浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1179号
上诉人（原审原告）：杭州安逸餐饮管理有限公司。
法定代表人：刘淼。
上诉人(原审原告):刘淼。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：周伟义。
被上诉人（原审被告）：郑明。
委托代理人（特别授权代理）：马毅。
上诉人杭州安逸餐饮管理有限公司（以下简称安逸餐饮公司）、刘淼为与被上诉人郑明企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建梅商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月27日，安逸餐饮公司（时任法定代表人为张小红）、刘淼与杭州运河集团投资发展有限公司（以下简称运河集团公司）签订《小河直街历史街区物业租赁协议》一份，约定运河集团公司与刘淼于2012年签订的租赁协议于2014年2月28日终止，运河集团公司将位于杭州市拱墅区小河直街56号的物业出租给安逸餐饮公司使用。租赁期限为2014年3月1日至2017年5月31日止，其中2014年3月1日至2014年5月31日的租金为94970.13元，2014年6月1日至2015年5月31日的租金为376783.66元。租金按季度支付，先付后用。第一期租金在协议签订之日起5个工作日内支付，其余租金在上个支付期届满日的10天前支付。2014年9月1日，安逸餐饮公司、刘淼与郑明签订《承包经营合同》一份，约定安逸餐饮公司将其向运河集团公司租赁的位于杭州市拱墅区小河直街56号房产开办的安逸餐厅承包给郑明经营，承包期限为2014年9月1日至2017年5月31日，承包金每年150000元（不满一年的按实际月份实际结算）。郑明在协议签订之日前向安逸餐饮公司一次性交纳承包设备押金180000元，该押金作为设备保证金在承包期满后且郑明未损毁安逸餐饮公司交付的设备由安逸餐饮公司一次性归还给郑明。在承包期内，郑明对安逸餐饮公司依约应交给运河集团公司的房租由郑明直接交纳给运河集团公司。合同约定：承包期内，乙方（郑明）如需提前解除协议（非甲方原因所致），应提前三个月通知甲、丙方（安逸餐饮公司、刘淼），即可单方解除本协议。乙方（郑明）未经甲方（安逸餐饮公司）书面同意擅自退包的，乙方应按合同总承包费的50%向甲方支付违约金。2014年9月15日，安逸餐饮公司的法定代表人变更为刘淼，同日，郑明以转帐的方式向刘淼的银行帐户支付了押金180000元。承包经营合同签订后，郑明代安逸餐饮公司向运河集团公司交纳了2014年9、10、11三个月的租金。2014年12月1日，郑明向刘淼退还了安逸餐厅的钥匙，并于2014年12月9日向安逸餐饮公司邮寄了律师函一份，要求解除承包经营合同并退还180000元押金。但安逸餐饮公司以郑明单方解除合同给其造成巨额损失为由拒绝退还，故成讼。另查明，安逸餐饮公司在收到郑明要求解除承包协议的律师函后，即在当月与运河集团公司解除了位于杭州市拱墅区小河直街56号房产的租赁协议。截至目前，运河集团公司尚未向安逸餐饮公司收取2014年12月后的租金，双方就解除合同后的相关事项尚在商谈之中。
原审法院审理认为：安逸餐饮公司、刘淼与郑明于2014年9月1日签订的《承包经营合同》原审法院已在（2015）杭建梅商初字第38号案件中判决于2015年1月28日解除。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。承包经营合同的发包方为安逸餐饮公司，刘淼系该公司的法定代表人，故赔偿权利人仅为安逸餐饮公司。关于安逸餐饮公司的损失，根据其诉讼请求，原审法院逐项分析如下：一、安逸餐饮公司主张的运河集团公司要没收的租赁保证金110000元，原审法院认为，姑且不论郑明提前解除合同的行为是否必然导致运河集团公司没收安逸餐饮公司交纳的110000元租赁保证金。安逸餐饮公司要主张该项损失，首先要证明其已实际交纳了租赁保证金，亦要证明运河集团公司已没收了该保证金，但安逸餐饮公司对上述事项均未举证证明，无法证明该项损失已实际发生，故对该项请求不予支持。二、安逸餐饮公司主张的需要继续支付给运河集团公司的三个月租金94195.92元，原审法院认为，安逸餐饮公司已自认该租金其并未向运河集团公司交纳，该租金是否必须交纳、该损失是否会发生现尚不确定，故对该项请求亦不予支持。安逸餐饮公司可待实际发生后再行主张。三、安逸餐饮公司主张的六个月的承包金75000元，原审法院认为，郑明实际承包安逸餐厅三个月，该三个月的承包金37500元属于安逸餐饮公司的实际损失，应由郑明支付给安逸餐饮公司。至于郑明退还餐厅钥匙即单方解除合同后的承包金系安逸餐饮公司的预期可得利益，不属于实际损失，该后续承包金是否应由郑明交纳及交纳的期限原审法院在安逸餐饮公司主张的违约金100000元部分再行阐述。四、安逸餐饮公司主张的遗失物品损失50000元，因遗失物品损失在（2015）杭建梅商初字第38号案件中已予扣除，故本案中对该损失不再做处理。五、安逸餐饮公司主张的郑明提前解除合同应支付的违约金100000元。原审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。本案承包经营合同中约定了郑明擅自退包的违约金为总承包费的50%，但郑明辩称其并未违约且拒绝支付违约金。故原审法院对违约金根据安逸餐饮公司的损失进行调整。郑明提前解除合同，给安逸餐饮公司带来了后续一定期限的承包金的损失。至于该后续期限如何确定，原审法院认为，虽然合同约定郑明提前三个月通知安逸餐饮公司后即可单方解除合同，但郑明通知安逸餐饮公司解除合同的时间正值年关，安逸餐饮公司在年关要在三个月内寻找下一位承包人有一定的难度，考虑到提前解除合同毕竟有违诚信，况且合同也约定了这么高的违约金，目的就是为了维护交易稳定，防止当事人轻易毁约。故经综合考量后，原审法院确定郑明应赔偿安逸餐饮公司后续四个月的承包金，将违约金数额调整为50000元，综上，郑明因提前解除合同，给安逸餐饮公司造成的损失为87500元（三个月的承包金37500元+违约金50000元），该款应由郑明向安逸餐饮公司进行赔偿。故原审法院对安逸餐饮公司诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，该院于2015年4月8日作出如下判决：一、郑明于判决生效后十日内赔偿杭州安逸餐饮管理有限公司损失87500元。二、驳回杭州安逸餐饮管理有限公司、刘淼的其它诉讼请求。本案案件受理费7738元，减半收取3869元，由杭州安逸餐饮管理有限公司、刘淼负担2875元，由郑明负担994元。
上诉人安逸餐饮公司、刘淼不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：原审法院关于实际损失、预期可得利益、违约金的认定不清、程序违法、法律适用错误，具体理由如下：一、原审法院认定“三个月的承包金37500元属于安逸餐饮公司的实际损失，…单方解除合同后的承包金系安逸餐饮公司的预期可得利益，不属于实际损失”，系事实认定不清、法律适用错误。1、承包合同于2015年1月28日解除，共计5个月，承包金62500元。根据(2015)杭建梅商初字第38号民事判决，双方承包经营合同期间为2014年9月1日至2015年1月28日，共计5个月，承包金12500*5=62500元。所以原审法院认定三个月的承包金37500元是实际损失错误。2、损害赔偿的范围应包括实际损失和利润损失，合同解除后的承包金原本是安逸餐饮公司、刘淼的经营利润，要求郑明赔偿有充分依据。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）“三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”中明确规定“…违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。…承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失…”之规定，对于郑明违约造成安逸餐饮公司、刘淼的损失，应当包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益(在本案中，就是指承包金即经营利润)。显然，安逸餐饮公司、刘淼要求郑明赔偿实际损失和经营利润损失有充分依据。3、郑明在签订合同时就应可能预见如果郑明违约会给安逸餐饮公司、刘淼造成利润损失，合同解除后250000元利润损失是合理的，郑明应承担赔偿责任。安逸餐饮公司、刘淼、郑明均是有经验的餐饮经营者，郑明明知安逸餐饮公司、刘淼转租餐厅的目的就是为了转租给下家以获取利润。如果承包经营合同正常履行后，承包金412500元就是安逸餐饮公司、刘淼的利润，250000元(412500-62500-100000)是合同解除后的合理利润损失。所以，郑明应对安逸餐饮公司、刘淼提出的合理的利润损失负赔偿责任。二、原审法院违反司法中立原则；主动帮助郑明调整违约金，不仅程序严重违法，而且也违反了《合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定。1、违约金调整请求权是合同当事人所享有的民事权利。《合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”该条款表明对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整，且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。因此违约金调整请求权是合同当事人所享有的民事权利。如果一方当事人不提出违约金过高或过低的请求，在不违反法律规定时，法院一般不予干涉，而应尊重当事人的约定。2、当事人请求法院调整违约金权利的行使方式，应当以反诉或抗辩的形式行使，并且必须提供相应证据证明违约金过高。2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利，并且根据“谁主张、谁举证”的原则提供相应证据证明。3、在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张，主动将10万元违约金调整为5万元，更何况10万元违约金还没有完全填补安逸餐饮公司、刘淼的损失。郑明是本案违约方，仅以不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明，但是绝对不可以主动直接代替一方当事人行使主张。只有损害到国家或社会公共利益时，法院才可以依照职权主动审查，本案不存在法院可以依照职权主动审查两种情形，原审法院的行为有违司法的中立性、被动性原则。另外，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。因此，根据法律及司法解释的规定，法院应当遵循民法意思自治原则，不能主动审查违约金是否过高或过低，也不能主动调整违约金，而是由一方当事人提出主张后才加以审查、调整违约金，就如诉讼时效问题一样。原审法院在郑明没有提出调整违约金的情形之下，就代郑明调整违约金，处理错误。综上，原审法院事实认定、法律适用有误，请求二审法院撤销原判，将案件发回重审或改判郑明向安逸餐饮公司、刘淼赔偿各项损失412500元(包括承包金62500元、违约金100000元、赔偿金250000元)；本案一、二审诉讼费用由郑明承担。
被上诉人郑明答辩称：一、安逸餐饮公司、刘淼主张要求郑明承担412500元的违约金。安逸餐饮公司、刘淼在原审案件中明确其构成为：1、运河集团公司要没收的租赁保证金110000元；2、安逸餐饮公司、刘淼要支付给运河集团公司的3个月租金94195.92元；3、郑明六个月的承包金75000元；4、安逸餐饮公司、刘淼遗失物品损失50000元；5、郑明提前解除合同违约金100000元。⑴针对第一项保证金，是安逸餐饮公司、刘淼与运河集团公司之间协议的约定，是安逸餐饮公司、刘淼保证履行与运河集团公司协议的保证金。安逸餐饮公司、刘淼并非基于郑明之要求才与运河集团公司订立协议，郑明提前解约的行为并不是导致安逸餐饮公司、刘淼无法履行与运河集团公司协议的必然因素，安逸餐饮公司、刘淼仍可以继续履行原协议，即使运河集团公司没收该笔保证金，也是因为安逸餐饮公司、刘淼的过错导致。况且安逸餐饮公司、刘淼亦无证据证明其交纳了该保证金，及被没收等情况。⑵安逸餐饮公司、刘淼称其要支付给运河集团公司3个月的租金与事实不符，郑明在原审中提供的物业费发票等证据足以证明安逸餐饮公司、刘淼与运河集团公司在2014年11月30日就已解除了租赁协议，且安逸餐饮公司、刘淼在原审中已经确认并未支付该款项。故安逸餐饮公司、刘淼称其要支付给运河集团公司3个月即2014年12月1日起三个月的租金根本不存在。⑶安逸餐饮公司、刘淼要求郑明支付六个月的承包金75000元于法无据，实际承包经营只有3个月。⑷遗失物品以在另一案件中处理，不再赘述。⑸安逸餐饮公司、刘淼在原审案件中真正主张的违约金为100000元，远远高于其遭受的实际损失，一审法院判决要求郑明承担50000元已足够。二、安逸餐饮公司、刘淼既然在一审中就已对其诉请的构成予以确认，二审中又举出大量与郑明无关联的损失，使用大量的“预期的”“可能的”的字眼，并无证据佐证，夸大损失（如安逸餐饮公司、刘淼提到的300000元物品的损失，在原审中其明确为30000元），安逸餐饮公司、刘淼浪费诉讼资源。综上，请求二审法院驳回安逸餐饮公司、刘淼的上诉请求。
二审期间安逸餐饮公司、刘淼向本院提交（2015）杭建梅初字第38号民事判决书一份，欲证明该案件已判决承包期限为5个月，非3个月，承包期限自2014年9月1日至2015年1月28日。
经质证，郑明认为，（2015）杭建梅初字第38号案件于2014年12月31日立案受理，第一次庭审于2015年1月28日，当时双方的交接手续存在瑕疵，故原审法院以双方共同确认解除合同，实际上，在该案中，双方在判决书以及笔录中都确认，郑明于2014年12月1日就已经搬出杭州市拱墅区小河直街56号。
郑明未向本院提交新的证据。
本院对安逸餐饮公司及刘淼提供的证据作如下认证：（2015）杭建梅初字第38号民事判决书主文判决的解除案涉承包经营合同的日期并不影响本案对承包金损失的实体处理，因此，安逸餐饮公司及刘淼提供的该份证据不能达到其举证目的。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一审期间，安逸餐饮公司及刘淼的诉讼请求为要求判令郑明赔偿损失429195.92元，具体构成为：运河集团公司要没收的租赁保证金110000元；安逸餐饮公司、刘淼需要继续支付运河集团公司的三个月的租金（按照每年租金376783.66元计算为94195.92元）；郑明承包六个月的承包金共75000元；郑明遗失的物品损失50000元；郑明提前解除合同的违约金100000元。二审期间，安逸餐饮公司及刘淼的上诉请求为要求郑明向其赔偿各项损失412500元(包括承包金62500元、违约金100000元、赔偿金250000元)，同时明确该赔偿金250000元系合同解除后的合理利润损失。也就是说，安逸餐饮公司及刘淼二审期间对诉讼请求的构成作出了变更，其要求赔偿250000元合理利润损失的诉讼请求已经超出了一审的主张，不属于二审审理范围，故本院对安逸餐饮公司及刘淼的该部分上诉请求在本案中不予处理。（2015）杭建梅初字第38号民事判决书虽然判令郑明与安逸餐饮公司及刘淼签订的案涉承包经营合同于2015年1月28日解除，但从该案审理查明的事实可以确认，郑明于2014年12月1日即向刘淼归还了安逸餐厅的钥匙，并于同年12月9日提出了解除承包经营合同的要求，而安逸餐饮公司在收到解除承包经营合同的律师函后，也于当月即与运河集团公司解除了本案所涉房产的租赁协议。因此，郑明实际应支付的承包金计算至2014年11月底，符合本案实际情况，安逸餐饮公司及刘淼主张6个月承包金的诉请，本院不予支持。郑明单方解除合同给安逸餐饮公司造成损失是客观事实，原审法院根据应提前三个月通知后方可解除合同的约定，经综合考量，并结合一审期间郑明作出的不应承担违约责任的抗辩意见，酌情确定违约金数额为50000元，该处理并无不当。安逸餐饮公司、刘淼的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7738元，由上诉人杭州安逸餐饮管理有限公司、刘淼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 婷