浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终813号
上诉人（原审原告）：吴云升，男，1975年6月21日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：陈冠群，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯剑鸿，男，1967年1月7日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：贾旭东，浙江恒霁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋大尧，男，1962年3月31日出生，汉族，住金华市婺城区。
上诉人吴云升为与被上诉人冯剑鸿、蒋大尧民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴云升上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定吴云升提供的证据不足以证明借贷法律关系的存在是错误的。我方提供的借条及汇款凭证是直接证据，证明力高于其他证据，应当作为定案依据。我方之所以会交付40万元，一是冯剑鸿有还款能力，二是因为有担保人，三是碍于面子。借条是最好的证明。对方提供的证据仅能证明双方曾经签订劳务协议，从协议签订时间、借款交付时间的间隔，协议本身约定“在签订本协议时交付定金才生效”来看，定金延后交付协议是不生效的。而且如果是定金，应该出具定金收条或者另行协议予以明确。冯剑鸿所谓的居间按其说法是在2007年在义乌市国土资源局与缙云县国土资源局之间牵线，促使双方签订土地复垦指标转让协议。其牵线的好处是获得土地复垦指标后，其推荐的人可以优先被义乌市国土局安排用地。这一说法完全是不能成立的。对方提供的复垦协议是复印件，其协议载明时间是2007年。众所周知，土地复垦指标调剂是地方政府间的政府行为，与个人无关，此其一。其二，土地复垦指标是基于一地严重缺乏建设用地的前提，所以取得的土地复垦指标一般当期就使用。2007年的土地复垦指标即便真如冯剑鸿所说，其推荐的人有优先获得安排的权利，2007年的指标在2011年也已经早就不存在了。所以居间关系的前提自始不存在。义乌市晟佳织造有限公司向义乌市政府国土部门等有关部门申请工业用地是公司与义乌市政府有关部门之间的关系，与本案双方无任何关系。所以说对方的陈述及证据本身是荒谬的。退后一步说，即便双方存在居间关系，也不能排除存在借贷关系，两者并无相斥关系，居间是居间，借贷是借贷。因居间而认识，生意不成友情在，借款给对方符合常理。况且蒋大尧还提供了担保。二、双方如果确有居间关系，可以通过另案解决，没有必要在本案中混为一谈。本案借贷主体是双方当事人，居间关系主体则是义乌市晟佳织造有限公司与冯剑鸿，主体不同。冯剑鸿生意场上混迹多年，蒋大尧在政法部门担任领导多年，对自己行为的法律性质应当有强于普通人的认知能力，借贷与居间不能任由其随意混淆。如果一审认定是居间关系，应向我方释明，询问是否变更诉讼请求，如果我方坚持不变更方可驳回。三、即便本案法律关系认定为居间，我方诉讼请求也应该得到支持。如前所述，居间的前提自始不存在，居间合同自始未生效，该40万元也应予以返还。
冯剑鸿二审中答辩称，1、坚持一审答辩意见和辩论意见，本案不是民间借贷，40万元是居间合同的订金，是帮助对方拿取土地用地指标。2、事实上对方上诉认为的法律关系也是居间合同，其认为即便本案认定为居间合同，说明对居间合同关系是认可的，且事实上也是居间合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴云升向一审法院起诉请求：1.冯剑鸿归还借款40万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计付至实际履行之日止）；2.蒋大尧对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院审理查明：2009年3月13日，吴云升与冯剑鸿签订劳务协议一份，约定：冯剑鸿为吴云升设立的义乌市晟佳织造有限公司争取40亩左右的建设用地复垦指标；劳务费标准以每亩9万元计，具体数额按实际受让土地亩数计算；在签订本协议时支付每亩1万元的定金，本协议方能生效。吴云升分别于2011年1月31日、3月15日分二次向冯剑鸿交付款项各20万元，合计40万元，并由冯剑鸿向其出具借条二份，蒋大尧均作为担保人在借条上签名。
原审法院认为：吴云升向冯剑鸿交付款项40万元，由冯剑鸿向其出具各20万元的借条二份，并且均由蒋大尧作为担保人，吴云升以此主张民间借贷纠纷并提起诉讼。冯剑鸿、蒋大尧均认为本案所涉款项实际为吴云升与冯剑鸿之间劳务协议的定金，并提供了相应的劳务协议予以证明。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于本案所涉款项与劳务协议是否存在关联性。一、按照双方陈述一致认定吴云升与冯剑鸿于2009年3月13日签订劳务协议的事实。同时，按照该劳务协议约定“甲方（冯剑鸿）为乙方（吴云升）争取40亩左右的土地复垦指标”及“乙方必须在签订本协议时先支付给甲方每亩壹万元的定金，本协议方能生效”，可以认定该协议成立但未生效，其成就条件为吴云升支付冯剑鸿40万元定金，即吴云升负有先履行义务。吴云升认为该协议未实际履行，而冯剑鸿、蒋大尧认为本案所涉款项即为该协议约定的定金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在吴云升未能提供证据证明该协议已由双方解除、终止、撤销的情况下，认定吴云升与冯剑鸿之间的劳务合同关系成立；并且，吴云升应当对合同是否履行承担举证责任，在其没有证据证明事实主张的情况下，不能当然否定本案所涉款项与该协议存在关联性。二、依据冯剑鸿提供的证据（义乌市晟佳织造有限公司可行性研究报告、税收报告及通话录音资料等），可以推定至本案诉讼之前，吴云升与其仍就义乌市晟佳织造有限公司争取建设用途复垦指标事宜进行了磋商。三、本案所涉二份借条均仅载明借款数额，但并未约定借款期限及支付利息等事项，应当视为不定期无息借贷；吴云升、被告冯剑鸿在庭审中均陈述双方系经朋友介绍认识，即借贷双方仅为相识关系。故吴云升在两个半月的期间内分二次向冯剑鸿出借不定期无息借款40万元，而且第二次借款系在之前借款未返还的情况下，该借贷事实与日常民间借贷不相符。综上，冯剑鸿为反驳吴云升所主张的借贷事实而提供了双方之间的劳务协议，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，应认定吴云升提供的证据并不足以证明借贷法律关系存在，故对其诉讼请求不予支持。冯剑鸿、蒋大尧的抗辩，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条之规定，判决：驳回吴云升的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由吴云升负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于吴云升主张的40万元性质如何认定。根据吴云升与冯剑鸿2009年3月13日签订的《劳务协议》，约定由冯剑鸿争取40亩左右的土地复垦指标，并约定每亩支付1万元定金，可计算出应支付的定金为40万元，与本案的款项金额相符。再结合义乌市晟佳织造有限公司可行性研究报告、税收报告、通话录音等材料，可以认定双方在2015年仍然就劳务协议约定的事项进行协商，且从通话录音的内容中可以反映出吴云升在2015年要求冯剑鸿退回钱款。结合以上情节，可以认定本案40万元系基于劳务协议产生的款项，性质并非借款，吴云升要求归还借款的主张不予支持。其可依据实际基础法律关系另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人吴云升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年九月二十日
代书 记员 范夏青