河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2806号
上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市万博房地产开发有限公司，住所地驻马店市文明路中段199号万博城市花园小区。
法定代表人：李占国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：智勇、豆献威，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张根红，男，1975年2月15日出生，汉族，住确山县。
委托诉讼代理人：李杰，河南驿城律师事务所律师。
上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）因与被上诉人张根红商品房预约合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万博公司的委托诉讼代理人智勇、豆献威，被上诉人张根红及其委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万博公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由张根红负担。事实和理由：1、政府实际向万博公司交付土地的时间是2013年11月，在此之前无法组织施工，故建设工期应当顺延，应自万博公司实际取得土地时开始计算建设工期。2、2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》禁止强制拆迁，导致拆迁工作不能如期进行，万博公司无法及时获取土地，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第规定，政府拆迁进度缓慢应属不可抗力，应免除万博公司相应法律责任。3、因张根红等购房人不依约交付第二笔购房款，万博公司无法继续施工，导致万博公司不能按期交房，故张根红等购房人履行交付购房款的义务应先于万博公司交付房屋的义务履行。4、万博公司分别于2015年3月10日、2015年4月20日在天中晚报刊登结清剩余购房款的公告，但张根红在一审辩论终结前仍未缴纳剩余购房款，万博公司有权依照订房协议的约定解除该协议。
张根红辩称：1、涉案工程的建设工期应按合同的约定。2、万博公司作为有建设资质的企业，在签订订房协议时应预见到拆迁能否顺利进行，该公司所称的政府没有及时拆迁不属不可抗力。3、万博公司严重违约，应继续履行合同并承担违约责任。
张根红向一审法院起诉请求：请求依法判令万博公司支付违约金238800元。
万博公司向一审法院反诉请求：请求解除万博公司与张根红签订的定房协议。
一审法院认定事实：2009年4月6日，驻马店市驿城区机关事务管理局（甲方）与万博公司（乙方）签订《定向建房协议书》一份，约定：为解决驿城区干部职工住房需求，经双方协商，乙方愿将“万博.林地海湾”项目中的临解放路“书苑座、书香座”两栋楼其中的五个单元共500套住房，定向建设为区隶属机关单位人员生活住房。2009年10月29日，张根红及案外人李炎（乙方）与万博公司（甲方）签订定房协议一份，约定：经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求。甲方愿将现开发建设的“万博.林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。驿城区政府机关事务管理局在本协议中起到双方见证、监督人作用。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向；二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定书香座三单元十三层C户，房屋暂定面积为134㎡，实际房屋面积以房管部门核定的面积为准，所交的房款多退少补，每平方米单价不变；三、房屋价格：该房屋价格为每平方米1869元，计总房款为250446元，该房价为毛坯房，地面、顶为原结构，墙面打糙，室内装饰、采暖、卫生洁具等由乙方自理，北向阳台封闭，南向阳台不封闭，落地窗封闭，该房价不含其他单位所收取的相关费用。四层带后花园的住宅另行增收35000元；四、房款支付方法：甲、乙双方签订本协议书时，乙方应一次性支付房款12万元，作为前期工程施工费用。下余房款130446元待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其它方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程：待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金。如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延：人力不可抗拒的自然灾害；政策性使该工程无法正常施工的；连续停电八小时以上的；恶劣天气的影响使工程不能保证质量停工的；乙方不按时支付房款的；六、甲、乙方权利约定：……2、如乙方不按协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方的意见，本协议自动失效。乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及已发生的税费外，剩余房款无息退还。3、除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金……；七、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订商品房买卖合同后失效，并交回甲方销毁等条款。订房协议签订当日，张根红向万博公司交纳预定金12万元。后张根红以诉争房屋超过合同约定的建设工程工期为由提起诉讼。另查明，2015年3月10日，万博公司在天中晚报刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾翰林座及书香座一单元（原三单元）各位业主：该两栋楼主体即将封顶并已取得商品房预售许可证，请您自公告之日起15日内携带定房协议书和交款收据到市解放大道西段万博林地海湾售房部办理余款续交事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年3月10日”。同年4月20日，万博公司在天中晚报再次刊登公告，其内容为“尊敬的万博林地海湾小区尚未续交房款的业主：我单位定向建设的翰林座和书香座一单元（原三单元），该两栋楼的商品房预售许可证早已取得，并多次向贵业主催办续交剩余房款，至今还有个别业主尚未办理交款手续。现再次温馨提醒尚未交款的业主，自本次公告之日起15日内，请您携带定房协议和收据到项目所在地售楼部办理续交剩余房款及相关税费事宜，特此公告，驻马店市万博房地产开发有限公司，2015年4月20日。”万博公司据此证明其催缴房款，张根红迟延交纳房款，实属违约。张根红辩称，其对此根本不知情；万博公司应在2年又9个月的施工期内，完成工程建设并通知其支付房款，而公告日期是2015年4月10日，已经超出履行期限，万博公司违约在先，其有先履行抗辩权；2015年5月其收到万博公司催缴房款的电话通知，2015年4月底，其看到朋友圈中发表的关于万博公司在报纸上刊登催缴房款的截图，至其起诉之日并未超过一个月，万博公司请求解除双方签订的定房协议没有依据，应当驳回被告的反诉请求。又查明：一、庭审后，张根红提交2012年6月15日的离婚协议一份，该协议载明“男方：张根红，37岁，双河乡韩楼村东余组。女方：李炎，34岁，同上。双方于2012年6月1日在确山县民政局办理复婚登记，双方婚后因感情不合，双方自愿提出离婚，协议如下：……二、双方婚后住房：书香座13楼归男方所有，开源座18楼归女方所有，其它财产已分割完毕……”，该离婚协议加盖有“确山县婚姻登记专用章”。张根红用以证明其与案外人李炎在离婚时协商定房协议所涉及的房屋归其所有，故其诉讼主体适格。万博公司对该证据的真实性及证明问题均无异议；二、诉讼中，万博公司提交驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部于2015年5月19日出具的证明一份，该证明载明有“影响项目区团购房施工的2#楼（书香座）一单元位置的被征收户关德印，至2013年9月21日同意签订补偿协议，于2013年10月对关德印房屋拆除后将地交与万博房产公司”，用以证明因拆迁问题，房屋建设迟延。张根红对证明的盖章无异议。但认为指挥部没有出具证明的主体资格，万博公司应当在2009年10月29日合同签订之前拆除完成，合同签订之后拆迁属于违约；三、诉讼中，万博公司提交《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《拆迁条例》各一份，用以证明在合同期间政府政策变更，出现情势变迁的情况，合同履行期间出现不可抗力的情况（即因政策性原因造成的拆迁)。张根红质证称，对证明的内容有异议。在2009年10月29日之前就存在拆迁问题，不存在不可预见的不可抗力情况；四、诉讼中，万博公司称选房活动开始日期为2009年10月10日，结束日期为2009年11月6日，诉争工程正在做二次结构。一审法院认为，关于本诉部分，一、关于张根红的主体资格，本案中，2009年10月29日，张根红及案外人李炎与万博公司签订定房协议一份，2012年6月15日，张根红与案外人李炎签订离婚协议一份，该离婚协议载明有“双方婚后住房：书香座13楼归男方所有，开源座18楼归女方所有，其它财产已分割完毕”,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）>》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定及离婚协议的上述约定，定房协议的权利义务案外人李炎不再享有，张根红以其名义提起诉讼，主体适格；二、关于定房协议的性质，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的”的规定，本案中，定房协议未有交付条件及日期等主要内容的约定，且定房协议中还约定有“本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁”，可见定房协议虽然约定了房屋的位置、面积及总价款等内容，但定房协议还明确约定要在将来签订一个新的合同，即《商品房买卖合同》，以最终确认双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。综上，定房协议的性质应为预约合同。张根红与万博公司签订的定房协议虽为预约合同，但合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同；三、关于工期，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，合同约定有“待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）”，因该条款内容系为重复使用而预先拟定，且万博公司未采取合理方式提请买房人注意，属格式条款。该条款约定从房屋选定活动之日起计算工期，因选房活动系时间期限，该条款未具体约定从选房活动开始之日还是结束之日开始计算建设工期，属约定不明，并且该条款有两种解释，根据上述法律规定，应当作出对万博公司不利的解释，即应认定为从选房活动开始之日开始计算施工工期。万博公司称选房活动自2009年10月10日起至2009年11月6日止，现张根红主张从定房协议签订之日即2009年10月29日开始计算工期，该时间晚于选房活动开始之日，故对张根红的该项主张予以采纳。诉讼中，万博公司提交驻马店市驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的证明、《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《拆迁条例》各一份，用以证明在合同履行期间发生政府政策变更，出现情势变迁。因万博公司作为有建设资质的企业，其在签订合同时应当预见到该楼盘存在拆迁问题以及拆迁是否能顺利进行，而签订合同时未对涉及拆迁的相关问题进行约定，现该公司以拆迁问题属情势变更进行抗辩，不予采纳。万博公司又辩称，在履行协议过程中，出现不可抗力情况，不应认定其存在违约，因此不应承担违约责任，但该公司未提交不可抗力情形的相关证据，故对其该项辩称不予采纳；四、关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，定房协议约定有“工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金”，依据定房协议中的上述约定，施工工期的违约起算日期为2012年10月29日，万博公司至今未完成工程的施工，构成违约，现张根红请求万博公司支付自2012年10月29日起至2015年5月5日止（共计919天）的建设工期迟延违约金，符合合同的约定，予以支持。张根红请求从2012年7月30日起开始计算违约金，与事实不符，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定每日按已交款数额的2‰计算违约金，该标准相当于日万分之二十，该约定标准明显过高，且万博公司申请核减，一审法院酌定万博公司向张根红支付违约金标准为按已交款数额的日万分之二进行计算，经核算，违约金数额为22056元（120000元×919天×0.2‰）。对张根红请求超出该数额的部分不予支持。关于反诉部分，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中，合同约定的施工期限届满后，万博公司仍未完成施工义务，此后，该公司要求张根红交纳剩余房款，张根红以万博公司应先履行其合同义务进行抗辩，符合上述法律规定，予以采纳。现万博公司以张根红未交纳剩余房款为由，反诉请求解除订房协议，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）>》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第规定，判决：一、限驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向张根红支付违约金22056元；二、驳回张根红的其他诉讼请求；三、驳回驻马店市万博房地产开发有限公司的反诉请求。如未在判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4880元，由张根红负担4429元，由驻马店市万博房地产开发有限公司负担451元；反诉案件受理费2530元，由驻马店市万博房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。万博公司提交的第一组证据为驿办（2007）34号文件、驿文（2009）4号文件、驿旧指（2010）3号文件，证明目的：1、万博公司开发的“万博.林地海湾”楼盘系驿城区政府的旧城改造项目；2、“万博.林地海湾”楼盘占用土地的拆迁补偿安置主体是政府。万博公司提交的第二组证据为驿城区政府关于橡林办事处王楼居委会王东城中村改造项目办理土地使用证的函、驿橡办（2011）127号文件、驿橡办（2015）38号文件、驿城区橡林办事处王东城中村改造项目指挥部出具的证明、驿城区政府关于王东城中村改造项目情况说明，证明目的：1、因法律禁止强制拆迁，政府拆迁工作严重滞后，“书香座”商住楼占用土地的拆迁补偿安置工作直至2013年10月底才完成；2、因政府不能及时向万博公司交付土地，致使万博公司无法及时办理建设工程施工许可证；3、万博公司不能如期开工是因国家政策性变化所致，万博公司对此不存在过错，应当免责。张根红质证意见为：万博公司在明知有政府文件的情况下，就不应当与其签订订房协议，故该公司存在欺诈行为。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对万博公司提交证据的真实性予以确认，但万博公司在政府向其交付涉案土地前即开始选房活动，而证据显示在选房协议签订之后拆迁工作仍没有完成，万博公司不能以政府未及时完成拆迁工作作为免责事由。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，万博公司与张根红签署的定房协议，系双方当事人的真实意思表示，且万博公司在张根红起诉前已取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定的规定，该协议应为有效。万博公司与张根红签订的协议虽名为定房协议，但该协议明确约定了房屋的坐落位置与面积、购房款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且万博公司已经按照约定收受张根红12万元购房款，根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同中的商品房预售合同。一审法院认定本案定房协议为商品房预约合同错误，应予纠正。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而万博公司开发的“万博.林地海湾”所占用的土地涉及拆迁补偿，在定房协议签订之前，该公司应当能够预见到拆迁工作是否能够顺利推进具有不确定性，故涉案土地的拆迁工作没有如期完成并非万博公司所主张的不可抗力。由于万博公司在与张根红签订的定房协议中明确约定了工程工期的开始时间及建设工期，张根红也信任该约定而缴纳了部分购房款，而万博公司没有按照定房协议的约定如期施工，导致工程工期严重滞后，应承担相应的违约责任。因订房协议明确约定“房屋选定活动之日起开始计算工期”，而政府迟延交付土地不能作为万博公司的免责事由，故一审法院根据订房协议的约定，认定从选房活动开始之日开始计算工期并无不当。根据定房协议约定的施工工期，万博公司应在2012年8月份之前完成涉案工程的施工，但在万博公司通过在天中晚报上刊登公告催要剩余购房款时，涉案工程施工已经严重滞后于约定的工期，在万博公司违约在先的情况下，一审法院认定张根红在万博公司催要购房款的情况下享有先履行抗辩权并无不当。因张根红在万博公司完成涉案工程施工之前享有先履行抗辩权，其未缴纳剩余购房款的行为并未违反定房协议的约定，一审法院据此驳回万博公司提出的解除订房协议的诉讼请求并无不当。
综上所述，原审判决虽对案由认定错误，但判决结果正确，应予维持；万博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4880元，由上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李强
代理审判员 刘辉
代理审判员 王威
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘青