广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3032号上诉人（原审被告）：成都广地置业有限公司，住所地四川省成都市金牛区。法定代表人：白明全，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱文全，四川得邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲玲，四川得邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：彼得·沃克，该公司董事长。委托诉讼代理人：何平毅，广东恒博律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄阳庆，广东恒博律师事务所律师。上诉人成都广地置业有限公司（以下简称广地置业公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广地置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒂森公司关于违约金的主张或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定广地置业公司拖欠蒂森公司5%进度款构成违约是错误的。首先，合同对该5%进度款的付款时间有两种约定，一是“电梯安装调试验收后7日内支付”，二是“最迟不超过设备运抵买方交货地点后180个工作日”。第一种约定旨在保证卖方履行安装调试检验工作，确保卖方完成相应的义务，而第二种约定未要求卖方完成相应实质义务就要求买方付款，对买方（广地置业公司）显失公平。因涉案合同系蒂森公司提供的格式合同，而第二种约定免除了其责任、加重了广地置业公司的责任，故该约定无效。双方应适用第一种约定。其次，广地置业公司是基于对蒂森电梯品牌的信任购买其电梯并与其授权的分公司签订安装合同实施安装，但蒂森公司擅自将工程转包给成都吉高电梯工程安装公司实施安装，蒂森公司的行为构成根本性违约，故广地置业公司有先履行抗辩权，有权拒绝付款。因此，广地置业公司未支付5%进度款未构成违约。（二）一审判决认定广地置业公司未支付5%质保金构成违约是错误的。合同对于5%质保金的支付时间亦存在两种可选条件，而第二种约定条件“最长不超过卖方发出货运提单之日起18个月”，对广地置业公司显失公平，该约定无效。同时，由于蒂森公司转包的安装公司在电梯安装中技术不过关，且在电梯检验过程中采取循环往复、以次充好，导致安装检验“合格”的电梯不能正常使用，存在严重质量问题及安全隐患，屡次出现电梯安全事故，引发恐慌，并被媒体曝光，严重影响广地置业公司商业信誉。蒂森公司不断整改，直至2016年3月才勉强通过检验合格，因此，5%质保金的起算时间应是2017年3月。蒂森公司辩称，首先，本案购销合同、补充协议及《有关金府国际项目电梯排产的技术确认函》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行义务。蒂森公司已按约完成全部交货、产品检验合格等义务，广地置业公司作为买方，应依约支付全部货款。其次，广地置业公司主张电梯安装存在质量问题，但广地置业公司已就该问题另案起诉，本案中应不予处理。最后，涉案电梯已全部经检验合格，广地置业公司无证据可证实涉案电梯本身存在质量问题，广地置业公司理应支付相应款项。广地置业公司未依约付款，构成违约，应按约支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒂森公司向一审法院起诉请求：1.广地置业公司向蒂森公司支付电梯设备款项共526530元；2.广地置业公司向蒂森公司支付上述款项的违约金194816元（违约金计至广地置业公司付清上述款项之日止；暂计至2015年9月1日，违约金是194816元）。一审法院认定事实：2008年5月9日，蒂森公司（卖方）与广地置业公司（买方）就“成都金府国际电梯设备采购项目”，签订了购销合同（合同编号：TEC/CD20080415-CAN-075），约定：蒂森公司向广地置业公司出售21台电梯，产品总价款5627000元，发货时间依据蒂森公司土建方面的进展情况，由双方另行以书面方式商定分批次发货的具体时间。电梯设备款项分三期由广地置业公司支付给蒂森公司，第一期定金和排产款：在合同签订后7天内广地置业公司支付合同总价款的5%，在广地置业公司发出排产通知前7天支付排产款至合同总价款的30%（包括定金）；第二期发货款：在蒂森公司发出发货通知后7天内，广地置业公司支付至合同总价款的90%，蒂森公司收到款项后交付货物提单给广地置业公司；第三期验收款和质保金款：电梯设备安装调试验收后7天内广地置业公司支付合同总价款的5%，最迟不超过到货后的180个工作日，无论验收证书是否签署，两者以先到为准。剩下合同总价款的5%，在电梯质保期一年满后的7日内支付完毕。卖方保证所销售产品在用户的正确安装、正确使用和维护下，有令人满意的性能和使用效果，且达到本合同附件1中所规定的技术标准，设备保修期为从验收证书签署之日起12个月，但最长不超过卖方发出货运单之日起的18个月，两者以先到为准。如买方未能按本合同规定的期限支付合同价款，每逾期支付货款一周，须向卖方支付该期应付价款的0.5%的罚款，且在买方付款之前，卖方有权拒绝履行相应阶段的义务，由此造成买方的损失，由其自行承担。2009年12月24日，蒂森公司（卖方）与广地置业公司（买方）签订电梯设备合同补充协议（合同编号：TEC/CD20091130-CAN-049），约定：买卖双方根据金府国际项目电梯的实际情况，买方向卖方增加订购2台方形无机房观光电梯，双方商定，该种电梯设备单价为341000元/台，2台电梯设备合同总价为682000元。补充协议签字盖章完毕后10日内买方向卖方支付设备款项5%的合同订金，其他设备及安装付款条件均与原金府国际项目电梯合同中内容保持一致。同日，蒂森公司与广地置业公司签订《有关金府国际项目电梯排产的技术确认函》，确认1号楼8号梯的设备价款最终增加168200元。前述合同价款合计6477200（5627000+682000+168200=6477200）元。上述合同签订后，2009年至2012年9月28日，蒂森公司将涉案23台电梯分批次交付广地置业公司，广地置业公司予以签收。涉案23台电梯已于2009年5月18日、2011年1月11日、5月25日、2012年7月7日、2016年3月经检验合格。2008年6月6日至2011年5月17日，广地置业公司总计向蒂森公司支付货款5950670元（含第一、二期全部货款及第三期部分货款），尚欠第三期货款尾款526530（6477200-5950670=526530）元未付。蒂森公司诉至法院，提出前述诉求。另查：广地置业公司与蒂森公司成都分公司就涉案电梯的安装签订安装合同及电梯安装合同补充协议，约定蒂森公司成都分公司为广地置业公司安装涉案电梯。因广地置业公司认为蒂森公司未正确安装电梯而致电梯不能正常使用，双方产生纠纷，已另案提起诉讼解决。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。蒂森公司与广地置业公司签订的购销合同、补充协议及《有关金府国际项目电梯排产的技术确认函》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。蒂森公司已依约交付全部电梯，广地置业公司应履行支付货款的义务。购销合同及电梯设备合同补充协议约定，对于第三期验收款和质保金，电梯设备安装调试验收后7天内广地置业公司支付合同总价款的5%，最迟不超过到货后的180个工作日，无论验收证书是否签署，两者以先到为准。剩下合同总价款的5%，在电梯质保期一年满后的7日内支付完毕，设备保修期为从验收证书签署之日起12个月，但最长不超过卖方发出货运单之日起的18个月，两者以先到为准。涉案电梯最后一批的交付时间为2012年9月28日，根据前述约定，最后交付的一批涉案电梯保修期自2012年9月28日起计算18个月，则保修期至2014年3月28日止。全部货款的支付最后期限为保修期满后的7日内即广地置业公司应于2014年4月4日前支付全部货款。广地置业公司拖欠第三期电梯尾款526530元未付，有广地置业公司的当庭陈述及蒂森公司提供的应付款、已付款和尚欠款的明细表等证据予以证实，一审法院予以确认。广地置业公司的行为构成违约，应承担支付剩余货款526530元及逾期付款违约金的责任。违约金根据约定，以526530元为基数，自付款期限届满的次日2014年4月5日起，按每周0.5%计付至实际清偿之日止。蒂森公司主张违约金从2014年4月1日起计付，理据不足，一审法院不予采信。广地置业公司辩称，涉案电梯未能正确安装导致电梯不能正常使用。因双方另行签订了安装合同，且已就电梯安装而产生的纠纷另案起诉，双方应另案解决。涉案电梯已全部经检验合格，广地置业公司亦无证据证实电梯本身存在质量问题，广地置业公司辩称违约金应从2016年3月起支付不符合合同约定，一审法院对其该辩解不予采信。综上，对蒂森公司诉讼请求中的有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、广地置业公司于判决发生法律效力之日起七日内向蒂森公司支付货款526530元及违约金（违约金以526530元为基数，自2014年4月5日起，按每周0.5%计付至实际清偿之日止）；二、驳回蒂森公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11014元（该款蒂森公司已预交），由蒂森公司负担50元，广地置业公司负担10964元（该款广地置业公司于判决生效之日起七日内迳付蒂森公司）。二审期间，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。广地置业公司对于支付尚欠货款本金526530元无异议，本院予以确认。本案争议焦点是广地置业公司是否构成违约及应否承担违约责任。本案中，双方签订的合同，对于5%进度款及5%质保金的付款时间的约定有两种可选约定，并明确约定两者以先到为准。广地置业公司主张合同是蒂森公司提供的格式条款，而合同关于付款时间的第二种约定（以到货一段期间后作为付款时间）是免除格式条款提供方（蒂森公司）责任、加重对方（广地置业公司）责任、排除对方（广地置业公司）主要权利，应认定为无效条款。同时，广地置业公司主张因电梯安装验收存在质量问题，广地置业公司不存在违约行为，广地置业公司不应支付本案货款的违约金。本院认为，首先，在买卖合同关系中，买方在质量方面存在风险，而卖方亦存在收款不到位或不及时的风险，买卖双方均存在交易风险。而本案合同对于付款时间的两种约定，第一种约定旨在控制广地置业公司的质量风险，第二种约定旨在控制蒂森公司的收款不到位或不及时的风险，两种约定均不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形。合同约定两种付款时间可选约定以“先到为准”，并不违反法律规定，合法有效。其次，广地置业公司主张存在质量问题的是电梯安装问题，并未主张电梯本身质量问题，其亦未提交证据证明蒂森公司向其供应的电梯本身存在质量问题，现广地置业公司以电梯安装质量问题在本案抗辩其付款义务，理据不足，本院不予支持。且就电梯安装问题，广地置业公司已另案起诉主张权利。因此，本院认定本案合同对于付款时间的约定条款合法有效，双方应依约履行。根据合同约定，本案货款的付款时间应为2014年4月4日前，一审判决对此认定正确，本院予以维持。广地置业公司未依约在上述期限内支付本案货款，构成违约，应依约定支付违约金。综上所述，广地置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7392元，由成都广地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴飞龙审 判 员  姜新林代理审判员  尹四娇二〇一七年七月二十七日书 记 员  简玉明