湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终102号
上诉人（原审原告）周新跃，农村居民。
被上诉人（原审被告）湖南诺鼎置业有限公司，住所地麻阳苗族自治县锦江新城A区10幢7-10号。
法定代表人王以南，该公司董事长。
委托代理人田必顺﹙特别授权﹚，湖南锦江律师事务所律师。
上诉人周新跃因与被上诉人湖南诺鼎置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2015）麻民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王文胜任审判长，代理审判员龙欣、曾续维参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人周新跃与被上诉人湖南诺鼎置业有限公司的委托代理人田必顺出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年2月25日，原告周新跃与被告湖南诺鼎置业有限责任公司建立事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。2013年12月中旬，被告湖南诺鼎置业有限责任公司未经书面通知，以原告的工作能力未能达到用人单位要求为由，解除了与原告周新跃的事实劳动合同关系。之后，原告周新跃分别于2013年12月18日、2014年1月1日两次向被告湖南诺鼎置业有限责任公司移交了其工作期间所掌握的全部资料。2014年1月3日，被告湖南诺鼎置业有限责任公司两次分别向原告周新跃账号62×××10-0854-123的银行卡转账10000元和13000元人民币。2014年2月27日，原告周新跃第一次向麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出因被告违法解除劳动合同应支付被告二倍赔偿金114333元的仲裁申请。2014年3月31日麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出了驳回原告仲裁请求的麻劳人仲案字（2014）年第02号仲裁裁决书。2014年4月14日原告不服，向本院提起诉讼。2014年9月25日，原告就被告未与其签订书面劳动合同，应由被告向原告支付双倍工作差额101333元人民币再次提出仲裁申请，2014年12月5日麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会再次作出了驳回原告仲裁请求的麻劳人仲案字（2014）年第23号仲裁裁决书。
同时查明，原告周新跃提出原告在被告湖南诺鼎置业有限责任公司11个月工作期间，月工资额为10000元，另每月通讯费100元，合计10100元，被告是通过公司的账号43×××20-5986-6668和公司办公室主任田小怀的个人账号62×××10-1312-998转入原告周新跃账号62×××10-0854-123的银行卡。
原审判决认为：2013年2月25日，原告周新跃与被告湖南诺鼎置业有限责任公司建立事实劳动关系，2013年12月中旬，被告湖南诺鼎置业有限责任公司未经书面通知，以原告的工作能力未能达到用人单位要求为由，解除了与原告周新跃的事实劳动合同关系，被告解除与原告的事实劳动合同关系的程序不符合我国劳动法律规定的相关情形，被告虽提出解除劳动合同关系是经双方协商一致，但被告诺鼎置业有限责任公司却未能提供相关证据予以证实，对此，应视为被告提出的双方协议解除事实劳动合同关系的抗辩不成立，故原告基于被告违法解除与其事实劳动合同关系，要被告支付原告周新跃工资额的二倍赔偿金的请求正当，依法应予支持。原告周新跃与被告湖南诺鼎置业有限责任公司建立事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，双方对此无异议。鉴于此，原告请求判令被告支付原告因未签订书面合同双倍工资差额101333元。因2014年2月27日原告已向麻阳苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，故2014年2月27日应当认定为双方劳动争议发生日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。而《中华人民共和国劳动法》规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。该两部法律都属于全国人民代表大会制定的效力等级相同的法律，就本案而言，首先由于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日施行，《中华人民共和国劳动法》虽早于1995年1月1日施行，但却于2009年8月27日重新进行了修订，属于新法，根据新法优于旧法原则，本案应适用《中华人民共和国劳动法》。其次《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动争议仲裁法》关于申请仲裁的时效期间规定，看似矛盾，但从该两法表述来看，两者并不冲突，《中华人民共和国劳动法》的表述为“自劳动争议发生之日起60日内”；而《中华人民共和国劳动争议仲裁法》表述为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案争议发生之日非常明确，应适用《中华人民共和国劳动法》，而本案争议发生日为2014年2月27日，原告周新跃于2014年9月25日，才就被告未与其签订书面劳动合同，应由被告向原告支付双倍工资差额101333元人民币提出仲裁申请，已经超过了《中华人民共和国劳动法》关于提出仲裁申请期限的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其它正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，由此因原告未在法律规定的时间内提出仲裁，其判令被告支付原告因未签订书面合同双倍工资差额101333元的请求依法不予支持。对于原告要求判令被告为其缴纳2013年2月至2013年12月共计11个月的劳动养老保险金的请求，根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条（二）项的规定，该请求不属于人民法院的受案范围，故对原告的该诉讼请求依法予以驳回。对于原告要求判令被告为其支付2013年12月份的电话费100元的请求，依据双方形成的事实劳动合同关系以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法予以支持。对于原告要求由被告承担其交通费、住宿费、误工费等损失10500元的诉讼请求，因原告未能提供相关证据，故该院对该诉讼请求依法予以驳回。被告因其违法解除劳动合同应支付原告双倍赔偿金20000元，2013年12月的电话费100元，合计共20100元，因被告已经支付原告23000元，二者相抵后超过的2900元系被告自愿支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条《中华人民共和国劳动法》第八十二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，经该院审判委员会研究决定，判决：驳回原告周新跃的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告周新跃负担。
宣判后，上诉人周新跃不服，上诉称，原审判决以本案超仲裁时效为由驳回自己的诉讼请求系适用法律错误，请求改判被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额101333元，支付违法解除劳动合同二倍赔偿金2万元，赔偿11个月的社会保险金损失。
上诉人周新跃没有向本院提交新证据。
被上诉人湖南诺鼎置业有限公司辩称，自己与上诉人是协商一致解除的劳动关系，且补偿给了上诉人2.3万元；未签订书面劳动合同的责任在上诉人，自己不应给予赔偿。请求维持原审判决。
被上诉人湖南诺鼎置业有限公司为支持自己的主张，向本院提交了5份新证据：
1、营业执照、租房合同书、国有土地使用权证，拟证明公司于2012年10月16日成立，2012年11月3日租用房屋临时办公，2014年4月18日才拿到开发土地的事实。
2、工作人员花名册，拟证明2013年6月份公司仅有6名工作人员的事实。
3、通知一份，拟证明公司已下发要求签订劳动合同的通知。
4、原办公地点照片，拟证明6名工作人员集中办公，张贴通知的公告栏为醒目位置的事实。
5、劳动合同，拟证明公司其他员工得到通知后，与公司签订了劳动合同的事实。
对被上诉人湖南诺鼎置业有限公司提供的证据1、2、4，上诉人周新跃对拟证明的事实无异议，本院予以采信。对证据3，上诉人周新跃认为公司没有给自己下发该通知；对证据5，上诉人周新跃认为与本案无关联性。本院认为，对证据3，周新跃虽予以否认，但未提供反证，而证据3与原审出庭作证的两个无利害关系的证人证言相印证，足以认定，本院予以采信。对证据5，具有真实性、合法性，体现了湖南诺鼎置业有限公司当时的人事管理现状，与本案有关联，本院予以采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。通过庭审调查，当事人陈述，查阅原审案卷，本院查明如下事实：
湖南诺鼎置业有限公司注册成立于2012年10月16日，经营房地产开发等业务，有股东王以南、李新富、金国强三人。公司陆续聘用黄应富、田小怀、周新跃、李春秋、姚贇、金海萍6个员工，另有司机周杨、炊事员韦喜芳。2013年5月18日，公司总经理黄应富召开例会，明确员工的工作职责，其中周新跃负责成本核算。2013年6月15日，为保护劳动者的合法权益，保证公司长远发展，湖南诺鼎置业下发《订立劳动合同的通知》，要求通知下达前参加工作未签订劳动合同的均应于2013年6月底前完成签订工作，逾期未签订劳动合同的，造成的法律后果由未签订劳动合同的员工负责。接通知后，黄应富、田小怀、李春秋、金海萍与公司签订了合同，周新跃与姚贇没有与公司签订合同。2013年12月18日，公司以不能胜任工作为由要求周新跃离开公司。2013年12月10日，周新跃领取了12月的工资10085元。2014年1月1日，周新跃办完移交手续，离开麻阳。1月3日，公司往周新跃银行卡上汇款23000元，认为该款为对周新跃的经济补偿，周新跃自述该款为工资、车损及补贴回去费用。2014年2月24日，周新跃向麻阳苗族自治县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付强行解除劳动关系的两倍赔偿金114333元。2014年4月18日，湖南诺鼎置业开发有限公司办理好拟开发土地的土地证，公司正式进入运营阶段。2014年9月25日，周新跃再次向麻阳苗族自治县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额101333元，为自己补交10个月的社会养老保险金。两次仲裁，麻阳苗族自治县劳动仲裁委员会均驳回了周新跃的申请。2015年6月10日庭审，姚贇证实公司于2013年6月15日下发订立合同的通知，放在办公桌上，自己不想在麻阳长期发展，所以没有与公司签订合同，并于2014年春节离开了公司。李春秋证实公司将订立合同的通知放在了自己与周新跃共用的办公桌上，自己因此与公司签订了劳动合同。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点一是双方解除劳动关系是协商一致还是用人单位单方解除；二是周新跃得到的23000元的法律性质是什么；二是双方未签订书面劳动合同的过错是谁。关于双方解除劳动关系协商一致还是用人单位单方解除？被上诉人湖南诺鼎置业有限公司主张与劳动者协商一致解除劳动关系，但未提供相关证据证实自己的主张。经查，公司总经理黄应富口头宣布，以周新跃不胜任工作为由，要求周新跃十余天内离开了公司，因此，用人单位单方解除劳动关系的事实确凿无疑。但是，湖南诺鼎置业有限公司对不胜任工作的周新跃未经培训或调岗，直接要求其十多天内离开公司的行为属程序违法，侵害了周新跃的合法权益。因此，上诉人周新跃要求按照《劳动合同法》的规定由湖南诺鼎置业有限公司以经济补偿标准的二倍即2万元赔偿自己的主张，于法有据，本院予以支持。关于周新跃离开公司后得到的23000元的法律性质，周新跃辩解为工资、车损及补贴回家的费用。经查，周新跃离开湖南诺鼎置业有限公司时已在财务签字领取了2013年12月份的工资，而2014年1月并未给公司提供劳动，其在公司已无工资可领；周新跃非高级技术人才，被公司解除劳动关系的事由是不胜任工作，公司在其离开后发放车损及补贴费用不合通常情理。因此，对于该款的法律性质，湖南诺鼎置业有限公司认为系对周新跃的经济补偿的解释具有更高的可信度，本院予以采纳。湖南诺鼎置业有限公司已支付给周新跃的经济补偿金23000元可与应支付给周新跃的赔偿金20000元冲抵，多支付金额由公司另行主张权利。双方未签订书面合同的过错在谁？湖南诺鼎置业有限公司于2012年10月16日成立，2013年5月18日才明确员工职责，6月15日即要求员工与公司签订书面合同，公司总经理也在当日才与公司签订劳动合同，因此，公司在周新跃工作后近四个月要求签订劳动合同符合公司实际。湖南诺鼎置业有限公司向周新跃公司表达了签订书面劳动合同的邀约，且明示不签订合同的员工自负法律后果后，周新跃仍然不与公司签订合同，其所引起的法律后果，应当由周新跃自身承担。周新跃关于不知道公司要求订立书面合同的辩解，与没有利害关系姚贇、李春秋当庭作出的证人证言相悖，综合考虑公司当时的办公场所、人员规模等情况，本院对周新跃该辩解不予采纳，故周新跃关于要求湖南诺鼎置业有限公司未签书面合同予以双倍工资差额补偿的主张，本院不予支持。至于周新跃关于要求湖南诺鼎置业有限公司赔偿11个月社保金的上诉请求，与其在仲裁时提出的要求公司补交11个月社保金的诉求不同，且不属于法院受案范围，本院不予支持。综上，周新跃的合法权益已经得到实现，其他诉讼主张没有事实依据，没有法律依据，应当予以驳回。原审判决虽然适用法律不当，但事实基本清楚，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周新跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
代理审判员 龙 欣
代理审判员 曾续维
二〇一六年三月二十八日
代理书记员 唐红霞
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。