浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6801号
上诉人（原审原告）浙江电联通信机房工程技术有限公司，住所地浙江省杭州市江干区杭海路238号森禾商务广场1幢1306室。
法定代表人刘元春，董事长。
委托代理人余友飞，浙江汉鼎律师事务所律师。
委托代理人刘丽晨，公司员工。
被上诉人（原审被告）言信板业（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江市同里镇邱舍工业区。
法定代表人陆群，董事长。
委托代理人毛小刚，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人浙江电联通信机房工程技术有限公司（以下简称电联通信公司）为与被上诉人言信板业（苏州）有限公司（以下简称言信公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初3609号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：
2010年10月8日，电联通信公司、言信公司签订一份买卖合同，约定言信公司向电联通信公司提供机械手工板等材料。后言信公司基于该份买卖合同起诉至原审法院，原审法院于2016年1月20日立案受理了该案【案号（2016）浙0104民初680号】。2016年1月28日，原审法院依据言信公司的申请，作出（2016）浙0104民初680-1号民事裁定书，裁定冻结电联通信公司的银行存款人民币850000元，或查封、扣押其相应价值的财产。2016年2月25日，原审法院依法对电联通信公司名下中国农业银行015201040007871号账户进行冻结。2016年3月29日，言信公司与俞某达成付款协议，付款协议中注明：“乙方：俞某（浙江电联）”，约定：双方自友好合作以来，截止2016年2月26日，乙方尚欠甲方（言信公司）货款512142.77元，甲方同意乙方按380000元分三期支付给甲方；如乙方有任何一期未按时支付，甲方有权要求乙方按双方确认的全部欠款512142.77元支付，并支付违约金100000元，且乙方个人承担连带责任；等等。2016年4月6日，言信公司向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2016年4月6日作�（2016）浙0104民初680号之二民事裁定书，裁定准许言信公司撤回起诉。同日还作出（2016）浙0104民初680号之三民事裁定书，裁定解除对电联通信公司的银行存款人民币850000元，或查封、扣押其相应价值的财产。2016年4月8日，原审法院依法对电联通信公司名下中国农业银行015201040007871号账户进行解封。电联通信公司认可与俞某有长期合作关系。电联通信公司陈述，部分订货单上同时显示“浙江电联通信机房工程技术有限公司”“俞某”字样，是电联通信公司在2011年曾将部分业务承包给俞某公司，俞某先签字列明具体供货清单给电联通信公司，电联通信公司再向言信公司订货，该部分订单跟本次诉讼标的无关。
另查明，2012年5月14日，言信公司出具询证函给俞某，载明：截止2012年5月14日，应收货款为671559.89元，未开票424512.83元。2013年1月18日，言信公司出具询证函给俞某，载明：截止2012年12月31日，应收货款为512142元，未开票512142元。2014年2月24日，言信公司委托律师出具律师函给电联通信公司，要求其支付拖欠的货款512142元。电联通信公司认可收到律师函但未做答复。
电联通信公司一审的诉讼请求：1.请求判令言信公司在国家级刊物或同级媒体上向电联通信公司赔礼道歉；2.请求判令言信公司向电联通信公司赔偿如下损失：利息损失9244元，营业损失、上市进程终止损失100000元，名誉损失50000元，共计159244元。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案的争议焦点为言信公司对电联通信公司的财产申请保全是否存在过错的问题。原审法院认为，申请财产保全错误损害赔偿适用过错责任。由于财产保全是争议尚�在法院终局判决作出前采取的强制措施，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并且尽到了一个普通人的合理注意义务，即不能认定财产保全申请有过错。就本案而言，言信公司在（2016）浙0104民初680号案件中起诉要求电联通信公司支付货款，原审法院认为，电联通信公司与言信公司于2010年10月8日签订的买卖合同仅对合同标的、单价作了约定，且约定以实际提供量结算，而对数量、发货时间、履行期限等均未做约定；且2011年期间电联通信公司发给言信公司的订货单中有大量的订货单落款处为俞某，言信公司有理由相信俞某有代理权，并按照落款为俞某的订货单继续发货；且2014年2月言信公司委托律师向电联通信公司邮寄律师函催讨货款，电联通信公司收到该律师函但未向言信公司做出否定的意识表示，言信公司基于当时了解到的事实和客观上能举证的证据范畴而起诉，对于其主张的法律关系及诉讼请求，难以认定其存在故意或重大过失，未尽到普通人的合理注意义务。因现有证据不足以证明言信公司提出财产保全申请时主观上存在损害电联通信公司财产权益的故意或者重大过失，故对于电联通信公司主张言信公司赔偿因申请财产保全错误而给其造成的损失的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，原审法院判决：驳回电联通信公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3485元，由电联通信公司负担。
宣判后，电联通信公司不服，向本院提出上诉称：
一、一审法院对相关事实认定不清，对本案关键证据审查存在严重遗漏。
（一）上诉人与被上诉人之间已无货款纠纷，被上诉人明知与其发生货款纠纷的是案外人俞某，如此重要事实，一审法院却未予以认定：1.上诉人与被上诉人之间的货款已于2012年前全部结清，2012年后双方无任何业务来往，更不可能有订单产生。上诉人与被上诉人之间的货款，共计2733901.59元，上诉人早在2012年1月1日以前已全部付清。根据双方之间的《销售合同》及实际操作，都是先开票后付款，被上诉人在已撤诉案件2016浙01**民初680号中提供的证据编号为65-88号发票，显示日期都是在2011年及2010年，却没有2012年以后的发票。由此可以看出，被上诉人对于2012年以后与上诉人之间无业务来往、无货款纠纷，是明知的。2.被上诉人所要追讨的货款，是2012年后与俞某之间的订单。上诉人提交的一审证据6《订货单》9份（也即被上诉人在已撤诉案件2016浙01**民初680号中提供的证据编号为56-64号订货单），显示内容为：订货单，尾处标明俞某，日期2012�1月14日-2012年5月7日，订单中无任何“浙江电联通信机房工程技术有限公司”字样。并且59号订货单中明确写明，“订货单位：俞某”。3.被上诉人为追讨货款，与其对账的是俞某，与其签订付款协议的是俞某，这期间根本没有上诉人的任何盖章或确认意见。上诉人提交的一审证据4《付款协议》、证据5《询证函》，这两份证据上被上诉人自己很清楚写明了“乙方：俞某”、“致：俞某”，并且都有被上诉人的盖章与俞某的签名，却没有上诉人的任何盖章与确认意见。前述证据非常清楚地相互印证了，被上诉人明知2012年后与上诉人已无业务往来，明知2012年后是俞某向其订货，进行货款的结算与对账也是俞某，与上诉人无关。
（二）上诉人与俞某之间并没有委托代理关系，也构不成表见代理，一审法院却错误地认定被上诉人“有理由相信俞某有代理权”。1.�某不是上诉人公司员工，也不是上诉人授权的业务代表。被上诉人与俞某之间达成的付款协议，以及询证函、订货单上俞某的签字确认，没有上诉人的任何盖章与签字，俞某也从未出具过任何来自上诉人公司的授权委托书或介绍信，俞某签字确认后被上诉人也从未要求上诉人对付款协议等予以追认。2.上诉人与被上诉人的订货单，俞某与被上诉人的订货单，在格式上、订货时间上明显不同，能清楚地区别出来是两个不同的订货主体。上诉人与被上诉人之间的订货单（也即被上诉人在已撤诉案件2016浙01**民初680号中提供的证据编号为4-55号订货单），时间都发生在2011年及之前，订货单抬头的醒目位置显示的都是“电联订货单”或“浙江电联通信机房工程技术有限公司订货单”字样，排版格式都是竖排。而俞某与被上诉人的订货单（也即被上诉人在已撤诉案件2016浙01**民�680号中提供的证据编号为56-64号订货单），时间都发生在2012年1-5月，订货单抬头的醒目位置显示的却只有“订货单”，尾处写明“俞某”，订货单无任何“浙江电联通信机房工程技术有限公司”字样，排版格式变成了横排。3.在没有任何委托授权的情况下，俞某根本无权代表上诉人与被上诉人签订《付款协议》。上诉人根本没有授权俞某代表去协商、签订任何协议，被上诉人起诉上诉人要求支付货款后，不与上诉人协商解决，却直接与俞某协商，并签订《付款协议》，之后马上撤销对上诉人的起诉。再结合2011年、2012年不同的订货单，由此可以看出，被上诉人对于2012年以后发生的订货主体是俞某，与上诉人之间已无订单关系的情况，是明知的。被上诉人在客观上没有任何理由相信俞某是代表上诉人订货，更没有理由相信俞某享有代理权。
（三）一审法院�漏了对证据14增值税发票的认定与审查，混淆了事实。2016年3月29日，被上诉人与俞某达成《付款协议》（一审证据4）后，即于2016年4月1日、4月8日直接向俞某任法人代表的“余姚雅华通信设备有限公司”开具了总金额为38万元的增值税发票2张，这38万元的总金额恰恰与《付款协议》里俞某应付被上诉人的金额相一致。俞某所在的“余姚雅华通信设备有限公司”于2016年4月1日及之后分三批付款给了被上诉人。2016年4月6日，被上诉人即向法院申请了撤诉。该份增值税发票非常清楚地证明了被上诉人明知所要追讨的货款是俞某，而不是上诉人。否则，被上诉人所开增值税发票的抬头应该是上诉人，要求付款的也是上诉人。一审法院对如此重要的证据，却没有作出合理的审查与认定，导致在事实认定上存在错误。
二、被上诉人为达到让俞某付款目的，故意先起诉了上诉人，俞某付款后再申请撤诉，对上诉人的诉讼明显属于恶意诉讼，申请财产保全存在严重过错。
（一）本案的事实情况梳理：2012年1月14日-2012年5月7日：俞某向被上诉人订货；2012年5月14日、2013年1月18日：被上诉人向俞某出具询证函确认对账；2016年1月20日：被上诉人向杭州市江干区人民法院起诉了上诉人，要求支付货款；2016年1月28日：被上诉人向法院申请查封了上诉人银行账户；2016年3月29日：被上诉人与俞某达成《付款协议》，付款金额38万元；2016年4月1日、4月8日：被上诉人向俞某任法人代表的“余姚雅华通信设备有限公司”开具了总金额为38万元的增值税发票2张；2016年4月1日及之后：余姚雅华通信设备有限公司分三批共38万元付款给了被上诉人；2016年4月6日：被上诉人向法院申请了撤诉。
（二）被上诉人在对上诉人的诉讼与财产保全�，并未尽到“普通人的合理注意义务”，主观故意明显。从上述的时间节点和事实来看，被上诉人对所欠货款属于俞某，付款人是俞某，是明知的。被上诉人为了达到让俞某付款目的，恶意地利用了上诉人与俞某之间的关系，故意先起诉上诉人、查封上诉人银行账户，起诉之后被上诉人却与俞某私下协商，在上诉人不知情的情况下达成付款协议，付款目的达到后即申请了撤诉。被上诉人的一系列行为，主观故意非常明显，根本未打算尽到“普通人的合理注意义务”，属于典型的恶意诉讼和恶意保全行为。
（三）一审法院对默认的意思表示推断，作出了错误的认定。对于默认的意思表示应有法律明确规定，而不应该由法院推断而出。但在一审判决中，对于被上诉人于2014年2月24日出具给上诉人的律师函，因为上诉人未答复，法院就推断出上诉人未做“否定的意思表示”，并认定被上诉人已尽到了普通人的合理注意义务。这样的推断于法无据，并导致事实认定不清。
三、被上诉人的恶意诉讼与保全行为，严重损害了上诉人的企业形象、商业信誉，并造成了严重的经济损失。2016年2月初，上诉人与证券公司、律师事务所签订协议，进行新三板挂牌上市辅导，并支付了相应费用（一审证据9、10）。由于涉及重大诉讼和公司账户查封，导致上诉人新三板挂牌上市进程终止。并造成了上诉人近3个月不能正常发放职工工资、支付其他企业货款、缴纳政府税款，严重影响了公司的正常生产经营活动，无法正常履行与他人的经济合同。
综上，请求依法撤销一审判决，改判：1.请求法院判令被上诉人在国家级刊物或同级媒体上向上诉人赔礼道歉。2.请求法院判令被上诉人向上诉人赔偿如下损失：利息损失9244元，营业�失、上市进程终止损失60000元，名誉损失10000元。共计79244元。3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人发表答辩意见称：本案一审判决事实认定清楚，法律适用正确，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回。具体而言，有关上诉人认为的被上诉人明知与其存在货款纠纷的是案外人俞某一节，被上诉人在一审中已经提交了相关证据。本案涉及的买卖合同纠纷，存在于两公司之间。上诉人主张，双方的货款已经在2012年结清，缺乏证据证明，被上诉人公司财务记账双方之间的货款不存在2012年结清的说法，上诉人称相关案件涉及货款是2012年以后和俞某涉及到的订单，没有上诉人公司的标志字样，是与事实不符的。被上诉人查看单据后认为，虽不是正规的上诉人字号，但是也注明了中国电联的字样，字样代表了上诉人公司。上诉人认可俞某�为代表在2012年以前的订单，不认可2012年以后的订单，这是上诉人主观的人为割裂，是为了达到自己的诉讼目的。至于上诉人称有关询证函、付款协议只有俞某的签字，这符合业务往来的实际情况。俞某作为上诉人代表个人签章完成交易，根据业务操作习惯，是符合事实的，也与被上诉人提交的相关证据能够形成合理的证据链，是具有证据效力的。增值税发票是俞某代表上诉人公司与被上诉人就相关案件和解后处理有关货款时，按照上诉人要求处理的。就本案所涉及的材料买卖业务而言，由其他的关联单位或者材料供应链上的单位代付款，这样的操作是常见的，不能否认本案实际的合同关系，被上诉人提交的证据证明合同关系是存在的，一审对增值税发票的审查是合理的。一审判决中有关双方当事人行为主观的认定是正确的，坚持一审的答辩意见。
上诉�提交以下证据：
1.付款明细分类账，证明上诉人的货款已于2012年前全部结清。
2.交易明细单，证明俞某根据与被上诉人达成的付款协议及开票向被上诉人付款。
被上诉人对上述证据发表质证意见认为，上述证据均不属于新证据。关于其证明内容，证据1，是上诉人公司的内账，属于单方证据，证明内容不予认可。证据2，关于付款单收款方式，不足以证明上诉人主张的有关欠款或者买卖合同纠纷存在于被上诉人和案外人俞某之间的。由其他单位代付款也是常见的付款方式。关于本案实际的法律关系应当依照双方的买卖合同。一审判决在事实中，虽不涉及买卖合同的认定，但是在盖然性上也认定了被上诉人不存在的主观恶意，这是正确的。
上诉人申请证人俞某出庭作证，以证明证人和被上诉人之间的欠款，付款协议的签订情况�付款的事实。
对证人证言，上诉人发表质证意见认为，2011年和2012年的订单间区别明显，2011年订货数量非常大，而2012年订货数量少，可以看出是有区别的。2012年１月４日的订货单上“中国电联”四个字，是被上诉人自己加上去的，和被上诉人的字迹是一致的，与上诉人无关。上诉人和被上诉人的货款结算已经完毕，2012年之后，上诉人没有给被上诉人支付任何货款，俞某和被上诉人的货款上诉人没有支付过，可以从银行明细中看出。俞某和被上诉人签付款协议时，没有和上诉人协商过，上诉人也没有任何授权给俞某。
被上诉人发表质证意见认为，俞某承揽了上诉人的业务，向被上诉人发出的订单，这种形式没有确定的标准，从相关案件的证据目录第二页，从2010年开始就有俞某以上诉人公司名义向被上诉人发出的订单，最开始是手写到之后的打�，再变成有电联抬头的表格，再变为手写表格形式，这种形式不能作为认定俞某实施订货行为性质的判断标准。2012年手写的中国电联，不管是俞某自己写还是发单人写的还是被上诉人写的，证明当时都是上诉人公司的订单，被上诉人相信俞某是代表上诉人公司进行的业务。俞某今天陈述的2012年以后自己就和上诉人没有关系，是他自己和上诉人之间的一致意见或者协议，其并没有告知被上诉人，不影响被上诉人基于之前的判断。2012年的单子51万是余款，其他是上诉人公司支付的，他认为是个人签订的业务是主观的判断，不具有客观性。请求法院针对客观事实依法认定。证人的陈述，不是新证据，关于证言怀疑存在虚假陈述。希望法庭依法查明事实。
对上诉人提交的证据，本院认为，上述证据待证事实均缺乏有效证据予以印证，对其证据效力不予采信。
被上诉人未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，实施财产保全的目的是通过对当事人的财产处分权利予以限制，以确保生效判决的执行。虽然前案，即原审法院（2016）浙0104民初680号买卖合同纠纷案以被上诉人撤诉结案，但在该案中：被上诉人基于双方间2010年间签订的买卖合同以及与案外人俞某间的对账询证函为主要依据，诉请上诉人支付所欠货款；原审法院依据上述买卖合同的约定以及俞某在合同履行中的地位作用，综合认定言信公司有理由相信俞某具备上诉人方代理人的表象，并无不当。本案中，上诉人主张俞某自2012年始，已独立于上诉人公司由其自主经营，但其并未提交有效证据证明其已向被上诉人方明确告知该事实抑或被上诉人对此情形应属明知；而有关2012年间的订单与此前订单的格式、内容存有的差异，在无有效证据印证的情形下，仅以此差异为据主张俞某的行为性质，显属依据不足。据此，原审法院认定被上诉人在前案中以上诉人为被告，并申请财产保全并无故意或者重大过失，应属适当。相应的，上诉人以其因上述财产保全为由遭受财产损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3485元，由上诉人浙江电联通信机房工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 周志军
审判员 余江中
二〇一七年十二月二十二日
书记员 逯遇草
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