江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2266号
上诉人（原审原告）：肖小德，男，1971年5月12日出生，汉族，住所地：河北省任丘市。
委托代理人：李茂斌、朱华明，江西联创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶辉，男，1977年11月12日出生，汉族，住江西省南昌县。
委托代理人：邓文峰，江西一信律师事务所律师。
上诉人肖小德与被上诉人陶辉房屋租赁合同纠纷一案，上诉人肖小德不服南昌县人民法院（2015）南民初字第1756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖小德及其委托代理人朱华明，被上诉人陶辉及其委托代理人邓文峰到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明，2015年4月15日，肖小德与陶辉签订了一份《商铺租赁合同》。合同约定：肖小德将位于南昌县象湖路337号街15-3号商铺出租于陶辉，期限为六年，自2015年6月1日起至2021年6月1日止，月租金为9000元(其中南昌县象湖路345号店面月租金8000元，南昌县象湖路297号南昌居住主题公园住宅3栋三单元201室月租金1000元)，租金每三个月缴纳一次;合同签订之日，陶辉向肖小德支付了三个月的租金27000元和20000元押金，肖小德将该房屋交与陶辉。陶辉将租赁肖小德的店面交于陶某某用于经营餐馆。因经营餐馆需要被告投资对该房屋进行了一个半月装修改造。餐馆经营三四天后，餐馆经营者陶某某就因物业费的交缴、房屋漏水、屋内家电的使用及租金回扣与肖小德发生多次吵架，陶辉从中协调与2015年7月16日正式关停了该餐馆。后因肖小德与陶辉就本租赁合同事宜多次协商，未能达成一致意见。肖小德遂向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中，陶辉提出与肖小德签订的租赁合同约定的租金高出市场价格的五至六倍，向法院申请对约定的租金进行司法鉴定。2016年5月20日，江西省天禄房地产土地评估有限公司作出了编号为天禄房评（2016）字第G5006号《关于南昌县象湖路337号15-3号商铺房地产租金评估司法鉴定意见书》，鉴定意见：本案房屋评估经过市场调查和实地查勘，遵照相关法律法规，选用市场比较法进行评定估算，确定本案鉴定对象南昌县象湖路337号15-3号商铺在2015年6月1日至2016年5月13日的房租价格为4200元/月。肖小德在2016年6月28日对本司法鉴定意见书向原审法院提出了异议，主要是：一、法院擅自委托，侵犯肖小德的权益；二、评估鉴定对象不全，鉴定结果错误；三、评估结果不能全面反映被评估房屋的真实情况。肖小德要求对法院擅自进行房屋租金鉴定予以纠正；鉴定过程及程序违法、不规范，鉴定对象错误，鉴定价格过低。2016年8月2日，江西天省天禄房地产土地评估有限公司对肖小德的异议进行了回复：1、鉴定人员仔细地分折了鉴定项目的特点和实际状态，通过实地勘查和调研，得出鉴定对象于鉴定时点客观合理的市场价格，其结果符合市场价格；2、鉴定程序和鉴定方法均符合相关规定；3、我司在合法接受本案委托，从事本案鉴定的全过程严格遵循《司法鉴定管理条例》、鉴定人员以事实为依据，客观公正对鉴定对象进行了价格鉴定。并据此维持了编号为天禄房评（2016）字第G5006号《关于南昌县象湖路337号15-3号商铺房地产租金评估司法鉴定意见书》鉴定结论。庭审中，肖小德要求解除与陶辉签订的《商铺租赁合同》，腾空房屋，恢复原状；陶辉自2015年9月2日起按每月6000元支付租金给肖小德至店面实际腾空之日止；陶辉仍坚持答辩意见，同意解除合同，并认为在2015年7月16日关停餐馆是经肖小德同意的，肖小德并未认可。双方就租金的支付和�面的腾空未能协商一致。
原审法院认为，肖小德在陶辉未有租赁店面经验，又急于帮朋友租赁店面与陶辉签订的《商铺租赁合同》，内容不违反法律规定和行政法规强制性规定。江西省天禄房地产土地评估有限公司作出了编号为天禄房评（2016）字第G5006号《关于南昌县象湖路337号15-3号商铺房地产租金评估司法鉴定意见书》是经陶辉申请，并非本院擅自委托，也不存在鉴定对象不全之情形，该司法鉴定意见书鉴定结论为南昌县象湖路345号店面2015年6月1日至2016年5月13日店面月租金4200元，肖小德与陶辉签订的《商铺租赁合同》约定月租金9000元（其中南昌县象湖路297号南昌居住主题公园住宅3栋三单元201室房屋月租金1000元），远高于此鉴定结论，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。原审法院根据相关法律规定变更肖小德与陶辉签订的《商铺租赁合同》在2015年6月1日至2016年5月13日店面月租金为4200元。肖小德要求解除与陶辉签订的《商铺租赁合同》，陶辉对此表示同意，予以支持。但合同解除的时间应于本案起诉状副本送达予陶辉时间为准，即2015年12月26日。庭审中，肖小德要求陶辉按每月6000元支付租金至店面房屋腾空之日止，原审法院认为，引起本纠纷双方合同约定的租金过高是主要原因，肖小德亦负有责任，不予支持。同时双方在合同中明文规定的是滞纳金而非违约金，而滞纳金具有惩罚性、法定性，是行政关系主体之间，因行政相对人违反法律规定逾期缴纳的规定费用，国家行政管理部门依法对行政相对人采取的一种惩罚性措施，具有强制性。故原审法院对肖小德诉请陶辉支付滞纳金不予支持。陶辉应自2015年6月1日起至2015年12月26日止（按店面月租金4200元、房屋月租金1000元）支付即6个月26天租金即35706.67元给肖小德，抵扣陶辉已付租金27000元和押金20000元，肖小德尚应返还陶辉11293.33元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条、第九十六条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决一、原告肖小德与被告陶辉在2015年4月15日签订的《商铺租赁合同》于2015年12月26日予以解除；二、被告陶辉在本判决书生效后10日内归还原告肖小德所有的位于南昌县象湖路345号店面及南昌县象湖路297号南昌居住主题公园住宅3栋三单元201室房屋；三、原告肖小德在本判决书生效后10日内返还被告陶辉支付的租金、押金11293.33元；四、驳回原告肖小德其他的诉讼请求。案件受理费659元，由原告肖小德承担300元，被告陶辉承担359元。
宣判后，肖小德不服提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第三、四项，改判被上诉人将涉讼房屋恢复原状并支付上诉人房屋租金（从2015年9月2日起至2015年12月1日止租金为27000元，自2015年12月2日至被上诉人实际腾退房屋之日止租金按300元／日计算）。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人肖小德认为，原审认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》并不存在租金过高，明显违反公平、等价有偿原则的情形，上诉人并不存在过错，认定合同显失公平，一般考察在合同订立过程中一方是否故意利用其优势地位或者利用对方轻率、没有经验，在一方违背其真实意思表示的情况下签订了对其明显不公平的合同。结合本案原审庭审查明的事实可知，涉讼房屋共两层，包括楼下120平方米的店面及楼上90多平方米三居室，位于马路边上的繁华商业地段，边上就是菜市场，被上诉人作为本地商人（上诉人则是外地人），在被上诉人决定承租涉案房屋之前，被上诉人打了几十个电话给上诉人，上诉人考虑到餐饮行业污染严重，难以恢复，且自己一直在使用该店面，出租后自己也要另找店面，所以坚持楼上楼下一起确定为10000元／月，经过讨价还价及被上诉人爱人再次实地考察过后最终确定为9000元／月。
原审判决适用法律错误，本案不符合变更合同的法定情形，被上诉人的行为已构成根本违约，应当承担支付滞纳金（违约金）及没收保证金的违约责任，且应当按照合同标准支付租金直至向上诉人腾退涉案房屋。被上诉人自2015年9月2日起就没有向上诉人支付房租，其行为已构成根本违约，上诉人有权按照法律规定解除合同，并要求被上诉人承担违约责任，在被上诉人与上诉人未就合同变更达成一致之前，被上诉人就应当按照合同约定履行自己的房租支付义务，而不是擅自拒付租金。根据《商铺租赁合同》第七条约定，乙方如拖欠租金，则每天按应缴租金的千分之三交纳滞纳金，如拖欠租金达15天，则甲方有权单方终止合同和收回商铺，并有权拒绝返还保证金的约定，原审判决将保证金20000元认定为押金冲抵房屋租金系适用法律错误，该保证金上诉人有权不予返还。被上诉人至今仍未向上诉人腾退涉案房屋，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”，被上诉人应当向上诉人支付涉案房屋租金（占有使用费）直至其腾房为止，而非计算至2015年12月26日合同解除之日止，原审法院显然枉顾事实，适用法律错误。此外，关于原审判决不支持上诉人滞纳金诉请的理由也不能成立，当事人虽然约定为滞纳金，但实际为违约金，当事人均非法律专业人士，合同当事人以滞纳金的计收标准为依据，作为违约金的计收标准订立在合同中，并不违反双方的真实意思表示,原审判决对于滞纳金性质的认定及不支持的理由不符合事实和法律规定。综上所述，原审判决擅自变更合同，调整租金，且只将租金计算到合同解除之时，将保证金冲抵租金不支持上诉人滞纳金的诉请，依法应当改判。
为此，上诉人举证如下：隔壁店铺房屋租赁合同一份，证明涉案店铺的租金并不高。被上诉人质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。
被上诉人陶辉辩称，原审判决认定事实正确，上诉人称原审判决认为双方的权利明显违反公平，等价有偿的原则，没有任何依据。根据2016年5月20日，江西省天禄房地产评估有限公司做出的编号为天禄房评（2016）字第G5006号《关于南昌县象湖路337号15-3号商铺房地产租金评估司法鉴定意见书》鉴定意见，以及2016年8月2日江西省天禄房地产土地评估有限公司的回复，可知涉案商铺的租金市场价格为4200元／月，同《合同》约定的租金价格9000元相差一倍，明显违反公平、等价有偿原则，被上诉人是从事建设中的土石方工程，从未从事过开店等经商业务，且被上诉人未在此地段居住，作为外地人很难知道市场价格，也未曾咨询过房产中介，在上诉人隐瞒市场租金价格信息时，没有经过充分考虑，在急于求租的心理状态下签订《商铺租赁合同》，被上诉人的意思表示存在瑕疵。
原审判决适用法律正确，本案符合变更合同的法定情形，被�诉人的行为没有构成根本违约，上诉人要求支付滞纳金、没收被上诉人保证金及按照合同标准要求被上诉人支付租金没有法律依据。本案双方当事人签订的《商铺租赁合同》，是被上诉人意思表示瑕疵的行为，具有合同变更的法定情形，《合同法》第五十四条规定，下列合同当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销……（二）在订立合同时显失公平的。被上诉人不交租金的行为是因为上诉人没有完全履行自己的义务，不能视为根本违约，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，但上诉人交付的房屋存在漏水致使被上诉人财物受损，经营发生困难，被上诉人多次要求上诉人维修，但上诉人始终不履行维修义务，在经营中上诉人擅自把商铺配套的设施家电拿走，造成营业受损。对合同约定的20000元保证金，应视为被上诉人交纳的押金而非定金，合同第六条约定的保证金是对商铺设备损坏和水电费欠缴的赔偿金，而非合同履行担保的定金，合同解除后，上诉人应予以返还，原审判决将保证金抵扣租金正确。
合同所约滞纳金条款无效，上诉人无权要求被上诉人支付滞纳金，滞纳金只能发生在国家行驶公共权力的过程中，具有法定性、强制性和惩罚性，而合同是平等主体的自然人、法人设立、变更、终止民事权利义务关系之间的协议，上诉人同意解除合同，但对合同解除后所产生的经济损失没有做出任何处理，被上诉人为商铺的装修支付费用168000元，购买设施设备支付费用153600元，房屋维修支付费用2600元，因漏水损坏财物3000元，引起本纠纷主要原因是双方约定租金过高，上诉人存在过错，有义务赔偿被上诉人的损失。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：上诉人肖小德与被上诉人陶辉签订的《商铺租赁合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在本案审理过程中，肖小德与陶辉均同意解除《商铺租赁合同》，合同解除后，陶辉并未将涉案房屋交付给肖小德。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条及第一百七十四条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。为避免造成双方当事人损失进一步扩大，对原审判项中的第一、第二项予以维持，对原审判项中的第三项、第四项涉及问题，原审判决认定事实不清，本院另行制作民事裁定书予以发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南昌县人民法院（2015）南民初字第1756号民事判决第一、第二项；
二、撤销南昌县人民法院（2015）南民初字第1756号民事判决第三项、第四项。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
代理审判员 曹 渊
代理审判员 邓 晖
二〇一七年五月十六日
书 记 员 滕漪兰