河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终720号
上诉人（原审原告）：袁章子。
委托代理人：袁雷。
被上诉人（原审被告）：董炳欣，曾用名董来子。
上诉人袁章子与被上诉人董炳欣返还原物纠纷一案，袁章子于2015年8月25日向新安县人民法院提起诉讼，请求：1、判令董炳欣立即退还其三棵桐树款折合1500元，并向其道歉；2、本案诉讼费由董炳欣承担。原审法院审理后于2015年12月15日作出（2015）新民初字第1872号民事判决，袁章子不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人袁章子及其委托代理人袁雷，被上诉人董炳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1988年，袁章子因建宅基地需要和案外人董某甲私自调换土地；1992年2月14日，经调解，新安县五头镇仓上村上西组、上东组、袁章子、董某甲达成一致意见，约定：上西组在下次动地时将原董某甲划给袁章子建宅的责任田交给袁章子，连树在内后遗症由上西负责。1992年9月份左右，仓上村调换土地时，该土地分给了董炳欣，以后没在变动过。袁章子申请证人董某甲到庭作证，该证人称：当时（1992年以前）其在责任田上种的有（树），几棵桐树我也不知道，现在记不清树的具体位置，就是到现场辨认也记不清了。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据予以证明。本案袁章子诉称董炳欣于1998年和2015年3月共侵占其三棵桐树，董炳欣不予认可，并称2015年卖掉的桐树系其所种，则袁章子应当对三棵桐树归其所有和董炳欣侵占桐树的事实承担举证责任，袁章子提交的《关于袁章子和董来子树木调解》上董炳欣不同意且未签名，袁章子不能据此证明争议桐树为其所有；其申请出庭的证人董某甲亦不能证明涉案桐树为其所种并于调地时归袁章子所有的事实，故应由袁章子承担举证不能的不利后果。因该侵权事实袁章子无法证明，其要求董炳欣返还桐树款和赔礼道歉的主张亦失去了事实依据，故该院对袁章子的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回袁章子的诉讼请求。本案的诉讼费100元，由袁章子承担。
宣判后，袁章子不服原审判决向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、在认定法律事实方面，一审法院犯有有证不认，对事实认定不准的错误，原审法院认定上诉人袁章子提供的证据不能证明桐树是在上诉人的责任田里种的树，不应获得赔偿。其理由是1992年9月份左右，仓上村调换土地时，该土地分给了被上诉人董炳欣，以后没再变动过。其事实是1988年上诉人在建宅基地时与上西组董某甲调地，后来动地时，上东组已经把上诉人在建宅时与董某甲调换的责任田拨给上西组，但是在上西组分地时，没有把董某甲应得的责任田分给董某甲，致使上西组董某甲与上诉人袁章子产生纠纷。后经村委会主持调解才有了1992年2月14日签订的《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》。协议书中已明确上东组已将袁章子建宅占上西组董某甲责任田拨给上西组，建宅的责任田交给袁章子，连树在内，后遗症由上西负责。所以说法院认定的1992年9月份左右仓上村调换土地时，该土地分给了被上诉人董炳欣不能成立。因为该地块已明确是上东组的责任田，交给袁章子。上东组的土地怎么能分给上西组的董炳欣，又是谁分给他的。2、在原审庭审中，被上诉人没有提供书面证据证明该责任田分给了他，只有一个证人董某乙证明说该地分给了董炳欣。证明人在庭审中说他当时是仓上村的村长，这事他最清楚，关于《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》的调解人是他派下去主持的，也承认了协议书的内容。当法官询问证人与被上诉人的关系时，证人说是叔伯兄弟，即两个人同一个爷爷。故上诉人认为上西组人分地，只能分属于上西组自己队里的责任田，不能分上东组的责任田，作为村长的董某乙也不能说把上东组的责任田分给上西组的人，更何况分给的人是他的哥哥。上西组分地应该由生产队的队长主持，社员共同参与，不应该是村长说指住哪块地是谁的就是谁的。不知法院是怎样认定该土地分给了被上诉人董炳欣。3、上诉人申请证人董某甲到庭作证称当时（1992年以前）由于时间长了，记不清在责任田上种的树的位置，有几棵也记不清了。故法院认定出庭的证人董某甲亦不能证明涉案桐树为其所有并于调地时归上诉人袁章子所有的事实。上诉人认为根据上诉人提供的证据《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》和《收到》条两份证据，能够证明在责任田内的所有树木，不管是几棵，位置在哪里都应当归上诉人所有。4、法院以上诉人提交的《关于袁章子和董来子树木调解》上被上诉人不同意且未签名为由，认定上诉人不能据此证明争议梧桐为其所有。上诉人认为《关于袁章子和董来子树木调解》，此调解协议是村调解委员会以1992年村委会《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》为依据所签写的。虽然被上诉人董炳欣没有签字，但并不能说明此调解协议无用。至少它能说明在村调解委员会和上诉人心里一致认定该责任田和桐树都是归袁章子，与上西组任何人无关，因为一个村里的事，全村人都知道，看在眼里，明白在心里，凭良心说话。5、被上诉人辩称：“上诉人说我1998年带人拉走他家桐树的事不存在。”由于上诉人庭审时没有提供证据和证人到庭，现作说明：由于2015年11月25日开庭前两天刚下过大雪，路面结冰，证人袁某已经80多岁行动不便，故没有到庭作证，现上诉人提供书面证据一份。证人袁某说桐树是由董某甲卖给董来子的，所以经我与袁章子与董来子两个人私下调解，树由董来子所有，其他土地等与董来子无关，上诉人认为此调解不能成立。因为1992年2月14日村委会《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》中已经认定责任田交给袁章子，连树在内，后遗症由上西负责。所以董某甲把桐树卖给董来子不能成立，但该证据可以证明董来子从上诉人家中拉走桐树的事实，且拉走的桐树应归上诉人袁章子所有。6、被上诉人董炳欣的证人董某乙，即被上诉人的弟弟，作为一村之长，不顾村委会1992年2月14日签订的《调解袁章子、董某甲建宅换地纠纷协议书》中，责任田交给袁章子，连树在内的事实，证明说该责任田分给了他哥哥，其目的是什么？在农村自家的宅子旁边种树还需要村长、村委会开证明证明是你的吗？综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求改判被上诉人向上诉人退还三棵桐树款项折合人民币1500元，一、二审案件诉讼费由被上诉人负担，并向上诉人道歉。
被上诉人董炳欣答辩称：上诉人所述不符合逻辑，是无中生有的。答辩人的土地是生产队分的，上诉人不应该告答辩人，要告也应该告生产队。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人袁章子主张被上诉人董炳欣于1998年和2015年3月共侵占其三棵桐树，鉴于被上诉人董炳欣对此不予认可，且上诉人袁章子在本案一二审诉讼过程中提交的证据并不足以证明三棵桐树归其所有及被上诉人董炳欣侵占桐树的事实，故上诉人袁章子应当承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定本案事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费100元，由袁章子负担；二审案件受理费100元，由袁章子负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵广云
代理审判员 付爱丽
代理审判员 李光东
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 董雯静