江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7210号
上诉人（原审被告）南京宏鼎教育信息咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路8号金山大厦B楼-9F。
法定代表人魏礼红，该公司经理。
委托代理人马志伟，男，该公司员工。
委托代理人王加树，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董文鸣，女，汉族，1968年2月4日生。
上诉人南京宏鼎教育信息咨询有限公司（以下简称宏鼎公司）因与被上诉人董文鸣劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年10月25日作出的（2015）鼓民初字第2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人宏鼎公司的委托代理人马志伟、王加树及被上诉人董文鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月董文鸣入职宏鼎公司，从事客服工作。当年3月26日双方签订了劳动合同，期限为2012年3月26日至2013年3月25日。该合同约定董文鸣工资为月薪制，每月1800元（1600元底薪＋200元补助）＋提成奖金。该合同到期后，双方又续签了1年固定期限的劳动合同。刚入职宏鼎公司时，董文鸣担任普通客服，2012年9月开始董文鸣负责公司管理工作并代表宏鼎公司与员工签订劳动合同。2014年3月25日劳动合同到期后，双方未再续签，董文鸣仍在公司从事管理工作。2015年2月25日之后，董文鸣因身体不适开始休病假，2015年5月25日，董文鸣以宏鼎公司拖欠工资、不依法缴纳社保为由，通过特快专递的方式向宏鼎公司递交辞职信，宏鼎公司拒收。
原审庭审中双方均确认董文鸣2014年全年实发工资如下：1月1836元、2月1635元、3月3118元、4月2954元、5月2617元、6月1488元、7月1450元、8月1967元、9月2980元、10月3209元、11月3137元、12月2733元，全年共计29124元。
董文鸣就职期间，每周休息一天。2014年5月1日和2014年9月8日（法定节假日）在单位加班。2014年6月2日至2014年8月19日为董文鸣暑假期间，2015年1月16日至2月25日为董文鸣寒假期间。因董文鸣工龄一年以上，寒暑假期间宏鼎公司按照半薪制即1150元向董文鸣发放基本工资。寒暑假期间董文鸣无需上班。
2015年4月17日，董文鸣向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项同本案诉讼请求。2015年4月24日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，董文鸣遂诉至原审法院，请求判令宏鼎公司：1、为董文鸣补缴2012年3月至2015年3月的社保；2、支付2014年3月至2015年3月期间双休日加班工资8222.2元（计算得出2014年工资总额30655.91元÷12个月÷21.75=日工资117.46元，117.46元×35天×2倍）；3、支付法定节假日加班工资704.76元（117.46元×2天×3倍）；4、支付寒暑假期间少发的工资579.68元（每月应当按照1630×80%计发，日工资应为43.46元，根据寒暑假总天数113天计算得出寒暑假工资应为43.46元×113天=4910.98元，扣除已发放的4331.29元，宏鼎公司还应支付579.68元）；5、支付经济补偿金8941.8元（依据2014年月平均工资2554.8元为基数，计算得出2554.8元×3.5个月=8941.8元）；6、支付因未签订合同的双倍工资差额30657.6元（2014年3月至2015年3月宏鼎公司未与董文鸣签订劳动合同，2554.8元×12个月=30657.6元）。
庭审中，宏鼎公司表示所有员工的工资明细表均由董文鸣保管，其无法提供，宏鼎公司认可2014年发放工资明细表的真实性。
本案争议焦点如下：1、宏鼎公司是否应当为董文鸣补缴社保；2、双方是否形成劳动关系；3、宏鼎公司是否应当支付双休日加班工资、法定节假日加班工资，如需支付，具体数额是多少；4、发放的寒暑假工资依据什么标准；5、董文鸣是否有权主张经济补偿金；6、董文鸣是否有权主张双倍工资差额。
关于第一项争议焦点。原审法院认为，社会保险缴纳问题不属于法院劳动争议案件受理范围，对此原审法院不予以理涉。
关于第二项争议焦点。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案董文鸣并未通过合法的手续取得宏鼎公司合伙人的资格，宏鼎公司亦未提供证据证明董文鸣一直领取单位的股东分红。从双方签订的劳动合同、工资明细表中可以认定董文鸣在宏鼎公司从事客服工作，并按劳动合同约定领取工资。虽然2014年3月以后，双方未续签劳动合同，但董文鸣仍继续在宏鼎公司提供劳动，故原审法院认为，董文鸣、宏鼎公司之间仍然是劳动关系。
关于第三项争议焦点。原审法院认为，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的2倍支付劳动者工资。本案双方均确认因工作性质的需要单位实行每周休息一天的工作制度，但单位已在寒暑假期间安排集体调休，故董文鸣主张双休日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于法定节假日加班工资。董文鸣在2014年5月1日和9月8日（两个法定节假日）加班两天。宏鼎公司辩称，单位在加班当日即向董文鸣支付了三倍工资，但未提供证据加以证明，故对该项诉讼请求，原审法院认为，宏鼎公司应当向董文鸣支付634.48元（基本工资2300元÷21.75天×3倍×2天=634.48元）。
关于第四项争议焦点。原审法院认为，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。本案中，董文鸣在寒暑假期间没有提供劳动，并非董文鸣本人原因，在此期间宏鼎公司处于停产歇业状态，故宏鼎公司应按照不低于南京市最低工资标准的80%向董文鸣支付生活费。经双方在庭审中确认，董文鸣2014年暑假期间为79天，该期间应得工资为3117.87元（最低工资标准1480元×80%÷30天×79天=3117.87）。董文鸣2015年寒假期间为41天，该期间应得工资为1782.13元（最低工资标准1630元×80%÷30天×41天=1782.13元），以上董文鸣寒暑假期间应得工资共计4900元，扣除已发的4331.29元，宏鼎公司还应向董文鸣支付568.71元。
关于第五项争议焦点。原审法院认为，董文鸣入职时双方签订的劳动合同第五条第一款，明确约定双方应依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险费，其中董文鸣应缴纳的社会保险费由宏鼎公司代扣代缴。此约定以及相关法律规定，缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，在用人单位不依法履行相应义务时，劳动者可以以此为由解除劳动合同并请求经济补偿金。本案董文鸣于2012年3月入职宏鼎公司，直至2015年5月25日向宏鼎公司提交书面辞职信，此期间超过3年多，宏鼎公司一直未给董文鸣缴纳社会保险，现董文鸣以此为由主动提出辞职，有权向宏鼎公司主张给付经济补偿金。根据相关法律规定，经济补偿金计算基数以劳动者离职前12个月的平均工资为标准。因双方均无法提供2015年以后的工资明细，鉴于双方在庭审中均确认董文鸣2014年全年工资共计29124元，原审法院决定以董文鸣2014年月平均工资为基数计算得出，宏鼎公司应给付董文鸣经济补偿金8494.5元（29124元÷12个月×3.5个月=8494.5元）。
关于第六项争议焦点。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，虽然现有的证据仅证明双方曾签订过两份书面的劳动合同，2014年3月25日劳动合同期满后双方未再续签，但是，董文鸣入职后在单位从事客服工作，2012年9月即开始负责管理工作并与员工签订劳动合同，公司的公章及合同文本均由董文鸣保管，董文鸣对自己与宏鼎公司劳动合同到期后未及时签订劳动合同负有不可推卸的直接责任，故董文鸣主张宏鼎公司给付双倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，宏鼎公司应给付董文鸣法定节假日加班工资634.48元、寒暑假差额工资568.71元、经济补偿金8494.5元，共计9697.69元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、宏鼎公司于判决生效之日起十日内给付董文鸣9697.69元。二、驳回董文鸣的其他诉讼请求。
如果宏鼎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元免收。
宣判后，上诉人宏鼎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实有误。我国相关社保政策和有关社保方面的法律规定，公民已有社保的，不得重复购买社保。因被上诉人自己缴纳了社保，上诉人无法再为董文鸣缴纳社保，且被上诉人也承诺不需要单位再为其缴纳社保。（二）被上诉人与上诉人的法定代表人合伙开办经营宏鼎公司，后因法定代表人魏礼红怀孕待产，上诉人全权委托被上诉人对公司管理经营，公司的所有账册和公章都在被上诉人手中，被上诉人不但没有尽心尽责履行职责，反而煽动员工罢工，并把公司所有账册资料全部带走，给公司造成经济损失。（三）被上诉人以上诉人未给其购买社保为由主动离职，其说法荒谬。被上诉人既是合伙人又是公司的管理者，公司如何经营管理都由被上诉人说了算，是否签劳动合同、是否买社保均由被上诉人决定。原审法院以上诉人未给被上诉人缴纳社保为由，判决上诉人支付经济补偿金与事实不符。（四）原审支持被上诉人主张的节假日加班费和寒暑假差额工资，不符合客观情况。因被上诉人是合伙人，故上诉人节假日是否加班由其自己决定，被上诉人现在又以员工的身份恶意起诉另一个合伙人要求加班费于理不合。由于公司在寒暑假期间停止经营，被上诉人在该期间领取多少生活费也是由被上诉人说了算，故被上诉人没有理由要求上诉人支付寒暑假期间的工资差额。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人董文鸣辩称：1.董文鸣到宏鼎公司之前一直由其自行缴纳社会保险。2012年2月进入宏鼎公司后，董文鸣曾多次与宏鼎公司交涉，要求公司为董文鸣缴纳社保，但宏鼎公司一直不为董文鸣缴纳社保。董文鸣在宏鼎公司只是负责客服行政，宏鼎公司所有的事都是由法定代表人负责，宏鼎公司认为公司的管理及缴纳社会保险由董文鸣负责，与事实不符。2.从公司财务与宏鼎公司的交接中可以看出宏鼎公司的公章和相关材料都不在董文鸣手中，而是在宏鼎公司的财务手中。宏鼎公司认为公司公章移交给董文鸣保管错误。3.不管双方是否是合伙人，董文鸣与宏鼎公司签有劳动合同，董文鸣作为宏鼎公司的员工，应享有基本的劳动保障。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实及董文鸣法定节假日加班两天不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1宏鼎公司是否需要向董文鸣支付法定节假日加班工资；2、宏鼎公司是否已足额支付董文鸣寒暑假期间的工资；3、宏鼎公司是否需要向董文鸣支付解除劳动合同的经济补偿金。
关于第一个争议焦点，即宏鼎公司是否需要向董文鸣支付法定节假日加班工资。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，董文鸣于2012年3月进入宏鼎公司从事客服工作，双方签订了劳动合同，双方之间的权利义务应受劳动法的调整。期间，无论董文鸣是否为宏鼎公司的股东，均不影响双方劳动关系的建立和履行。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据当事人双方无争议的事实，董文鸣共有两个法定节假日在宏鼎公司加班，宏鼎公司应依法向董文鸣支付法定节假日加班工资，结合董文鸣月工资，原审判决宏鼎公司支付董文鸣法定节假日加班工资634.48元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。宏鼎公司以董文鸣系合伙人为由不同意支付加班工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即宏鼎公司是否已足额支付董文鸣寒暑假期间的工资。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，根据当事人双方的确认，2014年暑假及2015年寒假期间，宏鼎公司共安排董文鸣休息120天。原审按照该期间南京市最低工资标准的80%，并结合董文鸣的主张，判决宏鼎公司向董文鸣支付生活费568.71元正确。宏鼎公司以寒暑假期间领取多少生活费由董文鸣决定为由，主张其无需再向董文鸣支付寒暑期假间的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即宏鼎公司是否需要向董文鸣支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，董文鸣与宏鼎公司之间建立劳动关系后，宏鼎公司应当依法为董文鸣办理并缴纳社会保险，宏鼎公司以董文鸣入职前已自行缴纳了社会保险为由，免除其为董文鸣缴纳社会保险的义务，于法不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。因宏鼎公司存在未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的情形，董文鸣以此为由解除与宏鼎公司之间的劳动关系，并要求宏鼎公司支付经济补偿金，符合法律规定。宏鼎公司认为董文鸣全权负责公司的经营管理及掌握公司所有的账册等，但未提供证据证明，本院不予采信。宏鼎公司主张董文鸣不缴纳社会保险是由董文鸣自己决定的理由不能成立。
综上，上诉人宏鼎公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一六年二月十九日
书 记 员 杨文艳