河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2279号
上诉人（原审原告）：ＸＸ秀，女，1959年8月18日出生，汉族，系胡升才之妻。
上诉人（原审原告）：胡升才，男，1955年10月17日出生，汉族，住罗山县。
上诉人（原审被告）：李加青，男，1967年5月1日出生，汉族，住信阳市。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘立，男，1987年4月1日出生，汉族，住信阳市。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
上诉人ＸＸ秀、胡升才与上诉人李加青及被上诉人刘立因合伙纠纷一案，不服罗山县人民法院（2015）罗民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ秀、胡升才，上诉人李加青及其委托代理人段云礼，被上诉人刘立及其委托代理人段云礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1、证人胡升玉，胡学权证明各一份，证明胡升才为与人合伙曾向胡升玉所属公司分两次借款共计60万元交纳保证金，该款由胡学权经办，通过工商银行汇入发包方信阳天地房地产开发有限公司；2、20＃、22＃楼《建设工程施工合同》原件，要证明当年工程是原告胡升才承接，胡升才让李加青签的，签后原始合同李加青交给了原告胡升才，被告李加青手中没有合同原件。并且证明工程款是按工程进度支付（见合同书第10页）；3、提供20＃、22＃楼记事本9本和原始票据9本，每本票据都是和刘立结算后封存，证明双方系合伙管理；4、出示2011年1月26日和2011年8月31日的ＸＸ秀署名的收条，内容分别为“今收到20＃、22＃合作赢利款伍万”、“今收到刘力现金伍万元赢利款”，用以证明双方是合伙，不是合伙关系不会这样出具收条；5、出示刘立签字认可的书证，证明双方的毛利润是533139元，原告为20＃、22＃楼垫付杂项开支8660元，证明双方不是合伙关系，原告不会垫付日常的杂项开支；6、出示民间借据样本一份，证明双方借条不属于民间借贷的形式。7、出示看场人所记载的原始账目，证明李加青在工地上损失的物质清单，结算时打六折作价，折款35330元。8、出示胡升才与刘立的短信联系记录，证明被告偿还现金的次数和总额988603元。9、出示春天物业人员杨家新丶胡学友提供的维修证明，证明胡升才参与了20＃、22＃楼的后期维修。对上述证据被告方对应质证意见是：1、证人依法应当出庭，证明证据的真实性，被告向胡升才借款，其借款来源我们不管；2、对合同的真实性没有异议，但是胡升才作为房地产公司的股东，具有合同原件是很正常的，我方合同在搬家中丢失；3、我方认为，因被告在施工中借有原告资金，施工过程中原告对被告的施工建筑成本需要了解监督，故有关票据会在原告手中，施工中的记账管理都有刘立签名，如果没有标注20＃和22＃楼的刘立签名，我不予认可；4、原告领取的不是分红款，只是支付原告的利息款；5、对于四份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议；6、对于双方签订的借条，属于典型的民间借贷，借款利息约定清楚；7、正好证明了李加青的物质材料损失情况；8、短信联系中上面内容属实，下面的对话框内容未收到；9、证言显示他们都是听胡升才说的，系传来证据，效力低下，不能作为证据使用。同时原告方提供有证人出庭作证，其中彭勇作证：我是天地房地产公司的会计，20＃和22＃楼是我从本公司争取来给胡升才的，听胡升才讲他们是合伙，20＃和22＃楼的工程款我公司是严格按合同的约定按期支付，足额保证工程顺利进行，项目经理不会操钱心，李加青之前在我手中借款两笔，分别是10万元和50万元，共计60万元，借款用于淮滨建筑工地，2012年1月19日我公司在给李加青办新城花园20＃和22＃楼工程决算时他归还了我本金60万元，按约定利息是20万元，后来他只给了15万元，工程决算后，押了5％的质保金，共押了20多万质保金。当时打到天地公司100万元保证金是以胡升才名义拔的。证人杨先正作证：我是20＃和22＃楼的资料员，正式职业是鑫新建筑公司职员，做资料员是赚点小费，前期交材料，都是胡升才和我们公司打交道，我收取1万元资料费是胡升才叫刘立给我的。证人张新星作证：2010年，ＸＸ秀请我到她主管的新城花园20＃和22＃楼当工长，负责测量和施工管理，月工资3000元整。一个月后，因我负责有其他工程，忙不过来，我让吴徳秀又请了孔新田来和我一起负责管理20＃和22＃楼的施工。工程完工后，我找吴徳秀结工资，ＸＸ秀让我找刘立结。我问为什么？ＸＸ秀说：“刘立有股份，刘立管钱，你只管找他要，就说我叫的”。在施工期间，吴徳秀至始至终整天坚守在工地，二人要生活费及工资，工地进料找机械，都找ＸＸ秀和刘立，我们一直服从吴徳秀和刘立管理，相处很愉快。证人李家明作证：原来我在府邸给李加青看场，后来去新城花园给刘立和吴徳秀看场，听他们二人都说，二人是合伙建设新城花园，工地有些东西要买，都是他俩安排我去买的。证人李良作证：我想证明原、被告是合伙关系，我是通过胡升才介绍去找刘立谈接活做内外粉刷的，刘立说只能做内粉，外粉他的亲戚做了，最后一批工程款是ＸＸ秀给的，共计1.1万元从她家拿的。证人胡学志作证：我在新城花园工地上看料和收料，工程竣工分料也是我分的，包括钢管丶卡子等都是我经手分的，双方对半分，2010年7月份到工地的，干了一年左右，东西分完后走的。ＸＸ秀和刘立商量每月给我1300元工资，原告分的钢管拉到他的车库存放，刘立的拉到府邸那边。证人胡学友作证：大约2013年11月份，胡升才叫我给维修新城花园20＃和22＃楼的橡浇板的开裂，胡升才不知从何地买的结构胶，石灰纤维布，我干了六七天，当时胡升才给我100元一天。他说：“他与信阳人合伙得，胡升才给我钱时让我写有工资领条”。对上述证言，被告方称证人要么是听说双方是合伙关系，要么与原告有利害关系不予认可。被告方亦举证《建设工程施工合同》，要证明该合同是李加青以罗山县鑫新建筑安装工程有限公司名义承包，不存在与人合伙。同时被告刘立辩称自己只是雇工，不是合伙人。
原审认为，虽然原、被告间没有书面合伙协议，从双方提供的证据材料分析，原告提供的书证和证人证言能够形成一个完整的证据链，原告夫妇参与了前期工程的承揽，工程资料的运转和保管，工程资金的筹措，工程施工的协调与管理以及工程的后期维护等事项，足以认定两原告系20＃和22＃楼工程的合伙人。被告刘立虽参与了工程资金的管理，工程开支的流水记录，施工现场材料的购买，工人的管理及与发包方的工程结算等事宜，但被告刘立否认自己是合伙人，被告李加青的代理人也没有当庭认可刘立是合伙人，依法认定被告刘立系合伙人证据不足，但刘立受雇是被告李加青该合伙事务的执行人。被告李加青代理人辩称双方系民间借贷关系与事实不符，故不予采纳。原、被告之间合伙账目如何结算是本案另一焦点。首先双方对向原告方筹借83万元无异议，包括2010年4月2日借10000元；同年4月24日借20000元；同年5月28日借700000元（2010年3月25日500000元，3月27日200000元），月息1分；同年12月21日借90000元；2011年1月9日借10000元。被告方对原告方垫付的杂项开支8660元无异议，但称该项支出已入账，已支付给原告，原告不认可，双方认可该项支出存在的原条还在原告手中，被告没有提供证据证明该款已付，故本院认定该款没有单独支付原告，至此双方合伙期间原告共筹措资金838660元。其次双方认可原告共领取现金988603元，分别是2011年1月26日50000元，同年7月24日100000元，同年8月31日50000元，2012年1月19日270542元，2013年2月7日275261元（包括2013年2月3日60000元信阳天地房地产开发有限公司押金条），2014年1月23日242800元。第三、另外诉讼中被告方提出工程施工中还外借李传金现金600000元（2010年9月23日300000元，2011年1月26日300000元），2010年6月25日借霍元华现金350000元，月息均为1分5厘，共计950000元。被告李加青参与在罗山有府邸和新城花园两个工程，被告刘立不愿提供当年20＃和22＃商住楼记账流水证明该项借款入账用于该两栋商住楼建设工程，原告亦不认可，也与《建设工程施工合同》约定的按工程进度向承包人支付工程款相矛盾。被告方同时提出李加青在该两栋商住楼使用的建筑材料损失折款计130212元，无证据证实，原告认可被告材料损失35330元，故被告该两项主张本院不予釆信。原告自认的被告建筑材料损耗款35330元有利于被告，应予釆信。第四、关于ＸＸ秀的20000元工资问题，虽对方参与管理人员刘立自认其每月3000元工资共领取50000元工资款，因其作为本案合伙人证据不足，系雇员身份，本案其他合伙人在合伙期间没有领取工资报酬，作为同期合伙原告ＸＸ秀要求工资报酬20000元，理由不充分，不予支持。第五、双方毛利润刘立签名的书证显示533139元，纯利润为减去借款利息149381元，减去被告材料损失35330元，余额348428元为双方纯利润。双方应按五五分成为妥，每方分得174214元。第六、至2012年1月19日（工程决算日，双方合伙结束日，也是被告李加青挪用合伙工程款偿还60万元个人借款之日），原告领取现金470542元，同期700000元产生利息149381元（原告放弃3236元），原告领取的现金应先清偿合伙无利息130000元债务，700000元同期利息149381元及杂项开支8660元，剩余182501元再清偿700000元本金部分，本金剩余517499元（同日被告挪用工程款600000元偿还淮滨工地借款，致本金不能全部清偿，后期利息应由被告李加青个人负担）。2012年1月20日至2013年2月7日投资借款517499元又产生利息65204元（12个月零18天），原告同日领取275261元，清偿65204元利息后余款210057元清偿借款本金517499元，尚有307442元投资借款没有清偿。2013年2月8日至2014年1月23日，欠投资借款307442元产生利息35356元（11个月零16天），同日原告领取242800元，先清偿利息35356元，余额207444元继续清偿投资借款307442元，尚有借款99998元，该款被告李加青应继续清偿。被告李加青同日还应给付原告胡升才、ＸＸ秀利润分红款174214元，上述借款余额99998元加上分红款174214元，共计款274212元。其中借款99998元应从2014年1月24日起按月息1分计息至借款付清之日止。综上本院认为，本案中原告胡升才、ＸＸ秀与被告李加青属合伙关系证据充分，合伙关系成立，双方合伙利润参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，按五五分成。至2014年1月23日被告李加青尚欠两原告99998元筹措款及应给付两原告利润分红款174214元，共计274212元的事实清楚，故原告主张债权合理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，第55条之规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告李加青于本判决生效之日起10日内偿还与原告胡升才、ＸＸ秀在罗山新城花园二期工程20#、22#商住楼建设合伙期间的借款99998元，给付原告胡升才、ＸＸ秀合伙利润分红款174214元，共计274212元。其中借款99998元应从2014年1月24日起按约定月息1分计息至借款付清之日止。如未按本院指定期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告胡升才、ＸＸ秀的其他诉讼请求。案件受理费5354元由被告李加青负担，财产保全费2020元由两原告负担。
上诉人ＸＸ秀、胡升才共同上诉称，一、上诉人已经收到过合伙利润，双方的分红应从2014年1月23日公司退还质保金款中支付，原审认定现在才应当给付分红利润错误；二、由于刘立与李加青系翁婿关系，借款和账目都是刘立管理，借条也是刘立出具，因此刘立也应该是合伙人之一，应当和李加青共同承担责任，且不应当领取工资；三、ＸＸ秀作为管理人员，其工资应当支付；四、诉讼费和财产保全费都应当由被上诉人承担，原审判决不当。请求维持一审判决的赔偿数额，改判刘立为合伙人之一，并于李加青共同承担偿还责任；支付ＸＸ秀工资10000元；合伙分红利润应在2014年1月23日的公司质保金款中退还；财产保全费和诉讼费由被上诉人承担。
针对ＸＸ秀、胡升才的上诉，李加青、刘立共同答辩称，一、刘立只是李加青聘请的管理人员，不是合伙人，应当发工资；二、ＸＸ秀的工资双方没有约定，因此不应当支付其工资；三、双方不存在合伙关系，也就不存在利润分红；四、刘立不承担责任，一审法院查封刘立的个人财产本身违法，财产保全费应当由一审原告承担。
上诉人李加青上诉称，一、一审法院认定李加青与ＸＸ秀、胡升才系合伙关系事实不清，证据不足，明显错误，本案属于民间借贷关系；二、一审法院查封刘立的财产错误。请求撤销原判，依法改判驳回原告的诉讼请求。
针对李加青的上诉，ＸＸ秀、胡升才共同答辩称，一、ＸＸ秀、胡升才与李加青、刘立合伙承建工程事实清楚，证据充分；二、双方结算过程事实清楚，账目清楚，足以证明合伙关系的存在；三、原审法院应当认定刘立为合伙人，同时应当支付ＸＸ秀的工资。请求依法支持一审起诉请求。
针对李加青的上诉，刘立答辩称，没有意见。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人ＸＸ秀、胡升才为罗山县新城花园20﹟、22﹟住宅楼工程建设筹措资金，参与了工人管理、账目管理、材料购买、工程维护以及工程结算等事项，符合合伙的条件。虽然ＸＸ秀、胡升才与李加青没有签订合伙协议，但彭勇、杨先正、张新星、李家明、李良以及胡学志、胡学友等证人均证明双方存在合伙关系，因此原审法院认定双方存在合伙关系并无不当。上诉人李加青关于原审法院认定双方存在合伙关系事实不清、证据不足的上诉理由本院不予采纳。对于合伙事项中的借款，由于双方并没有约定还款方式和还款期限，故原审法院按照相关法律规定并结合案件事实计算本息并无不当。上诉人李加青关于原审判决替出借人将本金计入利息谋取高利的行为明显违法的上诉理由本院不予支持。本案中，刘立虽然参与了工程管理，但并未出资，其本人也否认自己系合伙人，且ＸＸ秀、胡升才并没有提供其他证据证明刘立是合伙人，因此认定刘立系合伙人的证据不足。上诉人ＸＸ秀、胡升才关于刘立系合伙人的上诉理由本院不予支持。刘立作为参与合伙事项的管理人员，其领取工资并无不当。由于ＸＸ秀系合伙人之一，合伙人之间对合伙人是否领取工资没有约定，且其他合伙人均没有领取工资，故上诉人ＸＸ秀、胡升才关于应当扣除刘立30000元工资且支付ＸＸ秀20000元工资的上诉理由本院不予采纳。原审法院根据ＸＸ秀、胡升才的诉讼请求，结合本案查明事实判决李加青于判决生效之日起10日内支付合伙利润分红并无不当。上诉人ＸＸ秀、胡升才关于利润分红应当在2014年1月23日的公司退质保金款中支付的上诉理由本院不予支持。刘立作为本案一方当事人，原审法院依申请作出对刘立所有的豫SR76**号车予以扣押的裁定程序合法，并无不当。由于刘立在本案中并不承担义务，故原审法院依据本案查明事实并结合相关法律规定判决ＸＸ秀、胡升才承担财产保全费并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5354元，由上诉人ＸＸ秀、胡升才与上诉人李加青各承担2677元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶加峰
审 判 员 邱世财
代理审判员 姚 涛
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 吴 雪