福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1283号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏清桂，男，1975年2月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2011年6月7日被安溪县人民法院判处有期徒刑二年三个月，2012年12月16日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月3日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏清桂犯诈骗罪，于2017年7月14日作出（2016）闽0524刑初1034号刑事判决。宣判后，被告人苏清桂提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人苏清桂，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人苏清桂自2015年3月以来，伙同何月丽（已判刑）在安溪县参内乡圆潭村草埔头的租房内等地，采用手机拨打不特定手机用户电话等方式进行“六合彩”报码诈骗，以可以提供“六合彩”特码等为由，骗取王某等人将信息费等费用汇入其指定的户名“连某”、“张某”的银行账户内。截至被查获时止，共拨打诈骗电话2313人次，非法获利人民币25,520元。
2015年9月16日，公安机关在安溪县参内乡圆潭村租房查获同案人何月丽，并扣押到手机、银行卡等作案工具。涉案作案工具已在安溪县人民法院（2016）闽0524刑初917号刑事判决书中处理。2016年10月3日，被告人苏清桂主动向公安机关投案。其归案后供述基本犯罪事实。审理中自愿认罪。
原判认定上述事实的证据有，被告人苏清桂在开庭审理过程中的供述，且有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押清单，证人苏某1、苏某2证言，同案人何月丽供述和辩解，受害人王某报案短信截图，手机通话清单（光盘），扣押手机内存信息照片，扣押书证，文件检验鉴定意见书及通知书，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，鉴别居民身份证证明书，安溪县公安局工作说明，到案经过，在逃人员登记信息表，安溪县人民法院（2011）安刑初字第295号刑事判决书（苏清桂）、安溪县人民法院（2016）闽0524刑初917刑事判决书（何月丽），被告人苏清桂户籍证明及其供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人苏清桂伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪。属共同犯罪。利用手机拨打诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额接近数额巨大，属有其他严重情节。在共同犯罪中被告人苏清桂所起作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人苏清桂被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。案发后，被告人苏清桂在清网期间主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、被告人苏清桂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人苏清桂及同案人的违法所得款人民币22,520元，系非法款项，没收上缴国库。
上诉人苏清桂诉称，上诉人系2015年5月才参与诈骗活动的，之前骗取王某10000元以及拨打被害人电话不应计入其犯罪事实；上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏清桂伙同何月丽（已判刑）自2015年3月以来，在安溪县参内乡圆潭村草埔头的租房内等地，采用手机拨打不特定手机用户电话等方式进行“六合彩”报码诈骗，以可以提供“六合彩”特码等为由，骗取王某等人将信息费等费用汇入其指定的户名“连某”、“张某”的银行账户内。截至被查获时止，共拨打诈骗电话2313人次，非法获利人民币25,520元。上诉人苏清桂于2016年10月3日，主动向公安机关投案的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人苏清桂诉称，其系2015年5月才参与诈骗活动的，之前骗取王某10000元以及拨打被害人电话不应计入其犯罪事实的上诉理由。经查，原判认定上诉人苏清桂伙同同案人何月丽自2015年3月以来即开始实施诈骗活动，共拨打诈骗电话2313人次，非法获利人民币25,520元的事实，有被害人王某陈述，证实其因被骗于2015年3月将10000元汇入户名为“张某”的银行账户并有公安机关在案发现场扣押到户名为“张某”的银行卡、银行卡客户查询单据、现场扣押上诉人苏清桂、同案人何月丽涉案手机通话清单可证实，同案人何月丽供述及上诉人苏清桂在原审庭审时亦认罪。故上诉人苏清桂上述诉辩意见无事实依据，不予采纳。
关于上诉人苏清桂诉称，在共同犯罪中起次要作用，系从犯的上诉理由。经查，上诉人苏清桂在本案共同犯罪中拨打、记录被害人电话号码、领取被骗款项，在本案诈骗犯罪中行为积极。故上诉人苏清桂上述诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人苏清桂伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且系利用手机拨打诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额接近数额巨大，属有其他严重情节。原判已根据上诉人苏清桂系被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、在共同犯罪中所起作用相对较小、案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首等法定、酌定从重、从轻、减轻情节综合评判并对上诉人苏清桂予以减轻处罚，量刑适当。上诉人苏清桂诉称原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈春荣
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年十月二十日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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