广东省中山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）粤20行终499号
上诉人（原审原告）：周国强，男，1977年1月16日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：中山市港口镇人民政府，住所地广东省中山市港口镇兴港中路168号，组织机构代码00735746-7。
法定代表人：梁战文，镇长。
委托代理人：梁子媚，中山市港口镇人民政府工作人员。
委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
上诉人周国强与上诉人中山市港口镇人民政府（以下简称港口镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初515号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:周国强在位于中山市港口镇群乐社区经营了一鱼塘。2015年12月7日，周国强发现其经营的鱼塘的塘基被施工人员强行推倒。周国强认为上述强行推倒塘基的行为由港口镇政府实施，诉至广东省中山市第一人民法院。该院经审理后作出(2016)粤2071行初105号行政判决，认定港口镇政府实施了强行推倒周国强涉案鱼塘塘基之行为，但未提交证据证明其强行推倒周国强涉案鱼塘塘基行为符合法律规定的依据，遂判决确认港口镇政府于2015年12月7日确认对周国强经营的鱼塘的塘基予以强行推倒的行为违法。港口镇政府不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理后于2017年2月28日作出（2016）粤20行终357号行政判决书（以下简称357号行政判决书），认定港口镇政府无实施征地和代他人进行征地的权限，且未举证证明已完成收地手续，遂判决驳回港口镇政府的上诉请求，维持原判。355号行政判决书已于2017年3月2日发生法律效力。
2017年3月6日，周国强就357号行政判决所确认的港口镇政府强行推倒其鱼塘塘基的违法行为所造成的经济损失向港口镇政府申请行政赔偿，并提交了行政赔偿申请书和357号行政判决书等。2017年5月2日，港口镇政府作出中港赔字[2017]3号不予行政赔偿决定书，认为周国强并非涉案土地的合法承包经营权人且其亦未提供证据证实其赔偿主张以及计算依据，决定对其提出的国家赔偿请求不予赔偿。周国强不服，诉至原审法院，请求：1.撤销港口镇政府作出的中港赔字[2017]3号不予行政赔偿决定书；2.判令港口镇政府向周国强赔偿鳗鱼经济损失33650.1元（5500元*3.0591亩*2年）；3.判令港口镇政府向周国强赔偿凤眼果树损失60000元（200棵*300元）；4.判令港口镇政府将涉案鱼塘的塘基恢复原状；5.判令港口镇政府将涉案鱼塘退还周国强；6.判令港口镇政府向周国强赔偿自2017年12月7日至将涉案鱼塘的塘基恢复原状之日止每年养殖鳗鱼的经济损失16825.05元。
原审法院另查明：周国强提交的现场照片反映涉案鱼塘的塘基上连片种植有凤眼果树苗，凤眼果树苗平均树冠在1米范围内，且树间距较为稀疏。周国强在庭审中亦称鱼塘塘基种植的凤眼果树是打算卖树苗的。周国强提交的现场照片反映塘基被强行推倒前的涉案鱼塘内杂草丛生。
原审法院又查明：周国强的母亲林某以港口镇政府、中山市港口房地产开发有限公司、梁某、中山市港口镇群乐社区马大丰第三经济合作社、中山市港口镇群乐社区居民委员会（以下简称群乐社区居委会）、中山市港口镇群乐股份合作经济联合社、中山市港口镇诚和城镇建设投资发展有限公司（以下简称诚和城建公司）、陈某为被告，就涉案3.0591亩土地的承包经营权纠纷，向原审法院提起民事诉讼，要求上述被告返还其承包地3.0591亩。该院经审理后作出(2016)粤2071民初10619号民事判决，判决诚和城建公司、陈某将上述土地返还给林某。港口镇政府、诚和城建公司不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理后于2017年6月9日作出（2017）粤20民终481号民事判决，查明诚和城建公司将马大丰片3组、4组的土地302.5943亩土地（包含涉案3.0591亩土地）发包给陈某承包经营，认定林某与周国强为同一家庭户成员，所针对涉案3.0591亩土地亦是基于以户为单位的家庭承包土地，林某与周国强无论以谁的名义提起诉讼，均实际为同一利益主体，林某要求港口镇政府等返还3.0591亩土地，不属于民事诉讼受理范围，遂裁定撤销(2016)粤2071民初10619号民事判决，驳回林某的起诉。（2017）粤20民终481号民事判决已发生法律效力。
庭审中，周国强明确以2012年9月20日施行的《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益性建设项目征地补偿的指导意见》作为本案的赔偿标准。周国强庭审中称涉案土地是3.0591亩，鱼塘占地2.2591亩，塘基占地0.8亩。周国强主张鱼塘养殖鳗鱼每年收入16825.05元，要求港口镇政府自2017年12月7日至将涉案鱼塘的塘基恢复原状之日止完全支付赔偿款之前还应赔偿其每年鱼塘收入损失16825.05元，亦未提交证据证明鱼塘每年收入16825.05元。周国强主张其是涉案土地的合法承包经营权人，对涉案土地继续享有使用权，要求港口镇政府向其返还涉案3.0591亩土地，但其并未提交充分证据证明涉案3.0591亩土地系由港口镇政府实际占有或使用。庭审中，港口镇政府确认涉案土地已由群乐社区居委会委托城和城建公司发包给陈某承包经营。
周国强、港口镇政府在庭审过程中均表示，对涉案强行挖离涉案鱼塘塘基之行为所造成的损失不申请原审法院委托有资质的评估机构进行评估。
原审法院认为，本案系港口镇政府强行推倒涉案鱼塘塘基而产生的行政赔偿纠纷。本案的主要争议焦点如下：港口镇政府应否赔偿周国强的损失以及赔偿范围。
第一，关于是否赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，本案中，港口镇政府实施了强行推倒涉案鱼塘塘基的行为，且该行为已被生效的法院裁判文书确认为违法。因此，港口镇政府违法强行推倒涉案鱼塘的塘基，就依法应当赔偿因此给周国强造成的损失。
第二，关于赔偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，周国强要求港口镇政府赔偿其损失，应当对其损害事实承担举证责任，港口镇政府认为周国强的损失不存在或并非其造成，也应承担相应的举证责任。本案中，周国强主张涉案土地3.0591亩，其中鱼塘占地2.2591亩，塘基上种植的凤眼果树苗占地0.8亩。原审法院认为，虽然周国强未充分举证证明上述占地面积，但从周国强提交的现场照片反映确有鱼塘和凤眼果树苗；港口镇政府亦未能举证证明鱼塘以及鱼塘塘基上种植的凤眼果树苗的占地面积，且塘基已被强行推倒，因此周国强主张的鱼塘、凤眼果树苗的占地面积，原审法院予以采信。
本案中，根据周国强提供的现场照片显示，涉案鱼塘塘连片种植凤眼果树苗，凤眼果树苗平均树冠每棵在1米范围内，参照2012年9月20日施行的《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益性建设项目征地补偿的指导意见》第一条第（二）项第5点“连片种植：……（3）其他杂果（包括芒果……黄皮、番石榴、火龙果等）补偿标准：……平均树冠每棵1米以下的，每亩补偿0.5万元……”的规定，凤眼果树苗0.8亩，平均树冠每棵在1米以内，按每亩补偿5000元的标准，该项损失为4000元。涉案凤眼果树苗是连片种植，周国强主张其种植的凤眼果树苗要求按照《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益性建设项目征地补偿的指导意见》中零星青苗补偿的标准，以每棵300元的标准进行赔偿没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，周国强主张其承包经营鱼塘养殖鳗鱼，要求港口镇政府赔偿因推倒涉案鱼塘塘基造成的鳗鱼损失，但未提交证据证明涉案鱼塘在塘基被强行推倒时养殖有鳗鱼的事实，且从周国强提交的现场照片来看，涉案鱼塘内杂草丛生，因此，对周国强主张赔偿其鳗鱼损失的诉讼请求，原审法院不予支持。另，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，周国强主张要求港口镇政府向其赔偿自2015年12月7日至涉案鱼塘恢复原状之日止每年鱼塘经济损失16825.05元。原审法院认为，首先，周国强并未提交证据予以证明涉案鱼塘在塘基被强行推倒时养殖有鳗鱼的事实；其次，该项损失属于预期收益而非直接损失，因此对于周国强的该项诉讼请求亦不予支持。
本案系基于港口镇政府强行推倒涉案鱼塘塘基的违法行为而产生的行政赔偿纠纷，且涉案土地已重新发包他人承包经营，而周国强主张其是涉案土地的合法承包经营权人，对涉案土地继续享有使用权，要求港口镇政府返还涉案土地和恢复涉案鱼塘的塘基，该主张则属于另一法律关系，不属于本案行政赔偿纠纷的处理范围，周国强可另依法循法律途径解决。
综上，港口镇政府作出的涉案不予行政赔偿决定明显不当，原审法院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、撤销中山市港口镇人民政府作出的中港赔字[2017]3号不予行政赔偿决定书；二、判令中山市港口镇人民政府于判决生效之日起30日内赔偿周国强财产损失4000元；三、驳回周国强的其他诉讼请求。案件受理费50元，由中山市港口镇人民政府负担。
上诉人周国强不服上述判决，向本院上诉称：一、涉案土地上种有凤眼树、养殖有鳗鱼是不争的事实，原审法院凭主观臆断作出判决欠妥；二、原审法院要求周国强举证违反举证规则。请求：1.维持（2017）粤2071行初515号行政判决第一项；变更（2017）粤2071行初515号行政判决第二项为判令港口镇政府赔偿周国强鳗鱼（黄鳝）损失33650.1元（5500×3.0591×2）、凤眼树损失60000元（200×300）将涉案鱼塘塘基恢复原状、将涉案鱼塘退还给周国强，自2017年12月7日至将涉案鱼塘恢复原状之日止每年向周国强赔偿养殖鳗鱼（黄鳝）的经济损失16825.05元。
二审期间周国强为证明其主张，提交了以下证据：营业执照、税务登记证，均拟证明我用鸡场边角、粪便及内脏喂黄鳝，鱼塘中是有黄鳝的，原审法院认定鱼塘没有鱼是错误的。
上诉人港口镇政府上诉称，港口镇政府做出的《不予赔偿决定书》认定事实清楚，适用法律准确，一审应驳回周国强的诉讼请求。周国强并未举证证明其果树损失，包括果树的权属、数量、价值，应承担举证不利的后果。请求：依法撤销中山市第一人民法院于2017年10月23日做出的（2017）粤20行初515号行政赔偿判决书，改判驳回周国强的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由周国强承担。
经庭审质证，周国强提交的以下证据：营业执照、税务登记证，具有合法性、真实性、且与本案存在关联，本院依法予以采纳。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2017年3月6日，周国强向港口镇政府提出赔偿申请，主张因港口镇政府2015年12月7日对周国强承包经营的鱼塘塘基予以强行破坏的违法行为进行赔偿，周国强主张损失的凤眼树200棵，赔偿包括：一、养殖鳗鱼（黄鳝）损失33650.1元（5500×3.0591×2）；二、凤眼树损失60000元（200×300）；三、将涉案鱼塘塘基恢复原状；四、将涉案鱼塘退还给周国强；五、追究相关人员的相应责任；六、将处理结果书面通知周国强。
本院又查明：中山市人民政府2012年9月20日发布的《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益建设项目征地补偿的指导意见》第八条规定：“按本意见所定标准无法就补偿费用与被征收人达成补偿协议的，均以具备相应资质评估机构的评估报告作为补偿依据”；上述文件规定：养殖鳗鱼5500元/亩。
本院再查明：本院调查时，周国强明确其诉讼请求包括括青苗（鱼）的损失。港口镇政府2015年11月10日发布《土地发包招标公告》对涉案鱼塘的进行处置的行为，已经被中山市人民政府作出的中府行复（2016）713号行政复议决定书确认违法。
本院认为，本案为行政赔偿纠纷。2015年12月7日港口镇政府实施的强行推倒涉案鱼塘塘基的违法行为与周国强种植的果树、养殖的鳗鱼受损有明显的因果关系，对其造成的损失，应依法赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，涉案鱼塘塘基已经被挖掘机强行推倒，要求周国强举证证明鳗鱼、果树的品种、数目、价值已无法完成，依法应由港口镇政府承担举证责任。原审法院分配举证责任不当，本院依法予以纠正。周国强主张损失的鳗鱼（3.0591亩）价值16825.05元，港口镇政府并未提供任何相反证据，且其价值与周国强提供的照片相比较并没有明显不合理之处，本院依法予以采信。周国强主张毁损凤眼树200棵，港口镇政府虽然并未提供任何相反证据，但周国强的主张与其提供的照片相比，数量显然过多，存在明显不合理之处，周国强主张凤眼树损失60000元，本院不予支持，原审法院参考《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益建设项目征地补偿的指导意见》的内容，酌定周国强损失的凤眼树价值4000元并无不当，本院依法予以维持。周
周国强主张的第二年损失16825.05元（5500×3.0591），及“2017年12月7日至将涉案鱼塘恢复原状之日止每年向周国强赔偿养殖鳗鱼（黄鳝）的经济损失16825.05元”，属于期待利益，不属于直接损失，且上述“每年向周国强赔偿养殖鳗鱼（黄鳝）的经济损失16825.05元”请求，周国强在单独提起赔偿请求时未先行向赔偿义务机关请求处理，本院依法不予支持。
周国强主张的“恢复原状”的主张，因涉案土地已重新发包他人承包经营，是否需要恢复原状存在不确定性，周国强可待相关权属确定后，另行主张。
周国强主张的退还涉案鱼塘等其他主张，与港口镇政府2015年12月7日实施的强行挖倒塘基的违法行为没有因果关系，本院依法不予支持。
综上所述，周国强的上诉理由部分成立，对其上诉主张本院依法予以支持。原审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初515号行政判决第一项，即撤销中山市港口镇人民政府作出的中港赔字[2017]3号不予行政赔偿决定书；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初515号行政判决第二项，即判令中山市港口镇人民政府于判决生效之日起30日内赔偿周国强财产损失4000元；
三、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初514号行政判决诉讼费用负担，即案件受理费50元，由中山市港口镇人民政府负担。
四、中山市港口镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿周国强鳗鱼损失16825.05元、凤眼树损失4000元，合计20825.05元。
五、中山市第一人民法院收取的原审案件受理费50元，由中山市第一人民法院向周国强退还。
本判决为终审判决。
审判长 刘满星
审判员 高 琳
审判员 王 昕
二〇一八年二月二十七日
书记员 何君岚