西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终137号
上诉人（原审被告）：宏锋建工集团有限公司，住所地四川省。
法定代表人：陈前平，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：邵伟，北京德恒（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人：刘人文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶韬，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘齐，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
上诉人宏锋建工集团有限公司（以下简称宏锋公司）因与被上诉人西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司（以下简称托美公司）小额借款合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日依法公开开庭进行了审理。上诉人简称宏锋公司的委托诉讼代理人邵伟、被上诉人托美公司的委托诉讼代理人陶韬、刘齐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宏锋公司的上诉请求：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初806号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定案涉《借款合同》合法有效属于认定事实错误，案涉《借款合同》应为无效；2.一审法院认定冯云通向被上诉人的借款行为认定为履行职务行为属认定事实错误；3.一审法院认为被上诉人在借款前进行了必要的审查义务不属实；4.一审法院判决本案适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条属于适用法律错误。
托美公司辩称，一审判决查明的事实清楚，适用的法律正确，请求二审法院予以维持一审判决。
托美公司向一审法院起诉请求：一、宏锋公司向托美公司偿还借款共计人民币3000000元；二、宏锋公司向托美公司支付利息共计930000元；三、宏锋公司向托美公司支付违约金900000元；四、本案诉讼费由宏锋公司承担。
宏锋公司在一审中辩称，一、在冯云通向托美公司的借款行为已经被生效的刑事判决书认定为犯罪行为而非一般经济纠纷，在托美公司损失的退赔主体已经确定为冯云通的情况下，托美公司又以同一事实和理由通过民事诉讼的方式要求宏锋公司偿还其因冯云通犯罪行为所遭受的损失，不符合法律规定，应当依法驳回其诉讼请求。二、冯云通为实施犯罪行为而与托美公司签订的《借款协议》因违反了法律的强制性规定而属无效协议，托美公司不能以此作为向宏锋公司主张请求权的基础。三、冯云通冒用宏锋公司名义，假借公司承建项目之名利用私刻公章骗取托美公司借款的行为性质，不能在刑事判决及民事判决中得到不一样的认定，不得将犯罪行为视为有效的代理行为。四、托美公司主观上并非善意且客观上也未尽到合理的谨慎注意义务，不属于善意相对人。五、法院应当对同一主体基于不同目的所实施的不同行为的法律性质进行严格、明确的区分，并依法、公正认定相关责任主体。冯云通在职权范围内代为投标并与堆龙德庆区政府形成的建设工程施工合同关系所产生的法律后果由宏锋公司承担，其冒用公司名义、假借公司项目名义利用私刻印章进行诈骗的行为后果应由其自行承担，不应将合法的代理行为与刑事犯罪行为混为一谈。六、托美公司主张的资金利息及违约金均是非法的。综上，请求法院能够依照已生效刑事裁判文书认定的案件基本事实和裁判结果，严格适用法律关于刑民交叉案件的审理规定，在查清案件事实的基础上，驳回托美公司的全部诉讼请求。
一审法院审理查明，2014年12月17日，托美公司与宏锋公司签订《借款协议》一份，该借款协议约定：”因宏锋公司进行国家投资建设项目需求，向托美公司申请借款3000000元，借款期限为2个月，借款利息方式算头算尾，本次借款期限不计息。项目名称为堆龙德庆县工业园A区市政道路工程无标段。”该借款协议中还附有专项授权委托书、承诺书及通用条款部分。其中专项授权委托书中载明：”我本人为宏锋建设有限公司企业法人陈前平，现因公司发展需要，特全权委托我公司职工冯云通向托美公司申请借款与还款事宜。本授权委托所产生的一切经济与法律责任全部由公司优先承担。”该专项授权委托书落款处加盖有授权单位宏锋建设有限公司的印章，法人签字处附有法定代表人陈前平的名章。其中承诺书部分附有冯云通书写的：”借款人对上述条款要求提供的相关资料真实性作出慎重承诺：如果提供虚假资料，我单位将承担一切法律和经济责任”的内容。在通用条款第六条中载明：”本次借款我公司将收取借款金额7%的履约保证金，若借款人违约，该保证金不予退还。如借款人到期归还借款，则按照本协议不计利息，如借款人到期未归还，则我公司自逾期之日起按照每月借款金额的6%收取利息，除约定本息外，我公司另收取本借款协议总借款额30%违约金。”该借款协议中所涉借款单位落款处均加盖有宏锋建设有限公司的印章。另该借款协议中还就借款收款账号、收本息账号、双方的权利与责任及提供资料等事项进行了详细的约定。上述借款协议签订后，托美公司于借款协议签订当日向协议中所约定的收款账户即宏锋建设有限公司×××的账号内分别转款1000000元及1430000元。其中从本金中扣除了7%即210000元作为履约保证金，并按照月息6%扣除了借款期限两个月的利息共计360000元。2016年4月11日，冯云通出具《还款计划》，该还款计划载明：”本人冯云通在2014年12月17日向托美公司借款￥3000000元（大写：叁佰万元整），在2015年1月27日借款￥550000元（大写：伍拾伍万元整），在2015年1月28日借款￥1100000元（大写：壹佰壹拾万元整），还款计划如下：2016年4月12日还本金￥2000000元（大写：贰佰万元整），余下金额本金分两次付清：第一次在2016年6月15日之前还本金￥1000000元（大写：壹佰万元整），第二次在2016年8月1日之前还本金￥1650000元（大写：壹佰陆拾伍万元整），利息在2016年10月1日之前还清，利息余额￥3000000元（大写：叁佰万元整）。另上述借款冯云通在借款协议所约定的借款期限届满后以支付借款利息的名义向托美公司支付利息共计180000元。
2016年7月15日，冯云通向西藏自治区拉萨市公安局自动投案，经询问并展开调查，在确定犯罪事实已发生后于2016年7月16日将其刑事拘留。2017年1月18日，西藏自治区拉萨市人民检察院指控冯云通犯贷款诈骗罪提起公诉。西藏自治区拉萨市中级人民法院经审理于2017年3月24日下发（2017）藏01刑初6号刑事判决书。该判决书中查明：”2014年，冯云通经宏锋公司法定代表人陈前平指派，到西藏拉萨考察工程建设市场情况，并携带宏锋公司相关印鉴、证照等（财物专用章、行政章、法定代表人私章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证）。后冯云通在四川省成都市伪造了与上述印鉴、证照内容完全一致的宏锋公司手续一套，并使用虚假的手续以宏锋公司名义在西藏拉萨私设账号尾号为7317的中国工商银行账户。2014年12月至2015年1月间，冯云通在宏锋公司不知情的情况下，虚构该公司贷款用于拉萨市堆龙德庆县工业园A区市政道路工程项目的事实，使用伪造的手续以宏锋公司名义，先后三次与托美公司签订《借款协议》，申请借款。期间，托美公司向冯云通提供的宏锋公司账号尾数为7317的中国工商银行账户发放贷款资金4笔，共计3766500万元，后冯云通将上述款项全部转入其个人银行账户，用于个人挥霍。期间，冯云通以支付贷款利息名义向托美公司退还180000元。”该刑事判决书中判令：”一、被告人冯云通犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人冯云通向被害单位托美公司退赔人民币358.65万元。”2017年11月8日，西藏自治区拉萨市中级人民法院下发（2017）藏01执65号执行裁定书，以冯云通暂无可供执行的财产为由终结上述刑事判决书中关于冯云通责令退赔部分的本次执行程序。
本案在审理过程中，因宏锋公司依据上述刑事判决书中所查明认定的内容主张案涉借款协议中所加盖的宏锋公司的印章是冯云通私刻印章，对此，托美公司申请将存放在堆龙德庆县发展和改革委员会处的《建设工程施工合同》中的印章与案涉借款协议中的印章是否是同一枚印章进行鉴定。该鉴定申请依法委托西藏雪鹰司法鉴定所后，由该所就托美公司的鉴定申请出具藏雪鹰司鉴［2017］文鉴字第074号印章鉴定意见书一份，检验结果为：《借款协议》（2014年12月17日）第一页借款单位［盖章］处所盖印的”宏锋建设有限公司”的印章印文与样本印文是同一枚印章所盖印。另上述鉴定中所采用的样本即《建设工程施工合同》系依托美公司申请从堆龙德庆县发展和改革委员会处调取，宏锋公司认可该合同中所涉堆龙德庆县工业园A区市政道路工程由其承建，该工程现已竣工。
另查明，2016年7月22日，宏锋公司出具《关于冯云通的情况说明》，该情况说明载明：”冯云通原系宏锋公司员工。2014年3月被派驻宏锋公司西藏自治区拉萨市办事处从事建设工程招标投标及工程管理工作。公司从未授权或者同意冯云通以公司或者项目部名义对外融资、借款。宏锋公司为西藏办事处制作了一枚《宏锋建设有限公司》印章交付冯云通用于工程招投标和工程管理使用，冯云通至今未交回该枚印章。”另2016年1月8日，宏锋建设有限公司名称变更为本案的宏锋建工集团有限公司。
一审法院认为，依据本案提交的证据和庭审查明的事实，本案审理焦点系：一、案涉《借款协议》效力如何认定；二、宏锋公司对托美公司的诉请是否担责以及如何担责。关于焦点一，一审法院作出如下认证分析：其一，对合同效力的认定应充分尊重当事人意思自治，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效，最高人民法院《关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，对借款人所为涉案民事行为的效力仍应依照相关民事法律进行认定。托美公司是经西藏自治区金融工作办公室依法批准成立的小额贷款公司，具有从事金融贷款业务资格。宏锋公司未提交证据证实案涉《借款协议》的签订违反了双方的真实意思表示及法律、行政法规的强制性规定。其二，依据已生效的（2017）藏01刑初6号刑事判决书的认定，冯云通以非法占有为目的，使用虚假的证明文件，并编造虚假的投资项目事宜，骗取经依法批准设立并经营小额贷款金融业务的托美公司借款，其行为构成贷款诈骗罪。该贷款诈骗罪是冯云通作为宏锋公司的工作人员，其利用宏锋公司的名义对外进行民事活动，在不构成单位犯罪的情形下，其与托美公司签订借款协议的行为在民事上应属合同欺诈行为，合同效力的认定应适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，受损害方即本案的贷款人托美公司有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销《借款合同》。托美公司作为受损害方，并未向一审法院提出撤销该合同的诉请，且托美公司在庭审中也提出该借款协议有效的意见，故一审法院认定托美公司放弃了撤销权，合同撤销权消灭。其三，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项”以合法形式掩盖非法目的”规定的合同无效情形中，合同当事人掩盖非法目的的行为应当是双方行为，即双方当事人均存在以合法形式掩盖非法目的的故意，而不应包括只有一方存在这样的故意，另一方只存在一般过失甚至没有过失的情形，在冯云通构成犯罪时，出借人系因被欺骗而签订、履行合同，其不知晓行为人非法占有的目的，出借人本身签订、履行合同的行为是其正常的经济交易行为，其目的是合法的，不能以《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项”以合法形式掩盖非法目的”来认定合同无效。据此，即使冯云通构成犯罪，并不必然导致借款协议无效，案涉借款协议因存在欺诈行为而属于可变更、可撤销合同，被欺诈人即托美公司有权提起撤销申请，托美公司并未在法定期间内行使撤销权，因此，应当认定案涉《借款协议》有效。
关于焦点二，一审法院认为，其一，案涉借款协议中加盖有宏锋建设有限公司的印章，依据宏锋公司出具的关于冯云通的情况说明可以证实宏锋公司曾制作了一枚”宏锋建设有限公司”的印章，并由其公司委派到拉萨办事处从事建设工程项目招投标及工程管理的工作人员冯云通保管、使用，同时，案涉借款协议签订时，冯云通是以宏锋公司工作人员身份进行借款，并出具了授权委托书，案涉借款协议的签订并未超出授权委托书的职权范围，且借款协议中还加盖有宏锋公司法定代表人陈前平的名章，因此，冯云通在借款协议中加盖宏锋建设有限公司印章的行为，应视为冯云通以宏锋公司的名义与托美公司签订借款协议及对借款协议中的内容予以确认。其二，对于宏锋公司辩称依据刑事判决书中认定的内容，案涉借款协议中所加盖的宏锋建设有限公司的印章系冯云通私刻的假印章，冒用公司项目名义签订借款协议并非其真实意思表示，只是实现犯罪目的的手段，应属于无效民事法律行为。对此，一审法院认为，作为公司的印章是公司对外行使民事法律行为外化意思表示的重要标志，案涉借款协议中所加盖的宏锋建设有限公司的印章虽经刑事判决书认定确系伪造，但在本案中经与存放在堆龙德庆县发展和改革委员会处《建设工程施工合同》中所加盖的宏锋建设有限公司印章进行比对鉴定后表明是同一枚印章，这说明该枚印章在宏锋公司的经营活动中曾使用过，且宏锋公司对该印章在《建设工程施工合同》中的使用并未提出任何异议，故宏锋公司不得对私刻或伪造印章的法律效力进行选择性认可。其三，宏锋公司印章不止一枚，难以有效识别印章是否为公安备案登记的印章。在宏锋公司对外使用的印章不具有唯一性的情况下，不得主张使用公司私刻或伪造印章对外签订的协议对公司没有约束力。此外，案涉《借款协议》的签订时间为2014年12月17日，而上述《建设工程施工合同》的签订时间为2015年2月20日，由此表明在冯云通私刻公司印章进行借款后，还在使用该枚印章进行其他民事活动，宏锋公司在此期间并未对其采取一定措施防止相对人的利益损害，其公司内部存在管理不善，内部监控存在漏洞，因此，使用该印章签订的协议应认定为公司的行为，对公司具有相应的约束力。其四，案涉借款协议签订时，冯云通作为宏锋公司的工作人员，在宏锋公司派驻其在拉萨办事处工作期间，持有宏锋公司印章，以宏锋公司名义对外进行工程招投标事宜及签订合同，托美公司作为合同相对方，完全有理由相信冯云通有权代表宏锋公司对外订立合同，且冯云通是利用职务便利实施了犯罪，其行为符合职务行为所具有的职权性、时空性、身份性及目的性的特性，故冯云通签订借款协议的行为系其履行职务行为，对诉讼双方主张冯云通的行为构成表见代理的主张，一审法院未予采信。此外，虽然加盖在借款协议中的宏锋公司印章经刑事判决书认定系冯云通私刻，且冯云通在签订合同后将取得的财物占为己有构成犯罪，并被依法追究刑事责任，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条”单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，宏锋公司作为合同当事人依法应对冯云通行为造成的后果承担民事责任。
综上，案涉《借款协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。借款协议签订后，托美公司在扣除履约保证金及借款期限两个月的利息后，共计向宏锋公司发放借款2430000元，宏锋公司作为借款人应当按照双方的约定，在借款到期时按照协议约定履行偿还本金的义务，现宏锋公司未按时偿还借款本息，属违约行为，应承担相应的违约责任。但对于托美公司主张偿还借款本金3000000元的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百条：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：”借据、收据欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中，托美公司在借款协议载明的本金中预先扣除借款期限两个月利息共计360000元的部分，依法不应认定为实际出借的借款本金。对于在本金中扣除7%履约保证金的部分，依据借款协议的约定，该部分履约保证金应由借款方向出借方予以交付，但本案中双方协商一致直接从所约定的借款本金中予以扣除，故该部分金额应计算在借款本金中。因此，托美公司主张偿还借款3000000元的诉讼请求，一审法院经审查后认定为2640000元［计算方式：实际转账2430000元＋扣除的履约保证金210000元（借款本金3000000元×7%）］。对于托美公司主张借款利息930000元及违约金900000元的诉讼请求，一审法院认为，宏锋公司未按时足额偿还借款本金，托美公司有权按照合同约定计收逾期还款利息和违约金，借款协议中虽然明确约定了逾期还款利率及违约金收取标准，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，托美公司主张自借款协议约定的借款期限届满之日即2015年2月17日至本案立案诉讼之日即2016年5月10日该期间利息930000元的诉讼请求，一审法院经核算后确定为779680元［计算方式为：本金2640000元×年利率24%÷12个月÷30天×实际发生期限443天（每月按30天计算）］。此外，因刑事判决书中已查明案涉借款冯云通在借款协议到期后以支付借款利息的名义向托美公司支付利息180000元，在借款协议中对还款方式未作明确约定的情况下，依据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，还款顺序应为先息后本，且该部分款项是在借款协议所约定的借款期限届满后支付的，故应在上述核算确定的利息总金额中扣除该部分款项。另该借款协议中所约定的履约保证金属于本协议之债的意定担保，其目的是作为借款方全面履行借款协议的担保，但该协议中同时还约定了违约金，二者均是在对方履约过程中存在违约情形下弥补自身损失的一种方式，且从借款本金中按约扣除的履约保证金已归托美公司所有，故在托美公司即主张了利息又主张违约金的情况下，托美公司主张的本金中包含了该部分金额，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，在一审法院依据该规定已核算案涉借款协议的利息后，该部分履约保证金应予以扣除，故托美公司主张的利息应为389680元（计算方式为：利息总额779680元-已支付利息180000元-履约保证金210000元）。据此，对托美公司主张利息930000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持确定为389680元。对于托美公司主张支付违约金900000元的诉讼请求，一审法院未予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第二款、第五十五条、第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、宏锋公司于一审判决生效之日起三十日内向原告托美公司偿还借款本金共计2640000元；二、宏锋公司于一审判决生效之日起三十日内向托美公司支付利息共计389680元；三、驳回托美公司的其他诉讼请求。
二审中双方均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：2014年，冯云通经宏锋公司法定代表人陈前平指派，到西藏拉萨考察工程建设市场情况，并携带宏锋公司相关印鉴、证照等（财物专用章、行政章、法定代表人私章、营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证）。后冯云通在四川省成都市伪造了与上述印鉴、证照内容完全一致的宏锋公司手续一套，并使用虚假的手续以宏锋公司名义在西藏拉萨私设账号尾号为7317的中国工商银行账户。2014年12月17日，冯云通使用伪造的手续以宏锋公司名义与托美公司签订《借款协议》，申请借款3000000元，借款期限2个月。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有《借款协议》、银行卡客户交易查询单及账单、还款计划及电子转账凭证、冯云通的情况说明、宏锋公司工商银行、建设银行对公往来户历史明细清单、冯云通的询问笔录、（2017）藏01刑初6号刑事判决书、《建设工程施工合同》、庭审笔录等证据在卷予以佐证。
本院认为，依据双方的诉辩要点，本案的争议焦点为：一、案涉《借款协议》如何认定；二、一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条是否正确。三、宏锋公司对托美公司的诉请是否担责以及责任的范围。关于案涉《借款协议》如何认定的问题。上诉人认为案涉的《借款协议》是冯云通为实施犯罪行为而签订，故应为无效合同。被上诉人认为案涉的《借款协议》有效。本院认为，合同订立应尊重当事人的意思自治，当事人对订立合同的意思表示应为真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定。本案中依据（2017）藏01刑初6号刑事判决书认定案涉《借款协议》上加盖的宏锋公司的印章系冯云通私自伪造的公章，且将案涉借款打入的宏锋公司的账户亦是冯云通用宏锋公司伪造的手续开户，后冯云通将案涉借款转入其个人账户，用于个人挥霍的事实。可以证实宏锋公司没有签订案涉《借款协议》的真实意思表示，亦未将案涉借款用于宏锋公司。故案涉《借款协议》实质并未成立。一审法院认为案涉《借款协议》中加盖的宏锋公司的印章虽经刑事判决认定系伪造，但宏锋公司对同一私刻印章加盖的《建设工程施工合同》与案涉《借款协议》进行选择性认定，从而推定宏锋公司对案涉《借款协议》上的伪造印章在经营活动中予以认可的事实不妥，故一审法院认定案涉《借款协议》有效缺乏事实依据，本院予以纠正。关于一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条是否正确的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条内容即”单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法承担民事责任。”故该法条适用的条件为签订的《借款协议》是合法有效的前提，只是依据《借款协议》所取得的借款被他人占为己有的情况。与本案查明的事实不符，故一审法院适用该法条欠妥，上诉人的上诉意见成立，本院予以采纳。对于上诉人认为一审法院认定冯云通向被上诉人的借款行为为履行职务行为属认定事实错误的意见。本院认为一审法院认定本案主要适用法律条文为《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，对适用该条文上已采纳上诉人的上诉意见，在此不再赘述。关于宏锋公司对托美公司的诉请是否担责以及责任的范围。本院认为，案涉的《借款协议》虽未成立。但托美公司依据该借款协议已向其所认为的宏锋公司账户打入案涉的借款。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条”行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人占用、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”案涉《借款协议》虽未成立但对托美公司造成的损失宏锋公司是否承担及担责的范围取决于宏锋公司在本案中是否存在过错以及过错程度来认定。依据本案查明的事实，冯云通经宏锋公司法定代表人陈前平指派，到西藏拉萨考察工程建设市场情况，并携带宏锋公司相关印鉴、证照等。后冯云通伪造了与上述印鉴、证照内容完全一致的宏锋公司手续一套，并使用虚假的手续以宏锋公司名义在拉萨私设账户。并用宏锋公司伪造的手续以宏锋公司名义，先后三次与托美公司签订《借款协议》。冯云通能够与托美公司签订《借款协议》获得案涉借款是其利用特殊身份参与骗贷系主要原因，但也有宏锋公司规章制度不健全、用人失察、对公司人员监管不力密不可分。故宏锋公司在本案中对托美公司的损失有主要过错，应依法对托美公司的损失承担主要赔偿责任。对于托美公司，其先后三次与宏锋公司签订《借款协议》，托美公司在2014年12月17日双方签订的借款合同到期后，宏锋公司未还款的情况下，托美公司继续在2015年1月27日、同年1月28日向宏锋公司借款的行为说明托美公司对贷后跟踪检查环节及贷前审查力度均存在疏漏，故托美公司在本案中也存在一定的过错，对本案的损失亦应承担相应的民事责任。对于一审法院认定的借款本金2640000元及利息389680元，双方均未提出异议，经本院核实正确，本院认为389680元利息亦属托美公司资金占用的损失，故本案认定本案的的损失金额为3029680元即（2640000＋389680＝3029680元）。本院依据双方的过错程度认定宏锋公司应承担上述损失的80%赔偿责任，托美公司自身应承担上述损失的20%的责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第三十二条，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初806号民事判决第三项即驳回西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初806号民事判决第一、二项；
三、宏锋建工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司赔偿借款损失共计2423744元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45440元（由西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司预交），西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司承担22802元元，宏锋建工集团有限公司承担22638元。
二审案件受理费45440元（由宏锋建工集团有限公司预交），西藏拉萨市城西托美小额贷款有限公司承担22802元，宏锋建工集团有限公司承担22638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 格 珠
审 判 员 玉 珍
审 判 员 白 玛
二〇一八年三月二十八日
法官助理 边巴丹曾
书 记 员 拉 珍