河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终173号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司。住所地：运城市新绛县汾河湾市场北。
代表人：荆文杰，该公司经理。
委托代理人：乔莎，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文强。
委托代理人：张兰菊。
委托代理人：李建勋，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘卫龙。
被上诉人（原审被告）：新绛县海运运输有限公司。住所地：运城市新绛县商贸经济开发区西曲村。
法定代表人：曹建海，该公司经理。
委托代理人：席金堂，山西泰同律师事务所律师。
原审被告：张学志。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司（以下简称人保财险新绛公司）因与被上诉人李文强、刘卫龙、新绛县海运运输有限公司（以下简称新绛海运公司）、原审被告张学志机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃交民一初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险新绛公司的委托代理人乔莎、被上诉人李文强的委托代理人张兰菊、李建勋、被上诉人新绛海运运输公司的委托代理人席金堂、原审被告张学志到庭参加诉讼。被上诉人刘卫龙经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月14日13时许，刘卫龙驾驶的晋M×××××、晋M×××××挂超载重型货车，沿106国道由西向东行驶至106国道与衡枣路路口时与沿衡枣路由北向南张学志驾驶的冀T×××××号小型客车相撞，造成两车损坏，小型客车乘车人李庆长、李文强受伤的交通事故。事故经衡水市公安交通警察支队事故处理大队作出第37729号事故认定书，认定刘卫龙、张学志负此次事故的同等责任。事故发生后，李文强被送往哈励逊国际和平医院抢救，支付医疗费2384.19元。后又转入衡水市第二人民医院住院治疗，李文强伤情被诊断为：重度闭合性颅脑损伤、脑出血、头皮血肿等。李文强住院266天，支付医疗费170965.6元，李文强因此次事故所受伤情，经衡水市司法鉴定中心作出衡市法医鉴定中心（2015）临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定李文强伤残等级为四级伤残，误工期327日，营养期90日，护理期266日，后续治疗费40000元。李文强为农业户口。李文强父亲李岗春1952年2月11日出生、母亲史新娟1955年8月15日出生，共育子女二人。李文强与其妻张兰菊共育子女二人，女儿李慧荣2002年12月12日出生，儿子李雨泽2010年3月12日出生。事故车辆晋M×××××重型货车在人保财险新绛公司投保交强险一份，商业险三者险一份，保额为1000000元，并投保有不计免赔。晋M×××××挂车在人保财险新绛公司投保商业险三者险一份，保额为200000元，并投保有不计免赔，且事故发生在保险责任期间。事故发生后，新绛县海运运输有限公司为李文强垫付11500元医疗费，张学志为李文强垫付医疗费75384.19元。
原审法院认为：公民的身体健康受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的应当承担民事责任。受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等费用，并应赔偿相应的财产损失。事故发生后，李文强被送住医院治疗266天，共支付医药费173349.79元。住院伙食补助费按每天100元，计算住院期间266天，共计26600元。治疗与康复期间合理费用按照每天30元计算90天为2700元。误工费参照河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据中的建筑业平均工资37954元计算，数额为34003元（37954元÷365天×327天）。护理期根据医院的长期医嘱单记载，自2014年8月14日至2014年9月27日为特级及一级护理，共计45日，法院认定护理人为2人，后为1人护理，对于李文强主张的两人护理24天法院予以支持。护理费计算参照河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据中的居民服务、修理和其它服务业平均工资32045元计算，数额为25460元（32045元÷365天×24天×2人＋32045元÷365天×242天）。伤残赔偿金参照河北省2015年农村居民人均年可支配收入10186元计算20年，乘以70%，为142604元（10186元×20年×0.7）。因本次交通事故给李文强造成四级伤残，对于李文强主张的精神损害抚慰金35000元法院予以支持。对于李文强主张的被扶养人生活费，因本次事故给其造成四级伤残，致李文强丧失部分劳动能力。李文强之父李岗春年满63岁，被扶养人生活费计算17年。李文强之母史新娟年满60岁，被扶养人生活费计算20年。李文强之女年满李慧荣年满12岁，被扶养人生活费计算6年。李文强之子李雨泽年满5岁，被扶养人生活费计算13年。被扶养人生活费参照河北省2015年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据农村居民人均年生活消费支出8248元计算，数额为：106812元［（8248元×17年＋8248元÷2人×3人）×0.7］。对于李文强主张的后续治疗费40000元，法院予以支持。对于李文强外购矫形器2800元，因有医院医嘱，故法院予以支持。对于李文强主张的鉴定费2000元，因属李文强的实际支出，故法院予以支持。根据李文强住院的实际情况，法院酌定交通费1500元。对于新绛县海运运输有限公司垫付的医药费11500元，李文强在获得保险公司赔偿后应予以返还。张学志垫付的医疗费75384.19元在最后的赔偿总额中应予扣减。对于人保财险新绛公司主张的因刘卫龙驾驶车辆超载应免赔10%的主张，因证据不足，故法院不予支持。事故发生时，刘卫龙在履行职务行为，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，应由用人单位新绛海运公司承担本案的赔偿责任。综上，李文强的各项损失数额应按下列范围及标准确定：医疗费173349.79元、后续治疗费40000元、矫形器2800元、住院伙食补助费26600元、治疗与康复期间合理费用2700元、误工费34003元、护理费为25460元、伤残赔偿金142604元、精神损害赔偿金35000元、被扶养人生活费106812元、鉴定费2000元、交通费1500元，共计592828.79元。人保财险新绛公司应在医疗费赔偿限额内赔偿李文强医疗费6000元（剩余部分支付另外伤者），在死亡伤残赔偿限额内赔偿李文强精神抚慰金、伤残赔偿金85000元（剩余部分支付另外伤者）。对于超出交强险限额部分损失医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、治疗与康复期间合理费用、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、矫形器费用、交通费共计501828.79元，由人保财险新绛公司在商业三者险赔偿限额内按事故责任比例赔偿50%即250914元（501828.79元×50%）。由张学志按照事故责任比例赔偿李文强即250914元（501828.79元×50%），因其在李文强治疗过程中已经垫付医疗费75384.19元，故应再赔偿李文强175529.81元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李文强各项损失共计341914元；二、李文强返还新绛县海运运输有限公司已垫付的医药费11500元；三、张学志于本判决生效之日起十日内赔偿李文强各项损失共计175529.81元；四、驳回李文强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用减半收取1742元，由新绛县海运运输有限公司承担871元，由张学志承担871元。
上诉人人保财险新绛公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一、一审法院认定被上诉人李文强的住院伙食补助费、误工费、护理费等过高及精神抚慰金的问题。1、一审法院在认定被上诉人李文强的损失时，认定其住院伙食补助费每天100元过高，应按每天50元标准计算。2、对被上诉人李文强一审提供的工作证明真实性有异议，不能证明其工作情况，李文强户籍是农民，应按农林牧渔业标准计算误工费。3、一审法院认定护理费按照河北省2015年居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费无法律依据，其损失应按照农林牧渔业标准计算。4、一审法院认定精神损害抚慰金35000元，由上诉人保险公司承担，违反了被上诉人新绛县海运运输有限公司与上诉人签订的保险合同的约定，其中保险合同第七条规定精神损害赔偿保险人不负责。一审法院不顾保险合同约定，判决上诉人保险公司承担精神损害抚慰金，明显不合法。二、关于上诉人保险公司承保车辆超载问题。1、晋M×××××、晋M×××××挂车在事故发生时系超载，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，属违法行为，一审法院应判决侵权人承担因超载产生的费用，反而判决上诉人保险公司赔偿超载的损失，无形中支持了车辆超载行为，维护了超载行为的合法性，侵害了保险公司的合法权益。2、根据被上诉人新绛县海运运输有限公司与上诉人保险公司签订的保险合同，其中第九条：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，而一审法院不顾其约定，侵害了上诉人保险公司的合法权益。
被上诉人李文强当庭答辩称：一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人新绛海运公司当庭答辩称：一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告张学志当庭未发表答辩意见。
二审开庭中，归纳本案无争议事实为原审查明部分。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点为：一、李文强主张的住院伙食补助费、误工费、护理费标准及数额如何确定；二、一审判决认定的精神抚慰金35000元，人保财险新绛公司应否承担；三、人保财险新绛公司主张在三者险责任限额内增加免赔率10%的理由及依据。
针对争议焦点，上诉人人保财险新绛公司复述了上诉状内容。
针对争议焦点，被上诉人李文强称：李文强的住院伙食补助费应按河北省规定的每天100元的标准计算，上诉人主张按每天50元计算，没有任何依据。对于李文强的误工费，由于李文强确实在衡水市宏鑫建筑工程有限公司从事瓦工，李文强在一审提交的证据已证实，如上诉人对真实性予以怀疑，可以去该公司实际调查，一审法院认定李文强的误工费按照2015年建筑行业的标准计算没有任何错误。对李文强的护理费的计算标准，由于上诉人在一审开庭中对护理人员身份，没有异议，李文强也提交了护理人员张桂芬的身份证明，证实了张桂芬确实在衡水京大护理医院从事护理工作，李文强的护理费没有任何错误。对上诉人主张一审法院认定李文强精神抚慰金35000不应由上诉人承担，其理由是认为三者险当中精神损害赔偿金应由被上诉人新绛海运公司承担，但一审法院认定的精神抚慰金35000元是在交强险部分予以承担，并不是在三者险中扣除，上诉人主张的该理由不成立，上诉人与被上诉人新绛县运输公司的合同只是约束双方，与本案受害人李文强没有关系，对于上诉人认为承保车辆超载问题，李文强坚持一审陈述意见。
针对争议焦点，被上诉人新绛海运公司称：关于上诉人上诉中所说住院伙食补助费、误工费、护理费及精神损害抚慰金的理由同李文强代理人的理由。关于保险公司的免赔率，根据保险法的规定，保险公司在订立保险合同时，应作出提示，若未作提示并未明确说明的，该条款不产生效力。本案车辆投保时，保险公司没有提供免责条款也未作出提示，所以该免责条款不生效，对新绛海运公司不产生约束力。
针对争议焦点，原审被告张学志未发表意见。
各方当事人原审提交的证据已经庭审质证并随卷移送。二审中均未提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于李文强主张的住院伙食补助费、误工费、护理费标准及数额如何确定的问题。（一）关于住院伙食补助费，根据河北省财政厅下发的《河北省省级机关差旅费管理办法》，自2014年7月1日起机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。被上诉人李文强住院期间均在上述管理办法实施之后，一审法院参照上述管理办法，按照每天100元计算住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以维持。（二）关于误工费，被上诉人李文强一审时提供了衡水市宏鑫建筑工程有限公司项目部为其出具的2014年5月、6月、7月工资表、考勤表、短期用工协议及误工证明，上诉人人保财险新绛公司虽对该组证据提出异议，但未提供相反证据，故一审法院参照建筑行业标准计算误工费并无不当。（三）关于护理费，一审法院根据护理人员张桂芬为衡水京大××医院职工的事实，参照居民服务业标准计算护理费是恰当的，本院予以维持。
二、关于一审法院认定的精神损害抚慰金35000元，人保财险新绛公司应否承担的问题。被上诉人李文强一审时虽未明确表明选择在交强险限额内优先赔付精神损害抚慰金，但一审法院根据李文强四级伤残的事实，根据交强险不再区分责任划分比例的情况，确定上诉人人保财险新绛公司在交强险限额内赔偿35000元精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，且在二审中被上诉人李文强明确表示同意该判项，应视为其对精神损害赔偿与财产损害赔偿在交强险中的赔偿次序进行了选择，故本院予以维持。上诉人人保财险新绛公司不负责赔偿精神损害的理由不能成立。
三、关于人保财险新绛公司主张超载增加免赔率10%应否支持的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险合同中的“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”系“免除保险人责任的条款”，保险人对该免责条款负有提示义务并对其履行了提示义务负举证证明责任。本案一、二审理过程中，上诉人人保财险新绛公司未提供有力证据证实已履行提示义务，其应承担举证不能的法律后果。故一审法院未支持人保财险新绛公司要求在商业三者险责任限额内增加免赔率10%的请求，并无不当。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费701元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付艳平
审 判 员 李永玮
代理审判员 关春富
二〇一六年三月七日
书 记 员 蒋红磊