山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1704号
上诉人（原审被告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区泥岗西路洪涛路17号。
法定代表人：刘年新，公司董事长。
委托诉讼代理人：段玉球，该公司工程中心副总经理。
被上诉人（原审原告）：青岛立程石材工程有限公司，住所地：山东省平度市苏州路60号圣凯国际商务综合楼8层818户。
法定代表人：葛红梅，公司经理。
委托诉讼代理人：张磊，山东平都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明君，山东平都律师事务所律师。
上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司因与被上诉人青岛立程石材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳市洪涛装饰股份有限公司上诉请求：撤销（2015）滨民二初字第366号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的起诉，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《工程承包合同》根本不具备法律效力，上诉人认为一审判决认定事实不清，该合同应为无效合同。在承建黄河三角洲气象局保障中心项目时，承建单位要求上诉人项目部与被上诉人签订一份相关石材合同，即《工程承包合同》，但后来上诉人与被上诉人达成了协议，约定该《工程承包合同》是备案合同，不具有法律效力。尔后，上诉人与被上诉人又签订一份实际履行的合同，即《供货合同》（合同金额是763400元），双方应该按此合同履行。《供货合同》第19条约定“合同争端的仲裁应由青岛市根据其仲裁程序和暂行规则进行”，上诉人认为本案的争议解决方式是应该通过青岛仲裁委员会解决，而非一审法院，一审法院对本案无管辖权。二、上诉人不应向被上诉人支付工程款2059557.22元，本案遗漏了关键利害关系人“程勤光”，一审法院理应追加，一审法院程序不当，一审判决理应撤销。一审判决“双方确认结算款为2059557.22元，扣除结5%的质量保证金102977.86元，再减去已付工程款1251789元，被告实际应付原告工程款704790.36元。”上诉人认为一审法院认定事实不清，《工程承包合同》是一份无效的合同，根本不具有法律效力，上诉人与被上诉人之间的合法有效的合同是《供货合同》。被上诉人提交的《对账单》上面的签字人“段玉球”没有上诉人的授权，即其不能代表上诉人对外签字，而且上面没有加盖上诉人公章，上诉人不认可该份《对账单》的真实性、合法性、关联性。《对账单》中上诉人发现上面写到“承包人：程勤光”，据此，程勤光与本案有重大利害关系，理应追加其为第三人参加诉讼，而一审法院并未查明，遗漏了重要的当事人，一审审理程序不当，认定事实不清，一审判决理应撤销。三、被上诉人确有延误工期的事实，一审法院并未查明。一审判决认定“关于被告所提原告延误工期，应将罚款与工程款相抵销的辩解意见，本院经审查认为，被告未提供因原告原因造成工期延期的证据”，上诉人认为一审认定事实不清，原因在于，本案就供货时间、供货金额以及供货的全部信息应该由被上诉人提供，举证责任在被上诉人，《供货合同》第9条约定“本合同产品供货期不得迟于2013年8月1日”，第15条约定“供应商延期交货，每延期一天，罚款供货总额的5%，不设上限”。实际上，被上诉人已经供货严重逾期，理应承担违约责任，上诉人认为被上诉人违背了诚实信用原则。而就供货时间一审法院并未查明，一审判决认定事实不清。四、如果上诉人拖欠货款，一审法院也应该按“银行相应的利息”计算利息，但一审法院“按月利率2%计算为宜”确有不妥，请按“银行相应的（贷款）利息”计算利息。从被上诉人提交《协议》约定“发包单位将于2015年4月15日付工程款人民币（大写）：贰拾万元整（200000.00）给承包单位，于2015年4月20日付工程款人民币（大写）：壹拾万元整（100000）给承包单位，同时承包单位要开具这两次付款金额共计人民币（大写）叁拾万元（300000）的发票给发包单位。余下工程款将在2015年10月31日扣除维修费后全额支付给承包单位，与此同时，每次付款之前承包单位必须将发票开具好给发包单位。若发包单位延后付款，将支付承包单位未支付款项在银行相应的利息”。上诉人从此处得知以下3处关键信息，上诉人提请重点关注：“每次付款之前承包单位必须将发票开具好给发包单位”，但实际上被上诉人未将发票提供给上诉人，被上诉人违约在先，上诉人不应该承担付款延后的责任。“将支付承包单位未支付款项在银行相应的利息”，如果上诉人确有未付款情况，应该按“银行相应的利息”向被上诉人承担。《协议》签订时间是2015年4月3日，而《工程承包合同》签订时间是2013年8月29日，实际上，在未付款事宜上《协议》相应条款对《工程承包合同》做出了变更和修改，理应采用《协议》“在银行相应的利息”这种约定，因此，一审法院“按月利率2%计算为宜”确有不妥。一审判决计算利息起算点确有不妥，应该从2015年10月31日起计算，恳请改判一审判决。五、如果上诉人拖欠货款，货款理应扣除未交付发票的税额，扣除金额应该为未付款*4%。就本案涉及石材供货，采用的应该是增值税专用发票，税率为17%，但本项目属于“营改增”之前的项目，税率按4%，上诉人认为，如果上诉人拖欠被上诉人货款的话，相应税款也应该抵扣。
青岛立程石材工程有限公司辩称，一、工程承包合同是有效的。1、该工程承包合同对工程名称、施工地点、工程量、工期、承包方式及结算量等都有着明确的约定，而且对双方的权利义务等内容也约定的很清楚，该合同是双方当事人真实意思表示，符合合同的构成要件，是双方进行工程建设施工的基础合同，具有法律效力。2、在《施工承包合同》中对解决争议的方式有着明确的约定，在工程所在地法院管辖，上诉人在一审的时候就提出过管辖权异议，最终二审法院裁定由滨城区法院管辖。二、“程勤光”不是本案当事人，上诉人没有申请追加，一审法院当然无追加必要，该工程是法人之间的账目往来，通俗的讲是“公对公”与程勤光没有联系，更不存在遗漏当事人的问题。1、《工程承包合同》是一份有效合同，效力问题没有争议，一审程序中，上诉人是认可该合同效力的。2、在“对账单”中段玉球的签字确认，是与整个工程建设施工联系在一起的，所有的上诉人公司业务都是段玉球作为公司代表签署，答辩人有理由相信其身份，其是履行职务行为。三、答辩人不存在延误工期的情况。答辩人严格按照工程质量进行施工并及完成工程交付，而实际上是上诉人违背诚信原则，拒不履行给付工程款的义务。四、上诉人翻来覆去的问题就是违约金的计算及发票的开具问题。首先，一审法院认定的是上诉人承担违约金，上诉人存在付款违约的情形，而双方有对于违约承担违约金的约定，一审法院的判决实际上降低了上诉人支付违约金的标准。其次，答辩人可以给上诉人开具发票，但上诉人存在违约情形，而上诉人存在先履行给付工程款的义务，而且开具发票是涉及到税务，而本案争议的合同履行的民事纠纷，与税票开具没有联系。五、双方争议的是建设工程款的给付，与税款是两个独立的行为，上诉人应当明白并非同种性质的法律关系，其应当在给付工程款后再考虑发票的开具。答辩人认为一审法院无论在认定事实及适用法律上都是正确的。一审法院判决应予以维持。
青岛立程石材有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款807768.22元及违约金（违约金不超过合同总价款2059557.22元的30%）；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，被告深圳市洪涛装饰股份有限公司（甲方）与原告青岛立程石材有限公司（乙方）签订了《工程承包合同》，合同约定，乙方承包甲方承包的滨州市黄河三角洲气象局保障中心办公楼外墙石材干挂工程；工程单价白麻石材450.41元/平方米，火烧板石材417元/平方米，单价固定，合同价2185230元；工期为75天（以甲方开工令为准）；结算方式为按实际施工展开面积计算；付款方式为，钢骨架施工全部完成后，甲方支付合同价款的20%，即446800元，石材干挂到50%时，甲方支付合同价款的15%，即335100元，石材干挂到80%时，甲方支付合同价款的20%，即446800元，工程竣工未结算前，甲方支付到乙方总合同价款的70%，工程竣工验收后石材干挂单项质量达到泰山杯工程，甲乙双方结算清楚，甲方在30个工作日支付到乙方合同价款的95%，余5%作为质量保证金，期满二年后无利息一次付清；因乙方原因造成工期延误10天以上，甲方按乙方工程总价的日千分之二进行罚款；甲方延期付款10天以上，按乙方工程总价的日千分之二赔偿乙方。该合同甲方由段玉球签字并加盖深圳市洪涛装饰股份有限公司气象保障中心项目印章，乙方由潘高荣签字并加盖青岛立程石材有限公司公章。合同签订后，原告即进入现场施工。2015年3月19日，双方就上述工程出具结算书，确认上述工程结算款为2059557.22元，扣维修费（质保金）102977.86元，二年后无利息一次性付清。该结算书由潘高荣、段玉球分别签字。当日，段玉球在对账单上签字，确认上述工程结算款为2059557.22元，扣维修费（质保金）102977.86元，已付工程款1251789元。另查，原告青岛立程石材工程有限公司经营项目为石材安装、销售，室内外装饰、装修、设计。
一审法院认为，被告深圳市洪涛装饰股份有限公司在承建滨州市黄河三角洲气象局保障中心办公楼装饰工程期间，与原告青岛立程石材工程有限公司签订的《工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。就本案而言，原被告均未提供涉案工程通过竣工验收的证据，但双方在工程竣工后已进行了结算，被告深圳市洪涛装饰股份有限公司应按合同约定自结算之日起30日内履行支付工程款到结算价的95%的义务。双方确认结算款为2059557.22元，扣除结算价5%的质量保证金102977.86元，再减去已付工程款1251789元，被告实际应付原告工程款704790.36元。原告要求被告深圳市洪涛装饰股份有限公司支付工程款704790.36元的诉讼请求部分，本院予以支持，其余结算价5%的质量保证金102977.86元部分，因质量保证期间未届满，本院不予支持。被告所提工程未竣工不应付款的辩解意见，前已述明，本院不予采纳。关于被告所提原告延误工期，应将罚款与工程款相抵销的辩解意见，本院经审查认为，被告未提供因原告原因造成工期延期的证据，故对该辩解意见，本院不予采纳。由于被告逾期付款，应承担相应的违约责任。由于合同约定违约金利率超出法律规定，原告主张以工程总价款为基数的30%计算违约金也显失公平，本院酌定以应付款704790.36元为基数，自结算之日起一个月即2015年4月19日起至履行之日止，按月利率2%计算为宜。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛立程石材有限公司工程款704790.36元及违约金（以应付款704790.36元为基数，自2015年4月19日起至履行之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告青岛立程石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11878元，由被告深圳市洪涛装饰股份有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交《协议》一份，证明利息从2015年10月31日起计算，按照银行相应的利息计算。
被上诉人进行质证认为，对协议的真实性没有异议，因为在一审时我们也已经提交，但是对于上诉人证明的内容有异议。因为双方只是约定由上诉人承担被上诉人的利息损失，而这种利息损失实际上是一种法定的收益，而不是对违约金的约定，是两回事。一审判决要求上诉人给付违约金的时间起止是从2015年4月19日起至履行之日止，上诉人提交的协议工程结算款截止到2015年4月2日，我们认为这个时间是没有什么可争议的。对上诉人在上诉状中主张的《供货合同》，经释明上诉人是否提交，上诉人表示庭后提交复印件。并陈述提供供货合同证明发票开给上诉人是要扣4%的税，延误付货款是按银行的利息。从2015年10月31号扣除维修费5%之后前面支付给承包单位，每次付款前承包单位必须将发票开具后给承包单位，若发包单位延后付款将支付承包单位未支付款项在银行相应的利息。供货合同第九条有个罚款约定。被上诉人对供货合同质证认为，该证据早已经超过举证期限。对真实性有异议，认为与本案的审理没有什么关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审认定的事实予以确认。另查明，2015年4月3日，上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司、被上诉人青岛立程石材工程有限公司签订《协议》一份，内容为：“工程总结算款为人民币（大写）:贰佰零伍万玖仟伍佰伍拾柒元贰角贰分（￥2059557.22），截止到2015年4月2日，发包单位累计付款给承包单位工程款项共计人民币(大写):壹佰贰拾伍万壹仟柒佰捌拾玖元整（￥125789.00），维修费人民币（大写）壹拾万贰仟玖佰柒拾柒元捌角陆分（￥102977.86）。发包单位将于2015年4月15日付工程款人民币（大写）：贰拾万元整（￥200000.00）给承包单位，于2015年4月20日付工程款人民币（大写）：壹拾万元整（￥100000.00）给承包单位，同时承包单位要开具这两次付款金额共计人民币（大写）：叁拾万元（￥300000.00）的发票给发包单位。余下工程款将在2015年10月31日扣除维修费后全额支付给承包单位。与此同时，每次付款之前承包单位必须将发票开具好给发包单位。若发包单位延后付款，将支付承包单位未支付款项在银行的相应利息。”
本院认为，诉讼双方签订《工程承包合同》，被上诉人青岛立程石材工程有限公司按照合同约定进行了施工，工程完工后，上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司与被上诉人进行了工程结算。关于上诉人上诉称双方的《工程承包合同》是备案合同，不具备法律效力，双方实际履行的是《供货合同》，除其陈述外没有证据证实，且在二审中也表示提供供货合同是证明发票开给上诉人时扣4%的税，延误付款是按银行的利息。因此，上诉人该上诉理由不能成立，同时依据《供货合同》认为争议应通过青岛市仲裁委员会解决，一审法院无管辖权的主张也不能成立。关于上诉人主张遗漏利害关系人，应追加当事人的问题。上诉人没有提供证据证实程勤光的相应行为是个人行为，且被上诉人对程勤光签名的协议予以认可，并在一审中作为证据提交，不存在遗漏当事人问题，上诉人主张一审程序不当理由不足。在双方签订的《工程承包合同》和《对账单》、《决算书》、《协议》中，段玉球均作为上诉人的代表人签名，二审中又以上诉人的工作人员作为委托诉讼代理人参加诉讼，上诉人主张其不能代表上诉人的主张不能成立。关于上诉人主张被上诉人延误工期的问题，上诉人没有提供证据证实，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人主张拖欠工程款，一审法院按“月利率2%计算”不妥，请求按“银行相应的（贷款）利息”计算的问题。诉讼双方在《工程承包合同》中约定“如果甲方付款延误10天以上（含10），甲方按乙方工程总价2‰每天进行赔偿给乙方。”在一审诉讼中，被上诉人主张以工程总价款的30%计算违约金，本院认为，诉讼双方在结算书中除对维修费约定二年后无利息一次性付清，剩余工程款没有约定支付期限。在双方此后的《协议》中，对付款期限进行了约定，且对延后付款责任也有约定。被上诉人对协议的真实性没有异议，只是对延后付款责任所称利息认为是法定收益，而不是对违约金的约定。本院认为，上述协议中的约定是诉讼双方工程结算后对剩余工程款支付方式和延后付款责任的约定，改变了《工程承包合同》中对付款延误承担责任的计算方式，上诉人认可“银行相应的利息”按贷款利率计算利息，并不违反法律规定，本院予以确认。原审判决对在一审中被上诉人已经提交的《协议》没有认定，酌定按月利率2%计算违约金不妥，应予纠正。上诉人要求扣除税款的请求没有法律依据。
综上所述，深圳市洪涛装饰股份有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第366号民事判决；
二、上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛立程石材有限公司工程款704790.36元及相应利息（利息计算方式：以200000元为基数，自2015年4月16日起；以100000元为基数，自2015年4月21日起；以404790.36元为基数，自2015年11月1日起至履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人青岛立程石材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11878元，由上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司负担8000，被上诉人青岛立程石材有限公司负担3878元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 孙兴春
二〇一七年十月二十六日
书记员 纪菲菲