新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵06民终128号上诉人（原审原告、原审反诉被告）薛恒勤，男，汉族，1964年11月7日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告、原审反诉原告）邵志忠，男，汉族，1967年10月17日出生，白瑞达科技有限公司住乌鲁木齐市办事处总经理，住五家渠市。委托代理人杨铸伟，新疆五家渠法律事务所法律工作者。上诉人薛恒勤与上诉人邵志忠因承揽合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛恒勤及上诉人邵志忠的委托代理人杨铸伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，薛恒勤和邵志忠系多年朋友关系。2013年2月初，邵志忠让薛恒勤帮忙装修位于五家渠滨河苑小区的别墅，双方口头约定，由薛恒勤找人负责改水改电及木工活的施工，工资每人每天300元，工资由邵志忠支付给薛恒勤，然后由薛恒勤再给工人支付；工程质量尽量做好一点；装修完毕后邵志忠支付薛恒勤辛苦费、工具使用费10000元。随后，薛恒勤帮助邵志忠购买水电材料，花费5193元，并开始改水改电的施工。改水改电完毕后，2013年3月27日，薛恒勤带木工进场，至2013年4月27日，邵志忠、薛恒勤因喷漆产生纠纷，薛恒勤离场，未喷漆，期间邵志忠共支付薛恒勤劳务费25000元。2013年年底，邵志忠入住房屋后，发现墙板多处出现裂纹和裂缝，在多次要求薛恒勤处理未果后，拒绝支付剩余的劳务费。在庭审过程中，2014年7月10日，薛恒勤申请对劳务费及用工天数进行鉴定。同年7月11日，邵志忠申请对薛恒勤施工的工程质量及修复和返工费用进行鉴定。2014年8月8日，原审法院依法委托新疆百家价格评估事务（以下简称百家事务所）所进行鉴定，鉴定机关勘察现场时，薛恒勤、邵志忠均在分项工程量图表上对薛恒勤所干工程量签字确认。同年12月8日，原审法院收到百家事务所出具的鉴定报告，鉴定报告载明：该装修工程中总费用为37940元，根据双方达成的300元/工日进行计算（取整数）为137个工日。薛恒勤对该鉴定意见提出异议，百家事务所于2014年12月25日向原审法院邮寄了复议答辩书维持其鉴定意见。2015年1月27日原审法院依法委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）进行工程质量的鉴定，同年6月19日，中远公司出具鉴定意见书，载明：薛恒勤为邵志忠个人房屋施工的室内墙面装修木板（一层楼梯间、休息室及地下室卧室、厨房、楼梯间）板面及拼接缝有多处开裂现象，不符合规范要求。2015年8月19日，薛恒勤对该鉴定意见提出异议，同年9月18日，中远公司出具了《函》，认为木板含水量为施工前应考虑的问题，且不属于委托鉴定事项。2015年12月4日原审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行修复及返工费用的鉴定，因申请人邵志忠一直未缴纳鉴定费用，2016年1月18日，原审法院收到该鉴定机关退回鉴定的《函》。原审法院认定上述事实的证据有：薛恒勤提交的票据28张，证人证言2份，鉴定意见书1份，以及双方当事人的陈述。原审法院认为，本案争议焦点一，薛恒勤、邵志忠之间是劳务合同关系还是承揽合同关系的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。劳务合同是劳务提供人与劳务接受人按照协议或约定，劳务提供人向接受人提供劳务，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，双方未签订书面合同，只是口头约定由原告带工人承接被告房屋水电及木工项目施工，薛恒勤及工人的报酬支付方式为每天每人300元，所有人的工资由邵志忠先支付给薛恒勤，再由薛恒勤支付给其他工人，完工后邵志忠另支付薛恒勤辛苦费、工具使用费10000元。虽然工资是按天支付，但并不影响薛恒勤带工人承揽邵志忠房屋水电、木工装修项目及工人工资由薛恒勤发放的事实的认定，故本案属于承揽合同纠纷，对邵志忠代理人认为本案案由应为承揽合同纠纷的辩解理由原审法院予以采纳，对薛恒勤要求邵志忠支付装修期间的劳务费的请求原审法院予以支持。关于争议焦点二，邵志忠应支付薛恒勤劳务费的具体数额的问题，因双方对劳务费的具体数额无法达成一致，薛恒勤申请对劳务费及所需要的工天进行鉴定。经百家事务所对双方签订确认的工程量进行评估鉴定，确认薛恒勤已完工程量劳务费为37940元，减去邵志忠已经支付的25000元，邵志忠还应支付薛恒勤劳务费12940元，对于薛恒勤主张超出部分原审法院不予支持。对邵志忠认为劳务费已经超付的辩解理由原审法院不予采纳。对于薛恒勤主张的其垫付邵志忠未给的材料费5555元的问题，薛恒勤认为邵志忠支付材料款的票据都在邵志忠处，薛恒勤所主张的上述材料费是其为了装修需要先行垫付的，所以票据在薛恒勤处。邵志忠代理人辩称所有的材料都是邵志忠自行购买的，但不能提供相应的证据对薛恒勤所提交的上述票据加以反驳，原审法院对邵志忠的该辩解理由不予采纳。根据查明的事实，邵志忠应支付薛恒勤材料费5193元，薛恒勤主张超出部分原审法院不予支持。对于薛恒勤主张的10000元的辛苦费、工具使用费的问题，经查明，邵志忠认可确实承诺过，但给付的前提是薛恒勤将其承包的项目装修完毕，将工程质量尽量做好，现薛恒勤未完工，工程质量也存在问题，故邵志忠不应支付。原审法院认为，根据合《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。薛恒勤所主张的10000元的辛苦费、工具使用费是一种附条件的给付行为，双方约定的是工程全部完工之后、质量合格的由邵志忠向薛恒勤支付。薛恒勤离场时并未全部装修完毕，且经鉴定装修质量存在问题，给付10000元的条件未成就，故对薛恒勤要求邵志忠支付10000的辛苦费、工具使用费的请求不予支持，对邵志忠认为不应支付的辩解理由原审法院予以采纳。关于施工工程质量是否合格及修复和返工费用的问题，因邵志忠认为薛恒勤施工的工程质量有问题，提出反诉，并申请对工程质量进行鉴定。经中远公司鉴定，薛恒勤施工的面板不符合质量规范。对于具体金额，因邵志忠未及时交纳鉴定费致鉴定机关将修复及返工费用的鉴定予以退回，因而无法准确计算修复及返工费用，但综合本案案件情况，原审法院酌情确定薛恒勤支付邵志忠修复费用5000元，对邵志忠主张的修复费用超出部分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未提供的，应承担不利后果。对邵志忠要求薛恒勤承担私自改动电箱的罚款5000元，因邵志忠未提供相应的证据予以证实，原审法院对该请求不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院》第二条之规定判决：一、邵志忠支付薛恒勤劳务费12940元、材料费5193元，合计18133元；二、薛恒勤支付邵志忠修复及返工费用5000元；三、驳回薛恒勤其他诉讼请求；四、驳回邵志忠其他诉讼请求。（以上一、二项相抵，邵志忠应给付薛恒勤劳务费、材料费13133元，于本判决生效之日起五日内一次性付清。）一审案件受理费456元，反诉费88元，鉴定费10000元，合计10544元，由薛恒勤负担5181元，邵志忠负担5363元。上诉人薛恒勤不服上述判决提起上诉称，一审认定事实有误，定性不准，形成误判。本案纯属劳务用工，薛恒勤带领工人装修房屋是根据邵志忠指示和要求干的，装修工程出现质量问题是因为邵志忠提供的木板湿，房屋供暖后木板收缩造成的，该责任不应由薛恒勤承担，一审判决薛恒勤承担修复、返工费用及鉴定费无事实和法律依据。另外，邵志忠答应给付薛恒勤辛苦费和工具使用费10000元，一审对此不予认定实属错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持其一审的诉讼请求，驳回邵志忠一审的反诉请求。上诉人邵志忠不服上述判决提起上诉称，一审对邵志忠欠付薛恒勤劳务费数额认定不清。邵志忠不应支付薛恒勤劳务费18133元，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。上诉人薛恒勤和上诉人邵志忠针对对方的上诉，均要求驳回对方的上诉请求，支持己方的上诉请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、邵志忠支付薛恒勤劳务费的数额如何确定？二、邵志忠是否应当支付薛恒勤辛苦费和工具使用费10000元？三、薛恒勤装修的工程是否存在质量问题？如存在，修复费用如何认定？关于劳务费的数额认定问题。因双方对劳务费的具体数额不能协商一致，薛恒勤申请对劳务费及所需的工期进行鉴定，经百家事务所对双方确认的工程量进行评估鉴定，认定薛恒勤已完装修工程劳务费为37940元，工期为137天。而薛恒勤诉讼主张劳务费为33000元，工期为111天，其诉讼主张的劳务费和工期均低于鉴定意见认定数额，故应认定薛恒勤主张的劳务费数额及工期客观真实。原审以鉴定意见认定的数额作为定案的依据不当，应予以纠正。据此计算，邵志忠应支付薛恒勤劳务费的数额为33000元，扣除邵志忠已支付25000元，剩余8000元仍应支付。关于邵志忠是否应当支付薛恒勤辛苦费和工具使用费10000元，薛恒勤装修的工程是否合格以及修复费用的问题，原审所作的认定和处理并无不当，且在相关证据的采信、事实和理由的分析、数额的认定、法律适用方面均作了充分明晰的阐述，本院对其观点认同不在赘述。当事人对上述问题的上诉理由与一审的主张基本一致，在二审中又未提交新的证据证明其主张，故对当事人对上述问题的上诉请求均不予支持。综上，一审判决认定部分事实不清，影响了案件的实体处理，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第484号民事判决第二项、第三项、第四项，即（二）、薛恒勤支付邵志忠修复及返工费用5000元；（三）、驳回薛恒勤的其他诉讼请求；（四）、驳回反诉邵志忠的其他诉讼请求。二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第484号民事判决第一项为，邵志忠支付薛恒勤劳务费8000元、材料费5193元，合计13193元。诉讼双方给付款项相互折抵后，邵志忠仍应给付薛恒勤8193元，于本判决生效后五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费456元（薛恒勤已缴纳），反诉费88元（邵志忠已缴纳），鉴定费10000元（邵志忠已缴纳），合计10544元，由薛恒勤负担5256元，被告邵志忠负担5288元。二审案件受理费183元，邮寄送达费157.6元，合计340.6元（邵志忠已缴纳128元，薛恒勤已缴纳212.6元），由邵志忠负担163.8元，薛恒勤负担176.8元。本判决为终审判决。审判长  慕新伟审判员  赵 群审判员  蔡咏梅二〇一六年七月十四日书记员  王 爽