贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3193号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）梁恒国，男，1979年11月12日出生，汉族，住贵州省松桃县苗族自治县。
委托诉讼代理人：王革维，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201610964634。
委托诉讼代理人：刘季秋，贵州听君律师事务所实习律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）贵州开源现代工程机械有限公司，住所地在贵阳市云岩区和尚坡（贵遵路145号）。
法定代表人：黄喜桢，职务总经理。
委托诉讼代理人：赵军，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：152012010460741。
委托诉讼代理人：王瑶，贵州驰宇律师事务所实习律师。
原审第三人：隆智，男，1981年8月22日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。
上诉人梁恒国因与被上诉人贵州开源现代工程机械有限公司（以下简称开源公司）及原审第三人隆智返还原物纠纷案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁恒国上诉请求：�、依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2016）黔0103民初4223号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；二、依法判令由被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对上诉人已向被上诉人支付的总合同款的事实认定错误。一审判决认定上诉人向被上诉人实际支付款额为240,000元，但上诉人实际上向被上诉人支付了34万元。（一）上诉人于2014年7月26日委托案外人梁恒方支付给被上诉人，且第三人、被上诉人对收到该笔款项予以认可。该款项为合同预付款，且被上诉人己实际收到该款项。合同第九条约定了被上诉人自身员工擅自收款的后果，即不得亦不会私自向上诉人索要款项。该条约定第二项约定上诉人应支付款项至指定账户，其他支付方式概不认可中的“其他方式”指的是，除最终支付至指定账户外的方式不予认可，例如现金支付、最�支付至其他账户。然本案上诉人，通过委托他人支付且最终支付至被上诉人开源公司账户，显然符合合同约定。在合同实际履行过程中，被上诉人法定代表人及第三人代替被上诉人开源公司收取了大量的合同款，其亦予以认可，足以表明双方在合同履行过程中已经一致同意改变了合同款的支付方式，故上诉人支付10万的预付款行相应的事实基础，应认定为涉案合同款。二、一审法院按照合同法第九十四条解除上诉人与被上诉人签订的《工程机械以租代售合同》，系法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的：……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，解除合同的必要条件为合同目的不能实现，在本案中，双方的合同目的为出售该涉案机械，该合同目的并非不可以实现。根据合同约定的合同金额，上诉人尚欠38,000元未支付，上诉人愿意支付该部分款项，继续履行合同义务，并承担相应逾翻支付款项的资金占用费的违约责任。对于被上诉人未能及时收取到合同款的权利保护，可以采取由上诉人承担违约金的方式予以救济，非必然的解除合同。（一）上诉人与被上诉人签订的《工程机械以租代售合同》，该合同非单纯的租赁合同，应为买卖合同。从合同的名称来看，“以租代售”所表述的语义中，“租”为形式，“售”为目的，“售”即为出售、买卖。从双方订立合同时的目的来看，上诉人签订该合同系为了取得标的物的所有权，但因无法一次性支付全部款项，只能以高于该机械市场租赁价格两倍以以上的价格选择分期付款，实质目的非租赁该机械（因为该合同约定的分期支付款远高卜该机械的市场租赁款），而系购买该机械，且被上诉人�立该合同目的也为售出该机械，非出租机该机械。从合同条款的实质要件来看，双方确定了该机械的总价值，且约定了该机械所有权转移的条件，也符合买卖合同中“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的实质要件。综上，根据合同的形式与实质要件，该合同应为买卖合同。（二）该合同解除后的法律后果，应为采取补救措施，非返还标的物。根据《合同法》第九十七条规定“……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在本案中，上诉人已经履行了人部分合同义务，虽未按照合同约定完全取得标的物的所有权，也可以釆取其他措施予以补救，即支付未付部分合同款，而非返还标的物，进而丧失标的物的所有权。双方在合同中对于被上诉人在一定条件下可以收回标�物的约定违反法律规定，属无效条款。上诉人在合法占有标的物的情形下，被上诉人无权使用私权利侵犯上诉人的占有权，对于被上诉人的权利救济，其可以要求上诉人补缴款项并承担违约责任的方式实施。擅自解除该合同，违反法律保护促进交易的原则及公平原则，上诉人现已实际支付340,000元，其即将获得所有权的情况下，法院判决解除合同，此举也不利于促进交易的达成，也对上诉人不公平。
被上诉人开源现代公司辩称，一、双方在合同中已明确约定上诉人必须将全部款项打入指定账户，因此上诉人未按约定的其他支付行为不应视为履行了付款义务。原审法院认定事实清楚，证据充分，应予支持。1、从时间层面分析：本案合同是于2014年8月12日签订，而上诉人称已于2014年7月26日委托他人转账支付被上诉人打100,000元租金，根据常理，支付行为不可能�生在未签订合同之前。2、从逻辑角度分析：上诉人所谓的其2014年7月14日打入被上诉人10万元的款项事实上系被上诉人另一客户徐良昌的购机款，并非上诉人梁恒国的首付款。上述提到双方合同签订时间为2014年8月12日，被上诉人公司记录的梁恒国支付的首付款时间为2014年8月13日，距离上诉人主张的2014年7月14日打入的10万元首付款时间过长，且没有被上诉人确认该笔款项的收据作为证据。因此上诉人的主张没有事实依据。2014年7月14日打入被上诉人公司10万元的款项系徐良昌的购机款，并非梁恒国的首付款。上诉人利用与徐良昌的“一体关系”混淆该笔10万元的去向。3、从法律层面分析：本案合同中，被上诉人与上诉人在《工程机械以租代售合同》第六款特别约定：上诉人必须将全部款项全部打入账号为：2012020001201100104443，开户行为：贵阳农村商业银行股份有限公司兴关路支行的指定账户。同时合同第九条特别提醒上诉人要按照合同约定支付款项到指定账户，若通过其他方式支付的，被上诉人概不认可。该合同系双方真实意思表示，签字生效，上诉人称双方达成一致变更支付方式的说法没有事实依据。被上诉人未按合同约定将款项打入指定的账号，被上诉人概不予认可，不应视上诉人履行了付款义务，因此上诉人未支付租金的行为已构成违约，原审法院认定事实清楚，证据充分。二、被上诉人与上诉人之间是以租代售合同关系，上诉人必须在约定时间内足额付款，才能拥有合同标的物的所有权。被上诉人与上诉人于2014年8月12日签订了《工程机械以租代售合同》。合同约定被上诉人采取以租代售的方式将型号为HL8506的装载机出租给上诉人。租期为15个月，期限自2014年8月13日至2015年11月13日止。上诉人于2015年11月13日要按照合同�清378,000.00元租金，双方约定上诉人在租赁期间，要按期付清租赁费，否则视为违约，应按所欠租赁费的日万分之五支付逾期付款违约金。对于上诉人在上诉状中认定双方签订的合同性质属买卖合同，该认定并没有相关法律依据。时至今日，上诉人也并没有付清合同约定的价款，因此被上诉人按照双方合同的约定拖回装载机并解除合同是合同与合同法赋予被上诉人的权利，上诉人未在合同约定日期内付清租金的情况下，不视为购买该装载机，上诉人主张拥有装载机的所有权更是没有依据。三、根据合同相对性，上诉人向非合同相对方支付租金的行为不能用来作为上诉人向被上诉人履行支付义务的证明，不应视上诉人履行了付款义务。
原告梁恒国向一审法院请求：一、判令开源公司返还梁恒国HL850G装载机一台；二、判令开源公司赔偿梁恒国损失120,000元；三�诉讼费由开源公司承担。
开源公司反诉请求：一、请求解除梁恒国与开源公司签订的《工程机械以租代售合同》；二、判令梁恒国支付开源公司所欠租金138,000元；三、判令梁恒国支付违约金466.2元（按所欠租赁费148,000元为基数，每日万分之五从2015年11月14日计算至2016年1月16日，共计63日）；四、诉讼费由梁恒国承担。
一审法院认定事实：2014年8月12日，梁恒国与开源公司签订《工程以租代售合同》，约定自2014年8月13日起，开源公司将型号HL850G（整机编号HSDL850FHD0000533）装载机出租给梁恒国使用，租期为15个月，首月租金为30,333.3元，履约保证金为49,666.7元，每月应付租金为24,833.35元，共计总价为378,000元；履约保证金为49,666.7元在设备租用前交付，其余租金每月13日交付，逾期则视为违约；若梁恒国未按期付清租金，应承担所欠租金每日万分之五支�违约金，开源公司有权取回该设备。合同特别约定：梁恒国于2014年8月13日支付履约保证金49,666.7元，并从2014年8月至2015年11月每月13日按时支付租金24,833.35元，且付款总额达到该承租设备的销售总价378,000元时，则视为梁恒国购买该设备，开源公司不得收回设备。合同特别提醒条款：无开源公司委托书，开源公司工作人员无权收取梁恒国现金或要求梁恒国将款项打入非合同约定的收款账户，梁恒国若通过其他方式支付款项的，开源公司不予认可。合同签订后，开源公司在贵州省××将型号ＨＬ850Ｇ（整机编号HSDL850FHD0000533）装载机交付给梁恒国。至2015年12月29日，梁恒国共计向开源公司支付240,000元的租金（梁恒国通过银行转账将款项支付到第三人隆智、开源公司及公司法定代表人黄喜桢银行账户）。2015年1月16日，开源公司将出租的装载机从松桃县拖回贵阳市开源公司处。另查明，开源公司经营范围为工程机械的租赁及销售，本案诉涉型号HL850G（整机编号HSDL850FHD00533）装载机系开源公司所有。
一审法院认为，原、被告双方签订的《工程机械以租代售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，该协议现已生效，根据约定，原、被告应当积极履行协议约定的义务。根据合同约定，梁恒国应在2015年11月13日租期届满前付清租金378,000元，但至2015年12月29日，梁恒国共计向仅向开源公司支付240,000元的租金，梁恒国未按约定支付足额租金的行为已经构成违约。根据合同约定，梁恒国在未�租赁期满时支付足额租金的情况下，其不能取得型号HL850G（整机编号HSDL850FHD00533）装载机的所有权，亦丧失了对该装载机的占有、使用权，故开源公司作为装载机所有权人于2016年1月16日收回装载机的行为，并无不当。故对梁恒国主张开源公司返还装载机的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，对梁恒国主张开源公司收回装载机后其另行租赁机械产生损失的请求，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。现双方租赁期限已经届满，开源公司已收回装载机，且开源公司主张要求解除合同，故双方签订的合同无继续履行之可能和必要，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，对于开源公司的主张解除《工程机械以租代售合同�的反诉诉讼请求，一审法院予以支持。对于开源公司要求梁恒国支付欠付租金138000的主张，根据合同约定，梁恒国在租赁期内应支付的租金为378,000元，其现仅支付240,000元，对未支付的138,000元租金应当予以支付。故对该项诉讼请求，予以支持。根据合同约定，梁恒国未按时支付租金构成违约，应当承担违约责任。开源公司要求梁恒国按每月万分之五计算从2015年11月14日（租赁期满次日）至2016年1月16日（装载机收回之日）支付违约金466.2元的主张，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于梁恒国辩称，其已经委托梁恒方于2014年7月26日转账支付开源公司100,000元租金的意见，一审法院认为，《工程机械以租代售合同》于2014年8月12日签订，该款交易时间在本案合同签订之前，不符合交易习惯，梁恒国与开源公司在合同履行期间对该款亦未作确认，且该款的付款�非梁恒国本人。梁恒国举证，不能证明该款系其支付给开源公司的租金。故一审法院对该100,000元款项的关联性不予认定。对梁恒国该项辩称，一审法院不予采信。据此根据，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决：一、解除梁恒国与贵州开源现代工程机械有限公司于2014年8月12日签订的《工程机械以租代售合同》；二、梁恒国于本判决生效之日起十日内一次性支付贵州开源现代工程机械有限公司租金138,000元；三、梁恒国于本判决生效之日起十日内一次性支付贵州开源现代工程机械有限公司违约金466.2元；四、驳回梁恒国全部诉讼请求。本诉案件受理费4,385元及反诉案件受理费1,530元由梁恒国负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。根据当事人在一审提交的证据，本院补充认定以下事实：
2013年8月15日，案外人徐良昌与开源现代公司签订工程设备分期付款合同，约定购买装载机一台，还款期限从2013年9月15日至2015年8月15日。2014年7月26日，梁恒方向开源现代公司付款10万元。
上述事实，有工程设备分期付款合同、付款凭证、当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，应予认定。
本院认为，梁恒国称委托案外人梁恒方付款10万元，但梁恒方付款的时间在梁恒国购买装载机以前一个月，此时双方的买卖合同尚未签订，装载机也尚未交付，梁恒国不可能委托他人付款，且被上诉人也提交证据证明了其与徐良昌存在另一台装载机购买合同关系，还认可梁恒方所付的10万元系该买卖合同的所产生，故对上诉人关于该10万元系委托支付款，应当予以认定的上诉理由，本院不予采纳。
至于合同的解除问题，因为双方已在合同中已明确约定未按时付租金的，开源公司有权收回�备，上述约定并未违反法律法规的禁止性规定，各方应当予以遵守。而在2016年1月16日开源公司拖回装载机以前，梁恒国只支付了24万元，尚欠全部13.8万元，存在较严重拖欠行为，明显违约，开源现代公司基于合同的约定收回租赁物，并无不当，而行使该权利则意味着合同的必然解除合同。上诉人违约在先而认为被上诉人无权解除合同的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，梁恒国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,385元，由上诉人梁恒国负担。
本判决为终审判决。
审判长 任光焰
审判员 喻厚智
审判员 汪 静
二〇一七年十月十七日
书记员 李 佩