湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂01行终211号
上诉人（原审原告）叶苗，男。
被上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理（执法）局,住所地武汉市洪山区南湖大道52号。
法定代表人方颢，局长。
委托代理人桂文静，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人叶苗因诉被上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）行政强制行为及行政赔偿一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山行初字第00077号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月28日，被告所属卓刀泉中队接到举报，反映卓刀泉××号有人在对房屋加层。卓刀泉中队当即到现场调查，发现涉案房屋为平顶，屋顶东西两边正在加层建设，尚未封顶，没有办理规划许可手续。2015年5月30日，被告所属卓刀泉中队再次到达现场，对涉案房屋屋顶东西两边加层的建筑予以强制拆除。另查明，涉案房屋系原告父亲叶欣与ＸＸＸ1987年4月1日共同申请，经武汉市洪山区人民政府核发《居民修建房屋许可证》，批准建设两层共216平方米。后原告父母亲相继去世，原告一直居住使用该房屋。2006年12月8日，原告取得了武汉市军队离退休干部蔡家田休养所出具一份证明，载明“洪山区政府、土地规划局、房产局：叶欣是我所管理的离休干部，现住卓刀泉××号，其住房为上世纪八十年代初所建，砖混二层平顶，设施不全，且多年漏雨失修，处于危房状态，现需加固、加层、修缮，望贵局给予支持、审批。”2015年3月23日，原告向武汉市洪山区卓刀泉街关公社区居民委员会提交申请，内容为：“我父亲上世纪七十年代末从军队落户洪山区卓刀泉××号，其住房为砖混二层平顶，设施不全，历经近40年漏雨失修，无法居住，现需加固加层修缮，望社区街道给予支持批准。”该社区签署“情况属实”意见。嗣后，原告并未取得涉案房屋的改、扩建规划许可手续。2015年5月初，原告与雇请的民工商定好价格后，开始在涉案房屋屋顶东西两边进行加层建设。2015年5月30日加层建筑被强制拆除后，原告于2015年6月9日花费2230元，购买130片石棉瓦，请人搭盖在涉案房屋屋顶。庭审中，被告陈述拆除的加层建筑东西两边分别为4.4平方米，面积共8.8平方米，原告则陈述拆除建筑面积共有40余平方米。审理中，原告以被告的行为导致其原两层楼房预制板及墙体损坏，下雨漏水，导致室内财产受损，申请：1、对涉案的位于武汉市洪山区六合村133号房屋二楼八间房楼顶预制板开裂、承重墙开裂、墙面损坏以及一楼六间房、一楼东面和西面的客厅、书房、大小房各一间、走道、厨房、卫生间墙面损坏的原因及损失价值进行司法鉴定。2、对二楼五间房地板、一楼三间房地板、楼梯地板损坏的原因及损失价值进行司法鉴定。原审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对损坏原因进行司法鉴定，委托中衡保险公估股份有限公司湖北分公司进行损坏价值司法鉴定。2017年1月17日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字【2016】SW2681号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：三层拆除墙体施工对二层墙体饰面的损坏、二层预制板交接处的开裂稍有影响，对其他无影响。2017年7月18日，原审法院通知中衡保险公估股份有限公司湖北分公司及原、被告到涉案房屋进行现场勘验，因原告拒不配合勘验工作，导致无法进行损坏价值鉴定。
原审法院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第二款“区城市管理执法局负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作”、第二十三条“城市管理执法机关应当加强巡查，及时制止违法建设行为。未经城市规划管理部门审批搭建建筑物、构筑物或其他设施的，由城市管理执法机关责令改正并限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除……”以及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条“城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的、验收合格后未按照规定办理建设工程规划许可证又进行建设或改造的，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的建筑物、构筑物或者其他设施”、第二十条“违法建设一经发现，相关部门和单位应当及时制止，依法快速处置。”被告洪山区城管局作为区级城市管理执法部门，对洪山区内未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，具有依法查处的法定职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定，行政机关在作出行政决定后当事人在决定的期限内不履行义务的，行政机关应当书面催告当事人履行义务，并听取陈述和申辩，进行复核，需要强制执行的，应当作出强制执行决定。同时《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条规定：“城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除……。”本案中，原告叶苗在未取得建设工程规划许可证的情形下，于2015年5月雇请民工对涉案房屋屋顶东西两边进行加层建设，属于违法建设行为。被告虽然具有对原告的违法建设行为予以查处的职权，但未按照上述法规规定下达限期拆除决定书及强制拆除公告等，即拆除了加层建筑，且被告在实施强制拆除行为过程中，未尽注意义务，对涉案房屋二层预制板交接处的开裂及二层墙体饰面的损坏有一定的影响，故应确认被告实施强制拆除的行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形的，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，原告在未取得建设工程规划许可证的情形下进行加层建设，其加层建筑不属于合法财产，不享有获取赔偿的权利。因此，对于原告要求被告对加层建筑恢复原状的请求，原审法院不予支持。由于被告实施强制拆除加层建筑墙体施工，仅对二层墙体饰面的损坏、二层预制板交接处的开裂稍有影响，因此不宜确定由被告全部承担涉案房屋二层墙体饰面损坏及二层预制板交接处损坏的维修责任并恢复原状，应通过损坏价值评估，确定被告应承担的维修费用。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原告主张被告实施的强制拆除行为损坏了涉案房屋，要求赔偿房屋漏水维修、家具、地板等经济损失15万元。原告亦申请对涉案房屋损坏及屋内财产损坏的原因和价值进行司法鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字【2016】SW2681号《房屋安全鉴定报告》，也能够证明涉案房屋损坏与被告实施的强制拆除行为之间的因果关系。但原告在损坏价值司法鉴定过程中，拒不配合进行现场勘验，导致无法认定涉案房屋损坏部分的价值，原告应对要求赔偿房屋漏水维修、家具、地板等经济损失15万元承担举证不能的法律后果。原告购买石棉瓦支付2230元并请人搭盖，原审法院酌情确定搭盖石棉瓦的人工费1000元，合计损失3230元。考虑到被告对涉案房屋的损坏稍有影响，本院确定被告承担该费用的30%即969元。对于原告主张超出部分的损失，原审法院不予支持。对于原告主张的机器设备损失101.28万元，原告并无证据证明与被告的行为具有因果关系，故原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第一百零二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条的规定，判决如下：一、确认被告武汉市洪山区城市管理执法局实施强制拆除位于武汉市洪山区卓刀泉133号房屋的行为违法。二、被告武汉市洪山区城市管理执法局赔偿原告叶苗损失969元。三、驳回原告叶苗要求恢复房屋原状及其他赔偿请求。
案件受理费50元，鉴定费9000元，合计9050元（原告叶苗已预交9050元），由原告叶苗负担6300元，被告武汉市洪山区城市管理执法局负担2750元。
上诉人叶苗不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，涉案房屋隶属于军队，其权属为军产，非为行政权适格的执法主体。被上诉人暴力野蛮的打砸行为造成的巨大损害后果，一审判决近乎于未作判决，显失公平。被上诉人运用强盗手段，实施恐怖暴力行为，这不仅仅是裁判程序违法问题，而是包括渎职犯罪行为在内的整个实体和程序违法和犯罪。一审判决适用法律错误。在认定涉案房屋的权属上存在认定错误，导致裁判错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，给予公正的裁判。
被上诉人洪山区城管局二审未提交书面答辩意见。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。
本院认为，本案涉及的问题主要是：一、上诉人叶苗对案涉房屋进行加层建设是否合法？二、被上诉人强制拆除案涉房屋上加盖建筑物的行为是否合法？三、被上诉人的强制行为与原告房屋的损害是否有因果关系？是否应承担赔偿责任？四、关于本案的鉴定费用应如何负担？
一、上诉人叶苗对案涉房屋进行加层建设是否合法？根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《武汉市城乡规划条例》第四十五条第一项规定，“下列建设项目，建设单位或者个人应当按照规定申请办理建设工程规划许可证：（一）新建建（构）筑物……。”《武汉市个人建设住宅管理规定》第十八条规定，在城市、镇规划区内个人建设住宅应当依法办理规划审批手续。第十九条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行住宅建设的，向乡（镇）人民政府、街道办事处申请，由乡（镇）人民政府、街道办事处报所在区规划行政主管部门或者市规划行政主管部门的派出机构核发乡村建设规划许可证。本案中，上诉人叶苗在案涉房屋屋顶进行加层建设，并未依照规定取得建设工程规划许可证，其行为已违法了上述法律法规的规定，其加盖的建筑明显属于违法建筑物。上诉人提交1981年核发的《居民建房许可证》只能证明原案涉房屋的建设取得了规划审批手续，上诉人认为原案涉房屋已取得规划审批手续，根据《武汉市个人建设住宅管理规定》第十五条的规定，在该房屋的基础上可以加盖至第三层，不需再另行办理规划许可手续，属于对法律适用的错误理解，对该意见本院不予支持。上诉人认为卓刀泉街关公社区居民委员会对其提出加固、加层、修缮案涉房屋出具的“情况属实”的意见就是规划审批许可，显然没有法律依据，本院也不予支持。
二、被上诉人强制拆除案涉房屋上加盖建筑物的行为是否合法？根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条第二款“区城市管理执法部门负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作”、第二十二条“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市管理执法部门按照《中华人民共和国城乡规划法》和相关法律、法规及规章的规定进行查处”的规定，被上诉人洪山区城管局具有对本辖区未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施依法进行查处的法定职权。上诉人叶苗认为案涉房屋为军产，被上诉人洪山区城管局不具有执法主体资格。对此，上诉人提交的《联系函》《证明》均不能得出此结论，上诉人的该意见没有事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当履行催告程序，听取当事人的陈述和申辩。同时，《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条具体规定了城管执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。本案中，被上诉人对案涉违法建筑物在强制执行拆除决定前，并未依照上述规定履行必要的程序，被上诉人实施的强制拆除行为违反法律法规规定。被上诉人提出的《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十条“违法建设一经发现，相关部门和单位应当及时制止，依法快速处置”作为其未履行规定程序，及时拆除加层建设的依据。但本院认为，该条款处于本《办法》第四章“处置”中，并处于处置规定的首条，综合法规前后文看，“处置”中的第二十一条至第二十八条就是对如何依法快速处置违法建设作出的具体规定，从条文内容可见，并没有赋予城管执法部门对发现的违法建设可以不履行规定的程序，实施立即拆除行为的权力。对违法建设人不听制止，拒不停止违法建设活动的，城市管理执法部门可以依照《办法》第二十五条的规定，依法查封施工现场，必要时通知供电、供水企业停止施工用电、用水。还可以依照第二十七条，明确专人实施跟踪监督检查，实时监控，防止发生抢建行为。本案中，被上诉人对上诉人正在建设的违法建筑物，依据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十条，实施了立即拆除，存在法规理解和适用错误。
三、被上诉人的强制行为与原告房屋的损害是否有因果关系？是否应承担赔偿责任？赔偿范围是什么？根据本案中广州仲恒房屋鉴定有限公司作出的仲恒鉴字【2016】SW2681号《房屋安全鉴定报告》的结论看，被告强制拆除加层违法建设的行为仅对案涉房屋二层墙体饰面的损坏，二层预制板交接处的开裂稍有影响，故被上诉人应对其行为造成的损害承担相应的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，上诉人叶苗对其案涉房屋漏水维修、家具损失、地板损失共计15万元的赔偿主张负有举证责任。上诉人叶苗也申请了对相关损失的形成原因和价值损害的司法鉴定。但在有关损害价值的评估鉴定中，由于上诉人叶苗拒不配合进行现场勘验，导致有关损失价值无法确定，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条的规定，该举证不能的不利后果应由上诉人叶苗承担，对其房屋维修、家具损失、地板损失15万元的赔偿请求，依法不予支持。关于上诉人叶苗自行购买石棉瓦支付的2230元及一审法院酌定上诉人支付人工费用1000元，共计3230元，考虑被上诉人对房屋损害稍有影响的因素，一审法院确定由被上诉人承担该费用的30%即969元，该处理并无不当。至于上诉人叶苗提出的房屋内家电和机器设备损失101.28万元的主张，本院认为，从上诉人提交的《联系函》、社区对其提出加固、加层、修缮房屋的要求出具的意见可以看出，案涉房屋至迟于2006年已处于漏雨失修、无法居住的危房状态，上诉人提出其将家电和重要的机器设备置于该房屋中与常理不符。而且，即使上诉人将家电和机器设备置于该房屋中，从上诉人提交的家电、电器设备受损的证据（照片）看，一部分拍摄于2003年，形成于被诉强制行为实施之前，故这些家电和机器设备即使受到的损害，不能排除是在被上诉人强制执行加层建筑拆除行为之前，案涉房屋本身处于漏雨失修，呈现危房状况所致。一部分虽然拍摄于2015年10月，形成于被诉强制行为实施之后，但从仲恒鉴字【2016】SW2681号《房屋安全鉴定报告》的结论看，被告强制拆除加层违法建设的行为仅对案涉房屋二层墙体饰面的损坏，二层预制板交接处的开裂稍有影响，此影响明显并不会导致上诉人提出的家电和机器设备的损害，一审法院认为上诉人没有证据证明该部分损失与被上诉人的行为具有因果关系，不予支持其请求，也无不当。关于上诉人的加层建筑，其本身属于违法建设，不属于上诉人的合法财产，对上诉人要求恢复原状的请求，一审法院不予支持，符合法律规定。
四、关于本案的鉴定费用应如何负担？本院认为，司法鉴定费用是民事（行政）诉讼中发生的费用，属于广义民事（行政）诉讼费用的一种。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，司法鉴定费用也应由败诉方承担。本案中，被上诉人实施强制拆除案涉房屋上加层建筑的行为违反法定程序，并未尽注意义务，对上诉人案涉房屋二层墙体饰面损坏和二层预制板交接处的开裂稍有一定影响。相关鉴定意见经质证后被一审法院采信，上诉人达到相应其申请鉴定的证明目的，在本案中应属于胜诉一方，本案发生的鉴定费用9000元系上诉人的合理维权诉讼成本，按规定应全部由被上诉人洪山区城管局承担。一审法院认定由上诉人承担鉴定费中的6300元，被上诉人承担2700元的处理不符合规定，本院在此予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。但对鉴定费用分担的处理有失妥当。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元由上诉人叶苗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李莉荣
审 判 员 沈 红
审 判 员 俞 震
二〇一八年四月二十九日
法官助理 王 瀚
书 记 员 祁 平