山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终989号
上诉人（原审被告）：刘文轩，男，1964年9月24日出生，汉族，农民，住曹县。
上诉人（原审被告）：山东东奥面粉有限公司。住所地：曹县梁堤头镇政府北。
法定代表人：刘文轩，该公司董事长。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宋瑜，山东汤都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘海涛，男，1988年4月20日出生，汉族，农民，住曹县。
上诉人（原审被告）：高建平，男，1966年3月17日出生，汉族，市民，住曹县。
被上诉人（原审原告）：马魁展，男，1984年6月19日出生，回族，农民，住曹县。
委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师。
上诉人刘文轩、山东东奥面粉有限公司（以下简称东奥公司）、刘海涛、高建平因与被上诉人马魁展民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2016)鲁1721民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
刘文轩、山东东奥面粉有限公司、高建平、刘海涛上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人不承担借款利息和连带保证责任或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方之间的借据上未约定借款利息，一审按照交易习惯判决上诉人承担利息没有证据支持和法律依据。本案双方当事人没有约定利息，其请求支付利息应依法予以驳回。二、2014年12月9日，上诉人向被上诉人之父马林出具借条，当日的汇款和还款都是通过马林的账户汇出和汇入，后归还了马林现金200000元，马林出具了收据，该借款是马林的钱借出的，约定没约定利息与马魁展无关，被上诉人马魁展对借款情况和是否约定利息并不了解，所以被上诉人无权要求利息。上诉人实际是向马林借款，当时未约定利息，并未向被上诉人马魁展借款。
马魁展答辩称，刘文轩、山东东奥面粉有限公司、高建平、刘海涛的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马魁展向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘文轩、东奥公司偿还借款20万元及利息；2.被告高建平、刘海涛负连带清偿责任；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年12月9日，被告东奥公司和被告刘文轩向原告借款40万元，被告高建平和刘海涛为该笔借款提供担保，后被告偿还了原告20万元，尚欠原告20万元本金，经原告催要，被告拒不偿还。
一审法院认定事实：2014年12月9日，被告刘文轩以东奥公司的名义为原告书写借据一份，内容为：“借条今借到马魁展肆拾万元整，小写400000.00元整借款人刘文轩身份证号372922196409247018手机号133××××6668担保人高建平（身份证号）对此借款进行担保，若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即偿还，承担无限连带责任。担保人刘海涛（身份证号）对此借款进行担保，若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即偿还，承担无限连带责任。特立此借据为证借款人刘文轩、山东东奥面粉有限公司（公章）2014年12月9日,担保人（签字）高建平135××××7181刘海涛139053119212014年12月9日”。被告高建平、刘海涛分别在借据上签字按手印。借据签订后，原告通过其父亲马林账户汇入被告刘文轩账户现金38万元。当日通过刘文轩账户转给马林4000元。2015年1月8日至2016年1月18日，被告12次通过刘海涛和东奥公司账户汇入到马林账户156000元，具体为：2015年1月8日24000元，2015年2月13日12000元，2015年3月14日12000元，2015年4月3日12000元，2015年5月11日12000元，2015年6月11日12000元，2015年7月11日12000元，2015年9月15日12000元，2015年10月10日12000元，2015年11月12日12000元，2015年12月18日12000元，2016年1月18日12000元。2015年2月9日归还马林现金20万元，马林为被告书写了收据。被告称2015年8月12日通过王菊花的信用卡划给马林指定的茶叶店1.2万元，原告否认，被告未提供证据。原告称被告13次通过刘海涛和东奥公司账户汇入到马林账户16万元为被告偿还原告的利息，被告均否认与原告借款时约定了利息。诉讼中依原告申请，本院依法查封了被告高建平的部分银行存款。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告刘文轩和东奥公司之间是否存在借贷关系，二被告是否欠原告借款20万元及是否约定了利息；2.被告刘海涛、高建平应否负保证责任及负何种保证责任。针对焦点1，原告提供了被告刘文轩、高建平、刘海涛共同为原告书写的借据，该借据中明确写明借原告马魁展现金40万元，说明双方有借贷的合意，原告通过其父亲马林的账户为被告转账和收取被告还款，视为原告对其父亲的委托行为，应认定原告与被告之间的借款合同成立。原告和被告刘文轩、东奥公司之间存在借贷关系。原告称通过其父亲账户转给被告刘文轩38万元，当面交付现金2万元，协议签订后，被告又交付了原告之父马林利息2万元，当日刘文轩又通过银行转账4000元，当日收取被告利息24000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原告在借款当日收取被告利息24000元，应认定原告预先在本金中扣除了利息，一审法院认定原告实际出借给被告本金37.6万元。原告对2015年2月9日被告归还原告现金20万元无异议，一审法院予以确认。被告通过银行转账的方式汇入到马林账户15.6万元，原告称是被告偿还原告约定的利息，被告否认借款时与原告约定了利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”原告在与被告签订合同当日扣除了利息24000元，2015年1月8日被告偿还原告24000元，在2015年2月9曰偿还原告20万元后，每月均固定还款12000元，鉴于被告东奥公司为法人企业，刘文轩又为法定代表人，应认定借款为该企业向原告的借款，结合原告陈述和被告的还款习惯，应认定双方借款时约定了利息为月息6%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告与被告约定的利息月息6%，超过了年利率36%，超过部分约定无效，对于原告已经支付的超过部分应认定偿还了原告借款本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告分期偿还原告的15.6万元，应在优先偿还本期利息后再偿还原告本金，至2016年1月18日，被告共欠原告本金87579.30元（分期偿还的本金及利息详见后附清单）。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告刘文轩、东奥公司现欠原告马魁展借款本金87579.30元，原告要求被告偿还借款本金，应予以支持。原告与被告之间约定的利息超过了年利率24%，2016年1月18日后的利息，应按年利率24%计付。被告称2015年8月12日通过王菊花的信用卡划给马林指定的茶叶店1.2万元，原告否认，被告未提供证据，不予认定。针对争议焦点2，被告高建平、刘海涛自愿为被告刘海涛提供担保，与原告之间的担保合同不违反法律规定，为有效合同。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”原告与被告高建平、刘海涛约定如借款人不能偿还或不偿还，担保人承担无限连带责任，故本案被告高建平、刘海涛的保证应认定为连带责任保证，对原告马魁展的债务与被告刘文轩、东奥公司负有连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告高建平、刘海涛对被告刘文轩、东奥公司的上述债务负连带清偿责任后，有权向被告刘文轩、东奥公司追偿。依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告刘文轩、山东东奥面粉有限公司偿还原告马魁展借款本金87579.30元及利息（按年息24%从2016年1月19日计算至判决确定的履行之日），于判决生效后五日内付清；二、被告高建平、刘海涛对被告刘文轩、山东东奥面粉有限公司的上述债务负连带清偿责任。三、高建平、刘海涛负连带清偿责任后有权向被告刘文轩、山东东奥面粉有限公司追偿。四、驳回原告马魁展的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全1520元，共计3670元，由原告马魁展负担1870元，由四被告负担1800元。
本院二审期间，被上诉人提交被上诉人之父马林分别与刘文轩及高建平的录音资料共三份（光盘一份），拟证明涉案借款约定了利息。被上诉人提交的视听资料经上诉人质证并发表质证意见，对录音真实性无异议，对刘文轩与马林的录音提出异议，录音利息的提出人是马林，而刘文轩并没有明确说明约定了利息。根据录音能显示出本案的出借人即债权人是马林，而不是被上诉人马魁展。借款之初借款人与出借人马林没有约定利息，据马林与高建平的通话录音也可以看出借款人与出借人马林之间也没有约定利息，录音的提供方在录音过程中采取诱骗等方式，企图让刘文轩及高建平落入语言陷阱，但刘文轩及高建平均一致表明出借人与借款人之间没有约定利息。本院审查后认为，被上诉人提交的录音内容与上诉人按月转账给被上诉人父亲12000元能够相互印证，可以佐证涉案借款存在利息，可作为有效证据使用。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，2014年12月9日上诉人刘文轩、东奥公司向被上诉人出具借条，借条中明确载明“今借到马魁展肆拾万元整”，上诉人高建平、刘海涛在担保人处签字。涉案借条是合法有效的借款合同，借条显示出借人为马魁展，上诉人刘文轩、东奥公司与被上诉人马魁展具有借贷的合意，涉案借款的债权人应当认定为马魁展。上诉人称与被上诉人无借贷关系，与事实不符，故本院对上诉人与被上诉人之间的借贷关系予以认定。涉案借款发生时预扣24000元，2015年2月9日上诉人刘文轩偿还涉案借款200000元，此后每月偿还12000元。涉案借款虽未书面约定利息，但从上诉人刘文轩通过银行转账的情况看，符合给付利息的特征，并且数额亦与被上诉人主张的双方约定月息6%相符，再结合录音资料，可以认定当事人之间对涉案借款口头约定了利息。上诉人的上诉主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘文轩、山东东奥面粉有限公司、高建平、刘海涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1989元，由上诉人刘文轩、山东东奥面粉有限公司、高建平、刘海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴树峰
审判员 李 锋
审判员 张宪明
二〇一八年一月二十四日
书记员 李 峰