河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00982号
上诉人（原审被告）：刘廷山（又名刘安平）。
委托代理人：王廷奎，南召县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱保仓。
委托代理人：宋学剑，南召县惠民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨万亭。
被上诉人（原审被告）：张金山。
委托代理人：胡国锋，南召县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王荣得。
委托代理人：胡国锋，南召县148法律服务所法律工作者。
上诉人刘廷山与被上诉人朱保仓、杨万亭、张金山、王荣得为提供劳务者受害纠纷一案，朱保仓于2014年8月28日向南召县人民法院提起诉讼，请求判令：杨万亭、张金山、王荣得、刘廷山赔偿各项损失共计60000元。原审法院于2015年6月24日做出（2014）南召民初字第1224号民事判决。刘廷山不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。刘廷山的委托代理人王廷奎，朱保仓及其委托代理人宋学剑，张金山、王荣得的委托代理人胡国锋到庭参加诉讼。杨万亭经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月1日，杨万亭与张金山签订施工协议一份，杨万亭将其承建的房屋建筑工程以包工不包料的形式承包给无资质的张金山、王荣得承建（二人合伙），之后张金山、王荣得又将该工程中的木工活承包给刘廷山，刘廷山雇佣朱保仓等人为其干活，每天工钱100元。2014年8月10日，干活第一天，朱保仓在使用刘廷山提供的电锯锯模板时，不慎将左手拇指及食指锯伤，当天由刘廷山将朱保仓送往南召县城关镇医院住院治疗，于2014年10月12日出院，住院63天，实际住院23天，支付医疗费8339.75元，该费用由刘廷山支付。诊断为左手拇、食指开放性骨折伴血管神经肌腱，关节囊侧副韧带离断。2015年2月15日，经南阳医专司法鉴定中心出具的（2015）第1506号伤残鉴定书认定朱保仓构成十级伤残，支付鉴定费及检查费840元。
另查明，朱保仓女儿朱婧祺生于2014年12月21日。
原审法院认为：杨万亭将其承建的工程以包工不包料形式承包给无资质的张金山、王荣得施工，张金山、王荣得二人又将该工程中的木工活承包给无资质的刘廷山施工，其发包、转包行为有违法律规定。刘廷山雇佣朱保仓，在雇佣活动中朱保仓遭受人身损害，因朱保仓未尽到注意义务，存在过错，应承担相应的民事责任40％，雇主刘廷山承担民事责任60％。杨万亭及张金山、王荣得违法发包、转包，应与刘廷山承担连带赔偿责任。杨万亭、张金山、王荣得辩称的安全事故按合同约定由对方负责，本人免责的理由，因违反有关法律的禁止性规定，不予采纳。朱保仓的损失为：1、误工费，从2014年8月10日事故时计算到定残的2015年2月15日前一日为216天，每天100元，为216天×100元／天＝21600元。2、护理费，23天×70元／天＝1610元。3、住院伙食补助费，23天×30元／天＝690元。4、营养费，23天×10元／天＝230元。5、残疾赔偿金，按2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元，结合伤残等级计算20年为，20年×9416.10元／年×10％＝18832元。6、被扶养人生活费，其女儿生于2014年12月21日，依据2014年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元，计算18年为，18年×6438.12元／年×10％×1／2＝5794元。上述共计48756元，刘廷山负担60％即29254元。精神损害抚慰金依责任大小酌定为3000元，共计32254元。经调解无效，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决：1、被告刘廷山在本判决生效之日起十日内赔偿朱保仓朱保仓误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计人民币32254元。2、被告杨万亭、张金山、王荣得承担连带赔偿责任。3、驳回朱保仓的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1300元，鉴定费840元，计2140元，朱保仓承担800元，被告杨万亭、被告张金山和王荣得、被告刘廷山承担1340元。
刘廷山上诉称：朱保仓在本案中应当承担主要责任，且原审判决遗漏河南省南阳市城信建筑有限公司参加诉讼，朱保仓受伤应当由河南省南阳市城信建筑有限公司负责。原审判决让刘廷山承担责任是错误的。原审判决按照每天100元计算误工费过高。原审判决对垫付的8330元医疗费未处理明显不当。请求二审法院依法改判。
朱保仓答辩称：朱保仓认为不需要河南省南阳市城信建筑有限公司参加诉讼。朱保仓给刘廷山干活，对方直接起诉刘廷山就可以了。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘延山的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨万亭答辩称：杨万亭不应该承担责任。
张金山、王荣得答辩称：不需要起诉河南省南阳市城信建筑有限公司。我们的活是从杨万亭那包的，价款是杨万亭支付的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘延山的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决是否遗漏了南阳市城市信建筑有限公司参加诉讼；2、原审判决对责任划分是否适当；3、原审判决对朱保仓误工费计算是否正确。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：朱保仓受雇于刘廷山，朱保仓在工地上从事劳务活动，双方之间形成雇佣劳动关系，朱保仓是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘延平应对朱保仓承担雇员受害的赔偿责任。同时因朱保仓不是河南省南阳市城信建筑有限公司雇请的，也无证据证实该公司对施工的指示等有过失，故刘廷山上诉称应当追加该公司参加诉讼的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，由于刘廷山放松了安全生产的管理，使电锯锯模板过程中发生事故，具有过错；朱保仓作为完全民事作为能力人，可以预见或应当预见到电锯作业是容易发生事故的节点，应注意安全谨慎义务，但由于朱保仓未能注意到潜在的安全风险，其受伤造成损害自身也存在过错。故原审判决认定朱保仓承担本次事故40％的责任并无不当。
关于原审判决对朱保仓的误工费计算是否适当问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审判决认定朱保仓在工地干活每天工资为100元，故按照该标准计算朱保仓的误工费亦并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘廷山的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由刘廷山负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 孙小刚
审判员 陈德林
二〇一五年十月九日
书记员 钱薪谕