、李昌能、何国栋与被告王小平及案外人罗明通过自愿、平等协商，对意向书涉及的土石方工程的合伙承包达成一致意见，合伙人之间于2010年3月20日签订的《合伙协议》对出资数额、合伙事务的分工、合伙盈余分配等事项进行了明确约定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，本案原告王述贵、李昌能、何国栋与被告王小平及案外人罗明对涉案的土石方施工成立了个人合伙关系。现对本案以下两个争议焦点综合分析、评判如下：
（一）原告是否具备分配合伙利润的主体资格。
被告王小平提出原告王述贵于2011年1月29日已退伙，有无利润与其无关；原告李昌能出资未达到合伙协议约定，不具有分配利润的资格；何国栋已领取了合伙利润，不能再要求结算利润。原审法院认为，首先，根据庭审查明的事实，本案涉及的合伙土石方工程施工已于2010年8月完工，合伙事务已经终止，只是涉及工程款的催收等后续工作。故原告王述贵于2011年1月29日退回合伙资金与其后包括被告王小平在内的其他合伙人退回合伙资金的行为是合伙人之间协商一致的结果，因而被告王小平提出的原告王述贵于2011年1月29日退回合伙资金的行为是退伙，不能参与合伙利润分配的抗辩主张依法不能成立，原审法院不予支持。其次，本案中，《合伙协议》对合伙出资额进行了约定，并对《合伙协议》签订时各合伙人实际到位的出资额进行了确认。其中《合伙协议》约定被告王小平贷款出资110万，原告王述贵出资30万元，罗明出资30万元，原告李昌能出资20万元，何国栋出资10万元，未到位的资金在2010年3月20日之前到位。但根据庭审查明被告王小平以向他人贷款出资70万元，原告王述贵出资20万元，原告李昌能出资2万元，原告何国栋出资10万元，案外人罗明出资20万元，除原告何国栋足额出资10万元外，原告王述贵、李昌能和被告王小平均未提供充足、确切证据证明其已按《合伙协议》约定足额出资，因而被告王小平主张原告李昌能、王述贵等合伙人未按合伙协议约定足额出资不能参与利润分配的主张不能成立。另外，原告何国栋虽领取了合伙利润，但被告王小平自认当时并未结算，只是预分配利润，故原告何国栋并未丧失起诉要求分配合伙利润的权利。故本案原告王述贵、李昌能、何国栋作为土石方工程施工的合伙人有权要求对合伙利润进行结算、分配。
（二）合伙工程的利润问题。
根据庭审双方的陈述以及泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的资料和肖模红与被告王小平于2010年9月9日结算清单，能够确认该合伙土石方工程被告王小平最终领取的工程款为467万元。
关于合伙土石方工程成本（支出）问题：
1、合伙土石方工程项目应缴纳的税金为467万元×0.0536＝250312元。有泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的资料能够予以证实。
2、合伙土石方工程施工中支出的炮损和洒水车费为5万元。庭审查明的事实和泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的资料能够予以证实。
3、合伙土石方工程支出的炸材费和刘世成医疗费。根据原、被告双方的陈述和泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的资料，能够证明炸材费是677000元。炮工刘世成医疗费5715元，双方无异议，原审法院对该金额予以确认。
4、利息数额：根据《合伙协议》的约定，被告王小平的贷款利息按3%计算在合伙成本中支付，其到位资金在2010年3月20日之前只有70万，虽然被告王小平主张其贷款出资额为110万元，但并未向法院提交充足的确切证据证实其后出资了40万元的合伙资金，因此原审法院确认被告王小平以贷款作为合伙的出资额为70万元。合伙土石方工程开工建设是在2010年2月，被告王小平陈述利息是从2010年3月起算，那么该70万元的贷款利息应该从2010年3月起算。又根据泸州市公安局纳溪分局刑事侦查大队的资料能够证明被告王小平在2011年1月时已总共领取工程款100万元，且被告王小平陈述其在2011年1月归还了他人贷款。因此，王小平出资的70万元的利息截止时间为2011年1月。故利息的金额为70×3%×10＝21万元。
5、合伙土石方工程支出的中介费：原告主张中介费为2万元；被告主张中介费为22万元。2010年3月4日，被告王小平签字，原告王述贵支付了刘光强中介费2万元，此2万元的中介费原、被告双方均无异议。2012年11月9日，原告何国栋、被告王小平和案外人罗明在龙马潭区红星村南天语茶楼协商三人各领取6万元并支付刘光强中介费2万元。此次会议有三名合伙人参加并协商同意支付刘光强2万元的中介费。2013年5月9日，原告何国栋与被告王小平、案外人罗明协商支付刘光强15万元的中介费，诉讼中，有转款凭证和证人刘光强的证言予以证实。并且2012年11月9日支付2万元中介费和2013年5月9日支付15万元中介费，这二次协商中介费都有五名合伙人中的三名合伙人同意通过，故原审法院对该两次协商的中介费予以确认。至于被告所述的另外5万元的中介费，因未提供证据予以证明，原审法院不予支持。综上，原审法院认可的中介费为19万元。
6、合伙土石方工程中管理人员工资。被告王小平主张10.088万元，原告认可3.9万元。原审法院认为被告王小平主张的10.088万元的管理人员工资中包括了支付被告王小平自己的工资1.95万元和付施工员工资2.03万元。被告王小平在2014年7月15日原审法院的询问笔录中陈述实际管理工程的合伙人都没有领工资，并且在其主张的管理人员工资10.088万元中也未支付包括原告王述贵在内的其他合伙人的工资。因此，对于被告王小平的工资1.95万元，原审法院不予认可。另外，被告王小平主张的支付施工员工资2.03万元，因无具体施工员名字，无法核实真实性，且无其他证据佐证，原审法院对该2.03万的工资也不予认可。结合该工程的施工时间（2010年2月到2010年8月）。原审法院根据本案争议土石方施工的实际情况，酌情认定的管理人员工资为6.108万元（10.088-1.95-2.03）
7、合伙土石方工程施工中的爆破方量费。肖模红与被告王小平于2010年9月9日结算清单确认了页岩169308m³，坚石10000m³，原石42000m³，原、被告双方一致确认页岩按1.2元／m³，坚石和原石按2元／m³计算。故爆破方量费为169308×1.2＋52000×2＝307169.6元。
8、土石方工程施工中聘请管理人员及工人的生活费和杂支。原、被告双方确认的原告王述贵在管理工程收支时，工程的开销为343659.9元，除开已经计算成本的工程油费139785.4元、介绍费20000元，利息66000元，此部分的工程开销为343659.9-139785.4-20000-66000＝117874.5元。原、被告双方未确认的原告王述贵在管理工程收支时的开销中，纳溪工地酒水费366元、送药加油500元、吃饭和购材料750元、购雷管费6833元、仓库租金和工资16280元、泸州3月后开支5030元、吊租费和铁绳430元，该部分的开销共计30189元，因这些费用中有被告王小平的签字，原审法院对该30189元予以确认。对被告王小平妻子管理工程收支时的生活费和杂支共计68395.2元，虽然原告不认可，但原审法院认为原告王述贵在2010年5月以后就未实际管理合伙账目、开销，而工程此时仍然必须支出生活费和杂支，同时，被告王小平也提供了相应的依据，故原审法院对该68395.2元予以确认。综上，生活费和杂支共计216458.7元。
9、合伙土石方工程施工所产生的机械费、油费和运费。原告认为运距为1公里，被告认为运距为2公里，原审法院认为根据《合伙协议》约定“被告王小平负责现场管理及调配”，且被告王小平也实际长期在施工现场一线，而三原告并未长时间身处合伙工程施工现场，故被告王小平的陈述更符合实际，结合诉讼中，双方当事人在法院委托的四川君康资产评估有限公司对涉案土石方工程现场的踏勘情况，原审法院确认的涉案的土石方施工现场的运距为2公里，故根据《资产评估报告》确认机械费、油费和运费共计1697667.61元。
10、炮工到工地要工资付的费用900元，因有炮工签字领钱的依据，原审法院对该900元予以确认。
综上所述，该工程的成本共计3666302.91元。利润为：4670000元-3666302.91元＝1003697.09元。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，对于合伙人在合伙土石方工程中已经实际退回的合伙出资，原审法院不再处理。2010年3月20日签订的《合伙协议》约定“该工程共计五名合伙人，各合伙人占平均股份，盈亏共享，利润各占20%”，故每名合伙人应分得1003697.09÷5＝200739元。因合伙人之一的罗明自愿放弃参与本案利润分配，故对罗明的利润部分本案不作处理。2012年11月9日，原告何国栋、被告王小平、案外人罗明和刘光强在龙马潭区红星村南天语茶楼协商，原告何国栋、被告王小平、案外人罗明各领取了60000元，刘光强领取20000元，被告王小平在庭审中陈述领取的6万元系退还的入股资金，但又在庭审中陈述在2013年5月9日分二次银行转账退还了原告何国栋入股资金10万和案外人罗明的入股资金20万元。结合原告何国栋代理人的陈述“何国栋于2013年5月9日收到了8.75万元的利润，并收到了王小平退还的入股资金10万元”。原审法院认为，2012年11月9日原告何国栋、被告王小平、案外人罗明各领取的60000元系合伙利润。2013年5月9日，原告何国栋、被告王小平、案外人罗明协议约定三人各分得利润87500元。因原告何国栋已领取了这两笔利润，依法应予扣减，故原告何国栋应分得利润为200739元-60000元-87500元＝53239元，原告王述贵和被告王小平均认可原告王述贵于2011年1月31日和2月24日分别领到被告王小平支付的入伙资金10万元和5万元，2012年4月又领取被告王小平支付的11万元。虽然王述贵认为2012年4月的11万元系合伙开支，而被告王小平认为该11万元系其偿还的借款，但双方均未提供证据予以证明。而原告王述贵的入股资金为20万元，其在被告王小平处一共领取了26万元，故其中6万元应认定了原告王述贵领取的利润，因此，王述贵应分得的利润为200739元-60000元＝140739元。李昌能应分得利润为200739元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决如下：一、由被告王小平在本判决生效之日起十日内支付原告王述贵合伙利润140739元；二、由被告王小平在本判决生效之日起十日内支付原告李昌能合伙利润200739元；三、由被告王小平在本判决生效之日起十日内支付原告何国栋合伙利润53239元；四、驳回原告王述贵、李昌能、何国栋的其他诉讼请求。案件受理费15600元，审计费10700元，评估费20000元，共计46300元，由原告王述贵、李昌能、何国栋和被告王小平四人各承担11575元。（原告王述贵已垫付，被告王小平在支付上述判项金额时直接向原告王述贵支付）
宣判后，上诉人王述贵、李昌能、何国栋、王小平均不服，向本院提起上诉。上诉人王述贵、李昌能、何国栋上诉称：1、一审判决主观认为被上诉人王小平的陈述更符合实际，从而根据被上诉人王小平陈述认定涉案工程远距为2公里错误；2、2012年4月上诉人王述贵领取的11万元是上诉人王述贵的借支款项，一审判决认定为退还的入股金5万元和利润6万元是错误的；3、上诉人何国栋领取入股金10万元，一审判决错误认定领取14.75万元。上诉请求：1、一审判决少判上诉人王述贵1495**元，请求二审人民法院判决补足；2、一审判决少判上诉人何国栋99569元，请求二审人民法院判决补足；3、一审判决少判上诉人李昌能59569元，请求二审人民法院判决补足。
上诉人王小平答辩称：上诉人王述贵、李昌能、何国栋的上诉理由均不能成立，不能得到人民法院支持。
上诉人王小平上诉称：一、一审判决三被上诉人具备分配合伙利润的主体资格是错误的；二、一审法院对本案合伙人的部分出资认定错误；三、一审判决对本案合伙成本认定错误。上诉请求：1、撤销四川省纳溪区人民法院（2014）纳溪民初字第983号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
上诉人王述贵、李昌能、何国栋答辩称：上诉人王小平的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。
经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案系合伙纠纷，争议的焦点是：一、上诉人王述贵、李昌能、何国栋是否已经退伙，是否具备分配合伙利润的主体资格？二、一审法院对本案合伙人的部分出资认定是否正确？三、一审判决对本案合伙成本认定是否正确？四、一审判决对合伙工程的远距确定是否合理？五、一审判决对上诉人王述贵、李昌能、何国栋退还的入股金和已经领取的利润的认定是否正确？根据争议的焦点，结合本案证据和事实，评判如下：
关于上诉人王述贵、李昌能、何国栋是否已经退伙，是否具备分配合伙利润的主体资格的问题。本院认为，上诉人何国栋虽然与上诉人王小平以及案外人罗明于2013年5月9日签订《协议》对合伙利润进行了分配，但该协议的签订无作为合伙人的上诉人王述贵、李昌能参加，合伙也未进行清算，且上诉人王小平在一审诉讼中自认当时并未结算，只是预分配利润，故上诉人王小平主张与上诉人何国栋已经签订《协议》对合伙利润进行了分配，上诉人何国栋已经丧失要求分配合伙利润的主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王述贵、李昌能确未足额缴纳《合伙协议》约定的出资份额，但上诉人王小平也未足额缴纳《合伙协议》约定的出资份额，上诉人王小平以上诉人王述贵、李昌能未足额缴纳《合伙协议》约定的出资份额为由主张上诉人王述贵、李昌能不具备分配合伙利润的主体资格的上诉理由，依据不足，本院不予支持。上诉人王小平主张上诉人王述贵提前退伙，不再具有分配合伙利润的主体资格的上诉理由，未提供足够证据证明，本院不予支持。
关于一审法院对本案合伙人的部分出资、合伙成本的认定是否正确的问题。本院认为，对于合伙人的部分出资、合伙成本的认定，一审法院根据当事人的申请，委托具有相应资质的四川君康资产评估有限公司、四川长信会计师事务所对合伙人的部分出资、合伙成本进行了鉴定，一审法院根据该鉴定结论作出对本案合伙人的部分出资、合伙成本的认定并无不当，上诉人王小平主张一审法院采信该鉴定结论认定的合伙人的部分出资、合伙成本错误，未提供足够证据证明，本院不予支持。
关于一审法院对合伙工程远距的确定是否合理的问题。本院认为，一审法院根据当事人的陈述和四川君康资产评估有限公司对涉案土石方工程现场的踏勘情况，酌情确定合伙工程远距为2公里并无不当，上诉人王述贵、李昌能、何国栋主张一审法院确定的远距错误的上诉理由，依据不足，不能成立，本院不予支持。
关于一审判决对上诉人王述贵、李昌能、何国栋退还的入股金和已经领取的利润的认定是否正确的问题。本院认为，一审法院对上诉人王述贵、李昌能、何国栋退还的入股金和已经领取的利润的事实认定是根据双方当事人的陈述和上诉人何国栋与上诉人王小平以及案外人罗明的《协议》等证据认定，并无不当，上诉人王述贵、李昌能、何国栋主张一审法院对上诉人王述贵、李昌能、何国栋退还的入股金和已经领取的利润的认定错误的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
上诉人李昌能主张一审法院认定了其入股金2万元未退还，但一审法院未作处理错误的上诉理由，庭审结束后，上诉人李昌能自愿撤回了该上诉主张，故本院对该上诉理由不作审查。
综上所述，上诉人王述贵、李昌能、何国栋、王小平的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10834元，由上诉人王述贵、李昌能、何国栋承担5834元，上诉人王小平承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 李 野
审判员 王文辉
二〇一五年十一月四日
书记员 王 丽