辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第2382号
上诉人（原审被告）：郭某某。
委托代理人：李剑锋，系辽宁宏展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟某某。
委托代理人：韩跃明，系大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。
原审原告牟某某与原审被告郭某某离婚纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年10月12日作出（2015）甘民初字第6345号民事判决，郭某某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人郭某某及其委托代理人李剑锋与被上诉人牟某某及其委托代理人韩跃明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告牟某某一审诉称：原、被告于2009年2月10日登记结婚，婚后感情尚可，被告于2013年7月11日生一女儿牟某甲。因被告原因导致双方感情破裂，被告曾于2015年3月25日诉至法院，要求与原告离婚被法院驳回。原告现发现被告与他人有婚外情，故诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、位于大连市甘井子区某某E3区73号1—7—2房屋一套归原告所有；对婚生女的抚养问题，因被告不同意作亲子鉴定，对于确认牟某甲不是原告的婚生子女及要求被告精神损害赔偿问题将另案处理。
被告郭某某一审辩称：同意原告离婚的诉讼请求。因为被告曾经起诉过与原告离婚，法院判令不准予双方离婚后，至今双方感情未予和好，所以被告同意离婚。对于财产同意依法进行分割。同意房屋归原告所有，但要求原告偿还贷款之后给被告正常的房屋折价款。不同意原告要求亲子鉴定的主张。
一审法院审理查明：2009年2月10日，原、被告登记结婚，2013年7月11日被告生育一女牟某甲。婚初，双方感情尚可，后因为家庭琐事双方产生矛盾，被告曾于2015年3月25日诉至法院要求与原告离婚，本院判决不准予双方离婚。现原告以发现被告与他人有婚外情为由诉至法院，请求与被告离婚，并申请对婚生女进行亲子鉴定。庭审中，被告同意对婚生女进行亲子鉴定，后又反悔不同意对婚生女进行亲子鉴定。经查，被告在婚姻关系存续期间即婚生女出生前与婚外异性确有不妥当言行。2014年10月4日，双方开始分居生活。
另查明，2005年，原告给付被告70000元用于在天风证券公司投资股票，被告认可该70000元为原告婚前财产。原、被告在婚后共同投入30000元用于购买股票，被告父母亦投入10000元用于购买股票，上述共计110000元。2015年5月4日、5月13日，被告从其名下股票账户分两次取款5000元、68000元，合计73000元，原告对此不知情。截止2015年9月10日庭审时止，被告名下股票账户余额为14000元，
又查明，2007年2月，原告购买了位于大连市甘井子区某某A3区34号1单元13层3号，建筑面积为54.94平方米的房屋一套。该房屋购买时价款为242835元，原告支付了首付款122835元，余款用原告名下的公积金贷款。原、被告夫妻关系存续期间共同偿还贷款33413.43元。庭审中，被告主张其亦用个人财产对该房屋进行出资，但未提供证据加以证实，原告予以否认。2010年10月6日，原告将该房屋出售，获房款584000元。2010年10月，双方购买了位于大连市甘井子区某某E3区73号1单元7层2号，建筑面积为86.62平方米的房屋一套。该房屋登记在被告名下，原告为该房屋的共有人。该房屋购买时总房款为860000元，首付款530000元，系用原告出售婚前房屋所得房款584000元中的款项支付，剩余款项用于交付了中介费、税费。贷款330000元，已共同偿还本金81632.82元，尚有剩余贷款248367.18元未予偿还，该房屋现有价格经原、被告双方协商为830000元。
还查明，原、被告双方在婚姻关系存续期间还购买了钻戒一枚、玉镯一个、彩金项链一条、金手链一条、史密斯热水器一台、西门子洗衣机一台、海信冰箱一台、海尔电视一台、布艺沙发一组。另外，被告名下在建设银行有存款两笔，金额分别为5000元、25000元，合计30000元。
此外查明，2014年2月28日，被告将其名下中国银行存款50000元、工商银行存款48100元取出，当日存入张良名下98000元。
一审法院认为：夫妻关系的建立与维系是以感情为基础的。原、被告虽系自主婚姻，但在共同生活中，双方因缺乏沟通与理解，影响了夫妻感情。被告曾于2015年4月诉至本院，要求与原告离婚，虽然本院判决不准予双方离婚，但双方夫妻感情未予好转。且被告与婚外异性关系暧昧，导致原、被告双方感情确已破裂，现被告同意离婚，故对原告主张离婚的请求，本院予以支持。对牟雨肜的抚养问题。原告提供了被告与案外异性关系暧昧的电子信息材料，以此申请对婚生女牟某甲进行亲子鉴定，被告表示同意进行亲子鉴定。后本案在审理过程中，被告书面声明表示不同意做亲子鉴定，并表示离婚后不需要原告承担婚生女牟某甲的抚育费。故本院确认，牟雨肜由被告抚养，抚养费自行承担。关于被告名下股票账户款项的处理问题。被告在双方分居期间自行分两笔取款73000元，原告不知情，此款应在本案中处理。被告名下股票账户尚有余额14000元，上述合计87000元，应在本案中进行处理。原告应分得个人财产55363.64元（70000元÷110000元×87000元）。原、被告分得共同财产23727.27元（30000元÷110000元×87000元）。被告父母投资的10000元应分得7909.09元（10000元÷110000元×87000元）。因此，原告应分得的股票款项为67227.28元（55363.64元＋（23727.27元÷2）］，此款由被告返还原告。被告父母投资的股票登记在被告名下，被告父母应分得的股票款项，本案确认归被告所有。故被告应分得股票款项19772.73元（7909.09元＋（23727.27元÷2）］。关于位于大连市甘井子区某某E3区73号1单元7层2号，建筑面积为86.62平方米的房屋的处理问题。该房屋购买时总房款为860000元，系贷款购买。其中首付款530000元，为原告出售婚前房屋所得款项支付，双方均予以认可。夫妻关系存续期间共偿还贷款本金81632.82元，尚有剩余贷款248367.18元未予偿还，该房屋现有价格经原、被告双方协商为830000元。故该房屋价值中，可作为共同财产分配的数额为51632.82元（830000元－248367.18元－530000元）。因被告与案外异性关系暧昧，对婚姻破裂存在过错，故在分割共同财产时对无过错方可酌情予考虑。本院确认位于大连市甘井子区某某E3区73号1单元7层2号房屋归原告所有，剩余贷款248367.18元由原告继续偿还，原告酌情返给被告房屋折价款20000元。关于其他财产的处理问题。钻戒一枚、玉镯一个、彩金项链一条、金手链一条归被告所有。史密斯热水器一台、西门子洗衣机一台、海信冰箱一台、海尔电视一台、布艺沙发一组归原告所有。被告名下在建设银行有存款两笔，金额合计30000元，原、被告各分得15000元，被告应返还原告15000元。对于2014年2月28日，被告从其名下银行存款取出98100元并于当日全额存入张良名下一节。因该行为发生在双方分居之前，当时原、被告双方尚在一起共同生活，且此款项涉及案外人，本案不予处理，故判决：一、准予原告牟某某与被告郭某某离婚。二、牟雨肜由被告抚养，抚养费自行承担。三、被告郭某某名下的剩余股票金额14000元归被告郭某某所有，被告郭某某返还给原告牟某某股票投资款67227.28元。四、位于大连市甘井子区某某E3区73号1单元7层2号房屋一套归原告所有，剩余贷款由原告牟某某继续偿还，原告牟某某返还给被告郭某某房屋折价款20000元。五、其他共同财产：史密斯热水器一台、西门子洗衣机一台、海信冰箱一台、海尔电视一台、布艺沙发一组归原告牟某某所有；钻戒一枚、玉镯一个、彩金项链一条、金手链一条归被告郭某某所有。六、被告郭某某返还给原告牟某某银行存款15000元。七、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述第三、四、六项均于本判决生效之日起十日内给付。逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3450元（原告已预交），原、被告各负担1725元。
郭某某上诉的理由及请求是：一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间不存在与婚外异性有不当言行，在处理财产上不应当少分。一审法院对房屋折价款处理错误。被上诉人出资购房并将房产登记在上诉人名下，系一种赠与行为，上诉人享有该房屋一半的产权，一审法院判决案涉房产归被上诉人个人所有，只支付上诉人房屋折价款2万元是错误的。一审法院没有将生活费部分及归还信用卡的部分扣除系适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判。
牟某某二审答辩意见为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人与婚外异性关系暧昧，导致双方感情破裂，由于上诉人的过错，处理共同财产应当少分或者不分。被上诉人并没有将案涉房屋赠与给上诉人，房屋的产权人为被上诉人，上诉人仅为共有人，因案涉房屋需要贷款所以该房屋才登记在双方的名下，案涉房屋实际上是按份共有的，一审法院处理是正确的。上诉人与被上诉人虽然分居生活，但上诉人有工作，生活有来源，上诉人要求扣除孩子的生活消费部分，然后分割银行存款和股票收入，理由不当，而且上诉人在一审法院也表示孩子抚养不需要被上诉人出资，就是放弃了被上诉人抚养孩子的追索权。同时一审期间，被上诉人要求对婚生女进行亲子鉴定，上诉人坚决不同意，现提出扣除一年期间的生活费用，被上诉人不同意。
本院认为，本案上诉人与被上诉人均同意离婚，一审法院判决解除双方之间的婚姻关系是正确的。本案的关键是案涉房屋属性问题，案涉房屋虽然是被上诉人以个人婚前财产购买，但案涉房屋购买时间在上诉人与被上诉人婚姻存续期间，且案涉房屋产权证上注明上诉人是案涉房屋的共有人，案涉房屋应属于上诉人与被上诉人共同财产，一审法院在处理案涉房屋时，没有考虑上诉人是案涉房屋共有人这一事实显系不当。为保护双方当事人的利益，应当对案涉房屋作为共同财产予以分劈。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第6435号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费3450元，退还上诉人郭某某。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一六年一月二十五日
书记员 唐蓉荣