浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终885号
上诉人（原审被告）：邵录，男，1985年3月9日出生，汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：陶海珠，浙江信泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵敏，女，1967年5月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。
上诉人邵录因与被上诉人邵敏民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵录上诉请求：撤销原审判决并依法改判。
事实与理由：一、原审将涉案案由确定为民间借贷纠纷，存在错误。首先，涉案法律关系具有证券融资关系的全部特征，与民间借贷关系在经营活动主体、风险产生机制等方面存在显著差异。其次，证监会曾将与涉案情形雷同的情形认定为场外配资并依据证券法予以处罚，进一步印证涉案关系由证券法律体系调整。最后，场外配资既有证券法律关系，又有合同法律关系，根据《民事案件案由规定》，单纯由合同法调整的，以合同作为二级案由，其他法律有特别规定的，根据特别法优于一般法的规定，以其他法律关系作为二级案由，合同为该法律关系项下的三级案由或四级案由。故涉案案由应为场外配资纠纷，对应的三级、二级案由为融资融券交易纠纷、证券纠纷。二、涉案《借款协议》属于场外配资合同，应认定无效。第一，邵敏违法经营证券业务，使资金违规流入股市，违反证券法第81条、第122条等禁止性规定，属于合同法第五十二条第五项规定的情形；第二，场外配资合同损害投资者合法权益，扰乱证券市场秩序，是损害社会公共利益的具体表现，符合合同法第五十二条第四项的规定；第三，证券融资实行特许经营，邵敏未获得经营证券业务许可实施场外配资，根据合同法解释一第十条规定，应属无效；第四，最高院曾认定证券公司为客户融资融券行为无效，虽然证券法修改后允许证券公司依法融资融券，但其他违法配资行为仍然无效；第五，《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》已明确认定场外配资合同无效，浙江法院也有案例认定场外配资合同无效。三、涉案场外配资合同无效，邵敏应承担其自身损失。首先，出借证券账户属于违法行为，违法行为不产生法律后果，邵敏出借证券账户应视同本人投资，相应损失由其自身承担；其次，涉案场外配资合同约定，邵敏有强制平仓权，邵敏事实上也进行了平仓操作，故邵敏具有控制损失的能力；最后，最高院曾有复函认为，证券经营部与客户均有过错，但主要过错在证券经营部，涉案情形与该复函相似，主要过错在邵敏，况且邵敏损失974?558.87元，尚不足一半，应由其自身承担。
邵敏辩称：一、邵录认为涉案案由错误，但最高院并未将所谓的场外配资纠纷作为单独的案由，（2017）浙02民辖终511号民事裁定书将其界定为合同纠纷，并无不当；况且无论案由是民间借贷还是场外配资纠纷，这个表象并不影响案件实体处理。双方认可涉案《借款协议》上的签名，邵敏签订协议的意图就是收取利息，协议约定的强制平仓及保证金等仅是为本金安全而设置的担保条款。按照邵录的逻辑，场外配资不需要支付利息，但邵录实际上向邵敏支付了利息，这也符合协议的约定，所以双方签订《借款协议》的本意高度一致，在邵录产生损失前双方也一直按照上述本意履行协议。二、关于涉案《借款协议》的效力问题，我国合同法司法解释已经明确违反效力性规定的合同才无效，邵录称《借款协议》因违反强制性规定而无效，但其引述的大量条款基本为管理性规定，所以涉案协议并未违反效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约履行义务。三、假设法院认定《借款协议》无效，邵敏亦不应承担相关损失。邵敏本身没有过错，在合同履行过程中，邵敏将款项按照指定方式汇入账户时完成出借义务，其并没有误导或扰乱邵录之后的正常交易，无需承担邵录交易中产成的损失，邵敏向邵录主张还款是其依据《借款协议》享有的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邵敏向原审法院起诉请求：1、邵录返还借款本金余额1074558.87元；2、邵录支付暂算至2017年5月17日的借款利息32236.77元，此后以1074558.87元为基数按照月利率1%继续支付至实际履行日止。
原审法院认定事实：2017年3月17日，邵敏、邵录签订《借款协议》一份，约定：“一、甲方（即邵敏）同意将合法所得资金转入甲方提供的浙商证券账户，证券账号：21×××08，乙方（即邵录）进行交易与操作。二、账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的保证资金里扣除，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿。三、为了确保甲方的账户资金安全，控制风险，乙方须交一定比例的保证资金，本账户原始资金人民币陆佰贰拾伍万元整，其中甲方原始出资人民币伍佰万元整，乙方原始出资保证金人民币壹佰贰拾伍万元整。在合同生效期间乙方每月17日需支付甲方利息5万元。四、合同期为2017年3月17日-2017年4月16日。五、如果交易中乙方资金风险达到警戒线以下，乙方应该主动平仓或者及时追加保证金后方可继续交易，乙方在当日收盘前主动平仓或第二日9时前补足保证金到账，否则甲方有权平仓，追保线为580万元，平仓线为575万元。七、甲方可根据乙方的交易具体情况，如乙方个人方面原因不能如期或不能履行本协议时，甲方有权随时解除与乙方合作关系，终止合作时，甲方应扣除乙方应付给甲方的费用后，及时退还乙方此时所剩有的保证资金和盈利。如乙方出现违约的行为，所余资金不予退还。合同期满前，双方应提前一个星期通知双方是否继续合作。八、甲方不得干涉乙方的股票交易（除本协议约定的情况外），甲方若违约进行股票操作买卖，由此给乙方造成的经济损失，甲方应给予赔偿。十、乙方不得进行以下操作，否则视违约行为如：1、不能购买证券交易所停牌、除牌、ST、ST*以及首日上市的新股；2、创业板建仓不能超过总金额的30%；3、单只股票仓位不能超过70%；4、乙方不能购买权证；5、乙方不能购买可流通股股东过度集中的股票。如乙方发生违约行为，甲方有权立即进行强制平仓，由此造成损失后果，由乙方承担全部责任。…”同日，邵录向指定账户转入1250000元，邵敏亦按约向指定账户转入借款5000000元，邵敏浙商证券账户内合计6250000元由邵录进行股票操作。同日，邵录支付邵敏一个月的借款利息50000元。后邵录于2017年4月17日又向邵敏支付款项50000元。邵敏分别于2017年4月19日、4月20日、4月24日浙商证券的账户进行三次平仓，平仓后所得资金3925441.13元，于2017年4月25日、4月28日转入到邵敏个人银行账户。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，邵敏以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，邵录依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。邵敏以与邵录之间存在民间借贷关系为由提起本案诉讼，根据双方当事人的举证及当庭陈述，可以明确讼争债权债务关系实际来源于邵敏、邵录于2017年3月17日签订的《借款协议》。该协议约定作为出借方的邵敏向作为借款方的邵录出借款项5000000元，并对借款利息、期限进行约定，邵敏仅收取固定利息、不承担风险，符合民间借贷法律关系的特征，且根据协议约定邵录已获得邵敏出借款项的实际控制权，借贷行为已经完成，双方在协议中载明该款项用于股票投资合作，且就出资比例、合作期间、操作规则、结算规则等均予以明确，该部分内容为对借款用途的相关约定，双方之间的基础法律关系即借款合同关系，款项用途不影响借款合同性质的确认，邵录亦实际按照协议约定支付邵敏借款利息，故案涉合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定。邵录辩称双方之间签订的《借款协议》违反了《中华人民共和国证券法》及《中华人民共和国证券登记管理结算办法》关于证券账户实名制及不得出借证券账户的规定，该院认为上述规定仅为管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，而《中华人民共和国合同法》中属于合同无效情形之一的违反法律、行政法规的强制性规定指的是效力性强制性规定，故邵录该辩称意见不予采信。关于邵录辩称双方之间签订的协议损害社会公共利益，应属无效的主张，该院认为双方协议中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，且其效果只及于邵敏、邵录双方，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况，且股票市场情形复杂，配资主体多样，造成系统性风险原因多种多样，不能得出单个合同损害社会公共利益的结论。综上，邵录认为案涉协议无效，缺乏相应依据。
《借款协议》中载明“二、账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的保证资金里扣除，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿”，原审法院认为邵录系完全民事行为能力人，在双方签订协议时理应对合同条款约定的内容、订立合同的目的及合同的履行情况作出判断，应认识到证券交易本身存在的风险与利益并存，协议中对投资收益分配及亏损承担系双方意思自治的结果，且邵录应对其潜在的投资风险具有足够的意识和考虑，双方均应遵守协议约定。关于邵录辩称的平仓线以下的损失由配资方即邵敏承担，该院认为股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值扣减后不足部分损失的，人民法院不予支持，但邵录未提交证据证明上述事实，故对于邵录该辩称意见不予采信。根据查明事实，协议到期后，邵敏平仓后所得资金为3925441.13元，不足5000000元，不足以清偿邵录向邵敏借款金额，按照协议约定，邵敏有权要求邵录返还其余借款本金。关于借款利息部分，双方对借期内利息约定为每月50000元，根据借款本金及借款期限可知双方约定的借款利息为月利率1%，故邵敏主张逾期利息按照月利率1%计算未违反法律规定。邵录于借款合同到期次日支付邵敏50000元，因利息不能预先扣除，故该款应扣除当日逾期利息1666.67元，其余款项抵扣本金48333.33元。邵敏于2017年4月24日最后一次平仓时即可获得邵录返还的借款本金3925441.13元，故2017年4月18日至2017年4月24日应按照尚欠借款本金4951666.67元计算利息，此后按照借款本金1026225.54元计算利息，暂算至起诉日的利息为19421.62元。综上，原审法院对邵敏诉请的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2018年1月18日作出如下判决：一、邵录于判决生效后十日内归还邵敏借款本金1026225.54元，支付利息19421.62元，并支付自2017年5月18日起以尚欠本金为基数按照月利率1%计算至实际履行日止的利息；二、驳回邵敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14761元，减半收取7380.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费12380.50元，由邵敏负担684元，邵录负担11696.50元。
本院二审期间，邵录、邵敏均未向本院提供新的证据材料。邵录申请本院向中国证监会调取案外人王法铜、戴道虎涉嫌操纵清源股份、亚振家具等股票的相关材料，本院已书面通知邵录对其上述调查取证申请不予准许。
本院经审理认定的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、原审法院确定涉案案由为民间借贷纠纷是否错误；二、涉案《借款协议》是否有效。
关于争议焦点一，首先，邵录上诉认为涉案案由应确定为场外配资纠纷，上一级案由是融资融券纠纷，但《民事案件案由规定》列明的案由并不包括“场外配资纠纷”，而开展融资融券业务的主体必须是经证监会批准的证券公司，显然，涉案当事人并不具备上述条件，双方之间的纠纷也无法认定为融资融券纠纷。其次，涉案《借款协议》约定，邵敏将其账户及账户中款项的支配权授权给邵录以收取利息，协议到期后邵录需归还邵敏提供的账户及全部款项，邵录使用上述款项过程中产生的盈利或亏损，与邵敏无关；而根据我国合同法有关规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，两者相比较，上述协议内容基本符合借款合同的定义。最后，虽然《借款协议》中载明了强制平仓、保证金等条款，但上述条款并不改变借贷法律关系的内容，邵敏要求邵录归还款项的依据也与上述条款无关，证监会的相关行政处罚，亦不影响邵敏、邵录两个民事主体之间的民事关系。故原审法院将涉案案由定为民间借贷纠纷，并无不妥，邵录与此有关的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，邵录上诉认为《借款协议》中有关邵敏违法出借账户的约定导致资金违规流入股市，违反了我国证券法的效力性强制性规定，应认定无效，但邵敏授予邵录账户支配权仅是其出借款项的方式，无法改变借贷关系的本质，即便上述方式与证券法相关规定不符，也分别属于不同的法律规范所调整，且邵录主张上述规定为效力性强制性规定的理由亦不充分；同时邵录认为邵敏上述行为属于未获批准经营融资融券业务，应认定无效，但其主张无效的法律依据不能适用于涉案情形。另从《借款协议》内容看，邵录的目的是支配款项，邵敏的目的是收取利息，双方之间形成一般民法意义上的借贷关系，邵录并未证明邵敏在同一时期内向社会上不特定多数人出借账户及款项以进行股票交易，其关于《借款协议》违背社会公共利益而无效的理由亦不成立。故《借款协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，邵录认为《借款协议》无效，缺乏法律依据，邵敏有权依据协议约定要求邵录返还借款。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对邵录的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14211元，由上诉人邵录负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘丹涛
审 判 员 毛坚儿
审 判 员 魏金汉
二〇一八年五月十八日
法官助理 吴文雯
代书记员 王沂丞