重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终321号
上诉人（原审原告）：重庆市武阳建筑工程有限公司，统一社会信用代码9150010276594015XW，住所地重庆市涪陵区同乐乡与时路28号1—18号。
法定代表人：张博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗一鸣，重庆圣石牛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宗寿，男，1963年2月21日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）：钟立利，女，1982年3月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
上诉人重庆市武阳建筑工程有限公司（以下简称武阳建筑公司）因与被上诉人钟立利劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
武阳建筑公司上诉请求：撤销原判，改判由武阳建筑公司支付钟立利解除劳动合同经济补偿金3730元。理由为：1、上诉人单方解除被上诉人钟立利的劳动合同，符合法律规定。（1）钟立利有不能胜任本职工作，经调整后仍不能胜任的事实存在。钟立利于2014年3月1日被任命为行政部副主任，后因其不能胜任工作，于2015年8月18日被调整到经营部工作。后因其在经营部没有业绩，又调整到办公室任副主任。从钟立利的工作岗位调整情况，可以看出其不能胜任工作的事实。（2）钟立利存在不服从公司调派，不服从领导安排的行为。公司因经营需要，于2017年8月7日决定派钟立利去公司沙坪坝项目部短期工作2个月，但其却拒绝服从安排。上诉人解除被上诉人的劳动合同，符合劳动合同法的规定，属于合法解除，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决适用法律错误。2、从2010年至2016年，上诉人每年均以经济补偿金的名义给被上诉人多发一个月工资，因此，上诉人现不应当支付给被上诉人2010年至2016年期间的经济补偿金。即使上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，也仅应当支付2017年度的经济补偿金3730元。一审判决确认由上诉人向被上诉人支付从2010年至2017年期间的赔偿金，认定事实不清。3、在认定上诉人于2016年底向被上诉人支付3600元系经济补偿金的情况下，该笔款项就不应算作被上诉人的工资，则被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资应为3600元。一审判决认定被上诉人的月平均工资为4030元错误。
被上诉人钟立利答辩称，从我在上诉人处工作以来，多次获得优秀员工称号，所在部门也多次评选为先进，上诉人称被上诉人不能胜任工作的理由，与客观事实不符。2017年8月，上诉人领导在未与被上诉人协商的情况下，单方作出将被上诉人调整到沙坪坝项目担任劳动员的决定，还安排被上诉人从事不属于岗位职责范围内的应酬接待工作。被上诉人认为上诉人作出的调岗行为属于对劳动合同事项的重大变更，应当协商一致。上诉人单方作出的调岗决定，属于违法行为。一审判决由上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
重庆市武阳建筑工程有限公司一审起诉请求：1.请求判决不支付钟立利违法解除劳动合同赔偿金79390元，只支付钟立利解除劳动合同的经济补偿金3730元。
一审法院认定事实：钟立利于2007年1月4日至2017年8月18日期间在武阳建筑公司处工作，先后从事办公室文员、行政部主任、行政部副主任、经营部副主任、行政部任副主任等工作。2016年7月1日，武阳建筑公司与钟立利签订了无固定期限劳动合同，约定钟立利的工作地点为涪陵总公司。2017年8月7日，武阳建筑公司作出决定，调派钟立利到沙坪坝天星桥中学项目部工作，时间从2017年8月8日起至该工程结束为止。武阳建筑公司作出该决定后，钟立利明确拒绝到沙坪坝天星桥中学项目部工作。2017年8月18日，武阳建筑公司向钟立利发出解除劳动合同通知，其中载明“钟立利女士，你于2016年7月1日与我公司签订了《劳动合同书》成为我公司职工，现我公司因下列第3、4条原因，决定解除与你的劳动关系，劳动关系自本通知送达之日即行终止，请你在收到通知书之日即与我公司办理交接手续。解除原因：……3、不能胜任本职工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。4、不服从公司调派，不服从领导安排及其他原因”。钟立利于同日收到该通知后次日离开了武阳建筑公司。2017年9月1日，钟立利向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决武阳建筑公司支付钟立利违法解除劳动合同赔偿金87193元，代通知金3730元。该委于2017年10月18日作出裁决，由武阳建筑公司支付钟立利违法解除劳动合同赔偿金82060元、代通知金3730元等共计85790元，扣除武阳建筑公司已经支付的6400元，武阳建筑公司实际还应支付钟立利79390元。武阳建筑公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审法院另查明，钟立利从2016年8月至2017年7月每月的应发工资均为3730元。2011年1月31日武阳建筑公司以“补发2010年工资”的名义向钟立利支付1500元，2012年1月20日、2013年2月25日武阳建筑公司以“按照国家规定每年多发一个月工资”的名义分别向钟立利支付了1600元、2000元。2013年、2014年武阳建筑公司以“按劳动合同规定工资”的名义分别向钟立利支付了2400元、3000元；2015年、2016年武阳建筑公司以“劳动合同期满补偿工资”的名义分别向钟立利支付2800元、3600元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.武阳建筑公司是否是违法解除劳动合同，应否支付钟立利违法解除劳动合同赔偿金；2.武阳建筑公司从2011年起每年多发的一月工资是否系解除劳动合同经济补偿金；3.武阳建筑公司应否支付钟立利代通知金。
关于焦点1。武阳建筑公司与钟立利于2007年1月4日至2017年8月18日期间存在劳动关系。2017年8月18日，武阳建筑公司以下列两点理由解除了与钟立利的劳动关系：1.不能胜任本职工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作；2.不服从公司调派，不服从领导安排及其他原因。对于第一条理由，因武阳建筑公司未提供相应的证据，一审法院不予采纳。对于第二条理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第四项的规定，劳动合同应当具备工作内容和工作地点。工作地点是劳动者履行劳动合同的实际履行地，也是劳动者从事合同中约定的工作岗位劳动的空间范围，与劳动者的生活环境、质量、就业、择业都有密切联系。工作岗位和工作地点属劳动合同中的重大条款，其变动直接关系到钟立利的生活环境和质量，非经双方协商一致，单方不得强行予以调整。武阳建筑公司与钟立利签订的无固定期限劳动合同约定工作地点为涪陵总公司，武阳建筑公司将钟立利调至沙坪坝天星桥中学项目部工作，属于单方面变更劳动合同，不符合法律规定。综上，武阳建筑公司单方解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同，应当向钟立利支付违法解除劳动合同赔偿金。钟立利在武阳建筑公司处工作时间为10年零7个月，故武阳建筑公司应获得违法解除劳动合同赔偿金的年限为11年。
关于焦点2。武阳建筑公司称从2010年起每年向劳动者多发放的一个月工资系解除劳动合同的经济补偿金，应从应支付钟立利的金额中予以扣除。一审法院认为，从钟立利提供的工资表可知，该笔钱在2011年1月的发放名目为补发2010年工资，2012年1月至2013年2月发放名目为按照国家规定每年多发一个月工资，2013年、2014年发放名目为按劳动合同规定的工资，2015年、2016年发放名目为劳动合同期满补偿工资。从发放名目来看，均不能表明武阳建筑公司发放的该笔金额系解除劳动合同的经济补偿金，该笔金额应视为劳动者的工资，故钟立利离职前12个月的月均工资应计算为（3730元×12月+3600元）÷12=4030元/月。武阳建筑公司应支付钟立利的赔偿金为4030元/月×11×2=88660元。
关于焦点3。双方之间的劳动关系自武阳建筑公司将解除劳动合同通知书发放给钟立利，钟立利收到该通知书即视为解除，该情形不属于应支付代通知金的情况，故对钟立利的该项请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、武阳建筑公司于判决生效之日起十日内支付钟立利违法解除劳动关系赔偿金88660元。二、驳回钟立利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由武阳建筑公司负担。
在二审中，钟立利提交了武阳建筑公司分别于2013年至2015年给其颁发的优秀员工证书及所在部门被评为先进的证书，拟证明钟立利在2012年至2014年期间因工作成绩突出，被武阳建筑公司评为优秀员工；所在部门2014年工作业绩经考核优秀的事实。武阳建筑公司对此无异议。本院对此予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方当事人的争议焦点为：1、武阳建筑公司调整钟立利的工作岗位是否违法的问题；2、武阳建筑公司从2010年至2016年每年给钟立利多发一个月工资是否可认定为已支付经济补偿金的问题；3、钟立利解除劳动合同前12个月平均工资的问题。
关于争议焦点1。工作岗位和工作地点属劳动合同中的重大事项，直接影响劳动者是否作出订立合同的意思表示。劳动合同的变更，应当协商一致。经查，武阳建筑公司与钟立利于2016年7月1日签订的无固定期限劳动合同中约定工作地点为涪陵总公司，工作岗位为办公室副主任，但武阳建筑公司在未与钟立利协商一致的情况下，单方将钟立利调至其公司沙坪坝天星桥中学项目部担任劳务员，属于对工作地点及工作岗位的重大变更。武阳建筑公司单方面变更劳动合同，损害了钟立利的合法权益，其又以此为由解除劳动合同，属于违法解除，依法应当向钟立利支付违法解除劳动合同赔偿金。武阳建筑公司认为其系根据工作需要所作的调岗行为合法，不属于违法解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2。钟立利从2007年起，连续多次与武阳建筑公司签订了三年期的劳动合同，双方至2017年8月期间并未存在解除劳动合同的意思表示。武阳建筑公司上诉称其从2010年起每年均向钟立利支付了经济补偿金，一是该理由与双方仍然存在劳动合同关系的客观事实不符；二是从武阳建筑公司支付该笔款项的名目来看，其先后表述的意思不一，名目语义含糊不清，无法直接证明系支付双方解除劳动合同的经济补偿金，因此，武阳建筑公司上诉认为从2010年起每年已向钟立利支付了经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
争议焦点3。由于双方均认可钟立利从2016年8月至2017年7月每月的应发工资均为3730元，加上2016年底武阳建筑公司给钟立利发放的3600元，故钟立利从2016年8月至2017年7月期间的月平均工资为4030元。武阳建筑公司上诉认为钟立利解除劳动合同前12个月平均工资为3730元的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人武阳建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆市武阳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一八年三月三十日
书记员 刘哲琦