浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8390号上诉人（原审被告、反诉原告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。法定代表人：陈志樟，董事长。委托诉讼代理人：陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州鼎固混凝土有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区红山农场。法定代表人：石珍明，董事长。委托诉讼代理人：祝伟伟、吴烨莎，浙江汉朔律师事务所律师。上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人杭州鼎固混凝土有限公司（以下简称鼎固公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五洋公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、五项，改判支持五洋公司的反诉请求并驳回鼎固公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费等费用由鼎固公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，应当撤销部分判决项，并在查清事实的基础上予以改判。本案争议焦点为：鼎固公司解除合同的效力认定；五洋公司反诉索赔的停工损失金额的认定以及该损失与其主张鼎固公司违约行为之间是否存在因果关系；合同解除后原付款结算条款的效力。五洋公司认为，鼎固公司无权解除合同，五洋公司的损失与鼎固公司的违约存在因果关系，应当对五洋公司的索赔金额予以认定，合同应按照原先条款继续履行。一、一审判决对本案事实认定存在错误及遗漏。首先，一审判决认为五洋公司曾向鼎固公司邮寄送达的函件，因鼎固公司未收到，因此此类证据的三性不予认定，此处一审判决错误地将未能送达的责任认定由五洋公司承担。根据《商品混凝土采购合同》第十条第10款约定“甲乙双方的任何一方由于不可抗力原因导致合同不能履行时，应及时书面向对方通报原因，双方协商解决，减少损失，怠于通知对方造成损失扩大的，应对此承担赔偿责任”，五洋公司通过工商信息查询发现，鼎固公司在工商登记机关的地址并未变更，仍为杭州市萧山区红山农场，因此，并不能想当然地以鼎固公司提交的《房屋及场地租赁合同》便认定鼎固公司的经营地发生变更。退一步说，即便鼎固公司经营地址发生了变更，鼎固公司也并未向五洋公司尽到通知的义务。根据合同约定，由于鼎固公司怠于通知而造成的所有不利后果，应由鼎固公司承担。其次，一审判决在认定事实部分仅阐述了鼎固公司未提交发票、技术资料等材料及五洋公司暂缓支付相应货款，却将鼎固公司停止供货的行为遗漏，然而该行为对本案事实的认定具有重要影响。鼎固公司首先违反作为主合同义务的一部分，未提交发票、技术资料等材料后，五洋公司根据合同约定行使了暂缓支付的权利，此时双方的矛盾并未激化，鼎固公司主合同义务仍未全部违反，然而鼎固公司随后的停止供货行为彻底违反了双方合同的约定。该行为的出现使得双方协商解决的途径被关闭，五洋公司巨大的经济损失由此开始出现，并一直延续至今。一审判决将鼎固公司停止供货的行为遗漏，使得本案整体事实认定上出现较大障碍。二、鼎固公司未按合同约定提供发票、单方面解除合同的行为不符合合同约定与法律规定。首先，根据《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和《民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的规定可知，民法以权利为本位，而民法中的意思自治原则便是权利本位的基础。当事人意思自治贯穿了整个民法体系，是民事立法的指导思想，是民法的核心价值体现。意思自治原则作为民法的基本原理，在民事审判工作中应予以遵守。本案中，《商品混凝土采购合同》第五条第2款约定“甲方付款时乙方须提供相应金额合法有效的商品砼增值税专用发票；同时提供对应混凝土的合格证明书及相关资料等文件，否则甲方有权拒付”，第十条第5款约定“乙方须在供货的同时向甲方提供该批次混凝土的技术资料、出厂合格证等，否则甲方有权暂缓支付相应的货款”，可知，鼎固公司应在供货的同时，向五洋公司交付相应的发票、技术资料等材料，否则五洋公司有权暂缓付款。上述条款是双方在平等、自愿的基础上形成的合意，只要不违反《民法总则》第一百四十六条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条等法律规定，即应认定有效，人民法院不应通过判决的方式随意变更双方的约定。反观一审判决，其在本案争议焦点评述部分，首先便武断的以主、从给付义务对当事人的义务进行划分，随后又认为被告不得援引同时履行抗辩权。一审判决从立论开始即存在方向错误，无视意思自治的基本原则，完全没有考虑本案当事人在合同中的自由约定。本案五洋公司以双方在合同中的约定为抗辩理由即已充分，甚至已经无需援引同时履行抗辩权。其次，一审判决将五洋公司“暂缓支付”行为认定为违反主给付义务存在严重的扩大解释。本案中，五洋公司的主给付义务应当是支付货款。所谓的“支付货款”应当是承认货款的存在，并在合同约定的情况下支付。反之，违反主合同义务应当是不承认货款的存在，拒绝支付。而“暂缓支付”，则在前提上是承认货款的存在的，与“支付货款”是程度不同而非本质区别，因此将五洋公司“暂缓支付”的行为认定为违反主合同义务存在严重的扩大解释。更何况，五洋公司已于2016年12月22日支付了1000多万元贷款中的600万元，占应付款项的60%左右，并非分文未付。而且，2016年12月27日，五洋公司在《关于请款函的回复函》中明确回复到“贵司需提供相应金额合法有限的商品砼增值税专用发票，及对应混凝土的合格证明书、技术资料等相关文件，否则我司有权暂缓支付相应货款”。该函已明确五洋公司并非拒绝支付，而是暂缓支付，这根本不算主给付义务的不履行，反而是在五洋公司依约行使暂缓支付权利后，五洋公司便立即停供并要求解除合同，这才是违反了主给付义务。本案中，面对鼎固公司不交付货物或不交付发票、技术资料等材料的违约行为时，“暂缓支付”是五洋公司根据合同约定所拥有的唯一有效的、合法的对抗手段和权利，如果该项权利都无法保障，五洋公司则再无其他救济途径，显然是有失公允的。最后，一审判决在对附随义务的认定上，对五洋公司和鼎固公司的标准是不一致的。一审判决认为附随义务是合同的标的、价款等主条款之外约定的或法定的通知、协助、保密等义务……该义务不履行对实现合同目的没有太大影响，具有从属性，且附随义务并不属于对价给付义务，其从属性只具有促进给付义务实现的功能。由此可知，附随义务应符合约定或法定的通知、协助、保密等义务中的一项，而本案中，鼎固公司交付发票、技术资料等材料的义务明显不属于其中的任意一项。同时，鼎固公司的前述义务并不具有促进主给付义务（即对价给付义务）实现的功能，并不会因为鼎固公司履行了交付义务，便促进其继续履行交付货物的义务。一审判决认为鼎固公司作为销售方开具发票是税法上的法定义务，同时根据《建设工程质量管理条例》认为只要最终将混凝土的技术资料等材料进行存档并向建设行政主管部门或者其他有关部门移交该档案即可，进而认为鼎固公司提交技术资料和税务发票的合同义务性质属附随义务。该认定附随义务的方式时没有延续之前对五洋公司所认定的标准。上述行政法规虽然规定了鼎固公司交付发票、技术资料等材料的义务，但这显然不是认定附随义务的理由，反而进一步说明了该交付义务的重要性。同时，根据行业特点，交付合格证明、技术资料等材料在此类混凝土交易中尤为重要，就好比是一个建筑的出生证，没有技术资料，根本无法使建筑竣工验收。更何况，混凝土作为建筑的最主要材料，若质量等方面出现问题，极可能引发大规模的建筑事故，涉及到众多人的生命安全，因此，绝大多数的交易买方均要求卖方在供货时提供合格证明等凭证，且不提供技术资料等材料即暂缓支付相应货款的约定在混凝土买卖双方的合同中进行约定是非常普遍的现象，已成行业惯例。故本案中，不论是行业习惯还是双方合同约定均能认定鼎固公司交付发票、技术资料等材料的行为属于主给付义务。三、五洋公司反诉索赔的停工损失与其主张鼎固公司违约行为之间存在因果关系，应当依法认定五洋公司的停工损失。首先，一审判决认为五洋公司反诉列举的损失项目，是其单方测算，缺乏完整性，因此对于五洋公司所提交的损失不予认定。然而实际上，五洋公司提交的证据中存在着大量其他机构或个人出具的材料，这些材料具有中立性、完整性。如五洋公司提交的证据9中《浙江永和建材有限公司（混凝土）结算清单》、《商品砼购销合同》、《2025（中国）智造谷项目商品砼运输协议》均有浙江永和建材有限公司盖章或工作人员签字，《钢材材料采购合同》有杭州永长钢材有限公司的盖章及委托代理人签字，证据11《窝工补贴发放表》更是有众多班组人员的签字。故五洋公司反诉列举的损失项目及数额时客观、合理的。其次，一审判决认为根据五洋公司提交的现有证据，无法认定鼎固公司存在不按期交货的事实。对于五洋公司提交的多份证据，如证据2、3以及证据5中的索赔函的三性问题，由于鼎固公司提交的证据12证明2016年6月起，鼎固公司不在原经营地，鼎固公司未收到五洋公司寄出的上述材料，故一审判决对鼎固公司提交的上述材料的三性不予认定。根据双方签订的《商品混凝土采购合同》第十条第1款约定，五洋公司在浇筑预拌混凝土的前三天，应以书面形式向鼎固公司申报供料计划，以确保鼎固公司按时供应。第十条第10款约定任何一方由于不可抗力原因导致合同不能履行时，应及时书面向对方通报原因，双方协商解决，减少损失，怠于通知对方造成损失扩大的，应对此承担赔偿责任。五洋公司通过工商信息查询发现，鼎固公司在工商登记机关的地址并未变更，仍为杭州市萧山区红山农场，因此，并不能因《房屋及场地租赁合同》的存在便认定鼎固公司的经营地发生变更。退一步说，即便鼎固公司经营地址发生了变更，鼎固公司也并未向五洋公司尽到通知的义务。根据合同约定，由于鼎固公司怠于通知而造成损失扩大的，由鼎固公司承担。鼎固公司未能收到五洋公司寄出的函件，一些不利后果应由鼎固公司承担，据此，可以认定鼎固公司未能按期交货。再次，一审判决认为五洋公司提交的反诉证据中第二组证据编号022工作联系单应属证人证言，提供证言的人员未出庭作证，不予认定，对第五组证据中编号023工作联系单三性均不认定。上述两份证据为五洋公司的监理单位（独立的第三方见证）浙江江南工程管理股份有限公司对五洋公司的督促，该督促内容反映出停工事宜系因混凝土停止供应导致。两份证据是监理公司对解决现场混凝土停供事宜的敦促，均有监理单位的盖章及监理工程师的签字，显然属于书证，五洋公司无需要求相关监理单位及人员出庭作证，更不能因此对该证据不予认定。若鼎固公司对上述证据的三性存在异议，可由其申请相关单位及人员出庭，而并非一审判决直接对此证据不予认定。最后，一审判决认为因五洋公司违约而鼎固公司解除合同后，五洋公司就停供后的损失，无权向鼎固公司主张赔偿。通过前述意见，能够清晰看出正是由于鼎固公司违反主合同义务未交付发票、技术资料等材料，才触发五洋公司行使暂缓支付货款的合同权利，而2016年12月26日鼎固公司在前述违约的情况下又停止供货，再次严重违反了合同约定的根本义务，并于2016年12月29日单方面违法解除合同。在此过程中，五洋公司不存在任何违约行为，而鼎固公司逐步加剧违约行为使得五洋公司的损失一步步扩大，不论根据合同第八条第3项或《合同法》第一百零七条，均应承担相应的赔偿责任。四、案涉合同不应解除，而应继续履行。如因双方无合作基础无法履行的，根据公平原则，至少亦应按原付款结算条款履行。通过前述分析可知，鼎固公司无权单方面解除合同，因此一审判决作出该项的基础已不成立。此时若按一审判决要求五洋公司一次性支付1500多万元货款，则鼎固公司通过违约的方式扩大了自身的不当利益（即提前一次性取得货款，与按约履行分期获得货款更为有利）。鼎固公司辩称，一、一审法院认定事实清楚且无遗漏。1.关于五洋公司邮寄送达函件。五洋公司向鼎固公司寄发邮件，基本上是一式两份的形式寄发的，一份是以鼎固公司的销售经理颜碧峰为收件人寄至红山农场的，另一份是以非鼎固公司员工为收件人寄至鼎固公司的当前经营地址的。从五洋公司将其中一份邮件地址寄至鼎固公司当前经营地址；以及，鼎固公司的销售经理颜碧峰多次以“萧山区新湾镇7305部队内恒宏商砼”这个地址寄件给五洋公司，五洋公司均签收邮件，可见五洋公司是知道鼎固公司的经营地址的。鼎固公司未收到邮件是因为五洋公司自身原因写错了收件人。所以，鼎固公司未收到邮件的原因不是五洋公司在上诉状中所称的鼎固公司未尽变更经营地址的通知义务，而是由于五洋公司自己的过错。退一步讲，那怕是鼎固公司收到了五洋公司的上述邮件，五洋公司邮件中的主要内容是商品混凝土供应联系单、索赔函、工作联系单等资料，从鼎固公司在一审中逐一对上述证据进行质证的意见中可知，其商品混凝土供应联系单未达到约定的提前三天通知、双方盖章确认的要求，索赔函系五洋公司单方制作，统计和计算的方式及依据简单机械及无法和后续的考勤表和窝工补贴发放纪录相关联对应。工作联系单无论从连续的编号及所载的内容看，都不象是用于工作联系的。所以该等证据也无法被法院认定鼎固公司有停供事实存在、有损害结果的存在，以及因鼎固公司的停供而给五洋公司造成了损失的结果。2.关于五洋公司所主张的鼎固公司停止供货。一审法院并非如五洋公司在上诉状中所主张的将鼎固公司的停止供货的行为遗漏。事实上，在五洋公司收到鼎固公司寄发的《合同解除函》前，五洋公司均按双方约定供货，并未有单方停供的行为发生过。鼎固公司所提交的用于证明鼎固公司停供的证据均系单方制作，根本无法体现证据三性。该等用于证明鼎固公司停供日期的证据中，有五洋公司自认的结算表中有供货的日期的，也有因五洋公司因供电局停电工地自行安排休息的，前后自相矛盾、漏洞百出，不符客观事实。所以，一审法院不是遗漏五洋公司所主张的情况，而是对五洋公司该等主张的不予认定。二、鼎固公司解除合同依约、依法、有据。1.关于合同主给付义务和随附义务。一审判决对合同的主给付义务和随附义务作出了详尽的释明，并且对鼎固公司的提供发票和技术资料的义务认定为随附义务，鼎固公司认为一审法院的认定清晰、准确。双方所签合同中，除了鼎固公司提供货物，五洋公司支付货款的合同主给付义务外，另外涉及了关于供货通知，场地准备、施工安排、对账结算、商业秘密、知识产权保护以及发票和技术资料提供等众多约定。双方并未明确列明上述约定中，何种约定为合同主给付义务，何种约定为随附义务或其他义务。所以，一审法院对双方合同中的众多约定根据买卖合同的性质认定鼎固公司提供货物、五洋公司支付货款为合同主给付义务，鼎固公司的提供发票及技术资料为随附义务并无不妥。同时，该种认定也并无限制和违反五洋公司在上诉状中长篇大论所谓的意思自治原则。因为，鼎固公司根本未和五洋公司有过关于对五洋公司提供发票和技术资料属于本合同的主给付义务的约定，何来的五洋公司所说的这方面的意思自治。按照五洋公司的理论，合同中全部上述列举的约定均应认定为合同主给付义务。这明显和双方合意和法律规定不相符。2.关于五洋公司一直强调的发票和技术资料的客观事实。双方合同签订于2016年9月30日，合同约定鼎固公司向五洋公司提供的是增值税专用发票，但在合同实际履行过程中，五洋公司于2016年11月3日前签收了鼎固公司交付的15份金额为8657748.63元增值税普通发票。五洋公司在拒收鼎固公司2016年12月9日开具的3张金额2229092.24元发票时，其理由为“金额未核对，发票暂不签收”，从上述事实可知，双方在履行合同过程中，已经实际履行对合同中约定鼎固公司提供增值税专用发票的约定作出了双方合意的更改，同时也可以看到鼎固公司在履行向五洋公司提供发票的义务上是积极的，而五洋公司为了拒付货款，而用金额未核对的牵强理由予以拒收发票。从双方所签合同第四条第6点约定中可以看到，核对金额是鼎固公司的合同义务，鼎固公司如不按合同约定进行对账结算的话，五洋公司可按对账单金额主张货款。所以，无论从何种方面说，其一，五洋公司在已经收取鼎固公司金额为8657748.63元的发票的情形下，合同约定五洋公司最起码应支付对应发票金额的款项，而在付款节点2016年12月25日前五洋公司只支付了600万的行为已经构成了违约；其二，鼎固公司拒收第二次三张发票的行为也可看出其目的是为拒付货款而寻找理由。合同约定鼎固公司要求付款时需提供对应金额的发票，但并无约定未核对金额时，五洋公司可以拒收发票，且这样的理由在正常的商业往来中也不符常理，合同约定所供的方量及金额远远大于鼎固公司当时提供的发票金额，五洋公司的拒收发票行为的最终目的明眼人一看便知。再说技术资料，鼎固公司在一审中已经充分阐述鼎固公司已经提交大部分资料的事实以及后续需补交资料的前提条件。需要向二审法院再次重申和强调的是，鼎固公司在一审期间向法院提交的资料只是五洋公司需要补充的资料，该等资料只是鼎固公司需要提供的全部资料中由于五洋公司自己遗失或鼎固公司漏发的很少一部分，并且该等资料的提供是以五洋公司向鼎固公司交付清单为前提的。而大部分资料已经在供货时及随后提供了。如果五洋公司所主张的鼎固公司未提供全部资料的事实存在的话，五洋公司没有必要向鼎固公司发出需要补充资料的清单了。同时，在一审庭审中，法院对鼎固公司在诉前及诉讼中提供的技术资料是否已经全面向五洋公司作了确认，五洋公司对此已经确认。因此，对此鼎固公司在一审期间向法院提交的是补充资料的事实，一审法院在判决书中也以给予了认定。综上，从鼎固公司的发票及技术资料提供义务来说，事实上鼎固公司在要求五洋公司付款前是积极履行上述两项义务的。特别是提供发票这一项，从鼎固公司开具发票的日期和二份发票签收单看，完全是由于五洋公司不配合接收。从技术资料的提供看，五洋公司已经收取大部分技术资料在前，发出要求补充的技术资料清单在后，所以也应认定鼎固公司已经基本履行了技术资料的提供义务。所以，撇开一审判决的合同主给付义务和随附义务的认定来说，鼎固公司认为，鼎固公司在提供发票和技术资料的义务上也是积极主动履行合同义务的，客观上的瑕疵履行也是由于五洋公司未配合造成的，该等责任应由主观故意不配合的五洋公司承担。五洋公司不能以故意不配合致使鼎固公司难以完全履行提供发票及技术资料义务而拒付货款。三、关于合同解除的法律后果。鉴于五洋公司的怠于支付货款，鼎固公司在向五洋公司多次请求付款均遭拒绝后，向五洋公司发出书面请款函。而五洋公司一边拒绝接收发票并在回函中第一次提出补充资料清单，而该时间已在五洋公司合同约定应付第一次货款的2016年12月25日之后，在鼎固公司制作好资料提供时又拒绝接收，在客观表象上造成鼎固公司索要货款条件不成就。鼎固公司在请款函中主张的合理期限后，在已经向五洋公司承建工地垫资了2千多万，而五洋公司只付了6百万货款，如果继续履行合同将垫资越来越多，应收未收货款也将越积越多，而鼎固公司的现金流非常紧张，资金缺口压力非常大，而五洋公司又拒绝接收后续发票和技术资料，在此万般无奈之下向五洋公司发函解除了双方的买卖合同。因此，鼎固公司解除合同是因为五洋公司违反合同主给付义务，构成了根本违约。鼎固公司是根据合同第八条第6点之约定及相关法律规定解除合同的，鼎固公司解除合同是行使合同权利，是依约、依法、有据终止合同。合同解除后，五洋公司应将所欠货款结清。根据双方合同第八条第6点之约定，合同解除后五洋公司应当结清货款；同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以，不论是从合同约定还是从法律规定来说，在鼎固公司解除合同后，鼎固公司都应将所欠货款结清。四、五洋公司反诉索赔不应被支持。1.关于索赔的事实依据不存在。鼎固公司在履行合同过程中，一直是按照合同约定供货的。鼎固公司在主张解除双方合同前并无有过单方停供的行为，五洋公司所提交的用于证明鼎固公司停供的证据及产生所谓的损害结果都不是客观真实的。首先，对于经营地址的变更问题，鼎固公司已经在前清楚说明，责任不在鼎固公司，五洋公司一直以来都知道鼎固公司变更后的经营地址；其次，从五洋公司提交的供货联系单看，也未达到提前三天及双方盖章确认的要求，同时五洋公司提交的供货联系单也不能与其所主张的鼎固公司停供的日期相关联；再次，对其提供的监理公司的编号022、023的工作联系单，鼎固公司收到该证据后就向一审法院提交了《请求署名人员出庭接受质证申请书》，在一审庭审中，法官当庭询问五洋公司，监理公司人员是否会出庭接受询问。而五洋公司当庭的回答是其要求监理公司人员出庭而该公司人员不同意。所以，五洋公司当然应为所提证据不符质证规则而承担不利后果。同时可知，五洋公司在上诉状中所述不符客观事实且不诚信。最后，五洋公司提交的所谓造成的损失的证据属于粗制滥造、前后矛盾。从其开始制作的索赔函，到其后续提供的本身就在正常施工就应该支付的相关费用，再到其制作的无客观发放可能及人员名单不是案涉工地的窝工补贴发放表，其金额也好、费用也好、人员人数也好根本无法在最基本的形式上形成对应。刚刚在二审开庭前，鼎固公司询问五洋公司，为什么一审判决书中判定的反诉案件受理费是74774元，这与五洋公司刚刚提起反诉时的索赔金额所对应的诉讼费相距甚远，五洋公司回答说其在一审中变更减少了反诉请求中索赔金额。可见，五洋公司自认为的损失金额前后严重不一致，体现了其所谓的损失是不真实的。综上可知，鼎固公司在合同解除前事实上无停供的行为，五洋公司客观上也无任何损失，更不用说行为与结果之间的因果关系了。该等所谓的索赔事实均属五洋公司为达少付或不付货款的目的而自行杜撰。2.五洋公司索赔无法律依据。鼎固公司的解除合同是基于双方合同第八条第6点之约定，是在认清五洋公司以拒收发票和技术资料的形式以达少付或不付货款为目的的真面目后，及时止损而解除合同的。对于合同解除前，鼎固公司无单方停供的事实存在。而在合同解除后，五洋公司理应为自己违约不付货款造成的后果自行买单，而根据合同约定和法律规定及相关判例，五洋公司都应当及时和鼎固公司结清货款及相关费用。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。五洋公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回五洋公司的诉讼请求，维持原判。鼎固公司向一审法院提出本诉请求：一、确认鼎固公司和五洋公司于2016年9月30日签订的《商品混凝土采购合同》于2016年12月30日解除；二、五洋公司支付价款15840613.98元、违约金5904.36元（以4920306.99元为基数从2016年12月25日起至2016年12月30日止，每逾期一天按未付款金额的0.3‰计算）；三、五洋公司支付鼎固公司以15840613.98元为基数从2016年12月31日起至实际履行日止以年利率6%计算的利息损失。五洋公司向一审法院提出反诉请求：一、鼎固公司继续履行《商品混凝土采购合同》；二、鼎固公司向五洋公司提供已支付600万元货款的商品砼增值税专用发票；三、鼎固公司向五洋公司提供已供对应混凝土的合格证明书、出厂合格证和技术资料（附资料清单）；四、鼎固公司赔偿五洋公司因其违约停供混凝土导致停工待料而形成的经济损失21098026元；五、鼎固公司赔偿五洋公司因其违约停供混凝土导致五洋公司另寻混凝土供货商而造成差价以及其他增加费用的经济损失451630元（自其他混凝土供货商提供货物之日起计算，至鼎固公司重新履行《商品混凝土采购合同》之日止，暂计算至2017年1月27日）。上述款项合计21549656元。一审法院认定事实：2016年1月开始，鼎固公司陆续供应五洋公司商品混凝土。供货期间，鼎固公司（乙方）与五洋公司（甲方）于2016年9月30日补签《商品混凝土采购合同》一份，约定由鼎固公司向五洋公司承建的2025（中国）智造谷工程提供各类商品混凝土，供货期2016年至2019年；按供货当月《杭州造价信息》公布的杭州市市区建筑材料信息价格下浮24.5%计算单价，供货期内不作调整；付款方式、期限：合同第八条第7点约定“甲方或乙方无故单方面解除本合同，须提前15日书面通知对方，并赔偿对方的直接经济损失，双方应当在结清货款及违约金后解除合同”；2016年12月25日前付至已供货款的50%，2017年每一季度付至总结算货款的50%，到2017年12月25日前付至总结算货款的60%，2018年每一季度付至总结算货款的60%，2018年12月25日前付至总结算货款的70%，2019年每一季度付至总结算货款的70%，2019年6月25日付至总结算货款的80%，2021年12月25日前分两次付清全部结算货款；甲方付款时，乙方须提供金额合法有效的商品砼增值税专用发票；同时提供对应混凝土的合格证明书及相关资料等文件，否则甲方有权拒付；乙方必须在供货的同时向甲方提供该批次混凝土的技术资料、出厂合格证等，否则甲方有权暂缓付相应的货款；违约责任：乙方承诺在供货期内非甲方的原因未能按期将货送达而延误工期的，乙方应赔偿甲方经济损失；因乙方未能按双方约定的供货时间供货的且造成甲方停工待料延误工期等损失的，甲方有权向乙方索赔相应的损失；甲方逾期支付货款，按每天逾期一天，按逾期货款金额万分之三支付逾期利息；甲方未按合同规定付款及不予办理结算签证的，乙方有权停供混凝土或终止合同。双方在结清货款后解除合同；其它约定事项：甲方在浇筑预拌混凝土的前三天，应以书面形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保预拌混凝土的按时供应。乙方供应不及时给甲方造成的损失由乙方承担。合同签订后，鼎固公司按约陆续向五洋公司供货。2016年11月26日，鼎固公司向五洋公司发送《调价通知单》，五洋公司回复鼎固公司的单方面涨价行为没有依据，希望鼎固公司依诚信原则切实履行合同，并对于其有可能发生的怠于履行供货义务而导致五洋公司向第三方采购的差价损失以及停工损失予以赔偿，鼎固公司收函后继续供货。截止2016年12月25日，鼎固公司累计供货金额21840613.98元，除五洋公司于2016年12月22日支付600万，未付货款金额为15840613.98元。五洋公司已收到鼎固公司开具的发票累计金额8657748.63元，鼎固公司已开具尚未交付的发票金额10032529.10元。2016年12月26日鼎固公司向五洋公司发出请款函，要求五洋公司按照合同约定支付已供货物50%的价款计4920306.97元。五洋公司复函告知鼎固公司应先由提供相应金额的商品砼增值税专用发票及所供混凝土的合格证明书、技术资料等才可支付剩余款项，否则五洋公司有权暂缓支付相应货款。因此，双方因该合同条款的履行发生争议，均不履行各自义务。2016年12月29日，鼎固公司向五洋公司发出《合同解除函》，要求五洋公司在合理期限内结清货款并承担违约责任。鼎固公司停止供应混凝土后，五洋公司寻找第三方供货商供货。另查明，2016年11月至2017年1月期间，五洋公司多次向鼎固公司邮寄供应联系单、索赔函等文件，因鼎固公司厂址搬迁投递未果退件。审理期间，鼎固公司已根据五洋公司列举的清单补齐混凝土技术资料、出厂合格证等材料，五洋公司对鼎固公司尚未交付的上述材料予以确认。鼎固公司已将上述材料随案存放于该院待移交给五洋公司。一审法院认为，鼎固公司与五洋公司订立的《商品混凝土采购合同》应确认有效。在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯应履行的通知、协助、保密等义务。合同履行前期，双方均协作履行各自的合同义务。由于建设工程的性质决定双方供货合同履行期长，供应方垫资等特征。因混凝土市场价格变化，鼎固公司要求调高价格，五洋公司答复包干价而不同意调价，并非双方发生争议的主要因素。产生本案纠纷的时间段，主要集中在合同约定的2016年12月25日第一笔付款期前后。在付款节点将至时，因合同约定五洋公司付款时，鼎固公司须同时提供全额增值税专用发票、合格证明书及相关资料，双方对各自履行义务的先后发生争执。该院对双方争议的焦点问题评述如下：一、鼎固公司解除合同的效力认定。所谓主给付义务，是指构成某种合同关系所固有、必备，并能决定合同关系类型的基本义务。所谓附随义务，是指基于诚实信用原则，为保障债权人给付利益实现的义务，是合同的标的、价款等主条款之外约定的或法定的通知、协助、保密等义务，具有平衡个人权利与社会权益，追求实质正义的功能，该义务不履行对实现合同目的没有太大影响，具有从属性。同时履行抗辩权以合同双方的牵连关系为前提，即以双务合同的对价给付为前提，一方未为对价给付前另一方可拒绝给付。而附随义务并不属于对价给付义务，其从属性只具有促进给付义务实现的功能。合同法第六十六条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。此处约定的债务应指约定的主给付义务，而非基于诚实信用原则产生的附随义务。结合本案，鼎固公司履行交货义务，五洋公司履行付款义务属于主给付义务。鼎固公司作为销售方开具发票是税法上的法定义务。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。施工方应将供应商提供的技术资料移交给建设单位。根据上述行政法规的规定，鼎固公司提交技术资料和税务发票的合同义务性质属于附随义务。五洋公司未在付款节点付款属于未履行主给付义务构成违约，五洋公司不得援引同时履行抗辩权，鼎固公司解除合同符合合同约定和法律规定。二、五洋公司反诉索赔的停工损失金额的认定以及该损失与其主张鼎固公司违约行为之间是否存在因果关系。五洋公司反诉列举的损失项目，是其单方测算，印证损失的依据仅有部分财务入账凭证，未能提交符合财务制度的、规范的全部凭证，缺乏完整性。根据五洋公司提交的现有证据，其主张鼎固公司解除合同前不按约交货缺乏事实依据。因五洋公司付款违约而鼎固公司解除合同后，五洋公司就停供后的损失，也无权向鼎固公司主张赔偿的权利。三、合同解除后原付款结算条款的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行，鼎固公司不再有继续供货义务。双方已经履行部分，根据结算确认的价款金额支付价款，合同约定的分期付款条款不再受约束，五洋公司应结清所有余款。鼎固公司应提交尚未交付的技术资料和符合税法规定的发票。鉴于鼎固公司在合同履行中未及时补充提交部分技术资料的行为，也存在一定的违约行为，根据违约赔偿责任相抵原则，该院对鼎固公司主张的逾期付款违约金不予支持。五洋公司主张继续履行合同、赔偿损失的反诉请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十六条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、鼎固公司与五洋公司签订的《商品混凝土采购合同》未履行部分终止履行；二、五洋公司在判决生效之日起三个月内支付鼎固公司价款15840613.98元。鼎固公司应按税务部门的规定，提交相应金额的增税专用发票；三、鼎固公司在五洋公司付清款项的同时，提交已供对应混凝土的合格证明书、出厂合格证和技术资料（以双方随卷确认的清单为准）；四、驳回鼎固公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回五洋公司第一、四、五项反诉请求。如五洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116879元，由鼎固公司负担36元，五洋公司负担116843元。财产保全申请费5000元，由五洋公司负担。反诉案件受理费74774元，由五洋公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，五洋公司和鼎固公司订立的《商品混凝土采购合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。鼎固公司按约定向五洋公司交付商品混领土、五洋公司按约定的时间节点支付价款，为双方的主给付义务；而鼎固公司提供发票、混凝土合格证及技术资料的义务，属于《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定的从给付义务。从给付义务不具有独立性，其存在的目的在于确保债权人的利益能够获得最大满足。鼎固公司提供发票、混凝土合格证及技术资料的从给付义务，和五洋公司按约定时间节点支付价款的主给付义务并不构成对价。一方履行主给付义务而未履行从给付义务，相对方不得援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝履行主合同义务。若双方特别约定出卖方先履行开具发票等从给付义务，买受方后付款，可以视为是双方对付款期限的约定。此种情形下，买受方因出卖方未履行从给付义务而未付款，无需承担迟延履行的违约责任，但在支付价款之前，无权请求出卖方继续履行主给付义务。本案中，鼎固公司已经履行了主给付义务，五洋公司能否以鼎固公司未提供发票、混凝土合格证及技术资料为由，拒绝在合同约定的2016年12月25日前支付50%的价款，本院评判如下：双方在《商品混凝土采购合同》第五条“预拌混凝土付款方式和期限”中约定，“五洋公司应于2016年12月25日前付至已供货款的50%”“五洋公司付款时，鼎固公司须提供增值税专用发票，同时提供对应混凝土的合格证明书及相关资料等文件，否则五洋公司有权拒付”，另在第十条第5项“其他事项”中约定，“鼎固公司必须在供货的同时向五洋公司提供该批次混凝土的技术资料、出厂合格证等，否则五洋有权暂缓付相应的货款。”首先，合同约定鼎固公司提供发票的时间为五洋公司付款时，并未特别约定先开发票后付款，且鼎固公司已经开具的发票金额为865万余元，远远大于五洋公司支付的货款600万元，故五洋公司无权以鼎固公司未开具发票为由，拒绝履行主给付义务即付款义务。其次，双方在合同第五条“预拌混凝土付款方式和期限”中约定鼎固公司提供混凝土合格证及技术资料的时间为五洋公司付款时，又在第十条第5项“其他事项”中约定鼎固公司供货时提供混凝土合格证及技术资料，合同对同一事项的约定前后存在冲突，且第五条是双方约定混凝土付款期限的专门条款，五洋公司未能举证证明应优先适用第十条第5项的约定，故并不能认定双方已经明确约定鼎固公司先提供合格证及技术资料是五洋公司付款的前提；另一方面，五洋公司在价款支付过程中直至双方发生矛盾前，从未以鼎固公司未提供混凝土合格证及技术资料为由主张先履行抗辩权，鼎固公司也从未表示拒绝履行该义务并一直积极履行。据此，五洋公司主张有权暂缓支付2016年12月25日到期价款的依据并不充分，其应按合同约定的时间节点支付相应价款。如前所述，即使鼎固公司未按约定履行从给付义务五洋公司有权据此迟延支付到期价款，但在其支付价款之前，五洋公司有权停止履行主给付义务即继续供应混凝土。根据查明事实，鼎固公司在提供合格证及技术资料后，五洋公司仍未履行主给付义务，原审法院判决鼎固公司有权根据合同约定解除合同，并无不当。合同解除后，原合同约定的按供货进度的分期付款条款失去履行基础，鼎固公司有权根据约定请求五洋公司支付剩余全部货款。五洋公司请求鼎固公司继续履行合同并赔偿经济损失，事实和法律依据不足，原审判决对五洋公司相应的反诉请求未予支持并无不当。综上，五洋公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191617元，由五洋建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓阳审判员  张 敏审判员  程雪原二〇一八年五月二十一日书记员  周治平??