中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1182号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川雅眉乐高速公路有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦五楼A区（505、507、509）。法定代表人：张政国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建华，该公司员工。委托诉讼代理人：肖方芳，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：攀枝花公路建设有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区人民街94号。法定代表人：邓福阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：向明，重庆德赤律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊吉民，该公司员工。再审申请人四川雅眉乐高速公路有限责任公司（以下简称雅眉乐公司）因与被申请人攀枝花公路建设有限公司（以下简称攀路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终469号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。雅眉乐公司申请再审称，（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决对一审判决重复认定的结果未予以纠正，判决雅眉乐公司向攀路公司支付重复认定的2699660元工期延误损失缺乏基本的事实和证据支撑。既然二审判决认定该2699660元损失属于重复计算，当然就应当在一审判决结果中扣减，而二审法院却判决维持一审判决结果，逻辑混乱，自相矛盾。2、一审、二审判决未充分查清影响案涉工程工期延误的基本事实，导致认定雅眉乐公司应对攀路公司主张的工期延误损失承担全部责任的结果错误。（1）既然一审、二审法院认为造成工期延误的主要原因是路基交付延误和阻工，说明导致工期延误还有其他次要原因。既然一审、二审法院并没有认定导致工期延误全部是路基交验延误和阻工的原因，就应当对损失责任进行划分。（2）虽然案涉工程存在路基未在合同期内交付完毕的客观情况，但案涉工程的招标文件及合同条款均对此情形可能增加的费用进行了约定，增加的费用攀路公司在投标时已经考虑，雅眉乐公司不应当承担责任。合同已经约定“路面不能连续摊铺所增加的费用，由承包人计入相关单价中，不再另行计费”，攀路公司投标时已经充分预见路基不能连续移交而是根据路基工程的完工进度移交，存在分段零散移交的风险，对此可能给投标人造成的费用增加（即人员、机械窝工和机械转场费用）已经包含在合同报价中，由投标人在报价时充分考虑。（3）即使存在在合同工期外路基未交完的情况，也只是影响完工期限，雅眉乐公司并没有主张攀路公司承担工期延误责任，没有对攀路公司造成不利影响，根本不应存在因为路基移交延误导致其费用索赔的情况，攀路公司无权向雅眉乐公司索赔。3、一审、二审判决未充分查清本案阻工的原因以及对施工周边环境协调的责任主体，导致认定应由雅眉乐公司承担阻工损失的结果错误。（1）一审、二审判决均未对阻工的具体原因核查清楚，认定阻工损失均非攀路公司原因导致的事实错误。阻工原因既有前期工程遗留问题、还有阻工行为人以个人私利、无理取闹的原因，甚至还有攀路公司自身与村民之间纠纷（灰尘、噪声、运输车落碎石）造成，判决雅眉乐公司承担全部阻工损失缺乏事实依据。（2）一审、二审判决认定雅眉乐公司应对阻工损失承担责任缺乏合同依据及法律依据。二审判决对阻工损失归责错误，按照合同关于“承包人协调好施工工作与当地政府及村民的关系，做到驻地及施工现场文明有序，与地方关系和谐相容、睦邻友好”的约定，雅眉乐公司不负有对周边村民关系的协调义务，负有协调义务的责任主体是攀路公司。（3）阻工原因不是雅眉乐公司导致的，攀路公司的损害结果是由于第三人实施的侵权行为造成的，攀路公司应当按照侵权责任法的规定追究侵权行为人的责任，判决雅眉乐公司承担阻工损失赔偿责任缺乏法律依据。4、一审、二审判决未充分查明攀路公司索赔工期延误损失的真实性、关联性、合法性，判决释明攀路公司在损失实际发生后有权另案起诉的结果错误。（1）一审、二审判决未充分核查攀路公司主张的机械设备及人员工资损失的真实性。（2）即使攀路公司提交的合同工期外与分包商的结算依据具有真实性，也仅能反映合同工期外为完成工程任务发生的全部费用，而这部分产值已经通过计量支付给攀路公司，应当在其主张的损失中予以扣除。（3）本项目在合同外增加的机械设备、人员，变更增加的工程（瓦屋山服务区及三叉河停车区路面工程等），如果符合变更程序，应当按变更程序处理，这部分施工机械设备、人工不存在损失，攀路公司将这部分费用作为损失进行索赔，一审、二审法院均未将该事实进行查明，片面将该部分费用认定为损失，违背了本案的客观事实。（4）一审判决未支持攀路公司主张的机械设备超期租赁费、人员工期超期损失等费用（34333257元），理由是攀路公司未能提供证据证明上述费用已经实际发生。而攀路公司一审中提交的收款收据即是为证明该费用已经实际发生，既然一审判决否认该收款收据的效力，不予支持其损失主张，但又释明攀路公司可在上述损失实际发生后另行主张，其判决结果自相矛盾。且本项目通车已三年有余，不可能存在损失还未实际发生的情形，二审判决并未对此明显的错误进行纠正。5、一审、二审判决雅眉乐公司向攀路公司支付工程变更款项缺乏证据支撑。（1）一审、二审判决雅眉乐公司承担因动用计日工增加的费用证据不足。（2）一审、二审判决认定雅眉乐公司承担改装保温措施增加费用证据不足，雅眉乐公司虽然同意对该变更进行立项，但最终的结算应当由攀路公司提供经监理现场收方计量的依据计算实际发生的费用。（3）原审判决认定由雅眉乐公司承担稳定土混合料转运费用证据不足，雅眉乐公司虽然同意对稳定土混合料转运费用进行变更立项，但最终的结算应当由攀路公司提供经监理现场收方计量的依据计算实际发生的费用。（4）原审判决认定由雅眉乐公司承担混合料绕运增加的费用缺乏合同依据。合同约定“…投标报价时确定的料场位置、运距，实施期间如有变化（除政府政策性调整外），风险由承包人自行承担，不作为变更理由”，故除政策性调整外的风险均应由攀路公司承担。雅眉乐公司仅承担提供出入施工场地的通行权利，而绕运并非是因攀路公司未获得通行权发生，而是因为场外的道路不通而发生，此情形属于攀路公司应承担的风险范围，应由攀路公司自行承担绕运增加的费用。（5）原审判决认定因地质灾害换填产生的费用已经雅眉乐公司确认和同意的事实错误，雅眉乐公司仅同意对该项目变更进行立项，最终的结算需要根据实际发生的工程量确定。6、本案攀路公司提供的证据已经充分证明案渉工程存在转包的违法行为，一审、二审判决并未对此进行核查和在判决书中进行评述。二审判决以雅眉乐公司代攀路公司向分包商付款的行为推定为对分包行为的认可的理由不能成立。攀路公司将施工范围内的全部工程分别肢解为第一冷拌站、第二冷拌站、沥青砼加工、热拌站、试验检测分包给分包商实施，除与雅眉乐公司共同采购沥青外，没有由攀路公司自行实施的工程内容，其行为明显属于违法转包行为。攀路公司为回避转包的违法事实，通过签订劳务分包合同的方式将本项目工程全部肢解，但实际上分包的内容包含了材料、机械设备和人工，并不符合劳务分包的性质。由于攀路公司的违法转包行为，导致项目管理混乱，工期严重滞后，一审、二审法院法院均未对这一违法且严重影响工期的行为进行审查。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。雅眉乐公司在本案一审、二审程序中均主张攀路公司未按双方签订的施工合同中关于索赔程序的约定进行索赔，按照合同约定已经丧失了索赔权利，其索赔主张不能成立。一审、二审判决均未支持雅眉乐公司的诉讼主张。二审判决混淆了诉讼时效与除斥期间的法律关系。本案中攀路公司已经放弃了索赔的实体权利，即使未超过诉讼时效其实体权利也已经丧失，人民法院适用诉讼时效的法律规定认定攀路公司享有索赔的实体权利属适用法律错误。综上，雅眉乐公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，向本院申请再审。攀路公司提交意见称，（一）申请人的再审申请已超过法定申请再审期限。雅眉乐公司于2016年9月14日签收二审判决书，于2017年3月29日在最高人民法院立案申请再审，已超过六个月的法定申请再审期限。（二）申请人提出的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”不能成立。1、二审判决对“一冷战临时民工及支付租金、驾驶员工资、民工工资2699660元”的认定及处理符合法律规定。（1）二审法院对此2699660元的认定及处理是人民法院依法行使自由裁量权的体现。（2）二审法院对此2699660元的认定及处理有充分的法律依据。2、原判决查明申请人工期延误违约行为并承担责任，事实清楚，证据充分。（1）攀路公司在一审中所举示的第二组共18份证据表明，申请人原因造成工期延误的事实清楚。（2）申请人未就其在合同工期内按计划向答辩人交付合格路基的情况进行举证。3、一审二审判决支持攀路公司所主张的阻工损失，证据充分。4、一审二审判决支持攀路公司所主张的工期延误损失，既有事实依据，又有法律支持。（1）关于工期延误损失，攀路公司已经形成证据链条。（2）关于工期延误损失，有充分的法律依据。（3）是否另案再次索赔是攀路公司的诉讼权利，一审法院释明，并无不妥。5、关于工程变更增加款项，攀路公司证据充分，且在一审、二审开庭时，申请人的第二代理人已经对上述费用大部分予以当庭确认。6、申请人对所谓“案涉工程存在转包的违法行为”未举示证据证明。（三）申请人提出的“原判决、裁定适用法律确有错误”不能成立。1、再审申请书所述的适用法律错误明显不符合民事诉讼法第二百条第六项的规定。2、申请人所谓“索赔程序的约定进行索赔”的观点不符合案件的实际情况。综上，攀路公司认为一、二审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回雅眉乐公司的再审申请。因被申请人攀路公司提交意见称，申请人的再审申请已超过法定申请再审期限，本院查明，雅眉乐公司二审委托诉讼代理人肖方芳于2016年9月14日签收二审判决书，肖方芳作为雅眉乐公司再审审查阶段的委托诉讼代理人于2017年3月14日向本院申请再审，本院于2017年3月29日审查决定立案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款的规定，期间开始的时和日，不计算在期间内，故雅眉乐公司2017年3月14日向本院申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条所规定的“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”，未超过法定申请再审期限。经审查认为，（一）原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。1、关于二审认定2699660元重复计算却维持一审判决结果的问题。二审查明，一审查明事实部分所（一审判决书第42页）载明的“第二、对路邦公司、畅泰公司所结算的其他超期费用以及有关蜀通公司的超期费用，与华腾公司、重交检测公司的超期费用，原告仅提交了有关结算单据及收款收据，由于原告与上述公司结算费用的金额高达34333257元（4918560元+11179797元+15133027元+3600000元+875000元－1373127元），在被告对上述收款收据有异议的情况下，原告未能进一步提交如银行转账凭证类的证据证明其已经实际支付上述费用，故原告依法应承担举证不力的不利后果。因此，在原告未能有效证明上述费用已经实际发生的情况下，本院不予认可，但原告可在上述损失实际发生后，另行主张”的事实中，攀路公司主张的第一冷站设备及人工费超期损失4918560元已经包含一审判决第44页“综上，本院对原告项目部因工程延期增加的人工费确定为2699660元（2643080元+56580元）”的费用，属重复计算。雅眉乐公司认为，既然二审判决认定该2699660元损失属于重复计算，当然就应当在一审判决结果中扣减，而二审法院却判决维持一审判决结果，逻辑混乱，自相矛盾。本院经审理查明，二审所查明的事实是，一审对包括该2699660元在内的共计34333257元“在原告未能有效证明上述费用已经实际发生的情况下”未予认可，同时释明其“可在上述损失实际发生后，另行主张”，但该34333257元中的第一项，即攀路公司主张的第一冷站设备及人工费超期损失4918560元，实际上包含了一审法院随后认定的因工程延期增加的人工费2699660元。换言之，一审一方面对该2699660元认为未能证明而不予支持，释明另行主张，另一方面又对该2699660元认为有证据证明实际发生，而予以认定，故一审重复计算并自相矛盾，二审予以纠正并无不当。二审查明该笔款项系重复计算，但并不影响一审判决结果，由于该2699660元有监理公司人员签字确认和雅眉乐公司认可，应予支持，故并不当然应从一审判决结果中扣减，而是应从一审法院释明攀路公司可得另行主张的34333257元中扣减。即，由于攀路公司未能就31633597元［（4918560元－2699660元）+11179797元+15133027元+3600000元+875000元－1373127元］进一步提交证据证明其已经实际支付，故依法应承担举证不力的不利后果，可在证明上述损失实际发生后，另行主张。因此，二审查明2699660元属重复计算同时维持一审判决结果，并无不当。2、关于影响案涉工程工期延误的基本事实的问题。一审业已查明，由于前路基路床的施工单位未能按期向雅眉乐公司交付合格路基路床，导致雅眉乐公司延期向攀路公司交付合格路基路床，即雅眉乐公司未能按合同约定向攀路公司交付合格的路基路床是导致案涉工程工期延误的主要原因之一；案涉工程的阻工主要是由于炮震引起的沿线村民房屋、竹子等的赔偿以及弃土场租金及复垦等赔偿问题和施工队伍索要工程款引起，攀路公司的履约行为并不包括放炮的施工行为，也不涉及弃土场的租赁及其复垦，故出现阻工与攀路公司没有关联，雅眉乐公司设立有建设协调指挥部负责协调周边村民政府之间的关系，案涉工程于2012年7月2日至2013年6月30日期间出现的阻工，造成施工人员及设备等停工、窝工达57天，也是导致案涉工程工期延误的主要原因之一；通过监理公司向攀路公司发出的监理指令以及攀路公司对监理指令的处理情况看，攀路公司在施工过程中虽存在备料不足、材料质量不合格等情形，但攀路公司在其后的施工行为中进行了整改并达到了指令要求，而雅眉乐公司并未就攀路公司对上述行为造成案涉工程工期延误的事实以及延误的具体时间进一步提交证据予以证明。综上，由于雅眉乐公司延期交付合格路基路床以及因其前期工程施工所遗留问题未妥善处理导致阻工，造成攀路公司停工、窝工，进而导致案涉工程工期延误。攀路公司履约过程中虽有瑕疵，但经监理公司及时指出，进行了整改，并无证据证明攀路公司对工程延误负有责任，故雅眉乐公司应对因其过错造成的工程延误承担责任。本案双方签订的《标准施工招标文件》通用合同条款约定，“由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润”。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。故攀路公司要求雅眉乐公司承担因工期延误造成的损失和实际费用的请求，符合合同约定，有法律依据。3、关于阻工的基本事实的问题。本院认为，雅眉乐公司为案涉工程的总发包方，负有协调前工序按时交付路基、配合工程建设指挥部化解阻工纠纷，保障必要施工条件的主要职责。造成工期延误的主要原因系路基迟延交付及当地农民阻工，不能归责于攀路公司，由此原因导致工期延误给施工方造成的损失，雅眉乐公司应予赔偿。《项目合同专用条款》9.7条虽有约定，攀路公司作为施工人承诺文明施工，并在施工过程中应协调好与当地政府及村民关系，但双方并未就攀路公司是否严格履行承诺的后果进行约定，因而该承诺仅是攀路公司为合同顺利履行而愿意配合协调的意思表示，而非合同义务。雅眉乐公司虽主张阻工原因也包括攀路公司与村民之间的纠纷，但未提交证据予以证明。一审业已查明，阻工事件主要是由于炮震引起的沿线村民房屋、竹子等的赔偿以及弃土场租金及复垦等赔偿问题和施工队伍索要工程款引起，而上述事项与攀路公司的施工活动没有关联。雅眉乐公司负有协调前序工程进度和化解阻工纠纷的职责，其关于攀路公司只能追究侵权行为人的主张不能成立。4、关于攀路公司工期延误损失真实性、关联性、合法性的问题。一审组织了双方当事人举证质证，将攀路公司诉请主张的69906582元损失分为了阻工水稳料报废损失、因工期延误所产生机械设备超期租赁费、检测费和延期人工费、因工期延误致使攀路公司项目部增加的人工费、雅眉乐公司延期退还履约担保金产生的资金利息损失、雅眉乐公司延期退还质保金产生的资金利息损失、因工期延误造成延长使用临时建设用地费、可得利益等七个部分，分别逐一评析。对于有监理公司人员签字确认、雅眉乐公司认可、攀路公司能够证明实际发生的，一审予以认定，其余则未予支持。故不存在一审、二审判决未充分查明攀路公司索赔工期延误损失真实性、关联性、合法性的问题，雅眉乐公司的此项再审申请理由不能成立。5、关于工程变更款是否缺乏证据支持的问题。对于计日工增加费用、改装保温措施费用、材料转运增加费用、绕运增加费用、结构层被破坏修复增加费用、工程换填增加费用等六项工程变更款，一审查明，有的有监理公司发出的工程监理通知单，有的有雅眉乐公司发出的工程设计变更立项通知单，有的有会议纪要予以确认，有的有招投标文件明确的经施工、监理、设计单位同意，故原审关于工程变更款的认定并非缺乏证据证明。雅眉乐公司提出多项工程变更款的计算应当经过最终的结算，但由于其始终未与攀路公司结算，却以工程设计变更立项通知单、会议纪要、监理公司的工程监理通知单等形式予以了确认，故对工程变更款的认定应当以各方确认的内容予以认定。6、关于是否存在违法分包的问题。作为合同文件的《国家高速路网成渝地区环线乐山至雅安段公路路面工程施工招标文件》中项目专用合同条款虽有约定，“关于分包：本项目严禁转包，不允许违法分包。”但同样作为合同文件的《公路工程标准施工招标文件》（2009年版、上册）又约定了“4.3分包中4.3.2-4.3.4项细化为：承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包包括专业分包和劳务分包”。故应当认定，案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经发包人同意，承包人也可将工程的其他部分或工作向第三人进行专业分包和劳务分包。本案雅眉乐公司受托代攀路公司向分包商付款，表明雅眉乐公司知晓并实际同意攀路公司向第三人所作的部分分包。雅眉乐公司并未举证证明攀路公司的劳务分包属于不得分包的工程主体、关键性工作，故其关于攀路公司违法分包的主张不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，雅眉乐公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。（二）原判决是否适用法律错误。雅眉乐公司认为，攀路公司未按双方签订的施工合同中关于索赔程序的约定进行索赔，按照合同约定已经丧失了索赔权。本院认为，双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书。”，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。综上，雅眉乐公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明和原判决适用法律错误的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回四川雅眉乐高速公路有限责任公司的再审申请。审 判 长 李晓云审 判 员 李玉林审 判 员 王季君二〇一七年六月八日法官助理 肖玉坤书 记 员 刘洪燕