河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1012号
上诉人（原审被告）：吕明道，男，1955年7月8日生，汉族，住安阳市文峰区，现住安阳市。
委托诉讼代理人：侯晓丽，河南兴亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕方园，男，1985年3月19日生，汉族，住安阳市文峰区。系上诉人之子。
被上诉人（原审原告）：郑永生，男，1975年5月11日生，汉族，住安阳市文峰区。
原审被告：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住所地：安阳市北关区盘庚街48号。
法定代表人：李海法，职务：总经理。
委托诉讼代理人：闫红，河南至尊律师事务所律师。
上诉人吕明道因与被上诉人郑永生、原审被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称安阳鑫海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院(2017)豫0503民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吕明道上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：在协议履行过程中，上诉人对被上诉人郑永生实施了相应的管理，由此产生了相应的管理费，被上诉人郑永生应予支付；上诉人与被上诉人之间的协议虽无关于临时设施费用的明确约定，但上诉人已实际向开发商支付了包含安阳市鑫海花园6号楼水电工程在内的全部临时设施费用，被上诉人应向上诉人支付上诉人垫付的鑫海花园6号楼水电工程项目临时设施费用；因上诉人与原审被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司工程款结算时扣除了5.389%的税，被上诉人应返还上诉人代为支付的鑫海花园6号楼水电工程项目5.389%的税。上诉人吕明道与被上诉人郑永生约定，安阳市鑫海花园6号楼水电工程项目由被上诉人承接，被上诉人施工中途未经上诉人同意擅自撤场，严重影响工程的施工进度，为保证施工进度，上诉人不得不中途另行与他人就安阳市鑫海花园6号楼剩余水电工程签订工程合同，工程款为15万元，被上诉人郑永生应赔偿因此给上诉人造成的该15万元直接损失。在协议中约定让利为上诉人与被上诉人对自己民事权利的处分，并且在建设工程施工合同中约定一定比例的让利也是实践中普遍做法，本案中关于协议约定让利的具体比例上诉人与被上诉人有不同的主张，上诉人主张让利30%，被上诉人主张让利15%，让利比例的确定对上诉人的实体权利有重大影响，原审法院未查明上述焦点问题直接将上诉人与被上诉人协议约定的让利定性为“非法所得”并予以收缴程序违法且无法律依据。
被上诉人郑永生辩称，根据被上诉人在一审提供的证据及上诉人当庭认可，被上诉人承接的鑫海花园6#楼水电安装工程结算造价系795835.65元，由被上诉人亲自与一审被告鑫海公司委托的河南新四方造价事务所核对完成，2010年2月1日上诉人支付被上诉人水电工程款系326000元，此数额系上诉人、被上诉人在一审中均确认无异议。上诉人所谓管理费、临时设施费及5.398%税费，被上诉人不予认可。根据被上诉人一审提供的证据及上诉人当庭认可，被上诉人是鑫海6#楼水电安装项目实际施工人，主体安装工程竣工验收合格，被上诉人与上诉人约定按08定额据实结算，鑫海花园6#楼水电安装结算造价经审计确定为795835.65元（税前769094.24元），已支付工程款326000元，此上数额系上诉人当庭认可无异议。安装结算造价795835.65元减去已支付工程款326000元剩余469835.65元，被上诉人在一审中诉请欠付工程款327733.11元及利息明显没有超过该剩余数额，欠款重要事实非常清楚，依理依法应当得到法院支持。被上诉人认为一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法当庭驳回上诉人吕明道上诉请求，维持原判决裁定，一审二审诉讼费全部由上诉人承担。
原审被告安阳鑫海公司陈述称，一审判决两个地方错误，一审法院判决5页最下面一行与实际判决中第二项存在矛盾，查明事实是我公司在欠付工程款范围内，判决却是承担债务的连带责任；2、适用法律最高法关于审理建筑工程施工合同司法解释26条规定，我公司在欠付工程款的范围内不是承担连带责任。
被上诉人郑永生向一审法院起诉请求：1依法判令二被告连带偿还欠付原告工程款共计327733.11元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2017年6月9日计算至二被告偿还完毕止）；2、本案诉讼费及其他相关费用由二被告承担。
一审法院认定事实：安阳鑫海花园住宅小区项目的开发商是安阳鑫海公司，被告吕明道是鑫海花园6#楼的实际施工人，原告郑永生负责鑫海花园6＃楼水电工程项目施工。原告郑永生称与被告吕明道口头约定，承包方式为包工包料，工程结算价格双方约定按照2008年定额按税前造价让利15％据实结算。原告郑永生于2008年底组织工人进场施工，至2009年底，涉案主体工程验收合格。被告吕明道在施工期间，陆续向原告郑永生支付工程款共计326000元，原告郑永生于2010年2月1日向被告吕明道出具收到工程款326000元的收到条。2010年2月，该涉案工程全面停工。2016年9月，在安阳市北关区政府、安阳市住建局共同协调下，欲推进安阳市鑫海花园6#楼复工工作，并于2016年9月5日召开复工协调会。2017年6月9日，被告安阳鑫海公司与被告吕明道达成协议，被告安阳鑫海公司依约向被告吕明道支付协议约定的工程款数额后，吕明道退场，协议确定被告安阳鑫海公司欠被告吕明道工程款及其他款项5845159元。经审计单位核算，鑫海花园6#楼水电工程安装的造价为795835.65元，税前造价为769094.24元。现原告郑永生请求二被告支付下欠工程款327733.11元。被告吕明道对涉案工程造价为795835.65元无异议，并认可已支付原告工程款326000元，但认为应当扣除5.389%的税，并让利30%，再减去已支付的326000元，减去临时设施费用10000元，减去由于原告郑永生违约给被告吕明道造成的损失15万元，实际应当支付款项为40000元，并提供被告吕明道与其他施工队的协议为证。
一审法院认为，原告郑永生、被告吕明道作为鑫海花园6#楼水电项目工程和6#楼的实际施工人，均无建设工程的施工资质，双方关于鑫海花园6#楼水电项目工程的分包约定违反了建筑法等国家有关承包建筑施工单位应取得相应资质证书、并在其资质等级范围内承揽工程等强制性规定，应认定为无效；双方约定按照2008年定额按税前造价让利的内容系非法所得部分，依法应予收缴。原告郑永生主张让利比例为15％，被告吕明道主张应扣除让利比例为30％，收缴比例从有利于行为人的角度考虑应确定为15％（本院将另行向有关行政执法机关进行司法建议，由有关行政执法机关依法收缴）。原告郑永生作为鑫海花园6#楼水电项目工程的实际施工人，完成了该项目工作，并经过了竣工验收，其请求按照约定支付工程款的请求，本院予以支持。关于支付工程款数额，因双方对结算约定有争议，应按照分包工程造价795835.65元，税前造价为769094.24元，减去已付工程款326000元，扣除应收缴的15％部分，按照下余327733.11认定。因被告安阳鑫海公司尚未支付完毕被告吕明道涉案工程的工程款，故被告安阳鑫海公司应在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任。关于利息，本院酌定从原告向法院起诉之日即2017年7月20日起按中国人民银行同期银行贷款利率予以支付。被告吕明道辩称应按让利30％、扣除临时设施费用10000元和原告郑永生违约给被告吕明道造成损失150000元的抗辩理由，因其不能提供充分证据证实，本院不予支持。
综上，原告的合理诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告吕明道于本判决生效后十日内支付原告郑永生工程款327733.11元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年7月20日起计算至履行完毕之日止）；二、被告安阳市鑫海房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告郑永生的其他诉讼请求。案件受理费6216元，保全费2159元，共计8375元，由被告吕明道、安阳市鑫海房地产开发有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，上诉人吕明道与被上诉人郑永生关于鑫海花园6#楼水电项目工程的分包约定违反了建筑法等国家有关承包建筑施工单位应取得相应资质证书、并在其资质等级范围内承揽工程等强制性规定，应认定为无效。被上诉人郑永生实际组织施工，完成了该项目工作，并经过了竣工验收，其请求按照约定支付工程款的请求，应予支持。关于支付工程款数额，因双方对结算约定有争议，应按照分包工程造价795835.65元，税前造价为769094.24元，减去已付工程款326000元，扣除应收缴的15％部分，按照下余327733.11元认定。因原审被告安阳鑫海公司尚未支付完毕上诉人吕明道涉案工程的工程款，故原审被告安阳鑫海公司应在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任。上诉人吕明道主张根据双方约定，结算价应按让利30％、扣除临时设施费用10000元和被上诉人郑永生违约给上诉人吕明道造成损失150000元，因其未提供充分证据证实，本院对此主张不予支持。原审被告安阳鑫海公司陈述请求及理由，因其未提出上诉，本院对此不予审查。一审法院据此判决吕明道支付郑永生工程款327733.11元及利息，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人吕明道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6216元，由上诉人吕明道负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 王 冰
审判员 朱志伟
二〇一八年四月十一日
书记员 郭培培