安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终530号
上诉人（原审被告）：安庆市水利水电勘测院有限公司，住所地安徽省安庆市宜城路89号。
法定代表人：唐礼银，该公司经理。
委托诉讼代理人：江小永，安徽振风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马义龙，男，1965年3月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。
被上诉人（原审被告）：唐礼银，男，1962年10月22日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
上诉人安庆市水利水电勘测院有限公司（以下简称水利水电勘测院公司）因与被上诉人马义龙、唐礼银合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人水利水电勘测院公司的委托诉讼代理人程超超、被上诉人马义龙、唐礼银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水利水电勘测院公司上诉请求：请求撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判。事实与理由:原审认定事实不清，适用法律错误，唐礼银将工程发包给马义龙和其合伙人洪海系个人行为不是职务行为，与水利水电勘测院公司无关。法定代表人的对外行为由公司承担应依据法律规定或公司章程规定，因马义龙和洪海系个人承包工程，无施工资质。唐礼银的转包行为属于违法转包。违法转包是法律明令禁止的，也是上诉人公司章程明令禁止的。另，唐礼银违法转包工程上诉人并没有授权，事后也没有得到上诉人追认，上诉人一直不知情。唐礼银收取工程保证金没有交付给上诉人，其出具收条上诉人也未加盖公章,故责任由其个人承担。马义龙与其合伙人洪海合伙承包工程，因洪海无资金，所以工程一直无法开工。临近春节洪海以购买开工所需材料和施工工具为借口提出借支一笔钱。因工程迟迟未动工，马义龙与唐礼银又是同学关系，考虑到工程保证金迟早是要退的，就给洪海3.6万元，加上之前因当地老百姓闹事，唐礼银垫付4000元。正好将4万元保证金全部退回。因本案保证金己被洪海提前支取，故马义龙无权要求返还。本案所涉工程根本未开工施工，没有工程量，不存在有工程款。一审法院将保证金认定为工程款，无事实依据。
马义龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
唐礼银辩称，马义龙得知水利水电勘测院公司中标了涉案工程，遂要求承建，我当时要求收取4万保证金，并明确工程结束后才能结算工程款，马义龙支付了4万元保证金。后在施工中发生纠纷，我垫付了4000元。由于他们没有资金进行下一步的施工，洪海要求退钱，在扣除垫付款4000元后，我支付了3.6万元保证金给洪海。因马义龙没有做好工程，退回的就是保证金并不是工程款，且该行为是个人行为与公司无关。
马义龙向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程保证金3万元整；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：水利水电勘测院公司承接安庆市长江河道采砂管理执法码头建筑工程，唐礼银作为水利水电勘测院公司的法定代表人，将上述建筑工程发包给马义龙，并要求马义龙支付工程保证金4万元。马义龙遂找到洪海，洪海又找到徐基生、潘家义，因徐基生、潘家义均想要承包上述工程，应马义龙要求，徐基生于2013年11月27日交付马义龙工程保证金3万元，同日马义龙将上述3万元工程保证金交付唐礼银，唐礼银向马义龙出具收条一份，载明：今收到马义龙承接河道局执法码头工程保证金叁万元整。水利水电勘测院公司与马义龙之间未签订合同，马义龙与洪海、徐基生、潘家义之间也未签订合同。2013年12月4日，安庆市长江河道采砂管理执法码头建筑工程开工。2014年1月左右，唐礼银向洪海支付3.6万元，并由洪海向唐礼银出具收条一份（唐礼银现无法提交）。2014年3月，因资金不足，涉案工程停工。
一审法院另查明，安庆市长江河道采砂管理执法码头建筑工程现已由他人完工并已交付使用。2015年5月12日，徐基生向一审法院起诉要求马义龙、唐礼银退还其工程保证金3万元并支付相应利息，一审法院判决马义龙返还徐基生工程保证金3万元。故原告起诉至法院，要求被告返还工程保证金3万元。
一审法院认为，唐礼银作为水利水电勘测院公司的法定代表人，将该公司承接的涉案工程发包给马义龙，并由马义龙交付工程保证金3万元。因此，唐礼银在本案中作出的发包、收取保证金等行为均是其代表公司所从事的经营活动，应当由该公司承担由此产生的民事责任。
本案中，唐礼银在收取马义龙3万元保证金后，于2014年1月左右向洪海支付了3.6万元。马义龙认为该款是涉案工程款，两被告则认为该款是工程保证金。综合现有证据，水利水电勘测院公司就涉案工程仅支付了3.6万元，且支付时间在2014年1月左右，也就是工程正在施工时，此时退还工程保证金并不符合建筑行业的交易习惯，与唐礼银在（2015）迎民一初字第00620号案件中辩称该款为预支混凝土款的意见也不一致。同时，唐礼银作为持有收条的一方，却不能提供收条证明收款事由，其应当承担由此产生的不利后果。综上，结合本案工程已经部分施工，但因水利水电勘测院公司在双方未办理结算的情况下，又将工程交由他人施工完毕，导致本案已施工工程量及工程款无法明确的实际情况，再兼顾诚实信用及公平的原则，将水利水电勘测院公司仅支付的3.6万元认定为工程款较为公平合理。因此，水利水电勘测院公司仍负有返还工程保证金3万元的义务。因马义龙与水利水电勘测院公司未就工程保证金返还问题作出约定，亦未就此达成补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，对此可参照建筑行业交易习惯确定，故工程保证金应在涉案工程验收合格之日退还。涉案工程现已竣工并交付使用，退还工程保证金的条件已成就，故对马义龙要求水利水电勘测院公司返还工程保证金3万元的诉求，予以支持。唐礼银出具收条的行为为职务行为，与其个人无关，故对马义龙要求唐礼银承担共同返还义务的诉求，不予支持。关于两被告要求追加洪海为本案第三人的申请，本案与（2017）皖0802民初178号案件相互关联，该案中洪海已作为共同原告参加诉讼，故本案中不再追加洪海作第三人。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二规定，判决：被告安庆市水利水电勘测院有限公司在判决生效之日起七日内返还原告马义龙工程保证金3万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告安庆市水利水电勘测院有限公司负担。
二审期间，当事人双方均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、唐礼银的行为系职务行为还是个人行为，水利水电勘测院公司是否应承担本案的民事责任;二、唐礼银支付给洪海的4万元应如何认定。
关于焦点一、《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”涉案工程系水利水电勘测院公司承接的工程，唐礼银作为公司的法定代表人将该工程发包给马义龙并收取保证金，从事的是与公司有关的经营活动，属履行职务行为。故一审法院判令水利水电勘测院公司承担本案的民事责任并无不当。水利水电勘测院公司主张唐礼银出具的收条未加盖公司的印章，其行为系个人行为。根据本案查明的事实，唐礼银出具的收条，收取的是涉案工程保证金，与其个人行为无关。法定代表人在公司经营活动中签字行为与公司盖章行为同样具有法律效力，公司未盖章并不影响公司应承担的民事责任。故水利水电勘测院公司的该项上诉理由不能成立。
关于焦点二、唐礼银支付给洪海的4万元，水利水电勘测院公司及唐礼银主张支付的系涉案工程保证金，因对方当事人对该事实提出异议，水利水电勘测院公司及唐礼银又不能提供洪海出具的收条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故水利水电勘测院公司主张唐礼银支付给洪海的4万元系工程保证金，因证据不足，应不予支持。且涉案工程系水利水电勘测院公司发包给马义龙，工程保证金亦由马义龙交纳，唐礼银将该款预支给洪海，水利水电勘测院公司应承担返回不当的后果。
综上所述，水利水电勘测院公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由安庆市水利水电勘测院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张勤勤
审判员 查世庆
审判员 陈澜竞
二〇一八年五月二十二日
书记员 刘 柯
附《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。