内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内02民终64号
上诉人（一审被告）包钢冀东水泥有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市。
法定代表人寻广华，该公司董事长。
委托代理人王峰，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托代理人薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）包头市汇畅节能科技有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人刘慧琴，该公司总经理。
委托代理人张文新。
上诉人包钢冀东水泥有限公司（以下简称冀东公司）因与被上诉人包头市汇畅节能科技有限公司（以下简称汇畅公司）定作合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2015）包青商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成由审判员蔚厉担任审判长，审判员乔瑞全、代理审判员贺颖参加的合议庭，并于2016年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人冀东公司的委托代理人薛文千，被上诉人汇畅公司的委托代理人张文新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2013年11月6日，汇畅公司与冀东公司签订《包钢冀东水泥有限公司立磨沸腾炉鼓风机变频器节能改造技术协议》（以下简称《技术协议》）。2014年1月6日，汇畅公司与冀东公司签订《包钢冀东水泥有限公司节能改造合同—合同能源管理协议》（以下简称《节能改造合同》）。上述两项协议约定：汇畅公司为冀东公司在包钢力源水泥公司鼓风机变频器进行节能改造；汇畅公司在租赁期内收取节能设备所节约的电费来作为回报，汇畅公司、冀东公司双方把所节约的电费每月按3/7分成，汇畅公司取7成收回投资后，节能设备和所节电能全部归冀东公司所有；设备款共计352000元，冀东公司未能按照合同约定支付汇畅公司所节约款项，逾期每天应按所欠设备款数额的1%支付违约金。冀东公司出具《设备验收报告单》，该报告记载：编号为1、2、3的节能设备节电率分别为43%、58%、48%，对于设备明细确认收到了全部附件资料，并由冀东公司及其车间主任、设备部盖章、签字确认。设备安装调试使用后，冀东公司并未向汇畅公司支付设备款。一审庭审中，冀东公司明确表示无法提供节能设备每月节电量及节约电费的数额。汇畅公司起诉至法院，请求：1、依法判令冀东公司支付货款352000元；2、判令冀东公司按照合同支付违约金158400元；3、判令冀东公司支付汇畅公司银行同期贷款利息；4、诉讼费由冀东公司承担。
一审法院认为：汇畅公司与冀东公司系定作合同的法律关系。根据双方约定的设备款的支付方式，冀东公司应当按照每月节约电费数额的70%向汇畅公司支付设备款。现汇畅公司主张冀东公司支付全部设备款352000元，冀东公司作为节能设备的实际使用者应当就节能设备使用后所节约的电量及电费数额进行举证，以证明冀东公司应当向汇畅公司支付的该节能设备款的数额，但庭审中冀东公司明确表示不能提供相关的节电量及节电电费数额，因此，冀东公司应当就其举证不能承担不利后果，故汇畅公司请求冀东公司支付设备款352000元的诉讼请求法院予以支持。汇畅公司请求冀东公司支付的违约金，因双方约定的违约金明显过高，应当调整为损失的30%即105600元，符合法律规定，法院予以支持。关于汇畅公司请求支付的利息，因在调整违约金时已经将利息损失综合考虑，故对利息的诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告包钢冀东水泥有限公司支付原告包头市汇畅节能科技有限公司设备款352000元，于判决书生效之日起三日内付清;二、被告包钢冀东水泥有限公司支付原告包头市汇畅节能科技有限公司违约金105600元，于本判决书生效之日起三日内付清；三、驳回原告包头市汇畅节能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8900元，一审适用简易程序减半收取4450元，由被告包钢冀东水泥有限公司负担。
宣判后，冀东公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其上诉理由为：
一、本案案由应当确定为买卖合同纠纷，并非承揽合同纠纷。依据双方签订的节能改造合同中对于标的物的描述及合同相关条款的规定，汇畅公司向冀东公司出卖设备，冀东公司支付货款，属于买卖合同纠纷，一审认定为承揽合同项下的定做合同纠纷不正确。因本案是买卖合同纠纷，应当适用《合同法》中关于买卖合同纠纷以及最高人民法院关于买卖合同司法解释的相关规定，一审法院适用《合同法》中关于承揽合同的相关规定，属于适用法律错误。
二、汇畅公司一审诉讼请求不正确。汇畅公司一审的诉讼请求为判决支付设备款及违约金，但是依据双方签订的《节能改造合同》第三条设备归属：“在汇畅公司没有完全收回投资款项时，设备的归属权完全属于汇畅公司；第五条：逾期连续三个月，汇畅公司有权拆走节能设备。”上诉合同约定属于买卖合同中所有权保留的条款，因冀东公司未付清设备款，该设备所有权仍然属于汇畅公司，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条之规定，因汇畅公司向冀东公司交付的设备所有权并未转移，根据法律规定关于所有权保留的救济途径为所有权保留的取回权，所以汇畅公司无权要求冀东公司向其支付货款，汇畅公司仅可以要求冀东公司取回标的物，所以汇畅公司诉讼请求不正确，请求法院依法改判驳回汇畅公司的诉讼请求。
三、一审法院认定欠款数额不正确。依据双方签订的《节能改造合同》中第一条之规定，合同约定的设备款支付为分期每月支付。截止起诉之日，冀东公司节电金额按照合同比例计算后所得的应付设备款金额远达不到汇畅公司起诉的数额。且双方约定，节电数额应当双方确定，但汇畅公司一直拒绝与冀东公司共同确认节电金额，导致冀东公司无法向汇畅公司支付设备款，所以一审法院认定本案欠款金额不正确。
汇畅公司答辩称：一、双方合同中约定的项目是节能改造工程，是由汇畅公司经过现场勘测、数据采集之后进行设计，经冀东公司认可后由汇畅公司采购相应设备进行安装，并提供工作人员培训等多种服务，这是一项系统工程。冀东公司主张是买卖合同关系不正确。
二、汇畅公司没有按照合同约定在冀东公司未付款已经超过三个月的情况下拆走设备是因为汇畅公司认为设备节能效果好，冀东公司会支付设备款。如果拆除设备会造成停产，激化矛盾。冀东公司构成单方违约，一直拖欠设备款给汇畅公司造成损失，请求按照合同约定承担违约责任。如果冀东公司必须要求汇畅公司拆走节能设备，冀东公司还要退还2年的节能设备所节约的款项给汇畅公司。
三、按照双方最初测算，节能设备改造之后，只需要运行7至8个月就完全能收回投资。且冀东公司每年3月就开始生产，到12月中旬或月底停产，而且是每天24小时工作。关于节电量不存在冀东公司让汇畅公司去商谈的情况。冀东公司也没有要求汇畅公司去看过，而且节电设备的功率、时间双方都很清楚，不需要去看。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
另查明，双方当事人均认可的节能设备的节电率分别为43%、58%、48%，节约电费的计算时间从2014年4月设备投产开始起算。以上事实有汇畅公司在二审提交2014年节电率统计数据1份以及双方当事人陈述在案佐证。
二审庭审中，冀东公司提交了3份证据：2015年12月4日的电费发票一份，欲证明电费单价是每千瓦时0.486元。2016年2月16日《鼓风机电能统计表》1份及2016年2月17日证据保全公证书1份，欲证明汇畅公司提供的节能设备到2016年2月17日所显示的用电读数分别是2071，2349，5219，以此计算冀东公司应当支付的设备款是180680.0749元，达不到一审法院判决的数额。汇畅公司质证称，该设备电表读数是十万单位，用完之后就变为零开始新的循环。从2014年投产开始2年多时间已经循环多次，现在的读数不能作为2014年至今的电量总数的计算依据。另外，2015年的电费单据不能证明2014年的电费单价。
本院认为，双方当事人对签订《节能改造合同》以及《技术协议》的真实性均认可，该两份合同合法有效，双方当事人均应依约履行。本案的争议焦点是：1、本案法律关系性质是买卖合同还是承揽合同。2、冀东公司是否应当全额支付设备款。
一、关于本案法律关系性质。双方签订的《节能改造合同》以及《技术协议》明确约定了由汇畅公司按照冀东公司的要求，设计节电设备方案、提供设备技术参数并安装调试，该协议内容符合承揽合同的构成要件。双方当事人之间的法律关系性质应当是承揽合同项下的定作合同法律关系。冀东公司提出的双方当事人之间是买卖合同关系的上诉主张与事实不符，本院不予支持。基于承揽法律关系，一审法院适用合同法关于承揽合同的法律规定审理本案并无不当，冀东公司提出的一审法院适用法律错误的上诉理由，不能成立。
二、关于冀东公司应当支付的欠款金额。
首先，双方当事人均认可该节能改造工程的设备款是352000元，设备节电率分别为43%、58%、48%，且节电金额从2014年4月份设备投产之后开始计算。因此，确定冀东公司返还设备款金额的关键在于每月电费金额的确认。双方当事人均认可在合同实际履行过程中，并未按照合同约定共同确认电量，冀东公司也未按照合同约定每月付款。冀东公司提出的因汇畅公司拒绝共同确认电量导致无法支付设备款的上诉主张，没有证据予以证明，不能成立。
其次，冀东公司作为节能设备的具体使用单位以及电费支付主体，应当对节电设备的运行时间以及设备运行产生电费的具体金额承担举证责任。冀东公司二审提供的《鼓风机电能统计表》是冀东公司单方制作，没有经过汇畅公司确认；证据保全公证书也是在诉讼期间制作，无法反映2014年设备投产后的实际用电情况；2015年的电费单据亦无法证明2014年的电费单价，以上3份证据均不能证明节能设备投产之后实际产生电费的具体金额，故本院不予采信。冀东公司提出的截止起诉之日，应付设备款金额未达到汇畅公司起诉数额的上诉主张证据不足，本院不予支持。
综上，冀东公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人包钢冀东水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
审 判 员 乔瑞全
代理审判员 贺 颖
二〇一六年四月五日
书 记 员 常慧青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。