江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终137号
原公诉机关南京市建邺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭鹏，男，1992年10月10日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市宜章县。2017年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
上诉人（原审被告人）周剑辉，男，1985年7月16日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市宜章县。2017年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
原审被告人白剑，男，1985年5月12日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市宜章县。2017年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月1日被取保候审。
南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控被告人谭鹏、周剑辉、白剑犯诈骗罪一案，于2018年1月8日作出（2017）苏0105刑初459号刑事判决，原审被告人谭鹏、周剑辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月底，由被告人谭鹏提议，并与被告人周剑辉商议外出诈骗，被告人白剑得知后主动要求加入，后由谭鹏向周剑辉借得差旅费用，周剑辉驾驶悬挂假牌照的自家汽车，三名被告人一起从湖南省至江苏省南京市、苏州市、南通市、连云港市、徐州市、扬州市等地，在“转转”二手网络交易平台上寻找当地手机卖家，谎称欲购买二手手机，与被害人相约见面交易。由谭鹏独自或与白剑一起前往约定地点实施诈骗，被告人周剑辉与白剑一起或独自在车上等候接应。在与被害人见面交易过程中，谭鹏采用故意输错被害人收款帐户的方法诈骗手机17部（其中未得逞4部）及笔记本电脑1台，其中12部手机经鉴证价值人民币53262元。具体事实分述如下：
1.2017年3月27日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南京市栖霞区迈皋桥地铁站麦当劳，由谭鹏、白剑与被害人王某1见面交易，周剑辉在附近车上等候接应，骗取被害人王某1苹果牌iphone7手机一部。经鉴证，该手机价值人民币4466元。
2.2017年3月27日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南京市建邺区河西大街中胜地铁站附近，由谭鹏、白剑与被害人周某见面交易，周剑辉在附近车上等候接应，骗取被害人周某的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币5361元。
3.2017年3月27日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南京市栖霞区仙林大学城学衡路麦当劳，由谭鹏、白剑与被害人杨某1见面交易，周剑辉在附近车上等候接应，骗取被害人杨某1的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币4165元。
4.2017年3月27日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南京市江宁区翠屏山地铁站附近，由谭鹏与被害人陈某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人陈某的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币5306元。
5.2017年3月28日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至苏州市相城区黄桥镇讯达模具厂附近，由谭鹏、白剑与被害人杨某2见面交易，周剑辉在附近车上等候接应，骗取被害人杨某2的苹果牌iphone7手机一部。
6.2017年3月28日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至苏州市高新区金色家园商业街附近，由谭鹏与被害人丁某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人丁某的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币5084元。
7.2017年3月29日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南通市港闸区秦灶街道汇通公寓附近，由谭鹏与被害人蒋某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，欲骗取被害人蒋某的苹果牌手机一部而未得逞。
8.2017年3月29日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南通市崇川区工家路红星路，由谭鹏与被害人沈某1时见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，欲骗取被害人沈某1时的苹果牌iphone7手机一部而未得逞。经鉴证，该手机价值人民币4133元。
9.2017年3月29日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至南通市通州区金沙镇滨和人家小区附近，由谭鹏、白剑与被害人刘某见面交易，周剑辉在附近车上等候接应，骗取被害人刘某的苹果牌手机一部、苹果牌笔记本电脑一台。
10.2017年3月30日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至连云港市海州区万润街附近，由谭鹏与被害人纪某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，欲骗取被害人纪某的苹果牌手机一部而未得逞。
11.2017年3月30日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至徐州市铜山区南京路步行街路口附近，由谭鹏与被害人郭某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人郭某的苹果牌iphone6s手机一部。经鉴证，该手机价值人民币2033元。
12.2017年3月30日，被告人谭鹏、周剑辉至徐州市云龙区老火车站附近，由谭鹏与被害人许某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人许某的苹果牌iphone7手机一部。经鉴证，该手机价值人民币4278元。
13.2017年3月31日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至徐州市鼓楼区宝莲寺南门附近，由谭鹏与被害人董某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，欲骗取被害人董某的苹果牌手机一部而未得逞。
14.2017年3月31日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至徐州市贾汪区权台89路公交车站总站附近，由谭鹏与被害人孙某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人孙某的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币5639元。
15.2017年3月31日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至扬州市江都区仙女镇东方红路乐某特超市附近，由谭鹏与被害人潘某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人潘某的苹果牌iphone6splus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币4070元。
16.2017年3月31日，被告人谭鹏、周剑辉、白剑至扬州市广陵区明某路某发酒店附近，由谭鹏与被害人王某2见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人王某2的苹果牌iphone7plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币5327元。
17.2017年3月31日，被告人谭鹏、周剑辉至扬州市邗江区弘扬东路中国邮政储蓄银行，由谭鹏与被害人吴某见面交易，周剑辉、白剑在附近车上等候接应，骗取被害人吴某的苹果牌iphone6plus手机一部。经鉴证，该手机价值人民币2500元。
2017年4月1日，三名被告人在常州市被民警抓获，后周剑辉、白剑如实供述了上述主要犯罪事实。
案发后，上述第11起、第12起、第14起至第17起涉案手机共6部被追缴，已发还被害人。
在本案审理期间，三名被告人退出赃款人民币24382元。
上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言，监控视频、转转聊天记录、微信聊天记录、手机短信提示等电子数据，搜查笔录、扣押清单、发还凭证、发还清单、情况说明、银行卡交易明细等证据证实。
原审判决认为，被告人谭鹏、周剑辉、白剑虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。三名被告人共同实施诈骗行为，系共同犯罪，被告人谭鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人周剑辉、白剑在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚；三名被告人部分诈骗未遂，依法比照既遂犯从轻处罚；被告人周剑辉、白剑归案后如实供述自己的主要罪行，依法从轻处罚；被告人谭鹏当庭自愿认罪，酌定从轻处罚；三名被告人退出赃款，均酌定从轻处罚。根据被告人白剑的犯罪情节，认罪悔罪表现，以及居住地社区矫正部门出具的评估意见，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人谭鹏有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万二千元；以诈骗罪判处被告人周剑辉有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元；以诈骗罪判处被告人白剑有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元；三名被告人退出的赃款人民币24382元，发还被害人王某14466元、周某5361元、杨某14165元、陈某5306元、丁某5084元。
宣判后，原审被告人谭鹏、周剑辉不服，分别以原判量刑过重为由提出上诉。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实。上诉人谭鹏、周剑辉在二审期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人谭鹏、周剑辉提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原审判决对两上诉人的量刑均在法律规定幅度内，两上诉人具备的相关从轻处罚情节在量刑时也予以了考虑，并无不当，故两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭鹏、周剑辉及原审被告人白剑虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任志中
审 判 员 汪 波
审 判 员 张松涛
二〇一八年二月二十七日
法官助理 刘明世
书 记 员 盛晓玲