北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终372号
原公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，36岁（1981年5月13日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京方圆工程监理有限公司监理员，住北京市门头沟区，户籍所在地北京市顺义区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月1日被羁押，同年9月19日被逮捕。现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人杨宗志，北京震鑫律师事务所律师。
原审被告人赵鑫，男，36岁（1981年5月21日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，北京市门头沟区烟草专卖局办公室安保副科长，曾任北京市门头沟区烟草专卖局办公室副主任（安保科副科长），住北京市门头沟区，户籍所在地北京市门头沟区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月1日被羁押，同年9月19日被逮捕。现羁押在北京市门头沟区看守所。
原审被告人刘峰，男，40岁（1976年9月27日出生），汉族，出生地河北省定州市，初中文化，北京昊辰睿熙商贸有限公司法定代表人，住北京市房山区，户籍所在地河北省定州市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年9月1日被羁押，同年9月19日被逮捕。同年11月10日被取保候审。
北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人赵鑫、李伟、刘峰犯贪污罪一案，于2017年4月1日作出（2017）京0109刑初12号刑事判决。原审被告人李伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李伟及原审被告人赵鑫、刘峰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市门头沟区人民法院判决认定：
一、2012年至2014年，被告人赵鑫在担任北京市门头沟烟草公司办公室副主任（安保科副科长）期间，利用其负责公司立体车库工程的职务便利，伙同被告人李伟、刘峰，通过虚增工程造价的方式，骗取单位工程款人民币77.617857万元。
被告人赵鑫在尚未受到调查谈话时，于2016年5月向单位纪检部门自动投案，并如实交待了自己在此工程中的主要犯罪事实。被告人刘峰于2016年9月1日经检察机关电话通知自动到案，到案后如实供述了犯罪事实并退缴赃款人民币3万元。
上述事实有经一审庭审举证质证的被告人赵鑫、李伟、刘峰的供述；证人赵某1、王某1、周某、马某、李某、赵某2、宋某、杨某、王某2、訾某、耿某、孟某、林某、顾某的证言；营业执照；任职证明；门头沟烟草公司关于物资采购的规定性文件；北京市门头沟烟草公司三项工作管委会会议纪要；《招标文件》及《投标文件》；《北京市立体车库安装施工合同》；《居间合同》；北京市门头沟烟草公司记账凭证及银行账户交易明细、盛茂永代公司财务凭证、北京中建城门窗有限公司银行交易明细、周某、宋某、刘峰及赵鑫银行账户交易明细；案款收据；户籍证明；到案经过等证据在案证实。
二、2012年至2015年，被告人赵鑫在担任北京市门头沟烟草公司办公室副主任（安保科副科长）期间，利用其负责公司电路改造工程的职务便利，伙同赵某1(另案处理)及被告人李伟，通过虚增工程造价的方式，骗取单位工程款人民币53.570142万元。
被告人赵鑫于2016年9月1日经门头沟区检察院电话通知，自动到案，并如实交待自己的主要犯罪事实。被告人李伟于2016年9月1日经门头沟区检察院电话通知，自动到案。
案发后，被告人赵鑫家属退缴人民币43万元，本院审理期间，被告人李伟退缴人民币12.3万元，另案处理的赵某1退缴人民币10万元。
上述事实有经一审庭审举证质证的被告人赵鑫、李伟的供述；证人赵某1、赵某3、刘某、董某、王某2、梁某、王某3、高某、单某的证言；合同协议书；门头沟烟草公司电气改造项目招标图、建设工程招标代理合同、中标通知书、投标文件；北京市建设工程委托监理合同；《北京市门头沟区烟草公司电路改造工程招标控制价审核报告》；烟草公司财务凭证，中国农业银行明细账、南通启益公司财务凭证及董某明细账；案款收据；户籍证明；到案经过等证据在案证实。
北京市门头沟区人民法院认为，被告人赵鑫身为国有公司中从事公务的人员，利用其负责单位工程的职务便利，伙同被告人李伟、刘峰非法获取公共财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。被告人赵鑫在尚未受到调查谈话时向单位纪检部门自动投案，并如实交待第一起犯罪事实，后经电话通知自动到案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；其在家属帮助下退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人李伟经电话通知自动到案，当庭表示认罪，其家属退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人刘峰经电话通知自动到案，到案后如实供述罪行，系自首，可依法从轻处罚，其退赔部分赃款，可酌情从轻处罚并对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条的规定，判决如下：一、被告人李伟犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二十万元。二、被告人赵鑫犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。三、被告人刘峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二十万元。四、被告人赵鑫、李伟、刘峰退赔的赃款人民币五十八万三千元，发还北京市门头沟烟草公司。五、责令被告人赵鑫、李伟、刘峰继续退赔赃款人民币四十一万八千九百九十四元一角一分，发还北京市门头沟烟草公司。六、责令被告人赵鑫、李伟继续退赔赃款人民币二十万九千八百八十五元八角八分，发还北京市门头沟烟草公司。
上诉人李伟的上诉理由为：其在检察院给刘峰打电话，将刘峰约至检察院，有立功情节；其自动到案属于自首；其不具体贪污的主体身份，系从犯；虚增的工程款部分用于钢结构加固、地面加固、加装电缆及监工费用，不应计入贪污数额。
上诉人李伟的辩护人的主要辩护意见为：李伟有协助抓捕同案犯的立功情节；李伟主动到案，供述基本事实有自首情节；李伟不具备贪污犯罪的主体资格，应认定为从犯；涉案部分款项用于相关辅助工程不应计入犯罪金额。
经二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
上诉人李伟及其辩护人关于李伟有自首、立功情节，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查：李伟经电话传唤到案后，对于本案赃款去向、犯罪金额及其参与犯罪的全部情况等事实不能如实供述，不符合自首条件。李伟在检察机关使用手机给同案人刘峰打电话，要求刘峰到检察机关接受调查，被刘峰拒绝，刘峰在本案检察人员与其通话后，至检察机关接受调查，故李伟不具有协助抓捕同案犯情节。李伟在共同犯罪中积极参与共谋虚增合同款、安排施工方、自施工方索取赃款、参与招标及审计等事项，在共同犯罪并非仅起次要辅助作用，不属从犯。因此，对李伟及辩护人的此项意见，本院不予采纳。
被告人李伟及其辩护人关于李伟使用涉案钱款支付车库辅助工程费用，不应计入贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查：李伟所称其安排施工监理、钢结构加固、电源接入、地基加固、请审计人员吃饭等事项，不是车库合同约定事项，其支出数额的合理性无法确认。李伟并非门头沟区烟草专卖局工作人员，亦非车库工程的施工方，其支出车库工程费用并无合理依据，如系合同外的合理支出，理应由门头沟区烟草专卖局签署施工合同，申请正常支出。赵鑫、李伟等人在商议虚增合同款，并实际获取虚增公款后，已完成对公款的非法占有，此后对于钱款使用系犯罪后对赃款的支配行为，其为掩盖犯罪行为而进行的支出不应在犯罪数额中予以扣除。因此，对李伟及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李伟伙同原审被告人赵鑫、刘峰等人，利用赵鑫身为国有公司中从事公务人员的职务便利，采用虚增合同款的手段，侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，赵鑫、李伟、刘峰贪污数额巨大，依法均应惩处。赵鑫在尚未受到调查谈话时向单位纪检部门自动投案，并如实交待第一起犯罪事实，后经电话通知自动到案，且如实供述犯罪事实，系自首，结合其在家属帮助下退赔部分赃款，可依法对其从轻处罚；李伟经电话通知自动到案，其家属退赔部分赃款，可酌情对其从轻处罚；刘峰经电话通知自动到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，结合其能退赔部分赃款等情节，可依法对其从轻处罚，并适用缓刑。原审法院根据李伟、赵鑫、刘峰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人李伟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 关 芳
审判员 宋振宇
审判员 鲍 艳
二〇一七年六月十二日
书记员 王 静