山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第293号
上诉人（原审原告）：邱传文。
委托代理人：马西刚，山东恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘书臣。
委托代理人：闫兵，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
原审第三人：枣庄市山亭区桑村镇斗城村村民委员会。
法定代表人：邱传付，村主任。
上诉人邱传文因与被上诉人刘书臣、枣庄市山亭区桑村镇斗城村村民委员会（以下简称“斗城村委会”）排除妨害纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邱传文及委托代理人马西刚，被上诉人刘书臣及委托代理人闫兵到庭参加诉讼，原审第三人斗城村委会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：1993年5月26日，邱传文作为乙方与作为甲方的原山亭区桑村镇东斗城村村民委员会（后村级规模调整与其他村合并为第三人斗城村委会）签订合同，合同内容为：邱传文新规划住宅一位第一排东西15米公路界（由邱传文使用）第一位西靠刘书忠，本宅南北长17.5米，东西宽13.1米合229平方米，乙方必须服从甲方统一管理，统一规划，在规定的时间内必须把房建起，建房不准随意调向，违者甲方有权干涉，必须翻工，否则甲方有权强行拆除，乙方必须在两年半内建起房子，即从一九九三年五月三十日至一九九五年十一月三十日，否则交款全部作废，宅基地归集体所有，另安排他人，本户无权干涉，出现问题由乙方承担法律责任等。1995年8月20日，原山亭区土地管理局向邱传文颁发了集体土地建设用地使用证，该证附图载明邱传文宅基地西邻王广金，南北为路，东为空闲地。邱传文取得宅基地使用权后，在基础建设时，没有按照建设用地使用证载明的西邻王广金的规划施工，而是在距王广金8.5米处向东10米进行基础施工，向东超出村规划及建设用地使用证批准的5.4米。其后，邱传文在其建设的基础以东土地上，种植了树木，搭建了简易房。2004年4月17日，第三人因欠刘书臣款，双方签订书面协议，约定将木楼路西，邱传文宅基地东，南北长17米，东西宽15.5米的荒地承包给刘书臣，承包期十八年，以承包款兑付欠款。同年6月19日，第三人斗城村委会应案外人刘栋（系刘书臣之子）申请，向山亭区桑村镇国土资源所报告将上述承包给刘书臣土地中的西邻邱传文，东为木楼路，南北为村东西路中的102平方米的土地划宅基地，交由刘栋建房。2005年3月，山亭区桑村镇建设办公室向案外人刘栋颁发了村镇规划选址意见书，该意见书附图载明案外人刘栋住房选址西邻邱传文，东为木楼路，南北为村路，东西为10米，南北为18米。刘书臣在案外人刘栋取得了选址意见书后，进行建设时，将该宗地上的树木及其他建筑物进行了清除。
原审法院认为，本案争议的焦点在于规划给邱传文宅基地以东东西15米、南北18米的土地的使用权是归邱传文，还是归案外人刘栋。邱传文主张对该土地拥有使用权，其以与原山亭区桑村镇东斗城村村民委员会签订的合同书证明，经查该合同书首部叙述逻辑不清，存在病句，不能得出邱传文宅基地以东15米的土地使用权必然由邱传文使用的结论。即使原山亭区桑村镇东斗城村村民委员会在与邱传文签订合同时，有将该宗土地交由邱传文使用的意思表示，也因2004年4月17日第三人与刘书臣签订协议书时予以收回。2004年6月19日，第三人又将该宗土地分配给刘书臣之子案外人刘栋，且依法办理了审批手续，因此邱传文主张对该宗土地拥有使用权，没有事实依据。从本案已查明事实分析，邱传文在进行基础建设时在规划用地范围向东移位5.5米，又对案外人刘栋的土地使用权构成侵权。刘书臣在其子刘栋取得用地选址审批后，擅自将邱传文在该土地上种植的树木及搭建的简易房清除，对邱传文构成侵权，应予赔偿。邱传文请求刘书臣停止侵害，没有事实和法律依据，不予支持；其请求刘书臣赔偿损失，未举证证明其损失物品的数额及价值，原审法院不予处理，邱传文可在完善证据后，另行诉求。刘书臣辩称其不是适格诉讼主体，与事实不符，该辩称观点，不予采信。刘书臣辩称的邱传文宅基地二年内未建设应予收回，不属于本案审理范围。第三人斗城村委会经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告邱传文的诉讼请求。案件受理费100元，由原告邱传文负担。
上诉人邱传文不服原判上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审法院在判决书认定：“原告邱传文取得宅基地使用权后，在基础建设时，没有按照建设用地使用证载明的西邻王广金的规划施工，而是在距王广金8.5米处向东10米进行基础施工，向东超出规划及建设用地使用证批准的5.4米。”上述对事实的认定是十分错误的，一审法院并没有真正查明现在宅基地形成的历史原因。事实情况是，首先，上诉人现在打基础的宅基地位置确定是从东向西丈量的，是在公路界以西留出15米空地作为公路西侧的建筑控制区后，再向西丈量出13.1米的宽度才是上诉人的宅基地，其他人的宅基地最初也是以上诉人的宅基地为参照依次向西丈量后而确定的；其次，就是上诉人和其西邻王广金之间为什么会出现8.5米空地的问题，这就是一审法院在现场勘查后认定上诉人的宅基地向东移位8.5米的原因。事实情况是：当时上诉人的西邻一开始并不是王广金，而是刘书忠，这可以从上诉人在1993年与村委会所签订的取得宅基地的合同书第一条可以看出，但由于上诉人宅基地以西恰巧是一条南北走向的废弃水渠，盖房子后会引起地基下沉，而刘书忠是当时的村干部，于是刘书忠就将宅基地调成了第三户，第二户王广金也不愿在水渠上建房，就向西移位了8.5米躲开了水渠，这才是上诉人宅基地以西留下了8.5米宽空地的原因。上述事实上诉人在一审时已经向法庭作了说明，但遗憾的是一审法院并没有引起重视，就武断地认为上诉人将自己的宅基地擅自向东移位了8.5米。第三，上诉人作为当时规划该排宅基地的最东户，是最早与村里签订的合同书并交纳了2500元的宅基地使用费，也在此后不久就打好了房屋基础，如有擅自移位建房的行为，村委会是不可能视而不见的，其周围邻居也不会同意上诉人随意移位建房。因此根据俩合同书的约定，上诉人是严格按规划的宅基地建设的房屋基础，而且是在房屋基础西留出了1米的空间，在房屋基础东应当有2.1米空间应当归上诉人合法使用。二、被上诉人侵犯上诉人宅基地使用权的事实客观存在。一审法院现场勘查所绘制的现场图可以看出，上诉人所建的房屋基础共三间，东西宽共为10米，房屋基础以西留有1米空地，按照上诉人土地使用证载明的东西宽度，上诉人房屋基础以东应由2.1米空地，按照上诉人土地使用证载明的东西宽度，上诉人房屋东应有2.1米空地，但被上诉人现在所建的房屋距上诉人的房屋基础仅有1米，显然是侵占了上诉人至少1.1米的宅基地使用权。而且本案的证据还证明了被上诉人在建房时擅自拆除了上诉人所建的简易房，砍伐了上诉人栽植的数棵大树。因此，被上诉人的违法建房行为严重侵犯了上诉人的利益，依法应予以赔偿。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定，村委会于2004年4月17日与被上诉人签订了协议书，收回了上诉人宅基地以东的空地（属于公路西侧的建筑控制区），又在2005年3月份经过桑村镇村建设办公室将该空地以城镇规划选址意见书的形式确认给了被上诉人的儿子刘栋使用，后由被上诉人建了房屋。而上诉人却认为，一是村委会与被上诉人所签订的协议书不真实，村委会无权将法定的公路两侧的建筑控制区安排给村民建房；二是桑村镇村镇建设办公室将该空地以村镇规划选址意见书的形式确认给了被上诉人的儿子刘栋使用的行为属于滥用职权，系违法确认。因为我国公路法第五十六条明确规定：“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；”《公路管理条例实施细则》第四十二条进一步规定：“在公路两侧修建永久性构造物或者设施，其建筑设施边缘与公路边沟（坡脚护坡道、坡顶截水沟）外缘的最小间距必须符合《条例》的以下规定：国道不少于二十米，省道不少于十五米、县道不少于十米、乡道不少于五米。公路弯道内侧及平交道口附近还须满足公路长远发展规划标准的行为视距或者改作立体交叉的要求。”而根据山亭区交通局出具的相关规定，山亭区辖区内公路边沟外沿10米以内，或公路油面起算14.5米之内禁止建房，否则应按违法建筑处理。从本案被上诉人所建的房屋位置来看，除靠最西边有1米建在了上诉人的宅基地内，其余面积均建在公路的建筑控制区内，被上诉人的上述房屋无疑属于违法建筑。一审法院在审理本案，特别是经过现场勘查后，已经查明了上述事实，依法应当针对被上诉人的违法建房行为向交通管理部门提出司法建议，责令被上诉人将违法建筑限期拆除，并处罚款，但遗憾的是一审法院仍然一味包庇被上诉人的严重违法行为，判决上诉人败诉，这无疑助长了被上诉人的严重违法行为。四、一审法院违反了法定审理程序。一是本案在一审审理期间，竟然在同一时间，由不同的审判人员和诉讼参与人组织了两次庭审，而且第二次庭审从庭审笔录上丝毫看不出另有其他的开庭时间，二是根据民事诉讼法第一百四十七条规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名”。而在本案的两份庭审笔录上均没有审判人员和书记员的签名，明显违反了法律规定。综上，基于以上事实和理由，请求二审法院：撤销山亭区人民法院作出的（2015）山民初字第96号判决，改判被上诉人停止侵权，并赔偿上诉人损失5000元，或将本案发回重审。
被上诉人刘书臣答辩称，一审法院认定事实清楚。1999年8月20日，山亭区人民政府为被答辩人颁发了山集建（95字）第号《集体土地建设用地使用证》，宗地图载明该宅基地南北长17.5米，东西宽13.1米，共计229.25平方米。四至界限标明，北靠路，东靠空闲地，南靠路，西靠王广金住宅。被答辩人就应当按照山亭区土地管理局的规划建设住宅。但被答辩人取得土地使用权后，却不按照建设用地使用证规划的范围施工，在距王广金8.5米处打底硷，向东超出村规划及建设用地使用证批准的5.4米。对答辩人之子刘栋的土地使用权构成侵权。以上事实有山亭区人民法院依职权对涉案宅基地现场进行了勘验，并制作的勘验笔录，山亭区桑村镇东斗城村村民委员会出具证明，山亭区人民政府为被答辩人颁发的集体土地建设用地使用证，桑村镇人民政府为答辩人颁发的村镇规划选址意见书为凭。根据土地管理法第七十七条之规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”被答辩人非法占用村集体土地在上面施工打底硷，必须依法拆除。被答辩人在民事上诉状中为自己的违法进行辩解和开脱，一是“上诉人现在打基础的宅基地位置的确定是从东向西丈量的……其他人的宅基地最初也是以上诉人的宅基地为参照依次向西丈量后确定的”，这样的辩解只能是自欺欺人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”土地行使管理部门颁发的权利证书其证明力要远远大于被答辩人的辩解，山亭区土地管理局颁发的集体土地使用证载明的事实是西靠王广金住宅，但被答辩人却向东移位5.4米。其建设的底硷应当予以拆除。二是在上诉状中被答辩人的辩解是“上诉人宅基地以西恰巧是一条南北走向的废弃水渠，盖房子后会引起地基下沉……王广金也不愿在水渠上建房，就向西移位了8.5米躲开了水渠。”明明是被答辩人向东移位，却辩解王广金向西移位，即使有废弃水渠也不然会造成地基下沉。如果是王广金向西移位，那么被答辩人出示的集体土地使用证上为什么不载明其宅基地西靠王广金住宅相距8.5米呢？三是被答辩人在上诉状中辩解“因此根据合同书的约定上诉人是严格按规划的宅基地建设的房屋基础。”根据一审提供的证据，涉案土地已因东斗城村委会和答辩人签定合同同时收回，并且于2004年6月19日为答辩人刘栋依法办理了审批手续，颁发了村镇规划选址意见书，该证书载明是准许使用村镇规划区内建设用地的法律凭证。因此被答辩人的辩解是依法不能成立的。被答辩人滥用诉权，审理本案不适用公路法。被答辩人在上诉状中诉称，公路法第五十六条规定：“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。”现有证据证明，被答辩人新建的房屋离公路边不到两米，是否需要拆除呢？退一步讲，即使答辩人和被答辩人的都违反了公路法，也应由村委会、镇政府、公路局或者交通局行使权利，被答辩人未经过法定授权，无资格以公路法上诉本案。一审法院在审理本案中，书记员第二次记录套用了第一次的庭审笔录出现了文字错误，但绝不是程序违法。签名按照法律规定是可以补签的，但被答辩人抓一点不计其余，笔录中的瑕疵也根本不影响人民法院的公正判决，更谈不上违反法定程序。上诉人说有废弃水渠，王广金向西移位，王广金西边每一户都是东西13.1米，王广金向西移位，别的户也不会愿意。上诉人说从东向西规划宅基不符合事实。我村1988年从西向东规划的宅基地，村庄是东斗城的村庄，从西向东规划的，现在事实已经形成，东西13.1米的住宅我村共有45位，并且东西一条线，南北一条线，不准调向、不准移位。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求上级人民法院依法维持原判，判决驳回被答辩人的上诉请求。
上诉人邱传文二审提交了以下证据：一、山亭区交通局在1995年2月8日出具的证明一份，证明上诉人宅基地以东东西宽14.50米的空地应当为公路西侧的建筑控制区，依法不能建房，现被上诉人擅自在该控制区内建房构成违法。二、本案原审第三人在村合并之前，1994年7月7日与建房户王广金签订的合同书一份，证明当时是刘书忠和王广金互换了宅基地，并且因为上诉人宅基地以西有沟，又整体向西迁移了八米的事实，并不是一审认定的上诉人的宅基地向东进行移位，从协议的约定，王广金的住宅是从公路边起19米向西第二位。邱传文第一排从东向西15米是公路界，第一位，西靠刘书忠。三、上诉人代理人经过勘验后制作的现场位置图一份，证明被上诉人将所建房屋西侧有一米左右建在了上诉人宅基地内。四、上诉人代理人在2015年6月16日现场拍摄的照片五张，证明被上诉人的房屋侵占了上诉人一米左右的宅基地使用权。
被上诉人刘书臣质证意见为，证据一、证据二应该在一审提交，现在二审阶段，不予质证。证据三、证据四是上诉人自行制作，对真实性有异议，不予质证。
被上诉人刘书臣二审提交了照片两张，证明上诉人邱传文目前的住宅距离公路仅有两米，因此按照相关规定也应当予以拆除。
上诉人邱传文质证意见为，照片显示的是上诉人另外一处宅子，与本案没有关联性。
经审理，本院二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人刘书臣的建房行为是否对上诉人邱传文构成侵权。斗城村委会于2014年12月24日证实：邱传文按照个人的宅基证米数往东移位，侵占集体土地东西宽陆米，南北长壹拾柒米五十公分，未按照村规划打的地基。2015年4月23日，原审法院所作现场勘验记录显示：邱传文的宅基地与西邻王广金之间有8.5米的空地。因此，邱传文的宅基地建设未按照规划进行建设的事实足以认定。邱传文二审提交的合同书记载王广金住宅东靠邱传文，并没有记载两处宅基地之间有空地的事实。以案外人刘栋名义所建房屋的宅基地使用权已经斗城村委会同意并报由枣庄市山亭区桑村镇村镇建设办公室批准颁发村镇规划选址意见书，建房人刘栋拥有合法的宅基地使用权。邱传文以刘书臣在公路控制区内建房为由主张行政部门所出具村镇规划选址意见书系违法确认，其主张不属于本案司法审查范围，其诉称刘书臣侵犯其宅基地使用权，本院不予认定。原审法院的两次庭审记录均有双方当事人的签名，审理过程详实，邱传文主张程序违法不能成立。邱传文原审及二审所提供的证据不能证明其主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人邱传文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 蓝 月