重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终681号
上诉人（原审原告）：李某，女，1969年12月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周建明，男，1952年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人（原审原告）：张李果，男，1992年5月2日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周建明，男，1952年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人（原审原告）：张某1，男，2003年9月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。
法定代理人：李某（系张某1母亲），1969年12月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周建明，男，1952年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人（原审原告）：张某2，男，2003年9月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。
法定代理人：李某，女，1969年12月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周建明，男，1952年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人（原审原告）：姜昌秀，女，1952年3月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周建明，男，1952年5月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：万开久，男，1967年9月12日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：沈伦，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀因与被上诉人万开久劳动争议一案，不服重庆市渝北人民法院（2017）渝0112民初20873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某、张李果以及李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀共同的委托诉讼代理人周建明，被上诉人万开久及其委托诉讼代理人沈伦到庭参加了询问。本案现已审理终结。
李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：一审判决将劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为定案依据，属适用法律错误。本案是非法用工，应适用《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》作为定案法律依据。
万开久辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀向一审法院起诉请求：1、确认被告与张廷超存在非法用工事实劳动关系；2、判决被告一次性赔偿张廷超死亡赔偿金672320元和丧葬补助费336160元。
一审法院认定事实：李某与张廷超是夫妻关系，姜昌秀系张廷超母亲，张李果、张某1、张某2系李某与张廷超的儿子。
万开久的名片中载明：怡美天成陶瓷空港建材市场店万开久，地址：渝北区双凤桥港汇路6号附18号居然之家店，箭牌瓷砖，手机：151×××××××6、138×××××××8。厂家直销：专营高、中低档玻化砖、仿古砖、金抛轴、金刚石、微晶石；各类实木、强化木地板；墙纸、墙布、电视墙面，品种规格齐全、石家直销。承担室内外装修。
重庆市渝北区万宏建材经营部的住所为重庆市渝北区附18号1幢-1-商业18，投资人万林。门市中广告牌为怡美天成陶瓷，电话：151×××××××6、138×××××××8。
胡启才在公安机关的询问笔录中对出行状况的陈述为：2017年5月1日9时我驾驶车辆去国窖建材市场找搬运工瓷砖的活干，直到当天晚上21时许，张廷超在空港建材城找到搬运的工作，张廷超和高中术、胡启才乘坐我驾驶的车辆前往空港建材城做搬运工，后来我们搬运完货物后就由空港建材城返回九龙坡区，再返回的路上就出了事故。
胡启文在道路交通事故当事人陈述材料中陈述为：于2017年5月3日凌晨，在渝北区空港建材城给万开久上下瓷砖搬运后，在空港建材城回石桥铺百合小区途中发生交通事故。
胡启才、高中术在公安机关的询问笔录中均称其平时在建材市场从事搬运工工作。
重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书中认定：胡启文承担此事故主要责任，李昊东承担此事故的次要责任，张廷超不承担此次事故责任。
渝北劳人不字[2017]第198号重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书的不予受理的理由为：被申请人主体不适合。
原告称张廷超是长期不间断给万开久卸货，只要万开久有货物就通知张廷超。张廷超并不固定在万开久处提供劳务，也给其他人提供劳务。工资的支付是提供一次劳务支付一次工资，工资不固定。
被告称张廷超只是临时一次性的在万开久处卸货。当时万开久需卸货故给胡启文打电话，胡启文就另找了几个卸货工人，其中包括张廷超。卸货后将劳务费支付给了胡启文。工人就开车走了，之前张廷超并未给万开久卸货。
李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀认为：万开久的名片与门面上的广告牌内容一致，电话号码也一致，但“怡美天成陶瓷”并未在工商进行登记，属于非法用工。张廷超与万开久从用工之时即存在非法用工劳动关系，故诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工、或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。按照该条的规定，能够享受非法用工单位伤亡一次性赔偿的是非法用工单位的职工。而职工是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，也即是能够认定与用人单位有劳动关系的劳动者，且原告的第一项诉讼请求是确认张廷超与被告存在非法用工事实劳动关系，其诉讼请求成立的前提也应当是认定双方有事实劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从原告自述及胡启才、胡启文的询问笔录来看，张廷超与胡启才、胡启文是在建材市场做搬运工，并不是只为被告从事卸货，也给其他人从事卸货的业务。工资也是卸货一次结算一次。即使其是长期不间断给万开久卸货，其为被告做工也是具有阶段性、临时性的特征，其并不受被告的规章制度的约束，被告也不定期向其发放工资。故其与被告之间并不是劳动关系。
综上，被告虽无营业执照，表面看符合非法用工单位的主体的认定，但因其与张廷超之间不属于劳动关系，故不能确认其与张廷超之间存在非法用工事实劳动关系，原告的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
根据《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀负担。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质特征是从属性。一般来说，劳动关系可以从以下几个方面进行认定：1.劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督；2.劳动工具、原材料是否由用人单位提供；3.用人单位支付的劳动报酬具有稳定性还是根据劳动者完成的工作量支付；4.劳动者提供的劳动是否属于用人单位生产组织体系的一部分；5.工作场所、工作时间是否由用人单位决定或者受其控制；6.劳动者提供的劳务是否具有长期性、稳定性。
在本案中，张廷超与胡启才、胡启文等人是在建材市场做搬运工，并不是只为万开久从事卸货，也给其他人从事卸货的业务；张廷超的工作场所、工作时间并不由万开久决定或者受其控制，也不受万开久的管理或其规章制度的约束；工资也是卸货一次结算一次，万开久也不定期向其发放工资。即使其是长期不间断给万开久卸货，其为万开久做工也是具有阶段性、临时性的特征。因此，万开久与张廷超之间不存在劳动关系。
由于李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀的诉讼请求均是以万开久与张廷超之间存在事实劳动关系为前提，基于上述理由，本院对其诉讼请求均不予支持。
综上所述，李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李某、张李果、张某1、张某2、姜昌秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一八年二月五日
书记员 程译莹