湖北省武汉市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂01行终136号上诉人（原审原告）陈文安，男，1952年12月17日出生，汉族，住上诉人（原审原告）徐农，男，1963年3月21日出生，汉族，住。委托诉讼代理人吴琳（系徐农之妻），女，1963年3月8日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）陈新娥，女，1948年2月13日出生，汉族，身份证住址被上诉人（原审被告）武汉市江岸区城市管理委员会，住所地武汉市江岸区后湖二路59号。法定代表人廖云峰，主任。委托诉讼代理人张旌，湖北元申律师事务所律师。原审第三人武汉市汉口历史文化风貌街区经营管理有限责任公司，住所地武汉市江岸区洞庭街35号。法定代表人王浩，总经理。委托诉讼代理人陈忻华，武汉市汉口历史文化风貌街区经营管理有限责任公司员工。委托诉讼代理人陈晖，武汉重友律师事务所律师。上诉人陈文安、徐农、陈新娥（以下简称陈文安等三人）诉被上诉人武汉市江岸区城市管理委员会（以下简称江岸城管委）履行法定职责一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102行初129号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，陈文安等三人均系本市江岸区住户，所住区域处于江岸区房屋征收范围内。2016年3月15日，陈文安向提交《违法查处申请书》，要求依法查处在及文华里小区砌围墙的违法建设行为作出相关回告后，陈文安等三人认为岸城管字（岸）16035号《城市道路临时占用许可证》所修建围墙严重影响其生产生活，侵犯其合法权益，诉至原审法院，经原审法院审理后作出（2016）鄂0102行初59号《行政裁定书》，认为陈文安等三人请求人民法院依法确认被告区城管委作出的岸城管字（岸）16035号城市道路临时占用许可证违法并予以撤销的诉讼请求，实质是认为其所居住地因房屋征收在及文华里小区所砌围墙严重影响原告及其他住户的生活而提起的诉讼。但岸城管字（岸）16035号城市道路临时占用许可证系因综合改造工程需要，由中建三局向被告区城管委申请的临时占用城市道（江汉路-一元路），及文华里小区所砌围墙并非中建三局所承建，亦非岸城管字（岸）16035号城市道路临时占用许可证的许可范围和内容，故陈文安等三人的起诉没有事实依据，据此驳回了其起诉。其后，陈文安等人又多次向提交申请，要求对未取得《城市道路临时占用许可证》的文华里小区所砌围墙履行查处职责。2017年3月23日向陈文安等三人作出《关于行政复议决定书（武城复决字〔2017〕01号）的回告》，调查结论及下一步处置意见如下：（一）此处原有围墙办理了《城市道路临时占用许可证》，属于改造过程中的“临时性施工围挡”，但现已过期，临时围墙也已于2016年12月13日拆除。（二）目前的青砖围墙经查在建筑工程用地图红线范围内建设，不需要办理《城市道路临时占用许可证》。且根据《中山大道综合保护改造工程建设指挥部会议纪要第十五期》、《武汉市城乡规划条例》第五十条、《区人民政府办公室关于进一步加强拆除工地文明管理工作的通知》（岸政办〔2016〕48号）的有关规定，该处可以设置围墙。（三）同时，我委也向规划部门进行调查，有任何进展将及时回复申请人。（四）如果申请人认为相关砌墙行为存在侵权，我们建议申请人通过司法途径予以维权。陈文安等三人认为没有履行法定职责，诉至原审法院。另查明，位于文华里小区所砌临时围墙系江岸区文华里征收实施单位所建，但已于2016年12月13日拆除。随后，原审第三人武汉市汉口历史文化风貌街区经营管理有限责任公司（以下简称风貌公司）在相同地段建设了青砖围墙。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第六十条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，具有对其行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处的职责。关于陈新娥是否具备原告主体资格的问题。因陈新娥诉请涉及的位于文华里房屋经公证由其母亲彭水香继承，虽并未登记在陈新娥名下，但在本案中，陈新娥作为投诉人认为涉案围墙影响其家庭正常生活，要求被告区城管委履行查处的职责。投诉是公民参与行政管理的重要途径，除了维护自身合法权益，对于监督行政机关依法行使职权、弥补行政机关执法能力不足也发挥着积极作用，如果行政机关对于公民的投诉不予受理或者不履行依法纠正、查处的法定职责，投诉人有权提起履行法定职责之诉，故陈新娥具备本案原告主体资格。关于是否依法履行了法定职责的问题。陈文安等三人向投诉查处的、位于江岸区文华里的围墙建设分为两个阶段，2016年12月13日前由江岸区文华里征收实施单位所建，已于2016年12月13日拆除。现址上的青砖围墙系在前述围墙拆除后，由原审第三人风貌公司为保持景观整体美观性的需要建设而成。该青砖围墙系在房屋征收红线范围内建设，并未压占公共道路，不需要办理《城市道路临时占用许可证》。审理中经原审法院实地勘验，涉案房屋毗邻南京路武汉美术馆，地处吉庆街民俗文化街区和青岛路英伦风情街区圈，陈文安等三人现并未在上述房屋内居住、经营，房屋外立面破损严重。由于是我市集商业文化、民俗风情为一体的景观大道，自2016年12月28日建成开街以来，市政设施整齐有序，为维护和保持其历史风貌和舒适整洁宜人的道路环境，原审第三人风貌公司作为社会公益性法人，按照武汉市综合保护改造工程建设指挥部的相关要求，根据实际情况，在该址上建设融入武汉文化历史背景元素的围墙整体浓郁的商业氛围和深厚的文化底蕴相得益彰。市容市貌是一个城市综合形象和整体发展水平的集中体现，提升城市形象不仅仅是政府的职责，也是生活在这个城市每个公民应尽的义务；陈文安等三人作为城市的一员，也应从城市建设大局出发理解并予以支持。因上述房屋现已纳入征收范围，陈文安等三人投诉实质亟待解决的征收补偿问题，可以依法向相关房屋征收部门主张，包括其停产停业应予获得的合理补偿。综上，虽然在履行查处职责中对部分相关事实的调查描述与事实不符，但其认为涉案的青砖围墙在建筑工程用地图红线范围内建设，不需要办理《城市道路临时占用许可证》，该处可以设置围墙的答复并无不当，针对陈文安等三人的投诉已履行相应法定职责，据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陈文安等三人的全部诉讼请求。上诉人陈文安等三人不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人在原审程序中提交的证据材料能够证明被上诉人未履行法定职责。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；2.被上诉人没有依法履行调查处理职责。被上诉人未能提交涉案围墙不予查处的合法文件，仅提供《武汉市综合保护与改造工程建设指挥部专题会议纪要》（2016）15号，该文件并不能证明所砌围墙合法。故被上诉人没有依法履行调查的职责；3.原审第三人并未提交涉案围墙属于合法的文件，且涉案围墙没有《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，因此涉案围墙属于违法建设。原审第三人在原审程序中提交的证据材料均没有证明力。上诉人通过政府信息公开得知黄石路南延长线地下公共停车场工程项目等三个工程项目没有经过发改部门的立项批复和市国土部门的规划选址意见，亦未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。因此，黄石路南延长线工程项目建设和绿化用地项目建设及涉案围墙均是违法建设；4.原审法院以本质上就违法的城市建设项目为理由要求上诉人尽到公民义务的说法是错误的，损害了上诉人的合法权益。综上所述，请求二审法院：1.撤销（2017）鄂0102行初129号《行政判决书》；2.依法改判或发回重审；3.依法由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人辩称：1.原审法院认定被上诉人已经履行法定职责是正确的。被上诉人在收到申请后，积极履行职责；2.涉案围墙是在征收红线范围内，没有占用公共道路，依法不需要办理占道许可证；3.原审法院已经查明涉案围墙是原审第三人所建，且有相关会议纪要和批复为依据，同时，根据相关法律规定，对于改造项目可以临时许可，无需审批。因此，被上诉人认为涉案青砖围墙不属于违法建设，不应当拆除；4.上诉人所称的物权等属于民事权利，与本案没有关联性。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审判决对证据的认证正确，本院对其采信的证据予以确认。二审认定的事实与原审判决相同。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定，被上诉人作为江岸辖区内的城市综合管理主管部门，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当按照规定予以处理。本案中，上诉人认为涉案青砖围墙属于违法建设，其已向被上诉人进行投诉，被上诉人就应当履行拆除违法建设的法定职责。对于上诉人的投诉，本院认为被上诉人应当按照武汉市城乡规划条例》第六十条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，对涉案青砖围墙是否属于违法建设，应当进行调查并根据不同情形进行处理。《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款第（四）项已明确规定，在未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或者临时建（构）物超过批准期限不拆除的情况下，城市综合管理部门才能责令限期拆除。而根据《武汉市城乡规划条例》第五十条第一款的规定，建设单位因工程建设需要可以在用地红线范围内修建临时工棚、围墙或者其他临时建（构）筑物。原审法院已经查明涉案青砖围墙在房屋征收红线范围内。因此，涉案青砖围墙符合上述规定，不属于违法建设。由此可见，被上诉人对上诉人投诉进行答复而非对涉案青瓦围墙进行拆除的行为，并无不当。对于上诉人在二审程序中向本院提交的材料，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，本院对其不予接纳。综上，上诉人陈文安等三人上诉理由不成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元由上诉人陈文安、徐农、陈新娥负担。本判决为终审判决。审判长  朱金梅审判员  刘 忠审判员  肖 丹二〇一八年四月十七日书记员  万 篇