杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第1372号
原告：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路398号。
法定代表人：金晓宏，董事长。
委托代理人：辛宇，该公司员工。
委托代理人：章朝昱，浙江永鼎律师事务所律师。
被告：浙江五洲工程项目管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区东信大道688号1幢1301室。
法定代表人：蒋廷令，董事长。
委托代理人：曲笑飞、侯志会，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
第三人：浙江省环境监测中心，住所地杭州市拱墅区杭行路***号。
法定代表人：张胜军，主任。
委托代理人：姚毅琳，浙江天册律师事务所律师。
原告标力建设集团有限公司诉被告浙江五洲工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日第一次公开开庭进行了审理。经被告申请，本院依法委托杭州萧审造价师事务所有限公司对案涉联系单的造价进行鉴定。后因原告撤回部分诉讼请求，本院依法撤回鉴定委托。审理过程中，经被告申请，本院依法通知浙江省环境监测中心作为第三人参加诉讼，并于2016年1月26日第二次公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人辛宇、章朝昱，被告的委托代理人曲笑飞，第三人的委托代理人姚毅琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年3月22日，原告与被告签订一份浙江省环境监测监控应急业务用房工程《建设工程施工合同》，约定被告将位于杭州市学院路117号的浙江省环境监测监控应急业务用房工程的建安工程（以下简称案涉工程）交由原告承建，合同总价为71796666元。2011年7月21日，工程开工。施工过程中，因施工图纸反复变更、现场供水不足等原因，给原告带来极大施工困难。原告克服各种困难于2013年5月29日完成主体结构施工。施工过程中，因工程设计变更等原因，原告多次上报工程签证联系单给被告，但被告未及时回复。根据双方合同约定被告收到原告工作联系单14日内不回复，视为认可联系单的所有内容。经核算，该部分工程联系单包括土建联系单、安装联系单，工程价款分别为17447167元、252272元。另被告还应支付原告第015期、016期工程进度款1583163元。根据合同约定，对设计变更等合同追加价款超出100万元后超出部分按70%支付。故被告应支付原告工程款应为13272770元=（17447167元+252272元-1000000元）×70%+1583163元。故起诉要求判令：1、被告支付原告工程进度款13272770元；2、被告支付原告违约金1846827元（按日万分之五标准、从2013年5月29日暂计算至2014年6月19日）；3、本案诉讼费由被告承担。
审理过程中，原告变更诉讼请求，其认为，2013年5月29日后工程又因被告原因被迫停工。停工期间，被告同意给予原告停工损失补偿。2014年1月21日，双方以会议纪要的形式，对原告提出的88号、91号、92号、93号、96号工作联系单予以确认，被告同意赔偿原告2013年6月至10月的停工损失2883659元，并同意在2014年春节前支付上述停工损失的70%即2018561元。但此后被告一直未支付上述款项，其行为已构成违约。根据双方合同约定，被告应按日万分之五标准向原告支付违约金。故将诉讼请求变更为：1、确认原告与被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效；2、确认《建设工程施工合同》中的专用条款第47.4条合法有效；3、被告支付原告2013年5月29日至2013年10月20日的停工损失2018561元、违约金368387元（按日万分之五标准、从2014年4月1日暂计算至2015年3月31日）；4、第三人对被告的上述付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费由被告负担。
被告答辩称：1、案涉工程系委托代建工程，被告作为代建单位，与第三人之间属于委托代理关系，依照民法通则，被告所实施的民事法律责任由第三人承担，故被告作为代建方，不承担支付工程款义务。2、本案双方对案涉合同合法有效无异议，原告同时主张合同中的某一条款是否合法有效，属于合同解释问题，不是一项恰当的诉讼请求，应予驳回。3、原告变更后的诉讼请求所依据的五份联系单内容，在此前法院委托的鉴定机构所作的鉴定中，对包括上述五份联系单内的70多份联系单进行造价鉴定。根据鉴定机构的审核意见，上述五份联系单的造价金额仅为60多万元，原告根据会议纪要主张2018561元，与事实不符。4、原告主张的违约金缺乏事实和法律依据。综上，请求法院依法判决。
第三人陈述称：浙江省环境监测中心作为第三人参与诉讼，其主体不适格。案涉工程系委托代建工程，委托人系浙江省发展与改革委员会，第三人系工程的使用人，而非委托代建人。工程款的支付义务主体也并非第三人。根据案涉合同约定，第三人仅仅参与支付即配合承包人、发包人参与有关的项目联系，将有关的款项上报浙江省财政厅，最终由浙江省财政厅批准后进行支付，故第三人不应承担款项支付义务。
原告提供了以下证据材料：
1.《建设工程施工合同》，证明原告与被告、第三人签订合同的事实。
2.《停工损失协调会议纪要》、第88号、91号、92号、93号、96号工作联系单及附件，证明原告、被告、第三人及工程监理公司于2014年1月21日就原告的停工损失签订会议纪要，确认根据上述五份联系单，被告应支付原告的停工损失为2883659元的70%即2018561元。
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。合同中专用条款47.4条关于索赔的内容与通用条款36条内容存在冲突，具体如何适用是法律解释、合同解释问题，具体请法庭确认。关于工程款的支付，此前工程进度款的支付流程为：先由原告上报产值，经监理公司、被告、第三人分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项支付至被告案涉项目专户内，再由被告支付给原告。自2011年7月至2015年2月，经被告项目专户转帐支付给原告的工程款共22笔，合计5245万元。2015年3月至今，工程款的支付流程为：先由原告上报产值，经监理公司、被告、第三人分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项直接支付给原告。目前浙江省财政厅直接拨付原告的工程款约为621万元。故被告在款项支付过程中，仅仅参与其中一个环节的审核，并不是支付工程款的义务主体，故不应承担付款责任。证据2，被告认可工程联系单所反映的停工事实，但不同意按该审核的金额进行支付。索赔清单中，如其中项目管理人员工资应当据实结算，联系单中的人工费按照2013年第三季度的信息价即164.64元/天计算过高。根据原告在投标时的承诺，施工所需机器设备均系自有设备，故停工期间不应存在租赁费损失。原告的总部在台州，故原告主张总部管理人员工资等，缺乏依据。此外，案涉的五份联系单，经此前鉴定机构的鉴定，其中88号联系单的金额从原告申报的712810元，核减为142703元；91号联系单的金额从原告申报的613444元，核减为130120元；92号联系单的金额从原告申报的584896元，核减为125332元；93号联系单的金额从原告申报的583870元，核减为124663元；91号联系单的金额从原告申报的388640元，核减为83107元。故被告对原告主张的该部分款项数额不认可。
第三人陈述称：对证据1合同的效力无异议。被告质证意见中所述的工程款支付流程属实。根据合同专用条款第26.7条约定了工程款支付程序，第三人仅仅履行审核款项并上报浙江省财政厅的义务，并不是实际付款方。对证据2的真实性无异议，在该份会议纪要中，第三人明确写明“按代建意见处理，具体金额以决算审计为准”，故原告主张的违约金和停工损失均非第三人原因引起，相应指向均为被告，与第三人无关。
被告提供了以下证据材料：
1.委托代建合同一份，证明被告与第三人之间存在委托代建关系。
2.鉴定费票据，证明被告为鉴定支付了10万元鉴定费用，因原告变更诉讼请求，导致鉴定被撤回，故该部分费用应由原告承担。
被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议。第三人是案涉工程的实际使用人，是实际付款人，被告是代建人，管理人，故第三人在本案中应承担连带责任。证据2与原告无关，原告也无需承担该费用。第三人认为，对证据1的真实性无异议，第三人与被告之间不存在委托关系，第三人仅是案涉工程的使用人而非工程款的付款人。根据此前工程款的支付流程，第三人也并非工程款的支付主体。对证据2不清楚。
第三人未提供证据。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-3及被告提供的证据1、2的真实性均予以认定。
根据各方当事人的陈述及本院认定的有效证据，本院认定本案事实如下：
2010年7月13日，浙江省发展和改革委员会（委托人）与被告（代建人）、第三人（使用人）签订一份《浙江省政府投资项目委托代建合同》，约定委托人委托被告全过程代建案涉工程，总建筑面积为29204平方米（其中地下建筑面积7321平方米）。代建工作范围与内容包括：1、前期工作代理范围：组织项目可研、工程勘察、初步设计编制；办理可研报告、初步设计、土地征用、拆迁、环保、消防等手续；2、建设实施代建范围：组织施工图设计、施工、监理、设备材料选购等、办理工程规划许可证等手续、工程合同的洽谈签订与履约监督管理、编制年度计划、投资计划、用款计划申请、工程验收等，负责通过有关职能部门的审计检查。代建项目控制金额为12349.82万元。代建管理期限自合同签订后至竣工验收之日起满两年。代建管理费171万元。
2011年3月22日，原告（承包人）与被告（发包人）、第三人（使用人）签订一份浙江省环境监测监控应急业务用房工程《建设工程施工合同》，约定：发包人将案涉工程交由承包人施工，合同价款71796666元。合同专用条款，其中第六条第23项合同价款与支付约定：本合同价款采用固定单价方式确定。工程变更、联系单的增减以及发包人签证认可的其他增减，如系相同项目增减按投标书相应项目的单价执行；有类似项目按类似项目的单价执行。第26项工程款（进度款）支付：三方约定的工程款每一个月为一个支付周期。开工后至竣工前，在承包人提交进度款支付申请报告的次月20日前完成监理、发包人、使用人、审计审核批准程序并支付该期进度款。每期应付进度款为当期已计量确认的工程价款的80%，竣工验收合格，承包人全部交付工程且工程竣工验收备案手续办理完毕后十个工作日内，付至合同价的85%。结算经审计后，并经财政审核后30天内支付至结算价的95%。剩余5%作为工程质量保修金。设计变更等合同追加价款累计超出100万元后超出部分按70%支付，余款在审计后一次性支付。以上价款的支付均按《省级基本建设资金财政直接拨付管理试点办法》（浙财建字[2002]109号）的有关规定，由承包人提出支付申请，经发包人和使用人审核后，报浙江省财政厅批准后，由发包人拨付至承包人帐户。合同专用条款第十条违约、索赔和争议约定，发包人未按约支付应付进度款超过60日的，每逾期一日，发包人按应付未付款的万分之五向承包人支付违约金。合同专用条款第十一条第47.4项约定“发包人及承包人签发或回复的工作联系单，如不认可或部分不认可，应在收到之日起14个工作日内提出书面异议，未在14日内提出异议的，视为认可该联系单所有内容。”该合同另对其他事项作了约定。
合同签订后，原告入场施工。2013年5月29日，原告向被告、监理单位、第三人提出停工报告，其中载明：公司已于2013年5月28日完成屋面承重支模架搭设、钢筋绑扎及相应配套水电安装预留预埋等全部施工任务，并通过监理单位验收，已具备混凝土浇捣条件，但由于建设单位未能及时提供修改图审查报告，屋面钢筋验收时，质监站以设计变更手续不全为由，拒绝验收，导致屋面混凝土浇捣工作无法如期进行，被迫停工。后监理单位与代建单位即被告同意于2013年5月29日暂停施工。第三人在停工报告中审批“本次停工影响因素较多，具体停工天数，请代建、监理仔细考核。”2013年7月1日，原告再次向被告、监理单位、第三人提出停工报告，其中载明：由于部分实验室工艺分隔调整，现有水、电、暖通施工图纸已无法施工。新的方案没有明确，无法进行下一道工序施工，待新的安装方案明确，相应图纸完善并审批手续齐全，再行复工。当日，监理单位与代建单位均签署情况属实的意见。第三人亦盖章确认。后工程持续停工至2013年10月20日。
2013年7月19日、8月10日、9月6日、10月8日、11月8日原告分别向监理方、被告、第三人发出88号、91号、92号、93号、96号共五份工作联系单，分别要求赔偿2013年6月、7月、8月、9月、10月的停工损失分别为145407元、1210929元、1152952元、1115760元、985119元。每份联系单的附件中均附有停工报告、关于请求业主单位尽早明确后续施工方案促使工程早日复工的报告、停工损失编制说明及相应附件。监理方浙江东方工程管理有限公司分别于2013年7月29日、8月19日、9月16日、10月18日、11月8日作出相应审核意见。
2014年1月21日，原告与被告、第三人、浙江东方工程管理有限公司共同签订一份《2013年5月29日至2013年10月20日停工损失协调会议纪要》，其中载明：根据标力建设集团有限公司上报的“2013年5月29日至2013年10月20日停工损失明细”，各方经讨论，就标力建设集团有限公司所提出的索赔人工费部分达成一致意见：一、“项目部管理人员工资”按照施工单位上报的管理人员发放标准按85%比例补偿。二、“各工种窝工人工费”工资标准按建筑工种人工工资信息164.64元/天执行（2013年第三季度工种信息价前13个工种平均），考虑窝工期间未工作，每月计薪天数按22个工作日计算，最终每月工资按85%比例补偿。三、以上窝工人工数量按施工单位上报的88号、91号、92号、93号、96号联系单的人工数量及2013年12月11日各方主体确认证明为准。抄送代建单位、使用单位。施工单位立即根据本纪要原则，上报人工费部分损失明细。以上联系单不作变动。四、其他事项按合同条款执行。该部分款项于春节前完成支付工作，各方主体于2014年2月28日前按上述原则签订补充协议。施工单位积极配合，确保本工程圆满完工。该会议纪要附件包括88号、91号、92号、93号、96号工作联系单以及各方主体确认证明。在该纪要落款处，原告、被告、浙江东方工程管理有限公司均盖章确认。第三人在落款处盖章并注明“按代建意见处理，具体金额以决算审计为准”。被告作为代建方于2014年1月21日分别在上述五张联系单上签署意见“根据鉴定单位，2014年1月21日会议纪要、合同条款及有关文件，我司审核意见见附表”。在每张联系单后附有加盖被告公司的案涉项目代建管理部印章的损失审核索赔费用计算表，明确原告2013年6月至10月的停工损失审核分别为712809元、613445元、584895元、583869元、388641元。以上金额合计为2883659元。2014年1月24日，第三人分别在五张联系单签署意见“使用方及时全面承担应尽的责任与义务，本次停工非使用方原因造成，暂按代建意见处理，具体数额以审计为准。”
审理过程中，因原告此前诉请要求被告支付共计73份联系单所对应的工程款等相应款项共计13272770元，被告申请对上述联系单的造价进行鉴定。本院依法委托杭州萧审造价师事务所有限公司对上述联系单的造价进行鉴定，被告并预先支付了鉴定费用10万元。后原告撤回部分诉讼请求，仅诉请主张经各方会议纪要确认的88号、91号、92号、93号、96号联系单所对应的款项，故本院依法撤回鉴定委托。
另查明，此前工程进度款的支付流程为：先由原告上报产值，经监理公司、被告、第三人分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项支付至被告案涉项目专用帐户内，再由被告支付给原告。约在2015年3月后的工程进度款支付流程为：先由原告上报产值，经监理公司、被告、第三人分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项直接支付给原告。
本院认为：原告与被告及第三人之间签订的浙江省环境监测监控应急业务用房工程《建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。至于原告要求确认其中专用条款第十一条第47.4项效力的诉请，因本院已对合同效力作出认定，而该条款属于该有效合同的一部分，故本院不再重复认定。
关于原告主张的停工损失数额问题。根据原告提供的88号、91号、92号、93号、96号工作联系单，每张工作联系单均附有停工报告、损失明细，并经监理公司的审核。2014年1月21日，原告、被告、第三人、监理公司四方通过协调会议方式对原告上报的停工损失的计算标准、数额以及支付时间均作出明确认定。当日，被告作为发包人对原告上报的停工损失亦分别作出审核认定。故被告的审核意见系其真实意思表示，应当作为认定原告该期间停工损失的依据。根据合同约定，设计变更等合同追加价款累计超出100万元后部分按70%支付，现被告认可此前合同追加价款已超出100万元，故原告主张上述联系单所计算的停工损失2883659元的70%即2018561元，合法有据，本院对该数额予以认定。
关于支付主体问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，案涉《建设施工合同》约定发包人系受浙江省发展与改革委员会授权实施项目管理，即在签订合同时原告已知被告系受托人。但合同内容中，关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为被告，从未体现委托人的相关权利与义务。而工程款的实际支付过程中，也是由受托人被告参与审核、并由被告支付给原告，委托人浙江省发展与改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。故该合同应认定为仅约束受托人被告与承包人原告，并不直接约束委托人即浙江省发展与改革委员会。根据合同专用条款第六条第26项关于工程款（进度款）支付流程的约定及此前工程款的支付情况，此前被告作为发包人实际履行了支付工程款项的义务。故原告诉请要求被告履行合同义务，支付上述停工损失款项，合法有据，本院予以支持。至于被告付款后，其与委托人之间的款项结算等问题，应根据双方之间的委托代建合同的相关约定进行处理，在本案中不予处理。
关于第三人是否应承担付款义务的问题。第三人虽系案涉《建设工程施工合同》的一方主体，但第三人并非工程的发包人。合同虽约定第三人作为使用人系承担合同款支付的一方，但该约定并未明确第三人系工程款的直接支付主体，且在工程款的实际支付流程中，第三人仅参与工程费用审核，从未直接支付款项。故原告要求第三人承担连带付款责任，依据不足，本院不予支持。
关于违约金，案涉合同仅对逾期支付工程进度款或工程结算款等违约责任进行约定，但对本案所涉停工损失的违约责任并无明确约定，故原告要求被告支付违约金之诉讼请求亦依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认标力建设集团有限公司与浙江五洲工程项目管理有限公司、浙江省环境监测中心之间签订的《浙江省环境监测监控应急业务用房工程建设工程施工合同》合法有效。
二、浙江五洲工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失2018561元；
三、驳回标力建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25896元，由标力建设集团有限公司负担21899元，由浙江五洲工程项目管理有限公司负担3997元，其中浙江五洲工程项目管理有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。鉴定费用100000元，由标力建设集团有限公司、浙江五洲工程项目管理有限公司各半负担50000元，其中标力建设集团有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内径直支浙江五洲工程项目管理有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 周震生
人民陪审员 邵轶华
二〇一六年四月十五日
书 记 员 吴佳萍