湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终258号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司十堰市张湾支公司西城开发区营业部。住所地：湖北省十堰市张湾区方山路**号。
代表人余海燕，该公司总经理。
委托代理人陈雪峰，湖北举烛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘培。
委托代理人雷宏伟，个体业主。
被上诉人（原审原告）彭文礼。
委托代理人刘菊，湖北大诺律师事务所律师。
上诉人刘培、中国人民财产保险股份有限公司十堰市张湾支公司西城开发区营业部（以下简称人保财险张湾西城区营业部）与被上诉人彭文礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成由审判员王宇鹏担任审判长并主审，审判员李君、张曼参加的合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘培的委托代理人雷宏伟、上诉人人保财险张湾西城区营业部的委托代理人陈雪峰、被上诉人彭文礼的委托代理人刘菊到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
彭文礼一审请求法院判令：1.刘培赔偿其各项损失202010.77元，人保财险张湾西城区营业部在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：2014年12月23日上午07时27分许，刘培驾驶鄂C号轿车行至十堰市北京中路中石化加油站门前处，与横过道路的行人彭文礼相撞，致其车辆受损、彭文礼受伤。交警部门认定刘培负事故主要责任，彭文礼负次要责任。彭文礼伤后住院治疗21天，支出医疗费25135.68元，其中刘培垫付了10000元。经鉴定，彭文礼右膝前交叉韧带部分撕裂、右髌骨骨折、，其伤残程度被评为拾级伤残，其前额疤痕整容治疗需后续治疗费1000元左右，其右膝前交叉韧带部分撕裂结构模糊需行韧带重建术治疗以防止关节不稳定＋功能锻炼治疗，后续治疗费为65000元左右，其误工时间为受伤之日起15个月，护理时间为6个月，营养期限为4个月。彭文礼支出鉴定费2800元。
一审法院另查明，刘培驾驶的事故车辆向人保财险张湾西城区营业部投保了交强险和第三者责任险等保险，其中第三者责任险保险金额20万元，并投保了不计免赔特约条款。
一审法院认为：刘培驾驶机动车发生交通事故致彭文礼受伤，侵害了彭文礼的身体健康权，应承担相应的民事赔偿责任。刘培驾驶的事故车辆向人保财险张湾西城区营业部投保了交强险、第三者责任险，受害人彭文礼要求人保财险张湾西城区营业部在交强险、第三者责任险范围内承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。彭文礼的损失应依法审核认定。彭文礼无充分证据证实其固定收入情况，其误工损失参照相应的行业标准计算。彭文礼已实际支出的护理费据实计算，其余护理费按行业标准计算。具体期限根据鉴定意见确定。彭文礼事发前长期在城镇居住生活，其残疾赔偿金应按城镇居民标准核算。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合当事人的诉讼请求，彭文礼的损失应认定为：医疗费25135.68元（刘培垫付10000元）、后续治疗费66000元、误工损失52192.50元、护理费13228.30元、住院伙食补助费1050元、营养费3600元、残疾赔偿金49704元、交通费280元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2800元，合计216990.48元。该损失首先应由人保财险张湾西城区营业部在交强险范围内赔偿120000元，差额96990.48元，根据事故双方的过错程度，应由刘培承担80%即77592.38元的民事赔偿责任。根据刘培与人保财险张湾西城区营业部间第三者责任险保险条款约定，刘培负主要责任，保险公司应按70%的责任比例进行理赔。故对刘培应承担的赔偿责任，人保财险张湾西城区营业部应当在第三者责任险范围内赔偿65933.34元（其中鉴定费不属保险赔偿范围，应由刘培赔偿）。故本案中彭文礼共计应获得赔偿197592.38元，刘培已支付的10000元应从中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司十堰市张湾支公司西城开发区营业部赔偿彭文礼损失185933.34元；二、刘培赔偿彭文礼损失11659.04元；三、驳回彭文礼的其他诉讼请求。上列应付款项，限于本判决生效之日起十日内给付清结。如果未按判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4331元，由刘培负担3700元，彭文礼负担631元。
一审宣判后，刘培上诉请求改判本案全部损失均由人保财险张湾西城区营业部承担，理由是损失并未超过商业险保险范围且买了不计免赔险。
人保财险张湾西城区营业部上诉请求改判一审法院认定的后续治疗费，一审法院认定彭文礼后续治疗费过高。
二审审理过程中，双方当事人一致同意彭文礼后续治疗费确定为2万元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定“根据刘培与人保财险张湾西城区营业部间第三者责任险保险条款约定，刘培负主要责任，保险公司应按70%的责任比例进行理赔”错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故本案保险条款中约定刘培负主要责任，保险公司应按70%的责任比例进行理赔，该条款是减轻保险人责任的条款，该条款若生效，人保财险张湾西城区营业部应举证其对该条款尽到了提示和说明义务，而人保财险张湾西城区营业部并未能就此举出证据，故其依据该条款主张只承担70%责任的理由不能成立，刘培上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，彭文礼的损失应认定为：医疗费25135.68元（刘培垫付10000元）、后续治疗费20000元、误工损失52192.50元、护理费13228.30元、住院伙食补助费1050元、营养费3600元、残疾赔偿金49704元、交通费280元、精神损害抚慰金3000元，合计168190.48元。该损失首先应由人保财险张湾西城区营业部在交强险范围内赔偿120000元，差额48190.48元，根据事故双方的过错程度，应由刘培承担80%即38552.38元的民事赔偿责任。因刘培投保了20万元第三者责任险及不计免赔险，故人保财险张湾西城区营业部在三者险范围内赔偿38552.38元。因刘培已支付彭文礼10000元，另鉴定费2800元系彭文礼为主张其权利合理支出，应由刘培承担，故人保财险张湾西城区营业部共应支付彭文礼赔偿款项151352.38元；支付刘培7200元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01571号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司十堰市张湾支公司西城开发区营业部于本判决生效后十日内赔偿彭文礼各项损失151352.38元；支付刘培7200元。
三、驳回彭文礼的其他诉讼请求。
以上应付款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4331元，由刘培负担3250元，彭文礼负担1081元；二审案件受理费891元，由中国人民财产保险股份有限公司十堰市张湾支公司西城开发区营业部负担91元，由彭文礼负担800元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 王宇鹏
审判员 李 君
审判员 张 曼
二〇一六年五月十八日
书记员 奚 悦
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。