福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终902号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾台俊，男，1974年3月7日出生，汉族，大专文化，个体经营者，住福建省平潭县。2013年11月8日因犯信用卡诈骗罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2015年5月6日因涉嫌假冒注册商标罪被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年6月10日经福州市仓山区人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局仓山分局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨成银，男，1996年6月22日出生，彝族，初中文化，无业，住云南省楚雄彝族自治州南华县。2015年5月6日因涉嫌假冒注册商标罪被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年6月10日经福州市公安局仓山分局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福建省鼓楼区人民检察院指控原审被告人曾台俊、郑靖、杨成银、潘奇萍假冒注册商标罪一案，于2016年7月27日作出（2016）闽0102刑初221号刑事判决。原审被告人曾台俊、杨成银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人曾台俊、杨成银，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：首先，关于本案的定罪。被告人曾台俊及其辩护人辩称，被告人是否侵犯他人注册商标的基本法律事实不清。对此，合议庭认为，首先，根据公诉机关提供的证据可证实：被侵权商标“美孚”（商标注册证第174458号），于2013年1月7日被国家工商行政管理总局核准续展有效期自2013年3月30日至2023年3月29日、“Mobil”（商标注册证第1180203号），于2008年4月1日被国家工商行政管理总局核准续展有效期自2008年6月7日至2018年6月6日。上述商标均在有效保护期内；其次，被侵权商标所有人均声明，从未授权或许可曾台俊生产标有被侵权商标的产品或使用标有被侵权注册商标的包装物，从曾台俊位于福州市仓山区红星农场铁头村21号的窝点处查扣的标有被侵权注册商标的产品与包装物均非为商标所有人及其授权单位生产，系假冒注册商标的产品及包装物；再次，根据我国刑法第二百一十三条规定，行为人使用他人注册商标时，未经注册商标所有人同意，这是构成假冒注册商标罪前提条件。行为人在客观上实施了同一种商品上使用与他人注册商标相同的行为及行为情节严重构成犯罪。该罪并不以行为人所生产的产品的质量是否符合相关标准作为构罪条件。故，被告人关于“美孚”商标不在法律保护期内及其生产的产品经检验有部分符合质量标准，而导致其是否侵犯他人注册商标这一基本事实不清的辩解，原审依法不予采信。
其次，有关本案被告人曾台俊非法经营数额的认定问题。被告人及其辩护人辩称，被告人曾台俊的非法经营数额明显不足25万元。对此，原审经审查认为，首先，被告人的非法经营数额主要有以下几个方面构成：1.公安机关从现场查扣《送货单》、《销售清单》73张及另外四本《送货单》，上述单据记载了曾台俊自2014年3月至2015年4月期间销售润滑油的具体数据，经统计金额共计人民币60余万元；2.根据证人黄伟洪（福州榕消汽车维修服务有限公司厂长）证言及书证中购车协议、购车发票（各三份）、采购入库单以及被告人曾台俊的供述，可充分证实，“车益驰”公司通过以车换购的方式向被告人曾台俊购买了价值约计24.5万余元的“美孚”润滑油。其中2013年8月6日、2013年9月10日分别以2部车每部68800元价格换购了价值相当的“美孚”润滑油，又于2015年4月17日，以一部105800元价值的车又换购了等值的“美孚”润滑油。经审查，2015年4月17日的105800元已包含在上述60余万元中。而68800元／部×2部=137600元应另行计算；3.根据证人陈章娇的证言及其提供的《送货单》可证实曾台俊于2014年向其销售“美孚”润滑油计4200元；4.根据证人汤江平及其提供的6张送货单及相对应的《福州市汇诚汽车服务有限公司采购进货单》可证实曾台俊于2013年12月至2014年11月期间共计向福州市汇诚汽车服务有限公司销售“美孚”润滑油计24060元；5.公安机关在抓获被告人郑靖同时查扣了其准备销售的“美孚”牌机油速霸2000型（4L）18瓶及金美孚1号（1L）60瓶，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，该部分产品价值，可按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。根据销售清单及送货单记载，速霸2000型的每瓶售价约在200元左右，金美孚1号的每瓶售价约在80左右，故该部分价值约计8400元。综上几部分，被告人曾台俊的非法经营数额约计77.4万余元。其次，被告人郑靖多次明确供述称：1.曾台俊从大力石油公司购进的机油都是运回加工点用于生产假冒的机油，并无运到平潭销售给开船的人，也未装入不知名的机油瓶里打包后进行销售；2.曾台俊称之前在金山加工厂加工过“黑骑士”品牌的机油并不属实。当时就是生产“壳牌”和“美孚”的假冒机油。再次，被告人潘奇萍的供述亦与被告人郑靖的上述供述相印证。另，潘奇萍还供述称：1.其见过曾台俊购买过少量的18L装的正品“美孚”机油，买回来的都是和从大力石油公司购买的散装机油掺杂在一起进行灌装打包成假冒机油进行销售；2.“2014年年初他当时自己贴了一个不知名品牌的标签，当时他就生产了两箱左右的样品送出去给‘行车会’车行，但是车行当时没要，他就拿回来，又重新把标签撕开，把机油又灌到假冒美孚和壳牌机油的瓶子里，当做假冒‘壳牌’和‘美孚’的机油继续卖”（2015年5月12日笔录）。另，公安机关从现场查扣的成品润滑油经鉴定并无真品。故，被告人及其辩护人关于被告人曾台俊销售的成品中真货占80%、假冒成品占20%的辩解并不能成立。最后，从福建大力石油化工有限公司提供的曾台俊购买润滑油的销售记录清单中可以看出，曾台俊自2014年1月至2015年4月期间购买的润滑油约计60余万元，加上其加价销售、盈利部分，与公诉机关指控的非法经营数额亦可印证。综上，原审认为，公诉机关指控被告人曾台俊非法经营数额77.4万余元事实清楚、证据确凿。
被告人曾台俊关于认定其销售假冒“壳牌”润滑油事实不清的抗辩，原审认为，本案四被告人均供述称，有生产假冒X5、X6两种型号的“壳牌”润滑油用于销售牟利，该部分产量、销量均不多。在案发现场，公安机关亦当场查扣到假冒“壳牌”标识。原审认为可以认定被告人曾台俊生产、销售假冒“壳牌”润滑油的事实。
最后，关于被告人郑靖的犯罪地位问题。在整个共同犯罪活动中，自2013年8月至案发期间被告人郑靖受雇于被告人曾台俊，参与了整个的生产销售过程，包括收取配件、运输、承租生产窝点、雇佣被告人杨成银等，是整个犯罪的积极参与者及主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，根据我国刑法第二十六条第一款之规定，应当认定为主犯。对辩护人的被告人郑靖系从犯的辩护意见，原审依法不予采纳。
综上，原审认为，被告人曾台俊、郑靖、杨成银、潘奇萍在未经注册商标所有人许可的情况下，共同在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。其中，被告人曾台俊、郑靖参与的非法经营数额为人民币77.4余万元，被告人杨成银参与的非法经营数额为人民币8万余元，被告人潘奇萍的违法所得数额为人民币4.5万元。被告人曾台俊、郑靖在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨成银、潘奇萍在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑靖、杨成银、潘奇萍如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人曾台俊在缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。公诉机关指控四被告人犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。根据被告人潘奇萍的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对该被告人宣告缓刑。综上，为严明国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经原审审判委员会研究决定，判决：一、撤销福州市晋安区人民法院（2013）晋刑初字第857号判决“被告人曾台俊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元”的缓刑部分；二、被告人曾台俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币38万元。与前罪判决的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2020年11月5日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内向原审缴足。）三、被告人郑靖犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2018年5月5日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内向原审缴足。）四、被告人杨成银犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2016年11月5日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内向原审缴足。）五、被告人潘奇萍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币4.5万元（罚金已缴纳）；六、被告人潘奇萍违法所得人民币4.5万元予以追缴、没收，上缴国库；七、扣押在案的假冒注册商标的商品及作案工具等物品由扣押机关予以销毁。
曾台俊上诉理由：一、没有证据证明除“车益驰”公司查获的机油外，其他机油都已经销售完毕。认定犯罪事实的机油未经鉴定，即被认定为假冒商品，缺乏依据。根据鉴定结论，曾台俊的产品中有真品。所有的购买者都未指证曾台俊销售的机油为假货或质量问题。公安机关未审查向曾台俊提供机油的商家信息。二、鼓楼法院仅凭郑靖、潘奇萍的口供，就认定77.4万元的货物均为假货，不符合法律规定。三、公安机关的经办人存在诱供，曾台俊的陈述也存在矛盾。四、鼓楼法院仅凭大力公司的销售清单就确认被告人曾台俊的销售金额，依据不足。清单上无曾台俊的签名，大力公司并未收到曾台俊款项，也缺乏曾台俊进货和入库的证明。五、2013年8、9月与“车益驰”签订的销售137600元的机油，应当从77.4万元犯罪金额中扣除。六、曾台俊销售假冒“壳牌”润滑油且对外销售的事实不清。
杨成银上诉理由：一、被告人杨成银家庭困难，缺乏文化，只是被老板雇去打工，不知道是犯罪。二、工作时间很短，即被抓获。三、请求福州中院免除5000元罚金，减轻刑期。
本院二审期间，上诉人曾台俊、杨成银未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定上诉人曾台俊、杨成银犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾台俊、杨成银等在未经商标所有人许可的情况下，共同在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成假冒注册商标罪，应当依法追究刑事责任。关于曾台俊的犯罪事实，其中定罪部分的证据包括了现场查获的涉案物品以及权利人的鉴定意见，另外同案犯、上诉人的供述和其他证人证言也能予以佐证，原审法院定罪正确。上诉人曾台俊主张原审法院认定其销售假冒注册商标罪的证据不足，本院不予采纳。关于认定曾台俊参与的非法经营数额的证据包括了公安机关从现场查获的销售凭证，多名证人提供的曾台俊销售假冒“美孚”润滑油的证言，部分证人还提供了原始的《送货单》或《销售清单》等，原审法院综合上述证据认定上诉人曾台俊的非法经营数额77.4万余元，依据充分，也得到其他同案犯供述的佐证，亦与福建大力石油化工有限公司提供的曾台俊所购买的润滑油销售记录清单的数额相互印证。原审法院对于曾台俊非法经营数额的认定，事实清楚、证据确凿。上诉人曾台俊主张原审法院对于非法经营数额认定不当，依据不足，本院不予采纳。关于杨成银的部分，其主张家庭贫困，缺乏文化等均非定罪量刑的情节。原审法院根据杨成银在共同犯罪中的作用以及如实供述罪行等情节，减轻处罚，适用法律正确，量刑恰当，应予以维持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当判处罚金。原审法院综合犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，并考虑杨成银的从犯地位，判处杨成银罚金5000元，量刑适当，应予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 潘 筝
代理审判员 刘启鸣
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 谢海灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；