山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终145号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：莱芜汇源凤凰置业有限公司，住所地山东省莱芜市高新区凤凰路南首汇源工业园。法定代表人：周红卫，董事长。委托诉讼代理人：崔言博，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山东正衡工程造价咨询有限公司，住所地山东省济南市历下区文化东路51号汇东星座。法定代表人：刘立宁，董事长。委托诉讼代理人：王建涛，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：苏世春，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人莱芜汇源凤凰置业有限公司（以下简称莱芜汇源公司）因与被上诉人山东正衡工程造价咨询有限公司（以下简称山东正衡公司）建设工程造价咨询服务合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱芜汇源公司的委托诉讼代理人张明、崔言博，山东正衡公司的法定代表人刘立宁及委托诉讼代理人王建涛、苏世春与到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱芜汇源公司上诉请求：1.撤销莱城区法院(2017)鲁1202民初2371号民事判决书,依法发回重审,或依法改判驳回山东正衡公司的诉讼请求、依法支持莱芜汇源公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由山东正衡公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误,判决莱芜汇源公司给付义务没有事实依据。错误如下：1.将山东正衡公司没有进行的“总平(含绿化)”及“其他”、预算咨询工作错误认定为山东正衡公司已经完成的工作，并进而支持了其主张的对该部分的咨询费错误,错误支持的咨询费共计139395.01元。2.将合同约定的0.5‰审计费率认定为0.5%，进而将结算咨询费应为1113.653元认定为11136.53元错误。3.将山东正衡公司不符合合同约定要求的咨询报告认定为符合合同约定，将山东正衡公司并未适当履行合同义务认定适当履行了合同义务错误。4.违背证据事实,自相矛盾。一审法院一方面对山东正衡公司提交的证据十六：“造价咨询费核定表”与山东正衡公司证据三相互印证予以采信,但又抛开该份证据确定的咨询费134254.92元,认定咨询费为446745.93元，自相矛盾。5.对山东正衡公司存在违约的事实不予认定进而驳回反诉请求错误。山东正衡公司存在违约行为,咨询报告存在“错”、“漏”、“多”等技术错误,一审法院对该项事实视而不见,不予认定错误。对山东正衡公司的违约行为,应承担违约责任。二、一审判决存在多方面适用法律错误。1.违反合同全面适当履行原则。一审判决全面支持山东正衡公司的请求,违反合同“全面适当履行原则”,应当依法驳回山东正衡公司的诉讼请求。2.一审判决违反合同约定。预算咨询费的支付以甲方对咨询报告的最后确认作为结算条件。根据已查明的事实,咨询报告并未经莱芜汇源公司最终确认,一审法院撇开合同约定,径行判决支持山东正衡公司主张的预算部分的咨询费错误。3.不予支持解除合同错误。山东正衡公司已根本违约，合同目的已无法实现，应该判决支持合同解除。三、违背“对当事人在适用法律上一律平等的原则”，程序违法。山东正衡公司辩称，一审判决结果正确，适用法律准确，二审法院应予维持，合同双方当事人签订后应当遵循诚实信用原则，在本合同中双方签订合同后山东正衡公司按合同约定完成了相关咨询工作，并将咨询成果通过复制、发送电子邮件等方式交付给莱芜汇源公司，莱芜汇源公司达到了合同约定的委托山东正衡公司提供造价咨询的目的。山东正衡公司向一审法院起诉请求：1.判令莱芜汇源公司支付汇源首座一期工程造价咨询服务合同约定的预算工作造价咨询费用346745.93元、结算审计工作造价结算咨询费中的基本费217804.70元、效益费数额待定，合计暂定为564550.63元；2.案件受理费由莱芜汇源公司负担。莱芜汇源公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令解除与山东正衡公司签订的《汇源·首座一期工程造价咨询服务合同》；2.依法判令山东正衡公司支付违约金20万元；3.案件受理费由山东正衡公司负担。一审法院认定事实：2014年9月28日，莱芜汇源公司（甲方）与山东正衡公司（乙方）签订《汇源首座一期工程造价咨询服务合同》，双方在合同中对设计内容及各方的权利义务进行了详细约定，合同第1条约定了委托业务范围，乙方应承担汇源首座一期工程的预算编制、预（结）算审核，分包工程的工程量预算及结算；合同第2条约定了工作要求；合同第3条约定了成果要求，3.1.1要求乙方在合同约定的时间内提供预结算编制和审核的成果（含电子文档和纸质文档、广联达版本文档）。3.1.7明确约定乙方同时提供以下工程的工程量：入户防盗门制安、防火门、塑钢门窗或者铝合金窗、铝合金百叶、栏杆、防水工程、配电箱等、外墙面砖等工程。3.2.1约定咨询成果文件均应以书面形式（A4纸）和相同内容的电子文档形式提交给甲方。3.2.3约定甲方对咨询成果有异议的，应当在收到咨询成果文件后15个工作日内提出书面意见，乙方对甲方提出的修改意见，应在5个工作日内完成修改，并以书面形式提供给甲方；乙方与甲方对咨询成果不能达成一致意见时，可向莱芜市建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构申请复查；每项咨询成果均应进行成果评价。3.2.5约定若乙方编制或审核的工程预结算出现以下错误，给甲方造成损失的，应按本合同第7.11条的约定予以赔偿。5.2约定了咨询业务酬金的计算方式，5.2.1预算工作的造价咨询费用，预算：包含各类专业清单编制、控制价编制、包干工程量对量、包干总价审核等全过程造价咨询费为2元/平方米；按专业划分土建1.1元、安装0.26元，总平（含绿化）0.25元，其它0.39元……还约定了其它咨询费的计算方法。合同第7条约定了乙方的权利和义务，甲方根据乙方的违约行为要求乙方支付违约金。10.2条合同当事人乙方要求变更或解除合同时，应当提前14天通知对方，10.3条变更或者解除合同的通知或协议应当采用书面形式，新的协议达成之前原合同仍然有效……。合同签订后，山东正衡公司开始工作，为莱芜汇源公司出具了咨询报告含预算书11本，招标控制价10本，工程量清单12本，上述文件山东正衡公司通过直接或是电子邮件方式送达了莱芜汇源公司。莱芜汇源首座1-3#楼、10-11#楼、16-19#楼、22#楼、车库（一标段）、车库（二标段）的土建和安装及室外景观工程量的建筑面积共计217804.7平方米。莱芜汇源公司已经支付山东正衡公司咨询费10万元。关于山东正衡公司主张的效益费，无证据证实。莱芜汇源公司虽主张解除合同，但根据双方的约定，应当提前14天书面通知对方，莱芜汇源公司未提供证据证实其履行了告知义务。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：1、山东正衡公司是否已完成合同约定的事项,其主张的咨询费是否应予支持？2、莱芜汇源公司的反诉请求是否成立？关于第一个争议焦点，根据双方庭审陈述及相关证据证实，山东正衡公司为莱芜汇源公司出具了咨询报告含预算书11本，招标控制价10本，工程量清单12本，莱芜汇源首座1-3#楼、10-11#楼、16-19#楼、22#楼、车库（一标段）、车库（二标段）的土建和安装及室外景观工程量的建筑面积共计217804.7平方米和售楼处的咨询工作，应当认定山东正衡公司按照合同约定履行了义务。根据合同约定，按单价2元计算，咨询费用为435609.40元。另，山东正衡公司就未在合同中委托的售楼处造价亦出具了咨询报告，莱芜汇源公司对此予以认可，咨询费用为11136.53元，以上共计446745.93元。扣除已经支付的10万元，莱芜汇源公司尚欠山东正衡公司咨询费346745.93元。对于山东正衡公司主张的基本费217804.70元，按照双方在合同中的约定，基本费=送审金额×0.5‰，但山东正衡公司并未提供证据证实送审金额，故对该主张不予支持。对山东正衡公司主张的效益费，无证据证实，不予支持。关于第二个争议焦点，合同中“3.2.3约定甲方对咨询成果有异议的，应当在收到咨询成果文件后15个工作日内提出书面意见，乙方对甲方提出的修改意见，应在5个工作日内完成修改”，莱芜汇源公司虽主张山东正衡公司未完成咨询工作，存在漏项和错误计算，但未按以上约定提出书面意见，亦无其他证据证实，故对其要求山东正衡公司支付违约金20万元的诉讼请求不予支持。对莱芜汇源公司主张的解除合同，根据合同约定，莱芜汇源公司未就解除合同提前14天向山东正衡公司发出书面通知，故亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、莱芜汇源凤凰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东正衡工程造价咨询有限公司咨询费346745.95元；二、驳回山东正衡工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回莱芜汇源凤凰置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4723元，反诉案件受理费2150元，由莱芜汇源凤凰置业有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据，二审经审理查明：2014年9月28日，莱芜汇源公司（甲方）与山东正衡公司（乙方）签订《汇源首座一期工程造价咨询服务合同》，双方在合同第1条约定了委托业务范围，具体范围包括（一）建安总包工程的预算编制、预（结）算审核，分包工程的工程量预算及结算，其中：1、土建部分：按照设计施工图计算建筑、装饰、结构（含钢筋）等工程量；2、安装部分：按照设计施工图计算电气、给排水配套及设备等；3、弱电部分：按设计施工图计算智能化系统工程的预埋管道、弱电底盒、桥架等，不计算各种弱电箱体及预埋管道内的引线。……（三）甲方分包工程（甲方可能委托的内容，具体以甲方下发任务通知书内容为准）包括：1、消防、防排烟和通风工程的工程量清单编制及结算审核工作；2、智能化系统工程的工程量清单编制及结算审核工作；3、环境绿化工程的工程量清单编制及结算审核工作；4、市政总平工程的工程量清单编制及结算审核工作；5、大堂装修、标准层装修工程的工程量清单编制及结算审核工作；6、室外附属及零星工程等分项工程的工程量清单编制及结算审核工作；7、甲方有权对不限于上述工作内容的咨询业务进行选择性委托给乙方实施。合同对咨询业务酬金按照下列方式计算：预算工作的造价咨询费用：包含各专业清单编制、控制价编制、包干工程量对量、包干总价审核等全过程造价咨询费为2元/平方米；按专业划分土建1.1元、安装0.26元，总平（含绿化）0.25元，其他0.39元。庭审过程中，山东正衡公司认可对于“（三）甲方分包工程”中的工程（消防、防排烟和通风工程、智能化系统工程、环境绿化工程、大堂装修、标准层装修工程、室外附属及零星工程），莱芜汇源公司并未委托做预算咨询。山东正衡公司所提交的证据“莱芜汇源首座一期建筑面积统计表”记载：1-3#楼、10-11#楼、16-19#楼、22#楼、一期车库、二期车库的建筑面积共计217804.70平方米，莱芜汇源公司对该建筑面积予以认可。2016年12月28日莱芜汇源公司的刘光全发送给山东正衡公司一份《一期造价咨询费用核定表》，上面注明：1.售楼部土建工程结算审计的费用为11136.53元，工作量为2227305元，核定价格为0.5%；2.土建、安装、总平、其他的合同费用分别为1.1元、0.26元、0.25元、0.39元，“总平和其他”未做。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，莱芜汇源公司与山东正衡公司签订的《汇源首座一期工程造价咨询服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。山东正衡公司已经根据合同约定提供了预算编制的相关服务，履行了工程造价咨询服务义务，莱芜汇源公司也应根据约定向其支付相应费用，对于山东正衡公司所编制的预算建筑面积为217804.70平方米双方均没有异议，但是对于如何计算工程造价咨询费，双方发生了分歧，山东正衡公司主张应按2元/平方米计算，而莱芜汇源公司主张应按专业划分土建1.1元/平方米、安装0.26元/平方米，而合同中虽然约定了总平（含绿化）0.25元/平方米，其他0.39元/平方米，但是山东正衡公司并没有接受莱芜汇源公司的委托。一、对于如何计算咨询费的问题，山东正衡公司主张2元/平方米是双方协商的结果，就是指土建和安装，对此莱芜汇源公司不予认可。本院认为，山东正衡公司主张合同是莱芜汇源公司提供的格式合同，并不存在“总平和其他”的问题，但是双方在合同中约定的非常明确，“包含各专业清单编制、控制价编制、包干工程量对量、包干总价审核等全过程造价咨询费为2元/平方米；按专业划分土建1.1元、安装0.26元，总平（含绿化）0.25元，其他0.39元”，现山东正衡公司也认可莱芜汇源公司委托的项目为土建和安装，其他的分包工程并未进行委托，因此应依照合同约定按专业划分每平方米土建1.1元、安装0.26元计费。二、山东正衡公司主张并不清楚“总平和其他”是指什么，但是其在一审审理中提交了《景观工程量计算书》，莱芜汇源公司主张并没有收到，而且山东正衡公司也认可莱芜汇源公司委托的项目中“其他的分包工程”并未进行委托，但是“环境绿化工程、总平工程”是包含在“其他分包工程”的项目中，而《景观工程》是属于总平绿化的项目，所以山东正衡公司主张并不清楚“总平和其他”是指什么，与事实不符。三、关于莱芜汇源公司的刘光全发送给山东正衡公司的《一期造价咨询费用核定表》，该证据是山东正衡公司向法庭提交的，虽然山东正衡公司只认可关于上面关于售楼部土建审计的结果，对于其他的“土建、安装、总平、其他的合同费用分别为1.1元、0.26元、0.25元、0.39元，总平和其他未做。”不予认可，在其并未提交其他反驳的证据予以证实的情况下，本院确认为有效证据，应视为对该证据其他内容的认可，即“土建、安装的咨询费用分别为1.1元、0.26元”，这也是与合同约定相符的。对于莱芜汇源公司主张的山东正衡公司没有完成委托项目应按40%支付咨询费，因合同中并没有约定，只是自己的一种计算方式，本院不予采信。因此，对于山东正衡公司主张所受委托的土建和安装的咨询费应按专业划分每平方米土建1.1元、安装0.26元计费。综合上述三点，从现有证据分析，本案双方争议的每平方米的计费单价应按专业划分土建和安装分别为1.1元和0.26元，而山东正衡公司主张所受委托的土建和安装项目按2元/平方米计算是双方协商好的事实，本院不予采信。因此，莱芜汇源公司应支付给山东正衡公司的咨询费为217804.70平方米*（1.1+0.26）=296214.39元。关于售楼部土建工程结算审计费用的问题，莱芜汇源公司认可是其公司刘总发送给山东正衡公司的《一期造价咨询费用核定表》，上面注明本项目为11136.53元，工作量审定金额为2227305元，核定价格为0.5%；山东正衡公司主张该结算审计为合同之外的，该售楼处的预算并非山东正衡公司所编制，双方协商的结果是按审定金额的0.5%计算，虽然莱芜汇源公司主张0.5%系笔误，应为合同中约定的送审金额的0.5‰计算，该部分费用为1113.65元，但是莱芜汇源公司并未提交证据证实，该项目是在合同之内的，且2227305元为审定金额，并非送审金额，而且对于《一期造价咨询费用核定表》亦认可是公司刘光全发送给山东正衡公司的，因此山东正衡公司以此主张该部分结算咨询费为11136.53元，本院予以采信。莱芜汇源公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，莱芜汇源公司还应支付给山东正衡公司的费用应为296214.39元+11136.53元-100000元（已支付）=207350.92元。关于山东正衡公司是否存在违约行为，应否支付给莱芜汇源公司违约金的问题，莱芜汇源公司主张山东正衡公司提交的咨询报告存在“错”、“漏”、“多”等技术错误,但是根据合同约定，是山东正衡公司与施工单位完成核对后的审核稿，出现三个或以上缺项、漏项、多项的类似错误，莱芜汇源公司有权按错误金额的10%收取违约金，但是莱芜汇源公司并未提交证据证实施工单位完成的审核稿与山东正衡公司提交的咨询报告相比较的错误金额的具体数额为多少，其主张的“错”、“漏”、“多”等错误依据的是山东正衡公司的报告，即预算书与核定表对同一分项内容进行的比对，不符合双方合同对“缺、漏、多”项错误认定的约定，因此对莱芜汇源公司主张的违约金不予支持。况且对于中间及最终咨询成果的交付，虽然合同附件中也有明确的交接单、造价咨询业务工联单、对量成果表等，但是双方在实际操作过程中并没有使用这些表格，因此，对于山东正衡公司所交付的是不是最终的咨询成果，山东正衡公司交付的咨询报告不符合莱芜汇源公司什么样的要求，未完成的项目比对对象的依据是什么，莱芜汇源公司没有提交证据证实，因在履行合同过程中，双方均认可对工程量有反复协商、复核的过程，所以，对于莱芜汇源公司主张山东正衡公司没有提交莱芜汇源公司对咨询报告最后确认的证据作为结算条件，达不到支付咨询费的条件，且未按期交付咨询成果，构成违约的理由不能成立。因双方在合同中约定的咨询费为是按建筑面积计算的，而对于建筑面积217804.70平方米双方是没有异议的，因此，莱芜汇源公司主张山东正衡公司违约的证据不足，本院不予支持。对于莱芜汇源公司要求解除合同，因不符合合同约定及法定解除合同的情形，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，莱芜汇源公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初2371号民事判决第三项；二、撤销莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初2371号民事判决第二项；三、变更莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初2371号民事判决第一项为：莱芜汇源凤凰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东正衡工程造价咨询有限公司咨询费207350.92元。四、驳回山东正衡工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取4723元，反诉案件受理费2150元，由山东正衡工程造价咨询有限公司负担2518元，由莱芜汇源凤凰置业有限公司负担4355元；二审案件受理费9446元，由莱芜汇源凤凰置业有限公司负担4410元，由山东正衡工程造价咨询有限公司负担5036元；二审反诉案件受理费2150元，由莱芜汇源凤凰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔺双祝审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一八年五月十六日书记员  吕 敏