云南省富宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）富刑初字第165号
公诉机关富宁县人民检察院。
被告人全某某，男，1975年3月10日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，任富宁县医疗保险基金管理中心主任。云南省富宁县人。因本案于2015年5月12日被取保候审。
辩护人刘元祥、胡家辅，云南君山律师事务所律师。
被告人韦某某，男，1976年l2月7日出生，壮族，大学本科文化，中共党员，任富宁县人力资源和社会保障局副局长。云南省富宁县人。因本案于2015年5月13日被取保候审。
富宁县人民检察院以富检公诉刑诉(2015)137号起诉书指控被告人全某某、韦某某犯挪用公款罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，富宁县人民检察院指派检察员韦慧芬、盘建东出庭支持公诉，被告人全某某、韦某某及全某某辩护人刘元祥、胡家辅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
富宁县人民检察院指控，2014年5月份，被告人全某某、韦某某违规审批预拨人民币400万元城镇基本医疗保险资金给富宁妇产医院150万元、富宁华康医院l00万元、富宁儿童医院150万元，后全某某向富宁妇产医院、富宁儿童医院分别借回人民币70万元，韦某某向富宁华康医院借回人民币50万元，二人将借回的人民币190万元以月利息3分的利率借予张某某使用，截止2014年10月，全某某、韦某某从张某某处获取利息收入共计人民币28.5万元，全某某、韦某某各分得人民币14.25万元。
上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人全某某、韦某某利用职务上的便利，挪用城镇基本医疗保险资金190万元进行营利活动，获取利息并侵占，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以挪用公款罪追究二被告人的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，被告人全某某、韦某某具有自首情节。
被告人全某某对公诉机关指控的事实无异议。但对指控的罪名提出，我认为我的行为是滥用职权罪，而不是挪用公款罪。
被告人全某某的辩护人提出，一、被告人所实施的行为不符合挪用公款罪的构成要件。
首先，被告人实施的预拨付医疗基金的行为并非利用职务上的便利。“利用职务上的便利”是本罪成立的先决条件，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。
其次，被告人预拨付医保基金的行为是参照文件规定进行拨付，并非挪用。本案所涉预拨付城镇医保基金的拨付是基于云人社发(2012)219号云南省人力资源与社会保障厅文件《关于进一步完善城镇基本医疗保险付费制度改革的若干意见》以及文医改(2013)3号文山州深化医药卫生体制改革领导小组文件《关于实行城镇基本医疗保险住院次均总费用结算的通知》所进行的(富宁县纪委对富宁县人社局局长张二某谈话笔录第2页中的表述也说明了这一点)。上述文件明确规定，建立定点医疗机构预付制度，对完成相应工作量后总额控制指标执行较好的医疗机构，可采取提高预付金额度，降低抽审比例等措施进行奖励。本案所涉的富宁妇产医院、富宁华康医院、富宁儿童医院，也都是于2014年4月应富宁县人社局医保中心要求到文山参加州医改办组织的“2013年医保住院结算办法年终通报会”，在社会知晓了相关政策之后才向富宁县人社局医保中心做出申请的。
最后，被告人向医院负责人借款的行为属于民间借贷关系。从本案来看，上述三家医院是在医保基金预拨付款项拨付之后，二被告人才同相关医院负责人商量借款事宜，无论医院负责人所借出的款项是否来源于医院账户还是其个人账户，均不影响该民间借贷关系的成立。因为，上述三家医院的负责人作为完全民事行为能力人，对于自身是否要同二被告人之间形成民间借贷关系有完全的独立性和自主性。预拨付医保基金款项按照规定已经拨付到其所设立医院账户之下，就不再具备公款所具备的性质，属于上述医院自身可以随意支配的款项。
公诉机关在起诉书中认定二被告人违规审批预拨付给富宁妇产医院、富宁华康医院、富宁儿童医院400万元人民币中二人借回的190万元人民币属于挪用公款行为本身也存在矛盾之处。因为公诉机关仅对二被告人所审批、拨付的400万元人民币中的190万元人民币认定为挪用公款，其余210万元人民币不属于挪用行为。但上述400万元的医保基金都是二被告人在同一时段所审批拨付的，定性也应该统一，不可能存在两种形式。在拨付到各个医院之后，各个医院已经取得上述款项的所有权，那么已经不存在公款性质的款项在形成借贷关系的过程中为何又会因借贷关系而形成挪用公款呢。
二、被告人的行为属于滥用职权，构成滥用职权罪。
滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律规定，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。
本案中，被告人同韦某某对于医保基金预拨付款项的审查及批准并没有经过人社局领导班子的讨论，也没有就该事项上报上级领导部门，而是超越自己的职权，通过一人提议一人审批的方式，规避了相关部门和相关领导的监管，完成了本该由局领导班子讨论决定的事项。被告人所参与实施的上述行为扰乱了国家机关的正常活动，属于滥用职权行为，该行为构成滥用职权罪。
三、被告人因滥用职权造成的损失相对较小。
二被告人在案发后于2015年10月份已经向涉案的三家医院负责人许某某、曾某某、潘某某个人分别所借的共计190万元人民币的借款返还了上述三人，并要求将违规审批预拨付给上述三家医院的400万元人民币城镇医保基金款项还回了富宁县人社局医保中心。被告人的犯罪行为并没有造成国家、公共财产遭受物质性的损失，且在事后又积极主动将违纪获利的违纪款打入富宁县纪委账户，对自身的行为也做了深刻的反省和检讨，其行为对国家和社会声誉影响较小。
被告人韦某某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明，2014年5月15日，被告人全某某、韦某某违规审批预拨付城镇基本医疗保险资金分别给富宁妇产医院人民币150万元、富宁华康医院人民币100万元、富宁儿童医院人民币150万元，共计400万元。后全某某向富宁妇产医院、富宁儿童医院分别各借回人民币70万元，韦某某向富宁华康医院借回人民币50万元，二人将借回人民币190万元以月利息3分的利率借给张某某用于白打电站工程。截止2014年10月，全某某、韦某某从张某某处获取利息人民币28.5万元，二人各分得人民币14.25万元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、案件移送函、案件线索受理登记表、立案决定书，证实案件来源系富宁县纪委移交富宁县人民检察院办理，后富宁县人民检察院决定对全某某、韦某某涉嫌挪用公款一案立案侦查的事实。
2、户口证明、前科查询工作记录，证实全某某、韦某某的自然身份情况，此前无违法犯罪记录的事实。
3、到案经过，证实全某某、韦某某于2015年5月12日主动到检察机关并如实供述自己的罪行，具有自首情节的事实。
4、富政发(2013)80号富宁县人民政府文件、富人社党发(2015)1号富宁县人力资源和社会保障局文件、中共党员组织关系证明信，证实2013年11月7日全某某任县医保中心主任；2015年1月13日韦某某分管医保中心工作，二人系国家工作人员、系中共党员的事实。
5、关于提前预拨付款额度的申请、两定机构医保基金预付审批表、拨付凭证，证实富宁妇产医院于2014年4月25日、富宁儿童医院于2014年4月26日、富宁华康医院于2014年5月12日向县医保中心提交关于提前预拨付款额度的申请，全某某、韦某某对上述三家医院予以审批并同意拨付给富宁妇产医院、富宁儿童医院各150万元、富宁华康医院100万元的事实。
6、记账凭证、电子转账凭证、银行交易明细单，证实全某某、韦某某通过张一某将钱转给张某某的情况；张某某将利息支付给全某某的情况；全某某将利息支付给韦某某的情况；全某某、韦某某将190万元还给富宁妇产医院、富宁儿童医院、富宁华康医院的情况。
7、现金缴款单，证实全某某、韦某某将挪用公款分别获利的利息各14.25万元上缴富宁县纪委专户的事实。
8、证人许某某的证言，证实其医院申请得到县医保中心预付资金150万元后，全某某与其商量并提出向其医院借70万元，其就叫许庆华从医院的账户上取了70万元现金给全某某并写下欠条的事实。
9、证人曾某某的证言，证实其医院申请得到县医保中心预拨付资金150万元后，全某某与其商量并提出向其医院借70万元，后其就取了70万元现金给全某某并写下欠条的事实。
10、证人潘某某、宋某某的证言，证实其医院申请得到县医保中心预付资金150万元后，韦某某与其商量并提出向其医院借50万元，后从其医院的账上划50万元给韦某某的事实。
11、证人张某某的证言，证实2014年5月其向全某某借款人民币190万元，每个月给3分的利息，每月支付5.7万元，5个月共支付了28.5万元的利息。190万元于2014年10月还给全某某的事实。
12、证人张一某的证言，证实张某某向全某某借款190万元，全某某把钱存到其的农行账户上，然后其又将钱转到张某某提供的账户中，并以其的名义写了一张欠条给韦某某，约定每个月支付3分的利息，全某某是担保人，钱是张某某借的，利息也是张某某支付的事实。
13、证人张二某的证言，证实医保中心已拨付给三家医院的资金没有经过班子讨论，也没有报给县上进行讨论，其作为局长也不知道这回事的事实。
14、被告人全某某的供述和辩解，其与韦某某在2014年5月份收到富宁妇产医院、富宁儿童医院、富宁华康医院关于提前预付款额度的申请后并予以审批同意拨付给富宁妇产医院、富宁儿童医院各150万元、富宁华康医院100万元后，其与曾某某、许某某商量并向富宁妇产医院、富宁儿童医院分别各借回70万元，韦某某向富宁华康医院借回50万元，共计190万元以月利息3分的利率借给张某某用于投资白打电站工程，后其与韦某某从中获利各得14.25万元。
l5、被告人韦某某的供述和辩解，其与全某某在2014年5月份收到富宁妇产医院、富宁儿童医院、富宁华康医院关于提前预拨款额度的申请并予以审批同意拨付给富宁妇产医院、富宁儿童医院各150万元、富宁华康医院100万元后，其与潘某某商量并向富宁华康医院借回50万元，全某某向富宁妇产医院、富宁儿童医院分别各借回70万元，共计19O万元借给一个叫张某某的人，他答应给我们每个月3分的利息，其就同意了。至于全某某何时把钱给张某某其不清楚，后在6月下旬左右，其就收到全某某给其的第一笔利息2.85万元，直到10月份，共收到5个月的利息14.25万元。
上述事实来源合法，内容客观真实，经庭审质证，证据间能相互印证，能够证明本案事实，予以确认。
为证明事实，被告人全某某的辩护人向法庭提交下列证据：
云人社发(2012)219号、文医改(2013)3号文件，用以证明二被告人对医保基金预拨付行为是根据这两个文件作为依据的事实。
经质证，公诉机关认为，辩护人向法庭提交的两份文件，证明预拨付制度需要严格审批。二被告人没有职权审批该资金，且证明该资金属于公款，作为医保中心主任和人社局的副局长，向三家民营医院拨付资金，属于违规行为。
综合双方质证意见，本院认为，本案中400万元的预拨付资金属于公款，依据预拨付制度得到基本医疗资金的民营医院只有管理权，只有在患者实际发生消费后，医院才具有所有权，该款项还是由国家管理。故不予采纳。
本院认为，被告人全某某、韦某某身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用城镇基本医疗保险资金190万元，进行营利活动，获取利息并侵占，二被告人的行为已构成挪用公款罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，二被告人的犯罪行为依法应处五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。
针对被告人全某某及其辩护人所提出的辩解理由和辩护意见，根据本案的事、证据及相关法律规定，评判如下：
本院认为，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的犯罪构成，主体只能是国家机关工作人员。主观方面是故意，客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为为构成要件。挪用公款罪是指利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪的犯罪构成，在特殊主体方面和特定的利用职务上的便利这一犯罪手段方面，与贪污罪完全相同。但在主观方面和侵犯的客体方面，与贪污罪又有不同。挪用是擅自动用自己经管的公款，归自己使用或者借给他人使用，准备以后归还，没有全部非法占有公款的意图，没有侵犯公共财物的全部所有权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。二被告人预拨付的400万元资金属于公款，依据预拨付制度得到基本医疗保险资金的三家民营医院只具有管理权，只有在患者实际发生消费后，医院才具有所有权，故该款项还是由国家管理。且从三家医院借给二被告人的钱就从预拨付钱中出借的。二被告人的行为是通过滥用职权的行为实施挪用公款的行为，滥用职权已经被挪用公款吸收，因此，二被告人的行为符合挪用公款罪的主客观要件，构成挪用公款罪，而不构成滥用职权罪，更不属于民间借贷关系。故被告人全某某提出的辩解和辩护人提出的辩护意见的理由不成立，不予采纳。
在本案共同犯罪中，二被告人的犯罪行为相当，不宜区分主从犯。二被告人系自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可依法减轻处罚。且案发后积极退赃，有悔罪表现，可依法从轻处罚。根据本案二被告人的犯罪事实、情节及认罪态度和退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人全某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人韦某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、对被告人全某某、韦某某的违法所得赃款28.5万元依法予以追缴(由富宁县纪委上缴国库)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 农正凡
审判员 赖锦芗
审判员 廖兴珍
二〇一六年五月十一日
书记员 黄 媛