山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第111号
抗诉机关大同市矿区人民检察院。
原审被告人贾某武，男，1990年5月24日出生于大同市矿区，汉族，小学文化，无业，住大同市矿区。2010年11月6日因打砸他人超市被大同市公安局南郊分局行政拘留10日。因本案于2014年3月9日被大同市公安局矿区分局拘留，同年3月18日经大同市矿区人民检察院决定不批准逮捕，同年3月19日被大同市公安局矿区分局取保候审，同年6月10日被大同市矿区人民检察院取保候审，同年6月23日被大同市矿区人民法院取保候审。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人贾某武犯故意杀人罪一案，于2015年4月16日作出（2015）矿刑初字第45号刑事判决。原审被告人贾某武未提出上诉。大同市矿区人民检察院于2015年4月27日作出矿检公诉诉刑抗（2015）4号抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员杨尚荣出庭支持抗诉，原审被告人贾某武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人贾某武与被害人杨某臻系朋友关系。2014年2月3日下午，被告人贾某武与被害人杨某臻等人在一起吃饭、喝酒，后相约去大同市矿区“快乐迪”KTV娱乐。期间，被害人杨某臻与其女友发生口角，被告人贾某武劝说时与被害人杨某臻发生纠纷，被其他同伴劝说准备各自离开，但双方仍互相对骂，被告人贾某武驾驶其未悬挂车牌的“起亚”狮跑汽车将正在“快乐迪”KTV门口台阶上站着的被害人杨某臻撞倒后开车离开。经鉴定，被害人杨某臻左腿腓骨粉碎性骨折，其损伤属轻伤一级。
2014年3月12日，被告人贾某武亲属与被害人杨某臻达成和解协议，一次性赔偿被害人杨某臻人民币三万元；被害人杨某臻自愿不再追究被告人贾某武任何责任并对其行为表示谅解。被害人杨某臻已于同年3月14日收到了被告人贾某武亲属给付的赔偿款3万元。
又查，被告人贾某武与朱某于2011年2月7日生育一女，二人于2014年3月6日补领结婚证。2013年9月11日，贾某武与新疆广汇租赁服务有限公司签订合同，筹资首付6万元，余款分期36个月付款租赁购买了其在本案中所驾“起亚”狮跑汽车。
原判认定上述事实的证据有：
1、王某报案及陈述材料，杨某臻是我的男朋友，杨某臻和贾某武是一般朋友关系，二人原无矛盾。2014年2月3日17时许，贾某武的对象朱某开车接上我和杨某臻去了矿区“快乐迪”KTV，贾某武和他的两个朋友也去了。我们在KTV玩了一个多小时。期间又喝了些啤酒，大约7点左右，我们从KTV出来，我和杨某臻正在KTV门前站着，贾某武开着那辆狮跑车就冲过来，一下把杨某臻撞飞出去，后贾某武等四人就开车跑了。
当晚在KTV唱歌期间，我和杨某臻拌了几句嘴，贾某武插话劝说，杨某臻说这是我们家事不让他管。因为当时都喝了酒，就互相顶了嘴，之后就散了。KTV门口有两级台阶，我和杨某臻站在最上面的台阶上。贾某武撞倒杨某臻后说：“你站起来，我撞死你。”朱某说：“撞死你不就七十万。”
2、被害人杨某臻的陈述，2014年2月3日下午4点多，李某文给我打电话让我去喝酒。后贾某武的妻子朱某开了一辆灰色“起亚”狮跑汽车，去南郊区回去村附近接上我和我对象王某去了新二区附近一家东北烧烤店，我们去的时候，贾某武、李某文、还有一男孩正在喝酒。之后我们四个男的每人喝了有2-3瓶啤酒。喝完后，贾某武、李某文说去唱歌，之后我们就去了快乐迪KTV唱了有一个多小时，我骂了我对象王某几句，贾某武就感觉不太高兴，就不唱了。结完账出去的路上，贾某武又说我不应该骂王某，我当时也喝了点酒，就顶了起来，说这是我家事不用你管，结果就互相骂了起来，后贾某武他们先出去了。我等了王某一会儿，我和王某出了KTV大门，在台阶上站着，就见贾某武开着那辆灰色“起亚”车一下子冲上来把我撞倒，朱某摇了车窗说：“撞死你不就是70万。”之后，贾某武探过身又说：“你站起来，看我撞不死你。”我就站了起来，贾某武就倒车拉上李某文和另外两个男的跑了。之后我去了同煤总医院，经检查才知道左腿下端粉碎性骨折。
我和贾某武关系一般，有时打个电话，不常见面。我俩平时没有矛盾。
3、到案经过、破案经过材料，证实2014年3月9日16时30分许，公安人员在大同市公安局车管所附近将贾某武传唤至机关讯问。
4、辨认笔录，证实2014年2月13日经对公安机关提供的16张不同男性正面免冠照片辨认，被害人杨某臻辨认出驾车将其撞伤的被告人贾某武。
5、扣押物品清单及照片，证实公安机关于2014年3月9日扣押被告人贾某武驾驶的无牌照灰色“起亚”狮跑汽车一辆。
6、指认材料，证实2014年3月12日9时许，被告人贾某武引领公安机关指认大同市矿区“快乐迪”KTV门前台阶处为其于2014年2月3日19时许实施故意伤害行为之地；指认被大同市公安局矿区分局扣押的一辆无牌照灰色“起亚”狮跑汽车，系其2014年2月3日19时许在大同市矿区“快乐迪”KTV门前将杨某臻撞倒所驾驶的车辆。
7、驾驶证、行驶证及作案工具照片，证实被告人贾某武具有驾驶车辆资格。
8、大同市矿区“快乐迪”KTV监控录像，证实案发现场状况。
9、朱某（被告人贾某武妻子）证言，2014年2月3日下午，我和贾某武、杨某臻、王某、“超超”及超超的朋友和其女友，我们一起在新二区天桥附近的一家饭店吃饭，后去“快乐迪”KTV唱歌。期间喝了有10多瓶啤酒和一些洋酒，后来杨某臻和王某吵了起来，并用啤酒瓶和麦克风打王某。我和贾某武就上去拉架，杨某臻就骂贾某武，说与他不相干，让滚开。我们一看没法再喝了，就结账出去了。在大厅，杨某臻又追出来，拉住贾某武，互相揪扯在一起，众人给拉开。贾某武出了KTV就上了车，我也上去坐在副驾驶位置上。这时，杨某臻跑出来过来拦车，不让贾某武走。后贾某武开车往前冲了一下，将杨某臻撞倒在KTV门口，是车的正前方撞在杨某臻腿部。杨某臻站起来对贾某武大骂。我们认为没事，等超超上了车，我们就开车走了。
10、公安机关情况说明材料，证实经公安机关多方联系，本案当时在场人员李某文、潘某华等人至今仍未到公安机关接受询问。
11、大同市矿区公安司法鉴定中心大公（矿）鉴（活体）字（2014）010号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，证实杨某臻左侧腓骨粉碎性骨折，其损伤评定为轻伤一级。
12、被告人贾某武在侦查期间的供述，我与被害人杨某臻关系一直不错。2014年2月的一天（农历正月初四）晚上，我、朱某、李某文、杨某臻、王某，还有李某文的一个朋友和他对象，我们在新区一饭店吃完饭，就去了矿区“快乐迪”KTV唱歌。在唱歌期间，杨某臻和他女友王某不知因为什么吵了起来，我过去拉架时，被杨某臻打了一拳，打在我脖子上。我一看喝不成了，就结账出来，在KTV底层大厅里，杨某臻揪住我的衣服不让我走，后众人拉开，我就出去开车去了。杨某臻又站到我车前骂我，我就开车加油向前走，一下将杨某臻撞倒在KTV大门的台阶上，撞到杨某臻的腿部，后王某将杨某臻扶起来，我一看没事，我就开车拉着朱某、李某文，还有那个朋友和他对象走了。我当时驾驶的是一辆灰色“起亚”狮跑无牌汽车。当晚，我喝了一瓶啤酒，杨某臻喝的有点多，话很多。KTV门前有两三级台阶。
被告人贾某武当庭供述与其在侦查期间的供述内容基本一致。
13、户籍证明，证实被告人贾某武出生日期等。
14、刑事和解协议书、收条、公安机关对被害人杨某臻、被告人贾某武哥哥贾某兵的询问材料，证实2014年3月12日，被告人贾某武亲属与被害人杨某臻经协商达成和解协议，由被告人贾某武亲属赔偿被害人杨某臻人民币三万元；被害人杨某臻自愿不再追究被告人贾某武任何责任并对其行为表示谅解。相关赔偿款已于同年3月14日全部履行完毕。
15、大同市公安局南郊分局行政处罚决定书，证实被告人贾某武曾于2010年11月6日因打砸他人超市被大同市公安局南郊区分局行政拘留十日。
16、汽车租赁合同、抵押合同、银行卡、催交汽车租金短信截图，证实被告人贾某武在本案中所驾“起亚”狮跑汽车系其于2013年9月11日向新疆广汇租赁服务有限公司以首付6万元，余款分期36个月付款的方式租赁所购。
17、结婚证、出生医学证明、户口卡，证实被告人贾某武与朱某于2011年2月7日生育一女，二人于2014年3月6日补领结婚证。
原审法院认为，被告人贾某武在与被害人杨某臻因琐事发生纠纷后，故意实施了伤害杨某臻身体的行为，致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。根据公诉机关提交的证据，被告人贾某武与被害人杨某臻系朋友关系，案发当日，二人及其家人、朋友在一起聚餐、娱乐，在KTV唱歌、喝酒期间，被害人杨某臻与其女友口角，被告人贾某武劝说时，杨某臻以口角内容为其家事为由拒绝劝解，导致被告人与被害人二人发生争吵，后被劝解，贾某武与众人离开KTV时，其实施了本案犯罪行为，致被害人杨某臻左腿腓骨粉碎性骨折，评定为轻伤一级。根据以上证据，被告人贾某武缺乏故意杀人的动机，对被害人的死亡不存在希望或者放任的态度，不具有故意杀人罪的主观要件；被告人贾某武驾车撞击被害人杨某臻，杨某臻亦未躲闪，当时并无阻却被告人贾某武继续实施犯罪的事由，被告人贾某武有能力、有条件实施进一步的行为，贾某武而是调转车头驾车离去，从客观方面看，被告人贾某武无故意杀人的行为。综上，公诉机关指控被告人贾某武构成故意杀人罪举证不充分，对该指控罪名不予采纳。案发后，被告人贾某武亲属主动赔偿了给被害人杨某臻所造成的损失，减轻了危害后果，并取得了被害人杨某臻的谅解，酌情从轻处罚；开庭审理中，被告人贾某武对公诉机关指控的犯罪事实不持异议、自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，考虑被告人贾某武犯罪后能够认罪、悔罪，积极赔偿并取得被害人谅解等情节，对其处以非监禁刑，不致再危害社会，对所居住社区亦无重大不良影响。对随案移送的“起亚”狮跑汽车，该车在本案犯罪中虽由被告人贾某武作为犯罪工具使用，但由于该车系被告人贾某武以分期付款所购，在其驾车撞人作案犯罪时，该车尚有32个月租金未付，租赁公司对该车扔持有份额为72782.72元，不能视为供犯罪所用的被告人贾某武本人财物，故对该车辆不作没收处置。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定：被告人贾某武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；随案移送的“起亚”狮跑汽车一辆，发还给被告人贾某武。
抗诉机关大同市矿区人民检察院认为，原判定性不准，量刑畸轻，贾某武具有故意杀人的心态，作案手段残忍，构成故意杀人罪。作案车辆属贾慧斌所有，应当予以没收，上缴国库，原判发还被告人贾某武，属适用法律错误。
出庭的检察员认为：1、原判认定被告人贾某武犯故意伤害罪，定性准确，但理据错误。原审被告人贾某武的行为，对被害人死亡的结果发生持放任态度，符合间接故意杀人罪的构成要件，但根据间接故意犯罪的理论，未发生相应危害后果，一般不构成该罪。2、原判量刑畸轻且适用缓刑错误。3、将被告人所有的作案工具退回被告人适用法律明显错误。
经审理查明，原判认定原审被告人贾某武于2014年2月3日下午，与被害人杨某臻发生口角，便驾车将在大同市矿区“快乐迪”KTV门口台阶上站着的被害人撞倒，致人轻伤的事实清楚，证据确实充分，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人贾某武与被害人杨某臻发生口角，便驾车撞向在台阶上的被害人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。抗诉机关认为原审被告人贾某武具有故意杀人的心态，经审查，原审被告人贾某武对被害人死亡结果的发生是否持希望和放任的态度不论，其驾车撞人的行为，是有可能造成被害人死亡结果的发生的，但实际伤情为一级轻伤。从被害人损伤程度看，以故意杀人罪论处显系不妥，出庭检察员亦认为原判定罪准确。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人贾某武主动赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，并与被害人达成刑事和解协议，依法对原审被告人从宽处罚。原审被告人贾某武亦能认罪、悔罪，符合非监禁刑的条件，原判据此对原审被告人贾某武判处缓刑是适当的。
关于抗诉机关提出作案工具发还原审被告人贾某武，属法律适用错误问题。经查，原审被告人贾某武与新疆广汇租赁服务有限公司签订汽车租赁合同和抵押合同，约定首付6万元，剩余6.116万元为其融资期限三十六个月，购买了随案移送的起亚狮跑二手汽车，以该车为抵押，并在大同市公安局交通警察支队车辆管理所作了机动车抵押登记，并领取了车牌号为晋BBU1**的机动车行驶证。说明上述合同已发生法律效力，且能证实该车为原审被告人贾某武所有。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，该车系作案工具，应予没收，上缴国库。但按照双方签订的汽车租赁合同及抵押合同的约定，原审被告人贾某武每月应付租金，现已欠费数月至2016年9月11日期满，同时抵押合同到期。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，新建广汇租赁服务有限公司大同分公司作为抵押权人对债务人原审被告人贾某武，以该车折价或者以拍卖、变卖该车的价款有优先受偿权。如对该车予以没收，抵押权人的抵押权将无法顺利实现，新疆广汇租赁有限服务公司大同分公司的利益将受到损害。本院认为，对作案工具的没收不应当损害第三者的利益，故原判决对作案车辆发还原审被告人贾某武是正确的。抗诉机关的该理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董雁翔
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年八月十七日
书 记 员 范佳旭