.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋09民终844号上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司。住所地：太原市体育北街*号。法定代表人：杜锐，职务董事长。委托诉讼代理人：张海舰，该公司职工。委托诉讼代理人：韩峰，该公司职工。被上诉人（原审原告）：忻州市佳拓混凝土有限公司。住所地:忻州市忻府区秦城乡部落村。法定代表人：赵宇锋，职务董事长。被上诉人（原审第三人）：山西海金沙企业管理咨询有限公司。住所地：忻州市忻府区和平西街恒泰大厦。法定代表人：赵璐，职务总经理。委托诉讼代理人：郝致文，该公司职工。上诉人山西四建集团有限公司因与被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司、山西海金沙企业管理咨询有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西四建集团有限公司的委托诉讼代理人张海舰、韩峰、被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司的法定代表人赵宇峰、被上诉人山西海金沙企业管理咨询有限公司的委托诉讼代理人郝致文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。忻州市佳拓混凝土有限公司向一审法院诉讼请求：1、判令山西四建集团有限公司支付忻州市佳拓混凝土有限公司混凝土供货款4721551.2元。2、判令山西四建集团有限公司从忻州市佳拓混凝土有限公司起诉之日起按月息2%支付欠款利息，直至付清全部货款。3、本案诉讼费由山西四建集团有限公司负担。事实与理由：2014年11月，山西四建集团有限公司所属的山西四建集团地基基础工程分公司承建了忻府区顿村城中村棚户区改造安置房项目工程桩基工程。施工期间所用混凝土全部由忻州市佳拓混凝土有限公司供应直接送到工地。至2015年7月底，供应混凝土总计17803.27立方，合款4721551.2元。之后不知何故山西四建集团有限公司撤出工地，忻州市佳拓混凝土有限公司多次向山西四建集团有限公司方索要货款，山西四建集团有限公司以发包方未向他们支付工程款为由拒付。向山西四建集团有限公司供货的事实有忻州市佳拓混凝土有限公司的发货单和山西四建集团有限公司施工单位负责人出具的证明材料为证。由于山西四建集团有限公司拖欠巨额货款，致忻州市佳拓混凝土有限公司资金周转困难，公司运营处于停滞状态，企业生存与员工生活面临严重危机。为此特提起诉讼，请人民法院依法判决，支持忻州市佳拓混凝土有限公司的诉讼请求。忻州市佳拓混凝土有限公司向一审法院提交的证明材料有：1、山西四建集团有限公司的《建筑业企业资质证书》；2、部分《忻州市佳拓混凝土有限公司砼发货单》；3、杨晓星证明材料：”证明忻州市佳拓混凝土有限公司在忻州市××区改造安置房项目供应混凝土共计17803.27立方，共计肆佰柒拾贰万壹仟伍佰伍拾壹元贰角整（4721551.2）.该项目位于忻州市××区交叉口东北角.混凝土浇注时间为2014年11月至2015年7月底。杨晓星151351232172016年6月15日”。4、申请证人陈某、刘某1、刘某2、武某、刘某3出庭作证。5、申请一审法院向忻州市忻府区审计局调取被告申请审计的有关资料。山西四建集团有限公司一审辩称：忻州市佳拓混凝土有限公司未与我方签订买卖合同，我方无义务支付货款，我方也未和忻州市佳拓混凝土有限公司结算过，也从未收到忻州市佳拓混凝土有限公司送来的结算书。忻州市佳拓混凝土有限公司将混凝土送往工地，由谁购买没有做出明确说明。本金中混凝土单价及总量不确定，因此472万元是不可能得出的，我方与对方也未对账、结算，没有确定的本金，利息也不能按24%年利率计算。发货单和证明材料不能证明双方之间的买卖关系，更证明不了我方的付款义务。施工中有材料运进，我们用了这些材料，但不知供应方是谁。山西四建集团有限公司提交的证据有杨晓星证明材料：”证明本人杨晓星，男，身份证号码：×××。关于2016年6月15日，我给忻州市佳拓混凝土有限公司出具的《证明》作如下陈述。2016年6月15日，我××区改造安置房项目工地现场收拾个人物品，期间该项目的混凝土供应商忻州市佳拓混凝土有限公司负责人陈经理把我叫到甲方段老师（甲方工地主管材料）办公室，要求我给他们出具一个给该项目供应混凝土的证明，他们说需要这证明向甲方索要工程款。关于该供应商与甲方之间的关系我并不知情，但在他们胁迫下（供应商当时四个人，俩个人拿着他们起草的范本让我照抄，俩个人在门口堵着门），于是我按照他们的范本抄写了个证明，关于证明里的具体内容（供应混凝土的方量及金额等）是否属实我并不知情，证明抄写完之后他们还要求我按上手印。处于当时情况为保护自身安全，我不得已才为他们抄写那份《证明》，并按上手印。按完手印之后他们才放我离开。杨晓星2017年3月25日”。一审法院审理查明，2014年11月，山西四建集团有限公司所属的地基基础工程分公司承包了忻州市忻府区顿村城中村棚户区改造安置房项目桩基工程，未签订工程承包合同。山西四建集团有限公司又将打桩工程分包给他人进行施工。施工过程中所用混凝土由忻州市佳拓混凝土有限公司供应并直接送到上述桩基工程工地，由工地施工人员在忻州市佳拓混凝土有限公司出具的《忻州市佳拓混凝土有限公司砼发货单》签名收货，然后由施工人员将忻州市佳拓混凝土有限公司出具的发货单中的一联交给山西四建集团有限公司。双方未签订书面合同。据山西四建集团有限公司工地负责人杨晓星2016年6月15日证明，2014年11月至2015年7月底，忻州市佳拓混凝土有限公司共向山西四建集团有限公司承包的××区改造安置房项目桩基工程供应混凝土17803.27立方，合款4721551.2元。后山西四建集团有限公司撤出工地，期间山西四建集团有限公司工地负责人发生变更，忻州市佳拓混凝土有限公司多次向山西四建集团有限公司索要货款，山西四建集团有限公司认为其与忻州市佳拓混凝土有限公司没有合同约定，不应承担付款义务。一审审理中，经忻州市佳拓混凝土有限公司申请，一审法院向忻州市忻府区审计局调取山西四建集团有限公司申请对该项目进行审计的有关资料，其中的1、《工程预（结）算书》首页显示项目承包人为山西四建集团有限公司，工程造价13610720.64元。①工程名称：忻府区顿村城中村棚户区改造安置项目②施工单位山西四建集团地基基础工程分公司③工程造价13610720.64.2、单位工程预（结）算表显示材料费为5011579.63元。3、工程洽谈联单、签证单显示：①项目经理：韩建富。②制表：杨晓星。③施工名称、施工单位、工程类别与预（结）算书相同。证人陈某出庭作证：我是忻州市佳拓混凝土有限公司职工，负责经营销售混凝土，给山西四建集团有限公司供应过混凝土。2014年底，联系了四建工地上姓韩的、桩基公司董青，然后就送混凝土。送的当中也出现过停工。由于未签合同，要钱时停工。后由于对方地质有问题停了工，过了年后，又继续干直至完。供应中我方一直在要钱，我去太原向四建好多次要钱无果。供货地点在忻州顿村顿奇路和慕山路交叉路口顿村棚户区项目部。单价是和董青谈的，无书面约定，以280元为标准，根据标号上下调。证人刘某1出庭作证：我的老板王利东承包了四建的顿村棚户区改造1、2、3号桩基工程，用佳拓的混凝土给四建打桩。我们只管用料，四建付给佳拓钱。混凝土送来后，我派人签字，四建每天派人监督，我方签了字之后把送货单给了四建的人。我和王利东也不和四建对账，因此不知道量和金额。证人刘某2出庭作证：我是佳拓的送货司机。2014年冬天给四建送了一、两个月的混凝土，送至顿村棚户区改造工程，货是送给四建的，我从发货单上看到的。我不知道双方有没有合同。证人武某出庭作证：我是忻州市佳拓混凝土有限公司雇佣的送货司机。从2014年冬到2015年冬给四建送货，我送完货后四建的人签字。证人刘某3出庭作证：我是忻州市佳拓混凝土有限公司的司机，送货至顿村棚户区改造工程，项目由四建做，送下货，四建方雇佣的人签了字。从2014年底到2015年送货大约五、六个月，中间春节休息了一段时间。2017年7月12日，忻州市佳拓混凝土有限公司和山西海金沙企业管理咨询有限公司向一审法院提交《债权转让协议书》、《债权转让补充协议》和《变更诉讼主体申请书》。《债权转让协议书》约定：”山西四建集团承建的的位××街改造安置房项目中，山西四建集团欠甲方（忻州市佳拓混凝土有限公司）混凝土货款及利息共计伍佰万元。该笔债权甲方同意转让给乙方（山西海金沙企业管理咨询有限公司）以清偿甲方的借款。甲乙双方之间的债权债务关系即行消灭”。《债权转让补充协议》约定：”经双方协商就2017年7月3日所达成的协议，作如下补充：原协议中约定的'山西四建集团欠甲方混凝土货款及利息共计伍佰万元'变更为'山西四建集团所欠甲方混凝土款及利息'，其它条款不变”。忻州市佳拓混凝土有限公司和山西海金沙企业管理咨询有限公司向一审法院提交《变更诉讼主体申请书》，请求依法变更山西海金沙企业管理咨询有限公司为本案原告参加诉讼，一审法院经合议认为变更当事人请求不妥，决定依法追加山西海金沙企业管理咨询有限公司为本案第三人，该公司参加了诉讼。一审法院认为，山西四建集团所属的地基基础工程分公司承包了忻州市忻府区顿村城中村棚户区改造安置房项目桩基工程，虽未与建设方签订工程承包合同，但现有证据能够证明工程承包事实客观存在，山西四建集团有限公司对此也不否认。后山西四建集团有限公司又将打桩工程分包给他人。在施工过程中，忻州市佳拓混凝土有限公司向施工单位供应混凝土，施工单位接收后在忻州市佳拓混凝土有限公司提供的发货单上签字确认，并将其中的一联交给山西四建集团有限公司以便结算。杨晓星作为山西四建集团有限公司的工地负责人，其证明2014年11月至2015年7月底，忻州市佳拓混凝土有限公司共向山西四建集团有限公司承包的××区改造安置房项目桩基工程供应混凝土17803.27立方，合款4721551.2元，折合单价约265元，与其他证人的证明内容可以互相印证。审理中，包括山西四建集团有限公司在内的所有当事人和证人都没有提出在此期间有忻州市佳拓混凝土有限公司以外的其他单位和个人向山西四建集团有限公司提供过混凝土。由此可见，山西四建集团有限公司就是忻州市佳拓混凝土有限公司混凝土的买方，虽然双方没有订立书面买卖合同，但双方之间已经具备了买卖关系应当具备的要件，形成了事实买卖合同关系。山西四建集团有限公司提交的杨晓星的书面证词证实忻州市佳拓混凝土有限公司提交的书面证词确实系杨晓星本人书写，且证明忻州市佳拓混凝土有限公司是该项目的混凝土供应商，但是否具有胁迫行为无法证明。一审法院向忻州市忻府区审计局调取山西四建集团有限公司申请对该工程进行审计所提供的有关资料中显示，山西四建集团有限公司下属的地基基础工程分公司所做工程的材料费为5011579.63元，山西四建集团有限公司也没有合理解释该材料费的具体情况及与忻州市佳拓混凝土有限公司所供混凝土的关系。一审法院要求山西四建集团有限公司通知其工作人员韩建富、杨晓星、董青出庭作证以便查明事实，山西四建集团有限公司代理人称该三人均联系不到，故对山西四建集团有限公司以与忻州市佳拓混凝土有限公司没有签订买卖合同而不予付款的主张不予支持，山西四建集团有限公司应当支付忻州市佳拓混凝土有限公司全部货款。忻州市佳拓混凝土有限公司与第三人提交双方签订的《债权转让协议书》及《债权转让补充协议》不违反法律规定，也不损害忻州市佳拓混凝土有限公司、山西四建集团有限公司和他人利益，其债权转让的请求依法应予支持，履行判决时，山西四建集团有限公司可将款项直接支付第三人。因忻州市佳拓混凝土有限公司、山西四建集团有限公司没有签订书面合同，因此也未约定违约责任，因此忻州市佳拓混凝土有限公司要求山西四建集团有限公司按月息2%支付欠款利息的请求一审法院不予支持，山西四建集团有限公司应当按照中国人民银行同期商业贷款基准利率承担忻州市佳拓混凝土有限公司利息损失。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百〇七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定,判决如下：一、被告山西四建集团有限公司在本判决生效后十五日内支付第三人山西海金沙企业管理咨询有限公司人民币4721551.2元及自2016年11月15日起至本案执行完毕之日止的利息，利率按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费44572元、财产保全费5000元由被告山西四建集团有限公司负担。上诉人山西四建集团有限公司主要上诉理由：一、忻州市佳拓混凝土有限公司与山西四建集团有限公司未签订买卖合同。其所举证据中发货单上签收人均不是山西四建集团有限公司员工，一审出庭的证人证言、一审法院调取的证据也不能证明其与山西四建集团有限公司存在买卖合同关系；杨晓星不是上诉人山西四建集团有限公司员工，也不是本案涉诉项目工地负责人，其无权以上诉人的名义或作为上诉人的代表从事任何行动。杨晓星不知道也不可能知道本案涉诉项目混凝土的用量、单价、总货款等情况。根据杨晓星的陈述，他是在被人胁迫的情况下给忻州市佳拓混凝土有限公司出具的《证明》，因此，该证明不应被采纳；上诉人与被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司从未进行过任何结算，在混凝土总量、单价等都不确定的情况下，上诉人不可能欠忻州市佳拓混凝土有限公司4721551.2元的货款。二、忻府区法院将山西海金沙企业管理咨询有限公司追加为第三人参加诉讼，既未通知上诉人，也未恢复庭审程序，剥夺了上诉人举证、质证、辨论等权利；上诉人从未收到忻州市佳拓混凝土有限公司有关债权转让的通知，忻州市佳拓混凝土有限公司与山西海金沙企业管理咨询有限公司之间的债权转让对上诉人不生效，在债权转让不生效及山西海金沙企业管理咨询有限公司未提任何诉讼请求的前体下，一审法院判决上诉人向山西海金沙企业管理咨询有限公司支付债权转让款及利息无事实和法律依据。三、一审法院引用的法律均是以合同双方有明确约定为前题，但上诉人与忻州市佳拓混凝土有限公司就合同的签订、数量、价款、结算、违约责任等没有任何的约定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回忻州市佳拓混凝土有限公司诉讼请求，判令忻州市佳拓混凝土有限公司承担一、二审诉讼费。本院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院二审审理期间，当事人均为向本院提交证据。另，一审法院2017年8月18日第三次开庭审理，依法追加山西海金沙企业管理咨询有限公司作为无独立请求权第三人参加诉讼。山西四建集团有限公司、忻州市佳拓混凝土有限公司、山西海金沙企业管理咨询有限公司在该次庭审中均发表了各自观点、意见。一审法院2017年5月23日、10月16日组织两次调解，山西四建集团有限公司的一审委托诉讼代理人在该两次调解过程中对使用忻州市佳拓混凝土有限公司的混凝土予以认可，表示等审计部门审计后就能解决双方之间的问题并会很快向忻州市佳拓混凝土有限公司付款。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、上诉人山西四建集团有限公司在上诉状及二审庭审中陈述的其与被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司未签订混凝土买卖合同、本案所涉建设项目混凝土使用人实际为建设单位（忻府区建设局）、上诉人是按照建设单位的要求将本案所涉混凝土款通过上诉人向审计部门报审、上诉人在一审调解过程中为了达成调解协议而作出妥协对使用忻州市佳拓混凝土有限公司混凝土的事实予以认可不能作为对其不利的证据、杨晓星非上诉人员工及无权代表上诉人进行民事行为等上诉理由，其并未提供相关证据予以支持。且被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司所举供货单、证人证言、上诉人山西四建集团有限公司向审计部门报送相关资料中包含混凝土材料5011579.65元、杨晓星作为该相关资料中部分资料的制表人、杨晓星书面证明被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司为上诉人山西四建集团有限公司承包的建设工程供应混凝土及数量、价款的证明等证据，该证据的证明内容可以相互印证，形成证据链，一审法院经审查并结合相关事实，确认上诉人山西四建集团有限公司与被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司之间形成事实买卖合同关系符合证据的审核认定规定。二、上诉人山西四建集团有限公司关于其与被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司从未进行过任何结算、在混凝土总量、单价等都不确定的情况下、上诉人不可能欠忻州市佳拓混凝土有限公司4721551.2元货款的上诉理由，本院认为，上诉人山西四建集团有限公司在其向审计部门报送的相关资料中所包含混凝土材料5011579.65元，结合当事人的陈述、证人证言、被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司主张4721551.2元货款数额小于上诉人向审计部门报送资料中混凝土材料数额并相差不大、建筑行业习惯等，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，可以确信被上诉人忻州市佳拓混凝土有限公司主张4721551.2元货款这一待证事实具有高度可能性，故一审法院对4721551.2元货款予以认定符合法律规定。三、上诉人关于一审法院追加山西海金沙企业管理咨询有限公司为无独立请求权第三人参加诉讼未通知其、剥夺了上诉人相关诉讼权利的上诉理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条第二款”受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”的规定，一审法院在对山西海金沙企业管理咨询有限公司提出的参加诉讼并变更其为原告的申请进行审查后追加其为第三人参加诉讼符合上述法律规定。且一审法院亦在追加山西海金沙企业管理咨询有限公司为无独立请求权第三人参加诉讼后进行了第三次开庭审理，本案当事人在该庭审程序中充分行使了诉讼权利，故上诉人关于一审法院剥夺其相关诉讼权利的理由无事实及法律依据，本院对此不予支持。四、上诉人关于本案所涉债权转让未通知其、该债权转让不生效的上诉理由，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据该法条的规定，债权转让只要通知债务人，该转让对债务人就产生法律效力，并且法律并没有限定通知的主体。本案中，上诉人山西四建集团有限公司虽称没有借到债权转让的通知，但山西海金沙企业管理咨询有限公司申请参加诉讼且提交了其与忻州市佳拓混凝土有限公司签订的《债权转让协议》及《债权转让补充协议》，一审法院追加山西海金沙企业管理咨询有限公司为第三人参加诉讼并通知本案其他当事人，因此，山西海金沙企业管理咨询有限公司、忻州市佳拓混凝土有限公司通过诉讼已经履行了有关债权转让事宜的法定义务，该债权转让行为对上诉人山西四建集团有限公司具有法律效力。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42572元由上诉人山西四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长吕建文审判员樊永生审判员李小荣二0一八年五月二十一日书记员王尉榕