山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终384号
抗诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛俊钦，男，1968年10月21日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，原系莒南县农村信用合作联社城兴分社信贷员，住莒南县城区。2014年10月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪被逮捕。2016年7月22日被取保候审。
辩护人宋卫兰，山东创序律师事务所律师。
原审被告人孙海峰，男，1974年8月20日出生于山东省莒南县，汉族，高中文化，原系山东安广置业有限公司董事长，住莒南县。2014年6月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月11日被取保候审，同年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人王彦菊，山东广春律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控被告人孙海峰犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、串通投票罪、被告人薛俊钦犯非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案，于2016年7月5日作出(2015)莒刑二初字第134号刑事判决。原公诉机关莒南县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人薛俊钦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月18日公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员于蕾蕾、许晴出庭履行职务，上诉人薛俊钦及其辩护人宋卫兰，原审被告人孙海峰及其辩护人王彦菊到庭参加诉讼。案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：一、挪用资金罪
2012年4月至11月，被告人孙海峰利用担任山东安广置业有限公司董事长的职务之便，挪用公司资金替被告人薛俊钦偿还徐某50万元，用于归还徐某在莒南县农村信用合作联社城兴分社到期贷款。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人徐某、王某1的证言、借款情况说明及借款合同等书证、被告人孙海峰、薛俊钦的供述等证据予以证实。
二、违法发放贷款罪
2012年3月至2014年3月，被告人薛俊钦作为莒南县农村信用合作联社城兴分社信贷员，在为山东安广置业有限公司筹集资金过程中，违反金融管理法律法规的规定，先后找到刘某2、朱某领、赵某、王某2、张某作为借款人，对借款人是否符合贷款条件不认真、细致、全面、深入调查，由薛俊钦办理贷款手续向城兴分社贷款共计205万元，后致无力归还，给莒南县农村信用合作联社造成重大损失。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人李某、张某、孙某等人的证言、个体工商户授信贷款申请批准书、个人借款合同、保证合同等书证以及被告人孙海峰、薛俊钦的供述等证据予以证实。
本案事实还有经原审庭审举证、质证的抓获经过、常住人口信息、控告信等综合证据予以证实。
原审法院认为，被告人孙海峰身为山东安广置业有限公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人薛俊钦身为金融机构工作人员，在工作中未能严格履行职责，违反国家规定发放贷款205万元，致使贷款到期后，大部分贷款未归还，给金融机构造成重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。被告人孙海峰、薛俊钦自愿认罪，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百八十六条第一款、第六十七条第一款、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，以被告人孙海峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；被告人薛俊钦犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万元。
宣判送达后，原公诉机关莒南县人民检察院以“孙海峰、薛俊钦在经营山东安广置业有限公司过程中，通过向社会公开宣传的方式向不特定的社会公众吸收存款，其行为应构成非法吸收公众存款罪，而一审判决没有予以认定，属于认定事实错误，适用法律不当”为由提出抗诉。原审被告人薛俊钦以“在发放贷款时，履行了审查职责，没有违规，不构成犯罪”为由提出上诉。
在二审庭审中，临沂市人民检察院提出与抗诉理由相同的支持抗诉意见。
上诉人薛俊钦提出“上诉人的行为应是民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪；上诉人不应构成违法发放贷款罪”的辩解。
其辩护人提出了“薛俊钦的行为是典型的民间借贷行为，且部分借款已被法院判决确认为民间借贷纠纷；薛俊钦的行为不构成违法发放贷款罪”的辩护意见。
原审被告人孙海峰提出了“自己的行为是一种正常的民间借贷行为”的辩解。
其辩护人提出了“孙海峰只是名义上的法定代表人，没有向社会公开宣传吸收公众存款，不应构成非法吸收公众存款罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
对于抗诉机关提出抗诉的非法吸收公众存款的事实，经二审审理查明：2012年10月22日，莒南县国土资源局公布国有土地使用权挂牌出让公告，出让莒南2012-G150号地块。同年11月21日，山东安广置业有限公司参与竞买并以851万元取得该宗地块的土地使用权。山东安广置业有限公司法定代表人孙海峰与公司实际控制人薛俊钦为筹集土地竞买保证金、公司经营资金，承诺短期用款高息回报，通过朋友介绍，以公司名义通过签订借款合同的方式向担保公司及个人借款1900余万元，其中向个人借款22笔共计1157.8万元，向小额贷款公司、担保公司借款830万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人郇月青、丁某、刘某1、卢某等人的证言、借款担保合同、保证合同、借据、欠条等书证以及被告人孙海峰、薛俊钦的供述等证据予以证实。
本院认为，原审被告人孙海峰身为山东安广置业有限公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人薛俊钦身为金融机构工作人员，在工作中未能严格履行职责，违反国家规定发放贷款205万元，致使贷款到期后，大部分贷款未归还，给金融机构造成重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。
对于抗诉机关所提“孙海峰、薛俊钦在经营山东安广置业有限公司过程中，通过向社会公开宣传的方式向不特定的社会公众吸收存款，其行为应构成非法吸收公众存款罪，而一审判决没有予以认定，属于认定事实错误，适用法律不当”的抗诉理由，经审理认为，首先，在司法实践中，民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别如下：第一，借款的目的不同。民间借贷吸收资金的目的是用于生产经营和生活，而非法吸收公众存款罪的目的一般是将所吸收的资金用于发放贷款牟利。第二，行为的对象不同。民间借贷一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对较窄，而非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象，有熟悉的人，更多的是不认识的人，借款范围非常广。第三，侵害的客体不同。民间借贷后无力还款，侵害的是债权人的债权，而非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度。在本案中，上诉人薛俊钦与原审被告人孙海峰向他人高息借款的目的是为了筹集山东安广置业有限公司筹集土地竞买保证金和公司经营资金，其借款的对象除了小额贷款公司和担保公司外，其他借款的个人也是薛俊钦、孙海峰熟悉认识的人或者是通过朋友介绍认识的人，二人最后无力还款侵害的是借款人的债权，而不是国家金融管理制度。其次，在二人所借款项中，与全部小额贷款公司、担保公司以及与绝大部分个人的借款均签订了借款合同，且在合同中均有相应的担保或者抵押，而非法吸收公众存款中的“存款”通常意义上是指将款项存入金融机构或其他单位获取利息，并且这种“存款”不要求金融机构或其他单位对存款人提供担保或抵押，因此，不能因存在高息的情况而将本案中这种有担保或抵押的“借款”的行为认定为是一种变相的“存款”。再次，本案既无证据证实薛俊钦、孙海峰向社会不特定对象吸收资金，也无证据证实二人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，二人的行为不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法吸收公众存款所应同时具备的四个条件。因此，上诉人薛俊钦与原审被告人孙海峰的行为应是一种民间借贷行为，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。故对该抗诉理由不予采纳，对上诉人薛俊钦、原审被告人孙海峰及其辩护人所提“被告人行为应是民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪”的辩解及辩护意见予以采纳。
对于上诉人薛俊钦及其辩护人所提“在发放贷款时，履行了审查职责，没有违规，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，相关的证人证言及孙海峰的供述相互印证，足以证实上诉人薛俊钦在发放贷款过程中未能严格履行工作职责，违反国家规定发放贷款205万元，致使贷款到期后，大部分贷款未归还，给金融机构造成重大损失，其行为已符合违法发放贷款罪的犯罪构成，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴洪林
代理审判员 高俊峰
代理审判员 薛彩喜
二〇一七年六月二日
书 记 员 张 宁