湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终216号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，系湖南省郴州市公安局北湖分局有组织犯罪侦查大队原大队长。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人李启华，湖南星河律师事务所律师。
辩护人张宇燕。
原审被告人程某，系湖南省郴州市公安局北湖分局人民路派出所内勤。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年9月8日经郴州市北湖区人民检察院决定被取保候审，2015年12月2日被郴州市北湖区人民法院取保候审。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人余某犯受贿罪、贪污罪，原审被告人程某犯贪污罪一案，于二○一六年七月八日作出（2015）郴北刑初字第366号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2016年7月26日将该案移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓原清出庭履行职务，上诉人余某及其辩护人李启华、张宇燕，原审被告人程某到庭参加诉讼。二审期间，湖南省郴州市人民检察院自2016年7月27日至2016年8月12日进行了阅卷。本案现已审理终结，审理时间20天。
原判认定：2005年4月至2012年12月，被告人余某担任郴州市公安局北湖分局经济犯罪侦查大队（简称“经侦大队”）大队长，负责经侦大队的全面工作。1998年9月至2013年4月，被告人程某担任经侦大队的内勤，负责管理暂扣款、赞助款等工作。期间，被告人余某利用职务便利实施受贿犯罪，伙同程某利用职务便利实施贪污犯罪，具体犯罪事实如下：
（一）被告人余某受贿的犯罪事实
1、2005年下半年，朱某兴因涉嫌贷款诈骗被经侦大队调查，被告人余某受人之托向办案人员打招呼，让办案人员给予朱某兴关照，后该案因不符合立案标准而未立案。为感谢余某的帮助，2006年和2007年的春节前，朱某兴在郴州市北湖区香雪路南塔公园门口分两次送给余某共8000元（每次4000元），余某均予以收受。
2、2012年12月26日，经侦大队清理、退还了2008年办理的何某甲、谢某乙出售非法制造发票一案中扣押的42,000元暂扣款给谢某乙的委托人包某宾。为感谢余某，包某宾在郴州市五岭广场上岛咖啡厅请余某吃晚饭时送给余某10,000元，余某将该款收下。
（二）被告人余某、程某贪污的犯罪事实
1、2012年12月底，程某发现李某朝电信诈骗案还有74,940元的暂扣款没有处理，程某问余某怎么办，后余某找了王某乙讲好退给王某乙60,000元，剩下的14,940元当做赞助款给经侦大队。当日，余某与副大队长王某甲（另案处理）、内勤程某商量后决定将14,940元私分，其中，余某和王某甲各分得5000元，程某分得4940元。
2、2007年初，苏某丙的亲属向郴州市公安局北湖分局经侦大队缴纳了20,000元赞助款。2012年底，被告人程某问被告人余某这笔钱怎么办，经被告人余某、程某商量后决定两人私分，每人各分得10,000元。
认定上述事实的证据有：任职文件、户籍证明、账本、银行流水、证人朱某兴等人的证言、被告人余某及程某的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人余某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物18,000元，为他人谋取利益，且拒不交待赃款去向，致使无法追缴，属具有其他较重情节，其行为已构成受贿罪；被告人余某、程某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，共同非法侵吞公共财物34,940元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人余某起主要作用，系主犯；被告人程某起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人程某在被区纪委立案调查期间，主动交待调查组没有掌握的其与他人私分34,940元涉案款的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；退交了全部赃款，可酌情从轻处罚。
综上，对被告人余某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项、第十九条第一款；对被告人程某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，作出判决：“一、被告人余某犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人程某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、依法继续追缴被告人余某违法所得三万三千元，依法将公诉机关随案移送的涉案财物五千元予以没收，上缴国库。”
上诉人余某提出：上诉人在侦查机关的有××态延续所作，应予以排除；上诉人不构成受贿罪和贪污罪，请求改判上诉人无罪。
辩护人李启华、张宇燕还认为公诉机关指控的余某收受朱某兴8000元的犯罪事实已过追诉时效，不能认定为受贿罪；原判认定余某受贿和贪污的事实，证据不足，请求撤销原判，改判无罪。
原审被告人程某对事实、证据均无异议，并表示服从一审判决。
郴州市人民检察院二审出庭认为：余某在侦查机关的有罪供述在一审开庭时已进行证据合法性调查，可以采纳；原判认定余某受贿及伙同程某共同贪污的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）受贿的事实
2005年4月至2012年12月，上诉人余某担任郴州市公安局北湖分局经济犯罪侦查大队（简称“经侦大队”）大队长，负责经侦大队的全面工作。2012年12月26日，经侦大队清理、退还了2008年办理的何某甲、谢某乙出售非法制造发票一案中扣押的42,000元暂扣款给谢某乙的委托人包某宾。为感谢余某，包某宾在郴州市五岭广场上岛咖啡厅请余某吃晚饭时送给余某10,000元，余某将该款收下。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）证人包某宾的证言证明：包某宾的朋友何某甲、谢某乙因非法出售发票被郴州市公安局北湖分局立案调查，包某宾找到办理该案的经侦大队大队长余某，希望能为二人取保候审，余某说要交暂扣款，包某宾在交纳保证金和暂扣款共计50,000元后，何、谢二人被取保候审，包某宾也在多次和余某交往后便熟悉了。2012年12月，余某打电话给包某宾说退还何秀斌、谢某乙的42,000元暂扣款，包某宾领到钱后的当晚请余某吃饭，吃饭时包某宾给了余某10,000元表示感谢，余某收下了。
（2）发还物品清单、委托书证明：2012年12月26日，包某宾从郴州市公安局北湖分局领取42,000元人民币，办案人余某、王某甲。
（3）上诉人余某的供述与辩解证明：2012年12月底，程某告诉余某2008年的时候经侦大队办理了一起何某甲、谢某乙涉嫌出售非法制造发票案，该案还有一笔40,000多元暂扣款未处理。余某、王某甲都通知了包某宾，让王某甲带包某宾去办理这40,000多元的退还手续，后将该案的40,000多元退给了包某宾，包某宾为感谢余某将这笔钱退给了包某宾，退钱的当天晚上包某宾在五岭广场上岛咖啡厅拿出了10,000元放到余某手提包内，包某宾还说没想到这么久了这笔钱还可以退。
（二）贪污的事实
1、1998年9月至2013年4月，原审被告人程某担任经侦大队的内勤，负责管理暂扣款、赞助款等工作。2012年12月底，程某发现李某朝电信诈骗案还有74,940元的暂扣款没有处理，程某请示余某，余某找了王某乙讲好退给王某乙60,000元，剩下的14,940元当做赞助款给经侦大队。当日，余某与副大队长王某甲（另案处理）、程某商量后决定将14,940元私分，其中，余某和王某甲各分得5000元，程某分得4940元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）证人王某甲的证言证明：2006年王某甲、张某丁、余某一起办理了李某朝电信诈骗案，扣押了部分款项及一辆车交给了队里的内勤程某，后李某朝电信诈骗案的涉案款物退给了被害人王某乙。2012年底余某调离经侦大队之前，找到王某甲说李某朝案还有一笔70,000多元暂扣款没有处理，这个钱要退给被害人王某乙，王某甲表示同意。后来这个70,000多元是怎么退给王某乙及手续是如何办的王某甲记不太清楚了。但过了几天，程某到王某甲办公室给了王某甲5000元。
（2）证人王某乙的证言证明：王某乙的女友谭某被人诈骗，王某乙陪余某、王某甲等人抓获了涉嫌诈骗的两名男子，并扣了部分钱及一辆黑色小轿车。2006年快结案的时候余某通知王某乙去经侦大队退领部分赃款及小轿车。退钱时余某说公安局的经费比较紧张，希望王某乙能出点办案经费，王某乙同意给经侦大队20,000元办案经费，此事余某、王某甲、经侦大队内勤均知道。2012年年底，余某说还有70,000多元赃款要退给王某乙，当时经侦大队经费紧张，希望王某乙能赞助一部分钱，王某乙同意退领60,000元整，余下的15,000元左右就当做赞助给经侦大队了。这两次都是经侦大队的女内勤把钱退给王某乙的。
（3）证人高某的证言证明：2006年，高某担任郴州市公安局北湖分局副局长，分管法制和经侦工作。2006年，经侦大队查办了李某朝诈骗案，受制于当时公安机关办案经费有限，确实存在收取赞助的情况，但只可向兄弟单位、友好单位、党委政府等争取赞助费，且赞助费必须通过财政办理非税收手续后返回给局里，再由办案单位拿发票到局里报账，作为大队、派出所补充办案经费。
（4）李某朝案的材料证明：①2006年4月，李某朝伙同他人利用出卖地下六合彩特码的名义骗取被害人谭某688,460元，2007年1月25日谭某从郴州市公安局北湖分局领取73,800元现金和凯越小轿车一辆，2007年2月30日李某朝因犯盗窃罪被北湖区人民法院判处有期徒刑十年；②苏某丙因涉嫌诈骗罪（李某朝同案犯）于2006年10月26日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2007年1月24日被该局取保候审；③2006年11月22日郴州市公安局北湖分局扣押苏某乙54,940元。
（5）扣押通知书证明：2015年7月15日，郴州市北湖区人民检察院扣押了王某甲5000元。
（6）会计凭证证明：2007年1月24日扣苏某丙20,000元，2007年2月8日退还王某乙（诈骗案）53,800元、王某乙赞助经侦13,000元、刑侦7000元。
（7）原审被告人程某的供述与辩解证明：程某作为当时经侦大队的内勤，队里的暂扣款、赞助费、退赃款项等等都是交给程某保管。2012年12月底，程某发现李某朝电信诈骗案还有74,940元的暂扣款没有处理，程某问余某怎么办，后余某找了王某乙讲好退给王某乙60,000元，剩下的14,940元钱就当赞助给经侦大队，这笔钱由余某、王某甲和程某平分了，程某分别在余某和王某甲的办公室里单独给了每人5000元，程某分得4940元。
（8）上诉人余某的供述与辩解证明：2012年12月底，王某乙来领取李某朝案74,940元的暂扣款，余某、王某甲和程某在余某的办公室，余某对王某乙说要王某乙给经侦大队一点赞助，王某乙同意给14,940元赞助款。余某、王某甲和程某一起商量这14,940元不要入账了，由三个人平分，余某和王某甲每人分得5000元，程某分得4940元。
2、2007年初，李某朝诈骗案同案人苏某丙的亲属向郴州市公安局北湖分局经侦大队缴纳了20,000元赞助款。2012年底，原审被告人程某请示上诉人余某如何处理这笔钱，两人经商量后决定私分，每人各分得10,000元。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
（1）证人苏某甲、苏某乙的证言证明：苏某甲的弟弟苏某丙在2006年10月，因为李某朝诈骗被郴州市公安局北湖分局经侦大队立案调查，苏某甲和其哥哥苏某乙、匡某到北湖分局找到分管副局长讲了苏某丙取保候审的事，当时好像余大队长也在场，后北湖分局同意给苏某丙办理取保候审，但需缴纳20,000元的保证金，并提出经侦大队经费紧张，要求苏某甲等人交赞助费20,000元。到2007年1月，苏某甲到北湖分局经侦大队给苏某丙办理了取保候审，经侦大队没有提供20,000元赞助费的发票，这钱是直接交的现金。在办理苏某丙一事过程中，总共分三次交了90,000余元给经侦大队，其中一笔是退赃款50,000余元、一笔是取保候审的保证金20,000元、一笔是20,000元赞助费。
（2）会计凭证证明：2007年1月24日，经侦大队扣苏某丙20,000元。
（3）原审被告人程某供述与辩解证明：2012年12月底，余某调离经侦大队之前，程某在一本暂扣款账本上发现李某朝案还有20,000元没处理。程某问余某这20,000元怎么办，余某说由余某、程某两个人分掉，后程某到郴州市北湖区文化路老公安分局的路边给了余某10,000元现金，程某自己分得的10,000元当时没有取出来。程某在经侦大队担任内勤期间，有一个用于记录经侦大队的扣押暂扣款、赞助款等内容的财物账本。其中，这个本子上记录“2007年1月24日，摘要：扣苏某丙20,000元”的内容，意思就是指扣押苏某丙的20,000元款项。
（4）上诉人余某的供述与辩解证明：2007年春节前的一天，分管经侦的副局长让经侦给李某朝电信诈骗案的同案犯苏某丙办取保手续，并让苏某丙的亲戚赞助20,000元给经侦大队作为赞助费，当时苏某丙的亲戚拿了20,000元现金给余某，余某将这20,000元给了内勤程某，并告诉程某说这是苏某丙案的钱。2012年底，程某问余某关于苏某丙的这笔20,000元钱怎么办，并说这20,000元没有入账，也只有余某、程某俩人知道，分掉也没关系，余某表示同意。事后的一天下午在郴州市北湖区文化路老公安分局附近，程某在余某车上给了余某10,000元现金。
经过庭审质证并查证属实的综合证据有：
（1）案件线索移送函、立案决定书、补充立案决定书证明：2015年6月30日、7月15日，北湖区纪委分别将程某、余某涉嫌犯罪问题移送北湖区人民检察院，北湖区人民检察院分别于当日决定对程某、余某涉嫌犯罪立案侦查。
（2）到案经过证明：2015年7月15日，北湖区人民检察院干警至郴州市纪委监察廉政教育和案件管理中心，传唤余某到北湖区人民检察院接受审查。
（3）北湖区纪委于2015年12月2日出具的《关于程某在区纪委调查期间表现情况说明》证明：2015年5月14日，因经侦大队及程某个人的违纪问题，区纪委对程某进行了立案调查。在调查期间，程某能积极配合，主动提供了经侦大队违纪问题的重要证据，主动交待了调查组没有掌握的与他人私分34,940元涉案款的个人违纪问题，认错态度较好，并积极清退了其个人全部违纪所得。
（4）湖南省非税收入一般缴款书证明：程某向区纪委退交了110,000元违纪所得。
（5）湖南省公安厅编制的《县级公安机关警务工作正规化指南》证明：经侦大队大队长的岗位职责是主持经侦大队的全面工作，指导、督促民警依法办案、规范执法，多方筹集资金，改善大队装备和添置更新技术设备；经侦大队内勤负责大队办公室日常接待和内务管理工作，协助搞好后勤、财物管理，负责赃款赃物管理，做到台账与实物相符，及时按规定处理或上交，做好队领导布置的各项临时性事务。
（6）人民警察警衔变动审批表、干部任免审批表、国家公务员过渡审批登记表及户籍资料等证明：余某出生于1968年12月31日，犯罪时具有完全刑事责任能力，犯罪时系郴州市公安局北湖分局经侦大队原大队长；程某出生于1964年12月28日，犯罪时具有完全刑事责任能力，犯罪时系郴州市公安局北湖分局经侦大队原内勤。
（7）余某的入所时健康检查登记表、教育登记表、羁押证明、侦查部门出具关于对余某案侦查过程合法性说明、侦查部门的同步录音录像等证明：侦查机关对余某的讯问符合法律相关规定，不存在刑讯逼供、诱供等情形。
本院认为，上诉人余某身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物10,000元，为他人谋取利益，且拒不交待赃款去向，致使赃款无法追缴，属具有其他较重情节，其行为已构成受贿罪；上诉人余某伙同身为国家机关工作人员的程某，利用职务便利，共同侵吞公共财物34,940元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，余某起主要作用，系主犯；程某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。程某在被纪委立案调查期间，主动交待纪委没有掌握的其与他人私分34,940元涉案款的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚；退交全部赃款，可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控上诉人余某于2006年、2007年春节前收受朱某兴8000元的受贿事实，根据新颁布实施的刑法修正案（九）及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，法定刑为三年以下有期徒刑，至2012年已经过五年，应不再追诉，故上诉人余某的辩护人提出“公诉机关指控的余某收受朱某兴8000元的犯罪事实已过追诉时效，不能认定为受贿罪”的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人余某提出“上诉人在侦查机关的有××态延续所作，应予以排除的上诉理由。经查，一审法院在庭审时针对余某在侦查机关所作的有罪供述依法启动了证据合法性调查程序，公诉人当庭提交了余某入所时的健康检查登记表、教育登记表、羁押证明、侦查部门出具的关于对余某案侦查过程合法性说明、当庭播放了同步录音录像等证据，证明侦查部门收集的证据具有合法性，可以作为本案的证据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人余某及辩护人提出余某不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，证人包某宾的证言、上诉人余某的供述等证据能相互印证证明包某宾为了感谢余某退还何秀斌、谢某乙的42,000元暂扣款，给了余某10,000元，余某予以收受的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人余某及辩护人提出余某不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，余某伙同程某等人共同侵吞北湖经侦大队的赞助款14,940元、20,000元的犯罪事实有证人苏某甲、苏某乙及王某乙的证言，会计凭证，余某及程某的供述予以证明，足以认定。故该上诉理由及辩护意见亦不成立，本院不予采纳。
鉴于上诉人余某收受朱某兴8000元的犯罪事实已过追诉时效，故对该笔犯罪事实，本院不予认定，但对余某收受的8000元违法所得，应予以没收，上缴国库。原判根据余某的主犯情节，并综合考虑余某的认罪态度在法定幅度内量刑并无不当。郴州市人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 李诚诚
二〇一六年九月一日
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。