山东省潍坊市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁07执异1号
案外人：潍坊晟鑫置业有限公司，住所地潍坊市寒亭区丰华路丰华·星河苑小�沿街1号楼3楼。
诉讼代表人：潍坊晟鑫置业有限公司管理人（××）。
委托诉讼代理人：刘勇，男，1987年5月20日生，汉族，管理人工作人员，住潍坊市奎文区。
委托诉讼代理人：王中丽，女，1982年9月29日生，汉族，管理人工作人员，住潍坊市奎文区。
申请执行人：燕会章，男，1954年4月18日生，汉族，住寿光市。
委托诉讼代理人：武湘源，山东鲁祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙伟烜，山东鲁祥律师事务所律师。
被执行人：何素芹，女，1962年9月22日生，汉族，住寿光市。
本院在执行申请执行人燕会章与被执行人何素芹民间借贷纠纷一案中，案外人潍坊晟鑫置业有限公司（下称晟鑫置业）对本院（2013）潍执字第377-1号执行裁定书提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行�审查，现已审查终结。
案外人晟鑫置业称，请求撤销（2013）潍执字第377-1号执行裁定书。事实与理由：一、贵院在执行申请执行人燕会章与被执行人何素芹民间借贷纠纷一案中，作出（2013）潍执字第377-1号执行裁定书，查封了何素芹的诸城金钻华庭商业住宅商务中心A0401-A0403、A0405-A0409、A0501-A0503、A0505-A0508、A0510、A1901-A1903、A0715号房产。上述房产是晟鑫置业开发，虽然网签到何素芹名下，但至今未确权给何素芹，仍属晟鑫置业的财产。山东省潍坊市寒亭区人民法院已于2015年4月1日宣告晟鑫置业破产，上述房产已列入破产财产，本案应解除对上述房产的查封。二、何素芹是晟鑫置业的债权人，因晟鑫置业不能清偿何素芹的债权，双方达成用诸城金华庭商业住宅商务中心的62套房产（包含本案查封的20套房产）抵顶借款的合意，而签订商品房预售合同，其实质是晟鑫置业用以物抵债的方式来履行债务，因此何素芹享有的是债权，而非物权。上述购房合同因民间借贷关系转化而来，何素芹不属于法律规定的享有优先权的消费者购房户。三、上述商品房预售合同在房管部门进行了网签，只能证明何素芹与晟鑫置业之间签订了合同，其享有因合同产生的权利，而不能作为确认不动产物权的依据。另外何素芹在晟鑫置业进入破产程序后，于2015年3月10日向管理人申报债权，同时要求解除上述购房合同，偿还其借款及利息。综上，何素芹并不享有上述房产的所有权，在上述房产已被列入破产财产的情况下，债权人有异议的，应向受理破产的法院提出诉讼，本案不应对上述房产采取执行措施。故本案应撤销（2013）潍执字第377-1号执行裁定书，解除对上述20套房产的查封。
申请执行人燕会章称，本案于2013年3月11日查封了案涉�产。被执行人何素芹与案外人晟鑫置业于2011年12月1日签订商品房预售合同，该合同不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效情形，也不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所规定的无效事由，更非民间借贷合同的担保，因此该合同是具有法律效力的有效合同。案涉房产已通过房管部门网签备案登记在何素芹名下，因此何素芹于2011年12月1日取得了案涉房产的所有权，也就是说，案涉房产已于案外人被宣告破产前归何素芹所有，并非案外人晟鑫置业的财产，晟鑫置业主张该房产属破产财产于法无据。再者，案涉房产已于2013年3月11日被法院查封，依据物权法等有关法律规定，何素芹与晟鑫置业也无权以损害债权人燕会章权益为目的，再对该房产作出任何处分及对相关合同予以变更解除。综上，晟鑫置业对案涉房产不享有足以排除强制执行的权益，应驳回其异议。
被执行人何素芹称，因晟鑫置业向其借款，双方口头协商用晟鑫置业开发的诸城市金钻华庭商业住宅商务中心的62套房产（包含案涉20套房产）抵顶晟鑫置业相应债务。据此，双方签订了62套房产的商品房预售合同，并进行了登记备案。何素芹曾多次催促晟鑫置业办理过户手续，但晟鑫置业一直以该房产不具备过户登记条件为由，未予办理，后来因该部分房产被查封，已无法办理过户手续。该部分房产至今未交付。何素芹在向管理人申报债权时，要求解除上述合同，并签字确认。
本院查明，燕会章与何素芹民间借贷纠纷一案，本院于2013年9月4日作出（2013）潍民初字第81号民事调解书，确认何素芹于2013年10月15日前返还燕会章借款本金323万元，该借款利息燕会章予以放弃。如何素芹逾期支付，则该借�自2013年3月5日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息至付清之日止。双方对涉案其他事宜不再相互追究。本案在审理过程中，本院于2013年3月11日作出（2013）潍民初字第81号民事裁定书，查封了案涉房产。本院受理燕会章的强制执行申请后，于2015年3月10日作出（2013）潍执字第377-1号执行裁定书，续行查封案涉房产。2017年10月13日，本案恢复执行，恢复执行案号为（2017）鲁07执恢13号。现本案已委托山东万邦房地产评估测绘有限公司对案涉房产进行了评估。
因晟鑫置业向被执行人何素芹借款，双方协商用晟鑫置业开发的诸城市金钻华庭商业住宅商务中心的62套房产（包含案涉20套房产）抵顶晟鑫置业相应债务。2011年11月29日，双方签订商品房预售合同，并于2011年12月1日登记备案，但该房产至今未交付给何素芹。
2015年4月1日，山东省潍坊市寒亭区人民法院作出（2015）寒商破字第1-2号民事裁定书，宣告晟鑫置业破产。2015年3月10日，何素芹向管理人提交债权申报编号259号的债权申报表，申请债权数额1.53亿元（本金8860万元、利息6450万元），并载明“2011年债务人与我方协商用诸城市金钻华庭房产62套抵顶借款。现要求解除购房合同偿还借款支付利息。”管理人至今未曾通知何素芹要求继续履行基于抵债协议的购房合同。
经潍坊三一资产评估土地房地产估价有限公司对晟鑫置业财产评估，其中位于诸城市金钻华庭商业住宅商务中心项目（包括案涉房产）评估值共计6989.7871万元。根据该评估报告，管理人于2015年4月8日作出（2015）晟鑫破管字第10号破产财产变价方案。同日，管理人作出（2015）晟鑫破管字第11号财产分配方案，将何素芹的债权列为普通债权。2015年4月10日，山东省寒亭区人民法院作出（2015）寒商破字第1-4号及1-5号民事裁定书，裁定认可管理人拟订的《破产财产变价方案》及《破产财产分配方案》。
本院认为，本案的焦点问题为案外人晟鑫置业对案涉房产是否享有足以排除执行的民事权益。
被执行人何素芹对案涉房产不享有物权。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案查封的20套房产是案外人晟鑫置业开发，虽然晟鑫置业因向被执行人何素芹借款，与何素芹签订商品房预售合同，以其房产抵顶借款，并进行了登记备案，但晟鑫置业至今未向何素芹交付房产，更没有将案涉房产过户至何素芹名下，因此何素芹并不享有案涉房产的所有权。申请执行人燕会章关于何素芹已取得案涉房产所有权的主张没有事实及�律依据，本院不予支持。
案外人晟鑫置业对案涉房产享有的权益足以排除本案的执行。晟鑫置业因与何素芹协商用包括案涉房产在内的62套房产抵顶相应债务，基于该协议，双方签订了商品房预售合同，但何素芹并未占用案涉房产，更没有取得案涉房产的物权，因此以房抵债的协议尚未实际履行，商品房预售合同尚待履行。根据破产法的相关规定，在晟鑫置业进入破产程序后，管理人对上述合同有权决定解除或继续履行，该权利的行使并不受案涉房产查封事实的限制。本案中，何素芹申报债权时签字确认要求解除购房合同，同时管理人在破产受理之日起二个月内也未通知继续履行，因此上述合同应视为解除，案外人晟鑫置业享有案涉房产的物权。在晟鑫置业进入破产程序后，有关晟鑫置业财产的保全措施应当解除。另外，管理人将案涉房产列为破产财产�其破产财产变价方案及分配方案已经山东省寒亭区人民法院作出民事裁定书予以确认，因此破产程序中，案涉房产已被确认为破产财产。何素芹对管理人解除上述合同，并将案涉房产列为破产财产有异议的，应通过诉讼程序予以救济。在上述民事裁定书仍然生效的情况下，本案不应对属于晟鑫置业破产财产的案涉房产采取执行措施。
从签订购房合同的目的及权益保护的角度来看，本案也不应查封案涉房产。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，被执行人购买办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定“被执行人购买�要办理过户登记的第三人的财产，已支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”根据上述规定，人民法院可以采取查封措施的共同前提为被执行人是房产的购买者。结合本案，在案涉房产已办理了登记备案，尚未过户的情况下，可以对案涉房产进行查封的前提是被执行人何素芹是案涉房产购买者。本案中，何素芹虽然与晟鑫置业签订了商品房买卖合同，但该买卖合同是基于双方以房抵债协议而签订的，其目的是抵销晟鑫置业对何素芹的相应债务，只是债务履行的变通方式，双方无买卖案涉房产的真实意思，因此何素芹并非购房者，本案并不具备查封案涉房产的条件。另外，在案涉房产未过户登记在何素芹�下之前，何素芹对晟鑫置业享有的权利仅为一般债权，该权利并不具有优先性，应与晟鑫置业其他债权人的一般债权平等受偿。在此种情况下，如允许对案涉房产采取执行措施，无异于确认何素芹对晟鑫置业的一般债权优先于其他债权人的一般债权受到保护。在晟鑫置业进入破产程序后，何素芹的债权应通过破产程序予以受偿，申请执行人可以冻结何素芹在破产程序中应分得的款项。
综上，何素芹基于与晟鑫置业以房抵债协议而签订商品预售合同，虽然该合同进行了登记备案，但何素芹并未取得案涉房产的所有权。晟鑫置业进行入破产程序后，在该合同已被解除且案涉房产被确认为破产财产的情况下，本案应解除案涉房产的查封。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：
中止对诸城金钻华庭商业住宅商务中心A0401-A0403、A0405-A0409、A0501-A0503、A0505-A0508、A0510、A1901-A1903、A0715号房产的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 李欣红
审判员 郭 伟
审判员 邱金山
二〇一八年三月二十七日
书记员 沈思彤