湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6582号上诉人（原审被告）：张克勇，男，汉族，1965年3月22日出生，户籍地湖北省襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：江帮蕾，湖北联帮律师事务所律师（一般授权代理）。上诉人（原审被告）：李燕，女，汉族，1968年5月4日出生，户籍地湖北省襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：江帮蕾、陈程，湖北联帮律师事务所律师（一般授权代理）。被上诉人（原审原告）：武汉市舜鸿商贸有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区黄鹤楼街解放路439号。法定代表人：邬卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张君、项鸣宇，湖北谦顺律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人张克勇、李燕因与被上诉人武汉市舜鸿商贸有限公司（以下简称武汉舜鸿公司）的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2016）鄂0106民初6105号民事判决，向本院提起上诉。2017年10月9日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年11月21日对本案进行了法庭调查，上诉人张克勇的委托诉讼代理人江帮蕾，上诉人李燕及其委托诉讼代理人江帮蕾、陈程，被上诉人武汉舜鸿公司的委托诉讼代理人项鸣宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张克勇、李燕上诉请求：二审法院撤销原判、改判偿还本金数额为327,000元。事实和理由：一审判决未扣减张克勇已经偿还本金23,000元及认定张克勇对并未签名的《协议书》、《还款方案》担责，属于认定事实错误；一审判决采用公告送达，属于审理程序违法。武汉舜鸿公司辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2016年11月3日，武汉舜鸿公司向一审法院起诉请求：判令对方返还借款350,000元整并支付利息（自2016年7月20日起至返还借款之日止按年利率24%计算，暂计至2016年10月19日的利息为21,000元整）。经法院依法传唤，张克勇、李燕无正当理由拒不到庭，且未提交书面答辩状。一审法院认定事实：2016年6月18日，武汉舜鸿公司（甲方）与张克勇、李燕（乙方）签订的《协议书》内容有，“一、甲乙双方因2015年5月至10月期间合作经营枣阳森马店铺，甲方应于本协议签订时向乙方支付报酬148,475.36元；二、乙方向甲方借款351,524.64元，借款期限为自2016年6月20日起至乙方贷款发放时止（2016年7月19日前）；借期内利率0。逾期利率为月利率3%；三、综合上述一和二，甲方应于本协议签订时向乙方支付总计50万元整。按乙方要求，甲方将50万元支付至该账户，户名：张克勇，开户行：民生银行，账号：62×××51。甲方向该账户付款，视为向乙方付款。四、对于本协议第二条的约定，双方进一步明确如下：2.如乙方向银行申请的贷款在2016年7月19日前未能审批通过，则乙方应自2016年7月20日起至2017年7月19日止分12个月，每个月28日前向甲方返还借款本金29,293.72元，且自2016年7月20日起按月利率1.5%计算利息并在每月28日支付利息。逾期利息为月利率3%，乙方未能按本条约定按期返还本金或支付利息的，则35万元借款本金自2016年7月20日起均按逾期利率即月利率3%（重新）计算利息”。2016年6月20日，案外人刘斯向张克勇民生银行账号62×××51转账500,000元，转账附言舜鸿借款。2016年8月17日，李燕向武汉舜鸿公司出具的《还款方案》载明，“从2016年8月21日起每天存壹仟元，直至还清舜鸿公司欠款叁拾伍万元整，如果有连续两天未存，由舜鸿公司走法律程序处理”。另查明，张克勇、李燕系夫妻。一审法院认为，关于本案的借款的事实，武汉舜鸿公司列举的《协议书》和电子业务回单，以上证据能证明武汉舜鸿公司与张克勇、李燕之间存在民间借贷关系，借贷行为未违反法律、法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，应当合法有效。2016年8月17日李燕出具的《还款方案》系对该借款的还款承诺，合法有效。关于借款利率。《协议书》第四条第2项明确约定“未能按本条约定按期返还本金或支付利息的，则35万元借款本金自2016年7月20日起均按逾期利率即月利息3%（重新）计算利息”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借款双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，武汉舜鸿公司主张按年利率24%计算利息未违反法律规定，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：张克勇、李燕于判决生效之日起二十日内向武汉舜鸿公司共同偿还借款本金人民币350,000元及利息，利息以本金350,000元为基数，按年利率24%自2016年7月20日起计算至全部清偿之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,865元、保全费2,375元、公告费560元，共计人民币9,800元，由张克勇、李燕负担。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、《协议书》、《还款方案》的内容及其签名、印章均真实；2、李燕实际收到《协议书》中约定的500,000元；3、《协议书》中350,000元，属于李燕向武汉舜鸿公司的借款，用途为进货；4、涉案借款期间，李燕与张克勇为夫妻关系存续期间；5、《还款方案》由武汉舜鸿公司向一审法院提交；6、按《还款方案》，李燕夫妇分23次共计支付给武汉舜鸿公司23,000元，借贷双方对此款的性质并未约定。二审另查明，1、武汉舜鸿公司（甲方）与李燕（乙方）签订的《协议书》约定有，“借期内利率0。…按乙方要求，甲方将该50万元支付至该账户，户名张克勇，甲方向该账户付款，视为向乙方付款。…逾期利率为月利率3%，乙方（指李燕）未能按本协议约定按期返还本金或支付利息的，则35万元借款本金自2016年7月20日起均按逾期利率即月利率3%（重新）计算利息”，甲方武汉舜鸿公司（印章），乙方李燕（签名及手印），签订时间2016年6月18日；2、电子银行业务回单显示，付款人名称刘斯，收款人名称张克勇，币种人民币，金额伍拾万元整，附言为舜鸿借款；3、《还款方案》显示，“从2016年8月21日起每天存壹仟元，直至还清舜鸿公司欠款叁拾伍万元整，如果有连续两天未存，由舜鸿公司走法律程序处理”；4、户籍证明显示，张克勇户主，李燕妻，襄阳市公安局古城派出所（印章），2016年12月29日；5、民事起诉状显示，原告武汉舜鸿公司，被告张克勇、李燕；诉讼请求为“判令二被告返还借款35万元整和支付利息（自2016年7月20日起至返还借款之日止，按年利率24%计算，暂计至2016年10月19日的利息为2.1万元整）”；6、2017年4月16日，经《人民法院报》向张克勇、李燕公告送达开庭传票；7、2017年7月17日一审开庭笔录记载有，两被告未到庭参加答辩；武汉舜鸿公司陈述“（在诉讼、公告期间与两被告）没有联系。这笔35万元的借款是帮助被告在生意上过渡一下。利息计算至实际清偿之日止，24%是依据民间借贷的司法解释”。本院认定如下：一审判决认定的基本事实属实。本院认为，李燕与武汉舜鸿公司签订的《协议书》约定有借款金额、清偿日期、逾期利率等内容，李燕也实际收到借款金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方构成出借人武汉舜鸿公司与借款人李燕之间的借款合同关系。关于《还款方案》的问题。本案中，《还款方案》由李燕向武汉舜鸿公司出具的行为，可视为要约。武汉舜鸿公司接受23,000元并向法院提交《还款方案》的行为，可以推定对《还款方案》的承诺，双方依《还款方案》达成新的合意，根据《合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，《还款方案》构成合同的变更。根据《还款方案》“从2016年8月21日起每天存壹仟元，直至还清舜鸿公司欠款叁拾伍万元整。如果有连续两天未存，由舜鸿公司走法律程序处理”的内容分析，合同内容变更为借款金额350,000元，既无借期内利率的约定，也无逾期利率的约定。关于清偿本金的问题。二审中，借贷双方均承认借款人按《还款方案》向出借人支付23,000元的事实，鉴于《还款方案》并无利息的约定，该笔金额应当视为抵充本金。故此，借款人尚欠武汉舜鸿公司的本金327,000元（350,000元-23,000元）。张克勇、李燕提出一审判决未扣减张克勇已经偿还本金23,000元属于认定事实错误的主张，有证据证明，本院予以支持。关于逾期利息起算的问题。根据《还款方案》“从2016年8月21日起每天存壹仟元，直至还清舜鸿公司欠款叁拾伍万元整”的内容，1,000元/日连续存入23天至23,000元，最后一次1,000元存入的时间为2016年9月13日，故此，逾期利息的计息本金为327,000元，起算时间应当为2016年9月14日。关于逾期利率的问题。本案中，由于《还款方案》既无借期内利率的约定，也无逾期利率的约定，一审判决按年利率24%计息，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，应当予以纠正。关于债务主体的问题。本案中，涉案借款发生在张克勇与李燕为夫妻关系存续期间，一审判决张克勇、李燕共同清偿借款，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定。张克勇、李燕提出一审判决认定张克勇对并未签名的《协议书》、《还款方案》担责属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。关于审理程序的问题。一审中，在未穷尽其他送达方式的前提下，即公告送达开庭传票，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，审理程序虽存在瑕疵，但并未影响实体结果。公告送达属于人民法院法定的送达方式之一。张克勇、李燕提出一审判决采用公告送达属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，张克勇、李燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2016）鄂0106民初6105号民事判决；二、张克勇、李燕于本判决生效之日起十日内共同向武汉市舜鸿商贸有限公司偿还借款人民币327,000元；三、张克勇、李燕于本判决生效之日起十日内共同向武汉市舜鸿商贸有限公司支付利息（以人民币327,000元为基数，以年利率6%为计，自2016年9月14日起至本判决生效之日起十日内止）；四、驳回武汉市舜鸿商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币375元，由张克勇、李燕负担40元，由武汉市舜鸿商贸有限公司负担335元。一审案件受理费用，按原判决执行。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十二月十一日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔