浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3018号
上诉人（原审原告）钱杏花，女，1956年11月23日出生，汉族，现住杭州市江干区。
委托代理人周雄，浙江三衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）傅译林，男，1987年2月18日出生，汉族，现住杭州市江干区。
委托代理人蒋子侃，浙江人地律师事务所律师。
上诉人钱杏花为与被上诉人傅译林侵权责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院作出的（2015）杭江民初字第1219号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：钱杏花是杭州市江干区静怡花苑3幢406室房屋的所有权人，傅译林是该房屋的抵押权人，抵押担保的债权数额为100万元，约定期限为2013年4月12日至10月11日。2014年11月17日，钱杏花出具承诺书，内容为：本人钱杏花承诺于2014年12月15日前搬空静怡花苑3幢406室房屋，如未搬则傅译林有权更换此房屋门锁并放弃房屋内所有物品。钱杏花（出租人）与傅译林（承租人）曾签订房屋租赁合同，内容包括：租赁房屋为静怡花苑3幢406室房屋，租赁期从2014年12月15日至2024年12月14日，租金12000元；如利息正常支付，则租金也正常支付，租赁合同和借款合同为连带；等等。2014年12月15日钱杏花及家人已从静怡花苑3幢406室房屋中搬离，钱杏花将该房屋的钥匙交给了傅译林。此后钱杏花、傅译林曾出售过静怡花苑3幢406室房屋，未能成交。傅译林更换了静怡花苑3幢406室房屋的门锁，2015年2月左右，钱杏花撬锁进入静怡花苑3幢406室房屋居住，此后钱杏花、傅译林多次撬掉过对方更换的该房屋门锁。2015年5月3日左右，傅译林搬入静怡花苑3幢406室房屋居住至今。钱杏花于2015年5月13日向公安机关报案称其被非法侵入住宅，2015年5月20日，公安机关作出终止案件调查决定书，认为现有证据不足以证明构成非法侵入他人住宅的情形，决定终止调查。另查明，傅译林于2015年3月18日至本院起诉钱杏花，主张钱杏花于2013年4月12日、13日向其借款100万元，以静怡花苑3幢406室房屋作抵押担保；诉请判令钱杏花归还借款本金100万元、借款利息96000元（2013年4月12日至10月11日）、逾期利息、律师费，钱杏花所有的静怡花苑3幢406室房屋拍卖或变卖后所得款项由傅译林优先受偿；案号（2015）杭江商初字第599号。本院于2015年5月12日作出（2015）杭江商初字第599-1号民事裁定，认为因傅译林反映案涉借款的实际用款人为案外人钱元花，而钱元花因涉嫌集资诈骗罪被立案侦查，故该案相关事实需待钱元花刑事案件审结完毕才能确定，裁定该案中止诉讼。
钱杏花的一审诉讼请求为：判令傅译林腾空房屋交还给钱杏花。
原审法院认为，钱杏花以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼，主张傅译林侵害了其对静怡花苑3幢406室房屋享有的房屋所有权。原审法院认为，虽然现在傅译林在静怡花苑3幢406室房屋内居住，但钱杏花及家人是自行从静怡花苑3幢406室房屋中搬离的，该房屋的钥匙也是钱杏花于2014年12月15日交付给傅译林的，钱杏花又与傅译林签订过房屋租赁合同，虽然合同书未载明签订日期，但从约定的租赁期（2014年12月15日至2024年12月14日）可以认定该房屋租赁合同是在2014年底签订的，傅译林是基于房屋租赁合同关系占有使用了静怡花苑3幢406室房屋。因此，钱杏花主张傅译林的行为构成侵权依据不足；对钱杏花要求傅译林腾空交还静怡花苑3幢406室房屋的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回钱杏花的诉讼请求。一审案件受理费减半收取40元，由钱杏花负担。
宣判后，钱杏花不服，向原审法院提出上诉称：一、在案涉房屋租赁合同中，明确约定，此合同在未能及时还款时生效，而双方间的民间借贷纠纷业已中止，双方间的债权债务关系还处于不确定状态，不存在未能及时还款的情形。因此，案涉房屋租赁合同并不具备合同生效条件。此外，该租赁合同约定，租赁合同和借款合同为连带，那么因借款合同诉讼已中止，故与之连带的租赁合同当然应该有待该借款合同诉讼结果确定后才能确定是否生效。最后，在该租赁合同中约定了纠纷解决方式，但是被上诉人在未经仲裁及诉讼的情况下，强行入住上诉人的个人房屋，应属侵权。二、从承诺书中有关放弃屋内所有物品的表述以及该纠纷经上诉人多次向公安机关报警的事实，应该推定上诉人是在受胁迫的情况下违背真实意愿出具的该文件。从双方间曾有出售该房屋的情形也可以推断出，上诉人搬离该房屋也是为了保障房屋顺利出卖，而非同意被上诉人入住。根据被上诉人是在签订案涉租赁合同半年后才搬入该房，结合代理居间协议，印证上诉人将房屋钥匙交给被上诉人也是为了确保房屋买卖能够顺利成交，而非为履行租赁合同。后来因房屋买卖未能成交，被上诉人拒绝返还钥匙，才发生双方多次撬换门锁的时间饭食。此外，该租赁合同及承诺书均是被上诉人根据自己的意愿，单方事先打印好的，属格式合同。综上，原审法院将上诉人交钥匙的行为认定是履行房屋租赁合同，没有事实和法律依据，显失公正。请求撤销一审判决，判令被上诉人腾空房屋并将房屋交还上诉人；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：虽然被上诉人在案涉房屋居住的，但上诉人及家人是自行从案涉房屋中搬离的，房屋钥匙也是上诉人于2014年12月15日交付给被上诉人。双方之间签订了房屋租赁合同，期限是从2014年12月15日至2024年12月14日，被上诉人是基于房屋租赁合同占有使用房屋的，所以被上诉人的行为不构成侵权，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人向本院提交以下证据：1、委托书公证书一份，用于证明上诉人委托被上诉人处理案涉房屋转让的相关手续；2、房地产买卖居间代理合同一份，用于证明该房屋已经要转让给另外一方张欣然；3、房地产转让合同以及房地产转让合同补充协议书各一份，用于证明房屋要转让给张欣然的事实，但是因为被上诉人要求将钱款打到被上诉人账户，但是买房人要求将钱款打入上诉人账户，因为打款争执所以房屋没有卖成。被上诉人认为，以上证据都形成于二审之前，上诉人一审时已经取得但是并未提交一审法院，均不是新证据；其次，证据1的真实性合法性无异议，但与本案没有关联，从该公证书可以证明2013年4月12日上诉人确实本人向被上诉人借款，而被上诉人为确保款项能正常归还，归还期限为2013年11月11日，所以双方约定去办理委托书以及房屋抵押手续，以便于被上诉人能自行变卖房屋，但是后来被上诉人考虑到若自行变卖，双方对房屋价格会发生争议，所以就没有变卖房屋；对证据2代理合同，真实性合法性没有异议，关联性有异议，该证据仅能证明上诉人于2014年12月25日与案外人张欣然签订了房屋买卖居间代理合同，准备变卖涉案房产，该事实被上诉人也了解，同时也愿意配合，但是最终双方没有成交，没有成交是因为总价问题，付款可能也存在问题，所以没有谈拢，所以后来才有被上诉人要求将上诉人房屋租赁给被上诉人；对于证据3，房屋转让合同及补充协议的质证意见同居间代理合同的质证意见。本院认为，被上诉人对上述证据真实性无异议，本院亦予以确认。
经本院审理查明，浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2015）129号起诉书，指控被告人钱元花犯集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院于2015年11月4日作出（2015）浙杭刑初字第135号刑事判决，该判决现已生效。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，案涉房屋登记为钱杏花所有，傅译林亦认可案涉房屋系由其占有使用。根据钱杏花与傅译林签订的案涉租赁合同、钱杏花出具的承诺书，并结合双方当事人关于案涉房屋曾对外出售经过的陈述来分析，系钱杏花将案涉房屋交由傅译林占有。现钱杏花在本案中主张傅译林侵害其房屋所有权，依据并不充分，原审法院对其诉请傅译林腾退案涉房屋的主张未予支持，并无不妥，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人钱杏花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年一月十一日
书 记 员 孔文超
傅译林在本案审理过程中出具承诺书，载明，杭州市江干区静怡花苑3幢406室房屋现由傅译林占有使用，至其与钱杏花民间借贷纠纷一案（原审法院（2015）杭江商初字第599号）生效后，其无条件腾退搬离该房屋。
本案的处理存在一定的复杂性，即傅译林一方面已经在法院起诉行使抵押权人的优先受偿权，另一方面又通过租赁方式变相实现债权。前者因为与另一刑事案件牵连而被中止，后者从表面上看是当事人的自愿。但是从该租赁合同上注明字样以及当事人表示来看，该租赁合同名为租赁实为实现债权的担保，双方间并无真正的租赁合同关系与意愿。那么在此情形下，如何来平衡利益，就十分棘手，一方面傅译林方的债权因为案件中止遥遥无期，而钱杏花方房屋被他人占有，又无法用益。所以承办人的当初的思路是想借助以物抵债的思路，从后面的租赁并非真实的租赁意思表示入手，认定该租赁合同无效。但是现有的物权法也并不禁止抵押物的用益，并且钱杏花也已经实际办理了该房屋，再判令傅译林腾退，等到恢复审理了再到执行拍卖阶段又要涉及腾退的问题。因为当时刑事案件的裁判情况不明朗，但是到了最近刑事案件的一审下来了，而且当事人都没有上诉，而且也没有认定傅译林因案涉借款而有犯罪事宜，和借贷案件的承办热沟通后，她的意见也是认定借款要支持的。那么考虑到两个案件衔接妥善的问题，承办人让傅译林出具了承诺书，表明了其在实际接待俺家执行时及时腾退的意思表示，至于房租费用的事宜，则不再本案中审理认定，因为双方关于租赁实际上并不是真正的意思表示，只是债权担保，而相应的费用也没有实际支付，所以要根据当地实际情况予以考虑该占用费用。那么本案的处理，也就简单明了了，根据双方的现有明示表示，可以认定搬离案涉房屋以及傅译林的占有是钱杏花的允许的，再者加之双方还有过协议出卖房屋抵债的经过，虽然没有成交，但是钱也是明确认可用房屋抵债的，则其主张侵权是不成立的。而且主要考虑借贷案件的审理也是马上会下来的，所以也是避免二次执行腾退，因此，本案还是以驳回上诉为妥。因傅译林在本案中亦明确，其与钱杏花签订案涉租赁合同，系为了减少钱杏花未如期归还借款本息造成的损失，以房屋租金抵扣借款利息，其也未依约支付房屋租金。故有关傅译林占有期间所应承担的费用，不属本案审理范围，可由钱杏花另行依法主张。、
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